广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂01刑终272号
原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马寿明，男，1985年10月4日出生，汉族，中专文化，农民，户籍地宾阳县，捕前住宾阳县。因涉嫌非法侵入计算机信息系统罪，于2016年5月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
辩护人韦维国，广西广宾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦振生，男，1968年8月10日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地宾阳县，捕前住宾阳县。因涉嫌侵犯公民个人信息罪，于2016年5月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
辩护人卓文彦，广西桂新律师事务所律师。
辩护人卢慧玲，广西桂新律师事务所实习律师。
广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人马寿明犯信用卡诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、原审被告人韦振生犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2017年1月23日作出（2016）桂0126刑初437号刑事判决。原审被告人马寿明、韦振生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员唐岚出庭履行职务，上诉人马寿明及辩护人韦维国、上诉人韦振生及辩护人卓文彦、卢慧玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人马寿明与韦振生在2015年12月份至2016年4月底期间在韦振生家中结伙群发木马病毒窃取他人银行卡、身份信息盗刷他人财物。其中，马寿明负责提供木马病毒，韦振生负责发送木马病毒。后马寿明去到宾阳县永武街75-2四楼一出租屋内单独作案。2016年5月12日，公安机关在宾阳县宾州镇商贸城荣和花园小区3栋1单元201室将韦振生抓获，并缴获笔记本电脑、U盘、群发器等作案工具；同日，公安机关在宾阳县永武街75-2四楼将马寿明抓获，并缴获银行卡、笔记本电脑等作案工具。经查，从韦振生处扣押的银行卡中有6张是用他人身份信息开户的银行卡。经南宁市公安局网络安全保卫支队电子数据鉴定所鉴定，从马寿明的电脑中提取到超过五百组含姓名、手机号码的公民个人信息。
原判认定上述事实的证据有：受案件登记表、立案决定书，搜查笔录、扣押物品清单，抓获经过，户籍证明，被告人马寿明、韦振生指认作案工具的照片，远程勘验工作记录、南宁市公安局电子证据检查工作记录，银行开户信息，被告人马寿明、韦振生的供述。
原判认为，被告人马寿明、韦振生以虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯信用卡诈骗罪的定性有误，原审法院予以更正。
在诈骗共同犯罪中，被告人马寿明、韦振生均起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人已经着手实施诈骗犯罪，但因其意志以外的原因，未能得逞，是犯罪未遂，其以数额巨大的财物为诈骗目标，依法定罪予以从轻处罚。
被告人马寿明非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款的规定，构成侵犯公民个人信息罪。被告人韦振生非法持有他人信用卡6张，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项的规定，构成妨害信用卡管理罪。被告人马寿明、韦振生一人犯数罪，依法数罪并罚。
对于被告人马寿明提出，其没有窃取公民个人信息的辩解。经查，在被告人马寿明作案使用的电脑里提取到超过500组的公民个人信息，该辩解没有依据，不予采纳。对于被告人韦振生的辩护人提出，被告人韦振生如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚的意见，经查属实，予以采纳。
为严肃国法，打击诈骗犯罪，保护公民的合法财产不受非法侵犯，根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、危害后果和认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人马寿明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。二、被告人韦振生犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。三、扣押在案的涉案物品，由扣押机关即宾阳县公安局依法处理。
