黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终498号
上诉人（原审被告）：鸡西市星宇鑫煤矿，住所地黑龙江省鸡西市恒山区红旗乡薛家村。
投资人：芦炳文，该矿矿长。
委托诉讼代理人：秦海峰，男，该矿法律顾问。
被上诉人（原审原告）：陈贵文，男，汉族，1969年10月20日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。
委托诉讼代理人：赵丽，鸡西市法律服务所法律工作者。
上诉人鸡西市星宇鑫煤矿（以下简称星宇鑫煤矿）因与被上诉人陈贵文劳动争议纠纷一案，不服鸡西市恒山区人民法院于2017年3月20日作出的（2016）黑0303民初1047号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
星宇鑫煤矿上诉请求：撤销（2016）黑0303民初1047号民事判决书，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定陈贵文停工留薪期的工资数额为33772.5元无依据；停工留薪期应由劳动能力委员会鉴定确定，而不能由法官或仲裁员直接认定；住院期间的护理费标准无依据，应按当地普通护工标准支付；护理期限无依据。2.一审法院适用法律错误。一审法院适用《工伤保险条例》第37条规定，该条文虽规定了由劳动者提出解除劳动合同应当赔偿的项目和标准，但根据《劳动合同法》等相关法律规定，七级以下伤残原则上由用人单位安排适当的岗位供劳动者选择，工伤本身不是劳动者解除劳动合同的理由
陈贵文辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.赔偿项目有法定标准和依据。停工留薪期的工资标准按照2014年度鸡西市在岗职工平均工资3377元/月计算，停工留薪期10个月是依据《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定确定；护理费标准按照2014年度鸡西市城镇居民人均可支配收入134元/天计算；护理期限164天是按照三次住院时间计算。2.一审法院解决双方的劳动关系正确。星宇鑫煤矿被吊销工商营业执照，无法进行正常的生产经营，不存在为陈贵文安排适当工作岗位的可能。
陈贵文向一审法院起诉请求：一、解除陈贵文与星宇鑫煤矿劳动关系；二、星宇鑫煤矿支付陈贵文劳鉴费260元，住院伙食补助费2460元（15元/天×164天）、住院护理费26187元（155元/天×105天+158元/天×59天）、停工留薪期工资33770元（3377元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金27016元（3377元/月×8个月）、一次性伤残补助金30393元（3377元/月×9个月）、一次性医疗补助金33770元（3377元/月×10个月）、公告费1000元，合计人民币154856元。三、星宇鑫煤矿承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告陈贵文系被告星宇鑫煤矿职工，从事井下采掘工作，双方未签订书面劳动合同、陈贵文未参加工伤保险。2015年7月26日晚11时许，陈贵文在井下作业时，被掉落的煤块砸伤右腿，后原告陈贵文分别于2015年7月27日、2015年12月10日、2016年3月11日住院治疗59天、46天、59天，共计164天，诊断为右小腿胫骨中下1/3开放性粉碎性骨折、右腓骨上段闭合性骨折等，医疗费由星宇鑫煤矿支付。鸡西市人力资源和社会保障局于2016年6月29日作出鸡人社伤险认决字[2016]K238号认定工伤决定书，认定陈贵文所受伤害为工伤；鸡西市劳动能力鉴定委员会对陈贵文进行了劳动能力鉴定，并于2016年10月12日作出鸡劳鉴字[2016]192号工伤职工劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为伤残玖级。陈贵文支付劳鉴费260元。2016年12月1日鸡西市劳动人事争议仲裁委员会作出鸡劳人仲不字[2016]第80号不予受理通知书，认为陈贵文的仲裁申请中被申请人主体不适格，不符合受理条件，决定不予受理。另查明，星宇鑫煤矿系个人独资企业，于2016年5月27日被鸡西市工商局吊销营业执照。
一审法院认为，原告陈贵文在工作时受伤并被认定工伤，依法应享受工伤保险待遇。因被告星宇鑫煤矿未给陈贵文建立工伤保险关系，故依法应由其赔付陈贵文的工伤待遇。被告认为原告主体不适格，但结合陈贵文提交的认定工伤决定书、工伤职工劳动能力鉴定结论书、住院病历等证据均足以证明其主体身份适格，被告星宇鑫煤矿虽被吊销营业执照，但吊销营业执照是工商行政管理机关依据相关法律规定对企业作出的行政处罚，被吊销营业执照的工商企业清算程序结束并办理工商注销登记后，才归于消灭，且陈贵文受工伤时该煤矿没有吊销营业执照，故本案中被告主体亦适格。陈贵文虽主张其月工资为5000元至6000元，但未能向法庭提交证据证明，且其同意按鸡西市在岗职工平均工资标准计算其工伤保险待遇，不违反法律规定，予以支持。原告主张按10个月计算其停工留薪期工资，该主张未超过法定标准，予以支持。根据查明事实，陈贵文应享受的工伤保险待遇如下：1.劳鉴费260元；2.住院伙食补助费2460元（15元/天×164天）；3.住院期间护理费21976元（134元/天×164天），原告诉请超出部分，不予支持；4.停工留薪期工资33770元（3377元/月×10个月）；5.一次性伤残就业补助金27016元（3377元/月×8个月）元；6.一次性伤残补助金30393元（3377元/月×9个月）；7.一次性工伤医疗补助金33770元（3377元/月×10个月），共计人民币149645元。对于陈贵文要求的公告费，因其未能提交充分证据证明其发生与本案具有关系性，故不予确认。综上所述，原告陈贵文要求被告星宇鑫煤矿给付工伤保险待遇的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、解除原告陈贵文与被告鸡西市星宇鑫煤矿的劳动关系。二、被告鸡西市星宇鑫煤矿于本判决生效后十日内给付原告陈贵文劳鉴费260元、住院伙食补助费2460元、住院期间护理费21976元、停工留薪期工资33770元、一次性伤残就业补助金27016元、一次性伤残补助金30393元、一次性工伤医疗补助金33770元，共计人民币149645元。三、驳回原告陈贵文的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。经法庭询问，星宇鑫煤矿自认一审法院认定的陈贵文停工留薪期工资标准、护理费标准和期限。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：1.停工留薪期是否应由劳动能力鉴定部门确定；2.陈贵文医疗期满是否可以解除劳动关系。关于停工留薪期是否应由劳动能力鉴定部门确定问题，根据《黑龙江省工伤职工停工留薪管理办法》（黑人社发〔2015〕8号）第三条“工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给用人单位，由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人”规定，停工留薪期并非属于劳动能力鉴定部门的确定项目，故上诉人关于停工留薪期应由劳动能力鉴定部门确定的主张于法无据，不能成立。按照《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，胫骨骨折的停工留薪期为10个月，被上诉人为胫骨骨折，一审法院认定其停工留薪期为10个月于法有据，应予维持。关于陈贵文医疗期满是否可以解除劳动关系问题，因上诉人被吊销工商营业执照，现已政策性关闭，故上诉人关于为被上诉人安排适当工作岗位的主张无事实依据，不能成立。根据《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”规定，一审法院判决解除双方劳动关系，上诉人向被上诉人给予一次性赔偿于法有据，应予维持。
综上所述，鸡西市星宇鑫煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鸡西市星宇鑫煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 管霜梅
审判员 高亚萍
审判员 于广江
二〇一七年八月二十四日
书记员 李斌斌