广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）桂刑一终字第88号
原公诉机关广西壮族自治区百色市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴正，农民。系被害人吴某某的儿子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴总行，农民。系被害人吴某某的父亲和上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴正的法定代理人。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陆卫玲，农民。系被害人吴某某的母亲和上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴正的法定代理人。
上诉人（原审被告人）潘少生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪，于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于凌云县看守所。
指定辩护人何立文，广西金和泰律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市中级人民法院审理百色市人民检察院指控原审被告人潘少生犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人吴总行、陆卫玲、吴正提起附带民事诉讼一案，于2014年6月25日作出（2014）百中刑初字第20号刑事附带民事判决。原审被告人潘少生及原审附带民事诉讼原告人吴总行、陆卫玲、吴正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，讯问上诉人潘少生并听取其指定辩护人的意见后，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
百色市中级人民法院根据证人证言、扣押物品清单、提取笔录、辨认笔录、现场勘查检验工作记录、刑事科学技术鉴定书及被告人潘少生的供述、户籍证明等证据，认定2013年11月21日晚，被告人潘少生在广西凌云县泗城镇新秀社区西秀小区黄某家与被害人吴某某因借款赌博而发生争执。被在场人劝开后，潘少生购买4把水果刀并打电话约吴某某到凌云县行政广场与其打斗。22时30分左右，吴某某独自驾驶摩托车来到行政广场并质问潘少生，潘少生遂持刀上前捅刺吴某某，两人随即扭打在一起，潘少生持刀捅刺吴某某多刀，致吴某某倒地，不久即死亡。潘少生随即打电话给“110”报警并等候公安人员前来处理。附带民事诉讼原告人吴总行、陆卫玲系吴某某的父母，吴正系吴某某的儿子。
百色市中级人民法院认为，被告人潘少生因琐事与被害人发生争执，恼怒之下，寻机与被害人斗殴，在斗殴中持刀捅刺被害人，致被害人死亡，其行为构成故意伤害罪。潘少生作案后主动投案，并如实交代自己的犯罪事实，有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。潘少生归案后其家属主动赔偿被害人吴某某的亲属经济损失50000元，依法可酌情从轻处罚。被告人潘少生的行为给附带民事原告人吴总行、陆卫玲、吴正造成经济损失，应当承担相应的民事赔偿责任。被告人潘少生主动赔偿50000元，系其个人自愿行为，原告人也予以接受，本院予以照准。