浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑二终字第458号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑象吉，原系金华市婺城区白龙桥镇人大副主席兼临江管理处党总支书记，案发前任婺城区白龙桥镇副调研员，家住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人傅坚政，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）倪小妹，原系金华市婺城区白龙桥镇临江管理处主任，案发前任婺城区白龙桥镇政府副科级组织员兼婺城区白龙桥镇临江管理处党总支书记，家住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年9月4日被刑事拘留，于同年9月11日被依法逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人戴毅，浙江金正大律师事务所律师。
辩护人郑帅，浙江金正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶永鑫，原系金华市婺城区白龙桥镇临江管理处党总支委员，案发前任婺城区白龙桥管理处主任，家住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年8月20日被依法取保候审，10月14日经婺城区人民法院决定被依法逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人张丽蓉，浙江民宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金某甲，案发前任金华市婺城区白龙桥镇临江管理处党总支委员，家住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年8月20日被依法取保候审，10月14日经婺城区人民法院决定被依法逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人韦祖林，上海创远律师事务所律师。
辩护人陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。
金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人郑象吉、倪小妹犯贪污罪、受贿罪、原审被告人叶永鑫、金某甲犯贪污罪一案，于2014年11月13日作出（2014）金婺刑初字第1038号刑事判决。原审被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务。原审被告人郑象吉及其辩护人傅坚政、原审被告人倪小妹及其辩护人郑帅、原审被告人叶永鑫及其辩护人张丽蓉、原审被告人金某甲及其辩护人韦祖林、陆金才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
2012年至2013年期间，时任金华市婺城区白龙桥镇人大副主席兼临江管理处党总支书记的郑象吉与时任金华市婺城区白龙桥镇临江管理处主任的倪小妹、时任金华市婺城区白龙桥镇临江管理处党总支委员的叶永鑫、金某甲，在明知系采用非法方式套取的公款的情况下，分多次共同商量决定将公款予以私分、侵吞，共计人民币15万余元。具体事实如下：
1、2012年下半年，被告人倪小妹、叶永鑫在具体负责中石化输油管道工程政策处理过程中，向郑象吉汇报可以从该工程中拿些钱作为辛苦费给管理处。经郑象吉同意后，倪小妹利用职务之便，采取虚增地貌恢复工程预算的办法，通过中石化甬绍金衢输油管线工程施工方刘某，从中石化浙江分公司支付给白龙桥镇政府、再支付给刘某的地貌恢复工程款，从中套取12.5万元人民币，后刘某将该款项交给倪小妹。倪小妹在拿到款项后，被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲讨论决定给工程沿线的村干部、管理处的工作人员等分发辛苦费，后剩余4.409万元。四人在明知该款项系虚构套取的公款的情况下，仍分多次共同商量将剩余的4.409万元予以私下平分并侵吞。
2、2012年下半年，被告人叶永鑫在具体负责中石化输油管道工程政策处理过程中，向郑象吉、倪小妹汇报可以从该工程中拿些钱作为辛苦费给管理处的几个领导。经过郑象吉、倪小妹的同意后，叶永鑫利用职务之便，采取虚增政策处理款的办法，通过临江管理处郑岗山村主任郑某甲，从中石化浙江分公司支付给白龙桥镇政府、再支付给郑某甲的政策处理款，从中套取5万元人民币，后郑某甲将该款项交给叶永鑫。叶永鑫在拿到款项后，向郑象吉和倪小妹汇报如何处理该款项。后被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲在明知系虚构套取的公款的情况下，分多次共同商量将该款予以私下平分并侵吞。
