三门峡市湖滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湖刑初字第80号
公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
被告人钱某（别名钱飞），男，1974年2月4日出生。因涉嫌犯贪污罪于2012年5月24日被河南省开封市公安局刑事拘留，同年6月7日被取保候审（被羁押15天），因涉嫌犯非法经营罪于同年8月20日被三门峡市公安局第二分局刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2013年1月12日被取保候审（被羁押4个月24天），同年8月20日被河南省开封市公安局晋安路派出所取保候审。2013年12月14日因犯滥用职权罪被河南省开封市金明区人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月3日被逮捕。现羁押于三门峡市看守所。
辩护人郭胜利，河南永兴律师事务所律师。
被告人苗某某，男，1972年9月28日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月20日被三门峡市公安局第二分局刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2013年1月12日被取保候审（被羁押4个月24天），同年8月20日被河南省开封市公安局晋安路派出所取保候审，2014年4月3日被逮捕。现羁押于三门峡市看守所。
辩护人张克俊，河南正言律师事务所律师。
被告人李某（别名李宝建），男，1973年6月8日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月20日被三门峡市公安局第二分局刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2013年1月12日被取保候审（被羁押4个月24天），同年8月20日被河南省开封市公安局西司门派出所取保候审，2014年4月3日被逮捕。现羁押于三门峡市看守所。
辩护人徐闯，河南世纪行律师事务所律师。
被告人张某，女，1984年2月5日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月7日被三门峡市公安局第二分局取保候审，2013年8月20日被开封市公安局午朝门派出所取保候审，2014年4月4日被逮捕，同年4月30日被取保候审（被羁押27天）。
辩护人赵明华，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
被告人秦某某，女，1964年11月30日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月21日被三门峡市公安局第二分局取保候审，2013年8月20日被三门峡市公安局崤山分局取保候审，2014年4月3日被逮捕，同年4月29日被取保候审（被羁押27天）。
辩护人杨永欣，河南天地律师事务所律师。
三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检刑诉（2014）31号起诉书指控被告人钱某犯非法经营罪、抽逃出资罪，被告人苗某某、李某、张某、秦某某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市湖滨区人民检察院指派检察员杜秀明、高琳出庭支持公诉，被告人钱某及其辩护人郭胜利，被告人苗某某及其辩护人张克俊，被告人李某及其辩护人徐闯，被告人张某及其辩护人赵明华，被告人秦某某及其辩护人杨永欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门峡市湖滨区人民检察院指控：被告人钱某、苗某某、李某三人合伙，于2011年5月份在开封市成立“未来财富株式会社开封办事处”，利用互联网通过境外交易平台为客户进行外汇保证金交易，从中收取客户盈利佣金及交易佣金。