福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1147号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江苏分公�，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路30号益来国际广场39号。组织机构代码：76829919-3。
负责人全先刚，总经理。
委托代理人何志琦，系上诉人公司职员。
委托代理人刘志鸿，系上诉人公司职员。
被上诉人（原审原告）李顺章，男，住福建省福安市。
委托代理人刘少铃、杨惠森，福建人文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭略，男，住湖南省湘潭县。
委托代理人刘翔光、宫晓，福建朗辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱岳，男，住江苏省泰兴市。
委托代理人刘翔光、宫晓，福建朗辰律师事务所律师。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦财保江苏分公司）与被上诉人李顺章、谭略、朱岳机动车交通事故责任纠纷一案，因不�福安市人民法院（2015）安民初字第952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人安邦财保江苏分公司的委托代理人何志琦、刘志鸿，被上诉人李顺章的委托代理人刘少铃，被上诉人谭略、朱岳的共同委托代理人刘翔光、宫晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年5月19日，原审原告李顺章以事故造成其损失144438.26元（已扣除被告谭略、安邦财保江苏分公司分别支付的医疗费45700元、10000元）为由，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：被告安邦保险公司在机动车交强险及商业三者险的限额范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，仍有不足的由被告朱岳承担赔偿责任。
原审判决认定：
1、2014年9月21日22时15分许，被告谭略驾�苏MJA2**号小型轿车，碰撞行人原告李顺章，造成原告李顺章受伤、苏MJA2**号车损坏的交通事故。交警认定被告谭略负事故全责，原告李顺章无责。
2、事故发生后，原告李顺章被送往宁德市闽东医院行L1椎体骨折闭合复位椎弓根螺钉系统内固定术，住院治疗107天，主要诊断为：L1椎体压缩性骨折、尾椎骨骨折等。医院医嘱建议出院后继续休息治疗二个月。经福建正扬司法鉴定中心鉴定，原告的伤情构成十级伤残。事故发生后，被告谭略、安邦财保江苏分公司已向原告分别支付医疗费45700元、10000元。
3、苏MJA2**号车的所有人为被告朱岳，事故发生前其将车无偿出借给被告谭略，被告谭略具有驾驶资格。该车在被告安邦财保江苏分公司处投保机动车交强险及商业三者险，交强险责任限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000�、车辆损失赔偿限额2000元；商业三者险的保险金额为30万元且不计免赔率。事故发生在保险期限内。
4、原告李顺章的母亲杨秀梅出生于1939年11月5日，其父母亲共生育三子。
5、原告李顺章自2011年11月24日起被聘用为福安市湾坞工贸集中区管委会的工作人员，一直居住在湾坞镇政府内，原告的经常居住地、工作地、收入来源地均为城镇，相关损失应按城镇居民标准计算。
原审判决还认定，原告的损失共计189096.10元（包含被告谭略、安邦财保江苏分公司分别支付的医疗费45700元、10000元），具体为：
1、医疗费：根据原告提供的宁德市闽东医院病案材料、住院收费票据，确认为76887.85元。三被告关于医疗费中与事故无关联费用应由原告自行承担的抗辩意见，均未能提供相应证据证明，应由被告承担举证不能的不利后果。被告安邦财�江苏分公司关于非医保费用不属于保险理赔范围的抗辩意见，其提交的投保单中投保人声明部分为格式条款，且其提供的保险条款亦为格式条款，未经投保人盖章确认，不能成为合同的组成部分，不能证明其曾对免责条款作出必要的、合理的解释和提醒，故该抗辩理由依据不足，不予支持。
2、住院伙食补助费：为5350元（50元／天×107天）。
3、护理费：为16198.40元（39512元／年÷12个月÷21.75天×107天）。
4、误工费：原告提供的工作证明及工资表，可证实原告自2013年起月平均工资为3275元，故原告因治疗无法工作造成的收入损失应按月平均工资3275元／月计算。原告住院107天，根据原告的伤情及住院治疗情况，结合宁德市闽东医院疾病证明书医嘱建议休息2个月，原告误工天数为167天（107天＋60天），由于误工时间需扣除相应的双休日，但法定节假日不扣除，即原告实际误工天数为119天（167天×5／7），故误工费为17918.39元（3275元／月÷21.75天×119天）。被告安邦财保江苏分公司关于原告属固定收入人员，发生交通事故不影响其工资发放的抗辩意见，因原告为福安市湾坞工贸集中区管理委员会的聘用人员，属于合同工，被告安邦财保江苏分公司未能举证用人单位在发生交通事故后仍全额发放原告误工期间的工资，对原告的误工损失仍应判赔。
