江西省九江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九民一初字第374号
原告张绪生，男，汉族。
委托代理人毛红林，男，九江开发区城西法律服务所法律工作者，执业证号：31402031102257。
被告陈洪刚，男，汉族。
委托代理人赵象彬，男，江西进取律师事务所律师，执业证号：13604199410469236。
被告付新华，男，汉族。
被告浙江万豪建设有限公司，地址：浙江省海宁市长安镇修川路655号。
法定代表人陈光华。
原告张绪生诉被告陈洪刚、浙江万豪建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并依被告陈洪刚的申请追加付新华为本案的被告参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告张绪生及其委托代理人毛红林、被告陈洪刚的委托代理人赵象彬、被告付新华到庭参加诉讼，被告浙江万豪建设有限公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张绪生诉称，2014年7月23日，原告应被告浙江万豪建设有限公司下属承包人雇请，到位于九江县赤湖工业园的“九江国际皮革工业园”工作，当日上午九时许，原告脚踩的木头梁底断裂，原告摔伤，并被送至瑞昌市人民医院救治，三日后转院至171医院，出院后，原告找被告协商，被告不理，为维护原告合法权益，故起诉至法院，要求1、责成被告支付赔偿款151991元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告陈洪刚辩称：一、原告张绪生与答辩人之间不存在雇佣关系，对原告在赤湖国际皮革工业园工地受伤，答辩人不应承担任何责任。1、原告张绪生不是答辩人叫到工地工作的，其工作不受答辩人的控制。2、原告张绪生的工资也不是答辩人发的，所以说原告张绪生与答辩人之间不存在雇佣关系。二、原告张绪生与被告付新华之间存在雇佣关系，根据相关法律规定，被告付新华应对原告所受伤害承担赔偿责任。1、原告张绪生是受被告付新华的雇佣来工地从事立模工作的。2、原告的工资是由被告付新华支付的。3、原告的工作是受被告付新华安排的。《侵权责任法》第35条规定，提供劳务一方因劳务受到伤害由接受劳务者与提供劳务者双方根据各自过错承担相应的责任。三、原告张绪生自己存在过错，也应承担相应的责任。由于原告张绪生在工作时不注意安全防范，导致损害发生，其自己有过错，应承担相应的责任。四、原告张绪生的相关赔偿项目及金额待其庭审出示证据后再答辩。五、在原告受伤后，答辩人已垫付医疗费28291.4元。综上所述，答辩人认为原告与答辩人之间不存在雇佣关系，其在工作中受到伤害应由其雇主承担相关责任，其对答辩人提起诉讼没有法律依据，请求人民法院驳回其对答辩人的诉讼。
被告付新华辩称：1、原告张绪生在工作时间、工作地点因公致伤，依照法律规定属于工伤。张绪生与用工单位浙江万豪建设有限公司签订有集体工伤保险合同，双方之间构成劳动关系。张绪生的工伤理应使用劳动法通过工伤保险及浙江万豪建设有限公司承担责任来解决。2、答辩人与原告之间不存在劳动关系，也未和原告签订任何用工或雇佣合同，因此，对原告工伤不承担任何责任。3、答辩人并没有介绍原告到浙江万豪建设有限公司工作的，答辩人本身并不具备用工主体资格。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条规定：“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”4、通过互联网搜索，以往此类工伤纠纷案件，无论经过几次工程转包，工伤赔偿责任都由用工主体资格的发包方负责。综上所述，答辩人不承担任何法律责任，请求人民法院依法认定。
被告浙江万豪建设有限公司未答辩。
综合原、被告的诉辩，归纳本案争议焦点如下：原告所受伤害是工伤还是雇员受害、各当事人间的法律关系及原告的过错程度。
原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据：证据1、江西省九江司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，证明张绪生伤残等级评定为八级伤残，后续治疗费9000元，休息时间评定为180天，营养时间评定为90天，护理时间评定为90天；证据2、中国人民解放军第一七一医院住院收费票据一张和护垫收据一张，证明张绪生医药费花费44108.2元；证据3，张绪生的身份证，证明张绪生的身份；证据4，中国人民解放军第一七一医院的出院小结一份、诊断证明书一份，证明原告的伤情及住院时间；证据5，赤湖工业园出具的证明一份，证明原告在赤湖工业园赤湖国际皮革城工地受伤的事实；证据6，鉴定费发票，证明原告花费鉴定费1900元。证据7，证人程华春出庭作证的证人证言，证明张绪生在赤湖国际皮革城工地上受伤的事实。
