南京市秦淮区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民初字第2297号
原告：邱梅宁，女，1963年8月29日出生，汉族，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：邵辉，江苏益和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊娟，江苏益和律师事务所律师。
被告：宗凤祥，男，1963年2月26日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：尤莉，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋章龙，江苏法德永衡律师事务所律师。
第三人：王波，男，1973年10月14日出生，汉族，住南京市玄武区。
原告邱梅宁与被告宗凤祥民间借贷一案，本院于2014年12月8日作出（2013）秦民初字第4643号民事判决。被告宗凤祥不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院于2015年3月24日作出（2015）宁民终字第418号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭进行审理。期间，本院依法通知王波作为第三人参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告邱梅宁及其委托诉讼代理人邵辉、熊娟，被告宗凤祥的委托诉讼代理人尤莉，第三人王波到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告邱梅宁向本院提出诉讼请求：请求判令被告宗凤祥返还借款本金6000000元并支付自2012年5月23日起至实际给付日止的利息（按月利率3%计算）。事实和理由：原、被告曾经是工商银行同事，关系较好。2011年8月，被告提出向原告借款用于投资，承诺按月利率3%付息，原告同意借给被告6000000元。2011年8月15日、9月6日、9月9日、11月24日，原告按被告的指示向被告的妻子梁某超工商银行账户分别汇款200000元、679000元（预扣利息21000元)、150000元、330000元，合计1359000元；2011年8月23日、8月26日、9月1日，原告按被告的指示向银行申请收款人为南京卫祥物资有限公司、南京市雨桩基础工程有限公司一分公司、金额分别为1800000元、1400000元、970000元（预扣利息30000元）的本票并交付给被告；2011年11月24日，原告按被告的指示汇入案外人刘亮工商银行账户140000元、280000元。以上九笔款项含预扣利息共6000000元。2011年9月10日、11月25日，被告分别向原告出具借条三张，总计金额为6000000，借期均为一年。被告向原告借款后，自2011年8月至2012年5月共付息1635000元。此后，被告称其投资遇到困难，暂时无力付息。借款到期后，虽经原告多次催讨，但被告均以投资不能按时收回等为由拒绝。现原告诉至法院，请求判如所请。
被告宗凤祥辩称，1.2011年8月23日、8月26日、9月1日共计4170000元款项均发生在2011年9月10日前，收款人并非被告或梁某超，而被告于2011年9月10日出具的金额为5000000元、250000元的借条中均写明“期间借款、还款记录以梁某超、邱梅宁之间工行网银转账的金额为准”，故该4170000元并非被告向原告借款。2.2011年11月24日，原告汇入案外人刘亮工商银行账户的140000元、280000元，因该些款项并未进入被告或被告指定的梁某超的银行账户，故该款与被告无关，被告于2011年11月25日出具借条的生效要件未成就，被告同样不应承担还款责任。前述两项共4590000元实际为第三人取得，故法律关系的主体为原告和第三人，与被告无关。3.2011年8月15日、9月6日、9月9日、11月24日，原告汇入梁某超工商银行账户的200000元、679000元、150000元、330000元，确系被告向原告借款。不过鉴于被告向原告出具的借条中均未约定利息，故被告依法不需要向原告支付利息。自2011年8月16日至2012年5月22日被告共付给原告1723000元，其中包括被告代第三人转交给原告前述两项4590000款项按四倍利率计算的利息870000元，其余853000元应为被告返还原告的借款本金，故至2012年5月22日被告尚欠原告借款506000元。4.2013年5月15日，原告与第三人在印度尼西亚签署了合作协议书，该合作协议书约定的7152000元投资款包含前述5949000元。