5、残疾赔偿金：原告十级伤残，其残疾赔偿金为61632.8元（30816.4元／年×20年×10％）。根据相关司法解释的规定，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿被害人依法应当负担的部分。被扶养人杨秀梅的扶养年限为5年，扶养义务�数为3人，故被扶养人生活费按城镇居民人均生活消费支出20092.7元／年计算为3348.78元（20092.7元／年×5年×10%÷3人），该项费用一并计入残疾赔偿金中为64981.58元，原告主张残疾赔偿金64981.46元，系其自由处分其民事权利行为，不违反法律规定，予以支持。被告安邦财保江苏分公司关于被扶养人已享受国家养老保险，不应主张被扶养人生活费的抗辩意见，原审判决认为，即使被扶养人参加养老保险，仍有获得当地居民生活水平的权利，只要其没有其他生活来源，仍应将其列入被扶养人范围。
6、营养费：酌定1000元。
7、精神损害抚慰金：酌定5000元。
8、交通费：酌定500元。
9、鉴定费：原告因伤残鉴定而支付鉴定费1260元有票据为证，予以确认。
10、后续治疗费：该项费用尚未�生，原告可待实际发生后另行主张。
原审判决认为：
公民的身体权、健康权受法律保护。被告谭略负本起事故全部责任，应对其侵权行为承担赔偿责任。被告朱岳系事故车辆的所有人，将该车出借给有驾驶资格的谭略，且出借的车辆不存在缺陷，作为出借人已尽到必要的注意义务，对本案事故的发生并无过错，不应承担赔偿责任。事故车辆在被告安邦财保江苏分公司处投保交强险及商业三者险30万元，故原告的损失应先由被告安邦财保江苏分公司在交强险责任限额范围先行赔付；不足部分依保险合同约定承担赔偿责任，仍有不足的，由被告谭略承担赔偿责任。原告李顺章的损失为189096.1元，已超过交强险的赔偿限额，因被告安邦财保江苏分公司已支付原告医疗费10000元，故被告安邦财保江苏分公司还应在交强险伤残赔偿限额下赔偿原告损失105858.25元（护理费16198.40元、误工费17918.39元、残疾赔偿金64981.46元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1260元），原告主张精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，符合法律规定，予以支持。原告交强险外不足部分损失73237.85元（医疗费余66887.85元、住院伙食补助费5350元、营养费1000元）由被告安邦财保江苏分公司在商业三者险内足额支付，故被告谭略不再承担赔偿责任。被告安邦财保江苏分公司抗辩诉讼费及鉴定费不属保险公司赔付范围，缺乏依据，不予采纳。另原告诉求中不包含被告谭略垫付款45700元，原告在获得被告安邦财保江苏分公司的赔偿款后，相对被告谭略的垫付款构成不当得利，该项费用应由被告安邦财保江苏分公司返还被告谭略。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路�通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条的规定，判决：
一、被告安邦财产保险股份有限公司江苏分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交强险责任限额范围内赔偿原告李顺章损失人民币105858.25元；在机动车商业三者险限额范围内赔偿原告李顺章损失人民币73237.85元，共计人民币179096.1元（履行方式为：保险公司实际赔偿原告李顺章损失人民币133396.1元，支付被告谭略垫付款人民币45700元）。
二、驳回原告李顺章的其他诉讼请求。
宣�后，原审被告安邦财保江苏分公司不服，向本院提出上诉称：1、医疗费76887385元中含有非交通事故用药1187.31元、非医保费用20260.22元，根据保险规定，保险公司不承担非交通事故及非医保费用赔偿责任。该部份费用应由被上诉人谭略、朱岳承担。2、被上诉人李顺章未能提供单位实际收入减少证明，一审法院判赔误工费依据不足。3、被上诉人李顺章的被抚养人杨秀梅属于城镇居民享受国家养老保险待遇，且本次事故不影响李顺章误工损失，主张被抚养人生活费没有事实和法律依据。4、伤残鉴定费1260元不属于保险公司赔偿范围。综上，请求按上述项目变更原判。
被上诉人李顺章答辩称：1、关于医疗费：上诉人未提供证明医疗费中含有非交通事故用药1187.21元、非医保费用20260.22元的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。且上诉人并未提供“免责条款”已尽到说明义务的证据。2、关于误工损失：答辩人是合同工，因本起事故持续167天之久未上班，且不属于工伤，众所周知，此种情况下任何单位人事管理制度不可能允许发放固定工资。3、关于抚养费：答辩人之母并没有享受到上诉人所谓的“国家养老保险待遇”，且目前我国法律并没有规定“享受国家养老保险待遇”对象不享有被赡养的权利。4、关于鉴定费：《保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”伤残鉴定费是对交通事故造成受害人损伤等级鉴定所产生费用，依法应由“保险人承担”。