浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第834号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡小忠。因本案于2012年11月19日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人胡小忠犯滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪一案，于二○一四年六月十八日作出（2013）温苍刑初字第1072号刑事判决。原审被告人胡小忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人胡小忠于2005年4月4日被任命为温州市鹿城区进城口改建工程指挥部（以下简称“指挥部”）党组副书记、指挥，主持指挥部行政全面工作，负责指挥部行政全面工作的组织实施、协调、监督和落实，负责指挥部财经收支预算和审批。被告人胡小忠在担任指挥部指挥期间，滥用职权、玩忽职守，并利用职务之便收受贿赂。具体事实如下：
（一）滥用职权事实
1．2009年上半年，温州市木材集团公司员工刘某、冯某、林某等人找到时任指挥部副指挥卢建芬（另案处理），要求将该指挥部位于鹿城区中央涂小学西面的一块面积约为1500㎡空地出租供其搭建仓库，并许诺给予卢建芬好处。卢提出此事须经时任该指挥部指挥的被告人胡小忠同意，也要给胡小忠搭干股。随后，卢建芬将刘某等人带至胡小忠的办公室提出租地要求，被告人胡小忠违背指挥部出租空置地要经过当地政府及规划土地等部门的批准、及需要经指挥部领导班子同意并签订租赁协议、租金需上交财政等相关规定，擅自决定将该块1500㎡的空置地出租给刘某等人。2009年下半年，刘某等人陆续搭建了木材仓库出租给木材经营户。除为指挥部支付给拆迁户陈某甲“清障费”8万元外，并未支付其他租金。截至案发，刘某、冯某等人共非法获利94.6万元。
2．钱某被征用拆迁的温州市鹿城区瓯南路32号房屋系厂房（总建筑面积1824.08㎡，其中1994年违章建筑724.81㎡，1998年违章建筑962.33㎡，2000年后违章建筑136.94㎡），无土地证、房产证。为了达到多占国有资产的目的，2007年下半年，钱某以厂房名义报送住宅安置的相关材料，申请货币退购，并通过该指挥部拆征科负责人潘某甲，找到被告人胡小忠，要求将产权调换协议书解除改为货币退购。被告人胡小忠明知钱某被征用的房屋属无证厂房，但仍按钱某的要求，违反规定和程序在钱某《要求实物协议书解除的报告》上签字要求卢建芬予以落实退购。2007年11月27日至12月12日，指挥部与钱某户签订产权调换协议17份。后钱某要求将其中的1460㎡变更为货币退购，剩余的227.14㎡按4576元／㎡的价格予以产权调换。另外，指挥部还对钱某户本应无条件拆除的1998年后违章建筑136.94㎡以“增购”的形式按4576元／㎡的价格予以产权调换。至2008年1月31日，钱某顺利获得货币退购款13135026元。2010年相关部门去调查钱某的拆迁安置档案时，胡小忠为了隐瞒瓯南路32号系厂房的情况，指使卢建芬等人抽掉拆迁档案中证明该拆迁物系厂房的相关材料。经温州华正估价有限公司估价，瓯南路32号于2007年9月30日被拆迁房地产的补偿价格为人民币8146249元，被告人胡小忠滥用职权共造成国家财产损失4988777元（已领取的货币退购款13135026元减去被拆迁物的评估价格8146249元）。
（二）玩忽职守事实
2007年9月，温州市鹿城区进城口改建工程指挥部对中央涂片区进行拆迁。指挥部依照市府57号令制定了《温州市江滨西路二线中央涂片区改建工程房屋拆迁补偿安置补偿规定》（以下简称《补充规定》），同时根据市府95号令制定了《温州市江滨西路二线中央涂片区改建工程拆迁实施细则》（以下简称《实施细则》）。《补充规定》和《实施细则》均上报审批获得通过，鹿城区原则同意指挥部提出新老政策同时实施，由拆迁户自行选择的请示意见。为了拆迁工作的顺利开展，指挥部在《补充规定》第三条第八项规定了1998年12月1日以后违法建造的房屋，一律无条件拆除，并给予一次性补偿120元／平方米建筑面积，在房源许可情况下，可按安置用房评估价给予增购相等的面积。
2007年10月份，指挥部委托温州天平房地产估价所评估。经估价，拆迁安置新房基准价为4576元／㎡，拆迁安置新房市场平均价为10000元／㎡（以货币退购为评估目的）。该指挥部经办人金学友向副指挥卢建芬提出安置房评估价直接套用新房基准价，卢建芬同意后向胡小忠汇报，胡小忠工作严重不负责任，未核实相关规定后同意出台下发按新房基准价作为拆迁补偿安置价格，和其它拆迁补偿事项制作文本装订成册实施。其中，温州市鹿城区江滨西路ab线工程中拆迁补偿安置的98年以后的违章建筑面积有22929.81㎡（扣除钱某户98后违章建筑136.94㎡），均全部以拆迁基准价4576元／㎡获得评估，二者差价为123574287元。
（三）受贿事实
