河南省郑州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）豫01行终248号
上诉人（原审被告）登封市社会保险局。
法定代表人钟洪伟，局长。
委托代理人郑冲，该单位工作人员。
委托代理人何耀明，河南嵩峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦书，男，汉族，1921年12月9日出生。
委托代理人焦中立。
委托代理人焦中朝。
上诉人登封市社会保险局因焦书诉登封市劳动保险基金统筹办公室补发养老金及福利一案，不服河南省登封市人民法院（2015）登行初字第45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，原告焦书系原登封县告成供销合作社职工，1956年3月参加工作，1982年11月30日，由原登封县劳动局批准，原告予以退休，领取退休证，并由其子焦中朝顶替安排工作。原告退休后，其工作单位告成供销社一直未给原告发放退休工资。1985年10月，登封市开始实行职工离退休基金社会统筹制度，但原告仍未享受到基本养老金。原告为此多次向有关部门反映、信访，要求解决其退休养老金问题，直到2009年11月份，被告根据河南省人事和社会保障厅豫劳养社（2009）5号文件，才为原告纳入企业职工养老保险，每月发放养老金400元，以后随政策调整。2015年9月，原告的养老金调整至1477.54元。原告认为，被告依据豫劳养社（2009）5号文件第一条第四项第3目的规定发放每月400元养老金是不合理的，应按照国务院国发（2005）38号文件予以解决，补发原告1986年10月至今的养老金福利350000元，被告认为原告的请求没有事实根据和政策依据，予以拒绝。原告在此情况下，向人民法院提起诉讼。
原审认为，原告焦书作为正常退休的职工，依法应当享有退休养老金的权利。被告作为登封市养老保险基金的登记、征收和支付经办机构，在1985年实行职工离退休基金统筹后，应当切实履行职责，及时通知原告单位对职工进行申报并交纳养老保险金，但被告并未履行该职责，造成原告单位未为原告申报并交纳基本养老金，使原告成为一名未参保的退休人员，被告对此应负相应责任。因此，对原告要求被告补发养老金的请求，本院予以支持，由于被告不是医疗保险基金经办机构，对原告要求办理医疗保险的请求，本院不予支持。对原告要求被告支付20000元的交通费及误工费，因原告未提供相关证据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十项、第七十三条的规定，经合议庭评议，判决：一、责令被告登封市劳动保险基金统筹办公室在判决书生效后三十日内为原告焦书补发1986年10月至今的基本养老保险金，数额由被告按同期退休人员的标准计算；二、驳回原告要求被告支付因反映补发养老金产生的交通费、误工费20000元的诉讼请求；三、驳回原告要求被告为其办理医疗保险的诉讼请求。
上诉人登封市社会保险局上诉称：一、一审违反法定程序。1、一审违反行政案件异地管辖规定。2、一审未依法通知告成供销社作为第三人参加诉讼，漏列第三人，3、一审超出被上诉人的诉讼请求范围，判决补发被上诉人从1986年10月至今的养老金。二、一审认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人在2011年10月被纳入登封市养老保险统筹之前的退休金，依法应由告成供销社补发。根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步做好补发拖欠基本养老金和企业调整工资工作的通知》［中办发电（1999）62号］第二条的规定：“未参加基本养老保险社会统筹的企业拖欠的养老金，或虽已参加了统筹但在参加统筹前形成的拖欠，以及未列入国家规定统筹项目的养老金拖欠，由企业负责补发。”据此，被上诉人在被纳入登封市养老保险统筹之前的退休金，依法依规应由告成供销社补发。2、一审为上诉人设置通知用人单位为其职工申报并缴纳养老保险的职责，并将告成供销社未给被上诉人办理养老保险参保手续的责任归责于上诉人没有事实根据和法律政策依据。在（2009）5号文实施之前，被上诉人在退休之后依法依规均无法参加养老保险。法律、行政法规及地方人民政府规范性文件，对在实行养老保险基金统筹之前已经退休的职工，如何办理养老保险统筹参保手续均没有规定，也没有规定养老保险经办单位应通知辖区内所有用人单位为其职工办理养老保险参保手续。