江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终4594号上诉人（原审被告）：杨海东，男，1982年1月4日生，汉族，住滨海县。上诉人（原审被告）：仇荣俊，女，1982年11月22日生，汉族，住址同上。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：刘训伟，江苏强仕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐美飞，男，1965年10月17日生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人蒋小平，滨海县城中法律服务所法律工作者。上诉人杨海东、仇荣俊因与被上诉人徐美飞民间借贷纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2016）苏0922民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行审理。杨海东、仇荣俊的上诉请求：一、撤销一审判决发回重审或依法公正裁判（两上诉人向被上诉人偿还77940元本金及从2015年1月20日起至履行完毕之日止按照月利率2%承担利息）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“2014年6月22日、7月28日、8月24日三笔借款系徐美飞向杨海东出借”是错误的。1.一审法院程序违法。上述三笔10万元、1万元、12万元合计23万元借款，系上诉人杨海东出具给史某的三张借条，三张借条上面均写明“今借到史某人民币······”，由此可以看出债权人是史某，但史某并非本案当事人，如果认定上述三笔借款不是史某出借，应另案诉讼。一审法院在本案中直接认定徐美飞为该三笔借款的出借人，剥夺史某的诉讼权利，直接导致认定事实错误。2.一审法院作出的（2016）苏0922执异字0029号民事裁定书中认为“徐美飞与杨海东之间是否存在23万元借款需要通过诉讼确认，不属于执行异议解决范围”，一审法院在明知该份裁定情况下仍然在本案中处理该23万元借款明显不当。3.杨海东虽对已归还17万元无异议，但将该17万元认定为归还上述三笔借款无事实依据，该项处理首先剥夺史某的救济途径，其次与借条上载明的出借人不相符，再次杨海东在2016年8月3日谈话笔录中对于如何归还该23万元陈述清楚，如将该17万元亦认定为还款，导致还款数额为40万元，明显矛盾。二、杨海东向史某归还23万元借款经过以及史某以徐美飞名义办卡的原因。1.还款经过。杨海东通过徐美飞认识并向史某借款，每次都是史某从银行卡取款后交付给杨海东，用款个把月，还了第一笔再借第二笔。第一笔1万元直接还给史某，第二笔10万元用杨海东朋友仇华东、张亚东信用卡在徐美飞POS机刷卡27000元、18000元，再加上部分现金共计10万元，请徐美飞转交给史某。第三笔12万元系杨海东请徐美飞帮其将“广本”轿车变卖后将该12万元转交给史某，事后史某说10万元、12万元借款都收到，史某在收到徐美飞转交的款项后，再请徐美飞将该三笔借条转交给杨海东，事后徐美飞及其家属均以借条已经撕掉，条据上出借人为史某其他人无法要款为由，拒绝归还该借条，所以三笔借条才会在徐美飞手里。2.史某以被上诉人名义办卡原因。对于徐美飞在一审提供的银行对账单，事后史某对杨海东讲，史某丈夫刘升平在外有债务，史某考虑以自己名义办卡不妥，徐美飞主动提出以自己名义为史某办一张卡，所以该银行卡的实际使用人是史某，且知道密码。三、一审法院认为“杨海东所说用来偿还12万元的广本车子，实际是用来抵算杨海东在盐城市锦腾汽车销售服务有限公司购买的价格385800元奥迪A4首付款”与客观事实不符，首先徐美飞提供购车协议是伪造的，“杨海东”三个字不是上诉人书写的，上诉人可以申请对该字迹鉴定。四、杨海东归还的17万元，是归还的本案2014年9月22日22万元借款。2014年9月12日借条上除了名字以外均是徐美飞书写的，月息3分不仅是后添加的，且还进行涂改，双方口头约定利息为1角，所以杨海东从讲诚信角度于借款后第一个月按照1角利2万元左右向徐美飞归还，有钱就多还点，后来因为无力偿还高利贷遂停止支付。