山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4407号
上诉人（原审被告）：济宁玉翰房地产开发有限公司，住所地：济宁市兖州区酒仙桥办事处（东环路120号）。
法定代表人：郑可玉，董事长。
上诉人（原审被告）：上海玉翰房地产开发经营有限公司，住所地：上海市浦东新区东方路1988号606C-9室。
法定代表人：郑可玉，董事长。
二上诉人共同委托诉讼代理人：周广鲁，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海德帝不动产行销策划发展有限公司，住所地：上海市宝山区牡丹江路1325号3B-235座。
法定代表人：万波，经理。
委托诉讼代理人：葛艳艳，山东九州匡正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许晓芳，女，1984年12月26日出生，汉族，住兖州市，系该单位职工。
原审被告：上海玉翰房地产开发经营有限公司济宁市兖州区分公司，住所地：济宁市兖州区天仙庙街66号。
负责人；郑一南，董事长。
上诉人济宁玉翰房地产开发有限公司(以下简称济宁玉翰公司)、上海玉翰房地产开发有限公司(以下简称上海玉翰公司)因与被上诉人上海德帝不动产行销策划发展有限公司(以下简称上海德帝公司)、原审被告上海玉翰房地产开发有限公司济宁市兖州区分公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院(2016)鲁0812民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
济宁玉翰公司、上海玉翰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决有误。一、2013年10月之后，被上诉人未从事或进行任何一套房屋的销售，其原因在于被上诉人拒绝承担合同约定的义务，且被上诉人的法定代表人因刑事案件无法开展销售行为，被上诉人的员工也在其被羁押后纷纷离开，根本无法开展销售行为，故系被上诉人违约在先，上诉人自行销售是为了避免损失的继续扩大，并非违约行为。二、对于《商品房代理销售合同》不能履行、无法履行，造成合同解除的原因，一审判决认定“原、被告均有一定责任”，既然双方均有责任，则上诉人自行销售的行为就不能被视为纯粹的、完全的“违约行为”，毕竟被上诉人也有一定责任。所以，一审判决把2013年10月之后的销售金额全部认定成被上诉人“佣金”的计算基数，显失公平，属于认定事实错误。三、按照《商品房代理销售合同》，上诉人保留了一万平方米房屋的自主销售权利，这说明并非完全不能“自行销售”，上诉人存在自行销售的权利，所以，上诉人的自行销售并不一定就是违约行为，上诉人保留部分的房屋不需要向被上诉人支付佣金。四、如果一审判决认定《商品房代理销售合同》持续履行到被上诉人起诉之日，那么依据合同规定，被上诉人应当承担新售楼处的装修费用以及销售策划和宣传费用。
上海德帝公司辩称，一、2013年10月份上诉人设立新售楼处以后，上诉人以被上诉人不承担装修、策划、宣传费用为由，拒不配合被上诉人从事楼房销售活动，致使被上诉人正常的房屋销售活动被打断，但事实上并非被上诉人所导致。1.2013年10月份上诉人私设新售楼处被上诉人并不知情，且绝大部分办公场所系由上诉人办公使用。2.被上诉人在2013年11月份就因上诉人拒不履行商品房代理销售合同进行诉讼，要求上诉人继续履行该合同，并要求其停止自行销售或委托第三方销售行为。3.上诉人借口被上诉人法定代表人涉嫌刑事案件无法开展销售行为纯属无稽之谈，被上诉人的法定代表人万波虽然涉嫌刑事案件，但仅是其个人行为，被上诉人在项目经理许晓芳的全权运作下，商品房屋的销售状态正常。在同时期，被上诉人与济宁市兖州区城市建设综合开发公司同类型的合作项目运营良好，该合作单位开具的证明能印证该观点。二、一审判决把2013年10月之后的销售金额全部认定成被上诉人佣金的计算基数，属认定事实清楚。