浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终356号
上诉人（原审被告）：嘉善龙禹置业有限公司，住所地：浙江省嘉善县罗星街道环西南路1188号21号楼。
法定代表人：杨立平。
委托诉讼代理人：张春峰、倪利腾，浙江隆智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈枭，男，1986年6月30日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：齐美燕，上海百悦律师事务所律师。
上诉人嘉善龙禹置业有限公司（以下简称龙禹公司）因与被上诉人陈枭定金合同纠纷一案，不服嘉浙江省嘉善县人民法院（2016）浙0421民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙禹公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈枭的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由陈枭承担。事实和理由：一、一审对案外人姜涵韬的身份认定错误。龙禹公司在一审答辩中已明确表示姜涵韬不是本公司员工，是第三方公司员工，一审也认定6万元团购费属佣金性质，既然是佣金，必然存在委托或居间法律关系，故姜涵韬绝非龙禹公司员工。二、本案是陈枭违约在先。陈枭于2016年9月12日发短信明确表示不再购买，亦有后续要求退房的行为，其已构成根本性违约，从陈枭提供的录音根本看不出陈枭要求签约的事实，2016年9月15日并不是来签约，而是找销售人员谈判房子能不能退，一审对该违约事实未予认定，显属错误。三、认购协议书和确认单都是在9月10日签订的，都是陈枭的真实意思表示，销售人员已经把折后价格提供给陈枭选择，其自己选择团购并签字确认，一审将6万元认定为佣金错误，回避了确认单的效力，应当以确认单为准。
陈枭辩称，一、陈枭并不清楚姜涵韬与龙禹公司的关系，但其在认购协议上签字及发短信拒绝返还定金的行为都属于职务行为。二、陈枭发短信沟通房子能不能退，只是一个意思表示，最终双方并未达成一致意见，房屋买卖没有签约成功是因为龙禹公司加价，龙禹公司应承担违约责任。三、确认单上没有龙禹公司盖章，应当以认购协议书为准，陈枭也不清楚确认单上的内容，只是糊里糊涂签字。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈枭向一审法院起诉请求：龙禹公司双倍返还定金100000元，并支付至实际支付之日止的同期贷款利息。
一审法院认定事实：2016年9月10日，陈枭与龙禹公司签订《塞纳蓝湾认购协议书》一份，约定陈枭预订塞纳蓝湾二期4号楼2单元802室，单价为16234.78元，总价为1468923元，付款方式为按揭付款。双方对定金有如下约定：陈枭同意签订本合同时，支付定金50000元，作为双方订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，陈枭支付的定金直接转为房款。双方同时约定：预订期为7天，陈枭应根据协议第二条选择的付款方式（按揭付款），于2016年9月17日前携带银行按揭所需资料和首付款，到位于嘉善县罗星街道××路××号的塞纳蓝湾××楼处签订《商品房买卖合同》及《物业服务协议》。案外人姜涵韬在该协议中甲方（即龙禹公司）“置业顾问”处签字。陈枭于当日向龙禹公司支付定金50000元。双方在签订上述认购协议书之前，陈枭在龙禹公司提供的《塞纳蓝湾（二期）认购确认单》签字，该确认单载明了客户（即陈枭）的姓名、身份证号、联系地址，以及房号、面积、价格等信息，并注明折后单价为16234.78元，折后总价为1468923+60000元。案外人姜涵韬亦在该认购确认单中“置业顾问”处签字。2016年9月12日，陈枭向案外人姜涵韬发送短信：“我想过了不想买了…有客户要就转吧以后要什么手续这个短信作凭证”。姜涵韬对此回复：“真的很抱歉，我们这边认购是不退的。还请您理解”。