陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00096号
上诉人（原审被告）重庆龙林建筑劳务有限公司。住所地：重庆市九龙坡区巴福镇开发小区。
法定代表人谭波，公司执行董事。
委托代理人袁华生，略阳县横现河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）何定模，男，汉族，生于1963年4月28日，个体工商户。
委托代理人余庆，陕西兴州律师事务所律师。
原审第三人陆小东，男，重庆市人，约40岁，下落不明。
上诉人重庆龙林建筑劳务有限�司（以下简称龙林公司）因与被上诉人何定模、原审第三人陆小东买卖合同纠纷一案，不服略阳县人民法院（2014）略民初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2009年12月6日，龙林公司承包了十天高速汉中西段H-C34标段的桥梁下部及预制箱梁工程，需焊条、电缆线等材料。后陆小东多次在何定模的五金店购买所需材料。2010年7月15日，陆小东向何定模出具欠条1张：“今欠到何定模材料款总计112687元整。欠款人：陆小东。”2010年11月25日何定模提起诉讼，要求谭波和陆小东支付其货款112687元。开庭时，谭波、陆小东未到庭，经略阳县法院审理后，判决由谭波、陆小东给付何定模货款112687元。在执行中，龙林公司法定代表人谭波对自己手中持有的24张送货单33716元予以认可。何定模从法院划拨的执行款中已领取80000元。后汉中市检察院提起抗诉，经略阳县法院再审后撤销原判，驳回何定模要求谭波、陆小东给付112687元货款的请求。2013年12月5日，何定模再次起诉，要求龙林公司给付货款112687元及损失10818元。
原审另查明，何定模与陆小东之间形成了多次供货业务关系，只有一次是何定模应陆小东的要求，将货运到高速公路工地，其余均是陆小东带上车后自提货物。庭审中何定模称曾在其哥家中认识了谭波和陆小东，得知陆小东是谭波公司的采购员。谭波称，他和陆小东第一次与何定模见面是在江底捞火锅店。庭审中，龙林公司提交的24张由何定模出具经陆小东签字的送货单金额为33716元，同意由公司承担。何定模提交的24张经陆小东签字的送货单，其中18张与龙林公司提交的送货单一致，另有6张经陆小东签字的送货单金额共计为25235.60元，龙林公司表示对这6张经陆小东签字的送货单予以认可，同意对以上两项合计58951.60元货款由公司给付。
原审认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”。本案中，第三人陆小东系龙林公司的采购员，其在为龙林公司采购焊条、电缆线等材料过程中与何定模形成了买卖合同关系，龙林公司法定代表人谭波认可其与陆小东、何定模曾在江底捞火锅店见过面，何定模有理由相信陆小东是代表龙林公司从事的经营行为，陆小东对外出具的欠条，应由龙林公司承担给付责任，故何定模要求龙林公司给付112687元货款的请求予以支持。龙林公司虽对该欠条的真实性提出质疑，但未提供相反证据予以反驳，辩解理由不能成立。何定模要求赔�从2010年11月到2011年11月期间逾期付款的损失10818元，因陆小东出具欠条后，何定模未及时找龙林公司进行结算，加之何定模仅提供了部分送货单，致使龙林公司不愿付款，对此何定模负有一定责任。故对何定模要求赔偿损失的请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条规定，判决：一、被告重庆龙林建筑劳务有限公司给付原告何定模货款112687元，减去何定模领取的80000元外，再给付32687元；二、驳回原告何定模的其他诉讼请求。案件受理费2800元，由何定模承担800元，由重庆龙林建筑劳务有限公司承担2000元。
