四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第1787号
上诉人（原审被告）修义富。
委托代理人柴正中。
被上诉人（原审原告）耿钢。
委托代理人杨俊清。
上诉人修义富因承揽合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第2350号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长李卫东担任审判长，与审判员欧春芳、审判员刘大轩组成合议庭，书记员王文艳担任法庭记录，公开开庭进行了审理。上诉人修义富及其委托代理人柴正中，被上诉人耿钢的委托代理人杨俊清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2009年11月20日，以耿钢为乙方，以修义富为甲方签订的《沙盘模型制作合同》约定：甲方将“遂宁安居美景学府大道”的沙盘模型交由耿钢制作，户型模型九套，单价1，400元，小区模型为2，450元∕㎡，总价款105，700元。合同签订当日甲方交付定金20，000元。甲方负责提供建筑图及有关资料。乙方按甲方指定地点安装后，由甲方工作人员或者营销代理商工作人员立即验收，并签收收货单；如有异议应在三日内书面提出有无质量问题，否则视为模型质量为合格。交货时间为2009年12月25日，户型模型于同年12月15日前交付。付款时间为小区模型交货后，甲方付清户型模型款和50%小区模型款，待小区模型全部做齐后，付清余款。每逾期一日，承担合同总款1%的违约金。保修两年，留质保金3，000元。若发生纠纷，由顺庆法院管辖。甲方经办人修义富。乙方南充艺峰模型，经办人耿钢。
合同签订后，修义富交付了定金20，000元。2009年12月31日，耿钢按合同约定向遂宁安居美景学府花园大道小区售房部交付小区模型一套和户型模型拾套，放置于销售部，遂宁安居美景学府花园大道小区售房部工作人员伍莉向耿钢出具了“收条”，“收条”载明：等下来做建筑，待甲方图纸出来补做。
合同履行中，耿钢以修义富为被告，以修义富构成违约为事由，提起诉讼，诉讼请求为：请求修义富支付模型款80，000元以及违约金。修义富提出耿钢、修义富主体不适格以及应当驳回耿钢的诉讼请求的抗辩意见。顺庆法院作出（2012）顺庆民初字第1156号民事判决，确认修义富构成违约，判决：一、修义富在本判决生效后五日内，向耿钢支付模型款17，550元及其违约金；二、驳回耿钢的其他诉讼请求。二审中，南充中院准许修义富申请撤回上诉，双方按一审判决执行。顺庆法院（2012）顺庆民初字第1156号民事判决即为生效判决。
事实上，虽然“收条”载明：等下来做建筑，待甲方图纸出来补做。但因修义富未提供图纸，耿钢交付的小区模型未制作建筑物。此后，修义富一直未向耿钢交付图纸。耿钢要求付款未果。
耿钢认为，应当支付的模型余款应这样计算：（105700元＋1，400元（9套＋1套）］－已付款40，000元-顺庆法院（2012）顺庆民初字第1，156号民事判决确定的“支付模型款17，750元”（应为17，550元）－未作“小区模型”5，000元－质保金3，000元，则未付模型余款41，350元。支付模型款为17，550元，则未付模型余款41，550元。
修义富认为，已经完成的模型仅为60%，应当支付的模型余款应这样计算：105，700元×60%－40，000元－17，750元（应为17，550元）－材料款4，117元＋1，400元（多做的1套户型模型）－质保金3，000元，则还应支付的模型余款为－47元。支付模型款为17，550元，则未付模型余款153元。
原审认为，本案的争议焦点为：一是修义富主体是否适格的问题，二是应否当解除“沙盘模型制作合同”问题，三是模型余款的确认问题，四是质保金3，000元应否退还的问题。
首先需要说明的是，本案是承揽合同纠纷，基于同一《沙盘模型制作合同》事实，耿刚以修义富为被告提起诉讼，顺庆法院作出（2012）顺庆民初字第1156号民事判决，在查明事实的基础上在对部分模型价款以及违约金部分进行了裁判。其中对于修义富提出的问题进行确认和定性。该判决已经生效。在没有新的事实的情况下，该判决确认的事实和定性应当作为处理本案的依据。
