浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商再终字第7号
上诉人（原审被告）：徐暮斌。
委托代理人：俞天天，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志良。
委托代理人：周延峰、李艳红，浙江博方律师事务所律师。
上诉人徐暮斌因与被上诉人陈志良委托理财合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商再字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员楼继文担任审判长、审判员张喜妹、审判员寿凯迎组成的合议庭对本案进行了审理，书记员陈国飞担任记录。本案现已审理终结。
原一审认定：2009年6月29日，徐暮斌向陈志良借款港币700万元用于偿还其欠香港英皇证券的债务，并出具欠条一份，约定该款于一年内归还。借款到期后，徐暮斌至今未履行还款义务。陈志良于2012年5月31日向原审法院起诉要求徐暮斌归还借款港币700万元及相应利息。
原一审认为：陈志良与徐暮斌之间的民间借贷关系成立并有效。徐暮斌作为借款人未按约定期限履行还款义务，依法应承担相应的民事责任。现陈志良要求归还借款港币700万元的诉请，证据充分且符合法律规定，予以支持。虽然双方并未约定借期内的利率和逾期利率，但陈志良依法有权向徐暮斌主张借款逾期之日起的利息，关于利息金额，酌情参照中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率予以计算（自2010年7月1日起至2012年5月29日止的利息为港币833852元），对陈志良超过部分的利息请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。徐暮斌经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对陈志良的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2013年1月21日作出（2012）杭萧商初字第1875号民事判决：一、徐暮斌归还陈志良借款港币700万元，并支付利息港币833852元，合计港币7833852元，此款限被告于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回陈志良的其余诉讼请求。
2014年9月28日，原审法院作出（2014）杭萧民监字第5号民事裁定，再审本案。
原审法院经再审查明：陈志良与徐暮斌经裘某介绍于2008年4月16日签订资金委托管理合同一份，约定：甲方陈志良（委托方）以自有资金1100万港元委托乙方徐暮斌（受托方）进行管理。对于委托资金，由陈志良在香港英皇证券开设专用账户（账户名裘某），委托徐暮斌进行管理。徐暮斌同时交付委托资金本金的100%合1100万港元作为信用风险保证金，保证金存入陈志良在香港英皇证券开设的专用账户。协议期间内，双方对委托资金账户进行锁定，双方均不得单独进行资金提取及划转、撤销指定交易、转托管等操作。委托资金管理方式：1.委托资金管理目的是通过专家理财，分散和减少风险，确保委托资金的安全，使得委托资金能够达到保值增值，并以委托资金的安全性、流动性、收益性作为运作原则；2.投资范围，陈志良委托徐暮斌对委托资金进行管理，其运作范围为香港证券交易所上市的有价证券，除非经陈志良书面认可，徐暮斌不得随意变动运作范围。委托资金管理期限：委托资金管理的期限为2008年4月18日至2008年10月18日。收益分配：1.资金委托管理期间，如委托资金账户产生收益的，双方约定收益为4.5（甲方）：5.5（乙方）分成；2.双方约定投资收益超过50%可以进行一次期间收益的结算，对委托资金账户产生的收益按照前述第1款的约定进行分配，结算后应保持委托资金账户内资产余额不低于港币2200万元；3.