新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终1718号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国农业银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行，住所地乌鲁木齐市天山区。
法定代表人:孙龙，中国农业银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行行长。
委托诉讼代理人：马遥，新疆金桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李永福，男，1965年10月12日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部基建办工程师，住乌鲁木齐市天山区。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区。
法定代表人：俞国兵，南通四建集团有限公司董事长。
委托诉讼代理人：谭波，男，1966年12月20日出生，汉族，南通四建集团有限公司职员，住乌鲁木齐市天山区。
委托诉讼代理人：何国强，男，1971年9月3日出生，汉族，南通四建集团有限公司法务部职员，住乌鲁木齐市水磨沟区。
上诉人中国农业银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行（以下简称农行新疆区分行）因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民三初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月16日、7月8日公开开庭进行了审理。上诉人农行新疆区分行委托诉讼代理人马遥、李李永福，被上诉人南通四建委托诉讼代理人谭波、何国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农行新疆区分行上诉请求：1、撤销原审判决第一至三项；2、驳回南通四建原审全部诉讼请求，判令南通四建支付违约金477万元、返还工程款43.96万元，或将本案全案发回重审。事实和理由：一、本案合同为固定价款合同，原审法院定性为可调价格合同认定有误。（一）《招标文件》规定本案合同为固定总价性质，本案合同价格除约定情形外，合同总价应当固定不变。（二）定额计价为工、料单价计算方法，人工费属单价性质，应当固定不变，不予调整。除合同另有约定外，人工费单价固定不变。（三）约定的人工费价格调整文件并未出台。《招标文件》第13.4条明确规定：政策性文件执行：人工、材料差价调整按照自治区造价管理部门颁布的2011年1月调差文件执行。而2011年1月之后，自治区造价总站未再下发任何针对《2004乌鲁木齐估价表》人工费的调差文件。故根据双方约定，人工费调增条件或调差文件并未成就或出台，本案的人工费不应当调整。即使《施工合同》关于价格如何调整进行了原则性规定，但根据合同法第61条规定，依据《招标文件》约定内容和调差文件没有出台的事实，可证实本案合同为固定性质，人工费不应予以调整。二、原审法院判决人工费调增的依据明显有误。原审法院根据2015年1月23日自治区工程造价管理总站以自治区住房和城乡建设厅的名义向我单位复函的内容认为涉案工程结算人工费单价应当根据相关文件规定按照工程进度分段调整。该认定与合同约定及法律规定不符。（一）答复函仅为建议，不是针对2004估价表的调差文件，不具有强制性和规范性。自治区造价总站在2011年1月之后未出台针对2004年估价表的人工费单价的调差文件，本案人工费不应当调整。（二）原审法院的调差依据与合同约定的计价方法严重不符。合同约定为定额计价。原审法院用乌鲁木齐市建委下发的市场价文件作为调价的依据有误。（三）假设人工费必须进行调整，原审法院判决调增金额的总工日、调差阶段与合同约定明显不符。三、涉案工程经建设银行新疆分行核算后形成《结算审核报告书》由双方确认，故双方已按结算审核报告书实际履行，并且南通四建未按照总承包合同规定的期限提出书面申请，应视为无需调整。