河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第816号
上诉人（原审被告）陈钦超，男，1968年9月19日出生。
委托代理人寇学军，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商丘市梁园区运通劳动服务公司。
法定代表人赵国芳，该公司经理。
委托代理人李成德，河南京港律师事务所律师。
上诉人陈钦超与被上诉人商丘市梁园区运通劳务服务公司（以下简称运通公司）劳动争议纠纷一案，运通公司于2013年11月2日诉至商丘市梁园区人民法院，请求判令其与陈钦超不存在劳动关系。该院于2014年7月23日作出（2013）商梁民初字第03005号民事判决，陈钦超不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月24日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人陈钦超之委托代理人寇学军、被上诉人运通公司之委托代理人李成德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2007年3月，陈钦超作为司机经人介绍为第三人赵某某、牟某某开车，受二人安排驾驶豫N137**号车辆，工资有二人发放，驾驶运输受二人管理、安排。该豫N137**号车辆由第三人赵某某与运通公司签订协议书，挂靠登记在运通公司名下运营。2013年2月3日，陈钦超和副司机张某某从常州拉货至开封途经商丘时与运通公司负责管理账目款项人员就该趟出车运费及支出进行了结算。2月4日，陈钦超将货卸完后至第三人在开封福润公司所设的货运联系点。在第三人货运点负责人和牟某某先后通知陈钦超装运至林州货物时，陈钦超表示已近春节不再干了，并收拾车内物品后将所驾车辆钥匙交至第三人在开封福润公司所设的货运联系点负责人处。后陈钦超在带领副司机张某某前往京西宾馆住宿时行至开封魏都路通达公司门前时与机动车发生交通事故，致陈钦超受伤。陈钦超受伤后已获事故方赔偿。
原审认为，运通公司与第三人赵某某签订协议书，将第三人实际所有的豫N137**号车辆登记在运通公司名下运营，形成挂靠经营。挂靠经营的存在是因为相关行政管理法规出于维护道路运输秩序需要而对道路货运经营设置了一定的准入条件，对符合准入条件的单位经审查后颁发道路运输经营许可证，方能获得道路运输资格。而个人一般无法达到此条件，为购车后能进行运输货物避免被查，不得不将所购车辆登记在有运营资格的单位名下，借用该单位运营资格将进行运输，双方一般以协议方式约定双方权利义务，向被借用方交纳以服务费等名义一定数额的费用（本案为每月60元），被借用方只负责应由其办理的相关手续，车辆由借用人自主经营、自负盈亏。该挂靠行为使未取得道路运输资格的个人，通过该挂靠协议从外在形式上取得道路运输资格，但本质上仍是未依交通运输管理条例规定的方法取得道路运输资格，违反了相关管理法规的强制性规范。强制性规范又包括管理性规范和效力性规范。对运通公司允许他人以其运营资格行为违反交通运输管理条例公法的行为，可依该条例规定对相对人进行行政处罚，但双方在私法领域通过契约约定双方权利义务的民事行为，只有在违反公法效力性规范的情况下才是无效民事行为，而在违反公法管理性规范时并非无效。如依公务员法规定，公务员不准经商，该公务员开了一个超市卖了几瓶水，对该公务员违反公务员法的行为依公务员法规定予以相关纪律处分，该买卖水的合同并不无效，该规范即是公法的管理性规范。管理性规范只从公法上否认其行为，而不否认其民事后果。运通公司与第三人赵某某签订的挂靠协议，其内容约定的主要是使用运通公司运营资格自主经营，由运通公司为挂靠人办理相关车辆营运手续，双方已按协议履行，并不涉及劳动关系的约定，挂靠人赵某某知道自己是在为自己劳动，而非为运通公司劳动。虽赵某某在对外应对交通运输管理部门的行政执法检查中，是以运通公司的运营资格证应对行政机关的检查，但在其对外与他人签订运输合同进行民事行为时，无论是以个人名义或运通公司名义签订，无论其是否挂靠取得运营资格，均不会影响其运输合同的效力。劳动关系的本质特征是隶属性，包括人身上、经济上、组织上的隶属性，人身上的隶属性是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性。经济隶属性是指劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。组织隶属性是指劳动关系建立至解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥和管理。本案中挂靠人赵某某并不直接从事运输经营活动，而是雇请陈钦超驾驶挂靠车辆，陈钦超在受雇佣时也知道是为赵某某个人提供劳务，而非是受运通公司招录；陈钦超劳动的薪酬亦由雇佣人赵某某及其妻牟某某发放，与运通公司缺乏经济隶属性；陈钦超无需向运通公司汇报工作成果、业绩，运通公司的规章制度对其也无约束力，亦与运通公司缺乏组织隶属性。劳动关系的认定包括签订劳动合同和未签订劳动合同的劳动关系，签订劳动合同的劳动关系因劳动合同的存在认定并无困难，认定困难的是双方无劳动合同，用人单位对是否存在劳动关系又不认可的情况，为解决劳动者举证证明劳动关系的困难，正确认定劳动关系，劳动和社会保障部下发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知的内容亦是从用工主体资格的合法性、人身隶属、经济隶属、管理隶属和业务范围来确认未签订书面劳动合同的劳动关系。但该通知的前提是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，陈钦超亦以此通知作为运通公司、陈钦超之间存在劳动关系的依据，将用人单位理解为运通公司。