新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终852号上诉人（原审被告）：翁书兵，男，1972年9月13日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：李连军，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石河子市汇邦融资担保有限公司。住所地：石河子市开发区北四东路**号****室。法定代表人：成龙，该公司总经理。委托代理人：周程，新疆双信律师事务所律师。原审被告：杨兰军，男，1973年5月19日出生，住石河子市。原审被告：玛纳斯县鑫悦钢结构有限责任公司。住所地：新疆昌吉州玛纳斯县玛纳斯镇王家庄村***号。法定代表人：史文强，该公司总经理。上诉人翁书兵因与被上诉人石河子市汇邦融资担保有限公司（以下简称汇邦担保公司）、原审被告杨兰军、原审被告玛纳斯县鑫悦钢结构有限责任公司（以下简称鑫悦公司）保证合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翁书兵及其委托诉讼代理人李连军，被上诉人石河子市汇邦融资担保有限公司的委托诉讼代理人周程到庭参加诉讼，原审被告杨兰军、原审被告玛纳斯县新悦钢结构有限责任公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。翁书兵上诉请求：1、撤销原审判决第四项“被告翁书兵对上述款项承担连带共同保证责任”；2、改判驳回被上诉人要求上诉人承担责任的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审法院查明的上诉人的住址正确，该住址系上诉人的家庭住址，但是一审法院并未将开庭传票送至上诉人的该住址，送达程序违法。二、一审判决认定事实错误。一审法院在未送到开庭传票的情况下，缺席审理并认定被上诉人提供的反担保保证书系上诉人书写，并判令上诉人承担连带保证责任错误。事实上，反担保保证书上的签字、身份证号码均非上诉人书写，签字及身份证号码处的指纹亦非上诉人的指纹，该证据系伪造。综上，请求二审法院查明事实，改判驳回被上诉人要求上诉人承担保证责任的诉讼请求。汇邦担保公司辩称，反担保协议系原审被告杨兰军带上诉人来签订的，并且当时提交了上诉人的身份证复印件。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨兰军未到庭，亦未发表答辩意见。鑫悦公司未到庭，亦未发表答辩意见。汇邦担保公司向一审法院起诉请求：一、判令被告杨兰军偿还垫付款303000元及违约金16968元；二、被告鑫悦公司、被告翁书兵承担连带责任；三、由各被告承担案件受理费及送达费。一审认定事实：2015年2月16日，被告杨兰军向石河子国民村镇银行有限责任公司幸福路支行借款300000元，双方签订一份个人借款合同，约定月利率为8.5‰，借款期限2015年2月16日起至2016年2月15日。同日，原告与被告杨兰军签订一份委托担保协议书，约定：原告（保证人）根据被告杨兰军（委托保证人）的申请及所附文件资料，同意为委托保证人向石河子国民村镇银行以保证的方式提供担保；被告杨兰军委托原告为被告杨兰军在主合同项下履行合同的义务向贷款行提供连带责任保证，并同意提供合法、有效、安全和充分的反担保；原告同意为被告杨兰军在主合同项下履行合同的义务暨原告清偿主债务向贷款行提供连带责任保证；担保范围为主合同项下的本金、利息、罚息、违约金、损失赔偿金、费用；保证期间为主合同中约定的主债务履行期；被告杨兰军向原告支付担保费6000元，评审费180元，原告履行了保证义务清偿债务后，即取代债权人地位，有权要求被告杨兰军归还甲方垫付的全部款项，并承担自代偿付款之日起的利息损失、违约金、追偿所需的律师费以及甲方实现债权的其它费用；被告杨兰军未履行合同义务，应承担本合同规定的担保金额的5%承担违约金。当天，石河子国民村镇银行有限责任公司幸福路支行向被告杨兰军银行账户给付借款300000元。后被告鑫悦公司、被告翁书兵分别于2015年2月17日和2015年11月11日同原告签订了反担保保证书，就原告为上述300000元借款本息承担保证责任而向原告提供连带反担保保证责任。反担保保证书均约定：反担保保证方式为连带责任担保；如还有其他保证反担保人的，各反担保人承担连带共同保证责任；反担保保证范围为：主合同项下的借款主债权、利息、违约金等以及担保保证人实现上述债权所发生的包括诉讼费、律师费等一切费用；保证期间为原告担保期限届满后的两年。借款到期后，被告杨兰军未向银行归还借款。2016年2月23日，原告为被告杨兰军向石河子国民村镇银行有限责任公司幸福路支行代偿了借款本金和利息合计303000元，被告杨兰军至今未返还给原告。案件诉讼中，原告向新疆双信律师事务所支付律师代理费16198元。一审法院认为，被告杨兰军与石河子国民村镇银行有限责任公司幸福路支行之间签订的个人借款合同合法有效且已经履行完毕。原告与被告杨兰军之间签订的委托担保协议书，以及基于该协议书原告与被告鑫悦公司、被告翁书兵签订的反担保保证书不违反法律法规禁止性规定，均合法有效。因被告杨兰军借款到期后未履行归还义务，原告依据委托担保协议书承担了保证责任，故原告有权要求被告杨兰军偿还代偿本息并按约承担违约金。