浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1567号
上诉人（原审被�）：董某1，男，1983年3月12日出生，汉族，住嘉兴市南湖区，现在上海市青浦监狱服刑。
委托诉讼代理人：董文龙，男，1958年10月1日出生，汉族，住嘉兴市南湖区，系董某1父亲。
委托诉讼代理人：杨建明，浙江南湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟某，女，1980年3月10日出生，汉族，住海盐县。
委托诉讼代理人：刘英萍、付德才，浙江天鸿律师事务所律师。
上诉人董某1因与被上诉人钟某变更抚养关系纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2016）浙0424民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董某1的委托诉讼代理人董文龙、杨建明，被上诉人钟某及其委托诉讼代理人刘英萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董某1上诉请求�撤销原判，改判未成年子女董某2由董某1抚养。事实和理由：一、一审认定事实不清，未查清钟某是否适合抚养孩子及孩子是否愿意跟随钟某生活。一审仅依据钟某所称的董某1有巨额债务、钟某作为担保人也被××追债、董某1与钟某位于海盐县武原街道百尺北路219号宜家花园59幢702室房屋被查封、董某1无力照顾孩子的陈述，未查清钟某在2014年1月9日双方达成调解协议时放弃孩子抚养权的原因，即认定钟某所谓原先未抚养监护孩子的事实，一审该项存在错误。实际上钟某所言系虚假陈述，董某1、钟某均有固定工作，也未欠债；若双方存在巨额债务，则钟某位于海盐县武原镇秀水路118号南塘琴苑抱琴苑18幢805室的房屋也应被查封，但事实上法院未查封；钟某、董某1离婚时钟某不想抚养孩子，认为孩子是累赘，彻底放弃了抚养权。此外，一审法院未询问小孩的意见，亦未固定小孩的证言，将小孩判决给钟某抚养，存在错误。二、一审认定钟某、董某1离婚时经法院调解确定婚生子由董某1抚养监护，但现行情况与调解时的情况已发生重大变化，一审该项认定存在错误。董某1于2014年4月16日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，钟某一直未提起变更抚养权之诉，直至现在才提起诉讼，其显然存在不可告人之目的，其行为也严重影响董某1在监狱的教育改造，剥夺了董某1的抚养监护权。其次，孩子有爷爷、奶奶代为抚养监护，董某1亦在狱中表现良好，将获得减刑机会，其服刑的时间不会很长，一审亦认定孩子一直随董某1父母共同生活，由董某1父母照顾其生活。再次，一审中董某1提供的医疗结算单、投保单均由董某1母亲作为户主及家长签名，孩子在幼儿园上学发生的代管费、伙食费、水费、保育费均由董某1父母缴纳，邻居、村干部、幼儿园老师等出具的证明说明董某1将孩子的监护抚养权交由孩子的爷爷、奶奶代管对孩子的成长有利，一审未对董某1提供的所有证据逐一认定和质证，存在错误。三、一审未对本案进行调解而判决董某2由钟某抚养，系对董某1的不负责任。本案可以调解方式结案，董某1父母愿意补偿一定金额给钟某，孩子仍由董某1的父母代为抚养监护或双方按一定时间轮流监护。
钟某辩称，一、双方于2014年4月9日经法院调解离婚，婚生子由董某1抚养，董某1因合同诈骗被判处12年的有期徒刑，客观上不能尽到抚养婚生子的义务，因此，根据法律规定，应由钟某作为母亲亲自抚养孩子。二、董某1在上诉状中提到钟某的房屋由法院查封，该笔债务系钟某为董某1的债务对外承担连带保证责任，钟某就该笔债务与债权人达成支付协议，在客观上该处房产不可能被执行，故钟某能够为孩子�生活提供稳定的住所。三、钟某已为婚生子在海盐幼儿园报名入院进行幼儿园教育，且已缴纳相关费用。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
钟某向一审法院起诉请求：1、婚生子董某2由钟某抚养；2、本案诉讼费用由董某1承担。
一审法院认定事实：钟某、董某1于××××年××月登记结婚，××××年××月××日生育一子，取名董某2。2014年1月9日，钟某、董某1经嘉兴市南湖区人民法院调解，双方达成如下协议：“一、原告钟某与被告董某1离婚；二、婚生子董某2由被告董某1自行抚养。”钟某、董某1离婚后，婚生子董某2由董某1抚养，一直随董某1父母共同生活，由董某1父母照顾其生活，现在嘉兴市南湖区凤桥镇中心幼儿园上小班，下半年上中班，钟某有在双休日去探望儿子。2015年6月3日，董某1因犯合同诈骗罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑十二年，拘役四个月，现在上海市青浦监狱服刑。钟某现在嘉兴市海燕进出口有限公司任外贸部门销售经理一职，年收入为100000元，拥有位于海盐县武原镇秀水路118号南塘琴苑抱琴苑18幢805室房屋一套；董某1父亲现在浙江秀舟纸业有限公司工作，月收入3000元左右，董某1母亲有养老金，并在农村有承包田。钟某认为在离婚时因董某1欠有巨额债务，钟某作为担保人也沉陷其中被炮子（××）追债，钟某、董某1居住的位于海盐县武原街道百尺北路219号宜家花城59幢702室房屋被查封，无力照顾儿子，无奈之下同意由董某1抚养儿子，现情况发生重大变化，且钟某有较高的收入和自己的房屋，并已联系好较好的幼儿园，可以很好的照顾儿子，故要求变更儿子由其抚养。董某1认为其父母有能力抚养小孩，且小孩长期与爷爷奶奶在一起；小孩在乡下和镇上一�，只要有爱心就可以，故请求法院判决董某2由爷爷奶奶来抚养。
