福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2637号
上诉人（原审被告）林水径，男，1964年7月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
上诉人（原审被告）吴国璋，男，1947年1月25日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县净峰镇。
上诉人（原审被告）厦门市同安捷强市政工程有限公司，住所地福建省厦门市同安区，组织结构代码证号15533301-0。
法定代表人林水径，总经理。
委托代理人陶京铭、蔡明钦，福建合贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏国兴，男，1956年7月17日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
委托代理人张善建、黄妙青，福建同翔律师事务所律师。
上诉人林水径、吴国璋、厦门市同安捷强市政工程有限公司（以下简称捷强公司）因与被上诉人苏国兴合伙协议纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第3820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏国兴向原审法院提起诉讼，请求判令：1.林水径、吴国璋、捷强公司返还项目投资款及项目保证金370000元；2.林水径、吴国璋、捷强公司支付7#地块工程及西福路工程合伙收益款744245.87元；3、林水径、吴国璋、捷强公司承担本案诉讼费用。
原审判决查明，苏国兴与林水径、吴国璋合伙挂靠在上诉人捷强公司名下承包工程，并以吴国璋的名义在中信银行开设合伙账户（7342610192000352656），该账户由吴国璋及捷强公司进行管理。目前三人合伙承包的项目尚有“同安工业集中区7#地块通用厂房室外配套第Ⅰ标段工程”、“同安西福园一期市政配套工程A标项目（西福路）工程”、“同安四口圳片区支四路（后宅路-
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同集路）道路工程”未进行结算。2009年4月14日，厦门市同安区财政审核中心对“同安工业集中区7#地块通用厂房室外配套第Ⅰ标段工程”进行财政审核，确定工程总造价为5726100元，该款项已经转入捷强公司账户。该工程已缴纳各项税费为276214.49元；该工程工地总支出为4526088.4元；工程外收入为室外消防管网工程款80000元、利息款4485.3元，合计84485.3元。2009年7月28日，苏国兴、林水径、吴国璋签订《同安西福园一期市政配套工程A标项目合伙股东确认书》，约定苏国兴、林水径、吴国璋合伙承包“同安西福园一期市政配套工程A标项目（西福路）工程”，并约定该项目单项决算，收益由三股东平均分配。2013年6月8日，厦门市同安区财政审核中心对该工程进行财政审核，确定工程总造价为6997200元，该款项已经转入捷强公司账户。该工程缴纳各项税费为291045.8元；该工程工地总支出5185647.4元；工程外收入为通士达维修费15500元、卖水车款6000元、电信台班费2000元、利息款2112.2元，合计25612.2元。2010年7月16日，苏国兴、林水径、吴国璋签订《同安四口圳片区道路项目合伙股东确认书》，约定苏国兴、林水径、吴国璋合伙承包“同安四口圳片区支四路（后宅路-
