湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民二终字第00058号
上诉人（原审被告）随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司。
法定代表人汪自兵，董事长。
委托代理人李青山（代理权限：代为诉讼，代为变更、放弃诉讼请求，代为和解，代收法律文书等），随州市炎帝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李金辉，男，1979年12月11日出生，汉族，建筑业主。
委托代理人刘斌（代理权限：代为和解，代为承认、放弃、反驳、变更、增加诉讼请求），随州市曾都区东城法律服务所法律工作者。
原审被告汪自兵，男，1964年1月9日出生，汉族，系随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司股东。
原审被告汪汉林，男，1995年1月19日出生，汉族，系随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司股东。
原审被告陶正朝，男，1973年12月18日出生，汉族，系随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司股东。
上诉人随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司（以下简称炎帝林鹏房产公司）因与被上诉人李金辉、原审被告汪自兵、汪汉林、陶正朝建设工程合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第00787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日立案受理后，依法组成由审判员刘俊利担任审判长，审判员叶锋、吕丹丹参加的合议庭，于2015年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人炎帝林鹏房产公司的委托代理人李青山，被上诉人李金辉及其委托代理人刘斌，原审被告陶正朝到庭参加诉讼，原审被告汪自兵、汪汉林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李金辉诉称：2011年11月20日，原告李金辉与被告炎帝林鹏房产公司签订了《工程施工合同》，原告李金辉包工包料承建随县环潭镇四季花园1号楼。合同签订后，原告李金辉严格按照合同的内容履行义务，2013年8月1日经相关部门竣工验收。2013年12月10日，双方进行结算，被告炎帝林鹏房产公司欠原告李金辉工程款2130000元。另被告炎帝林鹏房产公司还欠原告李金辉加砌围墙工程款为12500元。经多次催要，被告炎帝林鹏房产公司于2014年1月29日仅付款150000元，下欠1992500元。为此，特诉请法院依法判令被告炎帝林鹏房产公司立即支付原告李金辉工程款1992500元，并承担此款的利息11955元及违约金202034.3元，共计2314084.3元。
原审被告炎帝林鹏房产公司、汪自兵、汪汉林、陶正朝辩称：一、原告李金辉所诉不是事实。1号楼住户楼梯及四周的散水排水工程没有按约定建筑施工，房屋内装修没有按照约定标准施工，且主体建筑出现质量问题。二、我公司既没有收到任何相关部门竣工验收的通知，也没有收到任何单位或个人提供的竣工验收资料和报告。原告所称竣工验收不属实。三、原告所诉“原、被告双方结算被告欠原告的工程款2130000元”不属实。原告所称“四季花园1#楼结算单”不是与公司之间工程总决算结算单，不能证明公司欠其工程款，且印章不是公司加盖。四、李金辉请求承担资金占用费、违约金、经济损失没有事实根据，理由不成立。五、李金辉不能请求支付工程的质量保证金，因为该款不是工程合同的应付款。
