湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2492号
上诉人（原审原告）：卞晓望，男,汉族，1982年8月12日出生，住枝江市。
委托诉讼代理人:卞周华，枝江市中联法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：肖迎春，男，汉族，1974年1月25日出生，住枝江市。
被上诉人（原审被告）：湖北大江化工集团有限公司，住所地宜都市枝城镇滨江路70号。
法定代表人:刘刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人:彭传华，男，汉族，1971年11月13日出生，该公司员工，住宜昌市猇亭区。
被上诉人（原审被告）：北京蓝图工程设计有限公司大兴分公司，住所地北京市大兴区西红门镇轻纺服装产业基地金服大街2号。
负责人:程鸿鸣，该公司经理。
委托诉讼代理人：彭春来，男，汉族，1982年1月21日出生，该公司员工，住宜昌市夷陵区。
被上诉人（原审被告）：湖北容福建筑工程有限公司，住所地武汉市东西湖国营新沟农场（14）。
法定代表人:陈德才，该公司董事长。
委托诉讼代理人:聂丹，男，汉族，1977年12月26日出生，该公司员工，住宜都市。
委托诉讼代理人:张彬涛，男，土家族，1989年5月16日出生，该公司员工，住武汉市江夏区。
被上诉人（原审被告）：卢勇军，男，汉族，1978年3月4日出生，住宜昌市夷陵区。
上诉人卞晓望、肖迎春因与被上诉人湖北大江化工集团有限公司（以下简称大江公司）、北京蓝图工程设计有限公司大兴分公司（以下简称蓝图大兴分公司）、湖北容福建筑工程有限公司（以下简称容福公司）、卢勇军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2017）鄂0581民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卞晓望上诉请求：将原审判决第一项改判为：肖迎春于判决生效之日起十五日内赔偿卞晓望各项损失人民币95496.21元。事实和理由：卞晓望的误工费损失应当按照实际减少的收入计算，一审中肖迎春已经证实卞晓望的工资为200元/天，因此，一审计算卞晓望的误工损失时应计算为31400元（200元/天×157天）。并对肖迎春的上诉请求答辩如下：一审认定事实正确，卞晓望是肖迎春雇请的工人，在提供劳务中受伤，肖迎春应当承担赔偿责任，请求驳回肖迎春的上诉请求。
肖迎春上诉请求：撤销原审判决，改判肖迎春不承担赔偿责任；本案一审、二审案件受理费由卞晓望负担。事实和理由：1、卞晓望受伤系其自身没有遵守高空作业规范，安全带挂钩没有挂好导致从6米高处摔下，事故责任应由其自行承担。一审认定由肖迎春承担80%责任不公。2、卞晓望的司法鉴定是在其单方作出的，也未得到其他相关当事人的同意，故该鉴定意见不能作为证据使用。并对卞晓望的上诉请求答辩如下：肖迎春与卞晓望一样均是农民工，也没有收过安全费，卞晓望的损失不应该由肖迎春负担。
大江公司、蓝图大兴分公司辩称，卞晓望与大江公司、蓝图大兴分公司均没有劳动关系，他的损失不由大江公司、蓝图大兴分公司承担。一审认定事实正确，计算误工费也正确，请求驳回上诉，维持原判。
容福公司辩称，卞晓望是在外临时做工，即便某天的工资达到200元/天，也不能以此推定他每天的工资都是200元/天，更不是每个月30天都能正常出勤，一审根据湖北省2016年度农、林、牧、渔业年平均收入计算误工费损失是正确的。肖迎春并不是农民工，他是木工班带头的，容福公司将劳务分包给卢勇军，并未与肖迎春发生合同关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
卢勇军辩称，关于误工费的辩论意见同容福公司。另要说明的是，卢勇军将木工劳务包给肖迎春，劳务费中包含了工人的管理费、劳保及防护费用。卞晓望是肖迎春雇请的工人，而且项目部不定期组织召开安全会议，多次对木工班的违章行为进行处罚并教育，因他们不遵守规范，造成损害事故的发生，应由他们自行负责。请求驳回上诉，维持原判。
卞晓望向一审法院起诉请求：1、判令肖迎春、大江公司、蓝图大兴分公司、容福公司、卢勇军共同赔偿卞晓望人身损害损失184959.23元；2、本案的诉讼费用由肖迎春、大江公司、蓝图大兴分公司、容福公司、卢勇军共同承担。
