昆明市呈贡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0114刑初78号
公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。
被告人付阳会，女，汉族，1980年2月出生，小学文化，云南省昭通市人。
辩护人王传斌，云南瀛滇律师事务所律师。
被告人黄某，男，汉族，1990年10月出生，云南省昭通市人。
辩护人崔志强，何琼，云南云誉律师事务所律师。
昆明市呈贡区人民检察院以呈检公诉刑诉（2017）77号起诉书指控被告人付阳会、黄某犯盗窃罪，于2017年2月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭进行审理。昆明市呈贡区人民检察院指派检察员叶云江，书记员何凌娜出庭支持公诉。被告人付阳会、黄某，辩护人王传斌、崔志强、何琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆明市呈贡区人民检察院指控:2016年8月份期间，被告人付阳会与黄某商议，由付阳会盗窃他人银行卡后交由黄某并让其取款。8月23日，付阳会至昆明市呈贡区大渔街道办事处其朋友王某某家中，其盗走王某某银行卡一张后交由黄某取款，后黄某于2016年8月23日、24日、25日三天共计取款人民币6万。
公诉机关认为：被告人付阳会、黄某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究刑事责任。黄某系坦白，付阳会当庭认罪。建议判处二名被告人三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。据此提起公诉，请依法判处。
被告人付阳会辩解称：她和被害人是男女朋友关系，但被害人骗她，她后来才知道被害人有妻子，被害人说过买东西送她，但一直没有买，因此才拿被害人的卡。
被告人付阳会的辩护人对指控罪名无异议，同时提出以下辩护意见：付阳会与被害人存在特殊关系，应有别于一般的盗窃案件，双方属于亲密的男女朋友关系，本质上与盗窃近亲属财物没有区别，情节轻微；被害人有家庭，付阳会系单身，在案件的起因上被害人有一定过错；已赔偿损失并取得谅解；付阳会系初犯，当庭认罪。建议在三年以下判处并适用缓刑。
被告人黄某辩解称：他没有钱了向付阳会借钱，他是取完钱后才知道银行卡不是付阳会的。后他去派出所自首。
被告人黄某的辩护人对指控罪名无异议，同时提出以下辩护意见：本案是由于付阳会的直接行为导致，黄某是向付阳会借款，黄某系从犯；黄某有自首情节；被害人有过错；已赔偿损失并取得谅解；情节轻微，黄某认罪态度较好，建议判处黄某一年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：公诉机关指控事实属实，另查明，二名被告人的家属已赔偿被害人6万元，取得被害人谅解，上述事实有公诉机关出示并经质证的以下证据予以证实，本院予以确认：
1.相关书证。
（1）受案登记表，证实：2016年8月26日15时许，大渔派出所接到被害人王某某报案称自己银行卡遗失，现银行卡上现金被取走六万余元，大渔派出所民警予以受案登记。
（2）抓获经过，证实：2016年10月25日16时许，民警在昆明市官渡区小板桥镇西廊村抓获付阳会；民警通过电话要求黄某主动到公安机关配合调查，2016年10月31日15时26分，黄某主动到昆明市公安局滇池国家旅游度假区分局大渔派出所接受调查。
（3）被告人身份信息，证实：被告人付阳会、黄某作案时年满18周岁，具有完全刑事责任能力，均无犯罪前科。
（4）王某某提供的帐号明细帐单，证实：2016年8月24日分别在974939、974940交易柜员分四笔取出一万元，共计取出二万元；8月25日在974940、127888交易柜员分七笔取出二万元；8月26日在957841交易柜员分七笔取出二万元。
