广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终682号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘守宝刘某（自报名），男，1970年11月6日出生于河南省商城县，汉族，小学文化，住商城县。因本案于2014年12月29日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月12日被逮捕，2016年4月28日被刑满释放。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人刘守宝刘某犯诈骗罪一案，于2016年4月14日作出（2015）佛南法刑初字第2342号刑事判决。原审被告人刘守宝刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月，被害人吴某2的弟弟吴传民吴某3因涉嫌盗窃被佛山市公安局南海分局西樵派出所刑事拘留。吴某2得知此事，通过他人找到被告人刘守宝刘某。刘守宝刘某声称给他40000元就能疏通关系，在l至3个月之内将吴传民吴某3释放。吴某2信以为真，并将此事告知吴传民吴某3的妻子许某，许某同意。吴某2、许某在广州白云区石井镇一间出租屋内交给刘守宝刘某3000元诚意金和1张银行卡。同月30日，刘守宝刘某通知吴某2、许某等人带上4万元去南海区西樵镇找他。吴某2、许某和吴某1带着4万元去到西樵车站找到刘守宝刘某，然后四人一起去到显威××五金塑料厂退赃20000元。随后四人离开该厂不远处，刘守宝刘某要求吴某2等人再给他20000元用于疏通关系，并称能使吴传民吴某3尽快释放。吴某2等人信以为真，交给刘守宝刘某2万元，后各自离开。
同年6月27日，吴某2按刘守宝刘某的要求将6900元汇入之前交给刘守宝刘某的银行卡，刘守宝刘某收到汇款后去到显威××五金厂将其中的6848元作为吴传民吴某3的赃款退还给该厂，厂方出具了收据和证明。刘守宝刘某打电话告知吴某2等人过几天吴传民吴某3就能释放。吴某2等人一直等待消息未果，后多次拨打刘守宝刘某的电话无人接听。同年11月1日，吴传民吴某3因犯盗窃罪被南海区人民法院判处有期徒刑二年。吴某2等人发现被骗，遂报警。
以上事实，有下列证据予以证实：
1.被害人吴某2的陈述及相关辨认笔录。主要内容：2012年5月，我弟弟吴传民吴某3被公安机关抓了，表妹李海艳李某1说一个人可以帮助我，看可不可以用钱把我弟弟搞出来，并让我与刘守宝刘某直接通电话。5月20日左右，我约刘守宝刘某到广州市白云区石井镇跟我见面。见面后，我跟他说了弟弟被抓的事，刘守宝刘某说要跟我去一下被抓的地方看看可不可以将我弟弟搞出来。回到广州时，刘守宝刘某说1至3个月用不超过40000元就可以帮我弟弟搞出来。我将弟媳的电话给刘守宝刘某。第二天，刘守宝刘某给我弟媳电话，说可以帮我弟弟出来，暂时先给3000元诚意金。后我们在广州市白云区石井镇的一间出租屋见面，弟媳给了刘守宝刘某现金3000元，我给了一张银行卡给刘守宝刘某，方便我日后打钱给他。同月月底，刘守宝刘某叫我拿40000元给他，就能帮我弟弟搞出来。我、堂弟、弟媳来到西樵镇车站与刘守宝刘某汇合，刘守宝刘某说要赔偿20000元给西樵镇显威××五金厂。我们与刘守宝刘某来到显威××五金厂，刘守宝刘某与吴某1进入厂的办公室，将厂里的损失20000元还给了厂方。我们从厂里出来后将剩下的20000元交给了刘守宝刘某。6月底，我弟弟还没有出来，刘守宝刘某就说要6900元，那时一定出来。许某就用农商银行卡转账6900元给吴某2的银行卡（当时该卡已在刘守宝刘某手中）。后来，我一直等消息，刘守宝刘某就告诉我们过几天就出来，后来一直打电话给他，他也不接了，我就觉得被他骗了，于是就报警了。
我实际拿了49900元，后来还给厂方26900元，实际被骗了23000元。
经辨认，被害人吴某2指认了刘守宝刘某就是诈骗的男子，还指认了转帐6900元的业务回单、许某的银行帐户及转账6900元的信息。
