广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终56号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢功强（绰号“老鼠强”），男，1987年6月17日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，壮族，文化程度小学，无业，户籍所在地罗城仫佬族自治县。因本案于2015年10月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）易显富，曾用名易富，男，1986年11月10日出生于广西壮族自治区灌阳县，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地灌阳县。2004年12月5日因犯抢劫罪、抢夺罪被广西壮族自治区桂林市象山区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6000元，2008年9月12日刑满释放。2009年12月8日因犯抢夺罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，2011年12月30日刑满释放。因本案于2015年10月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
原审被告人梁志浩，男，1991年10月4日出生于广东省中山市，汉族，文化程度初中，原系中山市中通快递公司快递员工，户籍所在地广东省中山市。因本案于2015年10月27日被拘传，同年11月2日被强制隔离戒毒二年，同年11月23日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。2016年12月9日释放。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人谢功强、易显富、梁志浩犯贩卖毒品罪，并经审理认为原审被告人易显富构成运输毒品罪，不构成贩卖毒品罪一案，于2016年12月9日作出（2016）粤0703刑初460号刑事判决。原审被告人谢功强、易显富均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人谢功强、易显富，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年10月25日22时许，被告人梁志浩在中山市横栏镇四沙鸿运旅馆附近，以人民币1250元的价格向被告人谢功强购买重约50克的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。同年10月27日17时许，吸毒人员车涛致电一名叫“老板娘”的女子提出购买人民币600元毒品氯胺酮，后该女子转告被告人梁志浩上述信息。当日19时30分许，被告人梁志浩在中山市横栏镇四沙永兴住宿后门楼梯口处向廖某彬购买两小包毒品氯胺酮。当日21时许，被告人梁志浩将从被告人谢功强处购买的毒品氯胺酮吸食后剩下的毒品分成四小包，加上向廖某彬购买的两小包，共六小包净重4.5克毒品氯胺酮带到江门市蓬江区荷塘镇东堤三路1号1幢天臣酒店三楼KTV花开富贵房内，以人民币650元的价格贩卖给吸毒人员车某，双方交易完成后被民警当场抓获，并从车某身上缴获六小包毒品，从被告人梁志浩身上缴获毒资人民币650元。经理化检验，上述六小包毒品检出氯胺酮成分。
另查，被告人梁志浩被捉获后，于2015年10月28日协助公安机关捉获被告人易显富、谢功强。
原审判决认定上述事实，有证人车某的证言及其对被告人梁志浩、购毒地点、所购的毒品的辨认笔录，廖某彬使用的电话号码与梁志浩使用的电话号码、梁志浩使用的电话号码与车某使用的电话号码、梁志浩使用的电话号码与谢功强使用的电话号码的通话记录清单，扣押涉案毒品的清单及照片，现场勘验笔录，江公司鉴（理化）字[2015]1843号理化检验鉴定报告，被告人谢功强的供述及其对被告人梁志浩、贩卖毒品的地点的辨认笔录，被告人梁志浩的供述及其对廖某彬、易显富、车某、谢功强，贩卖毒品的地点、购买毒品的地点、毒资、用于联系贩毒的手机的辨认笔录，公安机关出具的破案说明材料等证据证实。
2、2015年10月28日22时20分许，被告人谢功强接到被告人梁志浩提出购买人民币3500元的毒品氯胺酮后，于当日23时10分，被告人谢功强到中山市横栏镇东边路鸿运住宿楼下，拟以人民币3500元的价格，将两大包净重100.3克氯胺酮毒品贩卖给被告人梁志浩时，被民警当场抓获，并从被告人谢功强身上缴获上述毒品。经理化检验，上述两大包毒品检出氯胺酮成分。
原审判决认定上述事实，有公安机关出具的扣押可疑毒品、扣押谢功强及梁志浩手机的清单，梁志浩使用的电话号码137××××2695于2015年10月28日22:20、23:10与谢功强使用的电话号码187××××9030的通话记录清单，现场勘验笔录，江公司鉴（理化）字[2015]1838号理化检验鉴定报告，被告人谢功强的供述及其辨认毒品交易地点、涉案毒品、用于联系贩毒的手机的笔录，被告人梁志浩的供述及其辨认谢功强的笔录等证据证实。
