山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终84号
原公诉机关山西省石楼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月31日至8月4日被临时羁押于北京市海淀区看守所，同年8月6日被石楼县公安局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于石楼县看守所。
辩护人张立，山西鼎和律师事务所律师。
山西省石楼县人民法院审理山西省石楼县人民检察院指控原审被告人王建犯诈骗罪一案，于2016年12月22日作出（2016）晋1126刑初40号刑事判决。原审被告人王建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年夏天，被害人冯某经朋友刘某甲介绍认识了被告人王建，刘某甲对王建说冯某想给其儿子安排工作，问王建是否能给安排，王建表示可以。2010年冬天，冯某与刘某甲一起来到太原市见到王建，王建提出安排工作需要20万，冯某表示同意，并在太原市友谊招待所给了王建10万元现金，将其儿子的具体资料等给了王建，王建向冯某承诺可以让冯的儿子在2011年3月份左右到晋中电力公司上班。冯某将10万元现金给王建后，王建向冯多次索要剩余的10万元，冯某从农历2010年10月至2010年腊月分几次，打到王建提供的其儿子王某的邮政银行卡内。后冯某多次向王建询问工作事宜，王建均称2011年3月份以后能上班。2011年2月份，王建再次给冯某打电话，以冯的儿子的学历为专升本，晋中电力公司不承认为由，提出还需要10万元的活动费用，冯某又分多次给王建提供的其儿子王某的邮政银行卡内打款10万元。2011年国庆节前后，王建告知冯某晋中电力公司已不招人，但可以在2012年春节后安排冯的儿子到阳泉二电厂上班，冯某表示同意。但之后，王建并未办理此事，也未将款项退还冯某，而是更换联系方式逃避被害人。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案材料，证明被害人冯某于2012年1月7日向石楼县公安局报案，称被告人王建以给其儿子安排工作为由，骗取其30万元之后，手机停机无法联系。
2、被害人冯某陈述，2010年夏天，他通过石楼的朋友刘某甲介绍认识了来到石楼采访的王建，由于他儿子刚从学校毕业，急于找工作，他和王建、刘某甲闲聊时，刘某甲提到了让王建帮忙给他儿子找工作，王建当时就答应了。过了一个来月，王建打电话和他说，准备把他儿子往榆次电力系统安排，让他把他儿子的身份证、照片、学位证、毕业证全部扫描发到王建邮箱里，当天他就全部发给了王建。又过了十几二十天，王建打电话和他说安排工作要20万，先要占指标，让他先付10万元。后来他和刘某甲到了太原，晚上在友谊招待所和王建见了面，他把10万元现金亲手给了王建，王建说给他打个条子，他说不用就没有打条子，王建告诉他让他儿子于2011年3月份到榆次电力公司上班。王建见他们的时候开着白色的轿车，之后王建多次催促让给他打款。从2010年农历10月至2010年腊月，他先后给王建打了10万元人民币，王建一直和他打电话说让他儿子于2011年3月份上班。到了2011年2月份，王建打电话和他说他儿子的学历是专升本，还需要10万元，他从2011年2月至5月份先后又把10万元打给了王建。从打完款至今年5月份，他就一直打电话催王建，王建先和他说办事的人不在，又说在北京，等回来再说，再后来王建又说要把他儿子从榆次调到太原小店区。之后先说人事局办事的人不在，又说人事局正在审批，再后来王建还说要是办不成就把30万全部退给他。可到了今年五六月份，王建的手机就停机了，他就再联系不上王建了，他往邮箱里发信息也发不进去。他一共打了九次款，有5万的两次、3万的一次、2万的两次、1.7万元的一次、5千的两次、3千的一次，有几次汇款是用他儿子冯某某、他老婆郑某某、他朋友周某某的身份证汇的款，汇款人是他们的名字。
3、邮政储蓄银行汇款收据、转账凭单，证明冯某将20万元以冯某某、郑某某、周某某的身份证汇入卡号为62×××86，户主为王某的邮政储蓄银行卡中的事实。
4、王某邮政储蓄卡（卡号为62×××86）明细表，证明该储蓄卡收到涉案20万元及被支取的事实。
