山东省潍坊市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁07行终302号
上诉人（原审被告）李光磊，男，1964年5月30日出生，汉族，无业。
委托代理人刘勇进，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安丘市住房和城乡建设局。住所地：安丘经济开发区青云大街东首。
法定代表人王发亮，局长。
负责人李军，副局长。
委托代理人贾晓凡，山东衡明律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）安丘市兴安街道办事处。住所地安丘市人民路。
法定代表人王旭光，主任。
到庭负责人孙培升，副主任。
委托代理人杨春恒，山东衡明律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）安丘宝源房地产开发有限公司。住所地：安丘市潍安路***号。
法定代表人何积财，董事长。
被上诉人（原审第三人）何积财，男，1968年9月1日出生，汉族，安丘宝源房地产开发有限公司董事长，现在该公司宿舍。
二位被上诉人的共同委托代理人王海龙，安丘景龙法律服务所法律工作者。
山东省安丘市人民法院就李光磊与安丘市住房和城乡建设局、安丘市兴安街道办事处、安丘宝源房地产开发有限公司、何积财不履行查处无施工许可证施工的法定职责一案作出（2016）鲁0784行初9号行政判决，李光磊不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
案经一审法院审理确认以下事实：李光磊系南关头居委会居民，在南关头居委会有房屋一处，房产证号为潍安房权安丘私字第005194号，因南关头居委会进行旧村改造，该房屋于2013年6月份被拆除。2015年8月20日，李光磊向安丘市住建局邮寄了查处申请书，该申请书以何积财、宝源公司、兴安街道为被申请人，要求对“宝盛花园项目”未办理建设工程规划许可证及施工许可证即进行施工的违法行为进行查处，请求安丘市住建局对“宝盛花园项目”违法建设的行为予以制止，对建设单位和施工单位进行行政处罚并对相关责任人员依法予以查处，并责令“宝盛花园项目”停止施工、限期拆除、恢复原状。安丘市住建局于2015年8月21日收到该查处申请书。
另查明：宝源公司于2013年8月1日成立。2013年6月3日，南关头居委会与宝源公司（代表人何积财）签订《旧村改造合作协议》，约定南关头居委会对包括原告房屋土地在内的38亩土地的地上附着物进行拆迁后，交由宝源公司进行建设开发，项目名称“宝盛花园项目”，兴安街道作为见证方在该协议书上盖章。2013年宝源公司在未办理施工许可证的情况下动工建设，2015年8月13日安丘市住建局在巡查中发现“宝盛花园项目”A1-A3号楼存在未办理开发、施工手续而进行开工建设的违法行为，遂向宝源公司下达编号为201553的《建筑市场不良行为整改通知书》，责令宝源公司（停工）整改，并将整改结果七日内报安丘市住建局，宝源公司接到该《通知书》后于2015年9月1日向安丘市住建局出具关于《宝盛花园A1-A3号楼的情况说明报告》，载明“A1-A3号楼属于回迁安置户，分户的明细尚未确认，建设工程规划许可证后续手续没法进展，但办手续的材料都在准备着，望建设局给予酌情为盼。”2015年12月8日，宝源公司取得A1-A3号楼的建筑工程施工许可证，编号为安建施许字2015-140。
再查明：“宝盛花园项目”共建设住宅楼8栋及沿街房，现大部分房屋已出售。2015年8月10日，宝源公司取得A4-A8号楼的建筑工程施工许可证，编号为安建施许字2015-095。
因房屋拆除问题，李光磊以安丘市人民政府、安丘市兴安街道办事处为被告提起行政诉讼，2015年9月21日潍坊市中级人民法院以原告提交的证据不能证明两被告对原告的房屋组织实施了拆除行为为由，裁定驳回了李光磊的起诉。李光磊对该裁定不服提起上诉，山东省高级人民法院二审维持原裁定。
2014年10月11日安丘市人民政府办公室对李光磊作出的信息公开答复书中载明：“宝盛花园项目”是由兴安街道组织开发。
一审法院审理认为，《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”据该规定，被告作为安丘市人民政府建设行政主管部门，对辖区范围内未取得施工许可证擅自施工的违法行为具有依法查处的职责。《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”据该法律规定，责令改正、罚款是对未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的查处方式。本案中，第三人宝源公司在未取得施工许可证的情况下即进行建设系违法行为，被告在巡查中发现了该违法行为并依法下达《建筑市场不良行为整改通知书》，责令宝源公司停工整改，该查处方式符合上述法律规定，故被告已履行了查处违法行为的法定职责。2015年12月8日宝源公司已取得A1-A3号楼的建筑工程施工许可证，亦说明宝源公司接到整改通知书后采取的整改措施到位，其无证施工的违法行为已得到纠正，因此原告要求被告履行查处“宝盛花园项目”无施工许可证进行施工的法定职责的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于兴安街道是否属于本案第三人的问题。根据《建筑工程施工许可管理办法》（住房和城乡建设部令第18号）第二条的规定“建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”建设单位系施工许可证的申请人，其亦是无证施工违法行为的被处罚对象。本案中，兴安街道虽系“宝胜花园项目”的组织开发者，亦作为见证方参与了《旧村改造协议》的签订，但非“宝盛花园项目”的建设单位，因而原告要求被告履行的行政行为以及被告是否履行该行为与兴安街道无利害关系，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知诉讼。”据此，兴安街道不是本案适格第三人，故原告关于兴安街道是本案适格第三人的主张，本院不予支持。原告起诉后，本院经审查依职权通知兴安街道作为第三人参加诉讼，符合法律规定。
