广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终7830号
上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号，统一社会信用代码91430300184685082Y。
法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈外明，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：关健兴，广东华鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蒋善国，男，1960年11月21日出生，汉族，住湖南省祁阳县，
委托诉讼代理人：关健兴，广东华鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张信甫，女，1966年6月20日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县，
委托诉讼代理人：杨刚飞（张信甫的儿子），住云南省文山壮族苗族自治州广南县。
委托诉讼代理人：申永宪，河南许慎律师事务所律师。
上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）、蒋善国因与被上诉人张信甫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3673民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
第三工程公司、蒋善国上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，维持第三项，改判残疾赔偿金（含被扶养人生活费）按农村标准计算，误工费按最低工资标准按住院天数计算，不支持张信甫关于精神损害抚慰金的请求；2.改判张信甫自行承担60%的责任，即第三工程公司、蒋善国仅赔偿3万元。事实和理由：一、蒋善国与张信甫之间不存在劳务关系。第三工程公司与蒋善国之间存在发包关系，与张信甫之间不存在劳动关系或劳务关系。蒋善国将其从第三工程公司承包来的工作发包给杨朝忠，杨朝忠承揽搬灰的工作后组织家人搬灰，完成后向发包人蒋善国收取包干费。一审庭审中，杨朝忠亦自认哪里有活干就到哪里干活，在涉案工地也帮其他人干活。因此，本案应追加雇佣张信甫的杨朝忠作为被告参加诉讼。二、张信甫在本案事故中存在过错，应承担相应的责任。第三工程公司、蒋善国已对张信甫进行必要的培训，并在施工场地加设了防滑设施。蒋善国及其管理人员发现张信甫搬运的物品过重，已对张信甫进行劝告，要求其不要搬运过重的物品，但杨朝忠是以一方多少钱的方式包干的，为了尽快搬完，张信甫不顾蒋善国的劝告，最终造成本案事故。因此，第三工程公司、蒋善国在发包工作中，已尽管理、提醒及注意义务，张信甫作为成年人，在工作中应根据自己的能力及工作环境，量力而为，在推斗车上坡时，搬运的物品重量已超出其负重范围，且张信甫应往上推斗车，但其反而将斗车车尾往下压，是导致事故发生的主要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，张信甫在本案事故中具有严重过错，应承担60%以上的责任。三、关于张信甫的损失。1.张信甫提供的证据不足以证实其户籍为城镇居民户籍，也不能证明其经常居住地为佛山，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应按农村标准计算。张信甫虽然提供银行流水，但未能提供该银行账户的开户资料，且自2015年开始该银行账户没有使用记录。张信甫未能提供在佛山居住的居住证，亦未能提供在佛山购买社保的证明，不能证明其在事故发生前已在佛山生活满一年。同样，张信甫未能提供任何证据证明被扶养人杨龙的户籍为城镇居民户籍或者其经常居住地为佛山。而一审诉讼中，张信甫提供其丈夫杨朝忠、其女儿杨刚银的证人证言，证人称张信甫于2016年农历春节前已回老家过年，张信甫亦自认在2016年农历2月、3月才回佛山，即张信甫在2016年离开佛山3、4个月之久，不能满足《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第9条关于“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地”的规定，应认定为张信甫在事故发生前无经常居住地。因此，仍应以张信甫的户籍所在地为其住所，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应按农村标准计算。