呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2948号
上诉人（原审被告）：内蒙古昭君房地产开发有限公司。
法定代表人：刘勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邢辉，北京天强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王正中。
被上诉人（原审原告）：内蒙古食全食美股份有限公司。
法定代表人：彭继远，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘昱，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。
委托诉讼代理人：肖伟东，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。
原审第三人：玉泉区骨汤倾城饸饹面馆。实际经营者：佟旭。
上诉人内蒙古昭君房地产开发有限公司（以下简称昭君公司）因与被上诉人内蒙古食全食美股份有限公司（以下简称食全食美公司）、原审第三人玉泉区骨汤倾城饸饹面馆房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昭君公司的委托诉讼代理人王正中、被上诉人食全食美公司的委托诉讼代理人刘昱、肖伟东到庭参加诉讼。玉泉区骨汤倾城饸饹面馆经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。
昭君公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法发回重审，本案上诉费由食全食美公司承担。事实和理由：根据昭君公司与食全食美公司于2006年7月4日签订的《回迁安置协议书》第四条第二项约定，如果昭君公司逾期超过两个月回迁，昭君公司10日内按当时市场售房价格折算一次性向食全食美公司支付该回迁房的全部房款。该约定并不因后来的补充协议而失效，故本案应判决昭君公司向食全食美公司支付房屋折价款，而非交付房屋。
食全食美公司答辩称，2006年7月4日，食全食美公司与昭君公司签订《回迁安置协议书》，约定于2008年11月交付房屋，但昭君公司未能如期交房，经多次协商，双方就回迁安置事宜于2012年7月3日再次签订《回迁安置合同》，对逾期交房的违约责任进行了重新约定，故昭君公司主张适用双方于2006年7月4日签订的《回迁安置协议书》中关于违约责任的约定不能成立。
玉泉区骨汤倾城饸饹面馆未到庭，亦未提交书面答辩意见。
食全食美公司向一审法院起诉请求：1、判令昭君公司向食全食美公司交付位于呼和浩特市××区商业楼4#-104号商业用房；2、判令昭君公司将呼和浩特市玉泉区钰景花园商业楼4#-104号商业用房产权过户至食全食美公司名下；3、判令昭君公司向食全食美公司支付食全食美公司被拆房屋与昭君公司拟提供回迁安置房屋面积差异补偿款130080元；4、判令昭君公司赔偿自2008年12月至昭君公司将呼和浩特市××区号商业房交付食全食美公司之日给食全食美公司造成的经济损失（截止2016年5月31日，共计120万元）；5、请求依法确认食全食美公司优先取得昭君公司提供的呼和浩特市××区号回迁安置房屋；6、判令第三人玉泉区骨汤倾城饸饹面馆，经营者佟旭立即将位于呼和浩特市××区号回迁安置房屋腾退给食全食美公司；7、判令昭君公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年7月4日，食全食美公司与昭君公司签订《回迁安置协议书》，约定由昭君公司对食全食美公司的265平方米商业用房进行拆迁，该房屋位于呼和浩特市××区号，拆迁安置双方约定为原址回迁，三层连体商业用房一套每层建筑面积为75平方米，三层合计225平方米。回迁过渡期30个月，自2006年5月至2008年11月止。逾期责任约定如逾期超过2个月，甲方昭君公司在10日内按当时市场售房价格折算一次性向乙方支付该回迁房的全部房款，即225平方米×当时市场售房价，同时以双倍价格向乙方支付33个月的人员安置费和拆迁房屋回迁过渡费，面积差按4000元每平方米计算。协议书尾部双方签字盖章。2009年12月17日，昭君公司向食全食美公司发出说明，内容是因多种原因，无法在2008年按时回迁，力争在2010年8月实现交房。2012年7月3日，双方签订回迁安置补充协议书，约定如下：甲方昭君公司在相同位置附近用商品门面房交房乙方，面积差异部分双方另行约定，交换后商品门面房号是商业4#-104，原回迁安置房商业5#-103由甲方收回。有关产权手续由甲方办理，分户手续由甲方协助乙方办理。双方在协议书上加盖公章。同日双方签订呼和浩特市房屋拆迁回迁安置住房合同，确定乙方回迁安置住房是玉泉区钰景花园商业4#-104，建筑面积192.48平方米，昭君公司退差价款130080元，双方并未约定交付时间，逾期交房违约责任约定为甲方按日向乙方支付已交房价款万分之五的违约金。2014年7月1日，昭君公司与食全食美公司签订协议书，内容为：就甲方昭君公司拆迁食全食美公司位于呼和浩特市××区号商业用房，建筑面积265平方米，进行钰景花园小区开发建设，甲方对乙方进行回迁安置补偿事宜，甲、乙双方于2006年7月4日签订了《回迁安置协议书》，又于2012年7月签订了《回迁安置补充协议书》。上述协议签订后，由于种种原因甲方一直未对乙方进行回迁安置补偿，现双方经协商一致，同意在本协议签订后一个月内就上述回迁安置补偿事宜，在实事求是、公平合理的基础上落实解决。双方公司加盖公章，甲方盖有法人印章。现回迁安置住房玉泉区钰景花园商业4#-104，建筑面积192.48平方米由第三人玉泉区骨汤倾城饸饹面馆（实际经营者佟旭）经营使用。
