浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2270号
上诉人（原审被告）：嘉兴秀洲南方混凝土有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区王江泾镇腾云村。
法定代表人：戴爱荣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：屠祖良，浙江学正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江东博建设有限公司。住所地：嘉善县干窑镇叶新路**号***室。
法定代表人：单丽芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：盛方，浙江思贤律师事务所律师。
上诉人嘉兴秀洲南方混凝土有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人浙江东博建设有限公司（以下简称东博公司）追偿权纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀泾民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
南方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东博公司的诉讼请求。事实和理由：第一、东博公司职工梅军在工作中受伤选择的是工伤的救济措施，因为东博公司没有为梅军投保工伤保险、医疗保险、养老保险等社保，才导致南方公司的赔偿，否则梅军的损失已由社保支付。梅军在前一个案件起诉时选择的是工伤赔偿，而不是侵权之诉，没有起诉南方公司。如果选择侵权之诉，则应当追加南方公司参与诉讼。这说明梅军和�博公司合谋将损失转嫁到南方公司。第二、根据定作合同，由东博公司负责泵管的搭设、固定和吊装。而东博公司没有按规定搭建输送管，没有在输送管中间设置支撑，导致管道因接口扎得不紧而散开，最终造成梅军受伤，故应当由东博公司承担全部责任，对此有双方确认的事故现场简易图和证人证言为证。第三、梅军作为东博公司的施工人员，应当接受相应培训，理应知道在水泥输送管下操作的危险性，也应承担相应过错责任。一审法院在前案中根据梅军与东博公司达成的调解协议制作的调解书不是判决书，并不是按法定标准赔偿，不能作为本案判决依据。
东博公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。
东博公司向一审法院起诉请求：判决南方公司赔偿各项损失共计2098036.84元。
一审法院认定事实：2012年9月30日，东博公司与嘉兴市公兴混凝土有限公司（以下简称公兴公司）签订《预拌混凝土定作合同》一份，约定由公兴公司向东博公司供应商品砼，即预拌混凝土，用于油车港弘信观湖三期（3#、4#、9#、11#、13#至15#楼）建设，施工所需泵送管由公兴公司提供，东博公司负责管架搭设、固定及泵管吊运。
2013年4月28日，在上述工程浇捣15号楼十一层楼面过程中，因混凝土泵送管断裂砸下导致东博公司工人梅军受伤。2013年5月9日，东博公司、公兴公司、嘉兴市建业监理有限公司、嘉兴市弘信房地产开发有限公司就梅军事故召开会议，形成《会议纪要》一份，载明，该混凝土泵送管系混凝土供应商公兴公司按合同提供，由施工单位即东博公司搭设，经现场勘察发现已断裂的泵送管过度磨损老化，壁厚较薄。2013年6月15日，东博公司与公兴公司再次就弘信观湖工程泵管伤人一事召开协调会�，形成《会议记录》一份，载明，考虑到事故发生情况，施工单位、商品砼厂家、泥工班根据会议协调结果，后续的医疗费用仍由施工单位垫付，以后责任认定分担清楚后，若应由混凝土公司承担的责任及费用，则以商品砼货款作为赔偿。2015年7月15日，梅军经嘉兴新联司法鉴定所鉴定构成二级残疾；误工期限建议自受伤之日起至定残前一日止，护理期限建议自受伤之日起至定残前一日止，一人/天，营养期限建议六个月；梅军左胫腓骨骨折内固定中，需行内固定取出术，其手术费用可参照医疗机构出具的诊断证明或收费标准；梅军躯体伤残护理依赖程度评定为完全护理依赖。
2015年7月28日，一审法院受理梅军诉东博公司提供劳务者受害责任纠纷一案，后经该院主持调解，双方达成调解协议：梅军自2013年4月28日事故发生后至本协议签订当天（2015年7月28日）�医药费约为740000元（2013年4月28日至2015年7月13日的医药费用为738386.52元，2015年7月13日至签订本协议当天的医药费具体以医院出具的发票为准），由东博公司在本协议签订当天向医院进行结算支付，在本协议签订之日（2015年7月28日）后所产生的医药费用及其他费用全部由梅军承担，与东博公司及其他单位或者个人无关；除上述医疗费用以及之前东博公司支付梅军的生活费用45000元外，东博公司一次性赔偿梅军各项损失共计1300000元，该费用包括：1.东博公司按工伤保险待遇支付梅军的各项费用，包括但不限于一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费用等；2.梅军按侵权责任向南方公司主张，可能获赔的各项费用，包括但不限于住院伙食补助费、交通费、营养费、食宿费、鉴定费、后续治疗及康复治疗费、辅助器具费、误工费、护理费、护理依赖费用（按20年计算一次性全部了结）、伤残赔偿金（按城镇标准计算）、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金等。
