沈阳高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）沈高开民再字第00003号
原审原告：高凤杰，女，住址沈阳市沈河区。
委托代理人：陈政，系辽宁永定律师事务所律师。
原审被告：辽宁禾丰牧业股份有限公司。住所地：沈阳市浑南开发区。
法定代表人：金卫东，系该公司董事长。
委托代理人：马新辉，男，住址沈阳市东陵区。
委托代理人：赵甲文，男，住址沈阳市沈河区。
原审原告高凤杰与原审被告辽宁禾丰牧业股份有限公司产品质量损害赔偿纠纷一案，本院于2006年7月28日受理后，依法适用简易程序，于2006年10月27日作出（2006）沈高开新法民合初字第224号民事判决书，宣判后原审原告提出上诉，沈阳市中级人民法院作出（2006）沈中民（3）合终字第1082号民事判决书，维持原判决。原审原告不服该判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2009年6月23日作出（2009）辽立二民申字第50号民事裁定书，指令沈阳市中级人民法院再审，沈阳市中级人民法院经审理，作出（2009）沈中审民终再字第161号民事裁定书，撤销（2006）沈中民（3）合终字第1082号民事判决及本院（2006）沈高新法民合初字第224号民事判决，发回本院重审。本院受理后，另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理，原审原告高凤杰及其委托代理人陈政；原审被告辽宁禾丰牧业股份有限公司的委托代理人马新辉、赵甲文到庭参加诉讼，本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审原告高凤杰诉称，原告于2006年6月19日和23日从彰武县隆江牧业有限公司购入种鹅雏4，000只（每只人民币50元），2006年7月4日从被告处购买饲料一吨，合计人民币2，180元，与原饲料混喂，3天后，7月7日开始单独使用被告饲料，随即发现死鹅现象，每天数十只不等，并陆续加重，7月16日发现饲料中有发霉的黑块，遂通知被告，被告单位的刘经理等三人来到原告库房，发现饲料的颜色和气味都不对，刘经理要将饲料拉回换新饲料被原告拒绝，7月17日经东陵区动物防疫站检验鹅患有大肠杆菌和霉菌混合感染，建议立即换饲料喂养，经沈阳市兽药饲料监察所检验霉菌含量高达每克165个，高于正常饲料20倍，由于被告出售的饲料失效变质给原告造成惨重的经济损失包括购料款人民币2，180元，购种鹅款人民币60，000元，因无法履行与隆江牧业的合同应承担的违约金人民币37，500元，鹅舍投入、购药费用及产蛋损失等合计人民币118，057.2元，请法院依法判令被告赔偿经济损失人民币118，057.2元并承担本案的诉讼费用及鉴定费用。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求要求被告赔偿经济损失人民币117，669.70元。
原审被告辽宁禾丰牧业股份有限公司辩称，1、直至今日原告都没有向法院提供鹅雏的具体死亡数量，同时在当时也不允许被告清点，故被告在原一审时即2006年8月18日对鹅雏数量和原告违规存放饲料处，请求法院进行清点和勘验，但是本案原告百般阻挠，至此数量和违规存放情况都无法查实，故此原告的诉讼请求没有法律依据，请求法院予以驳回。
2、原告所喂鹅雏的饲料霉菌超标分明是原告违规存放所致，其理由和证据如下：1）、被告公司出厂的每袋饲料上都有明确的使用说明事项及注意事项，注意事项中底二条明确规定饲料必须存放在阴凉、干燥、通风处。2）、本案原告人明知此饲料必须存放干燥处确反其道而行，非得把运回的饲料存放在四下漏雨、潮湿、到处发霉的破棚中。3）、从原告向一审法院提供的沈阳市兽药饲料监察所的两份检查报告中足以证明本案被告生产出的饲料是符合国家饲料卫生标准的，一审卷中的两份检验报告都是原告本人送检，同一天、同一家鉴定所，新饲料霉菌数就合格，在原告处存放的饲料霉菌数就超标。难道这还不能证明原告违规存放饲料，恶意造成损失吗？
