广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第127号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某潮，男。因本案于2013年9月17日被刑事拘留，10月10日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人彭某某，国信＊＊（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某凯，男。因本案于2013年9月7日被刑事拘留，10月10日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人周某某，广东＊＊律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人梁某潮、陈某凯犯信用卡诈骗罪一案，于2014年12月10日作出（2014）深福法刑初字第331号刑事判决。原审被告人梁某潮、陈某凯不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2013年8月，被告人梁某潮在“阿阔”（具体情况不详）等人的指使下，为冒用他人身份申请POS机及银行卡，安排被告人陈某凯假扮左某并持“阿阔”提供的左某身份证拍照，再由梁某潮将照片发给“阿阔”，“阿阔”以左某名义伪造相关身份资料、营业执照等申请材料，通过深圳市＊＊＊科技开发有限公司（经上海汇付数据服务有限公司授权，以下简称＊＊＊公司）申领POS机及绑定的平安银行卡。2013年9月2日，＊＊＊公司为“阿阔”办理了POS机（商户名：深圳市宝安区沙井佳某鑫家电商行，经营者：左某）及关联POS机的平安银行卡（卡号：62×××49，户名：左某，开户行：平安银行深圳分行华新支行）。骗领上述POS机及银行卡后，“阿阔”等人冒用被害人官某某、殷某等多人的银行卡，于9月3至5日，通过该POS机共计盗刷他人银行卡金额达人民币80余万元（进入佳某鑫家电商行在汇付数据公司的钱管家账户）。为提取于9月4日已转至左某平安银行账户内的人民币21万余元，“阿阔”又授意梁某潮安排陈某凯于2013年9月5日持“阿阔”提供的左某身份证及银行卡，冒充左某前往广东省广州市海珠区新港中路平安银行办理激活银行卡并取款，被银行工作人员当场发现，陈某凯所持的左某平安银行卡亦被银行没收。
2013年9月6日，被告人陈某凯到＊＊＊公司办理银行卡激活时被公司员工扭送至公安机关。陈某凯归案后向公安机关交待了梁某潮的联系电话并协助抓捕，但未能将梁某潮抓获归案。后公安机关以需梁某潮亲自办理信用卡过户为由要求梁某潮赶来深圳，梁某潮于同年9月17日在本市福田区被民警抓获并当场缴获一张名为“曾毅”的居民身份证（身份证号码：××，经鉴定，该身份证系伪造）。经查，被告人梁某潮以其本人照片，使用虚假信息，伪造了上述名为“曾毅”的居民身份证。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、通话记录、公安机关出具的情况说明、抓获经过：证实①2013年9月6日，罗某向公安机关报案称＊＊＊公司被信用卡诈骗并将陈某凯扭送至公安机关处理。公安机关抓获陈某凯后，陈某凯供称手机内有梁某潮的联系电话，后民警让陈某凯打电话让梁某潮来深圳，但梁某潮拒绝过来。后陈某凯带领公安人员去广州抓捕梁某潮，但到广州后未成功抓捕梁某潮。后民警以报案单位名义联系梁某潮，以需要梁某潮亲自办理信用卡过户为由让梁某潮来深圳，后民警于9月17日在华强北顺电停车场抓获梁某潮；②无法核实梁某潮、陈某凯是否有其他违法事实；③正在核实阿阔、杨某顺的身份。
