福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1315号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄文芳，1983年1月24日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月9日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人阮至国，福建致一律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄文芳犯诈骗罪一案，于2014年11月14日作出（2014）南刑初字第930号刑事判决。原审被告人黄文芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月至9月间，被告人黄文芳伙同王建明（又名王国聪）、刘ＸＸ（均另案处理）等人未经办理工商登记，在南安市霞美镇中骏四季康城13幢1502号虚假设立福建省众诚投资贸易有限公司，并以该公司的名义，招聘相关业务人员为他人办理POS机，同时召集陈某甲为该些业务人员进行培训。期间，被告人黄文芳等人先以吴某乙、黄某丁、鲁某等人的名义向乐富支付有限公司申请办理POS机（其中被告人黄文芳提供吴某乙、黄某丁的身份证、银行卡等相关材料），同时将这些POS机关联到户名为吴某乙、黄某丁、鲁某等人的银行卡，再将这些POS机作为吴某丙等人申请办理的POS机交付给被害人吴某丙等人使用，致使吴某丙等22人在使用该些POS机后，相关银行款项转至吴某乙、黄某丁、鲁某等人名下的银行卡上。尔后，被告人黄文芳伙同王建明、刘ＸＸ、鲁某持着银行卡到相关银行取走被害人吴某丙等22人款项共计人民币1603539元，后被告人黄文芳伙同王建明、鲁某、陈某甲一同驾车逃离至杭州。
经公安机关传唤，2013年11月9日9时许，被告人黄文芳主动到南安市公安局刑侦大队投案，并退出违法所得赃款人民币80000元。现该些赃款已被公安机关扣押。
庭审中，被告人黄文芳当庭举报同案人王建明（又名王国聪）的真实姓名（梁海明）及家庭住址，并提供一份举报材料。经公安机关查证，被告人黄文芳的举报情况属实。
另查明，案发后，乐富支付有限公司先行付给被害人吴某丙等15人经济援助款计人民币740593.8元。
原判认定上述事实的证据有：被害人吴某丙、叶某甲、卢某、林某甲、王某丙、黄某甲、杜某、傅某、张某甲、陈某乙、郑某乙、黄某乙、谢某、陈某丙、陈某丁、黄某丙、陈某戊、郭某、赵某、林某乙、哈某、张某乙的陈述，同案人鲁某的供述，证人陈某甲、吁超群、孙某、吴某甲、王某甲、刘某甲、郑某甲、刘某乙、吴某乙、薛某、王某乙的证言，扣押物品清单，辨认笔录及照片，POS机签购单，乐富支付有限公司出具的情况说明及办理POS机相关资料（黄某丁、吴某乙、鲁某、郑某甲），福建省众诚投资贸易有限公司宣传单，银行账户开户资料及交易明细，商银通POS机市场推广合作协议、收款收据，手机通话清单，内资企业登记基本情况表，调取证据清单，租赁合同，“刘ＸＸ”身份证复印件，归案经过，户籍证明，工作说明，举报材料，被告人黄文芳的供述。
原审法院认为，被告人黄文芳的行为已构成诈骗罪；被告人黄文芳将吴某乙、黄某丁等人的身份证、银行卡等相关材料交给_王建明_等人用于办理POS机，且在明知该些POS机关联到吴某乙等人名下银行卡的情况下仍将该些POS机交付给各被害人使用，后又伙同同案人到各银行取走被害人款项再一同逃离，在共同犯罪中起主要作用；案发后，被告人黄文芳能主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人黄文芳已退出部分赃款，对被告人黄文芳可以酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄文芳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；二、被告人黄文芳已退出的违法所得赃款人民币80000元，由扣押机关南安市公安局按比例发还各被害人；责令被告人黄文芳继续退出违法所得人民币1523539元，按比例发还各被害人。
