甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第674号
上诉人（原审被告）张万峰，男，汉族，生于1979年3月21日，庆阳市西峰区人，住庆阳市西峰区。
委托代理人苟志科，甘肃隆庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冀富宁，男，汉族，生于1971年6月8日，合水县人，农民，住合水县。
被上诉人（原审原告）杨聪，男，汉族，生于1974年9月25日，合水县人，系合水县供销社下岗职工，住合水县。
上诉人张万峰为与被上诉人冀富宁、杨聪建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张万峰的委托代理人苟志科与被上诉人冀富宁、杨聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月20日，冀富宁、杨聪与张万峰签订《工程承包合同》，约定：“甲方张万峰；乙方冀富宁、杨聪；一、工程名称：正宁幸福家园及供销社安置房；工程地点：正宁县；建筑面积2万平方米，承包造价：框架每平米125元，砖混每平米110元。承包内容：水电暖安装，室内地沟开挖，室外接入大管（7米之内），滴水之外属于附加工程；二、施工工期360天，开工日期：2012.11.20，竣工日期2013.11.20；三、付款方式，1、二层封顶，甲方支付乙方款项工程造价15％及保证金5％；2、六层封顶，甲方支付乙方款项总造价60％及保证金60％；3、内外粉完工，甲方支付乙方款项总造价80％及保证金80％；4、门窗安装完工，甲方支付乙方款项总造价95％及保证金95％；5、本合同承包内容全部完成竣工验收，除留该工程承包费3%维修金剩余工程款一次性付清。所剩维修金一年之后无任何问题时付清。八、违约责任：1、乙方不能按时供料影响工程进度造成损失由乙方承担；2、乙方不能按安全规范施工，不能按时（非人为因素除外）交工按工程总造价的10%赔付给甲方；3、甲方不按合同付给乙方工程款造成误工由甲方负责，并付给乙方工程总造价的10%作为违约金。九、其它：合同签订后乙方一次性付给甲方施工保证金25万元（贰十五万元整）。退还按照付款方式进行”。该合同签订后，冀富宁、杨聪于2012年12月4日通过银行转账一次性给付张万峰25万元施工保证金。冀富宁、杨聪于2013年3月15日进驻正宁县幸福家园及供销社安置房工程施工至同年8月，该工程因属违章建筑被相关部门拆除停工，停工期间冀富宁、杨聪要求张万峰支付其工程款及返还保证金，张万峰向冀富宁、杨聪支付工程款17.3万元后，对保证金未返还，为此双方发生纠纷。冀富宁、杨聪于2014年5月20日诉至庆阳市西峰区人民法院，2014年5月28日张万峰提出管辖权异议，2014年6月8日庆阳市西峰区人民法院作出（2014）庆西民初字1316号民事裁定书，裁定驳回张万峰对本案管辖权提出的异议后，张万峰提出上诉。2014年7月17日，庆阳市西峰区人民法院作出（2014）庆中民终字第448号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院审理认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，冀富宁、杨聪作为承包人，并不具有相应的资质，故双方当事人签订的《工程承包合同》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。故对于冀富宁、杨聪要求张万峰返还工程施工保证金25万元的诉请，予以支持，对于冀富宁、杨聪要求张万峰承担25万元施工保证金利息的诉请，因双方无此约定，故不予支持。对于冀富宁、杨聪要求张万峰支付其违约金2.5万元的请求，因双方签订的合同自始无效，违约条款在无效合同中亦自始无效，故对其该项诉请不予支持。庭审中张万峰辩称应重新计算工程量，对冀富宁、杨聪超额领取工程款应予返还的请求，因张万峰未提出反诉，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张万峰返还原告冀富宁、杨聪施工保证金25万元；二、驳回冀富宁、杨聪的其他诉讼请求。判决给付内容限判决书生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5425元，由冀富宁、杨聪负担494元，由张万峰负担4931元。
