江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3120号
上诉人（原审被告）：南京卡姆电子技术有限公司，住所地南京市沿江工业开发区和鑫路36号。
法定代表人：于灵芝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤楠，江苏天熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓子诣，江苏天熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏瑞峰建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市平陵中路216号。
法定代表人：缪文峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱国福，该公司员工。
委托诉讼代理人：茆延俊，江苏衡顺达律师事务所律师。
上诉人南京卡姆电子技术有限公司（以下简称卡姆公司）因与被上诉人江苏瑞峰建设集团有限公司（以下简称瑞峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六民安字第77号事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
卡姆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人瑞峰公司一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人瑞峰公司承担。事实及理由：一、涉案工程存在严重质量问题的情况下，一审仍判决上诉人支付工程款法律依据不足。上诉人在一审已提供证据证明涉案工程存在严重质量问题，本案上诉期间，上诉人也委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）对涉案综合楼进行鉴定，上诉人就填充墙施工不符合设计图纸要求出现裂缝，在被上诉人拒绝维修的情况下，上诉人有权拒付工程款。二、涉案工程因存在严重质量问题，始终无法通过竣工验收，上诉人在为避免损失扩大和工业园区一再催促下，被迫于2011年6月才使用涉案工程，相距合同约定的竣工之日近3年时间，给上诉人造成的损失远超过100000元，根据被上诉人提供的决算书涉及工程量增加仅30000多元，占总结算价不到1%，而一审以涉案工程存在设计变更增加工程量为由，仅酌定被上诉人向其承担100000元违约金，远低于上诉人主张的170000元违约金数额。三、江苏九九投资管理咨询有限公司（以下简称九九公司）在无竣工验收资料的情况下，出具工程造价审计结论，缺乏事实依据，九九公司审计价款未扣除被上诉人未履行部分的价款，且一审将工程预算造价等同于工程结算造价，显然认定事实错误。四、一审未将上诉人支付给李关庆的300000元认定为已付工程款，显属不当。五、一审以2009年8月5日作为逾期支付工程款利息起算日，缺乏法律依据，被上诉人未提供完整的竣工验收资料，导致上诉人无法竣工结算，上诉人无需承担迟延付款的利息。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。
瑞峰公司辩称：一、在整个工程施工过程中，发生设计变更增加工程量和上诉人未按约定及时支付工程进度款，致使涉案工程于2009年5月18日正式交付上诉人，且上诉人在工程交付后，对工程进行装修并实际投入使用至今，被上诉人于2009年8月5日向上诉人提交了工程量清单计价表和工程结算书等相关资料，上诉人签收后一直没有理会，也没有启动工程价款的审计。二、一审中，被上诉人同意上诉人提出工程质量及维修费用的鉴定，因上诉人自身的原因未缴纳鉴定费用，相应的不利后果由上诉人自行承担。三、双方合同约定工程暂定价款为3400000元，采用固定综合单价、按实际工程量计取工程价款，而上诉人一直不肯配合被上诉人进行工程审计，双方最终在法院组织下，启动工程价款的审计鉴定。四、案外人李关庆所持被上诉人出具的介绍信，明确注明工程款直接汇入被上诉人公司的帐户，上诉人直接把300000元以现金的方式直接支付给李关庆个人，且李关庆在收条也注明了被上诉人没有收到此款，该责任应由上诉人自行承担。五、一审判决已经考虑工程施工因工作量变更、上诉人未支付工程进度款情况，酌定被上诉人承担100000元的违约金并无不当。六、涉案工程从2009年交付至今，被上诉人占有资金达7年，一审判决上诉人自2009年8月5日起向被上诉人承担工程款的利息，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
瑞峰公司向一审法院起诉请求：1.卡姆公司给付欠款1856619.06元，并自2009年6月起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；2.本案鉴定费用由卡姆公司负担。
