江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0104号
上诉人（原审被告）盱眙欧亚水泥有限公司。
法定代表人杨占坤，该公司总经理。
委托代理人郭龙盛，该公司职工。
被上诉人（原审原告）洪泽县建材机械有限公司。
法定代表人王明泉，该公司总经理。
委托代理人赵如祥，该公司工会主席。
委托代理人张苗，该公司法律顾问。
上诉人盱眙欧亚水泥有限公司（以下简称欧亚公司）因与被上诉人洪泽建材机械有限公司（以下简称洪泽建材公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省洪泽县人民法院（2013）泽商初字第0349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月13日公开开庭审理本案。上诉人欧亚公司法定代表人杨占坤及委托代理人郭龙盛，被上诉人洪泽建材公司委托代理人赵如祥、张苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪泽建材公司一审诉称，双方当事人于2010年12月22日签订《工业品买卖合同》，约定由洪泽建材公司为欧亚公司提供计数器、喷码机、转弯溜、水泥包装机、水泥装车机等产品，合同价230000元。合同履行后，欧亚公司未能支付尚欠货款115000元，反而擅自将已使用两年的机械运到我公司，请求法院判令欧亚公司给付所欠货款115000元及违约金（按法律规定计算），并承担本案诉讼费用及实现债权的费用。
欧亚公司一审辩称，洪泽建材公司提供的相关产品没有合格证，没有达到合同约定的质量，不能正常运行，经洪泽建材公司超过四次的维修，仍不能达到合同约定的质量要求。根据合同法、产品质量法、消费者权益保护法的规定，欧亚公司已将产品予以退还。欧亚公司将保留向洪泽建材公司主张该产品在使用过程中造成的损失，请求法庭驳回洪泽建材公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，洪泽建材公司与欧亚公司于2010年12月22日签订《工业品买卖合同》，由洪泽建材公司为欧亚公司提供计数器、喷码机、转弯溜、八嘴水泥包装机、水泥装车机各一台，合同价230000元。合同约定产品按国家标准制造，达到同行业领先水平，保质期正常运行，用此设备生产可以达到的产量为每小时90-120吨。约定由卖方送货至买方场地，买方按出厂清单当面验收。卖方派专人指导买方安装、提供跟踪服务，对买方使用过程中发生紧急情况要在三小时内到现场抢修（水泥装车机含导轨及中间仓输送机部分不在设备范围内）。付款时间约定货到付款50%，余款在机器运行半年时付款一次，两年内付清货款。后洪泽建材公司将上述产品于2011年3月7日送货给被告，欧亚公司于2011年3月22日付货款115000元，2011年5月机器设备经安装调试使用，按合同约定应在2011年11月付款一半即57500元，但后来双方为质量和付款问题产生争议。洪泽建材公司于2012年8月27日用书面邮件的方式向欧亚公司催款，认为当时欧亚公司设备已使用一年多时间，要求欧亚公司支付余款115000元。2013年4月10日欧亚公司未经洪泽建材公司同意，将所购设备中的转弯溜和八嘴水泥包装机退回洪泽建材公司厂内并拒付货款。欧亚公司在原审庭审中称，当时厂内已安装了其它包装机械，退回的转弯溜从未使用，八嘴水泥包装机曾间歇使用。因欧亚公司一直没有付款，洪泽建材公司诉至法院，要求欧亚公司付款115000元，并承担违约金（按法律规定计算）及诉讼费用。
在设备安装调试运行过程中，洪泽建材公司曾按欧亚公司要求于2012年2月8日为八嘴水泥包装机更换调试电气箱，更换后能够正常运行；2012年3月6日按欧亚公司场地的实际情况要求，将欧亚公司使用的升降皮带由七米更换为八米，其间至少有四次修理服务。
欧亚公司对尚欠115000元货款无异议，但认为洪泽建材公司销售的产品没有达到合同约定的产量，不能正常运行，经洪泽建材公司超过四次以上的大型维修，仍不能达到合同约定的质量要求，但欧亚公司对此未提供相应的证据。
另查，洪泽建材公司生产水泥包装机产品，具备江苏省质量技术监督局颁发的中华人民共和国制造计量器具许可证。其生产的“新型八嘴旋转数控水泥包装机”，2009年11月获得江苏省科学技术厅的高新技术产品认定证书，水泥包装机的相关机构自2010年5月至2012年8月获得国家知识产权局的多项实用新型和发明专利证书。洪泽建材公司陈述其销售的所有产品在送货时都附有合格证、用户信息反馈单及统一印刷的使用说明书，这是专业工厂的固定的包装流程，不可能没有合格证。洪泽建材公司向法庭举出国家发改委制定的水泥包装机行业标准，认为其产品的性能在行业中处于领先水平。
