贵州省从江县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔2633民初81号原告怀化嘉诚园林工程有限公司，地址湖南省怀化市鹤城区府星路1号。法定代表人夏彪策，系该公司经理。特别授权委托代理人丁振书，贵州智晓律师事务所律师。被告贵州富泰城镇开发有限公司。地址贵州省从江县丙妹镇粮食购销公司三楼。法定代表人文武，系该公司董事长。特别授权委托代理人白锋，从江县法律援助中心法律工作者。原告怀化嘉诚园林工程有限公司（以下简称“嘉诚公司”）与被告贵州富泰城镇开发有限公司（以下简称“富泰公司”）合同纠纷一案，本院于2016年1月27日立案受理后，依法由审判员梁作义适用简易程序公开开庭进行了审理。原告嘉诚公司特别授权委托代理人丁振书和被告富泰公司特别授权委托代理人白锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2015年6月24日，原、被告签订贵州省洛贯经济开发区“城镇综合开发项目”纵二路道路工程二标段绿化施工项目》的施工合同，约定：被告富泰公司将贵州省洛贯经济开发区“城镇综合开发项目”道路工程二标段绿化工程交由原告嘉诚公司实施，总金额1300万元，如单方违约，应按合同总金额的10%支付对方违约金。协议签订后，原告按约定向被告支付50万元履约保证金，同时，亦组织人员到广西、成都、山东等地对绿化需要的苗木进行市场调查和订购。但现在从江县人民政府已解除与被告富泰公司签订的《贵州省洛贯经济开发区城镇综合开发项目投资开发合同》，所以被告一不可能继续履行与我们原告签订的合同，被告已构成根本违约。因此，向人民法院提起诉讼，请求：1、解除原、被告于2014年6月24日签订的《贵州省洛贯经济开发区“城镇综合开发项目”纵二路道路工程二标段绿化施工项目》的施工合同》；2，判令被告退还原告交纳的保证金50万元和按合同总金额1300万元的10%支付违约金130万元，共计180万元；3、本案诉讼费由被告负担。原告特别授权委托代理人丁振书的代理意见为：合同签订后，原告已经履行了支付了履约保证金50万元的义务，而且也组织人员到各地开展对绿化苗木作市场调查和订购工作。之后县政府解除与被告签订的对洛贯工业园区开发合同，被告也未主动告知原告，被告存在过错，且构成违约。因此，请求解除与被告签订的合同和要求被告退还履约保证金50万元并按约定支付合同总额10%的违约金130万元是有法律依据的。被告富泰公司未向本院提交书面答辩意见。被告富泰公司特别授权委托代理人白锋在庭审中的代理意见为：1、同意解除与原告签订的《贵州省洛贯经济开发区“城镇综合开发项目”纵二路道路工程二标段绿化施工项目》的施工合同》和退还原告的履约保证金50万元；2、本案原、被告之间属于建设工程施工合同纠纷，现是因县政府解除与被告签订的洛贯工业园区的开发合同而造成原、被告双方合同履行不能，该合同属于无效合同，而且双方均没有实际履行合同，所以被告不应向原告支付违约金。经审理查明：在本案诉讼中，原告为证明自己的主张提供了证据。法庭对原、被告的庭审陈述以及提交的证据进行质证、论证、核实。原告提交的证据：1、施工合同，证明原、被告存在合同关系和原告请求违约金是有依据的事实；2收据，证明被告收到原告的保证金50万元履约保证金的事实；3、营业执照、机构代码证、税务登记证，证明原告具备签订合同的主体资格和诉讼主体资格的事实；4、各地苗木采购价格表，证明原告到广西、湖南作市场调查的苗木单价表及证明原告从签订合同后已经开始履行合同的事实。被告富泰公司特别授权委托代理人白锋对原告提供的证据1、2、3无异议，本院予以采纳。仅对证据4提出异议，认为该证据是原告自己制作，是单方行为，并且已经超过举证期限，所以不同意质证。本院认为，因双方合同约定自政府下发开工令之日起原告须在120天内全部完成施工，所以在合同签订后，原告为保证自己在约定的工期内完成施工任务而组织人员到外地对绿化需用的苗木作市场调查、了解符合常理，虽然该证据是原告单方制作，也超过举证期，但该证据能够证明案件基本事实，故本院对该证据予以采纳。被告富泰公司未向法庭提供任何证据。依据本院采纳的证据以及当事人的庭审陈述认定如下案件事实：原、被告于2015年6月24日签订了贵州省洛贯经济开发区“城镇综合开发项目”纵二路道路工程二标段绿化施工项目》的施工合同，约定：被告富泰公司将贵州省洛贯经济开发区“城镇综合开发项目”道路工程二标段绿化工程交由原告嘉诚公司实施，总合同金额为1300万元，原告需向被告交纳履约保证金50万元，如单方违约，应按合同总金额的10%支付对方违约金,原告须在下开工令后120日内全部完成绿化工程施工。