浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3626号
上诉人（原审原告）朱明潮。
上诉人（原审原告）朱柏木。
两上诉人共同委托代理人王卫明，浙江信远律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人朱旭阳。
被上诉人（原审被告）朱荣坤。
被上诉人（原审被告）朱国千。
被上诉人（原审被告）朱国良。
被上诉人（原审被告）朱国华。
四被上诉人共同委托代理人吴江树，杭州市新城法律服务所法律工作者。
上诉人朱明潮、朱柏木因与被上诉人朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华物权保护纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：朱明潮、朱柏木系朱金生、孙凤仙儿子，朱菊儿、赵金娥系朱金生、孙凤仙女儿。孙凤仙1954年10月11日去世，朱金生于1988年7月9日去世。朱菊儿、赵金娥表示放弃财产继承权，相关财产由朱明潮、朱柏木继承。朱金满与朱金生系兄弟关系，朱金满与朱先潮系父子关系。朱荣坤与朱国千、朱国良、朱国华系父子关系。1951年8月，原新登县人民政府向朱金生颁发土地房产所有证，其所有坐落朱家的房产为楼房五间，四至：东朱生木墙、西行路、南朱金满宅、北朱树廷地，土地面积一分三厘。原新登县人民政府向朱金满颁发土地房产所有证，坐落新屋楼房一间四至：东朱金木墙园、南行路、西林必如厢房、北朱金生宅，土地面积一分；坐落晒场横首楼房一间四至：东朱金生地、南朱金生墙、西朱树廷墙、北天溪，土地面积一厘。原新登县人民政府向李九生颁发土地房产所有证，其所有房产为楼一间，四至：东天井、南林必如宅、西行路、北朱金生宅，土地面积一厘五毫。原新登县人民政府向林必如颁发土地房产所有证，其所有房产为楼一间，四至：东朱金满厢房、南行路、西行路、北李九生宅，土地面积一厘五毫。1953年9月26日，朱金生与朱荣坤签订分家协议，载明朱金生分给朱荣坤宅基一分一厘五毫正。分别为：一、老屋二间，面积三厘正，坐落朱家，四至：东行路、南水沟、西朱金满田、北朱夏水宅；二、住屋二间半，面积陆厘五毛，坐落朱家，四至：东朱生木田堘、南朱金满宅、西朱金生宅、北朱树廷地；三、房屋半间，面积二厘正，坐落厅屋右边，四至：东ＸＸ福地、南ＸＸ福墙角、西自宅、北朱金水宅。并对上述房产进行登记。原新登县人民政府加盖了印章。1971年，原永昌公社民主大队第四生产队作为甲方与朱明潮作为乙方，签订协议书一份，载明：林必如死亡后存房屋厢房楼屋一间、猪栏一个，协商给（出卖给）朱明潮，四至：东至朱仙潮（实为朱先潮），南至行路、西至行路、北至李九生房屋，上楼行路按原土改法规定。1972年11月2日，原永昌公社民主大队与朱荣坤签订卖房屋契，载明：李九生有楼房一间，因李九生是五保户，今出卖给朱荣坤居住，四至：东天井、南朱明潮厢房板壁、西行路、北朱柏木厢房板壁，上至椽瓦片，中致楼板搁栅门窗板壁，下至汤石磉板在内，地基归大队所有。1984年3月23日，朱先潮与朱柏木签订协议书一份，载明：朱先潮有楼房二间一弄、退堂半间、厢房楼屋一间、台门、晒台、猪栏屋，包括各种门窗板壁，上至椽、瓦片，下至汤坛磉板。全部归朱柏木所有。房屋四至：东弄堂、南行路、西朱明潮、朱柏木厢房、北正厅天井。朱荣坤作为协议公证人在协议书上加盖私章。庭审中，朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华确认到涉案房屋走廊以西靠北朱明潮、朱柏木所有的厢房楼上，需经过走廊以东靠北楼梯间通行。2009年11月，富阳市第三次全国文物普查不可移动文物汇总表对涉案房屋进行登记，标明为新发现、重点记录。2014年11月，朱国华等对东至朱生木田堘、南至朱金满宅、西至走廊、北至楼梯间的二间半房屋进行拆除。房屋拆除前，房屋由朱荣坤、朱国华等五名家庭成员居住。朱明潮、朱柏木认为拆除房屋中正北朱金满一楼、堂前共同使用，堂前后面楼上朱明潮、朱柏木使用，堂前楼下以及楼上靠北半间朱明潮、朱柏木使用，朱国华等拆除上述房屋侵犯朱明潮、朱柏木共有权及使用权而发生纠纷。2014年11月15日，富阳市永昌镇村镇建设办公室以涉案房屋朱明潮、朱柏木及朱荣坤为共有人，目前当事人之间对面积、界限尚未清晰为由，书面通知暂停拆除。2015年5月22日，朱明潮、朱柏木诉至原审法院，要求判令朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华对其拆除的涉案部分房屋的行为停止侵害，对已拆除部分恢复原状。
