江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终135号
上诉人（原审被告）：新余市晏通伟业建筑有限公司，住所地：江西省新余市城北里木塘路10号。
法定代表人：廖细姑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：聂燕燕，江西嵩江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何带牙，男，汉族，1965年3月6日生，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区，
委托诉讼代理人：杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭翔星，江西弘杰律师事务所律师助理。
原审被告：晏正根，男，汉族，1957年1月19日生，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区，
上诉人新余市晏通伟业建筑有限公司（下称晏通公司）因与被上诉人何带牙、原审被告晏正根建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭进行了审理。晏通公司的委托诉讼代理人聂燕燕，何带牙及其委托诉讼代理人杨七芽，晏正根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晏通公司上诉请求：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初775号民事判决书第一项，并依法改判驳回何带牙的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由何带牙承担。事实和理由：一、原审法院采纳新余市渝水区公共工程审核中心审核的3#楼建筑面积为4040平方米，从而认定何带牙施工工程的建筑面积为4040平方米，属认定事实错误，适用法律错误。本案中，晏通公司与建设单位新余市渝水区建设局之间存在合同关系，而何带牙仅与晏通公司有合同关系，与建设单位新余市渝水区建设局不存在合同关系。根据合同相对性原则，新余市渝水区公共工程审核中心审核晏通公司与建设单位新余市渝水区建设局之间的审核结果不适用何带牙。二、原审法院认为晏通公司拖欠何带牙工程款46566元，属认定事实错误，适用法律错误。首先，正如前述第一条阐述的，何带牙施工工程的建筑面积没有结算，何带牙在一审中拒不申请司法鉴定，故原审法院根据晏通公司与建设单位审核结果认定工程款为4040平方米×120元=484800元，没有事实和法律依据。其次，根据2012年11月22日晏通公司与何带牙签订的《施工合同》第四条约定的乙方承包范围：本工程设计图纸上的所有属于泥工班组施工的内容，包括混凝土工程、砖砌体工程、装饰工程（属泥工部分）、屋面工程、室外工程等，并详细列举了具体施工内容，另，该条第六款约定未注明条款按实际施工图纸施工。本案中，2012年9月20日，建设、施工、监理、设计、勘察单位对渝水区2012年保障性住房1#、3#、5#的设计交底和图纸会审纪要，以及设计单位广东城建达设计院有限公司下达的修改通知，明确了保温工程变更为砂浆抹灰（熊林兵）、屋面墙体按标准层施工（何六根），因此何带牙应按实际施工图纸施工。至于何水生、陈某、潘亮、温某所领取费用，都是何带牙未做工程，而由晏通公司另请他人施工，费用应在何带牙工程款中予以扣减。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予以撤销并改判。
