安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮刑终字第00080号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈新泉，男，出生于浙江省湖州市，汉族，初中文化，安徽商建企业集团总公司承包经营者，住浙江省湖州市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月5日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，次日被监视居住，同年4月16日被淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈锡山，曾用名陈锡汕，男，出生于淮北市，汉族，大学文化，淮北市工商行政管理局烈山分局工作人员，住淮北市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月10日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年6月3日被监视居住，同年8月22日被淮北市相山区人民法院决定逮捕，次日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人马磊，安徽安港律师事务所律师。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人沈新泉、陈锡山犯诈骗罪一案，于2014年3月11日作出（2013）相刑初字第00352号刑事判决。沈新泉、陈锡山均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员常青华出庭履行职务，上诉人沈新泉，上诉人陈锡山及其辩护人马磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：2008年12月，被告人沈新泉承包经营安徽省商建企业集团总公司（法定代表人孙某某），2009年3月31日该公司因不按照规定接受年度检验被吊销企业营业执照。2009年5、6月份，沈新泉获悉国家有淘汰落后产能奖励资金的政策，遂与被告人陈锡山商议欲以安徽省商建企业集团总公司的名义申报淘汰落后产能奖励资金。后沈新泉、陈锡山、孙某某商定申报事宜，孙某某同意申报，三人约定奖励资金陈锡山得百分之四十，沈新泉、孙某某得百分之六十。陈锡山、沈新泉伪造已被吊销的安徽省商建企业集团总公司营业执照的部分内容，将法定代表人更换为沈新泉，同时伪造了安全生产许可证、环评证明、电费清单、现场照片等相关申报材料，虚报产能18万吨，该申报材料经过相关部门验收通过，经沈新泉向淮北市财政局申请，2010年11月30日、12月13日淮北市财政局分两次将奖励资金189万元拨付到其个人账户。沈新泉收到上述款项后，支付给陈锡山10万元，余款被其个人使用。陈锡山于案发后向淮北市纪委退缴违法所得10万元，并于2013年5月10日到公安机关投案，如实供述骗取奖励资金的事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、安徽省方圆质量技术评价中心出具的实地审核记录、清算项目专项核查报告及申报材料：安徽省水泥落后产能淘汰验收登记表载明安徽商建集团年设计能力18万吨水泥，法定代表人为沈新泉，该表于2010年5月12日经淮北市经济和信息化委员会初验，先后于同年5月19日、21日经安徽省建材工业协会、安徽省经济和信息化委员会验收。
安徽省方圆质量技术评价中心于2011年10月31日出具的编号为FTS20110120号安徽省2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金清算项目专项核查报告示明，被核查单位为安徽省商建企业集团总公司。该中心出具的报告及相关资料示明：该公司建于1985年，1993年成立公司，取得340600230399号《企业法人营业执照》，法定代表人沈新泉；注册资金壹仟捌佰万元。2009年12月该公司淘汰拆除主要生产设备为Φ2.6×10米机立窑2座、Φ2.2×9米球磨机2台，机立窑设备已拆除，并出售给濉溪县利国物资回收有限公司，企业已转产为养殖场。该公司未提供生产、销售、财务等原始凭证，无法确定产能。方圆中心依据该公司提供的关停前三年电量数据核定前三年的产能分别为12.11万吨、12.39万吨、9.95万吨，三年平均产量为11.49万吨。
编号为XK23-201-07115号的全国工业产品生产许可证（有效期至2010年5月22日），组织机构代码证为61043300-6号，机构名称安徽省商建企业集团总公司，有效期至2010年8月24日。
2、淮北市烈山区环境保护局出具的“关于安徽商建企业集团总公司污染治理情况的证明”三份：三份“证明”出具日期分别为2007年12月22日、2008年12月30日、2009年12月31日，三份证明均证明安徽商建集团符合国家产业政策，各粉尘排放点已按环保部门的要求进行了治理，安装了高效除尘器，基本符合环保要求。证明日期处加盖有“淮北市烈山区环境保护局”印章，证明所用信纸底部有“地址：安徽省淮北市烈山区”的字样。
3、证明、查询复函：安徽省工业产品生产许可证办公室出具的复函载明安徽商建企业集团总公司未取得全国工业产品生产许可证。淮北市质量技术监督局于2012年6月7日出具证明，载明安徽商建集团总公司为在该局办理工业产品生产许可证。
淮北市国家税务局出具的证明，载明安徽商建企业集团总公司于2005年10月25日已办理注销税务登记。
