河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终1069号
原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王二刚，男，1964年8月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省保定市容城县。2015年11月13日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同年12月2日经石家庄市桥西区人民检察院批准，次日由石家庄市公安局公共交通分局执行逮捕。
辩护人连青山，河北俱时律师事务所律师。
原审被告人刘俊艳，女，1968年10月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河北省唐山市玉田县。2015年11月13日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同年12月2日经石家庄市桥西区人民检察院批准，次日由石家庄市公安局公共交通分局执行逮捕，2016年11月12日被取保候审。
原审被告人陈平，男，1972年8月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省沁阳市怀庆办事处板桥街北11巷**号，捕前住河南省郑州市。2016年2月27日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同年3月17日经石家庄市桥西区人民检察院批准，当日由石家庄市公安局公共交通分局执行逮捕，2016年11月26日被取保候审。
河北省石家庄市桥西区人民法院审理桥西区人民检察院指控原审被告人王二刚、刘俊艳、陈平犯非法经营罪一案，于2016年9月27日作出（2016）冀0104刑初359号刑事判决。原审被告人王二刚不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，1、2012年9月份以来，被告人陈平在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过电话联系，多次将自己从河南郑州购买的卷烟制品以邮购方式出售给被告人王二刚。王二刚通过银行向陈平农村信用社银行卡（卡号为62×××82）打购烟款，截至2015年11月10日，王二刚共给陈平打款73620元。陈平获利三四千元。
2、2012年9月份以来，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，被告人王二刚多次通过从陈平处购买，以及通过网络联系他人购进卷烟制品，并在石家庄市靶场街早市上出售赚取差价。2015年11月12日，石家庄市烟草专卖局工作人员对王二刚位于石家庄市田家庄小区北区5栋1单元102室的住处及其在小安舍村的库房进行检查，共查获35种卷烟制品共681.5条。经石家庄市烟草专卖局核价，上述卷烟制品合计价格为175047.955元。经河北省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟制品中除阿诗玛（扁）、庐山（新）、ESSE（蓝）、ESSE（绿）四种为真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、2015年8月以来，被告人刘俊艳在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络购买、零散购买及在其前夫王二刚处购买等多种途径购进卷烟制品，并在早市或者集市上出售赚取差价。2015年11月12日，石家庄市烟草专卖局工作人员对刘俊艳位于石家庄市泰华街286号2单元203室的住处进行检查，共查获44种卷烟制品共235条。经石家庄市烟草专卖局核价，上述卷烟制品合计价格为52205.25元。经河北省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟制品中除BlackOwl（猫头鹰）、ARKROYALSweet（老船长巧克力）、HILTON(RED)希尔顿、AROMA（奥玛）、兰博基尼（黄）、ConinoLamboighini（兰博基尼蓝）、阿诗玛（孔雀）、中华（5000）、红双喜（百年龙凤专供出口）九种为真品卷烟，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2015年7月27日，石家庄市烟草专卖局经群众举报后，于2015年11月12日对王二刚、刘俊艳涉嫌销售非法生产的烟草专卖品进行查处，并于当日将案件移交石家庄市公安局公共交通分局进行侦查处理，次日，公安机关将王二刚、刘俊艳抓获归案。王二刚到案，供述了其从陈平处购买香烟，并供述陈平的姓名、联系方式等基本情况。2016年2月26日，被告人陈平在公安机关向其了解销售香烟情况后，到公安机关投案自首。
上述事实，有如下证据予以证实：
1、石家庄市烟草专卖局出具的石烟移（2015）第009号案件移送函、移送财物清单、检查勘验笔录、查扣现场照片、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表、河北省烟草质量监督检测站出具的检验报告证实，2015年7月27日，石家庄市烟草专卖局经群众举报后，于2015年11月12日对王二刚、刘俊艳涉嫌销售非法生产的烟草专卖品进行查处，其中检查王二刚烟酒店及仓库，经王二刚签字确认共扣押35个品种共计681.5条卷烟。抽样检查并核价，经河北省烟草质量监督检测站检验，王二刚35种香烟中只有阿诗玛（扁）8条、庐山（新）6条、ESSE（蓝）5条、ESSE（绿）5条四种为真品卷烟，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟；检查刘俊艳位于泰华街住所及楼下小房，经刘俊艳签字确认扣押44个品种235条，抽样检查并核价，经河北省烟草质量监督检测站检验，刘俊艳44种香烟中只有BlackOwl（猫头鹰）28条、ARKROYALSweet（老船长巧克力）7条、HILTON(RED)希尔顿4条、AROMA（奥玛）2条、兰博基尼（黄）1条、ConinoLamboighini（兰博基尼蓝）2条、阿诗玛（孔雀）3条、中华（5000）1条、红双喜（百年龙凤专供出口）1条9种为真品卷烟，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。烟草部门将查获的916.5条香烟移交公交分局。
