西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民一终字第01431号
上诉人（原审被告、反诉原告）田冰，西安市大明宫遗址瑞讯茶餐厅经理。
委托代理人高岚，陕西呼建武律师事务所律师。
委托代理人张心彤，陕西呼建武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西威玛电子科技有限公司，住所地西安市未央区北二环海联大厦三层。
法定代表人郑雯，该公司董事长。
委托代理人王红娟，陕西检学法律事务所法律工作者。
上诉人田冰因与被上诉人陕西威玛电子科技有限公司（以下简称威玛公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田冰的委托代理人高岚、张心彤，被上诉人威玛公司的法定代表人郑雯及其委托代理人王红娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
威玛公司向原审法院起诉称，2012年10月15日，其与田冰签订合同，约定由田冰承包其所经营的位于西安市未央路海联大厦三层的香港巴登会所，承包费每月12万元，期限自2012年10月15日至2020年7月31日，承包费第一年每3个月支付一次，第二年每半年支付一次，如逾期支付承包费，则应支付相应违约金。同年12月10日，双方又签订补充协议，将承包合同变更为房屋租赁合同，租期、租金、租金支付方式等均同原承包合同。按原承包合同约定，田冰应分别于2013年2月13日、2013年5月13日向其支付当期租赁费，但经其多次催要无果，现诉至法院，要求1、田冰支付拖欠房租490160元；2、支付违约金593093.6元；3、支付拖欠水电费14622.14元；4、支付维修房屋漏水费用1.8万元；5、将海联大厦三层的香港巴登会所恢复原状；6、承担本案诉讼费。
田冰辩称，首先，其只与威玛公司签订过经营承包合同，从未将承包合同变更为房屋租赁合同；其次，其未交承包费是因为威玛公司采用欺诈手段签订合同，并先行违约，其依法行使先履行抗辩权；再次，2013年6月29日，威玛公司指使几十名保安公司人员抢占承包场地，使其损失超过200余万元；最后，其进行装修，是经过威玛公司法定代表人郑雯同意的，并由郑雯全程参与并指挥装修，故无需恢复原状；综上，其缓交承包费是依法维护自身利益，故请驳回威玛公司所有诉请。
田冰反诉诉称，2010年10月15日，其与威玛公司签订《会所经营承包合同》，威玛公司称与转租人西安天天酒店有限公司的租金为每月8万元，故双方约定香港巴登会所承包费为每月12万元。后其得知，威玛公司从西安天天酒店有限公司的租金实际为每月4万元，于是提出调整承包费。双方正在协商期间，威玛公司却带领几十名保安抢占承包场所，将其经营设备搬离，并对承包场地进行破坏性装修，现其提出反诉请求1、依法撤销威玛公司与万豪皇家水会的租赁合同；2、威玛公司继续履行2012年10月15日《会所经营承包合同》，并立即清退承包场地海联大厦3层；3、威玛公司赔偿其经济损失约200万元；4、威玛公司承担全部诉讼费用。
威玛公司辩称，首先双方之间是租赁关系，田冰擅自改变场地用途，属于可解除合同的重大事由；其次其与天天酒店约定的租金与田冰无关，而且其租赁的是毛坯房，是在进行了豪华装修后租给田冰的，双方的租赁合同是自愿达成的；第三，田冰称其拉闸停电，强行进入不符合事实，田冰非法擅自经营餐饮严重违反合同约定，其多次交涉未果。田冰还拒付租金，根据法律规定，其可以立即解除合同，收回租赁物；且双方签订的合同已经依法解除，田冰要求继续履行合同的请求无法实现。田冰请求撤销其与万豪皇家水会签订的租赁合同，其从未与万豪皇家水会签订租赁合同。而且法律规定撤销权的主体是合同双方，本案田冰并没有法律授予的撤销权主体资格。田冰的经营没有合法的手续，没有营业执照，属于非法经营，且长期拒付租金，租赁合同无法继续履行。综上，请求法院驳回田冰的反诉请求。
