河北省滦县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滦民初字第3688号
原告：河南安信达防水保温有限公司。
委托代理人：李世柱，北京市尚公律师事务所律师，特别代理。
委托代理人：田爱丽，该公司职员，特别代理。
被告：滦县鑫宝建筑工程有限公司。
委托代理人：曾军，河北日月新律师事务所律师。特别代理。
委托代理人：曹晓洁，该公司职工。一般代理。
被告：被告滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部。
被告：吴荣。
被告：唐山瑞增房金房地产开发有限公司。
委托代理人：廖宝忠，河北滦天律师事务所律师。特别代理。
原告河南安信达防水保温有限公司与被告滦县鑫宝建筑工程有限公司（以下简称鑫宝公司）、被告滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部（以下简称第六项目部）、吴荣、唐山瑞增房金房地产开发有限公司（瑞增公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南安信达防水保温有限公司的委托代理人李世柱、田爱丽，被告鑫宝公司的委托代理人曾军、曹晓洁，被告吴荣，被告唐山瑞增房金房地产开发有限公司的委托代理人廖宝忠均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告河南安信达防水保温有限公司诉称，原告与被告于2013年5月10日签订《防水工程承包协议书》，约定由原告以包工包料的形式承包被告承建的滦县福坤丽景小区防水工程，合同对工程地点、价格、付款方式、双方责任等做了明确约定，合同签订后，原告积极组织施工人员施工，按合同约定完成了全部施工任务。被告为原告先后出具了完工证及工程量证明。原告多次请求被告按合同付款，但被告以种种理由推托，尚欠1798879元，经多次催要，被告未给付，故特此起诉，请求判令被告给付拖欠的工程款1798879元，并承担本案诉讼费。
被告鑫宝公司辩称：原告所诉没有事实根据和法律依据。原告诉称和被告的协议是虚假的，滦县鑫宝公司和原告从未签订过协议，原告所提供的协议书中另一方的公章是滦县鑫宝建筑公司第六项目部，对公章是不认可的，对借款和工程都是不认可的，请法院依法驳回原告的诉请。另外，该防水工程与被告鑫宝公司没有任何关联，该工程是由吴荣与瑞增公司所做，拨款瑞增直接拨付给吴荣或原告，从未拨付给鑫宝公司。鑫宝在本案中只是被借用资质，实际未参加施工。
被告吴荣辩称：福坤丽景全部工程是我承包的，建筑资质借用的鑫宝公司，防水由田爱丽全权负责，当时约定整个工程防水部分原告垫资施工，垫资程度至地上8层，合同约定拨付款项按垫资部分的75%，主体结构部分按照决算基本已经拨付，后期装修部分拨款未达到标准，目前正在做工程总决算，结算完会尽快给付。防水工程的总金额包括原来给付和现在欠的，都应当扣除质量保证金总金额的5%。
被告瑞增辩称，1、瑞增公司不应承担民事责任，原告诉请瑞增公司没有事实和法律依据。瑞增公司与原告没有合同关系，根据合同的相对性，原告无权向我们主张权利。我方已按施工合同的相关约定将应拨付的工程款60445918.9元给付鑫宝公司，因此我公司不应承担付款责任。2、本案中涉及项目的承包方与实际施工人不符，存在实际施工人违法分包的问题，吴荣与原告的分包协议应属无效合同，因吴荣没有建筑资质的自然人借用资质施工，导致施工协议也存在有可能无效，对于无效合同应该在竣工验收后，如果该工程验收合格，付款条件具备，现该工程未竣工验收，因此应驳回原告请求。3、该小区防水存在质量问题，现正在整改阶段，如整改不成功，原告应当承担相应的赔偿责任。
经审理查明：2013年5月25日，被告唐山瑞增房金房地产开发有限公司与被告滦县鑫宝建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，合同约定：发包人为瑞增公司，承包人为鑫宝公司；工程名称为滦县福坤丽景住宅小区；承包范围：土建、水、暖、电气安装；合同工期：开工日期：2013.5.25，竣工日期：2015.3.15，合同工期总日历天数为660天；工程质量标准：合格；合同价款：捌仟陆佰叁拾捌万陆仟陆佰肆拾元整￥86386640元。此合同为备案合同，被告鑫宝公司并未对涉案工程进行施工和管理，但被告鑫宝公司收取了管理费。
