江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9924号
上诉人（原审被告）：上海保全利智能科技发展有限公司，住所地上海市浦东新区合庆镇联跃路151号2、3幢。
法定代表人：王秀玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金泉国，上海高达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王敏芬，上海高达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海南泥建筑装潢工程有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城西路。
法定代表人：俞超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王才发，该公司员工。
委托诉讼代理人：汪心志，该公司员工。
上诉人上海保全利智能科技发展有限公司（以下简称保全利公司）因与被上诉人上海南泥建筑装潢工程有限公司（以下简称南泥公司）工程款纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保全利公司上诉请求：二审法院撤销原审判决第一、二项并依法改判或发回重审，一审、二审案件受理费由南泥公司承担。事实和理由：一审法院认定380000元作为工程款没有事实和法律依据。我方一直明确指出，南泥公司所做工程量价款不超过8万元，虽然确实存在协商的过程，但38万元系南泥公司单方意思表示，我方既无公司盖章也无法定代表人签字。如确实存在双方已经就金额达成一致，完全可以先由我方代表签字确认。一审法院对于工程价款仅凭一张并非双方签字确认且无原件的所谓协议就认定工程价款显然不妥。我方不应当承担退还25000元保证金的责任。南泥公司称其将25000元保证金支付给我方，但实际上该保证金并非由我方收取，其保证金的收据是由上海金桥工程建设发展有限公司出具，该保证金是由我方缴纳给总包方，金桥公司也没有将该款项支付给我方，由此不应由我方承担返还责任。
南泥公司辩称：服从原审判决，保留向保全利公司主张赔偿的权利。
南泥公司向一审法院起诉请求：1、保全利公司支付南泥公司已完成部分的工程款774795.60元；2、由保全利公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月17日，南泥公司与保全利公司签订昆山常发豪郡北地块项目智能化系统工程分包合同，保全利公司作为发包单位将昆山常发豪郡北地块项目智能化系统工程分包给南泥公司施工，项目弱电专业分包工程内容包括，机房工程、LED屏、背景音乐系统、家庭报警系统、停车场系统、可视对讲系统、巡更系统、监控系统、周界报警系统、电梯三房通话、综合管路。大面积开工进场时间是2014年6月18日，验收完成时间以业主规定的实际工期为准。合同总价暂定为3920000元（以下简称分包金额），在施工期内，所有安全、保卫、弱电、市容卫生、临时设施、现场文明施工管理等均由原告负责，此部分费用已全部包含在工程量清单报价内，不单独报价。施工期间人工、材料不因任何因素而调整。若南泥公司未能履行本分包合同所规定之工作而造成工期延误，保全利公司有权利在付款时扣除有关延期罚款金额。合同中双方约定：1、按甲方（即保全利公司）与业主签订的合同总额498万元为基础；2、甲方扣除53万元管理费，在业主支付甲方到帐后按16%的比例扣除，直至业主付清结款；3、甲方需扣除乙方25万元介绍费，具体时间为，在业主支付甲方第一笔工程款到帐后10个工作日内扣除115000元，安装完毕10个工作日内扣除67500元，竣工验收后10个工作日内扣除67500元；4、甲方需扣除乙方74700元设计费，具体时间为，在业主支付甲方第一笔工程款到帐后10个工作日内；5、甲方需扣除乙方49800元总包配合费，具体时间为，在业主支付甲方第一笔工程款到帐后10个工作日内，合同5%维保费由乙方承担；6、甲方申请进度款时，乙方需提前将开票金额的税金交给甲方。本合同的全部工程款采用银行转账方式进行支付，乙方收款人应由专人负责。甲方按照业主招标文件进行支付进度款给乙方。乙方现场必须配制专职管理人员，接受甲方的协调、管理，配合总承包单位的施工进度及工期并须负责与总承包单位、其他专业单位的配合、交接、验收工作等；严格按规范向监理单位进行工序报验。合同中约定违约责任为，任何一方在不符合本协议约定条件的情况下单方终止履行协议的，必须向守约方赔偿因提前终止协议而造成的全部损失。工程质量如达不到一次性验收合格，须由乙方整改至合格为止并承担因此造成的全部额外增加费用，并负责最终验收通过，除此以外还应承担违约责任。合同后由双方盖公章确认并由汪心志在乙方处签字，王秀玲在甲方处签字。
