山东省即墨市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0282民初14479号原告崔淑英，女，1971年7月26日出生，汉族，住即墨市经济开发区。委托代理人高尚，山东文鼎律师事务所律师。被告中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司，住所地即墨市岙蓝路1235号丙。统一社会信用代码913702822965401329R。负责人：刘超，总经理。委托代理人南淑凤，山东华政律师事务所律师。委托代理人李玉娜，山东华政律师事务所律师。原告崔淑英与被告中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司（以下简称平安保险即墨支公司）劳动争议纠纷一案，原、被告双方对即劳人仲案字（2016）第531号仲裁裁决不服，均向本案提起诉讼，本院分别以（2016）鲁0282民初14479号，（2016）鲁0282民初14513号立案，因两案系同一事实同一法律关系，本院依法将（2016）鲁0282民初14513号移送至（2016）0282民初14479合并审理，并依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭进行了审理，原告崔淑英及其委托代理人高尚到庭参加诉讼，被告平安保险即墨支公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告崔淑英诉称，原告与被告劳动争议纠纷一案已由即墨市劳动人事争议仲裁委员会作出即劳人仲案字（2016）第531号裁决书，原告于2016年12月15日收到该裁决书，因不服该裁决，依法向贵院提起诉讼，请求依法判令：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告经济赔偿金148624.06元；3、被告支付原告带薪年休假工资31537.8元；4、被告支付原告履行保密义务经济补偿金82314.86元。被告平安保险即墨支公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。在平安保险即墨支公司与崔淑英（2016）鲁0282民初14513号劳动争议纠纷一案中，平安保险即墨支公司作为该案的原告经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”该案按撤诉处理，案件受理费10元（平安保险即墨支公司预缴），减半收取5元，由平安保险即墨支公司负担。经本院开庭审理查明，原告崔淑英于2010年9月1日到被告平安保险即墨支公司处工作，双方签订三次劳动合同，最后一次签订期限自2014年7月31日起的无固定期劳动合同，该合同附件产险销售人员补充协议第十条约定“依据公司制定的适用于销售人员的考核制度，乙方（本案原告崔淑英，下同）的考核结果与本人业绩和业务品质挂钩。甲方（本案被告平安保险即墨支公司，下同）可根据考核结果对乙方降职降级降薪；乙方如不能达到考核制度的合格标准，经培训或调整后仍不能达到考核制度的合格标准，甲方可依法提前解除劳动合同”。原告崔淑英在被告平安保险即墨支公司处工作至2016年9月18日，被告平安保险即墨支公司以考核淘汰为由解除与原告崔淑英的劳动合同关系。原告崔淑英2015年休带薪年休假5天、2016年休带薪年休假3天。2016年10月9日，原告崔淑英向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：解除原告崔淑英与被告平安保险即墨支公司之间的劳动合同关系，被告平安保险即墨支公司支付原告崔淑英2010年8月26日至2016年9月18日经济赔偿金148624.06元、2015年度至2016年度带薪年休假工资31537.8元，履行保密义务经济补偿金82314.86元。仲裁委员会经审理，于2016年12月1日作出即劳人仲案字[2016]第531号仲裁裁决书，裁决：一、被告平安保险即墨支公司于裁决生效十日起十五日内一次性支付原告崔淑英2010年9月1日至2016年9月18日赔偿金47597.81元；二、驳回原告崔淑英的其他仲裁请求。原、被告双方对该仲裁决定书不服，均向本院提起诉讼，要求判如所请。另查明，关于原告崔淑英离职前十二个月平均应发工资数额问题，原告崔淑英称其在被告处工作期间工资，被告每月通过两部分发放，一部分通过平安银行发放至本人，另一部分被告要求将原告的业务放在代理人名下转账至王巧及董某建设银行名下，其离职前十二个月平均应发工资11432.62元。原告崔淑英申请证明董某、王巧出庭作证，董某在庭审期间提交山东省行政执法证，证明其系即墨市农业局工作人员，没有在被告处就职过，王巧在庭审期间提交青岛市职工社会保险参保证明，证明其系即墨市店集镇教育办公室工作人员，没有在被告处就职过，二证人均证明被告打入其在建设银行的银行账户中的款项系原告的，日常中也是由原告持有该卡。原告崔淑英同时提交了董某、王巧的建设银行账户明细，其中董某账户载明，2015年10月20日收入12253元、11月16日收入2590.35元，12月18日收入2725.38元，2016年1月18日收入967.12元、2月24日收入3093.57元、6月15日收入1332.83元；王巧账户载明，2015年10月20日收入14691.59元、11月16日收入1978.73元、12月18日收入5034.95元、2016年1月18日收入6682.14元、2月24日收入3475.31元以及3873.8元、3月10日收入1364.88元、4月12日收入2418.51元、5月23日收入10940.79元、6月15日收入10080.78元、7月26日收入2370.91元、8月3日收入4262.29元、8月4日收入916.65元、9月5日收入1699.32元，上述董某及王巧账户中收入款项对方账户均为“中国平安财产保险股份有限公司”，备注中载明“手续费青岛即墨支公司”。