山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终480号
抗诉机关山西省长子县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）邢某某，男，1980年7月21日出生，汉族，山西凌志达煤业有限公司工人，住长治市城区。
被上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）ＸＸ凯,男，1982年6月24日出生，汉族，山西凌志达煤业有限公司工人，住长子县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月2日被长子县公安局刑事拘留，同年8月15日经长子县人民检察院批准逮捕，次日被长子县公安局执行逮捕。现羁押于长子县看守所。
山西省长子县人民法院审理山西省长子县人民检察院指控被告人ＸＸ凯犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人邢某某提起附带民事诉讼一案，于2017年9月8日作出（2017）晋0428刑初28号刑事附带民事判决，判后，山西省长子县人民检察院提起抗诉，邢某某提出上诉，本院依法组成合议庭公开庭审理了本案，山西省长治市人民检察院指派检察员武朝霞、书记员李沐佳出庭支持抗诉，上诉人邢某某、被上诉人ＸＸ凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，被告人ＸＸ凯与附带民事诉讼原告人邢某某均系山西凌志达煤业有限公司保卫科职工。2016年7月13日0时许，被告人ＸＸ凯酒后与该公司职工鲍某某因交接班发生冲突，后二人在矿办公楼前厮打，邢某某上前劝阻，李见状用拳头击打邢，邢也用拳头回击。后被告人ＸＸ凯跑回其居住的职工宿舍内，从其床铺下取一把菜刀返回办公楼门前，持刀从邢身后在邢头部砍击，邢防护中左、右手等部位均被李砍伤。受伤当日，邢某某即入住长治市人民医院治疗。同日，邢某某又转入长治市华丰显微手足创伤骨科医院住院治疗，2016年12月20日出院，实际住院160天。该医院诊断情况为：失血性休克；全身多处刀砍伤；头、面、背部刀砍伤；右手腕不全离断伤；右手拇指离断伤、中指离断伤、示指近节离断伤；右手背刀砍伤血管神经肌健断裂；左手背刀砍伤伴血管神经肌健断裂；左手环指末节离断伤。邢某某共计花去101673.8元医疗费。经长子县公安司法鉴定中心鉴定：邢某某之右手拇指损伤评定为重伤二级，面部损伤评定为轻伤一级，头皮损伤、肢体软组织损伤、左手环指及右手示指、中指损伤均评定为轻伤二级。
另查明，案发当日被告人ＸＸ凯即到长子县公安局色头派出所投案，因当时该派出所两名值班民警接110指令已出警到现场处警派出所没人，被告人ＸＸ凯将其穿的保安服放在该派出所门口停放的车辆上后离开。2016年7月13日1时20分，被告人ＸＸ凯拨打110报警，讲述了其到长子县公安局色头派出所投案的情形。2016年7月13日早上，长子县公安局色头派出所民警在宿舍找到被告人ＸＸ凯，并于当日在该派出所对其进行了询问。2017年3月8日，邢某某提起附带民事诉讼，请求依法判令被告人ＸＸ凯赔偿其各种费用共计406571.45元，其中：医疗费101673.8元、误工费24622元、护理费18466.5元、住院伙食补助费16000元、营养费4800元、交通费3500元、残疾赔偿金154968元、被扶养人生活费92541.15元、精神损害抚慰金20000元，以上费用共计436571.45元，被告人已支付30000元，剩余406571.45元。山西长治淮海医院人身伤害司法鉴定所于2017年6月15日作出淮海司鉴（2017）司鉴字第84号伤残等级鉴定意见书。经该中心鉴定：邢某某右手损伤程度已构成六级伤残，面部损伤程度已构成十级伤残，左手损伤程度已构成十级伤残。2017年8月10日，邢某某提出增加变更诉讼请求申请，将原起诉要求赔偿的406571.45元数额增加变更为583519.96元。案发后，被告人ＸＸ凯向邢某某支付了30000元赔偿款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实。
