广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字第64号
原公诉机�汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶飞，男，1972年11月23日出生于安徽省太和县，汉族，文化程度小学，户籍地安徽省太和县。因本案于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
上诉人（原审被告人）周红超，男，1982年10月18日出生于河南省周口市，汉族，文化程度初中，户籍地河南省周口市西华县。因犯开设赌场罪于2012年4月18日被判处拘役6个月。因本案于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人杨津，广东振华威律师事务所律师。
原审被告人夏智华，男，1978年9月23日出生于江西省九江市，汉族，文化程度小学，户籍地江西省九江市永修县。因本案于2014年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市金平区人民法院审理汕头市�平区人民检察院指控原审被告人陶飞、周红超、夏智华犯聚众斗殴罪一案，于2015年4月9日作出（2015）汕金法刑初字第105号刑事判决。原审被告人陶飞、周红超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人陶飞、周红超、原审被告人夏智华，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
2013年6月份，同案人杨某某在汕头市某某村某巷某号经营名为“某玲”的足道店，同案人李某甲出资1.5万元与杨某某合伙经营，后因双方经营意见不合李某甲向杨某某提出退股1.5万元，双方为退多少钱的问题发生争执并一直僵持不下。同年9月30日，李某甲纠集同案人熊某某等人，杨某某纠集被告人陶飞等人，双方在该足道店为李某甲退股一事谈判未果，均准备纠集人手进行斗殴。2013年10月3日下午，李某甲邀请熊某某及“阿德”、“阿三”等10余名男子到“某某湾”饭店吃饭，席间李某甲告诉熊某某，其饭后再找杨某某谈退股的事情，如杨某某叫人来打架，熊某某要带人出面用武力解决问题。熊某某听后表示同意。饭后，熊某某与“阿三”及“阿德”等人到该足道店附近的“龙某”酒吧开了包厢喝酒等待，准备在李某甲与杨某某谈判出状况时到足道店援助李某甲，同时打电话叫来同案人蔡某某及“阿涛”等人，一起等待李某甲与杨某某谈判的情况，随时准备打群架。当晚7时多，李某甲与杨某某在该足道店商谈退股并引发争执，杨某某即打电话纠集被告人陶飞、周红超赶至足道店，周红超随身携带一把斧头对着李某甲比划威吓，陶飞则在足道店拿了一根伸缩棍放在身上进行威胁，李某甲见状即打电话给熊某某，让其赶快带人前来帮忙对付。熊某某接李某甲电话后即与蔡某某、“阿三”、“阿涛”等六七名男子赶往足道店，因被告人陶飞、周红超已先行离开足道店，故双方未有动武。熊某某等人遂返回“龙某”酒吧继续等待，并打电话叫来被告人夏智华及胡某某等人到酒吧聚集准备打架。而被告人陶飞、周红超则在离开足道店后纠集同案人李某乙准备与对方打架。当晚8时多，被告人陶飞携带伸缩棍，被告人周红超持斧头放于腰间与同案人李某乙来到“龙某”酒吧找熊某某，为李某甲与杨某某纠纷之事进行谈判，双方在“龙某”酒吧门口谈判时均态度强硬、争吵并嚷嚷要打架，李某乙打电话叫“彪子”带人持械前来帮忙，熊某某一方的“阿三”则率先动手抢走被告人周红超所持斧头，被告人夏智华持砍刀乱砍，被告人陶飞腹部被砍中一刀，熊某某、夏智华、“阿三”、蔡�某等人持刀、铁棍等物追打被告人周红超，周红超逃至本市区某路某号“金某”厨具店门口时摔倒，被随后追上的熊某某、夏智华、“阿三”等人进行殴打，蔡某某对被告人周红超拳打脚踢，李某乙则逃离现场。随后，熊某某、蔡某某被赶到现场的民警抓获，民警现场缴获作案工具铁棍一根、斧头一把。当晚，李某甲、杨某某在该足道店被抓获归案。被告人周红超、陶飞受伤后入院治疗。经鉴定，周红超、陶飞的伤情均构成轻伤。
原审法院认定上述事实的证据有：公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过及办案说明，被告人陶飞、周红超、夏智华的供述及辨认，同案人李某甲、杨某某、熊某某、李某乙、蔡某某、胡某某的供述及辨认，证人梁某某、邱某某、童某某、韩某某的证言，现场勘验检查笔录及现场照片，广东省汕头市金平区公安司法鉴定中心汕金公（司）鉴（法活）字（2013）第10008号、10009号法医学人体损伤程度鉴定书、广东省汕头市金平区公安司法鉴定中心汕金公（司）鉴（法活）字（2014）第03034号法医学人体损伤程度鉴定书，视频录像资料，被告人陶飞、周红超、夏智华的户籍材料，作案地点、作案工具的照片等。
