河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）平刑终字第158号
抗诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。
原审被告人邢某某，1963年6月28日出生，因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年3月8日经平顶山市新华区人民检察院决定，被平顶山市公安局新华第一分局刑事拘留；经平顶山市人民检察院批准于2014年3月21日被平顶山市公安局新华第一分局执行逮捕。2015年1月22日被取保候审。
辩护人许金开，河南华威律师事务所律师。
原审被告人张某某，1962年1月17日出生，因涉嫌犯玩忽职守罪经平顶山市新华区人民检察院决定，于2014年3月18日被平顶山市公安局新华第一分局取保候审。2015年4月16日被本院监视居住。
平顶山市新华区人民法院审理平顶山市新华区人民检察院指控被告人邢某某、张某某犯玩忽职守罪一案，于2014年10月20日作出（2014）新刑初字第134号刑事判决。宣判后，邢某某提出上诉。本院于2015年1月14日作出（2014）平刑终字第229号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。平顶山市新华区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年6月15日作出（2015）新刑初字第27号刑事判决。宣判后，新华区人民检察院以认定事实错误，量刑畸轻为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员芦学国、李培政出庭支持抗诉，原审被告人邢某某及其辩护人许金开、原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年，中央商务部“万村千乡”市场工程在全国全面展开，该工程是对县、乡、村三级经营日用消费品和农业生产资料的企业及个体经营户进行支持、扶助的补助政策工程。2009年8月，河南省商务厅下发豫商建（2009）76号关于申报2009年度万村千乡市场工程配送中心项目资金的通知，该通知决定对2009年度“万村千乡市场工程”配送中心项目继续给予财政扶持。支持范围是承办企业配送中心的新建、改扩建项目。其规定的项目申报条件：1、仓容建筑面积（包括新建和改扩建），日用品配送中心2000平方米以上，农资配送中心5000平方米以上；2、配送中心已经建成并投入使用或部分投入使用；3、土地手续完备，有土地使用证或10年以上土地租用合同，并经过公证；4、配送车辆10辆以上。其申报程序为先由县级商务主管部门进行初核，地市级商务部门会同财政部门组成验收小组联合审查并实地查看验收，联合行文将验收报告、资金拨付申请表、项目汇总表及企业提供的相关资料报省商务厅。并要求认真审查，严格执行标准，不得弄虚作假和虚报、瞒报有关材料，对弄虚作假的，将追回资金，追究相关人员责任。
2009年，被告人邢某某时任平顶山市商务局市场体系建设科科长，被告人张某某任副科长，负责管理万村千乡市场工程建设工作，也是申报万村千乡市场工程配送中心建设项目资金验收组的主要成员。邢某某、张某某参加了郏县万客来商贸有限公司、宝丰县商业总公司、叶县银杏副食品销售有限公司、汝州河南金宇农化公司万村千乡市场工程配送中心的验收、申报工作。2009年8月12日，在对上述四家配送中心没有进行验收的情况下，邢某某违反程序拟写并向省商务厅、财政厅报送了平商（2009）164号《平顶山市商务局、财政局关于申报2009年度万村千乡市场工程配送中心项目资金的请示》文件，文件明确上述四家配送中心已经市商务局、财政局实地验收，项目已全部完工，或已部分投入使用。分别为上述公司的配送中心申请支持资金60万。在此后验收配送中心的过程中，被告人邢某某明知宝丰县商业总公司、汝州河南金宇农化公司没有按规定由县级商务部门进行初核，且被告人邢某某、张某某也没有严格按照豫商建（2009）76号、豫商建（2005）112号、商建发（2005）533号等文件的规定认真审查、核实申报资料，在实地验收时，明知上述四家配送中心均不符合申报条件的情况下而均予以签名验收合格，致使上述四家承办企业骗取国家专项补助资金240万元。案发后，2014年4月8日宝丰县商业总公司向新华区人民检察院上缴涉案款28万元，郏县万客来商贸有限公司向郏县检察院上缴涉案款60万元。
另查明，被告人邢某某于2014年3月8日从住处被带到新华区人民检察院接受处理；被告人张某某于2014年3月18日被通知到新华区人民检察院接受处理。
上述事实，有下列证据予以证实：
