四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民再107号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川正良建筑工程有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇滨江路中段。法定代表人：文义方，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅全洪，四川则思律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马贤云，女，汉族，1966年2月4日出生，住四川省沐川县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川中辰房地产开发有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇凤凰路北段676号。法定代表人：肖勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡德益，四川英华年律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张俊，男，汉族，1961年6月24日出生，住四川省仁寿县。再审申请人四川正良建筑工程有限公司（以下简称正良公司）因与被申请人马贤云、四川中辰房地产开发有限公司（以下简称中辰公司）、张俊买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2015）乐民终字第143号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月26日作出（2015）川民申字第2061号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人正良公司的法定代表人文义方及其诉讼代理人傅全洪，被申请人中辰公司的诉讼代理人蔡德益到庭参加诉讼。被申请人马贤云、张俊经本院依法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。正良公司申请再审称，请求：撤销四川省乐山市中级人民法院（2015）乐民终字第143号民事判决，改判驳回被申请人马贤云对再审申请人正良公司的诉讼请求；本案的诉讼费用由被申请人马贤云、中辰公司、张俊承担。主要事实和理由：（一）二审判决认定“张俊经合法传唤”属虚构事实，剥夺当事人辩论权利。诉讼中均找不到张俊，十几件诉讼都是公告送达，而该案却能给张俊送达传唤文书，不符合常理，传唤一说明显是编造的。（二）二审判决认定张俊与正良公司之间是挂靠关系的证据《工程任务书》和《安全生产目标管理责任书》复印件系伪造，现有新的证据足以推翻原判决。《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》无原件，《工程任务书》上张俊、徐长清名字明显是添加形成的，与之相印证的是正良公司与中辰公司订立的两份建设施工合同所确定的项目经理(即项目负责人)是熊华金，而没有张俊、徐长清。根据中辰公司提交的建�材料报审表、地基与基础分部工程质量验收报告、竣工验收会议记录、竣工验收报告，也更进一步的确认张俊与正良公司的挂靠之说是根本不能成立的，这一系列文书上没有张俊的任何签名，而有施工合同中确定的项目经理熊华金签名。结合2011年4月13日，张俊以正良公司名义与中辰公司订立的《建设工程施工协议书》（未加盖正良公司印章）和2011年4月21日张俊签名并加盖乐山市井研集益建筑公司（以下简称集益公司）公章与胡克斌等人订立的发包工程《协议书》，进一步印证张俊真正挂靠的主体是集益公司。新证据确认张俊与中辰公司是内部协议，中辰公司借用正良公司资质，自己开发、自己建设。（三）二审判决认定的基本事实缺乏确实充分的证据，适用法律错误。本案一审、二审就材料供应合同是否履行、欠款数额是否真实这一基本事实没有进行全面客观审�，判决结果没有确实充分的证据支持。材料供应合同订立时间是2011年9月15日，而马贤云等人伪造的《工程任务书》是2011年10月3日，其主张张俊代表正良公司订立材料买卖合同无事实根据。