上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第1785号
上诉人（原审被告）汤百安，男，1954年7月5日出生，汉族，住上海市。
被上诉人（原审原告）汤百进，男，1941年6月15日出生，汉族，住上海市。
被上诉人（原审被告）汤百祺，男，1947年9月1日出生，汉族，住上海市。
原审被告汤百伟，男，1945年6月23日出生，汉族，住江苏省盐城市。
原审被告汤百璋，男，1951年8月12日出生，汉族，住上海市。
上诉人汤百安因共有纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民三（民）初字第2739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，汤百进、汤百伟、汤百祺、汤百璋和汤百安系兄弟。上海市山阴路XXX弄XXX号私房（以下简称“系争房屋”）系其父母汤仰乔、董梅玉生前购买的私房，产权登记在汤仰乔名下。1992年1月19日，董梅玉去世，生前未立遗嘱。1993年4月13日，汤仰乔在上海市沪江律师事务所律师见证下就系争房屋立下析产遗嘱：“本人已年近八十，年老体弱，恐有不测，将自买私房一幢（坐落在上海市山阴路XXX弄XXX号，建筑面积126平方米，内计六间，不包括辅助间）立遗嘱析产。根据我国法律有关规定，此幢私房我有权可得该房屋的50%和另外50%中的六分之一的产权，为了今后我去世后免各相争，特立析产遗嘱如下：1、长子汤百进继承二楼前间15.6平方米加底楼后间9.2平方米的三分之一，灶间二楼共有，卫生间二楼共有，由后门进出；2、次子汤百伟继承底楼前间一间16平方米，天井9.6平方米独用，前门进出，煤气自己设法装置；3、三子汤百祺继承二楼后间一间14.5平方米、底楼后间9.2平方米的三分之二，灶间二楼两家共有，卫生间二楼共有，由后门进出；4、四子汤百璋继承三楼前间一间11.6平方米、阳台7.2平方米（已搭建），四层阁10.2平方米和三楼后间两家共有，后门进出，卫生间三楼共有；5、五子汤百安继承三楼后间一间14.4平方米，四层阁10.2平方米三楼两家共有，卫生间3.2平方米三楼两家共有，后门进出。本遗嘱内容是我妻董梅玉在世时与我商定，因董梅玉去世突然，未能立下书面，故我代为传告，小辈理应信守。五子中凡有对本人传告不信守者，引起纠纷事端，本人表示遗憾外，特此申表，对不信守者，本人将不给以继承我的遗产权利，那份遗产当由信守我传告的继承人平均继承。兄弟和睦，互济互爱，是我家优良传统，凡我子孙均以遵照相传，是所自嘱。”1998年5月6日，汤仰乔去世。1998年5月9日，汤百进、汤百伟、汤百祺和汤百安在遗嘱上签字表示同意遵照遗嘱执行，汤百璋在遗嘱上签字表示在具体问题得到解决前提下同意父母遗嘱。
1998年8月15日，汤百进、汤百伟、汤百祺、汤百璋和汤百安签订《遗产继承及析产协议》，明确：各继承人（兄弟五人）在父亲生前委托见证的表兄黄永柏、表妹袁益利的帮助下，对父亲遗嘱及遗产如何合理继承及析产问题进行了多次的讨论和研究，在对父亲遗嘱的真实性、相对合理性和可能性，结合各继承人的实际情况，从有利于处理父亲遗嘱，有利于兄弟之间团结和睦，有利于该房产的继承和析产顺利进行，及有利于各继承人今后改善居住条件，方便生活等方面，各继承人之间互谦、互让，最终达成如下协议，并提请上海市虹口区公证处（以下简称“公证处”）予以公证（继承和析产公证）作为法律文书，并指导执行。协议内容：以下继承部位面积暂按遗嘱中摘写，今后以房管部门实际测量为准。