广东省阳山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清阳法刑初字第67号
公诉机关阳山县人民检察院。
被告人杜某，绰号“杜七”，男，汉族，身份证号码：×××6353，广东省罗定市人，初中文化，住广东省清远市连南县。2015年1月16日因涉嫌行贿罪被监视居住，同年1月30日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于阳山县看守所。
辩护人刘华杰，广东大观律师事务所律师。
辩护人赵颖，广东大观律师事务所律师。
阳山县人民检察院以阳检诉刑诉（2015）57号起诉书指控被告人杜某犯行贿罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院于2015年6月26日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。阳山县人民检察院指派检察员苏丽斯出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人刘华杰到庭参加诉讼。经清远市中级人民法院批准，本案延期审理三个月。现已审理终结。
阳山县人民检察院指控：2009年至2010年期间，清远市连南瑶族自治县国土资源局（以下简称“连南国土局”）开展补充耕地工程，被告人杜某在连南国土局局长毛志东（另案处理）的帮助下，取得由财政所出资的连南县大麦山镇上洞、白芒村委补充耕地工程的开发权，以及由社会资金出资的东芒村委会及牛头岭村委补充耕地工程的开发权。2010年2月10日，被告人杜某为感谢毛志东对其在开发补充耕地工程过程的帮助，杜某从其个人建行账户（卡号：62×××06）中取出人民币150万元，后在清连高速连南引线的工地办公室将其中的现金人民币100万元送给毛志东。
公诉机关为指控被告人的上述犯罪事实，提供了如下证据：1、被告人杜某的供述及辩解；2、毛志东、罗某的证人证言；3、银行流水账、取款凭证、投标邀请书、承建合同、职务任免通知书、到案经过等证据。
公诉机关认为，被告人杜某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请求本院依法判处。
被告人杜某辩称，其给毛志东100万元人民币系借款，并非是向毛志东行贿。其辩护人提出，被告人杜某给予毛志东100万元，系借款或索贿，认为被告人杜某不构成犯罪。
经审理查明：
2009年至2010年期间，清远市连南瑶族自治县国土资源局（以下简称“连南国土局”）开展补充耕地工程，被告人杜某通过毛志东（时任连南国土局局长）的邀请参与招投标，以每亩3000元的价格取得由财政出资的连南县大麦山镇上洞、白芒村委补充耕地工程的开发权，以及通过与毛志东的口头协议以每亩2000元人民币的价格取得社会资金出资的东芒村委及牛头岭村委补充耕地工程的开发权。2010年2月初，毛志东与时任连南国土局副局长罗某商议向被告人杜某拿点钱慰问县领导，后由毛志东打电话给被告人杜某以借的名义索取100万元供其周转。同月10日，被告人杜某从其个人建行账户（卡号：62×××06）中取出人民币150万元，随后毛志东、罗某等人到被告人杜某位于清连高速连南引线的工地办公室，由毛志东取走100万元现金。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人杜某的供述及辩解证实，2009年，我承接了连南县补充耕地开发工程财政出资的大麦山镇白芒村委会、上洞村委会补充耕地工程项目，合计是700多亩。2010年年初，我承建了社会资金投资的两个补充耕地项目，一是东芒村补充耕地工程，工程量约3500亩以及牛头岭村的补充耕地工程，工程量约1200亩，总工程量是4700亩。上述两个财政出资的项目是连南国土资源局邀请招标，是连南县国土局局长毛志东邀请我参与投标。我挂靠连城公司参与投标，中标后由我实际施工，自负盈亏。这两个工程的造价为每亩3000元。2010年上半年完工后，我收到工程款160万元，连南国土局还有50万元的工程款没有付清。而两个社会资金投资的补充耕地项目是我与毛志东一起吃饭时毛志东提出介绍我去做，约定以每亩2000元的价格承接，毛志东负责跟社会投资方协调工程款给我，按照毛志东的要求，我们并没有签订书面合同。2011年年底，我拿到东芒补充耕地项目合计530万工程款，还差我170万工程款。牛头岭补充耕地项目我向毛志东预支了250万元工程款（实际由尹耀祥支付）。期间于2010年2月份，我承建的财政出资的补充耕地项目基本完工，社会资金投资的项目准备开始时，毛志东打电话给我提出：“先借给他100万，周转一下。”不久，毛志东到我工地的办公室对我说：“先给我准备100万。”，我问他：“你要100万元用来干嘛？”