山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋市法刑终字第106号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张X，男，汉族，山西省高平市人，小学文化，无业。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，2014年5月7日被晋城市公安局森林公安分局刑事拘留，2014年5月16日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人（原审被告人）王XX，男，汉族，山西省古县人，小学文化，个体经营。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，2014年5月29日被晋城市公安局森林公安分局取保候审，同年6月30日被刑事拘留，同年7月10日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人岳瑜华，山西泽州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹XX，男，汉族，山西省洪洞县人，小学文化，个体经营。因涉嫌犯非法运输国家重点保护植物罪，2014年5月30日被晋城市公安局森林公安分局取保候审，同年7月1日刑事拘留，7月10日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人田XX，曾用名田XA，男，汉族，山西省沁水县人，初中文化，个体经营吊车。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，2014年9月4日被晋城市公安局森林公安分局取保候审。
原审被告人赵XX，男，汉族，山西省长治市郊区人，初中文化，无业。因涉嫌犯非法运输国家重点保护植物罪，2014年5月30日被晋城市公安局森林公安分局取保候审。
原审被告人王XA，男，汉族，河南宝丰县人，高中文化。因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪，2014年6月12日被晋城市公安局森林公安分局取保候审。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人张X、田XX犯非法采伐国家重点保护植物罪，被告人曹XX、赵XX犯非法运输国家重点保护植物罪，被告人王XX、王XA犯非法收购国家重点保护植物罪一案，于2015年2月4日作出（2014）城刑初字第494号刑事判决。被告人张X、王XX、曹XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年1月，被告人张X发现沁水县XX乡XX村XXX自然庄有棵油松古树，便让被告人曹XX联系买主，随后和被告人王XX取得联系。1月20日左右，被告人王XX和张X实地看了油松古树，王XX将该古树照片发给江苏昆山的买家被告人王XA，王XA称照片看不清楚，等把树拉过去看了实物再说价钱。2014年1月23日晚，被告人张X雇佣当地村民盗挖该油松古树，被告人王XX联系曹XX到现场运输油松古树，张X以2000元吊装费（未支付）联系吊车司机被告人田XX到XX乡XX村XXX吊装古树。1月24日凌晨，田XX驾驶吊车将被盗古树吊装到曹XX驾驶的货车上，曹XX驾车离开。在曹XX运输古树到长治境内后，张X联系被告人赵XX让其帮忙将拉树车送出山西，1月24日晚，赵XX将曹XX装有古树的拉树车送离山西。期间，王XX支付给张X13000元买树款，张X支付给赵XX1100元带路费。随后曹XX从河北邢台上高速，王XX让其将古树送至事先联系好的买家王XA所在地江苏省昆山市，王XX本人则开车至昆山市和王XA见面。1月26日早晨，古树由曹XX运输到昆山市苏州汉丰新材料股份有限公司，王XA先行支付给曹XX运费8000元。随后王XX与王XA见面谈好价格，王XA又支付给王XX买树款17000元，购树款共计25000元。破案后，被盗古树登记保存在苏州XX新材料股份有限公司院内。
另查明，2014年6月1日，被告人王XX违反取保候审规定，擅自离开居住地，带领被告人曹XX到山东莱芜做伪现场，谎称沁水县XX乡XX村XXX丢失的油松古树卖到了山东莱芜，以此误导警方侦查。