2016年9月15日，陈枭至塞纳蓝湾××楼处，提出按照《塞纳蓝湾认购协议书》的价格购买案涉房屋，案外人姜涵韬予以拒绝，提出应在此价格上另加60000元团购费。因此争议，双方未签订《商品房买卖合同》。2016年9月18日，案外人姜涵韬向陈枭发送短信：“陈枭客户，您于2016年9月10日认购了塞纳蓝湾小区二期4幢2单元802室商品房，并于当天签订了《塞纳蓝湾二期认购协议书》。该套商品房已过规定的签约时间，我司特致短信通知您，因您没有及时缴纳相应购房款，视为您违约，我司将该商品房另行出售，并没收全部定金嘉善龙禹置业有限公司”。另查明，龙禹公司在庭审中陈述称案外人姜涵韬系其公司员工，为销售人员，并陈述姜涵韬发送短信的行为系代表公司意思作出。
一审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在本案中，双方签订的《塞纳蓝湾认购协议书》合法有效，对双方均有约束力。该协议已明确约定房屋总价为1468923元，双方应在2016年9月17日前按该价格签订商品房买卖合同，但陈枭在2016年9月15日前往龙禹公司售楼部要求按照该价格签订商品房买卖合同时被姜涵韬拒绝，因龙禹公司已在庭审中陈述姜涵韬系其公司员工，为销售人员，且上述认购协议书置业顾问处有其签名，陈枭在购房过程中亦由其接待，故姜涵韬该行为应视为职务行为，相应的责任由龙禹公司承担。因此，龙禹公司已属违约，应双倍返还定金，故对陈枭主张双倍返还定金100000元的诉讼请求，予以支持。另外，定金条款与违约条款只能择一主张，因陈枭已主张定金条款，故对逾期还款利息不予支持。对于龙禹公司提出的陈枭不支付60000元团购费而拒绝与其签订商品房买卖合同的意见，该款项系佣金性质，与龙禹公司无关，为另一个法律关系，第三方可另行主张，不应成为龙禹公司拒绝履行合同的抗辩理由。对于龙禹公司提出的陈枭已发送不想购买房屋的短信系违约的意见，双方通过短信的方式协商退房及退定金事宜，但未达成一致意见，后陈枭仍于协议约定的期限内前往龙禹公司售楼部要求履行认购协议，因此，从整个过程来看，陈枭并未违约，故对龙禹公司的该意见不予采信。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百一十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、龙禹公司于判决生效之日起十日内向陈枭双倍返还定金计100000元；二、驳回陈枭的其他诉讼请求。案件受理费2300元，保全费1020元，合计3320元，由陈枭负担45元，由龙禹公司负担3275元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，认购协议书系预约合同，双方确认未能签订正式合同的原因在于双方对是否应支付6万元团购费存在争议，龙禹公司认为应当以认购确认单为准，陈枭认为应按照认购协议书签订合同。经查，认购协议书与确认单均在2016年9月10日签订，但认购确认单上没有龙禹公司盖章，龙禹公司在一审庭审中明确表示确认单是公司内部流程，6万元团购费是支付给销售公司而非龙禹公司，因此，龙禹公司应当按照认购协议书的约定与陈枭签订商品房买卖合同，其在认购协议约定的总价外要求陈枭再支付6万元团购费，缺乏依据。虽然陈枭曾有退房的意思表示，但龙禹公司没有同意，后陈枭按照协议书约定的时间到龙禹公司签约，龙禹公司并未拒绝，只是对团购费存在争议，故双方的实际行为均表明要继续履行合同，龙禹公司在短信中通知没收定金的理由也是超过签约时间，并非陈枭单方解除合同，故龙禹公司上诉称陈枭违约在先，理由不能成立。由此，本案未能签订正式合同的原因在于龙禹公司，一审认定龙禹公司构成违约，应双倍返还定金正确。龙禹公司对姜涵韬代表其签订确认单、认购协议书以及发送短信等行为均予以认可，姜涵韬是否为其员工与本案处理没有关联。
综上所述，龙禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人嘉善龙禹置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一七年四月十二日
书记员 赵婉沁