江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏13刑终15号
原公诉机关泗洪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘强，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月14日被取保候审，2015年3月6日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人张军，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
原审被告人刘小乐，个体户。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月6日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
原审被告人朱某，农民。曾因吸毒，于2013年4月17日被泗洪县公安局行政拘留十日，并处罚款二千元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月20日被取保候审，同年11月26日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人刘强、刘小乐犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人朱某犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月27日作出（2015）洪刑初字第0463号刑事判决。原审被告人刘强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员刘勇出庭履行职务，上诉人刘强及其辩护人张军、原审被告人刘小乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月至6月期间，徐富权（已判刑）为非法牟利，找到被告人刘强并与刘强商定由徐富权出资，被告人刘强联系售毒者购买毒品用于出售牟利，购回的毒品由徐富权与刘强共同出售。后徐富权伙同被告人刘强、刘小乐等人，先后两次驾车到南京购买甲基苯丙胺（冰毒）共约83克，运输至泗洪县出售给沈某、陆某等人，违法所得400元及苹果5手机1部。分述如下：
1.2014年4、5月份的一天，徐富权为非法牟利，通过被告人刘强联系“晓晓”购买甲基苯丙胺。后徐富权借用他人车辆，伙同被告人刘强等人驾车至南京，由徐富权出资在南京大厂第三中学对面小区“晓晓”住处，以12000元的价格购买约48克甲基苯丙胺运至泗洪县出售。
2.2014年5、6月份的一天，徐富权为非法牟利，通过被告人刘强联系被告人朱某购买甲基苯丙胺。后徐富权借用他人车辆，伙同被告人刘强、刘小乐等人驾车至南京，徐富权将12000元购毒款交给被告人刘小乐，与被告人刘强一同去与对方交易。被告人刘强、刘小乐在南京大厂十村南化医院附近以11600元（因售毒人交付的毒品数量不足退回购毒款400元）的价格通过被告人朱某从他人手中购买约35克甲基苯丙胺。交易完成后，被告人刘强、刘小乐及徐富权等人驾车将所购甲基苯丙胺运至泗洪县出售。
两次甲基苯丙胺购回后，徐富权3次共以400元的价格向沈某出售甲基苯丙胺共约0.7克和2014年6月底7月初陆某通过冯某以1部黑色苹果5手机向徐富权抵购甲基苯丙胺约3余克。
原审判决认定上述事实，有被告人刘强、刘小乐、朱某及同案关系人徐富权供述，证人沈某、冯某、陆某、刘某、张某、陈某甲等人证言，搜查笔录及照片，扣押决定书，物证照片，辩认笔录及照片，银行存取款查询明细、情况说明、行政处罚决定书、案件查破经过、抓获经过、户籍信息等证据。
原审法院认为，被告人刘强违反毒品管理法规，伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺共约83克；被告人刘小乐违反毒品管理法规，伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺共约35克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人朱某违反毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺共约35克，其行为已构成非法持有毒品罪。本案贩卖、运输毒品罪系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘强起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘小乐在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘小乐犯罪后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款的规定，以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人刘强有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产二万元；判处被告人刘小乐有期徒刑七年，并处罚金八千元；以非法持有毒品罪判处被告人朱某有期徒刑二年，并处罚金五千元。
