四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终1374号
上诉人（原审被告）泸州兴胜房地产开发有限公司，住所地泸州市江阳区。
法定代表人邱伟。
委托诉讼代理人王俊，四川理光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）合江县光良建材有限公司，住所地合江县。
法定代表人何光良。
委托诉讼代理人黄茜菲，重庆伟豪（泸州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚应吉，女，汉族，1963年8月13日出生，住四川省泸县。
被上诉人（原审被告）张某。
法定代理人姚应吉，女，汉族，系张某母亲。
被上诉人（原审被告）张茂，女，汉族，1989年8月26日出生，住四川省泸县。
被上诉人（原审第三人）长城华西银行股份有限公司泸州分行（原德阳银行股份有限公司泸州分行），住所地泸州市龙马潭区。
负责人尚民。
委托诉讼代理人王泽志，男，系被上诉人单位工作人员。
上诉人泸州兴胜房地产开发有限公司（以下简称兴胜房地产公司）因与被上诉人合江县光良建材有限公司（以下简称光良建材公司）、被上诉人姚应吉、张某、张茂及被上诉人长城华西银行股份有限公司泸州分行（以下简称长城华西银行泸州分行）借款合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院作出的（2016）川0502民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴胜房地产公司的委托诉讼代理人王俊，被上诉人光良建材公司的法定代表人何光良及其委托诉讼代理人黄茜菲、被上诉人长城华西银行泸州分行的委托诉讼代理人王泽志到庭参加了诉讼，被上诉人姚应吉、张某、张茂经本院开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
兴胜房地产公司上诉请求：撤销原判决，发回原审人民法院重审。事实与理由：1.长城华西银行泸州分行、光良建材公司恶意串通兴胜房地产公司原法定代表人张永洪签订《委托贷款合同》、《协议书》、《委托贷款抵押合同》，长城华西银行泸州分行发放的全部贷款被张永洪伙同姚应吉、秦怀友、泸州市第七建筑工程公司侵占，损害兴胜公司利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，前述《委托贷款合同》、《协议书》、《委托贷款抵押合同》无效，上诉人不应承担借款责任。2.张永洪伙同姚应吉、秦怀友、泸州市第七建筑工程公司侵占长城华西银行泸州分行发放给兴胜公司的贷款，构成侵占公司财产罪，本案移交公安机关处理。3.长城华西银行泸州分行在发放贷款时没有尽到审查义务，应当承担责任。
光良建材公司辩称，1.兴胜房地产公司与光良建材公司、长城华西银行泸州分行签订的委托贷款合同、贷款抵押合同是各方真实意思表示，光良建材公司履行了借款义务，至今没有任何证据证明光良建材公司、张永洪、姚应吉等人与长城华西银行泸州分行存在恶意串通，双方订立的合同真实有效，2.光良建材公司已经将借款通过长城华西银行泸州分行发放至兴胜房地产公司帐户，其因自身管理不善造成的资金使用等与光良建材公司无关，3.资金是种类物，兴胜房地产公司没有证据证明转到姚应吉等人账户的资金是光良建材公司借给兴胜房地产公司的资金，4.姚应吉等人的行为是否移送公安机关处理与本案无关。综上请求驳回上诉。
长城华西银行泸州分行辩称，银行在办理光良建材公司与兴胜房地产公司委托贷款中，三方签订的委托贷款合同明确约定由委托人自行审查借款人资信、财务状况、履约能力、借款用途的可行性、合规性，自行发放贷款并承担贷款风险，委托人光良建材公司提供了兴胜房地产公司的股东会决议、法定代表人签字，加盖公司公章，银行作为不知情的善意第三人，有足够理由相信该借款行为系兴胜房地产公司的真实意思表示，对贷款产生的风险，银行不承担责任；2.银行在办理该笔委托贷款是尽到了受托人充分的审查义务，要求委托人及借款人提交了股东会决议等材料，相关材料加盖行政公章、法人签章，具备对外的法律效力；3.银行对印章的真实性进行了核实，严格按照合同约定、付款指令发放贷款，作为受托人在该笔贷款发放中不存在任何过错。
姚应吉、张某、张茂未答辩。
