吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终字590号
上诉人（原审原告）：长春百泰精密光学仪器技术有限责任公司。住所：长春市南关区。
法定代表人：梁荣，董事长。
委托代理人：葛校焱，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州大地测绘科技有限公司。住所：江苏省常州市新北区。
法定代表人：周荣华，董事长。
委托代理人：刘秋英，江苏华东律师事务所律师。
上诉人长春百泰精密光学仪器技术有限责任公司（以下简称为“百泰公司”）因与被上诉人常州大地测绘科技有限公司（以下简称为“大地公司”）定作合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人百泰公司委托代理人葛校焱，被上诉人大地公司委托代理人刘秋英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百泰公司在原审诉称：2013年11月1日，百泰公司与大地公司签订《加工合同》，合同约定，百泰公司向大地公司提供138元／套免棱镜主棱镜3000套，65元／套激光电经棱镜组3000套，合同总价款为609000元。大地公司应在6个月内分批全部接收不低于合同签订的3000套产品，并按时付清货款（收到当次货物和发票30日内付清当次货款），如果大地公司单方面出现违约情况，需向百泰公司支付总货款的2倍款项作为违约金。2014年1月10日起至2014年5月22日，百泰公司向大地公司陆续供货500套激光电经棱镜组，并于2014年5月26日向大地公司提供了3张共计32500元的发票。此后，百泰公司多次催要货款。大地公司分别于2014年8、9、10、11月份分四次累计向百泰公司支付20000元。百泰公司委托律师于2015年2月9日向大地公司发《律师函》，要求大地公司按《加工合同》继续履行合同义务。2015年2月16日，大地公司向百泰公司支付货款12000元。截止至2015年3月16日，大地公司向百泰公司支付货款32000元，尚欠首批货款500元。故诉至法院，请求依法判令：一、大地公司继续履行合同；二、大地公司接收剩余5500套产品并向百泰公司支付货款577000元；三、大地公司向百泰公司支付违约金182700元；四、诉讼费用由大地公司承担。
大地公司在原审辩称：百泰公司要求继续履行合同与法无据，大地公司在合同中所负的债务为金钱债务，继续履行的诉请只适用非金钱债务，大地公司就百泰公司合同项下所发货物货款全部结清，不存在需要给付货款的情形。百泰公司第二项诉讼是百泰公司要求继续履行合同，合同自签订至今一年半，就合同履行届满期限一年两个月，百泰公司现要求继续履行合同超出大地公司可以承受并等待百泰公司继续履行的合理期限，大地公司相信百泰公司不再履行合同。另，百泰公司在没有发货的情况下，要求大地公司支付货款不符合合同约定，百泰公司仓库中也不存在5500套产品，不存在百泰公司立即履行的能力。要求违约金于法无据，百泰公司是先履行合同债务方，其给付货款逾期并数量质量不符合合同约定，大地公司有先履行抗辩权，不应承担迟延履行责任。请求驳回百泰公司诉请。
原审法院经审理查明：2013年11月1日，大地公司（甲方）与百泰公司（乙方）签订《加工合同》，合同约定，甲方委托乙方加工以下产品：免棱镜主棱镜3000套，单价138元／套；激光电经棱镜组3000套，单价65元／套。总价款609000元，第一批500套工期为60天，以后每月交货500套。甲方需按照合同，在6个月内分批全部接收不低于合同签订的3000套产品，并按时付清货款，如果甲方单方面出现违约情况，需向乙方支付总货款的2倍款项作为违约金。发货方式：通过快递发送到甲方所在地点。付款方式：甲方收到当次货物和发票30日内付清当次货款。交货期：以合同签订之日起计算交货日期。合同签订后，百泰公司于2014年1月10日通过快递向大地公司发送免棱镜主棱镜54件，激光电经棱镜组50件，2014年5月4日通过快递向大地公司发送免棱镜主棱镜20件，激光电经棱镜组20件，2014年5月22日通过快递向大地公司发送激光电经棱镜组430件，总计免棱镜主棱镜74件，货款10212元，激光电经棱镜组500件，货款32500元。百泰公司于2014年5月26日为大地公司开具了32500元的增值税专用发票。大地公司自2014年6月起陆续给付百泰公司货款人民币43200元。
