海南省万宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼9006民初1350号
原告:南通长城建设集团有限公司。住所地：江苏省南通市通州区金沙镇建设路**号。
法定代表人：蒋根宝，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡亚龙，男，海南昌宇律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告:陈建如，男，1967年12月31日出生，汉族，住万宁市。
委托诉讼代理人：胡四海，男，海南正益律师事务所律师。代理权限为特别代理。
委托诉讼代理人：米乐，女，海南正益律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。
原告南通长城建设集团有限公司（以下简称南通南通长城公司）与被告陈建如民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月21日立案后。依法适用普通程序，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。原告南通南通长城公司的委托诉讼代理人胡亚龙、被告陈建如及其委托诉讼代理人胡四海、米乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南通南通长城公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还原告借款本金100万元，利息暂计1556000元（利息以100万元为基数，月利息以2%从2011年1月27日暂计至2017年7月21日，实际应计算至上述款项全部清偿之日止），合计2556000元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2011年1月27日，被告向原告出具借条，请求原告借款100万元用于发放其承接的位于海南省兴隆隆阁温泉山庄项目的工人工资及支付材料款，借款期限为六个月，利息按月息贰分五厘计算。在被告出具借条后，原告于2011年1月27日和28日两天按被告提供的工人工资数额、姓名、材料商的姓名及材料款数额，将被告所需款项分别汇到被告指定的工人账户、材料商账户以及被告被告本人账户。现借款期限早已届满，经原告多次催要，被告以种种理由推诿，拒不偿还。被告的行为已经严重地损害了原告的合法权益。现根据《民诉法》及相关法律的规定，请求人民法院依法支持原告的诉请，以维护原告的合法权益。
被告陈建如辩称，一、南通长城公司以该借条为依据提出的”借款合同纠纷”，被告认为本案案由应为”建设施工合同纠纷”。1、该”借条”名为”借条”，实为南通长城公司应当支付被告的工程进度款。2009年7月16日，南通长城公司下属的海南分公司与被告签订《施工管理责任书》，约定由被告承包施工南通长城公司承建的海南大庆恒业房地产开发有限公司（下称大庆公司）开发的海南兴隆隆阁温泉山庄项目，南通长城公司向被告收取1%管理费，并且约定大庆公司拨付工程进度款后，由被告提出用款申请，南通长城公司划拨给被告使用。7月18日，南通长城公司与大庆公司签订《海南兴隆隆阁温泉山庄项目施工总承包合同书》，被告进场施工。截止2011年1月28日，大庆公司共向南通长城公司支付工程进度款19066670元，其中扣除大庆公司审定的南通长城公司分包水电工程进度款1163335.44元，大庆公司共支付被告承包土建部分工程进度款18950334.56元，南通长城公司扣除税金1046058.46元和管理费268564.14元后，应向被告支付17635711.96元，但南通长城公司实际支付15245543.68元（含南通长城公司所谓的100万元借款），尚欠2390168.28元。也就是说，南通长城公司对被告尚有工程进度款未支付，不存在南通长城公司向被告借款的事实。事实上，大庆公司于2011年1月25日和26日先后向南通长城公司各支付155万元和75万元共计230万元，但南通长城公司海南分公司总经理胡建新借口会计不在不知账上是否有钱为由，逼迫被告写下借据，将本属于被告的100万元借给被告，所谓的100万元借款的事实根本不存在，这实际是在建设施工行业以借据的形式领取的工程进度款。2、该”借条”上明确载明：”此款用于发放我承包的隆阁项目工人工资及材料款。由公转账支付。”很明显，这笔款项实际也是支付给被告承包的隆阁项目工人工资及材料费，这是工程进度款，并不是借款。
二、南通长城公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。南通长城
公司所称的借条签订时间为2011年元月27日，后南通长城公司于2013年2月28日就该”借条”诉至贵院要求被告返还借款及利息，但其又于2013年9月13日向贵院提出撤诉申请，2013年9月26日，贵院作出（2013）万民初字第83号民事裁定书准予其撤诉。根据《民法通则》第一百三十五条之规定：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”该借条的诉讼时效应从2013年9月26日起算两年，于2015年9月25日超过诉讼时效。因此，被告认为南通长城公司就该”借条”的起诉已经超过诉讼时效。
