北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5180号
上诉人（原审被告）宣水平，男，1966年4月6日出生。
委托代理人葛明均，北京市惠诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京智亨新元科技有限公司，住所地北京市丰台区四环西路1号101室（园区）。
法定代表人刘超，总经理。
委托代理人张聚浩，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江耀厦控股集团有限公司，住所地上城区江边路26路409、410室。
法定代表人李国军，总裁。
委托代理人裴克炜，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人靳玮，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）商安普国际光电科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区望京西园222楼B-13A05。
法定代表人李颖，无职务。
被上诉人（原审被告）陈连军，男，1969年12月7日出生。
上诉人宣水平因与被上诉人北京智亨新元科技有限公司（以下简称智亨新元公司）、浙江耀厦控股集团有限公司（以下简称浙江耀厦公司）、商安普国际光电科技（北京）有限公司（以下简称商安普公司）、陈连军建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第6509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官赵卉参加的合议庭，于2016年4月20日公开开庭进行了审理，上诉人宣水平的委托代理人葛明均、被上诉人智亨新元公司的委托代理人张聚浩、浙江耀厦公司的委托代理人裴克炜、靳玮到庭参加了诉讼，被上诉人商安普公司、陈连军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
智亨新元公司在一审中起诉称：智亨新元公司、浙江耀厦公司于2012年9月1日签订了一份弱电工程合同，工程名称“龙苑俱乐部弱电工程”地点在顺义区××路××号××内289、290二栋别墅，由浙江耀厦公司提供施工的场地及施工的水、电等必要条件，合同金额为200万元。合同约定的开工时间2012年9月1日，竣工时间2012年11月24日。付款方式按浙江耀厦公司与龙苑俱乐部签订的合同执行，即工程全部施工完成验收后浙江耀厦公司支付总价款的35%。2013年1月25日支付至总价款的80%，随后的6个月内付至总价款的97%。合同签订后，智亨新元公司即组织工人及物资开展工作。从2012年9月开始到2013年8月累计投入设备及材料款达1631172元。上述款项全部由智亨新元公司垫支，但该项目因浙江耀厦公司无法提供施工条件导致施工无法继续下去，大量的物资浪费。为维护智亨新元公司合法权益，故诉至法院，要求判令：1.依法解除智亨新元公司与浙江耀厦公司于2012年9月1日在北京签订的弱电施工合同；2.浙江耀厦公司、商安普公司连带支付拖欠的工程款1281172元，如果法院认定陈连军、宣水平该案中有责任，要求二人承担相应责任；3.浙江耀厦公司、陈连军、宣水平、商安普公司支付鉴定费28000元；4.案件受理费由浙江耀厦公司、陈连军、宣水平、商安普公司负担。
浙江耀厦公司在一审中答辩称：第一，浙江耀厦公司与该案施工合同无关，分包合同上浙江耀厦公司的公章是陈连军偷盖的，浙江耀厦公司没有实际履行合同，不应承担责任。第二，智亨新元公司提交的分包合同约定，合同应自浙江耀厦公司法定代表人或委托代理人签字并盖章之日生效，合同只有盖章，没有签字，故合同未生效。智亨新元公司主张解除合同无法律依据。第三，根据分包合同约定，只有在工程完工验收合格后才支付工程款，现智亨新元公司无证据证明已经完工验收合格，不具备付款条件。第四，已经有造价鉴定意见书，应在以鉴定结论为准确定工程款并扣除已经支付的12万元。
