湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终862号
上诉人（原审原告）：武汉芝华饲料科技有限公司。住所地：武汉市蔡甸区汉阳大道三五四五工厂内。
法定代表人：余成瑶，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈鹏程，北京盈科（武汉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：周静，该公司员工。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）湖北当当置业有限公司。住所地：黄冈市黄州区红卫路***号。
法定代表人：李祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪耀斌，湖北坤正律师事务所律师。代理权行为特别授权。
被上诉人（原审被告）：湖北绿金投资发展有限公司。住所地：浠水县散花镇涂墩村。
法定代表人丁志明，该公司总经理。
上诉人武汉芝华饲料科技有限公司（以下简称芝华饲料科技公司）因与被上诉人湖北当当置业有限公司（以下简称当当置业公司）、湖北绿金投资发展有限公司（以下简称绿金投资公司）合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初字第01133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日受理后，依法组成由审判员游荣担任审判长，审判员胡美琴、郑蕾参加的合议庭，并于2016年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人芝华饲料科技公司的委托代理人陈鹏程，被上诉人当当置业公司的委托代理人汪耀斌均到庭参加了诉讼。被上诉人绿金投资公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：当当置业公司于2014年4月30日在浠水县公共资源交易中心大厅举行的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，竞得了位于浠水县散花工业园，编号为浠水县（2013）-66号A、B、C、D地块的国有建设用地使用权，用于开发长江绿金谷·长江装备科技城项目。芝华饲料科技公司愿意入驻该产业园投资建厂，于2014年5月28日向当当置业公司支付5万元意向履行押金。同年6月16日，芝华饲料科技公司作为乙方与当当置业公司作为甲方签订《长江装备科技城项目投资合同》。该合同约定：一、项目位置，乙方项目位于长江装备科技城五地块东南角，总计18.3亩。二、土地证的办理、土地用途和规划。1、土地证的办理：甲方以土地招拍挂方式已经取得该园区的土地证办理条件，按照国家政策，甲方以合作的方式帮助乙方代为办理土地证……三、合同价款及支付方式。……2、本合同签订之日，乙方向甲方支付总合同价款的40%，计人民币伍拾伍万元作为首付款，乙方取得的土地“三通一平”（水通、电通、路通和场地平整，目前已经实现）完成之日起七日以内，乙方向甲方支付合同总额的30%，计人民币肆拾壹万贰仟伍佰元，余款待乙方取得合法土地证三日之内，一次性付清，即人民币肆拾壹万元……九、土地交付及开工。1、甲方确保2014年6月20日前将乙方土地平整完毕（土地达到自然平整状态），并保障乙方动工时，土地已经完成“三通一平”。2、如甲方未按期完成土地平整，则乙方开工时间顺延至土地平整完毕……十、违约责任……4、关于办证时间的约定：乙方交足70%的款项后，甲方启动办证程序，并在180天内完成办证工作，若甲方未协助乙方取得土地证，乙方有权解除合同，甲方双倍退还乙方已付款项金额。2014年6月17日，芝华饲料科技公司通过银行汇兑支付方式，向当当置业公司支付款项50万元，连同先期支付的意向押金5万元，芝华饲料科技公司按照合同约定向当当置业公司支付了合同约定款项55万元。当当置业公司收到该款项后，迟迟未能将土地交付芝华饲料科技公司。芝华饲料科技公司以当当置业公司不具备合同履行条件为由，诉至法院。
