浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬余商初字第696号
原告：余杰，私营业主。
委托代理人：王琦，浙江百铭律师事务所律师。
被告：徐山根，余姚市城区山根铜棒加工厂业主。
委托代理人：徐建岳，浙江姚城律师事务所律师。
原告余杰诉被告徐山根承揽合同纠纷一案，本院于2013年8月9日立案受理后，依法由审判员余志军适用简易程序独任审判。于2013年8月28日、9月12日两次公开开庭进行了审理。原告余杰及其委托代理人王琦，被告徐山根及其委托代理人徐建岳到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于2013年11月26日第三次公开开庭进行了审理。原告余杰及其委托代理人王琦，被告徐山根及其委托代理人徐建岳到庭参加诉讼。原告申请的证人陈某（又名陈金国）到庭陈述。本案现已审理终结。
原告余杰起诉称：被告系铜来料加工的个体工商户。2010年7月14日至2010年12月底，原告分14次向被告提供了黄杂铜等共计71705.70公斤，要求被告将其提供的黄杂铜加工成铜棒，约定每吨黄杂铜平均合算折成1005公斤铜棒。之后，被告按约履行了部分义务，将加工后的48862.50公斤铜棒分次交付了原告，还剩余黄杂铜21211.80公斤和铝1874.50公斤至今未加工成铜�也未向原告返还。为此，2011年11月8日，原告向法院提起了诉讼，要求被告立即交付相应的铜棒或按市场价格折价赔偿。在审理过程中，贵院以案外人陈某涉嫌犯罪为由以此认定本案也有可能涉嫌犯罪，裁定驳回了原告的起诉。原告认为，本案与陈某无任何的法律关系。同时，陈某也承认其与本案无任何纠葛，其愿意为本案出庭作证，说明事实原委。至此，原告为了维护自己的合法权益，再次提起诉讼，请求判令被告归还原告黄杂铜21317.856公斤和铝1874.50公斤，若不能交付则按铜棒和铝的原先市场价即铜棒价38000元/吨、铝10000元/吨进行折价赔偿828823.53元，本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加了判令被告支付自2011年11月8起至实际支付日止按银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求。
被告徐山根答辩称:1.原、被告之间不存在业务往来。原告是与陈某做生意，�不是与被告之间发生业务往来，陈某系被告加工厂的废铜供应商，其将各处收取的废铜（包括从原告处收取的废铜）再供应给被告，为区分废铜所有人，被告才在收货确认单上直接注明废铜供应商的姓名，而加工后的铜棒交付也是按陈某的电话指示，直接将铜棒送给陈某或其供应商；2.退一步讲，即使是原、被告之间发生业务往来，也应当驳回原告的诉讼请求。从原告提交的证据看，被告实际收到的黄杂铜为67505公斤、铝1874.50公斤，而并非原告诉状中的黄杂铜71705.70公斤、铝1874.50公斤；3.废铜加工成铜棒应存在折扣，按编号为6656221的送货单显示约定折扣为五五折，即10公斤杂铜换取5.5公斤的铜棒，当然根据杂铜中铜纯度不同折扣也有所不同。而据此约定推算，被告已交付给原告的铜棒数量应足以换取原告交付的杂铜数量；4.对原告在法庭调查过程中增加的诉讼请�不应在本案中予以审理。综上，原、被告无生意往来，请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。
对原告为证明自己的主张，向本院提交的下列证据，经质证，本院作如下认定：1.收条、送货单共14份，证明原告将黄杂铜送给被告并要求被告加工等事实。经质证，被告对除2010年9月27日的收条外的13份收条的真实性无异议，但认为被告没与原告发生业务关系，这些收条是应陈某的要求注明货是谁的。本院认为，上述收条均由被告及被告经营的合伙企业员工签名，且被告对13份收条、送货单的真实性无异议，故本院对13份收条的真实性予以认定，对2010年9月27日无签名的单据，不予认定。2.陈水龙出具的折算条一份，证明每吨黄杂铜加工成铜棒的重量为1005公斤等事实。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为该条并不是出具给原告的，且每次杂铜的含量均不同，有高�低，低的有5.5折的，故不能作为定案证据。本院认为，该条无指向任何对象，且其显示的数量很小，不能说明原告或中间人提供的杂铜均以此为计算依据，故难以作为本案定案证据。3.过磅单22份，证明被告将部分黄杂铜加工成铜棒后送给原告等事实。