广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第53号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：湛江市东海岛实验区东简镇龙水村后山村民小组。
法定代表人：吴国和，村长。
委托代理人：杨振学，广东科德律师事务所律师。
委托代理人：柯曦，广东坤源律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：吴居来，男，住湛江市东海岛。
委托代理人：王国利，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：王卫，男。
湛江市东海岛实验区东简镇龙水村后山村民小组（以下简称后山村）因与吴居来农村土地承包合同纠纷一案，不服湛江市中级人民法院（2011）湛中法民三终字第15号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2012年5月30日作出粤检民抗字[2011]118号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年8月6日作出（2012）粤高法审监民抗字第361号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员杨小森、廖海能出庭履行职务，后山村的委托代理人杨振学、柯曦，吴居来的委托代理人王国利、王卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月20日，后山村以其与吴居来于2002年8月7日签订的《土地承包合同》无效为由，向湛江市麻章区人民法院起诉，请求法院：1.确认2002年8月7日后山村与吴居来签订的《土地承包合同》无效，吴居来将承包的土地返还给后山村；2.案件受理费由吴居来承担。后增加请求吴居来支付土地使用费446095元。
吴居来辩称，后山村所诉不实，其请求确认双方签订的《土地承包合同》无效缺乏事实和法律依据，也违反了公平合理和诚实信用原则。后山村请求吴居来支付占用林地使用费也是缺乏事实和法律依据的。请求法院依法驳回后山村的各项诉讼请求，以维护吴居来的合法权益。
湛江市麻章区人民法院一审查明，2002年7月28日，后山村对其所有的坡岭林地向社会招标发包，吴居来以每年每亩55元承包金中标，取得东坑仔岭、崩沟岭、大湾岭、后山潭岭、塘仔公路两边等203亩土地的经营使用权，双方于2002年8月7日签订一份《土地承包合同》约定：承包土地总面积为203亩，承包期限为2002年11月20日至2017年11月20日止，共十五年；承包金为每年每亩55元，十五年总承包金为167475元，定于中标后三天内付90000元，2007年11月20日付77475元，推迟或提前交付租金，甲方（后山村）有权终止合同。另外，因岭头坎窿地难以开发，甲方为确保土地水土（不）流失，甲方不作丈量，同意乙方（吴居来）无偿开发使用，期满后交回甲方使用，甲方要在2002年8月7日将上述土地交给乙方开发使用，2002年8月7日至同年11月20日是乙方土地开发期，甲方同意免收开发期承包金。之后，后山村按合同约定时间将土地交付吴居来开发使用，吴居来也依约支付承包金给后山村。但吴居来在开发土地期间，并不是经营203亩土地，而是依照合同第六条约定，扩大开发土地面积种植按树，并向林业部门办理21.2公顷（按一公顷15亩计为318亩）林地的《林权证》。2004年7月份，后山村部分村民认为吴居来占用村土地种植按树实际面积与承包面积相差一半以上，且承包金也低于市场时价，曾向有关部门投诉反映，因没有得到解决，村民便向《湛江日报》社投诉，报社的记者经调查后，于2004年7月12日在《湛江日报》上刊登标题为“如此发包、民愤难平”的报道。直到新一届村民小组班子产生后，大部分村民认为吴居来承包行为严重损害村集体的合法权益，后山村于2010年4月20日向一审法院起诉，请求确认2002年8月7日双方签订的《土地承包合同》为无效合同，吴居来应返还承包的土地给后山村，并增加请求吴居来支付土地使用费446095元。
