湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终260号
上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区蓓蕾幼教麦吉尔幼儿园，住所地湖南省湘潭市雨湖区云塘街道广云路商场巷**号。
法定代表人李玲娜，园长。
委托代理人王孝智，湖南广云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵建群。
委托代理人杨俊，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人湘潭市雨湖区蓓蕾幼教麦吉尔幼儿园（以下简称麦吉尔幼儿园）因与被上诉人赵建群提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第1068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人麦吉尔幼儿园的委托代理人王孝智、被上诉人赵建群的委托代理人杨俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年2月，原告赵建群经人介绍到蓓蕾幼教中心工作，在锦绣华庭园任生活老师。2014年9月调入被告麦吉尔幼儿园担任生活老师。2014年10月31日12时许，原告将小孩吃过饭的碗及盆子送回厨房时，因厨房门口的垫子被人移走后地面较滑，原告摔倒在地，导致左下肢受伤。随后，原告被送往湘潭市中医医院住院治疗至2014年12月16日，共�46天，用去住院医疗费20482元（此费用被告已支付）。经湘潭市中医医院诊断，原告赵建群所受损伤为：左股骨颈头下型骨折，气滞血瘀症。2015年9月14日，湖南湘剑律师事务所委托湘潭市潭州司法鉴定所就原告赵建群的伤残程度、致伤物推断及后续治疗进行鉴定。2015年10月8日，湘潭市潭州司法鉴定所作出潭州司法鉴定所［2015］临鉴字第724号司法鉴定意见，其结论为：1.根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.9.2.23条，赵建群所受损伤构成玖级伤残；2.根据GA/T1193-2014《人身损害误工期评定规则》10.2.8.b条，建议出院后门诊治疗休息6个月，治疗费用凭（票）据；3.适时取内固定费7000元左右，届时住院休息20天。因双方协商无效，为此原告诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、精神损害抚慰金等共计210155元，并承担本案诉讼费用。
在审理过程中，被告麦吉尔幼儿园申请对原告赵建群的伤情进行重新鉴定。2015年11月3日，法院委托湖南锦程司法鉴定中心就赵建群的伤残程度及后续治疗费用进行重新鉴定。2015年11月17日，湖南锦程司法鉴定中心作出锦程司法鉴中心［2015］临鉴字第636号司法鉴定意见，其结论为：1.赵建群左股骨颈骨折，内固定术后遗存髋关节功能部分丧失，整体功能丧失25％左右，折合左下肢功能丧失15％，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002），符合4.10.10.i款规定，其损伤程度构成十级伤残；2.参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，建议出院后门诊治疗费5000元左右，择期取出股骨内固定，预计治疗费7000元。此次鉴定用去鉴定费1700元。
另查明：原告赵建群于2005年8月1日从江麓机电集团有限公司退休，有正常的退休金（2015年11月的退休金为1854.33元）。原告赵建群在被告处的收入为1800元/月。
原审法院认为：原告在正常退休后受聘于被告单位，从事生活老师工作，双方已形成事实雇佣关系。原告在工作过程中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任…”的规定，被告麦吉尔幼儿园应对原告遭受的人身损害予以赔偿，但原告在工作过程中，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，应当减轻侵害人的民事责任。结合本案实际情况，以原告赵建群自行承担本次事故经济损失20%，被告麦吉尔幼儿园承担80%为宜。法院认定原告赵建群的损失如下：1.医疗费27626元（其中：原告己支付门诊费144元，被告己支付住院费20482元，后期取内固定费7000元）；2.护理费5106.63元（46×40520÷365）；3.住院伙食补助费4600元（46×100）；4.误工费8160元（根据其伤情，考虑出院后休息、门诊治疗3个月，共136天，136×1800÷30）；5.交通费500元；6.营养费，根据原告的伤情酌情认定2000元；7.残疾赔偿金53140元（26570×20×10％）；8.精神损害抚慰金4000元。上述费用合计为105132.63元。原告请求的鉴定费1200元，因鉴定适用标准有误，法院未予采信，该鉴定费应由原告自负。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，遂判决：一、由被告湘潭市雨湖区蓓蕾幼教麦吉尔幼儿园赔偿原告赵建群医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失合计105132.63元的80％，即84106.10元，扣除被告己支付20482元，余款63624.10元在本判决生效后十日内一次付清；三、驳回原告赵建群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1530元，重新鉴定费1700元，共3230元，由原告赵建群负担646元，被告湘潭市雨湖区蓓蕾幼教麦吉尔幼儿园负担2584元。
