河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫民再216号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告）：周口市金财源置业有限公司。住所地：周口市川汇区育新街。
法定代表人：张善友，该公司经理。
委托诉讼代理人：马葆智，河南豫安律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：刘红霞，女，1988年9月12日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：耿立广，河南浩盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘成宏，河南中豫律师事务所律师。
申诉人周口市金财源置业有限公司（简称金财源公司）因与被申诉人刘红霞借款合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2013）周民初字第3号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民监[2016]41000000280号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）豫民抗263号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2017年9月6日公开开庭审理了本案。申诉人金财源公司的法定代表人张善友及其委托诉讼代理人马葆智、被申诉人刘红霞的委托诉讼代理人耿立广、刘成宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院审查认定事实：2011年5月27日，案外人李致捐注册成立郑州致远生态农业有限公司（简称致远公司），宋国任该公司法定代表人，李致捐系该公司股东，申少辉系该公司员工。同年6月，李致捐与河南银企投资担保有限公司（简称银企公司）法定代表人韩广利达成股权转让协议，但未办理工商变更登记，李致捐、宋国等人实际控制了该公司。后致远公司有意收购金财源公司，但由于致远公司没有建筑资质，便找到有建筑资质的河南大厦置业有限公司（简称河南大厦公司），约定由河南大厦公司出面收购金财源公司，由致远公司实际出资，公司收购后宋国安排其女婿申少辉任金财源公司的法定代表人。
2011年7月6日，金财源公司与河南大厦公司签订联合开发及法人股权变更协议书。协议约定：将金财源公司法定代表人由李文明变更为申少辉。金财源公司将股权变更给河南大厦公司，其中包括金财源公司所有的114.48亩居住用地土地使用权，该土地使用权及土地上附属物共计价款8197万元。河南大厦公司应在三日内支付金财源公司1000万元履约金。履约金交付十日内，金财源公司负责变更（企业法人营业执照、法人组织机构代码证、税务登记证等）手续，河南大厦公司一次性在十个工作日内付清剩余价款7197万元。该协议签订后十日内，河南大厦公司仅支付履约金817万元，由于剩余197万元未能支付，金财源公司将法定代表人变更为申少辉后，没有变更公司其他手续，公章也没有交给申少辉等人。双方签订的协议，仅履行了小部分即817万元，剩余价款7197万元并未履行。
2011年9月2日，申少辉以金财源公司的名义向刘红霞借款765万元，双方签订借款担保合同约定，借款期限为2011年9月2日至2011年11月2日，借款时间为62天，借款利率为月息20‰，保证人为银企公司和河南吉进置业有限公司。申少辉以金财源公司的名义向刘红霞出具借据一份，同时，申少辉以金财源公司的名义向刘红霞出具承诺书一份，承诺如到期未还款，自愿将周口市西环路东，文化路西金财源小区114.48亩土地，以30万元一亩共计27.1亩归刘红霞所有。同年9月2日，案外人焦淑琴往申少辉个人账户上打款670.14万元，该款于同年9月3日由申少辉账户转至致远公司出纳肖园园个人账户。
