陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民三终字第00455号
上诉人（原审被告）张玉芳，女，1948年12月15日出生，汉族。
委托代理人柴琰，陕西大唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）绳梦云，女，1930年10月13日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）咸阳海珠商贸有限责任公司，住所地：咸阳市秦都区渭阳西路新秦都市场。
法定代表人黄薇，该公司董事长。
上诉人张玉芳因与被上诉人绳梦云、咸阳海珠商贸有限责任公司（以下简称海珠公司）债务纠纷一案，西安市碑林区人民法院于2009年1月20日作出（2008）碑民一初字第1277号民事判决，因双方当事人均未上诉，该判决即发生法律效力。绳梦云遂向西安市碑林区人民法院申请强制执行，在执行中张玉芳向检察机关申诉。陕西省西安市人民检察院于2011年5月30日作出西检民行抗字（2011）16号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年6月14日作出（2011）西民抗字第00023号民事裁定，提审本案。2011年11月11日本院作出（2011）西民提字第00015号民事裁定：撤销西安市碑林区人民法院（2008）碑民一初字第1277号民事判决；发回西安市碑林区人民法院重审。西安市碑林区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2012年10月25日作出（2012）碑民一初字第00350号民事判决。张玉芳不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张玉芳及其委托代理人柴琰，被上诉人绳梦云到庭参加诉讼，被上诉人海珠公司经公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，绳梦云经他人介绍与张玉芳相识，2005年10月张玉芳告知绳梦云，海珠公司接受个人投资，并支付高额利息。绳梦云经张玉芳带领去海珠公司经营的商场了解情况后，绳梦云不会写字，即将40420元交与张玉芳办理手续。同年10月27日张玉芳将该款带至海珠公司，并以绳梦云名义与海珠公司签订了资产合作协议。协议中约定，绳梦云向海珠公司投资4.3万元，期限半年，到期返还该款。同日张玉芳向绳梦云出具证明，该证明载明“绳梦云在咸阳海珠商贸所存的肆万叁仟元整按合同规定日期如公司不给取款，由张玉芳负责赔偿。以此为据”。协议到期后，海珠公司未履行还款义务，随后绳梦云将张玉芳、海珠公司诉至原审法院要求还款。经张玉芳协调，海珠公司向绳梦云出具承诺书“绳梦云在咸阳海珠商贸有限责任公司集资肆万叁仟元正，因资金暂时未回，在贰个月之内给予解决。”其后绳梦云撤诉。但海珠公司在约定期限内未向绳梦云付款。绳梦云又重新起诉，原审法院作出（2008）碑民一初字第1277号民事判决书，判决宣判后，各方当事人均未上诉，该判决发生法律效力。绳梦云向原审法院申请强制执行，经原审法院执行，张玉芳向绳梦云支付了27700元。
另查，本案审理期间原审法院到咸阳市工商管理部门查档，海珠公司自2005年9月后未进行年检，亦未注销，现处于歇业状态。
绳梦云诉至原审法院称，因为认识张玉芳，张玉芳说海珠公司在咸阳投资，有利息收，并带其去咸阳看了，其回来后就给张玉芳了4.3万元，张玉芳给了其一份协议书和收据，但协议书和收据都是张玉芳办的，并无其签字。协议签订日期为2005年10月27日，约定其向海珠公司投入4.3万元，用于海珠公司的商场建设，合作期限为半年，到期退还资产，逾期退还按每日1‰承担违约金。利息从本金上扣除了，实际只付了40420元。海珠公司至起诉时未归还绳梦云4.3万元资产及违约金。碑林法院第一次判决生效后，执行期间张玉芳向其支付了27700元。现请求海珠公司退还资产4.3万元，若海珠公司未退还资产4.3万元，要求张玉芳负责赔偿4.3万元，诉讼费由张玉芳、海珠公司承担。
张玉芳辩称，2005年海珠公司黄薇在西安称其公司在咸阳投资了一个商场，可以投资，其告诉了张春英，张春英又给介绍了绳梦云，其带绳梦云去咸阳看后，绳梦云表示愿意投资。因绳梦云说她不会写字，其帮绳梦云办的手续，并代签了协议，钱交给了公司。其在海珠公司也投资了4万余元，也一直未要回来。其与其他投资人向碑林公安分局报过案，公安局说不属于诈骗，属经营失败。其不是公司的人，不应替海珠公司给绳梦云还款。
