广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终12623号上诉人（原审被告）：钟育强，住广东省五华县。委托诉讼代理人：赵绍华、邹秀球，均系广东匡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄建业，住福建省南安市。委托诉讼代理人：刘杨红，广东德能律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊平，广东德能律师事务所实习律师。原审第三人：杨怡辉，住广东省东莞市。上诉人钟育强因与被上诉人黄建业，原审第三人杨怡辉民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钟育强上诉请求：改判一审判决第一项为钟育强在判决生效之日起十日内向黄建业归还借款457428.91元及利息(自2013年11月22日起至实际还清之日止，以457428.91元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付)。事实与理由：一、一审法院认定借款本金金额错误，钟育强实际借款金额为77万元。1.钟育强写借据在先，黄建业履行借款义务在后。因钟育强资金不足，在承接茶山超朗小镇工程时需要向杨怡辉支付工程管理费，遂向黄建业借款。于2013年5月3日向黄建业出具借据，虽然借据上写着：借来现金200万元整，此款定于2013年7月25日前还清，实际上，钟育强出具借据当天并没有收到任何借款，而是钟育强委托黄建业于2013年5月10日通过转账的形式向杨怡辉转账150万元。2.黄建业转给杨怡辉150万元中的73万元是钟育强转给黄建业的。如前所述，因钟育强资金不足向黄建业借款支付工程管理费，于2013年5月10日，钟育强通过银行转账73万元给黄建业，委托黄建业凑够150万元转给杨怡辉。钟育强先转账73万元给黄建业后，黄建业转150万元给杨怡辉。这一事实在一审第四次庭审时已经黄建业本人承认。一审法院遗漏这一庭审事实，导致对这73万元认定错误。3.50万元借款现金交付明显不符合日常交易习惯，应由黄建业承担其已经履行交付义务的证明责任，但黄建业无法举证证明这50万元现金的来源、交付时间地点、交付过程等具体交付情况。一审法院只凭黄建业第四次出庭时的单方陈述，而未对这些具体事实进行一一查明就认定黄建业已经履行了50万元现金交付的事实显然是错误的。4.50万元借款现金交付不是事实，实际上是作为借款利息提前扣除的。50万元作为借款200万元本金的借款期限2个月零22天(即83天)的利息提前扣除，月息9%，在如今的民间借贷市场上实属正常，2011年凤凰网、新浪财经都曾报道过民间借贷月息最高15％的新闻，借款期限越短利息越高。即使月息偏高，但是只要借贷双方合意，出借方愿意以高息出借款项，借款方愿意承担高额利息即可。另外，民间借贷中从借款本金中先扣除利息基本己成为不成文的借贷规则。5.钟育强的实际借款本金金额只有77万元。如前所述，虽然钟育强向黄建业出具了200万元的借据，但是其中50万元是作为利息提前扣除的，还有73万元是钟育强在黄建业转款150万元给杨怡辉当天转给黄建业的，因此，钟育强实际上向黄建业借到的借款本金只有77万元。二、一审法院认定还款金额错误，钟育强已经还款36.2万元，按利息与本金一并归还计算，己还本金280571.09元，利息49428.91元，尚有本金457428.91元未归还。1.就借款本金77万元，钟育强已经通过其本人及妹妹钟育娟以转账的形式还款36.2万元。一审时，钟育强提供了还款明细及银行流水证明其自2013年5月10日之后己经通过本人及妹妹钟育娟分别于2013年7月12日、2013年8月2日、2013年8月9日、2013年8月31日、2013年9月9日、2013年10月17日、2013年11月21日以银行转账的形式向黄建业共还款36.2万元。2.钟育强所还款项按照一审法院的计算方式，利息与本金一起归还，钟育强至2013年11月21日止己经归还本金280571.09元，利息49428.91元，尚有借款本金457428.91元未还。综上所述，一审法院仅通过黄建业的陈述与借据本身来审查本案事实，没有进一步结合现今市场交易规则及全案证据审查本案借款事实，认定借款金额和还款金额错误，导致错误判决，请求二审法院查清事实，依法改判。黄建业二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回钟育强的上诉请求，维持原判。借款200万元的事实是客观存在的。一、钟育强作为完全民事行为能力人，其向黄建业出具借条，是出于自愿的，是其真实意思表示。二、黄建业通过转帐形式向代钟育强收款的杨怡辉汇了150万元，另外的50万元是以现金的形式交付的。钟育强直到一审开庭前并没有否认200万元的真实存在。三、黄建业在一审提交的证据7《谈话录音记录》证明钟育强认可了本案借款总共是250万元，包括案件的200万元及另外的50万元。这是属于自认行为，在法律上是钟育强有效的法律行为。