广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第351号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈彦伟，住台山市。
委托代理人：余惠军、胡绵班。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：区超源，住江门市蓬江区。
委托代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。
上诉人陈彦伟因与被上诉人区超源租赁合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2014）江台法城民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年12月20日，区超源向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、陈彦伟支付区超源转让款人民币5万元；2、陈彦伟支付区超源违约金人民币5万元。主要事实和理由是：区超源与陈彦伟于2013年1月1日签订《转让合同书》，解除原来区超源与陈彦伟间的租赁关系，并将区超源所投入的装修费、设备设施转让给陈彦伟，转让款50万元。由陈彦伟先行支付40万元，待把营业执照等经营许可证照转移给陈彦伟后，由陈彦伟一次性支付余款给区超源。合同签订后，区超源履行了合同，陈彦伟却迟迟不履行义务，至2013年4月19日，才支付42万元，扣除分摊栅架费，陈彦伟仍欠区超源5万元未付。经区超源多次催讨，陈彦伟仍不付，因此，陈彦伟应承担违约责任，支付5万元违约金。
陈彦伟答辩称：陈彦伟确认尚欠区超源5万元转让款未支付，但在本案中陈彦伟有先履行抗辩权，按照转让合同的第3条和2013年4月18日的补充协议，本案中台城柏丽会休闲中心及装修设备经营权转让连保证金在内以及减除棚架维修费52万元，按原则的约定，陈彦伟先支付40万元，余款等把营业许可证转移给区超源后，陈彦伟才一次性将钱支付给区超源。2013年4月18日，双方补充约定区超源在陈彦伟支付余款前，区超源必须提供原有的证照原件，即所有的有关柏丽会中心经营许可所需要的手续原件给陈彦伟，之后陈彦伟才支付余款。所以，本案不存在陈彦伟违约的情况，且陈彦伟存在先履行抗辩权，在区超源没有履行2013年4月18日补充约定之前，陈彦伟有权拒付剩余的转让费。
2014年1月17日，陈彦伟向原审法院提起反诉，请求法院判令：1、区超源在10日内将柏丽会原有的《消防许可证》或者《消防安全检查意见书》或者《消防部门的批复》、《用工许可证》、《税务登记证》、《社保登记证》及《营业执照副本》证照原件交给陈彦伟以及协助陈彦伟办理台山市台城柏丽会休闲中心的工商登记及消防手续；2、区超源向陈彦伟支付违约金人民币5万元；3、本案诉讼费由陈彦伟承担。主要事实和理由是：2013年1月1日，陈彦伟与区超源签订《转让合同书》，约定：解除陈彦伟与区超源之间的铺位租赁关系，区超源将其以原租赁铺位为经营场所的台城柏丽休闲中心的经营权及装修、设备等一并转让给陈彦伟；其中约定转让费总款50万元，陈彦伟先期支付区超源40万元，余款在区超源缴清转让前所欠的工人工资、水电费、税收、社保、租金及将该中心的经营所需的一切证照变更登记转移给陈彦伟名下后才一次性支付给区超源。合同签订后，陈彦伟依约支付了区超源40万元；另外，陈彦伟在区超源未履行办理经营所需证照变更过户的情况下，于2013年4月18日再支付区超源2万元，当日还补充约定：经营变更登记手续由陈彦伟负责办理，但区超源需承担2万元手续费用，上述费用在转让费中抵减；另区超源必须提交除台城柏丽会休闲中心《营业执照》正本及《卫生许可证》原件外，还需提供消防证等经营所需证照原件给陈彦伟，才支付剩余转让款5万元。但区超源经多次催促，仍拒绝提交上述证照原件的义务，严重影响陈彦伟的经营。