1、书证受案登记表2份、立案决定书。证明：2016年7月13日凌晨，郭某某报警称：在凌志达煤业有限公司办公楼前，邢某某被ＸＸ凯用刀砍伤。同年8月1日长子县公安局，决定对ＸＸ凯涉嫌故意伤害一案立案侦查；
2、常住人口基本信息2份。证明：被告人ＸＸ凯以及被害人邢某某的主体身份情况；
3、被害人邢某某的询问笔录。证明：2016年7月13日其上零点班，骑上宋某某的电动车去报表，报完表后，其处理了班上的一些其他事情后，其到办公楼的保卫科值班室给宋某某送电动车钥匙，当其走到办公楼门口时看见鲍某某骂骂咧咧的从办公楼出来，其对鲍某某说大半夜的吵吵啥领导们都在办公楼了，别吵吵了，赶紧去北门值班去。鲍某某刚走开，其就看见ＸＸ凯追了过来，宋某某、孙某某两人在后面紧跟着，其看到ＸＸ凯追上鲍某某，两人在办公楼前开始打架，其和宋某某、孙某某赶紧过去拉架。拉架过程中，ＸＸ凯不让其管。其和宋某某、孙某某将他们拉开后，ＸＸ凯挣脱后，又跑过来打鲍某某，其和宋某某、孙某某赶紧又过去拉架，其站在两人中间强行将两人拉开。拉开后，ＸＸ凯和其不行了，用拳头在其脸上打了两拳。ＸＸ凯走开后，其说了鲍某某几句后让鲍某某去北门房上班，然后其走在前面，宋某某和孙某某走在其后面，当其走到办公楼门口时，其感到后脑勺一阵疼痛，其下意识双手护头，蹲在地上，放下双手时，其看见自己左手无名指被砍下一截，右手的大拇指、中指被砍断连着点皮，随后其被砍倒在地上，宋某某、孙某某二人赶紧将ＸＸ凯拖开，ＸＸ凯被拖走后，孙某某联系了矿上的救护车，叫上其科室的宋某某、魏某、郭某某，将其送去了医院。其不清楚ＸＸ凯使用的刀从哪里来的，ＸＸ凯被拉开架后，走了三、四分钟后又返回来，拿刀追上其将其砍倒在办公楼的门口。案发后，ＸＸ凯断断续续支付其3万元赔偿款；
4、证人鲍某某的询问笔录。证明：事发当天双方打架情况；
5、证人孙某某的询问笔录。证明：事发当天双方打架及邢某某被ＸＸ凯砍伤情况；
6、证人宋某某的询问笔录。证明：事发当天双方打架情况;
7、证人魏某的询问笔录。证明：事发当天双方打架情况;
8、证人郭某某的报案材料、询问笔录、常住人口基本信息。证明：事发当天，因邢某某受伤，和其他同事将邢某某救助情况；
9、作案工具提取来源情况说明2份、物证菜刀1把。证明：2016年7月13日凌晨，凌志达煤业职工郭某某电话报警称：其同事ＸＸ凯与邢某某发生打架，邢某某被ＸＸ凯用刀砍伤。接警后，长子县色头派出所民警彭小洲、程锋接警到现场后，经过对案发时在场人员孙某某进行电话联系，孙称ＸＸ凯当时所用作案工具菜刀被夺下后，扔到了旁边的伸缩门中间，根据在场人员描述情况，在现场附近伸缩门中间找见一把带血的菜刀；
10、长治市公安司法鉴定中心鉴定书。证明长治市公安司法鉴定中心对长子县公安局送检的ＸＸ凯血样1份（剪取少许标记为1号检材）、邢某某血样1份（剪取少许标记为2号检材）、菜刀1把（擦拭其刀柄上可疑处少许标记为3号检材，擦拭其刀刃上可疑斑迹处少许标记为4号检材）进行了DNA检验，经该鉴定中心检验：在送检的菜刀其刀柄上所取之处检出人类DNA基因型，为ＸＸ凯所留的似然比率为1.98×1019；在送检的菜刀其刀刃上所取之处检出人类DNA基因型，为邢某某所留的似然比率为1.90×1020；
11、长子县公安司法鉴定中心鉴定书。证明：邢某某之右手拇指损伤评定为重伤二级，面部损伤评定为轻伤一级，头皮损伤、肢体软组织损伤、左手环指及右手示指、中指损伤均评定为轻伤二级；
