湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘09刑终110号
原公诉机关湖南省南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1981年10月21日出生于湖南省南县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕。现羁押于南县看守所。
辩护人卢某群，湖南金剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1986年10月14日出生于湖南省华容县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年9月16日被刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕。现羁押于南县看守所。
辩护人唐巨威，湖南激扬律师事务所。
上诉人（原审被告人）芦某某，女，1969年9月5日出生于湖南省南县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年8月19日被南县公安局刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕。现羁押于益阳市第二看守所。
辩护人张木林，湖南跃海律师事务所律师。
原审被告人李某某，女，1981年3月18日出生于湖南省南县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年8月19日被刑事拘留，同年9月16日被取保候审，经南县人民法院决定，2016年3月3日被监视居住。
湖南省南县人民法院审理南县人民检察院指控原审被告人徐某、郑某某、卢某某、李某某犯诈骗罪一案，于2016年4月15日作出（2016）湘0921刑初47号刑事判决。原审被告人徐某�郑某某、卢某某均不服向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日通知检察机关阅卷，经益阳市人民检察院建议，本院决定延期审理，后于2016年10月18日公开开庭进行了审理。益阳市人民检察院指派检察员聂资钝、代理检察员伍倩出庭履行职务，上诉人徐某及其辩护人卢某群、郑某某及其辩护人唐巨威、卢某某及其辩护人张木林、原审被告人李某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2015年5月上旬的一天，被告人徐某、陈某香（另案处理）因在打牌中多次输钱，遂找邓某军（另案处理）咨询是否有办法操纵赌博确保赢钱，邓某军告诉他们，在长沙他有个朋友在做打麻将搞鬼设备的生意，他可以帮忙联系。徐、陈二人当即表示要邓某军先联系，再给他回信。第二天邓某军联系上被告人郑某某后，即提出购置保证打麻将赢钱的隐蔽设备的事宜。郑某某提出要5000元订金。约一个星期后，郑某某带着设备及技术人员陈某（另案处理）到了南县，并向徐某、邓某军介绍了设备的使用方法。徐某、邓某军、郑某某三人还商量好了获利的分成比例。当天晚上，邓某军就带着郑某某将针孔摄像头、特制麻将等操纵赌博的“飞针”程序设备安装在陈香经营的聚友茶楼1号包厢内，8月中旬，徐某、郑某某等人又在陆羽茶楼803包厢内安装了“飞针”程序设备。2015年5月中旬至8月18日期间，被告人郑某某与徐某、芦某某、李某某等人合伙，诈骗作案5次，骗取肖某群、阳某华等参赌人员赌资共计人民币20万元。其中，徐某、郑某某、芦某某、李某某分别获利3.35万元、1.2万元、7万元、3万元。
原判认定上述事实的证据有被害人肖某群、乌某华、文某伟、阳某华、李某辉、李某华、刘某红的陈述、证人万某、高某平、刘某娥、谭某为、刘某先、温某姣的证言、扣押物品清单、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、同案犯邓某军、陈某香的供述、被告人徐某、郑某某、芦某某、李某某的到案说明、户籍资料、供述与辩解等证据。
原审法院认为：被告人徐某、郑某某、芦某某、李某某以非法占有为目的，采用赌博出千的手段，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，徐某、郑某某、芦某某起了主要作用，是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；李某某起了次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，以�某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；以郑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；以芦某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；以李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；供犯罪使用的针孔摄像头组件二套，依法予以没收，上缴国库。