区超源针对反诉答辩称：从陈彦伟提供的合同变更证明，区超源转让的是设备装修以及原来的经营权利，由陈彦伟一次性补偿收回自己依法经营，区超源已经将房屋、设备、经营所需的设施转移给陈彦伟，已完成合同义务，不存在违约问题。陈彦伟的反诉没有依据，应予驳回。至于过户问题，是陈彦伟负责办理，区超源方也提供了营业执照和卫生许可证给陈彦伟，履行了提供原有证照的义务，至于什么时候办理新证照是陈彦伟的责任，区超源没有影响其经营，需要指出，陈彦伟的经营必须是合法经营，必须自领证照经营，不是挂他人名义经营，柏丽会休闲中心是个体户，产生的责任个人负责，陈彦伟只能使用自己的工商许可证，也应该自行办理税务登记证，我国税务征管法第18条规定，税务登记证不得转借、买卖，消防许可证从来没有办理，不存在交付问题。刚才陈彦伟方所说的消防检查意见书批复不属于证照，其主张没有依据，退一步说，就算根据合同提供原件，也是为过户服务，陈彦伟没有要求办过户，也没有提出要求区超源拿原件协助其过户，所以其主张不成立，至于陈彦伟补充的要求协助办理工商登记问题，合同没有约定，没有法律依据；至于要求区超源提供税务登记证用于过户，区超源方可以派人协助，区超源提供的仅仅是证照的协助，其他的区超源不协助。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年1月1日，区超源（杜某甲代）与陈彦伟签订《转让合同书》，约定：“经甲方（陈彦伟）同意，乙方（区超源）提早终止合同，将其承包的台城北郊路九十一号之二（1-5楼）房铺移交给甲方，现就此项移交达成以下转让条款：一、在经营期间，由于乙方未对其所承包的房铺进行必要的保护维修，导致五楼屋顶铁栅被风吹毁，此项维修费用共需要人民币陆万元左右，乙方同意承担一半费用，即人民币叁万元整。二、因合同期未到，甲方同意其提早终止合同，故乙方所投入装修的费用、设备设施及其休闲中心的经营权由甲方一次性补偿回收经营，双方达成该项转让费用总额为人民币伍拾万元整。三、转让费用的支付：合同签订生效后，由甲方先支付人民币肆拾万元整给乙方，余下款项在乙方清缴所有拖欠（包括在转让前所有工人工资、水电费、税收、社保、租金及等及把营业执照等经营许可证照转移给甲方后，由甲方一次性支付给乙方……五、因此项转让为双方友好商议达成的，故乙方原先缴交的租铺按金贰万元（20000元），在其清缴所有拖欠后由甲方无息退回给乙方。六、本合同签订生效后，甲、乙双方于2005年7月14日所签订的《旺铺承包合同书》同时终止。七、本合同自双方签订日起生效，如任何一方违约，均要双倍（转让成交价）赔偿给对方作为违约补偿……”。根据上述《转让合同书》约定，陈彦伟实际应当支付区超源转让款人民币49万元（其中包括转让款50万元和退回区超源的按金2万元，减去合同约定区超源承担的五楼屋顶铁栅被风吹毁的维修费用3万元）。
2012年12月31日，杜某甲代区超源收到陈彦伟转让款13万元；2013年1月5日，陈彦伟通过中国农业银行转账支付区超源转让款25万元；2013年1月11日，陈彦伟通过中国邮政储蓄银行转账支付区超源转让款2万元。2013年4月18日，杜某甲代表区超源与陈彦伟在《转让合同书》上补充签订补充协议，协议内容为：2013年4月18日（杜某甲代区超源）收到（陈彦伟）人民币贰万元整，另甲方（陈彦伟）同意乙方（区超源）只负责承担过户（办理经营权转移）手续费贰万元整，但乙方必须提供原有证照给甲方（即所有证照原件）。综上，陈彦伟通过银行转账或杜某甲代收现金的形式共支付了转让款42万元，扣减双方2013年4月18日约定的乙方（区超源）承担的过户（办理经营权转移）手续费2万元整，现陈彦伟实际拖欠区超源转让款人民币5万元整。
