河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑二终字第73号
原公诉机关博爱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘旭波，男，1970年4月13日出生，汉族，河南省孟州市人，本科文化，2002年至2013年4月在孟州市人民法院法警大队工作，2013年5月起在孟州市人民法院执行局工作，住孟州市。因涉嫌挪用公款犯罪，于2013年7月31日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，2013年9月4日被孟州市公安局取保候审。2014年11月12日被逮捕。
辩护人孙洪波，河南钧挚岚律师事务所律师。
河南省博爱县人民法院审理河南省博爱县人民检察院指控原审被告人刘旭波犯挪用公款罪一案，于二〇一四年十一月二十一日作出（2014）博刑初字第177号刑事判决。宣判后，原审被告人刘旭波向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员王春燕、秦嵩阁出庭履行职务，被告人刘旭波及其辩护人孙洪波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2011年3月，被告人刘旭波承办申请人白某1申请执行被执行人丁吉勇58万余元追偿权纠纷一案，被执行人家属丁吉梅和丁某于2011年7月12日将20万元执行款交于刘旭波后，当天由于银行系统原因，被告人刘旭波未将该执行款交存于法院指定专户。后申请人白某1委托其表弟白某2向被告人刘旭波要执行款，被告人刘旭波向白某2称自己信用社贷款到期借用几天该款倒贷，白某2口头答应此事，后刘旭波将该款用于个人消费和支出。白某1和白某2多次向刘旭波催要该执行款，截止2013年7月29日案发时被告人刘旭波未归还。
案发后，2013年7月30日被告人刘旭波家属将20万元案款退还当事人白某1。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人白某1证言，2010年10月份我与丁吉勇追偿权纠纷一案经孟州市人民法院判决，判决被告丁吉勇付给我58万元鞋里皮款。2011年我申请孟州市人民法院执行这58万元钱，孟州市人民法院的执行人员是刘旭波和另外一个人（另外这个人叫什么我记不清了），主要以刘旭波为主，到2011年6、7月份，丁吉勇从广州给我女儿的银行卡上打过来了38万元，我收到这钱后，我给刘旭波说丁吉勇给我打过来了38万元，又过了有一个月左右，我在广州碰到了丁吉勇的兄弟丁吉锋，丁吉锋告诉我剩余20万元他已经给孟州市法院了，所有的欠款已经清偿完毕。因为我当时急着要去澳大利亚，我就打电话给我表弟白某2，让他去法院找刘旭波问下这20万元钱的事，刘旭波说钱执行回来了，过些天给你，我表弟白某2又多次问他要这20万元钱，他一直推托说过几天给钱，可一直也没有给，我表弟白某2就打电话给我说，刘旭波一直推说过些天给，我看可能是法院把这钱给用了。后我打电话问刘旭波要这20万元钱，刘旭波还是说过些天给，直到2012年7月份左右，我表弟白某2给我说：“刘旭波给我说这20万元中有2万元是给法院赞助费了，剩余的18万元钱是他买饭店用了，让给他点时间凑钱，过些天就把钱给咱。”我听说这情况后，我就多次给刘旭波打电话问他要这18万元钱，他每次都给我说过些天就给。我委托白某2找刘旭波也只是委托让他去要钱，钱在刘旭波手里，后来他说18万元钱他买饭店用了，时间长了他还不给，我就打算去问孟州市人民法院要这钱，因为我申请的这个案子是孟州市人民法院管的，被告方说钱已经给法院了，我就会问法院要这钱。
