重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终869号
上诉人（原审原告）：袁莉，女，1988年11月6日，汉族，住重庆市长寿区。
被上诉人（原审被告）：重庆市泓禧科技股份有限公司，住所重庆市长寿区晏家工业园区。
法定代表人：谭震，总经理。
委托诉讼代理人：郝佳佳，重庆名正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志，重庆名正律师事务所律师。
原审第三人：威海鹏威劳务派遣有限公司，住所山东省威海市经济区海滨南路。
法定代表人：姜丽丽，总经理。
原审第三人：临邑荣益电子有限公司，住所山东省德州市临邑县城区开元大街富民路东侧。
法定代表人：迟忠旗，总经理。
上诉人袁莉因与被上诉人重庆市泓禧科技股份有限公司（以下简称泓禧公司）、原审第三人威海鹏威劳务派遣有限公司（以下简称鹏威劳务公司）、原审第三人临邑荣益电子有限公司（以下简称荣益公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初5356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人袁莉，被上诉人泓禧公司的委托诉讼代理人郝佳佳参加了审理。原审第三人鹏威劳务公司、荣益公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
袁莉上诉请求：撤销原判，改判泓禧公司支付2016年10月10日至2017年4月11日期间加班工资1174元。事实及理由：1.袁莉与重庆市泓淋科技有限公司（后更名为泓禧公司）经人事科科长经友琳招聘，从2016年10月10日签订劳动合同并正式上班，建立了劳动关系。劳动合同因泓禧公司以需交集团盖章为由没有交给袁莉。2.虽泓禧公司实行8点至12点，13点至17点标准工时制，但泓禧公司要求上午7点50份开始考勤，下午12点20分开始上班，每天累计加班50分钟。泓禧公司保存指纹打卡记录，足以证明加班事实。泓禧公司拒不提供该证据，应当承担不利后果。
泓禧公司辩称：袁莉主张加班的事实不成立。袁莉要求提交的打卡记录不是考勤的唯一依据，工资表和考勤表均有员工签字，更具证明力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鹏威劳务公司、荣益公司均未作答辩。
袁莉向一审法院起诉请求判令：判令泓禧公司向袁莉支付2016年10月10日至2017年4月11日期间加班工资1174元（2016年10月10日至2016年12月31日期间，每天加班40分钟，早上7点50分到8点，有10分钟的加班，中午12点30分到中午1点，有30分钟的加班。在2017年1月1日至2017年4月11日期间，每天加班1个小时10分钟，早上7点50分上班下午5点下班，扣除上班时间8小时后共加班1小时10分钟）。
一审法院认定的事实：2016年6月1日，鹏威劳务公司与荣益公司签订《劳务派遣协议》，协议有效期三年，自2016年6月1日至2019年5月31日止。同时，鹏威劳务公司为甲方与荣益公司为乙方签订《委托发放工资协议》，该协议载明“一、乙方接受甲方的委托，代理甲方按月发放甲方派往乙方工作的劳务人员的劳动报酬。……三、乙方为完成上述委托事项要求甲方做出以下承诺：1、请将需代发工资汇到以下账号：开户银行：中国银行重庆支行营业部账号：11×××19公司名称：临邑荣益电子有限公司2、请甲方在代发工资前两日将代发工资款项�到乙方上述账户。……”。同日，重庆市泓林泓淋科技有限公司为甲方与荣益公司为乙方签订《委外加工协议书》，该协议载明“一、本协议所指加工行为是：甲方向乙方下达加工订单，由乙方按照甲方提供的模具、原料、加工图纸、技术指标、质量标准、验收标准及其他约定条件，加工成产品并送货至甲方指定地点，经甲方验收合格后，甲方支付乙方加工费的行为。……二十二、期限、解除：22.1本协议有效期为一年。经双方同意可以续签。……”。2016年9月13日，袁莉到重庆长寿化工园区医院参加入职体检。同年10月10日，鹏威劳务公司为甲方与袁莉为乙方签订《劳动合同书》，该合同书载明甲方派遣乙方到荣益公司工作，派遣期限为从2016年10月10日至2019年10月9日止。乙方同意根据用工单位的工作需要，安排其在操作岗位（工种）工作，乙方的工作地点为重庆。2017年1月3日，重庆市泓淋科技有限公司为甲方与袁莉为乙方签订《劳动合同书》，该合同书载明劳动合同期限从2017年1月3日起至2019年12月31日止，试用期从2017年1月3日起至2017年3月1日止。袁莉的工作岗位为操作岗，基本工资为1500元/月，实行标准工时工作制，重庆市泓淋科技有限公司每月28日前以货币形式支付袁莉上月工资。
