浙江省浦江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0726刑初912号
公诉机关浙江省浦江县人民检察院。
被告人葛飙，男，1971年1月2日出生，汉族，高中文化，无业，住浙江省浦江县。2009年4月15日因犯盗窃罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，2009年7月3日刑满释放。因本案于2016年7月12日被浦江县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人叶明灿，浙江良友律师事务所律师。
浦江县人民检察院以浦检公诉刑诉[2016]900号起诉书指控被告人葛飙犯非法经营罪，于2016年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浦江县人民检察院指派检察员何祖某出庭支持公诉，被告人葛飙及辩护人叶明灿到庭参加诉讼。现已审理终结。
浦江县人民检察院指控被告人葛飙以虚构交易方式为他人提供套现养卡服务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人葛飙对起诉书指控的犯罪事实和定性无异议，但认为数额没有五百万元以上。
辩护人的辩护意见为：一、被告人葛飙刷卡套现数额在500万元以上有不同看法，其套现的数额应该以银行被占用的资金及本数为准，如果按照银行被占的资金来计算犯罪数额的话，其套现金额没有达到五百万元，不属于情节特别严重。证人潘某2、项某系被告人的朋友，所取得的只是银行扣除的手续费，无任何营利。被告人违法套现中有部分系正常刷卡交易。综合上述理由，被告人违法套现数额在五百万元以下，不属于情节特别严重。二、被告人犯罪情节较轻，未给金融机构造成损失，且持卡人也没有逾期还款。三、被告人有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。四、被告人当庭认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。五、被告人在羁押期间有检举揭发情况，有关部门正在核实中，如果成立即有立功情节，可以从轻处罚。综上，请求法庭对被告人作出罪刑相当的处罚。
经审理查明：
2014年至2016年7月期间，被告人葛飙违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为社会上有透支需求的贷记卡客户提供套现养卡服务，扰乱金融市场秩序，其刷卡套现金额在500万元以上。
证明上述事实的证据如下：
1、被告人葛飙的供述：2014年年底、2015年年初开始，具体时间我记不清了，我开始在浦江县仙华街道东山路73号2楼的通航票务服务部帮别人提供刷卡套现养卡服务了，到现在套现的金额有300万以上了，具体多少我真的记不清了。由于店里有POS机，别人需要信用卡里取现或者还款的，我就按照关系收取0.5%、0.8%、1%、1.5%不等的手续费，取现就是用别人的信用卡在我的POS机上将钱刷到我的银行卡上，我再转给别人还，一般是转给别人的时候我就将手续费扣掉了，有些是付现金的。还款就是别人的信用卡还款日期快到了，我就用我的信用卡先将钱刷出来帮别人还进去，再马上将钱刷出来还，这样意思就是钱已经还过了，信用卡就不会出现不良记录了。我就是按关系收取0.5%、0.8%、1%、1.5%不等的手续费的，其中银行还要收取0.5％左右的手续费的，每个银行不一样的，有的银行是收取0.55％，当时周某、周日的时候又加0.03个点的，也就是0.58%，不过我们平时说的时候都是说0.5个点的，那多出来的钱也就十几或者几十块钱，平时收0.5个点的手续费的那种客户，我都不赚钱的，甚至有时候关系和我好的，我都会帮他们倒贴的。反正这些银行里都是有记录的。来刷卡的人比较多，有徐某，张某1，吴某，还有项某、潘某2，其他我记不清了。
2、证人徐某的证言：证明他有三张透支卡，为了套现从2015年1月份起在浦江县通航票务服务部刷卡套现，共刷了50-60笔，每次都支付1.5%手续费。共计有100多万元，付的手续费有1.5万元。具体都是葛飙帮他搞的。
3、证人张某1的证言：证明他有二张透支卡，额度比较高，有5万元以上，为了套现从2014年上半年起在浦江县通航票务服务部刷卡套现，共刷了近百笔，每次都支付1%手续费。共计有100多万元，付的手续费有1万多元。具体都是葛飙帮他搞的。我老婆王丹丹刷卡套现的金额也有20-30万元。
