广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第4712号
上诉人（原审原告）：骆共铭，男，1959年8月12日出生，汉族。
委托代理人：贺从华，广东民诚众信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市凯闻食品发展有限公司。
法定代表人：罗凯文，该公司总经理。
委托代理人：伍华赞，男，1964年11月29日出生，汉族，系该公司总经理助理。
委托代理人：毛晓丽，女，1982年3月16日出生，汉族，系该公司人事行政部经理。
上诉人骆共铭、广州市凯闻食品发展有限公司（以下简称凯闻公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省增城市（2013）穗增法民一初字第1596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：骆共铭于2011年3月18日入职凯闻公司从事生产搬运工，骆共铭在从事生产搬运工的2011年9月23日16时许，在凯闻公司上货车装货时，不慎从货车上跌下受伤。骆共铭于2011年9月23日至2011年10月3日在增城市人民医院住院治疗，医疗费由凯闻公司支付。之后，骆共铭回凯闻公司上班，并安排从事清洁工作。骆共铭于2012年11月20日下班后未经凯闻公司同意便于次日没有回凯闻公司上班。2013年5月15日，骆共铭向凯闻公司邮寄《解除劳动关系告知书》，告知书以凯闻公司没有为其购买社保、拒不支付工伤一次性伤残补助金等为由，告知凯闻公司解除劳动关系。凯闻公司确认收到骆共铭的告知书，但认为是骆共铭自动离职。
2011年12月29日，增城市人力资源和社会保障局作出增人社工伤认（2011）60863号《工伤认定决定书》认定骆共铭为工伤。2012年5月14日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴初（2012）32333号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论：骆共铭为劳动能力障碍程度（伤残等级）九级；医疗期从2011年9月23日至2012年1月22日止。
2012年12月，骆共铭向增城市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲委会）申请仲裁。2013年5月8日，仲委会作出增劳仲案字（2012）565、（2013）009号仲裁裁决书裁决：1、双方至今存在劳动关系。2、凯闻公司在裁决书生效之日起三日内支付一次性伤残补助金24525元给骆共铭。3、凯闻公司在裁决书生效之日起三日内支付工资2000元给骆共铭。4、驳回骆共铭的其他仲裁请求。5、驳回凯闻公司的其他仲裁请求。裁决后，骆共铭不服仲裁（骆共铭于2013年5月14日收到仲裁裁决书），于2013年5月21日向原审法院提起诉讼。
凯闻公司向原审法院举证骆共铭2011年11月至2012年10月的12个月的工资单，该12个月的工资分别为1293元、1751.02元、1513.88元、1980.98元、1743.39元、1844.15元、2451.11元、1826.99元、2431.17元、1818.35元、1873.53元、3126.18元。该工资单经庭审质证，骆共铭不认可。
原审法院另查明，凯闻公司未依法为骆共铭缴纳社会保险费。但凯闻公司为骆共铭缴纳了工伤保险费。增城市社会保险基金中心于2012年7月将骆共铭伤残补助金24525元转入凯闻公司帐户，凯闻公司亦予确认，但凯闻公司未支付给骆共铭。另外，增城市社会保险基金中心给付该伤残补助金时，骆共鸣与凯闻公司尚未解除劳动关系。
原审法院认为：本案争议焦点之一，骆共铭解除劳动关系前一年的月平均工资多少。根据凯闻公司提供骆共铭2011年11月至2012年10月的12个月的工资单，该12个月的工资分别为1293元、1751.02元、1513.88元、1980.98元、1743.39元、1844.15元、2451.11元、1826.99元、2431.17元、1818.35元、1873.53元、3126.18元，合计23653.75元，即月平均工资为1971.15元（23653.75元÷12），该证据经庭审质证，骆共铭虽然提出异议，但未能提供足以反驳的证据，原审法院予以采信。原审法院认定骆共铭解除劳动关系前一年的月平均工资为1971.15元。
本案争议焦点之二，骆共鸣与凯闻公司是否解除劳动关系及何时解除劳动关系。双方当事人确认骆共铭于2012年11月20日下班后未经凯闻公司同意便于次日没有回凯闻公司上班，且双方对解除劳动关系无异议。据此，认定解除劳动关系的时间为2012年11月21日。也就是说，骆共铭在凯闻公司的工作时间为2011年3月至2012年11月20日共1年零9个月。
一、对于骆共铭解除劳动关系的经济补偿问题。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二条规定，基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，统称社会保险费。因凯闻公司未依法为骆共铭缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，劳动者可以解除劳动合同。依照该法第四十六条第（一）项的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依照该法第四十七第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”据此，凯闻公司应当支付骆共铭解除劳动关系的经济补偿为1971.15元／月×2月=3942.3元。骆共铭请求解除劳动关系的经济补偿5718.46元的依据不足，不予采纳。
二、关于骆共铭的工资问题。根据凯闻公司提供骆共铭的工资单，凯闻公司仅发放工资给骆共铭至2012年10月，故凯闻公司欠发骆共铭2012年11月1日至20日的工资，该工资参照月平均工资1971.15元计算，劳动者法定月平均工作时间为21.75天，故凯闻公司应当支付骆共铭的工资为：1971.15元／21.75天×20天=1812.55元。骆共铭请求该月工资2000元的依据不足，不予采纳。
三、骆共铭的年休假工资问题。依照国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。凯闻公司未能提供其员工骆共铭已休年假或支付年休假工资报酬的证据，故凯闻公司应承担举证不能的不利后果。骆共铭在凯闻公司工作1年零9个月，应享受年休假5天。依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。故凯闻公司应支付骆共铭的年休假工资为1971.15元／21.75天×5天×300%=1359.41元。骆共铭该项请求为1314.5元，予以准许。
