海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民（环）终字第5号
上诉人（原审被告）：海南照丰水产有限公司。
法定代表人：林国，董事长。
委托代理人：李贞，海南经和纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛江市建筑工程公司海南分公司。
法定代表人：蔡玮儒，经理。
委托代理人：吴训年，广东方正联合律师事务所律师。
上诉人海南照丰水产有限公司（以下简称照丰公司）因与被上诉人湛江市建筑工程公司海南分公司（以下简称湛江建工海南分公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2012）美民一初字第2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日立案受理后，依法组成由审判员张莲凤担任审判长，审判员苏慧、代理审判员杨曦参加的合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人照丰公司的委托代理人李贞，被上诉人湛江建工海南分公司的委托代理人吴训年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年3月6日，湛江建工海南分公司与照丰公司签订《建筑工程施工合同》（按中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局、海南省建设厅制定的示范文本签订），约定甲方即照丰公司将位于桂林洋农场的冷库车间机房3幢、综合楼1幢、办公楼1幢、实验楼1幢及附属工程群体工程的土建工程、水电安装工程，以及围墙、道路工程、排水排污工程承包给乙方即湛江建工海南分公司施工，合同价款为1200万元，以最后工程结算为准。总体开工日期定为2004年3月20日，各单项工程开工按甲方通知为准，总体工期为210天，其中冷库机房内部2004年6月1日交付安装。另外合同价款采用可调价格合同方式确定，约定了合同价款调整方法，及工程款支付方式，还约定承包人采购材料设备的情况：钢材、水泥、瓷砖由甲方指定型号、质量，乙方采购，其他材料由乙方按工程进度需要自行采购，本工程执行2001年《海南省建筑工程预算定额》，按三类工程收取综合费，材料价格执行施工期间海口市定额站发布的信息指导价，其他按海南省、海口市的有关造价文件执行，结算价经双方审定后降低6%作为最终结算价等等。合同签订后，湛江建工海南分公司按照合同约定进场，并垫资施工，施工过程中，照丰公司多次变更设计图纸和增加工程。湛江建工海南分公司所施工的工程业经双方及设计单位海南农垦设计院进行竣工验收，照丰公司于2005年6月22日出具验收证明，认可第一幢综合楼工程质量合格，同意交付使用；同年8月25日又出具验收证明，认可第二幢综合楼、厂房车间、办公楼、厨房工程质量合格，同意交付使用。双方分别于2005年6月23日和8月25日签订《协议书》，约定，湛江建工海南分公司所建工程经三方验收合格后交由照丰公司使用，湛江建工海南分公司将工程结算书给照丰公司，照丰公司在一个月内审核，甲方无答复视为认可（如有不同意见交由有关建设管理部门审核），照丰公司在7天内支付该栋楼工程款的85%，剩余15%的工程款在一年内（即2006年8月25日前支付完给照丰公司）等等。湛江建工海南分公司认为其于2005年也向照丰公司提交了工程结算书及竣工结算材料，建筑工程造价13951456.90元、水电安装工程造价909073.79元，合计工程造价为14860530.69元。照丰公司认为是湛江建工海南分公司于2007年才提交工程结算书，工程造价总额为19106851元，照丰公司不同意，才经过双方委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司进行结算，并出具的工程结算书，确认湛江建工海南分公司施工的工程结算造价为12631305.55元。自湛江建工海南分公司进行施工后，照丰公司均按进度向湛江建工海南分公司支付工程款，在工程竣工交付使用后，照丰公司也向湛江建工海南分公司陆续支付工程款，至2010年10月27日止共支付了12716546.74元，其中50万元尚未开建安发票给照丰公司。