上诉人徐某及其辩护人提出：徐某具有自首情节，一审量刑畸重，请求依法改判。
上诉人郑某某及其辩护人提出：郑某某在共同犯罪中系从犯，一审量刑畸重，郑符合宣告缓刑的条件，请求依法改判，对其减轻处罚，并宣告缓刑。
上诉人芦某某及其辩护人提出，芦某某应认定为从犯；芦某某等人应当认定为自首；在一审认定的芦某某的第三笔犯罪事实中，芦某某事后退还了被害人温某姣赌资2万余元。�上，请求改判缓刑。
经审理查明：2015年5月上旬的一天，上诉人（原审被告人）徐某、陈某香（另案处理）因在打牌中多次输钱，遂找邓某军（另案处理）咨询是否有办法操纵赌博确保赢钱，邓某军称在长沙有个朋友在做打麻将搞鬼设备的生意，他可以帮忙先联系。徐、陈二人当即表示要邓某军先联系，再给他回信。第二天邓某军联系上诉人（原审被告人）郑某某后，即提出购置保证打麻将赢钱的隐蔽设备的事宜。郑某某当即表示可以，但要5000元订金。约一个星期后，郑某某就带着设备及操作技术人员陈某（另案处理）到了南县，并向徐某、邓某军介绍了设备的使用方法。徐某、邓某军、郑某某三人还商量好了获利的分成比例。当天晚上，邓某军就带着郑某某将针孔摄像头、特制麻将等操纵赌博的“飞针”程序设备安装在陈香经营的聚友茶楼1号包厢内，8月中旬，徐某、郑某某等人又在陆羽茶楼803包厢内安装了“飞针”程序设备。2015年5月中旬至8月18日期间，郑某某通过安装在包厢内的针孔摄像头、特制麻将得到麻将牌局的牌面后，应用电脑中的“飞针”程序分析牌局，得出最快的胡牌方式，然后通过报话器、对讲机、微型耳机指挥前台参赌的徐某、芦某某、李某某出牌，诈骗作案5次，骗取肖某群、阳某华等参赌人员赌资共计人民币20万元。其中，徐某、郑某某、芦某某、李某某分别获利3.35万元、1.2万元、7万元、3万元。
具体犯罪事实如下：
1、2015年6月中旬的一天，李某某在徐某的邀集下参与使用“飞针”程序诈骗，在聚友茶楼1号包厢与肖某群、雷某、梁某打麻将，李某某按照微型耳机传来郑某某的出牌提示，赢取赌资6万余元。按照事先约定的分赃比例，徐某、郑某某、李某某分别分得赃款9千余元，3千余、3万余元。
2、2015年8月10日，芦某某在徐某的邀集下参与使用“飞针”程序诈骗，在聚友茶楼1号包厢与李某辉、阳某华、俊伢（真名不详）打麻将，芦某某按照微型耳机传来郑某某的出牌提示，赢取赌资1.7万元；同日晚上，芦某某与阳某华、李某辉、徐某继续在聚友茶楼1号包厢打麻将，芦某某通过同样的方式，赢取赌资4万余元；8月15日，芦某某在聚友茶楼1号包厢与刘艳、温某姣、李某华打麻将，芦某某通过同样的方式，赢取赌资4万余元。在以上3次诈骗犯罪中，按照事先约定的分赃比例，徐某、郑某某、芦某某分别分得赃款1.75万元、6千元、5万元。
3、2015年8月17日15时，芦某某在徐某的邀集下参与使用“飞针”程序诈骗，在陆羽茶楼的803包厢与乌某华、文某伟、俊伢打麻将，芦某某按照微型耳机传来郑某某的出牌提示，赢取赌资4万余元。按照事先约定的分赃比例，徐某、郑某某、芦某某分别分得赃款7千元、3千元、2万元。
案发后，公安机关已追缴徐某、芦某某、李某某违法所得人民币0.69万元、1.67万元、4万元。
2015年8月18日13时许，被害人李某辉到南县公安局治安管理大队报警称自己被邓某军、徐某、李某某、芦某某等人以赌博的方式诈骗50余万元。当天，被害人李某辉约见邓某军、徐某、李某某、芦某某，后邓某军发手机短信给其妻子，称已被李某辉非法控制，要求其报警。后公安民警到达现场后将相关人员带至公安机关。2015年8月19日，公安机关以邓某军、徐某、李某某、芦某某等人涉嫌诈骗罪对其立案侦查。2015年9月15日，郑某某被长沙火车站派出所民警抓获到案。徐某、郑某某、芦某某、李某某到案后，均如实供认了上述利用“飞针”程序诈骗犯罪的事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人肖某群、乌某华、文某伟、阳某华、李某辉、李某华、刘某红的陈述，证实肖某群、乌某华、文某伟、阳某华、李某辉、李某华、刘某红、雷某、梁某经常与李某某、芦某某在一起打麻将和“鬼胡子”（一种纸牌），其中，2015年6月一次肖某群、雷某、梁某与李某某在聚友茶楼l号包厢打麻将时，李某某一个人赢了6万元，肖某群、雷某、梁某三人都输了；2015年8月10日白天和晚上、2015年8月15日白天，李某辉、刘艳、阳某华、温某姣、“俊伢”与芦某某在聚友茶楼1号包厢打麻将时，芦某某三场牌分别赢了1.7万元、4万元、4万元，参与打牌的其他三方都输了；2015年8月17日月，乌某华、文某伟、“俊伢”与芦某某在陆羽茶楼803包厢打麻将时，芦某某赢了4万元，乌某华、文某伟、“俊伢”都输了。李某辉还证实，听�友万某说，徐某他们在聚友茶楼1号包厢和陆羽茶楼803包厢安装了摄像头，由场外人指挥场内的一人打牌，只赢不输，因此，她向公安机关报了案。
