江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第2015号
上诉人（原审被告）ＸＸ。
委托代理人王少华。
委托代理人刘录，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泗洪县恒泰农村小额贷款有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇丰泰现代名城4幢合78171号。
法定代表人杜国峰，该公司董事长。
委托人代理人曹冰洁，该公司职工。
被上诉人（原审被告）王道林。
被上诉人（原审被告）沈彩云。
上诉人ＸＸ因与被上诉人泗洪县恒泰农村小额贷款有限公司（以下简称恒泰小贷公司）、被上诉人王道林、被上诉人沈彩云申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2014）洪民初字第2464号民事判决，向本院起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒泰小贷公司原审诉称：2011年7月21日，王道林、沈彩云以其所有的江苏省泗洪县山河路北侧（新苑公寓）A幢26号、27号商铺作为抵押，向恒泰小贷公司借款700000元，办理了抵押登记手续。因王道林、沈彩云逾期未还款，经江苏省泗洪县人民法院调解结案后，王道林、沈彩云仍未履行民事调解书确定的还款义务，故公司申请强制执行。执行过程中，江苏省泗洪县人民法院张贴搬迁公告，要求涉案房屋的占用人迁出该房屋。ＸＸ提出执行异议，主张其与王道林就涉案房屋签订了租赁协议，租赁时间为10年，现尚在租赁期间，无需让出涉案房屋。江苏省泗洪县人民法院裁定ＸＸ的异议成立。因ＸＸ与王道林之间不存在真实的租赁关系，故请求判令继续江苏省泗洪县人民法院（2012）洪执字第0794号搬迁公告的执行。
恒泰小贷公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1.（2012）洪商初字第0132号调解书、（2012）洪执字第0794号搬迁公告、（2014）洪执异字第0027号民事裁定书。该组证据证明2012年5月10日，恒泰小贷公司与王道林、沈彩云就还款事项达成调解协议，恒泰小贷公司享有涉案抵押房屋的优先受偿权。2014年4月15日，法院要求ＸＸ在2014年4月25日搬迁出涉案房屋。2014年6月27日，法院裁定中止搬迁公告的执行。
2.抵押登记他项权证1份。证明王道林将涉案房屋抵押给了恒泰小贷公司，并于2011年7月21日办理了抵押登记手续。
3.法院执行人员对祖某的谈话笔录复印件、王少华出具的收条复印件、工商登记信息表各1份。证明涉案房屋并非ＸＸ在实际经营使用，现由祖某在使用，经营泗洪县天泓汽车维修中心。2014年3月8日祖某向王少华交纳了房屋租金40000元。
4.王道林的谈话笔录1份。证明2012年9月27日，恒泰小贷公司代理律师向王道林核实房屋情况时，王道林陈述其与ＸＸ之间不存在真实的租赁关系，签订租赁协议实则是为其向ＸＸ借款作担保，涉案房屋真正的承租人是赵德凯。
5.QQ聊天记录1份。证明王道林以网络QQ聊天方式与恒泰小贷公司委托代理人曹冰洁聊天时，陈述当时是为了向ＸＸ借钱才写的租赁合同，而且钱已还清。后ＸＸ又承诺给其钱，其才去公证处做公证的。
6.评估报告1份，载有照片1组。证明评估公司于2011年7月21日现场勘察时，涉案房屋是由赵德凯在使用。
ＸＸ原审辩称：ＸＸ与王道林签订的租赁协议合法有效，租赁时间为2010年7月27日至2020年7月27日，租金为100000元，已一次性付清，该租赁合同已实际履行。恒泰小贷公司认为租赁合同是虚假的、租金偏低不符合正常的租赁关系仅是恒泰小贷公司的推理，该理由不能成立；租赁协议订立在抵押登记之前，租赁关系不受该抵押权的影响，ＸＸ对涉案房屋享有使用权，恒泰小贷公司要求ＸＸ搬出房屋没有事实和法律依据。请求判令驳回恒泰小贷公司的诉讼请求。
ＸＸ为支持其抗辩意见提供了以下证据：
7.房产租赁合同、收条各1份。证明在2010年7月27日，王道林将涉案房屋租赁给ＸＸ使用，并于当天收取租金100000元。
8.公证书1份。王道林在公证书中就涉案房屋的租赁经过及原因进行了说明，证明王道林与ＸＸ的租赁关系是真实的。