2011年12月2日，钱某出面找他人借款600万元，以钱某、李某、苗某某妻子余洋为股东的名义注册成立了河南保利信息投资咨询有限公司（以下简称河南保利公司），经验资后钱某于当月5日将该600万元及利息从河南保利公司基本账户转款至其个人账户，并于同日将该600万元转款至他人账户。河南保利公司成立后，钱某任公司法定代表人，负责公司财务管理工作，与美国、英国、澳大利亚等国家的境外交易平台签订代理协议，苗某某负责公司市场及日常行政管理，李某负责外汇保证金交易技术工作，被告人张某任公司经理，负责公司日常经营管理工作，先后招收员工30余名，发展客户投资外汇保证金交易，利用互联网通过境外交易平台为客户进行交易，从中收取客户盈利佣金及交易佣金。2012年4月，被告人秦某某与河南保利公司签订合作协议，在三门峡市湖滨区崤山路市委党校租赁两间房屋作为办公地点，以河南保利公司三门峡分公司（办事处）的名义，发展客户从事外汇保证金交易。自2011年5月至2012年8月，钱某等人所在的河南保利公司共计非法拉拢400余名客户投入资金共计320万余美元、770万余元人民币、1.9万余澳元汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易。自2011年8月至2012年6月期间，河南保利公司进行外汇保证金交易共计2.5万余单，每单收取境外交易平台返还的30美元至50美元不等的交易佣金，非法获利。自2012年4月至2012年8月，秦某某非法拉拢20余名客户共计投入资金30余万美元、25.9万元人民币汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易，河南保利公司返给秦某某交易佣金提成8.8万余元人民币。
公诉机关认为，被告人钱某的行为已构成非法经营罪、抽逃出资罪；被告人苗某某、李某、张某、秦某某的行为已构成非法经营罪。被告人钱某一人犯数罪，应当数罪并罚。请依法判处。
被告人钱某对起诉指控事实不持异议，当庭表示认罪。其辩护人对起诉指控非法经营罪不持异议，提出以下从轻处罚情节：1、指控的非法经营行为应认定为单位犯罪；2、钱某系对法律的错误认识实施了违法行为，主观恶性较小；3、河南保利公司的经营方式虽涉及外汇，但对国内市场及外汇秩序的危害后果不大；4、根据钱某在公司的地位及作用，其不应当承担重于其他两位股东的刑事责任；5、从目前的国家外汇经济政策及该类违法行为被刑事追究情况看，建议对被告人较轻量刑；6、钱某认罪态度好，真诚悔罪；其辩护人对起诉指控抽逃出资罪认为，根据全国人大常委会2014年4月24日发布的《关于﹤刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制公司的适用范围问题的解释》规定，不应以抽逃出资罪对钱某定罪处罚。
被告人苗某某对起诉指控事实不持异议，但提出不认为自己的行为构成犯罪。其辩护人提出被告人苗某某的行为不构成犯罪，理由如下：1、不能以公司收取了客户交易佣金，就认定构成非法经营罪，客观上虽实施了非法买卖外汇的行为，但苗某某个人账户交易资金不足10000美元，未达到非法买卖外汇20万美元的立案标准；2、公诉机关不应将其他人买卖外汇的数额不加区分地强加在公司身上，而让苗某某等人承担责任；3、对起诉指控的苗某某“负责公司市场及日常行政管理”有异议，苗某某不是组织者、也不是领导者，更不是公司股东，即使本案构成非法经营罪，苗某某在共同犯罪中仅起次要作用；4、苗某某因对外汇管理政策缺乏了解，对他人非法买卖外汇起推动作用，但这种行为的性质与非法经营罪有质的区别。
被告人李某对起诉指控事实不持异议，称不知道自己的行为是否构成犯罪。其辩护人认为被告人李某的行为不构成非法经营罪，依据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，非法经营外汇按照非法经营罪定罪处罚的只有在中国境内非法从事外汇交易的“黑平台”、骗购外汇、居间介绍帮助骗购外汇三种情形，河南保利公司的经营行为不涉及以上三种情况；《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条的规定，公民个人可以直接向境外投资，而河南保利公司仅仅是介绍帮助每个客户从事合法的境外直接投资行为。
