福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）闽民申2390号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南安市第七建筑工程有限公司，住所地南安市南美开发区。法定代表人：黄金泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪国达、黄逸群，福建泉发律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福建天湖生态旅游休闲中心有限公司，住所地安溪县龙门镇桂瑶村。法定代表人：汪云鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：连克寄，男，1966年6月1日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：赵志强，福建联谊律师事务所律师。再审申请人南安市第七建筑工程有限公司（下称七建公司）因与被申请人福建天湖生态旅游休闲中心有限公司（下称天湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2015）泉民终字第5193号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。七建公司申请再审称：（一）原审法院依据土壤质量密实度来确定涉案工程非增加部分的土方工程款，违背了当事人的约定，且缺乏证据证明。在工程质量符合标准的情况下，按照原始标高图、竣工标高图结算土方挖、填方工程量既符合双方的约定，也是土方建设工程施工实践的惯例。土壤质量密实度是指土壤的固体物质部分的体积占总体积的比例，体现的是材料体积内被固体物质所充填的程度，即反映了材料的致密程度，土壤质量密实度并非是土方挖方量与土方填方量的比值。由于土壤开挖前的密实度与填方后的密实度基本不会相同，在工程内土方未外运的情况下，根据竣工标高图与原始标高图测量出来的土方挖方量与填方量是不可能相同。这也是为何漳州市测绘设计研究院出具的鉴定结论中四种不同结论均出现挖方量大于填方量的原因。原审法院没有考虑到涉案土方工程开挖前的土壤密实度与填方后的土壤密实度不一样，简单地认为涉案工程挖方不应大于填方，明显缺乏依据。（二）原审法院将漳州市测绘设计研究院施测的竣工标高数据作为计算工程量的依据，违背了当事人的约定，且缺乏依据。1.本案申请对涉案工程的现状标高进行测量的是天湖公司，非七建公司。因此，本案不存在双方共同委托漳州市测绘设计研究院作为测量单位的事实，原审法院认为系双方共同委托是错误的。2.涉案工程竣工验收移交后，天湖公司已经在涉案工程上修建了道路、挡土墙及其他地上设施。漳州市测绘设计研究院对改变现状后的场地进行实地勘验测量后形成的竣工标高图对于确定土方工程量并无实际意义。3.七建公司提供的竣工标高图系双方员工在工程完工后共同对工程现状进行测量后形成的。该标高图虽然没有黄惠腾签字确认，也未加盖天湖公司的印章，但双方工作人员均在标高图上签字确认，该标高图符合合同有关应由双方共同对标高进行测量的约定。在当事人双方都无法提供符合合同约定竣工标高图的情况下，七建公司提供的竣工标高图是最符合双方的真实意思表示，也是最符合涉案工程竣工验收时的现状，依法应予采信。4.涉案工程面积大，分部多，各分部工程竣工时间不统一，且部分分部存在因建设单位设计变更导致施工方二次施工的情形。如果用原始标高数据与漳州市测绘设计研究院现场采集到的竣工标高数据对全标段区域内的土方挖方、填方数量进行一次性计算，会造成因建设单位设计变更导致施工方二次施工产生的土方挖方、填方数量被遗落计算。（三）原审法院将石方工程量从土方挖方量中予以扣除，违背了当事人的约定。《土石方工程施工合同》第六条中约定“甲方不扣除石方的土方量。”七建公司提供的工程现场签证及天湖公司自己提供的月进度报表也证实了双方均是按照“不扣除石方的土方量”的约定确定具体的土方及石方工程量。因此，根据合同意思自治的基本原则，本案中土方挖方量不应扣除石方工程量。（四）原审法院认定七建公司延误工期构成违约，并判决支付违约金35000元，缺乏依据。