山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第17号
上诉人（原审被告）章丘普集高赵机械厂，住所地章丘市。
业主高绪友，男，1953年12月31日出生，汉族，住章丘市。
委托代理人王胜强，山东济青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈寿礼，男，1955年11月24日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人张怀国、孙丽娜，山东百脉律师事务所律师。
上诉人章丘普集高赵机械厂（以下简称高赵机械厂）因与被上诉人陈寿礼劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2012）章民初字第2057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：高某某系高赵机械厂个体业主，于2007年4月9日注册登记，组成形式为家庭经营，家庭成员有其父母高绪友、袭某某，经营场所为章丘市。2008年9月高绪友叫陈寿礼到高赵机械厂工作，双方未签订劳动合同，高赵机械厂未依法缴纳社会保险。2010年5月16日，陈寿礼押车送货时，在山东省沂南县一宾馆住宿，于次日凌晨被罪犯王某某抢劫打伤，伤后在沂南县人民医院住院治疗，住院4天。2010年8月6日，高赵机械厂为陈寿礼出具证明，证实陈寿礼系本单位职工，在职月基本工资3000元，出差各种补贴另计。据此，在陈寿礼提起的刑事附带民事诉讼中，山东省沂南县人民法院判决王某某赔偿陈寿礼2个月误工费6000元及其他赔偿共计38959.2元。判决后，陈寿礼以执行中止未获得赔偿为由，于2011年2月22日提出工伤认定申请，济南市人力资源和社会保障局于2011年4月18日作出工伤认定决定书，认定陈寿礼属于工伤。高赵机械厂不服，申请行政复议，济南市人民政府决定维持工伤认定决定书。高赵机械厂不服，提起行政诉讼，章丘市人民法院判决维持工伤认定决定书。高赵机械厂不服判决，提起上诉，济南市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2012年5月7日，济南市劳动能力鉴定委员会确认，陈寿礼属九级伤残，无生活自理障碍，陈寿礼支付鉴定费250元。后陈寿礼向章丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与高赵机械厂解除劳动关系，要求高赵机械厂支付经济补偿金9000元，一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金20671元、一次性伤残就业补助金35436元、停工留薪期工资27000元、护理费280元、住院伙食补助费84元、工伤认定及劳动能力鉴定费600元。该委于2012年7月30日作出章劳人仲裁字（2012）第055号裁决书，裁决：1、陈寿礼与高赵机械厂解除劳动关系，高赵机械厂为陈寿礼办理解除劳动关系手续。2、高赵机械厂支付陈寿礼一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金20671元、一次性伤残就业补助金28348.8元、停工留薪期工资27000元。3、驳回陈寿礼的其他申请。陈寿礼对裁决不服，提出如上诉求。高赵机械厂提供窦某某出具的证明、章丘市普集镇高赵村民委员会出具的证明，证实陈寿礼不是高赵机械厂雇员。对此，陈寿礼认为高赵机械厂出具的证明已证实自己是高赵机械厂的工作人员，高赵机械厂在行政诉讼中也诉称“雇佣第三人陈寿礼做零杂工”，故对上述证据不予认可。
高赵机械厂提供陈寿礼收到工资的收条，证实陈寿礼4至7月工资为2693元，并非每月工资3000元。对此，陈寿礼不予认可。高赵机械厂提供照片复印件，证实陈寿礼打工地点为高赵村锻造机械厂，而非高赵机械厂。对此，陈寿礼认为工作地点在此院内，但门侧的厂名“高赵村锻造机械厂”系发生纠纷后变造而来，故不予认可。
2012年4月23日高绪友变更高赵机械厂工商注册登记，将经营者高某某变更为高绪友，家庭成员为其子高某某、其妻袭某某。原审法院发现高赵机械厂工商注册登记变更后，传唤变更后的高赵机械厂业主高绪友参加诉讼。
原审法院认为：陈寿礼与高赵机械厂建立事实劳动关系及陈寿礼受伤属工伤的事实，由陈寿礼提供的证据证实，依法予以认定。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。高赵机械厂未依法为其职工陈寿礼缴纳工伤保险，致使陈寿礼发生工伤后无法享受工伤保险待遇，高赵机械厂应当依法按工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。陈寿礼之伤为九级伤残，其要求解除与高赵机械厂劳动关系的申请，符合有关法律规定，原审法院依法予以支持。陈寿礼之伤为九级伤残，申请解除劳动合同时56岁，一次性伤残补助金为27000元（3000元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金为20671元（2953元／月×7月）、一次性伤残就业补助金为28348.8元（2953元／月×12月×80%），其上述保险待遇的诉求，原审法院依法支持上述部分，其余部分，原审法院依法不予支持。陈寿礼之伤停工留薪期为12个月，原工资待遇为每月3000元，故其要求支付停工留薪期工资27000元的诉求，理由正当，原审法院依法予以支持。陈寿礼住院4天，参照济政法（2012）第22号第13条之规定，其住院伙食补助费为60元（15元／天×4天），故陈寿礼住院伙食补助费的诉求，原审法院依法支持上述部分，其余原审法院依法不予支持。