广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16180号
上诉人（原审原告）：应中明，男，1972年8月1日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区。
委托代理人：李会华，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：胡丹，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州佳林医疗用品制造有限公司，所在地广东从化经济开发区广从大道9号。
法定代表人：种子毅，职务总经理。
委托代理人：ＸＸ，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：陈亚颖，广东广信君达律师事务所实习律师。
上诉人应中明因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明：上诉人于2013年5月1日入职被上诉人公司，岗位是国内销售大区经理，双方签订过两次劳动合同，均为固定期限劳动合同。第一次约定的合同期限为2013年5月1日至2014年4月30日，第二次约定的合同期限为2014年5月1日至2017年4月30日。两份劳动合同均约定如下内容：“工资标准：正常工作时间工资2950元+全勤奖50元+岗位补贴1914.96元+福利补贴700元+每月周六加班费用1085.04元，合计6700元。工作时间采取标准工时制。销售提成方案：直销医院的销售提成，20元/套（目标之内）、25元/套（超额部分）；非直销医院的销售提成，5元/套。乙方（上诉人）报酬均为个人税前工资”。被上诉人按照约定工资标准向上诉人发放了2016年1至9月份的工资（税前工资：1至7月份均为6700元、8月份3782.61元、9月1日至7日1088.33元）。2016年6月29日上诉人收到被上诉人支付的“预支工资及补贴”32000元。被上诉人已向上诉人发放2015年销售提成196169元。2016年9月7日上诉人向被上诉人发出《解除劳动关系通知书》，以被上诉人未按劳动法相关规定为上诉人缴纳社会保险、公积金及未按提成约定足额发放业绩提成为由，单方提出于2016年9月7日解除双方之间的劳动关系。
原审另查明，被上诉人制定的《2015年销售部目标任务和提成方案》内容显示，“在国内销售任务部分，销售额达到700万，提成2%，销售额达到850万，提成4%，超过目标金额部分，提成6%”。案外人肖巧兰是被上诉人的员工，岗位是销售部国内销售员，最近一次劳动合同期限为2012年7月27日至2017年7月26日。上诉人在2015年8月至2016年7月是在广州明泰科技电子科技有限公司参加社会保险。
原审庭审过程中，上诉人、被上诉人均表示2014年上诉人的销售提成是经双方协商调整并非按照《劳动合同》约定方法计算，2015年上诉人的销售提成是按照《2015年销售部目标任务和提成方案》规定发放的，而且对于该方案的适用没有异议。上诉人确认已经在其他公司参加社会保险，且对于被上诉人已经按照6700元/月向上诉人发放了2016年1月至9月7日的工资没有异议。此外，上诉人、被上诉人对于2015年上诉人销售提成的计算基础存在分歧：上诉人认为2015年上诉人销售提成的计算基础除了被上诉人出示的《2015年1-4季度上诉人销售明细表》所显示的销售额5049640元外，还应当包括被上诉人公司两个客户世龙经略公司和施乐辉公司两家公司的销售额4168800元，2015年度上诉人的销售提成应为383106.4元，被上诉人仅支付了196169元；被上诉人认为世龙经略公司和施乐辉公司两家公司并非上诉人客户，其销售额不应作为上诉人销售提成的计算基础，2015年度上诉人的销售提成应为196169元。
在案件审理过程中，根据上诉人的申请，原审法院依法传唤高某（1996年10月24日出生，国籍加拿大，护照号码HM650102）出庭作证，高某陈述表示：我是被上诉人的股东，2015年期间担任被上诉人的销售总监，负责国内外市场销售，是上诉人的上司，现在无担任职务。2015年初，我制定了销售部分配提成方案，2015年5、6月经过公司批准，该方案才确定下来。2015年统一调整提成比例，以4%计算提成，因为提成调整幅度较大，我将属于我的提成转给上诉人，公司董事长种子毅同意。以4%计算提成的方案持续到2015年，2016年后的提成方案我不清楚。肖巧兰在被上诉人负责物流、国内业务（基本没有开拓国内业务），其是否获得国内销售提成由公司决定。我不参与2015年任何提成，但由我于2015年12月1日签署同意发放销售提成单。公司客户施乐辉是由我开发的，世龙经略是由上诉人与我一起开发的，上述两公司的开拓与肖巧兰无关，
