江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终138号
原公诉机关铅山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勤国，男，1980年10月1日出生于余干县，汉族，初中肄业，务工，住余干县；因涉嫌诈骗罪于2016年9月25日被上饶市公安局刑事拘留；2016年11月1日经铅山县人民检察院决定，同日由铅山县公安局执行逮捕；现羁押于铅山县看守所。
辩护人陆健鸿，江西饶苑律师事务所律师。
原审被告人汤平康，男，1988年6月16日出生于余干县，汉族，初中肄业，无业，住余干县；因涉嫌诈骗罪于2016年9月25日被上饶市公安局抓获，次日被刑事拘留；2016年11月1日经铅山县人民检察院决定，同日由铅山县公安局执行逮捕；现羁押于铅山县看守所。
原审被告人汤英，女，1989年8月26日出生于余干县，汉族，初中文化，无业，住余干县；因犯诈骗罪于2012年10月12日被江西省泰和县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因涉嫌诈骗罪于2016年9月25日被上饶市公安局抓获，次日被刑事拘留；2016年11月1日经铅山县人民检察院决定，同日由铅山县公安局执行逮捕；现羁押于上饶市看守所。
原审被告人吴见见，女，1988年10月3日出生于余干县，汉族，初中文化，无业，住余干县；因涉嫌诈骗罪于2016年9月25日被上饶市公安局抓获，次日被刑事拘留；2016年11月1日经铅山县人民检察院决定，同日由铅山县公安局执行逮捕；现羁押于上饶市看守所。
原审被告人汤双国，男，1987年8月24日出生于余干县，汉族，初中肄业，无业，住余干县；因涉嫌诈骗罪于2016年9月25日被上饶市公安局刑事拘留；2016年11月1日经铅山县人民检察院决定，同日由铅山县公安局执行逮捕；现羁押于铅山县看守所。
原审被告人汤志东，男，1988年7月9日出生于余干县，汉族，初中肄业，无业，住余干县；因涉嫌诈骗罪于2016年9月25日被上饶市公安局刑事拘留；2016年11月1日经铅山县人民检察院决定，同日由铅山县公安局执行逮捕；现羁押于铅山县看守所。
铅山县人民法院审理铅山县人民检察院指控原审被告人汤平康、汤英、吴见见、汤双国、汤志东、张勤国犯诈骗罪一案，于2018年3月15日作出（2017）赣1124刑初140号刑事判决。原审被告人张勤国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张勤国，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2016年3月起，被告人汤平康购买猫池设备（俗称“呼机或群呼器”)、语音平台和群呼软件等工具，伙同被告人汤英、吴见见以“重金求子”的方式实施电信网络诈骗活动。具体诈骗过程如下：由女性被告人扮演丈夫不育的“富某”，使用虚假身份以“高价寻求健康男性育子继承遗产”为主要内容录音至语音平台，将语音平台绑定猫池设备电话卡作为来电电话，再通过电脑群呼软件向全国各地不特定人员拨打电话，并在响一声后挂断。在被害人回拨时自动转接至猫池设备电话卡播放诈骗录音，以吸引被害人主动联系录音中的作案号码。骗取被害人信任后，被告人先要求被害人支付100元至200元的诚意金，之后再让其他同伙扮演律师或司法局工作人员共同骗取被害人进一步信任，并逐步以手续费、公证费、见面红包、订婚费等事由骗取被害人钱财。
2016年以来，被告人吴见见与他人利用微信添加好友以“富商捐款”的方式实施诈骗活动。具体诈骗过程如下：由被告人扮演“富商”，利用微信添加好友，骗取被害人信任后，被告人声称自己的公司有慈善募捐活动可将钱捐给被害人，之后再让其他同伙扮演律师共同骗取被害人进一步信任，以手续费、个人所得税等事由骗取被害人钱财。
具体犯罪事实有：
一、被告人汤平康与被告人汤英的诈骗事实。
1.2016年9月，二被告人通过“重金求子”方式共骗取被害人赵某6,000元；2.2016年8月，二被告人通过“重金求子”方式骗取被害人黄某1,200元；3.2016年9月，二被告人通过“重金求子”方式共骗取被害人郑某128,200元；4.2016年9月，二被告人通过“重金求子”方式骗取被害人张某16,100元；合计骗取人民币41,500元。
二、被告人汤平康与被告人吴见见的诈骗事实。
1.2016年4月，二被告人通过“重金求子”方式共骗取被害人王某6,800元；2.2016年3月，二被告人通过“重金求子”方式共骗取被害人辛某6,200元；合计骗取人民币13,000元。
三、被告人吴见见与他人的诈骗事实。
1.2016年7月，被告人吴见见与他人通过“富商捐款”方式共骗取被害人曹某60,000余元；2.2016年7月，被告人吴见见与他人通过“富商捐款”方式共骗取被害人张某266,800元；3.2016年9月，被告人吴见见与他人通过“富商捐款”方式骗取被害人徐某4,100元；合计骗取人民币130,900元。
