广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11818号
上诉人（原审被告）：东莞市万佳膳食管理服务有限公司，住所地东莞市。
法定代表人：陈秋莉，该公司总经理。
委托代理人：吴凯亮，广东兆鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：覃妙英，住广东省广州市增城区。
委托代理人：朱汉荣，住广州市增城区。
上诉人东莞市万佳膳食管理服务有限公司(下称“万佳膳食公司”)因与被上诉人覃妙英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
万佳膳食公司上诉请求为：撤销一审判决第一项；本案诉讼费由覃妙英负担。事实与理由：1.万佳膳食公司是单位，覃妙英是个人，一审认定双方之间成立雇佣关系缺乏法律依据。2.覃妙英发生意外是因为自身高血压头晕滑倒所致，应由其本人承担全部责任。3.根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件座谈会纪要》的有关规定，单位招用已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故一审按本案成立雇佣关系，按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定错误，本案应根据新法优于旧法的规定，按劳务关系处理。据此，万佳膳食公司认为一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审纠正。
覃妙英答辩称：不同意万佳膳食公司的上诉请求，请求二审维持原判。
一审法院认定事实：万佳膳食公司自2015年9月1日雇佣覃妙英在松田学院的饭堂工作。2015年9月14日，覃妙英在松田学院饭堂洗碗时晕倒，导致被开水烫伤。覃妙英受伤后被送往朱村卫生院门诊治疗，后转至增城市人民医院门诊治疗，于2015年9月14日当天又转至广州市红十字会医院住院治疗至2015年10月18日共34天，经诊断为躯干热液烫伤8%深二度，脑外伤？高血压病；出院医嘱保护新生表皮，防止剧烈摩擦，防疤痕治疗，加强患肢功能锻炼，定期门诊随访。覃妙英在广州市红十字会医院治疗用去医疗费103305.56元，其中由医保支付35485.93元，个人缴费67819.63元。
2015年12月14日，覃妙英就其被开水烫伤一事向广州市增城区朱村街劳动和社会保障中心投诉，该中心以覃妙英已达法定退休年龄为由，建议循司法途径解决。
2016年1月11日，覃妙英一方委托广东康源司法鉴定所进行伤残等级法医学鉴定。2016年1月20日，该鉴定所出具康源[2016]临鉴意字第8号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为覃妙英全身多处被热液烫伤遗留增生瘢痕面积约占全身面积8%，相当于道路交通事故十级伤残。覃妙英因此支付鉴定费用1040元。
在审理过程中，根据万佳膳食公司的申请，该院依法委托广东华生司法鉴定中心对覃妙英在广州市红十字会医院治疗时所用药物、检查及费用等分别用于的治疗哪些疾病项目类别进行鉴定。2016年11月11日，该鉴定中心出具粤华生司鉴中心[2016]临鉴字第1371号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为覃妙英用于高血压及其他疾病治疗X线计算机体层（CT）平扫770元及X线计算机层（CT）扫描螺旋240元等34项，共计：2149.49元人民币；其他用于治疗烫伤：游离皮片移植术及自体皮移植术等168项，共计101156.05元人民币。万佳膳食公司向广东华生司法鉴定中心预交鉴定费1960元。
庭审中，覃妙英表示不主张在朱村卫生院及增城市人民医院的医疗费损失。覃妙英、万佳膳食公司均确认覃妙英月收入2500元。
一审法院认为：2015年9月14日，覃妙英受雇于万佳膳食公司，在松田学院饭堂洗碗时被开水烫伤，事实清楚，该院予以确认。万佳膳食公司以覃妙英有高血压致昏倒为由，抗辩称覃妙英自身存在过错，对此，即使覃妙英是因高血压突然昏倒，仍不能在覃妙英被烫伤上作为可归责覃妙英的过错。且万佳膳食公司作为用人单位，本案万佳膳食公司与覃妙英的劳务关系并非在个人之间形成，不符合适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，覃妙英在从事雇佣活动中受伤致残，万佳膳食公司作为雇主应承担赔偿责任。
根据覃妙英的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定、参照《广东省2015年度人身损害赔偿标准》核得其损失有：一、医疗费66408.5元。凭覃妙英提供的广州市红十字会医院出具的医疗费票据1张（金额为：103305.56元其中个人缴费67819.63元）计算，结合广州市红十字会医院的病历、诊断证明书、入院记录、手术记录、报告单、出院记录、明细清单确定。根据广东华生司法鉴定中心鉴定意见覃妙英用于高血压及其他疾病治疗共计2149.49元，其他用于治疗烫伤共计101156.05元，故覃妙英用于治疗烫伤个人缴费金额为101156.05元÷103305.54元×67819.63元=66408.5元。二、残疾赔偿金18368.4元。覃妙英主张其残疾赔偿金按农村居民人均纯收入每年12245.6元计算，该院予以支持。覃妙英1950年2月10日出生，定残之日满65周岁，计算15年，并根据评为一处十级伤残作调整为12245.6元/年×15年×10％＝18368.4元。三、护理费2720元。覃妙英在广州市红十字会医院共住院治疗34天期间的护理人员按1人计，参照从事护理的护工劳务报酬80元/天的标准，计得住院期间护理费为80元/天×34天×1人＝2720元。四、误工费2833.33元。庭审中，覃妙英、万佳膳食公司均确认覃妙英每月收入2500元，该院予以确认。误工费根据误工时间和收入状况确定。覃妙英住院34天，其主张误工时间34天合理，由此计得其误工费损失为2500元/月÷30天/月×34天=2833.33元。五、住院伙食补助费3400元。覃妙英在广州市红十字会医院共住院治疗34天，计得住院伙食补助费为100元/天×34=3400元。六、伤残鉴定费1040元。凭广东康源司法鉴定所出具的鉴定费发票确定。七、交通费500元。覃妙英未提供与其就医的时间地点相符合的交通费票据予以证明交通费损失，该院对其主张的交通费数额3400元不予支持。鉴于覃妙英就医及评残所需，确产生交通费损失，参照搭乘普通交通工具的费用，酌定交通费损失500元。覃妙英主张营养费，未提供医疗机构的意见予以证明，故不予支持。
以上各项共计95270.23元，由万佳膳食公司承担赔偿责任。
据此，一审法院于2017年4月5日作出判决：一、万佳膳食公司在判决发生法律效力之日起十日内，向覃妙英赔偿损失95270.23元。二、驳回覃妙英的其他诉讼请求。案件受理费2529元，由覃妙英负担366元，由万佳膳食公司负担2163元。医疗项目鉴定费1960元，由万佳膳食公司负担。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于本案法律关系认定问题，覃妙英受雇于万佳膳食公司从事饭堂工作，因覃妙英受万佳膳食公司雇佣时已经超过法定退休年龄，一审认定双方之间成立雇佣关系符合法律规定，本院予以确认。万佳膳食公司上诉称双方不成立雇佣关系依据欠充分，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。审查覃妙英的病历资料，不足以证实覃妙英是因为高血压发作晕倒。况且，覃妙英是在工作期间，履行工作职务时晕倒而致遭开水烫伤，属于在从事雇佣活动中遭受人身损害，原则上应当由雇主承担赔偿责任。一审据此判决万佳膳食公司承担全部赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定规范个人之间形成劳务关系而不适用于本案。万佳膳食公司以此主张应由覃妙英自负责任缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，万佳膳食公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2181元，由东莞市万佳膳食管理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年七月二十八日
书记员 杨 琳
沈豪彦