3、2015年10月28日22时许，被告人易显富在中山市小榄镇应“阿标”的要求，为“阿标”运送13包俗称“K粉”的毒品到中山市横栏四沙永兴旅店205房交给廖某彬，被告人易显富在中山市古镇收到“阿标”交付的“K粉”后，携带上述“K粉”租乘摩托车将上述“K粉”运送到中山市横栏四沙永兴旅店205房准备交付给廖某彬时，被民警查获。经理化检验，上述毒品共206克，检出氯胺酮成分。
原审判决认定上述事实，有如下证据证实：
（1）公安机关出具的扣押清单证实公安人员在易显富处扣押涉案手机二台及涉案毒品。
（2）通话记录清单证实廖某彬使用的电话号码131××××9126与易显富使用的电话号码182××××3888于2015年10月27日、28日有多次通话记录，与梁志浩所使用的电话没有通话记录。
（3）现场勘验笔录及照片反映案发现场情况。
（4）江公司鉴（理化）字[2015]1842、1847号理化检验鉴定报告确认上述扣押的可疑毒品的重量及检出氯胺酮成分。
（4）被告人易显富的供述供认其在中山市小榄镇接到“阿标”的电话，让其送K粉到中山市横栏四沙永兴旅店205房交给廖文彬，其在古镇的沙古路的一座桥收到K粉后，租乘摩托车将K粉送到中山市横栏四沙永兴旅店205房，民警在其身上缴获了上述K粉约200克和一台苹果5S手机（号码为：182××××3888）。被告人易显富的辨认笔录辨认其被公安机关扣押的用于作案的手机和涉案毒品。
（5）被告人梁志浩的供述供认其愿意配合公安机关联系曾经贩卖毒品给其的“刁毛”（经辨认是廖文彬），后其用自己的手机137××××2695打电话给廖某彬，提出购买人民币11000元，大约250克的毒品K粉，当时廖某彬称自己没有货，“货佬”（经辨认是被告人易显富）有货，随后，其用手机打电话给被告人易显富，向易显富提出购买人民币11000元的毒品K粉，“货佬”同意了并与其约好在中山横栏贴边市场的永兴住宿205房进行交易，之后其到中山横栏贴边市场的永兴住宿楼下，民警在二楼的楼梯口将“刁毛”抓获，但是没有看见“货佬”，也没有查获毒品K粉。其又打了一个电话给“货佬”说：“你在哪？我已经在房间了。”，“货佬”说：“之前我等了很长时间，你没到，我就走出去了。”其说：“你快点过来，我在205房等你。”过了十几分钟后，其看见“货佬”独自一人从外面走回来，刚走到楼梯口时就被民警抓获，从“货佬”身上缴获十多包K粉，约有200克。
原审法院认为，被告人谢功强、梁志浩无视国家法律，贩卖毒品，其中，被告人谢功强贩卖含氯胺酮成分的毒品二次，重150.3克；被告人梁志浩贩卖含氯胺酮成分的毒品一次，重4.5克；被告人谢功强、梁志浩的行为已构成贩卖毒品罪。被告人易显富运输含氯胺酮成分的毒品一次，重206克，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关认定被告人易显富以贩卖为目的，将毒品携带到现场准备交易的证据不足，被告人易显富明知是毒品，仍帮助他人将毒品从中山市小榄镇运送至案发现场，被告人易显富的行为应以运输毒品罪论处，公诉机关认定被告人易显富的行为构成贩卖毒品罪不当。被告人易显富曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人梁志浩有揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻、减轻或免除刑事处罚。三被告人犯罪以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人梁志浩犯罪情节较轻，且有立功表现，依法可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三十七条，第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢功强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人易显富犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。三、被告人梁志浩犯贩卖毒品罪，免予刑事处罚。四、存放于江门市公安局蓬江分局的扣押被告人谢功强的“车”状手机和苹果4S手机各一台，扣押被告人易显富的POUIO-P108手机和苹果5S手机各一台，扣押被告人梁志浩的ENGKE-
DK1802手机、VIVO手机各一台，属作案工具，均予以没收，上缴国库。五、扣押、存放于江门市公安局蓬江分局的涉案毒品，由扣押单位予以销毁。
上诉人谢功强上诉称：1.其在贩卖毒品的过程中没有主动犯罪，是梁志浩主动要求购买，“阿峰”指派其参与的，其是受到梁志浩诱导，被“阿峰”利用的，在贩卖毒品犯罪中起到次要的作用，属从犯。2.2015年10月28日，其与梁志浩没有交易即被公安人员抓获，应属于犯罪未遂。3.其是初犯；4.其贩卖毒品的行为触犯的是《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款。综上，请求二审法院查明事实，给其一个公平公正的判决。
