江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4971号
上诉人（原审被告）南京玛丽妇产医院，住所地南京市雨花东路*号。
法定代表人林苍林，南京玛丽妇产医院总经理。
委托代理人金炯，江苏君赞律师事务所律师。
委托代理人沈宇偲，江苏君赞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李红，女，汉族，1975年6月20日生。
委托代理人周军胜，国浩律师（南京）事务所律师。
委托代理人孙建，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审第三人）南京巴赫广告有限公司，住所地南京市栖霞区燕子矶街道栖霞大道9号。
法定代表人郝丽，南京巴赫广告有限公司经理。
委托代理人李鑫，江苏高的律师事务所律师。
上诉人南京玛丽妇产医院（以下简称玛丽医院）因与被上诉人李红、南京巴赫广告有限公司（以下简称巴赫广告公司）肖像权纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭进行了审理，上诉人玛丽医院的委托代理人金炯、沈宇偲，被上诉人李红的委托代理人周军胜、孙建，被上诉人巴赫广告公司的委托代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李红曾为职业模特，拍摄的照片曾有偿授权某些公司进行商业宣传使用。玛丽医院为依法成立的普通合伙企业。2013年8月27日，玛丽医院与巴赫广告公司签订《道路路名牌广告协议书》，委托巴赫广告公司发布22块路牌广告。后李红发现位于南京市软件大道的进行广告宣传的两块路牌多处使用了李红的1张照片。2014年4月4日，因李红申请，江苏省南京市钟山公证处公证员在南京市软件大道对上述两块路牌现状进行了保全，并做出（2014）宁钟证民内字第829号公证书，公证费用2000元。现李红认为玛丽医院使用其照片侵犯了其肖像权和名誉权，故诉至原审法院。
上述事实，有公证书、个人宣传册、模特协议书、道路路名牌广告协议、发票及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，他人不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，玛丽医院未经李红同意，在其发布的路牌中使用李红的照片，而其使用目的系为了宣传和营销其诊疗服务，该行为已经侵犯了李红的肖像权，故李红要求玛丽医院停止侵害（将有使用过李红肖像的所有广告宣传载体全部拆除）、销毁并向李红赔礼道歉并赔偿经济损失、精神损失的诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。具体赔偿数额应根据玛丽医院的过错程度、行为造成的损害后果、侵权范围、李红知名度及因从事模特的收益情况等综合予以判断，原审法院酌定为经济损失50000元，精神损害抚慰金5000元。李红诉请玛丽医院赔偿其公证费用2000元，根据其提供的公证费发票，该诉请具有事实依据，符合法律规定，原审法院予以支持。对于李红认为玛丽医院使用其照片作为广告宣传，侵犯了其名誉权的主张，原审法院认为，玛丽医院虽将李红照片用于以营销其诊疗服务的路牌宣传中，但宣传路牌中并无文字足以让人误认为李红曾到玛丽医院处进行妇科疾病的诊疗，李红也未提供其他证据证明李红的社会评价降低，名誉受损，故玛丽医院的行为尚不构成对李经的名誉侵权，李红该部分主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。玛丽医院辩称本案所涉路牌广告系由巴赫广告公司设计制造的，应由巴赫广告公司承担赔偿责任，但其并未能提供证据证明该广告路牌中的照片系巴赫广告公司提供使用的，且其作为路牌广告发布的委托人和实际受益人，对侵权行为依法应承担赔偿责任，故对玛丽医院的辩解原审法院不予采信。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、南京玛丽妇产医院于判决生效起三日内将有使用过李红肖像的所有广告宣传载体全部拆除、销毁；二、南京玛丽妇产医院于判决生效起十日内对未经许可使用李红肖像一事口头赔礼道歉；如南京玛丽妇产医院拒不道歉，原审法院采取在南京市发行的报纸上登报方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，由此产生的费用由南京玛丽妇产医院负担；三、南京玛丽妇产医院于判决生效起十日内赔偿李红经济损失50000元，精神损害抚慰金5000元，维权公证费用2000元；四、驳回李红的其他诉讼请求。
