湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终495号
上诉人（原审被告）深圳市凤翔盛通信技术有限公司。
法定代表人李雄武，该公司经理。
委托代理人龙云飞，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李继新，男。
委托代理人刘畅，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司郴州分公司。
法定代表人江乘东，该公司经理。
委托代理人邓红新，男，该公司网络发展部主任。
委托代理人吴华湘，男，该公司综合管理部高级主管。
上诉人深圳市凤翔盛通信技术有限公司（以下简称凤翔盛公司）因与被上诉人李继新、中国电信股份有限公司郴州分公司（以下简称电信郴州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第2365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人凤翔盛公司的委托代理人龙云飞,被上诉人李继新及其委托代理人刘畅、被上诉人电信郴州分公司的委托代理人邓红新、吴华湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月19日，凤翔盛公司与电信郴州分公司签订了一份《2012年度郴州市电信分公司本地网管线施工通信项目施工框架协议》，合同约定，电信郴州分公司同意凤翔盛公司为其通信建设项目的供应商，在2012年2月1日至2012年12月31日期限内按照约定的条件和具体合同或订单，承担具体通信工程的工程建设施工工作；2、就具体项目的工期和进度以具体合同约定为准；3、就合同价款及支付方式条款，如具体合同与本协议不一致的，以具体合同为准；4、订单确认方式以具体项目业主与凤翔盛公司签字盖章；5、凤翔盛公司必须以公司正式在册具备法定资质的施工人员参与工程施工，不得使用挂靠队伍；6、支付方式：（1）具体项目开工且收到凤翔盛公司提供的相应金额的发票，具体项目业主确认的开工报告60日内支付具体合同总价的40%；（2）具体项目全网初步验收合格后且收到凤翔盛公司提供的相应金额的发票。初验报告和初验合格证书后90日内付具体合同预算总价的80%；（3）审计单位、监理单位审定或审核确认具体项目工程结算，具体项目业主收到凤翔盛公司提供的相应金额的发票，全网项目验报告和终验合格证书各一份，审计单位、监理单位审定或审核确认的结算单据，后30日内支付剩余的合同款项。合同签订后，电信郴州分公司将汝城县中心局至土桥政企万纤光缆接入工程、汝城县教师新村FTTH新建工程、汝城县工商所的大客户光缆接入工程、汝城云头路集中安置小区、荷塘村等地FTTH光缆接入工程、汝城县土桥机房搬迁线路光进铜退工程、汝城县夏蓉高速收费站、国土局等大客户光缆接入工程、汝城县甲坑村等地光进铜退建设工程、汝城东岭红光村、庐阳步行街、廉租房安置小区等FTTH光缆工程、汝城暖水政府等大客户光缆接入工程、汝城县三星工业园等政企万纤光缆接入工程、汝城县甲坑村等29地新建EPON设备接地取电工程等11处电信工程发包给凤翔盛公司施工（部分工程在2011年已施工）。凤翔盛公司将上述工程交由李继新施工，工程采用包工包料、包工不包料两种形式。至2012年12月25日，工程全部验收合格（其中汝城县甲坑村等29处新建EPON设备接地取电工程也验收合格，部分资料李继新在诉讼过程中已补齐）。2013年8月20日，电信郴州分公司对工程进行了审计，审计工程总造价1,092,874元。凤翔盛公司于2013年9月4日开具了税务发票。因李继新与凤翔盛公司产生纠纷，李继新于2013年9月29日要求电信郴州分公司暂停向凤翔盛公司支付工程款，遂诉至法院，要求凤翔盛公司、电信郴州分公司支付工程款1,092,874元及利息16,393元（按同期银行贷款利率算至2013年11月20日，2013年11月20日至判决生效之日的利息另利计算）。在诉讼过程中，凤翔盛公司提出司法鉴定申请，请求对工程款1,092,874元进行薪酬、施工管理费、利润、规费、工会经费、职工教育经费、企业支付、离退休金、上级管理费等内容进行分离鉴定。郴州正宏工程造价事务所有限公司于2015年9月10日出具郴正宏基字[2015]第43号《关于李继新与深圳凤翔盛通信技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案中工程款1,092,874元的分离鉴定意见》：人工、机械仪表费516,379.68元；措施费189,642.50元；规费122,022.17元；管理费114,395.78元；利润114,395.78元；税金36,038.10元。凤翔盛公司向鉴定机构交纳鉴定费15,000元。另查明，李继新在施工过程中，凤翔盛公司未提供机械设备及给付款项。电信郴州分公司于2014年1月13日通过本院给付原李继新工程款524,448元。
