广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第405号
上诉人（原审原告）：吕高寿，男，1968年8月26日出生，瑶族，住广西壮族自治区平南县。
委托代理人：陆孔挺，广东威戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高天（中山）金属制造有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：麦佳隆，该公司董事长。
委托代理人：叶征鹏，广东奥纪律师事务所律师。
上诉人吕高寿与上诉人高天（中山）金属制造有限公司（以下简称高天公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第287号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：吕高寿于2004年6月7日入职高天公司，刚入职时任模具师傅，离职前任机修师傅，双方已签订劳动合同。
2014年12月4日，吕高寿申请仲裁，请求裁决高天公司支付其解除劳动关系的经济补偿金45000元（4500元／月×10个月）。2015年1月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）4907号仲裁裁决，裁决高天公司支付吕高寿解除劳动关系的经济补偿金29199.56元。吕高寿、高天公司均不服该仲裁裁决，分别于2015年1月29日、2015年2月3日诉至原审法院。吕高寿请求判令：一、高天公司支付其违法解除劳动合同的经济补偿金94500元（4500元／月×10.5个月×2倍）；二、高天公司支付其2014年10月26日至2014年11月10日期间的工资2500元；三、高天公司承担所有诉讼费用。诉讼中，吕高寿放弃主张2014年10月26日至2014年11月10日的工资2500元。高天公司则请求判令：一、高天公司无需支付吕高寿经济补偿金29199.56元；二、本案的诉讼费用全部由吕高寿承担。
高天公司提交2013年10月至2014年9月的工资单拟证明吕高寿离职前12个月的平均工资。吕高寿对上述工资单予以确认，但认为高天公司每月签收两份工资单，高天公司只提交了其中的一份。高天公司对此不予确认。经查，上述工资单显示有吕高寿的签名，反映吕高寿2013年10月至2014年9月的平均工资为2780.91元／月。又，吕高寿未提交任何依据证明高天公司每月签收两份工资单。
吕高寿在高天公司最后上班至2014年11月10日。吕高寿主张高天公司于2014年11月10日上午口头告知将其调整为生产工人及工资由时薪制调整为计件制，属于无正当理由变相将其调职降薪，迫使其离职，导致双方的劳动关系解除，故要求高天公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金，并提交“来信（访）转办单”及“劳动争议调解申请书”为证。高天公司确认上述证据的真实性，但不确认“劳动争议调解申请书”的内容，辩称“劳动争议调解申请书”上的内容为吕高寿单方陈述，其没有将吕高寿降职降薪，基于吕高寿无故缺勤，应视为吕高寿单方提出解除劳动合同，且因吕高寿已于2014年11月10日申请劳动调解也曾多次联络其处理劳动关系的问题，其未对吕高寿2014年11月10日起无故旷工的行为作出处理。经查，吕高寿提交“来信（访）转办单”及“劳动争议调解申请书”反映吕高寿于2014年11月10日就高天公司将其调整为生产工人一事向中山市小榄镇绩东二村劳动争议调解委员会申请调解，中山市小榄镇绩东二村劳动争议调解委员会于2014年11月25日组织双方进行调解但无果而建议吕高寿申请劳动仲裁，无法证实高天公司于2014年11月10日对吕高寿进行降职降薪。吕高寿未提交其他依据证明高天公司于2014年11月10日将其降职降薪，也未提交其他依据证明高天公司自2014年11月11日下午开始不让其上班，违法将其辞退。高天公司未提交任何依据证明吕高寿自2014年11月10日起无故缺勤。
吕高寿申请证人唐某某出庭作证。唐某某陈述其于2013年12月入职高天公司的总厂任模具工，其与吕高寿在同一部门，模具工均为计时工资，其工资为3800元左右／月（每月上班28天，每天上班8小时即可领取3100元-3200元／月，超过8小时计算加班费，因此每月工资总额约为3800元），其不清楚吕高寿的底薪（即每月上班28天、每天上班8小时的工资总额）；其于入职时签订了劳动合同并办理了厂牌（与吕高寿提交的工作证一样），每月6日通过现金发放上一个月的工资，员工在高天公司收取工资时需要每人各自签收2份属于其个人的工资单，两张工资单格式不一样的，工资数额也不一样，其中一份为高天公司提交的工资单，高天公司没有交付工资单给其；其于2014年4月份被调到二厂任机修工并工作至2015年1月份，吕高寿也于2014年5月份左右被调动到二厂任机修工，机修工的工资为计时工资，其满勤工资为4000元／月（不包括绩效工资），吕高寿告知其吕高寿的满勤工资为5000元／月，但其没有看见过吕高寿签收工资，签收工资时每位员工分别到财务处签收工资，员工看不见也不知道其他人签收的工资数额；吕高寿先于其离职，吕高寿及线长告知其吕高寿因高天公司将吕高寿调动为生产工（计件工资，工资较低，操作小机器的保底工资为3000元／月，操作大机器的保底工资为3500元／月，以上保底工资为满勤且完成劳动定额的工资，超出劳动定额的另外计算加班工资）而离职，高天公司没有发出通告对吕高寿进行工作调动，生产工告知其生产工的工资总额不超过保底工资，其没有看过生产工签收的工资单。