陈寿礼住院期间护理费为202.3元（1100元／月÷21.75天／月×4天），故其护理费的诉求，原审法院依法支持202.3元，其余部分，原审法院依法不予支持。陈寿礼支付的劳动能力鉴定费250元，依法应当由高赵机械厂负担，陈寿礼要求支付工伤认定及劳动能力鉴定费600元的诉求，原审法院依法支持250元，其余部分，证据不足，原审法院依法不予支持。陈寿礼发生工伤后，解除劳动关系，可依法享受工伤保险待遇，其要求支付经济补偿金的诉求，不符合有关法律规定，原审法院依法不予支持。高赵机械厂在陈寿礼受伤后出具的证明中及其后的行政诉讼中均已认为陈寿礼系其职工，其在本案审理中提供的证据不能否定陈寿礼是其工作人员的事实，故高赵机械厂关于陈寿礼不是其雇员的辩驳，证据不足，原审法院依法不予采信。陈寿礼自2008年9月在高赵机械厂工作，至发生工伤时近2年时间，双方之间形成事实劳动关系，高赵机械厂关于双方系劳务关系而非劳动关系的主张，不符合有关法律规定，原审法院依法不予采信。陈寿礼发生工伤依法应进行劳动能力鉴定，高赵机械厂关于适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准重新鉴定伤残等级的意见，不符合法律规定，依法不予采信。陈寿礼自第三人处获得民事赔偿后，用人单位仍负有支付除医疗费、交通费等需凭相关票据给予一次性赔偿的费用之外的工伤保险待遇的义务，故高赵机械厂关于在刑事附带民事诉讼中判决赔偿陈寿礼38959.2元，雇主的赔偿义务归于消灭的主张，不符合有关法律规定，原审法院依法不予采纳。高赵机械厂未依法提供陈寿礼受伤前12个月的工资表证实陈寿礼月平均工资低于3000元，应当承担举证不能的法律后果，故其关于陈寿礼月平均工资低于3000元主张，原审法院依法不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条第三款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告陈寿礼与被告章丘普集高赵机械厂劳动关系解除，由被告章丘普集高赵机械厂为原告陈寿礼办理解除劳动关系手续；二、被告章丘普集高赵机械厂支付原告陈寿礼一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金20671元、一次性伤残就业补助金为28348.8元、停工留薪期工资27000元；三、被告章丘普集高赵机械厂支付原告陈寿礼住院伙食补助费60元、护理费202.3元、劳动能力鉴定费250元；四、驳回原告陈寿礼的其他诉讼请求。上述判决第一至三项，于本判决书生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，财产保全费1085元，由被告章丘普集高赵机械厂负担。
上诉人高赵机械厂不服原审判决上诉称：一、本案证明高赵机械厂与陈寿礼法律关系以及工资标准的唯一证据，是2010年7月17日有陈寿礼签名的工资单。该证据高赵机械厂已提交原审法院并经陈寿礼质证。由于陈寿礼对该证据不认可，高赵机械厂只能申请进行司法鉴定。后由于陈寿礼又认可该证据的真实，故鉴定程序未启动。但原审法院却以“陈寿礼不予认可”为由，对该证据未予采信。高赵机械厂认为该证据上所载明的“2010年7月17日陈寿礼收到4-7月工资款￥2693元”是真实的，陈寿礼本人亦对此予以认可。由此可以证明，2010年8月6日由高赵机械厂出具的“陈寿礼基本工资3000元”的书面证明是虚假的。据此，原审判决对记载有陈寿礼工资标准及结算情况且有陈寿礼个人签名的工资单不予采纳，实属错误。二、认定陈寿礼为工伤缺乏事实和法律依据。2010年5月16日陈寿礼押车到沂南县为上诉人送货，在当地住宿时，在旅馆房间被同住一屋的歹徒抢劫打伤，沂南县人民法院刑事附带民事对该案进行了审理，判决赔偿陈寿礼医药费、伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费及车旅费38959.20元。陈寿礼身体受到伤害是因他人故意犯罪造成的，不是因工作原因造成的，和工作无任何必然的联系，并且已经得到了法律的救济，工伤认定机构以此“视同工伤”无事实和法律依据。原审法院以高赵机械厂“未依法缴纳社会保险”为由，判决高赵机械厂应当依照工伤保险待遇项目和标准支付相关费用于法无据。三、高赵机械厂提交有陈寿礼签名领取4-7月工资2693元证据可以证实，陈寿礼实际月平均工资是673.25元。原审判决适用月工资3000元的标准没有事实依据。四、原审判决上诉人向陈寿礼支付一次性工伤医疗补助金等，但工伤医疗补助金和一次性伤残补助金是工伤保险机构支付，不是企业支付，不是雇主支付，国务院社会保障行政部门都没有规定让有雇工的个体工商户交纳工伤保险，社保机构也不办理个体工商户交纳工伤保险，有雇工的个体工商户依什么法律规定去承担伤残就业补助金和医疗补助金，不是雇主不为，而是无法为。五、《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪是停止工作接受工伤医疗所在单位才能按月支付原工资，陈寿礼受伤后并未停止工作也未接受工伤医疗。2010年5月、6月、7月按时上班时间都支付了工资，本人已签字认可。2010年7月18日陈寿礼离开上诉人处到他人开办的企业上班至今，12个月的停工接受医疗的事实根本不存在。原审判决上诉人向陈寿礼支付所谓12个月的停工工资没有任何依据。六、陈寿礼被打伤后并没有失业，与高赵机械厂结算完工资后就在他人处干活领工资，所以，原审判决上诉人向其支付一次性就业补助金也没有依据。综上，陈寿礼在本案中以沂南县人民法院刑事附带民事诉讼时，由上诉人一方为其民事赔偿出具了虚假证明为据，欺骗有关机关为其做出工伤认定，进而通过本案获得所谓工伤赔偿。原审判决在陈寿礼本人签字的工资单已完全能证明全部事实的情况下，以一句“陈寿礼不予认可”而视而不见，否定全部事实，故该判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院查清事实依法判决。