一审法院认定事实：2016年1月2日，卞晓望受肖迎春雇请，在大江公司40万t/a硫磺制酸项目工地自上而下拆钢管架时，因安全带挂钩没有挂好，不慎从约6米高处摔下受伤。当天，卞晓望被送往宜都市第二人民医院住院治疗3天（2016年1月2日至2016年1月5日），支付检查费452元、住院费3249.17元。2016年1月5日，卞晓望转入枝江市中医医院住院治疗，共住院31天（2016年1月5日至2016年2月5日），支付检查费1302元、住院费31129.80元。出院诊断为左桡骨远端粉碎性骨折，左桡骨近端骨折、左尺骨茎突骨折、L1棘突骨折、L2椎体压缩性骨折并平面骨性椎管狭窄、颜面部软组织挫裂伤。出院医嘱：全休三月，下床活动时须佩戴支具；出院后加强营养、加强护理；定期复查，视骨折愈合情况拆除小夹板外固定，一年后视骨折愈合情况住院行内固定取出术。2016年2月23日、3月7日、4月7日、5月6日、5月10日、5月11日，卞晓望分别前往枝江市中医医院、枝江市人民医院复查，支付检查费用1909.13元。2016年6月8日，经枝江市人民医院法医司法鉴定所鉴定，卞晓望腰椎压缩性骨折，压缩度60%以上，评定伤残等级九级、误工期180天、护理期90天、营养期90天、后期医疗费15000元。卞晓望为此支出鉴定费1900元。事故发生后，肖迎春为卞晓望垫付各项费用共计43528元。卞晓望需赡养的有其母亲龚德珍，1957年3月8日出生，现住枝江市人和垸村一组，生育有卞晓望及卞周梅两子女。
同时认定事实：2015年，大江公司与蓝图大兴分公司签订《湖北大江化工集团有限公司40万t/a硫磺制酸项目总承包合同》，将40万t/a硫磺制酸项目工程发包给蓝图大兴分公司。蓝图大兴分公司承包该工程后，与容福公司签订《建设工程施工合同》，将该工程全部转包给容福公司。容福公司承包该工程后，与卢勇军签订《楚星硫磺制酸项目工程劳务合同》，将工程人工及辅材、机械部分发包给卢勇军。卢勇军又将木工部分发包给肖迎春。卢勇军及肖迎春均没有相应资质。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案的争议焦点为卞晓望损失的认定及赔偿责任的承担。一、关于卞晓望的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）的相关规定，认定如下：1、医疗费38042.10元[452元+3249.17元+1302元+31129.80元+1909.13元]，有发票为证，后期医疗费15000元，系医疗证明及鉴定结论确定必然发生的费用，根据“人身损害赔偿解释”第十九条第二款的规定，可以一并主张，故医疗费合计53042.10元；2、住院伙食补助费，卞晓望主张50元/天，未超过当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，可予以支持，故住院伙食补助费为1700元[50元/天×34天]；3、营养费，卞晓望因伤致残，医嘱需加强营养，营养费标准，参照当地生活水平按20元/天计算，营养时限可按鉴定意见计算，故营养费为1800元[20元/天×90天]；4、误工费，卞晓望未提供充分证据证明其收入情况及从事的职业，因其系农业户口，误工费标准酌定按湖北省2016年度农、林、牧、渔业年平均收入28305元/年计算，折合77.55元/天，误工时间，卞晓望因伤致残持续误工，根据“人身损害赔偿解释”第二十条第二款之规定，可以计算至定残前一天，即157天（2016年1月2日至2016年6月7日），故误工费为12175.35元[77.55元/天×157天]；5、护理费，卞晓望未举证证明护理人员的收入状况，根据“人身损害赔偿解释”第二十一条第二款的规定，护理费标准应参照湖北省2016年度服务业年平均收入31138元/年计算，折合85.31元/天，卞晓望主张85元/天，可予以支持，护理时间应按鉴定意见90天计算，故护理费为7650元[85元/天×90天]；6、残疾赔偿金，卞晓望未提供充分证据证明其长期在城镇居住生活且主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金标准应按湖北省2016年农村居民人均纯收入11844元/年计算，残疾赔偿金为47376元[11844元/年×20年×20%]；7、被扶养人生活费，卞晓望的母亲龚德珍，年满60周岁，长期在农村居住生活，生育有两子女，故被扶养人生活费为19606元[9803元/年×20年×20%÷2]；8、交通费500元；9、精神抚慰金，结合卞晓望伤情及双方过错程度，酌情予以支持4000元；10、鉴定费1900元。综上，卞晓望总损失合计149749.45元。二、关于赔偿责任的承担，肖迎春雇请卞晓望到大江公司40万t/a硫磺制酸项目工地工作，并向卞晓望支付工资，双方形成劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。