被告陈洪刚发表如下质证意见：对证据1，真实性无异议，伤残等级我们认为原告提起的是提供劳务者受害纠纷，应当按照交通事故的评定标准，但鉴定的标准为工伤鉴定标准，故鉴定结论我们不予认可，后续治疗费没有异议，但三期有异议，休息的时间应当为住院时间和出院后医嘱建议休息的时间，营养时间和护理时间应当为住院的时间；对证据2，收费票据的真实性无异议，证明花费医药费44080.2元也无异议，对护垫的收据的真实性不予置评，发票不是正规的发票，所以护垫的价格28元我们不予认定；对证据3，无异议；对证据4，真实性无异议，在医院住院的天数为50天，医嘱建议全休三个月，误工费只能算140天，营养费和护理费只能按50天计算；对证据5，无异议；对证据6，发票的真实性无异议，但鉴定标准有误，故不予认可；对证据7，我们认为证人证明了原告受伤的事实没意见，但受伤的原因原告自己是有过错的，是原告没有看清楚钢管的扣件没有扣住，导致自己受伤，应当承担部分责任，且原告是被告付新华雇佣到工地来的。
被告付新华发表如下质证意见：对证据1，休息时间和营养时间应当按照工伤标准来定，其他没什么意见；对证据2，收费票据无异议，但是我垫付了医药费12000元；对证据3、4、5，无异议；对证据6，发票的真实性无异议，但鉴定标准有误，故不予认可；对证据7，张绪生来工地的时候我并不知道，我是叫程华春过来做事，是程华春叫张绪生过来的，他来的那天早上我才知道，我一直没有给他打过电话。
被告陈洪刚提出以下证据：证据8，预交金凭据3张，证明陈洪刚预付了医药费12700元；证据9，发票3张，证明张绪生在入院时陈洪刚垫付医药费1591.4元；证据10，2014年7月25日的收条一张、2014年7月30日的收条一张、2014年7月31日的收条一张，证明除了证据8、9的医药费之外，我还给了付新华14000元让他去支付医药费；证据11，付新华在陈洪刚处领的木工工程款一组，证明被告陈洪刚和付新华之间是承包关系，把木工的工作按照32元一个平方承包给付新华。
原告发表如下质证意见：对证据8、9、10无异议；对证据11，认为与原告无关，不予质证。
被告付新华发表如下质证意见：对证据8，无异议，就是在瑞昌医院的700元是我给陈洪刚的外甥的；对证据9，出诊费的484元的那张票据上的钱也是我付的，我给了500元给陈洪刚的外甥，让他付的，他当时说身上没钱；对证据10无异议；对证据11，无异议，我们当时是口头协议，按照32元一个平方把工地的木工承包给我做。
被告付新华提出以下证据：证据12，2014年7月31日张绪生的女婿出具的收据两张，证明2014年7月31日原告张绪生的女婿从我这拿了13000元，其中3000是我从陈洪刚处拿的，10000元是我自己出的。陈洪刚的外甥在我这里也拿了2000元付医药费，在瑞昌住院的时候我给了他800元门诊费，还给了200元的生活费让他给张绪生，后来要从瑞昌医院转到一七一医院的时候给了500元出院费，后来在进一七一医院的时候的出诊费是484元，我就又给了他500元。我总共出了12000元。
原告对证据12无异议。
被告陈洪刚对证据12无异议。
被告浙江万豪建设有限公司经合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及对原告诉求进行抗辩等权利。
综合原告陈述及举证情况，本院认为，证据1，系专业机构作出的鉴定，真实、合法，但原告张绪生向法院提起的是侵权之诉，伤残等级应当按照交通事故的鉴定标准而非工伤鉴定标准，故原告张绪生伤残等级为八级的评定本院不予认可。证据2、3、4中中国人民解放军第一七一医院的医疗费发票、出院小结、诊断证明书以及原告的身份证复印件，真实、合法，予以认定，但证据2中的护垫收据并非正规发票，本院不予认定。证据5，两被告均无异议，本院予以认定。证据6，真实、合法、与本案相关，予以认定。证据7中证人程华春的证人证言，可以证明原告在工地受伤的事实，予以认定。证据8、9中的预交金凭据和发票，经当庭审查，证据8中的预交费700元和证据9中的出诊费484元系付新华支付的。证据10、11、12，经本院核实，内容真实、合法，予以认定。
