贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第428号
上诉人（原审被告）贵州省安顺黄果树铝业有限公司。住所地：安顺市西秀区蔡官镇青山工业园。
法定代表人曾超毅。
委托代理人李杰，男，湖南省长沙市人，贵州省安顺黄果树铝业有限公司办公室主任，住该公司宿舍。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）杨运红，女。
上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司因与被上诉人杨运红劳动争议一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司的委托代理人、被上诉人杨运红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杨运红诉称：原告杨运红于2013年11月入职被告公司，从事食堂炊事员工作。自从劳动关系成立以来，被告就一直安排原告延长工作时间，并安排休息日和法定节假日加班，却不依法向原告支付加班工资和延长工作时间的加班工资，亦不进行职业病防护的体检。2014年初，因被告公司发生变动，原告获悉被告从2013年至今都没有为原告办理社会保险。原告申请仲裁，仲裁机关不予受理。故诉至法院，请求判决：一、解除原、被告的劳动关系；二、被告支付休息日23520元、节假日的加班工资2520元、带薪年假工资2100元、未订立书面劳动合同的双倍工资12600元；三、被告支付解除劳动合同的经济补偿金12600元；三、被告向原告支付职业病防治费用3000元；四、被告承担本案的诉讼费用。
原审被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司辩称：一、原告没有要求解除劳动合同关系经济补偿的资格。原告到我公司时已经超过法定退休年龄五十岁，已经不具有与我公司建立劳动关系的主体资格。双方的关系应为劳务关系。现双方也不存在需要解除的劳动关系，原告当然也没有要求经济补偿的资格。二、原告既不具有与我公司签订合同的条件，也就没有要求双倍工资的资格。三、原、被告不具备劳动关系，所以不能适用有关劳动关系的规定要求节假日、年休假加班工资。故请驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：原告杨运红于2013年11月到被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司食堂从事炊事员工作，双方至今未签订书面劳动合同。计薪方式为每天60元，按月结算工资。2013年11月至2014年9月，原告杨运红上班天数为314天，其中休息日上班84天，法定节假日上班8天。被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司仅法定节假日支付每天90元补助，休息日及年休假均无补助。2013年，被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司通知全厂职工办理社会保险。2014年10月14日，原告杨运红作为申请人向安顺市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年12月25日，安顺市劳动争议仲裁委员会以“申请人已达法定退休年龄”为由作出安市劳人仲不字（2015）09号不予受理通知书，决定对申请人杨运红的仲裁请求不予受理。安顺市劳动争议仲裁委员会于2014年12月29日向原告杨运红送达了上述通知书。原告杨运红不服，于2014年1月5日向本院提起了诉讼，提出如前诉请。
同时查明：被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司于2012年、2013年通知全厂职工签订劳动合同。2012年，被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司下发安铝字第（2012）43号文件，明确该公司超龄生产工人的界定范围为：男年满60周岁，女年满55周岁。
原审法院认为：承担劳动争议法律责任须以双方当事人之间存在劳动关系作为首要条件。本案中，原告自进入被告处工作以来，接受被告管理，按月领取工资的行为，符合事实劳动合同关系的法律特征，双方已形成事实劳动关系。虽然原告杨运红在2013年8月已经达到国家规定的退休年龄，但原告至今尚未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因原告与被告在建立用工关系时，并未享受养老保险待遇或领取退休金，故双方之间的用工关系应按劳动关系处理。现原告要求解除劳动关系，符合法律的规定，本院予以准许。关于原告主张要求被告支付其在被告处工作期间即2013年11月至2014年9月期间的双休日、法定节假日加班工资及带薪年休假工资的请求，法律规定，劳动者在法定休假日期间工作，用人单位应当依法支付工资。休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于200%的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬。本案中，原告在2013年11月至2014年9月期间休息日工作84天、法定节假日工作8天。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作满一年以上不满十年的，每年应享受年休假5天，而原告自2013年11月至2014年9月期间，在被告处工作未满一年，不应享受年休假休息，原告的该项诉讼请求本院不予支持。