原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，凤翔盛公司与电信郴州分公司签订《通信项目施工框架协议》，约定由凤翔盛公司作为电信郴州分公司通信建设工程项目的供应商，工程地点在郴州市区或业主指定的地点，凤翔盛公司必须以公司正式在册、具备法定资质的施工人员参与工程施工，不得使用挂靠队伍。《协议》签订后，凤翔盛公司将其承包的工程交由李继新施工，并不提供机械设备及给付工程前期费用，可认定为事实的转包行为，故该行为应认定为无效。但是，李继新实际施工了电信郴州分公司发包给凤翔盛公司的11项工程，电信郴州分公司对上述11项工程进行了竣工验收，并进行了审计，上述工程款审计金额为1,092,874元。在审理本案过程中，发包方电信郴州分公司通过法院转付了李继新5**,448元工程款，因凤翔盛公司对该工程款到税务部门开具了发票，交纳税金36,038.10元，该笔款项应从李继新的工程款中扣减支付给凤翔盛公司。故电信郴州分公司还应支付李继新工程款532,387.90元（1,092,874元-524,448元-36,038.10元＝532,387.90元）。至于李继新要求凤翔盛公司、电信郴州分公司支付工程款利息的诉讼请求，因李继新未提供其起诉的11项工程的具体竣工验收的日期及利息的计算方式，对利息的起算时间及利息金额无法核实，故对李继新主张的工程款利息，不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告中国电信股份有限公司郴州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告李继新工程款532,387.90元。二、驳回原告李继新的其他诉讼请求。三、本案鉴定费15,000元，由被告深圳市凤翔盛通信技术有限公司承担。四、本案案件受理费14,783元，由原告李继新承担。如果被告中国电信股份有限公司郴州分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
上诉人凤翔盛公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定凤翔盛公司与李继新的行为系工程转包而无效,该认定错误。凤翔盛公司与李继新发生的是劳务分包，而不是工程转包，因而双方的劳务分包是合法有效的。二、一审采信凤翔盛公司所提交的建筑业统一发票共11份，工程款总额为1,092,874元，郴州地方税务局直属局按6.345%收取税费，实际收取69,342.85元，凤翔盛公司所交税费应为69,342.85元。一审没有按凤翔盛公司实际缴纳金额认定，显然是错误的。三、李继新应得工程款516,379.68元。因凤翔盛公司与李继新无书面合同，其薪酬应按郴州正宏工程造价事务所有限公司郴正宏基字(2015)第43号鉴定意见取费，而该鉴定意见中与薪酬有关的项目仅为：l、人工、机械仪表费516,379.68元,2、措施费,3、规费,4、管理费,5、利润,6、税金。以上2至6项均与李继新个人无关，都是凤翔盛公司企业组织所得的费用,李继新只应得516,379.68元。请求：1、撤销一审判决第一项、第三项。2、一审、二审案件诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担
被上诉人李继新辩称：一、一审认定凤翔盛公司将工程转包给李继新属于无效行为，认定事实正确。凤翔盛公司与电信郴州分公司签订电信施工合同后，将工程全部交李继新的工程队施工，由李继新垫资、准备施工设备、购买施工中的辅助材料(主要材料由电信郴州分公司提供），由李继新和建设方电信郴州分公司完成竣工验收和审计。而凤翔盛公司既不提供前期资金，也不参与施工，不购买施工中的材料，也未参与验收的具体工作。凤翔盛公司将工程违法转包给无资质的李继新施工队，属于事实上的无效合同。二、一审按凤翔盛公司实际缴纳税金扣除工程款正确，符合法律规定。凤翔盛公司提出稅务局实际收取69,342.85元税款没有事实依据,不应当按凤翔盛公司的上诉请求扣除工程税款。三、郴州正宏工程造价事务所有限公司的郴宏基字(2015)第43号工程款分离鉴定意见不具有合法性和客观性，不应当作为证据采信。请求驳回凤翔盛公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人电信郴州分公司辩称：凤翔盛公司认为是劳务分包违反了双方签订的合同，根据合同第十款第二条，凤翔盛公司要赔偿电信郴州分公司的损失。请求驳回凤翔盛公司的上诉请求，维持原判。
