重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终1511号上诉人（原审原告、反诉被告）：张力丹，女，1973年7月29日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张松强，重庆龙行律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵纯江，男，1973年2月1日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：李黑龙，重庆航宇律师事务所律师。上诉人张力丹因与被上诉人赵纯江房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初7912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张力丹的委托诉讼代理人张松强，被上诉人赵纯江及其委托诉讼代理人李黑龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张力丹上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人向上诉人支付房屋租金、物业费、违约金合计882207元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人已在诉讼时效内向被上诉人主张了权利，且上诉人要求被上诉人补交4个月房屋租金的性质应为赔偿金，应适用2年的诉讼时效。二、上诉人于2015年12月1日依据被上诉人的身份证地址通过邮政挂号信方式向被上诉人发出了《关于要求限期支付房屋租金和物业费的催告函》，明确告知被上诉人于2015年3月31日终止合同，并补交所欠费用。现有证据显示上诉人已按被上诉人的地址发出了催告函的情况下，应当认定上诉人已经向被上诉人主张了权利。三、上诉人已经向被上诉人交付了合同约定的房屋，履行了合同义务，被上诉人应当向上诉人支付全部房屋租金。四、被上诉人无故拖欠上诉人房屋租金、物业费等费用属于违约行为，应承担相应的违约责任，并根据约定向上诉人支付违约金5万元。赵纯江辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。张力丹向一审法院提出诉讼请求：赵纯江支付2013年9月6日至2015年3月31日房屋租金677368元、物业费18839元、优惠期租金136000元、违约金50000元；诉讼费由赵纯江承担。赵纯江向一审法院提出反诉请求：张力丹承担装修损失800000元、营业损失100000元、退还多收取的租金204816元，支付违约金50000元；诉讼费由张力丹承担。一审法院认定事实：张力丹是渝北区龙山街道龙山大道22号，24,26号御景豪庭裙房幢1-20所有权人，该物业建筑面积498.53平方米，套内建筑面积492.53平方米。2012年5月5日，张力丹出具《委托书》，委托覃量全权代理其签订位于重庆市××区××街道××大道××、××、××号，御景豪庭裙房栋1-20门市租赁合同事宜。同日，以张力丹为出租房（甲方）、赵纯江为承租方（乙方），签订《御景风情商业街重庆市渝北区龙山大道22、24、26号门市及夹层房屋租赁合同》，主要约定：甲方将重庆市渝北区龙溪街道松石大道22、24、26号御景豪庭裙房栋1-20号门市出租给乙方，总建筑面积约为1000㎡，租赁期限为五年，自2012年5月6日起至2017年5月5日止，用途餐饮；租赁期的租金第1年、第2年（2012年5月6日至2014年5月5日）每月按34000元计算，租赁期的第3年（2014年5月6日至2015年5月5日）每月按37400元计算，租赁期的第4年（2015年5月6日至2016年5月5日）每月按41140元计算，租赁期的第5年（2016年5月6日至2017年5月5日）每月按45254元计算，在租赁期的前4个月（即2012年5月6日至2012年9月5日）甲方不收取乙方的房屋租金，为甲方给予乙方优惠，租金按季度支付，乙方以先付清租金、后使用房屋的方式支付房租给甲方，每次付款时间为当次租金期满前提前15天；在合同签订之日，由乙方向甲方缴纳合同保证金50000元；物管费（由甲方统一代收代缴）、水电费的支付标准及支付方式：乙方每月应向甲方或物管公司缴纳1000元的物业服务管理费；租赁期满，乙方不再续租并由乙方进行了改造装修的，装修的墙、天棚、地面、窗、电线、电话线、闭路线和铺在墙、地上的墙砖、地砖等，甲方均不给予乙方折价补偿或其他补偿，乙方若拆除，应征得甲方的书面同意后，并负责恢复租赁时的原装；第十二条违约责任，乙方有下列情形之一的，构成单方违约，乙方每有一项违约行为，应向甲方支付违约金50000元，同时，甲方有权单方解除合同，对乙方的装修不给予任何经济补偿，并将乙方保证金抵作违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，还应赔偿损失，同时，乙方应将优惠的4个月房租136000元补交给甲方１.