鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑事判决书
（2016）内0602刑初50号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人李彦彪，男，1979年9月23日出生于宁夏固原市，回族，大专文化，户籍所在地宁夏海原县。2015年5月5日因涉嫌犯职务侵占罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。
辩护人井海龙，内蒙古三恒律师事务所律师。
东胜区人民检察院以东检二诉刑诉（2016）第8号起诉书指控被告人李彦彪犯挪用资金罪，于2016年1月22日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，东胜区人民检察院检察员沃东、张海艳出庭支持公诉，被告人李彦彪及辩护人张利东、井海龙到庭参加了诉讼。期间，东胜区人民检察院建议补充侦查二次，经鄂尔多斯市中级人民法院批准延长审限一次，本案现已审理终结。
东胜区人民检察院指控：
被告人李彦彪系宁夏某散热器有限责任公司派驻鄂尔多斯市东胜区业务销售人员。2009年4月至2013年1月间，其利用职务上的便利，将向鄂尔多斯市某建筑有限责任公司、鄂尔多斯市某房地产开发集团、陕西某餐厅项目部、某建筑公司某项目部多次收取的本公司销货款共计人民币701068元私自截留，未交回本公司，归个人使用。同时李彦彪未征得本公司同意，擅自将鄂尔多斯市某建筑有限责任公司交付的用于抵顶散热器购货款的四套房屋出售给他人，并将售房款共计人民币755861元归个人使用。2015年11月30日李彦彪家属向宁夏某散热器有限责任公司退还人民币996551元。
2015年5月5日，被告人李彦彪被公安机关电话传唤到案。
针对上述指控，公诉机关提供了被害人陈述、书证、物证、证人证言、视听资料、被告人的供述及辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人李彦彪作为宁夏某散热器有限责任公司的业务员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人李彦彪对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称其不是公司业务员，其是经销商，与公司是合作关系，不构成挪用资金罪。辩护人发表如下辩护意见：1、李彦彪不构成犯罪，首先李彦彪不是宁夏某散热器公司员工，不符合犯罪主体要求；其次李彦彪主观上没有犯罪的故意，其认为使用的是自己应得的提成，不具有挪用公司资金归个人使用的主观目的；再次挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，李彦彪使用的款项为某公司、某公司的应付货款，仅属于公司的可得利益或是债权，某公司并未直接控制该部分资金，不符合挪用资金罪所侵害的客体要件，最后李彦彪将所挪用的资金基本用于业务拓展上，不是挪用资金归个人使用，故综上李彦彪不构成挪用资金罪；2、李彦彪经公安机关电话通知后主动投案,构成自首；3、案发后退还公司大部分损失，未给公司造成危害后果，并取得公司谅解；4、李彦彪没有犯罪前科，系初犯。
经审理查明：
2009年4月25日、2009年8月29日被告人李彦彪以宁夏某散热器有限公司（以下简称某公司）法定委托人名义与鄂尔多斯市某建筑有限公司签订供货合同，向鄂尔多斯市某建筑有限公司的某工地、某工地、某小区工地、某工地供货散热器，其中某工地供货总金额为117236元，李彦彪向公司交回货款40000元，未交回货款为77236元；某小区供货散热器73024元，全部货款未交回公司；伊旗某工地供货670053元，李彦彪向公司交回货款349820元，未交回货款320233元；某工地供货865368元，李彦彪向公司交回货款580000元，未交回货款285368元。以上款项经过李彦彪核对，其未交回公司货款合计755861元。鄂尔多斯市某建筑有限公司通过房屋抵顶向李彦彪支付了该笔未回款的货款，李彦彪将抵顶的房屋以个人名义出售给他人，所得款项由李彦彪个人使用，未交回公司。
2009年5月26日被告人李彦彪以某公司法人委托人名义与陕西某餐厅项目部签订供货合同，向该项目部供货161196元，李彦彪向公司交回货款100000元，未交回货款61196元；2009年6月18日李彦彪以某公司法定委托人名义与某公司签订供货合同，向该公司供货261168元，李彦彪向公司交回货款100000元，未交回货款161168元，以上两个项目合计未交回货款222364元，因产品质量问题存在向购货方退款60000元，实际未交回公司货款为162364元，未交回货款由李彦彪个人使用。
