重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民提字第00133号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宾燕，女，汉族。
委托代理人：刘怡，重庆丽达律师事务所律师。
委托代理人：杜丽诗，重庆丽达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路58号。
法定代表人：肖汉华，总经理。
委托代理人：熊坤，该公司职工。
委托代理人：龚燕飞，该公司职工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司南坪店，住所地重庆市南岸区江南大道28号。
负责人：谭瑾，经理。
委托代理人：熊坤，该公司职工。
委托代理人：龚燕飞，该公司职工。
再审申请人宾燕因与被申请人重庆华润万家生活超市有限公司（简称华润万家）、重庆华润万家生活超市有限公司南坪店（简称华润万家南坪店）劳动争议纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3559号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月16日作出（2014）渝高法民申字第00279号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宾燕及其委托代理人刘怡、杜丽诗，被申请人华润万家、华润万家南坪店的委托代理人熊坤、龚燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月6日，一审原告宾燕向重庆市南岸区人民法院提起诉讼称，2011年2月16日被告与原告签订了劳动合同，2012年5月25日被告将原告辞退并扣发2012年5月1日至5月10日的工资730元以及考勤工资536元。被告未给原告购买2011年2月至2011年4的社会养老保险，未支付原告2011年9月28日至2011年10月1日的夜班津贴。依照法律规定，原告每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天，延长工作时间二被告应支付1.5倍的工资报酬，休息日加班应支付2倍的工资报酬。2011年10月1日至3日，2012年1月1日，2012年2月22日至2月24日，2012年5月1日至5月3日原告共计加班10天，被告以57元为基础计发加班工资。为了维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令被告：1、补发原告2011年2月16日至2012年5月15日的法定节假日加班费280元、延时工作报酬2791元、休息日加班工资7884元，共计10955元；2、赔偿原告2011年2月16日至2011年4月养老金损失516元；3、补发原告2011年9月28日至2011年10月1日的夜班津贴80元；4、补发原告2011年3月5日至2011年8月7日最低工资差额675元；5、补发2011年3月5日至2011年8月7日深圳培训的生活补助费880元；6、支付原告经济补偿金4562元；7、支付强制辞退原告经济赔偿金2327元；8、补发原告2012年5月1日至2012年5月10日未发工资730元以及扣发的考勤工资536元。
华润万家一审辩称，按其规章制度，宾燕若要加班需填写加班审批表，未经审批不认为是加班，而且经批准加班后，华润万家也会安排宾燕补休和调休，故不存在加班的说法。华润万家实行标准工时制，一周休息一天，每周工作40小时，按规定不存在每周必须休息两天的情况。自动离职的员工不存在补偿金和赔偿金。宾燕到华润万家公司上班，应办理社保转入手续，未办理社保的责任不在华润万家。宾燕在深圳只是培训，且宾燕要求工资差额无法律依据。
华润万家南坪店的一审答辩意见与华润万家相同。
重庆市南岸区人民法院一审审理查明，2011年2月15日华润万家与宾燕订立书面劳动合同，合同期限为2011年2月16日至2014年3月31日。劳动合同约定华润万家实行标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。劳动合同第十三条第二款还约定，《华润万家员工手册》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。2011年2月16日宾燕在《员工手册确认书》上签字，确认已收到《华润万家员工手册》。《华润万家员工手册》第2.4条规定：“公司要求员工在工作时间内完成任务，如因公司经营和工作需要加班的员工，必须使用公司办公自动化系统或书面《加班申请单》提前申请，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未按此程序办理者，不视为加班。员工的加班补偿按国家和公司相关规定执行；如需补休的，原则上在六个月内完成补休。”