杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭余刑初字第1817号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人单刚。因本案于2012年8月14日被取保候审，同年8月18日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人杨银章。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2012）2215号起诉书指控被告人单刚犯虚开增值税专用发票罪、信用卡诈骗罪，于2012年12月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员李剑、袁琳出庭支持公诉。被告人单刚及其辩护人杨银章到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：（一）虚开增值税专用发票犯罪事实
2011年8月，被告人单刚在杭州东泰经济开发有限公司联系煤炭业务期间，在没有真实煤炭交易的情况下，要求杨某（另案处理）为杭州东泰经济开发有限司开具进项增值税专用发票，后杭州东泰经济开发有限公司将被告人单刚提供的北京华杰远通商贸有限公司、山东安达煤炭有限公司的22份增值税专用发票申报抵扣，税款358264.09元。税务稽查前，杭州东泰经济开发有限公司将北京华杰远通商贸有限公司13份增值税专用发票的进项转出，当月转出税款207879.49元。而其中山东安达煤炭有限公司的9份增值税专用发票（系套票），税额150384.60元，税务部门稽查后，至今没有将已经抵扣的税款进项转出。
据以指控的证据有证人证言、书证、被告人的供述和辩解等。
（二）信用卡诈骗犯罪事实
2008年11月27日，被告人单刚向杭州联合银行申领信用卡（卡号为62×××95）并透支使用。2012年3月起，杭州联合银行工作人员以短信、电话、信函等方式向被告人单刚催收。截止2012年8月单刚仍未归还该卡透支所产生的本金35273.52元。
据以指控的证据有证人证言、书证、视听资料、被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人单刚的行为已分别构成虚开增值税专用发票罪和信用卡诈骗罪，应数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第一百九十六条、第六十九之规定惩处。
被告人单刚对公诉机关指控的虚开增值税专用发票的犯罪事实无异议；对指控的信用卡诈骗犯罪事实，辩称其没有非法占有的目的，且2012年7月前银行是否对其进行催收已记不清楚。
其辩护人提出：（1）虚开增值税专用发票一节，被告人单刚的主观恶性相对较小，且被告人单刚不清楚涉案增值税专用发票的认证、抵扣等事情，恳请法庭对被告人单刚的虚开增值税专用发票行为从轻处罚；（2）信用卡诈骗一节，因公诉机关在第一次庭审中未提出需要补充侦查的建议，故法庭应当考虑第二次庭审中公诉机关所出示证据的程序合法性；浙江省农村信用社联合社的催讨语音记录无客观证据证实录制时间为2012年3月4日，2012年5月5日的语音通话记录不能构成有效催讨，且被告人单刚无非法占有的目的，银行向其催讨后仍有还款意愿，公诉机关指控被告人单刚经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，犯信用卡诈骗罪证据不足，建议法庭对该罪名宣告无罪；（3）被告人单刚系经公安机关电话传唤后到案的，且如实供述了自己的罪行，有自首情节；（4）被告人单刚对虚开增值税专用发票自愿认罪，且系初犯、偶犯，恳请对被告人单刚从轻处罚。
经审理查明：一、虚开增值税专用发票犯罪事实
2011年8月，被告人单刚在杭州东泰经济开发有限公司（以下简称东泰公司）联系煤炭业务期间，在没有真实煤炭交易的情况下，通过杨某（另案处理）为东泰公司开具了税额合计为人民币358264.09元的22份增值税专用发票，后东泰公司将上述发票申报抵扣。税务稽查前，东泰公司将其中13份增值税专用发票的进项转出，当月转出税款合计人民币207879.49元。而其余税额合计为人民币150384.60元的9份增值税专用发票（系套票）至今未将已经抵扣的税款进项转出。
案发后，被告人单刚接公安机关的电话通知后到公安机关，并如实供述主要犯罪事实。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人夏某（东泰公司法定代表人）的证言，证实2011年5月，其公司经被告人单刚联系购进9000余吨煤炭，其在该煤炭已销售并开具销项发票后，因未收到进项发票而向裘某了解得知系因煤炭的质量原因造成进项增值税专用发票未开具，其便催朱某让裘某将进项增值税专用发票开至公司，同年8月，朱某告诉其22份增值税专用发票已到东泰公司，以及东泰公司与该22份发票上显示的两家开票单位没有业务往来的事实；2、证人朱某（东泰公司出纳）的证言，证实2011年5月，东泰公司经被告人单刚联系购进9000余吨煤炭后其多次联系被告人单刚及裘某要求开具进项增值税专用发票，后其收到被告人单刚联系开进的22份增值税专用发票并将上述发票申报抵扣，以及其公司未实际