广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第114号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市南朗镇关塘村关塘经济联合社。住所地：广东省中山市。
代表人：周帝欢，该社主任。
委托代理人：段泽元，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市迅发新型墙体建材厂。住所地：广东省中山市。
代表人：明贵发、该厂经理。
委托代理人：邵红，广东广中律师事务所律师。
原审第三人：中山市南朗镇关塘村民委员会。住所地：广东省中山市。
代表人：陈卓尧，该村民委员会主任。
委托代理人：梁键业，男，1987年12月15日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人中山市南朗镇关塘村关塘经济联合社（以下简称关塘经联社）因与被上诉人中山市迅发新型墙体建材厂（以下简称迅发厂）、原审第三人中山市南朗镇关塘村民委员会（以下简称关塘村委会）土地租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法张民一初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月30日，作为发包方的关塘经联社（甲方）与作为承包方的迅发厂（乙方）签订土地承包合同一份，约定：乙方欲承租甲方位于土名王麻四排灌站的土地，面积19.9亩，具体以双方在图纸上确认的范围为准；土地使用性质为工业；租赁期共15年，从2011年8月1日至2026年7月30日止；合同生效后，乙方可以自行处理所租的土地上面的芒果树木；乙方租赁该土地仅作为工业使用，若需要改变该土地全部或部分的功能用途的，必须按照法律规定及当地市镇的有关要求，办理好相关行政批复或批准手续之后，乙方可实施，有关行政手续，甲方可协助乙方办理；从2011年8月1日至2026年7月30日止，2011年8月1日至2016年7月30日每月租金为14925元，2016年8月1日至2021年7月30日每月租金为16417.5元，2021年8月1日至2026年7月30日每月租金为18059元，租金按月交纳，当月15日前缴纳；经双方协商，乙方同意自行承担填土、平地费用、负责修复用地上的桥（加厚），为此甲方给予乙方免租期，在甲方安装好变压器之日开始计算免租期，变压器如若5月底没有安装好，可订立补充条款，填土、平地免租期为1年，修桥免租期为2个月，以上免租金的期限总共为1年2个月；乙方在签订本合同之日应当交纳合同保证金30000元给甲方，保证金在合同期满，乙方将土地返还甲方并清偿完毕各项费用后，甲方退回乙方；乙方可以在土地上建筑厂房，建筑费用由乙方承担，租期间所有权归乙方；如需要办理上述行政手续，由甲方办理；乙方应照约定交纳租金，乙方如逾期交纳或者逾期不交纳租金的，每逾期一月，按逾期缴纳租金金额0.5%每日计算滞纳金给甲方，逾期超过2个月，甲方有权终止本合同，收回土地，保证金不以退还。合同还作了其他约定。该合同盖有关塘经联社公章，及有关塘村小组负责人郑建和及其他代表签名确认，迅发厂的投资人明贵发亦在该合同上签名确认。合同签订后，迅发厂在上述土地上建设厂房，并已交纳2011年9月、10月租金合计29850元。
2011年4月11日，中山市国土资源局向迅发厂作出中国土资执法停字（2011）第A183号《责令停止国土资源违法行为通知书》：经初查，迅发厂存在擅自占用南朗镇关塘村东桠小组土名“排灌站”10656平方米闲置地实施建筑新型墙体建材厂的行为，已违反《中华人民共和国土地管理法》第43条的规定，根据有关规定，现责令迅发厂立即停止上述违法行为。2011年5月10日，关塘经联社（甲方）与迅发厂（乙方）就双方于2010年5月30日签订的土地承包合同经协商签订协议书一份，约定：一、土地承包合同约定由乙方承包甲方位于南朗镇东桠村土名王麻四排灌站面积19.9亩土地作为工业使用，乙方可以在土地上建筑厂房，建筑费用乙方承担，如需要办理行政手续的，由甲方办理；二、因甲方没有办理相应报建等行政手续，致使有关行政部门发出违法行为通知书，导致乙方不能正常经营，为解决问题，双方按照以下方式处理执行：（一）如有关行政机关予以罚款的，全部罚款有甲方承担；（二）由甲方负责拆除办公室及厂房，拆除费用由甲方全部承担，甲方拆除后由甲方按照相应法律的规定并按照原建筑面积建筑办公室与厂房，建筑范围及位置需经乙方确认，有关建筑费用由甲方全部承担，并由甲方办理相关报建等行政批准手续。