江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣03民终49号
上诉人（原审被告）:江西省萍乡市永固冶金矿山机械有限公司，住所地萍乡市安源区高坑镇铁桥背，统一社会信用代码9136030070563154XN。
法定代表人：李运生，公司董事长。
委托诉讼代理人：王福成，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖中坚，男，1969年10月10日出生，汉族，住萍乡市安源区。
委托诉讼代理人：郑仁华，江西金鳌律师事务所律师。
上诉人江西省萍乡市永固冶金矿山机械有限公司（以下简称“萍乡市永固冶金公司”）因与被上诉人赖中坚劳动争议纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人萍乡市永固冶金公司的委托诉讼代理人王福成，被上诉人赖中坚的委托诉讼代理人郑仁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萍乡市永固冶金公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决关于一次性伤残补偿金，一次性工伤医疗补偿金、一次性伤残就业补助金的计算标准有误。被上诉人工伤前用工时间不到1个月，其工伤前12个月平均月缴费工资为零，即其本人工资为零，按照《工伤保险条例》第64条第2款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。因此，被上诉人的一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补偿金、一次性伤残就业补助金均应按照统筹地区萍乡市职工月平均工资的60%计算，即一次性伤残补偿金应按2011年萍乡市职工月平均工资2585元的60%计算9个月，金额为13959元；一次性工伤医疗补偿金按2012年萍乡市职工月平均工资2772元的60%计算7个月，金额为11642.4元；一次性伤残就业补助金按2012年萍乡市职工月平均工资2772元的60%计算17个月，金额为28274.4元，以上三项一审法院累计多判了35917.2元。2、经济补偿金和停工留薪期工资待遇的计算标准错误。虽然被上诉人赖中坚与案外人刘建强约定的日工资标准为200元/天，按每月工作日21.75元计算出来的月工资为4350元，但赖中坚参加施工工程的工期只有一个月，该工程完工后其有可能失业，就算其不失业，也不可能保证其一年十二个月都有事做及每月收入都有4350元，所以在计算其经济补偿金和停工留薪期工资待遇时，只能按照2012年萍乡市职工月平均工资2772元计算，按照此标准，被上诉人应享受的终止劳动关系经济补偿金应为2772元，其停工留薪期工资待遇应为16632元。因此，一审关于上述两项费用总共多判决了1973.52元。
赖中坚答辩称，一审判决合法，应驳回上诉，维持原判。1、上诉人要求按萍乡市职工月平均工资60%计算一次性伤残补偿金，一次性工伤医疗补偿金、一次性伤残就业补助金的工资福利待遇无事实和法律依据。所谓缴费工资，是指按法律固定缴纳工伤保险的职工的工资基数，而不是指用人单位实际缴纳的基数，一审判决按平均工资标准，显然是在法律规定的限度内。一审法院按2775元/月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定。2、解除劳动关系后，按照法律规定，由上诉人向赖中坚支付一个月工资的经济补偿金。一审判决经济补偿金为4350元符合法律规定。关于停工留薪期间工资福利待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，一审判决按照2837.92元/月计算合法。
赖中坚向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告的劳动关系，被告支付经济补偿金15707元（每年1个月本人工资，按2015年度萍乡市就业人员平均工资47121元/年，即4个月×47121元/年÷12）；2.被告支付工伤待遇及赔偿金269121.04元（包括一次性伤残补助金9个月、一次性工伤医疗补助金7个月、一次性伤残就业补助金17个月本人工资合计119783.28元，2012年12月19日至2016年8月28日治疗休养停工留薪期间的工资福利待遇12个月工资34055元，住院期间护理25257.49元，住院期间伙食补助费5310元，医疗费、后续治疗费83755.27元，交通费700元，鉴定费260元）；3.本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院经审理查明：2012年被告承揽山西省××市京山耐火材料有限公司的皮带运输机、储料罐的制作、安装工程。2012年11月30日，被告与案外人刘建强签订协议，约定被告将皮带机安装工程承包给刘建强，合同工期为2012年11月30日至2012年12月31日。后刘建强委托他人在萍乡雇请技术人员赴山西施工。2012年12月4日，原告赖中坚受雇赴山西孝义市工地施工，工资口头约定每天200元，包吃包住，工程完工结算。次日，原告及其他人员一同赶到山西刘建强所在工地从事安装工程施工。2012年12月19日原告在搬运铁板时不慎被铁板压伤，被送往山西省孝义市人民医院检查，2012年12月22日被送往湘雅萍矿合作医院住院治疗，2013年6月4日出院。原告在湘雅萍矿合作医院住院164天，花费医药费65083.55元，其中医保支付50801.25元，个人自付14282.3元。湘雅萍矿合作医院骨科一病区证明原告住院期间前三个月需2人护理。2014年7月14日原告因取内固定在湘雅萍矿合作医院住院13天，花费治疗费18671.79元，其中医保统筹支付13171.95元，个人支付5499.8元。后因确认劳动关系发生争议，原告向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年1月4日仲裁委作出仲裁裁决，确认原、被告事实劳动关系成立。