不论合作协议书所涉及的原告与第三人间的基础法律关系如何，也不论合作协议书有无效力，因合作协议书签订以及其主体为原告与第三人这一法律事实，故因该5949000元产生的法律责任应在原告与第三人之间确定，而不应由被告承担。也就是说，虽然在合作协议书签订前被告尚欠原告借款506000元，但因合作协议书签订这一法律事实，原、被告间关于该506000元的借贷关系不再存在，而变更为原告与第三人间的借贷关系或投资关系。综上，原告要求被告返还借款6000000元没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人王波述称，第三人与被告系朋友关系，第三人曾向被告借款。原告所称汇入南京卫祥物资有限公司、南京雨桩基础工程有限公司一分公司以及刘亮账户的款项均是第三人指示被告汇入的，该些款项是第三人向被告所借，而被告应系向原告所借，第三人与原告间不存在直接的借款关系。在2013年5月前第三人仅是听被告讲过向原告借款的事情，但不认识原告。第三人与原告确实签署过合作协议书，该合作协议书中所提到的7152000元系被告向原告所借，又转借给了第三人。合作协议书仅是一个意向，双方约定投资的煤矿开采的时候重新签订协议，后因被告的妻子梁某超报案等原因投资煤矿事宜无法进行下去，就未签订正式协议。综上，请求法院依法判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了质证。对于原告提交的借条、被告提交的合作协议书、本院调取的公安机关询问笔录、刑事判决书等，各方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于原告提交的银行交易记录、委托转款函、情况说明，被告提交的银行交易记录、公证书、说明、机票确认单、照片，各方存在争议，本院认定如下：1.原告提交的银行交易记录，虽然在本案审理中被告不予认可，但被告在原审中对其真实性却未提出异议，且相关记载与双方的对账结果一致，故本院予以认定。2.原告提交的委托转款函，系原件，被告虽然对其真实性以及形成时间提出质疑，但未提交反驳证据，也未申请进行形成时间鉴定，故本院予以认定。3.被告提交的银行交易记录所要证明的相关事实原告提交的银行交易记录中均有记载，本院不再认定。4.被告提交的公证书，原告虽对其内容提出异议，但对相关邮件系被告发送给原告的事实却无异议，本院予以认定。5.被告提交的说明，系原件，原告和第三人虽然对其真实性均提出质疑，但未提交反驳证据，本院予以认定。6.原告提交的机票确认单、照片，可以证明各方当事人去印度尼西亚的时间，本院亦予以认定。本院对袁某的调查，来源合法，与现有证据能相互印证，本院亦予以认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
邱梅宁与宗凤祥原系同事，宗凤祥与王波则系朋友。2011年9月10日、11月25日，宗凤祥分别向邱梅宁出具了三张借条，内容分别为“借到邱梅宁人民币伍佰万元整（￥5000,000.-）期限一年，期间借款、还款记录以梁某超、邱梅宁之间工行网银转账金额为准。宗凤祥2011.9.10”、“借到邱梅宁人民币贰拾伍万元整（￥250,000元）期限壹年，期间借款、还款记录以梁某超、邱梅宁之间工行网银转账金额为准。宗凤祥2011.9.10”、“今借到邱梅宁人民币柒拾伍万元整，期限一年。宗凤祥2011.11.25”。在上述三张借条出具前后，邱梅宁于2011年8月15日、9月6日、9月9日、11月24日分别转入梁某超工商银行账户200000元、679000元、150000元、330000元，合计1359000元；邱梅宁还委托南京路宝交通设施有限公司于2011年8月23日出具了金额为1800000元、收款人为南京卫祥物资有限公司的银行本票，委托南京市建邺区潇湘建筑装潢材料总汇于2011年8月26日出具了金额为1400000元、收款人为南京卫祥物资有限公司的银行本票，委托南京市建邺区潇湘建筑装潢材料总汇于2011年9月1日出具了金额为970000元、收款人为南京雨桩基础工程有限公司一分公司的银行本票，委托南京融汇装饰工程有限公司于2011年11月24日汇给案外人刘亮140000元、委托案外人袁某于2011年11月24日汇给案外人刘亮280000元。邱梅宁称上述款项均系出借给宗凤祥，与上述三张总计6000000元借条差额51000元系按月利率3%预扣的利息；宗凤祥称上述汇给梁某超的款项系其向邱梅宁借款，其他款项系王波与邱梅宁间的关系，宗凤祥曾某向邱梅宁支付利息；王波称上述汇给梁某超以外的款项实际均系其指示宗凤祥所为，款项实际为其使用。