4、证人吴某的证言：证明他有四张透支卡，为了套现从2014年上半年起在浦江县通航票务服务部刷卡套现，共刷了50-60笔，开始每次都支付0.8%手续费。2016年起支付1%手续费，我四张信用卡加起来有100来万元，老婆徐苏美的两张信用卡加起来有40来万元，共计有140-150万元，付的手续费有1.3-1.4万元。具体都是葛飙帮他搞的。
5、证人姜某的证言：证明其和老公贾某有5-6张透支卡，为了套现从2013年起在浦江县通航票务服务部刷卡套现，2013年8月套现了15万元，具体笔数记不清楚了，每次都支付1%手续费。共计有150-160万元，付的手续费有2-3万元。具体都是葛飙帮他搞的。
6、证人项某的证言：证明他有四张透支卡，为了套现从2015年下半年起在浦江县通航票务服务部刷卡套现，共刷了30笔左右，每次都支付0.5%手续费。我们是亲戚，共计有30多万元，付的手续费有1500元。具体都是葛飙帮他搞的。
7、证人李某,4的证言：证明他有二张透支卡，信用额度是5万元，为了套现从2015年5、6月份起在浦江县通航票务服务部刷卡套现，共刷了几笔，具体忘记了，每次都支付1%手续费。共计有15万元，付的手续费有1500元。具体都是葛飙帮他搞的。
8、证人张某2的证言：证明他有几张透支卡，为了套现从2015年上半年起在浦江县通航票务服务部刷卡套现，共刷了很多笔，每次都支付1.5%-2%手续费。共计有6万元左右，付的手续费有1000元。具体都是葛飙帮他搞的。
9、证人潘某2的证言：证明他有五张透支卡，为了套现从2014年下半年起在浦江县通航票务服务部刷卡套现，共刷了50-60笔，每次都支付0.5%手续费。共计有100多万元，付的手续费有0.5万元。具体都是葛飙帮他搞的。
9、中国人民银行浦江支行移送线索及账目：证实葛飙账户2015年5月1日至2016年5月4日累计交易7529.48万元。其中楼鲜艳交易152笔,金额309.47万元；潘某2交易39笔，金额144.02万元；吴某交易96笔，金额143.24万元；葛飙交易106笔，金额108.01万元；张培刚交易51笔，金额79.77万元；洪伟交易19笔，金额55万元；徐某交易50笔，金额49.5万元；兰溪市澳格尔工艺品有限公司交易13笔，金额44.94万元；方荣光交易16笔，金额43.06万元；徐苏美交易23笔，金额43万元；张一旋交易26笔，金额42.46万元；贾某交易35笔，金额39.85万元；李某,4交易13笔，金额35.36万元；其他累计30万元以下客户610笔，金额612.74万元。
10、银行卡交易单。
11、扣押决定书、扣押清单、搜查记录及清单：证明扣押了3台P**机、记录本2本、名片20张。
12、辨认笔录，证明徐某能辨认葛飙。
13、视听资料、电子数据：光盘二张。
14、前科材料，证明葛飙2009年4月15日因盗窃罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，2009年7月3日刑满释放。
15、户籍证明、抓获经过，证明2016年7月12日9时30分，城东派出所民警持传唤证到葛飙家中，其不在家中，由其母亲王桂英签收，葛飙于当日17时许到城东派出所接受调查。
本院认为，被告人葛飙以虚构交易方式为他人提供套现养卡服务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人葛飙归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。辩护人提出的犯罪数额不应认定为五百万元以上的辩护意见，本院认为应以交易所产生的数额确定，朋友套现数额也应计算在犯罪数额之内，因为套现的性质不能改变，故该辩护意见，本院不予采纳。没有给金融机构造成直接经济损失，在量刑上可酌情予以考虑。被告人经公安机关传唤后主动到派出所接受调查，可酌情从轻处罚，但不构成自首。辩护人提出的被告人有检举揭发的情况，但没有相关证据材料佐证，故无法认定为立功。综上，根据被告人葛飙的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度和社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人葛飙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月12日起至2021年10月11日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）
二、继续追缴违法所得，上缴国库。
三、POS机三台由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴文生
人民陪审员 袁海燕
人民陪审员 黄颖松
二〇一七年三月二十八日
代书 记员 陈清清