山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋市法刑终字第166号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯海军，男，1974年2月25日出生，汉族，初中文化。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月26日被沁水县公安局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王XX，男，1973年8月19日出生，汉族，小学文化。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月26日被沁水县公安局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人成丹丹，山西祝融万权律师事务所律师。
沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控被告人冯海军、张军航犯非法经营罪一案，于2015年4月10日作出（2015）沁刑初字第18号刑事判决。判后，被告人冯海军、王XX不服判决，提出上诉。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年10月，被告人冯海军在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，雇佣被告人王XX为司机，先后三次驾驶XX号丰田汉兰达牌汽车去到河北省磁县，由被告人冯海军收购卷烟后二人驾车去到山西省新绛县等地，加价销售给当地商户，从中非法牟利。具体为：
1、2014年10月23日，被告人冯海军、王XX驾车去到河北省磁县，以每条82元的价格收购云烟（紫）2200条，后以每条83.5元的价格销售给山西省新绛县吕XX，非法经营数额183700元，非法获利3300元。
2、2014年10月24日，被告人冯海军、王XX驾车去到河北省磁县，以每条82元的价格收购云烟（紫）1500条，后以每条83元的价格销售给赵XX，非法经营数额124500元，非法获利1500元。
3、2014年10月25日，被告人冯海军、王XX驾车去到河北省磁县，以每条82元的价格收购云烟（紫）1622条、猴王（磨砂）578条，非法经营数额180400元。10月26日凌晨，冯海军、王XX驾车拉运卷烟途经沁水县时，被沁水县烟草专卖局工作人员查获。经抽样送交山西省烟草产品质量监督检验站检验，被查获的猴王（磨砂）、云烟（紫）卷烟均为真品卷烟。
综上，被告人冯海军、王XX非法经营卷烟云烟（紫）5322条、猴王（磨砂）578条，非法经营数额488600元，非法获利4800元。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）沁水县烟草专卖局现场勘验检查笔录、案件情况说明、抽样取证物品清单、先行登记保存通知书、沁水县烟草专卖局案件移送函、涉案物品移送清单及沁水县公安局扣押、发还物品清单，证明：2014年10月26日凌晨，沁水县烟草专卖局执法人员在沁水高速路口对XX号黑色丰田牌汽车例行检查时，查获违法卷烟猴王（磨砂）578条、云烟（紫）1622条，并对违法卷烟进行先行登记保存，后同当事人一起对违法卷烟各抽样1条送至山西省烟草产品质量监督检验站进行鉴定，并于当日依法将该案件移送沁水县公安局处理。
（2）被告人冯海军、王XX的户籍证明，证明：二被告人的基本情况。
（3）烟草专卖零售许可证复印件、个体工商户营业执照，证明：李XX、吕XX具有烟草专卖品经营资质。
（4）山西省柳林县烟草专卖局出具的证明材料，证明：冯海军、王XX及其家属未在该局办理烟草专卖零售许可证。
（5）山西省新绛县烟草专卖局出具的移送回函，证明：沁水县公安局将从本案被告人冯海军处非法购买卷烟的李XX、赵XX、吕XX三人涉嫌非法经营的案件线索移交新绛县烟草专卖局。
2、证人证言
（1）证人李XX、赵XX的证言，证明：2014年10月下旬，李XX通过赵XX以每条83元的价格从一名驾驶黑色丰田牌汽车的男子手中购进1000余条云烟（紫）。
（2）证人吕XX的证言，证明：2014年10月份的一天，一名驾驶越野车的男子以每条83.5元的价格将2000多条云烟（紫）出售给吕XX，后吕XX付给该男子20多万元现金。
3、被告人供述
被告人冯海军、王XX的供述与辩解，证明：2014年10月23日至10月25日期间，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，冯海军向王XX许诺每月给王5000元钱雇佣王XX为司机从事贩卖烟草专卖品活动，王XX在明知冯海军未办理烟草专卖零售许可证的情况下表示同意。后二人为谋取非法利益，先后二次驾驶冯海军的XX号丰田汉兰达牌越野车去到河北省磁县，由冯海军分别于10月23日、10月24日以每条82元的价格收购云烟（紫）2200条、1500条，后二人驾驶XX的丰田汉兰达牌越野车去到山西省新绛县等地，由冯海军销售给当地商户。2014年10月26日，冯海军、王XX二人再次从河北省磁县以每条82元的价格收购云烟（紫）、猴王（磨砂）卷烟后驾驶XX号丰田汉兰达牌越野车途径沁水县时被沁水县烟草专卖局工作人员查获。
4、鉴定意见
（1）山西省烟草产品质量监督检验站检验报告（编号：R-ZW1414110****），证明：经鉴定，被查获的猴王（磨砂）、云烟（紫）卷烟均为真品卷烟。
（2）山西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理估价小组出具的估价意见书，证明：案发后扣押的猴王（磨砂）、云烟（紫）卷烟总价值211890元。
5、赵XX、吕XX的辨认笔录，证明：经赵XX、吕XX辨认，冯海军是贩卖给二人云烟（紫）的男子。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，原审法院予以采信。