一审法院认定事实：2008年7月16日，卡姆公司与溧阳市欣盛建筑安装工程总承包有限公司南京第一分公司（2009年2月5日，溧阳市欣盛建筑安装工程总承包有限公司变更为溧阳市欣盛建设工程有限公司，同年3月6日，又变更为江苏瑞峰建设集团有限公司）签订《建设工程施工公司》一份，将其位于南京市沿江工业开发区中山科技园的厂房、办公楼、综合楼等工程发包给瑞峰施工，合同约定包工包料，工程造价暂定3400000元。开工日期2008年7月18日，竣工日期为同年11月18日。还约定推迟开工，工期顺延均应提供书面报告，得到发包方的认可或同意。若发包方未同意，如因承包方的原因，则应承担工期延期的违约责任，标准为每延期一天，按工程结算总价1%支付违约金。如延误累计超过10天，每延误一天，按工程结算总价0.5%支付违约金，工期延误违约金的限额为合同价款的5%。工期延误违约金可在工程竣工结算时直接扣除。合同还对工程价款的调整进行了约定，合同采用固定综合单价，投标报价中的综合单价一概不予调整，清单工程量以外工程量，需按设计变更、现场签证和图纸要求进行调整。瑞峰公司承接后，组织人力物力进场施工，涉案工程于2009年6月完工。施工中因设计变更，涉案工程的设计单位南京市第二建筑设计院有限公司出具了相应的设计变更通知单。工程完工后，发包方组织施工方、设计单位、监理单位等对完工工程进行了初步检验，检验结论载明瑞峰公司已就施工中存在的问题进行了整改。同年7月，发包方、施工方、设计单位和监理单位对该工程进行复查时，对存在问题整改结果也签字予以了确认。同年8月5日，瑞峰公司将该工程的土建资料、决算书等提交给卡姆公司，卡姆公司收到后对该工程没有组织验收，也未审计结算。涉案工程现已投入使用。对交付使用时间，一审庭审中，瑞峰公司陈述其施工的内容为土建和安装，工程完工后，就交付给了卡姆公司占有，卡姆公司也投入实际使用中，因此，卡姆公司辩称的使用时间2011年6月是不属实的，而且，这一时间节点即转移占有的日期应为本案的竣工日期。卡姆公司认为其使用涉案工程的日期为2011年6月，为了减少损失且在园区催促之下才正式迁入园区办公。为了证明这一内容，其提供了南京中山科技园出具的证明。
诉讼中，因双方就工程造价、工程质量及维修费用等产生争议，经瑞峰公司、卡姆公司协商选择后，一审法院委托九九公司对上述事项进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构几次通知卡姆公司预交鉴定费用，卡姆公司均未交纳，故此次鉴定结论只对涉案工程的造价作出了评估，工程预算总额为3935809.06元，其中土建工程造价为3620241.09元，安装工程造价为315567.97元。对工程质量及维修费用未进行鉴定。鉴定费用55000元，由瑞峰公司预交。
一审另查明，对涉案工程已付款金额，双方无争议的数额为207.919万元。有争议的300000元，系李关庆凭瑞峰公司单位的介绍信于2011年12月22日和2012年1月22日两次分别从卡姆公司处领取100000元和200000元。一审庭审中，瑞峰公司称未收到争议的300000元，也未出具收到此300000元的任何票据。李关庆不是瑞峰公司公司员工，该介绍信中明确注明工程款直接汇入瑞峰公司总公司账户，然而卡姆公司提供的两份收条均是现金支付给李关庆个人。李关庆在其中一份收条中标注“本款项本人无条件转交给溧阳欣盛建筑安装工程总承包有限责任公司。若溧阳欣盛不能按时按数收到，责任由本人全部承担”。
一审法院认为，综合当事人的庭审陈述、举证、质证及辩论，本案的争议焦点在以下几个方面：一是双方签订的施工合同效力及工程总造价；二是瑞峰公司在涉案工程中承担的是返修义务还是维修义务。
一、关于瑞峰公司、卡姆公司签订的施工合同效力、工程总造价及已付款数额。
（一）双方就涉案工程签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容符合相关法律规定，应当合法有效。
（二）虽然双方在施工合同中约定了固定综合单价的计价方式，但同时也约定了风险外合同价款调整方法或范围，即合同专用条款第二十三条第一款第（一）项约定清单工程量以外工程量，需按设计变更、现场签证和图纸要求进行调整。发承包双方调整确认后的工程总造价经双方书面签字后，作为本合同组成内容，与本合同具有同等法律效力。施工中因设计变更，涉案工程的设计单位南京市第二建筑设计院有限公司出具了相应的设计变更通知单。因此，按照合同约定设计变更增加的工程量应当予以调整，纳入总的工程造价中。故九九公司对涉案工程作出的造价评估是客观真实的，应为双方结算工程款的依据。卡姆公司以双方已约定了合同价款及应当扣除建筑领域中存在的让利为由，抗辩涉案工程的造价应当以合同约定的价款3400000元作为双方结算的依据，缺乏事实根据，理由不能成立，一审法院不予采纳。
