云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）文中刑终字第26号
抗诉机关（原公诉机关）云南省文山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1943年8月4日生。
指定辩护人韦元坤，云南圆合圆律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人颜某某，男，1963年1月23日生。
文山市人民法院审理文山市人民检察院指控原审被告人李某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人颜某某提起附带民事诉讼一案，于2013年12月16日作出（2013）文刑初字第224号刑事附带民事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉；文山市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文山壮族苗族自治州人民检察院指派代理检察员饶鸿佳、侬家柱出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人韦元坤、原审附带民事诉讼原告人颜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年4月28日7时许，被告人李某某在文山市开化街道办事处文山市第二中学大门对面公交车站的1路公交车上，与公交车驾驶员颜某某发生争执，后在相互撕扯过程中颜某某将李某某推倒，李某某从地上爬起来后将1路公交车右雨刮器扳下，并用雨刮器将颜某某右手臂打伤，经鉴定，颜某某的伤情为轻伤丙级。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十七条、第三十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定被告人李某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚；由被告人李某某赔偿附带民事诉讼原告人颜某某的经济损失人民币28220.99元；附带民事诉讼原告人颜某某的其它诉讼请求不予支持；随案移送的作案工具雨刮器一把，依法予以没收。
宣判后，文山市人民检察院提出的抗诉意见是，被告人李某某在本案中并无法定从轻或者减轻处罚情节，且直至庭审未对受害人作出任何赔偿，文山市人民法院对李某某免予刑事处罚属量刑不当，适用刑罚错误。文山壮族苗族自治州人民检察院的支抗意见是，原审被告人李某某不具备免予刑事处罚的条件，在案发后，李某某并未对受害人进行积极赔偿，也未取得受害人的谅解，并且在整个诉讼阶段一直辩解其也被受害人打伤住院，并企图用其第二次入院的病情鉴定为被打伤的病情，其虽然认罪，却没有悔罪表现，不能适用免予刑事处罚，因此，一审判决免予刑事处罚不当。
原审被告人李某某上诉提出，1.一审法院在附带民事部分认定事实错误。案发前颜某某驾驶公交车过程中急刹车致其妻姚某某受伤骨折，颜某某及交通集团赔偿了2600元，颜某某对其怀恨在心，经常不让其夫妇乘坐公交车，在案发前一天不让其夫妇乘坐公交车就发生了争执，案发当天不让其坐公交车才发生相互拉扯殴打，其被颜某某打倒在地致头部外伤，多处软组织挫伤，手表、挎包被损害，当天就到医院住院治疗，正是由于颜某某先殴打其才导致本案的发生，原公诉机关及一审法院都认可颜某某在本案中存在过错，原判不认可其住院治疗并产生医疗费、护理费及财物损失是错误的；2.一审判决认定被上诉人颜某某因本案住院111天并产生医疗费18985.99元与事实不符。颜某某右前臂皮肤划伤及全身多个软组织挫伤是与其相互殴打形成，但在住院后其右前臂皮肤坏死是由于颜某某不遵医嘱或医院的治疗不当造成，才导致第二次住院治疗，导致颜某某的伤疤增大，与本案无因果联系，一审法院认定事实错误。3.一审判决其承担被上诉人的全部经济损失显失公平，原公诉机关和一审法院都认定了颜某某存在过错，但又判决其承担颜某某的全部损失显失公平。故请求依法撤销（2013）文刑初字第224号刑事附带民事判决第二项，在确认上诉人与被上诉人损失的基础上对当事人双方责任进行划分。
二审审理中，出庭检察员对刑事部分发表了与支抗意见一致的出庭意见，认为检察机关的抗诉理由及支抗意见成立，建议法庭支持抗诉；同时认为上诉人李某某的上诉理由与查明的事实不符，不能成立，建议法庭驳回上诉。
