浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第725号
上诉人（原审原告）：张鸿。
委托代理人：胡朝晖。
被上诉人（原审被告）：舒关兴。
委托代理人：郑关军、范晓。
上诉人张鸿为与被上诉人舒关兴民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月4日第一次公开开庭进行审理。上诉人张鸿及其委托代理人胡朝晖，被上诉人舒关兴的委托代理人郑关军到庭参加诉讼。本案于2014年6月13日第二次公开开庭进行审理。上诉人张鸿的委托代理人胡朝晖，被上诉人舒关兴的委托代理人郑关军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月7日，张鸿与舒关兴签订《抵押及保证借款协议书》一份，约定舒关兴向张鸿借款300000元用于弥补杭州原创超级牛扒有限公司（以下简称原创公司）的前期费用，借款期限自2011年1月6日至2011年12月31日，舒关兴以原创公司20％的股权为该借款提供担保，舒关兴若未按约归还借款，自愿支付违约金50000元等内容。张鸿为本案诉讼已支付律师代理费23000元。
张鸿于2013年10月25日诉至原审法院，请求判令：1、舒关兴返还张鸿借款300000元；二、舒关兴支付张鸿违约金50000元；三、舒关兴支付利息36962.65元（参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率6.31%，自2012年1月1日借款逾期之日起暂算至2013年12月13日的利息损失，此后计付至本案判决确认履行日止）；四、舒关兴支付张鸿实现债权（律师）费用23000元；五、本案诉讼费由舒关兴承担。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案张鸿虽向原审法院提交了其与舒关兴间签订的《抵押及保证借款协议书》以证明双方的借贷关系，但未举证证明其已将借款实际交付给舒关兴，故张鸿的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年3月2日判决：驳回张鸿的诉讼请求。案件受理费7449元，减半收取3724.50元，由张鸿负担。
上诉人张鸿不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以“2011年11月7日的借款合同仅有张鸿签署了落款日期，舒关兴未签署日期，故对该合同不予确认”的事实认定错误，缺乏证据支持，且严重违反法定程序。首先，舒关兴没有提供反驳证据以推翻2011年11月7日形成的借款合同（修订文本），该证据应作为认定借贷关系成立和借款交付的依据。2011年1月7日、2011年11月7日张鸿、舒关兴及见证人张臻先后两次书立借款合同的行为，足以证明张鸿已经实际向舒关兴出借30万元的事实。其次，原审法院严重违反法定程序，未依法释明当事人对借款合同中笔迹或者签章的形成时间申请司法鉴定，足以影响案件的正确审理。再次，一审判决认定“2011年11月7日的借款合同仅有张鸿签署了落款日期，舒关兴未签署日期，故对该合同不予确认”的内容缺乏逻辑性，没有任何说服力。二、一审判决对张臻于2011年1月27日向原创公司付款的凭证与本案无关联性的认定也属错误，对张鸿未将借款实际交付舒关兴的事实认定不清。首先，从借款合同签订之时，到2011年7月14日之前，舒关兴一直是原创公司占60%股权的大股东，作为法定代表人经营和掌控该公司，且原创公司在借款之前长期亏损。舒关兴向张鸿借款30万元，就是专用于弥补原创公司的前期费用。为此，张鸿才会筹款并委托其弟张臻于合同签订之后，通过浙江泰隆商业银行网上银行转付此笔款项，这是借款用途的应有之义。其次，至于授权委托书（委托合同）、资产转让协议均未实际履行，原审法院认定“原创公司由张鸿实际经营”缺乏证据支持。再次，舒关兴于2011年7月14日将股权转给一个叫胡建珍的人，继而注销登记原创公司，张鸿对此不可能知晓和控制。综上，张鸿请求：一、依法改判支持张鸿的诉讼请求，或裁定撤销原判，发回重审；二、一、二审受理费均由舒关兴承担。
被上诉人舒关兴答辩称：一、双方不存在2011年11月7日再次签订借款合同的事实。两份借款合同为同一时间签订，因为合同需要第三方见证，而第三方不在场，就让张鸿拿回去让第三方张臻签字，但事后张鸿未将借款合同交给舒关兴，也没有实际履行借款合同。二、本案没有进行司法鉴定的必要。在张鸿主张的两份借款合同期间，张鸿代替舒关兴成为原创公司的实际持有人，在原创公司情况发生重大变更的情况下，双方完全可以重立字据予以说明，而没有必要再签订一份一模一样的合同。三、舒关兴没有收到30万元借款，也没有指示张鸿将款项支付给第三方，张臻向原创公司的汇款行为与本案无关。四、资产转让协议已实际履行。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审期间，本院根据上诉人张鸿的申请向杭州市工商行政管理局上城分局调取了原创公司的工商登记内档材料。上述证据经质证，上诉人张鸿认为可以证明在2011年6月24日前，舒关兴实际掌控原创公司，且从2008年到2010年原创公司持续亏损，张鸿汇入原创公司帐户的30万元正是用于弥补公司的前期费用、亏损。被上诉人舒关兴对真实性无异议，但对关联性有异议，认为原创公司资产转让给张鸿后，已成为空壳公司，不能证明张臻汇入原创公司的30万元是交付的借款。本院经审查后认为，该证据可以说明原创公司的经营情况，但与双方当事人争议的事实缺乏直接的关联性，本院对其证据效力不予采信。
