新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）乌中行终字第79号
上诉人（原审原告）∶田福
委托代理人：郭广平，北京盈科（天津）律师事务所律师。
委托代理人：马文明（系田福妻弟）。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）城市管理行政执法局，住所地：乌鲁木齐市新市区河南东路787号。
法定代表人：钱联国，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）城市管理行政执法局局长。
委托代理人：李卫华，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）城市管理行政执法局法制科科长。
上诉人田福因与被上诉人乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）城市管理行政执法局（下称高新区执法局）规划行政处罚一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。上诉人田福及其委托代理人郭广平、马文明、被上诉人高新区执法局委托代理人李卫华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，田福系乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）安宁渠镇东村村民。1988年7月，经田福申请，乌鲁木齐县四十户乡四十户东村村委会将田福宅基地东侧原为生产队牛圈（田福自行修缮后）供田福发展个人养殖使用。2014年4月2日，高新区执法局经调查，田福未办理建筑规划建设手续，在安宁渠镇东村清真寺对面建设地上四层砖混结构房屋，占地约1000平方米，建筑面积约3900平方米。当日，高新区执法局作出责令整改决定，通知田福停止施工。2014年4月9日，高新区执法局对田福建筑房屋进行现场勘验备案留存。2014年4月18日，高新区执法局向田福作出调查询问并制作询问笔录。经过现场勘验、向田福询问，并根据房产规划部门认定田福建设房屋为未办理建设手续，及国土资源部门认定田福所建房屋土地性质属集体用地等情形，高新区执法局认定田福建设房屋系违法建筑。2014年5月13日向田福作出并送达行政处罚事先告知书，告知田福所享有陈述、申辩等权利。2014年5月17日，高新区执法局对田福作出乌高（新）罚决（2014）第13-002号行政处罚决定，责令田福限期2014年5月22日前自行拆除违法违章建筑，逾期未拆除的，将采取查封施工现场、强制拆除。2014年6月9日，高新区执法局已对田福建设房屋予以强制拆除。田福对高新区执法局作出的行政处罚决定不服，诉至原审法院。
另查，田福建设房屋并未取得乡村建设规划许可证等相关建房手续，其所建房屋所占用地为乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）安宁渠镇东村集体土地。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第二款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《新疆维吾尔自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第三十七条：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业设施，以及农村村民使用原有宅基地进行住宅建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划行政主管部门核发乡村建设规划许可证。”《乌鲁木齐市拆除违法建筑办法》第二条第一款：“严禁未取得建设工程规划许可证或者临时用地规划许可证进行建设，或者未按建设工程规划许可证核准的内容进行建设、使用建筑物和构筑物的行为。”本案中，田福未取得乡村建设规划许可证手续，擅自在乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）安宁渠镇东村属集体土地上进行建设的房屋，显属违法建房。高新区执法局对田福违法建房的事实进行过调查核实、现场勘验勘查，原审法院认为，高新区执法局认定为违法建筑事实清楚、证据充分。田福庭审中提出，其建设房屋处于乡、村庄规划区内，不需要办理建设工程规划许可证，高新区执法局认定田福没有建设工程规划许可证，属于基本事实认识错误的诉讼理由，不予支持。
