广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0107民初1043号
原告广西富桂建设投资有限公司。
法定代表人汤世联，该公司总经理。
委托代理人方鹏，广西志明律师事务所律师。
被告广西瀚天实业开发有限公司。
法定代表人杨武明，该公司总经理。
委托代理人吴树君，广西君桂律师事务所律师。
委托代理人覃明磊，广西君桂律师事务所律师。
原告广西富桂建设投资有限公司（以下简称“富桂建设公司”）与被告广西瀚天实业开发有限公司（以下简称“瀚天实业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。原告富桂建设公司的委托代理人方鹏，被告瀚天实业公司的委托代理人吴树君、覃明磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富桂建设公司诉称：2015年5月10日，原、被告签订《投资代建合同书》，合同约定被告将位于南宁市西乡塘区心圩街道振兴路振兴四队三产综合楼（瀚天新城小区1#、6#楼）由原告代建，该合同对建筑工程量、工程款的支付、双方的权利义务及违约责任的承担等有明确的约定。合同签订后，原告于2015年5月10日将合同履约保证金20万元通过现金方式支付给被告。2015年5月10日，原告接到进场通知后即带领工程施工队进场施工，但在2015年6月10日，因被告与振兴四队村民存在土地所有权纠纷，被告未能进行有效协调沟通，引起村民阻拦施工，导致原告施工队不能正常施工，自2015年6月18日起原告的工程施工队被迫停工（详见2015年6月18日双方往来的《工程联系单》及《投资代建合同书》第七条甲方职责第6点）。
2015年9月21日，原、被告签订《合同协议书》和《补充协议》，双方对工程款等进行结算，约定被告退还原告履约保证金20万元、支付土方工程结算款40万元、支付临时设施结算款48万元，于2015年9月24日前支付68万元，支付第一笔款项20日后双方对临时设施进行移交，移交当日支付20万元，余款20万元作为土方工程外运保证金。《合同协议书》第五条约定：如被告不按时支付以上款项，双方在2015年5月10日签订的《投资代建合同书》继续有效。《补充协议》第1条第（3）点约定：如被告未按期支付以上款项和将项目交予他人施工的，应在施工开挖当天将原告的款项退清，否则，双方按《投资代建合同书》的相关条款支付违约金、误工费、利息。2016年1月4日，被告在未与原告解除《投资代建合同书》的情形下，即将建筑工程另行发包给其他建筑公司承建，截至2016年2月18日，被告仍未付清原告的款项。被告拖欠以上款项后原告曾多次与被告协商（详见2016年1月18日通过邮局邮寄、该公司已签收的编号为1058910979516的邮政快件《催收函》），被告均以各种理由进行推脱，此举，被告构成根本违约！
为此，原告特诉至法院，请求判令：1、被告向原告退还履约保证金156400元；2、被告支付原告工程施工进、退场费200000元；3、被告向原告支付违约金126852元；4、解除《投资代建合同书》；5、本案诉讼费由被告承担。
被告瀚天实业公司辩称：一、原、被告签订的《投资代建合同书》未生效，对本案双方没有约束力。《投资代建合同书》第十二条约定“乙方按照本合同将壹佰万元履约保证金转入甲方账户，甲方收到履约保证金后合同立即生效”，合同签订后，原告未依约将该100万元的履约保证金转入被告账户。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，双方签订的《投资代建合同书》为附生效条件的合同，只有条件成就时合同才生效。由于原告未按照合同约定将履约保证金足额转给被告，合同的生效条件未成就，因此合同尚未生效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”之规定，本案双方签订的合同未生效，因此对双方没有法律约束力，本案原告诉请“被告向原告支付工程施工进、退场费200000元”、“解除《投资代建合同书》”无法律依据，应予驳回。