上诉人于2016年10月25日就本次劳动纠纷向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认被上诉人与上诉人在2013年5月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系；二、被上诉人向上诉人补发2016年1月1日至2016年9月7日的工资29700元；三、被上诉人向上诉人支付销售提成414847.4元（其中2015年1-12月未发的销售提成部分为186937.4元，2016年1月1日至2016年9月7日期间未发放的销售提成部分为227910元）；四、被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金138719元。2016年12月15日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2016]5349号仲裁裁决书，裁决：确认上诉人、被上诉人于2013年5月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系、被上诉人应向上诉人支付2015年提成差额5816.6元、被上诉人一次性支付上诉人解除劳动关系经济补偿金71022元、驳回上诉人其他仲裁请求。
上诉人向原审提出诉讼请求：上诉人以被上诉人未足额支付工资、提成等劳动争议为由向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月25日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案（2016）5349号《仲裁裁决书》，并于2016年8月5日送达上诉人，上诉人不服上述裁决书，特向原审法院提起诉讼。
上诉人自2013年5月1日入职被上诉人处工作，岗位为国内销售大区经理，薪酬的结算方式约定为基本工资加提成的方式进行支付，其中基本工资为每月10000元。上诉人入职后，被上诉人一直未为上诉人依法缴纳社会保险。上诉人自入职以来，被上诉人均未足额向上诉人发放足额工资，每月仅向上诉人发放工资的67%，且被上诉人也未按照《2015年销售部目标任务和提成方案》向上诉人足额发放业绩提成，在上诉人多次要求补发工资及业绩提成、办理社会保险手续等均未果后，上诉人于2016年9月7日正式解除与被上诉人之间的劳动关系。
鉴于以上事实，被上诉人违反《劳动合同法》、《劳动法》相关规定，上诉人特主张如下权益：1、被上诉人应向上诉人补发2016年1月1日至2016年9月7日的工资29700元。上诉人的基本工资为每月10000元，被上诉人自上诉人入职起每月仅发放基本工资的67%，2016年度累计9个月，因此被上诉人应向上诉人补发的工资数额为29700元。2、被上诉人应向上诉人发放2015年-2016年度的销售提成581037.4元，其中2015年度的业绩提成为383106.4元，被上诉人已支付了196169元，尚有186937.4元未支付予上诉人，2016年度上诉人负责区域的三个季度累计销售总量为16664套，据《劳动合同》第二条工作内容和工作地点约定，销售区域任务为：区内直销医院的销售目标（20家／年）：1500套／季度，销售提成方案：直销医院的销售提成：￥20元／套（目标之内），￥25/套（超额部分），根据《2016年上诉人销售统计（脉冲冲洗器）》，第一季度1438套，第二季度3897套，第三季度4669套，因此被上诉人应向上诉人支付的业绩提成为（1500×20＋（2458-1500）×25＋1500×20＋（6617－1500）×25＋1500×20＋（7589－1500）×25=394100元)，该销售提成总计581037.4元。3、上诉人在被上诉人就职期间，累计工作3年4个月，被上诉人每月均未向上诉人足额支付基本工资及相应的业绩提成，也未依法为上诉人缴纳社会保险费。因此上诉人于2016年9月7日正式解除与被上诉人之间的劳动关系，被上诉人依法应向上诉人支付经济补偿金138719元。为此，请求法院判令：一、确认上诉人与被上诉人在2013年5月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系；二、被上诉人向上诉人补发2016年1月1日至2016年9月7日的工资29700元；三、被上诉人向上诉人发放销售提成，其中2015年未发的销售提成部分为186937.4元，2016年未发放的销售提成部分为394100元，以上未发放销售提成总额为581037.4元；四、被上诉人向上诉人支付经济补偿金138719元。（2013年5月1日至2016年9月7日，总计3年4个月零6日，即856天)。以上事实有穗劳人仲案（2016）5349号《仲裁裁决书》、劳动合同、2015年销售部目标任务和提成方案、销某、2015年度上诉人提成支付明细、2016年上诉人经理销售统计（脉冲冲洗器）、解除劳动关系通知书及底单、银行流水、护照信息、聘任书、佳林董事会成员名单、委任书、聘任书、董事会决议、外商投资企业备案登记提交材料签名等证据证明。
被上诉人在原审辩称：一、上诉人要求被上诉人补发工资29700元无事实依据。1、2016年6月，上诉人曾以小孩需要交学费为由，向公司（即被上诉人）提出预支工资32000元，公司于2016年6月29日向上诉人转账32000元。该金额己超出上诉人主张的补发工资数额。2、2016年9月7日，上诉人擅自自动离职并拒绝被上诉人要求其到公司办理离职及交接手续的要求，未与公司进行工作交接及财务清结。3、此前，上诉人从未就工资的发放数额、发放时间、发放方式等相关事项向被上诉人提出过异议。上诉人每月均清楚知晓被上诉人对其底薪的发放数额、发放时间，从未要求按照所谓口头约定的每月底薪一万元发放，至其擅自解除劳动合同之日已有八个月。实际上，双方已对每月发放原劳动合同约定基本工资数额、剩余部分年底根据销售任务完成情况与提成一同结算己达成一致。参考《最高人民法院关于审理劳动争议案件（四）》第十一条“变更适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”，不论此前双方是否有其他约定，应认定每月发放6700元、剩余部分年底结算已构成合法有效变更，双方已就此达成一致，上诉人主张其底薪为10000元不应获得支持。4、上诉人于2016年9月7日擅自离职，2016年9月工资并不应按整月计算。因此，上诉人要求被上诉人补发工资29700元与事实不符，无法律依据。