吕高寿确认上述证人证言的真实性，上述证人证言证实高天公司发放工资时需要员工签收两份工资单及生产工的工资低于机修工的工资。高天公司不确认上述证人证言的真实性，认为员工签收工资仅需签一份工资单，证人唐某某没有看见吕高寿签收两份工资单也无法证明其签收工资时需签两份工资单，证人唐某某的陈述与吕高寿的陈述相互矛盾，吕高寿的主张不符事实。
原审法院认为：一、关于吕高寿离职前12个月的平均工资标准问题，虽然吕高寿主张高天公司每月发放工资时需要签收两份工资单，但高天公司对此亦不予确认，证人唐某某的证言无法证实吕高寿每月签收两份工资单，吕高寿亦未提交其他依据证明其每月签收两份工资单，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，吕高寿对其主张负有举证责任而不能举证应承担举证不能的不利后果，故原审法院对吕高寿的该主张不予采信。又，吕高寿确认高天公司提交的吕高寿2013年10月至2014年9月工资签收表，故原审法院对高天公司提交的上述工资签收表予以采纳，认定吕高寿离职前12个月的平均应发工资为2780.91元／月。
二、关于吕高寿诉求违反解除劳动合同的赔偿金问题。首先，虽然吕高寿在仲裁时主张的是解除劳动合同的经济补偿金，在本案中主张的是违法解除劳动合同的赔偿金，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，吕高寿的该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故原审法院对吕高寿的该项诉讼请求予以合并审理。其次，虽然吕高寿主张高天公司于2014年11月10日无故将其降职降薪，属于变相解除劳动合同，且高天公司自2014年11月11日下午开始不让其上班，高天公司违法将其辞退，但其提交的来信（访）转办单及劳动争议调解申请书无法证实高天公司将其降职降薪，证人唐某某的证言亦无法证实高天公司于2014年11月10日无故将其降职降薪，吕高寿未提交其他依据证明高天公司于2014年11月10日无故将其降职降薪，也未提交任何依据证明高天公司自2014年11月11日下午开始不让其上班，违法将其辞退，故吕高寿的该主张缺乏事实依据，原审法院不予采信。最后，虽然高天公司主张吕高寿自2014年11月10日起无故缺勤，吕高寿的行为属于单方面解除劳动关系，但高天公司作为用人单位对吕高寿的离职负有管理义务，其未提交任何依据证明吕高寿自2014年11月10日起无故缺勤，亦未对吕高寿的无故缺勤行为作出处理，故原审法院对高天公司的该主张不予采信。因此，吕高寿与高天公司对解除劳动关系的原因各有主张，但双方均未提交任何依据予以佐证，故根据公平合理的原则，原审法院认定由高天公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，高天公司应支付吕高寿解除劳动合同的经济补偿金29199.56元（2780.91元／月×10.5个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、高天公司于判决生效之日支付吕高寿解除劳动合同的经济补偿金29199.56元；二、驳回吕高寿的其他诉讼请求；三、驳回高天公司的全部诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由吕高寿负担5元，由高天公司负担5元。
吕高寿不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.一审判决认定事实错误。吕高寿平均工资为4500元／月以上，一审认定吕高寿的工资仅为2780.91元／月是错误的。2014年11月10日上午，高天公司未与吕高寿协商，将吕高寿下调为生产工，吕高寿不予接受，经劳动争议调解委员会调解无果，次日高天公司停用吕高寿的考勤卡，并让保安拒绝吕高寿进入公司。很显然，高天公司系无正当理由不让吕高寿上班，属违法解除劳动关系。一审判决不予认定，明显错误；2.一审判决未适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条是错误的；3.一审判决违反法定程序，显失公平正义。一审判决违反心证公开原则，使判决缺乏信服力，属程序违法。吕高寿二审请求：1.撤销原审判决；2.高天公司支付吕高寿解除劳动合同经济补偿金47250元（4500元／月×10.5个月）；3.高天公司支付吕高寿违法解除劳动合同赔偿金94500元；4.高天公司支付吕高寿2014年10月26日至2014年11月10日期间工资2500元；5.本案一、二审诉讼费用由高天公司承担。
