辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民三终字第00819号
上诉人（原审被告）李会来。
上诉人（原审被告）齐佳伟。
被上诉人（原审原告）朝阳市公共汽车公司。
法定代表人吴晓辉，总经理。
委托代理人赵琳娜，辽宁森盛律师事务所律师。
委托代理人姜华。
上诉人李会来、齐佳伟因与被上诉人公汽公司劳动争议一案，不服双塔区人民法院（2015）朝双民初字第03312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人李会来、齐佳伟，被上诉人的委托代理人赵琳娜、姜华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告在一审中起诉称：公汽公司诉称，一、劳动仲裁裁决内容违反事实和相关法律法规规定。原告的驾驶员工资包括两部分，一部分为基础工资，一部分为绩效工资，根据原告的《驾驶员工资核算办法》及和被告签订的劳动合同书，绩效工资里包括了加班工资及带薪休假工资。市人力资源和社会保障局以行政许可的方式，对原告给予职工的工资构成予以确认。原告已经支付了二被告的加班工资及带薪休假工资，裁决原告支付此项费用与事实不符，原告将会重复支付二被告的加班工资。根据原告的工资核算办法，班次工资涵盖了加班工资，具体如下：二被告工资分别为650元和780元，2013年、2014年涨至900元，标准计薪工作日为21.75天，标准日工时为8小时，月标准工时为21.75天×8小时／天＝174小时，每小时班次费为900元÷174＝5.17元／小时；17路车每班次运营时间为42分钟，即0.7小时，班次工资为0.7小时×5.17元／小时＝3.619元／班次，而原告规定的17路车班次工资为5.72元／班次，二者之差2.101元／班次即为超时加班班次工资。二、仲裁裁决计算二被告加班费依据的工资基数标准错误。根据原告与二被告签订的劳动合同，明确规定了被告的标准工资为650元和780元，后涨至900元。根据相关法律规定，如果劳动合同明确约定工资数额，应当以劳动合同约定的工资作为基数计算加班费。如果认定加班工资及带薪休假工资，应以650元、780元、900元作为基数，而不是以3315.3元的数字起算，3315.3元工资里已经涵盖加班工资，在加班工资的基础上再次重复计算加班工资，有违常理。二被告每月工资不同，且票款收入和伙食补助不列入工资构成，劳动仲裁裁决采用一个月的工资额计算基数错误。实际上，二被告2013年月平均工资分别为3057.7元和3077.26元，2014年月平均工资分别为3144.38元和33209.16元，均低于3315.3元。二被告2013年分别缺勤20天和4天，2014年分别缺勤25天和3天，计算加班费时应扣除以上天数。最后，裁决计算被告每天工作的小时数错误，原告17路驾驶员的实际每天平均工作应为12.2小时。三、二被告的各项社会保险，经市长办公会议研究决定，已有妥善安排。综上，原告不服仲裁裁决原告支付二被告加班工资及带薪年休假工资、补缴二被告各项社会保险，请求法院予以纠正，判决原告不支付二被告加班工资及带薪年休假工资、不补缴二被告各项社会保险，诉讼费用由二被告承担。
原审被告李会来、齐佳伟在一审中辩称：一、二被告常年加班，全天工作12.3个小时，周一至周五每天加班4.3个小时，周六、周日每天加班12.3个小时，全年加班2292.7个小时，二被告也没有享受过法定带薪年休假待遇。虽然原告主张驾驶员工资包括两部分，一部分为基础工资，一部分为绩效工资，绩效工资包括了加班工资及带薪年休假工资。但二被告认为，原告的《驾驶员工资核算办法》存在严重的违法情形。用人单位与劳动者是平等的民事主体关系，劳动法第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。而原告的《驾驶员工资核算办法》根本没有与劳动者协商，并且加班时间大大超过了法定的限定时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十九条规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。原告的《驾驶员工资核算办法》因其违背上述三个条件，所以是不能作为审理劳动争议案件的依据。二、二被告不应该属于不定时工作制。二被告有固定的上下班时间，从其工作岗位以及原告的性质上看，依法不应属于不定时工作制，应是综合计算工时制。根据法律规定，综合计算工时制，超过法定标准工时的部分，应该给付加班费。三、关于加班费的工资基数。二被告认为加班费工资基数为劳动者应得工资，包括基本工资和绩效工资、津贴、补贴等货币性收入。四、关于社会保险问题。劳动法第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。所以，缴纳保险是用人单位的法定义务。二被告请求：1、判决驳回原告全部诉讼请求；2、判决给付被告李会来2013年、2014年加班工资及带薪年休假工资69，177.47元，判决给付被告齐佳伟2013年、2014年加班工资及带薪年休假工资68，291.69元；3、判决为被告李会来补缴2011年4月-2015年7月间的各项社会保险费，为被告齐佳伟补缴2011年9月-2015年7月间的各项社会保险费，具体数额由社保机构核定；4、案件诉讼费由原告承担。