二、上诉人要求被上诉人向其支付销售提成共计581037.4元无事实依据。1、2015年提成。(1)《2015年销售部目标任务和提成方案》对国内销售任务和底薪、提成比例列进行了明确约定。上诉人对该方案亦认可，并据此提出提成相关诉讼请求。（2）就上诉人个人而言，因2015年双方约定的提成比例较2014年有所下降，被上诉人在2015年将部分其他销售人员开发的客户划归上诉人跟进，并纳入了其2015年销售额计算的范围。双方对此并无争议。（3）对上述销售额计算的范围被上诉人予以认可，并己据此向上诉人支付了其完成的销售量对应的销售提成。双方对此部分无争议。(4)上诉人主张2015年未发的销售提成部分186937.4元，是以北京世龙经略供应链管理有限公司（“世龙经略”）和施乐辉医用产品国际贸易（上海）有限公司（“施乐辉”）两家公司的销售额4168800元为基础，依照公司《2015年销售部目标任务和提成方案》约定的提成计算方法（达标提成4%、超出提成6%）计算得出。但世龙经略、施乐辉两家公司并非上诉人客户，上诉人对其销售额完全没有贡献，不应归于上诉人销售提成的计算范围。其一，在上诉人入职后，上诉人从未参与过该两家客户的维护、跟进工作，实际工作均是由其他销售人员承担。其二，世龙经略、施乐辉分别在上诉人入职之前就已经成为公司的客户，与公司建立了购销合作关系，并非上诉人开发的客户。其三，世龙经略与施乐辉属于关节生产厂家，其向公司购买脉冲冲洗器产品与其自身的关节产品配套，然后向最终用户销售，与公司的合作模式完全不同于公司其他经销商，享有公司特殊价格政策，并非完全归功于销售人员的市场推广。因此，上诉人对其销售额完全没有贡献，世龙经略、施乐辉销售额从未被纳入过上诉人的销售提成的计算范围。销售提成属于计件工资，应遵循的基本原则是多劳多得。上诉人与被上诉人就销售目标和提成方案达成了一致，且被上诉人已依约向上诉人支付了其完成的销售额对应的销售提成，上诉人另要求将其无贡献的客户的销售额纳入自身计算销售提成的基数是没有事实依据的。2、2016年提成。(1)2016年5月，公司销售总监入职，公司制定了《2016年国内营销计划》，并就此计划与上诉人多次商讨。此后，该计划在国内销售部实施，上诉人亦接受公司依据该计划对其进行的管理。(2)2016年2月，被上诉人发现上诉人自行设立有广州德正医疗科技有限公司（“德正公司”）经营与被上诉人具有竞争关系的业务，且存在利用申请人资源而为个人谋取利益的行为，违反了双方签订的劳动合同的约定。被上诉人多次与上诉人商榷，要求其终止违约行为，端正工作态度。但上诉人不仅不终止其违约行为，反而无故怠工，不服从公司销售总监管理，拒不到岗，不参加公司常规销售会议，多次拒绝公司总经理的汇报要求，后公司依照《2016年国内营销计划》对其进行了扣罚工资等处罚。(3)至其擅自离职之日，按照公司《2016年国内营销计划》规定的上诉人年度销售额任务量为420万元计算，上诉人销售任务只完成了49.5%。实际上，2016年前三季度，上诉人负责地区的产品销量与2015年相比大幅下降，销售额减少24.93%。被上诉人己就此向上诉人另案提起劳动仲裁申请，并己获受理（穗从劳人仲案[2016]573号），要求上诉人赔偿公司因此遭受的损失。综上，不论从销售额任务的完成情况，还是对劳动合同约定的履行情况，上诉人2016年均不符合获发销售提成的要求，上诉人主张补发2016年销售提成无事实依据。另一方面，上诉人于申请书中主张的2016年销售提成计算依据为双方签订的劳动合同约定的提成计算方法。事实上，2013年、2014年、2015年双方均对销售提成的计算方法进行了变更，依照逐年变更的约定实际履行，即劳动合同中有关销售提成计算的约定已经双方协商一致做了更改，不再适用。上诉人主张补发2016年1月至9月工资亦未按照劳动合同约定的底薪，请问其2016年提成计算的依据在哪里？上诉人主张依照2014年劳动合同的约定计算2016年销售提成无事实依据，亦完全不合理。就2016年上诉人负责的客户范围，《2016年国内营销计划》中已有明确规定，上诉人提交的2016年国内销售新增数量部分与上诉人实际负责客户不符，被上诉人不予认可。
