青海省海东市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）青02刑终69号
原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某甲，男，1965年2月5日出生于青海省民和回族土族自治县，汉族，初中文化，农民，住该县川口镇。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）冶某甲，男，1949年11月27日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，小学文化，农民，住该县川口镇。2016年6月15�因涉嫌犯故意伤害罪被监视居住，2016年10月11日被取保候审,同年11月22日被逮捕。现羁押于青海省民和回族土族自治县看守所。
青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人冶某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某甲提起附带民事诉讼一案，于2017年5月15日作出（2016）青0222刑初118号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某甲和原审被告人冶某甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月6日在本院审判庭和民和回族土族自治县人民法院分庭远程视频公开开庭审理，青海省海东市人民检察院指派检察员马臻出庭履行职务，上诉人李某甲及冶某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人冶某甲与被害人李某甲系邻居关系，二人素有矛盾。2016年2月8日22�许，被告人冶某甲怀疑被害人李某甲将其围墙推倒，便去民和县川口镇米拉湾村民小公路第二合同段物流园区特大桥工地值班室质问李某甲，到后与正在值班的李某甲发生矛盾，二人相互厮打，后双方倒地致使李某甲腰部受伤。2016年4月12日，经青海正信司法鉴定所青正信司鉴所[2016]临检字第187号评定李某甲损伤程度的司法鉴定意见书鉴定：李某甲系“椎骨骨折”损伤程度属轻伤二级。审理期间，被告人冶某甲申请新旧伤重新鉴定，2017年2月20日，经青海昆仑司法鉴定中心青昆司鉴中心[2016]临鉴字第464号新旧骨折评定鉴定意见书鉴定：李某甲2016年2月15日所拍摄CT片示腰1右侧横突骨折，该处骨折为新鲜骨折。2017年3月10日，经青海昆仑司法鉴定中心青昆司鉴中心[2017]临鉴字第65号伤残等级鉴定意见书鉴定：李某甲系头部外伤、腰1椎体右侧横突骨折、多发软组织挫伤，构�十级伤残。另查明，附带民事诉讼原告人李某甲受伤后，先后在民和县中医院、青海省人民医院、武警医院进行治疗，在民和县中医院住院5天，在青海省人民医院住院12天，共花去医疗费14013.68元（其中检查费用772元）。又查明，青海省人民医院医嘱建议被害人李某甲休息三个月。
上述事实有下列证据证实:
1、民和回族土族自治县公安局受案登记表、立案决定书、接警记录、到案经过证明，2016年2月8日23分，冶晓玲向该局川口派出所电话报警称：“刚才在民和县川口镇米拉湾村，我父亲冶某甲被李某甲殴打，请出警。”接警后，民警立即到达冶某甲家中展开调查，并于同年4月19日决定立案侦查。2016年5月25日，该局依法传唤被告人冶某甲，但冶某甲拒不接受传唤，亦拒绝在传唤证上签字、捺印。同月30日，该局再次传唤被告人冶某甲，其按照传唤证要求到川口派出所接受讯问。
2、被害人李某甲陈述：我和邻居冶某甲之间有矛盾。2016年2月8日22时许，我在米拉湾村民小公路第二合同段物流园区值班室休息时，听见冶某甲骂我将他的墙推翻了，他用手电筒照着我，然后用脚在我的肚子上踢了两脚，还用拳头朝我头上打了两拳，我跳起来用拳头在他右脸部打了两下，后与冶某甲相互撕扯时都摔倒在地，张某甲将我们拉开了，我倒地时腰部受伤了。后来张某甲把冶某甲拉出去了。现在我的头部和腰部疼的厉害，右腿麻木，我的腰部以前没有受过伤。
3、证人张某甲证言：2016年2月8日晚，我和李某甲在物流园区值班，李某甲去值班室里屋睡觉，我在外屋看电视。22时许，见冶某甲进屋掀开李某甲盖的被子后用拳头朝李某甲身上打了三四下，李某甲从床上起来后朝冶某甲的脸上打了两拳，然后两人撕扯到一起从值班室内走到外面，在外面两人同时翻倒在地，我把他俩劝开后，冶某甲走了，李某甲坐了会也走了。不久，门口来了两辆车，从车上下来十几个人，冶某甲打开物流园的大门，其中一个男的问我李某甲去哪里了，我说已经走了，然后他们在院里寻找未果后离开了。
4、现场勘验检查笔录、现场平面示意图及现场照片证明，案发现场位于民和县川口镇米拉湾村民小公路第二合同段物流园区特大桥工地值班室。
5、青海正信司法鉴定所青正信司鉴所（2016）临鉴字第187号、青海昆仑司法鉴定中心青昆司鉴中心（2016）临鉴字第464号、青海昆仑司法鉴定中心青昆司鉴中心（2017）临鉴字第65号司法鉴定意见书证明，李某甲系“椎骨骨折”损伤程度属轻伤二级，且其于2016年2月15日所拍摄CT片示腰1右侧横突骨折，该处骨折为新鲜骨折，头部外伤、腰1椎体右侧横突骨折、多发软组织挫伤，构成十级伤残。
6、青海省民和回族土族自治县中医院出转院证及医疗费发票，证明李某甲受伤后于次日入住该院，住院治疗5天，支出医疗费2081.38元。
7、青海省人民医院出院证及医疗费发票，证明李某甲受伤后经在民和县中医院住院治疗后转院至该院住院治疗12天，支出医疗费11160.30元，医嘱建休三个月。
8、中国人民武装警察部队医疗门诊收费票据，证明李某甲受伤后因做检查所花门诊费用共计772元。
9、青海正信司法鉴定所发票及青海昆仑司法鉴定中心司法鉴定所发票，证明李某甲受伤后就其伤情鉴定支出鉴定费1890元。
