广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19889号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州中胜物联网络科技有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区。
法定代表人：金碧凡，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘秀，广东坤展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州瑞乾电子有限公司，住所地广东从化经济开发区高技术产业园。
法定代表人：吴平选，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾绍金，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁莹，北京大成（广州）律师事务所律师。
原审第三人：广州市从化津晖电子厂，住所地广东从化经济开发区。
投资人：骆澜涛。
委托诉讼代理人：曾绍金，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁莹，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人广州中胜物联网络科技有限公司（以下简称中胜公司）因与被上诉人广州瑞乾电子有限公司（以下简称瑞乾公司）、原审第三人广州市从化津晖电子厂（以下简称津晖厂）合作合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中胜公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判为：（1）瑞乾公司向中胜公司支付违约金人民币30万元；（2）瑞乾公司继续履行双方共同签订的《合资经营协议书》和《补充协议》；2.本案诉讼费均由瑞乾公司承担。事实与理由：一审并未从双方合同的全面约定、合作的本意、合作的模式、合同履行情况出发，而是仅仅从个别文字上进行理解，割裂基本的事实，故此对事实认定不清，作出错误的判决，严重损害中胜公司的合法权益,请求人民法院予以改判。（一）本案的基本事实。1.瑞乾公司与中胜公司于2015年2月签订《合资经营协议书》及《补充协议》，《合资经营协议书》第九条为合同最核心内容，其中第三、四款约定为瑞乾公司向中胜公司支付两次资金，一次58.8万元，一次60万元。之所以说两次，并非仅仅因金额的差别，还在于行文上的习惯，如果仅仅是支付58.8万元，无需再增加第四款，直接在第三款的基础上约定支付58.8万元款项后15个工作日支付一万套OBD即可。该条约定很明确，甲方向乙方支付资金两次，第一次支付58.8万元，第二次支付60万元，关于第二次60万元支付期限并未约定清楚而已。《补充协议》对于《合资经营协议书》约定不清部分，进行了补充约定。一审判决认定瑞乾公司在收到58.8万元的资金后15日内将一万套OBD向新公司交付，完全从个别字面理解，歪曲了合同本意。第一忽略了OBD的订购成本为120万元而非58.8万元；第二忽略了合同中包括58.8万元及60万元的元器件要给付到中胜公司的约定；第三忽略了瑞乾公司提供的元器件为中胜公司生产OBD原材料的一部分。所以一审判决对于该部分的认定是完全错误的。2.双方就《合资经营协议书》及《补充协议》履行情况。（1）瑞乾公司资金的投入及中胜公司OBD生产情况。瑞乾公司于2015年2月13日支付第一笔款58.8万元后，中胜公司在2月14日向工厂下单排期生产。中胜公司为生产采购原材料包括集成电路、线路加工板、电子元器件等，合计464491.04元。第二笔款瑞乾公司应在2月14日提供60万元的生产OBD的元器件，该批元器件乙方一直未向中胜公司提供，虽经中胜公司多次催要。中胜公司安排工厂排期生产后，瑞乾公司需提供的元器件一直未到位，中胜公司生产OBD因瑞乾公司元器件未能到位，只有停产待料。（2）关于合资公司的设立。合资公司需要瑞乾公司同中胜公司共同设立，中胜公司OBD新产品的研发者，想要同瑞乾公司合作，借助其资金、管理、销售渠道将研发产品向市场推广，中胜公司努力促成合资公司的成立。