河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫13民终2529号上诉人（原审被告）刘斌。委托诉讼代理人徐国章、郑海洋，河南怡和律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）南阳市新时代旅行社有限公司。法定代表人邱宗魁，任该公司经理。住所地：南阳市七一路***号。委托诉讼代理人兰文旭，河南宛信律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人杜泽斌，卧龙区高新街道法律服务所法律工作者，特别授权。原审被告南阳市非凡假期旅行社有限公司。法定代表人刘斌，任该公司经理。原审被告刁海鸥，女，汉族。原审被告田丽，女，汉族。上诉人刘斌因与被上诉人南阳市新时代旅行社有限公司（以下简称新时代旅行社）、原审被告刁海鸥、原审被告田丽为旅游合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2012）宛民初字第2288号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘斌及其委托代理人徐国章、郑海洋、被上诉人南阳康辉旅行社的委托代理人兰文旭、杜泽斌到庭参加诉讼，原审被告刁海鸥、原审被告田丽经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法。南阳市非凡假期旅行社有限公司已经工商部门注销登记，已无诉讼主体资格，依法应当驳回被上诉人的起诉；2、南阳市非凡假期旅行社有限公司的注销登记依法有效，一审认定属于虚假清算没有法律依据。南阳市非凡假期旅行社有限公司的注销程序合法，并按法律规定进行了公告，被上诉人未依法申报债权，其相关权利依法不受法律保护。非凡假期旅行社的注销登记是否属于虚假清算，应由行政程序进行裁决；3、一审判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。被上诉人与游客签订的合同明确说明游客不同意转团，被上诉人未经游客同意转团是投诉的主要原因，被上诉人对此有重大过错，应承担全部责任。被上诉人与游客签订的和解协议系双方自愿签订的，对上诉人及非凡假期旅行社无约束力；被上诉人自愿赔偿的费用对上诉人无约束力；旅客并未在海南省当地投诉，说明在当地无任何问题。一审判令上诉人承担罚款错误，被上诉人主要是因旅游合同签订不规范被处罚的，与非凡旅行社无关，双方合同也没有约定罚款属于违约责任承担的范围。新时代旅行社辩称：1、南阳市非凡假期旅行社有限公司与新时代旅行社签订的专线合作协议书是双方真实意思表示，并经法定代表人签字并加盖公章，属于合法有效的合同，应当予以全面履行；2、本案程序合法，南阳市非凡假期旅行社有限公司清算过程中并未通知答辩人，且其在旅游局还有保证金20万元，但清算报告中的债权为零，显然虚假，清算程序违法；3、南阳市非凡假期旅行社有限公司在旅游局的20万保证金属于未分配财产，可以依法清偿，即使办理注销登记，应当由股东承担债务，原审适用法律正确；4、根据旅行社条例和旅行社质量保证金赔偿规定，答辩人向游客承担赔偿责任，南阳市旅游局对答辩人进行了处罚，造成了实际损失，根据旅行社合作协议书，应由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。刁海鸥、田丽未答辩。新时代旅行社向一审法院起诉请求：判令南阳市非凡假期旅行社有限公司赔偿南阳市新时代旅行社有限公司经济损失和违约金共11192元，刘斌、田丽、刁海鸥负连带赔偿责任，并由被告承担本案诉讼费。刘斌辩称，1、非凡假期旅行社已被工商部门注销，无诉讼主体资格，依法应驳回原告起诉；非凡假期旅行社依法于2012年4月20日在南阳日报上发布注销公告，2012年7月13日经工商部门审查准予注销登记，根据相关法律规定，企业法人注销登记后，诉讼主体资格不存在，故非凡假期旅行社主体不适格，应驳回原告的起诉。