宣水平在一审中答辩称：宣水平和陈连军只是合作承包了龙苑俱乐部289、290号别墅的室内装修工程，并没有承包弱电工程。智亨新元公司与宣水平不存在合同关系，智亨新元公司要求宣水平支付工程款没有依据。所有工程宣水平均听陈连军的，陈连军承包了哪些工程给谁钱都由陈连军决定，宣水平只负责投资。
商安普公司未参加一审庭审，其书面答辩称：××280及290号楼是商安普公司名下所有属实。商安普公司与智亨新元公司之间没有合同关系，商安普公司没有给付工程款的义务，请求驳回智亨新元公司的诉讼请求。
陈连军既未提交答辩意见，亦未参加一审庭审。
一审法院审理查明：2012年4月2日，商安普公司与浙江耀厦建设有限公司（后变更名称为浙江耀厦控股集团有限公司）签订了BF-2005-0205，合同编号为001的《北京市装饰装修工程施工合同》，发包人（甲方）为商安普公司，承包人（乙方）为浙江耀厦建设有限公司，工程名称为龙苑俱乐部（289幢、290幢），工程地点为××号，工程内容为289幢、290幢室内装修，承包方式为包工包料，工程结构为框剪，装饰装修施工面积为10000m2。开工时间2012年4月8日，以开工报告为准，竣工时间2012年9月8日。工程价款总计人民币3850000元。乙方派驻本工程的项目经理为宣水平。
2012年4月2日，商安普公司与陈连军、宣水平签订了协议书，产权方为商安普公司，乙方为陈连军、宣水平。工程名称为北京龙苑俱乐部装修。工程承包范围为俱乐部内所有的拆除、土建、装修、修缮安装等所有的工程项目。工程支付：乙方前期垫资装修，垫资金额1500万，超出部分甲方按月进度支付，施工结束，甲方支付总工程款的35%，年前支付至总工程款的80%（含前期支付35%），工程完工后，半年内全部付清。施工结束后甲方所欠工程款按月息2%利息计算补偿给乙方。双方约定，土建、安装、拆除工程量双方签字确认。工程量、工程量工资按照北京20**年装修定额结算，其中定额人工工资按北京市当月信息价计算……补充条例：双方签订的BF-2005-0205《北京市装饰装修工程施工合同》合同编号001（发包方商安普公司，承包方浙江耀厦建设有限公司）只作为商安普公司备案之用，不具备合同效力。
2012年9月1日，浙江耀厦公司与智亨新元公司签订了《弱电工程合同》，合同约定：甲方浙江耀厦公司，乙方智亨新元公司，工程名称龙苑俱乐部弱电工程。工程地点北京市顺义区××路××号××内289和290两栋建筑物。施工范围按甲方审核的弱电图纸内所有的施工任务。开工日期：2012年9月1日，竣工日期2012年11月24日。合同金额2000000元。在合同履行过程中发生图纸以外需要增加合同价款的情况，需经甲方确认后按实际发生的设备、线材及工费相应增加。合同付款方式：付款双方同意按甲方与龙苑俱乐部签订的总合同执行，乙方全部工程施工完成验收合格后，甲方支付总价款的35%。2013年1月25日之前支付至总价款的80%。在随后的六个月内支付至总价款的97%。质量保证金：合同结算总价款的3%作为质量保证金，在设备安装调试验收合格后一年期满7日内由甲方支付乙方（无息）……甲方违约。当发生下列情况时……滞纳金以所欠价款为基数按日息万分之一累计收取……乙方违约。当发生下列情况时：（1）因乙方原因……甲方有权扣除违约金合同部分款额的万分之一。宣水平。如因甲方、第三方或……不应被视为违约……本合同经双方法定代表人（或委托代理人）签字并盖章之日即生效。甲方处有浙江耀厦公司盖章，法定代表人或委托代理人处有陈连军签字。乙方处有智亨新元公司盖章，法定代表人或委托代理人处有刘超签字。合同签订后，智亨新元公司组织工人进行施工至2013年8月。
智亨新元公司提交了工程签证单两张，一张时间为2012年10月29日，签证内容：289号楼，290号楼格局改变，现我方弱电施工队人工费增加情况如下……总计：两个半工时人工费，每人200元一天，共计500元整。甲方现场项目部签复意见：同意，王建明。另一张时间为2012年11月29日，签证内容：290号楼三层套房一、二原有天花吊顶改变，致我方弱电管线位置变更，需增加十个工时的人工费，每人200元一天，共计2000元整。业主现场项目部签复意见：王建明。智亨新元公司表示王建明系浙江耀厦公司的人，浙江耀厦公司表示该公司没有王建明这个人。