在签订本补充协议之日起，甲方应当在一个月内完成相应建筑物并依法办理好各种行政手续；（三）如甲方拒绝重新建筑相应面积的厂房、办公室、或者无法办理相应报建等行政手续的，或者因该土地非建设使用等原因导致原承包合同无效的，或者因甲方原因导致乙方无法正常使用该土地或者无法正常经营的，甲方应当赔偿乙方下列经济损失：1.填土、平地费用、修复用地上的桥（加厚）等建筑费用损失30万元（其中填土18万元、填石粉8万元、修复桥4万元）；2.办公室、厂房建筑费用26万元；3.机器设备安装、原材料堆放场太高建筑费、厂房地面混凝土建筑费、水电安装、通讯设施安装、搬迁费用等费用16万元；搬迁工程完成后，此协议自动取消，以后有此类事情发生本协议继续有效；厂房及办公室拆除30日完成建好，超过1天按1500元补给乙方。该协议盖有关塘村委会公章，及周帝欢（关塘经联社负责人）、郑建和、明贵发的签名确认。该协议签订后，迅发厂对违章建筑物进行拆除重建，明贵发于2011年8月12日收取13万元的土地基础设施建筑费。2011年8月29日，中山市国土资源局再次向迅发厂发出中国土资执法停字（2011）第211号《责令停止国土资源违法行为通知书》：经初查，迅发厂存在擅自占用南朗镇关塘村东桠小组土名“排灌站”350平方米农用地实施建筑的行为，已违反《中华人民共和国土地管理法》第43条的规定，根据有关规定，现责令迅发厂立即停止上述违法行为。
双方发生争议后，关塘经联社于2012年8月21日向原审法院提起诉讼，诉讼请求：1.解除关塘经联社与迅发厂签订的土地承包合同，迅发厂从2011年10月起以每月14925元的标准支付租金直至判决生效之日止；2.迅发厂承担本案诉讼费用。迅发厂于同年9月13日提起反诉，反诉请求：1.确认关塘经联社与迅发厂于2010年5月30日签订的土地承包合同无效；2.关塘经联社赔偿迅发厂经济损失72万元［包括填土、平地费用、修复用地上的桥（加厚）等建筑费用损失30万元，办公室、厂房建筑费用损失26万元，机器设备安装、原材料堆放场堆放平台建筑费、厂房地面混凝土建筑费、水电安装、通讯设施安装、搬迁费用等费用损失16万元］及停工损失117万元。关塘村委会对赔偿承担连带责任；3.关塘经联社承担本案诉讼费用。
原审庭审中，迅发厂向原审法院提出对涉案土地按农用地市场租金进行评估及测量涉案土地的坐标以及土地性质、用途。经原审法院委托，深圳市英联土地房地产估价顾问有限公司于2012年12月21日根据相关法律法规及房地产状况确定估价对象于估价时点评估租金为4500元／亩·年，迅发厂对此提出异议，该顾问公司通过再次调查后将评估租金变更为3075元／亩·年。中山市测绘工程有限公司测出涉案土地中有1684.3平方米土地是果园（产权人为关塘村-
东桠村），4042.2平方米土地是水田（产权人为关塘村-东桠村），7537.9平方米土地是建制镇（产权人为南朗镇人民政府），上述情况亦得到国土部门的确认。
原审法院认为：十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。国家实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护，严格控制耕地转为非耕地。对于农民集体所有的使用权的转让有严格的规定。《》第规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。本案中，关塘经联社与迅发厂签订土地承包合同，擅自出租农民集体所有的用于非农业建设，违反了法律法规的效力性强制性规定，损害国家、集体的利益，涉案土地承包合同依法应属。《》第规定，合同或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案土地19.9亩中有5756.5平方米是农业用地，产权人是关塘村-
