浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0723刑初178号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人余斌，男，1984年6月9日出生于浙江省武义县，汉族，大学本科，家住浙江省金华市婺城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月12日被武义县公安局刑事拘留，同年9月11日被依法逮捕。
辩护人周涛，北京在明律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2016〕178号起诉书指控被告人余斌犯诈骗罪，于2016年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年5月6日、9月7日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派代理检察员雷蕾出庭支持公诉，被告人余斌及其辩护人周涛、被害人朱某、证人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控，2013年3月份开始，被告人余斌捏造做生意需要资金周转、做绿化工程需要资金等理由先后向被害人朱某、周某、徐某、潘某借款，将借得的款项用于赌博、挥霍、归还个人欠款及利息，致使91.2万元不能归还。具体如下：
1、2013年3月份，被告人余斌以做绿化工程需要资金为由向被害人朱某借款40万元，后将款项用于购买汽车、偿还个人其他债务。2013年11月28日，余斌归还朱某23.80万元。
2、2013年9月份、12月份，被告人余斌以做生意需要资金周转为由分两次向被害人周某借款共计34.50万元，后将款项用于赌博、归还个人其他债务、出借给他人。2014年6月15日，余斌归还周某10万元。
3、2013年10月份，被告人余斌以做工程需要资金为由向被害人徐某借款10万元，后归还徐某5万元。
4、2014年1月份，被告人余斌以做生意需要资金周转为由向被害人潘某借款45.50万元，后将款项用于赌博。
以上，被告人余斌诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，要求依法惩处。
被告人余斌辩称，其没有诈骗的故意，在借款时，其有财产能够偿还借款，其向潘某借钱赌博，潘某是知道的。事后其与朱某、潘某等人进行了还款协商，朱某的40万元借款已经归还。因此，其行为不构成诈骗犯罪。其辩护人认为，被告人余斌没有非法占有的主观故意，余斌与朱某、潘某是同事关系，朱某还是余斌的主管领导，因为，三人关系较好，所以朱某、潘某多次借款给余斌。借款时，余斌有正常的工作，有房产、汽车等较好的财产条件，有能力偿还，不存在非法占有他人财产的故意，公诉机关指控余斌犯诈骗罪的事实不能成立。1、被告人余斌以做绿化工程需要资金为由，向朱某借款40万元。但是，根据银行的流水账单，该款在案发前已经还清，不能认定为诈骗。而且，公诉机关提供与该借款有关的聊天记录、手机短信等书面电子证据，是由朱某、潘某提供的，公安机关没有获取该记录的原始存储介质即手机等，取证程序不合法，该书面的聊天记录、手机短信无法确定真伪，不能作为定案的依据。2、被告人余斌以做生意需要资金为由，分二次向周某借款34.50万元，但周某是做资金生意的，借条和借款合同，以及借款内容都是事先打印好的格式合同，是周某单方的意思表示，不能以此认定是余斌捏造事实，骗取该借款。3、被告人余斌以做工程需要资金为由，向徐某借款10万元。可是，徐某在案发前向法院提起了民事诉讼，双方达成了调解协议，法院作出了（2014）金武商初字651号民事调解书，属于民事纠纷，不能以诈骗罪追究其刑事责任。4、被告人余斌以做生意需要资金为由，向潘某借款45.50万元用于赌博。此前，潘某与余斌曾一起到澳门赌场赌博，潘某明知余斌借钱用于赌博的事实。2013年11月，为了让余斌归还以前的借款，经朱某介绍，余斌向汇鑫投资公司借款60万元，由潘某、朱某等人担保，余斌用该款归还潘某21万元、朱某23.80万元。此时的潘某明知余斌没有钱还款，还在2014年1月再次借钱给余斌，其不存在欺骗的故意，更何况，潘某知道余斌没有钱还款，仍然借钱给余斌，潘某负有不可推卸的责任。5、武义县公安局应当自行回避。潘某的妻子是武义县公安局的部门负责人，该局与本案有利害关系，在侦查中不能保证公平公正，应当回避。综上，被告人余斌的行为没有造成严重的社会危害后果，主观上没有诈骗的故意，不构成犯罪。
经审理查明，2013年10月以来，被告人余斌先后多次到澳门赌博，欠下巨额债务，已资不抵债。2014年1月27日、28日，被告人余斌以做生意需要资金为由，向被害人潘某借款45.50万元用于赌博，无法归还。
