广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深中法行终字第570号
上诉人（原审原告）杜小琼。
委托代理人贾方义，北京贾方义律师事务所律师。
委托代理人郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市社会保险基金管理局，住所地广东省深圳市福田区彩田南路2038号海天综合大厦。
法定代表人曾思克，局长。
委托代理人叶振宏，广东中全律师事务所律师。
委托代理人张冠雄，系深圳市社会保险基金管理局工作人员。
原审第三人中国平安财产保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田中心区福华三路星河发展中心酒店6、7层。
法定代表人孙建平，董事长。
委托代理人彭小坤，广东瀚诚律师事务所律师。
委托代理人孙超，广东瀚诚律师事务所律师。
上诉人杜小琼因与被上诉人深圳市社会保险基金管理局（简称市社保局）、原审第三人中国平安财产保险股份有限公司（简称平安保险公司）社会保险举报处理决定纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第797号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人及其委托代理人贾方义、郭乘希，被上诉人委托代理人叶振宏、张冠雄，原审第三人委托代理人彭小坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月5日，原告等人向被告投诉称，第三人故意未交和少交原告的社保、医保，每个员工未交和少交的时间段和金额均有所不同，造成原告在退休后的社保、医保受损权益合计达6000万元以上，请求被告责令第三人依法征缴补足。原告向被告提交了收入统计表、委托人自愿推举维权及诉讼代表和委托律师签名表、授权委托书、平安保险公司58名员工复查、征缴申请书、个人索赔情况自述资料、身份证等材料。被告接到原告的投诉之后，依法对第三人进行调查。第三人向被告出具了补退保险费申请表、单位参加社会保险情况说明、营业执照、组织机构代码证、名单表、工资表等材料。第三人在《单位参加社会保险情况说明》中称，中国平安保险股份有限公司于1988年5月成立，公司缴纳社保时间为1992年8月。公司按照深圳市相关法律法规为在职员工缴纳社会保险，2011年单位缴费人数为1145人，缴费金额为2761万元；2012年单位缴费人数1296人，缴费金额3501万元。截至2013年6月，该司在职人数1162人，在职全员均参加社会保险。被告经调查之后于2013年7月22日向原告作出深社保福函（2013）第562号《关于杜小琼投诉问题的答复》，主要内容如下：《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。因此原告要求用人单位补缴社会保险费的诉求已超过法定时效，被告不再查处。原告于2013年8月8日收到上述复函后不服，提起行政复议。深圳市人力资源和社会保障局作出行政复议决定书，维持了被告作出的上述答复函。原告仍不服，以深圳市人民政府、深圳市人力资源和社会保障局、深圳市社会保险基金管理局为被告向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令深圳市人民政府、深圳市人力资源和社会保障局、深圳市社会保险基金管理局不依法履行向第三人监管、征收社保医保金的职责，造成原告损失，系行政不作为，并赔偿原告的损失。深圳市中级人民法院经审查认为，深圳市人民政府和深圳市人力资源和社会保障局不是该案的适格被告，属错列被告，故裁定不予受理原告的起诉。原告不服，提起上诉。广东省高级人民法院经审查认为原审裁定正确，故裁定驳回上诉，维持原审裁定。原告以深圳市社会保险基金管理局为被告于2014年6月10日向原审法院提起行政诉讼，请求：1.判令被告撤销其2013年7月22日向原告作出的复函；2.判令被告责令第三人在一周内按深圳市同期本岗位职工社平工资三倍征缴补足原告被漏缴、少缴的社保金、医保金；或者判令被告赔偿因其没有及时、依法、足额向第三人征缴原告的社保、医保金而给原告造成的社保、医保权益损失合计1765907元，庭审中，原告社保、医保索赔金额变更为2216143元。
原审法院认为，根据《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第五十条规定，企业违反本条例规定迟交、少交和不交养老保险费的，员工可以在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市劳动保障部门或者有关部门投诉、举报，也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁。《深圳市社会医疗保险办法》第九十四条规定：用人单位未按规定缴交医疗保险费的，按《社会保险费征缴暂行条例》和《劳动保障监察条例》的相关规定处理。《劳动保障监察条例》第二十条规定：违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。本案中，原告于2013年6月5日向被告投诉，要求第三人为其补缴2011年7月以前的养老保险、医疗保险费，该诉求已经超过两年的法定追缴时效，被告作出不予查处的决定，符合上述规定。因此，被告作出的《关于杜小琼投诉问题的答复》并无违法或不当，原审法院予以支持。原告要求判决被告撤销上述复函没有法律依据，原审法院不予支持。至于原告请求法院判令被告责令第三人在一周内按深圳市同期本岗位职工社平工资三倍征缴补足原告被漏缴、少缴的社保金、医保金，该项请求实质是要求法院判决被告如何具体作为，因为如何具体作为属于行政机关的权属范畴，不属于人民法院审理行政案件的受理范围，原审法院不予审查，故原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，原审法院判决如下：驳回原告杜小琼的全部诉讼请求。本案案件受理费50元（已由原告预交），由原告负担。
