内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终1053号
上诉人（原审被告）：李某1，男，1962年8月18日出生，蒙古族，农民，住宁城县。
委托诉讼代理人：李某2（系李某1之子），男，1992年6月11日，蒙古族，农民，住赤峰市。
被上诉人（原审原告）：于某，男，1959年8月15日出生，汉族，农民，住宁城县。
上诉人李某1因与被上诉人于某财产损害赔偿纠纷一案，不服宁城县人民法院作出的（2016）内0429民初3227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审判决认定的事实不清，适用法律错误，程序违法。其理由如下：1、本案认定事实不清。首先，原审认定上诉人2013年及2014年抢种被上诉人转包的耕地没有事实依据。被上诉人在诉状中称2013年上诉人抢种其两条垄，2014年上诉人又将其四条垄青苗铲掉，但未提交任何证据。上诉人依法取得承包土地的使用权，有赤峰市宁城县人民政府于1997年12月31日为上诉人颁发的130708007号《土地承包经营权证》为证。不能以实际承包土地亩数比《土地承包经营权证》登记的亩数多就推定侵占他人的承包土地。因为农村土地发包，在丈量土地时都让出一部分给承包户，即实际承包土地亩数比《土地承包经营权证》登记的亩数多，这是土地发包时的普遍做法。其次，原审判决仅以内蒙古灵信房地产评估有限责任公司出具的测绘鉴定报告为依据认定上诉人抢种被上诉人转包的耕地，实属牵强。因为测绘鉴定机构既不是土地发包人，也不是上诉人抢种的见证人。1996年第二轮土地发包时，上诉人及王瑞峰各分得多少土地鉴定机构并不知情。测绘鉴定报告只能证明各自承包土地的现状，但不能证明上诉人侵占了他人的承包土地。最后，测绘鉴定报告中的现场指界有误。上诉人承包的土地与王瑞峰相邻，现场测量指界时有上诉人第二轮土地承包时埋下的基石为证，上诉人耕种的24条垄也是基于此基石。张学兰（王瑞峰）承包的土地另一侧与纪占元相邻，而纪占元与被上诉人系亲属关系（纪占元是被上诉人的表大舅子），被上诉人暗中将转包张学兰（王瑞峰）的耕地让给纪占元，现场测量指界时故意错误指界，按照其现有实际耕种的土地界限进行指界，以此造成张学兰（王瑞峰）的耕地亩数少于实际亩数的现象，从而导致纪占元的耕地亩数比实际亩数多0.5亩以上。2、适用法律错误。首先，本案是土地承包经营权确认纠纷而不是财产损害赔偿纠纷。从1996年第二轮土地承包时，上诉人当时分得24条垄，耕种近二十年，与张学兰（王瑞峰）和尹成林相邻，从未因承包土地发生争议与纠纷。根据《土地管理法》第十六条第一款、第三款规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。据此规定，现争议土地被上诉人未经确权的前置程序，直接起诉至人民法院，人民法院按照财产损害赔偿纠纷审理本案适用法律错误。其次，资产评估报告鉴定结论适用法律错误。赤峰大信资产评估有限公司所做的评估报告法律依据是国务院1991年91号令《国有资产评估管理办法》、原国家国有资产管理局【1992】36号文《国有资产评估管理办法实施细则》等，其评估结论是0.286亩耕地收益损失评估参考值人民币XX元。农村承包土地收益与国有资产风马牛不相及，适用的法律法规严重错误。3、程序违法。上诉人于2016年6月3日接到原审法院（2016）内0429民初3227号参加诉讼通知书，该通知书称：我院受理原告于某诉被告李某1财产损害赔偿纠纷一案，因案件处理结果与张学兰存在法律上的利害关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，本院已通知其作为本案第三人参加诉讼。人民法院通知参加诉讼的无独立请求权的第三人，应当参加诉讼，经人民法院用传票合法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。因此，人民法院依职权追加无独立请求权的第三人是法律赋予的权利。但是（2016）内0429民初3227号民事判决书并没有把张学兰追加为第三人，其程序严重违法。
于某辩称，服从一审判决。
于某向一审法院起诉请求：请求被告李某1停止侵害及赔偿原告2012年到2014年的经济损失总计1027元。
