鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第1228号
上诉人（一审原告）赵其，男，汉族，1958年8月17日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托代理人毛庆茹，内蒙古京蒙律师事务所律师。
委托代理人陈丽平，内蒙古京蒙律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）贾春欢，男，汉族，1981年2月4日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托代理人魏德顺，内蒙古若辉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）王雅宏，女，汉族，1978年9月19日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。
被上诉人（一审被告）袁三，男，汉族，1969年8月27日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托代理人吴佩芳，内蒙古若辉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）袁开，男，汉族，1965年4月20日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。
上诉人赵其因与被上诉人贾春欢、王雅宏、袁三、袁开民间借贷纠纷纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案后，依法由审判员何艳春担任审判长，与代理审判员高宇柔、张雯组成合议庭于2015年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人赵其及其委托代理人毛庆茹、陈丽平，被上诉人贾春欢及其委托代理人魏德顺，被上诉人袁三及其委托代理人吴佩芳均到庭参加了诉讼。被上诉人王雅宏、袁开经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。
一审经审理查明，赵其与贾春欢之间存在多笔借款，在2011年8月7日到2012年8月25日之间，通过庭审中当事人的陈述及证据可以查明赵其向贾春向欢出借过2笔款项，第1笔借款为50万元，第2笔借款为66万元，具体为2011年8月7日贾春欢向赵其借款50万元，并向赵其出具了50万元的借条1支，双方约定月利率4%，袁三为该笔借款提供了担保，赵其通过其在准格尔煤田农村信用合作联社的账户向贾春欢在该信用社的账户分别转存交付45万元、现存交付5万元，履行了全部出借义务；2011年12月29日贾春欢向赵其借款152万元，并向赵其出具了152万元的借条1支，双方约定月利率4%，袁三、袁开为该笔借款提供了担保，赵其当日未履行交付义务，而是于2012年1月4日履行了其中66万元的出借义务，即通过其在准格尔煤田农村信用合作联社的账户向贾春欢在该信用社的账户转存交付30万元、通过现金交付36万元。在2011年8月7日到2012年8月25日之间，通过庭审中当事人的陈述及证据可以查明贾春欢向原告还款9笔，共计116.88万元，依据时间顺序具体为2011年8月29日贾春欢通过其账户向赵其在中国建设银行的账户转账还款12万元；2011年9月29日贾春欢通过其账户向赵其在中国建设银行的账户转账还款12万元；2011年11月30日贾春欢通过其账户向赵其在中国建设银行的账户转账还款12万元；2011年11月28日贾春欢通过其中国建设银行的账户向赵其在该银行的账户转账还款12万元；2012年2月18日贾春欢通过其在账户向赵其在准格尔煤田农村信用合作联社的的账户转账还款12万元；2012年2月28日贾春欢委托云占丽通过其在账户向赵其在准格尔煤田农村信用合作联社的的账户转账还款18.08万元；2012年4月13日贾春欢通过其账户向赵其在中国建设银行的账户转账还款3.8万元；2012年5月2日贾春欢通过其账户向赵其在准格尔煤田农村信用合作联社的的账户转账还款5万元；2012年6月15日贾春欢委托其出纳白图娅通过白图娅在准格尔煤田农村信用合作联社的账户向赵其在该信用社的账户转账还款10万元。