鉴于涉诉工程于2013年9月因其他原因停工，故智亨新元公司并未按照合同约定完成所有弱电工程，智亨新元公司亦未办理竣工结算手续。该案审理过程中，智亨新元公司申请进行已完工程价款的鉴定。该院依法委托北京中新国地工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。北京中新国地工程造价咨询有限公司出具造价鉴定意见书，鉴定意见为：北京顺义龙苑俱乐部弱电工程合计工程造价为947182.58元。分为无争议、有争议两部分。1.无争议部分：946213.83元。2.有争议部分：968.75元（289、290号楼套房格局改变金额193.75元。290号楼三层套房天花吊顶改变775元）。智亨新元公司支付鉴定费28000元。
智亨新元公司称宣水平曾支付其工程款3万元。宣水平表示认可支付过智亨新元公司3万元，但称是陈连军让其支付的。
陈连军在该案审理中提交了承诺书一张记载：本人刘超代表智亨新元公司关于北京市顺义区龙苑俱乐部弱电工程农民工工人工资与本人刘超直接向商安普公司讨要。农民工工资与陈连军及浙江耀厦公司无关。但陈连军必须配合刘超讨要农民工工资。2014年1月15日，刘超和陈连军均有签名。另起一行为：上报农民工工资表甲方（商安普）全部支付完毕以后，刘超退还陈连军垫付的农民工工人工资9万元整。2014年1月15日，刘超。刘超表示其公司找陈连军所要民工工资时，陈连军没有钱，就写了该份承诺书，但最后没有要到民工工资，陈连军也没有实际支付其9万元。
关于陈连军、宣水平与浙江耀厦公司之间的关系问题，智亨新元公司称陈连军、宣水平是浙江耀厦公司的项目经理和现场负责人，浙江耀厦公司称该公司与陈连军、宣水平在该案中没有关系，只是在其他工程中有过合作，陈连军支付的9万元民工工资及宣水平支付的3万元均为该二人个人支付，与浙江耀厦公司无关。宣水平称其与浙江耀厦公司不存在关系。
一审法院判决认定：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。该案陈连军经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。该案商安普公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，仅陈述了答辩意见，视为其放弃了质证的权利。
该案第一个争议问题为《弱电工程合同》是否生效。浙江耀厦公司对智亨新元公司提交的《弱电工程合同》上其公司公章的真实性认可，但表示系陈连军偷盖，其没有给陈连军授权，也没有实际履行合同。且合同约定自其公司法定代表人或委托代理人签字并盖章之日生效，该合同只有盖章，没有签字，故合同未生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。浙江耀厦公司与智亨新元公司签订的合同，不属于法律、行政法规定应当办理批准、登记手续生效的合同，在合同成立时已经生效，不能因该合同上只有盖章没有签字即认定合同未生效。合同中关于“经双方法定代表人（或委托代理人）签字并盖章之日即生效”的约定，不能视为附生效条件的合同。
该案第二个争议问题为《弱电工程合同》是否对浙江耀厦公司发生法律效力。浙江耀厦公司对《弱电工程合同》上的公章真实性没有异议。智亨新元公司在签订合同时有理由相信陈连军具有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故可以认定陈连军代理浙江耀厦公司与智亨新元公司签订《弱电工程合同》的行为有效。
该案第三个争议问题是谁是适格的付款义务人。经查，智亨新元公司系涉诉龙苑俱乐部289、290号别墅弱电工程的实际施工方，且已完成部分施工内容。智亨新元公司称多份工程签证单上的签字人“王建明”系浙江耀厦公司的经办人，浙江耀厦公司对此予以否认。此前双方关于涉诉别墅装饰装修合同的签订及履行来看，实际承包人为陈连军、宣水平，而且在2012年4月2日，商安普公司与陈连军、宣水平签订的协议中，工程承包范围为俱乐部内所有的拆除、土建、装修、修缮安装等所有的工程项目。另结合陈连军在智亨新元公司员工工资明细表和承诺书中签字确认及浙江耀厦公司与宣水平就他们之间关系的陈述等综合来看，陈连军系涉诉弱电工程的实际履行人。陈连军与智亨新元公司之间已经形成事实上的建设工程分包合同关系。宣水平在龙苑俱乐部289、290别墅的室内装修工程中与陈连军系合作关系。