福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三刑终字第108号
原公诉机关福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1994年12月27日出生于福建省大田县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月18日被大田县公安局取保候审，同年3月27日被大田县人民检察院取保候审。同年4月27日经大田县人民法院决定逮捕，同日由大田县公安局执行逮捕。现羁押于大田县看守所。
辩护人严宗水，福建万天律师事务所律师。
辩护人罗佳佳，福建万天律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，男，1996年5月5日出生于福建省大田县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月18日被大田县公安局取保候审，同年3月27日被大田县人民检察院取保候审。同年4月27日经大田县人民法院决定逮捕，同日由大田县公安局执行逮捕。现羁押于大田县看守所。
原审被告人陈某乙，男，1995年10月9日出生于福建省大田县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月18日被大田县公安局取保候审，同年3月27日被大田县人民检察院取保候审。同年4月27日经大田县人民法院决定逮捕，同日由大田县公安局执行逮捕。现羁押于大田县看守所。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人陈某甲、吴某某、陈某乙犯寻衅滋事罪一案，于2015年4月27日作出（2015）大刑初字第84号刑事判决。在法定期限内，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴某某、原审被告人陈某甲、陈某乙，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月8日晚，被告人陈某甲、吴某某、陈某乙等人在大田县建设镇国家电网公司前排挡饮酒，被害人李某某与朋友陈某丙等人亦在该排挡饮酒。期间，陈某甲误以为陈某丙系其朋友“阿恺”让陈某丙饮酒，发现认错人后，陈某甲、吴某某一同至李某某、陈某丙所在桌敬酒致歉。因李某某拒绝饮酒，陈某甲即心生不爽并告知吴某某、陈某乙。至次日0时许，陈某甲、吴某某到排挡旁一小巷排尿时遇见李某某，该二人遂邀陈某乙欲共同殴打李某某，并各持一空啤酒瓶在巷口等候李某某，其中陈某乙持一空啤酒瓶是吴某某帮拿的。李某某在途经巷口时，吴某某、陈某甲分别持空玻璃啤酒瓶先后敲打李的头部，致该啤酒瓶破碎，陈某乙亦持空玻璃啤酒瓶敲中李头部。李某某被殴打后反抗，被陈某甲、吴某某、陈某乙一路推打至小巷内一仓库门口时摔坐在地。陈某甲、吴某某又各拾一空啤酒瓶敲打李某某头部，致空啤酒瓶破碎，后三被告人逃离现场。经鉴定，李某某的伤情为轻伤一级；陈某甲、吴某某未见明显损伤。
2015年3月10日、13日、16日，被告人陈某甲、吴某某、陈某乙先后被公安机关传唤，到案后如实供述自己的罪行。案发后，被告人陈某甲、吴某某、陈某乙同李某某达成协议，已赔付李某某医疗费等各项费用计人民币65000元，并取得李某某谅解。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人李某某的陈述、证人陈某丙、林某、张某某等人的证言、人员信息表、户籍证明、现场检测报告书、协议书、收条、谅解书、到案经过、破案经过、法医学人体损伤鉴定书、现场勘查、辨认笔录及照片、视听资料，被告人陈某甲、吴某某、陈某乙供述和辩解等。
原判认为，被告人陈某甲、吴某某、陈某乙共同随意殴打他人致一人轻伤一级，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。本案是共同犯罪。陈某甲、吴某某、陈某乙持空玻璃啤酒瓶敲打被害人李某某的头部，应酌情从重处罚。鉴于陈某甲、吴某某、陈某乙到案后如实供述自己的罪行，且三被告人已赔偿给被害人李某某赔偿款的情节，均取得被害人的谅解，依法对三被告人予以从轻处罚。据此，原审依法作出判决：一、被告人陈某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；二、被告人吴某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；三、被告人陈某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人吴某某的上诉理由：案发后，其自愿认罪，积极赔偿被害人损失，并得到被害人的谅解，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人的辩护意见：1、吴某某具有自首情节；2、吴某某在共同犯罪中应属从犯；3、案发后，吴某某已积极赔偿被害人全部损失，并得到被害人的谅解；4、吴某某自愿认罪，悔罪态度深刻，请求对吴某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人吴某某、原审被告人陈某甲、陈某乙犯寻衅滋事罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人吴某某的辩护人提出，吴某某具有自首情节的辩护意见。经查，公安机关出具的到案经过、破案经过，均证实吴某某是被公安机关传唤后才到公安机关接受询问、讯问的，不属自动投案，且其在第一次询问时未如实供述自己的罪行，后在讯问时才如实供述自己的罪行，属坦白，但不符合自首的认定条件。故该辩护意见不能成立。
关于上诉人吴某某的辩护人提出，在共同犯罪中应属从犯的辩护意见。经查，本案陈某甲提出犯意后，吴某某积极参与并准备作案工具空玻璃啤酒瓶，并首先持啤酒瓶敲击被害人头部，在被害人无力反抗的情况下又持啤酒瓶敲击被害人头部，致被害人轻伤一级，情节恶劣，不属从犯。故该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人吴某某、原审被告人陈某甲、陈某乙共同随意殴打他人致一人轻伤一级，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。陈某甲、吴某某、陈某乙归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，陈某甲、吴某某、陈某乙积极赔偿被害人损失，并得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判已认定吴某某自愿认罪、积极赔偿被害人损失、并得到被害人的谅解等从轻处罚的量刑情节，且依法予以从轻处罚，量刑适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人吴某某及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑等诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 高锦状
审判员 陈永辉
二〇一五年六月十日
书记员 李 敏
附：本裁定书相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。