三、南通长城公司的就该”借条”提出的诉讼请求应属”虚假诉讼”或”恶意诉讼”。1、本案系”虚假诉讼”的理由是：由上可知，该《借条》虽名为”借条”，实际是南通长城公司应当支付被告的工程进度款。因此，南通长城公司的诉讼为”虚假诉讼”。2、本案系”恶意诉讼”的理由是：主观上，南通长城公司并不是真的想要所谓的100万元借款及利息，因为其于2013年2月28日曾以该借条进行起诉，但最后又撤回起诉，明显是心虚，现又于2017年7月21日再次就该”借条”提起诉讼，无非是为了想对其欠付的工程进度款进行逃避，想借此机会来拖延甚至不支付剩余拖欠的工程进度款。行为上，南通长城公司明知大庆公司已经支付相应工程进度款，却谎称不知工程进度款是否到账，最终达到逼迫被告写下”借条”的目的，而其也明知其欠付被告工程进度款的事实，还就该”借条”向贵院提起诉讼，这是对被告权利与权力的双重侵害，应属”恶意诉讼”。
基于以上理由，被告恳请贵院依法审查，驳回南通长城公司的起诉或诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对于有异议的证据，本院认定如下：
1、原告向法庭提交了被告向原告出具的借条一张，证明被告向原告借款100万元的事实及约定利息计算方法及还款期限。被告陈建如质证认为，对该证据形式上的真实性没有异议，但是对实质内容有异议，该借条的款项是属于被告自己的工程进度款，也就是说被告借了被告自己的钱，因此该借条事实上的借款行为不存在，同时指出该借条的款项也是分别支付给了劳务班组和材料商。本院认为，被告虽然向原告出具了借条，但原告并没有实际向被告支付借条中约定的款项。虽然被告在借条上注明”此款用于发放我承包的隆项目工人工资及材料款。由公转帐支付”，但在原告向被告的工人和材料供应商支付款项时，仍然由被告填写”领用款审批单”后，原告才向被告的工人和材料供应商转账。该”领用款审批单”与被告之前领取的工程进度款时填写的”领用款审批单”性质一样，都是日后双方结算工程款的依据。因此，原告实际上并没有向被告支付借条上约定的款项。由于民间借贷是属于实践性合同，借条是否生效，应从实际支付借款时生效。由于原告未支付借款，该借条并未生效。
2、原告向法庭提交了2011年1月27日和28日的领款审批单、汇款凭证、中国银行进账单，证明被告向原告出具借条后，原告根据借条的约定，与部分发包单位发放的工程款共计1630354元，汇款至被告指定账户。被告陈建如质证认为，除了2011年1月28号电汇凭证的26000元有异议外，对其他证据没有异议。本院认为，对双方没有异议的证据，予以确认。对2011年1月28号电汇凭证的26000元，因与本案的借款纠纷没有直接关联性，在本案中不作认定。
3、原告向法庭提交了截止2011年1月26日的领款审批单、领款单、工资表，证明截止2011年1月26日，被告在原告处已经领取款项达13762847.68元。被告陈建如质证认为，领用款审批单没有异议，对领款单和工资表的三性都有异议，该证据和被告没有关系，被告不予认可。本院认为，对双方没有异议的领用款审批单，予以确认。对领款单和工资表，因与本案的借款纠纷没有直接关联性，在本案中不作认定。
4、原告向法庭提交了水电安装班组的领款审批表、中国银行客户借记通知、进账单，证明截止2011年1月26日，在发包方支付的工程款中，有280万元已经支付给水电安装班组。被告陈建如质证认为，对该组证据的三性都有异议。本院认为，该组证据因与本案的借款纠纷没有直接关联性，在本案中不作认定。
5、原告向法庭提交了费税、居间费计算表及居间合同，证明被告挂靠在原告施工涉案工程，按双方及合同的约定，在发包方已经支付的工程款中原告应按比例扣留各项费用、税金及4%居间费合计1904405.76元。被告陈建如质证认为，对居间费计算表中大庆公司已经支付了19066670.00元没有异议，但是对出账税费有异议，对居间合同的真实性没有异议，关联性有异议。本院认为，该组证据因与本案的借款纠纷没有直接关联性，在本案中不作认定。
6、被告陈建如向法庭提交了公证书三份，证明原告以会计不在为由拒不支付工程进度款，进而要求被告出具”借条”，虚构借款事实。原告质证认为，对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，对周建平、黄太如这两个人的证人证言是不了解账单的情况下单方面的裁断，并不能证明借款事实是否发生，也不能靠证人证言来认定借款是否发生，对王贤进的证人证言没有提到借款这一情况，与本案无关，对他的证明内容不予认可。本院认为，结合原被告的陈述及周建平、黄太如的证言，可证实被告出具借条后，原告并没有实际现金给被告。对王贤进的证言与本案没有直接关联性，本院不予认定。
