内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终698号
上诉人（原审被告）：大新华物流二连浩特有限公司，住所地内蒙古自治区二连浩特市铁路线东40号。
法定代表人：杨磊，职务董事长。
委托诉讼代理人：尹文慧，女，汉族，1990年5月23日出生，现住内蒙古自治区乌兰察布市商都县西井子镇东井子村。
被上诉人（原审原告）：大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司，住所地山西省大同市马军营乡房子村鑫海盛实业有限责任公司院内。
法定代表人：张志昌，职务董事长。
委托诉讼代理人：白尚，男，1954年1月4日出生，汉族，大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司职员，住山西省大同市马军营乡五里店18号。
委托诉讼代理人：梁云龙，男，1955年2月2日出生，汉族，大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司法律顾问，住山西省大同市城区化纺里4号楼3单元7号。
上诉人大新华物流二连浩特有限公司（以下简称新华物流公司）因与被上诉人大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司（以下简称今朝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服二连浩特市人民法院（2016）内2501民初474号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新华物流公司委托诉讼代理人尹文慧，被上诉人今朝公司委托诉讼代理人白尚、梁云龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新华物流公司上诉请求：撤销一审判决，确认双方签订的《施工协议》无效，并按无效协议的处理原则，对本案作出公正判决。事实和理由：一、原告不具备诉讼主体资格，根据营业执照原告公司营业期限2009年11月5日至2013年6月9日，机构代码证显示有效期2013年1月16日至2013年6月9日，年度检验显示从未进行过年检。二、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。被上诉人提供的《企业法人营业执照》和《建筑业企业资质等级证书》证明”被上诉人经营范围是钢结构工程专业总承包三级，被上诉人施工的钢结构的建筑平米、边长、吨位等已超出三级资质的范围，故被上诉人不具备施工资质。三、造成被上诉人停工的原因是被上诉人未办理图审、施工企业备案、安全监督等相关手续，工地现场未建围墙被二连市住建局责令停工整改。之后，被上诉人一直处于停工状态，停工的原因与上诉人无关，一审判决上诉人承担违约责任错误。四、被上诉人超出主张施工，双方签订的《施工协议》无效，应按无效原则取得的财产应相互返还。五、《造价鉴定报告》的内容认定错误，以假设的施工方案进行造价，应予纠正。
被上诉人今朝公司答辩称，一、答辩人完全符合诉讼主体资格。营业执照期限是2009年11月5日至2016年3月1日，机构代码证在诉讼前是2009年至2012的证件，于2013年1月换发了新证，本案诉讼期间是2013年4月18日，到了2014年又换发了新证。二、答辩人完全具备施工资质和能力。1、上诉人对建筑施工资质标准最基本的专业术语不懂，依据建筑承包合同规定，合同额不超过企业注册资本金5倍（即5000万元），本案工程量仅仅828万元，完全在法律规定范围内。2、跨度24米及以下，600吨及以下单体面积6000平米的钢结构有顶工程，边长24米及120吨及以下工程，上诉人对此理解有误，应该按专业理解。3、本案涉案工程仅仅是一堵单面结构的煤场围墙而已，根本不存在屋顶盖之说，本工程单跨度仅为6米、高度9米，单体面积54平方米，单跨钢管总质量290公斤，工程完工后总质量不足250吨，答辩人以上工程核准经营范围与上诉人所述根本不是一回事，完全是上诉人对专业术语不懂所致。三、造成停工的原因及停工后的看场相关费用。按照施工协议上诉人要求答辩人必须照猫画虎施工，从未给答辩人提供过施工图纸。总所周知，正常的施工项目，所有的工程图纸及施工许可手续均应由发包方提供和办理。本案上诉人本应在施工前向答辩人提供施工图纸和施工许可审批手续，并办理相关备案事宜。上诉人没有办理上述手续导致二连浩特市住建局以”未办理图审，施工企业备案，安全监督等相关手续等”责令被迫停工。