广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第993号
原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何世斌，男，1991年6月13日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地：广东省梅州市大埔县湖寮镇高道村富里小组***号，暂住深圳市龙岗区布吉上水径新梅子园10巷*号***房，身份证号码：4414221991********。因涉嫌犯非法经营罪、信用卡诈骗罪，于2014年11月27日被深圳市公安局福田分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人蔡怀庆，广东开野律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戴斌，男，1985年8月9日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地：广东省乐昌市坪石镇关春居民区西区***号，暂住深圳市龙岗区布吉上水径新梅子园10巷*号***房，身份证号码：4402811985********。因涉嫌犯非法经营罪、信用卡诈骗罪，于2014年12月11日向深圳市公安局福田分局自动投案，当日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人何世燊，男，1996年2月20日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地：广东省梅州市大埔县湖寮镇城西社区居委同仁路***号，暂住深圳市龙岗区布吉上水径新梅子园10巷*号***房，身份证号码：4414221996********。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月27日被深圳市公安局福田分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理的深圳市福田区人民检察院指控原审被告人何世斌、戴斌、何世燊犯非法经营罪一案，于2015年9月8日作出（2015）深福法刑初字第989号刑事判决。宣判后，原审被告人何世斌、戴斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月起，被告人何世斌使用其本人身份信息申请开设了POS机1台，专门从事使用POS机虚构交易、为他人信用卡套现及代为还款活动，收取手续费，从中牟利。被告人何世斌雇佣被告人戴斌向他人提供POS机刷卡套现及代还款业务，还将其POS机出租给刘某根、陈某兰（均另案处理）等人为他人刷卡套现，从中收取手续费牟利。被告人何世燊系被告人何世斌堂弟，被告人何世燊自2014年9月底、10月初开始帮助被告人何世斌向刘某根、陈某兰等人出租POS机进行套现及代还款活动。
经查，被告人何世斌、戴斌等人使用POS机非法经营数额为人民币5800余万元，其中被告人何世燊将POS机送到刘某根处刷卡套现的交易金额至少为人民币4206068元。
另查，被告人何世斌、戴斌二人，为获得高额回报，伙同他人使用其POS机盗刷伪卡套现，从中牟利。2014年11月16日和19日，由被告人何世斌、戴斌提供POS机，由他人提供伪卡，先后盗刷中信银行客户白某东银行卡人民币28300元和中信银行客户林某银行卡人民币62500元。
2014年11月27日晚，公安民警在龙岗区上水径新梅子园10巷8号楼下抓获被告人何世斌、何世燊；被告人戴斌于2014年12月11日主动到南园派出所投案。
上述事实有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：1、涉案POS机等物证；2、被告人何世斌、戴斌、何世燊的身份材料、抓获经过、情况说明、报案材料、搜查证、交易记录、POS机交易记录、手机通话记录、涉案银行卡交易流水、调取证据通知书等书证；3、证人何某文、何某澎、刘某根的证言；4、被害人胡某等人的陈述；5、被告人何世斌、戴斌、何世燊的供述与辩解；6、辨认笔录等；7、涉案光盘等。
原判认为，被告人何世斌、戴斌、何世燊无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，被告人何世斌、戴斌犯罪情节特别严重，被告人何世燊犯罪情节严重，其等人的行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。被告人何世斌、戴斌无视国家法律，使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其二人的行为还构成信用卡诈骗罪，应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人何世斌、戴斌非法经营数额的认定，有二被告人的供述及相应的POS机刷卡、银行交易记录可以证实，足以认定。针对被告人何世斌就非法经营数额提出的相关扣减辩解意见：1、经查询信用卡的交易规则，只要在信用卡授信额度范围内，可一次性刷卡消费完毕，并无每日3万元的限制，被告人何世斌辩称应扣减3万元以上的交易数额没有事实依据，不予支持。2、被告人何世斌曾供述称其档口没有生意做，摆放的东西都是从何某文处借来的，就是应付银行检查；证人何某文亦证实何世斌的柜台没有卖出过东西，摆放的样品都是其的，何世斌没有向其要过货，何世斌为了应付银行检查要其帮忙开了销售单据，并无真实商品销售。被告人供述与证人证言可以相互印证，足以证实。被告人何世斌辩称POS刷卡交易记录中有真实货物买卖的辩解意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。3、对于帮助朋友刷卡没有收取手续费的交易数额，同样是非法从事资金支付结算业务，扰乱了市场秩序，应一并计入非法经营数额，至于对象是否特定并不影响本罪成立。
