广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民六终字第12029号
上诉人（原审被告，反诉原告）李某某，男。
委托代理人魏某某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）深圳市鹏×有限公司。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人温某某、刘某，均系该司职员。
上诉人李某某因与被上诉人深圳市鹏×有限公司（以下简称为鹏×公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第1983号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某某及其委托代理人魏某某律师、鹏×公司的委托代理人温某某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，李某某于2007年6月10日入职鹏×公司，任职汽车教练员，双方签订了两份劳动合同。第一份合同期限为2007年6月10日至2008年6月9日。鹏×公司、李某某均提交了该份合同，鹏×公司提交的合同部分内容为空白且关于”工作时间”的约定有明显涂改痕迹。李某某提交的合同内容较完整，该份合同约定试用期为3个月，实行标准工时制，李某某月工资为1480元。甲方的《管理制度汇编》，包括《人事管理制度》、《行政管理制度》等为合同的附件。鹏×公司提交的《人事管理制度》规定，公司实行大、小周轮休工作制，每天工作时间为上午8：30－12：00，下午13：30－18：00。第二份合同期限为2008年6月10日至2010年12月31日。鹏×公司提交了第二份合同，李某某对签名的真实性认可，但主张其签署时为空白合同，且其未持有该份合同。该份合同约定李某某的月岗位工资为850元，绩效工资按双方提成协议中约定的标准执行。李某某在鹏×公司的最后工作日为2008年9月14日，鹏×公司主张李某某系自动离职，李某某则主张鹏×公司以末位淘汰为由将其口头辞退。李某某未提交鹏×公司辞退的有关证据。2007年10月开始，鹏×公司为李某某办理了社会保险。2008年5月9日，鹏×公司出具《收款收据》，收取了李某某5000元保管金。
李某某提交了其在职期间的部分工资条及工资帐号银行对帐单，鹏×公司对其真实性认可。工资条及银行对帐单显示，李某某每月工资由岗位工资＋绩效工资（奖金或提成）＋房补＋电话补贴构成，其中2007年12月之前每月岗位工资为1480元，2008年1月之后每月岗位工资为1180元。鹏×公司每月20日通过银行转帐方式支付上月工资，2007年7月至2008年8月，李某某的实发工资分别为1080元、1080元、2131.95元、1938.86元、5958.06元、5884.38元、3708.33元、4539.77元、4553.68元、2981.26元、3988元、4357.94元、3751.71元，其离职前十二个月的平均工资为3739.5元。李某某主张其在职期间每天8：30至21：30有学员约车即出车教学，每天工作11小时，每个月只休息2天，鹏×公司未支付加班工资。鹏×公司主张按照公司的《人事管理制度》，公司实行大小周作息制度，即大周工作6天，小周工作5天，公司已通过绩效工资即提成工资的形式向李某某支付了加班工资，李某某教的学员越多，通过考试的学员越多，其拿的提成就越多。
2008年10月31日，李某某向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其申诉请求为：1、支付2007年6月10日至2008年9月14日期间的工作日、休息日加班工资47439.31元及其25%的经济补偿金11859.83元；2、支付违法解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金34470.1元；3、支付2008年7月至9月未签订劳动合同的另一倍工资25951.46元；4、返还应当由被申请人（鹏×公司）承担的2007年7－9月的社会保险费用948.24元；5、支付2008年7－8月的提成工资1520元及25%的经济补偿金380元；6、退还押金5000元；7、出具离职证明。