上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪二中刑终字第765号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。上诉人(原审被告人)于国强。辩护人宋明贵、郭强，上海济昀律师事务所律师。上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控被告人于国强犯票据诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年6月19日作出(2015)普刑初字第401号刑事判决。被告人于国强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人于国强及其辩护人宋明贵、郭强，证人于某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民法院依据被害人马某某、韩某某的陈述，证人周某某、于某某的证言，协议书、中国建设银行支票、档案机读材料、中国建设银行提供的上海赛文广告有限公司的对账单、中国某某提供的报案材料、信用卡申请资料、交易明细、催收记录、催收函、相关书证以及公安机关出具的工作情况等证据判决认定，2013年6月3日，被告人于国强与被害人马某某、韩某某签订协议约定，于国强以人民币35万元(以下币种均为人民币)的价格从被害人处购得一块100千克左右的石包玉，并出具一张中国建设银行支票，承诺期限一个月，届时凭支票换现金，若无现金可持该支票至银行兑现。2013年7月3日，被害人在未取得35万元钱款的情况下，持该支票至银行，被告知账户内无钱款，且该支票设有密码。被害人发觉被骗后向于国强多次追讨未果。另，2011年2月，被告人于国强向中国某某申领了卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡，后挂失补办了卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡，于国强持该信用卡透支消费及提取现金，至2013年6月，透支本金共计26,915.08元，经银行多次催收仍不归还。2014年6月15日，于国强在本市虹桥机场T2航站楼被公安人员抓获。上海市普陀区人民法院认为，被告人于国强以非法占有为目的，采用签发空头支票的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪；又违反信用卡管理规定，恶意透支，并经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为还构成信用卡诈骗罪。被告人于国强在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应当对新犯的罪作出判决，再对前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第(四)项、第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第七十一条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，对被告人于国强犯票据诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，连同前罪尚未执行的余刑五个月十六日，剥夺政治权利七年，决定执行有期徒刑九年，剥夺政治权利七年，并处罚金人民币八万元；责令被告人于国强退赔被害人马某某、韩某某人民币三十五万元；赃款应依法追缴后发还中国某某。上诉人于国强提出其没有向马某某购买石包玉，而是帮马某某代售，提供的支票不是空头支票，不构成票据诈骗罪；其曾前往银行还款，但遭拒收，不构成信用卡诈骗罪。辩护人当庭申请了证人于某某出庭作证，提出原判认定被告人于国强犯票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的证据不足。其中票据诈骗罪一节，于国强提供给马某某的是空白支票，票据本身无效，不符合刑法规定的“签发空头支票”的情形，且于国强多次提出归还马某某石包玉，证明于国强没有非法占有对方财产的主观故意。上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定被告人于国强犯票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法有效。建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和认定依据，与原判相同。针对上诉人于国强提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院经审查认为：(一)上诉人于国强与马某某、韩某某之某存在石包玉买卖关系。被害人马某某、韩某某的陈述，证人周某某的证言，协议书等证据证实，于国强与被害人马某某、韩某某之某存在石包玉买卖关系。上诉人于国强提出不是买卖关系，而是代售石包玉的辩解，虽有于某某的证言印证，但因于某某当时并未在场见证交易情况，其证言的证明效力不高，且与在案其他证据矛盾。至于辩护人提供的于国强与马某某的电话录音，不能证实双方是代售关系，相反证实了马某某始终在催讨货款，于国强允诺买下石包玉并同意付款的事实。故上诉人于国强关于其没有向马某某购买石包玉，而是帮助马某某代售石包玉的上诉理由，无事实依据，不予采信。原判认定双方系买卖关系的事实清楚，证据确实、充分。(二)上诉人于国强的行为构成票据诈骗罪。上诉人于国强在2013年6月3日与被害人马某某、韩某某的书面协议中约定：“今双方协商，马某某卖一块石包玉，壹佰公斤左右白玉，给于国强。双方约定，于国强押一张公司支票，票号XXXXXXXXXXXXXXXX，建设银行，价格叁拾伍万元正。期限一个月，到时马某某拿支票来换现金，没有现金，马某某可以把支票加进银行结算。”于国强依约提供给马某某、韩某某一张中国建设银行的加密支票，除记载有出票人签章外，出票日期、收款人、金额、用途、密码均空白。由此可见，双方意思明确表示，石包玉的转让价格为35万元，被害人在签约一个月后没有获得于国强支付的现金对价的情况下，可将支票解入银行结算。故于国强提供的支票，不仅起担保作用，届时也起支付结算作用。被害人正是基于于国强提供了该张支票，才交付石包玉。《中华人民共和国票据法》第八十七条规定，“支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票”。根据协议约定，于国强在未按约付款的情况下，认可被害人在2013年7月3日后持支票向银行提示付款。据此，于国强应保证届时支票存款账户内有相应的资金。但案发后经公安机关调取相关的银行对账单查明，2013年7月2日至4日相关账户内并无对应资金。所以，于国强提供的缺少兑现必要事项的支票，就是空头支票。虽然形式上于国强本人并未签发该张空头支票，但依据《中华人民共和国票据法》第八十五条关于“支票上的金额可以由出票人授权补记……”，第八十六条关于“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记……”等规定，结合于国强与被害人之某的书面协议，应当认为该支票中的金额、收款人等内容，于国强已经授权被害人补记。据此，于国强提供不能兑现的空头支票，其实质与“签发空头支票”无异，其行为侵犯了国家对金融票据的管理制度和他人财产的所有权，应以票据诈骗罪论处。故原判认定于国强犯票据诈骗罪，定性准确。上诉人于国强及其辩护人提出于国强的行为不构成票据诈骗罪的意见，均不能成立。(三)上诉人于国强的行为构成信用卡诈骗罪。中国某某提供的信用卡申请资料、交易明细、催收记录、情况说明等证据证实，上诉人于国强申领信用卡后，以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为应以信用卡诈骗罪论处。于国强提出银行拒收其还款、也未有效催收等，缺乏事实依据，且与在案证据不符，不予采信。辩护人提出原判认定上诉人于国强犯信用卡诈骗罪证据不足的意见，亦与在案证据不符，不予采纳。综上所述，本院认为，上诉人于国强签发空头支票，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪；于国强违反信用卡管理规定，超过规定期限透支，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为还构成信用卡诈骗罪。上诉人于国强在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应当对新犯的罪作出判决，再对前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。原判根据于国强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作的判决并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈姣莹
审 判 员 李杰文
代理审判员 朱婷婷
二〇一五年九月十八日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……