宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终154号
上诉人（原审原告）丁海娟，女，1976年3月4日出生，回族，青铜峡铝业股份有限公司职工，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托代理人王少国，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李惠，女，1985年12月16曰出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区平罗县。
委托代理人魏彦红，宁夏宁人律师事务所律师。
上诉人丁海娟因合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第1847号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行不开庭审理，并询问了双方当事人。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告于2015年2月I2日签订转让协议一份，协议约定：“经双方协商一致，将位于银川市兴庆区长城东路331号正在经营的聚福顺宾馆转让给原告经营，被告搬走自己所使用的物品，店内的一切装修、设施及宾馆经营的所有证照一并交于原告使用，自双方签字之日起，店内的一切经营活动与被告无关，所产生的费用由原告承担。协议签订后原告在使用证照期间发生的一切纠纷责任都与被告无关，双方签字之日起此协议生效”。协议签订当天，原告通过建设银行向被告转款138000元，被告给原告出具收条一张，载明：“今收到￥144000元（壹拾肆万肆仟元）宾馆转让费，李惠”。当日，被告将宾馆及相应证照等交付原告使用。后原告以转让协议无效为由，要求被告返还转让费144000元未果。为此，原告诉至法院，请求判令：一、确认原、被告签订的《转让协议》无效；二、被告返还原告转让费144000元；三、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案中，原告与被告签订了宾馆转让协议，原告交纳了相应的转让费后，被告将宾馆及相应设施交付原告使用，原告接手宾馆并经营至今，双方协议主要内容已经履行。现原告认为，原、被告签订转让协议时被告宾馆装修系房东所投资及该协议违反国家法律规定，故诉至法院要求确认双方签订的转让协议无效，被告返还转让费144000元。根据《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力强制性规定。原告诉称宾馆的装修是宾馆房东所投资，但被告收取的转让费是包含宾馆装修的，所以被告有欺诈行为，原告并未提交相应的证据证实该项主张，故法院对原告的这一诉称主张不予支持。另原告认为双方签订的转让协议中“所有证照一并交于原告使用”违法国家法律规定，根据国家工商行政管理总局制订的《个体工商户条例》及《个体工商户登记管理办法》的相关规定，个体工商户不再从事经营活动的，应当到登记机关办理注销登记。申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。故被告将宾馆转让给原告，被告应到工商登记机关办理相关证照的注销登记，原告再去工商机关申请注册登记。被告直接将宾馆证照交付原告使用，存在不妥。但国家工商行政管理总局制订的《个体工商户条例》及《个体工商户登记管理办法》是为加强对个体工商户的监督、管理及规范个体工商户登记管理行为所制订，是管理强制性规定非效力强制性规定，所以违反上述规定，并不导致原被告签订的《转让协议》无效。综上，原告要求确认原、被告签订的《转让协议》无效及要求被告返还转让费144000元的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：驳回原告丁海娟的诉讼请求。案件受理费3280元，公告费300元，共计3580元，由原告丁海娟负担。
宣判后，丁海娟不服提出上诉称，一、原审判决违反法定程序，且认定事实不清。1.采用公告送达方式向被上诉人送达诉讼文书，导致本案审理期限非正常拖延，损害了上诉人的合法权益。公告送达是在穷尽其他方式不能送达的前提下才可以釆用。本案中，上诉人在民事起诉状中提供了被上诉人的详细住址，被上诉人并非下落不明，而是故意逃避法院的送达。原审法院在本案中采用公告送达方式，不但违反法律规定，而且增加了上诉人的诉讼成本和诉讼风险，严重损害了上诉人的合法权益。2.未依上诉人申请或依职权，将涉案宾馆所在房屋的所有权人李文斌追加为本案第三人，导致本案基本事实未查清。二、原审判决认定事实及适用法律均有错误，导致错误判决。首先，上诉人与被上诉人签订的《转让协议》系宾馆经营权的转让，并非是对宾馆内设施、设备的买卖。双方协议中明确约定为转让经营权，并没有对宾馆内设施、设备的价格进行约定，且约定被上诉人将营业执照、特种行业许可证等证照交给上诉人使用。上诉人在经营涉案宾馆期间，因宾馆许多硬件设施不合格，多次被工商、公安等部门检查，并被要求整改。被上诉人一直未办理涉案宾馆的消防许可证，上诉人实际上己无法正常营业。其次，根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。依照国务院《个体工商户条例》规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。个体工商户营业执照等证照不得转让。上诉人认为，涉案宾馆系个体工商户且属于特种行业，国家对该个体工商户的营业执照、特种行业许可证等的行政许可，本身限定了特定的个体经营者的身份，其生产经营权受到特定经营者权利能力和行为能力的特殊限制，不能游离于登记的个体经营者而独立存在，与经营者具有依附关系，登记的个体经营者不经营时，其生产经营权不得转让，只能注销。故《转让协议》关于上诉人以被上诉人名义继续经营涉案宾馆的约定反了上述法律、行政法规的效力性强制性规定，属于无效合同。请求二审法院依法撤销原判改判支持其原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李惠辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案中原审法院穷尽所有方式才用公告方式送达当事人的。涉案宾馆以前是做火锅的，改造成宾馆需要很大的改造工程，每个房间都要有卫生间，共计花费22万元。双方当事人是完全行为能力人，在自愿协商的基础上达成的转让协议是合法有效的，并未违反法律规定，宾馆现在仍由上诉人经营。
二审查明的事实同原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于上诉人与被上诉人所签订的转让协议是否无效。按照上诉人的陈述，该转让协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。按照双方当事人所签订的转让协议约定，被上诉人将正在经营涉案宾馆转让给上诉人经营，店内的一切装修、设施及宾馆经营的所有证照也一并交于上诉人使用。说明被上诉人是在证照齐全并合法经营的前提下将涉案宾馆转让给上诉人。如涉案宾馆的经营权在没有工商营业执照或没有行业许可证擅自转让则属无效。本案中，被上诉人不仅把宾馆的装修、设施转让给上诉人，且将涉案宾馆的所有证照也交付上诉人。上诉人亦认可其接手了所有证照，《中华人民共和国国行政许可法》规定，除法律法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。当事人签订合同不得违反法律法规强制性规定。《个体工商户条例》规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。被上诉人将涉案宾馆的证照交付上诉人后，上诉人经营至今，二审中陈述已将涉案宾馆另行交由他人代为管理。合同已实际履行，上诉人完全可以按照《个体工商户条例》的规定变更注册登记。原审认定该转让协议并非无效并无不当。原审法院按照诉讼程序传唤当事人无果后进行公告送达亦无违反法定程序。本案中所涉及的合同效力问题与案外人是否参加诉讼无关。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人丁海娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 宁
审判员 王建玲
审判员 张 婧
二〇一六年四月二十七日
书记员 李梦露
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。