.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）青01民终1767号上诉人（原审原告）：雷军，男，汉族，1979年10月2日出生，无固定职业，住青海省西宁市。上诉人（原审被告）：青海三工投资管理集团有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地西宁市城西区秀水路景江酒店12楼。法定代表人:朱军，董事长。委托诉讼代理人：许婧，青海树人律师事务所律师。委托诉讼代理人：文斓枫，青海树人律师事务所律师。上诉人雷军因与上诉人青海三工投资管理集团有限公司（以下简称三工投资公司）劳动争议纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院(2017)青0104民初1088号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人雷军，上诉人三工投资公司的委托诉讼代理人许婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷军上诉请求为:请求撤销一审判决第一、三、五、六项判项，维持第二、四项判项；请求三工投资公司支付拖欠雷军的工资132600元及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金132600元；三工投资公司赔偿雷军因未参加社会保险和住房公积金给雷军造成经济损失107730元；三工投资公司支付雷军未签订书面劳动合同的双倍工资105600元；三工投资公司支付雷军违法约定试用期的赔偿金264000元；本案的一、二审诉讼费用由三工投资公司承担。事实和理由：一审判决第一项不符合《劳动法》和《劳动合同法》及《工资支付暂行规定》、《民事诉讼法》有关规定和立法精神。雷军因三工投资公司单方解除劳动关系被停发工资而申请了劳动争议仲裁。雷军在一审诉求中没有提出解除劳动关系的诉讼请求。一审判决第二项不符合事实和法律。一审法院确定双方约定了试用期3个月工资为5000元，试用期满后工资为8000元的事实，三工投资公司在试用期满后单方变更工资的作法是严重违反劳动法律规定的，一审法院此项判决错误。一审判决第三项部分支持雷军诉求错误，应全部支持雷军的诉讼请求。一审判决对社会保险的赔偿不符合社会保险法的规定。雷军的其他诉求被驳回亦不符合劳动法的相关规定。三工投资公司招用劳动者不签订劳动合同，随意单方降薪，不参加社会保险等违法行为，雷军的诉求未得到一审法院全面支持，该判决违背了劳动法律立法初衷和本意，从有利于用人单位角度误读劳动法律条款用人单位违法成本过低，不利于书面劳动合同制度的建立，助长了用人单位随意单方降薪、不参加社会保险等违法行为，严重侵害了劳动者的合法权益，恳请二审法院予以纠正。三工投资公司答辩称，雷军与三工投资公司之间不存在劳动关系，本案被告主体不适格。劳动合同法第七条规定：”用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。据此劳动关系的双方主体是用人单位与劳动者，所谓用人单位即为劳动者提供劳务的对象，本案中雷军先后供职于青海丰瑞实业有限责任公司以及青海福来喜得生物科技股份有限公司，但从来没有为三工投资公司提供过劳务。雷军在二子公司工作的过程中，均按二子公司各自的考勤制度进行考勤统计，并按二子公司各自的考核制度统计销售业绩，且雷军的人事关系也由其任职的二子公司先后进行管理。雷军任职于青海丰瑞实业有限责任公司以及青海福来喜得生物科技股份有限公司的过程中，三工投资公司仅参与了雷军的录用及调动活动没有对雷军进行实际上的的管理。故三工投资公司与雷军之间不存在劳动关系。三工投资公司上诉请求为：请求撤销原判，驳回雷军的全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定三工投资公司与雷军自2014年7月2日起成立事实上的劳动关系，进而判决三工投资公司向雷军支付经济补偿金、工资差价、销售提成及未办理职工养老保险的损失、未办理失业保险的损失。三工投资公司认为，三工投资公司与雷军之间不存在劳动关系。原审判决该项认定事实不清，证据不足。从原审判决认定可见，雷军于2014年7月2日经面试合格被青海丰瑞实业有限公司录用，后于2016年1月起调任至青海福来喜得生物科技股份有限公司，雷军先后供职于青海丰瑞实业有限公司与青海福来喜得生物科技股份有限公司，但从未在三工投资公司供职，虽然雷军被三工投资公司董事长秘书马小芳进行面试并决定录用，但是青海丰瑞实业有限公司与青海福来喜得生物科技股份有限公司是三工投资公司的子公司。