河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民一终字第423号
上诉人（原审原告）丹澎，男，1993年7月28日出生，回族，现住焦作市站前路。
上诉人（原审原告）丹湃，男，1993年7月28日出生，回族，住址同上。
以上两位上诉人的法定代理人丹永安，男，1965年11月6日出生，回族，住址同上，系丹澎、丹湃的父亲。
以上两位上诉人的委托代理人买易君，女，1951年2月12日出生，回族，现住郑州市汝河小区**号楼*单元*号。
上诉人（原审被告）焦作市第二人民医院。住所地：焦作市解放区民主南路。
法定代表人李富梅，院长。
委托代理人邢和平，该医院职工。
委托代理人刘海，该医院职工。
上诉人丹澎、丹湃与上诉人焦作市第二人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，原审原告丹澎、丹湃于2002年7月15日诉至解放区人民法院，2003年6月24日，解放区人民法院作出（2002）解民初字第637号民事判决。宣判后，丹澎、丹湃不服，提起上诉。本院于2003年12月3日作出（2003）焦民终字第909号民事判决，维持原判。丹澎、丹湃不服，向本院申请再审。2005年12月28日，本院作出（2006）焦法通字第7号驳回再审申请通知书。丹澎、丹湃不服，向河南省高级人民法院申请再审。2007年1月15日，河南省高级人民法院作出（2006）豫法立民字第1082号民事裁定，指令本院再审。2008年1月24日，本院作出（2007）焦民再终字第25号民事判决，维持（2003）焦民终字第909号民事判决和（2002）解民初字第637号民事判决。丹澎、丹湃不服，向河南省高级人民法院申请再审。2008年7月19日，河南省高级人民法院作出（2008）豫法民再申字第193号民事裁定，提审本案。2011年12月19日，河南省高级人民法院作出（2008）豫法民提字第27号民事裁定，裁定撤销（2007）焦民再终字第25号民事判决、（2003）焦民终字第909号民事判决、（2006）焦法通字第7号驳回再审申请通知书及（2002）解民初字第637号民事判决，将本案发回解放区人民法院重审。2014年8月26日，解放区人民法院作出（2002）解民重字第637号民事判决。丹澎、丹湃以及焦作市第二人民医院均不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人丹澎、丹湃的法定代理人丹永安及委托代理人买易君，上诉人焦作市第二人民医院的委托代理人邢和平、刘海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1993年7月28日，原告丹澎、丹湃的母亲铁紫慧以“第一胎妊娠8个月，阴道流水约5个小时”为主诉，入住被告二医院妇产科，经诊断为：第一胎宫内孕37周零4天，双胎，胎膜早破。当晚20时许，被告对原告之母铁紫慧实施了剖宫取婴术。三天后，原告因患新生儿肺炎，转入儿科进行治疗。铁紫慧及丹澎、丹湃出院后，多次到上级卫生部门及有关新闻单位反映，焦作市医疗事故鉴定委员会于1995年3月9日进行了鉴定，并于1995年3月10日作出焦医鉴字（95）第1号《关于铁紫慧住二医院引起医疗纠纷一案的鉴定结论》，认定铁紫慧于1993年7月28日下午4时30分入二医院妇产科，结论为本案构不成医疗事故。并告知医患双方如有异议，在接到本文之日起十日内向上一级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定或向人民法院起诉。
2000年8月10日，焦作市卫生局作出焦卫（2000）46号文件，对焦作市信访局作出《关于铁紫慧住市第二人民医院引起医疗纠纷的处理情况报告》，认定铁紫慧于1993年7月28日下午4点30分入院，8点行剖腹产手术。在“治疗经过”中载明：“胎儿体重分别是2300克、2000克，出生时情况尚可，从入院至胎儿娩出时间为3小时42分，因两婴儿均为低体重儿，且胎膜早破，故出生后，郝医生即给予抗炎、止血等药物治疗，剖宫娩出的长子于出生二天出现反应迟钝，次子于出生后二天出现面色、口唇青紫、心率164次／分，肺部呼吸音粗糙，经儿科贺已霞医生会诊，诊断为早产低重儿、新生儿肺炎均转儿科治疗。…此事发生后，市医疗事故鉴定委员会对此案作出了鉴定，但不知何因，上一级医疗事故鉴定委员会没有作出鉴定，当地人民法院也未受理。按（87）63号文件《医疗事故处理办法》的有关规定作了大量工作，进行了调查处理，经调查未发现有不符合规定的行为。”
