四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川03民终189号上诉人（原审原告）成都双胞胎饲料有限公司自贡分公司。住所地四川省自贡市大安区凉水井街斑竹林居委会。负责人谢声桂，总经理。委托代理人殷小燕，女，成都双胞胎饲料有限公司自贡分公司工作人员。委托代理人袁水清，男，成都双胞胎饲料有限公司自贡分公司法务专员。被上诉人（原审被告）王胜，男，1982年1月3日出生，汉族，住四川省自贡市。委托代理人王润清（被上诉人王胜之父），住四川省自贡市。委托代理人卢皙，四川宣意律师事务所律师。上诉人成都双胞胎饲料有限公司自贡分公司（简称双胞胎饲料自贡公司）因劳动争议纠纷一案，不服自贡市大安区人民法院于2015年10月28日作出（2015）大民一初字第1352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人双胞胎饲料自贡公司的委托代理人殷小燕，被上诉人王胜的委托代理人王润清、卢皙到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原审法院经审理查明，王胜自2012年8月19日起在双胞胎饲料自贡公司从事营销岗位工作。同年9月7日，双方签订《劳动合同》，约定：“甲方（用人单位）成都双胞胎饲料有限公司自贡分公司，乙方（员工）王胜；……一、合同期限（一）甲乙双方同意按以下第1种方式确定本合同期限。1、有固定期限：从2012年8月19日起至2015年8月18日止。……（二）试用期为3个月（试用期包括在合同期限内，如无试用期，则填写无。二、工作内容、工作地点、工作岗位：（一）甲方根据工作需要聘用乙方任职营销部门营销岗位工作。……三、工作时间：（一）甲乙双方同意按以下第2种方式确定乙方的工作时间。……2、不定时工作制，即经劳动保障行政部门审批，乙方所载岗位实行不定时工作制。……四、劳动报酬：（一）甲方依法制定工资分配制度，具体详见营销人员工资方案，甲方已告知乙方。……（三）甲方每月15-20日发放上月工资。甲方至少每月以货币形式向乙方支付一次工资。乙方的每月应发工资总额已包含正常工作日的延时或超时加班工资，也包含法定休息日和法定节假日的加班工资。（四）月度绩效考核工资发放标准按甲方绩效考核方案执行。……（六）乙方认真核对本人工资条后，应签名及按手指印确认并领取。乙方的签名，表示乙方完全确认甲方已全部结清了乙方签名（按手指印）领取工资的当月及当月前所有期间的工资，甲方不需要再支付其他任何名义的工资，甲方也不再发放其他工资书面通知以免重复。在乙方签名确认工资条后，甲方通过银行按月代为发放工资，乙方应每月如实查收本人工资。如发现实发工资数额与工资条不一致，必须自发放工资之日起五个工作之日内向机房书面提出异议，甲方再作答复。……八、规章制度：……（三）乙方连续旷工三天视为严重违反劳动纪律且当自动离职处理，甲方无需向乙方支付经济补偿金。……”。合同签订后，王胜先后在四川成都、自贡及云南大理从事营销工作，双胞胎饲料自贡公司通过中国农业银行按月向王胜支付了劳动报酬。2015年4月30日，王胜前往自贡爱尔康立眼耳鼻喉医院住院治疗，被诊断为“1.鼻中隔偏曲；2.双侧慢性肥大性鼻炎；3.过敏性鼻炎”，同年5月1日出院，出院医嘱及建议“1.门诊随访，术后定期清理鼻腔，术后第七日拆线；2.勿受凉感冒，勿挖鼻，勿用力擤鼻；3.建议尽早手术治疗”。此后，王胜通过单位系统用工号请假。2015年5月5日，王胜前往自贡市第一人民医院住院治疗，被诊断为“慢性鼻窦炎，鼻中隔偏曲、过敏性鼻炎”，经过该医院手术治疗后，王胜于5月15日出院，出院医嘱“1.加强营养，清淡饮食，适当增强锻炼，注意休息，避免进食辛辣食物或受凉感冒；2.我院耳鼻喉科门诊随诊，3月后复查副鼻窦CT，出院后每周星期四下午于我科门诊行鼻腔清理，清洗三次，不适及时就诊”，并向王胜出具《休息证明书》，建议休息七天（2015年5月15日至5月22日）。2015年5月28日，双胞胎饲料自贡公司通过中国农业银行向王胜最后一次支付了2015年4月份的部分劳动报酬4222.27元。