河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终615号
上诉人（原审被告）卫永战，男，1975年1月18日生，汉族，农民，住河南省卢氏县。
委托诉讼代理人张芮瑜，卢氏县法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）李造，女，1955年4月19日生，汉族，农民，住河南省卢氏县。
被上诉人（原审原告）常治伟，男，1986年7月12日生，汉族，农民，住河南省卢氏县。
委托诉讼代理人岳光明，卢氏县东明法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
原审被告刘当军，男，1957年7月8日生，汉族，农民，住河南省卢氏县。
上诉人卫永战因与被上诉人中李造、常治伟，原审被告刘当军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服卢氏县人民法院（2016）豫1224民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人卫永战及其委托诉讼代理人张芮瑜、被上诉人李造、常治伟的委托诉讼代理人岳光明到庭参加诉讼，原审被告常治伟经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审审理查明：卫永战、刘当军与常卷均系卢氏范里镇人，刘当军承包河南中加明科矿业有限公司在三门峡陕州区东叉洞劳务工程，又将部分劳务工程转包给卫永战。2014年12月，卫永战与常卷电话联系，双方口头约定工资报酬后，常卷即前往卫永战承包的洞口干出渣工作。2015年1月17日，常卷在工作时不慎受伤，当即被送往三门峡市骨科医院就诊，由于伤势过重，随即转往三门峡市黄河医院治疗，经诊断，常卷的伤情为：1、胸4椎体骨折脱位，脊髓损伤并左下肢不全瘫，右下肢截瘫；2、多发肋骨骨折；3、肺挫伤并胸腔积液。在三门峡市黄河医院住院治疗115天，于2015年5月2日出院，住院期间的医疗花费全部由被告卫永战支付。出院后在家服用药物继续治疗，花费医药费、检查费等共计2519.13元，另购买轮椅，座便器共花费636.5元。2015年9月28日，常卷的伤情经河南公专司法鉴定中心鉴定，其伤残等级为四级，并花费鉴定费用2000元。2016年2月13日，常卷死亡。现就常卷的受伤损失问题，各方无法达成协议，故诉至法院。
原审法院另查明：1、常卷的继承人有其妻子李造，其子常红伟、常治伟；2、常卷在三门峡市黄河医院住院治疗期间，常卷与陕县中加明科矿业有限公司（卫永战作为代理人）于2015年4月30日签订协议书，约定：（1）常卷在三门峡市黄河医院的前期所欠的治疗费5万元由陕县中加明科矿业有限公司承担，常卷配合办理出院手续。（2）陕县中加明科矿业有限公司一次性支付常卷6万元，如果常卷因护理不当，××重或者死亡与陕县中加明科矿业有限公司无关。（3）常卷收到陕县中加明科矿业有限公司6万元后直至卢氏县人民法院下达裁判文书之前，不得以任何理由再向陕县中加明科矿业有限公司要求赔偿。（4）常卷在康复治疗结束后三个月内，必须进行伤残鉴定，到卢氏县人民法院进行起诉，陕县中加明科矿业有限公司配合常卷提供人身保险相关手续。3、常卷在三门峡市黄河医院住院期间，被告卫永战负责护理19天。
原审庭审中李造、常治伟自愿承担责任比例30%，对此卫永战予以认可，且表示不再追究常卷是否存在过错的责任。
原审法院认为：一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中卫永战电话联系常卷，常卷到其承包的矿洞中干劳务，工资按班计算，可以认定常卷与卫永战存在雇佣关系，常卷系卫永战的雇员，常卷在雇佣活动中受伤致残，卫永战作为雇主应当承担赔偿责任；关于责任承担比例，庭审中，李造、常治伟自愿承担责任比例30%，对此，法院予以认可，且无论常卷在此次事故中是否存在过错，是否应当减轻卫永战的赔偿责任，李造、常治伟自愿承担责任的比例也与应当承担责任比例相当，同时，卫永战对李造、常治伟自愿承担责任的比例也予以认可，故不再对李造、常治伟与卫永战承担责任进行划分。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，刘当军将矿洞的出渣工程承包给没有施工资质的卫永战，卫永战雇佣常卷从事劳务，常卷受伤致残，刘当军应当与卫永战承担连带赔偿责任。
