广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤18刑终22号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林志永，男，1968年7月19日出生于广东省肇庆市高要区，汉族，文化程度大学本科，个体经营户，户籍地广东省肇庆市高要区，住所地广东省肇庆市端州区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年2月23日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2017年3月28日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人黎展雄、麦耀星，广东余黎张律师事务所律师。
原审被告人张伟佳，男，1969年8月3日出生于广东省肇庆市高要区，汉族，文化程度小学，个体经营者，家住广东省肇庆市高要区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年3月12日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2017年4月14日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人林志永、张伟佳犯非法采矿罪一案，于2017年12月16日作出（2017）粤1803刑初368号刑事判决。原审被告人林志永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员黄振鹏出庭履行职务。上诉人林志永及其辩护人黎展雄、麦耀星及原审被告人张伟佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年12月14日,广东省肇庆市广宁县水务局作出同意广宁县XX水电站在该水电站拦河坝库区上游400米范围内进行清淤的批复；同时该批复第七条列明严禁以清淤为名进行抽采河砂，清理出来的河砂不得外运和销售，同时规定工程要在2016年年底前完成。2016年4月1日，被告人林志永、张伟佳在与XX水电站负责人陈某新协商后，由被告人林志永与XX水电站所属的广东XX**工程有限公司签订了清淤工程委托书，约定由被告人林志永一方承接XX水电站拦水坝库区清淤工程，时间从2016年4月1日起至2018年3月30日止，被告人林志永负责将库区内河床的垃圾、淤泥、砂石等沉积物打捞上岸，并运送出外合适地方堆放。对打捞上岸的沉积物，被告人林志永有处置经营权。清淤合同签订后至2016年7月期间，被告人林志永陆续提供30万元人民币给被告人张伟佳，由张伟佳进行修路、购买组装抽砂船、调试设备等“清淤施工”的前期准备工作。直到2016年7月份，林志永、张伟佳二人因资金不足，就通过张伟佳找到甘某财、张某夫妇对该工程进行投资，林志永、张伟佳、甘某财三人于2016年7月8日签订合作协议，2017年7月11日，张某向林志永银行账户转入20万元的投资款。2016年8月1日，广宁县水务局因发现该清淤工程涉嫌以清淤为名非法开采河砂出售，作出撤销原同意清淤批复的决定，并将相关撤销文件送达给陈某新，由陈某新及时告知被告人林志永、张伟佳。被告人林志永、张伟佳等人，在明知该清淤工程被撤销后，仍然通过甘某财、张某夫妇找到甘某波等人在XX水电站拦河坝库区河道上游700米左右的清远市清新区浸潭镇XXX村委会XX水河大叉口河段非法抽砂，2016年10月份之后，河砂陆续被抽出后通过冯某强（张伟佳通过龙某安找到冯某强）、罗某（冯某强亲自找到罗某）等人以每立方米75元或79元包运费价格向XX高速XX项目部出售河砂1000多立方，总价值121184元；以每立方米80元包运费的价格向XX高速XX项目部出售河砂1226.13立方米，总价值98090元。上述款项被冯某强收取。
2017年1月4日凌晨，清远市公安局清新分局民警在清远市清新区浸潭镇XXX村委会XX水河大叉口河段采砂场工棚，抓获甘某波等人，现场扣押抽砂作业船一艘及非法抽取的河砂7919立方米，在XX村堆砂点扣押河砂375立方米。经清远市清新区价格认证中心核价，共价值人民币414700元。
原判认定上述事实的证据有现场扣押的物证，抓获经过、银行账单、结算单据、调查报告、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据。