综合当事人陈述及举证情况，本院对以下事实予以认定：被告浙江万豪建设有限公司将其承包的赤湖工业园赤湖国际皮革城工地的5号楼和8号楼转包给被告陈洪刚，陈洪刚将工地的木工工程按照32元／㎡承包给了付新华。后付新华雇请程华春到国际皮革城5号楼工地为其从事铺木板的工作，2014年7月22日，程华春打电话给原告，问原告愿不愿到赤湖国际皮革城工地做事。2014年7月23日，原告随程华春一起到国际皮革城5号楼工地做事，付新华看见原告来做工，没有反对，让其一同铺木板。当日9时许，原告在工作中，因踩在未装扣件的钢管架上铺设的木板时，钢管往两边滚落，导致原告从钢管架上摔下受伤，后原告被送往瑞昌市人民医院医治，2014年7月26日转院至九江市中国人民解放军第一七一医院医治，住院53天后于2014年9月17日出院。经诊断，原告的伤情为：L3椎体爆裂性骨折。在瑞昌市人民医院的费用总额不清，但原告未付费，付新华支付了预交金700元，并支付了200元生活费给原告，门诊费365元由陈洪刚支付。在中国人民解放军第一七一医院共花费医疗费484＋742.4＋44080.2=45306.6元，其中被告陈洪刚支付26742.4元，被告付新华支付10484元。出院医嘱：全休三个月，继续行腰部支具行走1个月，1个月复查，注意休息，加强营养，术后1年适情取内固定，不适随诊。
经原告委托的九江开发区城西法律服务所委托，江西九江司法鉴定中心于2014年9月19日对原告伤情作出评定意见：1、被鉴定人张绪生的伤残等级依据工伤标准评定为八级；2、被鉴定人张绪生后续治疗费评定为9000元；3、被鉴定人张绪生休息时间评定为180日，营养时间评定为90日，护理时间评定为90日。原告为此花费鉴定费1900元。
本院认为，原告经被告付新华同意到被告付新华承包的工地从事木工工作，按天计酬，双方形成雇佣关系，原告在从事雇佣工作中受伤，被告付新华作为雇主，应对雇员所受损害承担赔偿责任。原告在铺木板时未注意到一根钢管漏装扣件导致摔伤，原告具有一定过错，应承担相应责任。综合案情，酌定原告承担10%责任，被告付新华承担90%责任。被告浙江万豪建设有限公司应当知道被告陈洪刚不具有承建建筑工程的相应资质，而将工程发包给陈洪刚，而陈洪刚又将其中的立模工程包给被告付新华，被告浙江万豪建设有限公司与被告陈洪刚应当与被告付新华承担连带赔偿责任。被告陈洪刚辩称其与原告间不是雇佣关系，不应承担责任的理由不能成立，不予采纳。被告付新华主张张绪生所受伤害为工伤，张绪生与用工单位浙江万豪建设有限公司签订有集体工伤保险合同，双方之间构成劳动关系，理应适用劳动法通过工伤保险及浙江万豪建设有限公司承担责任来解决，但其并未举证证明，其主张不能成立，不予采纳。本案原告选择的是侵权诉讼，而非劳动争议诉讼，故被告付新华主张应由具备用工主体责任的发包方承担用工主体责任的理由不能成立，其应依据侵权法的规定承担责任。原告所受人身伤害的合理损失确定如下：1、医疗费为700＋365＋484＋742.40＋44080.20=46371.6元；2、营养费，可按鉴定意见90天以每天20元标准计算为90天×20元／天=1800元，原告要求按每天22元计算不予支持；3、原告共住院56天，原告要求按53天计算住院伙食补助费53天×20元／天=1060元，符合规定，予以支持；4、误工费：原告住院56天，出院医嘱全休3个月，故误工时间按146天计算，因原告无固定收入，且未举证证明其平均收入，而其从事建筑业工作，故参照2014年江西省建筑行业职工平均工资标准计算为146天×42203元／年÷360天=17115.66元，原告要求按鉴定意见180天计算不予支持；5、护理费，可按鉴定意见90天时间参照居民服务业平均工资标准计算为90天×32051元／年÷360天=8012.75元，原告要求超出部分不予支持；6、交通费，原告未举证证明，考虑到发生的客观性，酌情支持500元；7、后续治疗费9000元；8、鉴定费1900元，酌情支持1200元。伤残赔偿金因鉴定原告伤残等级适用的是工伤标准，而原告提起的是侵权之诉，该伤残等级不予采信，故该项诉请没有依据不予支持。相应的精神损害抚慰金6000元的请求，亦不予支持。以上共计85060.01元，由原告自己承担10%即8506元，其余76554.01元，扣除被告陈洪刚支付的26742.4＋365=27107.4元，扣除被告付新华支付的700＋10484＋200=11384元，尚应获赔38062.61元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告付新华于本判决生效后十五日内向原告张绪生赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等共计38062.61元。
二、被告陈洪刚、被告浙江万豪建设有限公司对付新华上述义务承担连带赔偿责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3340元，由原告张绪生负担2504元，被告付新华、陈洪刚、浙江万豪建设有限公司共同负担836元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 刘昌旺
审 判 员 吴雨洲
人民陪审员 兰 燃
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 高 嫚