湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第436号
上诉人（原审原告、反诉被告）蒋明东，男，1975年10月24日出生，汉族，湖南省洪江市人，居民。
委托代理人谢开凯，湖南天夫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）郴州市锦兴幕墙安装有限公司。
法定代表人胡荣，该公司董事长。
委托代理人刘恒，北京天平（长沙）律师事务所律师。
上诉人蒋明东因与被上诉人郴州市锦兴幕墙安装有限公司（以下简称锦兴幕墙公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏民初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人蒋明东及其委托代理人谢开凯，被上诉人锦兴幕墙公司的法定代表人胡荣及其委托代理人刘恒均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月22日，锦兴幕墙公司（合同中简称甲方）作为发包方与蒋明东（合同中简称乙方）作为承包方签订了《夯扩桩基础施工合同》，内容：一、工程依据、任务及依据：工程名称锦兴幕墙公司生产研发楼夯扩桩，工程内容夯扩桩基础施工，承包方式包工包料，工程依据以设计图纸为准；二、双方责任：（一）甲方责任：….4、负责凿桩头、负责验桩并承担费用。5、派专业施工人员到现场监督施工质量及现场验收工程量。…8、按合同拨付工程款。（二）、乙方责任：1、按照设计图纸、相关施工规范、技术交底及设计变更的要求施工，保证工程质量；3、有效工45天，从开工之日算起；….（三）、工程取费及付款方式：1、夯扩桩综合单价：本工程按桩价格400mm的桩90元／米综合单价取费。2、工程量计算规则：以开孔时的自然地面至实际终孔时的桩底计算桩长；对每根桩的扩大头部分根据设计图纸再增加1.8米工程量计价补偿给乙方（单价同为90元／米）；3、在施工中如遇土洞、溶洞、防控洞、下水道、软弱层等，先通知甲方、监理单位经现场认定后进行计量（按浇灌混凝土量400元／立方米计算），再进行下道工序施工。如遇地下水大不能成桩的桩进行复打，复打价格按原价格的80%进行计算；4、乙方不承担以上工程的所有税金及上缴单位的管理费；5、付款方式：设备进场后预付壹万元整，完成桩基工程数量的50%后，甲方在两天内付乙方工程款壹万元整，在30天内甲方付清全部剩余工程款给乙方。四、违约责任：（一）甲方责任：1、不按合同要求付款，按照所拖欠是工程款根据银行贷款利息计算给乙方。2、如违约，负责赔偿给乙方造成的损失，并追究其违约责任。（二）乙方责任：工程质量必须达到合格要求，如达不到设计及验收要求，负责返工处理直至达到合格，费用自理。2011年4月27日，锦兴幕墙公司作为发包方与郴州市中铿建设工程有限公司作为承包方签订了《夯扩桩基础施工合同》，合同内容与蒋明东所签合同内容完全一致，该合同未实际履行。但蒋明东于2011年5月6日经锦兴幕墙公司审批同意以郴州市中铿建设工程有限公司工程负责人的名义组织工人进场施工。2011年12月30日，锦兴幕墙公司的员工黄水鹏、孙兴华、卿慧武与蒋明东均在《郴州市锦兴幕墙安装有限公司铝门窗生产基地研发楼桩基、厂区道路、厂房地梁承台等工程确认单》上签字，对诉争的研发楼桩基的工程量予以确认。但诉争的夯扩桩基础施工工程未经相关部门履行竣工验收手续。之后，双方因工程质量问题和工程款的支付发生争议，蒋明东就与锦兴幕墙公司之间签订的《夯扩桩基础施工合同》、《建设工程基础承包合同》和《地磅房基础工程承包合同》发生的建筑工程承包合同纠纷，于2012年2月27日向郴州市仲裁委员会申请仲裁。郴州市仲裁委员会于2013年1月30日作出了郴仲裁字（2012）07号裁决书，认为：以上三个合同因蒋明东未取得建筑企业资质均属无效合同。其中《夯扩桩基础施工合同》因无仲裁条款，不属于仲裁范围。蒋明东自认锦兴幕墙公司已付工程款为849，372元，该工程款849，372元为其他二项工程的工程款。后蒋明东与锦兴幕墙公司就夯扩桩基础工程质量及工程款的支付一直未达成协议，蒋明东诉至法院，请求：判令锦兴幕墙公司支付工程款475，638.8元，并偿还利息133，178.72元（从2012年1月始至2013年2月止），合计608，817.02元；案件受理费由锦兴幕墙公司负担。锦兴幕墙公司提起反诉，请求：判令蒋明东将工程返工至合格，赔偿锦兴幕墙公司损失500，000元。
