广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第602号
上诉人（原审原告）：舒春英，女，汉族，住湖南省溆浦县，公民身份号码：×××7581。
委托代理人：熊国仕，江西华张律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海博士保莱物业管理有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：廖建伟，总经理。
委托代理人：王静，女，汉族，1985年3月28日出生，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××9022，系该公司员工。
委托代理人：程娟，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人舒春英与被上诉人珠海博士保莱物业管理有限公司（简称博士保莱公司）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2015)珠香法湾民一初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：一、舒春英主张其于2003年7月起入职珠海市东升物业管理有限公司，被分配在凤山花园小区做清洁工5年。根据舒春英提交的社保记录，2008年3月至2009年3月的社会保险由珠海市长景商贸有限公司缴纳，2009年6月至2014年7月的社会保险由博士保莱公司交纳。舒春英主张工作的小区于2008年2月28日被原公司移交给博士保莱公司接管，而博士保莱公司正是由珠海市长景商贸有限公司开办的，但没有相关依据。博士保莱公司称其与珠海市长景商贸有限公司没有任何关系。博士保莱公司的营业执照记录其成立日期为2008年11月20日。二、关于舒春英的工资标准。舒春英主张按劳动合同约定，其基本工资按照每月1500元发放，每年有1200元的年终奖、三八节补贴100元，对此博士保莱公司答辩称其公司没有三八节补贴、也没有年终奖，舒春英的工资按珠海市最低工资标准计算。根据博士保莱公司提交的《舒春英工资表》及签收单，可以看出舒春英每月正常的工作天数28天至29天，与舒春英陈述每周休息半天相符。舒春英的每月工资为基本工资、加班工资总计1500元，另外有不等的节假日补贴（如2013年10月200元、2014年1月100元、2月100元），扣除社保后为实发工资。三、关于舒春英每天的工作时间。舒春英负责完成其工作范围内的清洁工作，没有固定的工作时间。舒春英称由于要照顾两个小孩，而选择了该工作时间比较自由的工作，舒春英可以调整自己的工作时间，慢一点或快一点，以调整出时间来照顾小孩。舒春英称每天早上要5、6点钟起床，正常工作时间在7小时以上，周六、日都正常上班，周日下午休息半天。与舒春英同小区的高层清洁人员需要按时上下班。高层清洁人员的上班时间是上午8点到12点，下午2点到3点，每天工作5小时。四、舒春英于2014年7月18日向博士保莱公司提交《辞职书》，内容为：由于我家天天吵架，让我不能安心工作……特向公司辞职。博士保莱公司于7月18日在《辞职书》上加注“同意，找到有人上班前可以辞职”。原告舒春英于7月18日再向“张总”交函件，因住的房子暂时来不及清理，必须先带孩子离开，等风头过了我会回来处理。博士保莱公司在该函件上批注：同意在7月18日后辞职，因日前无法找到人来上班。舒春英完成7月18日工作后，未再上班。五、经双方庭审中确认，舒春英2014年7月份的工资为应发工资930元，扣除社保缴费后的实发工资为692元。六、2014年11月7日，舒春英向博士保莱公司提交一份《关于要求支付经济补偿的请求报告》，内容为：我于2003年8月受聘在凤山花园做清洁工，至今年8月辞工连续工作11年整，2008年2月29日由东升公司结清了补偿手续后，由贵处接管并续签劳动合同，连续签约并履行了6年，离职前12个月平均工资为1500元；今年7月18日辞工，并经贵处领导同意解除劳动合同，于7月19日停工，该事实证明属于双方解除劳动合同，为此要求博士保莱公司支付6个月工资的经济补偿金9000元。七、舒春英申请劳动仲裁，要求博士保莱公司支付协商解除劳动合同经济补偿金10454.14元、2012年7月18日至2014年7月18日法定节假日及休息日加班工资23380.83元。珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会于2015年2月5日作出珠香劳人仲案字[2015]134号《仲裁裁决书》，裁决博士保莱公司向舒春英支付2012年7月18日至2014年7月18日休息日和法定假日加班工资差额4775元。舒春英不服仲裁，提出本案诉讼。博士保莱公司对仲裁裁决没有起诉权。
