广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法知民终字第75号
上诉人（原审被告）：东莞市浪漫蒂网吧（普通合伙），住所地：广东省东莞市凤岗镇油甘埔村油溪路****号。
负责人：林快军，系该网吧执行事务合伙人。
被上诉人（原审原告）：软星科技（北京）有限公司，住所地：北京市海淀区三义庙新华服装厂大华衬衫厂宿舍大华天坛大厦五层。
法定代表人：姚壮宪。
上诉人东莞市浪漫蒂网吧（以下简称“浪漫蒂网吧”）因与被上诉人软星科技（北京）有限公司（以下简称“软星公司”）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省东莞市第三�民法院（2013）东三法知民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理，浪漫蒂网吧负责人林快军到庭参加诉讼，软星公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告软星公司诉称：软星公司是《大富翁六游戏软件》游戏软件的著作权人，依法办理了该游戏软件的著作权登记手续，持有软著登字第0013642号《著作权证书》。浪漫蒂网吧未经软星公司授权，在其经营的东莞市浪漫蒂网吧内擅自安装上述游戏软件，谋取非法利益，侵害软星公司的合法权益。经软星公司申请，东莞市常平公证处已经对浪漫蒂网吧的侵权行为进行了公证取证，并依法出具了（2011）东常证内字第9213号《公证书》。浪漫蒂网吧的侵权行为明显违反了法律、法规的禁止性规定，严重侵害了软星公司的合法权益。故而，软星公司起诉请求判令：1.浪漫蒂网吧立即删除案涉侵权游戏，停止侵权行为；2.浪漫蒂网吧赔偿软星公司经济损失人民币9300元；3.浪漫蒂网吧赔偿软星公司为调查侵权行为和提起诉讼所支出的公证费、邮寄费、交通费等合理费用合计人民币700元；4.浪漫蒂网吧承担本案的全部诉讼费用。
原审被告浪漫蒂网吧辩称：一、浪漫蒂网吧没有安装《大富翁六》的单机游戏。浪漫蒂网吧通过提供互联网上网服务获取相应的盈利，不是游戏场所，软星公司拥有著作权的《大富翁六》游戏软件是一个单机游戏，与互联网上网服务没有必然联系。二、软星公司没有合法有效工商执照，主体不合法，没有诉讼的主体资格。三、软星公司提供的证据试图证明其享有的著作权是“信息网络传播权”，但浪漫蒂网吧不是网站，不提供任何游戏的付费下载，根本就不可能侵犯信息网络传播权。假设浪漫蒂网吧安装了案涉游戏，上网的消费者无论使用与否，浪漫蒂网吧均不单独收费。四、公证书内容不真实，取证方法不合法，公证书无效。（一）没有提供网吧内部公证现场同步录音录像资料，不能证明公证人员及软星公司代理人就在现场。（二）本案中，公证取证时间是2011年6月，出具公证书的时间是2011年7月，但公证费发票时间是2011年11月。正常情况下，公证费应该在公证处通过公证申请后，进行公证前缴纳。因此，本案的公证费发票的时间与公证时间不符，对公证费发票的真实性、合法性、关联性不予认可。（三）公证程序存在如下瑕疵：1.取证时间及地点应由公证人员指定，而非软星公司的代理人指定，实施公证操作所使用的计算机也应由公证人员选定，而非软星公司的代理人自行选择；2.未对使用计算机的网络环境状况以及网络连接状�进行公证；3.未对计算机所使用的硬件配置及系统软件进行公证；4.公证只对一台计算机终端进行操作，不能证明浪漫蒂网吧里所有的终端都安装有《大富翁六》这款单机游戏，更不能证明是经营者安装；5.未对计算机操作系统中的Host（域名解析文件）的内容进行公证；6.采用将截屏图片存入文件夹的保存方式不符合计算机软件证据保全的专业要求；7.公证员未对固定保存证据的过程进行全面详实的工作记录，包括：检查计算机是否有外接设备，截屏软件是否使用正版软件，电子设备的“清洁性检查”等；8.未对实施公证操作的计算机的IP地址进行公证；9.浪漫蒂网吧一直使用双飞燕、多彩K9000型号键盘，该键盘上没有公证书记载的“屏幕截图键”；10.证据保全的操作只是对网吧内单一、有网络连接状态的终端计算机内容进行了公证，缺少与单机游戏有关的�属信息和系统环境信息；11.浪漫蒂网吧经文化、工商、公安等多个部门的日常监督、管理和不定时巡查，没有因为经营非网络游戏受到行政处罚的备案和证据；12.浪漫蒂网吧与东莞市协拓计算机网络有限公司易游网娱平台有签订合约。综上所述，浪漫蒂网吧无侵权行为，不应承担任何赔偿责任。
