浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第764号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江宝业建设集团有限公司。
法定代表人王荣富。
委托代理人王保红、刘大伟。
上诉人（原审被告、反诉原告）中天建设集团有限公司。
法定代表人楼永良。
委托代理人吕牡丹、单夏云。
上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）因与上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2008年8月22日，中天公司与案外人浙江省工程咨询有限公司、桐庐滨江建设有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定中天公司承建桐庐县滨江区块城中村改造拆迁安置小区，工程内容为施工图范围内A、B、C地块1－6#楼及地下室范围内所有建筑安装工程（除发包人指定的专业分包工程外）。该合同专用条款第47.12条规定，“若该工程（整体三区块）获得西湖杯的，发包人将奖励承包人结算价的0.3%，获得钱江杯的，奖励结算价的0.5%。”2009年7月30日，桐庐滨江建设有限公司、浙江政信建设工程项目管理有限公司、杭州同欣工程管理有限公司及中天公司召开会议，达成如下意见：1、本次招标外墙真石漆工程含二个部分：①真石漆材料的供货及施工；②保温层的供材与施工；2、本次投标报价含第一条内容的2个部分，设最高限价为100元／㎡（含中天投标报价时保温层综合单价41.53元／㎡）；3、真石漆材料的供货及施工由真石漆生产厂家负责供货及完成施工，保温层的供材与施工由总包单位中天建设负责完成；4、总包单位中天建设承诺不向投标单位收取任何总包配合费。2009年9月至10月，宝业公司通过投标中标取得桐庐县滨江安置小区项目外墙涂料工程的承包，2009年10月15日，建设单位桐庐滨江建设有限公司（甲方）、代建单位浙江省工程咨询有限公司（甲方）、总包单位中天公司（乙方）与宝业公司（丙方）签订了一份《外墙涂料工程合同》，约定宝业公司承包桐庐县滨江安置小区项目外墙涂料工程，工程合同承包造价为14617272元，并附注：以上价格已包括工程所有材料、采购、加工、材料损耗、运输、现场施工、检测、验收、质保、利润、各项税费等一切费用。实际固定单价承包，工程量计量以招标人提供的工程量清单数量为准，施工过程中有设计变更的按设计变更增减，其他因素（除工程设计变更或因甲方特殊要求引起的施工方案调整、不可抗力外）均不得调整合同承包价；合同付款方式：合同签订后，在丙方交付合同总价10%的履约担保后，5个工作日内支付合同总价的10%的预付款；工程进度款按月计量，每月25日上报进度款支付报表，报乙方，由乙方监理和甲方审核确认后，15日内支付合格工程造价的75%；工程竣工验收合格后，15日内支付到合同总价的85%；经审计后，15日内支付至决算总价的95%；余款5%作为质量保证金，保修期满后10天内无息一次性付清；竣工结算与决算根据国家、省市相关文件、规定进行，逾期利息不予支付；合同工期为70日历天，除不可抗力因素外工期不做调整，计划安排如下：10日20日到12月30日；安全文明施工：丙方应精心组织，做到安全、文明施工，现场必须实行双标准化管理，保持场地平整、清洁、强化安全意识，抓好安全生产和杜绝一切事故的发生，施工中如发生失窃、失火和其他安全及人身事故，均由丙方负责，全部费用由丙方承担，由此损及业主和甲方、乙方利益时，丙方必须负责赔偿；工程质量保证金为二年，自验收合格、交付使用之日起计算。合同还约定：由于丙方原因未按要求达到文明标化工地目标，扣除履约保证金的10%，工程施工过程中出现重大安全事故的，扣除履约保证金的10%。合同还对其他进行了约定。但在合同履行过程中，宝业公司未交纳10%的履约保证金。合同签订后，宝业公司于2009年10月20日开始陆续进场施工，在宝业公司进场施工前，根据监理月报、监理例会纪要、隐蔽工程验收记录表等显示，中天公司已完成高层保温工程。2009年11月12日，桐庐滨江安置小区代建项目部向桐庐滨江建设有限公司发送了《关于桐庐滨江安置小区多层外墙弹性涂料颜色确定的函》，内容为：桐庐滨江安置小区多层外墙弹性涂料颜色在2009年8月经样板选色，报贵公司同意，于2009年10月已施工完成，外墙脚手架拆除后，县领导认为所定颜色未能达到最佳效果，要求重新确定颜色。