广东省鹤山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0784刑初291号
公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
被告人麦剑华，男，1988年8月15日出生，汉族，初中文化，系鹤山市双合镇某村村长，户籍所在地鹤山市。因本案于2017年1月3日被羁押，同日被刑事拘留；同年2月8日被逮捕。现押于广东省鹤山市看守所。
辩护人林兆德，系广东国晖律师事务所律师。
被告人麦培远，男，1963年9月17日出生，汉族，小学文化，系鹤山市双合镇某村副村长，户籍所在地鹤山市。因本案于2017年1月3日被羁押，同日被刑事拘留；同年2月8日被逮捕。现押于广东省鹤山市看守所。
辩护人叶青山，系广东鹤明律师事务所律师。
被告人麦炎林，男，1980年7月30日出生，汉族，小学文化，系鹤山市双合镇某村财务，户籍所在地广东省鹤山市。因本案于2017年1月3日被羁押，同日被刑事拘留；同年2月8日被逮捕。现押于广东省鹤山市看守。
辩护人钟柳，系广东华南律师事务所律师。
广东省鹤山市人民检察院以鹤检公诉刑诉〔2017〕258号起诉书指控被告人麦剑华、麦培远、麦炎林犯贪污罪及被告人麦剑华犯故意伤害罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省鹤山市人民检察院指派检察员李炜强出庭支持公诉，被告人麦剑华、麦培远、麦炎林及其辩护人林兆德、叶青山、钟柳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、贪污的事实：2015年10月份，江某高速公路建设导致黄泥水污染了鹤山市双合镇某村委会大楼村单竹坑（土名）的土地（面积5.32131亩），时任大楼村副村长的被告人麦培远系上述土地的承包者，其为获取征地青苗补偿，与时任大楼村村长的被告人麦剑华、时任大楼村财务的被告人麦炎林三人一起找到江某高速公路施工方协商后，决定由江某高速公路对上述土地进行征收，用于建造沉淀池以解决黄泥水污染问题。之后被告人麦剑华、麦培远、麦炎林三人经密谋后决定向村民隐瞒上述土地的补征信息，然后将该土地的征地补偿款项人民币（下同）246312.7元予以私分。相关补偿款划拨下来后，麦培远分得88772.7元，麦剑华、麦炎林各分得78770元。2017年1月3日，被告人麦剑华、麦培远、麦炎林主动到鹤山市公安局双合派出所接受调查。
另查明，案发后被告人麦剑华、麦培远、麦炎林以麦培远的名义与涉案土地权属人麦某5、麦某3、钟某、麦某4等人达成书面协议，退出部分征地补偿款共120143元，目前尚有款项126169.7元未退还给鹤山市双合镇某村委会大楼村。
二、故意伤害的事实:2016年2月5日0时30分许，被告人麦剑华和被害人麦某1因产生矛盾，麦剑华主动约被害人麦某1到鹤山市双合镇某村委会大楼村村口小卖部门前见面。被害人麦某1到达现场后在下车过程中，被告人麦剑华伙同麦锦胜（另案处理）手持砍刀、水管铁等工具将被害人麦某1的面部砍伤（经鉴定其伤情达轻伤二级程度）。
以上事实，被告人麦剑华、麦培远、麦炎林及其辩护人在开庭审理过程中亦没有异议，并有经庭审举证、质证的到案经过，被告人麦剑华、麦培远、麦炎林的供述，被害人麦某1的陈述，证人麦某2、钟某、麦某3、麦某4、麦某5、麦某6、刘某、麦某7、陈某、麦某8、麦某9、麦某10、李某、麦某11能、麦某12、麦某13、麦某14、谢某、麦某15、麦某16、麦某17的证言，任职证明、双合镇江某高速补偿资金拨付审批表、江某高速公路工程新增用地补偿协议、鹤山市农村信用合作联社委托代付业务协议书及部分批量代收付明细清单、支票、进账单、账户明细查询记录、协议书、证明、进账单、手机通话记录、病历资料、等相关书证材料，鉴定意见，现场勘查笔录及照片等证据在案证实，足以认定。
三被告人及其辩护人的辩解、辩护意见如下：
被告人麦剑华对其实施贪污及故意伤害的犯罪事实及罪名没有意见，但辩解故意伤害一案中其不是持刀砍伤被害人的，而是用水管铁将被害人砍伤的；其认为其庭审时认罪，其行为构成自首，对贪污罪的量刑应与另外两名被告人一样。
被告人麦剑华的辩护人林兆德对公诉机关指控麦剑华犯贪污罪无异议，但有如下意见：1、其认为公诉机关所认定的作案事实有出入，在三个人的作案数额中，对公诉机关指控麦剑华、麦培远、麦炎林贪污涉案的数额是240000多元无异议，认定麦剑华作案数额78770元有异议，其认为当中有3万元是补偿给麦培远的青苗补偿款的一部分，作案数额认定应该分为两个环节，首先补偿给麦培远的90000元的青苗款是麦培远合法所得的，麦培远是自愿将90000元分给麦剑华和麦炎林，故90000元不应该列入涉案数额中，认定麦剑华贪污所得时总数应当将该30000元另案处理；以补代征所获得的240000多元之后麦培远是首先占了100000元，其余140000多元三个人平分。