二公司均具有独立法人资格，由三工投资公司董事长秘书马小芳进行面试并决定录用雷军，是因为雷军所应聘的销售经理职务对二子公司的业务影响重大，出于慎重考虑由三工投资公司董事长秘书马小芳亲自审核决定是否录用，但这并不能代表三工投资公司对雷军有直接的控制与支配关系。雷军在二子公司工作的过程中，均按二子公司各自的考勤制度进行考勤统计，并按二子公司各自的考核制度统计销售业绩，且雷军的人事关系也由其任职的二子公司先后进行管理。雷军提供的劳务由青海丰瑞实业有限公司与青海福来喜得生物科技股份有限公司享受，青海丰瑞实业有限公司与青海福来喜得生物科技股份有限公司也对雷军的工作行为进行了实际上的管理，因此雷军先后于青海丰瑞实业有限公司与青海福来喜得生物科技股份有限公司建立了劳动关系，而非与三工投资公司之间形成了事实上的劳动关系。雷军答辩称，其一入职就在三工投资公司工作，其与三工投资公司之间具有劳动关系是明确的。其直到在劳动仲裁部门进行劳动仲裁期间，根据银行账户历史交易明细情况才发现，雷军2014年11月至2016年1月的工资由西宁丰瑞实业有限责任公司发放，2016年2月至2016年3月的工资由青海三工金属贸易有限公司发放，2016年4月的工资由青海丰瑞镁业有限公司发放，2016年5月至2017年4月工资由三工投资公司发放，其工资发放的单位比较乱。2014年7月底到2016年12月初，雷军一直都在三公投资公司工作，在三工投资公司考勤。雷军一审诉讼请求：1.三工投资公司支付拖欠雷军的工资132600元及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金132600元；2.三工投资公司赔偿雷军因未参加社会保险和住房公积金给雷军造成经济损失107730元；3.三工投资公司支付雷军未签订书面劳动合同的双倍工资105600元；4.三工投资公司支付雷军销售提成工资2025.7元；5.三工投资公司支付雷军违法解除劳动合同的赔偿金57600元；6.三工投资公司与雷军于2017年8月1日起解除劳动关系；7.三工投资公司支付雷军违法约定试用期的赔偿金264000元；8.三工投资公司支付雷军2017年5、6、7月的工资9600元/月；9.本案诉讼费用由三工投资公司负担。一审法院查明的事实，三工投资公司成立于2011年2月28日，青海三工镁业有限公司、青海丰瑞镁业有限公司、西宁丰瑞实业有限责任公司、青海三工金属贸易有限公司、青海福来喜得生物科技股份有限公司系三工投资公司的子公司。2014年7月2日，雷军经网上招聘到三工投资公司面试销售经理一职，经三工投资公司董事长秘书马小芳面试合格后，雷军担任西宁丰瑞实业有限责任公司销售经理职务，负责该公司代理的哈根达斯品牌的销售。在雷军入职填写的《员工入职登记表》中，由马小芳审批”试用期三个月，试用期工资5000元，转正8000元＋部门提成（业务提成）、话费补助100元。马小芳，7月2日”。2016年1月31日，三工投资公司作出三工集团【2016】第01号《调岗通知》，因青海福来喜得生物科技股份有限公司销售管理人员紧缺，三工投资公司决定将雷军由西宁丰瑞实业有限公司哈根达斯销售部调动至青海福来喜得生物科技股份有限公司销售部担任销售经理职务，调动后岗位工资无变化，出勤制度及劳动纪律均按照青海福来喜得生物科技股份有限公司的制度执行。2016年3月1日，三工投资公司作出《关于集团各公司人员放假安排的通知》，通知集团各分公司，因经济低迷，企业亏损严重，濒临破产，为了保证全体员工的基本利益，维持公司正常运作，确保公司能够平稳渡过此次危机，经集团领导小组研究决定，对各公司人员进行调整，安排部分岗位暂时待岗放假，并对在册员工的工资进行调整。该通知决定自2016年3月起雷军的工资由5000元/月调整为4000元/月。2017年4月14日，雷军因三工投资公司未为其办理社会保险及要求三工投资公司补发工资差额无果，遂向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认申请人雷军与被申请人三工投资公司自2014年7月2日起建立劳动关系至2017年3月31日止，请求裁令被申请人三工投资公司支付2014年10月1日至2017年3月31日共30个月工资差额114000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额192000元、未为申请人办理社会保险和住房公积金的损失89244元、经济补偿金28800元、提成工资2025.7元，以上合计金额426069.7元。