广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终20831号
上诉人(原审原告)：罗香，女，1995年10月26日出生，汉族，住湖南省邵阳县。
委托诉讼代理人：范少平，广东平英律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：但昭武，男，1981年9月8日出生，汉族，住湖北省京山县。
委托诉讼代理人：赵明，广东鸿开律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州市莹佳商贸实业有限公司南村天汇百货商场，住所地：广东省广州市番禺区南村镇。
法定代表人：梁伟臻，职务：经理。
被上诉人(原审被告)：广州市莹佳商贸实业有限公司，住所地：广东省广州市番禺区沙湾镇沙湾大道华鸿苑1座115-125（单号）、201、301、401号铺。
法定代表人：梁伟棠，职务：董事长。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱茶林，广东星凯律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：何嘉敏，广东星凯律师事务所律师。
上诉人罗香因与被上诉人但昭武、广州市莹佳商贸实业有限公司南村天汇百货商场（以下简称莹佳百货商场）、广州市莹佳商贸实业有限公司（以下简称莹佳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗香一审诉讼请求：一、判令但昭武向罗香支付医疗费1456.8元，残疾赔偿金139028元，住院伙食补助费6500元，护理费5200元，误工费27040元，营养费5000元，交通费1000元，精神损害抚慰金20000元，共计：205224.8元；二、判令莹佳百货商场、莹佳公司对上述赔偿承担连带责任；三、判决莹佳百货商场、莹佳公司承担本案的诉讼费用。一审诉讼中，罗香增加医疗费408元，变更诉讼请求中的医疗费为共计1864.8元。
原审法院经审查双方当事人提交证据、质证情况，并结合庭审陈述，认定事实如下：莹佳公司为从事商品批发贸易、商品零售贸易、熟食零售、烘焙食品制造（现场制售）、米、面制品制造等业务的有限责任公司，莹佳百货商场为莹佳公司的分公司。
2015年8月7日，莹佳公司与但昭武签订一份《广州市天汇百货有限公司联营协议》，出租方（甲方）为莹佳百货商场，承租方（乙方）为但昭武，约定将位于广州市番禺区南村镇南村综合市场二层天汇百货的一个专柜出租给但昭武，从事豆制品、凉拌粉面、南北小吃、炒粉、炒面等产品。协议第2.1条，甲方提供固定加工设备（如：冷柜整体固定中岛、熟食柜）、条码纸、保鲜膜及保鲜袋，其他耗材乙方自负。第2.6条，营业执照、卫生许可证由甲方办理及年审，乙方按监督部门要求做好制作及售卖过程工作，建立完善的食品卫生准入制度并按要求执行。第3.1条，乙方应具有合法经营资格。第3.2条，乙方为中华人民共和国公民的，应在本合同签订前向甲方出示下列文件原件以供审核，并提供相应复印件供甲方备案（详见附件五）：1）身份证；2）暂住证；3）居住证；4）其他必要的文件。第3.3条，乙方为公司或个体工商户的，应在本合同签订前向甲方出示下列文件原件由甲方审核，并提供其复印件供甲方备案（详见附件五）：1）营业执照副本；2）税务登记证；3）法人代表授权委托书；4）国内外代理商的代理资格及授权的协议或证明；5）注册商标证书；6）卫生许可证；7）专利权证书及专利权授权证明；8）质量检验合格证；9）其他必要的文件。第4.1条，联营期定壹年，自2015年9月1日至2016年8月30日。第5.1条，为维护甲方商场之信誉和利益，乙方有义务按期完成一定的销售额，并由甲方按一定比例从乙方销售中提取联营分成。第6.9条，乙方负责缴交甲方商场向营业员提供的统一工作服、工卡、签到工卡费用。……第8.6条，收银必须严格执行甲方有关的规章制度，由甲方统一收银，……第11.2条，乙方服务人员须是乙方的职员，持有工作证、健康证、身份证，必须事先经甲方审核同意并建档，经过甲方统一培训方可上岗。……第11.6条，甲方对乙方提供的人员进行管理监督，并提供培训。第11.9条，乙方派驻人员应遵守甲方的统一管理……协议对其他事项也作了相关约定。