还查明，涉案古树登记在《山西省古树名木名录》第417页，编号为JCQS084，树种为油松，树龄为150年，胸径为70CM。山西省绿化委员会办公室评估及处置意见认为，该古树价值2268942元，建议在现栽种地采取措施予以保护。经晋城市林业调查规划设计院评估，该油松古树蓄积量为0.9725立方米。
2014年5月29日，被告人曹XX主动到山西省森林公安局太岳山分局北平派出所投案。2014年6月6日，被告人王XA通过电话主动向晋城市公安局森林公安分局投案。
在本案审理过程中，被告人张X亲属退缴违法所得11900元，被告人王XX亲属退缴违法所得4000元，被告人曹XX亲属退缴违法所得8000元，被告人赵XX退缴违法所得1100元。
针对以上事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
被告人供述：
（1）被告人张X的供述，在侦查阶段供述：其开了家搬家公司，自己有经营的吊车和别的货车，2014年1月23日14时左右，有个山东人来到X庄找其，问租20吨的吊车多少钱，对方说去XX乡一个山上吊一棵树，当时其司机都放假了，就给认识的一个吊车车主田XX打电话说了一下，他答应干，其按照山东老板的要求让田XX当晚23点左右开着吊车到XX乡。其和山东老板晚上22点左右一起去了XX乡一个村背后的山上，到了山上老板指明吊哪棵树，当时有辆货车停在山上，大约过了一个多小时左右，田XX打电话问其在什么地方，其让他在公路上等着，山东老板就让他的司机下山接田XX了，等田XX上来，松树基本快挖好了，挖树的有四个人，都是山东老板找的。后来田XX将树弄到吊车后离开，其就开车回家了；我不知道树后来运到了哪里以及卖给了谁。
其当庭供述开搬家公司的时候认识了曹XX，知道曹XX可以联系到买树的人，其发现XX乡XXX有棵古松树就和曹XX说有棵好树，让帮忙找个买主，随后就和王XX联系上了；2013年腊月二十三晚上12点多，其联系的一个姓李的人带来了四个人一共挖了一两个小时把油松古树挖起来，又联系田XX来把树吊到曹XX的车上，说好事后给田2000元钱，后来没有给，王XX给了其1.3万元的买树钱，其还找赵XX让他把拉树车送出山西，给了赵1100元，运树的时候其和王XX在一个小车上，后面的事就不清楚了。
被告人王XX的供述，证实拉树前半个多月，曹XX联系其说有个叫张X的人想卖树，问有没有人买，后来和张X联系上后，看了看树的具体情况，其照了两张照片给王XA发了过去，说等把树拉过来再说价格；当时其在电话里问了张X，对方同意13000元，连树加办理树的证明手续费用；腊月二十四早上，其见到了张X，给了他1.3万元；拉树的事情是和曹XX说的，让他去拉树，后来曹XX多次说车已经出山西了，到了腊月二十六上午，曹XX到了昆山要运费，其就给王XA打电话让他把运费给了曹XX，王XA当时就给了曹8000元现金；之后其赶到昆山，和王XA一起看树，他说树被锯成这样，不太想要了，其说大老远拉过来不容易，让他把树留下；接着，王XA除了已经支付的8000元运费，又给了其1.7万；之前，其和曹XX在取保候审期间去山东莱芜找郭XX做了假现场，让他帮忙串供，其还在沁源挖过小槐树，先后两次一共一百四五十棵。此次XX乡XX村丢失的古树是张X雇人挖的。
（3）被告人曹XX的供述，证实2014年1月23日下午，王XX打电话说沁水X庄有货，让其去拉，到柿庄后其给张X打电话，其和赵XA就开车去了；张X让二人跟着他的车走，过了固县乡大概三四公里有一个矿区，绕过矿区就上了山。上山后，看见有五六个人在干活，其和赵XA就调头，调头后看见有一辆黄色的吊车上来了，吊车就开始吊树，一个半小时以后，树被吊在了其车上，之后吊车离开，其给王XX打了电话，他让其往江苏昆山运；之后二人跟着一辆五菱车走，到了208国道旁的一个旅馆，五菱车司机让二人在旅馆休息，到了晚上再走。到了晚上10点，五菱车司机让开车跟着他的车走，然后从长治市区经过潞城、黎城，到了东阳关后，五菱面包司机说有事给他打电话，然后就走了；到了昆山后，其按照王XX给的手机号给一个老板打电话，之后按照他说的地方把树吊了下来，有个女的给了其8000元运费，其和赵XA就回家了；还供述之前在沁源给王XX拉过两次树；当时运树的车辆在今年上半年，以52000元的价格卖给表弟刁志胜了。
（4）被告人赵XX的供述，供认其2013年腊月二十四、五，曾开车给王XX和张X拉树的车带过路，当时张X给了其1100元钱。
