湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘09刑终112号
原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建红，男，1969年8月3日出生，汉族，湖南省沅江市人，初中文化，无业，住沅江市南大膳镇新南村。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月10日被桃江县公安局刑事拘留，经桃江县人民检察院批准，于同年4月14日被桃江县公安局执行逮捕。现羁押于桃江县看守所。
辩护人胡尚军，湖南桃花江律师事务所律师。
原审被告人汪高丰，男，1974年9月15日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，无业，住桃江县高桥乡千秋村。因犯故意伤害罪，于2010年2月2日被桃江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月10日被桃江县公安局刑事拘留；经桃江县人民检察院批准，于同年4月14日被桃江县公安局执行逮捕。现羁押于桃江县看守所。
桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人陈建红、汪高丰犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月9日作出（2017）湘0922刑初469号刑事判决。被告人陈建红不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2016年12月，经被告人汪高丰居中介绍，被告人陈建红在长沙市先后两次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共计250克被刘某1、陈某1。具体犯罪事实如下：
1、2016年12月4日，经汪高丰居中介绍，陈建红在长沙市中意路延年商务酒店8418房间内以约70元/克的价格贩卖100克甲基苯丙胺给陈某1、50克甲基苯丙胺给刘某1。
2、2016年12月8日，经汪高丰居中介绍，陈建红在长沙市雨花区莲湖汽配城4栋405房的租房内以90元/克的价格贩卖100克甲基苯丙胺给陈某1。
案发后，被告人陈建红、汪高丰于2017年3月9日被桃江县公安局民警抓获归案。
上述事实，有《户籍信息》、《受案登记表》、《立案决定书》、《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》、《手机通话记录》、《吸毒人员动态管控信息》、《到案经过说明》、《银行卡交易明细清单》、《车辆通行信息》、《延年商务酒店客人信息》、《刑事判决书》，检查、提取、称重、取样、辨认等笔录，天网系统截图，手机基站位置图，鉴定意见，视听资料及照片，证人成某1、刘某1、陈某1、周某1的证言，被告人陈建红、汪高丰的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，本案的争议焦点在于被告人陈建红是否在长沙先后两次贩卖毒品给刘某1、陈某1。陈建红及辩护人辩称陈建红并不认识证人刘某1、陈某1，当时陈建红也不在长沙，没有贩卖毒品的行为，与已查明的事实相悖。证人陈某1、刘某1的辨认笔录，能够证实他们与陈建红相识，且证人陈某1、刘某1、成某1的证言与被告人汪高丰的供述与辩解亦能相互印证，能够形成完整的证据锁链，均能证实经汪高丰介绍，陈建红在长沙两次贩卖毒品给陈某1、刘某1。陈建红、汪高丰违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺二百五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。陈建红、汪高丰被公安民警抓获归案时，被当场扣押收缴的毒品应计入其贩卖毒品的总数量。公诉机关对陈建红、汪高丰犯贩卖毒品罪的指控成立，应当依法追究其相应的刑事责任。陈建红辩称其没有贩卖毒品的行为，陈建红无罪的辩护意见违背已经查证的客观事实，不予采纳。