河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民三终字第00081号
上诉人（原审原告、反诉被告）：鹤壁市华业经贸有限公司。住所地：河南省鹤壁市淇滨区华山路***号。
法定代表人：郭志勇，该公司经理。
委托代理人：李海祯，河南大正永衡律师事务所律师。
委托代理人：张金娥，河南大正永衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：开封市长智建筑工程有限公司。住所地：河南省开封市金明大道北段辛堤头村。
法定代表人：于善祥，该公司总经理。
委托代理人：孔宪勇，河南予瑞律师事务所律师。
上诉人鹤壁市华业经贸有限公司（以下简称为华业公司）因与上诉人开封市长智建筑工程有限公司（以下简称为长智公司）建设工程施工合同纠纷一案，华业公司于2011年6月27日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令长智公司支付转让款300万元，交付两层门面房一套并办理过户手续。2011年12月12日，原审法院作出（2011）汴民初字第78号民事判决，长智公司不服提出上诉，本院审理后于2012年4月20日作出（2012）豫法民三终字第00027号民事裁定，将本案发回原审法院重新审理。原审法院重审中，华业公司变更增加诉讼请求，请求长智公司支付违约金150万元（按日3‰支付利息）。长智公司提出反诉，请求判令华业公司支付长智公司工程款3191836元并承担违约责任。2012年11月5日，原审法院向华业公司送达反诉状及补交诉讼费通知。因华业公司增加诉讼请求未交纳诉讼费且经原审法院催交后仍未交纳，原审法院对华业公司该部分诉讼请求按自动撤诉处理。原审法院另行组成合议庭公开开庭审理后，于2014年1月20日作出（2012）汴民初字第93号民事判决。华业公司、长智公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭审理了本案，华业公司的委托代理人李海祯、张金娥，长智公司的委托代理人孔宪勇，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：鹤壁市华业房地产开发有限公司（后于2006年7月19日在工商行政管理部门变更为鹤壁市华业经贸有限公司，以下统一简称为华业公司）承建的河南陆军预备役136师招待所工程承包给长智公司施工，双方于2004年6月10日签订《工程承包合同》，约定：工程名称为预备役136师招待所；承包方式为包工包料，承包范围按图纸设计内容，土建，水电，除玻璃幕墙、内外门、内墙涂料、卫生洁具华业公司扣除外，不得甩项、分包等；工程造价及结算办法依据95年《河南省预算定额》及97年《安装工程估价表》进行编制；付款方式为长智公司全部垫资，工期300天；华业公司负责办理军用房产证；违约责任为如一方违约，赔偿对方经济损失。合同签订后，长智公司按约履行，进行基础开挖等施工行为，工程进行到二层框架支撑模板施工时，因该项目未经政府主管部门审批被责令停工，并将在建的建筑物强行全部拆除，双方又对该工程进行磋商，并于2009年6月4日签订了《项目转让合同》，约定：华业公司将原设计为预备役136师招待所项目转让给长智公司，价款（税后）400万元，给华业公司留一间2层门面房约100多平方米；合同签订时付定金100万元，2009年6月30日前结清400万人民币，一间2层门面房具体位置双方商定；建设项目全部费用及手续由长智公司承担，负责各项税费；合同第三条约定，八一商业街西侧最南三间两层房屋产权归长智公司所有，2009年6月30日前华业公司欠长智公司工程款全部结清，合同终止，双方互不欠款；合同第四条约定，如一方违约赔偿守约方一切经济损失，如不能按期付款，加收日3‰违约金，超过三个月项目自动退出，不退还已支付款项。
2009年6月，河南陆军预备役136师后勤部（甲方）与华业公司（乙方）、长智公司签订《补充协议》，约定：工程按预备役136师军官培训中心名称建设，总面积约为7000平方米；军官培训中心建成并验收合格后，靠集英街北头J轴以北五间三层（第3层为4间），建筑面积共约1058.4平方米的房屋归136师后勤部（甲方）所有并管理使用，其余房屋归华业公司（乙方）所有并管理使用；鉴于本协议签订前华业公司已经将该项目转让给了长智公司，长智公司承认本协议有效，并履行协议中华业公司的义务和权利。该协议书上有预备役136师后勤部、长智公司盖章加签名、华业公司盖章。其中，长智公司于6月13日签署、预备役136师后勤部于6月16日签署。
《项目转让合同》签订后，长智公司向华业公司支付了人民币100万元整。2009年6月18日，预备役136师后勤部向长智公司下达了停工通知书。2009年8月11日，开封市新区建设指挥部经研究决定本案所涉及原招待所项目（24#烂尾楼）由预备役136师收回土地，土地用途仍为军事用地，按城市规划要求，由市建委审批相关手续，建设军官训练中心。
