贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终1541号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈学海，男，1978年7月24日出生，彝族，住贵州省大方县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）武孔全，男，1968年7月29日出生，彝族，住贵州省大方县。
委托代理人（特别授权）蔡芝新，贵州胜腾律师事务所律师。
上诉人陈学海与被上诉人武孔全农村建房施工合同纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2014年11月6日作出了（2014）黔方民初字第1352号民事判决书后，武孔全不服，向本院提起上诉，本院经审理以（2015）黔毕中民终字第620号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。原审法院在重审中陈学海提起了反诉，原审予以受理。原审法院重审后作出了（2015）黔方民初字第1180号民事判决，陈学海不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人陈学海、被上诉人武孔全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告武孔全诉称：2012年8月，陈学海因需要修建自家房屋找到我，要我承建其房屋修建工程。根据双方约定，此房采取包工不包料的方式由我负责全部施工工程，因双方都是同一个村民组的村民，当时并未订立书面合同。陈学海承包给我施工的房屋为砖混结构平房，二楼一底，共340多个平方米。双方口头约定，第一、二层每平方米工资为170.00元，第三层每平方米工资为200.00元。工资采取边施工边付款的办法进行支付，工程全部完工经实际测量面积后全部结算。双方做好准备工作后，我于2012年8月24日开工为陈学海建房，于2013年3月19日完成了全部施工工程。工程完工后，经实际测量面积计算，陈学海应支付给我工资64265.00元，陈学海对此并无异议。在施工期间，陈学海先后支付了4万元，工程结束后，陈学海没有按约定支付所欠24265.00元工程款。到2013年12月，陈学海找到我，说他的房子浸水，是与我的做工有关，是我施工上的问题。对此，我表示不接受，并要求陈学海尽快支付所欠工资。但陈学海以工程质量为借口，拒不支付所欠工资。房屋完工之初，已经发现房屋浸水，并且这种情况不只是陈学海一家，其他施工人员用同样水泥承建的其他农户的房屋都有这种现象，房屋浸水的农户，包括陈学海本人已经与水泥经销公司进行了交涉并得到了相应的赔偿，其中陈学海在得到大方县华伦建材有限公司赔偿4万元后与我联系，要我少收1万元工程款，我不接受。陈学海拖欠我工程款的行为经长沙村委会和猫场镇综治办调解未果，特向人民法院提起诉讼，要求判令陈学海支付工程款24265.00元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2013年3月19日至工程款支付完毕之日的利息。
原审被告陈学海辩称：一、武孔全承建我的房屋，出现三层板大面积渗水和板表层混凝土疏松，经大方县有关部门作出报告，其质量问题应与施工有关，武孔全未按质量要求施工，没有振捣密实，水泥砂浆等多原因造成，责任及损失应由武孔全承担。二、武孔全称是水泥质量造成的，没有事实依据。事情发生后，我第一时间找到武孔全，告诉他房屋浸水的问题，他看了之后说是水泥问题，叫我找水泥厂，我找了水泥厂，并向大方县政府反映，县政府于2013年6月8日派了相关部门下来调查及检测，检测报告说明房屋浸水不是水泥问题。另外，水泥厂老板鉴于我使用他的水泥，出于人道主义给我补偿4万元，武孔全以此为借口推脱责任。三、武孔全的施工没有完成，中途停工，造成我水泥10吨左右失效，瓷粉130包左右失效。耽误了工期，尾期工程都是我重新找人完成的，房屋浸水也是我找人处理的，至今没有处理好，损失应由武孔全负担。
原审被告陈学海反诉称：陈学海与武孔全因修建房屋发生纠纷，武孔全将陈学海起诉到大方县人民法院。一审法院经过审理，认定武孔全提交的证据不足以证明其事实主张，被依法驳回。武孔全不服判决，提出上诉。二审法院未通知陈学海的情况下，以事实不清为由发回重审。武孔全在给陈学海修建房屋的工程中，由于没有严格按照《中华人民共和国建筑法》第三条的规定施工操作，导致房屋二楼、三楼屋面多处出现漏水，为此发生纠纷。当初还认为是水泥问题，通过有关部门检测，已建好的混凝土抗压强度没有问题。在陈学海房屋没有施工完毕的情况下，武孔全就借口停止施工，停工时间从2013年3月到2013年9月，后来，陈学海为了避免造成更大的损失，就重新另找工人施工，造成了增大投资13800.00元。由于停工时间过长，导致陈学海先前已备好的建筑材料瓷粉过期、水泥硬化，造成损失5470.00元。因此，特向人民法院提起反诉，要求：1、判令武孔全赔偿陈学海因水泥硬化的损失3000.00元，瓷粉过期的损失2470.00元，房屋重新施工的损失6500.00元，贴地板砖的损失3500.00元，二楼防漏损失3800.00元，共计19270.00元；2、判令武孔全将三层房屋屋顶拆除重新修建。反诉案件受理费由武孔全承担。
原审原告武孔全对反诉辩称：陈学海的房屋2013年3月19日已经施工结束，完工后，水泥只剩20至30斤，不存在十吨水泥的损失。至于房屋漏水问题，我们猫场镇周边有十多家都出现，有五家得到了水泥厂的补偿，其中有两家得水泥，有三家得钱，陈学海就是得钱赔偿的一家。我的施工不包括房屋瓷粉和贴地板砖。
