福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第339号
上诉人（原审原告）李桂凤，女，1984年10月15日出生，汉族。
委托代理人赖宝国，男，1983年8月13日出生，汉族。
委托代理人周双古，福建大易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）漳州长福房地产开发有限公司。
法定代表人王卫民，董事长。
委托代理人蔡云龙，福建闽隆律师事务所律师。
上诉人李桂凤因与被上诉人漳州长福房地产开发有限公司（以下简称长福公司）商品房预售合同纠纷一案，不服漳州市龙文区（2013）文民初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李桂凤的委托代理人赖宝国、周双古、被上诉人长福公司的委托代理人蔡云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年2月5日，本案双方签订一份《商品房买卖合同》，约定由李桂凤向长福公司购买位于漳州市龙文区迎宾路南侧、五号路东侧交界处长福小区2幢1802号商品房一套，总价款405249元。李桂凤依约于2010年3月1日支付首付款125249元，于2010年4月15日支付按揭款280000元。《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2011年5月28日前将商品房交付买受人使用。长福公司于2012年6月28日通知交房。自2011年5月29日起至2012年6月28日止的期间时间为396天。
《商品房买卖合同》第八条第三款约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面告知买受人的；2、详见附件六。”
附件六：《合同补充协议》第六条第6项约定：出卖人可据实予以延期交房的其他因素：（1）遇到雨天（昼夜降雨量达到25mm及六级以上大风天气造成无法正常施工）；遇到停水、停电等情况造成无法正常施工；（2）遇到政府部门作出禁止施工作业及节日假期，如创卫、实施交通管制、高考、噪音管制、重大传染性疾病、元旦、端午、中秋、国庆春节假期；（3）因市政规划、基础设施建设或更改建设，造成无法正常施工；（4）其他非出卖人所能控制的因素。
《商品房买卖合同》第九条约定：“如出卖人不能按期将房产交付买受人使用，又无延期证明，出卖人应偿付买受人已付房款日万分之一的违约金，至通知交房之日止。”
原审另查明：长福小区的开工时间为2008年3月16日，2009年8月26日主体结构工程完工并于2009年8月28日经相关部门验收合格。该小区1号、2号楼及连接段一、二层外墙原设计方案是贴仿石面砖，2010年1月5日，长福小区设计单位向长福公司出具《设计修改补充通知单》，内容：应使用功能及安全要求，1号、2号楼及连接段一、二层外墙石材改为干挂施工，需二次设计并送审，由有资质单位施工。
2011年4月16日，长福公司就长福小区1号、2号楼与连接段的石材幕墙深化设计签订设计合同，该设计变更于2011年6月经相关审查公司审查合格后施工，于2011年9月9日经验收合格，期间共计146天。
原审另查明：2012年2月14日，长福公司以村民黄流水因征地拆迁矛盾阻挠施工为由，起诉至漳州市龙文区人民法院要求黄流水立即停止阻碍长福公司施工的行为并赔偿损失。2012年3月5日，长福公司以黄流水的行为已经政府相关部门协调处理为由，撤回起诉。因村民黄流水的阻挠施工行为，施工单位及监理单位出具工程签证单，证明长福公司因此停工共计59天。
原审另查明，因应《漳州市城乡规划局关于建设项目绿化规划实施的温馨提示》的要求，长福公司调整绿化工程设计方案及施工工期，增加工期18天。
原审另查明，自2010年2月5日起至2012年6月28日止，根据漳州市气象科技服务中心出具的《气象报告》，漳州市区昼夜降雨量达到25㎜天数40天，六级以上大风及台风天数52天，共计92天；高考共计6天；节假日共计74天。
原审认为：本案《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定合法有效。现李桂凤以该合同为据，请求长福公司支付逾期交房违约金，有理有据，应予支持。关于违约金的计算标准，因合同第九条第2项载明：“如出卖人不能按期将房产交付买受人使用，又无延期证明，出卖人应偿付买受人已付房款日万分一的违约金，至通知交房之日止。”已对出卖人逾期交房的违约责任作出约定，且李桂凤未能提供证据证明该约定低于其造成的损失，故违约金应按已付房款日万分之一计算。