张俊自己与马贤云洽谈材料买卖，自行确认材料价格和数量，并由中辰公司直接支付价款，马贤云在供货过程中，事先并没有索取正良公司的任何授权，事后也没有取得正良公司追认，马贤云一直主张基于中辰公司向正良公司出具的承诺书，涉案货款已概括转移由中辰公司支付。根据法律规定，允许他人挂靠的建筑施工企业，将工程转包或者违法分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，而并未要求与实际施工人对买卖、租赁、承揽合同的债权人承担连带责任。本案不能突破合同的相对性原则，正良公司不应当承担合同义务。中辰公司向正良公司出具的承诺构成债的加入，中辰公司应当与张俊共同承担支付货款的义务。中辰公司答辩称，二审判决认定事实和适用法律正确，应予维持，请求驳回正良公司的再审请求。（一）中辰公司系案涉工程发包方，正良公司是承包方，张俊系挂靠正良公司的实际施工人，张俊与正良公司之间系挂靠与被挂靠关系，应由正良公司与张俊承担连带责任。（二）张俊以正良公司名义与马贤云签订供货合同，合同的相对人是卖方马贤云、买方正良公司和张俊，中辰公司不是合同的买受人，无支付合同价款的义务，应由张俊和正良公司承担连带责任。（三）张俊和正良公司对马贤云所负债务不因承诺而转移给中辰公司，承诺也不构成债的加入，中辰公司不应承担责任。假定张俊和正良公司向马贤云履行了货款支付义务，在中辰公司与正良公司未结算前，中辰公司履行合同金额内代付责任的条件也未成就。马贤云向四川省沐川县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令张俊、正良公司、中辰公司付给马贤云管材款127,00O元，并且自2013年8月1日起按6.15%的年利率付利息至判决确定的履行期间止(利息算至2014年3月17日为4,903.32元)。一审法院认定事实：2011年4月13日，张俊以正良公司的名义与中辰公司签订《建设工程施工协议书》，由正良公司承建沐川县“中辰·水沐天城”（以下简称“水沐天城”）商住楼，2013年8月1日又对以上协议签订补充协议，《建设工程施工协议书》及补充协议均未盖正良公司印章。2011年4月14日、2011年8月26日，中辰公司与正良公司分别签署两份《建设工程施工合同》，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“水沐天城”一、二�工程项目发包给正良公司承建，该两份建设合同报沐川县住房和城乡规划建设局（以下简称县住建局）备了案。2011年8月10日，正良公司与张俊签订该项目《安全生产目标管理责任书》，2011年10月3日，正良公司向工程项目部张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》。2011年9月15日，正良公司“水沐天城”第二项目部(甲方)与马贤云(泓鑫五金门市乙方)签订《沐川水沐天城第二项目部水电材料供应合同书》(以下简称《供应合同书》)，约定：排管（Φ160x3.2）95元/根、（Φ110x2.8）55元/根、（Φ75x2.3）33元/根、(Φ50x2.0)21元/根、PPR给水管（Φ32x1.6pam）29.8元/根、(Φ25x1.6pam)18.2元/根、Φ20B型线管5元/根，已运到工地，现场收货并且签字，每月结算，按每月的材料总金额支付乙方70％材料款，待甲方工程竣工结算一次性结清乙方全部材料款，违约方应赔偿相应损失。该合同未盖甲方公章，由张俊代理签字捺指印。为履行该合同，马贤云供给总价值598,211元的管材，因“水沐天城”第二项目部尚欠马贤云1**,000元管材款，于2013年7月31日由张学明签署欠条，张俊于2014年1月9日签名捺指印确认。经马贤云反复催收欠款，正良公司向马贤云提供了一份中辰公司法定代表人肖勇于2013年9月1O日向正良公司《承诺》的复印件，内容为：“水沐天城”一、二期工程（合同金额）所涉材料款等费用概由中辰公司承担，于2014年3月底前彻底了结。2013年l0月21日，纳税人正良公司填写的《地方税收通用纳税申报表》工程项目栏上载明：沐川水沐天城-张俊。