江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第950号
上诉人（原审原告）南京帝乐医疗科技有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区紫金东路1号四楼403室。
法定代表人李晶晶，该公司总经理。
委托代理人李述卿，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）淮南济民医院，住所地在安徽省淮南市朝阳东路***号。
法定代表人张士谦，该院院长。
委托代理人毛振龙，安徽信智律师事务所律师。
上诉人南京帝乐医疗科技有限公司（以下简称帝乐公司）因与被上诉人淮南济民医院（以下简称济民医院）合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第473号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人帝乐公司委托代理人李述卿，被上诉人济民医院委托代理人毛振龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告帝乐公司一审诉称：2009年3月，帝乐公司与济民医院签订《技术合作协议》，由帝乐公司免费向济民医院提供一套CT高压注射器，济民医院放射科使用的CT激光片由帝乐公司供应，合作期限5年，CT激光片总用量不少于5万张。协议签订后，帝乐公司依约向济民医院提供一套CT高压注射器，但济民医院仅从帝乐公司处购买部分CT激光片，并于2013年4月中断向帝乐公司购买CT激光片。为此，帝乐公司多次和济民医院交涉，并于2013年9月10日诉至法院，请求解除《技术合作协议》并赔偿损失，因双方合作期限未满，法院判决驳回帝乐公司的诉讼请求。法院判决后，济民医院仍未从帝乐公司处购买CT激光片。帝乐公司、济民医院双方在《技术合作协议》中约定的合作期限已于2014年3月2日届满，济民医院在合作期限内仅从帝乐公司处购买20312张CT激光片，已构成违约。帝乐公司认为，每张CT激光片的销售价20元减去采购价14.2元，帝乐公司可得利润为5.8元，根据合同约定，济民医院至少需从帝乐公司处购买CT激光片50000张，现只购买20312张，少购买了29688张，导致帝乐公司损失了可得利润172190.4元（5.8元／张×29688张），故帝乐公司诉至法院，请求依法判令济民医院赔偿其损失172190.4元。
原审被告济民医院一审辩称：济民医院一直积极履行合约，通知帝乐公司发货，但帝乐公司拒不发货，帝乐公司的行为构成违约，济民医院并非违约方，不应赔偿帝乐公司的损失。请求法院驳回帝乐公司诉请。
一审法院经审理查明：2009年3月3日，安徽省济民肿瘤研究院淮南附属医院（甲方，后更名为淮南济民医院）与帝乐公司（乙方）签订《技术合作协议》一份，约定：甲方同意将放射科CT激光片由乙方供应，合作期限5年，甲方使用CT激光片不少于5万张；乙方向甲方免费提供CT高压注射器一套，供甲方CT室使用，同时优惠向甲方供应CT胶片，价格20元／张；甲方在订购第二批货时付清第一批货款，以此类推；本协议未尽事宜，双方协商解决，协商不成的，可向法院提起诉讼，由起诉方所在地人民法院管辖。
上述协议签订后，济民医院按约以20元／张的价格从帝乐公司处购进柯达14＊17CT激光片，至2013年4月最后一次进货时止，济民医院共计从帝乐公司处购买上述合同项下的激光片21062张。此后，双方之间因免费提供的CT高压注射器维修和激光片价格等问题发生纠纷。2013年9月10日，帝乐公司以济民医院单方违约、停止采购为由将济民医院诉至法院，请求判令济民医院赔偿其预期违约损失172190.4元。法院经审理后，于2013年11月5日作出（2013）秦商初字第1402号民事判决书，以协议履行期限尚未届满、且帝乐公司未能举证证明济民医院违约停止采购为由驳回了帝乐公司的诉讼请求。