宾燕与华润万家建立了劳动关系，但其工作地点为华润万家南坪店。华润万家实行轮休工作制度，为了公平起见，一审法院按照电子考勤记录表显示的宾燕打卡记录和宾燕的诉讼请求所涉期间，从整个时间段综合计算宾燕的休息日加班时间。合同当事人在劳动合同中已约定，实行标准工时制，宾燕每周至少休息一日。电子考勤记录表显示2011年4月1日至2012年5月10日，宾燕在华润万家处工作，该段时间共计406天，折合58周，宾燕在这段时间内除国家法定节假日外至少应休息58天；而电子考勤记录表显示，在这段时间内宾燕除国家法定节假日外实际休息105天，超过58天。电子考勤记录表还显示，在上述时间段内，宾燕分别在2011年中秋节加班1天，国庆节加班3天，2012年元旦、劳动节各加班1天，春节加班3天，累计加班9天。
宾燕主张工作时间为：早班6：00-14：30，晚班14：00-22：00，上述安排包括吃饭时间，每天上一个班次，华润万家对此事实予以认可。对于吃饭时间，华润万家认为早班包含早饭和午饭时间，早饭和午饭共2小时，晚班包括1.5小时的晚饭时间，对此华润万家无证据证明；宾燕认为吃饭时间没有华润万家陈述那么久，一般不超过半小时。因此，从宾燕工作特点和保护劳动者合法权益的角度，酌情认定早班吃饭时间为1小时，晚班吃饭时间为半小时，每个班次为7.5小时。为了公平起见，一审法院按照电子考勤记录表显示的宾燕打卡记录和宾燕的诉讼请求所涉期间，结合宾燕每天的班次安排，从整个时间段综合计算宾燕的延时加班工资。双方在庭审中认可，宾燕每周工作6天，每周工作不超过40小时。2011年4月1日至2012年5月10日，宾燕工作时间不应超过2320小时。宾燕在上述期间实际工作2373.3小时，延时加班时间为53.3小时。
宾燕主张2012年5月11日离职，2012年3月曾向华润万家提交离职申请，华润万家未支付其2012年5月1日至2012年5月10日的工资730元及考勤扣款536元。华润万家认为宾燕2012年5月11日既未请假亦未到华润万家处工作，连续旷工三天视为宾燕自动离职，之后宾燕一直未到华润万家处完善离职手续，也未到华润万家处领取2012年5月的工资。
庭审中，宾燕对华润万家举示的14号证据“工资表”的真实性不认可，华润万家对宾燕举示的3号证据“工资条”的真实性认可。华润万家提供的“工资表”完整且与宾燕提供的“工资条”显示的相应金额一致，因此，关于宾燕的工资水平，该院采信华润万家举示证据。2011年3月至2012年5月期间，扣除2011年中秋节的加班费和2012年劳动节的加班费，华润万家已向宾燕支付国家法定节假日加班费857.85元。
华润万家支付给宾燕的工资，由岗位工资、效益工资、司龄工资等组成，从2011年4月至2012年4月，华润万家向宾燕支付岗位工资、效益工资、司龄工资共19925元。
另查明，原告与被告发生争议后于2012年7月30向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求事项为：1、要求被告支付延长工作时间的工资报酬10675元；2、要求被告支付原告扣发的考勤工资536元以及2012年5月1日至5月10日的工资报酬，共计3593元；3、补发国家法定节假日加班工资280元。
重庆市南岸区人民法院一审认为，华润万家与宾燕签订了书面劳动合同，确立了双方之间的权利义务关系。华润万家是合同一方，应承担相应的责任。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告未举示证据证明2011年2月16日至2011年3月31日期间存在加班事实，亦无证据证明被告掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对原告要求被告支付2011年2月16日至2011年3月31日的法定节假日加班费、延时加班费、休息日加班费之诉讼请求，该院不予支持。
用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当遵守有关法律，自觉维护劳动者权利。《中华人民共和国劳动法》（简称劳动法）第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》（简称劳动合同法）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”另外，《国务院关于职工工作时间的规定》中亦规定，企业可以根据实际情况灵活安排周休息日。由于宾燕在此段时间内实际休息日超过劳动合同约定的休息日，故该院对其主张的休息日加班工资不予支持。
