福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终2384号上诉人（原审原告）：李建通，男，1966年7月18日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：蔡树根，福建勤贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓永华，福建厦宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队交通第一总队，住所地四川省成都市二环路南三段27号。负责人：张继锁，总队长。委托诉讼代理人：石密钦，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。原审被告：厦门诺亚舟机电设备有限公司，住所地厦门海沧区海沧街道沧林三路105号，统一社会信用代码：350205200002230。法定代表人：张秋香，执行董事。上诉人李建通因与被上诉人中国人民武装警察部队交通第一总队（以下简称武警交通总队）、原审被告厦门诺亚舟机电设备有限公司（以下简称诺亚舟公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李建通及其委托诉讼代理人蔡树根、邓永华与被上诉人武警交通总队的委托诉讼代理人石密钦到庭参加诉讼。原审被告诺亚舟公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李建通上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人武装交通总队返还上诉人工程保证金150万元并承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决程序违法。1、原审未依法履行释明义务。本案上诉人向原审提供了银行汇款凭证、回单等证据证明因与诺亚舟公司共同（合伙）分包建设工程。如果法院认为上诉人合伙分包工程不成立或无效，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，告知当事人可以变更诉讼请求。但原审法院至今未予以释明。2、原审未平等给予上诉人补充证据的期限。2016年3月30日，原审法院第一次开庭审理本案，法庭在调查阶段要求被上诉人在十日内补充提供《海门岛前期工程劳务合作协议书》原件等相关证据，但未指明上诉人相应的享有补充提供证据的权利。致使上诉人始终认为本案调查阶段还未结束。3、原审应当准许上诉人变更诉讼请求。2016年3月30日，原审法院第一次开庭审理本案时，上诉人发现了新证据，即被上诉人自认除个别工程款项尚有争议外，需再付本案工程款400万元。上诉人主动于2016年4月20日向原审法院提出了变更诉讼请求申请，即：请求撤回原审被告二为本案被告；追加为共同原告；变更判令被上诉人支付上诉人工程款400万元。但原审法院于2016?年4?月26日以（2016）闽0681民初1086号通知书通知不予准许。为此，上诉人于2016?年4月30日向原审法院提出了书面异议，但至今未得到答复。4、假设上诉人逾期举证，但上诉人补充的证据与本案基本事实有关的，法院也应当组织举证质证。二、原审判决认定事实和适用法律错误，处理不当。1、原审判决认定被上诉人未能提供与诺亚舟公司签订的《海门岛前期工程劳务合作协议书》原件，对该证据不予确认，原审凭什么认定被上诉人与诺亚舟公司存在建设工程合同分包关系。就被上诉人提供的《海门岛前期工程劳务合作协议书》复印件内容看，双方约定：被上诉人按最终获得结算金额提取18%的管理费和4.52%的税金，剩余部分归诺亚舟公司所有。显然，是非法转包关系，是无效合同。2、上诉人提供的证据和补充提供的新证据可以证明：上诉人是诺亚舟公司的合伙人，是建设工程分包合同相对方，又是实际施工人。上诉人虽然没有直接与被上诉人签订建设工程分包合同，但上诉人通过与诺亚舟公司合伙，通过直接支付给被上诉人工程保证金150万元、投入工程施工资金622万元、参与现场施工管理等行为，与诺亚舟公司共同履行了被上诉人转包的该建设工程合同的全部义务，且该建设工程已通过了竣工验收通车。