9.证人祖某的证言。证明从2012年起王少华就与祖某在涉案房屋内合伙经营汽车修理生意，后将涉案房屋租赁给祖某使用至今。
王道林、沈彩云未作答辩，也未提交证据。
原审法院依职权调取以下证据：
10．泗洪县远正汽修中心、泗洪县远航汽车修理部工商登记信息表各1份，租赁协议、租房协议各1份。信息表显示泗洪县远正汽修中心经营场所是泗洪县青阳镇工业路（新苑小区），经营者是王道林，开业核准时间为2008年8月18日，个体工商户状态系在业；泗洪县远航汽车修理部经营场所是泗洪县山河路北侧（新苑公寓），经营者是赵德凯，开业核准时间为2014年4月22日，个体工商户状态系在业。租赁协议载明王翠与赵德凯于2013年1月7日签订了租赁协议，王翠将衡山南路18号房屋出租给赵德凯，租期为3年，租金每年45000元。租房协议载明王道林与祖某于2012年3月2日签订了租房协议，王道林将新苑公寓A幢26、27号门市出租给祖某，租期4年，每年租金40000元。
11.赵德凯的谈话笔录1份。赵德凯在笔录中陈述2010年潘家龙从王道林处租赁了涉案房屋经营汽修生意，当时其在该汽修部上班，此前该汽修部由王道林经营。后潘家龙因不懂汽修技术，于2011年3、4月份将汽修部转给其经营，由其与王道林签订了的租赁合同，1年租金大概是26000元，交给了王道林。2012年3、4月份，王少华来找其收租金，经王道林同意后，其将租金交给了王少华，大概是32000元，并与王少华签订了1年的租赁合同。2013年3、4月份，其搬出了涉案房屋，租赁涉案房屋旁边的门市经营泗洪县远航汽车修理部。
12.潘家龙的谈话笔录1份。潘家龙在笔录中陈述2010年12月至2011年3月份期间，其从王道林处租赁涉案房屋经营汽修生意，租金是交给王道林的。2011年3月，其将汽修部转给赵德凯经营，由赵德凯与王道林重新签订房屋租赁合同。
13.祖某的谈话笔录2份。祖某在笔录中陈述其与王少华最初是在涉案房屋中合伙经营汽修生意的，王少华后不再与其合伙了，将涉案房屋租给其使用，再后来涉案房屋产生纠纷，王少华便收回房屋不租了，由王少华自己经营，现其系王少华的雇员。
针对恒泰小贷公司的举证，ＸＸ质证认为：
对证据1、2的真实性没有异议，但并不影响ＸＸ使用涉案房屋。
对证据3，谈话笔录是复印件，其真实性请法院进行核实。对于收条和工商登记没有异议，但是不能证明恒泰小贷公司的主张，因为该材料形成于2014年，而ＸＸ与王道林之间的租赁关系发生在2010年。ＸＸ在租赁该房屋过程中将房屋转租他人使用，并不影响与王道林、沈彩云之间租赁关系的存在，该协议中并未约定不允许转租，因此该转租并不违反法律规定。
对证据4，该谈话笔录是恒泰小贷公司单方制作的，不能作为证据使用，王道林已在公证书中对该谈话笔录的形成作出了说明，否认了其在笔录中所作内容的真实性。
对证据5，聊天记录是虚拟的，亦是恒泰小贷公司单方制作，且与王道林在公证处作的公证证言不相符，不具有真实性。
对证据6，2010年7月份，ＸＸ和王道林签订房屋租赁合同时，“鹏程洗车”使用了1间门市，另1间门市是赵德凯在使用。“鹏程洗车”与王道林的租赁合同是2010年8月份到期，赵德凯与王道林的合同是2011年1月到期，故王道林先把涉案房屋二楼住的地方交付给了ＸＸ，8月份交付了“鹏程洗车”使用的门市，2011年1月，赵德凯找到ＸＸ弟弟王少华要求续租1年，故ＸＸ继续给赵德凯用了1年。2012年至2013年，王少华和祖某在涉案房屋内合伙经营汽修生意，2014年ＸＸ将涉案房屋租给祖某经营使用。
针对ＸＸ的举证，恒泰小贷公司质证认为：
对证据7，该租赁合同中有涂改内容，且合同内容与法律规定的租赁合同要件不符。结合其他证据，可证明王道林与ＸＸ之间签订的租赁合同不是双方的真实意思表示。对于收条，不能单独证明ＸＸ已支付了租金，应提交相关的取款或转账凭证予以证实。
对证据8，真实性没有异议，公证书只能证明该证人证言的内容是王道林陈述或书写的，不能证明其陈述的内容是客观真实的，且该份证据与恒泰小贷公司提供的证据4相互矛盾，不具有真实性。
对证据9，证人祖某关于涉案房屋的使用状况，包括时间和经营者，与ＸＸ的陈述存在矛盾之处。对于合伙经营的经营者、租赁者来说，经营状况应当是比较关心及明确的，但证人对此均以记不清为由不向法庭陈述，结合证人曾为办理营业执照而伪造租赁合同来某，证人的诚信度过低，其证言不具有真实性，不应予以采信。