12、情况说明5份。证明：凌志达煤业职工郭某某电话报警称：其同事ＸＸ凯与邢某某发生打架，邢某某被ＸＸ凯用刀砍伤。接警后，长子县色头派出所民警彭小洲、程锋赶往事发现场，到达现场后邢某某已被抬上矿上的救护车上，拉往医院接受治疗，了解案情后，在勘察现场时未发现犯罪嫌疑人ＸＸ凯。在现场勘查过程中，接到110指挥中心转警说ＸＸ凯到色头派出所报案，派出所没人，两名民警接到110指令后返回所里，未发现犯罪嫌疑人ＸＸ凯，只在派出所门口停放的车辆上发现一件保安服，当时给ＸＸ凯打电话询问他在何处时，其手机已处于关机状态，后寻找未能找到ＸＸ凯。2017年7月13日早上天亮后，长子县公安局色头派出所民警在ＸＸ凯的宿舍找到了他，他说他于2016年7月13日凌晨去色头派出所投案，但没有找到值班民警（两名民警赶往现场处警），他把衣服留在色头派出所，以证明他来派出所投案；
13、长子县公安局指挥中心110接处警登记表。证明：2016年7月13日0时58分，群众郭某某用手机报警及出警情况；
14、情况说明。证明：邢某某鉴定情况；
15、长治市人民医院门诊手册、长治市华丰手足创伤骨科医院诊断证明书、出院证、住院病案、费用清单各1份。证明：被害人邢某某受伤后在长治市人民医院和长治市华丰手足创伤骨科医院的诊断治疗情况；
16、山西省医疗收费票据27支。证明：被害人邢某某受伤后的医疗花费情况；
17、劳动合同书2份、山西凌志达煤业有限公司工作及收入证明1份。证明：2007年1月至今，邢某某在山西凌志达煤业有限公司工作，月平均纳税后工资性收入3651元；
18、山西凌志达煤业有限公司证明。证明：邢某某为其公司保卫科职工，从2016年7月至今未上班，未领取工资；
19、常住人口登记卡1份。证明：被害人邢某某的主体身份情况；
20、山西长治淮海医院人身伤害司法鉴定所伤残等级鉴定意见书。证明：山西长治淮海医院人身伤害司法鉴定所于2017年6月15日作出淮海司鉴（2017）司鉴字第84号伤残等级鉴定意见书。经该鉴定中心鉴定：邢某某之右手损伤程度已构成六级伤残，面部损伤程度已构成十级伤残，左手损伤程度已构成十级伤残；
21、被告人ＸＸ凯的讯问笔录。事发当天打架情况及报警过程，事后赔偿了邢某某3万元。
原审认为，被告人ＸＸ凯持刀故意伤害他人身体，并致人一处重伤、六处轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人ＸＸ凯案发后即到长子县公安局色头派出所投案，在派出所没人时将其衣服放在派出所门口停放的车上后离开，并拨打110报警，讲述了其到长子县公安局色头派出所投案的情形，且在2016年7月13日早上长子县公安局色头派出所民警在宿舍找到其后，在该派出所接受了询问，其的行为应构成主动投案。被告人主动投案，当庭如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人对于其的犯罪行为给附带民事诉讼原告人邢某某造成的物质损失，应依法向邢某某承担民事赔偿责任。被告人赔偿了部分损失，可以酌情从轻处罚。对于附带民事诉讼原告人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失，确定如下：医疗费以其提供的医药费票据确定为101673.8元；误工费根据其提供的收入证明所证明的月平均纳税后工资性收入3651元，并结合伤残鉴定作出时间为2016年6月15日，对其诉请以40161元确定，予以支持；护理费根据山西省公布的2016年度山西省其他服务业在岗职工平均工资为36307元标准确定，结合其实际住院160天情况，计算为15915元（36307÷365×160）；住院伙食补助费以每日50元计算，营养费以每日30元计算，以上费用的计算天数均以其的实际住院160天确定，数额分别计算为8000元、4800元；交通费酌情支持2000元；以上费用总计172549.8元。被告人除去已赔偿的30000元以外，还应再赔偿附带民事诉讼原告人邢某某142549.8元。