浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3094号
上诉人（原审原告）：温州市百安物业管理有限公司，住所地：温州市鹿城区信河街松台大厦A幢5楼。
法定代表人：吴定权，副总经理。
委托诉讼代理人：冯哲众，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛菊妹，女，1957年11月15日出生，汉族，住温州市鹿城区。
被上诉人（原审被告）：黄薛雷，男，1985年6月17日出生，汉族，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：黄薇薇，浙江平宇律师事务所律师，系温州市法律援助中心指派。
上诉人温州市百安物业管理有限公司（以下简称百安物业公司）因与被上诉人薛菊妹、黄薛雷确认劳动关系纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2016）浙0302民初13605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百安物业公司上诉请求：撤销原判并依法改判确认百安物业公司与黄锦松自2016年4月1日至2016年7月10日期间不存在劳动关系。事实与理由：一、黄锦松原系天利嘉园小区的保安人员，百安物业公司于2015年1月1日接管天利嘉园小区物业管理后，黄锦松工资转由百安物业公司代发，但双方没有签订劳动合同。2016年3月16日，百安物业公司发函并经天利嘉园业主委员会协商同意，于3月31日撤出该小区物业管理，经双方财务结算，百安物业公司退还了已预收的2016年4月-6月的物业管理费。之后，天利嘉园的物业由该小区业主委员会自行管理，包括黄锦松在内的原保安人员均由该小区业主委员会继续聘用，其工作服从小区业委会安排管理，自2016年4月起至2016年7月10日的工资均由天利嘉园业主委员会发放。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等规定，百安物业公司与黄锦松的劳动关系于2016年3月31日起已事实上解除。二、百安物业公司经天利嘉园业委会同意于2016年3月31日撤出该小区物业管理，符合劳动合同法第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。百安物业公司撤出该小区物业管理时已口头告知劳动者，黄锦松对此已明知，所以其从4月份开始工资直接从业委会处领取。因此，双方事实上已经协商同意解除劳动关系。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条已明确规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。至于未提前三十日通知劳动者也仅属于程序瑕疵。因此，一审以百安物业公司撤出该小区时未与劳动者就变更劳动合同达成协议，也未提前三十日以书面形式通知劳动者本人为由，认定双方劳动合同关系存续，显然适用法律错误。
黄薛雷辩称，一、百安物业公司于2015年1月1日接管天利嘉园小区物业管理后，黄锦松接受百安物业公司的管理继续在该小区担任保安工作，工资由百安物业公司发放。双方虽然未签订书面劳动合同，但已经建立劳动关系。百安物业公司撤出该小区时仅与天利嘉园业委会协商，黄锦松对此毫不知情。2016年4月1日以后，其工资改由从主管麻小芬处领取，对其而言，只要能领取工资，不会深究工资系物业公司发放还是业委会发放。况且，黄锦松在天利嘉园工作期间，一直受案外人麻小芬领导、管理，在百安物业公司接管物业管理后，相关物业管理具体事宜仍由麻小芬负责，百安物业公司没有派任何其他人员进行物业管理。因此，双方自2016年3月31日之后的劳动关系仍然存续。二、双方劳动关系并未事实解除，百安物业公司没有告知黄锦松其退出物业管理的事实，未询问黄锦松是否可以变更工作岗位工作地点，更未与黄锦松就解除劳动关系形成合意。因此，本案不符合劳动关系解除的条件和程序。三、百安物业公司主张其退出天利嘉园小区物业管理，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，该理由不成立。百安物业公司是一家在温州地区具有规模的物业管理公司，除涉案小区外还为多个小区提供物业管理服务，即使其退出天利嘉园小区，仍然可以指派黄锦松至其他小区提供服务，劳动合同可以继续履行。四、用人单位解除劳动关系未提前三十日通知劳动者虽系程序瑕疵，但前提是用人单位解除劳动关系本身符合法律规定，而本案中，百安物业公司并未与黄锦松解除劳动关系。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确。
薛菊妹辩称，一、劳动关系的解除需当事人合意且符合法律规定，本案中百安物业公司未与黄锦松达成解除劳动关系的合意，因此，百安物业公司主张其与黄锦松已事实解除劳动关系，缺乏法律依据。二、百安物业公司退出天利嘉园物业管理时并未告知黄锦松，黄锦松从管理人员处领取工资时也并不知晓系百安物业公司发放还是业委会发放。因此，百安物业公司退出该小区物业管理并不直接影响其与黄锦松劳动关系的存续与履行。三、用人单位解除劳动关系未提前三十日通知劳动者虽系程序瑕疵，但前提是用人单位解除劳动关系本身符合法律规定，而本案中百安物业公司并未与黄锦松解除劳动关系。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确。