以上事实由钟某提供的钟某、董某1身份信息、（2013）嘉南凤商初字第379号民事调解书、（2015）浦刑初字第243号刑事判决书、董某2户籍信息、房产证明、单位工作证明、个人收入证明及董某1提供的（2013）嘉南凤商初字第379号民事调解书、嘉兴市南湖区凤桥镇大星村村民委员会证明、嘉兴市南湖区凤桥镇中心幼儿园证明、证人高金甫等人证言以及一审庭审中双方当事人陈述予以证实。
一审法院认为，变更抚养关系纠纷应从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，遵循子女利益最大化的原则。本案中，虽然钟某、董某1离婚时经法院调解婚生子由董某1抚养监护，但现行的实际情况与该调解时之情形已发生重大变化，理由在于：1、董某2现已4周岁多，很快就要上小学，其心智逐渐走向成熟，心理上需要父爱与母爱，该年龄段儿童心理上又处在父母需在一定距离内监督和引导、并加强儿童自我监督之时期，而现时父亲尚需长期服刑，虽父亲有爱子之心，但客观上尚无法尽己之力照顾儿子，实属力不从心。虽钟某、董某1离婚后一直由董某1父母代为照顾董某2，但毕竟爷爷奶奶不能取代母亲；2、董某2随钟某生活更有利于其成长。钟某在海盐县武原街道有自己的房产，有稳定的工作和较高的收入，有抚养董某2的良好环境和经济条件；3、《中华人民共和国民法通则》第十六条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；……”现作为父亲的董某1无法监护董某2，则作为母亲的钟某当然成为第一顺序的监护人，且董某1未能提供钟某没有监护能力或者钟某抚养董某2可能会虐待董某2或对董某2身心健康不利的相关证据，即钟某抚养董某2更符合目前现实之情况。对董某1提出不愿变更抚养关系的意见，一审认为，父母不因离婚而丧失与子女的血缘关系，董某2仍是钟某、董某1的儿子，但子女并非父母任何一方的私人财产，变更抚养关系仍应以子女之合法权益为重；目前董某1在狱中服刑，尚无能力抚养孩子，将董某2变更由钟某抚养符合实际情况；如董某1出狱后，能有更好的条件和环境抚养董某2，从更有利于子女成长的角度，董某1亦有权要求变更抚养关系。综上，一审认为，双方婚生子由钟某抚养、监护，更有利于其健康成长，钟某要求变更婚生子董某2由其抚养的请求，予以支持。一方抚养子女，另一方应负担必要的抚养费，因钟某未对此提出请求，且董某1现正在服刑实际亦无法承担抚养费，对此�案中暂不作处理，待董某1出狱后双方另行协商。据此，一审依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：钟某与董某1的婚生子董某2自判决生效之日起变更为由钟某抚养。本案受理费40元，由钟某负担。
本院二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
董某1围绕上诉请求依法提交了如下证据：
证据一、嘉兴市南湖区合作医疗结算单一份，证明住院费用系董某1母亲作为户主支付，××均系董某1父母照顾，孩子一向由董某1抚养及照顾。
证据二、由海盐县国土资源局出具的海盐县武原镇秀水路118号南塘琴苑抱琴苑18幢805室房屋的不动产登记查询证明一份，证明海盐县武原镇秀水路118号南塘琴苑抱琴苑18幢805室房屋已被查封的事实。
证据三、嘉兴市南湖区凤桥镇文兵家庭农场出具的证明一份，证明董某1的母亲年收入三万元，且董某2由董某1母亲抚养的事实。
证据四、由凤桥镇社会事业服务中心出具、盖有嘉兴市社会保障事务局凤桥镇社会保险专用章的证明一份，证明董某1母亲享受养老退休金每月1992元，亦证明董某2在董某1处，由董某1母亲代为抚养且有抚养能力的事实。
证据五、董某1父亲董文龙出具的证明一份，证明根据董文龙的收入，其有能力照顾董某2的事实。
钟某质证意见：对证据一无异议，但与本案无关，就诊时间系2013年1月，此时董某1与钟某尚未离婚；对证据二无异议，可证明钟某名下确有一套房屋，且钟某一直居住在该房屋之内，该房屋虽被查封，但客观上不会被执行，钟某已与债权人达成支付协议；证据三不予认可；证据四只能证明董某1母亲有养老金，但不能证明其主张；证据五不予认可，此系董某1自行制作，与本案无关。
本院认证意见：证据一，不能证明孩子平时由谁照看的事实，而且该证据发生在离婚之前，与本案无关，不予采纳。证据三、四、五，系董某1父母的经济状况，即使属实，也与本案抚养权的确定无关，不予认定。证据二，不能证明钟某现阶段无房屋居住的事实，不予采纳。
钟某提交了由海盐县万禄幼儿园出具的入院通知书一份，证明钟某在海盐县幼儿园为婚生子董某2安排幼儿教育的事实。
董某1质证后对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该通知书仅是入园的通知，不能证明对方主张。
本院认证意见如下：该证据与抚养权的变更无必然联系，不予认定。
本院经审理认定的事实与一�认定的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（一）与子女共同生活的一方因患××或因伤残无力继续抚养子女的；（二）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（三）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（四）有其他正当理由需要变更的。本案中，双方在离婚调解协议中约定婚生子由董某1抚养，但双方离婚后，董某1被追究刑事责任，现尚在监狱服刑当中，故客观上无法对婚生子女尽到抚养之责任。从有利于子女成长的角度考虑，一审将抚养权变更为由钟某抚养正确。综上，上诉人董某1的上诉理由不能成立，其上诉�求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人董某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理审判员 管仁亮
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 林雪琴