辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盘中刑终字第00045号
抗诉机关辽宁省大洼县人民检察院。
原审被告人张勇，男，1972年8月7日出生于辽宁省盘锦市，汉族，高中文化，原系盘锦市海洋与渔业局助理船舶检验师，捕前住盘锦市兴隆台区。因涉嫌犯贪污、滥用职权罪，于2014年8月9日被刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕，同年9月17日被取保候审。
辩护人陆长征，辽宁鹤乡律师事务所律师。
原审被告人李伟，男，1981年10月23日出生于辽宁省盘锦市，汉族，大学文化，原系盘锦市海洋与渔业局船舶检验师，捕前住盘锦市兴隆台区。因涉嫌犯贪污、滥用职权罪，于2014年8月9日被刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕，2015年9月1日被取保候审。
辩护人冯帆，辽宁双兴律师事务所律师。
原审被告人王宝明，男，1973年1月9日出生于辽宁省营口市，汉族，大专文化，原系盘锦市海洋与渔业局船舶检验师，捕前住盘锦市兴隆台区。因涉嫌犯贪污、滥用职权罪，于2014年8月7日被刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。2015年9月1日被取保候审。
辩护人张袆、廉昊，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
辽宁省大洼县人民法院审理辽宁省大洼县人民检察院指控原审被告人张勇、李伟、王宝明犯贪污、滥用职权罪一案，于2015年9月1日作出（2014）大洼刑初字第00287号刑事判决。宣判后，被告人张勇、李伟、王宝明服判。辽宁省大洼县人民检察院以大检刑抗[2015]1号刑事抗诉书提出抗诉。盘锦市人民检察院以盘检公诉支刑抗[2015]3号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，盘锦市人民检察院代理检察员衣鑫出庭履行职务，原审被告人张勇及其辩护人陆长征、原审被告人李伟及其辩护人冯帆，原审被告人王宝明及其辩护人廉昊、张祎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
(一)关于贪污罪的犯罪事实
2013年起，国家农业部统一为新更换的渔船换发新的检验合格证，并将数据上报省预委组。被告人张勇、李伟、王宝明三人在办理此项工作期间，在既没有收费部门审批和单位领导同意的情况下，三被告人借机收取200余艘渔船临时检验费（打证费）共计人民币8.5万元。三被告人收取检验费后，未上交单位财会，而是先由张勇拿出1.5万元，交给李伟让其送给省预委组工作人员，李伟未送出去。而后，三被告人将余下的6.9万元现金分掉，每人分得2.3万元。剩余1000元被三人用于日常消费。
上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人张勇、李伟、王宝明人事档案各一套证明：被告人王宝明、李伟为事业单位聘用干部，被告人张勇为事业单位工勤人员。
2、《农业部办公厅关于印发渔船动态管理系统推广应用工作协调小组第二次会议纪要的通知》、辽海渔政字【2013】493号《关于委托部分渔船数据纠错变更有关事项的通知》和辽宁省渔船检验局盘锦检验情况说明证明：被告人张勇、李伟、王宝明于2012年5月至2013年8月从事数据录入、实船检验和换发新船证的工作，系从事公务。
3、证人潘某的证言证明：其是渔船检验处处长，张勇是船检组组长，张勇、李伟、王宝明私自收取渔船更改数据打证费的情况不知情。
4、证人张某、李某等91位渔民的证言证明：2013年底至2014年初，张勇、李伟、王宝明在渔船更改数据时收取渔民打证费，不知道是否应该收取，并且不给出具发票。
5、被告人张勇的供述证明：2013年其与李伟、王宝明共同负责盘锦市海洋与渔业局为新更换渔船换发新证工作，在此过程中，三人私自收取打证费，将其中的6.9万元私分。
