山西省阳泉市郊区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）郊行初字第13号
原告刘影影，女，1985年4月22日生，身份证号4114031985********，汉族，河南省商丘市睢阳区李口镇张集村刘庄**号，现住盂县金龙东街。
委托代理人李便蝉，山西新东律师事务所律师。
被告盂县食品药品监督管理局，
组织机构代码76714913-4，
法定代表人张智勇，局长，
委托代理人刘献荣，该单位工作人员，
委托代理人赵宏杰，山西钟振律师事务所律师。
原告刘影影因不服被告盂县食品药品监督管理局作出的（盂）食药监食罚（2014）022号《行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月9日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2015年4月9日公开开庭审理了本案。原告刘影影的委托代理人李便蝉和被告盂县食品药品监督管理局的委托代理人刘献荣、赵宏杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告盂县食品药品监督管理局于2014年11月10日作出（盂）食药监食罚（2014）022号《行政处罚决定书》。该处罚决定书认定：刘某举报其于2014年8月12日在刘影影经营的盂县金龙东街汇通副食店以600元价格购买的12瓶五粮液酒（批号分别为8545183，2012／05／18，6瓶；8521373，2013／03／08，6瓶）为假冒酒。经查，刘影影自称卖出的五粮液酒系从建筑工地以416元的价格回收的，并认可刘某从该店买酒的事实及给刘某所开具的收据，但提供不出该12瓶酒的酒类流通附随单。该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十九条之规定。该12瓶酒经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定为假冒酒，违反了《中华人民共和国产品质量法》第五条之规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第八十七条及《中华人民共和国产品质量法》第五十条第一款之规定，对刘影影给予以下行政处罚：1、没收违法所得2208元；2、罚款21600元。3、责令其改正，建立进、销货台账记录。原告对该处罚不服，提起诉讼。被告在收到应诉材料之日起10内向本院提供了答辩状及其作出被诉行政行为所依据的证据材料和法律规定。本院于收到后五日内通知原告签收了答辩状及证据材料。
被告提供的证据具体如下：
1、举报材料，包括举报人刘洋的身份信息、刘洋买酒过程的视频资料及付款收据，证明案件来源系刘洋举报刘影影销售假冒五粮液酒及视频上所购酒的批号与照片所显示的酒的批号一致。
2、调查材料，包括案件来源登记表、现场检查笔录、原告的营业执照、对刘影影和张光辉的询问笔录及身份证复印件、对刘洋的询问笔录及身份证复印件、所购12瓶五粮液酒的照片20张、立案审批表、鉴定证明书、鉴定人的品牌保护与售后服务授权委托书、原告的酒瓶盖编码记录复印件、案件调查终结报告，证明被告作出处罚所依据的事实、证据及程序。
3、听证材料，包括行政处罚事先告知书、行政处罚听证通知书、听证申请书、听证会笔录、听证委员会记录、送达回证，证明被告作出处罚决定前依法举行了听证。
4、处罚材料，包括行政处罚决定审批表、（盂）食药监食罚（2014）022号处罚决定书及送达回证，证明被告依法作出处罚决定书后，依法向原告送达。
原告的质证意见为：
1、现场检查笔录没有标注时间，不符合现场检查笔录的形式，不能作为证据使用，更不能作为处罚决定的依据使用。2、举报人刘洋与原告有利害关系，有与被告串通的嫌疑；刘洋买酒的录像显示的时间与其实际买酒的时间不一致，不具有真实性和客观性；刘洋的询问笔录不能证明其所提供给被告的酒是在刘影影处购买的。3、张光辉、刘影影的询问笔录能证明售出的酒的批号（瓶盖上933611376299，012401080203，）与刘洋提供的酒的批号（8545183，2012／05／18，6瓶；8521373，2013／03／08，6瓶）是不一致的；4、被告提供的证据没有标注日期，视为逾期；应视为行政行为没有相应的依据。5、20张照片没有时间，无法确定是在行政处罚以前取得的，不能作为证据使用。