宣判后，玛丽医院不服，向本院提起上诉称：1、李红虽然提供了模特协议书及个人宣传册作为从事模特收益情况的材料，但并未就模特协议书是否实际履行提供证据，且所提供的个人宣传册中的肖像与所提供的两份模特协议书并无事实上的关联性，并不能客观反映李红在侵权行为发生时的身份和收益情况。李红肖像的使用在路牌广告中处于次要地位，占画幅面积极小，未产生较大的广告效果，故原审法院酌定的赔偿金额过高；2、涉案的路牌广告主要以文字型广告为主，所使用的图片是起美观作用，与宣传目的不存在任何关系。该广告宣传的内容完全是正面的意思表述，李红肖像的使用与广告的宣传目的间不存在直接关系，广告内容的使用并未给李红造成任何不利后果，也不可能给她造成精神损害，上诉人玛丽医院无须向被上诉人李红支付精神损害抚慰金；3、被上诉人巴赫广告公司为该路牌广告的实际设计、制造、投放方。上诉人投放的所有广告均为巴赫广告公司负责设计制造及投放，上诉人并未参与且对于广告的具体内容不知情，故上诉人无过错，应由巴赫广告公司承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人李红辩称：1、原审中李红已经提供充分的证据证明其合法有偿授权使用自己肖像的费用标准，原审法院以此酌定经济损失赔偿适当；2、玛丽医院未经李红的允许，以营利为目的的将李红的肖像用于妇科方面的宣传，给李红造成负面影响与精神压力，原审法院判决玛丽医院承担责任，判决适当，请求驳回上诉维持原判。
被上诉人巴赫广告公司辩称，原审判决认定事实没有错误，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人玛丽医院提出其将通过其他途径与巴赫广告公司进行交涉，申请撤回上诉请求中第三项即要求巴赫广告公司承担赔偿责任的内容。
二审审理时，上诉人提交了一套同期玛丽医院和知名演员毛俊杰肖像权纠纷的材料，其认为毛俊杰所受损害比李红严重，且毛俊杰的知名度、社会影响和同期模特收益明显比普通人高，而经调解达成玛丽医院赔偿毛俊杰21000元，以证明原审法院认定的赔偿数额过高。
李红的质证意见为：1、被上诉人对这份证据的真实性、关联性、合法性持有异议；2、李红与毛俊杰身份不同。毛俊杰的肖像只有社会价值，而李红作为职业模特，其肖像有商业价值，且该商业价值有对价的参考标准；3、毛俊杰案中是以调解结案，是双方权利的让步，对本案无参考价值；4、两案公开程度不同。毛俊杰案件中，侵权行为是发生在网站，若不点击则无人知晓，而本案中涉案广告是南京南站附近的路段，公开程度更高，侵权后果更严重。综上，此份证据不能作为本案审理的依据。
对于原审法院查明的其它事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：原审法院确定的玛丽医院对李红的经济损失和精神损失的赔偿数额是否适当。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》一百三十九条规定，以营利为目的，未经公民同意利用肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。本案中，上诉人玛丽医院未经被上诉人李红同意使用其照片作为广告进行宣传，侵犯了被上诉人李红的肖像权。
关于原审法院确定的被上诉人李红的经济损失赔偿数额，《侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。根据被上诉人在一审中提供的其与上海开顺毛针织品有限公司的模特协议书及与招商银行股份有限公司的肖像权使用协议书所载明的模特形象使用费、肖像权使用费，可以证明被上诉人的收益情况，原审法院以此来作为认定被上诉人经济损失的参考标准，酌定赔偿被上诉人经济损失50000元并无不当。上诉人玛丽医院虽举证认为其与知名演员毛俊杰肖像权纠纷中确定的赔偿数额为21000元，但该数额系其与毛俊杰调解达成的数额，对本案没有参考意义。对上诉人玛丽医院的该项主张，本院不予采纳。
关于原审法院确定的被上诉人李红的精神损失赔偿数额，上诉人玛丽医院未经被上诉人李红的允许，以营利为目的的将被上诉人的肖像用于妇科方面的宣传，并将宣传广告置于近软件大道和大明路路口，公开程度较高，会给被上诉人李红造成负面影响和精神压力，故原审法院酌定上诉人赔偿其精神损害抚慰金5000元并无不当。
综上，上诉人玛丽医院的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费470元，由上诉人南京玛丽妇产医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 周 彬
代理审判员 罗正华
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 张可欣