吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2041号
上诉人（原审被告）：刘信，男，1989年6月24日生，汉族，住德惠市。
被上诉人（原审原告）：董颖芝，女，1961年12月1日生，汉族，住长春市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司长春中心支公司。住所地长春市朝阳区人民大街****号航空国际*座****室。
负责人：孙占江，该公司经理。
委托诉讼代理人：姜卓荦，男，该公司员工。
上诉人刘信因与被上诉人董颖芝、安华农业保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘信上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决程序违法，适用法律错误。一、程序违法。被上诉人自出院之日起至司法鉴定时，未满三个月。被上诉人2016年7月21日17时发生交通事故（原审判决书打印成2015年），住院20天，于2016年8月9日出院，2016年10月17日选择鉴定机构进行司法鉴定，此间被上诉人的伤情仍在恢复期间，现在进行伤残鉴定，对赔偿者是不公平的，一般应在伤情稳定后，即出院三个月后进行。二、适用法律错误。1.上诉人投保了机动车商业保险，被上诉人合理的经济损失应先由被上诉人安华保险公司在交强险限额内先行赔付，不足部分，由安华保险公司在商业第三者险的赔付范围内赔付，而原审法院却没有判决，原审法院适用法律错误，理由如下：（一）保险合同自保单生成时就成立并生效，保险期间自保单生成之时起计算。（二）保险公司在上诉人投保时，未尽释明义务，在“真空期”不理赔的保险条款不产生效力。保险公司在收到上诉人的保费后，只向上诉人提供了保险单，在上诉人投保商业第三者险时，没有与上诉人协商或明确告知上诉人有权选择保险合同“即时生效”还是“次日零时起算”，也没有明确告知上诉人交纳完保费至2016年7月22日0时期间发生交通事故，即真空期，保险公司不赔偿的规定。本案中，保险公司没有证据证实自己就保险期间可选择和保险期间自零时起算的事宜向上诉人作出充分说明，也没有让上诉人在保险凭证上签字，更没有协商，便自己直接单方的选择了保险期间自次日零时起算这一格式条款，所以该条款应属无效。（三）上诉人投保商业第三者责任险的目的也是在于保护受害人，为受害人提供最大程度的救济。综上，虽然上诉人驾驶的机动车发生交通事故的时间在交纳商业第三者保险费之后、保单记载的保险责任期间起始时间之前，依据上诉规定，应当判决保险公司在商业第三者险理赔范围内赔偿被上诉人的损失。2、被上诉人的辅助器具费900元，应由被上诉人安华保险公司在交强险的伤残赔偿限额内进行赔偿，而原审判决由上诉人承担，是错误的。3、上诉人鉴定误工期限产生的鉴定费，因为被上诉人的误工费没有保护，所以该项鉴定费不应由上诉人承担。
董颖芝辩称，我不应承担上诉费，司法鉴定是法院通知我去的，希望维持原判。
保险公司辩称，驳回上诉，维持原判。
董颖芝向一审法院起诉请求：一、医疗费68762.03元、住院伙食补助费：2,000.00元=20天×100元/天、护理费：14,498.0元=120.82元/天×120天、伤残赔偿金：49,801.72元=24,900.86元/年×20年×10%、精神损害抚慰金:10,000.00元、辅助器具费：900.00元、交通费：314.00元、误工费：24,133.0元=9月×2,681.0元∕月、后续治疗费：22,000.00元、营养费：9,000.00元=100元/天×90天、鉴定费：5,000.00元、律师费：6,500.00元、保全费：730.00元、诉讼费：1，575.00元（以实际发生为准），以上共计:215，214.65元，扣除已垫付26,500.00元，应支付188,714.65元；二、请求依法判令安华农业保险股份有限公司长春中心支公司在机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险的责任限额范围内赔偿；三、本案的诉讼费、鉴定费、保全费、律师代理费由保险公司、刘信承担。
一审法院认定事实：2015年7月21日17时01分，刘信驾驶新车挂临牌×××号小型客车，行驶证号牌为×××，从孟家一路左转弯驶入开运街道时，将行人董颖芝刮倒致伤。董颖芝受伤后，立即被送往吉林大学中日联谊医院救治，经医生诊断为：“左胫骨近端粉碎性骨折、左膝关节周围软组织损伤”，住院20天，支付住院费65，828.83元、门诊费2933.2元。此次交通事故经长春市公安局交通警察支队朝阳区大队出具的《道路交通事故认定书》认定：刘信承担事故全部责任，董颖芝无责任。在诉讼中经我院委托，由吉林常春司法鉴定所出司法鉴定，该所出具了吉常司鉴所【2016】法临鉴字第1004号鉴定意见书，鉴定意见：1、董颖芝此次右下肢骨折行内固定术后评定为十级伤残。2、董颖芝此次外伤护理期限为一百二十日。3、董颖芝此次外伤误工期限为二百七十日。4、董颖芝此次外伤营养期限为九十日。5、董颖芝此次外伤后续治疗费为贰万贰仟元人民币。另查明，刘信驾驶的×××号机动车于2016年7月16日在华安农业有限股份有限公司长春中心支公司投保了交强险，保险期间自2016年07月17日零时起至2017年07月16日二十四止；该车又于2016年07月21日在华安农业有限股份有限公司长春中心支公司投保了商业第三者险，保险期间自2016年07月22日零时起至2017年07月21日二十四止。事故发生后，安华农业保险股份有限公司长春中心支公司在交强险限额内支付董颖芝10,000.00元，刘信支付给董颖芝16,500.00元。一审法院认为：依照《中华人民共和国保险法》第十三条之规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限”。本案中，关于刘信主张发生交通事故时，其与安华农业保险股份有限公司长春中心支公司签订商业第三者责任险合同附生效期限的条款的效力问题，根据刘信提供的机动车商业第三者责任险保险单，由于该份商业第三者险保险单明确写明了合同生效的日期，且该保险单已交付到刘信手中，刘信已同时支付了保险费，因此应认定刘信知道此约定并予以接受。