6、被告没有提供封存的物证，应视为被告没有证据.7、被告提供的买酒收据是复印件，收据没有写明购买的时间和所购买酒的编号，无法证明刘洋购买的酒即为出售时的酒。8、鉴定证明书与本案没有关联性，申请人提供的鉴材编号与出售的酒的编号不一致；且鉴定证明书没有鉴定人的鉴定资格的说明，因此不具备鉴定资格，该证据不能作为认定案件的证据使用。9、录音录像是偷录偷拍的，无法识别是否修改，不能作为案件的证据；从刘洋的拍摄角度反映出其目的性很强，举报人作为专业的打假人员，不可能在录音录像时不对设备时间进行调整，出现常识性的错误；行政机关没有对录音录像的真实性作出技术鉴定，而是单纯听取举报人的单方个人意见，没有证据排除该录像的疑点，不能作为案件的证据适用；视频中卖酒的人是张光辉，可以反映出当天刘洋买酒的过程，视频资料中拍摄的箱子上的编号不能证明箱子中的酒就是送检的酒。10、听证会的举行时间是2014年11月4日，但听证会笔录时间是2014年11月3日，且为工作人员手写，该听证笔录缺乏真实性和合法性，说明行政机关是先入为主，程序严重违法。11、听证委员会记录是被告的内部性记录，不具有证明力。
原告刘影影诉称，原告因遭人举报销售假冒酒被被告盂县食品药品监督管理局处罚。原告认为举报人调换了从原告购买的酒欲非法获利，被告偏听偏信，作出处罚前未告知原告处罚的事实、理由及依据，程序违法，侵犯原告合法权益，请求法院依法撤销被告对原告作出的（盂）食药监食罚（2014）022号行政处罚决定书。
原告提供一份2012年9月4日签订的房屋租赁协议，证明其在签订协议之前三、四个月即开始经营该店。
被告盂县食品药品监督管理局对原告提供的证据及证明的事项无异议。
被告盂县食品药品监督管理局辩称，原告刘影影销售不附带酒类流通随附单的“五粮液酒”，事实清楚，属违法行为；该酒经四川省宜宾五粮液集团有限公司授权鉴定人鉴定为假冒酒，考虑原告对违法行为一直拒不承认的态度，对原告处以最高限额的罚款并没收违法所得的处罚有法可依。原告怀疑举报人刘洋将所购酒调换，但没有提供任何证据证明，事实上酒类产品每箱一个批号，短时间内调换是不可能的。故被告作出的（盂）食药监食罚（2014）022号行政处罚决定书是依据客观证据证明的事实作出的，且程序合法，适用法律法规正确，请求法院予以维持。
原告的委托代理人认为，原告即使有销售假冒五粮液酒的违法行为也是在2012年8月2日且已超过2年追诉时效；被告未当庭出示行政处罚事先告知书，未经当庭质证，不能作为被告行政行为合法的依据，同时也剥夺了原告的陈述、申辩权；被告的行政处罚事先告知书处罚事项只有罚款与没收两项，而发出的处罚决定书处罚事项是三项；等等。故被告作出的（盂）食药监食罚（2014）022号行政处罚决定书认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，应予撤销。
经审理查明：原告刘影影与丈夫张光辉在盂县共同经营盂县金龙东街汇通副食店。2014年8月12日，刘洋在刘影影经营的汇通副食店以每瓶600元的价格购买两箱共12瓶五粮液酒（批号分别为8545183，2012／05／18，6瓶；8521373，2013／03／08，6瓶）。刘洋认为该酒是假冒酒并向被告盂县食品药品监督管理局举报。被告于2014年8月13日进行了现场检查（现场检查笔录没有注明时间，在对张光辉2014年8月26日的询问笔录中有陈述），发现原告对经销的汾酒未建立进销货台账记录，但未发现放置有五粮液酒。经被告委托，四川省宜宾五粮液集团有限公司的品牌保护和售后服务授权人周波于2014年8月14日对刘洋从原告处购买的五粮液酒（批号分别为8545183，2012／05／18，6瓶；8521373，2013／03／08，6瓶）进行了鉴定，鉴定结论为“使用红外激光笔照射指定区域无激光反应，与我公司防伪标中防伪功能不符合，为假冒我公司产品”。被告于2014年8月14日予以立案，之后，被告分别于2014年8月26日、9月15日、10月23日向刘洋、张光辉（原告丈夫）、原告本人作了询问调查，查知原告销售的五粮液酒系张光辉以416元价格从附近建筑工地回收，没有附带酒类流通随附单，不认识且不知如何联系卖酒人；原告在询问笔录中对刘洋2014年8月12日从原告处买酒的事实、所开具的收据及视频上的卖酒人即张光辉均予以认可。经原告申请，被告于2014年11月4日就原告销售假冒五粮液酒予以行政处罚一案举行听证会。