原审法院经审理查明：案涉《大富翁六》游戏软件V1.0经中华人民共和国国家版权局于2001年12月31日登记，计算机软件著作权登记证书编号为软著登字第0013642号，著作权人为原告软星公司。正版《大富翁六》游戏软件光盘外包装封面印刷有“软星科技（北京）有限公司制作”、“(C)2007软星科技（北京）有限公司保留一切权力”、“”等内容，外包装封面上标有“超值售价29元”字样。
2011年7月29日，广东省东莞市常平公证处出具（2011）东常证内字�9213号《公证书》，公证如下事实：2011年6月13日，软星公司的委托代理人罗家威与公证员张海天及公证员助理袁健超一起来到位于广东省东莞市凤岗镇油溪路45号的浪漫蒂网吧，罗家威在公证员及公证员助理的监督下，在该网吧以普通消费者的身份用其自身名义和借用袁健超的名义办理了上网手续，然后在该网吧随机选择了二台计算机，罗家威在其中一台计算机上进行如下操作：一、启动计算机；二、输入卡号和密码，登录计算机系统；三、在计算机系统桌面（以下简称桌面）上点击右键新建一个文件夹并把文件夹重命名为“浪漫蒂”，随后打开计算机系统自带画图软件（英文名：MSPAINT）并最小化至任务栏上，在桌面上点击右下角万象网管客户端软件，桌面显示消费信息对话框，按下“屏幕截图键”（英文名：PRTSCRSYSRQ、PRTSCRNSYSRQ、PRSCRNSYSRQ），对当前�面显示内容进行截屏并把截屏内容粘贴在上述画图软件上，然后以图片的格式另存为“浪漫蒂”文件夹内；四、返回桌面，点击“单机游戏”，按下“屏幕截图键”，对当前桌面显示内容进行截屏并把截屏内容粘贴在上述画图软件上，然后以图片的格式另存为“浪漫蒂”文件夹内；五、在上一步新打开的新窗口中点击“大富翁6”，打开新窗口，按下“屏幕截图键”，对当前桌面显示内容进行截屏并把截屏内容粘贴在上述画图软件上，然后以图片的格式另存为“浪漫蒂”文件夹内；六、在上一步新打开的窗口中点击“启动游戏”，打开新窗口，按下“屏幕截图键”，对当前桌面显示内容进行截屏并把截屏内容粘贴在上述画图软件上，然后以图片的格式另存为“浪漫蒂”文件夹内；七、在上一步新打开的窗口中点击“进入即时游戏”，进入新的游戏界面，并随机点击游戏界面内容，多次按下“屏幕截图键”，对当前桌面显示内容进行截屏并把截屏内容粘贴在上述画图软件上，然后以图片的格式另存为“浪漫蒂”文件夹内；八、关闭上述游戏，在桌面上点击右下角万象网管客户端软件，桌面显示消费信息对话框，按下“屏幕截图键”，对当前桌面显示内容进行截屏并把截屏内容粘贴在上述画图软件上，然后以图片的格式另存为“浪漫蒂”文件夹内；九、把桌面上命名为“浪漫蒂”的文件夹压缩之后，上传至＊＊邮箱内。之后，公证员助理袁健超对上述网吧及其周围环境进行了拍摄照片和制作了《现场工作记录》一份。软星公司主张为本案支付的公证费为人民币300元，并提交公证费发票证明。该公证费发票出具时间为2011年11月23日，备�栏显示“2011东常证内字第9219号”。
经原审庭审比对，公证书所附截屏文件中，显示浪漫蒂网吧电脑上安装有《大富翁六》游戏软件，其所涉的人物形象、场景与正版《大富翁六》光盘内的人物形象、场景一致，画面内容与正版光盘相关内容除微小差异外，基本相同。软星公司主张，《大富翁六》游戏软件须经授权才可做商业用途使用，软星公司未曾授权浪漫蒂网吧使用该软件。
2011年11月23日，软星公司代理人李宁峰通过邮政EMS向浪漫蒂网吧邮寄了一份邮件，封面标注为“重要函件”，并为此支付快递费人民币10元。软星公司主张发函目的是要求浪漫蒂网吧对自己的侵权行为承担责任，但浪漫蒂网吧未予理会。
原审庭审过程中，软星公司对浪漫蒂网吧提交的键盘照片真实性予以认可，但认为浪漫蒂网吧未能证明该键盘即是公证取证时使用的键盘；对�漫蒂网吧提交的执法检查情况登记真实性予以认可，但认为该执法检查情况登记显示的合法经营仅包含是否有违规经营的情况，是否有未成年人上网，与本案没有关联性。
另查明，浪漫蒂网吧系于2007年6月30日登记成立的普通合伙企业，经营范围为互联网上网服务（凭有效许可证经营）。
以上事实，有双方当事人提交的证据及原审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷。根据软著登字第0013642号《计算机软件著作权登记证书》记载，软星公司是《大富翁六》游戏软件登记的著作权人，在其软件著作权保护期内，其依法享有的软件著作权受法律保护。