瑞乾公司在合作协议签订后对于新产品的前景存在顾虑，合资公司并未及时成立，瑞乾公司实际控制人骆澜涛在2015年3月携OBD产品，以拟成立的新公司名义在北京参加了展会，但是并未收到预期的效果，故而瑞乾公司就设立新公司、开发OBD项目已无兴趣，已经不愿意再合作，至最后向中胜公司要求退回投入58.8万元的先期支付的采购款，60万元的元器件也不再采购向中胜公司支付。中胜公司严格按照《合资经营协议书》《补充协议》履行合同，在《合资经营协议书》签订的同时签署了《注册商标许可使用授权书》，将“嘿车”商标授予新公司使用，在合同签订后至今，中胜公司未再使用该品牌。包括生产一万套OBD,均是严格执行合同，唯恐有半点疏漏而影响到双方的合作。（二）瑞乾公司违反合同约定，拒不履行合同，应该依照合同承担违约责任。一审判决认为双方履行合同均未违约，但是亦无其他客观原因，只是因为瑞乾公司已无履约的意愿，提出解除合同即判令合同解除。如此一审判决解除并无法律的依据。双方合同无法履行，已至对簿公堂，确有一方违约，而非双方均未违约。瑞乾公司为解除合同主张中胜公司违约，但在提起诉讼时并未能够提供中胜公司违反合同约定的任何证据，只是称中胜公司未向新公司交付OBD,但新公司尚未成立，其也未提供OBD生产的元器件，其荒谬程度不值一驳，中胜公司在本次合同履行中未有任何违约行为。合同之所以未能履行，在于瑞乾公司一直未能向中胜公司交付60万元的元器件，导致OBD生产停工待料，瑞乾公司亦无继续合作的意愿，单方提出解除合同，前期通过其关联公司津晖厂向中胜公司提起诉讼要求退还58.8万元，本次再次要求解除合同，瑞乾公司的行为表明在合同履行中瑞乾公司在违约，在持续的违约。关于违约责任双方签订合同约定的非常清楚，瑞乾公司未在合同约定的期限内支付款项，违反合同约定，依照合同应该向中胜公司支付违约金30万元。中胜公司也对瑞乾公司及实际控制人骆澜涛和其关联公司津晖厂进行查询，骆澜涛和津晖厂存在大量的纠纷，被人民法院列入失信人名单，瑞乾公司亦存在经营异常的情况。（三）关于瑞乾公司支付中胜公司58.8万元采购款。瑞乾公司投入的58.8万元，中胜公司已经全部用于购置原材料，价值已经全部体现在采购的材料中。对于该批材料长期积压，对于中胜公司亦无价值。由于电子产品的更新较快，且购置的元器件在中胜公司处存放两年之久，已经不具备在产品中使用的要求。瑞乾公司投入的款项已经物化到材料中，即便合同解除已无现金可以退还。（四）由于双方合作的原因，瑞乾公司及实际控制人骆澜涛在合作过程中陆续拿走1048套OBD用于自己公司或者客户，也请在本案中一并处理。
被上诉人瑞乾公司答辩称：不同意中胜公司的上诉请求，同意一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人津晖厂述称：与瑞乾公司的意见一致，不同意中胜公司的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
瑞乾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中胜公司退还瑞乾公司现金58.8万元及利息（以58.8万元为本金，从2015年2月13日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；2.判令解除中胜公司与瑞乾公司签订的《合资经营协议书》和《补充协议》；3.判令中胜公司承担本案诉讼费用。
中胜公司提出反诉请求：1.判令瑞乾公司向中胜公司支付违约金30万元；2.判令瑞乾公司继续履行双方签订的《合资经营协议书》和《补充协议》；3.判令瑞乾公司承担本案诉讼费等相关费用。
一审法院查明事实：瑞乾公司（甲方）与中胜公司（乙方）签订了《合资经营协议书》，约定合资成立车天下网络科技有限公司，协议书第九条第一点约定合资公司注册资本为120万元；第二点约定甲乙双方均以货币和技术品牌投入，甲方出资120万元，占合资公司49%的股份，其股份资金58.8万元为现金注入，剩余60万元以产品原材料形式注入，乙方以技术股及“嘿车”品牌入股合资公司，占合资公司51%的股份；第三点约定甲方应在本合同签订日起五日内将58.8万元资金付到乙方指定银行账户，并设立资金监管；第四点约定乙方将在收到甲方60万元资金后在15个工作日内将壹万套OBD设备交付合资公司。第二十七条约定由于合资一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同，守约方除有权向违约方索赔外，并有权向原审批机构申请批准终止合同。如继续合资的，违约一方应赔偿合资公司的经济损失。第二十八条约定合资一方未按照合资合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视为违约方放弃在合资合同中的一切权利，自动退出合资公司。
