山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第46号
上诉人（原审原告）：四川友联味业食品有限公司。住所地：四川省成都市郫县成都现代工业港北区港富路***号。
法定代表人：刘元福，董事长。
委托代理人：雷蕾，北京市金栋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐陵市祥瑞食品有限公司。住所地：山东省乐陵市杨安镇镇直宿舍***号。
法定代表人：王志民，经理。
被上诉人（原审被告）：赵建新。
委托代理人：史燕，山东省乐陵市法律援助中心律师。
上诉人四川友联味业食品有限公司（以下简称友联公司）因与被上诉人乐陵市祥瑞食品有限公司（以下简称祥瑞公司）、赵建新侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2013）德中民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人友联公司的委托代理人雷蕾，被上诉人赵建新的委托代理人史燕到庭参加诉讼。被上诉人祥瑞公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
友联公司在原审中诉称：友联公司成立于1993年，专营食品调味品，自成立至今大力发展自身品牌，1994年在第30类申请注册了第782925号“”商标，2003年在第30类申请注册了第3820821号“友联”文字商标，2010年又申请注册了第8287245号“”商标并持续使用在火锅底料商品上。2013年初，友联公司发现祥瑞公司、赵建新生产的火锅底料商品上使用了与友联公司的涉案注册商标图形及视觉效果相同的“友朕”商标以及与友联公司的“友联大重庆”红色火锅底料包装装潢相近似的包装装潢，极易造成消费者混淆、误认，其行为构成商标侵权和不正当竞争，给友联公司带来重大经济损失，故请求判令祥瑞公司、赵建新停止侵犯友联公司商标专用权的行为，停止使用与友联公司的“友联大重庆”红色火锅底料包装装潢相近似的包装装潢行为，赔偿友联公司经济损失50万元及维权所支出的公证费7880元、律师代理费30000元，承担本案的诉讼费。
原审法院查明，友联公司成立于1993年，专营食品调味品，成立以来大力发展自身品牌，1994年在第30类申请注册了第782925号“”商标，2003年在第30类申请注册了“友联”文字商标，2010年又在原商标图案的基础上申请注册了第8287245号“”商标并持续使用在火锅底料商品上。
友联公司为宣传自身品牌，提高“友联”商标知名度，除扩大经营外，还不断投入大量资金进行对外广告宣传，经过持续的使用及宣传，“友联”商标的知名度逐渐提高，且得到消费者的一致好评。友联公司于2003年获得全国民族用品定点生产企业称号、四川名优诚信行业示范单位称号，2004年商标获得四川省著名商标，2006年友联公司被授予四川省三A级企业称号，2007年友联公司获得成都市食品行业最具成长性企业、“友联”牌调味品获得四川名牌产品称号，2008年“友联”牌调味料获得四川省调味品“五强”品牌产品、友联公司获得四川省食品安全生产（首批）示范单位称号，2009年“友联”牌调味品获得四川名牌产品称号、友联公司获得四川省工商联川菜调料商会会长单位称号，友联公司生产的“友联”商标的火锅底料属于知名商品。
2013年3月18日16时13分，北京市公证处的公证员翟家平与公证员助理刘凡跟随友联公司的代理人崔海江来到位于北京海淀区阜石路的“锦绣大地批发市场”，崔海江以消费者的身份在该市场三层B区的“90-92”摊位（该摊位显示有“90、91、92”字样并在门框张贴“北京锦绣大地批发市场江仰旺厂家直销四川调料”等字样的名片）购买了品名为“友朕大重庆”、净含量为150克的调料一箱，当场交付货款145元，该摊位一位女性工作人员收款后为崔海江开具了编号为0776911的收据（该收据上写有“3月18日大重庆1件×145＝145元”等字样）和名片各一张（该名片印有“北京锦绣大地批发市场江仰旺厂家直销四川调料”等字样）。随后，崔海江对该市场的外观、摊位进行拍照。回到北京市公证处后，公证人员对该调料进行了加封。
赵建新是“智坤”商标的注册人，其生产的火锅底料商品包装上部使用了与友联公司第3820821号“”商标图形及视觉效果相同的“友朕”及图商标，包装中部使用与友联公司火锅底料商品包装装潢的红色文字、橘色底色且字体完全一样的“友朕”文字，并在“友朕”文字下面使用与友联公司的包装装潢完全相同的黑色文字、橘色底色的“大重庆”字样，赵建新的上述商品还使用了与友联公司的包装袋相同的红色底色、正面四周均为银色边框以及包含盛着鱼、绿色蔬菜、辣椒的火锅图样的包装要素。
另查明，涉案被控侵权火锅底料商品包装袋上的电话号码0534-66××××5、0534-660****，中国联通山东乐陵杨安镇营业部证明，该号码的客户资料姓名为赵建新。