广东省东莞市常平公证处于2011年7月29日出具的（2011）东常证内字第9213号《公证书》载明的事实，可以认定浪漫蒂网吧以营利为目的，将其网吧电脑上安装的《大富翁六》游戏软件供网吧用户使用。浪漫蒂网吧的行为未经软星公司许可，已侵害了软星公司享有的《大富翁六》游戏软件的著作权，浪漫蒂网吧依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于浪漫蒂网吧提出其没有安装案涉游戏软件，其经文化、工商、公安等多个部门的日常监督、管理和不定时巡查，没有因为经营非网络游戏受到行政处罚，公证程序不完整、不合法等抗辩理由。浪漫蒂网吧质疑公证书效力，向原审法院提交了键盘照片、执法检查情况登记。原审法院认为，根据（2011）东常证内字第9213号《公证书》所载内容，软星公司代理人在公证员监督下，随机选择电脑完成取证，公证员助理制作《现场工作记录》记录取证过程，此操作规程并无明显不当之处。浪漫蒂网吧提交的执法检查情况登记，仅显示经相关行政部门检查，未发现浪漫蒂网吧存在违规经营的情况，对于浪漫蒂网吧电脑内是否安装有案涉《大富翁六》游戏软件的情况，未作出认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”浪漫蒂网吧提交的证据，不足以推翻公证书的证明力，原审法院认可（2011）东常证内字第9213号《公证书》的合法性和真实性，对公证书证明的事实予以确认。浪漫蒂网吧的抗辩理由不成立，原审法院不予采信。
关于浪漫蒂网吧提出其没有侵害软星公司享有著作权的《大富翁六》游戏软件的信息网络传播权的抗辩理由。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“计算机软件用户�经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任”的规定，浪漫蒂网吧未经软星公司许可商业使用案涉《大富翁六》游戏软件，依据《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。浪漫蒂网吧的抗辩理由不成立，原审法院不予采信。
关于浪漫蒂网吧提出其与东莞市协拓计算机网络有限公司有签订易游网娱平台购销合同的抗辩理由。浪漫蒂网吧向原审法院提交易游网娱平台购销合同。原审法院认为，首先，浪漫蒂网吧未提交证据证明东莞市协拓计算机网络有限公司的主体资格，未证明该公司是否合法存在；其次，浪漫蒂网吧未能证明在本案侵权行为公证取证时，东莞市协拓计算机网络有限公司具备作为游戏软件提供者的网络服务商的相关资质；再次，该易游网娱平台购销合同未显示包含案涉《大富翁六》游戏软件。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，浪漫蒂网吧提交的易游网娱平台购销合同不足以证明其网吧电脑内的《大富翁六》游戏软件有合法来源，该抗辩理由不成立，原审法院不予采信。
至于赔偿损失数额的问题。软星公司向原审法院提交的公证费发票出具时间为2011年11月23日，备注栏显示“2011东常证内字第9219号”，与本案公证书编号不一致。原审法院对公证费发票不予采信，但软星公司为制止被告的侵权行为而导致的律师费、公证费等损失是显而易见的。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《计算机软件保护条例》第二十五条的规定，软星公司未提供证据证明其实际损失或浪漫蒂网吧的�法所得，浪漫蒂网吧的赔偿数额由原审法院在人民币500000元以下酌情确定。原审法院综合考虑案涉计算机软件的类型、知名度、合理使用费、浪漫蒂网吧经营规模及状况、侵权行为的性质、后果、情节及软星公司维权所需合理性开支等因素，酌情确定浪漫蒂网吧赔偿软星公司包括合理维权费用在内的经济损失共计人民币1200元。对于软星公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项、第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、浪漫蒂网吧立即停止侵犯《大富翁六》游戏软件著作权的行为，删除侵犯《大富翁六》游戏软件著作权的游戏软件；二、浪漫蒂网吧于判决发生法律效力之日起五日内向软星公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币1200元；三、驳回软星公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币50元，由浪漫蒂网吧承担。