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谭略答辩称：1、上诉人提出非医疗费用由答辩人承担没有依据：上诉人作为原审被告，无权提出此问题；且上诉人没有提交保险合同相关条款；即使保险合同或保单上确有该约定条款，因属免责条款且未作特别提示，亦不成立和无效；同时，上诉人主张的数额也没有证据支持。若该项确属自付范围，也不由交通事故责任人承担。2、上诉人主张非交通事故用药由答辩人承担无理：上诉人该项主张没有诉权依托，数额没有证据，如果确有非交通事故用药，亦不应由答辩人承担。3、伤残鉴定费的承担问题：该费用属查明保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，根据《保险法》第六十四条应由保险人承担；既使该费用不列入保险范围，根据鉴定费由败诉方承担的原则，也应由上诉人承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱岳答辩称：1、答辩人对本次事故的发生没有过错。2、上诉人主张非医保费用应由答辩人承担责任没有依据。3、鉴定费应由保险公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：各方当事人对一审判决认定的事实，除对是否存在非交通事故医疗费用、商业三者险合同有无约定非医保费用与鉴定费不属理赔范围的事实有异议外，其余事实没有异议。本院对没有争议的事实予以确认。
本案争议焦点为：1、是否存在与交通事故无关的医疗费用；2、商业三者险合同有无约定非医保费用、鉴定费不属理赔范围；3、应否判赔误工费；4、应否判赔杨秀梅被扶养人生活费。对此本院分析、认定如下。
一、本案是否存在与交通事故无关的医疗费用
本院认为，上诉人主张医疗费中有与本案交通事故无关的医疗费用，根据《最高人民法院关于�理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，应由上诉人承担举证责任。但上诉人对此始终未提供任何证据。上诉人虽在二审庭审中口头申请鉴定，且陈述在一审答辩时有申请，但经查其一审书面答辩状及一审庭审记录，均无此申请内容。上诉人作为专业理赔的保险公司，有着较强的诉讼能力，其在一审时未申请鉴定，二审时才申请，显属“故意或者重大过失逾期提供的证据”的行为，且此事实不属本案基本事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”的规定，对其鉴定申�本院不予准许。因上诉人对此事实举证不能，应承担举证不能的法律后果，对其此项事实主张本院不予支持。原审对此认定正确，应予维持。
二、本案商业三者险合同有无约定非医保费用、鉴定费不属理赔范围
本院认为，商业三者险的赔偿范围应尊重保险合同当事人的约定。但上诉人所提供的商业三者险保险单、投保单中，并无“非医保费用、鉴定费不属赔偿范围”的内容。上诉人所提供的“保险条款”，仅仅是保险公司制订后报保监会的格式条款，其性质并非法律，不能当然成为合同组成部份，除非已经投保人签字确认或明确承认。本案中，上诉人未能提供证据证明该“保险条款”有提请投保人签字确认，因此，不能证明该“保险条款”属于合同组成部份。故上诉人关于有约定“非医保费用、鉴定费不属赔偿范围”并尽到提示与说明义务的主张，事实证据不足，本院不予支持。
需要强调的是，让投保人在“保险条款”上签字以确认该“保险条款”为合同组成部份，这对保险公司而言，不论是在操作上还是经济负担上均不苛刻。而此类纠纷不断，保险公司完全可以通过改进其工作细节以杜绝此类纠纷发生，但其在本案中仍未尽上述明确约定与明确说明义务，导致本案纠纷发生，其责任在于保险合同中更为专业的保险公司而非投保人。
因此，上诉人关于本案非医保费用、鉴定费不属赔偿范围的上诉主张无理，本院不予支持。原审对此处理正确，应予维持。
三、本案应否判赔误工费
本院�为，受害人李顺章因伤住院107天并经医院医嘱建议出院后继续休息治疗二个月的事实各方并无异议，其误工损失客观存在。上诉人认为受害人的用人单位未扣发工资，对此应承担举证责任，但其举证不能。更重要的是，受害人李顺章因伤而无法为用人单位提供劳动，即使该用人单位未扣发工资，也应理解为用人单位赠与性质的行为，并不等于受害人李顺章在法律上没有误工损失。而如果按上诉人的观点，受害人受伤后用人单位不能扣发工资，同时又无法享有受害人的劳动，本案误工损失实际上转由与事故无关的用人单位来承担，而事故的赔偿义务人反而不用承担此责任，上诉人此观点显然荒谬。因此，上诉人该上诉理由不仅无事实依据，也不合理、不合法，本院不予支持。原审对此认定正确，应予维持。
四、应否判赔杨秀梅被扶养人生活费
本�认为，受害人的母亲杨秀梅事故发生时已74周岁，原审认定其为被扶养人正确，应予维持。国家基本养老保险与法定扶养人的扶养义务并无冲突，没有任何法律规定享受国家基本养老保险待遇者不属被扶养人范围。上诉人此观点没有法律依据，本院不予支持。原审判赔被扶养人生活费正确，应予维持。
综上所述，本院认为，上诉人安邦财保江苏分公司的各项上诉均不成立，其上诉应予驳回。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费899元，由上诉人安邦财保江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
代理审判员 易丽容
代理审判员 吴惠玲
二〇一五年十月三十日
书 记 员 叶婷婷
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。