宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬鄞姜民初字第147号
原告：武士朗。
委托代理人：范璐。
被告：ＸＸ。
委托代理人：董红联。
委托代理人：诸颖。
被告：刘良振。
委托代理人：杨明建。
委托代理人：杨小颖。
被告：宋鹏涛，挖机操作员。
被告：宁波市鄞州区云龙镇顿岙村经济合作社。
代表人：徐海君。
委托代理人：潘贤荣。
委托代理人：赵勇。
原告武士朗为与被告ＸＸ、刘良振提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年6月17日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员何彬彬适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本院依法于2014年9月12日将本案转为普通程序审理。审理中，本院根据被告的申请，依法追加宋鹏涛、宁波市鄞州区云龙镇顿岙村经济合作社（以下简称顿岙村经济合作社）为共同被告参与诉讼。本案于2014年8月7日、12月10日两次公开开庭进行了审理。原告武士朗及其委托代理人范璐、被告ＸＸ及其委托代理人董红联、被告刘良振的委托代理人杨明建、被告宋鹏涛、被告顿岙村经济合作社的委托代理人潘贤荣到庭参加诉讼。本案经双方当事人庭外自行和解未果，现已审理终结。
原告武士朗起诉称：2013年5月，原告作为学徒进入被告刘良振的挖掘机车队，到被告ＸＸ承包的宁波市鄞州区云龙镇云龙工业园区顿岙村的一处山头工作。2013年6月5日下午，原告正与工人一起工作时，因山体突然塌方受伤，当日入院治疗。经鉴定，残疾程度为八级。被告支付了部分医疗费，双方无法就其余医疗费以及其他损失协商一致。现原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判决：各被告立即支付原告医疗费173600.96元、住院伙食补助费7120元（40元／天＊178天）、住院辅助用品、轮椅费750.20元、护理费18000元（150元／天＊120天）、营养费4500元（30元／天＊150天）、交通费244元、司法鉴定费1900元、误工费15189.54元（20534元／年÷365天＊270天）、残疾赔偿金96636元、后续治疗费23680元、电动车车损2300元、精神损害抚慰金10000元，合计353920.70元，扣除被告ＸＸ、刘良振已支付的165000元，尚需支付188920.70元（原告起诉时的请求为198959.10元，审理过程中作了变更）。
被告ＸＸ答辩称：一、原告与被告ＸＸ之间不存在雇佣关系，被告ＸＸ无需承担赔偿责任。被告ＸＸ承包了宁波市鄞州区云龙镇云龙工业园区顿岙村的一处山头后，挖塘渣工程又由被告刘良振承揽，被告刘良雇佣了被告宋鹏涛用挖掘机挖渣塘，原告系被告宋鹏涛带至施工场地，跟被告宋鹏涛学挖掘技术。故原告与被告ＸＸ之间不存在雇佣关系，被告ＸＸ对原告受伤无需承担赔偿责任；二、原告的赔偿请求过高，部分赔偿项目计算数据有误；三、原告的司法鉴定系原告单方面所作，被告ＸＸ对该司法鉴定意见书的真实性有异议，对原告的伤残等级也有异议；四、事故发生后，被告ＸＸ已经垫付医疗费105000元，由于被告ＸＸ无需承担赔偿责任，对该笔费用被告ＸＸ保留向原告追偿的权利。
