广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10342号
上诉人（原审被告）：彭可斌，男，1980年11月27日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：麦素文，广东淼鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丘成中，男，1987年12月4日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：廖健琪，广东卓领律师事务所律师。
上诉人彭可斌因与被上诉人丘成中健康权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初12537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
彭可斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回丘成中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由丘成中承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本次意外发生在足球比赛进行中，地点为足球场上。丘成中受伤是因为其配戴了玻璃眼镜，足球下落撞击到玻璃眼镜导致镜片破裂，镜片插入丘成中的眼睛所造成的。丘成中接受公安机关调查时以及一审庭审中，多次自认意外发生在足球比赛进行过程中，与其起诉时称受伤发生在中场休息时矛盾，应由丘成中承担相应的不利后果，一审法院却认为此属丘成中的“自认”，并据此确认丘成中的受伤时间为中场休息时，即法院根据丘成中的“自认”反而作出了对丘成中有利的认定，违反相关法律规定。2.一审法院错误分配举证责任。关于丘成中受伤的原因，根据“谁主张、谁举证”的民事证据举证规则，理应由丘成中承担举证责任，但除丘成中的个人陈述外，没有任何证据证明其眼睛受伤是被矿泉水瓶击中造成。证人徐某是丘成中的朋友，两人存在利害关系，且本次意外发生1个多月后，丘成中才到派出所报案，公安机关才向徐某进行询问，两人之间存在极大的串供可能，该孤证不能作为法院认定本案事实的依据。更为重要的是，即使是徐某在公安机关的陈述也仅提及“有一个人扔矿泉水瓶”，即徐某根本没有看到彭可斌向守门员扔矿泉水瓶，一审法院认定“彭可斌扔矿泉水瓶给守门员时击中丘成中”缺乏事实依据。五人足球赛是一项激烈的体育运动，中间不存在着中场休息，赛场上也不可能放着矿泉水瓶等严重干扰比赛的物品，彭可斌也不可能在足球比赛进行过程中拿着矿泉水瓶扔向守门员，任何一个正常人都不可能犯这种低级错误，丘成中的主张完全是为了转嫁责任而故意捏造的。一审法院偏信丘成中的陈述，作出违背常理的事实认定，请求二审法院予以纠正。二、一审法院认定的丘成中的损失错误。1.没有证据证明15000元眼角膜材料费的实际发生。首先，虽然丘成中提供了一份证明，拟证明其在广东药学院附属第一医院（以下简称广药第一医院）支出眼角膜材料医疗费15000元，但该证明没有经办医生签名和经办单位的联系电话,也没有银行转账凭证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料、应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，该证据不应予以采信，而一审法院根据上述司法解释的规定对相同性质的由佛山市新润丰贸易有限公司所出具的证明不予采信，却对广药第一医院出具的证明予以采信，属于适用法律错误。其次，一审庭审中，丘成中自认该眼角膜材料医疗费实际上并未发生，而是丘成中在几个医院均有登记等待手术时，为了加快眼角膜手术进程而额外支付的费用。显然，丘成中已自认广药第一医院出具的眼角膜材料医疗费证明是虚假的，且买卖人体器官是一种违法行为，若该15000元是支付给捐献者家属的费用，则不应得到法律的保护，一审法院却对彭可斌的异议不予采纳，错误认定该证明的真实性。2.虽然丘成中在一审诉讼中提交了社保缴费及银行流水证明，但上述证据无法证实丘成中在事发前从事陶瓷销售行业，更无法证明其实际收入的减少，丘成中应自行承担举证不能的后果，误工费不应得到支持。3.丘成中的伤情不构成伤残。广东经纬司法鉴定所及广东通济司法鉴定所出具的伤残评定鉴定均存在适用法律错误，程序违法的问题。根据相关规定，一眼低视力1级才能评定为十级伤残。低视力1级是指最佳矫正后0.1≤视力<0.3，也就是矫正视力要低于0.3才属于低视力1级，而丘成中在第一次评残时视力为0.3，明显不属于低视力1级的范围，不能被评定为十级伤残。