原告要求被告杨兰军承担返还代偿的借款利息及本金的诉讼请求成立，法院予以支持。现原告按同期银行贷款利率的四倍主张违约金16968元（303000元×5.6%÷12个月×3个月×4倍），但因双方委托担保协议书中约定违约金计算方式为担保数额的5%，即15150元（303000元×5%），该约定符合法律规定，双方当事人有合同的应履行合同约定，故法院确认违约金为15150元。因此被告杨兰军应偿还原告垫付款303000元及违约金15150元。委托担保协议书中约定了律师费用的承担，原告主张被告杨兰军承担律师费用16198元并无不当，法院予以支持。原告依据反担保保证书要求被告鑫悦公司、被告翁书兵依约定对被告杨兰军的借款及利息承担连带清偿责任符合法律规定，法院予以支持。反担保保证书约定有多个保证反担保人的，各反担保人承担连带共同保证责任，该约定符合法律规定，被告鑫悦公司、被告翁书兵应承担连带共同保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨兰军于本判决生效之日起十日内偿还原告石河子市汇邦融资担保有限公司垫付款303000元；二、被告杨兰军于本判决生效之日起十日内偿还原告石河子汇邦融资担保有限公司违约金15150元；三、被告杨兰军于本判决生效之日起十日内偿还原告石河子汇邦融资担保有限公司律师费16198元；四、被告玛纳斯县鑫悦钢结构有限责任公司、被告翁书兵对上述款项承担连带共同保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6342元，送达费90元，公告费500元，合计6932元（原告已预交），由被告杨兰军负担，与上述款项一并给付原告石河子市汇邦融资担保有限公司，被告玛纳斯县鑫悦钢结构有限责任公司、被告翁书兵承担连带共同保证责任。本院二审期间，上诉人申请对被上诉人提交的2015年11月11日签订的反担保保证书反担保人处的签名“翁书兵”、身份证号码“321028197209132017”是否翁书兵书写以及上述两处的指纹是否翁书兵手指所留分别进行鉴定。本院依法委托新疆恒正司法鉴定中心进行了鉴定，2017年3月23日，新疆恒正司法鉴定中心出具恒正司鉴[2017]文痕鉴字第93号、94号司法鉴定意见书，其中93号鉴定书意见为：《反担保保证书》中反担保人（签字）：“翁书兵”签名处的指纹、身份证号码“321028197209132017”处的指纹、“2015年11月11日”处的指纹均不是翁书兵手指所留；94号鉴定意见为：落款日期为“2015年11月11日”的《反担保保证书》上落款处签名“翁书兵”、身份证号码“321028197209132017”不是翁书兵所写。上诉人与被上诉人对上述两份鉴定意见均无异议。另查：庭审中，上诉人翁书兵提交新疆恒正司法鉴定中心发票一份，金额为9400元。本院认为：上诉人与被上诉人对新疆恒正司法鉴定中心的鉴定意见均无异议，本院对该鉴定意见予以采纳，根据该鉴定意见，2015年11月11日的反担保保证书上的签名“翁书兵”、身份证号码“321028197209132017”不是翁书兵所写，该两处的指纹亦不是翁书兵所留，故反担保保证书对上诉人不产生法律效力，被上诉人要求上诉人承担连带保证责任与事实不符，本院不予支持。上述两项鉴定所产生的鉴定费用9400元，依法应当由被上诉人石河子市汇邦融资担保有限公司承担。综上所述，翁书兵的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初1583号民事判决第一、二、三项，即：“一、被告杨兰军于本判决生效之日起十日内偿还原告石河子市汇邦融资担保有限公司垫付款303000元；二、被告杨兰军于本判决生效之日起十日内偿还原告石河子汇邦融资担保有限公司违约金15150元；三、被告杨兰军于本判决生效之日起十日内偿还原告石河子汇邦融资担保有限公司律师费16198元。”；二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初1583号民事判决第四项：即“被告玛纳斯县鑫悦钢结构有限责任公司、被告翁书兵对上述款项承担连带共同保证责任。”；三、被上诉人玛纳斯县鑫悦钢结构有限责任公司对上述款项承担连带保证责任；四、被上诉人石河子市汇邦融资担保有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人翁书兵鉴定费9400元；五、驳回被上诉人石河子市汇邦融资担保有限公司要求上诉人翁书兵承担连带保证责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6342元，送达费90元，公告费500元，合计6392元（被上诉人已预交），由原审被告杨兰军负担，原审被告玛纳斯县鑫悦钢结构有限责任公司对此项费用承担连带保证责任。二审案件受理费3158元（上诉人已预交），由被上诉人石河子市汇邦融资担保有限公司负担，与前款同期给付上诉人翁书兵。公告费910元（被上诉人已预交），由被上诉人石河子市汇邦融资担保有限公司自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  何福江审 判 员  杨书钢代理审判员  朱秀梅二〇一七年六月十二日书 记 员  文黎霞