甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终497号
上诉人（原审被告）：邓运学，男，1966年4月15日出生，汉族，农民，住湖北省红安县城关镇。
委托诉讼代理人：赵玺明，甘肃三清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宏博，男，1986年5月28日出生，汉族，农民，住甘肃省宁县和盛镇屯庄村。
原审被告：白焕华，男，1976年1月27日出生，汉族，宁夏泛金国际贸易有限公司业务经理，住宁夏石嘴山市大武口区新建街。
原审被告：宁夏煤炭基本建设有限公司。住所地：银川德胜工业园区德胜西路。
法定代表人：鱼智浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王志军，男，该公司第一分公司核桃峪煤矿技术负责人。
上诉人邓运学因与被上诉人宏博、原审被告白焕华、宁夏煤炭基本建设有限公司（以下简称宁煤公司）定作合同纠纷一案，不服正宁县人民法院(2015)正民初字第994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓运学的委托代诉讼理人赵玺明、被上诉人宏博、原审被告宁煤公司的委托诉讼代理人王志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓运学上诉请求：1、请求撤销正宁县人民法院（2015）正民初字第994号民事判决第一项，依法判处驳回宏博对邓运学的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由宏博负担。事实和理由：一审判决由其承担给付义务主体错误。2012年，华能甘肃公司核桃峪矿井锅炉房工程发包给宁煤公司，宁煤公司又将工程发包给白焕华，白焕华将工程发包给ＸＸ平，有白焕华与ＸＸ平签订的《建筑工程转包协议书》为证。一审中，白焕华对此也予以认可。尽管其在2013年10月15日与宏博签订了《华能甘肃能源开发有限公司核桃峪矿井副井锅炉房及上煤楼门窗安装合同》，但其并非合同主体一方，其仅是ＸＸ平的工程管理员，具体负责施工人员的考勤登记和制定工资表册，合同的发包方是ＸＸ平，承包方是宏博，故一审判决由其承担给付义务主体错误。2、一审判决由其给付宏博38630元无证据支撑。一审判决认定，2015年7月1日，其与宏博的委托人张亚锋结算，其欠宏博工程款40638元，无证据支撑。在工程结束后，双方并未正式进行结算，宏博提供的尽为草结算单，与实际欠款不符，不能作为欠款依据。事实上，2013年9月16日，宏博委托彭远波在其处领款10000元、同年11月28日，宏博本人领取2000元，2014年5月19日，其给宏博汇款20000元，上诉三笔共计32000元。在一审中，宏博的代理人仅对2000元予以认可。认为30000元包含在结算单中，但未提供证据予以证实，一审判决只对宏博代理人认可的部分予以认定，对其余30000元不予认定与事实不符。
宏博辩称，《华能甘肃能源开发有限公司核桃峪矿井副井锅炉房及上煤楼门窗安装合同》签订主体是其与邓运学，且合同中明确约定了承包范围、价格、双方责任、工期等内容，2014年4月其已经完成了合同约定的工作任务，双方在2015年7月1日进行了结算，现其凭借结算单主张剩余欠款符合法律规定，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。
原审被告白焕华经本院合法传唤，未到庭陈述。
原审被告宁煤公司述称，邓运学并非宁煤公司职工，邓运学与宏博之间的债权债务关系与宁煤公司无关，宁煤公司不承担任何责任。
宏博向一审法院起诉请求：1、请求白焕华、邓运学、宁煤公司第一支公司连带支付工程款40638元；2、白焕华、邓运学、宁煤公司第一支公司连带承担拖欠劳务费利息9600元；3、本案诉讼费用由白焕华、邓运学、宁煤公司第一支公司负担。