原审法院认为：一、双方劳动合同终止的原因是协商解除还是舒春英单方面解除。协商解除劳动合同通常是一方不完全具备解除劳动合同的条件，而要求与对方协调解除劳动合同，并因此达成解除劳动合同的协议。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条分别规定了协商解除劳动合同及劳动者单方解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，规定了劳动者单方解除劳动合同的权利，但是也规定了要提前三十日通知用人单位的义务，这是为了让用人单位能够就空缺的工作岗位有时间安排新的人员接替，因此劳动者解除合同并不是随意的，用人单位有权利和义务在三十日内批准劳动者解除劳动合同。从博士保莱公司在《辞职书》及函件上批注的意见看，并未同意舒春英于7月19日离职，而是在1个月内找到新的清洁人员替代舒春英工作后才可以离职，为用人单位合理的工作安排及行使正当的用工权，由于舒春英因家庭情况紧急未经博士保莱公司同意于7月19日后未再上班，构成擅自离职，违反了劳动法律规范所保护的劳动法律关系。舒春英认为协商解除劳动合同，要求博士保莱公司支付经济补偿金的理由不成立，原审法院不予支持。二、关于舒春英请求的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”舒春英提交的证据及理由不足以证明其主张的工作时间。由于舒春英没有确定的工作时间，是完成一定工作任务的工作，其工作、生活在一个小区，在工作期间兼顾照顾小孩，故舒春英主张的起床为工作时间，不具有合理性，原审法院不予采信。按照每个人应有的趋利避害心态及市场调节作用，按照同工同酬的原则，同小区按时间上班的清洁人员工作时间为5小时，而舒春英多年来对其工作时间及工资从未提出异议，因此应当以正常的工作时间作为认定舒春英工作时间的依据较为合理，故对舒春英每天的工作时间应按5小时计算，每周工作时间为34小时（5小时/天×6天+4小时）。最低工资是指正常工作时间的工资标准，国务院《关于职工工作时间的规定》，每周正常的工作时间为40小时，舒春英的周工作时间没有超过该时间。最低工资标准是国家对劳动者的强制性保护，即劳动者正常工作时间内的工资下限，劳动者的工资由用人单位与劳动者协商确认，用人单位还可以根据其经营自主权给予奖励等。舒春英主张超时加班的依据不足，理由不成立，原审法院不予支持。三、对于舒春英主张的2014年7月份工资，因在劳动仲裁申请中未提出，该请求应先申请劳动仲裁，对仲裁不服才可以依法起诉，故本案对该请求不予处理。双方对舒春英2014年7月份的应发工资692元没有异议，博士保莱公司也同意支付，不构成争议，双方可自行解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，原审法院判决如下：驳回舒春英的诉讼请求。一审案件受理费5元，由舒春英负担。
上诉人舒春英不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判令博士保莱公司支付经济补偿金10454.14元和两年的加班费23380.83元，共计33834.97元。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.舒春英是按完成凤山花园小区清扫工作量而每月固定领取工资1500元，不存在按时计酬的方式。2.舒春英与博士保莱公司在7月18日经协商达成了找到人上班则舒春英18日后可以辞职的合意，博士保莱公司于19日找到人上班并通知舒春英离职，还要求舒春英搬家，主动结算当月18天的工资、缴交社保费。原审判决认定舒春英擅自离职没有根据。3.凤山花园老区由珠海市东升物业管理有限公司管理多年，后于2008年2月底移交给自2005年起负责管理凤山旭日台新区的凤山花园物业管理处，使新老区合并在一起。博士保莱公司是在新老区合并8个月后才成立的。凤山花园物业管理处是博士保莱公司设立的机构，不具有法人资格，应由博士保莱公司承担民事责任。4.博士保莱公司以统一保管为由没有向舒春英交还劳动合同，现博士保莱公司主张找不到合同，构成隐瞒重要证据。5.博士保莱公司出具的《博士保莱公司物业公司员工工资签收单》已清楚表明舒春英每月固定工资1500元（扣除社保及水电费后实发工资为1300元左右），博士保莱公司编造《工资表》，将每月工资1500元拆为基本工资和加班费，不但无证无据，而且违反《广东省工资支付条例》的规定。6.2013年7月至2014年7月期间，舒春英每月工资1500元，加上当年春节年终奖1200元及三八节红包100元，全年工资为19300元，由此计算出舒春英离职前十二个月的月平均工资为1608.33元。二、舒春英与博士保莱公司系协商解除劳动合同，博士保莱公司依法应当支付经济补偿金，原审判决认定舒春英擅自离职不当。