结合证人董某及王巧的证人证言以及二人均系国家机关事业单位的在编人员的事实，本院认为，中国平安财产保险股份有限公司打入该两证人账户中款项应系被告平安保险即墨支公司为原告崔淑英支付的工资。原告崔淑英本人工资应发工资数额为2015年9月份5834元、10月份2931.32元、11月份3927.79元、12月份7698.05元、2016年1月份2506.22元、2月份5450.66元、3月份2271.75元、4月份4121.67元、5月份2340.69元、6月份1959.19元、7月份2586.01元、8月份2309.07元。因此，原告崔淑英离职前十二个月平均应发工资为11390.78元。上述事实，有原、被告双方的陈述，原告崔淑英申请的两名证人出庭作证及该两名证人名下银行卡交易明细等证据，以及本院依法调取的仲裁委员会即劳人仲案字[2016]第531号仲裁案卷在案佐证，经审查，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对原告的诉讼请求，本院认为：1、关于原告崔淑英要求被告平安保险即墨支公司支付经济赔偿金148624.06元的诉讼请求，根据本案查明的事实，被告平安保险即墨支公司于2016年9月18日以考核淘汰为由与原告崔淑英解除了劳动合同关系。被告平安保险即墨支公司在仲裁期间提交了《青岛分公司团体销售队伍基本管理办法》、原告2015年、2016年保费统计表、《产险青岛分公司内部工作签报》打印件，欲证明原告崔淑英2016年销售业绩严重下滑、工作严重不称职，已经适合岗位工作。原告崔淑英质证称，对三份证据真实性均不予认可，系被告单方制作，《青岛分公司团体销售队伍基本管理办法》没有经过民主程序制定没有报工会批准，没有经过原告学习，更无原告签字。一方面，被告平安保险即墨支公司未提交证据证明《青岛分公司团体销售队伍基本管理办法》经过公示或告知原告崔淑英，另一方面，即使原告崔淑英业绩下滑，根据双方签订劳动合同附件产险销售人员补充协议第十条约定以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”被告平安保险即墨支公司也应该对原告崔淑英进行培训或调整岗位，仍不能达到考核标准或不能胜任工作的，才能解除劳动合同关系，而被告平安保险即墨支公司未对原告崔淑英进行培训或调整工作岗位就直接解除与原告崔淑英的劳动合同关系，应属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，被告平安保险即墨支公司应支付原告崔淑英违法解除劳动合同赔偿金148080.14元（11390.78元/月×6.5个月×2倍）。关于原告崔淑英的该诉讼请求，本院予以部分支持。2、关于原告崔淑英要求被告平安保险即墨支公司支付未休带薪年休假工资31537.8元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原告崔淑英2015年应享受带薪年休假5天，其2016年应享受带薪年休假天数3天（262天÷365天×5天=3.5天）。根据本案查明的事实，原告崔淑英2015年已休带薪年休假5天、2016年已休带薪年休假3天。关于原告崔淑英的该诉讼请求，本院不予支持。3、关于原告崔淑英要求被告平安保险即墨支公司支付履行保密义务经济补偿金82314.86元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”原告崔淑英未提交原、被告双方关于竞业限制的约定，因此，原告崔淑英的该诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告平安保险即墨支公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证与抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十条第二项、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司于判决生效后十日内支付原告崔淑英违法解除劳动合同赔偿金148080.14元；二、驳回原告崔淑英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20元（原、被告各预缴10元），由被告中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司负担15元[其中（2016）鲁0282民初14513号一案按撤诉处理，案件受理费减半收取5元]。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  宋金修审 判 员  刘平平人民陪审员  张方志二〇一七年四月二十三日书 记 员  王文萃附法律条文：1、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”3、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”4、《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”5、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”7、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”