另查明，合同签订后，南泥公司于2014年7月进场进行施工，至2015年4月28日南泥公司离场。关于离场原因，南泥公司称系保全利公司提出南泥公司穿线错误，要求南泥公司返工并称南泥公司没有能力进行施工，但南泥公司认为系保全利公司图纸设计有误，若返工应由保全利公司承担相应费用，双方未协商一致，故保全利公司责令南泥公司停工并将未完成工程发包给案外人继续施工完毕。保全利公司对此不予认可，保全利公司称系因南泥公司没有资质和能力施工，其施工部分质量很差，保全利公司要求南泥公司返工但南泥公司不予配合，故在南泥公司离场后保全利公司将涉案工程发包给案外人继续施工完毕。保全利公司并向一审法院提交了其于2015年5月18日向南泥公司寄送的律师函，其中载明涉案工程仅刚开头，只穿了部分室内电线，因贵司（南泥公司）缺乏相应资质及施工能力，工程已经无法继续，目前已停工。由此，现保全利贵司委托律师就工程相关事宜，提出相关意见：一、双方的分包合同终止；二、对于贵司已经实施的工程，由本贵司委托有资质的审计评估公司进行审计评估，双方按审计评估报告结算。南泥公司称并未收到该份律师函。庭审中，双方确认南泥公司离场后保全利公司并未对涉案工程进行交接或者委托专业机构进行审计评估。
又查明，南泥公司提交了其制作的合同总价清单施工和未施工部分明细表、项目已采购和施工部分明细表，以证明其已施工部分的工程款为774795.60元。保全利公司对此不予认可，保全利公司向一审法院提交了由其制作并由江苏华诚项目管理有限公司昆山项目监理一组盖章的昆山豪郡室内穿线已完成工程量明细表，以证明南泥公司主张不实。南泥公司对该分明细表中所载工程量不予认可。南泥公司提交了一份2015年6月6日由汪心志签字的协议书，该协议书甲方为保全利公司，乙方为南泥公司，其中载明双方关于昆山豪郡北地块智能化工程协商处理如下：1、甲乙双方（昆山豪郡北地块智能化工程）于2015年4月28日合同终止，双方结算，乙方现做工程经双方核定为380000元。2、该工程款380000元分为两次支付，本协定后2015年6月13日前支付100000元，剩余款项280000元于2015年12月31日前付清。3、余下工程，未完成部分全部归甲方负责，与乙方无关。4、本协议签订后，该工地全部由甲方接管，工程及相关材料，全部归甲方所有，与乙方无关，甲乙双方对该工程做一次性了结处理，双方别无其他任何争议。5、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。本协议经双方签字盖章生效。该协议中并无保全利公司人员签字或盖章，南泥公司称该协议是其项目经理汪心志代表南泥公司去保全利公司催要工程款时，与保全利公司法定代表人王秀玲协商过程中保全利公司提出的方案，协议文本是由保全利公司提供，并由保全利公司一位在场副经理写下了协议中的手写部分内容（该副经理的名字南泥公司不清楚，且其已经离职）。王秀玲让汪心志签字后将协议取回要求内部再行协商一下，故保全利公司将协议复印后将复印件交给了南泥公司，事后保全利公司并未补充盖章或签字。保全利公司辩称协议书文本并非其提供的，内容也并非由保全利公司人员所写，但保全利公司认可合同终止后其与南泥公司进行过多次协商，且谈判当时其法定代表人王秀玲亦在场，但是双方并未达成一致意见。
再查明，2015年3月19日，涉案工程业主方昆山市海发置业有限公司向保全利公司付款996000元，事由为“昆山豪郡北地块智能化工程款，合同20%”。南泥公司称业主方向保全利公司付款总工程款20%的行为即视为认可涉案工程南泥公司已施工部分达到总工程量的20%。保全利公司对此不予认可，其辩称该份收据并不能证明南泥公司施工量已达到双方之间合同约定工程总量的20%。
继续查明，涉案工程合同签订后，南泥公司向保全利公司交纳了25000元施工保证金，南泥公司请求在本案中一并予以处理。
上述事实，有涉案工程分包合同、开工报告、施工方案审批表、合同总价清单施工和未施工部分明细表、项目已采购和施工部分明细表、保全利公司提交的昆山豪郡室内穿线已完成工程量明细表、律师函、付款协议书、收据及当事人陈述予以证实。