经周口市公安局经侦支队委托，河南省公安刑事科学技术研究所对2011年9月2日的借条所载的“周口市金财源置业有限公司”印章是否与备案印章一致进行了鉴定，并于2015年10月27日作出（豫）公（刑）鉴（文）字【2015】62号印文鉴定书，鉴定意见：检材印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。
2012年8月24日，金财源公司法定代表人更名为李文明。
2015年12月29日，就银企公司非法吸收公众存款案，由郑州市中级人民法院作出(2015)郑刑一终字第00394号刑事判决书。该院查明，2011年6月至11月期间，银企公司实际控制人李致捐、宋国安排郭梁、王菊莉以银企公司的名义，以金财源公司开发房地产项目需要资金为由，以2.5‰-3‰的高额日息（即7.5%一9%)为诱饵，与社会不特定对象签订借款担保合同，承诺一定期限还本付息，以此为手段非法吸收公众存款。依据申少辉在该案中的证言，其系银企公司实际控制人宋国的女婿，且是该公司职工。
经郑州市公安局经侦支队委托，河南普华会计师事务所有限公司于2014年5月25日对银企公司非法吸收社会公众存款案客户申报资金审查意见书中，刘红霞已将765万元申报为存款资金。
经金财源公司申请，周口市人民检察院委托河南中允司法鉴定中心对周口市中级人民法院(2013)周民初字第3号民事卷宗中《法定代表人身份证明书》和《授权委托书》上的金财源公司印章进行鉴定，该鉴定中心于2016年4月25日作出鉴定意见：《法定代表人身份证明书》和《授权委托书》上的金财源公司印章与工商登记材料上的金财源公司印章不是同一枚。
经查，本案在周口市中级人民法院进行诉讼期间，李文明任金财源公司的法定代表人，其未收到法院的任何法律手续，也未委托过高华代为诉讼。
该院抗诉认为，有新的证据足以推翻周口市中级人民法院(2013)周民初字第3号民事判决，且该判决认定的基本事实缺乏证据证明，应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼。同时，本案涉嫌虚假诉讼。理由如下：（一）有新的证据足以推翻原判决。根据周口市公安局提供的鉴定意见可认定，案涉借条上的金财源公司印文与备案印文不一致，说明申少辉向刘红霞借款并未得到金财源公司的授权，属个人行为，故原审认定刘红霞与金财源公司之间存在借款合意的主要证据被推翻。本案中，虽然申少辉在出具借条时仍系金财源公司的法定代表人，但该借款并未汇至金财源公司账户。同时，根据银企公司非法吸收社会存款案卷宗材料可知，刘红霞在该刑事案件中又将本案涉案款项申报为刑事案件的非法集资款并得到认定，因此现有新的刑事判决书及相关证据证明本案涉案款项非民间借贷，不适用民事审理程序。（二）原判决认定的案件基本事实缺乏证据证明。关于本案的借款金额问题，庭审中刘红霞主张670.14万元系通过焦淑琴汇给申少辉，余款系现金交付。但根据申少辉的银行账户明细可知，其与多人有经济往来，交易频繁，且根据申少辉及致远公司出纳肖园园、银企公司实际控制人李致捐的陈述可认定，申少辉的银行账户被置于银企公司财务处一段期间，专用于公司资金往来业务，刘红霞的汇款亦在此期间。故根据交易习惯，刘红霞应对其现金交付的主张进一步举证，但在本案中，刘红霞并未提供充分的证据证明其主张。因此，原审判决直接认定借款金额为765万元缺乏证据证明。（三）原审诉讼中，应当参加诉讼的金财源公司因不能归责于该公司或者该公司诉讼代理人的事由，未参加诉讼。河南中允司法鉴定中心对《法定代表人身份证明书》和《授权委托书》上的金财源公司印文的鉴定意见表明，两份文书的金财源公司印文均与备案印文不一致，且高华的诉讼代理行为未得到金财源公司的追认，故原审中的金财源公司诉讼代理人高华属于无权代理，原诉讼代理行为无效。另外，原审开庭传票及其他法律手续均未送达至金财源公司，两个送达回证上的代收人也不是金财源公司的职工，金财源公司自始至终不知该案。因此，本案金财源公司未参加诉讼非因其公司或者其公司代理人的原因，而是因案外人的原因致使其未参加诉讼行使辩论权。（四）本案涉嫌虚假诉讼。