江西省南昌市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)西民初字第1240号 原告（反诉被告）：江西省园艺城乡建设集团有限公司，住所地：南昌市青山湖区解放东路88号江西旧货大市场10栋三层，组织机构代码：73194024-X。 法定代表人：周斌辉，系该公司董事长。 委托代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601199411933825。 委托代理人：万虹霞，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601201111952951。 被告（反诉原告）：江西省经典园林景观工程有限公司，住所地：南昌市西湖区广场南路205号恒茂国际华城3栋A单元2502室，组织机构代码：79280166-5。 法定代表人：李国柱，男，汉族，1962年12月2日，住南昌市西湖区，系该公司总经理。 委托代理人：燕筱林，江西华兴律师事务所律师，执业证号：13601199310753265。 第三人：江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区温汤镇大布 村。 法定代表人：黄志敏，系该公司总经理。 原告(反诉被告)江西省园艺城乡建设集团有限公司诉被告（反诉原告）江西省经典园林景观工程有限公司、第三人江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)江西省园艺城乡建设集团有限公司（简称园艺公司）委托代理人徐一新、万虹霞，被告(反诉原告)江西省经典园林景观工程有限公司（简称经典公司）法定代表人李国柱、委托代理人燕筱林到庭参加诉讼。第三人江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告(反诉被告)江西省园艺城乡建设集团有限公司诉称：经典公司在与第三人洽谈承接位于江西省明月山“天工开物”园区环境包装工程（下称天工开物园工程）事宜期间，因缺乏建设资金和相应施工技术，无法独立完成天工开物园工程的建设，遂与我司协商共同投资建设天工开物园工程。2008年3月31日，该工程以经典公司名义与第三人签订了一份《天工开物园环境包装、景观工程施工协议书》，随后被告即与原告于2008年4月1日签订了一份《合作承建“天工开物园”景观园建工程协议书》（下称合作协议）。根据合作协议约定，天工开物园工程由我司与经典公司共同合作承建，并约定了投资款的出资比例和双方的权利义务以及利润按照各占50%的比例进行分配。合作协议签订后，为使该工程按期保质完工，我司按约投入资金，同时积极组织技术人员和工人进行工程建设，第三人也知晓并认可此事。经过努力，该工程最终于2008年9月18日竣工验收合格，并交付给第三人使用。2010年1月经与第三人决算确定，天工开物工程结算总造价为1879.17万元。按照合作协议约定，扣除本项目工程的工资款及材料款及其他费用后所产生的纯利润双方按50%的比例进行分配，我司应得工程利润约为230万元。之后我司多次向被告催讨该工程利润，经典公司都以各种理由一直借故拖延支付剩余工程利润款。我司已按约履行了合作协议中的投资及施工义务，且为如期保质完成该工程投入大量资金和人力、物力，经典公司拖欠工程利润款的行为已经严重违反合作协议的约定。现起诉到人民法院，恳请法院依法判令经典公司与我司对江西省明月山“天工开物”园区环境包装工程即景观园建、路桥等附属工程进行合伙结算；判令经典公司向我司支付该工程利润款230万元（实际金额以结算为准）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至被告付清时止）；判令第三人在未付清的工程款范围内向原告承担清偿责任；本案受理费、保全费等因诉讼发生的一切费用均由被告承担。 原代（反诉被告）提交如下证据： 第一组证据（主体）：证据一：原告营业执照、组织机构代码、法人代表身份证明、法人身份证复印件各一份；证据二：原告公司名称变更登记申请书、审核表、核准通知书各一份；证据三：被告企业基本信息、营业执照、组织机构代码复印件各一份；证明目的：1、2011年6月16日原告公司名称由江西省园艺绿化工程有限公司变更为江西省园艺城乡建设集团有限公司；2、原、被告主体适格。 