贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终796号上诉人（原审原告）：隆贤国，男，生于1972年7月6日，汉族，四川省内江市人，个体户，住贵州省都匀市，被上诉人（原审被告）：陈卫龙，男，生于1968年6月25日，汉族，浙江省仙居县人，个体户，住贵州省都匀市，被上诉人（原审被告）：苏述坤，男，生于1970年2月6日，四川省自贡市人，个体户，住贵州省都匀市，被上诉人（原审被告）：邓凯伦，男，生于1969年4月30日，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市，被上诉人（原审被告）：杨欢，女，生于1988年10月26日，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市，以上三被上诉人委托诉讼代理人：陈卫龙，男，生于1968年6月25日，汉族，浙江省仙居县人，个体户，住贵州省都匀市，上诉人隆贤国因与被上诉人陈卫龙、苏述坤、邓凯伦、杨欢确认合同无效纠纷一案，不服都匀市人民法院于2015年11月15日作出（2015）都民初字第1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日作出（2016）黔27民终192号民事裁定，撤销原判，发回重审。2016年6月12日，都匀市人民法院予以立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。2016年9月5日，都匀市人民法院作出（2016）黔2701民初1362号民事判决。隆贤国不服判决，再次向本院提起上诉。本院于2017年4月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人隆贤国上诉请求：第一、撤销一审判决，判决支持上诉人的诉讼请求；第二、本案一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。主要事实和理由：第一、根据《娱乐场所管理条例》和《无照经营查处取缔办法》之规定，娱乐经营是许可经营项目，办理娱乐经营项目营业执照前，应当取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件。否则，依据《企业经营范围登记管理规定》第十五条（修改以前）之规定，应依据《取缔办法》予以查处，处理结果就是取缔。也就是说，没有办理营业执照经营许可经营项目，根据国务院的行政法规规定，就要予以取消、关闭或禁止。国务院的行政法规明令禁止的行为和做法，红馆音乐会予以违反，是否还能允许存在？同时，任何一部法律或行政法规，都不可能分为管理或者惩罚二设，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项所指的“强制性规定”，是指法律或行政法规中的效力性强制性内容，而不是效力性强制性法律或行政法规。第二、经营应办理营业执照，�是市场经营参与者应当共同遵守的基本准则，亦是公平竞争的基本保障。无照经营，不可能会促进市场经济的发展。特别说明的是，2015年以前经营娱乐项目，需要取得文化、治安等许可，才能办理营业执照。所以，四被上诉人发包红馆音乐会所经营权时，未取得相应许可批准文件，办不到营业执照。尽管红馆音乐会所在解除“承包关系”后，陈卫龙等人补办了经营手续，但这并不等于法律能容忍其之前的违法行为。第三、红馆音乐会所没有合法经营权，发包主体不明。本案中，红馆音乐会所的经营权仅是四被上诉人的个人主张，没有经过法定登记，不是合法权益。合同标的物不合法，合同不应有效。此外，从实际情况看，四被上诉人经营红馆音乐会所确实具有个人合伙的特征，但根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（�行）第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，本案中，四被上诉人没有举证证明红馆音乐会所是个人合伙。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”之规定，这是合同成立的首要要件。红馆音乐会所的发包主体不明、不适格，故其签订的《承包协议》也应属无效。第四、本案重审中，上诉人查阅到国家法官学院案例研究中心编辑的《2015年度案例》中一例相同案例，判决合同无效，请予以参考。综上，为维护合法权益，上诉人提出前述上诉请求。被上诉人陈卫龙、苏述坤、邓凯伦、杨欢二审期间未进行答辩。隆贤国向一审法院起诉请求：第一、确认原告与四被告签订的《红馆音乐会所承包协议》无效；第二、四被告退还原告保证金（押金）80万元，及返还原告已支付的承包费338570元。一审法院认定事实：2013年10月31日，原、被告双方签订《红馆音乐会所承包协议》，协议约定：四被告将位于都匀市河滨路76号江城二楼红馆音乐会所（KTV、棋牌、茶、咖啡、门面和停车位）按现有状况发包给原告经营，承包时间为2013年11月3日至2016年11月2日止；承包费为每月7万元；原告向被告交纳履约保证金（押金）80万元，协议期满，如没有违约情况，被告无息全部退还，中途原告退包，被告不退押金；被告在原告第一年承包期内有义务配合原告疏通协调相关部门的关系（如工商、税务、消防、文化、公安等），相关费用由原告自己负责，并帮助原告带来客源。协议签订后，被告按约向原告移交会所资产，原告按约向被告交纳履约保证金（押金）80万元，并先后交纳承包费842570元。2015年5月2日，原、被告经协商双方同意中止《红馆音乐会所承包协议》的履行，原告将会所资产移交给被告，就双方债权债务问题，双方同意继续协商，协商不成则通过法律途径解决。现原告主张根据国务院颁布的《娱乐场所管理条例》、《无照经营查处取缔办法》相关规定，红馆音乐会所属无照违法经营。因以上是行政法规的强制性规定，因此，原、被告签订的《红馆音乐会所承包协议》违反《合同法》第52条规定，属于无效合同，故原告提出前述诉请。