上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杨刑初字第1071号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人沈某。
指定辩护人金某某，上海市华荣律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉（2015）1074号起诉书指控被告人沈某犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，于2015年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员刘某某出庭支持公诉，被告人沈某及指定辩护人金某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2013年12月，被告人沈某以做生意需要用钱为由向丁某某借款人民币（下同）3万元。2014年1月，被告人沈某以需要用钱为由向颜某某借款，骗取颜某某信用卡和密码后刷卡套现共计14万余元。被告人沈某将上述款项用于赌博、归还欠款等。嗣后，被告人沈某为逃避还款，与丁某某、颜某某中断联系。
该院认为，被告人沈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第六十九条、第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条，应当以信用卡诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任，且数罪并罚。庭审中，公诉人确认被告人沈某在案发前已向丁某某还款2，000元，指控被告人沈某诈骗丁某某的数额变更为2.8万元，同时补充认定被告人沈某到案后如实供述自己诈骗丁某某一节的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，依法可以从轻处罚。
被告人沈某对公诉机关指控其诈骗丁某某一节的犯罪事实不表异议；否认骗取颜某某信用卡，辩解其是以快过年手头紧为由向颜某某正常借款，未编造谎话骗颜某某，颜某某自愿借信用卡并告知密码给其使用，套现的钱款主要用于投资做生意，故其行为不存在信用卡诈骗。
指定辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不表异议，同时指出被告人沈某如实供述诈骗丁某某一节的犯罪事实，且系初犯，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2013年12月，被告人沈某谎称做生意需要钱骗得丁某某3万元。2014年1月，被告人沈某又编造理由向颜某某借款，骗取颜某某中国民生银行、招商银行信用卡各1张和密码后，于2014年1月11日、15日、18日使用招商银行信用卡共计套现84，470元，2014年1月24日、25日使用民生银行信用卡共计套现61，920元，上述钱款被被告人沈某花用殆尽。嗣后，被告人沈某与丁某某、颜某某中断联系。2014年4月初，被告人沈某的前女友胡某某代其向丁某某还款2，000元。2014年4月1日，颜某某在联系不到被告人沈某的情况下，先行向中国民生银行、招商银行还款。
2015年4月21日，被告人沈某被民警抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人丁某某的陈述证实，我们全公司都知道同事胡某某与沈某是恋人关系，沈某告诉我们他是跟着他姐夫从事工程方面的生意，胡某某也向我们证明沈某就是从事这方面工作的。2013年7月、8月，胡某某以男友沈某工程款有问题为由先后二次向我借款2万元、3万元，我将钱均转入胡某某的工商银行卡上，该二笔钱胡某某先后转账还款给我。2013年12月31日，沈某称深圳工地上有工人摔伤打电话向我借款3万元，2014年1月1日，我丈夫将3万元银行转账到胡某某的工商银行卡上，转账后，沈某发消息说收到了，后来再找沈某就找不到了。2014年3月，我问胡某某关于沈某向我借钱的事，胡某某说她知道这事，并且说要相信沈某，还讲钱是被沈某投在工程上了。2014年4月初，胡某某转了2，000元到我招商银行卡上，备注写着还款，胡某某。2014年5月，我才知道胡某某于2014年2月28日与另一个男子登记结婚了。
2、被害人颜某某的陈述证实，2012年7月，我通过同事胡某某认识了胡男友沈某，当时他们两个是恋人，在单位里是公认的。所以在2014年1月11日，沈某说要与胡某某结婚，买结婚用品缺钱向我借钱时，我就相信了，借给沈某两张信用卡。2014年1月11日至1月25日间，沈某用我的信用卡消费了15.5万元，之后，沈某和胡某某并没有结婚，胡某某在2014年2月28日和另外一个男的登记结婚，5月25日办了结婚宴席。之后我多次向沈某讨要钱款，但沈某在同年4月6日开始手机就关机了，到现在也联系不到。
