浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0822刑初81号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人余伍龙，男，1969年8月25日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，户籍所在地广东省深圳市福田区，现住浙江省常山县。因本案于2016年8月7日被常山县公安局取保候审，同年9月29日被常山县公安局刑事拘留，2016年11月4日被依法逮捕，2017年1月19日被取保候审。现在家候审。
指定辩护人姚星，浙江三衢律师事务所律师。
被告人石素明，男，1971年6月12日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省湖州市长兴县，住浙江省常山县。因本案于2016年10月12日被刑事拘留，2016年11月4日被常山县公安局取保候审。现在家候审。
辩护人胡建发，浙江天能律师事务所律师。
被告人胡一龙，男，1987年5月17日出生于浙江省衢州市衢江区，汉族，初中文化，住浙江省衢州市衢江区。2006年4月25日因犯故意伤害罪和寻衅滋事罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑七年。2012年8月24日因犯聚众斗殴罪被衢州市中级人民法院判处有期徒刑二年。2015年4月20日因犯寻衅滋事罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑一年八个月。2016年3月13日刑满释放。因本案于2017年1月4日被常山县公安局刑事拘留，2017年2月10日被依法逮捕。现押于常山县看守所。
辩护人张卫平，浙江诚源律师事务所律师。
常山县人民检察院以常检刑诉（2017）69号起诉书指控被告人余伍龙、石素明、胡一龙犯寻衅滋事罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常山县人民检察院检察员黄某1出庭支持公诉，被告人余伍龙、石素明、胡一龙、辩护人姚星、胡建发、张卫平到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关变更起诉，以常检刑变诉（2017）2号指控三被告人的行为构成故意毁坏财物罪。现已审理终结。
常山县人民检察院指控，被告人余伍龙、石素明与王某1因紫金矿业的废石料项目发生矛盾。2016年8月6日，余伍龙和王某1又因拉废石料一事发生争吵，余伍龙和石素明便指使被告人胡一龙召集二十多人在新昌乡茶源村阴章自然村路段将王某1联系来的李某的浙Ｈ×××××海马牌小型轿车拦住，胡一龙等人持匕首、砍刀、石头砍砸浙Ｈ×××××号车，并殴打车上的李某等6人。经鉴定，李某、钱某、徐某、汪凯杰、张某1、朱某峰构成轻微伤；浙Ｈ×××××车损失价格为32049元。
被告人余伍龙于2016年8月6日到芳村派出所投案自首。案发后，被告人余伍龙、石素明已赔偿被害人损失，并取得被害人谅解。
为此，公诉人在法庭上宣读和出示了被告人原供述、被害人陈述、鉴定意见、证人证言、谅解书、刑事判决书、辨认笔录等证据材料，指控被告人余伍龙、石素明、胡一龙的行为构成故意毁坏财物罪，且属有其他特别严重情节，并认为被告人余伍龙有自首，被告人石素明有坦白，被告人胡一龙有累犯，三被告人取得了被害人的谅解等量刑情节，建议本院对被告人余伍龙、石素明判处有期徒刑三年，可适用缓刑。对被告人胡一龙判处有期徒刑三至五年。
被告人余伍龙对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，1、对公诉机关指控的罪名无异议。2、余伍龙属自首，初犯、偶犯，赔偿了被害人的损失。3、被害人有一定的过错，本案与社会上逞强争霸的寻衅滋事案件相比较，恶性程度较轻。综上请求对余伍龙从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人石素明对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，1、浙江省高级人民法院制定的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》效力较低，本案应定寻衅滋事罪。2被害人方有过错在先。3、在其他共同犯罪人未到案情况下，不宜区分主从犯。4、石素明已经赔偿了被害人的损失，取得了被害人谅解，且系初犯、偶犯。综上请求判处石素明有期徒刑一年，并适用缓刑。