被告人邢某某、张某某的供述；证人姬某某、王某某、赵某某、范某某、兰某某、孙某某、刘某某、史某某、胡某某、张砖某、薛某某、杨某某的证言；被告人户籍证明；无前科证明；平顶山市商务局人事科出具的邢某某个人简历、张某某个人简历；平顶山市人民政府办公室2010年3月31日平政办（2010）32号关于印发平顶山市商务局主要职责内设机构和人员编制规定的通知；叶县银杏副食品销售有限公司“万村千乡”市场工程配送中心仓储设施建设项目支持资金申报材料，叶县城关乡焦庄村与叶县银杏副食品销售有限公司的土地租赁协议，叶县城关乡焦庄村委会委员孙某某出具的说明，平顶山市财政局平财办预（2009）514号关于拨付2009年万村千乡市场工程配送中心项目资金的通知、记账凭证、叶县会计核算中心资金传票、叶县财政局预算拨款凭证；郏县万客来商贸有限公司配送中心扩建项目申报资料，河南省财政厅、郏县财政局关于拨付2009年万村千乡市场工程配送中心项目资金的通知、记账凭证、资金拨付表、预算拨款凭证；宝丰县商业总公司万村千乡市场工程恒丰配送中心仓储设施改扩建项目支持资金申请报告，宝丰县工商局出具的私营企业基本注册信息查询单，宝丰县住房和城乡建设局出具2008年施工许可证统计表，2009年12月25日宝丰县企业改革服务中心财政支出预算审批表；河南金宇农化有限公司“万村千乡”市场工程金宇农资配送中心仓储设施扩建项目支持资金申请报告，汝州市地方税务局办税服务厅2014年5月15日出具证明一份，中建七局第一建筑有限公司2014年5月15日出具证明一份；商务部办公厅商办建函（2007）120号关于进一步做好“万村千乡市场工程”项目验收工作的通知，商务部商建发（2005）533号关于“万村千乡”市场工程项目验收的通知，河南省商务厅豫商建（2005）112号关于做好2005年“万村千乡”市场工程项目验收工作的通知，河南省商务厅豫商建（2009）76号关于申报2009年度万村千乡市场工程配送中心项目资金的通知；平顶山市商务局、财政局2009年8月12日平商（2009）164号关于申报2009年度万村千乡市场工程配送中心项目资金的请示及配送中心项目资金拨付申请汇总表；新华区检察院反渎局出具的被告人归案经过二份、情况说明；河南省行政事业单位资金来往结算票据一张、河南省行政事业性收费基金罚没收入票据三张、四家公司的资金使用情况说明和营业执照及存款账户明细表、交易明细表等书证。以上事实清楚，证据确实、充分，经当庭质证无误，予以认定。
根据上述事实和证据，原审法院认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其侵犯的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性；其主观方面一般表现为过失，即行为人持一种疏忽大意或过于自信的心理，对自己玩忽职守行为可能导致的危害后果应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致造成重大损害的结果；客观方面是对职守的“玩忽”，表现为不履行职责，或是不认真履行职责，行为方式上多数表现为不作为，任其结果的发生。滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权、违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反法定程序处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其侵犯的直接客体是国家机关工作人员职务活动的正当性；其主观方面一般表现为故意；客观方面是对职权的滥用，表现为超越职权的滥用，或是违法行使职权的滥用，行为方式上主要表现为作为，积极追求结果的发生。
被告人邢某某、张某某身为国家机关工作人员，在工作中滥用权力，故意违法行使职权，违反材料申报、核实及验收的程序，为不符合申报条件的四家企业争取国家补助资金240万元，致使国家的财产遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，均已构成滥用职权罪。公诉机关指控二被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持，但指控二被告人犯玩忽职守罪定性有误，应予纠正。二被告人及辩护人均辩称二被告人不构成玩忽职守罪的意见符合法律规定，予以采纳。被告人邢某某在明知宝丰县商业总公司、汝州河南金宇农化公司配送中心工程，在没有经过县级商务局的初验及报送的情况下，违反报送、验收程序，直接接收企业报送并验收，且事实上该两个企业也不符合申报补助的条件，故其辩称宝丰和汝州两个公司当时是完全符合申报条件的辩解意见，不予采纳。关于邢瑞超及其辩护人辩称的四家承办企业在取得补助资金后，全部用于配送中心建设，并没有给国家造成重大经济损失。该四家企业在不符合条件的情况下骗取国家补助资金共240万元，造成了国家财产重大损失，企业事后虽将该补助资金用于配送中心工程建设，仅可作为对被告人量刑时酌情考虑的从轻情节，并不影响被告人滥用职权罪的成立，故对该辩护意见不予采纳。其辩称的邢某某在为四家企业申报国家专项补助资金的工作中，工作勤恳，多次受到表彰，此次是初犯、偶犯，到案后积极配合调查，如实供述事实经过，在审查过程中没有坚持原则，没有贪污受贿，没有为自己谋取任何私利好处，当庭认罪与查明事实相符，予以采纳。