2、证人白某2证言，我与白某1是俩姨兄弟关系。当时因为白某1做生意经常往澳大利亚跑，他给我说了他案件上的情况，并让我替他找他案件上的执行人孟州市人民法院刘旭波要执行款。2011年6月份，丁吉勇付给了白某138万元钱，当时为这38万元的事，我还找到孟州市人民法院的法警大队大队长东升，并承诺说，等这案件执行结束了，给你们队里赞助2万元钱，不能叫白帮忙。东升当时也没有说什么，但当时我没有给白某1商量说这事，我自己当家给人家说了。又过了有一个月左右，也就是2011年7月份左右，白某1因去澳大利亚了，打电话给我说丁吉勇将剩余的20万元给孟州法院了，并让我替他去找法院的执行人刘旭波要这钱，这样我就去孟州法院找到刘旭波要这钱，刘旭波给我说：“钱执行回来了，看能叫我先用几天不能，我在信用社贷款的钱到期了，这钱让我用用倒下贷款，十天半月就给你。”我当时想他要用就用吧时间也不长，我就当家给刘旭波说：“可以，这钱你先用，最多半个月倒完贷款你把钱给我就行。”刘旭波说中。就这样我也没有给白某1说就自己当家把钱让刘旭波用了，半个月后我又找刘旭波要这钱，他推托说过些天就给，这样我又多次找他要这钱，他一直推托说过些天给，可一直没有给这钱。白某1也多次打电话问我这钱的事，我每次都是给白某1说法院的人说了过些天就给，一直是这样推托着。到2012年9月份左右，我在孟州市大定路中段的紫盈茶楼门口见到刘旭波又问他要这钱时，刘旭波给我说：“哥，这钱的事我知道你也很做难，你帮帮忙，把我在未来域的四川饭店给转让了，转让了我就把钱给你。”我给刘旭波说：“我给你们大队长说过了这钱执行回来了等案件结了，拿出2万元钱给你们队里做赞助费用，不能叫你们白辛苦了，你还这钱时给白某118万元就行了，剩余的2万元钱你给我，我再把钱给你们队里送去。”刘旭波说中，我接着说：“这事咱得在一块说说，不能老叫我做难。”随后我就给白某1打电话说让他来紫盈茶楼说这钱的事，并给白某1说：“这钱中有2万元钱给法院做赞助费了，剩余的18万元钱你来茶楼这，波也在呢，来咱说说。”当时和我一块的人还有个叫杨生东的，这样我和刘旭波、白某1、杨生东四人在紫盈茶楼门口见面说了这事。我先给白某1说，这钱是刘旭波用了，当时我当家叫他用了。”然后我又给刘旭波说：“波，你把这事给你宝兴哥（白某1）说说吧，你们说好，以后这事我都不再管了。”刘旭波就给白某1说：“哥，这钱是我用了，过一个星期我先给你拿10万元钱，剩余的我尽快凑齐了给你。”白某1说中，就这样说好后我们就都各自走了，后来我还多次问刘旭波这钱的事，刘旭波还说让我找人把饭店给转成回民饭店，我也帮他找人问了，可一直没有找到合适的人接这饭店。我听白某1说他也一直问刘旭波要这钱，可刘旭波一直是推托说过些就给。这20万元钱是白某1打电话口头委托我去要这钱的，没有书面委托。白某1委托让我去要这钱，刘旭波是白某1申请执行的案子的执行人，他是代表法院的，我才找他要的这钱。这20万元是我私自决定让刘旭波用的，我没有给白某1说过。在紫盈茶楼门口我们四个人在一块说这20万元的事时，我只是给白某1说这钱是刘旭波用了，我也没有明确给白某1说是我决定让刘旭波用了这钱。当时我觉得刘旭波说倒个贷款用十天半月就给了，刘旭波用过后给白某1这钱也是代表孟州市人民法院将执行回来钱给白某1的，我也就没有多想就让他先用了。这20万元钱是白某1的钱，但我一直也没有给白某1说这事，我也觉得的这事我办的不妥当。没有任何手续，我只是口头答应了。我和刘旭波都认识二十多年了，他说出来了，我抹不开情面，就私自决定让他用了，再者刘旭波又没有把实际执行回来的钱交给我，钱在他手里，是他掌握的。这20万元钱当时没领回来，我们也没有给法院出具领条。这20万元应该是孟州市人民法院替我们保管的钱。
