河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终463号
上诉人（原审被告）河南天地装饰工程有限公司。
法定代表人于贵生，董事长。
委托代理人李涛，河南大正律师事务所律师。
委托代理人万静华，河南大正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）杨建付。
委托代理人杨豆豆，河南国银律师事务所律师。
委托代理人王金艳。
被上诉人（原审被告）河南中烟工业有限责任公司。
法定代表人杨自业，总经理。
委托代理人穆群立，新郑市148法律服务所法律工作者。
上诉人河南天地装饰工程有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人杨建付、河南中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第1140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天地公司的委托代理人李涛、万静华，被上诉人杨建付的委托代理人杨豆豆、王金艳，被上诉人中烟公司的委托代理人穆群立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月4日，原审原告杨建付诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费、住院期间护理费、出院后护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等各种损失暂计1929779.26元。2、本案的诉讼费由被告承担。后杨建付变更其诉讼请求第一项的损失数额为1981935.34元（详见赔偿清单）。
原审法院经审理查明：一、原告杨建付系被告河南天地装饰工程有限公司施工人员。2014年5月22日，原告杨建付在郑州和新郑卷烟厂联合易地技术改造项目联合工程工地高空坠落至钢隔栅洞口内摔伤，后被送往郑州市第七人民医院住院治疗，初步诊断为：胸12椎体骨折、L5椎体横突骨折、右侧骶骨翼骨折，2014年7月18日出院。2014年7月18日，原告杨建付到郑州大学第五附属医院住院治疗，于2014年8月2日出院，出院医嘱为：1、椎体、跟骨多发骨折，暂不予下床活动；2、加强护理，减少椎体活动；3、定期复查泌尿系彩超，预防并发症；4、不适随诊。2014年8月2日，原告到河南中医学院第一附属医院住院治疗，2014年9月11日出院。2014年9月11日，原告到河南中医学院第一附属医院住院治疗，2014年10月31日出院。二、2014年12月12日，原告在郑州市力康假肢矫形器有限公司购买了截瘫步行器，花费34500元。该公司出具了残疾辅助器具检查报告意见书，该意见书意见为：1、被检查人杨建付适合安装国产普及型截瘫行走器，价格为34500元／具；2、截瘫行走器每年保养费用约为1700元；3、假肢每三年更换一次；4、初次安装假肢训练时间约需20天，每天每人住宿费100元。2014年12月28日，原告杨建付在郑州大参林连锁药店有限公司购买康健泰助行器，花费154元。三、2014年12月26日，河南司法警院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杨建付的损伤已构成二级伤残，护理依赖度见司法建议书（被鉴定人属于大部分护理依赖，日常生活需要一人长期进行护理）。四、原告提供的证据显示，原告杨建付育有一子杨军强（2014年8月5日出生）。五、被告河南天地装饰工程有限公司已经支付原告医疗费、生活费共计233028.47元。六、郑州和新郑卷烟厂联合易地技术改造项目联合工程中部分工程由被告河南中烟工业有限责任公司发包给被告河南天地装饰工程有限公司。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告系被告河南天地装饰工程有限公司的雇员，其在从事雇佣活动中坠落摔伤，故被告河南天地装饰工程有限公司应对原告损失承担赔偿责任。被告河南中烟工业有限责任公司系工程发包方，其将工程发包给被告河南天地装饰工程有限公司，该公司具有相应资质，故被告河南中烟工业有限责任公司对本案中原告杨建付不应承担侵权赔偿责任。原告请求误工费5万元，按照相近行业上一年度职工的平均工资34311元／年计算250天，原告误工费为23500元。原告诉请护理费606957.08元，因原告住院162天，按照一人护理及护理人员相近劳动报酬28472元／年计算，住院期间护理费为12637元；原告伤情构成二级伤残，按照鉴定机关建议，原告属于大部分护理依赖，需一人长期护理，故原告出院后护理费按照护理人员劳动报酬28472元／年计算20年的80%，出院后护理费为455552元；故原告护理费共计468189元。原告诉请住院伙食补助费4860元、营养费3402元，未超出合理范围，原审法院予以认可。原告诉请交通费2000元，原审法院酌定1500元。原告诉请辅助器具费502600元，按照配置机关的意见，原告假肢需每三年更换一次，原审法院暂先支持20年，辅助器具费为241500元、保养费用为34000元。原告诉请残疾赔偿金439046.10元，按照上一年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年计算，原告残疾赔偿金为439046.10元。原告诉请精神抚慰金9万元，原审法院酌定5万元。原告诉请被扶养人生活费283070.16元，原告提供的证据不足以证明其父母无劳动能力又无其他生活来源，故对其父母的生活费不予支持；原告提供的证据仅能证明其抚养的未成年人为其子杨军强，故该被扶养人生活费240609.64元。综上，被告河南天地装饰工程有限公司应赔偿原告损失共计1506606.74元，扣除被告已经支付的生活费16408.80元，被告河南天地装饰工程有限公司应赔偿原告1490197.94元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告河南天地装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨建付误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、器具辅助费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计1490197.94元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费22637元，由原告杨建付负担5617元，由被告河南天地装饰工程有限公司负担17020元。