原判认为，被告人林志永、张伟佳共同违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成了非法采矿罪，依法应负刑事责任。在被告人林志永、张伟佳共同犯罪过程中，被告人张伟佳的相对作用较小，故本院在量刑时候予以区别对待。两被告人归案后均能供述基本犯罪事实，故本院均给予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人林志永犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金60000元。二、被告人张伟佳犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金40000元。三、公安机关扣押的作案工具抽砂作业船一艘及河沙8294立方米予以没收，上缴国库。（由清远市公安局清新分局负责处理。）
林志永上诉提出，其对一审定罪没有异议，但是认为一审量刑过重，其认为一审认定的事实中1号砂堆数量达不到7919立方米，1号砂堆充其量只有800立方米，测量公司对该砂堆的高度是从岸边滩地底部测量，水面上的岸边滩地是清淤物或者自然堆积物，从而导致计算的数量过大。其认为一审认定的冯某强向XX高速XX运送1226.13立方米以及向33标运送1322.32立方米的数量是可信的，但这2548.45立方米的价值不应以销售金额计算，而应按清新价认[2017]6号价格认定结论书中认定的河砂单价每立方米50元来计算为127422.5元，其认为本案中上诉人采砂总量价值为186172.5元。上诉人林志永请二审对其从轻处罚。上诉人林志永的辩护人所提辩护理由与上诉人的上诉理由基本一致。
上诉人林志永的辩护人在二审提交了现场近期照片、广东XX**工程有限公司、证人甘某波、陈某新所作的证明。
原审被告人张伟佳当庭提出其本人是受雇佣于上诉人林志永。
出庭履职的检察员发表意见认为一审认定的事实清楚，但量刑适宜由二审根据案情判定。
经审理查明：
2015年12月14日,广东省肇庆市广宁县水务局作出同意广宁县XX水电站在该水电站拦河坝库区上游400米范围内进行清淤的批复；同时该批复第七条列明严禁以清淤为名进行抽采河砂，清理出来的河砂不得外运和销售，同时规定工程要在2016年年底前完成。
2016年4月1日，上诉人林志永、原审被告人张伟佳在与XX水电站负责人陈某新协商后，由上诉人林志永与XX水电站所属的广东XX**工程有限公司签订了清淤工程委托书，约定由上诉人林志永一方承接XX水电站拦水坝库区清淤工程，时间从2016年4月1日起至2018年3月30日止，上诉人林志永负责将库区内河床的垃圾、淤泥、砂石等沉积物打捞上岸，并运送出外合适地方堆放。对打捞上岸的沉积物，上诉人林志永有处置经营权。
清淤合同签订后至2016年7月期间，上诉人林志永陆续提供约23万元人民币给原审被告人张伟佳，由张伟佳进行修路、购买组装抽砂船、调试设备等“清淤施工”的前期准备工作。直到2016年7月份，林志永、张伟佳二人因资金不足，就通过张伟佳找到甘某财、张某夫妇对该工程进行投资，林志永、张伟佳、甘某财三人于2016年7月8日签订合作协议，2017年7月11日，张某向林志永银行账户转入20万元的投资款。2016年8月1日，广宁县水务局因发现该清淤工程涉嫌以清淤为名非法开采河砂出售，作出撤销原同意清淤批复的决定，并将相关撤销文件送达给陈某新，由陈某新及时告知上诉人林志永、原审被告人张伟佳。
上诉人林志永、原审被告人张伟佳等人，在明知该清淤工程被撤销后，仍然通过甘某财、张某夫妇找到甘某波等人在XX水电站拦河坝库区河道上游700米左右的清远市清新区浸潭镇XXX村委会XX水河大叉口河段非法抽砂，2016年10月份之后，河砂陆续被抽出后通过冯某强（张伟佳通过龙某安找到冯某强）、罗某（冯某强亲自找到罗某）等人以每立方米75元或79元包运费价格向XX高速XX项目部出售河砂1000多立方，总价值121184元；以每立方米80元包运费的价格向XX高速XX项目部出售河砂1226.13立方米，总价值98090元。上述款项被冯某强收取。
2017年1月4日凌晨，清远市公安局清新分局民警在清远市清新区浸潭镇XXX村委会XX水河大叉口河段采砂场工棚，抓获甘某波等人，现场扣押抽砂作业船一艘及岸边堆放的河砂7919立方米，在XX村堆砂点扣押河砂375立方米。经清远市清新区价格认证中心核价，共价值人民币414700元。
