浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑初52号
公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
被告人杨帆，男，1988年4月7日出生于湖南省洪江市，苗族，大学文化，原系南京谷某和投资管理有限公司股东，住湖南省洪江市。因本案于2017年8月21日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人王卫云，浙ＸＸ新律师事务所律师。
辩护人夏铁军，浙江民间律师事务所律师。
浙江省绍兴市人民检察院以绍检公刑诉[2017]46号起诉书指控被告人杨帆犯诈骗罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院审查后，于12月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员傅某出庭支持公诉，被告人杨帆及辩护人王卫云、夏铁军到庭参加诉讼。期间，因浙江省绍兴市人民检察院提出需补充侦查，本院决定延期审理。现已审理终结。
绍兴市人民检察院指控：
2015年1月，被告人杨帆伙同王某3（已判刑）在江苏省南京市注册成立南京谷某和投资管理有限公司（以下简称“谷某和公司”）。同月，谷某和公司与湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司（以下简称“久丰公司”）签订合作协议，谷某和公司成为久丰公司下属的湖南有色金属交易平台的136号会员单位，约定由谷某和公司负责招揽投资者到湖南有色金属交易平台投资“现货原油”，投资者交易产生的手续费由久丰公司与谷某和公司三七分成，并约定谷某和公司向久丰公司缴纳保证金，投资者若盈利从谷某和公司缴纳的保证金额中予以相应抵扣。投资者产生的亏损亦归谷某和公司所有。
此后，被告人杨帆及王某3招募沈某2、陈某3、沈某3、王洋洋、戚蒙蒙、陆某、曹某、徐某2（均已判刑）等人担任业务经理，又先后招募杨某1、刘某1、王某2、丁某、雷某、赵某、李某2、陈某2、荣某、俞某等100余名业务员，同时约定杨帆与王某3平分利润。
后被告人杨帆及王某3以谷某和公司名义向业务员提供大量客户手机号码，要求业务员以虚构的第三方女性身份将客户添加为微信好友，在与对方聊天过程中虚构自己投资“现货原油”获利、有资深分析老师指导等事实，隐瞒谷某和公司实际为骗取投资者资金的真相，诱骗投资者到湖南有色金属交易平台进行“现货原油”交易，并将王某3、沈某2、陈某3、沈某3等包装成“资深分析师”推荐给客户。王某3、沈某2、陈某3、沈某3等人则以“分析师”的名义指导投资者进行操作；王洋洋、戚蒙蒙、陆某、曹某、徐某2以“分析师助理”名义帮助客户开户注册，并协助“分析师”指导投资者操作。期间，王某3、沈某2、陈某3、沈某3等人诱骗投资者频繁交易以获取高额的手续费，同时被告人杨帆及王某3、沈某2、陈某3、沈某3等人研判行情后，利用投资者依赖“分析师”预测行情的心理，恶意将与自己实际预测相反的“现货原油”行情提供给投资者，致投资者产生严重亏损。
2015年5月至11月，被告人杨帆等人以谷某和公司名义先后诱骗钱某等374人进行“现货原油”投资，致钱某、陈某1、李某3、沈某1等360人亏损合计人民币60837082.69元。
被告人杨帆于2017年8月21日至湖南省怀化铁路公安处乘警支队投案，并如实供述了自己的罪行。
公诉机关认为，被告人杨帆以非法占有为目的，结伙采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨帆犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。提请本院对被告人杨帆依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人杨帆对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议，请求从轻处罚。
综合辩护人王卫云、夏铁军的辩护意见，认为杨帆的诈骗金额应剔除手续费，杨帆在共同犯罪中作用不是最大的，其主观恶性较小，具有自首、立功情节，又系初犯且主动退赃，建议法庭对杨帆从轻处罚。
经审理查明：