2、起诉书并无具体认定三被告人具体退赃的数额以及赃款退到哪一个环节上；虽然认定了麦剑华犯贪污罪，但是麦剑华有如下减轻处罚的情节：（1）麦剑华是到公安机关主动接受调查，虽然在侦查阶段是由于各个方面的误解，没有全面如实交代自己的问题，在庭审中麦剑华有积极的悔改表现，应当认定是自首；（2）在作案手段及方式方面，麦剑华并无积极实施贪污的犯罪行为，征地补偿款下发到某村委会之后，当时麦剑华由于涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，到村委会领取240000多元的是麦培远和麦炎林，他们两人到麦剑华家中向麦剑华妻子索取公章及私章去实施贪污的犯罪行为，麦剑华在看守所中写了一封信给其妻子，该信辩护人已经看过，由于这封信麦剑华家属已经遗失，该证据是证明麦剑华罪轻的主要证据，该信提及在他没有出来之前不能将公章和私章交给任何人，该行为应当认定犯罪中止的情节；（3）在麦剑华被公安机关变更强制措施采取取保候审期间，在双合镇维稳办协调下，与田主达成调解协议，麦剑华积极退回赃款给原来的田主，由于与某田主亩数和赔偿金额未达到一致意见，故其未能将全部款项退回。基于上述两个方面，辩护人认为对麦剑华量刑应当与另外两名两被告人一样，麦剑华没有积极实施犯罪行为，应给予从轻处罚。
辩护人林兆德对公诉机关指控被告人麦剑华犯故意伤害罪在证据方面，认为有值得商酌的地方，其认为麦剑华被公安机关刑拘37天后，鹤山市人民检察院以证据不足对麦剑华作出不予批准逮捕的决定，检察院作出该决定后如果再起诉麦剑华犯故意伤害罪应当退回公安机关再作补充侦查；认定事实方面，认定麦剑华用砍刀将被害人砍伤，但是从麦剑华的供述中是用水管铁将被害人砍伤，公诉人也无向法庭提供该作案工具出来，形成了对认定麦剑华的作案手段是事实不清；对于麦剑华犯故意伤害罪整个作案过程是谁引起的这一方面公诉机关也无证据认定，主要过错在谁，辩护人认为虽然麦剑华对故意伤害的行为无异议，请法庭考虑该方面的行为对麦剑华进行定罪量刑。
被告人麦培远对公诉机关指控其犯罪事实和罪名均无异议，被告人麦培远的辩护人叶青山对起诉书认定被告人犯贪污罪及量刑无异议。辩护意见如下：1、其认为本案中被告人麦培远应为从犯，又是高速公路所补偿款中田地承租者，一次性向出租方交付了十年租金的，出租方承诺在高速公路所补偿款中让利30%，出租方承诺是自愿的，因此在认定麦培远贪污数额上，应当适当减出这部分的数额，应减轻处罚；2、本案被告人麦培远能自动投案自首认罪，如实供述自己的罪行，有明显的悔罪表现，社会危害性较轻，依法应减轻处罚；3、麦培远积极退赃，其符合宣告缓刑的条件，建议法庭对被告人麦培远给予缓刑处罚。
被告人麦炎林的辩护人钟柳对指控麦炎林犯贪污罪有异议，其认为：1、麦炎林构成职务侵占罪，因为三个被告人实施犯罪行为不属于协助政府行使公务，而三被告人私分的款项不属于公款的性质，侵犯的是集体所有的财产。2、量刑方面，麦炎林有自首情节；麦炎林在共同犯罪中起次要作用，是从犯；麦炎林实际分得的补偿款是48770元，按照三被告人供述，在征地款到账前已经商量好平分，所以涉案补偿款分为两笔，一笔补偿给麦培远90000元，每人分得30000元，第二笔补偿给集体土地补偿款240000多元，三人供述是先扣除麦培远100000元，三人再私分，被告人麦炎林在土地补偿款应分得48770元。麦炎林在案发前已经退还50000元给农户，已经全部退还，有积极退赃的情节。麦炎林没有犯罪前科，是初犯，有明显的悔罪表现，没有再犯罪的行为，建议法庭对被告人减轻处罚并适用缓刑。
综合以上辩解、辩护意见，本院评析如下：
一、关于本案第一宗犯罪事实的罪名问题，经查，根据《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体要件，而征地补偿款项涉及每个村民的利益，村集体是代政府保管公款，本案中三名被告人私分村集体所有的征地补偿款项，三名被告人的行为构成贪污罪，而不是职务侵占罪，故被告人麦炎林的辩护人钟柳提出的被告人的行为构成职务侵占罪的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
二、关于贪污罪方面是否区分主从犯及被告人麦剑华是否犯罪中止的问题，经查，本案三名被告人事前共同密谋侵吞征地补偿款，在犯罪过程中互相配合，共同向村民隐瞒涉案土地的补征信息，然后将该土地的征地补偿款项予以私分，三人的犯罪行为已经实施完毕，是犯罪既遂，并不是犯罪中止；三人在实施犯罪的过程中作用相当，而且侵吞征地补偿款后三被告人是平分赃款，不应区分主从犯，故被告人麦培远、麦炎林的辩护人叶青山、钟柳辩称被告人麦培远、麦炎林是从犯的辩护意见及被告人麦剑华的辩护人林兆德辩称被告人麦剑华是犯罪中止的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
