江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终809号上诉人(原审原告)：周理建，男，1973年11月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：丁和珍，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：淮安市恒泰建筑机械租赁有限公司，住所地淮安市淮阴区九江路58号。法定代表人：李永文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李恒兵，该公司员工。上诉人周理建、淮安市恒泰建筑机械租赁有限公司（以下简称恒泰公司）因劳动争议纠纷一案，均不服淮安市清河区人民法院(2016)苏0802民初2812号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周理建上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实与理由：一审判决不支持周理建住院期间的护理费、未足额支付停工留薪工资和未足额返还多扣上诉人周理建社会保险费用错误。1、一审法院以劳动能力鉴定结论中载明无护理依赖，故不支持护理费，根据《工伤保险条例》规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工作保险基金按月支付生活护理费。该规定是对工作认定后护理依赖的规定，并非是对受到工作伤害职工停工留薪期内护理费的规定。可见一审不支持护理费错误。2、周理建工伤后，根据2005年《江苏省劳动和社会保障厅若干问题的处理意见》规定：工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。本案劳动能力鉴定结论通知书作出时间为2016年3月4日，故周理建主张6个月停工留薪期工资应予支持。3、恒泰公司每月多扣周理建200多元社会保险费用，一审中，恒泰公司未提供具体扣款金额，应依法推定主张成立，判决恒泰公司返还多扣的社保费用12540元。恒泰公司答辩称，周理建上诉理由不能成立，请求二审法院驳回。恒泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判恒泰公司不支付周理建停工留薪期工资13885元和返还多扣的社保费2500元。事实和理由：是否应返还社保费不属该审理范围。停工留薪期间的工资应由侵权责任人江苏正兴建设机械租赁有限公司承担。周理建答辩称，恒泰公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回。周理建向一审法院起诉请求：1、要求恒泰公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、护理费、交通费共计113520元；2、给付经济补偿金28600元；3、支付未签订劳动合同的二倍工资57200元；4、退回多扣的养老保险费用12540元。一审法院认定事实：2010年10月，原告周理建至被告恒泰公司从事安装和司机工作。2014年9月，被告工作人员在原告周理建不知情的情况下代原告与被告签订固定期限劳动合同。被告恒泰公司支付原告周理建2015年6月至8月工资合计13885元，月平均工资为4628.33元。2015年9月17日上午，原告周理建在工作中受伤，被送至淮安市第一人民医院住院治疗，被诊断为左手挤压伤、多发开放性骨折、全身多处软组织挫伤，并于2015年10月12日出院，出院记录载明：“出院医嘱：……6.出院后注意事项，建议休2月……”。2015年12月21日，淮安市清河区人力资源和社会保障局作出河工伤认字【2015】第86号工伤认定书，认定2015年9月17日原告周理建所受伤害属工伤认定范围，予以认定为工伤。2016年3月4日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴通（2016）108号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残10级。2016年3月15日，原告周理建因个人原因向被告恒泰公司申请辞职。原告受伤后，被告恒泰公司支付4200元给原告周理建。被告恒泰公司为原告周理建缴纳医疗保险和工伤保险期限为2012年1月至2016年3月，缴纳养老保险期限为2013年3月至2016年3月。根据淮安市政府办公室文件“关于贯彻《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的通知”（即淮政办发【2015】103号）规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性伤残就业补助金分别由用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付。2016年5月17日，原告周理建向仲裁委申请对二倍工资、经济补偿金、多扣的养老保险费及工伤保险待遇进行仲裁。同年6月24日，该委作出河劳人仲案字【2016】第105号仲裁裁决书，裁决被告恒泰公司支付原告周理建停工留薪期待遇13885元、一次性伤残就业补助金13500元，对原告周理建的其他仲裁请求，不予支持。后原告周理建不服，诉至一审法院。一审审理中，被告恒泰公司未能提供工资表，但其同意按照仲裁裁决给付原告周理建停工留薪期待遇13885元、一次性伤残就业补助金13500元。原告周理建主张其平均工资为5200元/月，被告恒泰公司扣工资445元用于缴纳社会保险，每月其个人缴纳部分为200多元，但其对上述陈述均未举证。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。关于经济补偿金。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不支付经济补偿金。原告周理建于2016年3月15日向被告恒泰公司申请离职，故其主张经济补偿金，不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资。劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，如果劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。原告周理建于2010年10月至被告恒泰公司工作，双方未签订书面劳动合同，原告周理建现主张二倍工资差额，被告辩称已过诉讼时效，予以采信，故对原告周理建主张二倍工资差额的主张不予支持。关于一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。职工因工致残被诊断为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定，与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。