被告收到仲裁裁决书后在法定期限内向本院起诉要求确认其与原告不存在事实劳动关系。本院于2014年4月1日作出（2014）安民初字第1114号民事判决书认定原、被告事实劳动关系成立，该判决已于2014年5月5日发生法律效力。2015年2月2日，萍乡市人力资源和社会保障局作出萍人社伤认字[2015]第45号工伤认定决定书，对原告受到的事故伤害认定为工伤。2016年12月6日，经江西省劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残情况构成九级伤残，原告花费劳动能力鉴定费260元。原告在被告处工作期间，被告没有为原告参加工伤保险，后双方因工伤待遇发生争议，原告向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉请一致。期间仲裁委委托萍乡市劳动能力鉴定委员会对原告的停工留薪期进行确认，萍乡市劳动能力鉴定委员会于2017年6月22日作出原告停工留薪期为6个月的确认结果。2017年6月23日，萍乡市劳动人事争议仲裁委员会作出萍劳人仲字[2016]第85号仲裁裁决书，裁决：一、双方终止劳动关系；二、被申请人支付申请人终止劳动关系经济补偿2772元；三、被申请人支付申请人住院期间医疗费19782.1元；四、被申请人支付申请人停工留薪期工资待遇16632元；五、被申请人支付申请人一次性伤残补助金13959元；六、被申请人支付申请人一次性医疗补助金11642.4元；七、被申请人支付申请人一次性就业补助金28274.4元；八、被申请人支付申请人医疗期护理费11554.8元；九、被申请人支付申请人住院期间伙食补助费1770元；十、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费260元；十一、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服，遂向法院提起诉讼。
一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原、被告虽未签订书面劳动合同，但已有生效法律文书确认双方事实劳动关系成立。现原告要求解除与被告的劳动关系，并由被告支付经济补偿金，该院认为根据本案查明的事实，原、被告之间并未就劳动合同相关事宜进行协商，原告系在被告将涉案工程发包给案外人刘建强后由刘建强委托他人雇请至涉案工程施工，原告与刘建强委托的人员口头约定工资200元/天并待工程完工后结算，故该院认为双方的事实劳动关系宜认定为以完成一定工作任务为期限。被告与案外人刘建强约定涉案工程工期为2012年11月30日至2012年12月31日，原告在工程未完工时发生事故伤害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，原、被告劳动关系应延续至停工留薪期结束止。关于停工留薪期，根据《工伤保险条例》的立法精神，应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的期间，如果劳动者能够正常劳动而不需要暂停工作，实际上是丧失了享受停工留薪期的基础和前提，不能再享受停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，但并非当事人主张停工留薪期在12个月之内则必然得到法律的支持，停工留薪期的长短应由职工伤情决定，因萍乡市劳动能力鉴定委员会已对原告停工留薪期确认为6个月，该院以此作为确定原告停工留薪期的依据，故原、被告之间的劳动关系存续超过6个月不满一年。因原、被告之间的劳动关系在其提起劳动仲裁前已经终止，故原告要求解除与被告的劳动关系，该院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。原、被告之间的劳动关系终止后，被告应当向原告支付一个月工资的经济补偿，原告在被告处工作不满12个月，应按实际工作的月数计算平均工资，双方约定的日工资为200元，按每月工作日21.75天计算，故被告应向原告支付经济补偿金4350元。
原告在工作中遭受伤害且经萍乡市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法有依照《工伤保险条例》的规定享受相应工伤保险待遇的权利。因原告工作期间，被告未为原告缴纳工伤保险，原告的相关工伤保险待遇应由用人单位即被告支付。根据法律规定，原告应当享受如下工伤保险待遇：（1）一次性伤残补助金。原告被鉴定为九级伤残，可享受按9个月本人工资计算的一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第六十四条规定，所谓本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。对于应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，《工伤保险条例》规定由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告未为原告参加工伤保险，不存在月缴费工资，且原告在被告处工作未满一月即发生事故受伤，故该院参照原告受伤前一年度统筹地区即2011年度萍乡市职工月平均工资2585元作为其一次性伤残补助金的计算依据，被告应支付原告一次性伤残补助金23265元（2585元×9个月）；（2）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告被鉴定为九级伤残，且原、被告劳动合同已经终止，被告应当按解除或者终止劳动关系时原告本人工资为基数，向原告支付一次性工伤医疗补助金7个月本人工资及一次性伤残就业补助金17个月本人工资。该院参照2012年度萍乡市职工月平均工资2772元作为原告一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算依据，故被告应支付一次性工伤医疗补助金19404元（2772元×7个月）、一次性伤残就业补助金47124元（2772元×17个月）；（3）停工留薪期工资。