广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21057号
上诉人（原审被告）：广州天瑞广业装饰有限公司,住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：谢子瑜，总经理。
委托诉讼代理人：幸珍柏，该司职员。
被上诉人（原审原告）：黄培新,住广东省开平市。
上诉人广州天瑞广业装饰有限公司（以下简称天瑞公司）因与被上诉人黄培新装饰装修合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。上诉人天瑞公司代理人幸珍柏与被上诉人黄培新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回黄培新关于天瑞公司支付工程款的全部诉讼请求；3.本案一审及二审的诉讼费用由黄培新承担。事实和理由：一审法院对本案的事实认定不清，适用法律错误。首先，一审法院对工程款总额的事实的认定是错误的，同时在认定前述事实的过程中适用法律也是错误的。在本案中，天瑞公司与黄培新对工程量以及完成情况存在争议，天瑞公司主张本应当由黄培新施工的工程没有完工，也没有验收，更没有结算，与黄培新主张工程已全部完工存在明显的矛盾。依据《证据规则》的有关规定，建筑工程案件不存在举证责任倒置，因此，按谁主张谁举证的原则，黄培新的诉讼请求为支付工程款，因此本案应当由黄培新举证其是否已完成了合同约定的对应工程量。从黄培新的证据看，黄培新作为实际施工人，应当可以充分举证其施工内容，但黄培新没有提供任何已施工的具体证据，却企图仅凭一份合同拟证明其主张，天瑞公司认为，若单凭一份在未进场施工前就已签订的合同，并在没有验收、结算，甚至没有正常请款的前提下即可认定黄培新已完成全部施工义务的事实，必然会得出所有合同类案件的履行情况都无须进行任何举证的滑稽结论。天瑞公司认为，在黄培新未充分举证的情况下，天瑞公司对黄培新的诉讼请求没有举证义务，甚至无须直接反驳天瑞公司的主张，一审法院在审理本案过程中未组织双方结算，还毫无依据地把所有举证责任归责于天瑞公司明显是错误的。其次，一审法院对保险费用的事实的认定是错误的。依据天瑞公司与黄培新签订的合同，黄培新必须为工人购买保险。虽然该合同还约定了黄培新委托天瑞公司购买保险须采用书面形式，但程序上存在细微的瑕疵不等于无须履行与该程序有关的义务，而且所谓的没有委托仅是黄培新的一面之词，并不属实。本案事实上是黄培新口头委托，没有采用书面形式，而直接在工程款中抵扣既符合法律关于债务抵销的规定，也是所有工程施工的交易习惯。天瑞公司认为，购买保险既是义务，也是权利，在本案中，黄培新已确认天瑞公司为黄培新的工人购买了保险的事实，天瑞公司无须就是否已支付保险费等事实另行举证，黄培新及其工人已享受了保险的保障，却不想承担任何义务显然有违公平，也不符合合同关于黄培新必须购买保险的约定，一审法院没有认定保险费用应当由黄培新承担缺乏事实依据，也支持了黄培新这种毫无诚信的行为，有悖于法律原则以及公序良俗，损害了天瑞公司的合法权益。再次，一审法院对天瑞公司扣罚工程款事实认定是错误的。在本案中，黄培新已确认了组织工人影响施工的事实(与保险费用类似，同样无须天瑞公司举证)，但黄培新对此狡辩为合理索要工程款。天瑞公司认为，法律已明确指出合理、合法的维权方式，但从不包括组织工人影响施工这一项。此外，国家政策上也从来没有鼓励、允许组织工人影响施工这一说。组织工人影响施工不但损害了天瑞公司的合法权益，导致了天瑞公司被发包人扣减了工程款，也对发包人和其他施工人的合法权益造成了不同程度的损害，应当承担对应的法律责任。一审法院无视黄培新组织工人影响施工的恶劣行为，既不合法，也不符合社会公德。此外，关于罚款标准的问题，天瑞公司认为，所谓罚款，实际上就是违约金，目的在于管理黄培新合法施工，避免天瑞公司因黄培新的行为遭受业主或发包方的处罚之目的。