安徽商建企业集团总公司于2006年8月24日办理组织机构代码证书，代码编号为61043300-6，该证书相关内容与数据库一致，该份证明加盖淮北市组织机构代码业务专用章。
淮北市烈山区环境保护局出具的证明载明“关于安徽商建企业集团总公司污染治理情况的证明”加盖的公章与该局公章不符，且证明材料所使用信纸上的电话系该局自2009年10月才启用。淮北市工商行政管理信息中心出具的证明载明安徽省商建企业集团总公司法定代表人孙某某，成立于1993年10月18日，于2009年3月31日被吊销营业执照。
4、审计署南京办财政审计处对沈新泉、孙某某的调查笔录二份：沈新泉称安徽商建企业系其父亲孙某某的厂，该厂在2006年未通过年检，2007年被注销，后办了新的营业执照，其于2008年以淮北市商建建材厂的名义生产，在同年10月份的时候淘汰了机立窑2台、球磨机2台、破碎机3套、鼓风机3台、1千万的变压器1台，共拿到189万元的奖励资金。该厂在2012年未生产。孙某某称安徽省商建企业集团总公司前身是建于1985年的濉溪县化家湖水泥厂，1993年成立安徽省商建企业集团总公司，自2003年开始经营不善，2008年以后拆除了机立窑，当时设计产能为10万吨左右。自2008年底承包给沈新泉，双方签订承包协议但未过户。其知道沈新泉申报淘汰落后产能之事，其未拿到奖励资金。
5、租赁合同书：孙某某、孙某甲（甲方）于2008年9月28日与沈新泉（乙方）签订租赁合同书，约定甲方将现有的水泥厂的旧机械租赁给乙方，乙方负责开始重建2.4米磨水泥生产线一条，租赁期限为15年，期限自2008年12月1日至2023年11月30日，租金为28万元／年。
6、申请报告及证明：安徽商建企业集团总公司于2010年11月1日向淮北市财政局出具申请报告，申请拨付奖励资金189万，并提供了开户行为淮北市工商银行百川支行，开户名为安徽商建企业集团总公司，法定代表人为沈新泉的证明一份。
7、淮北市财政局国库支付中心回作单及银行转账凭据：载明淮北市财政局分别于2010年11月30日、12月13日分两笔，每笔94.5万元将中央财政奖励资金拨付给沈新泉。陈锡山于2013年4月10日通过中国银行向户名为中共淮北市纪律检查委员会的账户内存入违法所得10万元。
8、到案经过：沈新泉于2013年4月5日被浙江省湖州市公安局南浔区分局千金派出所抓获；陈锡山于同年5月10日主动到淮北市公安局刑侦支队投案。
9、欠条二张：沈新泉于2011年8月26日出具的借条载明欠国家机立窑赔偿款伍拾伍万元整；沈新泉于2011年9月29日出具材料称欠陈锡山安徽商建企业集团总公司2010年中央财政淘汰落后产能奖励资金玖拾捌万元，前期到账被其占用，后期30%部分到账时给予结清。
10、证人孙某某的证言：安徽省商建集团总公司于1993年成立，其是法定代表人，主要生产水泥。2008年9月，沈新泉承包该厂，承包期15年，每年租金28万元，更新设备投资由沈新泉自行解决，承包期满后水泥厂的所有权及设备属于其。沈新泉承包时该公司手续不齐全，企业营业执照大约在2006年未进行年审，生产许可证2005年申报验收未通过，其继续申报，省技术监督局一直没有来验收，生产许可证也就没有批下来，组织机构代码证也脱审了，三证均过期。承包前其就把该情况告诉沈新泉，沈新泉称以后慢慢办，后一直用安徽省商建集团总公司的名义生产经营。沈新泉于2009年初开始生产，因效益不好承包费只给其一半。2009年4、5月份，沈新泉提出国家有淘汰落后产能奖金，要自行申报，其嘱咐沈新泉不要干违法的事。2010年初的一天，沈新泉、陈锡山和其说申报的事，其称若合法，前期的费用其不出，奖励资金其拿50万元。2011年4、5月份，其听说沈新泉申报成功，钱已拨付到位，其问沈新泉，但沈新泉称没有批下来，也未给其钱。2011年年底，沈新泉不再经营水泥厂了并于2012年正月离开淮北。
11、证人刘某某的证言：2009年底或2010年初，其同事王某某介绍其认识了沈新泉、陈锡山，后在饭店吃饭时，陈锡山和沈新泉称准备申报安徽商建水泥公司淘汰落后产能。后其在办公室交给陈锡山一份之前一家企业的申报材料，让他以此为范本上报2010年度的申报材料。
12、被告人沈新泉的供述及辨认笔录：2008年其承包孙某某的水泥厂，承包期15年，年租金28万。其投资170万后开始生产，水泥厂用的安徽省商建集团总公司的牌子，但效益一直不好。约2008年或2009年，烈山区新蔡镇工商所的陈锡山告诉其申报淘汰落后产能奖励资金的事。后其和孙某某、孙某甲（孙某某之子）、陈锡山四人商谈申报事宜。孙某某表示同意，但奖励资金他要50万，陈锡山要拿奖励资金的百分之四十。后其和陈锡山一起以安徽省商建集团总公司的名义申报国家淘汰落后产能奖励资金的材料，营业执照、机构代码证、税务登记证等相关材料都是用孙某某原来的一套手续套改的，即将孙某某的名字改成其的名字，并将证照上的日期改在申报要求的有效期内。其他的申报材料是其和陈锡山在打字社比照别人的样本做了一套假的申报材料，上报的材料都是其二人伪造的。2009年或2010年初，陈锡山将假申报材料报至市经信委刘某某处。2010年上半年，省经信委来核查之后约一个星期，陈某某约其去合肥“跑跑”申报事宜，其几人去后未办成。不久，其和张某某等人再次到合肥相关部门协调关系。省经信委验收合格后，湖北专家组到淮北验收，陈某某、张某某对其说湖北专家组验收很重要，让其出钱打点湖北专家组。其拿了约8万元，其中陈锡山出了4万元，其交给张某某15万元用于协调资金拨付。2010年12月，其申报奖励资金的70%分两笔到其提供的账户上，每笔94.5万元，共计189万元。2011年下半年，省财政厅委托安徽方圆评估事务中心到淮北对申报资金的余款百分之三十进行审核，经过审核，方圆中心认为其申报的商建集团水泥厂奖励资金有问题，需要将之前拨的189万元退还一部分。淮北财政局通知其退钱，其当时也没有钱退。2012年春节后，南京审计署找到其，询问其申报造假的事，但其未承认。同年8月，其回浙江老家并更换了电话，账户上的189万元其给了陈锡山10万元外给陈锡山打了两张欠条，数额是之前约定的分成钱，余款被其用于偿还债务和投资水泥厂。其对安徽商建企业集团总公司的营业执照、工业产品生产许可证、机立窑拆除前后的照片、淘汰奖励资金申请报告、落后产能淘汰验收登记表、淮北市烈山区环境保护局关于安徽商建企业集团总公司污染治理情况的证明等材料进行辨认，并称上述材料均系其和陈锡山套改、伪造的。