本案争议的焦点主要是逾期交房的天数问题。双方签订合同的时间是2010年2月5日，交付商品房时间是2012年6月28日，长福公司要求扣除可以延期交房的天数，应自2010年2月5日起算。双方在《商品房买卖合同》第八条及《合同补充协议》第六条第6项中就可延期交房的因素做了明确约定，对可予扣除的因素及天数分别认定如下：1、因村民黄流水阻挠施工等导致的无法正常施工59天；2、绿化工程设计方案及施工工期调整导致增加工期18天；3、节假日74天；4、高考6天；5、昼夜降雨量达到25㎜及六级以上大风、台风天气92天；6、因幕墙设计变更导致增加工期酌情计算73天。上述五项在扣除重复计算的天数后为299天。其中上述第3、4项情形属于《合同补充协议》第六条第6项第（2）种因素；上述第5项情形属于《合同补充协议》第六条第6项第（1）种因素；上述第2项情形属于《合同补充协议》第六条第6项第（3）种因素；上述第1、6项情形属于《合同补充协议》第六条第6项第（4）种因素。
《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2011年5月28日前将商品房交付买受人使用。长福公司于2012年6月28日才交房，比约定交房日期延后390天，扣除合同约定可予延期交房的天数299天，长福公司实际逾期交房天数为91天。根据《商品房买卖合同》第九条关于出卖人逾期交房的违约责任的约定，本案的逾期交房违约金应为405249元×0.1‰×91天=3687.77元。李桂凤主张按中国人民银行中长期贷款利率每日日万分之一点八计算违约金，但未能举证证明其合同约定的违约金低于造成的损失，故该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、长福公司应于判决生效之日起15日内支付李桂凤逾期交房违约金3687.77元。二、驳回李桂凤的其他诉讼请求。案件受理费512元，由李桂凤负担446元，长福公司负担66元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审宣判后，李桂凤不服，向本院提起上诉。
李桂凤上诉称：一、对方证据所证明的事实，不属于法定的不可抗力，也不属于合同约定可以延期交房的情形，原审根据其证据扣除逾期交房的天数明显不当。1、讼争小区石材幕墙设计变更及黄流水阻挠施工不能作为延期交房的情形。首先，上述情形对方施工前就应该预见，且讼争小区石材幕墙设计变更系对方自身因素（施工中的安全隐患及整改的拖延）造成，故其违约完全可以避免。其次，即使上述情形对方无法预见，也是其与施工单位、设计单位或其他相对人之间的关系，与本案无必然联系，应另行解决，不能直接将损失后果转嫁给我方承担。再次，根据合同第十条的约定，对方更改图纸应告知我方，对方未履行此义务，属于违约行为，在违约的情况下免责同样不成立。最后，根据《合同法》第一百一十七条的规定，发生在约定交房时间之后的部分情形也不能免责。2、绿化工程设计方案及施工日期调整18天不能作为延期交房的情形。首先，上述情形发生在约定交房时间之后，与前述理由同理，不能免责。其次，上述情形非属强制规划变更，故不属于约定免责范围。3、昼夜降雨量达到25mm及六级以上大风、台风天气92天不能作为延期交房的情形。首先，恶劣天气并不必然对施工造成实质性影响，对方应继续举证上述恶劣天气期间的施工监理日志，以证明其因此误工的事实。而对方迄今未能举证，应负举证不能的法律后果。其次，退一步讲，不考虑继续举证因素，到约定交房日之前，扣除重复天数，实际可作为延期交房情形的恶劣天气天数也仅为36天。4、节假日及高考日的天数计算错误。到约定交房日之前，节假日仅为13天；高考日仅为2天，合计应为15天，原审认定为74天明显不当。二、出现不可抗力后，对方应依照《商品房买卖合同》第八条的约定向我方履行书面告知义务。履行该义务系延期交房的前提，对方迄今未履行，故即使有不可抗力也不能以此为由扣除逾期交房的天数。三、对方涉嫌诱购、欺诈。由于小区1、2号楼交房时间仅差1个月且相隔很近，人防、消防应一起验收，在此情况下2号楼必须拖到1号楼约定交房的时间才能交房，故2号楼无法按约定时间交房。对方明知约定的交房时间无法实现还要作出承诺应属于诱购、欺诈行为。四、根据《合同法》第一百二十四条的规定，约定的违约金低于实际损失，当事人可以请求调整。本案合同约定违约金万分之一远低于贷款的年利率，故我方主张调整为万分之一点八合情合理。综上，请求撤销原判第一项；改判对方承担逾期交房违约金20000元；诉讼费由对方负担。