另查明，台山市台城柏丽会休闲中心的《个体工商户营业执照》登记的经营者是杜某甲，该休闲中心实际经营者是区超源，是以杜某甲名义经营的，该休闲中的一切权利义务归区超源，装修及财产处理由区超源负责。2013年4月18日，杜某甲代表区超源将台山市台城柏丽会休闲中心的《个体工商户营业执照》原件以及《卫生许可证》原件移交给陈彦伟。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案为租赁纠纷。本案主要争议焦点如下：1、区超源是否应当将营业执照等经营许可证照转移或提供给陈彦伟并协助陈彦伟办理台山市台城柏丽会休闲中心的工商登记及消防手续的问题。2、陈彦伟是否应支付区超源转让余款5万元的问题。3、双方主张的违约金是否应予支持的问题。
关于区超源是否应当将营业执照等经营许可证照转移或提供给陈彦伟并协助陈彦伟办理台山市台城柏丽会休闲中心的工商登记及消防手续的问题。经查，本案中区超源投资的由杜某甲经营的台山市台城柏丽会休闲中心是个体工商户，登记的营业执照为《个体工商户营业执照》，根据国务院《个体工商户条例》第二十一条“个体工商户……出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责任改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照”规定，个体工商户禁止出租、出借、转让营业执照，因此，区超源与陈彦伟签订的《转让合同书》中约定的“……休闲中心的经营权由甲方一次性补偿回收经营……将台山市台城柏丽会休闲中心营业执照等经营许可证照转移或提供给陈彦伟”的内容，违反了行政法规的强制性规定，属无效约定，但双方在2013年4月18日签订的补充协议中约定“另甲方（陈彦伟）同意乙方（区超源）只负责承担过户（办理经营权转移）手续费贰万元整”的内容，实际是双方对签订的《转让合同书》中关于经营权和营业执照转让进行了变更，变更为将经营权转移（或过户）给陈彦伟，并且双方也约定了由区超源承担经营权转移所需的一部分手续费2万元，因此，本案的经营权转让实际上且只能是变更个体工商户的经营者。根据国务院《个体工商户条例》第十条第二款“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记……”和第十二条“个体工商户不再从事经营活动的，应当到登记机关办理注销登记”的规定，本案区超源只需到登记机关办理注销登记，新的经营者陈彦伟重新申请办理注册登记即可，故区超源无需将营业执照等经营许可证照转移或提供给陈彦伟并协助陈彦伟办理台山市台城柏丽会休闲中心的工商登记及消防手续，但区超源应当依法到登记机关办理登记在经营者杜某甲名下的台山市台城柏丽会休闲中心注销所有登记手续。
关于陈彦伟是否应支付区超源转让余款5万元的问题。本案中，陈彦伟以《转让合同书》约定的“余下款项在乙方清缴所有拖欠及把营业执照等经营许可证照转移给甲方后，由甲方一次性支付给乙方”内容提出先履行抗辩权，拒绝支付转让余款5万元，原审法院认为，双方约定的“……余下款项在乙方清缴所有拖欠及把营业执照等经营许可证照转移给甲方后，由甲方一次性支付给乙方”内容，移交经营许可证照违反了行政法规的强制性规定，属无效约定，根据合同约定和交易习惯，应当由区超源到登记机关办理注销登记手续后，余款由陈彦伟一次性支付给区超源，因此，陈彦伟应当在区超源到登记机关办理注销登记手续后支付转让余款5万元给区超源。
关于双方主张的违约金是否应予支持的问题。在本案中，双方均以对方违约要求分别支付5万元违约金，经查，在《转让合同书》中，双方约定的余款支付前提条件违反了行政法规强制性规定，且双方约定的履行期限亦不明确，因此，双方主张的违约金均缺乏法律依据，理据不足，不予支持。