本案争议焦点之三，骆共鸣工伤待遇问题。骆共铭被鉴定为伤残九级，予以确认。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”该条例第三十四条第二款又规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”因凯闻公司为骆共铭缴纳工伤保险费，故一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，而增城市社会保险基金中心已将一次性伤残补助金24525元转入凯闻公司帐户，故凯闻公司应当将该款支付给骆共铭。骆共铭请求凯闻公司支付一次性伤残补助金25733.07元的依据不足，不予采纳。依照上述规定，一次性工伤医疗补助金亦应当由工伤保险基金支付，故双方当事人应当向基金中心申请解决，本案不予处理。依照上述规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，故凯闻公司应当支付骆共铭一次性伤残就业补助金为1971.15元／月×8月=15769.2元。骆共铭请求一次性伤残就业补助金22873.84元的依据不足，不予采纳。
本案争议焦点之四，骆共鸣一次性失业生活补助金问题。依照《广东省失业保险条例》第四十一条第一款规定：“单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。”《广东省劳动和社会保障厅、广东省财政厅关于调整失业保险待遇的通知》（粤劳社发（2009）25号）第二条规定：农民合同制工人参加失业保险满一年的，按其失业前月平均缴费工资的20%发给一次性生活补助，以后每多参加失业保险一个月加发月平均缴费工资的2%。因凯闻公司未为骆共铭缴纳失业保险费，依照上述规定，凯闻公司应当支付骆共铭一次性失业生活补助金，该项补助金按2年计算。依照《广东省失业保险条例》第十六条第一款规定，失业人员领取失业保险金的期限（以下简称领取期限），根据其缴费年限核定：缴费年限一至四年的，每满一年，领取期限为一个月。故该项补偿为［（1971.15元／月×20%＋1971.15元／月×2%）×2月］×2=1734.61元。骆共铭该项请求10521.96元的依据不足，不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款和第二款、《广东省失业保险条例》第十六条第一款、第四十一条第一款的规定，作出如下判决：一、骆共铭与广州市凯闻食品发展有限公司厂的劳动关系于2012年11月21日解除。二、广州市凯闻食品发展有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，支付骆共铭工资1812.55元。三、广州市凯闻食品发展有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，支付骆共铭年休假工资1314.5元。四、广州市凯闻食品发展有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，支付骆共铭解除劳动关系经济补偿3942.3元。五、广州市凯闻食品发展有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，支付骆共铭一次性伤残补助金24525元、一次性伤残就业补助金15769.2元。六、广州市凯闻食品发展有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，支付骆共铭一次性失业生活补助金1734.61元。七、驳回骆共铭的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市凯闻食品发展有限公司厂负担。
判后，凯闻公司与骆共铭均不服，向本院提起上诉。凯闻公司上诉称：1、凯闻公司从来没有作出过解雇骆共铭的行为，骆共铭在2012年11月20日正常下班后，一直未回来上班。直至2013年5月17日下午，凯闻公司收到骆共铭通过EMS寄来的《解除劳动关系告知书》；2、凯闻公司并非擅自停止骆共铭的社会保险，而是骆共铭多次向公司申请停保，完全是其自愿选择；3、骆共铭未提出年休假申请，未休年假责任不在凯闻公司；4、骆共铭无故脱岗长达6个月，按照公司相关规定和骆共铭实际工作天数，其2012年11月份被凯闻公司暂扣发的工资应为1016.09元。故上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四项；2、案件诉讼费由骆共铭承担。
骆共铭上诉称：1、原审对骆共铭一次性伤残就业补助金计算标准错误；2、原审应当判决凯闻公司支付一次性工伤医疗补助金。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、支持骆共铭在原审中的诉讼请求；3、本案所有诉讼费由凯闻公司承担。
双方均辩称不同意对方的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于骆共铭上诉请求的一次性伤残就业补助金的问题。本案中，骆共铭被认定为工伤和鉴定为劳动能力障碍程度（伤残等级）九级。根据《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条之规定，凯闻公司应向骆共铭支付一次性伤残就业补助金，标准为8个月的本人工资。但根据《工伤保险条例》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第六十六条之规定，此处的“本人工资”，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。原审法院以骆共铭与凯闻公司解除劳动关系前一年的月平均工资1971.15元为基数进行计算，明显错误，本院予以纠正。增城市社会保险基金中心已将骆共铭工伤的一次性伤残补助金24525元转入凯闻公司的账户，此款项系该中心依照相关法律法规计算骆共铭9个月工资所得，故，可推算骆共铭遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资为2725元（24525元÷9个月）。由此，可计算凯闻公司需支付骆共铭一次性伤残就业补助金为21800元（2725元×8个月）。
关于双方上诉请求的工资、年休假工资、经济补偿金和骆共铭上诉请求的一次性工伤医疗补助金、一次性失业生活补助金等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，双方既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对双方的此几项上诉请求，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，但部分适用法律错误，本院予以纠正。上诉人凯闻公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。上诉人骆共铭部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省增城市（2013）穗增法民一初字第1596号民事判决第一、二、三、四、六、七项；
二、变更广东省增城市（2013）穗增法民一初字第1596号民事判决第五项为：广州市凯闻食品发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，支付骆共铭一次性伤残补助金24525元、一次性伤残就业补助金21800元。
一、二审案件受理费各10元，均由广州市凯闻食品发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶嘉璘
审 判 员 邹群慧
代理审判员 王 珺
二〇一四年一月十七日
书 记 员 沈豪彦