江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00334号
上诉人（原审被告）管新华。
委托代理人吴宜杰，江苏向天律师事务所律师。
委托代理人杨继泽，江苏向天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张长春。
委托代理人张莉，江苏宏亮律师事务所律师。
委托代理人徐娜，江苏宏亮律师事务所律师。
原审被告郑影。
原审被告宋辉。
上诉人管新华因与被上诉人张长春、原审被告宋辉、郑影民间借贷纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第2691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张长春原审诉称，宋辉与郑影系夫妻关系。2012年3月30日，宋辉称做生意急需用钱，向张长春借款40万元，借期6个月，并口头约定月息三分，逾期不还按照借款总额的30%承担违约责任。管新华为该笔借款承担连带保证责任，保证期限为2年，保证范围为借款本金、利息、违约金、追讨欠款的费用、误工费等与借款有关的一切费用。借款到期后，宋辉未按约履行还款义务，张长春于2013年3月起诉要求宋辉、管新华偿还借款、利息、违约金等，后撤回起诉。现请求判令：1、郑影、宋辉偿还借款40万元、违约金12万元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至实际给付之日止）；2、管新华对上述债务承担连带清偿责任；3、判令宋辉、郑影、管新华支付律师代理费8000元；4、本案诉讼费用由宋辉、郑影、管新华承担。
郑影原审辩称，当时借这笔钱的时候郑影并不知情，是否是宋辉签字郑影无法核对，借条上的保证是借款人对出借人的保证，与郑影无关。
管新华原审辩称，保证期限已过，请求驳回张长春对管新华的起诉。即使保证期限没过，就借款本金是否给付张长春应当举证。张长春主张违约金和利息没有依据，借条上并未约定利息。
原审法院经审理查明：宋辉与郑影于2003年11月6日办理结婚登记，于2012年12月17日办理离婚登记。2012年3月30日，宋辉向张长春出具借条一份，载明：“今宋辉借到张长春人民币肆拾万元。使用期6个月，最后还款期限为2012年9月30日，如借款未能按期归还，借出人有权要求借款人和担保人按借款总额的30%支付违约金。……借款人保证：我保证借款行为和用途合法，只要我逾期归还本息的，借出人或其授权的任何人有权对我家中或居住的地方所有财产（动产或不动产）进行留置和扣押……。当我逾期归还借款日达到5天的，借出人或其授权的任何人有权独自使用我或我占有的任何财产，我无条件配合，直至本息等费用全部还清为止。担保人保证：我保证借款人所说的完全属实。我担保2年期限。若因借款人的借款行为或用途涉嫌违法的，我作为担保人愿意承担一切责任，包括全额支付本金、利息、违约金、追讨欠款的费用、差旅费和误工费等与借款有关的一切费用。本担保人的担保行为效力不受主合同效力影响，始终有效。即使借款人或我的行为构成违法或犯罪了，我仍然应承担全部担保责任。借出人可以随时对我提出民事诉讼。只要借款到期未全额还本付息的，我就无条件无任何原因的归还全部本金、利息、违约金、追讨欠款的费用、差旅费和误工费等与借款有关的一切费用。……借款人和担保人已经完全知晓上述所有内容，对自己应承担的责任和履行的义务完全接受，无任何异议。”管新华及案外人朱某在上述借条中分别作为担保人和见证人签名。
因宋辉未能按期归还借款，张长春于2013年4月1日向宿迁市宿城区人民法院提起诉讼，要求宋辉、管新华偿还借款40万元及利息和违约金。因宋辉涉嫌犯非法吸收公众存款犯罪，宿迁市宿城区人民法院依法于2013年9月3日作出（2013）宿城民初字第0626号民事裁定书，驳回张长春起诉。2014年4月4日，宋辉因犯信用卡诈骗罪被判处刑罚。
原审诉讼中，张长春自愿放弃对利息诉讼请求的主张。另，张长春为本案诉讼支付律师费用8000元。