三、被上诉人不存在违法情况，上诉人系擅自离职，上诉人主张被上诉人支付经济补偿金无事实依据和法律依据。1、公司未为上诉人缴交社保是应上诉人要求，公司不存在过失。(1)公司未为上诉人缴纳社保，是上诉人自行要求所致，其在入职时即已告知公司他自行在广州明泰电子科技有限公司（“明泰公司”）缴纳社保，无须公司缴纳，将公司应缴部分作为工资的一部分直接发放即可。(2)在2016年9月7日上诉人非法提出单方解除劳动合同之前，其从未向公司提出过缴交社保的要求，也未就社保算在工资里面一起提出过异议。(3)在2016年9月7日后，被上诉人经查询其曾经以及目前均在明泰公司有缴交社保。(4)多项证据表明，被上诉人自设立以来，一直合规经营，积极履行用人单位职责，依法为员工缴纳社保，且逐年根据公司员工增长情况办理增员，没有理由单单不为上诉人交社保费。其要求公司不要为其缴交社保，自行在其他公司缴纳，现又以此为由向被上诉人提出解除劳动合同并要求经济补偿金，存在明显的主观恶意。2、如前所述，就2015年工资及销售提成，被上诉人已依照双方约定足额支付，不存在拖欠。就2016，被上诉人与公司就所谓底薪的支付方式是达成了一致的，且被上诉人已支付工资数额己超出应支付给上诉人的工资数额，不存在拖欠；另一方面，就工资和销售提成发放的时间、方式等，上诉人在公司工作三年四个月时间内从未提出异议。就2016年销售提成，因上诉人未达到提成方案的要求，不应获发提成，亦非被上诉人克扣。上诉人于2016年9月7日擅自离职，被上诉人依照公司人事管理制度规定向上诉人发函要求其回公司办理交接手续，上诉人一直拒绝办理。就此上诉人应以合法方式解决争议，而不是非法单方解除劳动合同从而向被上诉人要求补偿金，以后获得的额外收益。综上，被上诉人不存在未足额支付劳动报酬的情形，未为其缴纳社保费是上诉人本人要求的结果，且上诉人己在其他单位缴交社保，其社保待遇未受影响，因此被上诉人不存在《劳动合同法》第三十八条规定的违法情形，上诉人单方解除劳动合同于法无据。上诉人属擅自离职，其要求被上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据。
四、上诉人要求被上诉人支付工资、提成、经济补偿金与事实不符，无法律依据，其提起的财产保全案件受理费应由上诉人承担。如上所述，上诉人要求被上诉人支付工资、提成、经济补偿金与事实不符，无法律依据，上诉人申请法院对被上诉人进行财产保全没有事实理由和依据，因此，(2016)粤0184财保卫100号的案件受理费3436元应当由上诉人承担。综上所述。上诉人的申请不符合事实，没有法律依据，请求法庭依法驳回上诉人第二、三、四项诉讼请求，并依法裁定由上诉人承担财产保全案件的受理费，依法维护答辩的权益。以上事实有2016年申请人工资、预支工资明细表、2016年8月9月工资单、财务凭证、银行转账、2016年5月预支工资32000元给上诉人的财务凭证、银行转账记录、广东实验中学附属天河学校缴费通知、2015年销售部目标任务和提成方案、2015年上诉人销售统计、2015年“世龙经略”销售统计、2015年“施乐辉”销售统计、上诉人2013年销售提成统计、上诉人2014年销售提成统计、“施乐辉”往年订单、“世龙经略”销售合同、肖巧兰劳动合同、136××××6235电话记录清单、肖巧兰与“世龙经略”员工qq聊天记录、“世龙经略”有关员工联系电话为186××××7742的证明、“世龙经略”出具的说明、“世龙经略”营业执照复印件、医疗器械经营许可证复印件、2016年国内营销计划、2016年至上诉人离职之日上诉人销售情况统计表、广州德正医疗科技有限公司工商登记信息、广州明泰电子科技有限公司工商登记信息、邮件截屏翻译文本、2015年与2016年前三季度上诉人销售额对比表、2015年华南地区销售明细表、2016年华南地区销售明细表、上诉人在广州明泰电子科技有限公司社保缴纳情况、被上诉人社保登记证、被上诉人2010年7月至2016年11月的社会保险费申报缴款情况查询、自动离职告知书、关于上诉人离职手续办理的通知、EMS快递单、解除劳动关系申请表等证据证明。
原审认为：上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》是双方的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合同合法有效，对双方均具有约束力，双方的合法权益应受法律保护。
对于上诉人要求被上诉人补发2016年1月1日至2016年9月7日的工资的诉讼请求。首先，上诉人工资情况的认定。穗从劳人仲案[2016]5349号仲裁裁决书显示，上诉人、被上诉人在劳动仲裁当中均已经确认上诉人底薪每月10000元，每月先发放6700元，但上诉人在本案庭审过程中，否认上诉人底薪每月10000元的事实，对此，原审法院认为当事人在劳动仲裁阶段自认的事实，尤其是对其不利的自认事实，是其真实自由的意思表示，具有较强的客观真实性，除非能证实其在劳动仲裁阶段之自认是在受胁迫的情况下作出或有其他证据足以推翻该自认事实，否则，当事人在诉讼阶段否认之前在仲裁阶段的自认事实，是任性的出尔反尔行为，违反了作为一项基本法律规则的诚实信用原则，更是对劳动争议纠纷处理程序庄严和神圣的亵渎，对当事人否认在仲裁阶段所认可的事实应不予支持。而在本案当中，被上诉人否认上诉人底薪每月10000元的事实（其在劳动仲裁阶段已经确认），但未能证实其在劳动仲裁阶段之自认是在受胁迫的情况下作出或有其他证据足以推翻该自认事实，为此，对于被上诉人否认自认事实的存在，原审法院不予支持，确认上诉人底薪每月10000元，每月先发放6700元的事实。其次，关于被上诉人是否应当补发工资的认定。本案当中，上诉人底薪为10000元，每月先发放6700元，被上诉人已经按照约定6700元/月向上诉人发放了2016年1至9月份的工资（税前工资：1至7月份均为6700元、8月份3782.61元、9月1日至7日1088.33元），且2016年6月29日上诉人收到了被上诉人公司支付的“预支工资及补贴”32000元，故应予以抵消上诉人工资未支付部分。上诉人认为其收到的“预支工资及补贴”32000元是补发工资，但未能提供证据予以证实，原审法院不予采信。综上，由于被上诉人向上诉人支付的“预支工资及补贴”32000元，已经超出上诉人所请求的补发工资29700元，为此，对于上诉人要求被上诉人补发2016年1月1日至2016年9月7日的工资29700元的诉讼请求，原审法院不予支持。
