天津市河北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民初字第4773号
原告窦毓敏（反诉被告），天津市河北区建设开发公司房管员。
委托代理人王超，天津天章律师事务所律师。
被告天津市河北区建设开发公司（反诉原告）。
法定代表人张新伟，经理。
委托代理人蔡翠，天津木本律师事务所律师。
第三人赵桂树，无职业。
法定代理人李淑珍（赵桂树之母），无职业。
委托代理人赵桂梧（赵桂树之兄），天津市纺织机械厂退休工人。
原告窦毓敏（反诉被告）与被告天津市河北区建设开发公司（反诉原告）、第三人赵桂树人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨更适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告窦毓敏（反诉被告）及其委托代理人、被告天津市河北区建设开发公司（反诉原告）的委托代理人、第三人赵桂树的委托代理人，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告窦毓敏（反诉被告）诉称，自2008年7月始，原告受雇于被告公司，由被告提供工作条件、工作场所，并根据被告的工作安排，原告为其提供劳动力，从事收取被告自管房屋房费的外勤工作，原、被告之间形成雇佣关系。2014年2月24日，原告在天津市河北区中山东里6门为被告收取租户房费过程中，无故被患有精神疾病的第三人赵桂树从上述地点的2楼楼梯上推下，造成原告身体严重伤害。伤后原告被送往天津市第四中心医院进行救治，由于原告伤情严重，被转送到天津市天津医院进行住院治疗，经诊断原告伤情为闭合性颅脑损伤、锁骨骨折、髋臼骨折、耻骨骨折、急性上呼吸道感染。原告认为，原告作为被告的雇员，在雇佣工作期间遭受了严重的人身损害，根据我国相关法律规定，被告应当承担赔偿责任，故诉请法院，要求依法判令被告赔偿原告经济损失100946.45元，自愿放弃其他诉讼请求，诉讼费由被告承担。原告作为被告公司雇员，从事收取被告自管房的房费工作，原告于2014年2月24日上午十时许在其工作时间内，前往天津市河北区中山东里向相关租户收取房费，并对相关租户情况进行走访、核实，以便在日后更好地开展收费工作，根本不存在如被告所讲的私自收取房费的情况。原告在工作期间内从事雇佣活动，在履行职务过程中遭受人身损害，被告作为其雇主应当承担赔偿责任。因此，请求法院驳回被告的全部反诉请求。
被告天津市河北区建设开发公司辩称，原告事发时已年满56周岁，系离退休人员，被告系独立法人，因此本案的定性应该为离退休人员返聘合同纠纷，不应认定为提供劳务者受害责任纠纷。原告和被告的关系是个人与单位的关系。本案中被告是否应当对原告承担赔偿责任问题，应当从原、被告之间的基础法律关系方面考量，原告要求被告对其受伤进行赔偿的基础法律关系是基于雇佣关系，但基于雇佣关系赔偿的前提是原告在从事雇佣活动中受伤，如何考量是从事雇佣活动，我方认为应当从原告的工作时间、工作内容、工作地点等几个方面综合判断。首先从工作时间来看，从我方提交的证据中均表明原告在收取房费时均属于到期收费，从站卡中显示房管员虽系按季度结账，按季度来收取房费，所有的住户在交房费时都是季度中或者季度初，而没有在季度前，没有未到期收费的情况，不存在原告所说存在提前收费的情形，如有预收也是在季度中收取房费时住户自愿交纳。本案证人同时指证，房管员的工作时间是相对自由的，并没有规定固定的收费时间，唯一判断房管员是工作时间要根据工作内容，就是收取到期房费，房管员完成工作内容的时间是工作时间，本案第三人的房租并不存在拖欠，离到期交租时间尚一月有余，而原告却上门进行收费，我方认为不能认定其为工作时间，从事雇佣活动，而且从原告已经领取站卡来看，其对第三人不拖欠房租是明知的。原告是在私自收费时，被第三人致伤，第三人系侵权人，与被告无关。此外，原告在收费过程中可能存在激怒第三人，导致第三人精神病发作造成伤害的情形，不排除其主观存在过错，即使被告基于雇佣关系，对原告承担赔偿责任，但对原告自身过错部分不应承担责任。被告对原告的受伤主观上没有任何过错，也尽到了合理的注意义务。被告系企业自管产房屋管理单位，仅负责房屋房费的收取，并对所辖房屋进行维修，自2006年2月至2014年6月，均由收费员王学岭对第三人房费进行收取，8年间从未发生过伤害收费员的伤害事件，因此被告对第三人的病情并不知情。在原告受伤后，被告立即赶往现场，对原告进行了救治并垫付了医疗费，已经尽到企业的责任。被告如果对原告进行补偿，原告主张不合理，医疗费根据鉴定意见书的评定，护理期为60天，原告主张2014年6月19日的医疗费，已超出正常医疗期；住院伙食补助费应以13天计算；原告是退休人员，已经是非劳动法上的劳动者，我方认为不存在误工损失，即使原告作为劳动者有误工损失也应当根据医疗机构出具的证明确定，司法鉴定意见书误工期为120天，原告主张误工时间是191天，误工期过长，且原告在被告处工作多年，被告也已经提供了工资证明，原告已经知道自己的正常收入，从被告提供的工资证明与原告所说的工资组成是没有差异的，以居民服务业平均工资主张误工费与事实不符；营养费应根据原告的伤残情况及医疗机构意见确定，原告主张营养费没有医嘱，也没有购买营养品的证据，以每天50元主张过高；护理费原则上一人，也没有医嘱证明需护理二人，原告鉴定报告评定护理期为60天，但原告主张护理期过高，且要求二人护理是没有事实及法律依据的。原告爱人虽提供了劳动合同和单位证明，但没有提供保险及纳税工资条为证，对该主张的费用不予认可；原告出院后仅复查一次，交通费应该与就医对应，因此原告该项主张过高；原告以鉴定伤残主张精神损害抚慰金有牵强，原告已经主张残疾赔偿金，我方认为不应同时主张精神损害抚慰金；鉴定费不是原告受伤的直接损失，不同意赔偿。