锦兴幕墙公司于2013年5月17日向原审法院申请对锦兴幕墙公司安装生产研发楼夯扩桩工程的质量是否合格进行鉴定，经原审法院委托，湖南正宏司法鉴定中心于2014年7月17日作出湖南正宏中心（2014）基鉴字第2号《关于郴州市锦兴幕墙安装有限公司生产研发楼桩基质量鉴定意见书》，鉴定意见：1、桩身完整性：目前被检测的289根桩中，Ⅲ类桩、Ⅳ类桩各有14根，分别为被检测桩总数的4.8%。2、基桩的承载能力：该工程基桩的承载力不能满足设计要求。蒋明东于2014年11月14日向原审法院申请对已完工的郴州市锦兴幕墙公司安装生产研发楼夯扩桩工程进行工程造价评估鉴定，经原审法院委托，湖南正宏工程造价事务所有限公司对工程造价于2015年3月18日作出郴正宏基字（2014）第85号《关于蒋明东与郴州市锦兴幕墙安装有限公司合同纠纷一案涉及关于蒋明东与郴州市锦兴幕墙安装有限公司合同生产研发楼夯扩桩工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：郴州市锦兴幕墙安装有限公司合同生产研发楼夯扩桩工程工程造价为475，638.30元。另查明，蒋明东未取得建筑施工企业资质。
原审法院认为，本案属于建筑工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、本案诉争的工程质量是否合格，锦兴幕墙公司是否应依合同约定支付工程款；二、锦兴幕墙公司提出反诉要求蒋明东将诉争工程质量返工直至合格或赔偿损失50万元是否合法。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持……。本案中蒋明东与锦兴幕墙公司签订的工程施工合同是双方真实意思的表示，锦兴幕墙公司明知蒋明东没有取得建筑施工企业资质，仍与其签订合同，且为了工程的验收与有资质的郴州市中铿建设工程有限公司签订虚假合同，蒋明东也借用该公司工程负责人名义施工。故双方对诉争建设工程施工合同是无效合同没有异议，双方对该合同被认定无效均有过错。本案涉诉建设工程完工后未经竣工验收，虽双方对工程未经竣工验收均有一定责任，但诉争工程经鉴定基桩的承载力不能满足设计要求，工程质量未达标，故对蒋明东请求锦兴幕墙公司支付工程价款的诉讼请求，不予支持。
二、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中锦兴幕墙公司作为工程发包人，有权要求蒋明东将涉诉工程返工直至合格，对锦兴幕墙公司关于将工程修复至合格的反诉请求予以支持，但锦兴幕墙公司未提供证据证明其返工损失，故对锦兴幕墙公司请求赔偿返工经济损失500，000元的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，作出如下判决：“一、驳回原告（反诉被告）蒋明东请求被告（反诉原告）郴州市锦兴幕墙安装有限公司支付拖欠工程款及利息的诉讼请求；二、原告（反诉被告）蒋明东在本判决生效之日起六个月将所承建的被告（反诉原告）郴州市锦兴幕墙安装有限公司的夯扩桩基础工程返工修复直至合格。本案本诉受理费9888.17元，反诉受理费4400元，合计14，288.17元，由原告（反诉被告）蒋明东负担；质量鉴定费150，000元，其中90，000元由原告（反诉被告）蒋明东负担，其中60，000元由被告（反诉原告）郴州市锦兴幕墙安装有限公司负担；造价鉴定费6000元，由原告（反诉被告）蒋明东负担。”
