宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终97号
上诉人（原审被告）：张斌，男，住宁夏回族自治区中卫市。
委托诉讼代理人：吴轶庭。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：汪晓刚，男，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：陈丽娟，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人张斌因与被上诉人汪晓刚建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（以下简称沙坡头区人民法院）于2016年1月13日立案后，依据汪晓刚的财产保全申请于2016年5月20日作出（2016）宁0502民初230-2号民事裁定并对登记在张媛名下（张斌为共有人）的×××号耐久巡洋舰牌小型越野客车一辆进行了查封，于2016年5月20日作出（2016）宁0502民初230号民事判决。后张斌不服该判决提起上诉，本院审理后于2016年9月29日作出（2016）宁05民终577号民事裁定将本案发回重审。沙坡头区人民法院依法另行组成合议庭审理本案并于2016年12月15日作出（2016）宁0502民初2569号民事判决。张斌不服该判决提起上诉，本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理，上诉人张斌的委托诉讼代理人吴轶庭，被上诉人汪晓刚及其委托诉讼代理人陈丽娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人张斌上诉请求：1、依法将一审判决第一项改判为驳回被上诉人要求上诉人返还超额支付工程款的请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定上诉人未完成工程量价款为212049.35元没有事实依据，上诉人未完成工程量价款实际不足两万元。上诉人与被上诉人针对本案涉案工程共计签订四份承包合同，合同签订后，上诉人按照约定及时履行了合同义务，但自2012年开始施工至2013年，被上诉人均未向上诉人支付工程款项。直至2013年9月3日，被上诉人才以顶账房的方式向上诉人支付工程款合计892296元，该价款是被上诉人对上诉人已完成工程量的确认和支付。上诉人在履行合同义务过程中，因福润苑工程的开发建设单位出现付款不及时等客观原因，致使施工方在施工时无法正常衔接，也因此导致上诉人的一小部分甩尾工程无法继续履行。该部分未完成工程量价款不足两万元。2、被上诉人突然单方终止合同时，未对上诉人已完成工程量进行有效核实，该责任应由被上诉人承担。被上诉人声称通过电话联系不到上诉人，但其并未通过其他方式联系上诉人，事实上，上诉人的施工人员一直在工地现场，不可能联系不上。被上诉人向法庭提交的三份工程量核算单形成时间是2015年7月和10月，而按其所述工程于2014年10月交给他人施工，故至形成该三份核算单时，工程已经面目全非，核算单无法客观反映上诉人所完成的工程量。另外，被上诉人另行发包给他人完成的工程量并不等同于上诉人未完成的工程量。金春完成的工程量部分将上诉人完成的工程量覆盖。金春完成的工程量与上诉人完成的工程量并无必然联系。
被上诉人汪晓刚针对以上上诉意见答辩称：被上诉人向上诉人超额支付工程款的事实有双方提交的证据证实。上诉人所述的被上诉人以892296元房屋抵付已完成的工程量价款，与事实及证据材料不符。被上诉人以房顶付工程款后双方签订了两份粉刷合同，该合同总价款为66万余元，加上未施工的吊顶工程量价款，按照上诉人所述双方工程总价款达到近200万元，远远超出工程实际价款，不符合事实。本案中构成违约的是上诉人，综合一审证据可以证实，被上诉人多次联系上诉人，上诉人均拒绝施工，被上诉人才将工程转包。工程转包后，金春完成的工程量便是上诉人未完成的工程量。上诉人已完成及未完成的工程量上诉人负有举证责任，在施工时应对工程量及投入、工程进度进行证实，上诉人应承担举证不利的后果，故张斌的上诉请求应予驳回。