梅军的物质性损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和经认定的证据，参照《2014年浙江省人民生活等相关统计数据》和《2014年浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资统计公报》的标准予以确定。医疗费票据中的金额为744786.84元，扣除其中的住院期间伙食费23471.50元，为721315.34元。住院伙食补贴按照15元/天计算住院天数822天。营养费以900元/月按照《司法鉴定意见书》上载明的营养期限计算六个月。误工费因东博公司未提交证据证明梅军在事故发生前三年的平均收入情况，亦无法证明梅军因事故实际减少的收入，故误工费按2014年度浙江省私营单位就业人员年平均工资38689元为基数�根据嘉兴新联司法鉴定中心鉴定意见计算808天（自2013年4月28日至2015年7月14日止）。护理费以2014年度私营单位年平均工资38689元为基数，根据嘉兴新联司法鉴定中心鉴定意见计算808天（自2013年4月28日至2015年7月14日止）。后期护理依赖费用，按照《司法鉴定意见书》上载明的完全护理依赖，以2014年度私营单位年平均工资38689元为基数，支持5年。残疾赔偿金分为狭义的残疾赔偿金和被扶养人生活费，狭义的残疾赔偿金，根据东博公司提供的证据，梅军主要收入来源于城镇，且事故发生时已年满46周岁，按照2014年浙江省城镇居民人均可支配收入40393元/年作为计算标准，并根据梅军的伤残等级（90%）计算20年；被扶养人生活费，根据现有证据梅军的被扶养人即其母亲黎月娥，而黎月娥的扶养人仅有梅军一人，无相反证据证明黎月娥有其他扶养人，事故发生时黎月娥已�满71周岁，故被扶养人生活费按照一名扶养人、农村标准计算9年。交通费根据梅军就医的地点、时间、次数等因素，酌定为6000元。后续治疗费，根据鉴定报告及医院诊断证明确定为6000元。
综上，东博公司的物质性损失可确定的有：1、医药费：721315.34元（744786.84元-23471.50元）；2、住院伙食补助费：12330元（15元／天×822天）；3、营养费：5400元（900元／月×6个月）；4、误工费：85648元（106元/天×808天）；5、护理费：85648元（106元/天×808天）；6、后期护理依赖费用：193450元（106元/天×365天×5年）；7、残疾赔偿金：844507.80元（40393元／年×20年×90%+14498元/年×9年×90%÷1人）；8、交通费：6000元；9、后续治疗费：6000元；10、鉴定费：2600元。以上合计1962899.14元。事故发生后，东博公司已赔偿梅军各项损失共计2089786.84元，包含支付医院费用744786.84元，其他赔偿款1345000元。2014年3月18日，公兴公司更名为南方公司。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。南方公司辩称东博公司给予梅军的赔偿为工伤赔偿，不涉及追偿问题，缺乏事实和法律依据，不予采信。东博公司向南方公司购买混凝土，混凝土泵送管系南方公司提供，东博公司负责搭设，根据2013年5月9日，东博公司、南方公司及监理公司、房地产开发公司四方召开会议所形成的《会议纪要》确定，混凝土泵送管断裂系泵送管过度磨损老化，壁厚较薄所致，故泵送管的提供方即南方公司对事故的发生具有过错，而东博公司作为施工方未尽到安全注意义务，梅军进行施工作业时未注意自身安全，亦有过错，其中南方公司的过错较大，应当承担主要责任，东博公司及梅军的过错较小，应当承担次要责任。东博公司对梅军所遭受的人身损害承担赔偿责任后，对于南方公司应承担的份额，东博公司有权向其追偿。根据各方的过错程度，一审法院认定东博公司、梅军及南方公司的责任应按1：1：8进行分担为宜，即南方公司应承担80%的赔偿责任。梅军的物质性损失，经认定为1962899.14元，梅军的伤情构成伤残，结合其伤残程度，酌定精神抚慰金为45000元。故南方公司应当赔偿1606319.31元[（1962899.14元+45000元）×80%]。东博公司与梅军达成调解协议并支付赔偿款，其赔偿款超出一审法院认定部分应由东博公司自行承担。
综上，一审法院对东博公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二的规定，判决：一、南方公司于该判决生效后十日内赔偿东博公司物质性损失及精神抚慰金合计1606319.31元；二、驳回东博公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23584元，由东博公司负担5527元，南方公司负担18057元。
二审中，双方当事人均未�交新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为南方公司应否承担赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，尽管南方公司上诉认为梅军与东博公司成立劳动关系，但并未提供劳动合同等相应证据，根据现有证据仅能认定梅军系在东博公司承建的涉案工地上提供劳务时受伤。另外，东博公司与南方公司在2013年6月15日形成的会议纪要对于东博公司的追偿权也有所体现。因此，若梅军的损伤确系�南方公司造成，东博公司在承担赔偿责任后有权向南方公司追偿。根据东博公司在事故发生后与南方公司形成的会议纪要，可以认定梅军系被断裂的泵管砸伤，断裂的泵管已过度磨损老化，壁厚较薄，从目前情况来看，此系梅军受伤的主要原因。经查，涉案混凝土泵管系南方公司提供，磨损老化的泵管确实容易断裂。因此，南方公司对于梅军的受伤具有较大过错，尽管南方公司认为梅军受伤系东博公司未按规定搭设泵管引起，但并未提交相应证据，故本院对其主张不予支持，一审根据梅军的实际损失并结合各方的过错程度酌定南方公司承担80%的赔偿责任并无不当。
综上，南方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23584元，由嘉兴秀洲南方混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一七年二月七日
书 记 员 赵婉沁