综上，请求二审法院作出公正裁判。徐美飞辩称，第一，2014年9月12日杨海东向徐美飞借款22万元，并向徐美飞出具了借条，该事实已为2016年苏09**执异字0029号生效裁定予以确认。第二，杨海东向徐美飞借款23万元共分为三笔，虽然该借条是以史某名义出具的，但借款的款项来源都是从徐美飞的银行卡中支付给杨海东，杨海东偿还的17万元也是归还给徐美飞23万元款项中的部分，该事实由杨海东自己的陈述证实。第三，上诉人认为归还12万元的车辆，经法院查明是上诉人用广本汽车作价12万元作为购买奥迪A4的首付款，并不是归还徐美飞22万元中的借款，上述事实在一审判决书中第6、7、8页予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。一审法院认定的事实：2014年9月12日，杨海东向徐美飞借款220000元，并向徐美飞出具了借条。2016年3月23日，徐美飞对一审法院申请执行人徐龙华与被执行人杨海东劳务合同纠纷一案提出执行异议。徐美飞异议诉称，2014年9月15日，杨海东将其购买的江苏欧堡利亚实业有限公司的商品房转让给徐美飞本人，总价627578元，签订协议时交付房款350000元。2016年3月4日，徐美飞发现该房屋被法院查封，于是向法院提出执行异议。一审法院于2016年4月25日作出（2016）苏执异字0029号民事裁定书。该裁定书中确认，杨海东与徐美飞2014年9月15日签订的购房协议，名为买卖，实为借贷，驳回了徐美飞提出的执行异议。裁定还查明，2014年10月21日至2015年1月19日期间，杨海东以银行卡转帐的方式归还了借款155000元，以现金归还了15000元，合计归还款170000元。一审另查明，2014年6月22日、7月28日、8月24日，杨海东分别借款100000元、10000元、120000元，该条据原件在徐美飞手上，条据上载明的出借人是案外人史某。一审再查明，杨海东、仇荣俊是夫妻关系，借款发生在夫妻关系存续期间。一审法院认为，2014年9月12日借款220000元，是杨海东向徐美飞借款出具，已为（2016）苏0922执异字0029号生效裁定书所确认，杨海东应依法履行还款义务。关于杨海东向徐美飞还款现金15000元及通过银行转帐还款155000元，合计还款170000元，该事实亦为生效法律文书（2016）苏执异字0029号民事裁定书所确认，应予采信。关于2014年6月22日、7月28日、8月24日三笔借款，由于该借款如是徐美飞出借，杨海东归还的170000元，双方对是归还的哪笔借款没有约定，那么应根据借款时间先后顺序，确认归还日期在先的借款，因此，本案有必要查明该三笔借款是否为徐美飞出借。案外人史某陈述由其向杨海东出借，杨海东已向其归还。而杨海东本人陈述，100000元是直接向徐美飞偿还，120000元是用一辆“广本”车子抵偿。杨海东和史某二人陈述互相矛盾，且史某陈述，杨海东向其还款，后由其将借条交徐美飞向杨海东转交，其中不合常理之处：1.杨海东还款时没有索要条据；2.史某收到还款没有直接将条据交还杨海东，而是多此一举地交徐美飞转交。另徐美飞举证由其本人经营的盐城市锦腾汽车销售服务有限公司与杨海东签订的《购车协议》，证明杨海东所说用来偿还120000元的“广本”车子，实际上是用来抵算杨海东在盐城市锦腾汽车销售服务有限公司购买的价格385800元奥迪A4车的首付款。杨海东对此有异议，但在本院指定的举证期间内没能对该车辆首付款举证如何另行支付，因此，对徐美飞主张的事实予以确认，杨海东的“广本”车子不是用来偿还120000元借款，而是抵算其在徐美飞经营的盐城市锦腾汽车销售服务有限公司购买的奥迪A4车的首付款。2014年6月22日、7月28日、8月24日三张借条，写明向史某借款，虽然徐美飞陈述与史某是情人关系，是为了让史某获得该出借款的利息，该事实无法证实，但徐美飞本人持有条据原件，也有银行对帐单能够证实其从银行支取现金，与2014年6月22日、8月24日分别出借100000元、120000元的事实相印证。综上，2014年6月22日、7月28日、8月24日三笔借款为徐美飞向杨海东出借。