三、关于贪污罪认定的犯罪数额及退赃问题，经查，本案的征地补偿款项是246312.7元，三被告人向村民隐瞒土地的补征信息，然后将此款项全部予以私分，按照麦培远的供述，其是不愿意分青苗补偿款的，他们约定先分90000元，待征地补偿款下来后再从中预留100000元给麦培远，三被告人的供述和客观行为相互印证。因此，贪污的总数额是征地补偿款项246312.7元。关于退赃问题，本案中受害单位是鹤山市双合镇某村委会大楼村集体，而不是村民个人，退赃应该足额退还给村集体，至于村集体如何分配给村民是下一步的行为，不影响本案事实的认定，因此，三被告人退赃应退还给受害单位。但三被告人将赃款退给相关村民也视为有悔罪表现，在量刑时可以酌情从轻处罚。故三被告人的辩护人辩称本案的犯罪数额不包括事前私分的90000元的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
四、被告人麦剑华的辩护人林兆德提出被告人在批捕阶段是因证据不足而被释放的，而且作案工具方面也不清晰，认为在证据方面有值得商酌的地方，经查，在批捕阶段证据情况及强制措施如何不影响案件的认定问题，应该结合相关证据，证据确实充分就可以认定，被告人麦剑华对其实施的持械故意伤害被害人的犯罪事实也予以供认，并有同案人供述、受害人陈述、证人证言、辨认笔录、相关书证材料、鉴定意见、现场勘查笔录及照片等予以证实，认定被告人麦剑华故意伤害的犯罪事实清楚，证据确实、充分；被告人辩解其是用水管铁致被害人受伤的，其离开前拿的是刀，根据相关证人证言，也是看到麦剑华拿着刀离开，拿刀还是拿水管铁不影响本案犯罪事实的认定，被告人麦剑华持械将被害人打伤是客观事实，辩护人认为该案事实不清的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
五、三被告人的辩护人辩称三被告人是自首，认罪态度好，已积极退回部分赃款给村民，可以减轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。此外，由于三名被告人退回给村民的款项数额不同，并没有全部退回，对三被告人的量刑也有所不同；三被告人贪污的数额巨大，社会危害性大，也没有全部退赃，因此，对三名被告人不适用缓刑。
本院认为，被告人麦剑华、麦培远、麦炎林无视国家法律，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人麦剑华故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人麦剑华、麦培远、麦炎林犯罪以后自动投案，被告人麦剑华庭审时认罪，三被告人均如实供述其犯罪事实，是自首，可以减轻处罚；三被告人退回部分款项给村民，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控三被告人的罪名成立；且建议以贪污罪对被告人麦剑华判处有期徒刑二年至三年，并处罚金，以故意伤害罪对被告人麦剑华判处有期徒刑八个月至一年八个月；以贪污罪对被告人麦培远、麦炎林判处有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以支持。根据三被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人麦剑华犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；被告人麦剑华犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，总和刑期为二年八个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月3日起至2019年7月2日止；罚金于本判决书发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人麦培远犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月3日起至2018年10月2日止；罚金于本判决书发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人麦炎林犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月3日起至2018年10月2日止；罚金于本判决书发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
四、责令被告人麦剑华、麦培远、麦炎林共同退赔人民币126169.7元给鹤山市双合镇某村委会大楼村。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长
李雪梅
人民陪审员
曾姗姗
人民陪审员
李洁晶
二○一七年十月二十五日
本件与原件核对无异
书记员
吕嘉茵