2005年底至2012年3月期间，被告人胡小忠利用担任温州市鹿城区进城口建设指挥部指挥的职务便利，非法收受他人财物共计235790元。具体事实如下：
1.2009年上半年，刘某等人租用了进城口指挥部位于鹿城区中央涂小学西面的空置地1500㎡搭建仓库出租谋利。为了兑现仓库赢利时会给胡小忠干股的承诺，刘某、冯某等人分别于2011年1月份、2011年10月份、2012年3月份三次通过胡小忠的姐姐胡某丙送给胡小忠干股分红共计15.5万元，胡小忠予以收受。
2．温州康宁医院因发展需要，需使用进城口指挥部管理的黄龙三期6#地块西部的土地，作为该医院的扩建用地。2005年到2007年间，温州康宁医院为了感谢胡小忠将指挥部管理的上述地块转让给康宁医院、以及在办理医疗用地手续中没有收取康宁医院超期补偿款，由康宁医院院长管某出面，于2005年年底在胡小忠的办公室内送给胡小忠一张价值5000元的好又多超市购物卡。2006年上半年帮助胡小忠报销发票3万元，2007年下半年在胡小忠办公室内送给胡小忠现金2万元，胡小忠均予以收受。
3.2005年以来，包工头胡建兵承包了进城口指挥部下寅2#、3#地块等安置房的建筑工程，曾多次找时任进城口指挥部指挥的被告人胡小忠要求在工程设计变更、增加工程量以及在工程款的支付方面予以关照，胡小忠均予以帮忙。2010年7～8月份，在被告人胡小忠的要求下，胡建兵雇工为胡小忠私宅温州市车站大道献华商厦北幢701室屋顶进行翻修，完成了防水翻修、玻璃房搭建、屋顶粉刷以及花坛修建等项目，胡建兵共支付建材和人工费用合计25790元。
案发后，被告人胡小忠已退清所得赃款。
原审法院认定被告人胡小忠犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币5万元，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币5万元；被告人胡小忠违法所得人民币235790元，予以没收，上缴国库。
原审被告人胡小忠上诉称，本案系检察院利用纪委部门双规办案，同步录音录像与文字记录不同步，且未通知侦查人员出庭说明，其供述应当作为非法证据予以排除；指挥部出租1500平㎡空地不存在直接经济损失，钱某拆迁安置中新旧政策可同时使用，其行为不构成滥用职权罪；其无需对安置用房评估负责，且事关政策适用问题，其行为不构成玩忽职守罪；其对犯罪事实并无供述在案，未与卢建芬、刘某达成贿赂合意，相关证言均系非法取得，且原判对其收受胡建兵贿赂数额未委托鉴定，其行为亦不构成受贿罪。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审改判。
经二审审理查明，原判认定的事实有证人刘某、冯某、夏某甲、林某、李某、张某、黄某、胡某甲、徐某甲、杨某、蔡某甲、陈某甲、王某甲、王某乙、王某丙、钱某、潘某甲、陈某乙、徐某乙、余某、周某、陈某丙、陈某丁、胡某乙、滕某、陈某戊、蔡某乙、蔡某乙、潘某乙、吴某、胡某丙、管某、胡某丁、夏某乙、程某的证言，同案犯卢建芬的供述，温州木材集团《关于要求建临时过渡性简易房的请示》、温州市府办抄告单、市府专题会议纪要（2010）35号、市国土局鹿城分局文件会审纪要、市国土局《关于同意温州木材集团临时使用土地的批复》、闲置用地临时使用协议书、市勘察测绘研究院出具的《木材集团公司土地面积计算报告》、土地勘测定界报告、建设用地项目呈报说明书、温州市人民政府征用土地公告（第32号）、关于营楼桥村征地补偿安置方案的批复（温政土征字（2004）140号）、市府办抄告单（2010）34号、关于要求建临时过渡性简易房的联合报告、陈某甲房屋腾空协议书、报告、收据、银行单据、《鹿城区进城口改建工程指挥部重大工作事项集体研究决策制度》（温鹿城改（2007）150号），房屋丈量平面草图、照片、2000年航拍图、鹿城区人民法院（1998）温鹿执字第1076号民事裁定书、函，国有土地使用权抵押证明书、温州市土地管理局土地行政处罚决定书、温州市土地管理局温土监字（1994）320号文件、米兰时装厂同温州市鹿城惠特制鞋机械厂的厂房租赁协议书等，温州市规划局鹿城分局关于中央涂地带的地形图况、市发改委《关于温州市鹿城区江滨西路a线道路工程建设项目建设书的批复》、温州市房管局审批文件、房屋拆迁公告，工程指挥部（2008）13号会议纪要、钱某搬迁损失费补偿意见表、钱某要求搬迁补偿费的报告等材料，钱某要求退购的报告，钱某与指挥部签订的17份产权调换协议书、城市产权调换协议、领款凭证，货币退购协议书、领款凭证，温州市华正估价有限公司估价报告，温州市发改委《关于温州市鹿城区江滨西路a线道路工程建设项目建议书的批复》，温州市房管局拆许字（2007）10、11号拆迁许可证，市府温政发（2006）77号文件《温州市区工业用房拆迁补偿安置暂行办法》、市府第57号令《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》、《温州市拆迁地段无产权住宅房屋处理意见》等文件，《温州市江滨西路二线中央涂片区改建工程房屋拆