江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第0565号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陆加斌。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈虹。
再审申请人陆加斌因与被申请人沈虹担保合同纠纷一案�不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民终字第1494号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
陆加斌申请再审称：（一）沈虹起诉不具有诉权。陆加斌和沈虹同为施平合同诈骗案的受害人，沈虹应向施平主张损失。（二）一、二审判决认定陆加斌与案外人施平之间的借款合同无效缺乏法律依据，据此认定陆加斌与沈虹之间的担保合同无效是错误的。施平的犯罪行为受《刑法》、《刑事诉讼法》调整和制裁，而判断合同效力应当依据民法通则及合同法的相关规定。因欺诈而订立的合同，未损害国家利益的，属于可撤销的合同，而非当然无效的合同。（三）一、二审法院认定沈虹过错较小，判决其仅承担1／4赔偿责任，显失公正。（四）一、二审判决认定损失范围不当，2009年11月19日至判决之日的利息也应计算在损失�围内。陆加斌依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，申请对本案再审。
沈虹提交书面意见称：（一）案外人施平虚构借款用途骗取借款的行为已触犯刑法，业经生效的（2010）东刑二初字第119号刑事判决予以认定，故施平与陆加斌之间的借款合同应为无效，担保合同作为从合同也无效。担保人有过错的，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。一、二审根据实际情况，酌定沈虹承担的责任比例是正确的。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。（二）因担保人沈虹承担的责任小于已被执行的款项，一、二审判决陆加斌返还沈虹多给付的款项是正确的。请求驳回陆加斌的再审申请。
本院审查查明：2008年9月2日，案外人施平向陆加斌借款人民币33万元，借款用途载明为经营周转，约定月利率为20‰，借款期限至2008年12月1日，由沈虹提供连带责任担保。同日，施平与陆加斌、沈虹一同至如东县公证处签订书面还款协议一份，并进行了公证，如东县公证处出具（2008）通东证民内字第818号具有强制执行效力的债权文书公证书。借款到期后，施平未能履行还款义务，沈虹也未履行担保义务，经陆加斌申请，如东县公证处于2009年5月25日出具（2009）通东证执字第7号执行证书，陆加斌于次日持该执行证书及公证书向如东县人民法院申请执行，该院于同日立案受理。在该案执行过程中，该院分别于2009年11月6日、11月18日两次扣划沈虹家庭存款合计154266.11元，其中执行费用6335元，陆加斌实际领取的款项为147931.11元。
施平因涉嫌合同诈骗，于2010年7月23日被如东县公安局执行逮捕，如东县人民检察院于2010年10月21日向如东县人民法院提起公诉。如东县人民法院于2011年3月17日作出�2010）东刑二初字第119号刑事判决，以施平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金。尚未退出的赃物予以追缴发还被害人。该刑事判决查明：2008年9月，案外人施平以办工厂为名，许以月息2分的高利，并隐瞒高利借款和前笔借款未还的事实骗取沈虹担保向陆加斌借款人民币33万元，沈虹还款154266元，施平未还款。据此，沈虹于2011年4月15日向如东县人民法院提出不予执行申请，该院经审查，于2011年5月20日作出（2009）东执字第1198号执行裁定书，对如东县公证处（2008）通东证民内字第818号具有强制执行效力的债权文书公证书不予执行。
2013年5月16日，沈虹向如东县人民法院起诉，请求判决陆加斌返还沈虹已偿还的款项154266元以及被法院扣划的两笔款项分别自2009年11月6日、11月18日起至陆加斌给付之日的同期银行贷款利息，并承担本案的诉讼费用。