2015年2月9日，瑞乾公司（甲方）与中胜公司（乙方）又签订了《补充协议》，第一条约定合资公司总注册资本120万元，全部由甲方出资。其中58.8万元以现金形式注入，剩余部分由津晖厂作为担保方向零配件供应商采购元器件。第三条约定乙方在收到甲方资金后15个工作日内将壹万套OBD产品交付新公司，如乙方违约，甲方有权收回全部资金和其他投入并追究违约责任，违约赔偿金按照注册资本的两倍处罚。第六条约定甲方必须在2015年2月14日16:00前保证资金全部到位，乙方保证项目的实施，否则新公司合作协议和本补充协议以及“嘿车”授权书全部作废，违约方将赔偿30万给另一方作为违约补偿。第八条约定本补充协议为主合同有效组成部分，与主合同具有同等法律效力。本补充协议与主合同不一致处，以本补充协议约定内容为准。本补充协议未涉及内容，仍执行主合同。
关于《合资经营协议书》第九条第二点约定甲方注入资金58.8万元与第四点约定的60万元不一致的情况，瑞乾公司于庭审中陈述，双方商定了60万元需扣除1.2万元的税款，因此只需支付58.8万元的现金。中胜公司则陈述《补充协议》第一条约定120万元全部由瑞乾公司出资，现金58.8万，剩余部分由第三人作为担保方向零配件供应商采购配件。由于双方对58.8万元的现金出资数额均无异议，一审法院认定瑞乾公司根据《合资经营协议书》和《补充协议》的约定应履行的现金出资义务为58.8万元。
瑞乾公司于2015年2月13日委托津晖厂将58.8万元通过广州从化柳银村镇银行转账至中胜公司在招商银行股份有限公司广州五羊支行的账户。
截至起诉之日，车天下网络科技有限公司并未成立，中胜公司未交付一万套OBD产品。
庭审中，瑞乾公司明确表示双方已经失去了基本信任，矛盾也无法调和，申请解除《合资经营协议书》和《补充协议》。
一审法院认为，瑞乾公司与中胜公司之间的《合资经营协议书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。
本案的争议焦点有二，一是瑞乾公司是否有违约行为，二是中胜公司是否有违约行为。
关于第一个争议焦点。中胜公司认为《补充协议》第六条约定瑞乾公司必须在2015年2月14日16:00前保证资金全部到位，这里的“资金”包括了现金和原材料，因此瑞乾公司所负的给付现金和原材料的义务属于先履行的顺位，中胜公司所负的向合资公司交付10000套OBD产品义务在后。瑞乾公司只履行了给付现金的义务，但是没有给付原材料，属违约行为。但是合同内容中一直以“资金”表述58.8万元，《合资经营协议书》第九条第四点亦明确约定“乙方将在收到甲方60万资金后在15个工作日内将壹万套OBD设备交付合资公司”，因此无论从“资金”的字面含义还是合同上下文的内容，都可以看出这里的“资金”仅指58.8万元现金。瑞乾公司于2015年2月13日委托津晖厂将58.8万元转账至中胜公司账户，即已完成了《补充协议》第六条约定的出资义务。因此，一审法院认为瑞乾公司不存在违约行为，对于中胜公司辩称瑞乾公司未履行交付原材料的义务属违约的辩解意见，一审法院不予采纳。
关于第二个争议焦点。瑞乾公司已完成了《补充协议》第六条约定的出资义务，中胜公司应按照《补充协议》第三条的约定在收到58.8万元后15个工作日内将10000套OBD产品交付新公司，但是由于车天下网络科技有限公司并未成立，中胜公司无法履行交付10000套OBD产品给新公司的义务。因此，中胜公司也不存在违约行为。对于中胜公司反诉瑞乾公司支付违约金30万元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，瑞乾公司、中胜公司均不存在违约行为，但是瑞乾公司已明确表示双方失去了合作基础，并申请解除《合资经营协议书》和《补充协议》。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二点的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同；第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。