浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙01民终550号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨卉，女，1990年6月30日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：辛本峰，浙江浙联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：峰华控股集团桐庐置业有限公司。住所地：浙江省桐庐县城南街道滨江路****号。
法定代表人：李林国，该公司董事长。
诉讼代表人：峰华控股集团桐庐置业有限公司管理人。住所地：浙江省桐庐县城南街道春江景苑龙翔园*幢*单元***室。
代表人：叶通明，峰华控股集团桐庐置业有限公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：彭红、赵斌，浙江春江明珠律师事务所律师。
原审第三人：林玲华，男，1963年8月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人杨卉因与被上诉人峰华控股集团桐庐置业有限公司（以下简称峰华桐庐置业公司）、原审第三人林玲华商品房预售合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2016）浙0122民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月13日，峰华桐庐置业公司、杨卉签订了2012预1638《浙江省商品房买卖合同》，合同约定杨卉向峰华桐庐置业公司购买桐庐县县城新市路1号滨江1号公寓7号楼2501室房屋，房屋建筑面积为140.36平方米，单价为每平方米10656.42元，购房总价1495735元；杨卉应于2012年8月13日之前支付上述房款，逾期超过90日后，峰华桐庐置业公司（出卖人）有权解除合同，峰华桐庐置业公司解除合同的，杨卉（买受人）按累计应支付款的1%向峰华桐庐置业公司支付违约金；峰华桐庐置业公司应当在2014年12月31日将符合条件的商品房交付杨卉使用。在签订上述合同时，峰华桐庐置业公司在未实际收取购房款的情况下向杨卉出具交纳购房款1495735元收据一份。合同签订后，峰华桐庐置业公司办理了涉案合同的备案登记和房屋预告登记手续。嗣后，峰华桐庐置业公司未将上述房屋交付杨卉，目前房产为空置状态。
原审另查明，原审法院于2016年1月5日裁定受理峰华桐庐置业公司的破产清算申请，并指定国浩律师（杭州）事务所、浙江春江明珠律师事务所担任峰华桐庐置业公司的联合管理人。自破产申请受理之日起二个月内，峰华桐庐置业公司管理人未通知过杨卉继续履行合同或解除合同。李林国同时担任峰华控股集团有限公司、峰华桐庐置业公司的法定代表人。杨卉与朱某存在经济往来，朱某与林玲华存在经济往来，林玲华与李林国存在经济往来。
现峰华桐庐置业公司起诉至原审法院，要求判决：1.确认峰华桐庐置业公司与杨卉于2012年8月13日就桐庐县县城新市路1号滨江1号公寓7号楼2501室房屋签订的《浙江省商品房买卖合同》于2016年3月5日解除，杨卉支付违约金14957.35元；2.撤销桐庐县县城新市路1号滨江1号公寓7号楼2501室房屋的网签备案登记和预告登记；3.由杨卉承担本案诉讼费用。在一审诉讼过程中，杨卉提起反诉，要求判决：1.依法确认峰华桐庐置业公司、杨卉于2012年8月13日签订的合同编号为2012预1638的《浙江省商品房买卖合同》合法有效；2.依法判令峰华桐庐置业公司及其管理人协助杨卉办理桐庐县县城新市路1号滨江1号公寓7号楼2501室房屋的房屋所有权证、国有土地使用权证；3.判令峰华桐庐置业公司赔偿杨卉逾期交付房产违约金（违约金以已交房款的每日万分之二计算，从2015年1月1日起至实际交付之日止）、逾期办理房屋产权证书违约金（违约金以已交房款的每日万分之一计算，从2015年4月1日起至实际履行完毕之日止）；4.本案诉讼费用由峰华桐庐置业公司承担。