四、被告人汤双国、汤志东、张勤国的犯罪事实。
2016年，被告人汤双国、汤志东明知其他被告人实施“重金求子”的诈骗活动，在西安为被告人汤平康及其他诈骗犯罪嫌疑人看守、维护用于诈骗的猫池（呼机）设备和电脑群呼软件等作案工具。期间被告人张勤国明知他人实施“重金求子”的诈骗活动，仍接受被告人汤双国的雇请在异地为其看守、维护用于诈骗的猫池设备和电脑群呼软件等作案工具。
2016年9月16日，上饶市公安局刑警支队经工作发现被告人汤平康等人进行电信网络诈骗活动；同年9月25日，公安机关在陕西省西安市抓获被告人汤双国、汤志东，并分别从被告人汤双国、汤志东租住地搜出相关作案工具；同日，公安机关在江西省九江市抓获被告人张勤国；在江西省余干县抓获被告人汤平康、汤英、吴见见，并分别从被告人汤平康、汤英、吴见见家中搜出、提取到相关作案工具。经铅山县公安局网安支队侦查实验得出，通过群呼软件，每张卡一个小时拨打电话138条（约），实验结论，32张卡在猫池及计算机群呼软件运行正常的情况下，一天（24小时）拨打电话106××0条。
原审法院认为，被告人汤平康、汤英、吴见见以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信和互联网骗取他人财物，被告人汤平康的诈骗金额为54,500元，被告人汤英的诈骗金额为41,500元，被告人吴见见的诈骗金额为143,900元，犯罪数额超过三万元，不满五十万元，数额巨大，三被告人行为触犯刑律，构成诈骗罪。被告人汤双国、汤志东、张勤国明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为他人看守、维护通讯工具和互联网设备，向不特定人群拨打诈骗电话超过5000人次，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，三被告人的行为应以诈骗罪（未遂）,情节特别严重定罪处罚。公诉机关指控六名被告人的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人汤平康与被告人汤英、吴见见进行的“重金求子”电信诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人汤英、吴见见在该共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人汤双国、汤志东具有未遂情节，同时二被告人又受汤平康等其他诈骗犯罪嫌疑人雇佣看守群发器，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张勤国受汤双国雇用看守呼机，具有从犯、未遂情节，依法应当减轻处罚。被告人汤平康、吴见见、汤双国、汤志东、张勤国归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人汤英曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚，依法酌情从重处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中所起作用和对社会的危害程度，原审法院依法决定对被告人汤英、汤双国、汤志东、张勤国减轻处罚。因此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）款、第（二）款第5项、第（四）款、第（五）款之规定，决定被告人汤平康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人汤英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人吴见见犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人汤双国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人汤志东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人张勤国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；责令被告人汤平康、汤英共同退赔被害人赵某人民币6,000元、被害人黄某人民币1,200元、被害人郑某1人民币28,200元、被害人张某1人民币6,100元；责令被告人汤平康、吴见见共同退赔被害人王某人民币6,800元、被害人辛某人民币6,200元；责令被告人吴见见退赔被害人徐某人民币4,100元、被害人张某2人民币66,800元、被害人曹某人民币60,000元；被告人汤双国、汤志东、张勤国的违法所得予以追缴，依法没收，上缴国库；公安机关扣押的涉案物品，由公安机关依法处理。