2015年1月，被告人杨帆伙同王某3（已判刑）在江苏省南京市注册成立谷某和公司（以下简称“谷某和公司”）。同月，谷某和公司与湖南久丰公司（以下简称“久丰公司”）签订合作协议，谷某和公司成为久丰公司下属的湖南有色金属交易平台的136号会员单位，谷某和公司负责招揽投资者到湖南有色金属交易平台投资“现货原油”，双方约定投资者交易产生的手续费由久丰公司与谷某和公司三七分成，并约定谷某和公司向久丰公司缴纳保证金，投资者若盈利从谷某和公司缴纳的保证金中予以相应抵扣，投资者产生的亏损亦归谷某和公司所有。
此后，被告人杨帆及王某3招募被告人沈某2、陈某3、沈某3、王洋洋、戚蒙蒙、陆某、曹某、徐某2（均已判刑）等人担任业务经理，又先后招募杨某1、刘某1、王某2、丁某、雷某、赵某、李某2、陈某2、荣某、俞某等100余名业务员。同时约定杨帆与王某3平分利润。
后被告人杨帆及王某3以谷某和公司名义向业务员提供大量客户手机号码，要求业务员以虚构的第三方女性身份将客户添加为微信好友，在与对方聊天过程中虚构自己投资“现货原油”获利、有资深分析师指导等，隐瞒谷某和公司实际为骗取投资者资金的事实，诱骗投资者到湖南有色金属交易平台进行“现货原油”交易，并将王某3、沈某2、陈某3、沈某3及杨帆等包装成“资深分析师”推荐给客户。王某3、沈某2、陈某3、沈某3及杨帆则以“分析师”名义指导投资者进行操作；王洋洋、戚蒙蒙、陆某、曹某、徐某2以“分析师助理”名义帮助客户开户注册，并协助“分析师”指导投资者操作。王某3、沈某2、陈某3、沈某3及杨帆诱骗投资者频繁交易以获取高额手续费，同时被告人杨帆及王某3、沈某2、陈某3、沈某3等人研判行情后，利用投资者依赖“分析师”的预测行情心里，恶意将与自己实际预测的相反的“现货原油”行情提供给投资者，致投资者产生严重亏损。
2015年5月至11月，被告人杨帆等人以谷某和公司名义先后诱骗钱某等374人进行“现货原油”投资，致钱某、陈某1、李某3、沈某1等360人亏损合计人民币60837082.69元。
被告人杨帆于2017年8月21日至湖南省怀化铁路公安处乘警支队投案，并如实供述了自己在罪行。
上述事实，有下述经法庭质证、认证的证据予以证实：
一、认定被告人杨帆等人以谷某和公司名义实际与各投资者对赌关系（即非法占有客户资金）的证据
（1）被告人杨帆及同案已决犯王某3、沈某2、陈某3、沈某3、戚蒙蒙、曹某、陆某、王洋洋、徐某2对南京谷某和公司盈利是靠公司客户的手续费和亏损，公司与客户实际关系是公司盈利则客户必然亏损，客户要盈利则公司亏损均供认不讳。
（2）证人俞某、王某2、杨某1、刘某1、雷某、赵某、丁某、荣某、陈某2、李某2、林某（均为谷某和公司业务员）的证言，证明：谷某和公司与客户是一种博弈关系，如客户赚钱则公司亏钱，公司为了赚钱必定是让客户亏钱，公司盈利方式是向客户收取手续费、点差及赚取客户亏损。作为最底层业务员是底薪加手续费提成（提成比例是自己吸收的客户操作一手1000桶原油拿100元或110元）。
（3）证人孙某（谷某和公司会计，杨帆女友）证言，证明：谷某和公司是杨帆和王某3各占50%股份，公司主要是杨帆在主管。2015年5月份，公司开始做现货原油。有一次杨帆对其讲，公司是在赚取客户亏损的钱的。平时其也经常听杨帆讲，公司今天赚钱了或是亏钱了，假如只是赚取客户手续费的话，公司肯定不会亏钱，因此公司在和客户进行博弈，就像赌博一样，要是公司赚钱了，客户肯定是要亏钱的。因公司业务员的手续费提成是其直接发放的，其从大经理计算好的业绩数字里也能看到经理以上的人除了在拿客户的手续费提成外，还在拿客户亏损的提成。
（4）湖南久丰金属现货交易市场有限公司湖南有色金属交易平台与谷某和公司营业部协议书，证明：谷某和公司以营业部名义加入湖南有色金属交易平台，平台收取交易手续费30%，谷某和公司缴纳结算准备金不低于20万元，并且不低于该营业部客户总资金的20%。该协议还记载了谷某和公司指定帐户，户名杨帆，帐号中国建设银行南京中山南路支行62×××90。
（5）湖南有色金属交易平台调取的2015年5月至11月谷某和公司客户交易记录（电子数据）及中国建设银行江苏省分行关于帐号62×××90存取记录，证明：2015年5月11日至12月，谷某和公司下属374名客户在湖南有色金属交易平台共造成亏损人民币61047082.69元（包括手续费19096106元、递延费976873元），而同时期谷某和公司的杨帆帐户共收到该平台汇入的款项人民币55304318元（2015年5月13日起算）。即湖南有色金属交易平台在收取手续费30%计570余万元后，将余款基本上全部汇给谷某和公司杨帆的帐户。
二、证明被告人杨帆等人欺诈受害人的证据
