山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终51号上诉人（原审原告）：夏万峰，男，1979年7月11日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人:马春国，山东遐迩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张成霞，女，1963年4月28日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：王永兴（系张成霞之夫），住山东省聊城市东昌府区。原审第三人：山东聊城国力机械制造有限公司，住所地山东省聊城市经济技术开发区辽河路西段。法定代表人：国金宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：王安永，男，该公司职工。上诉人夏万峰与被上诉人张成霞、原审第三人山东聊城国力机械制造有限公司（以下简称“国力公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服聊城市中级人民法院（2015）聊民一初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人夏万峰及其委托诉讼代理人马春国，被上诉人张成霞的委托诉讼代理人王永兴，原审第三人国力公司的委托诉讼代理人王永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏万峰上诉请求：1.请求撤销聊城市中级人民法院(2015)聊民一初字第53号民事判决;2.判决停止对聊城市经济开发区辽河路157号,原国力公司门东,临街楼A9号商铺的强制执行,并解除查封。事实和理由:一审判决否认夏万峰对涉案房屋具有所有权,没有事实和法律依据。一、一审判决断章取义,对于夏万峰作为实际施工人的身份未做任何甄别,直接认定涉案房屋不符合参与市场交易而直接判定夏万峰对涉案房产没有所有权。夏万峰不是根据市场交易取得涉案房屋的所有权,而是根据案外人聊城市龙豪建筑安装工程有限公司（以下简称“龙豪公司”）与国力公司于2012年1月20日所签订的《房屋抵顶工程款协议》,夏万峰作为涉案房屋所在楼盘的实际施工人,垫资施工,根据《房屋抵顶工程款协议》取得所建工程的所有权,能否在房地产行政管理部门办理相关登记,是根据相关规划、土地管理行政机关的要求再具体办理,不能因此否定夏万峰对涉案房屋的所有权。夏万峰就该涉案房屋占有、控制不是在工程建设施工完毕后由国力公司交付,而是该房屋一直在夏万峰掌控中,是经夏万峰施工一层层建成,并最后投入使用。换言之,本案所涉房产不是通过市场交易购得,而是根据《房屋抵顶工程款协议》这一具有合作建房性质的协议而来,即使该房屋没有相关批准文件,但是作为自建房,夏万峰对该房屋的所有权与国力公司对其他房屋的所有权一样是房产的建设单位。即使夏万峰与国力公司签订的《房屋销售合同》无效,也不能否认夏万峰对涉案房产的所有权。二、一审判决不能因《房屋抵顶工程款协议》签订的时间而推定该协议的真实性,更不能依据国力公司账目中记载涉案房屋的交款时间来排除夏万峰的所有权。龙豪公司与国力公司于2012年1月20日所签订的《房屋抵顶工程款协议》,虽然时间距双方签订的《建设施工合同》较近,在国力公司资金不足情况下,根据设计图纸的设计,龙豪公司选定自建部分房屋,用工程款支付相应的对价,双方就工程款的支付问题签订该抵顶协议,夏万峰认为该抵顶协议不违反法律法规相关规定,一审判决仅仅根据时间来判定协议效力没有事实及法律依据。另外,一审判决根据国力公司账目中记载涉案房屋的交款时间来认定夏万峰对涉案房屋的取得时间,《房屋抵顶工程款协议》约定待市场价出来后确定具体的抵顶数额,国力公司账目中记载涉案房屋的交款时间是双方确定抵顶数额后国力公司的财务人员下账的时间,不能据此认定夏万峰取得涉案房产在聊城市中级法院查封之后,因为所有权和债权性质不同,二者不存在必然联系。三、夏万峰认为涉案房产即使缺少相关的规划、土地及其他相关开发手续,作为没有被竣工验收的建筑物,夏万峰对该房屋也和国力公司对其他房产拥有所有权一样拥有所有权。在房屋建设之初签订的《房屋抵顶工程款协议》其内容实际就涉案房产而言是合作建房,由国力公司出具土地,夏万峰自已建设,夏万峰通过抵顶工程款向国力公司支付土地等相关费用,签订《房屋销售合同》是为了方便统一办理规划、土地以及验收等手续。补充事实和理由：一、一审判决认定夏万峰和国力公司签订的《房屋销售合同》违反我国《城市房地产管理法》、《土地管理法》等相关法律的强制性规定属无效合同，属于认定事实及适用法律错误。本案不是城市房地产买卖。2011年12月28日，龙豪公司和国力公司签订《建设工程施工合同》,龙豪公司承建了国力公司的公共租赁房项目。夏万峰作为龙豪公司的实际施工人,自行筹集资金,对该项目进行了建设。