湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终279号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人吴某1（系本案被害人），男，1997年12月4日出生于湖北省十堰市，汉族，中专文化，无业，住湖北省十堰市张湾区。
上诉人（原审被告人）舒旭东，男，1994年8月15日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，在外务工，住湖北省十堰市丹江口市（户籍所在地湖北省丹江口市）。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年1月27日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年3月3日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）魏琳轩（曾用名魏心豪），男，1995年12月9日出生于湖北省丹江口市，汉族，中专文化，无业，住湖北省丹江口市（户籍所在地湖北省丹江口市）。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年1月27日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年3月3日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控的原审被告人舒旭东某1魏琳轩涉嫌犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人吴某1提起刑事附带民事诉讼一案，于2016年9月13日作出（2016）鄂0303刑初235号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人舒旭东某1魏琳轩不服本判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日受理该案后，依法组成由审判员王良友担任审判长，审判员刘某1、贺某（主审）参加的合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬、裴某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）舒旭东某1魏琳轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年1月21日晚，被告人舒旭东与女友赵某,4、赵某,4的前男友吴某1等人在本市六堰人民广场旁“遇见”酒吧娱乐。当晚23时30分许，被告人舒旭东与赵某,4离开该酒吧时，被告人舒旭东被被害人吴某1殴打。被告人舒旭东被打后感到很气愤，遂打电话邀约被告人魏琳轩帮其殴打被害人吴某1出气，被告人魏琳轩携刀前来，并邀约陈某1一、胡某（均另案处理）赶来，陈某1一亦携带刀具。被告人舒旭东明知被告人魏琳轩等三人中有人携带有刀具，仍与被告人魏琳轩等三人来到“遇见”酒吧，并向其指认被害人吴某1。被告人魏琳轩与陈某1一、胡某即上前对被害人吴某1头部、左某、左大腿处进行殴打，其中被告人魏琳轩持刀朝被害人吴某1左大腿等处捅，陈某1一、胡某则使用凳子、酒瓶等工具殴打被害人吴某1头部等部位，后四人将被害人吴某1打伤后逃离现场。经鉴定，吴某1左侧肺破裂损伤程度为重伤二级；左大腿伤口损伤程度为轻伤二级；头部创口损伤程度为轻微伤。
一审认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书，载明案件的由来及受理情况。
（2）户籍信息，载明被告人舒旭东某1魏琳轩的基本身份信息。
（3）抓获经过，载明十堰市公安局张湾区分局东岳路派出所民警于2016年1月26日20时许在十堰市张湾区车城路行云流水网吧将被告人舒旭东抓获；十堰市公安局张湾区分局东岳路派出所民警于2016年1月26日20时许在丹江口市城市猎人网吧将被告人魏琳轩抓获。
（4）旅客住宿登记单，载明被告人魏琳轩曾在十堰市茅箭区火车站舒适商务宾馆登记住宿。