（三）对于工期延期违约责任的认定，合同约定竣工日期为2008年11月18日，而涉案工程于2009年6月完工，瑞峰公司既没有提供发包方认可或同意的工期顺延书面报告，又未提供证据证明工期延误是非施工方的原因或责任造成。因此，按照约定其应当承担工期延期的违约责任。鉴于涉案工程存在因设计变更增加工程量的情形，一审法院酌情认定瑞峰公司承担违约金的数额为100000元，此款直接从卡姆公司应付款中扣除。
（四）关于已付款数额，双方无争议的部分为2079190元。有争议的300000元。对争议部分，首先此款是支付给李关庆个人，庭审中瑞峰公司否认李关庆系其公司员工，李关庆领取此款的凭证仅为瑞峰公司公司出具的介绍信，而该介绍信内容或载明的事项和权限为催要工程款，并明确了工程款直接汇入总公司账户，介绍信有效期为拾天。然而卡姆公司支付此笔款项的方式为现金，且支付给李关庆个人，并未将此款汇入瑞峰公司账户，瑞峰公司也未收到此笔款项；其次，卡姆公司提供的李关庆在收到此款时出具的收条中也注明了李关庆收款后无条件转交给溧阳欣盛建筑安装工程总承包有限责任公司。并保证若溧阳欣盛不能按时按数收到，责任由李关庆承担。李关庆还承诺其本人向卡姆公司提供正规的合法的由瑞峰公司出具的发票。诉讼中，卡姆公司仅提供了李关庆个人出具的收条，未能提供瑞峰公司公司开出的收款票据。因此，卡姆公司认为此笔款项应当作为涉案工程的已付款，不仅违反双方的约定，也不符合公司财务管理的相关规定，故此笔款项不应从卡姆公司应付款中扣减。卡姆公司可凭相关证据向李关庆个人主张权利。
二、瑞峰公司在涉案工程中承担的是返修义务还是维修义务。
卡姆公司认为涉案工程存在严重的质量问题，现场监理的签证足以证明这一事实。但卡姆公司提供的监理工程师通知单载明的时间均为施工过程，即发生在工程未完工阶段，并非施工结束后。而且，涉案工程在完工后，发包方即卡姆公司也组织施工方、设计单位、监理单位等对完工工程进行了初步检验和复查，检验各方签字确认的审查意见整改单和复查意见整改单表明施工方就施工中存在的问题已进行了整改。之后，瑞峰公司将该工程的土建资料、决算书等提交给卡姆公司。因此，瑞峰公司就涉案工程已履行了施工方的责任和义务。而卡姆公司收到工程的土建资料后没有组织验收，并实际使用涉案工程，应当视为其对所使用工程的质量是认可的，或者其自愿承担质量责任。因此，虽然涉案工程未经竣工验收，但卡姆公司擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张工程质量问题，缺乏法律依据，一审法院不予支持。故涉案工程自转移占有之日即2009年8月5日起，开始计算保修期，施工方承担的责任应为保修义务，而非返修义务。又由于卡姆公司在本案鉴定过程中就维修费用未交纳鉴定费用，因此，卡姆公司就涉案工程在保修期内产生的维修费用可另案主张，本案不作处理。
综上，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，卡姆公司应当向瑞峰公司支付剩余工程款1856619.06元（已扣除瑞峰公司应当承担的违约金100000元），并自瑞峰公司提交土建资料和结算文件之日即2009年8月5日起支付逾期付款的利息，标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：卡姆公司于判决生效之日起五日内给付瑞峰公司工程款1856619.06元,并按中国人民银行同期同档贷款基准利率承担自2009年8月5日起至判决确认给付之日止的利息。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29000元、鉴定费55000元，均由卡姆公司负担。
二审中，上诉人对一审认定的事实提出如下异议：
1.一审对欠付工程款数额计算错误。根据一审观点，欠付工程款数额应为1756619.06元（工程造价审计3935809.06元－无争议已付款2079190元－工期延期违约金100000元），而一审认定欠付工程款数额为1856619.06元有误。对此，被上诉人表示认可。
2.在孔庆园签收的10套土建资料和一份决算书中，并无安装施工资料。被上诉人认为，其对安装工程项目均按图纸施工，无变更和增减项，其提交决算书中安装工程项目造价也是按图纸计算得出的。本院认为，上诉人在收到被上诉人提交的工程决（结）算书后并未提出异议，视其认可被上诉人提交的结算文件。
3.鉴定人九九公司作出的工程预算鉴定结果，不应作为工程款结算的依据。对此，九九公司到庭作出说明：鉴定报告第六条鉴定结果，“工程预算总额”393.580906万元属笔误，应为“工程造价总额”。
二审中，上诉人向本院提交如下证据：
1.《应当扣减的工程造价表》（由上诉人拟制）、《勘验记录》（多方）、《房屋维修及部分装修合同》。上诉人认为，在《应当扣减的工程造价表》中，一是“××人走道”项目鉴定造价为2619.41元，但现场无此施工内容；二是办公楼、综合楼有线电视线未实际布放，一审法院组织现场勘验形成《勘验记录》有明确记载，而鉴定人计某072.9元费用；三是其他几十项鉴定造价共40余万元，是被上诉人退场后由上诉人委托第三方完成，其与阜阳市全家福装饰工程有限公司签订了《房屋维修及部分装修合同》，故要求扣减473678.88元。被上诉人质证认为，“××人走道”项目当初是否施工已记不清楚，但其同意扣减该项造价款；《勘验记录》对办公楼、综合楼有线电视线未布放已作明确，同意从鉴定造价中扣除，上诉人在《应当扣减的工程造价表》所列其他项目费用均由其完成，不同意扣减，上诉人提供的《房屋维修及部分装修合同》缺乏关联性，真实性不予认可。
