安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终555号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卫玮，女，1983年8月23日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：江学真，安徽雄风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山龙恒置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区长干东路208号东方家园11幢3号，组织机构代码66291501-5。
诉讼代表人：郑明继，该公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：洪伟，安徽道同律师事务所律师。
上诉人卫玮因与被上诉人黄山龙恒置业有限公司（以下简称龙恒置业公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2017年7月7日作出的（2015）屯民二初字第00307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人卫玮的委托诉讼代理人江学真，被上诉人龙恒置业公司的委托诉讼代理人洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卫玮上诉请求：一、撤销原判，确认卫玮对龙恒置业公司享有借款本金2545350元及违约金（违约金自2013年5月1日起按年利率24%计算至2015年2月28日止）的债权；二、驳回龙恒置业公司的反诉请求；三、由龙恒置业公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.原审认定龙恒置业公司在2013年4月19日向卫玮出具的承诺无效，认定错误。第一、郭旭作为龙恒置业公司的法定代表人，且系完全民事行为能力人，其向相对方出具的承诺，在无其他证据推翻其真实性、合法性情况下，一审法院径直判定该承诺无效显然不当。一审法院一方面确认了在2013年4月19日出具承诺书时，卫玮的出借款项为830万元（不含2013年8月21日出借的10万元），另一方面对于龙恒置业公司在2013年4月19日前的还款额却未作认定。第二、根据当事人意思自治原则，即使龙恒置业公司存在利息超付情形，也以出具承诺的方式确认了利息的支付，但现有证据不能证明存在超付利息情况。郭旭在一审法院对其所作的调查中再次证明承诺内容的真实性，卫玮据此要求确认债权有事实依据。2.郁金虽不是龙恒置业公司的法定代表人，但其是龙恒置业公司的关联企业龙恒汇金公司的股东，有关郁金的刑事判决书也证明郁金是龙恒置业公司的实际控制人，卫玮有理由相信郁金的借款行为构成表见代理。3.郭旭在以往的供述中承认案外人戴某曾借款4000万元给公司，该4000万元中的3000万元由戴某出借，另1000万元由卫玮丈夫吴某转入郭旭账户的400万元及卫玮转入郁金账户的600万元组成。3.一审认定2012年8月6日龙恒置业公司支付给卫玮的200万元应作为对卫玮的还款，该认定错误。戴某与龙恒置业公司之间存在借贷关系，戴某对龙恒置业公司享有债权，戴某作为证人能够确认该200万元系其要求龙恒置业公司转付卫玮的，不应视作龙恒置业公司对卫玮的还款。2013年4月19日承诺书的出具也确认该200万元并非龙恒置业公司对卫玮的还款，否则承诺书欠款余额应当扣减该200万元。二、一审适用法律错误。现有证据不能证明本案双方之间约定的年利率超过36%，一审适用最高人民法院关于民间借贷的司法解释第二十六条、三十一条错误。三、一审程序不当。龙恒置业公司反诉中自认郭旭汇入卫玮账户的款项为675.25万元，其超付96.18万元，但一审脱离反诉请求，迳行认定龙恒置业公司超付8010789.4元，显属不当。
