江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终4209号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地江苏省江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。
负责人：王海峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小琴，江阴市诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：朱仲平，男，1970年5月20日生，汉族，户籍地安徽省巢湖市庐江县，现住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：郭剑国，江苏大桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞威，男，1991年8月30日生，汉族，住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：祝梅红，远闻（江阴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高芝平，远闻（江阴）律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称平安江阴支公司）因与被上诉人朱仲平、俞威机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平安江阴支公司上诉请求：撤销原审判决，改判其公司不承担商业险部分的赔偿，即使应当承担医疗费，也应当扣除20%的非医保用药部分。事实和理由：交警询问笔录记载事发时出险驾驶员当场酒精测试含量为23mg／100ml，事发约1小时后在血检时，酒精含量为12mg／100ml,因此出险时驾驶员为饮酒驾驶，商业险应当按照拒赔处理。且双方之间的保险条款明确约定，保险按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。因此，朱仲平的医疗费用中应当扣除20%的非医保用药。
俞威辩称，血液酒精含量应当以血液检测为准，而非医保用药，平安江阴支公司并未提供相应扣除的依据。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
朱仲平辩称，俞威驾驶车辆时，血液检测乙醇含量为12mg／100ml，未到达法定20mg／100ml的饮酒驾驶标准，因此平安江阴支公司主张商业险拒赔无法律依据。关于非医保用药，平安江阴支公司未举证证明其在本次事故中治疗所有药品中何为医保目录用药，何为非医保用药，应当承担举证不能的后果，承担全部医疗费。因此，原审法院判决正确，请求依法予以维持。
朱仲平向一审法院起诉请求：1.原审被告赔偿其医药费73045.40元、住院伙食费522元、营养费1800元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、护理费6220元、误工费54000元、交通费800元、残疾辅助器具费150元、鉴定费3329元，合计197212.40元;2、本案诉讼费、鉴定费由原审被告承担。
一审法院查明事实一：2014年7月8日20时58分许，俞威驾驶车牌为苏Ｂ×××××的小型轿车，沿江阴市澄江由东向西行驶至东外环路叉口地段，车辆前部与沿东外环路由南向北行驶的朱仲平骑行的电动自行车右侧相撞，造成朱仲平跌地受伤及两车损坏的交通事故。经调查：由于无法查清事发时双方车辆进入路口时交通信号灯的情况，江阴市公安局交通巡逻警察大队出具了道路交通事故证明，没有认定责任。
朱仲平在江阴市公安局交通警察大队询问笔录中陈述：“2014年7月8日20时55分左右，我骑电动自行车从丹芙春城工地回滨江东路宿舍，途径文化路，左转弯进入东外环路，我沿东外环路东侧非机动车车道由南向北行使至澄江叉口，当时叉口北面的信号灯是直行绿色箭头灯，还有几秒，我就继续往北行使，当我行使至叉口东侧斑马线附近，眼睛余光看到东面过来一辆白色轿车，我想可能要出事情就被撞到了，我连车带人摔出去。事发前，我第一眼看到对方车辆时，两车相距2-3米，这时我车进入叉口，快要行使至由东向西的直行车道对直的路面，对方的车头撞到我车的右侧。”
俞威在江阴市公安局交通警察大队询问笔录中陈述：“2014年7月8日19时50分左右，我驾驶苏Ｂ×××××轿车从兴澄钢厂3号门出来，途径滨江路、龙北路右转弯进入石牌路，行使至长山幼儿园旁边××镇江鸭血粉丝店（我同事王天明开的店），点了一份鸭血粉丝，并和王天明一起喝了啤酒，我大概喝了一瓶半。20时50分左右，我出店门驾驶苏Ｂ×××××轿车沿石牌路、龙北路、滨江路行使至长山大道左转弯行使至澄江叉口，再右转弯进入澄江东路，沿澄江东路由东向西行使至东外环路叉口东面30-40米时，我看了看叉口西面的信号灯都是红灯，我就减速向西行使至东侧的停车线不到一点，叉口西侧的信号灯变成直行箭头绿灯，我就继续向西行使，当我车刚刚出叉口东侧的人行横道线时，突然一个影子从我车头的左边往右一闪而过，我就立即刹车然后听见撞击声，我停住轿车，下车看见一辆电动自行车倒在我车的右前方，电动车北边一点点的地上坐着一位40岁左右的男的，我走过去问了他的伤势情况，他叫我报警，我就报警了并打了120。警察勘察现场后用呼吸式酒精测试仪对我做了测试，结果是23mg/100ml,警察再带我到山观卫生院，对我抽取了血液，签字后就回家了。发生事故时，我车从由东向西左侧的那条直行车道进入叉口，刚刚经过叉口东侧的人行横道线，我的车速在30-40码，挂的是D档，事发前看见一个人影，距离我车2米左右，两车在由东向西左侧的那条直行车道上，离叉口东段的人行横道线西顶端5-6米，我车的前牌照部位与对方右侧相擦。”
