吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2522号上诉人（原审原告）：张德富，现住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：刘焕君，吉林江城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许传新，住吉林省永吉县。被上诉人（原审被告）：永吉县北大湖镇北来顺商场，住所地吉林省永吉县。经营者：许新龙，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：许传新（系许新龙父亲），住吉林省永吉县。原审第三人：吉林市锦龙房地产开发有限公司，住所地吉林市昌邑区。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：陈鹏，男，该公司职员。委托诉讼代理人：杨识宇，吉林吉建律师事务所律师。上诉人张德富与被上诉人许传新、永吉县北大湖镇北来顺商场（以下简称北来顺商场）、原审第三人吉林市锦龙房地产开发有限公司（以下简称锦龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2017）吉0221民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张德富及其委托诉讼代理人刘焕君，被上诉人许传新及北来顺商场的委托诉讼代理人许传新，原审第三人锦龙公司的委托诉讼代理人陈鹏、杨识宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张德富上诉请求：撤销一审判决，依法改判许传新、北来顺商场给付工程款5262806元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月1日起计息至实际给付之日止）。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。2011年11月12日，许传新与三九工程开发总公司永吉县分公司（以下简称三九永吉分公司）签订建筑工程合作开发协议。2012年6月29日，张德富与三九永吉分公司签订开发建楼施工合同书，许传新在合同书上签字。张德富于2012年7月7日进场施工。2012年10月18日，许传新与三九永吉分公司签订协议，终止了2011年11月12日签订的建筑工程合作开发协议。2012年10月17日，许传新与锦龙公司签订协议书，将涉案工程项下的全部资产出售给锦龙公司。2012年10月20日，三九永吉分公司与张德富签订终止协议。2013年9月3日，锦龙公司向许传新发出解除合同通知书，解除双方于2012年11月17日签订的转让合同。锦龙公司并未参与工程施工。此后，许传新要求张德富继续施工且继续履行原合同。许传新于2013年4月22日发出开工通知书，张德富组织人员进场施工，并于2013年5月31日与许传新签订了施工合同。张德富对涉案工程施工完毕并竣工验收合格，现涉案工程已投入使用。一审判决对双方于2013年5月31日签订施工合同的事实未予认定。许传新于2013年4月22日向张德富发出的开工通知书，表明其认可张德富继续履行合同，并且在通知书中明确张德富不能按期完工执行合同第十三条约定，即2012年6月29日签订的合同。因此，双方仍在履行原合同直至竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效的，建设工程验收合格，当事人主张参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。”因此，张德富主张按照合同约定计算工程价款，应予支持。二、一审判决以张德富不同意对涉案工程造价进行鉴定并驳回张德富的诉讼请求错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价款结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方之间已约定合同价款结算方式，通过鉴定确定工程价款显然增加当事人的诉累，但一审法院仍坚持张德富通过鉴定方式确认工程造价。涉案工程建筑面积6226.4平方米，双方约定一、二层为每平方米1500元，三层为每平方米1400元。因此，该工程总价款为9132024元。扣除已经给付的3869218元，许传新尚欠5262806元。许传新、北来顺商场辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、经一审法院释明，张德富拒绝申请司法鉴定，导致无法认定涉案工程的造价，应由其承担不利后果。二、张德富承包涉案工程时不具备主体资格，而是通过他人私刻凯达公司印章，冒用凯达公司资质进行承包。因此，开发建楼施工合同无效。2012年6月29日，张德富与三九永吉分公司签订的开发建楼施工合同，三九永吉分公司是虚假的、不存在的企业。三、张德富与他人恶意串通，冒用私刻公章的凯达公司名义，与许传新签订合同，涉嫌欺诈行为。根据合同法第五十二条规定，所签订的合同无效。锦龙公司述称，一、锦龙公司在本案中不应承担任何责任。2012年10月17日，锦龙公司与许传新签订协议书，约定许传新欲出售永吉县北大湖镇五里河大街东商住综合楼项目和永吉县北大湖镇集贸市场综合楼项目。