该案中宣水平表示其没有参与弱电工程的施工和分包行为，但从《弱电工程合同》内容看，宣水平对合同中违约处理部分进行了修改并签名确认，且于2012年底支付智亨新元公司3万元，另外，宣水平与陈连军在涉诉别墅的施工过程中确实存在合作关系。上述行为足以说明针对弱电工程，宣水平与陈连军系合作关系，二人均为合同的实际履行方，故宣水平与陈连军应共同直接对智亨新元公司承担付款义务。浙江耀厦公司虽没有实际履行合同，但其作为《弱电工程合同》的相对方，亦应向智亨新元公司承担合同付款义务。如浙江耀厦公司实际向智亨新元公司承担了付款义务，可就已付款问题与陈连军、宣水平另行解决。商安普公司系工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，其应在欠付工程款范围内对智亨新元公司承担付款责任。
该案第四个争议问题是智亨新元公司合理工程款数额。智亨新元公司与浙江耀厦公司、陈连军、宣水平、商安普公司就涉诉工程并未办理结算，且无法通过其他方式确定工程款，故应以司法鉴定机构出具的造价鉴定意见书确定合理的工程款数额。关于争议部分968.75元，智亨新元公司并未提交充分证据证实其合理性，该院对该部分费用不予支持。商安普公司针对造价鉴定意见书提出的问题，未提交证据证实，该院不予采信。双方对宣水平支付智亨新元工程款3万元不存争议，该院予以认定。智亨新元公司关于陈连军未垫付9万元工人工资的主张，因智亨新元公司不否认陈连军提交承诺书的真实性，该公司法定代表人刘超亦在承诺书中签字确认。从承诺书的上下行文来看，双方确认了农民工工资直接向商安普公司讨要，待商安普公司全部支付完毕后，刘超退还陈连军垫付的农民工工资9万元的事实，如陈连军此前未垫付农民工工资，即不存在承诺书中退还的问题，故应认定陈连军垫付农民工工资9万元。对智亨新元公司否认陈连军垫付9万元工人工资的主张，该院不予采信。陈连军、宣水平已付智亨新元公司工程款12万元，此款应从欠付的工程款中予以扣除。
工程因其他原因停工，造成工程并未进行竣工验收和结算，但双方一致认可合同已没有继续履行的可能，故智亨新元公司要求解除《弱电工程合同》的请求，该院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第二十六条之规定，判决：一、解除北京智亨新元科技有限公司与浙江耀厦控股集团有限公司于二○一二年九月一日签订的《弱电工程合同》；二、陈连军、宣水平于判决生效之日起十日内共同支付北京智亨新元科技有限公司工程款八十二万六千二百一十三元八角三分；浙江耀厦控股集团有限公司、商安普国际光电科技（北京）有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回北京智亨新元科技有限公司的其他诉讼请求。
宣水平不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉，其主要上诉理由是：宣水平与陈连军仅在与商安普公司签订协议书约定的工程项目中为合伙关系，商安普公司与浙江耀厦公司签订的《北京市装饰装修工程施工合同》包括拆除、土建、装修、修缮安装等项目，但商安普公司与宣水平、陈连军签订的协议书与上述施工合同内容并非一致，协议书也不包括暖通、弱电、消防等特殊项目，弱电项目不在宣水平与陈连军合伙的工程项目之内，弱电项目是陈连军代表浙江耀厦公司与智亨新元公司签订的《弱电工程合同》，是陈连军或者浙江耀厦公司的分包行为，与宣水平无关，宣水平于2012年年底向智亨新元公司法定代表人刘超的亲属支付的3万元是应陈连军的要求支付的，不是工人工资，不应作为推定宣水平为弱电工程实际履行人的依据，请求撤销一审判决第二项，改判宣水平不承担给付责任。一、二审诉讼费由智亨新元公司、浙江耀厦公司、商安普公司、陈连军共同负担。
宣水平就其上诉未向本院提交新的证据。
智亨新元公司服从一审法院上述民事判决，其针对宣水平的上诉理由答辩称：陈连军与宣水平代表浙江耀厦公司与智亨新元公司签订合同时，是浙江耀厦公司的经理。智亨新元公司中部分条款的修改是宣水平修改确认的，宣水平向智亨新元公司法定代表人刘超的亲属支付的3万元就是支付的工程项目费用，不是应陈连军的要求支付的。同意一审判决，请求维持原判。