被上诉人接受了，双方因此就形成了直接的权利义务关系，是直接的合同相对人。合伙分包中，每一个合伙人对合伙的债务是连带的，对合伙的债权也是连带的。从这个角度上说，合伙分包中的个别合伙人也是当然的“实际施工人”，因此上诉人又是实际施工人。另外，上诉人与诺亚舟公司实际共同完成了被上诉人转包（合同无效）的工程项目，不管合伙是否成立，也可以共同实际施工人身份要求被上诉人支付未付的工程款。上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，向被上诉人主张原审中其当庭承认无争议工程款（包括保质金）未支付的400万元，并无不当。被上诉人武警交通总队答辩称：一、本案不存在程序违法。1、答辩人与被答辩人之间不存在合同关系，且对被答辩人与诺亚舟公司之间的关系也根本不知情，所以被答辩人根本不是讼争案件的当事人。被答辩人起诉主体错误，法院在查明事实后发现诉讼主体错误，直接驳回就可以，根本不存在需要释明的问题。更何况一审法院在查明事实后发现两个法律关系不一致，庭审时就已告知被答辩人诉讼法律关系与查明事实不一致，建议其撤诉，不存在没有告知问题。2、一审庭审结束后，法院虽有给答辩人补充举证的期间，但由于时隔多年，经办人都已转业，无法查找到《海门岛前期工程劳务合作协议书》原件，没办法提供证据原件，根本不存在举证补证问题，被答辩人何来的举证期限。3、被答辩人提供的所有证据，目的是要证明自己与诺亚舟公司之间存在合伙关系，合伙体内部的债权债务问题，与答辩人无关，原审法院驳回被答辩人的变更申请是完全正确的。二、被答辩人非本案讼争合同的当事人，无权向答辩人提出主张。被答辩人自认该项目是以诺亚舟公司的名义承包的。诺亚舟公司出具的《申请书》也确认自己是承包的主体，被答辩人支付的150万元保证金是替诺亚舟公司垫付的事实，被答辩人对此事实并没有异议，所有这些都能证明答辩人与被答辩人之间不存在分包关系的事实。不论被答辩人与诺亚舟公司之间是什么关系，都不会影响其诉讼地位，其不是分包合同的相对人，不论其是否有没有参与施工，根据合同相对性原理，与答辩人都没有关系，都无权对答辩人提出主张。被答辩人混淆了内部合伙与外部分包的法律关系，所以其诉求是根本不能成立的。原审被告诺亚舟公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。李建通向一审法院起诉请求：1、武警交通总队返还工程保证金150万元；2、诺亚舟公司应对返还保证金承担连带清偿责任。一审法院查明，武警交通总队承建厦漳大桥海门岛立交工程，并将上述工程的部分项目分包给诺亚舟公司实际施工。李建通于2008年10月28日、2008年11月11日、2009年3月6日分三次向武警交通总队汇款保证金共计150万元。2009年8月31日，诺亚舟公司向武警交通总队出具《申请书》，确认诺亚舟公司因工程施工需要，先后6次安排郑少星、李建通、林友龙等人以垫资款、保证金等名义将280万元汇至武警交通总队账户，并要求武警交通总队在退还上述款项时直接退还给诺亚舟公司。至李建通起诉之日，厦漳大桥海门岛立交工程已通过竣工验收。武警交通总队与诺亚舟公司至今尚未就讼争工程发包关系进行结算。另查明，2012年10月8日厦门嘉骅泰土石方工程有限公司变更公司名称为厦门诺亚舟机电设备有限公司，法定代表人由张爱平变更为钟贵明，之后再变更为张秋香。一审法院认为，李建通与武警交通总队之间不存在直接建设工程分包合同关系，李建通据此主张武警交通总队返还保证金150万元，没有事实和法律依据，不应支持。李建通主张与诺亚舟公司存在合伙关系，但未提供证据予以证明，因此，李建通主张诺亚舟公司承担连带返还责任，不能成立。根据诺亚舟公司的指示支付150万元的保证金，应依据李建通与诺亚舟公司之间的事实法律关系，向诺亚舟公司另案主张。诺亚舟公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依据《最高人民法院关于适用》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驳回李建通对武装交通总队的诉讼请求。