被告人张某对起诉指控罪名不持异议，辩称自己没有组织30多名员工进行外汇交易，到公司上班时就有20多名员工。其辩护人认为起诉指控张某非法经营罪事实、证据不足，不宜认定其行为构成非法经营罪，理由如下：1、张某经招聘进入河南保利公司，没有参与公司的经营决策和管理，没有证据证明其与其他人有非法经营的犯意联络，其行为是履行公司职务，其主观上没有非法经营的犯罪故意，客观上也没有非法经营的犯罪行为；2、张某未参与公司的盈利分红，也未收取客户的盈利佣金和交易佣金，和其他员工一样由公司支付工资和奖金，其收入不能认定为非法利益；3、张某也是受害者，其和家人也向河南保利公司投入资金，至今血本无归。
被告人秦某某对起诉指控罪名不持异议，辩称自己没有拉拢起诉指控的那么多的客户，也没有得到那么多的交易佣金提成。其辩护人认为：1、秦某某没有在三门峡形成开办分公司或办事处的事实，亦没有“经营”的事实；2、起诉指控秦某某非法拉拢20余名客户，与事实不符，通过证人证言可知，与秦某某有交集的人有11人，其他投资人与秦某某没有直接关系；3、根据相关法规的规定，秦某某只是为客户境外投资提供信息咨询，其行为符合现行的国家金融产业政策，没有破坏金融秩序。希望合议庭作出客观、公正的判决。
经审理查明：被告人钱某、苗某某、李某三人合伙，于2011年5月份在开封市成立“未来财富株式会社开封办事处”，利用互联网通过境外交易平台为客户进行外汇保证金交易，从中收取客户的盈利佣金及境外交易平台返还的交易佣金。
2011年12月2日，被告人钱某出面找他人借款600万元，以钱某、李某、苗某某的妻子余洋为股东的名义注册成立了河南保利信息投资咨询有限公司，经验资后钱某于当月5日将该600万元及利息从河南保利公司基本账户转款至其个人账户，并于同日将该600万元转款至收款人为马亚西的个人账户，汇款用途为还款。
河南保利公司成立后，钱某任公司法定代表人，负责公司财务管理工作，与美国百汇集团有限公司上海代表处、英国艾福瑞有限公司上海代表处等十余个境外交易平台在中国的代表处签订代理协议，授权其发展客户从事外汇保证金交易、收取交易佣金；苗某某负责公司市场及日常行政管理；李某负责外汇保证金交易技术工作。河南保利公司先后招收员工30余名，2011年11月至2012年7月间被告人张某任公司经理，负责公司日常行政管理工作，包括对员工进行考勤、制作工资表、收集并统计每月交易单量数等行政事务。河南保利公司成立后经营的业务：发展客户投资外汇保证金交易，客户办理相关申请手续后在我国境内将投资的人民币兑换成美元以“境外培训”或“留学”的名义汇至境外交易机构指定账户，后由河南保利公司操盘手或客户经理为客户进行外汇保证金交易，客户盈利后公司抽取利润的10%-30%的佣金，即信息咨询费；另外，每交易一标准手即1000美元，境外交易机构返给公司30美元至50美元不等的交易佣金。2011年5月至2012年8月间，河南保利公司共计非法拉拢400余名客户投入资金共计320万余美元、770万余元人民币、1.9万余澳元汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易。2011年8月至2012年6月间，河南保利公司进行外汇保证金交易共计2.5万余单。
2012年4月，被告人秦某某与河南保利公司签订合作协议，在三门峡市湖滨区崤山路市委党校租赁两间房屋作为办公地点，以河南保利公司三门峡分公司（办事处）的名义，发展客户从事外汇保证金交易。2012年4月至2012年8月间，秦某某非法拉拢客户共计20余名，投入资金29万余美元、19万余元人民币汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易，河南保利公司返给秦某某交易佣金提成8.8万余元人民币。
上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据：
被告人钱某供述：2011年12月份，河南保利公司由我、
李某、苗某某合伙创办，现有员工20多人，公司成立后经营的业务是介绍客户通过境外交易平台进行外汇保证金交易，公司获取客户收益后的佣金及交易平台返给的交易手续费。公司法定代表人是我，李某负责技术方面，就是实际经营炒汇的业务，我和苗某某负责公司其他事务，我分管财务。前期苗某某和我投入了一部分钱，李某是技术入股。经理是张某，她是2012年元月份任的经理，2012年6月份因怀孕保胎在家休息，现在的经理是邝孝瑜，接替张某职务。