第二组证据（合作建设）：证据四：2008年3月31日被告与江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司（下称天工开物园公司）签订的《天工开物环境包装、景观工程施工协议书》一份；证据五：2008年4月1日原告与被告签订的《合作承接“天工开物园”景观园建工程协议书》；证明目的：1、被告承接了天工开物园公司位于江西省天工开物园环境包装工程（下称天工开物园工程）；2、原被告双方与天工开物园公司之间存在建设工程施工合同关系；3、天工开物园工程是由原被告双方共同投资建设，且双方约定利润按出资比例分配； 第三组证据（投资）：证据六：被告向原告出具的天工开物园项目工程的投资款收据6张，合计496000元，出具的时间及金额具体如下：2008年5月6日，金额为20万元；2008年5月16日，金额为3万元；2008年5月19日，金额为3万元；2008年5月28日，金额为10万元；2008年7月20日，金额为3.6万元；2009年9月23日，金额为10万元。 第四组证据（竣工验收）：证据七：天工开物园工程竣工验收总表一份；证据八：2010年1月6日天工开物园工程完工现场照片12张；证据九：2008年12月29日天工开物园工程竣工决算资料签收单一张；证据十：2008年9月13日天工开物园开园新浪新闻报道；证明目的：天工开物园工程已完工，且于2008年9月12日经监理单位以及天工开物园公司共同验收合格，天工开物园公司也已收到竣工决算资料。在竣工验收合格后，天工开物园即于2008年9月13日就正式向全国开放旅游。 第五组证据（决算）：证据十一：2010年1月20日天工开物园工程结算书一份；证据十二：工程量计算书一份；证据十三：材料审定价目表一份：证据十四：原始标高审批表一份；证据十五：2008年4月至2010年12月期间天工开物园工程报表一份；证据十六：2008年4月至2008年11月天工开物园工程现场签证审批表一份。证明目的：经与天工开物园公司决算，天工开物工程结算总造价为1879.17万元 被告（反诉原告）江西省经典园林景观工程有限公司诉称：2008年4月1日，我司与园艺公司签订了《合作承建“天工开物园”景观园建工程协议书》，协议书约定：“双方各自出资50万元；在工程资金不足的情况下，承诺按工程所投资金双方各自出资50%作为工程的垫付款；按工程总造价到账后扣除工程款及材料款等及其它费用后所产生剩余的纯利润按50%比例进行分配”。协议生效后，园艺公司没有按照约定的比例及时垫付工程资金。至工程结束止，我司垫付工程款为160万元，占总垫付工程款的61.63%；园艺公司垫付工程款49.6万元，占总垫付款的19.11%；引入的新股东垫付工程款为50万元，占总垫付款的19.26%。而园艺公司却预先收回工程利润107.6万元。按照“谁投资，谁受益”的投资原则。园艺公司只能分配纯利润的19.11%。因此园艺公司多收回了251084.47元利润。为维护我司的合法权益，根据有关法律规定，特向法院提起反诉，请法院查明事实，判决驳回园艺公司本诉的诉讼请求和判决园艺公司退还多收回的251084.47元利润，同时判决本案诉讼费和反诉费由园艺公司承担。 被告（反诉原告）提交如下证据： 证据一、合作承接协议书，证明约定投资比例各50%，垫资比例各50%； 证据二、授权委托书，证明周燕发是原告的全权代理人； 证据三、月报表，证明最终未分配利润为860669.45元； 证据四、收款凭证和57万元记账凭证封面，证明被告实际投（垫）资160万元，占总投（垫）资61.63%。； 证据五、付款凭证，证明被告预收回利润188万元； 证据六、收款凭证，证明原告实际投（垫）资49.6万元，占总投（垫）资19.11%； 证据七、付款凭证，证明原告预收回利润107.6万元； 证据八、函告； 证据九、记账凭证封面； 证据十、收款凭证，证明被告要求原告按照约定垫资，否则被告将引入新股东。原告认可引入新股东。新股东投资50万元，占总投资19.26%； 证据十一、付款凭证，证明新股东欲收回利润50万元。 证据十二、现场签证审批表17张，证明原告离开工地以后，工地没有结束，被告单方面继续施工； 证据十三、合同预算部工作联系单3份，证明原告离开工地以后，被告单方面继续和建设房洽谈工程事项； 证据十四、江西人和司法鉴定中心报告1份，证明原告2008年9月12日离开工地工程以后，被告单方面在工地上也发生很多费用，并且经过审计。 原告(反诉被告)江西省园艺城乡建设集团有限公司辩称：经典公司请求驳回园艺公司本诉的诉讼请求不属于反诉的范畴，法院依法应当裁定驳回,经典公司请求园艺公司退还多收回的251084.47元利润没有事实和法律依据。首先，园艺公司已履行了出资义务，其次，天工开物园工程在2008年9月12日竣工验收合格后，就于2008年9月13日正式落成开园，对全国开放旅游，经典公司在时隔一年多后无中生有，虚构增加投资款及增设股东的行为，其目的不言而喻。