四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）自刑二终字第141号
原公诉机关自贡市贡井区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭根和，男，1970年8月16日出生，汉族，身份证号码5103221970********，四川省富顺县人，小学肄业，务工，户籍所在地四川省自贡市沿滩区仙市镇柏树村8组5号。2000年10月因犯盗窃罪被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑三年；2004年4月因犯盗窃罪被浙江省温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑八个月；2004年11月因犯盗窃罪被浙江省温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑一年；2006年6月因犯盗窃罪被浙江省温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑二年三个月；2011年3月因犯盗窃罪被四川省自贡市贡井区人民法院判处有期徒刑一年十个月；2013年11月15日因犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被四川省自贡市沿滩区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年3月26日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月17日被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年8月14日被依法执行逮捕。现羁押于自贡市看守所。
上诉人（原审被告人）李泽波，男，1982年8月26日出生，汉族，身份证号码5103221982********，四川省富顺县人，初中肄业，个体户，户籍所在地四川省自贡市大安区牛佛镇权利村三组86号。2013年12月23日因犯盗窃罪被四川省自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年10月13日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月2日被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年7月8日被依法执行逮捕。现羁押于自贡市看守所。
自贡市贡井区人民法院审理自贡市贡井区人民检察院起诉指控被告人郭根和、李泽波犯盗窃罪一案，于2015年11月26日作出（2015）贡井刑初字第102号刑事判决，宣判后，该二被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。四川省自贡市人民检察院指派检察员杨德永出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郭根和、李泽波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年4月7日21时许，被告人郭根和与被告人李泽波伙同一起，窜至四川省富顺县东湖上城小区，采用T型钢制工具开锁的方式，将被害人陈某某停放在富顺县东湖上城小区10栋3单元楼下的一辆号牌为川C6F3**的红色豪爵牌二轮摩托车盗走。4月8日11时15分，被告人郭根和与被告人李泽波伙同一起，在四川省自贡市贡井区龙潭镇政府院内，采用T型钢制工具开锁的方式，将被害人刘某停放的号牌为川CU26**号红色五羊本田牌二轮摩托车盗走。二被告人将盗得的二辆摩托车销赃共获利3800元，并分后挥霍。经自贡市贡井区物价局价格认证中心鉴定，被盗豪爵牌和五羊本田牌两轮摩托车的价格分别为5966元、5593元，合计11559元。
另查明，2015年6月2日，公安民警在自贡市沿滩区仙市镇街道将被告人李泽波抓获，并被告人郭根和上网追逃。同时，查明同年7月15日，郭根和举报将吸毒人员张某某等人被抓获，7月16日因本案被抓获归案，以及李泽波、郭根和归案后如实供述了伙同盗窃摩托车的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：公安机关受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获说明、辨认笔录及照片、现场勘验检查工作记录、鉴定意见、被盗现场照片、情况说明、在逃人员登记、撤销表，通话清单，被盗摩托车信息、前科材料及户籍信息、刘某、陈某某的陈述，被告人郭根和、李泽波的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人郭根和、李泽波以非法占有为目的，伙同秘密窃取他人财物，数额较大的行为已构成盗窃罪。二被告人共同盗窃他人财物的行为系一般共同犯罪。被告人郭根和检举了其他犯罪，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；二被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；在归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：被告人郭根和犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金3000元；被告人李泽波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元；违法所得3800元予以追缴，不足部分责令退赔被害人。
郭根和上诉辩称，自己有在何市和邓关派出所检举他人犯罪，具有两次立功表现，且主动交代犯罪事实。一审量刑过重，请予改判。
李泽波上诉辩称一审量刑重，请予改判。
出庭检查员认为，郭根和在邓关派出所、何市派出所的检举行为，因当时均未归案，不符合刑法及其司法解释关于立功的构成要件。其上诉具有立功表现的理由不能够成立。
二审审理查明的郭根和、李泽波盗窃犯罪的基本事实和证据与一审相同；关于一审审查的郭根和立功的事实，二审查明：2015年6月2日，自贡市公安局贡井区分局在自贡市沿滩区仙市镇街
道将被告人李泽波抓获，并对郭根和上网追逃。同年7月15日，自贡市公安局大安区分局何市派出所破获一起容留他人吸毒案，经该所通知，7月16日下午，吸毒人员郭根和到何市派出所如实交代自己参与吸毒的事实。同时，经进行网上比对，郭根和系自贡市公安局贡井区分局网上追逃嫌疑人，所以即将郭根和移送贡井区分局归案。之前，即7月16日上午，郭根和到富顺县公安局邓关派出所，主动提供了邱某某盗窃犯罪的线索，邓关派出所据此破获邱某某盗窃摩托车的犯罪事实。该事实，有二审确认的出庭检查员出示的富顺县公安局邓关派出所的情况说明和二审庭审笔录等证据予以证实。何市派出所的两份情况说明，因相互矛盾，则不能确认和采信。
承办人认为，上诉人（原审被告人）郭根和、李泽波以非法占有为目的，相互伙同、分工合作，秘密共同窃取他人财物，数额较大的行为均已构成盗窃罪。依法应在三年以下有期徒刑、拘
役或者管制，并处或者单处罚金的量刑幅度内处罚。
原审被告人郭根和上诉辩解自己有两次立功情节，要求从轻处罚。经查，现有证据证实，本案系自贡市公安局贡井区分局侦破的盗窃案件，李泽波到案后即对郭根和网上追逃，2015年7月15日，自贡市公安局大安区分局何市派出所破获一起容留他人吸毒案件，7月16日下午，郭根和主动到该局何市派出所投案，如实交代自己参与吸毒的事实。同时，经进行网上比对，郭根和系贡井区分局网上追逃嫌疑人，大安区分局即将郭根和移送贡井区分局归案。7月16日当天，郭根和到何市派出所之前，在富顺县公安局邓关派出所提供了邱某某盗窃犯罪的线索，邓关派出所据此破获邱某某盗窃的犯罪事实。据此，郭根和虽检举他人犯罪经查属实，但检举当时郭根和并未到案，不符合刑法第六十八条和最高人民法院关于认定立功规定的要件，不应当认定为立功。故该辩解理由不能成立，不予采纳；出庭检检察员的检查意见成立，予以采纳。原判对郭根和认定立功的事实和适用关于立功规定的相关条款不当，应予纠正。关于郭根和、李泽波上诉辩解原判量刑过重的理由，原判根据二被告人的犯罪事实、数额，以及量刑情节予以处罚，其中，郭根和虽不构成立功，但其归案前在公安机关检举他人犯罪的行为客观存在，可作为对其量刑处罚的酌定情节予以评价。故原判量刑并无不当，该上诉人的辩解理由不能成立，不予采纳；李泽波、郭根和归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；二被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯本案应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应当从重处罚。
原判认定基本事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓维聪
审 判 员 樊成晔
代理审判员 黄 涛
二０一六年三月三日
书 记 员 刘洋年