甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终127号
上诉人（原审原告）王某某。
委托诉讼代理人：张铮，甘肃金城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蒋某某。
委托诉讼代理人：陈利民，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人王某某因与上诉人蒋某某离婚纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初2689号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
王某某上诉请求：1、撤销兰州市七里河区人民法院作出的（2016）甘0103民初2689号民事判决书第二项中有关子女抚养费的判决，改判上诉人支付子女抚养费每月1000元，撤销第三项、第五项、第七项，并依法改判。事实和理由:一、王某某对蒋某某婚后购买的房屋进行分割的诉讼请求，原审法院以该房屋未取得所有权、人民法院不做处理为由未调取相关证据，并驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为原审法院的上述做法错误。根据《民事诉讼法》第64条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集，以及《最高人法院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》（法释[2003]19号）第21条之规定，离婚时双方尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人适用。因此，上诉人认为原审法院的做法错误。二、原审法院以上诉人银行卡交易流水中载明的收入作为认定支付子女抚养费的基数不合理，判决支付子女抚养费的数额及起始时间存在错误。原审法院认定上诉人除了工资收入外，还有其他不固定收入，最近一年的月平均收入在1万元以上，既然上诉人属于无固定收入的工作者，原审法院以上诉人有固定收入作为支付抚养费的判决属适用法律错误。根据《婚姻法》第37条之规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。若二审法院判决女儿王书馨由上诉人抚养，则上诉人不要求被上诉人支付子女抚养费。三、上诉人在交通银行账户卡号为的银行卡中的余额2507.98元不应作为夫妻共同财产进行分割。该银行卡中的存款属于上诉人的婚前财产，婚后未存入属于夫妻共同财产的收入。
蒋某某辩称，1、兰州市百货公司百货仓库家属院6号楼1单元201室房屋使用权有证据证明是他人的财产。2、银行卡流水记录能否作为抚养费的基数，一审没有以银行卡余额为基数，该上诉理由并不成立。上诉人王某某有固定收入，一审法院酌情考虑才作出每月给付2000元生活费的判决。分居期间给付抚养费与法律规定并不矛盾。上诉人以自己抚养孩子不要求被上诉人给付抚养费，实际确对孩子没有尽过抚养义务，该说法只是托词。
蒋某某上诉请求：1、撤销七里河区人民法院作出的（2016）甘0103民初2689号民事判决书第二项中关于每月支付抚养费2000元的部分，改判由被上诉人自2015年12月4日起每月支付孩子抚养费7487.43元，撤销第三项、第五项和第六项，并依法改判；2、对共同购买和使用的价值4.5万元的家具家电依法分割；3、请求判决支持蒋某某要求婚内损害赔偿10万元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的计算抚养费的基数太低，与被上诉人的实际收入不符，实际每月应支付孩子抚养费7487.43元。被上诉人在结婚的28个月内共收入897092.38元。除去被上诉人在一审中证明的办公费用外，剩余总收入为698827.5元，月平均收入即为24958.12元。根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定，给付方有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。按30%的比例计算，被上诉人每月应支付的抚养费应为（24958.12元×30%）7487.43元。上诉人在一审中提交的第三组证据证明，女儿王书馨2015年11月21日在省妇幼被诊断为怀疑抽搐和癫痫。该病目前虽未确诊，但无法排除确诊癫痫病的可能。上诉人在抚养孩子的过程中必然要做进一步的诊断和治疗，肯定需要花费高额的医疗费，故应按照30%的比例尽可能多的支付孩子抚养费。二、一审法院平均分割58881.84元的共同存款明显不当，二审应基于被上诉人的严重过错，遵循照顾妇女和儿童的原则，对被上诉人不分或少分共同存款。1、被上诉人存在严重家暴，属于有过错方。2、被上诉人隐藏和转移夫妻共同财产，一审法院调取的被上诉人五张银行卡流水显示其在婚内共收入698827.5元，但截至起诉时仅剩余59557.99元。在共同生活期间（2014年4月22日-2015年12月3日）除柴米油盐等日常支出外，并无大额支出。自分居（2015年12月4日）至起诉时，被上诉人从未照顾过孩子，始终未支付过抚养费。在被上诉人无证据证明其支出合法合理的情况下，将收入和余额进行对比，足以说明原告存在转移和隐藏共同财产的事实。根据《婚姻法》第47条的规定，隐藏或转移共同财产的，在分割财产时应当不分或少分。3、应遵循照顾妇女和儿童的裁判原则判决。