原审法院认为，赵建新在其生产的火锅底料商品包装上方使用了与友联公司第3820821号“”商标图形及视觉效果相同的“友朕”商标，包装中部使用与友联公司的火锅底料商品包装的红色文字、橘色底色且字体完全一样的“友朕”文字，在“友朕”文字下面使用与友联公司的包装完全相同的黑色文字、橘色底色的“大重庆”字样。赵建新上述商品还使用了与友联公司的包装袋相同的红色底色、正面四周均为银色边框以及包含盛着鱼、绿色蔬菜、辣椒的火锅图样的包装要素，极易造成消费者混淆，使消费者误认为是同一家公司生产，其行为已构成不正当竞争。赵建新的不正当竞争行为给友联公司造成了经济损失，应予赔偿。结合赵建新的侵权行为及后果，赔偿数额以70000元为宜。从本案现有证据看，虽然包装袋上印有祥瑞公司的名称，但从侵权事实来看，祥瑞公司并不知情，包装袋上标注的电话机主是赵建新而非祥瑞公司，友联公司没有证据证明是祥瑞公司生产了“友朕大重庆”火锅底料，故对友联公司要求祥瑞公司承担赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、赵建新停止侵犯友联公司商标专用权的行为；二、赵建新停止使用与友联公司“友联大重庆”红色火锅底料包装袋相近似包装的行为；三、赵建新赔偿友联公司经济损失70000元；四、驳回友联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9179元，由赵建新负担。
上诉人友联公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，上诉费用由祥瑞公司、赵建新负担。其主要理由为：一、原审判决认定祥瑞公司对涉案侵权事实不知情且不承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。友联公司提交的涉案公证书及侵权商品包装袋上印制的制造商名称、地址及生产许可证信息均为祥瑞公司，侵权商品上印制的联系电话虽登记在赵建新名下，但祥瑞公司与赵建新处于同一乡镇，且专门从事调味品生产销售，祥瑞公司对于赵建新假冒其公司名称、地址的行为不知情不合常理，涉案侵权商品包装上有赵建新的联系电话仅能证明赵建新是侵权商品的经销者，祥瑞公司才是侵权商品的生产者，两者共同实施了涉案侵权行为，应当承担连带责任。原审判决仅凭侵权商品包装上的联系电话登记在赵建新名下即认定涉案侵权行为系赵建新个人所为错误。二、原审判决确定的70000元赔偿数额偏低。友联公司的涉案“友联”商标经过近二十年的宣传和使用，知名度及品牌价值较高，祥瑞公司和赵建新的侵权行为从2010年一直持续至今，侵权时间长、范围广，给友联公司造成重大经济损失，友联公司主张50万元的损失有合理依据。另外，原审判决对于友联公司为维权支出的公证费、律师费、交通费等合理开支未予支持不当，应予纠正。
被上诉人祥瑞公司答辩称，赵建新擅自在其生产的侵权商品上使用了祥瑞公司名称、地址等信息，祥瑞公司对此并不知情，赵建新亦明确认可。因此，祥瑞公司不存在涉案被控侵权行为，友联公司要求祥瑞公司承担侵权民事责任，缺乏事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵建新答辩称，其生产的涉案火锅底料商品上确实使用了与友联公司的涉案注册商标及外包装近似的商标及外包装，但仅生产了十箱，价值只有800元，原审法院判决其赔偿友联公司70000元显失公平，请求二审法院依据实际生产数量确定赔偿数额。
二审期间，友联公司提交了ZL201030524021.6“包装袋（友联大重庆）”外观设计专利证书一份，拟证明其涉案“友联大重庆”火锅底料商品的包装装潢为知名商品特有的包装装潢。赵建新对该证据的真实性无异议。本院认为，友联公司提交的专利证书系原件，应予采信。
本院经审理查明，友联公司于2010年9月20日向国家知识产权局申请了“包装袋（友联大重庆）”外观设计专利，2011年4月27日获得授权，专利号为ZL201030524021.6，该外观设计专利图片显示，包装袋底色为大红色，四周有金色边框，上部印有涉案第3820821号“”注册商标，中部为橘色底色，印有红色“友联”及黑色“大重庆”文字，下部为盛有鱼、蔬菜及辣椒的火锅图样。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、涉案被控侵权商品是否是祥瑞公司生产，祥瑞公司是否应当承担侵权赔偿责任；二、原审判决确定的赵建新承担的赔偿损失数额是否适当。
一、关于涉案被控侵权商品是否是祥瑞公司生产，祥瑞公司是否应当承担侵权赔偿责任问题。
本院认为，涉案被控侵权火锅底料商品上虽然标注有祥瑞公司的企业名称、地址及生产许可证号，但该商品同时标注的“智坤”文字及图形注册商标和联系电话均系赵建新所有，赵建新亦认可涉案被控侵权商品系其冒用祥瑞公司的名义生产，友联公司虽主张涉案被控侵权商品应为祥瑞公司生产或祥瑞公司应当知道赵建新冒用其公司名义生产，但未能提交相关证据证明，故友联公司仅以涉案被控侵权商品标注有祥瑞公司的相关信息即主张涉案被控侵权商品系祥瑞公司生产，祥瑞公司应当承担侵权赔偿责任，依据不足，其主张不能成立。
二、关于原审判决确定的赵建新承担的赔偿损失数额是否适当问题。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，友联公司主张赵建新擅自使用其“友联”牌知名商品特有的包装装潢的行为即属于上述法律规定的不正当竞争行为，该不正当竞争行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）（以下简称《商标法》）第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法律规定，本案中，友联公司并未提交证据证明赵建新因侵权所获得的利益，或者友联公司因被侵权所受到的损失，故要确定赵建新承担的赔偿责任，应当具体分析认定赵建新侵权行为的性质、情节等因素。