2013年l0月28日，正良公司董事长文义方及总经理龚天和在县住建局执法人员的询问笔录中陈述：“水沐天城”工程正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是�合同金额的1%提取管理费。一审法院认为，本案争议的焦点是：正良公司是否是买卖合同的买方，是否应当对差欠马贤云材料款127,000元承担付款义务；差欠马贤云材料款是否因《承诺》已经移给了中辰公司。（一）关于正良公司是否是买卖合同的买方，是否应当对差欠马贤云材料款127,000元承担付款义务。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。张俊承建“水沐天城”工程均以正良公司的名义进行，正良公司法定代表人�义方认可在“水沐天城”工程款中提取管理费，故张俊与正良公司之间关系应为挂靠关系。二者之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，马贤云要求正良公司承担民事责任符合外观主义原则。建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。正良公司许可张俊挂靠既表明其自愿承担张俊承建该工程所带来的风险，也表明了正良公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益，其与张俊共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。故正良公司认为不是买卖合同的买方，不承担买卖合同欠款的抗辩理由缺乏事实依据，一审法院不予支持。（二）关于差欠马贤云材料款是否《�诺》已转移给了中辰公司。一审法院认为，根据合同的相对性原则，承诺书上的内容只能约束中辰公司与正良公司，其效力只能及于中辰公司和正良公司，不及于马贤云，该《承诺》与本案无关，故马贤云及正良公司提出差欠马贤云材料款已转移给了中辰公司的诉讼主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。马贤云主张所欠材料款的利息损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、由正良公司与张俊在本判决生效后十日内，连带清偿马贤云材料款127,000元及逾期付款损失(以127,000元为计算基数，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2013年8月1日起算至付清款项之日止)；二、驳回马贤云其他诉讼请求。案件受理费2,938元减半收取1,469元，由正良公司负担734.5元，张俊负担734.5元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延期间的债务利息。正良公司不服一审判决，向四川省乐山市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决，驳回马贤云的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由马贤云承担。二审查明的事实与一审一致。另查明：一、各方当事人为证明自己的主张提供了以下主要证据，(一)正良公司提供：1.中标通知书、建设工程施工许可证、压证完毕通知书，证明中辰公司持有县住建局发放的以上资料，案涉工程是中辰公司借用正良公司资质，自己中标承建案涉工程的事实。2.地基与基础分部工程质量验收报告，该报告上载明的项目部负责人分别为陈俊才、熊华金、杨良建等人，熊华金同时又以中辰公司项目负责人的身份在部分报告上签名，证明案涉工程由中辰公司自己开发、建设的事实。3.协议书，载明了张俊将案涉工程的部分劳务发包给他人，其与陈俊才在该协议书上签名，并加盖了集益公司公章等内容，证明张俊经集益公司盖章，对部分工程对外发包，中辰公司留存了该协议，对发包行为明知并认可的事实。4.中辰公司出具的二项目部支付明细，载明了中辰公司预付张俊人工费、材料款等，证明中辰公司自己开发、建设案涉工程，承担债权债�的事实。5.四川省乐山市中级人民法院(2014)乐民终字第847号案件的庭审笔录，张俊陈述报建压证是用集益公司，中辰公司要求换成正良公司，用正良公司资质等内容，马贤云也主张由中辰公司支付货款，证明该生效判决认定正良公司与张俊存在挂靠关系的事实认定错误。