甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终303号
上诉人（原审被告）：苏某1，住宕昌县。
委托诉讼代理人：苏某2，系上诉人之子。
委托诉讼代理人：包某，陇南师专法律援助中心工作人员（执业律师）。
被上诉人（原审原告）：宕昌县城关第一小学。
法定代表人：尹某，该校校长.
委托诉讼代理人：权某，该校副校长。
委托诉讼代理人：曾某，该校副校长。
宕昌县城关第一小学（以下简称城关一小）与苏某1排除妨害纠纷一案，宕昌县人民法院作出（2016）甘1223民初891号判决，苏某1不服，向本院提起上诉。本院以（2017）甘12民终398号裁定撤销原判，发回重审。宕昌县人民法院重审后作出（2017）甘1223民初870号判决，苏某1不服，再次向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
苏某1上诉请求：1.撤销宕昌县人民法院（2017）甘1223民初870号民事判决，并依法改判。2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、认定主要事实不清，部分错误。被上诉人第一次起诉时依据的事实和理由是城关一小全面薄改建项目，并举出该项目的”四证一书”作为其合法施工的依据，认为上诉人阻挡了该项目中的做散水和砌围墙，并且侵占了被上诉人的土地，要求上诉人排除妨害，返还土地。本案发回重审后，被上诉人在没有变更诉讼请求的基础上，又依据土地使用权证书，以物权人的身份要求自由使用其土地使用权，排除上诉人的妨害。上诉人认为行使物权必须遵守法律规定，合法的行使物权才能享有排除妨害的权利，因被上诉人的土地使用权在规划区内，砌围墙应当办理规划、消防、住建等相关审批手续，在被上诉人没有办理任何相关审批手续的情况下，擅自砌围墙，属于在规划园内擅自施工，是违法行为，不受法律保护，不享有排除妨害请求权。且被上诉人欲砌的围墙距离综合楼不足一米，如果再砌围墙就会更加影响被上诉人综合楼及上诉人家房屋的消防安全，上诉人出于对自身安全的考虑，有权要求被上诉人取得相关手续后施工。而本次诉讼被上诉人仅仅依据土地使用权砌墙的行为至今还没有发生，是被上诉人在发回重审后提出的新理由，但其以此理由并未进行施工，当然也不存在上诉人阻拦的事实。二、一审法院适用法律错误。1、判决内容模糊不清。一审法院判决”被上诉人在自己的土地使用权范围内从事围墙修建等行为，上诉人不得阻拦”，一审法院这个”等”字实在太宽泛，且超出了被上诉人的诉讼请求，既不符合法院判决的严密性，也不具有操作性。2、审判权侵犯了行政权。被上诉人没有提供砌围墙建筑工程合法的任何依据，一审法院判令上诉人不得阻碍，是帮助被上诉人越过了必经的行政许可审批程序，司法权代替了行政权，适用法律错误。3、孤立适用单条法律规定完全错误。在规划区内的土地行使使用权要受到各种法律及政策的规制，一审法院仅仅依据被上诉人的土地使用权证书，单独适用《物权法》第三十五条判令上诉人不得阻拦，是孤立、片面、选择性适用法律规定。4、认为被上诉人主建筑是否是合法建筑与本案没有关系也是错误的。主建筑和欲砌围墙之间距离很近，在消防、环评等方面具有关联性。其次，欲砌围墙距离主建筑不足一米，也没有进行相关评估审批。被上诉人欲做的散水工程就是主建筑的建筑内容，既然本案与主建筑无关，那上诉人阻挡其做散水工程也就与本案无关。5、一审法院没有对双方争议焦点进行处理，也属于适用法律错误。被上诉人认为其在自己的土地使用权范围内进行建设行为包括砌围墙不需要行政机关审批，他人包括上诉人不得干涉。上诉人认为，在规划区内，即便自己合法的土地使用权范围内进行建设行为，必须依照规定办理相关审批手续，如果被上诉人取得合法的许可手续，则上诉人不阻拦，在被上诉人未取得合法审批手续之前，其建设行为损害了上诉人的消防、采光等合法权益，上诉人有权阻止被上诉人的非法建设行为。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请二审法院依法予以纠正。
城关一小未答辩。