合同签订后，原告按约定向被告交纳了50万元履约保证金，同时也组织人员到湖南、成都等地对绿化需要的苗木作市场调查，为自己承揽的洛贯经济开发区“城镇综合开发项目”道路工程二标段绿化工程的按时施工和按期完工做好充分准备。嗣后，因从江县人民政府解除与被告富泰公司签订的贵州省洛贯经济开发区城镇综合开发项目投资开发合同，被告不能再对洛贯经济开发区城镇综合开发项目进行投资开发了，因而也造成原、被告之间签订的施工合同不能继续履行。并且被告也未将该情况告知原告，后是原告到从江县政府了解才得知被告富泰公司已无权再对洛贯开发区进行开发时，几次想找被告协商却无法联系被告。因此，原告以被告违约为由向本院提起诉讼，要求解除双方签订的合同，并要求被告退还保证金50万元和支付违约金130万元。庭审中，被告富泰公司同意解除合同和退还保证金，但以双方订立的合同属无效合同和双方均未实际履行合同为由而不同意支付违约金。本院认为：原、被告订立的合同并未存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定无效合同的五种情形中的任何一种，该合同依法成立，合法有效。而且自合同签订后原告已按约向被告交纳了履约保证金，同时也组织人员到外地对苗木作市场调查，说明原告已经开始履行合同。故对被告代理人提出原、被告双方均未实际履行合同，属于无效合同的辩解意见，理由不能成立，本院不予采纳。庭审中，被告对原告提出解除合同和退还履约保证金50万元的诉讼请求表示同意，被告同意解除合同亦符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，本院予以支持。被告同意退还原告交纳的保证金，未违反法律规定，本院予以确认。对于本案双方之间合同不能继续履行是因从江县人民政府解除与被告富泰公司签订的开发洛贯工业园区项目合同所致，被告是否构成违约及如何承担违约责任问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行发生不可抗力的后发部分或者全部免除责任生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”而合同的第三部分第28条双方约定不可抗力的情形是：“从江县境内50年一遇的洪水和七级以上地震。”虽然本案并不是双方约定的不可抗力情形出现的原因导致合同无法履行，而是第三人（从江县人民政府）与被告解除开发合同原因所致，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，被告富泰公司仍属构成违约，根据诚实信用原则，被告理应向原告承担违约责任。因此，原告提出要求被告承担违约责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告自合同签订后确实组织人员到各地对绿化需用的苗木作一些市场调查和了解，经济上必然受到一定损失，虽然原告未能提供充分证据证明经济损失的具体数额，但属被告违约造成，仍应以支付违约金方式对原告经济损失给予适当的弥补。庭审中，原告自称对苗木作市场调查仅为37-38万元左右，原告要求被告按合同约定的130万元支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””的规定，故原告主张被告承担130万元违约金确实属于过分高于造成的损失，可酌情考虑由被告向原告支付违约金20万元较为合理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告怀化嘉诚园林工程有限公司与被告贵州富泰城镇开发有限公司于2015年6月24日签订的贵州省洛贯经济开发区“城镇综合开发项目”纵二路道路工程二标段绿化施工项目施工合同。二、由被告贵州富泰城镇开发有限公司于本判决书生效之日起十日内退还原告怀化嘉诚园林工程有限公司交纳的履约保证金50万元和支付违约金20万元，共计70万元。案件受理费21000元，减半收取10500元，由原告负担5000元，由被告贵州富泰城镇开发有限公司负担5500元。本判决书发生法律效力后，若义务人在判决书确定的履行期限内不履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时通过本院或者直接向上诉法院预交案件受理费21000元（从递交上诉状之日起七日内未预交上诉案件受理费的视为自动放弃上诉）。上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。权利人在履行期限届满之日起二年内向本院申请执行，逾期的视为自动放弃权利。审判员  梁作义二〇一六年三月十二日书记员  杨通朝