3、证人张某证言，我们法警队的主要工作职责是押解、看管犯罪嫌疑人和参与执行案件、执行死刑。2006年底至2012年底我们法警队参与执行案件是分乡执行，我们法警队分管的是孟州市大定办事处、化工镇和南庄镇这三个乡镇的执行案件，主要程序是先由我们法院立案庭立案，再由我们法警队的内勤取案，然后我们法警队按我们队内工作人员名单循环分案，案件分给承办人后由承办人具体办理案件进行执行，每个案件都是由两个人承办的，承办人执行回来的款按“关于执行款物管理工作的规定（试行）”对执行款实行专项管理、专款专付。我们要求承办人严格按该规定执行，但特殊情况下我们会根据实际情况简化处理。最后在申请执行人领结执行款后，由申请执行人出具结案证明。特殊情况是指我们对信访户和困难户申请执行的，款执行回来后，承办人可以在双方当事人都在场的情况下，由双方当事人直接兑付；有时是只有申请执行人在场，被执行人不在场的，由申请执行人出具领款手续，承办人可以直接将执行回来的款给付申请执行人。我不知道刘旭波涉嫌挪用白某1与丁吉勇之间追偿权纠纷案执行一案中的执行款20万元一事，刘旭波没有给我说过他用白某1与丁吉勇追偿权纠纷案执行一案中的执行款20万元事。刘旭波挪用当事人白某1的钱还给白某1了，这钱是刘旭波的妹妹刘晓菲委托我和我们法院的干警崔某去找白某1还了这20万元钱，白某1打有收20万元的收条。
4、证人谢某证言，2010年至今分管办公室、法警队工作。法警队工作职责主要是按照上级院的要求做好安全保卫、提押犯人、协助执行暴力抗法工作、拘留、协助执行局执行案件。根据法院的规定，先由申请人到立案庭立案，由立案庭将案件分到执行局或者法警队，再由这两个部门具体分配到承办人，由他们来具体开展实施。收取的被执行方的款物需要上交到执行专门帐户，当事人来领取钱物的时候，直接由法院的财务通过直接支付现金或者银行转账的方式将款项给付给当事人。法警队工作人员刘旭波在没有按照规定上交执行款私自动用执行款的情况之前我不知道，现在知道他存在这种情况，他没有给我汇报过。
5、证人李某证言，2012年8月我和刘旭波结婚。我们结婚的时候在孟州市大定办东韩村买的小产权房，房款也就是12万多。我家人给了我6万，剩余的钱都是我丈夫刘旭波支付的，大概就6万多块钱。我们买房子以后装修、添置家具花的钱是我和我丈夫共同出的钱，我丈夫刘旭波出了大部分，大概就是2万或者3万块钱，这样在我结婚、买房的过程中刘旭波一共花有8万或者9万块钱（具体数字我记不清了）。在我和刘旭波结婚以及买房子、装修、添置家具过程中，刘旭波陆陆续续支出的这8万或者是9万元，我不知道这些钱是什么钱。我家里面现在没有什么存款，我的生活全是靠着刘旭波的工资。我刚生过孩子，还没有出去工作，家里面的日常开销全是依靠刘旭波的。刘旭波在外面经营有饭店，是在未来域楼下四川饭店，生意不怎么好，老是赔钱。他往四川饭店投资的钱是哪里来的我不知道，他从来没有给我说过。
6、证人丁某证言，在2011年我丈夫因为民事执行案件被起诉、执行，后来还被孟州市人民法院拘留了。为了让我丈夫丁吉勇尽早从拘留所里面出来，在前期的时候我和几个亲戚与孟州市人民法院的工作人员刘旭波接触，先凑够了20万，在2011年7月12日交给了刘旭波，然后我丈夫丁吉勇就从拘留所里面出来了。因为刘旭波是孟州市人民法院的工作人员，他负责我丈夫这个案件，所以把钱交给了刘旭波。我和我丈夫的几个亲属，其中丁吉勇的姐姐丁吉梅去了，我记得我们还在执行笔录中和担保书上签有字。因为我丈夫的案子涉案的金额大概是58万多，担保书是为了担保后续的38万的。我们去孟州市人民法院的时候，带了一张存有20万的农行卡，后来因为银行快要下班封网的原因不能进行银行转账，所以我们和刘旭波一起去了孟州市人民法院对面的中国农业银行，在中国农业银行办理一张20万存单，存款种类为定活两便，是存到了刘旭波的名下，在2011年7月12日我就把这张存单交给了刘旭波，我还让刘旭波在中国农业银行这张存单上写有收到这20万的证明。我不知道刘旭波在收到该20万案件执行款后是怎么处理了。