原审法院认为：百泰公司与大地公司签订的合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于百泰公司提出继续履行合同，大地公司接收剩余货物、给付货款的意见，因合同约定履行期限为6个月，以合同签订之日即2013年11月1日起计算交货日期，百泰公司在2014年5月22日最后交付一批货物后再未发货，大地公司陆续给付货款后也再未付款，在合同约定的履行期限届满后百泰公司未制作大地公司委托加工的剩余产品且双方未达成补充协议，故从双方的行为上看双方已无继续履行合同的合意，双方签订的合同已无继续履行的可能，亦不能达到合同的目的，故对百泰公司提出继续履行合同，大地公司接收剩余货物、给付货款的请求不予支持；关于百泰公司请求大地公司承担违约金的意见，因在合同履行过程中，百泰公司与大地公司双方均未按照合同约定的时间履行各自的义务，且合同未履行完毕并非大地公司一方的过错，故对百泰公司请求大地公司承担违约金的意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项、第一百二十条之规定，判决如下：“驳回原告长春百泰精密光学仪器技术有限责任公司的诉讼请求。”
原审法院宣判后，百泰公司不服，向本院提起上诉。
上诉人要求：一、撤销原审判决。二、改判被上诉人接收上诉人根据双方签订的承揽合同已经制作的免棱镜主棱镜426套并向上诉人支付货款69500元及及违约金30450元；二、诉讼费用由被上诉人负担。其上诉理由是：一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人已付货款43200元，属于认定事实错误，多认定的11200元为上诉人与被上诉人于2014年2月19日另行签订的《加工合同》所购买的400件滤光片货款，与本案无关。2.上诉人与被上诉人已经达成变更合同履行期限的合意。在合同履行过程中，被上诉人经与上诉人沟通要求上诉人延期供货，否则不予接收，上诉人每次发货均按被上诉人要求，即双方在实际履行合同过程中已经以行为表明对合同履行期限进行了变更。3.上诉人已经制作的免棱镜主棱镜在被上诉人接收第一批500套中的74套后因其自身原因一直拒绝上诉人供货，该主棱镜是根据被上诉人要求制作的高精准产品，现上诉人制作后，被上诉人不予接收，给上诉人造成了严重的损失，也违背了合同法的诚信原则。3.被上诉人存在违约行为。在上诉人按照被上诉人要求提供恩货物并开具发票后，被上诉人未按约付款，构成违约。被上诉人拒绝上诉人发货，导致上诉人超期付货，原因在于被上诉人，并非上诉人未制作货物无法发货，即上诉人对于违约的形成无过错。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上适用法律错误。
被上诉人大地公司辩称：首先，上诉人与被上诉人从未达成变更合同履行期限的合议；其次，上诉人并没有按约发货，发货是属于单方行为，被上诉人无法制止。综上，一审法院认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审开庭审理过程中，上诉人百泰公司提交证据及所要证明的问题：
证据一：已经制作好的426套免棱镜主棱镜，证明上诉人已经按照被上诉人提供的图纸制作完成了426套免棱镜，但由于被上诉人拒绝接收导致上诉人对该批货物无法转卖而造成损失，应由被上诉人接收并支付货款。
被上诉人质证意见：真实性没有异议，是给我们定做的，对于数量没有异议，但是对于制作货物的质量有异议。另外，上诉人制作完成该货物并不能作为继续履行合同的证据，因为上诉人是何时完成的该批货物不得而知，另外被上诉人也没有收到该批货物。上诉人如果认为这是损失，该损失的扩大应由上诉人自己承担。