原审法院认为，《中华人民共和国物权法》规定：造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状；侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关于朱明潮、朱柏木要求朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华停止侵害的诉讼请求。朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华已经将涉案房屋部分拆除，对于尚未拆除的走廊以东靠北楼梯间，朱明潮、朱柏木表示需双方协商后拆除，即目前不存在朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华继续拆除涉案部分房屋的情形，朱明潮、朱柏木要求停止侵害，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持；关于朱明潮、朱柏木要求恢复原状的诉讼请求。朱明潮、朱柏木没有提供有效证据证明朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华拆除的部分房屋存在恢复原状的可能性，因此，即使朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华拆除房屋的行为侵害了朱明潮、朱柏木的物权，朱明潮、朱柏木主张恢复原状，原审法院也无法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回朱明潮、朱柏木的诉讼请求。案件受理费80元，由朱明潮、朱柏木负担。
上诉人朱明潮、朱柏木上诉称：一、一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求没有事实依据。（一）一审法院认定，“被告已经将案涉房屋部分拆除，对尚未拆除的走廊以东靠北楼梯间，原告表示需双方协商后拆除，即目前不存在被告继续拆除案涉部分的情形，原告要求停止侵害，缺乏事实和法律依据，本院不予支持”。一审法院如此认定属于典型的玩弄“文字游戏”，将停止拆除房屋的行为等同于停止侵害。本案中由于被上诉人的擅自拆除房屋的行为，致使上诉人对其所有的房屋不仅无法正常的使用，而且一直处于倒塌的危险之中，其侵害行为一直持续并延续着。不及时修复将导致上诉人房屋损害的更一步扩大并可能进一步伤及上诉人及第三人的人身伤害和财产损失，况且上诉人从未表示过需双方协商后拆除。（二）一审法院认定“关于原告要求恢复原状的诉讼请求。原告没有提供有效证据证明被告拆除的部分房屋存在恢复原状的可能性，因此，即使被告拆除房屋的行为侵害了原告的物权，原告主张恢复原状，本院也无法予以支持”，没有事实和法律依据。首先，房屋能否修复不是本案主要争议的事实，本案争议的事实是被上诉人拆除房屋的行为是否侵权。房屋能否修复仅是侵权行为该承担何种侵权责任的依据。故，一审法院直接适用举证责任的归责原则作出判决，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定。其次，庭审中上诉人向法庭提交了证据《勘察报告》一份证明被拆除的房屋能修复，证明中附带了该单位的营业执照及古建筑资质证书复印件。一审中被上诉人以勘察时未通知被上诉人到场为由辩称该证据无证明力，但被上诉人未提供相反的证据或申请重新鉴定，因此理应认定证据三性成立。一审法院虽在判决书中认定该证据“是原告在诉讼过程中单方委托鉴定形成，没有提供证据证明勘察时通知被告到场，不具有证明效力”，但在庭审中未对该证据的效力作出认定，也没有向上诉人释明应重新申请鉴定。在上诉人没有拒绝重新鉴定并拒绝变更诉讼请求的情形下，一审法院作出此判决违反了民事诉讼法的规定。最后，在没有鉴定结论证明案涉房屋无法修复的情况下，法院判决不予支持也没有事实依据。二、一审法院适用法律错误，在庭审中上诉人明确适用物权法第七十一条，主张被上诉人侵犯了上诉人的建筑物区分所有权。但在判决书中未见法院引用该条作出裁判。