二、本案应以双方2015年9月21日签订的《合同协议书》以及《补充协议》为判案依据。《合同协议书》以及《补充协议》是双方的真实意思表示，内容合法有效，且双方法定代表人和委托人均在协议上签字并盖公章，对双方具有约束力。《合同协议书》第一条约定“1.双方确认的工程款为：履约保证金20万元，土方工程结算款40万元，临时设施结算款48万元，三项合计108万元；2.本协议约定的结算款为最终结算款，甲方（被告）不需另行向乙方（原告）支付任何经济赔偿和款项”。双方于2016年1月13日签订《委托书》，原告委托被告向卢祥文、廖文俊、邓多贤、王威财支付临时设施材料费共计43600元，该款项从被告未退还给原告的20万元履约保证金中扣除。当天，被告将43600计转给卢祥文、廖文俊、邓多贤、王威财。2016年1月24日，原告出具《授权委托书》给被告，授权罗善才、庞邦森与被告结算50000元和19000元。收到该授权委托书后，被告分别于2016年2月1日、2016年2月3日和2016年3月18日以现金和银行转账方式向罗善才和庞邦森支付50000元和19000元。至此，原告授权委托被告与他人结算并从20万元履约保证金直接扣除的费用共计112600元，剩余87400元被告于2016年3月3日以银行转账方式转入原告账户，因而被告已经将20万元履约保证金足额退还给原告。被告还于2015年9月24日向原告支付工地临时设施结算款48万元和土地土方工程结算款40万元。被告向原告支付的款项合计108万元，与《合同协议书》第一条约定的结算款金额一致。被告已履行完毕协议书中的给付义务。此外，被告于案外人广西路港建设集团有限公司于2016年2月25日签订《工程总承包施工框架合同书》，就本案讼争工程发包予案外人。2016年3月3日，被告向案外人广西路港建设集团有限公司出具进场通知书，案外人于当日进场施工开挖。原、被告签订的《补充协议》第一条第三款约定被告立即在开挖当天返还保证金20万元。而被告于2016年3月3日当日将履约保证金如数退还给原告，完全符合前述约定，并无任何违约行为。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，即使被告存在违约，需要支付违约金，但原告主张的126852元违约金过分高于损失的百分之三十，因此被告认为违约金应当按照银行同期贷款利率以及实际违约天数计算，并适当减少为1092.31元。
经审理查明：原告富桂建设公司系具有房地产开发经营资质的有限责任公司。2015年5月10日，原告（“乙方”）与被告（“甲方”）签订《投资代建合同书》一份，双方约定就振兴四队综合楼的建设开展合作。合同第一条合作模式第二款载明“乙方投资方式，本合同签订后，甲方即提供甲方与振兴四队三产土地合作联营开发权的相关证明材料和土地相关证明给乙方，乙方在签订合同当天将人民币20万元打入甲方账户作为执行本合同的履约保证金；甲方给乙方下达进场通知书后，双方通过招投标程序后甲乙双方签订国标版的《建设工程施工合同》后七日内将余下人民币80万元汇入甲方指定的账户。甲方收到乙方人民币100万履约保证金合同生效；本合同的履约保证金共人民币100万元。”合同第八条违约责任中甲方责任第3款约定“3、甲方如不能如约退还乙方交给甲方的履约保证金、支付乙方垫资（工程款）、工程进度款、工程结算款等，造成停工而影响进度，除工期顺延外，甲方同意从延误之日起，每日按欠款额的仟分之一作为违约金支付给乙方”。当天，原告向被告转账20万元履约保证金。
2015年9月21日，原告（“乙方”）与被告（“甲方”）签订《合同协议书》、《补充协议》，就2015年5月10日签订的《投资代建合同书》中的项目合作有关事宜进行协商。《合同协议书》第一条约定：工程结算款按108万元进行结算，其中1、履约保证金：被告退还原告交纳的《投资代建合同书》合同履约保证金20万元；2、土方工程结算按40万元进行结算；3、临时设施结算：道路、板房、围墙灯共计48万元；4、本协议约定的结算款为最终结算款，被告不需另行向原告支付任何经济赔偿和款项。《合同协议书》第三条约定“三、甲、乙双方签订本协议后3天内（2015年9月24日前），支付人民币陆拾捌万元（680000.00元）给乙方，乙方收到该款项后本协议立即生效，乙方无条件要给路口和道路等给甲方使用，否则视为乙方违约。