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同集路）道路工程”，并约定该项目单项决算，收益由三股东平均分配。该项目目前尚未竣工验收。另查明，2004年12月6日，苏国兴向捷强公司缴纳20000元，捷强公司开具收据载明该款项为“周转金”；2005年1月17日，苏国兴向捷强公司缴纳50000元，捷强公司开具收据载明该款项为“周转金”。2008年12月25日，苏国兴、吴国璋分别将之前已结算工程的部分利润100000元缴入三人合伙账户做合伙项目投资款；2009年11月16日，苏国兴转账200000元至三人合伙账户作为合伙项目投资款；2009年11月20日、2011年8月29日吴国璋转账共计200000元至三人合伙账户作为合伙项目投资款。庭审中，苏国兴述称，上述“周转金”70000元系早期合伙工程的投标保证金，投标成功后就直接投入到合伙工程中作为项目投资款。林水径述称苏国兴主张的上述370000元均是投入到三人合伙的工程中作为合伙工程投资款项，目前三人合伙的工程尚有“同安四口圳片区支四路（后宅路-
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同集路）道路工程”未竣工结算的，故应待全部合伙工程竣工结算后再行返还。吴国璋述称苏国兴主张的“周转金”70000元系早期合伙工程的投标保证金，投标成功后直接投入到合伙工程中作为项目投资款，而苏国兴主张的投资款300000元系三人分别出资用于合伙工程的项目投资款，目前苏国兴、林水径、吴国璋每人均有投标保证金70000元及投资款300000元用于合伙工程。
原审庭审中，苏国兴、林水径、吴国璋共同确认三人合伙的每项工程应将工程总造价加上工程期间其他收入后扣减工地支出、税收、管理费后的盈利平均分配；苏国兴、林水径、吴国璋及捷强公司共同确认苏国兴、林水径、吴国璋之前所合伙承包的其他挂靠捷强公司已经结算并分配利润的工程的管理费均按工程总造价的1%计算。林水径及捷强公司主张讼争工程的管理费应按照工程总造价的20%计算，因为苏国兴、林水径、吴国璋之前是为了组建公司而组成合伙关系，三人应当分担捷强公司的运营成本及亏损。吴国璋认为三人以捷强公司的名义承包工程，捷强公司承担了三人的合伙工程的投标及其他工作，故三人应当承担捷强公司的全部人员工资、办公费用等，而林水径、捷强公司提出的所谓按照工程总造价的20%计算管理费，毫无根据，不能成立。另，2014年1月26日，苏国兴向原审法院提出财产保全申请，其依法作出（2013）同民初字第3820-4号民事裁定书，裁定对捷强公司的财产在价值人民币500000元范围内予以冻结、查封或扣押。
原审判决认为，第一、关于2004年12月6日、2005年1月17日捷强公司向苏国兴收取的“周转金”70000元及苏国兴投资到合伙工程的投资款300000元。这部分款项系苏国兴投资到其与林水径、吴国璋合伙项目中的投资款，目前三人合伙项目并未全部完工结算，故苏国兴要求返还上述合伙投资款的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持。第二、关于分配已竣工的“同安西福园一期市政配套工程A标项目（西福路）工程”、“同安西福园一期市政配套工程A标项目（西福路）工程”的合伙收益问题。该两项工程已经财政决算，捷强公司已经收到全部工程价款。苏国兴、林水径、吴国璋针对该两项工程的合伙合同已经实际履行完毕，并由捷强公司取得全部合伙收益，故捷强公司应将合伙收益分配给合伙人即苏国兴、林水径、吴国璋。庭审中，捷强公司及林水径主张讼争两项工程的合伙收益应待“同安四口圳片区支四路（后宅路-
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同集路）道路工程”竣工验收并经财政决算后再行分配并举示《关于捷强市政工程有限公司合作经营结算几项决定》以证明该主张，但该决定仅约定三名合伙人应合作至包括“同安四口圳片区支四路（后宅路-
