呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1062号
上诉人（原审原告）：郝凤鸣，退休人员，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘永光，呼和浩特市”148”协商指挥中心法律服务三所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：内蒙古保全农产品科技发展有限公司。住所地呼和浩特市赛罕区巧报镇保全庄村村委会*楼。
法定代表人：李碧瑛，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：内蒙古紫辰房地产开发有限公司。住所地呼和浩特市金桥开发区世纪十三路内蒙古赤诚房地产开发有限公司办公楼三楼。
法定代表人：李碧瑛，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：呼和浩特市保全中小企业贷款咨询服务有限责任公司。住所呼和浩特市赛罕区保全庄村西庆丰桥南100米市场内。
法定代表人：李碧瑛，该公司董事长。
上述三被上诉人委托诉讼代理人：温寓婷，内蒙古典源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈茂勇，原私营企业主，现于内蒙古第四监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：李碧瑛，私营企业主，与陈茂勇系夫妻关系。
被上诉人（原审被告）：陈柯彤，公司职员。
上述三被上诉人委托诉讼代理人：杨悦，内蒙古典源律师事务所律师。
上诉人郝凤鸣因与被上诉人内蒙古保全农产品科技发展有限公司（以下简称保全公司）、内蒙古紫辰房地产开发有限公司（以下简称紫辰公司）、呼和浩特市保全中小企业贷款咨询服务有限责任公司（以下简称保全贷款公司）、陈茂勇、李碧瑛、陈柯彤民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第03847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人郝凤鸣及其委托诉讼代理人刘永光，被上诉人保全公司、紫辰公司、保全贷款公司的法定代表人李碧瑛及三公司共同委托诉讼代理人温寓婷，被上诉人陈茂勇、李碧瑛、陈柯彤及其三被上诉人共同委托诉讼代理人杨悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝凤鸣的主要上诉请求为：1.撤销原判，改判陈茂勇、保全公司、紫辰公司、保全贷款公司连带偿还郝凤鸣借款本金932.80万元，并判令连带给付月利率2%的利息计算至2015年12月30日为12948857元至清偿之日止；2.判令李碧瑛、陈柯彤连带偿还郝凤鸣借款本金932.80万元，并判令连带给付月利率2%的利息计算至2015年12月30日为12948857元至清偿为止。事实与理由：一、本案借款本金应认定为932.80万元，月利率2%。经保全公司、紫辰公司实际控制人陈茂勇和郝凤鸣接洽后以保全贷款公司名义借款三笔。第一笔为470万元、第二笔为32.80万元、第三笔借款为430万元。郝凤鸣一审请求的利息是持续主张的，并非计算截止至2015年9月22日，上述借款发生在2009年至2010年期间。1.2012年4月6日，陈茂勇针对第一笔借款向郝凤鸣重新出具本息合计为7576400元借据（编号2012002），该借据中载明借款时间（2012年4月2日）、经办人、利率、并加盖保全贷款公司财务专用章，陈茂勇以担保人身份签名；2.2012年9月16日，针对第二笔借款32.80万元借款重新出具了本息合计为49.60万元借条（编号2012003），载明了借款时间（2012年9月16日）、经办人、利率、加盖保全贷款公司财务用章；3.2012年10月23日，针对第三笔借款430万元重新出具了本息合计为7995520万元（编号2012004）亦加盖保全贷款公司财务专用章。