2013年5月29日，被告唐山瑞增房金房地产开发有限公司（甲方）与被告滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部（乙方）签订了《施工合同补充协议》，合同约定：发包人为瑞增公司，承包人为第六项目部；工程名称为滦县福坤丽景住宅小区；承包范围：甲方提供的所有设计图纸，及施工过程中经甲方确认的设计变更单、签证；承包方式：包工包料；合同工期：开工日期：2013年3月15日，竣工日期：2015年3月15日，总工期为731天；工程质量标准：合格；合同价款：暂估价：人民币10500万元；工程款拨付方式：乙方垫资施工，多层主体封顶，高层主体工程到地上八层结构顶板浇筑完成，乙方根据工程进度和工作量向甲方汇报进度预算，甲方拨付工程量价款的75%，工程峻工拨付已完成工程价款的85%。此合同为实际承包施工的合同。第六项目部实际上是借用滦县鑫宝建筑工程有限公司的资质进行了工程承包。
截止到2014年5月10日，作为发包方的被告瑞增公司按实际承包人被告吴荣的上报的工程进度和工作量，按工程量价款的75%，给付被告吴荣工程款60445918.9元。被告鑫宝公司对被告瑞增公司拨付给被告吴荣的工程款的拨付方式及拨付数额并不知情。
2013年5月10日，原告河南安信达防水保温有限公司（乙方）与被告滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部（甲方）签订《防水工程承包合同书》，合同约定：工程名称为滦县福坤丽景住宅小区；工程质量等级为合格；价格见双方协议防水定价为85元每平方米综合价，地下室防水4MM厚定为62.5元每平方米，附加工作量另算为62.5元每平方米；付款方式为本工程为垫资工程，经甲乙双方友好协商，乙方垫资施工至正负零甲方支付乙方所垫资工程款的75%，后到主体封顶，甲方支付乙方完成工程款的85%，主体认证后付已完成工程款的95%，工程全部交户后三个月内付到总工程款的95%，留5%作保证金，每年返还33%，三年给清；甲方（第六项目部）责任，负责工程的整体管理和协调，对乙方（原告）施工的全过程进行检验和跟踪验收，乙方必须执行国家验收规范标准及材料的有关规定，在分部分项工程质量检查中验收不合格部分由乙方承担一切费用和责任。
2014年3月26日，被告第六项目部给原告出具了完工证，写明：“工程名称：滦县福坤丽景住宅小区工程；完成工作量为3#4#5#楼地下室外墙防水；单价按合同约定单价进行计算；面积按图纸进行计算，此完工证只作为工作量的证明，结账依据双方签订合同相关条款，项目经理：张伟，技术负责人丑俊明，质检员：马丹阳，滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部工程部，2014年3月26日”。
2014年3月28日，被告第六项目部又给原告出具了完工证，写明：“1#至2#楼商业车库顶板防水作完，质量合格。检查人：张新华，项目经理：张伟，技术总工：丑俊明，此证只作为工作量确认依据，滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部，2014年3月28日”。
2014年5月6日，被告第六项目部又给原告出具了完工证，写明：“1#--8#楼车库顶板防水已完成，张伟，2014.5.6，张新华，2014.5.6，滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部，2014年5月6日”。
2014年5月19日，被告第六项目部为原告出具了工作量及工程款数额，4MM厚防水：23617.2＊62.5=1476075元，3＋3厚防水：9940.5＊85=844942元，上述两项计2321017元；2014年6月23日，被告第六项目部为原告出具了附加层工作量及工程款数额：5245.8＊62.5=327862元，上述三项为原告的总工作量及总工程款数额，共计2321017＋327862=2648879元。
截止2014年7月20日，被告吴荣给付原告工程款850000元，尚欠原告工程款1798879元，同日，被告吴荣为原告出具了欠条一张，写明：“滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部（滦县福坤丽景住宅小区工地）欠河南安信达防水保温有限公司防水工程款：（1798879元）壹佰柒拾玖万捌仟捌佰柒拾玖元整。项目负责人：吴荣（盖章：滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部），2014年7月20日”。
另查明，张伟、丑俊明、马丹阳、张新华均系第六项目部的工作人员；被告吴荣承包的工程已经封顶并进行了主体认证，因此被告吴荣应给付原告的工程款应当付到总工程款的95%，即2648879元＊95%=2516435元。被告吴荣应扣留质量保证金，即：工程款2648879＊5%=89944元。