原审法院认为，洪泽建材公司、欧亚公司之间签订的合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。欧亚公司对合同已经履行且尚欠115000元货款无异议，该案争议的焦点为洪泽建材公司产品是否达到合同约定的质量要求，欧亚公司能否以质量原因直接退货。
首先，欧亚公司称洪泽建材公司的产品没有合格证，缺少相应的证据支撑，欧亚公司对此不予认可。结合此案中洪泽建材公司生产及履行合同的实际情况，此主张不符合常规。且产品合格证只是产品质量的表件，并不能反映产品质量的本质。
其次，合同约定应按出厂清单当面验收。欧亚公司收货时未提出表面质量问题，也未在合理时间通知洪泽建材公司存在内在质量问题，而是接受洪泽建材公司按合同约定提供维修服务。按《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“买受人发现质量问题应在合理期间通知出卖人，未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为质量符合约定”。此案中，欧亚公司一直接受洪泽建材公司提供修理服务，并未因质量问题通知洪泽建材公司主张权利，退货也未征求洪泽建材公司意见且退货时间在收货时间的两年之后。此外，欧亚公司退回的仅是其中两件设备，其在法庭上承认已安装了其它包装机械、退回的机械从未使用或间歇使用，此情形不能反映或证明洪泽建材公司产品存在质量问题。
再次，欧亚公司称洪泽建材公司对其产品在超过四次的维修后仍不能达到合同约定的质量要求。洪泽建材公司认可超过四次的维修服务，但不认为维修后未达到质量要求，欧亚公司对此主张没有举证。该案双方约定：“产品按国家标准制造，达到同行业领先水平，保质期正常运行”。但同时又约定：“洪泽建材公司送货至欧亚公司场地，派专人指导安装，提供跟踪服务，欧亚公司使用中如发生紧急情况，洪泽建材公司在三小时内到现场抢修”。此约定的内容足以说明，在欧亚公司设备使用过程中，允许发生相关质量问题，甚至可以发生质量问题的紧急情况，要求洪泽建材公司及时修理。结合本案的客观情况，这种工业生产设备需要在场地安装调试，安装调试后才能运行，也需要洪泽建材公司帮助欧亚公司在设备运行中作进一步调试或改造，应当有一定的时间或过程。洪泽建材公司的四次以上修理服务，有些是更换如配电箱、轴轮等产品零配件，有些则属于根据欧亚公司场地的实际需求额外对产品作出的改造，这反而能够说明洪泽建材公司为了欧亚公司的设备运行和正常生产，提供了相关的服务，履行了合同的承诺。
此外，有证据表明，洪泽建材公司生产的水泥包装机产品，具有国家及省级相关部门的生产许可证及认定证书，并获得多项实用新型和发明专利，能够说明洪泽建材公司产品达到了合同约定的标准和水平。
综上，欧亚公司没有证据证明洪泽建材公司的产品未达到合同约定的质量要求，不能以质量原因直接退货。欧亚公司未举出任何证据证明自己的主张，其对质量的主张不明确，理由不充分，退货的原因不成立，对欧亚公司的主张不予支持。欧亚公司未按约定付款，应负此纠纷的全部责任，洪泽建材公司要求判令欧亚公司给付所欠货款115000元及违约金主张予以支持，违约金以银行同期贷款利率的1.3倍计算，欧亚公司在2011年12月1日前应付款57500元，2013年6月1日应付清115000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，原审法院判决：一、欧亚公司在判决生效后三日内向洪泽建材公司付清货款115000元。二、欧亚公司在判决生效后三日内向洪泽建材公司以银行同期贷款利率的1.3倍支付违约金，自2011年12月1日至2013年5月30日以基数57500元计算，自2013年6月1日至判决确定给付之日以基数115000元计算。如欧亚公司未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，减半收取1300元由欧亚公司承担。