经过重新做弹性涂料颜色样板，征求贵公司和县领导意见后，同意按浅灰色实施。之后宝业公司为更改颜色制作了样板。2010年1月5日，代建单位主持召开了会议，建设单位、监理单位、宝业公司、中天公司及其他分包单位等参加会议，并形成会议纪要，该会议纪要上载明：多层外墙涂料颜色按10月份已施工完成的，不再变更，局部更改的恢复原样。相关单位均在该会议纪要上盖章。2010年5月17日工程验收合格，2013年1月21日经审计决算，案涉工程（含高层保温、多层外墙涂料工程等，但均合并审计，未单列）造价为15517260元，即合同价14617272元加变更部分899988元。建设单位已将全部工程款支付给了中天公司，中天公司已陆续支付宝业公司工程款812万元。另中天公司为宝业公司代缴了其中600万元的营业税204000元（按税率3.4%计算）。同时查明，在日期为2011年10月28日、桐庐县建筑工程质量监督站盖章的《桐庐滨江安置小区未评选省市标化工地的情况说明》记载，“桐庐滨江安置小区外墙涂料工程是业主通过公开招标的单独分包项目，并由浙江宝业建设集团有限公司承包施工。2009年12月26日，在A区块1#楼进行外墙施工中，由于违章操作导致1人高处坠落死亡，由此原因直接导致了滨江安置小区创省市标化样板工地未能成功。”据查，事故中死者为陈治献。2010年3月12日，桐庐县安全生产监督管理局向宝业公司送达了《行政处罚告知书》，称“你单位承建的桐庐滨江安置小区外墙涂料工程项目工地发生一起施工作业人员高处坠落事故，事故造成1人死亡。经调查，你单位未建立安全生产事故隐患排查治理等规章制度，未制定外墙涂料工岗位操作规程，高处临边作业人员无证上岗，现场安全管理不到位，未监督从业人员佩戴使用安全带等防护用品。”并据此作出对宝业公司罚款16万元的行政处罚，同时对宝业公司主要负责人罚款9万元的行政处罚。另查明，陈治献于2009年4月至10月由浙江宏兴建设有限公司为其交纳社会保险，2009年11月才开始由中天公司为其交纳社会保险。另查明，桐庐滨江建设有限公司、浙江省工程咨询有限公司和中天公司在一张日期为2013年8月20日的《关于外墙涂料工程施工情况的说明》盖章，其中记载有：在外墙涂料重新招投标工作完成并于2009年10月12日发出其中标通知书时，外墙涂料重新招投标范围内的外墙高层、多层的基层界面砂浆粉刷、保温层和多层的涂料（除架空层、一层外）的内容均由项目总承包单位
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中天建设集团有限公司基本施工完成。2013年7月15日，宝业公司诉至原审法院，请求判令：1、中天公司立即支付宝业公司拖欠的工程款7437260元；2、中天公司向宝业公司支付逾期利息1144052.82元（暂计至2013年6月25日，此后逾期利息以日万分之2.1计算至实际履行之日）。中天公司提起反诉，请求判令：1、宝业公司支付中天公司因外墙涂料工程施工发生安全事故产生的违约金292345.44元；2、宝业公司赔偿中天公司未获得钱江杯的奖励损失1661240.375元。
本案主要争执焦点在于：一、关于高层保温部分由谁施工及工程款的确定问题。据查，案涉工程分A、B、C三区块，每区块有6幢，其中1、2、3幢为高层，每幢共26层，4、5、6幢为多层，约6层半。对于高层保温部分由谁施工，宝业公司称大部分是中天公司施工，中天公司称全部由其施工。对此，中天公司提供了会议纪要、监理月报和监理例会记录等证据证明其主张，而宝业公司未提供由其施工的证据，且其在代理词中也认可保温部分由中天公司施工，故原审法院认定高层保温部分全部由中天公司施工完成。关于高层保温的工程款问题。中天公司认为是6120633元，其主要计算依据及费用是：1、工程直接费5379140元。依据是：工程造价咨询报告书中案涉工程的结算价为合同价加联系单部分，合同价内工程量可依商务标确定为139537平方米，联系单部分工程量为6496平方米，相加总工程量为146033平方米，单价依商务标和分析表确定为36.8351元，计算所得为5379140元；2、措施费216641元。