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同集路）道路工程”的工地全部完工并结算清楚，并未约定对已经竣工并经财政审核的两项讼争工程的工程利润不予分配，且苏国兴、林水径、吴国璋三人签订的《同安西福园一期市政配套工程A标项目合伙股东确认书》及《同安四口圳片区道路项目合伙股东确认书》中均明确约定了合伙工程为单项决算。故林水径及捷强公司的该项主张没有事实依据，应不予采纳，讼争工程的工程利润应当分配。关于挂靠管理费，苏国兴、林水径、吴国璋与捷强公司确认之前苏国兴、林水径、吴国璋挂靠捷强公司的其他工程的管理费均为工程总造价的1%，故讼争两项工程在未作其他特殊约定的情况下，理应按照以往习惯计算管理费，故该两项工程的管理费应为工程总造价的1%。关于“同安西福园一期市政配套工程A标项目（西福路）工程”，该工程总造价为5726100元，工程期间其他收入为84485.3元，工地总支出为4526088.4元，工程缴纳税费为276214.49元，管理费为57261元（总造价5726100元×1%），则该工程应分配利润为951021.41元（工程总造价5726100元＋工程期间其他收入84485.3元-工地总支出4526088.4元-工程缴纳税费276214.49元-管理费57261元），故苏国兴、林水径、吴国璋每个人应分得利润为317007.14元。苏国兴主张该工程缴纳税费及管理费合计按工程总造价的6%计算，其应分得工程收益为303663元，未超过其实际应分配的利润，故对苏国兴主张的金额予以支持。关于“同安西福园一期市政配套工程A标项目（西福路）工程”，该工程总造价为6997200元，工程期间其他收入为25612.2元，工地总支出5185647.4元，工程缴纳税费为291045.8元，管理费为69972元（6997200元×1%），则该工程应分配利润为1476147元（工程总造价6997200元＋工程期间其他收入25612.2元-工地总支出5185647.4元-工程缴纳税费291045.8元-管理费69972元），故苏国兴、林水径、吴国璋每人应分得利润为492049元。苏国兴主张该工程缴纳税费及管理费合计按工程总造价的6%计算，其应分得工程收益为440582.87元，未超过其实际应分配的利润，故对苏国兴主张的金额予以支持。故苏国兴主张其应分得讼争两项工程的利润合计744245.87元，具有事实和法律依据，依法予以支持。原审庭审中，林水径、捷强公司辩称苏国兴、林水径、吴国璋应分担公司的运营成本及亏损，故讼争两项工程的管理费应为工程总造价的20%；而吴国璋认为管理费应当按照工程总造价的1%计算，但苏国兴、林水径、吴国璋应负担捷强公司的人员工资及办公费用等。林水径、吴国璋及捷强公司并未提供证据证明捷强公司与苏国兴、林水径、吴国璋有相关约定，且苏国兴要求分配的是挂靠在捷强公司的两项讼争工程的工程收益，捷强公司的运营成本及亏损与本案无关。故林水径、吴国璋及捷强公司的上述抗辩理由没有事实和法律依据，依法不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、厦门市同安捷强市政工程有限公司应于判决生效之日起五日内支付苏国兴工程收益款人民币744245.87元；二、驳回苏国兴的其他诉讼请求。
宣判后，捷强公司、林水径、吴国璋均不服，分别向本院提起上诉。
捷强公司上诉称，一、捷强公司依法不应列为本案被告，原审判决诉讼主体认定错误。依照原审判决所认定的诉由，本案为一起合伙纠纷案件，而捷强公司与林水径、吴国璋及苏国兴之间显然不存在“合伙合同”或合伙经营的事实，因此，原审判决将捷强公司列为被告在诉讼主体认定上是错误的。二、原审判决认定的事实，事实不清、证据不足。本案既然是一起合伙纠纷案件且又是苏国兴要求对合伙期间的“利润”进行分配，就应当要求苏国兴举证出合伙人已经对合伙期间的债权债务进行了清算，并且存在可以分配的“利润”，但是，原审判决却未能要求苏国兴举证出合伙人已经对2002年合伙以来的债权债务进行了清算的证据，仅仅是根据苏国兴举证的合伙期间两个工程的结算材料就认定其可以分配的“利润”为744245.87元，显然，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当。首先，捷强公司与苏国兴之间客观上不存在债权债务关系；其次，捷强公司与苏国兴之间亦不存在任何合同关系更没有约定的权利义务。因此，原审判决根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决捷强公司支付苏国兴所谓工程收益款744245.87元系适用法律不当。综上，请求撤销原审判决，改判驳回苏国兴的诉讼请求。
