山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第201号
上诉人（原审被告）：卢令良，淄博嘉周热电有限公司退休职工。
委托代理人：赵业斌，北京行贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘绍燕，无业。
委托代理人：鲍汝明，山东圣德律师事务所律师。
委托代理人：张伟，山东圣德律师事务所律师。
原审被告：淄博嘉周热电有限公司（以下简称：嘉周热电公司）。住所地：淄博市周村区周北开发区西邻电厂路*号。
法定代表人：蒲伟，董事长。
委托代理人：李亮，山东联亨律师事务所律师。
原审被告：周芹，无业。系上诉人卢令良之妻。
上诉人卢令良因民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2013）新民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢令良的委托代理人赵业斌，被上诉人刘绍燕的委托代理人鲍汝明、张伟，原审被告嘉周热电公司的委托代理人李亮到庭参加诉讼；原审被告周芹经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年11月5日，原告与嘉周化工公司签订借款合同，约定嘉周化工公司向原告借款257万元，借款期限自2008年11月5日至2011年11月5日，借款利率为年利率240%，利息应在每月1号前预先支付，嘉周化工公司如不能按期归还借款，按日支付2‰违约金，因嘉周化工公司违反本合同的约定，导致原告提起诉讼而产生的律师代理费用，由嘉周化工公司承担，合同还约定了其他事项。
同日，原告与嘉周热电公司、卢令良、雄鹰公司、卢锋、李斌签订保证合同，约定嘉周热电公司、卢令良、雄鹰公司、卢锋、李斌为原告对嘉周化工公司依上述借款合同所形成的债权提供保证担保，担保的主债权为上述借款合同项下的本金257万元及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、律师费等费用，保证方式为连带责任保证，保证范围为上述借款合同项下的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、律师费等费用，保证期限为上述借款合同项下债务履行期限届满之日起两年，并约定当嘉周化工公司未按借款合同约定履行债务时，无论原告对借款合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），原告均有权直接要求各保证人在其担保范围内承担担保责任，各保证人不得以任何理由对抗原告要求各保证人在其担保范围内承担担保责任。以上各保证人之间未约定各自的保证份额。
同日，嘉周化工公司出具借条一份，写明：今借原告现金257万元，该借款是通过金建公司账户付出。
2008年11月5日，金建公司的转账支票存根记明：嘉周化工公司借款60万元，扣除利息232260.00元，余额367740.00元。2008年11月18日，金建公司给嘉周化工公司汇款800万元，汇款申请书载明：汇款用途是转款。2008年11月19日还款1022926.00元，2008年12月5日收承兑汇票500万元。
2009年1月21日，原告与嘉周化工公司到淄博市工商行政管理局周村分局办理动产抵押登记，抵押人系嘉周化工公司，抵押权人系原告，抵押物为设备一套，被担保债权为257万元借款，担保范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用，债务人履行债务的期限为2008年11月5日至2009年2月10日。
2013年11月7日，金建公司出具证明，写明受原告委托，2008年11月5日嘉周化工公司借款60万元、2008年11月18日从金建公司账户汇入嘉周化工公司账户800万元，共计给嘉周化工公司860万元的借款，是原告所有的款项。
另查明，卢令良与周芹系夫妻。金建公司系2006年8月11日注册成立，注册资本30万元。2012年5月16日，原告为追偿上述借款支付律师代理费60000.00元。
庭审中，原告述称，借款合同实际签订时间和借条实际出具时间均是2008年12月5日，借款利息实际是按年利率26％计算的。2008年12月5日，嘉周化工公司支付现金7074.00元，至此，嘉周化工公司欠原告的借款数额即为257万元。
案件审理过程中，卢令良申请原审法院到嘉周化工公司破产清算组调查取证，调取嘉周化工公司收取金建公司60万元和800万元的财务记账凭证、原告向嘉周化工公司破产清算组申报债权的事实，原审法院认为被告的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，依法不予准许。