何带牙辩称，一、一审判决对建筑面积的认定有事实和法律依据。2012年11月22日晏通公司与何带牙签订的《施工合同》明确约定按施工图纸计算建筑面积，合同第三条、第四条约定何带牙的承包范围包括储藏室、混凝土工程、砖砌体工程、屋面工程等，故，何带牙在一审主张施工图纸的建筑面积5114.66平方米包括1-6楼建筑面积、储藏室及屋面面积是由一定的事实依据的，一审法院采纳新余市渝水区公共工程审核中心审核的3#楼建筑面积为4040平方米有事实和法律依据，一审法院据此认定涉案工程款为4040平方米×120元（合同约定的单价）=484800元并无不当，何带牙对此没有异议，晏通公司以合同相对性原则认为晏通公司与何带牙应另行办理结算没有事实依据，晏通公司提出的该上诉理由不能成立。二、何带牙签订施工合同后，由自己或委托他人从事工程建设施工，何带牙仅收到晏通公司支付的工程款393220元，晏通公司提出何水生、陈某、潘亮、温某领取的费用都是何带牙未做工程不符合事实，这些人没有在何带牙承建工程施工图纸范围内从事施工，即便施工了，也与何带牙的承包范围无关，这些人领取的费用不应在何带牙工程款中予以扣除。综上，晏通公司的上诉请求及事实和理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
晏正根述称，没有意见。
何带牙向一审起诉请求：判令晏通公司、晏正根连带支付何带牙工程款206899.2元。
一审法院认定事实：2012年7月26日，新余市渝水区建设局与晏通公司签订了一份协议书，约定建设局将渝水区2012年廉租房工程1#、3#、5#楼土建、安装、装饰及其附属工程发包给晏通公司承建。2012年11月22日，晏正根作为施工单位负责人（甲方）与何带牙（乙方）签订了一份施工合同，约定：包人工费每平方米120元，结算方式按施工图纸计算建筑面积；付款方式储藏室暂不计进度款，每完成一层墙体，付进度款2万元，粉刷工程款按进度付款80%；承包范围为本工程设计图纸的所有属于泥工班组施工的内容，按图纸施工等。后何带牙按设计图纸施工，晏通公司陆续向何带牙支付了部分工程款。另查明，晏正根为晏通公司涉案工程负责人，该工程建筑面积经新余市渝水区公共工程审核中心审核为4040平方米，何带牙有部分工程未施工；该工程何带牙施工部分不包括设计图纸中的保温工程，晏通公司另行发包案外人熊林兵施工，支付工程款3万元；原设计图纸中无夹层墙体平面图，晏通公司要求何带牙施工，属增加工程，晏通公司扣除了何带牙1万元。
一审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：1、何带牙工程是否全部完工，晏通公司是否拖欠何带牙的工程款？2、晏正根是否应承担连带支付责任。综合评述如下：
一、关于何带牙施工的工程是否全部完工，其施工工程的建筑面积应为多少的问题。一审法院认为，何带牙作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”故何带牙与晏正根签订的施工合同属无效合同，但该工程现已交付使用，何带牙要求支付工程款的主张，于法有据，应予以支持。对于何带牙是否完工的问题。晏通公司、晏正根抗辩何带牙存在部分工程未做，何带牙无异议，应予以确认。对于建筑工程面积的计算，何带牙主张本案施工工程建筑面积为5114.66平方米，而晏通公司抗辩建筑面积为3544.88平方米，一审法院认为，何带牙主张为5114.66平方米，法院准许何带牙可以申请司法鉴定，何带牙拒不申请，其应承担举证不利的法律后果；而晏通公司抗辩为3544.88平方米，仅是指1-6层的标准层面积，未包括储藏室及屋面面积，其计算也缺乏法律依据，何带牙主张的面积及晏通公司抗辩的面积均不成立，应不予采纳，但新余市渝水区公共工程审核中心3#楼建筑面积已审核为4040平方米，应予以采纳，故一审法院认定何带牙施工工程的建筑面积应为4040平方米。
二、关于晏通公司是否拖欠何带牙工程款及工程款的计算问题。晏通公司向法院提供支付款项38笔（共488273元），何带牙对其已签字的领条无异议，但对其中熊林兵、何六根、陈某、邹发根等人签名的领条，因其未签名不予认可。