福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终542号上诉人(原审原告)：华盛置业集团建设工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村416幢25层3号，统一社会信用代码91350400768590992K。法定代表人：林民坚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张坚刚，福建闽中律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：厦门赛阳节能科技有限公司，住所地福建省厦门市海沧区新阳街道新垵大坑内之五-1，统一社会信用代码91350205784178092R。法定代表人：伍小雄，该公司总经理。上诉人华盛置业集团建设工程有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人厦门赛阳节能科技有限公司（以下简称赛阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华盛公司的委托诉讼代理人张坚刚，被上诉人赛阳公司的法定代表人伍小雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华盛公司上诉请求：1.撤销（2016）闽0403民初2198号民事判决，发回重审或依法改判支持华盛公司的一审诉讼请求；2.依法判决赛阳公司承担本案的二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决严重违反法定程序，未向华盛公司履行法律释明义务，损害了华盛公司举证的诉讼权利。华盛公司以赛阳公司违反双方订立的《外墙内保温工程分包合同》第十二条第一款约定的义务，未履行到场维修致使上诉人为此承担了1245315元的维修费用而提起诉讼，要求赛阳公司承担赔偿损失的违约责任。一审判决认定由于赛阳公司不具备工程施工资质，双方签订的合同无效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院应当告知华盛公司可以变更诉讼请求为主张损失赔偿责任。但一审法院未履行“应当告知”的法律义务及应尽的法律释明义务，导致华盛公司只按一般请求违约责任收集证据而未能按照损害责任的诉讼请求更全面收集证明损害事实和损害费用方面的证据，客观上损害了华盛公司的诉讼权利。2.一审判决认定基本事实不清。本案有两个基本事实即海翼左岸名都(一期)工程的建筑外墙内保温工程项目(以下简称涉案保温工程)是否在保修期内出现空鼓与开裂，该空鼓和开裂情况是否已得到华盛公司的维修。但一审判决却以证据不足驳回了华盛公司的诉讼主张，实际上否认了上述两个基本事实的存在，有违客观事实。华盛公司提供的《客户接待工作记录表》系当时涉案项目所在小区的物业服务企业的工作档案文件。一审以上述记录表系由物业服务企业单方面制作为由否认记录表中所反映情况中的涉案保温工程项目存在空鼓与开裂的客观存在属证据认定不当。赛阳公司不予确认的事实本身与其施工项目是否出现空鼓和开裂之间没有必然的因果关系。2014年7月至2015年1月期间，当时华盛公司接到物业公司维修通知单后是否有通知赛阳公司到场维修的争议本身不能否定华盛公司对涉案保温工程项目进行维修的事实及华盛公司为维修支付费用的事实。在双方当事人认为分包合同有效的情况下，华盛公司作为总承包人根据《建设工程质量管理条例》第27条的规定需要对分包工程的质量承担连带责任，即使华盛公司未通知赛阳公司自己直接进场施工亦是法定责任使然。同时，由于分包合同被认定为无效合同，因此即使华盛公司不能证明有通知在前的事实，以分包合同第十二条约定进而认定由于维修工作未事先通知赛阳公司而否认维修费用显然没有法律依据。赛阳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。华盛公司向一审法院起诉请求：判令赛阳公司承担保修索赔费用1000000元。事实和理由：2012年3月3日，华盛公司与赛阳公司签订了一份《外墙内保温工程分包合同》，华盛公司将海翼左岸名都(一期)工程的外墙内保温项目分包给赛阳公司。赛阳公司施工工程经竣工验收合格后交付给华盛公司，业主（商品房买主）在使用中发现墙面严重空鼓和裂缝，开发商要求华盛公司维修，华盛公司便多次电话通知赛阳公司进行保修，但赛阳公司未采取任何措施。分包合同第十二条第一款约定，在保修期内，如乙方（赛阳公司）产品出现问题，接甲方（华盛公司）通知三日内应及时组织工人进场维修，否则甲方将自行组织工人维修，由此所产生的费用和开资将在乙方维修款中扣除。