福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2036号
上诉人（一审被告、反诉原告）张高星，男，汉族，1971年12月12日出生，住福建省闽侯县。
委托代理人郑为良、孙月眉，福建中美律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）洪鼎静，男，汉族，1967年1月15日出生，住福建省闽侯县。
上诉人张高星因与被上诉人洪鼎静合伙协议纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2013）侯民初字第2522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告洪鼎静请求判令：1、张高星向其支付合伙盈利共389608.73元；2、张高星按同期银行贷款利率的肆倍向其支付从2010年8月18日起至还款之日止的利息。3、由张高星承担本案的全部诉讼费用。
一审反诉原告张高星请求判令：1、洪鼎静返还反诉原告139499.89元；2、对洪鼎静领取的742000元（未列支）部分工程款保留诉讼权利；3、本诉及反诉的案件受理费由洪鼎静承担。
一审判决认定：2009年3月份起，洪鼎静与张高星合伙作为福清市嘉盛建筑工程有限公司的施工班组承建闽侯县实验中学教学楼。2009年3月至2009年6月2日，该工程的建设由洪鼎静负责管理。
2009年6月2日，洪鼎静、张高星和案外人程依珠为共同承包闽侯县实验中学教学楼建设，三方共同签订了《股东内部股份协议》，该协议约定：1、股东洪鼎静原占股份的65%，现调整为45%；2、股东张高星原占股份的35%不变，余下的20%股份调整给出资人程依珠，出资额20万元由程依珠于2009年6月8日前到位，否则视为主动弃权。3、经股东协商，该工程由张高星负责。2009年6月2日至2010年5月工程结束，该工程的建设由张高星负责管理。《股东内部股份协议》签订后，程依珠没有实际出资。
2010年5月5日，福建省海天工程造价咨询有限公司对闽侯县实验中学教学楼工程阶段作出评审，认定教学楼的审定金额为3198464元。
2009年10月3日，洪鼎静与张高星经结算确认班组工资、材料费、接待费合计2395443.70元。2010年8月18日，双方经结算确认2009年11月1日至2010年5月26日的费用为75430元。2012年9月11日，双方承建的工程产生需交纳的各项税金税费率为6.46%，即各项税金税费金额为3198464元×6.46%=206620.77元，管理费3198464元×2%=63969.28元。上述款项共计为2741463.75元。
洪鼎静在其负责工程建设期间（2009年3月至2009年6月2日）负责领取工程款742000元。张高星在其负责工程建设期间负责领取款项2456464元及履约保证金314000元共计2770464元。
经洪鼎静申请向闽侯县实验中学调取其在2009年6月2日之前关于承包工程建设方面款项支付材料中可确认如下事实：2009年3月份工程造价为649920元，2009年4月份工程造价为747981共计1397901元，闽侯县实验中学按60%拨付工程款。
双方在审理中均确认如下事实：双方在买标承建项目时，洪鼎静向程依珠借款50000元，张高星对该借款作为担保人，洪鼎静增加该借款50000元的出资额后，其份额为65%，张高星为35%。之后，双方与程依珠三方另约定由程依珠追加投资150000元，调整股份的份额为：洪鼎静占45%、张高星占35%、程依珠占20%，但程依珠并没有履行投资150000元。双方未再对股份份额另行明确约定。双方确认返还程依珠50000元的借款系从工程款中予以返还的。
审理中，双方均未对其各自的出资金额进行举证证明。
一审法院认为：洪鼎静与张高星个人合伙承建工程，应按双方所享有的股份份额分享盈利、承担债务。
关于双方股份占有份额问题。洪鼎静、张高星和案外人程依珠于2009年6月2日签订的《股东内部股份协议》，系三方的真实意思表示，为有效协议，对三方当事人均有约束力，该协议确认了洪鼎静占有45%股份，张高星占有35%股份。从程依珠占20%需投200000元的出资额可推测出洪鼎静需投资450000元的资金，张高星需投资350000元的资金。同时，从洪鼎静向程依珠的借款方式看，该50000元借款系由洪鼎静作为借款人，张高星作为担保人；从还款方式看，返还给程依珠的借款50000元系从双方的工程款中直接予以退还，不是从洪鼎静个人帐户中予以返还，故一审法院认定50000元不能作为洪鼎静的个人出资额。综上分析，双方拟共同投资800000元，需由洪鼎静出资450000元，需由张高星出资350000元，即在程依珠退出股份后，洪鼎静所应占的股份为56.25%（450000÷800000），张高星所应占的股份为43.75%（350000÷800000），至于双方实际出资金额，双方均无证据证实，且双方实际所投的资金均已化为建设工程成本中，与本案赢利分配无关。
关于讼争工程的成本费用问题。洪鼎静于2009年3月份所负责管理的工程造价为649920元，2009年4月份工程造价为747981共计1397901元，即洪鼎静负责工程建设管理期间（2009年3月至2009年6月2日），其所负责的工程量已占全部工程量的43.11%（1397901元÷3198464元）以上，由此分析张高星于2009年6月2日之后完成的工程量最多占56.89%。
张高星所提供的证据可证实班组工资、材料费、各项税金税费、管理费等费用共计2741463.75元，该费用占工程总价款的85.71%（2741463.75元÷3198464元）。因该成本费用占工程总价款的85.71%，显然高于张高星完成的工程量56.89%，同时张高星在计算工程税费、管理费时亦是以总工程量3198464元为基数计算。可见成本费2741463.75元应为该工程的总成本，已包含了洪鼎静负责管理工程期间的成本。张高星辩称其管理期间的成本费用达2766463.75的意见，与事实不符，不予采纳。
关于谁占有工程盈利款问题。总价款扣除总成本等费用为双方的盈利金额。本案工程总价款为3198464元扣除总成本2741463.75元，盈余457000.25元。