2010年5月18日被告人李彦彪以某公司法人委托人名义与鄂尔多斯市某公司签订供货合同，向该公司供货1731822元，李彦彪向公司交回货款1200000元，未交回货款531822元，未交回货款由李彦彪个人使用。
综上，被告人李彦彪未交回某公司的货款合计为1450047元，并将款项用于个人使用。案发后，李彦彪家属向某公司退还人民币996551元，并取得公司谅解。
另查明，被告人李彦彪经其朋友劝说主动与公安机关办案民警取得联系，2015年5月5日15时许李彦彪主动来到东胜区公安分局诃额伦派出所投案。
上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证实:
1、被害人的报案材料及丁某的陈述，丁某系某公司委托代理人，证明2009年年初某公司招聘被告人李彦彪入职并安排其在鄂尔多斯市东胜区以公司名义开展业务，双方并未签订劳动合同或者聘用合同，2009年2月份公司开始给李彦彪发放工资。因公司离东胜较远，公司默认李彦彪收取货款。2009年-2011年间，某公司通过李彦彪与鄂尔多斯市某建筑有限责任公司、鄂尔多斯市某房地产开发集团签订供货合同并供货散热器，后李彦彪将侵占了公司散热器款1295861元，2013年1月份其公司联系不上李彦彪。因李彦彪未完成销售任务，其不存在业务提成。
2、查获经过及侦破报告，证明被告人李彦彪经其朋友劝说主动与公安机关办案民警取得联系，2015年5月5日15时许李彦彪主动来到东胜区公安分局诃额伦派出所，后被民警带至东胜区公安分局经侦大队。
3、鄂尔多斯市某建筑有限责任公司与某公司签订的散热器供货合同、某公司产品销售清单、供货确认表，证明2009年4月25日、2009年8月29日被告人李彦彪以某公司法人委托人名义与鄂尔多斯市某建筑有限责任公司签订散热器供货合同，为该公司供货，以及供货的型号、价格及数量等；证明经李彦彪与某公司核对，某公司向鄂尔多斯市某建筑有限公司供货总金额为1725681元，其中未交回公司货款为755861元。
4、某公司与陕西某餐厅项目部签订的散热器供货合同及产品销售清单、供货确认表，证明2009年5月26日被告人李彦彪以某公司法人委托人名义与陕西某餐厅项目部签订供货合同并向该项目部供货散热器，以及供货的产品型号、供货数量及单价等；证明某公司向该项目部供货总金额为161196元。
5、某公司与某建筑公司某项目部签订的供货合同及产品销售清单、供货确认表，证明2009年6月18日被告人李彦彪以某公司法人委托人名义与某建筑公司某项目部签订供货合同并向某建筑公司某项目部供货，以及货物的产品型号、单价及数量等；证明某公司向该项目部供货261168元，回款100000元，未交回款项为161168元。
6、某公司与鄂尔多斯市某房地产开发有限公司签订的散热器供货合同及销售清单、供货确认表，证明2010年5月10、18日被告人李彦彪以某公司法人委托人名义与鄂尔多斯市某房地产开发集团有限责任公司签订供货合同并供货散热器，以及供货产品的型号、单价及数量等。
7、内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东商初字第241号民事判决书及内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东商初字第240号民事判决书，证明2014年某公司以某公司拖欠其散热器合同价款531822元、某建筑公司拖欠其公司散热器合同价款755861元为由分别向东胜区人民法院提起民事诉讼，我院经审理后认为上述两公司将全部款项交付某公司签订合同的委托人李彦彪，判决驳回某公司的诉讼请求。
8、银行支付凭证，证明被告人李彦彪通过银行账户向某公司交付货款。
9、费用报销单，证明2009年12月28日被告人李彦彪向公司报销招待费用1200元，已冲账；2009年4月30日报销客户考察费用1360元。
10、借款借据，证明2009年12月3日被告人李彦彪向公司借20000元业务费。
11、报销单、供应商明细账、借款单及收据、供货情况说明、审检明细表、费用结算票，证明被告人李彦彪向鄂尔多斯市某建筑有限公司供货、该公司向其支付货款的事实，其中部分款项通过房屋顶账支付。
12、宁夏某散热器有限公司目标责任书，证明2010年、2011年被告人李彦彪以业务员身份与某公司签订目标责任书，确定业务员的年销售目标及待遇政策。
13、某公司出具的2009年-2011年被告人李彦彪销售及欠款明细，证明2009至2011年间李彦彪从某公司提货并进行销售。
14、某公司出具的公司工资明细表及公司打工资款银行凭证，证明被告人李彦彪、证人严某从2009年开始在某公司领取工资。
15、某公司经销商协议书，证明2010年作为该公司经销商，平罗县经销商刘某、固原经销商刘某1与该公司签订了经销协议。
