中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2955号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海三友宝发环保工程技术有限公司。住所地：上海市金山工业区通业路211号3幢5区。
法定代表人：王仙富，该公司董事长。
委托代理人：李本森，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人：常亚春，北京市康达律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁夏三友环保设备制造有限公司。住所地：宁夏回族自治区平罗县城东大街*号。
法定代表人：高兴春，该公司董事长。
委托代理人：常亚春，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人：王仙富，该公司职员。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：山西太钢工程技术有限公司。住所地：山西省太原市胜利街***号。
法定代表人：周宜洲，该公司董事长。
委托代理人：张念春，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：马光钦，北京大成律师事务所律师。
再审申请人上海三友宝发环保工程技术有限公司（以下简称上海三友公司）、宁夏三友环保设备制造有限公司（以下简称宁夏三友公司）因与被申请人山西太钢工程技术有限公司（以下简称太钢公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民商终字第31号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
上海三友公司与宁夏三友公司申请再审称：（一）二审判决在判定宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司签署的《协议书》、《合作协议书》等合同真实、合法与有效的前提下，仍然曲解合同条款，判定太钢公司不存在违约行为，认定事实与适用法律错误。（二）太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司（以下简称中泰公司）签署的60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同的有关条款只对合同当事人有约束力，不能对抗太钢公司与宁夏三友公司、上海三友公司之间的合作合同条款，总承包合同中的约定不能免除太钢公司在中泰公司工程项目上履行《协议书》和《合作协议书》项下有关设备完成的承诺义务。二审判决援引EPC总承包合同条款，为太钢公司违约进行抗辩，属于适用法律错误。（三）二审判决认为宁夏三友公司、上海三友公司作为合作协议项下的设备采购人应当具有设备生产商的经营范围和认证资质，违背基本商业常识，缺乏合同和法律依据。（四）二审判决援用《建设单位会议纪要》作为主要证据为太钢公司的违约行为抗辩，不仅违反民事诉讼证据规则，而且存在适用法律错误。宁夏三友公司、上海三友公司对太钢公司向法庭提交的《建设单位会议纪要》的真实性、有效性和证明目的均不认可。即便《建设单位会议纪要》真实可信，其内容也不能构成太钢公司违反《协议书》和《合作协议书》约定的法定免责事由。（五）太钢公司不仅没有将全部设备交由宁夏三友公司、上海三友公司完成，也未将具有相应经营范围与认证资质的设备交由宁夏三友公司、上海三友公司完成。二审判决以太钢公司仅将少部分除尘设备交由宁夏三友公司、上海三友公司采购，就错误判定太钢公司没有违约。（六）二审判决以宁夏三友公司、上海三友公司不具有建筑施工企业的施工资质证书为由，判定太钢公司不存在违约，在适用法律和认定事实方面存在严重错误。（七）二审法院不顾太钢公司在原审诉讼中多次要求对违约金予以调整的事实，已经直接或间接地自认其存在违约行为，仍然判定太钢公司不存在违约，违背诉讼当事人意思自治的法律原则。太钢公司既然主张违约金数额过高，必然是因为其存在违约的事实，已经通过辩解违约金数额的方式直接或间接地自认其存在违约行为。二审法院在太钢公司已自认违约的情况下，仍然判定太钢公司不存在违约，违背民事诉讼活动中当事人诉权自治的原则，适用法律严重错误。上海三友公司、宁夏三友公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第二项、第六项之规定，申请再审。
