陕西省咸阳市杨陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杨民初字第00106号
原告西安某某建设工程总公司。
住所地西安市周至县。
法定代表人刘某某，该公司经理。
委托代理人黄某某，陕西凌达律师事务所律师。
被告徐某某，男，汉族。
原告西安某某建设工程总公司（以下简称某某公司）与被告徐某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某某公司委托代理人黄鸿斌、被告徐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告为杨凌华堂啤酒有限公司建设项目的施工总承包方，2009年3月，原告将其中办公楼、食堂两栋工程分包给被告徐某某承包施工，由原告施工项目部经理代表原告与被告签订了单项工程责任承包合同书，合同约定：该单项工程为部分垫资，包工包料最终决定的承包方式，工期五个月，从2009年3月1日开始，8月1日交工。付款方式为二层封顶付20%，主体封顶付20%，粉刷装修中途付20%，交工前付20%，交工验收合格后付17%，余3%为保修金，期限一年，在付工程款时，总造价先暂定为200万元进行支付比例。在该项目建设过程中，由于建设方资金缺乏导致工程停建，但对分包部分原告还是垫资给被告共支付了2183088元的工程款，而被告对承包工程并未竣工，两个单项都属于未完成工程。经原告造价员计算，被告方的工程总价款为1827170元，原告已付2183088元，减去被告原支付的20万元质保金，被告仍多占工程款7万多元。2012年8月，示范区管委会为盘活项目，协调新的受让方对原告总承包施工的建筑物按现状予以收购，但被告不仅拒退多占的7万多元工程款，而且拒绝交付分包工程，既损害了原告方的合法权益，又严重影响了该项目的盘活进展。为了维护原告的合法权益，向法院起诉：1、判令被告向原告交付分包工程并限期撤离工地；2、判令被告向原告返还多占工程款68534元（按审计结果算）；3、诉讼费用由被告承担。
被告徐某某辩称，原告共付给被告款13笔，最后一笔付款被告不认可。
根据原、被告的诉辩意见，确定本案争议的焦点：本案所涉工程款的总价及原告向被告已付款项的数额。
庭审中，原告提供如下证据：1、分包合同，证明原告是工程的发包方有发包的资格；2、单项工程责任承包书，证明原告将两项工程分包给被告的事实；3工程大概预算书（原告单方结算书），证明经原告单方结算工程总价为1827170元，与中院鉴定的相差不大；4、杨陵华堂啤酒用地转让协议，证明该建设工程的转移情况；5、鉴定报告、缴费通知及银行进账单，证明经中院司法机关委托鉴定，该工程总价为1914554.83元，原告交纳鉴定费24890元；6、借条、收条、代付凭证14笔，证明原告已支付被告2183088元。
被告徐某某经质证对于证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同中的99定额是无效的；对于证据2的真实性无异议，但该合同为无效合同，承包人徐某某以个人承包，整体合同无效，另合同中用了国家已不用的99定额；对于证据3不认可，是原告单方行为；对于证据4转让与补偿协议，对其真实性认可，对证明目的不认可，经政府协调，被告已撤出工地；对于证据5鉴定报告不认可，因鉴定适用了无效的的合同和99定额，要求对该工程进行补充鉴定，另鉴定费是交款通知书，而不是票据；对于证据6中对第14笔款即2010年1月17日钢筋款的利息款有异议，其余13笔均无异议。
被告提供单项责任承包书，证明该合同为无效合同。
原告质证认为该合同是个人承包合同，但未经过验收，合同有效还是无效对事实无影响。
本院认为，原告提供的证据1、2、4，被告对真实性无异议，与本案有关联性，予以认定；对原告提供的证据3系其单方结算书，不予认定；原告提供的证据5鉴定报告，被告徐某某认为鉴定部门就办公楼和食堂两幢建筑物按99定额的预决算结果有异议，申请要求按国家有效的2004定额进行重新预决算。经鉴定部门书面答复，本院认为被告要求重新鉴定的理由不能成立，故对该鉴定报告予以认定，对于缴费通知及银行进账单，系原告向鉴定部门缴纳的鉴定费用，予以认定；对原告提供的证据6中，被告对其中13笔款项均无异议，本院予以认定，对第14笔即2010年元月17日原告支付钢筋款的利息62530元被告有异议，因该款并非材料款，该款中含利息26896.16元及每吨外加100元的外加款35600元两项内容，计算标准无相关证据证明，原告支付该款时被告不知道，故本院不予认定。对于被告提供的承包书，真实、关联，本院予以认定。
根据原、被告举证、质证，本院认证情况，结合庭审笔录，谈话笔录，确定如下案件事实：
2009年2月1日，原告某某公司与杨凌华堂啤酒有限公司签订工程总承包合同，约定原告为该建设项目的施工总承包方。2009年3月1日，原告某某公司将该建设项目的办公楼、食堂两栋工程分包给被告徐某某承包施工，并就办公楼工程签订单项工程责任承包合同书。该合同第二条约定施工内容：按图纸要求，包括所有设计内容即变更增减工程；第三条约定承包方式：该项目为部分垫资工程，包工包料最终决算的方式；第四条约定决算方法：该项目以图纸为依据，以实际工程量为标准。土建按九九定额，安装按2001定额，参照所有建筑取费通知及文件编制决算书，决算时钢材、水泥、木材、玻璃、沥青按陕西建筑材料信息指导价，地材按当地当时的进场价格进行调整，决算的总造价下浮3.5％为本工程的实际决算价。对于食堂工程双方口头约定按照双方所签办公楼合同约定的计算标准进行结算。工程开工前被告向原告交纳质保金20万元，该工程在施工过程中因故停建，工程未完工。本案在审理中，被告于2013年7月15日撤离工地。
因双方对被告实际完成的工程量未进行结算，经本院询问，原、被告均表示同意按照合同约定的计算标准由咸阳市中级人民法院法医鉴定室委托对被告实际完成工程量的造价进行鉴定，咸阳中院委托陕西德利信建设工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：被告承建的杨凌华堂啤酒有限公司办公楼及食堂项目工程造价金额为1914554.83元（其中办公楼1208012.4元，食堂706542.43元）。原告支付鉴定费24890元。
另查明，原告为被告代付材料款968560.22元，被告在原告处借款1152000元，两项共计2120560.22元。
本院认为，原告某某公司与被告徐某某签订的单项工程承包合同系双方真实意思的表示，但因该合同违反了《中华人民共和国合同法》中禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位及建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的强制性规定，故该承包合同应认定为无效。因该合同无效，故对于被告已完成的工程量应予折价。该工程在施工过程中因故停建未完工，对于被告实际完成的工程量双方未结算，本案在审理过程中，原、被告双方均同意按合同约定由法院委托鉴定，对于鉴定部门的鉴定意见被告提出异议要求重新鉴定，但其要求重新鉴定的理由不符合法律规定，本院不予支持。根据鉴定意见，被告实际完成工程造价为1914554.83元，与原告已付款2120560.22元及被告已付质保金20万元相抵后，被告应返还原告工程款6005.39元。对于原告要求被告返还超出部分的工程款，本院不予支持。因被告已撤离工地，原告申请撤回要求被告交付分包工程并限期撤离工地的诉讼请求，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告徐某某于本判决生效之日起十日内返还原告西安某某建设工程总公司工程款6005.39元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1600元（原告已预交），鉴定费24890元（原告已交纳），由原、被告各半承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 孙国萍
审 判 员 王西江
代理审判员 段蔚娟
二〇一三年八月六日
书 记 员 唐 云
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。