东桠村，另外7537.9平方米是建设用地，产权人是南朗镇人民政府，关塘经联社在签订合同时已明知迅发厂租赁上述土地是用于工业用途，并承诺由其办理上述土地的行政手续，其后厂房甚至经国土部门两次认定为违法，而关塘经联社仍未能将农业用地部分转为建设用地，亦未能就建设用地部分的出租取得南朗镇人民政府的追认，导致涉案土地承包合同无效，关塘经联社对此应承担全部责任，故关塘经联社要求迅发厂支付拖欠租金的请求，与法相悖，原审法院不予支持。迅发厂在涉案土地建设厂房首次经国土部门认定违法后，关塘经联社已赔偿迅发厂拆除费13万元，当迅发厂再次建设厂房后又被认定违法时，关塘经联社赔偿给迅发厂的损失应按协议书的约定履行，即赔偿填土、平地费用、修复用地上的桥（加厚）等建筑费用损失30万元，办公室、厂房建筑费用损失26万元，机器设备安装、原材料堆放场堆放平台建筑费、厂房地面混凝土建筑费、水电安装、通讯设施安装、搬迁费用等费用损失16万元，合计72万元。至于迅发厂主张的停工损失，原审法院认为，协议书是迅发厂所建厂房首次被国土部门认定违法后于2011年5月10日签订，厂房拆除后，迅发厂再建设厂房，但于2011年8月29日又被国土部门认定违法，迅发厂此时就应当知道厂房已无法进行生产经营，根据公平合理性原则，停工损失应按1500元／日从2011年6月10日起算至同年8月29日止即121500元。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第五条的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，依法管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产。涉案协议书的权利义务主体分别是迅发厂和关塘经联社，虽关塘村委会在该协议书中盖章确认，但其只是作为关塘村集体地管理者的身份对该协议书的内容进行确认，且关塘经联社具有独立的法人资格，能独立承担民事责任，故迅发厂要求关塘村委会对上述款项承担连带赔偿责任的请求，原审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第五条，《》第，《》第、第六十条，《中华人民共和国物权法》第六十条的规定，判决：一、驳回关塘经联社的诉讼请求；二、确认迅发厂与关塘经联社于2010年5月30日签订的土地承包合同无效；三、关塘经联社于判决生效之日起七日内赔偿迅发厂建筑费用损失720000元、停工损失121500元，以上合计841500元；四、驳回迅发厂其他的诉讼请求。如果关塘经联社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2986元，由关塘经联社负担（该款关塘经联社已付）；反诉案件受理费减半收取为21810元（该款迅发厂已预付），由迅发厂负担12099元，关塘经联社负担9711元，迅发厂负担部分于判决生效之日起七日内向原审法院交纳；评估费2000元，测量费3462元，合计5462元（迅发厂已预付），由关塘经联社负担，该款于判决生效之日起七日内迳付迅发厂。
上诉人关塘经联社不服原审判决，向本院提起上诉称：一、在签订《土地承包合同》及《协议书》前，迅发厂应当履行审查标的土地的用途、审批手续及产权状况等注意义务，并在用地审批手续合法或办妥后再签订《土地承包合同》，该审查注意义务不因双方的约定或对方的承诺而免除。迅发厂未履行上述义务，其对《土地承包合同》无效也有过错，应承担相应的法律责任。《土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。该法第四十四条规定：建设占用土地，涉及农用地轩为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案所涉土地中有5726.5平方米土地原系农业用地，转为建设用地必须办理审批手续，且签订《土地承包合同》前涉案土地上种着芒果树木，双方均应明知涉案土地为农业用地，也均应明知用地未经审批。迅发厂未尽注意审查义务就签订《土地承包合同》，其对合同无效也有过错，应承担相应的法律责任。合同无效也给关塘经联社造成重大损失，现把所有损失交由关塘经联社承担显失公平。二、迅发厂应在取得审批手续后再实施建设行为。先审批再建设的法律义务不因双方的约定及对方承诺而免除。无论合同约定报批手续由哪一方办理，迅发厂先建再报或边建边报都是违法的。迅发厂违法建设的损失，法院不应保护，其要求赔偿建筑费用等经济损失及停工损失的请求应予以驳回。三、迅发厂请求赔偿的费用中包含180000元的填土费用，但所填土方由东桠经济合作社无偿提供，填土费用中该土方成本不属迅发厂的损失，其无权要求赔偿。四、迅发厂的停工损失是由于其自身拖延工期造成的，其要求赔偿没有事实及法律依据。