上诉人浪漫蒂网吧不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案公证内容和程序均存在瑕疵。浪漫蒂网吧使用的电脑键盘并没有“屏幕截图键”，同时公证物件的保存是由电子邮件来保存的，不能证明公证物件的正确、安全和合法性。另外公证费发票的开具时间及编号与本案情况也不一致。二、软星公司没有提供其营业执照和企业代码证原件。三、浪漫蒂网吧没有收到软星公司寄来的任何函件，软星公司也没有证据证明浪漫蒂网吧收到了软星公司的任何函件。同时，案涉软件是否侵权应由专门机构来认定而不是仅凭几个相似的画面和名字。文化执法部门的执法范围也包含了检查是否有盗版侵权软件。综上，浪漫蒂网吧上诉请求本院：1.改判浪漫蒂网吧不侵害软星公司著作权，无需支付赔偿费人民币1200元；2.本案诉讼费由软星公司承担。
被上诉人软星公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。
双方当事人在本案二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭审中，浪漫蒂网吧确认案涉（2011）东常证内字第9213号公证书所附照片中显示的网吧为浪漫蒂网吧，且确认该公证书附页中的电脑桌面界面为浪漫蒂网吧电脑的桌面界面。
本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷。软星公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其相关诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。根据上诉人浪漫蒂网吧的上诉意见，本案的争议焦点�：一、案涉（2011）东常证内字第9213号公证书能否作为定案依据；二、浪漫蒂网吧是否实施了侵权行为。
一、案涉（2011）东常证内字第9213号公证书能否作为定案依据的问题。根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动；经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，案涉公证事项、公证主体、公证程序均符合公证法的规定，依法应当作为认定事实的根据。浪漫蒂网吧认为案涉公证内容和程序均存在瑕疵，但没有提供充足的证据予以证据，故对其该上诉主张，本院不予支持。原审法院该项事实认定清楚，本院予以支持。
二、浪漫蒂网吧是否实施了侵权行为的问题。经原审庭审比对，浪漫蒂网吧电脑上安装的《大富翁六》游戏软件中所涉的人物形象、场景与正版《大富翁六》光盘内的人物形象、场景一致，画面内容与正版光盘相关内容除微小差异外，也基本相同。据此，足以认定浪漫蒂网吧未经软件著作权人软星公司许可商业使用案涉《大富翁六》游戏软件的行为，侵害了软星公司享有的计算机软件著作权。至于浪漫蒂网吧提出其经过文化执法部门检查未发现使用盗版侵权软件和不能单凭相似的软件画面、名称来认定侵权的主张，本院认为，第一，虽然相关行政部门执法检查中未发现浪漫蒂网吧存在违规经营的情况，但对于浪漫蒂网吧是否在电脑内安装有《大富翁六》游戏软件的情况并未作出认定。相反地，软星公司提交的案涉（2011）东常证内字第9213号公证书已经证实从浪漫蒂网吧随机抽取的电脑中�装了该游戏软件；第二，尽管浪漫蒂网吧认为从软件画面和名字的相似性不能证明软件侵权，但是浪漫蒂网吧并没有提供证据证明其电脑中安装使用的《大富翁六》游戏软件与软星公司享有著作权的案涉软件并不相同。综上，浪漫蒂网吧的上述上诉主张理据不足，本院不予支持。原审法院认定浪漫蒂网吧构成侵权并判令其承担相应法律责任，合法有据，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人浪漫蒂网吧的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费50元，由东莞市浪漫蒂网吧承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程春华
审 判 员 涂林宗
代理审判员 谢保明
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 吴彩霞