广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）贵刑二终字第54号
原公诉机关广西壮族自治区平南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张福先，男。
辩护人蔡某某，广西某某律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张君文，男。
辩护人李某某，广西某某律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温苏坤，男。
辩护人何某某，广西某某律师事务所覃塘分所律师。
原审被告人张某，男。
平南县人民法院审理平南县人民检察院指控原审被告人张福先、张君文、温苏坤、张某犯贪污罪一案，于2014年10月10日作出（2014）平刑初字第213号刑事判决。原审被告人张福先、张君文、温苏坤不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员潘建东、代理检察员吴茜出庭履行职务，原审被告人张福先、张君文、温苏坤、张某及辩护人蔡某某、李某某、何某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2012年平南县大鹏镇开展国家茅草房改造工作过程中，该镇罗德村村民张某某所居住的房屋符合申请茅草房改造补助条件，但张某某并没有能力对其所居住的茅草房进行改造。为获得国家茅草房改造补助款，被告人张福先利用担任罗德村村干部之便与被告人张某某、张某商量后，以被告人张某家新建的房屋充当是张某某的茅草改造房，使得张某某户顺利通过茅草房改造的拍照、验收，从而骗取国家发放的30000元茅草房改造补助款。事后，被告人张福先、张某与张某某对该30000元茅草房改造补助款进行了私分，其中被告人张福先分得3000元、被告人张某分得15000元、张某某分得12000元。
二、2012年平南县大鹏镇开展国家茅草房改造工作过程中，被告人温苏坤与其叔温某某（温某某年事已高，由温苏坤照顾其日常生活）所居住的房屋符合茅草房改造补助款申请条件，但温苏坤与温某某并没有能力对其所居住的茅草房进行改造。为获得国家茅草房改造补助款，被告人张福先利用担任罗德村村干部之便，与被告人温苏坤、张君文商量后，用被告人张君文家新建的房屋开两个门来充当被告人温苏坤以及温某某的茅草改造房，使得被告人温苏坤以及温某某两户顺利通过茅草房改造的拍照、验收，从而骗取了国家发放的60000元茅草房改造补助款。事后，被告人张福先、张君文、温苏坤对该60000元的茅草房改造补助款进行了私分，其中被告人张福先分得10000元、张君文分得25000元、温苏坤分得25000元。
综上，被告人张福先参与共同贪污90000元，其个人分得13000元；被告人张君文参与共同贪污60000元，其个人分得25000元、被告人温苏坤参与共同贪污60000元，其个人分得25000元、被告人张某参与共同贪污30000元，其个人分得15000元。
另查明，2014年3月20日被告人张福先到案后如实供述侦查机关尚未掌握的起诉书指控的第二起贪污犯罪事实。案发后，被告人张福先、张某将各自所分得赃款退至平南县人民检察院。
另外，在平南县人民法院审理该案期间，被告人温苏坤、张君文的家属代二被告人将各自所分得的赃款退至该院。
原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书、危房改造申请书、危房改造户审批表、房屋验收表、补助资金记账凭证、财政直接支付凭证、银行对账单、银行批量明细交易结果单、消除农村茅草树皮房攻坚站建房名单、资金情况报表、通知材料、财政补助资金表、预算追加通知书、资金发放表、温苏坤、温某某、张某某的银行账户资料、涉案房屋照片、任职文件、干部履历表、户籍证明、检察机关暂扣押款专用票据、破案经过、证人张某某、张某甲、张某景、黄某某、张某、张某青、黎某某、张某汉、吕某某证言、被告人张福先、张君文、温苏坤、张某的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人张福先身为国家工作人员，利用职务之便，伙同张君文、温苏坤、张某等人以虚假手段骗取国家茅草房改造补助款的方式侵吞公款，其中被告人张福先涉案金额达90000元，被告人张君文、温苏坤涉案金额达60000元，被告人张某涉案金额达30000元，四被告人的行为均已构成贪污罪。被告人张福先、张君文、温苏坤、张某在各自所参与的贪污共同犯罪中，共同商量并积极实施犯罪行为，均是主犯，应按三被告人所参与的全部犯罪处罚。但被告人张君文、温苏坤的作用相对张福先较小，在量刑时应有所区别。被告人张福先到案后如实供述侦查机关尚未掌握的其伙同张君文、温苏坤贪污60000元的同种较重罪行，应当从轻处罚。被告人张福先、张君文、温苏坤、张某到案后能如实供述自己的犯罪事实并主动退出全部所得赃款，可从轻处罚。被告人张某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第二项、第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告人张福先犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月。二、被告人张君文犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人温苏坤犯贪污罪，判处有期徒刑五年。四、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。五、被告人张福先退出的犯罪所得人民币13000元、被告人张君文退出的犯罪所得人民币25000元、被告人温苏坤退出的犯罪所得人民币25000元、被告人张某退出的犯罪所得人民币15000元予以没收，上缴国库。