针对原审法院调取的证据，恒泰小贷公司质证认为：
对证据10，工商登记信息真实性无异议，可以证明在2014年之前，涉案房屋非ＸＸ在实际经营使用。对于祖某与王道林的租赁协议，ＸＸ已陈述是虚假的，且时间也不是真实的，与开业时间不吻合。
对证据11、12，真实性无异议，能与恒泰小贷公司提供的相关证据相互印证，包括王道林在证据4中所作的陈述，能证明涉案房屋在2010年至2013年期间由王道林租赁给潘家龙、赵德凯使用，并未租赁给ＸＸ使用，也间接证明ＸＸ与王道林之间系借贷关系，所签订的租赁协议只是为借款提供担保，并非真正租赁涉案房屋。
对证据13，因祖某陈述的内容与ＸＸ陈述的内容不一致，对其真实性无法确认，但是可以证明现在是祖某在实际使用涉案房屋。
ＸＸ质证认为：
对证据10，工商登记信息无异议，在祖某办理工商登记之前都是用王道林的营业执照。租赁协议中“王道林”的名字不是王道林本人签的，所以不是真实的。对赵德凯与王翠签订的租房协议，与本案无关，不予质证。
对证据11、12，真实性不认可，ＸＸ不认识潘家龙。2010年是ＸＸ在使用涉案房屋，不是潘家龙。赵德凯的确跟ＸＸ的委托代理人王少华签订了租赁合同，但租赁时间是2011年，不是2012年至2013年。
对证据13，祖某陈述的部分是事实，ＸＸ委托代理人王少华与其合伙时间是2012年至2013年，2014年才变为租赁的。
王道林、沈彩云未发表质证意见。
原审法院认证意见：
对于证据1、2，双方对真实性均无异议，与本案具有关联性，对证据效力予以认定。
对于证据3，双方对于祖某于2014年3月8日向王少华交纳了租金40000元，且当时是由祖某从王少华处租用争议房屋经营泗洪县天泓汽车维修中心均无异议，故对该证据的真实性予以认定。
对于证据5，系恒泰小贷公司单方摘录形成，王道林未到庭核实认可，故对其真实性不予采信。
对于证据7，双方对租赁协议系王道林与ＸＸ所签，收条系王道林出具并不持异议，仅是对形成时间和意思表示的真实性存在争议。恒泰小贷公司主张协议系后补的，应由恒泰小贷公司承担举证责任。因恒泰小贷公司未提供证据证明，故对恒泰小贷公司该主张不予采信，对该证据的真实性予以认定。
对于证据4、8，谈话笔录与公证书中的证人证言，均为王道林关于涉案房屋租赁和抵押情况的陈述，但内容存在矛盾之处，无法直接采信，需结合其他证据认定。证据9、13，祖某关于涉案房屋使用情况陈述不清，且与ＸＸ所作的陈述存在矛盾之处，故对其证言中所述的关于2014年前涉案房屋的使用情况真实性不予采信。相反，证据6、11、12，能够相互印证，且与证据4中王道林关于涉案房屋在2010年至2012年期间使用情况所作的陈述相对应，能形成完整的证据锁链，故对上述证据及王道林在证据4中关于涉案房屋在2010年至2012年期间的使用情况所作的陈述的真实性予以采信。王道林在证据8中的陈述在无其他证据佐证的情况下，不予采信。
对于证据10，对工商登记信息的真实性予以认定。关于租赁协议的真实性，恒泰小贷公司与ＸＸ、证人祖某均予以否认，故不予采信。赵德凯和王翠签订的租房协议时间系2013年，与本案无关联性，对其证据效力不予认定。
根据上述证据分析认定，原审法院经审理查明：2010年7月27日，ＸＸ与王道林签订房屋租赁合同，协议约定王道林将其所有的位于泗洪县青阳镇山河路北侧新苑公寓A幢26号、27号房屋出租给ＸＸ，租赁期限自2010年7月27日起至2020年7月27日止，ＸＸ一次性交付租金100000元。同日，王道林向ＸＸ出具一份100000元的收条。
租赁协议签订后，涉案房屋仍由王道林作为经营泗洪县远正汽修中心使用。2010年12月份左右，王道林将涉案房屋租赁给案外人潘家龙使用，仍经营汽修业务，2011年3月份左右，潘家龙将涉案房屋及汽修部一并转让给案外人赵德凯经营使用，赵德凯向王道林交纳了1年的租金。2012年3月份左右，经王道林同意，赵德凯与ＸＸ委托代理人王少华就涉案房屋订立租赁协议，并将1年租金交付给王少华。2013年3月，赵德凯搬出涉案房屋。现涉案房屋由王少华租赁给祖某经营泗洪县天泓汽车维修中心。