该委于2017年4月18日向三工投资公司送达仲裁申请书等文书材料。后经该委审理于2017年5月27日作出西劳人仲案字（2017）52号仲裁裁决书，裁决被申请人三工投资公司支付申请人雷军解除劳动合同的经济补偿金15000元，对其他请求事项不予支持。雷军不服裁决向西宁市城西区人民法院起诉。本案审理中，双方对仲裁裁决三工投资公司支付雷军解除劳动合同的经济补偿金15000元的仲裁结果未提出异议。另查明，根据雷军提交的银行账户历史交易明细证实，雷军2014年11月至2016年1月的工资由西宁丰瑞实业有限责任公司发放；2016年2月至2016年3月的工资由青海三工金属贸易有限公司发放，2016年4月的工资由青海丰瑞镁业有限公司发放，2016年5月至2017年4月工资由三工投资公司发放。再查明，2012年4月雷军从先前用人单位离职，后雷军以灵活就业人员自行缴纳了2012年5月至2014年6月的职工基本养老保险费。2014年7月雷军入职后，三工投资公司及其子公司未为雷军办理社会保险手续并交纳相应的社会保险费。现雷军主张三工投资公司赔偿未参加社会保险和住房公积金的经济损失107730元，经西宁市城西区人民法院释明后，雷军表示如果能够补办相应的社会保险，同意变更诉讼请求为补办社会保险。2017年8月31日，西宁市城西区人民法院向西宁市城西区人力资源与社会保障局社会保险征缴科咨询获悉，因三工投资公司未设立社会保险账户，即使开户后，也只能补缴开户当年度的社会保险费；其中医疗保险中断缴费超过六个月以上续保缴费的，不得补缴中断期的费用，在职工退休时，如果医疗保险的缴费年限不足十五年，补齐年限后才能享受退休后的医疗保险待遇。工伤、生育和失业保险，由用人单位缴费，且无法补缴，个人无法自行办理和缴费。2017年9月5日，雷军以灵活就业人员身份按青海省上年度在岗职工月平均工资5621元/月（缴费比例为20%），选择100%的标准，自行补缴了2014年7月至2016年12月的城镇职工养老保险费32347.44（含逾期缴纳的利息3201.84元）以及2017年1月至6月的城镇职工养老保险费6745.2元。一审法院认为，雷军经网上投递简历到三工投资公司面试合格并录用，虽先后在三工投资公司设立的子公司西宁丰瑞实业有限公司哈根达斯销售部、青海福来喜得生物科技股份有限公司销售部担任销售经理职务，但雷军所提供的劳动，自始至终由三工投资公司控制与支配，双方虽未签订书面的劳动合同，但自2014年7月2日起已建立事实上的劳动关系，三工投资公司辩称与雷军不存在劳动关系的意见不能成立。关于雷军主张解除双方劳动关系的诉讼请求，因三工投资公司违反了为劳动者办理社会保险并缴纳社会保险费的法定责任，损害了劳动者基本权益，依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的规定，雷军有权随时请求解除劳动关系并要求三工投资公司支付相应的经济补偿金。因雷军提起仲裁时仲裁请求包括确认劳动关系至2017年3月31日的内容，即提出了解除双方劳动关系的仲裁请求，该解除劳动关系的通知在三工投资公司于2017年4月18日收到仲裁申请书时生效，因此应认定双方劳动关系于2017年4月18日解除。另外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的规定，三工投资公司应当向雷军支付经济补偿。本案中，仲裁裁决作出后，三工投资公司、雷军对三工投资公司支付雷军解除劳动合同的经济补偿金15000元的仲裁结果均未提出异议，该经济补偿金计算符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应予以确认，三工投资公司应向雷军支付解除劳动合同的经济补偿金15000元。关于雷军诉求三工投资公司支付2017年5、6、7月每月9600元工资的诉讼请求，因双方劳动关系于2017年4月18日已解除，因此雷军该项诉求没有依据，不予支持。关于雷军主张三工投资公司支付违法解除劳动合同的赔偿金57600元的诉讼请求，因雷军在申请仲裁时已提出终止劳动关系的请求事项，三工投资公司并不存在违法解除劳动关系的情形，故雷军该项诉求没有依据，不予支持。关于雷军主张三工投资公司支付拖欠的工资132600元及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金132600元的诉讼请求的认定。首先，根据认定的事实，雷军提出的2014年10月至2015年12月工资为8000元/月及2016年1月至2017年4月工资为9600元/月的事实主张缺乏依据，不予采纳，雷军的工资标准应为5000元/月。