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为是根据陈某的指示送到原告处的。本院对证据的真实性予以认定。4.民事裁定书一份，证明原告曾向法院提起过诉讼的事实。经质证，被告无异议，本院予以认定。5.陈某出具的事情经过一份、证人陈某证人证言一份，证明本案与陈某涉嫌犯罪无关及原、被告业务关系等事实。经质证，被告认为证人与原、被告均存在利害关系，证人因为瞒骗其他人曾与被告相互出具欠条，但证人利用不法手段抢夺在被告手上的欠条，并就其手上的欠条提起诉讼，后因被告报案，才致其撤回诉讼，但由此导致对被告的不满和仇恨，故其所言不可信，且陈述自相矛盾，实际上，被告确与证人陈某发生业务关系，且陈某与被告之间的帐已经结清，综上，证人的证言不能作为定案证据。本院认为，证人陈某承认曾与被告结帐及抢夺欠条等事实，其陈述内容可能涉及其自身利益，故其证言缺乏证明力，本院不予采信。
对被告为证明自己的主张，向本院提交的下列证据，经质证，本院作如下认定：1.过磅单及收条共34张，证明原、被告不存在业务往来，被告将陈某提供的废铜加工成铜棒后按陈某电话指示送给陈某或其客户等事实。经质证，原告认可被告已交付48862.50公斤铜棒，对不是原告所签的均不予认可，同时认为可以证明原、被告之间发生业务关系的事实。本院对证据的真实性予以认定。2.调查笔录一份，证明原告是陈某的废铜供应商，被告只与陈某发生业务等事实。经质证，原告认为这应当作为证人证言，证人应当出庭作证，且调查笔录中的证人与被告有利害关系，故不能作为定案证据。本院认为，调查笔录系律师向相关人员的询问，在无其他证据印证的情况下，其相关被询问人员应当出庭进行陈述并接受相关方质询，否则缺乏证明力，故本院对该笔录不予采信。3.编号为6656221送货单一份，证明五五折扣等事实。经质证，原告认为与其提供的送货单不一致，5.5折内容系后加。本院比对原告提交的编号为6656221送货单原件，其单据备注栏下方确有“折5.5”字样，并非原告所说系被告后加上去的，故本院对该证据的真实性予以认定。
经审理，本院认定如下事实：被告系余姚市城区山根铜棒加工厂业主，2010年7月14日至2010年12月底，被告收到原告杂铜等材料共计69389.50公斤，原告已收到被告交付的铜棒为48862.50公斤，现原告以被告未履行加工义务要求被告返还剩余杂铜或赔偿损失向本院提起诉讼。
本院认为：一、关于原、被告之间的法律关系。从原告提交的收条、送货单等证据看，上述收条、送货单均以“今收余杰杂铜××Kg”的形式出具，而被告在辩称中也明确表示收到过杂铜等材料。而从被告提交的称重单、过磅单、收条等证据看，收条中多显示“代陈金国（即证人陈某）收铜棒”等字样，仅在收条下面注明实际收货人的名字及数量；在过磅单上几乎都签有陈金国名字，另注明实际收货人名字（或实际收货人亲笔签名）。综合上述证据，虽然从收杂铜的收条及送货单等证据看，似由被告直接向原告收取杂铜，而与原告发生了加工业务关系，但从交付铜棒的收条及过磅单等证据看，该铜棒的交付均经过陈金国之手，至少绝大部分经过陈金国之手，且均由陈金国通知实际收货人进�收取，若原、被告自己发生业务关系，则显然不会出“代陈金国收铜棒”字样的收条，也无须在过磅单上签署陈金国的名字，结合陈金国曾与被告结帐后又抢夺欠条并提起虚假诉讼以及本案的结果与陈金国存在重大利害关系等情节，根据高度盖然性原则，被告的辩称理由较原告主张的理由更具可信度。二、关于原告主张的要求被告返还杂铜或赔偿损失的诉请。原告认为其交付被告杂铜等71705.70公斤，被告应当按约定折扣加工成铜棒交付给原告，并为此提交折算单一份。从该份证据看，虽由被告单位的另一合伙人出具，但并未注明是给谁出具，是针对哪一批杂铜，同时，原告自认每批杂铜的折扣不一样，有高有低，也陈述其最低折扣不低于5.5折，这印证了被告提交的编号为6656221送货单上备注内容，故原告提交的该份折扣单不能作为杂铜加工成铜棒的折算依据。以原�自认的被告已交付铜棒48862.50公斤结合其主张的交付杂铜的数量即71705.70公斤，在现有证据下亦应该符合交付要求。综上，原告之诉，理由不足，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告余杰的诉讼请求。
本案案件受理费12088元，由原告余杰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政�款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 余志军
人民陪审员 吕秀珍
人民陪审员 苏丁江
二〇一三年十二月十三日
代书 记员 杨 怡