原审查明：2011年11月15日，随州市文峰房地产开发有限公司与随州市东兴建筑工程公司签订《湖北省建筑工程施工合同》，约定由承包方随州市东兴建筑工程公司承包随县环潭镇四季花园工程。工程承包范围：“土建、水电、装修、图纸内所有内容”。2011年11月20日，原告李金辉（承包单位：乙方）与随州市文峰房产开发有限公司四季花园项目部（发包单位：甲方）签订《工程施工合同》，1.1工程名称：随县环潭镇四季花园1#楼，工程地点：随县环潭镇，结构形式：二层框架上部砖混结构。1.2承包范围包括：（1）由湖北省随州市建筑设计院出具的施工图上主体全部工程（桩基础工程除外）；（2）装修工程；（3）水电部分；（4）门窗工程。1.3合同工期：（1）按定标（或议标）规定总工期；（2）开工日期：2011年12月2日；竣工日期：2012年9月30日。合同还约定：11.1合同双方之任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其它情况，均属违约，由违约方承担责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款3%的违约金。合同还约定了其它内容。后随州市文峰房地产开发有限公司四季花园项目部将随县环潭四季花园项目整体出售给被告炎帝林鹏房产公司。被告炎帝林鹏房产公司在随州市文峰房地产开发有限公司四季花园项目部与李金辉个人签订的《工程施工合同》后加盖公司公章。合同签订后，李金辉以施工员名义挂靠随州市东兴建筑工程公司履行合同义务进行施工。2013年8月1日，随县环潭镇四季花园1#楼项目经被告炎帝林鹏房产公司同意验收并加盖公司公章。2013年12月10日，原、被告双方经结算，被告已支付原告工程款4348061元，下欠原告的工程款2130000元，该结算单由原告李金辉、被告陶正朝签字并加盖被告炎帝林鹏房产公司公章。另有原告李金辉为被告炎帝林鹏房产公司加砌围墙工程款12500元。后被告炎帝林鹏房产公司于2014年1月29日付款150000元，下欠原告1992500元。原告李金辉多次索要剩余工程款，被告炎帝林鹏房产公司以资金紧缺为由拒付，原告李金辉遂诉至法院。
原审法院认为：原告李金辉借用随州市东兴建筑工程公司的资质根据《工程施工合同》中约定的承包范围进行施工。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（二）项的规定，原告李金辉与被告炎帝林鹏房产公司签订的《工程施工合同》应为无效。故原告李金辉诉请要求被告炎帝林鹏房产公司按合同约定承担违约金的请求，应不予支持。因原告李金辉为涉案项目的实际施工人及承包方，原告按照被告的要求对被告的工程进行施工，该工程竣工后竣工验收材料中均有被告炎帝林鹏房产公司对原告李金辉施工同意验收的签字及公司公章确认。且该工程竣工后双方已进行结算并经被告炎帝林鹏房产公司盖章确认。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，原告李金辉诉请要求被告炎帝林鹏房产公司支付工程价款，依法应予以支持。因被告炎帝林鹏房产公司为有限责任公司，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，故原告诉请要求被告汪自兵、汪汉林及陶正朝支付被告炎帝林鹏房产公司下欠原告工程款的诉请，依法不予支持。被告炎帝林鹏房产公司辩称原告李金辉未按合同履行施工义务及有违约行为，未提供充分证据证明，应不予支持。被告炎帝林鹏房产公司辩称结算单中印章不是公司加盖，未提供充分证据证明，应不予支持。被告辩称未收到竣工验收材料，原告所提供验收材料中有被告炎帝林鹏房产公司单位印章确认且双方已进行结算并由被告支付了部分工程款，故被告所辩称的理由不能成立，应不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李金辉的工程款1992500元及利息（从起诉之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决指定履行期限届满之日止）。二、驳回原告李金辉的其他诉请。案件受理费15400元，由被告随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司负担。