（5）东风公司总医院手术记录，载明被害人吴某1于2016年1月22日进行开胸探查术+肺裂伤修补术+胸腔闭式引流术+清创缝合术治疗的情况。
（6）违法犯罪经历查询，载明被告人舒旭东某1魏琳轩无违法犯罪记录前科。
（7）情况说明，载明十堰市公安局张湾区分局东岳路派出所民警未找到被告人魏琳轩作案时使用的匕首。
2、证人证言
（1）陈某2的证言：今天（2016年1月21日）下午19点左右，我和赵某,4、舒旭东等人吃完饭后到吴某1邀约的遇见酒吧玩。晚上11点30分左右，赵某,4送舒旭东离开酒吧时，吴某1从酒吧里追出去搂着舒旭东的脖子将他往楼梯下扯，并用拳头往舒旭东头上打，我和赵某,4将两人拉开了。舒旭东离开酒吧后，我们就继续在酒吧里完。晚上12点左右，等我从卫生间回来时，看见吴某1躺在酒吧沙发上，舒旭东不知道时候又回来了，并带着陈某1一、魏某（指魏琳轩）及另一个男的从酒吧往外跑，这时我才知道吴某1被人打了。他们打架的过程我没看见，但吴某1左侧头顶被酒瓶砸破了，左某被人用刀捅伤了，左大腿部也被刀捅伤了。
（2）赵某,4的证言：今天（2016年1月21日）晚上20时许，我和男朋友舒旭东某陈某2等人吃完饭后，我前男友吴某1打电话让我带着朋友去遇见酒吧玩。晚上23点30分左右，我带着舒旭东走离开酒吧时，吴某1冲过来拽着舒旭东的衣领朝舒旭东的脸部打了一拳，我和陈某2把吴某1拉开，当时舒旭东没有还手直接就走了。过了20分钟左右，舒旭东就带了3个男的（其中两个人为魏某和陈某1一）回到酒吧打吴某1，舒旭东站在那里没有动手，魏某（指魏琳轩）随手拿起凳子往吴某1的身上砸，被吴某1用手挡住了，我就站起来让魏某别打了，魏某就从口袋拿出匕首指着我让我别动，他也就一直没有动手了，陈某1一拿起一个空啤酒瓶朝吴某1的后脑打了一下，吴某1就躺在沙发上，陈某1一和另外一个人冲到吴某1面前，好像手里拿的什么东西朝吴某1身上捅了几下，之后他们四人都跑了。我就过去看见吴某1左胸口附近和右大腿附近都被捅伤了在流血，刚才陈某1一和那个人应该是拿刀在捅吴某1。之后我们将吴某1送往东风公司总医院抢救了。吴某1头部被打流血了，是陈某1一拿空啤酒瓶砸的，吴某1上身和腿部各有一处刀伤应该是拿匕首捅的，具体谁造成的我不清楚，我看到他们有朝吴某1的身上捅的动作。魏某拿的匕首大约长20cm，不锈钢材质。
（3）李某,4的证言：2016年1月21日晚上11时许，我在六堰遇见酒吧上班。凌晨12点时，有四个年轻人来到酒吧径直向V02号卡座走去，其中一人拿一个啤酒瓶打坐在V02号卡座外号“大炮”男子（指吴某1）的头。我看到有人打架就朝V02号卡座走去，这时打人的四个人已经跑出酒吧门口。
（4）王某,4的证言：2016年1月21日晚上11时许，我在六堰遇见酒吧上班。凌晨12点时，有四个年轻人来到酒吧走到V02卡座，其中一个人拿了一个凳子打坐在V02号卡座上那个男子（指吴某1），我到吧台找电话准备报警，这时打人的那帮人已经离开酒吧了。
（5）刘某2的证言：2016年1月21日晚上9时许，吴某1前女友带着八九个人来到遇见酒吧，我们在一起唱歌、喝酒。大概晚上11点30分，我离开酒吧出去买吃的，约十几分钟我再次回到酒吧时，吴某1对我说其将前女友的现男友打了一顿。大概午夜12点时，我看到有四个陌生小伙从酒吧大门口进来，他们直接朝吴某1走了过去，吴某1很快从沙发上站起来从他面前的茶几上捡起了一个啤酒瓶，那四个人里面走在最前面的那个男的从地上搬起一个圆筒状的小凳子，举在头顶上直接朝吴某1头上砸了下去，吴某1也用啤酒瓶朝这个男的头上打了一下。紧接着第二个男的也跟了过去，他跟第一个男的一块儿把吴某1按倒在沙发上，其中第一个进来的那个男的和第三个男的将吴某1按倒在沙发上，第三个男的手中拿着一个啤酒瓶子疯狂地朝吴某1头上砸，第二个进来的男的和最后一个进来的男的站在沙发尾部，其中第二个进来的那个男的看到我走过去之后，突然把手抬起来拿着匕首指着我让我别过来。这时第一个进来的男的和第三个男的又继续将吴某1按倒在沙发上，分别用拳头和瓶子朝他头上猛砸了几下，当时吴某1整个人都侧躺在沙发上，面朝外，背朝沙发靠背，脚朝拿匕首的那个男的。他们离开酒吧后，吴某1也从沙发上坐了起来，我去扶他时看到他头上被砸流血了，他的左大腿上被扎了一道口子，长度约两公分，肉都翻出来了。当我把他扶到酒吧外面准备搭车去医院时，吴某1说他胸口不舒服，我把他上衣解开后发现他左某也被捅了一个口子，长度大概有两公分的样子，肉翻出来了，伤口很深，应该是被刀捅伤的。