肖迎春作为雇主，明知卞晓望没有高空作业资质而安排其从事高空拆除钢管架的工作，且施工现场未设置安全网等安全防护设施，没有充分尽到对工作人员的安全保障义务。卞晓望没有资质而接受拆除钢管架的工作安排，其自身也存在一定过错，应当对其自身损失承担一定的责任。肖迎春辩称卞晓望系因在工作过程中未佩戴安全带而发生的事故，未提供证据证明，故对该主张不予支持。根据双方的过错程度，酌定由肖迎春承担80%的赔偿责任，卞晓望自身承担20%的责任。据此，肖迎春应赔偿卞晓望各项损失119799.56元[149749.45元×80%]，扣除其已赔偿的43528元，还应赔偿76271.56元。容福公司违法将工程分包给不具备相关资质的卢勇军，卢勇军又将工程分包给没有资质的肖迎春，根据“人身损害赔偿解释”第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故容福公司与卢勇军应当对卞晓望的损失承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、肖迎春于判决生效之日起十五日内赔偿卞晓望各项损失人民币76271.56元；二、卢勇军、湖北容福建筑工程有限公司对卞晓望的上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回卞晓望的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1224元，由肖迎春、卢勇军、湖北容福建筑工程有限公司承担979元，由卞晓望承担245元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、卞晓望的误工费计算标准问题。2、肖迎春是否应当承担主要赔偿责任。
针对焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”卞晓望系为肖迎春提供劳务的木工，是肖迎春为完成其从卢勇军处承包过来的工程，而临时召集的务工人员。工程完成，肖迎春组建的木工班自然解散。因此，对于卞晓望而言，其工作时间并非长期而固定的。肖迎春在一审庭审中承认的卞晓望每天工资200元，也只是针对其在肖迎春木工班工作时的收入状态，且肖迎春同时也表明“下雨天不工作”，不工作即意味着没有200元/天的固定收入。因此，在计算卞晓望的误工损失时，完全依据200元/天计算，对肖迎春而言有失公平。卞晓望也没有举证证明其因伤误工期间，有可能仍然得到每天200元的工资收入，即事故实际造成了其31400元（200元/天×157天）的收入损失。另卞晓望在一审起诉时对误工费诉请的是按123.6元/天计算，也并非200元/天计算。一审综合考虑上述原因，结合卞晓望工作性质的实际情况，比照湖北省2016年度农、林、牧、渔业年平均收入计算卞晓望的误工损失并无不当，本院对卞晓望上诉称其误工费计算标准错误不予支持。
针对焦点2，卞晓望受伤的原因系其高空作业时，一时疏忽大意没有挂好安全挂钩，导致摔下受伤，卞晓望应对自己的受伤承担一定的过错责任。但肖迎春作为雇主，不仅没有承包工程的相应资质，而且根据一审出庭证人的证言，肖迎春并没有提供完全、有效的安全防护措施，没有防护网，只配备了安全帽和安全带。且高空作业时，从上往下拆除钢管架时应当配备双钩安全带，而肖迎春只提供了单钩安全带，这不利于上下移动过程中一取一挂的实际操作，安全方面明显存在隐患，这也正是导致卞晓望受伤的原因之一。肖迎春上诉称卞晓望发生事故时没有系安全带，没有提供证据证明，本院不予采信。另肖迎春的安全教育不到位，不进行有效的现场安全监管，也是造成事故发生的原因之一。综上，肖迎春应对卞晓望的受伤负有主要责任，一审判定肖迎春承担80%并无不当，应予维持。对于肖迎春上诉称卞晓望的司法鉴定是其单方提出，鉴定意见不能作为证据使用，对此本院认为，卞晓望在起诉前申请司法鉴定，鉴定意见是其起诉要求赔偿数额的依据。在一审诉讼过程中，肖迎春若对鉴定意见持异议，可以申请重新鉴定。但肖迎春并未提出申请，本院对肖迎春的该上诉理由不予采信。
综上，卞晓望、肖迎春的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2748元，由卞晓望负担300元，由肖迎春负担2448元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖朝平
审 判 员 刘乾华
审 判 员 黄孝平
二〇一七年十一月十日
法官助理 张肖芳
书 记 员 张程程