光良建材公司起诉请求：1.判决被告兴胜房地产公司立即偿还原告借款本金500万元及利息（从2014年11月7日至2015年10月20日止按月息3%计算、从2015年10月21日起至付清之日止按月息2%计算）；2.原告对被告兴胜房地产公司用作抵押借款的72套车库在建工程享有优先受偿权；3.被告姚应吉及张某、张茂对上述债务承担连带偿还责任；4.诉讼费、保全费、律师费由被告承担。
一审法院认定：2014年11月7日，光良建材公司（甲方委托人）与第三人德阳银行股份有限公司泸州分行（乙方受托人）签订了《委托贷款协议》，约定甲方委托乙方办理委托贷款业务，并载明委托贷款的担保协议由乙方与担保人签订，如发生直接要求担保人按合同约定立即承担担保责任、清偿其担保债务等相关问题时，由甲方自行负责追究担保人的责任与义务；甲方在乙方开立问题的款资金存款账户，并按“先存后贷，不得透支”的原则将委托贷款资金提前划入该存款账户；甲方通知乙方发放贷款的同时应将委托贷款资金转入贷款资金账户……乙方收回委托贷款本金时应及时通知甲方，收回委托贷款利息时应及时划入甲方指定账户。该合同有光良建材公司及第三人公司签章。
同日，光良建材（委托人）、德阳银行泸州分行（受托人）、借款人兴胜房地产公司（借款人）签订了《委托贷款合同》（编号2014年德银委字第2014102300000033号），该合同约定：借款金额为人民币700万元，借款期限从2014年11月7日起至2015年5月6日；借款用途为支付工程款；借款利率约定为固定利率年利率14.4%，合同有效期内合同利率不变，计息方式为利息从借款人第一次实际提款日起按实际提款额和实际用款天数计算，按月结息每月的20日为结息日，21日为付息日；借款人向受托人支付手续费10500元，借款人应自本合同生效之日起3日内向受托人一次性支付手续费；委托人应于本合同生效之日起3日内在受托人处或其指定的分支机构开立委托贷款资金账户用于办理提款、转账、收取本息、支付手续费等业务手续，委托人应于本合同生效之日起3日内将委托贷款资金足额存入委托贷款资金账户，受托人应将每次收到的借款人在本合同项下的还本或付息资金划入委托人指定的如下账户：户名为合江县光良建材有限公司、开户行为德阳银行股份有限公司泸州分行、账号为1901120000000356；本合同生效后，借款人应在受托人处或其指定的分支机构开立借款人资金账户，用于办理提款、还本、付息等业务手续，账户信息如下：户名为泸州兴胜房地产开发有限公司、开户行德阳银行股份有限公司泸州分行、账号1901140000000355。提款计划约定借款人应在2014年11月7日起按下列提款计划提清所有款项：第一次于2014年11月10日提款150万元、第二次于2014年11月11日提款150万元、第三次于2014年11月18日提款100万元、第四次于2014年11月18日提款100万元；本合同项下借款人任何还款，均按先还息后还本的原则偿还，约定一次性还本，则首次付息日为借款发放后的第一个结息日，按约定日偿还本金时利随本清；经委托人同意后借款人可提前还款，但需提前提出书面申请，借款人提款后必须严格按还款计划归还本合同项下借款，借款人如需对还款计划作调整必须在不迟于到期日前提出书面申请，并经委托人书面同意，委托人同意还款计划调整的，应当书面通知受托人；如借款人未按还款计划归还借款本金，且又未就展期事宜与委托人达成协议，则构成贷款逾期，委托人有权就逾期贷款部分每日按万分之十的比率向借款人计收罚息。本合同项下的全部债务由泸州兴胜房地产开发有限公司提供抵押担保，并另行签署《委托贷款抵押合同》（编号为2014年德银委最高抵字2014102300000033号）、由张永洪提供保证担保，并另行签署《委托贷款保证合同》（编号为2014年德银委保字2014102300000033号）；并约定经委托人同意担保合同由受托人与担保人签订，如发生直接要求担保人按《委托贷款抵押合同》和《委托贷款保证合同》约定立即承担担保责任、清偿其担保的债务等相关问题时，由委托人自行负责追究保证人的责任与义务。合同还约定借款人未按本合同约定偿还到期本金或支付到期利息、费用及其他任何应付款项的违约事件，委托人有权要求借款人赔偿因其违约而给委托人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失。对于借款人违反本合同约定的，委托人有权自行根据实际需要直接对借款人提起诉讼或仲裁。该合同上有光良建材公司、兴胜房地产公司及德阳银行泸州分行的印章和签字。