5、被告人王建供述，2010年夏天他到石楼县城办事的时候，通过石楼人刘某甲认识了石楼人冯某。2010年冬天的时候，刘某甲与冯某到了太原市迎泽大街友谊招待所给他打电话，他在招待所找到他们两个后，冯某说想让他帮其儿子安排工作，他说得20万元，冯某说行，并当场就给了他10万元现金。等到2011年3、4月份左右的时候，他开始给冯某跑其儿子安排工作的事情，当时基本上确定可以安排到晋中电力公司上班，他就向冯某索要剩下的10万元钱。冯某说拿上钱坐客车不安全，能不能给他打到卡里？他就把他儿子王某的邮政卡告诉了冯某，让打到他儿子的卡里。冯某分多次将10万元钱打到他儿子卡里后，他向冯某要其儿子的简历。要下简历后，他继续跑，结果由于冯某儿子的学历是专升本，晋中电力公司不认可，他就将这一情况告诉了冯某，并和冯某说再给他10万元的话，就继续操作安排工作，冯某说可以，就在2011年9月之前又给他儿子王某的邮政卡分几次打了10万元钱，他也继续给冯某儿子跑工作。2011年9月底的时候，他又将冯某儿子的工作安排到阳泉二电厂，并告诉冯某其儿子2012年元月后就可以到阳泉二电厂上班。等到2011年12月，他找他的中间人时纯利商量安排工作的事情，结果联系不上时纯利，后来他多次联系还是联系不上，他当时也没有将这一情况告诉冯某，随后他就换了手机号码。2012年12月份他联系上时纯利的电话，是时纯利妻子接的电话，告诉他时纯利2011年12月开始生病住院，2013年正月初六出院，到时候到家里来吧。结果等到2013年正月初六，他再次联系时纯利时联系不上。后来他在网上查询后，发现时纯利已经于2013年2月18日火化。他知道这一情况后，不敢将实情告诉冯某，怕影响时纯利的名誉，就想自己挣钱还冯某的钱，结果到现在也没有挣下钱，直到2016年7月31日被北京市公安局抓获。冯某打到他儿子卡上的钱，他在太原、北京等地零取花了，在这之前，他已经一次性给了时纯利20万元并买了8万元左右的补品、土特产等，剩下的2万元他留下自己花了。他跟时纯利来往，庞某（时纯利妻子）知道，司机“小马”也知道。时纯利的车型是黑色帕萨特，车牌号开头是京A**，后边三位他记不清楚了。时纯利的司机“小马”中等身材，身高在一米七五左右，他只知道时纯利叫其“小马”，具体叫什么他不清楚，是哪里人、手机号他都不知道，但是见了他肯定能认识。时纯利的老婆庞某是北京人，身形瘦高，具体情况他不清楚，他也是跟上时纯利见过她两三次。时纯利说有招工指标了，让他找人安排工作。
6、证人刘某甲的证言，2010年夏天，他和王建在石楼城内十字街与朋友冯某相遇，他就把王建介绍给冯某认识，由于冯某的儿子刚从学校毕业，王建又是记者很有能耐，他就和王建说帮忙给冯某的儿子找份工作，王建当时就答应了。2010年深秋，冯某和他说王建要给其儿子安排工作，要占榆次电力系统的指标，要先付10万元，让他和其一起到太原与王建见面。随后他俩就上了太原，住在太原市友谊招待所，晚上王建到了他们的住处，冯某把十沓1万元的现金给了王建，另外还给王建的白色轿车里放了一些土特产，这次王建承诺让冯某的儿子于2011年3月份到榆次电力系统上班。另外的20万元是冯某之后分期分批打给王建的，中途他还给王建打过电话，让王建不要着急要钱，让冯某分期分批的打款。
7、证人王某的证言，证明他办下卡后用了有一半年时间，只用过两次，后来他爸就拿去用了，当时问他有没有邮政卡，他说有，他爸说借用一下，他就给了卡并告诉了密码。
8、证人庞某的证言，证明其与时纯利系夫妻关系，时纯利于2013年2月份病故。时纯利的司机叫刘某乙，没有一个叫“小马”的司机，只知道时纯利认识山西一个叫白某的人，再没有认识的其他人，不认识王建。
9、证人刘某乙的证言，证明2004年至2013年一直给时纯利当司机，在此期间时纯利再没有其他司机，没有见过王建，时纯利的车是黑色帕萨特轿车，车牌号为京A×××××，没有一个叫“小马”的司机。
10、临时羁押证明书、到案经过，证明被告人王建于2016年7月31日至8月4日，因涉嫌诈骗罪被临时羁押于北京市海淀区看守所。
11、国网山西省电力公司情况说明，证明山西省电力公司分别于2010年5-6月，2010年11-12月，2011年3-4月统一组织过招聘工作，严格落实国家电网公司有关规定，公平履行统一考试招聘程序，按照考试成绩择优录用优秀人才。不存在给老干部名额问题。