从天瑞公司与黄培新签订合同看，对于工人闹事的罚款标准是明确的，即500—50000元。之所以约定一个幅度，是要视工人闹事造成的影响以及黄培新的行为的恶劣性而定，也体现了约定的罚款仅为管理之用，并非刻意扣减工程款。在黄培新已确认闹事的前提下，若一审法院认为天瑞公司扣减50000元的标准过高，可以适用违约金过高的规定予以适当调整，但法律从未赋予一审法院取消违约金或直接不适用成立、生效的合同的条款的权力，一审法院没有认定罚款的约定为无效条款，却以罚款标准未明确为由直接判决不适用有关合同条款毫无法律依据。
黄培新二审答辩称：1、天瑞公司所称黄培新班组闹事，但当时黄培新及工人并不是在闹事，只是正常的去拿工资，这因为天瑞公司一直没有将工资支付给我们。黄培新及工人要求领的是2015年12月份至2016年5月的工资。黄培新及工人一直向天瑞公司提出支付工资的主张，但天瑞公司并没有支付。2、黄培新及工人已经做好交楼的义务，有相片可以证明。现工程已经100%完工了，且也交给业主入住了。
黄培新向一审法院起诉请求：1、天瑞公司立即支付黄培新拖欠的工程款及工人工资71897.05元，增加工程48231.2元，合计120128.25元；2、由天瑞公司承担本案诉讼费。一审庭审中，黄培新称其起诉后天瑞公司向其支付了8000元工程款，故变更其第一项诉讼请求为要求天瑞公司立即支付黄培新拖欠的工程款及工人工资62000元，增加工程48231.2元，合计110231.2元。
一审法院查明事实：2015年9月21日，天瑞公司作为甲方与黄培新作为乙方签订《瓦工清包合同》，约定甲方将时代外滩三期4栋交楼标准二单元11层以下（含11层）瓦工装修工程委托乙方施工，工程内容为时代外滩三期4栋交楼标准二单元11层以下（含11层）的泥工施工（含公共部分、住宅套内所有瓷砖铺贴及勾缝、大理石安装及正常安装时的补胶、室内砌砖、地面找平、墙身批荡、基底铁架、浴缸底回填、卫生间沉箱的陶粒回填和细石砼找平等一切瓦工常规作业）到交楼标准详见图纸及样板房；本合同为固定总价承包方式，固定总价包括人工、质量、安全、工期、安全措施费、安全文明施工、机械与其他所有工器具的正常使用和损耗、易耗品（锯片、磨片、钻头、铲刀、口罩、手套、棉线、工人手做工具等）、劳动保护用品、工衣、材料及设备的水平及垂直运输费、员工各项社会保险、意外保险、医疗保险、利润、管理费用、往返车费、食宿费、成品保护、临时停水停电、夜间施工、赶工、跨栋跨工序及其他原因造成的窝工、工完场清并达到甲方卫生标准、现场放线、开石材及瓷砖灯孔及开关插座孔（材料、机械在指定地点归堆排放整齐、每日垃圾清理干净）、本分包工程注明不包含费用之外的一切费用；承保范围内工程造价为521919元，此合同总价已包含乙方在合同工期内完成约定的工程承包范围内全部工作（除业主提出的设计变更）的所有费用；工期从2015年9月22日至2016年10月31日，共计39天；进场前或施工中如人员变动，乙方必须自行为所属人员购买劳动保险，并将保单交当地项目部转公司人力资源中心，若委托甲方购买，必须以书面的形式提供委托书、人员名单、身份证等，并说明购买的时间、险种、期限和保额等；甲乙双方约定，工程款支付额度为已完工程进度并通过审核请款金额的90%，当工程全部完工并经业主竣工验收合格后，如业主收楼达70%以上或竣工后三个月内无质量问题，双方办理工程结算并付至95%工程款，余款5%作为质保金，质保期两年，期满无息支付；工程进度款为乙方每月3日前上报上月实际完成的合格工程量清单、上月实际发放的工人工资表（工人本人签名）、依据现场面部考勤机记录表及进度款申请表，经项目部审核确认后，在每月7日前交公司相关部门审批，甲方在收到建设单位工程进度款的7个工作日内，支付给乙方当前完成工程进度并通过审核请款金额的90%，乙方施工过程所产生的一切费用（包括工人工资）需按时支付及发放，如因乙方未及时支付相关款项造成的窝工及其他损失由乙方自行承担；工程竣工验收通过后30