宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终1001号上诉人(原审原告)：包春明，男，1963年2月26日出生，蒙古族，银行职员，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：于滨，内蒙古坤泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭晓云，男，1959年9月15日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：王旭东，男，1967年6月16日出生，蒙古族，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：王明光，男，1965年4月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。上诉人包春明因与被上诉人谭晓云、王旭东、王明光案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人包春明及其委托诉讼代理人于滨，被上诉人谭晓云到庭参加诉讼，被上诉人王旭东、王明光经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。包春明上诉请求：1.依法撤销金凤区人民法院（2015）金民初字第1788号民事判决，判决撤销银川市金凤区人民法院(2015)金执字第16号执行裁定书及（2013）金民初第574号民事判决书中的第二项被上诉人王明光对被上诉人王旭东的借款以其所有的位于银川市金凤区宝湖路南侧湖映康晨12-3-1402号房屋承担抵押担保责任，判决上诉人对该涉案房屋依法享有优先受偿权。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审根据谭晓云提交的证据认定谭晓云对涉案房屋享有优先受偿权缺乏事实根据，而上诉人对谭晓云提交的证据有异议。一审对上诉人提交的证据一公证书予以采信，就应该作出支持上诉人的判决。第二，被上诉人王旭东一房两抵，涉嫌诈骗，谭晓云拥有的对涉案房屋的抵押和他项权利应为无效，不能享有优先受偿权。被上诉人王明光否认办理过涉案房屋的房产证，也否认为王旭东作担保，王旭东为了骗取谭晓云的借款，将自己的房屋办成王明光名下，又假借王明光的名义与谭晓云签订了申请他项权利登记承诺书。第三，一审认定王明光自愿为王旭东作担保的银川市申请房屋他项权利登记承诺书不具有合法性，该证据不能采信。王明光委托王旭东办理相关事宜所出具的委托书经银川市国信公证处（2011）宁银国信证字第09141号公证书公证，委托人是王明光，签字的是王明光，没有王旭东的签字，但公证书的内容与此事实相反，所以该公证书不具有公证效力，委托书不合法，也不应采信。综上，应当支持上诉人上诉请求。被上诉人谭晓云辩称，2011年8月1日银川市房产管理局颁发的房产证能够证明涉案房屋的合法所有人是王明光，根据该房产证，王明光于2011年8月23日给王旭东出具了以此房屋作为抵押向银行、担保公司等借款的委托书，并进行了公证，被上诉人也是依据这两项合法有效的文件，与王旭东办理了抵押登记借款的手续。被上诉人与王旭东之间的民事行为是合法的。法律规定，抵押须备案登记才有效，抵押权人享有优先受偿权。2011年8月23日王明光给王旭东出具一份委托书，王明光承诺对王旭东以此房屋抵押的贷款行为认可，并承担一切法律责任，故上诉人称涉案房屋所办理的抵押登记和他项权证不具有合法性以及他项权证的办理不是王明光真实意思表示与事实不符，不能成立。公证不是民事行为合法有效的必备条件和必经程序，公证不能对抗被上诉人所作的抵押登记。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。被上诉人王旭东、王明光未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。包春明向一审法院起诉请求：1.撤销金凤区人民法院（2015）金执异字第16号执行裁定书及（2013）金民初字第574号民事判决书中第二项被告王明光对被告王旭东的借款以其所有的位于银川市金凤区宝湖路南侧湖映康晨12-3-1402号房屋承担抵押担保责任，判决原告对涉案房屋依法享有优先受偿权；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月19日，原告包春明与被告王旭东在宁夏国信公证处就还款协议书办理公证，约定王旭东欠包春明80万元，还款期限自2010年11月19日起至2011年11月18日；王旭东如不能归还借款，自愿用银川市金凤区宝湖路南侧湖映康晨12号楼3单元1402号房（银川市商品房买卖合同编号为宁英力特房字（2008）第136号，建筑面积：270平方米）抵顶给包春明以偿还上述债务。还款协议书签订时，银川市金凤区宝湖路南侧湖映康晨12号楼3单元1402号房尚未办理产权证书，协议中约定的抵押担保也没有在银川市房产地交易管理中心办理他项权利备案登记。后王旭东逾期未能还款，包春明向内蒙古乌海市海勃湾区法院提起诉讼，并申请法院对涉案房屋进行了保全查封、冻结。现（2014）乌勃民一初字第00716号民事判决书已生效，确认由王旭东偿还包春明借款本息537974元。银川市金凤区宝湖路南侧湖映康晨12号楼3单元1402号室及阁楼于2011年8月1日办理房屋所有权证书，证号为：房权证金凤区字第20110299**号，房屋所有权人为王明光，共有情况为单独所有，建筑面积为231.65平方米。2011年8月27日，被告王旭东与被告谭晓云签订《借款合同》一份，约定谭晓云借给王旭东100万元，借款期限自2011年8月27日至2012年8月26日，月利息3%；王明光自愿以其名下所有的上述房屋作为抵押物为王旭东上述债务提供抵押担保。合同签订的当天，被告王旭东出具借条一张，注明借到谭晓云现金100万元。2011年8月31日，谭晓云与王旭东、王乌云、冯豪签订了一份借款担保合同，王乌云、冯豪对王旭东的100万元借款承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。2011年9月22日，被告王明光对王旭东与谭晓云上述借款事项以房屋提供抵押担保，办理了房屋抵押登记备案和房屋他项权证书（证号为：银房他证金凤区字第2011274**）。