2.一审法院按建筑业国有同行业在岗职工工资标准计算本案误工费错误。建筑行业主要为体力劳动，从业人员以男性为主，且张信甫已超过退休年龄，从生理上来讲难以适应建筑业的劳动强度，只是因为张信甫为承包人杨朝忠的妻子，第三工程公司、蒋善国才未要求张信甫离开工地。张信甫已满退休年龄，劳动能力低，误工费应按最低工资标准计算。另，出院小结中，医嘱并未建议其全休6个月，故误工费应按住院天数34天计算。3.本案并非侵权行为引发的纠纷，张信甫主张精神损害抚慰金缺乏理据。张信甫以提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼，接受劳务一方承担的是无过错责任，并非作为侵权人实施了侵权行为而承担过错责任，因此，张信甫主张精神损害抚慰金于法无据，应不予支持。
张信甫辩称：1.张信甫与蒋善国之间为劳务关系，第三工程公司、蒋善国在一审庭审中的陈述及证人证言可对此予以证实。2.张信甫在本次事故中不存在过错，主要过错在于蒋善国未提供安全的斗车，并在斗车安全性能有问题且张信甫已提出来的情况下，不更换安全的斗车而造成本案事故，张信甫在本案中不应承担责任。3.本案残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应按城镇标准计算，张信甫受伤前已在城镇居住满一年，蒋善国、张信甫提供的证人证言可对此予以证明，亦与蒋善国在一审庭审中的陈述一致。因张信甫的工资来源于城镇，事故造成其受伤后导致其被扶养人的生活水平降低，故被扶养人生活费亦应按城镇标准计算。4.本案造成张信甫伤残，按照相关司法解释的规定，张信甫有权主张精神损害抚慰金。5.双方当事人对误工费的计算标准争议较大，双方均未能提供充分的证据证明张信甫的收入情况，一审法院据此按照建筑业行业标准计算误工费合理。
张信甫向一审法院起诉请求：1.第三工程公司、蒋善国连带向张信甫支付赔偿款149567.29元（其中医疗费1000元、住院护理费400元、住院伙食补助费400元、营养费1000元、交通费1000元、误工费52200元、残疾赔偿金69514.4元、被抚养人生活费11552.89元、鉴定费2500元、精神损失费10000元）；2.本案诉讼费由第三工程公司、蒋善国承担。
一审法院认定事实：第三工程公司将其在佛山市南海区西樵镇悦珑水岸花园的建筑施工工程部分分包给蒋善国。2016年3、4月，蒋善国雇请了杨朝忠、张信甫、杨刚飞、杨刚银一家四人在上述建筑工地从事运送材料工作，工资按平方计算。2016年10月27日上午，张信甫在上述建筑工地与杨刚飞一起用斗车往升降机处运送瓷砖，路面有一定坡度，当时瓷砖堆放高于斗车平面，杨刚飞在前面拉斗车，张信甫在后面推斗车，在运送过程中斗车翻车致使瓷砖跌落砸伤张信甫。当日，张信甫被送往佛山市南海区第四人民医院救治，经诊断为左胫骨开放性骨折，张信甫于2016年11月30日出院，住院共34天，出院医嘱建议全休6个月，定期门诊复查，加强功能锻炼，不适随诊，住院期间留陪人一人，拆除内固定住院费用约6000元。张信甫共产生住院医疗费34064.9元，其中张信甫自行支付1000元，蒋善国为张信甫垫付33064.9元。
张信甫委托广东弘正司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年2月21日出具鉴定意见为张信甫达十级伤残，后续治疗费约1万元。张信甫支出鉴定费2500元。
另查明，张信甫户籍地为云南省文山壮族苗族自治州广南县南屏镇干沟村民委蒋家塘小组。张信甫自2014年开始在佛山市工作生活至今。张信甫的被扶养人情况如下：儿子杨龙出生于2007年12月14日。
一审法院认为，第三工程公司将涉案工程发包给蒋善国，第三工程公司、蒋善国是承揽关系。第三工程公司、蒋善国在庭审中主张张信甫由蒋善国聘任，庭后提交代理词主张蒋善国将涉案工地的搬灰工作发包给张信甫丈夫杨朝忠，杨朝忠与张信甫是雇佣关系。经查，张信甫一家四人均在涉案工地工作，蒋善国雇请杨朝忠工作时一并将张信甫、杨刚飞、杨刚银带到涉案工地工作，张信甫等人并非杨朝忠自行聘请，张信甫四人的工资由杨朝忠统一收取，是基于四人的亲属关系，但工资均是由蒋善国支付，工作过程中使用的斗车等工具由蒋善国提供，受蒋善国管理，因此，张信甫等人与蒋善国是雇佣关系。
