河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）焦民再一终字第28号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：陈轸，男，1964年2月11日出生，汉族，住河南省郑州市。
委托代理人：陈先才，北京市振邦律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：河南飞龙律师事务所。住所地：河南省焦作市解放西路。
法定代表人：刘泉声，该所主任。
委托代理人：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。
委托代理人：赵列宾，河南纳圣律师事务所律师。
河南飞龙律师事务所（以下简称飞龙律师事务所）因与陈轸诉讼代理合同纠纷一案，不服本院（2010）焦民三终字第323号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2013年9月4日作出豫检民抗（2013）107号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2013年10月10日作出（2013）豫法立二民抗字第00121号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员李彦、孙晓峰出庭。陈轸及其委托代理人陈先才，河南飞龙律师事务所的委托代理人梁红军、赵列宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月12日，一审原告飞龙律师事务所起诉至焦作市中站区人民法院称，原、被告于2009年1月6日签订了一份委托代理合同，合同约定：原告指派梁红军律师代理被告陈轸与周口宏良房地产开发有限公司项目转让纠纷一案，双方确认宏良公司欠陈轸本金12300000元、违约金1130000元，共计13430000元，即原告代理案件所应追回的欠款总额。原告拥有该案的独立代理权，陈轸所委托案件所产生的费用由原告垫付，待案件回款后，首先支付原告替被告垫付的法院费用，其次原告根据回款数额提取约定的21%代理费后，将剩余款项汇入被告指定帐户，直至欠款全部收回。代理过程中，原告为陈轸垫付了诉讼费102380元，公告费600元，法院定于2009年7月20日开庭审理案件，由于陈轸要求变更诉讼请求的原因，拟定的开庭时间被取消，由于宏良公司的法定代表人熊伟涉嫌犯罪被羁押，从而使案件搁浅至今。2010年1月14日陈轸向中院提出申请终止了对梁红军律师的委托，原告于2010年1月21日收到了被告“不可撤销解除委托代理合同通知”，导致原告无法继续履行代理合同，原告律师在代理过程中没有任何过错，被告单方解除合同，应按合同约定支付相应的费用，现起诉请求判令被告支付原告垫付的受理费102380元、公告费600元和律师代理费2820300元，以上共计2923280元。
一审被告陈轸辩称，原、被告签订的代理合同约定，由梁红军代理我与周口宏良公司的经济纠纷案件，代理为风险代理，由梁红军先行垫付诉讼费用，代理费为收回款的20%。合同签订后，我将相关资料原件交给梁红军，梁红军于2009年2月向焦作中院起诉后，再无任何进展，至今已一年多，期间，我向梁红军询问时，梁红军不是不接电话就是推诿，问的多了，梁红军甚至对我进行打骂。后经向他人咨询得知，梁红军在代理我的案件过程中，存在严重过错。1、没有向法院求证案件超审限的原因。2、没有发现宏良公司的公章造假及涉嫌诈骗。3、没有向法院提出财产保全和先予执行等措施，造成宏良公司在诉讼期间还在低价处置争议的房屋。给我造成无法弥补的损失。4、经我自己申请先予执行时，中院要求提供1300万元的财产担保，梁红军根本没有能力提供担保，使我的合法权益受到损害。5、违反律师职业纪律，要求我支付代理费时不能要发票，我找梁红军协商解决问题时，梁红军提出要200多万元解除合同，我不得已终止了与原告之间的代理关系。梁红军在代理过程中因过错给我造成了重大经济损失，应承担赔偿责任。现反诉请求判令原告返还我的案件材料原件，并赔偿给我造成的经济损失885000元。
焦作市中站区人民法院一审查明，2010年1月6日，飞龙律师事务所与陈轸签订了委托代理合同，该合同约定：飞龙律师事务所指派律师梁红军代理陈轸诉周口宏良公司项目转让纠纷一案；律师发现委托人有虚假记载或重大违法行为的，应当要求委托人纠正、补充，委托人拒不纠正的，律师有权终止代理，委托人承担飞龙律师事务所垫付的所有费用，并承担违约金1000000元；确认宏良公司欠陈轸本金12300000元，违约金1130000元，共计13430000元；合同签订后飞龙律师事务所拥有该案的独立代理权，陈轸不得私自干涉，更不得与诉讼相对方私下和解，否则，应根据欠款总额按照约定承担所有费用；陈轸所委托案件产生的费用由飞龙律师事务所垫付，但案件回款后，首先支付飞龙律师事务所垫付的费用，其次飞龙律师事务所根据回款数额提取21%代理费，如果陈轸得的是争议标的物，陈轸支付飞龙律师事务所代理费为争议标的额的20%（含一切费用）；该案只委托飞龙律师事务所进行独家代理，陈轸不得再与任何第三方协商、签订委托代理协议。