事故现场位于江阴市××与××路叉口地段，呈东西走向的是澄江，东往秦望山方向，西往砂山路方向，道路中间划有双黄实线将道路分隔成双向七条机动车道，机动车道两侧设有宽度1.5米的绿化带将机动车道与非机动车道全宽22.6米，两侧非机动车道宽度均为4.5米。呈南北走向道路是东外环路，南往文化路方向，北往要塞路方向，道路中间划有单黄实线将道路分隔成双向六条机动车道，机动车道两侧设有宽度1米的绿化带将机动车道与非机动车道分开，其中叉口南侧机动车道全宽21.5米，叉口北侧机动车道全宽22.35米，两侧非机动车道宽度均为3.5米。叉口四周设有四组信号灯，四个方向均是分向式箭头信号灯，叉口四周设有四个大小不等的三角形隔离渠化带绿化带，四周各划有一条人行横道线。沥青路面，路面完好干燥，有路灯照明，视线良好。
2014年7月8日21时37分，江阴市公安局对俞威进行呼气酒精检测，检测记录显示俞威酒精含量为23mg/100ml。2014年7月8日22时23分，江阴市公安局对俞威在山观卫生院提取了血液，澄公物鉴（化）字（2014）1386号理化检验报告显示送检的俞威血液中检出乙醇成份，其含量为0.12mg乙醇/ml血液。
无锡市公安局交通巡逻警察支队江阴大队的道路交通事故车辆检验意见书载明苏Ｂ×××××车辆行车制动合格，前大灯工作正常，朱仲平的电动自动车制动器有效。
查明二：平安江阴支公司为苏Ｂ×××××车辆承保了交强险（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）和商业险（500000元），并投保了不计免赔险，保险期间从2013年10月15日到2014年10月14日止，本次事故发生在保险期间内。
查明三：本案中，俞威为朱仲平垫付了22000元。
查明四：根据朱仲平的申请，原审法院委托江阴市远望医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，远望医院出具远望司鉴所（2016）临鉴字第307号法医学鉴定书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱仲平本次交通事故损伤致其周围神经损伤功能障碍、日常活动能力轻度受限已构成道路交通事故X级伤残。2、被鉴定人朱仲平伤后误工期限180天、护理期限90天、营养期限90天为宜。
一审庭审中，朱仲平申请证人吴某出庭作证，吴某陈述其系无锡锡峰建筑劳务有限公司副经理，老板是王旭峰，朱仲平在其公司干了十几年了，一直跟着王旭峰干活。2012年到2014年，朱仲平在江阴丹芙春城工地上从事泥瓦匠工作，担任工长，年薪十万左右，月工资平均9000元。公司平常发放一部分生活费，年底再一次性结算，都是现金发放，没有帮工人纳税。交通事故发生后，朱仲平就没有到工地上班。
以上事实，有江阴市公安局交通巡逻警察大队出具的《道路交通事故证明书》、询问笔录、道路交通事故现场图、现场勘察笔录、交通事故照片、理化检验报告、检测记录、车辆检验意见书、机动车驾驶证、行驶证、保险单、医疗费票据及相应的病历资料、江阴市远望医院司法鉴定所法医学鉴定书、证人证言及双方当事人在庭审中的陈述在卷佐证。
原审法院审理后认为，道路交通安全法第一百一十九条第（五）项规定：“交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”本案系俞威驾驶的机动车与朱仲平骑行的电动自行车因在道路上通行及损害而产生的纠纷，应为机动车交通事故责任纠纷，应适用道路交通安全法及《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律法规的相关规定予以调整。
（一）关于过错责任的确定问题
机动车属于高速运输工具，机动车驾驶人在驾车行驶时应承担高度谨慎的安全注意义务。本案中，俞威的呼气检测结果与血液检查结果不同，根据法律规定，饮酒、醉酒驾驶的标准应以血液检测为准，俞威的血液检测报告显示其血液中检出乙醇成份，含量为0.12mg乙醇/ml血液，尚未达到法定饮酒驾驶标准。但是俞威明知饮酒后不能驾驶机动车而仍然驾驶，给自身及他人的安全造成了威胁，其行为存在重大过错，应承担本次事故的主要责任。朱仲平作为非机动车方，横穿马路没有按规定下车推行，未确保安全，应承担本次事故的次要责任。俞威与朱仲平的赔偿比例为8：2，即俞威承担80%赔偿责任，朱仲平承担20%赔偿责任。
（二）关于朱仲平损失的确定问题
1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费发票等收款凭证，结合病历等相关证据予以确定。平安江阴支公司主张朱仲平医疗费中应扣减20%非医保用药费用，但未提供相应的证据证明，依法对其主张不予采信。本案中，结合朱仲平提供的挂号凭证、医疗费发票、病历、出院记录、费用清单等证据，依法确认医疗费为73254.40元（已扣除伙食费1203.35元）。
2、住院伙食补助费：双方确认住院天数为29天，依法予以认定。原审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定住院伙食补助费为522元（18元/天×29天）。
3、营养费：根据司法鉴定意见书，朱仲平的营养期限为90日，结合朱仲平的伤情，依法认定营养费1350元（15元/天×90天）。
4、护理费：根据司法鉴定意见书，护理期限90日，朱仲平在住院29天期间聘请了护工进行护理，共花费护工费2080元，有收据为证，且在合理范围内，依法予以支持。朱仲平出院后伤情缓解，没有请护工，其护理标准按照每天60元计算，出院后69天护理费为4140元，前后两项共计6220元。
