浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第1204号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张东魁。因本案于2012年11月22日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）匡永恭。因本案于2012年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）叶成招。因本案于2012年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人胡益蒙。
上诉人（原审被告人）刘祥。因本案于2012年11月22日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）张某。因本案于2012年10月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人白万华。因本案于2012年9月17日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人张东魁犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪，被告人匡永恭、白万华、叶成招、刘祥、张某犯开设赌场罪一案，于二〇一三年九月十七日作出（2013）温永刑初字第726号刑事判决。原审被告人张东魁、匡永恭、叶成招、刘祥、张某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张义出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张东魁、匡永恭、叶成招、刘祥、张某、原审被告人白万华及辩护人胡益蒙到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场
1、2010年下半年至2011年年底，王楼（另案处理）伙同雷书青（另案处理）等人先后在永嘉县瓯北镇浦二村巨众阀门厂附近、芦桥西华路22-26号阀门厂旁的菜园、塘头山、马岙山、珠岙山、瓯北科技大楼附近及码道一带等地开设流动赌场，以“牌九”的形式吸引附近的赌徒前来赌博，并从中抽取头薪牟利。赌场一般每天开设二场，因天气原因或为防止公安机关查赌，偶有不开设，赌场抽取金额达数十万元。其中2011年5、6月至同年9月期间，被告人白万华、叶成招伙同王楼、雷书青等人合股在浦二村巨众阀门厂旁的棚子里、芦桥西华路22-26号阀门厂旁的菜园子里、塘头山上等地点摆设流动赌场，抽头获利达10万元以上。王楼在伙同他人开设赌场期间，还雇佣被告人张东魁、刘祥、张某等人为其开车、拿包、搬运用于赌博的桌椅、撑场面及看护赌场等协助王楼管理赌场。其中刘祥还在赌场做理手，张东魁、刘祥、张某虽然偶有回家，但在瓯北期间均跟随王楼帮助其开设赌场，张东魁、刘祥跟随时间累计长达数个月，张某跟随时间累计达二十来天。
2、2009年6月左右开始，李兰如（已死亡）在永嘉县瓯北功能区王家坞、码道一带多个地点开设赌场，以扑克牌九的方式吸引附近各地的赌徒前来赌博，并从中抽头牟利。被告人匡某在李兰如的赌场做了一个月左右的理手。赌场开设二、三个月，共抽头获利达40万元以上。
3、2010年6月左右，被告人匡某伙同周炎庆（已判）王楼、雷书青、刘子彪、谭智杰等人（均另案处理）在瓯北码道一带多处地点开设赌场，以扑克“牌九”的方式吸引附近的赌徒前来赌博，并从中抽头牟利。赌场开设一个多月，共抽头获利10万元以上。
4、2011年1月至同年4月期间，雷书青在永嘉县江北街道码道菜场附近的一处房子开设棋牌室，以扑克牌九的形式吸引附近的赌徒前来赌博，并从中抽头牟利。赌场每天开设二场，偶有不开设，每场抽头数千元，并招募人员从事放哨、看场、报夹等事务。被告人匡某在赌场中充当理手，并按抽头10%的标准拿取报酬，获利达1万余元。经统计，该赌场参赌人数累计达20人以上，抽头获利达10万元以上。
5、2011年10月，李冬叶（另案处理）在永嘉县黄田街道金渡村庙里摆设赌场，以“牌九”的形式吸引附近赌徒前来赌博，并从中抽头牟利。赌场开设约二十天，每天开设一至二场，共抽取头薪达4万元以上。被告人匡某在赌场做了三天理手，获利900元，其参与期间赌场每场抽取头薪3千元以上。
认定上述事实的证据有同案犯王楼、王柏松、陈一祥、刘学超、冯路路、周炎庆、李楚悦、张芝、李冬叶的供述，证人向某甲、朱某甲、朱某乙、陈某甲、谢某的证言，辨认笔录，延长侦查羁押期限通知书，情况说明，六被告人归案的情况说明，六被告人的供述及人口信息等。
二、聚众斗殴
