福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2073号
上诉人（原审原告、反诉被告）：万隆石业（福建）有限公司，住所地福建省南安市水头镇永泉山生态科技园。
法定代表人：吕联侨，总经理。
委托代理人：李明吉、骆沙鹏，福建义全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省九龙建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心170号13层）。
法定代表人：林爱花，总经理。
委托代理人：陈长均，福建信海律师事务所律师。
上诉人万隆石业(福建)有限公司（以下简称万隆公司）因与被上诉人福建省九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初8372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人万隆公司的委托诉讼代理人骆沙鹏、被上诉人九龙公司的委托诉讼代理人陈长均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人万隆公司上诉请求称：撤销一审判决,改判支持万隆公司的全部诉讼请求,驳回九龙公司的全部反诉请求。二审中，万隆公司自愿调整逾期付款违约金诉讼请求为“判令九龙公司向万隆公司支付自2014年6月17日起的逾期付款违约金共计110万元”。事实理由如下：一、万隆公司提供的《海晟国际大厦签单统计》中供货总量5189.89平方米是双方核验后的最终数量结算，有万隆公司提供《发货清单》、《生产通知单》、《装箱清单》等证据材料以及陆某的证言可以相互印证。根据合同约定的固定单价918元/平方米，即可确九龙公司拖欠的货款金额人民币1768553.43元（币种下同）。二、九龙公司拖欠货款，应当从2013年3月3日起，根据合同约定按每日2000元的标准向万隆公司逾期付款违约金。三、一审判决认定万隆公司逾期交货并应支付违约金无任何事实依据和法律依据。双方并未按九龙公司的计划单载明的工期安排进度，而是通过实际履行的方式一直在对供货时间进行调整，万隆公司的供货九龙公司均予以接受，也说明双方达成合意更改了原合同约定的供货计划。讼争补充协议的约定：九龙公司应及时付款，如未及时付款，工期适当顺延，在双方履约过程中，九龙公司一直未按约定及时支付相关货款，万隆公司按前述协议约定根据付款进度供货，也不存在逾期的情况。
被上诉人九龙公司答辩称：一、双方未对实际供货数量进行结算，一审事实认定正确。万隆自认其主张数额系自行计算，已经构成了自认。《海晟国际大厦签单统计》仅仅是陆某对其确认的发货单数量的确定，不是对所有发货总数的确认。根据合同约定，只有石材安装到预制的钢架后才视为收货，实际结算应当核算实际上墙的数量。若实际上墙的数量双方无法确定，也应该参照以下方式：核实到货数量-
退货数量-不合格待退货数量-应由万隆公司承担的损耗。二、万隆公司逾期供货事实清楚，双方没有就供货时间变更达成任何协议，九龙公司也未认可其逾期供货。
万隆公司向一审法院提出诉讼请求：九龙公司支付万隆公司货款1768553.43元，并支付逾期付款违约金（自逾期付款之日2013年3月3日起计至实际付款之日止分段计算，暂计100万元）。
九龙公司向一审法院提出诉讼请求：万隆公司支付逾期交货违约金604000元（自逾期交货之日2013年5月5日起计至与新的供货商签订合同之日止）。
一审法院查明事实：2010年11月15日，九龙公司与案外人厦门海晟房地产开发有限公司签订了一份《海晟国际大厦建设工程施工合同》，因此承揽了该建设工程的石材幕墙的建设施工业务，为履行上述合同义务，九龙公司与万隆公司于2012年12月26日签订的《石材购销合同》（合同编号为：HSGJ2012-001），合同约定由万隆公司向九龙公司供应海晟国际大厦幕墙工程石材，石材的材质为30mm厚磨光花岗岩，交货方式为九龙公司将石材安装到预制的钢架后视为收货。双方约定，若万隆公司未能及时供货，每拖延一天罚款2000元整的违约责任，若九龙公司未按约定时间内付清货款，亦适用本条。产品数量以九龙公司实际下单为准。九龙公司、万隆公司于2013年4月23日，签订一份《石材购销合同补充协议》（合同编号为：HSGJ2012-002），就供货付款事宜补充约定。