广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民三终字第21号
上诉人（原审被告）：罗城仫佬族自治县林海有限责任公司。
法定代表人：李福贵，董事长。
委托代理人：罗永恒，罗城仫佬族自治县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：罗城仫佬族自治县林海有限责任公司安源盛木材加工厂。
负责人：张帆，厂长
委托代理人：黄秀辉，广西龙安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄其杰。
委托代理人：郭磊，广西信和律师事务所律师。
上诉人罗城仫佬族自治县林海公司（下称林海公司）与被上诉人黄其杰、原审被告罗城仫佬族自治县林海公司安源盛木材加工厂（下称安源盛木材加工厂）民间借贷纠纷一案，罗城仫佬族自治县人民法院于2012年10月24日作出（2012）罗民初字第354号民事判决，黄其杰和安源盛木材加工厂均不服判决，向本院提起上诉。本院审理后于2013年4月1日作出（2013）河市民三终字第13号民事裁定发回原审法院重审。原审法院另行组成合议庭进行了审理，于2013年10月30日作出（2013）罗民初字第754号民事判决，林海公司及安源盛木材加工厂不服该判决，于2013年11月29日向本院提起上诉。本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成由审判员韦昌晶担任审判长，审判员张桂生、代理审判员谭学政参加的合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。书记员欧晓霞担任法庭记录。上诉人林海公司的委托代理人罗永恒、上诉人安源盛木材加工厂负责人张帆及委托代理人黄秀辉、被上诉人黄其杰的委托代理人郭磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：黄其杰与安源盛木材加工厂的前身林海公司亿鑫木材加工厂第二分厂负责人张帆签订《资本融资合作协议》，但协议书没有落款日期，双方认可该协议书是2010年11月份签订。协议约定：“黄其杰融资30万元到原注册方的指定账户。原注册资本与新融资资本享有同等利益，利润按5：5分成，双方指定人员参加生产管理，融资期限三年，任何一方提前终止合同，对方可按银行的违约金比例收取违约金额，融资期满在三个月内分期分次退还融资资金。逾期则按同期银行贷款利率支付相应利息……等等。”尔后，黄其杰把30万元打入张帆指定开设的账户。2011年11月19日，安源盛木材加工厂负责人张帆、合伙股东罗某献向黄其杰立据《承诺书》：“本厂于2012年2月28日前退还黄其杰入股资金叁拾万元及红利叁万元，共计叁拾叁万元正。”2012年3月3日，又立据《兑现融资承诺书》，3月底至6月底以前全部还清全部的融资款共计30万元。承诺方：张帆、罗某献签名并加盖第二分厂印章。之前张帆已向黄其杰支付红利3万元。
另查明：林海公司成立于1995年7月25日，领取《企业法人营业执照》，注册号为：4512252000009＊＊（1-1）。林海公司亿鑫木材加工厂第二分厂于2007年4月23日向林海公司申请分公司设立登记，林海公司签字盖章同意。亿鑫木材加工厂第二分厂于2011年11月15日变更为林海公司安源盛木材加工厂，负责人为张帆，营业执照注册号为：4512252000005＊＊（1-1），木材经营（加工）许可证证号为：桂河罗林木许证字第33号。
原审法院审理认为：黄其杰与安源盛木材加工厂签订的《融资资本协议》是双方当事人的真实意思表示，该协议书没有违反国家法律、法规禁止性规定，是合法有效的，对双方当事人具有约束力。从协议的内容分析，黄其杰与安源盛木材加工厂虽宣示为合伙投资，但没有约定风险承担问题，黄其杰不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润，故黄其杰与安源盛木材加工厂之间的关系名为合伙，实为借贷，应认定为民间借贷关系。关于诉讼主体问题，安源盛木材加工厂前身为亿鑫木材加工厂第二分厂，2009年4月取得《工商营业执照》，2011年9月取得《木材经营（加工）许可证》，符合民事诉讼法，“应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人”的规定。