上诉人凤翔盛公司在二审中提供了5份证据：证据一,深圳市社会保险历年参保缴费明细表,拟证明山厚源在凤翔盛公司工作;证据二,陈某某出具的证明,拟证明陈某某房屋出租给凤翔盛公司的时间为2010年IO月至2013年5月;证据三,李某某出具的证明,拟证明李某某房屋出租给凤翔盛公司的时间为2010年IO月至2014年10月;证据四,陈某某房产证，拟证明陈某某有房产;证据五，李继新的借款单，拟证明李继新于2010年8月向凤翔盛公司借支工程款3万元，2011年1月19日向凤翔盛公司借支工程款5万元。
被上诉人李继新对上诉人凤翔盛公司提供的证据质证意见为：对证据一真实性、合法性无异议，对关联性有异议,与本案无关。对证据二对真实性、合法性、关联性均有异议，书证应当要出具原始的租房合同,证人要出庭作证。对证据三对真实性、合法性、关联性均有异议，该证明不是原始的租房合同，施工项目在汝城，而房屋租赁在郴州,与本案无关。对证据四真实性无异议，但对关联性有异议，与本案无关。对证据五是复印件，李继新有挂靠广东银创公司给电信郴州分公司施工，李继新在广东银创公司的项目借支的，凤翔盛公司用另案的证据来证明本案，工程在汝城的施工时间为2012年的1月—2012年12月份之间，李继新所有工程施工在工程审计单上均有开工时间,预支工程款的时间与本案的施工时间不一致。
被上诉人电信郴州分公司对上诉人凤翔盛公司提供的证据质证意见为：对证据一、证据四与本案无关。对证据二、证据三的真实性无法判断，不认可。对证据五不认可。
根据当事人举证、质证,本院认证如下：对证据一、证据四真实性、合法性予以确认，但与本案无关,关联性不予确认。对证据二、证据三,因证人未出庭作庭,其真实性无法确认,且两份证明也不能证明是本案所涉项目的房屋租赁,故不予采信。对证据五,该借支单上未写明本案所涉项目工程款的借款,且凤翔盛公司未提供相关证据予以佐证,故不予采信。
经审理查明，一审判决后，电信郴州分公司于2016年1月向李继新支付工程款296,022元。其它事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为,本案争议焦点是凤翔盛公司与李继新是劳务分包还是工程转包,李继新施工的工程款应如何确认。本案中,凤翔盛公司与电信郴州分公司签订《通信项目施工框架协议》后，将该协议所涉的11项工程交由不具有法定资质的李继新施工，并未提供机械设备及给付工程施工费用，也未参与施工管理及工程验收和审计。而是由李继新垫付施工工程所需的资金、提供设备组织施工,并由李继新和电信郴州分公司完成了工程竣工验收和审计,故凤翔盛公司与李继新的行为应为事实工程转包行为。但工程转包行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,该转包行为无效。基于李继新组织施工管理与施工民工的劳动、工程垫资和购买辅助材料己经物化在涉案工程，且工程已验收，依据该《解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。根据电信郴州分公司对李继新施工的11项工程款审计金额为l,092,874元,减去电信郴州分公司已支付李继新两笔工程款计820,470（524,448元十296,022元）元和凤翔盛公司交纳税金36,038.1元,电信郴州分公司还应支付李继新工程款236,365.9元。凤翔盛公司认为其所交税费为69,342.85元及人工、机械仪表费516,379.68元、措施费、规费、管理费等是其组织所得的费用。但凤翔盛公司没有提供证据证实,缺乏事实依据,应承担举证不能的后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人凤翔盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9238元，由上诉人深圳市凤翔盛通信技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈新德
审 判 员 王梅英
代理审判员 董 安
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 魏小兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。