重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民提字第00141号
原审再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙明，男，1972年3月29日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李德江，重庆纵深律师事务所律师。
原审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市酉阳土家族苗族自治县旅业开发有限责任公司。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多镇桃花源街***号。
法定代表人：赵令翔，该公司经理。
委托诉讼代理人：邱茂贵，男，1965年4月19日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族。
委托诉讼代理人：郭沛然，重庆渝鑫律师事务所律师。
原审第三人:罗建成，男，1963年8月12日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
原审再审申请人孙明与原审被申请人重庆市酉阳土家族苗族自治县旅业开发有限责任公司（以下简称旅业公司）、原审第三人罗建成建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2014年7月30日作出（2014）渝四中法民再终字第00001号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2015年5月5日作出（2015）渝高法民监字第00006号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审再审申请人孙明及其委托诉讼代理人李科、�德江，原审被申请人旅业公司的法定代表人赵令翔以及旅业公司的委托诉讼代理人邱茂贵、郭沛然到庭参加诉讼，原审第三人罗建成经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
孙明申诉称，1.重庆市酉阳土家族苗族自治县审计局（以下简称酉阳县审计局）作出的〔2010〕14号《审计报告》不能作为本案工程价款结算依据。酉阳县审计局作出〔2010〕14号《审计报告》时并未通知孙明，也未告知孙明听证权利，也未将该《审计报告》送达给孙明，程序违法。2.孙明、旅业公司及案涉工程项目的监理公司三方已经确认了工程价款为1561.9096万元，另该工程还漏算、少算工程款255.2205万元，原审判决仅依据〔2010〕14号《审计报告》认定工程价款为1236.730525万元，亦未对漏算、少算部分进行认定。本案应以孙明、旅业公司和监理公�三方确认的金额，或以《合同协议书》约定的价款作为结算依据。3.旅业公司被划走的执行款为253.73905万元，而不是原审判决认定的277.6663万元，多余部分由孙明承担无法律依据。4.原审法院剥夺了当事人申请鉴定的权利，也未依法调取孙明、旅业公司及监理公司三方确认的结算书，侵害了当事人的诉讼程序权利，程序严重违法。故，孙明请求：1.撤销（2014）渝四中法民再终字第00001号民事判决、（2012）渝四中法民终字第00946号民事判决以及（2012）酉法民初字第00200号民事判决；2.支持孙明的一审诉讼请求；3.本案诉讼费全部由旅业公司负担。
旅业公司辩称，本案工程属于政府投资项目，应以国家审计结论作为工程价款结算依据。酉阳县审计局作出的〔2010〕14号《审计报告》程序合法、事实清楚，应当作为本案工程价款的结算依据。旅业公司已垫支277.6663万�的执行款，已无支付工程价款义务。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
原审第三人罗建成未向本院提交书面意见。
孙明向重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（以下简称酉阳县法院）起诉请求：1.旅业公司支付孙明工程余款424.56515万元；2.退还民工工资保证金、履约保证金等76万元；3.本案诉讼费由旅业公司负担。
酉阳县法院认定案件事实：2008年3月31日，罗建成利用虚假的二十三冶建设集团有限公司印章，制作虚假材料在重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局骗取登记注册了“二十三冶建设集团有限公司重庆分公司”（以下简称“二十三冶重庆分公司”），负责人为罗建成。2008年12月旅业公司作为发包方将本案工程项目进行发包。2008年12月8日，二十三冶建设集团有限公司与旅业公司签订《合同协议书》，承�本案工程项目，并设立项目部，孙明为项目部经理。2008年12月20日，二十三冶建设集团有限公司与旅业公司签订《酉阳县赵庄大道工程合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定：“赵庄大桥及引道工程接受有关审计部门的审计，并以审计结果作为建设费用结算的依据”。2009年1月19日，孙明与“二十三冶重庆分公司”签订工程内部承包合同书，约定由孙明全权承包该工程，孙明按工程结算的总价款2%缴纳管理费。该工程于2010年1月17日经验收合格，建设期间旅业公司共支付孙明工程价款1138.8259万元，后旅业公司根据孙明提供的工程竣工报告书（工程建筑安装投资1561.9096万元）对该工程提请审计，审计结论为该工程建筑安装投资总造价为1236.730525万元，根据审计结果旅业公司还应支付工程款97.904625万元。孙明还缴纳有民工工资保证金30万元和履约保证金12.3574万元在旅业公司处，以上三项共计140.2620万元。工程完工后，孙明因拖欠民工工资和材料款，经法院审理，先于执行和判决生效后执行，共从旅业公司处扣划277.6663万元。