资金委托管理到期时，陈志良取得委托资金投资的本金及委托投资收益的45%，徐暮斌取得风险保证金本金及其100%的投资收益和陈志良委托资产投资收益的55%。风险控制：在协议期限内，委托资金账户内的交易保证金及股票市值（按照最新价计算）之和不足港币1400万元时，徐暮斌必须于盘中即时补足2200万港币，否则陈志良有权以当时市价卖出委托资金账户的全部股票，并有权转出资金，资金的转出以陈志良的初始投资额为限……。当事人的权利和义务：除本合同规定外，合同期限届满前，陈志良不得提取委托资金，并不得对委托理财账户进行买卖操作；徐暮斌拥有信用风险保证金的所有权，在合同期限届满前，徐暮斌不得提取信用保证金。违约责任：若违反本合同由此产生的一切损失将由违约方承担，并追究相应的法律责任等内容。合同签订后，陈志良出资1100万港元打入裘某账户，徐暮斌未交付1100万港元作为信用风险保证金。2009年6月29日徐暮斌出具欠条一份，内容为：因购买香港0717英皇证券股票造成严重损失，今欠陈志良港币柒佰万元整，定于一年内归还。后徐暮斌未支付上述欠款。
原审法院经再审认为：陈志良与徐暮斌之间的委托合同关系成立且合法有效。双方签订的资金委托管理合同中约定：资金委托管理到期时，陈志良取得委托资金投资的本金，在协议期限内，委托资金账户内的交易保证金及股票市值之和不足港币1400万元时，徐暮斌必须即时补足2200万港币。上述约定表明，在协议期内，若发生委托资金账户内的交易保证金及股票市值之和不足1400万港元时，徐暮斌有即时补足至2200万港元之义务，在资金委托管理到期时，陈志良有取得委托资金本金的权利，换言之，即徐暮斌对委托资金的亏损应承担赔偿责任，况且徐暮斌未按约交付信用风险保证金，根据违约责任条款也应承担由此产生的损失。可见，双方在委托管理合同中对亏损承担的约定是明确的，徐暮斌认为合同未对亏损承担有过约定的抗辩是不成立的。关于徐暮斌要求对股票账户损失情况进行调查的申请，原审法院再审认为徐暮斌作为股票账户的实际操作人，理应清楚股票的盈亏情况，其出具欠条表明对亏损额度的认可，现要求对账户损失情况进行调查，理由不充分，故对其申请不予准许。徐暮斌作为完全民事行为能力人，对外出具欠条理应仔细谨慎，理应预见到该行为的法律后果，其认为欠条是在非正常的情况下出具，未提供证据予以证明，不予采信。徐暮斌未按约定期限履行付款义务，依法应承担相应的民事责任。根据再审查明的事实，本案当事人之间发生的是委托合同关系，原审认定民间借贷关系不当，应予变更，故原审判决应予撤销。陈志良要求徐暮斌支付港币700万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。陈志良主张逾期利息损失，因双方对欠款利率并未约定，利息损失可参照中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率计算，自2010年7月1日起至2012年5月29日止利息为港币844433元，陈志良超过部分的利息请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，原审法院于2015年3月25日作出（2014）杭萧商再字第7号民事判决：一、撤销（2012）杭萧商初字第1875号民事判决；二、徐暮斌于本判决生效后十日内支付陈志良港币700万元，并支付利息损失港币844433元，合计港币7844433元（若以人民币支付，则以港币7844433元按本判决确定履行之日国家外汇管理局对外公布的基准汇率折合计算）；三、驳回陈志良的其余诉讼请求。如徐暮斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费61156元，由陈志良负担5889元，徐暮斌负担55267元。