2002年7月17日，原告提出司法鉴定申请书，申请鉴定的事项为：1、鉴定申请人丹澎、丹湃目前的受损害后果及与被申请人的诊疗行为是否存在因果关系；2、鉴定申请人丹澎、丹湃的神经系统发育是否正常，确切症状是什么，可否治愈；3、鉴定被申请人对申请人丹澎、丹湃的诊疗处理是否正确及后续治疗费用支出情况。2002年10月30日，原告再次提交司法鉴定申请书，申请事项为：1、鉴定申请人丹澎、丹湃申请司法鉴定，在市中院及省法院司法鉴定中心鉴定，两级法院均鉴定不了，申请人申请到司法部北京司法鉴定中心或上海司法鉴定中心进行鉴定；2、鉴定申请人丹澎、丹湃的各脏器及神经发育是否正常，确切症状是什么，可否治愈；3、鉴定被申请人对申请人丹澎、丹湃的诊疗处理是否正确及后续治疗费用支出状况。此后，围绕省法院、最高人民法院、河南省医学会等鉴定部门进行多次选择，最终未能再次鉴定。
省法院审查后，于2008年7月19日作出（2008）豫法民再申字第193号民事裁定，提审本案。2009年1月15日，省法院委托中国科协司法鉴定中心“对医方的手术和治疗行为是否有过错及与丹澎、丹湃的疾病是否有因果关系进行司法鉴定”，该中心经过鉴定，于2009年5月31日作出中国科协司法鉴定中心（2009）鉴字第15号关于丹永安等与二医院医疗损害赔偿纠纷案司法鉴定意见书。鉴定时在场人员有：鉴定机构工作人员2人、鉴定人3人、法院工作人员2人、被鉴定人2人、患方代表3人、医方代表4人。2009年4月24日在北京中土大厦25层会议室召开了鉴定听证会。该鉴定意见书的“分析说明”部分载明：根据送鉴材料、现场阅片及听证会上各方陈述，鉴定人分析认为：1、本例剖宫产手术指征明确。根据病历资料，孕足月、双胎、一臀一头、阴道流水5个小时，选择剖宫产分娩正确。2、手术时间不存在延误。孕妇入院后完善术前相关化验检查，在剖宫产手术记录中记载，羊水清，说明胎儿宫内无明显缺氧。3、患儿出生后阿氏评分1分钟大子6分、小子7分。虽无5分钟复评记录，但手术志及新生儿两天内的病程记录示新生儿一般情况良好，皮肤红润、脐带无渗出、体温正常、体重无下降。4、患儿出生后及时给予一级护理、暖箱保暖、维生素K防止出血、抗菌素预防感染。两天后患儿疾患的抢救治疗及时，符合当时的医疗常规。5、根据病历资料，在剖宫产手术记录中记载，羊水清，提示胎儿宫内无明显缺氧，入院时间和剖宫产时机与新生儿两天后出现的疾患无因果关系。鉴定意见为：根据送鉴材料、现场阅片，参考听证会上医患双方的陈述，目前无依据说明二医院的诊疗行为存在过错并与被鉴定人丹澎、丹湃的疾患之间存在因果关系。
2010年9月16日，省法院委托西南政法大学司法鉴定中心对焦作市解放区人民法院2002解民初字第637号卷宗一册、卷宗内右上角标注72-211页的复印件（二医院病历材料）为检材。检材包括：1、姓名铁紫慧、住院号65670病历复印件；2、姓名丹丹、住院号65751的病历复印件；3、姓名丹彤、住院号65752的病历复印件；4、姓名丹彤、住院号66533的病历复印件；5、姓名丹丹、住院号66534的病历复印件；6、姓名丹彤、住院号67368的病历复印件；7、姓名丹丹、住院号67370的病历复印件。样本为二医院病历原件7份，与前述七份病历姓名及住院号相一致。鉴定事项为：检材内容与样本内容是否对应一致。鉴定意见为：1、除检材1中的《产程进展图分娩经过记录》（标注87页）不能确定外，检材其余各页均源自样本对应页面；但样本中的部分页面在检材中存在缺失；2、检材1“产科住院病历（一）”（标注77页）存在添加书写痕迹，检材2《住院证》（标注122页）存在改写痕迹。