(二)中辰公司提供：1.2011年4月12日的投标文件、担保函，证明案涉工程由正良公司进行投标。2.沐川县地方税务局第二税务所的责令限期改正通知、劳动保障监察责令整改决定书，以上证据载明了案涉工程的承建单位为正良公司的事实。3.正良公司向沐川县安全质量监督站的报告、任命书，以上证据载明了正良公司向集益公司借用陈俊才等人，并任命陈俊才为项目经理等内容，该证据与张俊的询问笔录陈述其与陈俊才系合伙关系的事实，证明张俊挂靠正良公司承建案涉工程，中辰公司未将工程发包给集益公司的事实。4.正良公司出具给中辰公司的催收工程款告知书，载明正良公司认可与中辰公司签订了案涉工程施工合同并承建该工程，要求中辰公司支付工程款等内容，证明正良公司认可其承建了案涉工程的事实。5.正良公司董事长文义方及总经理龚天和在县住建局的询问笔录以及正良公司收取杨中陆管理费的收据3张，询问笔录载明了公司在施工过程中出具过工程任务书，“水沐天城”一期施工队伍是杨中陆、杨良建，二期的施工队伍是熊华金、张俊，熊华金系正良公司股东，因办证程序要求，须正良公司人员压证，在征求熊华金意见后由张俊用熊华金的证进行了压证，熊华金亦是中辰公司的工程部长。张俊不是公司员工，公司未实际施工，只按合同金额1％收取管理费。正良公司在中辰公司出具《承诺》后才在竣工验收材料上盖章等内容。以上证据证明张俊等人挂靠正良公司承建案涉工程，正良公司收取管理费的事实。6.四川省沐川县人民法院询问张俊的笔录，载明了张俊陈述其不属于集益公司的员工，该公司的法定代表人陈俊才与张俊合伙承建“水沐天城”项目，后陈俊才退出合伙，中辰公司未将该项目发包给集益公司，张俊代表正良公司与马贤云签订了案涉供应合同，马贤云提供的材料全部用于该项目，欠条载明的差欠金额属实。《工程任务书》和《安全生产目标管理责任书》的原件不由自己保管，复印件真实等内容。(三)张俊提供：发货单、收款收据，证明马贤云向正良公司供货582,915元，付款455,915元，公司尚欠货款127,000元的事实。二、四川省乐山市中级人民法院(2014)乐民终字第847号民事判决认定了正良公司向张俊等人下达《工程任务书》、正良公司法定代表人文义方陈述，正良公司按合�金额的1％对“水沐天城”工程提取管理费，并据此认定张俊与正良公司存在挂靠关系的事实。正良公司虽针对该判决递交了再审申请，但至今未进入再审程序。三、《承诺》使用了正良公司的便笺，载明了“水沐天城”一期、二期工程由正良公司承建，现已竣工急需备案，由于中辰公司资金等主要原因尚未履行正良公司的内部验收手续等内容。四、正良公司在一审的第一次庭审过程中对《工程任务书》的真实性无异议，后提出张俊以集益公司的名义与他人签订工程发包协议，案涉工程系中辰公司发包给集益公司或其他公司，正良公司未下达《工程任务书》为由申请对任务书上张俊签名的真实性进行鉴定。一审法院以各方当事人无法提供原件不符合鉴定条件，生效判决已认定《工程任务书》真实，张俊与正良公司存在挂靠关系为由不予准许。正良公司在上诉状及二审庭审中再次申请对《工程任务书》上张俊签名是否真实进行鉴定，但未提出书面鉴定申请。二审法院认为，一、关于张俊与中辰公司、正良公司的关系问题。(一)《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。(2014)乐民终字第847号民事判决已确认了正良公司向张俊下达《工程任务书》、二者系挂靠关系的事实。正良公司对该事实提出异议，应提供足以推翻的证据。从案件事实以及双方提供的证据来看，1．正良公司提供的中标通知书、建设工程施工许可证、压证完毕通知书本身不能证明�辰公司持有以上文件的事实，即使该公司持有以上文件，但中辰公司提供的投标文件、担保函等证据与正良公司提供的证据正好印证了正良公司投标并中标案涉工程的事实，正良公司提供的证据不足以证明中辰公司借用正良公司资质自己承建案涉工程的事实；2．正良公司提供的地基与基础分部工程质量验收报告虽显示了熊华金既以正良公司项目负责人身份又以中辰公司项目负责人的身份在报告上签名，但中辰公司提供的《工程任务书》上载明了正良公司以下达任务书的形式将案涉工程交由张俊、熊华金等人承建的事实，文义方的询问笔录载明了熊华金既是正良公司的股东又是二期施工队的人员，同时也是中辰公司的工程部长的事实，表明了熊华金在案涉工程中具有多重身份，以上事实也对熊华金以不同身份进行签名作出了合理的解释，正良公司仅凭该证据不能证�案涉工程由中辰公司自己开发、建设的事实；3．