因湛江建工海南分公司两次提交的工程结算书和照丰公司委托鉴定的结算书均不同，无法确认工程总造价。湛江建工海南分公司认可湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司出具的《海南照丰星级绿色食品工业苑项目工程结算书》所核定的工程结算造价12631305.55元，但认为需加上水电安装结算、瓷砖差价、计划利润。原审法院根据湛江建工海南分公司的申请及案件审理的需要，通过本院对争议的水电安装结算、瓷砖差价、计划利润对外委托造价评估。2013年11月12日，海南汇德咨询有限公司作出（2013）海中法技委鉴字第127号《工程造价鉴定报告》，确定水电安装工程造价980022.97元（按约定下浮6%后的造价），计划利润（土建部分）804708.01元（按约定下浮6%后的造价），对争议项目单列费用如下：办公楼水电安装造价43825.04元（照丰公司主张）、厂房水电安装造价416701.26元（照丰公司主张）、综合楼X幢水电安装造价137506.39元（照丰公司主张）、综合楼X幢水电安装造价137506.39元（照丰公司主张）、瓷砖补偿价差造价47178.31元（湛江建工海南分公司主张）、安装工程造价中包含的电费用208.98元（照丰公司主张）、安装工程造价中包含的水费用912.54元（照丰公司主张）、安装工程造价中包含的临时设施基本费用19372.9元（照丰公司主张）。
2013年3月18日，原审法院根据照丰公司的申请，向本院出具补充鉴定函，对其提供的《海南照丰星级绿色食品工业苑项目工程结算书》中关于“临时设施基础费、施工中水电费用、水电施工安装费”进行单列。2014年6月26日，海南汇德咨询有限公司作出（2013）海中法鉴委字第127号海南省工程建设项目《工程造价鉴定［补充］意见书》，鉴定结论为：临时设施基础费247145.76元、电费184277.24元、水费31071.71元、水电施工安装费144229.18元，合计595723.83元。
湛江建工海南分公司在原审提出的诉讼请求为：判令照丰公司支付工程款2143983.95元及利息约70万元（从2006年8月26日起至付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算利息），本案诉讼费由照丰公司承担。
原审法院判决认定：湛江建工海南分公司是具有资质的建筑工程公司，与照丰公司签订的《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的，应受到法律的保护。合同签订后，湛江建工海南分公司依约进行施工，所建工程通过照丰公司和设计单位竣工验收，并已交付使用，照丰公司也陆续向湛江建工海南分公司支付工程款12716546.74元。本案争议的事实主要是工程量问题。湛江建工海南分公司提交的工程结算书显示工程总造价为14860530.69元，照丰公司提交2007年，由湛江建工海南分公司提供的工程结算书则显示工程总造价为19106851元，两者不相吻合，无法确认。照丰公司不认可遂委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司进行造价结算，确定工程结算造价为12631305.55元，湛江建工海南分公司认可该工程结算造价12631305.55元仅是土建工程部分，应加上水电安装工程、计划利润及瓷砖价差就是工程的总价款了。因湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司所作的工程结算书中未显示有水电安装工程的结算，并明确说明未含有计划利润。为此，湛江建工海南分公司向原审法院申请对水电安装工程、计划利润及瓷砖价差进行造价鉴定，海南汇德咨询有限公司根据双方的异议，对施工图纸进行审查和对现场进行勘查，计算出水电安装工程造价为980022.97元，照丰公司认为水电安装工程中有部分安装工程是照丰公司所做，但未提供相应的证据予以说明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对照丰公司的主张，应不予支持。根据双方签订的建设工程施工合同的约定，“本工程执行2001年《海南省建筑工程预算定额》，按三类工程收取综合费，材料价格执行施工期间海口市定额站发布的信息指导价，其他按海南省、海口市的有关造价文件执行，结算价经双方审定后降低6%作为最终结算价”，而三类工程的计划利润为7%，故海南汇德咨询有限公司计算的计划利润为804708.01元（按约定下浮6%后的造价），是客观真实的，予以采纳。至于瓷砖价差，根据双方签订的建设工程施工合同的约定，钢材、水泥、瓷砖由照丰公司指定型号、质量，湛江建工海南分公司采购，其他材料由湛江建工海南分公司按工程进度需要自行采购，在该规定中并没有明确瓷砖的价格由照丰公司确定，且湛江建工海南分公司也未有证据证明瓷砖的价格由照丰公司确定，对该主张，应不予支持。照丰公司主张临时设施基础费、施工中水电费用、水电施工安装费595723.83元应由湛江建工海南分公司支付，须从工程款中扣除，在双方签订的建设工程施工合同中，并没有约定上述费用由谁负担，且照丰公司并没有提起反诉，应不予采纳。