在诉讼中，后山村认为吴居来占用林地450亩，但吴居来只承认使用林地约410亩。后山村于2010年4月27日向一审法院申请对吴居来承包经营种植林地实际面积进行测绘。一审法院为使本案能正确审理，于2010年6月9日依法作出（2010)麻法民二初字第171号民事裁定书，准许后山村的测绘申请，并中止本案的诉讼。一审法院于2010年6月22日依法委托湛江市天南勘测工程有限公司对吴居来经营承包林地（包括东坑仔岭、灰炉岭、崩沟岭、大湾岭、后山潭岭、塘仔公路两边土地）进行测绘，其中后山村支付测绘费4000元，吴居来支付测绘费9000元。湛江市天南勘测工程有限公司根据后山村、吴居来双方一致确定四至，于2010年8月10日作出《测绘报告》和《测绘地图》，吴居来使用林地总面积为338.31亩。之后，后山村认为湛江市天南勘测工程有限公司测绘面积与吴居来实际使用林地面积严重不符，于2010年9月8日向一审法院提出重新测绘的申请。一审法院认为后山村提出重新测绘申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，于2010年9月25日作出（2010）麻法民二初字第171号之二民事裁定书，不予准许后山村的重新测绘申请。
湛江市天南勘测工程有限公司出具《测绘报告》中测绘林地总面积为338.31亩（不含插花地3.11亩，是指吴居来种植林地中，有其他村民种植树木所占林地面积）。具体分为20块，各地块分别用大写英文字母代表：A地（争议地）999.59㎡,B地（后山潭岭）445.03㎡,C地（争议地）1670.98㎡,D地（后山潭岭）34407.21㎡，E地（唐仔公路边）5269.15㎡、F地（唐仔公路边）2358.22㎡,G地（灰炉地）873.84㎡、H地（大湾岭）36149.94㎡（不含插花地面积1046.84㎡）、I地（大湾岭）1974.87㎡、J地（大湾岭）29160.93㎡、K地（大地湾）20303.25㎡、L地（大地湾）6025.69㎡、M地（大湾岭）28627.76㎡、N地（大湾岭）5116.30㎡、O地（盐灶村争议地）1123.87㎡、P地（东坑仔岭）34131.50㎡（不含插花地面积1023.81㎡）、Q地（东坑仔岭）12155.67㎡、R地（东坑仔岭）2241㎡、S地（崩沟岭地）1607.25㎡、T地（崩沟岭争议地）2868.66㎡。以上事实，有后山村、吴居来提供有效证据、司法测绘报告及庭审笔录为佐证。
湛江市麻章区人民法院一审认为，本案属农村土地承包合同纠纷，主要争议问题有：（一）后山村、吴居来双方于2002年8月7日签订的《土地承包合同》是否有效、吴居来应否将承包的土地返还给后山村的问题；（二）吴居来多占用后山村林地的面积应如何确认和应否补缴土地使用费的问题；（三）本案的诉讼时效是否已过的问题。
（一）关于后山村、吴居来双方于2002年8月7日签订的《土地承包合同》是否有效、吴居来应否将承包的土地返还给后山村的问题。后山村的原村民小组长在经村民小组干部会议通过后，便张贴公告向社会公开招包本村林地203亩，吴居来以每年每亩承包金55元中标，双方于2002年8月7日签订了《土地承包合同》，因此，可认定后山村、吴居来签订的合同属双方当事人的真实意思表示。虽然后山村在发包林地前违反承包原则和程序，没有经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，但双方当事人已全面履行合同约定的义务，吴居来又付清203亩林地的承包金给后山村，且吴居来也投入大量资金开发林地种植桉树八年之久。因此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”的规定，后山村违反民主议定原则发包林地给吴居来经营，依法属违反管理性强制性规定，而不属违反效力性强制性规定。但该份合同第六条约定：“因岭头坎窿地难以开发，甲方（后山村）为确保土地水土（不）流失，甲方不作丈量，同意乙方（吴居来）无偿开发使用，期满后，交回甲方使用。”因该条约定不是后山村公示招标公告的内容，而且吴居来承包后山村林地属山岭林地，岭头存在坎窿亦属客观自然生态。后山村的原村民小组长以岭头坎窿地难以开发，不作丈量，同意吴居来无偿开发使用，造成吴居来大面积占用村集体所有林地，构成严重损害村集体组织利益。据此，依法应认定合同第六条为无效条款。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“……，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，因此，后山村、吴居来双方签订的《土地承包合同》，虽然第六条无效，但不影响其他条款效力。