江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01666号
上诉人（原审被告）王佩荣。
委托代理人张卫星，南通市竹行法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）蒋善全。
委托代理人高霏，江苏信阳光律师事务所律师。
原审被告张龙。
原审被告黄天龙。
原审被告张伟林。
上述三原审被告共同的委托代理人黄慈林，江苏慈航律师事务所律师。
上诉人王佩荣因与被上诉人蒋善全，原审被告张龙、黄天龙、张伟林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，张伟林、黄天龙系夫妻关系，张龙系张伟林的父亲。张伟林夫妇委托张龙在其租赁的土地上建筑房屋。张龙为完成该委托事项与王佩荣协议将该建房工程发包给王佩荣施工，双方未签订正式合同。王佩荣承包该工程后召集蒋善全等人进行施工。2014年3月20日下午1时左右，在施工过程中，蒋善全爬上脚手架准备刷墙时不慎从脚手架上摔下，致蒋善全受伤。
蒋善全受伤后当即被送往南通大学附属医院进行门诊、住院治疗，经诊断为截瘫、T11椎体压缩性骨折，椎弓椎板粉碎性骨折，T11两侧横突骨折，行后路切开复位内固定术+后外侧植骨，于2014年4月9日出院，后继续入南通大学附属医院康复医学科进行康复治疗至2014年5月30日。其间共花费医疗费164874.23元。事故发生后张龙垫付给蒋善全40000元，王佩荣垫付给蒋善全30000元。
为确定蒋善全的损失，根据其申请，法院委托南通市如东县人民医院司法鉴定所对其伤残等级等进行司法鉴定。南通市如东县人民医院司法鉴定所出具了如东人院司法鉴定所［2014］临鉴字第1034号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人蒋善全因建筑施工时从高处摔下致截瘫，T11椎体压缩性骨折，治疗后遗有双下肢截瘫，构成人身损害二级伤残。2、误工期限自外伤之日至伤残鉴定前一日止。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人大部分时间护理，护理期限终身。住院期间需要营养支持。3、二次手术费用（取内固定物）约需八千元。4、被鉴定人截瘫后需轮椅、便携式座椅等××用具共需费用约3000元。为此蒋善全支付鉴定费2280元。
审理中，被告对蒋善全用药的合理性提出异议，申请对损伤后的用药合理性进行鉴定。经法院委托，启东市人民医院司法鉴定所对该鉴定事项进行鉴定，出具了启人医鉴定所［2015］临鉴字第021号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蒋善全因意外坠伤致T11椎体压缩性骨折、椎弓椎板粉碎性骨折、T11两侧横突骨折，诊断成立，用药基本合理。但其伙食费及其他费用共计1894.60元应另计。其第一次住院期间材料费69473.90元中固定材料（钢板、螺钉）应提供产品说明书复印件，以佐证进口抑或是国产材料。气管插管164.00元系进口，应按国产计价（约为进口的1/2）。该鉴定费用720元由张龙支付。
另查明，蒋善全及王佩荣无相关的施工资质，蒋善全在开发区购买住房一套，长期居住在城镇。
原审法院认为，1、关于本案法律关系的确定。本案所涉工程属于民房修建工程，张龙将建房工程发包给王佩荣施工，双方符合承揽关系的法律特征，张龙是定作人，王佩荣是承揽人。张龙系张伟林的父亲，其接受张伟林夫妇的委托建造房屋，系为处理家庭事务，符合家事代理特征。王佩荣承接工程后，雇请蒋善全等人参与施工，双方虽然未签订书面协议，但从王佩荣2014年3月22日在公安机关的笔录中，其本人承认系其邀请蒋善全干活，证人证言也均印证了蒋善全等人系由王佩荣联系去建房的，工资由王佩荣发放的事实，鉴于蒋善全等人均由王佩荣联系，接受王佩荣的管理，工作量由王佩荣统计，工资也到王佩荣处领取，符合雇佣的法律特征，故应当认定蒋善全与王佩荣之间形成了雇佣关系。2、关于本案的赔偿责任。王佩荣作为雇主，应对作业现场进行正确的指挥与管理。本案中王佩荣在现场施工中没有提供必要的安全保障措施，没有尽到安全作业指导和提示义务，在现场又疏于管理，最终导致蒋善全不慎摔落。