7、证人崔某证言，我和刘旭波在同一个办公室办公，我没有参与办理白某1申请执行丁吉勇担保追偿权纠纷一案，执行笔录上的执行员崔某的名字不是我书写的，从笔迹上看应该是刘旭波写的。
8、被告人刘旭波供述，2011年3月份左右，法警队收到孟州市人民法院转来的白某1申请执行丁吉勇担保追偿权一案申请，根据法警队队长张某安排由我负责，在这个执行案件处理的过程中我认识了该二人。在办理白某1和丁吉勇执行案过程中，我用过丁吉勇支付给白某1的20万元皮毛款，这些钱丁吉勇在交给我之后，我没有将这些钱及时交付给白某1，想借用一段时间。这钱是对丁吉勇采取司法拘留措施后，丁吉勇的姐姐丁吉梅和其他兄弟姐妹交的钱。
按照规定这些钱在案件没有结案的情况下，我是不能借出来用的。如果我想借钱的话，应该在案件款实际直接支付给白某1之后，出具相关的证明，然后我再以个人名义向白某1借钱。从案件当事人申请执行时至案件结束，执行局收的钱是在程序过程中流动的钱，不属于哪个人，这些钱不归个人支配，是属于法院统一管理，是法院的钱。应该按照法院规定的程序上交到执行局在信用社的专门账户上，进入法院财务的核算程序。我借用这些钱没有通过领导而私自将这些钱拿出归自己使用。借这20万当时我在西虢镇信用社的贷款确实快到期了，我一直在和信用社沟通商量继续延期贷款，一直也没有商量好，我也就没有把这20万用于偿还银行贷款，后来在农业银行的时候工作人员说做产品吧，就是一天的时间就回帐了，我就去做了。我用借来的20万在农业银行购买的基金，利息是10.43元。后我陆陆续续取出来用于日常生活开销了，其中我结婚的时候用了一部分，另外买房子包括装修家具等也用了一部分，大概有8、9万块钱，其他的我都想不清楚了。这20万元大概有快两年的时间，白某1找过我很多次问我要这些钱，但是确实因为这些钱我已经花了，没有能力还这些钱，有能力的话我早就把这些钱还给白某1了。这个案子一直没有进入到结案程序，白某1还没有完全收到他所申请的款项。法院财务人员他们不知道，我也没有给他们说过。我不应该借用这20万元而我应该等到法院将这些钱支付给白某1后，白某1提供给相关证明后，我再以个人名义向白某1借钱。
9、孟州市人力资源和社会保障局出具的身份证明及孟州市人民法院出具的职位情况，证明被告人刘旭波是孟州市人民法院工作人员，系事业编制职工及刘旭波承办白某1申请执行丁吉勇一案的相关情况。
10、孟州市农业银行存取明细，证明户主为丁某的95×××14的农行卡于2011年7月12日现支20万元；户主为刘旭波的16-316101180224169号农行存单于2011年7月12日存入20万元，于2011年7月17日支取本金200000元，原户主为刘旭波的62×××17的农行卡现开200008.89元。
11、东韩村提供的购房收据及存单，证明刘旭波岳父购房款123480元结清收据。
12、孟州市人民法院民事判决书，证明丁吉勇应归还白某1581803.43元及利息。
13、孟州市人民法院执行案件登记通知书及执行笔录，证明白某1申请执行书于2011年3月24日立案及刘旭波执行该案件时的执行笔录、丁吉梅和丁某保证丁吉勇在2011年12月30日将（2010）孟民初字第303号判决书执行完毕的担保书。