1、长子汤百进继承二楼前间（朝向北，15.5平方米），二楼中间卫生间及底楼厨房间和底楼后间（9.2平方米）系与三子汤百祺共有，各拥有二分之一产权和使用权，后门进出，底楼后间与底楼前间按目前隔离墙现状为准（隔墙通道1米）；2、次子汤百伟继承底楼前间（朝向北，16平方米）、天井（9.6平方米，已搭建部分小房），前门进出，煤气自己设法装置。一楼楼梯下设厕所与底楼后间隔离墙为全封闭式，不向底楼后间开窗、门或排气孔，隔离墙在与后间相接墙面应与楼梯主隔条接平，保持原来现状；3、三子汤百祺继承二楼后间（朝向南，14.5平方米），二楼中间卫生间及底楼厨房间和底楼后间（9.2平方米）系与二楼前间长子汤百进共有，各拥有二分之一产权和使用权，后门进出；4、四子汤百璋放弃父亲遗嘱中的所有继承权，将父亲遗嘱中应属于其继承的部位房产即三楼前间（朝向北，11.6平方米）、阳台（7.2平方米，已搭建）以及与五子汤百安共有继承的三楼中间卫生间及四层阁（10.2平方米）全部转让于五子汤百安继承和使用；5、五子汤百安继承三楼一层，包括阳台（7.2平方米，已搭建）、三楼前间（朝向北，11.6平方米）、三楼后间（朝向南，14.4平方米）、三楼中间卫生间以及四层阁（10.2平方米），后门进出；6、今后房屋维修除应自修部分外，涉及到公共（小修、大修）的费用及土地契税费用摊派，均按各继承人继承的产权部分实际房产，参照房屋管理部门有关规定妥善解决；7、遗产继承和析产后，各继承人另有发生其他房产新问题的，各继承人应本着友好协商，互谅互解，妥善解决；8、本协议经各继承人和见证人签字、盖章后即为有效。本协议一式八份，正本一份送公证处，复印副本各继承人各一份，表兄黄永柏一份，表妹袁益利一份，同等有效。备注：长子汤百进与三子汤百祺在共有产权部位，如需隔墙分割，需经双方同意。汤百进等五人均在该协议上签字、盖章，黄永柏和袁益利作为见证人在该协议上签字。
1998年9月22日，汤百进、汤百伟、汤百祺、汤百璋和汤百安在办理了继承权公证［（98）沪虹证字第2152号公证书］后办理了《继承析产协议书》公证［（98）沪虹证字第2153号公证书］，经公证的协议书内容为：根据继承权公证书，我们五人共同继承了父母汤仰乔、董梅玉遗有的本市山阴路XXX弄XXX号全幢三层楼房（建筑面积126.5平方米），现我们协商一致对上述房产作如下分割：1、上述房屋中的二楼前间（朝北向）产权、另外二楼中间卫生间、底楼厨房间、底楼后间中的各二分之一产权归汤百进所有；2、上述房屋中底楼前间（朝北向）、底楼楼梯下小厕所间产权及天井使用权归汤百伟所有；3、上述房屋中二楼后间（朝南向）产权、另外二楼中间卫生间、底楼厨房间、底楼后间中的二分之一产权归汤百祺所有；4、上述房屋中三楼（朝北向）前间产权，另外三楼中间卫生间及四层阁中的各二分之一产权及阳台使用权归汤百璋所有；5、上述房屋中三楼后间（朝南向）产权，另外三楼中间卫生间及四层阁中的各二分之一产权归汤百安所有；6、底楼厨房间与后间隔墙旁保持一米通道，保持大家可以通行，楼梯大家可以通行；7、底楼楼梯下小厕所间应保持原状（全封闭），朝后间方向不得开窗；8、本协议经立协议人共同签署，上海市虹口区公证处公证生效；9、本协议一式八份，立协议人各执一份，送房管部门二份，公证处存一份。汤百进等五人均在该协议书上签字、盖章。
汤百璋将自己在系争房屋中的份额转让给了汤百安。汤百安在系争房屋三楼阳台内安装了燃气灶具等设备，将阳台改为厨房。汤百伟在底楼天井搭建房内安装了燃气灶具等设备，将天井改为厨房。