田福认为，高新区执法局对田福作出行政处罚的处罚权没有经国务院、自治区人民政府授权。高新区执法局作出行政处罚法律适用错误。高新区执法局没有给予田福陈述、申辩权利、剥夺了田福申请听证的权利，属于程序违法。对此，原审法院认为，《乌鲁木齐市拆除违法建筑办法》第九条：“凡经行政主管部门依法认定的违法建筑，由所在区（县）人民政府负责组织协调，其所属行政综合执法机关及时依法予以拆除。”第二条第二款：“违法建筑一经发现，一律依法予以拆除，不得以罚代拆。”依据此地方性法规授权，高新区执法局具有对田福的违法建筑予以强制拆除的权力。在行政处罚决定作出前，高新区执法局已向田福告知应享有的陈述、申辩等权利。拟对田福作出行政处罚前已向田福送达行政处罚事先告知书告知其依法享有的陈述、申辩等权利。针对高新区执法局未对田福的行政处罚举行行政听证程序，原审法院认为，虽对拆除房屋的处罚决定做出前是否进行听证程序未有明确的法律、行政法规规定，但高新区执法局在拆除房屋的行政处罚作出前，为更好的保护田福作为行政相对人应享有的基本权利，顾及并使田福权益受损减少到最小，宜根据田福的申请或自行举行行政听证程序，以彰显合法性与合理性为更妥。鉴于高新区执法局对田福作出行政处罚未举行行政听证程序，没有滥用职权和显失公正，故认定高新区执法局未违反程序法定的正当性要求。对田福提出的上述诉讼理由，不予支持。
综上原审法院认为，高新区执法局对田福违法建房认定事实清楚、证据确凿，适用法律基本正确，高新区执法局作出的乌高（新）罚决（2014）第13-002号行政处罚决定具备合法性。田福提出要求确认高新区执法局对其作出的乌高（新）罚决（2014）第13-002号行政处罚决定违法并予以撤销的诉讼请求，无充分的事实与法律依据，原审法院应予驳回。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（二）项之规定，判决如下：驳回田福要求确认乌鲁木齐市高新区（新市区）城市管理行政执法局作出的乌高（新）罚决（2014）第13-002号行政处罚决定书违法并予以撤销的诉讼请求。
田福不服原审判决，向本院提起上诉称，（一）原审法院认定本案基本事实错误。1、“申请报告”及证人丁某某证言证实，涉案土地属建设用地不是耕地；经时任乡政府盖章批准及乡长签字确认，系按照宅基地办理；2、1988年我建设涉案房屋，地点系在乡政府批准的宅基地院内中间地带，与清真寺无关。涉案房屋共三层半，而非高新区执法局所称共四层；3、涉案房屋于2013年建成，属在原宅基地房屋上的翻建行为。2014年我未施工，故高新区执法局所称责令改正通知书系伪造。责令改正通知书未向我送达，且送达回证内容矛盾，证明人与本案有利害关系，不符合法律规定；4、高新区执法局提交的现场勘验笔录系伪造，其未进行现场勘验。（1）见证人的签字笔迹不一致，签字人数不一致，（2）笔录中绘图的尺寸与实际不符，（3）笔录中认定房屋系四层，与其责令改正通知书认定的三层半矛盾，（4）见证人系政府干部，与本案有利害关系，不具备见证人资格；5、高新区执法局提交的询问笔录系伪造，该询问笔录无被询问人和见证人的签名。6、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书事实上均是高新区执法局于5月17日送达给我，形式违法。行政处罚事先告知书送达回证日期为2014年5月13日系经涂改形成；且见证人与本案有利害关系，不具备见证人资格。（二）原审法院适用法律错误。1、高新区执法局以乌高（新）行政函（2014）第13-008函及关于对安宁渠镇东村田福建设房屋的认定函，证实我房屋处于城市规划区内，需办理建设工程规划许可证。一审法院不是立足于证据，而是为高新区执法局找理由，违反了行政诉讼审理的基本原则。2、高新区执法局无对建筑强制拆除的权力，原审对此认定错误。3、高新区执法局未向我告知听证的权利，系程序违法，原审法院对此认定有误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
高新区执法局答辩称，1、经我局现场勘验及调查查明，田福在安宁渠镇东村清真寺对面建设房屋未办理建设工程规划许可证，其违法事实清楚；2、我局对田福所作行政处罚决定证据确凿。在对田福行政处罚前，经我局现场勘验、调查，向田福送达了询问调查通知书、责令整改通知书，并制作了现场勘验笔录和询问笔录，后经我局致函国土资源局新市区分局、高新区规划房产局，两回函分别对涉案房屋所占土地性质及房屋未取得建设工程规划许可证的事实予以确定；3、我局所作行政处罚决定程序合法、适用法律准确。田福到期未拆除其房屋，我局与2014年6月9日对违章建筑依法进行了拆除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院相同。
以上事实有申请报告二份、田福所盖牛圈没有办理规划手续的说明、证人证言、安宁渠镇人民政府申请函、询问调查通知书、责令改正通知书及送达回证、现场勘验笔录、现场拍摄照片、询问笔录、田福身份证件复制本、给高新区规划房产局的函（（2014）13-008）、高新区规划房产局回函、立案审批表、给高新区国土局的函、高新区国土局回函、案件处理审批表、行政处罚事先告知书及送达回证、送达回证、现场勘验笔录（拆除）、现场拆除后照片、结案审批表、现场执法人员到庭提供的证人证言及一、二审法庭审理笔录等证据为证。