照丰公司还主张湛江建工海南分公司支付工程逾期竣工的违约金1894695.83元，亦未提起反诉，本案不作处理。照丰公司应向湛江建工海南分公司支付工程款为12631305.55元＋980022.97元（水电安装工程造价）＋804708.01元（计划利润）－12716546.74元（已付）＝1699489.79元。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日起计付。又根据双方签订的《协议书》，约定，照丰公司须于2006年8月25日前支付完工程款给湛江建工海南分公司。利息应从2006年8月26日开始起算，双方对拖欠工程款的支付没有约定利息，可按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、照丰公司于本判决生效后二十日内向湛江建工海南分公司支付工程款1699489.79元（利息从2006年8月26日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决确定支付之日止）；二、驳回湛江建工海南分公司的其他诉讼请求。案件受理费29552元（湛江建工海南分公司预付），鉴定费60000元（湛江建工海南分公司预付）和17900元（照丰公司预付），由湛江建工海南分公司负担21490元，照丰公司负担85962元。
上诉人照丰公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、一审判决查明事实不清，认定事实错误，认定重要事实的证据不足。
1、一审判决“查明照丰公司多次变更设计图纸和增加工程”没有事实根据及证据支撑。事实上，施工过程中上诉人为了减少成本多次变更图纸减少工程量而不是增加工程量，尤其是水电安装部分，除预埋的管线由上诉人施工外，其余明装部分均系上诉人自己或请人安装，并非被上诉人施工。
2、一审判决前面说“查明湛江建工海南分公司认为其于2005年也向照丰公司提交了工程结算书及竣工结算资料，合计工程款1486530.69元”，后面又说查明“照丰公司认为是湛江建工海南分公司于2007年才提交工程结算书，工程造价总额为19106851元”，查明的事实前后矛盾，混乱不清。究竟被上诉人是什么时间提交工程结算书给上诉人的？有没有提交竣工结算资料及竣工图纸给上诉人被上诉人有没有按照2005年6月23日和8月25日签订的《协议书》约定将工程结算书给上诉人？上诉人未按照2005年6月23日和8月25日签订的《协议书》约定的时间付款是被上诉人的责任还是上诉人的责任？2005年6月23日和8月25日签订的《协议书》是否还有继续履行的必要？前述种种事实，关乎上诉人是否构成违约、是否应当在2006年8月25日前向上诉人付清工程款、是否应当自2006年8月26开始向被上诉人支付逾期付款利息的问题。然而一审法院在未查明前述重要事实的情况下直接判令上诉人自2006年8月25日开始向被上诉人支付逾期付款的利息，显然是没有事实根据的。事实上，被上诉人2005年竣工交付时未将工程竣工结算书及竣工资料和图纸等同时交付给上诉人审核，而是直到2007年7月才将两本结算书交给上诉人审核。虽然2005年双方对结算与付款重新做了约定，但由于被上诉人的过错，导致合同中的该项内容实际上已无法履行。之后，双方就被上诉人提供结算书及上诉人付款的时间未再重新作出约定或签订补充协议。2007年上诉人收到该两本结算书时就对总造价提出了异议，经双方协商，同意委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对全部工程结算进行审核鉴定。2008年10月31日，湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司出具《海南照丰星级绿色食品工业苑项目工程结算书》给双方，确定工程结算总造价为12631305.55元。上诉人遂陆续付清工程款给被上诉人，因此，上诉人不存在拖欠工程款构成违约的事实，不应当自2006年8月26日向被上诉人支付利息。
3、一审判决确认“湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司所作的工程结算书中未显示有水电安装工程的结算”、“上诉人应向被上诉人支付的水电安装工程款为980022.97元”，是查明事实严重错误。事实上，被上诉人的水电安装工程款为144229.18元。湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司所作的工程结算书确认的12631305.55元工程总造价中已包含了该144229.18元水电安装款，海南汇德咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》也确认了该金额，而且上诉人已付清该项工程款。