3、原告所养的鹅雏有死亡的，主要原因是大肠杆菌感染所致。众所周知，大肠杆菌只能生存于动物肠道内，温度、湿度适宜也只能在动物粪便中部分存活。而被告提供的饲料是经过研磨，高温熟化才能加工完成的颗粒饲料，所以，大肠杆菌是无法存活其中的。
4、关于被告公司生产的饲料采用的线绳缝制封闭包装袋的工艺是饲料行业通用的工艺，暂时国内、外，包括大米、白面、饲料、种子等等都采用此工艺封闭装袋，还没用其他工艺及方法能代替，综合被告公司答辩意见和纵观本案的相关证据足以证明本案原告提出的诉讼请求无理无据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2005年3月15日，原告与案外人彰武县隆江种猪场（原种鹅场，以下简称鹅场）签订合同一份，约定鹅场从2006年5月15日至6月30日向原告提供种鹅雏5，000只，单价为人民币15元1只，合计人民币75，000元。原告要求鹅场在2007年回收种蛋，价格在当地市场价每枚高出0.2元回收。原告要求鹅场技术指导，回收种蛋预定金20，000元，原告从2007年7月份开始供应，要求鹅场育雏15天提雏。以上事项双方不得违约，如一方违约赔偿另一方发生金额的50%，做损失补偿。原告养殖场成为鹅场供种蛋基地。合同后附有隆江牧业有限公司鹅雏订单计划，在订单中载明数量为5，000只，每只单价人民币15元。
2006年4月18日，沈阳禾丰生物技术有限公司向被告出具检验报告书，报告日期分别为2006年4月18日、7月17日、7月4日，卫生指标是霉菌，标准要求是霉菌＜35＊10的立方，检验结果为8.4＊10的立方，项目结论为符合规定。
2006年6月19日、23日，原告从案外人辽宁省彰武县隆江牧业有限公司购入种鹅雏4，000只，每只人民币15元。同年7月4日，原告从被告处购买饲料1，000千克，花费人民币2，180元。原告从2006年7月7日开始单独使用从被告处购买的饲料喂养鹅雏并陆续发现有鹅雏死亡。同年7月16日，原告发现从被告处购买的饲料中有发霉现象，并告知了被告。
2006年7月17日，沈阳市东陵区动物防疫站出具动物尸体剖检报告书一份，在动物尸体剖检记录中记载送检时间为7月8日，剖检时间为7月17日，病理剖检结论为大肠杆菌感染、有霉菌混合感染。被告公司的工作人员给原告的鹅开具了硫酸铜等治疗用药。
2006年7月22日，彰武县隆江牧业有限公司出具证实材料一份，内容为，彰武县隆江牧业有限公司（原彰武县隆江种猪场），沈阳市东陵区浑河站前进村高凤杰是隆江牧业有限公司在沈阳地区养鹅种蛋回收定点户，2005年从我公司订购5，000只种鹅雏，于2006年6月从我公司提种鹅雏4，000只做种用。预计2007年2月末—6月末，我公司回收种蛋，每枚种蛋1.60元—1.80元，产完蛋后，鹅的回收价每市斤5元，不健康鹅群不能做种鹅。
2006年7月25日，依原告的送检材料，沈阳市兽药饲料监察所出具沈兽饲检（委）字（2006）11312号检验报告一份，内容，受检单位为高凤杰，产品名称为肉仔鸡配合料（老），产品数量为100克，检验项目为霉菌总数千个／克，检验数据是165。同日，该监察所出具沈兽饲检（委）字（2006）11313号检验报告一份，产品名称为肉仔鸡配合料（新），检验数据为8.5。
2006年8月1日，原告向本院提出鉴定申请，要求对被告的饲料质量及与种鹅死亡直接因果关系进行鉴定。后本院于同年8月24日，就鉴定问题向原、被告双方询问，原告称在法院鉴定处询问有关情况时，因被告承认饲料发霉的事实及发霉饲料与原告饲养的鹅死亡存在一定的关系，鉴于被告对此没有异议，故原告撤回鉴定申请。对此被告称在现场发现的半袋饲料当时看已经发霉，从包装上看是被告的饲料，但原告同时也喂其他厂家饲料，不能保证原告使用的饲料即被告的饲料。并称鹅吃了发霉的饲料有可能造成死亡，但并不一定必然死亡，事实上原告家的鹅没有全部死亡。经本院向原告明确，原告称被告承认前述两点，不坚持做鉴定。