2、汇付数据公司出具《情况说明》、扣押物品清单及笔录、现金缴款单、银行账户开户资料及交易流水、POS机的开户资料及交易流水、冻结单等。证实佳某鑫家电商行的POS机2013年9月3至5日，交易资金共计806763.7元。9月初，汇付数据公司将佳某鑫家电商行在该司的钱管家账户中的资金217980.58元结算至该商户绑定的银行结算账户，即左某账户。10月中旬，从佳某鑫家电商行在该司钱管家的账户中调账调出504423.39元至相应发卡行，该商户钱管家账户余额为人民币81132.71元，经与银行沟通后，会将相应资金退回至发卡行。相关账户上的款项已经冻结。另扣押了相关银行卡、身份证以及陈某凯的违法所得人民币270元。
3、被告人梁某潮、陈某凯身份材料、前科劣迹查询：证实二被告人无前科劣迹。
二、证人证言
1、证人刘某谦的证言（＊＊＊公司员工）：称2013年8月17日晚9时许，其接到自称姓洪的电话，说要办理POS机业务。对方将填写好的协议书、营业执照和身份证的复印件及本人手持身份证的照片通过邮箱发给其，其帮他办理并收取了费用6800元。8月19日，其告知对方POS机已申请下来但对方没空来领取。9月2日，对方打电话说要朋友黄先生代领，其在公司楼下的地铁口将POS机给了黄先生（该POS机绑定的是左某的平安银行账户，账户号为62×××49）。9月5日，汇付数据公司发现该POS机使用有问题，就通知其公司。公司核查了该机的交易数据，认为确实有问题，于是以公司名义致电该POS机绑定的平安银行，要求冻结绑定的银行账户，银行同意并进行了冻结。其又联系POS机的申请人来深圳，称可帮助沟通银行进行解冻。9月6日，一名自称左某（即陈某凯）的男子来到公司要求帮忙激活银行卡，其将该男子控制并报警。其称消费成功后，钱会到达汇付数据公司账户，汇付数据公司再将钱汇入该POS机的银行账户绑定银行即平安银行，平安银行再将钱汇入该机的银行账户，该POS机共消费了61.57424万元，其中的21万元就在该POS机的银行账户上。余款都在汇付数据公司账户，还没结算。
其辨认出陈某凯、“洪先生”的申请资料、佳某鑫家电POS机的交易清单。
2、证人左某的证言：称其身份证曾在2009年年底在广州丢失。后其去工商银行取钱时，发现卡里的钱不见了，查询银行时发现是其卡被绑定了支付宝，在广州被透支了2700元，其在广州报案。9月6日，汇付数据公司的人找到其，才知道其身份证已在汇付公司被人冒用领取了POS机并进行违法活动。
3、证人梁某（广州平安银行新港中路支行员工）：称2013年9月5日下午，陈某凯到其工作的银行持左某的银行卡和身份证要求激活、取款，因其见人证不符，且对方对所提问题也都答错，故其让对方办理挂失并扣卡，之后其联系发卡行反映该情况，后听说警方已经介入调查。
4、证人罗某的证言（＊＊＊公司法定代表人）：称公司员工刘某谦于2013年9月2日给左某安装了一部POS机（商户为佳某鑫家电商行），从9月3日至9月5日，其公司被盗刷大约有164笔，成功有90笔，一共被盗刷信用卡和借记卡共计6157424元。9月5日9时许，其等接到汇付数据公司通知称佳某鑫家电涉嫌盗刷信用卡，让其公司对商户进行调查走访。调查后发现该商户无法正常取得联系，经过交易数据分析，每笔成功交易之前均有多笔交易失败记录，根据以往的盗刷信用卡的交易数据，分析此商户确有盗刷信用卡的嫌疑。后其等将该男子控制住并打电话报警，民警将该男子带回派出所处理了。陈某凯在其公司办理POS机的材料里面有他拿着左某的身份证照片材料，其已找到左某本人，证明根本不是左某办理的，是陈某凯冒用左某的名义，伪造申办材料办理POS机。
其辨认出陈某凯，并对公司信息、身份信息、左某平安银行卡、左某身份证、收单服务协议等进行辨认。
5、证人柳某冬的证言（＊＊＊公司员工）：称之前公司报案称公司被诈骗6157424元，是因为汇付数据告知其公司从左某名义开办的POS机上刷出了6157424元，后来经与汇付数据公司核实，该POS机上刷的金额应为8027637元，除了在未发现异常之前交易的217980.6元已汇到了左某的平安银行账户上，其他的钱都被汇付数据公司冻结了，公司的实际损失是在左某平安银行账户内的217980.6元。公司发现该POS机异常是因汇付数据公司发现该POS机有很多笔交易在夜间完成，于是通知其公司联系POS机申请人，公司联系该POS机申请时留下的电话，但一直联系不上，派人核实该POS机注册的地点，发现根本没有这个地方。公司联系上真正的左某后就确定该POS机交易存在问题，于是立即报案。