《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资标准：……本条的‘工资’，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）即得日工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。”重庆市劳动局转发劳动部《关于印发对﹤工资支付暂行﹥规定有关问题的补充规定的通知》（渝劳薪发（1995）11号）第一条第三项规定“企业支付劳动者加班加点工资，原则上不将津补贴（有毒有害、高温高空等行业性津贴除外）以及一次性奖金列入计算加班加点工资基数重复计发”。因此，计算宾燕加班费时均以其基本工资（岗位工资＋效益工资＋司龄工资）为基数。
虽然原告宾燕未举示证据证明其延时加班已依照《华润万家员工手册》规定进行申请并得到批准，但依据劳动合同关于工作时间的约定、双方均认可的电子考勤记录表以及被告举示的工资表，可推定被告已知悉并批准了原告在工作时间延时加班。原告在电子考勤记录表显示的工作期间内（2011年4月1日至2012年5月10日），存在延时加班53.3小时的事实。因被告未支付原告2012年5月工资，在计算月平均工资时5月工资不计算在内。2011年4月至2012年4月期间，原告的月平均工资为：（岗位工资＋效益工资＋司龄工资）总和÷总月数，即19925元÷13个月=1532.69元／月。被告应支付原告2011年4月1日至2012年5月10日的延时加班费1532.69元÷26.08天÷（40小时÷6天）×53.3小时×150%=704.78元。原告2012年5月的工资已包括延时加班费321.34元，因此，被告应支付原告延时加班费383.44元。
被告已安排原告在国家法定节假日加班，应当依法及时足额补发原告应得国家法定节假日加班工资。虽然原告未举示证据证明其在国家法定节假日加班已依照《华润万家员工手册》规定进行申请并得到批准，但被告已向原告支付了部分国家法定节假日加班工资，可推定被告已知悉并批准了原告在国家法定节假日加班的事实。根据被告提交的工资表及每周工作时间的约定，2011年中秋节原告应得国家法定节假日加班工资为178.30元［（930＋620）÷26.08×1×3=178.30］，2011年国庆节原告应得国家法定节假日加班工资为534.89元［（930＋620）÷26.08×3×3=534.89］，2012年元旦和春节原告应得国家法定节假日加班工资为713.19元［（930＋620）÷26.08×4×3=713.19］，2012年劳动节原告应得国家法定节假日加班工资181.73元［（930＋620＋25）÷26.08×1×3=181.73］。原告宾燕未主张2011年中秋节加班工资，因此，原告宾燕累计应得国家法定节假日加班工资1429.81元，被告已向原告宾燕支付国家法定节假日加班费857.85元。被告应向原告支付的2012年5月工资中已包括2012年劳动节的加班费117.67元。被告应补发原告法定节假日加班工资454.29元。因此，原告主张被告补发其2011年2月16日至2012年5月15日的法定节假日加班费280元的主张，该院予以支持，其余部分应视为原告对自己权利的处分。
关于原告提出的用人单位未足额缴纳养老保险的损失问题，应通过劳动行政部门解决，其所诉情形，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理的情形，故对原告该项诉求不予支持。
原告要求被告补发夜班津贴80元，最低工资差价675元，生活补助费880元，但原告2012年7月申请劳动仲裁时未提出该部分主张，因此，对该部分主张原告应当先申请劳动仲裁。
原告主张2012年5月11日离职，并表示2012年3月曾向被告提交离职申请。被告认可原告2012年5月11日未上班，也未请假，连续旷工三天视为自动离职。原告单方提出离职，现要求被告支付强制辞退经济赔偿金无事实和法律依据，故对原告的该项诉讼请求不予支持。
原告要求被告依据劳动法第九十一条的规定向其支付经济补偿金4562元［（10955＋516＋80＋675＋880）×25%=4562），实质是要求被告支付赔偿金，该项诉求需经劳动行政部门先行处理。因此，对原告的该项诉讼请求不予支持。
工资分配应遵循按劳分配原则。关于原告2012年5月1日至2012年5月10日的工资发放情况，被告举示了工资表，原告对该证据的真实性不予认可。但原告举示的工资条与被告举示的工资表中相应金额一致，被告对原告举示的工资条的真实性予以认可，且被告举示的工资表完整，故对被告举示的工资表的真实性予以采信。原告主张其于2012年5月11日离职，举示了《离职审批表》和《华润零售员工交接清单》；被告认为原告2012年5月11日起旷工三天属自动离职，举示了《离职审批表》和《华润零售员工交接清单》。双方对彼此举示上述证据的真实性均不予认可。比较双方举示的交接清单，被告举示的交接清单中确认原告截止2012年5月10日实际出勤日为9天，与被告举示的电子考勤记录表不符；入职日期是2011年2月13日与劳动合同的约定不符。且被告举示的《离职审批表》非原告本人填写。对于被告认为原告旷工三天视为自动离职的理由，该院不予采信。根据被告举示的“工资表”，原告2012年5月应发工资为677.95元，考勤扣款536.54元，假设被告辩称属实，那么原告三天旷工的工资应为536.54元，远高于原告的出勤工资，显然，这是不合理的。被告无充分证据证明被告以原告旷工为由与原告解除劳动关系。该院推定原告是自愿离职。被告承认原告未领取2012年5月的工资。因此，被告应支付原告2012年5月工资1214.49元。