一审法院认为，对其中晏通公司支付给熊林兵的3万元工程款，因在涉案工程设计图纸中原属保温工程，后虽保温工程变更为砂浆抹灰，但双方之间的合同约定系按图施工，而本案晏通公司并未提供证据证明其在与何带牙签订合同时，何带牙知晓其要对该项目进行施工，故该款项晏通公司不应作为何带牙的工程款予以扣除；同理，对于何六根施工的屋面墙体，因原设计图纸亦未有该墙体平面图，故何六根施工的工程款1万元不应作为何带牙的工程款予以扣除，上述两项共计4万元；对于何带牙未施工的其他项目，晏通公司另行发包给他人施工，其中部分施工人出庭接受法庭质询，而何水生当庭陈述当时施工单价4元多每平方米，结合晏通公司向法院提交的何水生出具的承诺书，可认定施工面积为2292平方米，法院酌定该费用为2292×4.5＝10314元，晏通公司多扣除何带牙该项费用为14900－10314＝4586元；对于陈某领取的463元、潘亮领取的2160元、温某领取的2830元，何带牙对其真实性提出异议，而实际施工人也未到庭接受法庭的质询，对该费用的发生无法查证，该费用5453元不应算作晏通公司已支付给何带牙的工程款。故晏通公司实际支付何带牙的工程款为488273元－30000元－10000元－4586元－5453元＝438234元，涉案工程款为4040平方米×120元＝484800元，扣除晏通公司已支付的工程款，晏通公司尚欠何带牙工程款为484800元－438234元＝46566元，一审法院对何带牙的该诉请予以部分支持。至于何带牙提出其已签字的2013年6月8日领取墙体粉刷款4.5万元，其是代熊林兵领取的，不属于双方合同施工范围，及当时何带牙施工的砖与图纸要求砖不一致，要求增加人工费6-7千元，涉案房屋六层砌墙人工费只应扣除17000元。一审法院认为，因4.5万元粉刷款何带牙签名领取，而何带牙未提交证据证明该款非其施工范围；对于增加人工费，何带牙也未提交证据予以支持，不予采纳；对于何带牙主张六层砌墙人工费只应扣除17000元，虽何带牙提交了5710元案外人领款条，但该领条并不足以证明晏通公司未实际向邹发根支付26000元，故何带牙主张意见不成立，对此不予采纳。
三、关于晏正根应否承担连带支付责任的问题。一审法院认为，虽施工合同系晏正根与何带牙签订，但从何带牙向晏正根出具的领条中有部分领条载明“领到晏通伟业”工程款，而晏正根也仅系涉案工程的现场负责人，何带牙并无证据证明涉案工程系晏正根转包，故何带牙要求晏正根承担连带责任，缺乏事实及法律依据，应不予支持。
综上,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、晏通公司应于本判决生效之日起十日内支付何带牙工程款46566元；二、驳回何带牙的其他诉讼请求。如果被告未按本判决的指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4404元，由何带牙承担3413元，晏通公司承担991元。
本院二审期间，晏正根没有提交新证据。晏通公司向本院申请证人温某出庭作证，旨在证明：何带牙未实际施工导致晏通公司另外请温某做后续项目工程一共花费2830元，该价格是属于市场合理价格，证人证言与温某在2014年出具的领条相吻合，可以确认晏通公司向温某支付了2830元，该款应在晏通公司向何带牙支付的工程款中予以扣减。何带牙质证认为，对该证人出庭作证的三性均有异议，1、没有在法院指定的举证期限内提交证人出庭作证申请，且不属于二审新证据范畴，故不具有合法性；2、晏通公司在一审提交的付款清单可以证明在2013年8月何带牙就已经贴好了外墙砖等，不存在2014年1月再进行修补重做的问题；3、无其他证据相互印证的情况下，仅凭温某的领条和陈述不能证实温某在何带牙承建的工程范围内做了工程，且施工图纸中也没有温某提到的施工内容。晏正根对温某的证言予以认可。何带牙向本院提交三组证据，第一组证据：渝水区2012年保障性住房1#-4#楼储藏室楼面梁配筋图及通用图节点大样图各一份。旨在证明：何带牙承建的渝水区2012年保障性住房3#楼工程不包括地下室工程，何带牙主张的2014年1月28日地下室及升降机处6层阳台粉刷12000元，2014年3月15日地下室粉刷及砌墙5000元，2014年5月31日地下室粉刷及砌墙10000元，2014年9月6日地下室外墙贴文化石7020元，合计34020元不能从何带牙承建的图纸范围内的工程款中扣减。