一审判决无视该事实，将海南汇德咨询有限公司根据被上诉人2012年7月从海南农垦设计院欺骗复印而来的已经被上诉人弃用的设计图核算的水电安装工程款980022.97元作为上诉人应支付给被上诉人的水电安装工程款是严重错误的。海南汇德咨询有限公司出具的鉴定报告也特别说明：该水电安装造价是根据目前的水电安装现状核算的总造价，既包含被上诉人施工安装的工程量及造价，也包含上诉人自行施工安装的工程量及造价。根据被上诉人2007年结算时提供给上诉人的工程量清单，经湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司鉴定，被上诉人的水电安装工程造价为144229.18元，这与被上诉人提交的《工程项目进度款申请表》及《建筑工程施工进度报表》所记载的工程量和造价相吻合。而且，从被上诉人为诉讼而单方制作提交给法庭的《工程（结）算书》（2005年5月30日）也可以看出，被上诉人事实上并没有对全部的水电安装工程进行施工，被上诉人自行编制的《工程（结）算书》（办公楼电气排水安装工程，2005年5月30日），其确认的办公楼水电安装工程量和造价仅为29839.27元，而《工程造价鉴定报告》核算的办公楼水电安装总造价为80900.61元，扣除43825.04元（见《工程造价鉴定报告》14页）后确认给被上诉人的水电安装造价仍有37075.57元，比被上诉人自己确认的工程量和造价还多出7236.3元；被上诉人自行编制的《工程（结）算书》（厂房电气排水安装工程，2005年5月30日），其确认的水电安装工程量和造价仅为127871.27元，而《工程造价鉴定报告》核算的办公楼水电安装总造价为459526.12元，这足以证明被上诉人并没有完成全部的水电安装工程。一审法院以《工程造价鉴定报告》确认的办公楼及厂房水电安装造价作为被上诉人的办公楼及厂房水电工程造价明显超出了被上诉人的诉讼请求。一审期间，被上诉人除提供每月的施工进度付款申请表证明其实际水电安装工程量（144229.18元）外，至今没有提供其他证据如水电安装施工资料或竣工图纸等证明全部水电安装工程都是被上诉人所为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”被上诉人不能提供证据证明其按照《建设工程施工合同》履行了全部水电安装义务，应承担举证不能的法律后果，一审判决认定被上诉人的水电安装工程造价为980022.97元显然是违背事实，缺乏证据的，让上诉人向被上诉人支付本已付清的水电安装工程款，对上诉人极为不公。
4、一审判决认定上诉人应向被上诉人支付7%的计划利润804708.01元是错误的。首先，签约时，根据双方合意，被上诉人只收取13%的管理费作为利润，不收取7%的计划利润的，而且，结算总价还应下降6%。所以，双方在合同中对其他结算方法均作了约定，唯独没有约定计划利润。被上诉人后来要求上诉人支付7%的计划利润，显然属于违背双方签约时的约定，违背诚实信用原则，对上诉人不公平；而且计划利润根据法律法规的规定是可以由双方协商具体比例的，因此，被上诉人要求上诉人支付7%的计划利润没有事实和法律根据。至少，对于该约定不明的情况，应根据公平原则各自承担50%。7%的计划利润金额以总造价中直接费与间接费之和为基数，随着直接费与间接费之和的不同而变化，在总造价无法确定的情况下，7%的计划利润对应的金额是不能确定的，一审判决在工程总造价不确定的情况下直接采纳海南汇德咨询有限公司鉴定报告确认的利润金额804708.01元是不合法、不正确的，应当在确定工程总造价中的直接费和间接费之和后再计算7%的计划利润对应的金额。
二、一审判决适用法律错误。
1、一审法院将举证责任倒置，将应由被上诉人承担的举证责任错误地强加给上诉人，认定水电安装费的证据严重不足，无法律根据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，被上诉人对自己施工安装全部水电的事实和实际施工工程量负有举证的责任。根据被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》，被上诉人负有按月向上诉人提交工程进度计划和工程进度统计报表（通用部分第二条第9款“承包人工作”）清单的义务，负有按期完成施工工程并提交竣工报告和竣工资料、竣工图、通过工程验收的义务，而上诉人则负有按工程实际进度支付工程款的义务；根据《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》第六条第25款“工程量的确认”25.1和第三部分《专用条款》第25.1条的约定：被上诉人应于每月1日前向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后3天内按设计图纸核实已完工程量，予以确认或提出修改意见；根据《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》第九条（竣工验收与结算）第32款和33款（33.5款）的约定，被上诉人负有向上诉人提供完整的竣工结算报告与完整的结算资料，否则，无权要求上诉人正常付款。