苏国兴答辩称，一、苏国兴与林水径、吴国璋合伙挂靠捷强公司名下承包工程，工程竣工结算后，工程款均转入捷强公司银行账户，再由三方按约定进行单项决算并分配。捷强公司作为被挂靠单位代为收取并保管工程结算款，依法应返还给各合伙人。因此，合伙人之间分配的款项理应由捷强公司支付，捷强公司是本案适格的诉讼主体，原审判决捷强公司支付工程收益款并无不当。二、苏国兴与林水径、吴国璋合伙承包的工程中，同安工业集中7#地块通用厂房室外配套第I标段工程和同安西福园一期市政配套工程A标项目（西福路）工程已进行财政审核结算并已收到全部工程款，且工程总收入、支出及各项应缴税费均已结清，具备根据合伙人约定的“该项目单项决算，收益由三股东平均分配”的条件。既然上述合伙承包的工程已满足工程收益分配条件，理应对工程收益进行分配。一审判决根据合伙人之间的约定及以往计算管理费的习惯，就上述已决算工程的收益予以分配认定事实清楚，依据充分。三、苏国兴并非捷强公司股东，不存在与林水径、吴国璋、陈珍石合作共同经营捷强公司的事实。苏国兴与林水径。吴国璋之间承包的各单项工程均是合伙挂靠捷强公司承包的。捷强公司经营期间，除了苏国兴与林水径、吴国璋合伙挂靠承包工程外，还存在捷强公司自行承包和其他方挂靠承包工程的情形。捷强公司日常经营管理费用（开支）根据公司法及公司章程规定理应由捷强公司自行承包的工程收益、他人挂靠捷强公司承包工程缴纳的挂靠费及其他合法收益支出，苏国兴除了承担合伙挂靠工程部分挂靠管理费外，没有共同承担捷强公司管理费用的义务。捷强公司经营盈亏应自行享有、承担或由出资未到位股东共同承担。
林水径陈述称，林水径、吴国璋与苏国兴是挂靠捷强公司，三人有合作协议。苏国兴与捷强公司没有关系，但其原为捷强公司的法定代表人。其余同意捷强公司的意见。
吴国璋陈述称，其对捷强公司的上诉没有意见。
林水径、吴国璋上诉称，一，捷强公司没有跟苏国兴签订同安西福园一期市政配套（西福路）工程承包施工合同。更没有和苏国兴签订城南工业集中区7#地块通用厂房室外配套第I标段工程，所以捷强公司不存在与苏国兴有二个项目工程任何资金的往来。二、同安西福园一期市政配套工程项目。由吴国璋管理的工程所需费用从他本人在厦门中信银行同安支行个人账上支付（注：苏国兴、吴国璋、林水径三人共同经营平均支付）苏国兴提出的三个人平均收益中还没有包括该项目施工过程中所应支付的项目经理、技术负责人、质检员、安全员、预算员等人的工资费用。三、厦门市同安区人民法院一审判决书中的以吴国璋为名义在中信银行同安支行开设的个人账户（73426101920000352656）没有跟捷强公司由任何法律关系，捷强公司对该个人公司账户也没有进行管理。四、厦门市同安区人民法院一审判决书中，另查明的2004年12月6日，苏国兴向捷强公司交纳贰万元，捷强公司开具收据载明该款项为“周转金”。2005年1月17日，苏国兴向捷强公司交纳5万元，捷强公司开具收据载明该款项为”周转金”，这两笔款项均用于捷强公司经营管理。跟苏国兴、吴国璋、林水径三个合伙人一起进行合作经营施工的同安西福园一期市政配套工程项目毫无关联。五、原审庭审中，林水径、捷强公司辩称，同安西福园一期市政配套工程A标段项目工程，审核后总造价6997200元，工程管理费按1%计算，并没有包括项目施工过程中所应支付的项目经理、技术负责人、质检员、安全员、预算员等人的工资费用，如应先在结算，先暂按项目工程的20%计算。