第一、在园艺公司预先投入的49.6万元建设资金后，经典公司从未要求园艺公司另行增加工程建设资金，园艺公司从未收到其2009年9月20日发出的《函告》，工程都已竣工，不会出现增加工程投资款的情况；根据经典公司与第三人签订的《协议书》约定，“天工开物园工程”无预付款，每月按实际完成工程量的65%支付工程款，结算后付至总造价的80%，此后第三人扣留5%的质保金，将剩余的15%工程款在三个月后支付。因此，园艺公司与经典公司仅需垫付极少的资金就可以完成该工程项目的建设工作，根本不需要再另行垫付额外的建设资金。第二、经典公司称其垫付160万工程建设资金系其虚构的事实，目的是为了稀释园艺公司工程出资比例，达到恶意侵占园艺公司应得工程利润，其实际工程投资款仅为43万元。从经典公司提供的五张投资款收据形式上看，按约不得生效入账。但本着实事求是的原则，园艺公司认可经典公司于2008年4月1日至2008年7月5日合计43万元投资款。对2009年8月20日的这份收据（金额为57万元），2012年1月19日由江西华基汽车销售服务有限公司转账给经典公司的60万以及经典公司于2012年6月15日转账给江西华基汽车销售服务有限公司的60万元，均在工程竣工二年后发生；支付名称为货款，同时根据经典公司提供的2012年1月19日到账货款明细表也可以推断出，该笔款项为第三人支付的工程款，并不属于经典公司的投资款。另，据了解，除涉案工程外，经典公司在第三人处还另行承建了其他工程项目。因此经典公司提供上述收据及转款凭证均不能证明其增加投资款的事实。最后，2009年9月30日孙海国向经典公司支付的50万元并非其作为新股东垫付了工程投资款。第一、支付时间是在工程竣工一年后。第二、经典公司所称其分别于2010年12月、2011年2月25日支付给孙海国35万元、15万元证据的真实性不能确定，即便是真实的，根据经典公司提供的2011年元月30日150万元到款分配表列明的清单清楚显示：“孙海国，150000元（清）50万元利息未付”，从“利息未付”字样完全可以确认该笔款项的性质即便存在也是借款。综上所述，园艺公司已投入工程投资款共计49.6万元，经典公司投入43万元工程投资款，且孙海国并非合伙新股东。园艺公司与经典公司的利润分配比例应当为53.56%：46.44%。恳请法院在查明事实的情况下，依法裁定驳回经典公司的诉讼请求。 第三人江西省明月山天工开物园实业有限公司未到庭答辩未提交证据。 经审理查明，2008年3月31日，经典公司与第三人签订了一份《天工开物园环境包装、景观工程施工协议书》，该协议约定：工程无预付款，按工程实际完成工程量的65%支付工程进度款，结算经审定后付至总造价的80%，第三人扣留5%的质保金，将剩余的15%工程款在三个月后支付。质保金在保修期一年后一次性退还（不计利息）。工程开工期为2008年4月10日，竣工期为2008年8月10日。因经典公司缺乏建设资金和相应施工资质及技术，无法独立完成天工开物园工程的建设，于2008年4月1日与园艺公司协商签订了一份《合作承建“天工开物园”景观园建工程协议书》。合作协议中：工程内容合同估价约为800万至1000万，开工期：2008年4月10日，竣工期：2008年8月10日。…经典公司主要负责协调、理顺与第三人的关系，解决工程中所发生问题，与园艺公司共同参与预算工作，负责催促第三人工程进度款的及时回笼等；园艺公司主要负责施工现场管理、做好安全生产工作、负责施工技术及工程进度的推进，共同承担本项目工程质保期内的保修任务等。…两公司负责启动资金的投入各自出资50万元；在第三人工程款未及时回笼和工程资金不足的情况下，承诺按工程所需资金双方各自出资50%作为工程的垫付款；在满足协议条款的前提下双方约定：按工程总造价到账后扣除工程款及材料款等及其它费用后所产生剩余的纯利润按50%比例进行分配”。合作协议签订后，初期经典公司投资如下：2008年4月1日20万元、2008年5月19日7万元、2008年6月26日10万元、2008年7月5日6万元；园艺公司投资如下：2008年5月6日20万元、2008年5月16日3万元、2008年5月19日3万元、2008年5月28日10万元、2008年7月20日3.6万元。园艺公司在2008年9月12日后离开工地未再做工程施工工作。2008年9月13日新闻报道，宜春天工开物园正式落成开园。2008年9月13日至11月15日共16张现场签证审批表显示工地尚未实际完全竣工，有施工工程的部分更改。2008年12月12日，第三人签字盖章认可对该工程验收合格。