吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0721民初2922号
原告：齐贵林，男。
委托代理人：田亮。
委托代理人：张显明。
被告：松原天山房地产开发有限责任公司。
法定代表人：孙天山。
委托代理人：马景良。
委托代理人：赵文军。
被告：王凤彬，男。
委托代理：张铁民，男。
被告：于希彬，男。
委托代理人：张雪。
原告齐贵林诉被告松原天山房地产开发有限责任公司（以下简称“天山房地产”）、王凤彬、于希彬提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月12日受理后，于2016年8月24日、2016年12月15日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告齐贵林及其委托代理人田亮、张显明，被告天山房地产委托代理人马景良、赵文军，被告王凤彬及其委托代理人张铁民，被告于希彬及其委托代理人张雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告齐贵林诉称：原告在被告天山房地产开发的万隆花园小区从事力工工作。2015年8月19日10时30分许，原告在万隆花园小区3号楼工作，在用单轮车运送水泥灰过程中，不慎从二楼苯板盖着的窟窿掉入一楼地面，不幸摔伤。后原告到松原市中西医结合医院进行治疗，花费巨额的医疗费。原告认为，原告是在雇佣活动中受伤的，被告于希彬与王凤彬为雇主，应当承担赔偿责任，被告天山房地产作为该工程的开发商，将该工程发包给无建筑资质的于希彬和王凤彬，应当承担连带赔偿责任。故原告起诉，要求三被告赔偿：1、医疗费（含专家费5000元整）88773.87元，2、住院期间误工费7930元、出院后误工费51350元，3、护理费9057.84元，4、住院伙食补助6100元，6、伤残补助费75460.84元，7、二次手术费13000元，8、外伤更换假肢费用120000元，9、精神损害抚慰金20000元，10、鉴定费用2700元，共计394372.55元。
被告天山房地产辩称：被告天山房地产将工程发包给郑恒建，郑恒建又转包给了被告王凤彬。被告天山房地产没有雇佣齐贵林，也不是雇主，不应该承担责任。其次，被告天山房地产与郑恒建、王凤彬已经约定，原告受伤情况赔偿由郑恒建和王凤彬承担，故被告天山房地产不应再承担赔偿责任。最后，对原告请求的前几项请求依法判决，假肢的费用是10年，原告请求两次现在还不知道需不需要，假肢的费用过高，精神损失费也过高，被告请求法院依法判决。
被告王凤彬辩称：原告的工伤被告认为三被告都有责任，万隆花园是被告天山房地产违法开工建设的工程。没有建筑公司，开发商被告天山房地产直接承包给个人，严重违反规定。从相关法律规定，应该由被告天山房地产承担主要责任，由被告王凤彬、被告于希彬承担相应的责任。原告受雇于被告于希彬，属于雇佣关系，在发生工伤的时候应该由雇主负责。但是，被告天山房地产与被告王凤彬明知被告于希彬没有资质属于包工头的性质，而把土建工程承包给被告于希彬，被告天山房地产与被告王凤彬必须承担法律责任。原告的赔偿数额，需要进一步核实。如果事实存在，被告王凤彬愿意承担相应的赔偿责任与连带责任。原告误工费过高有异议，伤残赔偿金按5%系数被告认为不合理，应该按2%或3%系数，更换假肢两次是否需要不确定且费用过高，精神损失费请求过高，没有法律依据。
被告于希彬辩称：被告于希彬已经为原告齐贵林垫付医疗费16800元。2、原告自身存在重大过错，原告自身安全意识不够，忽视周围环境，并且当时工长已经大声呵斥，原告不听劝阻，原告应该承担此次事故的主要责任。3、关于三被告之间责任划分，由于被告天山房地产将工程发包给无资质的被告王凤彬、于希彬，故被告天山房地产对原告的损害应该承担连带责任。4、原告提供的门诊票据应当有相应的手册提供，请专家就诊的说明有异议，该证明没有正规的单位公章，不应予以采信。其次原告主张的护理费用过高，应该仅保护二级护理的费用。误工费原告应当出具相关的误工证明，误工费原告请求456天，但法律规定不应该超过365天。伤残补助费标准过高。
经审理查明：被告天山房地产开发万隆花园工程，被告天山房地产与被告王凤彬、案外人郑恒健签订《关于万隆花园小区3#大清包工程阶段性结算协议书》，协议约定：2014年甲方（天山房地产）与乙方（郑恒健）签订万隆花园3#楼大清包工程协议书，该工程甲方承包给乙方，乙方又转包给丙方（王凤彬），乙方为整个工程的担保人，丙方进行施工；合同第二条约定伤者齐贵林的相关事宜由乙方、丙方处理，并承担医药费、各项补偿费及所发生的全部费用。王凤彬将该工程的土建部分分包给被告于希彬，于希彬雇佣原告齐贵林为其从事力工工作。2015年8月19日，原告在工作过程中，从二楼苯板盖着的窟窿掉入一楼地面摔伤。原告摔伤后，于当天入住松原市中西结合医院治疗，经诊断原告颈部软组织损伤、左肱骨粉碎性骨折、右肘部外伤，右手第一掌骨基底部粉碎性骨折等，住院61天，并于2015年8月25日进行左人工髋关节假体置换术，原告支付门诊费5715.59元、医疗费78058.28元，其中被告于希彬垫付医疗费16800元。出院诊断注意事项：避免过度劳累及重体力劳动；左人工髋关节避免过度屈、伸及过度内收、外展；在医生的指导下进行功能锻炼，避免过度负重及外力，引起内固定断裂或折弯。本院在审理过程中，原告申请对其伤残等级、二次手术费用、人体髋关节假体费用进行鉴定，吉林津科司法鉴定中心于2016年11月18日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：齐贵林此次外伤构成1个八级伤残和1个十级伤残，二次手术费用为13000元，更换假肢费用为60000元，更换期限为10年。