2015年8月7日，但昭武向莹佳公司缴纳10000元的合同保证金。2015年8月25日，但昭武向莹佳公司缴纳10000元代装修费。
2015年10月，罗香到但昭武的专柜做绞面师。莹佳公司收取罗香300元的培训费，并为罗香办理编号为201502504的导购员工牌（出入卡）。
自2015年10月20日，但昭武通过银行转账向罗香名下尾号为2570的中国农业银行支付工资等款项，其中2015年10月20日支付3500元，11月25日支付4000元，12月27日支付4100元，2016年1月20日支付7800元，2月19日支付5000元，4月6日支付6850元。但昭武表示上述款项除工资外还有购买材料的款项。
2016年2月28日，罗香在操作绞面机过程中被扎伤，但昭武送罗香至广州市番禺区南村人民医院治疗，医院诊断为：1、开放性肱骨干骨折；右侧中下段，粉碎性；2、右侧尺骨桡骨下端骨折；3、右上臂桡神经损伤。住院期间，但昭武支付了医疗费35191.47元。罗香自行支付医疗费1457.80元。2016年5月3日，罗香出院，医院的出院疾病证明书及病假建议书中载明，“于2016年2月28日-2016年5月3日住院，已行手术处理，建议出院后全休叁个月……出院后前三个月每个月复查照片壹次，加强营养，住院期间需壹陪人护理，术后约壹年半骨折愈合后行内固定取出（大概费用10000元）”。
2016年6月12日，中山大学法医鉴定中心出具穗司鉴16010010201678号鉴定意见书，认定罗香因伤致残等级符合道路交通事故九级伤残。
2016年8月15日，罗香到湖南省正大邵阳骨伤科医院进行术后检查，支付检查费用125.40元。
2016年11月23日，罗香到广州市番禺区中医院进行术后检查，支付检查费用282.60元。
关于罗香的居住生活情况，广州市番禺区南村镇板桥村村民委员会于2016年7月1日，出具一份居住证明，内容为“兹有罗香小姐，身份证号：，于2014年7月5日及其父母居住在南村镇××××房至今。特此证明。”2016年12月17日，广州市番禺区南村镇板桥村黎某出具一份居住证明，内容为“本人证明罗香（）与其父母于2014年7月份开始租住于本人××区南村镇××下街××房，至今仍租住于此，6月份板桥村委会出具的居住证明经手人是黎敬文。（注每月租金450元）”
罗香向原审法院提供了交纳房租的收款收据，显示自2014年12月至2016年12月，林凤坚每月收取罗香及其家人101房租金450元，并收取电视费、卫生费、电费、水费等费用。2016年12月22日，黎炳钊出具一份说明，“黎炳钊和林凤坚是夫妻关系，身份证号，板桥村下街九巷四号的房租是林凤坚收的（包括101号房）。”
罗香申请黎炳钊出庭作证，莹佳公司、莹佳百货商场表示无需黎炳钊、林凤坚出庭作证。
上述内容有双方当事人提交证据及庭审笔录为证。
原审法院认为，罗香受雇于但昭武从事绞面师工作，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但昭武作为雇主，未尽必要的安全教育及管理监督义务，也没有做好安全防范措施，依法应对罗香承担一定的赔偿责任。绞面师作为普通工作种类，本身不存在重大危险性，罗香在工作过程中，作为有完全民事行为能力的自然人，未尽谨慎注意义务，也没有做好安全防范措施，在工作中疏忽大意违反工作规程，导致自身受伤，其对自身的过失应承担同等责任。综合当事人的过错情况，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审法院确认对罗香的损失，但昭武承担50%的赔偿责任，罗香自行承担50%的经济损失。