2.证人付某某的证言。证实：付阳会是她姐姐，黄某是她丈夫，黄某在2016年8月份后大概拿了两万五千元钱给她，具体数字记不清了，她也没问钱是哪里来的，只想着是其做工苦来的钱，她愿意主动退还黄某盗窃所得的赃款。
3.被害人王某某的陈述。证实：2016年8月26日下午两点多，他发现钱包夹层里的农村信用社银行卡不见了。卡里共有七万多元，他以为是不小心弄丢了，就去信用社补卡，工作人员告诉他卡里只有一万多元，他打110报警。2016年8月22日下午五点，他接了女性朋友杨慧到他家做饭，饭后到床上休息，她闻他的衣服说有油烟味，他把衣裤脱了放在床上，钱包是放在裤子里的，他出了房间三、四分钟。后他用电动车送杨慧回太平关，应该是杨慧偷了银行卡。他是今年五月份在按摩店认识杨慧，今年七夕的第二天他买了一根金项链给杨慧，付钱的时候刷的是这张卡，杨慧当时在旁边，他想是那个时候被杨慧看到了密码。
4.被告人的供述与辩解。
（1）付阳会的供述与辩解，证实：她和王某某一直处对象。2016年7月或8月底，因为她不跟王某某同房，王某某就乱骂她，那时候她就想着要把王某某的银行卡里的钱取出来。她之前和王某某取过钱，王某某说过密码，所以她知道密码。2016年8月，她到王某某家，她和王某某发生性关系时就从王某某裤包里拿了其农信社银行卡，拿银行卡的时候王某某是不知道的。当天晚上10时许，她将卡放到了呈贡区大渔乡捞鱼河公园对面公路边一个钢棚右手边台子上，她发微信告诉黄某放卡的地点，同时把密码发给黄某，让黄某帮取点钱，她让黄某取钱的时候注意点，戴着口罩去取，能取多少就取多少，黄某问她怎么要戴口罩，她没告诉黄某，只说以后就知道了。黄某从这个卡里取了6万元，钱放在黄某家里，银行卡她让黄某丢了。
（2）黄某的供述与辩解，证实：他去银行取钱的前两三天，付阳会用微信发信息给他，说她的一个朋友银行卡上有钱，银行卡密码也认得，她准备偷银行卡，偷了银行卡叫他去取钱，他同意了，并说他在老挝，等他回来。他从老挝回到昆明的时候用微信跟付阳会说已经到昆明，并说先回昭通。付阳会让他等一下看有没有机会偷到银行卡，如果没有机会再回昭通。到了晚上7、8点，付阳会发微信告诉他说卡拿到手了，还把密码发给他，说卡放在呈贡捞鱼河公园对面电箱脚石台上。他收到信息后坐车到捞鱼河公园，找到卡后坐车到世纪城，在一家农信社试了密码是正确的。他走路到小板桥，在一个商店里买了一个白色的口罩，后在小板桥一个自助提款机那里，戴着口罩进去取了10000元，过了半小时，他又戴着口罩取了10000元。第二天他坐车到黄土坡，在晚上11点左右，他在一家民生自助银行取了20000元。到第三晚晚上11点左右，他在黄土坡一家农信社戴着外衣帽子和口罩进去取了20000元。到第四天晚上9点左右，付阳会发微信告诉他，卡被人家认得了，后他告诉付阳会只取了60000元，之后他带着钱回老家了。回到老家他将钱放在家里衣柜里，这些钱有三万多被他用了。
5.辨认、指认笔录及照片。证实：付阳会辨认出黄某是帮其取钱的其妹夫，辨认出王某某就是“王哥”；付阳会在官渡区农村信用合作社云溪支行外围监控视频中辨认出2016年8月23日23：50：39坐在电动自行车后座上的男子就是其妹夫黄某，黄某也在该视频中辩认出自己，付某某也在该视频中辨认出其丈夫黄某；付阳会辨认出盗窃银行卡的地点是大渔乡中河村177号一楼进门左手边卧室；付阳会辨认出盗窃银行卡后摆放卡的地点是捞鱼河公园对面环湖东路东侧人行道边的中国电信铁柜（距七星路口26米）处，黄某也指认其在该处拿走了银行卡；黄某在云溪支行外围1视频中辨认出自己；黄某辨认出取款的地点分别是昆明市官渡区小板桥镇中街农村信用社云溪支行自助取款机、昆明市高新区海源中路和城国际D-1座华夏银行自动取款机、昆明市西山区学府路丽水天源娱乐会所旁农村信用社自助取款机。
2016年12月15日黄某辨认指出挎包、口罩、银行卡是其到银行取钱时使用的物品。
被害人王某某辨认出付阳会系其所称的女性朋友“杨慧”。