对于前二笔借款双方无异议，一审法院也予认定。关于第三笔借款经过，郝凤鸣于2009年10月23日出借给保全公司、陈茂勇300万元，当时约定利率为2.5%，一年后本息合计为390万元，郝凤鸣又于2010年10月23日给保全公司、陈茂勇出借170万元，后自行取回40万元，实际出借130万元，据此，保全公司于2010年10月23日给郝凤鸣出具了确认收到520万元的《借款合同》及借款单。借款单中载明借款人为陈茂勇，担保人为保全公司，并有保全公司财务负责人签字。此合同与2012年10月23日借据印证，郝凤鸣通过中国银行给保全公司出纳刘晓利汇款二笔1715000元，因刘晓利履行了职务行为，其行为后果应由陈茂勇及其控制的保全公司、紫辰公司承担还款责任。一审认定没有直接向本案任何一被告付款的记录是错误的。二、李碧瑛委托罗有处理债务，罗有给郝凤鸣出具的《债权人清单》载明，截止2010年4月21日，欠郝凤鸣本息合计14520400元，月利率2%。根据2015年7月郝凤鸣与陈茂勇的往来书信可证实，陈茂勇对该三笔债务是认可的，根据法律规定，一方当事人对另一方陈述认可的，对方无需举证。且陈茂勇女儿陈柯彤出具书证，”借郝凤鸣的借款借据，分别为2012年4月6日、2012年9月16日、2012年10月23日三张借据。待我父亲陈茂勇有结论后，由其处理”，均可佐证此借贷关系是明确的。三、保全公司、紫辰公司及保全贷款公司存在人格混同，借款用于保全庄建设项目，应对上述债务承担连带责任。陈茂勇、李碧瑛系夫妻关系、陈柯彤是其女儿；陈茂勇、李碧瑛是保全公司股东，陈柯彤为法定代表人；李碧瑛、陈柯彤是紫辰公司股东，李碧瑛为法定代表人；陈柯彤是保全贷款公司股东，李碧瑛为法定代表人。（2014）包刑二初字第3号刑事判决书证明：保全公司、紫辰公司存在人格混同，应承担连带责任；陈茂勇是保全公司法定代表人，是紫辰公司实际控制人，李碧瑛是紫辰公司法定代表人，陈柯彤任紫辰公司经理；紫辰公司2008年3月14日成立，股权结构为，保全公司持股90%、李碧瑛持股10%；保全公司股权结构为，陈茂勇持股70%，李碧瑛持股30%；证人陈秀梅证明五鑫公司、保全公司、紫辰公司是一套人马，其担任三家公司财务部长，三家公司资金基本上在一起使用，财务上相互拆借，并使用出纳刘晓利、杨波等多个个人账户进行经营活动；杨波、刘晓利、陈茂勇都曾以个人名义在银行开户用于运营转款、收款，陈茂勇作为三个公司的实际负责人，其个人意志代表公司意志。一审开庭时，证人何文利、陆平证言证实，保全公司、紫辰公司、保全贷款公司三公司之间的财务管理是”三块牌子，一套人马”。陈茂勇原系保全公司法定代表人，紫辰公司实际控制人，其借款主要用于保全公司和紫辰公司的项目开发建设，实际借款人是保全公司及紫辰公司，根据公司法的相关规定应当依法承担连带责任。
被上诉人保全公司、紫辰公司辩称，一审判决保全公司、紫辰公司不承担还款责任正确。保全公司、紫辰公司与保全贷款公司不存在法定的人格混同情形，郝凤鸣没有证据证明三公司之间是如何混同的，因此保全公司、紫辰公司不承担还款责任，请求二审法院维持原判。
被上诉人保全贷款公司辩称，对于郝凤鸣诉称的第一笔470万元、第二笔32.80万元借款的交付不持异议。对2010年10月23日借款430万元有异议，保全贷款公司没有查到对应的入账，郝凤鸣应当举证证明，保全贷款公司才承担还本付息的责任。因郝凤鸣没有履行付款义务，因此保全贷款公司无需还本付息。鉴于保全贷款公司的部分账目、财务资料检察院尚未退还，故对已经还款的部分无法核实清楚，等账目退还后，如保全贷款公司或保全公司、紫辰公司、陈茂勇、李碧瑛或陈柯彤对郝凤鸣有还款的，保全贷款公司保留对还款追索的权利。保全贷款公司是独立的法人，不存在与其他公司的人格混同，对已经发生的借款独立承担还款责任。保全公司、紫辰公司、保全贷款公司的股东情况，不足以说明三家公司的人格混同问题，对此郝凤鸣没有其他证据，不能认定人格混同的事实存在。对于本案借款应由保全贷款公司独立承担，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