2006年8月16日，依被告的送检材料，沈阳市兽药饲料监察所出具沈兽饲检（委）字（2006）11355号检验报告一份，检查项目为霉菌总数：1＊10的立方个∕克，检验数据为1.0。
2006年8月18日，抚顺振达饲料厂给原告开具发票一张，品目名称为“百成饲料”，金额为人民币3，100元。
截止至2006年7月17日，原告从沈阳市兴牧动物疫病诊疗中心购药花费人民币550元，从沈阳市东陵区兽医院购买药品花费人民币440元，从辽宁省动物防疫站技术咨询服务站购买药品花费人民币240元，从沈阳市苏家屯兽药公司购买药品花费人民币244元。另花费检查费人民币200元，沈阳市兽药饲料监察所出具了收据。另有2006年7月18日沈阳市于洪区兽药经销部开具的药费收据138元，2006年6月22日、23日日杂商店开具的收据合计253元（17元＋236元）。综上，药品部分合计为人民币1，812元。
原告称为养鹅修建鹅舍等4，900.2元，并向本院提交了结算单及收款收据等票据予以证实。
2006年7月18日，高凤杰交纳电费人民币517.5元。
2006年7月16日，原告、被告工作人员刘健平及鹅厂管理人员、饲养员、摄像师等在场，原告将鹅吃的部分饲料进行封存等事宜进行了录像，并支付录像费用人民币200元。
原告称在此期间共向工人王森等人支付工资款人民币9，502元，并提交了收条予以证实。
另查明，被告获得了产品质量免检证书，免检有效期从2005年12月至2008年12月。诉讼过程中被告提交了辽宁省专业气象台出具的2006年7月3日至7月16日的气象资料认证书，对日最高气温及日降水总量、相对湿度、日最大风速、风向、做了记录。原告对被告提供的气象资料认证书有异议，并提交了沈阳市东陵区防汛抗旱指挥部出具的2006年7月降雨统计表，辽宁省专业气象台出具的2006年7月沈阳气象资料统计表，沈阳市气象台出具的气象资料、沈阳气象资料统计表。在原告提交的所有气象资料中显示，2006年7月8日至7月17日，7月11日降水量为11.8毫米，7月13日降水量为1.4毫米，7月14日降水量为微量，未有数据显示，从7月8日至7月17日的日平均相对湿度为74%、76%、80%、88%、79%、79%、85%、79%、69%、83%。被告提交的气象资料中显示7月8日至17日，降水天气分别为7月10日降水量为9.8，11日降水量为11.8，12日为3.4，13日为1.4，从7月8日至7月16日的日平均相对湿度为96%、96%、99%、99%、97%、97%、97%、97%、95%、95%、100%。原告为了调取气象资料，花费材料费人民币1，400元。
2010年4月9日，沈阳市和平区浑河站西街道出具证明一份，内容，在我村地面承包养鹅大户高凤杰饲养的种鹅2006年7月发生疾病死亡三千余只，造成巨大损失，为了防止疾病扩散造成流行，经研究决定深埋，并在当地兽医人员监督下深埋。前进村民委员会亦在证明上加盖公章并有相关人员签字。
2011年4月9日，浑河站西街道办事处出具证明一份，内容，在我村承包养殖用地高凤杰在2006年交土地承包费人民币6，000元。（每亩每年人民币1，000元）
2011年4月9日，王森出具证明一份，证实其于2006年7月在高凤杰养鹅厂共组，7—8日之间，鹅仔大量死亡，后将死亡的鹅深坑掩埋，掩埋的鹅3，200只，后鹅仔陆续死亡，陆续挖坑深埋。
在本院重新审理此案的诉讼期间，原告向本院提出鉴定申请，要求对饲料中每千克含有165霉菌总数能否导致死亡以及鹅吃了有霉菌每千克含有165霉菌总数饲料是否在鹅的体内会导致有毒大肠杆菌的产生进行司法鉴定，经本院委托至沈阳市中级人民法院鉴定中心对外委托，因未有相关机构进行鉴定，无法鉴定，本院即向原告进行说明，要求原告另行查询国内其他能予鉴定的鉴定机构并给予原告一定的查询期限，因原告在法院给付的期限内未予查询到，故本院不再组织双方当事人进行鉴定。
