北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13632号
上诉人（原审被告、原审原告）：中国旅行社总社（北京）有限公司，住所地北京市西城区广安门内大街338号（北京港中旅维景国际大酒店）十五层。
法定代表人：张士刚，总经理。
委托诉讼代理人：张雁峰，北京市京都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张妍，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：杜建平，男，1962年5月13日出生，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：周晨，北京信志律师事务所律师。
上诉人中国旅行社总社（北京）有限公司（以下简称旅行社总社）因与被上诉人杜建平劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初9110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
旅行社总社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由杜建平承担。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，适用法律错误。1.一审判决错误认定旅行社总社未足额支付杜建平2015年6月1日至31日的工资。旅行社总社因在2015年6月的工资表中存在统计错误，故在2015年7月的工资表中以“6月工资补差”名义支付杜建平2015年6月1日至31日的工资差额725.93元，与杜建平2015年6月的实发工资相加，得出其应发工资为1720元。故旅行社总社已经足额支付了杜建平2015年6月的工资。2.旅行社总社在一审中提交证据证明杜建平在病假期间私自带团，且杜建平认可带团计划，亦认可病假期间在外接团旅游。旅行社总社在一审中提交的公司人事部经理与杜建平的录音足以证明杜建平知悉《劳动合同管理暂行办法》和《工作秩序及考勤管理暂行规定》内容，在此情况下，一审判决却以上述文件未依法送达给杜建平为由，认定旅行社总社违法解除劳动关系。即使旅行社总社未将相关管理制度送达给杜建平，根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。杜建平利用病假期私自带团的行为严重违反劳动纪律和职业道德，对旅行社总社的用人管理秩序产生恶劣影响，也严重违反了诚实信用原则。用人单位可依据上述法律规定与劳动者解除劳动合同。3.杜建平休假后一直未上班，不应向其支付2015年11月1日至11月19日期间的工资。
杜建平辩称，不同意旅行社总社的诉讼请求，同意一审判决，请求驳回旅行社总社的诉讼请求。
杜建平向一审法院起诉请求：1.旅行社总社向杜建平支付2015年11月1日至2015年11月19日工资1502.53元；2.旅行社总社向杜建平支付2008年1月1日至2015年11月19日期间未休年休假补偿22839.72元。
旅行社总社向一审法院起诉请求：1.无需支付杜建平2015年6月1日至2015年6月30日工资差额725.93元；2.无需支付杜建平违法解除劳动关系赔偿金96869.08元。
一审法院认定事实：2016年3月24日，杜建平以旅行社总社为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付2015年11月1日至2015年11月19日工资1502.53元；2.支付2015年6月1日至2015年6月30日工资差额725.93元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金96869.08元；4支付2008年1月1日至2015年11月19日期间未休年休假补偿22839.72元。2016年11月12日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第08921号仲裁裁决书，裁决：一、旅行社总社支付杜建平2015年6月1日至2015年6月30日工资差额725.93元；二、旅行社总社支付杜建平违法解除劳动关系赔偿金96869.08元。旅行社总社及杜建平均不服仲裁裁决，诉至该院。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。
该院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。旅行社总社与杜建平于2010年3月31日签订无固定期限劳动合同，该合同显示杜建平工作起始时间为1996年6月，双方约定杜建平工资不低于北京市最低工资水平。