邱梅宁、宗凤祥确认宗凤祥给付邱梅宁款项如下：2011年8月16日6000元、2011年8月24日54000元、2011年8月29日42000元、2011年9月13日4500元、2011年9月15日6000元、2011年9月25日54000元、2011年10月9日97500元、2011年10月14日6000元、2011年10月24日54000元、2011年10月27日42000元、2011年11月1日30000元、2011年11月7日25500元、2011年11月14日6000元、2011年11月23日54000元、2011年11月24日22500元、2011年11月28日72000元、2011年12月9日25500元、2011年12月12日6000元、2012年1月5日174000元、2012年1月11日6000元、2012年1月21日148500元、2012年2月2日25500元、2012年2月13日6000元、2012年2月21日76500元、2012年2月29日72000元、2012年3月5日21000元、2012年3月9日10500元、2012年4月1日148500元、2012年4月7日25500元、2012年4月11日6000元、2012年4月20日76500元、2012年4月26日72000元、2012年5月7日25500元、2011年5月11日6000元、2012年5月22日76500元，合计1584000元。
2012年7月左右，王波告知宗凤祥其准备投资印度尼西亚加里曼丹省煤炭项目，并给宗凤祥发送了项目可行性研究报告、合资框架协议等资料。2013年初左右，宗凤祥将部分资料转发给了邱梅宁，并给邱梅宁发送了下述合作协议书样本。2013年4月13日，宗凤祥又给邱梅宁发送了修改后的下述合作协议书样本。2013年5月11日至17日宗凤祥携邱梅宁前往印度尼西亚实地查看该项目情况。2013年5月15日，邱梅宁、宗凤祥分别与王波签订了合作协议书，其中邱梅宁与王波签订的合作协议书主要内容为：截止2012年12月31日，邱梅宁出资7152000元交与王波用于投资经营印度尼西亚东加里曼丹省的矿产项目；投资关系持续期间，王波承诺对上述投资按月进行分红（从2013年1月1日起计算，暂定三年，第一年48%，第二年60%，第三年72%，分红日为每月的30日），投资方参与对印尼煤矿的经营决策，享有矿区的资产收益权，合作期满后，王波退还上述全部投资款；三年合作期间，如因煤炭超采，资源枯竭，仍按三年180%总投资回报分红等。邱梅宁称虽然其在合作协议书上签名属实，但系受宗凤祥胁迫所为，否则就无法收回借款。王波还曾出具说明给宗凤祥，内容为：“截止到2012年12月31日，本人收到宗凤祥转来邱梅宁投资款人民币本息合计柒佰壹拾伍万贰仟元整，就该款项本人已与邱梅宁签订了合作协议书，用于投资印尼矿产项目”。
2013年5月21日，宗凤祥的妻子梁某超向公安机关报案王波涉嫌诈骗，公安机关于同日对其进行了询问，梁某超在询问时称其和宗凤祥陆续借给王波18670000元，其中有6000000元是从宗凤祥一个朋友银行账户上直接转给王波指定的李某银行账户的，借款月利率为4%。在2013年6月8日公安机关询问时，梁某超陈述，其和宗凤祥先后借给王波22580657元（其中2011年8月以后有7笔，分别为2011年8月16日654500元、2011年8月24日80700元、2011年9月2日52000元、2011年11月2日470000元、2011年11月24日332000元、2012年4月1日470000元、2012年5月15日333500元），月利率为4%，王波在2012年5月22日前共付给梁某超11603957元；2013年5月宗凤祥和王波在印度尼西亚协商将剩余本息作为印度尼西亚加里曼丹省矿产项目投资款，双方签订了合作协议书、王波并出具了收条（内容与前述邱梅宁与王波间的合作协议书、说明基本一致）。2013年6月12日，宗凤祥发送给邱梅宁电子邮件一份，其附件系一份公安机关询问笔录样本，“邱梅宁”在此笔录中陈述到：“2011年通过朋友梁某超介绍认识了王波，王波当时是江苏省工商银行法律部的工作人员。从2011年8月开始，王波最初以恒川酒业资金周转为由向我借款，先后借给他6笔，借款总金额715.2万元，王波每个月不定期通过梁某超账户给我转付利息，利息都是月息3%。2011年8月23日至2011年10月18日期间，我陆续借款给王波人民币715.2万元，现有王波本人2013年05月15日所写合作协议书1份（协议金额715.2万元，和银行账单有点出入，我提供的账单与王波实际收到的715.2万元，有28.64万元差额，是我找不到相应的银行流水证明）”。