百安物业公司向一审法院起诉请求判令确认百安物业公司与黄锦松自2016年4月1日至2016年7月10日期间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：薛菊妹系黄锦松之妻，黄薛雷系黄锦松之子，黄锦松于2016年7月10日死亡。黄锦松在2007年左右在天利嘉园任保安工作。2015年1月1日，百安物业公司接管天利嘉园物业管理后，黄锦松接受百安物业公司管理，由百安物业公司发放工资，双方建立劳动关系。2016年3月16日，百安物业公司发函天利嘉园业主委员会，决定撤出小区。2016年3月31日，百安物业公司撤出小区，并退还天利嘉园业主委员会已预收的2016年4至6月的物业管理费26890元。百安物业公司发放黄锦松工资至2016年3月份，黄锦松则继续在原岗位工作至2016年7月10日。2016年7月20日，海帆物业入驻小区，与业主委员会进行了账目交接，其中支出项目包括：4-6月份员工工资57375元。
一审法院认为，2015年3月至2016年3月31日间，百安物业公司与黄锦松存在劳动关系事实清楚，予以确认。本案争议的焦点为2016年3月31日之后，在百安物业公司撤出小区，黄锦松工资不再由其发放，但百安物业公司并未解除劳动关系的情况下，双方之间劳动关系是否存续。一审认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，由于百安物业公司与业主委员会经协商解除了物业服务关系，致使百安物业公司与黄锦松的劳动关系无法履行，百安物业公司应当与黄锦松协商变更劳动合同内容，协商不成，百安物业公司可以解除劳动合同，但百安物业公司迳行撤出，未与黄锦松协商或依法解除劳动关系，虽然之后黄锦松不再接受百安物业公司管理，不再为百安物业公司提供劳动，不再从百安物业公司获得劳动报酬，双方已不存在用工关系，但双方在法律意义上的劳动合同关系因百安物业公司未行使法定解除权而并未解除，仍然存续至黄锦松死亡之日。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第五十条的规定，判决：一、确认百安物业公司与黄锦松在2016年4月1日至2016年7月10日期间存在劳动关系。二、驳回百安物业公司的诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。
本院二审期间，百安物业公司提供了天利嘉园考勤汇总表，证明黄锦松自2016年4月起工资从业委会处领取。黄薛雷对证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该考勤汇总表的内容均是同一人填写，无领款人签字，也无业委会加盖印章。本院认为，根据百安物业公司在一审提供的海帆物业进驻小区的账目交接明细，其中支出一栏明确载明4-6月员工工资，且账目交接人为麻小芬，黄薛雷亦认可2016年4月起黄锦松的工资系从麻小芬处领取，故上述材料可以相互印证，本院予以采信。
二审经审查当事人在一审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，劳动关系是具有身份性的法律关系，当事人双方存在管理上的依从关系、领导与从属的关系，劳动者作为用人单位的员工，从身份、组织和经济上从属于用人单位，遵照用人单位的要求，为用人单位提供劳动。本案中，2016年3月31日，百安物业公司经发函征得天利嘉园业委会同意后退出涉案小区物业管理，并与业委会结清相关费用。因此，此后天利嘉园小区包括安保在内的物业服务已不属于百安物业公司的业务范围，黄锦松继续在天利嘉园担任保安工作，已并非为百安物业公司提供劳动。况且，自2016年4月起黄锦松的工资改为从案外人麻小芬处以现金方式领取，且系麻小芬从物业管理费用中支出，而非百安物业公司支付。故双方客观上已不具备存在劳动关系的实质要件。另结合黄锦松与麻小芬早在百安物业公司进入天利嘉园小区之前已入职，期间多家物业公司更替，百安物业公司进入后黄锦松的工资由百安物业公司以银行转账形式支付，而自2016年4月起改由从麻小芬处现金领取的事实，黄锦松对此变化应当明知。故对百安物业公司陈述称原工作人员已知晓百安物业公司退出涉案小区物业管理的主张，本院予以采信。黄锦松在百安物业公司退出涉案小区物业管理后，仍继续留在原工作岗位工作并从案外人处领取劳动报酬，视为其与百安物业公司已就解除劳动关系达成合意。百安物业公司上诉主张双方劳动关系已事实上解除，理由成立，本院予以支持。
综上所述，百安物业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初13605号民事判决；
二、确认温州市百安物业管理有限公司与黄锦松于2016年4月1日至2016年7月10日期间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，由黄薛雷、薛菊妹负担，予以免交。二审案件受理费10元，由黄薛雷、薛菊妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 张元华
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 戚彬滨