四、人工费调差鉴定机构的主体资格存在重大瑕疵且鉴定方法等违背合同的约定，鉴定意见不能作为定案依据。合同约定的调整文件并未出台，应当驳回南通四建要求鉴定的申请及诉讼请求。鉴定人超越资质且未取得司法鉴定执业资格。鉴定援引的调差文件与合同约定的文件不符。人工费调差阶段和工日数量与合同约定存在重大偏差。五、南通四建公司存在逾期施工的违约行为，应当依约支付违约金。南通四建未按照施工进度施工存在违约行为，应当支付违约金954000元。南通四建公司未按照约定日期竣工，应当支付违约金933万元。南通四建未按承诺完成甩项工程的施工义务，应当按其承诺支付477万违约金。南通四建公司的逾期施工行为造成了实际损失。综上，我方只主张477万违约金合法有据。六、原审法院推定南通四建存在合理延误且获得我方准许与事实与法律不符。本案涉及的履约保函和南通四建缴纳的保证金，是对我方权利实现的担保，我方不选择行使履约保函的方式或扣除保证金的方式来获偿债权不意味放弃向南通四建主张主债权。七、原审法院未认定当事人签字确认的图纸答疑文件有误。图纸答疑是施工标准的组成部分，图纸答疑中关于厨房防水上翻高度的要求，应作为施工质量的内容。八、南通四建应当返还未施工部分的工程款。外墙保温分项工程、防水工程虽经验收通过，但司法鉴定证实其材料与设计要求存在明显不符，我方请求减少支付对应的工程款，作为南通四建承担违约责任的方式，合法有据。原审法院认为外墙保温、防水工程未计入总结算驳回我方该项反诉请求有误。
南通四建辩称：农行新疆区分行的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于本诉部分：1、招标文件是招投标活动中的重要法律文件，是投标人和招标人订立合同的基础，但是中标后双方签订的合同具有最终法律约束效力，本案不能完全依据招标文件。2、合同专用条款中明确约定采用可调价合同，本案应当依据合同约定调整人工费。农行新疆区分行事实上已将涉案工程材差给予了调整，这足以说明涉案合同是可调价合同，故人工费理应同样给予调整。3、两级行政主管部门（市建委和建设厅）均建议人工费应给予调整，并且自治区建设厅的复函也是委托自治区造价总站出具的。4、天丰公司鉴定主体资格不存在瑕疵，该鉴定部门系经法院委托产生的，鉴定的标的为250余万元，其作出的造价鉴定意见书可以作为定案依据。关于反诉部分：一、1、本案逾期完工不构成违约。我公司存在自身过错和客观不可抗力因素导致涉案工程逾期完工，2012年10月30日竣工系在合理延期范围之内。2、电表系农行新疆区分行自行采购我公司只是配合安装，该甩项工程在2013年4月24日验收完毕，延期不属于我方责任。3、壁挂炉、天然气安装工程是由农行新疆区分行发包给第三方施工，第三方于2013年4、5月施工将我公司已完的电气线路和部分土建工程破坏，农行新疆区分行强行要求我公司承担违约责任，否则不给施工资料加盖印章、不支付工程款等威胁，我公司妥协进行了维修，事实上2013年3月我公司已完成6号楼卫生间、厨房蓄水试验并经验收，我方实际完工和落款时间并不一致，我方不存在逾期完工违约事实。4、农行新疆区分行在返还所有保证金一年后还继续给我公司支付工程款，另依照农行新疆区分行单方认为的总造价数额，其至今已向我公司支付了98%的款项，剩余只是扣留了质保金部分，综上，本案不存在逾期完工的违约事实，否则农行新疆区分行不会将所有保证金退还我公司并继续向我公司支付工程款。二、农行新疆区分行要求我公司返还工程款的上诉理由不能成立。关于涉案工程4号至6号房间内厨房墙面上翻防水层、餐厅外层挑平台处外墙保温厚度的问题，我公司是按照设计规范施工，不存在质量问题。1、厨房墙面上翻防水层应执行图纸设计说明25CM，我公司实际施工的防水层是30CM，完全符合图纸要求，农行新疆区分行及新司鉴所鉴字【2015】第206号鉴定意见书的结论不能成立。2、外墙保温（储藏室部位）厚度是经过双方口头协商从10CM变更为3CM,我方式按双方变更意见施工。2012年8月10日外墙保温《隐蔽工程验收记录》及《外墙保温报验申请表》均由监理朱凡验收签字确认符合设计要求并同意报验的意见。2012年《建筑节能工程部分工程质量验收记录》由五方验收认证为合格。综上能够证明外墙保温施工厚度3CM是经农行新疆区分行认可并变更的事实，否则监理单位及包括农行新疆区分行在内的五方不可能验收认证合格，现农行新疆区分行要求我公司返还保温层厚度差价的工程款无事实及法律依据。三、农行新疆区分行的反诉请求已过诉讼时效，不应支持。逾期交工的诉讼时效应从2012年9月25日计算，工程质量返还之诉时效应从竣工验收2012年10月31日起计算，农行新疆区分行的反诉已过时效，应不予支持。