根据被告人潘少生的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第三十六条、第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用<；；；中华人民共和国刑事诉讼法>；；；的解释》第一百五十五条、第一百五十七条，《最高人民法院<；关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>；》第十七条第三款之规定，判决：一、被告人潘少生犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人潘少生赔偿附带民事诉讼原告人吴总行、陆卫玲、吴正丧葬费50000元（已赔偿）；三、驳回附带民事诉讼原告人吴总行、陆卫玲、吴正的其他诉讼请求；四、作案工具尖刀四把，依法没收。
原审附带民事诉讼原告人吴总行、陆卫玲、吴正上诉称，一审判决不当，请求判令被告人赔付丧葬费18810元、被赡养人吴总行的生活费48780元、被赡养人陆卫玲的生活费48780元、被抚养人吴正生活费53658元、死亡赔偿金120160元、精神损害抚慰金50000元，合计340188元（已赔50000元）还应赔290188元。
原审被告人潘少生上诉称，其因酗酒有酒精幻觉、被迫害症，在案发过程中受到被害人刺激导致案发，请求进行精神病鉴定；另受害人有过错，其家属已尽力向受害人家属赔付，一审对其量刑过重，请求改判。
潘少生的指定辩护人提出，本案的发生是在被害人与被告人潘少生处于醉酒状态因琐事争执而引发，被害人对本案的引发有过错，被告人潘少生作案后有自首情节并积极赔偿被害人亲属的经济损失，有悔罪表现。建议改判潘少生为有期徒刑。
经审理查明，2013年11月21日晚，上诉人潘少生及其胞弟黄某某、被害人吴某某等人到凌云县泗城镇新秀社区西秀小区黄某家参加婚宴。饭后，众人用扑克牌玩“三公”赌博。期间，潘少生兄弟与吴某某发生口角，潘少生恼怒之下前往凌云县百汇超市，购买得4把水果刀后藏匿于身上又返回黄某家中。在黄某家中，潘少生所藏的1把水果刀被旁人发现并收缴，众人一起劝解潘少生和吴某某两人，随后潘少生离开黄某家。22时许，潘少生仍怒气未消，又打电话给黄某某，让黄某某叫在黄某家的吴某某到行政广场与其打斗。一同参加婚宴的林某某害怕出事，与肖某某各驾驶一辆摩托车送吴某某回家。在路经行政广场时，与潘少生相遇。肖某某快速搭载吴某某离开并送到肖某某家，林某某则下车劝解潘少生，但潘少生未予理睬。22时30分左右，吴某某独自驾驶摩托车来到行政广场，找到在广场升旗台附近的潘少生并质问潘少生，潘少生遂持刀上前捅刺吴某某，两人随即扭打在一起，潘少生持刀捅刺吴某某数刀，致吴某某倒地死亡。潘少生随即打“110”电话报警并等候公安人员前来处理。
另查明，原审附带民事诉讼原告人吴总行、陆卫玲系被害人吴某某的父母，吴正系吴某某的儿子。案发后，潘少生的亲属代为赔偿了附带民事诉讼原告人50000元。
上述事实，有下列证据予以证实。
一、物证、书证
1、凌云县公安局110接警记录表、受案登记表证实，2013年11月21日22时35分，潘少生用电话187××××9017报警称因为争执将对方打伤致死，望出警。同日22时41分，出警人员达到现场。
2、信息登记表、户籍证明、凌云县公安局刑侦大队出具的归案经过说明证实，潘少生于1981年2月20日出生，其于案发当日作案后打电话投案自首，并在作案现场等候公安民警抓获归案。
3、被害人吴某某及附带民事诉讼原告人吴总行、陆卫玲、吴正的户籍证明证实，吴总行、陆卫玲、吴正分别是死者吴某某的父母、儿子。
4、凌云县公安局扣押决定书及清单、凌云县百汇超市购物消费单一张证实，扣押到潘少生持有的百汇超市购物消费单一张，该单据记录2013年11月21日21时18分在该超市购买4把刀具。
