河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终3096号
上诉人（原审原告）：郭丹，女，1986年8月9日出生，汉族，住焦作市中站区。
委托诉讼代理人：刘莉莉，河南华云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：焦作众鑫人力资源服务有限公司。住所地:解放区南通路西苑小区*号楼*****号。
法定代表人：琚春生，主任。
委托诉讼代理人：闫哲卿，男，汉族，1978年9月17日，住焦作市山阳区。
委托诉讼代理人：喻雷，河南力诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：焦作新亚商厦有限责任公司。住所地:焦作市解放中路***号。
法定代表人：刘保成，总经理。
委托诉讼代理人：靳海霞，女，汉族，1971年12月18日出生，住焦作市山阳区。
委托诉讼代理人：孙小朋，男，汉族，1987年11月14日出生，住焦作市解放区。
上诉人郭丹、焦作众鑫人力资源服务有限公司（以下简称众鑫公司）因与被上诉人焦作新亚商厦有限责任公司（以下简称新亚商厦）劳动争议纠纷一案，不服解放区人民法院于2016年10月18日作出的（2016）豫0802民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭于2016年12月12日公开开庭审理了本案，上诉人郭丹及其委托诉讼代理人刘莉莉，上诉人众鑫公司的委托诉讼代理人闫哲卿、喻雷，被上诉人新亚商厦的委托诉讼代理人靳海霞、孙小朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭丹上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判经济补偿金为27277.25元（2310元/月×12个月）。事实与理由：一、一审法院以焦作市最低工资标准作为郭丹的解除合同经济补偿金的计算标准过低，远低于郭丹解除合同前的月平均工资。解除劳动合同前商场为郭丹发放的月平均工资为1444.61元，柜台每月给郭丹发放1000元，郭丹每个月的平均工资总计2444.61元。二、郭丹参加工作时间为2003年10月，解除劳动合同的时间为2016年1月17日，工作年限12个月，应以十二个月的标准计算经济补偿金。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，特提起上诉，望二审法院依法改判。
上诉人众鑫公司辩称，一审的经济补偿金计算数额正确。
众鑫公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判众鑫公司不承担郭丹的解除劳动合同经济补偿金；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、郭丹的养老保险缴费基数低于其上年度平均工资，责任不在众鑫公司。郭丹是众鑫公司派遣到新亚商厦的劳务派遣员工，根据众鑫公司与新亚商厦签订的《劳务派遣协议书》的约定，郭丹平时的工作考核，包括出勤、工资核算、社保基数申报等，均由新亚商厦负责。在协议履行期间，事实上也是由新亚商厦对郭丹平时每月的出勤、工资核算后，将郭丹的工资进行支付；各项社保费用支付给众鑫公司，众鑫公司向社保部门缴纳新亚商厦转付的各项社保费用。2、郭丹在与众鑫公司存在劳动合同期间，其是否有加班，众鑫公司不清楚。3、根据众鑫公司与新亚商厦签订的签订的《劳务派遣协议书》第四条第六项约定，劳务派遣员工涉及的劳动关系方面的待遇，社保基金支付范围以外的责任众鑫公司不承担。综上，原审法院在认定事实错误的基础上，导致作出了错误的判决，请求二审法院依法查明事实，依法维护众鑫公司的合法权益。
上诉人郭丹辩称，众鑫作为用人单位，根据法律规定支付经济补偿金的义务应在用人单位，一审认定众鑫支付经济补偿金是正确的，只是数额过低。虽然众鑫与新亚有协议认定，但是单位和劳动者的义务应该是基于劳动法的规定而不是基于用人单位和用工单位的约定。
被上诉人新亚商厦针对二上诉人的上诉，答辩认为，一、因郭丹与新亚商厦之间无劳动关系，故新亚商厦不应当支付经济补偿金，诉讼费也不应由新亚商厦承担。二、众鑫公司作为用人单位，理应尽职尽责的为派遣工作做好服务工作，派遣工的工资及劳务派遣服务费由新亚商厦按月结算后如实转入众鑫公司，其从未提出过异议，众鑫公司审核后，给职工发放。故众鑫公司应对职工的社保缴费基数进行统计确定，新亚商厦无此义务，故应驳回众鑫公司对新亚商厦的上诉。
郭丹向一审法院起诉请求，1.被告新亚公司退还原告押金、安全风险金3200元；2.二被告支付原告解除劳动合同经济补偿金27277.25元（2310元/月×12个月）；3.被告新亚公司支付原告2015年1月1日至2015年9月20日期间法定节假日和双休日的加班工资10000元；4.被告众鑫公司将原告的劳动关系档案转至失业科，并为原告办理失业手续；5.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:2003年10月，原告郭丹到被告新亚公司上班，从事营业员工作，并向该公司缴纳押金3000元，2011年7月13日其再次缴纳安全风险金200元。2004年4月，原告与被告众鑫公司签订劳动合同，并被该公司派遣至被告新亚公司处，仍被安排在营业员岗位工作。2015年2月6日，被告新亚公司与该公司工会主席签订了《集体合同审查意见书》，并通过了焦作市人力资源与社会保障局审查，该意见书第二十四条约定“鉴于商业的特殊性，营业人员根据班次安排情况，每周工作时间40小时制度”，原告郭丹等营业员实行轮班的工作制度。2015年7月起，原告因怀孕停止工作在家待产。2016年1月14日，原告认为被告众鑫公司为其缴纳养老保险基数低于其实际工资数额，故向该公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，该公司于2016年1月17日收到该通知。另查明，原告的工资发至2015年7月；2004年5月至2015年12月期间，被告众鑫公司为原告缴纳了企业职工基本养老保险，其中2010年至2015年的缴费基数分别为1225元、1343元、2027元、1897元、1890元、1986元；2010年、2013年、2014年原告郭丹的月平均工资分别为1342.88元、1920元、1733元；2014年7月至2015年6月焦作市区月最低工资标准为1400元，2015年7月起焦作市区月最低工资标准为1600元。
