广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深宝法龙刑初字第1146号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人欧某某，男，汉族，住广东省陆丰市。曾因贩卖毒品罪被深圳市中级人民法院判处有期徒刑七年，2013年1月30日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2014年4月18日被羁押，2014年4月19日被刑事拘留，2014年5月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人陈少杰，广东腾晟律师事务所律师。
公诉机关以深宝检公二刑诉（2014）4024号起诉书指控被告人欧某某犯贩卖毒品罪，于2014年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员曹恒出庭支持公诉。被告人欧某某及其辩护人陈少杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年4月18日11时许，雷某甲举报被告人欧某某贩毒。雷某甲通过电话谎称向被告人购买30克毒品“冰毒”，当日14时许，被告人欧某某来到约定地点进行毒品交易时，被公安机关抓获归案。公安机关当场在被告人欧某某处缴获作案手机一部及藏匿于烟盒内的毒品一包（经鉴定，重30.49克，含有甲基苯丙胺成份）。
公诉机关向法院提供了相应证据，认为被告人欧某某的行为已构成贩卖毒品罪，请求依法判处。
被告人欧某某不承认贩卖毒品罪，但认为自己构成非法持有毒品罪，对公诉机关的指控有异议。其辩称雷某甲打电话给其是要冰毒玩而已，其和雷某甲没有涉及金钱交易，也没有谈价格，其被抓的时候并没有看见雷某甲。
辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人构成贩卖毒品罪的证据不足，被告人应构成非法持有毒品罪。理由如下：一、雷某甲通过电话联系被告人谎称购买30克冰毒，双方约定了交易地点，这和被告人来到约定地点进行交易的陈述与事实不符。本案属于特情引诱，雷某甲是按照民警教其说的约被告人到楼下拿30克的毒品，本案并没有任何的录音资料证明雷某甲在电话里是谎称要购买30克毒品，雷某甲只是在电话里提出要毒品，对交易的价格没有提及；二、本案不存在毒品交易的现场，被告人的供述和证人证言均证明被告人在接到雷某甲的电话后，下楼即被公安机关抓获。根据证人证言，被告人被抓获时，雷某甲并没有出现在现场，而是一直坐在办案人员的车内，雷某甲并没有和被告人进行毒品交易，且毒品是从被告人身上缴获的，对被告人而言只是实施了非法持有毒品的行为；三、被告人没有贩卖毒品的主观故意，被告人持有毒品的目的显然只是为了吸食；被告人准备将毒品交给雷某甲主观上并不是为了贩卖，只是为了和雷某甲一起吸食，将毒品交给雷某甲只是一种赠与行为；四、被告人主观上没有贩卖毒品盈利的目的，雷某甲索要毒品并不等于购买；五、被告人客观上并没有实施贩卖毒品的行为，本案并没有交易毒品的行为，被告人下楼即被抓获；六、本案存在特情引诱；七、本案的毒品没有流入社会，社会危害性不大，且被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实，应当从轻处罚。
经审理查明，2014年4月18日11时许，雷某甲举报被告人欧某某贩毒，并愿意配合公安机关进行抓捕。雷某甲通过电话联系被告人欧某某，谎称向被告人购买30克毒品“冰毒”，双方约定在深圳市龙华新区大浪街道元芬村委旁边交易。当日14时许，被告人欧某某来到约定地点进行毒品交易时，被公安机关抓获归案。公安机关当场在被告人欧某某处缴获作案手机一部及藏匿于烟盒内的毒品一包（经鉴定，重30.49克，含有甲基苯丙胺成份）。
上述事实，由当庭质证的下列证据予以证明，足以认定：
1.被告人供述及辩解：被告人欧某某的供述及辩解：证实在案发当天接到雷某甲的电话，雷某甲问我有没有东西，有的话给他一点玩并说要30克毒品。我说刚好有并叫他到我家楼下拿，下楼后就被民警抓获，我们之间没谈价钱，我准备把30克毒品给他。他给多少钱我就拿多少，不给钱我也不问他要，因为我们关系比较好，是在监狱服刑时认识的，这是对方第一次向其要毒品。称毒品是其向一个叫阿某的男子要的，称该男子大概30多岁左右，其他情况不清楚，当时要了40多克，自己吸了10多克，还剩30克。
2.证人证言：证人雷某甲、杨某等人的证言；
（1）雷某甲：称被告人以前跟他说过被告人处有毒品卖，让其帮忙找下家，在案发当天他打电话给被告人，向被告人要30克冰毒，称当时没有说价钱，因为现在一般不说，按照行情是70元／克，后来被告人下楼，其就通知民警，然后民警将被告人抓获；
（2）杨某：称一名吸毒人员举报一名贩毒人员，并称可以配合公安机关抓捕被告人，于是此吸毒人员打电话给被告人，并约定了交易地点。在被告人在楼下出现后，吸毒人员对被告人进行指证，然后民警将被告人抓获，从其身上缴获毒品以及手机；辨认出本案被告人；
3.物证：涉案毒品照片等；
4.书证：扣押物品清单、扣押笔录、通话记录、抓获经过、被告人身份信息材料、疑似毒品收条、前科材料等；
5.鉴定意见：检验报告，缴获毒品检验出含甲基苯丙胺；
6.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录及照片。
上述证据由公诉机关提交，经当庭质证，证据形式合法，来源可靠，均予认可。
本院认为，被告人欧某某无视国家法律，明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名不准确，本院予以纠正。从证人雷某甲、杨某的证词中可知雷某甲是在民警的控制下配合民警联系欧某某，依照民警教的方法打电话给欧某某，但双方的通话并没有进行录音录像，且证人雷某甲在通话中也没有明确跟欧某某谈及交易的价格。本案由特情提起，据现有在案的证据没法证实欧某某与雷某甲是一拍即合后实施了积极的毒品贩卖行为，因此公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪不成立，辩护人的相关辩护意见予以采信。
被告人欧某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再因犯非法持有毒品罪而应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。鉴于被告人欧某某归案后能如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第三百五十六条之规定，判决如下：
一、被告人欧某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月18日起至2016年4月17日止，罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）；
二、缴获的含甲基苯丙胺成分的毒品30.49克，依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄 耀 东
人民陪审员 麦 兆 安
人民陪审员 林 长 福
二〇一四年十二月三日
书 记 员 任 瑛
书 记 员 谢净愚（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。