河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民一终字第168号
上诉人（原审原告）：吴宝福，男，1960年7月8日出生，汉族，农民。
委托代理人：吴宝江（系吴宝福之堂兄），1946年10月6日出生，汉族，阜城县公安局退休职工。
委托代理人：刘广月，河北阜城六月法律事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：阜城县建筑公司。
住所地：阜城县阜城镇建新街*号。
法定代表人：丁立臣，该公司经理。
委托代理人：陈文龙，阜城县四通法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王希斌，男，1966年5月4日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：王宝明，男，1968年6月27日出生，汉族，农民。
二被上诉人委托代理人：候连俊，男，1956年7月15日出生，汉族，农民。
上诉人吴宝福、阜城县建筑公司因与被上诉人王希斌、王宝明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阜城县人民法院（2013）阜民一初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴宝福及其委托代理人吴宝江、刘广月、上诉人阜城县建筑公司的委托代理人陈文龙、被上诉人王希斌、王宝明的委托代理人侯连俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告阜城县建筑公司承建了阜城百富城小区3号楼建设施工工程。2011年2月，原告吴宝福随被告王希斌、王宝明到百富城小区3号楼干活，对废弃的下角料木头进行对接。2011年3月11日下午，吴宝福在操作过程中，右前臂受伤，在阜城县医院住院治疗17天，由王希斌、王宝明支付治疗费7199.66元。吴宝福伤情被诊断为右前臂切割伤，右腕关节及右手大部分缺如，经鉴定为五级伤残。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告吴宝福在被告阜城县建筑公司承建的阜城百富城小区3号楼建设施工工程的工地干活受伤，各方当事人均无异议，阜城县建筑公司作为用工主体，应承担雇主的赔偿责任。阜城县建筑公司主张与王希斌、王宝明是承揽关系，吴宝福是王希斌、王宝明的雇员，未能提供充分证据，王希斌、王宝明也不予认可，且原告吴宝福自认与王希斌、王宝明不存在雇佣关系，故王希斌、王宝明不应承担民事责任。王希斌、王宝明主动承担了吴宝福治疗费7199.66元，予以尊重。经衡水市中级人民法院调解，原告吴宝福不再要求确认与阜城县建筑公司存在劳动关系，故吴宝福主张参照工伤赔偿标准赔偿其经济损失，缺乏依据，其损失应按人身损害赔偿案件赔偿。原告吴宝福的误工费，可参照河北省2012年度建筑业的年平均工资31755元计算，误工期限自受伤之日起至第一次评残之日计96天，误工费计8352元；住院期间护理人员1人，参照河北省2012年度农林牧渔业的年平均工资13564元计算，护理期同误工期，护理费3567.52元；住院17天，住院伙食补助费850元；吴宝福伤情为五级伤残，参照河北省2012度农村居民人均年纯收入计算，即8081元×20年×60%=96972元；残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，参照河北省工伤职工辅助器具支付标准表，即前臂假肢每具30000元，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定后另行主张。原告以上经济损失共计138891.52元。原告主张交通费1000元，未能提供充分证据，不予支持。原告要求精神抚慰金30000元，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告阜城县建筑公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告吴宝福各项损失共计138891.52元。二、驳回原告吴宝福的其他诉讼请求。案件受理费2760元，由被告阜城县建筑公司负担。
上诉人吴宝福、阜城县建筑公司均不服上述原审判决，向本院提起上诉。上诉人吴宝福的主要上诉理由是：一审法院认定吴宝福与阜城县建筑公司形成雇佣关系错误，双方虽未签订书面的劳动合同，但形成了事实的劳动合同关系，本案应当适用劳动方面的法律作出裁决。上诉人阜城县建筑公司的主要上诉理由是：阜城县建筑公司与二被上诉人王宝明、王希斌之间是加工承揽合同关系，王宝明、王希斌雇佣吴宝福工作，吴宝福与王宝明、王希斌之间属于雇佣关系，阜城县建筑公司不属于本案赔偿义务人，吴宝福要求阜城县建筑公司承担连带赔偿责任没有事实依据和法律依据。
