广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终514号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，住珠海市香洲区，现住珠海市香洲区，身份证号码：×××0019。
委托代理人：张磊，广东正平天成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜锡英，女，汉族，住珠海市香洲区，身份证号码：×××3924。
委托代理人：邓德锴，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：黄丽明，广东非凡律师事务所律师。
上诉人ＸＸ与被上诉人姜锡英合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，姜锡英因有意向ＸＸ购买珠海市香洲区香洲夏美路208号604房，在2015年8月22日看房后，于2015年8月25日向ＸＸ转账支付了人民币50000元，请求ＸＸ在最多半个月内由姜锡英决定是否购买。姜锡英未在银行转账凭证上注明款项用途，ＸＸ收款后也未出具任何书面凭证。
同年8月26日，姜锡英从ＸＸ处得知房屋有漏水情况。2015年8月29日，姜锡英再次前往案涉房屋看房，双方对房屋价格最终没有达成一致意见。看房后大约两天左右，姜锡英通知ＸＸ，称其放弃购买案涉房屋，要求ＸＸ返回50000元。ＸＸ拒绝返还，姜锡英遂于2015年9月22日向原审法院提交诉讼资料请求立案。
庭审中，姜锡英、ＸＸ均确认姜锡英支付该款项是请求ＸＸ在最多半个月内由姜锡英决定是否购买房屋。姜锡英主张该款为预付款和诚意金，姜锡英确定不购买房屋后ＸＸ应退还该款。姜锡英为其主张提供了2015年9月1日其致电ＸＸ的电话录音，通话中姜锡英称“后来是我回头给电话您，说我要求说我先打五万块钱给您，表示我押在您那里，我说我押在您那里，表示我对这个房子很有诚意……”ＸＸ随后回答说“是啊”。姜锡英还说：“然后当时您就说最多不超过半个月，我说，可以，半个月时间我这个肯定可以弄清楚，半个月时间我肯定可以弄清楚我到底要不要这套房子，我们会不会订合同，半个月时间绝对足够了。当时你也就接受了我的说法了，然后呢就把那个账号发给我……”ＸＸ又回答说“对啊”。
ＸＸ在抗辩称，该50000元为姜锡英因双方达成的排他性购买选择权协议而支付的对价，已经履行完毕，姜锡英无权要求返还。
姜锡英在原审中的诉讼请求为：1、ＸＸ向原告返还50000元；2、ＸＸ向原告支付以50000元为本金，按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算，自起诉之日起至实际还清之日止的利息（暂计至2015年10月21日为100元）；3、ＸＸ承担本案全部诉讼费。
原审法院认为，姜锡英因有意向购买ＸＸ所有的案涉房屋，向ＸＸ转账支付50000元，但双方均未就该50000元出具书面凭证写明款项性质。本案双方当事人争议的焦点即ＸＸ是否有权拒绝返还该50000元。
庭审中双方均确认姜锡英支付该款项是请求ＸＸ在最多半个月内由姜锡英决定是否购买案涉房屋。ＸＸ抗辩称，该款项为姜锡英因双方达成的排他性购买选择权协议而支付的对价，但对于该排他性购买选择权协议，ＸＸ并没有提供证据证明该协议的具体内容，更不能证明双方约定了在姜锡英不购买房屋的情况下，ＸＸ有权保留该50000元，而该项权利显然属于ＸＸ所主张的排他性购买选择权协议之重要事项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，ＸＸ对于排他性购买选择权协议的成立和生效应承担举证责任。但由于ＸＸ不能证明双方订立有排他性购买选择权的口头约定，亦不能证明姜锡英支付该50000元是用于支付选择是否购买的对价，更不能证明双方约定了姜锡英不购买房屋时，ＸＸ具有不予退还该款项的权利。由此，ＸＸ关于排他性购买选择权协议的主张，没有证据支持，缺乏理据，原审法院不予采纳。
