上海市崇明区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0230民初8299号
原告：包爱彬，男，1956年2月4日生，汉族，住上海市崇明区。
法定代理人：包建华，系原告之子，1984年4月17日生，汉族，住上海市崇明区庙镇永乐村盘洪***号。
委托诉讼代理人：蔡全才，上海之法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨曦，上海之法律师事务所律师。
被告：上海宏西实业发展有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：沈惠彬，执行董事。
委托诉讼代理人：杨陈，上海聚隆律师事务所律师。
被告：中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市。
负责人：施建峰，总经理。
委托诉讼代理人：曹智慧，上海松岚律师事务所律师。
原告包爱彬诉被告万某某、中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称人寿财险上海市分公司)、上海宏西实业发展有限公司(以下简称宏西实业公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年12月1立案后，依法适用简易程序于2017年12月19日公开开庭进行了审理。审理中，本院依被告宏西实业公司的申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告之伤进行重新鉴定。庭审前，原告自愿申请撤回对被告万某某的起诉，本院依法裁定予以准许。原告包爱彬的委托诉讼代理人蔡全才、杨曦、被告人寿财险上海市分公司的委托诉讼代理人曹智慧、被告宏西实业公司的委托诉讼代理人杨陈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包爱彬向本院提出诉讼请求：一、判令两被告赔偿原告医疗费135555.46元、住院伙食补助费880元(20元/天×44天)、营养费4800元(40元/天×120天)、误工费21900元(2190元/月×10个月)、护理费11120元(1280元+60元/天×164天)、残疾赔偿金255200元(25520元/年×20年×50%)、精神损害抚慰金25000元、交通费1400元、残疾辅助器具费465元、衣物损失费500元、鉴定费6550元、代理费3000元；二、要求被告人寿财险上海市分公司在交强险及商业险限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，保险之外的损失由被告宏西实业公司承担。事实和理由：2015年11月4日16时05分许，原告驾驶机件不符合标准的电动自行车沿崇明区北沿公路由西向东行驶至北沿公路里程碑64公里附近处，适遇案外人万某某持C1驾驶证(违法记分达到12分期间)驾驶牌号为沪DDXX**重型自卸货车沿北沿公路由西向东驶来，原告因故倒地，致车辆损坏、原告受伤的交通事故。2015年12月16日，崇明区公安局交通警察大队出具道路交通事故证明，确认本起事故责任无法认定。2016年8月20日，原告之伤经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人包爱彬于2015年11月4日的交通事故受伤，使其患有脑损害所致精神障碍，构成XXX伤残；2、给予被鉴定人包爱彬休息期300日、护理期180日、营养期120日。被告人寿财险上海市分公司系沪DDXX**重型自卸货车交强险及商业险的保险人，事故发生时在保险期间内。
被告宏西实业公司辩称，对事故发生后公安机关已查明的事实无异议。事发时涉案车辆由本公司雇佣的驾驶员万某某驾驶，当时万某某持C1驾驶证驾驶大型货车，系履行职务行为，但不同意原告诉请。公安部门对双方车辆的鉴定意见为单独的两份意见，未对两者进行比对，目前的证据无法反应原、被告的车辆之间存在碰撞，且根据XXX伤残重新鉴定意见第三页，原告自述骑电瓶车转弯时刹车刹不住摔到水塘里，综上，原告受伤是自己的行为造成，原告损失与万某某驾驶车辆行为之间无因果关系，应由原告自己承担损失。另，根据道路交通事故证明，原告骑驶的电动车安全技术状况不符合标准，也应对自己的损失承担责任。对原告的鉴定意见不认可，本被告已申请重新鉴定，认可重新鉴定意见。医疗费中2016年11月2日的外购药发票与处方的时间不吻合，不认可；营养费认可每天30元，期限90天；误工费认可每月2190元，期限9个月；精神损害抚慰金过高，要求核减；残疾辅助器具费无医嘱不认可；衣物损失费无证据不认可；对原告主张的鉴定费无异议，但是被告垫付了申请重新鉴定的费用11700元，因重新鉴定意见改变了原来的鉴定意见，故该费用要求原告承担；律师费认可，其余均同意保险公司的意见。