A、B、C三区块1、2、3幢高层保温和涂料总计直接费共11857734元（根据商务标9幢楼的分部分项工程量清单计价表），该部分措施费共477562元（根据商务标9幢楼的措施项目清单计价表），计算方式为5379140÷11857734×477562得216641元；3、规费310398元。为上述1、2项相加后乘以5.547%计算所得；4、农民工工伤保险6733元，为上述1、2、3项相加后乘以0.114%所得；5、税金207721元，为上述1、2、3、4项相加后乘以3.513%所得。上述3、4、5的计算依据是依据宝业公司商务标确定。宝业公司则认为工程量为126273平方米乘以单价29.68元（分析表中的人工费、材料费、机械费）为3747782.64元，措施费、规费、税金等无法从分析表中看出来。原审法院认为，中天公司的计算依据依宝业公司报价即商务标、分析表确定，上述是对合同价的工程量、单价的确定，而工程造价咨询报告书决算价的确定是合同价加联系单部分，故中天公司的计算合理，原审法院予以确定，宝业公司的抗辩依据不足，原审法院不予采信，据此，原审法院确定高层保温的工程款为6120633元。二、关于多层外墙涂料由谁施工及工程款的确定问题。宝业公司、中天公司双方均认为该部分系自己施工，并提供了相应的证据，对于宝业公司提供的证据均系复印件，中天公司对真实性有异议，并提供了反驳证据，针对中天公司提供的反驳证据，宝业公司对真实性没有异议，且根据由双方盖章的会议纪要、情况说明、函件等证据，均可以证明在宝业公司进场施工前中天公司已对多层外墙涂料施工完毕。对于多层外墙涂料的工程款，因该部分未涉及到联系单部分，故中天公司按合同价1124999元（依据是分析表、商务标、工程造价咨询报告书）确定，原审法院予以认定。庭审中，中天公司称原本涂料颜色更改，宝业公司做了样板，但后来实际未更改，中天公司同意补偿宝业公司样板损失4000元。据此，确定多层外墙涂料工程款为1120999元。三、关于中天公司缴纳的税金204000元应否从工程款中扣除。根据《外墙涂料工程合同》约定，工程合同承包造价为14617272元，并附注：以上价格已包括工程所有材料、采购、加工、材料损耗、运输、现场施工、检测、验收、质保、利润、各项税费等一切费用。而根据商务标，上述合同价14617272元已包含了营业税等税金。也就是说宝业公司应就分包工程部分缴纳营业税等税款，现中天公司为宝业公司代缴了工程款范围内600万元的税款204000元，故该部分税款应从中天公司应付的工程款内扣除。故中天公司的抗辩合理，原审法院予以采纳。据此中天公司代宝业公司缴纳的税金204000元应从中天公司应付宝业公司工程款中扣除。四、关于中天公司代缴的农民工工伤保险费用9099元应否从工程款中扣除问题。根据商务标，该部分农民工工伤保险费用包括在工程款中，中天公司要求扣除该部分费用9099元属工程款范围，故原审法院予以认定。综上，案涉工程款经审计为15517260元，中天公司已支付812万元，尚有7397260元，但应扣除中天公司施工的高层保温工程款6120633元、多层外墙涂料工程款1120999元、中天公司代缴的税金204000元、中天公司代缴的宝业公司施工部分农民工工伤保险费用9099元，共计7454731元，已超出中天公司尚应支付宝业公司工程款范围。
原审法院认为：宝业公司、中天公司于2009年10月15日签订的《外墙涂料工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行。现宝业公司请求中天公司支付工程款7437260元及逾期付款利息1144052.82元，如上分析，中天公司已支付宝业公司工程款超出应付工程款，故对宝业公司的请求，依据不足，原审法院不予支持。对于中天公司的反诉部分，中天公司认为宝业公司的工地上发生人身安全事故，故据此要求宝业公司赔偿其10%的履约保证金292345.44元以及未获得钱江杯的奖励1661240.375元，宝业公司称10%的履约保证金292345.44元未实际履行，实际上已变更，而未获得钱江杯的奖励1661240.375元与其无关。经查，宝业公司、中天公司都签字的合同没有涉及到钱江杯奖励一事的约定，中天公司也无证据证明其已告知过的宝业公司对于上述约定一事。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因钱江杯的奖励损失宝业公司订立合同时无法预见，而10%的履约保证金应是履行合同的保证金，且事实上宝业公司也未交纳。综上，对于中天公司的上述反诉请求，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回浙江宝业建设集团有限公司的诉讼请求；二、驳回中天建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费71869元，由浙江宝业建设集团有限公司负担；反诉案件受理费11192元，由中天建设集团有限公司负担。