2015年6月6日，双胞胎饲料自贡公司通过邮政快递向王胜送达了加盖其公司公章的《催促上班通知书》及《解除劳动合同通知书》各一份，其中《催促上班通知书》的主要内容为：“王胜员工：2012年8月19日入职我司，已签订劳动合同并告知公司规章制度。而你于2015年5月8日起未办请假手续，擅自不来上班，已连续旷工三天以上。严重违反公司《考勤管理制度》第4.4.5条规定：连续旷工3天（含），按自动离职处理，在劳动合同期限内累计旷工7天（含）以上的员工，公司有权解除劳动合同关系。……但为了给你改正错误的机会，希望你于年月日前到岗工作。超过此限，公司有权解除劳动关系，并要求赔偿因你擅自离职给公司带来损失。……二〇一五年六月六日”、《解除劳动合同通知书》的主要内容为：“王胜：因从2015年5月8日起一直未到工作地办公，且多次联系无果，鉴于你上述行为，属于严重违反规章制度。依据《中国华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，经公司决定并报工会委员会审批定于2012（注：应是笔误，实为2015）年5月8日解除与你2012年8月19日签订的劳动合同，公司将根据《劳动合同法》和劳动合同约定规章制度与你进行离职结算。请你于2015年6月13日前办理离职手续。二〇一五年六月六日”。同年6月8日，王胜签收了上述两通知书的邮政快递邮件。另查明，2014年6月至2015年5月期间，双胞胎饲料自贡公司按月向王胜支付的劳动报酬（共计十二个月）：2014年5月为5046.08元、2014年6月为14191.15元、2014年7月为2807.91元、2014年8月为3773.74元、2014年9月为8647.98元、2014年10月为3418.21元、2014年11月为3402.21元、2014年12月为6199元、2015年1月为6109元、2015年2月为4082.21元、2015年3月为9227.92元、2014年4月为5879.48元，合计72784.89元。2015年7月14日，王胜作为申请人向自贡市大安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以被申请人（即本案原告）解除劳动合同为由，要求裁决：“1.被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿29077.38元；2.被申请人支付申请人住院期间的工资待遇2844.18元；3.被申请人支付未与申请人签订劳动合同的二倍工资106617.06元”。2015年7月21日，自贡市大安区劳动人事争议仲裁委员会受理后于同年8月25日开庭进行了审理，并于2015年9月1日作出了大劳人仲案字【2015】第142号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人自收到本委生效仲裁裁决书之日起十日内向申请人一次性支付解除劳动合同赔偿金36392.46元，支付申请人医疗期的工资待遇1000元。二、驳回申请人的其他请求事项”。双胞胎饲料自贡公司在签收该《仲裁裁决书》后，在法定期限内于2015年9月17日向自贡市大安区人民法院提起诉讼，要求判决双胞胎饲料自贡公司无需支付王胜一次性解除劳动合同赔偿金36392.46元、医疗期工资待遇1000元，并由王胜承担本案诉讼费。原审法院认为，原、被告之间签订的劳动合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，该劳动合同依法成立并生效，是用人单位与劳动者确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，双方当事人应当按照劳动合同的约定以及法律规定，履行各自的义务，并据此享有合同权利，非因法定或约定事由或协商一致，任何一方不得随意解除劳动合同。用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由行使劳动合同的单方解除权，应当符合法定及约定的形式要件与实质要件。用人单位制定规章制度应当依照法定程序履行协商、公示、告知等义务，所制定的规章制度不得违反国家法律、法规、劳动政策，并在劳动者确实存在严重违反规章制度的行为的前提下，方可行使该单方解除权。