蒋善国是张信甫的雇主，张信甫在工作过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，双方应根据各自的过错承担相应的责任。张信甫自认长期在工地从事搬运工作，理应熟悉相关的操作注意事项，张信甫称所使用的斗车刹车脚太高，其曾让蒋善国换车，蒋善国没有换才导致翻车，但张信甫明知工具可能存在安全隐患仍继续使用，且事发时斗车所在位置有一定坡度，张信甫在斗车后面推车具有一定危险性，张信甫对自身安全未尽合理注意义务，在工作过程中因斗车翻车而受伤，自身存在一定过错。蒋善国作为雇主，应对其提供的工具进行安全维护，为工人提供安全生产条件，蒋善国未能举证证明其为工人施工提供足够的安全措施及进行安全监督管理，蒋善国对张信甫的受伤存在过错。第三工程公司将工程分包给不具备安全生产条件的蒋善国，亦存在过错。综合各方的过错程度，对张信甫受伤造成的损失，一审法院酌定由张信甫自行承担25%的责任，蒋善国承担75%的责任，第三工程公司与蒋善国承担连带责任。
张信甫在本案中的损失包括：1.医疗费34064.9元。按医疗费票据、费用清单、病历等确定。2.住院伙食补助费400元。第三工程公司、蒋善国对张信甫的主张无异议，一审法院予以确认。3.护理费400元。杨朝忠对张信甫的主张无异议，一审法院予以确认。4.交通费300元。根据张信甫的就医情况，一审法院酌定交通费为300元。5.误工费17896.73元。张信甫于2016年11月30日出院，医嘱建议全休6个月，张信甫主张误工时间从2016年10月27日起计算至定残前一天共116天，一审法院予以支持。张信甫主张误工费按450元/天计算，但未能提供充分证据证明其受伤前的收入情况，而张信甫受伤前一年在佛山市的多个建筑工地从事搬运材料工作，故一审法院酌定按照建筑业的国有同行业在岗职工平均工资56313元/年计算张信甫的误工费，即误工费计算为17896.73元（56313元/年÷365天×116天=17896.73元），对张信甫超出部分主张，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）81067.29元。张信甫自2014年在佛山市生活、工作，其主张残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算，一审法院予以支持。根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准计算，残疾赔偿金为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%=69514.4元）。张信甫的被扶养人杨龙的被扶养年限为9年，按照《广东省2016年度人身损害赔偿标准》规定的城镇居民人均消费性支出25673.1元/年的标准计算，被扶养人生活费为11552.89元（25673.1元/年×9年×10%÷2=11552.89元）。综上，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）总额为81067.29元。7.鉴定费2500元。按鉴定费发票确定。上述1-7项费用合计136628.92元，由张信甫承担34157.23元，第三工程公司、蒋善国连带承担102471.69元。另，蒋善国为张信甫垫付了33064.9元，扣减该款后，第三工程公司、蒋善国在本案中仍需连带支付69406.79元予张信甫。张信甫主张营养费1000元，没有医嘱证明张信甫需加强营养，故对张信甫该主张，一审法院不予支持。张信甫主张精神损害抚慰金1万元，其受伤致十级伤残，根据其伤情及各方过错程度，一审法院酌定第三工程公司、蒋善国连带赔偿张信甫精神损害抚慰金5000元。综上，第三工程公司、蒋善国应向张信甫连带赔偿74406.79元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、蒋善国应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款74406.79元予张信甫；二、第三工程公司对上述第一项判决确定的赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回张信甫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取623.92元（张信甫已预交），由张信甫负担251.89元，第三工程公司、蒋善国连带负担372.03元并应于判决发生法律效力之日起十日内支付予张信甫，一审法院不另收退。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
一审庭审中，第三工程公司辩称，张信甫由蒋善国聘用，第三工程公司与蒋善国之间为发包关系，张信甫的工资本来由蒋善国负责。蒋善国认为其答辩意见与第三工程公司一致。
