湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘12民终431号上诉人（原审被告）：东莞市红彤彤广告策划有限公司，住所地广东省东莞市莞城大兴路。法定代表人：鲁晓东。委托诉讼代理人（特别授权）：谢华，湖南正发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀化市精诚法律服务所，住所地湖南省怀化市市委大院。法定代表人：周乐华，系该所主任。委托诉讼代理人：谌铁成，湖南淮新律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伟华，湖南淮新律师事务所实习律师。上诉人东莞市红彤彤广告策划有限公司因与被上诉人怀化市精诚法律服务所法律服务合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭对本案进行了审理，上诉人东莞市红彤彤广告策划有限公司的委托诉讼代理人谢华、被上诉人怀化市精诚法律服务所的法定代表人周乐华及其委托诉讼代理人谌铁成、杨伟华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东莞市红彤彤广告策划有限公司上诉请求：撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初1228号民事判决之第一项判决，改判驳回原审原告诉讼请求。事实和理由：1、2014年8月14日执行款到位被上诉人签收3840633.82元，银行转账流水证明被上诉人自扣收取代理费728528.43元，加上被上诉人向上诉人借支而应由被上诉人承担的开支12万元，远超按到位执行款15%结算应付的代理费金额，对此原审法院不认定被上诉人违约，而2015年11月5日被上诉人按到位执行款1000000元的15%结算仍多收代理费就认定上诉人违约。原审法院使用“自行”、“私自”字眼，将“执行案件指定至会同县人民法院”省略主语，让人理解为上诉人指定，上诉人违约的事实及理由难以让人信服，反让人觉得有偏袒之情；2、被上诉人未参加申诉程序是没有跨区域参加申诉程序代理的权限。省高院经审查后驳回了怀化富达房地产发展有限公司再审申请，这是上诉人及法定代表人自身努力的结果，双方合同中关于被上诉人参与申诉程序的约定系无效条款；3、被上诉人承诺返还四分之一的代理总费用，有通话录音、银行流水、证人等证据可以充分证明，原审法院不采信证据是错误的；4、被上诉人已扣执行款自收728528.43元，加上借支的12万元，尚欠581375.53元之说绝无成立。怀化市精诚法律服务所答辩称，一、上诉人主张答辩人自扣收取代理费728528.43元，并向其借支12万元的事实是错误的。2014年8月14日第一笔执行款到达答辩人法定代表人周乐华账户的总金额为3840633.82元，答辩人法定代表人周乐华在电话征得上诉人法定代表人同意后，将结算后的执行款3112105.39元转入王泽文妻子李冯个人账户，10万元转入王泽文个人账户，王泽文领取现金10万元，合计领取执行款3312105.39元，答辩人账户仅留存528528.43元。在一审程序中上诉人对答辩人收取代理费528528.43元的真实性无异议。上诉人没有提供任何证据证明答辩人向其借支了12万元，答辩人也没有开支过12万元业务经费；二、在第一笔执行款结算支付代理费后，上诉人却背着答辩人私自领取第二笔执行款并拒绝给答辩人结算支付代理费；三、上诉人的上诉状、代理人授权委托书并没有上诉人法定代表人鲁晓东亲笔签名，仅只加盖了上诉人公章，但其公章却长期掌握在外人王泽文手里。因此上诉人的上诉行为不是上诉人的真实意思体现，系他人冒用，应为无效民事行为；四、根据民诉法第58条、民诉法解释第88条、司法部令第19条《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条之规定，上诉人认为答辩人没有参加申诉程序是没有跨区域参加申诉程序代理的权限，双方合同中关于被上诉人参加申诉程序的约定系无效条款的理由，不能成立；五、王泽文不具有证人资格，其所做证言不真实，其私自录音亦不真实、不合法。一审法院对王泽文的证言及上诉人的该主张不予采信是正确的。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。