河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫17刑终127号
原公诉机关确山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋钢锋，男，1959年11月15日出生于河南省正阳县，汉族，专科文化，住河南省郑州市管城回族区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月2日被保定市公安局抓获，临时羁押于保定市看守所，2015年10月10日被确山县公安局刑事拘留，经确山县人民检察院批准，2015年11月17日被确山县公安局逮捕。
辩护人杜保富，河南正商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马国富，男，1947年11月3日出生于河南省确山县，汉族，高中文化，住确山县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年1月4日被确山县公安局刑事拘留，经确山县人民检察院批准，2016年2月4日被确山县公安局逮捕。
辩护人刘国强，河南北纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘金山，男，1951年6月17日出生于河南省确山县，汉族，中专文化，住确山县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年1月4日被确山县公安局刑事拘留，经确山县人民检察院批准，2016年2月4日被确山县公安局逮捕。
辩护人孙建中，河南精锐律师事务所律师。
原审被告人肖新银，女，1962年6月15日出生于河南省确山县，汉族，专科文化，住确山县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月13日被确山县公安局刑事拘留，经确山县人民检察院批准，2015年11月17日被确山县公安局逮捕。
确山县人民法院审理确山县人民检察院指控被告人宋钢锋、马国富、刘金山、肖新银犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月12日作出（2016）豫1725刑初292号刑事判决。宣判后，原审被告人宋钢锋、马国富、刘金山不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李丹、胡宇雷到庭履行职务。上诉人宋钢锋及其辩护人杜保富、上诉人马国富及其辩护人刘国强、上诉人刘金山及其辩护人孙建中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：河南浙鑫实业集团有限公司确山分公司（2014年变更为河南浙鑫投资集团有限公司确山分公司）于2011年11月成立，2013年8月8日在确山县工商局办理营业执照，被告人马国富系该公司股东之一并参与分红。2014年6月份，被告人宋钢锋担任河南浙鑫投资集团有限公司确山分公司负责人。河南浙鑫投资集团有限公司确山分公司在未经中国银行业监督管理委员会批准的情况下，以河南浙鑫投资集团有限公司、河南浙鑫投资担保有限公司为担保，以支付高额借款利息为诱饵，招募被告人刘金山等人为业务员，采用散发宣传页和口口相传方式，诱使社会公众到其公司存款，在确山吸收的存款由被告人肖新银（确山分公司会计）转账给河南浙鑫投资集团有限公司郑州总公司，总公司将资金借贷给他人。2015年1月该公司资金链断裂，截至2014年12月31日，浙鑫确山分公司尚有404名群众未还本金70460000元，截至2016年2月24日，吸收存款未还本金65364517.6元，支付利息2975840元，存款人损失金额62393623.6元。其中，被告人宋钢锋任确山分公司负责人（2014年6月）之后吸收存款未还本金总额68670000元，存款人损失金额60885495.4元；被告人马国富吸收30名群众资金5090000元，债权人申报的实际损失为3997161.2元；被告人刘金山吸收27名群众资金4960000元；被告人肖新银吸收9名群众资金1820000元。