原审法院经审理查明，2010年8月1日，陕西省海联实业公司作为出租人与承租人西安天天酒店管理有限公司签订《房屋租赁合同》，将陕西海联大厦三至七层全部及一层部分房屋出租。2011年7月6日双方又签订《房屋租赁补充合同》，约定租赁房屋的商业用途除餐饮外。后西安天天酒店管理有限公司又与威玛公司的法定代表人郑雯签订《房屋租赁合同》，将陕西海联大厦三层转租给郑雯。2012年10月15日，威玛公司作为（甲方）与田冰（乙方）签订《会所经营承包合同》一份，约定：“威玛公司作为出租方将位于西安市未央路海联大厦3层“香港巴登会所”的经营权和承包收益权转租给田冰。会所装修现状：甲方已对该房屋进行了豪华装修，安装了观光电梯、中央空调等，会所将以上设施设备和装修都随房屋一起承包移送乙方使用；承包方式为乙方承包经营期间实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工，承包期限8年，从2012年10月15日至2020年7月31日止，承包费用为每月12万元整，本承包费包含了房租、物业管理费用及会所装修折旧、设施设备及家具折旧费用，不包含水电费、燃气费、员工工资、各项税费等乙方经营工程中产生的各项费用；从2013年5月1日起，承包费用每年递增6%；承包费用第一年每3个月支付一次，从第二年起每半年支付一次，第一次支付承包费的时间为本合同签订生效后3日内，之后的承包费由乙方在应缴纳承包费前15日汇至甲方指定账户。违约责任，在合同期内，乙方拖欠承包费用达10日以上时，则从逾期之日起，乙方每拖欠一天，须向甲方支付拖欠承包费总额1％的违约金。乙方在租赁过程中不能擅自改变租赁房屋内的设施及结构、布局和装修，如乙方确实需要变更，需在确保安全和装潢效果、品质，档次高于原有效果的情况下，书面向甲方提供变更设计图纸和变更内容，在得到甲方书面认可后方能进行变更和调整。”合同签订后，田冰即向威玛公司法定代表人郑雯转款48万元（包含36万元租金及12万元押金）。后田冰将海联大厦3层房屋进行部分装修改变，并委托蒋莉经营瑞讯茶餐厅（未取得营业执照）。2013年2月13日、2013年5月13日因到房租缴纳时间，田冰未按期缴纳房租，威玛公司多次催要无果，于2013年6月26日诉至法院。2013年6月29日，威玛公司组织保安公司人员进入海联大厦3层，后对该层房屋进行重新装修，并将田冰的物品（主要包括餐桌、餐椅、餐具、厨具）挪至海联大厦地下二层。因该案已进入诉讼程序，经法院释明，威玛公司应暂停装修、维持原状，但威玛公司继续完成装修。同时，田冰以财物被故意毁坏为由向西安市公安局未央分局报案，2013年10月25日，该局作出未公（刑）不立字（2013）27号不予立案通知书。
本案审理中，威玛公司提供2012年12月10日有其法定代表人郑雯与田冰签字的《补充协议1》原件一份，内容为：“一、1变更原承包经营合同为房屋租赁合同，承包费更正为租赁费，金额不变；承包期更正为租赁期，时间不变；…五、1田冰在租赁过程中不能擅自改变租赁房屋内的设施设备及结构、布局和装修，如确需变更，须在确保安全和装潢效果、品质，档次高于原有效果的情况下，书面向威玛公司提供变更设计图纸和变更内容，在得到威玛公司书面认可后方能进行变更和调整。”田冰对此不予认可，同时提供《补充协议1》复印件一份，该内容与威玛公司所提供《补充协议1》并不一致，亦无变更原承包经营合同为房屋租赁合同字样。另，西安市未央区人民法院对西安海联大厦地下二层存放田冰物品的四间房屋进行了查封。并在双方当事人在场的情况下，对四间房屋内的物品进行了清点。同时经现场勘察，西安海联大厦三层的房屋在2014年春节后一直没有对外经营，现正对外招租。
另查明，2013年8月20日，田冰因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局刑事拘留，9月23日经榆林市检察院批准，9月25日被榆林市公安局执行逮捕，12月27日向榆林市检察院移送审查起诉。2014年4月15日，榆林市检察院以诈骗罪对田冰向榆林市中院提起公诉，该刑事案件正在审理期间。
原审法院经审理认为，威玛公司与田冰所签订的《会所经营承包合同》系双方自愿达成，合法有效，依法予以确认。对于双方所提供的《补充协议1》，因田冰并未向法庭提供原件，故对该不利后果，由田冰自行承担。法院依法确认威玛公司提供的《补充协议1》有效，威玛公司与田冰之间租赁合同关系有效。在合同履行期间双方应当按照约定全面履行自己的义务，根据合同约定，田冰应当按照约定的期限支付租金，田冰租金已交至2013年2月底，2013年6月29日该营业场所被威玛公司收回并使用，故双方所签《会所经营承包合同》及《补充协议1》应予解除，田冰公司应向威玛公司支付实际租赁使用期间的租金490160元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。根据双方约定的违约责任，在合同期内，田冰拖欠承包费用10日以上时，则从逾期之日起，每拖欠一天，须向对方支付拖欠承包费总额1％的违约金。现威玛公司主张约定的违约金过高，考虑本案争议房屋由威玛公司在2013年6月29日已实际自行占有，并未给威玛公司造成过多损失，故法院认为违约金以5万元计算为宜。