综上所述，区超源应当依法到登记机关办理登记在经营者杜某甲名下的台山市台城柏丽会休闲中心注销所有登记手续；陈彦伟应当在区超源到登记机关办理注销登记手续后支付转让费余款5万元给区超源。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第六十一条，《个体工商户条例》第十条第二款、第十二条、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，于2014年3月19日作出如下判决：一、区超源应于本判决发生法律效力之日起十日内到登记机关办理登记在经营者杜某甲名下的台山市台城柏丽会休闲中心注销所有登记手续。二、陈彦伟应当在区超源到登记机关办理以上注销登记手续后五日内支付转让费余款5万元给区超源区超源。三、驳回区超源和陈彦伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2300元，财产保全费1020元，共计3320元，由区超源负担1660元，陈彦伟负担1660元（区超源已垫付，陈彦伟应于履行上述支付内容时一并付回给区超源）。反诉费1050元，由陈彦伟负担。
当事人二审的意见
陈彦伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、二审法院依法撤销原审判决，发回重审；2、本案的全部诉讼费用由区超源承担。主要事实和理由是：原审判决程序违法和适用法律错误，以致判决错误和不公，应予撤销。一、既然原审认定陈彦伟和区超源双方约定移交经营许可证照违反了行政法规的强制性规定，属无效约定，那么双方签订的《转让合同书》应认定为无效合同。《转让合同书》第二条约定，双方约定转让的除了装修、设备设施外，还包括经营权。众所周知，桑拿浴属于特种行业，其经营权需要取得卫生、消防等行政部门的批准。如果没有合法的经营权，那么涉案的装修、设备设施将无法用于经营，其价值必然大打折扣，甚至一文不值。故涉案《转让合同书》约定的装修、设备设施与经营权的转让缺一不可。既然涉案的经营权不能转让，那么《转让合同书》依法应当认定无效。本案中，原审未对《转让合同书》的有效性进行认定，明显不当。同时，在认定移交经营许可证照的约定无效的情况下，却又判决陈彦伟按照该条款的约定履行付款义务，严重错误。二、在区超源和陈彦伟均没有起诉和反诉主张“注销台山市台城柏丽会所休闲中心所有登记手续”的情况下，原审违反“不诉不理”基本民事诉讼的原则，判决区超源注销案外人杜某甲的所有登记手续，明显不当。
区超源答辩称：一审判决正确，程序恰当，应驳回陈彦伟上诉。事实和理由如下：一审判决已认定合同有效，不存在不认定合同效力问题，至于部分条款无效，不影响合同效力（合同法第56条规定）。区超源理解的经营权只是利用原来的地方、商号、名称权的原有权利。至于经营需什么手续，陈彦伟办不办是行政法调整范围。对于第一项判决，主要解决的是合法性问题，免除陈彦伟的非法经营，一审法院主要是调整第二项判决而做出的，解决什么时候付款问题，并无不当。且对第一项判决是否有意见，是区超源的权利。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：区超源在承租台城郊路九十一号之二（1-5楼）房铺的过程中，双方当事人对解除租赁合同及后续事宜的处理达成合意，并签订《转让合同书》，该合同书属原租赁合同的补充协议，本案系双方当事人在履行《转让合同书》的过程中产生的纠纷，应属租赁合同纠纷。原审认定本案为租赁纠纷不准确，本院予以纠正。根据国务院《个体工商户条例》第十条第二款和第二十一条的规定，我国虽禁止出租、出借和转让个体工商户的营业执照，但允许个体工商户变更经营者并对经营者变更的有关程序作出规定。该《转让合同书》虽包含由区超源将营业执照等经营许可证照转移给陈彦伟的约定，但双方当事人均确认该约定实为将工商登记中原柏丽会休闲中心的经营者由杜某甲变更为陈彦伟，该约定不属上述法律中出租、出借和转让营业执照的情形，原审认定合同书中有关“把营业执照等经营许可证照转移给陈彦伟”的约定无效有误，本院予以纠正。经审查，双方当事人签订的《转让合同书》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，无损国家、集体和第三人的合法权益，应认定为有效合同。综合当事人二审诉辩意见，本案二审的争议焦点为：陈彦伟以区超源未提供全部经营许可证照原件为由拒付5万元余款依据是否充分的问题。