据此，为了维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业和农村社会稳定，结合本案的实际情况，该院依法认定后山村、吴居来双方于2002年8月7日签订的《土地承包合同》为部分有效合同。综上，吴居来按合同约定，只能承包经营203亩林地，多占用林地应返还给后山村。由于吴居来原承包203亩林地分布在多个山岭，现又无法确认具体位置和面积，因此，为了后山村、吴居来更好地经营和管理土地，有利于生产，防止后山村、吴居来双方矛盾进一步激化，结合《测绘报告》中对各山岭林地测绘面积。吴居来可享有塘仔公路边和大湾岭共203亩林地经营权，余下后山潭岭、灰炉岭、东坑仔岭、崩沟岭及争议地的林地，吴居来应返还给后山村。
（二）吴居来多占用后山村林地的面积应如何确认和应否补缴承包金的问题。本案在庭审中，后山村认为吴居来使用林地有450亩，而吴居来只承认使用约410亩，由于后山村、吴居来对使用林地的面积无法确定，一审法院依后山村的申请，依法委托湛江市天南勘测工程有限公司对吴居来使用林地面积进行测绘，测绘面积为338.31亩。由于湛江市天南勘测工程有限公司在测绘时，均根据双方当事人一致确定林地四至，利用科技仪器进行测量，因此，该公司测绘数据准确性和合理性具有一定的科学含量，法院应予采纳。因此法院依法认定吴居来使用后山村的林地面积为338.31亩。依照合同约定，吴居来承包林地只有203亩，但吴居来实际经营林地338.31亩，超出的面积为135.31亩，且占用时间长达八年之久，也没有向后山村交纳承包金。吴居来这一行为已损害了后山村的村民集体利益。因此，后山村请求吴居来支付超出合同约定面积的土地使用费依法合理，应予支持。但后山村要求从2005年之后按每年每亩200元计付土地使用费，虽然提供三份邻村土地承包合同予以证明，但由于不同地段山岭的地质、地况和土质均不相同，且发包时间也不相同，因此后山村的该主张理由不充分，不予采纳。另外，吴居来在经营期间，对山岭土地投入一定数量资金进行开发和改造，使原不适宜种植地变为可种植地，在某种程度上已提高土地可利用价值。因此，结合本案实际情况和平衡双方当事人的利益，吴居来可适当补偿土地使用费30000元给后山村。
（三）本案的诉讼时效是否已过的问题。本案因农村承包合同引起纠纷，主要争议是土地使用权问题，后山村主张收回吴居来多占用林地属物权请求权，而不属债权请求权，依法不应适用二年诉讼时效规定。因此，吴居来提出本案的诉讼时效已过的抗辩理由，依法不予成立，该院不予支持。综上所述，由于后山村、吴居来双方签订的《土地承包合同》为部分有效合同，吴居来应享有合同约定203亩林地承包经营权，但超出合同约定面积被吴居来占用的，吴居来理应在合理期限内清除种植物，将土地返还给后山村。另外，吴居来多占用林地从2002年11月20日起使用至今，应适当补偿土地使用费30000元给后山村，至于本案土地测绘费13000元（其中后山村支付4000元，吴居来支付9000元），由于造成本案纠纷，后山村、吴居来双方均有过错，应由后山村、吴居来各负担测绘费50%。据此，对后山村不合理请求，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第一条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条的规定，湛江市麻章区人民法院于2010年11月26日作出（2010）麻法民二初字第171号民事判决：一、确认后山村与吴居来于2002年8月7日签订《土地承包合同》为部分有效合同。其中合同中的第六条为无效条款，其余部分为有效条款。二、吴居来享有塘仔公路边和大湾岭林地203亩的经营权。余下后山潭岭、灰炉岭、东坑仔岭、崩沟岭和争议地等林地限吴居来于本判决发生法律效力后二个月内清除地上种植物，将上述林地返还给后山村（以湛江市天南勘测工程有限公司制作测绘图为准）。三、限吴居来于本判决发生法律效力后十日内支付土地使用费30000元给后山村。四、驳回后山村的其他诉讼请求。如果吴居来未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9936元，由后山村负担7000元，由吴居来负担2936元。测绘费13000元，由后山村负担6500元，吴居来负担6500元。