《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第九条32.1款约定：“竣工验收后十天内提供竣工图一份给甲方（上诉人）。”但是，截至被上诉人起诉之日（甚至到今天），被上诉人除2007年提供给上诉人的结算书外，没有向上诉人提供完整的竣工结算资料，更没有提供全部的水电安装施工资料和竣工图，如果水电安装全部是被上诉人施工的，为何被上诉人至今只提供了144229.18元的水电安装工程量，而没有提供全部的已完工程量的报告供上诉人确认？为何没有向上诉人提供水电安装施工竣工图？这只能说明水电根本不是被上诉人全部安装的，被上诉人仅仅安装了其中的一小部分，所以其只能提供这一小部分安装工程量的资料，而无法提供全部的水电施工资料。因此，被上诉人对水电安装工程是否全部由其实际施工安装的事实、对水电安装实际工程量清单、对水电安装竣工图等资料的提交均负有举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果。然而，一审法院却将被上诉人应承担的前述举证责任倒置强加给上诉人，仅凭被上诉人2012年才骗取复印的一份已经废弃不用的水电施工图就认定被上诉人的水电施工工程量，显然是错误地适用法律，认定事实的证据严重不足。被上诉人提供的2012年7月从设计院重新打印的已经废弃不用的设计图纸只能证明上诉人第一期工程的水电安装曾经以该设计图作为参照依据，并不能直接证明全部的水电安装工程都是被上诉人施工的。
2、对于上诉人要求扣除临时设施费、施工中水电费、已付的水电施工安装费及逾期竣工违约金等的抗辩，一审判决认为上诉人应当反诉，不采纳上诉人行使抵消权的抗辩主张，是对法律的错误理解和适用。（1）上诉人有权行使抵消权。《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销。”本案中，上诉人与被上诉人基于同一份《建设工程施工合同》而互相负有债务，债务种类均属金钱给付的性质，因此，完全符合法律规定的互相抵消债务的条件，上诉人完全有权直接行使债务抵消的抗辩权，无需反诉或另案起诉，一审法院以上诉人没有提起反诉为由不采纳上诉人的抵消抗辩权是适用法律错误。（2）无论是根据双方《建设工程施工合同》的约定、法律法规的规定、还是根据交易惯例、公平原则，施工中发生的水电费、临时设施费均应由被上诉人承担。《建设工程施工合同》通用部分第9.4和9.5款约定：临时设施由被上诉人负责提供，费用由上诉人承担。但实际上，施工中的水费（31071.71元）和电费（184277.24元）由上诉人直接支付给了水电部门，被上诉人并未实际承担并交纳，该项费用在进行工程款结算时不应当再计算支付给被上诉人，理应从工程总造价中扣除，否则显失公平；而临时设施实际上均由上诉人提供并承担了238000元费用，被上诉人并未实际履行双方合同约定的向上诉人提供临时设施的义务，故上诉人没有义务支付被上诉人该项临时设施费，否则显失公平。湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司所作的工程结算书中已确认的144229.18元水电施工安装费，上诉人已经支付给了被上诉人，本案本不应该对水电安装工程款再重复鉴定，即使鉴定了，也应当将上诉人已支付的144229.18元水电施工安装费从鉴定金额中扣除，而不能让上诉人重复支付。同时，由于被上诉人工期延误时间远远超过10天，构成违约，须向上诉人支付工期延误违约金182682.16元［工期自2004年10月15开始延误至2005年8月25，处罚延误工期的工程总造价的1.5%违约金（12178810.84×1.5%＝182682.16）见专用条款35.2条］，前述应抵扣的项目总额为789406.05元。
