上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1000号
上诉人（原审被告）郝延红。
委托代理人刘鹏，上海汇茂律师事务所律师。
委托代理人王春美，上海汇茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈浩。
委托代理人李小霞，上海市金马律师事务所律师。
上诉人郝延红为与被上诉人陈浩合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月18日进行了公开开庭审理。上诉人郝延红的委托代理人刘鹏，被上诉人陈浩的委托代理人李小霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月1日，陈浩、郝延红签订《合伙协议》一份，约定陈浩就其个人投资开办的位于上海市黄浦区瞿溪路1151号美发美容店（以下简称瞿溪路店）与郝延红进行合伙。协议第二条约定：“陈浩同意自2011年9月1日起至2013年2月28日止与郝延红合伙经营瞿溪路店，其中由陈浩占该店股权的100%，郝延红占该店股权的效益的20%”。第四条第二款约定：“瞿溪路店在经营期间，由郝延红执行该店的全部事务，双方同意以陈浩指定的人的名义向工商行政管理机关申请个体工商户注册登记，经营范围包含美发美容等项目，个体工商户营业执照上登记的经营者或投资人为陈浩指定人员；由郝延红负责向其他政府有关部门办理经营所需的其他必要证照、文件和手续”。第六条第7款约定：“郝延红在瞿溪路店任职期间，必须合法执行该店的事务并遵守协议约定；双方一致同意在该店适用的所有规章制度、劳动纪律等均以上海文峰美容美发有限公司（以下简称文峰公司）制定的规章制度、劳动纪律、劳动手册等为准，郝延红承诺无条件接受并遵守上述规章制度和劳动纪律、劳动手册等”。第六条第9款约定：“郝延红承诺在协议履行期间，除陈浩书面同意郝延红可以与该店解除劳动合同关系或由陈浩调离该店外，郝延红不得以任何其它方式或理由解除与陈浩投资的该店的劳动合同及合伙协议，否则视为郝延红违约，郝延红除应向陈浩支付违约金人民币50万元整外，还应赔偿陈浩因此而遭受的全部损失。”第六条第11款约定：“双方经协商一致，郝延红同意于协议签订后30日内终止与其他单位（包括文峰公司）在内的劳动关系，如因郝延红未与其他单位办理解除劳动关系的，郝延红构成违约，协议自动解除，郝延红除应向陈浩支付违约金50万元外，还应赔偿陈浩因此遭受的全部损失。”第十一条第9款约定：“协议无论是自动终止还是中途被解除后，郝延红均不得在任何时候任何区域出现有损陈浩和文峰公司利益的任何行为，否则，郝延红除应向陈浩支付违约金50万元外，还应赔偿陈浩和文峰公司因此而造成的全部损失。”协议签订后，郝延红即在瞿溪路店工作。
2013年6月8日，郝延红对文峰公司提出劳动争议仲裁，要求文峰公司支付2007年8月至2013年1月的经济补偿金。郝延红于仲裁庭审中主张，其于2006年12月进入文峰公司在万航渡路门店担任员工，2007年8月10日进入文峰公司打浦路门店（审理中双方确认即本案中瞿溪路店）担任美容总管，双方签订过劳动合同；2011年9月，郝延红与文峰公司约定郝延红出资34万元入股文峰公司打浦路门店，2013年3月文峰公司在未告知郝延红的情况下将郝延红的20%股份卖掉，导致郝延红没有工作，故要求文峰公司支付经济补偿金。上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2013年7月10日依职权将上海方泰人力资源有限公司（以下简称方泰公司）追加为第三人，并于2013年8月23日作裁决书。裁决书认定：郝延红于2006年12月进入文峰公司处工作，2011年9月郝延红与陈浩签订合伙协议，郝延红既是股东又是员工，双方的劳动关系存续，文峰公司认为2011年双方无劳动关系依据不足；2013年1月1日郝延红与方泰公司签订劳动合同，郝延红与文峰公司双方的劳动关系视为终止，文峰公司应支付2008年至2012年的经济补偿金25，000元。2013年1月1日郝延红与方泰公司签订劳务派遣合同，2013年2月25日至4月5日文峰公司对郝延红进行培训，双方未约定培训期间的工资，文峰公司应按2013年1月发放郝延红的工资比重发放2013年2月25日至4月5日期间的工资7，069元。
审理中，陈浩提供其与文峰公司于2014年1月20日签订的《赔偿协议》一份，约定：陈浩赔偿文峰公司按劳动仲裁委员会裁决支付给郝延红的32，060元；因郝延红半年来恶意造谣诬蔑、诋毁，散布虚伪事实，不断向多个政府部门恶意举报，给文峰公司造成经济上的巨大损失，而且也带来了负面影响，损害了文峰公司的商业信誉，陈浩就郝延红的一系列严重不当行为向文峰公司赔偿70万元；协议签订之日起90天内，陈浩将上述共计732，060元支付给文峰公司。