据此，该院遂作出（2012）南法民初字第08608号民事判决：一、华润万家自本判决生效之日起五日内向宾燕支付2011年4月1日至2012年5月10日国家法定节假日加班工资280元，延时加班费383.44元，共计663.44元；二、华润万家自本判决生效之日起五日内向宾燕支付2012年5月1日至2012年5月10日的工资1214.49元；三、驳回宾燕的其他诉讼请求。案件受理费10元，由宾燕负担，予以免收。
宾燕不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉称：1、一审认定的加班工资有误，《排班表》可看出每天工作超过8小时，存在打卡机出现损坏的时候，不能以打卡记录作为计算加班的依据，应按上诉人提供的《排班表》计算加班时间，被上诉人安排上诉人在休息日加班，应补发休息日加班工资和延时加班工资。2、华润万家安排宾燕在国家法定节假日加班，应补发国家法定节假日加班工资。3、补发2011年9月28日至10月1日的夜班津贴；4、补发2011年3月5日至2011年8月7日最低工资差额；5、补发2012年5月1日至2012年5月10日未发工资；6、应支付强制辞退的经济补偿金；7、华润万家拒不支付延长工作时间的工资报酬，应加付经济赔偿金。
华润万家二审答辩称，1、打卡机出现损坏的事实不成立，关于上诉人的加班情况应以打卡记录为准；2、延时工作工资、法定节假日加班工资一审认定正确；3、劳动者自行申请离职，不应支付经济补偿金；4、被上诉人不应加付赔偿金；5、夜班津贴与最低工资没有经过仲裁前置程序；6、2012年5月1日至2012年5月10日未发工资一审认定正确。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
华润万家南坪店的二审答辩意见与被上诉人华润万家相同。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审根据与一审基本一致的理由作出裁判：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人宾燕负担。
再审申请人宾燕向本院申请再审的主要理由为：1、《国务院关于职工工作时间的规定》规定的标准工时制为：劳动者每天工作8小时，每周工作40小时。劳动合同中“标准工时制，即每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日”的约定，违反法律、行政法规，亦系采取欺诈手段订立的合同内容，应为部分无效合同条款。2、劳动法和劳动合同法没有规定，劳动合同也没有约定，工作期间的吃饭时间不包括在上班时间内，原审扣除吃饭时间再计算延长工作时间错误。3、根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数应为21.75天，原审认定月计薪天数为26.08天错误。4、被申请人提供的电子考勤记录表并非全部真实打卡记录，再审申请人派往深圳两次培训学习期间全天无记录，年休假期间也无打卡记录，考勤机不能正常使用的情况下也没有打卡记录，原审仅以考勤记录作为再审申请人工作时间情况不当，应对再审申请人一审提交的排班表予以认可。5、延长工作时间的周期应为一个自然月，不能按原判拉通计算。并据此请求，撤销原一、二审判决，改判：由被申请人补足再审申请人2011年2月15日至2012年5月11日之间法定节假日加班工资1543元，延长工作时间工资9920元，违法解除合同经济补偿金3480元及扣发的2012年5月1日至10日的工资及劳动节加班费1214元，经济损失赔偿金8951元。
被申请人华润万家辩称：华润万家在合同中关于工作时间的约定是符合法律规定的；关于用餐时间，法律并未规定应纳入工作时间；关于电子考勤，电子考勤机是能够正常使用的。再审申请人在申请仲裁时未请求的事项，不属本案审理范围；再审申请人合理合法的请求可以得到支持。
被申请人华润万家南坪店的答辩意见与华润万家一致。
本院再审查明，《华润万家员工手册》中关于“工作时间”的内容为：“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天，考勤统计周期为一个自然月。各业务单元人力资源部可以依据国家法律法规及当地相关规定按照工作性质（如机房值班、门店、配送中心等）制订工时制班及考勤时间或其他工时制。”关于“考勤卡”的内容为：“员工上下班需自觉打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部门经理级或隔级上级签卡并注明原因。……”