乙方收到68万元后20个工作日内，甲、乙双方再对现场的临时设施进行全部移交给予甲方，乙方要对本协议约定的项目设施全部完整移交给予甲方管理，移交完毕当天内甲方再支付人民币贰拾万元（200000.00元）给乙方。乙方收到该笔款项后，再移交实物。”《合同协议书》第四条约定“四、因乙方对项目土方工程没有进行场外运输清理，乙方同意押留人民币贰拾万元（200000.00元）作为乙方施工土方工程不外运的保证金，乙方同意将乙方交纳给甲方履约保证金贰拾万元（200000.00元）自动转变为乙方施工土方工程不外运的保证金。现双方约定如下：余款（乙方施工土方工程不外运的保证金）20万元在2016年12月30日前付清（另附甲、乙双方的补充合同）。”《合同协议书》第五条约定“五、如甲方不按时支付以上款项，双方在2015年5月10日签订的《投资代建合同书》继续有效，同时乙方按双方签订的《投资代建合同书》相关条款收取违约金、误工费及利息。乙方收到以上款项后，双方在2015年5月10日签订的《投资代建合同书》自动解除。”《补充协议》第1条第（3）款约定“甲方在2016年5月30日前解决土地纠纷后能复工的，如该项目土地仍由广西瀚天实业开发有限公司开发却交由他人开挖施工的，期间，如他人施工造成政府干涉，乙方不负责任。甲方立即在开挖当天返还保证金（20万元），逾期未还清，乙方每日按应退数额千分之一收取违约金。如仍由乙方施工的，则土方完工后一并结清退还。”另查明：2015年9月24日，被告向原告转账48万元、40万元，网上银行电子回单用途一栏分别载明“工地临时设施结算款”、“工地土方工程结算款”。
2016年1月13日，原告向被告出具《委托书》，原告委托被告向卢祥文、廖文俊、邓多贤、王威财支付临时设施材料费共计43600元，该款项从被告未退还给原告的200000元履约保证金中扣除，剩余款项156400元转入原告指定的账号。当天，被告根据原告提供的账户分别向卢祥文、廖文俊、邓多贤、王威财转账支付17700元、6900元、16000元、3000元，共计43600元。
2016年1月15日，原告向被告发出《催收函》，催促被告将尚欠原告的156400元履约保证金退回给原告。
2016年1月24日，原告向被告出具两份《授权委托书》，载明根据原、被告2016年1月13日签订的《授权书》，被告还欠原告156400元，原告授权罗善才、庞邦森分别与被告结算50000元、19000元。被告于2016年2月1日向罗善才转账支付20000元、于2016年3月18日向罗善才转账支付30000元，共计50000元；于2016年2月3日向庞邦森现金支付5000元、于2016年3月18日向庞邦森转账支付14000元，共计19000元。
2016年3月3日，被告向原告转账87400元，转账用途载明“工程款”。
此外，原告庭审中认可已收到被告于2016年1月13日退还的43600元以及2016年3月3日退还的87400元，共计131000元履约保证金，明确其第1项诉讼请求为：要求被告退还原告履约保证金69000元。同时明确其第3项诉讼请求中的违约金按每日千分之一计算。
本院认为：关于《投资代建合同书》是否生效及是否有效问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。”第七十七条规定“当事人协议一致，可以变更合同。”根据上述规定，当事人可以约定合同附生效条件，之后经协商一致，也可以对所附生效条件进行变更。本案中，原、被告在《投资代建合同书》第一条第二款约定合同的生效条件为被告收到原告的100万元履约保证金，但在原告向被告支付20万元履约保证金后，原告即进场施工，其后，双方就《投资代建合同书》的有关事宜签订《合同协议书》、《补充协议》，对《投资代建合同书》中的相关内容作出变更，至此，原、被告的行为应视为对《投资代建合同书》生效条款的变更，且双方在《合同协议书》第五条已明确《投资代建合同书》为有效合同，故《投资代建合同书》已生效。《投资代建合同书》、《合同协议书》以及《补充协议》出自双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。
