上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）长刑初字第895号
公诉机关上海市XX区人民检察院。
被告人连某某，男，户籍地台湾省。
辩护人马朗，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告人王某某，女，户籍地湖北省。
辩护人王相文，上海申浩律师事务所律师。
上海市XX区人民检察院以沪长检刑诉（2013）897号起诉书指控被告人连某某、王某某犯合同诈骗罪、非法经营罪，于2013年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市XX区人民检察院指派代理检察员杨某出庭支持公诉。被告人连某某及其辩护人马朗、被告人王某某及其辩护人王相文到庭参加诉讼。本案因公诉机关提出补充侦查的建议而延期审理。现已审理终结。
上海市XX区人民检察院指控：
一、合同诈骗
2012年4月至2013年6月，被告人连某某、王某某在经营上海XX企业管理咨询有限公司（以下简称“XX公司”）期间，未经国务院期货监督管理机构批准，招募员工随机拨打电话招揽不特定被害人买卖股指期货，利用“聚宝盆300交流系统”（网址：http：／／88.77win.net，以下简称“聚宝盆系统”）平台组织期货交易，以手续费及“对赌”形式骗取被害人投资款，截至案发，骗取被害人陈某某、陈某、高某、管某某、韩某某、何某、黄某某、江某某、金某某、孔某某、刘某、马某甲、马某乙、王某某、杨某某、余某、曾某某、詹某某、张某甲、张某乙、章某、周某某、郭某某、何某某、梁某某、宓某、吴某某、徐某某、杨某某、姚某（蓝某某）、张某某投资款共计人民币（以下币种均为人民币）3，987，144元。
二、非法经营
同期，被告人连某某、王某某在明知XX公司及其个人不具有股指期货经营资质的情况下，以被告人王某某的名义与上海XX投资有限公司（以下简称“XX公司”）、上海XX贸易有限公司（以下简称“XX公司”）签订协议，借用上述两家公司的资金和其在中国金融期货交易所（以下简称“中金所”）的股指期货账户，并根据俞某某、龚某某的要求代为操作买卖股指期货，收取每手300元手续费，俞、龚两人通过XX公司王某某的账户投资股指期货共计3，122万余元。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被害人陈述、证人证言、上海司法会计中心司法鉴定意见书等相关证据。公诉机关认为，被告人连某某、王某某以非法占有为目的，以股指期货投资为名，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，两名被告人违反国家规定，非法从事股指期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，应对两名被告人予以数罪并罚。
被告人连某某辩解，对公诉机关指控其犯合同诈骗罪有异议，自己不存在诈骗，被害人亏损的钱款是由于市场影响造成的损益。对非法经营罪指控的事实无异议，但认为不构成犯罪。
其辩护人认为，没有证据可以证明聚宝盆系统是假的，也没有证据证明资金没有进入中金所，故指控被告人连某某犯合同诈骗罪证据不足；关于非法经营一节，期货经纪业务才需要资质，而本案中被告人只是为客户借用账户，然后根据其指令操作，不是经纪行为，故不构成犯罪。
被告人王某某辩解，对公诉机关指控其犯合同诈骗罪有异议，辩称其没有参与该节行为。对指控其犯非法经营罪的事实无异议，但认为其只是为客户提供服务，并非理财行为，不需要期货业务资质，故认为其行为不构成非法经营罪。
其辩护人认为，客户的亏损是市场行为，王某某没有诈骗的故意和行为，不构成合同诈骗罪；其行为也不构成非法经营罪。即使是犯罪，也应当认定为单位犯罪。
经审理查明：
一、合同诈骗