将货款付给该22份发票上显示的两家开票单位的事实；3、证人韩某（东泰公司会计）的证言，证实涉案的22份增值税专用发票系被告人单刚提供给其公司的事实；4、证人裘某（东泰公司副总经理）的证言，证实2011年5月，被告人单刚挂靠东泰公司购进9000余吨煤炭后将煤炭销售至桐乡的浙江明豪能源有限公司，且在未收到进项发票的情况下其公司开具了销项发票，后在其催促下被告人单刚提供了涉案的22份增值税专用发票的事实；5、防伪税控增值税专用发票申报抵扣明细、增值税专用发票复印件，证实涉案的22份增值税专用发票均已通过认证，并申报抵扣的事实；6、情况汇报、认证结果通知书、增值税纳税申报表及附列资料，证实2011年8月，东泰公司入账并申报抵扣22份增值税专用发票税额合计为358264.09元，其中当月将发票号码为04168241-04168253的13份增值税专用发票（税额合计为207879.49元）转出，发票号码为05941036-05941044的9份增值税专用发票（税额合计为150384.60元）在2011年8月抵扣的事实；7、增值税专用发票详细信息，证实涉案的号码为04168241-04168253的13份增值税专用发票经核查均未申报纳税，涉案的号码为05941036-05941044的9份增值税专用发票经协查均系利用作废发票信息，开具假发票，属于被第三方利用虚开发票的事实；8、企业法人营业执照、税务登记证，证实东泰公司系有限责任公司，系一般增值税纳税人的事实；9、记账凭证、银行承兑汇票、浙江省农村信用社（合作银行）入账通知书、委托收款凭证，证实东泰公司向浙江明豪能源有限公司开具增值税专用发票的事实；10、户籍证明，证实被告人单刚的身份情况；11、抓获、破案经过，证实被告人单刚接公安机关的电话通知后到公安机关，并如实供述主要犯罪事实的事实；12、被告人单刚的供述与辩解，证实2011年5月，其帮助东泰公司购进9000余吨煤炭后又卖给浙江明豪能源有限公司，因未开具进项增值税专用发票，遂在无真实交易的情况下要求杨某为东泰公司开具增值税专用发票，后杨某直接将虚开的22份进项税额合计人民币358264.09元的增值税专用发票寄至东泰公司，用于抵扣税款的事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
二、信用卡诈骗犯罪事实
2008年11月27日，被告人单刚向杭州联合农村商业银行股份有限公司申领卡号为62×××95的信用卡，后在明知没有偿还能力的情况下使用该信用卡消费、取现，累计透支本金为人民币35273.52元。2012年3月起，工作人员以电话、短信、信函等方式向被告人单刚催收，但其一直未予归还。
2012年8月13日，被告人单刚接公安机关的电话通知后到公安机关接受讯问，并如实供述主要犯罪事实。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人汪某（杭州联合农村商业银行股份有限公司工作人员）的证言、信用卡申请材料、身份证复印件、收入证明、房产证复印件、杭州元盛燃料有限公司、股东会决议、聘任书，证实2008年11月15日，被告人单刚向其所在银行申领了卡号为62×××95的信用卡，截止到2012年1月29日，该卡已透支本金35273.52元，2012年3月起，该行采取短信、电话及信函等方式向被告人单刚进行催收，但一直未有有效还款的事实；2、企业法人营业执照、组织机构代码证、金融许可证、变更登记情况、法定代表人身份证明书、授权委托书、浙江省银监局关于同意杭州联合农村合作银行开办贷记卡业务的批复、中国银监会关于浙江省农村信用社联合社申请统一银行卡（贷记卡）品牌业务的批复、浙江省农村信用社（合作银行）丰收卡（贷记卡）章程、丰收卡（贷记卡）领用合约，证实杭州联合农村商业银行股份有限公司可以使用浙江省农村信用社丰收卡（贷记卡）统一品牌，具有开办丰收贷记卡业务的资质的事实；3、交易明细，证实2008年12月至2012年1月，被告人单刚持有的卡号为62×××95的信用卡交易情况，期间一直都有欠款，截止到2012年1月29日透支本金35273.52元，2012年2月29日该信用卡的余额为-51626.74元，后一条交易记录的时间为2012年3月26日，余额为-51708.08元的事实；4、催收记录、公安报案警告函，证实2012年3月起，银行工作人员就卡号为62×××95的信用卡透支情况向被告人单刚以短信、电话、信函进行催收的事实；5、情况说明、语音通话记录、调取证据清单，证实公安机关从浙江省农村信用社联合社调取2012年3月4日向被告人单刚进行电话催收的语音通话记录，该语音记录显示工作人员告知被告人单刚截止到通话前一日信用卡的欠款为51626.74元的事实；6、情况说明、语音通话记录、调取证据清单、视频截图，证实公安机关从杭州联合农村商业银行股份有限公司调取2012年1月29日至7月30日间被告人单刚与银行工作人员间的语音通话记录共十段，其中2012年5月5日语音通话记录中，工作人员向被告人单刚催讨透支款，并告知透支金额及还款方式，且被告人单刚在通话中提及在此之前接到过银行工作人员的电话催讨，还收到过银行的催收短信的事实；7、户籍证明，证实被告人单刚的身份情况；8、抓获、破案经过，证实2012年8月10日，杭州联合农村商业银行股份有限公司到公安机关报案后公安机关于同日对该案立案侦查，8月13日被告人单刚接公安机关的电话通知后到公安机关的事实；9、被告人单刚的供述与辩解，证实2010年其离开杭州元盛燃料公司时已将房子抵押贷款，大部分用于还按揭贷款，其余用于期货亏损，后到普天煤炭公司担任总经理五六个月后该公司停办了，且工资经常不发，之后其便在家中且未有退休工资，2010年及2011年，其还借了高利贷进行投资80万但仍亏了，另其欠他人百万元以上的债务，到2012年年初其实在没有钱还信用卡透支款项以及银行工作人员向其催收信用卡透支款后，虽多次承诺归还，但一直未归还，也未与银行达成还款协议的事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