齐贵林支付鉴定费2700元。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，齐贵林受于希彬雇佣，为于希彬提供劳务中受伤，于希彬应对齐贵林的损害承担赔偿责任。于希彬系自然人，不能成为劳动法意义上的用工主体，不能与他人建立劳动关系，故齐贵林与于希彬形成的是雇佣关系，而非劳动关系。被告于希彬虽辩解原告齐贵林在劳动过程中存在重大过错，但其提供的证人证言仅能证明当时工地上确实有个用苯板盖着的窟窿，但被告于希彬未尽到设置任何警示标志和提前告知工地所有工人的义务，在原告齐贵林对此不知情的情况下，仅证人在约5米、6米的距离喊叫，并不能有效阻止事故发生，也不能证明齐贵林对此存在重大过错。故本院对被告于希彬该辩解不予支持。王凤彬在明知于希彬没有土建工程资质的情况下仍将工程的土建部分分包给于希彬，天山房地产在知道郑恒健、王凤彬没有工程施工资质的情况下仍将工程承包给郑恒健，并同意郑恒健将该工程转包给王凤彬，应对齐贵林所受损害承担连带赔偿责任。被告天山房地产虽辩解对原告的赔偿事项已经由其与郑恒建、王凤彬三方达成协议约定由郑恒建和王凤彬承担，但该协议系其内部约定，不能违反法律规定。故本院对被告天山房地产该辩解不予支持。
对齐贵林因本次事故造成的损失数额，本院结合查明的事实并依照法律规定，分别作如下确认：
一、医疗费。齐贵林请求医疗费88773.87元（含专家费5000元）。根据齐贵林提供的病历、诊断书、医疗费票据等相关证据，门诊费为5715.59元、医疗费为78058.28元，共计83773.87元，其中扣除被告于希彬垫付的16800元，该项请求共计66973.87元，本院予以确认。原告请求的专家费5000元仅提供主任医师证明一份，没有任何票据予以支持，故对该项费用本院不予认定。
二、护理费。齐贵林请求护理费9057.84元。齐贵林住院61天，其中一级护理6天、二级护理55天。按上年度居民服务和其他服务业每天120.82元计算为8094.94元(55天×120.82元×1人+6天×120.82元×2人)。原告请求超过法律规定的数额，护理费应为8094.94元。
三、伙食补助费。齐贵林请求住院期间伙食补助费6100元。齐贵林因此次事故受伤住院治疗61天，按每天100元计算为6100元。该项请求，本院予以确认。
四、误工费。齐贵林请求误工费59280元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。因出院诊断要求齐贵林避免过度劳累及重体力劳动、避免过度负重及外力，且其村上证明其持续误工，故齐贵林误工应从住院开始至定残前一天（2015年8月19日至2016年11月17日）共456天，齐贵林在农村居住，无固定工作，应按农村居民每天113.96元计算为113.96元×456天=51965.76元。齐贵林请求误工费59280元，超过法律规定的数额，误工费应为51965.76元。
五、残疾赔偿金。齐贵林请求按以35%确定伤残赔偿金，金额为75460.84元。经司法鉴定，齐贵林此次外伤构成1个八级伤残和1个十级伤残，双方当事人对此均无异议，本院对鉴定意见书予以采纳。齐贵林，1964年5月10日出生，为农村居民，原告该项请求应当以32%为赔偿系数确定赔偿金额为宜，故按吉林省农村居民人均纯收入为11326.17元/年×20年×32%计算为72487.49元。
六、后续治疗费。齐贵林请求二次手术费13000元。经司法鉴定齐贵林二次手术费用为13000元，双方当事人对此均无异议，本院对鉴定意见书予以采纳。齐贵林二次手术费用应为13000元。
七、更换假肢费用。齐贵林请求更换假肢费用为60000元每次，更换2次，共计120000元。经司法鉴定齐贵林更换假肢费用为60000元，更换期限为10年。双方当事人对鉴定意见书没有异议，但对是否需要更换2次有异议，认为该费用未实际发生。齐贵林因此次外伤已经进行了左人工髋关节假体置换术，司法鉴定书意见为更换假肢费用为60000元，更换期限为10年，本院予以保护，确认更换假肢费用为60000元，因齐贵林在医院治疗期间已经进行了髋关节假体置换术，本院保护下一个十年进行更换假肢的费用，如齐贵林在此之后仍需要更换假肢，可就该项费用另行告诉。
八、鉴定费。齐贵林请求鉴定费2700元，该费用实际发生，本院予以确认。
综上（一）至（八）项，可确定齐贵林因本次事故造成的经济损失合计人民币281322.06元。
齐贵林请求赔偿精神抚慰金20000元，根据齐贵林的伤残情况、过错程度及当地的收入情况，本院对17000元精神抚慰金予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和第二十八条之规定，判决如下：
一、被告于希彬于本判决生效后赔偿原告齐贵林医疗费等各项经济损失295622.06元（1、医疗费66973.87元；2、误工费51965.76元；3、护理费8094.94元；4、住院伙食补助6100元；5、残疾赔偿金72487.49元；6、二次手术费13000元；7、更换假肢费用为60000元；8、精神损害抚慰金17000元）。
二、被告松原天山房地产开发有限责任公司、被告王凤彬对被告于希彬赔偿原告齐贵林的各项损失承担连带给付责任。
三、驳回原告齐贵林其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2538元，鉴定费2700元，由三被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。
审 判 长 王蓓蓓
人民陪审员 关金荣
人民陪审员 张超英
二〇一七年一月十七日
书 记 员 张 岩