另查明，本案一审第一次开庭审理时，宾燕向法庭提交了排班表，拟佐证其出勤情况，华润万家及华润万家南坪店对排班表的真实性不予认可；本案一审第二次开庭审理时，华润万家和华润万家南坪店向法庭提交了宾燕的电子考勤记录表，宾燕对其真实性予以认可。
再审期间，再审申请人举示了证人证言，拟佐证再审申请人系按排班表进行上班。被申请人对其真实性不予认可。再审申请人还提交了加班申请单（试行）（审批栏空白），拟佐证存在先加班后办理审批手续情形，被申请人对其未发表意见。
再审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，在诉讼中，当事人争议的焦点为：劳动合同中关于工时制度的约定如何认定，电子考勤记录表和排班表能否作为职工出勤情况的依据，延长工作时间的计算周期如何确定。
关于工时制度问题。合同当事人所订立的劳动合同第三条关于工作时间的约定为“标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。”根据劳动法和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，标准工时制是指每日工作8小时，每周工作40小时，每周休息二日的工时制度。而“每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日”属于标准工时制之外的其他工时制之一，这种工时制度亦符合法律规定。由此可见，当事人在劳动合同中关于工作时间的约定，实际包含了两种不同的工时制度。对于应采用何种工时制度，可结合合同的其他约定，进行分析判断。劳动合同第十三条约定，《华润万家员工手册》等公司规章制度为其附件，与劳动合同具有同等效力，因此，可结合《华润万家员工手册》等来确定合同当事人约定采取的工时制度方式。宾燕收到的《华润万家员工手册》关于工作时间的内容为“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天”，该内容文字表述明确，当事人不会对此产生歧义。故合同当事人关于工作时间的约定实为，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。原一、二审认定合同当事人约定的工时制度为标准工时制不当，本院予以纠正。据此，劳动者一周工作的第六天不应视为休息日加班。
关于出勤情况的依据问题。在一审诉讼中，宾燕对华润万家提交的电子考勤记录表的真实性予以认可，而华润万家及华润万家南坪店对宾燕提交的排班表的真实性不予认可，故电子考勤记录表可以作为认定宾燕出勤情况的依据。关于再审申请人提交的证人证言，被申请人对其真实性不予认可，证人亦未出庭接受质询，故对其应不予采信。
关于延长工作时间的计算周期问题。原审法院根据本案实际情况，从公平角度出发，以宾燕诉讼请求所涉期间整个时间段作为计算周期，并无不当。在诉讼中，宾燕主张不应扣除吃饭时间再计算延长工作时间。按照劳动法规定，职工每周工作40小时。在此期间的用餐时间是否计算为工作时间，尚无法律规定，因此对宾燕的相关主张不予支持。
针对宾燕的再审请求事项，结合其一审诉讼请求，评析如下：
关于法定节假日加班工资问题。宾燕在一审中的诉讼请求为要求用人单位支付法定节假日加班工资280元，原一、二审对此请求已予以支持，华润万家对此亦未提出异议，故原审相关判项并无不当。
关于休息日及延长工作时间的工资报酬问题。在一审诉讼中，宾燕对华润万家提交的电子考勤记录表予以认可，根据该记录（即使考虑深圳学习往返时间等情形），其在华润万家工作期间的休息日情形符合“每周至少休息一日”的合同约定，故原审对其要求支付休息日加班工资的主张未予支持并无不当。关于延长工作时间的工资报酬，原审根据宾燕在华润万家南坪店工作期间延长工作时间小时数，以及宾燕每小时的工资情况进行计算，符合法律规定，相关判项并无不当。
关于2012年5月工资问题。宾燕的相关请求为支付2012年5月1日起到同月10日止的工资及劳动节加班费1214元，原一、二审对此请求已予以支持，华润万家对此亦未提出异议，故原审相关判项并无不当。
关于违法解除合同的经济补偿问题，原一审关于宾燕系自动离职的认定正确，宾燕关于系被强制辞退的主张缺乏证据证明；关于经济赔偿金问题，依照劳动法第九十一条的规定，该项诉求需经劳动行政部门先行处理。此外，宾燕在申请仲裁时未提出该部分主张，故原审对宾燕相关诉讼请求未予支持并无不当。
综上所述，原审认定的基本事实清楚，判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3559号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭洪波
审 判 员 李兴华
代理审判员 谭继权
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 牛明君