广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8856号
上诉人（原审被告）:中国建设银行股份有限公司东莞长安支行。住所地：广东省东莞市长安镇长怡路粮贸大厦***号。
负责人：李勋鳌，该支行行长。
委托代理人：裴照众，中国建设银行股份有限公司东莞市分行职员。
委托代理人：陈小冰，中国建设银行股份有限公司东莞市分行职员。
被上诉人（原审原告）：杨益良，男，汉族，1982年7月10日出生，住广东省丰顺县。
委托代理人：梁协偶，广东中亚律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司东莞长安支行（以下简称建行长安支行）与被上诉人杨益良借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初8723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建行长安支行上诉请求：1.撤销原判，改判驳回杨益良诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由杨益良承担。事实和理由：1.杨益良提供的证据不能证明其在纠纷发生期间身在何地及案涉银行卡是否贴身保管。一审并未向杨益良本人核实，仅凭东莞市公安局长安派出所的立案告知书及案发时间在深夜就作出事件为盗窃的推定。杨益良本人有义务出席案件审判，并对其的行踪提出证据。长安派出所的立案资料只是便于案件归类所作出论断，并不能作为事件实为盗窃的定案依据。2.根据双方签订的储蓄存款合同约定，杨益良应对密码及银行卡负有妥善保管义务。密码是持卡人进行电子交易系统的钥匙，且只有持卡人本人知晓并进行设定，一审认定其应对杨益良泄露密码存在过错并承担举证责任，属于举证责任分配不公。3.案涉银行卡为杨益良工资卡，但其未重视银行方安全用卡的相关升级提示，导致遭此资金变故，理应担责。
杨益良辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。建行长安支行上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。杨益良将钱存入建行长安支行，与其形成合同关系，其发现存款被盗取时及时报案，公安机关立案侦查，一审法院调取了公安机关的侦查材料，被盗事实清楚。杨益良未接到建行长安支行升级芯片卡的通知，是否升级与客户无关。
一审法院认定事实：2005年3月1日，杨益良在建行长安支行处开立账户，领取了账号为32×××83的个人活期存折及卡号为62×××22的龙卡通（储蓄卡），相关卡片并未开通余额变动短信提醒服务。杨益良称其于2016年7月2日收到绑定龙卡通（储蓄卡）还款的广发银行的扣款信息，称储蓄卡余额不足以扣款，杨益良询问妻子后于2016年7月9日至建行长安支行处查询，得知龙卡通（储蓄卡）内存款50000元被转入尾号为9742的账号，现金23500元在广东省茂名市旦场信用社被取走，故于2016年7月10日至东莞市公安局长安派出所报案处理。从建行长安支行向杨益良提供的银行卡客户交易查询显示，2016年6月17日，杨益良的龙卡通（储蓄卡）在广东省茂名市旦场信用社的ATM机上被转账50000元入账号为62×××42，户名为李策的账户上，扣取手续费15元；该卡并于同日在广东省茂名市旦场信用社的ATM机上发生4笔取现交易，每笔金额为5000元，合计扣取手续费208元；2016年6月18日，该卡在广东省茂名市旦场信用社的ATM机上发生1笔取现交易，金额为3500元，扣取手续费37元，卡内余额为3.35元。杨益良认为2016年6月17日至6月18日发生在广东省茂名市旦场信用社的ATM机上的转账及取现交易系储蓄卡被盗刷，建行长安支行存在相应的责任，故诉至一审法院请求解决。
另查明，杨益良储蓄卡被盗用一案东莞市公安局长安派出所已经受理，并于2016年7月11日向杨益良出具受案回执及立案告知书，对杨益良被盗窃一案立为刑事案件侦查。根据杨益良的申请，一审法院依法发函至东莞市公安局长安派出所调取杨益良被盗窃一案的相关资料，根据东莞市公安局长安派出所提供的资料可见，杨益良在公安机关处陈述其龙卡通（储蓄卡）一直在身上，存折放在家，妻子用过存折，存折及龙卡通（储蓄卡）没有给其他人使用，也没有浏览过网站或用银行卡注册过会员。该案公安现仍在侦查过程中，并未结案。
一审法院认为，本案为储蓄存款合同纠纷。杨益良至建行长安支行处开立账户并领取了相应的龙卡通（储蓄卡），双方形成了储蓄存款合同关系，杨益良与建行长安支行为合同双方当事人。广东省茂名市旦场信用社的ATM机是基于银联的通存通兑业务关系而办理相应的转账及取款手续，从法律性质上而言，应属于双方当事人约定的向杨益良履行债务的第三人。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或是履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担违约责任。”因此，本案在广东省茂名市旦场信用社的ATM机上发生的转账及取现行为所产生的法律后果应由杨益良的开户行即建行长安支行承担。