对于上诉人要求被上诉人发放销售提成的诉讼请求（其中2015年未发的销售提成部分为186937.4元，2016年未发放的销售提成部分为394100元，以上未发放销售提成总额为581037.4元）。一、关于2015年的提成。本案当中，上诉人、被上诉人均对于2015年上诉人的销售提成按照《2015年销售部目标任务和提成方案》规定发放没有异议，但双方对于2015年上诉人销售提成的计算基础存在分歧：上诉人认为2015年上诉人销售提成的计算基础除了被上诉人出示的《2015年1-4季度上诉人销售明细表》所显示的销售额5049640元外，还应当包括被上诉人公司两个客户世龙经略公司和施乐辉公司两家公司的销售额4168800元；被上诉人认为世龙经略公司和施乐辉公司两家公司并非上诉人客户，其销售额不应作为上诉人销售提成的计算基础，2015年度上诉人的销售提成应为196169元。对此，原审法院认为，不应将世龙经略公司和施乐辉公司两家公司销售额作为上诉人销售提成的计算基础。理由如下：1、根据上诉人所提交的《销某》显示，2015年被上诉人销售部的销售金额为9218440元。对此，上诉人主张其销售提成的计算基础应当是《销某》所显示的销售金额9218440元，包括被上诉人出示的《2015年1-4季度上诉人销售明细表》所显示的销售额5049640元以及被上诉人两个客户世龙经略公司和施乐辉公司两家公司的销售额4168800元，但被上诉人提供了“施乐辉”往年订单、“世龙经略”销售合同、136××××6235电话记录清单、肖巧兰与“世龙经略”员工qq聊天记录、“世龙经略”有关员工联系电话为186××××7742、“世龙经略”出具的说明等证据对于上诉人的上述主张提出反证，该证据均显示案外人肖巧兰（被上诉人公司销售部国内销售员）为被上诉人公司与“世龙经略”和“施乐辉”两家公司的之间的沟通联系、合同订立的经办人，并没有上诉人的相关签名。虽然上诉人提供了高某的证人证言称上诉人参与“世龙经略”和“施乐辉”两家公司的销售开发，肖巧兰并不负责该两家公司的销售业务，但不足以推翻被上诉人公司提出的反证，且上诉人未能提供其他证据证明两家公司在其负责的工作范围内。为此，对于上诉人主张其2015年销售提成的计算基础应包括被上诉人公司两个客户世龙经略公司和施乐辉公司两家公司的销售额4168800元的事实，原审法院不予采信，上诉人2015年销售提成的计算基础应为《2015年1-4季度上诉人销售明细表》所显示的销售额5049640元。根据《2015年销售部目标任务和提成方案》、《2015年1-4季度上诉人销售明细表》，上诉人2015年的应发销售提成应为201985.6元，而被上诉人向上诉人实际发放的销售提成金额为196169元，故被上诉人应向上诉人支付2015年提成差额5816.6元。二、关于2016年的提成。上诉人主张2016年的销售提成应以《劳动合同》中的销售提成方案作为计算标准，并提交了《劳动合同》（2014年4月30日签订）予以证明。而被上诉人认为2016年的销售提成应根据2016年国内营销计划和上诉人离职之日上诉人销售情况统计表进行计算，但未能提供证据证明上诉人同意按照该计划计算其销售提成。原审法院认为，虽然《劳动合同》（2014年4月30日签订）有对销售提成方案进行约定，且被上诉人未能提供证据证明上诉人同意按照该计划计算其销售提成，但是根据上诉人2014年的销售提成是经过调整并非按照《劳动合同》约定方法计算、上诉人2015年的销售提成是根据2015年的销售提成方案计算、2015年和2016年销售提成方案均形成于八月份左右等事实，可以得知，双方一直没有按照《劳动合同》的约定计发销售提成。鉴于2014、2015年上诉人的销售提成是按照被上诉人公司当年制定的营销计划来进行调整（上诉人对此没有提出异议），原审法院有理由相信，上诉人、被上诉人已经对《劳动合同》（2014年4月30日签订）中销售提成方案进行了协商变更，虽然双方没有采用书面形式确认变更内容，但该变更的内容已经于2014、2015年实际履行，并且没有违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，该变更的效力应予确认。根据2014、2015年上诉人销售提成的计发习惯，2016年上诉人销售提成应按照被上诉人制定的2016年国内营销计划来计算，但上诉人对被上诉人制定的2016年国内营销计划不予确认，亦未能提供其他证据证明其关于2016年销售提成的主张，为此，上诉人要求被上诉人发放2016年销售提成的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，被上诉人应向上诉人支付2015年销售提成差额5816.6元。