被告人胡一龙对公诉机关指控其犯罪无异议，但辩解余伍龙、石素明不是联系自己，自己是跟随“钟某”一起到现场的，“钟某”的真实姓名、住址、电话自己不清楚。和“钟某”在一起的时候，“钟某”因手机没电，曾用自己的手机打过电话。自己只负责开车，到泰安村的时候，有两辆车已经先到了，打人的时候自己没有下车。其辩护人认为，1、公诉机关依据2012年11月9日浙江省高级人民法院制定的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中“纠集3人以上公然毁坏公私财物，造成财物损失2万元以上”的规定指控三被告人犯故意毁坏财物罪，属于有其他特别严重情节，但根据2012年2月10日两高《关于地方法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》规定，地方人民法院、人民检察院不得制定在本辖区内普遍适用的司法解释性质的文件，所以浙江省高院的这份文件违反了两高的规定，不应适用，并且就算按照浙江省高院的文件，本案中也没有公然毁坏公私财物的情节。因故意毁坏财物罪司法解释没有关于有其他特别严重情节的规定，所以辩护人认为被告人构成故意毁坏财物罪，但应在三年以下量刑。2、胡一龙属于被他人召集，且在打斗现场，胡一龙没有下车，所以胡一龙在本案中作用和地位较小，属于从犯。3、被告人已经赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解。综上请求对胡一龙从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人余伍龙、石素明为了自己能经营位于常山县新昌乡泰安村的紫晶矿业矿山上的废石料，便阻止王某1到此拉废石料。2016年8月5日，被告人余伍龙听说王某1在外面讲要收拾自己便告诉了被告人石素明，石素明表示找社会上的人出面解决。被告人石素明联系了被告人胡一龙，并将胡一龙的联系方式告知余伍龙。次日，王某1叫人到紫晶矿业矿山上拉废石料，被告人余伍龙让陈某、石某1以修路的名义将路堵掉。后王某1打电话给被告人余伍龙，二人发生争吵。被告人余伍龙打电话给石素明说王某1要叫人收拾他，石素明让其联系胡一龙。被告人余伍龙便联系了胡一龙告诉他有人要收拾自己，让其带人来。后被告人胡一龙带了二十多人赶到新昌乡泰安村。当日11点多钟，被告人胡一龙等人在新昌乡茶源村阴章自然村路段将王某1联系来的李某的浙Ｈ×××××海马牌小型轿车拦住，胡一龙等人持匕首、砍刀、石头砍砸浙Ｈ×××××号车，并殴打车上的李某等6人。经鉴定，李某、钱某、徐某、汪凯杰、张某1、朱某峰为轻微伤；浙Ｈ×××××车损失价格为32049元。
被告人余伍龙于2016年8月6日到芳村派出所投案自首。案发后，被告人余伍龙、石素明已赔偿被害人损失，被害人对三被告人表现谅解。
以上事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人余伍龙的原供述证实，余伍龙、石素明为了经营紫晶矿业废石料生意，与王某1发生矛盾。2016年8月5号，余伍龙、石素明商量把路拦掉，让拉废石料的车子不能进出，当时预感到会发生冲突，石素明把胡一龙的电话号码给余伍龙，让他联系胡一龙准备打架的事情。次日，余伍龙叫石某1、陈某把路堵掉。王某1打电话过来，和余伍龙发生争吵。余伍龙就和石素明联系，石素明叫余伍龙打电话让胡一龙带人过来，胡一龙带人过来后在村口将王某1的人打了，有一辆车也砸了，后来余伍龙和石素明赔偿了对方8万多元钱医疗费、误工费、车辆修理费。
2、被告人石素明的原供述、辨认笔录证实，2016年上半年，石素明想和余伍龙一起承包紫金矿业的废石料生意，曾和紫金矿业协商过，但还没有结果。8月初，余伍龙说王某1在拉废石料，两人就商量把路拦住。8月5日，余伍龙说王某1威胁要打他，讲和已经不可能。二人商量找社会上的人解决这件事。石素明就找到胡一龙，告诉胡一龙有事情需要他出面解决，还商定500元一个人的费用。8月6日早上9点多，余伍龙打电话给石素明说王某1的人已经到村里准备打他。石素明叫余伍龙联系胡一龙。余伍龙说已经联系过了，胡一龙的人已经赶过来了。之后石素明赶到泰安村，到12点的时候，听说下徐村那里发生打架。
3、证人王某1证言证实，王某1从程献光那里转包到紫金矿业的废石料项目。8月6号早上，黄某2打电话来，说余伍龙把拉废石料的路拦掉了。王某1就打电话余伍龙，双方发生争吵。王某1叫朱某峰等人去拉废料，后来朱某峰说余伍龙叫的人把他们打了，车也被砸。
4、证人王某2证言证实，王某2是王某1的父亲。8月6日打架的一方是王某1，一方是余伍龙，起因的紫金矿业的废石料项目。在打架现场有一辆白色越野车被砸，还有人受伤。
5、证人王某3证言证实，余伍龙和石素明想做紫金矿业的废石料生意，但还没和紫金矿业协商好，因此和王某1发生矛盾。
6、证人陈某、石某1证言证实，2016年8月6日，余伍龙叫他们用石头把路拦掉。
7、证人廖某1证言证实，2016年8月6日中午11点钟，在新昌乡茶源村阴章自然村，廖某1看到有二十多个人打对方四五个人，人多的一方手中有砍刀、铁棍、石块，人少的一方车子被砸掉，人被打伤。