一审法院审理查明：2010年、2012年、2014年，原告公汽公司三次向朝阳市人力资源和社会保障局提出关于实行不定时工作制的申请，并制定了《驾驶员工资核算办法（试行）》，朝阳市人力资源和社会保障局三次均作出准予行政许可决定，准予许可原告公汽公司执行不定时工作制。原告公汽公司制定的《驾驶员工资核算办法（试行）》规定，驾驶员工资由基础工资和绩效工资构成，绩效工资中包含延时加班工资、法定节假日加班费、带薪年休假工资等。2010年9月17日，原告公汽公司与被告李会来签订培训协议，培训目标为公交驾驶员，由原告公汽公司提供教练、车辆、场地，统一组织培训，被告李会来通过交警部门各科目考试取得A3驾驶证后，经原告公汽公司综合考核合格后录用上岗；被告李会来预交培训费用8，000.00元。2011年4月16日，原告公汽公司与被告李会来签订了劳动合同和协议书，工作岗位为公交车驾驶员，执行不定时工时工作制，工资标准为650.00元／月，被告李会来为原告公汽公司工作10年。2011年9月7日，原告公汽公司以与被告李会来同样的方式，与被告齐佳伟签订了劳动合同，工资标准为780.00元／月，合同期限为十年。2013年后，被告李会来、齐佳伟工资标准为900.00元／月。被告李会来、齐佳伟与原告公汽公司签订公交车驾驶员劳动合同后，从事17路公交车驾驶员工作。17路公交车共14辆车，一人一车，每天最早一班发车时间为6时20分，最晚一班发车时间为19时22分，一班车每天平均运营12.3小时，每周平均运营86.1小时，被告李会来、齐佳伟平均每周延时工作42.1小时，平均每天延时工作约6小时。被告李会来2011年平均月实领工资2，699.88元，2012年平均月实领工资3，065.50元，2013年平均月实领工资3，125.32元，2014年平均月实领工资3，344.97元；被告齐佳伟2011年平均月实领工资2，337.82元，2012年平均月实领工资3，057.24元，2013年平均月实领工资3，172.81元，2014年平均月实领工资3，390.62元。2015年1月4日，朝阳市人民政府召开业务会议，决定由原告公汽公司与征缴部门就欠交的社会保险费签订补缴协议，待企业有偿还能力时进行补缴。2015年6月1日，被告李会来、齐佳伟就劳动报酬、社会保险费争议，向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告公汽公司返还被告李会来、齐佳伟培训费用各8，000.00元；支付被告李会来工作日、休息日、法定节假日加班费54，911.04元，支付被告齐佳伟工作日、休息日、法定节假日加班费46，904.00元；支付被告李会来、齐佳伟带薪年休假工资各10，357.26元；返还被告李会来、齐佳伟罚款各600.00元；补缴（补偿）被告李会来养老保险费11，593.50元，补缴（补偿）被告齐佳伟养老保险费11，210.50元；补缴（补偿）被告李会来失业保险费1，877.00元，补缴（补偿）被告齐佳伟失业保险费1，829.50元；补缴（补偿）被告李会来、齐佳伟其他社会保险。2015年7月13日，朝阳市劳动人事争议仲裁委员会作出朝劳人裁字（2015）209号、210号裁决，裁决原告公汽公司支付被告李会来2013年、2014年加班工资及带薪年休假工资69，177.47元，支付被告齐佳伟2013年、2014年加班工资及带薪年休假工资68，291.69元；为被告李会来补缴自2011年4月18日至2015年7月期间所欠缴的各项社会保险费，为被告齐佳伟补缴自2011年9月13日至2015年7月期间所欠缴的各项社会保险费，具体数额由社会保险经办机构核定；驳回被告李会来、齐佳伟的其他仲裁请求。原告公汽公司对裁决不服，向本院提起民事诉讼。
一审法院判决认为：用人单位与劳动者建立劳动关系后，双方均应当按照有关劳动法律规定，履行相应的法律义务，劳动者履行劳动义务，用人单位履行向劳动者发放劳动报酬和缴纳社会保险费用义务，劳动者享有法定假日休假和带薪年休假的权利。原告公汽公司是为社会提供公共交通服务的单位，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条和劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第五条的规定，原告公汽公司属于实行综合计算工时工作制的单位。虽然朝阳市人力资源和社会保障局作出准予行政许可决定，以及原告公汽公司与被告李会来、齐佳伟签订的劳动合同，规定执行不定时工时工作制，但根据原告公汽公司的性质以及履行劳动合同的情况，属于对不定时工作制和综合计算工时工作制的认识有误。