故以安源盛木材加工厂作为被告，诉讼主体适格。黄其杰要求安源盛木材加工厂、林海公司按借款返还本金30万元，应予以支持。黄其杰请求支付利息6000元过高，应按中国人民银行同期同类贷款利率计付，从2012年3月起算至2012年6月止。关于林海公司与安源盛木材加工厂的关系性质问题，安源盛木材加工厂本身具备独立法人资格，不具备合伙企业性质，其以林海公司名义生产、经营，但又独立于林海公司而存在，其以自身财产对外承担民事责任，故林海公司与安源盛木材加工厂之间是平等主体间的平行关系。安源盛木材加工厂具有企业法人资格，能独立承担民事责任，故应由安源盛木材加工厂承担清偿责任，林海公司承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十一条、第三十四条、第八十四条、第一百零六条，第一百零八条，《最高人民法院〈关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十一条的规定，判决：由安源盛木材加工厂承担偿还黄其杰本金30万元及利息，利息从2012年3月起算至2012年6月止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；林海公司承担连带清偿责任。原审案件受理费5890元，由林海公司与安源盛木材加工厂共同负担。
林海公司上诉称：1、原审判决林海公司承担连带清偿责任。但在判决书中看不到依据哪些事实和哪些法律，违反《民事诉讼法》第一百五十二条“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由”之规定，无疑应当撤销。2、黄其杰提出本案的诉讼请求，是基于黄其杰与张帆、罗某献签订的《资本融资合作协议》，黄其杰签订合伙协议的对方当事人是张帆、罗某献。根据合同相对性原则，黄其杰应当向张帆、罗某献主张合同权利，根本无权向林海公司主张权利。然而，原判决仅审查安源盛木材加工厂的被告主体是否适格的问题，对林海公司作为被告主体是否适格却完全没有审查就径行判决林海公司承担责任，这显然是事实不清。3、2007年，张帆从事木材加工业务，因未达到木材经营（加工）许可资质，故以林海公司亿鑫木材加工厂第二分厂的名义挂靠林海公司，林海公司不收取张帆任何费用。在林海公司与张帆签定的《木材经营挂靠协议书》中，双方明确约定：张帆自主经营、自负盈亏。在生产经营期间所发生的业务纠纷、财务纠纷、劳动纠纷、债权债务均由张帆自行承担解决，与林海公司无关；未经林海公司核批，张帆不得私自接受第三方的投资或融资。在《资本融资合作协议》中，张帆、罗某献一方将自己表述为“原注册股东资本方”，这说明黄其杰明知张帆、罗某献是安源盛厂独立的投资人，安源盛厂与林海公司之间是挂靠关系。从另一角度说，如果黄其杰认为张帆、罗某献仅是林海公司的普通职工，就不会与张帆、罗某献签订合伙投资协议，也不会在《资本融资合作协议》中使用“原注册股东”的概念。4、张帆、罗某献向黄其杰所作的意思表示属于个人行为，其个人行为形成的债务不能由林海公司承担。首先，从行为表现形式来看，张帆、罗某献与黄其杰签订《资本融资合作协议》是以亿鑫木材加工厂第二分厂“原注册股东”的名义；2011年11月19日签的《承诺书》是以张帆、罗某献个人的名义；2012年3月3日签的《兑现融资承诺书》也是以张帆、罗某献个人的名义，这些证据形式都表现出张帆、罗某献向原告方所作的意思表示均属于个人行为。其次，根据工商营业执照，安源盛厂的经营方式和范围是加工、销售旋切板，那么其管理经营工厂的职务行为应当是与从事加工、销售旋切板相关的行为。张帆、罗某献从事合伙投资行为明显不是林海公司的职务行为。最后，罗某献不是安源盛厂的职工，其身份是罗城县林业局干部，与林海公司没有丝毫关系，其签订的协议和退款承诺由林海公司承担责任更没有任何依据。综上所述，请二审法院撤销一审判决，驳回黄其杰对林海公司的诉讼请求。