蒋善国申请周某作为证人出庭作证，周某作证时称，其于2015年下半年给蒋善国打工，张信甫比其早一点到绿岛明珠工地上班，其与张信甫一起在南庄绿岛湖上班到12月底，后张信甫到平洲干活，并于2016年3月、4月到涉案工地工作。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕第三工程公司、蒋善国的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、张信甫由谁雇请；二、张信甫在本案事故中应自行承担的责任比例；三、一审法院核定的部分损失是否正确。针对上述争议焦点，本院分述如下：
一、关于张信甫由谁雇请。一审庭审中，第三工程公司、蒋善国自认张信甫由蒋善国聘用，现又上诉主张张信甫由其丈夫杨朝忠聘用，与蒋善国无关，其上诉主张明显与其在一审庭审中自认的事实不符，在第三工程公司、蒋善国未能提供任何证据对其关于张信甫由杨朝忠聘用的主张予以证明的情况下，本院对第三工程公司、蒋善国关于张信甫并非由蒋善国聘用、本案应追加杨朝忠作为被告参加诉讼的上诉主张均不予支持。一审法院认定第三工程公司将涉案工程发包给蒋善国，蒋善国雇请张信甫从事运送材料的工作正确，本院对此予以确认。
二、关于张信甫的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张信甫作为提供劳务一方，在提供劳务过程中，应注意保障自身安全，但其在用斗车运送瓷砖上坡的过程中，未能注意自身安全，因斗车翻车而被车上装载的瓷砖砸伤脚步，自身具有一定的过错。蒋善国作为接受劳务一方，有义务向提供劳务者提供安全保障措施，并对提供劳务者进行监督、管理，确保作业安全，但蒋善国上诉主张张信甫从事该劳务超出其体力范围，且操作不当，但其作为接受劳务一方却未及时制止、纠正，最终导致事故发生，其作为接受劳务一方，应承担主要责任。一审法院结合双方的过错程度，酌定张信甫自行承担25%的责任，蒋善国承担75%的责任，第三工程公司将工程发包给不具备安全生产条件的蒋善国，应与蒋善国对张信甫的损失承担连带责任，并无不当，本院予以维持。
三、关于一审法院核定的损失。1.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。张信甫提供的其在佛山市南海区开立的银行账户流水反映，其在2014年1月在佛山有工资收入，虽然此后未再显示其工资收入的情况，但该银行账户在2014年、2015年期间持续有存取款记录。一审庭审中，蒋善国提供的证人周某出庭作证时称，其于2015年下半年给蒋善国打工，张信甫比其早一点到绿岛明珠工地上班，其与张信甫一起在南庄绿岛湖上班到12月底，后张信甫到平洲干活，并于2016年3月、4月到涉案工地工作。结合上述银行流水、周某的证人证言可见，张信甫在事故发生前已在佛山工作、生活满一年以上，且有收入来源，一审法院据此认定残疾赔偿金按城镇标准计算正确。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，被扶养人生活费的计算标准宜与残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准一致。本案中，如上所述，残疾赔偿金按城镇居民标准计算，相应地，被扶养人生活费亦按城镇居民标准计算。综上，一审法院认定残疾赔偿金（含被扶养人生活费）按城镇标准计算正确，本院予以维持。2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张信甫未能提供充分证据证明其在事故发生前的平均收入情况，因事故发生时张信甫确实正在从事建筑施工工程中的材料运送工作，结合周某出庭作证时的陈述，张信甫至少在2015年9月前就已从事建筑工作，一审法院根据上述司法解释的规定，认定误工费按建筑业的国有同行业在岗职工平均工资标准计算，并无不当。关于误工时间。张信甫受伤当日即2016年10月27日被送至医院住院治疗，至2016年11月30日出院，出院医嘱全休六个月。张信甫于2017年2月21日被评定为十级伤残，结合上述司法解释的规定，误工费计算至定残前一日共116天，一审法院按116天计算误工费并无不当。综上，一审法院核定的误工费正确，本院予以维持。3.精神损害抚慰金。本案事故造成张信甫十级伤残的后果，确实给张信甫造成精神上的打击，一审法院结合张信甫的损害后果、劳务双方的过错程度、当地生活水平等，酌定精神损害抚慰金为5000元并无不当，本院对第三工程公司、蒋善国关于不应支持精神损害抚慰金的上诉主张不予支持。
综上所述，第三工程公司、蒋善国的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费744.06元，由上诉人湖南省第三工程有限公司、蒋善国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 何美健
代理审判员 莫志恒
二〇一七年九月十八日
书 记 员 汤晓霖