后山村不服一审判决，向湛江市中级人民法院提起上诉称：一审判决认定后山村是经公开招标投标后才发包林地是错误的，事实上是后山村原村民小组长与吴居来恶意串通的而签订土地承包合同的，是未经村民会议2/3以上成员或2/3村民的同意的。吴居来不是本村村民，该土地承包合同未经村民会议2/3以上成员或2/3村民同意，违反了合同效力性强制性规定，应认定无效，一审判决认为违反了合同管理性强制性规定是不当的。双方争议的承包土地有500亩左右，但评估部门却认定为338亩，明显与事实不符，请求重新委托其他机构进行测绘。吴居来经营使用的土地面积明显超出合同的规定，一审判决吴居来适当补偿土地使用费30000元显失公平，应从2005年起按每年每亩250元计。综上所述，请求撤销一审判决第四项；改判一审判决第一项为：双方签订的《土地承包合同》无效；改判一审判决第二项为：限吴居来将承包后山村的全部土地返还给后山村；改判一审判决第三项为：吴居来支付土地使用费446095元给后山村；一、二审案件受理费及测绘费全部由吴居来承担。
吴居来不服一审法院判决，向湛江市中级人民法院提起上诉称：本案属个人与村集体因林地使用权发生争议，依法应由政府确权而法院无权管辖，故此应依法驳回后山村的起诉。双方签订的合同的第六条的岭头坎窿地明显属于招标坡岭的重要组成部分，一审判决认定岭头坎窿地不属招标范围而认定无效是错误的，岭头坎窿地属于荒山荒沟，即使未经招标而发包依法是有效的。后山村以免收承包金来换取我投资150万元将荒山荒沟开垦成林地，使集体的土地增值，但一审判决认为损害集体利益而确认合同的第六条无效并判决支付3万元的使用费是错误的。请求撤销一审判决，驳回后山村的起诉或撤销一审判决第一项中“《土地承包合同》第六条为无效条款”的内容，改判确认《土地承包合同》有效；撤销一审判决第二条“其余后山潭岭、灰炉岭、东坑仔岭、崩沟岭和争议地等林地限吴居来于本判决发生法律效力后二个月内清除地上种植物，将上述林地返还给后山村……”的内容，改判吴居来享有其余后山潭岭、灰炉岭、东坑仔岭、崩沟岭和争议地等林地的承包经营权；撤销一审判决第三项；判令后山村承担本案一、二审一切诉讼费用。
湛江市中级人民法院二审查明，一审法院查明认定的事实基本属实，该院予以认定。
二审另查明：2002年8月7日，后山村与吴居来签订《土地承包合同》后，东简镇农村承包合同办理处在该合同上签署了“同意鉴证”并加盖公章。
湛江市中级人民法院二审认为，本案双方当事人后山村及吴居来对双方所签订的《土地承包合同》是否无效发生争议，故此本案是土地承包经营权确认纠纷。
根据争议双方出具的上诉状及庭审时发表的意见，本案的焦点问题是：（一）本案是否属人民法院管辖范围；（二）双方于2002年8月7日签订的《土地承包合同》是否有效；（三）承包地中的“坎窿地”应如何处理。
（一）关于本案是否属人民法院管辖范围问题。本案的双方当事人对2002年8月7日签订的《土地承包合同》，约定由后山村发包土地给吴居来经营，现双方对承包土地的使用权归属后山村是没有异议的，双方争议的只是《土地承包合同》是否有效应否继续履行的问题，并不是争议承包土地的使用权归属问题，因此此案是土地承包经营权确认纠纷而并非是土地使用权纠纷，而土地承包经营权确认纠纷是属人民法院直接审理的民事案件，因此人民法院对本案有管辖权。吴居来认为本案不属人民法院直接审理的民事案件的诉讼请求没有依据，该院不予支持。
（二）关于双方于2002年8月7日签订的《土地承包合同》是否有效的问题。后山村的原村干部在发包林地前，虽然没有召开村民会议并经2/3以上成员或2/3村民的同意，但是后山村的原村干部将向外发包林地的信息，已经在社会上公开张贴招标公告，并经过公开招标投标后才与中标者吴居来签订《土地承包合同》的，双方的意思表示真实。该《土地承包合同》亦送交给东简镇合同办公室进行了“合同鉴证”，承包者吴居来已按合同的约定期限付清203亩土地的承包金，后山村在收到该承包金后已将发包的土地交给承包者吴居来经营使用。承包者吴居来在2002年8月接收承包地后，投入大量资金开发林地种植桉树至2010年3月，在这将近八年时间，后山村或后山村的村民知道了该土地承包关系后，也没有依法对该土地承包关系提起诉讼，对此，后山村及后山村的村民应负相应的法律责任。