2009年4月29日，园艺公司从该工地上共退回投资款20.6万元（包含2008年5月31日退回投资款0.6万元）并从工程款上借款30万元。2009年7月17日，第三人要求经典公司对该工程的9处质量问题进行整改。2009年9月23日，园艺公司应经典公司要求追加投资金额为10万元。2010年2月12日，园艺公司从工程款上退回投资款19万元，经典公司退回投资款16万元。2010年12月20日，退孙海国35万元。2011年元月30日，园艺公司代表周燕发在09年8月1日至09年9月30日记帐凭证封面上签名，帐本内容中有2009年8月20日经典公司法人李国柱投资款57万元，2009年9月30日孙海国投资款50万元。同日，周燕发在《2011.元.30.到款150万元各单位分款明细单》上在孙海国150000元（清）后标注“50万利息未付”。2011年2月25日，按2011年元月30日的分款明细，园艺公司退投资款5万元分利润20万元，经典公司退投资款49万元分利润20万元；退孙海国15万元。2012年1月19日，经典公司向江西华基汽车销售服务有限公司借款60万元，当日两方公司达成分配意见：给付李国柱应付款35万元及分款8万元，周燕发应付款5万元及分款8万元合计56万元，丙方待分配。2012年2月29日，按分配方案经典公司退投资款35万元分利润8万元；园艺公司退投资款5万元分利润8万元。2012年6月20日归还江西华基汽车销售服务有限公司借款60万元。 另查明，第三人进度款支付：2008年5月17日52.6万元、5月27日25万元、7月18日97.4万元、7月21日27.6万元、7月31日2.6万元、2008年8月1日100万、8月7日50万、8月14日50万、8月19日50万、8月21日20万、8月26日50万、9月1日50万、9月9日20万、9月27日10万、11月6日70万、2009年1月15日33万、4月29日135万、4月29日50万、5月25日65.4万、2010年2月12日70万、12月30日50万、2011年1月30日150万、2013年12月31日641.750971万元。 因园艺公司认为经典公司故意拖延拒付其应得的利润款诉至本院。经典公司反诉园艺公司多领取工程利润款要求返还。经本院委托鉴定经双方确认的经营收入为1817.75万元，工程利润的鉴定意见为650.06万元。 庭审中，园艺公司、经典公司各持诉、辩称意见，因意见分歧太大，致使无法调解。庭审后，园艺公司、经典公司均不同意对诉争的2009年8月20日的57万元、2009年9月30日的50万元、2012年1月19日60万元是否用于工程款进行鉴定。 上述事实，有《天工开物园环境包装、景观工程施工协议书》，《合作承建“天工开物园”景观园建工程协议书》，鉴定意见书，账本，司法鉴定中心报告，庭审笔录等证据在卷所证实。 本院认为，依法订立的合同受法律保护。 本案的焦点问题一、双方合作的工程利润数额？园艺公司和经典公司对650.06万元鉴定意见均有异议。园艺公司起诉时预估工程利润为460万元，第一次庭审时预估利润为761.703万元，认为利润数额偏低。经典公司认为鉴定意见中园艺公司离开工地后很多大量实际发生的成本支出（2009年6月5日-2013年12月31日账目）因无周燕发的签名而未认可，鉴定结论的利润数额过高。双方意见不能一致，各执一词，以依法进行鉴定的鉴定中心的意见为准，即工程利润为650.06万元。 焦点问题二、园艺公司投资数额？园艺公司从2008年5月6日-2008年7月20日投资39.6万元，2008年5月31日退回投资款0.6万元，2009年4月29日退回投资款20万元并从工程款上借款30万元，2009年9月23日给付10万元到工地。庭审后，经典公司认为园艺公司实际投资款为初期的39.6万元，因借款30万元，园艺公司2009年9月23日的给付10万元只是归还借款的行为。从账本显示，经典公司做账时认可该10万元为投资款，投资款不应与借款混为一谈，故认可园艺公司实际投资款数额为49.6万元。 焦点问题三、经典公司2009年8月20日57万元、2009年9月30日孙海国的50万元是否是投资款？园艺公司对两笔数额予以否认，认为两家公司前期共投入的82.6万元（39.6万+43万）按照第三人支付的进度款完全可以完成工程项目的建设工作，根本不需要再另行垫付额外的建设资金，且竣工一年后完全不必发生费用，是经典公司恶意稀释园艺公司投资比例的行为。首先，看57万元和50万元是否真实存在：2011年元月30日，园艺公司周燕发在账本封面上签名，其中账本内有该两笔57万元和50万元账目；同日，周燕发在到款分款明细列明的清单上书写“50万元利息未付”；周燕发称在空白的账本封面上签名与成年人的民事行为不相符，两笔费用存在的真实性可以得到印证。