宣判后，原审被告天地公司不服向本院提起上诉，其上诉请求：撤销原判、依法改判或将本案发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人与杨建付并不存在劳动关系或雇佣关系，一审法院依据雇佣关系认定天地公司承担赔偿责任无事实依据。相关工程是冯建勋借用上诉人资质中标的工程，工程施工中，冯建勋招聘的工人与上诉人不存在雇佣关系，杨建付起诉上诉人属于起诉主体错误，其应该起诉侵权行为人或与其有直接关系的冯建勋。2、杨建付所遭受的损害是由第三人侵权造成的，不应由上诉人承担赔偿责任。杨建付是在中烟公司和第三人颐中（青岛）烟草机械有限公司开具并使用的洞口附近坠落导致其损害，应该由中烟公司和颐中（青岛）烟草机械有限公司承担连带侵权责任，上诉人一审申请追加颐中（青岛）烟草机械有限公司作为共同被告参加诉讼，一审法院不予追加错误，上诉人二审再次提出追加颐中（青岛）烟草机械有限公司作为本案的共同被告参加诉讼。3、杨建付自身存在重大过错，应承担本次事故的主要责任。4、一审法院对各项费用认定有误。杨建付住院共计113天，而非一审法院认定的162天，误工费、住院期间的护理费有误。对于出院后护理费，一审法院计算时间过长、费用过高。杨建付诉请的住院伙食补助费、营养费、交通费已经由冯建勋垫付，一审法院不应再支持。对于残疾辅助器具费，一审法院仅依据杨建付单方委托的不具备鉴定资格的私人机构出具的报告意见书，判决上诉人承担高额的残疾辅助器具费不符合法律规定，对于残疾辅助器具费，应由双方共同委托具有鉴定资格的鉴定机构出具鉴定意见书，参照鉴定意见书确定残疾辅助器具的配置及更换周期。对于残疾赔偿金，应按照农村居民人均纯收入标准计算。一审法院支持的精神抚慰金过高且无法律依据。一审法院判决上诉人承担被扶养人生活费240609.64元，并未说明其计算依据及适用的法律规定。按照法律规定，杨建付的被扶养人为其子杨军强，应按照农村标准计算至十八周岁，因杨军强法定抚养人是其父母两人，因此，一审法院在计算抚养费时应扣除一半，该费用应为5627.73元／年×17年×90%÷2＝43052.13元。二、一审判决适用法律不当且程序违法。1、一审法院仅适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定判决上诉人承担赔偿责任不符合法律规定。一审法院依据雇佣关系判决上诉人承担赔偿责任，应明确援引法律法规中关于雇佣关系的相关条款。2、一审法院程序违法，审判人员组成不符合法律规定。3、一审杨建付并未在庭审中变更诉讼请求，上诉人在开庭前也未收到变更诉讼请求通知书，杨建付诉讼请求的变更不符合民诉法的规定。
被上诉人杨建付辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中烟公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人天地公司二审中提交出院证3份，证明杨建付住院113天。
被上诉人杨建付对上述证据发表质证意见，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，杨建付住院四次，共162天。
被上诉人中烟公司对上述证据发表质证意见，对证据的真实性无异议，住院天数以杨建付提供证据为准。
本院经审理查明：杨建付受伤后住院共计四次，住院天数共计162天。杨建付与其妻王金艳之子杨军强于2014年8月5日出生。杨建付户籍信息显示其户别为非农业家庭户口。2014年8月12日，河南大正律师事务所向中烟公司发律师函，称其受天地公司委托就天地公司职工杨建付人身损害的相关事实和法律问题向中烟公司进行告知。2015年2月11日，天地公司向中烟公司出具承诺书，称其员工杨建付在颐中（青岛）烟草机械有限公司所开洞口处坠落，导致终身残疾，与中烟公司无关。其余事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人天地公司虽主张其与杨建付之间不存在劳动关系或雇佣关系，但相关书证证明天地公司自认杨建付系其员工，因此原审法院认定杨建付与天地公司之间存在雇佣关系并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此一审法院未追加颐中（青岛）烟草机械有限公司为本案共同被告参加诉讼并无不当。被上诉人中烟公司将工程发包给具有相应资质的天地公司，天地公司亦未证明中烟公司存在侵权事实，因此其主张由中烟公司对其雇员人身损害承担赔偿责任没有依据。天地公司提供证据不足以证明杨建付存在过错，其关于杨建付应承担主要责任的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。因此原审法院采信相关残疾辅助器具检查报告意见书并无不当。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分，原审法院计算被扶养人生活费时，未扣除被扶养人杨军强之母应负担的部分，对此，本院予以纠正。根据杨建付丧失劳动能力程度，按照原审法院所在地2014年度城镇居民人均消费性支出标准计算，被扶养人生活费应为127381.57元（15726.12元／年×18年×90%÷2）。除被扶养人生活费之外，原审法院对其他赔偿费用的标准及数额认定并无不当，且已从赔偿总额中扣除天地公司一审自认的其为杨建付垫付的生活费16408.80元。综上所述，上诉人天地公司关于被扶养人生活费应扣除被扶养人之母负担部分的上诉理由成立，对与之相应的上诉请求本院予以支持；对上诉人其他上诉请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第1140号民事判决第二项，即驳回杨建付的其他诉讼请求。
二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第1140号民事判决第一项为，河南天地装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付杨建付误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计1376969.87元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22637元，由原审原告杨建付负担6910元，由原审被告河南天地装饰工程有限公司负担15727元；二审案件受理费18212元，由上诉人河南天地装饰工程有限公司负担16828元，由被上诉人杨建付负担1384元。
本判决为终审判决。
审判长 郑宗红
审判员 侯军勇
审判员 崔 峨
二〇一六年二月二十三日
书记员 裴蒙丽