青岛市市南区人民法院民 事 判 决 书（2013）南民初字第60288号原告赵先念，男，1972年11月16日生，汉族，住青岛市。委托代理人苗阳光，山东元衡律师事务所律师。委托代理人周玲玲，山东元衡律师事务所律师。被告上海市对外服务有限公司，住所地上海市黄浦区金陵西路28号。法定代表人郭丽娟，董事长。委托代理人宋文超，男，1984年11月8日生，汉族，系上海市对外服务有限公司职工，住上海市卢湾区。委托代理人李盼，男，1981年11月30日生，汉族，系上海市对外服务有限公司职工，住上海市。被告青岛市外国企业服务总公司，住所地青岛市市南区延安三路228号民政大厦17层。法定代表人方修胜，总经理。委托代理人张钊，男，1983年4月7日生，汉族，系青岛市外国企业服务总公司职工，住青岛市。原告赵先念与被告上海市对外服务有限公司（以下简称：上海外服公司）、被告青岛市外国企业服务总公司（以下简称：青岛外服公司）劳务派遣合同纠纷一案，赵先念、上海外服公司均不服青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出的青劳仲案字[2013]第275号裁决书，分别向本院及上海市黄浦区人民法院提起诉讼，案号分别为（2013）南民初字第60288号、2013年黄埔民一（民）初字第4860号。上海外服公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，经青岛市中级人民法院作出的（2014）青民辖终字第18号民事裁定书确认，本院对本案享有管辖权。后上海市黄浦区人民法院将案件移送至本院，案号为（2014）南民初字第60236号，本院受理后，依法组成合议庭，将（2014）南民初字第60236号案件并入（2013）南民初字第60288号案件中，公开合并开庭进行了审理，原告委托代理人苗阳光、周玲玲，被告上海外服公司委托代理人宋文超到庭参加了诉讼，被告青岛外服公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2004年7月1日与美国林肯工业有限公司上海代表处（以下简称：美国林肯上海代表处）签订《雇员聘用约定》、建立劳动关系，先后担任高级技术工程师、高级销售工程师等职务，月工资为18000元。工作期间，美国林肯上海代表处委托被告上海外服公司进行人事代理，被告上海外服公司委托被告青岛外服公司缴纳社会保险费。2008年7月起，原告工作地点变更为青岛，负责山东区的销售工作，工作至今。2013年1月31日，美国林肯上海代表处非法退工，并从2013年2月起停发工资。2013年5月22日，被告上海外服公司与原告解除劳动关系，被告的行为侵害了原告的合法权益。案经青岛市劳动人事争议仲裁委员会[2013]第275号裁决书裁决，原告不服此裁决，诉至本院，请求依法判决：1、被告支付原告经济赔偿金315252元；2、被告支付原告经济补偿157626元；3、被告支付原告2012年未休年休假劳动报酬27378元；4、被告支付原告欠发2013年2月至5月工资63916元；5、被告承担连带赔偿责任。被告上海外服公司辩称并诉称：2013年1月31日，美国林肯上海代表处因重大形势变更将原告退给被告上海外服公司。2013年2月至5月期间，被告上海外服公司根据劳动合同法有关派遣员工无工作期间劳动报酬的规定向原告支付最低工资，故不存在未足额及时支付劳动报酬的情形。关于原告带薪年休假的请求，原告已经休2012年带薪年休假。即使原告未休2012年年假，其在2013年2月至5月处于无工作状态，其天数已经超过应休的年休假天数，根据相关规定不应享受带薪年休假，被告上海外服公司亦不应承担支付未休年休假工资的连带责任。被告上海外服公司足额及时支付原告工资，不存在拖欠工资的情形，原告单方向被告上海外服公司提出解除劳动合同的申请，不应支付其赔偿金及经济补偿。原告主张的2013年4月至5月期间工资差额的请求，未经过仲裁处理，法院不应直接审理。综上，为维护其合法权益，请求法院依法判决：1、被告上海外服公司不承担支付原告2012年应休未休带薪年休假工资报酬23945.27元；2、被告上海外服公司不承担支付原告解除劳动合同经济补偿100698.39元的连带责任。