认定上述事实的证据有被害人闫某、张某1、张某2等人的陈述，证人沈某、王某1、马某1等人的证言，被告人宋钢锋、马国富、刘金山、肖新银的供述与辩解，驻马店银监分局关于具有吸收公众存款资格机构情况的说明，河南浙鑫投资集团有限公司确山分公司的注册登记资料、河南浙鑫投资集团有限公司营业执照复印件、浙鑫公司宣传彩页、利息卡、公司工商登记资料，河南浙鑫投资担保有限公司确山分公司2015年1月到期续签未付本金、2015年2-7月到期本金、2015年1-12月份、2016年1月份付款明细表，河南浙鑫投资集团有限公司POS机交易明细，刘金山、王某1、刘某、景某、尹某、夏某、司某、付某提供的向河南浙鑫投资集团有限公司确山分公司非法集资资产处置账户上交的现金缴款单，确山县公安局经济犯罪侦查大队出具的关于河南浙鑫投资集团有限公司对确山2016年1-3月份付款明细的说明，确山县打击和处置非法集资工作领导小组办公室关于移交浙鑫公司确山分公司涉嫌非法吸收公众存款案件有关资料，浙鑫公司已登记人员存款信息，河南浙鑫投资集团有限公司确山分公司案件投资人登记表、借款合同、还款计划、银行交易凭证，2014-2015年确山分公司借款企业、借款合同、委托打款证明、网银转账凭证，确山分公司借款合同汇总表及还款计划书，驻马店市正泰会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书，驻马店市正泰会计师事务所有限公司司法会计补充鉴定意见书，被告人马国富提供的房屋抵债证明证实河南浙鑫集团有限公司与被害人李某、张某3、宋某、杨某、王某3、马某2签订房屋抵债协议的情况，浙鑫总公司2011年6月至2015年2月支付利息、付款凭证证实浙鑫总公司通过庄某、白某的银行账户向确山分公司打款情况，确山县公安局协助查封通知书回执，确山分公司移交及相关事项的证明、聘书，户籍证明及抓获经过，谅解书等。
根据上述事实和证据，确山县人民法院认为被告人宋钢锋、马国富、刘金山、肖新银伙同他人违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，通过宣传单等途径向社会公开宣传，承诺以高息回报为诱饵，向社会公众非法吸收存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人宋钢锋、马国富起主要作用，系主犯；被告人刘金山、肖新银起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人马国富、刘金山、肖新银接公安机关电话通知主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人宋钢锋当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人马国富、刘金山取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。确山县人民检察院指控的部分犯罪事实和罪名成立，予以支持，但指控被告人刘金山吸收存款数额有误，予以纠正。被告人宋钢锋的辩护人关于宋钢锋在犯罪中起次要作用，不应认定为主犯，且宋钢锋的犯罪数额应从2014年7月计算的辩护意见，经查，被告人宋钢锋自2014年6月3日起接任确山分公司，并对公司业务承担责任，其作为公司负责人，应对其任职期间的确山分公司所吸收存款总额负责，应认定为主犯，故对该项辩护意见不予采纳；对其余辩护意见予以采纳。被告人马国富的辩护人关于该案系单位犯罪的辩护意见，经查，河南浙鑫投资集团有限公司确山分公司自成立起全部业务均为非法吸收公众存款，应认定为自然人犯罪，故对该项辩护意见不予采纳。被告人马国富的辩护人关于马国富系从犯的辩护意见，经查，马国富系公司股东、参与分红，参与公司日常经营管理，其应当对确山分公司所吸收存款的总额负责，应认定为主犯，故对该项辩护意见不予采纳。被告人马国富、肖新银的辩护人关于被告人马国富、肖新银构成自首的意见，与查明的事实一致，予以采纳。被告人刘金山的辩解意见与查明的事实一致，予以采纳。被告人刘金山、肖新银的辩护人关于二被告人系从犯的辩护意见与本院查明的事实一致，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋钢锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金40万元人民币。罚金限判决执行之日起三十日内缴清。二、被告人马国富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40万元人民币。罚金限判决执行之日起三十日内缴清。三、被告人刘金山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6万元人民币。罚金限判决执行之日起三十日内缴清。四、被告人肖新银犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金5万元人民币。罚金限判决执行之日起三十日内缴清。五、查封、冻结的涉案财物，由查封、冻结机关依法处理。浙鑫总公司支付款244611.31元和刘金山等业务员退缴的违法所得54500元及其产生的孳息发还各被害人。六、责令被告人宋钢锋、马国富、刘金山、肖新银继续退赔各被害人经济损失。