上诉人炎帝林鹏房产公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院查明“2013年8月1日，随县环潭镇四季花园1#楼项目经被告炎帝林鹏房产公司同意验收并加盖公司公章”没有事实依据。上诉人炎帝林鹏房产公司在“工程竣工验收材料”同意验收的签字及公司公章是虚假的，至今我公司没有收到任何相关部门竣工验收的通知，也没有收到任何单位或个人提供的竣工验收资料和报告。2、“四季花园1#楼结算单”是被上诉人李金辉与我公司施工现场管理员之间就部分工程量、增补工程、领款情况的对账单，对总的工程量、变更减少的工程量未作处理，该对账单未经我公司同意授权制作，是个人行为，该结算单上的公司印章，也不是主管公司印章的工作人员加盖。3、被上诉人李金辉没有按照合同约定义务施工。涉案工程经有关部门批准后，改变了原先不合理的设计后，被上诉人李金辉拒绝按变更后的工程施计对楼梯、散水排水工程进行施工，该两项工程由上诉人自已建筑施工，室内装修部分、主体建筑一层后墙出现了严重的质量问题等。4、原审程序不合法。一审中，上诉人向原审法院提交了复议申请书并提供了随州市东兴建筑工程公司的情况说明，原审法院没有作出任何答复和处理。关于工程质量问题，上诉人向原审法院递交了对随县环潭镇四季花园1#楼的工程质量进行鉴定的申请，原审法院不予理睬。5、原审适用法律错误。《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条适用的前提是合同无效，工程经竣工验收合格才按合同约定付款。合同法第二百七十九条亦规定了工程竣工验收合格后按照合同约定支付价款。本案合同是有效的，且涉案工程至今没有竣工验收，合同约定的付款条件未成就。即便上诉人付工程款，工程的质量保证金应扣除，待工程过了保质期后才能结算。综上所述，原审认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院改判驳回被上诉人李金辉的诉讼请求或发回重审。
被上诉人李金辉答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告陶正朝答辩称：同意上诉人炎帝林鹏房产公司的上诉意见。
二审中，上诉人炎帝林鹏房产公司提交《工程竣工验收资料》一套，证明目的：该资料中P34、38、53、54中涉及监理单位公章或签字是虚假的，P51县建筑质量和安全监督站没有参加验收，P38、60、65中建设单位签字是假的，原审认定工程验收合格事实错误。
经质证，被上诉人李金辉对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为在一审中上诉人即提出上述公章、签字是虚假，申请一审法院进行司法鉴定后，一审法院委托司法鉴定，因上诉人不预交鉴定费，导致该鉴定未进行。原审被告陶正朝对上述证据无异议。
对上述证据，本院认为：上诉人炎帝林鹏房产公司虽认为被上诉人李金辉提供的竣工验收材料中涉及部分建设方代表签字虚假，监理单位的签字及印章虚假，但在本院明确告知对上述签字及印章的真实性如有异议，可在庭审后三个工作日内向本院提交书面的申请鉴定材料，但上诉人炎帝林鹏房产公司在本院指定的期限内未提交鉴定申请，故该证据不能达到上诉人的证明目的。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：上诉人炎帝林鹏房产公司与被上诉人李金辉签订的《工程施工合同》中，关于工程进度款支付约定如下：工程在商铺顶板混凝土浇筑完成后支付工程进度款100万元，待主体五层混凝土浇筑完工后再支付70万元，主体封顶支付至工程总款的50%，装修工程完工后再付至合同价款的70%，竣工验收后支付至合同价款的80%，三个月内支付除5%质保金外的其余工程款，但未约定具体的质保期。随州市文峰房地产开发有限责任公司与随州市东兴建筑工程公司签订的《湖北省建筑工程施工合同》中关于质保金约定如下：按总造价5%扣除质量保证金，待工程竣工验收合格一年后付清。
还查明：庭审中上诉人炎帝林鹏房产公司、原审被告陶正朝认可随县环潭四季花园1#楼在办理预售许可后已对外销售，门面部分销售，部分以股东个人名义办理了按揭贷款，住宅对外售出了30多套，部分购房户已入住。
再查明：上诉人炎帝林鹏房产公司以李金辉无诉讼主体资格为由就诉讼保全向一审法院提交了《复议申请书》，经审查，一审法院作出（2014）鄂曾都民初字第00787号复议通知书，驳回了炎帝林鹏房产公司的申请，但在复议通知书的送达回证上未见上诉人炎帝林鹏房产公司签章。
本院认为：本案的争议焦点问题有以下几个方面：