依据《建设工程价款结算暂行办法》第13条规定，上诉人未按合同支付工程款，答辩人有权停工，造成的损失由上诉人承担。答辩人两次向上诉人提交《工程进度拨款申请报告》，上诉人故意不履行合同约定的付款义务，至今近五年来工程款分文未付，其恶意行为已构成违约，停工后看场费完全是上诉人的责任，应由上诉人承担。四、《施工协议》签订程序、内容均合法有效，上诉人应当支付相应的工程款和相关费用。上诉人认为答辩人无施工资质没有任何事实依据和法律依据。关于停工，二连住建局下方通知的日期是2012年9月27日，答辩人2012年9月12日是工地最后一天进材料及构件截止日，之后，再没有进过任何设备和材料。这一事实2012年9月12日期间的过磅单、工地验收单和结算运费单包括车辆车牌号、均能够证明上诉人的陈述严重违背事实。原审认定事实清楚，判决正确。五、一审认定鉴定结合符合本案实际，请求二审法院维持。
被上诉人今朝公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款406.5万元；2.判令被告支付原告工程款总额406.5万元为基数的逾期付款的利息，按同期银行贷款利率四倍计算利息，自欠款之日起计算至实际履行完毕之日止；3.按日承担违约金5000.00元（从2012年9月23日起算至本案实际履行完毕之日止）；4.按月给付留守人员看护、保管材料场地费30000.00元（从2012年10月1日起算至2014年12月11日止），共计73.6万元；5.要求被告尽快接收工地属于本工程的成品、半成品及主附材料与物资；6.本案一、二审及发回重申的诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定的事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。原、被告双方于2012年8月26日签订《施工协议》一份，被告将公司要建设的煤场挡风抑尘强工程项目发包给原告施工。施工协议中的甲方即本案被告，乙方即本案原告。施工协议约定：”工程在甲方指定基准点为始大约4500延长米、高度为10米、大约45000平方米左右，以实际发生量结算，单价为184元/平方米，大门依据设计另行结标。”施工协议第二条约定付款方式为：”付款方式前期由原告垫付2000000.00元人民币，作为垫付款不动，按进度付款第一次20日付款一次，以后每月付款一次，工程验收完工后留总价款5%作为质量保证金”。施工协议约定开工竣工时间为”开工之日起有效工期三个月，工期如跨年需加60天，原、被告签订合同后双方约定施工具体作法，按照二连市蒙高水泥厂的防风墙规格特征进行施工，双方派人对二连市蒙高水泥厂的防风墙进行了测量并制图，双方同意后进行了施工。开工时间2012年9月1日”。施工协议第五条约定甲方应承担的违约责任是：”因甲方原因完工后三十日内不能支付乙方总工程价款的95%时到三十天后每日支付乙方违约金1万元”。合同签订后原告按期开始施工。2012年9月27日，二连浩特市住房和城乡建设局以”未办理图审、施工企业备案、安全监督等相关手续，工地现场未建围挡”等原因，责令原告停止施工。
原告于2014年12月5日提出工程量鉴定申请，后经锡林郭勒盟中级人民法院委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司对该工程进行鉴定，后鉴定机构于2015年4月28日出具内百鉴自[2015]第003号《造价鉴定勘误意见书》，原、被告双方当事人对该鉴定书发表意见后，鉴定机构于2015年7月20日出具《造价鉴定报告》。该鉴定报告中按全部措施均发生来考虑，原告已完工程量造价为2381708.00元；按仅必要措施发生来考虑，原告已完工程量造价为2823759.00元。
原告开始施工后，按照协议约定内容于2012年9月23日向被告提交了《拨款进度申请报告》，报告说明了已完成工程量价款为3340000.00元，申请被告给付原告拨付工程进度款1340000.00元，但被告未拨付工程款。原告又于2012年10月22日在继续施工中向被告第二次递交《拨款进度申请报告》，报告中指出已完工程量价款为4050000.00元。被告未履行协议约定，未向原告拨付工程进度款。
原告提供留守人员看管材料时产生工资单8份，其中2012年12月30日、2013年2月2日、2013年4月19日出具金额分别是26000.00元，2013年6月15日是50000.00元，2013年12月31日是100000.00元，2014年1月22日是80000.00元，2014年6月20日是60000.00元，2014年12月11日是30000.00元，收款人均为李某。依原告申请本院于2014年12月8日对被告所有的位于二连浩特市二满线被告公司院内的钢架制作、成品、半成品及主附构件等建筑材料予以扣押。