正良公司提供的协议书，虽载明了张俊将部分劳务发包给他人时，陈俊才在该协议书上签名，并加盖了集益公司公章等内容，但中辰公司提供的报告、《工程任务书》以及张俊的陈述能证明陈俊才系集益公司人员，其与张俊曾合伙承建案涉工程，正良公司借用陈俊才并任命其为项目经理的事实，即陈俊才系正良公司聘用人员。张俊与陈俊才同时在协议书上签字符合二人曾系合伙人的事实，陈俊才系集益公司人员也能解释其在协议书加盖公司公章的不合常理现象。正良公司提供的证据反映了张俊挂靠正良公司承建工程时管理混乱的事实，但不能证明中辰公司实际承建案涉工程的待证事实；4．正良公司提供的二项目部支付明细，虽载明了中辰公司预付张俊人工费、材料款等事实，但根据本案查明的事实，正良公司均以承包人的身份参与了案涉工程的投标、纳税、竣工验收等工作，正良公司向中辰公司出具的催收工程款告知书也自认了其为工程承包人的事实，仅凭付款事实不足以反驳以上事实和证据，不能达到正良公司证明中辰公司实际承建工程的待证目的；5．正良公司提供的张俊在(2014)乐民终字第847号案件的陈述并无其他证据予以佐证，中辰公司也不予认可，张俊系挂靠人，该陈述并非对已不利，故其陈述不足以证明中辰公司曾要求使用正良公司资质的待证事实。即使中辰公司确实要求张俊使用正良公司资质，但正良公司同意张俊借用其资质并收取管理费的事实也印证了张俊挂靠正良公司承建案涉工程的事实；6．文义方陈述公司下达过《工程任务书》，张俊陈述《工程任务书》原件不由其保管，复印件真实，正良公司在该证据的质证过程中多次予以认可，(2014)乐民终字第847号�效判决对正良公司下达《工程任务书》的事实予以确认，现正良公司仅以张俊与他人签订的协议书上有集益公司盖章的事实即推断出《工程任务书》系伪造，张俊的签名不真实的意见无事实和证据予以支撑。其提出《工程任务书》上张俊签名的真伪进行鉴定的申请，既未提供任务书原件，也未提供可供鉴定的检材使鉴定条件不能成就。综上，正良公司提出鉴定申请，对其要求证明该《工程任务书》上张俊签名不真实的待证事实无意义，一审法院对正良公司的鉴定申请不予准许的处理正确，二审法院予以维持。7．正良公司虽针对(2014)乐民终字第847号案件提出了再审申请，但并未进入再审程序且推翻了生效判决，而当事人申请再审并不停止判决的执行，正良公司仅凭其提出的再审申请即认定生效判决确定的事实错误属法律逻辑混乱。综上，正良公司并未提供相反证据�翻生效判决，二审法院对该判决认定《工程任务书》真实，张俊与正良公司系挂靠关系的事实予以确认。中辰公司系案涉工程的发包人，正良公司对外系工程承包人，张俊不具备建筑施工企业资质，其向正良公司缴纳一定管理费，以该公司名义承建工程，符合挂靠特征，其与正良公司对内属挂靠与被挂靠关系。二、关于正良公司与张俊是否承担连带支付责任的问题。(一)张俊因承建案涉工程与马贤云签订了合同，并依约向水沐天成项目供货，张俊差欠马贤云货款127,000元的事实清楚，有欠条、供货单、收款收据等证据予以证明，张俊对此亦无异议，其应按合同约定“在工程竣工结算”时支付该款。(二)《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，即我国现有法律已确立了被挂靠人与挂靠人系共同诉讼人的诉讼地位。《中华人民共和合同法》第二百七十二条规定，……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。张俊作为没有资质的实际施工人借用正良公司的资质，其“借用行为”为国家法律所明确禁止。正良公司允许张俊规避法律形成“合法外衣”，表明其自愿承担张俊承建该工程所带来的风险，其也因该工程获得了包括管理费在内的经济利益，与张俊共同承担责任符合民事权利义务一致的原则。而张俊与正良公司的挂靠关系系内部关系，马贤云在与张俊签订�同时并不清楚此关系，其要求正良公司承担民事责任亦符合外观主义原则。综上，一审认定正良公司就张俊差欠马贤云货款127,000元的债务承担连带清偿责任的处理正确。案涉工程于2013年12月17日竣工验收，张俊未按期支付货款已构成违约，马贤云于2014年3月17日起诉要求张俊、正良公司支付货款符合合同和法律规定。