成都市锦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦江民初字第4941号
原告：成都游隼房地产营销策划有限公司。住所地:成都市武侯区。
法定代表人:华正茂,成都游隼房地产营销策划有限公司总经理。
委托诉讼代理人:张弛，四川达民律师事务所律师。
被告：成都山凌房地产开发有限公司。住所地：成都市锦江区。
法定代表人：陈廷元，成都山凌房地产开发有限公司总经理。
原告成都游隼房地产营销策划有限公司(以下简称游隼房地产营销公司)与被告成都山凌房地产开发有限公司(以下简称山凌房产开发公司)合同纠纷一案，本院于2015年7月16日立案受理后，因山凌房产开发公司下落不明，本案依法裁定转为普通程序并组成合议庭于2016年2月1日公开开庭进行了审理，原告游隼房地产营销公司的法定代表人华正茂以及委托诉讼代理人张弛到庭参加诉讼。被告山凌房产开发公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案现已缺席审理终结。
原告游隼房地产营销公司本院提出诉讼请求：1、被告山凌房产开发公司偿还原告游隼房地产营销公司项目借款10万元正；2、被告山凌房产开发公司支付原告游隼房地产营销公司违约赔偿金20万元正，并因被告山凌房产开发公司严重违约解除双方合同；3、被告山凌房产开发公司支付原告游隼房地产营销公司垫付的经营开支56.1万元；4、被告山凌房产开发公司支付本案的诉讼费。事实和理由：游隼房地产营销公司、山凌房产开发公司双方于2009年1月8日签订《全程营销代理合同（新）》，约定由山凌房产开发公司委托游隼房地产营销公司全程营销代理山凌房产开发公司投资开发的“向荣桥农贸市场”项目的销售和租赁，合同详细约定委托销售、租赁的具体内容，游隼房地产营销公司独家代理的性质、代理的期限、业绩认定、双方的责、权、利及违约责任等。为使双方合同顺利执行，游隼房地产营销公司更是无息借款10万元帮助山凌房产开发公司进行项目建设。合同签订后，游隼房地产营销公司团队按合同约定入驻山凌房产开发公司销售中心，开展营销工作，设计印刷销售资料，营销人员到位工作，根据合同第四条第三款山凌房产开发公司的权责约定，山凌房产开发公司应当垫付前期游隼房地产营销公司工作的经营开支，该部份开支成本属于营销成本，在营销佣金中可以得到扣付核销，考虑到山凌房产开发公司的资金困难，游隼房地产营销公司进行了垫付，但由于山凌房产开发公司的违约，导致该部分费用无法通过佣金核销，造成游隼房地产营销公司损失，理当由山凌房产开发公司承担。2012年2月，由于山凌房产开发公司不能如期完成房屋的建设，双方暂停了在山凌房产开发公司销售中心的营销活动，游隼房地产营销公司缩减人员，控制成本，等待山凌房产开发公司建设工程的完成，而山凌房产开发公司迟迟不能完成工程，游隼房地产营销公司体谅山凌房产开发公司并未追究其延误时间造成的各种损失。然而，山凌房产开发公司却于2015年5月在楼盘上进行广告销售，但营销方却不是游隼房地产营销公司，山凌房产开发公司另行或自行进行营销的行为，已经严重违反双方签订的独家代理营销的合同约定，游隼房地产营销公司通知山凌房产开发公司协商解决，山凌房产开发公司却置之不理，造成双方合同不能继续履行，由于山凌房产开发公司的违约，游隼房地产营销公司垫付的经营开支也因不能销售不能获取佣金而无法收回，游隼房地产营销公司出借给山凌房产开发公司的借款也得不到偿还，为此游隼房地产营销公司诉请人民法院，以维护合法权益。
被告山凌房产开发公司未作答辩，也未提交证据材料。
本院经审理认定如下事实：2009年1月8日，游隼房地产营销公司与山凌房产开发公司签订一份《全程营销代理合同(新)》，约定山凌房产开发公司委托游隼房地产营销公司全程营销代理山凌房产开发公司投资建设的，位于成都市锦江区青石桥片区（新半边街南侧、公平巷东侧、向荣桥街西侧，面积约计1676.19平方米）“成都向荣桥农贸市场”项目重新达成以下协议，原双方于2008年11月21日签订的《全程营销代理合同》作废，所有内容均以本合同为准。山凌房产开发公司拥有本项目的所有权和支配权，游隼房地产营销公司可以以山凌房产开发公司的名义以外公开销售产权和转让使用权。为表示双方合作诚意，游隼房地产营销公司法人已借支10万元给山凌房产开发公司法人用于本项目建设使用，山凌房产开发公司须于本合同终止后归还借款，超出归还期限山凌房产开发公司须向游隼房地产营销公司支付每日万分之五的违约金。委托范围为山凌房产开发公司委托游隼房地产营销公司全程营销代理本项目全部物业。项目名称“中央街区”（暂定名），原“向荣桥农贸市场”。开发商名称成都山凌房地产开发有限公司、成都三凌商贸有限公司。委托服务内容为山凌房产开发公司委托游隼房地产营销公司对本项目进行销售，以及租赁本项目的使用权。具体服务内容如下：项目的整合营销策略工作由山凌房产开发公司委托游隼房地产营销公司组织专案团队进行。游隼房地产营销公司受山凌房产开发公司委托组织实施该项工作，并且协助山凌房产开发公司认可的广告公司为本项目进行广告创意、文案创作及平面创意。