2010年年底预备役136师军官培训中心建成，根据新的规划，军官培训中心总建筑面积5730平方米。房屋建成后，根据双方约定，部分房屋已交付预备役136师，剩余房屋由长智公司管理使用。长智公司未向华业公司支付剩余转让款项及交付门面房。原审法院经长智公司申请，委托开封金建工程造价事务所有限公司对长智公司已施工而被强拆部分的工程进行造价鉴定，鉴定结果是该已施工部分工程造价为2893370.67元。
原审法院另查明：1.2013年5月份华业公司出卖八一商业街10号楼房屋价格为每平方米2000元左右。双方合同约定的八一商业街西侧最南三间两层房屋面积为360平方米。2.“鹤壁市华业房地产开发公司”在工商行政管理部门注册登记的营业期限为2004年5月31日至2006年3月31日，经营范围为房地产开发、水电安装等。该公司于2006年7月19日在工商部门变更为“鹤壁市华业经贸有限公司”，经营范围为铝合金及塑钢窗加工制作与安装、销售钢材、五金、建筑材料、房屋租赁、建筑设备租赁。
原审法院认为：华业公司将其承包的预备役136师招待所建设项目以400万元转让费及门面房一套的代价转让给长智公司，双方据此签订了《项目转让合同》，华业公司因其未取得建筑施工的企业资质，其经营范围不包括房地产开发，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，华业公司与长智公司签订的《项目转让合同》应为无效合同。因开封新区重新规划，预备役136师后勤部与华业公司、长智公司又签订了《补充协议》，约定该招待所项目以军官培训中心的名义进行复建，并将工程位置、图纸、建筑质量、产权等进行重新约定，长智公司在该协议中承诺履行华业公司的权利和义务。基于《项目转让合同》无效，三方签订的《补充协议》也随之无效。但长智公司已将变更后的工程施工完毕并交付使用，《项目转让合同》约定的转让费应予支付。
关于华业公司与长智公司《项目转让合同》第三条的内容系指预备役136师商业和住宅楼等工程，八一商业街最南三间两层房产归华业公司所有，工程款全部结清，合同终止，互不欠款的约定，系长智公司为华业公司承建的八一商业街工程最终的结算，与双方《项目转让合同》第一条内容无关。合同终止，互不欠款指的是八一商业街工程。经查证，2013年时，华业公司出卖八一商业街的房屋价格在每平方米2000元左右，八一商业街最南三间两层房屋的面积为360平方米，以每平方米2000元计价，其房屋的价格为70万左右，该价值与被强拆工程价值2893370元的损失相差甚远，所以《项目转让合同》第三条的约定内容与被强拆工程损失无关。
关于华业公司主张的门面房和违约金问题，因华业公司未在原审法院通知期限内交纳诉讼费，原审法院对华业公司该部分请求按自动撤诉处理。
关于长智公司反诉问题，华业公司将其开发的预备役136师招待所的工程承包给长智公司，双方签订了《工程承包合同》，应为有效合同。长智公司施工过程中，因华业公司未办理项目规划许可、建筑许可等合法手续，导致在建工程被强制拆除，给长智公司造成2893370.67元的经济损失，应承担赔偿责任。
关于长智公司反诉的《项目转让合同》约定面积减少，加大其公司义务的理由，因双方在签订《项目转让合同》时，工程已被拆除，之后如何建设具有不确定因素，存在很大风险，至此长智公司仍与华业公司签订《项目转让合同》，所造成的面积减少的损失应自己承担。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、长智公司于判决生效之日起十日内向华业公司支付转让款300万元；2、华业公司于判决生效之日起十日内向长智公司支付工程款2893370.67元；3、驳回华业公司的其它诉讼请求；4、驳回长智公司的其它诉讼请求。案件受理费30800元、保全费5000元，共计35800元，由长智公司负担；反诉费16000元、鉴定费30672元，由华业公司负担。
华业公司上诉称：原审法院判决华业公司向长智公司支付工程款2893370.67元无事实和法律依据。1、根据双方《项目转让合同》第一条的约定，长智公司保证2009年6月30日前开工建设，并承担建设项目全部费用；第三条2009年6月30日前华业公司欠长智公司工程款全部结清，合同终止，双方互不欠款。上述约定说明，在长智公司开工之前，华业公司欠长智公司的工程款已支付完毕。2、原审法院以长智公司施工过程中，因华业公司未办理项目规划许可、建筑许可等合法手续，导致在建工程被强制拆除，给长智公司造成2893370.67元的经济损失，应承担赔偿责任为由，判决华业公司向长智公司支付工程款2893370.67元认定事实错误。双方在签订《项目转让合同》时，在建工程已被强制拆除，又怎能给长智公司造成经济损失呢？既然没有给长智公司造成经济损失，原审判决华业公司支付长智公司工程款无事实与法律依据。3、华业公司即非涉案工程的业主，现也非受益人。长智公司已经取得了华业公司的权利，华业公司未有任何收益及权利，原审法院判令华业公司支付工程款无事实及法律依据，且长智公司该主张超出诉讼时效。华业公司请求驳回长智公司的诉讼请求。
