广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1468号
上诉人（原审原告）：北京绿建高舒机电工程设计事务所有限公司，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：丛旭日，董事长。
上诉人（原审原告）：际高建业有限公司，住所地：北京市昌平区。
法定代表人：丛旭日，董事长。
两上诉人共同委托代理人：王仲伟，北京市富润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：二十二冶集团天津建设有限公司，住所地：天津市滨海新区。
法定代表人：李艳来，总经理。
委托代理人：吴在霖，男，汉族，××年××月××日出生，户籍地：福建省霞浦县，公民身份号码：××××××××，系该公司的法务专员。
委托代理人：王晓冰，男，汉族，××年××月××日出生，户籍地：河南省清丰县，公民身份号码：××××××，系该公司法务专员。
上诉人北京绿建高舒机电工程设计事务所有限公司（以下简称绿建高舒公司）、际高建业有限公司（以下简称际高公司）因建设工程设计合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第519号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月20日，绿建高舒公司、际高公司（乙方）与二十二冶集团天津建设有限公司（以下简称二十二冶天津公司）（甲方）签订《珠海市前山村（B区）旧村改造项目空调系统设计合同》（以下简称设计合同），合同约定由绿建高舒公司、际高公司承担珠海市前山村（B区）旧村改造项目商品房区住宅、沿街商铺、商业办公楼及酒店空调系统设计事宜，设计内容包括：星级酒店、商品高档住宅区沿街商铺、商业办公楼空调冷热源中心的水蓄冷和电蓄热锅炉设计；商品高档住宅区空调冷热源中心设计；商品高档住宅区集中式生活热水系统的设计；星级酒店客户和商业高档住宅区空调末端系统设计。合同对各设计阶段绿建高舒公司、际高公司应提供设计成果及提交时间作出详细约定。第一阶段（方案设计），设计成果为设计方案比选及分析，包括住宅、商铺、商业办公楼和酒店的冷热源初步方案，住宅和酒店客房的新风及室内末端初步方案，提交形式为电子文件，提交时间为2013年2月28日前。第二阶段（样板间设计），设计成果为完成8套样板房空调图纸，包括末端和冷热源的设计图纸，提交方式为CAD图纸、电子文件。提交时间为2013年3月10日前。其余阶段也明确了具体设计成果和时间要求。并约定乙方未取得甲方对上一阶段工作的确认，不得擅自进入下一阶段工作，否则甲方无需向乙方支付其自行进行的下一阶段设计费。合同约定设计服务费按含税固定总价8730000元，第一次付费按费用10%于本合同签订后7个工作日内支付，第二次付费比例为15%，在乙方提交方案设计和样板间设计，并经甲方审核通过后7个工作日内支付。合同明确双方的联系方式，约定的电子邮箱地址分别为：甲方电子邮件地址kad×××＠kadoo.com.cn；乙方电子邮件地址acj×××＠163.com。珠海市卡都海俊房地产有限公司是珠海市前山村（B区）旧村改建项目的开发商，二十二冶天津公司为总承建商。自2012年8月起，绿建高舒公司、际高公司与二十二冶天津公司就上述改造项目的空调系统设计方案进行洽谈，并反复进行磋商。
合同签订后，绿建高舒公司、际高公司没有通过电子支付形式向二十二冶天津公司交付设计方案及设计图纸，二十二冶天津公司也没有依照合同约定向绿建高舒公司、际高公司支付设计费用。
绿建高舒公司、际业公司原审诉讼请求为：1、判令二十二冶天津公司赔偿损失3181242元；（①用于项目的直接损失：387642元；②已完成工作量应付设计款：1309500元；③合同履行可得利益：1484100元）；2、判令二十二冶天津公司承担全部诉讼费用。
原审法院认为，绿建高舒公司、际高公司与二十二冶天津公司为前山村（B区）旧村改造项目空调系统的设计事宜签订的设计合同书，是双方真实意思表示，内容合法有效。在双方正式签订合同之前，双方就合同的订立进行了反复磋商与交流。合同签订后，双方应依照合同约定严格履行。合同约定绿建高舒公司、际高公司应于2013年2月28日前交付第一阶段的设计成果，于3月10日前交付第二阶段即样板间的设计图纸，但从绿建高舒公司、际高公司提供的证据来看，绿建高舒公司、际高公司并没有按照约定的时间、约定的方式向二十二冶天津公司提供设计方案与图纸等设计成果，二十二冶天津公司也没有认可通过其他方式收取了绿建高舒公司、际高公司的设计成果。