原审法院认为：合法的债权债务受法律保护。本案借款发生在宋辉与郑影夫妻关系存续期间，故张长春以上述借款为夫妻共同债务而要求郑影承担偿还责任于法有据，应予支持。张长春提供的证人朱某的证言可以证明该借条上宋辉签名为宋辉书写，且管新华在宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第0626号案件的庭审笔录中也陈述“宋辉签完字后我就签字”，该陈述与朱某证言可以相互印证，证明涉案借条上宋辉签名系宋辉书写。对于张长春主张的违约金，因涉案借条已经载明违约金数额，且该约定不违反相关法律法规的规定，依法予以支持。对于张长春主张的律师费，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，担保人的保证范围包含实现债权的费用，双方在涉案借条中也载明保证责任包括追讨欠款的费用，且借款人对此也完全知晓，故张长春主张郑影、管新华承担律师费用8000元于法有据，应予支持。张长春自愿放弃利息的诉讼请求系自行处分其民事权利，依法予以准许。管新华作为保证人在涉案借条中签字担保，且未约定担保方式，应视为自愿对本案债务承担连带责任保证，故其对上述债务应承担连带偿还责任。根据涉案借条载明的内容看，双方当事人已经明确约定本案保证人的担保期限为2年，且张长春就本案债务已经于2013年4月1日向法院提起诉讼，故张长春要求管新华承担保证责任并未超过保证期限。张长春提供的证人朱某与宋辉系同学关系，且在借款现场作为见证人见证，朱某的证言应予采信，可以证明涉案借款已经实际交付宋辉。据此，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、郑影于判决生效后三日内给付张长春借款本金400000元、违约金120000元及律师费8000元；二、管新华对上述债务承担连带偿还责任。案件受理费9080元，由郑影负担，管新华连带负担。
管新华不服原审判决，向本院提起上诉称：借款发生时，管新华系中国银行个人金融部一般职员。涉案借条形式上为借条，但从借条载明的内容来看，实为借款合同。因此，原审法院将此借条认定为借款借据，认定张长春已向宋辉支付40万元借款，属认定事实错误。张长春的代理人原审开庭时陈述张长春并未将40万元全部以现金方式交给宋辉，原审仅以朱某的证言即认定40万元已交付给宋辉，属认定事实错误。朱某与张长春系生意伙伴，双方之间有利害关系，朱某的证言可信度较小。对于借条中宋辉签名的真实性，郑影不予认可，管新华亦无法判断，仅依据管新华在开庭笔录中关于“宋辉签过字后我就签字”的陈述认定案件事实，违反证据审查认定规则，从而导致认定事实错误。在案件事实存在重大争议的情况下，原审法院未要求宋辉本人出庭作出说明，且同意张长春撤回对宋辉的起诉，加重了管新华、郑影的民事责任，也不利于查明案件事实。因此，原审法院准许张长春撤回对宋辉的起诉，属于程序违法。在2012年11月15日宋辉已通过朱某向张长春偿还了15万元，该部分款项应依法予以扣除。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法改判驳回张长春的诉讼请求。
张长春答辩称，2012年3月30日，宋辉通过其同学朱某介绍向张长春借款40万元，张长春于当日将40万元现金交付给宋辉。对此，张长春的代理人与证人朱某的陈述一致。宋辉、管新华作为银行工作人员，应该更关注借条中载明的金额，更清楚签字所应承担的后果。如果交付金额与借条载明的金额不一致，宋辉、管新华不可能在借条上签字。管新华在原审开庭时陈述“宋辉签过字后我就签字”，该陈述与朱某证言相互印证，可以证明涉案借条宋辉名字是宋辉本人所写。根据担保法第十八条规定，张长春有权选择借款人或者连带责任保证人承担还款责任。因无法联系到宋辉，张长春选择撤回对宋辉的起诉。原审法院准许张长春撤回对宋辉的起诉，程序合法。张长春认可宋辉通过朱某还款15万元，但应先扣除利息，余款从本金中扣除。
郑影二审经传唤未到庭陈述意见。
宋辉二审到庭陈述，借款发生时，宋辉在中国银行消费信贷部门做主管。2012年3月30日上午，宋辉通过朱某向张长春借款40万元，向张长春出具了40万元的借据，双方口头约定利息3分,当场收到了20万元现金，余下20万元张长春称通过银行转账的方式给宋辉，但当日下午20万元并未打到宋辉的账户上。2012年4月2日宋辉找到朱某要求将剩余20万元转给宋辉，但未转账。后来，宋辉不再需要这20万元借款，因是宋辉的同学朱某介绍借款的，也就没有太在意借据的事。2012年11月15日，宋辉打了15万元到朱某的账户，让朱某将15万元给张长春。
