云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民二终字第155号
上诉人(原审被告、反诉原告)勐海国威大酒店。
委托代理人丁传红，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审原告、反诉被告)云南全克节能技术有限公司。
委托代理人施家洪，该公司副总经理。特别授权代理。
上诉人勐海国威大酒店（以下简称国威酒店）因与被上诉人云南全克节能技术有限公司（以下简称全克公司）承揽合同纠纷一案,不服勐海县人民法院（2014）海民二初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人国威酒店的委托代理人丁传红，被上诉人全克公司的委托代理人施家洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审确认的本案事实：2012年1月2日，全克公司与国威酒店签订《西双版纳展泰大酒店水箱增加协议》，约定全克公司为国威酒店制作两个储水箱，价款148000元，全克公司收到预付款之日起12天内完工；如国威酒店延期支付工程款，按应付总金额的当月银行同期贷款利息补偿全克公司，安装结束验收合格支付50000元。国威酒店于2012年1月6日支付全克公司工程预付款48000元，全克公司于1月7日进场施工，3月完成储水箱的全部安装工作，3月2日向国威酒店口头提出验收申请，7月23日提出书面验收申请，9月17日国威酒店验收储水箱合格。国威酒店至今尚欠全克公司工程尾款30000元。
一审法院认为，全克公司与国威酒店形成合法有效的承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。……。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”全克公司将制作的储水箱交付国威酒店，国威酒店已验收合格，但未按约定支付工程款构成违约，全克公司要求国威酒店支付工程尾款30000元的诉请予以支持。全克公司主张违约金20479.5元问题。合同约定，如国威酒店延期支付工程款，按应付总金额的当月银行同期贷款利息补偿全克公司损失，安装结束验收合格支付50000元。国威酒店应在2012年9月17日验收合格后向全克公司支付工程尾款30000元，应付总金额是指应付而未付的总金额30000元，利息应按中国人民银行同期贷款年利率6.15%（1年至3年期2012年9月的利率标准）计算，即30000元×（6.15%÷12）×22个月（2012年9月至2014年7月）=3382.5元。所以，对全克公司主张的违约金支持3382.5元。全克公司主张损失10000元问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。”由于支持了全克公司对违约金的部分诉请，并且全克公司也未提供相应证据证明其损失，故对全克公司的该项主张不予支持。国威酒店反诉要求确认全克公司违约并支付违约金29600元的请求。合同约定全克公司完工时间为支付预付款之日起12天内。国威酒店于2012年1月6日支付预付款48000元，全克公司应在1月19日之前完工，而全克公司于2012年3月才完成储水箱的全部安装工作，在完工时间上确属违约，但双方对逾期完工如何承担违约责任却无约定，所以国威酒店主张的违约金没有事实依据，国威酒店的反诉请求予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、国威酒店于判决生效之日向全克公司支付工程尾款30000元；二、国威酒店于判决生效之日向全克公司支付违约金3382.5元；三、驳回全克公司的其他诉讼请求；四、全克公司违约；五、驳回国威酒店的其他反诉请求。本诉案件受理费1312元，减半收取656元，由国威酒店负担；反诉案件受理费270元，减半收取135元由全克公司负担。
一审判决宣判后，国威酒店不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销一审判决第1、2、5项，驳回被上诉人的诉讼请求；二、判决支持上诉人的反诉请求。其主要上诉理由：一、上诉人与被上诉人于2012年1月2日签订的《西双版纳展泰大酒店水箱增加协议》约定，被上诉人应在签订协议后12天内完工。但事实上被上诉人直至2012年3月1日才完成水箱的试水工作。7月23日向上诉人提出验收申请。由于被上诉人未按合同约定工期完成施工，严重影响了上诉人酒店开业和正常经营，给上诉人造成了损失。上诉人要求被上诉人协商处理，但被上诉人拒不协商，所以本案是因被上诉人违约在先，上诉人为了维护自身合法权益而行使抗辩权拒付尾款30000元，上诉人不构成违约，不应承担违约责任。二、按照合同约定，被上诉人应在2012年1月19日前完工，而被上诉人在2012年3月才完成安装工作，其行为已构成违约。一审在确认被上诉人违约后，以双方未约定违约责任为由，未支持上诉人的赔偿请求，上诉人认为被上诉人应当承担违约责任，赔偿上诉人的损失。
被上诉人全克公司答辩称，被上诉人是在合同约定的12天工期内完工交上诉人使用并提出验收申请，但上诉人要求被上诉人试水，否则不给予验收，由于上诉人的施工管理混乱，再加上水箱附近无水源,被上诉人被迫耗时一个月才于2012年3月1日完成水箱试水，但上诉人一直以各种理由推后验收，到9月16日验收后还是拒不付款，上诉人不履行合同拖欠被上诉人工程款应承担违约责任，并赔偿被上诉人全部损失。水箱试水一般是由购买方把水源接到水箱自己试水。如果水箱旁边有水源，被上诉人对双方谁试水都无意见，被上诉人在合同规定时间内做好水箱并通过检测合格后交给上诉人，上诉人明知无水源试水情况下要求被上诉人试水是故意刁难，所以请二审支持被上诉人请求：一、撤销一审判决第2、3、4项，驳回上诉人的诉讼请求；二、支持被上诉人一审全部诉讼请求；三、判决上诉人支付被上诉人一、二审往返费用4000元。
二审中，被上诉人全克公司对一审认定全克公司于3月完成储水箱的全部安装工作，3月2日向国威酒店口头提出验收申请的事实提出异议。其认为安装工作应该属于对方要求的试水工作，而并不是完成全部安装工作，3月2号是向对方提出书面验收申请。上诉人国威酒店对一审认定的事实无异议。
双方对一审认定无异议的其他事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人是否应向上诉人支付违约金29600元以及上诉人是否应承担违约责任。
二审中，双方当事人均未提供新证据证实各自主张。
本院认为，关于被上诉人是否应向上诉人支付违约金29600元以及上诉人是否应承担违约责任问题。首先，对于上诉人以被上诉人未按合同约定期限完成制作安装水箱工程为由，要求被上诉人承担29600元违约金的上诉主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。合同一方当事人向相对方主张违约金的前提应当是双方在合同中有关于违约应承担一定数额违约金的约定，本案中，由于上诉人与被上诉人双方在合同中对逾期完工应承担多少数额违约金并无约定，所以上诉人主张29600元的违约金无事实依据，该主张不能成立。其次，由于被上诉人制作安装的水箱已验收合格并交付上诉人使用，按照合同约定，上诉人应将工程尾款支付被上诉人，因上诉人未按约定支付被上诉人工程尾款，根据双方合同约定，如上诉人延期支付工程款，按应付总金额的当月银行同期贷款利息补偿被上诉人。所以，上诉人应按约定承担拖欠工程尾款的违约责任。至于上诉人提出被上诉人逾期完工，其拒付工程尾款系行使抗辩权不存在违约的主张，本院认为，对于被上诉人逾期完工问题，上诉人可以向其主张相关违约责任，但不能以此行使抗辩权拒付工程尾款，所以上诉人该主张亦不能成立。
此外，对于被上诉人全克公司在答辩中提出撤销一审判决第二、三、四项，支持其一审全部诉讼请求，判决上诉人支付其一、二审往返费用4000元等请求，由于全克公司并未上诉，所以其请求不属二审审查范围。
综上所述，上诉人国威酒店的上诉理由不充分，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1582元，由上诉人勐海国威大酒店负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 蒋荣春
代理审判员 徐艺华
代理审判员 玉的勒
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 张秋林