本案有6个争议焦点，第1个争议焦点，赵其主张152万元借款中有64.5万元通过现金交付，30万元通过转账交付，剩余的57.5万元是之前与贾春欢在其他借款中多支付的款项一并结算在此152万元的借条中，贾春欢对上述30万元转账交付认可，对上述现金交付只认可收到其中的36万元，剩余86万元是对之前借款的结算，一并结算在此152万元的借条中；第2个争议焦点，赵其主张2012年8月25日的50万元借款通过现金交付，贾春欢辩称其未收到赵其交付的上述50万元，该50万元借条是对之前借款利息的结算；第3个争议焦点，贾春欢在2011年8月7日到2012年8月25日之间向赵其的还款究竟偿还的是在此期间发生的借款还是在此之前的3笔共计130万元的借款，以及还款的顺序即偿还的借款本金还是借款利息；第4个争议焦点，袁开在152借条上签字是否证明其为诉争借款提供担保；第5个争议焦点，本案是否违反“先刑后民”和“一事不再理”，赵其出具解除取保候审决定书，证明其已被公安机关确认不涉及刑事犯罪，可以继续进行民事诉讼；第6个争议焦点，王雅宏是否承担还款责任，贾春欢出示了其与王雅宏的的离婚证，但离婚时间为2014年，在借款时间2010年12月16日之后。
一审法院认为，赵其与贾春欢之间的借贷事实有赵其出具的《借条》予以证实，一审法院院予以确认。对赵其要求贾春欢清偿债务的诉讼请求，一审法院予以支持。关于争议焦点1即对于借款本金数额的确定，赵其将57.5万元的债权搁置近1年才要求债务人予以确认的行为不符合一般的交易习惯和赵其本人以往的交易习惯，且赵其未提供其他证据予以佐证，因此对赵其主张152万元借款本金中转账交付的30万元借款本金予以认可，对其主张的64.5万元现金交付，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》法（2011）336号文件第七条：“对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。“根据举证规则分配原则和民法中民间借贷法理基础，民间借贷属于实践性合同，应当除了证明合同成立本身，还需证明有支付行为，合同才成立并生效。对于大额借款更应与交易习惯及民事举证责任分配原理相符，所以对贾春欢认可的36万元现金交付予以认可，对贾春欢不认可的28.5万元现金交付赵其还应继续承担举证责任，现由于赵其证据不足，对该28.5万元不予处理。关于争议焦点2，对于大额借款更应与交易习惯及民事举证责任分配原理相符，对贾春欢不认可的50万元现金交付赵其还应继续承担举证责任，现由于赵其证据不足，对该50万元不予处理。由于本案的第3个争议焦点赵其主张的3笔共计130万元的借款一审法院已在2015准民初字165号案件中予以清算处理，不得再作为抗辩本案贾春欢还款的依据；本案中双方当事人之间存在多笔借款和还款，且双方当事人既未约定还款时间又未约定还款顺序，应当按借款时间的先后确定偿还的顺序，先还借款时间在前的前50万元的债权后还借款时间在后的66万元的债权，先还利息后还本金；同时对贾春欢已给付赵其的借款利息，因双方当事人约定的月利率已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，一审法院依法予以调整。对于第1笔2011年8月7日的50万元的借款，贾春欢于2011年8月29日给付12万元，截止至2011年8月29日应收利息为7455.07元，超收112544.93元，折抵借款本金，则借款本金为387455.07元，依此类推，截止至2011年12月28日50万元本息全部清偿还剩余100120.77元（详见附表一）。
时间
借款本金
（元）
给付
款额
（元）
中国人民行同期同类四倍贷款利率（月／%）
应收利息
超收利息
（元）
折抵的
借款本金
（元）
2011.8.7
5.083‰×4=2.0332
2011.8.29
7455.07
112544.93
387455.07
2011.9.29
387455.07
7877.74
112122.26
275332.81
2011.11.30
275332.81
11382.74
108617.26
166715.55
2011.12.28
166715.55
3136.68
266836.31
－100120.77
对于本案诉争152万元的借款，因赵其只交付了其中66万元，借款本金为66万元。2011年12月28日，贾春欢清偿了上述50万元后还剩余100120.77元，用于偿还此66万元，截止2012年1月4日下欠借款本金559879.23元。2012年2月18日，贾春欢向赵其还款120000元，从2012年1月4起计算至还款之日2012年2月18日止的利息为16695.75元，超收103304.25元，折抵借款本金，则借款本金为456574.98万元，依此类推，截止至2012年6月15日尚欠借款本金107997.2元。（详见附表二）。
时间
借款
本金
（元）
给付
款额
（元）
中国人民行同期同类四倍贷款利率（月／%）
应收利息
超收利息
（元）
折抵的
借款本金
（元）
2012.1.4
100120.77
2.0332
100120.77
559879.23
2012.2.18
559879.23
16695.75
10304.25
456574.98
2012.2.28
456574.98
3094.36
177705.64
278869.34
2012.4.13
278869.34
8693.96
29306.04
249363.27
2012.5.2
249563.27