2017年2月21日，重庆市泓淋科技有限公司的名称变更为重庆市泓禧科技股份有限公司。
2017年4月10日，泓禧公司向袁莉邮寄了《解除劳动合同通知书》、《解除（终止）劳动合同证明书》、公司通知，袁莉于2017年4月11日收到。《解除劳动合同通知书》载明“致袁莉女士：因您违反公司管理规定，不服从公司管理，通过工会及员工代表大会一致意见，本公司现决定与您解除劳动合同，终止劳动的日期为2017年4月7日。请您于2017年4月15�前到公司人事部办理离职手续。重庆市泓禧科技股份有限公司人力资源部2017年4月7日”。《解除（终止）劳动合同证明书》载明“兹证明袁莉女士，因不符从公司管理，扰乱公司秩序，于2017年4月7日15时30分与我公司正式解除劳动合同，离职类别为开除。重庆市泓禧科技股份有限公司2017年4月7日15:30”。公司通知载明“公司全体员工：因公司员工工号：CQ171005、姓名：袁莉，不服从公司管理，工作态度差，严重影响工作秩序。并违反《集团员工手册》第三章（二.4.8）条。经领导研究决定执行《员工手册》惩罚条例，给予开除处分。于2017年04月7日15点30分其员工袁莉与重庆市泓禧科技股份有限公司解除劳动合同。”
庭审中，双方均认可袁莉从2016年10月10日起即在其公司的工作场所上班，一直从事操作工作。泓禧公司称因其公司委托荣益公司加工产品，袁莉在2016年10月10日至2017年1月2日期间是荣益公司派到其公司上班，其公司代为进行考勤和计算工资。2017年4月20日，袁莉向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泓禧公司向其支付2016年11月10日至2017年1月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3583元；返还2017年2月扣发的工资137.93元；2016年10月10日至2017年4月11日期间加班工资1174元（延时加班工资1116.5元、休息日加班工资57.5元）；违法解除劳动合同的赔偿金3000元。该委于2017年5月31日作出渝长劳人仲案字[2017]第283号仲裁裁决书，裁决泓禧公司返还袁莉2017年2月扣发的工资137.93元；支付袁莉违法解除劳动合同的赔偿金1738.88元；驳回袁莉的其他诉讼请求。2017年6月9日泓禧公司向袁莉支付了上述裁决的款项。袁莉不服，遂于6月15日就违法解除劳动合同的赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资、加班工资分别向一审法院提起诉讼。双方均未就返还袁莉2017年2月扣发工资137.93元的仲裁请求向法院提起诉讼。
一审法院认为：因双方均未就返还袁莉2017年2月扣发工资137.93元的仲裁请求向法院提起诉讼，故对该仲裁请求一审法院予以确认。
关于双方建立劳动关系及解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，因泓禧公司与荣益公司之间存在加工承揽合同的关系，故对泓禧公司辩称的其公司对袁莉代为考勤和计算工资的陈述，一审法院予以采信。因袁莉与鹏威劳务公司于2016年10月10日签订书面劳动合同，鹏威劳务公司与荣益公司均认可袁莉是鹏威劳务公司派遣到荣益公司的员工，且2016年10月至12月期间袁莉的工资是由鹏威劳务公司委托荣益公司发放的，故袁莉于2016年10月10日起与鹏威劳务公司建立劳动关系。因袁莉与泓禧公司于2017年1月3日起签订书面劳动合同，并在泓禧公司从事有报酬的劳动，且袁莉申请的证人王某陈述的其签订劳动合同的情况只能证明证人王某个人的情况，并不能证明袁莉签订劳动合同的情况，故一审法院确认袁莉与泓禧公司于2017年1月3日起建立劳动关系。