2014年11月5日，光良建材（甲方委托人）、德阳银行泸州分行（乙方受托人）、借款人兴胜房地产公司（借款人、抵押人）签订了《协议书》载明鉴于乙方受甲方的委托向丙方发放委托贷款700万元，期限6个月（《委托贷款合同》2014年德银委字第2014102300000033号），并由丙方提供抵押担保；丙方的抵押物为位于泸州市江阳区丹青路3号天立水晶俪苑1号车库增设车库处罚补办的在建工程（建字第泸住建规建【2014】-082号），建筑面积3070.88平方米，因无法登记在甲方名下，为控制此笔贷款的风险，达成如下协议：甲方委托乙方作为登记权利人代甲方办理抵押登记手续，丙方同意将上述在建工程所有权抵押给乙方……。同日，德阳银行泸州分行（甲方抵押权人）与兴胜房地产公司（乙方抵押人）签订了《委托贷款抵押合同》（编号为2014年德银委最高抵字2014102300000033号），该合同约定：本合同担保的范围包括但不限于《委托贷款合同》项下全部债务及相应利息、罚息、复利、违约金和实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费等），抵押期间从2014年11月5日至2015年11月4日。附有抵押物清单：抵押物为位于泸州市江阳区丹青路3号1号车库（产权证书：泸市〔2009〕第06205号）的在建工程抵押、单位为泸州兴胜房地产开发有限公司、抵押额700万元。该合同上有德阳银行泸州分行及兴胜房地产公司的签章。
2014年11月10日，张永洪（甲方保证人）与德阳银行泸州分行（乙方被保证人）签订了《委托贷款保证合同》（编号为2014年德银委保字2014102300000033号），该合同约定：鉴于泸州兴胜房地产开发有限公司因2014年11月7日与乙方及合江县光良建材有限公司签订了《委托贷款合同》（2014年德银委字第2014102300000033号，下称主合同）对乙方及委托人发生借款债务，甲方愿为上述债务提供保证担保；主合同项下对乙方即委托人所负的全部债务，包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金及为实现主债权而支付的费用；甲方的保证期间为主合同约定的借款期间届满后两年；本合同项下的保证方式为连带责任保证担保；因本合同而发生的公证费、印花税等全部税费由甲方承担，乙方或者其代理人因催收本合同项下的主债务或者有关款项而发生的包括但不限于律师费等全部费用均由甲方负担。德阳银行泸州分行、张永洪在该合同上加盖公司印章及签字。
2014年11月12日，抵押人泸州兴胜房地产开发有限公司将其所有的坐落于江阳区丹青路3号1号车库-3层49号等72套房在泸州市房地产监理所办理了抵押权登记，载明抵押权人为德阳银行股份有限公司泸州分行、债权数额为700万元。嗣后德阳银行泸州分行按照光良建材公司的委托向兴胜房地产公司分4次发放贷款共计500万元：2014年11月10日发放贷款150万元、2014年11月11日发放贷款150万元、2014年11月18日发放贷款100万元、2014年11月18日发放贷款100万元。
2014年11月10日，兴胜房地产公司（甲方）与光良建材公司（乙方）签订了《咨询协议》约定由乙方委托德阳银行股份有限公司泸州分行向甲方融资，期间甲方向乙方就融资事项进行咨询，服务费按受托方德阳银行股份有限公司泸州分行发放贷款额度的18‰按月收取，请甲方在规定时间内将咨询费转入乙方以下账户，否则视为未收（户名：何光良、账号：6228462108002400474、开户行：中国农业银行合江县支行大桥分理处）。2015年5月8日、2015年7月28日、2015年10月25日，张永洪以兴胜房地产公司的名义向光良建材公司出具了3张《欠条》均载明：今有泸州兴胜房地产开发有限公司欠合江县光良建材有限公司现金500万元资金；2014年11月11日至2015年4月20日利息为456600元、2015年4月21日至2015年7月20日利息为90000元/月×3个月=270000元、2015年7月21日至2015年10月20日利息为90000元/月×3个月=270000元”。
德阳银行泸州分行于2015年5月7日向委托人即光良建材公司、借款人即兴胜房地产公司发出了《德阳银行委托贷款催收通知书》，载明“根据贵方与我行于2014年11月7日签署的《委托贷款协议》、编号为2014年德银委字第2014102300000033号《委托贷款合同》（主合同）及编号为2014年德银委最高抵字2014102300000033号的《委托贷款抵押合同》（担保合同）所委托我行向借款人发放的人民币500万元，截止2015年5月7日本金500万元已经逾期1天，已欠息201734.00元，罚息1018.92元，该利息已经逾期74天未还。请借款人抓紧落实还款资金，于接到本通知后立即无条件履行所承担的还款责任，清偿所欠利息和罚息，同时请委托人知悉以上内容；请贵方接收本通知后在回执上加盖公章/签字，并及时反馈我公司”。德阳银行泸州分行又于2015年5月21日、2015年6月22日向委托人即光良建材公司、借款人即兴胜房地产公司发出了《德阳银行委托贷款催收通知书》；在该三份《通知书》的回执上盖有兴胜房地产公司的印章及张永洪的签字。