上诉人刘强上诉称，原审判决认定的其与徐富权等人第一次到南京购买毒品是为了自吸，第二次到南京购买毒品其不知情。上诉人刘强的辩护人提出，原审判决认定的第一起贩毒中，刘强仅为介绍作用，应认定为从犯；第二起中刘强不明知徐富权以贩卖为目的购买毒品，因此刘强不构成贩卖毒品罪；认定二次购买的毒品重量分别为48克和35克的证据不充分。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定上诉人刘强伙同同案关系人徐富权等人两次购买毒品用于贩卖的事实清楚，证据充分，但在共同犯罪中，上诉人刘强的作用相对于同案关系人徐富权较小，刘强应属从犯，建议二审法院对其减轻处罚。
经审理查明：
1.2014年4、5月份的一天，徐富权（已判刑）为非法牟利，找到上诉人刘强并与刘强商定由徐富权出资，刘强联系购买甲基苯丙胺（冰毒）用于出售牟利，购回的甲基苯丙胺由徐富权与刘强共同出售。刘强遂联系他人购买甲基苯丙胺，后徐富权伙同上诉人刘强等人驾车至南京，由徐富权出资，以12000元的价格购买约48克甲基苯丙胺运至泗洪县出售。
2.2014年5、6月份的一天，徐富权为非法牟利，安排上诉人刘强联系购买甲基苯丙胺，刘强明知徐富权系为贩卖，仍联系原审被告人朱某购买甲基苯丙胺。后徐富权伙同上诉人刘强、原审被告人刘小乐等人驾车至南京，徐富权将12000元购毒款交给刘小乐，由刘小乐与刘强一同去与朱某交易，后刘强、刘小乐在南京大厂十村南化医院附近以11600元（因售毒人交付的毒品数量不足退回购毒款400元）的价格通过朱某从他人手中购买约35克甲基苯丙胺，后徐富权、刘强及刘小乐等人驾车将所购甲基苯丙胺运至泗洪县。
上述2次毒品购回后，徐富权3次共以400元的价格向沈某出售甲基苯丙胺共约0.7克；2014年6月底7月初，陆某通过冯某以1部黑色苹果5手机向徐富权抵购甲基苯丙胺约3克。
认定上述事实的证据有：
1.上诉人刘强的供述，证实2014年4、5月份，徐富权和刘小乐找其说徐富权需要钱交房租，让其帮忙买冰毒卖，其就联系“晓晓”，后其和徐富权、刘小乐开车到南京大厂第三中学对面小区内“晓晓”的房间，徐富权要买48克冰毒，但钱不够，就让他老婆打钱过来，并让刘小乐到取款机上取钱，后徐富权把钱交给“晓晓”的老公，“晓晓”的老公拿了2袋冰毒，现场称重一共是48克。毒品运回泗洪后，徐富权说有人要买的话让其找他，后来有人找其买冰毒，其就拿钱去找徐富权，徐富权把冰毒给其，其再给买冰毒的人，其一共帮徐富权卖了十几克冰毒，总共7000多元，钱基本上都给徐富权了。2014年6、7月份，徐富权又找其说想买点冰毒给和他一起要账的人吸，其就打电话联系朱某，后来其和徐富权、刘小乐等人一起开车到南京大厂一个医院旁边，徐富权把一万多元给刘小乐，叫刘小乐和其一起去拿货，这时，其意识到徐富权买冰毒还是留卖的，但考虑已经帮他忙了，也就继续帮他买了，但其当时就说不帮徐富权卖。后来刘小乐把钱给朱某，从朱某手中买了35克冰毒，还差13克朱某说以后回泗洪再补，朱某还退给其400元钱。回到车上时，徐富权说毒品少，其就把400元钱给了徐富权。回到泗洪后，徐富权对这包冰毒称重仅为35克，其就说朱某说以后补，后来徐富权又让其帮忙卖冰毒，其没有同意。
2.原审被告人刘小乐的供述，证实2014年4、5月份，其住在徐富权开的小南国宾馆，徐富权对其说房租快到期了，想弄点冰毒卖了挣钱交房租，其和徐富权都知道刘强能联系到毒品，就和徐富权一起找刘强，刘强同意帮忙。之后，由徐富权驾车，刘强指路，到南京大厂附近的一个中学对面小区里，从一个胖男子与一个瘦女子手中买了四五十克冰毒，在买冰毒前，其帮徐富权用农行卡取了一千多块钱，徐富权说是路费。这次的毒品被徐富权拿去卖了，刘强也帮徐富权卖的。二十多天后，其和徐富权、刘强再次开车到南京大厂一个医院附近买冰毒，刘强不让徐富权去交易，徐富权就把一万元左右的钱给其，让其拿着钱跟刘强一起去买冰毒，这次买的冰毒估计有二三十克，刘强还说被他朋友挑了一点下去玩的，让其不要对徐富权说。刘强的朋友还退了300元钱，说是给徐富权作为加油的费用。回到泗洪后，徐富权和刘强对这冰毒称重。买回来的冰毒除了偶尔被吸一点，大部分被徐富权卖了。