日内，乙方按照甲方要求整理出完整准确的结算清单及相关资料并向甲方提交，甲方在确认收到结算文件之日起两个月内按双方最终确定的结算金额以及本合同约定与乙方结算工程款；未经甲方书面许可，乙方不得私自对本合同内和合同外项目设计文件及施工过程进行变更，本分包范围之内属于甲方变更的项目按照现场签证办理报甲方审批；乙方员工的工衣、安全帽、对讲机等费用由乙方自行负担；在施工过程中，乙方必须严格管理，若发生工人聚众闹事、冲击、围堵甲方项目部及相关人员、以及打架、偷窃等恶性行为，视情况每次给予施工队500至50000元的付款，并承担由此所造成的一切责任。
2015年12月7日，天瑞公司作为甲方与黄培新作为乙方签订《瓦工清包补充合同》，在原合同施工范围内增加项目，增加合同外造价为16920元，合同总价变更为538839元。
2016年7月8日，黄培新向一审法院提起本案诉讼，要求天瑞公司支付涉讼工程拖欠的工程款。
诉讼中，双方均确认黄培新于2015年9月1日入场施工，后并未进行验收。
黄培新向一审法院提交《工程签证单》复印件6份及《内部联络单》复印件5份，共同证明其经天瑞公司确认按照图纸要求增加了以下涉讼工程量：1、加装脚座280套，每套50元，共14000元；2、陶粒回填23.6平方米×50元，共1180元，防水涂刷80.9平方米×20元，共1618.2元，石材铺贴80.91平方米×65元，共5259元；3、一单元201、202景观阳台水泥找平40.8平方米×18元，共734元，二单元201、202生活阳台水泥沙找平11.7平方米×18元，共210元，一单元201、202标准层电梯厅砌砖及批荡2.92平方米×80元，共233元，消防暗门10层×500元，共5000元，厨房墙面瓷片煤层170平方米×50元，共8500元，厨房批水泥沙24平方米×30元，共720元；4、E户型主人房门顶石收口10套5.9平方米×90元，共531元，地下室消防电梯厅地石回填陶粒及砂浆找平20.1平方米×25元，共502元，首层消防箱砌砖及批荡2.92平方米×85元，共248元，地下室消防箱砌砖及批荡2.92平方米×85元，共248元，书房窗石底部安装铁片20套96米×15元，共1440元；5、首层休闲沙发区底砌砖回填、消防电梯厅开关按钮位置打凿及批灰补工5日×300元，共1500元；6、首层超出吊顶规范高度铁架8.89平方米×60元，共2933元，地下室超出吊顶规范高度铁架56.26平方米×60元，共3375元；以上增加工程量共计48231.2元。天瑞公司对上述单据质证认为，因黄培新无提交原件，故均不予认可，但天瑞公司确认涉讼工程现场技术员为李亮，项目经理为许某，并认为签证单上的施工内容属第三方施工，与黄培新无关，黄培新所施工的主体工程已经完工，但收尾工程未完成，后将工程交予第三方施工，现已交付业主使用。
关于涉讼工程已付工程款的问题。天瑞公司称其截至2016年6月已累计向黄培新支付了46万元涉讼工程的工程款，即于2015年12月4日支付25万元，2016年1月26日支付9万元，2016年4月13日支付10万元，2016年6月21日支付2万元，并提交相应付款凭证予以证明。但黄培新称2016年6月21日的收据中2万元款项其实际只收到8000元，故天瑞公司共计向其支付的工程款为448000元。
另外，天瑞公司称在涉讼工程施工过程中其代黄培新缴交了工衣费用及工人的意外保险费用共计4186.57元，另外因脚手架丢失、石材空鼓填缝、走火梯污染翻新、地漏堵塞整改及工人闹事罚款需扣除工程款共计63736.95元，根据合同约定，上述费用均应由黄培新承担。对此天瑞公司提交了部分《支付证明单》、《内部联络单》等予以证明，其中工衣费用为450.5元，代缴保险费用共计3736.07元。黄培新上述证据均不予认可，认为工人工衣是天瑞公司免费提供给工人使用的，黄培新并未委托天瑞公司购买保险，其自身也没有为工人购买保险，保险费是天瑞公司自行购买的，且工人闹事并不属实，工人只是合理索要工程款。