原告企业法人营业执照表明原告经营范围是钢结构工程专业总承包三级。
原告又于2016年9月20日向本院提出工程量鉴定申请，本院委托内蒙古普信工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，内蒙古普信工程造价咨询有限责任公司于2016年12月26日将该案退回至该院，认为根据该院的委托以及申请人的要求无法做出鉴定意见。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，原、被告于2012年8月26日签订的《施工协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定。原告经营范围是6000平方米，原告企业法人营业执照表明原告经营范围是钢结构工程专业总承包三级，营业期限为2009年11月5日至2014年12月31日，经营范围是1000万元工程。本案原、被告之间所签《施工协议》总价款约800余万元，并没有超资质承包的情形，故原、被告双方签订的《施工协议》是有效合同。被告主张原告在施工中没有出具图纸，施工所签订的《施工协议》属无效合同，图纸应由被告方提供，故被告的抗辩理由不能成立。
该案经锡林郭勒盟中级人民法院委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行了司法鉴定，且本次庭审鉴定人员出庭对鉴定过程、方式、结论作出了释明，该鉴定结论应予采信。本案应按照仅必要措施费用计算，原告已完工程量造价为2823759.00元，对鉴定中的规费、税金部分，因原告未能提供相应票据，应当扣除，故被告支付工程款数额为2586573.00元2823759-144071（规费）-93115（税金）=2586573.00元。
关于原告主张的违约金部分，被告在原告开始施工后并未按进度给付原告工程款，且并未支付过原告工程款，已构成违约，故原告主张被告支付违约金的诉讼请求符合法律规定，但原告主张的违约金计算标准过分高于法律规定，违约金的计算按应付工程款的30%计算为宜，工程款2586573.00元的30%计取违约金775971.90元。因违约金部分已经支持，故原告主张的逾期付款的利息，应不予支持。
原告主张的留守人员看护、保管材料场地费的请求，因属实际支出费用，应予以支持，但具体数额应以同地段同工种月工资数额计算为准。原告雇佣人员看管场地的时间从2012年11月1日开始至2014年12月10日止，共计25个月余10天，1人，二连浩特市道东看守人员月工资是3400.00元，3400.00元×25个月+3400.00元÷30天×10天=8.6133万元。原告已支付受雇留守人员工资，故应由被告向原告支付。
对于原告的第五项诉讼请求，被告履行给付义务后应当一次性将原告保全的钢架制作、成品、半成品及主附构建等建筑材料提走。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大新华物流二连浩特有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司工程款2586573.00元；二、被告大新华物流二连浩特有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司违约金775971.90元；三、被告大新华物流二连浩特有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司垫付留守人员工资86133.00元；四、被告大新华物流二连浩特有限公司在履行以上三项给付义务后，于本判决生效之日起十日内一次性将原告大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司保全的钢架制作、成品、半成品及主附构建等建筑材料提走；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费5000.00元、鉴定费50000.00元，由被告负担；案件受理费94970.00元（已缓交），由原告负担68113.00元，被告负担26857.00元，上诉案件受理费36713.00元，由被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方均无新证据提交，本院查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人今朝公司系合法注册的公司，在企业法人营业执照有效期内，同时具备施工资质的情况下，与上诉人华新物流公司签订《施工协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规强制性规定，应属合法有效，被上诉人今朝公司的辩称理由成立，一审认定准确，本院予以确认。被上诉人今朝公司系合法成立的公司，公司并未注销，具备本案诉讼主体资格。对于双方争议的其它焦点：1、造成停工的原因，如何承担违约责任。2、鉴定报告是否采纳。