2011年7月21日，王道林、沈彩云向恒泰小贷公司借款700000元，王道林以其所有的位于泗洪县青阳镇山河路北侧新苑公寓A幢26号、27号房屋提供抵押，并办理了抵押登记手续。后因该款逾期未还而成诉，经原审法院调解达成调解协议，王道林、沈彩云同意于2012年6月10日前偿还恒泰小贷公司借款本金及利息，恒泰小贷公司对涉案房屋享有抵押权，在抵押担保范围内就涉案房屋的价款优先受偿。因王道林、沈彩云未能按期履行给付义务，恒泰小贷公司于2012年6月27日向原审法院申请执行。执行过程中，原审法院于2014年4月15日张贴（2012）洪执字第0794号搬迁公告，要求泗洪县青阳镇山河路北侧新苑公寓A幢26号、27号房屋的占用人于2014年4月25日前迁出该房屋。ＸＸ于2014年4月28日向原审法院提出执行异议，请求中止搬迁公告的执行，原审法院于2014年6月27日作出（2014）洪执异字第0027号民事裁定书，裁定中止搬迁公告的执行。
原审法院认为本案争议焦点为：涉案房屋在设定抵押前，ＸＸ是否已经取得该房屋的租赁权。
原审法院认为：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本案中，ＸＸ与王道林就涉案房屋订立了租赁合同，王道林向ＸＸ出具了租金收条。恒泰小贷公司主张ＸＸ与王道林之间名为租赁实为借贷担保关系，租赁合同是虚假的，恒泰小贷公司该主张证据不足，不予采信。
涉案房屋在2011年7月21日（设立抵押权日）前，王道林与ＸＸ、赵德凯均订立了房屋租赁协议且租期未满，在租赁合同均有效的情况下，应当由已经合法占有租赁房屋的承租人优先履行合同，故在抵押权设立前，对涉案房屋依法享有租赁权的承租人系赵德凯。ＸＸ对涉案房屋实际使用、收益发生在王道林与赵德凯的租赁关系终止后，此时恒泰小贷公司的抵押权已设立在先，故ＸＸ取得的租赁权不得对抗设立在先的抵押权。抵押权实现后，王道林与ＸＸ之间的租赁合同对受让人也不具有约束力。现该租赁权对在先的抵押权的实现有影响，人民法院应当依法将其去除后对涉案房屋进行拍卖。故对恒泰小贷公司的诉讼请求，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：继续江苏省泗洪县人民法院（2012）洪执字第0794号搬迁公告的执行。案件受理费1300元，由王道林、沈彩云负担。
原审判决宣判后，上诉人ＸＸ不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回恒泰小贷公司的原审诉讼请求。理由：1.既然原审法院认定ＸＸ与王道林订立的租赁合同有效，则该合同对双方产生约束力。ＸＸ履行了义务，则享有租赁权，且该合同一直在履行，因此无论当时房屋是否交付，不影响租赁权优先于抵押权的效力；2.ＸＸ在房屋抵押权设立前就取得了租赁房屋，其中三间在合同订立时已交付ＸＸ使用，仅有一间房屋由于出租给赵德凯租期未满，ＸＸ同意王道林在2011年3月8日再交付，这是ＸＸ在取得租赁权情形下同意赵德凯对该房屋的占有、使用。2011年3月份，ＸＸ找房屋的承租人赵德凯要求收回房屋时，同意了赵德凯要求再续租一年的请求。在2012年3月份期满时，ＸＸ收回房屋和朋友祖超共同经营汽车喷漆。一年后因经营不善，ＸＸ将房屋租赁给祖某使用至今。
被上诉人恒泰小贷公司辩称：涉案房屋是在2010年由王道林租赁给案外人潘家龙使用，后潘家龙将房屋以及经营的汽修部转让给赵德凯使用，一直到2012年3月份。到2012年3月份，经王道林同意，赵德凯才与ＸＸ的委托代理人王少华订立租赁协议，并将租金交给王少华。到2013年3月份赵德凯才搬出涉案房屋，说明本案的房屋直到2013年3月份一直是由赵德凯租赁使用，而非ＸＸ。ＸＸ在王道林未交付房屋的情况下就一次性支付了长达10年的租金10万元，且在3年之内未使用房屋，这种租赁有违常理，ＸＸ也未作出合理的解释。真实的情况是王道林与ＸＸ之间存在借款关系，ＸＸ担心款项无法收回就与王道林签订了名为租赁合同实为担保合同的上述材料，其真实意思是为借款提供担保。直到2013年王道林无法偿还ＸＸ的借款时，ＸＸ才要求王道林将房屋交给其使用至今。ＸＸ的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王道林、沈彩云未到庭应诉。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1.在2011年7月21日租赁房屋办理抵押登记之前，ＸＸ是否实际占有了租赁房屋；2.ＸＸ与王道林签订租赁合同后，在实际占有租赁房屋前，其依据该合同能否对抗房屋抵押权。
