北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第08559号
上诉人（原审被告）应送军，男，1984年1月10日出生。
委托代理人刘佃来，北京众再成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京中天宏宇建筑装饰有限公司，住所地北京市朝阳区王四营乡孛罗营村41号。
法定代表人吴微，总经理。
委托代理人李双双，北京市大瀚律师事务所律师。
原审被告北京万兴建筑集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇龙河路18号。
法定代表人颜金祥，总经理。
原审被告北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司三工程部，住所地北京市通州区张家湾镇东。
负责人朱凤林，经理。
委托代理人曹茜，北京市致宏律师事务所律师。
原审被告北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇东。
法定代表人王宗木，经理。
委托代理人曹茜，北京市致宏律师事务所律师。
上诉人应送军因与被上诉人北京中天宏宇建筑装饰有限公司（以下简称中天宏宇公司）、原审被告北京万兴建筑集团有限公司（以下简称万兴公司）、原审被告北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司三工程部（以下简称三工程部）、原审被告北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司（以下简鸿恒基公司），建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第12353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万兴公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
2014年7月，中天宏宇公司诉至原审法院称：万兴公司系B区1#-7#楼、C区1#-2#、2#公建楼3#公建楼-
住宅门窗安装工程（以下简称安装工程）建设单位，鸿恒基公司是安装工程施工单位，中天宏宇公司系安装工程的实际施工人。2010年10月17日鸿恒基公司出具授权委托书，授权应送军前往兴展国有资产经营有限公司就庞各庄安置房项目洽谈，签订有关协议。2011年11月29日，万兴公司与鸿恒基公司签订断桥铝门窗制作安装合同，工程名称：庞各庄小区住宅门窗工程。工程总价款为13144020.1元（暂估，最终结算价以实际发生量计算），鸿恒基公司指派应送军为本项目门窗安装合同的项目负责人。2011年11月23日，应送军将自己负责的门窗安装工程与中天宏宇公司达成一致，中天宏宇公司承接庞各庄工地技术条件和付款事宜，遵守甲方与土建签订的合同（中天宏宇公司完全遵守合同的其他事宜），中天宏宇公司负责施工、制作、安装等事宜，按工期保质保量完成工程。应送军负责工地协调和工程的回款。万兴公司、鸿恒基公司在建设工程施工合同中约定工程款支付：合同签订生效后3个工作日内，万兴公司向鸿恒基公司支付合同总价款的20%，门窗工程窗框安装完毕后5个工作日内，万兴公司向鸿恒基公司支付合同总价款40%，门窗工程窗扇、玻璃五金件安装完毕后5个工作日内，万兴公司向鸿恒基公司支付合同总价款20%，竣工验收合格且业主审计结算完成后支付至结算价95%，工程保修期后（两年）7个工作日内万兴公司向鸿恒基公司支付保修金（结算总价款的5%）。庞各庄镇定向安置房项目已经交付业主实际使用，其中制作、安装工程均系中天宏宇公司完成。在工程进行中鸿恒基公司支付中天宏宇公司工程款截止2013年7月9日为7941435元。按照最终工程量数据，铝合金门窗面积为17567.469平方米，塑钢门窗面积7763.22平方米。总工程款为12875643.585元，已经支付7941435元，尚欠4934209元。就相关款项，中天宏宇公司多次督促鸿恒基公司及应送军支付相关款项，鸿恒基公司、应送军总以万兴公司尚未结算款项为由，拒不履行支付义务。中天宏宇公司认为依法成立的合同，对双方都有约束力。根据合同法及相关司法解释，中天宏宇公司作为实际施工人，在涉案工程已经竣工验收合同并实际使用，万兴公司应当支付相关工程款。现由于万兴公司、鸿恒基公司拒绝履行合同义务，导致中天宏宇公司至今未收到工程款项。现中天宏宇公司请求法院依法判令一、万兴公司、鸿恒基公司、应送军共同支付中天宏宇公司工程款4934209元；二、万兴公司、鸿恒基公司、应送军支付2013年1月1日起至实际履行之日止按照欠付工程款金额计算的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、万兴公司、鸿恒基公司、应送军支付违约金，按照合同约定合同总价款10%支付，即1287564元；三、本案诉讼费万兴公司、三工程部、鸿恒基公司、应送军承担。