因此，绿建高舒公司、际高公司主张已完成第一、二阶段的设计工作并将成果交付了二十二冶天津公司的主张，没有证据证明，原审法院不予采信，其要求二十二冶天津公司按已完成工作量支付设计款1309500元，理据不充分，原审法院不予支持。对于绿建高舒公司、际高公司主张的赔偿损失3181242元，其为缔约而支出的车船费用、办公用品、餐饮、按摩等费用，主要发生在双方为缔约过程中，该费用如何承担，上述设计合同并未作出明确约定，因此，绿建高舒公司、际高公司要求二十二冶天津公司承担该笔费用，无合同依据，原审法院不予支持。至于二十二冶天津公司要求合同履行可得利益问题。合同可得利益损失是基于合同一方当事人不履行合同义务或履行了合同义务不符合约定而给对方造成的损失。本案中双方均没有依合同约定履行相关义务，均存在违约行为，绿建高舒公司、际高公司以此主张合同可得利益损失赔偿，没有法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十三条，原审法院判决驳回绿建高舒公司、际高公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币32250元，由绿建高舒公司、际高公司负担。
上诉人绿建高舒公司、际高公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第519号民事判决；2、判决二十二冶天津公司赔偿3181242元，内含直接损失387642元、已完成的工作量1309500元和可得利益损失1484100元。事实与理由：一审判决不但存在认定事实的错误还有适用法律错误：一、一审判决认定事实错误的问题。（一）一审认定绿建高舒公司、际高公司违约没有事实依据亦没有法律依据。一审判决认定“合同约定原告应于2013年2月28日之前交付第一阶段的设计成果，于3月10日前交付第二阶段即样板间的设计图纸，但从原告提供的证据来看，原告并没有按照约定的时间、约定的方式向被提供设计方案与图纸等设计成果，被告也没有认可通过其他的方式收取了原告的设计成果”。本节认定存在下列错误：1、作为合同本身记载签订的日期为2013年3月20日，兹后二十二冶天津公司又通过电子邮件《工作联系函》将签订日期改为2013年4月18日，对此一审时双方没有异议。很明显因合同记载签订的时间为2013年3月20日，故合同中约定的2013年2月28日、3月10日两个时间节点完成的内容需要顺延或是做出其他合理的解释，但无论如何不应当以此认定基本事实。2、双方在合同中约定二十二冶天津公司应当在合同签订后7个工作日内完成向绿建高舒公司、际高公司支付10%的设计费即87.3万元。按2013年的日历计算二十二冶天津公司应当在2013年3月27日之前给付87.3万元，然而二十二冶天津公司并没有付款，属于违约行为。即使按当年4月18日计算亦应当在4月29日之前付款，然而二十二冶天津公司仍然未付。3、依据《合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。二十二冶天津公司违约在先，绿建高舒公司、际高公司有权拒绝其履行要求或有权拒绝其相应的履行要求。依此一审判决认定绿建高舒公司、际高公司违约，二十二冶天津公司没有违约是错误的。（二）一审认定绿建高舒公司、际高公司的直接损失387642元，因合同未作出明确约定，故无合同依据故法院不予支持。也属认定事实错误。双方已经经过对账确认了损失的真实性，一审不认定该事实属于认定事实错误。（三）就可得利益损失一节，一审认定“双方均未依合同约定履行相关义务均存在违约行为”与基本事实不符，属于认定事实错误。绿建高舒公司、际高公司已经完成了第一阶段（方案设计）和第二阶段（样板间设计），是二十二冶天津公司违约在先造成没有交付，实际上应属未按合同约定的方式交付，是二十二冶天津公司违约造成的合同至今未能继续履行。（四）对于双方合同性质及其存续处理未能查清，也应当属于认定事实错误。
二、一审判决适用法律错误。（一）因二十二冶天津公司违约在先，故一审判决在确定违约事实及违约责任时应当适用《合同法》第六十七条的规定确定民事责任。（二）因二十二冶天津公司违约行为直接造成了绿建高舒公司、际高公司387642元的经济损失，应当依法予以赔偿。虽然合同没有约定，但是《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。已经确定赔偿的依据。有约定的从约定，没有约定的从法定，一审判决此节适用法律错误。（三）一审适用法律明显违背立法原意的情形是：本案双方合同未能继续履行，全部责任均在二十二冶天津公司，也是本案的要害，然而一审判决一带而过，规避了二十二冶天津公司违约的事实。认为必须履行合同后才能有可得利益，曲解了本条的立法原意，二十二冶天津公司应当按照《合同法》第一百一十三条的规定给付可得利益损失。