现时本案的争议焦点为杨益良龙卡通（储蓄卡）账户内存款是否被盗取，如属被盗取则建行长安支行应否承担责任。对于该焦点，一审法院分析如下，案涉龙卡通（储蓄卡）账户于2016年6月17日深夜及6月18日凌晨在广东省茂名市旦场信用社的ATM机上发生频繁的转账及取现行为，该行为本身存在可疑性。另，从东莞市公安局长安派出所出具的文件来看，公安机关已对杨益良龙卡通（储蓄卡）内存款存在被盗取的事实作了相关侦查，认为确有被盗取的事实发生，且对相关的盗取事实已以盗窃罪进行立案，在建行长安支行未提出相反证据推翻的情况下，公安机关的立案行为可以认定杨益良龙卡通（储蓄卡）内的存款存在被盗取的事实。结合案涉交易的时间、地点、金额、次数等特征，依据经验法则，案外他人使用复制的银行卡进行涉案交易的事实更具有高度盖然性。在建行长安支行没有证据证明案涉交易是杨益良本人或其授意他人操作的情况下，一审法院依法采信杨益良关于案涉龙卡通（储蓄卡）内存款被他人盗取的主张。
杨益良在建行长安支行处办理了案涉银行卡，杨益良有义务妥善保管自己的银行卡和密码，而建行长安支行则有义务提供完备的信息安全防护系统，保护杨益良卡内的资金安全。本案中，案外人盗刷杨益良的银行卡，必须具备两个条件，一是窃得杨益良银行卡信息和密码并以此复制出伪卡；二是ATM机及建行长安支行提供的安全防护系统不能识别伪卡。虽然案涉借记卡的密码是由杨益良设置和保管，但建行长安支行未能提供证据证明杨益良对密码泄露存在过错，应承担举证不能的责任。
案涉银行卡被复制，说明建行长安支行提供的银行卡信息易被提取且银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡。复制卡在ATM机上能成功刷卡取现、转账，说明该自助终端及建行长安支行的安全防护系统未能识别复制卡。建行长安支行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的杨益良更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取银行卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。因此，建行长安支行应该在银行卡信息易被提取、银行卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。如前所述，案涉银行卡被他人伪造后进行转账、取现，所产生的法律责任应当由建行长安支行承担。鉴于建行长安支行提供的证据不足以证明杨益良对银行卡密码泄露存在过错，杨益良请求建行长安支行对卡内资金损失承担全部责任，一审法院予以支持，即建行长安支行应向杨益良返还案涉争议交易造成的损失73500元及手续费260元，并承担杨益良由此产生的利息损失，但利息应按照活期存款利率标准计算为自2016年6月18日起以73760元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至建行长安支行实际付清之日止。对杨益良诉请超过部分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年10月14日判决：一、限建行长安支行于判决生效之日起三日内向杨益良赔偿存款损失73500元、手续费损失260元及相应利息（利息自2016年6月18日起以73760元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至建行长安支行实际付清之日止）；二、驳回杨益良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费826.23元，由建行长安支行负担。
本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案为借记卡纠纷。根据双方的上诉及答辩意见，本案的争议焦点在于，杨益良的借记卡是否存在伪卡交易以及建行长安支行应否承担赔偿责任。
其一，杨益良于2016年7月10日前往东莞市公安局长安派出所报案其银行卡内资金被盗的事实清楚，虽然相关银行卡交易发生于2016年6月17日深夜至18日凌晨，但杨益良并未开通短信提醒功能，没有证据证明其对上述银行卡的异地交易行为是知晓的。故，杨益良主张因绑定的扣款未能成功而于2016年7月9日前往银行查询才发现银行卡内资金被盗刷，并无违背常理之处。而根据公安机关的侦查结果来看，杨益良银行卡内的资金除被取现外，另有5万元被转入“李策”的账户，之后被再次取现并将剩余款项转入“郑文泓”的账户。从案涉交易的发生时间、款项流向、以及收款人“李策”、“郑文泓”账户的交易频率等事实来看，可以认定案涉借记卡在异地发生的交易属于非正常交易，而尚无证据证明杨益良本人实施或者与他人串通共谋实施了案涉银行卡的上述异地交易行为。据此，一审认定案涉交易属于伪卡交易，理据充分，本院予以采纳。
其二，在伪卡交易民事案件中，发卡行主张持卡人未妥善保管密码的，应当提供证据加以证明。因建行长安支行未能举证证明杨益良存在不规范用卡的行为导致其密码等信息泄露，故本案不足以认定杨益良对其银行卡密码等信息泄露存在过错，故杨益良要求建行长安支行对其借记卡内资金的损失承担全部责任，并无不当，本院予以支持。
综上所述，建行长安支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1644元，由中国建设银行股份有限公司东莞长安支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 飞
审判员 谢佳阳
审判员 殷莉利
二〇一七年二月二十四日
书记员 刘嘉星
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。