本案中，陈彦伟主张区超源未向其交付《消防安全检查意见书》原件，致其无法办理营业许可证，无权请求其支付余下款项；区超源则主张其既未办理《消防许可证》亦无《消防检查意见书》原件，其向陈彦伟交付《营业许可证》和《卫生许可证》后，即已完成上述移交经营证照的义务，有权请求陈彦伟付清余款，双方对此各执一词。厘清上述争议的关键在于准确认定该意见书是否属于双方约定移交的经营证照原件的范围。本院根据双方有关约定，结合双方当事人一、二审过程中的陈述，对此分析认定如下：
首先，双方当事人对区超源原持有何种“经营证照”未作明确约定，且无证据证明双方订立涉案协议时确认《消防安全检查意见书》属双方约定的经营证照原件移交的范围，而陈彦伟亦未能举证证明区超源持有上述意见书原件；其次，在《转让合同书》履行过程中，由杜某甲代区超源与陈彦伟签订补充协议，约定由区超源向陈彦伟移交经营证照原件，一般情况下，双方在达成上述补充协议时，应对区超源持有何种经营证照作核实确认，陈彦伟应当知道区超源是否持有《消防安全检查意见书》原件的事实，而双方在同日移交的证照清单中不含该意见书原件。从双方在移交证照时签订的《台山柏丽会证照清单》的文件名称可知，该清单中所列的证照应已包含区超源持有的全部证照，陈彦伟在此签名确认而未提出异议，应视为其对此是认可的；再次，在二审过程中，陈彦伟认为因区超源的消防设施没有做好，故消防局不提供《消防检查意见书》的原件，且认为若消防设备符合规定，则消防部门会重新出具《消防安全检查意见书》，则实质上承认区超源不持有《消防安全检查意见书》原件的事实。综合上述理由，《消防安全检查意见书》原件应不包括在双方约定移交的“所有经营证照”原件的范围内，区陈彦伟主张《消防安全检查意见书》原件属双方约定应移交的证照范围与事实不符，本院不予采信并认定区超源已按合同约定向陈彦伟移交全部经营证照。
根据《转让合同书》的约定，原租赁合同解除后，应由陈彦伟对区超源投入装修的费用、设备设施及其休闲中心的经营权由陈彦伟以50万元的价格作出补偿，该款项应在合同签订后由陈彦伟先付40万元给区超源，余下款项在区超源清缴所有拖欠（包括在转让前所有工人工资、水电费、税收、社保、租金等）及把营业执照等经营许可证照转移给陈彦伟后，由陈彦伟一次性支付给区超源。其后，双方当事人在2013年4月18日签订补充协议，约定由区超源只承担过户（办理经营权转移）手续费2万元，但须提供原有证照原件给陈彦伟。根据上述约定，在租赁合同解除后，除应由陈彦伟按现状收回租赁物及作价补偿外，还应由区超源向陈彦伟提供所有经营证照以转移该休闲中心的经营权。根据《营业许可证》的记载，经营者需凭有效的《卫生许可证》和《消防安全检查意见书》经营，而陈彦伟确认可在完善消防设施后办理该意见书，基于该意见书原件不属双方约定应移交的经营证照范围的事实，在区超源向陈彦伟移交约定的经营证照原件后，陈彦伟应自行办理该意见书并据此办理营业许可证以实现变更该休闲中心经营权的合同目的，陈彦伟以区超源未向其移交该意见书为由拒付余下款项依据不足，本院不予支持。另根据国务院《个体工商户条例》第十条第二款关于“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记……”的规定，变更该休闲中心经营者的手续显然无法由陈彦伟自行办理，应由区超源提供必要的协助，具体应为由区超源自行注销该休闲中心的登记手续后由陈彦伟重新办理，原审据此判令区超源自行注销登记后，由陈彦伟向区超源支付余款5万元处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人陈彦伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 李雁羽
二〇一四年八月十四日
书记员 梁淑珍