龙恒置业公司答辩称，卫玮的上诉请求没有事实与法律依据。一、卫玮对龙恒置业公司不享有债权。卫玮提起破产债权确认诉讼的依据是郭旭出具的承诺书。自2012年4月17日至2013年4月19日，卫玮汇给郭旭430万元，郭旭汇给卫玮675.25万元。管理人据此提起反诉。在龙恒置业公司提起反诉后，卫玮又称郭旭与其及吴某的借贷关系应当自2010年1月起算，2013年4月19日郭旭出具承诺书是对双方借贷的整体结算。根据银行交易明细，自2010年2月26日至2013年4月19日，卫玮及其丈夫吴某汇给郭旭830万元，而郭旭汇给卫玮及其丈夫1595.83万元，按照年利率36%计算，同样存在超付情形。因此在2013年4月19日，龙恒置业公司并不欠卫玮任何款项，该承诺书属无效承诺。二、案外人郁金不是龙恒置业公司的法定代表人，其借款600万元与本案没有关联性，不应当纳入本案当中。卫玮没有证据证明其汇给郁金的600万元系郁金接受龙恒置业公司的委托用于龙恒置业公司。三、戴某的证言与其他证据不符，且戴某与卫玮之间存在利害关系，其证言不能作为定案依据。2012年8月6日，郭旭支付给卫玮的200万元应当作为龙恒置业公司向卫玮的还款。戴某出具的证明，与客观事实、交易习惯不符，一审中卫玮除出具证明外并未提供其他证据证明戴某指示郭旭汇款。四、管理人提起反诉的数额是根据卫玮一审中所提出的时间节点和金额确定的，纵观整个借贷事实，龙恒置业公司所支付的款项远远超过675.25万元，一审法院查明整个案件事实并无不当。
卫玮向一审法院起诉请求：1.确认卫玮对龙恒置业公司享有借款本金2545350元及违约金（违约金自2013年5月1日起按年利率24%计算至裁定受理时止）的债权；2.由龙恒置业公司承担本案诉讼费用。
龙恒置业公司反诉请求：1.卫玮返还超付款项96.18万元；2.卫玮承担诉讼费用。
一审法院查明：龙恒置业公司因熙城国际项目建设需要，由其法定代表人郭旭向卫玮借款。2010年1月26日，吴某转入郭旭账户400万元；2012年4月17日，卫玮转入郭旭账户100万元；2012年4月18日，卫玮转入郭旭账户40万元；2012年4月19日，卫玮转入郭旭账户10万元；2012年5月26日，卫玮转入郭旭账户50万元；2012年5月29日，卫玮转入郭旭账户200万元；2012年7月13日，卫玮转入郭旭账户30万元；2013年8月21日，卫玮转入郭旭账户10万元。以上卫玮、吴某共向郭旭账户转入840万元借款。
自2010年2月26日起至2010年11月15日止，郭旭向卫玮账户转入531.30万元款项。自2010年11月16日起至2011年4月29日止，郭旭向卫玮或吴某账户转入389.28万元款项。自2011年4月30日起至2013年8月21日止，郭旭向卫玮或吴某账户转入700.25万元款项。自2013年8月22日起至2014年9月18日止，郭旭及龙恒置业公司向卫玮或吴某账户转入1019190元款项；其中2014年3月1日，余金刚将购房款325790元转入吴某账户，卫玮认可上述购房款用于偿还其借款。以上卫玮、吴某共收到郭旭及龙恒置业公司支付款项为17227490元。
2013年4月19日，郭旭出具承诺，载明本人郭旭于2012年4月17日起因资金需要陆续向卫玮借款共计430万元。该借款经核对确认截至2013年4月30日欠卫玮借款本金230万元、利息245350元。双方之间的债务情况以本次核对为准。如本人无法还款的，愿承担自2013年5月1日起借款本金每日万分之八的违约金，并愿承担卫玮为实现债权而发生的费用（包括但不仅限于律师费、保全费、鉴定费、误工费、交通费等）。龙恒置业公司在该承诺书上盖章，并同意在2013年7月31日前归还。
另查明：卫玮与吴某系夫妻关系。2010年4月15日，卫玮向郁某账户转入600万元。
龙恒置业公司因明显丧失清偿能力，一审法院于2015年3月1日裁定受理破产清算，并指定了安徽道同律师事务所为管理人。2015年6月30日，卫玮向龙恒置业公司申报2545350元债权。经龙恒置业公司管理人审查并编制债权表，债权表记载卫玮的债权为0元。卫玮对债权表记载的债权有异议向管理人提出复核申请，管理人于2015年10月20日作出复核结论，仍将其债权确认为0元。戴某向管理人申报债权，管理人审核其债权为0元，该债权法院尚未确认。
