浙江省常山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢常芳民初字第3号
原告：郑金发。
委托代理人（特别授权代理）：吕九倪，常山县文峰法律服务所法律工作者。
被告：占辉林。
被告：郑红福。
原告郑金发与被告占辉林、郑红福提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月23日立案受理。2015年1月4日被告占辉林对原告伤残等级和误工期限有异议申请重新鉴定，因鉴定机构认为需原告拆除内固定后再作鉴定，故本案于2015年1月29日中止审理。2016年1月20日恢复审理，依法适用简易程序于2016年1月20日、2月29日公开开庭进行了审理。原告郑金发及其委托代理人吕九倪，被告占辉林、郑红福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑金发诉称：2013年12月7日，原告受被告郑红福指派一道在被告占辉林家钉制格子板。当天下午3时许，原告站在占辉林提供的桔梯上操作时，因桔梯顶板中间断裂，致使原告摔在地上左脚受伤，当即被两被告一起用车送到医院。前后共住院四次共计72天，花费医疗费自费部分计18093.61元，由两被告给付原告8000元（占辉林支付5000元、郑红福支付3000元）。2014年11月13日，经衢州天恒司法鉴定所鉴定，原告伤势被评定为8级伤残，营养期限评定为90天。2014年12月2日，经常山县大桥头乡司法所调解，双方没能达成一致意见。故原告起诉，要求两被告赔偿医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等损失费用的70%责任计121037.40元。2016年1月20日，原告将诉讼请求变更为要求赔偿156289元，本案诉讼费由被告方承担。
被告占辉林辩称：我雇的是郑红福，没有雇郑金发，故不应承担责任。原告做工前喝过烧酒，也是有责任的。
被告郑红福辩称：原告郑金发是我代被告占辉林叫的，我不是原告的老板，占辉林给我多少工资，我就给郑金发多少工资，没有从中抽取劳务费，郑金发常年帮我做工不事实。郑金发受伤是因为梯子顶板断裂造成。故不同意承担责任。
原告郑金发为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：
1、原告身份证复印件1份，两被告户籍证明各1份，用以证明原、被告双方系本案合法诉讼主体；
2、大桥头乡司法所调查笔录1份，用以证明原、被告纠纷经大桥头乡司法所调解未果的事实；
3、常山县骨伤科医院门诊病历1份，常山县贞元医院（常山县骨伤科医院）出院记录4份，常山县贞元医院诊治证明书6份，报销结算单3张，医疗费发票8张，用以证明原告为治疗伤情住院72天，住院期间需陪护1人，花费医疗费18093.61元的事实；
4、天恒司法鉴定所鉴定意见书2份，鉴定费发票1张，法会司法鉴定所司法鉴定意见书1份，用以证明原告伤情为八级伤残，误工期限为17个月等事实；
5、车票74张，用以证明原告花费交通费759元的事实，住院72天按720元计算。
被告占辉林对原告提供的证据1、2、3均无异议。对于证据4中的鉴定意见书没有异议，对鉴定费发票有异议，因为是原告私自去鉴定不予承担。对于证据5，表示花费过多不予承担。
被告郑红福对证据1，3没有异议。对于证据2，因为没有参加调解不予质证。对于证据4，不予质证，由法院裁定。对于证据5不予认可。
被告方没有提供证据。
对于原告提供的证据1、2、3、4，本院审查后认为具有真实性与合法性，能证明本案的相关事实，故予以认定。对证据5，本院酌情认定原告交通费500元。
依据证据的内容，结合双方的陈述，本院认定案件事实如下：
因家中建造新房，被告占辉林雇佣被告郑红福钉水泥模板，同时被告郑红福还出租木板用于钉制。因该工作一人无法完成，被告郑红福叫原告一起钉模板，两人工钱相同（上半年140元／天，下半年150元／天）。2013年12月7日，原告午餐饮酒后继续工作。下午3时左右，原告在被告占辉林提供的木梯上工作时，木梯顶板开裂，致使原告摔落在地左脚受伤。后原告在常山县骨伤科医院先后住院4次共计72天，花费医疗费自费部分共计18093.61元。医院建议休息十个月。原告住院期间，被告占辉林给付5000元，被告郑红福给付3000元（被告郑红福同意该3000元作为对原告的补偿）。2014年11月13日，经衢州天恒司法鉴定所鉴定，原告郑金发因钝性外力作用致左胫、腓骨远端粉碎性骨折，愈后遗留左踝关节功能部分丧失，评定为八级伤残，营养期限90天。2014年12月2日，常山县大桥头乡司法所对纠纷调解未果。故原告诉至法院，诉讼请求如前。审理中，被告占辉林对原告的伤残等级、误工期限有异议，申请重新鉴定。2015年12月23日，原告伤情经浙江法会司法鉴定所重新鉴定，认定原告因外伤致左胫、腓骨远端开放性粉碎性骨折，遗留左踝关节活动功能丧失75%，构成人体损伤八级残疾，误工期限为17个月。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告郑金发为被告占辉林钉制模板，双方之间已形成雇佣关系。对被告占辉林关于其没有雇佣原告，而是被告郑红福雇佣的辩解意见，本院认为依据不足，不予采纳，理由是：一、被告郑红福为被告占辉林钉模板并非包工包料，占辉林是依人数按天计算劳务工资，并且还要向郑红福支付木板使用费。因此，被告占辉林与被告郑红福之间为雇佣关系和租赁关系，而非承揽关系。二、原告郑金发为被告占辉林钉模板，虽然最初并非被告占辉林直接叫原告来做工，但因钉模板需两人，原告已在被告占辉林家做工多日，应视为被告占辉林的默认。从劳务工资计算方式来看，原告郑金发与被告郑红福劳务工资相同，可见劳务地位相同；从劳务工资支付方式来看，被告占辉林也曾在家向原告直接支付工资。三、原告郑金发、被告郑红福的工作内容受被告占辉林的指挥管理，符合雇佣关系特征；二人就餐也是在被告占辉林家中，符合农村雇佣习惯。综上，本院认定被告占辉林与原告郑金发之间已形成事实上的雇佣关系，对原告的损伤，被告占辉林应承担赔偿责任。本案中，原告酒后从事有危险性的工作，未尽合理谨慎义务，存在疏忽大意过失，应自负部分责任，根据本案实际情况，自负责任40%为宜。经本院审查，原告医疗费自费部分18093.61元，护理费9360元（72天×130元／天），住院伙食补助费2160元（72天×30元／天），营养费2700元（90天×30元／天），八级残疾赔偿金116238元（19373元×30%×20年），鉴定费1900元，误工费结合医院建休证明和定残时间认定为48372元（12个月×4031元／月），交通费酌情认定为500元，各项费用共计199323.61元；原告精神抚慰金，酌情认定为10000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告占辉林赔偿原告郑金发医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、交通费等费用计119594元，赔偿原告精神损害抚慰金10000元，合计129594元，扣除已付8000元，被告占辉林尚需支付121594元，限于本判决生效后10日内履行完毕；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.
本案受理费1712.89元（已减半收取），由被告占辉林负担1300元，原告郑金发负担412.89元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费3426元。
审判员 郑延文
二〇一六年三月九日
书记员 徐 盼