平顶山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）平行终字第24号
上诉人（一审被告）平顶山市房产管理局，住所地河南省平顶山市新城区清风路与祥云路交叉口。
法定代表人曹拥军，局长。
委托代理人刘亚丽，女，平顶山市房产管理局工作人员。
委托代理人李迎春，女，河南倚天剑律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）河南省佛光房地产开发有限公司。
法定代表人赵亚明，总经理。
委托代理人王红旗，男，河南省佛光房地产开发有限公司执行总经理。
委托代理人宁树权，男，河南物华律师事务所律师。
上诉人平顶山市房产管理局因房屋行政处罚一案，不服平顶山市新华区人民法院（2014）新行初字第75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平顶山市房产管理局的委托代理人刘亚丽、李迎春，河南省佛光房地产开发有限公司的委托代理人王红旗、宁树权到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：平顶山市房产管理局于2014年6月23日作出平房（行处）罚决字（2012）第0102-1号《行政处罚决定书》，认定河南省佛光房地产开发有限公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，于2012年8月24日擅自预售光明路与姚电大道交汇处北50米路东所开发的“金凤玉源·克拉公寓”商品房，其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款之规定，构成违法行为。被告根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，决定对河南省佛光房地产开发有限公司按一般违法行为标准作出如下行政处罚：1、责令停止违规预售活动；2、处以伍万元整（50000元）的罚款。
一审经审理查明，2011年11月16日，被告平顶山市房产管理局以巡查时发现原告河南省佛光房地产开发有限公司涉嫌违法预售为由受理登记案件，并于2012年1月5日立案。2012年8月27日，被告对陈红伟进行了询问，并制作了询问笔录，陈红伟称其购买了原告所开发的“金凤玉源·克拉公寓”西单元19A层E3户型的房屋，并提供了金凤玉源·克拉公寓认购协议书和收据。该询问笔录显示询问人为刘晓燕，记录人为王晓岗，而询问内容中介绍执法人员记录为“我是王晓岗，她是赵庆华”，笔录下方签有王晓岗、刘晓燕和赵庆华的名字。2012年8月29日，被告向原告送达了《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令原告3日内退还所收取的购房款。之后，原告向陈红伟退还了购房定金。2012年10月31日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，后原告向被告提出听证申请，被告于2012年11月27日举行听证，原告参加听证会。2013年10月11日被告向原告送达了平房（行处）罚决字（2012）第0102号《行政处罚决定书》，原告对该处罚决定不服向平顶山市人民政府申请行政复议，平顶山市人民政府于2014年2月7日作出《行政复议意见书》，认为“鉴于河南省佛光房地产开发有限公司的违法行为情节轻微并及时纠正，本着处罚与教育相结合的原则，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十七条第一款的规定，请平顶山市房产管理局自行撤销该处罚决定”。又于同日作出《行政复议终止决定书》，以原告撤回行政复议申请为由决定行政复议终止。2014年6月23日，被告向原告送达了《撤销行政处罚决定书》，以审查发现平房（行处）罚决字（2012）第0102号《行政处罚决定书》存在笔误为由决定“撤销该《行政处罚决定书》，重新作出处罚决定”。同日，被告根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定对原告作出平房（行处）罚决字（2012）第0102-1号《行政处罚决定书》，并于当日向原告送达。河南省佛光房地产开发有限公司不服，故引起诉讼。
一审法院认为，《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的，由房地产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，并处以五万元以上十万元以下的罚款。预售行为给买受人造成损失的，依法承担赔偿责任。”本案，被告在查处原告违法预售商品房一案中，没有相关证据证明原告有无违法所得，被告对原告是否存在违法所得未予查清。因此，被告所作行政处罚决定事实不清，证据不足。另被告对陈红伟所作的询问笔录中，显示的询问人员和记录人员与询问中介绍的执法人员不相符，程序上存在瑕疵。平顶山市人民政府亦作出《行政复议意见书》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，建议平顶山市房产管理局自行撤销处罚决定。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销被告平顶山市房产管理局于2014年6月23日作出的平房（行处）罚决字（2012）第0102-1号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告平顶山市房产管理局承担。
上诉人平顶山市房产管理局上诉称，本案中被上诉人河南省佛光房地产开发有限公司已将收取陈红伟的55253元予以退还的事实没有任何争议，故本案中就不存在违法所得，上诉人做出的行政处罚决定中也就没有“没收违法所得”的处罚内容。同时正是因为被上诉人将违规预收的款项全部退还了，属于限期整改行为，才对其违法行为程度依法认定为一般，在5至10万元的罚款幅度内，对其做出5万元的罚款。一审法院认为“对于本案是否存在违法所得上诉人没有查清的结论”与法院“经审理查明”的事实是自相矛盾的，故一审判决认为上诉人的处罚决定事实不清，证据不足予以撤销是错误的。一审判决认定被诉具体行政行为存在程序瑕疵以及平顶山市人民政府作出的《行政复议意见书》不能成为一审法院判令撤销上诉人具体行政行为合理、合法的理由，上诉人认为一审判决以程序瑕疵为由撤销具体行政行为，无法律依据。综上所述，上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，被上诉人的起诉理由不能成立。请求二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决，驳回河南省佛光房地产开发有限公司的诉讼请求，维持上诉人作出的行政处罚决定。
被上诉人河南省佛光房地产开发有限公司辩称，上诉人平顶山市房产管理局对被上诉人作出的行政处罚的法律依据是《河南省城市房地产开发经营管理条例》，该条例对处罚的幅度远远超过了法律规定的处罚幅度，在有上位法可以得到支持的情况下，采用下位法进行处罚，不符合法律适用的原则，《河南省城市房地产开发经营管理条例》规定的处罚幅度超过了国家法律对该项行为处罚的幅度。被上诉人在接到上诉人限期整改的通知后，立即对违规行为进行纠正并退还了所有购房款，已经整改完毕，依法应当减轻处罚，上诉人对被上诉人加重处罚缺少法律依据。综上所述，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为：《河南省城市房地产开发经营管理条例》第37条规定：“违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行”。本案中，《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚机关、处罚种类、处罚幅度已经作了规定，平顶山市房产管理局对河南省佛光房地产开发有限公司作出的《行政处罚决定书》与上述规定相悖，该处罚决定书属适用法律、法规错误，依法应予撤销。一审判决认定事实及判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各50元，由上诉人平顶山市房产管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵新生
审判员 李 刚
审判员 赵海军
二〇一五年二月二十六日
书记员 王亚倩