5、调取证据通知书及清单、被调取刀具的照片证实，2013年11月23日，在黄某家依法调取到案发当晚王某甲从潘少生身上夺下的刀具1把，刀具为棕色木柄，侧面有“十八子作多用刀”字样。
6、调取证据通知书、中国移动百色分公司提供的通话清单、证人罗某某提供的通话清单证实：（1）187××××9017的号码（潘少生使用）在2013年11月21日22时6分拨打号码1877566280（黄某某使用）、22时22分-22时32分，潘少生三次拨打廖某某手机（136××××4396）、22时12分，潘少生拨打黄某2手机（180××××4279）、22时34分，潘少生拨打“110”。（2）罗某某手机150××××2545在2013年11月21日22时26分被吴某某的182××××9900拨打，22时30分拨打给吴某某。
7、扣押决定书及扣押清单证实，公安机关扣押到潘少生作案时携带的手机1部、银色踏板无牌摩托车1辆。
8、物证照片证实，潘少生作案后上身所穿夹克左、右侧均有破损及血迹，下身穿牛仔裤正面有破损及血迹、背后有大片血迹，双手受伤出血。在现场3号、5号、6号位置各提取到1把匕首，其中3号位置的匕首为钢柄且刀柄上有“泽成威美水果刀”字样，刀身上有血迹；5号刀柄为木制，刀身上有“十八子作多用刀”字样；6号刀柄有黄绿色刀套，刀身有水果印花图，刀柄上有血迹。证人林天奋劝架时右手受伤有创口并流血。
二、勘验、检查笔录
现场勘查检验工作记录及现场提取痕迹、物证登记表、现场方位图、现场照片证实，中心现场位于凌云县泗城镇行政广场内中心位置的旗杆旁西侧空地上。在现场有一男性尸体仰卧在地上，尸体衣裤上沾有血迹。地上有血迹，尸体东侧及东南侧共有3把匕首。尸体右脚旁停有一辆红色的雅马哈牌男装两轮摩托车。勘验中提取现场血迹6份，匕首3把。
三、鉴定意见
1、吴某某尸体检验报告书及尸检照片、鉴定意见告知书、鉴定人资质证书证实，死者吴某某头左颞顶部、右胸外侧部第三肋间、左手（前）臂内侧、左大腿外侧各有一创口。上述创口创缘整齐，创内无组织间桥。解剖见：右侧胸腔积血，血块为400ml，心包膜穿通，心包膜有血块，上腔静脉贯通创口长2cm。鉴定意见：死者吴某某是被他人用利器刺穿胸腔，心包膜、上腔静脉贯通创，失血性休克死亡。
2、提取笔录3份、鉴定委托书、物证检验鉴定报告、生物物证／遗传关系（DNA）鉴定书证实，侦查机关在案发后提取物证、血迹及相关的血样送检。经检验吴某某胃内容物未检出常见毒物；3号位置提取的匕首上的血迹（不锈钢刀）、死者吴某某圆领长袖毛线衣上的血迹均为死者所留；6号位置提取的匕首上的血迹（塑料刀柄上）、吴某某蓝色牛仔裤上的血迹、潘少生皮鞋上的血迹均为潘少生所留；5号位置提取的匕首未检出人的基因型；吴总行为吴某某的生物学父亲。
四、证人证言
1、林某某证实，2013年11月21日下午，其和吴某某在泗城镇新秀社区西秀小区莫某家喝喜酒。到18时40分左右，有一伙人在莫某家客厅内打“三公”牌赌钱，期间，吴某某喊潘少生帮下注100元，吴某某将赢的钱输完后又问潘少生借钱下注，潘少生不再愿借钱给吴某某。在旁边的潘少生的弟“老七”为此与吴某某争吵并准备打架，在场人把双方劝开后双方互相敬酒表示和好。潘少生回家后过了一会，“老七”接到潘少生电话后对吴某某骂：“敢找我兄弟单挑，我哥在下面行政广场那里等你，你敢下来广场那吗？”吴某某答道：“你想打就来”。其及众人把他们双方隔开了。22时10分左右，其和肖某某一起驾驶摩托车送吴某某回家。由肖某某驾驶吴某某的摩托车搭吴某某，其开自己的摩托车跟后。当他们开到县行政大楼门前时，发现潘少生站在广场的红旗杆边，其便喊肖某某：“你们马上开过去，不准停下来。”肖某某听到了就一直往前开去。潘少生想去追肖某某开的摩托车，其见状便开到旗杆边停下来跟潘少生聊天。潘少生骂吴某某并说要打电话给吴某某，但没有看见他打通。