三、一审法院在判决书中已经认定被上诉人拆除的退堂属于上诉人朱柏木所有，走廊及楼梯为上诉人与被上诉人共同共有，被上诉人的行为已经构成侵权，但一审法院对侵权事实未予以裁判，违反了民事诉讼法的规定。本案上诉人的诉讼请求为给付之诉，给付之诉中包含确认之诉。侵害物权造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任，这些法定责任为选择性的，权利人的选择有些有赖于法庭对事实的认定，如本案中上诉人主张恢复原状，在法院认为无法恢复的情况下可以变更为赔偿损失。一审法院直接驳回上诉人的诉讼请求，不符合法律和法理。四、被上诉人提供的证据青何村委2015年5月14日开具的证明记载：“在2014年9月，我村关于朱国华老屋拆建事宜进行协商，会同朱国干、朱柏木、朱明潮一起对老屋进行丈量、调解未果”。因与事实有所出入，且容易产生误解，上诉人要求青何村委作实事求是的更正，青何村委于2015年7月7日作了相应符合事实的更清楚明白的更正证明，“在2014年9月，我村关于朱国华老房屋纠纷事宜进行协商，会同朱国千、朱柏木、朱明潮一起对老屋一楼各方实际使用情况进行摸底丈量、调解未果”。把“拆建”改成“纠纷”，把丈量的对象由“老屋”明确为“老屋一楼各方实际使用情况”。上诉人的证据在被上诉人提供的上述证据中能得到佐证。因此应认定有效，但一审法院在认定上以“该证据没有注明更改证明内容的原因以及经办人员，内容真实性无法认定，不具有证明效力”，明显违反常理。五、上诉人提供的证据10中有一段是对案涉房屋的说明，这一段原话出自富阳文物馆，一审法院认为“该声明书中记载的部分内容显然不是出具证明人员能够了解，其真实性难以确认”，明显属于牵强、主观判断，与事实不符。六、一审法院在被上诉人提供的证据1认定中未对朱金生签字盖章的真实性进行鉴别认定，未对其合法性进行审查，也未对新登县政府及青何乡政府盖章的文件的真实性进行调查、鉴别，以“该证据形成于1953年9月26日，系原件，并经新登县政府及青何乡政府盖章认定”作为理由简单粗暴的认定上诉人的异议不成立，而且偷换概念把“宅基地变更登记”认定为“房产变更登记”，认定的分房事实明显与事实不符，与法律相违背。一审法院未注意到上诉人多次强调的在被上诉人提供的证据1中白纸黑字写明：“分析人朱金生为叔侄分家分给朱荣坤共田叁亩正地贰厘山肆亩玖分宅基壹分壹厘五毫正”的事实。七、一审法院认定被上诉人提供的证据6具有证明效力，存在明显谬误。该证据名称为“现场图勘验及照片一组”，证明对象是“证明村召集原、被告三改一拆，原被告同意拆除老屋并进行了丈量。问题在宅基地使用上发生纠纷，所以未调解成功”，张冠李戴的以“三张照片，证明现场结构情况”，一审法院认定上诉人提出的“证据无村委会盖章确认且村委会否认曾画图、摄影”异议不成立。八、一审法院认定事实不当。1、1953年9月26日……住屋二间半，面积六厘五毛……并对上述房产进行登记与事实不符，若证据l合法有效的话只能证明原新登县人民政府对上述宅基地面积六厘五毫的使用权进行了批改。2、1972年11月2曰，原永昌公社原……地基归大队所有。后漏了重要一句：具体四至以土地证为准。3、“2014年11月，被告朱国华对……二间半房屋进行拆除。房屋拆除前，房屋由朱荣坤、朱国华等五名家庭成员居住”朱国华拆除的面积100多平方米，明显多于被上诉人提供的证据l记载的六厘五毫，明显存在对“二间半”房屋的恣意解释。房屋由朱荣坤、朱国华等五名家庭成员居住仅是被上诉人的说辞，没有任何人证、物证。4、“朱明潮、朱柏木认为……靠北半间朱明潮、朱柏木使用”词不达意。上诉人认为的事实是拆除房屋中朱金满（现转让与朱柏木）一楼正北的堂前一楼共同使用，一楼堂前后面的退堂是朱柏木所有及使用，堂前二楼后靠东间由朱明潮、朱柏木使用，其中有从楼道到该房间的公共过道，靠北楼梯及走廊为公共部分。其中一楼堂前后面的退堂是朱柏木所有及使用一审法院在上诉人提供的证据3的认定上已确认。九、一审法院认定事实不清。一审法院认定被上诉人提供的证据l有效，但对“分家协议”中的三个关键点的认定上含糊不清或者说故意回避。第一个宅基地的“四至”，上诉人认为“四至”仅代表着地理方位，过去农村古建筑因年代久远，多为多户共有，你中有我。我中有你，仅用一个方位词准确的分清邻里界址特别是农村古建筑是不可能的。且上诉人的四至并没有因“分家”而改变或注销。被上诉人认为其四至具有排它性，即四至所内，皆为其有。以其东至朱生木墙，否定上诉人东不至朱生木墙，以其南至朱金满宅，否定上诉人南不至朱金满宅，荒唐可笑。