智亨新元公司就其答辩未向本院提交新的证据。
浙江耀厦公司服从一审法院上述民事判决，其针对宣水平的上诉理由答辩称：陈连军与宣水平在本案工程施工履约中一直是合伙关系，宣水平支付的3万元款项肯定与工程款有关。浙江耀厦公司与本案工程无关，浙江耀厦公司只是与商安普公司签订过工程合同但是没有履约事实，签订合同当天陈连军就与商安普公司签订了合同。《弱电工程合同》与浙江耀厦公司没有关系。同意一审判决，请求维持原判。
浙江耀厦公司就其答辩未向本院提交新的证据。
商安普公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，未发表答辩意见，亦未向本院提交新的证据。
陈连军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，未发表答辩意见，亦未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《弱电工程合同》、发票、承诺书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：商安普公司与浙江耀厦公司于2012年4月2日签订的BF-2005-0205合同编号001的《北京市装饰装修工程施工合同》约定“工程名称：龙苑俱乐部（289、290幢），工程地点：××路××号，工程内容：289、290幢室内装修，承包范围：总承包，承包方式：包工包料”，同日，商安普公司与陈连军、宣水平签订的协议书约定“工程名称：北京龙苑俱乐部装修，工程承包范围：俱乐部内所有的拆除、土建、装修、修缮安装等所有工程项目，工程支付：乙方前期电子装修，垫资金额1500万……双方签订的BF-2005-0205《北京市装饰装修工程施工合同》合同编号001（发包方：商安普公司；承包方：浙江耀厦建设有限公司）只作为商安普公司备案之用，不具备合同效力”，根据上述合同约定，再结合宣水平认可其在商安普公司与陈连军、宣水平签订的协议书所约定的龙苑俱乐部289、290号别墅的工程项目中为合伙关系的事实，针对289、290号别墅的工程项目，陈连军、宣水平为合同的实际履行方。《弱电工程合同》虽为浙江耀厦公司与智亨新元公司所签，但在该合同约定“工程名称：龙苑俱乐部弱电工程，工程地点：北京市顺义区××路××号××区内289和290两栋建筑物，合同金额：200万元”的情形下，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于宣水平提供的现有证据尚不能证明《弱电工程合同》项下的工程项目与协议书项下的工程项目无关，其支付的3万元亦与《弱电工程合同》无关，结合宣水平对《弱电工程合同》中违约处理部分进行修改并签字确认的事实，以及其在该合同履行过程中曾向智亨新元公司支付3万元的事实，陈连军、宣水平亦应是《弱电工程合同》的实际履行方，故本院对宣水平有关弱电项目不在宣水平与陈连军合伙的工程项目之内，与宣水平无关，宣水平应陈连军的要求支付的3万元，不是工人工资，不应作为推定宣水平为弱电工程实际履行人的依据，应改判宣水平不承担给付责任的上诉请求和理由不予采纳。商安普公司、陈连军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费16331元，由北京智亨新元科技有限公司负担5869元（已交纳），陈连军、宣水平共同负担10462元，于本判决生效之日起七日内交纳，浙江耀厦控股集团有限公司、商安普国际光电科技（北京）有限公司对上述案件受理费承担连带责任；鉴定费28000元，由北京智亨新元科技有限公司负担10000元（已交纳），陈连军、宣水平共同负担18000元，于本判决生效之日起七日内交纳，浙江耀厦控股集团有限公司、商安普国际光电科技（北京）有限公司对上述鉴定费承担连带责任；公告费260元，由陈连军负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
二审案件受理费12062元，由宣水平负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 张 慧
代理审判员 赵 卉
二〇一六年四月二十日
书 记 员 张思齐书记员邸硕