一审法院以张俊、正良公司未按约付款构成违约为由，要求二者按中国人民银行同期贷款基准利率的标准连带支付从2013年8月1日至款清的逾期付款违约金的判处正确，二审法院予以维持。《承诺》虽未载明抬头，但其使用了正良公司的便笺并由正良公司持有，从《承诺》的内容以及文义方的陈述可以看出，《承诺》是中辰公司在工程已竣工需备案的情形下出具，其内容也针对正良公司，以上事实足以证明《承诺》是中辰公司向正良公司所出具。根据合同相对性原则，《承诺》仅在中辰公司与正良公司之间产生权利义务关系，其与本案不具有关联性，二审法院对《承诺》是否属于债务转移不进行审理。正良公司依据(2014)乐民终字第847号民事判决和承诺提起了债务转移之诉，本案的处理结果无需依据该案的判决，不符合中止审理的条件，正良公司提出的中止审理申请于法无据。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,938元，由正良公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：正良公司再审中提交以下证据：“水沐天城”项目《建设工程施工合同》、投标文件、中标通知书、建筑工程施工许可证、压证完毕通知书、《工程任务书》、建筑材料报审表、地基与基础分部工程质�验收报告、竣工验收会议记录、竣工验收报告、《建设工程施工协议书》及补充协议、《协议书》、二项目部支付明细帐单、《承诺》。拟证明正良公司没有参与投标，实际系中辰公司自己投标、中标，自己施工、验收，自己直接支付人工工资、材料款等。中辰公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为不能达到正良公司的证明目的,坚持原一审、二审的质证意见，并提出除建筑材料报审表、竣工验收会议记录、竣工验收报告外，其余证据不属本案新证据。中辰公司再审中提交以下证据：正良公司向县住建局提交的借到集益公司证件用于“水沐天城”二项目部的申请压证施工报告、正良公司在（2014）乐民终字第847号案的上诉状、纳税凭证以及正良公司向杨中陆出具的收据。拟证明“水沐天城”二项目部是正�公司的项目部，正良公司曾自认《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》系正良公司向张俊出具，正良公司已经实际收取管理费。正良公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为不能达到中辰公司的证明目的，除坚持原一审、二审的质证意见外，提出《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》系伪造。本院认为，正良公司提交的证据，除建筑材料报审表、竣工验收会议记录、竣工验收报告外，其余均不属本案新证据。中辰公司提交的正良公司向杨中陆出具的收据、纳税凭证与本案无直接关联。正良公司、中辰公司在再审中提交的其余证据，真实、合法且与本案相关联，予以确认，将结合本案其他证据予以综合认定。本院再审中，正良公司除对2011年10月3日向工程项目部张俊、�长清、熊华金下达《工程任务书》、2011年9月15日正良公司“水沐天城”第二项目部与马贤云签订《供应合同书》并由张俊代理签字捺印以及欠马贤云1**,000元管材款的事实提出异议外，对一审、二审查明的其他事实无异议，中辰公司对一审、二审查明的事实均无异议。本院对双方无异议的事实，予以确认。另查明，（一）2013年9月27日、2013年10月28日、2014年1月2日，正良公司董事长文义方在县住建局执法人员的询问中分别陈述，“（水沐天城）整个招标名义上是邀请正良公司，实际内定为张俊和杨宗（中）陆……，张俊是以正良公司的名义来报建……”、“收到过中标通知书”、“……压证人员中只有熊华金是我公司董事（股东之一），……我们征求了熊华金本人意见，同意张俊拿熊华金的证去压证……”、“（问�施工过程中你公司出具过工程任务书、基础、主体验收签章、报税记录、部分收款记录，是否属实？）答：属实……”。