未按时缴纳租金的……甲方违约责任，租赁期内，在乙方未违约的情况下，若甲方未经乙方同意，则甲方不能将该房屋转租给第三方，否则甲方应支付违约金50000元给乙方。合同签订后，赵纯江向张力丹缴纳了保证金50000元，张力丹将案涉房屋交付给赵纯江使用，房屋交付时内有夹层，赵纯江修建了楼梯，并进行了装修，修建了从餐馆到公共商用烟道之间的烟道，经营“菜馆”。案涉房屋所在楼栋还有一家餐馆“下饭菜”在赵纯江开业前已经在经营，与赵纯江经营的“菜馆”共用一个烟道。餐馆经营期间，因排烟不畅油烟扰民，赵纯江受到投诉，重庆市渝北区环境监察支队到现场检查，出具《重庆市渝北区环境监察支队环境保护现场检查记录单》，载明：查明菜馆厨房油烟烟道转入下饭菜烟道，无油烟净化处理设施，处理意见，开办餐馆必须要有公共烟道，同时必须对油烟进行治理达标排放，请立即进行整改。2013年1月，赵纯江为了解决排烟问题，自行修建了直排烟道，但赵纯江称也遭到其他业主反对仅使用了10多天，仍然无法解决排烟问题。2013年9月开始赵纯江未再向张力丹支付租金。针对排烟问题，赵纯江申请“下饭菜”经营者陈作出庭作证，称：案涉楼栋主烟道是做的烟井，无法扩容；其在与张力丹签订租赁合同时就告知过覃量烟道只够一家餐馆使用，仅有“下饭菜”经营期间公共烟道是够用的，“菜馆”开业后烟道就不够用了，也看到赵纯江做了直排烟道，直排后“下饭菜”的烟道就没问题了。张力丹对陈作的证言认可，认可“菜馆”排烟不畅属实，确实是公用烟道导致的，但主张租赁合同未约定烟道的使用，与张力丹无关。针对合同解除问题，赵纯江申请证人申某出庭作证，称：2014年3月底覃量带人强行关闭了菜馆并锁门，在此之后，证人未再关注过菜馆有无再开门。赵纯江认为双方未就合同如何处理进行协商，合同未解除。张力丹对申某的证言不予认可，并举示《关于要求限期支付房屋租金和物业费的催告函》，拟证明合同根据催告函于2015年3月31日解除，在此之前赵纯江于2014年5月撤场，锁了门但未将钥匙交还给张力丹，2015年4月张力丹自己去开门将门面另行出租。该函件载明：因赵纯江欠付租金和物管费，《房屋租赁合同》于2015年3月31日终止执行，本人收回出租房屋，要求赵纯江交清2013年9月6日至2015年3月31日的租金。张力丹还举示了国内挂号信函收据及邮件全程跟踪查询，拟证明赵纯江于2015年12月3日送达给赵纯江。赵纯江辩称虽然邮件全程跟踪查询显示“已妥投”但赵纯江并未收到该函件，不知道谁收的。一审庭审中，张力丹表示同意用赵纯江缴纳的保证金50000元抵扣租金，其要求的违约金仅是50000元；赵纯江表示同意用保证金抵扣租金，认为违约金的约定过高，应调整为2000元，赵纯江要求张力丹支付违约金是因为烟道不适用。一审法院认为，双方签订的《御景风情街重庆市渝北区龙山大道22、24、26号门市及夹层房屋租赁合同》是双方的真实意思表示，不违法法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应该按照合同约定履行合同义务。关于合同是否解除。赵纯江主张在2014年3月底覃量带人强行关闭了菜馆并锁门，仅举示了证人证言佐证，真实性无法核实，一审法院不予采信。张力丹主张因其在2015年4月自己去开门将门面另行出租，并在2015年12月3日向赵纯江户籍所在地邮寄了《关于要求限期支付房屋租金和物业费的催告函》其中载明合同于2015年3月31日解除，故合同在2015年3月31日解除。一审法院认为，张力丹是通过挂号信向赵纯江邮寄，是无需签收的，即使查询显示是妥投，也不能证明赵纯江已收到该邮件。张力丹主张合同于2015年3月31日解除无事实依据。赵纯江自认于2015年4月收回房屋另行出租，故租金应付至2015年3月31日。关于租金和物管费的支付。赵纯江租赁房屋用于经营中餐厅，虽然张力丹作为房屋的出租人，有保持租赁房屋符合约定用途的义务，但在签订合同时，赵纯江作为房屋的实际使用人应更加清楚自身对房屋使用的要求，更应该尽到审慎义务，查看租赁房屋及配套设施包括公共烟道是否符合其租赁房屋的使用要求。现租赁房屋配套的公共烟道排放量不足导致油烟倒灌，赵纯江应自行承担部分责任。故一审法院酌情认定，对于油烟倒灌张力丹承担30%的责任，赵纯江承担70%的责任，赵纯江应向张力丹支付2013年9月6日至2015年3月31日租金的70%。按照租赁合同约定，2015年1月至3月的租金应于2014年12月31日前支付，物管费应每月支付，张力丹于2016年6月6日起诉，已超过要求支付租金1年的诉讼时效；要求支付2014年6月6日之前的物管费已超过2年的诉讼时效，故张力丹要求赵纯江支付2013年9月6日至2015年3月31日租金的诉讼请求一审法院不予支持，赵纯江应向张力丹支付2014年6月至2015年3月的物管费1000元/月×10个月=10000元。租赁合同中对优惠期租金补足的约定是：乙方有未按时缴纳租金的，应向甲方支付违约金50000元，同时，甲方有权单方解除合同，对乙方的装修不给予任何经济补偿，并将乙方保证金抵作违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，还应赔偿损失，同时，乙方应将优惠的4个月房租136000元补交给甲方。