南通四建向一审法院起诉请求：请求农行新疆区分行支付2011年至2012年人工费调差2556856.25元。
农行新疆区分行向一审法院反诉请求：1、判令南通四建支付逾期交工违约金477万元。2、返还工程款439600元。
一审法院认定事实：2011年3月，农行新疆区分行就位于乌鲁木齐市翠泉路239号农行新疆区分行集资建房工程4#、5#、6#号楼进行投标，招标文件载明：“投标报价方法是定额估价计价方式；工程预算、费用定额和政策性文件按照1995年全国统一建筑工程基础定额、1998年新疆维吾尔自治区建筑工程补充预算定额、水、暖、电等安装工程执行2000年全国统一安装工程预算定额，土建工程、安装工程分别执行2004年乌鲁木齐市地区单位估价汇总表和2004年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额，人工、材料差价调整按自治区造价管理部门颁发的2011年1月调差文件执行”。招标文件中合同条款第48条规定，发包人负责采购壁挂炉，其余设备、材料，发包人只提供名称、品种、型号，由承包人负责采购。2011年3月13日，农行新疆区分行组织相关单位到场对集资建房图纸进行答疑，其中厨房的防水层由原设计的0.3米上翻至1.2米。同日，备案在自治区建设工程交易中心的招标答疑中没有显示有关厨房间防水层高度的答疑事项。2011年4月14日，南通四建向农行新疆区分行提交投标文件，其中市场人工调整按乌鲁木齐2010年第四季度计算，政策性人工调整按照新建造（2008）3号文有关规定调整。2011年4月26日，南通四建中标，中标价为47700000元。2011年4月29日，南通四建与农行新疆区分行签订《施工总承包合同》，约定：“发包人（农行新疆区分行）将位于乌鲁木齐市天山区翠泉路239号中国农业银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行集资建房小区第二标段工程交由承包人（南通四建）施工，工程内容为集资建房小区第二标段施工图纸中土建、安装等内容（建筑面积28148.27平方米），剪力墙结构，其中25层2栋，8层1栋，承包范围为施工图及招标答疑包含的全部内容，4#楼、5#楼、6#楼设计图纸中的全部内容，开工日期2011年5月1日，竣工日期2012年9月15日，合同总价款47700000元，采用可调价合同，合同总价款的调整方法包括设计变更、经济签证和政策性调整因素；因承包人原因总工期每推延一天，赔偿1万元，延期10天以上的，除每天赔偿1万元外，发包人视情况有权随时单方解除合同并扣收承包人缴纳的履约保证金，因承包人原因工期延误给发包人造成损失，履约保证金不足以支付的，由承包人继续赔偿；承包人向发包人提供履约担保，本合同签订前三日内，承包人应向发包人提交数额为本合同总价款10%的履约保证金4770000元，担保期限为从《施工合同》生效之日起至工程竣工验收合同之日止，履约担保期届满并且未发生担保责任的情况下，5个工作日内无息退还履约保证金”。合同签订后，南通四建组织人员进场开始施工。2011年5月11日，农行新疆区分行取得《建筑工程施工许可证》。施工期间，农行新疆区分行于2012年8月5日又与南通四建签订《补充协议》一份，约定：“经甲方（农行新疆区分行）与乌市规划局沟通同意将设计图纸中的外墙一体化墙板面层更改为质感涂料面层；同意将原设计图纸中的保温材料防火等级由B2级调整为B1级；乙方（南通四建）以工程完工后需支付大量农民工工资为由，提出对工程进度款和工程质量保证金支付和扣留比例进行调整，经双方协商，甲方原则上同意……但前提条件是外墙保温工程质量验收合格，并于2012年10月28日竣工”。