2012年4月至2013年6月，被告人连某某、王某某在经营XX公司期间，未经国务院期货监督管理机构批准，通过随机拨打电话并进行虚假宣传，招揽被害人到XX公司，利用聚宝盆系统（网址：http：／／88.77win.net）买卖“沪深300股指期货”，骗取被害人投资款。截至案发，骗取被害人陈某某、陈某、高某、管某某、韩某某、何某、黄某某、江某某、金某某、孔某某、刘某、马某甲、马某乙、王某某、杨某某、余某、曾某某、詹某某、张某甲、张某乙、章某、周某某、郭某某、何某某、梁某某、宓某、吴某某、徐某某、杨某某、姚某（蓝某某）、张某某投资款共计3，987，144元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人郭某某、陈某、高某、管某某、韩某某、何某、张某某等人的陈述，证实被害人经人介绍或接电话邀请后，至XX公司，利用该公司提供的聚宝盆系统进行沪深300股指期货交易。在XX公司进行股指期货交易，只要填写一张申请表就可以开户，3万元就可以买卖一手，每手的手续费是300元。被害人是将资金打入XX公司法定代表人王某某的账户后，在聚宝盆系统内买卖股指期货的。刚开始时聚宝盆系统不能同时买多或者买空，后来才可以。期间，系统发生过运作不正常的情况，一次说是服务器发生火灾，一次说是网络维护。有时可以赚钱的时候系统就不能操作，有几次明明是买进却变成卖出了。有几次聚宝盆系统的数据和沪深300的数据不匹配，有人向王某某要交易记录，她拿不出。王某某是XX公司现场负责人，为被害人介绍股指期货业务，需要转出资金时也是找王某某办理的。连某某是老板，他对期货业务最熟悉，王某某很多事要向连某某请示。截至案发，被害人均不同程度亏损。
2、证人俞某某的证言证实，其早期在聚宝盆系统内做过股指期货交易，王某某对其说聚宝盆系统是XX公司的交易平台，是和期货公司合作的，与中金所系统的端口对接的；其曾经将聚宝盆系统与正规的交易软件比对过，聚宝盆系统内的数据与中金所基本一致，但慢一秒钟左右。其提供的2013年4月、5月的交易数据统计表证实俞某某于2013年4月、5月间通过王某某买卖股指期货的情况。
3、证人黄某某、李某某、林某某、陈某、王某某、关某、宗某某等人的证言，证实连某某之前就是做股指期货业务的，是XX公司的老板，王某某负责公司管理工作，公司法定表人的账户都是王某某在管理，客户资金要转出也是找王某某操作。公司的操作平台有问题，黄某某曾听一个叫“david”的台湾人说聚宝盆系统是假的，数据可能跟正规股指期货数据是一致的，但数据是买来的，跟真实市场是没办法接轨的。聚宝盆系统内的资金和银行账户内的资金也是不匹配的，银行账户内的客户资金还用于支付员工工资、房租等，还有就是连某某转到其他地方去。连某某说XX公司在中金所有会员号，聚宝盆系统与中金所是相连的，但连某某不能提供帐号和对应的中金所账单。王某某担任XX公司的法定代表人，是王某某根据连某某的意见让她做的，王某某从不过问公司事务。
4、开户申请表、涉案的银行转账、汇款记录、记账凭证、交易明细，证实被害人在XX公司填写申请表后，通过向王某某、王某某的银行账户内划拨钱款，在XX公司提供的聚宝盆系统内进行“期货交易”的事实。
5、企业法人营业执照，证实XX公司不具有经营期货业务或从事期货相关活动的资质。
6、上海司法会计中心司法鉴定意见书，证实2012年4月至2013年6月，陈某某、陈某等31人划入王某某、王某某银行卡1，379万余元，王某某银行卡划回981万余元，截至案发，造成被害人损失共计398万余元。王某某账户内资金被用于XX公司租房、日常开销、人员工资共计200余万元，被转至朱某某等不明账户450余万元，被转至王某某、连某某个人账户48万余元。
7、上海市公安局长宁公安分局网络安全保卫支队远程勘验笔录，证实聚宝盆系统网站服务器地址为202.3.183.181，位于台湾地区；以及经远程勘验从该网站所截取的被害人张某某在聚宝盆系统内“交易”的数据。
8、平安期货公司提供的张某丙的期货交易账户开户资料、期货交易明细数据以及证人孙某某所提供的崔皎洁、张某丁等人的期货交易明细数据，证实张某丙、崔某某、张某丁等人期货账户的真实交易情况。
9、公安机关搜查证及扣押物品文件清单、冻结财产通知书，证实案发后，对王某某的人身、住所及XX公司进行搜查，查扣台式电脑主机一台、笔记本电脑一台、网银U盾6支、上网卡2支、公积金U盾1支、U盘4支、SD卡一张、手机一部；从连某某处扣押宏基笔记本电脑一台。XX公司在中国XX银行账户内的资金被冻结，王某某在爱建证券公司股票账户内所有资产被冻结。
10、被告人连某某的供述证实，XX公司及客户全部资金都是王某某在统筹调度，公司在台湾没有专职的控制客户资金的财务，只有一个维护聚宝盆系统的电脑技术员。客户转出资金需要通知王某某，王某某核对后通过网银为客户转出资金。聚宝盆系统内客户亏损的钱都转给聚宝盆公司提供的账户了，超过10万就转账了，一个月顶多有一两笔转账。
11、案发经过，证实两名被告人被抓获的事实。