原审认为：依法成立的合同，受法律保护。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第二项的规定，主张合同无效的当事人应当举证证明双方间订立之合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的事实。本案中，当当置业公司提交的成交确认书证实，芝华饲料科技公司与当当置业公司签订《长江装备科技城项目投资合同》时，当当置业公司用于与芝华饲料科技公司合作的国有建设用地，系经浠水县国土资源局挂牌出让时竞买取得，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且该标的物并非自始不能履行，双方签订的《长江装备科技城项目投资合同》具有法律效力。至于合同成立后，当当置业公司的履约行为是否符合合同约定，并不影响合同的效力，芝华饲料科技公司可以根据合同约定或法律规定的情形解除合同，要求返还财产并赔偿损失，也可以根据当当置业公司违约事实，要求承担违约责任。鉴于芝华饲料科技公司主张民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，原审法院明确告知芝华饲料科技公司可以变更诉讼请求，其仍坚持以当当置业公司与其签订的《长江装备科技城项目投资合同》无效，并返还合同价款和资金占用费，但其提交的证据不足以证明其事实主张，应当承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第二项之规定，判决驳回芝华饲料科技公司的诉讼请求。案件受理费10400元，由芝华饲料科技公司负担。
上诉人芝华饲料科技公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原审程序违法。（一）原审法院向本公司送达的开庭传票上载明审判长是熊晨霞，审判员为陈国飞、人民陪审员为周琼，但该一审判决书上载明的审判长黄小益、审判员熊晨霞、人民陪审员周琼，审判长进行了更换。按照相关规定，合议庭组成人员除因回避或者其他特殊情况，不能参加案件审理的除外，不得在案件审理过程中更换，更换合议庭成员，特别是更换审判长应及时告知当事人。（二）原审法院选择性调取有利于被上诉人的证据，未依据本公司申请调查证据，违反了合议庭调查取证的原则。原审中，本公司在开庭前、庭审时、庭后均书面申请原审法院调查核实本案交易地块是否在浠水县国土资源局出让的土地范围内、核实交易地块是否存在、被上诉人是否缴清土地出让金，但原审法院均未调查该证据，在未核实交易地块是否存在的情况下，认定双方签订的合同有效，违反了合议庭中立原则。二、原审实体处理错误。（一）双方签订的合同应为无效合同，原审认定双方合同有效错误。被上诉人未能证明双方交易地块的具体坐标，亦未能证实双方交易的地块在其摘牌地块范围所在位置，也未能证实其是否完成了开发强度的百分之五十以上，本公司在原审庭后也已核实被上诉人未缴清土地出让金、未取得国有土地使用权证，按照相关规定，双方签订的合同应为无效合同。（二）原审未判决被上诉人当当置业公司退还本公司55万元及支付利息（资金占用费）错误。本案的诉讼目的是退还已支付款项及利息（资金占用费），解除合同或确认合同无效的诉讼请求由合议庭依据证据及法律事实进行判决，而不是驳回起诉。本案在诉前财产保全时，双方已达成退还的协议，只是因退还的履行方式有异议，最终未能签订调解协议。故本案中，确认合同无效与合同解除的结果是一样的，双方协商一致解除合同并退款55万元。（三）长江教育装备项目对外宣传的投资商是绿金投资公司，且本公司交付的定金5万元也是交付给绿金投资公司，故绿金投资公司应在本案中承担共同退款责任。三、绿金投资公司法定代表人丁志明对本案进行不当干预，影响案件的判决结果。丁志明利用其政协委员等特殊身份，在诉前财产保全、原审法院审理本案过程中，均干预案件。综上，请求二审撤销原判、发回重审，或指令原审法院审理本案，或改判：一、判令解除芝华饲料科技公司与当当置业公司签订的《长江装备科技城项目投资合同》；二、判令当当置业公司、绿金投资公司向芝华饲料科技公司返还已付款项55万元；三、判令当当置业公司、绿金投资公司向芝华饲料科技公司支付利息（资金占用费）10万元。
上诉人芝华饲料科技公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据一，一审开庭传票复印件。拟证明一审临时更换了审判长，由黄小益替代熊晨霞担任审判长。