2013年11月7日，济民医院通过邮政特快专递向帝乐公司邮寄当日编制的采购计划表一份，载明需采购14＊17激光片500张、单价20元、金额10000元；该邮件被拒收退回。2013年11月14日，济民医院通过韵达快递向帝乐公司邮寄2013年11月12日编制的采购计划表一份，载明需采购一次性高压注射器10套、单价65元、金额650元和14＊17激光片1000张、单价20元、金额20000元；该邮件亦被拒收退回。2013年11月22日，济民医院通过邮政特快专递向帝乐公司再次邮寄2013年11月12日编制的采购计划表一份，该邮件再次被退回。
另查明，2009年10月29日，淮南市卫生局作出淮卫医（2009）315号批复，同意“安徽省济民肿瘤研究院淮南附属医院”更名为“淮南济民医院”。
再查明，本案一审审理过程中，帝乐公司向一审法院提供了南昌海欣医疗器械有限公司于2012年9月14日开具的增值税专用发票一份，证明帝乐公司采购本案所涉的14＊17激光片的价格为14.2元／张，进销差价利润为5.8元／张。济民医院向一审法院提供了合肥康众医疗器械有限公司（以下简称康众公司）开具的普通发票三份，证明济民医院从康众公司采购本案所涉14＊17激光片的价格为17元／张，比帝乐公司的供应价低3元／张。
以上事实，有双方当事人一审陈述及帝乐公司提供的技术合作协议、（2013）秦商初字第1402号民事判决书、江西增值税专用发票和济民医院提供的帝乐公司经办人李述卿名片、采购计划表及邮寄凭证三份、江苏增值税专用发票三十九份、普通发票三份等证据予以证实。
一审法院认为：帝乐公司与济民医院签订的《技术合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。根据该协议约定，在五年合作期限内，济民医院需从帝乐公司处采购的CT激光片不少于50000张，同时帝乐公司免费提供CT高压注射器一套给济民医院使用，但在实际履行协议过程中，济民医院于2013年4月终止向帝乐公司采购，仅从帝乐公司处采购了CT激光片21062张，该行为不符合合同约定，济民医院应向帝乐公司承担相应违约责任。现帝乐公司主张济民医院赔偿其可得利益损失，合法有据，应在合理范围内予以支持。
当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。济民医院未能按协议数量采购激光片固然违约，但是，从本案《技术合作协议》的履行来看，帝乐公司亦有违约之处。对比济民医院从帝乐公司和案外人处的采购价格，协议中约定的“优惠”供应并不符合实际情况。而且，2013年11月份以后，济民医院多次联系帝乐公司继续发货，帝乐公司均置之不理、未予发货，对此帝乐公司亦应承担相应的违约责任。自2013年11月至2014年3月2日协议期满共四个月时间，按济民医院每月最多采购计划1000张激光片计算，帝乐公司无权要求济民医院赔偿该4000张激光片的可得利益损失。故济民医院在未能采购的24938张（50000张-21062张-4000张）激光片范围内应向帝乐公司承担违约责任。
帝乐公司应对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本进行举证，本案中，帝乐公司未能对其必要的交易成本举证，提供的进货发票仅能证明其可得的毛利润为5.8元／张，故对于帝乐公司要求按5.8元／张计算可得利益损失的主张，一审法院不予采纳。综合考虑济民医院从案外人处的采购价及帝乐公司、济民医院双方在履行协议中均存在违约行为的事实，一审法院酌定双方各自承担违约责任，济民医院按2元／张赔偿帝乐公司的可得利益损失49876元（2元／张×24938张）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、济民医院于判决生效之日起十日内赔偿帝乐公司损失49876元。二、驳回帝乐公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为1872元，由帝乐公司负担1330元，济民医院负担542元。
