中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申1358号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张掖市丹霞商贸开发有限公司，住所地：甘肃省张掖市甘州区新张掖国际商贸城1号楼一楼。
法定代表人：郝忠林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁广，北京恒都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：揭立霞，北京恒都（深圳）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李文香，女，1968年7月16日出生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：梁俞静，女，1989年11月14日出生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：梁榕国，男，1995年8月18日出生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：梁荣，男，1970年6月28日出生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张掖市七建建筑安装有限责任公司，住所地：甘肃省张掖市东北郊新区火车站西路。
法定代表人：李嘉年，该公司经理。
再审申请人张掖市丹霞商贸开发有限公司（以下简称丹霞公司）因与被申请人李文香、梁俞静、梁榕国、梁荣、张掖市七建建筑安装有限责任公司（以下简称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民终450号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
丹霞公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，应当再审，请求：1.撤销原判决；2.将本案发回重审或改判一审判决第一、三项；3.李文香、梁俞静、梁榕国、梁荣、七建公司承担本案全部诉讼费用。具体理由如下：
（一）酒中造字（2015）185号鉴定报告（以下简称鉴定报告）的鉴定依据无效,内容存在重大错误,且程序违法。原判决以此鉴定报告为依据计算工程款，属事实认定不清，适用法律错误。1.一审法院在认定丹霞公司与梁生签订的《工程劳务承包协议书》因梁生无施工资质而无效、丹霞公司与七建公司签订的《工程劳务承包协议书》因规避法律规定而无效的情形下，又将该两份《工程劳务承包协议书》作为鉴定报告的鉴定依据，前后矛盾。因此，鉴定报告不能作为本案关键证据予以采信。而二审法院对一审法院的错误未予以纠正，并认可了依据该无效协议得出的鉴定报告的证据效力。2.鉴定报告内容存在重大错误。二审法院采信鉴定报告第二项作为丹霞公司应支付工程款的依据，但却未扣减丹霞公司供应材料部分的工程款，导致最终工程款计算有误。首先，鉴定报告中部分工程量误差较大，测量出的面积比房地产管理局测量的面积高25%，明显有误。一审中，丹霞公司提交了张掖市房兴房产测绘队出具的6份涉案房屋面积测绘报告，并申请重新鉴定。但法庭对丹霞公司提交的面积测绘报告不予采信，并拒绝了重新鉴定申请。二审中，丹霞公司再次提交了另案中对涉案48号楼建筑面积的鉴定报告以及张掖市城乡规划设计院出具的测绘报告用以证明鉴定报告测算有误，但二审法院依然拒绝采信，严重侵犯了丹霞公司合法权利。其次，涉案工程建设用混凝土、水、电等工程材料，均由丹霞公司自己提供，该部分费用应当予以扣除。鉴定报告第一项明确提出“鉴定结果是扣减甲供材料后的工程造价”，鉴定报告第二项并没有扣减甲供材料工程款。但原判决采信了鉴定结果第二项的鉴定结论，却没有从中扣减丹霞公司提供的材料工程款。3.鉴定报告作出程序违法。三名鉴定人员分别是：注册造价工程师张丽萍，造价工程师张胜华，造价工程师刘安生。而在鉴定机构出具的异议答复意见中，鉴定人员只有张胜华、刘秀娥。而鉴定报告的勘验笔录中，刘秀娥是勘验人和记录人，另一位勘验人王军却不是鉴定报告的鉴定人。针对同一份鉴定报告及其异议答复意见，鉴定人、勘验人、记录人前后不一致，鉴定程序严重违法。
（二）梁生延期交工，构成根本违约，应当承担逾期竣工的违约责任。丹霞公司与梁生于2013年5月30日签订《工程劳务承包协议书》，约定：“开工日期自2013年5月30日起至2013年8月31日封顶。”涉案工程的竣工时间是2013年8月31日，但梁生至2014年10月才竣工，应按约定的包干价基础上，减去100元计算。因此，涉案工程应按照350元/㎡进行计算，一审法院按500元/㎡计算是错误的。二审中，李文香、梁俞静、梁榕国、梁荣以“工期延误是因丹霞公司未及时办理施工许可证，在施工过程中被建设主管部门责令停工所致”为由进行抗辩。丹霞公司提交了建设工程规划许可证，不存在“被建设主管部门责令停工”之情形。而二审法院未要求李文香、梁俞静、梁榕国、梁荣提供证据证明其主张，属事实认定不清，适用法律错误。