2、在非凡假期旅行社无主体资格的情况下，原告直接追加刘斌、田丽、刁海鸥股东为被告无法律依据。依据民事诉讼法意见第157条规定，必要的共同诉讼当事人才可以申请追加，而答辩人刘斌非必要共同诉讼，原告追加刘斌、田丽、刁海鸥股东为被告无法律依据。3、答辩人与原告是合同关系，非凡假期旅行社与原告不是合同关系，不是同一法律关系，不同意追加刘斌、田丽、刁海鸥三人为被告。4、原告要求刘斌没有法律依据，请求驳回原告的起诉。一审法院认定事实：2011年12月28日，南阳市新时代旅行社有限公司与南阳市非凡假期旅行社有限公司签订了《非凡假期旅行社专线委托合作协议书》，被告直通车专线产品有：1、海南三星双卧八日游，2、云南双卧八日游。合作协议书约定原告在确定散客或团体出行后向被告提供接待内容和接待计划书以及客人姓名、身份证号、联系方式等有关信息，被告作为直通车接待社，按双方接待计划书确认的直通车专线产品提供相应的优质服务，严格按照团体操作流程接待，确保团体质量并约定了相应的违约及赔偿责任等条款。2012年1月19日，原告与旅游者黄青、谢兆宛达成去海南旅游的意向，并且黄青、谢兆宛将旅游费用交给了新时代，后来因新时代旅行社的原因不能成团，旅游者黄青、谢兆宛同意转至非凡假期旅行社出团。在游客出发前，新时代将黄青、谢兆宛的全部旅游费用5160元用转给了非凡假期。在非凡假期旅行社组织的海南双卧八日游旅行过程中，非凡假期旅行社委派的导游属无证导游，且工作失误和服务存在瑕疵，造成旅游者黄青、谢兆宛的返程火车卧铺变成了站票，并且非凡假期旅行社拖欠海南旅行社费用，导致旅游者的身份证被扣海南，给旅游者此次旅行造成了不便，并且给其身心造成了伤害。在南阳市旅游质量监督管理所的主持下，新时代旅行社与旅游者黄青、谢兆宛达成和解协议，由新时代旅行社赔付由此次旅行给游客黄青、谢兆宛造成的一切损失费用合计人民币5160元。南阳市旅游质量监督管理所以“未与旅游者签订旅游合同”以及“提供质价不符的服务、降低旅游服务标准”为由对新时代罚款5000元整。新时代旅行社与旅客黄青、谢兆宛补签了合同编号为11-0068318号团队国内旅游合同。另查明，非凡假期旅行社于2012年4月20日在南阳日报发布注销公告，并写明申报债权的期限为45天。非凡假期旅行社的股东刘斌、刁海鸥、田丽于2012年4月25日召开股东会议，审议并通过了公司清算报告，清算报告显示公司债权人申报的债权为零。非凡假期旅行社于2012年5月3日向工商行政管理部门申请注销登记，2012年7月13日南阳市工商行政管理局宛城分局做出决定，准予非凡假期旅行社注销登记。一审法院认为：一、《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款规定：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。非凡假期旅行社经工商行政部门注销登记，法人消失，作为诉讼当事人的主体资格也随之消失。原告关于非凡假期旅行社承担赔偿责任的诉请不予支持。《公司法》解释（二）第十九条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”根据《公司法》第185条规定，公司注销公告期间为最低为45日，2012年4月20日被告在南阳日报上发布注销公告，4月25日即形成了清算报告，5月3日申请注销登记，该注销行为违反了公司法该条的规定。现被告虽然经工商行政部门注销登记，但在清算过程中并没有依法清算，属于以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，故作为非凡假期旅行社的股东刘斌、刁海鸥、田丽应当承担相应的责任。非凡假期旅行社虽然注销，但在其名下仍有20万元的质量保证金押在南阳市旅游局，该财产也是刘斌、刁海鸥、田丽的财产。被告经营期间所欠债务应由该质量保证金偿还。