委托服务性质为项目全程营销代理服务，山凌房产开发公司委托游隼房地产营销公司独家销售代理，代理期间不得另行委托其他代理商或代理人。代理期间，山凌房产开发公司委托游隼房地产营销公司全权统筹营销工作。游隼房地产营销公司委派销售团队全程负责山凌房产开发公司委托项止的销售实施。游隼房地产营销公司委派1名项目经理或案场销售主管及2－3名销售代表实施销售接待、谈判、签约、客房资料收取及催款和相关客户售后沟通接待服务。游隼房地产营销公司按销售阶段的销售任务量完成情况与山凌房产开发公司结算并提取代理费。代理期限为签订合同之日起生效，直至本项目的销售或租赁使用权合计面积达到本项目商住面积的85%为止。双方共同商定，本项目的销售基准价等待本合同签订后，根据市场调研情况而定，作为补充协议加入本合同附件。本项目实现销售价若超出销售基准价，则超出部分双方进行溢价结算。销售进度的认定须从项目取得商品房预售许可证后开始计算，总的销售周期为12个月，共分三个阶段完成。第一阶段取得商品房预售许可证后4个月内（同时要求施工进度必须满足建筑外立面装饰完成）完成既定目标任务的50%；第二阶段取得商品房预售许可证后9个月内（同时要求施工进度满足交房条件）完成既定目标任务的35%；第三阶段取得商品房预售许可证后12个月内（同时要求市场办完成农贸市场85%以上面积的招商经营）完成既定目标任务的15%。代理佣金的计提标准：销售代理佣金为销售产值的1.8%［计算公式：销售产值×1.8%］。本项目的整体宣传推广费用由山凌房产开发公司出资承担。山凌房产开发公司在售楼中心交付使用后5个工作日内向游隼房地产营销公司支付2万元整作为游隼房地产营销公司前期经营开支，该经营开支用于游隼房地产营销公司支付员工工资、服装等开办费用。第二次预支经营开支的时间为之后的45日内。之后每月同日按时作相同的支付，直至本项目进行销售回款游隼房地产营销公司有佣金提成止。若游隼房地产营销公司按照本合同提取的月佣金不足人民币2万，则由山凌房产开发公司补足2万。前期山凌房产开发公司支付的该部分费用在游隼房地产营销公司的销售代理佣金中逐月扣除。在售楼中心交付使用后10个工作日内，游隼房地产营销公司的销售团队进场工作。游隼房地产营销公司进场后的水电费、电话费均由游隼房地产营销公司负责。违约责任为如出现违约，则违约方应向守约方进行违约行为的赔偿。赔偿金额为人民币20万元整。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
2009年12月24日，游隼房地产营销公司与山凌房产开发公司签订一份《关于“成都向荣桥农贸市场”项目全程营销代理合同补充协议一》，约定补充条目一：原合同“二、关于销售代理的特别预定”，“关于项目定价”。补充内容：经双方共同商定，本项目商业部分负一层山凌房产开发公司提供可销售面积为1200㎡，销售基准平均价格为￥20000元/㎡(贰万元每平方米)，超出部分按照溢价7：3分配(山凌房产开发公司占7成，游隼房地产营销公司占3成)。补充条目二：关于顾客购买本项目更名相关事宜。补充内容：双方共同商定，本项目销售环节中不打击炒房为目的的顾客也不反对顾客转让自购折房源，但转让前需经过山凌房产开发公司同意由游隼房地产营销公司为顾客办理更名。更名手续费按每户人民币￥2000元/次收取，该部分所产生的收益由双方按照5：5的比例分配。如直系亲属更名以户口本或结婚证为准，有顾客提出申请交由山凌房产开发公司审核方可加办理，免收手续费。合同签订后，游隼房地产营销公司进场为进行营销。2012年2月游隼房地产营销公司向山凌房产开发公司、成都三凌商贸有限公司递交2012年1月21日收款收据以及2011年9月至2012年1月游隼房地产营销公司工资表原件，成都三凌商贸有限公司在资料交接表上加盖公章。至今游隼房地产营销公司与山凌房产开发公司没有进行结算。庭审中，游隼房地产营销公司陈述一直到2011年12月2日仍在为山凌房产开发公司进行营销工作、制作宣传单并为购房者办理退款事宜，给付售楼处自2009年3月17日起的电费。
同时查明，2008年12月26日，陈廷文出具一份收条，载明今收到华正茂人民币￥100000元(壹拾万元整)。用于《全程营销代理合同(新)》之条款约定。收款人：陈廷文(注由原借条改为收条)，2008年12月26日。
另查明，成都三凌商贸有限公司是成都市锦江区青石桥片区7号地块（青石桥向荣桥农贸市场）的建设单位，于2010年6月21日取得成国用（2010）第543号《国有土地使用证》，2010年6月22日取得地安第xxxxxxx《建设用地规划许可证》，2011年6月27日取得编号xxxxxxxx《建筑工程施工许可证》。
审理过程中，经本院现场查看，涉案房屋外墙广告载明青石桥海鲜市场城，全程营销：新汇地产。
以上事实有游隼房地产营销公司提交的游隼房地产营销公司、山凌房产开发公司的工商信息、《全程营销代理合同》（新）、《关于“成都向荣桥农贸市场”项目全程营销代理合同补充协议一》、《收条》、《收据》等证据材料以及游隼房地产营销公司的当庭陈述在案印证。
