山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商终字第169号
上诉人（原审被告）：山东泰通建设工程有限公司。住所地：东营市东营区东港经济开发区东港村。
法定代表人：陈树良，经理。
委托代理人：赵师琦，山东东胜律师事务所律师。
委托代理人：赵燕，山东东胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东华城建设工程有限公司。住所地：山东省垦利县利河路**号。
法定代表人：王昭亮，董事长。
委托代理人：李祥杰，山东胜东律师事务所律师。
委托代理人：盖林，男，汉族。
原审被告：盖小江，男，汉族。
上诉人山东泰通建设工程有限公司（以下简称泰通公司）因与被上诉人山东华城建设工程有限公司（以下简称华城公司）、原审被告盖小江买卖合同纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2013）垦民初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东营华诚交通工程有限公司（2013年12月6日，该公司名称变更为山东华城建设工程有限公司，以下统称华城公司）在原审中诉称，2012年6月14日，其与泰通公司、盖小江签订协议一份，约定其为泰通公司、盖小江施工建设永安镇农村街道建设改造工程，并为泰通公司、盖小江提供拌和料。后其完全履行了合同义务，而泰通公司、盖小江至今尚欠工程款1609316元拒绝支付。请求判令：泰通建设公司、盖小江支付工程款1609316元，自2013年5月6日至付清之日按同期银行贷款利率计付利息，本案诉讼费用由泰通建设公司、盖小江承担。原审庭审中，华城公司主张诉状中所称永安镇应为胜坨镇，在诉状中书写为永安镇系笔误。
泰通公司在原审中辩称，华城公司变更起诉的事实和理由于法无据，违背了法律规定。其从未与华城公司签订任何合同，也从未承担永安镇农村改造工程，不欠华城公司任何款项。盖小江的个人行为与其无关，请求驳回华城公司的起诉。
盖小江在原审中辩称，华城公司主张的欠款数额正确，但应当是泰通公司欠的钱，2012年干活时是泰通公司和华城公司签订的合同。
原审法院经审理查明，2012年6月14日，华城公司与盖小江签订协议一份。约定：盖小江向华城公司购买沥青拌和料，单价为460元每吨，数量为3600吨，总计约1656000元，工程完工后，按实际用量计算，供料时间为2012年6月14日至6月19日。付款方式为“生产期间交部分款，余款待交通局拨款时，由华城公司直接领取，全部结清。……付款方式甲方违约时，按银行贷款利率支付利息”。盖小江在甲方代表处签字，华城公司工作人员盖林在乙方代表处签字。后泰通公司为华城公司出具委托书一份，载明“今有山东泰通公司委托东营华诚公司代领网格化村村通工程三标、五标工程款”，以上内容由华城公司工作人员盖林所写，泰通公司在落款处加盖“山东泰通建设工程有限公司”公章。合同签订后，华城公司依约履行合同。
2012年9月2日，华城公司与盖小江对拌和料价款进行结算，并在协议第2页下方载明“用华诚拌和料3824.6吨，每吨460元，共计款壹佰柒拾伍万玖仟叁佰壹拾陆元整（1759316）”，盖小江及其雇员彭军签字确认。后盖小江向华城公司支付拌和料款15万元，现尚欠华城公司拌和料款1609316元。原审庭审中，华城公司主张自起诉之日至付清欠款之日，按照银行同期贷款利率计算利息一并付清。
原审庭审中，泰通公司对盖有其公章的委托书不予认可，并对如下事项申请鉴定：1、鉴定委托书的内容是否华城公司经理盖林的字迹；2、鉴定公章与书写内容的先后次序（印章盖印形成在先，还是手写字迹形成在先）。后泰通公司拒不交纳鉴定费用，并表示不再申请鉴定。
2013年12月6日，东营华诚交通工程有限公司名称变更为山东华城建设工程有限公司。
原审法院认为，华城公司与盖小江签订的协议书为沥青拌和料买卖合同，故本案案由应为买卖合同纠纷。该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以认可。华城公司主张欠款1609316元证据确凿，予以确认。双方在协议中未明确约定付款时间，故对华城公司主张的逾期利息不予支持。
泰通公司虽对盖有其公章的委托书不予认可，但其未能提供证据证明委托书上所盖公章并非泰通公司所用公章，故对该委托书的效力予以认可。原审庭审中，泰通公司不认可其委托盖小江作为代理人签订买卖协议，但盖小江持有泰通公司出具的委托书，结合委托书载明的代领工程款，与协议书中付款方式约定的“余款待交通局拨款时，由华诚公司直接领取”相一致。华城公司作为善意相对人，有理由相信盖小江有权代理泰通公司签订买卖协议，故盖小江代理泰通公司签订买卖协议的行为是值得华城公司信赖的无权代理，其行为构成表见代理，因此引发的民事责任应当由泰通公司承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决：一、山东泰通建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东华城建设工程有限公司支付拌和料款1609316元。二、驳回山东华城建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19284元，保全费5000元，由山东泰通建设工程有限公司负担。