2.证人吴某1的证言及辨认笔录。主要内容：2012年5月底的一天早上，我、吴某2和吴传民吴某3的妻子来到西樵镇车站与刘守宝刘某汇合。见面后，刘守宝刘某对我们讲，我们给他40000元，他就能帮我们将事情搞定。我们当时就同意给他40000元。之后，刘守宝刘某带我们到一间五金厂，刘守宝刘某讲先要赔偿20000元给五金厂，我与刘守宝刘某进入该厂的办公室，当时厂里有一名男负责人接待我们。刘守宝刘某跟那名男子谈了约30分钟，刘守宝刘某就叫我拿20000元给他，我就把吴某2给我的现金20000元交给刘守宝刘某，刘守宝刘某把钱给了厂的一名女财务，当时看见厂方写了一张收据给刘守宝刘某。刘守宝刘某从厂里出来后，对我们讲，再给他20000元，他就能把事情搞定。我们离厂约20米至30米的路边将剩下20000元给了刘守宝刘某，当时吴某2和吴传民吴某3的妻子都在场，收钱后刘守宝刘某答应我们能把吴传民吴某3搞出来。吴某2总共给了刘守宝刘某40000元。
经辨认，证人吴某1指认了刘守宝刘某。
3、证人黄某（显威××五金厂老板）的证言，内容为：我记得大约在2012年5月底，自称吴传民吴某3亲属的男子来到显威××五金厂赔偿我厂损失20000元，6月底，又交了约6000多元。当时是刘守宝刘某拿钱过来，我把钱交给财务人员，然后开具收据给刘守宝刘某。刘守宝刘某没有同其他人一起过来，都是他一个人过来。但辨认不出刘守宝刘某。
3.证人许某的证言。主要内容：两年前，我丈夫吴传民吴某3伙同他人盗窃了当地一家工厂五万多的财物而被抓获。我听吴某2说他的表姐夫刘守宝刘某有门道走关系让吴传民吴某3尽早释放，并通过吴某2认识了刘守宝刘某。我、吴某2、刘守宝刘某就帮我丈夫走“后门”达成以下几点口头协议：第一，支付给刘守宝刘某4万元用来疏通关系，帮助吴传民吴某3尽早刑拘释放；第二，分两次支付给刘守宝刘某四万元：第一次先支付刘守宝刘某两万元用于赔偿被盗五金厂的财物损失，争取受害方谅解；第二次支付给他两万元帮我丈夫吴传民吴某3走通关系，让其免于刑事处罚。
2012年5月下旬的某天，我、吴某2、吴某1、刘守宝刘某一起来到被盗的五金厂，找到厂里的负责人。我当面给了刘守宝刘某2万元，由刘守宝刘某将这笔钱交给厂家负责人，我们签订了一份谅解书。之后，我在该厂大门不远处又给了刘守宝刘某2万元用来让其帮我丈夫吴传民吴某3疏通关系。我向吴某2借4万元，她一次性转账4万元到我账户。
5.被告人刘守宝刘某在侦查阶段的供述。主要内容：2012年5月，我与吴某2、李海燕李某1、吴传民吴某3的妻子来到南海区西樵镇派出所了解情况，当时吴传民吴某3的妻子给了我现金3000元。民警称吴传民吴某3已被拘留，叫我们到案发的厂里面看看有什么可以帮忙的。我们去到西樵显威××五金厂，当时我和吴传民吴某3的妻子与该厂的一名行政主管说明来意，并提出我们主动退赃要求厂方出具谅解书，减轻对吴传民吴某3的处罚。经过协商，厂方答应我们请求。
2012年5月29日，吴某2弟媳在广州市白云区一间农商银行取钱，并交给吴某2的兄弟，接着我们三人来到西樵显威××五金厂，当天负责人不在，吴某2兄弟临走时将现金20000元交给我。我当天在西樵镇住了一晚，次日来到显威××五金厂并与行政主管见面并交了20000元现金交给他，该主管写了一张收据给我，并说叫我回去等消息。同年6月底，显威××五金厂行政主管通知我说鉴定出来了，要求我补钱，我找到吴某2弟媳并对他说该事。后来吴某2弟媳就给了我一个农商银行卡，并汇了约6000元到该卡。我再次来到显威××五金厂与行政主管见面，将约6000元交给了该主管，该主管就出具了正式收据及谅解书。我除了交给显威××五金厂的28848元外，没有收到吴某2或其弟媳等人的钱。
我没有提出过用钱把吴传民吴某3搞出来，只是我听公安机关说如果退赃就在量刑时可以减轻处罚，于是我将情况告诉吴传民吴某3的妻子，吴传民吴某3的妻子表示同意就叫我一起帮忙搞这件事。2012年10月，吴某2电话告诉我吴传民吴某3判了二年，还说我没有将其弟搞出来，要求我赔偿4至5万元。
6.公安机关出具的抓获经过。证实2014年11月3日，吴某2报案称被刘守宝刘某诈骗23000元。同年12月29日，刘守宝刘某到西樵镇派出所投案。