16、证人康某的证言，系宁夏某散热器有限公司销售经理，证明2009年初李彦彪经员工蔡某介绍到公司入职，后其被安排在东胜区做业务员，工资保底2000元。2012年年初因李彦彪无法收回货款且没有开展新业务，公司不再给其发放工资。2009年12月3日李彦彪以开展业务、需要请人吃饭为由向公司借款20000元，至今未报销。李彦彪曾口头和其申请东胜租店面销售散热器，但公司未授权李彦彪在东胜区开店，因为经销商必须有独立的法人资格，有独立的店面、不得经营与公司销售产品的同类产品，跟公司接货必须是先打款后发货，李彦彪不符合条件。李彦彪没有完成销售任务，没有业务提成。
17、证人贾某的证言，证明2010年其担任宁夏某散热器有限公司驻包头业务员兼办事处主任，李彦彪是公司驻鄂尔多斯市业务员兼办事处主任。作为公司的代理商必须以现款从公司提货，以代理商的名义进行对外销售。
18、证人陈某的证言，系宁夏某散热器有限公司财务人员，证明李彦彪是2009年初入职该公司，是驻鄂尔多斯市东胜区的业务员，其对李彦彪未交付公司的货款进行核对。
19、证人严某的证言，系李彦彪同事，证明2009年4月份左右其经李彦彪介绍进入宁夏某散热器有限公司担任业务员，其保底工资是1000元，提成是1%。其与宁夏散热器公司没有签订劳动合同，销售人员都没有签订劳动合同。李彦彪是公司驻鄂尔多斯的业务经理，以公司名义对外销售散热器，其没有与李彦彪一起和公司谈过代理的事情。东胜区某建材城的商铺是李彦彪租的，挂的是某散热器公司的牌子。李彦彪曾向公司报销过招待某公司工作人员的招待费用。
20、证人王某1的证言，证明2009年3月份左右李彦彪得知其在帮助代理商销售散热器，便给其打电话称自己是某散热器公司驻鄂尔多斯市办事处的负责人，让其参与销售散热器。
21、证人胡某的证言，系宁夏某公司的业务员，证明李彦彪是该公司驻鄂尔多斯市销售负责人，实际是业务员身份。
22、证人蔡某的证言，系宁夏某散热器有限公司员工，证明2008、2009年的时候其介绍李彦彪作为业务员到公司上班。公司的业务员由公司发放基本工资，代理商不给发工资，公司不允许业务员先将提成扣除后再将剩余货款交回公司。
23、证人王某2的证言，证明其于2007年入职宁夏某散热器公司担任业务员，后其自己经营店面销售散热器并自负盈亏，自己支付销售散热器所产生的租金费、人工费等，赚取提成和差价，公司不再给其发放工资。在销售散热器过程中，其以某散热器有限公司名义对外销售。公司规定提货时必须是先打款后提货，提货人写其所在专卖店名字。
24、证人赖某、郭某、吕某、聂某的证言、交款收据、房屋交付通知书、商品房认购书、商品房买卖合同，证明2009年8月份至11月份间，赖某、郭某、吕某的丈夫曹某、聂某从被告人李彦彪处分别购买了某小区四套房屋，并分别向李彦彪支付了购房款。李彦彪称因某建筑公司欠其暖气款，某建筑公司用前述房屋向其抵顶货款。
25、鄂尔多斯市某房地产开发有限责任公司工作人员刘某提供的供货合同,证明2012年6月11日被告人李彦彪以宁夏某新能源有限科技有限公司法人代表的名义，与某公司签订了供销某散热器的销售合同。
26、宁夏某散热器有限责任公司出具的证明及谅解书，证明案发后被告人李彦彪家属退还该公司996551元，该公司对李彦彪表示谅解。
27、宁夏某散热器有限公司营业执照及组织机构代码证，证明宁夏某散热器有限公司的主体身份。
28、犯罪嫌疑人基本情况及户籍证明，证明被告人李彦彪的身份信息。
29、被告人李彦彪的供述及辩解，证明2009年李彦彪入职某公司。2009年4月份至8月份，其与鄂尔多斯市某建筑有限责任公司签订销售合同，合计销售散热器1725681元，交回公司969820元，尚有755861元货款未交回公司，某公司用房屋抵顶了该部分货款，后其将房产出售给他人；向某项目部销售261168元，交回公司100000元，剩余161168元未交回公司，向陕西某餐厅工地供货161196元，交回公司100000元，尚有61196元未交回公司，以上两公司有退货60000元；向某公司供货合计1732822元，回款1200000元，尚有532822元未交回。其将未交回的货款全部用于个人使用。
公诉机关出示的任某的证言，证明被告人李彦彪以个人名义对外销售某公司的顶账房。经审查，任某的证言称李彦彪用车作担保从任军处借款4.5万元，后李彦彪通过鄂尔多斯市某房地产开发集团的公司账户向其账户打款50000元用于偿还借款，该证据与本案无关，不予采纳。
公诉机关出示的郝某、刘某的证言，证明被告人李彦彪以个人名义对外销售某公司给某公司的顶账房屋。经审查郝某（系内蒙古某建设有限公司职工）的证言称2011年2月28日其公司与宁夏某散热器有限公司负责人康某签订材料采购合同，该业务开始由李彦彪与其洽谈，后由康某与其公司签订合同，李彦彪是宁夏某散热器有限公司的销售员；证人刘某（系某房地产公司职工）证言称2012年6月11日其公司与宁夏某新能源科技有限公司法定代表人李彦彪签订01lydyh01某品牌散热器01lydyh01供货合同，其公司用某房地产某户顶账，剩余部分支付现金，以上证言与公诉机关证明目的无关，故对上述两份证据不予采纳。