张福先上诉称，其是伙同其他村干部共同受贿，不是贪污；其分得的赃款比同案人少，一审认定其作用比其他同案人大是错误的；原审法院对其量刑过重。请求在有期徒刑三年以下量刑并判处缓刑。
辩护人蔡天崇提出以下辩护意见：张福先在共同犯罪的作用并未比其他同案人大；张福先到案后如实供述骗取6万元补助款的犯罪事实，属坦白，到案后认罪态度好，全部退出所得赃款，建议判处张福先三年以下有期徒刑或缓刑。
张君文上诉称，其不是主犯，一审量刑过重。
辩护人李胜南提出以下辩护意见：1、张君文不符合贪污罪的主体，同案人张福先虽是村委干部，但对发放茅草补助款无经手、管理、支配的职权，亦不符合贪污罪的主体，本案应按诈骗罪处理；2、在共同犯罪中张君文是从犯；3、张君文有自首的法定从轻情节；综上，张君文情节显著轻微，不构成犯罪，请求改判张君文无罪。
温苏坤上诉称，其是从犯，到案后退出全部赃款，有悔罪表现，请求减轻处罚并适用缓刑。
辩护人何向阳提出以下辩护意见：温苏坤是从犯，有自首情节；一审判决虽然认定温苏坤有坦白交代、认罪态度好、主动退赃等从轻处罚情节，但判决结果未体现出来；建议二审法院对温苏坤减轻处罚。
检察员的出庭意见是一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持一审判决。
经二审查明的事实和证据与原判一致，上述证据均经一审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张福先身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事国家茅草房改造补助款的发放工作中，利用职务之便，伙同上诉人张君文、温苏坤、原审被告人张某以虚假手段骗取国家茅草房改造补助款，其四人的行为均已构成贪污罪。张福先、张君文、温苏坤、张某在各自所参与的贪污共同犯罪中，共同商量并积极实施犯罪行为，均是主犯，应按其四人所参与的全部犯罪处罚。但张君文、温苏坤的作用相对张福先较小，在量刑时应有所区别。张福先到案后如实供述侦查机关尚未掌握的其伙同张君文、温苏坤贪污60000元的同种较重罪行，应当从轻处罚。张福先、张君文、温苏坤、张某到案后能如实供述自己的犯罪事实并主动退出全部所得赃款，可从轻处罚。张某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。
对张君文的辩护人提出本案应定性为诈骗罪、张君文情节轻微、请求改判无罪的意见，经查，上诉人张君文与村委会委员张福先勾结，利用张福先协助政府从事国家茅草房改造补助款发放工作的职务便利，共同骗取国家茅草房改造补助款，涉案金额达六万元，不属犯罪情节轻微，应以贪污罪共犯论处。对张福先提出其是伙同其他村干部共同受贿，不构成贪污罪的意见，与查明的事实不符。
对张君文、温苏坤及辩护人提出张君文、温苏坤是从犯的意见，以及张福先及其辩护人提出张福先的作用未比同案人大的意见，经查，在共同贪污犯罪中，张福先、张君文、温苏坤事前密谋，在作案过程中，互相配合，均起主要作用，是主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚，其中张福先提出犯意并积极实施犯罪，其作用比张君文、温苏坤大。对辩护人提出张君文、温苏坤有自首情节的意见，经查，张君文、温苏坤是在侦查机关掌握犯罪线索并进行调查后将二人抓获归案的，并非张君文、温苏坤自动投案，因此不能认定为自首。对辩护人提出张福先、温苏坤有坦白、认罪态度好、主动退赃等从轻处罚情节，一审法院已经认定，并在量刑上给予了体现，本院予以确认，不再重复论述。对张福先及其辩护人、温苏坤提出请求适用缓刑的意见，经查，张福先、温苏坤不属犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件，对该意见本院不予采纳。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。唯漏适用《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于<；；中华人民共和国刑法>；；第九十三条第二款的解释》第二款第（七）项、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，本院予以补正。上诉人张福先、张君文、温苏坤上诉要求改判的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋开航
审 判 员 陈 坚
代理审判员 叶秋樱
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 梁献平