（三）丹霞公司与七建公司签订《工程劳务承包协议书》，丹霞公司支付给七建公司的价款已远高于双方约定的管理费，高出部分即为工程款，且该部分工程款由丹霞公司支付给七建公司（周学堂），七建公司（周学堂）再支付给梁生。因此，七建公司实际参与了涉案工程，并向梁生分包了涉案35、36、41、42号楼的土建工程，且七建公司也实际向施工人员支付了工程款。原判决认定七建公司不承担责任，属事实认定不清，应予以撤销。首先，2013年5月30日，丹霞公司与七建公司签订了《工程劳务承包协议书》，约定丹霞公司将涉案项目33-36号楼、41-44号楼、46A-56号楼总计20栋楼承包给七建公司承建，这其中就包括李文香、梁俞静、梁榕国、梁荣主张的35、36、41、42号楼。因此，丹霞公司并未与梁生就35、36、41、42栋楼的土建工程建立承包关系。其次，丹霞公司与七建公司签订《总建筑承包合同附加条款》及《总建筑承包合同附加条款的补充说明》。附加条款约定，甲方委托乙方为该工程的中标唯一单位，此时招标程序尚未完成，这种约定无效；补充说明更是进一步明确，附加条款实际是甲方借用乙方资质，挂靠乙方办理相关手续。因此，附加条款与补充说明属于违反法律规定的无效约定。原判决关于丹霞公司与七建公司之间属于资质挂靠关系的认定不成立，双方实际上仍是履行《工程劳务承包协议书》，即由七建公司对协议约定的20栋楼进行施工，包括七建公司分包给梁生的35、36、41、42号楼。再次，一审法院对周学堂的询问笔录中，周学堂回答法官询问时表示：“丹霞公司给我付了共计1033.9万元。”而如果按丹霞公司与七建公司约定的2元/㎡管理费计算，周学堂代表七建公司收取的1033.9万元，已经远超了丹霞公司应当支付给七建公司的管理费，超出部分即为丹霞公司支付给七建公司的工程款。上述事实显示，涉案部分工程由丹霞公司发包给七建公司，七建公司再发包给梁生；相关工程款也是由丹霞公司支付给七建公司，再由七建公司支付给梁生。因此，七建公司实际参与了涉案工程，七建公司也向施工人员梁生支付了部分工程款。由于丹霞公司与七建公司未对涉案工程价款进行结算，且不能区分梁生完成的工程中，丹霞公司已向七建公司支付工程款的具体数额，故七建公司应当就李文香、梁俞静、梁榕国、梁荣主张的35、36、41、42号楼的工程款承担连带清偿责任。
本院经审查认为，2013年5月30日，丹霞公司（甲方）与梁生（乙方）签订《工程劳务承包协议书》，约定梁生承包修建丹霞公司开发的新张掖国际商贸城部分工程，施工范围为东区2、3、4、5号楼的土建工程，承包方式为劳务总承包，开工日期自2013年5月30日起至2013年8月31日封顶。工程款结算方式与付款方式为：1.劳务工资费用全额垫资到2013年12月31日；2.劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，包干价450元/㎡；3.图纸中涉及的楼道间的天桥和楼梯施工劳务费用225元/㎡；4.垫资部分的补贴费用50元/㎡；5.劳务费用支付时间2013年12月30日；甲方提供施工中所用的混凝土送至施工现场，钢材送到加工现场，临时设施硬性补贴15000元凭发票进入决算。后梁生继续承建丹霞公司的35、36、41、42号楼，但未签订书面协议。梁生组织修建了2、3、4、5、35、36、41、42号楼，并修建楼梯八座，天桥七座，2、3、4、5号楼室外楼梯凿上人孔4×2.1米洞各一个，完成商品混凝土变为现场搅拌混凝土等增量工程。2014年12月2日，丹霞公司出具建筑工程竣工验收单，施工单位为梁生项目部，楼号为2-5、35、36、41、42号，建设单位验收意见为土建合格，该验收单盖有丹霞公司工程部印章，并有丹霞公司工作人员葛留华的签字。丹霞公司陆续预付梁生或通过周学堂转付梁生劳务费共计5838985元。
2015年8月10日，梁生提出书面申请，请求对已完工程量及价格进行评估，一审法院经询问，当事人均同意只对新张掖国际商贸城48号楼（另案纠纷）和4号楼进行价格评估。一审法院委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对涉案工程量及价格进行了鉴定。2015年10月10日，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司在双方当事人的参与下，对现场进行了勘验，双方当事人对施工中增加和减少的工程项目和工程量进行了确定。2015年12月4日，该公司作出酒中造字（2015）185号鉴定报告，鉴定结论为：1.4号楼建筑面积2457.83㎡；2.48号楼建筑面积2383.83㎡；3.天桥按建筑面积计算，工程造价25254元/座；4.室外楼梯按面积计算，工程造价5953.50元/座；5.48号楼一层垫层地坪混凝土由商品混凝土变为现场搅拌混凝土费用增加了10259.53元；6.凿部分楼号室外楼梯上人孔4×2.1米造价为860.82元/个。