对于上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的诉讼请求。上诉人主张其提出离职的原因是被上诉人公司未足额支付工资、业绩提成，也未为其参加社会保险，被上诉人公司应依法向其支付经济补偿金。对此，原审法院认为，被上诉人公司确实存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定劳动者可以解除劳动合同的情形，应向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。一、被上诉人公司存在未足额向支付提成的事实。如前文论述，上诉人2015年的应发销售提成应为201985.6元，但截至目前被上诉人公司向上诉人实际发放的销售提成金额为196169元，为此，上诉人据此提出离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，被上诉人应依法向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。二、被上诉人不存在未足额支付工资及未为上诉人参加社会保险的事实。一方面，如前文论述，由于被上诉人公司向上诉人支付的“预支工资及补贴”32000元，已经超出上诉人所请求的补发工资29700元，为此，被上诉人不存在未足额支付工资的情形。另一方面，在本案庭审过程中，上诉人确认已经在其他公司参加社会保险，且未能提供证据证明上诉人曾要求被上诉人公司为其补缴社会保险，为此，对于上诉人主张被上诉人公司未为其参加社会保险的事实，原审法院不予确认。三、解除劳动关系经济补偿金数额的确认。本案当中，上诉人于2013年5月1日入职被上诉人公司，于2016年9月7日通知被上诉人公司解除劳动关系，双方于2014年4月30日签订的《劳动合同》约定工资标准为6700元/月，被上诉人向上诉人发放2016年1至9月份的工资（税前工资）为：1至7月份均为6700元、8月份3782.61元、9月1日至7日1088.33元，上诉人于2016年6月29日收到被上诉人公司支付的“预支工资及补贴”32000元，上诉人2015年的应发销售提成为201985.6元。为此，上诉人离职前的平均工资为25488元[（“预支工资及补贴”32000元＋6700元/月×10＋3782.61元＋1088.33元＋提成201985.6元）÷12个月]，该工资标准已经高于2015年度在岗职工月平均工资6764元的三倍，故应当按照20292元/月的工资标准计算上诉人的经济补偿金，2013年5月1日至2016年9月7日期间上诉人在被上诉人公司的工作年限为3年4个月6天，故被上诉人公司应支付上诉人解除劳动关系经济补偿金71022元（计算公式：20292元／月×3.5个月）。
对于其他劳动仲裁裁决的事项：确认上诉人与被上诉人于2013年5月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系，上诉人在本次诉讼中没有提出异议。而被上诉人公司对劳动仲裁裁决没有提起诉讼，视为其同意劳动仲裁裁决。综上，原审法院确认上诉人上诉人与被上诉人于2013年5月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认上诉人与被上诉人于2013年5月1日至2016年9月7日期间存在劳动关系；二、被上诉人应在本判决生效后5日内向上诉人支付2015年销售提成差额5816.6元；三、被上诉人应在本判决生效后5日内向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金71022元；四、驳回上诉人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人负担。
判后，上诉人不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、对一审判决第二项金额进行改判：被上诉人支付2015年销售提成差额186937.40元、2016年未发放的销售提成141083.00元，合计328020.40元；2、本案诉讼保全费、一、二审受理费由被上诉人承担。上诉主要理由：关于上诉人2015年销售提成计算基础认定错误，仲裁和一审双方均认可2015年上诉人销售提成按照《2015年销售部目标任务和提成方案》来发放，根据该方案和股东高某的作证，可以确认以下事实：一、此提成方案实施的对象仅限于以下四人：（1）海外部经理、国内部经理、海外部业务跟单员、海外市场拓展业务经理；（2）国内销售任务（850万）完成后获得的提成的对象仅限于国内部经理；（3）该提成方案中，国内部经理仅指向上诉人。故上诉人2015年销售提成的计算基数应为《销某》中的9218440元，其2015年应提成金额为383106.40元。二、关于2016年销售提成的问题，双方实际履行《2015年提成方案》已构成对《劳动合同》中销售提成方案的变更，但是至上诉人离职时，没有确认公司2016年6月6日确定、相关人员于2016年6月7日签名确认的《2016年国内营销计划》，基于此，上诉人在2016年提成应分为两段计算，第一段：2016年1月1日至2016年6月7日，继续沿用《2015年提成方案》来计算提成，为：2441390×4%=97655.60元，第二段：2016年6月8日至9月6日，可按照《2016年国内营销计划》计算提成为：1085700×4%=43428.00元，综合为：141083.00元。