广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑二终字第59号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董XX甲，男。曾因犯诈骗罪于2009年9月被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑八个月，2010年2月28日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年9月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人钟华军，广东国锋律师事务所律师。
原审被告人董XX乙，女。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年9月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人董XX甲、董XX乙犯盗窃罪一案，于2014年4月3日作出（2014）东一法刑初字第420号刑事判决。原审被告人董XX甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理该案，经阅卷，提讯上诉人，认真听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月22日21时许，被告人董XX甲、董XX乙在东莞市东城区牛山好又多超市门口附近，以开车撞伤人需要银行卡接收汇款为由，骗得被害人丘XX银行卡一张，又以查询为由，套取了丘的银行卡密码。随后，董XX甲等三人搭乘小轿车来到旧东华医院处，由董XX乙在车上陪同丘XX，董XX甲下车持该银行卡取款了5300元。后董XX甲将银行卡还给丘XX，并借故让丘下车，后与董XX乙二人逃离现场。
原审判决认定上述事实，采纳了被害人陈述及辨认笔录，现场勘查材料，取款录像，银行交易明细等书证，被告人供述及指认笔录等证据。
原审法院认为，被告人董XX甲、董XX乙无视国法，以非法占有为目的，以诈骗方式取得他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。原公诉机关指控被告人董XX甲、董XX乙犯盗窃罪，定性不当，予以纠正。对于原公诉机关指控被告人董XX甲、董XX乙参与的其他犯罪事实，证据不足，不予支持。被告人董XX甲曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人董XX甲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人董XX乙当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。
视被告人董XX甲、董XX乙的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人董XX甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。
二、被告人董XX乙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币25000元。
三、随案移送的手机一台，予以没收，上缴国库。
四、随案移送的人民币700元，发还给被害人邱XX。
上诉人董XX甲及其辩护人提出：1.原审判决适用法律错误，董XX甲不构成信用卡诈骗罪，应定盗窃罪；2.原审判决量刑过重。
经审理查明，2013年6月22日21时许，上诉人董XX甲、原审被告人董XX乙在东莞市东城区牛山好又多超市门口附近，见被害人丘XX途经该处，便上前假称由于开车撞伤人需要钱处理，向丘借用银行卡收汇款。丘XX信以为真，将一张银行卡借给董XX甲。后董XX甲又假借查询为由，骗得丘XX说出银行卡密码。随后，董XX甲、董XX乙带着丘XX搭乘小轿车来到旧东华医院处，由董XX乙在车上陪同丘，董XX甲下车持该银行卡到柜员机共取款5300元。得手后，董XX甲假称汇款第二天才到账，将银行卡返还丘XX，并给丘300元作为路费让丘下车后，随即与董XX乙逃离现场。
公安机关经侦查，于2013年8月7日将上诉人董XX甲、原审被告人董XX乙抓获归案。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.被害人丘XX的陈述：2013年6月22日21时许，我在牛山好又多超市附近碰见一名穿红色格子衣服的男子和一名穿白色T恤的女子，两人向我问路，并称在深圳驾车撞倒一名女孩子，现在需要借我银行卡汇款来处理这件事，当时我答应了。随后我上了对方的小轿车，内有司机一名，三人带我来到东莞市的一家医院，到了以后要求我把银行卡借给他们查询转账的事情，还让我将银行卡密码告诉他们。最后我就把开户人为自己的建设银行银行卡借给了穿红色格子衣服的男子，过了一会，该男子回到车上，称有急事要回深圳，给了我人民币300元和银行卡就让我自己坐车回去，等我下车后对方将车开走。后我发现银行卡被取了人民币5300元。