根据双方签订的商品房代理销售合同第二条，天仙嘉苑小区代理销售的服务期限为自本合同签订之日起至该项目完成销售之日止。第三条第一款，甲方承诺，乙方享有天仙嘉苑小区除本条第二款规定外之全部物业之不可撤销代理销售权，即本项目代理销售服务期限内，甲方在和乙方保持沟通的情况下，也可以自行销售，但除乙方代理销售服务外，甲方自行销售或委托除乙方以外的，任何第三方中介代理销售的住宅物业均作为乙方代理服务的成功销售业绩，应按本合同之约定向乙方支付代理服务费。上述条款明确表明，该代理销售为不可撤销代理权，即便上诉人自行销售的或委托任何第三方中介代理销售的物业均应按照合同约定向被上诉人支付代理费。另外，上诉人主张“一审判决认定原、被告均有一定责任”是指造成合同解除不承担违约金的原因，而不应该将此作为否定2013年10月之后的销售金额认定为被上诉人佣金计算基数的依据。所以，在该合同尚未解除时，一审判决把2013年10月之后的销售金额全部认定成被上诉人佣金的计算基数，认定事实清楚。三、上诉人称其保留了一万平方米房屋的自主销售权，存在混淆概念、偷梁换柱之嫌。按照商品房代理销售合同第三条第二款，甲方保留一万平方住宅为自用房，但上诉人并非具有一万平方房屋的自主销售权利。自用房和自主销售权并非同一概念，不能等同，自用房的概念仅是供其自己使用，而不能作为商品房进行销售。如果说上诉人具有一万平方房屋的自行销售权，那么在2013年10月被上诉人起诉上诉人要求继续履行合同时及在(2016)鲁0812民初3862号案件中，上诉人均没有提出一万平方的房屋具有自行销售权的观点。四、关于新售楼处的装修费用及销售策划和宣传费用。商品房代理销售合同第六条第一款明确约定了被上诉人承担售楼处的租赁及内部装修的费用，但是新售楼处系上诉人自行、私自设立，上诉人也一直没有将其交付被上诉人使用，故被上诉人不予认可，并且上诉人主张的装修费用是上诉人整个开发公司装修时产生的费用，与被上诉人没有关联性，故对上诉人自行私自产生的装修费用被上诉人不应承担。另外，该合同第六条第五款仅是约定被上诉人负责策划安排落实及实施广告策划宣传计划的制作及发布，上诉人若要求被上诉人增加媒体宣传计划，则应承担增加部门的相关费用，但上诉人也未能提供证据证明在合同履行期间要求过被上诉人增加媒体宣传计划，因此，对销售策划和宣传费用不应由被上诉人承担。综上，一审判决认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
上海德帝公司向一审法院起诉请求：要求被告支付实欠佣金1350075.76元以及违约金800000元。
一审法院认定事实：1、经原告申请，本院依职权调取济宁市兖州区不动产登记中心天仙嘉苑社区2007年至庭审时止网签销售情况明细表一份，该社区销售总价款131562984.44元，应付佣金1973444.76元，截止到2013年10月，销售总价款为42182498元，应付佣金632737元。2、对于原告实际收取的佣金数额，原告提交证据实收623369元，被告提交证据认为除已结佣金623369万元外，另有原告2009年应上交房款281087元，共计904456元，第一次开庭时原告认可以实收佣金904456元，后认为其中281087元应上交房款是重复计算，但未提交相关证据证明。3、对于被告举证原告未按照《商品房代理销售合同》第六条约定，支付装修费、广告设计费等共计1740724元，原告拒绝承担上述费用，因原告违约，被告支付以上费用后开始自行销售，但被告并没有提供证据证明要求过原告支付以上费用，且被告自行销售后长达三年的时间内亦并未有证据证明向原告主张过解除原《商品房代理销售合同》。4、对于被告提交兖北建筑安装公司以及天仙庙村村委会证明用以证明原告使用销售房产的临时售楼中心因系违章建筑被依法拆除，但该两份证明，均不能证明原告使用的临时售楼处系违建，以及该售楼处系何时拆除。