一审法院认为，本案争议焦点：一、原、被告签订的《红馆音乐会所承包协议》是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效；二、被告是否应当�还保证金及部分已支付承包费。关于合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”因此，只有当合同违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的效力性强制性规定时，才可认定为无效合同。依据对民事法律行为效力的影响不同，强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的合同才无效。关于效力性强制性规定与管理性强制性规定，法律没有明确界定，但二者在法理上还是有明显的区别：第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,规定本身是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则属于管理性规定。从以上区别不难看出，本案中，被告引用的《娱乐场所管理条例》、《无照经营查处取缔办法》中并未规定，违反上述规定的合同无效；原、被告双方履行合同也未损害国家利益和社会公共利益；而且从被告事后能办理相关证照可看出《娱乐场所管理条例》、《无照经营查处取缔办法》�法目的,是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍（已办理证照）,甚至结果本身还促进了市场经济的发展。综上所述，在综合相关法律法规的意旨，交易安全以及所规制的对象等，本院认定原、被告签订的《红馆音乐会所承包协议》未违反效力性强制性规定，应有效。庭审中，本院按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，依法向原告释明，可基于合同有效，变更诉讼请求，但原告仍坚持其诉请，因此，对原告请求确认《红馆音乐会所承包协议》无效，以及原告基于合同无效要求退还保证金80万元及部分已支付承包费33.8570万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决如下：驳回原告隆贤国请求确认《红馆音乐会所承包协议》无效，以及基于合同无效要求被告陈卫龙、苏述坤、邓凯伦、杨欢退还保证金80万元、承包费33.8570万元的诉讼请求。案件受理费15048元，由原告隆贤国负担。二审中，各方当事人未向法院提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，都匀市红馆音乐会所已于2015年5月13日办理了营业执照。本院认为，�合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是上诉人与四被上诉人签订的《红馆音乐会所承包协议》效力认定问题。针对焦点上诉人与四被上诉人签订的《红馆音乐会所承包协议》效力认定问题。上诉人隆贤国认为红馆音乐会所在协议签订时未办理营业执照，违反了《娱乐场所管理条例》、《无照经营查处取缔办法》相关规定，承包协议的履行会扰乱市场秩序，且发包主体不明确，进而主张《红馆音乐会所承包协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”之规定，只有合同违反效力性强制规定时，才能依照前述法律规定认定合同无效。依据对民事法律行为效力的影响不同，强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，具体而言：效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律法规及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。与此，管理性强制性规范是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规定继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。本案中，结合查明的案�事实，《红馆音乐会所承包协议》的发包主体系陈卫龙、苏述坤、邓凯伦、杨欢，主体明确，尽管协议签订时红馆音乐会所未办理营业执照，违反了《娱乐场所管理条例》、《无照经营查处取缔办法》中“娱乐经营应办理经营许可证”的规定，但前述《条例》、《办法》并未规定违反前述规定合同无效，双方当事人《红馆音乐会所承包协议》的履行亦并未损害国家利益和社会公共利益，该协议的履行本身还促进了市场经济的发展，且协议签订后红馆音乐会所的营业执照也予以办理。况且，就《娱乐场所管理条例》、《无照经营查处取缔办法》中关于“娱乐经营应办理经营许可证”之规定而言，其立法目的是为了维护经济秩序、规范市场管理需要而设置，对前述规定的违反将受到责令停止经营活动等处罚，该规定属于管理性强制性规定。为此，上诉人、被上诉人签�的《红馆音乐会所承包协议》并未违反效力性强制性规定，该协议应合法有效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，因上诉人隆贤国在一审中主张的合同效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，故一审法院依照前述法律规定向隆贤国释明，告知其可变更诉讼请求，但隆贤国仍坚持合同无效，并在此基础上提出退还保证金等诉请，故而，一审法院驳回隆贤国诉请，并无不当，本院对上诉人隆贤国的上诉意见不予采纳。综上，隆贤国的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法�正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持判决。二审案件受理费15048元，由隆贤国负担。本判决为终审判决。审判长  田一铭审判员  王 军审判员  李颖敏二〇一七年七月四日书记员  杨 墨