另查明，2009年8月31日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局作出第69号行政处罚决定书，决定撤销“二十三冶重庆分公司”的工商登记。孙明已向罗建成缴纳管理费共计20.3200万元。
酉阳县法院作出（2012）酉法民初字第00200号民事判决：驳回孙明的诉讼请求。一审案件受理费28880元，由孙明负担。
孙明不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持孙明一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由旅业公司负担。
重庆市第四中级人民法院二审认定的事实与一审认定的事实一致。
重庆市第四中级人民法院认为，本案争议焦点是：一、酉阳县审计局作出的〔2010〕14号《审计报告》能否作为本案工程价款结算依据；二、原审判决程序是否严重违法，是否侵犯了孙明的合法权益；三、孙明与旅业公司之间是否存在少算、漏算的事实，孙明的一审诉讼请求应否支持。
关于焦点一。首先，2008年12月20日旅业公司与二十三冶建设集团有限公司签订的《补充协议书》明确约定以审计结果作为本案工程价款结算依据，虽未有孙明的签字，但加盖了二十三冶建设集团有限公司及法定代表人的印章；其次，案涉工程投标文件第八十二条规定：“本合同实施中，发包人承包人均应履行符合国家法律规定的审计决定”；最后，〔2010〕14号《审计报告》是以2010年5月25日孙明向旅业公司提交的竣工结算书的基础上进行审计。故原审判决采信〔2010〕14号《审计报告》作为本案工程价款结算依据并无不当。
关于焦点二。由于双方�定以〔2010〕14号《审计报告》作为本案工程价款结算依据，那么工程价款的结算并不一定需要进行司法鉴定，一审法院未对孙明释明是否需要进行司法鉴定不违反法律规定。一审法院曾向旅业公司调取旅业公司、孙明、监理公司三方盖章的《酉阳县赵庄大道（赵世炎故居至桂花园）工程竣工结算书》，由于旅业公司明确否认有该结算书而无法获取。
关于焦点三。〔2010〕14号《审计报告》中对孙明增加的工程量纳入了审计。孙明提供的有关漏算和少算工程量的证据并没有旅业公司的签章，且旅业公司明确表示不认可该证据的真实性。
重庆市第四中级人民法院作出（2012）渝四中法民终字第00946号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28880元，由孙明负担。
孙明不服，向本院申请再审，并请求：1.撤销（2012）渝四中法民终字第00946号民事判决和（2012）酉法民初字第00200号民事判决；2.支持孙明一审诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由旅业公司负担。
本院于2013年9月17日作出（2013）渝高法民申字第00465号民事裁定：一、指令重庆市第四中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。
重庆市第四中级人民法院再审后作出（2014）渝四中法民再终字第00001号民事判决：维持该院（2012）渝四中法民终字第00946号民事判决。一审案件受理费28880元，由孙明负担；二审案件受理费28880元，由孙明负担；再审案件受理费28880元、公告费260元，合计29140元，由孙明负担。
围绕当事人向本院的再审请求，本院对当事人提交的证据及相关事实分析认定如下：
再审过程中，孙明向本院提交了十六张照片，证明因旅业公司变更施工方案，导致工程量增加，因而存在少算�漏算的事实。旅业公司对该组证据的真实性有异议，称该组证据并不能说明是本案工程项目。经审查，孙明提交的照片显示的是静态施工场景，且照片上显示的明显不是同一处工程。因此，本院对孙明提交的该组照片不予采纳。
本院再审查明，本案工程系重庆市酉阳土家族苗族自治县人民政府投资的旅游配套项目工程，旅业公司对该工程项目进行了公开招标。经公开开标，二十三冶建设集团有限公司为中标人。2008年12月1日，旅业公司发出中标通知书，确定中标金额为1513.91万元。2008年12月8日，旅业公司与二十三冶建设集团有限公司签订《合同协议书》，约定合同价款为1513.9135万元。〔2010〕14号《审计报告》系酉阳县审计局委托重庆正田工程造价咨询有限公司制作。为核实相关问题，本院依法通知重庆正田工程造价咨询公司派员出庭作证。重庆正田工程造�咨询有限公司委托杨黎出庭。杨黎证实：1.酉阳县审计局委托重庆正田工程造价咨询公司对本案工程竣工决算问题进行技术咨询，该公司接受委托后出具了报告书，酉阳县审计局据此出具了〔2010〕14号《审计报告》，被审计单位为旅业公司。2.审计依据为以下材料：合同协议书、中标通知书、投标文件及其附录、招标文件附表、工程量清单、设计图及旅业公司的情况说明、竣工结算书等资料，上述资料必须经过建设单位、施工单位及监理单位确认。3.对于孙明诉称的漏算、少算255.2205万元的问题，其中有140多万元是无任何资料支撑，因此未纳入审计，剩余部分是能够在〔2010〕14号《审计报告》中反映出来的。