2011年11月11日，因天气原因，涉案工程土建部分经农行新疆区分行同意停工。2012年10月31日，涉案工程4#、5#、6#楼工程（除甩项工程外）通过五方验收。2012年11月18日，南通四建向农行新疆区分行出具《承诺书》一份，承诺：因天气原因，剩余部分工程未施工，主要是各住户的水表、电表等未施工，对于未完工的施工内容在2013年3月31日前施工完毕，并达到交付使用的要求；对于未完工程做甩项，其他室内工程全部完工并进行竣工验收……待2013年3月31日前将剩余未完工程及需要返工整改的施工内容完工并经验收合格后交予各住户；因民工返乡，及时解决民工工资的发放，请尽快将预付款保函、政策性调差支付。2012年11月22日，农行新疆区分行向乌鲁木齐市建设工程质量监督站（以下简称质监站）提出竣工验收申请，申请内容为：“我行集资建房1号楼至6号楼工程于2011年5月12日开工至今，目前已基本具备竣工验收条件。由于我行集资建房工程的室内采暖设计为壁挂炉采暖，现在已进入冬季，不燃烧壁挂炉，室内温度偏低，导致各住户的水表、电表不能安装及闭水试验、地采暖系统不能检验，按照合同约定只有竣工验收后，方可支付剩余工程款，为了解决农民工工资问题，特申请竣工验收，将以上施工内容甩项，待明年3月份天气转暖后再施工”。2012年12月10日，涉案工程4#、5#、6#楼工程（除甩项工程外）经质监站验收合格。同日，质监站就工程存在九个方面的质量问题发出整改通知书。南通四建针对上述九个方面的质量问题进行整改，于2013年3月28日提交申请，请求复查，2013年6月18日，质监站对整改项目复查合格。同日，质监站对6#楼的卫生间、厨房地面防水工程验收合格。2013年2月1日，南通四建再次向农行新疆区分行出具承诺书，保证在2013年3月31日前将所有室内水电安装分项施工完毕，保证在2013年3月31日前，未完工程和整改施工完毕，并取得质检站验收合格报告，交予农行新疆区分行，如以上承诺没有完成，同意农行新疆区分行扣回执行履约保函。2013年5月30日，南通四建又向农行新疆区分行出具承诺书，承诺：“我公司承诺，贵行将履约保函退还我公司后，若发现我公司在履约过程中有违约行为，我公司同意本次交纳的300000元保证金及剩余工程款为履约担保，工程款支付仍按合同约定条款执行，同时我公司保证在保修期内做好回访维修工作”。工程竣工后，农行新疆区分行委托中国建设银行新疆区分行工程造价咨询业务部（以下简称建行工程造价业务部）对工程造价进行审计。2014年11月14日，农行新疆区分行、南通四建、建行工程造价业务部形成会议纪要，载明：“关于人工及机械同期调差问题由施工方打报告给造价总站，由造价总站答复”。2015年1月23日，自治区工程造价管理总站以自治区住房和城乡建设厅的名义向农行新疆区分行复函，函复内容为：建议该工程结算人工费单价依据自治区住房城乡建设厅、发改委《关于调整乌鲁木齐市地区建设工程定额人工费单价的通知》（新建造[2012]1号）、（新建造[2008]3号）文件发布的定额人工费单价和自治区工程造价管理总站《关于发布乌鲁木齐市地区2011年3月份建设工程价格信息的通知》（新建总造字[2011]年08号）文件中关于建筑、装饰装修、安装工程计价定额编制招标控制价时，人工费上限调整幅度，按工程进度分阶段调整。2015年2月13日，建行工程造价业务部作出《集资建房小区二标段结算审核报告书》，结论为：合同造价47700000元，变更、签证2771947.23元，工程总造价为50471947.23元。其编制说明中注明：结算价款中未计入人工费调整数额；建设单位（农行新疆区分行）提出有三条变更及未按图纸施工内容，1、4号楼至6号楼住户房间内厨房间墙面防水招标答疑为上翻1.2米高，实际施工为0.3米高，2、4号楼至6号楼各住宅餐厅外侧挑平台处外墙保温厚度设计为10厘米，实际为3厘米，3、4号楼、5号楼外墙保温厚度设计为11厘米，实际为10厘米，上述三条内容因监理单位未确认，未计入结算。2015年4月16日，涉案工程的工程档案移交至乌鲁木齐市城建档案馆。南通四建遂于2015年7月16日诉至原审法院，提出上述诉讼请求，庭审中，农行新疆区分行提出反诉如请。