二审调查中，绿建高舒公司、际高公司补充以下上诉意见，一、一审判决第五页第四段的第二行到第七行认定的存在下列的错误，违背了基本事实，第一，双方签合同的时候是2013年3月20日，这节认定绿建高舒公司、际高公司交付的成果应该是2013年2月28日和2013年3月10日，在这段时间双方还没有签合同，约定在签合同以前就要完成是不符合客观事实；第二，在一审时有一个2013年4月25日的工作联系函，双方对此证据是没有异议的，这个证据确认几个事实：1、确定了签订的合同时间是4月18日，提交成果也进行相应的顺延；2、税务发票确认了由财务专员陈妙签收，确认合同签订后要支付10%预付款；3、确认要求绿建高舒公司、际高公司以书面形式提出后续空调的设计需要的相关资料；4、空调方案汇报设计的安排时间在2013年5月。第三，2014年2月10日二十二冶天津公司通过确认邮箱向绿建高舒公司、际高公司发送超大附件关于珠海卡都前山项目空调说明及相关资料。这些证据与一审认定的基本事实是不相符的。二、合同约定二十二冶天津公司应该在合同签订后7个工作日内先期支付10%的设计费，如果按2013年4月18日计算，二十二冶天津公司应该在4月29日支付87万元，绿建高舒公司、际高公司已经提供相关的税务发票，根据《合同法》第六十七条的规定，绿建高舒公司、际高公司没有通过双方确认的电子邮件的形式交付所谓的第一、二阶段的设计成果，行使的是先行履行抗辩权，在一审中也说明过此问题。原审判决违背了二十二冶天津公司应当在7日内支付预付款的事实，也违背了绿建高舒公司、际高公司在二十二冶天津公司支付后才交付设计成果的事实，一审也确认了双方在此进行了很久的磋商，通过双方邮件往来可以证明二十二冶天津公司实际上收到了前期的设计成果。三、关于直接经济损失，损失按法律规定是应该赔偿的，一审认定合同没有约定就不赔偿，适用法律错误。根据民诉法司法解释第390条的规定，一审关于可得利益损失认定的问题违背了立法原意，认为没有履行合同就不谈可得利益，违背了基本常识，可得利益是法律上的推定履行，并不是实际履行，所以才有将来预期的可得利益，若按履行才有可得利益则为拖欠款项，可得利益是应该得到的而没有得到，而不是履行完没有得到的利益。
被上诉人二十二冶天津公司答辩称，首先，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回绿建高舒公司、际高公司的上诉，维持原判。根据双方签订的设计合同，绿建高舒公司、际高公司提交设计成果第一阶段方案和第二阶段的样板间设计的义务是在双方约定签订的日期之前，而二十二冶天津公司支付第一次付款是在合同签订后的7个工作日内，由此可知绿建高舒公司、际高公司提交设计成果的义务是在前。而绿建高舒公司、际高公司称的合同签订时间在履行时间之后的原因是，双方对合同的履行达成一致，双方对合同盖章用章流程、双方文件往来的迟延，约定签订的时间是2013年3月20日。就绿建高舒公司、际高公司所称双方的邮件往来，绿建高舒公司、际高公司在一审中没有提交足够的证据证明邮件的真实性，即便绿建高舒公司、际高公司所称的工作联系函，也没有任何的内容说明绿建高舒公司、际高公司有提交方案。合同约定绿建高舒公司、际高公司第一阶段设计是方案设计，截止到联系函发出的时间为止，绿建高舒公司、际高公司也没有提交设计方案。关于绿建高舒公司、际高公司要求的经济损失，绿建高舒公司、际高公司仅提供相应的发票以及票据，未能证明与本案之间的关联性，且该费用大部分是在双方合同签订前发生的费用，也不能证明是为了合同履行支付的费用，不能证明绿建高舒公司、际高公司因履行合同而导致的损失；绿建高舒公司、际高公司称的可得利益，应是保护守约者的利益，而本案绿建高舒公司、际高公司一直拖延也未提交设计成果，未履行自己义务，已违约在先，不是守约方，不应该有可得利益的说法。
各方在二审期间均未向本院提交新的证据。
二审期间，双方对于设计合同的签订时间约定为2013年3月20日，而绿建高舒公司、际高公司需要提交了第一、二阶段设计方案的时间在设计合同签订之前，绿建高舒公司、际高公司称当时已经提出异议，但是应二十二冶天津公司的要求才签订的，无法解释为什么要这样约定，认可设计合同的盖章不是双方当面同时盖的，有迟延的过程；二十二冶天津公司称设计合同协商一致的时间在2013年3月20日之前，但无法确认实际签订的时间，因考虑到双方盖章及合同通过邮寄往来的迟延，所以将签订合同的时间确定为2013年3月20日。