3、2013年上半年，被告人倪小妹在具体负责中石化输油管道工程政策处理过程中，和郑象吉商量从该工程中套出青苗补偿款来给管理处的四个总支委员发福利。经郑象吉同意后，倪小妹利用职务之便，采取假冒临江管理处西园村书记范某的名义、伪造苗木评估报告、虚构青苗补偿款的办法，通过范某，从中石化浙江分公司支付给白龙桥镇政府、再支付给范某的青苗补偿款，从中套取6.165万元人民币，后范某将该款交给倪小妹。被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲在明知系虚构套取的公款的情况下，分多次共同商量将其中6万元予以私下平分并侵吞。
二、受贿事实
（一）被告人郑象吉在担任金华市婺城区白龙桥镇人大副主席兼婺城区白龙桥镇临江管理处党总支书记期间，多次利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人给予的贿赂款物，共计价值人民币3.96万元。具体事实如下：
1、婺城新城区临江工业园区原福田区块赛神地块的土石方工程承建人金某乙、郑某甲等人为感谢被告人郑象吉在其承建土石方工程以及领取工程款过程中提供的帮助，由金某乙经手，于2013年春节，送给郑象吉10条休闲利群香烟；于2014年春节，送给郑象吉4条休闲利群香烟，被告人郑象吉均予以收受。经浙江省烟草公司金华市公司证明，上述14条香烟共计价值人民币11200元。
2、婺城新城区临江工业园区原福田区块赛神地块的土石方工程承建人金某乙、郑某甲为感谢被告人郑象吉在其承建土石方工程以及领取工程款过程中的关照，由郑某甲经手，于2012年春节，送给郑象吉10条和天下香烟，被告人郑象吉予以收受。经浙江省烟草公司金华市公司证明，上述10条香烟共计价值人民币1万元。
3、杭长高铁项目董村段清表工作及土石方工程施工方董某等人为感谢被告人郑象吉在承建工程及施工过程中的关照，于2012年春节前，由董某经手，送给郑象吉价值1万元的福泰隆购物卡，被告人郑象吉予以收受。经金华银泰购物中心有限公司证明，上述购物卡共计价值人民币1万元。
4、2013年7、8月份的一天，婺城区白龙桥镇下窑村王某乙为感谢被告人郑象吉在其选举村党支部书记一事的支持和帮助，送给郑象吉20条硬中华香烟票，被告人郑象吉予以收受。经浙江省烟草公司金华市公司证明，上述20条硬中华香烟票共计价值人民币8400元。
（二）被告人倪小妹在担任婺城区白龙桥镇临江管理处主任、党总支书记期间，多次利用职务之便，非法收受相关人员给予的贿赂款物，共计价值人民币3万元。具体事实如下：
1、婺城新城区临江工业园区原福田区块赛神地块的土石方工程承建人金某乙为感谢被告人倪小妹在其承建土石方工程以及领取工程款过程中给予的帮助，于2013年春节前，送给倪小妹价值5000元的银泰商场购物卡；于2014年春节前，送给倪小妹价值5000元的银泰商场购物卡，被告人倪小妹均予以收受。经金华银泰购物中心有限公司证明，上述购物卡共计价值人民币1万元。
2、婺城新城区临江工业园区原福田区块赛神地块的土石方工程承建人郑某甲等人为感谢被告人倪小妹在其承建土石方工程以及领取工程款过程中的关照，由郑某甲经手，于2012年春节前，送给倪小妹价值5000元的福泰隆购物卡；于2013年3、4月份的一天，送给倪小妹现金人民币1万元；于2014年春节前，送给倪小妹现金人民币5000元。上述钱物，被告人倪小妹均予以收受。
被告人郑象吉、叶永鑫、倪小妹、金某甲分别于2014年7月16日、8月18日、19日主动到金华市婺城区人民检察院投案并如实供述主要犯罪事实。案发后四被告人已退出全部赃款。
原判认定上述事实的证据有证人刘某、王某甲、郑某甲、范某、金某乙、郑某乙、郑某丙、董某、夏某、王某乙、叶某、包某、陈某、郑某丁的证言，任职文件，党支部换届选举结果的批复，证明，银行明细，报告，工程款相关票据，协议，记账凭证，区纪委扣押材料登记表，归案经过，户籍证明，退赃票据，被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲的供述等。
原判认为，被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，系共同犯罪。被告人郑象吉、倪小妹身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人金某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。四被告人主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法分别对其减轻处罚。被告人郑象吉、倪小妹一人犯数罪，应对其实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，原判判决：一、被告人郑象吉犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月；二、被告人倪小妹犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年；三、被告人叶永鑫犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；四、被告人金某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；五、追缴被告人的违法所得，上交国库。