此后，王旭东未履行还款义务，谭晓云于2013年3月向法院提起民事诉讼，法院审理后于2013年5月22日作出（2013）金民初字第574号民事判决书，判决：一、被告王旭东于本判决生效后十日内偿还原告谭晓云借款90万元，支付利息289665元；二、被告王明光对被告王旭东的借款以其所有的位于银川市金凤区宝湖路南侧湖映康晨12－3－1402号房屋承担抵押担保责任。被告王明光在谭晓云实现抵押权后，有权向被告王旭东追偿；三、被告王乌云、冯豪对被告王旭东的借款及利息承担连带清偿责任。被告王乌云、冯豪承担连带清偿责任后，有权向被告王旭东追偿。判决生效后，法院在执行过程中对王明光名下的位于银川市金凤区宝湖路南侧湖映康晨12－3－1402室及阁楼进行评估、拍卖，原告包春明以涉案房屋由被告王旭东于2010年11月抵押给其本人为由向法院提出执行异议，请求立即停止对涉案房屋的拍卖程序。法院对执行异议依法进行审查，于2015年5月8日作出（2015）金执民字第16号执行裁定书，裁定驳回包春明的异议，包春明遂提起诉讼，提出前述诉讼请求。一审法院认为，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，当事人以城市房地产作抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定，“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”被告谭晓云与被告王旭东约定的借款期限为2011年8月27日至2012年8月26日，被告王明光自愿以其名下所有的上述房屋作为抵押物为王旭东上述债务提供抵押担保，并给谭晓云办理了房屋抵押登记手续。后谭晓云于2013年3月就其与王旭东的借款纠纷向法院提起民事诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。被告王光明办理的抵押担保，经银川市住房保障局登记备案，且没有超过法律规定的抵押权行使期间，该抵押担保合法有效，被告谭晓云享有对涉案房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿的权利。原告包春明虽与被告王旭东约定以涉案房屋作为抵押，但还款协议书签订时被告王旭东并未取得涉案房屋的产权证书，且双方约定的抵押担保没有在房管部门办理他项权利备案登记手续，抵押合同依据法律规定自始没有生效，不能对抗被告谭晓云就涉案房屋享有的抵押权利。综上，原告包春明就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，原告因此提起的执行异议之诉没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款（二）项的规定，判决：驳回原告包春明的诉讼请求。案件受理费100元，公告费600元，由原告包春明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人包春明提交证据：银川市申请房屋他项权利登记承诺书，欲证明（2011）宁银国信证字第09141号公证书内容有王旭东、王明光签字，但该公证书后附的委托书上没有王旭东签字，该证据能够证明上述公证书无效，故委托书是无效的，王旭东办理的涉案房屋的他项权证也是无效的。被上诉人质证认为，其对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。被上诉人谭晓云提交两份证据，证据一：银川市国信公证处关于包春明申请撤销（2011）宁银国信证字第09178号公证书的申请回复函，欲证明上诉人对整个公证提出异议，公证处给上诉人做了详细的答复。并且证明银川市国信公证处对谭晓云与王旭东的借款合同的公证是正确的。证据二：（2014）乌勃民一初字第00726号民事判决书一份，证明王旭东和包春明的债务在该案诉讼中也提交了房屋抵押的公证书，但是当时没有办理抵押登记。该判决没有提到关于该房产可以抵押，判决书只确认了王旭东和包春明的债权债务关系。上诉人质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。对证据二的真实性，合法性认可，对关联性和证明目的不认可，在上诉人与王旭东借贷关系中上诉人所有的证据及手续都是合法的，借款及抵押合同都在银川市国信公证处进行了公证，是合法有效的，上诉人的抵押权应当得到保护。经审查，上诉人提交的证据中（2011）宁银国信证字第09141号公证书为复印件，而同样案号的公证书一审时谭晓云提交的证据上加盖有银川市国信公证处的确认章，故对上诉人提交的该份证据不予采信。被上诉人提交的证据一上诉人认可真实性、合法性、关联性及证明目的，予以采信。证据二上诉人认可真实性、合法性，但该证据与本案不具有关联性，故对被上诉人的证明目的不予采信。本院认为，不动产物权以登记为准，当事人以城市房地产作抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。2010年11月19日包春明与王旭东签订还款协议书时，涉案的银川市金凤区宝湖路南侧湖映康晨12号楼3单元1402号房屋尚未办理产权证，除涉案房屋的商品房买卖合同外，王旭东也没有其他享有该房屋所有权的合法手续，故王旭东并非该房屋物权意义上的所有人。上诉人与王旭东虽然对还款协议书进行了公证，但公证并不能代替房产抵押登记手续的办理，因此，上诉人也并非该房屋的合法抵押权人。2011年8月1日，涉案房屋办理了产权证，所有人为王明光，故王明光为该房产的合法所有人。王明光自愿将其所有的房产为王旭东与谭晓云之间的债务提供担保，且办理了房屋抵押登记手续，该抵押担保符合《中华人民共和国担保法》第四十一条、四十二条的规定，为有效抵押，谭晓云享有对涉案房屋折价或以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿的权利，上诉人未按照法律规定办理抵押权登记，对涉案房屋不享有合法抵押权。综上所述，包春明的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人包春明负担。本判决为终审判决。审 判 长  安 宁审 判 员  王建玲代理审判员  黑 琴二〇一六年九月二十七日书 记 员  朱佳秀附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。