8、证人黄某2的证言证实，2016年8月3日，王某1叫黄某2帮他到紫金矿业拉废石料。8月5号拉了三车，8月6号黄某2去拉的时候发现余伍龙把路堵了。后来王某1打电话余伍龙，双方谈的不是很好，余伍龙说了句“有本事你进来”就挂断电话。后来王某1弟弟带了四个人到村里来，余伍龙打电话黄某2不要呆山上，小心打错人。
9、被害人李某陈述证实，2016年8月6日早上，有人雇佣李某的车子载了五个人到，他们在一户人家那里喝茶聊天，后来11点钟，说出去吃饭，李某开车开了不到10分钟，就被四五辆车子拦住，一群人拿这砍刀、匕首、石头砸车和打车上的人。
10、被害人张某1陈述证实，2016年8月6日早上8点半左右，王某1打电话叫他到村里转下。到了村里，王某1叫他们五个人等一下，等了二个多小时，他们准备出去吃饭，车子开了一段路，被四辆车子拦下，有二十多人用匕首、砍刀、石头砸车子，并打他们人。
11、归案经过证实，各被告人的归案情况。
12、人体损伤程度鉴定书证实，李某、钱某、徐某、汪凯杰、张某1、朱某峰所受损伤为轻微伤
13、价格认定结论书证实，浙Ｈ×××××车损失价格为32049元。
14、现场勘验检查笔录、照片证实，现场的方位和概貌。
15、刑事判决书证实，胡一龙的前科情况。
16、谅解书、收条证实，被告人已经赔偿了被害人损失，并取得被害人谅解。
17、通话记录证实，余伍龙、石素明与胡一龙在2016年8月5日有6次通话记录，在2016年8月6日有8次通话记录。
18、户籍证明证实各被告人的身份情况。
对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下，1、三被告人召集的二十多人在公共场所，光天化日之下毁坏公私财物，应当认定为公然毁坏。2、浙江省高级人民法院制定的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》不属于司法解释性质的文件，已经浙江省高级人民法院审判委员会讨论通过，并报送最高人民法院、最高人民检察院，在法律和司法解释没有做出变更前，对浙江省范围内审理刑事案件有指导作用。根据法律规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪的构成要件，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。经比较，犯故意毁坏财物罪，有其他特别严重情节的处罚重于寻衅滋事罪，故本案应定为故意毁坏财物罪。3、被告人余伍龙、石素明都供述自己和“一龙”联系的，叫“一龙”召集人员帮他们打架，并共同指认被告人胡一龙就是“一龙”，结合通话记录在8月5号、6号，余伍龙、石素明和胡一龙之间有多达14次的通话记录，且8月5日6次通话时间跨度在11:03:23到20:55:53之间，所以被告人胡一龙辩解自己是“钟某”叫去的，和钟某在一起的时候钟某因为手机没电用过他的电话的辩解不符合常理，不予采信。4、被告人余伍龙、石素明指使胡一龙召集人员进行犯罪活动，三被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对其指挥、召集人员的犯罪行为承担法律责任。
本院认为，被告人余伍龙、石素明、胡一龙召集二十多人任意毁坏公私财物，数额达32049元，随意殴打他人，致六个人轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪的竞合，应择一重罪以故意毁坏财物罪定罪处罚。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人胡一龙属累犯，依法应当从重处罚。被告人余伍龙属自首，依法可以从轻或减轻处罚，被告人石素明归案后如实供述本案的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人赔偿了被害人损失，依法可以酌情从轻处罚。本院结合本案的社会危害性、犯罪情节、各被告人在共同犯罪中的作用和控辩双方的意见综合考虑量刑，并决定对被告人余伍龙、石素明从轻处罚并适用缓刑。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人余伍龙犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
二、被告人石素明犯故意毁坏财物罪，判处有期徒三年，缓刑四年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
三、被告人胡一龙犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年八个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2020年9月3日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐广显
人民陪审员 蒋芝香
人民陪审员 夏金俭
二〇一七年五月十九日
书 记 员 范 茜