被上诉人舒关兴向本院提交下列证据：1、行政处罚决定书。证明：原创公司注销后，张鸿因未及时办理营业执照而被处罚，反证张鸿用原创公司的营业执照经营牛扒馆的事实。
2、仲裁申请书。证明：资产转让协议已实际履行。
上述证据经质证，上诉人张鸿对证据1的内容真实性有异议，认为与实际情况不符；对证据2的真实性无异议，但认为当时原创公司已注销，而舒关兴转让的资产被法院查封，在此情况下张鸿申请确认资产转让协议无效。本院经审查后认为，证据1，可以证明张鸿曾使用原创公司营业执照，经营位于杭州市定安路27号牛扒馆的事实，具有一定的证据效力。证据2，与本案双方争议的事实缺乏直接的关联性，不具有证据效力。
经审查，本院二审查明：2010年10月9日，舒关兴、张臻与张鸿签订一份《授权委托书（委托合同）》，约定舒关兴、张臻委托张鸿全面管理原创公司，包括超级牛扒连锁品牌经营，及原创公司直接投资的牛扒馆的经营管理。受托权限中包括日常经营所需的货物购销权、资金支付权，相应的公司公章、财务章的管理权与使用权等。2010年11月4日，张臻经受让获得原创公司40%股权，舒关兴占60%股权。2011年1月17日，舒关兴、张臻、张鸿三方又签订一份《资产转让协议》，约定舒关兴将其所有的原创公司股权所对应的现有资产全部转让给张鸿，张鸿明确相应资产，包括但不限于账户现金、库存食品、仓库货品、机器设备、装修及桌椅等财产，双方并对原创公司的债权债务承担作出了约定，张鸿承担合同附件列明的债权债务，其余债务由舒关兴承担；同时约定原创公司的公章、财务章及相关公司资料在2011年3月15日交付给舒关兴，银行账户于2011年4月1日前归还舒关兴。后张鸿对原创公司直接投资的位于杭州市定安路27号的牛扒馆进行了实际经营。2011年6月24日，舒关兴将原创公司60%的股权转让给胡建珍。2011年9月7日，原创公司经股东会决议解散，登记注销。另，张鸿和张臻系姐弟关系。本院对原判查明的其他事实予以确认。
根据上诉人张鸿的上诉请求和理由以及被上诉人舒关兴的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：涉案借款合同是否已实际履行。
上诉人张鸿认为其委托张臻于2011年1月27日向原创公司汇款30万元，已经履行了涉案借款合同项下的出借义务，舒关兴于2011年11月7日再次签订借款合同亦可印证借款交付的事实；被上诉人舒关兴认为在涉案借款合同签订后，双方又达成了资产转让协议，由张鸿受让舒关兴在原创公司所有股权相对应的资产，舒关兴没有再借款弥补原创公司亏损的必要，故涉案借款合同未实际履行。对此，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，应由张鸿对于借款交付的事实承担举证责任。张鸿虽然主张汇入原创公司账户的30万元即为涉案借款合同项下的借款，但综合以下事实，本院对此不予采信：首先，从舒关兴和张鸿先后订立《授权委托书（委托合同）》、《资产转让协议》的内容来看，张鸿在资产转让协议签订当时即2011年1月17日掌握着原创公司的银行账户，账户内现金属于双方资产转让的组成部分，张鸿并未提供证据证明其在2011年1月27日前已将公司账户归还舒关兴。也就是说，张臻于2011年1月27日汇入公司账户的30万元，舒关兴并非受益方，也不能由舒关兴进行支配。其次，虽然涉案借款的目的是弥补原创公司的前期费用，但在30万元汇入原创公司账户时，原创公司的资产状况已经发生变化，张鸿和舒关兴亦对原创公司的债务分担进行了约定。在此情况下，舒关兴向张鸿的个人借款，应汇入舒关兴的银行账户或舒关兴指示的其他银行账户，而非直接汇入原创公司的账户。最后，对于张鸿提交的落款时间为2011年11月7日的借款合同，与涉案借款合同内容基本相同，仅手写改动了一字，一方面在改动处双方未签字确认，另一方面对于合同的其他重要内容，比如抵押物的情况，虽已发生了重大变化，却未在合同中进行相应修改，本院认为这并不符合常理。同时张鸿亦不再要求对该借款合同的形成时间进行司法鉴定，故本院对该份借款合同的真实性不予确认，不能印证借款已实际交付的事实。综上，本院认为，张鸿未提供充分证据证明其已履行了借款交付义务，其相应的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张鸿的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7449元，由上诉人张鸿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 棉
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 张书青
二〇一四年六月十九日
书 记 员 张 帆