告成供销社在2009年7月16日尚在为其职工刘皂申请办理养老保险登记，告成供销社知道应为其职工申请办理养老保险参保手续。三、上诉人将被上诉人纳入登封市企业职工养老保险的程序及核准发放的养老金数额，符合河南省劳动和社会保障厅《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（豫劳社养老（2009）5号）的规定。一审判令上诉人为被上诉人补发1986年10月至今的基本养老保险金，数额按同期退休人员的标准计算，没有事实根据和法律、政策依据。河南省劳动和社会保障厅《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（豫劳社养老（2009）5号）、《关于贯彻豫劳社养老（2009）5号文件有关问题的通知》（豫社养老局（2009）16号）是解决1986年9月30日之前已经退休而未参加养老保险的超龄人员如何办理养老保险参保手续的唯一政策性规定。豫劳社养老（2009）5号文件第一条第四款第1项、第六条第2项及豫社养老局（2009）16号文件第二条第2项规定，1986年9月30日以前达到政策规定退休条件的人员参保，应符合以下条件和程序：1、属于1986年9月30日以前达到政策规定退休条件的未参保人员；2、参保人员所在单位依法存续的，由超龄人员所在单位统一办理参保手续；3、需经县级企业养老保险经办单位初审、省辖市企业养老保险经办单位复审、报省社会养老保险事业管理局核准；4、从省社会养老保险事业管理局核准参保次月起发放养老金。2011年7月，告成供销社按照河南省劳动和社会保障厅统一印制的超龄人员参保资格核准表的要求，由被上诉人在申请人一栏内签章，并由申报单位签署参保申请意见。上诉人初审认为被上诉人符合参加企业职工基本养老保险条件；郑州市社会保险事业管理局经复核认为被上诉人符合参加企业职工基本养老保险条件；经河南省社会保险事业管理局核准被上诉人可以纳入职工基本养老保险，核准时间为2011年9月。上诉人从河南省社会养老保险事业管理局核准被上诉人纳入职工养老保险之次月即2011年10月起为被上诉人发放养老金符合豫劳社养老（2009）5号文件的规定。豫劳社养老（2009）5号文件第四条第3项规定：上述人员的养老保险金标准按其达到政策规定退休条件当时当地的计发办法计发，养老金标准低于400元的按400元发给。未纳入基本养老保险之前的养老金不补发，也不参与历次基本养老保险金调整；纳入基本养老保险后我省在增加企业退休人员基本养老保险金时参与调整。根据上述规定，被上诉人被核准纳入基本养老保险之前的养老金，上诉人不予补发。四、根据被上诉人的诉讼请求，其起诉已经超过起诉期限，其诉讼请求不应受到法律保护。请求二审法院撤销登封市人民法院（2015）登行初字第45号行政判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人焦书答辩称：国家有明文规定，职工退休是中央政策，不应执行地方的土政策。被上诉人是在1982年退休，国家统筹政策是1986年实行，1986年以前是用人单位负责开支，1986年以后就应该是统筹开支了，国务院2005年38号文第二条中规定了离退休人员的基本养老金应足额按时发放，这是国家强调的，文件最后说了“已有规定与本决定不一致的，按本决定实行”。上诉人不按38号文执行，明显违法。河南省劳动和社会保障厅豫劳社养老（2009）5号文是为了解决非正常退休的，第四款待遇计发问题说了1986年9月30日前达到政策标准退休的人员，无条件纳入养老统筹范围，被上诉人就符合这一条。
本院二审经审理查明：2010年6月，登封市机构编制委员会作出登编（2010）5号《登封市机构编制委员会关于登封市劳动保险基金统筹办公室更名的批复》，批复同意将登封市劳动保险基金统筹办公室更名为登封市社会保险事业管理局。2014年1月登封市机构编制委员会作出登编（2014）1号《登封市机构编制委员会关于成立登封市社会保险局的批复》，撤销登封市社会保险事业管理局等6个机构，成立登封市社会保险局。后经登封市事业单位登记管理局审查，准予登封市社会保险局事业单位法人登记，并颁发《事业单位法人证书》。
本院认为：一、关于一审程序问题。
1、管辖问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条第一款规定“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”我院关于行政案件实行交叉异地管辖的规定是我院为避免地方政府干预行政审判而采取的改革措施，一审法院没有按照我院规定，仍然立案审理了本案，其结果可能会因没有落实上级法院改革措施承担内部管理责任，但本案一审法院作为被告行政机关所在地人民法院，审理本案并不违反法定程序。