其又劝解潘少生的过程中突然发现吴某某开摩托车来到红旗杆边，潘少生掏出一把匕首要去捅吴某某，其便拦住并夺下潘少生手中的匕首。吴某某停好摩托车后，对潘少生说：“你想怎么样”？潘少生马上又掏出一把匕首，还说：“我还有一把。”潘少生冲上往吴某某身上乱捅，其朝潘少生背后踢了一脚把他踢到地上，他爬起来又冲向吴某某。其发现吴某某已经躺在地上没有动弹了，马上喊道：“老包已经死了。”潘少生才停下来，其又夺下潘少生手中的匕首并把这把匕首丢到红旗杆边，又将第三把匕首也丢到红旗杆边。当时其说：“老包死了，我马上打120急救。”潘少生说：“快打。”其打通120后，潘少生也拿出手机打110报警说：“我在行政广场杀人了，过来吧。”其又去摸了一下吴某某，只见他呻吟了两下便没有呼吸了。
2、黄某某证实，当晚，其喝酒后到莫某家客厅，看其兄潘少生他们用扑克牌以打“三公”方式进行赌钱，吴某某也在旁边观看。后来，其和吴某某发生冲突，经在场的人劝解后，双方都出到屋外相互道歉，又相邀进堂屋喝酒。其和吴某某进入堂屋不久，其接到其兄潘少生的电话讲：“我在广场等老“包”（吴某某），你喊他下来和我打。”其把手机举过头顶对吴某某说：“我哥在广场等你，喊你下去和他打架。”其讲后，在场的人就送其回家。后其听说其兄潘少生与吴某某在行政广场打架，就往行政广场方向下来，到行政广场升旗台附近时已发现吴某某躺在地上。
3、罗某某证实，当天下午其在凌云县城西秀堡的莫某家喝喜酒，到18时左右，有人在莫某家一楼的客厅内摆台打“三公”（用扑克玩的赌博游戏），潘少生和其弟以及吴某某也围过来玩打“三公”，吴某某在旁边讲自己没有带钱来，让潘少生先帮下注100元，潘少生就帮吴某某下注了100元，吴某某赢了钱没有马上还100元给潘少生，而是继续下注，后吴某某就输了。吴某某让潘少生再帮下注100元，潘少生回应：“我现在都还输钱，没钱帮你下注了”。为此潘少生之弟与吴某某发生争执并要打架。大家见状，就把潘少生之弟和吴某某劝阻隔开。其拉潘少生出到莫某家大门口外面并劝解潘少生，潘少生就开摩托车离开了，其陪他来到凌云县城电信广场旁边的百汇超市，潘少生进到超市里面，找超市的一个女服务员问：“哪里有水果刀卖？”，其听到他打算要买水果刀，就劝他不要买，潘少生不理，径直去选了4把水果刀。买了刀后，把刀从包装壳里取出来，其中的两把水果刀，分别放到他的外衣内侧的口袋里，另外的两把水果刀，分别放到他的牛仔裤前面的口袋里。潘少生到超市门口又说：“他吴某某敢找我单挑，我在行政广场等，只要他敢来，今晚我就搞他”。其回到莫某家门口就把潘少生去超市买了水果刀，准备要找吴某某单挑的事情告诉“阿彪”，其让“阿彪”去提醒里面的人注意点，让人先送吴某某回家。其进到莫某家里面，看见潘少生之弟和吴某某，还有几个人还在一起喝酒，其在莫某家把摩托车钥匙还给潘少生。潘少生先离开莫某家后，又听到吴某某和潘少生这弟在大门口那里争吵起来。喝酒到晚上11时左右，其听说潘少生在行政广场那里把吴某某捅死了，其和黄某某一起坐摩托车来到行政广场。其看到吴某某躺在升旗台旁边的地板上，旁边停放着一部红色的男式摩托车。
4、证人王某乙的证言及辨认笔录证实，其是凌云县百汇超市的收银员。当天晚上9点多钟，有个男子来购买了4把水果刀，另有一个男子跟随他。当时买刀的男子喝了酒，讲话比较大声、粗鲁，他一直大声、不停地在骂道：“不管怎么样，今晚我是要杀他了。”跟他一起的那个男子劝他不要乱来，会出事的。但是买刀的那男子情绪更加激动，喊得更加大声。经其辨认，认出潘少生是2013年11月21日晚到百汇超市一次性购买4把水果刀的男子。