至于损失的项目和金额，根据罗香的请求及相关法律规定，原审法院确认如下：
1.医疗费37057.27元。35191.47元+1457.80元+125.40元+282.60元。其中35191.47元为但昭武垫付，罗香在庭审中确认，其他医疗费金额双方无异议。
2.残疾赔偿金139028元。罗香提供的广州市番禺区南村镇板桥村民委员会的证明，房东黎炳钊的证明，以及租房收据等可证实其在广州工作、生活一年以上，应适用广东省城镇居民人均可支配收入标准的一般地区，34757.20元。原审被告抗辩应按照罗香户籍地湖南农村的标准计算依据不足，原审法院不予采纳。34757.20元×20×20%，139028.80元，罗香主张139028元，属于对其自身权益的合法处分，原审法院予以确认。
3.住院伙食补助费6500元。罗香2016年2月28日住院，2016年5月3日出院，合共65日，罗香主张按照100元/天×65天计算，不违反法律规定，原审法院予以确认。
4.护理费5200元。医院的诊断证明书已明确，住院期间需要一人护理。罗香主张按照80元/天×65天计算护理费，无违反法律规定，原审法院予以确认。
5.误工费22228.70元。罗香主张按照但昭武支付各月工资的平均数5200元作为每月工资收入标准，但昭武抗辩称支付给罗香的款项中尚包含购买材料的款项，结合每月但昭武向罗香支付的款项差异较大，且支付的说明并未注明为工资，原审法院采纳但昭武的说法，应按照餐饮业年收入52345元计算误工费。医院建议全休三个月，按90日计算，住院共计65天，合计155天。误工费应为52345元/年×155天/365天，22228.70元。对罗香主张超出的部分，原审法院依法不予支持。
5.营养费500元。结合罗香的伤势，确有必要加强营养作为辅助康复，原审法院酌情确定营养费为500元，对罗香主张超出的部分原审法院不予支持。
6.交通费200元。罗香主张1000元交通费，但未能提供相关的票据支持，但罗香为进行治疗确实需要支出具体费用，原审法院酌定200元交通费。
7.精神损害抚慰金10000元。罗香因伤致残对其精神及今后生活造成一定影响，原审法院酌定10000元的精神损害抚慰金。
上述损失共计220713.97元。但昭武应向罗香承担赔偿110356.99元，其余损失应由罗香自行承担。因但昭武已经垫付医疗费35191.47元，故其仍向罗香支付75165.52元的赔偿款。
关于莹佳公司、莹佳百货商场的责任问题。纵观莹佳公司与但昭武签订的联营协议，虽但昭武及莹佳公司、莹佳百货商场抗辩双方仅存在租赁关系，但联营协议中明确约定了专柜的人员由莹佳公司统一管理、培训，专柜的主要设备由莹佳公司提供，专柜的营业执照、卫生许可证及年审均由莹佳公司办理，专柜的收费由莹佳公司统一负责，专柜需完成一定业绩且莹佳公司可以进行利润抽成。但昭武也未能向原审法院提供证据证实其自行办理了专柜的营业执照，而莹佳公司的经营范围则包含熟食零售、烘焙食品制造（现场制售）、米、面制品制造等业务。据此，原审法院认定莹佳公司与但昭武为承包专柜形式的联营关系。莹佳公司作为发包方，莹佳百货商场作为实际管理者，负有依照联营协议对但昭武的雇员罗香进行管理、安全教育提醒等义务，其对罗香的损失也应承担部分责任，原审法院酌定莹佳公司、莹佳百货商场应对但昭武上述承担赔偿款的30%,22549.66元承担责任。因联营协议已经规定由莹佳公司负责营业执照的办理和年审，故不存在罗香主张的但昭武无证违规经营情形，绞面师并非特殊行业，也无需莹佳公司提供专门的安全生产条件，故对罗香要求莹佳商贸公司、莹佳百货商场对但昭武的全部赔偿义务承担连带责任的请求，原审法院依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、但昭武应于判决生效之日起七日内向罗香支付赔偿款75165.52元；二、莹佳百货商场、莹佳公司在22549.66元范围内对但昭武的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回罗香的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费4404元，由罗香负担2791元，但昭武负担1129元，莹佳百货商场、莹佳公司负担484元。