（6）吴某2的证言：2016年1月22日凌晨2点20左右，我接到妻子郑芝霞的电话，说我儿子吴某1在东风公司总医院抢救。我赶到东风公司总医院急救室门外，我儿子的朋友告诉我说吴某1肺部被人捅伤了，我就报警了。
3、被害人吴某1的陈述：2016年1月21日22时许,我同意前女友赵某,4带着七八个朋友到六堰遇见酒吧玩。晚上23点30分左右，赵某,4带着男友舒旭东离开酒吧，我追出去在酒吧门外下台阶处，我用手拽着舒旭东的衣领往外拉，并用另一只手打了舒旭东一拳，陈某2和赵某,4把我拉开了。舒旭东离开酒吧后，我和赵某,4又返回酒吧的V2卡座聊天。大约20分钟左右，我看到舒旭东带着三个年轻男子返回酒吧，舒旭东当着他三个朋友的面用手指了一下我，然后舒旭东带来的三个人就上来打我，第一个男子拿圆柱体凳子往我身上砸，我用左手挡住了，并用右手拿桌子上的啤酒瓶往他头部打了一下，我和他扭打在一起，他们又上来第二个人把我踹到沙发里面去，我倒在沙发上，他们一拥而上，其中有一个人拿啤酒瓶砸我的头，我就侧躺在沙发上，双手抱头，没有反抗了，我记不清是怎么打的，就是一顿乱打，但我记得站在我头前面的人拿啤酒瓶砸我头，在我左手和左腿处有一个人拿刀将我大腿捅了约三下，最后一个人走时站在沙发上拿啤酒瓶往我头上砸了一下。他们走后我才发现左某也被捅伤。因为我和舒旭东发生冲突，后舒旭东带人回来报复我。
4、被告人的供述和辩解
（1）舒旭东的供述：2016年1月21日晚上20时许，我和女友赵某,4一起在六堰广场旁的一个烧烤摊吃饭。当天晚上22时许，赵某,4带我来到六堰人民广场体育馆大屏幕下的“遇见”酒吧，赵某,4给我介绍了其前男友吴某1。到了晚上23时30分许，我和赵某,4等人准备离开酒吧，当我们正在下酒吧外的台阶时，吴某1突然从酒吧里冲出来，掐住我的脖子往我的面部打了两拳，然后我就独自一人往台阶下走了。我被吴某1打后越想越生气，我给魏琳轩打电话说我刚被人打了，让他过来找我。魏琳轩过来找到我，问了我晚上发生的事后，魏琳轩就打电话邀约人过来。过了一会儿，两个男的（其中一个人叫“老二”）找到魏琳轩，魏琳轩让我带他们去酒吧里找吴某1。我见到魏琳轩他们时，和魏琳轩一起的那个叫“老二”的男的从裤兜里拿出了一把小刀。我带着魏琳轩他们进入酒吧之后，就给魏琳轩指了一下吴某1，魏琳轩他们就一拥而上。吴某1看到有人向他走来，他也从桌子上拿起一个空啤酒瓶。那个叫“老二”的男的先从桌子前拿起一个圆形的凳子，朝吴某1的头上砸去，吴某1用手挡了一下凳子然后用手里的空啤酒瓶往“老二”的头上砸了一下，接着他俩就撕扯在一起。这时魏琳轩从“老二”的身体一侧冲到吴某1身前，和“老二”一起打吴某1，“老二”随后将吴某1按倒在沙发上，魏琳轩又朝吴某1的大腿位置有个向下“扎”的动作，连续“扎”了好几下，这时有个服务员模样的人想过来拉架，魏琳轩看见后伸出手指了一下服务员模样的人让他别动。这时我才看到魏琳轩手里拿了一把匕首，后魏琳轩就没有再动手了。最后冲上去的是魏琳轩喊去的我叫不上名字的男的，他从旁边卡座的桌上拿了两个啤酒瓶，然后跳到吴某1倒下的沙发上，用啤酒瓶往吴某1头上猛砸了好几下，这个过程中“老二”用一只手将吴某1的身体按住，不让他动弹，用另只手握拳打吴某1的头部。后我们四人就离开了酒吧。我当时在电话里把我被打的事跟魏琳轩说了，他说他过来找我，我就知道他肯定会帮我打吴某1出气，虽然我从始至终都没有明说要让魏琳轩他们帮我打吴某1，但当他们提出要去酒吧找吴某1时，我并没有阻拦魏琳轩他们，其实我内心是希望他们帮我打吴某1这种事情发生的。案发后，魏琳轩亲口跟我说他用那把匕首往吴某1的胸部捅了一刀，又往他腿部捅了几刀，所以我分析吴某1胸部和腿上的伤是魏琳轩造成的。