我们公司发展客户投资，客户投资后让客户签订各公司代表处给我们的申请表、客户资料表等手续，然后传真给上海代表处，上海代表处确认后报到境外交易机构给客户开个交易账户，交易机构将客户的交易账户名、密码发过来，我们交给客户，然后客户到中国银行开个账户将投资的人民币兑换成美金汇到国外交易机构的账户中，客户可以从我们公司网站上下载交易平台的软件查看自己账户的交易情况、外汇涨跌情况，我们公司发展的客户一部分是由我们公司雇佣的操盘手给客户经营外汇保证金交易，还有一部分我们公司客户经理替客户操作，还有些客户如果懂行情也可以在交易平台上自己来操作。
公司有两方面利润，一个是客户盈利后我们抽取利润10%到30%的佣金；另一个是交易机构返给我们公司的交易手续费，每名客户交易达到1000美金（一标准手），交易机构返给我们公司30到40美金不等。所有平台都是以我的名义签订的代理商协议，所以交易佣金都是直接返还到我本人的中行账户中，就是账户卡号是6216668000000858398的一个中国银行账户。（出示调取的钱某中国银行账户254612569473详单），该账户明细中显示汇入美金的都是境外交易机构汇给我的交易佣金。收取客户佣金有些客户是直接到公司交现金，还有的是通过银行汇到于秀琴的中行账户上。
我和苗某某、李某三人平时都是领工资，我和苗某某每人10000元，李某12000元；2012年3月份左右我们三人每人分过一次红利，因为当时开公司的时候我和苗某某投资有钱，这些钱用于还账了，当时给苗某某和李某每人20万元，我自己只拿走10万元。
公司注册资金是600万元，公司注册资金都是借的，公司成立后钱都还给人家了，公司账上现在没有什么钱了。
三门峡分公司成立于2012年3月份，地址在三门峡市委党校办公楼上，负责人是秦某某，三门峡客户大约有一二十名。分公司的单量我们是按照每单给他们150-160元人民币返给他们佣金，具体他们给自己员工如何分配我就不清楚了，他们的客户收益获利后客户交给公司的咨询费不用给我们交，他们分公司自己收益。返还给他们的交易佣金有时候是秦某某到公司直接给现金，有时候是通过银行汇入她的银行账户中。
国家规定是不允许公司和单位经营相关外汇交易，但是我认为我们公司的客户都是以个人名义投资的模式在炒外汇，不是我们公司自己在炒外汇，客户投资的钱也不经过我们公司。
2、被告人苗某某供述：我不认罪，我没有非法经营。河南保利公司是由钱某、李某和我媳妇余洋三个人合资创办，注册资金600万元，他们每个人具体投资了多少钱我不清楚。董事长钱某负责公司的全面工作，董事李某负责技术方面的工作，我老婆余洋不怎么去公司，什么都不负责。我本人在河南保利公司没有投资。我只是平时帮助钱某做一下日常管理，具体就是参与制定公司的规章制度，是因为我想把公司做好，为客户多挣点钱。公司员工有称呼我苗总的、苗哥的、领导的。一般公司星期一例会我都参加。我在公司不领工资、也不分红，公司应该把工资都给我老婆余洋了，每个月1万元。公司成立到现在分过两次红，每次每人分了10万元，我妻子余洋分了20万元。2012年后又在商丘、三门峡设立的分公司进行经营，一直到2012年8月份案发。
其他关于公司的经营模式、盈利方式和被告人钱某的供述基本一致。
3、被告人李某供述：之前我和朋友苗某某在一起聊天，他知道我在国外是干外汇保证金交易的，技术比较好，如果进行外汇买卖，能够赚钱，他又叫来他的朋友钱某，我们三人就商量办理一个信息咨询公司，通过我的技术去挣钱。2011年5月，我们三个合伙成立了“河南保利投资信息咨询有限公司”，注册资金是500万元或者600万元，具体我现在记得不是太清。钱是他们两个出的，我是技术入股。我主要负责技术；苗某某负责全面工作，公司一切公司规章制度的建立与管理，因为苗某某是公务员，当时开公司的时候，由于他自己职务的不便，注册公司的时候，名义上用的是他妻子余洋的名字，实际上公司的所用事务都是苗某某说的算，他妻子不参与公司的管理；钱某负责财务，如对外签约等相关事宜。公司大约有30多名员工，和公司签约的交易平台大约有10个左右，都是钱某去签的约，签约的大概内容就是约定返还给我们公司的佣金数额及日期。