管新华在二审中提供宋辉在中国银行的账户交易明细，以证明2012年11月15日宋辉通过朱某已经向张长春归还了15万元借款；管新华另提供2014年12月底管新华、宋辉与朱某的谈话录音，以证明朱某认可将收到宋辉的15万元归还给张长春。
张长春对上述证据质证称，对上述证据真实无异议，认可宋辉交给朱某的15万元作为宋辉向张长春还款，但该款应先扣除利息，余款再扣本金。在管新华、宋辉、朱某三人谈话录音中朱某多次提到40万元本金，管新华、宋辉并未对借款的数额提出质疑。录音时，朱某是不知情的，其陈述肯定是真实的，录音能够证明管新华、宋辉认可本案借款本金为40万。
本院对上述证据认证意见为：鉴于张长春对上述证据真实无异议，且对管新华提交证据的证明目的予以认可，故本院对宋辉已向张长春归还了15万元款项予以认定。
张长春在二审中提供了张长春在中国邮政储蓄银行的账户2012年3月21日至2012年6月1日的交易明细和朱某在中国邮政银行的账户2011年10月27日至2012年9月29日的交易明细，以证明张长春有能力提供40万元现金，张长春、朱某经济往来多数是现金交易。
管新华对上述证据质证称，对上述证据真实性无异议，但对关联性有异议。从张长春的邮储银行交易明细可以看出，张长春的银行账户余额都很小，且该交易明细表是公司经营流水，并不代表张长春有资金实力出借借款，不能证明张长春有给付40万元现金的能力。此外，张长春在历次庭审过程中均称现金给付20万元，另外20万元是转账支付，但没有提供转账支付的证据。
本院对上述证据认证意见为：上述证据均加盖中国邮政储蓄银行的印章，管新华亦对上述证据真实性无异议，故本院对上述证据真实性予以认定。综合涉案借条、张长春陈述、证人朱某的证言以及在管新华、宋辉、朱某三人谈话录音中管新华、宋辉对朱某提出的借款数额未提出质疑等因素，本院对上述证据予以采信。
宋辉、郑影二审中未提交新的证据。
对原审判决查明的事实，本院予以确认。
根据双方当事人的陈述以及提交的证据，二审另查明，宋辉已于2012年11月15日通过朱某向张长春归还了15万元。
根据当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、张长春是否实际履行了40万元的借款交付义务。2、一审程序是否合法。
本院认为，债务应当清偿。本案中，2012年3月30日，宋辉通过朱某介绍向张长春借款40万元，并向张长春出具了金额为40万元的借据一份，管新华在担保人处签名，朱某在见证人处签名。原审时朱某出庭作证证明张长春已将40万元借款交付给宋辉。张长春二审中提供了其与朱某的银行交易明细，对款项出借能力和现金交易习惯进行了一定的佐证，并且管新华、宋辉找朱某协商涉案借款还款事宜时对朱某提出的40万借款数额未提出异议。综合以上情况，对张长春已向宋辉交付40万元借款的事实，应予认定。二审中，张长春认可宋辉已向其归还了15万元。但在原审中，张长春已经明确表示放弃利息的诉讼请求，其在二审中要求计算利息并从宋辉已付的15万元中先扣除相应的利息，本院依法不予支持。宋辉已偿还的15万元，应先扣除12万元违约金，余款3万元应作为归还借款本金。管新华系涉案借款的连带责任保证人，张长春有权选择要求借款人偿还借款，也有权选择连带责任保证人在担保范围内承担还款责任。原审中，张长春申请撤回对借款人宋辉的起诉，并不违反法律规定。管新华关于原审法院准许张长春撤回对宋辉的起诉属程序违法的主张不能成立。
综上，上诉人管新华的上诉主张不成立，其上诉请求本院难以支持。本案因二审中出现新的证据，导致事实认定发生变化，对原审判决确定的还款数额依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第2691号民事判决为：郑影于本判决生效后三日内给付张长春借款本金370000元、律师费8000元；管新华对上述债务承担连带偿还责任。
二、驳回张长春其余诉讼请求。
一审案件受理费9080元，由郑影、管新华负担6970元，由张长春负担2110元；二审案件受理费9080元，由管新华负担6970元，由张长春负担2110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一五年九月二日
书 记 员 安国玉
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