广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终1747、1748号上诉人[（2016）粤0203民初1042号原审原告、(2016)粤0203民初1063号原审被告]：钮文勇，男，1965年1月20日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区学工街**号。委托诉讼代理人：唐黔生，广东韶信律师事务所律师。上诉人[（2016）粤0203民初1042号原审被告、(2016)粤0203民初1063号原审原告]：韶关市武江区冠华市场服务管理有限公司。住所地：广东省韶关市武江区科技工业园光华机电五金商贸城*栋*楼***号。法定代表人：孙妙青，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏运婵，该单位工作人员。委托诉讼代理人：彭火平,广东天行健律师事务所律师。上诉人钮文勇与上诉人韶关市武江区冠华市场服务管理有限公司（以下简称冠华公司）劳动争议纠纷两案，双方均不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初1042、1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人钮文勇的委托诉讼代理人唐黔生与被上诉人冠华公司的委托诉讼代理人彭火平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钮文勇上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判为支持钮文勇在一审时提出的所有诉讼请求。2、本案一、二审的所有诉讼费用由冠华公司负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，举证责任分配错误，作出不支持钮文勇未休年休假的认定没有说理依据，导致作出错误的事实认定和错误判决结果。1、正如一审判决书中第9页引用的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》【粤高法发（2008）13号】第29条所述，劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。而用人单位如果提交电子考勤记录予以证明，该电子考勤须是经劳动者确认的。而本案中的冠华公司在一审中提交的电子考勤明显是未经任何劳动者确认的，是无效依据，但一审法院对此却予以采信，由此作出错误的事实认定。钮文勇在一审中已提交证据证明钮文勇在冠华公司处工作期间实际是每周工作6天，这与原劳动合同中约定的每周工作5天明显是多了一天，属于标准工作时间之外的加班时间。并且在冠华公司提交的工资表中明确显示每月8000元的工资并未包括加班工资。以上证据已充分证明冠华公司应当支付钮文勇每周一天的加班工资。2、一审判决书中的第10页第二行“原告并未提交证据证明其对工资是否包含加班费提出过异议”要求钮文勇对工资是否包含加班工资及提出过异议承担举证责任，并由此推定钮文勇承担不利后果是违反法律规定的举证责任分配。众所周知的是，根据法律规定，该举证责任由用人单位承担，并且，不论劳动者是否对工资中包含加班工资提出过异议，均不妨害及剥夺其向用人单位主张加班工资的权利。3、不论上班打卡制度何时开始实施，从钮文勇自入职到离职均未打卡，而冠华公司在钮文勇入职至2015年12月31日期间，均正常发放其每月标准工资的事实充分证明，冠华公司是同意钮文勇不打卡上班的。现一审法院以钮文勇2016年1月期间未打卡无法核实其上班，要求钮文勇承担不利后果显然是错误的。在此需要强调的是，不打卡与未上班是两个完全不同的概念，而是否上班，钮文勇已提供证人证言予以证明钮文勇在此期间一直正常履职，冠华公司未提供钮文勇未上班的证据，应当承担不利后果。4、众所周知的是，审理劳动争议案件，最基本的证据材料是劳动合同、规章制度、考勤记录、工资发放表。就本案而言，钮文勇在一审时三次提出书面要求，请求人民法院调取存放于冠华公司处的用于计算工资的考勤表，但一审法院却一再以冠华公司称“没有纸质考勤表”为由没有调取，也未判令冠华公司承担举证不能的不利后果。5、钮文勇是否已休年休假或是否冠华公司已发未休年休假工资的举证责任应当由冠华公司承担，但一审判决却将该举证责任分配给钮文勇，明显违反了法律规定。综上，请求二审法院判如所请。上诉人冠华公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项和第三项，改判冠华公司无需向钮文勇支付“因违法解除劳动合同的经济赔偿金32000元”；二、本案一、二审全部诉讼费用由钮文勇负担。事实与理由：一审法院认为冠华公司解除与钮文勇的劳动合同无合法事由，应支付经济赔偿金给钮文勇的观点，与事实不符。钮文勇严重违反冠华公司规章制度，严重失职，营私舞弊，给冠华公司造成了重大损失，冠华公司依法解除与其之间的劳动合同，无需支付任何经济赔偿金。