另查明，上海玉翰房地产开发经营有限公司是总公司，上海玉翰房地产开发经营有限公司兖州分公司系上海玉翰房地产开发经营有限公司在兖州区开办的分公司，济宁玉翰房地产开发有限公司系上海玉翰房地产开发经营有限公司在济宁地区设立的子公司。《商品房代理销售合同》系上海玉翰房地产开发经营有限公司兖州分公司与上海德帝不动产行销策划发展有限公司签订，但日常业务开展及佣金结算是济宁玉翰房地产开发有限公司与上海德帝不动产行销策划发展有限公司结算。
一审法院认为，上海玉翰房地产开发经营有限公司兖州分公司与上海德帝不动产行销策划发展有限公司双方签订的《商品房代理销售合同》是双方当事人的真实意思表示且不违反法律的强制性规定，合法、有效。双方应本着诚实信用的原则履行合同，虽然原、被告双方均主张对方违约，但合同约定不明确，且双方证据均不能证明系对方的违约行为造成的合同不能履行，现因客观原因，原、被告双方均同意解除合同，但对于造成合同解除，原、被告均有一定责任，故原告要求被告承担违约金80万元的主张，本院不予支持。关于原告要求被告结清剩余佣金的要求。根据双方签订的《商品房代理销售合同》第三条的约定，该代理销售为不可撤销代理权，即使被告自行销售的或委托任何第三方中介代理销售的物业均应按照合同约定向原告支付代理费。故双方未解除合同前，“天仙嘉苑”社区销售的物业，均应按照合同约定，向原告支付佣金。经原告申请，本院依职权调取济宁市兖州区不动产登记中心天仙嘉苑社区2007年至至庭审时止网签销售情况明细表一份，该社区销售总价款131562984.44元，按照佣金计算方式，应付佣金1973444.76元，扣除庭审中查明的被告已支付的佣金904456元，被告需实际向原告支付佣金1068988.76元。因上海玉翰房地产开发经营有限公司兖州分公司没有独立法人资格，其权利和义务应当其总公司上海玉翰房地产开发经营有限公司承担，因日常业务开展及佣金结算是济宁玉翰房地产开发有限公司与上海德帝不动产行销策划发展有限公司结算，故作为上海玉翰房地产开发经营有限公司在济宁地区设立的子公司也应当承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告上海玉翰房地产开发经营有限公司、济宁玉翰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海德帝不动产行销策划发展有限公司佣金1068988.76元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24000元，由原告负担9579.11元，被告上海玉翰房地产开发经营有限公司、济宁玉翰房地产开发有限公司负担14420.89元。
二审中，被上诉人提交加盖济宁市兖州区城市建设综合开发公司印章的证明一份，拟证明被上诉人法定代表人被刑事羁押期间被上诉人一切工作正常。上诉人对该证据的真实性和关联性不予认可。
二审查明，2007年5月29日上海玉翰房地产开发有限公司兖州分公司(甲方)与上海德帝公司(乙方)签订商品房代理销售合同，约定乙方为甲方提供全权代理销售服务，销售其“天仙嘉苑”小区中全部物业事宜(原拆迁安置房除外)，合同第二条“代理销售的服务期限”约定，自本合同签订之日起至该项目完成销售之日止；合同第三条“此代理销售的服务为不可撤消代理权”第1款约定，甲方承诺：乙方享有“天仙嘉苑”小区除本条第2款规定外之全部物业之不可撤消的代理销售权(即本项目代理销售服务期限内，甲方和乙方保持沟通的情况下，也可以自行销售，但除乙方代理销售服务外，甲方自行销售或委托除乙方以外的，任何第三人方中介代理销售的住宅物业均作为乙方代理服务的成功销售业绩，应按本合同之约定向乙方支付代理服务费)；第2款约定，甲方保留1万平方住宅为自用房。第五条“甲方支付乙方代理销售服务费的标准及时间”第1款约定，乙方代理销售的服务费计收标准：按成功销售房屋总价款的1.5%实际结算。第八条“关于销售点设置及双方销售配合问题”第1款约定，乙方负责售楼处的租赁、内部装修及设施的安排，费用由乙方承担，甲方提供前期的协助；第4款约定，现场销售工作中售楼处的水、电、通讯等费用由乙方承担；第5款约定，乙方负责策划安排落实及实施广告策划宣传计划的制作及发布，甲方若要求乙方增加媒体宣传计划，则承担增加部分的相关费用。第八条“乙方责任”第5条约定，乙方指定的联系人为万波。第九条“违约责任”约定，任何一方未妥善履行本合同约定的义务，经一方书面通知后未在通知期内采取补救措施，致另一方履行合同受到影响的，应视为违约，并向另一方承担80万元的违约金。该合同签订后，双方履行至2013年10月产生纠纷，自此之后被上诉人没有房屋销售业绩。