原审法院认为，峰华桐庐置业公司、杨卉签订的《浙江省商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。根据峰华桐庐置业公司、杨卉及林玲华的诉辩意见、提交的证据及查明的事实，本案争议的焦点问题为：1、案涉房款是否是以借款冲抵；2、《浙江省商品房买卖合同》是否已解除。
关于案涉房款是否是以借款冲抵的问题，前提是双方存在有效的借款合同关系和以借款抵房款的意思表示。在本案中，杨卉提供的中国农业银行转账凭证显示2010年12月6日至2011年8月10日期间陆某、王某1、王某2、陈某等人将合计为1455.6万元款项（其中在2010年12月6日至2011年7月5日期间的款项合计已达815.6万元）给付朱某，2011年8月5日至2011年8月10日期间朱某将合计为900万元款项给付林玲华，2011年8月5日至2011年8月10日期间林玲华将合计为900万元款项给付李林国。杨卉在提起反诉时陈述的事实为：2011年8月份，峰华桐庐置业公司的法定代表人李林国因投资开发桐庐县滨江区西侧1号A区块商品房项目缺少资金周转，通过其他朋友关系，从杨卉等人处筹集资金上千万元，并将该款通过林玲华汇入李林国银行卡内。可见杨卉在提起反诉时陈述的事实从时间、数额方面均与转账凭证显示的款项信息相互矛盾。同时，李林国在庭审中陈述其与杨卉并不相识，其仅因峰华控股集团有限公司转贷所需向林玲华借款2000万元，《关于峰华控股集团桐庐置业有限公司破产受理日财务状况的专项审计报告》也反映出峰华桐庐置业公司未曾收到上述的2000万元款项及杨卉等人反诉称的900万元款项。为此，杨卉辩称李林国为峰华桐庐置业公司法定代表人，李林国借款的行为应为职务行为。原审法院认为李林国同时担任峰华控股集团有限公司、峰华桐庐置业公司的法定代表人，在峰华桐庐置业公司及李林国均予否认且杨卉未提供充分有效证据待证李林国的借款行为系代表峰华桐庐置业公司的职务行为时，杨卉的辩称意见不予采纳。没有证据证明峰华桐庐置业公司、杨卉间存在借款合同关系，故对杨卉辩称因双方存在借款合同关系，双方经协商一致以债权折抵购房款，杨卉已履行全部付款义务的意见亦不予采纳。另外，林玲华陈述的因本案存在“多角债”的关系而转变为以债权折抵购房款的意见是否成立。原审法院认为，峰华桐庐置业公司、杨卉间并不存在直接的债权债务关系，即使杨卉与朱某存在经济往来，朱某与林玲华存在经济往来，林玲华与李林国存在经济往来，在杨卉未能举证杨卉、朱某、林玲华、峰华桐庐置业公司间已形成以房抵债的协议时，仅凭收款收据不足以认定峰华桐庐置业公司以其房产（案涉房产）代替峰华控股集团有限公司或李林国清偿债务。综上，原审法院认定杨卉未按合同约定支付涉案房款。
关于涉案合同是否已经于2016年3月5日解除的问题。合同约定杨卉应于2012年8月13日之前支付购房款，逾期超过90日后，峰华桐庐置业公司有权解除合同,但案涉《浙江省商品房买卖合同》并未约定解除权行使的期限，且峰华桐庐置业公司自解除权发生之日起一年内未行使该项权利，故依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定该解除权消灭。由于原审法院于2016年1月5日裁定受理峰华桐庐置业公司的破产清算申请，且该案目前尚在审理过程中，故案涉纠纷应适用企业破产的相关法律法规予以处理。峰华桐庐置业公司、杨卉于破产案件受理前签订了涉案合同，但杨卉未按约支付购房款，峰华桐庐置业公司未按合同约定交付房产，亦未办理产权过户手续，涉案合同双方均未履行完毕。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，管理人对于破产受理前成立且双方均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行合同。由于峰华桐庐置业公司管理人未在破产申请受理之日起两个月内通知杨卉解除或继续履行合同，故涉案合同自2016年3月5日应视为解除。峰华桐庐置业公司请求法院确认峰华桐庐置业公司、杨卉签订的《浙江省商品房买卖合同》已经解除，具有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。