2012年年初的一天，王楼与向某乙（另案处理）因债务纠纷在电话中发生争吵，并约定到铭嘉宾馆解决。当晚，王楼便纠集被告人张东魁及刘闯、冯路路、王柏松等人在瓯北铭嘉宾馆门口等候。当向某乙的哥哥向某甲（另案处理）得知后开车前往铭嘉宾馆与王楼交涉时，向驾驶的车辆也被王楼的人员砸坏，向某甲无果而返。此时向某乙已在纠集人员，王楼明知对方可能过来斗殴，一边指使张东魁在宾馆外面盯住对方，一边则继续纠集了十余人，并准备了砍刀、棍棒等工具分发给大家。当向某乙等人带着十余人手持砍刀、啤酒瓶等工具来到铭嘉宾馆时，王楼指挥人员手持砍刀、棍棒冲向对方进行械斗，向某乙在斗殴中被王楼方的人员砍伤。期间，张东魁手持棍棒积极参与。
认定上述事实的证据有同案犯王楼、冯路路、李云、王柏松的供述，证人陈某甲、向某乙、向某甲、匡某的证言，被告人张东魁的供述等。
三、故意毁坏财物
2012年3月，李剑虹（已判）因琐事同何某存有纠葛，同月15日，李剑虹直接或间接纠集被告人了张东魁和刘闯、吕军野（均已判）等人来到温州市瓯海区三垟街道池底村18号何某的住处，持铁管等工具将该住处的门窗玻璃、电视机、空调、饮水机、电饭煲、传真机、电磁炉、石英钟、冰箱、微波炉、麻将桌、塑料粉碎设备等物捣毁。经鉴定，被损毁财物价值共计人民币7984元。案发后，双方达成和解协议，被害人对刘闯、吕军野等人的行为表示谅解。
案发后，被告人张东魁、刘祥均于2012年11月22日主动到公安机关投案。
认定上述事实的证据有被害人陈某乙、何某的陈述，同案犯刘闯、吕军野、李剑虹、蔡丰雷的供述，勘验笔录及照片，辨认笔录，发票、粉碎设备维修单，被毁财物价格鉴定结论，情况说明，报告书及和解协议，同案犯刘闯等人的刑事判决书，被告人张东魁的供述等。
原审法院认定被告人张东魁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；以开设赌场罪，分别判处被告人匡某有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币60000元；被告人白万华、刘祥各有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元；被告人叶成招有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人张某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元。
原审被告人张东魁上诉称，有自首情节，开设赌场量刑畸重，要求二审从轻改判。原审被告人匡某上诉称，原判认定其在李兰如开设的赌场里充当理手的事实不清，证据不足，原判量刑过重，要求二审改判。原审被告人叶成招上诉及辩护人辩称，叶不是赌场股东，不构成开设赌场罪，即使构成开设赌场罪，也是从犯，原判量刑过重，要求二审改判。原审被告人刘祥上诉称，有自首情节，系从犯，要求二审从轻改判。原审被告人张某上诉称，原判认定其被雇用与事实不符，量刑过重，要求二审从轻改判。
温州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。匡某在侦查阶段供认其在李兰如开设的赌场里做理手，该供述到同案犯周炎庆的供述印证，故匡某诉称没有在李兰如开设赌场做理手的理由不足，不予采信。同案犯王楼、白万华等人的供述，以及证人向某甲等人的证言，均证实叶成招伙同王楼等人合股开设赌场的事实，叶成招及辩护人提出叶不是赌场股东，不构成开设赌场罪的理由与查明的事实不符，不予采信。同案犯王楼的供述，证实张某在其开设的赌场里搬东西、放哨等，并得到张某的供述印证，张某诉称原判认定被雇用与事实不符的理由不足，不予采信。
本院认为，上诉人张东魁、匡某、叶成招、刘祥、张某、原审被告人白万华以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；张东魁持械积极参加聚众斗殴，又伙同他人故意毁坏他人财物，数额较大，其行为又已分别构成聚众斗殴罪和故意毁坏财物罪。张东魁犯有数罪，应予并罚。原判鉴于张东魁在开设赌场和聚众斗殴共同犯罪中系从犯，且有自首情节，已对其所犯开设赌场罪和故意毁坏财物罪均从轻处罚，对所犯聚众斗殴罪减轻处罚。白万华归案后如实供述自己的罪行，已对其从轻处罚。刘祥在开设赌场共同犯罪中系从犯，且有自首情节，已对其从轻处罚。张某在开设赌场共同犯罪中系从犯，已对其减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张东魁、匡某、张某诉称原判量刑畸重，要求二审从轻改判，叶成招及辩护人提出系从犯，要求二审改判，刘祥诉求二审从轻改判的理由不足，均不予采纳。检察机关建议驳回上诉的理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第二十七条、第六十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建国
审 判 员 周永富
代理审判员 夏宁安
二〇一四年二月十九日
书 记 员 林慧冰