另查明：2014年9月30日光良建材公司的法定代表人何光良向张永洪的银行卡转入194万元，光良建材公司陈述该款项系兴胜房地产公司所借的系扣除6万元利息后的金额，本金应为200万元，与本案的委托贷款500万元无关；2014年10月29日案外人陈敏向张永洪的银行卡转入49万元，案外人陈敏的丈夫吴钊出庭陈述该49万元系其夫妻出借50万元给兴胜房地产公司，是扣除了1万元利息后的金额并出具了《欠条》，当时承诺如兴胜房地产公司抵押手续完善后再偿还。
2014年11月11日兴胜房地产公司向姚应吉的账户转入150万元载明用途为工程款，同日该150万元分2笔分别转入光良建材公司的账户100万元、光良建材公司的法定代表人何光良的账户50万元；2014年11月18日兴胜房地产公司向案外人秦怀友的账户转入100万元载明用途为工程款。
兴胜房地产开发公司的原法定代表人系张永洪，因张永洪去世后法定代表人变更为邱伟；张永洪在本案委托贷款作为保证人期间与姚应吉系夫妻关系，二人于2015年8月28日离婚；张永洪于2016年4月30日去世，继承人有成年女儿张茂及未成年人儿子张某。
一审法院认为：光良建材公司与兴胜房地产公司、签订的《委托贷款协议》、《委托贷款合同》及光良建材公司与张永洪签订的《委托贷款保证合同》均系合同各方的真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，为有效合同，对合同各方均具有法律约束力。光良建材公司依约委托第三人向兴胜房地产公司发放了贷款500万元，履行了合同义务，按照合同约定，光良建材公司有权要求兴胜房地产公司履行偿还本金及利息义务。
关于兴胜房地产公司所欠委托贷款本金金额的问题，三被告辩解该500万元委托贷款已通过姚应吉及案外人秦怀友的账户偿还250万元本金只欠250万元的意见，结合《委托贷款合同》还款方式的约定，以及兴胜房地产公司收到该笔贷款当日转入姚应吉的账户150万元后随即又转入光良建材公司及其法定代表人何光良账户的情况，并综合此前何光良及案外人陈敏向兴胜房地产公司的原法定代表人张永洪转款的情况，本院认为兴胜房地产公司取得贷款500万元当日就偿还光良建材公司250万元不符合常理也不符合合同约定的还款方式及时间，且第三人在该笔委托贷款到期后向兴胜房地产公司发出《德阳银行委托贷款催收通知书》，兴胜房地产公司也在回执上签章予以认可；故兴胜房地产公司并未向光良建材公司偿还该笔委托贷款500万元。兴胜房地产公司通过姚应吉账户转给光良建材公司及光良建材公司的法定代表人的150万元和转入案外人秦怀友账户的100万元属于另一法律关系，可另行主张该权利。
关于利息问题，因光良建材公司主张按照合同约定的利息（含咨询费）、罚息计算标准已超过国家法律的规定，故一审法院认为兴胜房地产公司逾期还款已构成违约应承担相应责任，应从2014年11月11日起至付清之日止按年利率24%计付利息。
关于姚应吉是否应对上述债务承担连带偿还责任的问题，因兴胜房地产公司的原法定代表人张永洪对上述债务应承担连带担保保证责任，其所担保的债务人为兴胜房地产公司，该保证行为是为了兴胜房地产公司的利益而作出的，并非为夫妻共同生活、生产经营的需要，该保证行为并未经过其配偶姚应吉同意，因此基于特定的人身关系信用保证，其法律后果依法不得涉及姚应吉的利益，一审法院认为姚应吉不应对上述债务承担连带保证责任。
关于张某、张茂是否应对上述债务承担连带保证责任的问题，兴胜房地产公司的原法定代表人张永洪对上述债务应承担连带保证责任，因张永洪已过世其继承人有成年女儿张茂及未成年人儿子张某，本院认为被告张某、张茂应在其继承的财产范围内承担连带保证责任。
关于光良建材公司对兴胜房地产公司用作抵押借款的72套车库在建工程是否享有优先受偿权问题，因该《委托贷款抵押合同》系兴胜房地产公司与第三人签订，且抵押权人登记为第三人，光良建材公司未与抵押人即兴胜房地产公司签订抵押合同及履行相应手续，不属于抵押权人，故一审法院认为光良建材公司不享有抵押权。关于光良建材公司诉请被告支付律师费的问题，因其未提供相应证据证明其已实际支付律师费，根据法律规定一审院依法不予支持。