六、吴国璋认为2002年11月15日公司合作经营期间的问题书面中，实收管理费用为总造价10%，所以同安西福园一期市政配套工程项目，同安四口圳片区道路工程项目的均按10%管理费用支出。另，吴国璋在审理中补充事实如下：林水径、苏国兴、吴国璋、陈珍石在2002年合伙重新组建公司，并有四人签约股权确认书，林水径、苏国兴、吴国璋三人一直合作经营公司至2011年12月31日，共同分担公司费用630963元，三人书面约定合伙中标的工程按总造价10%交到公司，口头约定，所有工程均已总造价1%暂留在公司，作为投标工程费用，工程款及其他收入，视工程需要与否再决定是否分红，每次分红三人均签字。2012年元月1日决定公司合作经营结算，由林水径独自经营，其余三人签字同意，因陈珍石独自经营公司两年给合伙人70万元，林水径未拿钱出来分配，因此之后的公司办公费用应由林水径自行负担。合作经营期间，三人投资金额一样，同安法院判令公司支付苏国兴744245.87元，因此也应判令支付吴国璋、林水径744245.87元。但是苏国兴在2012年元月1日签订确定不参与公司经营，索要744245.87是不合理的，且公司亏损1892889元，因此应当每人分担1892889／3=630963元。综上，请求撤销原审判决，改判驳回苏国兴的诉讼请求。
苏国兴答辩称，其与对捷强公司的答辩意见一致。
捷强公司陈述称，其同意林水径、吴国璋的上诉意见。
经审理查明，林水径对原审判决查明的事实提出如下异议：一、开设的账户系吴国璋管理，与捷强公司没有关系；二、对于2004年12月6日及2005年1月17日的苏国兴支付的款项系数开始经营捷强公司时均予以支付的，而非周转金；三、林水径及捷强公司均确认管理费是按照工程造价的20%计付的，而非以1%计付。吴国璋亦提出如下异议：一、虽账户系以吴国璋的名义开具，但均系捷强公司财务领取款项；二、同意林水径关于苏国兴交付款项性质的意见。此外，各方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
另查明，根据林水径、吴国璋提交的银行进账单，捷强公司确认拨付至吴国璋账户的同安工业集中区7#地块通用厂房室外配套第I标段工程的款项为5352590元，拨付同安区西福园一期市政配套工程A标段项目的款项为4781000元。根据财政审核中信的审核结论尚留存于捷强公司的款项为同安工业集中区7#地块通用厂房室外配套第I标段工程（工程造价5726100元-拨付款项5352592元-税费276214.49元）＋同安区西福园一期市政配套工程A标段项目（工程造价6997200元-拨付款项4781000-税费291045.8元），合计为2022447.71元。本院要求捷强公司法定代表人林水径对留存款项予以明确回答，其以不清楚为由不予回答，但称留存款项业已亏损，捷强公司确认在其应在收取管理费后将上述款项予以支付给林水径、苏国兴和吴国璋三人。
审理过程中，林水径、吴国璋提交了十三份证据，分别为：一、《股权确认书》，拟证明公司由吴国璋、苏国兴、林水径和陈珍石四人经营；二、《经营权承办合同》，证明合作经营捷强公司期间实收管理费为10%；三、《公司合作经营几项决定》，拟证明2012年1月1日三人退出公司的合伙经营，由林水径独自经营；四、资质证明，拟证明捷强公司均有法人资格，具有建设施工资质；五、《同安区西福园一期市政配套工程A标项目合伙股东确认书》；六、《同安区四口圳片区道路工程项目合伙股东确认书》，拟证明公司中标的该两个项目均有吴国璋、苏国兴、林水径合伙经营；七、收条，拟证明合伙经营公司时平分了陈珍石承包款；八、收条，拟证明合伙经营公司时平分了奖金；九、收款收据及工资表，拟证明合伙经营公司时，分取了部分合作经营公司的利润；十、工地收款收据，拟证明合伙经营公司时，中标工地每人投资款为30万元；十一、公司收款收据，拟证明三人合伙经营公司期间，三人投入的保证金及办公费用；十二、公司损益明细表和资产负债表，拟证明三人合伙经营公司期间呈亏损状态；十三、《厦门市投标保证金收讫证明》，拟证明苏国兴领取了捷强公司的投标保证金。