（5）被告人王XA的供述，供认去年腊月快过年的时候，王XX打电话说有一棵油松要不要，其询问有无合法手续，他说肯定有的，之后让他把树拉过去再说；后来有个光头司机把树送过来，卸在其厂旁边的一块苗圃地，当时王XX打电话让其先付了运费给司机，就和财务科借了8000元先给了司机；当天下午，王XX和其谈了树的事，因为树拉过来的时候，已经被锯的乱七八糟，其不太想要，但是王XX恳求说已经拉过来了，不管怎样都是朋友，让留下，其就说最后只能给他1.7万元，王XX也同意了；树现在封存在其单位，目前长势良好，其愿意出资把树送回来。
（6）被告人田XX的供述，供认2014年1月23日下午16时许，张X给其打电话说晚上到XX乡山上吊一棵树；到了晚上，XX乡XX村中石油气站跟前，有一辆小车在后面打喇叭，闪灯，其就靠边停下。小车上下来一个人，坐在了其吊车上，上车这个人一直领其到了XX村北面山上，当时有一辆单桥货车也停在这里，这时有一个外地口音男子过来对说把车支到指定的地方，然后，张X还有两个外地口音人、三四个本地人就指挥吊一个小山坡上的松树，前后吊了差不多一个多小时，才把树吊在那辆货车时，树吊完后就收起车回了。
2、证人证言
（1）证人李XX的陈述，证实2014年2月9日上午李XA向其反映在XXX自然庄后面的一颗老松树不见了。
（2）证人田XX（中条山固县林场职工）的陈述，证实2014年2月18日13点多，其在XX乡XX村王XB家喝完酒，听王说XX村XXX自然庄的一棵松树被盗，是被人连根拔起来的，后来，听说固县村有个叫李XB的人就是贩树的。
（3）证人曲XX的陈述，证实三次在李XB处购买树木的情况，第一次和第三次都是李XB找的车，第二次不知道是高平的支书还是李XB找的车。第一次给了李XB5200元、第二次15600元、第三次是5200元。
（4）证人尹XX的陈述，证实去年年底，郭XX叫人拉的一颗大油松来，当时树的土球已经散了，需要将树栽在沙地里，因为其苗圃都是沙地，所以他想承包下来栽这棵树，每年给其2000元承包费。后来过了半个多月，树一直在掉树叶，可能快死了，其就给郭XX打电话告知这个情况，到了大概5月底，郭XX找的人来将这棵树锯掉了。
（5）证人王XC的陈述，证实1月23日张X曾打电话让找几个人挖树，但是因快过年了，家里要做豆腐就没有去。
（6）证人郭XX的陈述，证实今年6月份的时候，王XX和一个姓曹的司机到莱芜找其，王XX说他在山西晋城挖了棵松树，让林业部门查住了，现在林业部门问树的去向，他说树送到莱芜了，他说如果林业部门问起来就按照他说的做；之后去其看管的树园附近选了一个地方，王XX让其找一棵粗一点的死松树栽到这个地方，后来就按照王XX说的做了；接到森林公安机关的电话才知道王XX的树没有那么简单，是偷的，要是知道事实，根本不会帮他的忙。
（7）李XC的陈述，证实2013年快过年时，其和赵XX一起给拉树的车带路的情况，车送到了涉县清漳桥。
（8）吉XX的陈述，证实2014年2月26日以52000元的价格从曹XX手中买下一辆福田重型仓栅式卡货车。
3、相关书证
（1）六被告人户籍证明及照片，证实各被告人的个人基本情况。
（2）沁水县公安局森林派出所关于XX乡XX村XXX盗伐树木调查情况的报告、案件移交登记表、受案登记表。
（3）晋城市公安局森林公安分局到案经过，证实该局接到沁水森林移送案件后，通过前期侦查和省局协调，抓获被告人张X、王XX，被告人田XX、赵XX在传唤后接受审查，被告人曹XX、王XA在该局侦查过程中投案。
（4）指认笔录及照片，①证实被告人张X对吊车停放地点、拉树车停放地点、现场遗留树坑的指认；②证实被告人田XX对吊车停放地点、现场遗留树坑的指认。
（5）辨认笔录及照片，①证实李XX对曹XX2014年1月24日所拉的油松的辨认，该指出该油松并非村里所丢失的那棵古树；②证实曹XX对其所拉油松树送到货的地点的辨认；③证实李XX、宋XX对江苏省昆山市XX镇“苏州XX新材料股份有限公司”院内西侧的一个苗圃地中央一棵大油松的辨认，该表示这棵油松是村里丢失的那棵古树；④王XA对王XX卖给其的古树的辨认。
（6）沁水县XX乡XX村村委副主任杨XX所写的证明，证实该村XXX自然庄背后有一棵油松，大约200年了权属属于集体，2014年2月9日有村民发现该树丢失。
（7）晋城市公安局森林公安分局登记保全清单，证实涉案油松古树登记保存在苏州XX新材料股份有限公司院内。
（8）2014年1月24日0时55分抓拍的吊车照片。
林业行政处罚决定书及笔录，证实被告人张X曾因毁坏林地被行政处罚的事实。
（10）山西省古树名木名录摘录，证实涉案油松收藏在该名录内。