2537.06
47462.94
202100.33
2012.6.7
202100.33
4793.95
2012.6.15
同上
1102.924793.95=5896.87
94103.13
107997.2
关于争议焦点4，袁三在50万元的借条中以担保人的身份签了字，袁三、袁开均在152万元的借条中以担保人的身份签了字，因此对赵其主张袁三、袁开对其以担保人身份签字的借款承担连带保证责任，一审法院予以认可。关于争议焦点5，一审法院认为赵其与贾春欢移送公安侦查的案件已侦查终结，公安机关确认赵其不涉及刑事犯罪，因此，一审法院依法受理本案不违反“先刑后民”和“一事不再理”的原则。关于争议焦点6，王雅宏虽不是借贷关系的当事人，且与贾春欢已离婚，但借款发生在二人夫妻关系存续时间，该笔债务应认定为夫妻共同债务，应由夫妻共同偿还。因此，王雅宏应当承担还款义务。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、第十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、贾春欢、王雅宏于本判决生效后立即给付赵其借款本金107997.2万元及从2012年6月16日起计算至2015年1月22日止的利息63064.6万元（按借款本金107997.2万元分段计算，按月利率1.95%从2012年6月16日起计算至2012年7月5日止；按月利率1.87%从2011年7月6日起计算至2015年1月22日止）；二、贾春欢、王雅宏于本判决生效后立即给付原告赵其按照借款本金107997.2万元从2015年1月23日起计算至判决确定给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、袁三、袁开对上述债务承担连带责任。案件受理费31861元，赵其已预交31861元，保全费5000元，由赵其负担35121元，贾春欢、王雅宏负担1740元。
一审判决宣判后，赵其不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准商初字第164号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用，保全费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审法院未查清全案的客观事实，将无转账凭证的借条一律不予认定，混淆了借款合同与借条的法律效力，属明显错误。借条一经借款人亲笔签名即发生债权债务关系成立的法律效力，是债权债务成立的有力凭证。且上诉人在一审中也提供了相应证据及合理解释证明借款的真实、有效，一审法院置之不理，对上诉人所持有的2011年8月7日50万元借条、2011年12月9日152万元借条、2012年8月25日50万元借条中未能提供转账凭证的借款数额不予认定，明显违背客观事实。二、由于一审法院未予认定上诉人的真实有效借款，故贾春欢偿还借款的先后顺序、往息顶本计算亦存在错误。
被上诉人贾春欢答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，民间借贷案件必须查明借款合同的生效要件，一审法院对生效要件进行了审查，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人袁三答辩认为，一审法院根据袁三在担保书上的签字，认定担保人的责任是正确的，请求二审法院依法维持原判。
上诉人赵其为证明自己的上诉请求，二审期间提交以下证据：
第一组：《控告书和附带的证据》，拟证明（2014）准民初字第599号、（2015）准商初字第164号、165号为同一审判人员办理，对上诉人存在偏见，上诉人正在控告中，一审审理是错误的。经质证：被上诉人贾春欢认为该证据于本案无关联性，不予认可。被上诉人袁三的质证意见同上。
第二组：600万元的《银行存款凭证》、500万元的《银行存款凭证》、400万元的银行转账凭证，拟证明上诉人有出借大额借款的能力。经质证：被上诉人贾春欢对该证据证明的问题不认可，认为上诉人是职业放贷人，本案审查的是出借人是否将出借款项交付借款人，与存款有多少没有关系。被上诉人袁三的质证意见同上。
第三组：《调研文章》两篇，拟证明上诉人有经济能力足额支付借据所载款项，同时证明本地民间借贷交易习惯就是先打借条后出借现金，借条就是证明债权的凭证。经质证：被上诉人贾春欢认为该证据于本案无关联性，不予认可。被上诉人袁三的质证意见同上。
庭审结束后，上诉人赵其又提交一组证据《与贾春欢的通话录音》，拟证明被上诉人贾春欢在通话中对收到上诉人152万元现金有承认的态度。经质证：上诉人贾春欢对与其进行通话认可，但认为现金就拿了36万，剩余款项并未支付。经发问：“通话中赵其说你收到152万元的时候，如你确实没有收到，为什么不直接反驳”贾春欢答：因为那时候条子确实是打下了，也打了152万元的条子，但是现金确实没有给那么多。而且其和赵其是十几年的关系，能还就还了。袁三质证认为：通话中，只是赵其在陈述，贾春欢没有认可，对通话录音赵其所要证明的问题不予认可。袁开质证认为：对通话录音不认可，并认为是赵其要套贾春欢。