另外，由于目前的法律没有明确规定违反“召开村民会议并经2/3以上成员或2/3村民的同意”的土地承包关系无效，而且继续履行该承包合同也没有损害国家利益和社会公共利益，故此应认定后山村未召开村民会议并经2/3以上成员或2/3村民的同意就发包土地给吴居来经营，违反的是管理性强制性规定而非效力性强制性规定。后山村认为该土地承包关系未召开村民会议并经2/3以上成员或2/3村民的同意，应属违反效力性的强制性规定的诉讼主张依据不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效；……违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”的规定，结合本案的实际情况，该院认定后山村与吴居来于2002年8月7日签订的《土地承包合同》是有效合同，双方应继续履行。
（三）关于承包地中的“坎窿地”应如何处理的问题。后山村与吴居来于2002年8月7日签订的《土地承包合同》的第六条约定“因岭头坎窿地难以开发，甲方（后山村）为确保土地水土（不）流失，甲方不作丈量，同意乙方（吴居来）无偿开发使用，期满后交回甲方使用”。该条款约定的“坎窿地”是指承包地内不能种植的荒地，属自然的地理地貌，这些“坎窿地”的位置零散地分布在各块承包地内，不是独立及完整成片的。这些“坎窿地”的全部面积已由一审法院摇珠确定的测绘机构召集双方当事人实地丈量，得出的承包地的总面积为338.31亩，减去203亩承包地，“坎窿地”的面积应认定为135.31亩。后山村认为该测绘的数据不准确，要求重新委托其他测绘机构进行测绘。鉴于是争议双方当事人到承包地的现场共同确认位置与界线后，才由测绘机构进行测绘的，且后山村未能提供有效的证据否定一审法院委托的测绘机构测绘的面积，故此后山村提出重新委托其他机构另行测绘该承包地面积的上诉请求，该院不予支持。
虽然双方在《土地承包合同》约定承包地内的“坎窿地”不作丈量，由吴居来开发使用至合同期满后交还，但是后山村当时向社会公开招标时仅是提到发包土地203亩，而承包地内的“坎窿地”面积却高达135.31亩，占总承包面积的1/3左右，吴居来可无偿经营使用的时间长达15年之久。这个约定，在一定程度上损害了后山村的合法权益，故此综合本案的实际情况，参照目前当地的土地承包价及兼顾双方的合法利益，稳定土地承包关系，维护合同的有效性，便于实施执行，应将“坎窿地”作为承包土地计付承包费用，该由吴居来按每亩55元从开始使用时到合同期满的15年时间支付土地承包费给后山村，即应补偿135.31亩×55元/亩×15元=111630.75元。同时也考虑到后山村原来在承包合同中，是同意由吴居来将不能种植的“坎窿地”改造为可种植的林地后，可以无偿使用至承包期满的，而吴居来在开发该“坎窿地”地投入了相当数量的资金，使不适宜种植的“坎窿地”变成了可种植的林地，在合同期满后交给后山村时，林地（原“坎窿地”）的价值已大大提高，现在吴居来已按原来承包林地的标准支付了“坎窿地”的承包费用，故此从公平的原则出发，后山村也应酌情补偿“坎窿地”的改造费30000元给吴居来。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律基本准确，但处理部份欠妥，该院予以纠正。经该院审判委员会研究决定，依据上述引用的法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，湛江市中级人民法院于2011年10月19日作出（2011）湛中法民三终字第15号民事判决：一、维持麻章区人民法院（2010）麻法民二初字第172号民事判决第四项；二、变更麻章区人民法院（2010）麻法民二初字第172号民事判决第一项为：后山村与吴居来于2002年8月7日签订的《土地承包合同》为有效合同，应继续履行；三、变更麻章区人民法院（2010）麻法民二初字第172号民事判决第二项为：吴居来享有塘仔公路边和大湾岭山潭岭、灰炉岭、东坑仔岭、崩沟岭和争议地（争议地在争议解决前）的338.31亩林地的经营权至2017年11月20日止；四、变更麻章区人民法院（2010）麻法民二初字第172号民事判决第三项为：吴居来应支付土地承包费111630.75元给后山村；五、后山村应支付承包地内的“坎窿地”的改造费30000元给吴居来；六、以上款项相互对销后，吴居来应在本判决发生法律效力后一个月内支付81630.75元给后山村。如果吴居来未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9936元，由后山村负担，测绘费13000元，由后山村负担6500元，吴居来负担6500元。二审案件受理费9936元，由吴居来负担。
