宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁03民终131号
上诉人（原审被告）：宁夏天鸿畜牧科技有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人：费睿，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑宏亮，男，系该公司总经理。特别授权代理。
委托诉讼代理人：何建忠，宁夏丰安律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：宁夏第二建筑有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：崔成涛，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫安，男，系该公司职员。特别授权代理。
委托诉讼代理人：王永东，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏天鸿畜牧科技有限公司因与被上诉人宁夏第二建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2016）宁0303民初1765号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁夏天鸿畜牧科技有限公司的委托诉讼代理人郑宏亮、何建忠，被上诉人宁夏第二建筑有限公司的委托诉讼代理人闫安、王永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏天鸿畜牧科技有限公司上诉请求：1.依法撤销红寺堡区人民法院作出的（2016）宁0303民初1765号民事判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决证据认定错误，从而做出了错误判决。1.一审中被上诉人为证实其主张，向法庭提交了《建设工程施工合同》一份、宁夏正宏工程咨询有限公司《建设工程结算审核报告》一份，一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但判决结果并没有尊重《建设工程施工合同》的约定，也没有采纳法定鉴定部门的意见存在矛盾。因为《建设工程施工合同》第五条约定，工程完工并验收合格后，实际以最终审定的结算金额为工程造价。根据该合同条款约定，上诉人委托法定鉴定部门宁夏正宏工程咨询有限公司作出了工程价款总额为17081513.46元的价格鉴定，被上诉人另行主张劳动保险基金510490.86元显然是不合法的。被上诉人如果不服宁夏正宏工程咨询有限公司工程价款总额的鉴定意见，被上诉人应当提起复核鉴定。《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。况且宁夏正宏工程咨询有限公司在《建设工程结算审核报告》中表述的非常清楚，其审核的依据是：（1）《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、宁夏回族自治区《建设工程工程量清单计价规范》、宁夏回族自治区建设工程造价计价《建设工程费用定额》（2013版）。（2）《建设工程计价定额上、下册》（2013版）、《市政工程计价定额》（2013版）、《宁夏回族自治区计价定额安装工程主要材料价格信息上、下册》。（3）建设单位提供的招标文件、施工合同、施工单位投标文件、竣工图纸、工程签订单、会议纪要等资料。（4）其他相关法律法规、政策规范、图标图集等。2.在一审庭审中上诉人为证明其观点和主张，向法庭出示了证据三2011年2月28日《宁夏建筑工程劳动保险费管理办法》、证据四2015年6月5日自治区住房和城乡建设厅《关于建设工程劳动保险费统筹管理有关问题说明的通知》（宁建（科）发[2015]27号）、2015年10月12日自治区人民政府关于废止《宁夏回族自治区建设工程劳动保险费管理办法》的决定，拟证实《2013年建设工程费用定额》计取的社会保险费和依据《宁夏回族自治区建设工程劳动保险费管理办法》31号政府令计取的劳动保险费是不同部门对相同内容的不同表述，其概念、性质及内涵完全相同，都是指养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费，只是计算方法和计取方式不同，社会保险金=劳动保险金。社会保险费、劳动保险费作为施工单位并不重复享有，竣工结算时，建设施工单位先按《2013年建设工程费用定额》计取社会保险费，然后扣除建设单位预缴的劳动保险费后再进行结算。劳动保险费属于政府统筹。因为自治区人民政府废止《宁夏回族自治区建设工程劳动保险费管理办法》，被上诉人没有向上诉人收取劳动保险费的法律依据。一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但判决结果并没有依照以上文件的规定进行判决，显然是不合法的。二、一审法院判决事实认定和法律适用错误，从而作出错误判决。一审法院认定：本案中原被告双方于2015年5月18日签订《建设工程施工合同》时《宁夏回族自治区建设工程劳动保险费管理办法》尚未废止，但因被告没有按照规定缴纳劳动保险费，而该办法废止后，相关缴纳劳动保险费部门已经被撤销，劳动保险费已无法补交，若依据已经废止的《宁夏回族自治区建设工程劳动保险费管理办法》中关于”建设单位不得直接向建筑企业支付劳动保险费”规定扣除3%的劳动保险费，将会造成原告无法从相关部门领取该笔费用，造成原告利益损失。