原告宕昌县城关一小向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵权，排除施工妨碍；2.判令被告将占用的土地归还原告；3.判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告住宅在原告使用土地证划定范围的东南角，被告住宅背面以自己的房檐水为界，西面以自己房墙外侧及原告的原砖木结构瓦房背墙外侧为界。2015年，原告的主管部门宕昌县教育局出面为原告在其土地使用证范围内修建了综合楼。修建时施工单位为了施工安全，将原告、被告相邻的约19.83米长的学校原瓦房背墙拆除。同时为了减少影响被告得通风、采光，将所修建楼房往自己的土地使用范围内缩进去一米左右，留出一条宽约1.14米至1.42米的梯形空地作为以后要建综合楼侧面墙体的散水和砌围墙使用。但楼房建成后，被告以原告所使用的新建楼房损害了自己的房子及影响自己家里的采光、通风等为由，拒绝让原告在已拆除的瓦房背墙处砌围墙，为此引起诉讼。一审法院认为：原告主建筑是否是合法建筑与本案没有关系，原告基于排他性的土地使用权提起诉讼，原告土地使用证记载的土地范围为沿旧城街长38.40米，与被告相邻处为19.83米，现修建的综合楼长35.8米，宽17.4米，庭审中被告认可原告修建综合楼和准备修建院墙的地方包含在原告的国有土地使用证范围内，原告基于排他性的物权提起诉讼，符合法律规定，予以支持；原告提交的证据没有证明被告占用了其地方，对于原告提出的归还土地的诉讼请求，不予支持。综上，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，判决：一、被告苏某1在本判决生效后，不得阻挡原告在国有土地使用证确定的面积内从事修建围墙等行为；二、驳回原告的其他诉讼请求。受理费200元，由被告苏某1承担。
二审中，当事人没有提交新证据,本院审理查明事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案发回重审后，即恢复到初始阶段，在此期间，城关一小改变或增加其诉讼理由是其享有的权利，法院的职责主要是审查其理由是否成立，对其改变增加诉讼理由的行为在所不问。并且苏某1也围绕城关一小改变增加后的诉讼理由进行了抗辩。苏某1阻挡城关一小做散水和砌围墙的行为虽然发生在本案发回重审之前，但该行为已形成事实，客观存在，只是因为进入诉讼程序，目前处于停止状态，故上诉人所持的该项上诉理由不能成立。城关一小在全面薄改建项目（即综合楼）结束后，准备在其土地使用证范围内做散水，修建围墙，因为苏某1相邻被阻挡，为此成讼。城关一小依据物权法第三十五条的规定，行使物权保护请求权，属于平等主体之间的民事纠纷，一审法院具有管辖权。苏某1以城关一小做散水，修建围墙未经行政审批，没有合法许可手续，违反行政法律法规，损害了其消防、采光等合法权益为由，阻止城关一小施工，其个人未经国家法律法规授权，无权以此理由进行阻挡，苏某1对城关一小构成侵权，应当予以排除。一审法院根据物权保护原则判决排除妨害，解决的是平等主体之间关于物的使用争议问题，并非替代政府行政审批行为，二者并不矛盾，故苏某1所持一审法院判决排除妨害是司法权替代了行政权的上诉理由不能成立。同时，苏某1所持理由属于行政法律法规调整的法律关系，而本案解决的是民事法律关系，二者不属同一法律调整的范畴，苏某1可另行主张权利。城关一小因做散水，修建围墙被苏某1阻挡而诉请排除妨害，一审法院仅判决被上诉人在其土地使用权范围内从事围墙修建等行为，上诉人不得阻拦不当，本院予以纠正。苏某1的该项上诉理由成立，予以支持。
综上所述，苏某1的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宕昌县人民法院（2017）甘1223民初870号判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求；
二、撤销宕昌县人民法院（2017）甘1223民初870号第一项；
三、变更宕昌县人民法院（2017）甘1223民初870号第一项为：本判决生效后，宕昌县城关第一小学在国有土地使用证确定的其原有房墙外侧为界做散水、修建围墙，苏某1不得阻挡。
二审案件受理费200元由上诉人苏某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱学政
审判员 蔡喜平
审判员 寇彩霞
二〇一八年六月二十七日
书记员 马 蛟