上诉人杜小琼不服该判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第797号行政判决；二、改判被上诉人市社保局履行向原审第三人平安保险公司征收和监管少缴、漏缴员工社保、医保金的行政职责；三、判令被上诉人承担其对原审第三人社保监管行政不作为给上诉人造成的社保、医保权益损失合计2216143元。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。上诉人要求被上诉人履行的是对本案原审第三人“征缴”社保费的法定行政职责。《中华人民共和国社会保险法》和《劳动保障监察条例》对社保征收部门如何履行向用人单位征收其故意偷漏缴、少缴社保金的“征收”和“纠正”行政职责，没有时效限制的规定。《劳动保障监察条例》规定的2年时效是对用人单位违反劳动保障法规行为进行“查处”的时效，不是“纠正”和“征缴”的时效。因此上诉人向被上诉人提出的“征缴”、“纠正”请求没有超过法定时效。被上诉人的复函将其应履行“查处”职责的2年时效，扩大运用到“纠正”和“征缴”法定职责的履行，毫无法律依据。二、本案原审第三人违反劳动保障法律法规的行为现在仍处在继续状态、被上诉人上述不履行法定职责的侵权行为也仍处在继续状态。依据《中华人民共和国行政处罚法》和《劳动保障监察条例》的相关规定，对违法行为继续状态的处罚，应以该状态终止之日起计算时效。且《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释对公民要求行政机关履行法定职责申请的提出均没有时效规定。因此，上诉人要求被上诉人履行法定职责和承担侵权赔偿责任的请求没有超过时效。三、社会保险费和社保基金是涉及到全社会公共利益的国家财产。被上诉人没有及时、足额征缴原审第三人企业员工的社会保险费，侵害的是社会公共利益和国家对公民的社会保障权。我国宪法、行政法、民法对国家财产的保护没有时效。从刑法对挪用社保基金按挪用公款罪处理来看，故意漏缴、少缴社保金，和故意偷漏税一样，侵犯的是国家财产所有权，对社会保险费的追缴没有时效规定。四、行政机关没有行政义务履行的豁免权。征收故意少缴、漏缴的社保金没有时效限制，与征收偷漏税一样。惩罚权虽有时效，但征收和保护国家财产权却是没有时效的。五、本案在51名员工向深圳市福田区社保局请求其履行征缴社保费职责的申请时，从该社保局获悉，在深圳工作的职工，在单位漏缴、少缴社保金时，如该职工为深圳户口，深圳市的社保局就可以向单位征缴，但漏缴、少缴时的职工属于非深圳户口的，则社保局对漏缴、少缴社保金不进行征缴。被上诉人不同意征缴上诉人一方在非深户口期间被漏缴、少缴的社保费，是违反劳动法的歧视行为。六、原审法院同案不同判。本案与原审法院作出的（2015）深福法行初字第481号行政判决涉及的案情相同，但判决结果却完全相反。
被上诉人答辩称，一、《劳动保障监察条例》第十条第（四）款规定的“依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为”应受两年时效的约束。《劳动保障监察条例》第二十条规定的查处与该条例第十四条第二款规定的调查处理，两个表述的含义是一致的。《劳动保障监察条例》第十四条第二款规定的调查处理，必然受到该条例第二十条所规定的两年时效限制，对于超过两年的违规行为，不应进行调查处理。同时，根据《劳动保障监察条例》第十八条的规定，劳动保障部门对违反劳动保障法规的行为，根据调查结果所作出的处理决定，包含有对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定。因此，对于超过时限而不予立案以及不予调查处理的违规行为，并不存在责令依法改正之说。换言之，依法责令改正的行政决定也受两年时限的约束，而不仅仅是处罚的行政决定受到该时效约束。二、社会保险费申请补缴制度的确立，也印证了社会保险费强制追缴受限于时效的制约。根据《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十一条的规定，本条例施行前，用人单位及其职工未按照规定缴纳养老保险费，超过法定强制追缴时效的，可以申请补缴养老保险费，并自应缴之日起按日加收万分之五的滞纳金。由此可知，如果保险费的追缴不受到时效的约束，特区条例就不需要设定申请补缴制度。申请补缴是用人单位及职工的权利，可以行使也可以放弃，但是社保机构不可以强制用人单位及职工缴纳超过追缴时效的社会保险费。同时，《深圳经济特区社会养老保险条例》第四十条亦明确规定，养老保险违规行为的投诉超过两年的，社保机构不予受理。三、社会保险费的缴纳与工资发放的情况类似，每月扣缴一次。因此关于原审第三人未依法缴纳社保费的行为不应视为连续或持续状态。四、上诉人提出的原审法院同案不同判的上诉理由不能成立。上诉人提及的（2015）深福法行初字第481号行政判决涉及的案情与本案并不相同。该案系职工根据《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十一条的规定，请求补缴社会养老保险费用，并非要求社保部门向用人单位追缴两年以外的社会保险费用。五、其他意见与一审答辩意见一致。
