河南省泌阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1726刑初463号
公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
被害人的诉讼代表人杨某，男，1962年11月10日出生于河南省泌阳县，汉族，初中文化，现住河南省泌阳县。
被害人的诉讼代表人崔某1，男，1961年4月25日出生于河南省泌阳县，汉族，初中文化，住河南省泌阳县。
被害人诉讼代表人步某1，男，1953年7月15日出生于河南省泌阳县，汉族，大专文化，现住河南省泌阳县。
委托代理人袁涛，河南广义律师事务所律师。
被告人马某（又名常某），男，1972年9月8日出生于河南省泌阳县，汉族，初中文化，现住河南省泌阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年8月11日被泌阳县公安局刑事拘留，2015年9月14日经泌阳县人民检察院批准逮捕，2015年9月15日由泌阳县公安局执行逮捕。
辩护人肖新民，河南小东律师事务所律师。
河南省泌阳县人民检察院以泌检刑刑诉（2015）145号起诉书指控被告人马某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月18日向本院提起公诉。本院受理于2016年8月12日作出了（2016）豫1726刑初163号刑事判决，被告人马某不服，提出上诉，驻马店市中级人民法院以（2016）豫17刑终296号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泌阳县人民检察院指派检察员程新青出庭支持公诉，被害人诉讼代表人杨某、崔某1、步某1及其诉讼代理人袁涛，被告人马某及其辩护人肖新民到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省泌阳县人民检察院指控，郑州“河南元亨鑫源实业有限公司”董事长为高某1（郏县警方立案）、执行总裁为陈某（在逃）。该公司主要业务是以为其它公司担保借款，采取向公众承诺支付高于银行利息的方式，吸收群众钱款。2013年该公司在没有向泌阳县工商局登记、注册的情况下，在泌阳县成立分公司，任命马某为分公司负责人。马某以“河南元亨鑫源实业有限公司”的名义，在泌阳县办理担保借款业务，以支付月利率分别为1.4%、1.5%、2.0%的方式，和泌阳县104户群众签订借款合同，2013年下半年至2015年上半年，马某陆续吸收出借人本金72，620，000.00元，分别汇至高某1的河南元亨鑫源实业有限公司和刘伟的河南泰和资产管理有限公司。其中2014年下半年至2015年上半年，高某1的公司出现不能承兑出借人资金的情况后，马某又陆续吸收出借人本金9，816，048.00元，汇至该公司副总经理刘伟的河南泰和资产管理有限公司。马某的行为造成泌阳县51户出借人的本金共计1649万元的款额无法承兑，给群众造成巨额经济损失。其中，刘某2，损失27万元；高某2损失47万元；钱某损失188万元；杨某损失62万元；崔某1损失135万元；乔某损失8万元；邱某损失8万元；吕某损失62万元；李某1损失96万元；李玉娥损失21万元；班某损失10万元；曹某1损失5万元；黄某1损失14万元；张某1损失42万元；张义欣损失2万元；
曹某2损失3万元；柴某损失3万元；张某2损失30万元；刘某3损失3万元；李某3损失40万元；徐某1损失6万元；王某2损失14万元；李某4损失6万元；徐某2损失3万元；王某3损失10万元；张某3损失5万元；苏某损失计5万元；步某1损失44万元；李其敏损失60万元；刘杏损失10万元；祁某损失7万元；王玲损失10万元；马某损失20万元；王某4损失57万元；陶某损失18万元；王某5损失105万元；崔某2损失4万元；李某5损失5万元；谭某损失10万元；步某2损失5万元；孙建林损失8万元；王森损失2万元；吴丹损失5万元；吴某损失20万元；黄某2损失6万元；史新杰损失49万元；吴青山损失65万元；孙某损失61万元；管某损失72万元；刘某1，马某出具的284万元借条含吸收刘某1的98万元；王成贤（马某出具的284万元借条含吸收王成贤的53万元）53万元。