判后，上诉人罗香不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决，判决但昭武向罗香支付医疗费用1865.8元，残疾赔偿金139028，住院伙食补助费用6500元，护理费5200元，误工费27040元，营养费5000元，交通费用1000元，精神损害抚慰金20000元，以上共计205224.8元。二、判决莹佳百货商场、莹佳公司对上述赔偿承担连带责任。三、判决但昭武、莹佳百货商场、莹佳公司承担本案的诉讼费用。上诉理由：一、原审法院查明事实属实，但要求罗香承担50％的责任比例过重，对罗香明显有失公平。1、罗香是受雇佣从事绞面师工作，所从事的工作均是听从但昭武的安排和支配，包括操作绞面机。但在操作绞面机时，但昭武并没有对罗香进行岗前操作培训，也没有告知罗香在操作机器时所应注意的事项，罗香在操作机器时也没有派专人在现场进行指导。从而导致罗香在操作绞面机时受伤。因此，根据法律的规定，但昭武应对罗香承担全部赔偿责任。2、原审法院认为绞面师本身不存在重在危险性的观点太过偏面，如果经过专业培训的员工在从事绞面工作时是不具有一定危险性，但对于一个没有进行专门操作培训及在操作时没有专人指导的员工，在操作绞面机器时，其行为本身就具有一定的危险性。而且在但昭武购买绞面机器时，罗香相信在绞面机使用手册里对如何使用机器都有详细的规定，但但昭武并没有严格按照使用规则来操作，更没有将相关的使用规则告知给罗香，也没有告知罗香在操作机器时所应采取的安全防范措施。因此，对机器性能不熟悉、对操作程序不明白的罗香，在操作机器时受伤是难免的。可原审法院却认为罗香疏忽大意违反操作规程导致自身受伤，其应承担50％的责任。对于罗香是否疏忽大意，是否违反操作规程，但昭武没有提供任何的证据予以证实，更何况但昭武也没有对罗香进行专门的操作培训。故原审法院所认定的这一事实完全是凭主观臆断，没有任何的证据支撑。综上，罗香在从事雇佣过程中受伤，其受伤的根本原因是因为但昭武在没有对其进行培训及在操作机器时没有派专人指导的情况安排其从事操作绞面机的工作。故罗香在本次事故中没有过错，不应承担任何责任。二、罗香的伤势在本案中经中山大学法医鉴定中心鉴定为玖级伤残，该伤残对罗香的精神及以后的生活、工作造成了很大影响，因此，罗香提出20000元的精神损害抚慰金完全合情合理，也符合法律的规定。可原审法院却酌情只支持10000元，明显偏少，对罗香明显有失公平。三、莹佳百货商场、莹佳公司对但昭武的赔偿责任承担连带责任。据原审法院查明的事实，莹佳百货商场、莹佳公司同但昭武是联营关系，属于利益共同体，共同获利，共同承担责任。故罗香在从事但昭武的工作中受伤，莹佳百货商场、莹佳公司也应对罗香的损失承担赔偿责任。原审法院却判定莹佳百货商场、莹佳公司只对但昭武的赔偿责任承担30％明显是适用法律依据错误。
被上诉人但昭武服从原审判决，不同意罗香的上诉请求。
被上诉人莹佳百货商场服从原审判决，不同意罗香的上诉请求。
被上诉人莹佳公司服从原审判决，不同意罗香的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。
另查明，根据一审庭审笔录，罗香代理人陈述因为罗香在进行机器操作前是有培训的，罗香是严格按照培训的要求去操作，事故的发生是机器的原因导致，因为罗香也不是第一次操作，已经工作几个月，已经熟练地操作机器，因此不存在违规操作。二审庭询时，罗香代理人陈述事故发生的过程为罗香在放面粉时，手被卷入机器，但昭武没有专门对罗香进行培训，而且该操作应当由面包操作师进行操作，不应该由罗香进行操作，罗香是从事面包销售工作的，当天是但昭武让其操作机器，罗香在但昭武店里工作了四五个月，之前未操作过机器。但昭武则主张罗香违反操作规程以及常识，在机器运作时将手放进机器，导致事故的发生。