宣判后，宝业公司、中天公司均不服，向本院提起上诉。
宝业公司向本院提起上诉称：一、原审判决中天公司索要外墙涂料工程款的请求权缺乏法律依据。本案工程的外墙涂料工程由建设单位桐庐滨江建设有限公司直接发包给宝业公司，中天公司直接从业主处获得工程款缺乏合同依据。即使中天公司从业主处取得了工程款，该工程款的所有权也属于宝业公司，中天公司无权扣除任何款项。退一步讲，高层保温部分即使是中天公司施工的，但审计结论中未将保温部分的工程量单独决算，无法从审计结论中明确工程量。宝业公司在收到全部外墙涂料的工程款之后，再与中天公司结算保温部分的工程量，是另一层法律关系。审计结论里未单列高层保温部分的工程量，一审法院却根据招投标预算中的商务标和分析表进行工程量决算，该计算依据不客观不公正。宝业公司认为在庭审中如果对工程量等专业性问题意见不一的，应在法院主持下进行专门性问题的鉴定。但一审法院完全按照宝业公司提供的招标预算计算工程决算价，明显违背庭审程序及客观事实。二、对于外墙涂料部分，中天公司没有足够的施工依据，也没有工程量的依据，更没有委托审计，就做出完全同意中天公司对于工程量的主张，更无法让人信服。对于宝业公司提出的证据，尽管是复印件，但原件在县档案馆，可以核对。三、关于工程税金。即使宝业公司承包的工程价格中已包含各项税费，但该合同从未约定中天公司代宝业公司缴纳税金，中天公司缴纳税金的行为是中天公司自己的行为，与宝业公司无关，一审法院认定应扣除部分税金无法让人信服。即使该笔代缴费用由宝业公司承担，但法院应根据相关税法区分该税金中有哪几部分，该几部分税金的实际承担主体。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持宝业公司一审全部诉讼请求。
针对宝业公司的上诉，中天公司辩称：一、外墙涂料工程中的高层保温和多层弹性涂料由中天公司施工，一审法院认定的高层保温和多层弹性涂料的价款是正确的。根据中天公司在一审时提交的证据和宝业公司的陈述，均能充分证明涉案工程桐庐滨江安置小区的高层保温和多层涂料由中天公司施工。根据2009年7月30日，业主、代建单位、中天公司及杭州同欣工程管理有限公司（即招标代理机构）对该项目的分包事宜进行商讨并形成会议纪要，确定保温工程由中天公司施工完成，综合单价按中天公司的投标价41.53元／平方结算。但因外墙高层保温工程宝业公司投标价和审计单位审计的保温综合单价仅为36.8351元／平方，因此在最终审定的价款为15517260元，中天公司要求按照综合单价36.8351元／平方予以扣除，加上措施费、农民工工伤保险、税金，高层保温工程的价款为6120633元。中天公司计算的方式也是按照宝业公司投标时和最终结算中计算的方式，因此一审法院认定高层保温的价款为6120633元是有理有据、是正确的。根据中天公司在一审是提交的函、会议纪要、监理例会和验收记录等证据，均充分的证明在宝业公司进场施工前，中天公司已经将多层涂料施工完毕。依据宝业公司的商务标和最后总的工程造价咨询报告书，一审法院认定多层涂料的价款为1124999元也是有理有据是正确的。二、一审法院认定的税金问题。根据中天公司在一审时提交的发票，宝业公司开给中天公司的600万发票中的3.4%税金204000元是由中天公司代扣代缴，应当在中天公司应支付给宝业公司的工程款中扣除。综上，请求二审法院驳回宝业公司的上诉请求。