（2）魏琳轩的供述：2016年1月21日晚上，舒旭东打电话说他在六堰被人打了，让我到六堰音乐汇找他。我找到舒旭东后，他给我说刚在遇见酒吧被女友赵某,4的前男友打了，我一听就知道他喊我过来帮他打架的，我就给“棍子”、“老二”打电话过来帮忙。之后我们四人进到遇见酒吧，舒旭东给我们指了一下遇见酒吧往里走靠右墙边卡座的一男一女，对我们说就是那个男的（指吴某1）打的我。“老二”拿起一个凳子直接往那个大高个（指吴某1）身上砸，大高个用手挡了一下，我就上前用左手拿的水果刀往大高个的身上捅了一刀，接着“老二”把大高个按倒在沙发上，大高个侧着趴在沙发上，左边的身体朝外，我就用刀往大高个的左腿外侧又捅了两三刀，接着“老二”和“棍子”站在沙发上把大高个按住用拳头和啤酒瓶打他。这时有人要来拉架，我就阻止别人过来拉架，等“老二”和“棍子”两人站在沙发上打了大高个一会儿后，我们三人和舒旭东就一起离开了酒吧。我一共捅了对方三四刀，一开始我在对方身体正面捅了一刀（具体部位不清楚，应该是上半身），后来大高个被“老二”按住以后，我又往他左大腿捅了两三刀。我带的水果刀刀柄是褐色的，刀刃为金属白色，后来我把水果刀扔在了火车站舒适宾馆的1208号房间的垃圾桶里。
5、辨认笔录及照片，载明被告人舒旭东某1魏琳轩辨认出共同参与殴打被害人吴某1的同案犯为陈某1一、胡某；被告人舒旭东辨认殴打被害人吴某1的案发现场和被告人魏琳轩辨认丢弃作案工具的现场；证人赵某,4辨认出邀约他人殴打被害人吴某1的人为被告人舒旭东某1魏琳轩，并辨认出殴打被害人吴某1的同案犯为陈某1一。
6、十堰市张湾区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（十张公司鉴法字[2016]018号），证明吴某1左侧肺破裂损伤程度鉴定为重伤二级；左大腿伤口损伤程度鉴定为轻伤二级；头部创口损伤程度鉴定为轻微伤。
7、视听资料
（1）案发现场监控视频，载明十堰市张湾区六堰广场“遇见”酒吧内2016年1月22日0时至１时的案发现场情况。
（2）同步录音录像视频，载明公安机关讯问被告人舒旭东某1魏琳轩的过程。
以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。
另查明：1、附带民事诉讼原告人吴某1在东风汽车公司总医院因左某刀刺伤、头皮裂伤、左下肢皮肤裂伤等住院13天，花费住院治疗费39,867.18元，花费门诊检查费1865.92元，共计41,733.1元。
2、十堰天平司法鉴定中心受附带民事诉讼原告人吴某1委托于2016年5月16日作出法医临床司法鉴定意见书（十堰天平司法鉴定中心[2016]临鉴字第479号），认为吴某1左肺舌叶裂伤楔形切除裂创肺组织误工休息时间为自受伤之日起误工休息时间7个月，护理时间为一人护理3个月，营养时限2个月。附带民事诉讼原告人吴某1因鉴定花费鉴定费1,800元。
上述事实有附带民事诉讼原告人吴某1在东风汽车公司总医院住院病历、手术记录、出院记录、医学影像学诊断报告书、住院费发票和住院每日清单、门诊费发票、鉴定费发票、十堰天平司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书等证据证实，经法庭质证，足以认定。
原审法院认为，被告人舒旭东邀约被告人魏琳轩故意伤害他人身体，被告人魏琳轩又邀约陈某1一、胡某共同对被害人采用暴力手段，致被害人一处重伤、一处轻伤，犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人舒旭东某1魏琳轩均应当对被害人一处重伤、一处轻伤的犯罪后果承担刑事责任，其行为均已构成故意伤害罪。被告人舒旭东某1魏琳轩和被害人吴某1均未能采取正确方式处理，被害人吴某1对案件的发生存在一定的过错，可以酌情对被告人舒旭东某1魏琳轩从轻处罚。被告人舒旭东某1魏琳轩归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以对二被告人从轻处罚。由于被告人舒旭东某1魏琳轩的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人吴某1遭受经济损失，被告人舒旭东某1魏琳轩在承担刑事责任的同时还应当承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人吴某1诉请的医疗费41,733.1元、鉴定费1,800元，符合法律规定，本院予以支持；其诉请住院伙食补助费1,500元、营养费4,000元、护理费10,000元，符合法律规定，但其计算金额过高，应当按照医疗机构出具的吴某1实际住院的时间为计算依据，本院对其合理部分予以支持；其诉请的交通费520元、衣服损失费2,000元，因未提交相关证据证实，不予采纳；其诉请的伤残赔偿金、精神损失费，不属于刑事附带民事诉讼审理范畴，不予支持；其诉请的误工费25,000元，只提交了十堰市五堰商场股份有限公司超市分公司收入和误工证明，其提交的2016年6月3日该公司误工证明中证实吴某1从2016年1月22日至2016年9月4日扣发工资24,400元，该误工证明出具的时间与误工扣发工资时间存在矛盾，且吴某1也未提交其与公司签订的劳动合同、银行工资流水明细等证据证实。