国力公司因资金紧张不能支付工程款,遂于2012年1月20日和龙豪公司签订《房屋抵工程款协议》。龙豪公司作为该项目建设工程的承包人,在发包方不能偿付工程款的情况下,对于该建设工程享有优先受偿权。《房屋抵工程款协议》属于实现建筑工程优先受偿权的一种方式,龙豪公司在无法从国力公司取得工程款,更无法给夏万峰支付工程款的情况,为了方便办理过户手续,经与夏万峰协商,并征得国力公司同意的情况下,让夏万峰直接和国力公司签订《房屋销售合同》。从该合同的签订过程可以看出:该合同实质内容不是商品房买卖,而是建设工程优先受偿权的延续。故一审适用商品房买卖合同的法律规定认定夏万峰签订的房屋销售合同违反商品房销售的强制性规定属于无效合同属于认定有事实和适用法律错误。二、夏万峰对执行异议的标的物享有足以排除强制执行的合法权利。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对案外人提出的排除执行异议,人民法院应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行。根据该条规定案外人必须是真实存在的实体权利的权利人，并且这种权利能够排除申请执行人实现债权。对如何判断案外人是否为权利人该解释第二十五条对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:(一)已登记的不动产,按照不动产登记簿判断:未登记的建筑物、构筑物及其附属设施,按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；(二)已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产,按照相关管理部门的登记判断;未登记的特定动产和其他动产,按照实际占有情况判断;……(五)其他财产和权利,有登记的,按照登记机构的登记判断:无登记的,按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。实践中能够产生排除效力的实体权利主要包括以下四类,(1)所有权;(2)物权期待权；根据查封规定和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程的承包人对于标的物优先受偿权虽然并不拥有所有权,仅仅享有物的登记请求权或者交付请求权,仍属于债权范畴但又与一般债权仅是向相对人的请求权不同。法律基于特殊的价值取向赋予其具有排除一般债权、甚至是抵押权执行的效力；(3)特殊的担保物权；(4)租赁权和用益物权。本案中，龙豪公司作为国力公司公共租赁房项目的承包人,对于该建筑工程享有优先受偿的权利,龙豪公司的建筑工程优先受偿权优先于张成霞和国力公司的担保权利。在龙豪公司实现建筑工程优先受偿权抵顶国力公司的房屋后,为了方便办理手续,以夏万峰名义签订房屋销售合同,是龙豪公司实现建筑工程优先受偿权的继续。夏万峰实现优先受偿权取得的房屋虽然没有房屋登记手续,但是夏万峰持有土地使用权证,符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五第一项的规定,同时夏万峰也对该房屋实际进行占有。因此夏万峰基于建筑工程优先受偿权对取得的国力公司商铺享有合法的足以排除法院执行的权利。三、退一万步说即使夏万峰的关于建筑工程优先受偿权的主张不能得到支持。夏万峰对于该房屋也享有排除法院强制执行的权利。首先，夏万峰是龙豪公司和国力公司签订《建设工程施工合同》的实际施工人。根据最高人民法院《关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案中是夏万峰自筹资金建设该工程,龙豪公司拖欠夏万峰工程款的原因是国力公司作为发包方拖欠龙豪公司的工程款,并且拖欠的工程款远不止夏万峰抵顶的购房款。因此国力公司应在拖欠工程款的范围内对作为实际施工人的夏万峰承担连带还款责任。国力公司以其所建的商铺抵顶夏万峰拖欠的工程款有事实及法律依据。其次，夏万峰和国力公司签订房屋销售合同的时间虽然在法院查封之后,但是国力公司以其所建商铺抵顶工程款的意识表示确是发生在法院的查封行为之前。也就是说国力公司以其所建商铺抵顶工程款的行为在法院查封前已经完成,只是具体数额双方再行协商。在双方意思表示行为已经先于查封完成的情况下,由于夏万峰和国力公司抵顶的房屋属于商铺,不属于公共租赁房屋中的住宅,该房屋应属于国力公司所有,房屋买卖行为没有侵犯任何单位的合法权益,故房屋买卖行为合法有效。该抵顶行为及后来的房屋买卖合同足以产生对抗法院执行的效力。假设法院认定夏万峰抵顶的房屋属于公共租赁房屋,归国家所有的,那么法院的查封行为以及执行行为也是错误的,法院不能将属于国家的财产查封进而拍卖用于抵偿国力公司对张成霞的担保债权。那么张成霞的查封及执行也应予以停止并纠正,即应解封查封的夏万峰占有的商铺。