另据马某供述及孙某、管某陈述，因孙某、管某、刘某1、王成贤四人向马某索要出借的本金，马某将所欠四人的本金合在一起出具了一张284万元的借条。其中包含孙某八份借款合同的57万元，和孙某之前一个7万本金借款合同，没有归还完的本金4万元，以及管某十二分借款合同的60万元，和管某之前一个15万元本金借款合同，没有归还的本金12万元，还有刘某1、王成贤借款合同被收走，马某吸收刘某1的98万元、王成贤的53万元。
公诉机关认为，被告人马某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人马某对公诉机关指控其犯非法吸收公众存款罪的事实及罪名无异议。元亨公司崩盘，自己也是最大的受害者，我也积极向总公司追要集资款。我自己没有拿存款户的一分钱，希望司法机关尽快拍卖我的财产弥补客户损失。
辩护人辩称，第一、原审判决认定马某吸收公众存款罪的部分事实不清，认定的总款数额是错误的，有三分之二的人的借款合同都是在以前到期未还本金的数额上后续的合同，实际是转换的合同，这些客户在转换合同当日并未往公司帐户上存款，侦查机关并没有查清本案的事实，就盲目委托进行司法会计鉴定，所形成的鉴定结论可能存在不真实情况，出现了原判决中出现差额有千元、百元、十元、几元的数额，原始存款中是没有这些数额的，应以司法鉴定的实际损失认定实际损失数额12583350元。第二、被告人具有法定、酌定从轻的量刑情节：1、主动到案并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节；2、马某是初犯，也是被害人之一；3、马某在案发前一直在积极为存款户追回损失，通过抵押房屋、质押珠宝等方式尽力挽回客户损失，已得到了部分被害人的谅解，有明显的悔罪表现，应酌情从轻处罚。第三，被告人马某主观上没有集资诈骗的故意和目的，客观上也未使用诈骗的方法骗集资人的款项，更没有非法占有集资款，其行为不符合集资诈骗的构成要件。1、马某及其业务员帮助郑州元亨鑫源实业有限公司在泌阳吸收存款后全部转入了该公司指定帐户，在不能兑付的情况下，马某为挽回客户损失，到郑州将1700多万元的珠宝取回交给几个业务员质押保管，并将自己的价值1600多元的房产质押给业务员和客户，将公司的奥迪车变卖30万元交给客户代表打官司追要公司转给的债权，郑州金水区人民法院已经立案受理。2、马某在泌阳没有成立公司，而是公司在泌阳设的一个存款点的负责人，实际为公司雇用人员，只拿工资，所吸收的钱都是业务骨干和业务员吸收的，都打到了公司指定的帐户里；3、马某不应承担集资款不能返还的责任，公司法人高某1只因非法吸收公众存款罪被河南省郏县人民法院判处有期徒刑五年，并没有按集资诈骗定罪，马某定集资诈骗罪显然是不妥的。因此，马某具有法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，按照惩罚与教育相结合的原则和宽严相济的刑事政策，并考虑诸多社会因素和法律效果，对马某应当减轻处罚，从宽量刑。
被害人诉讼代表人杨某、步某1、崔某1述称，第一、被告人马某不存在去公安局投案的事实。第二、夏云峰、刘某1、曲某、王某1伙同马某封锁总公司崩盘的消息，利用总公司合同继续骗取客户资金1690万元，应以非法吸收公众存款罪与诈骗罪数罪并罚对上述四人和马某进行严惩。其诉讼代理人的代理意见为，被告人马某的犯罪分为两个阶段，2014年10月以前构成非法吸收公众存款罪，2014年10月以后的行为构成集资诈骗罪，数额特别巨大，造成的后果特别严重，应当从重处罚。
经审理查明，郑州“河南元亨鑫源实业有限公司”董事长为高某1（郏县警方已立案）、执行总裁为陈某（在逃）。该公司主要业务是以为其它公司担保借款，采取向公众承诺支付高于银行利息的方式，吸收群众钱款。2013年该公司在没有向泌阳县工商局登记、注册的情况下，在泌阳县成立分公司，任命马某为分公司负责人。马某以“河南元亨鑫源实业有限公司”的名义，在泌阳县办理担保借款业务，以支付月利率分别为1.4%、1.5%、2.0%的方式，和泌阳县104户群众签订借款合同，2013年下半年至2015年上半年，马某陆续吸收存款户本金54350000元，分别汇至高某1的河南元亨鑫源实业有限公司和刘伟的河南泰和资产管理有限公司。其中2014年下半年至2015年上半年，高某1的公司出现不能承兑存款户资金的情况后，马某又陆续吸收存款户本金9816048元，汇至该公司副总经理刘伟的河南泰和资产管理有限公司。根据驻马店市正泰会计师事务所有限公司司法会计鉴定，马某的行为造成刘某2等51户存款户的本金共计16490000元无法承兑，该51户存款户已收到利息3906650元，实际损失12583350元。
