湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民一终字第436号
上诉人（原审原告）李明祖，农民，住湖南省沅陵县。
委托代理人汤世刚，湖南五溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张良寿，农民，住湖南省沅陵县。
委托代理人姜圣诚，湖南兴沅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沅陵县申裕建筑安装工程公司，住所地：湖南省沅陵县沅陵镇迎宾南路20号。
法定代表人颜家武，系该公司经理。
上诉人李明祖、张良寿因与被上诉人沅陵县申裕建筑安装工程公司（以下或简称“申裕公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院2015年5月14日（2014）沅民一初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：2011年12月13日，被告申裕公司承包了沅陵县筲箕湾镇中心卫生院综合楼的修建工程并签订了《工程承包合同》，合同约定沅陵县筲箕湾镇中心卫生院综合楼为四层混合结构，要求按筲箕湾镇中心卫生院提供的建设设计图纸内容进行施工，承包方式为双包，价格为每平方米940元，建筑面积为1560平方米；施工准备中约定筲箕湾镇中心卫生院向被告申裕公司提供设计图纸、更改后的图纸或通知单；施工工期为9个月，自2011年12月18日起至2012年9月18日止，经竣工验收投入使用；合同对工程质量、工程价款结算方式和安全事宜作了约定。在建设施工过程中，被告张良寿以被告申裕公司沅陵县筲箕湾镇中心卫生院新建综合楼工程的项目负责人名义负责具体实施该项目建设。2012年3月，筲箕湾镇中心卫生院根据现场施工情况和建设要求对工程项目设计图纸作了变更：四层改为五层，五层平面布局及结构布置同四层；总建筑面积改为2225.95平方米，其中建筑面积第一层为412.57平方米、第二层443.1平方米、第三、四层均为455.82平方米、第五层为458.64平方米。被告张良寿在完成一楼部分建设工程施工后，与原告李明祖达成口头协议，由原告李明祖负责该工程项目主体工程部分建设。原告李明祖于2012年4月6日开始组织施工，被告张良寿与原告李明祖于2012年6月15日补签了施工协议，约定由被告张良寿负责提供建筑材料至施工场地，原告李明祖组织人员进行施工，施工内容为正负零以上的主体墙砌筑、内外墙粉刷、外墙瓷砖等，单价定为每平方米145元，施工时间为2012年8月中旬完成主体墙砌筑，并对质量要求、资金支付和安全责任作了约定。原告李明祖组织施工期间，与被告张良寿为工程进度、质量以及工资报酬支付等问题发生纠纷，工程直至2013年1月底主体工程施工基本结束，但有部分工程尚未完成。业主筲箕湾镇中心卫生院反映工程存在质量问题，并催促将工程完工和返修，原告李明祖与被告张良寿协商未果，导致该工程项目剩余工程未建设完工和返修，业主筲箕湾镇中心卫生院于2013年9月陆续入住该综合楼。因入住后住户反映屋顶及厕所渗水，被告张良寿请曾德金进行维修补漏，曾德金于2013年5月22日和2013年7月11日先后共领取19000元。2013年12月12日，筲箕湾镇中心卫生院以发包方名义与张良寿、返工工程承包方唐某签订《筲箕湾镇中心卫生院综合楼剩余及返工工程施工协议》，约定天沟渗水补漏，主脊压顶并粉刷80000元；5楼以上踏步粉刷及未完成的墙面粉刷2000元、13套住房厕所渗水的返工补漏42900元，工程总价款为124900元，经核实，该协议已履行完毕，唐某陈述该工程材料费和人工工资约各占一半。
另查明：原告李明祖完成的主体工程墙砌筑、内外墙粉刷、外墙瓷砖等工程量，被告张良寿认可面积为2250＋26.7＝2276.7平方米，以每平方米145元价格计算，总价款为330122元；另原告李明祖雇请杂工费用3000元，应计入总价款，原告李明祖认可已领取工程款176800元。
