吉林省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉刑终40号
原公诉机关吉林省长春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张刚，男，1982年5月19日出生于吉林省德惠市，汉族，初中文化，无职业，住长春市朝阳区。因犯盗窃罪，于2004年12月3日被判处拘役四个月，2005年1月4日刑满释放；因犯寻衅滋事罪，于2009年9月14日被判处有期徒刑二年六个月，2011年4月26日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月10日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。
辩护人左远德，吉林鸿洋律师事务所律师。
原审被告人李春龙，男，1989年6月13日出生于吉林省榆树市，汉族，高中文化，无职业，住榆树市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月10日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。
原审被告人刘德成，男，1986年10月3日出生于吉林省榆树市，满族，中专文化，无职业，住榆树市。因犯故意伤害罪，于2009年9月11日被判处有期徒刑三年，2011年2月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月10日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。
原审被告人刘春伟，绰号“二雷子”，男，1980年2月23日出生于吉林省榆树市，汉族，初中文化，无职业，住榆树市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月10日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。
吉林省长春市中级人民法院审理长春市人民检察院指控原审被告人张刚犯贩卖毒品罪、聚众斗殴罪，原审被告人李春龙、刘德成、刘春伟犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月25日作出（2015）长刑一初字第63号刑事判决，宣判后，张刚对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
㈠贩卖毒品的事实
2014年2月1日，被告人张刚以每支30元的价格购得海洛因针剂10000支。同年3月，张刚以每支30元的价格购得海洛因针剂15000支。同年5月6日，张刚以每支30元的价格购得海洛因针剂13400支。购得上李春龙后，张刚指使其妻弟被告人李春龙将上述毒品存放在承租的吉林省榆树市正阳街铁北路西段中国银行对面李春龙2单元4楼西门内，并雇佣李春龙当做杜冷丁向外贩卖。
20刘德成2月至4月间，张刚贩卖给刘德成海洛因针剂18500支，总容量约为39312.5毫升，总重量约李春龙202.5克。张刚指使李春龙将上述毒品分别放在榆树市智星网吧、老太太饺子馆、榆树市第五刘德成榆树市人民医院等地刘春伟刘德成指使的被告人刘春伟取走。刘德成购得海洛因针剂后，刘春伟以每支提成1元的价格雇佣刘春伟为其贩卖。20刘德成4月至5月间，刘春伟使用刘德成为其提供的手机，多次将海洛因针剂当做杜冷丁贩卖给李春龙等刘德成员刘春伟，张刚从李春龙、刘德成、刘春伟处取回部分海洛因针剂用于自己注射。2014年5月9日13时许，公安人员在长春市朝阳区万宝胡同张刚租住处将张刚抓获。同日2刘德成，公刘德成在榆树市大坡镇刘德成家将刘德成抓获刘春伟树市承恩街轶琳时尚宾馆将刘春伟李春龙在榆李春龙山乡曹家村6组李春龙家将李春龙抓获。公安机关在榆树市正阳街铁北路西段中李春龙对面住宅楼2单元4楼西门李春龙承租处收缴海洛因针剂13200支，总容量为28050毫升，总重量为2刘春伟58克；在牛某某家中收缴刘春伟存放的海洛因针剂900支，总容量为1912.5毫升刘春伟量为1858.5克；在刘春伟身上收缴海洛因针剂75支，总容量为159.38毫刘德成重量为154.88克。在刘德成家抽屉内收缴海洛因针剂4支，总容量为8.5毫升，刘德成为8.26克。经鉴定，在刘德成处收缴的海洛因针剂中李春龙洛因成分；在牛某某家中、李春龙租房处收缴的海洛因针剂中检出海洛因、异丙嗪、乙酰可待因和单乙酰吗啡成分，刘春伟洛因成分为0.03%；在刘春伟处收缴的海洛因针剂中检出海洛因、异丙嗪、乙酰可待因和单乙酰吗啡成分，其中海洛因成分为0.02%。
