浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙民再字第93号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：朱××。
委托代理人：栾××、徐×。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：浙江大学医学
院附属××院。住所地：杭州市××号。
法定代表人：王××。
委托代理人：徐××。
委托代理人：吴××。
申诉人朱××因与被申诉人浙江大学医学院附属××院
（以下简称浙××院）医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服杭州
市中级人民法院（2003）杭某一终字第558号民事判决，向检
察机关申诉。浙江省人民检察院于2010年4月14日以（2010）
浙检民行抗字第23号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于20
10年8月25日作出（2010）浙民抗字第122号民事裁定书，提审
本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人
民检察院指派代理检察员方方、胡卫丽出庭。申诉人朱××及
其委托代理人栾××、徐×，被申诉人浙××院委托代理人徐
××、吴××均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱××一审诉称：其因患脊柱侧后凸畸形于2000年12月2
日入住浙××院治疗，同年12月9日在全麻××后××、××体内固定术，于12月26日出院，共花去费用33415.19元。其出
院后按医嘱绝对卧床3个月。2001年6月27日，朱××因腰痛等
不适到天台县人民医院检查后××内固定术后断棍。为此，其
于同年7月13日入住北京协和医院接受第二次手术，共花去费
用50381.56元。因浙××院的极端不负责任，给其肉体和精神
带来了极大的痛苦，故依法请求判令浙××院赔偿医疗、交通
等费用83796.75元、赔偿精神损失费30000元，并承担本案诉
讼费用。
浙××院辨称：浙××院对朱××的治疗尽职尽责。朱
××手术指片明确，手术过程符合规范，不存在过错；朱××
手术中使用的器材并非向其购买，也非由其提供，而是其家属
委托手术的主刀医师购买的，购买器材的钱款也由家属直接交
付的。据此，浙××院不应对此负责，故请求驳回朱××的诉
讼请求。
一审法院经审理查明：朱××因患先天性脊柱侧凸后凸
、胸12半椎体畸形于2000年12月2日入住浙××院治疗，经常
规术前准备，将手术方式、手术者、手术器械的来源和手术、
麻醉中可能发生的并发症向朱××家属交待并签字同意后，于
同年12月9日在全麻下行“胸12后半椎体切除、肋骨髂骨植骨
、‘中华万能脊柱内固定螺钉’经前路椎体内固定术”，手术
经过顺利。术后x片提示脊柱侧凸、后凸明显纠正、经抗炎及
对症治疗，切口愈合良好，于12月25日出院。出院时嘱绝对卧
床3个月，门诊随诊。2001年6月27日，朱××因腰痛等不适，
到天台县人民医院检查，x片提示“椎体钉松动并断棍”，于同年7月13日收住北京协和医院，经检查后诊断为“脊柱侧后
凸畸形、前路prss矫正内固定术后断棍”。同月24日在全麻下
行“后路tsrh矫形内固定、左髂骨植骨术”，手术经过顺利，
经常规处置后，恢复良好，于8月3日出院。2002年5月22日，
朱××向法院提起诉讼。
一审中，法院委托浙江省医疗事故技术鉴定委员会进行
鉴定。该鉴定委员会于2002年8月30日作出了浙××院对朱×
×的诊疗行为无过错或不当的鉴定结论。
一审法院认为，浙××院在对朱××的诊疗过程中，考
虑到手术的复杂性，为提高手术的成功率，经与朱××家属协
商并征得家属同意的情况下，手术请北京协和医院骨科权威主
刀，手术是成功的，术后效果也是好的。朱××出现断棍的现
象，系内固定材料的问题，朱××使用的内固定材料并非由浙
××院提供，而是朱××家属委托主刀的叶教授从北京购买，