上诉人张勤国及其辩护人的上诉及辩护意见：1.张勤国在未被采取任何强制措施的情况下主动随公安办案人员前往公安机关接受询问，并如实交代自己的全部犯罪事实，属主动投案，应依法认定构成自首。2.张勤国系从犯，作用最小，作案时间较短即主动退出停止犯罪，且系初犯，平时表现较好，张勤国母亲年迈、妻子多病，生活困难。3.本案系共同犯罪，原审对共同犯罪中同案被告人采取不同的量刑标准和幅度，适用法律错误，对张勤国量刑过重，要求对张勤国按“诈骗数额巨大”量刑并减轻处罚。
经审理查明，2016年8月至9月期间，原审被告人汤平康、汤英通过群呼电话，实施“重金求子”电信网络诈骗，骗取被害人赵某、黄某、郑某1、张某1人民币共计41,500元；2016年3月至4月期间，原审被告人汤平康、吴见见通过群呼电话，实施“重金求子”电信网络诈骗，骗取被害人王某、辛某人民币共计13,000元；2016年7月至9月期间，原审被告人吴见见与他人通过微信联系，实施“富商捐款”电信诈骗，骗取被害人曹某、张某2、徐某人民币共计130,900元；上诉人张勤国、原审被告人汤双国、汤志东明知原审被告人汤平康及他人实施“重金求子”的诈骗活动，仍在西安为汤平康及他人看守、维护用于诈骗的猫池（呼机）设备和电脑群呼软件的事实，有上诉人张勤国、原审被告人汤平康、吴见见、汤双国、汤志东的供述和被害人徐某、赵某、王某、黄某、郑某1、张某2、张某1、曹某、辛某的陈述及证人汤某1、余某、汤某2、左某、汤某3、郑某2、汤某4的证言予以证明，并有搜查笔录、扣押清单、物证照片，关于涉案扣押手机关联手机号情况，关于语音平台语音文件提取的情况说明，银行卡信息查询、农行交易明细、邮政储蓄银行自动柜员机，客户凭单、汇款收据、银行凭证，短信记录的手机信息截图、手机通话记录，辨认笔录，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，铅公（网安）勘（2016）001号、002号电子证物检查笔录，常住人口信息表、前科证明予以佐证。
另查明，2016年9月16日，上饶市公安局刑警支队经工作发现原审被告人汤平康等人进行电信网络诈骗活动；同年9月25日，公安机关在陕西省西安市抓获原审被告人汤双国、汤志东，并分别从汤双国、汤志东租住地搜出相关作案工具；同日，公安机关在江西省九江市抓获上诉人张勤国；在江西省余干县抓获原审被告人汤平康、汤英、吴见见，并分别从汤平康、汤英、吴见见家中搜出、提取到相关作案工具。原审被告人汤英因犯诈骗罪于2012年10月12日被江西省泰和县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元。
经铅山县公安局网安支队侦查实验得出，通过群呼软件，每张卡一个小时拨打电话138条（约），实验结论，32张卡在猫池及计算机群呼软件运行正常的情况下，一天（24小时）拨打电话106××0条。
上述事实有郑某3、邹某和出具的《情况说明》，九江市公安局刑事侦查支队出具的《抓获经过》，铅山县公安局刑事警察大队出具的《归案情况说明》，江西省泰和县人民法院（2012）泰刑初字第104号刑事判决书，侦查实验笔录证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人张勤国、原审被告人汤平康、汤英、吴见见、汤双国、汤志东以非法占有为目的，以群呼电话、微信聊天的方式实施“重金求子”、“富商捐款”电信网络诈骗，其行为均已构成诈骗罪，且汤平康分别与汤英、吴见见、汤双国某成共同犯罪，汤双国分别与汤志东、张勤国某成共同犯罪，依法应予惩处。其中汤平康诈骗金额为54,500元，吴见见诈骗金额为143,900元，汤英诈骗金额为41,500元，数额巨大。同时，汤双国、汤志东、张勤国利用群呼机拨打诈骗电话，日拨打量达到106××0人次，具有其他特别严重情节。在诈骗共同犯罪中，汤平康起主要作用，系主犯；汤英、吴见见、汤双国、汤志东、张勤国起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；汤双国、汤志东、张勤国依法以诈骗罪（未遂）予以减轻处罚；汤英有犯罪前科，可酌情从重处罚；汤平康、吴见见、汤双国、汤志东、张勤国系坦白，依法可以从轻处罚。
上诉人张勤国及其辩护人提出张勤国的行为构成自首的上诉及辩护意见，经查，根据张勤国的供述及九江市公安局刑事侦查支队出具的《抓获经过》，均证明张勤国的行为不构成自首，故此项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人张勤国及其辩护人提出张勤国系从犯，原审已认定并根据张勤国所具有的法定及酌定的从轻、减轻情节，对张勤国予以减轻处罚，量刑并无不当，故张勤国及其辩护人提出原审对共同犯罪中同案被告人采取不同的量刑标准和幅度，适用法律错误，对张勤国量刑过重，要求对张勤国按“诈骗数额巨大”量刑并减轻处罚的上诉及辩护意见，本院不予采纳。
原审判决认定上诉人张勤国、原审被告人汤平康、汤英、吴见见、汤双国、汤志东犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱艳红
审判员 周 艳
审判员 韩 欢
二〇一八年五月八日
书记员 林 霞