上诉人李某某坚持其上诉所提意见和理由。其辩护人辩护称，颜某某的伤情鉴定文书明显违反了公安部公通字（2005）98号《公安机关办理伤害案件规定》规定的时限，且医院门诊、入院诊断证明并未诊断颜某某的前臂撕脱伤需要植皮，故对颜某某的伤情鉴定文书不具有合法性，不能作为定案依据；李某某打着颜某某右手臂一下就自动停止侵害行为，应认定情节显著轻微，不以犯罪论处；本案证据不足，请求二审法院改判李某某无罪。
经审理查明，2012年4月28日7时许，原审被告人李某某在文山市第二中学大门对面公交车站的1路公交车上，与公交车驾驶员颜某某因乘车问题发生吵打，后在相互拉扯过程中颜某某将李某某推倒，李某某从地上爬起来后将1路公交车右雨刮器扳下，并用雨刮器将颜某某右手臂打伤。经鉴定，颜某某的伤情为轻伤丙级。
上述犯罪事实清楚。有受案登记表、现场勘验笔录及照片、提取笔录、物证照片、病情证明、医疗收费收据、鉴定聘请书及鉴定意见、鉴定意见告知书、指认笔录、辨认笔录及照片、证人谭某某、姚某某、康某某、蔡某某、余某某的证言等证据在案证实。原审被告人李某某对其用公交车雨刮器打伤颜某某右手臂的犯罪事实供认不讳，仅辩解是颜某某先动手打其才引发本案。本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某用车辆雨刮器故意伤害受害人颜某某致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于检察机关提出原审法院对李某某免予刑事处罚属适用刑罚错误的抗诉意见，经查，受害人颜某某作为公交车驾驶员，在与老年乘客李某某发生争执后，不能冷静处理或通过正当途径解决纠纷，在与李某某发生拉扯的过程中还将李某某推倒在地致头部外伤、多处筋伤，激化了矛盾；原审被告人李某某由于其妻曾因乘公交车致伤误认颜某某对其有积怨，案发当天又因乘车问题与颜某某发生吵打；本案的引发属事出有因，双方都有责任；李某某在其用雨刮器打受害人的右手臂见流血后，就住手未继续实施伤害行为，说明其实施伤害行为有所节制，主观恶性不深，人身危险性不大，且到案后又能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，又无犯罪前科，在二审审理期间，又主动向本院交纳6000元人民币民事赔偿款，有一定悔罪表现。本案属犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，原审法院根据李某某的犯罪事实、犯罪情节及认罪态度，并综合考虑本案引发属事出有因及被告人系老年人犯罪等因素，对原审被告人李某某免予刑事处罚并无不当，故对检察机关提出的抗诉理由，本院不予支持。
关于辩护人提出文山州人民医院司法鉴定所对颜某某的伤情鉴定书不合法，不能作为定案证据，李某某的行为属犯罪情节显著轻微，应不以犯罪论处的辩护意见，经查，文山市公安局在接到该案报警电话后即出警处理，将本案作为行政案件受理查处，文山市公安局根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十五条之规定，于2012年4月30日聘请文山州人民医院司法鉴定所对颜某某的伤情进行鉴定，文山州人民医院司法鉴定所及鉴定人具备鉴定资质和资格，其根据受害人颜某某的住院病历资料及活体检验情况，依照云南省高级人民法院《人体轻伤分级鉴定标准》作出的鉴定意见，并未违反法律和鉴定规则的相关性规定，该鉴定意见合法有效，本院予以采信；李某某持雨刮器将颜某某打致轻伤，有在案证据予以证实，其行为已构成犯罪，不属于法律规定的犯罪情节显著轻微，依法应追究刑事责任，故对辩护人所提辩护意见，本院不予采纳。
关于李某某提出在案发前颜某某与其夫妇存在矛盾并经常不让其乘车的上诉理由，经查，文山交通运输集团公司行车事故登记表、文山州交通运输集团公交出租分公司证明、协议书、诊断报告单及朱某某的证言，证实2009年姚某某受伤时所乘坐的1路公交车驾驶员是朱某某，并非颜某某，且无证据证实颜某某与李某某在案发前就存在矛盾，李某某称在案发前颜某某与其夫妇存有矛盾，纯属是单方面产生的错误认识，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于李某某提出是颜某某先动手将其打伤才引发本案的上诉理由。经查，证人聂某某、蔡某某的证言证实事发时是李某某先动手打了颜某某，并非颜某某先动手，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于李某某提出其右侧肋骨骨折及右肩胛骨骨折系颜某某殴打所致的上诉理由。