一、关于修义富是否适格的问题。修义富提出其主体不适格的问题，顺庆法院（2012）顺庆民初字第1156号民事判决对此论述得很清楚，即修义富应当为《沙盘模型制作合同》的相对人、以承揽合同的定作人承担合同责任。该案修义富上诉后又撤回上诉，足以说明其对此也予以认可，故修义富仍然提出其主体不适格的辩称意见不成立。
二、关于《沙盘模型制作合同》应否解除问题。修义富的具体违约行为为顺庆法院（2012）顺庆民初字第1156号民事判决所确认，即未按照约定向耿钢交付图纸和支付定作费用。由于修义富的行为构成严重违约并导致《沙盘模型制作合同》无法继续履行，现耿钢提出解除合同，符合《中华人民共和国合同法》九十四条规定的解除合同条件。诉讼中，修义富也同意解除合同。故对耿钢提出解除“沙盘模型制作合同”的诉讼请求，予以支持。
三、关于模型余款的确认问题。（一）关于是否应当扣减材料款4，117元的问题，顺庆法院（2012）顺庆民初字第1156号民事判决确认修义富对此主张扣减材料费4，117元的证据不足；本案根据修义富的举证，同样不能证明修义富已支付了沙盘模型制作的材料款4，117元，故修义富主张扣减材料款4，117元的主张，不予支持。（二）沙盘模型制作的完成情况，耿钢称已经基本完成了沙盘模型制作，并进行了交付，其中仅有10个“建筑”没有完成，故自愿表示扣除5，000元（500元×10个）。修义富称沙盘模型制作仅完成了60%，应当按照60%支付定作费用。《沙盘模型制作合同》约定：耿钢按修义富指定地点安装后，由修义富工作人员或者营销代理商工作人员应立即验收，并签收收货单。修义富于2009年12月31日收到沙盘模型，并进行了安装，实际进行了验收，“收条”就是收货和验收的依据。当时修义富没有提出到底差多少沙盘模型以及所差沙盘模型的具体内容，相反，所出具“收条”反映了交付沙盘模型的状况（数量见查明事实），足以显示耿钢履行了《沙盘模型制作合同》的基本合同义务，没有违约。相反，修义富举出的由第三者于2012年4月24日方才书写的“说明”以证明仅仅完成沙盘模型制作的60%，此“说明”姗姗来迟，且没有提出哪些具体内容没有完成，显然不足以证明完成沙盘模型的状况，为此，修义富应当承担举证不能的法律后果。据上，综合双方的举证，特别是耿钢举出的收到模型的“收条”，应当确认耿钢主张的完成沙盘模型状况的基本事实成立。据上两个方面，酌定由修义富支付耿钢沙盘模型定作费用余款为32，000.00元。
四、是否应当退还质保金3，000元的问题。《沙盘模型制作合同》约定：（验收后）如有异议应在三日内书面提出有无质量问题，否则视为模型质量为合格。修义富收到了沙盘模型时没有提出模型质量问题，也没有在合同约定的期限内提出沙盘模型的质量问题，应当推定耿钢发出的沙盘模型质量合格。修义富举出的由第三者于2012年4月24日方才书写的“说明”以证明沙盘模型存在质量问题，显然不能证明修义富主张的沙盘质量问题事实，修义富应当承担举证不能的法律后果。为此，故耿钢请求退还质保金3，000元的这一请求，予以支持。
综合上述，《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十九条“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”之规定，并依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，遂判决：1、解除耿钢与修义富签订的《沙盘模型制作合同》；2、修义富支付耿钢沙盘模型定作费用余款32，000.00元；3、修义富退还耿钢质保金3，000.00元；案件受理费450元，由修义富负担300元，由耿钢负担150元。
宣判后，修义富不服，向本院提起上诉。