原审法院认为，被告人陶飞、周红超、夏智华无视国家法律，持械聚众斗殴，其行为扰乱了公共秩序，已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。在与他人的共同犯罪中，被告人陶飞、周红超、夏智华积极实施犯罪行为，均属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陶飞、周红超、夏智华在归案后均能如实供述其罪行，依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人陶飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人周红超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人夏智华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人陶飞上诉提出，其行为不构成聚众斗殴罪，原审判决量刑过重。
上诉人周红超上诉提出，其行为构成寻衅滋事罪，不构成聚众斗殴罪，原审判决量刑过重。
上诉人周红超的辩护人辩护提出，上诉人周红超为从犯并有诸多从轻情节，应予从轻处罚。
经审理查明：
原审判决认定2013年10月3日晚上诉人陶飞、周红超等与原审被告人夏智华等在汕头市某某村“龙某”酒吧附近持械聚众斗殴的事实清楚。
认定上述事实的证据有：公安机关受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过及办案说明，上诉人陶飞、周红超、原审被告人夏智华的供述及辨认，同案人李某甲、�某某、熊某某、李某乙、蔡某某、胡某某的供述及辨认，证人梁某某、邱某某、童某某、韩某某的证言，现场勘验检查笔录及现场照片，广东省汕头市金平区公安司法鉴定中心汕金公（司）鉴（法活）字（2013）第10008号、10009号法医学人体损伤程度鉴定书、广东省汕头市金平区公安司法鉴定中心汕金公（司）鉴（法活）字（2014）第03034号法医学人体损伤程度鉴定书，视频录像资料，上诉人陶飞、周红超、原审被告人夏智华的户籍材料等。
上列证据在一审开庭时已宣读、出示并质证，能相互印证。本院二审期间上诉人陶飞、周红超、原审被告人夏智华均没有提出新的证据。本院对原审判决认定的事实与证据均予以确认。
本院认为，上诉人陶飞、周红超、原审被告人夏智华伙同他人持械聚众斗殴，严重破坏了社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应追究其�事责任。上诉人陶飞、周红超与他人共同故意犯罪，在共同犯罪过程中积极实施犯罪，起主要作用，系主犯。原审被告人夏智华与他人共同故意犯罪，在共同犯罪过程中积极实施犯罪，起主要作用，系主犯。上诉人陶飞、周红超、原审被告人夏智华归案后均能如实供述其罪行，依法可予从轻处罚。关于上诉人陶飞提出其行为不构成聚众斗殴罪的意见和上诉人周红超提出其行为构成寻衅滋事罪的意见。经查，上诉人陶飞、周红超均具有聚众斗殴的故意，并与他人结伙聚众，参与对特定一方斗殴的事实，有上诉人陶飞、周红超和原审被告人夏智华的供述及辨认，同案人李某甲、杨某某、熊某某、李某乙、蔡某某、胡某某的供述及辨认，人体损伤程度鉴定书，视频录像等证据证明，足以认定。上诉人陶飞、周红超的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，原审判决定罪准确。上诉人陶飞和周红超提出的该项上诉意见缺乏法律依据，不予采纳。关于上诉人陶飞、周红超提出原审判决量刑过重的意见和上诉人周红超辩护人提出上诉人周红超为从犯并有诸多从轻情节，应予从轻处罚的意见。经查，持械聚众斗殴对社会危害性大，是聚众斗殴罪中四种加重处罚情节之一。上诉人陶飞、周红超持械参与聚众斗殴，且在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，原审法院根据上诉人陶飞、周红超的犯罪事实，情节，各自在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内依法作出处罚，其量刑适当。故上诉人陶飞、周红超和上诉人周红超辩护人提出的该项上诉意见，因缺乏法律依据而理由不成立，不予采纳。
原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一�项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 少 荣
审 判 员 张 敬 江
代理审判员 孔 冰
二〇一五年六月八日
书 记 员 沈士栋（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人�检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。