广东省人民检察院于2012年5月30日作出粤检民抗字[2012]118号民事抗诉书向本院抗诉认为，本案主要有以下几个争议焦点：1.吴居来户口既然已经迁出后山村，其是否有权承包涉案土地，以及本案是否存在招标发包的事实，及本案承包合同是否有效；2.测绘报告的合理性及该测绘地亩数是否应当采信；3.坎窿地是否确实不宜种植林木，及是否应当计算在承包面积中；4.审判程序是否合法。
（一）纵观全案，以及涉案土地为山坡林地、和大面积发包的事实等，可以确认涉案土地属于不宜采取家庭承包方式的土地，则后山村需要依法采取招标、拍卖、公开协商等的方式进行发包。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条规定，“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”，依据该条的规定，以非家庭承包方式发包的，非本集体经济组织成员同样有权承包，即虽然吴居来户口已迁出后山村，但其同样有权承包涉案山林。
至于涉案土地发包给了吴居来是否采取了招标方式，鉴于后山村并没有提供其他有效证据佐证其关于没有采取招标发包的证人证言，并且在2004年7月12日的《湛江日报》中标题为《如此发包民愤难平》的文章亦载明，“湛江日报群工部：我们是东海岛实验区东简镇龙水村委会后山村小组村民，……，擅自匆忙召开发包招标会，……”，“吴培文主任对记者说，当时标包时，村民反对意见非常大，……”等，因此结合吴居来提供的相关证据，可以确认本案土地发包采取了招标方式。
但同时《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款又规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，即吴居来作为个人，其户口已转为非农业，其承包涉案土地即需要事先经后山村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。吴居来在本案中并没有提供证据证明其对涉案土地的承包有如上述经村民会议同意，并经乡（镇）人民政府批准的事实。但该院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，依据该条解释，即虽然本案吴居来承包土地违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款的强制性规定，但该法却没有同时明确规定违反该强制性规定的承包合同为无效，即该条款的规定属于非效力性强制性规定，并且承包合同本身并不损害国家利益和社会公共利益，因此并不当然导致涉案承包合同无效，同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”，对于没有办理批准登记的合同，行为人需要承担给对方造成的损害赔偿责任，并补办批准登记手续。因此，综上述，虽然存在原后山村民小组干部在村民反对的情况下仍然发包给吴居来，但也仅仅是在发包价格和地亩数方面存在异议，故涉案土地承包合同仍属有效合同，但需要对地亩数进行核实后，并依此计算承包费。
（二）关于湛江市天南勘测工程有限公司出具的《测绘报告》所载明的338.31亩的林地总面积的数据。该数据与双方所确认的450亩和410亩的数据均有很大差距，故该院认为，虽然测绘所依据的四至均为双方所确认，但吴居来在庭审中承认其实际种植的面积是410亩，故人民法院应从有利于解决争议的角度出发，以实际承包人吴居来确认的410亩为涉案林地的面积，而不是简单地采信湛江市天南勘测工程有限公司测绘的338.31亩的数据。
（三）在《土地承包合同》第六条约定，“因岭头坎窿地难以开发，甲方为确保土地水土不流失，甲方不作丈量，同意乙方（吴居来）无偿开发使用，期满后交回甲方使用”，但对于坎窿地的面积，双方没有进行测量或说明。前已述，林地总面积应当是410亩，而承包合同载明面积是203亩，如果余下的全部算作坎窿地，则坎窿地的面积足有207亩，该数据显示的坎窿地的面积比适宜种植的林地面积还要多，显然不符合“岭头坎窿地”的字面描述，故该条关于坎窿地的约定已经侵犯了后山村的集体利益，应当予以测量核实后，重新计算适宜种植的林地面积。