2013年9月6日开始赵纯江未按时缴纳租金，张力丹按照该条约定应该知道其有权要求赵纯江补足136000元租金，张力丹在2016年6月6日起诉，已超过诉讼时效，一审法院不予支持。双方签订的《御景风情街重庆市渝北区龙山大道22、24、26号门市及夹层房屋租赁合同》已明确赵纯江租赁的是门市及夹层，合同中载明面积为约1000㎡，故赵纯江要求张力丹按照房产证面积退还多收取的租金无事实依据，一审法院不予支持。关于装修损失、营业损失，赵纯江未举示证据据以佐证损失的金额，一审法院不予支持。关于违约金。租赁合同第十二条约定，乙方未按时缴纳租金的，构成单方违约，应向甲方支付违约金50000元。赵纯江未向张力丹缴纳租金的原因是油烟倒灌，双方对此均应承担责任，故张力丹要求赵纯江支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。赵纯江要求张力丹支付违约金50000元无合同依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、赵纯江在本判决生效后立即支付张力丹物业费10000元；二、驳回张力丹的其他诉讼请求；三、驳回赵纯江的反诉请求。本诉案件受理费12620元，由张力丹负担12480元、赵纯江负担140元，反诉案件受理费7367元由赵纯江负担。二审期间张力丹向法庭举示：1、公安机关询问笔录一份，拟证明赵纯江的现住址为重庆市××××号附3号13-3，与赵纯江的身份证地址一致，也与张力丹向赵纯江邮寄《关于要求限期支付房屋租金和物业费的催告函》的地址一致。2、证人谢某、陈某、李某的证人证言，拟证明张力丹有向赵纯江催收的事实。被上诉人赵纯江对此发表质证意见认为，询问笔录为复印件，真实性不予认可。证人谢某是张力丹担任董事长的公司员工，有利害关系，而陈某与李某的证人证言均是听说而来，属传来证据，真实性不予认可，证人证言不应得到法院采信。本院认为，询问笔录为复印件，真实性无法核实，故对该证据不予采信。对于三名证人证言，由于谢某与本案当事人具有利害关系，而陈某与李某的证言均为传来证据，故对三名证人证言不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、根据查明事实，双方对涉案房屋于2015年3月31日收回均无异议，涉案租金应付至2015年3月31日。二、关于尚欠的房屋租金及物管费的问题。双方签订的《房屋租赁合同》第四条及第九条对涉案房屋的租金、物业费进行了约定，赵纯江作为房屋承租人理应按照合同约定支付2013年9月6日至2015年3月31日期间的租金、物业费。对于赵纯江提出的烟道问题，由于本案涉案合同中并未对烟道的规格进行约定，且赵纯江作为房屋的实际使用人应清楚自身对房屋使用的要求，应尽到审慎义务，查看租赁房屋及配套设施包括公共烟道是否符合其租赁房屋的使用要求。因此赵纯江以烟道为由拒付租金无合同依据及法律依据。对此，一审法院根据过错责任对合同约定进行过错划分，系适用法律错误，应予以纠正。三、关于诉讼时效问题。根据民法通则第一百三十五条及第一百三十六条之规定，物业费的诉讼时效为二年，租金的诉讼时效为一年。按照租赁合同约定，2015年1月至3月的租金应于2014年12月31日前支付，物管费应每月支付。张力丹于2016年6月6日起诉，已超过要求支付租金1年的诉讼时效，其要求支付2014年6月6日之前的物管费已超过2年的诉讼时效，但张力丹于2015年12月3日向赵纯江邮寄送达了租金及物业费的催收函件，根据邮件跟踪查询显示，该邮件已签收妥投，诉讼时效因此中断。故，赵纯江仍应向张力丹支付2014年12月3日至2015年3月31日期间的租金149600元（37400元/月×4个月），以及2013年12月2日至2015年3月31日期间的物业费16000元（1000元/月×16个月）。四、关于违约金的问题。根据租赁合同第十二条约定，乙方未按时缴纳租金的，构成单方违约，应向甲方支付违约金50000元。本案中，赵纯江逾期支付租金，理应按照合同约定支付相应的违约金50000元。综上所述，上诉人张力丹的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初7912号民事判决的第二项、第三项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初7912号民事判决的第一项；三、由被上诉人赵纯江于本判决生效之日起十日内向上诉人张力丹支付租金149600元、物业费16000元、违约金50000元，共计215600元。本案一审本诉案件受理费12620元，由张力丹负担10000元、由赵纯江负担2620元，反诉案件受理费7367元，由赵纯江负担；二审案件受理费12620元，由张力丹负担10000元，由赵纯江负担2620元。本判决为终审判决。审 判 长  张欲晓审 判 员  李盛刚代理审判员  彭松涛二〇一七年五月十八日书 记 员  蹇 懿