徐暮斌提起上诉称：1、欠条不足以证明欠款事实，原判在未查明委托理财合同实际损失情况下认定700万元港币损失，认定事实不清。上诉人徐暮斌被公安机关立案而在国外流亡时是应中间人裘某的要求，具体损失金额也系裘某提供的情况下出具欠条，同时该炒股账户系裘某个人账户，欠条并非上诉人徐暮斌知悉并确认具体损失后出具的。该账户中的损失，是否系上诉人徐暮斌原因造成均未查明，陈志良对此也不知情。法院理应对此基本事实予以查明，上诉人徐暮斌申请调查裘某炒股账户实际损失系查明事实所必须，而原审判决以上诉人徐暮斌理应清楚账户损失为由不予调查显属错误。如账户中炒股损失没有700万元，那么原审判决显属错误。2、原审判决认定上诉人徐暮斌对于委托资金的全部亏损应承担赔偿责任属于适用法律错误。委托合同未有任何约定徐暮斌对委托资金的全部损失承担绝对的赔偿责任，而仅仅约定了盈利分配比例，并未约定亏损分配比例。如需认定损失分担比例，也应依据盈利分配比例公平确定。原审判决以委托合同中“委托人在合同终止后取得全部本金”等其他条款认定上诉人徐暮斌对炒股全部损失承担绝对的赔偿责任，忽略了对条款公平性的审查，系适用法律错误。即使存在此类意思表示，也相当于委托理财合同中的保底条款，也即委托人不承担任何资金亏损风险，只享受资金收益，而全部风险由受托人承担，不符合委托理财的性质，而实际等于借贷。3、本案属于委托理财合同纠纷，应认定受托人对炒股资金亏损承担绝对责任的条款违反公平原则。根据合同法的规定，受托人并非承担无过错赔偿责任，只有在因过错给委托人造成损失情况下，才承担赔偿责任。受托人亦有权随时解除合同，除了不可归责于受托人情况下才承担赔偿责任。本案双方于2008年4月16日签订委托理财合同后即开始履行合同，期间双方曾分过红，但至2008年8月，上诉人徐暮斌因涉嫌经济犯罪被立案后流亡国外，无法再履行合同，中间人裘某和陈志良对此明知。根据裘某的陈述，本案炒股损失系在2008年年底产生，并非系2008年8月上诉人徐暮斌无法履行合同时的损失。委托合同亦有约定陈志良负有义务采取措施防止损失的扩大。因此，即使存在700万元损失，其究竟是否系上诉人徐暮斌过错造成的或是上诉人徐暮斌离开后因股价变动造成的损失，亦不清楚。原审判决在未查明损失造成原因情况下判决上诉人徐暮斌承担700万元损失显属适用法律错误。综上，原审判决既没有查明共同理财炒股的实际损失，又未查明损失是否系归责于上诉人徐暮斌，也未正确认定委托理财合同中保底条款的效力并作出公平调整，仅凭欠条认定事实，实际等于又以借贷关系认定本案。原判认定事实和适用法律均存在错误。上诉人徐暮斌请求撤销原审判决，改判驳回陈志良的诉讼请求。
被上诉人陈志良答辩称：1、本案中欠条是债权的凭证，足以证明上诉人徐暮斌欠700万元港币的事实，无需再行调查。2、双方签订的委托理财合同对于炒股亏损承担有相应的约定，根据合同法意思自治原则，该约定对双方有约束力，并且该约定没有违反法律的强制性规定，也不存在违反公平原则的情形，约定合法有效。上诉人徐暮斌作为一名精通炒股，会操作香港股票的成年人，在签订委托理财合同，包括收益分配还是出具欠条承担责任时，对于相应行为的法律后果实际上是明知的，亏损按照合同应由上诉人徐暮斌承担。3、上诉人徐暮斌在欠条中确认的700万元港币是最终确认的金额，账户实际操作人是徐暮斌，徐暮斌操作股票具有专业性，对股票账户的情况是了解的，其出具的欠条是对自己承担责任的承诺。即使合同没有约定，徐暮斌也承诺承担亏损。实际上陈志良的损失远远不止700万元。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审中，上诉人徐暮斌申请法院调查案外人裘某在香港英皇证券账户的相关交易记录，并申请延期举证。经合议庭评议，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条、第九十九条之规定，对上诉人徐暮斌的调查取证申请不予准许，确定二审举证期限为十日。在二审举证期限内，上诉人徐暮斌提供如下证据：1、2008年5月8日、2008年6月24日、2008年8月5日三份对帐单，拟证明股票账户中没有亏损；2、宁波市公安局甬公经字（2013）28号撤销案件决定书和护照出境记录，拟证明2008年8月开始徐暮斌无法再履行理财义务，并且告知了陈志良和裘某。