证据二：上诉人经理李某某与被上诉人科技采购部陆某某之间的QQ聊天记录，陆某某QQ账号为：602243931。来源于电脑截图。证明：一、上诉人是根据被上诉人的要求进行了上诉人主张的免棱镜的制作；二、上诉人制作好免棱镜后被上诉人要求延期付货，因其生产产生问题；三、上诉人一直不断催促被上诉人收货但被上诉人拒绝；四、上诉人对被上诉人欠付货款一直在催收。
被上诉人质证意见：QQ602243931号码是公司员工陆某某的，聊天的内容是陆某某本人所形成。
证据三：加工合同一份（2014年2月19日）标的11200元，有我方向对方发货的两张快递单，证明该合同与本案无关，一审认定的被上诉人向上诉人支付的货款11200元不应在本案中确认为已付款。同时在本案原审卷宗庭审笔录第四页倒数第八句，被上诉人也承认了此事实。
被上诉人质证意见：对于证据中合同的真实性有异议，对于两份发货单没有异议，对于这两张发货单，与本案没有关系，我方总共付货款43200元，都是针对本案2013年11月1日合同所付的货款，而且原审中上诉人的主张只欠货款500元也可以说明这个事实，也可以佐证货款已经结清的事实。我方针对13年11月10日的这份合同的确是给付了32500元，给对方的43200元里面有10700元是上诉人于2014年4月3日所发货物的货款，与本案无关。
本案经二审审理查明：2013年11月1日，大地公司（甲方）与百泰公司（乙方）签订《加工合同》，合同约定，甲方委托乙方加工以下产品：免棱镜主棱镜3000套，单价138元／套；激光电经棱镜组3000套，单价65元／套。总价款609000元，第一批500套工期为60天，以后每月交货500套。甲方需按照合同，在6个月内分批全部接收不低于合同签订的3000套产品，并按时付清货款，如果甲方单方面出现违约情况，需向乙方支付总货款的2倍款项作为违约金。发货方式：通过快递发送到甲方所在地点。付款方式：甲方收到当次货物和发票30日内付清当次货款。交货期：以合同签订之日起计算交货日期。合同签订后，百泰公司于2014年1月10日通过快递向大地公司发送免棱镜主棱镜54件，激光电经棱镜组50件，2014年5月4日通过快递向大地公司发送免棱镜主棱镜20件，激光电经棱镜组20件，2014年5月22日通过快递向大地公司发送激光电经棱镜组430件，总计免棱镜主棱镜74件，货款10212元，激光电经棱镜组500件，货款32500元。百泰公司于2014年5月26日为大地公司开具了32500元的增值税专用发票。
另查明：《加工合同》签订后，百泰公司的经理李某某与被上诉人科技采购部陆某某经常通过QQ聊天软件对于供货情况进行沟通，2014年5月1日以后，仍旧沟通何时供货，陆某某未曾表示拒绝收货。其中2014年5月21日对话内容为：陆某某：“激光的主棱镜（65元）已试好，可以送了。免棱镜主棱镜还没试，由于这二个月没装。”李某某：“请问免棱镜主棱镜什么时间发货？激光的主棱镜发货情况，2014.1.10发货50套，2014.5.4发货20套，这次我给你发货430套，共计500套。”陆某某：“好的。”李某某“请问免棱镜主棱镜什么时间发货？”陆某某：“现在还没装，估计6月底。”李某某：“按照合同是一起发货啊，这样的发货话，我这边的发票和账目没办法处理啊。我这边都加工好了，这样发货的话，我这边没办法和经理解释啊，你家本来就是账期。”陆某某：“做好的总会用的，现在实验结果还没出来。”其中2014年5月22日对话内容为：李某某：“激光的主棱镜430套已经发出，请麻烦接收！顺丰单号是304046733128.”陆某某：“好的。”李某某：“发票下周给你发出。”陆某某：“有不好的怎办？”李某某：“可返修。”陆某某：“好的。”2014年5月29日对话内容：陆某某：“下个月激光主棱镜少送一点，我们以前厂家有二个月库存要消化一下。”2014年6月16日对话内容：李某某：“请问免棱镜主棱镜这个月可以发货吗？还有激光电经棱镜这个月需要发货的数量是多少？”陆某某：“免棱镜主棱镜暂时不要，激光主棱镜送150只，因要消化老厂家的库存。”李某某：“好的我和车间协商一下。请问这个月能将上个月的激光主棱镜结款吗？”陆某某：“这个月不能，只能结上一个发票余下的。”
