.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省高级人民法院p t ; ” > 民 事 裁 定 书（2018）青民申172号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马红卫，女，1968年1月7日出生，系青海省城东区纺织业小区浩天物业公司职工，现住青海省西宁市，住所地青海省黄南州同仁县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：韩起蛟，男，1974年12月14日出生，无固定职业，住青海省黄南州河南县。原审被告：邵树兵，男，1968年10月14日出生，住所地辽宁省朝阳市建平县。再审申请人马红卫因与被申请人韩起蛟、原审被告邵树兵建设工程合同纠纷一案，不服青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2017）青23民终19号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。马红卫申请再审称，1、原一、二审法院在审理期间为查明本案事实追加邵树兵为本案被告，但并未依法通知其参与庭审。二审判决后，再审申请人找到邵树兵，并由邵树兵证明，2013年7月8日至2013年8月13日，尖扎县拉日寺至茨卡村公路建设分项目中项目负责人，工地实际负责人，再审申请人只是介绍人不是合伙人。2、关于”垫付”行为。被申请人没有向原一审、二审法院提供再审申请人委托其垫付的证据。被申请人向法庭提供的其与所谓农民工的单据及所谓农民工的身份证复印件，并未经再审申请人确认，所谓的农民工与被申请人的行为，再审申请人并不认可。关于2013年7月8日的《施工协议》。原一审、二审判决认定协议全部内容，以此认定再审申请人不是介绍人是缺乏证据的。被申请人提供的2013年7月8日的《施工协议》共两页，第二页特别是最后没有任何人签字确认，再审申请人不予认可。关于本案再审申请人与邵树兵的关系，原一审、二审判决在无任何确凿证据的情况下，认定再审申请人与邵树兵为合伙关系是错误的。关于本案重复起诉的问题，2015年6月15日再审申请人在青海省河南县人民法院起诉被申请人民间借贷纠纷一案，该案在审理期间被申请人提起反诉，以本案其起诉的事实为由，反诉要求再审申请人支付其垫付工程款84122元及利息5000元，被申请人的反诉请求被一审法院驳回，被申请人提起上诉，后按撤诉处理。该案二审审理期间2016年1月19日被申请人向本案一审法院第二次提起本案的诉讼，属重复起诉。3、原一审、二审判决均认定再审申请人去向不明的证据是伪造的。原一、二审判决确定的证人证言是伪证的。证人将介绍人、中间人或者帮工人、代理人陈述为施工负责人，是错误的。原一审、二审判决公路养护中心向法庭提供三份相互矛盾的证据，可见公路养护中心在作伪证。原一审、二审判决认定原审被告邵树兵下落不明的事实是错误的，邵树兵就在其居住地居住。原一审、二审法院在给邵树兵送达法律文书时，并未用尽其他送达方式后，采用公告送达，一、二审判决确认邵树兵下落不明的证据是伪造的。4、原审被告邵树兵末参加原一、二审案件的审理，对原一审、二审判决认定事实的证据没有质证。5、本案被申请人起诉的是要求支付垫付的工程款。被申请人履行垫付的行为，属于民事委托代理行为，并不是建设工程合同行为。应当适用委托代理行为的法律规定，而不应适用建设工程合同的法律规定。另外，本案原一审、二审判决认定合同无效，无效合同自始无效。合同被认定无效后的法律后果为返还财产、赔偿损失等，而不是酌情支付垫付工程款。原一审、二审判决确定民事责任明显违背当事人约定及法律规定，适用法律确有错误。6、本案邵树兵并未下落不明，属于应当参加到庭的当事人未参加本案庭审。7、原一审、二审法院采用公告送达，使邵树兵丧失了参与庭审辩论的权利。8、原一、二审审法院在该案审理中并未向邵树兵直接送达诉讼文书，属于末合法传唤原审被告邵树兵，缺席判决。