（11）晋编办字（2010）220号文件，证实晋城市绿化委员会的职能及编制。
（12）被告人张X案发前后的通话记录。
（13）沁源县胡XX林业行政处罚立案登记表、行政处罚决定书。
（14）晋城市林业局出具的关于林木采挖、运输、经营有关说明，证实采挖、运输树木，必须办理相关许可证。
（15）委托及答复函，证实晋城市公安局森林公安分局委托山西省高科司法鉴定中心对涉案古树价值鉴定，该中心认为现有材料不具备鉴定条件，无法鉴定。
（16）公安、林业、法院、检察院等几部委对涉及林业犯罪的相关规定。
4、现场勘验笔录、检查笔录及照片，证实涉案油松被盗挖现场、山东莱芜伪现场及江苏昆山市涉案油松现在封存的情况。
5、鉴定意见
（1）山西省绿化委员会办公室价值评估及处置意见：证实涉案被盗的古树树龄150年，并收录于《山西省古树名录》为国家三级古树，价值2268942元，且建议在现栽种地采取措施予以保护。
（2）晋城市林业调查规划院评估意见，证实本次所调查的油松蓄积量0.9275立方米。
上述证据经当庭质证，六被告人对证据的真实性均无异议，六辩护人认为鉴定结论主体不合法，对于是否属于古树没有权威的司法机构做出的结论，无法证实本案的古树的价值。原审认为，公诉机关当庭出示的证据之间相互印证，能够证明查明事实，予以确认。
原审认为，涉案油松古树收录在《山西省古树名木名录》中，属于最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、年代久远的古树名木，系珍贵树木。被告人张X发现该油松树后，积极与被告王XX联系，并商定如何采伐、出售，并分别联系采伐人、吊车和运输车辆，二被告人的行为侵犯了国家有关植物资源保护的管理制度，系共同犯罪，已构成非法采伐、出售国家重点保护植物罪；被告人田XX在张X、王XX非法采伐过程中，帮助吊装，构成非法采伐国家重点保护植物的共犯；被告人曹XX明知被告人张X、王XX所运输的古树不是合法取得而违反法律规定，非法运输珍贵树木，被告人赵XX在接到被告张X电话后为被告人曹XX指引路线，帮助其运输，其二人行为侵犯了国家有关植物资源保护的管理制度，已构成非法运输国家重点保护植物罪；被告人王XA违反法律规定，非法收购珍贵树木，其行为侵犯了国家有关植物资源保护的管理制度，已构成非法收购国家重点保护植物罪，其收购行为是占有古树、引发本案的直接原因，应重处罚金。公诉机关指控六被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人张X、王XX的罪名不妥，予以纠正。本案中，各被告人根据所起的作用承担相应的刑事责任；被告人田XX、赵XX在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人张X、田XX、王XX、赵XX到案后认罪态度较好，在量刑时可酌情从轻处罚；被告人曹XX、王XA在案发后主动投案，如实供述各自的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人张X、王XX、曹XX的亲属及被告人赵XX在本案审理过程中主动退缴非法所得，在量刑时可作为从轻情节予以考虑。被告人王XX、曹XX在公安机关侦查过程中误导警方侦查，在量刑时应予以考虑。结合本案事实、性质、情节，及司法机关可适用社区矫正的评估意见，对被告人田XX、赵XX、王XA可适用缓刑。各辩护人认为涉案古树被告人无法识别的辩护意见，不影响本罪的构成，不予采纳。对于涉案的油松古树，根据山西省绿化委员会办公室处置意见，为了该树正常生长，可暂时在现栽种地采取措施予以保护，并由被告人王XA予以保护，待条件成熟后，由相关职能部门依据相关法律规定妥善处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张X犯非法采伐、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张X的刑期自2014年5月7日起至2016年5月6日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人王XX犯非法采伐、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王XX的刑期自2014年6月30日起至2016年6月29日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人王XA犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50000元（已缴纳）。