迁补偿安置补充规定》附件，《关于温州市江滨西路二线中央涂片区改建工程房屋拆迁补偿安置补充规定的请示》、《关于温州市江滨西路二线中央涂片区改建工程房屋拆迁补偿安置实施细则的请示》以及温州市政府和鹿城区政府关于以上两个请示的批复文件，温州天平房地产估价所有限公司房地产价格评估报告浙温天房估字（2007）第740号、741号，鹿城区双屿街道党工委关于江滨ab线98年后面积统计表，胡某丙自书便条，冯某汇款给胡某丙账户的原始凭证、温州木材集团公司统一收款收据、银行查询凭证等，温州市规划局温市规（2003）131号文件，转让临时协议书、国有建设用地使用权出让合同、证人程某、王某丁、夏某乙、陈某己、陈某庚出具胡小忠家屋面改建工程量证明，市国土局关于国有土地使用权出让成交确认书、出让金划拨土地缴款通知书，工商年检情况，鹿城区建设工程中标通知书、指挥部安置房工程委托代建合同、建设工程施工合同等，干部任免文件、户籍证明，归案经过，暂扣款收据，被告人胡小忠的供述等证据予以证实。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对胡小忠的上诉意见，本院综合评判如下：
（一）关于胡小忠提出其供述作为非法证据应当排除问题。
本院经查认为：（1）胡小忠提出本案系侦查机关利用纪委部门双规办案并无提供依据；即使侦查机关与纪委办案期间部分重合，因各自依据规定办案，难以得出侦查机关利用纪委部门办案的结论；若因办案期间部分重合而认为应排除侦查机关所取得被告人的供述，即要求即使侦查机关已立案亦不得采取侦查措施。（2）同步录音录像应指录音录像与制作笔录时间的同步，而非指笔录的文字记录与同步录音录像反映的对话内容一致，不能因两者表述方式而非内容的不完全一致，而认定被告人供述内容不真实。（3）依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十七条第二款规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，原审法院经审查认为证据的合法性不存在问题，决定不通知侦查人员到庭说明并不违反规定。综上，胡小忠据此提出排除其供述证据资格的理由不足，不予采纳。
（二）关于滥用职权罪问题
本院经查认为，胡小忠明知钱某被拆迁的瓯南路32号系无证厂房，仍违反《浙江省城市房屋拆迁管理条例》、《温州市区工业用房拆迁补偿安置暂行办法》等规定，超越其职权而擅自签字同意对钱某的无证厂房给予住宅产权调换和货币退购，其行为属于滥用职权，且造成国家直接经济损失，其行为构成滥用职权罪；胡小忠违反指挥部内部议事规定，擅自决定将指挥部1500平㎡空地出租给刘某等人的行为属于滥用职权，但原判已认定刘某等人利用租赁空地搭建仓库的收入94.6万元，不属于胡小忠滥用职权的直接经济损失，在量刑上予以考虑。
（三）关于玩忽职守罪问题。
本院经查认为，以胡小忠为指挥的进城口指挥部，为加快推进拆迁工作而制作《温州市江滨西路二线中央涂片区改建工程房屋拆迁补偿安置补偿规定》，决定对1998年12月1日以后的违法建筑予以补偿及安置，胡小忠身为指挥部的指挥，在出台《补偿规定》基础上，不认真履行职责，未核实相关规定后即同意对1998年12月1日以后的违法建筑不按拆迁安置新房市场平均价10000元／㎡，而是按照安置新房基准价4576元／㎡与拆迁户签订安置协议，其行为属于玩忽职守，考虑到胡小忠等人玩忽职守行为涉及面广，涉案金额特别巨大，造成负面影响至今未能消除，应当对其定罪处罚。故对胡小忠提出不构成滥用职权罪、玩忽职守罪的意见不予采纳。
（四）关于受贿罪问题。
本院经查认为：（1）证人刘某、冯某、夏某甲、林某、胡某丙、管某、胡某丁、夏某乙、程某的证言，同案卢建芬、被告人胡小忠的供述等证据，能印证胡小忠的受贿犯罪事实。（2）有关胡建兵行贿的数额，胡建兵、夏某乙、程某、王某丁、陈某己、陈某庚等人的证言等证据，印证胡建兵为胡小忠住宅进行防水翻修、玻璃搭建、屋顶粉刷、花坛修建等项目支付建材及人工费用合计25790元，原判以材料成本价及人工费用认定胡小忠的受贿数额并无不当，且已作出有利于胡小忠处理。上诉人以未对实物价值进行鉴定，进而主张指控其受贿数额证据不足的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人胡小忠身为国家机关工作人员，违反规定处理公务，致使国家利益造成重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；胡小忠在工作中严重不负责任，不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪；又利用职务之便，非法收受他人财物，其行为又构成受贿罪。但考虑到胡小忠渎职犯罪的特殊原因，及已全部退出贿赂款，原判已予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐建伟
审 判 员 刘建国
审 判 员 涂凌芳
二〇一四年九月五日
代书记员 梁洛强