河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终178号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司。住所地：郑州市金水区经三路**号*号楼平安保险大厦****层。
诉讼代表人：王建涛，总经理。
委托诉讼代理人：崔青叶，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏振超，男，1986年5月15日出生，汉族，温县番田镇余村人，现住广东省深圳市光明新区。
被上诉人（原审原告）：邹丽红，女，1997年10月22日出生，汉族，四川省宣汉县柳池乡金竹村人，现住址同上。
二被上诉人魏振超、邹丽红委托诉讼代理人：姬国群，温县第四法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王河，男，1963年10月19日出生，汉族，住温县。
被上诉人（原审被告）：崔二卫，男，1988年8月24日出生，汉族，住温县。
被上诉人（原审被告）：温县星达运输有限公司。住所地：温县产业集聚区谷黄路盐东村段路南（星源混凝土公司院内）。
法定代表人：冯辉，经理。
二被上诉人崔二卫、星达公司委托诉讼代理人：周胜利，河南新潮律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称保险公司)因与被上诉人魏振超、邹丽红、王河、崔二卫、温县星达运输有限公司(以下简称星达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服温县人民法院（2017）豫0825民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司委托诉讼代理人崔青叶、被上诉人魏振超、邹丽红委托诉讼代理人姬国群、被上诉人王河、被上诉人崔二卫、星达公司委托诉讼代理人周胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担被上诉人魏振超、邹丽红死亡赔偿金多认定金额，不服金额为369980元；2、被上诉人王河、崔二卫、星达公司连带承担商业三者险绝对免赔10％应扣除金额；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、魏振超、邹丽红未提供证据证明受害人魏豫萱生前在深圳城镇连续居住一年以上，一审法院按深圳市城镇标准认定死亡赔偿金明显错误，应当按河南省农村标准认定。首先，魏振超、邹丽红不能证明其事故发生前在深圳市城镇连续居住一年以上。虽然一审中魏振超、邹丽红提供了工资表、社保缴纳证明等相关证据，但是通过其提供的社保缴纳记录可以看出，2017年2月之后，被上诉人没有任何社保缴纳记录。如被上诉人一直在深圳工作，那么其社保缴纳记录应当是连贯的。结合2017年2月是传统春节，也就是说2017年春节之后被上诉人已经不在深圳地区工作。其次，没有任何证据证明受害人魏豫萱事故发生前在深圳城镇连续居住一年以上。虽然受害人魏豫萱出生证仅仅能证明其出生在深圳，不能证明其获得深圳城镇户口，也不证明其出生后一直在深圳居住、生活。最后，受害人魏豫萱生前在深圳居住与事故发生地点相互矛盾，不符合生活常识。受害人魏豫萱系一岁半的幼儿，其不具备自主移动的能力，本次事故发生点××××、陪同人员为受害人的奶奶，在没有证据证明其是随父母回家探亲的情况下，只能说明受害人魏豫萱事故发生前一直在温县居住。二、上诉人承保车辆存在超载情形，根据保险约定，商业三者险应当扣除10％绝对免赔率，应由被上诉人王河、崔二卫、星达公司连带承担。三、根据保险条款约定，案件受理费不属于保险公司承担范围，应当由实际侵权人承担。
魏振超、邹丽红答辩称，魏振超、邹丽红在一审均向法庭举证了二人工作单位和工作的公司证明、公安居住信息证明、居住信息居民采集表、租房合同和租房合同书、魏振超参加社会（深圳）交纳养老保险明细表证明、魏豫萱出生在深圳市的出生医学证明及父母系二答辩人的证明，以上均证明了二答辩人长期居住于深圳市，并在深圳市有固定工作和魏豫萱死亡前属婴幼儿随父母生活在深圳的事实。关于上诉人称一审认定魏豫萱生活与深圳市和按深圳户口对待赔偿不成立和不能认定随父母生活在深圳市的理由根本不能受到法律的支持；因为谁家父母忍心把1岁多的女儿长期不留在身边看护和照顾，这样不利于小孩生活和教育及成长，更何况二答辩人的父母均住老家农村，××，这样在坐的又有谁不把幼小子女留在自己身边看护照顾呢。