江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终410号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏汇昌地产有限公司，住所地海安县。
法定代表人：沈兆根，董事长。
委托诉讼代理人：王立志，江苏慧眼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈珍建，男，1979年1月10日生，住海安县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：韩士云，女，1976年10月17日生，住海安县。
两被上诉人委托诉讼代理人：尤正海，江苏海晨律师事务所律师。
上诉人江苏汇昌地产有限公司（以下简称汇昌公司）与被上诉人沈珍建、韩士云商品房销售合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初4247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汇昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、本公司在起诉时明确要求沈珍建、韩士云承担违约责任，并非如一审法院所言未主张违约责任。沈珍建、韩士云未按约缴纳房款，也应承担相应的违约责任。2、本公司于2016年7月20日以起诉的方式要求解除合同符合法律规定。沈珍建、韩士云未按约付款的行为一直在延续，不存在本公司未有效、合法行使合同解除权的事实。3、沈珍建、韩士云邮寄解除合同通知书地址是本公司开发的怡景湾国际花园项目所在地，签收人员并非本公司工作人员。不能认定该解除通知已送达本公司，解除买卖合同的通知不发生效力。4、按揭贷款是沈珍建、韩士云所选择，利息也应由其承担，并不因本公司逾期交房而发生变化。利息损失应当自2016年1月1日计算，此前的利息损失不能认定为因本公司逾期交房所产生的损失。在合同签订时双方均未能预见出现逾期交房情形，故2015年12月31日前的利息并非因本公司违约造成的损失，也不是双方所能预见的损失。合同解除后，本公司要求沈珍建、韩士云赔偿房屋降价损失符合法律规定。为确定损失范围，应对案涉房屋市场价值进行评估。
沈珍建、韩士云辩称，1、本人已按约支付60万元房款。虽然本人向汇昌公司出具了60万元欠条，但该60万元来源于汇昌公司职工，汇昌公司并没有直接向本人出借60万元。2、双方均有解除合同的意愿，以何种方式解除合同对本案处理没有实际意义。3、本人通过按揭购房，实际发生且支付了利息，一审判决汇昌公司赔偿利息损失正确。4、本人并非因房价波动而解除合同，是因为汇昌公司未能按约交房。
汇昌公司向一审法院起诉请求：解除双方于2014年9月2日签订的商品房买卖合同，责令沈珍建、韩士云配合汇昌公司办理商品房预售登记的撤销手续，给付违约金46623.6元，赔偿因解除合同造成的损失20万元。
沈珍建、韩士云向一审法院反诉请求：判令汇昌公司向沈珍建、韩士云返还购房款人民币2331180元；支付沈珍建、韩士云因违约造成的实际损失（自2014年9月16日起计算至实际交付之日止，以2331180元为本金按同期同类人民银行贷款利率上浮50%计算的利息）；由汇昌公司支付已付房款2%的违约金。
一审法院认定事实：2014年9月2日，汇昌公司（××）与沈珍建、韩士云（××）签订商品房买卖合同1份。合同约定，沈珍建、韩士云购买由汇昌公司建设的位于海安县原海安镇黄海大道（西）86号的怡景湾国际花园31幢101室商品房一套；建筑面积259.02㎡，单价9000元/㎡，总价2331180元；房屋交付期限为2015年12月31日。
对于付款方式，双方约定，沈珍建、韩士云应于2014年8月19日前支付房款1401180元，于2014年8月30日前办清剩余房款的贷款手续，贷款金额为930000元，否则视为沈珍建、韩士云违约。
对于违约责任，双方约定，××逾期超过10日之内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过10日后，××有权解除合同；××解除合同的，××按累计应付款的2%向××支付违约金；××愿意继续履行合同并经××同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之二的违约金；××逾期超过90日交房，××有权解除合同；××解除合同的，××应当自××解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按××累计已付款的2%向××支付违约金。