根据其过错程度及与事故之间的因果关系，王佩荣应当承担事故的主要责任。张龙作为发包人，虽其建设房屋层次较低，但其同样具有相应的选任责任，其将工程发包给没有任何资质的王佩荣，存在过失，且其施工前发现施工条件简陋时应当予以提示，以避免事故的发生，故在本事故中其承担选任不当的过错责任。因张龙与张伟林、黄天龙之间符合家事代理特征，其赔偿责任应当由张龙、张伟林、黄天龙共同承担。蒋善全进行登高作业，应当具备相应的安全防范意识，采取必要的安全措施，谨慎施工，避免事故的发生。该事故中其未采取相应的安全措施，安全意识淡薄，导致不慎坠落，其自身也存在一定的过错，应当承担一定的责任，由此也减少雇主的责任份额。关于被告提出蒋善全存在饮酒后施工的意见，蒋善全对此予以否认，且被告未能提供直接证据证明蒋善全存在饮酒后施工的情况，故被告该意见法院难予采纳。本案中被告对蒋善全的受伤并不存在意思联络，也不存在共同故意，不符合法律规定的承担连带责任的条件。应当根据各自的过错承担相应责任。综上，根据各方在本起事故中的过错程度，法院依法确定由王佩荣承担55%的赔偿责任，张龙、张伟林、黄天龙共同承担20%的赔偿责任，其余损失由蒋善全自行承担。3、关于蒋善全的损失认定。蒋善全为确认损失，对其伤残等进行了法医学鉴定，南通市如东县人民医院司法鉴定所出具了［2014］临鉴字第1034号鉴定意见书，被告对此有异议，申请重新鉴定。经审查及专业咨询，法院认为不符合重新鉴定的条件，不予以重新鉴定。法院采纳该鉴定书的鉴定意见，蒋善全的相关损失依据该鉴定意见予以计算。（1）医疗费，原告门诊、住院治疗实际花费164874.23元。被告提出异议并申请用药合理性鉴定，经鉴定其鉴定意见为用药基本合理，但应当扣除伙食费及其他费用1894.6元；第一次住院期间的材料费应当提供产品说明书以佐证是国产或者进口；气管插管系进口，应按国产计价。法院经审查及专业咨询，认为基于病情使用进口材料在合理范围内，按国产计价无依据。伙食费及其他费用1894.6元蒋善全同意扣除，且同意气管插管164元按进口的半价计算，故法院认定医疗费为162897.63元。另外蒋善全依据鉴定意见主张二次手术费用8000元，该费用虽未实际发生，但确为蒋善全治疗需要，为减少当事人讼累，法院予以一并处理。上述合计蒋善全的医疗费损失为170897.63元。（2）住院伙食补助费，蒋善全三次住院合计71天，按照18元/天的标准计算为1278元。（3）营养费，蒋善全主张住院期间710元，符合相关法律规定，法院予以认可。（4）护理费，蒋善全未能举证护理费计算的标准，法院结合本地实际认定每天70元。根据鉴定结论，住院期间2人护理，出院后护理人员一人大部分时间护理，护理期限终身。故住院期间护理费计算为9940元（70元/天×2人×71天）。根据相关规定，受害人因××不能恢复自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过20年。本案中蒋善全出院后的护理经鉴定需要一人大部分时间护理终身，依据蒋善全的年龄、健康状况、当地居民生活水平、人均寿命等因素，法院认可蒋善全主张的20年的护理期限。故其出院后的护理费计算为357700元（70元/天×365天×20年×70%）。上述护理费合计人民币367640元。（5）误工费，根据鉴定结论，蒋善全误工229天，其实际从事建筑业，按照房屋建筑行业标准35261元/年计算，故计算为22122.65元。（6）××赔偿金，蒋善全实际在城镇居住，按照城镇标准计算，根据鉴定结论，蒋善全构成人身损害二级伤残，其主张585684元（32538元/年×20年×90%）符合相关法律规定，法院予以认可。（7）××辅助器具费，蒋善全截瘫后确需轮椅、便携式座椅等××用具，蒋善全依据鉴定意见主张3000元符合相关法律规定，法院予以认可。（8）交通费，蒋善全为治疗确实需要相关的交通费用，法院酌定为600元。（9）精神损害抚慰金，该起事故给蒋善全造成二级伤残，确实给其身心带来了巨大伤害，法院综合考虑被告的赔偿能力、当地基本生活水平、各方的过错程度等实际情况，确定由王佩荣赔偿19800元，张龙、张伟林、黄天龙共同赔偿7200元。（10）本案中因鉴定事宜，蒋善全支付鉴定费2280元，张龙支付鉴定费720元，有相关的票据佐证，该费用列入诉讼费用处理。