6、被告人李伟的供述证明：2013年其与张勇、王宝明共同负责盘锦市海洋与渔业局为新更换渔船换发新证工作，在此过程中，三人私自收取打证费，将其中的6.9万元私分。
7、被告人王宝明的供述证明：2013年其与张勇、李伟共同负责盘锦市海洋与渔业局为新更换渔船换发新证工作，在此过程中，三人私自收取打证费，将其中的6.9万元私分。
8、被告人张勇、李伟的收款账单证明：被告人张勇、李伟、王宝明收取临时打证费数额。
9、罚没款收据证明：三被告人已将非法所得已全部上缴。
10、案件来源、抓捕经过证明：该案是由盘锦市人民检察院工作中自行发现及三被告人的到案情况。
11、户籍证明证实：被告人张勇、李伟、王宝明的自然情况及在实施此次犯罪时达到刑事责任年龄。
(二)关于滥用职权罪的犯罪事实
被告人张勇、李伟、王宝明均系盘锦市海洋与渔业局渔船检验处船舶验船师，由三人组成验船组对渔业船舶进行年度检验和初次检验等工作，张勇任组长，王宝明在检验过程中主要负责船体检验，李伟主要负责船舶的轮机检验，张勇负责船舶的安全消防设备等检验工作。2008年冬季，辽盘渔25058号渔船船主胡某将该船卖给苑某后，该渔船一直出海捕鱼作业，应当享受中央财政油价补助，但该渔船手续仍在胡某处。2011年，被告人张勇、李伟、王宝明在对辽盘渔25058号渔船（船主胡某）进行年度检验过程中，只按照船主提供的渔船相关手续，未见到辽盘渔25058号真实渔船，也未上船检验的情况下，即为辽盘渔25058号渔船出具了该船合格的渔业船舶营运检验报告，从而使辽盘渔25058号渔船船主胡某获得2011年度渔船油价补助资金11.807122万元。
2012年，被告人张勇、李伟、王宝明在对辽盘渔25066号渔船（船主杨某1）进行年度检验过程中，在既未见到辽盘渔25066号真实渔船，也未上船检验的情况下，即为辽盘渔25066号渔船出具了该船合格的渔业船舶营运检验报告，从而使辽盘渔25066号渔船获得2012年度渔船油价补助资金申领条件核查证明（船检），使辽盘渔25066号渔船在不符合申领渔船油价补助资金条件的情况下，套取了21.228724万元渔船油价补助资金。
上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、辽盘渔25058号渔船、辽盘渔25066号渔船检验档案证明：被告人张勇、李伟、王宝明分别于2001年和2012年给予两艘渔船检验合格。
2、辽盘渔25058号渔船、辽盘渔25066号渔船渔业油价补助档案证明：辽盘渔25058号渔船2011年度申领中央财政油价补助11.807122万元，辽盘渔25066号渔船2012年度申领中央财政油价补助21.228724万元。
3、证人苑某出具的情况说明证明：其于2008年冬从胡某处购买辽盘渔25058号渔船，该渔船一直出海捕鱼作业，渔船手续仍在胡某处，胡某用该船手续领取油补。
4、证人胡某的证言证明：其是2011年辽盘渔25058号渔船船主，该渔船于2008年卖给苑某，但渔船手续没卖给苑某，该渔船一直出海捕鱼作业，张勇、李伟、王宝明未见到真实渔船并未上船检验，为其办理了船检手续，使其获得2011年度渔船油价补助资金11.807122万元。
5、证人王某的证言证明：其找王宝明、李伟、张勇帮助对胡某的渔船进行年检。
6、证人杨某1的证言证明：2012年辽盘渔25066号渔船停放在坞道上未出海捕鱼，张勇、李伟、王宝明在未见到渔船的情况下，仍为其办理了该船的检验手续，使其获得渔船油价补助资金21.228724万元。
7、证人杨某2的情况说明证明：杨某1的辽盘渔25066号渔船从2011年一直停放于坞道上，2012年该船未从事海上作业。
8、被告人张勇的供述证明：2011年其与李伟、王宝明在未见到25058号渔船的情况下即为25058号渔船船主胡某办理了渔船检验合格。使船主胡某获得渔船油价补助资金。2012年其与李伟、王宝明在未见到25066号渔船的情况下即为25066号渔船办理了渔船检验合格，使船主杨某1非法获得渔船油价补助资金。
