广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1693号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张翔芬，男。因犯盗窃罪于2012年7月25日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑十一个月，2013年3月26日刑满释放。因本案于2015年12月8日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
原审被告人张某芬，男。因犯盗窃罪于2010年2月26日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑九个月，2010年4月14日刑满释放。因本案于2015年12月8日被刑事拘留，同年12月9日被变更强制措施为取保候审，同年12月10日再次被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人张翔芬、张某芬犯盗窃罪一案，于2016年6月29日作出（2016）粤0303刑初899号刑事判决。宣判后，原审被告人张翔芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张某芬、张翔芬均因使用捡钱分钱的方式吸引他人注意从而窃取他人财物被判过有期徒刑，但二人不思悔改，仍伙同犯罪嫌疑人苏某（另案处理）窜至深圳市继续作案。被告人张某芬、张翔芬实施了以下犯罪行为：
一、2015年11月2日21时许，被害人彭某行至罗湖区**路**中心麦当劳门前时，张某芬骑自行车从彭某身旁经过，故意掉下一卷人民币，尾随在后的犯罪嫌疑人苏某随即上前将钱捡起并拉着彭某提出一起分钱。当被害人彭某与苏某走到路旁商量时，被告人张某芬返回找到二人，谎称丢掉的那包钱里有一张有30多万元存款的银行卡，要求检查是否被二人捡走。苏某配合的将自己的银行卡拿出并通过手机查询余额以证实“清白”，彭某被迫也将其一张建设银行卡交给被告人张某芬查询，张某芬在用手机查询银行卡余额时趁机记下了彭某的银行卡密码。当被害人彭某将银行卡放回包中后，被告人张某芬又查问彭某是否将捡到的银行卡藏于口袋内，当彭某注意力被引开后，苏某假装将“捡到的钱”用报纸包裹着塞进彭某包里并趁机盗走彭某的银行卡。随后被告人张某芬以找其他证人对质为由将苏某拉走。在盗窃得手后，被告人张某芬持被害人彭某的银行卡在罗湖区**路**酒店的建设银行柜员机取走人民币8500元。
二、2015年12月2日19时许，被害人杨某下班后行走至本市罗湖区**路**地铁站*出口附近时，犯罪嫌疑人苏某骑自行车从杨某身旁经过，故意掉下一扎面额为一百元人民币的现金，尾随在后的被告人张翔芬随即上前将钱捡起并拉着杨某提出一起分钱。当被告人张翔芬与被害人杨某走道路旁商量时，苏某返回找到二人，谎称丢了人民币8千元及一张有30多万元存款的银行卡，要求检查是否被二人捡走。被告人张翔芬配合的将自己的银行卡拿出并通过手机查询余额以证实“清白”，杨某被迫也将自己的一张农业银行卡交给苏某查询，苏某在用手机查询银行卡余额时趁机记下了杨某的银行卡密码。当被害人杨某将银行卡装进钱包放回包中后，被告人张翔芬假装将“捡到的钱”用报纸包裹着塞进杨某包里，趁杨某应付苏某注意力分散，将其包内钱包（内有银行卡及现金人民币800元）盗走。随后苏某以找其他证人对质为由将被告人张翔芬拉走。在盗窃得手后，被告人张某芬持被害人杨某银行卡在罗湖区**路**银行柜员机取走人民币6700元。
三、2015年12月4日22时许，被害人陈某下班后行走至罗湖区**路**中心麦当劳门前时，犯罪嫌疑人苏某骑自行车从陈某身旁经过，故意掉下一卷人民币，尾随在后的被告人张翔芬随即上前将钱捡起并拉着陈某提出一起分钱。当被告人张翔芬与被害人陈某走到和平大厦旁商量时，苏某返回找到张翔芬，谎称丢了人民币8千元及一张有几十万元存款的银行卡，要求检查是否被二人捡走。被告人张翔芬配合的将自己的银行卡拿出并通过手机查询余额以证实“清白”，陈某被迫也将自己的一张建设银行卡交给苏某查询，苏某在用手机查询银行卡余额时趁机通过手机截屏记下了陈某的银行卡密码。当被害人陈某将银行卡装进钱包放回包中后，趁陈某应付苏某注意力分散，将其包内钱包（内有身份证、银行卡及现金人民币200元）盗走。随后苏某以找其他证人对质为由将被告人张翔芬拉走。在盗窃得手后，被告人张某芬持被害人陈某银行卡到罗湖区**路**店的**银行柜员机取走人民币6000元。
2015年12月8日0时许，公安机关在罗湖区**街**宾馆**房抓获被告人张某芬、张翔芬及犯罪嫌疑人苏某，现场从苏某的包中缴获三人用于捡钱分钱的工具五毛面额人民币一批，另从宾馆楼下缴获三人作案时所骑的三部自行车。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、物证：作案工具自行车3辆、5角面额人民币80张、被告人衣物；2、书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，作案工具、被告人衣物照片，银行账户交易明细，监控录像截图、视频追踪图例，被告人身份信息及前科材料；3、证人证言：证人苏某、张某丙的证言，民警出具的抓获经过；4、被害人陈述：彭某、杨某的陈述；5、被告人的供述与辩解；6、鉴定意见：广东杰思特声像资料司法鉴定所出具的司法鉴定书；7、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘察笔录、现场图、现场照片、辨认笔录；8、视听资料：案发现场及周边监控视频。
原审法院认为,被告人张某芬、张翔芬采用秘密手段，盗窃他人财物，共计人民币22200元，数额较大，已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人张某芬、张翔芬相互配合、积极实施，均起主要作用，是主犯。被告人张翔芬曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张某芬有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人张某芬、张翔芬当庭悔罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某芬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，上缴国库；二、被告人张翔芬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元，上缴国库；三、缴获的上述作案工具，予以没收，依法处理。
原审被告人张翔芬上诉提出其未参与原审认定的第一单盗窃犯罪，其涉案金额为人民币13700元，并非原审认定的人民币22200元。其受同案人苏某的指使参与犯罪，系从犯。原审量刑过重，请求二审改判。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张翔芬伙同原审被告人张某芬采用秘密手段，盗窃他人财物，数额较大，已构成盗窃罪。其中，原审被告人张某芬参与三起盗窃，涉案金额计为人民币22200元；上诉人张翔芬仅参与二起盗窃，涉案金额计为人民币13700元，原审认定张翔芬的涉案金额与事实不符，本院予以纠正，并在量刑时予以考虑，对张翔芬提出的相关上诉理由予以采纳。在共同犯罪中，上诉人张翔芬伙同其他同案人相互配合、积极实施犯罪，起主要作用，应认定为主犯，张翔芬认为其构成从犯的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法，但部分事实不清，致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2016）粤0303刑初899号刑事判决第一项和第三项。
二、维持（2016）粤0303刑初899号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）张翔芬的定罪部分。
三、撤销（2016）粤0303刑初899号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）张翔芬的量刑部分。
四、上诉人（原审被告人）张翔芬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月8日起至2016年12月7日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 魏 国 儿
审判员 肖 艾 新
审判员 涂 平 一
二〇一六年九月五日
书记员 谢欣琪（兼）