第二次在广东通济司法鉴定所评残时，丘成中提交了2017年2月21日在佛山市第二人民医院（以下简称市二医院）的门诊病历，该病历未经双方质证，不能作为鉴定机构的检材，且该病历是丘成中为达到评残的标准而单方面要求医院出具的，市二医院于2016年11月10日出具的门诊病历以及佛山市第一人民医院于2016年7月27日出具的病历，均显示丘成中右眼视力为0.3，即在一审开庭前，丘成中的伤情已确定为右眼视力0.3（无法矫正），既然检材中已有丘成中的病历资料，为何鉴定机构要采用一份新的病历资料，而不采用旧的病历资料，可见鉴定机构明显存在偏帮丘成中之情形，丘成中的伤情应不构成伤残，两次鉴定产生的鉴定费均应由丘成中承担。4.因本案不构成侵权，精神损害抚慰金应不予支持。三、一审法院认定彭可斌对丘成中的损失承担50%的赔偿责任明显过重，彭可斌不存在任何侵权行为，不应承担赔偿责任。本案意外的发生完全是因丘成中缺乏安全意识造成的，事发时正在正常进行足球比赛，彭可斌不可能将矿泉水瓶扔向守门员或其他任何人，事发后，彭可斌第一时间协助丘成中处理伤口，迅速拨打120将丘成中送院救治，防止损失扩大，并垫付了12000元医疗费作为人道主义补偿。而丘成中作为完全民事行为能力人，具有较高的文化水平，应当知道佩戴玻璃眼镜参加对抗激烈的足球比赛是一种非常危险的行为，但其不顾自身安全，最终导致意外发生。
丘成中辩称，一、彭可斌的行为造成了丘成中受伤，有证据证明。1.2014年7月11日晚上，丘成中一方与彭可斌一方在佛山岭南明珠体育馆租了半个足球场作为活动地点。当时双方在踢球时，足球被踢出界，需要重新开边界球，在未开球之前，丘成中、彭可斌及其他参与人员在球场内进行休息。期间，彭可斌拿起一支矿泉水以抛掷的方式投向守门员，但彭可斌失手将矿泉水瓶砸中丘成中的面部，砸碎了丘成中的眼镜导致镜片倒插入丘成中右眼内，造成丘成中受伤。2.彭可斌已确认丘成中的伤情由其造成，对于其主张是踢球期间足球击中丘成中，应由彭可斌承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。3.丘成中的右眼被镜片倒插造成眼角膜破裂，眼内晶体流出，丘成中当即由彭可斌等人陪同至医院急救。根据常理，当时丘成中突然受伤，在场人员应对丘成中受伤的原因印象深刻，丘成中等人到达医院后，必须第一时间向医生说明受伤经过，以便医生能够对症救治，而根据市二医院的住院病历，丘成中当时述称被矿泉水瓶击中受伤，可见丘成中确实是被矿泉水瓶击中造成伤害，而当晚陪同就医的人员包括彭可斌，若彭可斌认为丘成中并非被矿泉水瓶击中受伤应会立即予以更正。4.徐某当晚与丘成中、彭可斌共同参与运动，事件发生时徐某目睹了全过程，其看到彭可斌抛掷矿泉水瓶造成丘成中受伤，虽然徐某与丘成中是朋友，但徐某如实陈述其所看到的情况，与其与丘成中之间是否是朋友关系无关，不能仅因此对其陈述不予采纳。二、丘成中的伤残程度经两次鉴定均被认定为构成十级伤残，鉴定过程符合法律规定，鉴定意见应予采信。1.丘成中在2016年治疗完毕，此时申请鉴定，符合鉴定时机。丘成中于2016年8月24日向广东经纬司法鉴定所申请鉴定，经鉴定丘成中眼部伤害达十级伤残。后经双方协商确定，由一审法院于2016年12月26日委托广东通济司法鉴定中心重鉴，经重新鉴定，丘成中的伤残等级仍然为十级伤残，上述鉴定意见应予以采纳。2.一审诉讼中，彭可斌对丘成中的伤残等级提出异议，重新鉴定时，鉴定机构根据鉴定要求以及重新鉴定时的情况，要求丘成中到第三方医院进行右眼裸眼视力+矫正视力检查，并对右眼视觉诱发电位进行补充检查，丘成中到市二医院重新进行了上述检查，医院亦根据丘成中的客观情况给出了检查结果，即2017年2月21日的病历资料，此属鉴定机构进行重新鉴定的方式及手段，因此产生的检查结果并不属于本案证据，无需进行质证。三、关于彭可斌提出异议的项目。1.关于15000元眼角膜材料医疗费。丘成中在广药第一医院进行眼角膜移植，根据广药第一医院的要求支付了15000元眼角膜材料费。该费用有广药第一医院出具的收款证明，丘成中也确实支付了该笔费用，该笔费用属于丘成中的损失范围。丘成中在一审过程中并没有自认该笔费用未发生，彭可斌为推脱其责任而进行无理推断。2.根据丘成中提供的社保记录、公司证明，丘成中受伤前一直在陶瓷行业工作，至今丘成中仍在陶瓷行业上班，彭可斌对此也很清楚，且一审法院认定的误工费实际上低于丘成中的工资水平。3.关于精神损害抚慰金，彭可斌造成丘成中身体伤害，根据相关司法解释的规定，丘成中可要求彭可斌赔偿相应的精神损害抚慰金。综上，请求二审法院驳回彭可斌的上诉请求，依法维持原判。
丘成中向一审法院起诉请求：1.彭可斌赔偿丘成中经济损失286405.48元（包括医疗费66191.08元、护理费2200元、交通费2000元、残疾赔偿金69514.40元、误工费30000元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2500元、后续治疗费112800元，扣除彭可斌已支付的12000元）；2.本案诉讼费用由彭可斌承担。