长福公司答辩称：一、我方不存在逾期交房的行为。合同第八条约定系双方真实意思表示，应作为本案的定案依据。该条约定我方可延期交房的原因、条件、情形，并在附件六详细约定。本案存在约定的顺延情形，故我方不属于逾期交房。二、我方提供的证据能证明没有逾期交房。对方没有提供相反的证据，故我方主张应予采纳。三、我方无须向对方送达书面告知书。我方注意到合同约定属于不可抗力的才须通知对方，我方举证证明的事实与不可抗力无关，故无须通知对方。四、关于违约金金额的调整问题。对方无法证明实际损失，故调整的理由不能成立。五、关于村民黄流水阻挠施工、玻璃幕墙变更增加工期、不可抗力因素计算时间截止、涉嫌诱购、欺诈问题。我方认为村民黄流水阻挠施工、玻璃幕墙变更增加工期已有证据证明，属于证据认定适用问题，对方重复提起，不能成立；因对方错误理解延期交房事由为不可抗力，也错误理解延期交房事由计算的起始时间，故其不可抗力因素计算时间截止的理由也不能成立；涉嫌诱购、欺诈问题超出了原审审理范围，建议二审不予审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明，对原审查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案合同系双方真实意思表示，没有违反法律、法规效力性强制性规定，应为合法、有效，双方均应按约履行。根据双方上诉、答辩的主要内容，本案的争议焦点归纳为：一、逾期交房的天数认定问题；二、逾期交房违约金的计算标准问题；三、长福公司是否存在诱购、欺诈行为，如果存在，对本案的实体结果有无影响。
一、关于逾期交房的天数认定问题
虽然《合同补充协议》第六条第6项的部分约定内容不属于法定的不可抗力，但该条款系当事人真实意思表示，没有违反法律、法规效力性强制性规定，合法、有效，根据《合同法》第六十条的规定，双方均应履行。从内容上看，上述条款涵盖了本案合同第八条第三款第1项中的“不可抗力”，导致二者在内涵上有所交叉，在制订技术上显得不够简洁，但对其可作为延期交房的情形并无实际影响。法定的不可抗力固然可以免责，当事人约定的免责情形无疑也可以产生免责的后果，在二者冲突的情况下，就法律的价值取向而言，其履行上的位阶甚至高于法定的免责情形，此乃尊重合同当事人意思自治的原则所决定的。李桂凤主张《合同补充协议》第六条第6项的约定不属于法定的不可抗力，不应作为延期交房的情形，未正确理解法定与约定之间的关系，与法不符，理由不能成立。
依照《合同补充协议》第六条第6项的约定结合关于延期交房情形的证据，可以计算出交房具体顺延期限的截止日，该时间应为长福公司承担违约责任的起点。但对于上述时间起至实际交房日期间如何承担违约责任，应区分两种情况：1、合同约定的是一次性违约金。无论违约方在该期间发生多少约定延期交房情形，因前述时间系支付一次性违约金的时点，如交房超过该时间，违约方应支付全部违约金；2、合同约定的是按日计付违约金。如果违约方在该期间又发生约定延期交房情形（虽然说该情形在约定上适用对象是约定交房日的顺延，但从双方约定时一致的意思表示可以推定，双方都认为，上述情形一旦发生，违约方事实上无法交房），根据《合同法》第一百一十条的规定，违约方的交房义务属于法律上的履行不能。在此情况下，违约方支付上述情形发生期间的违约金显失公平，故应予扣除。从本案合同的约定看，应属于第2种情况。根据上述分析，《合同补充协议》第六条第6项约定的延期交房情形系约定交房时间顺延及违约后交房履行不能期间扣除违约金的事由，相对于实体后果，本案再界定出交房具体顺延期限的截止日已没有实际意义，由此，合同签订之日起至实际交房日期间发生上述情形可以从逾期交房的天数中扣除。李桂凤主张发生在约定交房时间之后的部分情形不能免责，未正确理解合同约定及法律规定，理由不能成立。
本案合同第八条第三款虽然约定如果遭遇不可抗力，长福公司应在发生之日起60日内履行书面告知义务，但本案合同同时还约定“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期”，综合上述条款，从双方订立合同的目的理解，上述义务履行与否仅影响“双方协商同意解除合同或变更合同”。而该条中的解除或变更均以协商为前提，并不是一种单方的权利。由此可以看出，履行上述义务的实质仅在于满足合同相对方的知情权，故上述义务履行与否不是认定可否延期交房的依据。李桂凤主张出现不可抗力后，长福公司未履行合同第八条第三款约定的书面告知义务，不满足适用《合同补充协议》第六条第6项约定的条件，未正确理解合同的目的及相应条款的本意，理由不能成立。