5、误工费：朱仲平为证明其误工情况，提供了无锡锡峰建筑劳务有限公司出具的证明、领款凭证，并让吴某出庭作证，证明其事故前在丹芙春城工地从事泥瓦匠工作，月薪平均9000元，但朱仲平并未提供劳动合同、纳税凭证，亦未举证其最近三年的平均收入状况，其证据不足以证明其主张，结合朱仲平从事的行业，依法确认其误工费参照江苏省建筑业上一年度职工的平均工资52823元计算，确定误工费为26049.70元（52823元÷365天×180天）。
6、残疾赔偿金：根据鉴定意见，朱仲平构成一个十级伤残。本案中，根据江阴市公安局交通警察大队的卷宗中人员库人员信息显示，结合其工作情况，朱仲平事故发生前一年工作、居住在无锡和江阴地区，故其赔偿标准应该适用江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入37173元/年的标准，自定残之日起计算20年，为74346元（37173元/年×20年×10%）。
7、精神损害抚慰金：依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》的规定，结合本案具体情况及原告的实际情况，依法酌定精神损害抚慰金为4000元。
8、辅助器具费：朱仲平受伤后行动不便，需要一定的辅助器具，且有发票证明，依法予以确认。平安江阴支公司抗辩该费用没有医嘱，该意见没有法律依据，不予认可，确认残疾辅助器具费为150元。
9、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。朱仲平主张交通费800元，但却没有提供发票，依法不予认可，结合朱仲平的伤情及就诊情况，确定交通费为500元。
综上，朱仲平因交通事故受伤造成的各项损失为：医药费73254.40元、住院伙食补助费522元、营养费1350元、护理费6220元、误工费26049.70元、残疾赔偿金为74346元、精神损害抚慰金为4000元、辅助器具150元、交通费500元，合计186392.1元。
（三）关于本案赔偿责任的具体分配问题
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，平安保险江阴支公司抗辩俞威酒后驾驶，存在违法行为，依照保险条款，其公司拒绝赔付商业险。但是，俞威血检乙醇含量为0.12mg/ml，依照现行道路交通事故法规及相关法律规定，法定饮酒驾驶的标准是超过0.2mg/ml，而平安江阴支公司在保险合同中未另行约定标准，也未做特别提示，故依法对其抗辩不予支持，其与平安江阴支公司的保险合同条款中对饮酒并没有明确标准，平安保险江阴支公司应先在交强险限额范围内赔偿，超过交强险部分，在商业险限额范围内赔偿。涉案投保车辆的交强险责任限额除财产损失责任限额外为120000元，商业第三者责任险的责任限额为500000元，朱仲平的总损失为186392.10元，远低于交强险与商业三者险的责任限额之和，故俞威在本案应不需承担赔偿责任，其支付给朱仲平的22000元应视为代平安江阴支公司垫付给朱仲平的款项，由平安江阴支公司直接返还给俞威，朱仲平的损失由平安江阴支公司在交强险责任限额内赔偿120000元，超出交强险部分，由平安江阴支公司在商业第三者责任险责任限额内赔偿53113.68元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、朱仲平因交通事故造成的损失，由平安江阴支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿120000元、在商业第三者责任险责任限额内赔偿53113.68元，合计赔偿173113.68元，其中向朱仲平支付151113.68元，向俞威支付22000元，平安江阴支公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付；二、驳回朱仲平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取743元、鉴定费2638元，合计3381元，由平安江阴支公司负担2970.65元，朱仲平负担410.35元。
二审中，一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于俞威是否存在饮酒驾驶的情形，平安江阴支公司是否有权拒赔商业险，俞威的医保用药中是否应当扣除20%的非医保用药。
本案中，虽然事发现场，交警部门对俞威进行呼气酒精检测，检测记录显示俞威酒精含量为23mg/100ml，但随后进行的血液检测中，结果酒精含量为0.12mg/ml。原审法院按照相关规定以血液检测结果为准认定俞威尚未达到法定饮酒驾驶标准并无不当，平安江阴支公司要求商业险免责没有事实和法律依据，本院依法不予准许。关于非医保用药的问题，平安江阴支公司主张按照其公司与俞威订立的保险合同约定，应当扣除20%非国家医疗保险范围内的用药，但未能提供证据证明扣除20%的用药费用明细清单和替代药物清单，本院依法不予扣除。
综上，平安江阴支公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求亦不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1486元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱 菲
审判员 朱光烁
审判员 王俊梅
二○二○一七年二月十三日
书记员 王久荣