对于有争议的证据和事实，该院认定如下：
1.关于劳动关系解除，旅行社总社主张2015年8月25日及9月16日，旅行社总社安排杜建平工作，但杜建平以生病为由拒绝接受工作安排；后杜建平向旅行社总社请病假但公司发现杜建平在上述病假期间内，以全陪导游的身份为其他公司带团，其中2015年10月9日至10月14日，为北京东方世纪国际旅行社带团；因此旅行社总社认为，杜建平以生病为由请假，实则为其他公司提供劳动，严重违反了公司规章制度，也严重违反了劳动纪律和职业道德，旅行社总社依据《劳动合同管理暂行办法》（09年版）第15条第三款第5、6项，《劳动合同管理暂行办法》（15年版）第15条第5、6款，《工作秩序及考勤管理暂行规定》（15年版）第12条解除与杜建平的劳动关系合法有据。旅行社总社就其上述主张提交了如下证据：1.《劳动合同管理暂行办法》（2009年6月版），其中第15条第三款规定：“员工有下列情形之一的，企业可以随时解除合同：（5）违反考勤制度，连续旷工3天或一年之内累计旷工5天（含5天）以上的，（6）弄虚作假，开据假病假条、假证明的；2.刘秀国与杜建平短信记录，旅行社总社主张刘秀国曾安排杜建平完成工作任务，杜建平前后以家里忙及需要请假为由推脱；3.2015年9月21日丰台医院诊断证明；4.2015年10月7日中国人民解放军第307医院诊断证明书；5.北京东方世纪国际旅行社有限公司澳大利亚BOCITS-
CBT-151009-08团接待计划；6.电子客票行程单；7.中国旅行社总社西北有限公司出具的关于BOCITS-
CBT-151009-08团接待情况说明及旅行社团队/散客接待计划；8.快递详情单；9.《劳动合同管理暂行办法》（2015年5月版），其中第15条规定：“在合同期内，员工有下列情况之一者，公司可以解除劳动合同，并不予以支付经济补偿，（5）利用病、事、休假（包括医疗期）从事第二职业或为他人从事影响公司正常业务运作和经营利润的”；10.《工作秩序及考勤管理暂行规定》，第12条：“连续旷工3天或一年以内累计旷工5天（含5天）的，公司有权解除劳动合同，且无需支付经济补偿金（赔偿金）”；11.微信群发信息，旅行社总社主张公司已经通过微信群聊方式将《劳动合同管理暂行办法》及《工作秩序及考勤管理暂行规定》电子版送达给杜建平；12.解除劳动合同通知书及快递详情单，其中解除劳动合同通知内容为：“杜建平：根据公司《劳动合同管理暂行办法》及《工作秩序及考勤管理暂行规定》，公司决定自2015年11月19日解除劳动合同”；13.谈话录音及文字整理材料，旅行社总社称，该录音系公司人事部张经理与杜建平的谈话，并主张在谈话中杜建平认可知悉《劳动合同管理暂行办法》及《工作秩序及考勤管理暂行规定》的内容，认可带团计划及病假期间在外接团旅游。杜建平对《劳动合同管理暂行办法》（2009年6月版）的真实性不予认可，主张该办法的制定没有经过民主程序，也没有对其进行培训并送达；对刘秀国与杜建平短信记录真实性认可，但表示这可以证明杜建平在8月底为其父亲办理丧事的情况；对两个医院的诊断证明书真实性认可，主张杜建平确实存在身体的疾病；对证据5-7真实性不认可，表示“接团计划”是打印件，无公司盖章及签字，中国旅行社总社西北有限公司与旅行社总社属于国旅集团下面的关联公司，有利害关系，因此其出具的说明真实性不予认可，且旅行社总社提供了两份“接待计划”，这两份“接待计划”打印件字体不一样，团人数有差别，内容也不一致，一份盖的是中国旅行社总社西北有限公司的章，一份抬头是北京东方世纪国际旅行社有限公司，因此真实性亦不认可；对证据8-10的真实性均不予认可，主张旅行社总社提交的两份制度未经民主程序制订，未送达给杜建平，亦未对杜建平进行培训，快递单没有显示发件人和签收记录，杜建平没有收到两份规章制度；对微信群发信息截屏的真实性不认可，表示该证据没有经过公证，且不能证明旅行社总社将相关的规章制度送达给杜建平；对解除劳动合同通知的真实性认可，但通知中并未告知解除的原因及解除的制度依据；对第一份谈话录音的真实性认可，但主张该录音无法体现杜建平利用病假期间私自带团。杜建平称7月底其父亲去世，加之其身体原因故其请休了病假，病假期间其家里人对其的精神状态不放心，因此让其出去旅游散心，所以其并不是带团，只是作为旅客跟着团外出旅游。杜建平主张旅行社总社制定的的《劳动合同管理暂行办法》（09版和15版）及《工作秩序及考勤管理暂行规定》其都没有收到过，因此，旅行社总社系违法解除劳动合同。