经查，在被上诉人退场后，监理单位于2009年6月3日向上诉人出具《工程未完工及存在问题》的说明，主要涉及安装问题等甩项共20项。现工程造价鉴定报告除“××人走道”计取费用外，其他甩项并未计价。上诉人提供的《房屋维修及部分装修合同》并未明确质量维修范围，不排除对于甩项工程的施工，故上诉人以该证据主张扣减工程款，缺乏关联性。对于上诉人主张的“××人走道”项目费用2619.41元、“有线电视线”项目费用3072.9元，共计5692.31元，因被上诉人予以认可，本院依法扣除。
2.《鉴定报告》（1份）。上诉人称，其在上诉期间单方委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案工程进行质量安全鉴定，被上诉人施工的填充墙出现裂缝，工程主体不合格。被上诉人质证认为，上诉人在一审不愿意对工程质量问题进行鉴定，现单方委托鉴定不认可。本院采纳被上诉人质证意见。
本院二审再查明，涉案《建设工程施工合同》通用条款第33条竣工结算约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款中，双方对于工程进度款支付作了约定。
本院二审认定的其他事实与一审一致，本院予以确认。
以上事实，有《勘验记录》、九九公司《鉴定报告》、建研公司《鉴定报告》、《应当扣减的工程造价表》、《房屋维修及部分装修合同》、《工程未完工及存在问题》、《建设工程施工合同》、本院谈话笔录等在卷证实。
本院认为，上诉人卡姆公司与被上诉人瑞峰公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。涉案工程未经竣工验收，但被上诉人已实际使用，在其不愿意交纳鉴定费启动工程主体质量鉴定的情况下，以涉案工程不合格为由拒付工程款，缺乏事实依据及法律依据，上诉人在本案二审中提供的单方委托鉴定报告，依法不予采信。
关于工期迟延违约赔偿数额问题。上诉人在一审对工期违约赔偿并未提起反诉，而一审对此作出扣除工程款的处理虽有不当，但被上诉人在一审判决后并未提起上诉，视被上诉人认可。经审查来看，被上诉人确实存在工期迟延的违约行为，但工程施过程中上诉人也存在设计变更行为，故一审根据上诉人主张170000元违约金数额，酌情调整为100000元，并无不当。
关于案外人李关庆收取的300000元问题。案外人李关庆所持被上诉人出具的介绍信，明确注明工程款直接汇入被上诉人公司的帐户，但上诉人直接将300000元以现金的方式支付给李关庆个人，在被上诉人不予追认的情况下，该责任由上诉人自行承担，不能视为上诉人的已付款。上诉人可在本案判决后另行向李关庆主张。
关于工程款欠付数额问题。九九公司已明确“工程预算总额”393.580906万元属笔误，应为“工程造价总额”，故在扣除“××人走道”、“有线电视线”项目费用后，双方之间工程款结算总价款为3930116.75元（3935809.06元－5692.31元）；欠付款数额为1750926.75元（工程造价审计3930116.75元－无争议已付款2079190元－工期延期违约金100000元）。
关于工程款利息问题。本案上诉人在2009年8月5日收到被上诉人报送的结算资料后，未提出异议，按照双方约定，应从第29日起按银行同期贷款利率向被上诉人支付迟延付款的利息，故上诉人应自2009年9月3起向被上诉人支付迟延付款的利息，一审判令其向被上诉人承担迟延付款的利息，符合双方约定，但一审将利息起算日定为2009年8月5日不当，本院予以纠正。
综上所述，卡姆公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六民初字第77号民事判决；
二、南京卡姆电子技术有限公司于本判决生效之日起五日内给付江苏瑞峰建设集团有限公司工程款1750926.75元,并按中国人民银行同期贷款基准利率承担自2009年9月3日起至实际给付之日止的利息。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21510元、鉴定费55000元，共计76510元，由上诉人南京卡姆电子技术有限公司负担75285元、被上诉人江苏瑞峰建设集团有限公司负担1225元；二审案件受理费21510元，上诉人南京卡姆电子技术有限公司负担20285元、被上诉人江苏瑞峰建设集团有限公司负担1225元。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 刘 凡
二〇一六年十月三十日
书记员 冯 超