被上诉人王宝明、王希斌当庭答辩称：2011年2月，吴宝福随共同打工的工友王希斌、王宝明在阜城百富城小区干活时，身体受到了伤害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、第12条的规定，吴宝福应走工伤认定程序，本案吴宝福已经履行了工伤程序所有的过程，而且工伤程序的相关法律文书均已生效，依据证据的相关规定，本案应以生效法律文书查明的事实作为定案依据。又依据国家人社部2013年4月《关于执行工伤保险条例若干问题的规定》第7条，具有用工主体资格的单位违反法律法规，将工程分包给不具备用工主体资格组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者受到伤害的，应由具备用工主体资格单位承担赔偿责任，所以被上诉人不承担任何赔偿责任。被上诉人自动垫付的医疗费应由阜城县建筑公司予以返还。
本案无争议的事实为：原审判决中“经审理查明”的事实部分。
本案的争议焦点是：一、各方当事人之间分别是何种法律关系；二、上诉人吴宝福的损失项目、数额以及责任如何承担。
围绕第一个争议焦点，上诉人吴宝福的代理人称：吴宝福与阜城县建筑公司之间形成劳动关系，与王希斌、王宝明不存在任何法律关系。有阜城县仲裁委员会作出的仲裁裁决书和衡水市仲裁委作出的仲裁决定书予以证实。吴宝福补充称：当时是王希斌找吴宝福说给他做活去，并且说干完活后再算报酬。去工地时是坐王希斌的车去，是王希斌给找的地方住，吃饭也是王希斌给准备的。平时干什么活，怎么干，也是王希斌指挥。
上诉人阜城县建筑公司的代理人称：吴宝福的工伤应由雇主王宝明、王希斌承担赔偿责任，吴宝福与阜城县建筑公司不存在劳动关系。阜城县建筑公司与王希斌、王宝明系承揽加工关系，阜城县建筑公司作为定作人，对二被上诉人承揽的接木头是承揽加工关系。二被上诉人所称的劳动关系及仲裁认定，已经由衡水市中级人民法院（2012）衡民一终字第392号民事调解书作出处理，确定了吴宝福不再要求与阜城县建筑公司存在劳动关系。吴宝福要求阜城县建筑公司承担赔偿责任没有依据，吴宝福的损失应由雇主王希斌、王宝明承担。
围绕第一个争议焦点，被上诉人王希斌、王宝明的代理人称：吴宝福受伤的场所是阜城县建筑公司，依据《工伤保险条例》第2条的规定，吴宝福是阜城县建筑公司的职工。衡水市中级人民法院的民事调解书，没有撤销阜城县法院驳回阜城县建筑公司起诉的裁定，也没有撤销阜城县仲裁委员会确认阜城县建筑公司与吴宝福存在事实劳动关系的仲裁书，阜城县仲裁委员会确认存在事实劳动关系的仲裁是生效的法律文书。
围绕第二个争议焦点，上诉人吴宝福的代理人称：损失项目、数额同一审诉讼请求。关于责任承担，因为二上诉人之间形成了劳动关系，所以吴宝福的损失应由阜城县建筑公司承担。根据2013年人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第34号文件，无论二上诉人之间形成劳动关系或者雇佣关系，都应由阜城县建筑公司承担工伤保险责任。损失项目按工伤保险条例执行。辅助器具费一审判决只支持了一次的，吴宝福要求了四次的。如果按照人身损害赔偿，上诉人吴宝福坚持要求精神损害抚慰金。
上诉人阜城县建筑公司的代理人称：吴宝福与王希斌、王宝明所依据是建筑工程的发包、承包和分包的法律规定，而吴宝福受伤时是王希斌、王宝明承揽加工废弃料的接木头过程中，不属于工程的发包、承包，也不属于工程的分包，阜城县建筑公司与王希斌等形成的是承揽加工关系。王希斌、王宝明的雇员是受其二人管理，吴宝福受到伤害，其损失应由雇主王希斌、王宝明承担。
围绕第二个争议焦点，被上诉人王希斌、王宝明的代理人称：对一审判决的损失数额的计算没有异议，但应由阜城县建筑公司承担。依据国务院《关于解决农民工问题若干问题的意见》第17条规定，吴宝福是农民工，由阜城县建筑公司承担一切费用。被上诉人垫付的医疗费应由阜城县建筑公司返还。
经审理，本院除认定原审判决查明的事实部分外，另查明：2011年2月，上诉人吴宝福受被上诉人王希斌之约，到阜城县建筑公司承建的百富城小区工地上对下脚料木头进行对接，上诉人吴宝福去工地时是坐王希斌的车，王希斌给吴宝福找地方居住，吃饭也是王希斌准备。上诉人吴宝福工作期间接受王希斌的管理，报酬由王希斌负责结算。王希斌、王宝明共同承接了阜城县建筑公司下脚料木头对接工作，阜城县建筑公司按接头个数给付王希斌、王宝明报酬。2011年4月12日王宝明给阜城县建筑公司出具证明，内容为：接木方7920个头，价2元，计15840元。下脚料木头对接工作不属于建筑工程的组成部分。上诉人吴宝福的损失包括：误工费8352元，护理费3567.52元，住院伙食补助费850元，残疾赔偿金96972元，合计为109741.52元。