一审法院认定事实：2014年7月11日晚上，丘成中、彭可斌等人在佛山市禅城区岭南明珠体育馆第5号足球场踢球，在此期间，丘成中右眼眼球受伤。
当天晚上，丘成中被送往市二医院进行住院治疗，于2014年7月24日出院，住院13天（住院医疗费9846.63元），诊断为右眼球破裂伤等，出院医嘱为“出院带药、门诊复诊等”。2014年12月25日，丘成中到广药第一医院住院治疗，于12月31日出院，住院6天（住院医疗费8529.30元）。2016年1月19日，丘成中到中山大学附属眼科医院住院治疗，次日出院，住院1天（住院医疗费9536.21元）。丘成中还多次往上述医院及佛山市第一人民医院进行门诊治疗，截止2016年9月18日，共产生医疗费66191.08元。彭可斌垫付了12000元。
2016年8月24日，广东经纬司法鉴定所出具鉴定意见书，认为丘成中因右眼球破裂伤而评为十级伤残，后续医疗费为使用思然、他克莫司滴眼、定期眼科复查，每月470元。诉讼中，彭可斌向一审法院提出就丘成中的伤残等级、后续治疗费及其参与度等重新鉴定的申请，经审查，一审法院予以准许；双方协商确定广东通济司法鉴定中心为本案的鉴定机构。2017年6月5日，该鉴定机构出具鉴定意见书，认为丘成中因右眼低视力1级而评为十级伤残，后续医疗费以实际支出为宜，右眼低视力与外伤存在直接因果关系，建议参与度为100%。另查明，事发前，丘成中从事陶瓷销售行业。
关于双方存在争议的事项，一审法院认定如下：
关于丘成中的受伤时间，彭可斌认为是在比赛进行中，丘成中在起诉状中认为是中场休息，在公安机关的调查陈述为开边球时；一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，即“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，丘成中在起诉状的陈述构成了自认，因此，一审法院确认丘成中的受伤时间为中场休息。
关于丘成中的受伤原因，丘成中认为是彭可斌扔矿泉水瓶击中眼睛，彭可斌认为系其踢球时，足球下落撞到丘成中的眼镜；一审法院认为，根据现场目击证人徐某的陈述，系彭可斌扔矿泉水瓶给守门员时击中丘成中，结合丘成中受伤后当天在佛山市第二人民医院的治疗陈述亦为右眼被矿泉水瓶击伤，而彭可斌的辩解并没有其他证据佐证，故一审法院认为丘成中的受伤原因系彭可斌扔矿泉水瓶时击中眼睛，对彭可斌的辩解，一审法院不予采纳。
综上所述，结合双方当事人在庭审的陈述，丘成中的损失明细表如下：1.医疗费66191.08元。2.住院伙食补助费2000元。3.残疾赔偿金69514.40元。4.误工费21366.67元（64100元/年÷12月×4月）。5.护理费1400元。6.鉴定费2500元。7.交通费1000元。8.营养费500元。9.精神损害抚慰金8000元。上述损失共计172472.15元。
一审法院认为，本案为身体权纠纷，在本起事件中，彭可斌将矿泉水瓶扔向守门员，却扔到丘成中的眼睛，由于丘成中佩戴着眼镜，导致丘成中的眼镜破裂，右眼眼球受伤的后果，因此，彭可斌在本起事件中存在过错，负有主要责任；而由于丘成中佩戴眼镜，眼镜碎片扎伤右眼，故丘成中的损失与其佩戴眼镜之间存在因果关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院酌定彭可斌对丘成中的损失承担50%的赔偿责任，即彭可斌应当赔偿丘成中86236.08元（172472.15元×50%），扣除彭可斌已支付的12000元，彭可斌还应赔偿丘成中74236.08元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：彭可斌应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿丘成中74236.08元；二、驳回丘成中的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，因适用简易程序审理减半收取966元，由彭可斌负担250元，丘成中负担716元（丘成中起诉时已预交，其可向一审法院申请退费716元；彭可斌负担的受理费应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳）。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，丘成中诉称参加足球比赛期间右眼受伤，故本案应为健康权纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕彭可斌的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、本案事故发生的原因及双方当事人的责任；二、一审法院核定的部分损失是否正确。针对上述争议焦点，本院分述如下：