三、一审判决程序存在严重错误。一审判决认为：上诉人对于要求扣除临时设施费247145.76元、施工中水电费（水费31071.71元和电费184277.24元）、湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司所作的工程结算书中已确认的144229.18元水电施工安装费及逾期竣工违约金1894695.83元等行使抵消权的抗辩应当提起反诉。但一审法院始终没有向上诉人释明——对于前述款项不能行使抵消权，应当提起反诉或另案起诉。一审法院一方面认为上诉人应当反诉，一方面又对上诉人的前述主张进行鉴定并实体审理（即认定双方没有约定上述费用由谁负担，不予采纳上诉人主张），无论从程序上还是在实体上都剥夺了上诉人的合法抗辩权，明显偏袒被上诉人。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，特依法提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人湛江建工海南分公司针对照丰公司的上诉答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。有合同、协议书、验收证明、结算书、结算资料、《海南省建设工程费用定额》、上诉人单方委托的湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司出具的结算书、经原审法院委托鉴定的《工程造价鉴定报告》及鉴定机构所依据的现场勘验笔录和图纸、《工程造价鉴定［补充］意见书》等证据，足以认定。
1、上诉人在上诉状中的说法前后矛盾。本案工程量的争议是：《鉴定报告》争议项1-4，水电安装工程980022.97元，是否是被上诉人所做？分析如下：上诉人在一审前两次开庭时均完全否认被上诉人有做水电安装工程。之后因为有图纸且有鉴定机构现场勘察以及鉴定结论证实，却又说土建工程结算已含部分水电工程，前后矛盾，企图混淆视听。应当指出的是，上诉人单方委托的湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司出具的结算书，不含《鉴定报告》的水电安装工程（见《鉴定［补充］意见书》的“异议的答复”）。而《鉴定［补充］意见书》所指“水电安装工程144229.18元”，备注明确说明是“上诉人提供的双方认可的结算书（湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司出具）中提取”。这是完全不同的工程内容，上诉人企图混为一谈。上诉人所称曾经支付部分水电工程款，是支付工程进度款的证据（恰恰证明被上诉人有做水电工程）。认定《鉴定报告》的水电安装工程980022.97元是被上诉人所做的法律根据系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。图纸、现场勘察、鉴定结论均足以证实。
2、一审判决查明事实很清楚：“工程于2005年6月23日和8月25日竣工验收并交付给上诉人使用，被上诉人将工程结算书给上诉人，上诉人在一个月内审核，上诉人无答复视为认可，上诉人在7天内支付工程款的85%，余款15%的工程款在一年内（即2006年8月25日前支付完）”，有两份《协议书》证实；“被上诉人于2005年提交给上诉人结算书，工程造价为14860530.69元，上诉人认为是被上诉人于2007年才提交工程结算书，工程造价总额为19106851元，上诉人不同意，才经过双方（注：事实是上诉人单方）委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司进行结算，工程造价为12631305.55元。因被上诉人两次结算书和上诉人委托的结算书均不同，无法确认工程总造价。被上诉人认可湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价为12631305.55元，但需加上水电安装结算、瓷砖差价、计划利润即可。因此一审法院对争议的水电安装结算、瓷砖差价、计划利润对外委托造价评估。得出鉴定结论后判决”。《民事上诉状》试图论述因结算问题而不应计算支付工程款利息，是没有道理的。原判计算支付工程款利息的依据是：《协议书》约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定。据此，应从2006年8月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
3、上述第1点已经论述了“水电安装工程”，在此不再重复。关于《民事上诉状》所称“超出诉讼请求判决”问题。被上诉人诉请“上诉人支付工程款2143983.95元及利息”，一审判决“上诉人支付工程款1699489.79元及利息”，不存在超出诉讼请求判决的情况。
4、关于“计划利润”是否应当支付问题。双方的合同约定：“本工程执行2001年《海南省建筑工程预算定额》，按三类工程收取综合费，材料价格执行施工期间海口市定额站发布的信息指导价，其他按海南省、海口市的有关造价文件执行，结算价经双方审定后降低6%作为最终结算价”。而三类工程的计划利润为7%，有《海南省建设工程费用定额》证明，经鉴定计划利润为804708.01元，是客观真实的，当然应当计取。《民事上诉状》所称“只收取13%的管理费作为利润，不收取7%计划利润，还应下降6%，所以没有约定计划利润。计算计划利润对上诉人不公平”，纯属主观臆想，没有任何根据。难道没有利润却要下降造价，即亏本给上诉人施工，才对上诉人是公平的？管理费是成本，不能当做利润。
