河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）南行终字第00083号
上诉人（一审原告）姜富穴。
委托代理人张国印，河南大统律师事务所律师。
委托代理人靳西彬，河南威武律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）镇平县国土资源局。
法定代表人肖斌，任该局局长。
委托代理人张征，镇平县国土资源局工作人员。
委托代理人张文旭，河南荣祥律师事务所律师。
上诉人姜富穴与被上诉人镇平县国土资源局为行政处罚一案，不服镇平县人民法院（2015）镇行初字第01号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜富穴委托代理人张国印、靳西彬，被上诉人镇平县国土资源局委托代理人张征、张文旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
镇平县人民法院一审查明：2013年6月12日，镇平县玉都街道办事处李殿营村第11组出具《关于利用荒沟解决建房用地申请书》，主要内容是用长270米，宽13米的荒沟解决组险房及缺乏宅基地问题。在此申请书上镇平县玉都街道办事处李殿营村委会及镇平县玉都街道办事处均注明情况属实及加盖公章。该荒沟11组作价109900元由原告姜富穴出资分给11组群众后，原告在荒沟上投资建房。2013年8月5日，镇平县国土资源局对镇平县玉都街道办事处李殿营村11组下达镇国土罚字（2013）第018号行政处罚决定书，以11组非法占用3233.2平方米土地用于建住宅为由，对11组处以责令退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，按每平方米10元标准处以32332元的罚款。2013年8月6日原告与村民签订《建筑施工合同》，合同约定建房价格、承建范围及形式。2014年7月，镇平县玉都街道办事处李殿营村民到县各部门上访反映11组非法占地建房问题，2014年7月30日，姜富穴出具情况说明，主要内容是11组将荒沟作价109900元由姜富穴出资分给11组群众，并投资建房，建成后按市场最低价给群众安置住房。2014年8月3日被告镇平县国土资源局立案调查原告姜富穴非法转让土地案，被告经调查当事人，出具调查报告、违法案件会审纪录，于2014年8月20日向原告送达镇国土听告字（2014）第242号行政处罚听证告知书。2014年8月21日原告向被告递交行政处罚听证申请书，2014年8月29日，被告向原告送达行政处罚听证通知书，决定于2014年9月2日15时30分举行听证。被告召开听证会后，于2014年9月12日形成听证纪要。2014年9月24日，被告向原告送达镇国土罚字（2014）第242号行政处罚决定书，对原告处以没收违法所得555000元，按违法所得的50％处以罚款277500元。原告不服，于2014年12月24日向本院提起行政诉讼。
镇平县人民法院认为：一、《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得……”，故被告镇平县国土资源局享有对非法转让土地进行行政处罚的法定职权；二、根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，我国实行的是土地权属登记及转让审批制度，本案涉及3233.2平方米土地用以建筑，虽然原告和镇平县玉都街道办事处李殿营村11组的目的是为了村民利益，但其在没有经政府依法审批的情况下建房并出售，其行为符合“以其他形式非法转让土地”的法律规定，故被告对原告进行处罚是正确的；三、被告镇平县国土资源局作出的处罚决定程序合法，处罚适当，从被告镇平县国土资源局向法庭提供的证据可证实，被告是按照《行政处罚法》规定的程序进行执法，且对原告的处罚并未超过法律规定的幅度，处罚适当，原告称被告听证程序违法，违反了《行政处罚法》第四十二条第（二）项：“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”的规定，本案被告在2014年8月29日向原告送达听证通知书，提前于2014年9月2日举行听证，但原告在听证时并未明确提出，且准时参加了听证会，应视为原告认可听证时间的提前，并且本案原告已参加被告举行的听证会，听证时间的提前虽有瑕疵，但还不足以影响被告行政处罚案件的公正处理，故对原告诉称，一审法院不予支持。综上被告镇平县国土资源局作出的行政处罚定性准确，程序基本合法，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行诉讼法》第五十四条第一款第一项之规定，判决：维持被告镇平县国土资源局于2014年9月24日作出的镇国土罚字（2014）第242号行政处罚决定书。案件受理费50元，由原告姜富穴负担。
姜富穴不服该判决上诉称：一审判决已认定在该土地该组为解决村民险房及缺乏宅基地问题，向村委会、街道办事处等部门申请建房，上诉人与村民签订了《建设施工合同》，故根本不存在处罚决定确认的擅自非法转让土地问题，一审判决认定上诉人转让土地使用显然错误。该土地所有权、使用权属于李殿村11组，如存在非法转让问题，其处罚的对象应为11组，而非上诉人。对此，被答辩人在处罚前进行的内部商讨时，也认为处罚上诉人不当。处罚决定没收违法所得555000元无任何证据支持，一审判决对如此重要的事实就没有查明。于2014年8月29日下发听证通知，定于2014年9月1日举行听证，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，且未对上诉人提供的相关证据进行复核，程序违法。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，撤销被诉的行政处罚决定。
被上诉人镇平县国土资源局答辩称：上诉人虽然和购房人签订有施工合同，实际是上诉人在集体土地上的小产权开发，所以非法转让既有11组，也有上诉人本人，都是非法转让的主体，一审判决和处罚决定认定上诉人为非法转让主体没有错误，该处罚决定是在村民反映的基础上进行调查和收集证据后作出的。关于听证程序问题，在法律上讲日子不够，但是上诉人代理人出席了听证，未提出异议，何况还是上诉人要求尽快举行听证，该听证上诉人是同意和无异议的，请求维持一审判决。
本院二审查明的事实同一审法院相一致。
本院认为：镇平县国土资源局作为土地管理职能部门，有权对违法用地予以查处，但应依法进行。经对被诉的行政处罚决定合法性进行审查，1、认定姜富穴违法所得555000元缺少证据支持，镇平县国土资源局提供的证据材料不能认定姜富穴违法所得为555000元；2、《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（二）项规定“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。镇平县国土资源局没有在7日前通知姜富穴，缩短了当事人准备证据材料参加听证的时间，侵害了当事人应当享有的权利。镇平县国土资源局称提前举行听证是应姜富穴的要求，但没有提供姜富穴提出提前听证的申请或相关资料，也不能因当事人当时参加了听证和没有提出异议而否认其违法性。因此，镇平县国土资源局作出该行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足，程序存在瑕疵，一审判决维持被诉的行政处罚决定不妥，本院予以纠正。因镇平县国土资源局对本案所涉土地问题已经立案，应对姜富穴是否构成非法转让土地及如何处理，应作出新的具体行政行为。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1、3目和第六十一条第一款第（二）项和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十九条第一款第（一）项、第六十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销镇平县人民法院（2015）镇行初字第01号行政判决。
二、撤销镇平县国土资源局于2014年9月24日作出的镇国土罚字（2014）第242号行政处罚决定。
三、限镇平县国土资源局于本判决送达之日起3个月内重新作出行政行为。
一、二审诉讼费100元，由被上诉人镇平县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志谦
审 判 员 尹乐敬
代理审判员 郭 娟
二〇一五年七月一日
书 记 员 郭 栋