综上所述，杨卉未按约支付涉案房款，已经构成违约，杨卉应按约支付相应的违约金14957.35元，且峰华桐庐置业公司有权解除涉案合同，原审法院对峰华桐庐置业公司的诉讼请求依法予以支持，对杨卉要求峰华桐庐置业公司协助办理案涉房屋产权证书及支付违约金的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认峰华控股集团桐庐置业有限公司与杨卉于2012年8月13日签订的《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2012预1638）合法有效；二、确认峰华控股集团桐庐置业有限公司与杨卉于2012年8月13日签订的《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2012预1638）已于2016年3月5日解除；三、杨卉于判决生效之日起十日内协助峰华控股集团桐庐置业有限公司办理上述第一项、第二项所涉合同的备案登记和房屋预告登记撤销手续；四、杨卉于判决生效之日起十日内支付峰华控股集团桐庐置业有限公司违约金14957.35元；五、驳回杨卉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。本案本诉案件受理费174元，反诉案件受理费1050元，均由杨卉负担。杨卉于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，杨卉不服，向本院提起上诉称：一、一审判决以杨卉与峰华桐庐置业公司之间不存在直接的民间借贷关系，而全盘否定本案系以债权折抵购房款的基础法律事实，系对本案客观事实的错误认定。1、峰华桐庐置业公司与杨卉之间一开始没有发生直接的民间借贷关系，但后来经过多方协调，双方已经达成以债权折抵购房款的形式，是一种债的转移，系杨卉对峰华桐庐置业公司享有债权。2、尽管这种以债权折抵购房款没有形成书面形式，但是双方实际上已经得以全部履行。峰华桐庐置业公司作为一家大型专业房地产公司，如果没有视为已经收到相应的购房款，那么按照峰华桐庐置业公司出售商品房的通常惯例，不可能无偿为杨卉办理房屋买卖合同的备案手续和房屋预告登记手续。况且，自双方签订以债权折抵购房款的《商品房买卖合同》之后，一直到峰华桐庐置业公司被宣告破产前，峰华桐庐置业公司从未向杨卉催讨过购房款，也足以证明案涉《商品房买卖合同》已经得到了履行，根本不存在原审判决所认为的杨卉一直未缴纳购房款的可能性。3、尽管该种以债权折抵购房款在支付形式上存在不规范，当初没有形成一个书面的材料，但这种以借款债务冲抵购房款的方式，实质上不影响杨卉实际已经视为支付购房款的事实，这种以债权折抵购房款的形式也没有违反法律、法规的禁止性规定。4、峰华桐庐置业公司法定代表人李林国当时以其公司开发桐庐的房地产缺乏资金为由向林玲华借款，同时该款也的确已经投入峰华桐庐置业公司用于房地产开发，李林国作为峰华桐庐置业公司的法定代表人，其代表公司行使职权，进行相关民事活动，应当视为峰华桐庐置业公司的行为，该事实从峰华桐庐置业公司出具的收据中足以印证。退一步而言，如果峰华桐庐置业公司的法定代表人李林国没有达成以债权折抵购房款的意见，根本不可能出现房屋合同备案登记和房屋预告登记的手续。5、根据《物权法》的相关规定，预告登记具有物权性质，不得随意变更、变动，具有对抗第三人的属性，而原审判决无视法律的明确规定，撤销房屋的预告登记手续，显然有悖于法律的明确规定。二、案涉房产不属于破产财产，依法不能随意解除。根据破产法的相关规定，结合本案，杨卉认为“房屋预告买卖”作为特定物，并且已经支付全部对价房款，也就是将杨卉原本享有的借款债权通过协议安排转为购房款，按照相关规定，杨卉已付全款的特定物的房屋买卖行为，杨卉已经享有优先权，所购买的案涉房屋不应当列入破产财产。更何况杨卉以债权折抵购房款发生时间为2012年8月13日，双方均已履行完毕，仅存最后的移交房屋钥匙环节。而峰华桐庐置业公司破产是在双方签订《商品房买卖合同》三年之后。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三、四、五项，改判支持杨卉的全部一审反诉请求。