一审宣判后，麦吉尔幼儿园不服，上诉称：原审未查明被上诉人住院治疗期间，上诉人提供了餐食，�付了交通费500元。因此，被上诉人住院期间的伙食补助费4600元和交通费500元应从上诉人的赔偿款中予以扣减。被上诉人作为生活老师，对工作场所的安全卫生负有一定的职责，由于其自身未履行应尽职责，疏忽大意未尽到安全注意义务，应对其意外受伤承担主要责任。上诉人虽有一定的管理责任，但不应当承担主要责任。原审判决适用法律不当，责任划分错误。被上诉人是企业退休人员，享受退休工资，住院治疗期间其收入不会减少，原审支持被上诉人误工损失的请求不当。即使考虑到被上诉人在上诉人处发生意外伤害之前，在上诉人单位从业，有一定的额外收入，也不应支持其出院后三个月休息期的误工费。被上诉人与上诉人不是劳动关系，其对事故的发生有责任，上诉人有理由解除与被上诉人的雇佣关系。此外，被上诉人有重大过失，法院不应支持其精神损�赔偿的请求。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判，并判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人赵建群答辩称：上诉人所称为被上诉人提供住院期间的餐食及交通费的主张与事实不符。上诉人在一审中没有提出此主张，也没有提交证据证实。被上诉人作为生活老师，只负责本班幼儿的生活及卫生，并不负责厨房地面的卫生。厨房地面本来有防滑垫，事发当天防滑垫被移走，上诉人没有提醒被上诉人，致使被上诉人因地滑而摔倒。被上诉人是履行工作职责过程中受到伤害，自身没有任何过错，应由被上诉人承担所有责任，但被上诉人尊重一审判决，上诉人的上诉理由无事实和法律依据。被上诉人的误工时间有出院诊断证明“拄双拐一年”及司法鉴定意见“出院后门诊治疗六个月”等证据可以证实，且被上诉人因伤实际误工一年以上，由于�工减少了收入，上诉人应支付被上诉人误工费，但一审仅支持了三个月。被上诉人的伤残鉴定应当采信潭州司法鉴定所的鉴定意见，认定为九级伤残，但一审法院在委托重新鉴定时直接通知鉴定机构适用道路交通事故的标准，并采纳了重新鉴定后的鉴定意见，认定被上诉人的伤情构成十级伤残没有法律依据。被上诉人虽然已退休，但其提供的劳动与普通劳动者并无区别，应当适用工伤标准计算损失。被上诉人为早日获得赔偿，故在一审判决未完全保障自己合法权益的情况下，未再提起上诉。上诉人提起上诉是为了拖延时间。综上，请求二审法院维持原判，维护被上诉人的合法权益。
二审期间，被上诉人未提交新的证据。上诉人为支持其上诉请求，提交了“证明”两份，拟证明上诉人已支付给被上诉人交通费500元，在被上诉人住院期间安排人员为其送餐，被上诉人住院期间未发生住院伙食费用。
被上诉人对上诉人提交的两份“证明”质证如下：不属于二审程序中的新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议。“证明”本质上是证人证言，在证人没有出庭的情况下，真实性无法认定。上诉人在一审中未对交通费和住院伙食补助费提出异议。被上诉人出院时，因生活不能自理，是由救护车送回家的，一审认定500元还不够。
本院对上诉人提交的证据认证如下：因出具证明的人均未出庭作证，被上诉人对待证事实又不予认可，故本院对两份“证明”的真实性无法认定，该两份“证明”达不到上诉人的证明目的。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本院争议的焦点问题主要有：一、关于责任比例的划分。根据查明的事实，上诉人与被上诉人之间形成了雇�关系。被上诉人在工作过程中因厨房防滑垫被移走后地面湿滑摔倒受伤，上诉人作为雇主，应对被上诉人的损害承担赔偿责任。被上诉人未尽到安全注意义务，对损害的发生亦有一定过错，一审根据本案的实际情况，判决由上诉人承担80%的赔偿责任，被上诉人自负20%的责任并无不当。上诉人认为被上诉人应负主要责任的上诉理由不成立。二、关于赔偿项目的认定和赔偿费用的确定。1.上诉人提交的证据不足以证实在被上诉人住院期间，上诉人为其送餐并已支付了500元交通费的事实，故上诉人认为应将被上诉人住院伙食补助费4600元和交通费500元从赔偿责任中扣除的上诉理由不成立。2.法律并未禁止退休人员继续工作以获得收入，被上诉人虽然已经退休，但其在受伤之前一直为上诉人提供劳务以获取收入，此次摔伤必然导致其一定时间不能继续工作，一审根据被上诉人的伤情及医疗机构和鉴定机构的意见，酌情计算三个月的误工损失并无不当。上诉人认为双方不是劳动关系，可以解除与被上诉人的雇佣关系，法院不应支持被上诉人出院后三个月休息期误工费的上诉理由不成立，误工费的认定并不以被上诉人是否继续在上诉人处工作为前提，而是基于被上诉人因伤不能工作所受损失。3.被上诉人在工作过程中摔倒受伤，其损伤构成十级伤残，一审根据法律规定和本案实际情况认定精神损害抚慰金4000元并无不当。
综上，本院对上诉人的上诉理由均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1530元，由上诉人湘潭市雨湖区蓓蕾幼教麦吉尔幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
审 判 员 周 尧
二〇一六年六月十三日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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