本案合同第十条第一款约定出现规划变更、设计变更，长福公司应在有关部门批准同意之日起10日内履行书面告知义务，根据本条第二款的约定，该义务履行的后果影响到李桂凤退房的选择权，故长福公司已构成违约。但参照《商品房销售管理办法》第二十四条的规定，长福公司承担违约责任应以李桂凤选择退房为前提。本案中，虽然长福公司未履行上述义务，但李桂凤选择的是继续履行合同并实际接收了讼争房，故长福公司对此不承担违约责任。在此情况下，就本案的事实看，上述义务履行与否已没有实际意义。况且，上述义务履行与否与本案可否适用《合同补充协议》第六条第6项的约定也没有本质、必然的联系。李桂凤主张长福公司未履行合同第十条第一款约定的书面告知义务，讼争小区石材幕墙设计变更不能作为逾期交房天数扣除的事由，未正确理解合同约定及上述二者关系，理由不能成立。
对讼争小区石材幕墙设计变更系长福公司自身因素引起的事实，李桂凤负有举证责任。但李桂凤对此未充分举证，故该事实无法认定。退一步讲，即使该事实可以认定，《合同补充协议》第六条第6项中约定的“更改建设”并没有设立不是自身因素引起这一前提条件，故以自身因素引起作为限制适用《合同补充协议》第六条第6项第（3）种情形的条件没有合同依据。李桂凤主张讼争小区石材幕墙设计变更系长福公司自身因素引起，不能作为延期交房情形，缺乏证据，且扩大解释合同条款，理由不能成立。
虽然根据《合同法》第一百二十一条的规定，第三人原因造成的违约不影响违约方承担违约责任。但《合同补充协议》第六条第6项第（4）种情形明确约定“其他非出卖人所能控制的因素”可“据实予以延期交房”，从上述约定看，《合同补充协议》第六条第6项第（1）至第（3）种情形在逻辑上应认定均属于“非出卖人所能控制的因素”，而“非出卖人所能控制的因素”对“第三人原因”在逻辑上又具有涵盖关系，故“第三人原因”应属于双方约定范围。另外，在不考虑使用类推比较方法的情况下，就《合同补充协议》第六条第6项第（1）至第（3）种情形约定本身，在约定现象的同时并没有特别排除“第三人原因”，故也能得出与前述分析相同的结论。综合两方面分析，根据“法定从约定”的原则，《合同补充协议》第六条第6项第（1）至第（4）种情形即使涉及第三人原因，也应作为延期交房情形。李桂凤主张讼争小区石材幕墙设计变更及黄流水阻挠施工因属第三人的原因，不应作为延期交房情形，未正确理解合同约定及法定与约定之间的关系，理由不能成立。
在昼夜降雨量达到25mm及六级以上大风、台风天气的情况下无法正常施工应为一般日常经验，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（一）、（三）的规定，该事实应予认定。李桂凤主张长福公司提供昼夜降雨量达到25mm及六级以上大风、台风天气证据不足以证明其无法施工，还需提供施工监理日志以完成举证责任，未正确理解法律，理由不能成立。
经本院核对，原审计算长福公司逾期交房的天数为91天，在计算期间（起止时间）、约定情形扣除、同一天多种情形重合等方面均已考虑并计算无误，该天数应予认定。李桂凤主张上述天数计算错误，系因其未正确理解合同约定及计算误差所致，不能成立。
二、关于逾期交房违约金的计算标准问题
根据《合同法》第一百一十四条及《最高人民人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七、二十八条的规定，如果违约金过低，当事人有权请求增加，增加后违约金数额以不超过实际损失额为限。本案合同第九条约定的逾期交房违约金的标准为每日0.1‰，对该标准低于实际损失额的事实，根据“谁主张，谁举证”的原则，李桂凤应负有举证责任，但其举证不能，在此情况下，原审按上述标准判决并无不当。李桂凤主张逾期交房违约金应调整为每日0.18‰，缺乏证据，理由不能成立。
三、关于长福公司是否存在诱购、欺诈行为，如果存在，对本案的实体结果有无影响
首先，对于长福公司存在诱购、欺诈行为，李桂凤应按该行为的构成要件进行举证，但在本案中，其仅凭主观推理，客观上无法达到取代证据的效果，故该事实无法认定。其次，退一步讲，即使长福公司存在诱购、欺诈行为，诱购或者欺诈（损害国家利益除外）达成的合同也属于法律上的有效合同（欺诈达成的合同性质上属于法律上的可撤销合同，在当事人未行使撤销权的情况下，不影响合同效力），双方仍应遵守，故并不影响长福公司依据法律和合同提出抗辩，由此，进一步可以推论，该事实对本案实体结果没有影响。李桂凤主张长福公司存在诱购、欺诈行为，没有实体上的意义，且缺乏证据，不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李桂凤的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费512元，由上诉人李桂凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 花 絮
审 判 员 翁艺晖
代理审判员 李 凌
二〇一四年五月十四日
书 记 员 黄 兴