经查，有病情证明、住院记录等证实案发当天李某某与颜某某在撕扯过程被颜某某推倒在地致头部外伤、多处软组织挫伤，到文山州中医院住院治疗并产生医疗费的事实属实；李某某于在2012年12月18日第二次到文山州人民医院住院，虽然经医院诊断为右侧肋骨骨折、肩胛骨骨折等情况，但在文山州医院2012年12月25日的出院记录中载明李某某是因“不慎跌伤致右侧胸背部疼痛半余天”入院，且从第一次住院治疗后出院到第二次入院治疗相距七个半月的时间，不排除李某某的右侧肋骨骨折及右肩胛骨骨折系在案发之后受其他外力作用或自己不慎跌倒等原因所致，其提供的病情证明资料不能证明其右侧肋骨骨折及右肩胛骨骨折是在案发当天被颜某某打伤所致，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于李某某提出颜某某的右手臂出现皮肤坏死进行植皮手术与本案无因果关系的上诉理由。经查，病情证明、住院记录、手术记录等证据证实颜某某的手臂被李某某用雨刮器打伤后就住院治疗，在治疗过程中损伤出现皮肤坏死，医院根据伤情进行植皮手术，证明治疗的连续性和必要性，李某某的伤害行为与受害人受伤住院并进行二次手术治疗与本案存在法律上的因果关系，故李某某提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于李某某提出一审判决其承担被上诉人的全部经济损失显失公平，应在确认双方损失的基础上对当事人双方责任进行划分作出判决的上诉意见。经查，李某某的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人颜某某造成经济损失，依法应承担民事赔偿责任。原审附带民事诉讼原告人颜某某的合理经济损失为：医疗费人民币18985.99元，护理费人民币3330元，共计人民币22315.99元。其诉请的住院伙食补助费、鉴定费因不符合法律规定的附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持，原判予以支持不当；其诉请的误工费因其提供的证据不足，原判不予支持于法有据；其诉请的后续治疗费尚未实际发生，可待实际发生后另行起诉。依据相关法律规定，受害人对损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。颜某某与李某某发生争执后将李某某推倒，李某某用雨刮器将颜某某致伤，颜某某对于损害的发生存在过错，故应减轻李某某的民事责任。综合全案实际，本院确定李某某应承担本案合理损失22315.99元80%的责任即17852.80元，颜某某自行承担其损失22315.99元20%的责任即4463.20元。李某某提出一审判决其承担颜某某全部经济损失显失公平的部分理由成立，予以部分采纳。案发当天李某某与颜某某在撕扯过程被颜某某推倒在地致头部外伤、多处软组织挫伤，当天就到医院住院治疗12天，产生医疗费5148.42（医保报销4166.11元，个人支付982.31元），其中还包含2型糖尿病和心律失常的医疗费的事实属实，但其在一审中并未就民事赔偿提出反诉，且提供的医疗费收据中还包含2型糖尿病和心律失常的医疗费，难于区分其头部外伤和多处软组织受伤的医疗费，故对其请求应在确认双方损失的基础上对当事人双方责任进行划分作出判决的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，对李某某免予刑事处罚适当。审判程序合法。但对民事部分所作判决不当，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项及《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十七条、第三十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2013）文刑初字第224号刑事附带民事判决的第一、四项，即被告人李某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚；随案移送的作案工具雨刮器一把，依法予以没收。
二、撤销文山市人民法院（2013）文刑初字第224号刑事附带民事判决的第二、三项，即由被告人李某某赔偿附带民事诉讼原告人颜某某的经济损失人民币28220.99元；附带民事诉讼原告人颜某某的其它诉讼请求不予支持。
三、由上诉人（原审被告人）李某某赔偿原审附带民事诉讼原告人颜某某医疗费、护理费共计人民币17852.80元。限判决生效后三个月内履行完毕。
四、原审附带民事诉讼原告人颜某某的其它诉讼请求不予支持。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙春梅
审 判 员 张 凌
代理审判员 秦泰斗
二〇一四年五月八日
书 记 员 张建杰