河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第771号
上诉人（原审被告）徐振勇，男，汉族，1973年10月出生。
委托代理人唐清友，河南精致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王德东（曾用名王老四），男，汉族，1970年2月出生。
委托代理人王振林，河南正声律师事务所律师。
原审第三人浙江省台州越航船业有限公司。
法定代表人WURUOWEILVCIE，职务董事长。
上诉人徐振勇因与被上诉人王德东承揽合同纠纷一案，不服河南省淮滨县人民法院（2013）淮民初字第1053号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐振勇及其委托代理人唐清友，被上诉人王德东及其委托代理人王振林到庭参加了诉讼，原审第三人浙江省台州越航船业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年7月19日，原告王德东与被告徐振勇签订一份“5000吨散货船船体转包协议”。由原告给被告建造从第三人浙江省台州越航船业有限公司承包载重5000吨散货船（YH2010—15）一条。工程承包项目要求完成：1、船体冷作工程。2、船体电焊工程。3、船体打磨工程。4、安全责任按照合同要求归乙方（王德东）负责。承包工程款为人民币1038000元。“协议”签订后，原告带领工人按照施工要求将该船工程量已建好90%。后因被告拖欠原告工程款及不向原告提供建船所需材料，致合同不能继续履行，原告起诉至法院。2013年11月20日经本院主持调解，双方达成调解协议：被告徐振勇欠原告王德东90%建船款122499元，于2014年4月20日前还清，被告与第三人签订合同，另案起诉处理。原告表示：如被告尽快还款，建船用的电焊机等工具款76050元不再追要。双方在调解协议上签了字，但在调解书送达前，被告反悔，致调解未成。在审理中，法院告知原、被告，如对工程量完工情况有异议，可提出鉴定申请，双方均未提出，并对船已建成90%予以认可。被告已付原告款684000元。2013年1月30日，被告徐振勇将原告王德东价值76050元的电焊机等生产工具拉走。另查明2013年4月18日经临海市劳动仲裁，被告应付工人工资127801元，该款项原告及工人正在向法院申请执行。
原审认为，被告徐振勇与原告王德东签订协议将第三人所有的YH2010—15号散装货船工程承包给原告建造，承包费用为1038000元。船体已建造90%，被告实际应给付原告934200元（1038000×90%），被告已支付工程款（含工人工资）684000元，经劳动仲裁，被告还应付工人工资127801元。两项计款811801元。被告现还拖欠原告工程款122399元（9342000元－811801元）。被告辩称工具是被告所有，但未提供相关证据证实，且被告在自己的记事本上注明系“老四（王德东）工具共计76050元。二氧机8台（49500元）十2台（15600元）；电焊机7台×1350元=9450元；手套500元，半自动1000元”，且有证人证言证明系原告所有，故被告应按原价76050元偿还原告。被告辩称，第三人未履行与其签定的合同义务，拖欠工程款未还，但未提供证据证明第三人拖欠其工程款，故对其辩称不予采信。原告诉求被告按95%支付工程款，但被告只认可90%的工程款，后原告也认可90%的工程款，故对原告提出的部分诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐振勇自本判决生效之日起十日内给付原告王德东工程款和工具款合计198449元（122399＋76050）。二、驳回原告王德东其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5055元，由被告负担。
上诉人徐振勇不服原审判决，向本院提出上诉称：1、一审法院认定建船用的电焊机等工具归被上诉人王德东所有属认定事实错误。工具是上诉人购买的，被上诉人无故撤回工人不再继续造船，上诉人才把属于自己的造船工具拉走。上诉人记事本上写的“老四工具共计76050元”不足以证明该工具为“老四”所有。上诉人在一审庭审中也承认该工具是由上诉人购买。2、一审法院认定上诉人即第三人已支付工程款684000元是错误的，实际上上诉人即第三人支付被上诉人工程款775000元。3、一审法院让上诉人支付被上诉人198449元无事实依据。被上诉人在一审时所称的将船体已建90%无事实依据，按合同约定船建成后下水付70%的工程款，被上诉人没有按照约定进行建造船体就不再按合同履行，就是按照合同约定的70%的工程款标准，上诉人及第三人支付给被上诉人的工程款已超过合同约定的70%。