被上诉人陈茂勇、李碧瑛、陈柯彤辩称，不认可郝凤鸣的上诉理由，郝凤鸣认为陈茂勇作为公司法定代表人或经手人向其借款三笔，陈茂勇作为公司法定代表人或经手人实际借款两笔，分别是470万元，双方按照月利率2%履行；另一笔借款32.80万元，陈茂勇只认可该两笔款，之后的借款是偿还过程中重复打的条子，款项实际由公司使用，个人不承担连带责任；李碧瑛、陈柯彤不承担连带责任，借款是公司用的。本案不存在”人格混同”情形，郝凤鸣应承担举证不力的法律责任。一审判决正确，请求二审法院维持原判。
郝凤鸣的一审诉讼请求为：1.判令保全公司、紫辰公司、保全贷款公司、陈茂勇连带偿还郝凤鸣借款932.80万元，并连带偿还利息12948857元；2.判令李碧瑛、陈柯彤连带偿还上述借款本息；3.本案诉讼费用由保全公司等负担。
一审法院认定事实：2010年10月23日，陈茂勇与郝凤鸣签订《借款合同》，内容为：今借到郝凤鸣现金520万元，借款期限自2010年10月23日至2011年10月23日，月息2%。借款人陈茂勇签字，担保人处由陈秀梅（案外人）签字并加盖保全公司的财务专用章。2012年4月6日，郝凤鸣与保全贷款公司签订第一份《借据》（编号2012002），载明”今借到郝凤鸣交来现金7576400元，借款时间2012年4月2日。月利率2%（年付），担保人陈茂勇”。2012年9月16日，郝凤鸣与保全贷款公司签订第二份《借据》（编号2012003），载明”今借到郝凤鸣交来现金496000元，月利率2%（年付）”。2012年10月23日，郝凤鸣与保全贷款公司签订第三份《借据》（编号2012004），载明”今借到郝凤鸣交来现金7995520元，月利率2%（年付）”。另查明，上述借款事实均来源于2010年左右的三笔借款。实际情况如下：1、2010年4月6日，陈茂勇向郝凤鸣借款470万元，第一年的利率为月2.5%，第二年的利率为月2%，实际上双方是按2%履行的。因陈茂勇未按期偿还，2012年4月6日，郝凤鸣将上述款项的本金、利息叠加以后重新作为本金（7576400元）与保全贷款公司签订第一份《借据》。2、2010年9月16日，陈茂勇向郝凤鸣借款30万元，约定月利率为2%。2011年9月16日，陈茂勇向郝凤鸣借款2.80万元。2012年9月16日，郝凤鸣将上述款项的本金、利息叠加以后重新作为本金（496000元）与保全贷款公司签订第二份《借据》。3、2009年11月23日，陈茂勇向郝凤鸣借款300万元，月息2.5%。2010年10月23日，陈茂勇向郝凤鸣借款170万元，之后郝凤鸣又取回其中的40万元，月息2%。2010年10月23日，郝凤鸣将上述款项的本金、利息叠加以后重新作为本金（7995520元）与保全贷款公司签订第三份《借据》。另外，陈茂勇仅在第一份《借据》中作为担保人签字，其他《借据》中未约定担保人。再查明，2010年11月2日，保全贷款公司通过其出纳宋叶玲（案外人）向郝凤鸣转账还款10万元的利息。郝凤鸣也认可收到了该笔利息，并指出”已经在起诉之前将该10万元利息扣除了”。2012年12月13日，陈茂勇因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。2015年7月，郝凤鸣致信给服刑的陈茂勇，详细说明三张《借据》的本金和利息，催促其还款并要求陈茂勇在三张《借据》上签字，陈茂勇本人回信，认可借款一事，表示不再签字，但想办法还款。
