广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1234号上诉人（原审原告）：深圳市咔哇吚贸易有限公司。住所地：深圳市福田区深南路创展中心****房。法定代表人：潘东冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓倦，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廉江市永福投资有限公司永福御景城广场。住所地：广东省廉江市广场二路永福御景城商住楼。负责人：郑龙珠。委托诉讼代理人：陈梧桐，广东大展律师事务所律师。上诉人深圳市咔哇吚贸易有限公司（以下简称咔哇吚公司）因与被上诉人廉江市永福投资有限公司永福御景城广场（以下简称永福御景城广场）侵害商标权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人咔哇吚公司的委托诉讼代理人张晓倦和被上诉人永福御景城广场的委托诉讼代理人陈梧桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。咔哇吚公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判永福御景城广场赔偿5万元。3.由永福御景城广场负担本案诉讼费用。理由是：1.永福御景城广场提交了富达食品工业（马）有限公司经商标局核准注册第7833436号商标的证据，咔哇吚公司认为该商标与咔哇吚公司主张权利的的商标核定使用的商品不是相同类别。永福御景城广场亦没有合理使用涉案标识的理由。2.一审法院没有考虑咔哇吚公司的维权费用有误。永福御景城广场辩称：涉案产品使用的是富达食品工业（马）有限公司的商标，而不是咔哇咿公司的商标，两个商标是独立的，不存在近似的问题，没有侵害咔哇咿公司的商标权。2016年1月11日，咔哇咿公司向一审法院起诉，请求法院判令永福御景城广场：1.立即停止侵权行为；2.赔偿经济损失5万元（包括合理支出费用及损失）；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月14日，咔哇吚公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第7330846号商标，核定使用商品（29类）：陈皮梅、话梅、加工过的榛子、精制坚果仁、蜜饯、葡萄干、肉脯、肉干、食用果冻、以水果为主的零食小吃。注册有效期限自2010年10月14日至2020年10月13日。2012年7月11日，永福御景城广场经廉江市工商行政管理局注册登记成立，经营范围为零售：百货、家电、皮具、服装、金银首饰、化妆品、通讯器材、鲜肉类、水产品、蔬菜、水果、预包装食品、散装食品、乳制品、文具用品、体育用品、卷烟、烟丝，受托出租、管理公司名下摊位，农副产品收购。2012年12月14日，富达食品工业（马）有限公司经商标局核准注册第7833436号商标，核定使用商品（29类）：加工过的瓜子、加工过的开心果。商标专用期限为2012年12月14日至2022年12月13日。2015年1月29日，咔哇吚公司的委托代理人齐跃玲在公证员陈克生、公证员助理宣承伟的陪同下，在永福御景城广场购买了商品共七件，其中五件商品的外包装瓶分别显示“富达FOODVEST蓝莓”、“富达FOODVEST甘草黄皮”、“富达FOODVEST开心梅”、“富达FOODVEST槟榔果”、“富达FOODVEST番茄仔”字样。并在收银台取得购物小票一张，在该店服务台开具号码为03241661的机打发票一张。2015年2月3日，广东省廉江市公证处作出（2015）粤湛廉江第000173号《公证书》，对上述购买行为进行了公证。一审法院认为，本案属于侵害商标权纠纷。本案的主要争议焦点为永福御景城广场的销售行为是否构成对咔哇吚公司注册商标专用权的侵害。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标近似，是指被控侵权的商标与咔哇咿公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与咔哇咿公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，咔哇吚公司注册的商标为第7330846号商标，属于英文字母FOODVEST＋3条不规则斜线＋10条不规则横线的组合图案。从咔哇吚公司通过公证在永福御景城广场处购买的涉案商品来看，也即永福御景城广场所销售的涉案商品上所标注的使用商标为“英文字母FOODVEST＋文字富达＋3条不规则斜线＋8条不规则横线”的组合图案，该商标图案除与咔哇咿公司注册商标图案中的英文字母FOODVEST和3条不规则斜线类同外，其余组成部分与咔哇咿公司注册的第7330846号商标组合图案却有较大差异，并不构成与咔哇咿公司注册商标的近似。