具体付款情况为1.2011年8月23日金额为1800000元的银行本票（汇款人为南京路宝交通设施有限公司，收款人为南京卫祥物资有限公司；2.2011年8月26日金额为1400000元的银行本票（汇款人为南京市建邺区潇湘建筑装潢材料总汇，收款人为南京卫祥物资有限公司）；3.2011年9月1日金额为970000元银行本票（汇款人为南京市建邺区潇湘建筑装潢材料总汇，收款人为南京雨桩基础工程有限公司一分公司）；4、2011年9月6日、9月19日、10月18日分别汇入案外人李某银行账户808400元、856500元、1028500元。上述前三笔本票交给了王波，后三笔是委托梁某超汇给李某。期间，一共收到梁某超转来的利息1644000元。2012年5月22日以后，王波就没有再支付利息了。经过不断向王波催讨，王波先以银行贷款搪塞，后又说在印度尼西亚有个煤矿已准备开采，并陆续给了邱梅宁一些煤矿的资料，但王波未能提供购买煤矿的协议以及付款凭证等。宗凤祥称上述询问笔录样本系其代邱梅宁书写，款项数据系邱梅宁告知的；邱梅宁称宗凤祥自行制作并发送给其，让其向公安机关报案，但邱梅宁未报案。
2013年5月22日，公安机关以涉嫌犯集资诈骗罪为由对王波进行刑事拘留。同日，公安机关对王波讯问时，王波陈述借了宗凤祥15000000元本金，未陈述向邱梅宁借款，但王波陈述投资印度尼西亚煤矿一事当时说好6500000美元购买相应土地上的所有资源，先打2000000美元定金再签协议，后王波找律师核实资料属实，但出售者称需要王波支付剩余4500000美元才签协议，否则取消合同，后来这件事就不了了之了。2014年3月4日，南京市玄武区人民检察院以王波犯非法吸收公众存款罪为由提起公诉。2014年5月23日，南京市玄武区人民法院作出（2014）玄刑初字第79号刑事判决书，判决王波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年并退赔经济损失等。在刑事判决书中，南京市玄武区人民法院认定：2009年至2012年，王波以高息为诱饵，以做银行垫还义务、投资印度尼西亚煤矿等名义借款，并承诺一定期限内还本付息；王波以月息4%陆续向梁某超借款22248657元，其中梁某超的部分款项来自邱梅宁，案发前王波归还了部分欠款。在该刑事判决书中引述了邱梅宁的证言，内容为，邱梅宁“自己和宗凤祥系同学，2011年8月15日到2011年11月24日，自己陆续借款594.9万元给宗凤祥，宗凤祥给自己打了借条，后来才知道宗凤祥将钱借给了王波”。
审理中，邱梅宁、宗凤祥称除案涉争议款项外，双方不存在其他经济往来；宗凤祥还称其妻子梁某超向公安机关报案时陈述的借给王波的款项中仅包括2011年8月15日的200000元及2011年11月24日330000元，但330000元未被刑事判决书列为犯罪数额；梁某超在公安机关陈述的6000000元一事也与邱梅宁无关。
本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案的争议焦点为：1.案涉款项是否原、被告间形成的借贷；2.若是，则合作协议书签订后，应由谁对原告负还款付息义务。
关于争议焦点1，本院认为，原告对案涉5949000元款项来源进行了说明，并有相应证据佐证，而在该5949000元款项支出前后，被告向原告出具了总计金额为6000000元的借条，且原告所称借款月利率3%，原告预扣了其中两笔借款利息51000元与之后被告的付息情况能够一一对应，故案涉5949000元款项应系在原、被告间发生，其中两张借条所载“期间借款、还款记录以梁某超、邱梅宁之间工行网银转账金额为准”不应影响双方间借贷关系的成立。第三人认可收到上述款项，被告发送给原告的询问笔录样本以及被告提交的由第三人出具的说明也进一步确认案涉款项最终由第三人收取并使用，被告也称该些款项的利息系第三人付至其妻子梁某超处，其又将部分转汇给原告，故原告在将案涉款项出借给被告后，被告或其妻子梁某超应系转借给了第三人，从中赚取息差。也就是说，案涉5949000元款项应系在原、被告间发生，原告为出借人，被告为借款人，借款月利率为3%，被告在向原告借款同时或者借款之后又以自己或其妻子梁某超的名义将上述款项转借给了第三人。
《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”；第二百一十一条第二款规定，“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》中规定，“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”；《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案中，原告在两笔借款中预扣了51000元利息与前述规定不符，故借款本金应认定为5949000元。鉴于本案原立案时间及重新立案时间系均发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之前，故最高利率应以《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》所规定的四倍为限，被告每次付息超出四倍利率的部分则应充抵借款本金。经查询该四倍年利率为18.24%。按此利率计算，至2012年5月22日，被告尚欠原告借款本金5035718.45元，利息32481.43元。