9、被告人李伟的供述证明：2011年其与张勇、王宝明在未见到25058号渔船的情况下即为25058号渔船船主胡某办理了渔船检验合格，使船主胡某获得渔船油价补助资金。2012年其与张勇、王宝明在未见到25066号渔船的情况下即为25066号渔船办理了渔船检验合格，使船主杨某1获得渔船油价补助资金。
10、被告人王宝明的供述证明：2011年其与李伟、张勇在未见到25058号渔船的情况下即为25058号渔船船主胡某办理了渔船检验合格。使船主胡某获得渔船油价补助资金。2012年其与李伟、张勇在未见到25066号渔船的情况下即为25066号渔船办理了渔船检验合格，使船主杨某1非法获得渔船油价补助资金。
11、证人潘某的当庭证言证明：王宝明负责检验船体，李伟负责检验轮机，张勇负责对船舶安全消防设备进行检验。
12、盘锦市兴隆台区司法局调查评估意见书证明：该局建议对三被告人实行社区矫正，适用缓刑。
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3de49cd0-c6de-4324-9576-a18aa7f37c18&imgId=M2RlNDljZDAtYzZkZS00MzI0LTk1NzYtYTE4YWE3ZjM3YzE4MC5qcGVn01lydyh01)原审法院认为，被告人张勇、李伟、王宝明身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物合计人民币6.9万元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。关于李伟、王宝明辩护人认为，李伟、王宝明等人收取船舶临时检验费没有任何依据，收取临时船舶检验费没有经过单位批准和领导同意，收取的船舶临时检验费没有进入单位账户。李伟、王宝明等人私自决定收取船舶临时检验费不属于公共财物，其占有的只是船主私有财物，侵犯的是船主私有财产所有权，公诉机关指控李伟、王宝明犯贪污罪罪名不能成立。经查，三被告人利用国家工作人员职务便利非法获取财物，应视为公共财物，其行为符合贪污罪的特征，故对辩护人的上述意见，不予采纳。被告人王宝明辩护人提出，应以王宝明实际所得数额进行定罪量刑的辩护意见。经查，三被告人主观上以非法占有2.3万元为目的，客观上每人只非法占有2.3万元，根据罪刑相适应的基本原则，可根据三被告人所得额定罪量刑，故对辩护人的辩护意见，予以采纳。被告人张勇、李伟、王宝明身为国家工作人员，在履行渔船检验职务过程中滥用职权，在明知辽盘渔25066号渔船不在当地并且未见到真实渔船的情况下，即为该渔船出具检验合格的证明文件，致使国家渔船油价补助资金被非法领取人民币21.228724万元，给国家造成经济损失，但造成本案的后果即有被告人张勇、李伟、王宝明在工作中不认真履行职责的原因，同时存在其他多方面因素。三被告人虽未对辽盘渔25058号渔船进行真实检测，但25058号渔船一直出海捕鱼作业，应该享受中央财政油价补助。三被告人对25058号渔船的造假行为实质上并未对国家造成损失。公诉机关指控滥用职权罪造成国家财产损失的犯罪数额未达到立案标准，公诉机关指控三被告人滥用职权罪不能成立。三被告人在贪污犯罪中，作用相当、不分主从。结合三被告人的犯罪事实、性质、情节及三被告人所居住地社区矫正部门的建议，对三被告人适用缓刑，不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十九条之规定，判决：一、被告人张勇犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。被告人李伟犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。被告人王宝明犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。二、依法没收非法所得人民币六万九千元。