1.七建公司未按时完工依法不应承担违约责任。七建公司一审提供的现场增加的土方挖方、填方的现场签证及天湖公司自己提供的月进度报表可以证实天湖公司在七建公司施工过程中多次进行设计变更，并且天湖公司的设计变更大大增加了涉案工程的工程量。天湖公司每次决定对原设计进行变更时，为避免盲目施工，七建公司都必须先暂停施工，只有待天湖公司完成了设计变更后，七建公司才会有新的施工图纸，才能重新进行施工。这是七建公司无法按照合同约定的时间完工的主要原因。此外，天湖公司一审提供的第三组证据中涉及的七建公司施工过程中给天湖公司的书面说明，证实了七建公司施工过程中亦受到了天气及村民因水管、坟墓等有关原因阻扰施工等因素影响。而天湖公司一审提供的付款凭证及月进度报表则证实，天湖公司并未能按合同约定的时间支付工程进度款。根据《土石方工程施工合同》第五条第3款的约定，七建公司因上述原因未能在合同约定的期限内完工不构成违约，依法不应承担违约责任。2.天湖公司要求七建公司支付延误工期的违约金超过了法定的诉讼时效。支付工程款请求权与违约赔偿请求权是两个独立的请求权，即主张违约赔偿责任并不以涉案工程的工程款已经进行结算为前提。涉案工程于2011年4月20日经天湖公司竣工验收，若七建公司延误工期构成违约，则至少在工程竣工验收时天湖公司便已知其权利受到了侵害，其应当在两年的诉讼时效内要求七建公司承担延误工期的违约赔偿责任，因此天湖公司的反诉请求已经超过了法定的诉讼期间。综上，请求依法对案件进行再审。天湖公司提交答辩意见称：（一）原审法院依据土壤质量密实度来确定涉案工程非增加部分的土方工程款是正确的。1.本案没有一份由七建公司、天湖公司、测量单位三方共同确认的原始标高图和竣工标高图，七建公司单方制作的原始标高和竣工标高不能反映真实的土石方工程量，因此必须由第三方进行鉴定，漳州测绘院的鉴定结论合法有效，可以成为认定本案事实的根据。2.按照土壤质量密实度来确定涉案工程非增加部分（非签证部分）工程量没有违反当事人的约定。（二）原审法院将漳州市测绘院实地测量的竣工标高数据作为认定本案事实的根据是正确的。漳州市测绘院现场采集到的竣工标高数据对全标段区域内的土方挖方、填方数量进行一次性计算，不会造成因建设单位设计变更导致施工方二次施工产生的土方挖方、填方数量被遗落计算。如果建设单位进行了设计变更，在《土石方工程施工合同》第七条工程量计算第（4）款中明确约定：“甲方设计变更部分的土石方工程量，按实增减”。在合同第十一条甲方权责第3点中明确规定了设计变更增加或减少的工程量如何处置问题，变更的工程量会在签证中得到处理；在原审法院判决书中，体现本工程产生现场签证而增加的挖、填方工程量447294.75元及签证而增加的机械台班费263000元就是这个原因。（三）原审法院将大于6立方米的石方量在挖方中给予扣除是符合双方当事人的约定的。《土石方工程施工合同》第六条约定，石方大于6.0立方米且需爆破清运的，按18元/m3结算，即独立计价。本工程中双方认可的石方大于6.0立方米的石方量为94664.92立方米已单独另行结算，因此在计算挖方的土方量中应予扣除，这是符合双方当事人的约定的。如果不扣除大于6.0立方米的石方量将导致挖方量重复计算。不扣除的是指甲方需留置再利用的、乙方负责清运石方周边土方，甲方不扣除石方的土方量，这个约定与大于6.0立方米的石方量应当扣除没有矛盾。（四）原审法院认定申请人延误工期构成违约，并判决申请人应支付违约金35000元事实清楚，证据充分。1.依据合同第五条的约定，第一标段工期为120天，该工程2008年10月6日开工，应当于2009年2月6日竣工验收。可是，七建公司却于2011年5月12日才竣工验收，超过工期828天，给天湖公司造成巨大的经济损失。按照合同第15条约定，超过工期每天罚款200元，七建公司应当承担的违约金是165600元。原审法院判决在扣除合同约定可顺延的工期511天后共施工295天，其延误工期为175天构成违约，对此七建公司应承担相应的违约责任。2.本案的工程量双方没有结算，天湖公司无从知道或者应当知道权利被侵害的事实，不存在天湖公司的主张超过诉讼时效的事实，因此，原审法院认定天湖公司主张的违约金没有超过诉讼时效是正确的。