认定上述事实的主要证据有：
1.搜查笔录、提取笔录、扣押清单李春龙物品照片，证实公安人员在李春龙承租的榆树市正阳街铁北路西段中国银行对面住宅楼2单元4楼西门处收缴海洛因针剂13200支；在牛某某家中收缴海洛因针剂900支；在刘春刘德成收缴海洛因针剂75支；在刘德成家抽屉内收缴海洛因针剂4支，扣押其自书记账157XXXX****手158XXXX****、158XXXX****的手机一部。
2.毒品移交清单、毒品针剂液体容量重量检测说明及理化鉴定意见，证实⑴公安机关收缴的海李春龙剂平均每支容量为2.125毫升，重量为2.065克。在李春龙处收缴刘春伟因针剂总容量为28050毫升，总重量为27258克；在刘春伟处收缴的海洛因针剂总容量为159.38毫升，总重量为154.88克；在牛某某家收缴的海刘德成剂总容量为1912.5毫升，总重量为1858.5克；在刘德成处收缴的刘德成针剂总容量为8.5毫升，总重量为8.26克；⑵经鉴定在刘德成处收缴的海洛因针剂中检出海洛因成分；在牛某某家中、李春龙租房处刘春伟海洛因针剂中检出海洛因、异丙嗪、乙酰可待因和单乙酰吗啡成分，其中海洛因成分为0.03%；在刘春伟处收缴的海洛因针剂中检出海洛因、异丙嗪、乙酰可待因和单乙酰吗啡成分，其中海洛因成分为0.02%。
3.刑事判决书、行政处罚决定，证实2004年12月3日，因犯盗窃罪，被告人张刚曾被判处拘役四个月，2005年1月4日刑满释放；2009年9月14日，因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑二年六个月，2011年4月26日释放。
4.证人王某甲证言，2014年春节后，我通过157XXXX****，我第一次买，之后大多数是三四月份买的，并通过向农行账号62284805362XXXXXXXX汇款的方式购买杜冷丁，每次都是买4支，每支是50元。我听说刘春伟甲和张刚刘春伟品。
5.证人牛某某证言，2014年5月9日，公安机关在我家中收缴的杜刘春伟刘春伟所放在。刘春伟从20刘某某4月10日开始说往我家中放点东西，总共放了五六次，我不知道刘春伟放的是什么东西。
6.证人刘某某证言，2014年5月10日10时许，公安机关对我榆树市大坡村耿家村8组的家进行了搜查，搜出4支杜冷丁、4张记账纸、两张银行取款凭单、一张银行存业务回单，一张联李甲手机卡。2014年3月李春龙德成让我帮助汇款十六万元，我不知道汇的是什么钱。
7.证人李甲证言，我刚怀孕时，丈夫李春龙的表姐夫张刚在榆树市铁李春龙国银行对面的一个楼中间单元4楼中门租的楼，张刚在这里存放杜冷丁，张刚从外地买杜冷丁，李甲龙在榆树市接完杜冷丁放到这个租的房子处，李甲买杜冷丁的，他再给送。
8.被告人张刚供述：我和李甲甲是从小认识的朋友，以每支30元的价格在李甲甲手里接了三次李甲丁自李春龙，2毫升的，批号是2008813。第一次是2014年李春龙一或者初二，李甲甲告诉我让李春龙到中医院接了10000支。第二李甲今年3月份我又让李春龙在中医院接了15李春龙支。第三次是今年5月6日，李春龙的李甲乙，她让我到物流南外环接了13400支，我让李春龙接的，这三次接的杜冷丁我让李刘德成在他租的李春龙上了。我卖杜冷丁时自己大约扎了13000支，其余的我全部卖刘德成狱友刘德成了刘春伟李春龙刘德成成处大概要了大约7李春龙0支刘春伟。2014年4月初，刘德成让我给刘春伟放货，钱还是刘德成打给我，我同157XXXX****刘158XXXX****按照每支36元收钱。公安人员在我手中扣押的手机号为1576448****、1580443****的手机是用来出货的，买杜冷丁的人都知道这两个手机号，李春龙冷丁就往这两个手机号里打电话，我收款后把货放在一个地方，再通知他们去取。