2014年8月19日，沈珍建、韩士云支付房款801180元，汇昌公司开具销售不动产统一发票。2014年9月11日，沈珍建、韩士云与江苏银行股份有限公司海安支行（以下简称江苏银行）签订个人借款合同，约定贷款金额为930000元，借款期限自2014年9月11日起至2041年9月11日止，借款利率为同期人民银行人民币贷款基准利率6.55%上浮20%，执行年利率7.86%，合同利率随人民银行同期人民币贷款基准利率调整按一年调整，调整日为次年1月1日。2014年9月11日，江苏银行发放贷款。根据贷款发放通知书，贷款利率为6.55‰。2014年9月16日，汇昌公司开具930000元的发票。
2014年8月19日，沈珍建、韩士云向汇昌公司出具欠条一份，“沈珍建在2014年8月19日购买怡景湾31幢101室，总房款2331180元，面积259.02㎡，单价为9000元/㎡。在2014年8月19日先支付房款801180元整，贷款930000元，剩余600000元首付于2015年2月20日前付清。如逾期，将按银行同期利率支付违约金。”
2016年6月26日，双方达成补充协议，将商品房买卖合同第十九条变更为“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉”。
截止2016年9月5日，沈珍建、韩士云已支付贷款利息126585.19元，贷款余额为904301.83元。
2016年5月4日，沈珍建、韩士云向汇昌公司邮寄解除购房合同通知书，内容为“根据双方签订的商品房买卖合同约定的交房时间为2015年12月31日。截止发函之日，汇昌公司不能交付房屋，也没有给予合理解释，汇昌公司的行为已经构成违约。要求解除商品房买卖合同、退房款1731180元、支付违约金并赔偿损失”。经查询，该邮件于2016年5月5日妥投，签收人为毛柴卯。
庭审中，沈珍建陈述其在2014年8月19日支付房款801180元后并出具600000元的欠条给汇昌公司，汇昌公司开具801180元的发票。此后双方再签订商品房买卖合同，并依据此合同去银行办理贷款手续。
汇昌公司陈述其要求沈珍建、韩士云承担违约责任是基于合同约定中要求其承担2%的违约金。
庭审中，汇昌公司向法院递交申请书，申请对于案涉房屋的现行市场价值进行评估，以确定其损失。
一审法院认为，本案的争议焦点在于双方是否存在违约以及各自的违约责任。
本案中，汇昌公司与沈珍建、韩士云之间因案涉房屋共出现过两份合同，一是2014年8月19日的口头预约合同，二是2014年9月2日的书面本约合同。汇昌公司与沈珍建、韩士云于2014年8月19日对于拟购买房屋的位置、面积、单价、总价、付款方式及途径、付款期限等房屋买卖合同的主要要素达成一致，符合房屋买卖本约的几乎全部要件要求。故双方就案涉房屋成立名为房屋买卖预约合同实为本约合同，双方案涉房屋买卖合同成立于2014年8月19日。此后，双方于2014年9月2日签订的商品房买卖合同，实际上是确认了8月19日预约合同的内容，不能认定双方案涉房屋买卖合同成立于该日即9月2日。
关于600000元是否已经支付的问题，沈珍建、韩士云虽然提交了相应的刷卡记录，但是根据汇昌公司提供的证据足以证明该600000元实际上是汇昌公司为了达成交易并促成沈珍建、韩士云向银行借款而向沈珍建、韩士云提供的过桥费，虽然该款项沈珍建、韩士云已经汇至汇昌公司账户，但是该600000元实际来源于汇昌公司，沈珍建、韩士云并未实际支付。
根据双方在庭审中的主张，汇昌公司主张沈珍建、韩士云违约行为有，未按期支付600000元及未按期办妥房屋贷款手续；沈珍建、韩士云主张汇昌公司的违约行为为未能按期交付房屋。
双方在本约合同中约定，沈珍建、韩士云于2014年8月19日付款1401180元，2014年8月30前办清剩余房款的贷款手续。沈珍建、韩士云于2014年8月19日支付房款801180元，同时出具600000元的欠条，并承诺于2015年2月20日前付清，如逾期将按银行同期利率支付违约金。汇昌公司认为沈珍建、韩士云未按照合同约定办清贷款手续已构成违约。汇昌公司作为房地产开发商应当知道办理房屋贷款的前提是要有正式的商品房买卖合同，双方于2014年9月2日才签订正式本约合同，而要求沈珍建、韩士云在2014年8月30日前办清贷款手续显然不能完成。本约合同成立之日，汇昌公司不是为沈珍建、韩士云违约之抗辩，反而追求与其缔结本约之后果，可见汇昌公司构成内心真意保留，即放弃本约合同中关于沈珍建、韩士云办理贷款而追求本约合同成立。双方本约合同中对于沈珍建、韩士云办理贷款之约定，意思表示不真实。对于意思表示不真实补救，法律允许当事人重新为意思表示或予以其他补救，具体为对贷款的办理事宜进行重新约定。而且，即使本约合同中约定沈珍建、韩士云办理贷款事宜不符合真意保留之情状，客观上办理贷款需要汇昌公司之协助，否则沈珍建、韩士云亦无从办理。在汇昌公司并未举证证明其已经履行合同附随义务的情况下，也无从产生违约请求权。因此，沈珍建、韩士云应当在商品房买卖合同签订后合理期限内办清银行贷款手续，并不违反合同约定及法律规定。对于沈珍建、韩士云的逾期贷款行为并不能作为汇昌公司主张沈珍建、韩士云违约并解除合同的理由。