公诉机关出示的证人杨某的证言，证明被告人李彦彪2009年10月份杨某从李彦彪处购买某小区某室并向李彦彪支付购房款。经审查，李彦彪供述称某公司用于抵顶某公司货款的房屋分别为某小区四套房屋，故该套房屋顶账内容与本案无关，不予采纳。
公诉机关出示的宁夏某有限公司出具的鄂尔多斯市某散热器供货确认表，证明经被告人李彦彪确认，供货总金额为1732822元，回款1200000元，未交回款项为532822元。经审查，公诉机关出示的民事判决书、被害人报案材料及陈述、被告人供述能够相互印证，证明李彦彪向某房地产开发集团有限责任公司销售货款1731822元，回款1200000元，未交回公司货款为531822元，该份证据证明的数额与前述相互矛盾，对该份证据证明未交回数额为532822元的证明目的不予支持。
公诉机关出示的陕西某餐厅散热器供货明细及供货合同、销售清单、银行支付凭证，证明2009年5月26日李彦彪代表某公司与陕西某餐厅签订供货合同，货款合计161196元，回款90000元，其中71196元未交回公司。经审查，被告人李彦彪供述称其向陕西某餐厅销售货款161196元，回款100000元，未交回公司款项为61196元，因供货明细清单未有李彦彪确认签字，且公诉机关再无其他证据证明回款数额为90000元，故从有利于被告人原则考虑，按照100000元确定回款数额，未交回款项为61196元，对该份证据证明未交回公司款项为71196元的证明目的不予支持。
公诉机关出示的某集团供货合同确认表、银行支付凭证及销售清单，证明2009年某公司向某集团供货散热器。经李彦彪与某散热器有限公司核对，销售货款159292元，回款150180元，退货10380元，李彦彪已将全部货款交付给公司，以上证据与公诉机关指控的事实不具有关联性，不予采纳。
本院认为，被告人李彦彪作为公司员工，利用职务上的便利，挪用公司货款归个人使用，数额较大且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的数额与本院经审理查明的数额不符，予以变更。针对被告人李彦彪及其辩护人提出的李彦彪不是公司员工是经销商,不符合犯罪主体要件的辩护意见，经查被告人李彦彪与王某2虽均签订业务员目标责任书，但王某2作为公司经销商在提货时是先付款后提货的，且王某2不从公司领取工资、报销费用，而是自付盈亏，李彦彪供述称其在提货时并未支付货款，在案的证人证言、书证等证据能够证明李彦彪从公司领取工资、报销费用，故李彦彪与王某2性质不同，其是某公司员工，故对李彦彪及其辩护人的该点辩护意见不予采纳。针对辩护人提出的李彦彪没有主观的犯罪故意、其使用的是其应得的提成的辩护意见，在案的丁某的陈述、证人康某的证言证明李彦彪没有业务提成，证人蔡某的证言证明公司不允许业务员先将提成扣除后再将剩余货款交回公司，李彦彪在没有业务提成、货款未交回公司的情况下直接将货款用于个人使用，其客观行为表明其具有挪用公司资金的主观故意，故对辩护人提出的该点辩护意见不予采纳。针对辩护人提出的被告人李彦彪所使用的是购货方的应付账款、仅属于公司可得债权或利益、不符合挪用资金罪客体要件的辩护意见，本案中购货方将全部货款支付给李彦彪，其作为公司员工只是代为收取，货款的所有人是某公司，李彦彪将公司部分货款私自截留并用于个人使用，其行为已侵害了某公司资金的使用收益权，符合挪用资金罪的客体要件，故对辩护人的该点辩护意见不予采纳。针对辩护人提出的李彦彪未将所挪用的资金用于个人使用、而是用于业务拓展上的辩护意见，李彦彪认可其将挪用的资金用于个人使用，辩护人亦未提交证据证明李彦彪将所挪用的资金用于业务拓展上，故对辩护人的该点辩护意见不予采纳。针对辩护人提出的李彦彪构成自首的辩护意见，李彦彪虽然主动到公安机关投案，但其到案后以及庭审中均未如实供述其犯罪事实，不构成自首，对辩护人的辩护意见不予采纳。案发后，李彦彪家属大部分退还李彦彪所挪用的资金，并取得公司谅解，可酌情从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。对辩护人的其他辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李彦彪犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年十个月。
二、追缴被告人的犯罪所得453496元发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 范 军
代理审判员 张海霞
代理审判员 张彦军
二○一七年三月三日
书 记 员 郑小娟