为此，双方签订了项目转让的意向性协议。但协议签订后，许传新提供的材料不真实，隐瞒事实，不符合收购条件。2013年9月3日，锦龙公司向许传新发出解除合同通知书，已经解除了项目转让意向协议。二、锦龙公司与张德富、许传新之间为民间借贷法律关系，不存在建设工程施工合同关系，不应承担付款义务。张德富向一审法院起诉请求：1.判令许传新、北来顺商场、锦龙公司共同给付工程款7810434元；2.判令许传新、北来顺商场共同给付拖欠工程款利息48万元（庭审中变更为按照银行贷款利率自2013年12月1日起计算到判决生效之日止）；3.判令许传新、北来顺商场、锦龙公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：许传新与许新龙为父子关系。2011年11月12日，许传新（甲方）与三九永吉分公司（乙方）签订建筑工程合作开发协议，约定：甲、乙双方就合作开发永吉县五里河镇（现为北大湖镇）农贸市场商品房建筑工程，乙方办理一切开发建设的各种手续，并负责组建开发合作企业。2012年1月8日，嘉鑫公司（甲方）与许传新（乙方）、三九永吉分公司（乙方）签订合作开发协议书，约定：甲、乙双方就乙方以甲方开发资质，开发建设五里河镇（现为北大湖镇）集贸市场综合楼等项目。2012年6月29日，三九永吉分公司（甲方）与张德富（乙方）签订开发建楼施工合同书，约定：一、工程名称：农贸大厅（三层）、综合楼（六层）、车库（一层）。二、工程地点：永吉县北大湖镇五里河集贸市场内。三、工程内容：全部按设计图纸施工。…C、农贸大厅。1.工程报价：一、二层每平方米1500元，三层每平方米1400元。2.施工内容…。四、合同工期：约120天。五、开工日期：2012年7月7日。竣工日期：2012年11月7日。并对其他事项进行了约定。许传新作为开发商在该合同书上签字、捺印。2012年9月5日，北来顺商场取得了诉争工程的土地使用权，并于2012年10月12日获得建设用地批准书。2012年9月12日，北来顺商场获得了永吉县发展和改革局建设集贸市场综合楼一栋三层的审批。2012年10月18日，许传新与三九永吉分公司签订终止协议，双方终止了于2011年11月12日签订的《建筑工程合作开发协议》。2012年10月20日，三九永吉分公司与张德富签订终止协议书，双方终止了于2012年6月29日签订的协议。2012年10月17日，许传新与锦龙公司签订了协议书，将二个项目的在建工程及项下的全部资产出售给锦龙公司，后又签订转让协议书，锦龙公司于2013年9月3日向许传新及嘉鑫公司发出合同解除通知书，于2013年9月5日邮寄给许传新，解除了此前签订的二个合同。2013年5月31日，许传新（甲方）与张德富（乙方）、嘉鑫公司（丙方）签订北来顺商场、商住综合楼、车库项目转让合同，三方就该项目转让的有关事宜达成协议，该协议于2013年6月5日作废。温建恒私刻凯达公司公章，冒用凯达公司资质借给张德富使用，张德富于2012年7月7日进场施工，建设北来顺商场（三层），2013年10月30日竣工，并向建设单位管理部门报请竣工验收。在建设过程中，均是许传新给付张德富工程款。该楼实际建筑面积6226.4平方米，现已交付使用，北来顺商场于2014年1月22日办理了房屋所有权证。张德富与许传新、北来顺商场因工程款问题发生纠纷，张德富于2013年自行编制工程决算书后，向法院提起告诉。在诉讼过程中，张德富不要求锦龙公司承担给付责任。经一审法院释明，张德富、许传新及北来顺商场均不对涉案工程量及造价进行鉴定。一审法院认为，许传新作为实际开发商（出资人），张德富作为实际施工人，没有资质，冒用有资质的建筑施工企业名义进行施工，且涉案工程未批先建，其与三九永吉分公司及许传新签订的《开发建楼施工合同》无效。2012年10月20日，三九永吉分公司与张德富终止了该合同，而张德富继续施工至2013年10月30日，故涉案工程造价不应以原合同约定来确定，应通过鉴定的方式予以确定。经一审法院释明，张德富及许传新、北来顺商场均不同意对涉案工程造价进行鉴定。张德富以无效且被终止的《开发建楼施工合同》约定的造价请求给付工程款的诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回张德富的诉讼请求。案件受理费69753元，由张德富负担。本院审理期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了质证。张德富提交2013年4月22日开工通知书一份，证明：许传新与锦龙公司之间项目转让协议已不能履行，向张德富发出开工通知继续施工并履行2012年6月29日签订的施工合同。许传新对该份证据的真实性无异议，但认为张德富未在该合同约定的期限内完工。锦龙公司认为该证据与其无关，对相关事实不清楚。因许传新对该份证据的真实性无异议，故本院予以确认。本院审理查明：2013年5月31日，许传新（甲方）与张德富（乙方）针对涉案工程及北大湖镇综合楼工程再次签订《工程承包协议书》，其中约定：施工期限及工程款支付方式：甲方于2013年6月29日向乙方支付工程款50万元用于开工费用，双方协商本年工期为2013年7月1日起至2013年9月30日止工程全部完工，达到验收标准。在此后施工中乙方不得以任何的形式向甲方索要工程款。乙方达到工完场清的情况下，甲方在扣除质保金后全部付清乙方工程款。承包方式：包工包料。承包范围：经甲乙双方协商，甲方负责瓦屋面、门、抹灰工程施工，费用从乙方工程款中扣除。