沈珍建、韩士云承诺于2015年2月20日前支付600000元首付款并向汇昌公司出具欠条，但并未实际履行，沈珍建、韩士云的行为构成违约，应当承担违约责任。但汇昌公司未据此主张沈珍建、韩士云承担违约责任，系其意思自治范围内的事项，法院不主动干预。
当事人在履行合同中的违约行为，可能授人以柄。即对方可以据此延缓或灭却对方的请求权，此即抗辩权。但对方援引违约一方违约行为为抗辩时，其实是意思表示及意思表示效果问题。只有一方当事人将意欲援引违约方的违约行为为抗辩的意思表露在外，并为违约一方当事人知悉时，意思表示才生到达及法律上肯定、否定评价之效，也才能构成有效抗辩。
本案中，根据合同约定，汇昌公司应当于2015年12月31日前交付房屋，但未能按时交付房屋，已经构成违约。汇昌公司主张因沈珍建、韩士云未按约支付房款，其未交付房屋系行使的顺序履行抗辩权。诚然，沈珍建、韩士云未在其承诺的2015年2月20日前支付房款600000元，构成违约。但汇昌公司未提交证据证明其2015年12月31日未交房是主观上不愿而且是行使的履行抗辩权；直至沈珍建、韩士云主张解除合同之前，汇昌公司从未有履行抗辩权意思表露。同时，汇昌公司并未按照法院的要求提供证据证明其在2015年12月31日前客观上已经具备了房屋交付的条件。此外，汇昌公司因不能按期交房已经引起了多起解约及退房纠纷。因此，汇昌公司未按期交房的行为不符合行使先履行抗辩权的基本特征，欠缺基本的行权行为，汇昌公司的抗辩不能成立，应当就其未能按期交房向沈珍建、韩士云承担违约责任。
关于合同的解除。汇昌公司主张因沈珍建、韩士云逾期付款超过10日，因此，汇昌公司有权要求解除案涉商品房买卖合同。沈珍建、韩士云认为汇昌公司要求解除合同已经超过了法律规定的期限，不应当予以支持。对此，法院认为，双方合同约定，沈珍建、韩士云逾期付款超过10日，汇昌公司取得合同解除权，但其直到沈珍建、韩士云主张行使解除权时，仍未行使解除权。且在汇昌公司主张解除时合同效力已因沈珍建、韩士云行使解除权而解除，汇昌公司虽取得约定解除权，但未有效、合法行使，不产生主张解除的法律后果。沈珍建、韩士云因汇昌公司未按期交房于2016年5月4日向汇昌公司邮寄解除购房合同通知书，该通知于2016年5月5日送达汇昌公司。虽然汇昌公司称其未收到该邮件且邮件查询结果中的毛柴卯非其单位工作人员，但是沈珍建、韩士云按照汇昌公司公司的住所地邮寄该通知且已妥投。故该邮件应视为已经送达汇昌公司。故双方之间的商品房买卖合同自该邮件送达之日即2016年5月5日解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据合同约定，××应当自××解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，现双方签订的商品房买卖合同已因汇昌公司违约而解除，沈珍建、韩士云有权要求汇昌公司返还全部购房款1731180元。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中，汇昌公司未按约履行交房义务，构成违约。合同约定的违约金为已付购房款的2%（34623.6元），远低于沈珍建、韩士云已付购房款按中国人民银行同期同类贷款基准利率自付款之日起计算至本判决确定的履行期间届满之日止的实际利息损失。此外，合同当事人不得因违约行为获取利益。由于汇昌公司的违约行为导致合同解除，相对于沈珍建、韩士云支付的房款及贷款的利息损失而言，汇昌公司获取的利益为取得相应购房款而少支付的银行同期贷款利息，且汇昌公司实际占用沈珍建、韩士云巨额资金用于经营而不能履行与沈珍建、韩士云的约定，故汇昌公司按银行同期贷款利息向沈珍建、韩士云支付首付款801180元的利息以及按照贷款的银行贷款利息支付930000元银行贷款利息。本判决确定的履行期间届满次日至实际履行之日，汇昌公司承担的迟延履行金，属于法定义务，在沈珍建、韩士云未明示放弃的情况下，不应重复计算。原合同双方约定的违约金34623.6元应予支持，沈珍建、韩士云因汇昌公司违约所产生的利息损失减去该违约金后为被告的实际损失。因此，根据商品房款项给付时间，其利息损失应为223934.12元（按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2016年12月12日，801180元自2014年8月19日起计算为98511.76元，930000元贷款截止2016年9月5日沈珍建、韩士云已实际产生利息损失126585.19元），沈珍建、韩士云的损失应为190473.35元（225096.95元－34623.6元）。801180元自2016年12月13日至本判决确定的履行期间届满之日止的利息损失，仍按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，贷款930000元自2016年9月6日至本判决确定的履行期间届满之日止的利息损失按月利率6.55‰计算（如遇利率调整按照调整后的利率计算利息）。对于沈珍建、韩士云要求的其他损失，如其对银行违约造成的违约金损失等，因无法律依据本院难以支持。