被告青岛外服公司辩称：原告自2004年7月1日起到美国林肯上海代表处工作，并于2006年5月起与被告上海外服公司订立劳动合同，派遣至美国林肯上海代表处工作。后因美国林肯上海代表处被斯凯孚（中国）销售有限公司收购，原告不接受用工单位改变，各方无法达成一致，导致争议发生。被告青岛外服公司受被告上海外服公司委托，为原告在青岛当地缴纳社会保险，在此期间，被告青岛外服公司均按时、足额为原告缴纳了相应社会保险。本案中，被告青岛外服公司既不是用人单位，亦非用工单位，仅仅为原告缴纳社会保险，并不符合法律规定中用人单位及用工单位应当承担的相应义务及连带责任的主体条件。被告青岛外服公司认为青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出的青劳人仲案字[2013]第275号裁决适用法律清楚，认定事实准确，应予维持。经审理查明：原告自2004年7月1日起到美国林肯上海代表处工作。自2006年5月起，原告与被告上海外服公司分别订立了期限自2006年5月8日起至2007年5月7日止、自2007年5月8日起至2008年5月7日止的劳动合同，被派遣至美国林肯上海代表处工作。2008年4月8日，原告与被告上海外服公司续签期限自2008年5月8日起至2010年5月7日止的劳动合同及派遣协议书。劳动合同约定“本合同期满即行终止；但期满时，乙方（原告）根据《派遣协议书》的约定，正在派遣期限内的，且甲（被告上海外服公司）、乙双方和用工单位均无异议的，本合同的终止可自动延续2年，并依此类推。”派遣协议书约定原告到美国林肯上海代表处工作，岗位为高级技术支持工程师，月工资为税前10622元。第六条约定“乙方（原告）理解并同意：除劳动合同第十二条约定的情形外，以下情形发生，用工单位可以将乙方（原告）退回甲方（被告上海外服公司）……(2)用工单位使用乙方（原告）时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法继续使用乙方（原告），且乙方（原告）与用工单位未能就变更使用关系协商一致的”。2013年2月1日，美国林肯上海代表处将原告退回至被告上海外服公司，理由是重大情势变更，具体原因为美国林肯上海代表处被斯凯孚（中国）销售有限公司收购，员工在美国林肯上海代表处的工作年限合并计算到斯凯孚（中国）销售有限公司的工作年限，美国林肯上海代表处要清算撤销，原告不同意将其实际用工单位变更为斯凯孚（中国）销售有限公司。2013年4月19日，原告向被告上海外服公司邮寄《解除劳动合同通知书》，记载内容为“本人自2004年7月1日加入美国林肯工业有限公司上海代表处（以下简称上海代表处），先后担任高级技术支持工程师、高级销售工程师等职务，2008年7月至今在青岛负责山东区销售工作。在入职时，上海代表处委托贵司进行了人事代理，签订劳动合同。上海代表处在2010年12月28日被斯凯孚集团收购，现已进入清算阶段。本人现通知贵司解除劳动合同，同时要求贵司依照法律规定支付相关代理并办理离职手续。理由如下：一、上海代表处擅自将本人工作邮箱强制收回，致使本人所从事的销售工作无法开展，也无法将工作进行交流、沟通，上海代表处的该项行为属于未按照劳动合同约定提供劳动条件，系单方原因导致本人无法工作。二、在本人正常提供工作的情况下，虽然贵司为本人缴纳了2013年2月的社会保险，但是至今没有向本人足额支付该月的工资。三、上海代表处在2012年度未安排本人带薪年休假，至今仍未依法支付未休年休假部分的工资报酬。贵司及上海代表处的上述情形符合《劳动合同法》第三十八条第一款之规定，属于法理上的‘推定解雇’，本人有权据此解除双方之间的劳动合同。同时在本人依据上述理由解除劳动合同的情况下，贵司应当支付经济补偿金、2013年2月的工资、2012年度未休年休假工资报酬等款项……”。2013年4月23日，被告上海外服公司向原告邮寄送达了通知，内容为“赵先念，您好：我公司于2013年4月22日收到了您《解除劳动合同通知书》，现回复如下：您于2013年1月31日被美国林肯工业有限公司上海代表处退回我公司，我公司已按照《劳动合同法》第五十八条规定向您足额支付了2013年2月、3月无工作期间的工资，不存在任何未及时足额支付劳动报酬情形，您解除劳动合同的理由无任何事实与法律依据。