原审认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告李明祖与被告张良寿均无从事相应建筑行为资质，双方签订的建筑工程施工协议应属无效。协议虽然无效，但是该工程已实际交付并投入使用，故被告张良寿应依约支付原告李明祖实际完成工作量的相应工程款。被告张良寿主张其已完成一楼主体工程部分工程，但没有证据证实，而原告李明祖认可被告张良寿已完成一楼主体工程35%的工程量，相应的工程价款（412.57平方米×145元／平方米×35%=20938元）应予扣除。曾德金于2013年5月22日和2013年7月11日先后共领取19000元，在领条上注明用于房屋维修及补漏，该部分工程的内容与其后唐某返工项目相重合，故该款项不应由原告李明祖承担。
筲箕湾镇中心卫生院与张良寿、唐某签订《筲箕湾镇中心卫生院综合楼剩余及返工工程施工协议》并实际履行，该协议采取双包即包工包料方式，而原告李明祖与被告张良寿签订协议明确的是单包，即由甲方张良寿负责提供建筑材料，乙方李明祖进行施工，加之被告张良寿在未对原告李明祖实际施工量和未完工及需要返工的工程量进行确认的情况下，即与筲箕湾镇中心卫生院、唐某签订协议并履行，故不能要求原告履行《筲箕湾镇中心卫生院综合楼剩余及返工工程施工协议》约定的全部责任。在被告张良寿依约履行支付工程价款时，原告李明祖依约应当对其工程质量承担责任，对于涉案项目工程的剩余工程量及返修工程量相应的人工工资价款，依约应由原告李明祖承担。原告李明祖未依约及时将合格的工程交付（该工程确实存在未完工及需要返修的项目），在被告多次要求下原告也未及时返修，原告在本案中也存在一定的过错，故李明祖应承担唐某返修工程中的相应责任，其中13套住房厕所渗水返工补漏由于原材料重置，该费用42900元应由原告李明祖承担，余下的部分参照证人唐某的证言，确认原、被告双方各承担一半的责任，即各承担41000元，（124900-42900）×50%。
故被告张良寿还应支付的工程价款为：330122＋3000-20938-176800-42900-41000=51484元。
虽然被告申裕公司证明被告张良寿系其项目负责人，但被告张良寿在庭审中明确表示其与被告申裕公司系挂靠关系，且被告申裕公司未提交相关证据证实，故原审法院认为被告张良寿与被告申裕公司系挂靠关系，挂靠人被告张良寿作为合同主体应对自己的行为承担相应的法律后果，被挂靠人被告申裕公司未直接参与工程建设施工，未尽相应管理职责，并允许挂靠人以自己的名义从事建筑活动，应对挂靠人被告张良寿的合同行为承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
限被告张良寿于本判决生效之日起十日内支付原告李明祖工程款51484元，被告沅陵县申裕建筑安装工程公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3240元，由李明祖负担2153元，张良寿、沅陵县申裕建筑安装工程公司负担1087元。
宣判后，上诉人李明祖、张良寿不服，上诉本院。
上诉人李明祖上诉称：本案业主方已于2013年6月入住使用施工房屋，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，被上诉人无权就施工的房屋质量问题主张任何权利；被上诉人于2013年12月12日与唐某签订《筲箕湾镇中心卫生院综合楼剩余及返工工程施工协议》，没有征求上诉人李明祖的意见，对其中究竟有多少面积是剩余工程、多少面积需要返工没有明确，不能采信；再者，上诉人李明祖施工用的施工材料均是被上诉人提供，也是在被上诉人指导下进行施工，既是存在质量问题，也没有证据证明是上诉人李明祖施工的原因。请求本院二审：撤销原判，依法公正判决。