证据二，长江装备科技城1741亩规划平面图图纸1张（复印件，结合一审合同附图）。拟证明从图纸上看涉案地块是不存在的，找不到坐标对应关系。
证据三，长江教育装备城包装袋1张（复印件）。拟证明前期投资、运作、宣传涉案项目是绿金投资公司。
证据四，长江装备科技城网络宣传资料5张（网络打印件，附网址）。拟证明当时对外宣传是绿金投资公司。
证据五，（2015）鄂黄州民保字第00053-2号诉前保全裁定书一份（复印件）、丁志明2015年8月5日出具的担保函一份（复印件）。拟证明诉前保全没有足额担保，间接证明丁志明有广泛的政商关系，且把两个查封账号解封了。
证据六，2015年8月11日诉前保全听证笔录一份（共四页，均为复印件）。拟证明对于退款已经达成协议，但对付款期限双方有争议，所以最后未达成一致。
证据七，丁志明个人网络资料（共14张，系网络打印件）。拟证明丁志明特殊的身份。
被上诉人当当置业公司答辩称，一、一审程序合法。（一）一审开庭当庭介绍了合议庭组成人员，芝华饲料科技公司并未提出异议，故原审合议庭组成程序合法。（二）一审合议庭不是调查取证，而是就本公司提交的成交确认书复印件到浠水国土资源局进行核实。（三）当事人应以自己的名义向法院申请调查取证，而一审中上诉人委托代理人以其律师事务所名义申请法院调查取证，不符合相关规定。二、一审实体处理正确。（一）鉴于一审芝华饲料科技公司诉讼请求不明确，一审法官已经向该公司释明，但该公司仍未变更诉讼请求，一审法院据此驳回该公司诉讼请求合法。（二）本公司通过合法方式取得涉案地块，芝华饲料科技公司一、二审均未提供合同无效的法律依据，合同附图中有涉案地块位置。如果地块不存在，则本公司涉嫌诈骗，本案就涉嫌刑事犯罪。（三）双方签订的合同有效，芝华饲料科技公司未按合同约定支付价款，其无权请求返还交付的55万元定金。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人当当置业公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一，《规划审批总平面图》1张。
证据二，《用地现状图》1张。
上述证据一、二，拟证明当当置业公司与芝华饲料科技公司签订的合同约定的地块存在。
被上诉人绿金投资公司未发表答辩意见，未向本院提交证据，亦未发表质证意见。
经庭审质证，被上诉人当当置业公司对上诉人芝华饲料科技公司提交的证据质证意见为：对证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，因为审判长黄小益开庭时已经释明更换审判人员，一审开庭时双方均已同意并未提出异议。对证据二真实性无异议，但对证明目的有异议，认为这1741亩是其公司摘牌取得的，大小图不能对应起来，涉案地块包括在取得地块中，目前2000多亩土地仍存在，其不可能把不存在土地出让给芝华饲料科技公司。对证据三、四真实性有异议，但认为该地块是本公司取得并开发的，绿金投资公司并未开发。对证据五真实性无异议，但对证明目的有异议，认为丁志明是绿金投资公司法定代表人，因为保全冻结了绿金投资公司账户，丁志明个人提供了奔驰轿车反担保解除了查封，反担保是足额的，直到现在该奔驰车还是处于被保全状态。对证据六真实性无异议，但认为涉案项目价值一亿多，仅因为55万元被查封，本公司当时才愿意调解。对证据七有异议，认为丁志明本案一审中诉前保全只提供了一辆奔驰车作反担保，虽有特殊身份，但与本案没有关联性。
上诉人芝华饲料科技公司对被上诉人当当置业公司提交的证据质证意见为：对证据一、二的真实性均有异议，认为该证据来源不能确定，同时据了解，D地块已办在绿金投资公司名下，不属当当置业公司所有。
本院认为，上诉人芝华饲料科技公司提交的证据一客观真实，但一审庭审笔录记载合议庭成员变更为审判长黄小益、审判员熊晨霞、人民陪审员周琼，芝华饲料科技公司未提出异议，故本院对该证据的证明目的不予采信；证据二，当当置业公司对真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认；证据三、四均是复印件，无原件予以核对，当当置业公司不予认可，芝华饲料科技公司又无其他证据予以佐证，故本院对此两份证据均不予采信；证据五，客观真实，但系诉讼保全事宜，与本案实体处理不属于同一审判程序，故本院不予审查；证据六客观真实，但因双方未签订调解协议，按照相关规定，该调解笔录不能作为判决的依据，故本院对该证明目的不予采信；证据七，只能证明丁志明的身份，但该组证据与本案无关联，故本院不予采信。被上诉人当当置业公司提交的两份证据均系复印件，芝华饲料科技公司不予认可，故本院均不予采信。