其次，关于三工投资公司于2016年3月1日作出《关于集团公司人员放假安排的通知》中对雷军降薪的合法性和合理性的认定问题，用人单位虽有权根据本单位的生产经营特点、经营效益决定本单位的工资水平，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，三工投资公司因生产经营、资金周转困难采取降薪保职等变更劳动合同内容等措施时，应充分与雷军进行协商并采用书面的形式。雷军的降薪幅度较大，涉及其作为劳动者的根本权益，三工投资公司应与劳动者充分协商并以书面形式记载，现三工投资公司虽提出雷军参加了相关的会议对降薪决定默认，但三工投资公司对此并未提交相应的证据证实，亦未提交证据证明此次降薪征得了雷军或职工代表的同意，且三工投资公司作出的《关于集团各公司人员放假安排的通知》应为三工投资公司为了维持公司正常运营而采取的暂时性的措施，因此，三工投资公司作出《关于集团各公司人员放假安排的通知》中对雷军单方降薪的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对此存在过错，该单方降薪行为对雷军不产生效力，三工投资公司应补发雷军自2016年3月至2017年4月合计14个月每月1000元的工资差额，合计14000元。关于雷军主张三工投资公司支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金的诉讼请求，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项规定的未依法支付劳动报酬的赔偿金为惩罚性的赔偿，应当在用人单位主观上具有故意和重大过失时适用。本案中，三工投资公司虽未与雷军协商情况下单方降薪存在过错，但是基于公司经营恶化而采取该暂时性的措施时并没有恶意拖欠工资的故意或者重大过失，故对雷军该项诉讼请求，不予支持。关于雷军诉求三工投资公司支付违法约定试用期的赔偿金264000元的诉讼请求，因雷军入职时与三工投资公司已约定试用期为三个月，并以书面形式记录在入职登记表中，该约定符合《劳动合同法》的关于试用期的规定。试用期满后，雷军的工资标准虽继续按试用期工资标准执行，但不视为试用期的延续，因此，雷军主张三工投资公司违法约定试用期的事实不成立，雷军该项诉讼请求没有依据，不予支持。关于雷军主张三工投资公司赔偿未为雷军办理社会保险和住房公积金的经济损失107730元的诉讼请求的认定。用人单位为劳动者办理社会保险并交纳社会保险费是其法定义务，用人单位必须参加社会保险统筹。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。经向社会保险经办机构咨询，三工投资公司无法补办雷军的社会保险，雷军有权请求三工投资公司赔偿因无法享受社会保险待遇造成的损失。现雷军已以灵活就业人员自行补缴了2014年7月至2016年12月的城镇职工养老保险费32347.44元（含逾期缴纳的利息3201.84元）以及2017年1月至4月的城镇职工养老保险费4496.8元，上述雷军缴纳的费用合计36844.24元，应认定为三工投资公司未为雷军办理职工养老保险给雷军造成的损失，应由三工投资公司予以赔偿。关于雷军诉求的未办理工伤保险、医疗保险、生育保险的损失，因工伤和医疗保险是为了保障职工在患病或因工作遭受伤害时得以经济补偿、以分散工伤和医疗风险，生育保险是为了对职工产生的生育医疗费用给予支持和照顾，该三项社会保险具有即时性，不能进行补缴，且上述风险已不存在，雷军亦未提交未办理工伤保险、医疗保险、生育保险对其所造成的损失的相应证据，故对其主张的相应损失，不予支持。关于雷军诉求的未办理失业保险损失，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费；第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月。《青海省实施的办法》第十七条规定，失业保险金按月发放，失业人员从办理失业登记之日起领取失业保险金；第十九条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据职工失业前所在单位和本人累计缴费时间确定，缴费时间满1年不满2年的，发4个月失业保险金，连续缴费时间每增加1年（不足1年按1年计），加发2个月的失业保险金......；第二十三条规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案，致使失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的直接经济损失。