第二个房屋间数。古往今来，何为“间”一直未有准确的说法，可以说四柱内为一间，也可说相对封闭或格局为一间，仁者见仁，智者见智。实际上上诉人朱柏木的一间从未隔开过，而朱荣坤厨房和餐厅向来分隔为二间。但结合土地证与“分家协议”，总共五间，朱荣坤“二间半”，也就一户一半。第三点面积。朱金生老屋总共分得壹分叁厘，按照“分家协议”朱荣坤分得陆厘伍毫。按照字面解释，朱金生土改确定的老屋宅基地总共壹分叁厘，朱金生与朱荣坤各得一半，朱金生主要在西，朱荣坤主要在东，之间并没有明确的界址。十、本案适用程序错误，本案判决书载明的审判组织是合议庭，但本案在审理中始终只有审判员戚利尧一人审理。违反了民事诉讼法的规定。综上所述，一审判决错误，请求二审法院发回重审或撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华辩称：一、一审时上诉人提出的主张没有事实根据。案涉房屋中属朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华所有的危房已拆除，对于尚未拆除的走廊以东靠北楼梯间，上诉人表示需双方协商后拆除，其实上诉人已出尔反尔。案涉房屋不是不可拆，而是各方就拆了以后宅基地使用分配产生了纠纷，所以上诉人再次缠诉。二、朱明潮于1983年就搬出了案涉房屋，朱柏木于2003年腾空了房屋，因为案涉房屋已破烂不堪，随时有倒塌的可能，当时政府和村委会都把案涉房屋作为“三改一拆”的对象，镇、村领导多次上门劝导拆除房屋。村领导让朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华先拆，朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华在自己所有的房屋范围内进行了拆除，根本不存在侵权的问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华二审中提供如下证据：
1.照片一张，欲证明上诉人与被上诉人所争议的房屋属于危房。
2.照片二张，欲证明上诉人的新房已经建造完毕，根据“一户一宅”原则，其老房应拆除。
上诉人朱明潮、朱柏木对上述证据质证如下：对证据1，证据三性均不予认可。对证据2，其中一张照片中的新房是2001年6月由朱大洪进行审批建造，非朱柏木所有。另一张照片中的新房是朱明潮、边红英的，该房屋是拆屋造屋即原拆原建，与案涉房屋没有关联，没有违反一户一宅政策。
本院对上述证据认证如下：真实性予以认定，但不足以证明待证事实。
上诉人朱明潮、朱柏木二审中未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，权利人主张物权保护的前提是物权的归属、内容清晰明确，而本案中朱明潮、朱柏木对案涉房屋享有权利的面积、界限尚未清晰，故其关于朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华拆除部分案涉房屋的行为侵犯其房屋物权的主张是否成立，本案中无法确认。本案中朱明潮、朱柏木的诉讼请求是朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华停止侵害，对已拆除部分恢复原状，但朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华已经将涉案房屋部分拆除，对于尚未拆除的走廊以东靠北楼梯间，朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华表示需双方协商后拆除，即目前不存在朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华继续拆除涉案部分房屋的情形，且朱明潮、朱柏木没有提供充分证据证明拆除的部分房屋存在恢复原状的可能性，因此，即使朱荣坤、朱国千、朱国良、朱国华拆除房屋的行为侵害了朱明潮、朱柏木的物权，朱明潮、朱柏木的上述诉讼请求也无法予以支持。综上，对朱明潮、朱柏木的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由朱明潮、朱柏木负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 王 琳