修义富上诉称，其在一审中，请求追加李明为当事人，一审未予许可，漏列当事人致程序违法。本案中，上诉人仅仅作为经办人在合同上签字，应是职务行为。该职务行为的后果应由雇请方李明承担，李明在合同上也签名，因此，李明应成为本案的当事人。只有李明参与诉讼，才能查清本案事实。针对顺庆法院（2012）顺庆民初字第1156号民事判决提起上诉后，又撤回上诉，并不表明上诉人认可该判决所认定的事实，只是当时未掌握李明的基本信息。而在本案一审中，上诉人已掌握李明的基本信息，才申请追加。耿钢主张仅有5，000元的工作量未完成，就应举证证明，而耿钢并未举证证明其主张的事实。上诉人举证证明耿钢仅完成60%，且出具证明是《沙盘制作合同》的业主方，是沙盘模型的最终接收人和使用人，对沙盘模型的完成情况最具有发言权，对沙盘模型完成情况最了解。原判不予采信错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人耿钢未递交书面答辩状，在庭审中辩称，李明未与其签订任何协议，不应是本案诉讼主体。修义富主张追加李明为当事人，既无事实依据，也无法律依据。修义富主张被上诉方交付的模型，仅完成60%，与事实不符，应由修义富举证。被上诉人自认少交10个建筑模体，符合客观实际。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，二审中，耿钢认可原审卷内两份《沙盘模型制作合同》，均是耿钢提供，并解释是起诉后，应修义富请求，在一份合同中将装饰公司及李明添附在合同尾部，后被修义富划掉。修义富认可《沙盘模型制作合同》尾部，系自己签名。
本院经审理，对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，在《沙盘模型制作合同》首部，甲方项下，注明为修义富，在《沙盘模型制作合同》尾部，甲方经办人处，修义富签名，后耿钢交付了沙盘模型，修义富一方支付了部分款项，即双方实际均履行了部分合同义务。现修义富以自己受雇于李明，自己仅是经办人，李明才是合同当事人，才是权利义务的承担者为由，并据此主张，一审漏列当事人，违反法定程序。本院经审查认为，与耿钢签订《沙盘模型制作合同》的是修义富，在合同尾部甲方栏签名的也是修义富本人，李明非合同相对方，因而修义富才是与耿钢有合同关系的当事人，修义富也未举证证明自己受雇于李明。即使修义富所述属实，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人原因的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为第三人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的第三人”之规定，一审未予追加李明为当事人适当。修义富的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
修义富上诉称，耿钢交付的沙盘模型仅是完成60%，因而应按耿钢完成的沙盘模型制作量，减少价款。耿钢对此不予认可，仅自认模型中仅10个“建筑”未做，按照耿钢签订合同时的模型报价表，“建筑”系每个500元，10个“建筑”计价5，000元。耿钢提供的收条载明，未做“建筑”的原因是修义富一方未提供图纸。本院认为，按照《沙盘模型制作合同》的约定，耿钢到修义富一方指定地点安装后，由修义富方工作人员或者营销代理方工作人员应立即验收，并签收收货单。修义富一方于2009年12月31日收到沙盘模型，并进行了安装，表明修义富一方进行了验收。修义富一方收到沙盘模型后，并未在合理期间，就沙盘模型工程量提出异议，其于诉讼中，由第三方提供的说明，不能证明修义富的该项主张。耿钢所完成的工程量，有已经生效的顺庆区人民法院（2012）顺庆民初字第1156号民事判决书予以认定。故修义富的该项主张不能成立，本院不予支持。
修义富上诉称，耿钢在富贵建材超市购买的材料计价4，117元，系己方支付，并提供了富贵建材超市的自书证明。耿钢一方予以否认，修义富也未提供付款凭证予以证明。即使修义富所述属实，原判计算出修义富未付模型款41，550元，原判酌定32，000元，减少的价款超过此数额。故修义富的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人修义富负担。
本判决为终审判决。
审判长 李卫东
审判员 欧春芳
审判员 刘大轩
二〇一三年十二月三日
书记员 王文艳