一审法院认定事实：原、被告系同组村民；同组村民王瑞峰在本组”台子地”有承包地1.98亩，折合1320.01平方米，该宗土地与被告耕种的土地相邻，被告耕种的土地面积2.64亩，折合1760.01平方米；村民王瑞峰于2011年去世，其妻张学兰于2011年10月份与原告签订转包合同，将其承包经营的农村土地转包给原告耕种经营，其中包括位于本组”台子地”的上述土地1.98亩；2013年及2014年，被告侵占耕种原告转包耕种的土地，经内蒙古灵信房地产评估有限公司实地勘测，原、被告现耕种地块长度为205.15米，扣除分地时未计入台账的两端各5米地头部分，两家地长均为195.15米，据此测算，原告于某耕地宽度应为6.76米，实际宽度为5.80米，少0.96米，李某1耕地宽度应为9.02米，实际宽度9.90米，多0.88米，可以认定被告侵占原告耕地0.27亩（0.88米*205.15米）；经赤峰大信资产评估有限公司评估，原告被侵占的0.27亩耕地2013年损失349元，2014年损失299元，两年合计损失648元。一审法院认为，村民耕种经营的土地面积稍多于而不会少于土地台账记载的面积，系当地农业生产过程中的习惯做法和普遍现象，故原告涉案土地面积的变化应为非正常减损；经实地丈量，原告耕种的涉案土地宽度少0.96米，被告耕种的相邻土地宽度多0.88米，双方减少和增多的土地宽度极为接近，结合原告提供的其他证据及双方当事人的陈述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，可以认定原告主张的侵权事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在；被告主张原告减少的土地有可能是另侧地邻侵占所致，但原告并未向另侧地邻主张权利，说明另侧地邻与原告之间不存在纠纷，虽然被告主张其与原告耕种土地的转包人张学兰未曾发生过纠纷，且始终按现状耕种经营涉案土地，但其提供的证据不足以证明上述事实主张，待证事实真伪不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，应当认定该事实不存在；原告提供的证据与本案具有关联性，且能够相互印证并形成完整的证据链条，本院予以采信；鉴于原告在诉状中仅主张2013年和2014年土地被侵占的事实，并未主张2012年土地被侵占，应当认定原告转包的土地在2013年和2014年被侵占；被告提供的《土地承包经营权证》不能证明涉案争议土地的具体情况，不予采信；证人郭某出庭证实分地时扣除耕地两端各5米不计入分地台账的情况，原、被告对此均无异议，依法予以采信；被告提供的工资表、出勤表、《耕地承包台账索引》、《第八组土地台账》等证据对其主张的事实不具有证明力，不予采信。综上，原告关于停止侵害并赔偿经济损失的诉讼请求成立，本院予以支持，被告关于本案纠纷属土地经营权确认纠纷，应当先行确认再诉等答辩意见不符合法律规定，不予采纳；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：被告于本判决生效后立即停止对原告耕地0.27亩（宽度为0.88米）的侵占，并赔偿原告经济损失648元，限本判决生效后十日内付清。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对双方当事人争议的事实认定如下：上诉人李某1与被上诉人于某系同组村民，李某1在台子地有承包地2.64亩，同组村民王瑞峰为其南侧地邻，有承包地1.98亩，2011年王瑞峰去世，被上诉人与王瑞峰妻子张学兰于2011年10月份签订《租地协议》一份，约定张学兰将包括台子地在内的10亩土地租赁给被上诉人使用，租赁费每年1700元。该租地协议没有标明土地具体地块名称、亩数及四至。被上诉人租地后以上诉人抢种了被上诉人转包的其在台子地与上诉人相邻的耕地中的两条垄为由，起诉至一审，要求停止侵害、赔偿损失。
本院认为，本案争议的涉案土地是被上诉人于某与该土地承包权人张学兰签订《租地协议》租赁使用，从租地协议上看，没有具体地块的名称、四至、相应面积或地的垄数等计量依据，依上诉人陈述，涉案土地其从1996年耕种至今，未与南侧地邻王瑞峰及妻子张学兰发生过争议，双方土地从分配时就是现使用状况。因被上诉人仅为涉案土地租赁人，非承包权人，其租赁协议对土地使用边界又无相应记载，故被上诉人应遵照土地使用权人原使用状况继续使用，对于现使用土地面积与土地台账亩数存在出入，面积出入和形成的原因及是否解决及相应方法是土地承包权人考虑范畴，作为土地租赁人所承包的土地面积如果少于租赁合同约定的面积，应向土地出租人主张合同责任，故被上诉人主张上诉人所种租地抢占了其两条垄应停止侵害、赔偿损失的诉讼请求依法不应得到支持。一审部分事实认定不清、适用法律存在错误，本院予以纠正。上诉人上诉提出的如果本案存在权属争议，应首先由土地权利人进行确权，而不应当直接按侵权处理的上诉理由成立，对成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(二)、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁城县人民法院（2016）内0429民初3227号民事判决；
二、驳回被上诉人于某诉讼请求。
一、二审案件受理费75元，勘验费1000元，鉴定费2000元由被上诉人于某负担；邮寄送达费40元，由各当事人均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘润涓
审 判 员 张欢欢
代理审判员 王 焯
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 于 娜