绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍柯刑初字第684号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人马小强，男，1966年9月19日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，绍兴县升泰纺织有限公司董事长，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月29日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人胡庆根，浙江溪源律师事务所律师。
辩护人朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2015]580号起诉书指控被告人马小强犯贪污罪，于2015年6月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员金某出庭支持公诉，被告人马小强及辩护人胡庆根、朱国峰到庭参加诉讼。案件审理过程中，绍兴市柯桥区人民检察院以本案需要补充侦查为由于同年9月9日建议对本案延期审理，本院于同月11日决定本案延期审理。同年10月9日，绍兴市柯桥区人民检察院建议本案恢复法庭审理，本院于次日决定恢复法庭审理，并于同年10月27日对本案公开开庭进行了审理。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员金某出庭支持公诉，被告人马小强及辩护人胡庆根、朱国峰到庭参加诉讼。经浙江省绍兴市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控，2009年，被告人马小强与时任绍兴县钱某房屋拆迁管理办公室副主任的胡某1（已判刑）及其堂弟马某2（已判刑）经事先合谋，利用胡某1经办绍兴县钱某人民政府对杭甬客运专线钱清段拆迁户拆迁补偿手续的职务便利，采用虚增拆迁房屋补偿金额或虚构拆迁房屋进行补偿的方法，骗取国家拆迁补偿款共计1936952元。
2010年6月10日，马某2将骗取的1077955元拆迁补偿款退还给绍兴县钱某人民政府；2010年6月11日，被告人马小强将骗取的858997元拆迁补偿款退还给绍兴县钱某人民政府。
为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人马小强单独或者伙同他人与国家工作人员合谋，利用国家工作人员的职务便利，共同骗取国家公共财产，数额特别巨大，应当以贪污罪追究刑事责任，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人马小强系从犯。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款及第二十七条之规定判处。
被告人马小强辩称，其行为不构成贪污罪。首先，其家族当时确有房子要被拆迁，但具体事宜由其哥马某1办理，其只是在酒桌上曾对胡某1说过拆迁时关照一下。至于具体哪间房子归到其名下，其是在签拆迁补偿协议时才知道的，对房屋面积其并不清楚，事后其也没给胡某1钱款。其次，马某2家有两间房可拆迁是胡某1打电话告诉其并向其要了马某2的联系电话，之后的事情其并不清楚。领款当天其刚好去镇政府办事，就让马某2和胡某1搭便车。马某2给其的25万元，是归还之前他家建房向其所借款项。
辩护人胡庆根、朱国峰的辩护意见是：1、马小强户通过虚增房屋拆迁补偿金额的方法多领取补偿款858997元及马某3户通过虚构拆迁房屋的方法领取补偿款1077955元确是事实，但现有证据不能证实被告人马小强与胡某1有共同贪污的故意和行为，马小强的行为不构成贪污罪。首先，虽然马小强曾向胡某1提出在自家房屋拆迁补偿时帮帮忙，胡某1回答能帮的话会帮，但能不能帮、如何帮、采取何种方式帮，马小强与胡某1之间并未商量过，这与事先合谋有本质区别。胡某1给马小强户虚增面积和补偿款只是胡某1被赌债逼急后的个人行为，不是与马小强的合谋行为。事后，马小强给胡某1钱款是对胡某1的帮忙表示感谢，不是分赃。其次，胡某1系因被赌债逼急才想到虚构马某3一套拆迁房屋进行捞钱的方法，并打电话告诉马小强说马某3拆掉的老房子他有办法当作正房赔，但需要马某3的身份证，后马小强将此事告诉了马某2。马小强在其中只起到了传话作用，就算他对马某2说过有空子可钻之类的话，那也只是他个人的猜测，不能证明他与胡某1之间有事先合谋。事后，马某2给马小强的20余万元也是其家归还马小强的欠款。再次，马小强与马某2签订补偿协议并领取补偿款的行为不能认定是其与胡某1的共同贪污行为。拆迁补偿协议上盖有政府及领导印章、胡某1签字，对马小强与马某2而言这是政府行为，除非胡某1事先明确告知两人协议数据是他虚构的，两人也明知是在骗取政府补偿款，否则两人的行为只构成不当得利。2、如若被告人马小强的行为构成贪污罪，其在共同犯罪中所起作用次要，系从犯。3、被告人马小强归案后揭发民警在规劝其投案过程中有渎职罪行，属立功。综上，建议对被告人马小强减轻处罚并适用缓刑。为支持其辩护意见，辩护人朱国峰当庭提供了以下2组书证，分别是在逃人员登记/撤销表1份；署名分别为马某3、马某4、马某2、马某5的借据1份、3份、1份、5份。