乙方负责除此之外的施工图全范围施工。保修：本工程保修期按国家及地方相关规定执行。留存本工程总价款的3%作为工程保修金，质保期结束后无质量问题，一次性无息返还。该份合同签订后，许传新、张德富共同指定屋面、门及抹灰项目由案外人刘永组织施工。张德富与刘永约定了相关工程单价。截至目前，三方对刘永施工部分的工程价款尚未结算。许传新主张刘永施工的上述项目工程价款为1409739.4元，张德富认可1346689元并同意从涉案工程款中予以扣除。另查明，涉案工程一层、二层建筑面积均为2078.28平方米、三层建筑面积为2069.84平方米。工程总造价为9132616元（2078.28平方米×2层×1500元/平方米+2069.84平方米×1400元/平方米）。截至目前，许传新已给付张德富工程款合计3919218元。再查明，双方约定涉案工程税费由张德富承担。许传新于2013年11月15日交纳税费366079元。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，许传新与张德富针对涉案工程所签订的全部建设工程施工合同，均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据双方签订的建设工程施工合同及往来文件，能够认定双方最终系按照2012年6月29日签订的合同所约定的计价方法计算工程价款。涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，张德富主张按照该份合同约定的计价方法计算工程价款，符合上述法律规定，本院予以支持。许传新抗辩张德富未完成工程施工，与事实不符，本院不予采纳。一审判决以双方未申请工程造价鉴定为由对工程总造价未予认定，属于适用法律不当，本院予以纠正。根据涉案工程的建筑面积及双方约定的平方米单价计算，工程总造价应为9132616元，本院予以确认。张德富主张施工过程中使用商品混凝土增加工程造价20万元及变更塑钢窗增加工程造价8万元，许传新予以否认，张德富未提交充分证据证明该项主张，本院不予支持。许传新已经给付张德富工程款3919218元，应从工程总造价中扣除。许传新交纳的税费366079元，根据双方约定，亦应从工程总造价中扣除。刘永施工项目的工程价款，张德富认可1346689元并同意从工程总造价中予以扣除，本院予以确认，许传新主张的数额未经张德富确认，本院不予认定，待其与张德富、刘永三方确认后另行处理。综上，许传新尚欠付张德富工程价款3500630元（9132616元-3919218元-366079元-1346689元）。双方约定质量保修期按照国家相关规定执行，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗汛最低保修期限为5年，其他项目的最低保修期限为2年。同时，双方约定质量保修金为工程总价款的3%，即273978.48元（9132616元×3%）。鉴于部分工程项目的质量保修期尚未届满，本院酌定许传新暂不返还20%的质量保修金即54795.7元（273978.48元×20%）。对该部分质量保修金，张德富可待保修期全部届满后另行主张返还。故许传新应给付张德富拖欠工程款3445834.3元，对张德富诉讼请求中超过该数额部分，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”涉案工程于2013年10月30日竣工验收合格，张德富上诉主张自2014年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期给付工程款利息，符合上述法律规定，但根据双方约定质量保修金部分在质量保修期内不应计算利息。故对张德富主张的利息应当分段计算，即自2014年1月1日起至2015年12月31日止，以219182.78元（3445834.3元-273978.48元×80%）为基数计算，2016年1月1日起至本判决生效之日止，以3445834.3元为基数计算。涉案工程的所有权登记在北来顺商场名下，且该工程范围内的土地使用权亦由北来顺商场取得，同时基于北来顺商场登记经营者许新龙与许传新之间的身份关系，本院认定涉案工程系由许传新与北来顺商场共同建设，故北来顺商场应与许传新共同承担责任。张德富在诉讼中放弃要求锦龙公司承担责任，系其对自身权利的处分，本院予以准许。综上所述，张德富的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、许传新与永吉县北大湖镇北来顺商场于本判决生效后立即给付张德富拖欠工程款3445834.3元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中自2014年1月1日起至2015年12月31日止，以219182.78元为基数计算，自2016年1月1日起至本判决生效之日止，以3445834.3元计算）；二、驳回张德富的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69753元，二审案件受理费55677元，合计125430元，由许传新、永吉县北大湖镇北来顺商场共同负担67228.51元，由张德富负担58201.49元。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  周梁玉二〇一七年十二月二十日书 记 员  姜 超—12—