2.关于2015年6月工资发放情况，杜建平主张旅行社总社向其发放2015年6月工资994.07元，低于北京市最低工资标准，因此应当补足差额。旅行社总社认可6月份工资发放数额，但主张其公司已经在2015年7月补发了6月份工资差额，就此当庭提交了2015年7月工资表，显示杜建平基本工资1160元、岗位工资400元、6月工资补差1599.09元，应发合计3159.09元，扣除住房公积金271元、个人保险292.53元，实发合计2595.56元。杜建平对该工资表的真实性不予认可。庭审后，旅行社总社称经核实2015年7月工资表统计有误，故另行提交一份7月工资表，显示杜建平基本工资1160元、岗位工资400元、防暑降温200元、6月工资补差725.93元、附加费873.16元，应发合计3359.09元，扣除住房公积金271元、个人保险292.53元，实发合计2795.56元.杜建平对该工资表的真实性亦不予认可。
3.关于年休假，杜建平主张其自2008年开始未休过年休假，故旅行社总社应支付其未休年休假工资。旅行社总社主张因杜建平的工作性质不用其坐班，除了带团，平时都在家休假，因此不应再额外享受年休假。
4.关于2015年11月1日到11月19日工资,杜建平主张这期间双方仍存在劳动关系，自己是否带团要由旅行社总社来安排，11月1日到11月19日期间公司没有安排其带团，但仍应支付其工资。旅行社总社主张因杜建平病假期满后未出勤，因此不应支付工资。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方在劳动合同中约定杜建平工资不低于北京市最低工资水平，但旅行社总社向杜建平发放2015年6月工资低于北京市最低工资，旅行社总社虽主张其公司在2015年7月已经补发了6月工资差额，但旅行社总社两次提交的7月工资表内容不一致，上面无杜建平签字且杜建平对此亦不认可，故该院对旅行社总社关于已经补发6月工资差额的主张不予采信。仲裁裁决旅行社总社应支付杜建平6月工资差额不高于法律规定，杜建平亦无异议，该院予以确认。
关于2015年11月1日到11月19日工资，根据庭审中双方陈述，杜建平工作方式为旅行社总社为其安排带团，如果没有带团则在家休息，不坐班，也不记录考勤。旅行社总社于2015年11月19日向杜建平发出解除劳动合同通知，2015年11月1日到11月19日期间双方劳动关系处于存续状态，旅行社总社亦未为杜建平安排带团工作，故应当支付杜建平此期间工资1107.13元（1720元÷21.75×14天）。
关于未休年休假工资，双方在庭审中均认可杜建平工作方式为旅行社总社为其安排带团，如果没有带团则在家休息，不坐班，也不记录考勤，且杜建平在谈话录音中亦自认其一年带团的天数大约几十天，故根据杜建平的工作性质及本案具体情况，该院对于旅行社总社关于杜建平可以自行安排休假的主张予以采信，对杜建平要求未休年休假工资的请求不予支持。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，旅行社总社就其解除合法性提交了“接团计划”、“接待情况说明及旅行社团队/散客接待计划”及谈话录音，但两份“接团计划”中均未有杜建平签字确认，谈话录音中杜建平也反复强调自己并未带团；旅行社总社虽主张通过微信及快递邮寄方式向杜建平送达了《劳动合同管理暂行办法》（15版）及《工作秩序及考勤管理暂行规定》，但“微信截图”未经公证程序，且杜建平亦不认可该证据真实性，另，杜建平亦否认收到公司邮寄的上述规章制度，旅行社总社提交的证据不足以证明公司已将相关规章制度告知了杜建平。综合本案的具体情况，旅行社总社的解除行为缺乏事实及制度依据，其解除行为违法，应支付杜建平违法解除劳动关系赔偿金，根据杜建平提交的银行打卡记录，经核算，杜建平离职前12个月平均工资为2470.49元。旅行社总社应支付杜建平违法解除劳动关系赔偿金96349.11元（2470.49元×19.5个月×2倍）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、旅行社总社于判决生效后7日内支付杜建平2015年6月1日至6月30日期间工资差额725.93元；二、旅行社总社于判决生效后7日内支付杜建平2015年11月1日至2015年11月19日期间工资1107.13元；三、旅行社总社于判决生效后7日内支付杜建平违法解除劳动关系赔偿金96349.11元；四、驳回杜建平的其他诉讼请求；五、驳回旅行社总社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：旅行社总社向本院提交以下证据：旅行社总社招商银行的银行流水，用以证明旅行社总社未克扣杜建平的工资，杜建平2015年6月份的工资确实因统计错误少发了，但在2015年7月已经补足了，杜建平2015年6月的工资已经达到了最低工资标准。杜建平称上述证据不属于二审新证据，杜建平虽然收到了2015年6月和7月的工资款项，但该证据不足以证明旅行社总社不存在克扣工资的行为，故对该证据的证明目的不予认可。杜建平二审中未向本院提交新的证据。本院认为，上述证据与本案争议事实具有关联性，且杜建平虽对该证据的证明目的不予认可，但对证据的真实性未提出异议，本院将结合案情和其他证据对上述证据综合予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.旅行社总社是否应向杜建平支付2015年6月1日至6月30日期间的工资差额；2.旅行社总社是否应向杜建平支付2015年11月1日至2015年11月19日期间的工资；3.旅行社总社是否违法解除与杜建平之间的劳动关系。对此，本院作出如下认定：