再查明：大地公司自2014年6月起陆续给付百泰公司货款人民币43200元。原审法院于2015年6月12日开庭审理过程中，大地公司表示“免棱镜主棱镜74套，退回54套，激光电经棱镜组500套，给付货款43200元，本案接受货物的价款是32500元。其余多余给付的款项是被告给付原告有另一合同的货款。”
又查明：本院于2016年2月17日开庭审理过程中，大地公司表示，拒绝接收百泰公司当庭提交的426套免棱镜主棱镜，并表示《加工合同》已经依法解除，百泰公司表示要求大地公司继续履行合同。
本院认为：百泰公司与大地公司之间成立了定作合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定行使权利履行义务。
一、关于百泰公司在履行《加工合同》中是否存在违约行为的问题。大地公司主张《加工合同》约定了百泰公司的供货期限为合同签订后的六个月，即2014年5月1日为供货的最后期限。但根据百泰公司员工李某某和大地公司员工陆某某的QQ聊天对话内容可以看出，在2014年5月1日之后，双方仍就供货问题进行沟通，对于供货、提供发票、给付货款等事宜均正常协商进行，而且百泰公司在向大地公司询问是否可以邮寄货物时，大地公司从未表示过拒绝。虽然大地公司对此解释为是超过履行期限的供货，其可以接受也可以表示拒绝，但从双方的QQ聊天对话内容，尤其是2014年5月21日、5月22日、6月16日的对话可以看出，双方在履行合同过程中，百泰公司是应大地公司的指示发货，大地公司从未明确表示拒绝接收货物，而是以消化库存为由，要求百泰公司等待发货指示。根据以上事实可以认定，百泰公司与大地公司在履行《加工合同》时对于6个月内交货期限的约定进行了变更，即百泰公司按照大地公司的指示发送货物，因大地公司至本院法庭辩论终结时止，从未向百泰公司作出过要求发送426套免棱镜主棱镜的意思表示，因此，百泰公司亦不存在违反合同约定未履行供货义务的事实。
二、关于百泰公司要求大地公司接收426套免棱镜主棱镜问题。在本院2016年2月17日开庭审理过程中，大地公司表示，拒绝接收百泰公司当庭提交的426套免棱镜主棱镜，并表示《加工合同》已经依法解除。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人大地公司可以随时要求解除订作合同，因此百泰公司与大地公司所签订的《加工合同》现依法予以解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，因此，百泰公司要求大地公司继续履行合同接收货物的诉请，本院不予支持。
三、关于百泰公司要求大地公司支付货款的问题。对于大地公司已经接收的免棱镜主棱镜74件、激光电经棱镜组500件，根据合同约定，货款价格分别为10212元和32500元。大地公司主张已将向百泰公司支付货款43200元，根据大地公司在原审法院2015年6月12日开庭审理过程中的陈述“免棱镜主棱镜74套，退回54套，激光电经棱镜组500套，给付货款43200元，本案接受货物的价款是32500元。其余多余给付的款项是被告给付原告有另一合同的货款”，说明针对本案诉争的《加工合同》，大地公司认可已经支付的货款为32500元，尚欠百泰公司74套免棱镜主棱镜货款10212元。
对于大地公司拒绝受领的426套免棱镜主棱镜货款，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，大地公司虽然可以随时解除合同，但对于其解除合同对百泰公司所造成的损失应予赔偿。现百泰公司已经制作完成了426套免棱镜主棱镜，而大地公司拒绝接收，大地公司赔偿损失的范围包括，百泰公司制作426套免棱镜主棱镜所投入的成本，以及因此可以获得利润，且该利润是百泰公司在订立《加工合同》时应当预见的。因该免棱镜主棱镜是按照大地公司的要求定作，在制作完成后不存在其他可利用价值或转售机会，因此百泰公司对此无减损义务。而且根据QQ聊天内容可知，在百泰公司制作426套免棱镜主棱镜之前，大地公司并未明确表示拒绝接收解除合同，因此百泰公司亦无过错。参照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，该部分损失总额即为双方约定的426套免棱镜主棱镜的总价款58788元。