可以充分说明该份商业第三者责任保险合同属于附期限生效的合同，所附生效期限有效，而刘信发生机动车交通事故发生在合同约定的生效日之前，故应认定为刘信与安华农业保险股份有限公司长春中心支公司签订商业第三者责任险合同在发生交通事故时没有生效。此交通事故经长春市交警支队朝阳大队作出道路交通事故认定书，认定刘信承担事故全部责任，董颖芝不承担事故责任，同时，肇事车辆在安华农业保险股份有限公司长春中心支公司投保了交强险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。故安华农业保险股份有限公司长春中心支公司应当在交强险责任限额内赔偿董颖芝因交通事故产生的合理损失，超出保险公司赔偿范围和限额的部分由刘信赔偿。一审法院综合董颖芝提供证据及吉林常春司法鉴定所出具的鉴定意见书确认董颖芝的合理损失如下：一、医疗费68,762.03元；二、住院伙食补助费2,000.00元（20天×100元/天）;三、护理费14,498.4元（120.82元/天×120天）;四、伤残赔偿金49，801.72元（24，900.86元∕年×20年×10%）;五、精神损害抚慰金10，000.00元;六、辅助器具费900.00元;七、交通费：314.00元;九、后续治疗费22,000.00元、十、营养费9,000.00元（100元/天×90天）；十一、鉴定费：5,000.00元；十二、律师费6,500.00元，以上总计188,776.12元。关于董颖芝主张的误工费，因董颖芝已退休也未提供现职单位的工作证明，不能证明误工的真实性，故不予保护。针对董颖芝的上述合理损失，由安华农业保险股份有限公司长春中心支公司在交强险责任限额内赔偿医疗费10,000.00元、护理费14,498.40元、伤残赔偿金49,801.72元、精神损害抚慰金10,000.00元、交通费314.00元，扣除安华农业保险股份有限公司长春中心支公司已支付10,000.00，共计74,614.12元。由刘信赔偿医疗费58,762.03、住院伙食补助费2,000.00元、辅助器具费900.00元、后续治疗费22,000.00元、营养费9,000.00元、鉴定费5,000.00元、律师费6,500.00元，扣除刘信已支付16,500.00元，共计87,662.03元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、被告安华农业保险股份有限公司长春中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告董颖芝护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，共计74,614.12元。二、被告刘信于判决生效后十日内赔偿原告董颖芝医疗费、住院伙食补助费、辅助器具费、后续治疗费、营养费、鉴定费、律师费，共计87,662.03元。三、原告董颖芝其他诉讼请求予以驳回。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1,575.00元、保全费730.00元由被告刘信负担。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：（一）关于司法鉴定应否在董颖芝出院三个月后进行的问题。吉常司鉴所【2016】法临鉴字第1004号鉴定意见书系由人民法院委托、双方当事人共同选取的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，应予采信。该司法鉴定是否在董颖芝出院三个月后进行，不影响该鉴定结论的正确性，原审法院采信该份司法鉴定意见书并无不当。（二）关于鉴定费的数额问题。由于董颖芝误工费用没有保护，因此本院酌定保护鉴定费数额为4000元。（三）董颖芝支付的辅助器具费900元，本院认为系合理必要的开支，本院对此予以保护。辅助器具费应在交强险范围内死亡伤残赔偿金项下予以保护，因此董颖芝支付的900元辅助器具费应由保险公司承担。（四）关于保险合同生效时间的问题。刘信与保险公司签订的保险合同虽然系保险公司提供，但是保险合同中关于保险期间的条款是法律明确规定可以另行约定的，且该条款约定的期间为一年，并不是为了减轻或者免除保险人责任而设定的，而是基于双方自愿的基础上，共同合意形成的保险期限，对双方均应具有约束力，该条款不属于格式条款。依据《中华人民共和国保险法》第十三条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”由于按照保险合同约定保险生效时间为2016年7月22日00时00分，因此涉案车辆在2015年7月21日17时发生交通事故，保险公司不应承担涉案车辆的第三者责任商业保险的赔偿责任。综上所述，刘信的上诉请求部分成立。本院依照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初3149号民事判决；
二、被上诉人安华农业保险股份有限公司长春中心支公司于判决生效后十日内赔偿被上诉人董颖芝护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、辅助器具费，共计75514.12元；
三、上诉人刘信于判决生效后十日内赔偿被上诉人董颖芝医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、鉴定费、律师费，共计85762.03元；
四、驳回被上诉人董颖芝的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人刘信的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审案件受理费1575.00元，保全费730.00元由上诉人刘信负担；二审案件受理费3546.00元，由上诉人刘信负担3496.00元，由被上诉人董颖芝负担50.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 孙 蕾
二〇一七年六月二十日
书 记 员 李 笑