威玛公司要求田冰支付拖欠水电费14622.14元与事实相符，予以支持。威玛公司要求田冰支付维修房屋漏水费用1.8万元，因无直接证据证明该漏水原因与田冰有关，故不予支持。威玛公司要求田冰将西安海联大厦三层的香港巴登会所恢复原状，因该场所在2013年6月29日已由威玛公司收回后另行装修，该诉求与事实不符且理由不当，不予支持。对于田冰反诉要求依法撤销威玛公司与万豪皇家水会的租赁合同的诉讼请求，因本案争议的西安海联大厦三层并未经营现正对外招租，对该诉求法院不予支持；对于田冰要求威玛公司继续履行2012年10月15日《会所经营承包合同》，并立即清退承包场地海联大厦3层的诉求，因田冰本人涉及刑事案件，该《会所经营承包合同》根本无法实际履行，故不予支持；田冰要求威玛公司赔偿其经济损失约200万元，根据威玛公司自己对200万元投资的组成陈述，包括房租48万元，装修70多万元，餐具及厨具60多万元，剩余为运营费用。房租部分及运营费用属田冰在经营过程中实际发生支出，不应确认为威玛公司解除合同对其造成的损失，依法不予支持。装修费用根据双方所签《会所经营承包合同》及《补充协议1》应当由田冰承担，威玛公司不承担责任。田冰所要求餐具及厨具，现实物均在西安海联大厦地下二层封存，应由威玛公司归还田冰。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第七十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）田冰于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）陕西威玛电子科技有限公司支付房屋租金490160元、违约金5万元、水电费14622.14元。二、驳回原告（反诉被告）陕西威玛电子科技有限公司其余诉讼请求。三、驳回反诉原告田冰的反诉请求。四、原告（反诉被告）陕西威玛电子科技有限公司于本判决生效之日起三十日内返还被告（反诉原告）田冰在西安海联大厦地下二层所存放餐具、厨具及其他物品（后附清单）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费19519元（威玛公司已预交），由威玛公司承担5000元，其余由田冰承担；反诉受理费11500元（田冰已预交），由田冰承担。
宣判后，田冰不服，上诉至本院称，原审判决认定事实不清，判决内容显失公平，威玛公司明知田冰承包场地的目的是经营餐饮，但未告知“餐饮除外”的限制，反而协助田冰进行装修。威玛公司采取欺诈、隐瞒手段诱使田冰签订合同，导致田冰无法办理经营证照，经营困难，威玛公司先行违约，田冰拒交承包费是依法行使先履行抗辩权，不应认定为违约；威玛公司强行抢占承包场地，搬离承包地物品，并进行破坏性装修，原审审理期间，田冰先后三次提出保全申请，要求维持租赁现场现状，评估损失，法院没有采取任何措施也没有说明理由；威玛公司的行为致田冰损失难以举证，大量物品损坏和丢失，过错在威玛公司，应适用举证责任倒置的原则，由威玛公司承担田冰的装修与财物损失的举证责任；原审审理中，无论是本诉还是反诉，双方均没有提出解除合同，法院违反不告不理原则，认定解除合同错误。在双方合同履行期间，威玛公司将租赁场地又出租给他人，系明显违约行为。请求：撤销原判，改判威玛公司赔偿田冰装修及经营物品损失200万元，田冰不承担5万元违约金。
威玛公司辩称，其与田冰签订合同后，田冰应于2013年2月15日交纳第二季度的租金，但经多次催要，田冰一直不付，且在此期间田冰擅自改变承租物用途，违法经营，在香港巴登会所中实施诈骗违法犯罪行为，私自变卖租赁场地，其行为被威玛公司当场揭穿；威玛公司与天天酒店最初签订的租赁合同每月是4万元，后因租赁面积增加，每月变为8万元；威玛公司租赁的房屋系毛坯房，承租后威玛公司对该房进行了豪华装修，成立了香港巴登会所，田冰承租的正是装修后的香港巴登会所，双方合同签订时，巴登会所证照齐全，证件上面行政机关核准的经营范围很清楚，田冰收取了各种证照，对经营项目应清楚，不存在威玛公司恶意隐瞒“餐饮除外”的限制条款，田冰的拖欠租金行为，致合同目的不能实现，威玛公司依约解除与田冰的租赁合同，并将租赁场地转租第三方，第三方收回房屋行为与威玛公司无关。但田冰纠集不法分子在租赁场所经常寻衅闹事，致第三方不能正常经营，不足一个月便终止了租赁关系。造成了威玛公司巨额经济损失。