否则，飞龙律师事务所有权终止代理，陈轸承担飞龙律师事务所垫付的所有费用，并承担违约金100万元；合同签订一个月内，飞龙律师事务所保证案件进入诉讼程序，否则，陈轸有权解除合同，飞龙律师事务所所支出的一切费用无权要求陈轸承担。合同签订后双方当事人开始就该合同履行各自义务。2009年2月5日，因临近春节，未能立案，经双方协商，陈轸同意将约定的立案时间顺延20天，2009年2月24日飞龙律师事务所在中级法院立案，并垫付了诉讼费102380元。2009年4月2日市中级法院安排飞龙律师事务所代理的案件于2009年5月14日开庭，后由于被告不能送达，开庭时间取消。2009年4月18日市中级法院在人民法院报上公告通知被告开庭，同时给陈轸送达了开庭传票，定于2009年7月20日8时30分，在第4法庭开庭，飞龙律师事务所为此垫付公告费300元。2009年7月初，陈轸通过电话要求代理人变更诉讼请求，代理人告知其变更诉讼请求会导致开庭时间延迟，不同意变更，双方意见不能统一，后代理人在陈轸的一再要求下，向法院申请变更了诉讼请求，开庭时间又被取消。代理人在代理过程中又为其它琐事与陈轸发生争执，双方发生矛盾。2010年1月14日陈轸解除了与飞龙律师事务所的委托代理关系。2010年1月19日陈轸向飞龙律师事务所发出不可撤销解除委托代理合同通知，后陈轸委托他人进行诉讼。2010年4月29日经焦作市中级法院调解，周口宏良公司和熊伟将孟州市阳光生活广场开发项目整体返还给了陈轸和光山县阳光房地产开发公司，但光山县阳光房地产开发公司声明孟州市阳光生活广场项目所产生的一切行为、权利和义务承担全部归陈轸个人所有，但因陈轸要求周口宏良公司及熊伟赔偿损失，而熊伟因刑事案件被司法机关采取强制措施，2010年5月5日焦作市中级法院以熊伟不能到庭参加诉讼为由，中止了诉讼。另查明，河南律师风险代理最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
焦作市中站区人民法院一审认为，双方签订的委托代理合同是双方真实意思的表示，所约定的代理费也不超出律师收费办法的规定，属有效合同，双方当事人应按合同的约定履行合同义务。但代理合同是在双方当事人相互信任的基础上而签订的合同，由于双方在合同履行过程中出现了相互指责、互不信任，陈轸为此解除合同符合法律规定，应予准许。综合本案的案情，陈轸解除双方签订的诉讼代理合同，其不能充分举证飞龙律师事务所在诉讼代理过程中存在故意或重大过失而导致诉讼不能完成或已造成其损失的证据，故根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，依据双方签订的合同第十条的约定，陈轸应支付飞龙律师事务所违约金1000000元，飞龙律师事务所请求陈轸支付垫付的诉讼费、公告费符合合同约定，应予以支持，具体数额应以票据为准。对飞龙律师事务所请求的其它部分，本院不予支持。陈轸提出反诉，但未在指定期限内交纳反诉费，对陈轸的反诉请求本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三百九十八条之规定，判决如下：一、陈轸于本判决生效之日起十日内支付飞龙律师事务所为陈轸垫付的诉讼费102380元，公告费300元，共计102680元；二、陈轸于本判决生效之日起十日内支付飞龙律师事务所违约金1000000元；三、驳回飞龙律师事务所的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费30190元，由飞龙律师事务所、陈轸各负担15095元。
飞龙律师事务所不服一审判决，提起上诉称，1、代理合同第六条约定：本合同签订后，甲方拥有该案的独立代理权，乙方不得私自干涉，更不得与诉讼相对方进行私自调解或和解。否则，仍应根据欠款总额按照约定承担所有费用。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据法律规定，在民事方面的约定是大于法定的。上诉人要求全额支付约定的代理费符合合同本意及法律规定。2、一审判决支付违约金的数额不足于弥补上诉人的损失。请求：改判增加被上诉人支付上诉人律师代理费1686000元。
陈轸不服一审判决提起上诉称，1、合同第十条的约定应当是在合同期内发生法律效力，只有被上诉人享有代理权，才能享有独家代理权。而本案事实是在上诉人委托其他代理人之前，就已经与被上诉人解除了代理关系，所以上诉人只承担解除代理关系所产生的法律后果，因为在合同期内，上诉人没有违反合同第十条的约定，而不应当承担第十条约定的违约责任。2、委托合同不同于其他合同，是可以单方面解除的，双方又没有约定一方解除合同的违约责任，所以，上诉人也不应当承担解除合同的责任。3、一审判决超出了原告的诉讼请求范围，判非所求，违反法定程序。请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担违约责任。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定事实一致。