上述1-8项损失合计为1151932.28元，根据赔偿责任，由王佩荣赔偿633562.75元，张龙、张伟林、黄天龙共同赔偿230386.46元；精神损害抚慰金王佩荣赔偿19800元，张龙、张伟林、黄天龙共同赔偿7200元。张龙垫付给蒋善全40000元，王佩荣垫付给原告30000元。应当予以扣除。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决：一、王佩荣赔偿蒋善全人民币653362.75元，扣除已垫付的30000元，尚需赔偿623362.75元；二、张龙、张伟林、黄天龙共同赔偿蒋善全人民币237586.46元，扣除已垫付的40000元，尚需赔偿197586.46元；上述一、二项赔偿义务人的赔偿义务均于判决书生效后十五日内履行。三、驳回蒋善全的其他诉讼请求。案件受理费7065元，鉴定费3000元，保全费5000元，合计人民币15065元，由蒋善全负担5511元，王佩荣负担7068元，张龙、张伟林、黄天龙负担2486元。
宣判后，上诉人王佩荣不服，向本院提起上诉称：1、在公安机关对张龙的询问笔录中已明确张龙委托王佩荣召集人员为其女儿张伟林搭建房屋，张龙、黄天龙、张伟林才是本案的诉讼主体。蒋善全与本人均是为张龙提供劳务。张龙应对蒋善全的受害承担赔偿责任，本人不应承担赔偿责任。2、蒋善全饮酒导致自身伤害，其本人应承担主要责任。张龙、樊卫兵在公安机关的询问笔录中证明蒋善全送医途中身上有酒味。因此可断定蒋善全当日饮酒再进行劳务，严重危害自身作业的安全。3、张龙、黄天龙、张伟林才是本案的雇主，鉴定摇号时雇主未到场，鉴定的程序不符合法律规定。应等直接关系人到庭后重新鉴定。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持本人的上诉请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人蒋善全答辩称：1、王佩荣系适格主体，证人证言证明是王佩荣联系建房的，工资也是王佩荣发放，工人也接受王佩荣的管理，工作也是王佩荣统计，完全符合雇佣关系的特征。2、王佩荣没有任何证据证明本人饮酒导致自身伤害，本人曾去治疗的医院调取入院记录，没有饮酒的记录。3、司法鉴定意见书系法院摇号后鉴定产生，符合法律规定，应作为定案依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张龙、黄天龙、张伟林答辩称：我方修建的民房属于低层建筑，不适用“建筑法”的规定，施工人无需资质，我方选任王佩荣没有过错。案涉工程脚手架的来源、搭建、安放、安全帽的佩戴等安全保障措施均非我方负责管理。我方不应承担赔偿责任。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据王佩荣在公安机关的陈述，施工的厂房的老板是张龙，王佩荣是请人给张龙干活，其是包工头。上述陈述已显示了张龙、王佩荣、蒋善全在本案中的地位，即张龙是定作人，王佩荣是承揽人。蒋善全以及其他工人系为王佩荣提供劳务。证人证言也均印证了蒋善全等人系由王佩荣联系去建房，工资由王佩荣发放。因此应认定王佩荣与蒋善全之间系个人之间提供劳务的关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应责任。王佩荣作为诉讼主体并无不当。关于王佩荣上诉认为蒋善全事发当日饮酒导致自身受伤，但王佩荣并未提供充分证据证明，本院对此不予确认。一审中，法院委托司法鉴定程序合法，张龙等人并非到场才能进行鉴定。对王佩荣申请重新鉴定的理由，一审向法医咨询后认为无需重新鉴定，因此鉴定结论可作为定案依据。综上，上诉人王佩荣的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7065元，由上诉人王佩荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 陆炜炜
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年九月十四日
书 记 员 周 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；