二、驳回李建通对诺亚舟公司的诉讼请求。案件受理费18300元，由李建通负担。案经本院审理，对原审查明的事实双方当事人均没有异议，本院予以确认。另查明，原审法院于2016年3月30日开庭审理了本案，上诉人李建通于2016年4月19日书面提出变更诉讼请求，撤回原审被告诺亚舟公司为本案被告，追加原审被告诺亚舟公司为本案的共同原告，请求判决被上诉人武警交通总队支付工程款400万元。原审法院于2016年4月26日书面通知不予准许。2016年4月19日上诉人李建通申请保全被上诉人武警交通总队价值400万元的资产。原审法院审查后，于2016年4月26日作出（2016）闽0681民初1086号民事裁定书，裁定查封、冻结被上诉人武警交通总队银行存款150万元。二审期间，上诉人李建通提供如下证据陈某2陈江辉出具的证明、《海门岛立交爆破工程承包协议宫某宫经凤出具的证明。证明李建通为原厦门嘉骅泰土石方工程有限公司（即原审被告诺亚舟公司）在厦漳跨海大桥海门岛立交土石方工程的现场管理人并与爆破公司相关人员办理结算等事实。2、录音。证明李建通参与了诺亚舟公司在厦漳跨海大桥海门岛立交土石方的工程；诺亚舟公司财务阙汉昌代表公司收取李建通海门岛立交土石方工程垫资款等，李建通要求他作证等事实。3、客户回单（转款凭条）、收款收据、收条、欠条。证明李建通代表诺亚舟公司在海门岛立交土石方工地负责；诺亚舟公司及财务人员收取李建通相关工程垫资款项等事实王某王志全收条。证明李建通代表诺亚舟公司支付给龙海市万安爆破服务有限公王某王志全部分爆破费用等事实。被上诉人武警交通总队质证认为，陈某2陈江辉证明的真实性有异议，且与本案不具关联性陈某1陈建辉是否是龙海市万安爆破服务有限公司的员工，身份无法确定，所以无法证明其所证明内容的客观真实陈某2陈江辉确实是该公司的员工，但其所证明的内容与被上诉人也不具有关联性。该项目的承包人是原审被告诺亚舟公司，至于上诉人与原审被告是什么关系，无法证实，也与被上诉人无关。《海门岛立交爆破工程承包协议书》没有原件，真实性无法确认，与本案不具有关联性。也没有体现嘉骅泰的字样，李建通也没有签字，该证据反而能够证明该项目的承包主体是原审被告诺亚舟公司，与上诉人宫某宫经凤证明的真实性无法确认，本人没有出庭，且无其他证据证明，无法证实其身份及所陈述的内容是否真实。且从证明陈述的内容也可以看出，上诉人与被上诉人没有关联性。对证据2的真实性无法确认，无法证明被录音人的身份，不能证明上诉人的主张。对证据3的转款凭条，真实性、合法性没有异议，但对证明内容有异议。被上诉人确实有收到上诉人转账支付的150万元投标保证金，只能证明上诉人是替原审被告缴纳的保证金，合同的主体是被上诉人与原审被告，与上诉人没有关联性。即使上诉人证明其与原审被告之间是合伙关系，也与被上诉人无关。是与原审被告诺亚舟公司内部的关系，被上诉人根本不知情，不存在承担责任问题。对收款收据、收条、欠条的真实性、合法性、关联性都有异议。收款收据真实性无法确认，且从收据的内容看，无法证明其内容，与本案也不具关联性。9张收款收据的内容只能说明上诉人与阙汉昌可能存在交易关系或者是债权债务关系，与本案诉求没有关联性，无法证明上诉人跟诺亚舟公司是合伙关系。欠条经手人有盖财务章，真实性无法核实。收条内容是欠造船厂的内容，与李建通所要主张的事实也没有关联性。收条真实性无法确认，不具合法性。欠条也无法证明与诺亚舟公司合伙的事实，与本案也没有关联性。证据4没有原件核对，真实性不予认可。上诉人李建通申陈某2陈王某王志全出庭作证王某王志全出庭陈述：其是万安爆破服务有限公司的法定代表人。2009年向武警交通总队承包厦漳跨海大桥爆破项目，武警交通总队的下属公司是诺亚舟公司在经营，其是与武警交通总队签合同的，每个月要跟诺亚舟公司对账，诺亚舟公司派李建通或者财务对账，李建通经常在工地那边，款项是诺亚舟公司支付的，已经付清。陈某2陈江辉提供《海门岛立交爆破工程承包协议书》的原件，经核对于上诉人李建通提供的复印件一致陈某2陈江辉出庭陈述：受万安爆破服务有限王某王志全雇佣，在现场做打炮洞的，与李建通进行结算，钱都是跟李建通领取的。