后各方到上海市虹口区房地产交易中心（以下简称“虹口区房产交易中心”）办理继承析产及房地产转移手续，因《继承析产协议书》未涉及走道、楼梯共有面积的分摊，故未能办成。1998年10月22日，汤百进（甲方）、汤百祺（乙方）和汤百安（丙方）签订《房屋遗产析产中有关共用通道及共用楼梯说明及协议书》，内容为，甲、乙、丙三方共同享有山阴路XXX弄XXX号除底楼前间（朝向北）外的其他房产部位的共用通道及楼梯的使用和产权，三方均由后门进出，经协商达成以下协议为析产作依据：1、三方由后门进出（朝向南）通过甲、乙方共同所有的厨房的通道（朝向东）为后门与隔墙之间面宽为三方共同使用；2、底楼厨房与后间之隔墙旁通道宽度为1米（通向上楼楼梯）为三方共同使用，可供三方放置自行车，此通道不得设置任何形式隔离装置及隔离墙，不得堆放杂物；3、底楼到二楼楼梯为三方共同使用，维持原楼梯现状；4、二楼到三楼楼梯为丙方使用；5、二楼到三楼楼梯在二楼占有部分以及上述底楼两处通道和上楼楼梯部分建筑面积或产权如何合理归属各方，三方同意遵照房管部门规范予以处理。汤百祺在该协议书落款处注明，其对第2点隔离墙及隔离装置持相反意见。汤百伟作为证明人在该协议书上签字。因虹口区房产交易中心认为该协议书对走道、楼梯共有面积的分摊约定不明确，而双方又未能达成新的协议，房产转移手续因此搁置。
2013年7月22日，针对汤百进的信访，上海市虹口区住房保障和房屋管理局给予答复：根据《上海市房屋建筑面积计算及公有建筑面积分摊规则》，房屋共有建筑面积分摊计算，有合法产权分割协议的，按协议分摊；无协议或协议不明确的，按本《规则》执行。2013年7月24日，虹口区房产交易中心对系争房屋的套内建筑面积和共有建筑面积进行了测量。
2013年7月29日，汤百进分别起草了《关于山阴路XXX弄XXX号私房继承析产中有关公用建筑面积经交易中心测量后进行分摊协议》和《关于山阴路XXX弄XXX号私房继承析产中有关公用建筑经交易中心测量后进行五份平分协议》，约定公用建筑面积以五份平分，汤百进、汤百伟和汤百祺各分得3.9平方米，汤百安分得7.8平方米。2013年8月13日，汤百进又起草了《关于继承析产中有关楼梯通道建筑面积的分摊协议》，约定：1、汤百进、汤百伟和汤百祺认可三楼通道及二楼至三楼的楼梯（属于三楼规范范围部分）为汤百安产权，一楼、二楼通道及一楼至二楼的楼梯产权归属于汤百进、汤百伟和汤百祺共有，汤百安享有使用权；2、对一楼至三楼的楼梯、通道19.49平方米建筑面积的分摊，可选择以下两个方案，方案一为按五份平分，汤百进、汤百伟和汤百祺各得一份，汤百安得两份；方案二为由虹口区房地产交易中心根据（2013）虹房管民信字第742号信访答复书，按《上海市房屋建筑面积计算及公有建筑面积分摊规则》执行分摊。各方在协议签字中予以同意任一方案，也可表达两个方案均表示自己的意见……。汤百进和汤百祺在该三份协议上签了字，汤百伟和汤百安未签字。
现汤百进诉至原审法院，请求对系争房屋产权进行分割，其中房间、卫生间和厨房按照公证过的《继承析产协议书》分割，楼梯、通道按照上海市房屋土地管理局颁布的《关于印发上海市房屋建筑面积计算及公用建筑面积分摊规则的通知》［沪房地籍（1996）489号］所确定的规则进行分割。
原审法院另查明，现行的《上海市房产面积测算规范》（沪房管规范权（2012）23号）中第3.2（共有建筑面积摊算原则）（1）规定：共有建筑面积有合法分割文件或协议的，按文件或协议办理。无协议或协议不明确的，按本《规则》摊算；（3）规定：共有建筑面积按房屋内相关建筑面积比例分摊。共有建筑面积分摊后，不划分各业主摊得面积的具体部位。共有建筑面积一经分摊，便不得侵占或改变其原始设计的使用功能。