一、根据一审法院已查明的钮文勇至少旷工达16天的事实，理应认定钮文勇已经严重违反用人单位规章制度，冠华公司据此可以依法单方面解除双方之间的劳动合同，而无需支付任何经济赔偿金。一审法院认为“关于2016年1月份的工资，原告已陈述在2016年1月份仍然没有进行上下班打卡……因未进行上下班打卡导致上班情况无法核实的不利后果同样应由原告承担。据此，对原告要求被告支付2016年1月的工资8000元的诉讼请求，本院不予支持。”这实际上就认定了钮文勇在2016年1月是没上班的，而冠华公司作出《解聘通知》的落款时间为2016年1月16日，因此，一审法院实际上已认定钮文勇至少已经连续旷工达16天之久。冠华公司认为，连续旷工16天之久的情况没有理由不认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位规章制度”的情形，理由有二：1、“根据《2016年人事改革和工资调整股东会决议》（2016年1号文件）上班人员一律打卡上下班违者作旷工处理一天扣三天工资，上班人员请假要写请假条物业经理批准签名，3天以上含3天股东任物业总经理苏运娣签名批准否则作旷工处理，旷工三天作自动辞职处理”，即冠华公司的规章制度明确“旷工三天作自动辞职处理”。这一规定内容未违反法律、行政法规及政策规定，符合一般企业人事管理常规做法，并已经召集包括钮文勇在内的员工开会决定，钮文勇连续旷工达16天之久，远远超过冠华公司规定的“旷工三天作自动辞职处理”，完全可以认定为“严重违反用人单位规章制度”。2、除了上述公司文件的明确规定外，冠华公司的《人员架构、人员编制、岗位职责》文件也明确载明：管理人员执行6天8小时工作制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条也明确规定：“用人单位与劳动者应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。”《广东省劳动合同管理规定》第四十四条明确规定：“劳动者不具有本规定第二十三条所列之正当理由，自行离职连续15日以上而被解除劳动合同的，经劳动仲裁委员会认定后，用人单位不发给其生活补助费。”钮文勇已经自行离职连续16日，违反劳动合同的约定不履行提供劳动的义务，理应认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位规章制度”的情形。至于冠华公司在《解聘通知》中表述为：“自2015年12月31日起解除与钮文勇的劳动合同”，其中缘由系冠华公司自以为应当从钮文勇没再上班之日起发生解除劳动合同效力，冠华公司这一理解正确与否由法律来判断，但钮文勇已经从2016年1月1日起自行离职连续16日则是不可否认的事实。二、钮文勇“担任公司经理期间，长期旷工，已给公司造成极大损失”的事实清楚，证据充分，一审法院认为冠华公司“并未就原告长期旷工、对公司造成极大损失的主张完成举证责任，应承担举证不能的不利后果”理据不足。首先，钮文勇担任公司经理期间，经常无故不上班，有时来公司溜达一下就走人了，迟到、旷工是“家常便饭”。公司全体员工实行打卡考勤后，打卡记录上从未显示有钮文勇的记录。钮文勇长期迟到旷工、不按规定打卡的行为，已构成“严重违反用人单位规章制度”。其次，钮文勇利用其担任经理的职务便利，对公司隐瞒迟到、旷工的出勤情况，长期“套取公司的工资”（包括每月奖金6200元、每月全勤奖200元等），已构成“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。同时，钮文勇明知而纵容潘湘锡长期旷工，也属于对冠华公司隐瞒真实情况，严重失职，营私舞弊，给冠华公司造成重大损害的情形。再次，钮文勇担任经理期间，未尽到经理职责，未采取任何积极有效的措施，致使2015年业主欠交物业管理费达876677.8元，导致公司亏损、不得不于2016年起进行“人事改革和工资调整”，其行为已构成“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。综上可见，钮文勇作为全面负责物业管理工作的经理是不称职的，其营私舞弊更属恶劣，据此，冠华公司以“担任公司经理期间，长期旷工，已给公司造成极大损失”为由解除劳动合同关系合理合法，不应当支付任何经济补偿金。综上所述，一审法院判决冠华公司向钮文勇支付所谓因违法解除劳动合同的经济补偿金32000元，缺乏事实根据和法律依据，恳请二审法院依法纠正一审法院的错误判决。本院二审期间，为查明争议事实，本院向冠华公司财务人员林岚进行了询问，林岚称冠华公司有电子打卡设备，员工的工资是由其制表后，钮文勇签名，最后股东确认发钱，普通工作人员没有看具体的考勤情况，都是按照全勤发放工资，只有保安才需要看考勤表来计算工资。冠华公司的委托诉讼代理人苏运婵称2015年1月1日关于上下班打卡的文件是公司股东大会决定的，公司没有制定年休假的规定，也没有办理过相关的休假手续，也未审查过钮文勇是否休过年休假。