2、第三人问题。本案为给付诉讼，解决的是被告行政机关是否应按照原告请求承担相应给付义务的问题。换句话说，本案解决的是上诉人登封市社会保险局是否应当为被上诉人补缴养老保险金的问题，如上诉人负有给付义务，同时符合给付判决的要件，则判决上诉人履行给付义务，否则判决驳回被上诉人一审诉求。本案不解决告城供销社是否应当承担责任的问题，一审法院未将告城供销社列为第三人并无不当。
3、一审超出被上诉人的诉讼请求范围的问题。被上诉人在一审起诉时第一项诉讼请求为“判决补发1986年10月至2015年5月养老金28年6个月全部养老金、福利350000元，判决以后足额给原告发放养老金、福利”，被上诉人主张的包括两部分：一是补发1986年10月至2015年5月间的养老金、福利；二是2015年5月后足额发放原告养老金、福利。一审法院针对上述诉讼请求作出的判项为“责令登封市劳动保险基金统筹办公室在判决书生效后三十日内为原告补发1986年10月至今的基本养老保险金”，该判项对被上诉人主张补发的养老金的计算期间确定为“1986年10月至今”超出了被上诉人一审主张的“1986年10月至2015年5月间”范围，而对被上诉人一审主张的“判决被告以后足额给原告发放养老金、福利”诉讼请求未予处理。故一审判决存在超出诉讼请求审理和遗漏诉讼请求的情形，应予纠正。
二、一审实体问题。
本案诉讼类型为给付之诉。对于此类诉讼，人民法院如要作出给付判决必须同时至少满足四个条件：1、原告具有相应给付请求权；2、被告负有给付义务；3、被告未履行给付义务；4、被告未履行给付义务没有法定阻却事由。本案中，一审判决认定被告负有补发养老金给付义务的理由是被告没有履行通知原告单位对职工进行申报并交纳养老保险金的职责。一审法院的这一认定明显不当。首先，本案被上诉人焦书退休于1982年，一审认定登封市实行职工离退休基金统筹是在1985年，当时是否存在养老金强制征缴制度，如果存在强制征缴制度，社会保险经办机构是否具有强制征缴或如一审认定的通知、申报法定职责等问题，一审判决未予论述；其次，即便如一审认定上诉人未履行及时通知原告单位对职工进行申报并交纳养老保险金的职责，应当承担责任的观点成立，也不能作为认定被告负有补发养老金给付义务的理由。因为如行政机关没有履行法定职责造成原告损失的，其承担的应是国家赔偿责任。基本养老保险基金系由企事业单位及劳动者个人缴纳的养老保险费及国家财政补贴共同组成。社会保险经办机构对基本养老保险基金仅有代管权，没有处分权，显然不能通过动用基本养老保险基金的方式负担社会保险经办机构的国家赔偿责任。一审法院的这一认定不能作为上诉人负有补发养老金给付义务的理由。
此外，本案被上诉人据以主张上诉人负有给付义务的依据是国发（2005）38号文件《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》，而该决定“六”中规定有“本决定实施前已经离退休的人员，仍按国家原来的规定发给基本养老金，同时执行基本养老金调整办法”，本案被上诉人显属此类人员，则判断上诉人是否具有给付义务的依据就应当是“国家原来的规定”，对这一问题，一审法院未予审查。
综上，一审判决认定事实不清，证据不足，且程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第一款的规定，裁定如下：
撤销河南省登封市人民法院（2015）登行初字第45号行政判决；
本案发回河南省登封市人民法院重审。
审 判 长 孙晓飞
审 判 员 耿 立
代理审判员 余 滢
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 陈晓莹
附：本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第七十一条原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。
原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。
原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。
当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。