各方当事人对底楼楼梯下小厕所间、天井归汤百伟使用均无异议。
汤百安向公证处申请撤销（98）沪虹证字第2152号、2153号公证书，公证处以汤百进已就公证书所涉及的争议事项向法院提起民事诉讼为由决定终止复查。汤百安称，母亲早于父亲去世，没有留下遗嘱，（98）沪虹证字第2152号、2153号公证书不能代表母亲的真实意思表示，故申请撤销。
虹口区房产交易中心下属测绘中心受原审法院委托对系房屋中共有的楼梯、走道建筑面积按照《上海市房屋面积测算规范》的规定进行了摊算。
原审法院认为，系争房屋系汤仰乔、董梅玉生前夫妻共同财产。汤仰乔、董梅玉去世后，因董梅玉生前未立遗嘱，汤仰乔立有遗嘱，故遗产中属于董梅玉的份额应按照法定继承处理，属于汤仰乔的份额应按照遗嘱继承处理。虽然汤仰乔在遗嘱中处分属于董梅玉的遗产部分不符合法律规定，但汤仰乔去世后，汤百进等五人根据汤仰乔的遗嘱达成了五方协议，签订了《遗产继承及析产协议》，并去公证处办理了《继承析产协议书》公证，该协议系当事人真实意思表示，合法有效。现汤百安单方主张撤销《继承析产协议书》公证，缺乏法律依据，故不予采纳。退一步而言，即使撤销《继承析产协议书》公证，鉴于《遗产继承及析产协议》亦系五人达成的协议，合法有效，故五人仍应按约履行协议。对底楼厨房和底楼后间的产权归属，双方签订的《遗产继承及析产协议》和《继承析产协议书》均明确约定归汤百进和汤百祺各二分之一共有，汤百安在其与汤百进、汤百祺签订的、由汤百伟见证的《房屋遗产析产中有关共用通道及共用楼梯说明及协议书》中也明确约定：“三方由后门进出（朝向南）通过甲、乙方（即汤百进、汤百祺）共同所有的厨房的通道（朝向东）为后门与隔墙之间面宽为三方共同使用”，表明汤百安认可底楼厨房产权归汤百进和汤百祺共有。现汤百安主张底楼厨房和底楼后间应归大家共有，不符合协议的约定，不予采纳。《继承析产协议书》中约定底楼楼梯下小厕所间产权归汤百伟所有，但因底楼楼梯下小厕所间不属专有部位，而属共有部位，其不具有单独产权面积，应计入共有产权面积进行分摊。该部位现经分隔实际已归入汤百伟单独使用的范围，汤百进等对底楼楼梯下小厕所及底楼天井归汤百伟使用均无异议，故该两部位归汤百伟使用。
《遗产继承及析产协议》和《继承析产协议书》未涉及对楼梯、走道共有产权面积的分摊，汤百进、汤百祺和汤百安签订的《房屋遗产析产中有关共用通道及共用楼梯说明及协议书》只是对楼梯、走道的使用进行了约定，而对该部分共用面积的分摊并未作出约定。汤百进起草的《关于山阴路XXX弄XXX号私房继承析产中有关公用建筑面积经交易中心测量后进行分摊协议》、《关于山阴路XXX弄XXX号私房继承析产中有关公用建筑经交易中心测量后进行五份平分协议》和《关于继承析产中有关楼梯通道建筑面积的分摊协议》，因只有汤百进和汤百祺签字，无汤百伟和汤百安的签字，且汤百安在本案诉讼中表示不认可，故不发生法律效力。鉴于汤百进、汤百伟、汤百祺和汤百安对共有产权面积的分摊未能达成一致意见，故共有产权面积的分摊应按照现行的《上海市房产面积测算规范》的规定进行摊算。《房屋遗产析产中有关共用通道及共用楼梯说明及协议书》约定，底楼到二楼楼梯为汤百进、汤百祺和汤百安共同使用，二楼到三楼楼梯为汤百安使用，故对共有部位的使用可按照该协议书的约定处理。双方如有其他遗产纠纷的，可另行解决。