中天公司向本院提起上诉称：一、原审判决认定：中天公司与宝业公司签字的合同没有涉及到钱江杯奖励一事的约定，中天公司也无证据证明其已告知过宝业公司对于上述约定一事。该事实认定错误。评审钱江杯是以桐庐滨江安置小区整个项目为单位，并不是仅总包方施工的内容进行评审。分包项目未能达到钱江杯的标准，将导致整个项目无法获得钱江杯。在总包合同中约定：“若该工程获得西湖杯的，发包人将奖励承包人结算价的0.3%，获得钱江杯的，奖励结算价的0.5%”。这是建设方对于总包方施工的要求和激励。外墙涂料工程由建设方组织招投标并签订三方协议。在施工过程中，中天公司作为总包方会以钱江杯的标准要求宝业公司进行施工和管理，以获得钱江杯奖励。二、原审判决认定：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因钱江杯的奖励损失宝业公司订立合同时无法预见，而10%的履约保证金应是履行合同的保证金，且事实上被上诉人也未交纳。该法律适用和事实认定错误。1、在合同中约定了中天公司未获得“钱江杯”的奖励损失为1661240.375元，约定就是双方签订合同时预见的。桐庐滨江安置小区是桐庐县的重点工程，自中天公司承建以来，一直按创钱江杯的标准组织施工和管理，期间得到了桐庐县行业主管部门高度重视和帮助。并且在施工期间获得多项荣誉。2、根据《外墙涂料工程合同》第六条1款：“本工程合同承包总价为14617272元”；第六条2（1）项：“合同签订后，在丙方交付合同总价10%的履约担保后，5个工作日内支付合同总价10%的预付款”。未交履约保证金与责任承担两者是独立的，履约保证金并非定金，该约定属于诺成合同条款，是否履行与后面履约保证金的责任承担无关。如建设工程施工合同中的质量保证金一般约定为竣工验收合格后满一年的归还质保金的50%，满两年的全部退还。该质保金的提前退还并不等于免除了质保期内施工方的质量保修责任。《外墙涂料工程合同》第十五条（4）项：“由于丙方原因未按要求达到文明标化工地目标，扣除履约保证金的10%。工程施工过程中出现重大安全事故的，扣除履约保证金的10%”的约定，为宝业公司因违约而应承担的违约金的计算方式。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持中天公司一审全部反诉请求。
针对中天公司的上诉，宝业公司辩称：原审法院驳回中天公司的反诉请求合理合法，请求二审法院驳回中天公司的上诉。
二审中，宝业公司向本院提交的证据有：1、监理例会纪要（2009年10月22日）；2、监理例会纪要（2009年10月29日）；3、监理例会纪要（2009年11月5日）；4、关于桐庐滨江安置小区工程真石漆颜色确定报告的回复（2009年11月10日）；5、监理例会纪要（2009年11月12日）；6、监理例会纪要（2009年12月3日）；7、监理例会纪要（2009年12月10日）；8、会议纪要（2009年12月15日）；9、监理例会纪要（2009年12月23日）；10、施工联系单（2009年12月22日）；11、桐庐滨江安置小区外墙涂料实量面积汇总表（2010年5月10日）；12、情况证明；13、施工联系单（2010年3月19日）；14、中天建设集团有限公司A、B、C区多层竣工验收汇报资料；15、施工联系单；16、桐庐滨江安置小区工程项目效能监察会议纪要。证据1-16，欲证明涉案工程外墙涂料均由宝业公司施工完成的事实。
宝业公司提交的证据，中天公司的质证意见为：对于证据1-9，中天公司认为证据所载明的外墙涂料均是高层的外墙涂料，不能证明多层外墙涂料由宝业公司施工完成的事实；对于证据10，中天公司认为，2009年12月22日最终确定的颜色是高层外墙涂料的颜色；对于证据11，中天公司对其真实性有异议；对于证据12，中天公司认为如果公司要出具证明，应该会写明具体日期，对真实性有异议，该证据也只证明招投标是由宝业公司中标，证明了具体的施工完成时间，但是无法证明多层外墙涂料是由宝业公司完成；对于证据13，中天公司认为施工联系单是复印件，而且不完整，该施工联系单只有两家单位盖章，只确定了施工的效果，对真实性有异议；对于证据14，中天公司认为外墙涂料招投标备案时是由宝业公司中标的，而该份证据是中天公司向相关部门进行汇报的时候形成的，但不代表事实上所有工程是由宝业公司施工；对于证据15、16，中天公司认为不能证明宝业公司所要证明的内容。
本院对宝业公司提交的证据确认如下：证据1-10，不能证明宝业公司所要证明的内容；证据11，不符合证据的形式要件，本院不予确认；证据12，该公司证明不足以推翻中天公司提交的有效证据，不能证明宝业公司所要证明的内容，故本院不予确认；证据13，系复印件，不符合证据形式要件，本院不予确认；证据14，系中天公司向相关部门的汇报材料，不构成对多层外墙涂料系宝业公司施工的自认，故该证据不能证明宝业公司所要证明的内容，本院对证明效力不予确认；证据15、16，不能证明宝业公司所要证明的内容，本院不予确认。