一审法院认为，龙恒置业公司因经营需要由其法定代表人郭旭对外举债，卫玮通过本人或其丈夫吴某转入郭旭账户共计840万元，而郭旭及龙恒置业公司转入卫玮或吴某账户共计17227490元。从双方庭审陈述和提供的证据来看，自2010年1月26日起郭旭与卫玮或吴某之间资金往来频繁，龙恒置业公司与卫玮之间形成了民间借贷法律关系。龙恒置业公司对借款的事实无异议，卫玮对收到郭旭及龙恒置业公司转入的17227490元款项也无异议。本案争议焦点在于截至裁定受理龙恒置业公司破产清算时卫玮是否享有债权，龙恒置业公司已还款项是否存在超付。
依据现有证据可以确认双方未签订借款合同，龙恒置业公司仅在2013年4月19日向卫玮出具尚欠借款本息的承诺，无法确定涉案借款利率，庭审中卫玮虽自认借款约定的年利率为36%，但无相关证据佐证该事实。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案中，卫玮出借数额与收取还款数额之间差额较大，但其中未超出年利率36%部分的款项龙恒置业公司已经支付，且系龙恒置业公司自愿为之，应尊重当事人的意思自治，国家公权力不宜过多干预。龙恒置业公司主张也未包括年利率36%范围内的利息。卫玮共8次出借款项，集中在三个时间段，龙恒置业公司还款时间亦相对集中。结合龙恒置业公司提交的银行流水及卫玮认可收到的数额，卫玮于2010年1月26日出借款项400万元，自2010年2月26日起至2010年11月15日止郭旭向卫玮支付531.30万元款项，按年利率36%计算至2010年11月15日时龙恒置业公司超付利息496299.40元；之后至2011年4月29日止郭旭仍向卫玮支付389.28万元款项，超付数额为4389099.40元（496299.40元+389.28万元）。自2012年4月17日起至2012年7月13日止卫玮出借款项430万元，而至卫玮本次出借时龙恒置业公司已超付卫玮4389099.40元，现龙恒置业公司要求将超出年利率36%的款项冲抵尚未偿还的借款本金430万元，应予支持。2013年8月21日，卫玮出借款项10万元，而自2011年4月30日至2013年8月21日期间郭旭支付款项达到700.25万元，远远超出其承担的借款本息，此时龙恒置业公司超付数额为6991599.40元。自2013年8月22日起至2014年9月18日止龙恒置业公司或郭旭还支付了1019190元款项，至裁定破产受理时龙恒置业公司累计超付8010789.40元（6991599.40元+1019190元）。卫玮收取超出年利率36%的利息虽系龙恒置业公司自愿支付的，但该利息数额超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定的最高利率的部分，属于无效的范畴，出借人获得该部分利益即属非法，龙恒置业公司有权请求卫玮返还已支付的超过年利率36%部分的利息。现龙恒置业公司在本案中对超付部分仅主张96.18万元款项，其对其他超付部分表示另行主张，故本案不予处理，龙恒置业公司可另循法律途径解决。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任。郁金不是龙恒置业公司法定代表人，卫玮也无证据证明郁金所借款项用于龙恒置业公司生产经营。故卫玮向郁金出借的600万元不应计入龙恒置业公司借款总额，其与郁金之间的债权债务与本案无关。卫玮主张戴某与龙恒置业公司之间存在债权债务关系，龙恒置业公司于2012年8月6日支付给卫玮的200万元款项实际上用于归还戴某的借款，系戴某要求龙恒置业公司转付给卫玮的。对此事实卫玮虽提交了戴某的证言，但证人戴某未出庭作证，卫玮对该事实所提交的证据并不符合法律规定，应承担举证不能的后果，故龙恒置业公司于2012年8月6日支付给卫玮的200万元款项应作为龙恒置业公司向其还款。因此，卫玮主张至2013年4月19日龙恒置业公司仍欠其借款借款本金230万元、利息245350元与事实不符，龙恒置业公司管理人将其申报的债权确认为0元符合法律规定。龙恒置业公司认为，郭旭转入毕挺、冯枫账户的款项亦作为卫玮应收款项，但卫玮不予认可，龙恒置业公司也无证据证明郭旭转入毕挺、冯枫账户的款项系受卫玮委托代收。如龙恒置业公司与毕挺、冯枫无债权债务关系，龙恒置业公司可另行主张。