以上事实有黄培新及天瑞公司提交的证据、一审庭审中陈述及开庭笔录予以证实。
一审法院认为：天瑞公司与黄培新签订的《瓦工清包合同》及《瓦工清包补充合同》，天瑞公司将时代外滩三期4栋交楼标准二单元11层以下（含11层）瓦工装修工程交由黄培新施工，上述合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，依法成立并生效。合同签订后，双方当事人应全面、善意地履行合同义务。根据《瓦工清包合同》及其补充合同的约定，涉讼工程总价款为538839元，工程款支付额度为已完工程进度并通过审核请款金额的90%，当工程全部完工并经业主竣工验收合格后，如业主收楼达70%以上或竣工后三个月内无质量问题，双方办理工程结算并付至95%工程款，余款5%作为质保金，质保期两年，期满无息支付。天瑞公司在庭审中确认黄培新所施工的主体工程已经完工，工程亦已交付业主使用，虽其辩称收尾工程是由其另行委托第三方施工人员施工，但对此天瑞公司并未提交任何证据予以证明，故对于该项答辩事由，一审法院不予采纳，天瑞公司应按照合同约定在扣除5%的质保金后向黄培新支付涉讼工程95%的工程款即511897.05元。
关于黄培新主张的增加工程量问题。黄培新提交6份《工程签证单》及5份《内部联络单》的复印件证明涉讼工程的增加工程量，天瑞公司以黄培新无提供原件核对为由对签证单不予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。现因黄培新并未向一审法院提交《工程签证单》及《内部联络单》原件，亦未提供能够证明涉讼工程存在增加工程量的其他证据，故对于黄培新的该项诉讼主张，一审法院不予支持。
关于天瑞公司已付工程款的问题。天瑞公司主张其已向黄培新支付了46万元工程款，并提交相应收据予以证明。黄培新对其中44万元工程款无异议，仅认为2016年6月21日其开具的收据中载明的2万元款项其实际只收到8000元，但对此黄培新并未举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故一审法院对2016年6月21日的收据中载明的2万元款项予以确认，天瑞公司已支付的涉讼工程款为46万元，其还应向黄培新支付51879.05元（511897.05元－460000元）工程款。
关于天瑞装饰公司辩称应代扣的保险费、工衣款、脚手架丢失、石材空鼓填缝、走火梯污染翻新、地漏堵塞整改及工人闹事罚款的问题。根据《瓦工清包合同》约定，黄培新必须自行为所属人员购买劳动保险，并将保单交当地项目部转公司人力资源中心，若委托天瑞公司购买，必须以书面的形式提供委托书、人员名单、身份证等，并说明购买的时间、险种、期限和保额等；黄培新的员工工衣、安全帽、对讲机等费用由其自行负担；在施工过程中，黄培新必须严格管理，若发生工人聚众闹事、冲击、围堵天瑞公司项目部及相关人员、以及打架、偷窃等恶性行为，视情况每次给予施工队500至50000元的付款，并承担由此所造成的一切责任。根据天瑞装饰公司提交的工衣《支付证明单》及《工衣签收表》显示，其代黄培新缴交的工衣费用共计450.5元，黄培新亦有签名确认，故该款按合同约定由黄培新承担，应在工程款内相应扣减；但对于保险费用、脚手架丢失、石材空鼓填缝、走火梯污染翻新、地漏堵塞整改费用，天瑞公司提交的《支付证明单》、《内部联络单》及《工作联络函》等证据均由其自行制作，无加盖保险公司或第三方施工单位、监理单位的公章，亦无得到黄培新的确认，对工人闹事的罚款标准亦未明确，故对于天瑞公司的该部分答辩事由，一审法院不予采纳。综上，天瑞公司应向黄培新支付涉讼工程的工程款为51428.55元（51879.05元－450.5元）。对于黄培新的其余诉讼请求，一审法院均予以驳回。