据此，因三工投资公司未为雷军按规定缴纳失业保险费，致使雷军在劳动关系解除后无法领取最长为6个月的失业保险金，三工投资公司对此应付全部责任，西宁市城西区人民法院酌定参照现行青海西宁地区失业保险金的标准1070元/月，三工投资公司应向雷军赔偿自2017年5月1日起6个月无法领取失业保险金的损失合计6420元。关于雷军主张三工投资公司赔偿未为其缴纳住房公积金造成的损失的诉求，因住房公积金不属于社会保险范畴，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议，不予处理。上述处理，不影响社会保险管理部门和住房公积金管理部门追究用人单位不依法参加社会保险和办理住房公积金账户设立手续的法律责任。关于雷军主张的未签订书面劳动合同的二倍工资105600元（2014年7月至2015年5月）的诉讼请求，因未签订书面劳动合同的二倍工资是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性的措施，不属于劳动报酬的范畴，应适用仲裁时效一年的规定。本案中，自用工之日起满一个月后三工投资公司未与雷军签订书面的劳动合同，雷军应当知道其权利被侵害，但雷军至2017年4月才主张权利，且无证据证明存在时效中断的正当事由，因此雷军主张二倍工资超过一年的仲裁时效，不予支持。关于雷军主张三工投资公司支付销售提成2025.7元的诉讼请求，有奖励申请为依据，且三工投资公司未提交证据证明已向雷军支付该笔提成，故对该项诉求，予以支持。综上所述，雷军与三工投资公司自2014年7月2日起成立事实上的劳动关系，双方的劳动关系于2017年4月18日解除，三工投资公司应当支付雷军经济补偿金15000元，补发雷军的工资差额14000元、销售提成工资2025.7元，赔偿雷军未办理职工养老保险的损失36844.24元，赔偿雷军未办理失业保险的损失6420元。对雷军的其他诉讼请求，本院不予支持。遂判决：一、雷军与青海三工投资管理集团有限公司于2014年7月2日起建立的劳动关系于2017年4月18日解除；二、青海三工投资管理集团有限公司支付雷军经济补偿金15000元；三、青海三工投资管理集团有限公司支付雷军工资差额14000元；四、青海三工投资管理集团有限公司支付雷军销售提成工资2025.7元；五、青海三工投资管理集团有限公司赔偿雷军未办理职工养老保险的损失36844.24元、未办理失业保险的损失6420元；以上合计74289.94元，于本判决生效后十日内付清；六、驳回雷军其他诉讼请求；案件受理费10元，由青海三工投资管理集团有限公司负担。二审期间雷军与三工投资公司未提交新证据。雷军与三工投资公司对一审判决认定的事实无异议，本院对当事人无异议的事实应予确认。本院认为，本案的争议焦点是：三工投资公司与雷军之间是否存在劳动关系；雷军主张三工投资公司拖欠的工资132600元及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金132600元、因未参加社会保险和住房公积金给其造成经济损失107730元、未签订书面劳动合同的双倍工资105600元、违法约定试用期的赔偿金264000元的上诉请求能否成立的问题。关于三工投资公司与雷军之间是否存在劳动关系的问题，雷军入职时填写的是青海三工镁业有限公司员工入职登记表，雷军的工资卡银行历史交易明细记载雷军的工资先后由西宁丰瑞实业有限责任公司、青海三工金属贸易有限公司、青海丰瑞镁业有限公司、三工投资公司发放，而雷军的工资又制作在青海三工金属贸易有限公司。从现有证据看，雷军没有在青海三工镁业有限公司、青海三工金属贸易有限公司、青海丰瑞镁业有限公司任过职，可见三工投资公司与子公司之间管理混乱。雷军虽先后在三工投资公司下属子公司西宁丰瑞实业有限公司哈根达斯销售部、青海福来喜得生物科技股份有限公司销售部担任销售经理，但雷军入职时，是三工投资公司董事长秘书马小芳对其进行面试并决定录用，雷军工作岗位、薪酬待遇均由三工投资公司决定，岗位调动也是受三工投资公司的委派。三工投资公司与雷军之间存在着控制与被控制、支配与被支配的关系。原审法院认定三工投资公司与雷军于2014年7月2日起已建立事实上的劳动关系正确，应予维持。三工投资公司主张与雷军不存在劳动关系的上诉请求不能成立，不予支持。关于雷军主张三工投资公司拖欠的工资132600元及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金132600元的上诉请求，雷军提出的工资为8000元/月及工资为9600元/月的事实其未提交证据予以证实，不予支持。