综上，被告已履行了查处无施工许可证施工违法行为的法定职责，现“宝盛花园项目”已办理了建筑工程施工许可证，故原告诉被告不履行法定职责的理由不成立，依法应驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李光磊的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告负担。
上诉人李光磊不服一审判决上诉称，上诉人因被上诉人安丘市住建局不履行查处无施工许可证的法定职责，于2016年2月1日向安丘市人民法院提起行政诉讼。经过审理，原审法院认为被上诉人安丘市住建局已经履行了查处无施工许可证施工违法行为的法定职责，现“宝盛花园项目”已办理了建筑施工许可证，故上诉人起诉被上诉人不履行法定职责的理由不成立，依法驳回了上诉人的诉讼请求。为此，上诉人不服，特依法提起上诉。上诉人依据《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条，认为三被上诉人在未办理建设工程规划许可证及施工许可证下非法建设“宝盛花园项目”行为已明显违法，并严重影响了上诉人的合法利益。依据上述规定，施工许可证是建设单位从事建筑工程开工活动的法律凭证。上诉人申请被上诉人安丘市住建局查处该违法行为时间是2015年8月20日，此时，三被上诉人并未取得任何施工手续，被上诉人依法应当及时履行查处职责。而原审中，被上诉人安丘市住建局将这一时间点予以混淆视听，认为在2015年12月8日，三被上诉人即取得了施工许可证，无需对三被上诉人进行查处，其也不存在违法行为。被上诉人安丘市住建局没有及时的履行法定职责，而是等三被上诉人将施工许可等手续全部办理完毕后，再来处理。原审法院不认可被上诉人安丘市兴安街道办事处第三人的诉讼地位是错误的。施工单位在承接工程项目后，需要配合该项目工程的组织开发者去办理建设工程许可证等手续。本案中，安丘市兴安街道办事处作为“宝盛花园项目”的组织开发者，在将该项目交给安丘宝源房地产开发有限公司建设时，形成了法律上的利害关系，符合《中华人民共和国行政诉讼法》中关于第三人的规定，将其列为第三人是正确的。原审法院在审查中排除了其第三人的诉讼地位，不利于全面的了解案件事实和查清案件事实。据此作出的判决是错误的。综上，原审法院所作一审判决在事实认定和法律适用方面均有错误，依法应当予以纠正。为维护自身合法权益，上诉人特依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定提起上诉，请求上级人民法院查明事实，依法撤销一审判决，指令原审法院继续审理或依法该判，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人安丘市住房和城乡建设局辩称，被上诉人已经依法履行了职责，且宝源房地产开发公司现无违法行为，故不对其进行查处。在上诉人举报之前，被上诉人已经让其进行整改，并下达了责令整改通知书。该通知书一审中提供给法庭。一审中我方提供的1号证据即《建筑市场不良行为整改通知书》（编号201553）一份，证明被告发现“宝盛花园项目”A1-A3号楼未办理开发施工手续进行开发建设后，被告已责令该公司整改（停工），已履行了法定职责，时间是2015年8月13日。在上诉人向我方申请对宝源房地产进行查处之前，我方即已经依职权向宝源房地产进行了查处。
被上诉人安丘市兴安街道办事处、安丘宝源房地产开发有限公司、何积财的答辩意见同被上诉人安丘市住房和城乡建设局的答辩意见一致。
当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料已随案移送至本院。经审理，本院同意一审法院判决对于证据的认证意见以及据此确认的案件事实。
本院认为，被上诉人作为安丘市人民政府建设行政主管部门，对辖区范围内未取得施工许可证擅自施工的违法行为具有依法查处的职责。《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”据该法律规定，责令改正、罚款是对未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的查处方式。本案中，被上诉人宝源公司在未取得施工许可证的情况下即进行建设系违法行为，被上诉人在巡查中发现了该违法行为并依法下达《建筑市场不良行为整改通知书》，责令宝源公司停工整改，该查处方式符合上述法律规定，故被上诉人已履行了查处违法行为的法定职责。2015年12月8日宝源公司已取得A1-A3号楼的建筑工程施工许可证，说明宝源公司接到整改通知书后采取了整改措施，其无证施工的违法行为已得到纠正，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，对其主张，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李光磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 强
代理审判员 林少华
代理审判员 李长明
二〇一六年十一月七日
书 记 员 徐 铭