一审法院认为，2006年7月4日，食全食美公司与昭君公司签订《回迁安置协议书》。2012年7月3日，双方签订回迁安置补充协议书及呼和浩特市房屋拆迁回迁安置住房合同。上述协议及合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，予以确认。昭君公司在回迁安置房屋建成并投入使用后，未及时将该回迁房屋交付食全食美公司构成违约，应承担相应的违约责任。食全食美公司诉请要求昭君公司交付位于呼和浩特市××区商业楼4#-104号商业用房的主张符合双方约定，予以支持；食全食美公司诉请要求昭君公司将涉案房屋产权过户至食全食美公司名下的主张，因双方在审理过程中均未就该房屋是否具备办理产权登记的条件进行举证，争议房屋现有证据无法证明已具备办理产权登记的条件，对食全食美公司的此项诉讼请求不予支持，食全食美公司可保留此项诉权，待条件成就后另行起诉；食全食美公司主张要求昭君公司支付被拆房屋拟提供回迁安置房屋面积差异补偿款130080元的诉讼请求，符合双方在2012年7月3日协议书中的约定，予以保护；食全食美公司要求支持自2008年12月至回迁房交付之日造成的经济损失（截止2016年5月31日，共计120万元）的诉讼请求，其所凭据的计算标准是佟旭与案外人于春伟所签订的房屋租赁合同中确定的数额，昭君公司并非该合同的签订者，也不是直接受益者，佟旭的房屋租赁合同确定的数额不能反映争议房屋的实际使用收益，食全食美公司虽在诉讼中提出过损失鉴定申请，但之后改为按上述标准计算欠妥，应另案处理，本案不予保护；食全食美公司请求确认优先取得回迁安置房屋的主张，本案中就争议房屋并未出现其他性质的买卖合同关系，食全食美公司的此项主张虽无实际意义，但并不违反相关法律规定，予以保护；食全食美公司主张要求玉泉区骨汤倾城饸饹面馆（经营者佟旭）立即将位于呼和浩特市××区号回迁安置房屋腾退给食全食美公司，第三人玉泉区骨汤倾城饸饹面馆（经营者佟旭）虽持有房屋租赁合同并实际经营使用，但其未尽到注意义务，签订合同时未审查该房屋的权益人，庭审中也未能就案外人于春伟是否系该房屋的实际权益人进行举证，应当将争议房屋向食全食美公司腾退；昭君公司辩解认为双方在2014年7月1日以协议书的形式确认未能进行回迁安置，约定一个月内就回迁安置补偿事宜进行解决，但其后双方并未进行处理或作出新的协议，按双方之前的协议约定内容予以采信。鉴于本案第三人玉泉区骨汤倾城饸饹面馆（经营者佟旭）实际经营使用争议的回迁房屋，建议食全食美公司从客观实际考虑，与第三人玉泉区骨汤倾城饸饹面馆（经营者佟旭）重新建立房屋租赁关系为妥。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十四条、第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告内蒙古昭君房地产开发有限公司在判决生效后三十日内向原告内蒙古食全食美股份有限公司交付位于呼和浩特市××区商业楼4#-104号（建筑面积192.48平方米）商业用房一套；二、被告内蒙古昭君房地产开发有限公司在判决生效后三十日内给付原告内蒙古食全食美股份有限公司回迁安置房屋差价款130080元；三、确认原告内蒙古食全食美股份有限公司对位于呼和浩特市××区商业楼4#-104号（建筑面积192.48平方米）商业用房一套享有优先取得的权利；四、第三人玉泉区骨汤倾城饸饹面馆（实际经营者佟旭）在判决生效后三十日内将位于呼和浩特市××区商业楼4#-104号（建筑面积192.48平方米）商业用房腾退给原告内蒙古食全食美股份有限公司；五、驳回原告内蒙古食全食美股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12601元，原告内蒙古食全食美股份有限公司负担10739元，被告内蒙古昭君房地产开发有限公司负担1862元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：昭君公司主张向食全食美公司支付房屋折价款，而非交付房屋的上诉请求是否能够成立。
昭君公司上诉主张依照2006年7月4日双方所签合同的约定支付食全食美公司拆迁房屋折价款的上诉请求不能成立。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。食全食美公司与昭君公司于2012年7月3日签订的《回迁安置补充协议书》及《呼和浩特市房屋拆迁回迁安置住房合同》对双方于2006年7月4日签订《回迁安置协议书》中的逾期交房的违约责任进行了变更，上述协议及合同系双方真实意思表示，不违反法律规定。昭君公司应按双方变更后的约定履行约定义务。第二，昭君公司主张按双方于2006年所签《回迁安置协议书》中逾期交房的违约责任向食全食美公司承担给付按当时房屋市场价计算房屋折价款的违约责任有违公平。昭君公司与食全食美公司最初约定的交付回迁房屋的时间是2008年，至今已近10年，房地产市场价格发生巨大变化，如按当时市场价格折算回迁房屋价格对食全食美公司进行补偿不足以弥补食全食美公司的损失。且食全食美公司与昭君公司于2006年7月4日签订的《回迁安置协议书》约定：如逾期交房超过2个月，昭君公司在10日内按当时市场售房价格折算一次性向食全食美公司支付该回迁房的全部房款，同时以双倍价格向食全食美公司支付33个月的人员安置费和拆迁房屋回迁过渡费。但昭君公司并未按约定在逾期交房超过2个月后的10日内按当时市场价支付食全食美公司房屋折价款及人员安置费和房屋回迁过渡费，而双方又于2012年7月3日就回迁安置事宜进行了重新约定。第三，昭君公司又主张本案诉争回迁房屋五证不全，不具备交付条件。但本案诉争房屋却由原审第三人实际用于商业经营使用，也就是意味着本案诉争房屋实际已具备使用条件。本案系房屋回迁安置补偿合同纠纷，不同于一般的商品房买卖合同纠纷，食全食美公司也同意按现状接受本案诉争房屋，故昭君公司不能以房屋五证不全而拒绝履行交付房屋的义务。
综上所述，昭君公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1862元，由内蒙古昭君房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长戴玉英
审判员苏毅
审判员鄂晓红
二〇一七年十月九日
书记员蔡曦琛