被上诉人陈志良对证据1的真实性有异议，且认为该证据即使真实也不能推翻陈志良出具的欠条。徐暮斌提交的对帐单仅有三份，不能完整反映欠条出具前委托理财账户的历史交易与亏损情况。徐暮斌出具欠条的日期是2009年6月29日，以2008年8月5日的对帐单计算损失没有任何依据，两者相差近一年。三份对帐单并未显示英皇证券的购入价格，也未显示该只股票的历史交易情况，无法反映英皇证券股票的亏损情况。因存在融资融券，对帐单显示的账户资产与实际资产不符，前者大于后者，2008年8月5日的对帐单本身就不能作为计算损失的依据。徐暮斌并未在2008年8月停止履行理财义务并告知陈志良和裘某。徐暮斌出逃的事陈志良事后才知道，仍应按照其出具的欠条承担损失。欠条中所确定的损失700万元港币也是陈志良作出的让步；陈志良认为证据2系复印件，真实性不予认可。且该证据与本案没有关联性，只能证明徐暮斌出入境的情况及2013年9月29日公安机关撤销其涉嫌非法吸收公众存款案件，不能证明其出国的原因或其将此事告知陈志良，更无法证明其因此无法履行理财义务。徐暮斌并未被采取强制措施限制人身自由，即使人在国外，照样可以履行理财义务。
本院认为，被上诉人陈志良对上述证据所提异议成立，证据1的真实性、关联性不予确认不具有证据效力；证据2与本案缺乏关联性，亦不具有证据效力。
2015年8月6日，上诉人徐暮斌申请裘某作为证人出庭作证；2015年10月10日，上诉人徐暮斌申请对案外人裘某邮箱中的英皇证券邮件进行证据保全。经合议庭评议，上诉人徐暮斌该申请不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十八条、第一百一十七条之规定，予以驳回。
本院对原审法院再审查明的事实予以确认。
本院认为：（一）资金委托管理合同的效力及公平性问题。2008年4月16日陈志良与徐暮斌自愿签订资金委托管理合同，系双方真实意思表示，该合同中双方对收益分配、风险控制等约定未违反法律和行政法规的禁止性规定，也不损害国家和社会公共利益，故该合同合法有效。资金委托管理合同中虽约定资金委托管理到期时，陈志良有取得委托资金本金的权利，但徐暮斌凭其具有专业理财经验而与陈志良签约，并从事证券交易，是对自身理财能力的自信，也是对可能存在的高风险和高回报充分认识的基础上所作出的决定，应依约承担责任。资金委托管理合同中约定了双方收益分配比例，徐暮斌也认可合同履行期间双方曾对收益进行过分配，资金委托管理合同在具体履行过程中不违背权利和义务相一致的原则，现徐暮斌上诉认为原审法院再审忽略条款公平性审查及全部风险由徐暮斌承担不符合委托理财性质之理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
（二）实际损失及归责。资金委托管理合同明确约定，徐暮斌应交付委托资金本金的100%合1100万港币作为信用风险保证金；在协议期内，委托资金账户内的交易保证金及股票市值之和不足港币1400万元时，徐暮斌必须及时补足2200万港币，而徐暮斌未依约交付信用风险保证金，显属违约，原审判令徐暮斌对委托资金的亏损承担赔偿责任符合合同约定。2009年6月29日，徐暮斌出具的欠条载明“因购买香港0717英皇证券股票造成严重损失”；原审法院再审庭审中出示的对裘某所作的调查笔录也印证欠条所确认的损失金额为港币700万元；资金委托管理合同中约定“在协议期间，乙方（徐暮斌）负责委托理财账户的买卖操作”；徐暮斌上诉提供的对帐单、撤销案件决定书及护照处境记录不具有证据效力。因此，徐暮斌所提原审判决没有查明共同理财炒股的实际损失，也未查明损失是否系归责于上诉人徐暮斌之上诉理由，与合同约定及其他有效证据不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，徐暮斌的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币61156元，由上诉人徐暮斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一五年十一月十一日
书记员 陈国飞