上诉人张良寿上诉称：原审认定李明祖已完成一楼主体工程65%的工程量没有事实依据，原审对李明祖已完成的工程量及工程款的认定和计算存在错误，李明祖已超领工程款75423元，李明祖应承担全部返修责任。请求本院二审：撤销原判，驳回李明祖的诉讼请求。
被上诉人申裕公司无答辩意见。
上诉人张良寿于二审期间提交委托代理人姜圣诚调查唐某的《调查笔录》1份，以证明李明祖施工的工程存在质量问题。上诉人李明祖对上述《调查笔录》发表意见为：对内容、形式均不认可，不能采信。
本院认为，上诉人张良寿二审中所举上述证据材料确实不属于新证据，相关证人又未到庭，不符合证人作证的法律规定，上诉人李明祖对证据材料的内容、形式均不认可，故依法不予采信。
本院二审查明，原审认定的事实中除筲箕湾镇中心卫生院与张良寿、唐某签订《筲箕湾镇中心卫生院综合楼剩余及返工工程施工协议》后由张良寿、唐某对李明祖施工的部分工程进行返工的事实外，其余事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审当事人之间的争议焦点为：1、李明祖就一楼部分施工的工程量及总共完成的工程量和价款、除已经领取的工程款外还应获得的工程款究竟是多少；2、李明祖是否承担业主方入住后的返工及剩余工程的工程费用。
一、关于第1个争议焦点问题。
因合同记载李明祖施工的工程范围整个是筲箕湾镇中心卫生院综合楼，诉讼中，张良寿答辩称李明祖进入工地进行施工时一楼已经由张良寿自己完成了部分工程，但究竟有多少工程量系张良寿完成与李明祖无关，张良寿对此并未举证，则按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，张良寿的上述答辩主张本来因没有证据证明而不能成立，而由于李明祖在诉讼中认可进入工地施工时一楼已经由张良寿自己完成了35%的部分工程量，原审根据上述李明祖的自认确定在李明祖进入工地进行施工时一楼已经由张良寿自己完成了35%的工程量并无不妥，对应的工程价款为（412.57平方米×145元／平方米×35%）20938元应予扣除，一楼剩余65%的工程量即由李明祖完成。张良寿提出原审认定李明祖已经完成一楼剩余65%的工程量没有依据的上诉主张及理由不能成立。
因张良寿认可李明祖完成的主体工程墙砌筑、内外墙粉刷、外墙瓷砖等工程量面积为2250＋26.7＝2276.7平方米，原审按张良寿的上述认可和张良寿与李明祖共同约定的每平方米145元价格，确定李明祖完成的总工程价款为330122元正确。另外，原审认定李明祖雇请杂工费用3000元应计入李明祖应该获得的工程总价款，李明祖已领取工程款176800元，在李明祖已经完成的上述工程量范围内有部分需要返工、曾德金代为返工并先后共领取19000元的事实后，各方当事人均无异议，故本院对上述事实亦予确认。则李明祖还应获得的工程款额为（330122元＋3000元－176800元－20938元－19000元）116384元。
一、关于第2个争议焦点问题。
张良寿虽然在诉讼中抗辩及上诉提出业主方入住后李明祖完成的上述工程还存在质量问题，且尚有部分工程未完成，返修工程款及未完成的剩余工程价款共为124900元应全部由李明祖承担，从李明祖完成的总工程价款330122元中予以扣除。李明祖对张良寿提出的上述抗辩及上诉主张均不认可。张良寿对其所其上述抗辩及上诉主张依法有负责举证证明的义务。
1、因张良寿与李明祖约定李明祖施工的工程量价款是按量计价，原审确定李明祖完成的工程量是张良寿已经认可的工程量，确定的上述330122元总工程价款亦是以此张良寿已经认可、属于李明祖已经完成的上述工程量为依据并结合双方约定的单价计算得出，张良寿抗辩及上诉提出的上述李明祖未完成的部分工程量并未计算在上述张良寿已经认可、属于李明祖已经完成的工程量范围之内，上述确定的李明祖完成的总工程价款330122元亦不包括张良寿抗辩及上诉提出的上述李明祖未完成的部分工程量所对应的工程价款，则张良寿抗辩及上诉提出李明祖尚有未完成的部分工程量与上述原审确定的李明祖已经完成的工程量无关，所对应的工程价款亦不应从上述原审确定的李明祖已经完工的330122元总工程价款中扣除，即张良寿提出李明祖尚有部分工程未完成、未完成部分工程对应价款应由李明祖承担、并应从李明祖完成的总工程价款为330122元中予以扣除的上诉主张不能成立。