原审查明：武孔全与陈学海于2012年8月达成口头建房施工合同，约定由武孔全承建陈学海的房屋，工程采取包工不包料的方式进行承建，房屋为砖混结构，共三层。第一、二层的工资为170元每平方米，第三层的工资为200元每平方米。武孔全于2013年3月19日完成工程施工，工程总工资为
64265.00元，陈学海已经支付了4万元，尚欠24265.00元未支付。房屋修建完工后，陈学海的房屋出现了浸水现象，由于猫场镇周边很多农户房屋在使用同一家水泥厂的水泥均出现浸水现象，经大方县住房和城乡建设局调查和委托贵州黔弘工程质量检测有限公司进行检测，均未对房屋浸水原因作出明确的结论。陈学海就水泥质量问题进行申诉，大方县工商行政管理局于2013年10月23日主持陈学海与水泥经销商大方县华伦建材有限公司就陈学海的申诉进行调解，双方达成了方工商马场调字（2013）第009号调解协议书，由大方县华伦建材有限公司补偿陈学海4万元。陈学海现已经搬入房屋居住。
另，陈学海申请对房屋浸水问题进行鉴定，但本院对外委托办公室通知陈学海交纳鉴定费后，陈学海未交纳，导致鉴定不能。
原审认为：陈学海将自建的三层住房以包工不包料的方式承包给武孔全施工，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，“抢险救灾及其他临时性房屋和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款，“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅、必须由有设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计标准设计。”第二十三条，“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者相应的资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，武孔全不具有承建2层以上房屋修建的资质，因此，武孔全与陈学海达成的口头建房合同违反法律法规的强制性规定，为无效合同。但武孔全已完成房屋的施工，陈学海已搬入涉案房屋内居住，应视为陈学海已经对房屋进行验收合格并使用，而且，陈学海房屋在武孔全施工完成后出现了浸水现象，大方县住房和城乡建设局的调查结论是“屋面渗水的情况，其原因可能是施工时未振捣密实、水灰比过大及混凝土密实度不好造成”，该结论并没有明确陈学海的房屋浸水一定是施工原因造成。陈学海以此结论认定是武孔全施工造成其房屋浸水理由不充分。相反，由于怀疑水泥质量造成房屋浸水，陈学海向大方县工商行政管理局进行申诉，经大方县工商行政管理局主持调解，水泥经销商大方县华伦建材有限公司已经对陈学海进行补偿4万元。陈学海认为房屋浸水是武孔全的施工原因造成，其负有举证证明系施工原因造成房屋浸水的举证责任，经原审法院限期陈学海对房屋浸水原因申请鉴定，但因陈学海未交纳鉴定费而导致鉴定不能，应由陈学海承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，武孔全要求陈学海支付工程款24265.00元的诉讼请求有事实依据和法律依据，予以支持。但双方未对欠付工程款应支付利息进行约定，故对武孔全要求陈学海按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，不予支持。
陈学海要求武孔全赔偿因水泥硬化的损失3000.00元，瓷粉过期的损失2470.00元，房屋重新施工的损失6500.00元，贴地板砖的损失3500.00元，二楼防漏损失3800.00，计19270.00元及陈学海要求武孔全将三层房屋屋顶拆除重新修建的反诉请求，陈学海没有举证证明上述损失的存在以及上述损失是由武孔全造成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈学海认为房屋浸水是武孔全施工造成的意见不予采纳，其反诉请求没有事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：
一、陈学海于本判决生效之日起十日内支付武孔全工程款人民币24265.00元；二、驳回本诉原告武孔全的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告陈学海的反诉请求。本诉案件受理费人民币100.00元，反诉案件受理费人民币140.00元，共计240.00元，由陈学海负担。
上诉人陈学海上诉请求本院撤销原判，依法改判：一、上诉人在被上诉人武孔全处理好上诉人的房屋浸水问题后再支付被上诉人剩余工程款；二、被上诉人承担上诉人因房屋漏水造成的各项损失19270元；三、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由是：一、原判决认定事实错误。首先，被上诉人根本没有完成房屋施工，双方约定，被上诉人将房屋修建完后，再将内、外墙粉刷及贴完瓷砖达到拎包入住为房屋施工完毕。但被上诉人在房屋浸水的情况下就停止了施工，不符合约定的验收条件。其次，上诉人搬进房屋，是因为无房居住，无奈只得请他人把被上诉人未完成的工程做完后才搬进房屋。二、原审判决认定上诉人没有举证证明房屋浸水的损失由被上诉人造成是错误的。房屋的质量保证应由承建者被上诉人承担，并不应由上诉人来举证证明房屋浸水的责任。三、原审判决不支持上诉人原审的反诉请求是错误的。房屋主体工程未完工，上诉人就发现房屋漏水，要求被上诉人将漏水问题处理好，被上诉人不但不处理，反而停止了施工，违背合同约定。上诉人为避免造成更大损失，只得另找他人施工，造成的损失理应由被上诉人承担。