被告刘良振答辩称：一、原告既不是被告刘良振雇佣的员工，也不是刘良振的学徒；被告刘良振没有指派原告到事故现场，没有指派原告为被告刘良振从事任何工作，原告也没有给被告刘良振提供任何劳务和帮助。故原告与被告刘良振之间不存在法律上的雇佣关系或劳务关系，原告要求被告刘良振承担赔偿责任没有法律依据；二、原告受伤是由于发包人顿岙村所有的山体滑坡所致，不是被告刘良振的挖掘机操作不当所造成。该山体事故前被他人开挖，土质疏松，存在严重的安全隐患，工程发包人及承包人对此安全生产事故致人损害依法应承担相应责任；三、原告不是在被告刘良振的挖机上受伤，也不是在给被告刘良振帮忙的过程中受伤，原告擅自进入事故现场玩手机，没有尽到应有的观察等安全注意义务，原告自身具有明显过错，自己应承担相应的责任；四、事故发生后，被告刘良振为原告垫付了医疗费60000元，对该款项被告刘良振保留向原告要求返还的权利。综上，请求驳回原告对被告刘良振的诉讼请求。
被告宋鹏涛答辩称：原告系被告宋鹏涛妹夫，被告刘良振同意原告跟着被告宋鹏涛学开挖机，学费5000元从宋鹏涛的报酬中扣付。原告做学徒是宋鹏涛父亲与被告刘良振商量好的，当时双方是口头协商的，为此原告从2013年5月4日起跟着被告宋鹏涛在其他工地学开挖机，从2013年5月22日起一直在涉案工地学开挖机，至事故发生时已经在涉案工地工作了10余天，对此被告刘良振都是知情的，原告并非被告宋鹏涛擅自带到工地的；本案事故山体塌方与被告宋鹏涛无关，当时塌方的位置并不是挖机正在操作的位置，对原告的损失被告宋鹏涛不应该承担责任，而应该由承包方ＸＸ承担责任。
被告顿岙村经济合作社答辩称：顿岙村经济合作社与原告及其他各被告没有法律上的关系，本案涉案山体属于顿岙村经济合作社所有，云龙镇人民政府的修路工程刚好经过顿岙村该山体，2011年9月，顿岙村经济合作社就将部分山体清除工程发包给了宝发轧石场，宝发轧石场的经营者是吴宝定，吴宝定向顿岙村缴纳了30万元的资源费，宝发轧石场在开挖山体过程中牵涉到被告ＸＸ家族的墓地，被告ＸＸ在阻止宝发轧石场继续开挖山体过程中，双方人员发生冲突并致ＸＸ受伤，顿岙村经济合作社从中进行协调，宝发轧石场同意部分山体由ＸＸ去开挖。但顿岙村经济合作社未向宝发轧石场退还收取的资源费，宝发轧石场也未要求顿岙村经济合作社退还资源费。后被告ＸＸ在挖山体的过程中发生了本起事故。因被告顿岙村经济合作社将挖山体工程是发包给宝发轧石场的，而不是发包给ＸＸ的。故本案原告受伤与被告顿岙村经济合作社无关。现顿岙村经济合作社对被追加为被告有异议。关于原告的损失核定，同意被告ＸＸ、刘良振的意见。
原告为证明自己主张的事实，向本院提交了下列证据：
1.宁波市公安局鄞州分局云龙派出所于2013年6月8日向被告刘良振所作的询问笔录，用以证明原告在被告宋鹏涛处做学徒被告刘良振是知道并同意的，以及原告在工作过程中因山体塌方导致受伤等事实；
2.宁波市公安局鄞州分局云龙派出所于2013年6月5日向被告宋鹏涛所做的询问笔录，用以证明原告跟被告宋鹏涛学开挖机过程中因山体塌方受伤，工地由被告ＸＸ负责管理的事实；
3.宁波市公安局鄞州分局云龙派出所于2013年6月5日向证人徐某所做的询问笔录，用以证明原告在涉案工地因山体塌方受伤的事实；
4.宁波市公安局鄞州分局云龙派出所于2013年6月5日向被告ＸＸ所做的询问笔录，用以证明涉案工程被告ＸＸ是承包人，原告在工作过程中因山体塌方受伤的事实；
5.接警单，用以证明2013年6月5日原告受伤后有人报警，云龙派出所民警处警的事实；
6.门诊病历、入院记录、出院记录、诊断证明、医疗费发票、清单，用以证明原告受伤后两次到宁波明州医院住院治疗，共花费医疗费173600.96元，以及原告需要护理、修养的时间及后续治疗费用的事实；
7.住院用品、轮椅收据，用以证明原告住院期间为购买三角垫、轮椅等花费750元的事实；
8.交通费发票，用以证明原告为治伤花去部分交通费的事实；
9.司法鉴定意见书、鉴定费发票，用以证明经司法鉴定，原告的伤构成八级伤残，原告因伤误工时间为270日、护理时间为120日、营养期限为150日，后续仍需治疗，为此原告花去鉴定费1900元的事实；
10.电动车发票，用以证明原告的电动车在事故中被埋受损，损失2300元的事实。
被告ＸＸ、刘良振、宋鹏涛未向本院提交证据。