万兴公司辩称：一、我公司与中天宏宇公司方没有任何往来，也没有任何经济与业务关系，也不知中天宏宇公司有何证据把我公司诉上法庭，呈请法庭予以审查，如无任何证据，法庭应立即予以驳回。二、本案涉及的庞各庄小区住宅门窗工程是我公司与鸿恒基公司签订的加工承揽安装合同，本合同甲乙双方正在正常的履行之中，本合同与中天宏宇公司没有任何关系，即便我公司与鸿恒基公司有合同纠纷也是我公司与鸿恒基公司之间的事项，与中天宏宇公司无任何关系。三、鸿恒基公司与中天宏宇公司签订的协议应为无效，因为协议双方都未盖章，也未授权，有个人行为之嫌。再者，协议第一款明确规定遵守甲方与土建签订的合同，签订日期2011年11月23日。但是，鸿恒基公司与我公司签订的合同为11月30日，也就是在鸿恒基公司于我公司前签订合同之前，中天宏宇公司就与鸿恒基公司签订了协议，更表明鸿恒基公司在与我公司没有合同时签订了协议，试问遵守哪个甲方与土建签订的合同，从中可以看出此协议有假，应予废除。四、在2012年11月29日签订的协议中甲乙双方都是个人与双方公司也没有任何关系，所以本诉讼有误应予驳回。五、我公司与鸿恒基公司签订的加工承揽安装合同，实际上是鸿恒基公司在我公司不知道的情况下转包给了第三人，也就是中天宏宇公司。依据《合同法》253条规定，我公司与鸿恒基公司的合同应予解除，鸿恒基公司与中天宏宇公司签成的合同更应随之消失。六、我公司已支付鸿恒基公司加工安装工程款9400000元，余款我公司正在依据合同审计结算完成后支付给鸿恒基公司，这与中天宏宇公司也没有任何关系。综上，我公司与中天宏宇公司没有任何关系，贵院应驳回对我公司的起诉。
三工程部辩称：第一、我方已支付安置费、制作费相应费用共计7941435元全部支付中天宏宇公司，所有款项已经支付完毕；第二、我方曾授权应送军签订建设工程施工合同，签订合同后，应送军未经我方授权自行施工，并将部分工程分包中天宏宇公司，应送军与中天宏宇公司签订的合同也是应送军个人签字，针对未经授权的应送军签字我方不清楚。综上，不同意中天宏宇公司的诉讼请求。
鸿恒基公司辩称：三工程部具有独立核算的主体地位，应由其承担相应责任，我公司不承担责任。
应送军辩称：我方不应作为诉讼主体参加诉讼，工程的承接和施工都是鸿恒基三工程部作为主体进行，我方系职务行为，不应作为诉讼主体。工程事实方面，现在工程鸿恒基公司与甲方万兴公司已经进行结算，但是工程款未支付。对于中天宏宇公司起诉的部分，双方应为加工承揽的合同关系，加工安装费鸿恒基已经支付清，我方不认可中天宏宇公司起诉陈述及请求。同时，相关费用中应扣除税金、质保金、欠款和赔偿款等内容。
原审法院经审理查明：2010年10月17日，鸿恒基公司针对庞各庄镇定项安置房工程向应送军出具授权委托书，授权应送军签订工程合同。2011年11月23日，应送军（甲方）与中天宏宇公司（乙方）签订协议书，约定：乙方承接甲方庞各庄工地技术条件和付款事宜，遵守甲方与土建签订的合同（乙方完全遵守合同的其他事宜）；合同价格为铝合金门窗500元每平方米，塑钢窗为260元每平方米，此价格包括检测费，运输费，税费，人工费及制作费，但不包括甲方配合费、附框的制作安装费等。2011年11月29日，鸿恒基公司与万兴公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为B区1-7号楼、C区1-2号楼、2号公建楼、3号公建楼住宅门窗安装工程。同日，应送军以三工程部名义与中天宏宇公司签订《铝合金门窗、幕墙工程加工、制作、安装合同》，工程名称为庞各庄镇定向安置房项目B区1-7号楼、C区1-2号楼、2号公建楼、3号公建楼，承包范围为铝门窗、塑钢门窗加工、制作、安装，铝门窗加工制作费20元每平方米，安装费35元每平方米，塑钢门窗加工制作费20元每平方米，安装费35元每平方米等。后中天宏宇公司实际进场施工。2012年11月29日，应送军与中天宏宇公司签订协议书。2013年7月8日，应送军与万兴公司签订结算单。2013年7月9日，应送军与中天宏宇公司签订对账单，确认已支付工程款7941435元。2013年12月，中天宏宇公司以其工程师电子邮件的形式向应送军发送铝合金门窗面积和塑钢门窗面积。庭审中，因中天宏宇公司申请，法院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，北京中新国地工程造价咨询有限公司派人出庭听取双方意见后，中天宏宇公司撤回鉴定申请，法院就本案工程相关专业问题向鉴定单位咨询，鉴定单位予以答复；三工程部、应送军确认双方为挂靠关系；中天宏宇公司、三工程部、应送军对已公证的电子邮件中面积数据予以确认。另查，鸿恒基公司具有建筑幕墙工程承包壹级；三工程部营业执照经营范围为在隶属企业授权范围内从事建筑活动。