辨认笔录：被害人丘XX辨认出董XX甲、董XX乙就是以借银行卡转账方式诈骗其的人。
2.现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场东莞市东城区牛山好又多超市附近的情况。
3.银行交易流水，证实：2013年6月22日23时27分许，被害人丘XX的银行卡在东城旧东华医院ATM机上被取走人民币5300元。
4.取款录像，证实被害人丘XX的银行卡被取款的情况。
5.扣押清单，证实：公安机关从上诉人董XX甲处扣押一部手机、700元现金及三张银行卡等。
6.到案经过、情况说明，证实：上诉人董XX甲、原审被告人董XX乙于2013年8月7日被公安机关抓获归案的情况。
7.户籍证明、常住人口信息等，证实上诉人董XX甲及原审被告人董XX乙的身份情况。
8.前科证明、全国违法犯罪人员信息资源库，证实：上诉人董XX甲曾因犯诈骗罪于2009年9月被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑八个月，2010年2月28日刑满释放。
9.上诉人董XX甲的供述：2013年6月底的一天下午，我和我前妻董XX乙来到东莞市东城区牛山一间好又多超市门口，见超市人比较多，于是寻找作案目标。我和董XX乙一边逛一边找路边行人搭讪。20时许，我和董XX乙看到一名年约20岁的女青年，于是上前问哪里可以使用国际银行卡，那名女青年称不清楚。后我称是和妻子从香港过来玩的，因银行卡用不了，想借银行卡让家人汇款。女青年答应了，回厂里拿了一张银行卡给我。接着我和董XX乙假装打电话让家人汇款，又要求女青年用电话银行查询汇款是否到账。后我假称需要开通国际汇款功能才能收到汇款，电召了一部营运的私家车，开至一个有取款机的商场。我让女青年告诉银行卡密码，让我去开通，女青年当时没有怀疑，就直接告知了密码，董XX乙和女青年在车上等。我进商场将人民币5300元取了出来。后我回到车上，让女青年留电话给我，称第二天再联系她取钱，我归还了银行卡并给了女青年300元，女青年下车了。董XX乙在此过程中负责与女青年聊家常。诈骗所得我和董XX乙用作生活开销花掉了。
辨认笔录：上诉人董XX甲辨认出东莞市东城区牛山好又多超市门口就是对一名女子实施诈骗的地点。
10.原审被告人董XX乙的供述：2013年6月底的一天，我和丈夫董XX甲来到牛山好又多超市门口，董XX甲看到一名女孩子，就叫我向那个女孩子问路，接着董XX甲跟那个女孩子聊天，称出了车祸，银行卡用不了也办不了，又需要叫朋友急汇钱过来，问女孩子有没有多余的银行卡，后来女孩子就拿了一张银行卡出来。后来董XX甲电召了一辆车过来，我们三人就上车来到一个不知道是什么地方，董XX甲拿着银行卡下车，我继续在车里跟女子聊天。后董XX甲上车将银行卡还给女孩子，并给了人民币300元，接着坐车走了没多远，大家就分开走了。
关于上诉人董XX甲及其辩护人提出的本案定性错误、应构成盗窃罪的意见，经查，涉案的银行卡是由商业银行发行的具有存取现金、消费支付等功能的电子支付卡，属于刑法规定的“信用卡”；上诉人董XX甲等人虚构事实，骗取了被害人的银行卡及密码，并由董XX甲到柜员机取现，属于骗取他人信用卡并使用的情形，应认定为刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”，依法已构成信用卡诈骗罪。原审判决适用法律正确，上诉人及其辩护人所提此点意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人董XX甲及其辩护人提出原审判决量刑过重的意见，经查，上诉人董XX甲实施信用卡诈骗犯罪一宗，涉案金额为人民币5300元，属于数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。上诉人董XX甲曾因犯诈骗罪于2009年9月被判处有期徒刑八个月，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决已综合考虑其有如实供述的情节，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，量刑并无不当。上诉人及其辩护人所提原审量刑过重的意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人董XX甲、原审被告人董XX乙无视国法，以非法占有为目的，骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。上诉人董XX甲曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人董XX甲归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人董XX乙能自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人董XX甲及其辩护人所提意见，经查不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟志华
审 判 员 黄小美
代理审判员 李瑞峰
二〇一四年六月十六日
书 记 员 梁健培