太钢公司提供答辩意见称：（一）生效判决认定的基本事实无误，证据确实充分。1.宁夏三友公司、上海三友公司不具备工程特殊设备经营范围和质量认证资质，其再审中提交的三份《质量管理体系认证证书》认证范围均是“除尘设备的设计、生产与服务”，再次证明了其不具备工程特殊设备的质量认证资质。2.宁夏三友公司、上海三友公司不具备工程施工资质。3.宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司之间是工程项目总承包与转包的关系而非设备买卖关系。（1）宁夏三友公司和上海三友公司一直主张其有相关工程施工资质而太钢公司未将整个工程承包给他，因此主张违约赔偿，其与太钢公司之间是工程项目上的合作关系。但在本案二审阶段，宁夏三友公司和上海三友公司无法提供工程施工资质以后，就转而主张各方之间是普通的设备买卖关系。（2）《协议书》和《合作协议书》第2条重点是明确宁夏三友公司和上海三友公司系总承包合同的实际执行者，同时指明总承包合同的执行包括全部设备，但绝不表明宁夏三友公司和上海三友公司仅负责全部设备供应。（3）《协议书》、《合作协议书》第3条说明建筑施工、安装是宁夏三友公司和上海三友公司的义务。（4）《协议书》第4条约定的对价条款说明宁夏三友公司和上海三友公司负责整个工程的施工和安装。（5）各方签署《联合体协议书》，宁夏三友公司和上海三友公司交纳投标保证金的事实再次证明各方之间并非设备买卖关系。（二）二审判决适用法律正确。1.宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司之间属于工程项目总承包与转包的法律关系，而宁夏三友公司、上海三友公司不具备工程施工资质，违反了法律强制性规定。太钢公司不将EPC总承包项目施工工程分包给宁夏三友公司、上海三友公司并不违约。2.宁夏三友公司、上海三友公司无特种设备的经营范围，太钢公司拒绝将全部设备交由宁夏三友公司、上海三友公司完成，并无违约行为。宁夏三友公司和上海三友公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院审查查明，上海三友公司、宁夏三友公司提交了四份《质量管理体系认证证书》。第一份证书主要内容为“兹证明上海三友宝发环保工程技术有限公司质量管理体系符合标准GB／T19001-2008idtIS09001：2008，认证覆盖范围：密闭炉净化、除尘设备设计、制造和服务，发证日期：2010年03月17日，证书有效期：2013年03月17日”。第二份证书主要内容为“兹证明宁夏三友环保设备制造有限公司质量管理体系符合标准GB／T19001-2008idtIS09001：2008，认证覆盖范围：环保除尘设备的生产和服务，发证日期：2010年07月06日，证书有效期：2013年07月05日”。第三份证书主要内容为“兹证明宁夏三友环保设备制造有限公司质量管理体系符合标准GB／T19001-2008idtIS09001：2008，认证覆盖范围：密闭炉净化、除尘设备设计、制造和服务，发证日期：2009年07月03日，证书有效期：2012年07月02日”。第四份证书为第二份证书的英文版本。
本院认为，本案焦点问题有三：一是《协议书》、《合作协议书》的性质与效力；二是太钢公司是否违约；三是宁夏三友公司与上海三友公司是否提供了足以推翻原判决的新证据。
（一）关于《协议书》、《合作协议书》性质与效力的问题
关于《协议书》、《合作协议书》的性质。本案中，太钢公司作为甲方，上海三友公司（宁夏三友公司）作为乙方，签订了《协议书》与《合作协议书》。上述两份合同签订于太钢公司中标中泰公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同之前，均载明：“双方对合作范围、合作内容及取费办法进行了探讨并最终达成如下意向”，《合作协议书》将双方进行合作的项目具体确定为“意欲在‘新疆中泰矿业有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置’项目上进行合作”。两份协议记载了双方当事人就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，以签订意向书的方式约定将来在石灰窑项目上签订相关合同，进行合作，虽然对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，但约定了合同主要条款，表明了将来缔约的义务，性质为预约合同。
关于《协议书》、《合作协议书》的效力。《协议书》第五条约定：“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”；第六条约定：“双方有合作条约的项目中标后全部承包给乙方。”上述两条款结合《协议书》第一条“由甲方负责与发包方签订总承包合同”之约定，实为双方对于将来订立建设工程转包合同之约定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”上述法律明确禁止了承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为。而根据合同法第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效之规定，建设工程转包合同无效。虽然法律法规没有直接禁止订立建设工程转包合同，但是订立建设工程转包合同的预约与转包合同一样，是为了最终实施承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为，而该种行为为法律所禁止，订立转包合同的预约也同样因违反法律强制性规定而无效。因此，本案争议的《协议书》第五条、第六条约定无效。