陈浩认为郝延红违反双方《合伙协议》约定，未在协议签订后终止与其他单位包括文峰公司在内的劳动关系，构成违约，且郝延红向执法部门举报陈浩和文峰公司提起本案诉讼，要求法院判令郝延红支付违约金50万元并承担诉讼费用。
另查明，文峰公司第十分公司成立于2001年6月13日，于2012年7月24日注销，营业场所为瞿溪路1151号，负责人陈浩；2007年12月至2011年6月，由文峰公司第十分公司为郝延红缴纳外来人员综合保险。2012年8月8日，瞿溪路1151号注册成立了“上海市黄浦区田峰美容美发店（以下简称田峰美容美发店）”，经营者姓名为田芳。
原审法院认为，陈浩与郝延红订立的《合伙协议》系双方真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应予恪守。本案主要争议焦点在于：（1）郝延红于《合伙协议》签订后与文峰公司的劳动合同关系存续是否构成违约，应否承担违约责任；（2）陈浩主张的违约金是否过高，如何调整。
关于争议焦点（1），《合伙协议》第六条第11款约定，郝延红应于《合伙协议》签订后30日内终止与其他单位（包括文峰公司在内的）劳动关系。陈浩主张，根据仲裁裁决书的认定，郝延红在2008年至2012年底与文峰公司存在劳动关系，2013年1月1日又与方泰公司订立劳务派遣合同，违反了该款约定。郝延红则认为，郝延红的劳动合同是与文峰公司第十分公司订立，而非文峰公司，只是因文峰公司第十分公司注销，才向文峰公司提出劳动争议仲裁，郝延红行为不存在违约。对此，原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，故文峰公司第十分公司可以作为独立的用人单位与郝延红订立劳动合同。在《合伙协议》订立前，一直由文峰公司第十分公司为郝延红缴纳外来人员综合保险。在《合伙协议》订立后，郝延红的工作地点未发生变化；郝延红也未同文峰公司订立新的劳动合同；在郝延红于2013年6月提起劳动仲裁时，文峰公司第十分公司确于2012年7月24日已经注销，故原审法院认为，《合伙协议》订立后至文峰公司第十分公司注销前，郝延红仍是延续了与文峰公司第十分公司的劳动合同关系，郝延红的该项主张可以成立。原审法院注意到，《合伙协议》中有关郝延红在协议签订后的劳动关系安排存在两款约定，除协议第六条第11款约定外，同条第9款约定，除陈浩同意外，郝延红不得解除与该店的劳动合同关系。郝延红认为其与文峰公司第十分公司订立劳动合同符合该款约定，原审法院认为，认定郝延红该主张是否成立的关键在于如何理解第9款中的“该店”。根据《合伙协议》第四条的约定，陈浩、郝延红双方约定在协议签订后就瞿溪路1151号美发美容店申请个体工商户登记。但事实上，直至《合伙协议》签订后近一年时间，才于2012年7月注销了文峰公司第十分公司，并于2012年8月以“田峰美容美发店”的字号办理个体工商户营业执照，故文峰公司第十分公司与“田峰美容美发店”是同一家店，即第9款中的“该店”，只是经营的期间不同，陈浩在审理中对此也予以确认，故郝延红在《合伙协议》签订后至文峰公司第十分公司注销前，未与文峰公司第十分公司解除合同符合第9款的约定，并不构成违约。但是，在“田峰美容美发店”成立后，协议第9款约定的“该店”即指“田峰美容美发店”，郝延红应当与其订立劳动合同，虽然郝延红仍然在瞿溪路店工作，未改变此前的工作状态，但其不应再主张同其他单位的劳动合同关系，故郝延红于仲裁申请中要求文峰公司支付文峰公司第十分公司注销后至2012年年底的经济补偿金，而且仲裁裁决支持了郝延红该部分请求，郝延红行为违反了第六条第9款不得解除与该店劳动合同和第11款解除与其他单位劳动合同的约定，应当承担相应的违约责任。同样，郝延红在2013年1月1日与方泰公司订立劳动合同，也违反了协议第6条第11款应解除与其他单位的劳动合同的约定，构成违约。
另对于陈浩提出的郝延红举报文峰公司及陈浩，违反了《合伙协议》第十一条第9款约定的主张，陈浩并未提供充分证据予以证明，陈浩认为郝延红在《劳动人事争议仲裁申请书》中所述事实构成了对陈浩及文峰公司名誉的损害，但该事实为郝延红在申请仲裁时的单方主张，也不足以认定郝延红违反了《合伙协议》的相关规定，对陈浩的该主张原审法院不予采信。