4.对于现场涉及而没有纳入审计的问题，因为审计的依据是招投标文件及建设单位、施工单位及监理单位三方确认的材料，超出此范围的无法进行审计。5.重庆正�工程造价咨询有限公司听取了当事人的意见。孙明对以上证言发表意见如下：1.孙明并未参与审计；2.漏算、少算部分没有纳入审计。因此，〔2010〕14号《审计报告》不应作为工程价款结算依据。旅业公司认为，重庆正田工程造价咨询公司对漏算、少算等部分已经做了合理解释，〔2010〕14号《审计报告》程序合法、结论正确，应作为本案工程价款结算的依据。还查明，孙明向本院提交了一份委托鉴定申请书，请求对本案工程造价进行司法鉴定。后孙明在本院对其的询问中，作了如下陈述：1.少算、漏算共计11项，其中1、2、3、4、9、11项少算的依据是设计变更通知单、会议纪要、子目综合单价工料机分析表等，其余无资料依据。2.认可旅业公司已退还履约保证金共计63.6426万元。3.放弃对本案工程造价（包括少算、漏算部分）的司法鉴定。庭审过程中，孙明、旅业公司当�确认孙明缴纳履约保证金76万元、民工工资保证金30万元以及旅业公司共计向孙明支付款项1138.8529万元等事实。
本院再审认定的其他事实与原审相同。
本院认为，孙明作为本案工程项目的实际施工人，有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十六条的规定主张工程价款。本案主要争议焦点是本案应以《合同协议书》还是《补充协议书》作为工程价款结算的依据问题，现评议如下：
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《施工合同司法解释》第二十一条规定：“当�人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案工程项目经过招标、投标程序后，旅业公司于2008年12月1日发出中标通知书，确定中标金额为1513.91万元。2008年12月8日，旅业公司与二十三冶建设集团有限公司按照中标文件订立了《合同协议书》，约定合同价款为1513.9135万元。双方又于2008年12月20日签订《补充协议书》，约定以审计结果作为工程价款结算依据。因对工程价款结算问题的变更将直接导致当事人的权利义务发生重大变化，故《补充协议书》中约定的以审计结果作为工程价款结算依据，属于对12月8日《合同协议书》的实质性变更。根据前述规定，该实质性变更违反法律的强制性规定，不能作为本案工程价款结算的依据。旅业公司提出的“案涉工程属政府工程，应以国家审计结论作为结算依据”的抗辩理由不能成立，因为审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目预算执行情况和决算进行审计监督，主要目的在于监督建设单位的财政、财务收支是否真实、合法、有效，从而维护国家财政经济秩序，故审计属于行政内部监督手段。而本案中孙明与旅业公司之间关于工程价款结算问题，属平等民事主体之间的民事法律关系，无论工程是否依法经国家审计机关审计，均不能认为，国家机关的审计结论当然的可以成为确定本案双方当事人之间结算的依据。
基于前述分析，2008年12月8日的《合同协议书》系根据招投标文件并按照招标程序签订的备案合同，该合同应当作为本案工程价款的结算依据。《合同协议书》约定的工程价款为1513.9135万元，加上孙明缴纳的民工工资保证金30万元及履约保证金76万元，旅业公司应支付工程价款、民工工资保证金、履约保证金等共计1619.9135万元，扣除旅业公司已经支付的1138.8529万元以及垫付的277.6663万元执行款，旅业公司还应支付孙明工程价款、民工工资保证金、履约保证金等共计203.3943万元。对于孙明提出的少算、漏算部分以及其他主张，因缺乏相应证据予以支撑，本院不予支持。
综上，孙明的请求部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定部分事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民再终字第00001号民事判决、（2012）渝四中法民终字第00946号民事判决以及重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2012）酉法民初字第00200号民事判决；
二、重庆市酉阳土家族苗族自治县旅业开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付孙明工程价款余款、民工工资保证金、履约保证金等共计203.3943万元，此款限于本判决生效后10日内付清；
三、驳回孙明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28880元，由孙明负担14440元、重庆市酉阳土家族苗族自治县旅业开发有限责任公司负担14440元。二审案件受理费28880元，由孙明负担14440元、重庆市酉阳土家族苗族自治县旅业开发有限责任公司负担14440元。再审案件受理费28880元，由孙明负担14440元、重庆市酉阳土家族苗族自治县旅业开发有限责任公司负担14440元，公告费260元，由重庆市酉阳土家族苗族自治县旅业开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
代理审判员 顾鲁晓
代理审判员 马艳艳
二〇一七年一月十七日
书 记 员 黎 栌