《合同协议书》约定被告应向原告支付土方工程结算款40万元、临时设施结算款48万元、履约保证金20万元共计108万元后，被告无需再向原告支付任何经济赔偿；原告收到以上款项后，双方于2015年5月10日签订的《投资代建合同书》自动解除。被告依约于2015年9月24日向原告转账支付48万元、40万元，又分别于2016年1月13日、2016年3月3日向原告退还43600元、87400元，共计131000元履约保证金。至于被告向罗善才、庞邦森支付的50000元、19000元，共计69000元款项，被告主张系原告委托罗善才、庞邦森与被告进行结算，且结算款从被告应退还给原告的履约保证金中扣除，有原告出具的《授权委托书》以及相应的支付凭证予以佐证，本院予以采信。据此，至2016年3月18日，被告已向原告支付土方工程结算款40万元、临时设施结算款48万元、履约保证金20万元共计108万元，原告要求被告支付履约保证金69000元没有事实及法律依据。根据双方签订的《合同协议书》之约定，原、被告签订的《投资代建合同书》于2016年3月18日自动解除。至于原告主张的进、退场费20万元，因双方在《合同协议书》中明确约定被告除履行支付土方工程结算款40万元、临时设施结算款48万元、履约保证金20万元共计108万元后，被告无需再向原告支付任何经济赔偿，故原告要求被告支付进、退场费没有事实及法律依据，本院不予支持。关于违约金。原、被告在2015年9月21日签订的《补充协议》第一条第（3）款约定若涉案工程交由他人开挖施工，被告应在开挖当天退还原告履约保证金20万元。而在2016年1月13日，原告委托被告向卢祥文、廖文俊、邓多贤、王威财支付43600元履约保证金，剩余款项156400元转入原告指定的账号，被告亦依原告的要求向卢祥文、廖文俊、邓多贤、王威财支付相应款项。可见，原、被告虽对履约保证金的支付期限作出约定，但此后又进行变更，应以变更后的期限即2016年1月13日作为被告返还履约保证金的期限。被告至2016年3月18日才履行完返还履约保证金之义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《合同协议书》第五条之规定，被告不按时支付款项的，应按照《投资代建合同书》的相关条款收取违约金，而《投资代建合同书》第八条第3款约定，违约金每日按欠款额的千分之一计算。被告主张该条款约定的违约金过分高于实际损失，但未能提供充分证据予以证实，本院不予采纳。据此，被告应向原告支付违约金7715元（156400元×19天×1‰＋136400元×2天×1‰＋131400元×29天×1‰＋44000元×15天×1‰）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十三条之规定，判决如下：
一、确认原告广西富桂建设投资有限公司与被告广西瀚天实业开发有限公司2015年5月10日签订的《投资代建合同书》于2016年3月18日自动解除；
二、被告广西瀚天实业开发有限公司向原告广西富桂建设投资有限公司支付违约金7715元；
三、驳回原告广西富桂建设投资有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费8549元（原告广西富桂建设投资有限公司已预交），由原告广西富桂建设投资有限公司负担8513元，由被告广西瀚天实业开发有限公司负担136元。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时应自上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行，户名：南宁市中级人民法院，帐号：20×××28）。逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭 轶
审 判 员 韦月玲
人民陪审员 张 平
二〇一六年七月二十日
书 记 员 蒙恺薇
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第四十五条第一款当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。