被告顿岙村经济合作社为证明自己主张的事实，向本院提交了道路场地平整协议一份，用以证明顿岙村经济合作社将部分山体清除工程发包给宝发轧石场，宝发轧石场向顿岙村经济合作社缴纳了30万元资源费的事实。
原告提交的第1至5项证据系用以证明事故发生经过及原、被告之间法律关系的证据，对原告提交的证据1，被告ＸＸ对该笔录中刘良振表示应由ＸＸ负责工地安全责任有异议，认为挖塘渣工程已包给了刘良振，安全责任应由刘良振负责；被告刘良振对该笔录无异议，表示其在事故发生后才知道原告学开挖机的事；被告宋鹏涛认为原告跟其学挖机是经过被告刘良振同意的，当时口头约定学费5000元直接在其工资中扣除；被告顿岙村经济合作社表示对原告与其他被告之间的关系不知情。对原告提交的证据2，被告ＸＸ表示，宋鹏涛陈述工地安全由其负责不实；被告刘良振表示，宋鹏涛陈述事故发生时原告坐在电动车上看其操作挖掘机不实，当时原告在玩手机；被告宋鹏涛对该笔录无异议；被告顿岙村经济合作社表示不清楚。对原告提交的证据3，被告ＸＸ表示，证人徐某对挖掘机由谁叫来施工并不知情；被告刘良振、宋鹏涛对该证据无异议；被告顿岙村经济合作社表示不清楚。对原告提交的证据4，被告ＸＸ对自己的陈述无异议，表示其工程从顿岙村经济合作社承包来，挖机工程又包给了被告刘良振；被告刘良振对ＸＸ陈述原告是其叫来当学徒的陈述有异议；被告宋鹏涛对ＸＸ的陈述无异议；被告顿岙村经济合作社对被告ＸＸ关于其向顿岙村承包了工程的陈述有异议。对原告提交的证据5，各被告均无异议。本院认为，该组证据系事故发生后，云龙派出所处警后对各被告及目击证人所作的询问笔录，从各方的陈述可以认定下列事实：涉案山体清除工程由被告ＸＸ承包，被告ＸＸ让被告刘良振施工，被告刘良振指派被告宋鹏涛操作挖机，原告作为学徒在工地跟随宋鹏涛学开挖机，后在工作中受伤。对上述事实，各方并无异议，双方争议的焦点问题是被告ＸＸ向谁承包了该工程，原告做学徒（学开挖机）被告刘良振是否知情、同意。关于被告ＸＸ向谁承包了工程的问题，本院在事实部分及说理部分详细阐述；关于原告做学徒被告刘良振是否知情、同意的问题，本院认为，根据被告刘良振的陈述，原告岳父也即被告宋鹏涛的父亲在2013年春节后与被告刘良振商量让原告跟其儿子学开挖机的事，被告刘良振在询问笔录中否认其同意了此事，但被告刘良振系挖掘机的所有人和雇主，其对挖掘机及雇员有管理义务，被告刘良振承认其多次在工地看到原告，但其并未向原告或雇员宋鹏涛提出疑问或异议，结合被告宋鹏涛陈述刘良振同意原告做学徒向其学开挖机，学费在其工钱中扣除的事实，及被告ＸＸ陈述原告作为学徒一直在工地工作的事实，本院认为，从善良管理人的角度理解和判断，被告刘良振对原告做学徒的事实应是明知且默认的。故本院对原告经被告刘良振同意跟被告宋鹏涛学开挖机的事实予以认定。
原告提交的第6至10项证据系用以证明原告损失的证据，对原告提交的证据6，被告ＸＸ、刘良振、顿岙村经济合作社对证据的真实性均无异议，但认为误工时间最长六个月比较合理，对医疗的合理性有异议，中成药需要处方证明；被告宋鹏涛对该组证据无异议。本院认为，原告的该组证据均系原件，由治疗医院出具，本院经审查基本无瑕疵，三被告虽提出了异议，但并没有提交反驳证据，故本院对该项证据予以认定。对原告提交的证据7，被告ＸＸ、刘良振顿岙村经济合作社认为该证据不是正规发票，交款人不是原告本人，故该证据与本案无关；被告宋鹏涛对该证据无异议。原告解释交款人宋伟系原告岳父。本院认为，该组证据系原告医疗过程中购买辅助用品及器具所花费的费用，由原告岳父代为购买，该费用均属于合理支出，本院对此均予以认定。对原告提交的证据8，被告刘良振认为部分费用与就诊时间对不上，应扣除87元，被告ＸＸ、顿岙村经济合作社、宋鹏涛对该证据均无异议。本院认为，原告主张的交通费为244元，结合原告的伤情、就诊时间，该费用属于合理支出，故本院对交通费244元予以认定。