本院认为：上诉人吴宝福应被上诉人王希斌的约请，到被上诉人王希斌、王宝明承接的上诉人阜城县建筑公司承建的百富城小区工地从事接木头工作，系受被上诉人王希斌、王宝明雇用，为其提供劳务。上诉人吴宝福工作期间接受王希斌的管理，吃住均由王希斌负责安排，报酬由王希斌负责结算，上诉人吴宝福与被上诉人王希斌、王宝明之间形成劳务关系。原审判决以健康权、身体权确定案由不当，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，故二审予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人吴宝福在为被上诉人王希斌、王宝明接木头时，身体遭受损害致五级伤残，被上诉人王希斌、王宝明亦未主张上诉人吴宝福存在过错，故上诉人吴宝福的损失，依法应由被上诉人王希斌、王宝明承担。
关于上诉人吴宝福与上诉人阜城县建筑公司之间是否为事实上的劳动关系问题。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排，在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。上诉人吴宝福虽在上诉人阜城县建筑公司的工地上工作，但不受上诉人阜城县建筑公司领导与安排，上诉人阜城县建筑公司也不为上诉人吴宝福发放工资，不符合劳动关系的特征，因此，上诉人吴宝福与上诉人阜城县建筑公司之间不具有任何法律关系，上诉人吴宝福主张与上诉人阜城县建筑公司存在劳动关系，无事实及法律依据，该主张不能成立。
关于上诉人阜城县建筑公司与被上诉人王希斌、王宝明的法律关系问题。被上诉人王希斌、王宝明以自己的技能、设备和劳力，按照上诉人阜城县建筑公司的要求，将上诉人阜城县建筑公司提供的建筑木材下脚料加工为成品，上诉人阜城县建筑公司按成品中的接头个数支付给被上诉人王希斌、王宝明报酬，双方的法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同特征，因此，上诉人阜城县建筑公司与被上诉人王希斌、王宝明之间系加工承揽关系。
关于上诉人阜城县建筑公司应否对上诉人吴宝福的损失承担赔偿责任以及如何承担的问题。虽然该两当事人之间不具备劳动关系特征，但是上诉人阜城县建筑公司作为具备用工主体资格的当事人，将其建筑工程中的木材下脚料对接工作交给被上诉人王希斌、王宝明完成，上诉人阜城县建筑公司对被上诉人王希斌、王宝明的雇主资质以及安全生产条件并未进行严格审查，导致被上诉人王希斌、王宝明雇佣的雇员即上诉人吴宝福在工作中受伤，上诉人阜城县建筑公司存在选任过失，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，上诉人阜城县建筑公司应当对上诉人吴宝福的损失承担相应的赔偿责任，本院酌定上诉人阜城县建筑公司对上诉人吴宝福的损失承担40%的民事赔偿责任为宜。因此，上诉人阜城县建筑公司上诉的对上诉人吴宝福的损失不承担责任的主张，本院不予采纳。
关于上诉人吴宝福的损失项目及数额问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等合理的费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。因上诉人阜城县建筑公司和被上诉人王希斌、王宝明均坚持己方不应承担赔偿责任，故对一审判决认定的上诉人吴宝福的损失数额未提出异议。经二审审理认为，上诉人吴宝福在提供劳务过程中受伤致五级伤残，直接影响了正常的生活、劳动，其精神受到一定的损害是必然的，上诉人吴宝福诉请精神损害抚慰金，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，原审判决以缺乏法律依据，不予支持不妥，故本院对其主张的精神抚慰金30000元，予以支持。对于残疾辅助器具费，因上诉人吴宝福自受伤后至今仍未安装假肢，一审判决假肢费30000元，无事实依据，故二审予以撤销，上诉人吴宝福可待实际安装假肢后另行主张。被上诉人王希斌、王宝明已经支付了上诉人吴宝福的医疗费，本案不再涉及。一审判决认定的其他损失并无不妥，本院予以维持。据此，上诉人吴宝福的损失总数额为139741.52元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销阜城县人民法院（2013）阜民一初字第351号民事判决；
二、上诉人吴宝福的经济损失包括误工费8352元，护理费3567.52元，住院伙食补助费850元，残疾赔偿金96972元，精神抚慰金30000元，共计人民币139741.52元，由上诉人阜城县建筑公司承担40%的赔偿责任即55896.61元，被上诉人王希斌、王宝明承担60%的赔偿责任即83844.91元。于接判决书之日起五日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2760元，由被上诉人王希斌、王宝明负担；二审案件受理费994元，由上诉人阜城县建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树峰
审 判 员 蒋宝霞
代理审判员 关春富
二〇一四年五月十五日
书 记 员 张凤莲