案发后被告人马某经公安机关电话通知，主动到公安机关如实供述自己的犯罪事实。
另查明，被告人马某名下有位于泌阳县人民路北段东侧新一高斜对面的房产一幢，该房产于2015年2月11日因担保贷款抵押给泌阳县农村信用联社（农村信用社已经提起民事诉讼，案件正在执行阶段），2015年4月29日马某与存款户代表签署了《房产抵押担保协议书》，约定减去原贷款800万元，剩余款用于归还存款户的本金和利息；被告人向公安机关提供了其债权取得的房权证、土地使用证等产权证，且该财产已被查封；被告人将从“河南元亨鑫源实业有限公司”以抵债方式得到的珠宝交由存款户存放，且签订有“珠宝质押协议”。
重审过程中，被告人的家人提交了刘某1、马蕊、马新的谅解书，另提交高某1证言一份，证言的主要内容为，马某不知道公司资金链什么时候断裂的，直到2015年4月之前，公司副经理刘伟还一直在还泌阳客户的本金和利息，公司抵押给马某等人的财产价值几千万元，足以偿还泌阳客户的资金。
上述事实，有以下证据证实：
（一）书证：1、常住人口基本信息：马某，男，汉，1972年9月8日出生；常某，男，汉，1973年7月1日出生；马某，男，汉，1975年4月15日出生；2、调取证据清单；3、马某提供的账目记录；4、扣押物品清单；5、说明；6、郏县正鑫房地产；7、调取马某银行卡清单；8、王某1QQ油箱下载的泌阳本、息表；9、到案经过；10、杨某提供的房产抵押担保协议书；11、泌阳县人民法院案件材料移送函；12、民事起诉状；13、孙某身份证复印件；14、借条复印件；15、出借人情况反映；16、租房协议复印件；17、收条复印件；18、报案借款合同书统计表；19、控诉状；20、扣押物品清单；21、扣押泌阳分公司马某名片；22、扣押元亨鑫源实业有限公司通知；23、扣押泌阳分公司领取空白合同统计表；24、扣押泌阳分公司收回合同统计表；25、扣押泌阳分公司工资表；26、扣押泌阳分公司签到表；27、扣押元亨鑫源投资集团彩页；28、扣押元亨鑫源实业集团彩页；29、扣押创富大时代彩页；30、查询马某房产及查封手续；31、冻结新县福山源饮品公司股权手续；32、马某房产银行贷款抵押资料；33、调取郑州总公司相关资料；34、河南元亨鑫源实业有限公司注册资料；35、河南云扬电子科技有限公司注册资料；36、刘某2提供的借款合同；37、钱某提供的借款合同；38、杨某提供的借款合同；39、崔某1提供的借款合同；40、乔某提供的借款合同；41、邱某提供的借款合同；42、P104-145高某2提供的借款合同；43、P146-167吕某提供的借款合同；44、李某1提供的借款合同；45、李某2提供的借款合同；46、班某提供的借款合同；47、曹某1提供的借款合同；48、黄某1提供的借款合同；49、张某1提供的借款合同；50、张义欣提供的借款合同；51、曹某2提供的借款合同；52、柴某提供的借款合同；53、张某2提供的借款合同；54、刘某3提供的借款合同；55、李某3提供的借款合同；56、徐某1提供的借款合同；57、王某2提供的借款合同；58、李某4提供的借款合同；59、徐某2提供的借款合同；60、王建国提供的借款合同；61、P16-24张某3提供的借款合同；62、苏某提供的借款合同；63、步某1提供的借款合同；64、李其敏提供的借款合同；65、刘杏提供的借款合同；66、祁某提供的借款合同；67、王玲提供的借款合同；68、马某提供的借款合同；69、王某4提供的借款合同；70、陶某提供的借款合同；71、王某5提供的借款合同；72、孙某提供的借款合同；73、管某提供的借款合同；74、崔某2提供的借款合同；75、李某5提供的借款合同；76、谭某提供的借款合同；77、孙建林提供的借款合同；78、步某2提供的借款合同；79、王森提供的借款合同；80、吴丹提供的借款合同；81、吴某提供的借款合同；82、黄某2提供的借款合同；83、史新杰提供的借款合同；84、吴青山提供的借款合同；85、调取刘某2的借款合同；86、调取钱某的借款合同；87、调取杨某的借款合同；88、调取崔某1的借款合同；89、调取乔某的借款合同；90、调取邱某的借款合同；91、调取高某2的借款合同；92、调取吕某的借款合同；93、调取李某1的借款合同；94、调取李玉娥的借款合同；95、调取曹某1的借款合同；96、调取黄某1的借款合同；97、调取张某1的借款合同；98、调取张义欣的借款合同；99、调取张某2的借款合同；100、