本院二审认为，双方签订的委托代理合同是双方真实意思的表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效。双方在约定不得解除委托代理合同的同时，又约定了一方解除合同的违约责任。在双方履行合同过程中，飞龙律师事务所做了大量的诉讼代理工作，陈轸在飞龙律师事务所不存在故意或重大过失而导致诉讼不能完成或造成其损失的情况下，解除了与飞龙律师事务所的委托代理合同，陈轸应当按照约定向飞龙律师事务所支付违约金。由于双方约定的合同义务没有全部履行完毕，飞龙律师事务所要求支付全部代理费的请求不能成立。原审判决在飞龙律师事务所要求支付全部代理费2820300情况下，判令陈轸支付违约金1000000元，没有超出飞龙律师事务所的诉讼请求范围，并不违反法定程序。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，飞龙律师事务所和陈轸的上诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30190元，由飞龙律师事务所负担19000元、陈轸负担11190元。
河南省人民检察院抗诉认为，焦作市中级人民法院（2010）焦民三终字第323号民事判决遗漏、超出诉讼请求。本案中，飞龙律师事务所在原审中的诉讼请求是判令陈轸支付案件受理费102380元、公告费600元、律师代理费2820300元，共计2923280元。其在诉讼过程中没有增加或变更诉讼请求“要求陈轸支付违约金”。原审在飞龙律师事务所的诉讼请求之外判令陈轸支付违约金，而对飞龙律师事务所要求判令陈轸支付代理费2820300元的诉求未予审理，实属判非所诉，遗漏和超出诉讼请求。
本院再审过程中，申诉人陈轸称，1、对抗诉书没有意见，请求支持抗诉机关的理由。2、本案中，飞龙律师事务所在原审中的诉讼请求是判令陈轸支付案件受理费102380元、公告费600元，律师代理费2820300元，共计2923280元。其在诉讼过程中没有增加或变更诉讼请求“要求陈轸支付违约金”。原审在诉讼请求之外判令陈轸支付违约金，而对飞龙律师事务所所要求的代理费2820300元的诉求未予驳回，属于判非所诉，超出诉讼请求。3、按照委托合同约定，是等陈轸和周口宏良公司案件的钱回款后才提起代理费，但是至今陈轸的钱一分也没有要回来，对方也没有能力把钱要回来，所以合同付款条件没有成就，就没有达到支付代理费的条件。4、根据合同法410条规定，委托合同双方随时可以解除合同。陈轸的行为没有违约，不应当支付违约金。
被申诉人飞龙律师事务所辩称，1、抗诉书一部分认定是错误的，中站法院根据合同条款判决100万违约金，中级法院认为判决的100万违约金没有超出我方起诉的总额282万元范围，予以维持，省高院的裁定书也已经说明100万元已经不是违约金而是以100万元为标准的代理费。2、我方就没有起诉违约金，我们还准备重新起诉违约金，抗诉书是对的，认定事实是错的。3、双方签订的是风险代理合同，不是附条件的合同，合同是有效的。4、在双方履行合同的过程中，陈轸没有拿过一分钱，飞龙律师事务所做了大量的诉讼代理工作，基本完成了诉讼代理行为，在此过程中并没有违法，陈轸在飞龙律师事务所不存在故意或重大过失的情况下，私自解除了委托代理合同，陈轸的行为存在违约，应当按照约定支付违约金和代理费。综上，请求维持原判。
再审期间，各方均未提供新的证据。再审查明事实与原审查明事实相同。
本院再审认为，陈轸与飞龙律师事务所签订的委托代理合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。其中合同第十条约定：“该案只委托飞龙律师事务所独家代理，陈轸不得再与任何第三方协商、签订委托代理协议。否则，飞龙律师事务所有权终止代理，陈轸承担飞龙律师事务所所垫付的所有费用，并承担违约金100万元”。合同签订后，飞龙律师事务所做了大量的诉讼代理工作。后因双方互不信任并相互指责，陈轸解除了委托代理合同。因飞龙律师事务所做了大量的诉讼代理工作，付出了劳动，在陈轸不能充分举证证明飞龙律师事务所存在故意或重大过失而导致诉讼不能完成或造成其损失的情况下，陈轸应当支付飞龙律师事务所劳动报酬即代理费。由于双方约定的合同义务没有全部履行完毕，飞龙律师事务所要求陈轸支付全部代理费用的请求不能成立。原审判决以100万元违约金为标准判决陈轸向飞龙律师事务所支付劳动报酬即代理费是适当的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）焦民三终字第323号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵彩霞
代理审判员员 娜 娜
代理 审 判员 梁晓辉
二〇一四年四月十四日
书 记 员 靳 艳