（四）我国民事诉讼制度是当事人主义，当事人提出诉求是法院审理判决的前提和基础。本案中，吴居来一直没有提出要求后山村补偿“坎窿地”改造费这样独立的诉讼请求，法院却判决后山村支付承包地内的“坎窿地”的改造费30000元给吴居来，显然超出了吴居来的诉讼请求，违背了不告不理的原则，属程序违法。
综上所述，吴居来虽然户口已经迁出后山村，但其仍有权承包涉案土地，涉案承包合同仍然为有效合同，但适宜种植林木的林地面积应当以410亩减去不适宜种植的岭头坎窿地的实际面积为准，故原二审判决部分事实认定不清，实体处理欠妥；同时审判程序违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（十二）项以及第一百八十七条第一款之规定提出抗诉，请依法再审。
本案再审过程中，后山村除不同意检察机关认为涉案的土地承包合同有效的意见外，其余同意检察机关的抗诉意见。
吴居来答辩认为，（一）后山村在一审中主张涉案土地的面积为450亩，后来变更为500亩，与我方一审时估计涉案土地为410亩一样，均是没有经过专业测量的，都是估计的。后来双方在法院主持下协商一致同意委托鉴定部门进行测量，说明双方对于面积的问题没有形成自认。《测绘报告》程序合法、测量结果真实，我方认可《测绘报告》的结论；（二）没有证据证明岭头坎窿地属于适宜种植的林地面积，抗诉机关的理由不成立；（三）二审判决我方支付11万多元土地使用费以及后山村支付3万元改造费给我方都是属于补偿性质的，这是法院基于公平角度进行的自由裁量，不属于程序违法。故请求再审法院驳回后山村的申诉请求，维持二审判决。
本院再审查明，一、二审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本案再审期间，后山村向本院提交了湛江市天南勘测工程有限公司出具的《关于<测绘报告>的说明》，该说明称“该报告的面积是根据涉案双方当事人共同确认的四至而测绘的，该测绘面积为垂直投影的平面面积”。后山村认为该说明可证明该测绘报告中的涉案林地面积不能如实反映吴居来占用的实际面积，因为在该测绘报告中并未设立坐标点，测量的是平面面积，但实地是山岭，是有坡度的，没有坐标的平面图不可能完全确定土地的实际面积，故申请对吴居来实际使用的林地进行重新测绘，并申请湛江市天南勘测工程有限公司的工作人员对《关于<测绘报告>的说明》进行解释。
2013年9月24日，湛江市天南勘测工程有限公司委派其工作人员曾繁浩就《关于<测绘报告>的说明》向本院及双方当事人进行说明，并接受询问。根据询问笔录，曾繁浩在接受询问时称：“我们的第一次测绘方法没有错误，是正确的。”“（测绘土地的方法）只有一种，所有的面积都是平面面积。”“垂直投影面积就是实际面积。”
另查明，吴居来在本案一审期间未就涉案岭头坎窿地的改造费用向后山村提出反诉，但在就后山村主张其占用林地使用费问题进行答辩时，提出抗辩认为其对岭头坎窿地进行了投资开发，使该土地由不适宜种植地变为了可种植地，无形中已提高该部分土地的生产能力，承包期满后，该部分土地因生产力提高后所增加的价值属于后山村，并向一审法院提交了平整土地工程款的收据，以证明其承包土地后投入了大量资金开发岭头坎窿地的事实。
本院再审认为，本案为土地承包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款“人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。”的规定，本案仅在检察机关抗诉支持当事人请求的范围内进行审理。根据检察机关的抗诉意见与吴居来的答辩意见，本案再审争议的主要问题是：1.湛江市天南勘测工程有限公司出具的《测绘报告》能否作为本案的审理依据；2.二审判决第五项判令后山村应支付承包地内的“坎窿地”的改造费30000元给吴居来，是否属于违反审判程序。
（一）关于湛江市天南勘测工程有限公司出具的《测绘报告》能否作为本案审理依据的问题。本案一审期间，湛江市麻章区人民法院经后山村申请，依法委托湛江市天南勘测工程有限公司对吴居来经营承包的林地进行测绘。湛江市天南勘测工程有限公司根据后山村、吴居来双方一致确定的四至作出《测绘报告》，确认吴居来使用林地总面积为338.31亩。之后，后山村认为该《测绘报告》的结论与吴居来实际使用的林地面积严重不符，向一审法院提出重新测绘的申请，但未能提出任何证据证明该《测绘报告》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应当重新鉴定的情形。故一审法院对后山村的重新测绘申请不予准许并无不当。