辩护人提出因公诉机关在第一次庭审中未提出需要补充侦查的建议，故法庭应当考虑第二次庭审中公诉机关出示的证据的程序合法性，经查，公诉机关在第二次庭审中出示的证据系侦查人员依法制作，取得程序合法，且在本院审判期间移送，在庭审前已通知辩护人查阅、摘抄、复制，故对该证据应予采信，对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人单刚辩称2012年7月前银行是否对其进行催收已记不清楚，辩护人提出浙江省农村信用社联合社的催讨语音记录无客观证据证实录制时间为2012年3月4日，2012年5月5日的语音通话记录不能构成有效催讨，故公诉机关指控被告人单刚经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的证据不足，经查，1）在案的从浙江省农村信用社联合社调取的语音通话记录证实工作人员在该次向被告人单刚进行催收时提到截止通话前一日信用卡的欠款为51626.74元，该金额与在案的交易记录所显示的2012年2月29日该信用卡的余额为-51626.74元相印证，结合后一条交易记录的时间为2012年3月26日，余额为-51708.08元的事实，足以证实该语音催收的录制时间为2012年3月4日，对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；2）在案的从杭州联合农村商业银行股份有限公司调取的2012年5月5日的语音通话记录中显示银行工作人员已就透支金额及还款方式向被告人单刚予以明确告知，该告知构成有效催讨，且在该段语音通话记录中被告人单刚提及的在此之前接到过银行工作人员的电话催讨、催收短信的内容与在案的催收记录相互印证，足以证实截止2012年5月5日，发卡银行已对被告人单刚进行两次以上的催收。综上，结合本案的案发时间，足以认定被告人单刚经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还透支款项，对上述辩护意见，本院不予采纳。
被告人单刚辩称其没有非法占有的目的，辩护人提出被告人单刚没有非法占有的目，在银行催讨后仍有还款意愿的辩护意见，经查，被告人单刚供述其于2010年后经济状况较差，且有巨额债务，在案的交易明细证实2008年12月至2012年1月期间涉案的信用卡一直都有欠款，结合被告人单刚在被银行催讨后多次承诺归还，但一直未予归还等事实，足以认定被告人单刚在明知没有还款能力的情况下仍恶意透支，主观上具有非法占有的目的，对相关辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人单刚让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人单刚以非法占有为目的，超过规定期限透支使用信用卡，经发卡银行多次催收后超过3个月仍未归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。辩护人关于指控被告人单刚犯信用卡诈骗罪的证据不足，建议对指控的该罪宣告无罪的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人单刚系经公安机关电话传唤后到案，且如实供述了自己的罪行，有自首情节，经查，被告人单刚二次均是接公安机关的电话通知后到案，其归案不具有主动性，依法不应认定为自首，对该辩解意见，本院不予采纳。被告人单刚如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。被告人单刚在庭审中对虚开增值税专用发票罪自愿认罪，就该罪本院对其酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人单刚一人犯二罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人单刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月18日起至2021年2月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人单刚退赔违法所得，发还被害单位杭州联合农村商业银行股份有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 陈茂仙
人民陪审员 沈 涛
二〇一三年三月十五日
书 记 员 沈国峰