被告人寿财险上海市分公司辩称，对事故发生的事实无异议。事故证明未明确记载原、被告车辆发生碰撞的事实，故不认可。涉案车辆在本公司投保交强险及100万元的商业险，含不计免赔，事故发生在保险期间内，但事发时驾驶员万某某持C1驾驶证驾驶大型货车，准驾车型不符，符合相关司法解释的规定，故本公司在交强险及商业险内均不应承担赔偿责任，如法院认定本公司在交强险内承担赔偿责任，则本公司保留向侵权人追偿的权利。对原告的鉴定意见不认可，以法院委托重新鉴定的结论为准。医疗费金额由法院审核；住院伙食补助费、残疾辅助器具费、鉴定费均无异议；营养费认可每天40元，期限90天；误工费标准认可，期限9个月；住院期间护理费认可，剩余的104天认可每天40元；残疾赔偿金年限认可19年，标准认可，系数认可42%；精神损害抚慰金不认可；交通费认可500元；衣物损失费认可300元；代理费不属于保险公司的赔偿范围。
本院经审理认定事实如下：对于各方无争议的事故发生时间、地点及车辆投保情况，本院予以确认。
另查明，本起事故发生后，崇明区公安局交警大队于2015年12月16日出具道路交通事故证明，该事故证明记载公安机关已经查明的事实有：“1、事故时间……，事故地点……；2、事发时，万某某持C1驾驶证(违法记分达到12分期间)驾驶大型货车沿北沿公路由西向东行驶……5、沪DDXX**重型自卸货车经检验安全技术状况符合标准；6、牌号为上海Z1XXX**电动自行车经检验安全技术状况不符合标准……。”无法查明的事实有：“1、当事人包爱彬至今无法回忆起事发经过；2、上海联合道路交通安全科学研究中心司法鉴定所对两车碰撞形态的鉴定意见：不排除悬挂车牌为沪DDXX**大货车右侧与悬挂车牌为上海Z1XXX**电动自行车骑车人肢体左侧发生碰撞……本起事故存在着公安机关交通管理部门无法查证的交通事故事实，事故责任无法认定。”
再查明，两被告签订的商业险合同附件《机动车第三者责任保险条款》第六条规定：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：(一)……(七)驾驶人有下列情形之一者：1、……2、驾驶的被保险机动车与驾驶者载明的准驾车型不符；3、……”。
审理中，本院依据被告宏西实业公司的申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤情进行了重新鉴定。2017年5月15日，原告肢体之伤经该中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人包爱彬头颅等处交通伤，后遗颅骨修补区，相当于颅骨缺损，构成XXX伤残；伤后休息180日，护理90日，营养90日。2017年11月27日，原告精神之伤经该中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人包爱彬因交通事故受伤，患有器质性精神障碍，构成XXX伤残；可酌情考虑其营养期90日，护理期120日，休息期270日。
基于上述事实，本院核定原告的经济损失如下：
1、原告主张医疗费135555.46元。经审核，外购药合计9892元均具有相应处方，不应扣除；扣除住院伙食费664元，原告主张的医疗费并无不当，本院予以确认。
2、原告主张住院伙食补助费880元(20元/天×44天)。两被告对此均无异议，本院予以确认。
3、原告主张营养费4800元(40元/天×120天)。根据原告的伤情、重新鉴定意见及目前本地区实际生活水平，本院酌定原告的营养费为2700元(30元/天×90天)。
4、原告主张护理费11120元(1280元+60元/天×164天)。经审核，原告住院期间护理16天花费护理费1280元，根据原告的伤情、重新鉴定意见及目前护工市场行业标准，本院酌定原告的护理费为6480元(1280元+50元/天×104天)。
5、原告主张误工费21900元(2190元/月×10个月)。两被告均认可误工费标准，故根据重新鉴定意见，本院确认原告的误工费为19710元(2190元/月×9个月)。
6、原告主张残疾赔偿金255200元(25520元/年×20年×50%)、精神损害抚慰金25000元。根据重新鉴定意见、原告的户籍性质及年龄，本院确认原告的残疾赔偿金为214368元(25520元/年×20年×42%)；另根据原告与案外人万某某的过错程度，本院酌定原告的精神损害抚慰金为16800元。