仲裁机构于2009年3月5日作出深福劳仲案字（2008）第1346号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人（李某某）2007年6月10日至2008年9月14日期间休息日加班工资合计15400元及25%经济补偿金3850.1元；二、被申请人支付申请人2008年7月10日至2008年9月14日期间未签订劳动合同的另一倍工资10885.4元；三、被申请人返还申请人保管金（押金）5000元。鹏×公司、李某某均不服该裁决而诉至原审人民法院。
原审人民法院认为，李某某入职鹏×公司处，双方签订了劳动合同，依法成立劳动合同关系，双方当事人的合法权益均应受法律保护。本案主要有三个争议焦点：一是关于有无续签劳动合同的问题；二是关于加班工资的问题；三是关于解除劳动合同的原因及责任承担问题。
关于有无续签劳动合同的问题：鹏×公司提交了其与李某某于2008年6月11日续签的劳动合同，合同期限为2008年6月10日至2010年12月31日，李某某对劳动合同中其签名的真实性确认，只是主张其签署时为空白合同，且鹏×公司未将合同交一份由其持有。由此可见，双方确已续签了劳动合同，李某某作为具有完全民事行为能力的自然人，应当知道在劳动合同文本上签名即具有法律效力，其应依法承担相应的法律后果。故李某某请求鹏×公司支付2008年7月至9月未签订劳动合同的另一倍工资，缺乏事实和法律依据，原审人民法院不予支持。
关于加班工资：李某某提交的鹏×公司、李某某于2007年6月10日签订的《劳动合同》明确约定，鹏×公司的《管理制度汇编》（包括《人事管理制度》等）为合同的附件。由此可见，李某某在入职时对鹏×公司的管理制度已经知悉，其辩称对有关管理制度不知情，与事实不符，原审人民法院不予采信。经审查，鹏×公司的管理制度内容并不违反法律、法规的强制性规定，故原审人民法院依法采信鹏×公司的《人事管理制度》等规章制度。根据《人事管理制度》，鹏×公司在作息制度方面实行大、小周轮休制，即大周每周休息1天，小周每周休息2天，故可以认定李某某每月休息日加班2天。李某某作为汽车教练员，根据学员约车教学，工作时间灵活机动，其主张每天工作11小时明显超出合理范畴，根据公平合理原则，原审人民法院酌定李某某每天工作8小时。李某某每月实领工资有相当一部分属于绩效工资即提成工资，结合李某某工作岗位的性质，如果李某某教的学员越多，通过的学员越多，则领取的提成工资越多，提成工资本身就具有加班工资的性质。李某某月平均工资达3739.5元，按照上述认定的加班时间，即使存在加班情况，经核算，鹏×公司已足额支付了加班工资。故李某某请求支付在职期间的加班工资，原审人民法院不予支持。
关于解除劳动合同的原因及责任：鹏×公司已与李某某续签了劳动合同，且为李某某办理了社会保险，也未拖欠李某某的劳动报酬，不存在鹏×公司违法解除劳动合同的情形，而李某某未能提交其他能够证明系鹏×公司违法解除劳动合同的有效证据，故其请求鹏×公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金，缺乏事实和法律依据，原审人民法院不予支持。但鹏×公司、李某某均确认双方劳动关系已于2008年9月14日解除，按照法律规定，劳动关系解除或者终止的，用人单位应当为员工开具离职证明。李某某请求鹏×公司为其开具离职证明，符合法律规定，原审人民法院予以支持。
另，鹏×公司确认收取了李某某5000元保管金，该保管金实质上具有押金性质，根据法律规定，用人单位不得以任何名义向员工收取押金，鹏×公司应如数退还李某某。李某某请求鹏×公司退还保管金（押金）5000元，符合法律规定，原审人民法院予以支持。李某某请求鹏×公司返还2007年7月至9月的社会保险费948.24元，缺乏法律依据，原审人民法院不予支持。李某某请求鹏×公司支付2008年7月和8月的提成工资1520元及25%的经济补偿金380元，但未提交证据证明提成工资的金额，应承担举证不能的法律后果，原审人民法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十六条的规定，判决：一、鹏×公司应于判决发生法律效力之日起七日内退还李某某保管金5000元；二、鹏×公司应于判决发生法律效力之日起七日内为李某某开具离职证明；三、驳回鹏×公司的其他诉讼请求；四、驳回李某某的其他诉讼请求。鹏×公司如未按上述指定期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由鹏×公司负担（已交纳）。