四、钟育强提出50万元现金是预先扣除利息，这是不符合常理的。由于黄建业从事工程行业的，经常会准备现金用作备用及支付货款，所以用现金出借是合理的。五、2013年5月10日的73万元与本案没有关联性，不应该在本金中扣除。因为黄建业为钟育强介绍承揽工程后，钟育强自愿承诺向黄建业支付介绍费，该73万元属于360万元的组成部分。六、至于钟育强在本案中的已还款项，黄建业对一审的认定没有异议。原审第三人杨怡辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，也未向本院提交书面意见。黄建业向一审法院起诉请求：判令钟育强归还借款200万元及支付利息（违约金）912493.14元（利息从2013年7月25日起暂计至2015年6月10日，其他利息计至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。一审法院认定事实：2013年4月，福建省同源建设工程有限公司将超朗拆迁工程发包给案外人东莞市长达装饰工程有限公司蔡某承包。蔡某又将超朗拆迁工程转包给了本案第三人杨怡辉并签订《工程内部承包合同》，该合同规定在合同签订7日内杨怡辉付给蔡某500万元。杨怡辉承接了超朗拆迁工程后，其找到黄建业，邀请黄建业共同合作承建。但黄建业不想参与，于是，黄建业介绍钟育强给杨怡辉，由杨怡辉与钟育强共同合作承建上述工程。2013年5月3日，杨怡辉（甲方）与钟育强、黄建业（乙方）分别签订了《合作工程施工承包协议书》以及一份《承诺书》。《合作工程施工承包协议书》的内容为“工程名称：东莞市茶山超朗村拆迁安置小区；工程地点：东莞市茶山镇超横路；工程量：约58400平方米。《承诺书》的内容为“杨怡辉将超朗拆迁工程委托给钟育强、黄建业两人负责。乙方将支付贰佰万元（200万元）作前期费用，合同签订先支付100万元给甲方，余款100万元在开工后十个月内付清给甲方……”当日，钟育强也向黄建业出具了一份《承诺书》称：“本人钟育强（身份证号码××）鉴于黄建业介绍超朗拆迁工程建设过程中的大力支持，本人自愿一次性支付黄建业360万元作为感谢费用。”同时，钟育强还向黄建业书写了一份《借据》，内容为：“现本人钟育强（身份证号码××）因承接超朗拆迁工程资金周转需要向黄建业（身份证号码××）借来现金2000000元。此款定于2013年7月25日前还清，逾期未还的按未还本金数每日3000元计算逾期还款违约金”。据黄建业称，签订《借据》两天内，黄建业按钟育强的要求，在其办公室内交付现金50万元给了钟育强。2013年5月10日，钟育强通过中国建设银行转帐73万元给黄建业。同日，黄建业直接通过中国农业银行股份有限公司广州文冲支行，将150万元转账汇入杨怡辉的账户，作为钟育强承接超朗拆迁工程的部分工程管理费，杨怡辉又通过中国农业银行股份有限公司东莞大朗支行将该150万元转账汇入蔡某的账户。2013年7月12日，钟育强通过其出纳人员钟育娟的账户，向黄建业汇款3.2万元。2013年8月2日、2013年10月16日、2013年11月21日，钟育强通过其本人或其出纳人员钟育娟的账户，分别向黄建业汇款各2万元、12万元和15万元，合计29万元。钟育强在对超朗拆迁工程施工过程中，于2014年1月23日与福建省同源建设工程有限公司对超朗拆迁工程的工人工资及材料费等达成协议，并保证于2014年1月24日之后继续聘用超朗拆迁工程项目管理人员，对上述人员的工资等费用，由钟育强与福建省同源建设工程各承担50%。2015年12月10日，一审法院追加杨怡辉为本案第三人参加诉讼。杨怡辉表明放弃答辩期限和举证期限。一审庭审中，钟育强和杨怡辉均认同黄建业系超朗拆迁工程的介绍人，非合作者。因为钟育强是经黄建业的介绍才认识杨怡辉，且钟育强有意愿承包超朗拆迁工程，所以要求黄建业作为介绍人在《合作工程承包协议书》上签名。在超朗拆迁工程中，黄建业只为收取钟育强的中介费用360万元。一审法院认为，钟育强经黄建业介绍，与杨怡辉合作承包超朗拆迁工程。虽然杨怡辉与钟育强、黄建业共同签订了《合作工程施工承包协议书》，但实质上黄建业属于中介人。钟育强因承接超朗拆迁工程资金周转需要向黄建业借款，并书写了一份借款200万元的《借据》。该《借据》能够证明黄建业与钟育强民间借贷法律关系的存在，一审法院对黄建业提供的《借据》的真实性予以确认。钟育强抗辩称只借到黄建业150万元，另有50万元是预先在本金中扣除的利息。如果该《借据》中所称的现金50万元是作为借款200万元本金的利息预先扣除的，则月息明显过高，这样高的利率，钟育强还要借款，其行为显然不符合常理；况且，钟育强作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应拥有足够的判断能力，能理解《借据》的内容，知悉在《借据》上签名的法律后果，对此，钟育强未作出合理解释且无证据予以证明，故一审法院认为钟育强的抗辩意见不能成立，不予采信。