广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑一终字第35号
原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，男，1992年10月21日出生，汉族，广东省揭阳市人，初中文化，农民，住揭阳市揭东区。因本案于2014年7月1日被羁押，同月2日因吸毒被处以行政拘留10日，同月12日被决定强制隔离戒毒2年；同年8月13日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人林某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年1月7日作出（2015）揭东法刑初字第21号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、贩卖毒品
2014年6月26日15时许，被告人林某在揭阳市揭东区锡场镇“赣丰旅社”306号房以人民币（下同）200元的价格贩卖1克甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员徐某甲。同年7月1日，林某准备到揭阳市揭东区锡场镇医院贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员林某甲时，被公安机关现场抓获，并从林某身上查获白色晶状物2.43克。经鉴定，查获的白色晶状物检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有原公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人林某甲的证言。证实：我自2014年5月份开始吸食毒品，与林某是同学，也是朋友。2014年6月26日，我打电话问林某有没有冰毒，林某让我去“赣丰旅社”301房。我到了该旅社后，将50元递给他，林某拿了钱后就出去。一个多钟后林某就拿了1小包冰毒回来，我们就在301号房一起吸食。当时林某说那小包冰毒要200元。我只有50元，还欠他150元。2014年7月1日10时许，我做完手术后在锡场医院住院。同日13时许，我想吸食毒品，便打电话给林某说要2克货（冰毒）。林某跟我说手头刚好有货（冰毒）。同日15时许，林某和徐某甲来到锡场医院五楼走廊我住院的临时病床找我。当时林某还没有把毒品给我，公安民警就到现场清查，并从林某身上扣押到1小袋用塑料薄膜袋包装着的毒品，然后我们3人被带来派出所接受调查。
2.证人徐某甲的证言。证实：2014年5月上旬，我经朋友阿牛介绍认识林某，后我共向林某购买7次冰毒用于吸食。第一次是2014年5月20日左右的1天17时许，我在揭阳市揭东区锡场镇206国道金峰路口向林某购买冰毒。以后我每约5天就向林某购买1次冰毒，每次都是通过电话联系林某，然后在锡场镇金峰路口交易。我每次向林某购买200元冰毒，重约1克。我的电话号码18903****＊4，林某的电话号码为13642****＊5、15099＊＊****。2014年7月1日14时许，我打电话联系林某要1克毒品，他说要送毒品给在医院住院的林某甲。因林某甲欠我100元，我遂要求和林某一起去医院，乘机可向林某甲讨钱，结果在锡场镇医院五楼的走廊被公安人员查获。
3.户籍证明、前科查询情况说明。证实被告人林某的身份及其曾因吸毒被处以行政拘留15日等情况。
4.辨认、指认笔录及照片。经辨认、指认，证人林某甲、徐某甲分别确认了被告人林某；被告人林某确认了证人徐某甲、林某甲，确认了被扣押的冰毒。
5.扣押清单。反映公安机关在抓获现场扣押到被告人林某身上携带的冰毒2.43克。
6.称量笔录。经公安机关对扣押的被告人林某身上携带的白色晶状物1小包除去透明薄膜袋包装物，重量为2.43克。
7.公安机关现场勘查笔录及现场照片。载明公安机关对被告人林某贩卖毒品现场揭阳市揭东区锡场镇锡场医院5楼走廊进行勘验检查并拍摄现场照片。
8.广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出的揭公（司）鉴（化）字（2014）07063号理化检验报告。经鉴定，公安机关从被告人林某身上扣押到的1小包白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
9.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书。证实被告人林某因吸毒及向他人提供毒品于2014年2月7日被处以行政拘留20日；被告人林某因吸毒于2014年7月2日被处以行政拘留10日，同月12日被决定强制隔离戒毒2年。
10.受案登记表、抓获经过及案件综合报告。载明本案的来源及侦破经过。
11.通话记录清单。证实案发期间被告人林某与证人林某甲、徐某甲有通电话的事实。
12.被告人林某的供述。林供述：我和徐某甲、林某甲都是朋友。他们知道我吸食冰毒，也知道我去朋友“黑客”购买冰毒1克可以便宜几十元，所以我有帮他们联系购买毒品，有时他们买后我可以一起吸食一些。2014年6月26日15时许，我到锡场镇安路口的“赣丰住宿”（赣丰旅社）306号房找到徐某甲，徐某甲给我200元叫我帮他联系购买毒品，我便通过电话联系“黑客”带200元冰毒到“赣丰住宿”。半小时后，“黑客”带着毒品到“赣丰住宿”楼下，我交接后回到306号房间将200元冰毒交给徐某甲，后2人在该房间内一起吸食冰毒。2014年7月1日14时许，徐某甲打电话跟我说有朋友要1克冰毒，我说要去锡场医院看林某甲，徐某甲说林某甲还欠他100元，顺便和我一起去找林某甲要钱。同日下午3时许，我和徐某甲在锡场医院五楼林某甲的临时病床处被公安机关抓获，现场从我身上扣押到2克多的冰毒，价值400元。
上述证据能相互印证，足资认定。
二、容留他人吸毒