13、被告人陈锡山的供述：2009年国家出台政策对主动停产机立窑的中小水泥厂给予政策奖励。后其和商建水泥厂承包者沈新泉商量申请事宜。当时沈新泉厂里的机立窑刚拆除，其认为该厂符合政策。后其二人通过关系认识了刘某某，并和刘某某到商建水泥厂看了一下，刘某某称厂是实际存在的，机立窑拆的痕迹尚在，符合申报条件。后其到市经信委找刘某某询问申报材料事宜，刘某某给了其一套申报的样本材料，其和沈新泉做了申报材料。因为商建水泥厂的法人是孙某某，后其和沈新泉、孙某某约定其拿奖励资金的百分之四十，沈新泉、孙某某二人拿百分之六十，前期费用其和沈新泉各拿一半。沈新泉把商建水泥厂营业执照上的法人代表改成沈新泉。生产许可证是其从刘某某那里拿的样本复制伪造的假的，生产能力虚报到18万吨，其不清楚厂的产能是多少。其共分四次给沈新泉8万元的申报费用。2010年中秋节或春节前的一天晚上，其和沈新泉给刘某某送了2万元和2盒茶叶，希望他在申报奖励资金的事情上给予照顾。2011年秋天，其听说钱已拨付到沈新泉账户上，就去找沈新泉分钱，沈新泉称到账的189万元被他用来还账了，等下次30%的奖励资金下来后再给其，并给其出具了55万元及98万元的欠条各一张，后沈新泉陆陆续续给了其10万余元，其给沈新泉出具了一张收10万元机立窑奖励款的条子。2012年秋，沈新泉把房子卖掉跑了。
原审法院认为：沈新泉、陈锡山的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人相互协作，作用相当，均系主犯。归案后，沈新泉如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚。陈锡山案发后能主动投案，并能如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。陈锡山能退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。对二被告人的违法所得依法继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：1、被告人沈新泉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年四个月，并处罚金一百万元；2、被告人陈锡山犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金八十万元；3、对被告人沈新泉、陈锡山的违法所得予以追缴。
沈新泉上诉提出：其不构成诈骗罪；即使构成犯罪，其诈骗的数额中应扣除实际产能，原判量刑过重。
陈锡山上诉提出：其不构成诈骗罪；即使构成犯罪，其诈骗的数额中应扣除实际产能，其系从犯，原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
二审查明的事实和原审基本一致。上诉人沈新泉、陈锡山及其辩护人均未提出新的证据。原判认定的证据均经庭审出示、质证，本院予以确认。
关于上诉人沈新泉、陈锡山及其辩护人提出实际产能应从诈骗数额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，该企业在申报时已被吊销营业执照，不符合申报国家淘汰落后产能奖励资金的条件，不具有领取该奖励资金的资格，故实际产能不能从诈骗数额中扣除，该上诉理由及辩护意见不能成立，依法不予支持。
本院认为：上诉人沈新泉伙同陈锡山以非法占有为目的，伪造企业证照、资料，骗领国家淘汰落后产能奖励资金，数额特别巨大，二人行为均已构成诈骗罪。沈新泉、陈锡山及其辩护人提出的二人不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见与事实及法律规定不符，依法不予支持。在共同犯罪中，二人分工配合，均积极实施诈骗行为，均系主犯。陈锡山及其辩护人提出其系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立。沈新泉归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。陈锡山主动投案，并能如实供述所犯罪行，系自首，依法减轻处罚。陈锡山退缴违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。沈新泉、陈锡山及其辩护人提出量刑过重上诉理由及辩护意见依法不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵媛媛
代理审判员 魏 灿
代理审判员 田沼西
二〇一四年六月六日
书 记 员 丁 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。