经审理本院认定，原审判决除认定陈寿礼对高赵机械厂提交的有陈寿礼个人签名的工资收条不予认可的事实，以及认定陈寿礼停工留薪期为12个月有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另查明：1、高赵机械厂在原审诉讼中提交记载有“收到4－7月工资2693元。陈寿礼10.7.17日”字据一份。原审诉讼中，陈寿礼于2013年7月9日向原审法院提交书面声明，认可高赵机械厂提交的上述证据中的内容系其本人所写；2、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定：工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。第三条规定：工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪；3、《关于公布2011年济南市法人单位在岗职工平均工资的通知》（济人社发（2012）67号），2011年度济南市职工月平均工资为2953元。
本院认为：陈寿礼在为高赵机械厂外出送货期间被他人致伤后，已经济南市人力资源和社会保障局认定属于工伤。该工伤认定决定书已经人民法院生效的判决予以维持。高赵机械厂上诉称工伤认定机构对陈寿礼被他人致伤“视同工伤”无事实和法律依据的主张，本院不予支持。由于高赵机械厂未依法为陈寿礼缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。据此，原审法院判决高赵机械厂向陈寿礼支付因工伤所应享受的各项工伤待遇并无不当。
关于陈寿礼月工资标准的问题。虽然高赵机械厂在原审法院提交有陈寿礼签名的工资领取清单载明其已收到2010年4、5、6、7月工资款2693元，且该证据已经陈寿礼本人书面确认系其本人所写。但该证据所载明的内容并不能证明陈寿礼在高赵机械厂工作期间的月工资标准。故对于陈寿礼在高赵机械厂工作期间的月工资标准，应按照高赵机械厂为陈寿礼提起的刑事附带民事诉讼中出具的“陈寿礼系本单位职工，在职月基本工资3000元”的标准予以认定，而对高赵机械厂主张陈寿礼2010年4、5、6、7月平均工资为673.25元的主张，本院不予采纳。陈寿礼因公负伤后，应根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送高赵机械厂，申请停工留薪。由于陈寿礼未履行该程序亦未在诉讼中提交医疗服务机构出具的相关证明，故原审判决认定陈寿礼停工留薪期为12个月并判决高赵机械厂向陈寿礼支付27000元的停工留薪工资缺乏依据，应予纠正。
关于陈寿礼因工伤所应享受的其他工伤待遇及标准问题。1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第二十七条第（一）项“职工因工致残被鉴定为9级的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，9级为9个月的本人工资”。由于陈寿礼在高赵机构厂工作期间的月工资为3000元，故高赵机械厂应支付陈寿礼一次性伤残补助金为27000（3000元×9个月）元；2、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金。根据《山东省人民政府关于印发山东省贯彻实施办法的通知》（鲁政发（2011）25号）第二十五条第二款：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金9级为7个月；一次性伤残就业补助金9级为12个月；”第四款：“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%”。由于2011年度济南市职工月平均工资为2953元，高赵机械厂应向陈寿礼支付一次性工伤医疗补助金20671（2953元×7个月）元，一次性伤残就业补助金28348.8（2953元×12个月×80%）元。
综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持章丘市人民法院（2012）章民初字第2057号民事判决第一项及诉讼费、财产保全费的负担；
二、撤销章丘市人民法院（2012）章民初字第2057号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、上诉人章丘普集高赵机械厂于本判决生效之日起10日内向被上诉人陈寿礼支付一次性伤残补助金27000元；
四、上诉人章丘普集高赵机械厂于本判决生效之日起10日内向被上诉人陈寿礼支付一次性工伤医疗补助金20671元；
五、上诉人章丘普集高赵机械厂于本判决生效之日起10日内向被上诉人陈寿礼支付一次性伤残就业补助金28348.8元；
六、上诉人章丘普集高赵机械厂于本判决生效之日起10日内向被上诉人陈寿礼支付住院伙食补助费60元、护理费202.3元、劳动能力鉴定费250元；
七、驳回被上诉人陈寿礼要求上诉人章丘普集高赵机械厂支付27000元停工留薪工资的请求；
八、驳回被上诉人陈寿礼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费10元，由上诉人章丘普集高赵机械厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
审 判 员 翟 勇
代理审判员 何菊红
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 白 雪