调取刘某3的借款合同；101、调取王某2的借款合同；102、调取李某4的借款合同；103、调取王某3的借款合同；104、调取步某1的借款合同；105、调取李其敏的借款合同；106、调取祁某的借款合同；107、调取马某的借款合同；108、调取王某4的借款合同；109、调取陶某的借款合同；110、调取王某5的借款合同；111、调取孙某的借款合同；112、调取管某的借款合同；113、调取崔某2的借款合同；114、调取李某5的借款合同；115、调取谭某的借款合同；116、调取王森的借款合同；117、调取吴某的借款合同；118、调取黄某2的借款合同；119、调取史新杰的借款合同；120、调取吴青山的借款合同；121、调取常丽霞的借款合同；122、调取陈功存的借款合同；123、调取陈玉振的借款合同；124、调取冯朝阳的借款合同；125、关国义调取常丽霞的借款合同；126、调取胡明义的借款合同；127、调取胡玉朋的借款合同；128、调取焦兆慧的借款合同；129、调取李敏的借款合同；130、调取李清莲的借款合同；131、调取李鲜的借款合同；132、调取李祥瑞的借款合同；133、调取李学灵的借款合同；134、调取李永梅的借款合同；135、调取李永幸的借款合同；136、调取刘凤英的借款合同；137、P120-197调取刘某1的借款合同；138、调取刘建国的借款合同；139、调取娄辉的借款合同；140、调取娄丽的借款合同；141、调取吕超英的借款合同；142、调取禹建琴的借款合同；143、调取袁静的借款合同；144、调取袁亚清的借款合同；145、调取张凤勤的借款合同；146、调取张富义的借款合同；147、调取张慧的借款合同；148、调取张金华的借款合同；149、调取张军的借款合同；150、调取张娜的借款合同；151、调取张玉梅的借款合同；152、调取赵成勇的借款合同；153、调取赵恒的借款合同；154、调取赵俊来的借款合同；155、调取邹顺的借款合同；156、调取苗玉梅的借款合同；157、调取乔玉京的借款合同；158、调取邱天学的借款合同；159、调取沈明丽的借款合同；160、调取宋超莹的借款合同；161、调取王成贤的借款合同；162、调取王金伟的借款合同；163、调取王鹏超的借款合同；164、调取王荣奇的借款合同；165、调取王书欣的借款合同；166、调取王祥晓的借款合同；167、调取王小娟的借款合同；168、调取王玉玲的借款合同；169、调取夏云峰的借款合同；170、调取夏云团的借款合同；171、调取马锐的借款合同；172、调取马新的借款合同；173、调取马某的借款合同；174、王某1QQ邮箱下载的借款合同；175、调取郑州元亨鑫源实业有限公司泌阳县分佛光山合同登记表；176、下载王某1QQ邮箱泌阳县分公司合同登记表；177、未在合同表中登记的报案合同统计表；178、刘伟发给侯某微信图片；179、马某转给刘伟公司钱款记录；180、刘伟还给马某钱款记录；181、合同及银行交易记录中未记载的客户和合同；182、河南泰和资产管理有限公司（刘伟）提供的记账凭证；183、河南泰和资产管理有限公司（刘伟）刘伟银行交易记录；184、河南泰和资产管理有限公司（刘伟）况珂银行交易记录；185、河南泰和资产管理有限公司（刘伟）孙翠梅银行交易记录；186、查封、冻结财产清单；187、查封高某1转给马某的房产房权证；188、查封高某1转给马某的土地使用证；189、冻结高某1在甘肃省肃北县智益矿业有限责任公司股权及相关材料；190、冻结高某1、陈某河南元亨鑫源实业有限公司股权；191、冻结高某1、陈某河南云扬电子科技有限公司股份；192、冻结河南正鑫地产有限公司及相关资料；193、马某持有的河南元亨鑫源实业有限公司相关珠宝材料；194、王成贤、王某5的谅解书和存款户保管珠宝手续的照片。
（二）证人曲某、刘某1、王某1、高某1、翁某、侯某、雒（luò同“洛”）宏、陈某证言。
（三）被害人刘某2、钱某、杨某、崔某1、乔某、邱某、高某2、吕某、李某1、李某2、班某、曹某1、黄某1、张某1、曹某2、柴某、张某2、刘某3、李某3、徐某1、王某2、李某4、徐某2、王某3、张某3、苏某、步某1、祁某、马某、王某4、陶某、王某5、孙某、管某、崔某2、李某5、谭某、曹某3、步某2、黄某2、吴某、殷某等人陈述。
（四）被告人马某的供述与辩解。
（五）驻马店市正泰会计师事务所有限公司（2016）第007号司法会计鉴定意见书鉴定意见。
（六）高某2辨认马某笔录。
（七）搜查笔录。