原审法院认为，被告人冯海军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达488600元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重；被告人王XX明知冯海军未取得烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，而帮助冯海军非法经营烟草专卖品，非法经营数额达488600元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，与被告人冯海军系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据证实、充分，罪名成立；但二被告人的非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，按照已查明的卷烟销售价格及未销售卷烟的购买价格计算确定。公诉机关及被告人王XX的辩护人关于被告人王XX在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当对被告人王XX减轻处罚的意见，与案件事实及法律规定相符，原审法院予以采纳。辩护人关于公诉机关指控的二被告人第三起非法经营行为，因尚在运输途中即被沁水县烟草专卖局查获，并未销售，是犯罪未遂的辩护意见，与案件事实及法律规定相符，原审法院予以采纳，对该起犯罪行为依法可比照既遂犯对二被告人从轻处罚。被告人冯海军、王XX系在非法贩卖烟草专卖品的过程中被执法机关查获，并非自动投案，不符合自首的相关法律规定，故辩护人关于被告人冯海军构成自首的辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。公诉机关提供的被告人供述、证人证言及辨认笔录能够相互印证，证明二被告人前二起非法经营的行为及非法经营卷烟的数量、销售价格、购买价格、获利数额，故辩护人关于公诉机关指控被告人冯海军前二起非法经营行为事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。被告人冯海军、王XX均当庭自愿认罪，可对二被告人酌情从轻处罚。扣押的二被告人非法经营的卷烟依法予以没收，二被告人的违法所得依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人冯海军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月26日起至2019年10月25日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）；二、被告人王XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月26日起至2017年10月25日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）；三、没收扣押的猴王（磨砂）牌卷烟577条、云烟（紫）牌卷烟1621条，上缴国库。；四、追缴被告人冯海军、王XX的违法所得4800元，上缴国库。
冯海军上诉理由：其系通过运输牟利，不是非法经营；其系有证经营，不构成非法经营；第一、第二起犯罪证据不足，不应直接认定为犯罪数额。
冯海军辩护律师辩护意见：上诉人冯海军原持有合法的烟草专卖零售许可证，虽更名，但仍由其本人账户予以订烟打款，其与被转让人强宝成、强丽丽应视为合伙经营，故该不构成非法经营罪。冯海军的行为属于“超范围”、“跨地域”经营，应进行行政处罚不应追究刑事责任。
王XX上诉理由：王XX系从犯，部分行为未遂，认罪悔罪，应适用缓刑。
王XX辩护律师辩护意见：王XX主观上不存在犯罪故意，其运输行为不具有非法经营行为性质；王XX主动认罪，且系初犯、偶犯，依法可以适用缓刑。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。另二审审理期间，被告人冯海军辩护律师向法庭提供强保成（强宝成）证明一份，欲证明冯海军在1997年开办诚信烟酒行，2007年开办龙城烟酒行，2009年将龙城烟酒行并入诚信烟酒行，2012年3月强宝成申领新证将诚信烟酒行的烟草专卖许可证户名变更为“强丽丽”；提供冯海军账户清单一份，欲证明在2009年至2012年3月冯海军账户系柳林县烟草专卖局扣收烟款专用账户。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯海军、王XX为赚取烟草专卖品异地销售差价，在未经国家烟草专卖行政主管部门的许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从河北磁县购进烟草专卖品在山西新绛县予以销售，非法经营数额达488600元，其行为已经构成非法经营罪，且其犯罪情节特别严重，应予刑罚处罚。被告人王XX在犯罪中起次要、辅助作用，为从犯，依法应当对其减轻处罚。二被告人2014年10月25日将收购的香烟从河北运往山西的过程中，被山西沁水县烟草专卖局工作人员查获，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。二审审理期间，被告人冯海军辩护律师向法庭提供强保成（强宝成）证明及冯海军银行账目清单一份，提出被告人冯海军有烟草专卖零售许可证，系有证经营，不构成非法经营罪的辩护意见，根据审理查明，其提供的强宝成（强保成）证明仅能说明冯海军在1997年至2012年3月曾经经营烟草专卖行，且该烟草专卖行配备的烟草专卖许可证在2012年3月已经转到强丽丽名下。此外，并没有相应的证据支持被告人冯海军与强丽丽系合伙经营。冯海军辩护律师提供的冯海军持有的柳林县烟草转卖局扣收其烟款专用账户的银行账户也仅是从2008年1月2日到2012年3月19日的清单。该两份证据无法证明二被告人在2014年10月案发期间具备烟草专卖零售许可证。此外，该两份证据系复印件，且强宝成（强保成）证明的署名与内容部分名字不一致，亦无其他有效证据证明该两份证据的客观、真实性，故本院对上诉人冯海军及其辩护人提出冯海军系有证经营，不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见不予支持。被告人冯海军上诉提出其系通过运输牟利，不是非法经营的上诉理由。根据审理查明的事实，被告人冯海军系将其在河北磁县购进的香烟在山西新绛销售赚取差价，其提出仅系运输的理由与事实不符，本院不予支持。本案第一、二起犯罪有书证、证人证言、被告人供述及证人的辨认笔录予以印证，证据之间能够形成完整的证据锁链，证明第一、二起犯罪事实。对于冯海军提出第一、二起犯罪证据不足的上诉理由，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）王XX及其辩护律师提出王XX系从犯，部分行为未遂，且其认罪悔罪的上诉理由及辩护意见，在原审量刑中已经支持，并依法对王XX予以减轻处罚，故本院不再重复采纳。王XX辩护律师提出王XX主观上不存在犯罪故意，其运输行为不具有非法经营行为性质的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一五年六月二十三日
书记员 冯雯雯