实行综合计算工时工作制，应当以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，不能像实行定时工作制那样，每周工作5天，周六、周日休息，但平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条规定，劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时；用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。本案中，被告李会来、齐佳伟从事17路公交车驾驶员工作，每天平均工作12.3小时，每周平均工作86.1小时，平均每周延时工作42.1小时，平均每天延时工作约6小时，每天工作时间相当于正常工作时间的2倍。原告公汽公司所作的工作时间安排，严重违反了《中华人民共和国劳动法》关于劳动者工作时间及延长工作时间的规定，虽然原告公汽公司制定了《驾驶员工资核算办法（试行）》，将驾驶员延时加班工资、法定节假日加班费、带薪年休假工资等计算在绩效工资中，但并不意味着只要给了加班费，延长工作时间和加班就是合法的，原告公汽公司应当在保障劳动者身体健康的条件下，合理合法地安排驾驶员延长工作时间和加班。《中华人民共和国劳动法》第四十四条（一）项、（三）项、第四十五条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于劳动者正常工作时间工资的150％的工资报酬；用人单位应当依法安排劳动者在法定假日休假，法定休假日安排劳动者工作的，应当支付不低于劳动者正常工作时间工资的300%的工资报酬；劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告李会来、齐佳伟签订劳动合同时约定的工资标准分别为650.00元／月和780.00元／月，而平均每月实领工资2011年分别为2，699.88元和2，337.82元，2012年以后平均每月实领工资均超过3，000.00元，即使在2013年工资标准涨至900.00元／月以后，被告李会来、齐佳伟的实领工资也超过了约定工资标准的300%。虽然原告公汽公司在制定《驾驶员工资核算办法（试行）》的程序上有瑕疵，但不能否定《驾驶员工资核算办法（试行）》已经实际执行，不能否定原告公汽公司在核定驾驶员工资时，已将驾驶员的延时加班工资、法定节假日加班费、带薪年休假工资计算在绩效工资中，不能否定原告公汽公司已向被告李会来、齐佳伟发放了延时加班工资、法定节假日加班费、带薪年休假工资。故对被告李会来、齐佳伟提出的原告公汽公司给付其2013年、2014年加班工资及带薪年休假工资69，177.47元和68，291.69元的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。被告李会来、齐佳伟提出的原告公汽公司为其补缴2011年-2015年7月间的各项社会保险费的诉讼请求，不是因用人单位未为其办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇而要求赔偿损失的诉讼请求，且根据朝阳市人民政府业务会议纪要（第12期）的决定，原告公汽公司与征缴部门就欠交的社会保险费签订补缴协议，待有偿还能力时进行补缴，不存在社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形。故该诉讼请求不属于人民法院劳动争议受案范围，本院不予受理审查。
宣判后，李会来、齐佳伟不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人制定的《驾驶员工资核算办法（试行）》违背了《劳动法》第44条的规定，不能作为裁判本案的依据。二、《驾驶员工资核算办法（试行）》未体现延时加班工资、法定节假日及带薪年休假工资，绩效工资不等同于加班工资。三、被上诉人应补缴社会保险费，朝阳市政府的会议纪要不能代替法律规定。四、被上诉人应支付空驶历程加班费。一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人公汽公司辩称：《驾驶员工资核算办法（试行）》是经公司班子集体讨论，并征求职工意见后下发实施的。根据《驾驶员工资核算办法（试行）》规定，绩效工资里已包含延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日及带薪年休假加班工资，并以班次绩效工资来核算上述加班工资。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