长智公司答辩称：1、一审判决华业公司向长智公司支付2893370.67元工程款认定事实清楚，适用法律正确。《项目转让合同》第三条约定的“2009年6月30日前甲方欠乙方工程款全部结清”指华业公司清偿长智公司承建八一商业街剩余工程款的约定，不涉及本案《工程承包合同》中预备役136师招待所已施工部分应当支付工程款问题，二者不是一个法律关系。2、预备役136师招待所原已建工程被拆除的法律后果应当由华业公司承担。预备役136师招待所原被拆除的在建建筑物所有权归华业公司所有，长智公司只拥有该建筑物对价工程款的权利。华业公司未办理建设工程审批手续导致工程项目停工，在建建筑物被强行拆除，其经济损失与长智公司无关，也不是华业公司拒绝支付长智公司工程款的理由。3、长智公司取得涉案工程的相应权利与《工程承包合同》涉及的预备役136师招待所原被拆除工程不是同一合同标的对象，华业公司不能以未取得工程任何收益及权利为由拒绝向长智公司支付工程款。4、长智公司主张预备役136师招待所已施工部分工程款不超过诉讼时效。由于华业公司未办理建设工程审批手续导致在建工程被强行拆除，长智公司被拆除工程的施工工程量一直无法确认，长智公司与华业公司多次磋商未能达成一致，直至原审法院委托开封金建工程造价事务所有限公司司法鉴定，原审法院依据鉴定判决华业公司支付长智公司2893370.67元工程款正确。长智公司请求驳回华业公司的上诉。
长智公司上诉称：一审法院判决长智公司支付华业公司项目转让款300万元不当。1、华业公司转让的项目已被撤销，长智公司建设项目被开封市人民政府规划部门另行规划，新规划建设项目比原来项目建设面积减少1300多平方米，长智公司将建筑面积约1058.4平方米的房产划归预备役136师后勤部使用并享有产权，根据公平原则，法院应判决按比例减少支付转让款。2、华业公司转让给长智公司的项目实际上是一个空壳项目，一审判决既已认定《项目转让合同》及《补充协议》无效，依法也不应再判定长智公司按合同约定支付华业公司转让价款。原审法院（2011）汴民初字第78号民事判决以长智公司“实际建成面积比预期面积减少，故项目转让的代价也应当按比例减少”，判决长智公司支付华业公司项目转让款228万元，华业公司并未提出上诉。原审法院重审后却判决长智公司支付300万元转让款违反基本公平原则。另外一审判决仅依据鉴定意见判决华业公司支付长智公司2893370.67元的工程款，但对长智公司近百万的施工损失（被砸毁模板、钢管等损失）未予认定，显然也是不公平、不公正的。长智公司请求二审法院依法改判，全面支持长智公司的一审反诉请求。
华业公司答辩称：1、长智公司的反诉请求已超过诉讼时效。涉诉工程2004年10月1日施工，后因故停工，于2006年8月10日被强制拆除，2009年6月4日双方签订《项目转让合同》时长智公司并未提起该工程损失费用，直到2012年7月26日提起反诉请求，时间长达6年之久，已超过法律规定的诉讼时效，依法应驳回其反诉请求。2、原审法院根据鉴定意见书认定工程款2893370.67元无事实依据。鉴定时，建筑物已不存在，在工程量不能准确确定，仅靠几张施工图纸，又未提供任何施工资料的情况下，出具的鉴定意见书不能作为证据使用。且双方《工程承包合同》约定“决算价让利10%为工程总造价”，鉴定意见书并未体现，不能作为支付工程款依据。3、原建筑物拆除后，现建筑物是在原建筑物基础上建设，原有建筑物基础在新建筑物中继续使用，并未造成实际浪费，也未对长智公司造成实际损失。4、长智公司要求降低转让费的上诉请求没有法律依据。双方在签订《项目转让合同》及《补充协议》时，长智公司应预测到项目面积比原有面积可能减少的风险，如果项目面积比原有面积增加，长智公司也不可能增加支付转让费，故长智公司应对面积减少及利益缩小的后果自行承担责任。
根据双方当事人上诉及答辩意见，并征询双方当事人无异议，本院确定本案二审的争议焦点为：1、华业公司应否支付长智公司工程款，数额多少？2、长智公司应否支付华业公司项目转让款，数额多少？
本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：1、《工程承包合同》第五条“工程造价及决算办法依据”项中约定“工程类别为一类，决算价让利10%为工程总造价。”2、经法庭询问，华业公司、长智公司均认可《项目转让合同》第三条（即“2009年6月30日前甲方欠乙方工程款全部结清，合同终止，甲乙双方互不欠款”）指的是其他款项，与本案长智公司所诉工程款“不是一回事”。3、华业公司二审称其实际支付预备役136师后勤部40亩土地款630万元，但华业公司以“时间长久，单位保管不善，票据丢失”为由未能提供证据证明，长智公司对华业公司主张的该事实不予认可。4、华业公司对于长智公司的反诉一审未提出诉讼时效抗辩。
