江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终4043号上诉人（原审被告）甘肃第五建设集团公司无锡分公司。住所地无锡市南长区阳光城市花园A区**号***室。负责人：原伟国，该分公司经理。委托诉讼代理人：郁林山、方利军，该公司员工。被上诉人（原审原告）淮安市文杰劳务发展有限公司。住所地淮安市清河区富强*组*幢*号。法定代表人：何庆锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵义成，江苏淮宁律师事务所律师。原审被告:甘肃第五建设集团公司。住所地甘肃省天水市秦州区精表路**号。法定代表人：李恒星，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁林山、方利军，该公司员工。上诉人甘肃省第五建设集团公司无锡分公司（以下简称无锡分公司）因与被上诉人淮安市文杰劳务发展有限公司（以下简称文杰公司）、原审被告甘肃省第五建设集团公司（以下简称甘肃五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2015）泗开民初字第01415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人无锡分公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判驳回文杰公司的诉讼请求。理由如下：1.周伟东在其“关于苏典酒业有限公司纠纷的说明”中陈述李茂伟拿了其给无锡分公司联系任务时私自留下的一套资料（复印件），故一审法院认定周伟东把无锡分公司资料交给李茂伟错误；2.劳务分包合同上无锡分公司的印章是假章，只能认定是李茂伟冒用无锡分公司的名义订立合同，一审法院认定是以无锡分公司名义订立合同错误；3.李茂伟出具的二份收条上加盖的无锡分公司的印章也是假章，应予认定；4.一审法院认定的“2015年1月13日，原告通过其法定代表人何庆峰账户向无锡分公司账户汇款200000元，注明为保证金”，该认定错误；5.何庆锋庭审中陈述140000元是周伟东以无锡分公司的名义归还，一审法院认定该款是李茂伟归还错误；5.李茂伟和周伟东的欺骗行为不应认定为代理行为和无锡分公司视为同意的行为；6.如果劳务分包合同上加盖的无锡分公司印章是伪造的，则该合同应是无效合同，也应认定是李茂伟冒用无锡分公司的名义，李茂伟才是本案的当事人；7.一审法院未追加李茂伟为本案当事人参加诉讼属于程序违法；8.甘肃五建公司不是有限责任公司也不是股份有限公司，一审法院适用公司法处理案件，属于适用法律错误。被上诉人文杰公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。甘肃五建公司答辩意见同无锡分公司上诉意见。文杰公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除文杰公司与无锡分公司于2015年1月订立的建设工程劳务分包合同；2.无锡分公司返还工程保证金300000元；3.甘肃五建公司承担连带责任。事实和理由：2015年1月，文杰公司与无锡分公司订立建设工程施工劳务分包合同，合同约定无锡分公司将其承建的苏典酒业公司厂房、办公楼、别墅公寓等项目的劳务分包给文杰公司施工。无锡分公司于2015年1月11日、13日两次向文杰公司收取共计300000元工程保证金。但是，现在文杰公司与无锡分公司的劳务合同实际已经无法继续履行。一审法院经审理查明，认定事实：2014年底，经他人介绍，原为无锡分公司联系工作的人员周伟东，把无锡分公司资料交给李茂伟。2015年1月，李茂伟以无锡分公司名义与文杰公司订立建设工程施工劳务分包合同，约定无锡分公司将其承包江苏苏典酒业有限公司工程分包给文杰公司施工。合同加盖“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”章印。2015年1月11日，李茂伟向文杰公司出具收条1份，主要内容：收到淮安市文杰劳务发展有限公司、何庆锋苏典酒业公司劳务分包保证金100000元，在12、13日内剩200000元未到位，自动取消劳务分包合同，保证金不退。收款人李茂伟。收条加盖“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”章印。2015年1月13日，文杰公司通过其法定代表人何庆锋账户向无锡分公司账户汇款200000元，注明“保证金”。李茂伟向文杰公司出具收条1份，主要内容：收到淮安市文杰劳务发展有限公司苏典酒业公司工程项目保证金200000元，前期交保证金100000元定于2015年1月30日退还何庆锋。若于2015年1月25日未能进场施工，则退还所有保证金，赔偿何庆锋经济损失50000元，合同继续生效。收条加盖“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”章印。因工程项目未能实际实施，劳务分包合同不能履行。本案诉讼过程中，文杰公司收到李茂伟（周伟东）两次返还共计140000元。一审法院认为，李茂伟以无锡分公司名义与文杰公司订立建设施工分包合同，法律性质为代理。有权代理的法律后果应由被代理人承受。甘肃五建公司、无锡分公司主张没有对李茂伟授权，李茂伟无权代理。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。文杰公司法定代表人何庆锋以保证金名目向无锡分公司账户汇款，无锡分公司作为建设施工企业，应当知道有人以其名义实施订立施工合同等民事行为。但无锡分公司对此没有作出否认表示，依法应当视为同意，即无锡分公司同意李茂伟以其名义与文杰公司订立施工合同。所以，李茂伟以无锡分公司名义与文杰公司订立建设工程施工合同，代理行为有效，法律后果应当由无锡分公司承受。甘肃五建公司、无锡分公司申请对合同及收条上加盖的“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”印章真伪进行鉴定。