二、一审判决适用法律完全正确。
1、《民事上诉状》所称“举证责任及适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条”问题。本案是“工程量”问题，根据特殊规定优于一般规定的原则，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，原判正确。
2、双方签订的建设工程施工合同中，并没有约定临时设施基础费、施工中水电费用、水电施工安装费由被上诉人承担，而且这些费用不属于本案鉴定报告中有争议工程造价的范围，而是包含于双方无争议的湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司出具的结算书的范围。既然该结算书无争议，不存在扣除的问题。是否反诉，并不影响。
三、一审程序完全合法。前后三次开庭，给了上诉人充分的答辩机会，本来上诉人申请补充鉴定并无必要，一审也给了上诉人补充鉴定的机会。上诉人反复提出各种要求，导致一审长达二年才判决，明显是上诉人为了拖延时间而不断提要求。上诉人在一审中是否反诉，是上诉人自主行使诉权的问题，不存在法院需要释明的问题。一审法院并没有认为“上诉人应当反诉”，而是“没有反诉，不作处理”。事实上，即使有反诉，根据本案事实，反诉也得不到支持。1、对于临时设施基础费、施工中水电费用、水电施工安装费，双方没有约定由被上诉人承担，该内容的造价包含在双方无争议的结算书之中，不存在扣除问题。2、上诉人所称的工期违约，没有事实依据。被上诉人与上诉人分别于2005年6月23日、2005年8月25日签订的《协议书》证实，工程竣工验收交付，没有工期违约问题。
综上所述，双方无争议的土建工程结算是12631305.55元（见湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司出具的结算书）。但是上述结算未含水电安装工程、计划利润7%、瓷砖补偿价差的造价。一审法院委托鉴定解决了上述三个问题。其中，一审法院支持了水电安装工程980022.97元、计划利润804708.01元。上诉人应向被上诉人支付工程款为：12631305.55元（无争议工程造价）＋980022.97元（水电安装工程造价）＋804708.01元（计划利润）-12716546.74元（已付款）＝欠付工程款1699489.79元。并且，利息应从2006年8月26日起至付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算利息。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人照丰公司提交了财务凭证（共31页），证明照丰公司自行购买材料安装水电。被上诉人湛江建工海南分公司的质证意见为：这些凭证是上诉人自有的证据，并不属于新证据，并且，这些凭证作为上诉人自己花费费用的凭证，与被上诉人无关，在鉴定过程中已对双方各自做的工程进行了区分，不存在拿单据来报帐的问题。经审查，本院对上诉人照丰公司所提交财务凭证的真实性予以确认，但由于这些财务凭证所记载的内容并不能反映与本案的关联性，故本院对这些财务凭证与本案的关联性不予确认。
二审期间，被上诉人湛江建工海南分公司未提交新证据。
本院经审理查明：二审中，湛江建工海南分公司认可涉案工程的临时设施基础费和水电费系实际已由照丰公司承担。
以上事实由二审开庭笔录予以证实。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据二审中双方的诉辩陈述，结合一审情况及证据材料，对本案争议的焦点问题分述如下：
一、关于上诉人向被上诉人支付的工程款中应否包含7%的计划利润的问题。上诉人主张，双方合意不收取7%的计划利润，因此一审认定的工程款不应计取7%的计划利润（土建部分）804708.01元。对此，本院认为，计划利润系应计入建筑安装工程造价中的利润，由于上诉人并未对双方合意不收取7%的计划利润进行相应举证，根据双方签订的《建设工程施工合同》“第三部分专用条款”第九条“本工程执行2001年《海南省建筑工程预算定额》，按三类工程收取综合费，材料价格执行施工期间海口市定额站发布的信息指导价，其它按海南省、海口市的有关造价文件执行。结算价经双方审定后降低6%作为最终结算价”的约定，原审判决将计划利润（包含土建部分的计划利润804708.01元）计入应付工程款并无不当。