再次，夏万峰已经支付的房屋购买款6134486元,并且实际占有了该房屋。《中华人民共和国物权法》第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。”本案中夏万峰受让国力公司的商铺首先是基于实际施工人,发包人拖欠夏万峰的工程款的原因,夏万峰主观动机是善意的。同时夏万峰接受商铺的价格是根据商铺所在位置的市场价格来抵顶的工程款。至于目前没有办理房屋登记及过户手续,不是夏万峰的原因造成的,待办理过户手续的条件成就,即可办理相关手续。夏万峰具有善意第三人的条件,不能仅仅因为不属于夏万峰的过错没有办理完毕过户手续,就导致夏万峰的房屋买卖合同无效,同时导致夏万峰不能行使建筑工程优先受偿权,导致夏万峰应得的工程款不能得到给付。最后，据了解,张成霞和国力公司的民间借贷担保借款已经完全受偿,张成霞申请执行国力公司的财产是属于吃高利贷的行为。如果法律保护了张成霞高利贷的违法行为势必造成夏万峰合法的建筑工程款不能得到支持,从而损害了夏万峰的利益,对以后法院判决同类案件形成误导。基于上述理由,夏万峰认为即使建筑工程优先受偿权不能得到支持,也应保护夏万峰的房屋买卖合同。张成霞辩称，一审法院判决正确，涉案房屋应该执行给我方。因为当时我们在聊城法院胜诉两次，房子也拍卖了两次，在第三次拍卖的时候，夏万峰才提出了上诉。当时，聊城法院查封国力公司房子时正在建设中，对方之间的合同是事后签的。国力公司述称，同意夏万峰的意见。夏万峰向一审法院提出诉讼请求：1.立刻停止对位于聊城市开发区辽河路157号门面房A9号（商铺一到三层、总面积为1057.57平方米）的强制执行，并解除查封；2.张成霞承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：张成霞因与山东路易莎调味品有限公司（以下简称“路易莎公司”）、国力公司民间借贷纠纷，将两公司诉至法院。2012年11月26日，法院因该案保全查封了国力公司建造的位于聊城市开发区辽河路157号的公租房1至3层，其中含原告主张的A9号商铺。2013年3月26日，法院作出（2012）聊民一初字第60号民事判决，认为路易莎公司应当偿还所欠张成霞借款1266万元。国力公司在路易莎公司借款时向张成霞提供了连带责任担保。当路易莎公司不履行债务时，保证人国力公司应按照约定在1076万元范围内承担连带担保责任。据此，判决路易莎公司偿还张成霞借款本金1266万元；国力公司对上述借款中的1076万元承担连带还款责任。国力公司在承担连带还款责任后有权向路易莎公司追偿。上述判决生效后，因路易莎公司和国力公司未履行判决确定的义务，张成霞遂向法院申请强制执行。在执行过程中，夏万峰对法院查封的A9号商铺提出书面异议。一审法院于2015年7月20日作出（2015）聊执异字第39号执行裁定，驳回了夏万峰的异议。夏万峰不服该裁定，向一审法院提起本案诉讼。另查明：2011年12月28日，发包人国力公司与承包人龙豪公司签订《建设工程施工合同》，约定龙豪公司承建位于聊城经济开发区辽河路157号的聊城经济开发区2011年公共租赁房（国力项目），合同工期为2011年12月31日至2013年4月20日，合同价款4148万元，并约定了双方的权利义务及其他内容。2012年1月20日，国力公司（甲方）与龙豪公司（乙方）签订《房屋抵工程款协议》，约定甲方在公租房工程竣工验收后，将A9商铺总房款抵付甲方欠乙方的部分工程款，具体数额到满足交房条件时计算，A9商铺总面积为1057.57平方米，价款按同楼层商铺价格计算；房屋在满足使用条件后由乙方自行处分，视为交付。2013年6月25日，国力公司（甲方）与夏万峰（乙方）签订《房屋销售合同》，约定甲方将坐落于聊城市开发区辽河路157号内公租房东侧一至三层（二层南楼梯南侧一间除外，总面积为1057.67平方米），出售给乙方，出售金额为6134486元，房款一次性缴纳。2013年6月25日，加盖聊城开发区公租房（国力）项目财务专用章的收据显示：聊城市龙豪建筑安装工程有限公司为公租房商铺交款6134486元。庭审中，夏万峰提交其与龙豪公司签订的《内部承包协议》、龙豪公司出具的落款日期为2015年9月8日的《情况说明》，拟证明其承包了聊城市经济开发区国力项目土建安装工程，是该工程的实际施工人和垫资人；《房屋抵工程款协议》是龙豪公司应夏万峰的要求与国力公司签订，2013年6月25日的《房屋销售合同》是经龙豪公司同意，由夏万峰与国力公司签订，是《房屋抵工程款协议》的补充和细化。涉案房屋应由夏万峰享有所有权。张成霞对上述证据提出异议，认为夏万峰诉称与龙豪公司系挂靠关系，而挂靠行为在建筑市场被明令禁止，故《内部承包协议》因违反法律强制性规定而无效；《情况说明》是龙豪公司的虚假陈述，内容不真实。根据《建设工程施工合同》约定，工程开工日期为2011年12月31日，而《房屋抵工程款协议》于2012年1月20日签订，即国力公司与龙豪公司在签订建设工程施工合同后不到一个月，就签订了房屋抵工程款协议，这不符合情理。