6.扣押决定书、扣押清单、搜查笔录及照片、调取证据通知书清单。证实：侦查机关对付阳会持有的银色OPPO牌智能手机（金色塑料外壳）、黄某持有的OPPO牌智能手机（白色面板、黑色后盖）予以扣押。经调取被害人王某某的农村信用社银行卡取款监控录像，并对监控视频进行截图，经比对，截图中出现的男子疑似为被告人黄某。民警于2016年11月10日至昭通市昭阳区被告人黄某家中，在其住所衣柜内搜查出其作案时使用的布制挎包一个、棉布口罩一个、银行卡一张，并予以扣押。
7.现场检测报告书。证实：付阳会、黄某的检测样本经现场检测，吗啡检测结果呈阴性、冰毒检测结果呈阴性。
8.视听资料。证实：黄某戴口罩于2016年8月23日23时11分42秒、23时52分22秒两次进入昆明市官渡区云溪支行取款，于2016年8月24日23时37分25秒进入华城国际中自助银行进行取款，于2016年8月25日23时21分50秒进入信用社云丰财富广场自助银行取款。
9.情况说明，证实：因银行交易流水显示的2016年8月25日交易为跨行交易，发卡银行无法查询交易银行及交易地点。故未调取相关监控视频。民警到相关取款银行调取取款监控录像，发现实际取款时间为2016年8月23日、24日、25日三天，经民警向银行工作人员咨询得知：银行每天21时后发生的交易，结算时间为次日，故交易流水显示时间与实际取款监控视频不符。侦查人员为了进一步收集、核实证据，将被告人持有的手机送昆明市公安局网安支队二大队进行数据恢复，未恢复出相关涉案微信聊天记录。
付阳会的辩护人向本院提交了一张销售单、一份赔偿谅解协议书、一份收条，证实：购买金项链以及被害人与二名被告人的家属达成赔偿协议，被害人收到赔偿款6万元，被害人对被告人予以谅解，
本院认为，被告人付阳会、黄某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，二人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应负刑事责任，公诉机关指控罪名成立。根据在案证据，二名被告人对盗窃银行卡并取款形成共同故意，系共同犯罪，在共同犯罪中二人分工不同，作用相当，不宜区分主、从犯，本院将根据二人参与犯罪的实际情况酌情判处。付阳会与被害人并非家庭成员或者近亲属，辩护人提出本案在本质上系盗窃近亲属财物的观点与事实不符，本院不予采纳。辩护人提出被害人有过错，于法无据，本院不予采纳。经电话通知后，黄某主动到派出所接受调查，但并未如实供述犯罪事实，不符合自首的法律规定，辩护人提出其有自首情节的观点本院不予采纳，但在后面的调查中，黄某如实供述，构成坦白，可以从轻处罚。付阳会当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人已赔偿并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。综上，公诉机关的公诉意见和量刑建议有事实及法律依据，本院予以采纳。据此，为保护公民财产权利不受非法侵犯，惩罚盗窃犯罪，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人付阳会犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币5000元。（罚金于本判决生效后90日内缴纳）
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2016年10月26日起至2020年2月25日止。)
二、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。（罚金于本判决生效后90日内缴纳）
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2016年11月1日起至2019年10月31日止。)
三、扣押在案的犯罪工具：手机二部、口罩一个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 昌
人民陪审员 徐春裕
人民陪审员 邢建明
二〇一七年五月八日
书 记 员 李 然