上诉人蒋明东不服原审判决，向本院提起上诉称：一、湖南正宏司法鉴定中心作出的鉴定实质不是由湖南正宏司法鉴定中心作出，而是由湖南铁院土木工程检测有限公司作出，鉴定机关转委托作出的鉴定意见不能被采信；上诉人已完成桩基工程三年，桩基工程没有任何保护措施下经过三年之后才作质量鉴定，不能说明工程完工时不符合质量要求；鉴定机关违规操作损害桩基工程且只抽检了4根桩基就认定工程质量不合格，以偏概全，故湖南正宏司法鉴定中心《关于郴州市锦兴幕墙安装有限公司生产研发楼桩基工程质量鉴定意见书》不应被采信。二、被上诉人锦兴幕墙公司原审答辩时同意以工程项目的成本计价，且根据法律规定，上诉人修复竣工后，发包人也应给付工程款，原审法院却未判令锦兴幕墙公司给付工程款，判决错误。综上，请求：一、撤销原审判决，改判锦兴幕墙公司支付工程款475，638.3元；二、判令上诉人蒋明东不承担修复义务；三、案件受理费由锦兴幕墙公司负担。
被上诉人锦兴幕墙公司答辩称，鉴定机关可以就专业事项转委托，湖南正宏司法鉴定中心作出的鉴定合法，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，经锦兴幕墙公司申请，原审法院委托了湖南正宏司法鉴定中心对锦兴幕墙安装生产研发楼桩基质量进行鉴定。湖南正宏司法鉴定中心出具（2014）基鉴字第2号《关于郴州市锦兴幕墙安装有限公司生产研发楼桩基工程质量鉴定意见书》。其中桩基检测由湖南正宏司法鉴定中心委托湖南铁院土木工程检测有限公司进行检测，湖南铁院土木工程检测有限公司出具了《郴州市锦兴幕墙安装有限公司生产研发楼桩低应变动力检测报告》。原审法院组织双方当事人进行质证，并向双方当事人释明，如对质量鉴定意见书有异议，可以书面申请重新鉴定，但双方当事人均未再书面申请重新鉴定。本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、湖南正宏司法鉴定中心出具（2014）基鉴字第2号《关于郴州市锦兴幕墙安装有限公司生产研发楼桩基工程质量鉴定意见书》在本案中能否被采信的问题；二锦兴幕墙公司是否应支付蒋明东工程款的问题。
关于焦点一。《司法鉴定程序通则》第二十五条规定，司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。本案中，原审法院委托了湖南正宏司法鉴定中心对锦兴幕墙安装生产研发楼桩基质量进行鉴定。湖南正宏司法鉴定中心出具（2014）基鉴字第2号《关于郴州市锦兴幕墙安装有限公司生产研发楼桩基工程质量鉴定意见书》，其中桩基检测由湖南正宏司法鉴定中心委托湖南铁院土木工程检测有限公司进行检测，湖南铁院土木工程检测有限公司出具了《郴州市锦兴幕墙安装有限公司生产研发楼桩低应变动力检测报告》。湖南正宏司法鉴定中心将鉴定过程中的特殊技术问题委托专业人士进行鉴定，工程质量鉴定意见书仍由湖南正宏司法鉴定中心出具，故该鉴定并未违反《司法鉴定程序通则》的规定，上诉人蒋明东在原审中质证认为湖南正宏司法鉴定中心作出的工程质量鉴定报告不能被采信，但蒋明东未书面申请重新鉴定，故上诉人蒋明东关于鉴定实质不是由湖南正宏司法鉴定中心作出、鉴定报告不能被采信的上诉理由不能成立。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对建设工程施工合同无效时，工程款应否支付作出明确规定，如竣工验收合格，则承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，蒋明东与锦兴幕墙公司签订的《夯扩桩基基础施工合同》因蒋明东无建筑施工企业资质应认定为无效，蒋明东施工的桩基基础工程经鉴定承载力不能满足设计要求，故蒋明东主张支付工程款不符合法律规定，蒋明东应待经竣工验收后或修复至工程质量合格后再主张工程款。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人蒋明东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一五年八月十三日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。