我们三个股东，除了分红，我每月12000元底薪、苗某某、钱某每人每月10000元底薪。公司从成立到现在，我们三个总共分了2次红，每次每人10万元。公司员工的获利及股东的分红、获利，原则上是我们三人商量决定，实际上是谁负责全面工作谁说了算，也就是苗某某说了算，我和钱某没提过反对意见，因为关系比较好。
三门峡的负责人是秦某某，我不知道有多少客户，经营情况我也不知道，听说他们两个都是李霞的朋友。
其他关于公司的经营模式、盈利方式和被告人钱某的供述基本一致。
4、被告人张某供述：河南保利公司是一个专业炒外汇的公司，
2011年5月19日开业，我是开业后经朋友孙海霞介绍来上班，公司的法定代表人是钱某，实际上公司有三个老总，钱某、苗某某、李某，其中钱某是负责财务和联系外汇交易平台的，苗某某是负责公司的日常行政工作，李某是负责技术部的老总。老总下设两个经理，我是开封公司的经理，7月份请假后换成邝孝瑜，公司共有员工40人左右。公司营业执照上许可的经营范围是信息咨询，但我们公司实际是在境外交易平台上炒外汇交易。我是公司的经理，我的上司就是钱某、苗某某和李某三个老总。我是管理公司全面工作，包括管理行政部、技术部和市场部三个部门。我的日常工作是对员工进行考勤，每个月收集市场部、技术部的单量数，将交易量再交给三位老总，制作每个月的工资表，还有就是一些公司日常的琐事。2011年10月份我被公司任命为经理，主要负责公司的内部事务，2012年6月因怀孕在身就请了长假一直没去公司上班，一直到公司被查封。我发展的客户大约有10个，都是我的亲戚朋友。我的待遇包括两块，一个是基本工资3000元，另一个是自己发展客户的提成部分，提成工资是每交易一标准手提成60元钱。公司的分红与我没有关系，这些都是公司老板自己控制的。
我刚入公司的时候是和邝孝瑜一起培训，培训的内容就是外汇业务及往国外汇钱开户的流程，公司不只一人告诉我们说：开户汇款时填写理由就是计划培训和留学，已经形成一条不成文的规定了。公司培训说是：写成炒外汇业务的话就汇不出去，国内不允许炒外汇，写成计划培训和留学比较顺利，后来才得知炒外汇在国内是不允许的。
钱某、苗某某、李某等人给我们讲解个人投资外汇保证金交易的合法性是这样说的：外汇保证金交易和黄金、股票、期货都类似，外汇保证金交易是法律制度的擦边球，在中国市场这项投资还没有开放，但是很多公司都在做，投资早就能赚钱。
我只知道三门峡分公司老总秦某某、商丘的老总是侯国光，他们都是李霞发展的，所以李霞任三门峡、商丘区域经理。
其他关于公司的经营模式、盈利方式和被告人钱某的供述基本一致。
5、被告人秦某某供述：我在河南保利公司三门峡办事处工作，是负责人，但是我现在不准备干了。这个办事处没有向相关部门备案。河南保利公司和三门峡办事处主要进行外汇中介交易业务，公司通过联系国外外汇交易平台，帮助客户在国外外汇交易平台开户、进行外汇交易，从中收取交易服务费和客户盈利服务费。三门峡办事处是2012年4月1日开业的，办公地点在三门峡市委党校办公楼423和425房间，通过我联系的客户账户每进行一次外汇交易，账户中就会被扣除一部分资金作为交易费，公司总部留一部分，公司再分给我一部分。
当时在三门峡成立分公司，我是和总公司的一个姓苗的男子（具体叫什么我不知道），姓苗男子说可以在三门峡成立分公司，后来我们商定不能成立分公司，可以设立一个办事处性质的部门比较合适，因为成立分公司是要有营业执照的，而设立办事处不需要。接着又跟我介绍成立办事处后的前三个月总公司会对我进行扶持，我每发展一名客户开设外汇交易账户并存入一万美元，提成300元，给开设账户人员200元人民币作为奖励。姓苗的男子最后说到办事处的盈利情况：一、收取交易费用，我发展的客户每进行一标准手交易，给我提成160元；二、收取服务费用，总公司收取的10%到30%的服务费全都给我。我觉得这些条件比较优厚，能得到的回报比较大，就想跟姓苗的男子提出签订正式合同，但是姓苗男子拒绝和我签订合同，只是一个口头约定，后来又让我签了一个合作协议，大概内容就是办事处自负盈亏与总公司无关，总公司只提供外汇交易的技术服务。之后我就回到三门峡在崤山路市委党校办公楼上租了办公用房，购置了电脑等办公家具，找了侯青芸、王东红、杨甜甜三个人给我帮忙，我给他们付工资，于2012年4月1日开展业务。