本院经审理查明，原审查明事实属实。
另查明，一审庭审笔录记载由审判员黄小益担任审判长，和审判员熊晨霞、人民陪审员周琼组成合议庭，书记员何一炜担任记录，芝华饲料科技公司不申请上述人员回避。2015年11月28日，北京盈科（武汉）律师事务所以该所名义向一审法院申请调查取证。二审中，芝华饲料科技公司向本院申请对涉案地块情况进行调查取证。
芝华饲料科技公司一审诉讼请求为：一、判令芝华饲料科技公司与当当置业公司签订的《长江装备科技城项目投资合同》无效；二、判令当当置业公司、绿金投资公司退还已付款项55万元；三、判令当当置业公司、绿金投资公司支付违约金及利息10万元；四、当当置业公司、绿金投资公司承担本案的诉讼费及律师费1万元。二审庭审法庭调查阶段，本院当庭向芝华饲料科技公司释明，当事人主张合同无效应当符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种情形之一，该公司当庭陈述其申请变更诉讼请求，主张解除合同。当当置业公司当庭陈述芝华饲料科技公司主张解除合同属增加诉讼请求，主张合同无效和主张解除合同不能同时并存，只能选择其中一种，并当庭表示不同意就此进行调解。本院告知芝华饲料科技公司就其解除合同的诉讼请求另行起诉。
本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人芝华饲料科技公司与被上诉人当当置业公司签订的《长江装备科技城项目投资合同》，是双方当事人的真实意思表示，而芝华饲料科技公司未能提交有效证据证实该合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故该合同合法有效，芝华饲料科技公司认为合同无效的理由不成立，本院不予支持；其基于合同无效要求当当置业公司、绿金投资公司退还已付款项55万元、支付违约金及利息10万元、诉讼费及律师费1万元的请求，本院也不予支持。原审对此处理正确，本院依法予以维持。二审中，芝华饲料科技公司向本院申请对涉案地块情况进行调查取证，因其与当当置业公司签订的合同为有效合同，故其调查取证申请于本案无必要，故本院不予准许。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，因解除合同是基于有效合同，芝华饲料科技公司二审要求解除合同与其一审主张的合同无效属于两个不同的诉讼请求，属二审中增加诉讼请求，而当当置业公司不同意就解除合同进行调解，故本院对芝华饲料科技公司当庭要求解除合同的上诉请求不予审查，其可就解除合同另行起诉。
二、一审庭审笔录明确记载由审判员黄小益担任审判长，和审判员熊晨霞、人民陪审员周琼组成合议庭，书记员何一炜担任记录，芝华饲料科技公司未申请上述人员回避，故芝华饲料科技公司上诉提出的一审更换合议庭成员、程序违法的理由，与事实不符，本院予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。据此规定，当事人可以向人民法院申请调查取证，但应以当事人的名义向法院申请。而本案中，北京盈科（武汉）律师事务所向一审法院申请调查取证，不符合申请人主体要求，故原审未予准许正确，芝华饲料科技公司以此为由上诉主张一审程序违法的理由不成立，本院予以驳回。芝华饲料科技公司无证据证实绿金投资公司法定代表人丁志明干预办案，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，芝华饲料科技公司的上诉理由均不成立，本院均予以驳回。一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人芝华饲料科技公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 游 荣
审判员 胡美琴
审判员 郑 蕾
二〇一六年十一月二十五日
书记员 李 栋