上述事实有《防水工程承包合同书》、《建设工程施工合同完工证》、《施工合同补充协议》、工作量表、欠条及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，被告唐山瑞增房金房地产开发有限公司与被告滦县鑫宝建筑工程有限公司之间的《建设工程施工合同》，虽然从形式上已经在滦县住建局已经备案，但由于被告鑫宝公司并不是实际承包人，而且对该工程质量没有实施任何监督管理行为，对该工程的工程款的拨付方式和拨付进度也没有任何约束，因此被告瑞增公司与被告鑫宝公司之间的合同不具有合法性，应认定为无效合同。被告唐山瑞增房金房地产开发有限公司与被告滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部之间的《施工合同补充协议》，由于第六项目部既没有在工商行政管理部门注册，也没有合法的建筑资质，但第六项目部以鑫宝公司的名义作为实际承包人，进行了涉案工程的施工，因此瑞增公司与第六项目部之间的《施工合同补充协议》也不具有合法性，应认定为无效合同；原告河南安信达防水保温有限公司与被告滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部之间的《工程承包合同》，由于第六项目部不具有独立承包该项工程的资质，同前述分析，该工程承包合同亦属于无效合同。本案争议焦点一、原告所完成的工程是否合格，起诉被告给付工程款的数额应是多少。按通常的建筑学逻辑，如果原告方所作的地下防水如果不合格，被告的施工人员是不能依次填土逐层往上继续建筑的，被告吴荣的工作人员张伟、张新华、丑俊明、马丹阳对原告所完成的工程出具了完工证，被告吴荣给原告出具了欠条，证明欠原告工程款的数额为1798879元，说明原告按合同约定完成的工作是合格的；由于本案的涉案工程已经经过了主体认证，因此应给付原告的工程款应当付到总工程款的95%，即2648879元＊95%=2516435元。由于被告吴荣已经给付原告850000元，因此被告吴荣还应给付原告1666435元。被告吴荣主张扣留质量保证金，即：工程款2648879＊5%=89944元是合理的，对被告吴荣主张，本院予以认定。本案争议焦点二、被告瑞增公司是否承担给付工程款的责任。本案中，瑞增公司做为发包人，依据合同约定给付实际承包人吴荣工程款达到了完成工程量的75%，根据法律规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，实际施工人即本案原告所完成的工程量的工程款恰恰包含在瑞增公司给付的承包人吴荣的工程款里面。因此被告瑞增公司没有给付原告工程款的义务，原告诉请被告瑞增公司给付工程款，本院不予支持。本案争议焦点三、被告鑫宝公司应否承担给付工程款的民事责任。由于被告瑞增公司和鑫宝公司的承包合同被认定为无效，则备案合同不再是认定给付工程款的依据，仅仅是参考因素之一，由于鑫宝公司对被告瑞增公司给付被告吴荣工程款的拨款方式和拨款数额并不知情，因此应以双方实际履行的合同（即原告与被告吴荣之间的施工合同补充协议）作为结算工程款的依据，这不仅体现了当事人意思自治和诚实信用原则，也体现了法院维护交易秩序，尊重客观事实的精神，因此，被告鑫宝公司只能在收取管理费的范围内承担民事责任。但鑫宝公司的出借建筑资质的行为应由建设行政管理部门进行行政处理。本案争议焦点四、被告滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部应否承担民事责任。滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部，没有在工商行政管理部门注册，不具有独立法人资格，根据法律规定，法人或其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者冒用他人名义进行民事活动，以直接责任人为当事人，因此，被告吴荣作为滦县鑫宝建筑工程有限公司第六项目部的负责人，应当对该项目部的行为承担民事责任。原告所诉被告吴荣给付工程款1666435元事实清楚，证据充分，本院予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十八条、第二百六十九条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告吴荣给付原告河南安信达防水保温有限公司工程款1666435元，被告滦县鑫宝建筑工程有限公司在收取管理费的范围内承担给付原告工程款民事责任，于判决生效之日起三日内履行完毕。
二、驳回原告河南安信达防水保温有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20990元，由被告吴荣负担19798元，由原告河南安信达防水保温有限公司负担1192元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 东
代理审判员 杨素艳
人民陪审员 王淑萍
二〇一五年一月十八日
书 记 员 苏 敬