由于赛阳公司未履行合同的维修约定，华盛公司另请专业队伍维修，付出维修费用1245315元。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条规定，保修费用由质量缺陷的责任方承担。上述维修费用扣除尚未支付的工程尾款162371.38元后,差额1082943.62元，请求判决赛阳公司赔偿1000000元。一审法院认定事实：华盛公司将海翼左岸名都(一期)工程的外墙内保温工程分包给赛阳公司。2012年3月3日，华盛公司（发包方，简称甲方）与赛阳公司（承包方，简称乙方）签订了一份《外墙内保温工程分包合同》，合同约定：工程名称为海翼左岸名都(一期)工程；承包方式为包工包料；施工方法为人工抹灰；承包工程范围为建筑外墙内立面（基层用粉刷保温砂浆补平、保温层及搞裂砂浆复合玻纤网休格布层及其门窗边修补）；工程合同综合单价为总包干价41元/平方米（保证做到验收合格）；月进度款，按月计算；余款待竣工验收满一个月内付清；保温分项工程验收合格，从验收合格之日起，工程发生人为损坏的，由甲方承担返修费用；未按合同约定支付工程进度付款和结算尾款，由此造成工期延误，除工程顺延外，应按延付金额日万分之三比例支付逾期违约金；工程质量不符合规定的，乙方负责无偿修理或返工。双方还对工程项目、工程质量、工程期间、施工现场的交接、工程造价、工程价款的支付与结算、验收、劳务管理、违约责任等其他事项进行了约定。赛阳公司进行了工程施工。2013年9月26日，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位盖章确认海翼左岸名都(一期)工程验收合格。华盛公司于2015年2月向支付赛阳公司工程款100000元，但尚有162371.38元工程尾款至今未付。2016年1月18日，赛阳公司收到华盛公司名为《1＃-6＃楼物业墙面保温层维修清单》的电子邮件，内容为维修房屋单元号、存在问题、整改时间和费用等。2016年1月19日上午，华盛公司收到赛阳公司名为《关于维修保温空鼓清单的几点意见》电子邮件，赛阳公司称在保修期内未接到维修通知，不接受华盛公司在维修清单中提出的100多万维修费。同日下午，华盛公司向赛阳公司发出内容为“根据工程质量保修条例及合同条款，不管怎样免除不了你的保修责任，物业派单的事实依据希望你能积极协调”的电子邮件。另查明，赛阳公司自认其未取得案涉工程施工所需的相应资质。2014年6月11日，建设单位海翼地产（三明）有限公司填写《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，向备案机关申请办理竣工验收备案。2016年11月11日，本院立案受理了赛阳公司起诉华盛公司支付工程尾款一案。一审法院认为，华盛公司将建设工程分包给未取得相应施工资质的赛阳公司施工，违反法律禁止性规定，双方签订的《外墙内保温工程分包合同》，依法应认定为无效合同。合同无效，但完成工程施工且验收合格的，施工人有权请求参照合同约定支付工程款，应当依法对工程质量承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。华盛公司对自己提出的诉讼请求所依的赛阳公司施工的工程在保修期内发生质量维修事件、赛阳公司是质量缺陷的责任方、赛阳公司未按其通知进行维修、其已付出维修费用1245315元事实，应当提供证据加以证明。现因华盛公司提供的证据不足以证明其事实主张，应由华盛公司承担不利的后果。华盛公司的诉讼请求依据不足，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回华盛置业集团建设工程有限公司的诉讼请求。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，华盛公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：证据1，左岸名都(一期)工程外墙内保温维修证明，左岸名都(一期)的1至6号楼内51位业主出具证明其各自所购房屋的外墙保温层内墙面存在空鼓、开裂的情形。证实赛阳公司施工的保温分项工程在保修期内确定存在严重质量问题，并证明华盛公司自行对此予以维修，确实存在费用支出的事实。证据2，厦门市定昕铝业工程有限公司的证明，该公司自接到华盛公司的电话通知后进场对有质量问题的铝合金门窗进行了维修，证实华盛公司当时通知赛阳公司进场维修保温层的说法有较高的可信性。证据3，福建欣工苑民防设备工程有限公司的证明，该公司自接到华盛公司的电话通知后进场对有质量问题的民防工程进行了维修，证实华盛公司当时通知赛阳公司进场维修保温层的说法有较高的可信性。