关于争议焦点（2），原审法院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。就陈浩因郝延红违约行为产生的实际损失，陈浩提供其与文峰公司订立的《赔偿协议》以证明其实际损失达732，060元，但根据协议内容，其中70万元系赔偿因郝延红向政府部门举报等给文峰公司造成的经济及商誉损失，与本案中郝延红的违约行为缺乏关联性；其余32，060元，系根据仲裁裁决确定由文峰公司支付，根据仲裁裁决书，包括2008年至2012年的经济补偿金25，000元及2013年2月25日至4月5日期间的工资7，069元。因2012年8月田峰美容美发店成立前郝延红与文峰公司第十分公司订立劳动合同关系并未违约，文峰公司支付的2012年8月前的经济补偿金不应作为陈浩损失，此后则系郝延红违约造成的陈浩损失，又因双方合伙关系至2013年2月28日终止，原审法院参考实际损失，酌情确定郝延红应当赔偿陈浩违约金1万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：郝延红应于原审判决生效之日起十日内支付陈浩违约金1万元。一审案件受理费8，800元，减半收取计4，400元，由陈浩负担4，312元，由郝延红负担88元。
原审判决后，郝延红不服，向本院提起上诉称：一、文峰公司第十分公司（瞿溪路店）与田峰美容美发店不是同一家店，属于两个不同的法律主体。二、郝延红对瞿溪路店重新注册成立为田峰美容美发店的事实不清楚，故郝延红在田峰美容美发店成立后未与之签订劳动合同。三、郝延红与方泰公司间不存在劳动合同关系，方泰公司与郝延红签订合同只是受郝延红委托代缴社会保险金，郝延红仍在瞿溪路店工作，陈浩对此完全清楚。四、郝延红提起劳动仲裁系为维护自身合法权益，不构成违约。据此，上诉人郝延红认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决，改判驳回陈浩原审诉讼请求。
被上诉人陈浩辩称：一、《合伙协议》约定瞿溪路店注销后成立个体工商户，由郝延红负责向有关部门办理证照，故郝延红对田峰美容美发店的设立是清楚的。二、仲裁裁决书已经确认郝延红与方泰公司间有劳动合同关系，且陈浩对此不清楚。综上，陈浩认为郝延红的上诉请求无事实和法律依据，请求本院驳回上诉，维持原判。
上诉人郝延红在本院二审期间提交上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭审笔录，用以证明郝延红与方泰公司间没有合同关系，当初与文峰公司解除合同也是文峰公司将郝延红调离瞿溪路店。
被上诉人陈浩在本院二审期间未提交新的证据材料。
经庭审质证，陈浩对郝延红提交的证据材料认为：对笔录真实性没有异议，但认为不能证明郝延红的举证目的。
因郝延红提交的证据材料真实存在，与本案事实有关联，故本院认定该些证据材料为本案二审新证据。
本院经审理查明：在上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭审中，文峰公司、郝延红和方泰公司均确认郝延红与方泰公司签订劳动合同的目的在于代郝延红缴纳社会保险金。
原审法院查明其余事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于郝延红是否构成违约。一、陈浩与郝延红签订的《合伙协议》约定双方合伙经营瞿溪路1151号美容美发店，郝延红取得该店股权收益的20%，但郝延红应当解除与其他单位包括文峰公司在内的劳动合同。事实上，自该协议签订后文峰公司亦未向郝延红发放工资，作为文峰公司法定代表人的陈浩亦认为郝延红与文峰公司间的劳动关系已经解除，但因郝延红提出劳动争议仲裁认为其与文峰公司间劳动关系未解除要求文峰公司支付其2007年8月至2013年1月的经济补偿金，仲裁裁决确认郝延红与文峰公司的劳动关系存续至2012年年底，文峰公司应向郝延红支付经济补偿金，故陈浩现认为郝延红未能解除与文峰公司间的劳动关系构成违约的主张能够成立。二、文峰公司、郝延红和方泰公司均确认郝延红与方泰公司间的合同目的系代缴社会保险金，并无真正的劳动关系，且郝延红始终在合伙店内工作，故本院认为郝延红与方泰公司签订劳动合同不构成违约。三、原审判决综合本案案情，根据郝延红要求调整违约金的请求酌定郝延红向陈浩支付违约金1万元并无不当。综上，郝延红的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人郝延红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 栾绿川
代理审判员 庞建新
二〇一四年八月二十日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。
收取诉讼费用的办法另行制定。