本院认为：华业公司与长智公司签订《工程承包合同》，将其承建的预备役136师招待所工程交长智公司承包施工，付款方式为长智公司全部垫资。后因华业公司未办理工程项目规划许可、建筑许可等合法手续，导致长智公司垫资所建工程被强制拆除，长智公司作为具有建筑施工企业资质的施工企业对此无过错，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，长智公司请求华业公司支付工程价款的理由正当。因长智公司垫资所建工程已经拆除，长智公司已施工部分的工程造价经原审法院委托司法鉴定为2893370.67元，原审法院依据鉴定结果认定工程价款并无不当，华业公司上诉认为鉴定意见书不能作为证据使用，却未能提供更有力的证据予以反驳，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”规定，华业公司该上诉理由本院不予采信。但《工程承包合同》明确约定“决算价让利10%为工程总造价”，且原审判决认定《工程承包合同》有效，长智公司亦不提出异议，原审法院未按合同约定核减工程价款不符合合同有效的处理原则，华业公司主张工程款核减10％的上诉理由成立，本院计算后该工程款调整为2604033.6元。华业公司另根据《项目转让合同》第三条之“2009年6月30日前华业公司欠长智公司工程款全部结清，合同终止，双方互不欠款”内容，推定“在长智公司开工之前，华业公司欠长智公司的工程款已支付完毕”，因包括华业公司在内的双方当事人均认可该内容“指的是其他款项，与本案长智公司所诉工程款不是一回事”，华业公司该推定不能成立。
关于长智公司应否支付华业公司项目转让款及数额问题。华业公司将其承包的预备役136师招待所建设项目以400万元转让费及门面房一套的对价转让给长智公司，双方先后签订了《项目转让合同》及《补充协议》，确认由长智公司承继华业公司的权利义务建设预备役136师军官培训中心。《项目转让合同》及《补充协议》无效已经原审法院认定，双方当事人亦无异议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于华业公司转让的预备役136师建设项目各方已实际履行且不能返还，长智公司基于华业公司转让行为也客观上取得了转让财产，长智公司应当参照合同约定的转让对价补偿华业公司。但由于《项目转让合同》及《补充协议》未能正常履行，华业公司所转让的建设项目经开封市人民政府重新规划，新规划的建设项目总建筑面积比转让项目的总建筑面积减少1270平方米（减少比例18%），长智公司依据协议取得的合同利益受损，该事实客观存在且长智公司对此没有过错，长智公司请求减少支付项目转让费的理由正当。原审法院以长智公司签订合同应当预知合同风险为由，判决长智公司自行承担全部损失不符合合同无效的处理原则，但考虑到华业公司对此亦无明显过错，依据公平原则，本院酌定长智公司该相关损失由华业公司、长智公司各承担一半，即各承担该对价损失36万元（400×18％÷2）。扣除长智公司已支付项目转让款100万，长智公司尚欠华业公司项目转让费264万元（400－100－36）。
关于长智公司诉请工程款是否超过诉讼时效问题。《合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”华业公司、长智公司双方就预备役136师建设项目施工及项目转让问题，长智公司欠付华业公司项目转让款，华业公司欠付长智公司工程款，因双方协商未果，长智公司以华业公司所欠工程款对抗支付华业公司项目转让款，双方互负债务。2010年年底，预备役136师军官培训中心建成，2011年6月27日华业公司起诉本案，长智公司于2012年7月26日提起反诉，原审法院于2012年11月5日向华业公司送达反诉状，期间长智公司向人民法院请求权利保护未超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年诉讼时效。且《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”华业公司一审未提出诉讼时效抗辩，二审未提交新的证据，华业公司该上诉请求本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第93号民事判决第三项、第四项；
二、变更河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第93号民事判决第一项为：开封市长智建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向鹤壁市华业经贸有限公司支付转让款264万元；
三、变更河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第93号民事判决第二项为：鹤壁市华业经贸有限公司于本判决生效之日起十日内向开封市长智建筑工程有限公司支付工程款2604033.6元。
一审案件诉讼费用按原审判决执行；二审案件受理费41000元由鹤壁市华业经贸有限公司负担30000元，开封市长智建筑工程有限公司负担11000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 敏
代理审判员 赵 筝
代理审判员 魏彩莲
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 吴珠琳