原审第三人平安保险公司陈述称，被上诉人作出的被诉行政行为认定事实清楚，证据充分。原审判决符合法律规定，上诉人的上诉请求不能成立。
原审证据均已随卷移送本院。经审查，原审法院对证据组织了质证，各方当事人陈述了质证意见，二审各方没有新的质证意见，本院确认原审法院对证据的认定。二审庭审时，上诉人当庭提交了（2015）深福法行初字第481号行政判决书复印件以及《南方都市报》（2015年6月9日）AⅡ08版的相关新闻两份证据，证明原审法院基于同样的案情，作出与本案完全相反的判决。被上诉人对上诉人提交的上述两份证据的真实性、合法性予以确认，但是认为上述两份证据涉及的行政案件案情与本案并不相同，故关联性不予确认。原审第三人对上述两份证据的真实性表示无法确认，并认为两份证据均与本案无关联。经质证，本院认为，上诉人二审当庭提交的两份证据与本案被诉行政行为的合法性问题无关，本院不予采纳，不作为本案定案的依据。
经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《劳动保障监察条例》第二十条第一款的规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。根据《深圳经济特区社会养老保险条例》第四十条规定，职工认为用人单位未按照规定为其缴纳养老保险费的，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构投诉、举报。投诉、举报超过两年的，市社保机构不予受理。另，根据2008年3月1日施行的《深圳市社会医疗保险办法》（深圳市人民政府令第180号）第九十四条第一款的规定，用人单位未按规定缴交医疗保险费的，按《社会保险费征缴暂行条例》和《劳动保障监察条例》的相关规定处理。本案上诉人于2013年6月5日向被上诉人投诉，要求原审第三人为其补缴2011年7月以前的养老保险和医疗保险费用。被上诉人以上诉人的追缴诉求已经超过两年法定追缴时效为由，决定不予查处，符合上述规定。
关于上诉人提出的其投诉事项不受两年时效限制的上诉主张，本院认为，首先，《劳动保障监察条例》第十四条第二款规定：“劳动保障行政部门认为用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，需要进行调查处理的，应当及时立案。”该条例第十八条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：（一）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；（三）对情节轻微且已改正的，撤销立案。发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。”结合上述条文，《劳动保障监察条例》第二十条规定中的查处，指的是对用人单位违法行为的调查处理。劳动保障部门经过立案调查的处理结果不仅包括行政处罚决定，也包括本案涉及的“责令限期补缴社保费用”等责令改正决定。因此，本案被上诉人履行责令用人单位限期补缴社会保险费用的职责，适用《劳动保障监察条例》第二十条关于两年查处时效的规定。其次，社会养老保险和医疗保险费用是一月一缴，且每月均需由用人单位从员工工资中代扣代缴。每一次扣缴均具有相对独立性。因此本案原审第三人欠缴社会保险费的行为，不适用有关“违法行为存在连续或继续状态”的规定。第三，《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十一条规定：“本条例施行前，用人单位及其职工未按照规定缴纳养老保险费，超过法定强制追缴时效的，可以申请补缴养老保险费，并自应缴之日起按日加收万分之五的滞纳金。滞纳金分别纳入基本养老保险统筹基金和地方补充养老保险基金。”结合该条与上述《深圳经济特区社会养老保险条例》第四十条的规定，特区条例对养老保险费的追缴明确规定了两年的法定强制追缴时效。故上诉人关于其要求被上诉人责令用人单位补缴社保费用的诉求不受两年时效限制的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。
另，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有法定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人方有取得国家赔偿的权利。即，当事人取得国家赔偿的前提之一是国家机关及其工作人员违法行使职权。本案中，被上诉人已经履行了其法定职责，行为并无违法之处，上诉人提出的赔偿请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由杜小琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠奕
审 判 员 陈 亮
代理审判员 杨宝强
二〇一五年八月七日
书 记 员 袁 焘
书 记 员 吴明源