关于焦点2，本院认为，原告与第三人2013年5月在印度尼西亚签订的合作协议书包含有债务承担的意思。根据各方陈述及现有证据，合作协议书所涉款项即应为原告出借给被告的上述款项，第三人在合作协议书中表达了向原告负责的意思，故应视为第三人承担原借款债务。因根据合作协议书，原告享有固定收益，而该种情形应认定为“名为投资，实为借贷”。即在合作协议书签订后，在原告与第三人间也形成了民间借贷关系。
南京市玄武区人民法院虽然认定第三人“以高息为诱饵，以做银行垫还义务、投资印度尼西亚煤矿等名义借款”，但借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。具体到本案中，现有证据不足以证明原告与第三人间签订的合作协议书违反法律、行政法规效力性强制性规范，也不足以证明原告系受到被告、第三人的欺诈、胁迫才签订了合作协议书，故应认定合作协议书合法有效。
一般认为，债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两种，其中免责的债务承担指第三人替代债务人承受债务人的地位；并存的债务承担又称债务加入，是指第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务。本案中，因权利的放弃应该明示，而原告却并未明确表示放弃对被告的权利主张，原告也仍持有案涉借条的原件，故应认定在合作协议书签订后，原告与第三人间形成的是并存的债务承担，即第三人加入到原、被告间既有的民间借贷中，并与被告一起对案涉借款债务向原告负责。此时，第三人与被告系连带债务人关系。现被告和第三人未履行相应义务，构成违约，应对原告承担相应的违约责任。
鉴于合作协议书系被告起草，原告和第三人签字确认，被告当时也在场，甚至相关证据原件被告也有留存，故对三方均应有约束力。而合作协议书确定7152000元的日期为2012年12月31日，而实际借款本金为5949000元，故该款项应包含利息。经计算，至2012年12月31日，被告拖欠的利息为593656.38元，本金仍为5035718.45元。而2013年1月1日以后，按照合作协议书的内容，被告和第三人应分别支付给原告利息或“红利”。鉴于合作协议书约定的“红利”超出国家有关限制利率的规定，且第三人实质是加入到既存的债务中来，故仍应以原出借时间为准确定利率上限，即仍不得超过年利率18.24%，即自2013年1月1日起，被告和第三人仍应按年利率18.24%向原告支付利息。
综上所述，被告和第三人应连带返还原告借款本金5035718.45元，支付2012年12月31日前拖欠的利息593656.38元，并支付自2013年1月1日起至实际给付日止的利息。被告所称不应承担还款付息责任等答辩意见，依据不足，本院不予采纳。有关刑事判决书中认定了部分案涉款项问题，被告与第三人可另行解决，本院在本案中不予一并处理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：
一、被告宗凤祥应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告邱梅宁借款本金5035718.45元，支付2012年12月31日前拖欠的利息593656.38元，并支付自2013年1月1日起至实际给付日止的利息（以本金5035718.45元为基数，按年利率18.24%计算）；
二、第三人王波对上述第一项被告宗凤祥所负义务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53800元，由原告邱梅宁负担6750元，被告宗凤祥、第三人王波负担47050元；财产保全费5000元，由被告宗凤祥、第三人王波负担（被告宗凤祥、第三人王波应负担的上述诉讼费用已由原告邱梅宁预交，被告宗凤祥、第三人王波应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告邱梅宁支付）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省南京市中级人民法院；开户行：中国工商银行南京市汉口路支行；账号：43×××18）。
审 判 长 高宏伟
人民陪审员 钱素玲
人民陪审员 任重远
二〇一六年十月二十七日
见习书记员 何 燕