一审法院认为，2009年至2010年间，陈茂勇向郝凤鸣陆续借款。现双方对第一笔借款本金470万元没有异议。对第二笔借款本金，陈茂勇认可40万元，郝凤鸣本人陈述为32.80万元，该院以郝凤鸣陈述为准。对于第三笔520万元，保全公司等被告提出”只有借款合同，却没有付款记录”。就此，该院责令郝凤鸣进一步提交520万元的付款记录，郝凤鸣解释”520万元来源于300万元和130万元的本金”，并补充提交了一些取款凭证、转账凭证的复印件，但没有直接向本案任一被告付款的记录，且其提交的取款记录总额与借据记载的520万元或者郝凤鸣自认的本金430万元均不相符，打款时间与借款时间相差一年之久，无法证明第三笔借款是否实际发生，是否实际履行。同时，郝凤鸣向该院申请调取其取款凭证、转账证明、保全公司等被告的财务记录等证据，因这些证据属于郝凤鸣自身的举证范围，且不存在法定不能取得的情形，该院未予调取。因此，对第三笔借款事实不予认定，郝凤鸣应当承担举证不力的法律后果。对于利息，双方实际履行的月息利率为2%，等同于年利率24%，不违反法律法规强制性规定，予以采信。对于利息的截止日期，郝凤鸣请求至起诉之日，未持续请求，对利息截至到起诉之日即2015年9月22日。因每一笔借款的月息均为2%，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，前期利率已超过年利率24%的，超过部分的利息不能再计入后期本金。综上，该院对上述本息重新计算如下：1、2010年4月6日出借470万元；自2010年4月6日至2015年9月22日期间产生的利息为6160133.33元（24%/年）；2、2010年9月16日出借30万元，自2010年9月16日至2015年9月22日期间产生的利息为361200元；3、2011年9月16日出借2.8万元，自2011年9月16日至2015年9月22日期间产生的利息为26992元。因此，本金共计5028000元，利息共计6548325.33元。因保全贷款公司偿还过一次10万元的利息，应当从上述利息中予以扣除。另外，对于保全公司等六被告之间的责任分担问题，该院认为：本案的原始借款事实发生在2009年至2011年期间，原始借款人为陈茂勇，借款用于公司项目。当时，陈茂勇实际控制着多家公司，不能确认该借款用于哪一家公司。之后，2012年双方重新签订《借据》时，借款人变更为保全贷款公司，且2010年11月唯一一次还款（10万元利息）也是保全贷款公司。基于上述情形，应当认定本案的实际借款人为保全贷款公司。因此，在本案中应当由借款人保全贷款公司履行还款义务。陈茂勇在2012年4月6日的《借据》中以担保人身份签字，且双方对保证方式和保证期间未作明确约定。依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任承担保证责任；连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在此期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。目前，郝凤鸣未提交其自2010年至2015年期间向保证人陈茂勇主张权利的证据，但2015年7月郝凤鸣写信给陈茂勇催促偿还三笔借款，陈茂勇回信同意还款。因此，应当认定陈茂勇作为保证人在保证期间届满后重新做出还款的意思表示，其保证责任不能免除，但其保证范围仅限于第一笔借款的本金470万元和利息6160133.33元。保全公司等被告不是借款人，虽然紫辰公司和保全公司由陈茂勇的妻子李碧瑛和女儿陈柯彤担任法定代表人，但没有明确证据证明紫辰公司、保全公司及其股东之间存在公司法规定的”人格混同”情形，保全公司等被告不应当对本案债务承担责任。综上，对于郝凤鸣的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第九条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、呼和浩特市中小企业贷款咨询服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向郝凤鸣偿还借款本金5028000元及截止至2015年9月22日的利息6448325.33元；二、陈茂勇在本金470万元、利息6160133.33元的范围内承担连带保证责任；三、驳回郝凤鸣的其他诉讼请求。案件受理费153184元，由保全贷款公司负担90658元，郝凤鸣负担62526元。
