福建省宁德市蕉城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0902刑初第177号
公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
被告人林某，男，1984年9月14日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无职业，住福建省福安市，户籍地福建省福安市。曾因犯寻衅滋事罪于2003年3月14日被福建省福安市人民法院判处有期徒刑一年，又因犯寻衅滋事罪于2008年4月30日被福建省福安市人民法院判处有期徒刑三年八�月，2010年10月17日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月4日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人廖某乙，福建之秀律师事务所律师。
辩护人柯某丙，福建之秀律师事务所律师。
被告人金某，男，1984年9月28日出生于福建省福安市，汉族，高中文化，无职业，住福建省福安市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月5日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年2月4日被宁德市公安局蕉城分局取保候审，同年11月10日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
被告人杨某甲，女，1988年8月3日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无职业，住福建省福安市，户籍地福建省福安市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月5日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年2月4日被取保候审。
被告人林某、金某、杨某甲非法经营一案，宁德市蕉城区人民检察院以蕉检公刑诉（2015）494号起诉书指控被告人林某、金某、杨某甲犯非法经营罪，于2015年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2016年3月24日作出（2015）蕉刑初字第678号刑事判决，认定被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人金某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人杨某甲犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；被告人金某退出的违法所得人民币一万五千元，予以没收，上缴国库；责令被告人林某退出违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的白七匹狼320条、红七匹狼319条，予以没收，上缴国库。被告人林某以量刑偏重为由向宁德市中级人�法院提起上诉，宁德市中级人民法院于2016年6月14日作出（2016）闽09刑终166号刑事裁定书，认定本案审判程序违法，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市蕉城区人民检察院指派检察员陈梁出庭支持公诉，被告人林某及其辩护人廖某乙、柯某丙，被告人金某、杨某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省宁德市蕉城区人民检察院指控：2014年3月至11月，被告人金某、林某在未取得烟草专卖行政主管部门烟草专卖零售许可的情况下，各自分别从福安、赛岐、周宁等地的烟草零售商店收购七匹狼等香烟，并通过被告人金某联系，以物流寄送方式贩卖给福建省龙海市潘某丁，销售金额计人民币（币种，下同）254.4955万元。其中林某贩卖的香烟金额计137.0559万元。
同年11月16日17时，被告人林某与被告人杨某甲将收购的320条白七匹狼、319条红七匹狼（价值6.706万元）打包成8箱包裹以EMS邮寄的方式贩卖至福建省龙岩市，当晚21时许该包裹在宁德市东侨工业园区EMS物流站被宁德市蕉城区烟草专卖局查获。
针对以上指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、书证、被告人的供述及辩解等证据予以证明。公诉机关认为，被告人金某、林某、杨某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。其中被告人林某、金某情节特别严重，被告人林某系累犯，应当从重处罚，被告人金某有立功表现，可以从轻或减轻处罚，被告人杨某甲系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人林某对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人辩称被告人林某有自首情节，其经营香烟的社会危害性小，请求予以减轻处罚。
被告人金某对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人杨某甲对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议。
经审理查明：
2014年3月至11月间，被告人金某、林某在未取得烟草专卖行政主管部门烟草专卖零售许可的情况下，各自分别从福安赛岐、周宁等地的烟草零售商店收购七匹狼等香烟，并通过金某联系，以物流寄送方式贩卖给福建省龙海市潘某丁，销售金额计人民币（币种，下同）254.4955万元。其中林某贩卖的香烟金额计137.0559万元。金某违法所得1.5万元，林某违法所得1万元。
同年11月16日17时，被告人林某与被告人杨某甲将收购的320条白七匹狼、319条红七匹狼（价值6.706万元）打包成8箱包裹以EMS邮寄的方式贩卖至福建省龙岩市，当晚21时许该包裹在宁德市东侨工业园区EMS物流站被宁德市蕉城区烟草专卖局查获。
2015年1月5日，被告人杨某甲、金某在福安市赛岐镇被宁德市公安局蕉城分局抓获。同年2月4日，被告人林某向宁德市公安局蕉城分局投案。
上述事实，被告人林某、金某、杨某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人潘某丁、林甲、詹某己、张某庚、黄某辛的证言及辨认笔录，宁德市蕉城区烟草专卖局检查笔录、先行登记保存通知书、照片，宁德市蕉城区烟草专卖局涉案物品核价表、福建省烟草专卖局关于印发2013年度福建省销售卷烟零售价格目录的通知，宁德市烟草专卖局出具的证明，提取笔录，协助查询财产通知书、交易明细，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，监控视频，户籍证明、查询违法犯罪记录情况说明、福安市人民法院（2003）安刑初字第054号、（2008）安刑初字第63号刑事判决书、释放证明书，被告人林某、金某、杨某甲的供述�辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林某未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自经营烟草专卖品，经营额达137.0559万元，情节特别严重；被告人金某未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自经营烟草专卖品，经营额达124.1416万元，情节特别严重；被告人杨某甲伙同被告人林某非法经营烟草专卖品，数额达6.706万元。三被告人的行为均已构成非法经营罪。起诉指控三被告人的罪名成立。被告人林某在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，其在与杨某甲共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于林某具有自首情节，可对其减轻处罚。被告人林某的辩护人的辩护意见部分有理，本院予以采纳。被告人金某的辩护人辩称金某有自首情节的意见，经查，公安机关于2014年11月16日查获林某、杨某甲后，根据相关线索已�金某作为犯罪嫌疑人纳入侦查范围，2015年1月5日金某被传唤到案后在第一次讯问中虽如实供述了自己的犯罪事实，但不具有投案的主动性，不应认定为自首，辩护人的上述辩护意见依据不足，不予采纳。但其如实供述犯罪事实，可予以从轻处罚，其还具有揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可予以减轻处罚。被告人杨某甲在与被告人林某共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应当从轻处罚。经委托被告人金某、杨某甲住所地司法行政机关调查评估，被告人金某、杨某甲基本具备社区矫正条件，对其适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可对其依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第�款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款、第四条的规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2018年2月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库。）
二、被告人金某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人金某退出的违法所得人民币一万五千元，予以没收，上缴国库。
五、责令被告人林某退出违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。
六、公安机关扣押的白七匹狼320条、红七匹狼319条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 黄利添
人民陪审员 张春霞
人民陪审员 林宏斌
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 陈舒宁
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒�或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣�缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三�内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专�行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。