雷军的工资标准应为5000元/月。关于三工投资公司作出对雷军降薪的决定，用人单位虽有权根据本单位的生产经营特点、经营效益决定本单位的工资水平，但是雷军的降薪幅度较大，会使劳动者的权益造成损害，三工投资公司应与劳动者充分协商并履行相应的程序，三工投资公司未提交相应的证据证实其履行了相应的程序，亦未提交证据证明降薪行为与雷军协商并征得了雷军或职工代表的同意，三工投资公司作出降薪的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，三工投资公司应补发雷军14个月1000元/月的工资差额。雷军的此项主张部分成立，对合理部分予以支持。雷军主张三工投资公司未及时足额支付劳动报酬赔偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，未依法支付劳动报酬的，应当在用人单位主观上具有故意和重大过失时适用。本案中三工投资公司虽单方降薪存在过错，但是基于公司经营恶化而采取的降薪措施，并不具有主观上的故意或者重大过失，故对雷军此项诉讼请求不能成立，不予支持。关于雷军主张三工投资公司赔偿未为雷军办理社会保险和住房公积金的经济损失107730元的上诉请求，用人单位为劳动者办理社会保险并交纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位必须参加社会保险统筹。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。经西宁市城中区人民法院向社会保险经办机构咨询，三工投资公司无法补办雷军的社会保险，雷军有权请求三工投资公司赔偿因无法享受社会保险待遇造成的损失。现雷军已自行补缴了灵活就业人员的城镇职工养老保险费36844.24元，应认定为三工投资公司未为雷军办理职工养老保险给雷军造成的损失，应由三工投资公司予以赔偿。关于雷军上诉请求的未办理工伤保险、医疗保险、生育保险的损失，该三项社会保险不能进行补缴，且雷军没有提交未办理工伤保险、医疗保险、生育保险对其所造成的损失的证据，故对其此项上诉请求，不予支持。雷军诉求的未办理失业保险损失，根据《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。《青海省实施的办法》规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案，致使失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的直接经济损失。因三工投资公司未为雷军按规定缴纳失业保险费，致使雷军在劳动关系解除后无法领取最长为6个月的失业保险金，对此三工投资公司应付全部责任，原审法院酌定参照现行青海西宁地区失业保险金的标准，赔偿雷军无法领取失业保险金的损失6420元正确，应予维持。关于雷军主张三工投资公司赔偿未为其缴纳住房公积金造成的损失的诉求，因住房公积金不属于社会保险范畴，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议，原审法院此项判决正确，应予维持。关于雷军主张未签订书面劳动合同的双倍工资105600元的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的实效为一年。仲裁期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。雷军自用工之日起满一个月后三工投资公司未与雷军签订书面的劳动合同，雷军应当知道其权利被侵害，但雷军至2017年4月才申请劳动仲裁，且未提交证据证明存在时效中断的正当事由，因此雷军主张双倍工资105600元超过一年的仲裁时效，雷军此项上诉请求不能成立。关于雷军主张违法约定试用期的赔偿金264000元的上诉请求，因雷军入职时与三工投资公司已约定试用期为三个月，在入职登记表中有记载。试用期满后，雷军的工资标准虽继续按试用期工资标准执行，但不视为试用期仍在继续，雷军主张三工投资公司违法约定试用期的事实不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。雷军与三工投资公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由雷军负担5元，由青海三工投资集团有限公司负担5元；预交的案件受理费10元，退还雷军5元，退还青海三工投资集团有限公司5元。本判决为终审判决。审判长纳敏审判员李宏宁审判员张洁琼二○一七年十二月十四日书记员哈春瑛