原告周理建至被告恒泰公司工作，受伤后被认定为工伤，被告恒泰公司为原告周理建缴纳工伤保险，故原告周理建向被告恒泰公司主张一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，无法律依据，不予支持。关于住院伙食补助费和交通费。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。被告恒泰公司为原告周理建缴纳社会保险，故原告周理建向被告恒泰公司主张住院伙食补助费、交通费，无事实和法律依据，不予支持。关于护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。由于被告没有提供护理费的支付凭据，且劳动能力鉴定书结论通知书载明被告无护理依赖，故原告周理建主张护理费，证据不足，不予支持。关于一次性伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定，与用人单位解除或者终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的标准为十级，1.5万元，淮安市标准为在江苏省的基准标准上下浮10%支付。原告周理建于2015年3月15日向被告恒泰公司申请辞职，双方劳动关系解除，故原告周理建向被告恒泰公司主张一次性伤残就业补助金，符合法律规定，应予支持，被告恒泰公司应当向原告周理建支付一次伤残就业补助金13500元。关于停工留薪期工资。职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。原告周理建因工伤住院25天，出院记录上医嘱载明休息2个月，被告恒泰公司应当支付原告周理建停工留薪期工资13885元（4628.33元/月×3月）。被告恒泰公司同意支付停工留薪期工资13885元，予以认定。关于返还多扣的社会保险费用。侵占他人财产的，应当予以返还。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。被告恒泰公司发放原告周理建工资的方式为打卡汇款或者工资表签字后现金支付，其公司应当保存原告周理建至少两年的工资记录，现被告恒泰公司不能提供任一工资表，应当承担不利的后果。原告周理建陈述被告恒泰公司每月扣款445元用于缴纳社会保险，但社会保险中其个人缴纳部分为200多元，综合考虑被告未能举证工资表时间范围及原告医疗期满后未上班的时间，故酌情确定被告恒泰公司返还原告周理建多扣的社会保险费2500元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十七条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二十五条、第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条、《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告恒泰公司于本判决生效后十日内一次性支付原告周理建停工留薪期工资13885元、一次性伤残就业补助金13500元，合计27385元；二、被告恒泰公司于判决生效后十日内一次性返还原告周理建社会保险费2500元；三、驳回原告周理建的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告恒泰公司承担。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，上诉人周理建2014年、2015年度基本养老保险缴费数额分别是2066.67元、2375元。本院经审查认为，本案争议焦点为：1、上诉人周理建关于住院期间护理费的诉讼请求应否得到支持？2、一审法院对停工留薪期工资的判决是否正确？3、上诉人周理建缴纳的养老保险费用应否返还，如应返还，数额是多少？关于第一个争议焦点，上诉人周理建关于住院期间护理费的诉讼请求应否得到支持？本院认为，根据《工伤保险条例》第二十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。一、二审诉讼中，周理建均未举证证明曾向恒泰公司提出要求护理的请求，亦未举证证明客观上确需护理并因此支出护理费的证据，故对该上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院对停工留薪期工资的判决是否正确？本院认为，关于周理建上诉提出应依据2005年《江苏省劳动和社会保障厅若干问题的处理意见》处理的观点。经查，该文件已于2015年6月1日起失效。关于恒泰公司提出停工留薪期工资应由侵权责任人承担的观点。经查，根据《工伤保险条例》第二十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。另，根据2015年《江苏省实施办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。一审法院据此规定，结合周理建的月平均工资数额及住院天数、医嘱载明的休息时间，计算得出停工留薪期工资为13885元，并无不当。故对周理建、恒泰公司的上诉观点，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，上诉人周理建缴纳的养老保险费用应否返还，如应返还，数额是多少？本院认为，根据《工资支付暂行规定》的有关规定，恒泰公司应当保存周理建至少两年的工资记录。2016年3月周理建离职，恒泰公司应提供2014年4月到2016年3月的工资记录以供核查，现恒泰公司不能提供，依照法律规定，应当承担不利的后果。周理建陈述恒泰公司每月扣款445元用于缴纳养老保险费，但周理建2014年、2015年度基本养老保险缴费数额分别是2066.67元、2375元，每月扣款数额超出基本养老保险缴费数额。恒泰公司占有他人财产，理当应予返还。恒泰公司关于此上诉理由无依据，本院不予采信。另，周理建2015年9月受伤后未回单位上班，结合上述工资记录保存时间的规定，恒泰公司扣款的时间应认定为2014年4月至2015年9月。周理建关于此上诉理由部分成立，本院予以支持。关于返还数额的具体计算：［445元/月－（2066.67元÷12月）］×9月+［445元/月－（2375元÷12月）］×9月=4678.72元。综上所述，恒泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。周理建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初2812号民事判决第一项、第三项；二、变更淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初2812号民事判决第二项为上诉人恒泰公司于本判决生效后十日内一次性返还上诉人周理建养老保险费用4678.72元。一审案件受理费10元，由上诉人恒泰公司负担。上诉人恒泰公司预交的二审案件受理费10元，由上诉人恒泰公司负担。上诉人周理建应预交的二审案件受理费10元，免收。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  赵骏飞代理审判员  孙志丹二〇一七年六月六日书 记 员  庞汝全