其次，看57万元和50万元是否恶意存在：两笔费用发生2009年8月和9月，园艺公司追加10万元投资款在这两笔费用的中间时间；2009年7月17日，第三人要求经典公司对该工程的9处质量问题进行整改，再次发生施工工程需要材料费、人工工资及管理费用等；第三人在2009年5月25日给付进度款65.4万后直至2010年2月12日才给付进度款，在此期间进度款缺口为261.690971万元（尚有911.750971万元的进度款未支付，减去利润款650.06万元）；此时园艺公司垫付的39.6万元已退回20.6万元并借支30万元即从工地透支11万元，经典公司的43万元垫资款减去园艺公司透支的11万元即流动资金为32万元在周转；在资金缺口260多万而垫资款不足的情况下尚需对工程9处地方返工，两笔费用存在着出资的必要性。再次，看两家公司施工初期共垫付的82.6万元是否预估不足：两家公司签订合作合同之初，预估工程总价为800万-1000万，预设100万的垫资款总额，而实际工程总价为1817.75万元，工程造价几乎翻番，100万元的垫资款（实付82.6万元）难以正常运转。终上，认可57万元和50万元为投资款。其中50万元为孙海国的投资款还是经典公司向孙海国借款投资，由经典公司和孙海国另行结算。 焦点问题四、2012年1月19日60万元是否为经典公司借款的投资款？经典公司向江西华基汽车销售服务有限公司借款60万元，当日两方公司达成分配意见：56万元分给了园艺公司和经典公司，剩余4万元待分配，后按分配意见两家公司均已实际取得；2012年6月20日归还借款60万元。从60万元的资金走向看，并非用于支付工程款而用，不认定为投资款。 焦点问题五、园艺公司可分得利润的比例？园艺公司与经典公司的《合作协议》条款中约定：园艺公司主要工作任务为做好安全生产、全权负责施工管理与工程进度推进；共同承担本项目工程质保期内的保修任务。园艺公司完全履行完合同约定的义务可按合同约定的比例获得约定的利润。该工程实际施工天数为2008年4月1日至2008年11月15日225天，园艺公司在2008年9月12日离开工地，工作时间为162天。2008年9月12日-11月15日，经典公司独自完成剩余工程部分的施工以及2009年7月第三人提出的质保工作。经典公司在前期独立完成的工程量，酌情参考工作时间确定所占总工程量的比例为23%[（225天-162天）/225天=28%]。园艺公司按合同应与经典公司共同后期维修，因经典公司独立完成修缮义务，参考质保金预留5%来确定经典公司可获得单独5%的利润数额。综上，园艺公司可分割的利润数额应扣减去利润的28%后按投资比例再行分割。本合作工程总投资款为199.6万元（49.6万+43万+57万+50万），园艺公司的投资比例为49.6/199.6,可分割的利润款为468.0432万元[650.06万×（100%-28%）]。园艺公司已经回收投资款49.6万元，收取利润款57万元（含借款30万元）。经典公司应支付园艺公司应得的利润款59.307328万元[49.6/199.6×468.0432万元-57万元]。 园艺公司要求支付利息的请求于法无据，不予支持。经典公司反诉要求园艺公司返还利润款不予支持，驳回其反诉请求。第三人已经足额支付工程款给经典公司，无需承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）江西省经典园林景观工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）江西省园艺城乡建设集团有限公司593073.28元。 二、驳回原告（反诉被告）江西省园艺城乡建设集团有限公司其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）江西省经典园林景观工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 由原告（反诉被告）江西省园艺城乡建设集团有限公司预交的案件受理费25200元、保全费5000元，由原告（反诉被告）江西省园艺城乡建设集团有限公司承担22410元由被告（反诉原告）江西省经典园林景观工程有限公司承担7790元，限随上述款一并偿付；被告（反诉原告）江西省经典园林景观工程有限公司预交的反诉费2534元自行承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。 审 判 长  周蓉娟 人民陪审员  李慧萍 人民陪审员  李 琴 二〇一七年四月十九日 书 记 员  甘文婷 速 录 员  杨 玲