双方协商解除劳动合同的过程为：舒春英于7月18日提出书面辞职报告，坚持上班等待批准；接着，博士保莱公司负责人签字同意，并找舒春英协商，称找到有人上班后可以辞职，舒春英同意，双方达成合意；其后，博士保莱公司于7月19日找到人接替，博士保莱公司员工张汉灵告知舒春英当天可以离职，并通知她要尽快搬家。舒春英离职后，博士保莱公司主动结算了当月18天的工资并缴付了当月社保。上述协商过程有舒春英所写的《辞职书》和信函、张汉灵在两份书证上的签字、《博士保莱公司物业公司员工工资签收单》、舒春英的《珠海市职工社会保险缴费记录》为证。三、凤山花园小区分老区和新区，老区清扫工作量是新区的一倍以上，但新区的清洁工数量却是老区的三倍，同工同酬的说法不能成立。凤山花园小区商铺店主及业主住户的书面证明可以证实这一事实。原审判决以凤山花园新区三名清洁工每天工作五小时推定舒春英每天只工作五小时违背客观事实。根据司法解释，劳动者主张加班费应承担举证责任，由于博士保莱公司没有建立考勤制度，舒春英难以举证。但博士保莱公司提交的工资表显示舒春英每月正常工作天数为28天至29天，足以证明舒春英存在加班事实，原审判决驳回舒春英关于法定节假日和休息日加班费的诉请不当。
被上诉人博士保莱公司答辩称：一、舒春英每天工作时间为上午8：00-12：00，下午1小时，共5小时，每周工作时间不超过40小时，符合劳动法的规定。二、舒春英单方面辞职，本应按劳动合同法的规定提前一个月通知用人单位，给用人单位充分的准备时间，但舒春英由于私人原因，通知的当天就没有上班，博士保莱公司出于对舒春英的照顾才答应为其保留住宿床位。三、博士保莱公司同意支付2014年7月的工资，但舒春英一直没有领取。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
舒春英向本院提交如下证据：一、博士保莱公司商事登记表，拟证明博士保莱公司在2008年11月20日进行工商登记前无证非法经营，其在2008年3月接管凤山花园违法，且故意藏匿舒春英的劳动合同。二、珠海市长景商贸有限公司商事登记表，拟证明该公司为合法主体，其于2008年3月至2009年3月代博士保莱公司为舒春英缴纳社保费。三、《证明》两份，拟证明凤山花园旧区的工作范围和清洁工每天的工作时间，以及与凤山旭日台新区工作量不是“同工”。博士保莱公司质证称，对证据一没有异议，但不认可其证明内容；对证据二的真实性、合法性和关联性不予认可；对于证据三，不认可签名的系凤山花园的业主，且普通业主也不可能了解舒春英的起居时间和工作年限。
本院经审理认为：一、博士保莱公司商事登记表和珠海市长景商贸有限公司商事登记表仅能反映两个公司各自的基本工商登记信息，无法体现两个公司之间的关系，亦无法证明博士保莱公司故意藏匿舒春英的劳动合同。二、舒春英未提交其他证据佐证在《证明》上签名的是凤山花园的住户，签名者亦未出庭接受质询，其内容的真实性无法核实。综上，对舒春英提交的上述证据，本院不予采纳作为认定案件事实的依据。
本院经审理查明，舒春英主张：其与博士保莱公司没有就工作时间进行约定，每月工资固定为1500元，2013年博士保莱公司向其发放年终奖1200元，每年正月初一休息一天。博士保莱公司主张舒春英每天的工作时间为上午4小时，下午1小时。博士保莱公司在一审庭审中主张舒春英每月工资构成为基本工资+加班工资，二审庭审中则主张工资表中的加班费只是一个名目，并非针对加班时间而支付的报酬。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一、关于博士保莱公司是否应向舒春英支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，从舒春英的《辞职书》中可以看出，其系因个人原因而向博士保莱公司提出辞职，并不属于上述条文第二项所规定之用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的情形。同时，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动合同，但该情形亦不属于上述第四十六所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。综上，舒春英系主动提出与博士保莱公司解除劳动合同，其要求博士保莱公司支付经济补偿没有法律依据，原审法院驳回该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。