原告实际工资为200元/天，按每月工作日21.75天计算，则其每月工资为4350元。原告主张按2837.92元/月计算停工留薪期工资符合法律规定，该院予以支持并对原告停工留薪期工资计算为17027.52元（2837.92元/月×6个月）；（4）护理费，被告受伤住院177天，且医疗机构出具证明其前三个月需2人护理，该院参照2012年度萍乡市职工月平均工资2772元的70%计算原告的护理费为17269.56元（2772元／月×70%÷30天×267天）；（5）住院伙食补助费，原告因工伤住院治疗177天，原告主张按30元/天计算住院期间伙食补助费共计5310元，符合法律规定，该院予以支持；（6）医疗费。原告第一次住院花费医疗费65083.55元，其中医保统筹支付50801.25元，个人自付14282.3元。原告第二次住院花费医疗费18671.79元，其中医保统筹支付13171.95元，个人支付5499.8元。对于双方争议的医保报销部分费用共计63973.2元，虽并非被告支付，但医保属于社会保险的一种，社会保险与商业保险不同，社会保险属于公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况依法从国家和社会获得物质帮助的权利，具有社会福利性，公民不能因此而获利，故对该部分已报销费用原告不能再次向被告主张。扣除医保报销部分费用，被告需支付原告医疗费19782.1元；（7）交通费，因原告未提供相应票据，不予支持；（8）鉴定费260元。以上各项费用合计149442.2元，原告超出部分诉请于法无据，该院对原告主张的各项工伤保险待遇予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江西省萍乡市永固冶金矿山机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赖中坚支付经济补偿金4350元；二、被告江西省萍乡市永固冶金矿山机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赖中坚支付各项工伤保险待遇共计149442.2元；三、驳回原告赖中坚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
本院二审期间，被上诉人赖中坚提交了其从2016年7月4日始至2017年12月30日止的借记卡账户历史明细清单一份及收入证明一份，用于补强证明赖中坚受伤之后2016年7月-2017年12月的工资收入，平均工资有4300元/月。上诉人萍乡市永固冶金公司经质证认为，对三性均有异议，本案的争议焦点讨论的是赖中坚工伤前一年的平均工资，现被上诉人提供的是赖中坚2016年之后的收入，与本案的争议焦点没有任何关联性。本院经审查认为，该证据与本案无关联，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人赖中坚与上诉人萍乡市永固冶金公司虽未签订书面劳动合同，但已有生效法律文书确认双方事实劳动关系成立。被上诉人赖中坚在工作中遭受伤害且经萍乡市人力资源和社会保障局认定为工伤，因上诉人萍乡市永固冶金公司未为被上诉人赖中坚缴纳工伤保险，故应由上诉人萍乡市永固冶金公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。至于被上诉人赖中坚可享受的工伤保险待遇各项目具体款项数额，由于萍乡市永固冶金公司对于一审判决确认的护理费17269.56元，住院伙食补助费5310元，医疗费19782.1元，鉴定费260元均无异议，故本院对此予以确认。
关于上诉人萍乡市永固冶金公司提出被上诉人赖中坚的本人工资低于萍乡市职工月平均工资60%，应按萍乡市职工月平均工资的60%计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的上诉意见，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，对于被上诉人赖中坚本人工资的确认应是指其受伤前十二个月平均月缴费工资。对于劳动者工资标准的认定，用人单位与劳动者均负有证明责任，举示工资发放记录是证明工资标准的主要证明方式。但由于被上诉人赖中坚在涉案工地工作未满一个月，其没有提交证据证明其本人工伤前12个月月平均工资或原工资福利待遇可做参考，而上诉人萍乡市永固冶金公司在一、二审诉讼中也均未举示证据证明被上诉人赖中坚的工资低于萍乡市职工月平均工资60%，故一审法院参照萍乡市职工月平均工资作为被上诉人赖中坚一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算依据并无不妥，对于上诉人萍乡市永固冶金公司提出被上诉人赖中坚的本人工资应按萍乡市职工月平均工资60%计算的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人萍乡市永固冶金公司提出一审判决关于被上诉人赖中坚的经济补偿金和停工留薪期工资待遇的计算标准错误，均应按2012年萍乡市职工月平均工资2772元计算的上诉主张，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，一审法院按被上诉人赖中坚实际工作的月数计算其经济补偿金并无不当。此外，对于停工留薪工资待遇的计算标准，如果职工发生工伤前在用人单位工作已满12个月的，应参照《工伤保险条例》第六十四条“本人工资”的计算期限，即以发生工伤前12个月的月平均工资为基数计算其原工资标准；但是本案被上诉人赖中坚工伤前职工工作尚未满一个月，也就是在尚未领取工资的情况下，则依据双方约定的月工资计算其原工资标准更为合理，故一审法院按照被上诉人赖中坚主张的2837.92元/月计算停工留薪期工资并无不妥。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江西省萍乡市永固冶金矿山机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄红建
审判员 阳 涛
审判员 周金颉
二〇一八年三月七日
书记员 李颖倩