经审理查明，2009年，被告人马小强经与时任绍兴县钱某房屋拆迁管理办公室副主任胡某1及其堂弟马某2事先合谋，利用胡某1经办钱某人民政府对杭甬客运专线钱清段拆迁户拆迁补偿手续的职务便利，采用虚增拆迁房屋补偿金额或虚构拆迁房屋进行补偿的方法，骗取国家拆迁补偿款共计1936952元。具体如下：
1、2009年12月3日，被告人马小强与胡某1经事先合谋，由胡某1在填写对马小强户的拆迁补偿协议时，通过虚增房屋面积和虚构附属物的方法虚增补偿金额，由被告人马小强对虚增了补偿款的拆迁补偿协议和收条、领据签字确认，并以此从钱某人民政府领款，骗取国家拆迁补偿款858997元。事成后，该款由该二人瓜分。
2、2009年12月，被告人马小强和胡某1合谋利用其叔父马某3在绍兴县钱清镇白马山村建新房时按拆旧建新政策已被拆除的老房子为幌子，虚构房屋从钱某人民政府骗取拆迁补偿款，被告人马小强提出并拉拢马某3的小儿子马某2参与。2009年12月10日，由胡某1虚构马某3在钱清镇白马山村拥有一套房屋并被拆迁，捏造数据填写拆迁补偿协议及收条、领据，由马某2提供马某3的身份证，冒充“拆迁户”在上述拆迁补偿协议及收条、领据上签字确认，并以此从钱某人民政府领款，骗取国家拆迁补偿款1077955元。事成后，该款由该三人瓜分。
2010年6月10日，马某2将骗取的1077955元拆迁补偿款退还给钱某人民政府；2010年6月11日，被告人马小强将骗取的858997元拆迁补偿款退还给钱某人民政府。
另查明，被告人马小强归案后揭发他人涉嫌渎职的行为，目前未能查证属实。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、胡某1证言，证实2009年6、7月，其经李建介绍认识了马小强，后在一次吃饭中马小强说他家房屋要拆迁，让其关照一下，其说好的。在拆迁过程中，相关资料包括测绘、评估资料都有发到拆迁户手中，因此拆迁户都知道自己房屋大概补偿金额。同年11月，因马小强的房屋没有确权，其就通过虚增房屋面积和附属物的方法给马小强虚增了补偿款858997元，并告诉他多算的金额。后其准备好拆迁补偿协议、领条、收据等材料通知马小强来签字，马小强到镇政府签字并领取了补偿款。事后，马小强给其20-30万元。马小强应该清楚其给他多算了补偿款，一是房屋的实测面积都有发给拆迁户，签协议时一比就知道多赔了；二是马小强事后也给其钱了。2009年10月左右，马小强说马某3以前在拆迁范围内有老房子，问其能不能赔，其知道房子早就拆掉了，答复不能赔。同年12月，其因被人逼债，就想到以马某3拆掉的老房子做掩护，虚构一套房子进行补偿，后其电话联系马小强，说马某3的事其有办法，但需要马某3的身份证，马小强说他不方便，但马某3的小儿子马某2可以拿到，其就让马小强把身份证拿来，并开好个人结算账户，马小强答应。几天后，其伪造好材料，电话通知马小强来办手续。次日，马小强带马某2过来，由马某2代马某3签字。手续办好后，三人一起去柯某、华某取款，共取了45万元，其分到钱后下车离开，马小强与马某2如何分的其不清楚；
2、马某2证言，证实2009年12月初，马小强和其说其家老屋宅基地在杭甬客运专线拆迁中可能有的赔，有的话再联系其。隔了一天，马小强通知其带上其父马某3的身份证，由马小强驾车带其去镇政府办手续，并说经办人要打点下，其同意。当时是由胡姓工作人员接待其，签字时其才知可以拿107万余元。办完手续，其去钱清信用社将补偿款全部存入以马某3名义开立的存单。后其与马小强、胡姓工作人员一同去华某、柯某取款，共取款45万元，那工作人员分到钱后就下车离开。次日，其也分钱给了马小强；
3、马某1证言，证实2009年杭甬客运专线钱清段拆迁中，其及其父马某6、二弟马某7、三弟马某8的房屋拆迁手续由其办理，但其小弟马小强家的拆迁手续是由马小强自己办理的。2010年6月，其向钱某人民政府退缴405万元，包括马小强多拿的80多万补偿款，并有汪某、沈某的证言印证；
4、马某3证言结合借据，证实其名下原有一套老房子，位置在杭甬客运专线钱清段拆迁范围内，但2005年左右其大儿子马某5造新房，拆旧建新，该老房子的土地证等都上交了，对拆房后腾出的空地其已没有任何权利。上述10份借据是其向马小强借钱后，由其、其妻马某4或者其子马某5出具给马小强公司财务的，除此外没有其他借款，上述借款至今未还，故借据尚未收回，并有陈某、马某4的证言印证；