分析洪鼎静所领取的工程款：因洪鼎静所负责的工程量已占全部工程量的43.11%以上，而其所领取的工程款金额为742000元，所占比例为23.2%（742000元÷3198464元）。洪鼎静虽未提供证据证明其所领取742000元的具体开销，但其申请一审法院调取的承包工程建设方面款项支付材料足以证实了其所领取的742000元已用在工程建设中。同时，在洪鼎静负责工程阶段，闽侯县实验中学按完成工作量的60%拨付工程款。由此可见，洪鼎静负责完成工程量的43.11%，而领取的款项才达23.2%，故洪鼎静所领取的款项并无盈利部分。
分析张高星所领取的工程款：因张高星完成的工程量最多占56.89%，但其所领取的工程款为2770464元，占总工程量86.62%（2770464元÷3198464元）。可见，张高星所领取的款项已超过其实际完成的工作量56.89%，该款应含有双方共同赢利的金额457000.25元。
综上，张高星所领取的款项含有双方共同赢利的金额457000.25元，张高星应按双方股份比例分成。洪鼎静按其所享有的份额应得盈利金额为257062.64元（盈利457000.25元×56.25%），张高星盈利金额为199937.61元（盈利457000.25元×43.75%）。张高星应在工程结束后支付洪鼎静盈利款257062.64元。张高星经洪鼎静催告后拒不支付，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告自2010年10月18日起至判决确定之日止的利息。洪鼎静诉请按同期银行贷款利率的四倍支付利息，缺乏依据。根据上述分析，张高星所领取的款项，并无出现多垫付的情形，故对其反诉主张不予支持。
一审法院判决：一、张高星应于本判决生效之日起十日内支付洪鼎静盈利款257062.64元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2010年10月18日起至本判决确定之日止）；二、驳回洪鼎静的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张高星的诉讼请求。本案本诉案件受理费7144元，由洪鼎静负担2144元，由张高星负担5000元（该款已由洪鼎静垫付，张高星在支付上述款项时一并付清）；反诉案件受理费1545元，由张高星负担。
上诉人张高星上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审在认定双方实际出资额均无证据证实情况下，认定被上诉人所占合伙比例为56.25%、上诉人占43.75%，认定有误。因程依珠未出资，其退出的20%比例应由上诉人与被上诉人平分，即上诉人应占45%、被上诉人占55%。2、原审在被上诉人未举证证明其领取742000元款项用于工程建设的情况下，依照其调取的证据，认定被上诉人领取的款项已用于讼争工程，认定有误。原审认定上诉人领取的款项包括工程盈利，亦认定有误。3、客观事实是，工程总造价3198464元，被上诉人共支取了742000元，上诉人收到的为2456464元，上诉人支出了2766463.75元，上诉人多垫付309999.75元，被上诉人应返还上诉人139499.89元。二、因讼争工程账务不清，双方争议较大，原审未进行审计鉴定，程序错误。综上，原审判决错误。
上诉人张高星请求：1、撤销一审判决第一、三项；2、改判被上诉人支付上诉人139499.89元；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人洪鼎静辩称：一、因案外人程依珠未履行出资义务，双方合伙份额应为65%、35%。二、本案工程盈利应为599398.04元。三、双方账目不清，无法进行审计，且上诉人拒绝提供账簿，也未向法院申请审计鉴定。综上，一审已作出对上诉人有利判决，请求驳回上诉、维持原判。
当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。双方当事人在二审中均未有新的证据材料向本院提交。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
本院认为：洪鼎静、张高星和案外人程依珠签订的《股东内部股份协议》中约定出资比例为：洪鼎静45%、张高星35%、程依珠20%，因程依珠并未实际出资而成为讼争合伙体的合伙人，故一审按照洪鼎静、张高星应出资的比例确定双方的合伙份额分别为56.25%、43.75%，并无不当。上诉人张高星关于一审认定双方合伙份额有误的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。
讼争工程总造价为3198464元（不含履约保证金314000元），扣除工程总成本开支，系讼争合伙体的盈利。本案讼争工程由洪鼎静和张高星分时段负责，因上诉人张高星提交的各项费用开支的证明资料中有洪鼎静的签字确认，且该开支费用亦远高于张高星负责施工的工程量对应工程款，故一审认定上诉人张高星提交证明资料所证明各项开支2741463.75元，系整体工程的开支，而非仅系其负责施工部分的成本开支，并无不当。故一审认定合伙体盈利为457000.25元（3198464元-2741463.75元=457000.25元）是正确的。
从一审法院调取的证据可知，被上诉人洪鼎静负责施工期间，讼争工程应投入的款项远高于其实际领取的款项，可认定被上诉人洪鼎静所领款项已用于讼争工程开支。在上诉人张高星未能提供相反证据予以反驳情况下，一审认定被上诉人洪鼎静领取款项并不存在盈利是正确的。因讼争工程款项已结清，故上诉人张高星领取的款项2770464元（工程款2456464元＋履约保证金314000元），包含了合伙体的盈利457000.25元。上诉人张高星应及时向被上诉人洪鼎静支付被上诉人应得的部分即257062.64元。故一审判决张高星向洪鼎静支付257062.64元及相应利息是正确的。因本案讼争款项可由现有证据予以证实，无需委托审计，故一审程序并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8700元，由上诉人张高星负担，一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
代理审判员 王燕燕
代理审判员 段若诗
二〇一四年九月九日
书 记 员 卓垚磊
（2014）榕民终字第2036号共9页