他说：“你不用管那么多，给我准备好就是”，经过我几次追问毛志东才跟我说：“过年了，是用来打点下关系，你不用问那么多啦，给我准备好就是。”当时我明白毛志东的意思，他是以“借”的名字向我要钱。我考虑到，这些工程都是毛志东关照我让我做的，社会资金投资的部分也是国土局牵头，且工程刚刚开始，毛志东是国土局局长，以后工程方面还需要毛志东的关照帮我推进和协调，只要收齐工程款，我自己还是可以钱赚回来，且有利润空间，所以我同意毛志东的要求。2月10日，我到连南建设银行，从我在连南建行开立的62×××06银行卡内取出150万元。我打电话通知毛志东过来我位于清连高速连南引线的工地办公室，我的堂弟杜银同将事先准备好的100万元用纸箱装着交给毛志东，毛志东把钱抬进他车后备箱。大概是2014年10月份，清远市纪委向我了解补充耕地项目的事情，在市纪委找我后不久，毛志东就退给我30万元。
经被告人杜某辨认，2010年2月9日的250万元属预支工程款，于2010年2月10日从中取了150万元，而其中的100万元交给了毛志东；另经毛志东辨认，该250万元是尹耀祥支付给杜某承建牛头岭补充耕地的工程款。
2、受贿人毛志东的供述证实，2009年，连南政府财政出资的补充耕地项目造价每亩3000元至4000元，本来是要招投标的，由于按照正常程序需经一段时间，我局向县政府申请免招投标，县政府同意后，我与县国土局副局长罗某商议决定按照2000元每亩造价给承包商做，每亩多出来的钱用于慰问县领导等用途。于是我叫杜某承接大麦山镇上洞村委488亩和白芒村委258亩，总工程量746亩的政府出资项目，并与杜某挂靠的连南瑶族自治县连城建设工程有限公司（以下简称：连城公司）签订合同，约定以每亩3000元的造价。杜某完成后，国土局分三次支付了共计160万元给连城公司，现尚欠50万元工程款。其后，又有三排镇的东芒村委会、牛头岭村委会的社会集资筹建补充耕地项目，总工程量约有4700亩，于是我将该项目介绍给杜某。2月份左右，我就与罗某谈好向杜某拿点钱慰问县领导，罗某没有反对，我打电话给杜某，叫他准备100万元现金，我跟他讲：“先借100万给我，我周转一下”。不久，我到杜某工地办公室说：“先给我准备100万”，杜某就问我：“你要100万元用来干嘛？”我说：“你不用管那么多，给我准备好就是了”，杜某追问几次后，我才说：“过年了，是用来打点下关系，你不用问那么多啦，给我准备好就是。”几天后，杜某电话通知我到其位于清连高速连南引线的工地办公室。我与罗某、司机李德源一起开车过去到杜某工地，我一人进到杜某办公室，杜某的表弟杜银同从一个房间拿出事先用箱装好的100万现金。随后，我与罗某、司机三人开车到清远金海湾，罗某和司机在车上等，我独自一人将杜某给装有100万元现金的纸箱搬到原连南县县长郑远平家里说：“这些钱是给你的。”被拒绝后，我将钱搬回车上，三人驾车离开。我先将钱放在我岳父家，隔了两三个月，我又将钱拿去借给亲戚搞电站，罗某知道我没有把钱送出去，但不知道我将这100万拿去干什么的。我与杜某之间并没有签订借条，因为我觉得我是国土局局长，在工程承建过程中，划地块、收工程款这些工作我都帮杜某推进和协调，工程验收后杜某也挣了钱，所以我向他要点钱用也是正常的。2014年6月份，在市纪委找我问话后，我害怕出事，我才凑齐了30万现金还给了杜某。
3、证人罗某的证言证实，连南县的补充耕地项目是采取邀请招标的形式开展的，杜某是毛志东推荐过来的，毛志东告诉我，杜某也参与到财政出资部分的补充耕地项目，我同意。我们当时调查周边县区的补充耕地项目，报给连南县政府的造价时每亩3000元至4000元，后来我和毛志东局长商量确定按照2000元每亩造价给承包商做，每亩多出来的钱用于打点验收关系、节日慰问领导等用途，自己也可以赚点钱。商量确定后不久，就和杜某按照每亩3000元的造价签订合同。2010年春节前，毛志东同我讲过年了，要找县领导走一下关系，活动经费大概要100万，毛志东讲到时候叫杜某准备好钱，我没有反对。毛志东和杜某联系后，我和毛志东、司机李德源一起来到杜某位于清连高速的连南引线的工地上，毛志东一人到杜某工地上的办公室，之后不知道是杜某还是其他人将一个纸箱放入车尾，之后三人到清远金碧湾，毛志东一人把杜某给的纸箱从车尾上拿出来，进入金碧湾右手边的楼层。不久，毛志东将纸箱拿出来放回车尾。
4、投标邀请书、建设工程中标通知书、园地山坡开发合同证实，被告人杜某于2009年连南瑶族自治县连城建设工程有限工程公司承接了连南瑶族自治县国土资源局的连南大麦山镇上洞村委会、白芒村委会补充耕地项目，工程的规模约729亩（工程造价3000元／亩）。
5、记账凭证、收据、预借工程款的请示报告证实，被告人杜某收到连南大麦山镇上洞村委会、白芒村委会补充耕地项目的工程款合计160万元。
6、营业执照、情况说明证实，被告人杜某承接工程是以连南瑶族自治县连城建设工程有限工程公司的名义，在承接到工程后，是由杜某组织施工的，该公司只收取管理费用。