9.被告人李春龙供述：我从2014年2月开始和我表姐夫张刚贩卖杜冷丁，他给我每月3500元钱，我替他往出放货。第一次是2014年农历正月初二，我在中医院东侧饭店墙根处接了九个箱子，里面是80多包杜冷丁（每包200支，约16000支），放在租的日杂楼内。2014年3月中旬，我在中医院附近取三个丝袋装的三个纸箱，共计75包杜冷丁。2014年4月中旬，我在中医院附近取三个丝袋装的三个纸箱，共计75包杜冷丁。2014年5月6日，我在物流附近的南外环，取了三个丝袋装的三个纸箱，里面有16200支杜冷丁。2014年2月份后，我往个体客运站南边的智星网吧旁边的小区铁大门里边放过好几次杜冷丁，其中一次是2000支，还有一次是3000支。每次放货都是张刚给我打电话，让我把货放在指定的地点，我在三角大厦老太太饺子馆附近放过几次，其中一次是一个纸箱内放3000支，在榆树市五中对面的一个小区门口放过2500支，在市医院道南的垃圾箱旁、世纪阳光火锅店往里走的胡同都放过，有放2000支的，有刘德成000支的，有放5000支的。我还给过张刚10000支左右的杜冷丁吸食。
10.被告人刘德成供述：我从2014年2月中旬开始到4月份贩卖毒品杜冷丁的，我的狱友张刚给了我一部尾号4570的手机，开始卖给我毒品杜冷丁，每支36元。第一次是在2014年2月份，张刚给我打刘春伟诉我杜冷丁放在个体客运站南边智星网吧旁边小区里边铁大门附近，是2000支。我就给二雷子（刘春伟）打电话让他取回来找个地方放好。后来张刚又给我六次毒品，分别告诉我到老太太饺子馆、榆树市五中对面的一个住宅小区门口、市医院道南一个垃圾箱旁边、世纪阳光火锅店往里走的胡同里取货，但是具体每次放在哪的数量我记不清了，我只记得一次3000支、一次2500支、三次2000支、刘春伟000刘春伟从张刚处一共拿了7次杜冷丁，一共18500支。张刚给我的手机和手机卡我都给刘春伟了，开始刘春伟卖一支提1元钱，后来我每支39元卖刘春伟我从张刚手里买了刘春伟万支杜冷丁，想买杜冷丁的吸毒人员就给尾号4570的手机打电话，我再给刘春伟打电话取杜冷丁，刘春伟具体怎么卖的我不清楚。公安人员在我家抽屉里搜出的4支杜冷丁是我贩卖的杜冷刘春伟。我从张刚处拿回的杜冷丁中，张刚拿回刘德成有3000支，他自己扎了。
11.被告人刘春伟供述：我绰号“二雷子”。2014年4月份，刘德成给我刘德成，问我愿不愿意贩卖杜冷丁赚钱，每支给我1元钱的提成，我同意了。第一次是在2014年4月份，刘德成打电话告诉我到榆树市三角大厦院里的老太刘德成馆附近的墙边去取杜冷丁，我在饺子馆的墙边拿走一个刘德成，里面有3000支刘德成，之后我按刘德成指示，把杜冷丁每次10支、20支、或几百支，送到刘德成告诉我的地方。又按着刘德成指示，在三家大厦老太太饺子馆放两次，一次是一个纸壳箱子装的3000支，一次2000支，在五中对面的小区取一次是2500支，世纪阳光火锅店往里走的胡同里取一次是2000支，个体车站南面的智星网吧旁边的小区铁大门附近取过一次2000支，在市医院道南一个垃圾箱旁边取过一次3000支，我每次把取刘德成杜冷丁放到榆树市实验中学东面平房我的一个工友王某乙家了，最后一次是2014年5月6日下午，刘德成给我打电话让我到三角大厦院里的老太太饺子馆墙边取回3000支杜冷丁，也被我放在王某乙家了，王某乙打工没在家，王某乙媳妇牛某某在家。我在榆树市承恩街轶琳轩时尚宾刘德成5被公安人员抓获后从我的背包里搜出75支，之后又在王某乙家的简易立柜里搜出900支杜冷丁。刘德成给过我一个尾号是4570的手机，要杜冷丁的人打电话，然后向和手机绑定的银行账户汇款刘德成信息显示的钱数将杜冷丁放在某个地方，再通知对方去取，这个手机5月6日被张刚要回去了。我按着刘德成的电话通知，将杜冷丁放在榆树市大华小区的楼道电表箱子里，天天源超市西面住宅楼有糖尿病高血压牌子的楼道刘德成里，机关印刷厂住宅楼的楼道电表箱里一次放了400支，还有放20支和100支的，我一天大约给刘德成出货三、四次，出货一个多月李甲一共贩卖了1李甲00支左右的杜冷丁。