三、一审法院应判决冰箱、洗衣机、电视机及窗帘由被上诉人继续使用，其应向上诉人返还价款。冰箱、洗衣机、电视机和窗帘均系上诉人或其父亲所买的婚前财产，结婚后一直由双方共同使用，分居后被上诉人独自使用也已将近一年，目前无法确定具体使用状况，有可能已经损坏或无法正常使用。加之双方矛盾尖锐，客观上上诉人不敢也不能去被上诉人家里搬走上述家电。一审法院判决由上诉人所有明显强人所难，二审法院应改判由被上诉人继续使用并向上诉人返还价款。一审法院未对价值4.5万元的家具、家电作出属于共同财产的认定，亦未判决依法分割，应予改判。婚姻存续期间购买的餐桌、餐椅、电视柜、茶几、沙发、书柜、书桌和电脑，价值共4.5万元，系共同购买，属于夫妻共同财产，二审法院应依法作出认定并判决予以分割。四、一审法院未支持上诉人要求婚内损害赔偿10万元的请求，二审法院应予支持。婚后王某某曾多次殴打、谩骂和讽刺上诉人，不仅使上诉人的身体权、健康权遭到侵害，同时还要忍受精神上的巨大压力。上诉人依据《婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（三）实施家庭暴力的。”规定要求被上诉人承担损害赔偿10万元，但一审法院却未予支持不符合法律规定。
王某某辩称，1、蒋某某以28个月的流水基数计算抚养费，按照当年收入情况，王某某的收入是出具工资单。流水并不代表收入。卡上交易的款项并不存在转移的问题，卡上余额认定是有错误的。2、共同财产一直由蒋某某使用，要求折价没有法律依据。3、家电已经进行了分割，家具不属于夫妻共同财产。4、对于婚内损害赔偿，蒋某某没有证据证明王某某有家庭暴力，报警后没有任何结果，不能认定存在家庭暴力。
王某某向一审法院起诉请求：1.判令与被告离婚。2.女孩王书馨由原告抚养。3.被告返还婚前财产13.5万元。
一审法院认定的事实：关于王某某支付抚养费的数额，王某某认为其只能支付每月1000元。其每月支付另一女儿抚养费900元，中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司证明原告月收入为3500元。该证明与王某某的银行卡交易明细不符，没有其他证据佐证，不具有证明力。不能证明王某某的收入仅为每月3500元。结合本院调取的王某某的银行卡交易明细单判断，其除工资收入外，还有其他不固定收入，最近1年的月平均收入在1万元以上。
一审法院认为，双方均承认夫妻感情已经破裂，被告亦同意离婚，故对原告离婚之诉讼请求予以支持。对于婚生女王书馨的抚养，因王书馨至起诉时未满2周岁，且多跟随母亲生活，为了保证孩子拥有稳定的成长环境，宜由被告继续抚养。庭审中原告承认双方于2015年12月分居后，其再未支付过孩子的抚养费，故原告支付抚养费的起始时间应为2015年12月。对于原告需支付的抚养费数额，结合事实部分的认定，本院依法酌定为每月2000元。对于原告称其以婚前财产9万元与被告在2014年共同购买了被告单位甘肃省中医院分配的福利住房一套，要求被告返还其9万元的主张，被告同意支付原告房屋补偿款9万元，原告不得再对该房屋主张任何权利。对双方关于“被告支付原告房屋补偿款9万元，后原告不得就该房屋主张任何权利”的财产分配意见予以认可。
对双方要求分割的两人账户的余额存款，因双方对对方银行卡交易明细单的真实性无异议且同意对余额款项进行分割，本院依法予以平均分割。截至起诉时，其中原告在交通银行的五个尾号分别为4670、6320、1202、5131的账户余额分别为16569.19元、1067.75元、20497.17元、2507.98元，在中国建设银行的尾号为6310的账户余额为18916.07元，五账户余额总计为59558.2元；被告在交通银行和招商银行的两个账户的余额分别为56.15元和620.21元，共计676.36元，双方互相折抵后，原告需支付被告29440.9元。
对于蒋某某要求王某某对其婚前财产电视、冰箱、洗衣机和窗帘予以作价返还的诉讼请求，王某某称上述财产同意归蒋某某所有，不同意作价返还。对此，本院认为上述物品均系消耗物品，婚姻期间二人共同使用，现在判令归被告所有不影响其利益，故本院判令上述财产归被告所有，由被告继续使用。对于双方主张的其他诉讼请求及理由，因缺乏充分有效的证据，本院不予支持和采纳。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、三十七条、三十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准许原告王某某和被告蒋某某离婚；二、婚生女王书馨(2014年12月25日出生)由被告蒋某某抚养，原告王某某于本判决生效之日起3日内支付自2015年12月至本判决生效当月孩子的抚养费每月2000元，并在当月后的每月15日支付孩子抚养费每月2000元至王书馨独立生活时止；三、原告王某某于本判决生效之日起15日内支付被告蒋某某存款金额29440.9元；四、甘肃省中医院于2014以被告蒋某某的名义分配的房屋一套由被告居住使用，被告蒋某某于本判决生效之日起15日内支付原告王某某房屋补偿款9万元，后原告王某某不得就该房屋再主张任何权利；五、第四项的款项与第三项的款项相互折抵后，被告蒋某某于本判决生效之日起15日内支付原告王某某60559.1元；六、双方婚姻期间共同使用的西门子冰箱一台、海尔洗衣机一台、三星电视一台及窗帘归被告蒋某某所有；七、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150，由原告王某某承担75元，被告蒋某某承担75元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、王某某要求确认位于兰州市百货公司百货仓库家属院6号楼1单元201室房屋的使用权，蒋某某提交的证据证明该房屋在蒋耀年名下，不属于夫妻未取得房产证的财产。