本案徐美飞诉请的借款220000元借款日期为2014年9月12日，杨海东归还的170000元抵算在先借款不足以偿还，因此，杨海东对该220000元借款仍应承担还款责任，杨海东的诉请应予支持。借款借据上载明了约定利息月息3分，徐美飞主张自借款之日起至实际还清之日止按月利率2%计算的利息，没有超过法律规定的限额，应予支持。杨海东与仇荣俊是夫妻关系，借款发生在夫妻关系存续期间，应承担共同还款的义务。据此，一审法院遂判决：杨海东、仇荣俊向徐美飞支付借款本金220000元及利息（自2014年9月13日起至实际履行完毕之日止按月利率2%计算）。本案二审审理过程中，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定，本院要求上诉人杨海东、仇荣俊本人到庭参加诉讼，并告知其应当负有的举证责任及拒不到庭的法律后果，上诉人杨海东、仇荣俊本人无正当理由拒不到庭参加诉讼。徐美飞本人出庭后向本院提交案涉奥迪轿车发票复印件、（2016）苏0922民初1297号案件中诉状、该案涉及的中国银行股份有限公司信用卡分期付款抵押合同复印件，拟证明案涉“广本”车辆系用来抵算杨海东在盐城市锦腾汽车销售服务有限公司购买的价格385800元奥迪A4车的首付款。另查明，关于杨海东于2014年6月22日、7月28日、8月24日出具10万元、1万元、12万元三张借条（借条上出借人为史某）中借款的还款情况、案涉17万元到底系偿还哪笔借款及案涉“广本”车辆抵给徐美飞的用途，杨海东、徐美飞及证人史某三方各执一词。其中，徐美飞的陈述前后一致，杨海东一方第二次开庭陈述与在一审、上诉、二审第一次听证陈述相互矛盾，杨海东本人陈述与向史某做出情况说明前后不一，证人史某在（2016）苏0922执异字0029号案件中调查笔录陈述与本案二审出庭作证证言前后不一。本院经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实无异，对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系应当受法律保护。关于一审法院认定该17万元并非偿还案涉22万元借款是否适当的问题。经查，杨海东出具的2014年6月22日、7月28日、8月24日三张借款金额分别为1万元、10万元、12万元借条载明的出借人虽为史某，但上述三张借条原件在徐美飞手中，对于该借条原件在徐美飞手中的原因，杨海东、史某抗辩系杨海东曾通过徐美飞向史某还钱，史某将借条原件交由徐美飞转给杨海东。考虑到杨海东与史某陈述不一致，个人前后陈述存在矛盾及借条原件在徐美飞手中的综合情况，本院判定杨海东、仇荣俊应当举证证明除案涉17万元之外还向徐美飞给付过其他款项用来偿还上述借款，如举证不能，应当认定案涉17万元系偿还上述借款。杨海东本人在一审主张除案涉17万元外，还交付给徐美飞一辆“广本”车（折价12万元）、朋友POS机转账及现金（10万元）用来归还上述借款，徐美飞仅认可收到一辆“广本”车，但主张该车辆系用来抵算奥迪A4车的首付款，并提供相应的证据证明。对此，本院认为，结合徐美飞在一、二审提交的相关证据，可以认定该“广本”车辆系用来抵算杨海东在盐城市锦腾汽车销售服务有限公司购买的奥迪A4车首付款，而非偿还上述借款，杨海东、仇荣俊在一、二审亦未提供证据证明通过朋友POS机转账及现金向徐美飞交付10万元的事实，同时考虑到杨海东该还款陈述与史某在（2016）苏0922执异字0029号案件中调查笔录陈述及在本案二审证言存在不一致之处，本院认定杨海东提供的证据均不足以证明除案涉17万元之外还向徐美飞给付过其他款项用来偿还上述借款，一审法院据此认定该17万元系偿还上述借款而非案涉22万元借款并无明显不当。综上所述，杨海东、仇荣俊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5920元，由上诉人杨海东、仇荣俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨曦希代理审判员  张振福代理审判员  唐艳玲二〇一七年三月九日书 记 员  袁佳丽