一、关于本案事故发生的原因及双方当事人的责任
对本案事故如何发生，双方各执一词。丘成中主张事故发生在足球踢出边界后等待开边界球期间，此时彭可斌一方的守门员让彭可斌拿水给他喝，彭可斌遂将矿泉水瓶扔向守门员，丘成中被矿泉水瓶击中受伤。彭可斌则称，事故发生在足球比赛进行中，彭可斌接到足球后传球给队友时，足球击中丘成中导致其受伤。经查，丘成中受伤后即被送至市二医院治疗，住院病历记载其入院时主诉“右眼被矿泉水瓶击伤后眼痛伴视物不见1小时”。此时事故刚发生，双方尚未产生纠纷，且病人向医院的自述直接影响医生如何采取诊疗措施，事关重要，一般会遵循实事求是的原则，故丘成中伤后就诊时的陈述应能较为客观地反映本案实际情况，而此后丘成中在其他医院继续治疗期间，亦稳定陈述其眼睛是因矿泉水瓶击中受伤。一审诉讼中，一审法院根据查明案件事实的需要，向环市派出所调取了丘成中因本次事故受伤报警后形成的询问笔录等材料，询问笔录内容显示，丘成中陈述是在踢足球期间，彭可斌向守门员扔矿泉水瓶时，矿泉水瓶击中丘成中受伤。徐某向公安机关陈述，事发当晚徐某一起参与踢足球，期间准备开边界球时，其亲眼看见对方一名男子扔矿泉水瓶给守门员时，矿泉水瓶击中丘成中受伤。由此可见，丘成中关于其被彭可斌抛掷的矿泉水瓶击中眼部受伤的主张，有病历、徐某接受公安机关调查时的陈述予以佐证，且如上所述，上述证据应能较为客观地反映本案事实，而彭可斌关于丘成中是在足球比赛过程中被足球击中受伤的主张，仅有其单方陈述。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，丘成中的主张，符合上述司法解释规定的高度可能性标准，在彭可斌未能提供任何证据予以反驳的情况下，一审法院认定丘成中是被彭可斌抛掷的矿泉水瓶击中受伤，并无不当，本院对此予以确认。
彭可斌在足球比赛中，采取抛掷矿泉水瓶的方式向其他队员传递矿泉水，应能意识到此行为具有一定的危险性，彭可斌未能加以注意，最终导致事故发生，具有一定的过错；丘成中在参加足球比赛过程中，未能注意自身安全，且佩戴易碎的眼镜，最终导致眼镜破裂扎伤右眼，同样具有一定的过错。一审法院结合双方的过错程度，酌定彭可斌对丘成中的损失承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
二、关于一审法院核定的损失
1.眼角膜医疗费。广药第一医院出具证明，确认丘成中于2014年12月26日上午在该院施行穿透性角膜移植手术，并已支付眼角膜材料费15000元。施行手术情况与该院出院记录能相互印证，上述费用属于丘成中治疗其因本案事故所受伤害而实际支出的费用，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
2.误工费。结合丘成中的陈述及其提供的社保参保缴费证明、银行流水等，可确认其在事故发生前从事销售工作且有稳定收入，其因事故受伤导致收入减少符合常理，一审法院结合批发和零售业国有同行业在岗职工年平均工资标准计算丘成中的误工费，并无不当，本院予以维持。
3.残疾赔偿金。一审诉讼中，丘成中提供其自行委托广东经纬司法鉴定所鉴定的鉴定意见，该鉴定机构评定其右眼低视力1级，构成十级伤残。彭可斌对该鉴定意见提出异议，一审法院遂委托广东通济司法鉴定中心对丘成中的伤残程度进行重新鉴定，重新鉴定期间，丘成中右眼视力经市二医院专科检查视力为“Vod0.25（无法矫正），Vos1.0（矫正）”，鉴定机构据此认定丘成中右眼低视力1级，并据此评定丘成中构成十级伤残。由此可见，重新鉴定的鉴定程序合法，鉴定机构得出鉴定意见的依据较为充分，一审法院对重新鉴定的鉴定意见予以采纳并作为认定本案损失的依据，并无不当，本院予以维持。
4.精神损害抚慰金。本案事故造成丘成中眼部严重受伤，后经鉴定为十级伤残，彭可斌具有一定的过错，一审法院结合事故造成的后果、彭可斌的过错程度及当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为8000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，彭可斌的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费742.36元，由上诉人彭可斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 何美健
代理审判员 陈 云
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 汤晓霖