本院认为，被告人马某在河南元亨鑫源实业有限公司未经有关部门依法批准的情况，与河南元亨鑫源实业有限公司合作，2013年成立泌阳分公司，然后通过熟人介绍、散发宣传彩页、举行讲课活动的方式进行宣传，以月息1.4%、1.5%分、2.0%的高息为诱饵，承诺在一定期限内归还本息的方式向社会公众吸收存款。根据驻马店正泰会计师事务所鉴定意见统计数据，自2013年该分公司成立至2015年案发前，共向社会公众吸收资金54350000元，分别汇至高某1的河南元亨鑫源实业有限公司和刘伟的河南泰和资产管理有限公司，从中赚取高额利息差价及返点提成、工资。其中2014年10月份高某1的河南元亨鑫源实业有限公司资金链断裂之前，被告人马某吸收的泌阳县群众的存款额为44533952元，该吸收存款的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。公诉机关指控被告人马某犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，予以支持。
自2014年10月以后，高某1的河南元亨鑫源实业有限公司出现不能兑付储户资金的情况后，被告人马某又陆续吸收储户本金9816048元汇至该公司副总经理刘伟的河南泰和资产管理有限公司，通过刘伟将该笔资金转回河南元亨鑫源实业有限公司，用于支付原来河南元亨鑫源实业有限公司吸收客户的本金和利息。被告人马某在非法集资活动前期虽然不具有非法占有的故意，后期在明知已经没有归还能力的情况下，仍然实施非法集资行为，并且不能返还集资款，前后行为均构成犯罪，应分别以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪定罪数罪并罚；在丧失集资款归还能力后，为拆补资金而继续非法集资的，可以认定具有非法占有目的。因此，被告人马某的行为除构成非法吸收公众存款罪外，还构成集资诈骗罪，应当数罪并罚。本院对被害人诉讼代表人及代理人提出的应以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪追究被告人马某刑事责任的意见予以采纳，对被害人代表人提出的“以非法吸收公众存款罪和诈骗罪对夏云峰、刘某1、曲某、王某1进行严惩”的意见，因该四人不是本案的当事人，本院对该意见不予采纳。综合上述，被告人马某非法吸收公众存款罪的犯罪数额是44533952元，超过数额巨大标准；集资诈骗罪的犯罪数额是9816048元，超过数额特别巨大的标准；据司法会计统计，被告人马某的行为造成51户存款户实际损失共计12583350元。本院对以上情节量刑时予以综合考虑。
被告人马某所吸收的存款基本全部投入了其它公司，而并非归其个人支配使用，公司资金链的断裂也并非马某所能控制和预见的；案发后马某主动到案，并如实供述其非法吸收存款的事实，系自首；集资款出现不能兑付情况后，被告人马某积极努力追回损失，通过抵押房子、质押珠宝等方式尽力挽回存款户的损失，庭审中悔罪表现比较明显，有一部分被害人对被告人表示谅解。被告人马某具有法定、酌定从轻处罚的情节，对辩护人提出的对被告人从轻处罚”的建议予以采纳。
被告人马某的辩护人辩称马某吸收存款数额因合同转换而重复计算，但没有提交相关的证据加以证明，且没有具体的重复数额，本院不予采纳；其又辩称马某不应承担集资款不能返还的责任，经查，被害人的款项均交给了被告人马某，而没有直接向公司交款，而是被告人马某在收款后转入了公司的帐户，对该辩称意见，本院亦不予采纳。
综合被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害结果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人马某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月11日起至2030年8月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人马某向刘太玲等51户被害人赔偿经济损失共计人民币一千二百五十八万三千三百五十元。（限判决生效后十日内履行完毕）
三、对查封的涉案财物由查封机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 李全义
审判员 杜 伟
审判员 段鲜红
二〇一六年十二月二十九日
书记员 刘 淼