而劳动保险金本身就是为了施工单位从业人员缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，该笔费用应属于施工单位，被告扣除该笔劳动保险费属于不当获利。以上认定存在错误。1.”相关缴纳劳动保险费部门已被撤销”不符合客观实际，相关缴纳劳动保险费部门并没有被撤销，而是失去了收取劳动保险费和补交劳动保险费的法律依据。2.被上诉人并非是”依据已经废止的《宁夏回族自治区建设工程劳动保险费管理办法》中关于”建设单位不得直接向建筑企业支付劳动保险费”规定扣除3%的劳动保险费，将会造成原告无法从相关部门领取该笔费用，造成原告利益损失。”2015年6月5日自治区住房和城乡建设厅《关于建设工程劳动保险费统筹管理有关问题说明的通知》（宁建（科）发[2015]27号）对于社会保险费与劳动保险费的区别与联系，社会保险费与劳动保险费对于施工单位并非是重复享受。如何进行工程结算进行了明确的规定。具体内容为：（1）《2013费用定额》计取的社会保险费和《办法》计取的劳动保险费是不同部门对相同内容的不同表述，其概念、性质及内涵完全相同，都是指养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费，只是计算方法和计取方式不同。（2）《2013费用定额》中的各项费用项目组成，严格遵照《建设安装工程费用项目组成通知》（建标[2013]44号）规定编制，其社会保险费费率经反复合理测算，满足目前企业的实际缴费水平。劳动保险费在工程造价费用项目中不再重复单列，统一按社会保险费费率计取。社会保险费为不可竞争费用，在招标控制价、投标预算、施工图预算及竣工结算中应当足额计取。（3）依照《办法》规定，建设单位应当在申请办理《建设工程施工许可证》前预缴劳动保险费，在建筑工程竣工备案前结算劳动保险费。统一按照建筑安装工程造价（税前）的3%收取。（4）竣工结算时，建设施工单位先按《2013费用定额》计取社会保险费，然后扣除建设单位预缴的劳动保险费后再进行结算。（5）建设单位不得以执行《办法》为由，在建设工程总价中不计取社会保险费，也不得以执行《2013费用定额》为由，不向建设主管部门缴纳社会保险费。宁夏正宏工程咨询有限公司《建设工程结算审核报告》正是依据以上规定将社会保险费与劳动保险费全部计入工程价款总额，最终结算时将已计入的劳动保险费予以扣除符合法律的规定。以上内容宁夏回族自治区住房和城乡建设厅文件《关于做好建设工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》规定，一、2015年10月12日以前已完成招投标的建设工程项目继续执行《宁夏回族自治区建设工程劳动保险费管理办法》规定，统一按照建筑安装工程造价（税前）的3%缴纳社会保险费；2015年10月12日以后招投标的建设项目停止缴纳社会保险费，把社会保险费（劳动保险费）作为建筑工程招投标不可竞争性费用全额计入工程造价，统一按照《2013年建设工程费用定额》执行。施工企业按照工程合同向建设单位直接计取，在工程造价费用项目中不再重复单列。四、加强工程竣工结算监管。《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算是按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行，即建设单位已缴纳劳动保险费的工程，竣工结算时按照《关于建设工程劳动保险费有关问题的说明的通知》（宁建（科）发[2015]27号），凭建设单位代缴费发票扣除，扣除金额不得大于代缴费发票金额；建设单位未缴纳劳动保险费的工程，竣工结算时不得扣除工程造价3%的劳动保险费。三、一审程序不合法，被上诉人一审时的诉讼应当依法予以驳回，一审法院没有予以驳回存在错误。本案所争议的劳动保险费属于政府统筹，它的收缴和管理依据行政法规，并由政府劳动保险费管理机构和相关部门行使对劳动保险费的监管。《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》第七条之规定，建设主管部门负责劳动保险费的监督管理工作，其所属的劳动保险费管理机构负责劳动保险费的收取、划拨、调剂和日常管理等具体工作。人力资源和社会保障、财政、发展改革等部门及审计、监察机关，按照各自的职责做好劳动保险费的相关管理工作。可见，劳动保险费属于政府统筹，政府有关部门是收缴和管理的主体，并不属于人民法院民事诉讼案件的范围。《民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们互相之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。综上所述，一审判决事实认定错误，证据认定错误，法律适用错误，程序不合法，从而作出了错误的判决，望二审法院能够作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。