钟育强抗辩称借款当日即2013年5月10日已还款73万元，并提供了一份银行转账凭证；在借款当日即还相当部分款项不符合常理；且黄建业与钟育强之间存在多次经济往来，并向黄建业出具了一份《承诺书》，自愿一次性支付黄建业360万元作为感谢费用；由于钟育强提供的银行转账凭证不能证明该73万元系偿付借款，为此，一审法院亦不予采信。黄建业依约提供借款，借款期满后钟育强未能依约还款，显属违约，应将尚欠的借款本金及逾期还款的利息支付给黄建业。鉴于钟育强于借款期间内的2013年7月12日还款3.2万元给黄建业，双方均予确认为本金还款，故该笔款项应作为还款本金予以扣除。另外钟育强还分别于2013年8月2日、2013年10月16日、2013年11月21日共转账29万元给黄建业，黄建业主张其中27万元为钟育强支付的劳务费，并无证据予以证实，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故上述款项应作为逾期借款的本息予以扣除。钟育强主张分别于2013年8月9日、2013年8月31日、2013年9月9日由钟育娟代为还款共计4万元款项给黄建业，但上述三张银行转账凭证均系复印件，因钟育强在举证期限内未能提供相关证据予以证实，应承担举证不能的后果，一审法院不予采信。双方约定逾期还款违约金按照未还本金数每日的3000元计算，虽名为违约金，实际为利息，该约定明显偏高，且无法律依据，一审法院不予支持；现黄建业请求按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付逾期利息，属其对自身权利的处分，且未超过年利率24%，不违反法律规定，一审法院予以准许。具体计算如下：1.自2013年7月26日（借据明确约定了钟育强应还款时间为2013年7月25日，故钟育强应支付的利息损失自2013年7月26日起）起至2013年8月2日，以196.8万元为本金，按2013年六个月以内人民币贷款基准利率（5.6%）的四倍，即年利率22.4%计息，钟育强还款2万元中本金10203.73元，利息9796.27元；2.自2013年8月3日起至2013年10月16日，以1957796.27元为本金，按年利率22.4%计算，钟育强还款15万元中本金58636.17元，利息91363.83元；3.自2013年10月17日至2013年11月21日，以1899160.1元为本金，按年利率22.4%计算，钟育强还款12万元中本金77458.81元，利息42541.19元。因此截至2013年11月21日，钟育强尚欠黄建业借款本金1821701.29元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、钟育强在判决生效之日起十日内向黄建业归还借款1821701.29元及利息（自2013年11月22日起至实际还清之日止，以1821701.29元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付）；二、驳回黄建业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30100元，由钟育强负担。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。钟育强在本案一审阶段曾提交钟育娟农业银行交易流水复印件，拟证明其通过出纳人员钟育娟的账户，于2013年8月9日、8月31日及9月9日分别向黄建业汇款1万元、1万元及2万元，合计4万元，但未能就上述证据提交原件。二审诉讼期间，钟育强向本院补充提交了上述证据的原件。至于为何未在举证期限内提交证据原件，钟育强解释称是因本案一审诉讼期间钟育娟回梅州老家生育，无法亲自前往银行打印银行流水原件，银行根据规定在此种情况下不能直接提供原件，只能提供传真件，故其须待钟育娟生育完毕回到广州后方能获得证据原件。黄建业对此质证认为：该银行流水依法不属于新证据，其真实性及是否采信由法院认定。本院认为，根据讼争双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点有二：一是黄建业向某强实际出借的借款金额是多少；二是钟育强的已还款项是多少。针对争议焦点一。首先，虽案涉《借据》载明钟育强因资金周转需要向黄建业借来现金200万元，但从双方的实际履行情况来看，黄建业向某强出借的借款是通过银行转账的形式，于签订《借据》后支付的，转账的金额为150万元。由此可见，双方所签订的《借据》实际上具有借款合同的性质，是对借款的约定而非对收款事实的确认，《借据》中载明的金额亦非实际已出借的金额。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，黄建业向法院起诉要求钟育强偿还200万元借款，其应就已实际出借200万元款项承担举证责任。现本案除上述150万元的转账款外，黄建业主张还有50万元的借款是以现金的形式支付，钟育强对此予以否认。