湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00545号
上诉人（原审被告）杜云山。
委托代理人余立宁，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）秭归县吉利客运出租有限责任公司。住所地：秭归县茅坪镇平湖大道*号。
法定代表人谭子金，系该公司总经理。
委托代理人林兆甲，湖北楚天剑律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杜云山因与被上诉人秭归县吉利客运出租有限责任公司（以下简称吉利出租公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2015）鄂秭归民初字第00859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成由审判员朱红洲担任审判长，审判员邓爱民、代理审判员聂丽华参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月5日，杜云山与吉利出租公司签订《客运出租汽车承包经营合同》（以下简称承包经营合同），合同约定：杜云山承包经营吉利出租公司所拥有的鄂EX92**号出租车从事客运出租营运业务，每天向吉利出租公司交纳承包费110元，合同有效期自2012年9月6日起至2013年12月31日止；吉利出租公司办理车辆保险的投保和续保手续，包括车辆损失险、第三者责任险20万元、承运人责任险15万元每座、不计免赔特约险和交强险（包括车船使用税），保险费用由杜云山承担（吉利出租公司实际投保的交强险和20万元商业三者险的保险期间均为2012年3月16日起至2013年3月15日止）；杜云山发生交通事故，造成乘客、第三者人身和财产损害的，保险赔付不足的部分，吉利出租公司有权向杜云山追偿。2012年9月14日12时05分，杜云山驾驶鄂EX92**号出租车沿秭归县茅坪镇滨湖路往山水龙城方向行驶，行至滨湖路恒业车站门前路段，从慢车道左转弯掉头时与第三人郑长松驾驶的鄂EX92**两轮摩托车相撞，造成郑长松受伤、车辆受损的道路交通事故。同年11月12日，秭归县公安局交通警察大队对该起事故责任作出认定，认定杜云山和郑长松对事故负同等责任。同年11月19日，郑长松提出复核申请。2012年12月20日，秭归县公安局交通警察大队根据宜昌市公安局交通警察支队复核结论重新作出了秭公交认字（2012）第重00000025号道路交通事故认定书，认定：杜云山驾驶机动车未按照交通标线的标示在禁止掉头的地点违法掉头，且在变更车道的过程中未注意避让相关车道内行驶的机动车，是产生事故的主要原因，承担本次道路交通事故的主要责任；虽然杜云山驾驶的机动车不符合技术标准、具有安全隐患，但车辆技术状况与本起事故没有直接因果关系；郑长松在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶两轮摩托车上道路行驶时遇情况未确保安全驾驶，是产生事故的次要原因，承担本次道路交通事故的次要责任。2013年7月12日，郑长松就伤后经济损失提起诉讼，秭归县人民法院审理后于2014年10月22日作出判决：郑长松伤后经济损失802803.29元，由中国人民财产保险股份有限公司秭归支公司在交通事故责任强制保险责任限额内赔偿121303.70元，在第三者责任保险范围内赔偿200000元；由杜云山、吉利出租公司连带赔偿70256.79元（已扣除吉利出租公司支付的医疗费117022.96元、杜云山支付的医疗费21300元和护理费320元），其余经济损失由郑长松自行承担；吉利出租公司承担连带赔偿责任后，可依法向被告追偿。判决后，郑长松和吉利出租公司均不服提出上诉，2015年2月2日，湖北省宜昌市中级人民法院作出“驳回上诉、维持原判”的终审判决。之后，郑长松申请执行，吉利出租公司于2015年4月24日履行了生效判决所确定的应与杜云山连带赔偿给郑长松的经济损失70256.79元及共同负担的案件受理费2950元。2015年7月27日，吉利出租公司向人民法院提起诉讼，请求判令杜云山支付吉利出租公司垫付的赔偿款187279元，并承担诉讼费用。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，双方于2012年9月5日签订的合同名称虽名为“承包经营合同”，但从约定的内容看双方之间实质上是一种租赁经营关系，该合同合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。生效判决已确认“郑长松因机动车交通事故损害赔偿纠纷一案，吉利出租公司与杜云山承担连带赔偿责任后可依法向杜云山追偿”，同时根据交警部门对事故责任作出的认定可以看出，本案所涉及的交通事故是因杜云山和郑长松的违法行为造成的；虽然涉案机动车不符合技术标准，但车辆技术状况与本起事故没有直接因果关系。故，现无证据证明吉利出租公司对交通事故的发生存在过错或者在履行合同中存在违约行为。因此，杜云山辩称营运风险应当由吉利出租公司承担一定责任、造成双方经济损失是因吉利出租公司投保的商业险保额不足所致、吉利出租公司无权追偿或只能按20%的比例行使追偿权的理由均不能成立。吉利出租公司支付给郑长松的赔偿款共计187279.75元，其只向杜云山追偿187279元，是其对自己权利作出的处分行为，人民法院应予以支持。基于前述理由，原审遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决杜云山于判决生效后十日内给付吉利出租公司人民币187279元。原审法院并同时决定一审案件受理费4046元，减半收取2023元，由杜云山负担。