原审法院认为，原告与嘉周化工公司签订的借款合同作为主合同，原告与嘉周热电公司、卢令良、雄鹰公司、卢锋、李斌签订的保证合同作为从合同，均合法有效，各方均应按约履行各自的合同义务。本案原、被告争议的焦点，是原告是否履行借款合同的出借人义务，将257万元借给了嘉周化工公司。对此焦点问题，首先，原、被告均认可嘉周化工公司收到860万元的事实；其次，原告与金建公司均称，原告系委托金建公司将借款分两次转账、汇款给嘉周化工公司，嘉周化工公司也在借条中认可借原告的款是通过金建公司账户付出；再次，嘉周化工公司在与原告签订借款合同后，先是向原告出具借条，后又与原告到工商行政管理部门办理动产抵押登记，抵押登记证明确记明抵押权人即为原告，抵押担保的债权即为本案原告主张的借款。综上所述，足以使人民法院对原告所述的事实达到高度盖然性的确信，原告即为860万元借款的出借人。至于嘉周化工公司将该借款的债权人记载为谁，不影响原告是该借款的出借人这一事实的认定。卢令良辩称本案借款是发生在嘉周化工公司与金建公司之间无法认定，原审法院不予支持。
原告将860万元借给嘉周化工公司后，嘉周化工公司偿还部分借款，至2008年12月5日，嘉周化工公司欠原告的借款本金即为257万元。2011年11月5日借款到期后，嘉周化工公司未偿还该借款。卢令良辩称嘉周化工公司已支付利息1850.4万元、超付利息1642.23万元均系推测并无证据证明，原审法院不予认定。
嘉周热电公司、卢令良、雄鹰公司、卢锋、李斌均为未约定保证份额的连带责任保证的保证人，依照《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”的规定，在嘉周化工公司违约未偿还原告借款的情况下，原告要求嘉周热电公司、卢令良承担保证责任，予以支持。依照《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，嘉周热电公司、卢令良可在承担保证责任后，向嘉周化工公司追偿。原告要求周芹承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。
原告主张按年26%的利率标准计算自起诉之日至借款偿还之日的借款利息，原审法院确认应计算至本判决确定的履行期限届满之日。原告主张的利息低于借款合同约定的利息且没有超过同类银行贷款利率的四倍，系原告处分自己的权利，予以支持。原告主张的律师费有合同依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告淄博嘉周热电有限公司、被告卢令良于本判决生效之日起十日内连带清偿原告刘绍燕借款本金2570000.00元，两被告可在承担保证责任后，向淄博嘉周化工有限公司追偿；二、被告淄博嘉周热电有限公司、被告卢令良于本判决生效之日起十日内连带清偿原告刘绍燕自2012年3月20日至本判决确定的履行期限届满之日按照年26%计算的借款利息，两被告可在承担保证责任后，向淄博嘉周化工有限公司追偿；三、被告淄博嘉周热电有限公司、被告卢令良于本判决生效之日起十日内连带清偿原告刘绍燕支付的律师代理费60000.00元，两被告可在承担保证责任后，向淄博嘉周化工有限公司追偿；四、驳回原告刘绍燕的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27360.00元，财产保全费5000.00元，共计32360.00元，由被告淄博嘉周热电有限公司、被告卢令良负担，两被告可在承担保证责任后，向淄博嘉周化工有限公司追偿。
卢令良不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误。1、涉案借款是否实际履行，是确定上诉人是否应承担保证责任的关键，而重审判决对该问题认定显然有悖常理，毫无事实依据。本案通过被上诉人的举证，所反映的基本事实是：2008年11月5日，淄博嘉周化工有限公司向被上诉人出具的借条一份，写明：今借被上诉人现金2570000.00元，该借款是通过淄博金建劳务分包有限公司账户付出；同日，金建公司转入收款人为娄建春（重审判决无端认定该账户为嘉周化工公司账户）的账户367740.00元，在该转账支票存根上注明：借款60万元，扣除利息232260.00元，余367740.00元；2008年11月18日，金建公司向嘉周化工公司汇款800万元；次日即2008年11月19日，嘉周化工公司即归还金建公司1022926.00元；12月5日又归还金建公司500万元。从上述事实可以看出，在借款合同签订及借条出具当日即2008年11月5日，被上诉人无论是自行还是通过金建公司，都没有将涉案借款257万元出借给嘉周化工公司，从而借款合同并未实际履行。在该日之后金建公司与娄建春、嘉周化工公司之间发生的资金往来，仅从资金数额上看，也与被上诉人主张的借款事实没有必然联系。被上诉人声称涉案借款合同签订及借条出具之日实际为2008年12月5日，并没有提供任何证据予以证明。然而，重审判决竟然全然不顾被上诉人提供的客观证据所反映的借款发生时间即2008年11月5日，即将本案借款发生时间认定为2008年12月5日，很显然是为被上诉人所主张的并不存在的借款事实生拉硬套上所谓证据，这显然有违“以事实为依据”的基本民事诉讼原则，按老百姓的说法就是“睁着大眼说瞎话”。重审判决为帮助被上诉人实现诉讼目的，所作出的有意偏袒被上诉人的认定还有：借款合同约定利息为年利率240%，在此情况下，仅凭被上诉人在庭审时的一面之词