（二）2013年10月28日，正良公司总经理龚天和在县住建局执法人员的询问中陈述，“……中辰公司请人编好投标资料，正良公司办公室盖章……我公司收到过沐川县发改部门的中标通知书……”、“真实施工队伍，一期是杨宗（中）陆、杨良建，二期是熊华金、张俊……”、“……熊华金压证是我向他本人电话联系的，……张俊找我拿熊华金的证去压证，且熊华金是甲方工程部长，便于检查时保证到岗到位，熊华金的证拿来压证是我拿出来的，张俊找我联系，我同意后让办公室拿的……”。（三）2011年9月15日《供应合同书》载明购货方为正良公司“水沐天城”二（项）目部，该合同未加盖正良公司印章，张俊、马贤云分别签字并捺指印。（四）2011年8月10日正良公司与张俊签订案涉工程《安全生产目标管理责任书》。2011年10月3日《工程任务书》载明，工程各项开支由项目部按下达经济指标提取，其中工程材料费为56%，《工程任务书》首页项目负责人处为“张俊、徐长清（熊华金）”，尾页项目部有“张俊、徐长清”签名，落款处有正良公司印章。（五）2011年4月14日、2011年8月26日的两份《建设工程施工合同》专用条款第26条约定工程款的支付方式和时间为“按内部承包协议内容支付工程款”，第28条承包人采购材料设备的约定为“乙供材料必须提供……”。（六）2012年11月30日，正良公司向中辰公司发出的催收工程款告知书载明：“根据2011年4月14日及2011年8月26日我司先后与贵公司签订的沐川水沐天城一期、二期各两份工程合同，……工程施工一年半来，主体工程已封顶，工程款按合同应付50%，但现只有一期工程才转过三次款共计200万元，二期工程分文未转，我公司领导多次交涉并去函，但工程款未果。……民工工资、材料款、特别是各种税费、民工工伤官司赔付，无法兑现，希望贵公司严格履行合同，按期拨付工程款……”。本院再审认为，本案争议焦点为：正良公司、中辰公司、张俊在案涉工程中的关系；案涉欠款的金额及责任承担主体；中辰公司所作承诺的性质。（一）关于正良公司、中辰公司、张俊在案涉工程中的关系问题。根据投标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、压证完毕通知书、竣工验收报告、催收工程款告知书、正良公司向县住建局提交的申请压证施工报告、县住建局执法人员所作询问笔录中正良公司董事长文义方、总经理龚天和的�述等证据，足以证明中辰公司系案涉工程发包方，正良公司对外是施工单位。根据正良公司向沐川县安全质量监督站提交的借调集益公司人员组成“水沐天城”商住楼工程项目部、向县住建局提交的借集益公司证件用于“水沐天城”二项目部压证施工的报告，证明正良公司曾借集益公司人员证件用于组建“水沐天城”工程项目部施工。正良公司董事长及总经理对县住建局的陈述，证明正良公司对于张俊借用熊华金的证件压证的事实许可并明知，熊华金虽是中辰公司的工程部部长，但其建造师证是在正良公司，因张俊没有建筑工程施工资质，正良公司将熊华金建造师证借给张俊，张俊遂以熊华金的建造师证用于压证施工，实际是张俊借用正良公司的资质承揽工程、办理有关施工手续，以正良公司名义施工，对工程施工活动进行组织管理，因此，县住建局备案的《建�工程施工合同》、办理有关施工手续的相关材料中仅有熊华金的名字而没有张俊的名字。张俊没有建筑工程施工的相应资质，其与正良公司之间无劳动关系，张俊是借用正良公司资质组织施工的实际施工人。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……”的规定，应认定张俊与正良公司之间是挂靠与被挂靠的关系。正良公司所举证据并不能证明中辰公司持有案涉工程投标文件、中标通知书、建设工程施工许可证、压证完毕通知书等文书正本原件，即使中辰公司持有案涉工程相关文书原件也不能证明正良公司提出的正良公司不是案涉工程施工单位，系中辰公司借用正良公司资质自己开发、自己建设的主张。张俊、中辰公司对《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》的真实性予以认可，县住建局调查笔录也可以佐证，且正良公司在另案诉讼中提交的上诉状曾自认《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》的真实性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，正良公司提供的证据不足以推翻其自认。