湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民一终字第315号
上诉人（原审原告）罗显清。
委托代理人龙斌，湖南省衡阳市蒸湘区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）湖南省衡洲建设有限公司，住所地衡阳市蒸湘区联合新村泉塘路1号。
法定代表人唐仕亮，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）周慧平。
被上诉人（原审被告）周贱成。
二被上诉人共同委托代理人邓瑞平，耒阳市法律援助中心律师。
原审第三人梁冬根。
上诉人罗显清因与被上诉人湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲公司）、周慧平、周贱成、原审被告梁冬根建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民一初字第58号民事判决，向本院提出上诉。本法院于2014年1月16日作出（2013）衡中法民一终字第322号民事裁定书，将本案发回重审。耒阳市人民法院于2015年2月16日作出（2014）耒民一重字第3号民事判决，罗显清仍不服，向本院提起上诉。本院2015年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人罗显清及其委托代理人龙斌，被上诉人周慧平、周贱成的委托代理人邓瑞平到庭参加诉讼。被上诉人衡洲公司、原审被告梁冬根经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：衡洲公司承建了耒阳实验初中工程（一期），并成立了项目部。2011年5月8日，周慧平、周贱成以衡洲公司耒阳实验初中项目部（甲方）的名义与罗显清、第三人梁冬根（乙方）签订了一份《劳务承包合同》，由罗显清、梁冬根承建耒阳实验初中生活教工宿舍、学生宿舍1#楼、2#楼，并约定：承包方式为按招标图纸范围内的所有劳务用工及附属材料脚手架等大包干；承包范围为：从凿桩开始，包括地下室、主体工程、装修工程、室内外装饰工程、所有防水工程、室内外刮胶乳胶漆、楼地面水磨石等；承包价格按照建筑面积208元／㎡的价格包干，在小范围内的变更不另行增减价格。之后，罗显清个人独自承建学生宿舍2#楼，但未另行签订合同。2011年8月份，2#楼的设计进行变更，经原、被告双方确认，2#楼变更后的建筑面积为8307.36平方米、实际面积（投影面积）为8905平方米。合同工程现已全部完工，并已交付使用。罗显清、梁冬根作为合同乙方已共同从项目部领取工程款3939602元，其中罗显清自述其个人因承建学生宿舍2#楼已从周慧平、周贱成处领取工程款1825002元。在施工过程中，罗显清、梁冬根从周慧平、周贱成处借支过款项，经罗显清认可，罗显清应当扣减的工程款为190373.35元。
2014年8月29日，经罗显清申请，湖南兴泰工程造价咨询有限公司（以下简称兴泰公司）对耒阳市实验中学二号宿舍楼建筑面积、增加工程量以及劳务承包合同中双方约定（208元／㎡）价格内容最低人工工资进行鉴定，认为耒阳市实验中学二号宿舍楼建筑面积包干价和增加工程量工程造价为2159931.6元。其中建筑面积为8457.32㎡，按单价208元／㎡计算，工程款为1759122.56元，增加部分的工程款为555130.41元，扣减工程费用为190373.35元，增加工期租金为36051.98元，双方有争议的造价部分未包括在该鉴定造价内。被告尚欠原告工程款334929.6元。
原审认为，当事人进行民事活动必须遵守法律。周慧平、周贱成以衡洲公司耒阳实验初中项目部的名义与罗显清签订的《劳务承包合同》实为建设工程施工合同，罗显清不具有施工企业资质，该合同违反了建筑法的禁止性规定，依法应属无效，但合同约定的工程已经竣工，且已投入使用，罗显清有权参照合同约定取得工程价款。本案中，双方当事人对涉案工程的学生宿舍2#楼的建筑面积及新增工程量无法达成一致意见，现相关机构已对该宿舍楼的建筑面积及新增工程量进行了鉴定，应依据该机构的鉴定结论认定涉案工程的工程款（含增加工程量工程款），罗显清要求参照合同约定支付增加工程量工程款的要求于法有据，但诉请775530.34元过高，该院仅予以部分支持。对罗显清要求周慧平、周贱成支付所欠工程利息的诉请，因双方就工程款的结算并未达成一致，故对该诉请不予支持。对于罗显清要求周慧平、周贱成支付其最低人工工资、建材耗材费、机械费、安全文明施工费、高温费、补槽工程款、开槽清渣费、5-6层电线管预留补砌筑民工工资等请求与本案不属于同一法律关系，故不在本案中予以处理。虽然罗显清、梁冬根从周慧平、周贱成等人处借支过款项，但不属本案处理范围，各方可协商处理或另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告湖南省衡洲建设有限公司、周慧平、周贱成于本判决生效之日起10内支付原告罗显清工程款334929.6元；二、驳回原告罗显清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15252元，由原告罗显清负担7626元，由被告湖南省衡洲建设有限公司、周慧平、周贱成负担7626元。
宣判后，原告罗显清不服，向本院提起上诉称：1、原审认定事实和适用法律错误，耒阳市实验中学2#宿舍楼工程变更、增加工程款应为775530.34元，不是334929.6元；2、原审认定罗显清诉请的最低人工工资、建材耗材费、机械费、安全文明施工费、高温费、补槽工程款、开槽清渣费用、5-6层电线管预留补砌民工工资等与本案不属于同一法律关系是错误的；3、原审未支持罗显清的利息请求是错误的；4、原审未对鉴定费的负担作出判决是错误的；5、原审未调取罗显清申请调取的关于发放高温费证据是程序违法。
