甘肃省金昌市中级人民法院
民事�决书
（2017）甘03民终175号
上诉人（原审原告）：甘肃杨柳青牧草饲料开发有限公司，住所地永昌县水源镇工业园区。
法定代表人：贾涪均，该公司经理。
上诉人（原审被告）:郭秋香，女，1966年10月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人:张得红（郭秋香丈夫），男，1965年9月29日出生，汉族，永昌县水源镇西沟村十社农民。
委托诉讼代理人:罗文虎，甘肃金天元律师事务所律师。
上诉人甘肃杨柳青牧草饲料开发有限公司（以下简称杨柳青公司）、上诉人郭秋香因工伤保险待遇纠纷一案，均不服永昌县人民法院（2016）甘0321民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨柳青公司的法定代表人贾涪均，上诉人郭秋香的委托诉讼代理人张得红、罗文虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨柳青公司上诉请求：撤销永昌县人民法院（2016）甘0321民初3206号民事判决，依法改判第二项。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人的丈夫张得红在上诉人公司承包零工，主要从事捆草、装卸草捆工作，张得红又雇佣了被上诉人和赵某、董某。上诉人给张得红雇佣的零工按照每天80元发放工资，工资只对张得红，由张得红将工资发放给其雇佣的人员。由于上诉人在此之前不懂法律，不知道劳动关系和雇佣关系的区别，对两者关系有重大误解，导致被劳动仲裁部门认定双方之间存在劳动关系。重大误解的民事法律行为应当被撤销。2、一审法院认定被上诉人的工资错误。上诉人的会计已证明被上诉人的工资每天80元，同时上诉人还向法庭出示了其他零工工资表、领条、工资情况表�工资明细等，证实被上诉人与同工的人员每天工资80元。一审法院采信被上诉人丈夫雇佣的赵某、董某证言认定被上诉人的工资每天130元，与事实严重不符。被上诉人与上诉人之间不是劳动关系是雇佣关系，每天的工资80元。
郭秋香答辩称，双方存在劳动关系的事实已经劳动部门认定，杨柳青公司在劳动用工过程中也给郭秋香支付了工资，以工伤保险待遇给郭秋香赔偿依法有据。
郭秋香上诉请求：撤销一审判决，依法判令被上诉人支付上诉人以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金31500元、一次性伤残就业补助金31500元；2、停工留薪期工资54000元；3、医疗费7205.29元、劳动能力鉴定费254元、交通费300元、伙食补助费440元、护理费10650元、康复费2000元、辅助器具费460元。共计169809.29元。事实与理由：一审以郭秋香日平�工资130元、月计薪22天、停工留薪期4个月赔偿工伤保险待遇错误。郭秋香在杨柳青公司从事工作的工资发放形式是计件工资，工作期间不安排节假日休息，月计薪天数应按满月计算，停工留薪期应该按工伤保险条例的相关规定为12个月，日平均工资应以两个证人的证言认定为150元。
杨柳青公司答辩称，杨柳青公司未给郭秋香发放过工资，其在杨柳青公司工作了多长时间杨柳青公司不知情。郭秋香从事的是零工，工资每天80元。郭秋香经过治疗，对以后生活已没有影响，不应享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
杨柳青公司向一审起诉请求：依法判决原告不支付被告工伤保险待遇。诉讼过程中变更为依法核定被告的工伤保险待遇。
一审法院查明：杨柳青公司是2001年4月27日注册成立的企业法人。2014年2�19日17时许，郭秋香在杨柳青公司上班时，不慎被掉下的草捆砸伤左膝关节。2014年2月21日，被送往金昌市第一人民医院住院治疗，出院诊断为：膝关节内侧副韧带损伤（左L、疾病编码S83.401）。住院治疗10天后好转出院。2016年5月9日，金昌市人力资源和社会保障局作出［2016］182号认定工伤决定书，认定郭秋香所受伤害为工伤。2016年10月17日，经金昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，郭秋香为十级伤残。2016年12月7日，永昌县劳动争议仲裁委员会作出永劳仲裁字〔2016〕第118号仲裁裁决，1、杨柳青公司支付郭秋香停工留薪期工资14703元；2、杨柳青公司给付郭秋香一次性伤残补助金25730.30元；3、杨柳青公司给付郭秋香一次性工伤医疗补助金25730.30元、一次性伤残就业补助金25730.30元；4、支付郭秋香住院期间的伙食补助费（包括当地交通费）808.70元；5、支付郭秋香住院期间的护理费404.30元；6、支付郭秋香医疗费用393.70元；7、自裁决书生效之日起，郭秋香与杨柳青公司之间的劳动关系自行解除。以上合计93500.60元。杨柳青公司不服仲裁裁决，提起诉讼。
另查明，杨柳青公司没有为郭秋香缴纳工伤保险。