被告除8天节假日每天支付90元补助外，其余加班工资均未支付给原告，被告应当支付原告加班工资。经计算，原告休息日加班工资应为10080元、法定节假日加班工资应为1440元，共计人民币11520元，扣除被告已支付的休息日工资5040元、法定节假日工资480元、法定节假日按日补助720元，被告实际应支付原告休息日加班工资人民币5040元、法定节假日加班工资240元。被告辩称其已向原告发放部分加班工资的理由成立，本院予以采纳。关于原告要求被告支付经济补偿金的请求，被告提交的证据已证明其在全厂范围内就办理社会保险的事宜进行了通知，并已开展了相关工作，原告虽称被告为职工办理社会保险一事没有落实，但被告既已下发通知，原告亦知道被告为原告办理社会保险一事，故原告请求被告支付经济补偿金的请求本院不予支持，被告辩称不予支付经济补偿金的理由成立，本院予以采纳；关于原告要求被告支付未签订书面合同的双倍工资的请求，本院认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，故本案中应视为被告黄果树铝业与原告杨运红已订立了无固定期限劳动合同，原告的该项请求，本院不予支持，被告辩称不予支付双倍工资的意见，本院予以采纳；关于原告要求支付职业防治费的请求，其未提供证据证明工作岗位应享受职业防治费，且于法无据，故其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：一、解除原告杨运红与被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司的劳动关系；二、由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司于判决生效后十日内支付原告杨运红2013年11月至2014年9月期间的休息日、法定节假日加班工资人民币5280元；三、驳回原告杨运红要求被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付年休假工资的诉讼请求；四、驳回原告杨运红要求被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求；五、驳回原告杨运红要求被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求；六、驳回原告杨运红的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司负担。
一审宣判后，原审被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人的关系应按劳务关系处理。被上诉人是2013年11月进入退休年龄后才到我公司工作，依法被上诉人2013年11月到上诉人处工作时已经没有建立劳动关系的主体资格了。被上诉人是否能够领取养老金是她自己的事，不是上诉人的责任。2、上诉人（2012）43号文件内容是对在我公司连续工作达到55岁的女员工给予奖励，并不是我公司对退休年龄的规定，法院作为司法机关不能只执行我公司文件而否定国务院劳动部门关于退休年龄的强制规定。因此，请求二审纠正一审判决的错误。
被上诉人杨运红答辩称：被上诉人于2013年11月入职上诉人公司，双方就形成劳动关系，《劳动合同法》规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，公司并没有给本人投入基本养老保险待遇。上诉人公司发文规定公司员工退休年龄是55虽，说明被上诉人没有达到公司规定的退休年龄。一审判决关于劳动关系的认定、加班工资的计算正确。请求二审法院正确判决。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：关于被上诉人达到退休年龄后，与上诉人之间是劳动关系还是劳务关系，本案是否适用劳动法及相关法律法规的调整的问题。我国劳动和社会保障部虽然对企业职工退休年龄作出了“男年满60周岁，女工人年满50周岁”的部门性规章规定，但我国法律对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，未作禁止性规定。根据劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”，由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案中，被上诉人杨运红虽然是在年满50岁后成为上诉人黄果树铝业公司的成员，为上诉人黄果树铝业公司提供有偿劳动，但其达到法定退休年龄时上诉人黄果树铝业公司未为其办理退休手续，仍然是上诉人黄果树铝业公司的成员并提供有偿劳动，依照以上法律的规定，适用劳动法调整。此外，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，被上诉人未享受养老保险待遇或领取退休金，不应认定其和上诉人之间为劳务关系，应认定为劳动关系。因此，上诉人黄果树铝业公司称被上诉人达到退休年龄后与其系劳务关系，而不是劳动关系，本案应适用合同法法律法规调整，而不适用劳动法法律法规调整的上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人关于其与上诉人之间是劳动关系的答辩意见成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 翔
审判员 刘 熹
审判员 李 德 江
二０一五年八月二十五日
书记员 李倩（代）