本案再审期间，后山村向本院提交了湛江市天南勘测工程有限公司出具的《关于<测绘报告>的说明》，该说明称“……该测绘面积为垂直投影的平面面积”。后山村认为该说明可证明该测绘报告中的涉案林地面积不能如实反映吴居来占用的实际面积，故申请重新测绘。但据湛江市天南勘测工程有限公司委派的工作人员向法庭及双方当事人所作之说明认为，测绘土地的方法只有一种，垂直投影的平面面积即为土地的实际面积。因此，湛江市天南勘测工程有限公司在《测绘报告》中所采用的垂直投影法是正确的测绘方法，后山村在再审期间所提交的重新测绘申请亦不符合法定的重新测绘情形，本院对后山村的重新测绘申请不予准许。
关于吴居来在一审庭审中对使用土地面积为410亩的主张是否构成自认的问题。检察机关在抗诉意见中称：“……但吴居来在庭审中承认其实际种植的面积是410亩，故人民法院应……以实际承包人吴居来确认的410亩为涉案林地的面积……”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”经审查，一审庭审中，吴居来曾主张其实际使用的土地是410亩，但后山村不予认可，并坚持申请法院进行测绘。后《测绘报告》确认吴居来使用林地总面积为338.31亩，吴居来认为应当以该测绘报告的测量面积为准。因此，本案属于上述法规但书部分“当事人反悔并有相反证据足以推翻”的情形，吴居来在一审庭审中对使用土地面积为410亩的主张不构成自认，检察机关的抗诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，湛江市天南勘测工程有限公司出具的《测绘报告》符合法律法规相关规定，应当作为本案的审理依据。后山村提出的重新测绘申请与检察机关对本问题的抗诉理由均不符合事实与法律，本院不予支持。
（二）关于二审判决第五项是否属于违反审判程序的问题。根据本案再审查明的事实，吴居来在本案一审期间虽未就涉案岭头坎窿地的改造费用向后山村提出反诉，但在就后山村主张其占用林地使用费问题进行答辩时，提出抗辩认为其对岭头坎窿地进行了投资开发，使该土地由不适宜种植地变为了可种植地，无形中已提高该部分土地的生产能力，承包期满后，该部分土地因生产力提高后所增加的价值属于后山村，并向一审法院提交了平整土地工程款的收据，以证明其承包土地后投入了大量资金开发岭头坎窿地的事实。吴居来的上述主张构成诉讼上的抵销抗辩。依通说，抵销抗辩不是反诉，法院对于抵销抗辩的判断不是对诉讼标的的裁判，而是判决的理由。二审判决在判决理由部分结合土地承包合同中对岭头坎窿地无偿使用的约定，与吴居来投入资金改造该土地的事实，在判决吴居来按照原来承包林地的标准支付岭头坎窿地的承包费用的情形下，认定后山村应酌情补偿岭头坎窿地的改造费30000元给吴居来，符合公平原则，本院对该判决理由予以采纳，并将该改造费30000元在吴居来应支付给后山村的土地承包费111630.75元中予以抵销，故吴居来最终应支付给后山村111630.75-30000＝81630.75元，该数额与二审判决第六项所确认的数额是一致的。但二审判决第五项对于抵销抗辩的判断以判项形式作出，存在不当，本院予以纠正。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，部分判项存在瑕疵，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、维持湛江市中级人民法院（2011）湛中法民三终字第15号民事判决第一、二、三项；
二、撤销湛江市中级人民法院（2011）湛中法民三终字第15号民事判决第四、五、六项；
三、吴居来应在本判决发生法律效力后十五日内支付土地承包费81630.75元给后山村。
本案一审案件受理费9936元，由后山村负担，测绘费13000元，由后山村与吴居来各负担6500元；二审案件受理费9936元，由吴居来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万季明
审 判 员 郑丽容
代理审判员 肖 薇
二〇一三年十月二十日
书 记 员 林芳华