本院查明，绿建高舒公司、际高公司于一审期间提交了一份电子邮件，联系人为叶满彪，发送时间为2013年4月25日，内容为“针对贵司于2013年4月19日发送给我司的工作联系函，我司进行了详细回复，具体内容见附件”，发件邮箱不是设计合同中约定的二十二冶天津公司的联系邮箱。该邮件的附件为《工作联系函》，其中第1点内容为：“合同签订时间以贵司2013年4月18日收到合同时间为准，提交设计成果时间进行相应顺延”。落款单位为“室内装饰事务所”。二十二冶天津公司在一审质证时称对该邮件的真实性无法确认。
二审调查中，绿建高舒公司、际高公司主张其在签订合同时或之前，已经交付了第一、二阶段的设计成果，双方的邮件往来可以证明，但认可没有直接证据可以证明。二十二冶天津公司对邮件的真实性不予认可，并称即使邮件是真实的，其内容也不能证明绿建高舒公司、际高公司已经按要求完成设计任务。
经审查，原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，绿建高舒公司、际高公司与二十二冶天津公司签订的设计合同合法有效，各方应按合同约定履行自己的义务。关于设计合同签订的时间，根据查明的事实，在双方正式签订合同之前，双方就合同的签订进行了反复磋商，并为履行合同做了准备，且双方亦认可设计合同的最终盖章有迟延，因此，本案中出现了合同约定绿建高舒公司、际高公司交付第一、二阶段设计方案的时间在设计合同签订之前是有相应背景的，绿建高舒公司、际高公司以此否定双方约定的合同签订时间依据不足。另外，交付设计方案是设计合同的主要合同义务之一，绿建高舒公司、际高公司在签订合同时对其履行主要义务的期限应当是清楚知悉的，其在明知的情况下仍然同意签订本案的设计合同，应认定是其真实意思表示。绿建高舒公司、际高公司主张是其当时已经提出异议，但是应二十二冶天津公司要求才签订，并没有证据证明，本院不予采纳。至于绿建高舒公司、际高公司主张二十二冶天津公司通过2013年4月25日的电子邮件《工作联系函》将设计合同的签订日期改为2013年4月18日，经审查，该电子邮件并非由设计合同中约定的二十二冶天津公司的联系邮箱所发出，《工作联系函》的落款为“室内装饰事务所”，在二十二冶天津公司对该邮件内容的真实性不予确认的情况下，本院无法认定这是二十二冶天津公司的真实意思表示，绿建高舒公司、际高公司据此主张双方对合同订时间及提交设计成果的时间进行了变更，依据不足，本院不予采纳。绿建高舒公司、际高公司在本案中又主张二十二冶天津公司未依约支付第一期10%的设计费，故其有权拒绝提交设计成果。对此，本院认为，首先，设计合同中并没有约定交付第一、二阶段设计成果以支付第一期设计费为前提条件；其次，如前所述，按设计合同的约定，二十二冶天津公司支付第一期设计费的时间是合同签订后的7个工作日，而绿建高舒公司、际高公司交付第一、二阶段设计成果的时间是在合同约定的签订时间之前，因此，虽然二十二冶天津公司未依约支付设计费也属于违约行为，但不能作为绿建高舒公司、际高公司不按约定时间交付第一、二阶段设计成果的抗辩理由，绿建高舒公司、际高公司主张其享有先行履行抗辩权缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上分析，根据设计合同的约定，绿建高舒公司、际高公司分别应于2013年2月28日前、2013年3月10日前向二十二冶天津公司交付第一、二阶段的设计成果。绿建高舒公司、际高公司主张其在合同签订时或之前已经履行了该义务，但其在二审中亦认可没有直接证据可以证明，而其向法院提交的双方往来的邮件，其中的内容亦未能证明绿建高舒公司、际高公司主张的该项事实。因此，绿建高舒公司、际高公司在本案中没有证据证明其已依约交付设计成果，已经构成了违约，其诉请二十二冶天津公司支付完成工作量的设计款1309500元没有事实依据，本院不予支持。关于实际发生的费用损失，这些费用发生在双方签订合同之前，是绿建高舒公司、际高公司为签订合同而支出的，而设计合同对此没有作出约定，在绿建高舒公司、际高公司存在违约的情况下，其要求二十二冶天津公司赔偿该部分损失缺乏依据。关于可得利益损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成是损失”，而绿建高舒公司、际高公司本身的违约行为也是导致合同没有继续履行的原因之一，故其无权要求二十二冶天津公司赔偿合同履行后的可得利益损失。一审判决对此分析认定正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人绿建高舒公司、际高公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32250元，由上诉人北京绿建高舒机电工程设计事务所有限公司、际高建业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年八月十五日
书 记 员 梁 暐