根据万隆公司提供的海晟国际大厦供货计划，万隆公司须在2013年5月5日至2013年6月30日之间分批供应相应石材，但万隆公司从2013年5月5日开始就未按供货计划履行相应的合同义务，不能按期提供质量合格的货物，后因万隆公司无法满足施工现场工期和质量的要求，九龙公司于2014年2月18日发函要求万隆公司于2014年2月28日按计划完成供应，但万隆公司仍无法履约，经双方协商后终止《石材购销合同》及《石材购销合同补充协议》，万隆公司将已经加工好的石材陆续交付九龙公司，并于2014年3月退还了部分货物，万隆公司直至2014年5月结束进场。九龙公司为继续履行与案外人厦门海晟房地产开发有限公司签订的《海晟国际大厦建设施工合同》，于2014年3月3日与案外人厦门ＸＸ石股份有限公司签订了诉争石材的《销售合同》。万隆公司、九龙公司至今未对已履行的诉争合同的石材的实际使用数量进行结算。
一审法院认为，万隆公司、九龙公司签订的《石材购销合同》及《石材购销合同补充协议》均是双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应严格履行义务。万隆公司主张九龙公司支付货款及违约金的诉讼请求，因万隆公司提供的证据不足以证明双方之间已对诉争合同实际使用的供货数量进行结算，故万隆公司应承担举证不能的法律后果，一审法院对万隆公司的诉讼请求不予支持。万隆公司在履行诉争合同期间，因供货能力与供货质量问题，多次不能如约履行交货义务。故九龙公司被迫与万隆公司经协商后终止履行诉争合同。万隆公司、九龙公司的上述行为足以证明万隆公司在履行诉争合同期间存在违约行为，故应承担相应的违约责任。因此，九龙公司提出的反诉诉讼请求，符合事实和法律依据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回万隆石业（福建）有限公司的全部诉讼请求；二、万隆石业（福建）有限公司应于判决生效之日起十日内向福建省九龙建设集团有限公司支付逾期交货违约金604000元（自2013年5月5日起计至2014年3月3日止，共计302天，按合同约定的每日逾期违约金2000元计算）。
二审中，万隆公司提供如下证据：南安市人民政府【2012】93号专题会议纪要，拟证明万隆公司之所以供货存在迟延，系由于南安市政府对万隆公司厂房进行征用拆迁，万隆公司不存在过错，不应承担逾期供货的违约责任。九龙公司质证意见为：对证据的真实性不予确认，证据内容也不属于法律规定的不可抗力。
九龙公司提供如下证据：1、兴业银行汇款回单，拟证明九龙公司依照补充协议的约定支付预付款项；2、海晟国际大厦幕墙剩余石材（万隆）统计表，拟证明万隆公司到场不合格货物应予退回。万隆公司质证意见为：对证据1无异议，确认收到证据1的付款；对证据2的三性均有异议，统计表系单方制作，且案涉工程石材供应商并非万隆公司一家，无法证明相关石材与本案的关联性。
本院认定如下：1、万隆公司未提交证据原件供法庭核对，本院对该份证据的真实性不予采信。2、鉴于万隆公司对九龙公司二审提交的兴业银行汇款回单的真实性予以确认，本院对该份证据的证明力予以采信。3、九龙公司二审提交的统计表系单方制作，本院对该份证据的证明力不予采信。
针对双方当事人二审争议的“九龙公司具体收货数量”事实，双方各自提交如下证据：1、万隆公司在一审中提交《海晟国际厦签章统计》、生产通知单以及录音拟证明其向万隆公司交付石材5189.89平，九龙公司员工陆某确认并签字核实万隆公司供货数量。九龙公司质证认可其员工陆某在《海晟国际厦签章统计》签名的真实性，但主张陆某只是工地收货人之一，不能对供货总量进行确认，而且合同约定收货的标准是以上墙为准，工地签收不能证明收货。2、九龙公司在一审中提交四份退货单拟证明九龙公司退回部分货物的事实，其中第一、二张退货数量共计257.4平，第三张退货数量为180平。万隆公司二审中自认前三份退货单的真实性，认可第一、二张退货数量450平左右，第三张180平，但主张退货部分已经依合同约定补片。3、万隆公司九龙公司在一审中提交照片、二审提交《海晟国际大厦幕墙剩余石材（万隆）统计表》，拟证明案涉工程现场尚存不合格石材数量190.595平。万隆公司对照片与统计表的真实性和关联性均有异议。4、九龙公司一审申请证人陆某到庭作证，陆某到庭陈述：《海晟国际大厦签单统计》是我签字的，时间大概是2015年下半年，当时签字都附有相应的货单，我只是根据之前的货单签字的，但实际货物有多少我不知道，我将其他人签收的单子和我自己签收的单子数量整理核对完毕，然后我就签字。这些单子只是到工地的石材，不包括退场的石材。