5、证人黄某证实，2013年11月21日其请喜酒，少生（潘少生）、潘少生之弟、老包（吴某某）等人也过来喝喜酒，其因喝醉不清楚当晚发生了什么事情。到了第二天，其醒过来的时候才听说昨天晚上潘少生把老包杀死了。还听说其请酒当晚王功夫在潘少生的衣服口袋缴得一把水果刀，放在其家一楼大厅高堂下的桌子里的抽屉。
6、王某甲证实，当晚饭后在莫某家的客厅玩“三公”时，吴某某和潘少生、潘少生之弟发生争执并说要打架。其及在场的人把他们俩劝开，然后就继续玩“三公”。潘少生玩了几把后和吴某某又发生争吵，其及在场的人就把他俩劝开。到了晚上9时许，在场的人劝吴某某、潘少生之弟和潘少生相互敬酒和好。后其发现潘少生外衣左边内侧口袋里有一把水果刀，其马上伸手把这把不锈钢的水果刀取出来，然后把刀收到莫某家客厅的电视柜最底下的抽屉里。
7、肖某某证实，当天其和吴某某一起到西秀小区参加朋友黄某的婚宴，饭后20时左右，在黄某家客厅有人开桌赌“三公”。吴某某也到其旁边围观下注，赌博中，见潘少生的弟弟“老七”与吴某某发生争执并要打架。在旁人的劝解下，双方相互谅解。后潘少生突然当场发飙，又和吴某某吵，说要单挑之类的。后来也被众人劝开了。潘少生自己出去一会又回到黄某家。王某甲见潘少生上衣内有一把水果刀，便把刀收缴了，大家就劝潘少生不要闹事，潘少生便离开了。22时30分左右，林某某让其送吴某某回去，其就开吴某某的摩托车送吴某某回家休息，林某某也开摩托车跟在其后面。过县政府门前的台阶时，其发现潘少生持刀站在那里，这时林某某便大声说不要停下来，其马上加速开车从政府前的广场穿过去，这时潘少生追过来，吴某某在车上想下车，其一只手抓住他，并说潘少生有刀，不要去。其把吴某某拉到其家进入二楼的房间里后，其劝他不要冲动，劝了一下吴某某。一会，其就躺在床上睡着了。不久，接到吴某某的大哥电话说吴某某在广场出事了。其赶紧跑去广场那里，在行政广场升旗台处发现吴某某躺地上，医生说吴某某已经死亡。
8、罗某某证实，案发当晚其去莫某家喝酒，听说双方发生口角。至22时许接到吴某某打电话让其转告潘少生的三弟到广场替潘少生收尸。但其没有转告，后经过广场看见潘少生和一个那吉的人坐在升旗台旁，其便打电话给吴某某劝他不要冲动，但吴某某不听还说准备到广场。
9、黄某某证实，当晚潘少生的187××××9017手机拨打其的180××××4279手机，询问是否知道吴某某手机号码，要找吴单挑。其便告知廖某某的手机号码136××××4396给潘少生。到次日凌晨1时许，其得知吴某某被杀死。
10、廖某某证实，案发当晚，潘少生的187××××9017手机拨打其的136××××4396手机两次，潘以为其是老包，两次都说要老包到广场单挑，并叫骂，还听见有人劝架声，一会儿又听见有人说要打110，次日听说吴某某被杀死了。
五、上诉人潘少生供述，2013年11月21日下午，其到西秀堡一个朋友家参加婚宴。吃完饭后，其就和朋友们一起玩“三公”小赌，期间，“老包”身上没钱叫其先帮出钱下注，赢了200元，他赢了又下注几次就输光了，又跟其借钱。其说自己还输钱，没有错给他，他就在那自言自语不知他怎的与其弟发生争吵。其劝说也与“老包”发生言语冲突。“老包”说你厉害大家就单挑。其说单挑就单挑，去广场等他。王某甲见状拉其出门外，其就驾驶自己的摩托车去买刀，“老供”见其酒醉就跟其到百汇超市，其不听“老供”劝阻买了4把水果刀。拆了包装扔掉，刀放在上衣内左右袋各1把，1把别屁股后面的裤带上，外衣盖着看不见，另1把别在右边裤腰带上。其记不得摩托车停在哪里就将钥匙给“老供”，其搭三轮车回到喝喜酒的地方，“老供”也开摩托车到那里。其刚下车就有几个人搜其身，收走身上1把尖刀，经别人劝和，其又跟“包”喝了一杯啤酒，之后，其就又开摩托车来到行政广场旗杆附近。约22时许，其打电话给其弟，叫“老包”到行政广场来和其单挑。10多分钟后林某某来到广场，“老包”搭不知谁的摩托车也到，“老包”见其就离开了，林某某在那里劝其说这事就算了。又过不久，“老包”骑摩托车来到，指着其说：“你想怎么样？”其没有说话，取出刀迎上去持刀捅向“老包”。林某某过来阻拦，但其与“老包”还是扭打在一起，一会发现“老包”倒地不动了。其就站起来喊林某某打120电话求救，其自己打110电话报警。不久，救护车、警车来到。