在庭审过程中，被告称生产的饲料在夏季时湿度即水分的含量应控制在12.5%以下，实际操作中都控制在12%以下。
另查明，被告生产的“71O”雏鸡饲料6—9月份的保质期为2个月，其他季节为3个月。包装袋是两层包装，里面为塑料衬袋，外面是纤维袋子，在封装时，衬袋和外袋一起封口，饲料处于颗粒状态，包装袋是打包号后用线绳机器缝制。在包装袋中附有纸质的书面说明，说明中载明生产日期，使用说明及注意事项、产品标准编号、产品分析保证值、主要原料等事项，在使用说明中载明存放在阴凉、干燥、垫离、通风处等。
原告诉讼请求要求被告支付赔偿款人民币111，699.70元，具体为购买鹅雏4，000只，价值人民币60，000元，购买被告饲料花费人民币2，507元，喂鹅的人工费人民币9，500.5元，交通费人民币1，299元，治鹅购药款人民币4，900.2元，资料费人民币203元，电费人民币8，921.17元，土地租金人民币6，000元，违约赔偿金人民币37，500元。在庭审过程中，原告对于电费部分向被告主张人民币517.5元。
另查明，经询问原告，原告称本案在原（2006）沈高新法民合初字第224号民事判决书生效后，被告已经给付原告人民币10，204元，诉讼费774元也一并给付原告。
上述事实，有原、被告双方当事人的陈述，原告提交的购买饲料的发票、标签、视听资料、检验报告、动物尸体病理解剖、合同及证实材料、收据、电费发票、包装袋、降雨统计表、证明等；被告提交的合格证书、免检证书、体系认证书、检验报告等证据，上述证据，经庭审质证，本院予以采信。
本院认为，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条之规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”即产品生产者承担赔偿责任的前提是其产品存在缺陷。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”依据上述规定，产品的使用者有义务对其自身受到了损害，造成损失以及损害是由产品生产者生产的产品造成进行举证。在产品使用者完成上述举证后，如果产品生产者提出免责，则应当对免责事由承担举证责任。具体到本案，根据庭审的现有证据，能确认原告养殖的鹅死亡的原因系食用了结块、发霉的鹅饲料，鹅饲料是被告生产，而被告称饲料的发霉、结块系由原告储存不当所导致，原告因鹅死亡确有损失发生，因此，饲料发霉结块的原因系原告存放不当或系被告产品本身导致是本案着重审查的问题。
诉讼过程中原、被告均向法院提交了2006年7月8日至17日的气象资料，由于原告提交了东陵区防汛抗旱指挥部、辽宁省专业气象台、沈阳市气象台三个单位的气象资料，其内容一致。被告提交的系辽宁省专业气象台的气象资料，双方提交的气象资料均具有真实性，但原告提交的气象资料更具有全面性，因此，对原、被告提交气象资料相互不吻合的部分应以原告提交的气象资料为准。根据气象资料显示，在7月8日至7月17日期间，并没有极端天气及极端气候现象。
被告作为饲料的生产商，在饲料的包装及缝制方面，采用了里面的塑料袋及外面的纤维袋包装并用线绳缝制，其均符合行业标准，被告在每袋中附有书面说明，说明中的条款亦符合《饲料和饲料添加剂管理条例》中的相关规定。被告生产的饲料系免检产品，均系颗粒状，在夏季时湿度即水分的含量控制在12.5%以下。由于鹅的死因与饲料有直接关系，且根据现有证据，无法确认原告在使用饲料过程中存在保管不当，未按要求存放饲料等情况，因此，应推定被告生产的鹅食用死亡的饲料有产品质量问题，因此，应对原告因此产生的损失承担赔偿责任。
对于原告是否承担责任的问题，本院认为，原告作为鹅的实际饲养者，应有基本的喂鹅常识，尤其对鹅雏而言，原告的工作人员在喂养时发现饲料变味且有结块的现象，应不再投喂，避免损失的近一步扩大，原告在此方面存在疏忽大意，应承担一定的责任。对于原、被告双方承担责任的比例，根据案件的实际情况，被告应承担80%的责任，原告承担20%的责任。
