河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫04刑终72号
原公诉机关河南省鲁山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙现听，男，汉族，1966年12月18日出生于河南省鲁山县，身份证号码4104261966********，初中文化程度，农民，住河南省鲁山县下汤镇老街村东沟口。因犯破坏公用电信设施罪于2010年2月5日被山西省娄烦县人民法院判处有期徒刑五年，2013年12月15日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
上诉人（原审被告人）辛某甲，又名辛星辰，绰号老法海，男，汉族，1956年11月7日出生于河南省鲁山县，身份证号码4104231956********，高中文化程度，农民，住河南省鲁山县张店乡叶茂庄村梁庄组**号。因犯非法发放贷款罪于1999年1月27日被河南省鲁山县人民法院判处有期徒刑五年，2001年11月12日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
上诉人（原审被告人）段某甲，别名段耀中，男，汉族，1972年7月7日出生于山西省武乡县，身份证号码1404291972********，小学文化程度，农民，住山西省武乡县石盘农业开发区泉之头村***号。因犯盗窃罪于2010年9月26日被山西省榆社县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2013年11月29日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月27日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
上诉人（原审被告人）陈某某，别名陈沟，男，汉族，1961年11月29日出生，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月27日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
辩护人张伟，河南春来律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某某，男，汉族，1965年7月29日出生，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月10日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
辩护人张宝亮，襄城县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，汉族，1980年11月8日出生，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月10日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
河南省鲁山县人民法院审理河南省鲁山县人民检察院以鲁检刑诉（2015）325号起诉书指控原审被告人孙现听、辛某甲、段某甲、陈某某、孙某某、叶某某犯非法经营罪一案，于2016年2月2日作出（2015）鲁刑初字第360号刑事判决。宣判后，原审被告人孙现听、辛某甲、段某甲、陈某某、孙某某、叶某某均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月至4月，被告人孙现听与李自和、陈广伟（二人在逃，被另案处理）在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，合伙出资雇佣他人在鲁山县尧山镇营盘沟村一废弃铁选厂内非法生产加工烟丝。生产期间，陈广伟指使被告人陈某某驾驶三轮车多次为其运输加工假烟丝所需要的烟叶原料及机器设备，并雇佣被告人段某甲等人对烟叶、烟梗进行加工。2015年4月份孙现听、陈广伟、陈某某等人将设备拆除转移。
2015年5月份，被告人孙现听、李自和预谋后通过下汤镇的张国安（在逃，被另案处理）找到被告人辛某甲，告知辛某甲欲租用其位于下汤镇松垛沟村的羊场作为场地加工烟丝，辛某甲在明知孙现听等人租用其场地是用于加工烟丝的情况下，将自己经营的羊场租给孙现听等人。孙现听等人租得房屋后，将生产烟丝的机器运至上述场所，并雇佣被告人段某甲、白某、尹某、常春等人加工烟丝。
2015年2月至案发，孙现听等人加工的烟丝、烟叶均由被告人孙某某、叶某某驾驶车辆在制作场所与舞阳县之间进行往返运输。2015年5月24日，该生产窝点被公安机关查获，现场查扣了部分烟丝、烟叶和烟梗等生产原料和制假设备。
经鲁山县价格鉴定中心评估，在尧山镇营盘沟村铁选厂加工的烟丝、烟梗价值共计11467278元，在下汤镇羊场查获的烟丝、烟梗价值1080286元，烟叶价值352495元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的户籍证明，辛某甲、段某甲、孙现听犯罪前科证明，辛某甲、段某甲、孙现听等人的刑事判决书及释放证明，案发及抓获证明，鲁山县烟草专卖局出具的情况说明，涉案物品移送清单，扣押物品清单，孙现听本人记账清单，价格鉴定结论，现场勘验笔录及照片，辨认笔录，指认笔录，证人张某、赵某甲、赵某乙、王某、白某、尹某、段某乙、常春证、辛某乙的证言及被告人孙现听、段某甲、辛某甲、陈某某、孙某某、叶某某的供述等证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。