在共同犯罪中，陈建红起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；汪高丰系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在审理中，汪高丰如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。汪高丰有犯罪的前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十九条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人陈建红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人汪高丰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
陈建红上诉提出，1、证人刘某1、陈某1、成某1的证言前后矛盾，证言中涉案事实的时间、地点均与起诉书指控事实不同，不能证明公诉机关指控的事实；陈某1的出庭证言中毒品交易价格与起诉书不符，且没有陈建红出入交易酒店的视频资料，认定陈建红贩卖毒品证据不足。2、同案被告人的悔过书系庭后提供，未经庭审质证，不能作为对陈建红定罪的证据。3、全案证据存在多处重大瑕疵，侦查机关没有作出补正和合理解释，依法应予排除，请求二审改判无罪。
经审理查明：2016年12月，经原审被告人汪高丰居中介绍，上诉人（原审被告人）陈建红在长沙市先后两次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给刘某1、陈某1，涉案毒品数量共计250克。2017年3月9日，陈建红、汪高丰被公安机关抓获归案，民警现场查获了毒品甲基苯丙胺（冰毒）10.15克，甲基苯丙胺片剂（麻古）4.81克。具体犯罪事实如下：
1、2016年12月4日，经汪高丰居中介绍，陈建红在长沙市中意一路延年商务酒店8418房间内，以约70元/克的价格贩卖100克冰毒给陈某1，贩卖50克冰毒给刘某1。
证明上述犯罪事实的证据有：
（1）《通话详单》记载的基站号，证明2016年12月4日14时31分32秒至21时33分37秒，汪高丰所在位置轨迹沿桃江县芙蓉路新星巷、益阳市赫山区沧水铺镇、长张高速黄桥大道入口、长沙市雨花区洞中镇燕子塘、长沙市雨花区时代阳光大道、长沙市雨花区中意一路、桃江县芙蓉路与资江路变化。在此期间，汪高丰的手机号码135xxxx****与刘某1的手机号码137xxxx****、陈建红的手机号码186xxxx****多次联系。
（2）《车辆行驶卡口信息》，证明2016年12月4日，陈某1的湘AZXX**小型汽车的行驶轨迹。其中，15时43分25秒出现在长沙益阳交界处K38+915卡口，17时19分36秒出现在李家塘收费站K40+52卡口，18时04分34秒出现在长沙市韶山路与湘府路交叉路口2,19时15分14秒出现在长沙市韶山路与湘府路交叉路口2,19时24分33秒出现在长沙市雨花区中意一路和顺加油站前花坛。
（3）桃公（禁）调证字（2017）0381号《调取证据通知书》、长沙市雨花区延年商务酒店《开房记录》，证明2017年10月18日，桃江县公安局向长沙市延年商务酒店调取2016年12月陈建红、汪高丰在该酒店的开房信息。长沙市雨花区延年商务酒店打印的《开房记录》显示，2016年12月4日陈某1（身份证号码4323xxxxxxxxxxxx76）在该酒店开钟点房，房号8418，退房时间为19时09分。
（4）证人刘某1的证言，证明2016年12月4日下午2点多，他同陈某1、汪高丰一起去的长沙，是陈某1开的车。他们到了长沙市中意一路，陈某1在延年商务酒店开了一间钟点房，房号是8418，陈建红也赶来了，与他们一起进了房间。在8418房间里，他向陈建红购买了50克冰毒，陈某1向陈建红购买了100克冰毒，交易的价格是70元-80元/克。
（5）证人陈某1的证言，证明2016年12月4日下午，刘某1用手机（137xxxx****）打他的手机（17769377555），叫他接刘某1一起去长沙购买冰毒，他开着湘AZXX**小汽车，和刘某1一起到了长沙。当天下午6点，他用自己的身份证在中意一路延年商务酒店开了一个钟点房，房号是8418。他和刘某1、汪高丰、陈建红一起进了房间，他们在房间里同陈建红进行了交易。这次交易的价格是75元或65元/克，他不知道刘某1买了多少冰毒，他自己也买了一些冰毒，但他已经不记得自己买了多少冰毒了。