上诉人黄文芳诉称：其只是司机，不是共谋者，是按照王建明、刘ＸＸ的指示进行工作，对POS机的制作、款项的转账支取、商户执照的开办均不知情，起次要作用，是从犯；被害人存在重大过错，被害人均没有营业执照，明知或者应知POS机是关联到他人账户，后才能转到自己名下的账户，且事先有刷卡确认是否到账，从款项转入信息可知悉是否直接关联到自己的银行账户，本案是侵占性质，不是诈骗；陈某乙和杜某仅有笔录陈述其POS机有刷卡，并没有相应的刷卡记录，不能证实二人有损失发生，该部分数额不能计入涉案诈骗数额；其提供同案人王建明准确线索并得到查实，属于协助公安机关抓获同案犯，属于立功表现；其仅分得8万元，其余均是同案人获得，原判将8万元以外款项的退赔责任判决由其承担于法无据；请求从轻处罚，改判8万元以外违法所得由同案人负责退赔。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定上诉人黄文芳伙同梁海明等人在2013年8月至9月间未经办理工商登记，在南安市霞美镇中骏_四季康城_13幢1502号虚假设立_福建省众诚投资贸易有限公司_，招聘业务人员为他人办理POS机，同时召集陈某甲培训业务人员。期间，上诉人黄文芳等人先以吴某乙、黄某丁、鲁某等人的名义向乐富支付有限公司申请办理POS机（其中上诉人黄文芳提供吴某乙、黄某丁的身份证、银行卡等相关材料），同时将POS机关联到户名为吴某乙、黄某丁、鲁某等人的银行卡，再将这些POS机作为吴某丙等人申请办理的POS机交付给被害人吴某丙等人使用，致使吴某丙等22人在使用POS机后，相关银行款项转至吴某乙、黄某丁、鲁某等人名下的银行卡上。2013年9月29日、30日，上诉人黄文芳与梁海明、鲁某等人持银行卡取走被害人吴某丙等22人款项共计人民币1603539元，并在030日与梁海明、鲁某、陈某甲驾车逃至杭州。2013年11月9日，上诉人黄文芳主动投案，退出违法所得人民币80000元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。本案中，被害人陈某乙、叶某乙的陈述、POS机签购单、乐富支付有限公司出具办理POS机相关资料等证据可相互印证，证实二被害人被骗的数额，乐富支付有限公司事后也先行付给二被害人部分经济援助，故上诉人黄文芳及辩护人提出被害人陈某乙、叶某乙的数额不能计入犯罪数额的意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄文芳以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取被害人财物，价值人民币1603539元，其行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大。在共同犯罪中，上诉人黄文芳先提供吴某乙、黄某丁等人的身份证、银行卡等相关材料交用于办理POS机，且明知POS机关联到吴某乙等人名下银行卡的情况下仍将这些POS机交付给各被害人使用，后又伙同同案人到各银行取走被害人款项，并分得部分赃款，之后再共同逃离，其在犯罪中行为积极，按照分工与同案人相互配合，共同完成诈骗犯罪，并非起次要作用；本案为一般共同犯罪，犯罪参与人应对共同犯罪的数额承担刑事责任。故上诉人黄文芳及辩护人提出黄文芳的行为是侵占、是从犯和不应判决由黄文芳对全部犯罪数额承担退赔责任的意见不能成立，不予采纳。案发后，上诉人黄文芳能主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。上诉人黄文芳已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人黄文芳在原审庭审中供述同案人梁海明的基本情况，虽经查证属实，但这属于其应当供述同案犯的共同犯罪事实，依法不能认定为立功表现，故上诉人黄文芳及辩护人提出黄文芳具有立功表现的意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原判根据上诉人黄文芳的犯罪事实、性质和具有自首、退出部分赃款等具体情节，已对上诉人黄文芳从轻处罚，量刑适当，故上诉人黄文芳及辩护人提出再予从轻处罚的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 傅兴锴
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 夏 简
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。······
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。