10、被告人冶某甲供述：2016年2月8日22时许，我到民小公路第二合同段物流园区的值班室，进去时一名四川老汉在值班室，并见李某甲躺在值班室内屋的一张床上，我质问他为何推翻我的墙，后我被地板滑倒在地，李某甲打了我一拳，四川老汉将我拉出去，我就回家了。回到家中我给女儿打电话，将我被李某甲殴打之事告诉了她。不久，我女儿、外甥、还有五个亲戚都到家来看我。我们一起到物流园区寻找李某甲未果后又去李某甲家。我怀疑是李某甲推翻了我家围墙，然后偷了我的羊，但是没有证据。我的伤势不重，不做伤情鉴定。在值班室的时候，四川老汉一直在场，目睹了整个过程。
原判认为，被告人冶某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人冶某甲已满六十七周岁，可酌情从轻处罚。关于附带民事诉讼原告人李某甲的经济损失，医疗费14013.68元有医疗收费票据证实，应予以确认。附带民事诉讼原告人2016年2月9日住院治疗，结合其入院记录及医嘱，其误工时间共计107日。附带民事诉讼原告人未提供误工损失的证明，应按青海省上一年度在职职工平均工资进行计算，即158.37元×107日=16945.59元。民和县中医院及青海省人民医院出院证证实李某甲受伤后住院治疗17天，应按青海省上一年度在职职工平均工资计算，即158.37元×17天=2692.29元。附带民事诉讼原告人在民和县中医院住院治疗5天，30元/天×5天=150元，在青海省人民住院治疗12天，即70元/天×12天=840元，住院伙食补助费为990元。根据被害人受伤情况及其居住地与住院地间的实际距离，结合本案案情，应确认交通费为1000元。附带民事诉讼原告人提交的鉴定费发票1890元，应予支持。以上损失共计37531.56元，请求合理，应予以支持。关于附带民事诉讼原告人提出赔偿住宿费、营养费、护腰带费的诉讼请求，因其未提供相应的证据，故对以上三项诉讼请求不予支持。精神损害抚慰金，根据相关法律规�不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，于法无据，不予支持。后续治疗费的诉讼请求，附带民事诉讼原告人李某甲应在损失实际发生后另行起诉。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第二款及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决：一、被告人冶某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人冶某甲一次性赔偿附带民事诉讼原告人李某�医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费等各项经济损失人民币共计37531.56元。三、驳回附带民事诉讼原告人李某甲的其他诉讼请求。
上诉人李某甲上诉称，其在省医院住院期间，女儿女婿看望照顾，在宾馆入住11天花费2178元，出院后在川口卫生院和平兴礼园卫生院共花费1876元，且误工费应以每天400元计算107天，应为42800元，原判未予认定错误，请求改判。
上诉人冶某甲上诉称，其只是质问了李某甲为何将院墙推翻，未殴打李某甲，若按证人张某甲的证言，轻微的三四拳不可能造成李某甲腰椎横突骨折，不能排除李某甲先前有旧伤的可能性。另外，李某甲对引发本案有重大过错，即便犯罪也因考虑年近七旬的实际情况。请求撤销原判，依法宣告无罪。
青海省海东市人民检察院出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的上诉人冶某甲与上诉人李某甲系邻居关系，二人素有矛盾。2016年2月8日22时许，冶某甲怀疑李某甲将其围墙推倒，便去民和县川口镇米拉湾村民小公路第二合同段物流园区特大桥工地值班室质问李某甲时发生矛盾，二人相互厮打，后双方倒地致使李某甲腰部受伤。经鉴定，李某甲系“椎骨骨折”损伤程度属轻伤二级；且李某甲2016年2月15日所拍摄CT片示腰1右侧横突骨折，该处骨折为新鲜骨折；头部外伤、腰1椎体右侧横突骨折、多发软组织挫伤，构成十级伤残。上诉人李某甲受伤后，先后在民和县中医院、青海省人民医院、武警医院进行治疗17天共花去医疗费14013.68元，出院后医嘱建休三个月的事实有经一审质证、认证的证据证实，事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人冶某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。其已满六十七周岁，可酌情从轻处罚。上诉人冶某甲关于李某甲的伤情系旧伤，并非自己的行为所造成以及李某甲对引发本案有重大过错的上诉理由，经查，其仅凭怀疑被害人推翻其围墙为由找到上诉人李某甲继而相互厮打期间造成李某甲轻伤的事实，有上诉人李某甲的陈述、证人张某甲证言及鉴定意见中并非旧伤等相互印证，且张某甲、李某甲均证实上诉人冶某甲先动手打人，其怀疑李某甲推翻院墙只有其供述，在案证据无法证明李某甲对引发本案有过错，该上诉理由与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人李某甲称原判未判令住宿费2178元、医疗费1876元、误工费42800元有误的上诉理由，经查，上诉人李某甲提供的枫叶宾馆来客登记单，既不是正规的发票，又未提供其他证据予以�证；其提供的两份收据和处方，无相关花费医药费的具体明细印证，无法证明与本案有所关联，且连人带车的雇佣证明不能完全证明李某甲每天的误工损失，该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，民事部分合理，审判程序合法。青海省海东市人民检察院的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马晓辉
审 判 员 徐玲玲
代理审判员 韩 禧
二〇一七年九月六日
书 记 员 李嫣婷