2、2016年12月8日，经汪高丰居中介绍，陈建红在长沙市雨花区莲湖汽配城4栋405室的租房内，以90元/克的价格贩卖100克冰毒给陈某1。
证明上述犯罪事实的证据有：
（1）《通话详单》记载的基站号，证明2016年12月8日20时05分47秒至12月9日4时20分35秒，汪高丰所在位置轨迹沿桃江县芙蓉路与新星巷、益阳市赫山区衡龙桥镇、长沙市雨花区洞井路79号、桃江县芙蓉路与资江路路口西北127米变化。在此期间，汪高丰的手机号码135xxxx****与刘某1的手机号码137xxxx****、陈建红的手机号码186xxxx****多次联系。
（2）《车辆行驶卡口信息》，证明2016年12月8日，陈某1的湘AZXX**小型汽车的行驶轨迹。其中，12月8日20时33分58秒出现在桃江县桃花江镇花果山卡口，21时33分49秒出现在长沙西收费站K15+392卡口，22时24分16秒出现在长沙市韶山路与湘府路交叉路口2，12月9日2时54分46秒出现在长沙西收费站K15+392卡口，3时09分20秒出现在长沙益阳交界处K38+915卡口。
（3）证人刘某1的证言，证明2016年12月8日晚上八、九点钟，他用137xxxx****的手机打陈某1135xxxxxx38的手机，要陈某1开车接了他，之后去县城“九三鸭霸王”接了汪高丰，再一起去长沙。汪高丰讲“去莲湖汽配城陈建红的租房，我知道地方”，他们先在莲湖汽配城附近吃了夜宵，之后汪高丰带他们在莲湖汽配城找到了4栋3单元405房。陈建红在房间里，他们进去后同陈建红进行了交易。他记得他们试了货，但质量不行，陈建红又换了一批货，价格是90元/克，陈某1好像拿了100克，用现金支付了全部毒资。
（4）证人陈某1的证言，证明2016年12月8日晚上九点钟，刘某1叫他接刘某1一起去长沙购买冰毒。他和刘某1同伴之后，又去县城“九三鸭霸王”接了汪高丰，之后他开着湘AZXX**小汽车一起去的长沙。他们在长沙莲湖汽配城附近吃了夜宵，之后汪高丰带他们找到了莲湖汽配城4栋3单元405室陈建红的租房。刘某1在陈建红的租房里试了货以后讲“这批货质量不行”，陈建红就讲“拿质量好一点的货来”，然后陈建红就出去了。不久，陈建红又拿了一包货进来，他们试了货之后，刘某1使了个眼色，他就给了陈建红9000元钱买了那包冰毒，那包冰毒不知道是90克还是100克。
（5）证人周某1的证言及《辨认笔录》和《房屋租赁合同》，证实2016年12月1日，周某1将位于长沙市雨花区莲湖汽配城4栋405室租给了一个大概50岁的男子，这名男子说没有带身份证，租赁合同上签的名字叫王某2。周某1辨认出租她长沙市雨花区莲湖汽配城4栋405室的人是陈建红。
3、2017年3月9日，陈建红、汪高丰被公安机关抓获归案，民警现场查获了冰毒10.15克，麻古4.81克。
证明上述犯罪事实的证据有：
（1）桃公（禁）受案字（2017）0352号《受案登记表》，证明2017年3月9日19时许，桃江县公安局禁毒大队在工作中发现陈建红、汪高丰有贩卖毒品冰毒嫌疑。2017年3月10日，桃江县公安局决定对陈建红、汪高丰贩卖毒品案立案侦查。
（2）《陈建红、汪高丰贩卖毒品的发案破案情况》、《到案经过》，证明2017年3月8日，桃江县公安局特情反映，沅江市南大膳镇新南村二村民组村民陈建红将携带1000克冰毒，同其司机成某1从长沙市赶到桃江县，与高桥乡千秋村村民汪高丰进行交易。2017年3月8日23时至3月9日凌晨，桃江县公安局禁毒大队民警赶至位于桃江县资江路的汪高丰家中，将正在吸食毒品的陈建红、汪高丰、成某1查获，现场查获用来进行毒品交易的毒品样品10余克。陈建红、汪高丰、成某1到案后，汪高丰对贩卖毒品的犯罪事实、成某1对开车随同陈建红贩卖毒品的犯罪事实均供认不讳，陈建红拒不交代犯罪事实。案发后，吸毒人员刘某1、陈某1主动到公安机关反映了二人经汪高丰介绍，多次在陈建红手中购买冰毒的违法犯罪事实。
（3）《检查笔录》，证明2017年3月9日1时许，桃江县公安局民警为查明陈建红、汪高丰贩卖毒品案与成某1吸食毒品案，对桃花江镇资江路汪高丰住所进行了检查。民警在汪高丰卧室中检查出陈建红携带的疑似麻古若干粒，及疑似冰毒白色晶状物一包，汪高丰放置于家中吸食的疑似冰毒白色晶状物两小包。陈建红对携带毒品及吸食毒品的行为、汪高丰对非法持有毒品及吸食毒品的行为、成某1对吸食毒品的行为均供认不讳。