四、关于百泰公司主张的违约金问题。大地公司拒绝按照合同约定接收百泰公司已经制作完成的免棱镜主棱镜，已经构成违约，按照《加工合同》的约定“如果甲方单方面出现违约情况，需向乙方支付总货款的2倍款项作为违约金”，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，虽然百泰公司根据法律规定享有定作合同任意解除权，但因其违约行为，大地公司应当向百泰公司支付违约金。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，虽然百泰公司已经对约定的违约金数额进行降低调整，但本院对大地公司就百泰公司所主张的违约金数额是否过高进行了释明，大地公司当庭表示百泰公司所主张的违约金数额过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，守约方所主张的违约金数额应当以其实际损失为基础，考虑违约方的过错程度以及逾期利益等因素。参照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，因《加工合同》已经约定大地公司在百泰公司处定作3000套免棱镜主棱镜和激光电经棱镜组，大地公司在订立《加工合同》时应当预见到随时解除合同会对百泰公司造成3000套产品的利润损失，而百泰公司为从事定作加工的企业，其货款的及时结清是维持企业正常生产经营的主要来源，大地公司对于已收产品不结清货款，并且在百泰公司已经制作完成部分产品后随意解除了合同，存在过错，给百泰公司的资金周转造成较大成本负担，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于民间融资成本的规定，对百泰公司所主张的违约金进行适当调整，即以大地公司未支付货款数额为本金，按照年24%的标准支付利息。关于利息的起算时间，因《加工合同》约定，在百泰公司向大地公司提供发票后，大地公司向百泰公司支付货款，而大地公司已经接收的74套免棱镜主棱镜货款10212元，百泰公司尚未开具发票，但因大地公司的抗辩主张未并不拖欠货款而非发票问题，即大地公司在百泰公司向原审法院起诉时即拒绝支付货款，而百泰公司表示能够提供发票，故该货款10212元的利息起算时间应为百泰公司向原审法院提起诉讼的日期，即2015年4月7日。虽然百泰公司已经制作完成的426套免棱镜主棱镜的货款损失本院已经予以支持，但大地公司在原审法院的答辩主张为合同履行期限仅为6个月，因此拒绝接收百泰公司已经制作完成的产品，说明其在百泰公司向原审法院起诉前已经有解除合同的意思表示，即百泰公司应当发货并及时收回的货款在向原审法院起诉之前因百泰公司的无理由解除而未能实现，因此百泰公司的损失还包括该426套免棱镜主棱镜的货款未能及时收回的利息损失，起算时间亦应为2015年4月7日。但如果大地公司在本判决生效后未能及时向百泰公司给付货款，以上违约金的总额不应超过百泰公司所主张的30450元。
综上，因本案在二审期间出现了新的证据，导致案件基本事实发生变化，对原审判决应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2015）南民初字第877号民事判决；
二、被上诉人常州大地测绘科技有限公司于本判决生效后立即给付上诉人长春百泰精密光学仪器技术有限责任公司货款69000元及利息（自2015年4月7日起，按照年利率24%计算，至全部货款实际给付之日止，总额不超过30450元）；
三、驳回上诉人长春百泰精密光学仪器技术有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11397元、二审案件受理费2286元，共计13683元，由上诉人长春百泰精密光学仪器技术有限责任公司负担9683元，被上诉人常州大地测绘科技有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于喜华
代理审判员 闫 冬
二〇一六年三月七日
书 记 员 邹 悦