上诉人欧亚公司不服原审判决，提起上诉称：（1）原审认定事实错误。被上诉人提供的产品不合格，主要表现在两个方面，一是无法正常使用，经多次修理仍不合格，造成上诉人退货。二是未达到同行业领先水平。原审法院认定的所谓专利是2011年12月、2012年7月，不适用于本案产品，因为本案合同订立的时间是2010年12月。原审认定被上诉人提供合格证、使用说明书亦无任何证据证明。（2）原审适用法律错误。原审适用的法律不适用本案诉争事实，主要表现在质量争议的时效问题。被上诉人多次修理后，具有相应的保质期，应重新计算诉讼时效。（3）原审未能释明举证责任的分配，导致上诉人在原审中未能针对产品质量问题申请鉴定，现在二审中申请鉴定，鉴定事项为机器产量有无达到合同约定的每小时90T-120T。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人洪泽建材公司答辩称：（1）被上诉人在原审中已经提供双方交接清单以及售后维修服务人员出具的正常使用说明等证据证明被上诉人交付的产品无质量问题，相反，上诉人未能提供任何证据证明产品存在质量问题。另外，对于四次维修并非是因为产品存在质量问题，而是因为上诉人使用不当，且实质上属于售后服务，并不影响产品正常使用。（2）不同意上诉人鉴定申请，因为机器已经使用将近两年，不具备鉴定的条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审查，对原审法院查明的案件事实予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为，被上诉人提供的产品是否符合合同约定。关键问题为，一是被上诉人提供的产品能否正常使用以及产量是否达到合同约定的每小时90T-120T，二是被上诉人的产品有无达到同行业领先水平，
本院认为：根据双方当事人签订的2010年12月22日《工业品买卖合同》的内容来看，应当认定欧亚公司与洪泽建材公司之间形成买卖合同关系，上诉人在庭审中主张本案系加工承揽合同纠纷未能提供证据予以证明，本院不予支持。
本案中，被上诉人根据买卖合同第八条的约定主张上诉人支付尚欠货款，上诉人拒付货款并要求退货，理由是被上诉人提供的产品不符合合同约定，即无法正常使用且产量未达到每小时90T-120T，另外也未达到同行业领先水平。针对这三项主张，上诉人应当承担证明责任，但上诉人在原审中仅提供一份自行制作的修理清单，用以证明标的物经四次修理仍不合格，并在二审中申请对产量有无达到每小时90T-120T进行司法鉴定。经审查，本院对上诉人的上诉理由不予支持，理由如下：
一、关于产品可否正常使用问题。从上诉人提供的修理清单内容来看，无法得出产品一直无法正常使用的结论，因为第一次修理时间为2013年2月4日，距离上诉人收到机器时间2011年3月7日将近两年才出现第一次修理，且根据上诉人自己于2012年2月8日出具给被上诉人的该份情况来看，其要求退货的包装机于2012年2月8日经更换电气箱已经正常使用。因此，上诉人主张产品一直无法正常使用证据不足，本院不予支持。
二、关于产品有无达到每小时90T-120T问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量和质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量和质量符合约定。同时根据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条第二款的规定，该两年是最长的合理期间，该期间是不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或延长的规定。本案中，双方当事人对于保质期的时间并无明确约定，但在两年最长合理期间内，上诉人未能举证曾就产品产量未达标问题通知过被上诉人，其主张的退货时间亦是在接受货物两年后。根据上述法律规定，应当视为产品的产量符合合同约定。另外，至本案起诉之时，已经超出两年最长合理期间，因被上诉人仅负有保质期内正常运行的义务，故产品已不具备鉴定条件，上诉人未能在有效期间内主张权利，该后果由其自行承担，故对于上诉人的鉴定申请，本院不予准许。
三、关于产品是否达到同行业领先水平。上诉人对于同行业领先水平应当为何种标准并无提供证据证明，被上诉人在原审中提供高新技术产品技术证书以及实用新型和发明专利证书用以证明已经达到同行业领先水平，上诉人主张型号和时间不符，但高新技术产品技术证书以及部分实用新型专利证书均载明是涉案产品，且在合同订立之前就取得或已经申请专利。本院认为，因上诉人未能提供合同约定的同行业先进水平的其它标准及依据，本院应当依据上述证书认定本案所涉产品已达到同行业领先水平，上诉人该项上诉理由同样不能成立。
综上，上诉人上诉理由因证据不足不能成立，应当按照合同的约定支付剩余货款。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2600元，由上诉人欧亚公司负担（已付）。
审判长 李 玲
审判员 周业友
审判员 陈加雷
二〇一四年五月十六日
书记员 吴志伟