2014年6月上旬及中旬的1天16时许，被告人林某先后2次容留吸毒人员徐某甲在揭阳市揭东区锡场镇“赣丰旅社”301号房吸食甲基苯丙胺。2014年6月26日16时许，林某同时容留徐某甲、林某甲在该旅社301号房吸食甲基苯丙胺1次。
上述事实，有原公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人林某甲的证言。证实：我从2014年5月份开始吸食毒品。2014年6月26日12时，我打电话问林某是否有药（冰毒），林某说有，并说他在“赣丰旅社”301号房。我到“赣丰旅社”301号房后看到茶几放有矿泉水，矿泉水瓶的上面插有2条吸管，我吸食5口冰毒后就和林某聊起来。过一会林某就出去了，后和徐某甲一起回来。徐某甲进房间后也就拿起矿泉水瓶的吸管吸了几口冰毒，然后离开了。同时证实“赣丰旅社”301号房是林某付钱开的。
2.证人宋某甲的证言。证实：林某于2014年6月份到我经营的“赣丰旅社”住宿共5次。林某经常到我旅社开房，因为熟悉，所以没有登记。林某一般都是下午到旅社开房，开过301号房和306号房。
3.证人徐某甲的证言。证实：我自己平时有吸食毒品。2014年5月上旬，我经朋友“阿牛”介绍认识林某。2014年6月上旬及中旬的1天16时许，我向林某购买毒品后，林某说他在“赣丰旅社”开了1间301号房间，并叫我到他房间内吸食毒品。我便跟他去到301号房内吸食毒品。6月26日16时许，我到林某在“赣丰旅社”301号房间里，当时林某甲也在该房内吸毒，我走进房内吸了几口毒品后就离开了。
4.辨认、指认笔录及照片。经辨认，证人林某甲、宋某甲分别确认了被告人林某及证人徐某甲；被告人林某确认了证人徐某甲、林某甲，并确认了容留徐某甲、林某甲吸毒的现场；证人徐某甲确认了被告人林某、证人林某甲，并确认了被告人林某容留其吸毒的现场。
5.公安机关现场勘验笔录及现场照片。载明公安机关对被告人林某容留林某甲、徐某甲吸毒的现场揭阳市揭东区锡场镇安路口的“赣丰旅社”第301号房进行勘验检查，并拍摄现场照片。
6.广东省揭阳市蓝城区公安司法鉴定中心作出的（揭市蓝）公（司）鉴（化）字（2014）168号检验意见书。经鉴定，被告人林某及证人徐某甲、林某甲的尿液均呈冰毒阳性。
7.强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书。证实证人徐某甲、林某甲因吸毒于2014年7月4日被处以行政拘留10日，同月12日徐某甲被强制隔离戒毒2年。
8.受案登记表、抓获经过及综合报告。载明本案的来源及侦破经过。
9.被告人林某的供述。林供述：我平时有吸食毒品，与徐某甲、林某甲都是朋友。2014年6月上旬和中旬的1天16时许，我在揭阳市揭东区锡场镇安路口的“赣丰旅社”开了301号房间，徐某甲到该房间，我们用“溜冰”的方式吸食冰毒。2014年6月26日16时许，我在锡场镇安路口“赣丰旅社”开了301号房，后徐某甲和林某甲到该房间以“溜冰”的方式吸食冰毒。
原判认为，被告人林某违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖甲基苯丙胺3.43克，其行为已构成贩卖毒品罪；明知他人吸毒，仍多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。依法应实行数罪并罚。遂依法判决如下：被告人林某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月；并处罚金人民币二千元。总和有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。
宣判后，原审被告人林某上诉提出其贩卖毒品给林某甲，但毒品及交易款均未交付，系贩卖毒品罪未遂；其贩卖毒品及容留他人吸毒均没有获利；其认罪态度好；请求依法减轻改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人林某贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人林某违反国家对毒品的管制，明知是甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；明知他人吸毒，仍多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。依法对林某应数罪并罚。林某上诉提出其贩卖毒品给林某甲，但毒品及交易款均未交付，系贩卖毒品罪未遂，经查，林某应购毒者林某甲之约携带毒品前往交易，毒品及交易款虽未实际成交，但毒品已进入交易环节，应认定为贩卖毒品罪既遂；提出其贩卖毒品及容留他人吸毒均没有获利，经查，贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪并不以获利为构成要件，且无获利也不属于法定的减轻、从轻情节，故上述上诉理由均不成立，不予采纳。林某上诉提出其认罪态度好，经查属实，但原审判决已据此对其从轻处罚。另查，林某因涉嫌贩卖毒品而被抓获，后公安机关以林某吸毒成瘾为由决定对其强制隔离戒毒，在被强制隔离戒毒而被强制剥夺人身自由期间，公安机关仍就其涉嫌贩卖毒品的犯罪行为进行刑事侦查活动，因此，林某被强制隔离戒毒的期间，实质上属于因本案被判处刑罚的犯罪行为而被限制人身自由的期间，被羁押期间应予折抵刑期，即刑期自2014年7月1日起至2015年12月31日止。原审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，唯未对林某在判决前被羁押的期间折抵刑期不当，应予纠正。林某请求减轻改判，经查理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林旭强
代理审判员 林伟涛
代理审判员 许伟娜
二〇一五年三月十八日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。