原审被告人郑象吉上诉提出，原判认定的贪污罪部分，第一起事实属于私分国有资产，不构成贪污罪，第三起事实的6万元在案发之前已经退还，不应计入犯罪数额；原判认定的受贿罪部分，第一起事实中金某乙于2014年春节送的4条休闲利群香烟系人情往来，犯罪数额应为人民币8000元，第二起事实中郑某甲送的10条和天下香烟系人情往来，不构成受贿罪，第三起事实中其在收到董某贿送的1万元购物卡后回送了价值人民币4200元的10条中华香烟，犯罪数额应为人民币5800元，第四起事实中没有为王某乙谋取利益，不构成受贿罪。原判认定事实不清，量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人郑象吉的辩护人傅坚政辩护提出，原判认定的贪污罪部分，郑象吉等人获取涉案款项并未利用职务便利，不构成贪污罪，且第三起事实中的人民币6万余元已于案发前退出，不应计入犯罪数额；原判认定的受贿罪部分，第二起事实中郑象吉回送给董某的10条中华香烟应从犯罪数额中扣除，第四起事实的犯罪数额应当认定为人民币7800元，原判认定事实不清，量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人倪小妹上诉提出，原判认定的贪污罪部分的第一起事实所涉款项系中石化给的辛苦费，并非其主动套取，不构成贪污罪，第三起事实中的人民币6万元已于案发前退还，不应计入犯罪数额，且其在贪污过程中的作用小于郑象吉，受贿罪部分也已全部退赃，原判量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人倪小妹的辩护人郑帅辩护提出，原判认定的贪污罪部分，倪小妹等四人系以集体名义私分涉案款项，不构成贪污罪，且第三起事实的人民币6万余元已于案发前退出，不应计入犯罪数额。原判认定事实不清，量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人叶永鑫上诉提出，其在原判认定的第二起贪污事实中仅实施了保管被套取款项的行为，对第一起、第三起事实在分发款项之前并不知情，在共同犯罪中所起作用较小，原判量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人叶永鑫的辩护人张丽蓉辩护提出，原判认定的第二起贪污事实中，叶永鑫仅实施了保管被套取款项的行为，其在贪污犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度较好，原判量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人金某甲上诉提出，获取涉案款项与其职务并无关联，其主观上不知是贪污行为，原判量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人金某甲的辩护人韦祖林辩护提出，郑象吉等人获取涉案款项并未利用职务便利，金某甲对该款来源亦不知情，其主观上没有贪污的故意，客观上没有实施套取、侵吞公款的行为，不构成贪污罪，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
原审被告人金某甲的辩护人陆金才辩护提出，金某甲获取的涉案款项大部分用于公务支出，犯罪的主观恶性较小，原判量刑过重，请求二审依法改判并适用缓刑。
出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，根据原审被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲的犯罪事实及归案后的悔罪表现所作量刑恰当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人郑象吉、倪小妹犯贪污罪、受贿罪、原审被告人叶永鑫、金某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉理由，经查，1、中共金华市婺城区白龙桥镇委《关于镇机关各办公室、管理处人事调整的通知》等任职文件、工程款相关票据、证人刘某、王某甲、郑某甲、范某、叶某、包某、陈某的证言和原审被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲的供述相互印证，证明原审被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲系金华市婺城区白龙桥镇临江管理处工作人员，利用其负责中石化输油管道工程政策处理的职务便利，在明知涉案款项系采用虚报地貌工程恢复款、虚增政策处理费、虚构青苗补偿款的方式非法套取的情况下，共同商议并侵吞公款人民币15万余元的事实，其行为均符合贪污的构成要件，原审被告人郑象吉及其辩护人傅坚政、原审被告人倪小妹的辩护人郑帅、原审被告人金某甲及其辩护人韦祖林所提相关事实不构成贪污罪的意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2、证人郑某甲的证言和原审被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫的供述相互印证，证明原审被告人叶永鑫在具体负责中石化输油管道工程政策处理过程中，与郑某甲商议采用虚增政策处理款的方式套取人民币5万元，并与郑象吉、倪小妹、金某甲共同商议后侵吞的事实，原审被告人叶永鑫上诉及其辩护人张丽蓉辩护所提其在该起事实中仅实施了保管被套取款项的行为，起次要作用的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。3、证人范某、包某的证言和原审被告人郑象吉、倪小妹的供述相互印证，证明原审被告人郑象吉、倪小妹等人于2013年上半年在负责中石化输油管道工程政策处理过程中套取并侵吞人民币6万余元，在得知纪检机关向郑象吉、倪小妹等人调查中石化输油管道地貌恢复款的经济问题后于2014年上半年退出赃款人民币6万元的事实，该行为属于贪污犯罪完成后的退赃行为，原审被告人郑象吉、倪小妹上诉及其辩护人辩护所提该起事实中的人民币6万元不应计入犯罪数额的意见不能成立，本院不予采纳。4、证人金某乙的证言与原审被告人郑象吉的供述相互印证，证明金某乙为了感谢郑象吉在赛神地块土石方工程的承建和验收工作上的帮助，先后于2013年春节送给郑象吉10条休闲利群香烟、于2014年春节送给郑象吉4条休闲利群香烟的事实，原审被告人郑象吉上诉所提原判认定的该起事实中的4条休闲利群香烟系人情往来的意见不能成立，本院不予采纳。5、证人郑某甲的证言与原审被告人郑象吉的供述相互印证，证明郑某甲为了感谢郑象吉在赛神地块土石方工程承建过程中的帮助，送给郑象吉10条和天下香烟的事实，原审被告人郑象吉上诉所提该起事实系人情往来的意见不能成立，本院不予采纳。6、证人董某、夏某的证言与原审被告人郑象吉的供述相互印证，证明董某、夏某为了感谢郑象吉在杭长高铁董村段土石方工程承建过程中的帮助及继续搞好关系，送给郑象吉香烟及1万元福泰隆超市购物卡，后郑象吉回送给董某香烟，原判认定郑象吉收受董某所送的1万元购物卡构成受贿并无不当。7、证人王某乙的证言与原审被告人郑象吉的供述相互印证，证明王某乙为了感谢郑象吉在其竞选临江管理处下辖上窑村的党支部书记一事的支持和帮助，送给郑象吉20条硬中华香烟票，经浙江省烟草公司金华市公司出具证明，该20条硬中华香烟票价值人民币8400元的事实，原审被告人郑象吉上诉所提没有为王某乙谋取利益，不构成受贿罪的意见及其辩护人辩护所提上述香烟票的价值应当认定为人民币7800元的意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。原审被告人郑象吉、倪小妹身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。原审被告人郑象吉、倪小妹一人犯数罪，依法应予数罪并罚。原审被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫在共同贪污的过程中起主要作用，系主犯；原审被告人金某甲在共同贪污的过程中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。原审被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲犯罪后主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法分别对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，根据原审被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度所作的量刑适当。原审被告人郑象吉、倪小妹、叶永鑫、金某甲上诉及其辩护人辩护所提请求改判的意见的理由不能成立，本院不予采纳。检察人员的意见与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于江
审 判 员 唐骥
审 判 员 徐磊
二〇一五年二月十三日
代书记员 徐照