杜云山不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，原审适用法律错误，实体处理不公，请求二审人民法院撤销原审判决，改判由杜云山就连带责任赔偿额208899元中的20%（即41779.8元）向吉利出租公司承担清偿责任。其具体理由为：1、原审认定涉案合同系租赁关系而非劳动合同关系，属认定法律关系错误。依据《承包经营合同》约定，吉利出租公司“具有制定管理制度并组织及督促承包人履行、组织承包人参加精神文明创建等并对事迹突出承包者予以奖励”等权利，因此，双方间具有监督与被监督的隶属关系，而非平等主体间的民事合同关系，故本案案由应为建立于劳动关系之上的承包合同关系。因履行该合同而对第三人造成损害的，劳动者仅需向用人单位承担部分赔偿责任。2、原审认定吉利出租公司无违约行为，与事实不符。吉利出租公司所投保险额明显不能抵御较严重交通事故风险（如本案），且其交付的车辆制动存在瑕疵明显加重了本次交通事故后果，因此其应承担相应赔偿份额。3、吉利出租公司在签订承包经营合同时，利用其优势地位，在格式合同中约定“其不承担经营风险及保险费用”，却“收取大部分经营利润”，因明显违反了公平原则而不能作为本案实体处理的依据。
吉利出租公司辩称，原审认定的事实清楚，法律适用正确，实体处理恰当，请求二审人民法院驳回杜云山的上诉，维持原审判决。双方签订的《承包经营合同》属于平等主体间签订的租赁合同，杜云山辩称双方形成了劳动关系，于法无据。该合同系双方当事人真实意思表示，且与现行出租车行业经营惯例相符，为有效合同，其中载明的“租赁费数额及追偿权之约定”等内容应当作为本案实体处理的依据。依该合同约定，汽车制动系统不属吉利出租公司应履行维修义务的范围；投保额系双方协商一致结果且符合法律规定；因此，杜云山辩称吉利出租公司具有违约行为，没有事实依据。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院另查明，《承包经营合同》第五条约定，车辆润油费、维修保险（特指三大件即发动机、变速箱、后桥）、审验费由吉利出租公司承担，车辆燃油费、易损件维修、车辆维修与保养由承包人负担；第七条约定，吉利出租公司具有制定管理制度并组织及督促承包人履行、组织承包人参加精神文明创建等并对事迹突出承包者予以奖励、对承包人发生交通事故进行处罚；等。该事实有双方提交的《承包经营合同》予以证实，本院予以确认。
本院认为，双方争议的为《承包经营合同》性质（是属于租赁合同关系或劳动承包合同关系）及能否在本案中适用问题。
依照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第2项之规定，劳动关系是指“劳动者事实上成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动”；其中，“成为用人单位成员”的基本特征为“劳动者与用人单位具有管理与被管理的身份隶属关系”。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。就本案而言，双方所签订的《承包经营合同》并无“吉利出租公司对杜云山日常经营行为进行管理”、“吉利出租公司为杜云山提供报酬”等意思表示，双方没有（杜云山也未要求）签订书面劳动合同。虽然《承包经营合同》第七条有“吉利出租公司具有制定管理制度并组织及督促承包人履行、对承包人发生交通事故予以处罚、组织承包人参加精神文明创建等并对事迹突出承包者予以奖励等”概括性表述，但该表述是吉利出租汽车公司基于车辆所有权人，为维护其公司声誉而作出的约定或倡导性规定，并不能视为吉利出租公司对杜云山的日常经营进行约束与管理（即拟证明双方间具有身份隶属关系）。本院还注意到，涉案承包合同与现行出租车行业经营管理模式并无差异，司法实践中并未将该种关系认定为双方建立了劳动合同关系。因此，杜云山以《承包经营合同》载明的内容拟表明双方建立了劳动合同关系，于法无据。
从《承包经营合同》载明的权利义务看，实际上为“吉利出租公司将其经营性车辆交付杜云山自主经营，由杜云山给付费用”，故性质上属于车辆租赁合同关系。由于该合同系双方以平等民事主体身份所签订，载明的内容不违反法律规定且与现行出租车行业经营管理惯例相一致，因此，双方的权利与义务应受该合同约束。由于杜云山在履行该合同中使他人受到损害且已由吉利出租公司垫付了费用，杜云山应依合同约定的“杜云山发生交通事故，造成乘客、第三者人身和财产损害的，保险赔付不足的部分，吉利出租公司有权向杜云山追偿”之内容，向吉利出租公司承担垫付费用的清偿义务。虽然杜云山辩称“吉利出租公司交付的车辆制动存在瑕疵，明显加重了本次交通事故后果，故其应当承担管理责任”，但由于合同约定制动系统并不属于吉利出租公司应负责的维修保养范围，故即便因制动系统而加重了损害后果的发生，其损害后果亦应由杜云山自己承担，即杜云山的该上诉理由不能成立。杜云山还以“吉利出租公司所投保险额明显不能抵御较严重交通事故风险”为由，辩称吉利出租车公司应承担责任。但本院认为，由于双方对涉及本案交通事故赔偿的投保险种进行了明确约定且吉利出租公司已履行，故杜云山辩称的该理由不能成立；本院还认为，作为射幸合同而言，投保费用与保险利益具有一致性，投保人并不享有投保险种以外的保险利益，即杜云山不能基于“事后假设”而将其未投保险种作为其“预期利益损失”并要求吉利出租公司承担赔偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3210元（杜云山已预交），由杜云山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红洲
审 判 员 邓爱民
代理审判员 聂丽华
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张鹏炜