广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终630号
上诉人（原审被告）：余某，住广州市荔湾区。
被上诉人（原审原告）：冼某，住广州市越秀区。
委托代理人：郑铭，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：薛金德，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
上诉人余某因租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月13日，冼某（乙方、承租方）与余某（甲方、出租方）签订《商铺租赁合同》，约定甲方将位于广州市荔湾区长乐路xx号租给乙方作商铺使用；租期为9年，从2012年4月1日起至2021年3月31日止。每月租金为人民币1万元，乙方需一次性支付赞助建屋费给甲方人民币13万元；乙方必须每月按商定日期1号向甲方交纳3个月租金人民币3万元。双方签定协议之日，乙方必须向甲方缴交三个月按金人民币3万元；如果乙方违约，甲方有权要求乙方退出该铺并不退还按金；建屋时间从2011年起11月8日起按三个月，超过时间由乙方交纳租金，在租赁期内，甲方不得无理收回该铺、合同期满后，同等条件乙方有优先租赁权；加建一楼夹层高点为2.2米高。建屋完3个月由余小姐处理，如果原租客需继续租用3个月，租期则顺延3个月计算。如租客不续租，租期按合同时间计算。原租户如要继续租赁而产生赔偿由乙方负责，半年后按本协议的租约和协定执行。在建屋期间如遇上城管、房管所产生的一切费用，一律由乙方支付、与甲方无关。免责条件：国家征用、租贷政策变动等导致无法维持租赁关系的，乙方应无条件退出该商铺并不得要求甲方安置，商铺因不可抗力原因导致毁坏造成双方损失的双方不承担责任，甲方如数无息退还按金给乙方。本合同自动结束。该租赁合同由中介方广州市荔湾区宏兴房地产信息咨询服务部盖章、樊某签字。
2011年11月13日出具了《建房协议书》，内容为经三方友好协商，余某将位于广州市荔湾区长乐路xx号交由王某建设，冼某预交5万元人民币给王某作起屋的定金和前期的建屋费用，房屋完工后由余小姐直接与王某结算，之后由王某写回收款收据给余小姐。落款处的付款方为余某、收款方为王某、建屋监管人为冼某、见证人为樊某。
同日，余某收取冼某13万元租长乐路xx号的顶手费13万元及三个月按金3万元。
2014年，业主赵某作为原告起诉余某、林某、余某甲、广州市荔湾区慧霞服装配件商行、第三人冼某，要求上述四被告及第三人立即将广州市荔湾区长乐路xx号房屋的首层及阁楼腾空交还赵某并立即支付占用上述房屋的使用费及房屋使用费的利息，以上各被告及第三人承担连带责任。原审法院于2015年6月3日作出（2014）穗荔法民三初字第42号民事判决书，判决：余某、广州市荔湾区慧霞服装配料商行、第三人冼某搬出广州市荔湾区长乐路xx号房屋首层，将上述房屋腾空交回给赵某甲广某；余某林某（含同住人员）搬出广州市荔湾区长乐路xx号房屋首层阁楼，将上述房屋腾空交回给赵某甲广某；余某、余某甲、林某、广州市荔湾区慧霞服装配件商行按14594元/月的标准向赵某甲广英共同支付2012年12月23日起至2012年12月31日止的租金；余某、余某甲、林某、广州市荔湾区慧霞服装配件商行按16201元/月的标准向赵某甲广某共同支付2013年1月1日起至2013年12月22日止的租金；余某、广州市荔湾区慧霞服装配件商行及第三人冼某按15017元/月的标准向赵某共同支付2013年12月23日起至2013年12月31日止的房屋使用费；余某、广州市荔湾区慧霞服装配件商行及第三人冼某按15439元/月的标准向赵某共同支付2014年1月1日起至2014年12月31日止的房屋使用费；余某、广州市荔湾区慧霞服装配件商行及第三人冼某按15651元/月的标准向赵某共同支付2015年1月1日起至余某、广州市荔湾区慧霞服装配件商行及第三人冼某实际搬出案涉房屋之日止的房屋使用费；余某林某按1184元/月的标准向赵某甲广某支付2013年12月23日起至2013年12月31日止的房屋使用费；余某林某按1354元/月的标准向赵某甲广某支付2014年1月1日起至2014年12月31日止的房屋使用费；余某林某按1396元/月的标准向赵某甲广某支付2015年1月1日起至余某林某实际搬出案涉房屋之日止的房屋使用费；驳回赵某甲广某其他诉讼请求。