浙××院为此在手术前特别告知朱××家属，……内固定器材
由北京协和医院研制、提供的问题再次向家属说明，家属表示
理解，同意使用并签字为证，一切后果自负。据此，浙××院
对“断棍”不负责任。朱××以浙××院极端不负责任，给其
使用了质量有缺陷的医疗器械为由，要求浙××院赔偿的诉讼
请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第一、二款的规定，于2002年12月25日作出（20
02）上民初字第347号民事判决：驳回朱××的诉讼请求。案
件受理费3768元、鉴定费1200元，由朱××负担。
朱××不服上诉称：一、一审认定事实错误。其手术没有达到手术效果；使用的器材并非自行购买，也未曾经手过，
由谁主刀决定使用何种器材的行为是浙××院的意志体现，其
无过错。二、浙××院未尽注意义务，存在医疗不当，应某担
全部赔偿责任。
浙××院原二审辩称：双方之间的医疗服务关系明确，
其不存在医疗不当。朱××的断棍与其的整个医疗服务没有因
果关系。其已履行在知情书上告知义务，朱××的父亲术前知
道并签字，结合其不存在医疗不当责任，构成其免责条件。请
求维持原判，驳回上诉。
原二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明
的事实与一审法院认定事实一致。
原二审法院认为，浙××院在对朱××的诊疗过程中，
诊断明确，术前将手术方式、手术者、手术器械和术中麻醉可
能发生的并发症向朱××家属进行告知，并征得朱××家属同
意签字，术后附有严格医嘱，故其医疗服务行为规范；通过有
关机构鉴定也确认浙××院对朱××的诊疗行为无过错或不当
。虽然内固定器械断裂事实存在，但该器械现不存在，难以鉴
定、判断其中的质量问题，更难以确认该器械断裂与浙××院
的诊疗行为存在因果关系以及应由浙××院承担相应的责任。
该院于2003年7月28日作出（2003）杭某一终字第558号民事判
决：驳回上诉，维持原判。
浙江省人民检察院抗诉意见认为：原二审判决认定事实
及适用法律确有错误，理由：
（一）原二审法院在采信证据以及举证责任分配方面存在错误。本案虽然朱××由浙××院邀请的北京协和医院专家
叶某某进行主刀手术，医疗器械也由专家从北京带来，但这并
不表明浙××院可以对该医疗器械所造成的损害免除相应的责
任，因为：l、朱××入住浙××院进行手术治疗直至出院，
其接受的是医院一系列医疗诊治服务，浙××院邀请北京专家
叶某某为其主刀亦是浙××院为朱××制定的治疗方案，叶某
某应视为浙××院的临时外聘人员，其在浙××院期间的行医
活动，是受浙××院行政管理，应视为浙××院的医疗活动的
组成部分。因该治疗活动实施过程产生的过错责任，理应由浙
××院承担。2、本案所使用的医疗器械经浙××院认可，并
由其外聘专家施行手术应用于朱××体内，也应视为系医院医
疗行为的组成部分，而非患者的擅自自害行为，因此造成的损
害应由浙××院对外负责。
原二审法院认为浙××院无需承担责任的理由是不能成
立的：1、原二审法院认为浙××院的诊疗行为无过错的主要
证据是浙江省医疗事故技术鉴定委员会作出的浙医鉴（2002）
50号《朱××医疗事件技术鉴定结论》。由于该鉴定书的落款
处无鉴定机构加盖公章，也没有专业鉴定人员签名认可，欠缺
鉴定结论的必备内容，形式上并不合法，故不能采信作为证明
案件事实的定案依据。2、从举证责任分配的角度来看，由于
医院应当保证其运用于临床治疗的医疗器械质量合格，其又是
具有专业知识及判断能力的医疗机构，因此应当由浙××院承
担医疗器械合格的举证责任。本案中浙××院因并未提供证据
证明应用于朱××体内的医疗器械合格，因此在本案所涉的医疗器械质量问题真伪不明的情况下，应由负有举证责任的浙×
×院承担举证不能的不利后果。
（二）一审认定医疗器械是由朱××家属自行委托主刀
的骨科权威从北京购买事实缺乏证据证明，原二审对此未予纠
正系事实认定错误。本案中，虽存在朱××承认医疗器械的发
票由北京的骨科权威直接寄给朱××事实，但朱××否认医疗
器械是由其自行委托购买，而事实上朱××及其家属不具备医
学专业知识，与北京的骨科权威也并不认识，不可能自行决定