本院认定如下：1、万隆公司提交《海晟国际大厦签单统计》与陆某的证言可以相互印证，本院对万隆公司提交《海晟国际大厦签单统计》和陆某证言的真实性予以确认。2、九龙公司提交的第四份退货单未经万隆公司签收确认。因此，除了万隆公司自认的三份退货单外，本院对第四份退货单的证明力不予采信。3、九龙公司在一审中提交的照片、二审提交《海晟国际大厦幕墙剩余石材（万隆）统计表》，均系单方制作形成，未经万隆公司确认，不足以证明万隆公司提供的部分货物质量存在问题，本院对九龙公司提交的前述证据的证明力不予采信。
二审中，万隆公司除了主张双方已经结算之外，对原审查明的其余事实无异议，九龙公司对原审查明的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
另查明，（一）万隆公司二审中确认未按照《供货计划》约定供货，但主张双方协商变更供货计划，因此其并不存在逾期供货的违约行为。（二）万隆公司、九龙公司对《石材购销合同》约定的逾期供货、逾期付款的违约金计算标准均无异议。（三）《石材购销合同补充协议》约定：“第二条、费用支付：本工程石材费用支付按万隆公司、九龙公司双方签订的石材购销合同（编号：HSGJ2012-001）附件一：花岗岩价格清单中总价（8186724元含税）按进度支付万隆公司，万隆公司给九龙公司提供税务局认可的正式发票，九龙公司收取万隆公司实际结算总价的7%作为管理费，在万隆公司、九龙公司双方最后一笔货款中扣除。第三条：双方货款结算方式。1、九龙公司承诺在2013年3月25日前支付万隆公司100万元预付款，万隆公司将九龙公司海晟国际大厦项目裙楼东立面、北立面石材在4月30日前按九龙公司订单全部供到九龙公司工地。2、九龙公司在2013年4月20日支付万隆公司50万元预付款，万隆公司将九龙公司海晟国际大厦项目裙楼南立面、西立面石材在5月5日前及塔楼单元体5至10层石材在5月31日前按九龙公司订单全部供到九龙公司及加工车间。3、九龙公司在2013年4月底支付万隆公司3月份所供石材的全部货款，石材货款按月结方式支付。4、九龙公司在2013年5月底以为95.6万元预付款，万隆公司在6月20日前将九龙公司剩余订单全部石材供到九龙公司工地及加工车间。5、九龙公司于2013年7月底将万隆公司全部剩余货款结清，如未及时付款，工期适当顺延”。之后，九龙公司分别于2013年3月22日、2013年4月18日、2013年12月20日、2014年9月17日分别向万隆公司转账支付100万元、50万元、100万元、50万元。（四）万隆公司主张其于2014年3月3日与新的供货商签约，讼争《石材购销合同》及《石材购销合同补充协议》于同日解除。九龙公司主张讼争《石材购销合同》及《石材购销合同补充协议》在最后一批货物签收之日，即2014年5月11日之后解除。（五）2015年下半年，万隆公司向九龙公司出具《海晟国际大厦签单统计》，要求九龙公司确认万隆公司共向其出货5189.89平方米。九龙公司现场签收货物人员陆某在该份《海晟国际大厦签单统计》上签名并备注“缺少2013.5.31与2013.6.8两单，其余数量无误”。该份《海晟国际大厦签单统计》载明：1、“2013年5月31日出库23.525平，2013年6月8日出库287.203平和23.089平”；2、九龙公司于2014年5月27日签收最后一批货物。
本院认为，（一）万隆公司、九龙公司签订的《石材购销合同》及《石材购销合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。