余某对判决不服提起上诉。
2014年，余某作为原告起诉被告赵某甲广某（业主），要求业主支付涉案房屋瓦顶修缮费用及利息；支付涉案房屋拆除、重建费用及利息；涉案房屋装修装饰费用及利息。原审法院于2015年5月20日作出（2014）穗荔法民三初字第1551号民事判决书判决业主赵某甲广某向某慧霞支付修缮、装修费用12万元；驳回余某其他诉讼请求。余某提起上诉后撤回了上诉。该案现已生效。
冼某向某慧霞交租至2014年8月。
冼某向原审法院提交赵某甲广某代理人梁某于2015年11月9日作出的《声明书》，证明冼某于2015年9月20日将涉案房屋交回业主代理人管业。
冼某于2015年9月28日向原审法院提出本案诉讼，要求法院判令：1、解除冼某、余某签订的《商铺租赁合同》。2、余某向冼某返还广州市荔湾区长乐路xx号房屋的建屋费13万元，并支付自起诉之日起至实际返还之日止（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）的利息。3、本案受理费由余某承担。
原审法院认为，冼某与余某签订的《商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应依约履行。由于余某不是案涉房屋的合法产权人，且其在没有转租权的情况下，将案涉房屋出租给冼某，冼某在案涉房屋的业主向法院起诉收回案涉房屋的情况下，于2015年9月20日将房屋交还给业主，导致冼某、余某双方的《商铺租赁合同》不能履行。故冼某、余某签订的《商铺租赁合同》实际在2015年9月20日实际已解除，现冼某在本案要求解除双方签订的上述合同，原审法院不再处理。
对于返还建房费的问题，由于余某收取冼某的建房费是基于《商铺租赁合同》能合法有效持续履行至2021年3月31日止，现不能按《商铺租赁合同》的约定，在租期内提供案涉房屋给冼某承租使用，已构成违约，应承担违约责任。由于冼某是从2015年9月20日将房屋交还给业主，故余某应将建房费13万元，按没有使用房屋的租期占整个租期的百分比计算返还给冼某，冼某要求余某将全部建房款返还，理由不充分，原审法院不予采纳。余某不同意退还建房费的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十七条的规定，于2015年12月7日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，余某一次性返还部分建房款79444元给冼某。二、驳回冼某的其他诉讼请求。本案一审受理费1750元，由冼某负担857元，余某负担893元。
判后，上诉人余某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人违约在先，因此上诉人无需向其返还建房款79444元。原审法院查明，被上诉人向上诉人交租至2014年8月，其后一直拖欠租金。直至2015年9月20日，被上诉人才将案涉房屋交回业主的代理人管业，因此被上诉人实际上是于2014年9月已经单方面违反了其与上诉人双方真实、合法签订的《商铺租赁合同》具体约定，所以上诉人无需向被上诉人返还相关款项。二、原审法院在该案当中认为上诉人并非案涉房屋的合法产权人，因此没有转租的权利是错误的。