山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋09民终137号上诉人（原审被告）中海建路桥建设有限公司。住所地，山西省繁峙县繁城镇二道街。法定代表人：高帅，职务：总经理、董事长。委托代理人侯二清，中海建路桥建设有限公司工程建设部经理。上诉人（原审被告）黄红卫，农民。委托代理人杨东红，繁峙县砂河镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张三廷，1964年7月20出日生，农民。上诉人中海建路桥建设有限公司、黄红卫因建设工程合同纠纷一案，不服繁峙县人民法院（2015）繁民初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中海建路桥建设有限公司委托代理人侯二清、上诉人黄红卫及其委托代理人杨东红，被上诉人张三廷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，中海建路桥建设有限公司中标山西恒芪农业开发有限公司肉羊养殖产业化示范项目，承包了山西恒芪农业开发有限公司的羊舍工程建设。被告黄红卫为被告中海建路桥建设有限公司员工，中海建路桥建设有限公司委托黄红卫为该项目的施工负责人，黄红卫按照公司要求组织施工队伍，于2014年7月18日与原告张三廷签订了《山西恒芪农业开发有限公司肉羊养殖项目工程承包合同》，合同约定：“一、甲方（黄红卫）同意将肉羊养殖场玖、拾区，共贰排陆个羊舍承包给乙方（张三廷），总工程包工包料共计陆拾叁万陆仟元整。二、乙方需按恒芪农业开发养殖场肉羊羊舍施工标准进行施工，并经得业主监理验证方可。工程期限从2014年7月28日-2014年9月28日。三、乙方所有羊舍工程完工后，经业主验收，甲方扣除百分之五的工程保证金，其余工程款项甲方全部付给乙方。四、甲方有权监督乙方工程用料，不得使用伪劣产品以次充好，如乙方使用伪劣产品，以次充好，甲方有权责令乙方停工，并及时更换合格产品。因乙方使用伪劣产品造成的工程工期延误，未按期完工业主罚下款项，全部由乙方承担。同时羊舍漏粪挡板，所提供的造价在总工程造价之内，造价伍仟元由乙方承担费用。五、甲方负责工程所产生的所有税费，乙方不承担。六、甲方负责协调与业主间的工程施工质量和需求，因乙方工程施工所产生的协调费用，全部由乙方承担。七、乙方必须在合同签订之日起，在业主需求的工程期限内完工，如未完工，业主所罚未按完工的款项等费用全部由乙方承担，甲方概不负责。八、工程全部完工后，乙方需保留百分之五的工程保证金，一年后业主付给甲方，甲方将工程保证金退还给乙方。九、在施工过程中，乙方所发生的一切安全事故及人身事故，均由乙方自行承担，甲方概不负责。未尽事宜双方共同协商，双方签订后具有同等的法律效力。”合同签订后，原告按照合同约定在繁峙县金山铺乡下浪涧村东北处建羊舍六个，合同中约定的工程用料实际为甲方提供，砂子、石子、水泥、砖款共计165277元，对此原被告均认可。工程完工结算时，被告黄红卫从工程总造价中扣除甲方提供的工程材料款165277元、承兑汇票费用6203元、张三廷未施工项目工料费121020元，被告黄红卫共分两次共支付原告工程款393500元，且原告为被告黄红卫写了收条。张三廷未施工项目工料费121020元具体包括：安装水管工料费7020元、护栏料款51000元、铲车费用6000元、翻板门36000元、电器安装费21000元。对于该部分费用，原告认为该部分费用不应从工程总造价中扣除。原告所主张的费用为：被告黄红卫扣除了的原告工程款121020元、税费10200元、原告估计的返工费用25000元、6个羊的运动场工程费用90000元，迟延付款利息及误工费50000元，共计296220元。原审法院认为，被告黄红卫受被告中海建路桥建设有限公司委托与原告张三廷签订了《山西恒芪农业开发有限公司肉羊养殖项目工程承包合同》，该合同约定被告黄红卫（甲方）将六个羊舍工程建设承包给原告（乙方），总工程包工包料共计636000元整。在施工过程中，原被告均认可羊舍工程材料为甲方提供，故对该项费用的扣减均无异议。合同中约定甲方负责工程所产生的税费，乙方不承担，故被告黄红卫不应扣除为原告承兑汇票所产生的费用6203元。合同未明确约定安装水管工料费7020元、护栏料款51000元、铲车费用6000元、翻板门36000元、电器安装费21000元的费用未包括在羊舍工程总造价中，对该部分的费用，被告应予支付。原告主张的返工费用25000元、6个羊的运动场工程费用90000元，迟延付款利息及误工费50000元，均为原告估计的数额，并未提供证据证明，故对该主张不予支持。被告黄红卫系被告中海建路桥建设有限公司员工，受公司委托与原告签订合同，故由被告中海建路桥建设有限公司向原告张三廷支付尚未支付的羊舍工程费用127223元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决为，一、被告中海建路桥建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张三廷羊舍工程费用共计人民币127223元。二、驳回原告张三廷的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5744元由原告张三廷负担2900元，被告中海建路桥建设有限公司负担2844元。判后，中海建路桥建设有限公司、黄红卫不服上述一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，既然认定张三廷未施工项目工料费121020元所包括的五项费用，为什么判决该笔费用由上诉人支付。上诉人在涉案工程中，共建有30个羊舍，其他几个承包商均依被上诉人类似所做工程结算，至今未有纠纷产生，在结算工程款时，上诉人已经做出了最大让步，每个羊舍支付被上诉人5000元，又补偿其共20000元，被上诉人得寸进尺。请求二审法院依法改判上诉人不承担任何责任。被上诉人张三廷答辩称，未结算工程不在总合同里，原审判决正确，应予维持。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审过程中，上诉人中海建路桥建设有限公司、黄红卫向法庭提出申请证人王某、钟某、李某出庭。证人王某陈述称，自己在2014年7月25日承包了上诉人一部分修建羊舍工程，签合同的时候并没有说安装水管工料、护栏、铲车费用、电气安装，后来才说这部分费用在总合同范围之内，此后上诉人给每个羊舍补了5000元的基础上又给了20000元。证人李某、钟某陈述称，李某与李二红（已故）、钟某合伙承包了上诉人处修建羊舍工程，当时是李二红代表合伙人与上诉人签约、结算的，安装水管工料、护栏、铲车费用、电气安装在总合同范围之内，此后上诉人给每个羊舍补了5000元的基础上又给了20000元。本院认为，双方当事人对张三廷修建羊舍总合同价款为636000元、上诉人在结算工程款时扣除未做项目款121020元的事实无异议。本案的争议焦点是：张三廷未做的项目（安装水管工料、护栏、铲车费用、翻板门、电气安装）是否在合同范围内。根据黄红卫与张三廷2014年7月18日签订的《山西恒茂农业开发有限公司肉羊养殖项目工程承包合同》显示：安装水管工料、护栏、铲车费用、翻板门、电气安装等项目不在工程总造价范围之内，证人王某亦证明，签订合同时上述项目不在总造价范围之内，证人李某、钟某虽称上述项目在总造价范围之内，但二人并未参与签约、结算，其证明内容本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2844元由上诉人中海建路桥建设有限公司、黄红卫负担。本判决为终审判决。审判长  张高锋审判员  张效良审判员  张 亮二〇一六年四月二十六日书记员  罗 燕