帝乐公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、一审法院认定帝乐公司违反《技术合作协议》中供货价格优惠的约定，缺乏依据。（1）协议约定的优惠价格应是双方根据缔约时的市场供需情况所商定的，该价格是比当时的市场价格要优惠。（2）优惠价格是在帝乐公司向济民医院免费提供一套CT高压注射器为前提下确定的，而案外人康众公司的报价并未附加该前提。（3）案外人康众公司开具的普通手工发票的税率比帝乐公司作为一般纳税人开具的增值税税率要低，故其供货价格低也属应当。同时，对于该普通手工发票真实性不予认可。康众公司开具的发票中规格14＊17激光胶片有两种价格，分别是18.5元／张和17元／张，济民医院并无证据证明17元／张的胶片即为本案所涉胶片。2、一审法院对济民医院自2013年11月以来，多次联系帝乐公司继续供货，但帝乐公司均置之不理，未予发货，故应承担相应的违约责任的事实认定不清。（1）济民医院自2013年4月后就停止从帝乐公司处订货，且在2013年9月双方第一次诉讼中当庭确认该事实，济民医院恶意违约已是事实。其提供的案外人开具的普通发票开票时间为2013年1月29日，也佐证了其违约事实的发生时间。（2）济民医院称通过快递方式三次向帝乐公司邮寄采购计划，但帝乐公司均未收到上述快递，更未拒收。济民医院一审中也未提供任何签收和拒收的证据加以证明。事实是快递公司因邮寄地址错误而自行将信件退回寄件人，不应认定为帝乐公司违约。（3）济民医院自《技术合作协议》签订后一直以打电话方式订货，从未采用快递方式订货。但自双方第一次诉讼后，济民医院不再打电话订货，而称以快递方式订货，但其明知帝乐公司已变更新地址，仍将邮寄地址错写为帝乐公司的旧地址，在快递一再被退回的情况下，也不打电话向帝乐公司予以核实，故上述快递无人接收的责任应由济民医院承担。3、一审法院以帝乐公司未对交易成本进行举证为由，依据济民医院从案外人处采购价格和本案双方当事人均存在违约行为，判定济民医院按照2元／张赔偿帝乐公司的可得利益，缺乏依据。（1）帝乐公司的可得利益损失计算简单、明确，本案所涉的交易成本实际上很低，可以忽略不计，并非举证不能。（2）按照2元／张赔偿帝乐公司可得利益的标准并无事实依据，从案外人处采购价格并不能作为本案的审判依据。（3）即使帝乐公司对2013年11月以后的4000张胶片不得主张可得利益，但帝乐公司在2013年11月之前并未违约，一审法院不应对该部分的可得利益予以削减。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。故请求：1、撤销原审判决，依法改判支持帝乐公司一审诉讼请求；2、本案全部诉讼费由济民医院承担。
济民医院答辩称：1、案外人康众公司开具的普通发票系正规发票，不能因其系手工开具而否定其真实性。2、本案纠纷第一次诉讼判决作出后，济民医院即通过电话、邮件、短信方式向帝乐公司发出订货通知，要求其供应相应胶片，但是帝乐公司拒绝接听电话、拒收邮件、不作答复，拒绝履行合同，明显违约。3、一审法院判决济民医院按2元／张赔偿帝乐公司的可得利益损失，该标准已较高。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审诉讼中双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明：对于一审法院查明的事实，除帝乐公司认为济民医院向其邮寄的采购计划表并非其拒收退回，而是因为地址错误退回外，双方当事人对一审法院查明的其他事实并无异议，本院予以确认。
另查明，2013年11月7日，济民医院向帝乐公司寄出采购计划表的邮政特快专递退回理由系拒收；2013年11月14日，济民医院向帝乐公司寄出采购计划表的韵达快递退回理由系地址不对；2013年11月22日，济民医院向帝乐公司寄出采购计划表的邮政特快专递退回理由系收件人迁移新址，原址无此人。
再查明，对于济民医院一审提供的证据：通话记录、短信记录截屏，帝乐公司认为：1、通话记录只能证明济民医院在2013年11月6日拨打过帝乐公司经办人李述卿的手机号，但无法证明李述卿是否接到、是否通话。2、李述卿有两部手机，案涉号码手机当时被摔过，屏幕有问题，导致其没有收到电话和短信，而且短信内容也未明确货物的型号、数量、规格，并非订货通知。3、双方以往交易均通过电话通知发货。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、帝乐公司在合同履行过程中是否也存在违约行为，包括：（1）帝乐公司是否按约给予相应优惠；（2）帝乐公司是否存在拒绝发货行为。2、帝乐公司可得利益损失的计算标准。