7、中国建设银行取款凭条、银行流水证实，连南瑶族自治县连城建设工程有限工程公司在2009年9月29日、10月23日、12月15日共收到160万元，该160万就是杜某以该公司名义承建补充耕地项目的工程款。
8、关于对连南瑶族自治县昊美方元农业发展有限公司投资开发补充耕地项目新增耕地指标分配确认的函、关于对余星光投资开发补充耕地项目新增耕地指标分配确认的函证实，连南县三排镇牛头岭村委会土地开发整理补充耕地项目的投资开发商为昊美方元农业发展有限公司、连南县三排镇东芒村委会土地开发整理补充耕地项目的投资开发商为余星光；以及证实上述两个项目的施工单位为连城建设工程有限公司的杜某（东芒：2256.32亩、牛头岭：321.61亩）。
9、收据、购房协议书、收据证实，130万元是罗志恒欲支付给杜某承建东芒补充耕地的工程款，经杜某辨认其实际上尚未实际收到该款；购房协议证实了其与罗志恒双方协议共同拥有价值500万元的房屋，双方各占50%，经杜某辨认其未实际出资购买该房屋。
10、人口信息查询资料证实，被告人杜某的身份情况。
11、户籍证明、干部任免审批表、职务任免通知、关于中共连南瑶族自治县国土和建设环保系统第三届委员会、纪律检查委员会后人预备人选的批复证实，毛志东于2008年12月至2009年7月任连南县国土资源局副局长；2009年7月至案发前任连南县国土资源局局长；2009年10月至2012年10月任连南县国土和建设环保系统党委副书记；2012年12月任连南县国土和建设环保系统党委书记。
12、到案经过证实，被告人杜某涉嫌行贿一案是清远市人民检察院指定阳山县人民检察院反贪局侦查，于2015年1月16日对其立案侦查，同日对其监视居住，2015年1月30日对其刑事拘留，同年2月13日逮捕。
上述证据，经法庭举证、质证，证据来源合法，能互相印证，本院予以确认。
对被告人及其辩护人的辩护意见评析如下：
1、关于被告人及其辩护人提出其给毛志东100万元属于民间借贷，并非行贿的辩护意见。经查，经被告人杜某再三追问，已经得知毛志东向其要的100万元的用途，同时也清楚毛志东不会归还。至于事后毛志东退还30万元给被告人杜某只是基于清远市纪委找毛志东谈话后，其害怕出事才退出的。故对其上述辩护意见不予采纳。
2、关于被告人杜某的辩护人提出，涉案的100万元是毛志东利用权势以借款的名义向被告人索贿的辩护意见。经查，在毛志东向杜某提出以“借”的名义索要100万元的时候，杜某曾多次追问，毛志东才告知用于打点关系，杜某才将100万元交给毛志东。可见，杜某给钱的行为并不是主动、自愿的，而是处于一个被动接受的地位。故对被告人杜某被索贿的辩护意见依法予以采纳。
3、对被告人杜某及其辩护人提出被告人杜某不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人杜某通过时任国土局局长毛志东的邀请招投标，并取得了由财政所出资的连南县大麦山镇上洞、白芒村委补充耕地工程的开发权，以及通过与毛志东的口头协议再次取得了社会资金出资的补充耕地工程的开发权，且被告人亦获得了利益。上述事实，被告人杜某的供述与受贿人毛志东、证人罗某的证言等证据均能互相印证证实被告人的行为违反了公平、公正原则，谋取了竞争优势。根据我国刑法及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条关于“谋取不正当利益”的规定，被告人杜某的行为符合行贿罪的犯罪特征。故对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人杜某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。鉴于被告人杜某系初犯，且其给予国家工作人员以财物并非主动，考虑对其适用缓刑不致再危害社会，符合适用缓刑的条件。因此，对被告人杜某适用缓刑。
公诉机关指控被告人杜某犯行贿罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。
根据被告人杜某的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第七十二条的规定，判决如下：
被告人杜某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 傅伟珍
审 判 员 汤杏君
人民陪审员 谢洁玲
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 梁健娥
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违反公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。