反诉原告与反诉被告系劳务关系，原告系被告自管产房屋房费收费员。2014年2月24日，原告向第三人收取房费时，第三人将其从二楼楼梯上推下，造成原告受伤。被告出于人道主义为原告垫付医药费13224.52元。原告虽为被告雇员，但其私自向第三人收费，被告并不知情，据此，被告不应对其承担任何责任，要求反诉被告返还反诉原告垫付的医药费13224.52元，反诉费用由反诉被告承担。
第三人述称，第三人患有精神分裂症，事发时独自居住在天津市河北区红星路中山东里6门205号。对本案事实没有争议，服从法院判决。
经审理查明，原告系被告公司雇员，从事收取被告自管房屋房费的外勤工作。2014年2月24日，原告在天津市河北区中山东里6门为被告收取租户房费过程中，被居住在中山东里6门xxx号患有精神分裂症的第三人赵桂树从2楼楼梯上推下，造成原告人身伤害。同日，被告将原告送到天津市第四中心医院治疗，翌日，经天津市公安局河北分局指定，转至天津市天津医院住院治疗，经诊断原告伤情为：闭合性颅脑损伤、锁骨骨折、髋臼骨折、耻骨骨折、急性上呼吸道感染。2014年2月25日至2014年3月10日，原告共住院治疗13天，在此期间，被告为原告垫付医药费13224.52元。原告于2014年4月24日、2014年6月19日，在天津市天津医院就诊，产生医药费464.45元。另据原告的长期医嘱显示，原告需绝对卧位及一级护理。上述事实，原、被告及第三人均无异议。经原告申请，本院委托天津市天盾法医司法鉴定所，对原告的伤残等级及其所需误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定。2014年9月3日出具司法鉴定意见书：1、窦毓敏右上肢损伤，评定为X（10）级伤残；2、窦毓敏误工期评定为120天，其营养期评定为90天，其护理期评定为60天。现原告诉请来院，要求被告支付出院后的医药费464.45元；住院期间的伙食补助费650元（13天＊50元）；认为鉴定评定的误工期过低，误工费要求根据上一年度居民服务业平均工资28559元为标准，从2014年2月24日至9月2日，计算191天；营养费4500元（90天＊50元）；张晓锐护理费按月工资2600元，从2014年2月24日至6月30日，计算127天；张艳颖护理费按月工资3200元，从2014年2月24日至6月1日，计算98天；交通费362.60元；残疾赔偿金根据鉴定结论及天津市城镇居民人均可支配性收入32658元＊20年＊10%计算，主张65316元；精神损害抚慰金6000元；鉴定费2340元。同时要求驳回被告的反诉请求。被告以辩称为由，不同意原告的请求。同时，要求原告返还被告垫付的医药费13224.52元，原告不予认可。案经调解，未获协议。
上述事实，有原、被告当庭陈述、相关证据材料和庭审记录佐证，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案原告在从事收取被告自管房屋房费活动中，遭受第三人人身损害，依法享有向被告主张赔偿的权利。故要求被告赔偿医药费464.45元、住院伙食补助费650元的主张，本院依法予以支持。根据天津市天盾法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，原告主张的营养费及护理费，在鉴定期限内的部分，本院依法予以支持；根据原告的病情及医院的长期医嘱，原告由其爱人一人护理较为适宜，故原告要求护理费的主张，在鉴定期限内的部分，本院依法予以支持。原告主张伤残赔偿金65316元，符合法律规定，本院予以支持；原告主张精神损害抚慰金6000元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的误工费，因原告为离退休人员，故其误工费的计算标准应为鉴定期限内根据上一年度居民服务业平均工资28559元标准计算；原告要求被告给付交通费362.60元，鉴于原告的复查情况，适当考虑100元较为适宜。关于被告反诉，要求原告返还垫付医药费13224.52元的主张，与法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、判决生效十日内，被告天津市河北区建设开发公司赔偿原告窦毓敏医药费464.45元、住院伙食补助费650元（13天＊50元）、营养费4500元（90天＊50元）、误工费9389.26元（28559元／365天＊120天）、护理费5200元（2600元／30天＊60天）、交通费100元、伤残赔偿金65316元、精神损害抚慰金6000元；
二、驳回原告的其他诉讼请求；
三、驳回被告的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费300元，减半收取150元，由被告负担；鉴定费2340元，由原、被告各半担负。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审判员 杨更
二〇一四年十二月十八日
书记员 张睿
附：本裁判依据法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。