依据原审法院审理的上诉人诉案涉房屋产权人赵某甲广某返还代垫款纠纷一案，在作出案号为(2014)穗荔法民三初字第1551号民事判决书当中认定上诉人作为案涉房屋的使用人，在无法联系到房屋产权人的情况下，为保证自身居住，避免发生房屋安全事故，于法于理都很有可能对涉案房屋进行相应修缮，结合涉案房屋现状，可以确信原告对案涉房屋进行修缮和装修并为此垫付了相关费用。另据原审法院作出的案号为(2014)穗荔法民三初字第42号的民事判决书认定上诉人是基于余某乙(系上诉人的父亲)与赵某乙(涉案房屋原业主)的租赁合同而使用案涉房屋的，该合约没有约定租期，余某乙死后，上诉人作为其共同居住家属有权继续租赁该房屋，再后赵某甲广某(现业主)取得案涉房屋产权，由于所有权变动不影响原租赁合同的效力，因此双方是不定期租赁关系。由此可知，上诉人是合法使用案涉房屋的，其与业主间并没有明确约定不能转租的，而且其是在无法联系业主的情况下自筹资金对房屋进行修缮和装修的，其目的主要是让被上诉人更好的使用案涉房屋作为自身经营使用。而且，作为明确规定为普通住宅用途的案涉房屋，若非经由上诉人对外出租进行商业经营，原审法院是不可能以商业经营的租金标准要求上诉人向业主支付租金的，因此原审法院也是依据现状认可上诉人对案涉房屋有权进行转租经营的事实，所以上诉人认为作为案涉房屋合法租户，依法有权在不改变业权的情况下合理使用并出租他人。因此不存在原审法院认为无权转租的情况。三、原审法院认为上诉人收取被上诉人建房款是基于双方签订的《商铺租赁合同》能合法有效持续履行至2021年3月31日止为前提的是对合同内容错误理解。双方签订的《商铺租赁合同》明确约定被上诉人需一次性支付赞助建房费十三万元给上诉人，这只是被上诉人为能以优惠价格向上诉人承租案涉房屋而自愿提供的单方面的承诺，只要上诉人同意将案涉房屋出租给被上诉人使用，被上诉人就应兑现其提供赞助建房款的承诺，双方在合同当中也并没有约定在何种情况下需返还建房款的条件。所以，双方签订合同后，在不违反法律强制性规定时，上诉人是无需向被上诉人返还该赞助建房款的。因此原审法院未能立足双方签订《商铺租赁合同》原文本意作出合理认定，其肆意推断明显超出双方当事人当时订立该合同的约定。综上所述，原审法院在未能立足案件事实及准确理解双方签订的《商铺租赁合同》内容基础上作出有失公平的判决，综上，上诉请求：驳回被上诉人全部的诉讼请求。
被上诉人冼某答辩称：1、不同意上诉人的上诉请求，上诉人违约在先，理由是在2014年我方收到业主赵某甲广某起诉，要求我方与上诉人迁出涉案房屋，以及要求上诉人与被上诉人承担连带责任。我方先是在去年重新起诉拿回建屋费。因为合同约定租期为2012年4月到2021年，即上诉人要保证被上诉人有九年租赁期，在此前提条件下，被上诉人愿意一次性付建屋费来修葺房屋。建屋费已另案起诉，并经法院判决业主返还建屋费。2、（2014）穗荔法民三初第1551号案件已经认定上诉人没有转租权。综上所述，我方认为被上诉人要求上诉人返还建屋费合情合理，被上诉人在商铺租赁合同履行过程中并不存在任何违约行为。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理，确认原审查明事实。
本院认为，由于案外人对涉案房产提出权益主张，并经生效判决由被上诉人交还房屋，故此，本案双方当事人之间的租赁合同关系并不具备履行的事实基础。对于双方当事人合同解除，被上诉人并无过错，其提起本案诉讼，要求上诉人退回收取的建屋费，原审依据双方合同约定的履行期限及实际履行期限判定折算退回，符合等价有偿，公平对等原则。上诉人认为该款属于一次性支付，并无充分理据，原审不予采纳并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1786元，由上诉人余某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一六年四月八日
书 记 员 李 杨