上述事实有现场扣押的作案工具、赃物等物证，户籍证明材料、抓获经过、银行流水，从广宁水务局调取XX水库清淤的批复文件、撤销批复文件、文件签收表、弃站位置图、清淤河段平面图、清淤河段断面图及证明，从陈某新处调取的清淤工程委托书，XXX标结算单据一张、物资收料单二十七张、XXX标称重单43张，从林志永处调取的广宁水务局《关于要求对XX水电站拦水坝库进行清淤申请》的批复原件一份及关于清新区水务局《关于要求对XX水电站拦水坝区进行清淤的答复意见》复印件一份、要求对XX水电站拦水坝库区进行清淤的申请一份、XX水电站库区河段清淤工程说明书复印一份、委托书复印件两份、清淤合作合同原件一份，龙某安提供的委托书复印件一份，清远市国土资源局清新分局出具的甘某波河砂采点测量航拍示意图，清新水务局的证明，清新区水政监察大队浸潭镇桃源蕉坑违法采矿点初步调查报告及深圳市爱华勘测工程有限公司清远分公司测量总汇表（附公司的资质证明），岑某和谭某提供的买卖合同和租赁合同，通话记录等书证，证人甘某波、李某、梁某某、谭某、岑某、甘某财、张某、龙某安、江某、陈某新、冯某强、冯某某、罗某、涂某、吴某、唐某、梁某某、江某某、莫某、杨某、温某、陈某某、邓某、陈某锋、江某水、洪某等人的证言，价格认定结论书2份，现场勘验检查笔录，电子物证检验报告，上诉人林志永、原审被告人张伟佳的供述等证据予以证实。
对于上诉人林志永的辩护人在二审提交的现场照片、广东XX**工程有限公司、证人甘某波、陈某新所作的证明。经查，近期现场照片不能直接反映原始砂堆数量情况，广东XX**工程有限公司及证人甘某波、陈某新所作的证明仅能证明岸边滩地存在堆积物的自然事实，证人甘某波关于砂堆数量的证明与在案调查情况报告、鉴定意见差异太大，对证人甘某波的该部分证言本院不予采信。
对于上诉人林志永及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见。经查，一审认定的冯某强向XX高速XX运送1226.13立方米以及向33标运送1322.32立方米的数量是确实可信，一审根据其销赃数额认定该部分矿产品的销售价值并无错误，即使不以销售金额计算，参照鉴定意见计算这2548.45立方米的价值，原审被告人的行为也已达到非法采矿情节严重的情形。一审认定的现场1号砂堆系客观存在的赃物，清新区水政监察大队的初查报告中记载的1号砂堆体积（保守计算约3400立方米）与专业测量数量有差异，证人洪某的证言合理解释了专业测量公司的测量方法，深圳爱华勘测公司测量砂堆的时候，是通过精密仪器从水平面的滩地起止点测量现场砂堆的长度和宽度的，高度也是从砂场岸边滩地底部开始测量的，现场砂堆地面以下部分的河砂体积应计入砂堆的总体积，该砂堆数量（体积）经专业测量公司用专业设备、专业方法测定结果为7919立方米，该测量结果合理，符合现场客观事实，上诉人及其辩护人认为现场1号砂堆充其量只有800立方米的理由不能成立。结合本案现场查扣的赃物和查明的已销赃数量，原审被告人非法采矿的行为情节已充分达到刑法第三百四十三条第一款规定的情节严重情形，本案无对1号砂堆体积重新测量的必要性。鉴于现场1号砂堆底层河砂成份较为复杂，在量刑时可据此酌情对上诉人林志永、原审被告人张伟佳从轻处罚。
对原审被告人张伟佳当庭提出其本人是受雇佣于上诉人林志永的意见。经查，上诉人林志永供认原审被告人张伟佳是与其合伙开采河砂，多名证人证言证明原审被告人张伟佳系合伙股东之一，有合谋参与利润分成，不是单纯受雇佣人员。
本院认为，上诉人林志永、原审被告人张伟佳结伙违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。一审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但根据涉案矿产的价值情况，量刑过重，本院根据涉案矿产的价值情况对上诉人林志永、原审被告人张伟佳均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持清远市清新区人民法院（2017）粤1803刑初368号刑事判决第一、二项中对上诉人林志永、原审被告人张伟佳的定罪部分以及维持该判决的第三项；
二、撤销清远市清新区人民法院（2017）粤1803刑初368号刑事判决第一、二项中对上诉人林志永、原审被告人张伟佳的量刑部分；
三、上诉人林志永犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月23日起至2018年8月22日止。其罚金已预缴。）
四、原审被告人张伟佳犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月12日起至2018年7月11日止。其罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑶
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一八年三月三十日
法官助理 黄水妹
书 记 员 柯 漫