怀化市精诚法律服务所向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付代理费，暂时结算至2015年11月15日止为87万元，开庭时将诉讼请求增加至97万元；2、由被告承担本案一切诉讼费用（包括财产保全费用）。一审法院认定事实：2009年7月23日，原告怀化市精诚法律服务所与被告东莞市红彤彤广告策划有限公司签订《委托代理合同》，被告委托原告代理被告与怀化富达房地产发展有限公司（以下简称富达公司）销售及推广代理合同纠纷一案，并参与诉讼。合同约定：一、原告接受被告委托指派法律服务工作者周乐华、杨伟华为甲方（被告）与富达公司聚星园（后改为雍景豪庭）销售及推广代理合同纠纷案的诉讼程序（含一、二审及申诉程序）及执行程序的代理人；二、被告委托原告代理权限为全权委托，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解，代为提起上诉，代为申请执行；三、该案实行风险代理。原告（乙方）诉讼代理费是按本案终审判决书确认金额的15%收取。签订代理合同之日预付代理费用2万元，正式立案起诉后，再付3万元（含本地办案经费、调查取证、交通费1万元）。如本案民事诉讼最终程序判决被告（甲方）败诉，原告（乙方）不收诉讼代理费，已经预收的诉讼代理费全部退还给甲方。四、如本案判决胜诉后，案件判决款到被告（甲方）、原告（乙方）指定的共同账户的三个工作日之内必须与乙方（原告）结清并支付风险代理费，不得无故拖延。五、为确保原告（乙方）诉讼代理费的实现，被告（甲方）委托原告（乙方）为本案执行程序代理人。六、本案一审所发生的业务应酬费用由原告（乙方）承担，但由被告（甲方）先行垫付，结案时从乙方的代理费中减出。协议签订后，原告指派法律服务工作者周乐华、杨伟华履行代理职责，于2009年11月2日向该院提起诉讼，该院受理后，怀化富达公司提起反诉。经审理，该院于2011年8月8日做出（2009）怀鹤民二初字第265号民事判决书，判决怀化富达公司向该案原告支付房屋代理销售佣金、返还广告投入费、支付违约金等共计5384830.3元。一审宣判后，怀化富达公司不服，向怀化市中级人民法院提起上诉，怀化市中级人民法院受理后，原告指派法律服务工作者周乐华、杨伟华履行代理职责，怀化市中级人民法院经审理于2012年2月20日作出（2011）怀中民一终字第320号民事裁定书，以原判决认定事实不清，证据不足为由，裁定将该案发回本院重审。该院重新立案后，原告在征得被告同意后变更增加了诉讼请求，增加请求怀化富达公司支付被告逾期款滞纳金2389839.15元。经重新审理，该院于2013年12月5日作出（2012）怀鹤民一初字第173号民事判决。怀化富达公司又不服，对重新作出的该院一审判决又提起上诉。怀化市中级人民法院于2014年2月25日受理，于2014年3月24日、5月26日公开开庭对该案进行了审理，并于2014年6月19日作出（2014）怀中民一终字第107号民事判决书，判决：一、维持该院（2012）怀鹤民一初字第173号民事判决第一项（即由怀化富达公司向被告东莞红彤彤公司支付房屋基本代理佣金和溢价佣金及广告投入推广费4202510.30元）、第四项（即驳回怀化富达房地产发展有限公司的反诉请求）；二、撤销该院（2012）怀鹤民一初字第173号民事判决第二项、第三项；三、怀化富达房地产发展有限公司向东莞市红彤彤广告策划有限公司支付房屋基本代理佣金以634345.78元为基数，广告费以1693381元为基数，按每日万分之三的标准支付滞纳金给被告东莞市红彤彤广告策划有限公司，从2008年7月17日起计算至该款还清之日止；溢价金以3257103.6元为基数，按每日万分之三的标准的80﹪支付滞纳金给被告东莞市红彤彤广告策划有限公司，从2008年7月17日起计算至该款还清之日止，该判决为终审判决。判决书生效后，被告又委托原告的法律服务工作者周乐华、杨伟华为执行程序代理人，并出具授权委托书，授权范围：代为申请执行，代为进行执行和解，代为领取执行标的物财产（包括领取现金）。被告于2014年7月8日委托原告代理被告向该院申请执行。该院于2014年7月29日受理，并于2014年8月14日执行到位3840633.82元，原、被告双方按合同约定结算，被告支付了代理费528528.43元。