卫玮本诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持；对龙恒置业公司的反诉请求予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、驳回卫玮的诉讼请求；二、卫玮于判决生效之日起十日内返还龙恒置业公司96.18万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27163元，反诉受理费6709元，共计33872元，由卫玮负担。
二审期间，卫玮提交了以下证据并申请戴某出庭作证：一、卫玮转账凭证及郁金转账凭证，证明卫玮转账给郁金600万元系用于龙恒置业公司与南京钟飞工贸有限公司的资金往来；二、龙恒置业公司、龙恒汇金公司、南京钟飞工贸有限公司工商登记信息、龙恒汇金公司管理人执行职务工作报告，证明龙恒置业公司与龙恒汇金公司、南京钟飞工贸有限公司是关联企业，郭旭、郁金、闻泰明的关系以及郁金系龙恒置业公司实际控制人；三、卫玮2010年3月1日至2011年3月31日银行流水、银行卡照片，证明卫玮夫妇及戴某借给龙恒置业公司4000万元，郭旭每月按2.5%支付利息，卫玮每月收到利息后立即转付给戴某75万元，龙恒置业公司不存在超付的情形；四、郭旭的笔录及笔录截图，证明郭旭确认承诺书真实性及龙恒置业公司欠卫玮债务，戴某出借4000万元月息100万元。
戴某出庭作证表示其与卫玮夫妇是朋友关系，与龙恒置业公司有借贷关系，与卫玮丈夫吴某在2011至2012年期间也有2000万元左右的借贷往来。其出借给郭旭的款项都是通过其本人及其父亲的银行卡支付，其中2010年4月出借的4000万元，其本人出借3000万元，吴某出借1000万元，月利息2.5%；2010年10月出借1000万元，2011年4月出借1500万元。其收款都是本人账户收入，郭旭累计打入其账户5900万元。最后一笔借款没有还清，2012年12月，经对账郭旭出具尚欠700万元的承诺书。其向管理人申报债权未获认定，亦未提起诉讼。就第一笔4000万元，每月利息100万元，其本人收了3个月，每月给吴某25万元，吴某收了8个月利息，每月向其转账75万元；2011年3月，收到郭旭3095万元，其中95万元是利息，该笔借款结清。2012年8月6日郭旭转给吴某的200万元是其要求郭旭直接转给吴某，作为其对吴某的还款。
龙恒置业公司质证：对卫玮转账给郁金600万元的证据真实性认可，但认为该款与本案无关，郁金转账给朱春华，凭证中注明用途是货款，没有证据证明朱春华与南京钟飞工贸有限公司有任何关系；对证据二资料本身的真实性认可，但不能证明郭旭、郁金、闻泰明三者的关系，也不能证明龙恒置业公司、龙恒汇金公司及南京钟飞工贸有限公司是关联企业，亦无法证明郁金是龙恒置业公司的实际控制人；对证据三真实性认可，但与本案没有关联性；证据四笔录的截图真实性无法判断。对戴某的证言质证认为，证人与卫玮、吴某系朋友关系，存在利害关系，证人关于4000万元中1000万元的陈述没有其他证据证明；关于2012年8月6日的200万元，戴某称系电话指示郭旭汇款，但没有提供其他证据证明，该200万元与其无关，应当认定为龙恒置业公司对卫玮的还款。