本院经二审审理查明的事实与一审查明事实基本一致，予以确认。
另查明，1.陈茂勇涉嫌经济犯罪于2012年12月13日被刑拘，包头市中级人民法院于2014年8月26日作出判决，以陈茂勇犯诈骗罪、单位行贿罪判处其无期徒刑。该刑事判决书查明，陈茂勇为保全公司的法定代表人，紫辰公司的实际控制人，内蒙古五鑫房地产开发有限责任公司（以下简称五鑫公司）、保全公司、紫辰公司之间以及该公司与陈茂勇之间钱款互相使用，存在混同。2.保全公司、紫辰公司、保全贷款公司为关联公司，宋叶玲、刘晓利为上述三公司财务人员，陈秀梅为财务部长。3.郝凤鸣于2009年9月16日向刘晓利建设银行账户汇款55万元、同日向刘晓利中国银行账户汇款115万元、同年10月23日向其中国银行账户汇款56.50万元，合计226.50万元，陈茂勇二审庭审中认可郝凤鸣第三笔借款430万元已经汇款到保全公司账户并用于保全公司项目工地,并陈述通常汇款流程是先汇入出纳刘晓利账户，刘晓利再分别打给各个公司，之后陈茂勇改变陈述为”记不清”，但未能作出合理解释。根据刘晓利银行流水账单显示，刘晓利银行卡中资金存取频繁，有与陈茂勇个人、本案涉诉公司、涉诉公司员工以及与其他公司及个人的交易行为。4.2015年7月，郝凤鸣给陈茂勇写信陈述了三笔借款的形成及本金变动情况并请求陈茂勇以担保人身份在借据中签字，陈茂勇于2015年7月25日回信中表述对借款事实认可，但拒绝再予签字。
再查明，2014年8月5日，保全贷款公司法定代表人李碧瑛向罗有出具授权委托书，委托罗有全权处理保全贷款公司所有的债权债务，委托至债权债务处理完毕。罗有向郝凤鸣出具的”债权人清单”上载明郝凤鸣债权为14520400元，且备注中载明”分期借入，本金新增”。
本院认为，一、1.根据庭审中郝凤鸣出具的2012年4月6日7576400元借据（第2012002号）及2012年9月6日496000元借据（第2012003号）显示内容及其陈述，该款项均为2010年由陈茂勇所借，该两份借据载明金额均包括期间利息，其原始借款本金分别为470万元及32.80万元，诉讼各方对于该两笔借款本金、利率2%以及计算利息的起算日均无异议，本院予以确认。2.关于第三笔借款数额以及是否实际发生的问题。郝凤鸣陈述2009年10月23日出借给保全公司、陈茂勇300万元，当时约定利率为2.5%，一年后本息合计390万元，2010年10月23日又出借130万元，故而形成2010年10月23日的520万元《借款合同》。庭审中经质证，陈茂勇等六被上诉人对该借款合同真实性无异议，但认为款项未实际发生。本院认为，关于第三笔借款本金430万元郝凤鸣的陈述符合逻辑，予以采信。理由如下：（1）2012年10月23日保全贷款公司为郝凤鸣出据了7995520元的收据，该收据载明金额为之前借款及新增利息合计数，若第三笔款项未实际发生，则保全贷款公司不应为郝凤鸣再行出具该收据，否则有悖常理。（2）郝凤鸣分别于2009年9月16日、10月23日向保全公司、紫辰公司、保全贷款公司等三公司出纳人员刘晓利的建设银行个人账户及中国银行个人账户分别汇款合计226.50万元，证明郝凤鸣第三笔借款存在支付行为，陈茂勇等亦认可保全公司借款流程为先由出借人将款项汇至出纳刘晓利账户，再由刘晓利将款项转入保全公司等多家公司账户并用于保全公司项目工地，因此郝凤鸣的借款实际用于保全公司项目工程。（3）2015年7月，郝凤鸣给陈茂勇写信陈述了三笔借款的形成、借款本息数额及相应借据的变更过程，陈茂勇回信中并未否认，且明确表示对借款事实认可。（4）2014年8月5日，保全贷款公司法定代表人李碧瑛向其公司工作人员罗有出具了授权委托书，委托罗有处理公司债权债务，罗有向郝凤鸣出具的债权人清单上载明郝凤鸣债权为14520400元，与郝凤鸣陈述借款本金共计900多万元的事实基本相符。故郝凤鸣所举证据相互印证，已形成一个完整的证明体系，能够证明本案的基本事实，本院予以确认。