对此，合同和“收到200000元保证金”收条上加盖印章，如果印章真实，则应能够认定无锡分公司对李茂伟授权，而如果印章虚假，根据上文分析，也并不妨碍认定代理行为有效。即印章真伪，不影响文杰公司要求无锡分公司承受李茂伟代理行为的法律后果。对于100000元保证金收条，文杰公司并未把此100000元汇至无锡分公司账户，根据现有证据不能认定无锡分公司知道李茂伟以分公司名义出具和收到这笔保证金，不能认定李茂伟这个代理行为有效，因而不能要求无锡分公司承受相应法律后果。但是本案诉讼中李茂伟（周伟东）已经退还文杰公司140000元，这笔100000元保证金争议实际已经得到解决，文杰公司再要求返还这100000元保证金，不能得到支持。无论相关收条上印章真伪，都不影响这种实体处理。所以，甘肃五建公司、无锡分公司申请鉴定印章真伪，不予支持。因工程项目未能实际实施，无锡分公司不能将工程交付文杰公司施工，文杰公司要求解除合同，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。文杰公司支付保证金共计300000元，包括李茂伟以无锡分公司名义打收条收到100000元和向无锡分公司账户汇款200000元。对支付至无锡分公司账户的200000元保证金，文杰公司有权要求无锡分公司返还。至于无锡分公司取得保证金后是否支付给李茂伟或周伟东，是无锡分公司与李茂伟、周伟东之间关系，对文杰公司没有对抗效力。甘肃五建公司、无锡分公司主张无锡分公司实际并未取得保证金，因而不应承担责任的主张，不予支持。本案诉讼中，李茂伟（周伟东）已经返还文杰公司140000元，除去李茂伟（周伟东）直接收取的100000元，还有40000元，考虑李茂伟、周伟东与无锡分公司之间关系，应从无锡分公司应返还金额中扣除此40000元，则无锡分公司还应返还160000元（200000-40000）。文杰公司还要求无锡分公司返还其余保证金，不予支持。无锡分公司作为合同当事人，但不具备法人资格，不能独立承担民事责任，文杰公司要求甘肃五建公司承担连带责任，予以支持。判决：一、淮安市文杰劳务发展有限公司与甘肃第五建设集团公司无锡分公司建设工程劳务分包合同解除。二、甘肃第五建设集团公司无锡分公司于判决生效后十日内返还淮安市文杰劳务发展有限公司保证金160000元。甘肃第五建设集团公司承担连带偿还责任。三、驳回淮安市文杰劳务发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费5800元，由淮安市文杰劳务发展有限公司负担1500元，甘肃第五建设集团公司无锡分公司、甘肃第五建设集团公司负担4300元。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.李茂伟是否代表无锡分公司与文杰公司订立劳务分包合同并收取300000元保证金；2.文杰公司收到的100000元是否系无锡分公司所返还。关于争议焦点1，即李茂伟是否代表无锡分公司与文杰公司订立劳务分包合同并收取300000元保证金。本院认为，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本案中，李茂伟以无锡分公司的名义与文杰公司签订劳务分包合同并收取保证金，文杰公司遂于2015年1月13日向无锡分公司账户汇款200000元，注明“保证金”。无锡分公司作为专业建筑单位，应当意识到有他人以该公司名义与文杰公司从事订立建设合同等民事活动，但无锡分公司未就此向文杰公司提出否认表示，故应认定无锡分公司认可李茂伟以无锡分公司的名义与文杰公司订立合同并收取200000元保证金的事实。因工程项目未能实际实施，文杰公司要求解除合同，应予支持。无锡分公司应当向文杰公司返还已收取的200000元保证金。文杰公司另主张无锡分公司于2015年1月11日收取100000元保证金。但文杰公司并未把此100000元汇至无锡分公司账户，也未提供证据证明无锡分公司知道李茂伟以分公司名义收取该笔保证金，故文杰公司的该项主张不能成立。关于争议焦点2，即文杰公司于2016年3月28日收到的100000元是否系无锡分公司所返还。本院认为，无锡分公司在二审中辩解该公司已经于2016年3月28日向文杰公司返还100000元，该笔款项也应从200000元中予以扣除。文杰公司于2016年3月28日向周伟东出具的100000元保证金收条虽载明“今收到甘肃五建返还保证金壹拾万元整”，但因文杰公司一直认为李茂伟代表无锡分公司与其发生所有经济往来，故收条载明内容系其主观认识的表现，不能仅凭收条内容便认定该100000元系无锡分公司返还。无锡分公司在本案中主张从未授权他人与文杰公司发生任何经济往来，对李茂伟（周伟东）与文杰公司之间的经济活动概不知情，却又主张该公司已经返还诉争的100000元，两主张之间存在明显矛盾。且无锡分公司在一审中明确陈述“我们从来没有向原告支付过14万元”，故对于无锡分公司关于该公司已经于2016年3月28日向文杰公司返还100000元的辩解，本院不予采信，应认定该100000元系归还李茂伟于2015年1月11日收取的保证金。文杰公司同意李茂伟（周伟东）另支付的40000元从本案债务中予以扣除，系对自己民事权利的合法处分，本院予以确认，故无锡分公司应返还160000元保证金。甘肃五建公司系全民所有制企业，依法独立享有民事权利和承担民事义务。无锡分公司作为甘肃五建公司的分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故甘肃五建分公司应对本案债务承担连带责任。一审中，文杰公司未将李茂伟列为本案被告，李茂伟对本案债务也不应承担责任，一审法院没有追加李茂伟为本案被告不违法法律规定，程序不违法。综上所述，无锡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人甘肃第五建设集团公司无锡分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐建华审 判 员 徐 兵审 判 员 孙 权二〇一七年四月十七日法官助理 陈 博书 记 员 冯 邻第9页/共910页