（1）被告人杨帆及同案已决犯均供认：王某3在网上购买了客户手机号码的信息后，分发到各同案已决犯及下属业务员。然后业务员利用QQ、微信虚拟一个第三方身份（一般都是漂亮女性），利用该身份搭讪客户，加好友聊天。等双方比较熟悉后，再以自己投资原油赚了钱，有实力很强的分析师指导等方式吸引客户投资原油。等客户实际投资后，各同案已决犯故意误导客户，引诱客户频繁交易，赚取高额交易费，又故意给客户与正常行情相反方向的投资建议，导致客户巨额亏损。特别是遇到美国大小非农以及一些特殊事件将对原油行情造成较大波动时，王某3、杨帆、沈某2、陈某3、沈某3五人进行行情研判商议后，各同案已决犯根据这个研判结果故意将反相行情传达给客户，让客户重仓操作，致使客户爆仓。
（2）证人俞某、王某2、杨某1、刘某1、雷某、赵某、丁某、荣某、陈某2、李某2、林某的证言，证明：根据谷某和公司要求以及提供的客户资料，王某2、俞某等业务员都将自己QQ或微信形象虚拟为女性，一般是“白富美”女性，然后用这个形象去加公司提供的客户微信，先跟对方培养感情，等熟悉之后，谈话切入原油投资，告诉对方自己在投资并有资深分析师在带，同时发些模拟盘上盈利截图给客户，引诱客户开户投资。等客户入局后，就将客户交给各自上线即本案被告人杨帆及同案已决犯，由他们具体指导客户操作。这些人会一起研究行情，指导客户买涨买跌，事实上这些行情一般都是反向的，客户听从后就会亏损。尤其是大行情（像大小非农、EIA）时，由于行情波动比较大，就让客户重仓操作，使客户爆仓，产生巨额亏损。
（3）证人孙某（谷某和公司会计，杨帆女友）证言，证明：其看到杨帆的手机QQ里有个经理群，他们经常在群里讨论行情，杨帆和王某3他们分析行情后，就会把如何对客户讲行情分析，如何喊单传达到各组的经理那里，让经理他们通过电话和QQ对客户发行情分析和喊单。如大行情在涨的时候，公司对客户的喊单是做空。
（4）被害人沈某1、李某1、钟某、钱某、欧某、王某1、何某、徐某1、吴某、陈某1、朱某、邹某1陈述，证明：都是女性（这些女性一般年轻、漂亮，从事固定职业）主动加受害人微信聊天，聊家常一段时间后，这些女性主动谈及原油投资赚钱或在朋友圈经常发一些炒原油赚钱截图，引起被害人好奇后，将被害人带入原油投资，并介绍“陈老师”、“王老师”、“李老师”等原油资深分析师，将被害人推荐给这些“分析师”，由他们推荐行情分析给被害人让操作原油投资。因为很信任这些“分析师”加上自己不懂行情，被害人基本是按照“分析师”推荐行情操作，结果都亏损严重。尤其是所谓大行情时，更是亏损至爆仓。
（5）从王某3笔记本电脑硬盘导出的QQ记录，证明：被告人杨帆及同案已决犯王某3、沈某2、沈某3、陈某3就如何让客户频繁操作赚取手续费，故意让客户赢取小额利润引诱客户追加投入，如何诱导客户让客户相信真心为他们好、怎样将与自己实际预测的相反的行情推荐给客户让他们亏损等等在QQ上进行商议，并要求将情况传达给各自下属小组业务员具体操作的事实。
（6）被害人徐某1、王某1、何某等提供的微信聊天记录，证明：在所谓“资深分析师”的指导下，开立帐户、听从“分析师”建议进行“原油”投资交易，造成亏损后各“分析师”又进行情绪安慰、劝说继续投资回本等。
（7）被害人钱某、陈某1、徐某1、吴某、钟某、王某1、欧某、何某、朱某、邹某1、李某1、沈某1提供的银行交易明细及帐户报表，证明：相关受害人原油投资交易情况及帐户亏损情况。
三、与案件相关的其他证据
（1）证人杨某2（湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司客诉部经理）的证言及关于136会员保证金情况说明，证明：南京谷某和投资管理有限公司是其公司经营的湖南有色金属交易平台的第136号会员。目前，该公司在湖南有色金属交易平台仍有3941858.23元保证金，存在湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司账户内。嵊州市公安局已对该笔保证金依法冻结。
（2）证人杨某3的证言及归案情况说明，证明：杨帆于2017年8月21日到怀化铁路公安处乘警支队投案自首。
（3）南京谷某和公司工商登记资料，证明：南京谷某和公司由股东王某3、杨帆各占50%股份成立，法定代表人为王某3。经营范围包括投资咨询（不含证券、期货）；经济信息咨询；受委托资产管理等。