上诉人易显富上诉称：1.其行为不构成运输毒品罪，应构成非法持有毒品罪或构成帮助他人窝藏、转移、隐瞒毒品罪。2.原审判决量刑过重，罚金也重。综上，请求本院依法裁定。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人谢功强、原审被告人梁志浩构成贩卖毒品罪；上诉人易显富构成运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人谢功强、易显富均没有新的证据向本院提交。
对上诉人谢功强提出的上诉意见，经查：1.上诉人谢功强的供述，能与同案人梁志浩的供述相互印证，证实2015年10月25日22时许，当梁志浩联系谢功强提出购买50克毒品氯胺酮后，双方即时商定交易毒品的价格及交易地点，随后，谢功强携带毒品到约定地点与梁志浩实施了毒品交易的行为。2015年10月28日22时20分许，在梁志浩再次电话联系谢功强提出购买100克毒品氯胺酮后，双方亦即时商定交易毒品的价格及交易地点，随后，谢功强携带毒品到约定地点欲与梁志浩进行毒品交易时被公安人员现场抓获。从本案证据看，虽上述两次毒品交易的购买均由梁志浩提起，但谢功强马上予以同意贩卖，并即时与梁志浩商定交易毒品的价格及地点，随后携带毒品到约定地点进行交易。双方一拍即合，谢功强为获得非法利益而向梁志浩贩卖毒品，不存在梁志浩诱导的行为。本案中，亦没有证据证实谢功强是被“阿峰”利用。谢功强积极参与贩卖毒品，不属于从犯。因此，上诉人谢功强上诉所提其在贩卖毒品的过程中没有主动犯罪，是梁志浩主动要求购买，“阿峰”指派其参与的，其是受到梁志浩诱导，被“阿峰”利用的，在贩卖毒品犯罪中起到次要的作用，属从犯的意见依据不足，不予采纳。2.根据本案证据，2015年10月28日22时20分许，在原审被告人梁志浩电话联系上诉人谢功强提出购买100克毒品氯胺酮后，双方即商定交易毒品的价格及交易地点，随后，谢功强携带毒品到约定地点，在欲与梁志浩进行毒品交易时被公安人员现场抓获。谢功强携带毒品到约定的交易现场欲进行毒品交易的行为已构成贩卖毒品的既遂。其上诉所提其上述行为属于犯罪未遂依据不足，不予采纳。3.《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项规定了贩卖氯胺酮100克以上不满500克的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量大”。谢功强贩卖毒品氯胺酮共150.3克，属于贩卖毒品数量较大。因此，上诉人谢功强上诉所提其贩卖毒品的行为触犯的是《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款依据不足，不予采纳。4.上诉人谢功强上诉所提其属初犯的意见经查证属实，可予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。
对上诉人易显富提出的上诉意见，经查：1.根据本案证据，上诉人易显富明知他人交给其的是毒品，仍帮助他人将毒品从中山市古镇运送至中山市横栏镇的案发现场，其运送的毒品已发生空间转移，其行为符合运输毒品罪的构成要件，构成运输毒品罪。因此，其上诉所提其行为不构成运输毒品罪，应构成非法持有毒品罪或构成帮助他人窝藏、转移、隐瞒毒品罪的意见依据不足，不予采纳。2.上诉人易显富运输毒品氯胺酮206克，属于运输其他毒品数量较大，应在有期徒刑七年以上十五年以下的量刑幅度内予以量刑，并处罚金。原审法院根据其的犯罪事实和情节作出的刑罚和附加刑判决依法有据，处罚适当，应予以维持。其上诉所提原审判决量刑过重，罚金也重的意见依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谢功强、原审被告人梁志浩无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮，其中上诉人谢功强贩卖毒品数量较大，上诉人谢功强、原审被告人梁志浩的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人易显富无视国家法律，运输毒品氯胺酮，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。上诉人易显富曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人梁志浩有揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，鉴于其犯罪情节较轻，且归案后如实供述自己的罪行，依法可对其免予刑事处罚。上诉人谢功强、易显富归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢功强除上诉所提其属初犯的意见经查证属实，可予以采纳外，其他上诉意见均依据不足，不予采纳。上诉人易显富所提上诉意见均依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈有就
代理审判员 黄凤珍
代理审判员 龙仕芳
二〇一七年三月一日
书 记 员 李少媚