原审法院认为：当事人应当按照合同约定履行合同义务。本案的争议焦点是施工面积和施工价格。根据双方提交的证据和意见，双方对于公证的电子邮件中面积数据的真实性予以确认，结合鉴定单位专业意见，应当以数据中的实际加工面积为结算面积，即铝合金门窗面积为15815.5791平方米，塑钢门窗面积为7600.8221平方米。应送军与中天宏宇公司针对诉争工程签订两份合同，中天宏宇公司提交证据证明其实际购买了施工主材并予以制作，结合鉴定单位专业意见和双方陈述，应当确认应送军与中天宏宇公司于2011年11月23日签订的合同为双方真实意思表示并实际履行的合同，即施工价格为铝合金门窗每平方米500元，塑钢窗为每平方米260元，双方成立建设工程施工合同关系。因鸿恒基公司具有施工资质，且中天宏宇公司与万兴公司不存在合同关系，故万兴公司不再承担支付责任。对于中天宏宇公司要求按照鸿恒基公司与万兴公司签订合同的价格予以结算的要求，违反了合同相对性原则，法院不予支持。对于中天宏宇公司要求支付利息和违约金的诉讼请求，因双方未明确约定和实际结算，法院不予支持。因三工程部与应送军确认双方系挂靠关系，且三工程部为鸿恒基公司的分支机构，故鸿恒基公司应承担连带给付责任。应送军辩称应按照其与中天宏宇公司于2011年11月29日签订的合同作为结算依据的辩解意见，因其未提供购买主材料和制作加工的证据，且与其确认已支付款项数额存在逻辑矛盾，法院不予采信。应送军主张要求扣除相关费用的主张，因双方未予约定，且未提供充分证据予以证明，法院亦不予采信。
据此，2015年4月原审法院判决：一、应送军支付中天宏宇公司工程款一百九十四万二千五百六十八元三角，于判决生效之日起七日内执行清；鸿恒基公司承担连带给付责任；二、驳回中天宏宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，应送军不服，上诉至本院称：原审判决认定的应送军应付工程款数额错误，没有扣除应由中天宏宇公司承担的费用，包括税金、材质不同的铝合金门窗差价、质保金、大楼竣工后清理垃圾费、保洁清理费、改装推拉门重新收口及底边处理费、应送军结清的应由中天宏宇公司承担的大兴物资公司材料款及应送军替中天宏宇公司完成的其未完工项目费用（纱扇、五金配件、胶）、地板泡水赔偿，以上费用共计1547909.39元，应由中天宏宇公司承担，应在原审判决认定的工程款数额中扣除。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。中天宏宇公司同意原审判决。鸿恒基公司、三工程部不同意原审判决，但未提出上诉。万兴公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有《建设工程施工合同》、协议书、对账单、结算单、公证书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案争议焦点为应送军应给付中天宏宇公司的工程款数额。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，应送军与中天宏宇公司于2011年11月23日签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方已依该协议约定的内容实际履行。双方于协议中明确约定，合同价格为：铝合金窗500元／㎡；塑钢窗为260元／㎡；此价格包括检测费，运输费，税费，人工费及制作费，但不包括甲方配合费、附框的制作安装费。由此，双方约定的合同价格中包括税费，现应送军主张应在给付中天宏宇公司的工程款中扣除税费，并无事实依据，本院不予采信。关于安装铝合金窗的实际施工材质一项。应送军虽主张实际施工中的铝合金窗包括普铝与断桥铝，普铝的价格低于协议约定的价格，给付中天宏宇的工程款应相应予以下调。但应送军与中天宏宇公司并未在协议中对所约定的铝合金窗价格所指向材质予以明确，应送军亦未对实际施工使用材质的价格并非合同约定的价格加以证明，且中天宏宇公司亦不予认可，故本院对应送军该项上诉主张，无法采信。另，应送军上诉主张的其它应予扣除的相关费用，双方于协议中未予明确约定，且应送军亦未能充分举证证明，故本院不予采信。
综上，应送军的上诉主张均无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费3000元，由北京中天宏宇建筑装饰有限公司负担1500元（已交纳），由应送军负担1500元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）。
一审案件受理费55340元，由北京中天宏宇建筑装饰有限公司负担33080元（已交纳），由应送军负担22260元（于判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费55340元，由应送军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 放
审 判 员 胡新华
代理审判员 胡 泊
二〇一五年九月十八日
书 记 员 屈赛男