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实际借款利息是按年利率26%计算的，即将本案的借款利率认定为26%；被上诉人在诉状中明确陈述：嘉周化工公司支付了借款到期前的全部利息，该利息是按年利率240%还是按年利率26%支付，重审判决在没有作任何法庭调查的情况下，即作出上诉人关于嘉周化工公司已按借款合同约定支付18504000.00元利息的抗辩系推测，并无证据证明的结论。2、涉案借款的所有权人是否是被上诉人，决定了本案民间借贷关系是否成立以及被上诉人是否是本案适格的原告，重审判决显然对这一问题进行了刻意回避。本案是重审案件，发回重审的理由之一就是金建公司与嘉周化工公司之间往来资金的所有权归属，如系被上诉人所有，被上诉人应提供其将自有资金交付金建公司的有关证据。否则，涉案资金的所有权即归属于金建公司或其他第三人（在高新技术产业开发区人民法院（2012）新民初字第383、393号民事判决中，金建公司账户内的部分资金即被认定为王晓军所有），被上诉人无权就涉案借款进行主张。重审判决还刻意回避了被上诉人在涉案借款发生时担任金建公司法定代表人的事实，如被上诉人出于规避企业之间借贷行为不受法律保护的目的，将金建公司与嘉周化工公司之间发生的资金借贷关系，通过以自然人名义签订借款合同形式意图将不受法律保护的行为合法化，在此情况下，本案民间借贷法律关系当然不能成立。3、本案借款人淄博嘉周化工有限公司进入破产程序后，嘉周化工公司破产管理人曾就嘉周化工公司与金建公司的资金往来进行过统计，结果显示：金建公司向嘉周化工公司付款13307.14万元（该款项中包括2008年11月18日，金建公司向嘉周化工公司所付800万元），收回嘉周化工公司款项17265.39万元，多收款项3958.25万元，对该收回的款项中是否包括被上诉人所称的本案借款，重审法院应予以查明，并以查明的结果为依据确定本案上诉双方各自应承担的民事责任。4、重审判令上诉人按年息26%向被上诉人承担自起诉之日起至借款偿还之日的利息损失，既无事实依据也无法律依据。根据被上诉人与嘉周化工公司借款合同约定，如嘉周化工公司到期未还款，按照借款额的千分之二支付违约金，这是借款双方的明确约定，如重审判决认为该约定合法，即应照此作出判决，而不能脱离借款合同当事人的意思表示而滥用审判权利。鉴于被上诉人在提起本案诉讼时，并未按合同约定主张逾期付款违约金，而是另行主张逾期付款的利息损失，而对于逾期付款的利息损失计算办法，借款双方并未约定，因此，被上诉人主张的按年息26%计算利息损失并无合同依据，对其诉讼请求，不应予以支持。
被上诉人刘绍燕未提交书面答辩意见，庭审中辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，应当依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：第一，作为答辩人，已经向本案原审被告嘉周公司履行了257万元的出借义务，并且该款项由金建公司出具证明，证明系答辩人所有。关于257万元的构成，在之前的三次案件审理过程中，答辩人均作了明确的一致的说明，并且借款人在同答辩人签订借款担保合同后，并于2009年1月21日又以动产抵押登记方式进一步确定了答辩人同借款人之间的借款257万元的事实。作为上诉人，承担涉案款项257万元的担保责任，是明确的。故其主张本案借款事实不清，证据不足的理由不能成立。对上诉人主张的利息等方面的上诉理由，作为答辩人在一审时有权主张从起诉后按照银行同期贷款利率的四倍，即当时的年息26%计算，符合法律规定。对上诉人提出的本案利息超额支付，以及其他的理由，均系一方推测，没有证据证明。被上诉人刘绍燕又提供了书面情况说明，关于60万元转入嘉周化工公司财务人员娄建春账户，支票存根有娄建春签字，又有嘉周化工公司当时的财务主管李斌签字，证实嘉周化工公司认可该60万元借款。请求：驳回上诉人的上诉请求。
原审被告嘉周热电公司未提交书面意见，庭审中主张：同意上诉人的上诉理由，涉案借款合同并未实际履行。被上诉人也不是涉案款项的所有人。因此，应当驳回被上诉人的诉讼请求。
