广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终274号
上诉人（一审被告）：陆崇信，男，汉族，住广西钦州市钦北区。
委托代理人：刘治铭，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：四会市和生染整有限公司，住所地广东省四会市新江镇沙头村委丽江村五马岗。统一社会信用代码91441284744478576C。
法定代表人：陈义文。
委托代理人：贝志江，广东志江律师事务所律师。
上诉人陆崇信与被上诉人四会市和生染整有限公司（和生公司）因劳动争议一案，不服广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：陆崇信于2005年10月入职到和生公司工作，任定型班长，双方没有签订劳动合同，但参加了职工养老保险缴费。2014年3月至8月陆崇信的应发工资额是5060元/月，工资构成是：基本工资920元、加班4080元和补助60元组成，9至12月的工资是4667元、5281元、5560元、4318元。2015年2月和生公司变更了经营人，其举证确认陆崇信2015年3、4月份的工资数额都是5767元/月，对2015年1、2月份发放的工资没有提供数额，且未对陆崇信诉求的工资额为5024.9元/月的标准提出抗辩意见。2015年5月2日，和生公司以通告的形式，在定型部成立开幅小组，任命陆崇信为乙班开幅组长，享受定型部机长的福利待遇。和生公司提供的考勤记录显示陆崇信5月份出勤31天，8日至15日记录陆崇信加班为杂工；6月份记录陆崇信出勤6天，对陆崇信7日起没有上班的事实并没有作出处理。和生公司计算陆崇信5、6月份的工资分别是3130元、275元，其中5月工资项目构成由基本工资1000元、加班费/补助1830元、加班补助500元组成，扣除医保/话费/车费200元，陆崇信的实发工资为3130元，陆崇信均没有签收。和生公司于2015年7月28日通过中国农业网上电子银行转账支付了陆崇信5、6月份的工资。陆崇信因被降职降薪问题于2015年6月29日到四会市东城街道人社所投诉，投诉内容为：“本人自2005年10月2日起进厂，2008年开始担任班长一职至2015年4月，2015年5月份厂方无故将我调任开幅组长、降职降薪。”经四会市东城街道人社所处理，未能达成共识，于2015年7月10日移交四会市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队处理，该大队于2015年8月31日对和生公司的法定代表人做了调查了解情况，和生公司以陆崇信技术不合格、不能胜任班长职务为由，对其降职降薪。四会市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队于2015年9月8日书面告知陆崇信，只建议其申请仲裁，并未对事件作实质性处理。和生公司提供客户退货处理布补差价、充减金额确认共11单，显示的发生时间分别为：2012年1月、11月，2013年5月、8月、12月，2014年4月、6月，2015年3月、6月、8月、9月。陆崇信在此期间并未收到和生公司因客户投诉布料质量问题而作出的警告和处理决定。陆崇信提供2014年3月至12月的工资发放表显示其工资也没被扣罚仍正常足额发放。和生公司因旧厂房车间全面拆建改造，于2015年6月16日起通知开始放假至8月3日，期间陆崇信仍吃住在和生公司处，没有离开。陆崇信再提出劳动争议仲裁申请，诉求和生公司违法解除劳动合同的赔偿金和拖欠2015年5月至12月的工资及加付赔偿金、未签劳动合同的双倍工资。四会市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月12日作出了四劳人仲案字[2016]45号仲裁裁决，裁决：一、和生公司应自裁决书生效之日起十日内，一次性支付给陆崇信停工工资2830元、生活费540元，违法解除劳动合同关系的赔偿金100498元，三项合计：103868元。二、驳回陆崇信的其它仲裁请求。和生公司不服仲裁裁决，遂于2016年5月27日诉至一审法院，请求：和生公司无需向陆崇信支付违约解除劳动关系赔偿金100498元。
又查明，2015年11月4日和生公司的《通告》载明“现有开幅组长陆崇信自2015年11月1日至2015年11月3日未来上班，也未请假。鉴于此，根据公司制度，视为自动离职。…”2015年8月4日放假期满后，陆崇信认为没有上班是因为和生公司的保安不给其进去按原职上班，就此未向四会市劳动监察大队及其他部门反映。和生公司认为双方劳动关系在2015年8月4日解除，而陆崇信则认为是2015年11月4日。解除劳动关系的原因：和生公司认为1.劳动仲裁裁决认定事实不清，没有哪一项法律法规，降职降薪是违法解除劳动合同。因为劳动者对用人单位调岗调薪处理不服，可向劳动监察部门投诉处理，不服再申请仲裁。从和生公司帮陆崇信缴纳的社保可以证明，我方已经缴纳到2015年8月份，双方已经确认了，和生公司没有意愿解除陆崇信的劳动关系。陆崇信仅以不服用人单位调岗调薪的理由来主张用人单位违法解除劳动关系需支付经济赔偿金是没有法律依据的。2.从工厂停产到复工期间，陆崇信一直在单位吃与住，和生公司多次与陆崇信协商，一直劝陆崇信上班，但是遭到陆崇信的拒绝，所以陆崇信在2015年8月4日拒绝在新的岗位工作，是自动离职的。而陆崇信认为1.和生公司违法解除劳动合同，单方面解除陆崇信原有职务、薪酬待遇即是降职降薪。2.和生公司在陆崇信进行投诉的情况下，拒不安排陆崇信上岗，而在2015年11月4日单方面发出离职通告，解除与陆崇信的劳动合同，也没有通知陆崇信。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》劳办发[1996]100号：“一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”用人单位主张劳动者旷工而解除劳动关系的，不能仅以考勤记录为依据，而要通过上班催告、旷工确认等措施，核实劳动者旷工的事实以及违反规章制度的严重程度，有理有据地行使用人自主权。而若劳动者认为用人单位单方面解除其原有职务、降职降薪，拒绝其上班，应先通过向有关劳动部门反映解决。在劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因的情况下，视为双方协商一致解除劳动合同，即劳动者可按合法解除劳动合同的情形向用人单位主张经济补偿金。依法与违法解除劳动关系适用的情形、法条、计付的标准不一样。但陆崇信请求的二倍赔偿金是认为因和生公司违法解除劳动合同主张的，这与经济补偿金是截然不同的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成和解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”因一审法院认定双方是协商一致解除劳动合同，故陆崇信主张和生公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不予采纳。