二、新时代旅行社和非凡假期旅行社签订专线委托合作协议书，有双方法定代表人签字及公司盖章，该协议合法有效。双方均应当遵守该协议书所约定的各自权利义务。现非凡假期旅行社违反该协议的约定，因工作失误导致降低服务质量，游客投诉，致使原告赔偿给旅客黄青、谢兆宛的经济损失5160元，应由非凡假期旅行社承担。南阳市旅游局对原告处以行政罚款5000元，原因是“未与旅游者签订旅游合同”以及“提供质价不符的服务，降低旅游的服务标准”。原、被告各有过错，各自应承担该罚款的50﹪。原、被告双方签订的《非凡假期旅行社专线委托合作协议书》第三条第1款约定：“任何一方未按照上述约定履行各自的义务所造成的损失，按照国家颁布《旅行社条例》《旅行社质量保证金赔偿》赔偿及其他由国家颁布的行业法律法规承担相应的违约及赔偿责任”。上述法规并未明确规定违约金的赔偿标准，视为原、被告之间未约定违约金的赔偿数额，原告要求被告支付违约金的诉请，不予支持。原告的各项损失共计5160＋2500=7660元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定二〉》第十四条、第十九条之规定，判决如下：一、限刘斌、刁海鸥、田丽于本判决生效后十日内赔偿南阳市新时代旅行社有限公司7660元；二、驳回南阳市新时代旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由刘斌、刁海鸥、田丽负担50元，南阳市新时代旅行社有限公司负担30元；保全费130元，由刘斌、刁海鸥、田丽负担；公告费210元由刁海鸥、田丽负担。本院二审期间各方均无新的证据提交。本院二审查明事实与一审查明的事实相一致。本院认为，关于南阳市非凡假期旅行社有限公司的主体问题，因南阳市非凡假期旅行社有限公司已经南阳市工商局宛城分局审查后注销登记，法人资格消灭，已不具备诉讼当事人的主体资格，一审仍将南阳市非凡假期旅行社有限公司列为被告不当，本院予以纠正。关于南阳市非凡假期旅行社有限公司应承担的赔偿数额，游客投诉的主要原因和直接原因系在旅游过程中因南阳市非凡假期旅行社有限公司的工作失误，提供了不符合约定的服务，南阳市新时代旅行社有限公司与旅游者达成的和解协议中的赔偿款数额是在南阳市旅游质量监督管理所的主持下所确定，刘斌并无证据证明赔偿金额明显不合理，故南阳市非凡假期旅行社有限公司应承担该项赔偿责任。南阳市旅游局对南阳市新时代旅行社有限公司的行政处罚决定书中显示南阳市新时代旅行社有限公司被投诉的原因为“旅游合同签订不规范”以及“提供质价不符的服务，降低旅游服务标准”，南阳市非凡假期旅行社有限公司作为游客海南游的实际接待方和组织方，其提供的服务不符合合同约定系南阳市新时代旅行社有限公司被南阳市旅游局罚款5000元的原因之一，原审考虑到双方的过错程度，判令南阳市非凡假期旅行社有限公司承担50%的责任并无不当。关于刘斌应否承担责任，根据公司法规定，公司进行注销登记前应进行清算，并通知债权人。南阳市非凡假期旅行社有限公司清算时，由股东刘斌、刁海鸥、田丽组成清算组并出具清算报告。而本案中的纠纷发生在南阳市非凡假期旅行社有限公司注销登记之前，南阳市非凡假期旅行社有限公司应明知该纠纷以及与南阳市新时代旅行社有限公司之间可能存在债权债务关系的情况，但在清算报告中对此并未显示，也未通知南阳市新时代旅行社有限公司，其注销程序中存在隐瞒真实情况的情形，刘斌、刁海鸥、田丽作为公司股东，向工商登记部门出具虚假的清算报告，原审列刘斌为被告并判令其承担责任符合公司法的规定，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决正确。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘斌负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  王 勇审判员  高 璐二〇一六年九月二十七日书记员  张宵汉