二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，对于上诉人应支付给被上诉人代理销售费用的计算基数，根据双方签订的商品房代理销售合同，被上诉人为不可撤销代理销售，上诉人自行销售或委托除被上诉人以外的任何第三人方中介代理销售的住宅物业均作为被上诉人代理服务的成功销售业绩，应按合同之约定向被上诉人支付代理服务费。该约定系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，应属有效约定，一审判决将计算基数确定为自2007年至一审庭审时止的销售总价款，具有事实依据，并无不当。
但根据双方合同约定，被上诉人取得代理销售费用的同时须负担一定的合同义务，合同第六条第1款约定，被上诉人负责售楼处的租赁、内部装修及设施的安排，费用由被上诉人承担；第4款约定，现场销售工作中售楼处的水、电、通讯等费用由被上诉人承担等，故被上诉人获得代理销售费用是建立在房屋销售业绩及承担上述销售服务成本的基础之上。双方发生纠纷后，被上诉人没再有房屋销售业绩，被上诉人自认其提供代理销售服务至2014年10月，则停止代理销售服务后被上诉人不会再产生代理销售的相关成本，不再有水、电、通讯等费用的负担，对于被上诉人减少的成本费用，应相应减少其应得的代理销售费用数额。且现双方均无证据证实对方存在先行违约行为，根据本案事实，双方当事人在发生纠纷时均未按照合同约定处理，依上诉人陈述，上诉人对老售楼处拆迁、新售楼处筹建等事实均以口头形式通知的被上诉人，未根据双方合同约定书面通知，而被上诉人在合同中指定的联系人为万波，但万波于2014年被采取刑事羁押措施，故双方的行为对纠纷的产生、未能及时解决均有一定过错。综合以上分析，本院认为，对于上诉人应支付的代理销售费用，应根据双方合同约定，以2007年至一审庭审时的房屋销售总价款为计算基数，但鉴于被上诉人因此减少了支出成本，且双方对纠纷的产生及未及时解决均有过错，故对被上诉人应得的代理销售费用应予以相应减少，以上诉人还未支付数额1068988.76元的一半为宜。
综上所述，上诉人济宁玉翰公司、上海玉翰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济宁市兖州区人民法院(2016)鲁0812民初3862号民事判决第二项；
二、变更兖州区人民法院(2016)鲁0812民初3862号民事判决第一项为：上诉人济宁玉翰房地产开发有限公司、上海玉翰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海德帝不动产行销策划发展有限公司代理销售费用534494.38元。
如果未按未判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24000元，由二上诉人济宁玉翰房地产开发有限公司、上海玉翰房地产开发有限公司与被上诉人上海德帝不动产行销策划发展有限公司各负担12000元。二审案件受理费共14421元，由二上诉人济宁玉翰房地产开发有限公司、上海玉翰房地产开发有限公司与被上诉人上海德帝不动产行销策划发展有限公司各负担7210.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李连芳
审判员 张 芳
审判员 宋汝庆
二〇一七年十月三十日
书记员 周平平