2011年4月8日，省法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心“就二医院在对铁紫慧等诊疗过程中是否存在过错；如存在过错，其与丹澎目前损害后果是否存在因果关系等事项进行法医学鉴定”。该中心于2011年8月5日作出司鉴中心（2011）临鉴字第1159号鉴定意见书，在该鉴定意见书的第三部分“病史摘要”第2项“医嘱记录”中记载（鉴定意见书第3页倒数第5、6行）显示：“新生儿长期医嘱（长子）：1993年7月28日9：40pm：Ⅰ护，放保温箱，混合喂养，青霉素针20万Bidim。”第4页显示：丹澎于1993年7月31日转入儿科治疗后，应用青霉素、氨苄青霉素抗感染。在鉴定意见书的第六部分“分析说明”（鉴定意见书第6-8页）显示：（一）关于分娩阶段的产科诊治…院方在以下产科诊治环节违反了临床诊疗规范和操作常规，存在医疗过错行为：（1）术前未见宫缩强度、持续时间、间歇时间的观察记录；（2）术前仅见一次胎心记录，未见每小时胎心监护记录；（3）在新生儿1分钟Apgar评分低于正常的情况下，未继续作5分钟复评。（二）关于新生儿的诊治：1、关于新生儿的临床观察被鉴定人出生时为轻度窒息，现有送检病历材料未见丹澎出生后前三天相关生命体征和临床表现的观察、记录。提示院方对新生儿观察不严密，没有足够重视新生儿的一般状况（如家属反映的不吃奶、不会哭等），没有充分预见可能发生的新生儿感染，也没有密切关注新生儿感染早期的症状、体征，说明经治医院对于新生儿及其潜在感染的重视程度明显不够，未尽到高度注意义务，应属医疗过错。2、关于新生儿早期预防性抗生素应用。文献报道早期新生儿细菌感染主要是宫内感染，出生后即用抗生素与未用抗生素相比，发病有显著性差异，提示宫内有感染的新生儿在出生后立即使用抗生素治疗。国外学者总结以往数据，认为胎膜早破后预防性抗生素治疗可以减少孕妇和新生儿感染的发生率。本例送检病历中，长期医嘱单反映院方在新生儿出生后当天有对新生儿使用青霉素预防感染的医嘱，但临时医嘱单未见青霉素皮试的相应记录。三天后新生儿出现肺炎症状时，医嘱单有使用氨苄青霉素、青霉素的医嘱，且均有皮试（-）的记录。根据抗生素使用的相关规定，分析认为经治医院在丹澎出生当天即已使用青霉素预防感染的依据不足，说明预防新生儿感染措施不力，应属医疗过错。（三）关于缺氧缺血性脑病经治医院于丹澎出生后第三天诊断其“感染性肺炎”，并考虑“宫内感染可能”。根据其病史特点，上述诊断可以成立。新生儿感染性肺炎的病因很可能与胎膜早破有关。破膜后外阴和阴道内的有害细菌易造成上行感染，致使母、婴感染机会明显增加。上世纪90年代初有文献报道破膜组感染率是对照组的4.4倍；同期文献报道，新生儿感染的主要原因为胎膜早破，占总感染率的72.7%。由此可见，破膜对胎儿危害大，破膜后宫腔内可能受到感染，一旦受感染的羊水进入胎儿呼吸道导致肺部感染，轻则引起新生儿肺炎，重则胎死宫内。就本例而言，丹澎之母铁紫慧有明确的产后发热病史，阴道分泌物细菌培养呈阳性结果，而丹澎、丹湃均在出生后三天内几乎同时起病，临床诊断均为感染性肺炎，故分析认为丹澎新生儿肺炎可符合宫内感染所致。新生儿肺部感染是导致缺氧缺血性脑病的危险因素之一。新生儿缺氧缺血性脑病多指围产期窒息导致脑的缺氧缺血性损害，患儿常在出生后一周尤其是前三天内出现一系列脑功能障碍的表现，轻症患儿预后尚好，病情危重者病死率高，幸存者可遗留后遗症，如智力低下、癫痫和脑性瘫痪。根据现有送鉴材料，丹澎相比于正常同龄双胎儿，其出生时体重属正常，没有证据证明其自身是否存在先天性疾病或发育异常。综上，根据现有材料分析，不能排除丹澎出生后感染新生儿肺炎，继发缺氧缺血性脑病，并最终遗留智力低下。（四）关于医院行为与损害后果的因果关系就本例而言，我们认为，丹澎所患新生儿肺炎是其继发缺氧缺血性脑病，最终导致智力低下的主要原因。而经治医院对新生儿肺炎抗感染措施不力、病情变化观察不严密，未尽到医师应尽的注意义务，存在过错，不排除该过错与丹澎目前的后遗症之间存在一定的因果关系。七、鉴定结论：二医院对新生儿肺炎抗感染措施不力，病情变化观察不严密，存在过错，不排除该过错与丹澎目前的后遗症之间存在一定的因果关系。