二、关于本案借款的责任主体。保全公司、紫辰公司、保全贷款公司在资金、经营、利益等方面存在紧密的关联关系，属关联公司。依庭审查明的事实可确定，1.保全公司、紫辰公司、保全贷款公司三个公司财务负责人、出纳会计完全相同，其他人员亦存在交叉任职情形，人员混同，属于典型的”一套人马，多块牌子”。2.本案三公司账户资金与陈茂勇等个人账户资金彼此不分，三个公司资金相互拆借，各自收益不加区分，财产随意调用，已具备关联公司人格混同的实质因素。已生效的内蒙古自治区包头市中级人民法院（2014）包刑二初字第3号刑事判决书已认定保全公司、紫辰公司之间及公司与陈茂勇之间的钱款经常互相使用，存在混同。因此，保全贷款公司与保全公司、紫辰公司二关联公司之间构成人格混同已达到高度盖然性，本院予以认定。3.陈茂勇作为保全公司原法定代表人和紫辰公司的实际控制人，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，将本案借款另行以不具备偿还能力的保全贷款公司（注册资本仅3万元）的名义为郝凤鸣重新出具借据，已经严重损害了债权人郝凤鸣的合法权益，故陈茂勇应与保全贷款公司、保全公司及紫辰公司承担连带偿还债务的责任。一审法院以2010年11月唯一一次向郝凤鸣还款10万元系保全贷款公司的还款，进而认定借款主体为保全贷款公司的认定不当，因该笔还款为宋叶玲所汇，宋叶玲身份为保全贷款公司、保全贷款公司及紫辰公司三家公司出纳，若以该10万元汇款行为认定本案借款主体为保全贷款公司不具有排他性。退一步讲，即使为保全贷款公司的付款，亦不影响其他公司及陈茂勇承担连带还款责任。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当。郝凤鸣的上诉理由部分成立，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第03847号民事判决；
二、呼和浩特市保全中小企业贷款咨询服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向郝凤鸣偿还第一、二笔借款本金5028000元及截止至2015年9月22日的利息6448325.33元，并按年利率24%支付2015年9月23日至借款实际清偿之日止的利息；
三、呼和浩特市保全中小企业贷款咨询服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向郝凤鸣偿还第三笔借款本金430万元，并以借款本金430万元为基数，按年利率24%支付利息至借款实际清偿之日止（其中300万元借款利息从2009年10月24日起算，另130万元借款利息从2010年10月24日起算）；
四、内蒙古保全农产品科技发展有限公司、内蒙古紫辰房地产开发有限公司、陈茂勇在上述第二、三项判决确定给付范围内承担连带清偿责任；
五、驳回郝凤鸣的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计306368元，由呼和浩特市保全中小企业贷款咨询服务有限责任公司、内蒙古保全农产品科技发展有限公司、内蒙古紫辰房地产开发有限公司、陈茂勇共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 伏 春
审判员 张雪杨
审判员 张 喆
二〇一七年七月十九日
书记员 李元日