上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0120民初20792号
原告：樊建华，女，1959年3月7日生，汉族，住安徽省。
委托诉讼代理人：谢洁艳，上海贤嘉律师事务所律师。
被告：李雪峰，男，1975年6月30日生，汉族，住上海市闵行区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
原告樊建华与被告李雪峰、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安保险公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年12月1日受理后，依法适用简易程序，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。原告樊建华的委托诉讼代理人谢洁艳、被告李雪峰及被告平安保险公司委托诉讼代理人汤红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告樊建华向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告樊建华各项损失共计373,401元，其中被告平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称“交强险”)及第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)范围内承担赔偿责任(精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付)，余款由被告李雪峰赔偿；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年1月21日，被告李雪峰驾驶晋ASXX**小型轿车沿上海市奉贤区泽丰路由西向北行驶时与骑电动车的原告相碰撞，致原告樊建华受伤。事故经上海市公安局奉贤分局交通警察支队认定，被告李雪峰承担事故全部责任。经查，被告李雪峰系晋ASXX**车辆的车主，该车在被告平安保险公司投保了交强险及商业三者险。经鉴定，原告因本次事故构成XXX伤残，需休息7个月，护理4个月，营养3个月。事故发生后，被告已支付原告3,000元，其余费用至今未付。本次事故给原告樊建华造成如下损失：医疗费105,753元、住院伙食补助费980元、营养费3,600元、护理费9,280元、误工费22,400元、残疾赔偿金211,848元、精神损害抚慰金10,000元、交通费800元、衣物损500元、拐杖费140元、关节支具2,400元、车损费1,100元、鉴定费2,600元、律师费5,000元，合计376,401元。扣除被告已支付的3,000元，尚应赔偿原告373,401元，因原、被告未能就赔偿事宜协商一致，原告遂诉讼来院。
审理过程中，原告对其诉讼请求进行了变更：残疾赔偿金变更为127,108.80元，另扣除被告平安保险公司支付的10,000元，故诉请总金额变更为278,661.80元。
被告李雪峰辩称，对事故经过及责任认定无异议，事故车辆在被告平安保险公司投保有交强险、限额为1,000,000元的商业三者险及不计免赔特约险，事发时处于保险期间。事发后，其为原告垫付了2,403.30元医疗费及住院押金3,000元。关于原告的损失：对医疗费中的非医保部分，认为购买保险时被告平安保险公司未告知该部分不予理赔，故应由被告平安保险公司承担；对于其余损失同意平安保险公司意见。对于律师费及诉讼费，经与原告协商同意承担70%，其余保险之外的损失不再承担。
被告平安保险公司辩称，对事故经过无异议，对责任认定由法院审核，对事故车辆的投保情况无异议，同意在交强险及商业三者险范围内赔偿原告樊建华的合理损失，事发后其垫付过10,000元，请求一并予以处理。关于原告樊建华的具体损失：对医疗费，同意在医保范围内承担责任并扣除住院期间伙食费；对住院伙食补助费无异议；对营养费认可30元/天，护理费认可40元/天，期限认可鉴定结论；误工费不予认可；残疾赔偿金及精神损害抚慰金认可合计为130,000元；交通费认可300元；衣物损认可200元；拐杖费认可、关节支具不认可；车损认可1,000元；鉴定费在商业三者险内赔偿；律师费不属于保险理赔范围。
审理过程中，原告同意残疾赔偿金及精神损害抚慰金按130,000元计算，并认可被告李雪峰承担律师费及诉讼费的70%。
经审理查明，原告樊建华所述的交通事故经过、责任认定及原告樊建华在事故中受伤属实，本院予以确认。
2016年7月12日，上海枫林司法鉴定有限公司对原告樊建华的伤情作出司法鉴定意见为：被鉴定人樊建华之左胫骨平台骨折，左腓骨小头及股骨内侧髁撕脱性骨折，左内、外踝骨折，致左下肢丧失功能31%，日常活动能力部分受限，构成XXX伤残；酌情给予休息期150天、营养期60天、护理期90天；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。为此，原告支出鉴定费2,600元。