证据4，房屋质量反映表，证实2017年6月18日左岸名都6号楼1408室业主向开发商反映所购房屋内存在墙面空鼓等问题。赛阳公司质证认为，对证据2、3的真实性没有异议，但不能证明华盛公司有通知赛阳公司进场维修。对证据1的真实性有异议，业主证明没有捺指印，所有的证明都是统一格式，在法律上没有依据。对证据4的证明对象有异议，该业主购房时间已经超过保修期的两年多了。本院认证如下：对华盛公司的证据2、3，双方当事人对其真实性均无异议，本院作为证据采信。对证据1、4，经审查，虽赛阳公司对证据1的真实性与证据4的关联性有异议，但证据1、4符合证据的客观性、关联性、合法性的特征，可作为证据予以采信。对华盛公司证据1、2、3、4能否证明案件事实，本院将结合案件其他事实综合作出认定。赛阳公司围绕华盛公司是否履行通知义务的争议焦点依法提交了一组证据，即赛阳公司与华盛公司传送合同的邮箱、传递施工方案的邮箱及其与工程总包方的联系电子邮箱，证实其与华盛公司电子邮箱的沟通路径是通畅的。华盛公司质证认为，对赛阳公司的证据真实性没有异议，但不能证明华盛公司没有通知赛阳公司进场维修。本院认证如下：对赛阳公司的证据，双方当事人对其真实性均无异议，本院作为证据采信。能否证明案件事实，本院将结合案件其他事实综合作出认定。二审庭审中，华盛公司申请证人伍某到庭作证，证明其作为海翼地产(三明)有限公司的维修项目负责人，在与业主交房时，对业主所反映的房屋有墙体粉刷层空鼓开裂等所有情况，就在物业服务处登记业主所提出的问题。对业主反映问题中保温层空鼓、开裂的比例情况没有统计，对空鼓、开裂的形成原因没有分析。华盛公司申请证人杨某1到庭作证，证明其作为物业服务处职工，对业主所反映的房屋存在空鼓、渗水、门锁不好开等质量问题在《日常工作记录表》中进行记录，形成邮件后发送给施工方。对业主反映问题中保温层空鼓、开裂的比例情况没有统计。华盛公司申请证人马某到庭作证，证明其作为物业服务处职工，对业主所反映的房屋质量问题到现场进行确认，之后报给物业服务处前台登记。对业主反映问题中保温层空鼓、开裂的比例情况没有统计。华盛公司申请证人杨某2、温某、苏某到庭作证，证明其作为业主曾向物业服务处反映房屋保温层有开裂，物业服务处派人维修，把房屋内外墙主卧、侧卧墙面敲掉进行重做。二审中双方当事人争议的焦点：涉案保温工程是否存在空鼓、开裂。对此，本院分析认定如下：华盛公司提供了《客户接待工作记录表》《日常工作记录表》，其信息来源于业主反映情况，经物业服务处确认后进行登记形成的原始记录，结合二审出庭证人证言、赛阳公司当庭陈述等一、二审证据，可以认定赛阳公司施工的涉案保温工程在保修期内有发生空鼓、开裂的情况。因此，华盛公司主张涉案保温工程在保修期内有发生空鼓、开裂的意见，本院予以采信。但对涉案保温工程空鼓、开裂的具体比例及形成原因，华盛公司未能提供充分证据予以证实。本院认为，华盛公司与赛阳公司签订的《外墙内保温工程分包合同》依法应认定为无效合同。赛阳公司业已完成工程施工且经验收合格，根据法律规定，赛阳公司有权请求参照合同约定支付工程款，应当依法对工程质量承担责任。结合华盛公司在一、二审提交的证据以及二审出庭证人证言、被上诉人赛阳公司当庭陈述等证据，可以认定赛阳公司施工的涉案保温工程在保修期内有发生空鼓、开裂的情况。故华盛公司主张涉案保温工程在保修期内有发生空鼓、开裂的意见，本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。华盛公司未能提供充分证据以证实其已依照双方分包合同有关工程质量问题保修约定的内容履行通知义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定有关规定，应承担不利的法律后果。华盛公司提交的《工程结算书》及《维修班组工资、材料款明细汇总表》，系华盛公司自行编制，其编制的主要依据是业主投诉记录和物业维修通知，但华盛公司未能提供充分证据以证实涉案保温工程空鼓、开裂的具体比例及形成原因，不能证实赛阳公司是质量缺陷的责任方、其已付出维修费用1245315元的事实，应承担不利的法律后果。故华盛公司主张应由赛阳公司赔偿1000000元的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人华盛置业集团建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王  瑞  峰审 判 员 何  善  坚代理审判员 黄  莉  花二〇一七年六月三十日书 记 员 陈月虹（代）附：主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。