首先，关于友联公司主张的商标侵权问题。友联公司系涉案第782925号“”、第3820821号“友联”和第8287245号“”注册商标的商标权人，上述注册商标核定使用的商品均包括调味品，友联公司在本案中提交的广告投放及品牌推广费用发票、商品销售合同、审计报告、荣誉证书等证据证明，友联公司多年来持续使用上述涉案注册商标生产销售包括火锅底料在内的调味品商品，其“友联”牌火锅底料等商品在北京、山东等地均有销售，在宣传中也一律统称为“友联”牌，并未刻意区分上述注册商标，经过友联公司的持续使用及广告宣传，自2003年至今友联公司的涉案注册商标及其调味品商品先后多次获得“四川省著名商标”、“四川名牌产品”、“四川省调味品‘五强’品牌”等荣誉称号，故可以认定友联公司的涉案注册商标在相关公众中具有较高的知名度。《商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类以商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，赵建新在其生产销售的涉案火锅底料商品上使用了“友朕及图形”标识，火锅底料属于调味品，与涉案注册商标核定使用的调味品为相同商品，赵建新使用的“友朕及图形”标识与友联公司的涉案第3820821号“友联”文字注册商标比较，二者的整体视觉效果明显不同，不构成近似，但与涉案第782925号“”及第8287245号“”注册商标比较，二者均由文字及太极图案组合而成，“友朕”与“友联”的文字字型又极为近似，二者的整体视觉效果构成近似，应当认定为近似商标。而友联公司的涉案注册商标在相关公众中又具有较高的知名度，故赵建新在其生产销售的涉案火锅底料商品上使用与友联公司的上述“友联及图形”注册商标相近似的“友朕及图形”标识，容易造成相关公众的混淆误认，侵害了友联公司的第782925号“”及第8287245号“”注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。
其次，关于友联公司主张的不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。根据已查明的事实，友联公司的涉案注册商标及其“友联”牌火锅底料商品在相关公众中具有较高的知名度，可以认定为知名商品，友联公司在本案中主张保护的“友联”牌火锅底料商品使用的包装袋底色为大红色，四周有金色边框，上部印有涉案第3820821号“”注册商标，中部为橘色底色，印有红色“友联”及黑色“大重庆”文字，下部为盛有鱼、蔬菜及辣椒的火锅图样的包装装潢系友联公司自行设计，又经过友联公司的多年持续使用，已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该包装装潢与友联公司的相关火锅底料商品紧密联系起来，应当认定为知名商品特有的包装装潢。赵建新在其生产的火锅底料商品上使用与友联公司的上述“友联”牌火锅底料知名商品特有的包装装潢相近似的包装装潢，容易使相关公众对涉案被控侵权商品与友联公司的同类商品之间产生混淆、误认，赵建新的行为构成不正当竞争，应当承担相应的侵权民事责任。
第三，关于赵建新如何承担民事责任问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，根据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。本案中，赵建新的行为构成商标侵权及不正当竞争，赵建新对此亦无异议，赵建新应当承担停止侵权行为及赔偿损失的民事责任。对于具体赔偿数额，因赵建新的商标侵权及不正当竞争行为均指向涉案同一被控侵权商品，故在确定赔偿数额时对两种侵权行为一并考虑。根据已查明的事实，涉案商标及知名商品特有的包装装潢具有较高的知名度及显著性，而涉案被控侵权商品所使用的标识及包装装潢与其高度近似，赵建新攀附他人商品知名度的主观恶意明显，但涉案被控侵权商品1箱的销售价格为145元，该侵权商品标注的生产时间为2012年11月5日，友联公司虽主张赵建新自2010年即生产销售涉案被控侵权商品，侵权时间较长，但未能提交相关证据证明，且除涉案被控侵权商品外，友联公司亦未能提交证据证明涉案被控侵权商品在其他地区也有销售。由此可见，赵建新的生产时间不长，侵权获利不大。综合考虑赵建新涉案侵权行为的性质、情节及友联公司涉案注册商标及包装装潢的知名度等因素，原审法院确定赵建新赔偿友联公司经济损失70000元，并无不当。友联公司虽主张其还为本案支出了公证费、律师代理费等合理费用，并提交了相关费用发票，但上述证据均与本案没有直接关联性，而即使考虑友联公司为本案维权必须支出相关合理费用的因素，原审法院确定的70000元赔偿数额也并无明显不妥，友联公司主张原审法院判决70000元的赔偿数额明显偏低，缺乏事实依据，其主张不能成立。
综上，友联公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9179元，由上诉人友联公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一五年六月八日
书 记 员 于明君