使用何种医疗器械，撇开浙××院，自行与北京的骨科权威联
系购买医疗器械。朱××家属对浙××院告知的医疗器械的选
用情况做出“表示理解，从而同意使用”这样一种被动的回应
态度说明了这一事实。至于浙××院在手术知情书上所附内容
以及在病历上告知风险内容都是浙××院的意思表示，也不能
证明“医疗器械是由朱××家属自行委托主刀的骨科权威从北
京购买”这一事实，而且自我免责的表述也不具有拘束力。
申诉人朱××的申诉理由除了同检察机关的抗诉意见一
致外，另补充：浙江省医疗事故技术鉴定委员会作出的浙医鉴
（2002）50号《朱××医疗事件技术鉴定结论》没有任何某某
，因为申诉人起诉浙××院主要是认为浙××院提供的医疗器
械存在质量问题，而证明质量没问题的举证责任在于浙××院
，而非申诉人。
浙××院再审答辩称：原一、二审在举证责任分配方面
不存在错误。浙××院只为叶教授在浙××院期间的治疗活动
承担相应责任，浙××院对朱××的诊疗活动并不存在过错，鉴定结论合法有效。浙××院并不是治疗器械的生产者和销售
者，内固定器械是朱××自行向北京协和医院购买的，因为钱
不是浙××院付的，浙××院可能在其中只起到了介绍作用，
浙××院履行了法律规定的告知义务，并不能否认朱××自行
购买的性质，因此，产品本身的质量问题，不应由浙××院承
担，应由销售者和生产者承担。请求再审维持原判。
再审期间，朱××书面向本院提出司法鉴定申请，申请
鉴定：浙××院造成内固定松动、断棍残留在申诉人朱××体
内是否存在；申诉人朱××的伤残等级包括智力、肢体；申诉
人朱××的休养期、营养期、护理期和医疗依赖。本院再审认
为，申诉人朱××提出的司法鉴定申请因与本案双方讼争焦点
缺乏关联，不予采纳。
本案双方争议的焦点是：（一）给朱××安装的内固定
器械是否属于浙××院的医疗服务行为；（二）造成内固定器
械出现“断棍”是何某因，应由谁对此承担举证责任；（三）
原一、二审认定浙××院医疗行为无过错所依据的鉴定结论是
否合法。
申诉人朱××为支持其主张，再审中提供了其主刀医生
叶某某教授于2003年9月12日给其代理律师的一份信函和一些
显示器械断棍仍留在朱××体内的x光片，以证明浙××院的
医疗行为不当，使用该器械是叶某某教授与浙××院器材科商
量结果；手术后医嘱并没有作三个月以上的塑料支架半固定是
造成断棍的主要原因。浙××院质证认为：其对信函的真实性
、合法性及关联性有异议。作为证人证言，应当出庭作证；作为书证，叶某某教授是本案的主刀人，与本案有直接利害关系
，其陈述不足以推翻鉴定结论。对x光片的真实性、合法性及
关联性有异议，但对“断棍”还在体内事实无异议。本院再审
认为，浙××院对叶某某教授信函证据的异议成立，申诉人朱
××提供该信函的证明目的不予采信；对朱××提供的x光片
真实性予以确认，但仅证明器械断棍至今仍留在朱××体内的
事实。
（一）关于某某朱××安装内固定器械是否属于浙××
院诊疗服务行为问题。本院再审认为，叶某某教授作为浙××
院临时聘用的该学科全某著名医生，其提供患者朱××手术需
要安装的内固定器械，浙××院虽在手术前的《续病程录》和
《手术知情同意书（2）》中将“来源于北京协和医院研制、
提供”、“术后内固定松动、断裂、移位”等风险内容告知朱
××，尽了一定的说明某某，但因为《手术知情同意书（2）
》中所附的有关某确内固定器械来源以及质量问题由北京协和
医院负责等内容未经朱××家属签名确认，不能构成患者正当
合理“同意”，故浙××院自认免责标准对患者不产生法律效
力。本案购买内固定器械费用虽由朱××家属交付浙××院医
生陈正形个人，费用发票由叶某某教授直接邮寄朱××，但据
此并不能证明朱××自行委托叶某某教授个人购买医疗器械。
朱××与叶某某教授素不相识，浙××院陈正形医生与叶某某
教授的职务行为，决定了叶某某教授提供内固定器械的医疗行
为代表浙××院。因此，浙××院提供朱××手术所需内固定
器械应属于该医院诊疗服务行为内容。（二）关某某成内固定器械出现“断棍”的原因以及由
谁承担举证责任问题。本院再审认为，本案中朱××手术半年
后发现体内内固定器械“断棍”的原因，双方均认为与浙××