原审被告周芹未到庭参加诉讼，未提出答辩、质证意见。
本院二审查明：本案被上诉人刘绍燕作为原告于2012年3月份提起本案诉讼，原审法院于2013年8月份作出第一次一审判决，认定涉案民间借贷关系成立，判令担保人嘉周热电公司、卢令良承担连带清偿责任。卢令良不服上诉至本院，并申请本院调取证据。因嘉周化工公司已经进入破产清算程序，本院依照上诉人申请，到借款人嘉周化工公司破产清算组，调取了借款人嘉周化工公司与案外人淄博金建劳务分包有限公司的资金往来和财务账目。该证据显示，借款人嘉周化工公司与淄博金建劳务分包有限公司资金往来频繁，嘉周化工公司自淄博金建劳务分包有限公司收入金额16594.08万元，支出给淄博金建劳务分包有限公司18536.78万元；本院作出裁定发回原审法院重审。原审法院重审后作出本次判决，判令嘉周热电公司、卢令良连带清偿刘绍燕借款本金、利息。卢令良不服，再次上诉至本院，形成本案。
二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。
上述事实，有借款合同、保证合同、借条、境内汇款申请书、转帐支票存根、动产抵押登记书、婚姻登记证明、企业信息、发票、有关账目以及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，涉案借款合同、保证合同虽然是有关当事人所签订的，并对相应的借款事项、担保事项等进行了约定，但因该合同所约定的款项是自案外人淄博金建劳务分包有限公司与嘉周化工公司往来的数十笔资金往来中，将其中四笔分离出来形成的，从嘉周化工公司财务账目记载来看，该四笔往来款项的实际往来单位是案外人淄博金建劳务分包有限公司而不是被上诉人刘绍燕，且从破产清算组调取的证据显示，案外人淄博金建劳务分包有限公司出借给嘉周化工公司的累计款项明显少于嘉周化工公司已归还（支付）的款项，借款人嘉周化工公司向淄博金建劳务分包有限公司已经超额支付款项。同时，根据现有证据来看，本案借款合同、担保合同所约定的借贷款项，不是从刘绍燕账户交付给借款人嘉周化工公司，而是自案外人淄博金建劳务分包有限公司转账，且被上诉人刘绍燕无证据证实其交付淄博金建劳务分包有限公司诉争款项的资金凭证，故被上诉人刘绍燕并未提供有效的证据证实其已实际支付所借款项给借款人嘉周化工公司，即被上诉人刘绍燕至今仍未提供有效证据证实其确实对嘉周化工公司享有涉案257万元的债权。借款合同作为民间借贷法律关系的主合同，因其而签订的担保合同作为该主合同的从合同，在主合同未生效即未实际交付所借款项或相应债权真实存在的情况下，被上诉人刘绍燕依据担保合同要求担保人履行保证义务及对上述款项承担连带清偿责任，于法无据。上诉人卢令良、原审被告嘉周热电公司作为相应借款合同的担保人，因借款合同所涉款项出借人刘绍燕未实际履行交付义务，即主合同债权并未实际存在的情况下，其无需依据担保合同承担担保责任。原审判决认定借款合同已经履行并判令卢令良等有关担保人承担连带清偿责任，属于认定事实错误。淄博金建劳务分包有限公司虽然给被上诉人刘绍燕出具内容为其于2008年11月5日出借给嘉周化工公司60万元、2008年11月18日汇入嘉周化工公司800万元，共计860万元的借款属于刘绍燕所有的款项的书面证明，但因被上诉人刘绍燕主张的涉案债权在嘉周化工公司的财务账目中并没有任何记载，且因嘉周化工公司破产清算组出具的淄博金建劳务分包有限公司与嘉周化工公司来往账目显示，嘉周化工公司已超付相应款项，故双方在未结算对账的情况下，淄博金建劳务分包有限公司在本案诉讼中单方面出具证明证实其与嘉周化工公司的往来账目中有其中的几笔属于涉案刘绍燕账目，其证明不具有客观真实的有效性，对其证明，本院不予采信。另外，嘉周化工公司破产清算组虽然出具了被上诉人刘绍燕申报债权的“申报金额及收支情况”，但同时又证明“2012年5月11日来申报债权，无文字书面的债权申报书，后来打电话联系不到本人”，而被上诉人刘绍燕在诉讼中又曾当庭陈述没有申报债权，相互之间存在明显的矛盾，且被上诉人刘绍燕至今未提供其已申报上涉案债权的有效证据，故对被上诉人刘绍燕所持其与嘉周化工公司确实发生涉案借款的主张，本院不予采信。原审被告周芹经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自行放弃其诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2013）新民重字第5号民事判决。
二、驳回被上诉人刘绍燕的诉讼请求。
一审案件受理费27360.00元，财产保全费5000.00元；二审案件受理费27840.00元，均由被上诉人刘绍燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
审 判 员 徐连宏
代理审判员 赵树一
二〇一五年九月三十日
书 记 员 宋金来