案件审理中，经南通四建申请，原审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）对涉案人工费调差数额进行审计，2015年11月23日，天丰公司作出天丰基鉴字[2015]第196号工程造价鉴定意见书，鉴定意见是：2011年5月至2012年10月期间施工的集资建房小区第二标段的定额人工费调整及人工降效人工费调整造价为2541812.34元。鉴定意见书送达双方后，农行新疆区分行对鉴定意见书及天丰公司的相关资质提出异议，天丰公司对上述异议进行了答复并出庭接受了质询。经农行新疆区分行申请，原审法院委托自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（简称自治区司法鉴定中心）对涉案工程4#至6#楼房间内厨房墙面防水是否上翻1.2米，如未上翻1.2米进行施工的，未施工部分按照约定的计价办法计算所对应的工程款为多少；餐厅外层挑平台处外墙保温厚度是否按施工图纸中涉及的厚度即10厘米施工，如未按设计厚度施工，未施工的部分，按约定的计价方法计算，所对应的工程款为多少；4#、5#楼外墙保温厚度是否按照设计图纸规定的11厘米进行施工，如未按照厚度施工，未施工部分所对应的工程款是多少等上述内容进行评估鉴定，2015年1月4日，自治区司法鉴定中心作出新司鉴所司鉴字[2015]第206号鉴定意见书，鉴定意见为：4#、5#、6#号楼餐厅外挑平台外墙保温（图纸标注储藏间处）设计厚度10厘米，实测厚度3厘米，不符合设计要求，扣减材料差价78928.5元；外墙面保温层设计厚度10厘米，实测厚度10厘米，符合设计要求；4#、5#、6#号楼厨房间墙面上翻防水层图纸答疑要求120厘米，实测30厘米，不符合变更（答疑）要求，扣减未做部分价值65271.96元。该份鉴定意见书送达南通四建及农行新疆区分行后，农行新疆区分行提出异议，自治区司法鉴定中心对异议作出了补充说明：根据农行新疆区分行新提交的设计变更单，10厘米保温板与11厘米保温板的差价为122045.96元。
另查：庭审中，经原审法院向涉案工程的监理单位新疆建院工程监理咨询有限公司总监理工程师曾繁明询问，其陈述餐厅外挑平台处的保温层厚度的变更以及住宅外墙保温层的厚度变更均是经过南通四建同意并准许的。
一审法院认为，南通四建与农行新疆区分行签订的施工总承包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，当属有效，双方应严格依约履行。合同约定采取可调价格合同，合同总价款调整方法包括设计变更、经济签证和政策性调整因素。双方竣工结算时，对人工费是否应当调整，南通四建与农行新疆区分行分歧较大，故建行工程造价业务部在进行结算审核时未将人工费调整数额计入结算价款中。根据2015年1月23日自治区工程造价管理总站以自治区住房和城乡建设厅的名义向农行新疆区分行复函的内容，可以证实涉案工程结算人工费单价应当根据相关文件规定按工程进度分阶段调整。据此，农行新疆区分行应当支付南通四建自2011年5月至2012年10月期间施工的人工费调整及人工降效人工费调整工程造价。天丰公司遵循独立、科学的工作原则所作出的天丰基鉴字[2015]第196号工程造价鉴定意见书客观公正，原审法院依法作为定案依据，故农行新疆区分行应支付南通四建人工费调差2541812.34元，南通四建主张超出部分，不予支持。天丰公司系乌鲁木齐市中级人民法院依法摇号所确定的鉴定机构，且委托事项为人工费调差数额，未对涉案工程的造价进行评估鉴定，故天丰公司对于本案的委托事项具备合法的鉴定资质，对于农行新疆区分行申请重新确定具有甲级造价资质的机构进行鉴定的申请，不予采纳。合同通用条款32条约定，工程竣工验收通过，南通四建送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；因特殊原因，农行新疆区分行要求部分单位工程或者工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。农行新疆区分行于2012年10月31日前已组织勘察单位、设计单位、监理单位以及南通四建对涉案工程进行了竣工验收，五家单位均在验收意见一栏中签署同意验收的意见并加盖公章，并于同日在竣工验收报告中的评价为合格，且加盖公章予以确认，故涉案工程的竣工时间应认定为2012年10月31日。