原审审理时，田冰仅提供一组自己做账的会计凭证票据来证明200万元的损失，经审查，这些票据中，大部分的支出主体并非田冰，与田冰所主张的租赁终止后的经济损失事实没有任何关联性，且200万元的组成中租金、保证金、装修等费用，都是田冰在租赁期间为了盈利的正常支出经营费用，并非威玛公司造成的损失。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，对于田冰主张的200万元损失，其在原审2014年5月4日庭审中陈述“包括桌椅板凳、餐具厨具、电脑等”，2014年7月3日庭审陈述主张的损失中包括90万元的营运费用，2014年7月3日庭审陈述200万元损失明细“厨房设备、装修1079979元、办公设备191419元，共计2108483元。还不包括经营过程中的烟酒食品。”田冰在一审提供的损失清单证据，显示“一、装修类付房租押金付房租….二、设备类…三、办公设备类….共计2218453.40元”。二审审理中，田冰表示其主张的200万元损失，包括餐具厨具等、12万元押金，不包括已交付的36万元租金和工人工资。其余事实原审判决查明清楚。
本院经审理认为，威玛公司与田冰签订的《会所经营承包合同》及《补充协议1》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。田冰支付2012年12月-2013年2月租金后，经催要一直未支付之后房租，显系违约，应承担相应的违约责任。田冰上诉虽称，因威玛公司隐瞒业主“餐饮除外”重大限制性条款，致其经营餐饮无法办理经营证照，造成重大损失，但威玛公司与田冰签订的合同明确约定会所经营项目为生活美容、美发、茶艺、SPA，并不包括餐饮，田冰经营餐饮亦应了解国家法律法规及地方性法规对餐饮经营的限制性规定，合法经营，故田冰所主张的损失与威玛公司是否告知“餐饮除外”条款，并无必然因果关系，田冰称威玛公司先行违约，其拒交承包费是依法行使先履行抗辩权的理由不能成立。田冰交纳的12万元押金，根据合同约定，具有定金性质，田冰违约，威玛公司有权利不予退还，但田冰不应再承担支付违约金的责任。田冰上诉要求判决不支付违约金5万元，合法有据，应予支持。威玛公司虽数次向田冰发出解除合同的函件，但并没有证据显示田冰收到函件，威玛公司进而于2013年6月29日强行收回租赁房屋，行为确有不妥，但本案争议焦点是田冰是否有损失，损失是否应由威玛公司承担。首先，田冰主张的损失包括厨房设备、办公设备，在一审审理中，经法院查封至海联大厦地下二层存放。该物品属田冰所有，应归还田冰。田冰虽主张该存放物品非全部物品，但没有提供证明证明。其次，田冰主张的装修损失，因造成双方合同实际解除系田冰违约所致，其主张装修损失不符合法律规定，故威玛公司不应承担该项损失。鉴于田冰在一审反诉主张200万元损失已经包括在西安海联大厦地下二层所存放厨具、餐具，故其主张之其余损失不应支持，原审表述不当，应予变更。综上，原审判决第二项、第四项应予维持，第一项应予变更，第三项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00924号民事判决第二、四项；
二、变更西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00924号民事判决第一项即“被告（反诉原告）田冰于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）陕西威玛电子科技有限公司支付房屋租金490160元、违约金5万元、水电费14622.14元”为：田冰于本判决生效之日起三十日内向陕西威玛电子科技有限公司支付房屋租金490160元、水电费14622.14元；
三、撤销西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00924号民事判决第三项；
四、驳回田冰要求陕西威玛电子科技有限公司赔偿其余经济损失的反诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19519元，陕西威玛电子科技有限公司预交，由陕西威玛电子科技有限公司负担10000元，田冰负担9519元；反诉受理费11500元，田冰预交，由田冰负担10000元，陕西威玛电子科技有限公司负担1500元。二审案件受理费12550元，田冰预交，由田冰负担11000元，由陕西威玛电子科技有限公司负担1550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
代理审判员 张安品
代理审判员 马延环
二〇一五年四月十七日
书 记 员 李洪星