上诉人李某某不服，提起上诉，请求：1、维持原判第一、二、三项；2、撤销原判第四项；3、判决鹏×公司向李某某支付2007年6月10日至2008年9月14日的加班工资47439.31元及其25％额外经济补偿金11859.83元；4、判决鹏×公司向李某某支付违法解除劳动合同的经济补偿金及其额外经济补偿金共计34470.1元；5、判决鹏×公司向李某某支付未签订书面劳动合同的双倍工资25951.46元；6、判决鹏×公司向李某某返还应当由鹏×公司承担的2007年7月至9月份社会保险费用合计948.24元；7、判决鹏×公司向李某某支付拖欠的2008年7月份和8月份的提成工资38×200×20％=1520元及其25％额外经济补偿金380元；8、判决鹏×公司承担本案的诉讼费用。合计人民币122568.94元。事实和理由：原判认定事实和适用法律错误，导致判决错误，请求依法改判。
此外，上诉人李某某在二审期间补充请求：1、社保部分，公司没有缴交试用期3个月的社保，至08年9月份未足额缴纳社保11个月。按（月工资9848.60元-08年的标准实际缴费基数1940元）×18.8，按深圳社会保险条例公司负担的环保、医疗、工伤等缴费额度×11个月=16354.98元，加上应缴而未缴948.24元，共计17303.22元。2、用人单位未履行劳动合同，岗位工资差额部分就是400×9个月（指2008年1月至9月）=3600元。
被上诉人鹏×公司答辩称：1、李某某在二审庭审前提交的2份证明不属于证据，鹏×公司对其真实性有异议。关于加班时间，李某某的工作时间为每天八小时，不存在加班的情况。关于加班费，鹏×公司已经足额支付了加班费。关于劳动合同的解除，鹏×公司没有违反劳动合同的规定。关于社保费用，鹏×公司已依法为其缴纳了社保。关于劳动合同续签问题，鹏×公司和李某某签订了劳动合同。5000元保管金是按照行业惯例收取，愿意退还。关于辞职证明，鹏×公司愿意提交离职证明。请求维持原判。
鹏×公司还就李某某二审补充提出的诉讼请求答辩称：1、关于社保的问题李某某在仲裁时仅请求补缴试用期3个月的部分，其余都没有提出过，一审时也未提及。关于请求补缴的948.24元，也只在仲裁时提出，而未在一审和二审提出过。2、关于上诉人所诉岗位工资差额部分，其在仲裁阶段未提出，一审时也没有请求，请求二审法院注意。
经审理查明，原判认定的基本事实清楚，予以确认。
另查明：上诉双方在二审审理期间分别申请通知证人到庭作证，以支持各自的主张。
李某某申请通知证人丁某某、柴某某到庭，该二名证人原均系鹏×公司教练员，分别证明其在鹏×公司与李某某共事期间，均与李某某不在同一训练场工作；公司没有对教练员实行打卡等方式考勤，工作时间由教练根据学员预约的时间安排；教练员的工资实行保底加绩效的工资结构，以每月所带学员通过考试的数量计算提成工资；其本人每天的工作时间按实际情况基本上均超过11小时，星期六、星期日均上班，每月只休息2天；公司对教练员的业绩考核实行末位淘汰制度，所教学员通过考试数量居末位的教练员会被调岗，二人都因末位淘汰被调整到其他训练场。
鹏×公司申请通知证人蒋某某到庭，该证人系鹏×公司的教练员，证明其与李某某在同一训练场工作期间，教练员的工作时间是根据学员约车情况确定的；公司没有明确规定工作日天数，星期六、星期日的上班时间也没有明确规定；教练员领取的是绩效工资，即根据学员通过考试的情况决定提成；公司没有采取任何形式考核教练员的出勤情况。
鹏×公司《管理制度汇编--人事管理制度篇》第六十五条规定：”下列情况不计加班费……4、提成岗位的员工”。