另查明，1、本案肇事车辆晋ASXX**小型轿车为被告李雪峰所有，该车辆在被告平安保险公司处投保有限额为122,000元的交强险、限额为1,000,000元的商业三者险及不计免赔特约险，事发时均在保险期间；其中交强险项下的死亡伤残赔偿限额为110,000元、医疗费用赔偿限额为10,000元、财产损失赔偿限额为2,000元。2、事故发生后，被告李雪峰为原告垫付了共计5,403.30元，被告平安保险公司垫付了10,000元。3、事发时，原告在上海祥吉饭店工作，交通事故发生后，单位未发放工资。4、原告因伤情需要，购买拐杖一副花费140元；购买茵诺威角度可调膝关节支具一只花费2,400元。5、原告为本起交通事故诉讼支付了律师费5,000元。
本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。本案中，事故车辆晋ASXX**小型轿车在被告平安保险公司处投保了限额为122,000元的交强险，限额为1,000,000元的商业三者险及不计免赔特约险，故对于原告樊建华的各项损失，被告平安保险公司应先在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由被告平安保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。对超过及不属于保险理赔范围的损失，原告与被告李雪峰就相关赔偿事宜协商一致，于法无悖，本院予以认可。
关于原告樊建华的各项损失：对于医疗费，本院根据医疗机构出具的医疗费专业收据等收款凭证结合原告樊建华的相关病历予以确认，计108,044.10元(包括被告李雪峰垫付的2,403.30元并扣除伙食费)。对于住院伙食补助费，本院按照20元/天的标准按住院天数计算49天，计980元。对于营养费，本院根据原告樊建华的伤情酌情按40元/天为标准，期限参照鉴定意见确定的90天计算，计3,600元。对护理费，原告樊建华主张按2,320元/月计算，在法律规定的范围内，本院予以支持，期限参照鉴定意见确定的120天计算，计9,280元。对误工费，原告虽已到达法定退休年龄，但其提供的证据足以证明其存在误工损失，至于损失金额，因原告提供的证据尚不充分，故本院酌定按上海市最低工资标准2,190元/月计算，期限参照鉴定意见确定为210天，计15,330元。对于残疾赔偿金及精神损害抚慰金，原、被告协商一致按130,000元计算，于法无悖，本院予以确认，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付。对于交通费，本院根据原告的就医治疗等相关情况酌情支持500元。对于衣物损，原告虽未提供证据，但此系原告合理损失，本院酌情支持300元。对于拐杖费及关节支具费，本院凭据予以确认。对于车损，被告认可1,000元，原告亦同意按此计算，本院予以确认。对于鉴定费，本院凭据予以确认。对于律师费，被告对金额无异议，本院亦予以确认。
综上，本起事故造成原告樊建华的损失有：医疗费108,044.10元、住院伙食补助费980元、营养费3,600元、护理费9,280元、误工费15,330元、残疾赔偿金及精神损害抚慰金130,000元、交通费500元、衣物损300元、拐杖费140元、关节支具费2,400元、车损1,000元、鉴定费2,600元、律师费5,000元，合计279,174.10元。被告平安保险公司在交强险限额内的赔偿金额为：医疗费用赔偿限额内赔偿10,000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿110,000元，财产损失赔偿限额内赔偿1,300元，合计121,300元，因其垫付过10,000元，故实际应赔偿111,300元。其余损失157,874.10元中除律师费外，余款152,874.10元均属于商业三者险赔偿范围，故应由被告平安保险公司赔付。关于被告平安保险公司辩称的医疗费中非医保部分不予理赔的意见，本院认为，保险合同条款虽约定平安保险公司在医保范围内核定赔偿金额，但该条款为格式条款，且平安保险公司并无证据证明其已采取合理方式提请投保人注意该免责条款，并对该条款向投保人进行过说明，故本院认为该条款对合同双方不具有约束力，本院对被告平安保险公司的辩称意见不予采纳。对于律师费5,000元，原告与被告李雪峰协商一致由被告李雪峰承担其中的70%，于法无悖，故被告李雪峰应赔偿原告3,500元，现其已垫付5,403.30元，故原告应返还1,903.30元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付原告樊建华111,300元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔付原告樊建华152,874.10元；
三、原告樊建华于本判决生效之日起十日内返还被告李雪峰1,903.30元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5,478元，减半收取计2,739元，由原告樊建华负担822元，由被告李雪峰负担1,917元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 夏丹凤
二〇一七年二月二十七日
书记员 刘雪松
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。