《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》虽系复印件，但结合本案其他证据，应予采信。正良公司主张《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》系伪造的理由，不能成立。正良公司提供的发包工程《协议书》虽载明张俊将部分�务发包给他人时，陈俊才在该协议书上签名并加盖集益公司公章，但根据正良公司向县住建局提交的申请压证施工报告、《工程任务书》、张俊的陈述以及县住建局执法人员所作询问笔录能证明陈俊才与张俊曾合伙承建案涉工程，陈俊才系集益公司人员，也系正良公司借用人员，张俊与陈俊才同时签字符合二人曾是合伙关系的事实，该《协议书》上加盖集益公司印章反映了张俊挂靠正良公司承建工程时管理混乱，但并不能仅凭《协议书》证明张俊挂靠的是集益公司，正良公司的该项申请再审理由不能成立。二审法院向张俊邮寄送达开庭传票等相关法律文书，张俊未到庭参与诉讼，确属经合法传唤无正当理由未到庭的情形，正良公司提出传唤一说是编造、二审判决虚构事实、剥夺当事人辩论权利的理由，不能成立。�二）关于案涉欠款的金额以及责任承担主体的问题。张俊因承建案涉工程与马贤云签订了供货合同，意思表示真实且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。马贤云依约向案涉工程供货，供给总价值598,211元的管材，张俊已支付471,211元，尚余127,000元，有欠条、供货单、收款收据等证据证明，张俊亦无异议，张俊差欠马贤云货款127,000元的事实清楚。正良公司未提供相反证据否认《供应合同书》和欠条的真实性，正良公司提出供应合同是否履行、欠款数额是否真实缺乏证据证明的理由，不能成立。张俊没有建筑工程施工的相应资质，与正良公司之间是挂靠与被挂靠的关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被�靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。张俊挂靠正良公司承建案涉工程，张俊与正良公司应作为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。正良公司明知张俊没有资质而违反法律规定允许张俊借用资质、以正良公司的名义承揽工程；马贤云确已将材料供应到案涉工程进行施工，马贤云供应的材料系张俊挂靠正良公司在建设施工活动中的经济来往之一；正良公司对张俊的施工行为疏于管理，且该挂靠行为亦存在违法性，应对涉及工程施工发生的合同关系承担责任；张俊以正良公司名义已使用马贤云供应的材料施工，且正良公司没有证据证明马贤云知道或应当知道挂靠的事实，《建设工程施工合同》专用条款第28条承包人采购材料设备的约定为“乙供材料……”，表明正良公司明知应由承包单位采购材料设备，而同意张俊借其资质承建工程，认可约定提取管理费，允许张俊购买工程材料，而未在施工现场尽到管理审查义务，正良公司应当承担张俊承建工程、购买工程材料所带来的风险。二审判决根据民事权利义务一致原则和外观主义原则，判令正良公司与张俊连带承担责任正确。正良公司主张不承担案涉欠款责任的理由，不能成立。（三）关于中辰公司所作承诺的性质问题。《承诺》使用了正良公司的信笺并由正良公司持有，从《承诺》的内容以及正良公司董事长文义方的陈述可以看出，《承诺》是中辰公司在工程已竣工需备案的情形下向正良公司出具，根据合同相对性原则，《承诺》仅在中辰公司与正良公司之间产生权利义务关系，与本案不具有关联性，二审判决对《承诺》是否属于债务转移不进行审理正确。正良公司主张中辰公司所作承诺构成债的加入，不属于本案审理范围。综上，正良公司的申请再审理由不能成立，再审请求，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持四川省乐山市中级人民法院（2015）乐民终字第143号民事判决。本判决为终审判决。审判长  丁铁军审判�何雪审判员  廖 新二〇一七年三月二十四日书记员  王鲁帅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法�作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。