江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终142号
上诉人（原审被告）连云港康缘医药商业有限公司，住所地在连云港市海州区海昌北路1号。
法定代表人杨寅，该公司董事长。
委托代理人吕宏伟、顾雷，江苏维尔利律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张亮。
委托代理人吕秀江、李大胜，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人连云港康缘医药商业有限公司（以下简称康缘公司）与上诉人张亮劳动争议纠纷一案，均不服连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第01502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1992年下半年，张亮到连云港医药采购供应站工作，同年12月起，康缘公司为张亮缴纳养老保险。1997年7月9日和1998年2月5日，该站每年均向张亮收取了2000元风险抵押金，共计4000元。2003年，该站改制后名称为连云港康缘医药商业有限公司。改制后，康缘公司与张亮签订了自2003年6月20日起的无固定期限劳动合同，双方在合同中约定张亮从事员工工作，实行标准工时制，劳动报酬分配方式为基本工资加绩效工资且每月10日支付。2014年，张亮在康缘公司的淮安销售部从事内勤岗位工作。同年3月，康缘公司通知要求全体员工增加GSP专项学习时间，具体为该月3日至20日期间的每周一、三、五下午5点半至7点，并明确将根据GSP相关情况给予加班奖励。康缘公司提供的考勤记录反映，张亮仅于3月12日、14日、17日、19日四天每天加班1.5小时。2014年4月15日，康缘公司通知外围业务人员于4月20日10时至11时进行培训，康缘公司提供的2014年4月考勤记录显示，该月20日张亮未出勤。2014年5月，因迎接GSP检查，康缘公司通知要求全体员工在该月17日至18日（双休日）全天上班，该月考勤记录显示张亮在该两日出勤。康缘公司已就GSP认证通过向张亮发放加班奖励400元。康缘公司的职工作息时间有秋季和夏季两套，当事人双方对秋季周一至周五工作时间无异议，为上午8时15分至11时45分、下午14时10分至17时30分。康缘公司提供的作息管理制度显示秋季和夏季周六均为上午半天班，时间安排均为8时30分至11时30分。张亮主张周六上全天班，康缘公司提供的2014年度的考勤记录能够反映该期间实行周六上午半天班作息制度。2014年9月，康缘公司通知称：因发展需要，市外各销售部（含淮安销售部）内勤岗位全部撤销，成立市外营销管理部，统一管理业务内勤。市外销售各部原业务内勤岗位由21个减少为19个，要求市外各销售部对其内勤考评，根据考评结果使用人员，多余人员安排新的工作岗位。同年10月，考评结果为张亮等2名员工需重新安排岗位。同年12月4日，康缘公司书面通知张亮到仓储部散件库岗位工作。该月15日，张亮书面告知康缘公司，称该散件库岗位与原内勤岗位严重不符且不合理，要求恢复原岗位。该月18日，康缘公司解除双方劳动合同，理由为岗位缩编后，张亮已无原岗位，与原告的劳动合同已无法继续履行。且张亮已达13天未到所安排的散件库岗位报到。
原审法院另查明，2014年11月1日起，连云港市区最低月工资标准为1460元。张亮解除劳动合同前12个月的平均工资为2480元，张亮已领取了11月份的工资1460元。
张亮于2015年1月6日向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年3月13日，该委员会作出裁决书，裁决康缘公司向张亮一次性返还1997年和1998年风险抵押金共计4000元、支付2014年3月和5月GSP认证期间加班加点工资168.96元、2014年夏季周六加班工资3034.48元、2014年11月工资1020元、2014年12月生活费700.8元共计8924.24元；康缘公司与张亮按照社会保险经办机构要求相互配合办理张亮的失业保险待遇申报手续；对张亮的其他仲裁请求不予支持。张亮对裁决不服，诉至法院。
原审法院认为，一、关于张亮要求康缘公司返还风险抵押金的请求。对于张亮有证据证明的原连云港医药采购供应站收取的4000元风险抵押金，康缘公司应予返还，并应支付从张亮缴纳之日起至康缘公司返还之日止的银行利息。张亮主张的2007年至2010年的风险抵押金，没有提供确实充分的证据，应对此承担不利后果，对张亮此项诉讼请求及双倍返还的主张，不予支持。二、张亮主张2014年三季度奖金800元及经济补偿金200元，并提供了“发放2014年三季度鼓励奖通知”、“2013年度销售激励政策”、“2014年1至3季度指标考评汇报”、“2014年7月、8月办公会议纪要”等证据，上述证据没有康缘公司印章，且康缘公司对上述证据真实性不予认可，张亮没有证据证明康缘公司实际发放了2014年三季度奖金，对张亮的此主张，不予支持；从康缘公司提供的考勤记录中反映，张亮于2014年11月份全月正常出勤，康缘公司称张亮11月份均不在岗，故只予发放基本工资1460元的理由不能成立，康缘公司应补齐张亮该月欠发的工资1020元，张亮主张的25%的经济补偿金没有法律依据，不予支持；康缘公司同时应支付张亮2014年12月1日至18日的生活费700.8元（1460÷30×18×80%），12月18日后的工资，因双方已解除劳动合同，不予支持。