本院认为，根据双方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点为，高新区执法局对田福所作限期拆除违章建筑的行政处罚决定是否合法。
（一）《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第二款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。第六十五条：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《新疆维吾尔自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第三十七条：在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业设施，以及农村村民使用原有宅基地进行住宅建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划行政主管部门核发乡村建设规划许可证。《乌鲁木齐市拆除违法建筑办法》第二条第一款：严禁未取得建设工程规划许可证或者临时用地规划许可证进行建设，或者未按建设工程规划许可证核准的内容进行建设、使用建筑物和构筑物的行为。第二条第二款规定，违法建筑一经发现，一律依法予以拆除，不得以罚代拆。在本案中，田福虽于1988年7月经其村委会批准将原生产队牛圈供其发展个人养殖使用，但2014年4月经高新区规划局调查，田福所建涉案房屋未取得相应规划建设手续，根据上述法律规定，田福擅自在乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）安宁渠镇东村的集体土地上建设房屋，结合规划部门给高新区执法局出具的回函，高新区执法局认定该房屋系违法建筑，是正确的。关于田福上诉称其建设涉案房屋已经当时乡政府及时任乡领导批准，不需要再办理建设规划手续的意见，本院不予采信。
（二）关于田福在本案二审审理中提出高新区执法局所作行政处罚程序违法的问题。1、田福称询问调查通知书及询问笔录无见证人见证；责令改正通知书是后补的。本院认为，询问调查通知书及询问笔录无见证人见证属实，程序上存在瑕疵；田福称责令改正通知书是后补的，无相应证据证明。田福称现场勘验笔录办案人及见证人上下签名笔体不一致；行政处罚告知书送达人签字是伪造的，行政处罚事先告知书与行政处罚决定书是高新区执法局于2014年5月17日送达给田福。本院认为，因现场勘验笔录上半部分办案人及见证人姓名为记录人书写，下面签名区分别为办案人及见证人签名，上下笔体不一致正确，田福在一审中放弃了笔迹鉴定的权利；田福称行政处罚告知书送达人签字是伪造的，行政处罚事先告知书与行政处罚决定书是高新区执法局于2014年5月17日送达给田福，均未能提交证据证明，又未对签字人签字申请笔迹鉴定。据此，高新区执法局提交的部分证据确有程序瑕疵，但综合全案分析以上瑕疵并不足以影响行政处罚决定的合法性。2、关于田福称高新区执法局未保障其听证权利的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款之规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，高新区执法局对田福所作行政处罚不属于上述法律规定所列举的情形，亦非行政机关应当向行政相对人告知听证权利的情形。故上诉人田福的该上诉理由本院不予支持。
综上，原审法院认定高新区执法局所作乌高（新）罚决（2014）第13-002号行政处罚决定具备合法性，并无不当。原审判决认定事实清楚，但适用《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（二）项的规定有误，尚不影响实体处理结果，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新行初字第16号行政判决主文，即驳回田福要求确认乌鲁木齐市高新区（新市区）城市管理行政执法局作出的乌高（新）罚决（2014）第13-002号行政处罚决定书违法并予以撤销的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元（田福已预交），均由上诉人田福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞东
代理审判员 王海亮
代理审判员 白 冰
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 高 茜