二、关于博士保莱公司是否应向舒春英支付2012年7月18日至2014年7月18日期间休息日和法定休假日加班工资。1.关于舒春英每天工作时间。舒春英主张其每天正常工作时间在7小时以上，但其提交的证据因真实性无法核实，本院不予采纳，对其主张的工作时间，因证据不足，本院不予采信。博士保莱公司主张其对清洁工的工作时间有规定，为每天5小时，舒春英亦认可公司其他清洁工的工作时间是有规定的。舒春英所在工作岗位并非特殊岗位，博士保莱公司对其工作时间进行特殊安排不符合常理。再者，舒春英主张其每天需工作7小时以上，又称其是为了方便照顾孩子才选择这份工作时间比较自由的工作，显然，按照舒春英所主张的工作时间，其并不会有比从事其他工种更多的自由时间来照顾孩子，因此，博士保莱公司关于舒春英的工作时间为每天5小时的主张具有高度可能性，本院予以采信。2.关于舒春英是否有加班的事实。首先，关于舒春英是否存在休息日加班的事实。博士保莱公司提交的工资表显示的出勤天数与舒春英关于每周只有周日下午休息的陈述基本吻合，本院采信舒春英的主张，确认舒春英每周上班6.5天，每周日下午休息。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作４０小时。”《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”从现行立法的规定来看，在保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时、每周至少休息一天的前提下，用人单位根据工作性质或者生产特点而安排劳动者每周工作超过五天并不属于安排劳动者延长工作时间。本案中，如前所述，舒春英每天工作时间为5小时，每周日下午休息，则其每周的工作时间为34小时（5小时×6天+4小时），未超过40小时，因此，舒春英每周六上班不构成加班。舒春英每周日下午休息，则其每周日上午上班构成加班，因没有证据显示博士保莱公司已经安排舒春英补休，故博士保莱公司应依照《广东省工资支付条例》第二十条“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬”的规定向舒春英支付每周日上午的加班工资。其次，关于舒春英是否存在法定休假日加班的事实。舒春英主张其每年正月初一休息一天，博士保莱公司没有举证证明其已安排舒春英在其他法定休假日休假，因此，本院采信舒春英之主张，确认2012年7月18日至2014年7月18日期间舒春英在法定休假日只休假两天。根据《广东省工资支付条例》第二十条“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，博士保莱公司应向舒春英支付未休假的法定休假日加班工资。综上，原审法院认定舒春英没有加班不当，本院予以纠正。3.关于舒春英休息日和法定休假日加班工资的金额。舒春英不认可博士保莱公司关于其工资由基本工资和加班工资构成的主张，博士保莱公司提交的工资表也没有舒春英的签名确认，加之二审庭审中博士保莱公司主张工资表中的加班费并非针对加班时间而支付的报酬，可见，博士保莱公司的举证不足以证明其与舒春英有基本工资的约定，亦不能证明其向舒春英发放的工资中包含了加班工资，因此，本院采信舒春英之主张，认定舒春英每月工资为1500元，博士保莱公司未向舒春英支付休息日和法定休假日加班工资。经核，2012年7月18日至2014年7月18日期间共有103个周日（2013年正月初一为周日），舒春英每周日休息半天，则其休息日加班天数合计51.5天，其未休假的法定休假日天数合计20天（11天×2-2天）。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）同时规定，月计薪天数为21.75天，根据《广东省工资支付条例》第十八条“日工资按照劳动者月工资额除以国家规定的月平均工作天数确定”的规定，以及该条例第二十条的规定，2012年7月18日至2014年7月18日期间，舒春英休息日加班工资为7103.4元（1500元/月÷21.75天/月×51.5天×200%），法定休假日加班工资为4137.9元（1500元/月÷21.75天/月×20天×300%），两项合计11241.3元。对舒春英请求的加班工资中未超出本院核定之金额的部分，本院予以支持。
三、关于舒春英所提要求博士保莱公司支付2014年7月1日至7月18日工资的诉讼请求。因舒春英未提起上诉，本院径行予以维持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。舒春英的上诉理由部分成立，本院对其上诉有理之请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院(2015)珠香法湾民一初字第185号民事判决；
二、珠海博士保莱物业管理有限公司于本判决生效之日起五日内向舒春英支付2012年7月18日至2014年7月18日期间休息日和法定休假日加班工资合计11241.3元；
三、驳回舒春英的其他上诉请求；
四、驳回舒春英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由舒春英负担；二审案件受理费10元，由珠海博士保莱物业管理有限公司负担5元，舒春英负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一五年八月七日
书 记 员 罗发强