关于上诉人称自2017年春节后（3月起）魏振超未交社会养老保险，就认定其不在深圳市工作和居住，纯属胡搅蛮缠，养老保险交与不交是个人自愿，行政和法律法规并没有强制性，可交、可停交、可补交，都是自己的自愿的可选择性的，那么以一审举证的所有证据均证明了二答辩人长期在深圳工作、居住的固定性，否则又有谁不在深圳工作居住，××理缺陷而从温县不产生，而花高价到深圳专为生女儿而到深圳产生的呢。依据所有证据指向均可证明魏豫萱随二答辩人长期居住生活在深圳的事实，并且均在一年以上（从怀孕到产生及死亡之前）。因为其在本次交通事故死亡时仅一岁多，她不随父母生活，难道其父母每天坐飞机来温县照顾幼小女儿喂奶吃喝吗。小孩不可能自己照顾自己吧。也违反常规，所以其上诉人理由不成立。上诉人称魏豫萱生前长期随父母居住在深圳市事故发生地点矛盾，一岁多小孩随父母生活是正常化的，虽本次交通事故发生时是在老家温县，是因为爷爷奶奶虽体弱多病和年迈，但二答辩人在回老家看望二老也是应尽的孝心和义务，这也是中国传统的美德相传结晶，那么其二老人为了多尽点隔代亲感情，让小孙女在家多住十天半月的恳求时，二答辩人不可能拒绝。那么恰好这时发生了交通事故而不幸身亡。所以一审判决魏豫萱随父母长期居住深圳市，按深圳市民的赔偿是有依有据的，请求二审依法驳回其上诉请求。
王河答辩称，对一审判决没有异议，我认为一审判决正确。
崔二卫、星达公司答辩称，保险公司要求在同等责任内免赔10%即剩余损失的5%没有法律和事实依据，超载不是事故发生的主要和直接原因，保险公司也未尽到明确的提示和说明义务，不应支持其免赔请求。其余请法院依法判决。
魏振超、邹丽红向一审法院起诉请求：1、依法判令被告平安财险郑州公司赔偿原告损失579376元；不足的部分，由被告王河、崔二卫、星达公司赔偿50%；2、本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：1、魏豫萱生前随原告魏振超、邹丽红在深圳市居住生活，出生于2015年9月18日。2、被告王河系被告崔二卫雇佣的司机。豫Ｈ×××××/豫H8N**挂号重型半挂货车的实际车主为被告崔二卫，挂靠在被告星达公司名下经营。被告星达公司在被告平安财险郑州公司为该半挂货车投保了主车交强险和150万元的商业三者险、不计免赔险，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。交强险的保险期间自2017年6月5日0时起至2018年6月4日24时止。商业三者险的保险期间自2017年6月6日0时起至2018年6月5日24时止。3、另查明，2016年度深圳市城镇居民人均可支配收入48695元。4、事故发生后，被告崔二卫已垫付原告20000元。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。（一）被告王河驾驶机动车与魏豫萱乘坐的张秀玲驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成魏豫萱死亡，根据事故责任认定，被告王河应承担50%的民事赔偿责任。1、被告王河系被告崔二卫雇佣的司机，在执行职务行为中造成他人损害应承担的民事责任，由被告崔二卫承担。被告崔二卫将车辆挂靠在被告星达公司名下经营，被告星达公司为车辆办理了营运手续，对车辆享有运行支配和运行利益，被告星达公司应与被告崔二卫承担连带赔偿责任。2、根据交警部门的责任认定，被告王河驾驶的机动车违反安全装载规定，被告王河、崔二卫、星达公司对机动车超载不持异议。交通法规严禁机动车超载，属于强制性行政规范，不属于法律禁止性规范，不能因此减轻保险人对免责条款的提示和明确说明义务的举证责任。一般来说，投保人自身无从知悉“机动车违反超载等安全装载规定的”还会产生“保险人绝对免赔10%”的法律后果。由于保险合同是格式条款，保险人在投保人投保了机动车不计免赔险的情形下，应就机动车“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”向投保人尽到提示和明确说明义务，说明超载绝对免赔10%的法律后果。同时，保险人就免责条款尽到提示和明确说明义务负有相应的举证责任。但是，本案被告平安财险郑州公司没有提供证据证明其就“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”的免责条款在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，也没有提供证据证明其向投保人尽到了明确说明义务，应承担不利的法律后果，故该条款不产生效力。