上诉人泰通公司不服原审判决上诉称，一、原审判决适用程序错误。原审法院对该案无管辖权，被上诉人虽然以建设施工合同纠纷为由提起本案诉讼，但法院认定为买卖合同纠纷，根据法律规定买卖合同未约定履行地的，应由被告住所地人民法院管辖，故本案应由东营区人民法院管辖。在当事人主张的法律关系性质与法院认定不一致的，人民法院应当积极释明，否则导致法律程序错误，故应发回重审。另，原审法院根据被上诉人的申请对上诉人的财产进行保全，但被上诉人提供担保财产不足，原审法院保全程序有误。二、原审判决认定事实错误，盖小江不构成表见代理。1、被上诉人并非善意且无过失。涉案委托书是盖小江与被上诉人在签订买卖合同时炮制出来的，其内容是被上诉人经理盖林书写，所用纸张是被上诉人办公室用纸，撕掉了部分内容，且盖林书写的内容严重损害了上诉人的合法权益。2、即使委托书无瑕疵，仅是被上诉人代上诉人受领工程款的授权，不是盖小江代上诉人与被上诉人签订涉案买卖协议、确认欠款及履行合同的授权。3、盖小江与上诉人签订《工程施工内部经营责任书》、与被上诉人签订涉案买卖协议并支付15万元，及与其工作人员彭军确认欠款的行为，均表明盖小江是涉案买卖合同的当然主体，应独立承担责任。三、原审判决认定事实不清。1、盖小江是东营聚华工贸有限公司法定代表人，其与上诉人签订和履行涉案买卖合同的行为均说明盖小江是代表东营聚华工贸有限公司而非上诉人，原审判决对此认定不清。2、涉案买卖协议项下拌合料是否用于胜坨镇农村街道改造第三标段和第五标段工程，原审判决认定不清。3、被上诉人是否履行买卖协议项下合同义务，合同约定的拌合料发往何处由谁签收等，原审判决均认定不清。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人华城公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、结合2012年6月14日上诉人出具的委托书和被上诉人与盖小江签订的买卖协议，足以证实盖小江的行为是代表上诉人的职务行为。上诉人在被上诉人与盖小江签订协议前就出具了委托书，盖小江所购拌合料是否用到涉案工地及用了多少，只是盖小江与上诉人之间的内部管理问题，均不影响上诉人和被上诉之间的合同效力。二、涉案拌合料的价款双方已经进行了结算，数额为1759316元。三、原审程序合法。
原审被告盖小江辩称，一、原审程序合法，原审法院对本案有管辖权。二、原审判决认定事实清楚、采信证据得当。上诉人在涉案委托书中加盖其备案印章是真实的，虽然委托书只载明“代为领取工程款”，但《工程施工内部经营责任书》载明的承包方式为包工包料；委托书上载明上诉人委托被上诉人代领网格化村村通工程三标、五标工程款，不仅认可了三标、五标工程是被上诉人施工的事实，而且标注了“山东泰通公司盖小江”的字样，能够证实盖小江是上诉人在涉案工程的负责人，有权签订拌合料买卖合同，其行为应视为代表上诉人的职务行为，其民事责任应由上诉人承担。故应驳回上诉，维持原判。
上诉人泰通公司为支持其上诉主张，向本院提交以下证据：
证据1、全国企业信用信息公示系统企业公示信息一份。证明：盖小江是东营聚华工贸有限公司的法定代表人，该公司也有相应的施工资质，盖小江签订涉案协议的行为后果应由东营聚华工贸有限公司承担。
证据2、垦利县2012年“村级公路网化示范县”项目永安镇农村公路建设改造工程招标中标公示。证明：被上诉人为该项目第四标段的中标人，被上诉人在原审中以笔误为由将诉状中永安镇改成胜坨镇理由不能成立。
证据3、东营市公安局交通警察支队出具的车辆查询信息三份。证明：被上诉人在原审中申请保全了上诉人60万元存款和100万元的财产，但被上诉人提供的担保车辆中，有一辆已经设定抵押，不符合担保要求，另两辆汽车价值距被上诉人申请查封的数额相距甚远，故原审法院在诉讼保全中存在违法情形。
被上诉人华城公司质证认为，对证据1的真实性不清楚，对证明目的不予认可。盖小江可以同时担任几个公司的法定代表人，也可以从事多种经营。对证据2的真实性无异议，但对证明目有异议。结合原审期间提交的证据足以证实本案涉及的工程为胜坨镇的工程。对证据3的真实性无异议。被上诉人提供担保的三辆车中，涉及抵押的车辆已经分期付款完毕且价值很小，其他两辆车的价值远远大于申请保全的价值。另，根据法律规定，只有诉前保全才必须提供担保，本案被上诉人申请的是诉讼保全，并非必须提供担保，故原审法院保全合法。
原审被告盖小江质证认为，对证据1同意被上诉人的质证意见。该证据即使真实，也不能把盖小江的职业身份确定为单一的东营聚华工贸有限公司的法定代表人。对证据2的真实性及证明目的均不清楚。对证据3的真实性和来源均无异议。民事诉讼法只规定了诉前保全必须提供担保，对担保物的价值没有规定。