原审法院认为，被告人孙现听、辛某甲、段某甲、陈某某、孙某某、叶某某未经许可生产经营法律规定的专营物品，价值12547564元，其中，辛某甲参与非法经营数额为1080286元，陈某某参与非法经营数额11467278元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人辛某甲明知他人没有生产经营许可证而生产假烟，仍为他人提供场地，在共同犯罪中起帮助作用，属从犯，应当减轻处罚。被告人段某甲、陈某某、叶某某、孙某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当减轻处罚。为打击犯罪，结合本案事实、情节及各被告人在共同犯罪中的地位、作用，认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人孙现听犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币500000元。二、被告人辛某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。三、被告人段某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。四、被告陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。五、被告孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。六、被告叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
孙现听上诉称，其仅仅生产了烟丝，没有直接制造假烟，其危害性相对较轻，原判量刑过重。
辛某甲上诉称，其没有犯罪的主观故意，也没有参与非法经营犯罪，原判量刑过重。
段某甲上诉称，其构成自首，且系从犯，原判量刑过重。
陈某某上诉称，其与孙现听没有犯罪主观方面的犯意联络和沟通，不构成共同犯罪，其没有参与过经营管理活动，只是挣取了运费和劳务费，应判决其无罪。
陈某某的辩护人辩称：一、原判认定事实不清，证据不足。1.尧山镇营盘沟村铁选厂加工的烟丝、烟梗没有实物，原判认定涉案赃物数量系侦查机关主观推断，不能作为定案的依据，鲁山县价格鉴定中心价格鉴定结论亦不能作为证据；2.陈某某没有犯罪的主观故意，也没有参与非法经营的犯罪行为。二、原判量刑过重。陈某某如实交代本人的犯罪事实，构成自首，且系初犯偶犯，应从轻或减轻处罚。
孙某某以“原判量刑过重”为由向本院提起上诉，二审审理期间主动撤回上诉，认罪伏法，服从一审判决。
叶某某以“原判量刑过重”为由向本院提起上诉。
二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。二审期间，各上诉人及陈某某的辩护人均未向本院提供新的证据。
本院认为，上诉人孙现听、辛某甲、段某甲、陈某某、叶某某及原审被告人孙某某未经许可生产经营法律规定的专营物品，严重扰乱市场秩序，犯罪情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
关于上诉人孙现听所提“其仅仅生产了烟丝，没有直接制造假烟，其危害性相对较轻，原判量刑过重”的意见，经查，孙现听组织、指挥、策划整个犯罪活动，系共同犯罪的组织者与领导者，且其实施非法经营犯罪所加工烟丝等涉案赃物大部分已流入市场，严重扰乱了市场秩序，原判根据其在犯罪中的地位、作用及其行为的危害性，对其量刑适当，该上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人辛某甲、陈某某上诉及陈某某辩护人辩护所提“辛某甲、陈某某二人主观上均没有犯罪的主观故意，也没有参与非法经营犯罪”的意见，经查，二人均供述明知孙现听等人没有生产经营许可证而生产假烟，仍积极参与犯罪，为犯罪活动提供场所，帮助运输，二人供述与同案犯孙现听、段某甲的供述及相关证人证言相互印证，形成完整的证据链，足以认定二人参与非法经营的犯罪事实，故该上诉及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人段某甲及陈某某的辩护人所提“段某甲、陈某某均构成自首”的意见，经查，段某甲、陈某某二人均系被侦查人员抓获到案，不具备归案的主动性，不符合自首的构成要件，该上诉及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人陈某某的辩护人所提“尧山镇营盘沟村铁选厂加工的烟丝、烟梗没有实物，原判认定涉案赃物数量系侦查机关主观推断，不能作为定案的依据，鲁山县价格鉴定中心价格鉴定结论亦不能作为证据，原判认定事实不清，证据不足”的意见，经查，孙现听、段某甲、陈某某等人均对在尧山镇营盘沟村铁选厂加工烟丝、烟梗的犯罪事实供认不讳，且孙现听本人所记账目清单明确载明了加工烟丝、烟梗的数量，被告人的供述及记账清单相互印证，证实孙现听等人在尧山镇营盘沟村铁选厂加工烟丝、烟梗的数量客观真实，而鲁山县价格鉴定中心价格鉴定结论鉴定依据、程序均合法有效，依法应予采纳，故该上诉及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人段某甲、辛某甲、陈某某、叶某某所提“原判量刑过重”的理由，经查，原判综合考虑上述各上诉人在共同犯罪中的地位、作用和各上诉人行为的危害后果及悔罪表现，对其作出的量刑适当，该上诉理由本院亦不予采纳。
关于原审被告人孙某某上诉后又申请撤回上诉的请求，经查，原判认定犯罪事实和适用法律正确，量刑适当，撤回上诉的申请系孙某某本人自愿作出，本院准予其撤回上诉。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。原审被告人孙某某撤回上诉的请求符合法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准予上诉人（原审被告人）孙某某撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）孙现听、辛某甲、段某甲、陈某某、叶某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严 凤 香
审判员 秦蔚鸽审判员张泰东
二〇一六年五月十七日
书记员 周 纳 纳