李造、常治伟要求医疗费用232492元，但向法院提交的有效医疗票据仅为2519.13元，故只能支持其2519.13元；李造、常治伟要求误工费69.59元/天×（115天+261天）=26165.84元，审查后，李造、常治伟主张的误工天数应计算至常卷定残的前一天共计260天，法院认定常卷的误工费为18093.4元；李造、常治伟要求护理费69.59元/天×（10年×365天/年）=25052元，由于常卷2015年1月7日发生事故，2016年2月13日死亡，在医院住院治疗115天，出院后在家288天，故护理费应计算为69.59元/天×（115天-19天）+25.8元/天×288天=14111.04元。综上，结合李造、常治伟提交的赔偿清单及相关法律规定，认定常卷的具体损失为：1、医疗费2519.13元；2、住院期间伙食补助费30元/天×115天=3450元；3、营养费10元/天×115天=1150元；4、伤残赔偿金：9416.10元/年×18年×70%=118642.86元；5、误工费：26165.84元；6、护理费：14111.04元；7、精神抚慰金：20000元；8、鉴定费2000元；9、残疾器具费636.5元。综上，常卷的损失为：188675.37元。故卫永战应当承担的赔偿责任为188675.37元×70%=132072.76元，扣除已支付的6万元，最终卫永战应当赔偿的数额为72072.76元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十四条之规定，判决：
一、限卫永战于本判决生效后十日内应赔偿李造、常治伟各项损失共计72072.76元；二、刘当军对上述赔偿数额承担连带责任。三、李造、常治伟的其它诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，李造、常治伟承担2128元，卫永战承担1572元。
宣判后，卫永战不服，上诉称：1、对于误工费已经明确在论理部分驳斥了被上诉人的主张，但又在判决时支持了被上诉人主张。2、常卷已经死亡，原审法院仍按伤残等级计算赔偿金是错误的。3、原审认定常卷与卫永战存在雇佣关系没有事实和法律依据。一审对于被上诉人的误工费和残疾赔偿金认定不当，以上两项多计算赔偿数额8123元，请求二审法院依法改判。
被上诉人李造、常治伟答辩称：1、刘当军承包中加明科矿业公司东叉洞口劳务后，将此劳务分包给上诉人，常卷在上诉人联系后到该洞口从事出渣工作。双方雇佣关系是明确的。2、误工费根据法律规定，可计算至定残日前一天，一审法院计算误工费并无不当之处。3、常卷是在一审判决下达前才死亡，其伤残在伤残等级评定之日起已经固定下来，应定性为财产性赔偿，属于债权。李造和常治伟对于伤残赔偿金享有继承的权利，原审判决是正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，经法庭询问，上诉人明确其上诉请求是认为原审对误工费和伤残赔偿金两项多判决8123元，要求依法改判。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：一、卫永战从刘当军处河南中加明科矿业有限公司在三门峡陕县东叉洞劳务工程后，与常卷口头约定工资报酬，常卷在其承包的洞口干出渣工作。对于上述事实，卫永战未提出异议，常卷与卫永战之间符合雇佣关系特征，卫永战上诉双方不存在雇佣关系的理由不能成立。
二、虽常卷在诉讼期间死亡，但常卷受卫永战雇佣期间受伤造成伤残的事实客观存在，卫永战要求减少伤残赔偿金数额的上诉理由没有依据，不能成立。
三、李造、常治伟要求误工费69.59元/天×（115天+261天）=26165.84元，原审法院审查后，认为李造、常治伟主张的误工天数应计算至常卷定残的前一天共计260天，原审法院认定常卷的误工费为18093.4元，该认定符合法律规定。但原审法院在计算赔偿数额时，对于误工费仍然按照26165.84元计算，属于计算错误，应当予以变更。根据原审认定的责任比例，原审法院多判决卫永战承担的赔偿数额为（26165.84-18093.4）元×70%=5650.71元。
综上，卫永战的部分上诉理由成立。应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更卢氏县人民法院（2016）豫1224民初31号民事判决第一项为：限卫永战于本判决生效后十日内赔偿李造、常治伟各项损失共计66422.05元;
二、维持卢氏县人民法院（2016）豫1224民初31号民事判决第二、三项。
一审案件受理费3700元，李造、常治伟承担2150元，卫永战承担1550元。
二审案件受理费50元，由上诉人卫永战承担25元，由被上诉人李造、常治伟承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 张 玮
审判员 张攀峰
二〇一七年四月二十七日
书记员 牛晓俞