（4）《提取笔录》、《称重笔录》、《取样笔录》，证明2017年3月9日1时22分，民警在汪高丰卧室床头柜上查获剩余冰毒疑似物3小包、麻古疑似物52粒。经当面称重，冰毒疑似物净重10.15克，取样0.0544克用于送检；麻古疑似物净重4.81克，取样0.1967克用于送检。
（5）桃公（禁）扣字（2017）0101号《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》，证明民警扣押了用白色小玻璃瓶装好的红色疑似毒品麻古片剂52粒，和用白色塑料透明袋装好的白色疑似毒品冰毒晶体1袋。汪高丰供认公安机关扣押的麻古和冰毒是陈建红带来的，并在《扣押决定书》和《扣押物品、文件清单》上签名捺印，陈建红拒绝在《扣押决定书》和《扣押物品、文件清单》上签字。
（6）桃公（禁）鉴聘字（2017）0057号《鉴定聘请书》，证明2017年6月7日，桃江县公安局聘请益阳市公安局物证鉴定所进行毒品成分检验。送检物证及样本：04201708000001，白色晶体，取样0.0544g；04201708000002，红色药丸，取样0.1967g。鉴定意见：从送检的04201708000001号检材中检验出甲基苯丙胺成分，04201708000002号检材中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（7）证人成某1的证言，证明他知道陈建红是做冰毒生意的，以前陈建红也租过他的车，每次租他的车都是去给别人送冰毒。2017年3月8日晚上六点左右，陈建红打电话问他有没有时间送陈建红去益阳，他说有时间。晚上九点多钟，陈建红打电话要他到长沙市雨花区华悦城门口接了陈建红。晚上十点左右，他们开车去益阳，过了宁乡服务区后，陈建红才告诉他是要去桃江。2017年3月9日凌晨他们快到桃江县城了，陈建红给汪高丰打电话，要汪高丰过来接他们。打完电话后，陈建红说汪高丰开了一台粤B牌照的车在桃益公路的路边等，车是打开了双闪的。他们继续往桃江县城方向走了没有多远就看到了汪高丰的车，他们同汪高丰碰面后，汪高丰就将车停在公路旁的富锦跃宇小区门口，然后上了他们的车。他将车往桃江县政府方向开，快到县政府门口的那条公路时，汪高丰对陈建红说“你要是相信我，就将东西给我，25000元钱到时一定会打到你的账户里去的”。等他将车开到桃江县政府的那条路口，汪高丰就提出要下车，他停车后看到汪高丰一只手伸进外套里面，另外一只手挡着腋下夹的东西下了车。他将车往前继续开了一点就掉头停车，然后在路边等，过了十几分钟，汪高丰打电话给陈建红，要他们往汪高丰下车的地方汇合。他就开车往汪高丰下车的地方走，还没到汪高丰下车的地方就碰到汪高丰开着自己的车来了，然后他就开车跟着汪高丰的车到了一个停车场。他们停完车后去了汪高丰的家，他发现汪高丰从他车上下去时夹着的东西没有了，然后他们在汪高丰家吸食冰毒时被民警抓获。
（8）上诉人（原审被告人）陈建红供述：2017年3月8日晚上6点左右，他给成某1打电话，要成某1陪他到桃江玩。晚上9点，成某1开着车牌号为湘Hxxx**的车，在雨花区华悦城门口接到了他。他们吃了宵夜后开车往桃江方向走，3月9日凌晨左右快到桃江县城了，他就打电话给汪高丰，让汪高丰来接他们。汪高丰说开了一个粤B牌照的车在桃益公路等他们，他们与汪高丰的车碰面后，汪高丰就将自己的车停在路边，再上了他们的车。成某1将车开到桃江县政府那条路上时，汪高丰下车了，并要他们在前面一点等。过了十几分钟，汪高丰开着自己的车过来，并要他们跟着车走。开了没多远，汪高丰将车停在一个停车场，带他们到了汪高丰家中。然后他和成某1、汪高丰在吸食毒品的过程中，一起被民警抓获。
（9）原审被告人汪高丰供述：2017年3月8日，刘某1打他手机，想买1000克冰毒跟20粒麻古，叫他联系陈建红。他是大概下午2点联系的陈建红，陈建红答应送货过来，并讲晚上十一、二点钟到桃江。3月9日凌晨，陈建红打他手机讲到了桃江，叫他去转盘那里接。于是他开了一辆小车在桃江转盘往益阳过去一、二百米的地方与陈建红碰了面。陈建红他们有二个人，另一个是开车的司机。他把自己的车放在路边，上了陈建红的车，之后去桃江县政府那边找刘某1。刘某1也开了一辆车，他又上了刘某1的车，刘某1当时讲交易的钱还没到位，到他家去等。刘某1开车送他回家，他发现钥匙放在自己车上，又打转去拿钥匙。刘某1把他送到他停车的地方，讲先到他家楼下等他。他开了自己的车往回走，路上又打电话给陈建红，陈建红讲他们还是在政府大楼那里，于是他去接了陈建红，陈建红的车跟着他的车去他家。他跟陈建红和那个司机到了他家楼下，没有看见刘某1，于是他们三个一起到了他家。陈建红从衣袋里拿出来一些冰毒，和那个司机一起在他卧室里吸食，凌晨二、三点时，他们就被民警抓获了。