本院认为：双方当事人签订的技术合作协议合法有效，双方均应按约履行。根据双方协议约定，在合作期限五年内，济民医院向帝乐公司采购的CT激光片不少于50000张。但自2013年4月起，济民医院终止向帝乐公司采购CT激光片，截止协议期满，济民医院从帝乐公司处实际采购了CT激光片21062张，未达协议约定数量，故济民医院未依约履行协议，存在违约行为。
关于争议焦点一，本院认为，帝乐公司虽未违反价格条款，但确有拒绝发货行为，其已构成违约。
帝乐公司与济民医院签订的技术合作协议约定：帝乐公司向济民医院免费提供一套CT高压注射器供其使用，同时优惠向济民医院供应CT胶片，价格为20元／张。本院认为：双方当事人在协议中未对“优惠”含义作明确解释，但双方对优惠供应的胶片具体价格约定明确，且实际也是按20元／张价格履行。协议约定价格虽较案外人康众公司报价高，但二者在时间上跨度较大，不具有可比性，且双方协定价格时，帝乐公司附赠了CT高压注射器一套，因此约定价格较康众公司报价高，也具一定合理性，故帝乐公司并未违反双方关于价格优惠的约定。
2013年11月以后，帝乐公司是否存在拒绝发货的违约行为取决于济民医院是否就发货发出了有效通知。对此，本院认为：济民医院提供的通话记录、快递单、短信记录能够相互印证，表明济民医院在2013年11月已积极通知帝乐公司要求发货。帝乐公司未收到济民医院寄送的采购计划表，系因济民医院将邮寄地址填写错误，但是济民医院随后多次发送短信要求帝乐公司尽快供货，帝乐公司虽主张经办人李述卿因手机损坏并未收到短信，但并未提供相应证据，且其未收到短信原因并非济民医院造成，故帝乐公司未按济民医院通知要求发货，构成违约。
综上，济民医院既已有效通知发货，帝乐公司未发货，构成违约，应承担相应责任。一审法院酌定帝乐公司无权要求济民医院赔偿自2013年11月至双方协议期满共4个月，按每月1000张激光片计算的可得利益损失，并无不当。因此，帝乐公司仅能就24938张（50000张-21062张-4000张）激光片向济民医院主张可得利益损失。
关于争议焦点二，本院认为，一审法院酌定的帝乐公司可得利益损失的计算标准过低，应予调整。
如上所述，帝乐公司并未违反价格条款，根据帝乐公司提供的进货发票可证明案涉激光片毛利润为5.8元／张。未履行激光片的交易成本，主要为帝乐公司发货付出的运输成本和人力成本等，鉴于激光片并非大宗物品，运输方便，发货成本较之货物价格所占比重较小。因此，一审法院酌定济民医院按2元／张赔偿帝乐公司的可得利益损失标准过低，有失公平，应予调整，按4元／张计算为宜。济民医院应赔偿帝乐公司的可得利益损失99752元（4元／张×24938张）。
综上，上诉人帝乐公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决就案件基本事实及双方均存在违约行为的认定准确，但关于帝乐公司可得利益损失计算标准酌定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第473号民事判决第二项；
二、变更南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第473号民事判决第一项为：淮南济民医院应于本判决生效之日起十日内赔偿南京帝乐医疗科技有限公司损失99752元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3744元，减半收取1872元，由淮南济民医院负担1084元，南京帝乐医疗科技有限公司负担788元。二审案件受理费2660元，由淮南济民医院负担1541元，南京帝乐医疗科技有限公司负担1119元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 湧
审 判 员 张广永
代理审判员 蒋 伟
二〇一四年十月十三日
书 记 员 唐姮鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。