一审法院认定事实：邓运学在承建华能甘肃能源开发有限责任公司核桃峪矿井副井锅楼房及上煤楼工程时，于2013年10月15日与宏博签订《门窗安装承包合同》，将该工程的门窗制作与安装分包给了宏博。双方在合同中约定：承包范围为门、窗制作安装；结算依据按门窗外轮廓尺寸以面积计算；价格为260元/㎡；双方责任：宏博负责门窗制作，将门窗送到工地并负责到工地后的卸车，所用材料经邓运学和监理验收无任何问题后才能安装，安装所需工具由宏博自备，并对安装质量、进度负责；邓运学负责协调工地关系、时间、进度、安装技术、质量管理及每月支付宏博工程进度款的审批等事项，提供楼层分布图形及相关图纸，在宏博通知进行竣工验收后，要及时组织相关人员进行竣工验收；工期：至2013年11月10日；价款支付：邓运学按照约定的时间和方式，根据邓运学确认的工程量，以构成合同价款相应项目的单价计算出工程价款，上报核桃峪煤矿按工程进度支付工程款；进入工地一周后支付工程总价款的5％，其余90％工程款待核桃峪煤矿工程款到账后三天内付给宏博，余额5％为保修金；管理费和税金由宏博承担；保修责任：宏博按国家相关规定和合同约定的保修项目、内容、范围、期限对安装引起的问题进行保修；保修期1年，从建设单位在最终验收记录单上签字之日起计算；保修期内如出现因安装引起的任何质量问题，宏博接到修理通知后两日内无偿派人维修，否则邓运学可委托其他单位或人员维修，维修费用从宏博的安装工程款内扣除；保修期满后5％保修金到账三天内付给宏博。该合同签订后，宏博即开始工作，2014年4月宏博完成合同约定的工作任务。期间，邓运学给宏博支付了部分款项。2015年7月1日，邓运学与宏博的妻兄张亚峰就门窗制作安装价款进行了结算，该结算单载明：“锅楼房钢化玻璃26.73㎡、价款9355元，锅楼房塑钢推拉窗95套255.78㎡、价款95869元，合计105224元；上煤楼窗14套55.44㎡、价款14414元，工程款合计119638元；已付工程款2万+2万+1万＝5万”，在该结算单的尾部，邓运学亲笔书写“119638－5万－22％＝49638元－9000＝40638元，肆万零陆佰叁拾元邓运学2015.7.1号”。后宏博持该结算单向邓运学索要剩余价款，邓运学至今未付。2015年11月13日，宏博提起诉讼。庭审中，邓运学委托的特别授权代理人当庭认可宏博所持的结算单中，邓运学已扣减了合同总价款5％的维修金和17％的税金与管理费。另查明，本案定作合同所涉核桃峪矿井副井锅楼房及上煤楼工程于2015年10月28日全部竣工后，承包方宁煤公司已交付建设单位华亭煤业集团核桃峪煤矿投入使用。一审法院审理认为，本案的焦点问题有四：一、涉案合同的性质与效力；二、诉争价款数额的确定；三、价款清偿主体的确定；四、宏博的利息主张应否支持。关于涉案合同的性质与效力。邓运学与宏博签订《门窗安装承包合同》，将华能甘肃能源开发有限责任公司核桃峪矿井副井锅楼房及上煤楼工程中的门窗制作与安装承包给宏博完成，双方形成的是承揽合同中的定作合同关系，邓运学是定作人，宏博是承揽人。该二人所签合同意思表示真实，内容不违反相关法律法规的规定，合法有效，双方均应按约定内容履行各自义务。邓运学辩解主张华能甘肃能源开发有限责任公司核桃峪矿井副井锅楼房及上煤楼工程的实际施工人是ＸＸ平，其是以ＸＸ平工地管理人员身份代表ＸＸ平在《门窗安装承包合同》上签字，合同主体应为ＸＸ平，举证有白焕华与ＸＸ平签订的《建筑工程转包协议》复印件。宏博对此不予认可。一审法院经审查认为，从本案白焕华和宁煤公司的陈述可以认定，涉案的华能甘肃能源开发有限责任公司核桃峪矿井副井锅楼房及上煤楼工程存在多重转包和分包，邓运学举证的白焕华与ＸＸ平之间签订的《建筑工程转包协议》，不足以证实ＸＸ平是该工程的实际施工人，更不能证实邓运学和ＸＸ平之间是否为雇佣关系。结合本案诉讼过程中，邓运学不向法庭提供ＸＸ平相关信息的事实，以及庭审已查明的诉争《门窗安装承包合同》在履行过程中，价款由邓运学直接给予结算、付款，对宏博主张的欠款数额直接主张异议等事实，对邓运学不是诉争合同主体的辩解主张不予认定。关于诉争价款数额的确定。宏博主张邓运学拖欠其定作安装价款40638元，依据是门窗制作安装结束后，邓运学于2015年7月1日亲笔书写结算结果并签名的结算单载明，未付价款“119638－5万－22％＝49638元－9000＝40638元，肆万零陆佰叁拾元”。对该结算单的真实性，庭审中，邓运学的特别授权代理人明确表示认可（邓运学经法庭多次传唤，拒绝到庭参加庭审和接受法庭对案件事实的询问），却又认为，该结算单属于草结算，不是结算依据，不能作为欠款凭证。