从办事处开业到现在发展有十多个客户，有王某甲、孙某某、吴某某、李某某、王某乙、平某、宫某某，其他人的情况我想不起来了。具体我也说不清总共投资过几个境外的外汇保证金交易平台，最早我不懂只是将钱交给李霞具体帮我办，我也不知道是哪个平台，我能说清的是在2011年11月份左右以我儿子徐路明的名字在IFX平台开了一个账户，投入本金3000美金，另外一个是以我的名字于2011年11月在百利平台投入10000美金。
总公司每月核算出我名下发展的客户每月的交易单量，然后将效益工资打到我的中国银行卡（帐号：6216618007000249453）。经营至今总公司给我打了4次工资，第一次是5月份的给了我38953.6元，第二次是6月份给我24933元，第三次是7月份给了我18484元人民币，第四次是8月份给我了5884元人民币，以上共计是88254.6元人民币。效益工资一是按照我名下的客户的交易单量给我按照每交易一标准手大约120元的标准给我发钱，二是开户奖，每发展一名客户开户给我300元钱。三门峡办事处发展客户的具体数目我记不清楚了，公司应该有统计。
河南保利公司的情况都是李霞给我介绍的，我从她口中得知这个公司有三个老总，李某是主要负责技术方面，就是具体交易技巧、行情分析等业务工作，钱某主要负责联系公司所代理的相关境外交易机构，苗某某主要是负责公司的管理等工作，具体的详细分工我也不是很清楚。
我不知道国家规定从事外汇交易要在国家规定的机构和按国家规定的方式进行交易。我不知道非法进行外汇交易是要受到法律制裁的。
6、另案处理人李霞供述：河南保利公司是一个专业炒外汇的公司，2011年5月19日开业，我是开业后经招聘来上班。公司的法定代表人是钱某，实际上公司有三个老总，其中包括钱某、苗某某和李某，其中钱某是负责联系外汇交易平台的；苗某某是负责公司的正常行政工作；李某是负责我们技术部的老总。我们平时都叫苗某某苗总，他在公司的身份我说不清楚，但苗某某平时经常和钱某在公司里的董事长办公室内，我们公司每周一开例会，苗某某只要在开封他都去参加。公司总共有员工40人左右。公司的经营范围就是外汇保证金交易。2012年4月份左右我被任命为公司技术部部长一直到公司出事。我的职责是管理公司技术部的正常工作，技术部的具体交易流程是公司把客户的交易账户和密码给我，我再分给技术部的几个员工，员工根据账户和密码登陆到交易平台界面，根据界面上外汇交易不同指标，帮客户进行交易。我的底薪是3000元，根据自己的账户情况，每一个交易标准手我们可以提成60元。我们的工资都是到行政部长于秀琴处领取的。我们每个月16号领底薪工资，我现在在技术部当部长的底薪是3000元。
三门峡的负责人是秦某某，秦某某是我在郑州上中专的同学，她投资后看到利润还可以，就想在三门峡开分公司，我就带她见了负责人苗某某，她和苗某某谈开分公司的情况。三门峡分公司是2012年3月底开业的，当时我和钱某、邝孝瑜、秦宝梁、郑龙飞去了三门峡参加公司的开业，公司开在三门峡崤山路上。具体的经营状况我不了解。
公司给我提供的填写银行汇款票据模板上的理由就是留学。我们客户填写的单据都是公司事先已经提供好的，为什么不写成炒外汇业务，我也不清楚。开始我不知道公司的具体业务，大概半个月后我才知道公司的业务就是炒外汇，我们员工私底下也清楚，炒外汇是国家不允许的，在国内还是没有开放的，填写汇款理由的依据不能写成炒外汇的业务，已经是大家都明知道的潜规则的东西。
公司被查封后，公司现在已经不营业了，交易平台都不敢进了，我的客户都来找我，问怎么办，我也没办法，也不知道该怎么办。
7、证人孙某某、张某某、张某、段某某、朱某、邝某某、芦某某、郜某某、徐某某、王某丙、周某、秦某甲、李某某、夏某某、张某、于某某、李某某、王某丁、于某、平某、张某某、王某、于某某的证言，均证实河南保利公司的实际股东是钱某、苗某某、李某及三人在公司的职权范围，客户投资的流程及公司经营的业务及盈利方式等。
8、证人平某、杨某某、吴某某、王某某、王某某、宫某某、周某某、王某某、李某甲、李某乙、李某丙的证言，均证实其自己或家人在秦某某开办的“三门峡办事处”投资外汇保证金进行交易或工作的情况。
9、河南保利公司工资、奖金及提成情况和单量一览表，证实被告人张某在2011年11月至2012年7月间的工资底薪是3000元；2011年8月至2012年6月间，河南保利公司进行外汇保证金交易的单量共计2.5万余单。