二、双方均上诉争议的孩子抚养费，给付孩子抚养费的标准是以父母的收入为依据，王某某的职业是中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司的职工，属有固定收入人员。王某某提交的工资收入和奖金收入为平均每月5000元，该证据有单位的盖章，与一审提交的证据并不矛盾，一审提交的只是工资每月3500元，二审提交的证据是工资加奖金，可以认定王某某每月的固定收入为5000元。至于王某某的银行卡交易流水，账户有进有出，并不能认定银行卡的流水就是王某某的收入。三、双方争议的共同财产，王某某认为卡号为的银行卡中的余额2507.98元不应作为夫妻共同财产进行分割，经核实，该账户婚后有进项，属夫妻共同财产。蒋某某提出的餐桌椅一套、茶几一个、组合沙发一套、电视柜一个、书柜、书桌和床，王某某同意分割，庭审中，经双方协商，蒋某某带走组合沙发一套、茶几一件、高低床一个、书桌一个。王某某分的餐桌椅一套、西门子冰箱一台、海尔洗衣机一台、三星电视一台。一审查明其他事实正确。
本院认为,综合当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案上诉后的争议焦点是：原审法院判决的抚养费是否适当；共同财产分割是否正确；百货公司家属院的房屋应否确认使用权；蒋某某要求的婚内损害赔偿10万元有无依据。
关于孩子抚养费的数额，王某某是中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司的职工，属有固定收入人员。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可依据当地总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高和降低上述比例。”王某某参照有固定收入人员确定，月收入5000元，按照30%计算，每月应给付孩子抚养费1500元，虽然其银行卡往来数额较多，但不能认定为银行卡流水就是收入，加之王某某另抚养一个孩子，每月需要支付900元，综合考虑，将抚养费调整为每月给付1500元为宜。至于起始时间，双方分居后王某某没有对孩子尽到抚养义务，孩子一直由蒋某某抚养，一审认定从分居开始计算抚养费并无不当。关于共同财产的分割，家具家电按照当事人的意愿进行分割，王某某提出卡号为的银行卡中的余额2507.98元不应作为夫妻共同财产，经查，该账户婚后有进项，一审认定为共同财产分割正确。王某某要求确认位于兰州市百货公司百货仓库家属院6号楼1单元201室房屋的使用权，蒋某某提交的证据可证明该房屋在蒋耀年名下，不属于夫妻双方未取得房产证的财产，王某某的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于蒋某某要求婚内损害赔偿10万元的上诉请求，其依据婚姻法第四十六条第三项“实施家庭暴力”提出赔偿，该请求实际是婚内侵权损害赔偿，当事人必须提交侵权造成损害的证据，蒋某某提交的证据不足以证明王某某实施家庭暴力并造成损害后果，因此，蒋某某的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人王某某、蒋某某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初2689号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项及案件受理费（即：一、准许原告王某某和被告蒋某某离婚；三、原告王某某于本判决生效之日起15日内支付被告蒋某某存款金额29440.9元；四、甘肃省中医院于2014以被告蒋某某的名义分配的房屋一套由被告居住使用，被告蒋某某于本判决生效之日起15日内支付原告王某某房屋补偿款9万元，后原告王某某不得就该房屋再主张任何权利；五、第四项的款项与第三项的款项相互折抵后，被告蒋某某于本判决生效之日起15日内支付原告王某某60559.1元；七、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150，由原告王某某承担75元，被告蒋某某承担75元）；
二、变更兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初2689号民事判决第二项为女儿王书馨(2014年12月25日出生)随蒋某某一起生活，王某某于2015年12月起每月5日给付孩子抚养费1500元，至王书馨独立生活止；
三、变更兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初2689号民事判决第六项为共同财产，王某某分得：餐桌餐椅一套、西门子冰箱一台、海尔洗衣机一台、三星电视一台；蒋某某分得：组合沙发一套、茶几一件、高低床一个、书桌一个。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费450元，上诉人王某某、蒋某某各承担225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一七年三月十六日
书 记 员 丁姝文