二、关于确定涉案工程总款的问题。由于湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司所作的《海南照丰星级绿色食品工业苑项目工程结算书》中未显示有水电安装工程的结算，并明确说明未含有计划利润，因此，涉案工程总款应为《海南照丰星级绿色食品工业苑项目工程结算书》所确定的工程造价12631305.55元，加上水电安装工程造价（含利润），并加上土建部分计划利润。由于《工程造价鉴定报告》所确定的水电安装工程造价（含利润）为980022.97元，土建部分计划利润为804708.01元，同时由于被上诉人一审起诉时主张的水电安装工程造价（含利润）仅为909073.79元，因此，本院认定涉案工程总款应为14345087.35元（12631305.55元＋909073.79元＋804708.01元），原审判决对涉案工程总款认定有误，本院对此予以纠正。
三、关于确定上诉人应向被上诉人支付的工程余款的问题。1、由于双方对已付工程款为12716546.74元均无异议，故应将此部分款项在工程总款中予以扣减。2、由于被上诉人二审中认可涉案工程的临时设施基础费和水电费系实际已由上诉人承担，且此部分费用已包含在本院所认定的涉案工程总款中，故应将此部分费用（《工程造价鉴定［补充］意见书》确定临时设施基础费为247145.76元、电费为184277.24元、水费为31071.71元）在工程总款中予以扣减。3、上诉人主张《工程造价鉴定报告》所确定的水电安装工程量及造价中含有上诉人自行施工的工程量及造价，但由于上诉人对此未有效举证，本院对该主张不予采纳。综上，本院认定上诉人应向被上诉人支付的工程余款为1166045.9元（14345087.35元-12716546.74元-247145.76元-184277.24元-31071.71元）。原审判决对于上诉人应向被上诉人支付的工程余款认定有误，本院对此予以纠正。
四、关于计付未付工程款利息起始时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，上诉人主张，被上诉人未依2005年6月23日和8月25日的两份《协议书》将相应工程结算书按期交给上诉人，导致《协议书》已无法履行，原审法院依据《协议书》认定上诉人应于2006年8月25日前向被上诉人付清工程款并据此认定应自2006年8月26日计付未付工程款利息没有事实依据；而被上诉人主张，其已于2005年将工程结算书交给上诉人，原审法院认定自2006年8月26日计付未付工程款利息有事实依据。本院认为，由于双方签订的《协议书》中载明“现乙方（被上诉人）将……《工程结算书》给甲方（上诉人）”，上诉人主张被上诉人未按期交付工程结算书却未提供相应证据，故本院对上诉人的该主张不予采纳。原审判决依据《协议书》认定自2006年8月26日计付未付工程款利息并无不当。
五、关于上诉人所主张的逾期竣工违约金应否在本案中一并审理的问题。本院认为，上诉人所主张的逾期竣工违约金并不依存于被上诉人一审提出的诉讼请求，而是独立于本案诉讼请求的一个新的诉请，应通过反诉的形式主张。由于上诉人在一审中未提起反诉，故原审法院对上诉人的该主张不予审理并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市美兰区人民法院（2012）美民一初字第2239号民事判决第二项；
二、变更海南省海口市美兰区人民法院（2012）美民一初字第2239号民事判决第一项为：海南照丰水产有限公司在本判决生效之日起十日内向湛江市建筑工程公司海南分公司支付工程款1166045.9元及利息（利息计算：以1166045.9元为本金，自2006年8月26日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期五年以上贷款利率计算）；
三、驳回湛江市建筑工程公司海南分公司的其他诉讼请求；
四、驳回海南照丰水产有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29552元（湛江市建筑工程公司海南分公司预付），由湛江市建筑工程公司海南分公司负担8034元，海南照丰水产有限公司负担21518元；鉴定费60000元（湛江市建筑工程公司海南分公司预付）和17900元（海南照丰水产有限公司预付），由湛江市建筑工程公司海南分公司负担18562元，海南照丰水产有限公司负担59338元。二审案件受理费29552元（海南照丰水产有限公司预付），由湛江市建筑工程公司海南分公司负担8034元，由海南照丰水产有限公司负担21518元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张莲凤
审 判 员 苏 慧
代理审判员 杨 曦
二〇一五年四月二十日
书 记 员 吴淑立