针对吕高寿的上诉意见，高天公司辩称：吕高寿仲裁时请求支付解除劳动关系经济补偿金45000元，计算方法是4500元乘以10个月，但一、二审请求都超过了其仲裁请求范围。另外，针对吕高寿的工资标准，高天公司已提交了证据予以证实，一审判决也进行了认定，高天公司对一审认定无异议。吕高寿的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。其它意见同高天公司的上诉状。
高天公司亦不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.吕高寿一审请求为“支付原告吕高寿违法解除劳动合同经济补偿金94500元（4500元／月×10.5个月×2倍）”，而原仲裁请求为“支付解除劳动关系经济补偿金45000元（4500元／月×10个月）”，显然一审请求超出了仲裁请求的范围，程序不合法；2.吕高寿并没有提供证据证明高天公司违法解除劳动关系，法院应围绕吕高寿的诉讼请求进行审理，一审法院直接认定由高天公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，并以此作出判决，超出了一审审理范畴；3.吕高寿自2014年11月10起没回公司上班，并申请调解，因双方争议较大，调解不成，后吕高寿申请仲裁，双方就劳动争议正在处理，高天公司不存在缺失管理的情形。高天公司二审请求撤销原审判决，支持高天公司一审全部诉讼请求，驳回吕高寿的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由吕高寿承担。
针对高天公司的上诉意见，吕高寿辩称：高天公司的上诉理由与事实不符，其上诉不成立，应予驳回。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，吕高寿申请证人佘某出庭作证。佘某陈述：其自己每月签收两份工资表，领工资排队时其看到吕高寿签收两份工资表，其听吕高寿说吕高寿工资每月4500元左右，并听吕高寿说高天公司停用了吕高寿考勤卡。
本院认为，本案为劳动合同纠纷，结合双方上诉及答辩意见，分析如下：
一、关于吕高寿离职前十二个月平均工资的问题。吕高寿主张其每月签收两份工资表，离职前十二个月平均工资为45000元／月，并申请证人唐某某、佘某出庭作证。证人唐某某陈述“其没有看见过吕高寿签收工资，签收工资时每位员工分别到财务处签收工资，员工看不见也不知道其他人签收的工资数额”，而证人佘某陈述“领工资排队时其看到吕高寿签收两份工资表”，就领工资是否签收两份工资表两位证人陈述明显不一致，故本院对该两证人当庭所作证言不予采信。吕高寿亦未能提供其它充分有效的证据证明其上述主张，应承担举证不能的不利后果。原审法院采信高天公司提交的经吕高寿签名确认的2013年10月至2014年9月工资签收表，认定吕高寿离职前12个月的平均应发工资为2780.91元／月正确，本院予以维持。
二、关于吕高寿诉求的违法解除劳动关系赔偿金及解除劳动关系经济补偿金的问题。吕高寿自2014年11月10起未回高天公司上班是事实，至于未回公司上班的原因，双方各执一词。吕高寿主张高天公司停用其考勤卡，并让保安拒绝其进入公司，但未能举证证明，本院不予采信；高天公司则主张吕高寿自2014年11月10起无故缺勤，但从吕高寿向劳动争议仲裁委员会申请调解来看，吕高寿并非无故缺勤，故高天公司的该主张不能成立。鉴于双方均未能举证证明解除劳动关系的原因，原审法院根据公平合理原则，认定由高天公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，并判决高天公司支付吕高寿解除劳动关系经济补偿金29199.56元正确，本院予以维持。吕高寿请求高天公司支付其违法解除劳动关系赔偿金94500元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院围绕吕高寿离职前十二个月平均工资问题及吕高寿离职原因进行审理，并在吕高寿的诉请范围之内作出判决，并未超出审理范围，高天公司以一审判决超出审理范围为由主张程序违法，不能成立。
三、关于吕高寿诉请的2014年10月26日至2014年11月10日期间工资2500元的问题。因吕高寿在一审庭审中撤回该项诉求，系自行处分民事权利，在二审中又重新提出该项诉求，本院不作审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。吕高寿、高天公司的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吕高寿、高天（中山）金属制造有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一五年九月八日
书 记 员 梁华乔
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