安源盛木材加工厂上诉称：一、《资本融资合作协议》第三条约定：“当期所产生的利润，在扣减当期生产费用后的净利润。原注册股东资本方与融资资本方按5：5的比例分配”，第四条约定：“原注册股东资本方与融资资本方享有平等权利。双方指定人员参加生产管理，并督促生产进度，经营状况及资金结构情况”。根据这两条约定可以看出：1、黄其杰参与安源盛木材加工厂的利润盈余分配；2、黄其杰参与安源盛木材加工厂的日常生产管理。这完全符合《民法通则》中关于合伙的规定，而不符合民间借贷的规定。原审判决认定了双方签订的《资本融资合作协议》是民间借贷合同，双方之间是民间借贷关系，这是错误的。二、在诉讼主体上，原审判决适用了《民通意见》的45条“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人”。可见。原审判决认定上诉人为个人合伙，而不是个体工商户，但这也是属于适用法律错误。个人合伙应当适用的是《民诉意见》47条“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号”。因为《民通意见》是1988年颁布实施的，而《民诉意见》是1992年，两者之间的内容相矛盾，应该根据新法优于旧法的原则，适用《民诉意见》47条。根据《民诉意见》47条，就算是个人合伙，其起诉的主体也应该是所有合伙人而不是安源盛木材加工厂。三、根据《民通意见》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。因此，只要黄其杰投入资金和参与了盈余的分配就可以认定为合伙人。四、双方在《融资资本合作协议》中第三条规定：当期所产生的利润，在扣减当期生产费用后的净利润。原注册股东资本方与融资资本方按5：5的比例分配。按照这条约定如果安源盛木材加工厂一个月的利润是10万的时候就可以收益5万元，20万元时的收益就是10万元，并不是不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润，黄其杰之所以没有收到收益是因为合伙后生意是亏损的，是由于其意志以外的客观因素导致其不能收到预期中的收益。其签订合同时的本意是参与盈余分配的。原审判决认为安源盛木材加工厂与黄其杰虽为合伙投资、实为借贷，这是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法撤销原审判决，并判令撤销上诉人与被上诉人签订的《承诺书》和《融资承诺书》。
黄其杰辩称：1、被上诉人与安源盛木材加工厂前身亿鑫木材加工厂第二分厂签订《资本融资合作协议》，该协议只约定了被上诉人分享利润，不论盈亏均按期收回本金，在实际履行中，被上诉人也仅收取了30万元本金的利息3万元，一审法院确认该协议名为合伙关系，实为借贷关系，这是正确的。2、根据《公司法》及相关法律的规定，领取营业执照的分支机构可以作为诉讼主体参加民事诉讼，因此，一审法院将安源盛木材加工厂列为本案诉讼主体是正确的。安源盛木材加工厂是林海公司的分支机构，根据法律的规定，分支机构不具有法人资格，应由设立分支机构的法人承担法律责任，因此，一审法院将林海公司列为本案的诉讼主体也是正确的。3、根据安源盛木材加工厂向被上诉人作出的承诺，该厂应于2012年6月前还清本息，但安源盛木材加工厂收到被上诉人的30万元，只支付了3万元利息，对于尚未支付的30万元本金及利息，安源盛木材加工厂应当偿还，不足部分应当由林海公司承担。综上所述，一审判决是正确的，请二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人林海公司、上诉人安源盛木材加工厂和被上诉人黄其杰均没有向法庭提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于本案是合伙协议纠纷，还是民间借贷纠纷的问题。从《资本融资合作协议》的主体及内容看，1、黄其杰投资30万元到该厂作生产流动资金，融资期内双方平均分配利润，期满后该厂按期退还融资款，若逾期则按同期银行贷款利率支付利息，协议未约定黄其杰应承担亏损及债务责任；2、合伙人是自然人及合伙人共负盈亏是合伙的法律特征之一，安源盛木材加工厂不是自然人，协议未约定黄其杰承担亏损及债务责任，协议主体及内容不符合个人合伙特征；3、民间借贷是指公民之间、公民与非金融机构企业之间的借款行为，本案协议的主体及内容符合民间借贷的特征。在《资本融资合作协议》中，双方虽没有约定黄其杰不论盈亏收取固定利润，但却约定了黄其杰不承担风险的前提条件。安源盛木材加工厂称协议没有约定黄其杰享有固定收取利润，就不能定性为“名为合伙，实为借贷”的理由亦不能成立。因此，《资本融资合作协议》实为借贷协议，本案纠纷应是民间借贷纠纷，安源盛木材加工厂称该厂与黄其杰的争议按合伙关系纠纷进行审理的理由不能成立。