3、证人胡某某的证言证实，我于2008年与沈某确立恋爱关系，一直持续到2014年1月底分手。2012年，我知道沈某一直参与赌博。2013年7月，沈某因赌博缺钱到处借钱，后借不到钱便找我想办法，我找同事丁某某以沈某在深圳做生意需用钱为由借款2万元。钱打到我工商银行卡后，沈某就拿着这笔钱去赌博了。过了一段时间，沈某赢了钱，我和沈某将2万元还给丁某某。2013年8月，沈某输钱让我借钱，我又向丁某某借款3万元，沈某直接拿钱去“百家乐”赌博，赌赢后通过银行转账将3万元还给丁某某。沈某向丁某某借钱时，没有经营生意，就是帮一个老板开车的。他是我男友，他因为赌博缺钱，所以我想帮他，编造理由向丁某某借钱的同时，我还向我家里的其他亲戚朋友也借了钱。2013年底，沈某又让我借钱，我表示自己不会出面，要沈某自己出去借，后沈某告诉我以公司做生意需要钱为由又向丁某某借款3万元，这次我与沈某赌博输了就没还钱给丁某某。过了没多久，我和沈某分手了。丁某某和颜某某找不到沈某就找到我，我告诉他们我已和沈某分手，这时我才知道沈某还向颜某某借了十几万。
4、中国民生银行、招商银行信用卡账单、业务受理单、客户回单等证实，被告人沈某于2014年1月11日、15日、18日使用招商银行信用卡在本市浦东新区惠南镇金南兴五金商行、本市杨浦区商祺电脑经营部共计套现84，470元；2014年1月24日、25日使用中国民生银行信用卡在本市浦东新区惠南镇金南兴五金商行共计套现61，920元。被害人颜某某在联系不到沈某的情况下，已于2014年4月1日先行向中国民生银行、招商银行还款。
5、工商银行牡丹灵通卡账户明细清单证实，2014年1月1日，丁某某通过其丈夫沈某某的工商银行卡将3万元转账到胡某某工商银行卡上。
6、公安机关出具的《抓获情况》证实，被告人沈某的到案经过。
7、被告人沈某的供述证实，2008年开始，我和胡某某谈恋爱，后因为我没钱了，所以她向我提出分手，2014年2月我们结束恋爱关系。2013年7、8月，那时我们因为赌博都输掉了，所以两个人都没钱了，胡某某告诉我她身边单身的基本没什么钱，只有她同事丁某某已经结婚可能还有钱，于是我就让胡某某去向她借钱。胡某某以我编造的二个理由即一次是工人摔伤、一次是做生意需要钱向丁某某先后借款2万、3万元，赌博赢钱后上述借钱已归还丁某某。2013年12月31日，我又以做生意需要钱为由向丁某某借款3万元，拿到钱后，我和胡某某把钱转到“百家乐”账户，后赌博输了没钱还款，我就选择逃避。我和胡某某赌博赌输了，我们向身边可以借的人都借过了，所以后来胡某某告诉我颜某某有信用卡让我去借过来最后再赌一把。向人借钱总归需要理由的，所以我就编了做生意需要钱这个理由，于2014年1月向颜某某借钱，她告诉我身边只有信用卡没有钱，就把她的一张中国民生银行信用卡与一张招商银行信用卡借给我使用并告知密码，我拿到信用卡后便去刷卡套现10万元左右并用于赌博，最后把钱全部输光。2014年4月，丁某某向胡某某要钱，我一直躲她，胡某某便将2，000元转账至丁某某银行卡内。庭审中辩解，我是以快过年了手头紧为由向颜某某借钱，取得信用卡及密码后便去刷卡套现，套出来的10余万元，其中8万元用于投资生意，但目前无法提供证据，3万元用于归还之前因赌博向胡某某亲戚借的钱，另外的3万元确实用于赌博。
上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，被告人沈某以非法占有为目的骗取他人信用卡并使用，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；又虚构事实骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人沈某依法应予两罪并罚。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括骗取他人信用卡并使用的情形。现有证据证实被告人沈某骗取被害人颜某某的信任，使颜某某“自愿”将信用卡交给其并告知密码供其使用，应当认定为冒用他人信用卡，且套取的钱款被其花用殆尽，至今未归还，足以证实其主观上有非法占有他人钱款的故意，故被告人沈某的相关辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人沈某诈骗丁某某2.8万元一节，鉴于被告人沈某到案后作了如实供述，可以适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，故采纳公诉人的公诉意见和辩护人的相关辩护意见，依法对其可以从轻处罚。为严肃国法，维护国家金融管理秩序和公私财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人沈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑七年，罚金人民币六万二千元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2022年4月20日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人沈某退赔违法所得人民币174，390元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘惠珠
人民陪审员 徐力勤
人民陪审员 陆金芳
二〇一六年一月十二日
书 记 员 赵 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万以上五十万以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（三）冒用他人信用卡的；
……
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。