抗诉机关的抗诉理由：1、原审法院对三被告人贪污数额按照个人分得的2.3万元定罪量刑，属于适用法律不当。2、被告人张勇、李伟、王宝明在2011年对辽盘渔25058号渔船进行年度检验过程中，在未见到辽盘渔25058号真实渔船的情况下，只依据辽盘渔25058号渔船手续就为胡某出具了渔业船舶运检验报告，从而使胡某获得2011年度渔船油价补助资金申领条件核查证明，使胡某非法获得了11.807122万元渔船油价补助资金，给国家造成损失，且由于该起犯罪事实的不认定，导致滥用职权罪无法认定，属于认定事实错误。
出庭检察员的出庭意见：1、根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条关于共同贪污罪中“个人贪污数额”的认定中规定，个人贪污数额，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。本案中三被告人贪污的数额应当以共同贪污6.9万元来定罪量刑，原判对三被告人的贪污数额按照个人分得的2.3万元定罪量刑属适用法律不当。2、根据财政部、农业部财建[2009]1006号《财政部、农业部关于印发〈渔业成品油价格补助专项资金管理暂行办法〉的通知》第五条第三项和辽宁省海洋与渔业厅辽海渔字[2011]367《关于进一步规范渔业油价补贴发放工作有关事项的补充通知》的规定，原审被告人张勇、李伟、王宝明在2011年对辽盘渔25058号渔船进行年度检验过程中，在未见到辽盘渔25058号真实渔船的情况下，只依据辽盘渔25058号渔船手续就为胡某出具了渔业船舶运检验报告，从而使胡某获得2011年度渔船油价补助资金申领条件核查证明，使胡某非法获得了11.807122万元渔船油价补助资金，给国家造成损失。且由于该起犯罪事实的不认定，导致滥用职权罪无法认定，属于认定事实错误。
原审被告人张勇的辩护人的辩护意见：抗诉书指控张勇犯贪污罪予以认同，对滥用职权罪不予认同，张勇的行为发生时其不具备船舶检验师的资格，小组长是虚位，不是正式任命的，取得油补需要几个部门进行审核，检验只是环节之一；认罪、悔罪、积极返赃，系初犯、偶犯，且患有严重疾病。
原审被告人李伟的辩护人的辩护意见：不构成滥用职权罪，25058号渔船获得补贴是多个部门造成的。
原审被告人王宝明的辩解：不构成贪污，只是得到2.3万元这笔费用；不构成滥用职权罪。
原审被告人王宝明的辩护人的辩护意见：抗诉机关认为贪污数额认定为6.9万元是错误的；25058号渔船一直在出海作业，油补应发放。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分。另查明，案发后，三原审被告人将非法所得上缴。二审期间，原审被告人张勇的辩护人当庭出示了原审被告人张勇的验船师资格证书及住院病案。本案其他事实和证据均未发生变化，故对原判查明的事实和证据予以确认。
本院认为，被告人张勇、李伟、王宝明身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。
被告人张勇、李伟、王宝明身为国家工作人员，在履行渔船检验职务过程中不认真履行自己的工作职责，给国家造成严重经济损失，其行为已构成玩忽职守罪。
关于抗诉机关及出庭检察员提出“本案中三被告人贪污的数额应当以共同贪污6.9万元来定罪量刑，原判对三被告人的贪污数额按照个人分得的2.3万元定罪量刑属适用法律不当”的抗诉理由及出庭意见。经查，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于贪污罪中共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定：《刑法》第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。故对该抗诉意见予以采纳。