上述事实有培训协议、劳动合同书、协议书、准予行政许可决定书、驾驶员工资核算办法（试行）、17路公交车时间表、中国工商银行账户明细清单、社会保险自然年度账户信息、驾驶员工资明细表、驾驶员工资核算表、出勤情况表、朝阳市人民政府业务会议纪要（第12期）、朝阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的朝劳人裁字（2014）209号、210号裁决书及当事人陈述等载卷佐证，这些证据经一审法院庭审质证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，双方均应当按照有关劳动法律规定，履行相应的法律义务，劳动者应履行劳动义务，用人单位应履行向劳动者发放劳动报酬和缴纳社会保险费用义务，劳动者享有法定假日休假和带薪年休假的权利。被上诉人公汽公司是为社会提供公共交通服务的单位，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条和劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第五条的规定，被上诉人公汽公司属于实行综合计算工时工作制的单位。虽然朝阳市人力资源和社会保障局作出准予行政许可决定，以及被上诉人公汽公司与上诉人李会来、齐佳伟签订的劳动合同，规定执行不定时工时工作制，但根据被上诉人公汽公司的性质以及履行劳动合同的情况，属于对不定时工作制和综合计算工时工作制的认识有误。实行综合计算工时工作制，应当以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，不能像实行定时工作制那样，每周工作5天，周六、周日休息，但平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。本案中，上诉人李会来、齐佳伟从事17路公交车驾驶员工作，每天平均工作12.3小时，每周平均工作86.1小时，平均每周延时工作42.1小时，平均每天延时工作约6小时。被上诉人公汽公司的上述工作时间安排，严重违反了《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条关于劳动者工作时间及延长工作时间的规定。被上诉人公汽公司应当在保障劳动者身体健康的条件下，合理合法地安排驾驶员延长工作时间和加班。依照《中华人民共和国劳动法》第九十条的规定，被上诉人公汽公司的违法行为应由劳动行政部门责令改正，并应承担相应行政法律责任。《中华人民共和国劳动法》第四十四条（一）项、（三）项、第四十五条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于劳动者正常工作时间工资的150％的工资报酬；用人单位应当依法安排劳动者在法定假日休假，法定休假日安排劳动者工作的，应当支付不低于劳动者正常工作时间工资的300%的工资报酬；劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，上诉人李会来、齐佳伟签订劳动合同时约定的工资标准分别为650.00元／月和780.00元／月，而平均每月实领工资2011年分别为2，699.88元和2，337.82元，2012年以后平均每月实领工资均超过3，000.00元，即使在2013年工资标准涨至900.00元／月以后，上诉人李会来、齐佳伟的实领工资也超过了约定工资标准的300%。虽然被上诉人公汽公司在制定《驾驶员工资核算办法（试行）》的程序上有瑕疵，但不能否定其中绩效工资中包含驾驶员的延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假加班工资的规定。被上诉人公汽公司在核定驾驶员工资时，已将上述加班工资计算在内，上诉人李会来、齐佳伟的实领工资中已包含上述加班工资。故对上诉人李会来、齐佳伟提出的被上诉人公汽公司给付其2013年、2014年延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假加班工资的诉讼请求，不应支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人李会来、齐佳伟提出的被上诉人公汽公司为其补缴2011年-2015年7月间的各项社会保险费的诉讼请求，不是因用人单位未为其办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇而要求赔偿损失的诉讼请求，且根据朝阳市人民政府业务会议纪要（第12期）的决定，被上诉人公汽公司与征缴部门就欠交的社会保险费签订补缴协议，待有偿还能力时进行补缴，不存在社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形。故该诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件受案范围。
综上，上诉人李会来、齐佳伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 江
审 判 员 刘永志
助理审判员 姜永涛
二〇一六年一月五日
书 记 员 高 璐