二、关于安源盛木材加工厂及林海公司作为诉讼主体是否适格的问题。从安源盛木材加工厂的《营业执照》、《分公司设立登记申请书》等材料看，该厂的性质是有限责任公司分公司，由林海公司依法设立并办理了营业执照，其虽然不具有法人资格，但却有自己的独立财产和分支机构负责人，在生产经营上具有自主经营权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”的规定和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构……”的规定。安源盛木材加工厂符合上述法律规定的“其他组织”条件，作为民事诉讼主体适格。如前所述，安源盛木材加工厂是林海公司依法设立的分支机构，其本身不具有法人资格。根据《中华人民共和国民公司法》第十四条“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”的规定。林海公司作为安源盛木材加工厂的企业法人，依法应承担该厂所负的民事责任，一审法院将应承担民事责任的林海公司参与诉讼，其诉讼主体适格。
张帆是安源盛木材加工厂的负责人，其以该厂名义与黄其杰签订融资协议，在协议落款处签本人姓名并加盖该厂印章，且黄其杰投资的30万元亦用于该厂增加设备和购进原材料。因此，张帆的行为是职务行为。林海公司称张帆的行为是个人行为与公司无关的理由不能成立。安源盛木材加工厂虽提交张帆与罗某献签订的《合伙协议书》，但该合伙协议与黄其杰要求安源盛木材加工厂归还30万元的诉求无关，本院不予采纳。
三、关于一审判决安源盛木材加工厂返还给黄其杰30万元及利息、并由林海公司承担连带清偿责任是否有事实和法律依据的问题。安源盛木材加工厂与黄其杰签订的《资本融资合作协议》是“名为合伙、实为借贷”的协议，因此，黄其杰在协议中的30万元“投资”实为借款本金。安源盛木材加工厂从2010年12月收到黄其杰的30万元至该厂支付给黄其杰3万元“红利”止，借款期间为一年。该“红利”的利率没有超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，因此，3万元的“红利”实为借款利息。2012年3月3日，安源盛木材加工厂在《兑现融资承诺书》中承诺于2012年6月底退还黄其杰30万元，但该厂未按约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，安源盛木材加工厂没有按其承诺还款，其不仅应当偿还黄其杰30万元的借款本金，还应按银行同类贷款的利率支付借款利息。安源盛木材加工厂作为林海公司设立的分支机构，不能独立的对外承担民事责任。因此，在安源盛木材加工厂没有偿还债务的情况下，依法应由设立安源盛木材加工厂的林海公司负连带清偿责任。林海公司在诉讼中虽提供《挂靠承诺书》证明张帆挂靠林海公司所生产的业务纠纷、财务纠纷、劳动纠纷不涉及到林海公司，但该协议只是林海公司与张帆的内部协议，不能对抗善意第三人。林海公司称安源盛木材加工厂与黄其杰签订融资协议的问题与林海公司无关，林海公司不应当承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。
另外，张帆、罗某献分别于2011年11月19日和2012年3月3日向黄其杰出具《承诺书》和《兑现融资承诺书》，这是张帆、罗某献二人代表安源盛木材加工厂向黄其杰自愿作出的承诺，其内容没有违反法律、法规，也没有损害国家、集体、第三人的利益，属合法有效的承诺。安源盛木材加工厂主张撤销该厂与黄其杰签订的《承诺书》和《兑现融资承诺书》没有事实和法律依据，其上诉请求的理由不能成立，应予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人林海公司及安源盛木材加工厂上诉的理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5890元，由罗城仫佬族自治县林海有限责任公司及罗城仫佬族自治县林海有限责任公司安源盛木材加工厂共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：韦昌晶
审 判 员 ：张桂生
代理审判员 ：谭学政
二〇一四年六月三日
书 记 员 ：欧晓霞