根据法律规定，劳动者提出解除劳动合同应提前三十日通知用人单位。您单方解除劳动合同的行为并不符合法律规定。我公司保留追究您违法解除劳动合同责任的权利。”2013年5月29日，被告上海外服公司向原告出具《解除聘用关系证明》，内容为：“兹证明员工赵先念（身份证号：）于2006年05月08日起被我司聘用，并派往美国林肯工业有限公司上海代表处工作至2013年01月31日，于2013年05月22日解除聘用关系。”2013年6月26日，原告赵先念（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决美国林肯上海代表处（被申请人）、被告上海外服公司（被申请人）、被告青岛外服公司（被申请人）：1、支付解除劳动关系赔偿金324000元；2、支付解除劳动关系经济补偿162000元；3、支付2012年应休未休带薪年休假工资28138元；4、支付2013年2月和3月的工资差额33100元；5、各被申请人承担连带责任。2013年7月30日，该仲裁委下发青劳人仲案字[2013]第275号裁决，裁决：1、美国林肯上海代表处支付原告赵先念2012年应休未休带薪年休假工资报酬23945.27元；2、美国林肯上海代表处支付原告赵先念解除劳动合同经济补偿100698.39元；被告上海外服公司对第一、第二项裁决事项承担连带责任；3、驳回原告赵先念的其他仲裁请求。现原告赵先念、美国林肯上海代表处、被告上海外服公司均不服此裁决诉至法院。查明：仲裁过程中，美国林肯上海代表处认可原告被退回被告上海外服公司前12个月的平均工资为17514元，工作年限为9年。美国林肯上海代表处将原告退回至被告上海外服公司后，被告上海外服公司按照最低工资标准，支付原告2013年2月至5月期间的工资分别为1450元、1450元、1620元、1620元。被告青岛外服公司为原告缴纳了自2004年起至2013年5月止的社会保险。另查明：2013年12月2日，上海市工商行政管理局准予美国林肯上海代表处注销登记。美国林肯上海代表处曾不服仲裁裁决于2013年8月5日起诉至上海市黄浦区人民法院。后上海市黄浦区人民法院根据青岛市中级人民法院作出的（2014）青民辖终字第18号民事裁定书，将本案移送至本院审理。2014年12月11日，本院作出（2014）南民初字第60237号民事裁定书，裁定本案按撤诉处理。庭审中，原告主张其2012年应享带薪年休假天数17天，并提供其与美国林肯上海代表处于2006年4月26日签订的《雇员聘用约定》予以证明。该《雇员聘用约定》第7条规定“……在开始工作的前5年里员工享有每年为期14天的带薪假期，以后每年增加一天但最多不超过21天。”被告上海外服公司质证称对该证据的真实性无法确认，并称原告2012年已休年休假，且原告在2013年2月至5月处于无工作状态，其天数亦已经超过应休的年休假天数，故根据规定不应享受带薪年休假，被告不应承担支付带薪年休假工资的责任。上述事实，有原、被告的陈述，各方当事人提供的书证、青劳人仲案字[2013]第275号裁决等证据在卷佐证，经当庭质证，足以认定。本院认为：原告自2004年7月1日起到美国林肯上海代表处工作，并自2006年5月起与被告上海外服公司建立劳动合同关系。劳动合同履行期间，被告上海外服公司将原告派遣至美国林肯上海代表处工作，美国林肯上海代表处作为用工单位与原告形成劳务派遣关系。劳务派遣期间，美国林肯上海代表处因要清算撤销，将员工的劳务派遣用工单位转为斯凯孚（中国）销售有限公司，但原告不同意变更用工单位，双方就变更使用关系未协商一致。2013年2月1日，美国林肯上海代表处将原告退回至被告上海外服公司，符合原告与被告上海外服公司签订的派遣协议书第六条“乙方（原告）理解并同意：除劳动合同第十二条约定的情形外，以下情形发生，用工单位可以将乙方（原告）退回甲方（被告上海外服公司）……(2)用工单位使用乙方（原告）时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法继续使用乙方（原告），且乙方（原告）与用工单位未能就变更使用关系协商一致的……”约定的情形。2013年4月19日，原告向被告上海外服公司提出解除劳动合同。被告上海外服公司于2013年4月23日向原告邮寄送达回复意见，并于2013年5月29日向原告出具《解除聘用关系证明》。