但辩称被告人的行为不构成犯罪，建议人民法院宣告被告人无罪，移送纪检监察部门处理的意见，不予采纳。被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其辩称，虽然申报程序上有些瑕疵，但本身是为了平顶山的经济发展，资金也用于了四个企业的配送中心建设上，且这四家企业发展良好，请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。鉴于二被告人归案后，如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，违规申报资金主要是考虑地方经济的发展，部分资金也用于了企业的配送中心建设上，四家企业现发展良好，二被告人的主观恶性不大，案发后部分企业也退回部分款项，挽回了一定的损失，犯罪情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决被告人邢某某犯滥用职权罪，免于刑事处罚；被告人张某某犯滥用职权罪，免于刑事处罚。
河南省平顶山市新华区人民检察院抗诉意见是：原审判决认定郏县万客来商贸有限公司等四家企业将部分资金用于配送中心建设的事实错误；被告人邢某某、张某某的行为给国家造成了重大损失，情节特别严重，依法应当在有期徒刑三至七年的幅度内量刑；主观恶性较大。出庭检察员认为，河南省平顶山市新华区人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人邢某某对原审判决认定其犯滥用职权罪的事实无异议，认为原审判决不存在量刑畸轻的事实；原审被告人张某某对原审判决认定其犯滥用职权罪的事实无异议。
经审理，二审查明的事实及证据与一审一致，原判所列证据已经一审庭审出示、宣读、质证，本院予以确认。二审期间，原审被告人邢某某提供照片三组六张，证明目前宝丰恒丰糖酒副食品有限公司、郏县万客来商贸有限公司、叶县银杏副食品销售有限公司的配送中心目前都在正常经营当中。抗诉机关及原审被告人张某某均未提供新的证据。
关于抗诉机关所提“原审判决认定郏县万客来商贸有限公司等四家企业将部分资金用于配送中心建设的事实错误”的抗诉意见。经查，郏县万客来商贸有限公司法定代表人史某某的对于补助资金的去向表述前后矛盾，证言不能够相互印证；叶县银杏副食品销售有限公司出具的证明能够与相关证人证言相互印证，证实60万元补助资金全部用于配送中心建设；宝丰县商业总公司、汝州河南金宇农化公司的配送中心在验收时已经建成，根据河南省商务厅豫商建（2009）76号关于申报2009年度万村千乡市场工程配送中心项目资金的通知，属于对已建成配送中心进行的资金补助，故对该抗诉意见不予采纳。关于抗诉机关所提“被告人邢某某、张某某的行为给国家造成了重大损失，情节特别严重，依法应当在有期徒刑三至七年的幅度内量刑，主观恶性较大”的抗诉意见。经查，邢某某、张某某在审核工作中没有收受贿赂徇私舞弊情节，四家企业配送中心均建成并投入使用，国家补助资金的目的已经得到实现，并没有被私分、截留、挪用。违规申报资金主要是从地方经济的发展角度出发，主观恶性不大，归案后能够如实供述自己的罪行，认罪、悔罪。结合案发后部分企业也退回部分款项，挽回了一定的损失，综合考虑认定其犯罪情节轻微较妥。故对该抗诉意见不予采纳。
本院认为，被告人邢某某、张某某身为国家机关工作人员，在工作中滥用权力，故意违法行使职权，违反材料申报、核实及验收的程序，为不符合申报条件的四家企业争取国家补助资金240万元，致使国家的财产遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，均已构成滥用职权罪。但整个补助资金的申请历经申报企业提供相关材料，县、市、省三级审核、验收、审批，商务局、财政局两部门联合行文，全流程中企业责任人员、县级初审、验收小组成员、财政局相关人员、省商务厅等全程把关，最终致使不符合申报条件的四家企业争取国家补助资金240万元，是多部门、多层级、多因素造成的。且该四家企业配送中心均建成并投入使用，目前，除汝州的配送中心由于城建原因已拆除外，其他三家配送中心至今经营情况良好。国家补助资金的目的已经得到实现，并没有被私分、截留、挪用，邢某某、张某某的主观恶性不大，归案后能够如实供述自己的罪行，认罪、悔罪。在审核验收工作中没有收受贿赂徇私舞弊情节，违规申报资金主要是从地方经济的发展角度出发，考虑到罪责刑相适应原则及执法办案的法律效果和社会效果，结合案发后部分企业也退回部分款项，挽回了一定的损失，其犯罪情节轻微。原判对邢某某、张某某均判处滥用职权罪，免予刑事处罚，刑罚适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史伟平
审 判 员 马继勇
助理审判员 李小康
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 林培培