2011年11月11日，涉案工程因天气原因，其中土建部分经农行新疆区分行同意停止施工。关于甩项工程，根据南通四建于2012年11月18日、2013年2月1日出具的承诺书以及农行新疆区分行于2012年11月22日向质监站递交的申请，可以证实，双方对甩项工程的竣工时间约定为2013年3月31日，南通四建如不能按期通过质检验收的违约责任为农行新疆区分行扣回执行履约保函。后南通四建在申请退还履约保函时，还承诺如果农行新疆区分行发现其存在违约行为，同意将后期缴纳的300000元保证金及剩余工程款为履约担保，工程款支付仍按合同约定条款执行。现农行新疆区分行不但将履约保函退还南通四建，还将保证金300000元也退还了南通四建，并将除保修金外的工程款全部支付给了南通四建。综上，可以证实农行新疆区分行对南通四建延期交工存在合理理由是知晓并准许的，故南通四建未按进度施工以及延期交工的行为不构成违约，且庭审中，农行新疆区分行也未提供有效证据证实因南通四建延期交工给其造成了实际损失，故农行新疆区分行以南通四建延期交工主张违约金4770000的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于农行新疆区分行主张南通四建返还超付工程款的诉讼请求，原审法院认为，一、竣工验收，是指建筑工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，也是建设过程中的最后一个工序，检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节。通过原审法院向工程总监理工程师询问，涉案工程的餐厅外挑平台外墙（储藏间）保温层厚度从10厘米变更至3厘米及外墙保温层厚度从11厘米变更至10厘米是经得农行新疆区分行允许的，且该工程也于2012年10月31日竣工验收合格并随后交付使用，表明南通四建是按照工程合同的规定以及设计图纸履行了自己的合同义务，农行新疆区分行对工程现状亦表示接受，且根据建行工程造价业务部于2015年2月13日作出的《集资建房小区二标段结算审核报告书》显示，该部分变更内容未计入结算，故农行新疆区分行现以南通四建未照图施工外墙保温厚度主张工程款差额的反诉诉讼请求，不予支持；二、虽然农行新疆区分行在2011年3月13日组织相关单位对集资建房图纸进行答疑，其中厨房的防水层由原设计的0.3米上翻至1.2米。但是自治区建设工程交易中心备案的招标答疑中没有显示有关厨房间防水层高度的答疑事项，原审法院认为对于图纸的变更内容应当以备案在自治区建设工程交易中心的招标答疑为依据，且根据建行工程造价业务部于2015年2月13日作出《集资建房小区二标段结算审核报告书》显示，该部分内容亦未计入结算，故对农行新疆区分行主张防水层上翻高度不足的工程款差价的反诉诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，原审法院判决：一、农行新疆区分行支付南通四建人工费调差2541812.34元；二、驳回农行新疆区分行要求南通四建支付逾期交工违约金4770000元的反诉诉讼请求；三、驳回农行新疆区分行要求南通四建返还工程款439600元的反诉诉讼请求。
二审中，农行新疆区分行提交新证据：1、建行工程造价业务部的回复，证明人工费没有调增的原因。2、2016年5月10日新疆建院工程监理咨询有限公司出具的证明，证明涉案工程总监理工程师于2015年12月31与其公司解除劳动关系。3、自治区造价总站2012年6月24日的函复，与原审其他证据再次证明调差文件仅限为自治区造价管理总站颁布出台文件。4、投标文件，证明电工安装工程中为60人，电表数量232个，平均每个电工安装4个，仅需一天完成，证明南通四建存在违反承诺书完工和报验期限。5、证人安惠明，证明建行工程造价业务部的审核报告没有按照住建厅复函建议调差的原因。