7、被告陈建如向法庭提交了领用款审批单及2009年－2011年1月原告与被告往来账，证明截止2011年1月28日，大庆公司共支付被告承包土建部分工程进度款18950334.56元，南通公司扣除税金1046058.46元和管理费268564.14元后，应向被告支付15245543.68元，尚欠2390168.28元。原告质证认为，对被告提供的单据的三性没有异议，对完整性和证明力有异议，被告仍有一些单据没有提交，扣除水电班组金额280万元之后，被告工程款进度是16266670元，扣除各类费、税金以及居间费1904405.76元后，原告应向被告支付14362264.24元，而原告实际支出为15393201.68元，账面相差为100万元，可以印证借款事实，并非被告所述尚欠其2390168.28元。本院认为，因双方对被告提供的领用款审批单没有异议，本院予以确认。对双方实际工程款数额，与本案没有直接关联性，在本案中不作认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2009年7月16日，原告南通长城公司的海南分公司与被告陈建如签订《施工管理责任书》，约定由被告承包施工原告承建的大庆公司开发的海南兴隆隆阁温泉山庄项目，原告按被告完成工作量的额度分级计取管理费，其中2000万元以下按1.5%收取管理费，并且约定大庆公司拨付工程款到帐后，由被告提出用款申请，原告根据实际需要经批准后划拨给被告使用。2009年7月16日，原告南通长城公司的海南分公司与被告签订《施工管理责任书》，聘用被告陈建如为兴隆隆阁温泉山庄项目。2009年7月18日，原告与大庆公司签订《建设工程施工总承包合同书》，约定原告承包施工大庆公司开发的海南兴隆隆阁温泉山庄59幢底层住宅、9幢7层住宅、裙楼会所1幢。原告承包该工程后，被告进场负责土建部分施工。在施工过程中，大庆公司按工程进度支付工程进度款到原告公司，被告再填写领用款审批单，由原告相关负责人胡建新审批后划拨工程进度款给被告。2011年1月27日，被告因需要支付工人工资，于是找到南通长城公司海南分公司负责人胡建新要求支付工程进度款。因春节将近，财务人员不在，胡建新要求被告写下借条，被告写下借条后，胡建新当场未支付现金。被告出具借条后又重新填写了领用款审批单，由胡建新审批后通过银行转账给部分工人和材料供应商。原告持借条于2013年2月向本院起诉后又于2013年9月撤回起诉。2015年7月15日，原告又以同样理由向本院起诉，因未在法定期限内预交诉讼费，本院于2015年7月23日裁定按自动撤诉处理。原告又于2017年7月21日向本院起诉，请求法院依法判决：1.判令被告立即偿还原告借款本金100万元，利息暂计1556000元（利息以100万元为基数，月利息以2%从2011年1月27日暂计至2017年7月21日，实际应计算至上述款项全部清偿之日止），合计2556000元；2.本案诉讼费用由被告负担。
另查明，南通长城建筑安装工程有限公司于2015年2月3日变更名称为南通长城建设集团有限公司。
本院认为，本案争议焦点：原告与被告之间借款关系是否成立并生效，被告是否应当偿还借款100万元及利息。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故原告主张其与被告之间存在有效的借款合同关系，其应就双方之间存在借款合意及借款已经实际交付的事实承担举证责任。就本案中，原告与被告之间存在建设工程分包合同关系，双方之间有工程进度款未结算，被告是在向原告要求支付工程进度时向原告出具的借条，被告在出具借条后，原告并没有实际向被告支付借条中约定借款，双方之间的借款关系没有生效。理由如下：一、原告于2011年1月27日至30日向原告指定的工人和材料供应商账户转账，是基于被告向原告填写领用款审批单后转账。由于该领用款审批单是作为原被告之间日后结算工程款的依据，因此，不能认定原告于2011年1月27日至30日的转账是支付借条中的借款。二、按照原告所称，开发商大庆公司于2011年1月25日和26日转账给原告的230万元中安排给被告工程进度款100万元，再加上原告应支付借条中的借款100万元，原告从2011年1月27日至2011年1月30日应共支付现金或转账200万元给被告，但原告实际上只是按照被告填写的领用款审批单转账160多万元，两者数额不相符。三、在庭审过程中，原告也明确被告于2011年1月27日和28日填写的领用款审批单是作为日后结算工程款的依据。因此，如果被告再偿还借条中约定的借款100万元，显然属于工程款与借款重复计算。综上，被告向原告出具借条后，原告并没有实际支付借条中约定的借款，双方的借款关系没有生效，原告主张被告偿还借款100万元及利息，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告没有提供足够证据证明原告与被告之间的借款关系生效，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告南通长城建设集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费27248元，由原告南通长城建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 卓琼川
人民陪审员 崔道光
人民陪审员 李 涛
二〇一七年九月二十日
书 记 员 卢 智
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于
适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。