北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2160号
上诉人（原审原告）万金刚。
委托代理人徐楠。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人谢作针。
委托代理人马佰刚，北京安峰律师事务所律师。
委托代理人张静轩，北京市中誉威圣律师事务所律师。
上诉人万�刚因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）一中行(知)初字第767号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后,依法组成合议庭进行了审理。2016年6月8日，上诉人万金刚的委托代理人徐楠，原审第三人谢作针的委托代理人张静轩到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第3816388号商标（简称引证商标一，图样见附件）的注册人为广东骆驼服饰有限公司，申请注册日期为2003年11月26日，核准注册日期为2006年11月7日，核定使用商品为：鞋（脚上的穿着物）；靴；草鞋；套鞋；拖鞋；凉鞋；高统靴；运动鞋；运动靴；雨鞋。
第3596417号商标（简称引证商标二，图样见附件）的注册人为广东骆驼服饰有限公司，申请注册日期为2003年6月17日，核准注册日期为2006年1月21日，核定使用商品为：鞋。
第4919880号商标（简称引证商标三，图样见附件）的注册人为广东骆驼服饰有限公司，申请注册日期为2005年9月28日，核准注册日期为2012年12月7日，核定使用商品为：服装；衬衣；裤子；运动衫；茄克（服装）；鞋；靴；鞋（脚上的穿着物）；运动鞋；鞋和靴子的金属附件。
第3596415号商标（简称引证商标四，图样见附件）的注册人为广东骆驼服饰有限公司，申请注册日期为2003年6月17日，核准注册日期为2014年4月14日，核定使用商品为：鞋；足球鞋；袜；领带；服装带（衣服）。
被异议商标（图样见附件）由美国骆驼集团投资有限公司于2011年7月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为：服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）；游泳衣；婴儿全套衣；足球鞋。该�标后经商标局核准转让予谢作针。被异议商标经初步审定并公告后，万金刚在法定期限内提出异议申请，商标局于2013年4月9日作出（2013）商标异字第08850号商标异议裁定（简称第08850号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
万金刚不服第08850号裁定，于2013年5月6日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、万金刚是“骆驼”系列品牌的所有人，经过多年使用和宣传，已具有较高知名度。被异议商标与各引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。二、谢作针抢注了大量“骆驼”系列商标，具有主观上的恶意，违反诚实信用原则，属于不正当竞争。综上，请求依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第三十一条的规定，不予核准被异议商标的注册申请。
万金刚向商标评审委员会提交了如下主要证据�1、万金刚“CAMEL骆驼”品牌宣传使用及知名度证据资料；2、各引证商标信息资料；3、美国骆驼集团服饰有限公司内档资料；4、（2011）津北方证经第2840号公证书、（2012）闽终字第710号民事判决书等文件。上述证据中均不能体现万金刚在先使用引证商标的情况。
谢作针答辩的主要理由为：被异议商标与各引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。万金刚提出异议具有主观恶意。综上，请求被异议商标予以核准注册。谢作针向商标评审委员会提交了其身份证件、个体工商户营业执照及在先注册的第3727505号商标资料作为证据。
商标评审委员会于2014年4月15日作出商评字[2014]第061967号《关于第9675123号商标异议复审裁定书》（简称第061967号裁定），认定：一、被异议商标与各引证商标均为纯图形商标，在图形构成要素、设计主体及整体外观等方面�在一定差别，未构成近似商标。被异议商标与上述引证商标未构成2001年商标法第二十八条、第二十九条所指的使用在类似商品上的近似商标。二、万金刚援引了2001年商标法第三十一条的规定主张权利，但万金刚并未提交证据证明在被异议商标申请日前，万金刚将与之相同或近似的商标使用在与之相同或类似的商品上，并具有一定影响，故相关主张不能成立。三、万金刚称被异议商标的注册违反了诚实信用原则的理由，因缺乏充分的事实依据，不予支持。商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
谢作针在诉讼中向原审法院提交了北京市高级人民法院作出的（2014）高行终字第622号行政判决用以证明被异议商标与引证商标不构成近似，但该判决未涉及本案被异议商标与引证商标的比对认定。
北京市第一中级人民法院认为：虽然被异议商标与各引证商标指定使用的商品属于同一种或类似商品，但被异议商标的图形为一个人手牵一只骆驼的形象，与上述各引证商标的仅有一只骆驼的图形存在较大区别，其共存使用不会造成相关消费者的混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。万金刚提供的证据不能证明其在先使用了被异议商标并具有一定影响。由于被异议商标与各引证商标并不构成近似商标，因此万金刚对各引证商标的使用亦不能视为对被异议商标的使用。万金刚认为被异议商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条规定的诉讼主张缺乏根据。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回万金刚的诉讼请求。
万金刚不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出复审裁定，其主要上诉理由是：1、被异议商标与各引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。2、万金刚提交的证据可以证明其在先使用引证商标并取得了一定影响。
商标评审委员会、谢作针服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标、引证商标档案、第08850号裁定、万金刚在商标评审程序中提交的异议复审申请材料、谢作针在商标评审程序中提交的异议复审答辩材料、商标评审委员会在商标评审程序中作出的答辩通知书、证据交换通知书、第061967号裁定、谢作针在诉讼中提交的证据材料、当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审审理过程中，万金刚、谢作针认可被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。此项事实，有本院询问笔录在案为证。
本院认为：
鉴于本案被诉的第061967裁定的作出日处于2001年商标法施行期间，本案应适用2001年商标法进行审理。
根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据2001年商标法第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。万金刚、谢作针均认可被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，本院经审查予以确认。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或�图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。被异议商标为人牵骆驼的图形，各引证商标均为骆驼图形，被异议商标与各引证商标在构图要素、表现事物、表现手法、整体外观上均存在一定差别。如果两者共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，不致对商品的来源产生混淆误认。因此，被异议商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应当予以维持。万金刚的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如�：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由万金刚负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年六月二十三日
本件与原本核对无误
书 记 员 赵静怡