一审法院认为，双方争议的焦点是郭秋香的月工资如何确定的问题。杨柳青公司认为应按每天零工工资80元、全勤22天计算各项赔偿项目；郭秋香认为应按劳动仲裁部门确定每月3675.75元计算。郭秋香在杨柳青公司主要从事装卸草捆，证人赵某、董某均证明装卸草捆按吨数计算，日工资150元到160元不等，从事零工日工资80元。根据以上事实，结合本案实际，郭秋香的日平均工资认定为130元；根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天，杨柳青公司认可全勤按22天计算，应予准许。因此，郭秋香的月工资确认为2860元。劳动者由于工作原因在工作过程中遭受意外伤害的，应当依照《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。本案中，因杨柳青公司没有为郭秋香参保工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，由杨柳青公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。郭秋香在工作中受伤致残后，提出与杨柳青公司解除劳动关系，杨柳青公司亦表示同意，应予准许。对于郭秋香停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。郭秋香停工留薪期，参照甘肃省人力资源和社会保障厅《关于印发甘肃省工伤职工停工留薪期确�办法的通知》中最接近的”膝关节和韧带损伤S83.3”的规定，认定为4个月，郭秋香停工留薪期间的工资认定为11440元（2860元/月×4个月）。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条和《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定，鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，均为本人7个月的工资。据此，郭秋香的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，分别认定为20020元（2860元/月×7个月）。对被告住院期间的护理费，《工伤保险条例》虽然未做明确规定，但住院期间应当有人护理是事实。郭秋香及其家人均系农村户籍，住院期间由其家人护理，对郭秋香住院期间护理费的支付标准应以本省区上一年度农业�员的日平均工资105.48元予以认定，根据被告受伤后实际住院治疗10天的事实，护理费应认定为1054.80元（105.48元/天×10天）。郭秋香住院期间的伙食补助费（包括当地交通费），根据《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条第一款的规定，认定为907.60元；郭秋香医疗费，根据其提供的有效证据认定为393.70元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、六十二条第二款和《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条、第十五条第一款规定，判决：一、解除原告甘肃杨柳青牧草饲料开发有限公司与被告郭秋香之间的劳动关系；二、原告甘肃杨柳青牧草饲料开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付被告郭秋香停工留薪期工资11440元、一次性伤残补助金20020元、一次性工伤医疗补助金20020�、一次性伤残就业补助金20020元、护理费1054.80元、住院伙食补助费907.60元、医疗费393.70元，共计73856.10元。
本院二审庭审中，双方当事人均未提供新证据。经对当事人一审中提交的证据及在一、二审中的陈述等情况的综合审查，本院查明的事实与一审相同。
本院认为，郭秋香在杨柳青公司工作时摔伤，经劳动行政部门认定为工伤已经生效，一审按工伤保险待遇纠纷处理正确。但将郭秋香工资每天认定为130元，与事实不符。郭秋香系杨柳青公司附近的当地农民，利用农闲时间打工，劳动天数、工资均不固定，双方一致认为，郭秋香在其丈夫负责的劳务上从事捆草、装卸草捆工作时，实行计件工资，从事零工时每天工资80元。因双方当事人均未提供郭秋香在杨柳青公司领工资的证据，故郭秋香每天的工资可根据其在杨柳青公司劳动的实际，结合当地农民在附近企业提供劳务情况，以本省区上一年度农业人员的日平均工资认定105.48元符合本案实际。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，一审计算计薪天数每月22天依法有据。《工伤保险条例》第三十三条虽然规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。但根据郭秋香所受伤害程度，一审参照甘肃省人力资源和社会保障厅《关于印发甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法的通知》中最接近的”膝关节和韧带损伤S83.3”的规定，认定郭秋香停工留薪期4个月正确。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，唯计算郭秋香每天工资不符合实际，应予纠正。杨柳青公司的部分上诉理由成立，郭秋香的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持永昌县人民法院（2016）甘0321民初3206号民事判决第一项；
二、变更永昌县人民法院（2016）甘0321民初3206号民事判决第二项为：上诉人甘肃杨柳青牧草饲料开发有限公司支付上诉人郭秋香停工留薪期工资9282.24元（2320.56元×4个月）、一次性伤残补助金16243.92元（2320.56元×7个月）、一次性工伤医疗补助金16243.92元（2320.56元×7个月）、一次性伤残就业补助金16243.92元（2320.56元×7个月）、护理费1054.80元、住院伙食补助费907.60元、医疗费393.70元，共计60370.10元。限本判决生效后15日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由甘肃杨柳青牧草饲料开发有限公司负担；二审案件受理费10元，由郭秋香负担。
本判决为终审判决。
审判长 万建军
审判员 李 薇
审判员 李伟玲
二〇一七年六月二十一日
书记员 禚召霞