综上，请求驳回七建公司的再审申请。本院经审查认为：关于涉案工程挖方和填方量的计算依据问题。根据七建公司和天湖公司共同确认的《土壤质量密度检验报告》，诉争工程回填土的土壤质量密实度为90%-96%。漳州市测绘设计研究院出具的鉴定报告认为：根据《土壤质量密度检验报告》推算出的挖方量与填方量的比例应约为1：1.1，即填方量应大于挖方量。漳州市测绘设计研究院作为专业的检测机构，其所出具的鉴定报告具有专业性和较高的可信度，故该意见可以作为认定本案事实的依据。根据合同约定，本案不存在挖方外运的情形，因此，依据《土壤质量密度检验报告》及鉴定报告的意见，可以认定本案的填方量大于挖方量。本案中，鉴定报告计算出的挖方和填方比例与上述认定互相矛盾。因此，在认定计算挖方、填方量的依据时，不仅要考虑施测数据的真实性，也要考虑其准确性。首先，关于挖方量的计算。虽然七建公司提供的原始场地标高图有双方签字盖章确认，符合双方的真实意思表示，但根据鉴定报告的分析，在排除土方外运的情况下，导致上述矛盾的主要原因是施测前现场未进行植被层清障或清障不完全，亦即涉案工程在施工前未清障或清障不完全。据此可以认定七建公司提供的原始场地标高图不准确，以此计算挖方量会存在较大误差。其次，关于填方量的计算。七建公司主张应当以其提供的竣工标高图来计算本案的填方量，但该份标高图未经天湖公司和测量单位确认，因此，不能作为认定填方数的依据。而漳州市测绘设计院施测的标高数据系竣工后的数据，不存在相关误差，且其作为双方委托的第三方机构，施测的数据较为客观真实，可以作为计算本案填方量的依据。综合比较计算挖方量和填方量的证据，本案以漳州市测绘设计院施测的数据计算填方量，并以土壤密实度报告显示的平均数0.93：1推算挖方量，是较为客观、合理的计算方式。二审法院对此认定正确，七建公司的相关上诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。（二）关于94664.92立方米的石方量是否应当从土方挖方量中扣除的问题。《土石方工程施工合同》第六条约定：“……①甲方需留置再利用的，乙方负责清运石方周边土方，甲方不扣除石方的土方量。②石方大于6.0立方米且需爆破清运的，按18元每立方米……”上述关于石方的计算条款应理解为并列适用，即石方量若按每立方米18元计算，就不应计算在土方量中，否则会造成重复计算。七建公司在一审中提供的证据显示，94664.92立方米的石方量已经按照18元每立方米的单价予以计算，因此其认为不应在土方挖方量中扣除该部分石方量的主张，与其所提供的证据矛盾，本院不予支持。关于七建公司是否应支付违约金35000元的问题。《土石方工程施工合同》第五条约定：“……3、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……(2)发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行;……（4）设计变更和工程量增减（工期顺延或减少）；……（6）其他非施工原因。”本案中，七建公司未能提供证据证明因天湖公司未按期支付工程进度款导致施工不能正常进行。根据七建公司提供的相关证据，一、二审法院已经将因变更增加工程量和因村民水管、坟墓未解决等客观原因所致的工期认定为可延误的工期，并将其在实际工期中予以扣除，现七建公司又以该理由主张其未延误工期，缺乏事实依据，不予支持。因工期延误违约金的计算依附于工程款的结算，故其诉讼时效的起算点与工程款结算一致。涉案工程款的结算并未超过诉讼时效，故七建公司有关天湖公司请求支付违约金超过诉讼时效的主张，同样缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，七建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回南安市第七建筑工程有限公司的再审申请。审 判 长  黄从珍代理审判员  张丹萍代理审判员  孙 艳二〇一六年十二月一日书 记 员  陈美婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。