根据录音材料和庭审陈述，姜锡英向ＸＸ支付的50000元，是用于表明购房的意向和诚意，由ＸＸ保留一段时间供姜锡英决定是否购买，据此，该款项仅是一种“诚意金”的性质。姜锡英支付款项后，双方因房屋价款和房屋漏水原因，没有达成交易，姜锡英要求返还款项后，ＸＸ没有理由继续保留姜锡英支付的该50000元，故姜锡英要求ＸＸ返还该款项，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
ＸＸ拖延返还该50000元款项，应支付占用期间的利息。姜锡英要求ＸＸ支付该款自原告提起诉讼之日（即2015年9月22日）起至实际付清之日止，参照中国人民银行发布的同期同类流动资金基准贷款利率计算的利息，合理有据，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、ＸＸ于判决发生法律效力之日起十日内向姜锡英返还人民币50000元；二、ＸＸ于判决发生法律效力之日起十日内向姜锡英支付人民币50000元自2015年9月22日起至付清之日止，参照中国人民银行发布的同期同类流动资金基准贷款利率计算的利息。如果ＸＸ未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取526元，由ＸＸ负担。
上诉人ＸＸ不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，驳回被上诉人姜锡英要求返还人民币50000元的诉讼请求；2、请求原审判决第二项，驳回被上诉人姜锡英要求支付利息的诉讼请求；3、一、二审案件诉讼费用由被上诉人姜锡英负担。事实与理由：（一）、本案判决归纳的当事人争议的焦点错误，争议焦点应当是一审姜锡英是否有权要求ＸＸ向其支付50000元。本案中，姜锡英是提出诉讼请求的原告，ＸＸ是被告。本案的争议的焦点首先是姜锡英有没有权利要求ＸＸ向其支付50000元，而不是ＸＸ是否有权拒绝返还该50000元。如果姜锡英根本没有权利要求ＸＸ向其支付50000元，则不存在ＸＸ是否有权拒绝支付的问题。只有第一步姜锡英能证明其有权利要求ＸＸ支付50000元，才存在第二步判断ＸＸ是否有相应的抗辩权来拒绝返还的问题。一审判决表示“原告姜锡英要求返还款项后，被告ＸＸ没有理由继续保留原告姜锡英支付的该50000元，故原告姜锡英要求被告ＸＸ返还该款项，有事实和法律依据，本院予以支持”，一审判决不管姜锡英是否有权要求ＸＸ向其支付50000元，仅表示ＸＸ无权拒绝返还50000元，所以支持姜锡英诉讼请求，一审判决的逻辑明显是不成立的。（二）一审判决据依职权自行变更被上诉人姜锡英的诉讼请求所依据的法律关系是错误的。被上诉人姜锡英在诉状和庭审中多次表示，“涉案人民币50000元为预付款，因原被告双方并未达成书面的商品房买卖合同，并未达成交易，所以要求被告返还。”因此，一审原告姜锡英非常明确的是依据返还房屋买卖预付款这一法律关系来提出诉讼请求的。一审判决理由中对于原告主张的房屋买卖预付款这一法律关系只字未提，反而是提出了“诚意金”的主张。“根据录音材料和庭审陈述，原告姜锡英向被告ＸＸ支付的50000元，是用于表明购房的意向和诚意，由被告ＸＸ保留一段时间供原告姜锡英决定是否购买，据此，该款项仅是一种“诚意金”的性质。”因此，一审判决依据所谓“诚意金”这一法律关系来判决ＸＸ应当向姜锡英支付50000元。当姜锡英依据的是预付款提出诉讼请求，ＸＸ依据的也是预付款进行答辩，但一审法院却依职权将姜锡英诉讼请求所依据的法律关系从预付款变更为诚意金，存在错误。在整个庭审过程中，法官对诚意金这个问题提都没提，根本就没有对这个问题进行质证、辩论、根本没有给被告对于这个所谓的“诚意金”提供任何发表意见的机会。（三）什么是“诚意金”。