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。二审庭询时，上诉人补充上诉理由：（一）原审关于2015年提成数额认定错误，原审判决以被上诉人提供的、未经上诉人确认的《2015年1-4季度应中明销售明细表》中所列的应中明个人销售额5049640元为计算基数，以4%为提成比例，得出应中明2015年的提成应为201985.6元，属于事实认定错误。1.原审以5049640元作为提成基数，而该数额并未达到提成的绩效线700万，按照原审法院的逻辑来推导，应中明不应当得到任何提成；2.原审法院201985.6元的计算依据为：2015年被上诉人国内的全部销售额9218440元×4%，超出850万部分，原审判决未作出处理。（二）应中明2015年提成应以2015年被上诉人公司国内销售的全部金额为计算基数。依据双方均认可的《2015年销售部目标任务和提成方案》，以及一审庭审时佳林公司股东、时任销售总监高某证言，可以确认以下事实：（1）此提成方案只区分了国内和国外，对于国内的客户，没有划分区域或是大小客户之分。被上诉人对于计算基数按客户划分没有依据。（2）依据当时的组织架构，此提成方案实施的对象仅限于该提成方案中提到的以下四人：海外部经理、国内部经理、海外部业务跟单员、海外市场拓展业务经理；（3）国内销售任务（850万）完成后获得提成的对象仅限于国内部经理；而组织架构中，国内部经理仅只有应中明。（4）应中明2015年销售提成的计算基数只有从原来的范围调整成为国内销售额的全部，才能合理解释其提成比例为什么从10%大幅下调至4%。（5）被上诉人公司2016年2月到5月一共支付了4笔，共计196169元，从来没有提出异议。故，应中明2015年销售提成的计算基数应为《销某》的9218440元，即国内销售额的全部，其2015年应提成的金额应为383106.40元，因此，被上诉人还需支付应中明2015年销售提成差额186937.4元。（三）原审关于应中明2016年销售提成在认定事实上存在错误，应分段计算，而不是全盘否认。
被上诉人答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。2015年销售提成，关于销售提成的计算应以公司与销售人员有明确约定为准。上诉人在上诉状中所推导的所谓事实均无证据证明。上诉人混淆两个重要概念，即销售目标任务和提成计算方法。《2015年销售部目标任务和提成方案》国内销售任务850万元是针对国内销售额制定的目标，该目标不当然成为销售人员或上诉人的提成计算基数。该数额包括有争议的两家公司的销售额。上诉人2015年提成计算基础应依照按提成方案的比例及双方约定的属于上诉人在销售提成范围的予以确定和计算。原审双方已就上诉人应获得的销售提成的客户范围进行质证，除了世龙经略、施乐辉两家公司外的客户范围，双方均无异议。因此争议焦点是对施乐辉公司、世龙经略公司到底双方有无约定在2015年计算提成时划入上诉人的提成范围，就此对方未举证予以证明。原审我方已经充分论证施乐辉、世龙经略一并非通过业务员发展成为公司客户，二其销售方式与其他依靠业务员开发维护的客户完全不同，与其他客户使用不同的价格体系。上诉人未参与任何世龙经略、施乐辉有关的销售工作。2015年提成的计算，上诉人对世龙经略、施乐辉公司的销售额提出提成要求不符合其与公司约定的《2015年销售部目标任务和提成方案》所确定的提成计算方式，无任何事实依据。关于2016年提成，也有前提需要阐明。被上诉人公司销售方案的确定按照惯例都是在年中，根据之前几个月的销售状况来具体确定当年的销售目标和提成方案。2015年的销售方案是在2015年8月制定及审核完毕，上诉人就此并未提出异议，可见上诉人对此惯例完全知晓并认可。因此不存在2016年营销计划出台前按2015年标准算，出台后按2016年标准算的说法。上诉人2016年1月-9月的销售额不论依照2015年标准还是2016年标准，都未完成销售任务，不应获得任何提成。
本院查明：
一、上诉人二审中提交《广州佳林医疗用品制造有限公司组织架构图》打印件，上无加盖被上诉人公章，被上诉人辩称该图表为上诉人单方制作，不予认可。根据原审庭审笔录记载，证人高某陈述，肖巧兰负责物流、国内业务，肖巧兰是否可获国内销售提成，由公司决定。因2015年的提成比例下降幅度大，其将属于其个人的提成转给上诉人作为补充，以保持工作积极性。在原审法院询问该做法有否得到公司同意时，高某陈述是其个人所为，以保持平衡。其2015年职务为销售部总监，负责国内外市场销售。销售部提成方案、提成发放均由公司批准，其指定了提成分配后，需要公司批准。
二、被上诉人2016年国内营销计划规定，上诉人作为招商经理，年度指标为420万，月度达成率＜75%，无提成并扣部分全年预发绩效奖金，月度达成率75%—85%，提成比率2.5%，月度达成率86%—99%，提成比率3%，月度达成率≥100%，提成比率3.5%；同时规定，月度达成率≥100%，上诉人所辖市场的提成分配比例为：4%。提成按季度发放，季度末核算后于次月的15日前发放。上诉人在二审时表示，其在职时清楚被上诉人2016年国内营销计划的出台及内容，但因该方案对任务、区域及其职务的规定均不符合事实，故其不认同该方案。