被上诉人周慧平、周贱成答辩称：1、原审认定事实清楚，企业管理费和利润不能作为劳务承包合同中的工程造价，罗显清主张的所有门窗的收口及补窗，不能作为罗显清增加的工程量；2、罗显清上诉请求中的第二、三、四、五、六项缺乏事实和法律依据；3、因罗显清与周慧平、周贱成一直没有就结算达成一致意见，故也不存在支付工程款利息；4、对于鉴定费，罗显清并未提出该项诉讼请求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，罗显清没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第三款之规定，罗显清与周慧平、周贱成以衡洲公司耒阳实验初中项目部的名义签订的《劳务承包合同》为无效合同。合同虽然为无效合同，但是涉案工程已经竣工验收并投入使用，罗显清请求按照合同约定支付工程款的请求应予支持。但是罗显清与周慧平、周贱成并未结算，故原审法院委托兴泰公司对罗显清完成的工程量进行了鉴定，双方当事人对鉴定均未提出重新鉴定申请。故本案计算罗显清的工程款的依据应为鉴定报告。鉴定报告中写明耒阳市实验中学二号宿舍楼的建筑面积包干工程款为1759122.56元，增加部分工程款为555130.41元，扣减工程费用190373.35元，增加工期租金36051.98元，合计2159931.6元，故罗显清的增加部分工程款应为400809.04元（增加部分555130.41元＋增加工期租金36051.98元-罗显清已经领取的工程款190373.35=400809.04元）。
对于哪些争议项目应计入工程款的问题。根据罗显清、梁冬根与周慧平、周贱成的《劳务承包合同》约定，罗显清的承包方式为：包括文明施工、包安全施工、包所有人工、所有机械设备设施、所有附材耗材（含施工用所有设备和安全防护设施，所有机械机具、劳保用品、钢脚手架、模板、竹跳板、铁丝等），不包沙砾、红砖、水泥（商品混凝土）、钢筋、扎丝、对焊、水电、门窗及楼梯扶手等主要材料。承包范围为：从凿桩开始，包括地下室、主体工程、装修工程、室内、外装饰工程、所有防水工程、室内外刮胶乳胶漆、楼地面水磨石等。根据上述条款，罗显清在合同承包方式、承包范围内的施工，应按照合同约定的结算方式计算工程款，超出合同承包范围内的施工，应另行计算工程款。罗显清上诉提出的人工费、建材耗材费、机械费、安全文明施工费均在合同承包方式内有约定，不应另行计取工程款。罗显清主张的高温费、补槽工程款、开槽清渣费用、5-6层电线管预留补砌民工工资，双方之间没有合同约定或其他双方认可的证据，兴泰公司的鉴定中也未将上述费用列入争议项，罗显清对兴泰公司的鉴定未申请重新鉴定或补充鉴定，应视为对鉴定的认可，故罗显清上诉主张上述费用没有依据，应不予支持。
兴泰公司在鉴定中提出有争议的两个问题：一、管理费与利润，管理费与利润是建筑工程造价的必要组成部分，应列入工程款。但由于合同无效，双方对合同无效均有责任，故管理费75531.52元、利润49900.71元应由罗显清及周慧平、周贱成各负担一半。周慧平、周贱成应向罗显清支付管理费、利润62712.12元［（75531.52元＋49900.71元）÷2=62712.12元］。二、罗显清补门窗收口的工程款是否应计入罗显清工程款，从双方合同约定来看，补门窗收口不属于合同约定的罗显清的承包范围，故该部分工程款10561元应另行计入罗显清的工程款。三、北面补窗边的工程款，双方签字认可工程量与实际计算的工程款的差额9318.05元，应计入工程款。
关于利息是否应支持，如应支持，利息应如何计算的问题。涉案的耒阳市实验中学二号宿舍楼工程已经于2012年9月竣工并投入使用。原审不予计算利息不当，利息应从工程投入使用之日起，扣除必要的结算时间（本院酌情确定为7个月），即从2013年4月10日起计算利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，原审判决认定事实部分不清，判决不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市（2014）耒民一重字第3号民事判决第二项；
二、变更湖南省耒阳市（2014）耒民一重字第3号民事判决第一项为：被上诉人湖南省衡洲建设有限公司、周慧平、周贱成于本判决生效之日起10内支付上诉人罗显清耒阳市实验中学二号宿舍楼的工程款483399.23元（增加部分工程款400808.06元＋管理费、利润62712.12元＋罗显清补门窗收口工程款10561元＋北面补窗实际工程量与双方签字认可工程量的价差9318.05元=483399.23元）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年4月10日起计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费15252元，二审案件受理费15252元，鉴定费60000元，合计90504元，由上诉人罗显清负担45252元，由被告湖南省衡洲建设有限公司、周慧平、周贱成负担45252元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 巍
审判员 周隽斓
审判员 邓 琳
二〇一四年十月二十六日
书记员 唐宇翔
校对责任人：周隽斓打印责任人：唐宇翔附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。