瑞乾公司明确表示不愿继续履行合作协议，因此瑞乾公司与中胜公司之间的《合资经营协议书》和《补充协议》于起诉状送达中胜公司之日即2017年5月11日起解除，对于中胜公司要求继续履行《合资经营协议书》和《补充协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。上述协议解除后，中胜公司应当归还瑞乾公司交付的现金58.8万元，至于瑞乾公司诉请中胜公司支付利息（以58.8万元为本金，从2015年2月13日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付），无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，一审法院于2017年8月28日作出判决：一、中胜公司在判决生效之日起十五日内向瑞乾公司支付588000元；二、驳回瑞乾公司的其他诉讼请求；三、驳回中胜公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费10240元，由瑞乾公司负担560元，中胜公司负担9680元。反诉受理费2900元，由中胜公司负担。保全费3740元，由瑞乾公司负担280元，中胜公司负担3460元。
二审中，中胜公司向本院提交下列证据材料：证据1，深圳市三润源电子有限公司《采购合同》一份，发票11张共计127145元；证据2，深圳市慧霖微科技有限公司《报价单》四份，发票10张共计102038.05元；证据3，深圳市财纳源贸易有限公司《采购合同》一份，《订货清单》一份，发票18张共计203400元；证据4，深圳市芯脉兴科技开发有限公司《采购合同》三份，发票3张共计34000元，上述证据证明为生产一万套OBD中胜需采购的物料发票，采购的原料包括集成电路、线路加工板、电子元器件等，采购物料合计金额466583.05元，中胜公司已经将瑞乾公司支付的第一笔款用于采购生产一万套OBD。证据5，生产订单，证明中胜公司在收到瑞乾公司支付第一笔款，安排工厂排期生产，交货日期与合同约定一致；证据6，积压的OBD半成品及物料的照片（当庭出示部分实物），证明由于瑞乾公司后续未提供原料，导致OBD生产停滞、积压，现在存放在中胜公司，包括集成电路、线路加工板、电子元器件等。
瑞乾公司发表质证意见称：中胜公司提交的证据，均不属于法定的新证据，已经超过举证期限，法庭不应质证。证据1的采购合同真实性不予确认，该合同只有盖章，但没有其他证据予以佐证，而且合同签订时间无法确认，可能是后补的。合同签订时间和发票出具时间相差多个月。无法确认该采购合同约定的产品是为履行本案合资经营协议书而采购的。因为中胜公司本身就是从事这个行业的，该采购合同项下的货物可能是中胜公司正常经营需要而采购的。该合同也无相应的交货凭证，无法确认该合同有无真实履行。只有发票，但没有往来账目，故瑞乾公司不确认中胜公司是否支付了相关合同款项。证据2的报价单没有原件，只有打印件，对其三性均不予确认。该交易缺乏交货单据和往来款项的凭证，无法反映是否发生了真实的交易。该交易所采购的产品不能证明是为了履行本案合资经营协议书而采购的。发票的开具时间大部分是在5-6月份，合同的签订虽然是在2月份，而且合同与正常的合同不太一致，是简单的报价单之类，与中胜公司正常的交易习惯不一致，据瑞乾公司所知，中胜公司一般都会签订正常的交易合同。发票、合同无法证明何时交付货物，报价单、采购合同上也未明确交货时间。证据4采购合同签订的时间是6月24日，而根据补充协议的第三条，中胜公司应在3月初就把1万套OBD生产完毕。报价单和发票都不足以证明中胜公司履行了义务。对于证据5，是中胜公司单方制作的，对其三性均不予确认。而且合资经营协议书约定中胜公司是为了合资公司生产产品，而不是为了瑞乾公司生产，而且该证据5没有采购方的确认盖章。对于证据6，对其三性均有异议，无法证明现场的产品和照片是否一致。这些产品是否就是证据1到证据4采购的产品无法证明。这些产品是否就是为了履行案涉合资协议所约定的OBD半成品或物料也无法证明。证据1到证据4，包括证据6，瑞乾公司都认为：因为中胜公司本身就是从事这个行业的，该采购合同项下的货物可能是中胜公司正常经营需要而采购的，而不能证明是履行案涉合资协议。