12、户籍证明，证明被告人王建已达完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人王建以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人30万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人王建所辩称其将20万元现金和8万元的礼品送给了时纯利，用于办理请托事项。经查，时纯利已病故，时纯利的妻子庞某证明时纯利及其本人均不认识王建；时纯利的司机刘某乙亦证明没见过王建，并证明时纯利没有一个叫“小马”的司机，以上细节均与王建供述不一致。由此细节可以认定被告人王建仅是自己认识或知道时纯利，而不是时纯利的密切关系人，加之，国网山西省电力公司证明在招工过程中没有给老干部名额，也与王建所称时纯利有招工指标不相符，故可以认定为被告人王建虚构事实，其辩解理由不成立，不予采信。辩护人提出被告人王建没有非法占有的主观故意，经查，王建在收到被害人冯某的30万元之后，不仅未能给冯某的儿子安排工作，亦未退回该款项，并且更换联系方式，与被害人失去联系，这些行为足以证明其有非法占有的主观故意，因此，辩护人的该辩解意见不成立，不予采信。辩护人提出，证人白某的证言前后矛盾，不应采信的意见，经查，证人白某前后证言在关键细节处不能相互吻合，不足以反映客观事实，故对其证言不予采信，辩护人的该辩护意见成立。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以被告人王建犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，罚金人民币十万元；同时判决涉案赃款予以追缴，退还被害人冯某。
上诉人王建的主要上诉理由是：1、一审判决认定该“仅是认识或知道时纯利，而不是时纯利的密切联系人”错误，认定该“虚构事实”错误。2、一审判决适用法律错误，认定该构成诈骗罪的证据仍是补充侦查前形成的证据，而根据这些证据认定该“虚构事实、隐瞒真相”，证据不足，不能认定该有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。请求二审依法改判。
辩护人的主要辩护意见：1、王建关于通过时纯利给冯某儿子找工作的供述，在案证据不足以否认；2、王建是通过白某介绍与时纯利相识，但白某的证言互相矛盾，依法不能采信；3、王建没有非法占有的主观故意，不符合诈骗罪的主观要件。
经审理查明，上诉人王建以给冯某的儿子安排工作为由，先后向冯某索要人民币30万元，之后更换联系方式，躲避冯某，到2016年10月31日被抓获前，既未给冯某的儿子安排工作，也未将30万元退还冯某的事实，有经一审开庭审理时出示、质证过的各项证据所证实，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人王建以非法占有为目的，谎称能给他人安排工作，骗取他人人民币30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人提出其未虚构事实的上诉意见，经查，现有证据足以证实其虚构帮助被害人冯某的儿子安排工作的事实，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人提出原判证据不足、指控犯罪不能成立的上诉意见，属于其法律上的认识错误。关于辩护人所提王建通过时纯利给冯某儿子找工作的供述在案证据不足以否认的辩护意见，经查，国网山西省电力公司2010年-2011年期间招聘工作人员采取统一的考试招聘方式，并未给老干部留名额，且其辩称送给时纯利20万元现金及8万财物，但无证据予以佐证，故该辩护意见不能成立，本院不予采信。关于证人白某的证言，其证明内容前后矛盾，故不予采信，辩护人的该辩护意见成立。关于上诉人的主观方面，上诉人虚构给被害人冯某的儿子安排工作，在其知道事情败露之后又更换联系方式逃往外地，其辩称自己欲挣钱还被害人钱，却直至2016年在北京被抓获期间，并未向被害人还过任何款项，明显具有非法占有财物的目的，故该辩护意见不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一七年三月七日
书记员 郭 军