9、本案被申请人要求支付垫付的是工程款及利息，被申请人并无证据及事实理由证明其主张。而一审判决酌情再审申请人支付被申请人垫付的是人工工资、材料款和租赁费45000元。被申请人要求的是工程款，工程款并不是人工工资、材料款和租赁费。因此原一审、二审判决超出诉讼请求作出的判决是错误的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、（八）、（九）、（十）、（十一）的规定，申请再审。请求：1、请求依法撤销青海省黄南藏族自治州人民法院（2017）青23民终19号二审民事判决和青海省尖扎县人民法院（2016）青2322民初14号一审民事判决。2、依法驳回被申请人对再审申请人的起诉。3、诉讼费用由被申请人负担。本院经审查认为，本案当事人争议的核心问题为马红卫是否为合同当事人以及是否为本案案涉工程的实际施工人。首先，从《施工协议》的内容来说，该协议约定了合同当事人的权利义务，具备合同的基本形式要件，合同当事人均在首部签字，并书写了各自的公民身份号码。当事人的签字行为说明当事人对自己在合同中承担的角色以及合同内容有充分的了解，其签署姓名就是对合同内容的确认，该协议体现当事人的真实意思表示。我国现行法律法规对于合同当事人签名或盖章的位置并未作规定，只要合同当事人在合同上列明合同当事人地位并签名或盖章，该合同对合同当事人均具有拘束力。马红卫认可在案涉《施工协议》上的签名，但认为其为见证人，并不是合同当事人的理由，依据不足。其次，上述《施工协议》已得到实际履行，在该协议实际履行过程中，一审出庭作证并经质证证人证言证明马红卫参与了工程的施工。在一、二审审理过程中，马红卫并未提交证据足以推翻上述书证、证人证言的真实性或否定一、二审认定的事实。至于马红卫在申请再审期间向本院提交的尖扎县农村公路建设养护管理中心的《证明》三份、尖扎县人民法院对却知谈话笔录一份、签名和内容均为打印的邵树兵证明一份。欲证明马红卫不是实际施工人。马红卫提交的上述尖扎县农村公路建设养护管理中心的《证明》并不属于新证据范畴，并且无法证明其不是实际施工人。邵树兵的《证明》无法核实其真实性，且不符合证据三性要求，对于上述证据均不予采信。关于原判认定事实的主要证据是伪造的和未经质证的问题，在一、二审审理过程中，马红卫作为本案当事人均参与了整个诉讼过程，对于原告提交的证据和申请出庭的证人证言，马红卫及其委托诉讼代理律师均发表了质证意见，并不存在参与诉讼的当事人对证据未经质证的情形，马红卫对此的申请再审理由不符合本案实际，不能成立。对于原告韩起蛟提交的证据，虽然马红卫提出异议，但其提交的证据不足以否定韩起蛟提交的证据的真实性，马红卫对此的申请再审理由不能成立。关于原判决适用法律的问题，本案案由为建设工程施工合同纠纷，案涉韩起蛟垫付款项原属实际施工人应支付的民工工资、原材料款和机械租赁费，属于工程款的范畴，韩起蛟垫付行为在实际施工人不予支付的情形下，不具有委托付款的委托法律关系性质。原判决判定本案双方当事人各自承担相应的责任，是基于本案双方当事人之间签订《施工协议》被认定无效后，按各自的过错承担相应的责任，虽然引用法律条文有误，但判决结果并无不当，判决并未超出韩起蛟的诉讼请求。对马红卫的此项申请再审理由，不予支持。关于公告送达的问题，一、二审法院在查证邵树兵下落不明，无法向其直接送达的情况下，采取公告送达的方式向其送达相关法律文书，并不违反法律规定。马红卫依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（四）、（八）、（九）、（十）的规定申请再审的理由均不能成立，不予支持。综上，马红卫申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、（八）、（九）、（十）、（十一）项规定的情形，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人马红卫的再审申请。审判长祝文甲审判员吉素梅审判员王娟二O一八年八月九日书记员李长青