一审法院认为，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故无论是新亚公司还是众鑫公司，都不能违反法律规定收取劳动者押金或安全风险金，据此，原告要求被告新亚公司退还押金安全风险金3200元的诉讼请求予以支持。根据法律规定，被告众鑫公司作为劳务派遣单位，系原告郭丹的用人单位，双方之间存在劳动关系，其应当履行用人单位对劳动者的义务，依法为劳动者缴纳社会保险。而企业职工一般以上一年度本人月平均工资为个人养老保险缴费基数，本人月平均工资低于当地职工平均工资60%的，按当地职工平均工资的60%缴费，超过当地职工平均工资300%的，按当地职工平均工资的300%缴费。本案中，根据原告郭丹2013年的平均工资和2014年度养老保险缴费基数，众鑫公司显然未依法为郭丹缴纳社会保险费，故原告郭丹提出解除劳动合同后，被告众鑫公司应向其支付经济补偿金。原告同被告众鑫公司于2004年4月签订劳动合同，被告众鑫公司在2016年1月17日收到原告的书面《解除劳动合同通知书》后未曾提出过异议，应视为其同意与原告解除劳动合同，故双方之间的劳动合同应于2016年1月17日解除，被告众鑫公司应按照2015年1月17日至2016年1月16日之间焦作市区月最低工资标准向原告支付经济补偿金，根据2014年7月至2015年6月及2015年7月起焦作市区月最低工资的标准，认为众鑫公司应按照月工资1517元向原告支付经济补偿金。因为《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故原告计算经济补偿金的工作年限应自2008年开始计算，自2008年1月1日至2015年1月17日的其工作年限不满7年半，故其经济补偿金应为1517元/月×7.5个月，计得11377.5元，原告起诉超出部分本院不予支持。关于原告要求的加班工资，法律规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度；企业因生产特点不能实行上述工时制度的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法；劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，鉴于商业特殊性，经焦作市人力资源与社会保障局审查批准，被告新亚公司营业人员根据班次安排情况，每周工作时间40小时制度，实行的是轮班的工时制度，而原告主张加班工资，却并未提交充分、有效的证据证明其加班事实的存在，故其关于加班工资的诉讼请求证据不足，不予支持。另外，法律规定用人单位应当在在解除或终止劳动关系时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，失业人员应当持本单位出具的终止或者解除劳动关系的证明及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。据此，被告众鑫公司应为原告办理档案和社会保险关系转移手续，并为原告出具终止或解除劳动关系的证明。
一审法院判决：一、被告焦作新亚商厦有限责任公司应于本判决生效后十日内返还原告郭丹押金、安全风险金共计3200元；二、被告焦作市众鑫人力资源服务有限公司应于本判决生效后十日内支付原告郭丹经济补偿金11377.5元；三、被告焦作市众鑫人力资源服务有限公司应于本判决生效后十日内为原告郭丹办理档案关系转移手续，并为原告出具终止或解除劳动关系的证明；四、驳回原告郭丹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告焦作市众鑫人力资源服务有限公司负担。
本院二审期间，上诉人郭丹申请证人孙某出庭作证，证明郭丹的工资情况，一审认定的工资数额过低。被上诉人新亚商厦质证认为，证人证明郭丹是2014年8月份在证人的柜台干，其给郭丹开的工资，没有向新亚商厦提供，商厦不知道，更不能证明交费基数低，因为2014年8月1日后的工资只能证明2015年的缴费基数。上诉人众鑫公司质证认为，没有异议，柜台给郭丹发工资的情况公司不清楚。
本院认为，该证人证言无其他证据佐证，不予采信。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人郭丹系上诉人众鑫公司派遣到被上诉人新亚商厦的劳务派遣员工，众鑫公司系用人单位未依法为郭丹缴纳社会保险费，郭丹以此为由要求解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，众鑫公司应当支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，法律并未赋予劳动者以未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系，劳动者以此为由要求解除劳动关系的，经济补偿金应当从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。一审对此处理并无不当。郭丹认为其解除劳动合同前十二个月的平均工资应为2444.61元，但未提供充分证据证明，不予支持。众鑫公司上诉的经济补偿金应当由新亚商厦承担的问题，其可依据双方之间的协议另案诉讼解决，本案中不予处理。综上，郭丹、众鑫公司的上诉理由均不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郭丹、焦作众鑫人力资源服务有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 武 芳
审判员 王长坡
二〇一六年十二月十四日
书记员 史小云