晏通公司质证认为，对该证据的三性均有异议：1、没有提供原件，无法核实真实性；2、不属于新证据不能作为定案依据，不能证明不包含地下室项目，原审法院认定的建筑面积4040平方米已经包含了，不能证明晏通公司未将图纸变更的材料交给何带牙。晏正根对该组证据没有意见。第二组证据：何带牙与黎生根、熊林兵的录音资料。旨在证明：1、黎生根承建的渝水区2012年保障性住房1#楼工程在签订合同时，晏通公司没有向其提供图纸变更通知及变更后的施工图纸，同时印证何带牙在承建渝水区2012年保障性住房3#楼泥工工程时，也是按照晏通公司的施工图纸施工，晏通公司没有向何带牙提供图纸变更通知及变更后的施工图纸；2、何带牙于2013年6月8日领取的45000元，是熊林兵承担的外墙粉刷工程所支付的工程款，该部分工程不在施工图纸承包范围内，不能在何带牙承担的施工图纸工程范围内扣减工程款。晏通公司质证认为，1、黎生根的录音与本案没有关联性，属于不同的楼层，且不是新的证据，对该录音的三性均有异议；2、熊林兵录音的三性均有异议，应作为证人出庭作证接受当事人的询问，否则仅凭该录音不能达到证明目的，且不是新的证据，由于何带牙没有上诉，应视为其对原判决内容的认可，所有的款项和收条都是何带牙出具的，熊林兵是何带牙雇请的，且其做工程本身就包含在何带牙的工程范围内，应作为晏通公司已支付的款项予以扣减。晏正根质证同意晏通公司的意见。第三组证据：何带牙申请证人陈某出庭作证。旨在证明：何带牙聘请陈某负责涉案3#楼六层砌墙和其他泥工工作，晏通公司提交的何带牙付款清单中2013年5月20日邹发根领取的26000元不应在何带牙的工程款中予以扣减。晏通公司质证认为，对该证据的三性均有异议，原审判决并没有减去这26000元，其证言中也说到有七八个人一起做，其并不认识，不能达到何带牙的证明目的，且何带牙并没有提出上诉应视为其对原判决的认可。晏正根对陈某的证言没有意见。本院认为，晏通公司申请温某出庭作证不属于新证据，温某出具的领条上写明的是3#楼点工工钱，虽出庭作证，但其证言结合领条无法证实其做了何带牙施工范围内工程，对该证据本院不予采信。至于何带牙向法院提供的三组证据均不属于新证据，且无法达到其证明目的，何带牙对原判决亦未提出上诉，应视为认可一审的判决，对该三组证据本院不予认可。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点主要为：晏通公司是否拖欠何带牙工程款，如拖欠，应支付工程款为多少。本院综合评述如下：何带牙与施工单位（晏通公司）负责人晏正根签订的施工合同中约定的承包方式是包人工费每平方米120元，结算方式按施工图纸计算建筑面积。虽然何带牙和晏通公司之间就建筑面积没有进行结算，但新余市渝水区公共工程审核中心对3#楼建筑面积已审核为4040平方米，何带牙虽未申请司法鉴定，但其对该审核结果无异议，且晏通公司也未有相反的证据证实其主张的成立，故，一审根据该审核的建筑面积4040平方米以及合同约定的每平方米120元的价格确定涉案工程款为484800元并无不当，本院对此予以确认。至于晏通公司是否拖欠何带牙工程款的问题，本院认为，对于晏通公司支付给熊林兵3万元（砂浆抹灰）以及何六根施工的屋面墙体工程款1万元，该两项工程不属于何带牙施工的设计图纸范围内，该4万元费用不应作为已支付给何带牙的工程款而予以扣除，一审法院对不应扣除的理由已经详述，本院不再赘述。另，何水生、陈某、潘亮、温某所领取费用的问题，虽然晏通公司在二审审理过程中申请了温某出庭作证，但在无其他相关证据证实的情况下，其证言无法证实其所做工程系何带牙施工范围内未做工程，一审根据何水生的陈述及其承诺书认定晏通公司多扣除何带牙该项未施工项目费用并无不当，晏通公司未提供充分有效的证据证实何带牙未做工程由他人另行施工，一审未将陈某、潘亮等人领取费用在何带牙工程款中扣除正确，本院予以确认。
综上所述，晏通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费964元，由上诉人新余市晏通伟业建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘致易
审 判 员 赵素萍
代理审判员 袁 文
二〇一七年六月五日
书 记 员 杨 玲