一审法院依据何认定50000元是“诚意金”，在中国的法律法规和司法判例，亦未发现“诚意金”的性质到底是什么。“诚意金”不是一个法律概念，那么一审法院是怎么得出结论，因为该款项是一种“诚意金”的性质，所以判决ＸＸ返还该款项。（四）依据一审判决援引的《证据规则》，姜锡英需提供证据证明关于所谓“诚意金”的合同条款成立并生效，且该合同条款要明确姜锡英即便放弃购买房屋，亦有权某ＸＸ返还50000元。在本案中，姜锡英未提供任何证据证明关于所谓“诚意金”的合同成立并生效，且即使不购买房屋亦有权要求ＸＸ返还50000元。因此，关于“诚意金”的主张是无法得到法律支持的。一审判决援引了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。那么，同理，姜锡英需举证证明关于所谓“诚意金”的合同条款成立并生效，并且该合同条款要明确姜锡英即使放弃购买房屋，亦有权要求被告返还50000元。显然，在本案中，姜锡英没有举证证明存在这“诚意金”条款，也根本无从举证，因为姜锡英本来主张的就是返还预付款，不是返还什么“诚意金”。“诚意金”是一审法官自己加上去的。既然，姜锡英没有举证，那么依据《关于民事诉讼证据的若干规定》，姜锡英就不能证明诚意金合同法律关系成立并生效，姜锡英依据“诚意金”合同法律关系所提出的要求返还50000元的主张就不应得到法律支持。（五）上诉人ＸＸ关于达成排他性购买选择权协议的抗辩。2015年8月，上诉人ＸＸ委托中介销售珠海市香洲区夏美路208号604房的房产。由于该房产为一中学区房，所以非常受买家欢迎，前来看房的买家很多。2015年8月下旬，被上诉人姜锡英联系上诉人ＸＸ协商购房，并于2015年8月22日看房。由于8月22日为周末，当日还有很多中介带领客户看房。在看房过程中，被上诉人姜锡英很清楚表明是看重学区房，并且被上诉人姜锡英是很清楚的知道该房是二十余年楼龄的二手楼，房屋现状被上诉人姜锡英在看房过程中是很清楚的。看房结束后，被上诉人姜锡英立即联系上诉人ＸＸ，明确要求打五万块钱给上诉人ＸＸ，要求上诉人ＸＸ在不超过半个月的时间里独家与被上诉人姜锡英协商售房事宜，在此期间内不得将房子出售给第三方。在规定的半个月期限内，被上诉人姜锡英可以选择购买或者放弃购买房产。经协商，上诉人ＸＸ对姜锡英提出的合同条件表示同意，双方遂口头订立关于排他性购买选择权的协议。该协议的主要内容包括，关于对价的约定，即被上诉人姜锡英向上诉人ＸＸ支付五万元；关于排他性购买期间的约定，被上诉人姜锡英在排他性购买期内有独家购买权，上诉人ＸＸ在不超过半个月的期间内不得将该房屋转售第三方；关于选择权的约定，被上诉人姜锡英在支付五万元对价后，获得了在半个月的排他性购买期内购买或者放弃购买涉案房产的选择权。该排他性购买选择权协议虽为口头订立，但通过被上诉人姜锡英提交录音的证据可以充分得到印证。被上诉人姜锡英在录音中的自述非常清楚的印证了双方达成关于排他性购买选择权口头协议的内容以及履行过程。被上诉人姜锡英拥有排他性购买选择权的期间为半个月，对价为50000元，在此期间内被上诉人姜锡英拥有独家购买权，上诉人ＸＸ不能向第三方出售该房屋。被上诉人姜锡英在此排他性期间内具有选择权，可以购买，也可以放弃购买。本案所涉及的排他性购买选择权条款不仅是双方真实的意思表示，并且已经由双方履行完毕。上诉人ＸＸ在订立协议后，即严格遵守排他性期间的义务，回绝了其他买家看房和购房的要求，并为此丧失了好几次订立卖房合同的交易机会，遭受了实际的损失。双方既然订立了协议，便应当遵守。上诉人ＸＸ在收到姜锡英支付的50000元后在排他性购买期内把房屋卖给了第三人，被上诉人姜锡英显然是会起诉上诉人ＸＸ违反合同义务的。被上诉人姜锡英在上诉人ＸＸ遵守合同义务的情形下，行使了选择权，放弃购买房屋，该合同已经履行完毕。被上诉人姜锡英在合同履行完毕后又提出要返还50000元合同对价款，显然没有法律依据的，也有违诚实信用。关于排他性购买选择权协议的意见，请进一步参考上诉人ＸＸ在一审阶段提交的答辩意见。综上，依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，被上诉人姜锡英显然没有任何证据证明，双方达成了所谓的“诚意金”合同条款，允许被上诉人姜锡英在选择不购房的情况下要求上诉人ＸＸ返还50000元所谓的“诚意金”。因此，特恳请二审法院，撤销一审判决，驳回被上诉人姜锡英一审诉讼请求。