首先，如前所述，迅发厂违法建设造成的停工损失不受法律保护。其次，双方签订的《协议书》约定由关塘经联社拆除办公室及厂房，并负责拆后重建，相关费用也由关塘经联社负责。但关塘经联社建好地基后，迅发厂要求自己进行剩余的拆除与重建工作，由关塘经联社支付相应的费用。关塘经联社同意了迅发厂的要求并支付了相应费用（129999.5元）。迅发厂自己拖延工期，未按协议约定完成拆除与重建。停工损失应自行承担。五、本案承包合同无效，关塘经联社诉请的租金实质是土地占有使用费。迅发厂实际占有使用诉争的土地且未返还给关塘经联社，其应支付土地占有使用费。涉案19.9亩土地中，有43.17%是农业用地，迅发厂应从2011年11月起至判决生效之日止，按第月6443元（14925元×43.17%）的标准支付土地占有使用费。六、《协议书》确定的赔偿额与合同双方应分担的责任不相适应，存在显失公平的情形，关塘经联社请求法院予以变更。关塘经联社不存在以欺诈、胁迫的手段订立合同，合同无效，双方均存在过错。迅发厂是专业从事建材生产的的法人，应当更加知道经规划审批才能实施建设的规定，故迅发厂对无效合同签订的过错更大。为此，关塘经联社上诉请求：撤销原审判决第一项，改判迅发厂从2011年11月起至判决生效之日止按每月6443元的标准支付土地占有使用费；二、维持原审判决第二项、第四项；三、撤销原审判决第三项，驳回迅发厂要求赔偿经济损失、停工损失的请求；四、迅发厂承担本案的诉讼费用。
被上诉人迅发厂辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回关塘经联社的上诉请求。关塘经联社《民事上诉状》第一项上诉请求为维持一审判决第一项、第二项、第四项，故原审判决第一项已发生法律效力。关塘经联社二审主张土地占有使用费，但其在一审时没有主张，根据民诉法司法解释规定，二审应不予审理。关塘经联社增加诉求也已过15天上诉期限。关塘经联社无权要求迅发厂支付土地占有使用费。关塘经联社隐瞒涉案土地的农用地性质及其产权人，且未按合同约定办理相关手续，导致合同无效，致使迅发厂无法使用所租土地及损失扩大，关塘经联社应承担全部责任。承包合同约定行政手续由关塘经联社办理，但其没有办理，应承担相应责任。迅发厂没有办法也没有能力去办理行政手续。合同无效是关塘经联社恶意欺诈及严重违法行为造成的，并不是迅发厂未尽审查、注意义务造成的。2011年5月10日的《协议书》是为解决《承包合同》出现的纠纷及问题而签订的，是独立生效的协议，关塘经联社应依据约定及法律规定赔偿迅发厂的各项经济损失。关塘经联社关于迅发厂知道土地上种有芒果树，就说是迅发厂知道涉案土地是农用地是荒谬的。迅发厂无过错，不应当承担任何责任。
原审第三人关塘村委会称：同意上诉人关塘经联社的上诉意见。
二审期间，关塘经联社向本院提供如下证据：证据一、中山市南朗镇关塘村东桠经济合作社《证明》一份，证明迅发厂诉请赔偿的720000当中包含180000元填土费用，但所填土方由该合作社无偿提供；证据二、收款收据及送货单共6张，证明如下内容：1.《协议书》签订后关塘经联社建好了地基，迅发厂要求自己进行剩余的拆除与重建工作，关塘经联社同意了迅发厂的要求并支付了相应费用（129999.5元）。2.在履行协议书过程中，负责拆除与重建的人已变更为迅发厂，迅发厂自己拖延工期所产生的损失应由其自己承担；证据三、照片3张，证明迅发厂至今仍霸占使用土地。迅发厂的质证意见如下：证据一不是新证据，证明人与关塘经联社是一家，不具有证明力。确认证据二的真实性，但不认可该费用是解除涉案合同的费用，该费用是收到违法通知后要重建，是重建的费用。迅发厂对证据三没有发表质证意见。原审第三人关塘村委会对上述证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：2011年5月10日签订《协议书》上如下内容被划掉：“4、停工费用1500元／天，从厂开始拆除之日计算，至原承包协议不能继续履行，乙方（即迅发厂）搬出之日止”。迅发厂在原审《增加反诉请求申请书》中根据上述被划掉内容要求“从2011年11月29中山市国土资源局第二次发出通知次日开始按1500元／天暂计算至申请，停工损失为1170000元”。
本院认为：本案系土地租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审期间，双方争议的主要焦点问题为：一、迅发厂对涉案土地承包合同无效是否有责任。二、关塘经联社对迅发厂的赔偿是否合理。三、关塘经联社关于租金（土地占有使用费）的诉讼请求是否应得到支持。