三、张亮主张加班工资问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。张亮于2015年1月6日申请劳动仲裁，对其2014年1月6日前的加班工资的主张，不予支持。根据劳动合同法的规定，工作日延长劳动时间的，按不低于本人工资的150%支付加点工资。2014年3月12日、14日、17日、19日加点工作共计6小时，5月17日、18日加班1.5天，张亮的加班加点工资为470元，扣除康缘公司已经支付的400元，（2480÷21.75÷8×1.5×6+2480÷21.75×2×1.5-400），康缘公司尚需支付张亮70元。张亮主张的周六加班，从考勤记录及作息制度看，张亮虽然周六上半天班，但每周工作时间不超过40小时，对张亮主张的周六休息日加班工资不予支持。
四、关于张亮要求康缘公司支付违法解除劳动合同赔偿金138000元的问题。劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位依法可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。本案中，康缘公司因公司经营发展需要，对员工工作岗位进行调整，张亮失去原工作岗位，康缘公司重新安排张亮工作岗位，张亮不同意，双方未能达成一致，康缘公司可以依法解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知张亮或额外支付一个月的工资。康缘公司于2014年12月4日通知张亮到仓储部散件库岗位工作，12月18日向张亮作出解除劳动合同通知书，并限张亮1日内办理解除劳动合同相关手续，违反了上述法律规定，属于违法解除，康缘公司应支付张亮违法解除劳动合同赔偿金，按照张亮解除劳动合同前12个月的平均工资2480元计算，金额为109120元（2480×22×2）。五、张亮要求康缘公司支付改制的带薪入职金即身份转换补偿金33000元，因连云港医药采购供应站改制后，张亮一直在改制后公司即康缘公司工作，工龄连续计算，且张亮主张的违法解除劳动合同赔偿金已包括了改制前的工龄，张亮的此主张，不予支持。六、张亮要求康缘公司为其办理失业保险相关手续，符合法律规定，且康缘公司不持异议。此主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第五十条第一款、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条第（一）项、第（二）项、第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款的规定，判决：一、连云港康缘医药商业有限公司于判决生效之日起十日内返还张亮风险抵押金4000元并支付利息（其中2000元的利息从1997年7月9日起计算，2000元的利息从1998年2月5日起计算，均计算至被告给付之日止，按中国人民银行同期存储利率计算）；二、连云港康缘医药商业有限公司于判决生效之日起十日内给付2014年11月份欠发的工资1020元，2014年12月份生活费700.8元、加点工资70元、违法解除劳动合同赔偿金109120元；三、连云港康缘医药商业有限公司本判决生效之日起十日内为张亮办理失业保险待遇申报手续；四、驳回张亮其他诉讼请求。案件受理费10元，由康缘公司负担（张亮已预交，康缘公司将此款在履行本判决时一并给付张亮。
上诉人康缘公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定康缘公司违法解除劳动合同不符合法律规定。原审法院认定了康缘公司是可以解除与张亮的劳动合同，则不存在违法解除一说，法律规定用人单位既可以选择提前一个月通知解除，也可以额外支付一个月工资即时解除。康缘公司通知张亮解除劳动合同并要求其办理手续，相关手续包括额外支付一个月工资，并不违法，要求其支付赔偿金不合法。请求撤销原判，依法改判，诉讼费用由张亮承担。
上诉人张亮不服原审判决，向本院提起上诉暨答辩称，一、原审判决认定事实错误。1、认定张亮解除劳动合同前12个月平均工资为2480元错误。用人单位对工资支付应承担举证责任，该工资应包括奖金收入等在内的应发工资。原审认定上诉人工资为2480元仅为张亮实得工资，并未包括奖金、津贴和补贴等货币性收入。经济补偿的计算工资应为扣除社保、税收等费用前的应得工资总额，应按仲裁认可的每月3000元予以计算。2、原审法院认定张亮工作年限为22年是错误的。原审法院未查明双方准确的劳动关系起止时间。3、原审法院认定2007年至2010年的风险抵押金不予返还错误。该时间段内的风险抵押金由康缘公司从张亮的工资中扣除，张亮没有收据。张亮在财务查过该期间内扣除的风险抵押金总额为4589.06元。康缘公司不提供工资发放证据应承担举证不能的不利后果。4、原审法院对加班费的计算错误。加班费应按3000元计算，不应按2480元计算。5、原审对康缘公司未发放2014年三季度奖金认定错误。张亮已经提供了相应证据证明存在三季度奖金发放，应予认可。二、原审适用法律错误。1、不支持25%的经济补偿金适用法律错误。康缘公司未足额发放张亮2014年11月工资，应支付25%的经济补偿金。2、对加班工资诉讼时效的适用错误。张亮2015年1月6日申请劳动仲裁，原审法院对2014年1月6日前的加班工资不予支持属适用法律错误。应支持张亮2013年1月1日至2014年12月31日的加班费。3、对康缘公司收取风险抵押金行为未承担赔偿责任属适用法律错误。4、康缘公司提供虚假劳动合同，未向张亮作出赔偿属适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判，诉讼费用由康缘公司承担。