南通四建的质证意见如下：对证据1认为在2011年投标造价时已经答疑报价，至今未见招标价，对该证据不发表质证意见，原审时建设银行已经出庭参加了诉讼。对证据2不属于新证据，即便下偶那个监理工程师与公司解除了劳动关系，也能反映客观事实。对证据3的关联性不予认可，2015年1月23日自治区造价总站与住建部的复函可以证明行政主管部门认为应对人工费予以调整。对证据4的真实性认可，关联性、有效性不予认可，该证据是2011年投标时的材料，不是有效证据。对证据5不予认可，建行工程造价业务部出具的造价报告书中没有此人名字，原审中该业务部已派他人出庭，安惠明与本案存在利害关系，其证明的问题也是原审中多次发问及陈述过的问题，对其证言不予认可。
经本院二审查明，原审法院审理中，向涉案工程的监理单位新疆建院工程监理咨询有限公司总监理工程师曾繁明询问，其陈述餐厅外挑平台处的保温层厚度的变更以及住宅外墙保温层的厚度变更均是经过业主（农行新疆区分行）同意并准许的。其余事实与原审法院认定事实一致。
另查明：2014年11月14日在住房和城乡建设厅会议室举行协调“中国农业银行新疆分行关于协调解决职工集资建房工程相关事项”会议，农行新疆区分行、南通四建、建行工程造价业务部、通州建总、自治区住建厅建筑市场建管处及标准定额处、自治区造价总站参会形成会议纪要，载明：关于人工及机械同期调差问题由施工方打报告给造价总站，由造价总站答复。
另查：农行新疆区分行关于涉案工程的招标文件在第二章合同条款中载明：合同价款的确定与调整采取合同价格调整：合同价格可调整因素：设计变更、经济签证和政策性调整因素。
本院认为，一、1、关于南通四建请求的人工费是否应当调整及数额问题。南通四建与农行新疆区分行签订的施工总承包合同系在招投标程序后依据招投标内容结合工程具体情况协商后签订，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。该施工总承包合同中关于合同总价款已明确约定为采用可调价格，并且根据已查明的事实，在农行新疆区分行对涉案工程进行招标的招标文件中也明确说明涉案施工合同属价格可调整的合同，故对农行新疆区分行上诉称涉案合同总价应当固定不变的理由，本院不予采信。在施工总承包合同中双方约定总价款调整方式包括：设计变更、经济签证和政策性因素并且农行新疆区分行在招标文件中亦明确规定了人工、材料差价调整按自治区造价管理部门颁发的2011年1月调差文件执行。根据上述事实，本院认为，农行新疆区分行与南通四建关于人工费如何调差的相关问题已有约定，南通四建要求农行新疆区分行支付人工费调差有事实依据。对于农行新疆区分行的证人安惠明出庭作证证明问题，本院认为，该证人并非结算审核报告书的出具人，亦非合同签订的相对人的，其证明的内容明显与农行新疆区分行与南通四建签订的合同中约定的内容相悖，亦与建行工程造价业务部出具的结算审核报告书中载明的内容存在矛盾之处，对其证言的真实性、关联性、有效性本院均不予认可。对于农行新疆区分行提交的建行工程造价业务部的回复，对该证据的真实性本院予以认可，该回复系说明建行工程造价业务部未将人工费调差计入结算审核报告的原因，并不能证明农行新疆区分行所述不应向南通四建支付人工调差的主张，对该证据的关联性、有效性不予认可。对于农行新疆区分行提交的自治区造价总站2012年6月24日的函复，真实性本院予以认可，但该证据不能证明农行新疆区分行关于人工费不应调差的上诉主张，对其关联性、有效性不予认可。综上，对农行新疆区分行关于人工费单价应当固定不变的上诉理由本院不予不予采信。2、关于人工调差数额，虽双方约定了人工差价的调整按照自治区造价管理部门颁发的2011年1月调差文件执行，但是在农行新疆区分行发布招标文件对此进行约定时，其提到的该调差文件并不存在，双方关于人工调差数额发生争议后，对此费用并未在建行工程造价业务部作出的涉案工程结算审核报告书中计入。在2014年11月14日农行新疆区分行、南通四建、建行工程造价业务部、通州建总、自治区住建厅建筑市场建管处及标准定额处、自治区造价总站参会的住房和城乡建设厅会议室举行的协调“中国农业银行新疆分行关于协调解决职工集资建房工程相关事项”会议形成会议纪要中，载明：关于人工及机械同期调差问题由施工方打报告给造价总站，由造价总站答复。本院认为，此为在相关行政主管部门协调下，农行新疆区分行与南通四建关于人工费如何调差已经达成了合意，形成了以自治区造价总站的答复为依据的一致意见。