理由是宏博的门窗制作安装质量不合格、至今未验收，而且至少还有邓运学在2013年9月16日支付定金10000元、2013年11月28日给宏博借款2000元、2014年5月19日给宏博汇款20000元等三笔款项没有计入，应予扣减。（一）对于邓运学有关质量不合格的辩解。依照双方所签合同第六条第二款的约定，“保修期内如出现因安装引起的任何质量问题，宏博接到修理通知后两日内无偿派人维修，否则邓运学可委托其他单位或人员维修，维修费用从宏博的安装工程款内扣除”，但在本案审理过程中，邓运学始终未提交宏博制作安装的门窗质量不合格的相关证据，也未提交因质量问题其曾通知过宏博进行维修，或是因质量问题其曾委托其他单位或人员进行过维修的证据，故对邓运学该项辩解主张不予支持。（二）对于邓运学主张门窗制作安装至今未验收的辩解。庭审已查明，本案定作合同所涉核桃峪矿井副井锅楼房及上煤楼工程于2015年10月28日全部竣工后，总承包方宁煤公司已交付建设单位华亭煤业集团核桃峪煤矿投入使用，故邓运学的辩解主张与事实不符，不予认定。（三）关于邓运学对于宏博所持结算单属于草结算，不是结算依据，不能作为欠款凭证的辩解。庭审已查明，宏博所持结算单上，明确载明有涉案合同中门窗制作安装的数量、面积、分项价款、合计价款、已付价款等内容，而且在尾部有邓运学亲笔书写的剩余价款的计算方法、过程及结果的大小写金额、结算时间和本人签名。该结算单内容全面、记载清楚、签名手续完备，形式符合一般结算惯例，且邓运学委托的特别授权代理人当庭对该结算单的真实性予以认可。故宏博据此主张邓运学拖欠定作价款合法有据，邓运学的该项辩解理由不能成立。（四）关于邓运学辩解其在2013年9月16日支付定金10000元、2013年11月28日给宏博借款2000元、2014年5月19日给宏博汇款20000元等三笔款项没有计入到结算单中，应予扣减的主张。其中2013年11月28日的借款2000元，宏博委托的特别授权代理人当庭认可结算时未做扣减，同意在欠款总额予以扣减，认为2013年9月16日支付的定金10000元和2014年5月19日汇款20000元在2015年7月1日双方结算时已计算进去并已扣减，不应重复扣减。经查，宏博所持结算单上的结算结果，按照邓运学在其上签署的时间，形成于2015年7月1日，其上记载有已付价款3笔，分别为20000元、20000元、10000元，合计50000元。而邓运学现主张的除宏博方认可的2000元借款之外2013年9月16日支付定金10000元和2014年5月19日汇款支付20000元，均发生于2015年7月1日之前。按照一般生活经验，双方当事人在结算账务时，对相互间此前发生的款项往来都会充分注意，并及时给予核算，一般不会有遗漏现象。若确有遗漏，则权利主张人应承担举证与充分说明义务。但邓运学对于其主张的2笔已付款为何在双方书面结算时会遗漏，以及结算单中所载3笔已付款系何时、以何种方式支付均未提供证据证明，其本人经法庭传唤，拒绝到庭进行说明并对质，其委托的特别授权代理人对此也不能做出合理说明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署担保书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”的规定，对邓运学关于其在2013年9月16日支付定金10000元、2014年5月19日给宏博汇款20000元的款项没有计入到2015年7月1日结算单的已付款中，应予扣减的主张不予认定。据上，宏博与邓运学在2015年7月1日结算时，邓运学拖欠宏博定作安装价款40638元。但邓运学在结算单中对欠付价款额的大写为“肆万零陆佰叁拾元”，宏博对此未提出异议，视为其认可并已接受该大写数额。另外扣减掉2013年11月28日宏博向邓运学的借款2000元，邓运学实际欠付价款38630元。关于价款清偿主体的确定。宏博以其与邓运学签订的《门窗安装承包合同》所涉核桃峪矿井副井锅楼房及上煤楼工程，邓运学、白焕华、宁煤公司之间存在违法转包、分包情形，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，故而请求由三被告承担连带付款责任。前已述及，本案合同性质为定作合同，宏博作为承揽人，其义务是按照合同约定完成定作人要求的工作任务，交付工作成果，邓运学作为定作人，则依法负有按照合同约定支付定作价款的义务。