首先，关于借款合意，申少辉以金财源公司的名义向刘红霞借款765万元，但其并未得到金财源公司的授权，亦未得到金财源公司的追认。金财源公司与刘红霞之间不具有真实的债权债务关系。其次，关于款项的去向，2011年9月2日，案外人焦淑琴往申少辉个人账户上打款670.14万元，该款在9月3日由申少辉账户转至致远公司出纳肖园园个人账户，并未汇至金财源公司的账户中。最后，关于诉讼参与人，参与本案诉讼的金财源公司诉讼代理人高华并不具有真实的委托授权，诉讼中的各种法律文书也未送至金财源公司或其法定代表人李文明处。纵观本案案情，申少辉以河南大厦公司名义与金财源公司签订联合开发及法人股权变更协议，该合同履行价款为8197万元，申少辉以少部分履行合同价款为手段即支付履约金817万元，骗取了金财源公司的法定代表人身份。但由于没有履行大部分合同义务，金财源公司没有把公章交给申少辉。尽管申少辉是以金财源公司的名义向刘红霞出具承诺书，但申少辉作为银企公司的职工和该公司实际控制人宋国的女婿，其真实目的是金财源公司名下的114.48亩居住用地使用权。且根据河南普华会计师事务所有限公司于2014年5月25日对银企公司非法吸收社会公众存款案客户申报资金审查意见书显示，银企公司以金财源公司开发房地产的名义共非法吸收公众存款合同金额6981.5万元，实际到账金额5681.9368万元，到申少辉个人账户5602.7171万元，其中包含涉及本案的刘红霞765万元，也就是说刘红霞自认为其765万元的款项存款于银企公司，而不是借给了金财源公司。经查，上述5602.7171万元资金并未用到金财源公司的房地产开发项目中。
综上所述，有新的证据足以推翻周口市中级人民法院(2013)周民初字第3号民事判决，且该判决认定的基本事实缺乏证据证明，应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼。
金财源公司再审称，首先，金财源公司与刘红霞均不具有诉讼主体资格。刘红霞虽持有借据但没有出借钱款的事实，其提交的汇款单显示汇款人是焦淑琴而非刘红霞。其次，焦淑琴的汇款金额是670.14万元而非765万元。况且，该汇款汇到了申少辉个人账户又转存于银企公司，并没有汇入金财源公司账户。而银企公司的实际控制人宋国及与涉案汇款有关的人员，均因犯非法吸收公众存款罪已被判刑。根据银企公司刑事案件的卷宗中显示：涉案汇款刘红霞已在银企公司刑事案件中申报为非法吸收公众存款，并得到登记认定。在河南普华会计师事务所有限公司《关于河南银企投资担保有限公司非法吸收公众存款司法鉴定意见书》（豫普司会鉴字【2014】第3号）中，也显示刘红霞是银企公司的客户，涉案汇款也显示其中，而且刘红霞还在银企公司领取有本金及利息。现有证据足以说明本案不属于民间借贷纠纷，不适用民事审理程序。第三，本案涉嫌虚假诉讼。刘红霞虽持有借条但不是金财源公司出具的，原审案卷中显示金财源公司的诉讼代理人也不是我公司委托。借条及委托书上的印章已经过鉴定，均不是金财源公司备案使用的印章，且两枚印章也不一样。原审时，双方当事人对涉案“借条”的真实性无异议，其抗辩明显不符合常理。综上，请求：撤销原审判决，驳回刘红霞的起诉。
刘红霞辩称，一、刘红霞无审查签订合同所用印章是否为备案印章的义务，金财源公司印章管理问题不属于本案审查的范围。本案借贷发生时，工商登记信息显示金财源公司系一人有限公司，申少辉系该公司的唯一股东，并任法定代表人。国家工商登记记载具有对外证明认定的法定效力。申少辉的行为系代表金财源公司的职务行为，行为后果理应由金财源公司承担。申少辉所持有的印章为金财源公司的印章，即使印章与备案印章不一致，也只能证明金财源公司的印章管理不规范。二、刘红霞有足够的证据证明未参与银企公司非法吸收公众存款案，更不可能在银企公司非法吸收公众存款案案发后申报债权。河南省高级人民法院以“本案生效民事判决确定的民事责任主体与刑事判决涉及的刑事责任主体并不一致，周口市中级人民法院在无公安部门致函，不依法移送的情况下，即以本案判决的债权涉嫌参与非法集资为由裁定中止执行处理不当，应予纠正”为由作出了（2015）豫执复70号执行裁定书。三、《法定代表人身份证明书》及《授权委托书》上的印章与金财源公司备案印章不一致，再次证明了金财源公司的印章管理混乱，但印章管理问题属于公司内部问题不属于审查的范围。四、本案不存在虚假诉讼。刘红霞没有参与非法吸收公众存款案，不存在虚假诉讼。金财源公司为了达到逃避债务之目的已于2016年年初以申少辉涉嫌诈骗为由向周口市公安局提出虚假的刑事控告，周口市公安局偏听偏信对申少辉立案侦查并采取强制措施，后经周口市人民检察院审查后以申少辉不构成犯罪为由对申少辉不批准逮捕并予以释放。综上，请求维持原审判决。