（4）湖南有色金属交易平台提供的相关书证包括营业执照及组织机构代码、湖南省人民政府金融工作办公室文件、清理整顿各类交易场所联席会议文件（中国证监会代章）、湖南省有色金属管理局文件、集中式银商转帐业务合作协议、湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司交易规则、湖南有色金属交易平台营业部管理办法、湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司交易规则、湖南有色金属交易平台营业部管理办法、指定质检机构协议书、仓储保管协议、制定交收仓库协议、湖南省通信产业服务有限公司物流分公司与湖南有色金属交易平台签订的监管合作框架服务协议、湖南省通信产业服务有限公司物流分公司与湖南有色金属交易平台签订的监管合作框架服务协议，证明：湖南有色金属交易平台属于湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司。经营范围包括：金属及矿产品、能源化工、农产品现货交易并为其提供电子交易平台服务。
（5）嵊州市公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及物证照片，证明：2015年11月25日11时45分至19时05分，嵊州市公安局民警对南京市秦淮区东方金融大厦谷某和公司的办公场所进行搜查，对王某3、沈某2、沈某3、陈某3、戚蒙蒙、陆某、王洋洋、徐某2、曹某等人的涉案电脑硬盘、手机进行扣押。
（6）关于136会员的垫付资金情况说明及承诺书、声明说复印件，证明：湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司至2017年9月12日，为南京谷某和投资管理有限公司垫付客诉补偿款总计91000元。
（7）户籍证明，证明：被告人杨帆的基本身份信息。
（8）本院（2016）浙06刑初50号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2017）浙刑终1号刑事裁定书，证明：我院一审以诈骗罪判处同案犯王某3、沈某2等9人有期徒刑一年二个月至十五年不等。同案犯王子文等不服本院判决向浙江省高级人民法院提出上诉，浙江省高级人民法院审理后维持原判。
另外，辩护人当庭提交证据：由武汉市公安局硚口区分局韩家墩街派出所出具的证明，证明被告人杨帆提供刘某2有涉嫌伤害致死的犯罪线索，该所已对刘某2展开抓捕。
关于辩护意见，经查：1、关于诈骗数额认定问题。客户交易的手续费应计算在犯罪金额内，因为被害客户系被谷某和公司骗进湖南平台交易投资；同时，许多交易手续费的产生是在业务经理诱骗下进行，属于非正常交易。由于谷某和公司预先设立骗局，诱骗客户进入湖南平台开户交易，故无论客户主动交易还是受误导交易等，其产生手续费和亏损均被被告人非法占有和处置，均应计入犯罪金额。杨帆的辩护人对原判认定相关犯罪金额的异议不能成立，不予采纳。2、关于立功问题。根据在案证据，被告人杨帆检举他人犯罪的线索尚未查证属实，不构成立功，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨帆以非法占有为目的，隐瞒真相，结伙采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨帆在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人杨帆犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人杨帆的检举行为虽尚不构成立功，但表明其悔罪态度较好，故在量刑时酌情从轻处罚。采纳被告人杨帆及其辩护人据此要求从轻处罚的意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨帆犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2031年8月20日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、剩余赃款继续予以追缴并由扣押机关发还给被害人，不足部分责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈建木
审 判 员 翟金源
人民陪审员 龚乾余
二〇一八年三月十九日
书 记 员 傅 莹
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附件1：
法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。