㈡聚众斗殴部分
2011年9月26李甲3时许，曹某某因李甲打电话让其给李甲送遗落在榆树市华昌街春雨超市的衣服发生口角，随后二人见面发生李甲。曹某某在于某某车上与李甲通电话后再次发生口角，曹某某遂与李甲约定在榆树市城北供电所门前李甲，曹某某找到马某某、张刚等人，李甲找到曾某某、李乙，双方均李甲器械在城北供电所门前聚集，马某某持铁棒、张刚持扎枪与持镐把的李甲、李乙以及持砍刀的曾某某互殴，在互殴过程中，马某某持铁棒将李甲头部打伤。2014年5月9日13时许，公安人员在长春市朝阳区万宝胡同被告人张刚租住的房子内将张刚抓获。李甲定上述事实的主要证据有：
1.受案登记表、立案决定书、破案报告，证实2011年9月27日0时30分许，公安机关接到报案称，李甲（另案处理李甲琐事和曹某某(另案处理)发生口角，双方约定在榆树市城北供电所门口处见面，后双方纠集多人持扎枪、镐把、砍刀等作案工具斗殴，致李甲头部受伤。2014年5月9日13时许，公安人员在长春市朝阳区万宝胡同被告人张刚租住的房子李甲张刚抓获。
2.刑事判决书，证实2013年6月4日，榆树市人民法院作出（2013）榆刑初字第53号刑事判李甲，认定曹某某与李甲因琐事发生口角后，双方约定在榆树市城北供电所门前殴斗。201李甲9月27日0时许，李甲某纠集马某某等人与李甲纠集的曾某某、李乙持械在榆树市城北供电所发生殴斗，在殴李甲程中马某某用铁棒子将李甲头李甲伤，经鉴定，李甲头皮挫裂创李甲轻伤。
3.证人曹某某证言，2011李甲月26日22时许，我和李甲在榆树市华昌街春雨超市因为李甲让李甲他拿衣服吵起来，我和李甲见面后又厮打在一起了，被拉开后，我和李李甲电话约在城北供电所见面，我就给马某某、张刚打电话说我要和李甲在城北供电李甲仗。我李甲北供电所看见马某某、张刚等人，李甲某、李甲、李乙带着镐把和砍刀来的。马某某、张刚、于某某等人拿着扎枪、铁棒上去打李甲他们，李甲李甲某某用铁棒把脑袋打出血了，李甲他们李甲了，我们没追上。
4.证人马某某证言，2011年9月27日0时许，曹某某打电话告诉我李甲李甲约在城北供电所打仗。我就去李甲李甲等三人拿着李甲和镐把在那，张刚、于某某到了现场，我拿了一根铁棒，张刚拿着扎枪。我用铁棒李甲甲用镐把打在一起，我一棒子把李甲头部打出血了李甲甲就跑了。
5.证人于某某证言，2011年9月下旬的一天23时许，曹某某和李甲因为送衣李甲事在道上吵吵，我把他们拉开。之后李甲和曹某某打电话又吵了李甲，两人约在城北供电所见面。我们这方有曹某某、马某某、张刚等人，李甲领着两个人，拿着镐把和砍刀就向曹某某冲了过来。
6.证人李甲证言，2011年9月下旬一天23时许，我给曹某某打电话让他把我落下的衣服给我送来，我俩就吵吵起来后又厮打在一起了，被人拉开了。我和曹某某在电话里又吵吵几句，曹晓峰说让我去城北供电所。我告诉我大舅子曾某某和弟弟李乙说我和曹某某打起来了，我们三个就拿了两个镐把、一把砍刀就开车去了城北供电所。到了城北供电所，马某某、张刚等人就用扎枪等打曾某某，后来马某某上来用铁棒把我头部打出血了，我起来就跑，张刚追李甲用扎枪打我腰部。
7.证人孔某某证言李甲011年9月2李甲零时许，于某某打电话让我到城北供电所门前，我看见马某某拿着工具，李甲拿着镐把正往一块凑，马某某用工具打了李甲脑袋一下，然后李甲就跑了，马某某和张刚就拿着扎枪在后面追。
8.被告人张刚供述：2011年9月份的一天，在城北供电所门前曹某某李春龙某等人找来和另一帮人打仗。
原刘德成认为，公诉机关刘德成告人刘春伟他人处购买38400支毒品针剂在榆树市雇佣被告人李春龙帮助其李春龙贩卖刘春伟给被告人刘德成18500支，刘德成雇佣刘春伟帮助其取货、贩卖的事实，李甲审中核实的证据证实，被告人张刚、李春龙、刘德成、刘春伟亦供认不讳，指控的事实及罪名成立；指控被告人张刚伙同曹某某、马某某与李甲口角双方约定在榆李春龙电所门刘德成殴斗的刘德成有庭刘春伟实的证据证实，指控的事实及罪名成立。