张万峰不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定张万峰支付冀富宁、杨聪的17.3万元全部是工程款，没有证据支持。冀富宁、杨聪和张万峰签订的《工程承包合同》第三条约定了付款方式，其约定的付款方式是按照被上诉人的工程进度支付工程总造价相应比例的工程款和施工保证金。在合同有明确约定的情况下，双方当事人也应按照合同约定履行各自的义务，张万峰支付给冀富宁、杨聪的款项中含有工程进度款和返还的施工保证金，工程进度款不等于工程款。2、一审法院认定张万峰支付给冀富宁、杨聪的款项全部是工程款，一审法院就应当查明冀富宁、杨聪的施工进度和工程量。从双方签订的合同看，冀富宁、杨聪承包内容为水、电、暖安装；室内地沟开挖；室外接入大管（7米之内）；滴水之外属于附加工程。其承包方式是由冀富宁、杨聪承包工人工费、机械费、设备费、材料费、安全费、不可预见费。冀富宁、杨聪只履行了其承包工程中内线PVC管预埋的工作量，其余的工程内容均未履行，证明该事实的证人有其现场施工负责人杨蔚辉。3、冀富宁、杨聪在一审中提出应当依据张万峰的实际施工量认定应支付的工程款，但一审法院没有按照合同约定与合同的实际履行情况认定冀富宁、杨聪的施工量，将张万峰支付给冀富宁、杨聪的款项笼统的认定为工程款，是冀富宁、杨聪直接获得更多的不当得利，使张万峰就一审法院认定的案件事实无法获得程序上的救济，其判决结果严重损害了张万峰的合法权益。综上，请求二审人民法院在查清事实后依法公正判决。
冀富宁、杨聪答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张万峰提出上诉只是为了拖延返还保证金的时间。2、张万峰上诉理由缺乏证据支持。张万峰承建的工程因违法建筑被政府强拆，不可能竣工验收，张万峰支付给冀富宁、杨聪的17.3万元是双方结算的结果。张万峰称其支付的17.3万元包含质保金缺乏证据支持，一审时张万峰的代理人当庭承认其支付的17.3万元是工程款，没有保证金。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人张万峰在一审诉讼中未提交相关证据，被上诉人冀富宁、杨聪为支持其主张，在一审诉讼中提交了以下证据：1、身份证复印件，用于证明其身份情况；2、双方签订的工程承包合同，用于证明张万峰收取25万元保证金的事实；3、银行打款明细对账单，用于证明冀富宁、杨聪于2012年12月4日给张万峰打款事实以及支付利息情况；4、安全合同书及证明，用于证明冀富宁、杨聪为履行合同雇佣工人情况；5、材料费、人工费票据两本，用于证明冀富宁、杨聪在履行合同期间支付的各项费用共计165379元。
二审中，法庭再次组织双方当事人进行了质证，上诉人对被上诉人在一审中提交的证据1、2、3、4均无异议，对证据5来源的合法性有异议，认为该证据系被上诉人自己支出，与本案不具有关联性。
上诉人张万峰在二审中提交的证据有：1、申请证人杨蔚辉出庭作证。证明冀富宁、杨聪在张万峰承建的幸福家园工程中的工程量。被上诉人对杨蔚辉证言有异议，认为其陈述与事实不符。被上诉人冀富宁、杨聪在二审中提交的证据有：1、正宁县供销社幸福家园安置房水电暖安装工程合作协议，用于证明保证金由冀富宁、杨聪各出资一半及杨聪留守工地每月工资6000元。2、照片7张。用于证明张万峰承建的工程已被拆除。上诉人张万峰对水电暖安装工程合作协议及照片均有异议，认为冀富宁、杨聪签订的水电暖安装工程合作协议与本案无关，同时认为该工程主体1-6层楼并未拆，只是拆除了填充墙。认可北面的小二楼拆除的事实。
综合全案证据材料，对双方当事人提交的证据分析认定如下：被上诉人一审中提交的证据5系其自己记载，无其他证据印证，不足以认定其各项费用共计165379元的主张，不予认可；一审法院认定“张万峰向冀富宁、杨聪支付工程款17.3万元，对保证金未返还的事实”有误，其余事实均属实，应予确认。
另查明，上诉人承包的幸福家园安置小区1-6层主体已封顶，楼的主体框架存在，但楼外墙的填充砖已被拆除，可以清晰地看到露出的PVC线管，楼体北面6间安置房已被全部拆除。2014年12月16日，张万峰向冀富宁、杨聪支付现金10万元。至此，张万峰共计向冀富宁、杨聪支付现金27.3万元。