袁莉认可其于2017年4月11日收到泓禧公司邮寄的《解除劳动合同通知书》、《解除（终止）劳动合同证明书》，且认可双方解除劳动关系的时间为2017年4月11日，泓禧公司称其公司于2017年4月7日即通知袁莉解除了劳动关系，但并未提供相关证据佐证，故一审法院确认双方解除劳动关系的时间为2017年4月11日。故袁莉要求泓禧公司支付其2016年10月10日至2017年1月2日期间的加班费，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于泓禧公司是否应当支付袁莉2017年1月3日至4月11日期间的加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，袁莉要求泓禧公司支付2017年1月3日至4月11日期间每天1个小时10分钟的加班工资，与其申请的证人王某陈述的作息时间相矛盾，且每天7点50分点名系正常经营所需要，袁莉在此期间并未从事生产经营工作，同时袁莉举示的视频中员工陈述中午没有休息1个小时亦不能证明袁莉加班的具体时间，故因袁莉对其在泓禧公司工作期间的加班事实未提供充分的证据加以证明，一审法院对袁莉要求泓禧公司支付2017年1月3日至4月11日期间加班工资的诉讼请求不予支持。
综上，泓禧公司不应当支付袁莉2016年10月10日至2017年4月11日期间的加班工资1174元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:驳回原告袁莉的诉讼请求。案件受理费10元，由原告袁莉负担。
二审中，袁莉举示�某分别与李航宇、经友琳的对话视听资料并当庭播放，拟证明2016年10月10日，泓禧公司人事科科长经友琳直接招录袁莉，签订了劳动合同，安排了体检。但劳动合同在袁莉签字后，泓禧公司未交还给她。泓禧公司质证表示，视听资料非原始载体，是其他人微信转发的，产生于一审期间，已经超出举证期限；视听资料是王某与其他两人的，该两人泓禧公司不认识，与袁莉无关。本院认为，视听资料对话的另两人无证据表明系泓禧公司员工，也与袁莉和鹏威劳务公司签订劳动合同相矛盾，故不能证明袁莉与泓禧公司2016年10月10日签订劳动合同的情况，不予采信。另，二审中袁莉认可荣益公司向其发放了3个月工资，但之前一直不清楚是荣益公司在发放。二审认定的其他案件事实与一审认定案件事实相同。
本院认为：本案双方争议焦点是，袁莉与泓禧公司建立劳�关系时间，及袁莉主张加班事实和泓禧公司支付加班费是否成立。首先，袁莉与泓禧公司建立劳动关系时间。袁莉主张2016年10月10日是与泓禧公司签订的劳动合同，缺乏证据证明，也与袁莉和鹏威劳务公司签订的《劳动合同书》矛盾，袁莉也放弃对该《劳动合同书》真实性的鉴定，故袁莉的该主张依法不能成立。2016年10月10日袁莉是与鹏威劳务公司签订的书面劳动合同。结合鹏威劳务公司与荣益公司2016年6月1日签订的《劳务派遣协议》、《委托发放工资协议》，袁莉也收到荣益公司发放的工资，故袁莉2016年10月10日是与鹏威劳务公司建立劳动关系。2017年1月3日，袁莉与泓禧公司签订书面劳动合同，并在泓禧公司从事有报酬的劳动，故2017年1月3日袁莉才与泓禧公司建立劳动关系。至于袁莉与泓禧公司解除劳动合同的时间，依法应为袁莉收到解除通知的2017年4月11日。
其次，袁莉主张加班事实和泓禧公司支付加班费是否成立。袁莉于2017年1月3日才与泓禧公司建立劳动关系，故其主张泓禧公司支付2016年10月10日至2017年1月2日的加班工资，不能成立。泓禧公司早上8点开始上班，7点50分开始考勤，属于公司正常经营所需，且该时间内也未从事生产工作。袁莉主张中午未休息满1小时而在上班，无相应证据证明，且与泓禧公司举示有员工签字的考勤表等证据相悖。虽泓禧公司有打卡考勤记录，但员工签字考勤表已经员工签字确认，更有证明力。故袁莉主张的每天加班1小时10分钟，不能成立，相应要求泓禧公司支付2017年1月3日至2017年4月11日的加班工资，不能成立。
综上所述，袁莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人袁莉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
审 判 员 朱华惠
二〇一八年四月十三日
法官助理 汪 骞
书 记 员 江 波