3.同案关系人徐富权的供述，证实2014年5、6月份，其手头比较紧，听说贩卖冰毒很挣钱，也知道刘强能买到冰毒，就让刘小乐找刘强问一下情况，后来其与刘强商量由其出钱购买冰毒，刘强负责联系买卖冰毒，挣的钱一人一半。后其和刘强、刘小乐一起开车到南京大厂十村购买冰毒，其开始准备买几千元钱的冰毒，刘强说太少了，其就决定买12000元冰毒，因为带的钱不够，其又让老婆杜学勤往其农行卡上转了四五千元，后其把12000元现金给刘强，之后，刘强把其和刘小乐带到一泗洪女子的房间交易，一个胖男子把2袋冰毒拿过来，总共四十多克，其就和刘强、刘小乐将这些冰毒运回泗洪。这些冰毒中的一部分其让刘强帮助卖，但刘强一直没有给其卖冰毒的钱，其就和刘强不来往了。到了2014年6、7月，刘强向其道歉了，其就和刘强说再去买些冰毒，刘强答应帮其联系。一天中午，其和刘强、刘小乐、“洋洋”开车到南京，其给了刘强12000元钱，让刘小乐和刘强一起去交易的，买了35克冰毒，因为数量不够，退给其300元钱，这次的毒品大部分被“洋洋”拿去卖了。其卖过3次共0.8克冰毒给一个胖女的，共计400元。还有就是“超子”拿了一部黑色苹果5手机说是别人拿来换冰毒的，其给了“超子”一袋冰毒，连袋子重6克左右，该手机给其女友陈某甲用了。
4.原审被告人朱某的供述，证实2014年5、6月份，刘强让其帮忙买冰毒，说留着和徐富权吸，其就联系张云飞帮助购买，一共是一万元钱的冰毒，当时钱是装在刘小乐身上的，其把三十多克冰毒给刘强时，刘强从中抠了约6克下来，后来刘小乐进来时，刘强还让刘小乐再抠点下来给其，其没有要，刘强就抠点下来，当场与刘小乐一起吸了，刘小乐拿到冰毒时嫌少，其就按照刘强示意的说以后再补，后来因为这事其还与徐富权打架。
5.证人证言
（1）证人沈某证言，证实其2014年从徐富权手里买过6、7次冰毒，第一次是通过刘强联系，徐富权把冰毒送到宏泰宾馆楼下，其用200元向徐富权买了0.3克冰毒；第二次，其找徐富权买了200元钱0.3克冰毒，是冯某下去把钱给徐富权的；后来，其还从徐富权手里买了四五次冰毒，都是100元钱买0.2克，都是其直接联系徐富权，徐富权把冰毒送来，其把钱给徐富权。
（2）证人冯某的证言，证实其通过刘强认识徐富权，看到刘强从徐富权手里买过冰毒。2014年4月，陆某找其买冰毒，其联系徐富权买了0.2克多冰毒；2014年6月下旬，陆某又找其买冰毒，其联系徐富权买了0.3克多冰毒；2014年6月底的一天，陆某联系其说，用一部苹果5手机能不能抵购冰毒，其就联系徐富权，并把手机送到小南国宾馆给徐富权看，徐富权说能抵3克多，其打电话问过陆某后，就把约3克多的冰毒给了陆某，作为报酬，徐富权给了其约0.1克冰毒。
（3）证人陆某的证言，证实2014年6月底，其朋友刘某拿一部苹果5手机找其换冰毒，其将手机给冯某，冯某找人换了4克多的冰毒，其把冰毒给了刘某。
（4）证人刘某的证言，证实2014年7月初，其找陆某用其苹果5手机换冰毒，陆某就联系他的朋友，最后用手机换了4克多的冰毒，该冰毒被其出售给陈某乙、殷某及被自己吸食了。
（5）证人陈某乙证言，证实2014年7月7日其向刘某买了200元的0.4克冰毒。同年7月9日，其和殷某找刘某买300元的冰毒，刘某说自己还有2克多冰毒。
（6）证人殷某证言，证实其和陈某乙用300元向刘某购买0.4克冰毒。
（7）证人陈某甲的证言，证实2014年6、7月份，徐富权给了其一部黑色的苹果5手机和一部白色立冠手机，徐富权说这手机是他自己的。
6.公安机关出具的扣押决定书及照片，证实从陈某甲处扣押苹果5手机及白色立冠手机各一部。
7.辨认笔录及照片，证实徐富权辨认出向其买冰毒的胖女子为沈某，“超子”为刘某；冯某辨认出卖给其冰毒的徐富权；朱某辨认出和刘强一起找其买冰毒的刘小乐；刘强辨认出和其一起去南京购买冰毒的刘小乐及卖冰毒给其的朱某。
8.公安机关出具的搜查笔录及照片，证实从徐富权经营的小南国宾馆查获小塑料袋48个以及玻璃咀的情况。
9.公安机关调取的徐富权在中国农业银行的存取款记录，证实徐富权存取款的情况。
10.公安机关出具的案件查破经过、抓获经过，证实公安机关在办理冯某容留他人吸毒案时，发现徐富权涉嫌贩卖毒品，2014年11月6日，民警在小南国宾馆将徐富权抓获，经讯问，徐富权对其贩卖毒品的事实供认不讳；同年11月12日，民警将刘强抓获；2015年3月5日，刘小乐到公安机关投案自首；同年3月19日，民警将朱某抓获归案。
11.户籍信息，证实上诉人刘强，原审被告人刘小乐、朱某以及相关证人的身份情况。
上述证据，经一、二审庭审质证，均来源合法，证据间相互印证，具有证明效力，予以确认。
针对上诉人刘强及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实及证据，本院综合评判如下：
1.关于第1起犯罪事实，上诉人刘强上诉称其与徐富权等人到南京购买毒品是为了自吸，经查，刘强与同案关系人徐富权在公安机关均稳定供述了徐富权以获利为目的，与刘强商议，由徐富权出资，刘强联系上家购买毒品，并共同到南京购买毒品运回泗洪销售的事实，该供述与原审被告人刘小乐关于徐富权和其说要弄点毒品卖了挣钱交房租，其二人均知道刘强吸毒且能联系到毒品，遂一起去找刘强商议，后刘强同意帮助联系购买毒品的供述相印证，且购毒人员沈某、冯某的证言亦证实其均系通过刘强从徐富权处购买毒品，上述证据互相印证，形成证据锁链，足以认定，上诉人刘强帮助徐富权购买冰毒的目的是贩卖而非自吸，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