本院认为，本案的焦点问题为：1、双方当事人所签合同的效力如何确定；2、上诉人张万峰支付给被上诉人冀富宁、杨聪17.3万元如何定性；3、双方当事人签订的合同效力所引起法律后果如何担责。
关于双方当事人所签订合同效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，冀富宁、杨聪作为承包人，并不具有相应的资质，且合同的标的物因属违章建筑，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”及《城市规划法》第三十三条第二款“禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。”之规定。上诉人张万峰承建的正宁县山河镇幸福家园安置小区已被相关部门责令停止建设、限期拆除；其双方签订的合同标的也同样违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，故一审法院判决确定双方当事人所签订的工程承包合同无效正确。
关于上诉人支付给被上诉人17.3万元如何认定的问题。一审中，双方对于上诉人张万峰支付给被上诉人冀富宁、杨聪17.3万元无异议，但上诉人张万峰认为一审法院认定17.3万元属于工程款错误。经过审查，一审法院认定该部分款项全都属于工程款的主要依据是被上诉人冀富宁、杨聪一审中提交的证据5，但该证据不足以认定其各项费用165379元的主张，不予认可。结合双方当事人签订的合同、二审中各方当事人陈述、庭审接受法庭调查、证人证言、提交的证据及二审中现场勘查，综合分析判断，一审法院认定“张万峰向冀富宁、杨聪支付工程款17.3万元”欠妥，认定上诉人张万峰向被上诉人冀富宁、杨聪支付的17.3万元有工程款，同时也含有保证金较为合理。
关于双方当事人签订的合同效力所产生法律后果如何分担的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案上诉人张万峰明知自己所承包的工程是违章建筑且将工程分包给没有相应资质的被上诉人冀富宁、杨聪，违反了有关法律、法规的强制性规定，上诉人张万峰对合同无效负有主要过错责任，依法应将收取被上诉人的25万元保证金予以退还，并承担资金占用费。
对于本案中双方争议的施工面积，因该工程是违章建筑，部分建筑已被拆除，无法进行实地测量，在开庭审理中对被上诉人冀富宁、杨聪所实施的工程量进行了调查，双方认可1-6层框架为2468平方米，砖混二层楼为248平方米，被上诉人冀富宁、杨聪提供了工程PVC电路预埋材料，1-6层避雷设施，施工现场电路的铺设与维护。被上诉人冀富宁、杨聪认为履行双方签订的合同，其已支出材料费共计59879元，且工程停工以后，虽然工地未施工，但其一直保持有3人驻守在工地，人员工资一直由其支付，每人每月6000元。但被上诉人冀富宁、杨聪认可购买的材料并未全部用于此工程。综合分析考虑，虽然双方签订的合同属无效合同，但合同内容已经部分付诸实施，根据公平原则及考量现场施工情况，上诉人张万峰支付被上诉人冀富宁、杨聪人工、材料费5万元较为合理。
综上所述，原审判决认定本案当事人签订合同的过程、所签合同的内容以及标的物被拆除等主要事实清楚，但认定上诉人向被上诉人支付17.3万元全属工程款欠妥，从而导致判决错误，应予纠正。因至2014年12月16日，上诉人张万峰已向被上诉人冀富宁、杨聪共计支付现金27.3万元，超出了应退付保证金25万元，保证金无需再行判处，超出部分按人工费及材料论处。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1316号民事判决；
二、由上诉人张万峰支付收取被上诉人冀富宁、杨聪施工保证金25万元的实际占用费1.5万元；
三、由上诉人张万峰给付被上诉人冀富宁、杨聪人工费及材料等费共计5万元（含已付2.3万元）；
四、驳回冀富宁、杨聪的其他诉讼请求。
判决给付内容限本判决书生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费10850元，由上诉人张万峰负担5425元，被上诉人冀富宁、杨聪共同负担5425元，。
本判决为终审判决。
审判长 任尔昕
审判员 吴帅之
审判员 盖冬梅
二〇一四年十二月二十日
书记员 尤丽丽