被上诉人华城公司为支持其抗辩主张，向本院提交原始过磅单142张，证明其已经实际履行了涉案买卖协议项下的供货义务。
上诉人泰通公司质证认为，对证据的真实性、关联性均有异议，该组过磅单是被上诉人单方制作，且过磅单记录的时间与涉案买卖协议约定的供货时间不一致，过磅单上签字人员均非上诉人单位工作人员，过磅单记载的工地大部分是胜坨镇的，不能排除是供货到被上诉人自行施工的工地，并以该原始过磅单系被上诉人后期补制为由申请鉴定。
原审被告盖小江对该证据的真实性及证明目的均无异议。
本院审查认为，上诉人提交的三份证据，其他当事人对其真实性未提出异议，故对其真实性，本院予以采信，但该三份证据并不能证明上诉人的证明目的。关于证据1、盖小江作为东营聚华工贸有限公司的法定代表人，并不妨碍其可以进行与该公司无关的其他民事活动，且上诉人并未有证据证实盖小江签订涉案合同是代表东营聚华工贸有限公司的职务行为，故对上诉人提交该证据的证明目的不予采信；关于证据2、被上诉人在原审庭审调查阶段，将其诉状中所述的内容进行更改，行使的是法律赋予的权利，故对上诉人提交该证据的证明目的不予采信；关于证据3、根据现行法律规定，当事人申请诉讼保全，是否需要提供担保及担保物的价值由人民法院结合具体案情决定，且上诉人并未有证据证实被上诉人提供的担保车辆价值不足，故对上诉人提交该证据的证明目的不予采信。
被上诉人提交的原始过磅单，上诉人对其真实性、关联性不予认可，并申请对上述单据的形成时间与其载明时间的一致性进行鉴定。本院认为，被上诉人提交的142张原始过磅单的原件分布在18本册本之中，每一册本上不仅有涉案交易单据，也有被上诉人与他人的交易单据，且该142张单据与被上诉人在原审中提交的盖小江签字结算的证据能够相互印证，故本院对上诉人的该项鉴定申请不予准许，对被上诉人提交的上述证据予以采信。
上诉人以被上诉人对委托书与协议书形成时间先后顺序的陈述不一致为由，申请对委托书与协议书形成时间进行鉴定。本院认为，上诉人的该项鉴定申请对于认定本案当事人责任并无影响，且其对该委托书上加盖的公章的真实性并无异议，应当就出具该委托书承担相应责任，故对其该项鉴定申请本院不予准许。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据现有证据能够认定：原审被告盖小江实际施工的是胜坨镇农村街道建设改造工程三标、五标段工程。2012年6月14日，盖小江与被上诉人工作人员盖林签订购买沥青拌合料协议，约定付款方式为：生产期间付部分款项，余款待交通局拨款时由被上诉人直接领取全部结清。被上诉人给上诉人出具领取网格化村村通三标、五标工程款的委托书，该委托书上加盖了上诉人公章并盖小江签字。现各方当事人对于盖小江签订履行该买卖协议的行为是否构成代表上诉人的表见代理，其行为后果应否由上诉人承担发生争议。本院认为，上诉人对于2012年6月14日委托书中加盖的上诉人的公章的真实性没有异议，应视为出具该委托书系上诉人的真实意思表示。在签订涉案买卖协议时，盖小江是涉案工程负责人，双方协商部分货款结算通过从交通局领取工程款的方式进行，并提交了上诉人进行结算的委托书，上述表征使得被上诉人足以相信盖小江签订涉案买卖协议的行为是代表上诉人的行为，属于善意且无过失，盖小江的行为构成表见代理，其行为后果应当由上诉人承担。故原审法院根据现有证据认定上诉人为涉案买卖合同的相对方并承担相应付款责任并无不当，本院予以维持。
关于涉案买卖合同的履行情况。涉案买卖协议约定的数量为3600吨，单价460元，总价款约计1656000元。2012年9月2日，在涉案协议第2页注明被上诉人供货总量为3824.6吨，共计款1759316元，并有盖小江、彭军签字确认。结合被上诉人在二审中提交的142张原始过磅单，足以证实涉案买卖协议已经实际履行且尚欠货款数额为1609316元，本院予以确认。
关于上诉人主张原审程序违法的问题。关于管辖权问题。本院认为，原审法院以建设施工合同纠纷为由受理本案，上诉人在原审中已经以本案系买卖合同纠纷为由提出管辖权异议，该管辖权异议已经由原审法院及本院进行审查并予以驳回，且无论是建设工程施工合同纠纷，还是买卖合同纠纷，原审法院对本案均具有管辖权，故上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于保全担保的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”当事人申请诉讼保全的，是否需要提供担保由人民法院结合具体案情决定，故原审法院在本案中采取保全措施并无不当，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19284元，由上诉人山东泰通建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭芳芳
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 于 燕