马寿明上诉称，一审认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，其没有以数额巨大为诈骗目标；原判认定其犯侵犯公民个人信息罪证据不足，现有证据不能证实在其电脑中提取的邮箱在其电脑中打开、登录过，其没有窃取公民信息；其发送木马行为是为诈骗做准备，且其系初犯、偶犯，归案后能够如实供述，原判对其诈骗罪量刑过重。请求二审法院改判。
马寿明的辩护人提出，一审判决的取证程序不合法，认定犯罪事实不能做到证据确凿充分，对马寿明的量刑过重，请求二审法院改判。
韦振生上诉称，其没有实施诈骗，也没有以数额巨大为目标，一审判决其犯诈骗罪错误；妨害信用卡罪的银行卡数量不足，量刑畸重，请求二审法院改判其有期徒刑十个月，并处罚金一万元。
韦振生的辩护人提出，原判认定韦振生犯诈骗罪事实不清，证据不足。1、一审认定韦振生诈骗未遂和以数额巨大为诈骗目标缺乏证据证实。韦振生应当在三年以下并减轻处罚；2、扣押韦振生的银行卡未经鉴定是否能够使用，不能作为定案的依据。请求二审法院予以改判。
南宁市人民检察院检察意见认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且原判据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法，内容真实、客观，上诉人马寿明在二审审理期间未向法庭提供新的证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马寿明、韦振生以虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，马寿明、韦振生均起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪进行处罚。二人已经着手实施诈骗犯罪，但因其意志以外的原因，未能得逞，是犯罪未遂，其以数额巨大的财物为诈骗目标，依法定罪予以减轻处罚。马寿明非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款的规定，构成侵犯公民个人信息罪。韦振生非法持有他人信用卡6张，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项的规定，构成妨害信用卡管理罪。马寿明、韦振生一人犯数罪，依法数罪并罚。
关于上诉人马寿明、韦振生及其辩护人均提出，一审法院认定上诉人以数额巨大为诈骗目标，构成诈骗罪的事实不清，证据不足的意见。经查，上诉人结伙以虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人财物，构成诈骗罪。上诉人以电信网络方式向不特定的多数人群发木马病毒等隐蔽技术以获取公民信息，进而骗取财物，诈骗数额无论多少均不违背其的主观意思，可认定为以数额巨大的财物为诈骗目标，一审法院以诈骗罪追究上诉人的法律责任并无不当。上诉人已经着手实施诈骗犯罪，但因其意志以外的原因，未能得逞，是犯罪未遂，依法定罪予以减轻处罚。本院对上诉人及其辩护人提出的意见不予采纳。
关于上诉人马寿明提出现有证据不能证实在其电脑中提取的邮箱在其电脑中打开、登录过，其没有窃取公民信息，原判认定其犯侵犯公民个人信息罪证据不足的上诉理由，经查，在案的马寿明的供述，与扣押搜查笔录、扣押物品清单、马寿明指认作案工具的照片、远程勘验工作记录、南宁市公安局电子证据检查工作记录等证据能够相互印证，证实从上诉人马寿明处扣押的手提电脑为其所有，其使用该电脑下载、存放和传送木马。经南宁市公安局网络安全保卫支队电子数据鉴定所检查，从马寿明的电脑中提取到超过五百组含姓名、手机号码的公民个人信息，且备份样本中存有登陆过这三个电子邮箱的历史记录。以上证据相互印证，证实马寿明利用群发木马病毒的非法手段窃取公民个人信息，构成侵犯公民个人信息罪。马寿明提出其没有窃取公民信息的上诉理由，没有证据予以支持，不能成立，本院不予采纳。
关于马寿明的辩护人提出一审判决认定作案工具的取证程序不合法的辩护意见，经查，办案机关在现场搜查时的见证人有瑕疵，但现场搜查时上诉人对扣押作案工具的指认照片是客观真实的，二上诉人在侦查机关及一审庭审中均供述这些扣押的工具是用来实施诈骗罪犯罪的，本案扣押的作案工具可以认定。
关于韦振生上诉称一审法院认定妨害信用卡罪的信用卡数量不足的上诉意见及韦振生的辩护人提出扣押韦振生的银行卡未经鉴定是否能够使用，不能作为定案的依据的辩护意见。经查，本案扣押的信用卡经银行核实，有6张系用他人身份信息开户的信用卡，已达到妨害信用卡犯罪数量较大的标准，本院对该上诉和辩护意见不予采纳。上诉人及辩护人提出原判量刑过重要求改判的上诉意见，由于没有新的事实和证据，本院对该意见不予采纳。
南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李星林
审判员 韦璐明
审判员 丘 毅
二〇一七年十二月二十七日
书记员 吴佳卉
书记员 吴佳卉