7、原告主张交通费1400元。根据原告就诊的时间、地点及次数，本院酌定原告的交通费为800元。
8、原告主张残疾辅助器具费465元。本院认为，根据原告伤情，其购买有创呼吸机等属伤情所需，故本院予以确认。
9、原告主张衣物损失费500元。本院认为，原告在事故中跌倒受伤，衣物损坏具有合理性，根据具体情况，本院酌定原告的衣物损失费为200元。
10、原告主张鉴定费6550元、被告宏西实业公司主张垫付的重新鉴定费11700元。本院认为，鉴定属查明案件事实所必需，故对原告主张的鉴定费6550元，应由原告与被告宏西实业公司按责承担；对重新鉴定费11700元，因重新鉴定意见改变了原来的鉴定意见，故应由原告承担。
11、原告主张代理费3000元。本院认为，原告为本起诉讼确实花费了一定的费用，根据被告的实际赔偿额及案件难易程度，原告主张的代理费并无不当，本院予以确认。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身的应当承担民事赔偿责任。本起事故发生后，公安机关对事故现场作了调查，根据查明的事实和无法查明的事实，认为事故责任无法认定，并出具了道路交通事故证明。审理中，各方当事人对该事故证明的真实性均无异议。根据该事故证明中记载的上海联合道路交通安全科学研究中心司法鉴定所对两车碰撞形态的鉴定意见，不排除沪DDXX**大货车右侧与原告肢体左侧发生碰撞，现两被告对两车碰撞的事实不认可但均未提供相反证据，故本院根据现有证据认定原告受伤与本起事故存在因果关系。根据相关法律规定，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据事故证明中记载的查明的事实，事发时原告存在骑驶安全技术状况不符合标准的电动自行车的违法行为，案外人万某某存在持C1驾驶证(违法记分达到12分期间)驾驶大型货车的违法行为，双方对本起事故的发生均具有错过，综合考虑双方的违法行为，本院认为，案外人万某某对本起事故的发生存在较大过错，故酌定由原告负事故次要责任，案外人万某某负事故主要责任。被告人寿财险上海市分公司系沪DDXX**重型自卸货车交强险之保险人，故原告要求被告人寿财险上海市分公司在交强险范围内承担赔付责任，本院依法予以支持。至于被告人寿财险上海市分公司在履行赔偿义务后是否向侵权人主张追偿，不属于本案审理范围。根据两被告之间的商业险合同约定，事发时案外人万某某持C1驾驶证驾驶大型货车，被告人寿财险上海市分公司在商业险内不负责赔偿，故原告要求被告人寿财险上海市分公司在商业险内承担赔偿责任，本院不予支持。因事发时案外人万某某系履行职务行为，故对交强险之外的损失，应由其用人单位即被告宏西实业公司按责承担80%。原告的经济损失以本院确认的数额为准。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交强险限额内赔偿原告包爱彬医疗费10000元、精神损害抚慰金16800元、残疾赔偿金65745元、护理费6480元、误工费19710元、交通费800元、残疾辅助器具费465元、衣物损失费200元，合计120200元；
二、被告上海宏西实业发展有限公司赔偿原告包爱彬医疗费125555.46元、住院伙食补助费880元、营养费2700元、残疾赔偿金148623元、鉴定费6550元，计284308.46元中的80%即227446.80元及代理费3000元，合计230446.80元，扣除原告应返还被告上海宏西实业发展有限公司垫付的重新鉴定费11700元，被告上海宏西实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告包爱彬218746.80元；
三、原告包爱彬的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8296元，减半收取计4148元，由原告包爱彬负担956元，被告上海宏西实业发展有限公司负担3192元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 丁 丁
二〇一七年十二月二十八日
书记员 翟玉婷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……。
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……。
第十一条受害人对损失事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。