上诉人提交的第一、三组证据，与本案无关联性，本院不予采信。上诉人提交的第二组证据，可以证明赵其有出借大额借款的能力，但不能证据其将出借款项足额交付了贾春欢，本院不予采信。上诉人提交的与贾春欢的《通话录音光盘》，被上诉人对上诉人所要证明的问题不认可，经审查，通话录音中，贾春欢对赵其关于支付152万元款项有关问题的陈述未予正面回应，采取了回避的态度，并以接电话为由挂断了电话。该通话录音是否经过剪辑无法确认，结合赵其一、二审对152万元款项交付的陈述，本院认为该通话录音还不足以证明上诉人已向被上诉人足额支付了该笔借款中上诉人主张的现金支付122万元，对该证据不予采信。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，2011年12月29日的152万元借条，贾春欢认可赵其转账支付30万元，现金支付36万元，实收66万元，其余86万不予认可，认为是高额利息结转至本借条，具体计算方式为：（2011.08.07-2011.12.29）即8、9、10、11四个月的以本案第一笔借款额50万及另案273万元为基数的4分利息及以本案第一笔借款50万、本借条实借款额66万元、另案的273万元为基数12月份的9分利。详细计算过程为（27350）×4%×4（2735066）×9%66=152.69万元。除去零头打下的152万元借条。实际出借款项为66万元。赵其主张其已全部履行出借152万元款项的义务，一审对履行方式的陈述为：“30万元转账，64.5万元现金交付，剩余57.5万元是之前与贾春欢在其他借款中多支付的款项一并结算在此152万元借条中”；二审对履行方式的陈述为：“30万元转账，剩余122万元全部现金交付”。
本院认为，上诉人赵其在本案中主张的三张借条总金额为252万元。其中2011年8月7日50万元借条，有赵其提供的转账凭条和现金存款凭条在案佐证，一审法院确认赵其向贾春欢出借本金50万元，本院予以确认。2012年8月25日50万元借条，赵其在二审中承认（双方均认可）该借条为利息款打下的借条，因人民法院已对赵其有证据证明的从2010年7月14日起与贾春欢的多笔借款均按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行了调整，故，该50万元利息款，一审不予支持并无不当。
本案争议焦点为2011年12月29日152万元借条，赵其向贾春欢出借的本金数额应认定为多少？本院认为，民间借贷之借据为要务合同，出借人向借款人主张归还借款时，除要证明双方就借贷法律关系达成合意，还需证明其向借款人交付了借据写明的出借金额。本案贾春欢对152万元借条的真实性不持异议，但只认可赵其转账支付了30万元，现金支付36万元，对其余86万元认为是高额利息结转至本借条，并作出了相应解释。《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第十六条第二款规定：借款人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。经审查，赵其一审对152万元款项交付的陈述为：“30万元转账，64.5万元现金交付，剩余57.5万元是之前与贾春欢在其他借款中多支付的款项一并结算在此152万元借条中”，二审中，赵其对152万元款项交付的陈述为：“30万元转账，剩余122万元全部现金交付”。赵其作为出借人，就152万元借条款项的出借方式及具体的出借金额在一、二审中陈述不一，其虽向本院提供了《与贾春欢的通话录音》，但该通话录音中，贾春欢并未对收到152万元款项予以认可，结合赵其自相矛盾的陈述，职业放贷人的身份及其本人在当地的交易习惯，本院认为该通话录音还不足以证明赵其主张的现金支付122万元的情形。即赵其提供的证据还不足以使法官对其主张的现金足额交付122万元款项的存在形成内心确信的标准，因此，其应当承担举证不利的相应法律后果。贾春欢认可收到赵其转账支付30万元，现金36万元，一审依据证据规则，对该152万元借条在本案中认定出借金额为66万元并无不当。对贾春欢不认可的86万元现金交付，赵其还需进一步补强证据。由于赵其证据不足，对该86万元在本案中不予处理。赵其待有新证据后，可另案主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31861元，由赵其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
代理审判员 高宇柔
代理审判员 张 雯
二〇一六年一月十一日
书 记 员 刘景然
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。