本院认为，上诉双方解除劳动合同关系，应依法处理。根据上诉双方的争议，本案的争议焦点问题包括：1、涉案的2008年6月份的合同是否合法有效以及鹏×公司是否应当支付未签订劳动合同的双倍工资差额；2、2007年6月10日至2008年9月10日李某某在鹏×公司工作期间是否存在加班的事实；3、如果存在加班的事实，鹏×公司是否需要因此支付加班费以及支付的标准应如何计算；4、鹏×公司是否应当支付违法解除劳动合同的经济补偿金；5、鹏×公司是否应当返还李某某支付的2007年7月至9月的社会保险费；6、鹏×公司是否存在拖欠李某某2008年7月和8月的提成工资的事实；7、李某某在二审审理期间补充增加的诉讼请求是否成立以及应否支持。
关于焦点问题一，李某某依据其主张的涉案2008年6月的劳动合同签署时为空白合同及未持有该合同等理由，上诉请求判令鹏×公司支付未签订劳动合同的双倍工资。查明的事实表明，李某某确认其在该合同上签名的真实性，但以签署空白合同为由主张该合同未依法成立。原判以李某某作为完全民事行为能力人应当知道其在合同上签署姓名的行为具有法律约束力并应因此承担相应法律后果为由，否定李某某该项诉讼请求，本院认为原判此认定理据充分。涉案2008年6月劳动合同形式和法定要件完备，内容合法，因此，涉案2008年6月劳动合同合法有效，李某某主张未签订劳动合同的双倍工资的理由不能成立，不予支持。
关于焦点问题二和三，为证明该二问题，李某某向本院申请上列2名证人证明其存在加班事实。经审理查明，上列2名证人均与其不在同一训练场从事教练员工作，不能直接证明李某某的工作时间和加班时间。上述查明的事实同时表明，李某某和上述3名同为教练员的证人在鹏×公司工作期间，均实行根据学员预约安排培训的工作时间制度，其计酬依据非以工作时间为标准，而以通过考试的学员数量为计酬基础。查明的事实还表明，劳动合同约定，李某某的工资为月岗位工资850元，”绩效工资随双方提成协议中约定的标准执行”；根据鹏×公司的《人事管理制度》和核算结果，提成岗位的员工不计加班费，李某某在岗期间每月休息日加班2天，其离职前12个月平均工资为3739.5元。综上所述，李某某在岗期间存在加班事实，但其按约定属于提成岗位人员，不另计付加班费，且已付工资经按法定最低工资标准和加班工资应付倍数核算并不违反法律规定，故其请求判令鹏×公司支付加班费理据不足，不予采纳，鹏×公司不需向李某某支付加班费及额外补偿金。
关于焦点问题四，鹏×公司主张李某某主动离职，李某某主张鹏×公司实行末位淘汰制将其口头辞退。双方解除劳动合同已成事实，但现有证据未能证明劳动合同解除的原因和提出解除合同的主体。查明的事实表明，鹏×公司不存在劳动违法行为，其实行末位淘汰制度亦未直接导致与劳动者解除劳动合同的结果，多名证人证明的事实是其采取末位淘汰制度将处于末位的教练员调整到其他训练场，因此，李某某主张鹏×公司实行末位淘汰制口头解除其劳动合同关系与现有证据证明的事实不符，其主张的事实不能成立。李某某不能证明鹏×公司在劳动合同期限内提出解除劳动合同并具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，亦不能证明鹏×公司存在劳动违法行为导致其被迫辞职，故其主张判令鹏×公司支付违法解除劳动合同经济补偿金缺乏事实依据，不予采纳。
关于焦点问题五，李某某上诉主张依据《深圳市社会保险条例》第八条、第五十二条、第五十三条、第四十九条、第五十八条的规定，鹏×公司应返还2007年7-9月其已经缴纳的社保费。现行相关社会保险规范不存在上述条例，且有关社会保险的争议不属于人民法院审理的范围，故原审判决认定该请求缺乏法律依据并无不当。
关于焦点问题六，查明的事实表明，李某某已领取2008年7-8月份工资，鹏×公司提交的工资表显示该二个月的工资构成中包含”实发奖金或提成”，此外，李某某未提交存在其他未结算的提成工资的证据，故原审判决驳回其该项诉讼请求理据充分，应予支持。
关于焦点问题七，李某某在二审期间补充请求判付社会保险费差额和岗位工资差额等，各该请求均未在劳动仲裁和一审程序中提出，不符合现行法律程序的规定，均不予支持。
综上所述，李某某的上诉意见均理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 黄 鹤
审 判 员 李 祥
代理审判员 李 原
二〇〇九年十二月二十五日
书 记 员 吕欣（兼）