如东县人民法院认为，施平作为债务人，虚构借款用途向债权人借款，并骗取担保人进行担保。施平的这一行为业经生效的刑事判决书予以查明，作为担保人、债权人的沈虹、陆加斌均系合同诈骗的受害人，主合同借款合同应属无效，作为从合同的担保合同亦无效。借款人施平的过错不言而喻。担保人沈虹作为国家税务机关工作人员，其认知能力应当高于普通公民，具有相当的风险评估能力和自我保护意识，应当对所担保的借款用途、信用状况、资产保证、利息约定包括是否系高利贷等情况尽到注意义务，对担保的法律责任应当明知。而其却在短短的半年内，为施平先后多次向多人借款达80万元提供担保，其担保行为为出借人债权实现提供保障，为借款人如数用款提供了便利，促成了借贷事实的发生。对于本案中借据以及还款计划中约定的款项、利率等，沈虹应属明知，其仍同�为施平担保，故其过错明显。作为债权人的陆加斌同样具有一定的认知和风险防范意识，但出于对高利息的追求，而疏于对借款人偿还能力的提防、戒备，进而放任风险发生，其过错亦是明显的。
鉴于本案债务人、债权人以及担保人对涉案借款的发生均存在过错，根据《中华人民共和国担保法》相关司法解释之规定精神，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。综合本案当事人的过错程度，确定担保人沈虹承担四分之一的赔偿责任。在本案审理期间中，沈虹对于施平不能履行部分的债务认可为涉案借据以及还款协议中载明的330000元以及相应利息。因涉案借款合同无效，故对于利息的损失，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率标准予以计算。沈虹在执行期间分别于2009年11月6日被扣划50479.09元，11月18日被扣划103787.02元。因债务人施平犯合同诈骗罪被判刑，综合考虑到本案的实际情况，对陆加斌借款的利息损失计算期间计算为2008年9月2日至2009年11月18日，利息为28447.65元（其中2008年9月2日至2009年9月1日的利息计算为24651元，2009年9月2日至2009年11月18日的利息计算为3796.65元），至此，债务人所应承担的偿还责任本息合计为358447.65元。沈虹应承担其中四分之一的赔偿责任，为人民币89611.91元。沈虹实际被扣划的款项为154266.11元（含执行费用6335元），对于超过的部分（执行费用由沈虹承担四分之一）陆加斌应予返还。本案借款担保合同无效系由债务人施平的诈骗行为引起，且刑事判决书已判决对施平尚未退出的赃款予以追缴发还受害人，故对于陆加斌其余出借资金的损失，应由施平偿还。
沈虹向陆加斌追偿全额款项，无法律依据，不予支持。对沈虹主张的利息损失问题，因在本案之前，沈虹未能�证证实双方就各自所承担的责任已经予以明确，故对该诉讼请求亦不予支持。一审判决：一、陆加斌于判决生效后十日返还沈虹人民币63070.45元。二、驳回沈虹的其他诉讼请求。
陆加斌不服一审判决，提起上诉。江苏省南通市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条规定：“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。”本案中，施平向陆加斌借款33万元的行为业经刑事判决认定为合同诈骗行为，且已构成合同诈骗罪，因此，该借贷关系依法应认定为无效。主合同无�，保证合同也无效，鉴于债务人、担保人、债权人均有过错，且担保合同无效主要系施平实施合同诈骗导致，一、二审法院依照《中华人民共和国担保法》第五条的规定，酌定沈虹按其过错承担四分之一的赔偿责任，也在法律规定的幅度内，不属于显失公正。沈虹应依法承担相应的赔偿责任，对超出其赔偿责任多支付的款项，陆加斌应予返还，故沈虹具有诉讼主体资格。关于损失范围，由于沈虹在执行期间分别于2009年11月6日被扣划50479.09元，11月18日被扣划103787.02元。因此，至2009年11月18日，沈虹已被执行154266.11元，已超过本案判决确定其应承担赔偿责任的数额。故在计算沈虹应承担赔偿责任时，对2009年11月19日至判决之日的利息不应再计入损失范围。
综上，陆加斌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回陆加斌的再审申请。
审 判 长 陈 勤
审 判 员 刘嗣寰
代理审判员 薛山中
二〇一四年九月三十日
书 记 员 张璐璐