双方对《仲裁裁决书》关于停工工资2830元、生活费540元的处理没有异议，故和生公司应支付予陆崇信。对仲裁委驳回陆崇信双倍工资等请求，因陆崇信未对此在法定期限未提起诉讼，故一审法院对此不作审查。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，判决：一、和生公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付陆崇信停工工资2830元、生活费540元，合计3370元；二、和生公司无需向陆崇信支付违法解除劳动合同关系的赔偿金100498元。本案受理费10元，由和生公司负担。
上诉人陆崇信不服一审判决，向一审法院提起上诉称：一、和生公司未与陆崇信沟通并协商一致就无故单方降职降薪，后又以通告形式违法解除劳动合同，和生公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审认定劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因的情况下，视为双方协商一致解除劳动合同，即劳动者可按合法解除主张经济补偿金，属认定事实错误。1、不存在双方均无法证明劳动者离职原因的情形，相反，和生公司明知陆崇信已向劳动部门投诉，仍未与陆崇信协商，又拒不安排陆崇信工作岗位和发放工资，后单方以《通告》形式解除劳动合同，其行为符合违法解除的情形。2、和生公司不符合行使自主用工权的法定情形。和生公司降职降薪后的工资约3000元/月，远低于原岗位工资约5000元/月，不符合工资水平“基本相当”的要求。3、陆崇信在仲裁前已多次向劳动部门反映、投诉，但和生公司拒不处理，陆崇信的行为符合法定程序。二、原判决适用劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》，属适用法律错误。1、根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，《劳动合同法》及相关法律法规优于劳动部办公厅的《复函》，且《复函》规定模糊，以规定的精神作为处理的依据不当。2、和生公司在仲裁及一审，均未主张因离职原因不明，视为协商一致合法解除合同而主张经济补偿金，仅认为无需支付经济赔偿金。根据“谁主张谁举证”的原则，和生公司既未主张也未提供证据加以证明，一审法院不审查诉辩主张就直接另作处理，与我国《民事诉讼法》的民诉处分原则相悖。综上请求：一、撤销四会市人民法院（2016）粤1284民初1018号民事判决第二项，改判和生公司支付违法解除劳动合同关系的赔偿金100498元。二、由和生公司承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人和生公司答辩称：一审法院查明事实和适用法律、程序均无异议，请求二审法院予以维持，陆崇信对一审查明事实有异议的两个问题，其在仲裁时所提交的材料可证实，关于陆崇信因工作导致公司损失有提交相关证据予以证实，公司安排陆崇信任保安的事实，陆崇信的代理人在一审法院中予以承认。
二审期间，双方均未提供新的证据。
一审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
案经调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案劳动争议的焦点是和生公司应否向陆崇信支付经济赔偿金的问题。
关于和生公司应否支付经济赔偿金的问题。陆崇信原任和生公司定型班长，2015年5月经公司《通告》改任为定型部开幅组长，陆崇信因和生公司对其降职降薪于2015年6月29日到四会市东城街道人社所投诉，后经四会市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队建议其申请仲裁，2015年6月16日因和生公司厂房改造通知陆崇信放假至2015年8月3日，陆崇信认为和生公司单方降职降薪，经投诉拒不安排其上岗，公司的保安也不让其进厂上班。和生公司则认为陆崇信因被调整岗位后拒绝上班。和生公司则于2015年11月4日以陆崇信2015年11月1日至11月3日未上班和请假为由解除与其劳动关系。因此，双方对陆崇信离职的原因各持己见，均无法提供证据证明陆崇信的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，和生公司应向陆崇信支付经济补偿金。因此，一审法院认定是双方协商一致解除劳动合同正确。陆崇信虽在仲裁时主张因违法解除劳动合同的经济赔偿金，该诉求虽与一审法院查明认定的法律关系不一致，但其请求均是基于解除劳动合同的同一事实、同一法律关系而产生，为避免当事人的重复诉累，故一审法院认为其基于违法解除合同主张经济赔偿金不应支持欠妥，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和生公司在仲裁时对陆崇信主张其工资额为5024.9元/月无异议，陆崇信从2005年10月入职至2015年8月4日离开和生公司，双方的劳动关系因此解除，其经济补偿金应为50249元（5024.9元×10个月）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但实体处理部分有误，本院予以部分变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初1018号民事判决第一项；
二、变更广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初1018号民事判决第二项为：四会市和生染整有限公司应于判决生效之日起五日内向陆崇信支付经济补偿金50249元；
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共20元，由上诉人陆崇信、被上诉人四会市和生染整有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年四月十日
书记员 谢煌霖