汪晓刚的一审诉讼请求：1、依法判令张斌立即返还汪晓刚超额支付的工程款475877元；2、本案诉讼费由张斌负担。
原审法院审理查明：2012年5月18日，汪晓刚以包工包料方式从宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司处承包了中卫市福润苑A区二标段3号、7号、8号楼施工图纸内的所有工程。2012年7月17日，汪晓刚以包工包料方式从中卫市楚雄房地产开发有限责任公司承包了中卫市福润苑A区二标段2号、36号楼的整体工程。后汪晓刚于2012年9月20日与张斌签订《防水承包合同》一份，约定：汪晓刚将2号、36号楼的屋面、地下室、卫生间防水工程以包工包料方式转包给张斌承建，单价卫生间为20元/㎡、屋面、地下室37元/㎡，按实际工程量结算，工期自2012年9月20日至2012年10月1日,付款方式为现有房屋已顶等。汪晓刚又于2013年10月20日与张斌签订《内墙粉刷合同》一份，约定：汪晓刚将3号、7号、8号楼内墙粉刷工程以包工包料方式转包给张斌承建，单价为29元/㎡，按实际工程量结算，工期自2013年10月20日至2014年6月20日，付款方式为按工程进度付款，补充条款约定此工程款全额顶兑房屋等。2014年6月5日，汪晓刚与张斌签订《单位工程内墙粉刷合同》一份，约定：汪晓刚将2号、36号楼内墙粉刷工程以包工包料方式转包给张斌承建，单价为31元/㎡，按实际工程量结算，工期自2014年6月6日至2014年8月6日，付款方式为现有黄河花园1号楼4号房屋按公司所定价已顶付等。同日，双方还签订《室内吊顶承包合同》一份，约定：汪晓刚将2号、3号、7号、8号、36号楼的室内吊顶工程以包工包料方式转包给张斌承建，单价为65元/㎡，按实际工程量结算，工期自2014年6月5日至2014年8月20日，付款方式为现有房屋已顶等。合同签订后张斌进行施工，完成了《防水承包合同》的内容及2份《内墙粉刷合同》的部分施工内容，汪晓刚以楚雄公司抵顶而来所有的位于中卫市沙坡头区黄河花园综合楼1号楼4号营业房（123.93㎡、7200元/㎡）一套，价款合计892296元，顶付张斌工程款，张斌于2013年9月3日给汪晓刚出具收条1份。汪晓刚抵顶房屋交付给张斌后，张斌于2014年5月将该房屋产权手续办理至自己名下抵押贷款使用。但张斌未按合同约定的工期全部完工。2014年1月28日，张斌给汪晓刚出具书面《保证》1份，承诺：于2014年将汪晓刚的2号、3号、7号、8号、36号楼剩余工程全部完成。2014年7、8月份，因该工程的前置项目工程影响其施工，需要等待完成后继续施工，张斌未对《室内吊顶承包合同》内容施工，部分内墙粉刷工程也未完成。2014年9月底，该工程的前置项目工程完工，发包方催促汪晓刚完成张斌承包的工程项目，经汪晓刚、发包人及监理单位人员于此期间多次催促联系张斌，张斌未能继续施工，汪晓刚便于2014年10月初先后将张斌未完成的该部分剩余工程（内墙腻子、吊顶等）二次转包给金春负责完成。金春分包后，于2014年10月初继续完成施工任务，2015年11月1日，经汪晓刚与金春核实，包括张斌所做2号、36号的防水工程因屋面多处渗水需维修费用5000元及向现场负责人李正林借款20000元在内，金春完成的工程价款总计475877元。2015年10月30日,汪晓刚、宁夏楚雄实业集团有限公司及魏永栓、监理单位宁夏鸿誉建设监理有限公司及贺宏斌出具了关于张斌承包中卫市福润苑A区2标段2、3、7、8、36号楼汪晓刚总承包的分项工程（内墙腻子、油漆、吊顶及防水等工程）未完成工程量张斌须退还给汪晓刚工程款475877元。另，本案一审庭审后，于2016年12月8日由法庭主持，双方对张斌实际完成的工程量进行核实，经确认对《防水承包合同》中双方认可张斌完成的防水的工程价款为205620元，《室内吊顶承包合同》张斌未履行；对两份《内墙粉刷合同》中3号、7号、8号楼双方认可内墙面积为12300平米，单价为每平米29元；2号、36号楼双方认可内墙面积9834平米，单价为每平米31元。汪晓刚认为张斌完成内墙粉刷合同中工程量的50%，应按50%计算价款，张斌认为其刮了二遍腻子，只是修补工程未完成，应按工程量的95%计算价款。