另，证明全案犯罪事实的证据还有：
（1）《通话详单》，证明2016年11月1日至2016年12月31日，汪高丰的手机（号码135xxxx****）与陈建红的手机（号码186xxxx****）、刘某1的手机（号码137xxxx****）之间的通话记录情况。
（2）《户籍清单》、《吸毒人员动态管控详细信息》，证明陈建红、汪高丰的身份信息，并证明陈建红因吸食冰毒和麻古，被公安机关多次处罚的情况。
（3）（2010）桃刑初字第23号《刑事判决书》，证明汪高丰因犯故意伤害罪，于2010年2月2日被桃江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（4）《辨认笔录》，证明陈某1、刘某1分别辨认出贩卖毒品的陈建红。
（5）《提取笔录》及相关照片，证明2017年10月20日15时0分，桃江县公安局禁毒大队民警在湖南省公安机关天网系统中，提取了2016年11月和12月陈某1驾驶的湘AZXX**白色大众轿车的行驶轨迹数据。
上述证据，经一审举证、质证，本院予以确认。
另，一审庭审后，汪高丰提交了《悔过书》，表示对起诉书指控的犯罪事实不持异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈建红与原审被告人汪高丰违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。陈建红、汪高丰被抓获时，民警当场收缴的毒品应计入其贩卖毒品的总数量。在共同贩卖毒品犯罪中，陈建红起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；汪高丰系从犯，依法应当减轻处罚。汪高丰如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陈建红上诉提出，证人刘某1、陈某1、成某1的证言前后矛盾，证言中涉案事实的时间、地点均与起诉书指控事实不同，不能证明公诉机关指控的事实；陈某1的出庭证言中毒品交易价格与起诉书不符，且没有陈建红出入交易酒店的视频资料，认定陈建红贩卖毒品证据不足。经查，证人刘某1、陈某1的证言能够证明二人于2016年12月4日和12月8日向陈建红购买冰毒的事实，刘某1、陈某1二人对这两次交易的时间、地点的陈述一致，相关细节能够与《通话详单》上基站号记载的汪高丰位置轨迹、《车辆行驶卡口信息》记载的陈某1的湘AZXX**小型汽车的行驶轨迹、长沙市雨花区延年商务酒店《开房记录》，及证人周某1、成某1的证言相互印证，足以认定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈建红上诉提出，同案被告人的悔过书系庭后提供，未经庭审质证，不能作为对陈建红定罪的证据。经查，汪高丰在一审庭审结束后提交的《悔过书》是汪高丰自认其犯罪事实的客观表现，该份《悔过书》的内容并非认定陈建红构成贩卖毒品罪的唯一依据，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。陈建红上诉提出，全案证据存在多处重大瑕疵，侦查机关没有作出补正和合理解释，依法应予排除。经查，关于全案证据是否存在重大瑕疵的问题，陈建红及辩护人并未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等具体的线索或材料，且未提交书面材料申请启动非法证据排除程序，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲁毅东
审 判 员 叶 青
审 判 员 倪新献
二〇一八年五月三日
法官助理 王 卫
书 记 员 张 晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。