2012年12月28日，刘红霞向河南省周口市中级人民法院起诉请求：一、金财源公司偿还借款765万元及利息；二、案件受理费由金财源公司承担。
河南省周口市中级人民法院一审查明，2011年9月2日，金财源公司向刘红霞借款765万元，双方约定，借款期限为2011年9月2日至2011年11月2日，借款时间为62天，借款利率为月息20‰，金财源公司向刘红霞出具借据一份，同时，金财源公司向刘红霞出具承诺书一份，金财源公司承诺如到期未还款，金财源公司自愿将周口市西环路东，文化路西金财源小区114.48亩土地，以30万元一亩共计27.1亩归刘红霞所有，时至今日，金财源公司未向刘红霞偿还借款及利息。
2012年8月24日，金财源公司法定代表人由申少辉更名为李文明。
河南省周口市中级人民法院一审认为，依据《中华人民共和国民法通则》债务应当清偿，金财源公司向刘红霞借款765万元，事实清楚，证据充分，双方所约定的利息，不违背国家的法律规定，刘红霞要求金财源公司应当按照所欠本金及约定利息偿还，其诉讼理由正当，诉讼请求应予以支持。金财源公司辩称，欠款系申少辉个人行为。因该主张缺乏相关证据证明，其辩解理由不予采纳。河南省周口市中级人民法院于2014年6月19日作出（2013）周民初字第3号民事判决：金财源公司于本判决生效之日起七日内偿还刘红霞人民币765万元，利息按双方约定月息20‰计算（从2011年9月2日起至欠款还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65350元，财产保全费5000元，由金财源公司承担。
本院再审认为，一、原审程序不当。1.经审查，原审法院在向金财源公司送达本案民事起诉状、举证通知书、开庭传票等法律文书材料时，没有对代收人的真实身份进行有效的核实，亦没有注明送达地址和代收理由，导致本案无法确认金财源公司已经接收相关应诉材料。2.金财源公司原审诉讼代理人高华向原审法院提交的授权委托书、法定代表人身份证明所加盖的印章与该公司备案印章不是同一枚印章，结合本案金财源公司法定代表人、股东变更等实际情况，原审诉讼期间的代理行为并未得到时任法定代表人李文明授权。3.根据《民事诉讼法》第五十八条规定，律师、基层法律服务工作者之外的人作为诉讼代理人的，限于当事人的近亲属或者工作人员，以及当事人所在社区、单位、有关社会团体推荐的公民。因本案高华是以金财源公司法律顾问身份作为诉讼代理人参加诉讼，所以原审法院应当依法审查高华的诉讼代理人资格。对与金财源公司不存在劳动关系的法律顾问，不应准许其作为诉讼代理人参加诉讼。二、原审认定基本事实不清。根据现有证据表明，案涉款项实际由案外人焦淑琴转入申少辉个人账户又转入致远公司出纳肖园园个人账户。目前，致远公司的法定代表人宋国、股东李致捐，同时两人又是银企公司的实际控制人，因犯非法吸收公众存款罪已被河南省郑州市中级人民法院作出（2015）郑刑一终字第00394号刑事判决。本案借款是否涉嫌非法集资类犯罪等基本事实不清。综上，原审程序不当，认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项规定，裁定如下：
一、撤销河南省周口市中级人民法院（2013）周民初字第3号民事判决；
二、本案发回河南省周口市中级人民法院重审。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
代理审判员 魏佳佳
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 韩 宇