另外，涉案房产于2012年11月26日被法院查封，查封后至案件进入执行程序房屋第一次拍卖期间，没有人向法院主张权利，到涉案房产第二次拍卖，才有人提出异议，张成霞认为夏万峰是阻挠人民法院执行。再查明，国力公司称A9商铺于2014年5月份左右交付，夏万峰则称于2013年交付，其提交了与张强签订的签约日期为2014年3月6日的《房屋租赁协议》，证明其已实际占有并对外出租A9商铺。张成霞对此不予认可。还查明，国力公司经营范围为：运输机械、建筑工程设备、机械配件、五金电料生产销售；重型卡车、自卸车、水泥搅拌车销售。涉案房屋建设在工业用地上，至今未办理相关规划、土地用途变更、施工、竣工验收等手续。上述事实有夏万峰提交的《建设工程施工合同》、《房屋抵工程款协议》、《内部承包协议》、龙豪公司的《情况说明》、《房屋销售合同》、国力公司出具的收款收据、国力公租房工程款收付对账明细单、《房屋租赁协议》、国力公司提交的龙豪公司出具的证明、（2012）聊民一初字第60号民事判决书、（2015）聊执异字第39号执行裁定书等证据，以及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议的焦点问题是夏万峰对涉案执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益。诉讼中，夏万峰请求排除执行的理由为其已与国力公司签订《房屋销售合同》，并以国力公司所欠工程款抵作购房款，且其已实际占有使用涉案房屋。法院认为，涉案房屋于2012年11月26日被法院查封，夏万峰与国力公司在法院依法采取查封措施之后，于2013年6月25日就涉案房屋签订《房屋销售合同》，该合同违反了“不得隐藏、转移、变卖、毁损已被查封财产”的法律规定，依法不具有对抗效力。另外，不动产物权的取得，应当遵守法律相关规定。本案中，国力公司不是房地产开发企业，不具备房地产开发和经营的资质，其建设的涉案房屋至今未办理相关规划、土地用途变更、施工、竣工验收等手续，不符合参与市场交易的条件，故国力公司与夏万峰签订的《房屋销售合同》亦违反我国《城市房地产管理法》、《土地管理法》等相关法律法规的强制性规定，属无效合同。因此，夏万峰不能据此取得排除强制执行的民事权益。《房屋抵工程款协议》虽显示签订日期在法院查封日期之前，但该协议系龙豪公司与国力公司签订。退一步说，即使龙豪公司是受夏万峰委托，代其签订协议，因签订协议时涉案房屋建设工程开工不足一个月，房款具体数额到满足交房条件时才能计算，而国力公司出具的收款收据显示，龙豪公司于2013年6月25日交纳公租房商铺房款，亦是在法院采取查封措施之后。故夏万峰也不能依据该协议取得排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，因夏万峰对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，故对其诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告夏万峰的诉讼请求。案件受理费54741元，由原告夏万峰负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是夏万峰对涉案执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益。夏万峰上诉称其作为涉案工程的实际施工人，在上诉状中多次阐明其对涉案房屋享有优先受偿权。但是，建设工程价款仅具有就该工程折价或者拍卖的价款有限受偿的权利，其可在执行程序中主张优先受偿，但并不享有排除强制执行的民事权益。对于其是否已经进行折价补偿的问题，经查，2011年12月28日，国力公司与龙豪公司签订《建设工程施工合同》并约定2011年12月31日施工。2012年1月20日，国力公司与龙豪公司签订《房屋抵工程款协议》。2012年11月26日，涉案房屋被法院查封，2013年6月25日，夏万峰与国力公司就涉案房屋签订《房屋销售合同》。本院认为，即使龙豪公司是受夏万峰委托，代其与国力公司签订《房屋抵工程款协议》，签约时间距涉案房屋建设工程开工不足一个月，龙豪公司与国力公司于2013年6月25日签订的《房屋销售合同》也是在法院采取查封措施之后，不具有对抗执行的效力。一审判决认定并无不当，本院予以维持。综上所述，夏万峰的上诉请求不能成立，其对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54741元，由上诉人夏万峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强审 判 员  马 丽代理审判员  孔祥昆二〇一七年六月二十八日书 记 员  马抒祺