一是关于被上诉人李金辉有无诉讼主体资格问题。从被上诉人李金辉提交的《工程施工合同》签章来看，尾部甲方（发包方）签章的主体是随州市文峰房地产开发有限责任公司四季花园项目部、炎帝林鹏房产公司，乙方（承包方）是李金辉，被上诉人李金辉是合同的一方当事人，其具有诉讼主体资格。上诉人炎帝林鹏房产公司上诉称被上诉人李金辉不具有诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二是关于合同效力问题。被上诉人李金辉借用随州市东兴建筑工程公司的资质进行实际施工，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”上诉人炎帝林鹏房产公司与被上诉人李金辉之间签订的《工程施工合同》无效。上诉人炎帝林鹏房产公司上诉称其与有建筑资质的随州市东兴建筑工程公司签订的施工合同是有效合同，后其与被上诉人李金辉签订的《工程施工合同》是该合同的补充，亦为有效合同。经查，被上诉人李金辉承建的“四季花园”项目1#楼是以李金辉个人名义签订的合同后，借用资质独立施工的事实是客观存在的，故上诉人炎帝林鹏房产公司的该上诉理由与事实不符，本院不予支持。
三是关于双方是否结算问题。上诉人炎帝林鹏房产公司不认可与被上诉人李金辉已结算，其提出被上诉人李金辉未依照合同约定进行施工的楼梯及散水排水工程均由其自己施工，经审查，双方在结算时由上诉人自己施工的上述工程未计入工程价款。另外上诉人炎帝林鹏房产公司称该结算未经公司授权，是个人行为，结算单上加盖的公司印章亦不是公司主管印章工作人员加盖，本院认为，上诉人炎帝林鹏公司与被上诉人李金辉2013年12月10日签订《四季花园1#楼结算单》上加盖的有上诉人炎帝林鹏房产公司的印章，并且有工程负责人陶正朝签名，故上诉人炎帝林鹏公司认为双方之间未结算的理由不能成立，本院不予支持。
四是关于工程款支付问题。上诉人炎帝林鹏房产公司上诉称其未收到任何单位或个人送来的竣工验收材料，涉案工程未经竣工验收合格，被上诉人李金辉主张支付工程款诉请，法院不应支持。经审查，上诉人炎帝林鹏房产公司于2013年8月1日在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《建筑工程竣工验收报告》上盖章确认同意验收，视同上诉人炎帝林鹏房产公司认可被上诉人李金辉提交的竣工验收材料，涉案工程未办理竣工验收备案合格证的责任应由其自行负责。上诉人炎帝林鹏房产公司上诉称被上诉人一审提交的竣工验收材料中涉及建设方和监理方的负责人部分签字及印章是伪造的，但未提供证据证实。另外，被上诉人李金辉所建设的工程已实际完工，上诉人炎帝林鹏房产公司已将房屋对外出售30余套，部分购房户已入住，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，上诉人炎帝林鹏房产公司已对被上诉人李金辉建设的工程使用、销售，双方之间签订的《工程施工合同》虽为无效合同，但被上诉人李金辉要求上诉人依照合同约定支付工程价款，应予支持。依照双方合同约定，工程竣工验收后付至合同价款的80%，三个月后付至合同价款的95%，余下5%为质保金。上诉人炎帝林鹏房产公司于2013年8月1日在验工验收报告上盖章，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，本案中2013年8月1日为竣工之日，至此上诉人炎帝林鹏房产公司应支付工程款的80%，自2013年8月1日起三个月内其应当支付工程款的95%，余下的5%为质保金。又因双方在合同中约定的保修期为工程合理使用年限，未对质保期进行具体约定，参照随州市文峰房地产开发有限责任公司与随州市东兴建筑工程公司签订的《湖北省建筑工程施工合同》中“质保金经工程竣工验收合格一年后付清”的约定，涉案工程2014年8月1日后已过质保期。被上诉人李金辉要求上诉人炎帝林鹏房产公司依照双方结算单支付包括质保金在内的全部工程款，原审予以支持未违反法律规定及合同约定。
四是关于原审程序问题。上诉人炎帝林鹏房产公司在上诉状上称其在一审提出了关于工程质量的司法鉴定，一审未予处理。经审查，一审卷宗中并无上诉人炎帝林鹏房产公司申请对房屋质量进行鉴定的申请材料，本院在二审庭审中明确提出如需司法鉴定，在庭审后三个工作日提交书面申请，上诉人炎帝林鹏房产公司未提交申请。另外原审就上诉人炎帝林鹏房产公司提交的《复议申请书》作出的《复议通知书》虽缺少送达手续，但经本院审查，该程序瑕疵未对本案造成实质的影响。上诉人炎帝林鹏房产公司称原审程序违法，侵犯其合法诉权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25312元由上诉人随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊利
审判员 叶 锋
审判员 吕丹丹
二〇一五年六月十日
书记员 李国才