故对其诉请的误工费，因缺乏相关证据证实，本院不予采纳。综上，附带民事诉讼原告人吴某1因被告人舒旭东某1魏琳轩的行为而遭受的损失为医疗费41,733.1元、护理费1,109元（31,138元/年÷365天×13天）、住院伙食补助费650元（50元/天×13天）、营养费390元（30元/天×13天）、鉴定费1,800元，共计45,682.1元。附带民事诉讼原告人吴某1对本案的发生存在一定的过错，被告人舒旭东某1魏琳轩共同承担90%的赔偿责任，即赔偿附带民事诉讼原告人吴某141,113.89元（45,682.1元×90%）。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、被告人舒旭东犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月27日起至2021年1月26日止）。二、被告人魏琳轩犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月27日起至2021年1月26日止）。三、被告人舒旭东某1魏琳轩共同赔偿附带民事诉讼原告人吴某141,113.89元。四、驳回附带民事诉讼原告人吴某1的其他诉讼请求。
原审被告人舒旭东上诉称，本案系民间纠纷引起，且被害人有明显过错，另外，我有自首情节没有认定，原判量刑过重。民事部分责任划分不公平，请求本院依法改判。
原审被告人魏琳轩上诉称，本案是恋爱纠纷引起，被害人有重大过错，我是激情犯罪，主观恶性较小，且在本案中起次要作用，系从犯，原判量刑过重。民事部分责任划分不公平，请求本院依法改判。
湖北省十堰市人民检察院派员出席二审法庭后认为，本案被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分；上诉人舒旭东某2其有自首情节，没有证据证明；上诉人魏琳轩邀约他人并持刀捅伤被害人吴某1，其不是本案的从犯，上诉人的其他量刑情节，原判已充分考虑，建议本院维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）舒旭东为报复他人，指使上诉人（原审被告人）魏琳轩故意伤害他人身体，魏琳轩持刀积极参加并邀约陈某1一、胡某共同作案，致被害人一处重伤、一处轻伤，上诉人舒旭东某1魏琳轩的行为均已构成故意伤害罪。上诉人魏琳轩持刀积极参加，并主动邀约他人共同作案，在共同犯罪中并非起次要作用，不是本案的从犯。因被害人吴某1未能采取正确方式处理感情纠纷，对本案的发生存在一定的过错，可以酌情对上诉人舒旭东某1魏琳轩从轻处罚。没有证据证明上诉人舒旭东有自动投案的事实，但上诉人舒旭东某1魏琳轩归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人舒旭东某1魏琳轩故意伤害犯罪，在承担刑事责任的同时还应当承担相应的民事赔偿责任。因原审附带民事诉讼原告人吴某1在本案中存在一定的过错，可酌情减轻舒旭东某1魏琳轩赔偿责任，原判判令上诉人舒旭东某1魏琳轩赔偿原审附带民事诉讼原告人吴某1经济损失45,682.10元的90%是适当的。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，民事责任划分恰当，审判程序合法。上诉人舒旭东某1魏琳轩的上诉理由不能成立，本院不予采纳，湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王良友
审判员 刘晓静
审判员 贺 凯
二〇一七年一月十八日
书记员 喻 涵
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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