对原告提交的证据9，被告ＸＸ、刘良振、顿岙村经济合作社认为原告的伤情没有完全恢复，尚不能做伤残鉴定，故对伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限、后续治疗费均有异议；被告宋鹏涛对该证据无异议。本院认为，原告于2013年6月5日受伤，经过两次住院治疗，伤情已基本稳定，被告没有证据证明原告尚不能进行伤残评定，故对三被告的抗辩意见不予采纳，本院对该组证据均予以认定，至于原告的损失如何计算，本院在说理部分详细阐述。对原告提交的证据10，被告ＸＸ、刘良振、顿岙村经济合作社有异议，认为不能证明电动车全部损失的事实；被告宋鹏涛对该证据无异议。本院认为，原告的电动车确实在事故中被埋并损坏，对其损失本院酌情认定为1000元。
对被告顿岙村经济合作社提交的证据，原告及被告ＸＸ、刘良振、宋鹏涛均无异议。因该证据系原件，本院对该证据予以认定。
根据本院确认的有效证据及原、被告的陈述，本院认定本案事实如下：
被告顿岙村经济合作社为道路修建需要，于2011年9月14日与宝发轧石场签订《道路场地平整协议》，约定该村经济合作社所有的原宝发轧石场东侧部分进行山体清除，山体清除后产生山石资源，宝发轧石场愿意按价收购塘渣，一次性支付给顿岙村经济合作社30万元；宝发轧石场在道路修建需要清除山体时，要控制爆破当量，部分山体应当使用破头机械进行清除。合同签订后，宝发轧石场在山体清除过程中涉及到被告ＸＸ家族的墓地搬迁事宜，被告ＸＸ在干涉、阻止宝发轧石场清除该部分山体过程中与施工人员发生冲突而受伤。后经顿岙村经济合作社社长徐昌祥进行协调，宝发轧石场退出该部分山体的清除工作，顿岙村经济合作社同意由被告ＸＸ在搬迁墓地的条件下，墓地所在的该部分山体由被告ＸＸ负责清除，山体清除后产生的山石资源由被告ＸＸ无偿获得。被告ＸＸ在清除山体过程中，叫被告刘良振使用刘良振所有的挖掘机开挖山体，被告刘良振的报酬以挖掘机开挖山体的塘渣方量计算。2013年5月22日起，被告刘良振指派被告宋鹏涛到该工地开挖掘机进行施工。原告系被告宋鹏涛妹夫，经原告岳父（也即被告宋鹏涛父亲）与被告刘良振联系并经刘良振同意，原告作为学徒到涉案工地跟随被告宋鹏涛学开挖掘机。2013年6月5日下午16时20分许，被告宋鹏涛在开挖掘机，被告刘良振指派的另一辆挖掘机在宋鹏涛身后“打山脚”时，原告坐在离宋鹏涛挖掘机不远处停放的电瓶车上边休息边玩手机时，边上山体塌方，原告被塌方的泥土掩埋。被告ＸＸ、宋鹏涛等人将原告救出并送宁波明州医院抢救，诊断为：1、骨盆骨折；2、右股骨中段骨折；3、尿道损伤；4、右侧筛板骨折；5、创伤性失血性休克；5、双肺挫伤；6、脂肪栓塞综合症。原告住院136天，于2013年10月19日出院。2014年2月6日，原告因排尿困难又进入宁波明州医院治疗，进行尿道扩张术，住院40天，于2014年3月18日出院。原告两次住院及其他门诊治疗共花去医疗费173600.96元。治疗期间，原告花费750元购买护理垫等辅助用品及轮椅。2014年4月7日，经宁波天童司法鉴定所鉴定，原告因故受伤致骨盆骨折、尿道损伤等，经住院手术治疗后，遗留后尿道狭窄，后期经多次尿道扩张术等治疗，伤情逐步恢复，但目前遗留尿道狭窄、排尿不畅，以后仍需要定期尿道扩张治疗，残疾程度鉴定为八级；原告伤后的误工损失日为270日、护理期限为120日、营养期限为150日，后期骨盆、右股骨处仍需再次手术进行拆除内固定，后期拆除内固定的医疗费约需16000元、其后期需要尿道扩张治疗的费用以实际医疗费用支出为准。为此，原告花去鉴定费1900元。事故发生时，原告的电动车被埋入土中受损。
另查明，事故发生后，被告ＸＸ为原告支付医疗费105000元，被告刘良振为原告支付医疗费60000元。