为了办理完善城建部门招投标、报建相关手续，2013年6月1日，丹霞公司与七建公司签订《总建筑承包合同附加条款》，约定丹霞公司向七建公司按照2元/㎡支付资质管理费。7月24日，丹霞公司与七建公司签订《工程劳务承包协议书》，10月9日，丹霞公司与七建公司签订《总建筑承包合同附加条款的补充说明》，约定丹霞公司借用七建公司资质，挂靠履行办理完善城建部门相关手续。同日，经张掖市公共资源交易中心认证及张掖市建设工程招标投标办公室核准，向七建公司出具三份中标通知书。
李文香系梁生之妻，梁榕国、梁俞静系梁生之子女。梁荣与梁生系兄弟关系。梁生于2015年10月24日因交通事故死亡。
关于酒中造字（2015）185号《鉴定报告》能否作为依据计算涉案工程款的问题。本案中，由于双方当事人对涉案工程量及价格存在较大争议，一审法院准许了当事人的鉴定申请后，委托鉴定机构进行了鉴定并作出了鉴定意见。首先，丹霞公司与梁生签订的《工程劳务承包协议书》对涉案工程价款的结算及付款方式作出了明确的约定，且丹霞公司已对涉案工程出具了土建合格的竣工验收单。但该协议因梁生未取得建筑施工企业资质而无效；丹霞公司与七建公司亦签订了《工程劳务承包协议书》，但结合丹霞公司与七建公司在该合同签订前后先后签订《总建筑承包合同附加条款》和《总建筑承包合同附加条款的补充说明》，足以证明丹霞公司系借用七建公司资质，以便向城建部门招投标、办理报建等，签订该承包协议的目的系为了规避相关法律法规，该承包协议实际并未履行。丹霞公司与七建公司签订的《工程劳务承包协议书》亦无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鉴定机构以上述两份承包协议中的相关约定为依据作出鉴定意见，并无不当。
其次，鉴定机构根据不同的计算标准出具了三种不同意见，因第二种意见是依据当事人的合同约定及现场勘查情况进行核实作出的，故原审法院采用第二种意见作为工程款造价的依据。丹霞公司与梁生签订的《工程劳务承包协议书》中明确了丹霞公司所供材料、机械的具体内容，也约定了合同包干价为450元/㎡,双方已经明确将丹霞公司所供材料价款排除在了合同价款之外，故第二种鉴定意见并未包括甲供材料，不需扣减；在鉴定过程中进行现场勘查时，各方当事人到场参与面积测量并签字确认。丹霞公司在鉴定意见作出后，对鉴定意见提出异议，向法院提交其单方提供的房屋面积测绘报告及另案其他当事人关于48号楼面积的测绘报告，欲证明涉案的鉴定报告对面积测算有误。但由于丹霞公司已经在鉴定过程中对鉴定机构测量的面积进行了确认，其之后提交的单方制作或者另案的房屋面积测绘报告不足以证明鉴定意见有误，不足以据此进行重新鉴定。
第三，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司在鉴定报告上的三名鉴定人员、出具的异议答复意见中的两名鉴定人员以及勘验现场的工作人员，均系该鉴定机构的工作人员，在工作程序中按照单位委派履行具体职责，不违反相关法律规定。本案鉴定过程中三个具体程序中参与的人员不尽相同，并非鉴定程序违法。总之，原判决将鉴定报告作为本案工程价款的认定依据，并不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。
关于丹霞公司主张的梁生延期交工构成根本违约的问题。原判决认定，由于丹霞公司未及时办理施工许可证，在施工过程中被建设主管部门责令停工导致工期延误，构成违约。丹霞公司向二审法院提交的建设工程规划许可证并不是施工许可证，两者在工程建设中起到的作用不同，建设工程规划许可证能证明建设工程符合城市规划要求，但是建设规划主管部门核发了建设工程规划许可证并不代表符合施工条件可以开工建设。只有工程施工条件完备并由建设主管部门核发施工许可证后，才能开工建设。丹霞公司并未提交其及时办理了施工许可证，可以按合同约定时间施工的证据，故原判决认定延期交工并非梁生违约，并不缺乏证据证明，亦不存在法律适用错误的问题。
关于七建公司是否应连带支付工程款问题。2013年7月24日，丹霞公司与七建公司签订了《工程劳务承包协议书》，结合双方在签订《工程劳务承包协议书》之前签订的《总建筑承包合同附加条款》，以及之后签订的《总建筑承包合同附加条款的补充说明》，丹霞公司与七建公司签订《工程劳务承包协议书》的真实意思表示并非建立真实的建设工程施工合同关系，而是丹霞公司利用七建公司建设施工资质，办理招投标及相关报建报批手续。双方当事人亦未实际履行该《工程劳务承包协议书》，七建公司并未实际施工。丹霞公司在原审中认可35、36、41、42号楼土建工程的实际施工人为梁生，也就该部分土建工程与梁生进行了竣工验收，出具了土建合格的验收意见。在丹霞公司出具的竣工验收单上，施工单位为梁生项目部。据此，丹霞公司与梁生关于该四栋楼虽未签订书面施工协议，但可以认定梁生为实际施工人，丹霞公司作为发包人，已经与实际施工人梁生进行了竣工验收，并认可该工程合格，应向梁生支付工程款。原判决认定应由丹霞公司而非七建公司向梁生支付该部分工程款，并不存在缺乏证据证明及适用法律错误的问题。
综上，丹霞公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回张掖市丹霞商贸开发有限公司的再审申请。
审 判 长 王云飞
审 判 员 冯文生
审 判 员 崔晓林
二〇一八年四月二十七日
法官助理 李 宁
书 记 员 闫若涵