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条的规定，作出如下判决：一、被告广州天瑞广业装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告黄培新支付工程款51428.55元；二、驳回原告黄培新的其余诉讼请求。本案诉讼费2703元，由原告黄培新负担1617元，由被告广州天瑞广业装饰有限公司负担1086元。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，天瑞公司向本院提交：证据一、保险公司的保险单，证明天瑞公司为黄培新及其工人购买保险费用总共2986.49元。证据二、现场闹事的照片，证明应扣罚黄培新班组。黄培新质证意见为：对证据一，黄培新确认天瑞公司帮我方购买了保险，但是保险费用已经在工程款中予以扣减。对证据二，天瑞公司所提交的闹事照片实际是交楼时的照片，黄培新与工人当时是在等业主指出哪里有问题，就去哪里整改。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对天瑞公司的上诉请求与黄培新的答辩意见，分析如下：
根据双方签订的《瓦工清包合同》及其补充合同的约定，涉讼工程总价款为538839元，工程款支付额度为已完工程进度并通过审核请款金额的90%，当工程全部完工并经业主竣工验收合格后，如业主收楼达70%以上或竣工后三个月内无质量问题，双方办理工程结算并付至95%工程款，余款5%作为质保金，质保期两年，期满无息支付。天瑞公司在一审庭审中已确认黄培新所施工的主体工程已经完工，工程亦已交付业主使用，故，天瑞公司应将未付工程余款支付给黄培新。一审诉讼中，天瑞公司虽辩称收尾工程是由其另行委托第三方施工人员进行施工的，但天瑞公司并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予采纳并无不妥。依上述约定天瑞公司应按照合同约定在扣除5%的质保金后向黄培新支付涉讼工程95%的工程款即511897.05元。根据一审查明证据，天瑞公司已支付的涉讼工程款为46万元，其还应向黄培新支付51879.05元（511897.05元－460000元）工程款。
至于天瑞公司上诉主张其代缴的保险费应予扣除问题。天瑞公司二审提交证据证明其为黄培新施工班组购买保险支付了2986.49元。黄培新二审对此予以承认，仅抗辩该费用已在应付工程款中扣除，但黄培新提出的扣除保险费的《收据》上并无直接写明已扣除了该保险的金额，而上述总工程款按固定价538839元进行计算，故，黄培新该抗辩缺乏依据，本院不予采纳。一审法院对天瑞公司提交有关支付保险费用的证据不予采信不当，本院予以纠正。综上，天瑞公司应向黄培新支付涉讼工程的工程款队扣除代缴保险费用为48442.06元（51879.05元－450.5元-2986.49元）。因本案双方并未明确工人闹事的罚款标准，故对天瑞公司上诉主张由于施工过程中出现黄培新工人闹事应予罚款的主张，本院不予采纳。
综上，天瑞公司上诉请求、理由部分成立，应予支持，其余不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5807号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5807号民事判决第一项为：广州天瑞广业装饰有限公司于本判决送达之日起十日内向黄培新支付工程款48442.06元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2703元，由黄培新负担1667元，由广州天瑞广业装饰有限公司负担1036元；二审案件受理费1086元，由上诉人广州天瑞广业装饰有限公司负担1036元，由黄培新负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 郑怀勇
审判员 张燕宁
审判员 谭红玉
二〇一七年十二月十四日
书记员 王心怡
黄妙丽