原审法院认为：汪晓刚从楚雄公司、鑫泰公司处承包工程后，先后分包给张斌施工的3号、7号、8号及2号、36号楼的内墙腻子、防水、吊顶项目工程，并与张斌签订的《防水承包合同》、2份《内墙粉刷合同》及《室内吊顶承包合同》，系双方当事人真实意思表示，双方之间形成建设工程分包合同法律关系。汪晓刚及张斌均没有建筑施工资质证而转包、分包工程，违反了相关法律法规的禁止性规定，双方之间的合同依法认定为无效，但该建设工程已经验收交付使用，依据相关规定，双方作为实际施工人，主张参照合同条款约定，请求按照实际情况结算支付工程价款应予以支持。对《防水承包合同》中汪晓刚、张斌对张斌完成的防水的工程价款为205620元无异议，应予以确认；对《室内吊顶承包合同》张斌未履行，双方无异议，应予以确认；对两份《内墙粉刷合同》中3号、7号、8号楼内墙面积为12300平米，单价为每平米29元，2号、36号楼内墙面积9834平米，单价为每平米31元，双方无异议，应予以确认。对于双方争议的张斌完成的内墙粉刷实际工程量应按百分之多少计算价款，汪晓刚认为按50%计算，而张斌认为按95%计算，根据双方出示的有效证据《内墙粉刷合同》约定：”第一遍腻子刮完，付工程款的60%，第二遍腻子刮完，打磨好，再付工程款的40%”，结合双方的证人证言，按照公平原则，认为按张斌已完成工程量的72.5%计算价款较妥，经核算张斌完成的2份《内墙粉刷合同》的工程价款为479626.65元【（12300平米×29元×72.5%）＋（9834平米×31元×72.5%）】；对于张斌所施工的2号、36号楼的防水工程，因屋面多处渗水支付维修费用5000元，汪晓刚要求张斌承担，该事实有汪晓刚与金春的工程决算单证实，根据建筑法的相关规定，张斌应该承担维修费用5000元；对于汪晓刚要求张斌返还向其现场负责人李正林借款20000元的意见，因张斌不认可，李正林可自行主张权利，故本案不予处理。综上，张斌与汪晓刚签订合同后，在汪晓刚将以房抵顶工程款892296元后，未按约定履行完施工义务，只完成工程量685246.65元（205620元＋479626.65元），张斌应当向汪晓刚返还多支付的工程款212049.35元（892296元＋5000元－685246.65元），予以支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：1、张斌于判决生效后十日内向汪晓刚返还超额支付的工程款212049.35元；2、驳回汪晓刚的其他诉讼请求。案件受理费8438元，由汪晓刚负担4200元，张斌负担4238元。诉讼保全执行费2899元由张斌负担。
二审中，张斌向法庭提交如下证据：
第一组：福润苑A区2标段3、7、8号楼监理日志各1份，证明：福润苑A区2标段3、7、8号楼工程张斌已完成第二遍刮腻子工程。
第二组：福润苑A区2标段2、36号楼监理日志各1份，证明：福润苑A区2标段2、36号楼工程张斌已完成第二遍刮腻子工程。
汪晓刚针对以上证据质证认为：第一组证据中3、7、8号楼监理日志是复印件，日志中仅记载刮腻子，但没有记录刮了几遍腻子，楼号是在复印件上后期标注的，记录内容不符合日志的记录要求，韩凤伟不是现场监理人员。第二组证据中，2014年8月1日的内容有刮痕，很多日志中记录了未来将发生的施工情况，属于虚假记录，是事后编写的，不具有真实性。综上，对所有的监理日志的真实性提出异议，并要求对全部监理日志的笔迹形成时间进行鉴定。
二审中，汪晓刚未向法庭提交新的证据。