据此，原审法院判决：一、上海市山阴路XXX弄XXX号房屋中二楼北间房屋产权、二楼卫生间二分之一产权、底楼后间二分之一产权、底楼厨房间二分之一产权（共计建筑面积31.64平方米）归汤百进所有；二、上海市山阴路XXX弄XXX号房屋中底楼前间房屋产权（建筑面积17.51平方米）归汤百伟所有；三、上海市山阴路XXX弄XXX号房屋中二楼南间房屋产权、二楼卫生间二分之一产权、底楼后间二分之一产权、底楼厨房间二分之一产权（共计建筑面积31平方米）归汤百祺所有；四、上海市山阴路XXX弄XXX号房屋中三楼北间房屋（含阳台）产权、三楼南间房屋产权、三楼卫生间产权（共计建筑面积46.28平方米）归汤百安所有，四层阁搭建材料所有权归汤百安所有。
原审法院判决后，上诉人汤百安不服，向本院提起上诉称：1、法院委托的测量单位从未实地测量过，所出的测绘意见中楼梯与过道的面积与实际情况不符；2、五人对住房部分没有争议，对楼梯和通道分割经协商达成过协议，应当按照协议履行。现汤百进对协议不认可，属没有信用的表现；3、汤百安原先就在底楼厨房做饭，因三楼不能安装煤气，故出资购买了汤百璋的房产份额。底楼厨房应属于共用部位，不应只归汤百进和汤百祺二人共有。请求本院撤销原判，改判重新测绘后进行分割。
被上诉人汤百进辩称：楼梯和通道是共有部分，原审法院判决正确。关于底楼厨房问题，汤百安应当按照析产协议和公证书履行。请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人汤百祺辩称：汤百安应当按照父亲的遗嘱履行，否则将剥夺其继承权。底楼厨房是父母给汤百进与汤百祺的，与汤百安无关。请求本院驳回上诉，维持原判。
原审被告汤百伟、汤百璋述称：对纠纷不清楚，房屋分割与其无关。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，物权的种类和内容是由法律规定的。系争房屋系汤仰乔、董梅玉生前夫妻共同财产。汤仰乔、董梅玉去世后，因董梅玉生前未立遗嘱，汤仰乔立有遗嘱，故遗产中属于董梅玉的份额应按照法定继承处理，属于汤仰乔的份额应按照遗嘱继承处理。汤百进、汤百伟、汤百祺、汤百璋和汤百安系汤仰乔、董梅玉之子，因继承而共同享有系争房屋权利，但五人对该不动产的权利享有只能按照法律规定确定，不能改变原物权的内容。在系争房屋产权尚未拆分、并取得产权证的情况下，汤百进诉请对系争房屋产权进行分割，条件尚未成就，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院（2013）虹民三（民）初字第2739号民事判决；
二、对汤百进要求对上海市山阴路XXX弄XXX号房屋产权进行分割，其中房间、卫生间和厨房按照公证过的《继承析产协议书》分割，楼梯、通道按照上海市房屋土地管理局颁布的《关于印发上海市房屋建筑面积计算及公用建筑面积分摊规则的通知》［沪房地籍（1996）489号］所确定的规则进行分割的诉讼请求，不予支持。
一审案件受理费26，800元，二审案件受理费5，800元，共计32，600元，由被上诉人汤百进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珍
审 判 员 陈 俊
代理审判员 马忆蔺
二〇一六年二月一日
书 记 员 彭奕佳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国物权法》
第五条物权的种类和内容是由法律规定的。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……