宁夏第二建筑有限公司辩称，一、被上诉人在涉案工程造价中扣除3%的劳动保险基金缺乏事实依据和法律依据。1.上诉人上诉称涉案《建设工程结算审核报告》将社会保险费和劳动保险费全部计入工程价款总额后再扣除劳动保险费缺乏证据支持，也不符合相关规定和专业常识。首先，上诉人上诉称案涉《建设工程结算审核报告》同时计算了社会保险费和劳动保险基金与该报告不符。在一审第一次开庭前，因上诉人声称涉案《建设工程结算审核报告》同时计算了社会保险费和劳动保险基金，之后又扣取了劳动保险基金。为查明事实，一审法院对案件予以延期，并通知宁夏正宏工程咨询有限公司出庭作证。从证明目的上讲，该公司工作人员出庭接受质证是为了证明上诉人的主张。但在一审庭审中，证人王某某的证言明显错误，其声称涉案报告将劳动保险费即劳动保险基金重复列入在”规费”中，明显与涉案报告内容不符。案涉《建设工程施工合同》第三部分”专用合同条款”第26.4项工程取费类别约定被上诉人的”企业类别为二类企业”，并对工程类别进行了详细的约定。按照宁夏《2013费用定额》的规定，一般建筑工程二类企业社会保障费费率为人工费的32.34%，比照《建设工程结算审核报告》可以明显得出，在涉案报告”规费”一项中，明显没有王某某声称的”重复列入”的劳动保险费，其证人证言与事实不符，系伪证，上诉人的该主张不能成立。其次，宁建（科）发（2015）27号《关于建设工程劳动保险费统筹管理有关问题说明的通知》第二条明确规定”......劳动保险费在工程造价费用项目中不再重复单列，统一按社会保险费费率计取......”，第三条和第四条规定了劳动保险费的缴纳和扣除。宁夏正宏工程咨询有限公司作为专业的建设工程造价部门，其在作出涉案《建设工程结算审核报告》时，是依据宁夏回族自治区建设工程造价计价《建设工程费用》（2013版）及其他现行有效的计价规定作出的，其作出的案涉报告应当符合上述规定及工程造价计价依据，否则涉案报告的合法性就会出现问题。同时，案涉《建设工程结算审核报告》的内容也进一步证明宁夏正宏工程咨询有限公司并没有重复将社会保险费和劳动保险基金计入造价总额。再次，不同的工程造价机构出具的报告中工程取费表的项目虽不完全相同，但税前工程造价、税后工程造价、劳动保险基金、工程总造价均为必列项目。其中税后工程造价为税前工程造价加税金之和，劳动保险基金为税后工程造价乘以3%，工程总造价为税后工程造价加劳动保险基金之和。也就是说，劳动保险基金是以税后工程造价为基础计算的。在宁夏《2013费用定额》中，社会保险费是依据人工费计算的。而劳动保险基金只能依据税前工程造价计算，无法像社会保险费那样依据人工费进行计算。因此，被上诉人上诉称宁夏正宏工程咨询有限公司出具的涉案《建设工程结算审核报告》同时将社会保险费和劳动保险基金计入造价总额明显不符合专业常识。2.被上诉人在涉案工程造价中扣取3%的劳动保险基金缺乏法律支持。根据已废止的《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险管理办法》（以下简称《办法》）的规定，劳动保险费即劳动保险基金由建设单位先行缴纳，在竣工结算时再从工程造价中予以扣除。同时，建设单位先行缴纳的劳动保险费由建设主管部门按照相关标准向施工单位进行拨付。在本案中，上诉人并未依照《办法》的规定，向建设部门缴纳劳动保险基金。而宁（建）建发（2016）24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》第四条规定：”......《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行，即建设单位已缴纳劳动保险的工程，竣工结算时按照《关于建设工程劳动保险费管理有关问题说明的通知》（宁建（科）发【2015】27号），凭建设单位代缴发票扣除，扣除金额不得大于代缴费发票金额；建设单位未缴纳劳动保险费的工程，竣工结算时不得扣除工程造价3%的劳动保险费”，由此可见，上诉人扣取3%的劳动保险基金明显违反上述规定，缺乏法律依据。二、一审判决事实清楚，程序合法，判决结果符合法律规定，应当予以维持。1.被上诉人对涉案《建设工程结算审核报告》扣除3%的劳动保险基金有异议，而并非对整个审核报告有异议，因此无需进行再次鉴定。宁夏正宏工程咨询有限公司出具《建设工程结算审核报告》的审定金额没有包含劳动基金，其在该报告中扣取3%的劳动保险基金依据的是已废止的《办法》的相关规定。如上所述，在上诉人向建设主管部门先行缴纳了劳动保险基金的情况下，该公司扣取劳动保险基金并无任何错误。但时至今日，上诉人也未向建设主管部门缴纳过劳动保险基金。而《办法》现已被自治区人民政府2015年第51次常务会议所废止，根据前述宁（建）建发（2016）24号通知的规定，建设主管部门不再收取劳动保险基金。在此情况下，上诉人在工程造价中扣取劳动保险基金明显缺乏依据。因此，上诉人是否应该向被上诉人支付扣取的劳动保险基金，依据相关法律规定即可进行判定，无需进行再次鉴定。2.上诉人上诉称一审程序不合法无法成立。如上所述，在《办法》没有废止前，劳动保险基金由建设主管部门进行收缴和拨付，但《办法》废止后，建设主管部门不再收取劳动保险基金，宁（建）建发（2016）24号也对竣工结算时建设单位是否应该扣取、以及如何扣取劳动保险基金做了明确的规定，建设单位是否应当向施工单位支付劳动保险基金已经成为民事争议。在此情况下，上诉人上诉称案涉争议属于政府统筹，不属于人民法院的受案范围明显无法成立。综合上述，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果符合法律规定，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，应当依法予以驳回。
宁夏第二建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1604720.09元（含3%的劳动保险基金510490.86元），并支付违约金至款项付清之日（其中自2016年4月23日至2016年8月22日的违约金为28617.50元），以上两项合计1633337.6元；2.判令被告承担本案诉讼费用。庭审中变更第一项诉讼请求，要求被告支付原告工程款中劳动保险基金510490.86元。