7.广州农村商业银行业务回单、存折明细。证实许某于2012年5月30日，许某取现41000元；2012年6月27日汇款6900元至吴某2尾号为6906的账户。
8.显威××五金塑料公司出具的收据、证明。证实显威××公司于2012年5月30日收到刘守宝刘某代吴传民吴某3退回的20000元，同年6月27日收到吴传民吴某3家属退回6848元，请求对吴传民吴某3减轻处罚。
9.刑事判决书。证实2012年11月1日，吴传民吴某3因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，吴传民吴某3家属向被害单位赔偿26848元。
10.被告人的户籍材料。证实被告人刘守宝刘某的身份情况。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人刘守宝刘某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
被告人刘守宝刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人刘守宝刘某不服，上诉称部分证据在细节上存在矛盾，而且被害人与证人是亲属关系，不排除有共同陷害其的可能，现有证据不足以证实其实施了诈骗行为，请求改判无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘守宝刘某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人刘守宝刘某提出现有证据不足以证实其实施了诈骗行为，请求改判无罪的上诉意见，经查，银行交易流水显示证人许某尾号为9149的银行账户于2012年5月30日取现人民币4.1万元，于2012年6月27日转账人民币6900元；显威××五金塑料有限公司出具的收据显示，2012年5月30日及6月27日，上诉人刘守宝刘某以吴传民吴某3家属的身份先后向显威××五金塑料有限公司退还赃款人民币2万元及人民币6848元；被害人吴某3的陈述以及证人许某、吴某1的证言一致证实，2012年5月30日，许某从银行取现4万元后交给吴某1，接着与吴某3、吴某1一起到佛山市南海区西樵镇找到刘守宝刘某，吴某1交了2万元给刘守宝刘某退赃，后刘守保刘某表示再给2万元，就可以帮助吴传民吴某3释放出来，在离显威××五金塑料有限公司不远处，吴某1又将剩下的2万元交给了刘守宝刘某。上述言词证据与银行交易流水、收据等书证能够相互印证。现有证据足以证实刘守宝刘某在代退赃之余从吴某1处额外收取了人民币2万元。上诉人刘守宝刘某在本案侦查阶段、一审阶段、二审阶段的供述均不一致，自身无法作出合理解释亦无法提供证据予以证明。在本案二审阶段，上诉人刘守宝刘某向本院提交银行卡（卡号62×××06）一张，声称2012年5月25日被害人吴某3的哥哥吴传文吴某4可能是使用该银行卡取现2万元给他让其帮忙退赃，其并没有诈骗许某的财物。本院依法调取该卡2012年5月1日至同年7月1日的银行交易流水核查，未发现有上诉人声称的5月25日取款2万元的取款记录，发现该银行卡交易流水显示2012年6月27日许某账户向该银行卡汇进6900元，与许某账户的交易流水以及被害人吴某3的陈述、证人许某、吴某1的证言能够相互印证。上诉人刘守宝刘某提出吴某3等不知出于何种目的共同陷害他的辩解意见理据不足。刘守宝刘某虚构有能力帮助吴传民吴某3提前释放的事实，骗取吴某3等人自愿交出财物后据为己有，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。对其上诉所提意见不予采纳。
本院认为，上诉人刘守宝刘某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘守宝刘某的上诉意见理据不足，不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李桂红
审 判 员 李 静
代理审判员 黄志庆
二〇一六年八月十六日
书 记 员 李泽蔚
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