白焕华与宁煤公司不是涉案定作合同的主体，白焕华与宁煤公司及案外人ＸＸ平之间就核桃峪矿井副井锅楼房及上煤楼工程的施工是否存在违法转包、分包，均与本案讼争合同无关。宏博主张由白焕华、宁煤公司与邓运学共同承担连带付款责任的理由没有事实和法律依据，该白焕华、宁煤公司关于宏博起诉主体错误的理由成立，应予支持。涉案合同价款依法应由邓运学清偿，白焕华与宁煤公司不承担清偿责任。关于宏博的利息主张应否支持。宏博与邓运学在2013年10月15日签订的合同中对于价款支付的约定为，“邓运学按照约定的时间和方式，根据邓运学确认的工程量，以构成合同价款相应项目的单价计算出工程价款，上报核桃峪煤矿按工程进度支付工程款；进入工地一周后支付工程总价款的5％，其余90％工程款待核桃峪煤矿工程款到账后三天内付给宏博，余额5％为保修金”。依照该约定，第一期总价款5％的款项，邓运学应在宏博进入工地一周后支付，事实是邓运学在2013年9月16日即给宏博支付门窗定金10000元，该期款项不存在逾期支付情形；第二期总价款90％的款项，邓运学应在核桃峪煤矿工程款到账后三天内支付，但宏博未提交证据证明核桃峪煤矿工程款确已拨付到邓运学的账户，故宏博请求支付逾期利息的主张依法不予支持。同时，因邓运学未主张，也未提交证据证明核桃峪煤矿将工程款至今未拨付到其账户，邓运学应承担即时付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定，判决：一、邓运学于本判决生效后10日内支付宏博门窗定作价款38630元；二、驳回宏博的其他诉讼请求。案件受理费1060元，由宏博负担290元（已预交1060元），邓运学负担770元（限本判决生效后七日内交纳）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邓运学上诉认为，一审判决认定双方在2015年7月1日就涉案门窗制作安装价款进行了结算与事实不符，事实是涉案工程完结后，双方并未进行正式结算，一审中宏博提供的仅为草结算单，与实际欠款数额不符。二审经审理查明，邓运学对该主张未提供证据予以证实，且在一审庭审中邓运学的特别委托代理人对结算单的真实性予以认可，故一审判决认定双方在2015年7月1日就涉案门窗制作安装价款进行了结算无误。一审判决认定的事实与二审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：1、本案民事责任承担主体如何确定；2、涉案欠款数额如何确定。关于本案民事责任承担主体如何确定的问题。在《华能甘肃能源开发有限公司核桃峪矿井副井锅楼房及上煤楼门窗安装承包合同》中，邓运学在甲方即发包方处、宏博在乙方即承包方处签字，故该合同的双方当事人即签订主体为邓运学与宏博，合同双方意思表示真实，不违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，宏博已经按照合同约定履行完门窗安装任务并交付使用，故邓运学理应按照约定履行支付价款的义务。邓运学上诉认为涉案工程的实际施工人是ＸＸ平，其仅是ＸＸ平工程的施工管理员，并非合同一方主体，应由ＸＸ平支付价款，但其提供的ＸＸ平与白焕华签订的《建筑工程转包协议》中ＸＸ平承包的工程内容系副井锅楼房的土建、水、电、暖安装工程，而涉案定作合同的内容为门窗安装，其提供的证据不能证实其主张，且涉案合同已经履行的部分价款均由邓运学支付，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案欠款数额如何确定的问题。本院经审查认为，一审判决依据2015年7月1日由邓运学亲笔书写并签字的结算单，结合宏博自认的事实确定下欠款项为38630元并无不妥，邓运学认为该结算单属草结，且该漏算30000元款项，但未提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，邓运学对反驳对方诉讼请求所依据的事实未提供证据予以证实，应承担举证不能的后果。
综上所述，邓运学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1060元，由邓运学负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 常雪峰代理审判员赵会娥
二〇一六年八月十六日
书记员 杨 柳