被告人何世斌、戴斌虽然没有亲自伪造信用卡，也不是伪造的信用卡的持卡人，但其二人明知对方使用伪造的信用卡，为获取高额利益，仍向对方提供POS机刷卡服务，用于非法套取他人卡内资金，具有信用卡诈骗的共同主观故意和客观行为，并且POS机刷卡套现的步骤是最终实现获取他人资金、完成信用卡诈骗的关键环节，社会危害性大，已构成犯罪，应依法惩处。被告人何世斌及其辩护人认为何世斌的行为不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，与法律规定不符，不予支持。在非法经营及信用卡诈骗的共同犯罪中，被告人何世斌是老板，申领POS机，策划、雇佣他人进行POS机套现和刷伪卡套现活动，控制、分配非法获利，起主要作用，是主犯；被告人戴斌受何世斌雇佣，在何世斌指示下进行POS机套现和刷伪卡套现活动，被告人何世燊在非法经营犯罪中协助何世斌进行POS机套现活动，起次要作用，均是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人戴斌主动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人何世斌、何世燊当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判处：一、被告人何世斌犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人戴斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；三、被告人何世燊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；四、缴获的POS机等作案工具以及冻结于本案的赃款人民币2939.62元依法予以没收，上缴国库。
原审被告人何世斌不服原判，提出上诉称：1.犯罪金额中单笔3万元以上的大部分是刷借记卡，还有部分为帮助朋友刷卡转帐，并未违反相关规定；2.出租POS机的420万元不能认定为犯罪金额；3.绝大部分属于信用卡代还款业务，只有很小部分是套现业务，信用卡还款业务不属于非法经营，应属于个人借贷行为；4.信用卡诈骗犯罪中，系戴斌带POS机刷卡，其第二天才知情，其不是主犯。请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人何世斌的辩护人提出辩护意见称：1.何世斌为伪卡持有人套现的行为应以非法经营罪定罪量刑；2.单笔交易金额3万元以上的部分系何世斌帮人过账，其没有收取好处费，属合理利用规则的行为，不构成犯罪；3.原判量刑过重，请求二审法院对其从宽处罚。
原审被告人戴斌不服原判，提出上诉称：1.其从事的非法经营是帮朋友刷的400万元，而不是1900万元，更不是5800万元；2.信用卡诈骗罪中，2次刷卡行为其均是事后才知道是伪卡，且没有牟利行为。
本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。
关于上诉人何世斌及其辩护人提出单笔交易中3万元以上部分为借记卡过账，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，《全国人民代表大会常务委员会﹤关于中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》规定：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此，利用借记卡非法从事资金支付结算业务的行为应当认定为非法经营行为。故其上诉理由及相关辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人何世斌提出其将POS机出租给他人交易的420万元不能认定为犯罪金额的上诉理由，经查，何世斌将其POS机出租给他人非法从事套现活动并收取0.2%的手续费，其行为亦构成非法经营罪，相关交易金额应当计入其犯罪金额，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人何世斌提出信用卡还款业务不属于非法经营活动，应属于个人借贷行为的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人何世斌提出信用卡诈骗犯罪中，系戴斌带POS机刷卡，其第二天才知情的上诉理由及其辩护人关于构成非法经营罪的辩护意见，经查，何世斌与戴斌伙同伪卡持卡人通过盗刷他人信用卡、收取高额手续费参与分赃的事实，有何世斌、戴斌的供述为证，其行为应依法认定为信用卡诈骗罪，故其辩解及相关辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人戴斌提出其从事的非法经营仅是帮朋友刷卡400万元的上诉理由，经查，戴斌受何世斌雇佣利用POS机非法从事资金支付结算业务，其犯罪数额有查扣的POS机、银行交易记录等为证，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人戴斌提出2次刷伪卡其均系事后才知情的上诉理由，与已经查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人何世斌、戴斌伙同原审被告人何世燊无视国家法律，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；上诉人何世斌、戴斌伙同他人使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为同时均已构成信用卡诈骗罪，应当依法数罪并罚。在非法经营及信用卡诈骗共同犯罪中，上诉人何世斌起策划、组织作用，控制、分配非法获利，起主要作用，是主犯；上诉人戴斌受何世斌雇佣参与犯罪活动，起次要、辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。被告人戴斌主动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可依法减轻处罚。原判在对其二人数罪并罚时结合其二人犯罪情节、地位作用与悔罪态度，综合量刑并从轻处罚，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞 宙
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
二〇一五年十二月七日
书 记 员 谭勉霖（兼）