执行过程中，怀化富达房地产发展有限公司向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院经审查于2014年11月16日作出（2014）湘高法民申字第561号民事裁定，驳回怀化富达房地产发展有限公司的再审申请。2015年1月22日，原告代理被告向该院申请，对被执行人怀化富达房地产发展有限公司位于怀化市天星坪雍景豪庭价值400万元的房屋采取财产保全措施。该院于2015年2月2日作出（2014）怀鹤执字第350-5号执行裁定书，对被执行人怀化富达房地产发展有限公司位于怀化市天星坪雍景豪庭第31栋（一号商铺楼）的部分房屋进行查封，查封期为二年。2015年11月5日，被告自行到该院办理领取执行款100万元。并未按约定向原告结算支付代理费。2016年3月22日，被告自行向怀化市中级人民法院申请执行监督，怀化市中级人民法院随即作出（2016）湘12执监7号执行裁定书，将该案指定至会同县人民法院执行。双方酿成纠纷，原告遂向该院起诉。一审法院认为，2009年7月23日，原告怀化市精诚法律服务所与被告东莞市红彤彤广告策划有限公司签订的《委托代理合同》真实、合法、有效，合同签订后，原告怀化市精诚法律服务所指派法律服务工作者履行了合同约定的代理义务。2015年11月5日，被告自行到该院办理领取执行款100万元，未按约定向原告结算支付代理费，以及私自于2016年3月22日向怀化市中级人民法院申请执行监督，将执行案件指定至会同县人民法院执行，属于违约行为。对于被告提出，原告没有代理案件申诉程序，不去湖南省高级人民法院参与申诉程序，没有履行职责的主张，因被告未提出证据证明已通知原告派人参加申诉，且湖南省高级人民法院经审查后已驳回了怀化富达房地产发展有限公司再审申请，被告东莞市红彤彤广告策划有限公司的期待利益亦未因此受影响，故该院对被告提出的该项主张不予支持。对于被告提出原告与王泽文串通损害被告利益的主张，因缺乏证据支持，不予采信。由于双方已在合同中约定按案件终审判决书确认金额的15%，即终审判决生效时确定的金额，而湖南省高级人民法院并未决定再审，因此，原被告双方约定的终审判决即为怀化市中级人民法院于2014年6月19日作出的（2014）怀中民一终字第107号民事判决书。而怀化市中级人民法院（2014）怀中民一终字第107号民事判决书2014年6月19日作出即生效，因此，原被告双方约定的应当计算代理费的富达公司应支付的滞纳金计算至2014年6月19日。本案中，被告应支付给原告的代理费计算如下：一、应当计算代理费的标的额组成：1、怀化富达公司向被告东莞红彤彤公司支付房屋基本代理佣金和溢价佣金及广告投入推广费4202510.30元；2、怀化富达房地产发展有限公司应向东莞市红彤彤广告策划有限公司支付房屋基本代理佣金以634345.78元为基数，广告费以1693381元为基数，按每日万分之三的标准支付滞纳金给被告东莞市红彤彤广告策划有限公司，从2008年7月17日起计算至2014年6月19日（终审判决生效之日）止，上述两项滞纳金计算为（634345.78﹢1693381）×0.3‰×2160＝1508366.95元；3、怀化富达房地产发展有限公司向东莞市红彤彤广告策划有限公司支付的溢价金以3257103.6元为基数，按每日万分之三的标准的80﹪应支付给被告东莞市红彤彤广告策划有限公司的滞纳金，从2008年7月17日起计算至2014年6月19日（终审判决生效之日）止，该项滞纳金计算为3257103.6×0.3‰×80﹪×2160＝1688482.51元；上述三项共计7399359.76元。二、被告应当支付给原告的代理费：7399359.76×15﹪＝1109903.96元。被告应当支付给原告的代理费1109903.96元，原已支付代理费528528.43元，尚欠581375.53元。虽然原、被告双方在委托代理合同中约定了应当在富达公司支付给被告标的款后三日内支付代理费，但被告实际上已单方解除了委托代理合同，使原告的代理费无法得到保障。2015年11月5日，被告自行到该院办理领取执行款100万元，并未按约定向原告结算支付代理费。被告的行为已构成了违约，现原告要求被告支付余下的代理费，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告东莞市红彤彤广告策划有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告怀化市精诚法律服务所法律服务代理费581375.53元；二、驳回原告怀化市精诚法律服务所的其他诉讼请求。