关于抗诉机关及出庭检察员提出“三被告人对辽盘渔25058号渔船的造假行为，使胡某在不符合申领渔船油价补助资金条件的情况下，非法获得了渔船油价补助资金，给国家造成损失。且由于该起犯罪事实的不认定，导致滥用职权无法认定，属于认定事实错误”的抗诉理由及出庭意见。经查，三原审被告人组成验船组对渔业船舶进行年度检验和初次检验等工作，三原审被告人分别负责船体、轮机、消防等检验工作。在未见到渔船及未上船检验的情况下，即出具了合格的检验报告，三原审被告人的行为不符合财政部、农业部财建[2009]1006号《财政部、农业部关于印发〈渔业成品油价格补助专项资金管理暂行办法〉的通知》第五条第三项和辽宁省海洋与渔业厅辽海渔字[2011]367《关于进一步规范渔业油价补贴发放工作有关事项的补充通知》的规定，故对该抗诉意见提出对该起事实予以认定的意见予以采纳。三原审被告人的行为不属于超越职权范畴，更趋于是一种该履职而不尽责，造成严重经济损失的行为。更符合玩忽职守的犯罪构成，故对抗诉机关及出庭检察员提出三原审被告人构成滥用职权罪的意见，不予采纳。
关于原审被告人张勇的辩护人提出“抗诉书指控张勇犯贪污罪予以认同，对滥用职权罪不予认同，张勇的行为发生时其不具备船舶检验师的资格，小组长是虚位，不是正式任命的，取得油补需要几个部门进行审核，检验只是环节之一；认罪、悔罪、系初犯、偶犯，且患有严重疾病”的辩护意见。经查，辽宁渔船检验局盘锦检验处出具的张勇的工作职能的情况说明及证人潘某证言能够证明张勇从2003年8月至2014年8月从事渔船检验工作，是检验组组长；张勇的病情与其罪行并无关联性。故对该辩护意见不予采纳。
关于原审被告人张勇的辩护人提出“具有积极返赃情节”的辩护意见，符合本案事实，应予采纳。
关于原审被告人李伟的辩护人及原审被告人王宝明提出“不构成滥用职权罪，25058号渔船获得补贴是多个部门造成的”的辩护意见及辩解。经查，二原审被告人负有对25058号渔船检验的职责，现有证据能够证明其二人并未履职，且其行为已给国家造成经济损失。故对该辩护意见及辩解不予采纳。
关于原审被告人王宝明提出“不构成贪污，只是得到2.3万元这笔费用”的辩解。经查，原审被告人张勇、李伟、王宝明的供述能印证三被告人共同负责盘锦市海洋与渔业局为新更换渔船换发新证工作，将其中的6.9万元私分，每人分得2.3万元。故对该辩护意见不予采纳。
关于原审被告人李伟的辩护人提出“抗诉机关认为贪污数额认定为6.9万元是错误的；25058号渔船一直在出海作业，油补应发放”的辩护意见。经查，原审被告人张勇、李伟、王宝明的供述能印证三被告人共同负责盘锦市海洋与渔业局为新更换渔船换发新证工作，将其中的6.9万元私分，每人分得2.3万元；证人苑某的情况说明及胡某的证言证明，胡某是25058号渔船船主，其于2008年将此船卖给苑某，但渔船手续仍在胡某处，该渔船虽一直出海作业，但在未进行检验的情况下发放油补不符合相关规定。故对该辩护意见不予采纳。
根据原审被告人张勇、李伟、王宝明的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百九十七条第一款，第二十五条第一款，第三十七条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省大洼县人民法院(2014)大洼刑初字第00287号刑事判决第一项中的被告人张勇、李伟、王宝明的定罪部分。即“被告人张勇犯贪污罪、被告人李伟犯贪污罪、”“被告人王宝明犯贪污罪”。
二、撤销辽宁省大洼县人民法院(2014)大洼刑初第00287号刑事判决第一项中的量刑部分及第二项。即“判处被告人张勇有期徒刑二年，缓刑三年。判处被告人李伟有期徒刑二年，缓刑三年。判处被告人王宝明有期徒刑二年，缓刑三年。依法没收非法所得人民币六万九千元”。
三、原审被告人张勇犯贪污罪，免予刑事处罚；犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
原审被告人李伟犯贪污罪，免予刑事处罚；犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
原审被告人王宝明犯贪污罪，免予刑事处罚；犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
四、依法追缴原审被告人张勇、李伟、王宝明的非法所得人民币八万五千元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 希
审判员 耿新欣
审判员 李 春
二〇一六年十月二十一日
书记员 马 兰