综上所述，对光良建材公司诉请兴胜房地产公司偿还原告借款本金500万元及利息及被告姚应吉对上述债务承担连带保证责任和张某、张茂在继承张永洪遗产的范围内对上述债务承担连带保证责任的主张，依法予以支持；对光良建材公司诉请对兴胜房地产公司用作抵押借款的72套车库在建工程享有优先受偿权及律师费由兴胜房地产公司承担的主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之之规定，判决：一、泸州兴胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还合江县光良建材有限公司借款本金500万元及利息（从2014年11月11日起按照年利率24%的标准计付至付清之日止）；二、张某、张茂在继承张永洪遗产的范围内对上述债务承担连带保证责任；三、驳回合江县光良建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，减半收取计30400元，诉讼保全费5000元，合计35400元，由泸州兴胜房地产开发有限公司负担。
二审中原审第三个德阳银行泸州分行向法庭举出了准予变更登记通知书（（川工商泸字）登记内变字【2016】第000802号）复印件、营业执照复印件、法定代表人身份证明证实原德阳银行股份有限公司泸州分行变更为长城华西银行股份有限公司泸州分行，原德阳银行泸州分行的名称变更为长城华西银行泸州分行承继。上诉人兴胜房地产公司、被上诉人光良建材公司、姚应吉、张某、张茂对上述证据无异议。本院认为，上述证据符合本案证据的真实性、合法性和关联性，予以采信。据此，认定以下事实：2016年11月10日德阳银行股份有限公司泸州分行经泸州市工商行政管理局批准，名称变更为长城华西银行股份有限公司泸州分行。对上诉人兴胜房地产公司提交在向江阳区法院调查案外人泸州市第七建筑工程公司和秦怀友的账户交易信息的申请，并口头申请本院予以调取，本院认为，上诉人没有提供证据证明泸州市第七建筑工程公司和秦怀友的交易信息与本案事实查明之间的关系且无书面申请，不予准许。
对原审查明的事实和证据予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是光良建材公司、长城华西银行泸州分行与兴胜房地产公司签订《委托贷款合同》、《协议书》、《委托贷款抵押合同》是否系兴胜房地产公司原法定代表人张永洪与光良建材公司、长城华西银行泸州分行恶意串通签订，是否符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款规定应当认定合同无效。关于合同当事人恶意串通的认定问题，首先恶意串通损害集体或者第三人利益的合同，其恶意串通行为的实施者是合同的当事人，利益受到损害的集体或者第三人是合同当事人以外的主体.本案上诉人依据合同法五十二条第二款主张无效的合同是兴胜公司与光良建材和华西银行所签订的合同，合同的当事人是兴胜公司、光良建材和华西银行，张永洪在签订合同时是兴胜公司的法定代表人，但张永洪不是合同当事人。其次，张永洪作为签订合同时兴胜公司的法定代表人所作出的行为代表兴胜公司，合同权利义务均应当由兴胜公司承担。至于华西银行放发到兴胜公司的款项被张永洪用作何种用途，不影响兴胜公司对外承担还款义务。第三，光良建材在本案中有无恶意的问题，光良建材依据合同向华西公司发放了款项500万元，该500万元实际到达了兴胜公司帐户，光良建材公司所收到的张永洪通过姚应吉帐户转款的150万元，兴胜公司并未证明是归还的哪一笔借款，一审对该笔150万元和转给秦怀友的100万元明确告知兴胜公司可以另行主张。第四，关于华西银行的审查责任问题。本案系委托贷款合同纠纷，贷款人的选定由放款人自行决定，为了获得贷款，兴胜公司向华西银行出具了股东决议书等加盖兴胜公司印章的证明文件，并有法定代表人的相关证明，张永洪作为法定代表人代表公司作出的行为，华西银行并没有义务审查其真实性，华西银行在本案中也没有主观上的恶意。综上，上诉人没有举证证明本案合同当事人存在有恶意串通的行为，上诉人主张无效的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60800元，由上诉人泸州兴胜房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余琦
审判员 刘颖
审判员 赵娜
二〇一七年五月十七日
书记员 张静