三、上诉人一审中提交高某签名确认的2016年上诉人销售统计记载截至2016年9月6日止上诉人销售额为2010110元，被上诉人一审中提交上诉人2016年销售情况表记载截至2016年9月6日止上诉人销售额为2079710元，其中2016年1月份销售额162740元、2016年2月份销售额23960元、2016年3月份销售额157660元、2016年4月份销售额292890元、2016年5月份销售额179240元、2016年6月份销售额340380元、2016年7月份销售额164900元、2016年8月份销售额524420元、2016年9月份销售额233520元。
除以上事实外，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为被上诉人应向上诉人支付的2015年销售提成数额及应否支付2016年销售提成。
关于2015年销售提成差额。上诉人主张其销售提成应按国内销售部总销售额9218440元计算，对此，本院认为其主张依据不充分，理由为：一、证人高某在原审作证时表示，其任销售总监，负责国内外市场销售，施乐辉公司由其开发，世龙经略公司由上诉人与其一起开发，其证言中并未确认该两公司2015年销售额系上诉人的劳动成果；同时，对跟单员肖巧兰能否享有国内销售提成，其表示由公司决定，即并未否认肖巧兰有权获得提成。至于其提出将属于其个人的提成转让给上诉人，也系其个人意思表示，其指定了提成分配后，需要经公司批准；二、《2015年销售部目标任务和提成方案》抬头针对的对象是“销售部”，该方案涉及的人员虽仅列明海外部经理、国内部经理、海外部业务跟单员、海外市场拓展业务经理人，但规定的主要是底薪发放情况，难以推断出该方案涉及的提成仅是针对该四人。同理，上诉人提交的由证人高某签名确认的《销某》，也明确记载是销售部提成。根据高某在原审的证词，销售部有权获得提成的并非仅有上诉人一人，且其将个人提成转让给上诉人仅系其个人意思表示，并非公司意思表示。据此，上诉人主张《2015年销售部目标任务和提成方案》中国内销售部提成仅针对其一人，其理享有国内销售部总销售额9218440元的提成，理据不足，本院不予采纳。原审对上诉人个人完成的销售额5049640元按4%的提成比例计算其达标提成为201985.6元，并无不当。但根据《2015年销售部目标任务和提成方案》，被上诉人国内销售部2015年销售额9218440元，已超出达标线销售额850万，超额提成比例为6%，销售部超额提成为43106.4元【（9218440元－8500000）×6%】，被上诉人未举证证明国内销售部的超额提成发放情况，根据公平合理原则，本院按上诉人完成的销售额5049640元占国内销售总额9218440元的比例计算上诉人应得的超额提成，即23612.65元（43106.4元×5049640元÷9218440元）。据此，上诉人2015年提成总额为225598.25元（201985.6元＋23612.65元），减去已发提成196169元，被上诉人还应向上诉人发放2015年提成差额29429.25元。
关于2016年销售提成。用人单位在法定范围内享有合理的经营自主权限，其制定的2016年国内营销计划，有市场销售部、财务部、人事行政部审核、公司总经理审批，上诉人二审时表示在职期间清楚该提成方案的制定及内容，对该方案有异议，但直至其离职时止，无证据证明其提出异议，也无证据证明该提成方案违反法律、法规规定或存在明显不合理，侵犯其合法权利之处，故该提成方案应对上诉人具有约束力。根据该提成方案，上诉人2016年年度销售任务为420万，月度达成率75%即每月销售额262500元以上方可按不同比例获得提成，根据被上诉人提交的上诉人2016年销售情况统计表，其2016年4月、6月、8月均可获得提成，依照2016年国内营销计划规定的月度达成率提成比例，上诉人该三个月可获提成分别为7322.25元、10211.4元及20976.8元，合计38510.45元。上诉人主张2016年销售提成应分段计算，缺乏依据，被上诉人辩称上诉人未完成2016年销售任务，与2016年国内营销计划不符，本院均不予采信。
据此，被上诉人应向上诉人支付2015年提成差额及2016年提成共计67939.7元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以采纳。原审认定事实部分不清，处理结果欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初237号民事判决的第一、三项；
二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初237号民事判决的第四项；
三、变更广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初237号民事判决的第二项为：广州佳林医疗用品制造有限公司应于本判决送达之日起5日内向应中明支付提成67939.7元；
四、驳回应中明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由应中明负担；二审案件受理费10元，由应中明、广州佳林医疗用品制造有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一七年十一月二十一日
书记员 陈嘉慧
姚菲