上述证据均经当庭质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
二、非法经营
同期，被告人连某某、王某某在明知自己及XX公司不具有股指期货经营资质的情况下，以被告人王某某的名义与XX公司孙某、XX公司王某签订协议，借用上述两家公司的资金和其在中金所的股指期货帐户，并根据俞某某、龚某某的要求代为操作买卖股指期货，收取每手300元手续费。俞某某、龚某某两人向XX公司控制的王某某的帐户汇入钱款后，利用上述期货账户委托王某某投资股指期货共计3，122万余元。
认定上述事实的证据有：
1、证人俞某某的证言及其提供的相关账户往来明细，证实其一开始是在XX公司通过聚宝盆系统做股指期货交易，后来王某某介绍其到期货公司配资进行股指期货交易，期间，其没有使用自己的帐号，是将资金转入王某某的账户后，通过电话委托王某某下单的，要转出资金也必须联系王某某，由王某某帮助其转出资金。截至案发，发生了巨额亏损。
2、证人龚某某的证言，证实其接到电话到XX公司，XX公司员工介绍其做沪深300股指期货，其没有开过股指期货账户。其在家中看正规的股指期货软件，然后打电话给王某某让王帮助下单，截至2013年3月亏损几十万元，后来就不做了。
3、证人孙某某、施某的证言及合作协议，证实2012年10月至2013年6月间，连某某、王某某与XX公司、XX公司洽谈，后以王某某的名义签订协议，由XX公司、XX公司提供期货账户、资金账户，并根据王某某、连某某的需要提供资金，收取一定的费用，供连某某、王某某进行股指期货交易。
4、上海司法会计中心司法鉴定意见书，证实2012年8月至2013年6月，俞某某、龚某某划入王某某银行卡31，226，248元，王某某划回18，328，708元，损失12，897，540元；王某某等账户划入期货公司张某丙、王某、叶某某等人账户用于期货交易共计35，579，107元，划回26，087，899.18元，亏损9，491，207.82元。
上述证据均经当庭质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
针对控辩双方的意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：
一、关于连某某、王某某的行为是否构成合同诈骗罪
关于被告人连某某提出的聚宝盆系统内股指期货交易存在对应真实的交易记录，不是诈骗行为的辩解意见。经查，第一，被害人陈述及相关证人证言均证实聚宝盆系统存在交易延时、在可以赚钱时出现故障，截至案发几乎所有被害人均亏损的事实；被害人及证人要求XX公司提供真实交易记录，连某某、王某某均无法提供；而曾为公司的员工黄某某、李某某等证人亦从旁佐证聚宝盆系统内的股指期货交易并非真实的交易。第二，根据公安机关远程勘验所获得的张某甲在聚宝盆系统内的交易数据与平安期货公司所提供的对应账户真实的交易记录明显不符，说明聚宝盆内的交易数据是虚假的，所谓利用“人头帐户”帮助被害人在中金所买卖股指期货是子虚乌有的。第三，从本案资金流向来看，被害人资金进入XX公司控制的账户后部分被用于办公开销，部分被转入朱如妹等不明账户；而该部分资金转入不明账户的频率非常高，与连某某所言每月与台湾方面结算一到两次明显不符，无法反映被害人投入的资金被用作股指期货交易。第四，XX公司控制使用的王某某账户中有大量资金转出记录，对此王某某、连某某均称不知情，王某某称相关账户的U盾是交由台湾方面控制使用的。如此大量的资金进出，XX公司完全失控显然不合常理。第五，被告人连某某辩称聚宝盆系统内的交易可以在中金所查询到对应的交易记录，但其在案发前、案发后均无法提供在中金所的交易账户和交易记录，而聚宝盆系统在其被抓后亦无法进入。第六，根据孙某某所提供的崔皎洁、张永英等人期货账户真实交易记录与俞某某提供的2013年4月、5月交易数据进行对比，崔某某、张某丁等人的账户内交易量远远大于俞某某的交易量。而司法鉴定意见亦证实，王某某等人账户转入期货公司账户的资金高于俞某某、龚某某划入王某某等人账户的资金400余万元。因此，无论从被害人陈述、证人证言，还是从聚宝盆系统内的交易数据的虚假性，以及本案资金流向等来看，本案中聚宝盆系统内所谓股指期货交易是虚假的，本案中不存在XX公司对外宣传的真实的期货交易情况。对连某某的上述辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人王某某提出的其没有参与聚宝盆系统相关业务，没有参与合同诈骗犯罪的辩解意见。经查，被害人陈述均证实他们到XX公司时王某某都参与接待、介绍股指期货业务，划拨资金亦必须通过王某某才能完成；相关证人证实王某某在XX公司负责具体管理工作，听命于连某某；被告人连某某亦证实王某某负责管理XX公司及资金调度等。上述证据足以证实，王某某参与了聚宝盆系统相关业务，其负责调拨资金、向被害人介绍聚宝盆系统、联系技术人员调整聚宝盆系统相关数据，其对聚宝盆系统相关业务的虚假性亦是明知的。因此，对王某某的上述辩解意见，本院不予采纳。