一、关于旅行社总社是否应向杜建平支付2015年6月1日至6月30日期间的工资差额。
根据查明的事实，旅行社总社和杜建平均认可杜建平于2015年6月收到工资994.07元、2015年7月收到工资2795.56元。旅行社总社称其因在2015年6月的工资统计表中存在错误，少发了杜建平在该月份的部分数额，故在2015年7月份向杜建平发放工资2795.56元，该数额中包括补足6月份的工资差额725.93元。杜建平对此不予认可，称旅行社总社尚足额支付其2015年6月份的工资。本院认为，旅行社总社与杜建平签订的劳动合同书中约定杜建平的工资不低于北京市最低工资水平，旅行社总社在2015年6月份向杜建平发放工资994.07元，确系低于北京市最低工资水平。旅行社总社虽解释称在2015年7月发放的工资数额中对6月份工资的差额部分进行了补足，但本院注意到，首先，旅行社总社在一审中提交的杜建平2015年7月工资明细和杜建平解除劳动合同前12个月工资明细表中显示的杜建平关于2015年7月的工资构成并不相同，且该证据系旅行社总社单方制作的证据，并无杜建平的签字，杜建平对上述内容亦不予认可，该证据不足以证明旅行社总社向杜建平发放的2015年7月份的工资中已经补足了6月份的工资差额；其次，根据杜建平解除劳动合同前12个月工资明细表的内容，可以看出杜建平在2015年1月-5月的工资均高于北京市最低工资水平，杜建平2015年7月的工资数额未明显高于其他月份，旅行社总社未能提供充足的证据证明杜建平2015年7月的工资包含其6月的工资差额。综上，本院对旅行社总社关于已经足额支付杜建平2015年6月份工资的主张不予支持，旅行社总社应向杜建平支付2015年6月1日至6月30日期间的工资差额，一审法院对此认定正确，本院予以确认。
二、关于旅行社总社是否应向杜建平支付2015年11月1日至2015年11月19日期间的工资。
经庭审询问，旅行社总社称杜建平的工资与其是否带团有关，未带团的情况下杜建平可以在家并按照最低工资标准向其发放工资，旅行社总社亦认可未向杜建平发放2015年11月1日至11月19日的工资。由于旅行社总社于2015年11月19日向杜建平发出解除劳动合同通知，在此之前，旅行社总社与杜建平的劳动关系尚处于存续状态，虽然该期间未安排杜建平带团，但仍应按照最低工资标准向杜建平支付2015年11月1日至2015年11月19日期间的工资。旅行社总社对一审认定的上述期间的工资数额未持异议，本院对此予以确认。
三、关于旅行社总社是否违法解除与杜建平之间的劳动关系。
旅行社总社称杜建平在病假期间为其他公司带团，违反了其公司《劳动合同管理暂行办法》（2015年版）第十五条的规定，旅行社总社有权解除与杜建平的劳动关系，不存在违法解除的情形，杜建平对此不予认可。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，首先，旅行社总社提交了北京东方世纪国际旅行社有限公司和中国旅行社总社西北有限公司的接团计划和接待计划、旅行社总社员工与杜建平的谈话录音及电子客票行程单，用以证明杜建平在病假期间存在为其他公司带团情形，但上述谈话录音中未明确显示杜建平存在为其他公司带团的情形，关于接待计划及行程单，杜建平解释称因其父亲去世且其本人身体状态不好，家里人为让其散心故让其跟着团外出旅游，接待计划显示的信息系为了机票和订房能够打折扣，该解释不明显违反日常经验。对此，本院认为旅行社总社未能提交充分的证据证明杜建平在病假期间为其他公司带团，且杜建平提交病假条证明其身体状况并对其在病假期间的跟团行为进行了合理解释。其次，关于旅行社总社解除与杜建平劳动关系的制度依据，旅行社总社称杜建平存在《劳动合同暂行管理办法》（2015年版）第十五条规定的合同解除的情形，但未能提供充足的证据证明杜建平对上述规章制度的具体内容是知晓的。综上，本院认为旅行社总社解除与杜建平的劳动关系缺乏依据，系违法解除，应向杜建平支付解除劳动关系赔偿金。因旅行社总社对具体的数额不持异议，本院对此予以确认。一审法院认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，旅行社总社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中国旅行社总社（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑慧媛
代理审判员 孙承松
二〇一七年十二月十日
法官 助理 夏海曼
书 记 员 陈 萌