本案中，首先，原告作为用人单位，主张其解除与被告之间劳动合同的行为符合法律规定以及合同约定，但并未就被告确实存在严重违反规章制度的行为举示充足的证据；其次，根据本案查明的事实，被告未能到岗工作是由于被告因病须住院治疗以及出院后遵医嘱休养、随诊，且被告在治疗期间通过单位内部系统以自己的工号履行了相应的请假手续。据此，原告认为被告存在严重违反用人单位的规章制度的主张没有事实依据，故原告以向被告邮寄送达《解除劳动合同通知书》的方式，解除与被告之间劳动合同的行为违反法律规定，属于违法解除与劳动者之间的劳动合同，在劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，原告应当承担相应的赔偿责任，即按被告在原告单位工作的年限，以双倍经济补偿的标准向被告支付赔偿责任。关于如何确定被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资的问题。首先，劳动者的劳动报酬包括工资、奖金、津贴和补贴等组成部分，但不包含出差旅费、劳动保险等费用；其次，用人单位可以委托银行代发工资，但应当依法书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存备查；最后，原告于2015年6月6日向被告邮寄送达了解除劳动合同的书面通知，据此能够确认被告劳动合同解除前十二个月的起止期间为2014年6月至2015年5月。另，原告针对被告的劳动报酬所举示的《工资表》并不完备且没有劳动者的签字确认，原告认为被告在解除劳动合同前十二个月的平均工资应当按照其备存的《工资表》予以确定为2702.92元的主张不能成立，不予支持。原、被告在所签订的劳动合同中明确约定了原告“通过银行按月代为向被告发放工资”，原告亦实际通过中国农业银行向被告按月支付了相应的劳动报酬，故被告举示的（中国农业银行）《金穗借记卡明细对账单》足以作为确定被告劳动报酬的依据，且原告未提交证据证明通过中国农业银行发放的款中包含除工资外的其他费用，故应以中国农业银行支付的款项作为被告的工资依据。因此，对被告在劳动合同解除前十二个月（即2014年6月至2015年5月期间）的平均工资确认为6065.41元（72784.89元÷12个月）。理同前述，对被告在原告单位的工作年限确认为两年零九个月。继而，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金为36392.46元（6065.41元/月×3个月×2）。关于被告住院治疗期间的工资待遇的问题。职工患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当依法支付其病假工资或者疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。原告单方解除与被告之间的劳动合同时，被告仍在医疗期间，原告并未支付其医疗期（即2015年5月份）工资待遇，故应当承担相应的法律责任。本案中，双方当事人对病假工资或疾病救济费均未举示相关证据予以证明，故对被告医疗期间的工资待遇参照自贡市最低工资1250元/月的80%为标准，确定为1000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，并参照原劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发[1995]309号）第五十九条的规定，判决：一、原告双胞胎饲料自贡公司于判决书生效之日起五日内向被告支付违法解除劳动合同赔偿金36392.46元；二、原告双胞胎饲料自贡公司于判决书生效之日起五日内向被告支付医疗期的工资待遇1000元；三、驳回原告双胞胎饲料自贡公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由双胞胎饲料自贡公司负担。宣判后，双胞胎饲料自贡公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。其上诉的主要事实和理由为：1.