经辨认，其辨认出吴某某就是被其持刀捅死的“老包”；其指认作案现场在本县行政广场中心升旗台前方，其购买作案刀具的地点是凌云县百汇超市内；在10把同类刀具中，其认出其所购买的4把刀具，但记不得是用几号刀捅人了。
上述证据来源合法，内容客观真实，且经一审庭审举证、质证属实。二审上诉人及辩护人对上述证据也无异议。本院予以确认。
上述证据证明了本案的起因、潘少生买刀及行凶时间、地点、过程及造成的危害后果，被害人的身份及死亡后果有相关书证及鉴定意见证实。证据已形成完整证据链，足以作为认定潘少生故意伤害吴某某并致吴某某死亡的犯罪事实的依据。
本院认为，上诉人潘少生因琐事与被害人发生争执，继而寻机与被害人斗殴，在斗殴中持刀捅刺被害人，致被害人死亡，其行为构成故意伤害罪。潘少生作案后主动投案，并如实交代自己的犯罪事实，有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚。潘少生的家属在案发后主动赔偿被害人吴某某的亲属经济损失50000元，潘少生予以认可，可视为潘少生有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。潘少生的行为给附带民事原告人吴总行、陆卫玲、吴正造成经济损失，其应当承担相应的民事赔偿责任。对于潘少生上诉称其因酗酒有酒精幻觉、被迫害症，在案发过程中受到被害人刺激，请求进行精神病鉴定的上诉理由，经查，潘少生案发前并无精神病史，也无精神病家族史，就其实施犯罪的全案经过看，其实施犯罪的起因、动机明确，且与其行为相一致，不能认定其系因精神疾病导致其行为失去控制而实施犯罪，其实施的犯罪为属酒后作案，但依法应当承担刑事责任。对于潘少生提出的精神病鉴定申请，无事实根据，本院不予采纳。对于潘少生上诉及其辩护人提出被害人有过错，潘少生有自首及赔偿情节，一审对潘少生量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，潘少生与被害人酒后因琐事争执而引发本案，潘少生打电话叫被害人到行政广场单挑，被害人到广场后双方打斗，不能认定被害人有刑法意义上的过错，对于潘少生有自首情节及其家属代赔偿5万元的事实，一审在对潘少生量刑时已予以考虑，一审对潘少生的量刑在法定量刑幅度之内，并无不当，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。对于上诉人吴总行、陆卫玲、吴正上诉称，请求判令潘少生赔付丧葬费、被赡养人吴总行、陆卫玲、吴正生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金的上诉请求，经查，依照《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释》第一百五十五条的规定，死亡赔偿金、精神抚慰金及抚养费不属刑事附带民事诉讼的受理范围，死者吴某某的丧葬费18810元，一审已予以支持，故对该上诉理由本院不予支持。
综上，一审认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，对附带民事部分的判决也合法合理，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 古华强
代理审判员 韦华国
代理审判员 蓝永恒
二〇一四年十月十六日
书 记 员 袁善涛