2.关于第2起犯罪事实，上诉人刘强上诉称其不知情，其辩护人提出刘强不明知徐富权以贩卖为目的购买毒品，刘强不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，虽然上诉人刘强供述徐富权要其联系购买毒品时称系用于要账时给别人吸食，但其亦供述在与徐富权、刘小乐等人到南京后，其看到徐富权拿出一万多元购毒款时，已意识到徐富权购买大量的毒品系用于贩卖并非用于吸食，此时其不仅没有停止购买毒品行为，反而和刘小乐携带毒资，到原审被告人朱某处购买毒品，且两次购买毒品的时间间隔不长，购买的数量均较大，用于吸食亦不符合常理，结合同案关系人徐富权以及原审被告人刘小乐对本次购买的毒品大部分被拿去卖了的供述，且根据本案现有证据，可以证实同案关系人徐富权系贩毒人员的情况下，足以认定上诉人刘强在明知徐富权以贩卖为目的购买毒品的情况下，仍受徐富权的委托为其介绍联络购买毒品，根据相关规定，刘强与徐富权等人构成贩卖毒品的共同犯罪，因此，上诉人刘强及其辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
3.关于上诉人刘强的辩护人提出认定二次购买毒品的数量分别为48克和35克的证据不充分的辩护意见，经查，在涉案毒品客观上均已灭失的情况下，认定毒品具体数量时应根据上诉人、原审被告人及同案关系人的供述能够证实的数量予以认定。上诉人刘强在侦查机关稳定供述其与徐富权等人在南京第一次用12000元购买的毒品，现场称重为48克，第二次同样为一万多元购买毒品，因其上家交付的毒品数量少退还其400元，在回到泗洪后称重该毒品为35克，其供述与同案关系人徐富权供述第一次花12000元钱购买40多克毒品，第二次其还是用12000元购毒，因毒品数量不足退还其300元，以及该毒品在刘强的住处称重为35多克的供述相印证，且结合原审被告人刘小乐关于第一次购买的毒品为四五十克，第二次购买的毒品有二三十克的供述，以及原审被告人朱某关于第二次购买的毒品有三十多克的供述，可以认定该二次购买的毒品数量分别为48克和35克，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
4.关于刘强的辩护人提出刘强仅为介绍作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，从现有的证据可以证实，贩卖毒品系同案关系人徐富权提议，上诉人刘强系受徐富权安排，帮助徐富权联系购买毒品，刘强未出资，毒品亦为徐富权所有，且现有证据不能证实刘强从中获利，原审根据刘强在毒品买卖尤其是联系购买方面行为积极主动等，认定其为主犯并非无事实依据，但在整个犯罪过程中，刘强的地位、作用与徐富权相比属于从属地位，作用相对较小，可以认定为从犯，辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人刘强违反毒品管理法规，伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺约83克；原审被告人刘小乐违反毒品管理法规，伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺约35克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人朱某违反毒品管理法规，非法持有甲基苯丙胺约35克，其行为已构成非法持有毒品罪。本案贩卖、运输毒品罪系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人刘强、原审被告人刘小乐均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，综合全案，对上诉人刘强减轻处罚，对上诉人刘小乐从轻处罚。原审被告人刘小乐犯罪后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，对原审被告人刘小乐、朱某的量刑适当，应当维持；对上诉人刘强认定为主犯不当，应当纠正。宿迁市人民检察院建议认定上诉人刘强为从犯，并对其减轻处罚的出庭意见成立，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院（2015）洪刑初字第0463号刑事判决对上诉人刘强的定罪部分及对原审被告人刘小乐、朱某的定罪及量刑部分；
二、撤销泗洪县人民法院（2015）洪刑初字第0463号刑事判决对上诉人刘强的量刑部分；
三、上诉人刘强犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月6日起至2028年3月5日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴建军
代理审判员 高 峰
代理审判员 张成飞
二〇一六年四月十一日
书 记 员 蒋 芹