山东省威海市环翠区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威环民初字第62号
原告三角轮胎股份有限公司，住所地威海市。
法定代表人丁玉华，董事长。
委托代理人王延安，该公司法律顾问。
委托代理人刘秀玲，山东时中律师事务所律师。
被告江苏浦壹建设工程有限公司（原江苏青甫建设工程有限公司），住所地江苏省淮安市。
法定代表人许昌广，总经理。
原告三角轮胎股份有限公司（以下简称三角公司）与被告江苏浦壹建设工程有限公司（以下简称浦壹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘秀玲到庭参加了诉讼；被告浦壹公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三角公司诉称，2011年5月5日，原、被告双方签订建设工程施工合同，原告将位于威海临港经济技术开发区的八栋职工宿舍楼及一栋食堂交由被告承建，约定合同工期总天数为170天。合同履行过程中，因被告施工能力、资金不足、拖欠农民工工资及材料供应商货款等问题，致使承建工程迟迟不能完工，工期严重滞后。2012年10月，原、被告双方解除施工合同。截止解除合同之日，被告承建的工程尚未如期竣工，拖延工期共计202天，且已完工工程也未办理竣工验收手续。根据建设工程施工合同第三部分第35.2条约定，被告应向原告支付工期延误违约金合计5560979.2元。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求1、判令被告返还原告超付工程款16766.7元；2、判令被告支付原告延误工期的违约金135万元；3、诉讼费用、鉴定费均由被告承担。
被告浦壹公司辩称，原、被告双方在《建设工程施工合同》中明确约定原告所支付工程款必须汇入“委托指定账户”，而原告并未按约定将工程款付至被告指定账户，被告亦未从其他渠道收到原告支付的工程款，原告是否按合同约定支付了工程款以及支付了多少数额的工程款不能确定。经被告查实，李东飞账户中亦无原告支付工程款的记录。李东飞是否占有工程款，李东飞是否与原告恶意串通，无法查清。原告未按约定支付工程款，按照约定，工期应该顺延。原告主张被告拖延工期202天、违约金5560979.2元，没有事实和法律依据。原告超付工程款不是事实，请求被告返还超付工程款16766.7元没有事实依据。
经审理查明，2011年5月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告承建原告三角集团职工生活服务区（一期）工程；合同价款暂定3441.2万元；建设规模21830.47平方米；开工日期2011年4月10日（实际日期以三角公司提交设计文件、现场具备三通一平等开工条件开始计算。具体日期双方届时书面确认）；竣工日期2011年9月30日（以验收合格为准，如因三角公司原因开工逾期，竣工日期顺延）；合同工期170天；工程付款按月进度拨款，每月按承包人已完工程量的75%拨付进度款，全部工程竣工验收合格后28日内，支付工程款85%，竣工结算审定并将全部竣工档案资料上交后14日内，付款95%，余款留作质量保证金；并约定了双方的权利义务及违约责任。合同签订后，被告浦壹公司授权江苏青甫建设工程有限公司山东鲁东分公司（以下简称青甫公司鲁东分公司）经理李东飞全权负责涉案工程，及此工程工程款全部转入江苏青甫建设工程有限公司山东鲁东分公司账户。2011年5月18日，原告与青岛建设监理研究有限公司签订建设工程委托监理合同，合同约定由该公司对涉案工程进行监理。2011年原告与山东立信工程造价咨询事务所有限公司签订工程造价咨询合同，约定由该公司对工程的施工进行全过程跟踪审计及造价监控，对工程进行预算、结算、竣工结算的审核。合同签订后，原、被告双方未书面确定开工日期，青甫公司鲁东分公司进行施工，并于2011年9月6日向原告出具130万元收款收据一份。2011年12月3日、12月15日，原告向被告分别发送两份传真，称涉案工程工期滞后，现场管理及施工人员不足，青甫公司鲁东分公司未将工程进度款及时投入到工地，分公司负责人李东飞无法联系，青甫公司鲁东分公司对工程进行违法转包。原告于2012年2月21日向被告发送“关于做好2012年工程复工的通知”，要求被告按承诺于2012年3月底全部完工，同时称工期已延期30日。2012年5月7日，原告与青甫公司鲁东分公司签订补充协议，约定涉案工程3#、4#、7#、8#宿舍楼5月1日开工，8月15日主体、内外墙抹灰、保温、屋面防水完成，9月30日全部竣工达到使用条件；1#、2#、5#、6#宿舍楼及食堂于5月20日内外墙抹灰、屋面防水完成，提供精装修及门窗安装条件，6月30日全部竣工达到使用条件；若不能按期完工，青甫公司鲁东分公司每拖延一天按合同约定处罚金额的2倍进行处罚；若发生农民工因拖欠工资集体上访事件，原告有权解除施工合同并按施工合同追索违约金。2012年6月21日，被告向原告发送“关于三角集团单职工生活区工程项目整改函”，承诺就施工导致工期滞后、质量通病、农民工上访等诸多问题进行整改。2012年10月4日，原告向被告发出“关于解除单职工生活区食堂、1#、、2#、5#、6#宿舍楼施工合同的通知”。经原告委托，山东立信工程造价咨询事务所于2013年12月31日出具（2013）276号报告书，认定原告上报工程结算造价18646419.35元，审定工程结算造价为14149432.79元，审减额4496986.56元，并经建设单位和施工单位共同确认。原告认可已支付被告工程款12023267.34元，但被告有4502877.34元未向原告开具发票，仅开具收款收据。施工过程中，原告为被告供应部分建筑材料，被告签收使用，原告称被告应返还差价款634079.89元，但该差价调整并未得到被告的确认。因部分工程质量不合格，原告委托第三方进行维修，并提交证据证明被告认可其中的74848元，另外394253.48元被告未认可。
另查明，被告浦壹公司原名江苏青甫建设工程有限公司，于2012年10月24日更名为江苏浦壹建设工程有限公司。青甫鲁东分公司系被告在威海的分公司，具体负责施工涉案工程，于2008年4月28日成立，于2014年5月15日被吊销，负责人李东飞。
以上事实，有当事人庭审陈述及提交的证据在案佐证。
本院认为，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供证据证明并认可应付被告工程款14149432.79元，但其提交的被告开具的工程款发票额为7520000元，其主张因其为被告供应部分建筑材料而产生的建筑材料差价款与大部分第三方进行维修而产生的工程维修款均未有证据证明得到被告确认，且原告未提交证据证明双方有关于此项抵顶工程款的约定，故原告主张超付被告工程款，证据不足，本院不予支持。原、被告签订的合同约定，开工日期以书面确定的实际开工日期为准，但原告并未提交其与被告书面确认开工日期的证据，本院无法确定涉案工程的施工期限。另外，即使涉案工程工期滞后，根据原告提交的证据亦无法认定工期滞后的责任应完全由被告承担，且原告未提交证据证明其按照合同约定足额及时支付被告工程进度款，故其主张被告应承担工期滞后的违约责任，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款之规定，判决如下：
驳回原告三角轮胎股份有限公司对被告江苏浦壹建设工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13951元，由原告三角轮胎股份有限公司负担。
如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 孙丰山
审 判 员 陈为良
人民陪审员 毕庶杰
二〇一五年十一月二日
书 记 员 刘彩萍