王胜自2015年5月8日起为办理请假手续，连续旷工三天以上，符合双方签订劳动合同第八条第（三）款视为严重违反劳动纪律且当自动离职处理的规定，无须支付经济补偿金；2.原审法院认定双胞胎饲料自贡公司违法解除双方之间的劳动合同，与客观事实相违背；3.原审法院在认定王胜工资总额时未扣除差旅费用，王胜的实际工资为2702.92元；4.王胜在工作期间的工资已足额发放，双胞胎饲料自贡公司无须支付王胜36392.46元赔偿金。被上诉人王胜针对双胞胎饲料自贡公司的上诉，于二审庭审中答辩称：1.上诉人陈述王胜擅自离职与客观事实不符，王胜系因病住院治疗未能到岗上班，且履行了请假手续；2.根据劳动法和劳动合同法的规定，双胞胎饲料自贡公司存在违法解除劳动合同的情形，应依法支付王胜赔偿金；3.王胜的工资在劳动合同上有明确约定，且原审法院亦已认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实，与一审审理查明的事实一致。本院认为，被上诉人王胜系上诉人双胞胎饲料自贡公司职工，双方之间签订书面劳动合同，合同期限自2012年8月19日至2015年8月18日。上诉人双胞胎饲料自贡公司在双方之间劳动合同期限内，于2015年6月6日向被上诉人王胜出具“督促上班通知书”、“解除劳动合同通知书”，确认以下三点内容：1.王胜自2015年5月8日起未办理请假手续，连续旷工三天以上，公司有权解除劳动关系；2.双胞胎饲料自贡公司为给王胜改正错误的机会，限期到岗工作，但未明确具体到岗时间；3.双胞胎饲料自贡公司决定并报工会委员会审批定于“2012年5月8日”解除与王胜于2012年8月19日签订的劳动合同。关于王胜是否存在严重违反双胞胎饲料自贡公司规章制度的问题。王胜于2015年5月5日因病在自贡市第一人民医院住院治疗至2015年5月15日，后遵医嘱休息至2015年5月22，并通过单位系统用工号履行请假手续。按照上诉人双胞胎饲料自贡公司关于“王胜自2015年5月8日起未办理请假手续，连续旷工三天以上”的主张，可以明确王胜在2015年5月8日前未上班已履行请假手续，而相关请假、考勤资料由双胞胎饲料自贡公司持有保管，其在二审阶段未提供证据证明王胜自2015年5月8日起连续旷工三天以上的事实。同时，上诉人双胞胎饲料自贡公司的该项主张与本院查明事实不符，本院不予采信。关于双胞胎饲料自贡公司是否属于违法解除劳动关系的问题。首先，双胞胎饲料自贡公司无证据证明王胜存在严重违反公司规章制度的情形；其次，即使王胜存在前述旷工情形，按照双胞胎饲料自贡公司“催促上班通知书”的规定，公司给予王胜改正机会且未明确王胜何时到岗工作。在此情形下，双胞胎饲料自贡公司向王胜出具“解除劳动合同通知书”不符合法律规定；最后，双胞胎饲料自贡公司2012年5月8日解除与王胜的劳动合同，虽为笔误，但2015年5月8日解除亦不符合法律规定，以2015年5月8日的时间点看，无论王胜是否存在未履行请假手续，均不存在连续旷工三天以上的严重违反公司规章制度情形。继而，双胞胎饲料自贡公司解除与王胜之间签订的劳动合同属于违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。上诉人双胞胎饲料自贡公司关于不支付赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于计算王胜赔偿金的工资标准问题。王胜的工资系通过中国农业银行按月代发，中国农业银行《金穗借记卡明细对账单》显示王胜在劳动合同解除前十二个月的收入为72784.89元，双胞胎饲料自贡公司未提供证据其支付的款项中存在非工资事项，故对王胜赔偿金的工资标准应以解除劳动合同前十二个月的平均工资6065.41元计算。上诉人双胞胎饲料自贡公司关于计算赔偿金的工资标准错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，双胞胎饲料自贡公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都双胞胎饲料有限公司自贡分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳干林代理审判员 张  谦代理审判员 吴 彩 霞二〇一六年四月十四日书 记 员 张 泽 平