合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。《协议书》第五条、第六条约定无效，不影响合同其他部分的效力。《协议书》、《合作协议书》系各方当事人真实意思表示，《协议书》除第五条、第六条外，其余部分不违反法律、行政法规的强制性规定，《合作协议书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方需要受合同约束。
（二）关于太钢公司是否违约的问题
本案中，《协议书》第二条约定：“工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动”，《合作协议书》第二条约定内容除个别用词外与之基本相同。上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司对该约定内容理解存在分歧，无法确定本条内容应为上海三友公司、宁夏三友公司主张的总承包合同的执行就是由其在工程建设中负责采购所有设备，还是太钢公司主张的上海三友公司、宁夏三友公司负责总承包合同的具体执行，也即双方约定的是建设工程转包行为。结合太钢公司在《建设单位会议纪要》中曾就由宁夏三友公司提供全部设备的问题与发包方中泰公司讨论过，因此，可以推定双方当事人的真实意思为上海三友公司、宁夏三友公司主张的，太钢公司签订总承包合同后，应当将总承包合同中确定的设备购置款全部交给上海三友公司、宁夏三友公司，由其负责工程所需全部设备的采购、安装等事项。
根据《协议书》与《合作协议书》的约定，采购、安装中泰公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程所需全部设备，是在执行工程总承包合同的前提下进行，是建设工程总承包合同执行的重要部分，应为总承包合同权利、义务之一。根据合同法第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，太钢公司将其与中泰公司签订的总承包合同中的部分权利义务概括转移给上海三友公司、宁夏三友公司，应当经合同相对方同意。宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司在订立预约时对此就应当知晓。而太钢公司与中泰公司签订的总承包合同中也明确约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成的《建设单位会议纪要》中记载了太钢公司征求了中泰公司意见，中泰公司不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货，同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司制作。太钢公司进行了缔约磋商的努力，但由于宁夏三友公司、上海三友公司以及太钢公司意志以外的因素，导致转让协议没有达成，不属于不履行订立合同义务的情况，太钢公司没有违约。而太钢公司对于违约金调整的请求，不能作为其承认违约的证据使用，宁夏三友公司、上海三友公司的该项再审申请事由没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，二审判决关于太钢公司无需承担违约金的认定并无不当，不存在认定的基本事实缺乏证据证明或适用法律确有错误的问题，宁夏三友公司和上海三友公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定情形。
（三）关于是否存在足以推翻原判决的新证据的问题
关于再审审查中宁夏三友公司和上海三友公司作为新证据提交的《质量管理体系认证证明》。第一，从证据来源和提供时间看，宁夏三友公司和上海三友公司提供的《质量管理体系认证证明》系该两公司持有和保管的证据，一审审理时宁夏三友公司和上海三友公司就应提供且也可以提供，但其在一审、二审过程中均未提供。第二，从证据内容看，上海三友公司持有的《质量管理体系认证证书》认证覆盖范围为“密闭炉净化、除尘设备设计、制造和服务”，宁夏三友公司持有的《质量管理体系认证证书》认证覆盖范围为“密闭炉净化、除尘设备设计、制造和服务”及“环保除尘设备的生产和服务”。二审判决认定宁夏三友公司与上海三友公司的经营范围中无热电阻、耐火材料、低压开关柜、罗茨风机等设备材料，也不具备相应质量认证。而现有《质量管理体系认证证书》也无法证明二审判决认定的上述事实错误。第三，从证明目的看，太钢公司是否违约的认定与上海三友公司与宁夏三友公司是否有相应的质量认证体系证书并无直接关系。因此，宁夏三友公司和上海三友公司提供的该证据不属于民事诉讼法第二百条中规定的新证据，其再审申请不符合民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。
综上所述，宁夏三友公司、上海三友公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回上海三友宝发环保工程技术有限公司、宁夏三友环保设备制造有限公司的再审申请。
审 判 长 毛宜全
代理审判员 潘勇锋
代理审判员 葛洪涛
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 杜圣杰