被告人连某某、王某某作为XX公司的实际控制人和现场负责人，主观上对聚宝盆交易系统内交易数据的虚假性是明知的，客观上对外仍然以帮助客户进行沪深300股指期货交易为名，诱骗被害人在聚宝盆系统内进行所谓的股指期货交易，从而骗取被害人的财物。两名被告人主观上具有非法占有目的，客观上实施了合同诈骗行为，其行为均已构成合同诈骗罪。故对被告人连某某及其辩护人关于连某某的行为不构成合同诈骗罪以及指控连某某的行为构成合同诈骗罪证据不足的意见，本院不予采纳；对王某某关于其没有参与聚宝盆系统相关业务及其辩护人关于王某某无合同诈骗的故意和行为的意见，本院亦不予采纳。
二、关于连某某、王某某的行为是否构成非法经营罪
根据《期货交易管理条例》的规定，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，任何单位和个人不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。被告人连某某、王某某在非法经营犯罪中，并非单纯为客户提供垫资服务，而是向客户声称可以借资供客户买卖股指期货，并为客户借用他人股指期货帐号和资金帐号，要求客户将资金转入XX公司控制的王某某个人账户内，根据客户的指令代为买卖股指期货，该行为应界定为期货相关活动。被告人连某某、王某某及XX公司未经批准从事上述业务，其行为扰乱了期货交易正常管理秩序，已构成非法经营罪。被告人连某某、王某某及辩护人关于上述行为无需得到国家期货监督管理机构批准的辩解和辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人连某某、王某某以非法占有为目的，以股指期货投资为名，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；被告人连某某、王某某又违反国家规定，非法从事股指期货业务，扰乱市场秩序，其行为均又构成非法经营罪，且情节特别严重；对两名被告人依法均应予数罪并罚。公诉机关的指控，事实清楚，定性正确。XX公司成立后主要从事本案所指控的犯罪活动，依法不能认定为单位犯罪，对王某某辩护人所提出的应认定本案为单位犯罪的意见，本院不予采纳。本案系共同犯罪，连某某系XX公司实际控制人，王某某作为现场负责人，积极同被害人进行接洽，帮助转移资金，两人在共同犯罪中作用大致相当，不予区分主从犯；两人在共同犯罪中的具体地位、作用，在量刑时酌情予以考虑。为维护社会主义市场经济管理秩序，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人连某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月5日起至2029年6月4日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。）
二、被告人王某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月4日起至2027年6月3日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。）
三、合同诈骗之违法所得责令两名被告人退赔后发还各被害人，非法经营之违法所得予以追缴；扣押在案的作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
审 判 员 梁志明
人民陪审员 戴玉清
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 辛 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百二十五条违反国家规定，有下列违法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。