14、丁某提供的收条及存单，证明户主为刘旭波的16-316101180224169号农行存单于2011年7月12日存入200000元以及刘旭波出具的收到丁某执行款200000元的证明。
15、最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）108条，证明执行结案的方式为：（1）生效法律文书确定的内容全部执行完毕；（2）裁定终结执行；（3）裁定不予执行；（4）当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。
16、关于执行款物管理工作的规定（试行）第四条、第五条，证明人民法院在强制执行中，执行款可以由被执行人直接交付给申请执行人。也可以从被执行人账户直接划至申请执行人账户。但对于有争议或需再分配的执行款，或因其他情况，人民法院认为确有必要先存入执行款账户的，应当划进执行款专户。被执行人直接向法院支付现金或票据的，执行人员应当会同被执行人将现金或者票据交本院财务部门，财务部门应当出具收款凭据。
17、李保全书证，证明了执行局和法警队办理执行案件的流程以及刘旭波办理白某1一案的进展情况未向自己汇报等。
原审法院认为，被告人刘旭波未将执行款存入指定专户，也未让白某1办理领取执行款手续，该款应属法院管理支配款项。被告人刘旭波利用职务之便挪用公款超过三个月未还，构成挪用公款罪。原审据此，以被告人刘旭波犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
上诉人上诉称：其在办理白某1申请执行一案过程中，去广州出差有差旅费用没有从法院报销，当事人也没有垫付，因而应当从涉案金额中扣除，涉案金额应不足20万元，一审对其量刑过重。
经二审审理查明及认定的犯罪事实与一审基本相同。且原判认定证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
上诉人刘旭波在二审开庭期间提供的证据：1、崔某的证言证实其和刘旭波一起去广州办理执行案件，其中刘旭波办理的是白某1申请执行的案件。2、孟州市人民法院证明一份证实干警刘旭波在办理白某1申请执行的案件时未在孟州市法院报销过差旅费。3、孟州市人民法院司法警察大队证明一份证实2011年8月份，大队曾安排干警刘旭波、崔某、崔红霞三人一同往广州办理执行案件。4、白某1的证言证实其未向孟州市法院和刘旭波支付过办理其案件的差旅费。5、白某2的证言证实在办理白某1申请执行一案时，去广州的差旅费应当由白某1支付或从执行款中扣除，但一直未扣除。
以上证据经二审当庭举证、质证，公诉机关的质证意见为：上述证据没有任何相关的费用凭证，扣除费用从法律上来讲也没有任何依据，该质证意见与查明事实一致，本院予以采纳。
关于上诉人上诉称其在办理白某1申请执行一案过程中，去广州出差有差旅费用没有从法院报销，当事人也没有垫付，因而应当从涉案金额中扣除，涉案金额应不足20万元，一审对其量刑过重的理由，经查，刘旭波在办理案件过程中产生的差旅费是否应当由当事人垫付，没有法律依据；差旅费能否从法院的公款中先行扣除也没有法律依据，一审法院依据本案查明的事实和证据对其量刑并无不当，因而该上诉理由不能成立。
本院认为，被告人刘旭波未将执行款存入指定专户，也未让白某1办理领取执行款手续，该款应属法院管理支配款项。被告人刘旭波利用职务之便挪用公款二十万元，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘旭波的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁战胜
审 判 员 温民权
代理审判员 谢 芳
二〇一五年三月二日
书 记 员 毋绘慧