本院认证如下：对卫玮转账给郁金600万元，一审法院已经查明，郁金转账给朱春华的凭证不能证明该笔款项系用于龙恒置业公司。对卫玮提交的龙恒置业公司、龙恒汇金公司、南京钟飞工贸有限公司企业登记信息及龙恒汇金公司管理人执行职务报告真实性予以认定。根据管理人执行职务报告，龙恒汇金公司原由龙恒置业公司独资设立，2010年1月龙恒置业公司转让70%股权给南京钟飞工贸有限公司和郁金，南京钟飞工贸有限公司持股比例40%。2010年8月龙恒置业公司将股权转让给郭旭，南京钟飞工贸有限公司将股权分别转让给郭旭和郁金各20%。股权转让后，郭旭和郁金各持有龙恒汇金公司股权50%，法定代表人为董兵。该报告内容不能证明郁金是龙恒置业公司的实际控制人，亦不能证明案涉600万元用于龙恒置业公司。对卫玮提交的其部分银行账户明细真实性予以认定,戴某与卫玮夫妇有资金往来，仅该银行交易明细不能证明相关款项与本案的关联性。戴某转账给郭旭3000万元的真实性可以认定，但该款项仅是其与郭旭往来的一部分，与本案没有直接关联性。卫玮提交的证据四谈话笔录没有谈话人的签名，对其真实性不予认定。关于证人戴某的证言，其自认与卫玮、吴某系朋友关系，2012年8月6日的200万元，系郭旭转入卫玮账户，仅凭戴某证言，不能证明该200万元系郭旭根据戴某的指示归还的款项。戴某证明卫玮转给郁金的600万元系包含在其借给郭旭的4000万元中，与其陈述及其他证据不符，对其证言不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、卫玮转入郁金账户的600万元与本案的关联性；二、2012年8月6日郭旭汇给卫玮200万元的认定；三、卫玮是否对龙恒置业公司享有债权。
焦点一：根据前述对证据的分析，卫玮于2010年4月15日转款600万元给郁金，郁金于同日将600万元转给朱春华，没有证据证明朱春华与龙恒置业公司存在关联性，亦无证据证明郁金是龙恒置业公司的实际控制人，且从龙恒汇金公司管理人执行职务报告看，南京钟飞工贸有限公司将其持有的龙恒汇金公司股权转让给郁金，则郁金应当向其支付股权转让款，卫玮上诉主张其转账给郁金的600万元系用于龙恒置业公司，没有任何事实依据，显然不能成立。
焦点二：2012年8月6日郭旭汇给卫玮的200万元，应当认定为龙恒置业公司对卫玮的还款。卫玮主张该款系郭旭根据戴某的要求转付，除戴某的证言外没有其他证据佐证，且戴某出庭作证时亦表示其与卫玮、吴某系朋友关系，戴某与郭旭之间亦发生过大额资金往来，戴某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。卫玮该项上诉理由不能成立。
焦点三：卫玮对一审查明的卫玮、吴某转入郭旭账户的款项金额及郭旭汇入卫玮、吴某账户的款项金额均没有异议，予以认定。双方资金往来从2010年1月起至2014年9月，时间跨度长，且往来频繁，单独选取任一时间段进行计算，不利于案件事实的查明，且会明显导致双方利益失衡。一审法院对双方所有往来款项综合计算不损害双方利益，并无不当。2010年1月26日至2012年7月13日，卫玮、吴某共汇入郭旭账户830万元，2013年8月21日卫玮汇入郭旭账户10万元，累计汇给郭旭840万元。自2010年2月26日至2013年4月11日，郭旭汇入卫玮、吴某账户1595.83万元，2013年5月15日至2014年9月18日，郭旭还支付卫玮1269190元，累计郭旭支付给卫玮、吴某17227490元。尤其在2010年1月26日收到吴某400万元后，郭旭于2010年2月26日至2011年4月29日，向卫玮账户支付920.58万元。一审结合双方资金往来的时间段，对已付利息按年利率36%计算后，认定龙恒置业公司实际超付，该认定正确。郭旭于2013年4月19日出具的承诺书与法院查明的双方往来实际明显不符，一审不予认定，处理正确。卫玮依据承诺书主张其仍对龙恒置业公司享有本金230万元及利息、违约金的请求不能成立。
综上，卫玮的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34777.2元，由上诉人卫玮负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 戴东辉
审判员 胡泽萍
二〇一七年十二月四日
书记员 李 靚
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。