被告人王XA在相关职能部门对涉案古树妥善处理前，予以保护。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人曹XX犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人曹XX的刑期自2014年7月1日起至2015年6月30日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）五、被告人田XX犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）六、被告人赵XX犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）七、被告人张X已缴纳的违法所得11900元、被告人王XX已缴纳的违法所得4000元、被告人曹XX已缴纳的违法所得8000元、被告人赵XX已缴纳的违法所得1100元予以没收，上缴国库。
张X上诉理由：山西省绿化委员会办公室不具有司法鉴定资格，所作出的涉案油松为国家三级古树的认定意见不能作为证据使用。
王XX上诉理由及其辩护人意见：王XX没有参与采伐古树。
曹XX上诉理由：其有自首情节，原判对其量刑重。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人张X发现油松树后，积极与上诉人王XX联系，并商定采伐、出售，并分别联系采伐人、吊车和运输车辆，二人的行为侵犯了国家有关植物资源保护的管理制度，系共同犯罪，构成非法采伐、出售国家重点保护植物罪；原审被告人田XX在张X、王XX非法采伐过程中，帮助吊装，构成非法采伐国家重点保护植物的共犯；上诉人曹XX明知张X、王XX所运输的古树不是合法取得而违反法律规定，非法运输珍贵树木，原审被告人赵XX在接到张X电话后为曹XX指引路线，帮助其运输，其二人行为侵犯了国家有关植物资源保护的管理制度，构成非法运输国家重点保护植物罪；原审被告人王XA违反法律规定，非法收购珍贵树木，其行为侵犯了国家有关植物资源保护的管理制度，构成非法收购国家重点保护植物罪，其收购行为是占有古树、引发本案的直接原因，应重处罚金。原审被告人田XX、赵XX在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。上诉人张X、原审被告人田XX、上诉人王XX、原审被告人赵XX到案后认罪态度较好，在量刑时可酌情从轻处罚；上诉人曹XX、原审被告人王XA在案发后主动投案，如实供述各自的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。张X、王XX、曹XX的亲属、原审被告人赵XX在本案审理过程中主动退缴非法所得，在量刑时可作为从轻情节予以考虑。王XX、曹XX在公安机关侦查过程中误导警方侦查，在量刑时应予以考虑。结合本案事实、性质、情节及司法机关可适用社区矫正的评估意见，对田XX、赵XX、王XA可适用缓刑。对于涉案的油松古树，根据山西省绿化委员会办公室处置意见，为了该树正常生长，可暂时在现栽种地采取措施予以保护，并由王XA予以保护，待条件成熟后，由相关职能部门依据相关法律规定妥善处理。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。张X上诉所提山西省绿化委员会办公室不具有司法鉴定资格，所作出的涉案油松为国家三级古树的认定意见不能作为证据使用的理由，因涉案油松古树收录在《山西省古树名木名录》中，属于最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、年代久远的古树名木，系珍贵树木，故所提理由与法律规定不符，不予采纳。王XX上诉及其辩护人所提王XX没有参与采伐古树的理由，因王XX同张X事先看树、商定采伐后出售、王XX在采伐现场采伐后装车，其所提未参与采伐的理由与事实不符，不予采纳。曹XX所提其有自首情节，原判对其量刑重的理由，因原判对曹XX的自首情节已予以认定并从轻处罚，故其所提理由不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年四月八日
书记员 郭红霞