被上诉人武警交通总队质证认为，因为诺亚舟公司没有爆破的资质，所以才由被上诉人与万安爆破服务有限公司签订爆破合同，但款项仍由诺亚舟公司支付。本院认为，被上诉人武警交通总队对上诉人李建通当庭提供的证据1的真实性有异议，由宫某宫经凤没有出庭作宫某宫经凤证人证言不予确认陈某2陈江辉出庭作证，《海门岛立交爆破工程承包协议书》已于庭后提供原件核对，对这两份证据的真实性予以采信，可以作为证据。证据2的录音资料不能确认录音对象，真实性无法确认，不能作为证据。证据3的明细是上诉人单方制作的，不能作为证据使用，收款收据有原件核对，真实性可以确认，但无法证明与本案有关联性。证据4付款凭证没有原件核对，被上诉人对真实性也不予认可，不能作为证据。本案争议的焦点是：1、原审程序是否违法；2、上诉人李建通要求被上诉人武警交通总队返还保证金150万元能否成立。对此，本院分析认定如下：1、关于原审程序是否违法的问题本院认为，原审法院要求被上诉人武警交通总队提供《海门岛前期工程劳务合作协议书》的原件进行核对，因被上诉人未能提供，原审法院没有再次组织质证，并未违反法律规定的程序，上诉人要求给予补充举证期限并重新开庭，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条，原告增加诉讼请求的也应当在法庭辩论结束前提出。上诉人在一审庭审结束后要求变更当事人之间的法律地位及诉讼请求，已经超过法律规定的期限，原审法院通知不予准许，符合法律规定，上诉人李建通可以另行解决。上诉人主张与诺亚舟公司合伙承包被上诉人的工程与其请求原审被告对保证金还款承担连带责任的诉讼请求相矛盾，上诉人要求原审法院行使释明，缺乏依据。综上，上诉人主张原审程序违法，缺乏依据，不予采信。2、关于上诉人李建通要求被上诉人武警交通总队返还保证金150万元能否成立的问题本院认为，原审查明被上诉人武警交通总队承建厦漳大桥海门岛立交工程，并将上述工程的部分项目分包给原审被告诺亚舟公司实际施工。上诉人李建通对原审查明的事实没有异议，即对诺亚舟公司分包武警交通总队的工程的事实没有异议。因此与被上诉人武警交通总队存在直接合同关系的是原审被告诺亚舟公司。上诉人李建通在起诉时以经原审被告诺亚舟公司同意为由，将保证金150万元支付到被上诉人武警交通总队账户。原审中，被上诉人已经提供诺亚舟公司向武警交通总队出具《申请书》，确认诺亚舟公司因工程施工需要，先后6次安排郑少星、李建通、林友龙等人以垫资款、保证金等名义将280万元汇至武警交通总队账户，并要求武警交通总队在退还上述款项时直接退还给诺亚舟公司。原审被告诺亚舟公司已经明确保证金应当返还到诺亚舟公司的账号，在上诉人李建通不能进一步提供证据证明与被上诉人之间存在合同关系的情况下，上诉人直接要求被上诉人返还保证金150万元缺乏依据。上诉人二审王某王陈某2陈江辉的证言及《海门岛立交爆破工程承包协议书》，用以证明其与原审被告诺亚舟公司合伙分包被上诉人的工程，在施工现场进行管理，是实际施工人之一，是合同的相对方。经审查，这两人的证言及协议书只能证明上诉人在施工现场有参与管理，但不能证明上诉人与原审被告之间存在合伙关系，亦不能证明上诉人与被上诉人之间存在直接的分包合同关系。且如上诉人主张的其与原审被告诺亚舟公司存在合伙分包被上诉人工程的关系，则对本案的保证金，也应当由上诉人与原审被告诺亚舟公司共同主张，现上诉人单独主张被上诉人返还其保证金150万元，与法不符，不予支持。综上所述，本院认为，上诉人李建通的上诉缺乏依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告诺亚舟公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18300元由上诉人李建通负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹跃光审 判 员  廖书茵代理审判员  许伟森二〇一六年十二月二十一日书 记 员  麦远宏附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。