对于张斌提交的证据本院认定如下：两组证据中的监理日志经向监理公司核实，均具有真实性，能够如实反映涉案工程当时的施工状况。2、36号楼监理日志能够较为清楚地反映2014年8月2、36号楼完成了两遍刮腻子。3、7、8号楼监理日志记录较为粗略，能够反映施工内容为刮腻子，但未注明刮几遍腻子。但3号楼监理日志中，2014年5月31日关于刮腻子的内容后紧接着便记载了2014年12月1日关于油漆工砂墙的内容（经向监理公司工作人员核实，日志系对施工的完整记载，此期间并无遗漏的施工内容），该记录可以证明张斌于2014年5月31日已完成了两遍刮腻子施工（否则后续工人不可能于2014年12月1日直接砂墙）。两组证据中的监理日志监理机构均予以认可，汪晓刚要求对全部监理日志的笔迹形成时间进行鉴定不具备充分理由，对其鉴定申请本院不予准许。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，除对一审查明的事实予以确认外，本院另查明如下事实：2014年6月至8月，张斌在福润苑A区2标段2号、36号楼工程中完成了两遍刮腻子。2013年10月至2014年5月，张斌在福润苑A区2标段3号、7号、8号楼工程中进行刮腻子施工，其中3号楼完成两遍刮腻子、7号和8号楼关于刮几遍腻子监理日志记载不详。
本院认为：本案争议焦点为涉案3、7、8号楼和2、36号楼张斌所施工的内墙粉刷工程完成到何种程度（即张斌刮了几遍腻子）。关于张斌已完成工程量的举证责任，汪晓刚在将下剩工程发包给金春时，应当及时对张斌已完成的工程量进行核算；张斌作为施工人，在离开工地前亦应当对自己完成的工程量进行核算。故双方对于张斌已完成的工程量均负有一定的举证责任。二审中，张斌提交的2、3、36号楼监理日志可以证明其已完成两遍刮腻子，7、8号楼监理日志虽未写明刮几遍腻子，但结合2、3、7、8、36号楼的施工顺序以及张斌在一、二审中关于刮腻子的陈述，张斌的主张与监理日志能够相互印证、其观点较为客观。汪晓刚在一、二审中关于张斌仅刮一遍腻子的陈述与监理日志的内容相互矛盾，其作为原审原告，更有责任提交充分证据证明其所主张的张斌剩余较大部分工程量未完成的事实，但汪晓刚并未提交有效证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，汪晓刚应承担举证不能的不利后果，故对汪晓刚所提张斌仅完成内墙粉刷工程量50%的主张，本院不予支持。另结合双方《内墙粉刷合同》中”第一遍腻子刮完，付工程款的60%，第二遍腻子刮完，打磨好，再付工程款的40%”的约定以及张斌自认内墙粉刷确实剩下零星工程未完成的意见，可以认定张斌确实剩下小部分内墙粉刷工程未完成，故对张斌主张的其已完成内墙粉刷95%的工程量的意见，本院予以支持。经一审组织双方对有关工程量及工程价款进行核算确认：《防水承包合同》中张斌完成的防水工程价款为205620元；《室内吊顶承包合同》张斌未履行；两份《内墙粉刷合同》中粉刷工程总价款为661554元[（12300平米×29元）＋（9834平米×31元）]。张斌已完成内墙粉刷工程对应价款为628476元（661554元×95%）。综上，汪晓刚向张斌以房抵顶工程款892296元，张斌完成工程量对应价款834096元（205620元＋628476元），张斌应当向汪晓刚返还多支付的工程款63200元（892296元－834096元＋5000元维修费）。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但张斌二审提交新证据，部分事实发生变化，张斌的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初2569号民事判决；
二、上诉人张斌于本判决生效后十日内向被上诉人汪晓刚返还超额支付的工程款63200元；
三、驳回被上诉人汪晓刚的其他诉讼请求。
一审案件受理费8438元，诉讼保全执行费2899元，共计11337元，由汪晓刚负担9831元，张斌负担1506元。二审案件受理费4481元，由汪晓刚负担3145元，张斌负担1336元。
本判决为终审判决。
审判长 张国宏
审判员 杨 涛
审判员 孙 静
二〇一七年三月二十七日
书记员 李姗姗