证明以上事实的证据有：一、公诉机关提供的证据如下：1、书证余斌的身份证明、出入境记录、借条、银行账户明细、房产所有权登记和房屋所有权转移单、宝马汽车转移登记等，分别证实被告人余斌的身份，多次出入境到澳门，向潘某借款45.50万元、向朱某借款40万元、向周某借款34.50万元、向徐某借款10万元，余斌的壶山一品房屋用于借款抵押给陈某，其的宝马汽车也用于借款抵押给他人。2、证人包振冰的证言，证实其与余斌到澳门赌博二次，第一次是2014年1月中旬，余斌赌博输了钱。第二次是2014年1月下旬，这次余斌在澳门赌博输钱后，以做生意需要资金，向一个姓潘的人借了钱。2014年1月，余斌第一次在澳门赌博输钱后，余斌向其借钱，其借了一部分钱给余斌，又介绍余斌向陈某借钱，余斌将其壶山一品的房屋抵押给陈某，一共借了160万元。同年7-8月，因为余斌无法归还借款，将该房屋卖掉归还陈某的借款。3、证人陈某的证言，证实2014年1月，余斌用壶山一品的房屋抵押向其借款160万元，同年7-8月，余斌还不起该借款，卖掉抵押给其的房屋还清了借款本息。4、证人何某的证言，证实2013年10月，其与余斌等人到澳门赌博。5、证人林某的证言，证实2013年农历大年三十那天，余斌用宝马车抵押向他人借款40万元。2014年3月，余斌还不起钱，将该宝马车以75万元卖给其。6、证人朱某的证言，证实2013年3月份，余斌以做绿化工程需要资金为由向其借款40万元，同年11月归还本金20万元，利息38000元，还有20万元没有归还，重新写了一张20万元的借条。7、证人周某、徐某的证言，证实周某、徐某借款给余斌34.50万元、10万元。8、被害人潘某的陈述，证实2014年1月27日、28日，余斌以做生意需要资金向其借款45.50万元未归还。9、被告人余斌的供述，供认其于2014年1月27日、28日，以做生意需要资金为由，向潘某借款45.50万元用于赌博未归还，以及分别向朱某、周某、徐某借款40万元、34.50万元、10万元。
二、被告人余斌的辩护人提供的证据如下：1、书证（2014）金武商初字651号民事调解书，证实余斌与徐某之间的10万元借款已经通过民事诉讼解决。2、证人马某当庭作证的证言，证实余斌与潘某、朱某先后三次协商归还借款的经过。以上证据经质证，公诉人对（2014）金武商初字651号民事调解书、马某证言的真实性均无异议，予以认定。但公诉人认为，余斌即使在事后与潘某等人协商过归还借款，也不能否定诈骗事实的质证意见成立，予以采纳。
以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。
本院认为，被告人余斌以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财用于赌博，并无法归还，案值人民币45.50万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人余斌诈骗数额91.20万元，数额特别巨大，证据不足，本院不予支持。针对被告人余斌及其辩护人的辩护意见，认定如下：1、关于被告人余斌是否构成犯罪的问题。被告人余斌因赌博欠下巨额债务，明知已无能力清偿债务，仍虚构事实，隐瞒真相，以需要资金周转为由向潘某借款45.50万元用于赌博未能归还，其行为构成诈骗罪。2、关于武义县公安局是否回避的问题。被害人潘某的妻子不是本案的侦查人员，武义县公安局依法侦查被告人余斌诈骗案没有违反相关法律规定，不存在回避的问题。以上，被告人余斌及其辩护人的相关辩护意见均不成立，不予采纳。3、关于被告人余斌向朱某借款40万元是否已归还的问题。被告人余斌以做绿化工程为由向朱某借款40万元，经查银行明细，2013年11月22日、28日，被告人余斌向朱某汇款共计40余万元，用于归还借款。虽然，朱某陈述银行明细中的2013年11月22日余斌向其汇款20万元，是余斌归还2012年的20万元借款，但未能提供相应的证据证实。在庭审中，朱某提供了一份2013年11月20日余斌借款20万元的借条，以此证明余斌已归还40万元借款中的20万元，然后重新写了该借条。如果以朱某所述，余斌向其借款40万元，其中归还了20万元，另20万元借款重新写了借条，此时双方又达成了新的借款合同，此前的40万元借款视为已经归还。因此，根据现有证据，被告人余斌已在案发前归还了2013年3月22日的40万元借款，不构成诈骗。4、关于被告人余斌向周某借款34.50万元是否构成诈骗的问题。被告人余斌向周某借款时，周某提供了事先打印的格式借条，借款的事由“因做生意资金困难”也已事先打印在借条上的，而格式借条是出借人事先设定的，不能视为借款人的意思表示，无法认定是被告人余斌虚构事实，有诈骗的故意，余斌借得该款后，用于还款等，没有证据证明用于赌博或者挥霍，被告人余斌不构成诈骗。5、关于徐某的10万元借款（其中已归还5万元）问题。徐某在案发前的2014年6月12日向本院提起了民事诉讼，并与余斌达成民事调解协议，本院作出了（2014）金武商初字651号民事调解书，属于民事纠纷，不应追究刑事责任。以上，被告人余斌的辩护人的相关辩护意见均成立，予以采纳。被告人余斌归案后和庭审中没有否认向潘某借款45.50万元用于赌博的事实，可视为如实供认，可予从轻处罚。为维护社会正常的秩序，保护公民的财产不受非法侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2023年8月11日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人余斌的非法所得人民币45.50万元继续予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱春武
人民陪审员 刘昌其
人民陪审员 章伟军
二〇一六年十月十日
代书 记员 严淼杰
附：
（2016）浙0723刑初178号刑事判决书适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。