院诊断病情、医生的术式选择和手术操作诊疗本身无关。朱×
×虽申诉主张手术后医嘱康复措施不当原因造成，但不能提供
充分证据予以证明。内固定器械现仍在朱××体内，是否存在
质量缺陷已无法进行科学分析与鉴定。既然提供朱××手术安
装内固定器械属于浙××院的医院诊疗服务行为，故浙××院
负有举证证明其提供的内固定器械无质量缺陷。因浙××院不
能提供该内固定器械产品质量合格证书，根据国务院《医疗器
械监督管理条例》第二十六条第一款规定，医疗机构“应当从
取得《医疗器械生产企业许可证》的生产企业或者取得《医疗
器械经营企业许可证》的经营企业购进合格的医疗器械，并验
明产品合格证明”，应推定浙××院提供的内固定器械产品存
在质量缺陷。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定》第四条第一款第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，
由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存
在医疗过错承担举证责任”的规定，浙××院因不能举证证明
其提供的医疗行为与内固定器械出现“断棍”的损害结果不存
在因果关系，故浙××院应某担举证不能的法律后果。而作为
患者朱××，浙××院出院医嘱已明确“绝对卧床3个月，门
诊复查后决定何时下地，门诊随诊”，但朱××未按医嘱在3
个月届满后及时随诊复查，未经医生许可下地行走系事实。因
此，亦不能排除朱××这一行为对造成内固定器械“断棍”之后果有一定的影响。
（三）关于原一、二审认定浙××院医疗行为无过错所
依据的鉴定结论是否合法问题。一审法院根据浙××院的申请
，委托浙江省医疗事故鉴定委员会进行鉴定，鉴定结论明确浙
××院在对患者的诊疗操作中无过错或不当，主要针对浙××
院诊断病情正确，医生的术式选择和手术安装器械行为本身，
并没有包括浙××院提供器械产品服务行为是否存在过错。虽
然该委托鉴定程序合法、鉴定书鉴定单位公章落款真实，但由
于鉴定内容未包括浙××院提供器械产品是否存在质量缺陷，
故原审在对该事实未查明并认定情况下简单采用该鉴定结论作
出判决不当，应予纠正。
综上，本院再审认为，浙××院在对朱××的诊疗过程
中，虽然诊断病情正确，医生的术式选择和手术操作正确、合
理规范，但由于术后内固定器械断裂危害事实存在，且与浙×
×院不能提供安全使用的医疗器械的诊疗行为有因果关系，因
此，浙××院应赔偿朱××因二次治疗造成的经济损失及由此
而造成的精神损失。患者朱××未按照医嘱及时门诊复查，亦
存在过错。原一、二审判决认定事实不清，实体判决不当，应
予纠正。浙江省人民检察院抗诉意见和申诉人朱××申诉部分
理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项，《
中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条
，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问
题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、撤销杭州市中级人民法院（2003）杭某一终字第558
号民事判决和杭州市上城区人民法院（2002）上民初字第347
号民事判决。
二、浙江大学医学院附属××院赔偿朱××医疗和交通
等费用计人民币58657.73元及朱××精神损失费计人民币3000
0元。款限本判决生效后一个月内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定加倍支付迟
延履行期间的债务利息。
三、驳回朱××其他诉讼请求。
一审案件受理费3768元、鉴定费1200元，由浙江大学医
学院附属××院负担3478元，朱××负担1490元；二审案件受
理费3768元，由浙江大学医学院附属××院负担2638元，朱×
×负担1130元。
本判决为终审判决。
审判长 倪代化
审判员 王 君
审判员 周 萍
二〇一一年九月二十日
书记员 许亚芬