2、证人万某的证言，证实徐某在她面前说自己近来老赢钱，在她反复追问下，徐某告诉她，前段时间在茶楼抓了一个玩牌“出老千”的邓某军，在徐某的逼问下，邓某军告诉他可以在包厢内安装“搞鬼”的设备（即“飞针”程序设备），可确保只赢不输，聚友茶楼l号包厢和陆羽茶楼803包厢就安装了这样的东西。后来，她就告诉好朋友李某辉不要在上述两包厢里玩牌，以免输钱。
3、证人高某平、刘某娥、谭某为、刘某先的证言，证实高某平是陆羽茶楼的老板，刘某娥是陆羽茶楼的经理，陆羽茶楼803包厢的“飞针”程序设备是经常来这里打牌的客人偷偷安装的，他们并不知情；谭某为受人之托到聚友茶�1号包厢拿东西的，刚用钥匙打开包厢门时，就被公安干警抓住，他亲眼看见公安干警从包厢的顶棚上拆下了摄像头等设备；刘凤先是聚友茶楼请的服务人员，她证实来聚友茶打麻将和“鬼胡子”的人很多，大部分她都不认识，经常来这里打牌且她认识的有李某辉、尚爱群、刘艳，还有一个姓李的老师（即李某华）。
4、证人温某姣的证言，证实她是聚友茶楼老板之一，并证实了聚友茶楼的开设及运营的基本情况。
5、扣押物品清单、现场勘查笔录及照片，证实了公安机关从聚友茶楼1号包厢和陆羽茶楼803包厢共提取并扣押了两套“飞针”程序设备。
6、辨认笔录，证实邓某军从12张不同免冠照片中辨认出本案被告人郑某某。
7、同案人邓某军的供述，证实他与徐某等人合伙运用特制设备诈骗他人钱财的整个过程及案发过程。
8、同案人陈某香的供述，证实她是聚友茶楼的老板之一，来聚友茶楼打牌的人很多，其中经常来的有徐某、邓某军、李某辉、李某华、万某、肖某群、乌某华、文某伟、阳某华、刘某红、李某某、芦某某等人。
9、上诉人徐某、郑某某、芦某某、原审被告人李某某的供述与辩解，证实该四人供述的事实与起诉书指控的基本一致。
10、上诉人徐某、郑某某、芦某某、原审被告人李某某的供述，证实他们对犯罪事实均供认不讳。
11、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案说明及到案经过补充说明，证实2015年8月18日13时许，被害人李某辉到南县公安局治安管理大队报警称自己被邓某军、徐某、李某某、芦某某等人以赌博的方式诈骗50余万元。当天，被害人李某辉约见邓某军、徐某、李某某、芦某某，后邓某军发手机短信给其妻子�称自己已被李某辉非法控制，要求其报警。后公安民警到达现场后将相关人员带至公安机关。2015年8月19日，公安机关以邓某军、徐某、李某某、芦某某等人涉嫌诈骗罪对其立案侦查。2015年9月15日，郑某某被长沙火车站派出所民警抓获到案。徐某、郑某某、芦某某、李某某到案后，均如实供认了上述利用“飞针”程序诈骗犯罪的事实。
12、上诉人徐某、郑某某、芦某某、原审被告人李某某的户籍资料，证实了四人的基本情况。
13、《湖南省非税收入一般缴款书》，证实案发后，公安机关已追缴上诉人徐某、芦某某、原审被告人李某某违法所得人民币6900元、1.67万元、4万元。
上述证据，均经原审庭审和二审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某、郑某某、芦某某、原审被告人李某某以非法占有为目的，采用赌博出千的手段，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。徐某及其辩护人关于徐某系自首，一审量刑畸重，请求改判的意见，经查，徐某等人虽然在被被害人李某辉约谈时委托邓配军妻子报警，但其报警内容系称被李某辉非法控制和敲诈勒索，要求公安出警解救，而不是因自己的诈骗行为报警投案，不符合自动投案的要件，不应当认定为自首。综合徐某的全案情节，原判对其判处有期徒刑五年，并处罚金三万元，量刑适当，故本院对上述上诉和辩护意见均不予以采纳。郑某某及其辩护人关于郑某某系从犯，请求改判并宣告缓刑的意见，经查，上诉人郑某某积极参与共谋，提供和安排人员安装赌博出千的设备，在每次具体诈骗犯罪中指挥他人实施犯罪活动，根据其在共同犯罪中的作用，应当认定为主犯，原判对该部分事实的认定准确。综合�所有量刑情节，原判对其判处有期徒刑五年，并处罚金三万元，量刑适当，且不符合宣告缓刑的条件，故本院对上述上诉和辩护意见均不予采纳。芦某某及其辩护人关于芦某某为从犯，有自首情节，退还温某姣赌资2万余元，请求改判缓刑的意见，经查，1、上诉人芦某某多次积极参与实施犯罪，在其所参与的共同犯罪中起了主要作用，应当认定为主犯；2、芦某某与徐某同样不具有自动投案的要件，不应当认定为自首；3、芦某某退还被害人温某姣2万余元的事实，无证据予以证明，与客观事实不符，本院不予采纳。综上，本院对上述上诉和辩护意见均不予采纳。另原审被告人李某某在其参与的共同犯罪中，积极实施实行行为，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，对其按照参与的全部犯罪处罚，对一审认定为从犯的意见，本院予以纠正，鉴于上诉不加刑的原则，对其量刑仍予以维持。
原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 雷 蕾
审 判 员 夏 勇
代理审判员 张 伟
二〇一六年十月二十日
书 记 员 何武岷