案件受理费13500元，财产保全费5000元，共计18500元，由原告怀化市精诚法律服务所承担3886.24元，被告东莞市红彤彤广告策划有限公司承担14613.76元。二审期间，上诉人东莞市红彤彤广告策划有限公司向本院提交了如下证据：领据2份。拟证明被上诉人收到执行款3840633.82元。被上诉人怀化市精诚法律服务所质证认为，对第一份领据的真实性无异议，但对关联性有异议。对第二份领据有异议，因为领款人是谭显望，是鹤城区法院执行局教导员。本院认证认为，对第一份领据，因真实合法，且与本案具有关联性，故予以采信；对第二份领据，因无领款人签章，只有经手人谭显望的签名，与本案不具有关联性，不能达到其拟证明的目的，故不予采信。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明：2013年1月1日东莞市红彤彤广告策划有限公司出具《受权委托书》：“东莞市红彤彤广告策划有限公司将东莞市红彤彤广告策划有限公司与怀化富达房地产开发公司关于商品房销售代理纠纷一案的全部相关事宜全权委托给王泽文处理”，该委托书有东莞市红彤彤广告策划有限公司的法定代表人鲁晓东的签名并加盖公司的公章。2014年8月14日第一笔执行标的款3840633.82元到位后，鹤城区人民法院将该款通过中国银行转账到被上诉人怀化市精诚法律服务所的法定代表人周乐华的账户中。怀化市精诚法律服务所根据东莞市红彤彤广告策划有限公司的指定，将执行标的款3112105.39元转账至李冯的中国银行62×××85账户中，另将执行标的款10万元转入王泽文的转户和支付现金10万元给王泽文。怀化市精诚法律服务所共收取了代理费528528.82元。以上事实有2014年8月14日东莞市红彤彤广告策划有限公司及经办人王泽文出具的《函》和《收条》、东莞市红彤彤广告策划有限公司出具的《受权委托书》、王泽文出庭作证的证词以及一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，2009年7月23日上诉人东莞市红彤彤广告策划有限公司与被上诉人怀化市精诚法律服务所签订的《委托代理合同》，系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律强制性规定，该合同合法有效。双方应当按照合同的约定履行各自的义务，同时可以主张自己的权利。怀化市精诚法律服务所按照合同的要求履行了委托事项的义务，就享有按约收取代理费的权利。经查，2014年8月14日第一笔执行标的款3840633.82元到位后怀化市精诚法律服务所只收取了528528.82元的代理费，并没有超过按合同约定的3840633.82元×15%=576095.07元代理费，被上诉人怀化市精诚法律服务所在收取第一笔执行标的款时并没有按合同约定多收了代理费，没有违反合同的约定。上诉人东莞市红彤彤广告策划有限公司所称的被上诉人怀化市精诚法律服务所向其借支的12万元应予扣除的上诉理由，由于上诉人不能提供12万元借支的证据，故该上诉理由不予支持。2015年11月5日上诉人东莞市红彤彤广告策划有限公司到鹤城区人民法院领取了第二笔执行标的款100万元，但没有给付被上诉人怀化市精诚法律服务所的代理费，已构成违约，应当承担给付代理费的违约责任。东莞市红彤彤广告策划有限公司上诉称，怀化市精诚法律服务所不具有跨区域参加申诉程序的代理权限，也不去湖南省高院参与申诉程序，没有履行其职责。因该上诉理由没有法律依据，上诉人也没有提供证据证明其向被上诉人出具了授权委托书，且上诉人的期待利益亦未因此受到影响，故该上诉理由不能成立，不予支持。王泽文系上诉人东莞市红彤彤广告策划有限公司处理该案的全权委托人，其在处理该案的过程中代表的是上诉人的利益，与其个人无关，也就不存在其个人与被上诉人恶意串通之说。综上所述，东莞市红彤彤广告策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9614元由上诉人东莞市红彤彤广告策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 武审 判 员  曹 阳审 判 员  胡海雄二〇一七年七月二十一日代理书记员  胡立华