综上，被告平安财险郑州公司关于在商业三者险内免赔10%的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，被告王河驾驶的车辆在被告平安财险郑州公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间，故魏豫萱的死亡给二原告造成的损失首先由被告平安财险郑州公司在交强险范围内予以赔偿；不足的部分，由被告平安财险郑州公司在商业三者险范围内赔偿50%；仍有不足的，由被告崔二卫、星达公司连带赔偿50%。（二）原告主张的损失应合理认定，其损失本院分项计算认定如下：1、魏豫萱的丧葬费按照2016年度河南省在岗职工年平均工资45920元的标准计算6个月，计款22960元。2、魏豫萱的死亡赔偿金按照2016年度深圳市城镇居民人均可支配收入48695元的标准计算20年，计款973900元。3、原告为办理丧事的交通费酌定为1500元。4、魏豫萱的死亡给二原告造成了严重的精神损害，原告主张精神损害抚慰金50000元，应予认定。以上损失合计1048360元，由被告平安财险郑州公司在交强险死亡伤残限额内赔偿110000元（其中优先赔偿精神抚慰金50000元）、在商业三者险限额内赔偿469180元[（1048360元-110000元）×50%]。因保险公司能够足额赔偿原告的损失，故被告崔二卫、星达公司不再承担民事责任，二原告应返还被告崔二卫垫付的20000元。（三）根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，被告平安财险郑州公司应承担相应的诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司应赔偿原告魏振超、邹丽红损失579180元，于本判决生效后十日内履行；二、原告魏振超、邹丽红应返还被告崔二卫20000元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告魏振超、邹丽红的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9594元，减半收取4797元，由原告魏振超、邹丽红负担17元，被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担4280元，被告崔二卫负担500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。保险公司提交保险公司从死者的祖母、邻居家调查取证。1、照片8张（保险公司到达死者祖母家村口的情况、在邻居家的调查取证及调查取证的照片、对死者祖母进行的拍照）。2、保险公司对死者邻居家调查取证的笔录一份，邻居证明魏豫宣出生后几个月就一直在其祖母家中生活照顾。3、光盘两张，（一张是对死者祖母的录音录像，一张是对死者祖母的录音和两位邻居的录音）。以上证据证明魏豫宣出生七八个月一直在温县跟随其祖母一同生活，证明魏豫宣是农村户口且在城市居住不满一年，根据最高院的司法解释规定对其的死亡赔偿金应当按照农村标准进行计算。魏振超、邹丽红质证称，1、照片是真实的，但对其指向有异议，照片无法证实被上诉人母亲所说的话的内容真实性，保险公司以看望的方式欺骗了被上诉人的母亲，对该证据不应采信。对于所说的邻居等人我方根本不认识，也不能识别照片上的人是谁，所以不应当采信。对于调查笔录的照片不知道是谁书写，不能证明其真实性，不应采信。2、对录像取证来源不明，未能提供原始载体，可能存在剪辑的情况存在，因此不能作为证据使用。3、对保险公司的调查笔录不能证明是谁书写，内容真实性也无法证明，我方认为不应当采信。上诉人提交的证据不能证明魏豫宣不在城镇生活的事实，无法推翻魏豫宣出生、生活于城镇。王河质证称，对于魏豫宣在哪生活不清楚。崔二卫、星达公司质证称，请法院依法核实认定。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：保险公司提交的证据，不能证明其主张，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，保险事故发生后，保险人应当按照合同约定予以赔偿。根据有效证据，原审确认按照深圳市城镇标准认定死亡赔偿金正确，保险公司主张适用农村标准的理由不能成立，不予支持。关于绝对免赔10%，保险公司未尽到提示和明确说明义务，该理由不能成立，原审不予支持正确。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 刘成功
二〇一八年一月三十日
书记员 崔新新