劳动关系的建立首先要有主体双方就劳动达成合意，即用人单位与劳动者要有要约和承诺的过程，劳动者在为何单位劳动，用工单位在劳动者为单位劳动均是明知，双方然后对工资、具体工作等达成合意签订书面劳动合同拘束双方。现实中存在劳动者为用工单位劳动未签订书面劳动合同的情形，劳动者实际从事该单位的业务范围劳动，受该单位规章制度拘束，接受该单位的工作安排，工资由该单位发放，工作受该单位的管理，这样的事实存在，已表明用工单位以自己的事实行为认可双方劳动合同的存在，双方已形成事实上的劳动关系。本案中陈钦超经人介绍为挂靠人个人驾驶挂靠车辆，在双方的雇佣关系中，陈钦超对雇佣人为赵某某、牟某某个人是明知的，运通公司从未向陈钦超发出过为其单位劳动的意思，陈钦超与运通公司之间亦无符合事实条件的事实劳动关系。运通公司与挂靠人赵某某之间的协议的内容只是允许挂靠人用其运营资格运营而已，而非允许挂靠人以运通公司名义招用人员，挂靠人如何经营、有无货源、是否盈利、是否雇请人员运通公司均不过问，在陈钦超受雇佣劳动中亦非以运通公司名义雇佣陈钦超，虽挂靠关系外在形式上有可能使得第三人相信陈钦超是在为运通公司工作，但这只是使其与运通公司之间的劳动关系对第三人具有形式上的表征，陈钦超对谁是其雇佣者、受谁管理、由谁发放工资、工作受谁指派均是明确认知的，运通公司和陈钦超之间在劳动关系本质上具有的人身、经济、组织管理上的隶属性特征均不具备，故本案运通公司和陈钦超之间不存在劳动关系。
原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：确认商丘市梁园区运通劳动服务公司与陈钦超之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由陈钦超负担。
上诉人陈钦超不服原判上诉称，1、原审认定事实错误。上诉人是通过赵某某招聘为登记车主被上诉人驾驶豫N137**车辆，该车辆及其所有工作人员的对外经营行为均是以被上诉人的名义作出的，上诉人应为被上诉人的工作人员；从运输经营单位的用工主体来看，只有被上诉人符合用工主体，而赵某某不具备，据此也说明上诉人是被上诉人的工作人员；依据合同法第二十六条的规定，被上诉人只享有权利不承担义务和风险的规避法律行为是无效的，上诉人提供劳务属于被上诉人的组成部分，对外代表被上诉人工作，尽管上诉人的劳动报酬是从车主赵某某领取，但该劳动报酬也来源于被上诉人的运费收入，是车主赵某某代被上诉人支付的，因此被上诉人理应承担用工单位的责任。2、原审适用法律错误。上诉人符合《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》的情形，应认定为上诉人和被上诉人之间存在劳动关系，原审未予认定错误。3、原审引用学术观点，得出错误判决，并对挂靠经营收取管理费的形式谋取盈利方式予以肯定，导致价值导向错误。请求二审法院撤销原判，依法确认上诉人和被上诉人之间存在事实劳动关系。
被上诉人运通公司提交书面答辩意见称，1、原审认定事实清楚，证据充分，上诉人所称原审认定事实错误的理由不能成立；2、上诉人上诉将其与实际车主赵某某的雇佣关系理解为其与被上诉人存在劳动关系是错误的；3、原审判决适用法律正确，判决结果有利于社会的稳定，不存在审判价值导向错误的问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：上诉人请求确认与被上诉人之间存在事实劳动关系有无事实和法律依据。
双方当事人对本院归纳的焦点没有异议。二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定事实相一致。
本院认为，陈钦超与赵某某之间系雇佣关系，赵某某与运通公司形成的则是车辆挂靠关系。陈钦超在受雇期间未与运通公司签订劳动合同，也不接受该公司的指派、管理和监督，不领取该公司劳动报酬，该公司也不负责为其缴纳社会保险金。赵某某车辆运营收入不受挂靠单位的干涉，其经营盈亏均与挂靠单位无关，其司机提供的劳动并未成为挂靠单位业务的组成部分。陈钦超与赵某某之间存在着人身、经济、组织上的从属关系，该关系阻断了其与运通公司之间劳动行为。根据劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，不能认定其与运通公司存在劳动关系。
《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。最高院的该答复是聘用的司机与挂靠单位之间已形成了事实劳动关系的基础上，认定聘用的司机是否构成工伤，显然上诉人不符合答复的规定，上诉人上诉以此认定与被上诉人之间存在劳动关系的理由不能成立。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项规定，社会保险行政部门认定个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。二审庭审期间，上诉人称其也符合上述规定，应认定与被上诉人之间存在劳动关系。但该规定系为正确审理工伤保险行政案件而制定的规定，其第三条第（五）项是社会保险行政部门认定挂靠单位承担工伤保险责任的，人民法院应予以支持，而非认定聘用的司机与挂靠单位之间是否形成劳动关系，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈钦超的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈钦超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文志林
审 判 员 彭世峰
代理审判员 刘玉杰
二〇一四年十一月五日
书 记 员 时 淼