10、河南保利公司客户资料一览表、三门峡分公司单量报表，证实2011年5月至2012年8月间，河南保利公司共计非法拉拢400余名客户投入资金共计320万余美元、770万余元人民币、1.9万余澳元汇至境外交易平台指定账户进行外汇保证金交易，其中秦某某在2011年10月投资6.5万元人民币、在2011年11月投资1万美元；秦某某非法拉拢侯青芸、王东红、李焕生、吴明霞、任晓云、孙红霞、吉朝琳、吉新安等20余名客户，共计投入资金29万余美元、19万余元人民币。
11、秦某某在中国银行账户（258514062647）历史交易明细清单、于秀琴在中国银行账户（262412569130）交易查询、记账凭证，证实秦某某的账户自2011年12月1日开户至2012年8月21日，收到于秀琴账户四笔转款，分别为：2012年5月15日转入38953.6元人民币，2012年6月15日转入24933元人民币，2012年7月16日转入18484元人民币，2012年8月15日转入5884元人民币，以上共计8.8万余元人民币。
12、钱某在中国银行账户（254612569473）的历史交易明细清单，证实该账户自2011年8月11日开户至2013年12月31日期间，境外交易平台给其账户转入返还的交易佣金共计75万余美元。
13、河南保利公司于2012年7月31日的《人事调整通知》，证实2012年7月31日，因公司经理张某辞去经理一职，公司任命邝孝瑜为公司经理，负责公司全面工作。
另有证人贺伟、郑馨、杨建华、孙玉霞、吕欣蕾、姚炽等人的证言；扣押、返还物品清单，公安机关破案报告、搜查笔录；河南保利公司工商注册登记资料，银行账户历史明细，交易平台客户资料，代理协议，客户交易明细，经纪商返佣明细等；刑事判决书；辨认笔录；河南保利公司办公电脑内保存的电子数据资料等及五被告人的户籍证明等证据。
被告人苗某某的辩护人当庭提交了ib2128从2014年3月1日到2014年3月31日的所有交易记录，以证明在本案被告人苗某某等人被采取刑事强制措施、河南保利公司的经营活动已经瘫痪的情况下，大部分客户的买卖外汇行为仍在进行，说明客户的买卖外汇行为与公司无关，更与苗某某的个人行为无关。
被告人秦某某的辩护人当庭提交了秦某某和江昌鎏签的房屋转租协议及出租房屋清单各一份、江昌鎏名片一张，以证明秦某某在难以办理合法资质的情况下，已于2012年6月20日将租赁的办公场所转租给到三门峡经商的江昌鎏，因此没有形成开办分公司或办事处的事实，亦没有形成经营的事实。
本院认为：被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某以牟利为目的，组织他人非法从事外汇保证金交易，扰乱金融市场秩序，经营数额达到20万美元以上，情节严重，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某非法经营罪名成立，应予支持。公诉机关对被告人钱某抽逃出资罪的指控，经查，被告人钱某、苗某某、李某成立的河南保利公司，依据现行《中华人民共和国公司法》的规定，该公司属认缴登记制公司，依据2014年4月24日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十九条的解释》：刑法第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，即抽逃出资罪不适用于认缴登记制公司，公诉机关指控被告人钱某构成抽逃出资罪，不符合上述立法解释的规定，指控的抽逃出资罪名不能成立。被告人钱某的辩护人对指控抽逃出资罪不能成立的辩护意见，理由成立，本院予以采信。在非法经营犯罪过程中，被告人钱某、苗某某、李某起组织、领导作用，均系主犯；被告人张某作为公司经理，被告人秦某某作为经营区域负责人，在非法经营犯罪活动中起辅助作用，均系从犯，对该二被告人依法应当从轻处罚。被告人钱某、李某、张某、秦某某到案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人苗某某到案后，庭审中虽对指控事实不持异议，但不认为自己的行为构成犯罪。