咸阳海珠商贸有限责任公司未答辩。
原审法院认为，张玉芳以绳梦云名义与海珠公司签订的资产合作协议，绳梦云虽未签字，但绳梦云的行为表明，其对该协议是认可的。该协议名为资产合作，实为借贷。根据最高人民法院有关司法解释，企业以借贷名义非法向社会集资，应认定无效。故绳梦云与海珠公司之间形成的“资产合作协议”应属无效合同。绳梦云要求海珠公司清偿其借款，其诉请依法应予以支持。但清偿的借款数额，以实际交付的借款数额为准。张玉芳向绳梦云出具的“证明”系双方自愿达成，是真实意思表示。张玉芳未能向本院提交证据证明，出具“证明”事前得到了海珠公司的授权，或者事后得到了海珠公司的追认。根据“证明”表述的内容，依据当事人意思自治的民法原则及本案的相关情节，对上述“证明”不应认定为担保合同，而应认定为绳梦云与张玉芳之间形成的一种书面约定。根据该约定，海珠公司若不能及时履行付款义务，张玉芳应直接承担赔偿责任。鉴于绳梦云要求海珠公司、张玉芳共同承担民事责任，故张玉芳应对清偿借款承担补充赔偿责任。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、第六十条第一款、最高人民法院《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，判决如下：一、绳梦云与咸阳海珠商贸有限责任公司达成的“资产合作协议”无效。二、本判决生效之日起十日内，咸阳海珠商贸有限责任公司返还绳梦云404**元。三、咸阳海珠商贸有限责任公司未能在本判决确定的期限内履行义务，张玉芳对海珠公司不能清偿部分承担清偿责任。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费875元，公告费560元，共计1435元，由咸阳海珠商贸有限责任公司负担975元，张玉芳负担460元（以上费用绳梦云已预交，张玉芳、咸阳海珠商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内直接给付绳梦云）。
宣判后，张玉芳不服，向本院提起上诉称，原审判决其对海珠公司不能履行债务的不足部分承担赔偿责任，适用法律不当。其给绳梦云的担保书是被逼迫写的，不是自愿达成的。且经其多方托人找海珠公司黄薇，黄薇于2007年11月11日给绳梦云写了承诺书，并加盖了公司公章，绳梦云与海珠公司就还款期限达成一致，根据《担保法》的相关规定，主合同双方就合同内容变更，延长了还款的期限，没有担保人的同意，担保人不应该承担担保责任，所以其没有担保责任了。张玉芳请求撤销原审判决第三项，改判其不承担任何责任，判令绳梦云尽快退还其27700元和利息，本案诉讼费及公告费等一切费用由被上诉人承担。
绳梦云答辩称，张玉芳所说都是假的，事情都是张玉芳做的，其就认保证书，保证书是真实的。张玉芳应该承担责任。
咸阳海珠商贸有限责任公司未答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方争议的焦点是，上诉人张玉芳给被上诉人绳梦云出具的“证明”性质为担保合同还是其对绳梦云之间损失赔偿的约定？因张玉芳未能证明其出具“证明”事前得到了海珠公司的授权或事后得到了海珠公司的追认，故张玉芳的“证明”不应认定为担保合同，亦不适用《中华人民共和国担保法》的相关规定。上诉人张玉芳称因黄薇写了承诺书，其不再承担担保责任的主张没有事实和法律依据，张玉芳此上诉理由不能成立，上诉请求本院依法不予支持。张玉芳的“证明”是其与绳梦云明确的书面约定，张玉芳应依“证明”的约定向绳梦云承担赔偿责任。上诉人张玉芳称其给绳梦云的“证明”是被逼迫所写，但未提供证据证明，张玉芳此上诉理由亦不能成立，上诉请求本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费825元，公告费600元（上诉人张玉芳已预交），由上诉人张玉芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘运平
代理审判员 马延萍
代理审判员 赵娅莉
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 韩 箐