上诉人宋钢锋上诉称，其仅应承担2014年7月14日任河南浙鑫投资集团有限公司确山分公司负责人之后公司非法吸收存款金额的刑责，对之前未参与的非法吸收存款金额不应承担刑责。其辩护人认为该案属于单位犯罪，宋钢锋应认定为从犯，一审认定宋钢锋犯罪金额错误。
上诉人马国富上诉称，其并非公司股东，未参与公司日常经营管理，不应认定为主犯。其有自首、取得部分被害人谅解、认罪、悔罪态度好等法定从轻、减轻处罚情节，一审法院在量刑时未充分考虑。其本人也是一个受害者。其辩护人认为该案为单位犯罪，马国富系从犯。马国富在公司未担任任何职务，对公司事务并无最终决定权，作用相对较小，量刑时应予以考虑，马国富自身也是一个受害者，请求对马国富从轻处罚。
上诉人刘金山上诉称，该案应认定为单位犯罪，其有自首、取得部分被害人谅解情节，原判对其量刑过重。其辩护人认为该案应定性为单位犯罪，原判对刘金山量刑过重。
经二审审理查明的事实与一审认定事实相一致，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋钢锋、马国富、刘金山、原审被告人肖新银违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，通过宣传单等途径向社会公开宣传，承诺以高息回报为诱饵，向社会公众非法吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，宋钢锋、马国富系主犯；刘金山、肖新银系从犯。马国富、刘金山、肖新银接公安机关电话通知主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。宋钢锋当庭自愿认罪，马国富、刘金山取得部分被害人谅解。河南浙鑫投资集团有限公司确山分公司自成立起全部业务均为非法吸收公众存款，该案应认定为自然人犯罪。
关于宋钢锋的上诉理由及辩护人的辩护理由，经查，宋钢锋从2014年6月3日起接任确山分公司，应对其任职期间的确山分公司所吸收存款总额负责，应认定为主犯。宋钢锋的上诉理由及辩护人辩护理由不足，本院不予采纳。
关于马国富的上诉理由及辩护人的辩护理由，经查，根据上诉人宋钢锋供述，证人沈某、马某1、刘某、王某2等人证言，均能证明马国富系公司股东、参与公司日常经营管理的事实，原判认定其为主犯并无不当。但马国富在公司并无任职，对公司事务并无最终决定权，所起作用与宋钢锋相比较小，量刑时应予以考虑。在量刑时还应考虑到其有自首、取得部分受害人谅解、认罪、悔罪态度较好等法定从轻、减轻情节。马国富辩护人的该项辩护理由成立，本院予以采纳。马国富及其辩护人的其他上诉、辩护理由不足，本院不予采纳。
关于刘金山的上诉理由及辩护人的辩护理由，经查，原判将该案定性为自然人犯罪案件并无不当，一审对刘金山量刑时已考虑到其有自首、取得部分被害人谅解情节。刘金山的上诉理由及辩护人辩护理由不足，本院不予采纳。
另外，根据一、二审查明情况，本案吸收的存款由河南浙鑫投资集团有限公司确山分公司转账给公司郑州总公司，原审判决第六项“责令被告人宋钢锋、马国富、刘金山、肖新银继续退赔被害人经济损失”表述不当，本院予以纠正。
综上，原判对宋钢锋、刘金山、肖新银认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。原判对马国富认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，但对马国富量刑时未考虑其实际所起作用及其法定从轻减轻处罚情节，量刑不当，本院予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持确山县人民法院（2016）豫1725刑初292号刑事判决的第一项、第三项至五项对宋钢锋、刘金山、肖新银定罪和量刑部分，第二项对马国富定罪部分；
二、撤销确山县人民法院（2016）豫1725刑初292号刑事判决第二项对马国富的量刑部分、第六项；
三、原审被告人马国富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月4日起至2020年1月3日止。）
四、已查封、扣押在案的涉案款物依法予以处理，不足部分继续追缴，退还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 付云峰
审 判 员 任蕴力
代理审判员 刘江涛
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 陈 醒