汇昌公司要求沈珍建、韩士云按照合同约定承担因其未按期付款而致使汇昌公司解除合同的违约金并赔偿由此造成的房屋贬值的损失。汇昌公司向法院提起解除合同时，双方的商品房销售合同已经因汇昌公司的违约行为而解除，沈珍建、韩士云的违约行为并不是双方合同解除的原因，房屋贬值的损失与沈珍建、韩士云的违约行为之间无因果关系，故汇昌公司无权要求沈珍建、韩士云按照合同约定向其支付解除合同的违约金并赔偿房屋贬值的损失。因此，法院对汇昌公司提出的鉴定申请不予准许，对其该项诉讼请求亦无法支持。
双方解除合同后，沈珍建、韩士云应至房地产交易部门办理案涉房产撤销登记手续，汇昌公司予以协助。同时沈珍建、韩士云在收到汇昌公司的退款后应还清江苏银行的贷款。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汇昌公司与沈珍建、韩士云名为成立于2014年9月2日实为2014年8月19日的商品房买卖合同于2016年5月5日解除。二、汇昌公司返还沈珍建、韩士云购房款1731180元。三、汇昌公司支付沈珍建、韩士云违约金34623.6元。四、汇昌公司赔偿沈珍建、韩士云利息损失190473.35元。上述二至四项合计1956276.95元，汇昌公司于判决发生法律效力后30日内履行完毕。同时，汇昌公司应一并向沈珍建、韩士云赔偿以下利息损失，801180元自2016年12月13日至判决确定的履行期间届满之日止的利息损失，仍按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；贷款930000元自2016年9月6日起至本判决确定的履行期间届满之日止的利息损失按月利率月利率6.55‰计算计算（如遇利率调整按照调整后的利率计算利息）。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回汇昌公司的诉讼请求。六、驳回沈珍建、韩士云的其他反诉请求。案件受理费25449元，由汇昌公司负担，反诉费13989元，沈珍建、韩士云负担2786元，汇昌公司负担11203元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。××迟延交付房屋或者××迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
沈珍建、韩士云虽未能按约支付60万元首付款，但汇昌公司未能在合理期限内行使合同解除权，其解除权已消灭。汇昌公司未能按约交房，构成根本性违约，沈珍建、韩士云请求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。汇昌公司称其未收到解除通知，但沈珍建、韩士云系按照汇昌公司住所地邮寄通知，且沈珍建、韩士云在本案诉讼中亦明确提出解除合同，故本院对汇昌公司该主张不予支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，案涉合同解除系因汇昌公司违约行为所致，故汇昌公司要求沈珍建、韩士云赔偿房屋降价损失缺乏法律依据，本案无需对房屋贬值损失进行鉴定。汇昌公司未能交房，却实际取得购房款1731180元，给沈珍建、韩士云造成利息损失，故合同解除后，汇昌公司应将购房款及利息返还给沈珍建、韩士云。按揭贷款利息系沈珍建、韩士云实际支付给银行，故该部分利息应按实计算。虽然沈珍建、韩士云存在迟延支付60万元房款的违约行为，但由于案涉合同已经解除，双方应恢复到合同订立时的最初状态，沈珍建、韩士云在合同解除后已不再负有给付60万元的义务，故其无需就此再承担违约责任。汇昌公司主张利息损失应当自2016年1月1日开始计算，但汇昌公司此前即已实际取得房款，故一审法院以其实际占有房款的期间计算利息损失并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39438元，由上诉人江苏汇昌地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 秦建波