上诉人重庆龙林建筑劳务有限公司不服原审判决，上诉请求：依法撤销原审判决，驳回被上诉人除58951.60元货款以外的诉讼请求。其事实及理由：一、原审对主要证据认定错误。原审采信陆小东出具的欠条并认定欠条所载明的货款数额错误。多次诉讼陆小东均没有到庭，欠条书写的真实性无法确认。即使欠条书写的真实性能够认定，也无法认定内容的真实性。被上诉人没有与上诉人直接交易而是通过陆小东采购，被上诉人只能证明价款为58951.60元的货物已经交付，但欠条载明欠货款112687元，尚有53735.40元的货物无交付依据。原审认为上诉人没有提供反驳证据的理由不合法，被上诉人是债权人，拿不出真实合法有效的债权凭证就意味着债权不能成立，原审将举证责任分配给上诉人显失公正。上诉人认可58951.60元货款不是因为陆小东的欠条，而是有发货单证明买卖合同和交付的事实。二、原审适用法律错误。原审适用民法通则第四十三条认定陆小东出具欠条的行为是职务行为错误。认定陆小东职务行为的前提是欠条必须是真实的，现欠条真实性无法认定，职务行为的前提不存在；合同法相对民法通则为特别法，合同法及最高法院关于买卖合同发布的司法解释规定了明确的交易要求。陆小东的欠条表明还有53735.40元的货物应当交付，而被上诉人并没有该笔交付凭证，因此其这部分主张不能成立。同时要认定职务行为有效，就要认定职务行为的真实性合法性，行为与工作职责具有内在联系，不能因为陆小东与上诉人有过采购关系就直接认定其行为是职务行为。特别法优于普通法，本案应当适用《合同法》及相关司法解释。
被上诉人何定模答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉维持原判。一、原审对欠条的认定正确。在多次开庭陆小东均不到庭的情况下，法院对该久条真实性的推断是基于已经查明的事实：一是上诉人法定代表人谭波承认陆小东是公司采购员，在答辩人处购买材料，其和陆小东及答辩人见面谈过购货事宜；二是有三位证人证实陆小东代谭波在答辩人处购买过材料并有货款未付；三是十天高速36标项目部的执行异议书证明陆小东确实是上诉人公司的人员。答辩人已就自己的诉讼请求提供了证据证明，被答辩人认为欠条不真实要提供相反的证据来证明。原审让上诉人承担举证不能的后果，正是对“谁主张、谁举证”原则的准确理解和适用；二、原审适用法律准确。庭审中谭波已承认陆小东是公司的采购员，承认从答辩人处购买材料前他和陆小东与答辩人就购买材料的事宜商谈过。答辩人提交的24份送货单当中的18份与上诉人持有的送货单一模一样，均签有“陆小东”和“何定模”的名字。根据表见代理的规定，完全有理由相信陆小东是代表上诉人公司和答辩人�事交易活动。欠条表明有112687元的货款未付，而非部分货物未交。原审认定陆小东的行为是职务行为，并适用《民法通则》43条正确。
原审第三人陆小东未答辩。
二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。二审中，上诉人重庆龙林建筑劳务有限公司向本院提出申请，请求对以陆小东名义出具的欠条的真实性进行笔迹鉴定。经本院委托，西北政法大学司法鉴定中心做出了（2015）文鉴字第186号笔迹鉴定意见书，结论：检材笔迹与样本笔迹是同一人书写，即欠条确实系陆小东本人所写。经质证，双方对该鉴定结论均无异议。
本院认为，上诉人与被上诉人虽没有签订书面买卖合同，但双方之间确实存在买卖关系。何定模主张权利的依据为陆小东出具的欠条而非送货单。关于陆小东出具的欠条，二审中经过笔迹鉴定，证实该欠条确系陆小东�人书写，故该欠条的真实性应予确认。陆小东系上诉人公司采购员工，且与公司法定代表人谭波存在亲戚关系，谭波虽然称陆小东在2010年4月底后不再从事采购工作改为开车，但并无相关证据证实，且谭波自身持有并提交的2010年5月、6月的送货单上收货单位及经手人处签字均为陆小东，足以说明陆小东在2010年4月后采购行为仍在持续且其行为得到了公司的认可。2010年6月陆小东以转存形式支付何定模货款5万元，同年7月15日经过算账后陆小东向何定模出具了欠条，出具欠条的时间、内容均与前期采购行为具有连贯性、一致性，故原审采信该份欠条为有效证据并无不当。欠条上明确载明“在此张欠条之前的所有单据、欠条一律自行作废”，因此欠条应为双方对之前买卖合同的总结算，双方提交的不完整的送货单仅能佐证双方之间买卖关系存在，�不能作为最终结算依据，故上诉人称应以送货单金额58951.60元为结算依据的理由不能成立，原审以欠条载明金额适用民法通则第四十三条判令上诉人公司承担偿付责任认定事实清楚，法律适用正确，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费不变。二审案件受理费2000元，由上诉人重庆龙林建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 张 杪
代理审判员 李小艳
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张 金