经本院审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院进一步查明，大方县住房和城乡建设局经组织相关的专业技术人员并联合工商局、质监局、工能局等部门对现场进行实地勘查及检测后，形成了《大方县住房和城乡建设局关于猫场镇长沙村村民反映猫场水泥厂水泥不合格的调查情况报告》，对涉案房屋的意见是“对于三户村民的房屋从观感来说结构安全，屋面渗水的情况，其原因可能是施工时未振捣密实、水灰比过大及混凝土密实度不好造成，可通过屋面防水处理即可：对于村民反映其楼板硬度差的情况，可能是养护方法不当造成，村民屋面长期进行了储水养护，导致楼板表层混凝土强度增长过慢、强度过差”。在一审法院主持双方调解时，被上诉人武孔全对工程款同意最多让步4000元，上诉人陈学海至多给付工程款8000元。本院二审主持双方调解，上诉人陈学海至多给付工程款12000元，被上诉人武孔全要求按一审判决执行。一审中，陈学海提出了鉴定申请书，但因需预交鉴定费20000元，上诉人因未预交鉴定费，一审未委托鉴定。二审中，本院也告知上诉人，如委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，需预交鉴定费，上诉人也以交不起费用为由未预交鉴定费。
本案二审当事人争议的焦点是：上诉人陈学海应如何支付尚欠被上诉人武孔全的工程款；上诉人陈学海的反诉请求应否得到支持。
关于上诉人陈学海应如何支付尚欠被上诉人武孔全工程款的问题。本院认为，上诉人总共应支付被上诉人工程款64265元，已支付40000元，尚欠24265元，双方对此并无异议，本院予以确认。上诉人上诉以工程未完工、房屋存在质量问题等为由拒付所欠工程款。对此，本院认为，双方所确认工程款是基于被上诉人所做工程量确认，被上诉人已将所做工程交付上诉人使用，上诉人以工程未完工为由拒付工程款，既缺乏事实依据，也不符合双方已就工程款进行结算的实际，该理由不成立；上诉人上诉称房屋存在质量问题，经查，房屋确实存在浸水问题，虽然尚不能确认房屋浸水的原因及责任，但从大方县住房和城乡建设局《大方县住房和城乡建设局关于猫场镇长沙村村民反映猫场水泥厂水泥不合格的调查情况报告》“对于三户村民的房屋从观感来说结构安全，屋面渗水的情况，其原因可能是施工时未振捣密实、水灰比过大及混凝土密实度不好造成，可通过屋面防水处理即可：对于村民反映其楼板硬度差的情况，可能是养护方法不当造成，村民屋面长期进行了储水养护，导致楼板表层混凝土强度增长过慢、强度过差”的调查结论看，并不能排除施工方即被上诉人的责任，尽管因上诉人没有预交鉴定费导致人民法院未委托鉴定机构对房屋质量问题进行鉴定，上诉人存在过错，但鉴于鉴定费用（先预交2万元）确实较高，且可能还需对修复费用进行鉴定，尚需鉴定费用，而双方的诉讼标的金额也仅是2万余元，鉴定对双方当事人是不经济的，上诉人未预交鉴定费情有可原。本案双方未签订书面合同，对工程的验收条件均无明确约定，事实上双方对工程也未进行验收，工程完工后上诉人就发现质量问题并一直向有关部门反映，对工程质量一直存有异议，不能简单地认为上诉人住进房屋就视为认可工程合格。考虑到本案的复杂性，双方未签订书面合同，对验收时间、验收条件等均未明确，对造成本案纠纷均有责任，而本案又不宜通过委托鉴定确认房屋质量及修复费问题，故本院根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”之规定，基于公平原则和本案实际，结合调解情况及双方均有过错，对上诉人尚欠被上诉人的24265元，酌情减免8265元，由上诉人支付被上诉人16000元。原审法院对此判决不当，本院予以纠正。
关于上诉人陈学海的反诉请求应否得到支持的问题。本院认为，上诉人请求被上诉人承担因房屋漏水造成的各项经济损失19270元缺乏充分的事实依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对其该上诉请求不予支持。原审对此判决正确，本院予以维持。
综上所述，原判决认定基本事实清楚，但适用法律判决欠妥，上诉人的上诉部分有理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第1180号民事判决第一项为：陈学海于本判决生效之日起十日内支付武孔全工程款人民币16000元；
二、维持贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第1180号民事判决第二项“驳回本诉原告武孔全的其他诉讼请求”；
三、维持贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第1180号民事判决第三项“驳回反诉原告陈学海的反诉请求”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费240元、二审案件受理费240元，共计480元，由上诉人陈学海承担380元，被上诉人武孔全承担100元。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱 莉
二〇一六年八月十六日
书记员 谢贤聪