本院经审理认为：关于各方当事人的责任比例问题。虽然罗香上诉主张但昭武并没有对罗香进行岗前操作培训，也没有告知罗香在操作机器时所应注意的事项，也没有派专人在现场进行指导，应由但昭武对此承担全部责任。但是罗香的该主张与其一审庭审时称“罗香在进行机器操作前是有培训的，罗香是严格按照培训的要求去操作……罗香已经工作几个月，已经熟练的操作机器”之陈述相矛盾，故罗香的该上诉请求不成立，本院不予支持。罗香作为具有完全民事行为能力的成年人，在已经多次操作涉案绞面机的情况下，因疏忽大意将手放进正在运转的机器造成自身伤害，存在一定的过错，应对此承担相应比例的责任。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对此进行了认定，并在此基础上认定罗香应自负50%的责任，属原审法院自由裁量权范围，且无明显不当，本院予以维持。
关于罗香主张莹佳百货商场、莹佳公司应对但昭武的赔偿责任承担全部连带责任的问题。虽然罗香上诉主张但昭武与莹佳公司是利益共同体，故应两者应承担全部连带责任。但是本案是侵权责任纠纷，应根据各方的过错以确定各方所应承担的责任。根据但昭武与莹佳公司签订联营协议以及罗香在一审时的陈述，均明确罗香系与但昭武存在雇佣关系，罗香系但昭武方的派驻人员。虽然莹佳公司对但昭武方的派驻人员未尽管理、安全教育提醒等义务，但是该过错不足以单独导致本案事故的发生。原审法院根据本案的具体情况，判令莹佳百货商场、莹佳公司在其过错范围内对但昭武的赔偿责任承担30%的连带责任，无明显不当，且属法院自由裁量权范围，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金的数额问题。本案中，罗香系手臂骨折，经鉴定为玖级伤残，该伤残对罗香的精神及以后的生活、工作必然会造成较大影响，罗香请求20000元的精神损害抚慰金未超出司法实践中一般应支持的范围，原审法院酌定10000元的精神损害抚慰金数额过低，本院对此予以纠正。据此，罗香的损失应共计为230713.97元。但昭武应向罗香承担赔偿115356.99元，其余损失应由罗香自行承担。因但昭武已经垫付医疗费35191.47元，故其仍向罗香支付80165.52元的赔偿款。莹佳百货商场、莹佳公司对但昭武赔偿责任的30%，即24049.66元，承担连带责任。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但判决结果部分不当，本院对相应的部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9311号民事判决主文第三项。
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9311号民事判决主文第一项为：但昭武应于判决生效之日起七日内向罗香支付赔偿款80165.52元。
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9311号民事判决主文第二项为：广州市莹佳商贸实业有限公司、广州市莹佳商贸实业有限公司南村天汇百货商场在24049.66元范围内对但昭武的上述赔偿义务承担连带责任。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4385元，由罗香负担2192元，但昭武负担1535元，广州市莹佳商贸实业有限公司、广州市莹佳商贸实业有限公司南村天汇百货商场负担658元。二审案件受理费2909元，由罗香负担2798元，但昭武负担78元，广州市莹佳商贸实业有限公司、广州市莹佳商贸实业有限公司南村天汇百货商场负担33元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一七年十二月十一日
书记员 陈嘉慧
谢兵