江苏省淮安市清河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河刑初字第0036号
公诉机关江苏省淮安市清河区人民检察院。
被告人董某，男，1980年10月16日出生于江苏省丰县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月26日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年10月22日被转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。
被告人余某，男，1976年7月26日出生于浙江省慈溪市，汉族，中专文化，无业。曾因犯敲诈勒索罪，于2012年1月刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年10月25日被抓获并羁押，同年10月27日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年11月6日被转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
被告人陈某，男，1993年9月15日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月26日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年10月22日被转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
被告人朱某甲，男，1990年5月3日出生于浙江省常山县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月26日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年10月22日被转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人赵正刚，江苏阜东律师事务所律师。
江苏省淮安市清河区人民检察院以河检诉刑诉（2014）0036号起诉书，指控被告人董某、余某、陈某、朱某甲均犯诈骗罪，于2014年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，淮安市清河区人民检察院指派检察员朱红权出庭支持公诉，各名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省淮安市清河区人民检察院指控：2013年9月初，被告人董某、余某及杨永涛（另案处理）等人在浙江省杭州市共谋，购买“沃某”超市购物卡复制后再低价出卖原卡，然后立即用复制的购物卡消费的手法骗取他人钱财，并相继吸收被告人朱某甲、陈某加入该诈骗团伙。后由被告人董某等人负责购买大面额的“沃某”超市购物卡，读取卡内信息后发送给被告人余某、被告人余某利用接受到的卡号和磁条信息通过专门的技术制作出克隆卡，因原卡和克隆卡的卡号相同，无论是原卡还是克隆卡，到超市收银台查询时均能查到相同数额的余额，且也都能刷卡消费，但其中一张卡消费后，另一张卡的余额也同时减少，克隆卡制作成功后，由被告人董某、朱某甲、陈某负责以低价向外兜售，待与购卡人交易成功后，该团伙的另外成员杨永涛等人会立即持克隆卡去超市消费、变现，导致购卡人所购买的原卡内余额为零。被告人董某等人以此手法在淮安市实施诈骗行为三起，共骗取人民币58495.4元。
公诉机关提供相应证据，认为被告人董某、余某、陈某、朱某甲与他人结伙，采用隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。四名被告人与他人共同实施故意犯罪，是共同犯罪；被告人陈某、朱某甲在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人余某在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人董某、朱某甲、陈某、余某在实施部分诈骗过程中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚；被告人董某、余某、朱某甲、陈某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判决。
被告人董某当庭对公诉机关指控不表异议。
被告人董某的辩护人提出，董某具有如下从轻处罚情节：一、董某如实供述自己的犯罪事实；二、部分犯罪未遂；三、积极赔偿被害人损失，获得被害人谅解；四、认罪态度好，属初犯、偶犯，建议对其适用缓刑。
被告人余某当庭辩称，其只负责购物卡的制作，其他事情不管，起到辅助作用，应属于从犯。
被告人陈某当庭对公诉机关指控不表异议。
被告人朱某甲当庭对公诉机关指控不表异议。
被告人朱某甲的辩护人提出，被告人朱某甲具有以下从轻处罚情节：一、朱某甲属于从犯；二、部分犯罪未遂；三、主动带领公安人员到其他被告人住处，属于协助抓捕同案犯，应为立功；四、认罪态度好，初犯、偶犯，积极退赔。
经审理查明：2013年9月初，被告人董某、余某及杨永涛（另案处理）等人在浙江省杭州市共谋，购买“沃某”超市购物卡复制后再低价出卖原卡，然后立即用复制的购物卡消费的手法骗取他人钱财，并相继吸收被告人朱某甲、陈某加入该诈骗团伙。后由被告人董某等人负责购买大面额的“沃某”超市购物卡，读取卡内信息后发送给被告人余某、被告人余某利用接受到的卡号和磁条信息通过专门的技术制作出克隆卡，因原卡和克隆卡的卡号相同，无论是原卡还是克隆卡，到超市收银台查询时均能查到相同数额的余额，且也都能刷卡消费，但其中一张卡消费后，另一张卡的余额也同时减少，克隆卡制作成功后，由被告人董某、朱某甲、陈某负责以低价向外兜售，待与购卡人交易成功后，该团伙的另外成员杨永涛等人会立即持克隆卡去超市消费、变现，导致购卡人所购买的原卡内余额为零。被告人董某等人以此手法在淮安市实施诈骗行为三起，共骗取人民币58495.4元。具体分述如下：
1.2013年9月25日上午，被告人董某、陈某在淮安市清河区“沃某”超市附近，以9.1折向朱某乙（被害人）出售面值为1000元人民币的“沃某”超市购物卡18张，收取朱某乙人民币16380元，案发后，经刷卡查询，18张卡余额为1984.6元，实际骗取人民币14395.4元。
2.2013年9月25日上午，被告人陈某在淮安市清河区“沃某”超市附近，以9折向高某（被害人）出售面值为1000元人民币的“沃某”超市购物卡19张，骗取高某人民币17100元。
3.2013年9月25日下午，被告人朱某甲在淮安市清河区“沃某”超市附近，再次准备以27000元的价格向高某出售面值为1000元人民币的“沃某”超市购物卡30张时被被害人现场控制。
另查明：被告人朱某甲被控制后，带领被害人到其与被告人董某、陈某居住的淮安市清河区青年路金百合宾馆门前，在公安侦查人员到达后，带领侦查人员到被告人董某、陈某居住的房间门前，侦查人员进入该房间将被告人董某、陈某抓获。侦查人员于2013年10月25日在杭州市文山西路五联东苑69号将被告人余某抓获。
案发后，被告人董某退赔人民币10000元，余某退赔人民币7000元，陈某退赔8500元，朱某甲退赔6000元，上述共计31500元人民币均已退还相应被害人，并取得被害人谅解；公安机关扣押的余额共计1984.6元的“沃某”超市购物卡已退还相应被害人。
上述事实，有四名被告人庭前供述，被害人朱某乙、高某陈述，证人嵇某证言，搜查笔录，提取笔录，调取证据清单及消费单据，辨认笔录，情况说明，扣押物品清单，情况说明，收条，谅解书，公安机关的发破案及抓获经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人董某、余某、陈某、朱某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。四名被告人与他人共同实施故意犯罪，是共同犯罪；被告人陈某、朱某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚；四名被告人在实施部分诈骗过程中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚；被告人余某在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚；四名被告人如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人朱某甲带领侦查人员抓获同案犯，应视为协助抓捕其他犯罪嫌疑人，属于立功，依法予以从轻处罚；各被告人退赔全部赃款，取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。根据四名被告人的犯罪性质、情节、社会危害性，不宜适用缓刑，对于董某辩护人的缓刑意见，不宜采纳。
关于被告人余某辩称自己属于从犯，经查，余某在诈骗犯罪过程中，负责购物卡的复制，该行为属于本案诈骗活动中重要环节，并且具有不可替代性，故不予认定为从犯。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条之规定，判决如下：
被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年九月二十六日起至二○一五年五月二十五日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
被告人余某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十月二十五日起至二○一五年六月二十四日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年九月二十六日起至二○一四年十一月二十五日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
被告人朱某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年九月二十六日起至二○一四年九月二十五日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高明珠
代理审判员 蔡传文
人民陪审员 方鸿君
二〇一四年四月十五日
书 记 员 周培伟
附：相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条第一款已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。第二款对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条第一款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚……。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。