2、张良寿在诉讼中抗辩及上诉提出李明祖完成的工程存在质量问题主张，依法应对自己所提该抗辩及上诉主张负责举证。房屋工程质量问题，应由有权部门或机构通过鉴定分析确定，但张良寿并未提供工程质量鉴定等有效证据加以证实其所提该抗辩及上诉主张；且因李明祖是包工不包料，即使存在质量问题，质量问题是施工导致、还是材料造成，张良寿亦未举证确定；根据业主方即筲箕湾镇中心卫生院向李明祖出示的2013年5月23日《证明》显示，在该《证明》出示的时间之前，就李明祖已经完成的工程量部分中存在质量问题的部分工程已经全部返修完毕，在该《证明》上有监理公司、质检站工作人员分别签署的已“整改到位”、“同意进入正常工作”的意见。该《证明》出示的时间在业主方入住时间之前，故该《证明》足以证明在业主方入住后，上述李明祖已经完成的工程中不再存在质量问题、需要返工和返工责任须由李明祖承担的事实和情形。
虽然，业主方即筲箕湾镇中心卫生院亦给张良寿出示2013年9月22日《证明》1份，记载李明祖完成的工程存在质量问题、未予返工，但该《证明》与业主方于此之前给李明祖出示的上述2013年5月23日《证明》内容相矛盾，且该《证明》上只有业主一方的盖章，亦无监理公司、质检站的签字意见，与上述2013年5月23日《证明》相比较，证明效力明显不及，故不能采信。
虽然，张良寿在诉讼中又举2013年12月12日筲箕湾镇中心卫生院以发包方名义与张良寿、返工工程承包方唐某签订《筲箕湾镇中心卫生院综合楼剩余及返工工程施工协议》1份，证明返工工程、未完成的剩余工程及对应价款的存在。对于张良寿提出的李明祖未完成的剩余工程及对应的工程价款，因前述不应由李明祖承担。关于返工工程及对应价款的问题，一是因前述，根据由业主方即筲箕湾镇中心卫生院向李明祖出示、有监理公司和质检站工作人员分别签署盖章的2013年5月23日《证明》足以证明在业主方入住后，上述李明祖已经完成的工程中不再存在质量问题、需要返工和返工责任须由李明祖承担的事实和情形；二是上述《筲箕湾镇中心卫生院综合楼剩余及返工工程施工协议》不能证明返工面积，返工价款亦非有权部门或机构所确定，返工时又未经李明祖本人或者监理方及其他有权部门或机构确认，故不能将《筲箕湾镇中心卫生院综合楼剩余及返工工程施工协议》中确定的返修工程款由李明祖部分或者全部承担。
结合以上依据和理由，李明祖不应承担上述业主入住后返修工程款及未完成的剩余工程价款共124900元，即上述124900元款项不能从上述李明祖应获得的总工程价款为330122元中扣除。张良寿上诉提出应由李明祖全部承担上述返修工程款及未完成的剩余工程价款共124900元工程款的上诉主张及理由不能成立。李明祖上诉提出不应承担上述124900元工程款的上诉主张及理由成立。
综上，原判部分事实不清，处理欠当。上诉人李明祖的上诉主张及理由成立。张良寿的上诉主张及理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2014）沅民一初字第809号民事判决；
二、限张良寿于本判决生效之日起十日内支付李明祖工程欠款116384元，沅陵县申裕建筑安装工程公司承担连带责任；
三、驳回李明祖的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3240元，二审案件受理费1087元，合计4327元，由上诉人张良寿负担3000元，上诉人李明祖负担1327元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冷旗帜
审 判 员 刘士平
代理审判员 宋艳云
二〇一五年十月二十六日
代理书记员 张 静