此后2015年1月23日自治区工程造价管理总站以自治区住房和城乡建设厅的名义向农行新疆区分行作出的复函可以作为双方人工调差的依据。经南通四建申请，原审法院委托天丰公司对涉案人工费调差数额进行审计，该公司具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据合理，对农行新疆区分行的异议亦作出了合理答复，其作出的鉴定意见书可以作为认定人工费调差数额的依据。对于农行新疆区分行关于本案不应进行鉴定及鉴定意见书不能采信的上诉理由，本院不予采信。综上，农行新疆区分行要求驳回南通四建全部诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于农行新疆区分行要求南通四建支付违约金的上诉请求。农行新疆区分行于2012年10月31日前已组织勘察单位、设计单位、监理单位以及南通四建对涉案工程进行了竣工验收，五家单位均在验收意见一栏中签署同意验收的意见并加盖公章，并于同日在竣工验收报告中的评价为合格，且加盖公章予以确认，故涉案工程的竣工时间应认定为2012年10月31日。2011年11月11日，涉案工程因天气原因，其中土建部分经农行新疆区分行同意停止施工。关于甩项工程，根据南通四建于2012年11月18日、2013年2月1日出具的承诺书以及农行新疆区分行于2012年11月22日向质监站递交的申请，可以证实，双方对甩项工程的竣工时间约定为2013年3月31日，南通四建如不能按期通过质检验收的违约责任为农行新疆区分行扣回执行履约保函。后南通四建在申请退还履约保函时，还承诺如果农行新疆区分行发现其存在违约行为，同意将后期缴纳的300000元保证金及剩余工程款为履约担保，工程款支付仍按合同约定条款执行。后农行新疆区分行不但将履约保函退还南通四建，还将保证金300000元也退还南通四建，并将除保修金外的工程款全部支付给南通四建。以上可以证实农行新疆区分行对南通四建延期交工存在合理理由是知晓并准许的，故南通四建未按进度施工以及延期交工的行为不构成违约，且庭审中，农行新疆区分行也未提供有效证据证实因南通四建延期交工给其造成了实际损失。农行新疆区分行提交的投标文件，对该证据的真实性本院予以认可，但该证据不能证明农行新疆区分行认为南通四建存在违反承诺书完工和报验期限的主张，对该证据的关联性、有效性不予认可。综上，农行新疆区分行以南通四建延期交工主张违约金4770000的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
三、关于农行新疆区分行要求南通四建返还超付工程款439600元的上诉请求。经原审法院向涉案工程的总监理工程师工程师询问涉案工程的餐厅外挑平台外墙（储藏间）保温层厚度变更及住宅外墙保温层厚度的变更均是得到农行新疆区分行同意的。农行新疆区分行提交的涉案工程总监理工程师于2015年12月31与其公司解除劳动关系证明，不能否定原审法院对该工程师询问内容的真实性，对该证据的关联性、有效性均不予认可。涉案工程在2012年10月31日经农行新疆区分行组织勘察单位、设计单位、监理单位及南通四建进行了竣工验收，上述五家单位对均同意验收并在竣工报告中评价为合格并交付使用，现农行新疆区分行主张该部分工程款差额，依据不足，并且根据建行工程造价业务部2015年2月13日作出的《集资建房小区二标段结算审核报告中》载明的内容，关于农行新疆区分行要求南通四建返还工程款的施工部分即涉案工程的厨房防水层、餐厅外侧挑平台外墙(储藏间)保温层厚度、4号及5号楼外墙保温厚度三项施工部分，并未计入结算价款中，现农行新疆区分行要求对该部分工程款进行扣减返还，无事实依据，本院不予支持。综上，农行新疆区分行的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75611.3元，由上诉人农行新疆区分行负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
代理审判员 黄淑梅
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 田伟伟