本院经审查认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议焦点为：一、钮文勇主张的周六加班费及法定节假日加班费应否支持。二、钮文勇主张的年休假工资应否支持。三、钮文勇主张的2016年1月份的工资应否支持。四、冠华公司应否支付经济赔偿金给钮文勇。对于一审查明的其他双方没有争议的事实，本院予以确认。一、关于钮文勇主张的周六加班费及法定节假日加班费应否支持的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，钮文勇主张加班费，应先就加班事实的存在承担举证责任。本案中，钮文勇主张冠华公司口头同意其不用打卡上班，冠华公司对此不予认可，钮文勇亦未提供证据证实其主张，故本院对此不予采信。从冠华公司提供的证据反映，冠华公司其他员工有打卡考勤资料，钮文勇则没有打卡考勤的资料，但其工资均是按照全勤发放。而从冠华公司的财务人员陈述，除了保安之外的其他工作人员都是按照全勤发放工资，说明该公司的考勤制度并不完善，而钮文勇作为该公司的管理人员，没有以身作则参与打卡，也未积极提出完善考勤制度的建议，导致对于是否存在加班事实以及加班的具体时间无法准确认定，对此，本院认为双方在此过程中都存在过错。因此，本院既不认可钮文勇主张的加班事实，也不认可冠华公司主张的钮文勇长期旷工的事实。二、关于钮文勇主张的年休假工资应否支持的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；已满十年不满二十年的，年休假十天；已满二十年的，年休假十五天。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”从上述规定看，带薪年休假是劳动者的法定权利，用人单位应充分保障劳动者的该项权利。从本案双方主张的情况看，钮文勇主张2014年、2015年没有休过年休假，冠华公司则主张其公司没有制定关于年休假的规定，也没有办理相关年休假的手续，也没有审查过钮文勇是否休过年休假。对于劳动者是否已休年休假的问题，应由用人单位提供劳动者已休年休假的证据予以证实，但冠华公司无法提供该证据，故本院采信钮文勇的主张。因此，钮文勇主张年休假工资（10+15）天×367元/天×2=18350元的理由充分，本院予以支持。三、关于钮文勇主张的2016年1月份的工资应否支持的问题。冠华公司主张钮文勇2016年1月份没有上班，但从钮文勇提供的其他劳动者的证人证言显示钮文勇在2016年1月份仍在上班，结合冠华公司于2016年1月16日作出的《解聘通知》，本院认为钮文勇提供的证据更为充分，即钮文勇于2016年1月16日前仍在冠华公司工作，冠华公司应支付该半个月的工资给钮文勇。关于工资数额问题，虽然冠华公司主张其公司于2015年12月30日的股东会决议决定将钮文勇的工资从8000元调整到4000元，但由于该决议内容涉及劳动者的切身利益，冠华公司未能提供证据证实该决议已通过职工大会或者职工代表大会的讨论，不符合法律规定，本院不予采纳。钮文勇的工资数额仍应按8000元计算，故冠华公司仍应支付4000元给钮文勇。四、关于冠华公司应否支付经济赔偿金给钮文勇的问题。冠华公司主张因钮文勇长期旷工且给公司造成极大损失为由，解除与钮文勇的劳动合同。但是对于钮文勇长期旷工的事实并未提交证据予以证实，冠华公司提供的欠缴物业费的资料也无法证实是因钮文勇的原因造成公司的损失，因此，一审法院认定冠华公司属违法解除与钮文勇的劳动合同，并判令冠华公司支付赔偿金32000元给钮文勇的理由充分，本院予以维持。综上所述，钮文勇的上诉请求部分成立，予以支持。冠华公司的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初1042、1063号民事判决第三项；二、撤销韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初1042、1063号民事判决第二项；三、变更韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初1042、1063号民事判决第一项为：韶关市武江区冠华市场服务管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付钮文勇未休年休假工资18350元、2016年1月份工资4000元、违法解除劳动合同的赔偿金32000元；四、驳回钮文勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由钮文勇负担5元；由韶关市武江区冠华市场服务管理有限公司负担5元。二审案件受理费40元，由钮文勇负担20元，由韶关市武江区冠华市场服务管理有限公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  邓小华代理审判员  邹征衡二〇一七年一月二十五日书 记 员  罗智健