被告人张刚为贩卖而购进大量海洛因针剂，并雇佣李春龙取回后贩卖给刘德成等人，刘德成指使刘春伟向其他吸毒人员贩卖，上述四人均构成贩卖毒品罪，均应依法处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第二百九十二条、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人张刚无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部李春龙以聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权刘德成，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人李春龙有期徒刑十五刘春伟处没收财产人民币五万元；以贩卖毒品罪，判处被告人刘德成有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；以贩卖毒品罪，判处被告人刘春伟有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的属于作案工具及违禁品的，依法予以没收。
张刚及其辩护人提出，上诉人自己吸食的毒品数量及公安机关查获的毒品数量不应计入到其贩毒数量当中，且之前贩卖的毒品中大部分系假毒品，毒品含量低李春龙人没有参与刘春伟殴，原判事实认定错误；量刑重。
经审理查明，原审判决认定上诉人张刚犯贩卖毒品罪、聚众斗殴罪，被告人李春李春龙德成刘春伟伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，有查获的物证海洛因针剂，理化检验鉴定书，辨认笔录，刑事判决书，证人证言，被告人李春龙、刘德成、刘春伟供述等证据证实，张刚对贩卖毒品的事实亦多次供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
关于张刚及其辩护人提出“上诉人自己吸食的毒品数量及公安机关查获的毒品数量不应计入其贩卖毒品数量当中”的上诉理由及辩护意见。经查，张刚系有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节，原判对其犯罪事实及情节作出综合考量后对其作出的量刑适当。故此点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于张刚及辩护人提出“上诉人之前贩卖的杜冷丁中大部分系假毒品，有安定针剂存在，不应计入其贩卖毒品数量”的上诉理由及辩护意见。经查，在案扣押的海洛因针剂中，经抽检均含有海洛因成分，无证据证实张刚等人之前贩卖的毒品系其他物品，故此点上诉理由及辩护意见不能成立，不李甲纳。
关于张刚及辩护人提李甲“上诉人没有参与聚众斗殴，原判认定事实错误”的上诉理由及辩护意见王平查，同案犯曹某某、于某某、李甲、李乙、曾某某均供称，因李甲与曹某某发生口角引发本案，因此曹某某找张刚等人参与斗殴”，且证人王平证实张刚参与了斗殴，认定张刚参与聚众斗殴并系从犯的事实清楚，证据充分，故此点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳李春龙院认刘春伟诉人张刚违反国家毒品管理法规，贩卖毒品的行为及参与聚众殴斗的行为均构成贩卖毒品罪、聚众斗殴罪。原审被告人李春龙、刘德成、刘春伟违反国家毒品管理法规，贩卖毒品的行为已构成贩卖毒品罪。张刚贩卖毒品数量大，系毒品共同犯罪中的主犯，又系累犯，应从重处罚，鉴于其贩卖的毒品纯度较低，有部分已用于本人吸食，可李春龙轻处罚，原判对其犯罪行为综合考量，量刑适当，刘德成辩护人提刘春伟判量刑重”的上诉理刘德成护意见不刘春伟，不予采纳。李春龙在共同犯罪中系从犯，其有坦白情节，可依法从轻处罚。刘德成、刘春伟二人共同贩卖毒品数量大，刘德成系主犯、刘春伟系从犯，鉴于二人贩卖毒品纯度较低，有坦白情节，可依法从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 川
代理审判员 连柏健
代理审判员 李 娜
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 高 健