二审中，中天公司未向本院提交新证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：宝业公司、中天公司于2009年10月15日签订的《外墙涂料工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行，中天公司应当根据合同约定向宝业公司支付工程款。但从中天公司提交的会议纪要、监理月报和监理例会记录等证据可以反映涉案工程中高层保温部分工程系由中天公司施工完成的，故高层保温部分的工程款应当从中天公司应付工程款中予以扣除。宝业公司认为中天公司无权扣除任何款项的上诉理由，本院不予采纳。关于高层保温工程的工程款数额问题，由于工程造价咨询报告书中明确案涉工程的结算价为合同价加联系单部分，中天公司依据宝业公司投标时提供的商务标和分析表确定保温工程单价，并依据商务标确定的工程量以及联系单增加的工程量，确定高层保温工程的直接费，并以高层保温工程直接费数额为基数，计算相应的措施费、规费、农民工工伤保险以及税金，从而确定高层保温工程款6120633元，较为合理，本院予以确定。故宝业公司上诉认为中天公司计算依据不客观的理由，本院不予采信。对其要求对高层保温工程量进行鉴定的申请，本院不予准许。
从中天公司提交的由桐庐滨江建设有限公司、浙江省工程咨询有限公司、中天公司盖章的《关于外墙涂料工程施工情况的说明》，明确了在宝业公司中标外墙涂料工程前，多层外墙涂料已经由中天公司基本施工完成。该情况说明的内容能与浙江建银项目管理咨询有限公司编制的监理月报的内容相互印证，且根据分项工程质量验收记录可以看出，涉案A、B、C区1#、2#、3#楼外墙涂料竣工验收时，由分包单位宝业公司在竣工验收记录上盖章并由项目负责人签字，而A、B、C区4#、5#、6#楼外墙涂料竣工验收时，只有中天公司作为施工单位在竣工验收记录上盖章，而宝业公司并未在该记录上签字盖章，这从另一侧面也可以反映多层外墙涂料工程非宝业公司施工完成。至于宝业公司在二审中提交的证据并不能证明多层外墙涂料工程由其施工完成，并且从2009年10月22日至2009年12月23日的监理例会纪要所反映的施工进程看，宝业公司在施工期间并没有对多层外墙涂料进行施工。故原审法院认定涉案多层外墙涂料工程由中天公司施工完成，并无不当之处。宝业公司认为多层外墙涂料工程由其施工完成的上诉理由，本院不予采纳。
根据《外墙涂料工程合同》约定，工程合同承包造价包括了各项税费。这与宝业公司的商务标所反映的内容相一致。现中天公司为宝业公司代缴了工程款范围内600万元的税款204000元，且缴纳税金所依据的税率也符合国家规定，而宝业公司也无证据证明其已经就该工程款向税务机关缴纳了税款，故中天公司要求从应付工程款中扣除该税款，公平合理，应予支持。宝业公司认为中天公司代缴税款与其无关，且对税款金额有异议的上诉理由，本院不予采纳。
由于宝业公司、中天公司均签字的《外墙涂料工程合同》并无就钱江杯奖励一事进行约定，关于钱江杯奖励损失超出了宝业公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且如果可以申报钱江杯，是否必定获得钱江杯，也属于一个不确定的情形，故中天公司要求宝业公司赔偿未获得钱江杯的奖励损失，本院不予支持。
虽然双方签字盖章的《外墙涂料工程合同》约定了工程施工过程中出现重大安全事故的，扣除履约保证金的10%。但在实际履行合同过程中宝业公司并未缴纳合同总价10%的履约保证金，对此中天公司以及建设单位在施工过程中均未提出过异议，视为双方就合同内容作了变更。现中天公司以宝业公司在工程施工过程中出现重大安全事故为由，要求宝业公司支付违约金，已缺乏合同依据，本院不予支持。
综上，宝业公司、中天公司的上诉理由，均不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83061元，由浙江宝业建设集团有限公司负担71869元，由中天建设集团有限公司负担11192元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩昱
审 判 员 王亮
代理审判员 韦薇
二〇一四年八月十一日
书 记 员 王琳