被上诉人姜锡英在二审中答辩称：1、一审法院没有超过诉讼请求判决，我方要求返还50000元及支付利息，一审判决也是这样认定的，一审法院并没有超过诉讼请求。2、50000元的性质，一审法院根据双方的证据认定50000元的性质是符合法律规定的。3、ＸＸ错误理解50000元的性质，我方支付50000元只是表明购房的意向，是一个诚意金，交易成功可扣减房款，ＸＸ理解为无论是否购买房屋都不能还款，这个理解不能体现双方当事人真实意思。4、ＸＸ并未举证证明其主张，按照法律规定ＸＸ就其主张进行举证证明，如果举证不能则承担举证不能的后果。5、一审法院的判决是正确的应当予以维持。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，2015年8月26日，姜锡英从ＸＸ处得知房屋存有漏水情况，双方磋商了涉案房屋交易价格，但未达成一致意见。同年8月29日，姜锡英再次前往涉案房屋查看漏水情况，双方仍未对房屋交易达成一致意见。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为姜锡英是否有权要求ＸＸ返还50000元。根据查明事实显示姜锡英因有意向购买ＸＸ所有涉案房屋，故向ＸＸ支付50000元，双方并未针对50000元订立任何协议及出具任何单据，因此确定50000元性质是审理本案关键。根据录音证据及庭审陈述显示，姜锡英支付50000元目的是请求ＸＸ在最多半个月内由姜锡英决定是否购买涉案房屋，由此本院认为50000元支付首先表明姜锡英有积极购买涉案房屋意愿，其次是还未决定是否购买，需要半个月予以考虑而定，因此50000元支付之本意是表达姜锡英购买涉案房屋的意向和诚意。但是，双方并未针对半个月后姜锡英购买或者不购买涉案房屋50000元应当如何处理作出约定，应属约定不明，现双方因为房屋价款和房屋漏水原因未达成购买协议，姜锡英有权要求ＸＸ返还其支付50000元。ＸＸ主张该50000元属于双方达成的排他性购买选择权协议而支付对价，但双方并未针对此作出任何约定，亦无法证实双方对此达成一致意思表示，因此不能对50000元支付做出上述意思解释，ＸＸ对其上述主张应当承担举证不能不利后果，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条认定ＸＸ承担举证不能之责任，理据充分，适用法律正确，本院予以维持。基于上述分析，ＸＸ应当将收取50000元予以返还。ＸＸ以50000元属于排他性购买选择权协议而支付对价为由提起上诉，不予返还，理据不足，本院不予支持。虽然姜锡英原审起诉时认为50000元系购房款，但其诉请系要求ＸＸ返还交纳的50000元，本院经过审理认定双方并未对交易不成功50000元如何处理达成一致意见，因此应当返还，处理结果与姜锡英诉请相吻合，姜锡英对法院认定50000元性质亦予以认可，故姜锡英起诉时主张款项性质并不影响本案审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人ＸＸ的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币1052元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一六年三月十日
书 记 员 程 敏