一审法院结合当事人的陈述和经审查确认的证据，对原告主张的事实予以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案工程中3%的劳动保险基金510490.86元是否应当由建设单位（被告宁夏天鸿畜牧科技有限公司）支付给施工单位（原告宁夏第二建筑有限公司）。劳动保险费的性质是为建筑企业从业人员缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费，该笔费用最终是按照一定的标准拨付给施工单位的。按照《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险管理办法》的规定，被告应当向有关部门缴纳工程造价3%的劳动保险费。本案中原、被告双方于2015年5月18日签订《建设工程施工合同》时《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险管理办法》尚未废止，但因被告没有按照规定缴纳劳动保险费，而该办法废止后，相关收缴劳动保险费部门已被撤销，劳动保险费已无法补交，若依据已经废止的《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险管理办法》中关于”建设单位不得直接向建筑企业支付劳动保险费”规定扣除3%的劳动保险费，将会造成原告无法从相关部门领取该笔费用，造成原告利益损失。而劳动保险费本身就是为了施工单位从业人员缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费，该笔费用应当属于施工单位，被告扣除该笔劳动保险费属于不当获利。故对原告要求被告支付其劳动保险基金510490.86元的诉讼请求，予以支持。关于被告辩称劳动保险费与社会保障费内涵相同，原告方作为施工单位不得重复享受的辩解理由，虽然劳动保险费与社会保障费内涵相同，但二者分属不同的范畴，且在《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险管理办法》废止以前，劳动保险费是按照政府统筹管理考虑，按照税前造价3%记取，在计价程序和费用组成中不予体现，属于企业管理费范畴，社会保障费属于规费的范畴，二者均包含在招标的各项费用之中，并不冲突，故对其辩解理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：被告宁夏天鸿畜牧科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告宁夏第二建筑有限公司劳动保险金510490.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8904元，由被告宁夏天鸿畜牧科技有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。
一审法院查明的事实有相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，劳保基金是按国家规定的取费标准向建设单位收取，用于支付职工劳动保险的特种基金，由建设单位向建设行政主管部门缴纳，建设行政主管部门按一定的标准返还给施工单位的。按照《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险管理办法》的规定，上诉人应当向有关部门缴纳工程造价3%的劳动保险费。本案审理过程中，《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险管理办法》废止后，2016年5月30日，宁夏回族自治区住房和城乡建设厅下发了宁建（建）发【2016】24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》，该通知第四条规定”加强工程竣工结算监管。《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已经完成招投标或未纳入劳动保险统筹的工程，竣工结算时按照先缴先扣、不缴不扣、扣缴相等的原则执行，即建设单位已缴纳劳动保险的工程，竣工结算时按照《关于建设工程劳动保险费管理办法有关问题说明的通知》（宁建（科）发【2015】27号），凭建设单位代缴费发票扣除，扣除金额不得大于代缴费发票金额；建设单位未缴纳劳动保险费的工程，竣工结算时不得扣除工程造价3%的劳动保险”。根据案件查明的事实及上述规定，上诉人宁夏天鸿畜牧科技有限公司在工程开工前并未缴纳劳动保险费，故双方在工程结算时不应扣除劳动保险费。在宁夏正宏工程咨询有限公司作出的《竣工结算委托审核报告》中明确表明”本金额不含劳保基金”，故上诉人宁夏天鸿畜牧科技有限公司应当向被上诉人宁夏第二建筑有限公司支付劳保基金。
综上所述，上诉人宁夏天鸿畜牧科技有限公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8904元，由上诉人宁夏天鸿畜牧科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
代理审判员 马春燕
代理审判员 何 芹
二〇一七年三月十五日
书 记 员 王利武