福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终1041号
上诉人（原审原告）：李应禄，男，1969年10月8日出生，汉族，经商，户籍地福建省政和县，现住福建省政和县。
委托诉讼代理人：蔡白露，福建元天和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省鑫诚房地产开发有限公司，住所地福建省政和县熊山街道西大街15号。
法定代表人：吴松贵，董事长。
委托诉讼代理人：宋玉文，男，福建省鑫诚房地产开发有限公司工作人员。
上诉人李应禄因与被上诉人福建省鑫诚房地产开发有限公司（以下简称鑫诚公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服政和县人民法院（2017）闽0725民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李应禄及其委托诉讼代理人蔡白露，被上诉人鑫诚房公司的委托诉讼代理人宋玉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李应禄上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违约金68191元。事实和理由：1.一审判决结果违背了“当事人意思自治”的合同自由原则，不具有惩罚性。被上诉人逾期49天支付租金的事实客观存在，合同明确约定以该项商铺建筑面积房价款287万元的10%作为违约金，是双方当事人的真实意思表示，且合同是被上诉人提供的格式条款，应保护弱势的�诉人。2.违约金条款既有担保性质又有惩罚性质，一审法院仅以实际损失作为唯一调整因素，对被上诉人延期履行合同的过错程度、上诉人的逾期利益损失不予考量，未对被上诉人予以惩罚。3.即使法院认为约定的数额过高，调整的空间和幅度至少应参照担保法关于“定金数额不得超过主合同的百分之二十”的规定，认定为68191元，以维护上诉人的合法权益。
鑫诚公司辩称，合同意思自治是在法律规定的范围内，双方约定的违约金过高，人民法院可以依法予以调整。一审法院调整违约金综合考虑了各方面因素，认定数额正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李应禄向一审法院起诉请求：判令鑫诚公司支付逾期支付租金的违约金287000元。
一审法院认定事实：2012年1月6日，李应禄、刘云、�琳贵（返租方，合同中甲方）与鑫诚公司（承租方，合同中乙方）签订了一份《商铺返租使用合同》，该合同第一条第1项约定：“标的物：位于政和县胜利洋鑫诚•胜地心苑内，所购置的商铺为A1幢第叁层307号，建筑面积680.75平方米，合同总价人民币2870000元。”该合同第三条第1项约定：“返租期限为六年，即返租期限起始于2012年10月1日至2018年9月30日止。”《商铺返租使用合同》第五条第2项约定：“支付日期：甲方跟开发商签订《商品房买卖合同》之日起乙方分两次支付给甲方，第一次即2012年10月1日至2015年9月30日，于2012年9月30日付租金人民币340956元；第二次为后三年2015年10月1日至2018年9月30日，于2015年9月30日付租金人民币340956元。”上述合同第十一条第2项约定：“乙方无正当理由逾期向甲方交付租金，乙方应按该项商铺建筑面积房价款的10%向甲方支付违约�。”2012年7月5日，李应禄、刘云、倪琳贵与鑫诚公司签订一份《商品房买卖合同》（合同编号0397169），鑫诚公司将其开发的位于政和县熊山朝阳街4号（胜地心苑）A1幢3层307号商品房（以下简称“307号房”）出售给李应禄、刘云、倪琳贵，房价款为287万元，307号房建筑面积为680.75平方米，用于商业。鑫诚公司依约支付了2012年10月1日至2015年9月30日期间307号房的租金340956元。2015年11月18日，鑫诚公司将307号房2015年10月1日至2018年9月30日的租金340956元转入李应禄的银行账户。2017年2月28日，307号房登记在李应禄、刘云、倪琳贵、徐丽芳、王志榴名下（按份共有，李应禄占16.67%,刘云占16.67%，倪琳贵占33.33%，徐丽芳占16.67%，王志榴占16.66%。产权证号：闽（2017）政和县不动产权第0000546号）。刘云、倪琳贵、徐丽芳、王志榴明确表示放弃本案实体权利，不参加本案诉讼。
一审法院认为，李应禄及案外人刘云、倪琳贵与鑫诚公司签订的《商铺返租使用合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。鑫诚公司未按《商铺返租使用合同》第五条第2项的约定，逾期支付第二次租金，已构成违约。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”案外人刘云、倪琳贵在《商铺返租使用合同》尾部的“甲方”处签名，属共同诉讼当�人，因其明确表示放弃本案实体权利，不参加本案诉讼，可不予追加刘云、倪琳贵为本案原告，李应禄可依法主张权利。本案争议焦点是：李应禄主张约定的违约金是否过高，是否应予以适当减少。李应禄主张鑫诚公司应按约定支付违约金287000元，鑫诚公司提出约定的违约金过分高于造成的损失，应予以减少的抗辩意见。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”人民法院调整违约金的前提是约定的违约金过分高于造成的损失，而要判断违约金是否过分高于造成的损失，一般应以违约金是否超过实际损失的百分之三十作为判断依据。本案中，李应禄认为鑫诚公司的违约造成其实际损失有两个方面：一是利息损失，按月息二分(月利率2%)计算；二是找鑫诚公司索要租金的花费。鑫诚公司同意按月息二分计算利息损失，认为李应禄找其索要租金的花费不存在。鑫诚公司未按《商铺返租使用合同》第五条第2项的约定，逾期49天支付第二次租金340956元，由此产生�资金占用费是李应禄的实际损失，即利息损失，李应禄认为利息损失应以月息二分(月利率2%)计算，鑫诚公司对利息损失计算方式无异议，由此计算的利息损失与该损失30%的和为14479元（11138元<340956元×2%÷30×49>+3341元<11138元×30%>），远远低于李应禄主张的违约金287000元，属于约定的违约金过分高于造成的损失，超出部分理应不予支持，故将本案违约金数额调整为14479元，鑫诚公司应支付给李应禄违约金14479元。李应禄提出找鑫诚公司索要租金的花费是实际损失的主张，没有提供相应的证据证实，不予支持；李应禄提出的诉讼请求，予以部分支持。鑫诚公司提出的辩解意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（�）》第二十九条规定，判决：一、鑫诚公司于本判决生效之日起十日内支付给李应禄违约金14479元；二、驳回李应禄的其他诉讼请求。案件受理费5605元，减半收取计2802.5元，由李应禄负担2661.5元，鑫诚公司负担141元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，为实现民法公平原则的要求，违约金数额不能完全放任当事人自由约定，当事人可以根据实际损失，请求对违约金进行调整。对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条明确规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。一般应以违约金是否超过实际损失的百分之三十作为判断违约金是否过分高于造成损失的依据。本案中，鑫诚公司逾期49天支付租金340956元给李应禄，李应禄未举证因此造成的损失，而请求鑫诚公司支付约定的违约金287000元(商铺建筑面积房价款的10%)。鑫诚公司认为约定的违约金过分高于造成的损失，可以请求人民法院予以适当减少。一审法院以当事人双方认可的月息2分计算逾期利息作为实际损失，加上该损失的30%，共计14479元认定违约金的数额，已经兼顾本案合同的履行情况、鑫诚公司的过错程度等综合因素，一审判决于法有据，公平合理，并不违背合同自由原则。李应禄上诉主张参照定金规则调整违约金为68191元，于法无据，不予支持。
综上，李应禄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1505元，由上诉人李应禄负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 斌
审判员 张聪荣
审判员 余观贵
二〇一七年九月十八日
书记员 薛 景
本案所依据的主要法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁�；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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