（二）关于九龙公司具体收货数量，本院认为：1、陆某作为九龙公司的现场签收货物人员，经核对签收货单后，在《海晟国际大厦签单统计》上签字确认，并备注“缺少2013.5.31与2013.6.8两单，其余数量无误”。万隆公司作为合同相对方，有理由相信陆某有权代表九龙公司进行确认，该份《海晟国际大厦签单统计》的内容对九龙公司有约束力。但是，根据陆某备注的内容,足以认定九龙公司并未确认2013年5月31日、2013年6月8日的送货数量，万隆公司主张“2013年5月31日出库23.525平，2013年6月8日出库287.203平和23.089平”，但未能提交其它证据予以佐证，本院不予采信。2、万隆公司在二审中认可九龙公司一审提交的三份退货单的真实性，但未能举证证明已经完成补充供货，应承担举证不能的法律后果。本院对九龙公司提交的三份退货单的证明力予以采信，对九龙公司主张的相应退货事实予以采信。3、讼争合同约定“石材安装到预制的钢架后视为收货”，因此，《海晟国际大厦幕墙剩余石材（万隆）统计表》并非双方最终结算凭证。但是，九龙公司作为讼争石材的使用人，未能举证证明其余货物存在质量问题，并未实际使用，应承担不利的举证后果。故本院结合《海晟国际大厦幕墙剩余石材（万隆）统计表》、三份退货单及九龙公司的部分主张，认定九龙公司具体收货数量应为4418.673平方米（5189.89平方米-23.525平方米-287.203平方米-23.089平方米-180平方米-257.4平方米），共计金额4056341.81元（4418.673平方米*918元）。
（三）关于万隆公司逾期供货的违约责任。本院认为，万隆公司未能举证证明双方当事人协商变更《供货计划》，其未按照《供货计划》约定供货，九龙公司有权要求万隆公司承担逾期供货的违约责任，一审法院判令万隆公司从2013年5月5日起到2014年3月3日止，按每日逾期违约金2000元的标准支付逾期供货违约金604000元并无不当。
（四）关于九龙公司欠付的货款数量。本院认为，九龙公司二审中提交证据证明其仅向万隆公司支付货款3000000元，再扣除九龙公司根据《补充协议》的约定有权收取管理费283943.93元（4056341.81元*7%），九龙公司尚欠万隆公司货款为772397.89元（4457875.01元-3000000元-283943.93元）。九龙公司拖欠货款的行为已经构成违约，万隆公司有权要求九龙公司支付货款772397.89元，并承担逾期付款违约责任。根据《海晟国际大厦签单统计》，九龙公司最后一次签收供货时间为2014年5月27日。万隆公司有权从2014年6月17日起，按每日2000元的标准主张逾期付款违约金直至实际付清之日，万隆公司同意以110万元作为违约金上限并无不当，本院予以准许。
综上所述，万隆公司的部分上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持，其余上诉请求不予支持。原审判决查明事实不清，判决结果错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初8372号民事判决第二项：万隆石业（福建）有限公司应于判决生效之日起十日内向福建省九龙建设集团有限公司支付逾期交货违约金604000元（自2013年5月5日起计至2014年3月3日止，共计302天，按合同约定的每日逾期违约金2000元计算）；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初8372号民事判决第一项：驳回万隆石业（福建）有限公司的全部诉讼请求；
三、福建省九龙建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向万隆石业（福建）有限公司支付货款772397.89元及逾期付款违约金（自2013年6月17日起，按合同约定的每日逾期违约金2000元，计算至本判决确定的还款之日止，以110万元为限）；
四、驳回万隆石业（福建）有限公司的一审其余诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费28948元，由万隆石业（福建）有限公司负担8196元，福建省九龙建设集团有限公司负担20752元；二审案件受理费33780元，由万隆石业（福建）有限公司负担17752.6元，由福建省九龙建设集团有限公司负担16027.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 师 光
代理审判员 苏 鑫
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 李科研
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。