被上诉人峰华桐庐置业公司在二审期间辩称：一、双方之间签订的商品房预售合同项下的应付房款杨卉认为已以债权折抵购房款没有事实依据，商品房预售合同的签订及备案就等同于以房抵债的唯一结果没有法律依据。杨卉与峰华桐庐置业公司没有民间借贷关系，这是杨卉认可的事实，原审法院已查明杨卉将款项借给朱某，朱某将款项借给林玲华，林玲华将款项借给李林国，峰华桐庐置业公司与杨卉签订商品房预售合同能否直接充分证实杨卉与朱某间的民间借贷的合同债务可以抵扣峰华桐庐置业公司与杨卉的房款，在无书面抵债约定明确的情况下，当然没有这样直接的证明作用，因此杨卉仅以杨卉与峰华桐庐置业公司之间签订了商品房买卖合同即得出双方之间存在以房抵债的关系是不成立的，并没有提供证据支持，也可能存在以商品房买卖合同为债权提供担保的可能性。二、物权法第20条第二项规定了债权消灭后，预告登记失效。物权法司法解释第5条规定了买卖不动产物权协议被确定无效、被撤销、被解除，认定为债权消灭，杨卉认为物权的实现应当以约定取得物权的义务为前提，杨卉未履行支付房款义务，当然不能取得物权，当房屋预售合同被确认解除，预告登记失去效力，符合物权法的规定。三、杨卉提出适用最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定第七十一条的规定，该规定指的是义务人完全支付对价的特定物不属于破产财产，但本案杨卉未支付房款而占有特定物并不符合不作为破产财产的情形的规定，原审法院依法确认解除商品房预售合同，适用法律正确。综上，请求二审依法驳回杨卉的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点系峰华桐庐置业公司与杨卉之间就案涉房屋所签订的《商品房买卖合同》的性质究竟是真实意思表示的买卖合同，抑或是以房抵债协议。峰华桐庐置业公司主张案涉合同系双方就案涉房屋签订的真实意思表示的房屋买卖合同，现因杨卉未支付房款而主张解除合同并要求杨卉承担相应的违约责任；而杨卉则主张案涉合同系因峰华桐庐置业公司法定代表人李林国无法归还借款而达成的以房抵债协议，现要求峰华桐庐置业公司继续履行合同约定的办证义务并承担逾期交房违约责任。本院经审查后认为，根据审理查明及本案各方当事人的陈述，虽然杨卉与李林国或者峰华桐庐置业公司之间并不存在直接的债权债务关系，但杨卉、朱某、林玲华以及李林国之间存在因民间借贷而形成的“多角债”关系的事实应予以认定。而在杨卉未支付房款的情况下，峰华桐庐置业公司开具购房款收据并对案涉《商品房买卖合同》进行备案登记及房屋预告登记手续的行为与通常商品房买卖的交易惯例不符。同时在案涉《商品房买卖合同》所约定的付款期限及交房期限届满后，峰华桐庐置业公司多年未向杨卉催讨房款，亦不符合通常商品房买卖的交易惯例。故本院认为，案涉《商品房买卖合同》不宜认定为买卖双方就案涉房屋所签订的具备真实交易意思表示的房屋买卖合同。根据本案各方当事人包括峰华桐庐置业公司法定代表人李林国在案件审理过程中的陈述，各方关于借款金额的陈述并不一致，亦未约定还款时间，李林国与林玲华之间的借款本息至今也未进行过结算，各方关于是否以债权折抵购房款即以房抵债的意思表示并不一致，故杨卉所主张的案涉《商品房买卖合同》系买卖双方达成的以房抵债协议的观点，依据并不充分。综合上述分析，本院认为，从双方当事人之间存在民间借贷法律关系以及案涉《商品房买卖合同》的签订时间、过程来分析，案涉《商品房买卖合同》更符合以签订买卖合同作为民间借贷担保的意思表示。本案在审理过程中，原审法院已经就本案所涉《商品房买卖合同》的性质系以买卖合同形式为民间借贷提供担保抑或是以房抵债进行了说明，但峰华桐庐置业公司与杨卉均未依照民间借贷法律关系主张权利，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，本案应驳回峰华桐庐置业公司的起诉及杨卉的反诉。综上，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销桐庐县人民法院（2016）浙0122民初2662号民事判决；
二、驳回峰华控股集团桐庐置业有限公司的起诉；
三、驳回杨卉的反诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年七月十三日
书 记 员 吴梦姣