关于焦点一，《》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。迅发厂未对涉案土地的性质、权属及是否可用于非农建设等进行必要地核查，即以工业使用为目的与关塘经联社签订土地承包合同。故合同无效，迅发厂也有责任。原审认定关塘经联社对合同无效承担全部责任确有不妥。
关于焦点二，虽然迅发厂对土地承包合同无效也有责任，但在中山市国土局第一次向迅发厂发出《责令停止国土资源违法行为通知书》后，关塘经联社与迅发厂签订《协议书》，对关塘经联社向迅发厂的经济损失赔偿办法作了约定，该协议并不违反法律规定，原审法院根据该协议约定判令关塘经联社向迅发厂赔偿72万元（填土、平地费用、修复用地上的桥等建筑费用损失30万元，办公室、厂房建筑费用损失26万元，机器设备安装、原材料堆放场堆放平台建筑费、厂房地面混凝土建筑费、水电安装、通讯设施安装、搬迁费用等费用损失16万元）并无不妥。但是，迅发厂根据协议书中被划掉的内容，要求“从2011年11月29中山市国土资源局第二次发出通知次日”计算停工损失，原审法院判决关塘经联社赔偿其“从2011年6月10日起算至同年8月29日止”的停工损失121500元，原审该判决确实没有合同或事实依据，本院予以纠正。迅发厂的填土、平地费用成本并不等于土方费用，即使其填土平地的土方是免费的，原审法院根据协议判决关塘经联社赔偿填土、平地等费用亦无不当。
关于焦点三，双方签订的土地承包合同约定迅发厂“可以在土地上建筑厂房，建筑费用由乙方承担，租期间所有权归乙方（迅发厂）”。迅发厂在建筑过程中，2011年4月11日，中山市国土资源局责令迅发厂停止施工。为此关塘经联社与迅发厂签订《协议书》，约定关塘经联社负责已建建筑物的拆除及重建，并赔偿迅发厂建筑费等损失。后迅发厂接手拆除及重建工作，但由关塘经联社向其支付费用。迅发厂在拆除及重建过程中，2011年8月29日，中山市国土资源局第二次责令迅发厂停止施工。上述情况表明迅发厂并非涉案建筑物的物权人，在免租期内迅发厂已停止涉案建筑物的施工，迅发厂并未实际占有使用涉案土地，关塘经联社要求迅发厂支付租金或占有使用费缺乏法理依据，原审法院对此予以驳回的处理结果正确，本院予以维持。
综上，上诉人关塘经联社的合理上诉意见，本院予以采纳，不合理部分，本院予以驳回。为此，依照《》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2012）中一法张民一初字第803号民事判决第一项、第二项。
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2012）中一法张民一初字第803号民事判决第三项、第四项。
三、上诉人中山市南朗镇关塘村关塘经济联合社于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人中山市迅发新型墙体建材厂经济损失720000元。
四、驳回被上诉人中山市迅发新型墙体建材厂的其他诉讼请求。
如果中山市南朗镇关塘村关塘经济联合社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2986元，由中山市南朗镇关塘村关塘经济联合社负担（该款该社已付）。一审反诉案件受理费减半收取为21810元（该款中山市迅发新型墙体建材厂已预付），由中山市迅发新型墙体建材厂负担13502元，中山市南朗镇关塘村关塘经济联合社负担8308元（中山市南朗镇关塘村关塘经济联合社负担部分于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。一审评估费2000元，测量费3462元，合计5462元（中山市迅发新型墙体建材厂已预付），由中山市南朗镇关塘村关塘经济联合社负担，该款于判决生效之日起七日内迳付中山市迅发新型墙体建材厂；二审案件受理费12215元（该款中山市南朗镇关塘村关塘经济联合社已预付），由中山市南朗镇关塘村关塘经济联合社负担10451元，中山市迅发新型墙体建材厂负担1764元（该款于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一五年六月十九日
书 记 员 龙战江