5、职务任免文件及关于胡某1职务、职责情况说明，《绍兴县人民政府关于印发绍兴县城市建设征用集体土地房屋拆迁安置补偿政策意见的通知》及相关文件、杭甬客运专线绍兴县钱清段房屋拆迁补偿安置方案，《中共钱某委员会、钱某人民政府关于推进“两线”房屋拆迁工作的若干政策意见》、集体土地拆迁基本操作方法、告杭甬客运专线涉及拆迁的住户书、绍兴县房屋拆迁价格评估表、绍兴县稽山房地产评估有限公司房屋拆迁价格评估表（四）、土地证、房屋拆迁货币安置协议、收条、领取提前搬迁奖凭据、预算拨款凭证、银行交易明细、存单、取款凭条、现金缴款单及刑事判决书，证实集体土地拆迁有上门拆迁调查、评估、确权、组织拆迁动员大会和相关咨询核对工作、腾空验收、补偿及安置等多个工作环节。胡某1身为国家工作人员，在经办马小强等拆迁户的房屋拆迁补偿过程中存在弄虚作假骗取拆迁补偿款的情况，后其被刑事处罚。同时证实，胡某1为马某1、马某6、马某7、马某8四户共虚增补偿款3073368元，事后马某1代表其家族共向钱某人民政府退缴405万元；胡某1通过马某3户骗取补偿款1077955元，现已全部退缴。马某1、马某6、马某7、马某8四户的拆迁手续全由马某1签字办理，马小强户的拆迁手续由马小强本人签字办理；
6、绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过和情况说明结合在逃人员登记/撤销表，证实在2011年“清网行动”期间，公安机关发现网上逃犯马小强已潜逃至智利，遂多次对其进行劝投。在得到绍兴市柯桥区公安局批准后，民警先撤销了对马小强的网上追逃，并于同年12月赶赴香港对其进行当面劝投。因在香港无执法权，民警在采集马小强指纹等身份信息后要求其尽快回国自首并办理取保候审手续，但马小强事后未回国。2015年4月29日，民警在绍兴市柯某区“富丽华大酒店”内将马小强抓获归案。
对被告人马小强及辩护人胡庆根、朱国峰关于马小强的行为不构成贪污罪的意见。首先，证人胡某1、马某1、汪某的证言结合集体土地拆迁基本操作方法、告杭甬客运专线涉及拆迁的住户书、房屋拆迁货币安置协议、收条证实，马小强户的房屋拆迁手续由马小强本人办理并签字确认，马某1、马某6、马某7、马某8四户的房屋拆迁手续均由马某1办理并代表签字。集体土地拆迁包括上门拆迁调查、评估、确权等多个工作环节，工作人员在拆迁过程中会就被拆迁房屋的坐落、权证、面积等基本情况上门向被拆迁人调查核实并确认，相关测绘、评估资料都会依规定发放到拆迁户手中，因此拆迁户都知道自己房屋实地丈量面积及货币补偿金额。被告人马小强关于房屋拆迁手续由马某1代为办理，其只是签了个字，房屋面积及补偿金额其签字时并不清楚的辩解，被证人胡某1、马某1、汪某的证言所否定，本院不予采信。其次，证人胡某1、马某2的证言结合刑事判决书、借据证实，胡某1因被赌债逼急，想到以马某3拆掉的老房子做掩护，虚构一套房子进行补偿，并电话联系马小强，让马小强设法取得马某3的身份证，马小强提出并拉拢马某3的小儿子马某2参与，由马某2负责去拿马某3的身份证。后马小强驾车带马某2去找胡某1，由马某2代表马某3冒充“拆迁户”办理了相关房屋拆迁手续并领取了拆迁补偿款。事后，马某2有分钱给马小强。证人马某3、马某4的证言又证实，其家确有向马小强借款，但没有归还过，借据仍在马小强处。上述证据足以证实，马小强有拉拢马某2一同参与虚构拆迁房屋骗取国家补偿款的行为，且事后还分得赃款，不采信被告人马小强关于其只是将马某2的电话号码给了胡某1，之后的事其不知情，马某2给其的钱款是归还之前借款的辩解。被告人马小强明知身为国家工作人员的胡某1利用职务上的便利为其虚增拆迁房屋补偿金额，仍前去办理相关手续并领取补偿款，后与胡某1瓜分；其又拉拢马某2与其和胡某1一同通过虚构拆迁房屋的方法骗取补偿款，后由三人瓜分，被告人马小强主观上有共同贪污的故意，客观上实施了共同贪污的行为，与胡某1的行为构成贪污共同犯罪。不采纳被告人马小强及辩护人胡庆根、朱国峰的相关意见。
本院认为，被告人马小强勾结国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。现有证据未能证实民警在规劝马小强投案的过程中存在渎职行为，被告人马小强的行为不符合立功的条件，不能认定为立功。不采纳辩护人胡庆根、朱国峰关于被告人马小强有立功表现的意见。在共同犯罪中，被告人马小强仅起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。采纳辩护人胡庆根、朱国峰关于被告人马小强系从犯并据此建议对其减轻处罚的意见。被告人马小强已退缴全部赃款，酌情予以从轻处罚。根据被告人马小强的犯罪数额、情节及社会危害程度，不宜对其宣告缓刑。不采纳辩护人胡庆根、朱国峰建议被告人马小强适用缓刑的意见。综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人马小强犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年四月二十九日起至二○一七年四月二十八日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周金娅
人民陪审员 孙秋炳
人民陪审员 俞祖法
二〇一六年四月六日
书 记 员 李 平
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条第一款和第三款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款和第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。