综上，应认定原告与被告上海外服公司的劳动合同解除系原告提出，原告主张被告上海外服公司违法解除劳动合同的事实不能成立，其主张被告支付赔偿金315252元的诉讼请求，本院不予支持。原告被退回至被告上海外服公司后，被告上海外服公司支付原告2013年2月至5月期间的工资分别为1450元、1450元、1620元、1620元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“…….被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”的规定，原告主张被告支付2013年2月至5月工资63916元的请求，不能成立，本院不予支持。原告于2004年7月1日到美国林肯上海代表处工作，根据双方签订的《雇员聘用约定》第7条“……在开始工作的前5年里员工享有每年为期14天的带薪假期，以后每年增加一天但最多不超过21天。”的规定，原告2012年应享有带薪年休假天数17天。被告上海外服公司辩称原告不应享受带薪年休假，其不应承担支付带薪年休假工资的责任，因未提供有效证据证实，本院不予采信。因此，本院认定原告2012年未休年休假的事实成立，被告上海外服公司应支付原告2012年未休带薪年休假工资27378元（17514元÷21.75天×17天×200%），原告主张被告支付2012年未休带薪年休假工资27378元的请求，本院予以支持，被告上海外服公司主张不予支付原告未休带薪年休假工资的请求，本院不予支持。自2004年7月1日至2013年1月期间，原告一直在美国林肯上海代表处工作，其与被告上海外服公司签订的劳务派遣协议明确约定用工单位为美国林肯上海代表处，现美国林肯上海代表处清算撤销，双方未就变更用工单位协商一致，原告被退回至被告上海外服公司，致使劳务派遣协议无法履行，并由此产生争议，应认定属于客观情况发生重大变化的情形，结合欠付原告2012年未休年休假工资的事实，本院认为，原告主张迫使其解除劳动合同的理由成立，被告上海外服公司作为用人单位应支付原告解除劳动合同经济补偿。经济补偿的标准应分段计算：自2004年7月1日至2007年12月31日期间支付经济补偿的标准按17514元支付、年限按4个月确定；自2008年1月1日至2013年4月19日期间支付经济补偿的标准按2012年度职工月平均工资三倍（3117元×3个月）支付、年限按5.5个月确定。据此，被告上海外服公司应支付原告经济补偿121486.5元（17514元×4个月+3117元×3个月×5.5个月）。原告主张支付经济补偿157626元的请求，本院予以部分支持，被告上海外服公司主张不予支付经济补偿的请求，本院不予支持。被告青岛外服公司受被告上海外服公司的委托，仅为原告缴纳社会保险，与原告并不存在劳动关系，故原告主张被告青岛外服公司承担连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案经本院调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条第二款、第九十七条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决如下：一、被告上海市对外服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵先念2012年未休带薪年休假工资27378元。二、被告上海市对外服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵先念解除劳动合同经济补偿121486.5元。三、驳回原告赵先念的其他诉讼请求。四、驳回被告上海市对外服务有限公司的诉讼请求。如果被告上海市对外服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告上海市对外服务有限公司承担。因原告已预交10元，被告上海市对外服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  侯丽洁人民陪审员  韩丽华人民陪审员  徐丽华二〇一四年十二月三十日书 记 员  吕 斌