苏国兴质证认为，一、上述证据均不是新证据；二、上述证据无法证明苏国兴与林水径、吴国璋合伙经营捷强公司的事实。三人合伙挂靠施工的项目均系单独签订合同，单独结算。捷强公司质证认为，如三人合伙施工，应当就全部工程进行结算后再行分配，而非如原审判决仅对两个项目进行结算，对上述证据的真实性予以确认。本院对上述证据经分析认为，林水径、吴国璋提交的证据一、二、三、七、八、九、十、十一、十二、十三均系经营捷强公司期间事务的另一法律关系，与本案欠缺关联性，故不予评判。对证据四捷强公司的资质予以确认。林水径、吴国璋与苏国兴签订的《同安区西福园一期市政配套工程A标项目合伙股东确认书》、《同安区四口圳片区道路工程项目合伙股东确认书》均约定为“单项决算”，故捷强公司、林水径、吴国璋关于应待三人合伙体所参与的诸工程均结算完毕后方行分配的主张，显与上述约定相悖。
本院认为，林水径、吴国璋与苏国兴均在原审庭审中均确认同安区西福园一期市政配套工程A标项目、同安区四口圳片区道路工程项目、同安工业集中区7#地块通用厂房室外配套第I标段工程系由三人合伙施工的，但因同安区四口圳片区道路工程项目尚未结算，故原审判决未予以分配之认定正确。现林水径、吴国璋在二审中提交的《同安区西福园一期市政配套工程A标项目合伙股东确认书》、《同安区四口圳片区道路工程项目合伙股东确认书》均约定为单项结算，故其上诉主张待合伙各项目均竣工结算后方行分配的主张，与约定相悖，故不予采信。作为捷强公司的法定代表人暨合伙人的林水径、吴国璋在原审庭审中均确认此前均依照1%收取管理费，苏国兴在原审中提交的吴国璋与捷强公司财务洪碧莲签字的《集中区七号地块的结算单》及吴国璋、苏国兴签字的《关于捷强公司对合作项目收费的补充协议书》均确认依照工程造价的1%计取管理费。吴国璋、林水径称其主张的10%或20%的管理费系经营捷强公司中所产生的工人工资、办公费用等，与捷强公司对挂靠方所收取的管理费非属同一概念，亦非同一法律关系，故原审判决认定三人合伙应当向捷强公司支付1%的管理费正确，应当予以维持。至于捷强公司所称其非应向苏国兴支付合伙分配利润的适格主体的上诉主张，因本案是合伙协议纠纷，苏国兴应当向合伙人林水径、吴国璋主张合伙收益分配，但捷强公司作为将工程交由苏国兴、吴国璋、林水径施工的一方可在未付工程款范围内承担责任，捷强公司也确认其收取管理费后应将留存未付款项交付给林水径、苏国兴和吴国璋三人，故捷强公司在仍留存未付的款项为2022447.71元，扣除讼争两工程的管理费127233元（57261元＋69972元），即为1895217.71元的范围内承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第3820号民事判决第二项；
二、撤销厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第3820号民事判决第一项；
三、吴国璋、林水径应于本判决生效后三日内支付苏国兴合伙收益款744245.87元；
四、厦门市同安捷强市政工程公司在其留存未付的工程款范围内就吴国璋、林水径向苏国兴支付的合伙收益款744245.87元承担责任。
五、驳回吴国璋、林水径的上诉请求；
六、驳回厦门市同安捷强市政工程公司的其他上诉请求。
本案二审案件受理费11242元，由上诉人吴国璋、林水径负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向阳
代理审判员 胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一四年十一月二十日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。