听证会上，原告提出：1、刘洋提供的视频显示时间为2012年8月2日，那时原告的店还没有开始营业，视频时间与原告实际卖酒时间不符，怀疑视频资料的真实性；2、原告卖给刘洋的五粮液酒的酒类编码为933611376299和012401080203，与刘洋提供的酒类批号（8545183，2012／05／18，6瓶；8521373，2013／03／08，6瓶）不符，有可能刘洋调换了从原告处购买的酒。听证委员会认为，原告承认事实存在，而视频所反映的事实经过是连续的，故即使时间不对，也说明不了什么；举报人所举报产品的批号和视频上的批号一致，不存在调换问题；原告回收酒却不查验对方的资质证明，不索要酒类流通随附单，不建立进销货台账记录，行为违法，同时该酒被鉴定为假冒，应按照《产品质量法》处罚，故同意对原告处以没收违法所得2208元、罚款21600元及责令其改正，建立进、销货台账记录的行政处罚。
被告盂县食品药品监督管理局遂于2014年11月10日作出（盂）食药监食罚（2014）022号《行政处罚决定书》并于当日送达。原告刘影影对该处罚决定不服，于2015年2月9日向本院提起诉讼。
另查明，刘影影经营的盂县金龙东街汇通副食店营业执照与食品流通许可证于2012年9月11日颁发。
又查明，四川省宜宾五粮液集团有限公司的品牌保护和售后服务授权委托书在“备注2”中注明，品牌保护和售后服务专项工作为：配合全国各地执法单位处理四川省宜宾五粮液集团有限公司所注册的“五粮液”及五粮液系列商标保护工作，以及生产的“五粮液酒”及五粮液系列酒产品的假冒、仿冒、商标侵权等行为的品牌保护工作（包括但不仅限于：对“五粮液酒”及五粮液系列酒的真伪进行鉴定；……）。
上述事实，有当事人陈述、庭审笔录、收据、视频资料、（盂）食药监食罚（2014）022号《行政处罚决定书》、询问笔录、听证笔录、听证委员会记录、鉴定证明书、四川省宜宾五粮液集团有限公司的品牌保护和售后服务授权委托书等证据在案佐证。
本院认为，原告认可在2014年8月12日销过两箱五粮液酒，也认可自经营副食店以来只销过两箱五粮液酒，同时也承认刘洋提供的视频中的卖酒人系原告丈夫张光辉，足以确认刘洋从原告处买酒的事实不可能发生在2012年8月2日，原告代理人关于原告即使有销售假冒五粮液酒的违法行为也是在2012年8月2日且已超过2年追诉时效的主张不能成立，同时说明刘洋关于在录像时没有调整时间的陈述是成立的。刘洋提供的视频资料并未显示开箱后原告或张光辉有记录酒类编码的行为，却明确显示了两箱五粮液酒外包装上的酒类批号（8545183，2012／05／18）和（8521373，2013／03／08），与其提供给被告的五粮液酒的酒类批号一致，据此足以认定举报人刘洋提供的酒即是从原告处购买的酒。原告主张933611376299和012401080203为其卖给刘洋的五粮液酒的酒类批号，但没有其他证据印证，本院依法不予采信。四川省宜宾五粮液集团有限公司关于鉴定人周波的授权在“备注2”中是明确注明的，其作出的鉴定证明书是有效的。原告销售不附带酒类流通随附单的假冒五粮液酒又不能说明酒的明确来源，被告因此对原告作出行政处罚符合法律规定。原告代理人提出被告最终处罚内容比事先告知的多一项及有些笔录未填写时间，此处被告的行为确有不妥之处，但被告增加的一项为“责令其改正，建立进、销货台账记录”，对原告的权益并不产生实际影响，反而有助于规范原告的市场行为，而未填写时间的现场检查笔录也非被告作出处罚的关键性证据。被告在作出处罚决定前举行了听证会，原告亦参加进行了陈述、申辩，原告代理人关于被告作出处罚时剥夺了原告的陈述、申辩权的意见不能成立，本院依法不予采信。综上所述，被告盂县食品药品监督管理局作出的（盂）食药监食罚（2014）022号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，为维护国家和社会的公共利益以及公民的身体健康权益，对原告要求撤销被告该行政行为的诉讼请求，本院依法不予支持。依据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告刘影影的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告刘影影承担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于阳泉市中级人民法院。
审 判 长 王宝翠
审 判 员 翟彦文
人民陪审员 史祥田
二〇一五年四月三十日
书 记 员 杨海燕