对于原告的损失，本院认为，应以原告的直接损失为计算基础，原告要求被告赔偿购买鹅雏4，000只合计人民币60，000元、购买被告饲料款人民币2，507元、喂鹅的人工费9，500.5元、交通费1，299元、治疗鹅购药款人民币4，900.2元、资料费人民币203元、电费人民币517.5元、土地租金人民币6，000元，违约赔偿金人民币37，500元。对于鹅死亡的数量问题，综合浑河站西街道畜牧兽医服务中心的证明并结合喂养鹅的工人王森的证明，能确认鹅死亡的数量为3，200只，鹅单价为人民币15元每只，故购买鹅雏款为人民币15元＊3，200只=人民币48，000元，购买鹅饲料款人民币2，507元，证据显示为2，180元，应认定为2，180元。对于原告主张的人工费人民币9，500.5元部分，本院认为，人工费系生产经营的正常投入，其投入本身存在一定的风险，不属于饲料造成鹅死亡的直接损失，故对人工费部分不予支持。对于交通费，原告主张为1，299元，根据案件的实际情况，由于原告外出购药等确有交通费的产生，根据案件的情况应裁量为人民币500元。对于治疗鹅款人民币4，900.2元，根据原告提交的证据，修建鹅舍为人民币4，900.2元，鹅的购药款为人民币1，812元，对于购药确用于鹅的治疗，对此费用应予以支持，对修建鹅舍部分款，因鹅舍具有再次使用性，因此，对此费用不予支持。对于电费款和资料款，确属饲养鹅以及本次诉讼所发生，因此，对此部分予以支持。对于土地租金部分，根据现有证据能确定原告系租用前进村委会的土地用于养殖，但原告提交的证明仅能确认在2006年缴纳人民币6，000元，且原告称鹅厂后来继续经营，土地能继续使用，故对此款不予支持。对于原告要求给付违约赔偿金37，500元的诉讼请求，虽然，原告与案外人彰武县隆江牧业有限公司签订的合同中有违约条款，根据双方签订的合同，案外人是对原告鹅蛋回收的约束，鹅蛋产生的收益应属于原告的可期待利益，其不涵盖在直接损失的范围之内，故对原告要求的违约金部分不予支持。综上，本院支持的数额合计为人民币53，212.5元，被告按照80%的比例承担人民币42，570元，由于被告已经给付原告人民币10，204元，故被告需再向原告支付人民币32，366元。案件受理费人民币3，871元，被告承担871元，原告承担3，000元，由于被告已经给付人民币774元，被告仍需承担诉讼费人民币97元。综上，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条之规定判决如下：
一、原审被告辽宁禾丰牧业股份有限公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿原审原告高凤杰人民币42，570元；（由于原审被告已给付原审原告赔偿款人民币10，204元，需另行支付给原审原告赔偿款人民币32，366元）；
二、驳回原审原告高凤杰的其他诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3，871元，原审原告高凤杰承担人民币3，000元，原审被告辽宁禾丰牧业股份有限公司承担人民币871，（由于原审被告已给付原告人民币774元，原审被告需再承担人民币97元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币3，871元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王淑红
代理审判员 王守英
代理审判员 黄 沙
二〇一四年六月五日
书 记 员 朱海维
本判决所依据的相关法律法规
《中华人民共和国产品质量法》第四十一条之规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。