三、被害人陈述
被害人官某某、殷某、祝某、麦某、李某、向某、苗某、高某、郑某等人的陈述。证实其等银行卡被盗刷的事实、金额以及报案的过程。
四、被告人供述及辩解
1、被告人梁某潮的供述及辩解：称阿阔主要是用他人身份证向银行申请POS机，然后用复制的银行卡在POS机上刷卡或消费，消费的金额汇入POS机绑定的银行卡，再激活银行卡并取走卡上的存款。杨某顺主要进行电信诈骗。阿阔和杨某顺让其冒名持卡取款，再给其好处费，但其不知道具体如何操作。左某的身份证是杨某顺的小舅子给其的，阿阔要其让陈某凯拿着左某的身份证进行拍照，再将照片发给阿阔（开始不知道为何这样做，后来知道只有这样才能申请POS机，激活银行卡取款），后在阿阔授意下，其让哥哥梁某明将左某的身份证和平安银行卡交给陈某凯去银行取走绑定POS机的银行卡上的钱。2013年9月17日，其来到深圳华强北顺电停车场时被民警抓获，被抓获时身上有一张以左某名义的银行卡、一张以其照片做的名为曾毅的假身份证（以人民币20元的价格在老家购买）、一个以左某名义开的关联中国银行的62×××27卡号的U盾（银行卡和U盾是阿阔让其取到钱之后将钱存到这张银行卡上）。
其还称2013年6月至今都在冒用他人名义进行信用卡诈骗，其主要负责取钱，共六次，成功了五次，其中有两次是其让陈某凯去的，一次是在广州工商银行取得30000多元，还有就是这一次在广州未成功取出的21万元。共取款约13万元，五次共抽取了13000余元，其中一次在广州工商银行取了30000多元，杨某顺给其5000元让其交给陈某凯，其拿了3000元，给了陈某凯800元。其辨认出陈某凯、手机信息、作案工具。
2、被告人陈某凯的供述及辩解：称其与梁某潮通过利用别人的真实身份证办理POS机，然后利用相关技术复制别人的银行卡，再在POS机上刷卡并激活银行卡取出卡里的款项的方式谋财，其仅参加了一次。弟龟（即梁某潮）给其一张名为左某的身份证，让其持该身份证拍照，将照片提供给弟龟办理POS机。2013年9月5日，弟龟（即梁某潮）打电话让持用左某的平安银行卡和身份证找一家平安银行（银行卡和身份证是梁某明交给其的），冒充左某将卡激活并将里面的21万元提取出来。当天其去了广州海珠区新港中路的平安银行，当其将卡和身份证递给营业员时，被告知这张卡已被冻结无法激活并取钱。其将情况打电话告知弟龟，弟龟说在深圳找到可以帮取钱的人，让其到深圳并告知对方的联系方式。9月6日，其到深圳与对方见到面后就被抓获了。其拿了弟龟通过银行汇给的800元好处费。
其辨认出梁某潮（外号“弟龟”）、火车票、平安银行卡和左某身份证件、本人身份证、犯罪所得、回执、手机信息、作案工具。
五、鉴定意见：经鉴定，涉案曾毅的身份证系伪造。
原判认为，被告人梁某潮、陈某凯无视国家法律，伙同他人冒用公民信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪；被告人梁某潮还伪造居民身份证，其行为同时构成伪造居民身份证罪，应依法予以惩罚。陈某凯归案后向民警提供了梁某潮的电话号码，民警让陈某凯打电话让梁某潮来深圳，但梁某潮拒绝来深圳。陈某凯带领民警到广州抓捕梁某潮，亦未成功。后民警以报案单位名义联系梁某潮，以需要其本人亲自办理信用卡过户为由让梁某潮来深圳，才顺利在华强北顺电停车场抓获梁某潮。根据相关司法解释，犯罪分子提供同案犯姓名、住址以及犯罪（前、中）使用的联络方式、藏匿地址，属应当供述的内容范围；司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。虽陈某凯向公安机关提供了梁某潮与其在犯罪中使用的电话号码，该部分内容属如实供述范畴，不属于有立功表现。梁某潮的到案是公安机关采取侦查策略的结果，陈某凯虽带领民警前往抓捕梁某潮，但该行为并未取得抓获梁某潮的实际效果，该行为亦不构成立功表现。