本院认为，山凌房产开发公司委托游隼房地产营销公司对“成都向荣桥农贸市场”项目进行营销与租赁并与游隼房地产营销公司于2009年1月8日签订《全程营销代理合同》（新）以及2009年12月24日签订《关于“成都向荣桥农贸市场”项目全程营销代理合同补充协议一》，上述协议均是双方当事人真实意思的表示，游隼房地产营销公司主张接受山凌房产开发公司委托后进场营销工作至2012年1月，并为山凌房产开发公司垫付前期经营开支，因山凌房产开发公司违约另行销售，合同已不能继续履行，从而请求解除双方签订的上述合同。对此，本院认为，虽然山凌房产开发公司在收到游隼房地产营销公司要求解除合同的民事起诉状后，既不答辩也未提交任何证据，以拒不到庭诉讼的方式放弃对游隼房地产营销公司主张的内容进行抗辩，但本案现有证据不能证明案涉房屋已经取得《商品房销售(预售)许可证》，具备对外公开预售的条件。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条之规定，商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明和《城市商品房预售管理办法》第六条之规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。故游隼房地产营销公司与山凌房产开发公司于2009年1月8日签订《全程营销代理合同》（新）以及2009年12月24日签订《关于“成都向荣桥农贸市场”项目全程营销代理合同补充协议一》违反法律、法规强制性规定，上述协议应属无效。本院向游隼房地产营销公司进行释明，游隼房地产营销公司仍坚持诉讼请求。游隼房地产营销公司请求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。
关于游隼房地产营销公司请求山凌房产开发公司支付违约赔偿金200000元以及垫付的经营开支561000元。本院认为，无效合同自始没有法律约束力，游隼房地产营销公司可以要求山凌房产开发公司赔偿其因合同无效而造成的损失，但不能再要求山凌房产开发公司按照合同的约定承担违约责任即支付违约金。因违约金是在合同有效并履行的情况下，违约方对守约方承担的一种带惩罚性质的责任，而合同无效自始不发生法律效力。因此，游隼房地产营销公司要求山凌房产开发公司给付违约金200000元，不符合法律规定，本院不予支持。游隼房地产营销公司自2009年合同签订后为山凌房产开发公司营销工作至2011年12月2日，游隼房地产营销公司提交的工资表能够证明游隼房地产营销公司实际产生的员工工资金额，山凌房产开发公司明知没有取得预售许可证不能公开销售房屋仍然委托游隼房地产营销公司为其工作，故山凌房产开发公司应赔偿游隼房地产营销公司的经营开支561000元，游隼房地产营销公司的该项请求，于法有据，本院予以支持。
关于借款100000元。虽然游隼房地产营销公司与山凌房产开发公司于2009年1月8日签订《全程营销代理合同》（新）中载明游隼房地产营销公司法定代表人华正茂已借支10万元给山凌房产开发公司法定代表人陈廷元用于本项目建设使用，陈廷元也出具了收条，但不能改变双方之间形成的借款法律关系，游隼房地产营销公司在本案中要求山凌房产开发公司归还借款，因借款与本案不是同一法律关系，本案不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五)项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款(四)项，《城市商品房预售管理办法》第六条，(法律条文全文附后)的规定，判决如下：
一、被告成都山凌房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告成都游隼房地产营销策划有限公司赔偿损失561000元；
二、驳回原告成都游隼房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费12410元、公告费300元和后续因送达裁判文书发生的公告费用均由被告成都山凌房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 龚晓明
人民陪审员 钟翠屏
人民陪审员 郭志强
二〇一七年五月十日
书 记 员 丁 维
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十五条商品房预售，应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
《城市商品房预售管理办法》
第六条商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。
未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。