本院认为：
（一）在2011年7月21日租赁房屋办理抵押登记之前，ＸＸ没有实际占有租赁房屋。理由为：1.ＸＸ在一、二审诉讼中，多次陈述其与王道林签订房屋租赁合同时，王道林向其交付了部分房屋，但其陈述交付的房屋间数前后不一。ＸＸ对2012年至2013年期间的房屋实际使用人前后陈述矛盾、多次反复，对其本人使用房屋的期间、合伙人及房屋用途的陈述也前后不一，对与赵德凯签订2011年至2012年期间房屋租赁合同的签订人前后陈述矛盾。因ＸＸ陈述的案件事实前后反复、相互矛盾，故对ＸＸ陈述内容，不能作为认定案件事实的依据；2.按ＸＸ的弟弟王少华（本案中为ＸＸ的委托代理人，实际为租赁房屋的实际经办人）、祖某的陈述，王少华与祖某之间曾存在合伙关系，现为雇用关系，故祖某与王少华之间存在利害关系，且祖某关于租赁房屋使用情况的陈述不清，故祖某的证言也不能作为认定案件事实的依据；3.赵德凯、潘家龙与双方当事人之间均无利害关系，且赵德凯、潘家龙的陈述内容相互印证，故对赵德凯、潘家龙陈述内容的真实性，应予认定。根据赵德凯、潘家龙的陈述内容，结合王道林在2012年9月27日的谈话笔录中陈述的内容，应当认定ＸＸ与王道林签订房屋租赁合同后，并未实际占有租赁房屋，房屋实际由赵德凯租赁使用至2012年3月份。后经王道林同意，赵德凯又于2012年3月份与ＸＸ签订了涉案房屋的租赁合同，租赁期间一年。故应认定在2011年7月21日涉案房屋办理抵押登记之前，ＸＸ没有实际占有该房屋。
（二）ＸＸ与王道林签订租赁合同后，在实际占有租赁房屋前，其依据该合同不能对抗房屋抵押权。因为：根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，在订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，但在抵押权设立后抵押财产才出租的，该租赁关系则不得对抗已经登记在先的抵押权。本案的关键在于成立在先的租赁关系产生对抗效力的前提是仅以订立租赁合同为条件，还是以订立合同前实际占有租赁物为条件。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条则规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行人的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”根据该规定，承租人在法院查封不动产前，未占有使用该不动产的，则承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交不动产的主张，人民法院不予支持。故“占有使用不动产”应当为承租人依据租赁合同对抗法院查封效力的条件之一。前述物权法和司法解释的相关规定，虽然分别是针对租赁合同和抵押权及其与人民法院的查封措施间的关系作出的，但由于人民法院根据当事人的申请采取的查封措施与抵押权均属于租赁合同之外在租赁物上附加的权利负担或限制，本质上具有同质性，应当能够产生同样的法律效果。因此，订立在先的租赁合同对设立在后的抵押权产生对抗效力，也应当以承租人实际占有使用该租赁物为条件。本案中，在2011年7月21日租赁房屋办理抵押登记之前，ＸＸ并未实际占有租赁房屋，不能对抗恒泰小贷公司享有的房屋抵押权。
综上，恒泰小贷公司在2011年7月21日租赁房屋办理抵押登记之后，对王道林所有的该房屋，享有优先受偿权。而ＸＸ在上述抵押权设立之前并未实际占有租赁房屋，不能对抗房屋抵押权，故ＸＸ的执行异议申请不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤小夫
代理审判员 朱 海
代理审判员 徐 兵
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 冯 邻
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