关于附带民事诉讼原告人邢某某诉请的其他费用，因与法相悖，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人ＸＸ凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年四个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月2日起至2021年12月1日止。）二、被告人ＸＸ凯在本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人邢某某物质损失172549.8元（包括已支付的30000元赔偿款在内）；三、驳回附带民事诉讼原告人邢某某的其他诉讼请求。
山西省长子县人民检察院抗诉称：原审量刑不当。1、被告人以“特别残忍手段”故意伤害他人，应在十年以上有期徒刑确定基准刑；2、在调节基准刑时，减刑幅度过大，导致与犯罪性质、情节和社会危害程度不相适应。
邢某某上诉称：1、护理期间计算为160天住院期间，属明显不当；2、伙食补助应按每日100元计算；3、交通费酌定为2000元，属适用法律错误；上诉人提供了21份正式发票，共计3842元，应予支持；4、对残疾金赔偿金、被抚养人生活费不予支持，属适用法律错误；5、对精神损害抚慰金不予支持，属适用法律错误；6、未支持鉴定费，属适用法律错误（1923元）。
本院查明被上诉人ＸＸ凯犯故意伤害罪的事实与原审认定相同，认定以上事实的证据有经原审庭审出示、质证、认证的受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、被害人邢某某的询问笔录、证人鲍某某、孙某某、宋某某、魏某、郭某某的证言、物证作案工具菜刀一把、鉴定意见、情况说明、住院门诊手册、医疗花费收据、劳动合同、被上诉人ＸＸ凯的供述与辩解等在案证据予以证实，本院经核实无误，予以确认。
经本院主持调解，就本案的附带民事赔偿部分，上诉人邢某某与被上诉人ＸＸ凯家属自愿达成了调解协议，由ＸＸ凯家属赔偿邢某某各项损失250000元整，上诉人邢某某放弃对被上诉人ＸＸ凯的其他民事赔偿请求。以上协议不违反法律规定，本院予以确认。
本院认为，被上诉人ＸＸ凯故意伤害他人身体的犯罪事实清楚，证据确实充分，已构成故意伤害罪，依法应予以惩罚。关于山西省长子县人民检察院的抗诉意见，本院认为，“特别残忍手段”是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍手段伤害他人的行为。本案中，被上诉人ＸＸ凯酒后持刀故意伤害他人，造成受害人一处重伤、六处轻伤的严重后果，情节虽然恶劣，但还不属于以“特别残忍手段”故意伤害他人的情形，故对此抗诉意见，本院不予支持。鉴于上诉人邢某某与被上诉人ＸＸ凯家属就本案的附带民事部分达成了调解协议，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省长子县人民法院（2017）晋0428刑初28号刑事附带民事判决第一项；即：一、被告人ＸＸ凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年四个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月2日起至2021年12月1日止。）
二、撤销山西省长子县人民法院（2017）晋0428刑初28号刑事附带民事判决第二、三项；即：二、被告人ＸＸ凯在本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人邢某某物质损失172549.8元（包括已支付的30000元赔偿款在内）；三、驳回附带民事诉讼原告人邢某某的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 王赛赛
审判员 王旭辉
二〇一七年十二月十九日
书记员 秦 珂