另查明：1.二审庭询中，对《补充协议》第一条“合资公司总注册资本120万元，全部由甲方出资。其中58.8万元以现金形式注入，剩余部分由津晖厂作为担保方向零配件供应商采购元器件。甲方投入的资金和元器件配件乙方必须全部用于新公司不得挪作他用，……”中“甲方投入的资金”，中胜公司确认此处的“资金”即是58.8万元，但认为还有60万元的原材料或元器件。2.《补充协议》第七条约定乙方截至合同签订之日起共拥有8项专利。一审中，中胜公司提交一份《注册商标使用许可授权书》，显示授权人为中胜公司，被授权人栏空白。
经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.《合资经营协议书》及《补充协议》所约定的瑞乾公司投入资金是仅指58.8万元还是包括元器件？2.瑞乾公司是否违约，是否应向中胜公司支付违约金30万元？3.双方之间的补充协议是否应继续履行？中胜公司是否应向瑞乾公司归还58.8万元？
中胜公司一审中未提出任何其为履行合同采购物料的证据。中胜公司二审提交的证据中，采购合同、报价单均无中胜公司盖章，与深圳市芯脉兴科技开发有限公司之间的三份《采购合同》供需双方均无签章确认且其中两份显示签订日期分别为2015年4月10日、6月24日，生产订单没有采购方的签章确认，中胜公司提供了发票，采购合同是否真正履行难以确定，而且即使有采购也不排除中胜公司为自身生产经营而采购，上述证据不足以证明是为履行本案协议而采购及生产。
中胜公司确认《补充协议》第一条中“甲方投入的资金”此处的“资金”即是58.8万元。结合《合资经营协议书》第九条的约定，以及《补充协议》第三条约定乙方在收到甲方资金后15个工作日内将壹万套OBD产品交付新公司，如乙方违约，甲方有权收回全部资金和其他投入并追究违约责任，违约赔偿金按照注册资本的两倍处罚。第六条约定甲方必须在2015年2月14日16:00前保证资金全部到位，乙方保证项目的实施，否则新公司合作协议和本补充协议以及“嘿车”授权书全部作废，违约方将赔偿30万给另一方作为违约补偿。对“资金”含义的理解，结合合同所使用的用语，联系合同上下文，可以看出上述三个条款的“资金”仅指58.8万元现金，并非中胜公司主张的包括元器件。而且本案也没有证据显示中胜公司向瑞乾公司催告投入元器件。瑞乾公司于2015年2月13日委托津晖厂将58.8万元转账至中胜公司账户，已完成了《补充协议》第六条约定的出资义务。双方协议并未显示瑞乾公司投入元器件是中胜公司向新公司交付1万套OBD产品的前提，因此瑞乾公司不存在违约，中胜公司要求瑞乾公司支付违约金30万元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
双方签订《合资经营协议书》及《补充协议》，合作的目的是成立合资公司开发项目，现双方合作基础已丧失，双方订立合同的目的已无法实现，合同事实上无法履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……。因合同继续履行事实上不可能，应予解除，一审判决认定双方签订的《合资经营协议书》及《补充协议》已解除并无不当。中胜公司上诉主张继续履行合同的请求，本院不予支持。因合资公司未成立，中胜公司交付10000套OBD产品给新公司的义务客观上无法履行，本案合同因事实上已不能继续履行而解除，双方均不存在违约行为，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定欠妥，但该适用法律上的瑕疵，不影响一审裁判结果正确。鉴于案涉协议已解除，瑞乾公司请求中胜公司返还58.8万元，一审法院予以支持，合法有据，本院予以维持。
至于中胜公司主张瑞乾公司及实际控制人骆澜涛在合作过程中陆续拿走1048套OBD用于自己公司或者客户，请求在本案中一并处理。因其一审并未提出该项诉讼请求，且与本案不属同一法律关系，本院不予处理。
综上所述，中胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12680元，由上诉人广州中胜物联网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 练长仁
审判员 刘革花
审判员 张朝晖
二〇一七年十二月十三日
书记员 尤志华
方圆
陶智斌