一审法院认为，南泥公司对涉案工程施工未完成的情形下离场，保全利公司并未与其进行交接抑或对已完成部分进行审计，即对剩余工程继续施工完毕，保全利公司行为导致对南泥公司施工部分的工程量的评估丧失相应的鉴定评估基础，故应由保全利公司承担相应的举证责任。庭审中保全利公司提交了其制作的南泥公司穿线已完成工程量明细表，但南泥公司不予认可，故一审法院要求保全利公司提供其与案外人之间对剩余工程的施工合同，但保全利公司庭后以临时招聘技术人员并由其自行完成施工为由未能提供相应的合同，应由保全利公司承担相应的举证不能后果。对于南泥公司提供的付款协议书，保全利公司对其双方关于已完成工程量有过多次协商予以认可，但对付款协议书中的内容均不予认可，根据双方陈述，双方均确认该几次协商均系由保全利公司法定代表人王秀玲与南泥公司项目经理汪心志之间进行，汪心志作为南泥公司委托代理人第一次庭审时到庭对该份付款协议书出具过程进行了说明，但保全利公司对此不予认可，故一审法院通知另一在场当事人即保全利公司法定代表人王秀玲到庭接受询问调查，但其无正当理由未到庭接受一审法院询问，故保全利公司应承担举证不能的不利后果。一审法院对于南泥公司所陈述的付款协议书的出具过程予以采纳，虽然保全利公司未在该份协议书中签字，但其中由保全利公司人员手写的内容即可视作双方对南泥公司已完成工程量的协商一致，故一审法院认定保全利公司应支付南泥公司已完成工程量价款为380000元。关于施工保证金25000元，南泥公司要求在本案中一并处理，一审法院认为双方之间的合同已终止，保全利公司收取的25000元保证金应退还给南泥公司。
为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、上海保全利智能科技发展有限公司支付上海南泥建筑装潢工程有限公司工程价款380000元，于本判决生效后十五日内履行完毕。二、上海保全利智能科技发展有限公司退还上海南泥建筑装潢工程有限公司工程保证金25000元，于本判决生效后十五日内履行完毕。(如采用转账方式支付，请汇入上海南泥建筑装潢工程有限公司指定账户，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行，账号：32×××60)案件受理费17056元，由上海保全利智能科技发展有限公司负担，此款上海南泥建筑装潢工程有限公司已交纳至一审法院，上海保全利智能科技发展有限公司在履行上述付款义务时一并支付给上海南泥建筑装潢工程有限公司。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。
二审另查明，一审时保全利公司陈述剩余工程由其分包给第三人施工完成，在一审法院要求保全利公司提供与第三人施工合同时，保全利公司又出具书面情况说明陈述剩余工程系由其临时招聘技术人员并自行施工完成。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，保全利公司在南泥公司离场后未进行交接、亦未对已完工部分进行审计的情况下即对剩余工程继续施工，保全利公司的行为导致无法对南泥公司施工部分的工程量进行评估鉴定，一审据此认定由保全利公司承担相应举证责任并无不当。保全利公司在一审时陈述剩余工程由其分包给第三人施工完成，在一审法院要求其提供施工合同时，保全利公司又出具书面情况说明陈述剩余工程系由其临时招聘技术人员并自行施工完成，一审法院据此认定由保全利公司承担举证不能后果并无不当。南泥公司提供了付款协议书并陈述付款协议书的出具过程，保全利公司对此不予认可，但经一审法院通知，保全利公司法定代表人无正当理由未到庭接受一审法院询问，一审法院据此采信南泥公司有关付款协议书出具过程的陈述并无不当。付款协议书中手写内容系保全利公司书写，南泥公司项目经理汪心志在协议书上签字，一审法院据此认可该协议书可视为双方对南泥公司已完成工作量的协商一致并据此判令保全利公司支付南泥公司工程量380000元并无不当。
至于施工保证金，该款项系由南泥公司支付至保全利公司，双方之间的合同已经终止，保全利公司收取的南泥公司缴纳的保证金应予返还。保全利公司有关无需返还的上诉主张缺乏依据，本院对此不予采信。
综上所述，保全利公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17056元，由上诉人上海保全利智能科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 陈 斌
代理审判员 柳 璐
二〇一七年一月二十日
书 记 员 韩泽滔