关于停工的原因、违约责任问题。2012年9月27日二连浩特市住建局向被上诉人今朝公司下达《二连市建筑市场执法检查整改意见书》（以下简称意见书），指出：今朝公司存在”未办理图审、施工企业备案、安全监督等相关手续，工地现场未建围墙”，责令被上诉人今朝公司”停止施工，待办理上述相关手续并进行整改后方可开工建设”。二审庭审中双方均认可二连市住建局下达《意见书》后，被上诉人今朝公司便停工，未再复工。故该《意见书》指出的”未办理图审、施工企业备案、安全监督等相关手续，工地现场未建围墙”的责任在谁，是双方争议的主要的焦点。根据《建筑工程质量管理条例》第十一条、第十三条的规定，建设单位应当向建筑行政管理部门申报施工图纸、安全监督等手续，故上诉人新华物流公司应当办理图审、施工企业备案、安全监督手续，没有办理，应当承担责任。双方签订的《施工协议》约定”以泰商水泥厂挡风抑尘墙钢架做法为准”，没有约定绘制图纸，只是参照施工。双方应当按照规定，由设计单位绘制施工图纸，方可施工，对此双方协议违反法律规定，都负有责任。对于”工地现场未建围墙”，施工单位被上诉人今朝公司应当承担相应责任。综上，双方当事人对住建局责令停工的处理决定导致涉案工程停工都负有责任，上诉人没有办理相关手续和备案是被责令停工的主因，应当承担主要责任。被上诉人主张73.60万元的看守费，一审参照同地段同工种工资，认定上诉人8.6133万元留守人员工资，并无不当，本院予以确认。
2012年9月27日停工之前，《施工协议》约定2012年9月1日开工，20日上诉人应付第一笔工程款，上诉人没有按进度付款。但《施工协议》违约责任条款第5条并未对施工期间延迟付款的违约责任进行约定，对于延迟付款只约定了”完工后三十日内不能支付乙方工程总价款的95%时到三十天后每日支付违约金一万元，以此类推”，涉案工程停工并未完工，被上诉人以该条款请求违约金没有事实依据，原审认定违约金按工程总价款乘以百分之三十即：775971.90元，属认定有误，应予纠正，但上诉人应当按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，付息时间为停工之日2012年9月27日起至付清欠款为止。被上诉人请求按同期贷款利率四倍支付欠款利息的诉求，没有法律依据，本院不予支持。
关于内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定报告能否采信问题。鉴定机构依照法定程序对被上诉人已完成的工程量进行的评估造价，在本案一审中鉴定机构对上诉人提出的异议进行了说明。上诉人对其提出的异议不能提供不能采用的依据，其主张本院不予支持。
综上所述，上诉人对违约金的上诉主张成立，对其他主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持二连浩特市人民法院（2016）内2501民初474号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销二连浩特市人民法院（2016）内2501民初474号民事判决第二项；
三、上诉人大新华物流二连浩特有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司工程款2586573.00元的利息（按中国人民银行同期贷款利率，期限自2012年9月27日至付清为止）
如果未按判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费94970元，二审案件受理费26857元，合计121827元，由上诉人大新华物流二连浩特有限公司负担70%，即：85278.9元，被上诉人大同市今朝昶盛建筑工程有限责任公司负担30%，即：36548.10元。诉讼保全费5000元、鉴定费50000元，由上诉人大新华物流二连浩特有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 杨树平
审判员 朝 勒
二〇一七年六月三十日
书记员 郭淑雯