就算按船体已建90%计算，被上诉人及其工人总计从上诉人及第三人处拿走775000元，加上仲裁款127801元，合计902801元，再加上被上诉人应该承担的3%的税收款28026元（934200元×3%），总计930827元，余款3373元需由上诉人支付。4、一审法院判决不让第三人承担责任是错误的。从第三人给上诉人出具的“台州越航船业有限公司徐振勇2012年12月31日止合同付款确定清单”中已清楚记载王德东承建船已得到775000元工程款（含工资）。该证据上诉人一审时已向法庭出示。从这个证据中可以看出第三人尚欠王德东承建船的工程款，故法院应判决第三人在拖欠的工程款范围内承担连带责任。综上，请求二审法院依法撤销（2013）淮民初字第1053号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王德东答辩称：1、被答辩人认为一审判决认定事实错误主要是十部电焊机的所有权属于谁的问题。这十部电焊机是被答辩人用应付给答辩人的以前造船的工程款购买的，并抵付了以前造船的工程款，且被答辩人在自己的记事本上也记载“老四的工具共计76050元”。2、关于船舶建造进度问题，一审答辩人已经提供证人证言证明船舶已经建造95%，后因调解答辩人退让一步认可被答辩人建造了90%的说法，现被答辩人否认建造了90%理由不成立，一审认定被答辩人还应付工程款122499元有事实依据。3、答辩人未与第三人签订合同，仅与被答辩人签订合同，根据合同相对性原则，被答辩人应当承担给付工程款的义务。综上，一审事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据上诉人与被上诉人的辩诉意见，合议庭归纳本案争议焦点是：1、本案所涉工具应归谁所有。2、本案所涉船体已完工多少，上诉人还应支付被上诉人工程款多少钱。3、原审第三人是否应当连带清偿被上诉人工程款。
二审诉讼期间，上诉人向法庭提交郑某某、李某某二人证明一份，意在证明徐振勇在9号船台现场回收并拉走的工具清单。被上诉人质证称，该证明与一审提供的证据不相符，李某某签名与一审证据上签名不一致。上诉人另提供台州越航船业有限公司徐振勇2012年12月31日止合同付款确定清单一份，意在证明其已付工程款775000元，被上诉人质证称，该证据并非新证据，在一审中出示过，无法证明被上诉人及其工人总计从上诉人及第三人处拿走775000元。
二审查明认定的事实与一审查明认定的事实基本相同。
本院认为，上诉人徐振勇与被上诉人王德东于2011年7月19日签订的《5000吨散货船体转包协议》是双方真实意思表示，属合法有效协议。一审法院于2013年10月20日对上诉人徐振勇询问中，其自认被上诉人王德东承建的5000T-15号船已建成90%，故该船已建造90%的事实可以确认。关于工程款，除仲裁裁决款127801元，被上诉人认可收到684000元，上诉人称共计给付775000元。从一、二审诉讼期间上诉人提交的两份名称均为“台州越航船业有限公司徐振勇2012年12月31日止合同付款确定清单”的证据看，上诉人称该证据是第三方即台州越航船业有限公司提供，但该证据中显示的制表人栏赵玲丽是否台州越航船业有限公司工作人员不明，财务部核对栏、施工队确认人栏均无盖章或签字，整个清单无台州越航船业有限公司盖章确认，因此上诉人提供的两份同名证据真实性无法确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人提供证据不足以证明其已付被上诉人775000元的事实，依法应由其承担不利的后果。关于工具，上诉人称工具是其买的，被上诉人也承认是其买的，所以工具应该归其所有。对此，1、被上诉人虽认可工具是上诉人买的，但同时辩称钱却是自己出的；2、上诉人在其本人笔记本中记载“老四（上诉人认可老四就是王德东）工具共计76050元”；3、上诉人将其承建的船原价转包给被上诉人承建，上诉人在转包中并不获利；4、《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”，该案双方当事人设备、技术和劳力方面无另外约定。综合以上4点，上诉人称价值76050元工具归其所有的主张理由不足，不予支持。上诉人二审期间提供的证据仍无法证明台州越航船业有限公司拖欠其工程款的事实，故其认为一审判决不让第三人承担责任是错误的理由，0缺乏事实依据，不予认可。另外，《5000吨散货船体转包协议》明确约定“另乙方（王德东船体施工队）自行负责工程个人所得税”，因此，上诉人主张扣除被上诉人3%的税收款28026元的理由不充分，不予支持。综上，上诉人徐振勇上诉理由不足，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5055元，由上诉人徐振勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓峰
审 判 员 余多成
代理审判员 朱永超
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 张 静