故辩护人认为陈某凯有立功表现的意见，于法无据，不予采纳，但可认为陈某凯确有悔罪表现，酌情从轻处罚。根据查明的事实，梁某潮、陈某凯明知他人进行违法犯罪活动，为获取非法利益，仍在他人的雇佣、指使下参与本案的部分实行阶段，实施骗领POS机、取款等行为，可以认定二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。行为人应对其所参与的共同犯罪部分的数额承担刑事责任。经查，涉案80余万元均系冒用他人信用卡并通过二人所骗领的POS机进行盗刷所得，故二被告人应就该部分数额承担责任。本案的作案手法为冒用他人信用卡，利用骗领的POS机盗刷他人信用卡，之后再将骗领的涉案款项提现。而阿阔等人已经成功通过POS机盗刷他人信用卡，犯罪构成要件已经完备，至于二被告人是否实际将之变现，不影响全案既遂的认定。本案因有关单位及时采取措施，使得被害人的款项得以追回，经济损失得以挽回，量刑时亦可酌情考虑。二被告人能供述基本犯罪事实，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百八十条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十九条之规定，判决：一、被告人梁某潮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯伪造居民身份证罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈某凯犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、扣押的人民币270元、银行卡、伪造的居民身份证等依法予以没收；平安银行卡（卡号：62×××49，户名：左某）内冻结的款项人民币218232.41元，依法返还被害人。
宣判后，原审被告人梁某潮上诉提出：其仅对21万承担责任，其系从犯且犯罪未遂，原判量刑过重，请二审法院依法改判。其辩护人意见同上诉意见。
原审被告人陈某凯上诉提出：其仅需对21万承担责任，其系从犯且犯罪未遂，有立功情节，原判量刑过重，请二审法院依法改判。其辩护人意见同上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人梁某潮、陈某凯无视国家法律，伙同同伙使用伪造他人的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予刑事处罚。上诉人梁某潮伪造居民身份证，其行为构成伪造居民身份证罪，依法应与其所犯信用卡诈骗罪数罪并罚。上诉人陈某凯向公安机关提供同案犯梁某潮与其在共同犯罪中使用的电话号码，属如实供述范畴，不能认定有立功表现，原审认定正确，本院予以维持。上诉人梁某潮、陈某凯明知同案人“阿阔”使用伪造的信用卡进行犯罪活动，为获得非法利益，仍在同案人“阿阔”的雇佣、指使下参与本案犯罪活动，实施骗领POS机、取款等行为，涉案80余万元均系使用伪造的他人信用卡并通过二人所骗领的POS机进行盗刷所得，故二上诉人应对全案80余万元被信用卡诈骗款项承担法律责任，鉴于二上诉人在共同犯罪中起次要作用，原审认定二上诉人系从犯，依法予以减轻处罚并无不当。本案作案手法为伪造他人信用卡后利用骗领的POS机进行盗刷，之后再将盗刷的涉案款项提现实现犯罪目的。同案人“阿阔”等人已经成功伪造信用卡并通过POS机盗刷他人信用卡得逞，涉案款项已经处于上诉人及同案人控制之下，犯罪构成要件已经完备，应当按犯罪既遂处理。上诉人尚能供述基本犯罪事实，可依法从轻处罚。原审已经根据上诉人的犯罪情节和悔罪表现对上诉人依法处理，且量刑适当，其以相同理由要求从轻判处没有事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 宇
审判员 涂平一
审判员 肖艾新
二〇一五年三月十七日
书记员 谢欣琪