本院认为：本案原告经被告刘良振同意作为学开挖掘机的学徒到涉案工地工作，其与挖掘机所有人被告刘良振之间实际形成了个人之间的劳务关系。原告在施工现场受伤，应适用雇员受损的相关法律规定予以处理。被告ＸＸ系没有开挖山体资质的个人，被告顿岙村经济合作社未经行政审批程序将涉案山体发包给被告ＸＸ开挖，被告刘良振又从被告ＸＸ处承揽工程后使用挖掘机进行施工，被告顿岙村经济合作社与被告ＸＸ之间形成了承包合同关系，被告ＸＸ与被告刘良振之间形成了承揽合同关系。对原告在涉案工程施工过程中受伤，被告ＸＸ、刘良振、顿岙村经济合作社均存在过错，根据各方的过错情况，本院酌情认定被告ＸＸ、刘良振、顿岙村经济合作社对原告的损失各承担30%、30%、20%的责任；原告作为学徒自身未注意安全，在施工现场玩手机，其对自己的损失应承担20%的责任。被告宋鹏涛也系被告刘良振雇佣的人员，其受被告刘良振指派工作，对造成原告损失没有过错，无需对原告承担赔偿责任。被告ＸＸ认为原告不是其直接雇佣，故其不应承担责任的抗辩意见，与法律规定不符，本院不予采纳；被告刘良振认为原告不是其学徒，且原告的伤不是挖掘机造成，故其不应承担赔偿责任的抗辩意见，与事实不符，也无法律依据，本院不予采纳；被告ＸＸ与宝发轧石场发生纠纷后，宝发轧石场退出了涉案山体的清除工程，被告ＸＸ直接从被告顿岙村经济合作社取得该山体的清除、开采权，被告顿岙村经济合作社认为其与被告ＸＸ之间不存在承包关系，涉案山体系被告ＸＸ从宝发轧石场承包而来的抗辩意见，与事实不符，本院也不予采纳。关于原告的损失，本院根据原告提供的证据，结合双方的陈述，分别认定如下：原告的医疗费以实际花费的173600.96元认定；原告两次住院合计176天，原告的住院伙食补助费按30元／天计算为5280元；原告住院期间为购买辅助用品及轮椅以实际花费750元认定；原告的护理期限为120天，其护理费标准参照上一年度职工社会平均工资134元／天的标准计算为16080元；原告受伤后误工9个月，考虑到原告受伤时系学徒，对其误工费酌情减去两个月的学徒时间，按原告主张的20534元／年的标准计算为11978元；原告受伤后需营养支持150天，对其营养费按900元／月的标准认定为4500元；原告的交通费以原告主张的244元认定；原告的伤情已构成八级伤残，其主张残疾赔偿金96636元未超出法律规定，本院予以准许；原告后期尚需拆除内固定和尿道扩张术，对其后续拆除内固定费用本院根据鉴定意见认定为16000元，但对尿道扩张术因费用无法估计在本案中暂不予处理，原告可在该部分费用实际发生后再作主张；原告的鉴定费以实际花费的1900元认定；原告的电动车损失酌情认定为1000元；原告的精神损害抚慰金本院根据其伤残情况酌情认定为10000元。综上，原告的损失合计为337968.96元。该损失由被告ＸＸ、刘良振、顿岙村经济合作社各承担30%、30%、20%即101390.68元、101390.68元、67593.80元。被告ＸＸ已支付原告105000元，已超额赔偿，故本案中无需再承担赔偿责任；被告刘良振已支付原告60000元，尚需赔偿41390.68元。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告刘良振再赔偿原告武士朗损失41390.68元，在本判决生效后五日内履行完毕；
二、被告宁波市鄞州区云龙镇顿岙村经济合作社赔偿原告武士朗损失67593.80元，在本判决生效后五日内履行完毕；
三、驳回原告武士朗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费4078元，由原告武士朗负担1726元，被告刘良振负担893元，被告宁波市鄞州区云龙镇顿岙村经济合作社负担1459元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何彬彬
审 判 员 缪建飞
人民陪审员 邵小磊
二〇一五年一月十二日
代书 记员 濮佳男