2、石家庄市烟草专卖局出具的证明证实，王二刚与刘俊艳未办理过烟草专卖零售许可证。
3、河南省烟草局专卖监督管理处于2016年1月13日向石家庄市烟草专卖局专卖处回复函证实，经查证，陈平在河南省境内未持有合法有效烟草专卖零售许可证。
4、王二刚银行存款凭证、银行交易明细证实，公安机关在石家庄汇融农村合作银行调取的个人业务存款凭证47张，显示王二刚自2012年9月27日至2014年5月23日，共向陈平打款48470元；在河南省农村信用社调取的存款凭证显示自2014年6月10日至12月9日，王二刚共向陈平打款10710元；在郑州市市郊农村信用社调取的陈平的银行交易明细显示，自2015年1月13日至11月10日，王二刚共向陈平打款14440元，以上共计73620元。
除以上证据外，认定本案犯罪事实部分，还有三名被告人在公安机关供述和辩解，证人王某1、谷某、王某2、袁某、蒋某、张某、高某的证言，圆通快递单，辨认笔录，户籍证明，到案经过予以证实，以上证据经当庭质证，合法、真实、有效，予以确认。
原审法院认为，被告人王二刚、刘俊艳、陈平在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已经构成了非法经营罪。
被告人王二刚的辩护人辩称王二刚到案后检举揭发同案犯陈平的犯罪事实，具有立功表现的辩护意见，经查，王二刚到案后供述陈平的姓名、联系方式等基本情况，据此公安机关找到陈平了解情况，该供述依法应属如实供述内容，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不构成立功，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
被告人王二刚、被告人刘俊艳的辩护人均辩称二人被查获的卷烟并未出售，应系犯罪未遂的意见，原审法院认为，非法经营活动包括非法收购、储存、运输、销售等经营活动，没有经过批准擅自予以经营的，构成非法经营罪，被告人王二刚、刘俊艳没有办理烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪既遂，故对二辩护人的未遂的辩护意见不予采纳。
被告人王二刚辩称其感觉公诉机关指控的非法经营数额有误的意见，因经庭审查明的证据中王二刚犯罪数额有其本人签字确认的石家庄市烟草专卖局出具的检查勘验笔录、抽样取证物品清单、检验报告等证据予以证实，王二刚虽有异议，但没有提供证据予以反驳，故不予采纳其辩称的意见。
被告人陈平的辩护人辩称陈平与王二刚系共同犯罪，陈平系从犯的意见，原审法院认为，王二刚与陈平电话联系收购香烟，陈平购买香烟后以邮购方式向王二刚出售，二人均未办理烟草专卖零售许可证，二人系各自分别构成非法经营罪，陈平不构成从犯，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
被告人陈平的辩护人辩称陈平具有自首情节，经查，被告人陈平在公安机关向其了解卖烟情况后，主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，应构成自首，对其依法从轻处罚。对辩护人该辩护意见予以采纳。
被告人刘俊艳当庭如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法从轻处罚。被告人王二刚对基本犯罪事实能如实供述，依法酌情从轻处罚。
依法扣押的被告人王二刚、被告人刘俊艳非法经营的卷烟制品，依法予以没收。
综上，综合考虑被告人王二刚、刘俊艳、陈平的犯罪手段、认罪态度、自首等情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，作出判决：一、被告人王二刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；二、被告人刘俊艳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年；三、被告人陈平犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；四、依法查获扣押在案的被告人王二刚非法经营卷烟制品681.5条、被告人刘俊艳非法经营卷烟制品235条，依法予以没收。
被告人王二刚不服原判，向本院提起上诉称：上诉人被查获的卷烟因其意志以外的原因而未完成对外销售，应当认定为犯罪未遂；上诉人到案后主动揭发同案犯共同犯罪事实，为办案机关抓获同案犯陈平提供了重要线索，从而使办案机关联系到陈平，并最终促使陈平主动到案，上诉人具有坦白和立功的情节，且当庭认罪，原判量刑过重。请求从轻处罚。
王二刚辩护人连青山辩护意见同上述上诉理由。
经审理查明，原判认定原审被告人王二刚、刘俊艳、陈平非法经营卷烟的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的相关证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王二刚、原审被告人刘俊艳、陈平在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。王二刚上诉及辩护人辩称被查获的卷烟因其意志以外的原因而未完成对外销售，应当认定为犯罪未遂，本院认为，只有经过批准、获取经营许可证后才能对专营、专卖物品从事收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动，没有经过批准擅自予以经营的，就属非法经营。被告人王二刚没有办理烟草专卖许可证，非法收购、储存、销售经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪既遂，故本院对王二刚及辩护人关于犯罪未遂的辩解不予采纳。关于王二刚上诉及辩护人辩称王二刚具有立功情节的意见，因王二刚到案后主动供述陈平的犯罪事实及其基本情况，属如实供述的范畴，不属于刑法规定的立功情节，故本院对王二刚及辩护人上述辩解不予采纳。原判对王二刚、刘俊艳具有的如实供述的量刑情节及陈平具有的自首情节均已认定，并已在法定幅度之内从轻作出处罚，量刑并无不当。王二刚上诉称原判量刑过重，本院不予采信。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵彩然
审 判 员 戚风祥
代理审判员 张 宁
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 郅 茎