被告人钱某的辩护人主张公诉机关指控的非法经营行为应属单位犯罪的辩护意见，经查，钱某等人成立的河南保利公司，以组织客户进行外汇保证金交易并从中收取客户盈利佣金和交易佣金进行犯罪活动为主要内容，依法不以单位犯罪论处，故该辩护意见无事实、法律依据，不予采信；辩护人主张的被告人钱某认罪态度好、真诚悔罪的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以采纳；其主张的被告人承担的刑事责任不应重于其他两位股东的辩护意见，本院将依据其在犯罪中所起作用，量刑时予以体现。
被告人苗某某的辩护人主张的苗某某个人非法买卖外汇的数额未达到立案标准、其不应承担其他人非法买卖外汇的责任、在共同犯罪中起次要作用、只是对其他人买卖外汇起推动作用等辩护意见，经查，苗某某与钱某、李某共同创立河南保利公司，其虽以其妻子的名义作为注册股东，但实际上经营活动是由其与被告人钱某、李某共同实施的；该公司成立后，以组织他人非法买卖外汇为主要犯罪活动，其个人积极参与公司的管理、各项规章制度的制定等，实际获取公司盈利的分红，在共同犯罪中起主要作用，故该辩护意见与事实不符，本院不予支持。
被告人李某的辩护人依据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国外汇管理条例》，主张被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，本案被告人组织他人在境外交易机构非法从事外汇保证金交易，且未按照国务院外汇管理部门的规定办理登记，其行为违反了上述司法解释、行政法规的规定，故该辩护意见本院不予采信。
被告人张某的辩护人主张的指控张某非法经营罪事实、证据不足，不应认定为非法经营罪的辩护意见，经查，被告人张某被聘为公司经理，未直接参与公司决策、盈利分红，但其负责了公司日常管理，为钱某、苗某某等人的非法经营行为提供帮助，起了辅助作用，故该辩护意见与事实不符，本院不予采信。
被告人秦某某辩解其没有拉拢那么多的客户，也没有得到那么多的交易佣金提成，经查，其拉拢客户的数量有河南保利公司客户资料一览表、三门峡分公司的单量表、其本人的供述和证人平楠、杨甜甜、吴新灵等人的证言予以证实，其获得的交易佣金提成有其本人和于秀琴的中国银行账户历史交易明细，其本人在侦查阶段的供述予以证实，故其辩解与事实不符，本院不予采信；其辩护人提出因秦某某将办公场所转租，分公司或办事处没有形成，亦不存在“经营”的事实等，因无事实和法律依据，对其辩护意见不予采纳。
结合本案事实、情节，经合议庭评议，报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人钱某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金400000元；
被告人苗某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金400000元；
被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金400000元；
被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金120000元；
被告人秦某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金100000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人钱某的刑期自2014年4月3日起至2015年10月25日止；被告人苗某某的刑期自2014年4月3日起至2016年2月6日止；被告人李某的刑期自2014年4月3日起至2015年11月8日止）。
（被告人张某、秦某某的缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
二、被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某的违法所得予以追缴；公安机关已查扣的犯罪工具（详见没收的涉案物品清单），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 刘 伟
代理审判员 曾 庆 果
代理审判员 胡 显 伟
二〇一四年七月九日
书 记 员 张如冰（兼）