二审中，双方均未向本院提交新证据。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。原审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于应支付经济补偿金还是赔偿金及相应数额等问题。《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位依法可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。本案中，康缘公司解除双方劳动合同符合上述可以解除劳动合同的相关情形，康缘公司有权选择提前30日书面通知张亮，或向张亮额外支付一个月工资。康缘公司在其《解除劳动合同通知书》上已明确告知张亮应在接到通知后1日内到公司办理解除劳动合同相关手续，但张亮未及时办理相关手续。康缘公司未提前30日以书面形式通知的行为属于程序性瑕疵，在此情形下，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，不予支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，康缘公司应向张亮支付经济补偿金。康缘公司关于其不应支付赔偿金的上诉理由能够成立，本院予以支持。原审法院认定康缘公司应支付张亮赔偿金系适用法律错误，本院依法予以纠正。张亮于1992年下半年开始在康缘公司工作，同年12月起康缘公司开始为张亮缴纳养老保险，康缘公司同意从1992年12月1日起计算张亮的工作年限，故本院认定张亮于1992年12月1日到康缘公司工作；康缘公司于2014年12月18日单方解除劳动合同，期间张亮在康缘公司工作满22年但不到22.5年，根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿金每满一年支付一个月工资，不满六个月的支付半个月工资，故本院依法认定康缘公司应支付张亮经济补偿金为22.5个月工资。根据现有证据，可以认定张亮离职前12月的平均工资为2480元。综上，康缘公司应支付张亮的经济补偿金为55800元（22.5×2480）。按规定康缘公司还应额外支付张亮一个月工资，因张亮已另案主张该费用，故本案不予理涉。二、关于加班费问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，本案应支持张亮合同解除前一年的加班工资，从张亮举证的证据及其原审诉讼主张分析，原审判决虽然对加班截止时点计算不准确，但已将张亮主张的依法能予支持的加班费用全部予以计算，并无遗漏，原审关于加班费的认定数额正确，本院依法予以维持。三、关于风险抵押金、奖金等问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原审法院对张亮有充分有效的证据予以证实的主张已经予以支持，对其他主张，因张亮并无合法有效的证据予以证实，本院不予支持。综上，康缘公司关于应支持经济补偿金而非赔偿金、张亮关于工作年限等上诉请求及理由依法能够成立，本院予以支持。张亮的其他上诉请求及理由，依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定主要事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第01502号民事判决第一、三、四项；
二、撤销连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第01502号民事判决第二项；
三、连云港康缘医药商业有限公司于本判决生效之日起十日给付张亮以下款项：2014年11月份欠发的工资1020元、2014年12月份生活费700.8元、加点工资70元、经济补偿金55800元，该项合计为57590.8元。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人连云港康缘医药商业有限公司承担（一审诉讼费张亮已预交，康缘公司在给付上述款项时应一并将一审诉讼费10元支付给张亮）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋建霞
审 判 员 王海军
代理审判员 周文元
二〇一六年七月十三日
书 记 员 苏 洋
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）、（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；