而永福御景城广场认为其销售的涉案商品上所使用的是第7833436号商标，该商标的持有人是富达食品工业（马）有限公司，属于合法使用。但从该商标构成来看，该商标是由“英文字母FOODVEST＋文字富达＋3条不规则斜线＋多条不规则横线”的组合图案，其中不规则横线部分与咔哇咿公司通过公证在永福御景城广场处购买的涉案商品上所标注的商标图案不尽相同，并不属于同一商标。永福御景城广场认为其销售的涉案商品是合法使用富达食品工业（马）有限公司的第7833436号商标，理据不足。综上所述，咔哇咿公司指控永福御景城广场销售涉案商品的行为构成对其注册商标第7330846号商标专用权的侵害，没有事实和法律依据，对咔哇咿公司的主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回咔哇吚公司的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由咔哇吚公司负担。一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均提交了新证据。永福御景城广场提交了第7833436号商标的网上查询信息，拟证明其使用的是富达食品工业（马）有限公司的商标，没有侵害咔哇吚公司的商标权。咔哇吚公司质证认为该份证据的商标指定使用商品类别是2911组，与被诉侵权产品不是相同类别的商品，且咔哇吚公司的申请注册时间早于该商标的时间。咔哇吚公司提交了咔哇吚公司与佛山市南海新甘源食品有限公司签订的《代加工合同》、中鼎检测技术有限公司出具的《检测报告》以及证物四份，拟证明咔哇吚公司的涉案商标有实际使用的事实。永福御景城广场质证认为上述证据与本案无关，其使用的是富达食品工业（马）有限公司的商标，与咔哇吚公司的商标无关。本院对永福御景城广场和咔哇吚公司提交的上述证据真实性和合法性予以确认，关联性在后评述。本院另查明：咔哇吚公司通过公证购买的涉案商品的外包装注明制造商为“富达食品工业（马）有限公司”，购买发票上显示“富达果脯”，小票清单上显示“富达番茄仔”、“富达槟榔果”、“富达蓝莓”、“富达甘草黄皮”、“富达开心梅”。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据咔哇咿公司的上诉请求和永福御景城广场答辩意见，本案的争议焦点为：一、永福御景城广场是否侵害了咔哇咿公司的注册商标专用权；二、如永福御景城广场构成商标侵权，应如何承担民事责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。商标法所指的商标近似，是指被诉侵权的商标与主张权利的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。混淆性近似判断中，应当考虑主张权利商标的显著性和知名程度等因素。如果主张权利商标不具有一定知名度的，则应当侧重于考虑标识本身是否构成近似等因素。本案中，咔哇咿公司未提交证据证明主张权利商标在市场中具有一定知名度。从咔哇吚公司注册商标标识来看，属于英文字母FOODVEST＋3条不规则斜线＋10条不规则横线的组合图案。被诉产品上标注的被诉标识是“英文字母FOODVEST＋文字富达＋3条不规则斜线＋8条不规则横线”的组合图案，该商标图案除与咔哇咿公司注册商标图案中的英文字母FOODVEST和3条不规则斜线类同外，其余组成部分与咔哇咿公司注册的第7330846号商标组合图案却有较大差异。从咔哇咿公司公证购买被诉产品所取得的销售单据显示，被诉产品亦加注文字富达，也即是说，被诉标识与注册商标在呼叫上也存在差别，且文字富达识别作用比较强。因此，被诉标识的使用，并不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与主张权利的注册商标的商品有特定的联系。综上，永福御景城广场在被诉产品上使用，并不构成侵害咔哇咿公司在本案中主张权利的注册商标专用权。咔哇吚公司该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于永福御景城广场在本案的行为不构成侵害咔哇咿公司涉案注册商标专用权，因此，亦不存在永福御景城广场赔偿咔哇咿公司经济损失的问题。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人深圳市咔哇吚贸易有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1050元，由深圳市咔哇吚贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖少杨审 判 员 岳利浩审 判 员 肖海棠二〇一六年十二月七日法官助理 张苏柳书 记 员 谢宜桐