对于如此大额的现金的支付，黄建业主张因其从事工程建筑行业，随时需要支付员工工资和货款等款项，故常备足够的现金用于周转，但除了其概括性的陈述外，并未有具体的证据佐证其款项的来源，亦未有收据或证人证言等证据证明其已实际交付，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，其应当承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。至于黄建业一审时提交的《谈话录音记录》和《通话记录》，从其内容来看，钟育强并未直接明确地承认过欠款的具体金额，反而是多次以“一百五十万也好，两百万也好，或者五十万也好，九十万也好，对不对，多少”、“你打电话对数对数，我都说了，我就算给你两百万又如何”等语句，反映出其对借款金额的质疑，故这两份证据无法证明钟育强在本案中向黄建业借款的金额为200万元。其次，钟育强主张其向黄建业借款是为了支付杨怡辉前期费用，其原计划借款150万元，但因实际出借当天钟育强手头已筹到73万元，故其将73万元转账给黄建业，由黄建业凑齐150万元后直接支付给杨怡辉，因此，实际借款金额仅为77万元（150万元减73万元）。对此，本院认为，从本案现有证据来看，并未能反映出钟育强与黄建业有形成上述合意，且该做法亦不符合日常生活经验：既然钟育强有相应的款项，其为何不直接向杨怡辉转账支付，反而先转给黄建业，再由黄建业代为转给杨怡辉？即便如其所称，又为何不在给黄建业的转款中注明该用途？鉴于钟育强曾因黄建业向其介绍案涉工程而承诺向黄建业支付360万元感谢费，故一审法院认定钟育强向黄建业的73万元转账款与本案借款无关并无不当。综上，本院认定黄建业向某强实际出借的借款金额为150万元，一审法院认定借款金额为200万元缺乏事实依据，本院予以纠正。针对焦点二。一审法院结合双方证据及陈述，认定钟育强于借款期间内的2013年7月12日还款3.2万元，于2013年8月2日、2013年10月16日、2013年11月21日分别还款2万元、12万元及15万元，并按借期内无息，期满后据黄建业主张的人民币贷款基准利率四倍计算已还的本息，双方对此均无异议，本院予以确认。由于钟育强于二审期间补充提交了钟育娟于2013年8月9日、8月31日及9月9日向黄建业汇款1万元、1万元及2万元的银行流水原件，且就其为何未在举证期限内依法举证给出了合理解释，本院认为上述证据材料应予采纳。据此，本院结合二审对借款本金及还款情况的认定，重新计算钟育强的尚欠款项如下：1.鉴于钟育强于借款期间内的2013年7月12日还款3.2万元，双方均确认偿还的是本金，故该笔款项应作为本金予以扣除。2013年7月25日（双方约定的借款到期日）之前尚欠本金146.8万元；2.自2013年7月26日起至2013年8月2日，以146.8万元为本金，按2013年六个月以内人民币贷款基准利率（5.6%）的四倍，即年利率22.4%计息，钟育强还款2万元中本金12692.63元，利息7307.37元；3.自2013年8月3日起至2013年8月9日，以1455307.37元为本金，按年利率22.4%计算，钟育强还款1万元中本金3661.33元，利息6338.67元；4.自2013年8月10日起至2013年8月31日，以1451646.04元为本金，按年利率22.4%计算，钟育强还款1万元中利息1万元，该时段尚欠利息9871.42元；5.自2013年9月1日起至2013年9月9日，以1451646.04元为本金，按年利率22.4%计算，扣除上一阶段尚欠利息9871.42元，钟育强还款2万元中，本金1999.36元，利息8129.22元；6.自2013年9月10日起至2013年10月16日，以1449646.68元为本金，按年利率22.4%计算，钟育强还款12万元中，本金86625.91元，利息33374.09元；7.自2013年10月17日起至2013年11月21日，以1363020.77元为本金，按年利率22.4%计算，钟育强还款15万元中，本金119468.33元，利息30531.67元。因此，截至2013年11月21日，钟育强尚欠黄建业借款本金1243552.44元。综上所述，钟育强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第493号民事判决第一项为：钟育强在本判决生效之日起十日内向黄建业归还借款本金1243552.44元及利息（自2013年11月22日起至实际还清之日止，以1243552.44元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付）；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第493号民事判决第二项；三、驳回黄建业的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30100元，由黄建业负担17247元，由钟育强负担12853元；二审案件受理费17078元，由黄建业负担7237元，钟育强负担9841元。本判决为终审判决。审判长  张筱锴审判员  吴晓炜审判员  汪 婷二〇一七年三月二十七日书记员  郑 畅吴泳丝