2011年4月8日，省法院还委托司鉴中心“就二医院在对铁紫慧等诊疗过程中是否存在过错；如存在过错，其与丹湃目前损害后果是否存在因果关系等事项进行法医学鉴定”。该中心于2011年8月5日作出司鉴中心（2011）临鉴字第1160号鉴定意见书。鉴定意见书第4页“新生儿医嘱（次子）”记载：“1993年7月28日9：40pm：Ⅰ护，放保温箱，混合喂养，青霉素针20万Bidim。…1993年7月30日0：30Am：..氨苄针0.2，..”1993年7月31日丹湃转入儿科后，应用氨苄青霉素抗感染、吸氧等治疗。分析说明和鉴定结论部分，与司鉴中心（2011）临鉴字第1159号鉴定意见书内容一致。
2011年6月28日，省法院委托西南政法大学司法鉴定中心对鉴定材料1、《二医院产科住院病历（一）》原件一份一页，2、日期填写为“28／7”-“31／7”的《长期医嘱单》原件一份一页，鉴定材料1中“入院日期”、“病史采取日期”栏中的两处“430／pm”字迹与各自同栏内其余字迹是否同一支笔连续书写形成；鉴定材料2末行“时间”栏内的“120′／Am”字迹是否有人为涂改痕迹进行鉴定，该中心经过鉴定，于2011年6月28日作出西政司法鉴定中心（2011）鉴字第1237号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、送检的病人姓名为铁紫慧、住院号为65670的二医院相关记录材料中，《二医院产科住院病历（一）》原件“入院日期”、一栏中“430／pm”字迹与该栏内其余字迹不是同一支笔连续书写形成、“病史采取日期”一栏中的“440／pm”字迹与该栏内其余字迹不是同一支笔连续书写形成。2、送检的病人姓名为铁紫慧、住院号为65670的二医院相关记录材料中，日期填写为“28／7”-“31／7”的《长期医嘱单》原件末行“时间”栏内的“120′／Am”字迹的“1”字系在原写字迹上改写形成。
本院本次审理过程中，原告申请对丹澎、丹湃前期治疗费（从丹澎、丹湃出生第三天到2012年10月8日）和后期治疗费（从2012年10月9日起至丹澎、丹湃年满七十五周岁）进行鉴定。此后，本院委托中山大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心作退案处理。后本院又委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心。该中心于2013年9月3日发“函”，载明如下内容：“1、被鉴定人自1993年7月30日至2012年10月8日期间的医疗费用”是否合理，因所需审查的时限较长，跨度达19年余，涉及费用项目较多，故尚请委托人提供如下资料：1）原告提出主张的“医疗费用清单”，具体包括诊断或治疗、用药项目（含日期、名称、数量及费用），以及发生费用的相关就诊病历（如门诊、急诊或住院），须按时间先后顺序并按两名被鉴定人分别列出；2）被告对原告提出主张的医疗费用，应当有针对性地分别提出异议，异议应针对具体的诊疗项目，最好能说明理由。本中心将仅就争议的费用项目进行合理性审查。2、被鉴定人后期自2012年10月8日至全国人均寿命75周岁的治疗费用，不属本中心鉴定范围，本中心无法受理该事项的鉴定。后原告提供了相关的资料，票据显示自1993年以来的治疗费用合计为50870.4元。
2013年9月25日，原告将鉴定申请变更为：对丹澎、丹湃两人的伤残等级、护理依赖及程度和期限进行鉴定。2013年12月26日，司鉴中心作出退卷情况说明，载明如下内容：贵院委托本中心对丹澎、丹湃的伤残等级、护理依赖程度、医疗费及后续治疗费等进行法医学鉴定，本中心鉴定人仔细研阅了送鉴病史资料，其中伤残等级、护理依赖程度等属于本中心鉴定范围，而医疗费及后续治疗费不在本中心鉴定范畴。鉴于上述情况，经与委托人沟通，本中心决定对该项目作退卷处理。
2014年2月24日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2013）临鉴字第4003号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人丹湃目前遗留偏瘫肌力3级相当于职工工伤三级伤残。因日常生活活动能力明显受限，评残后需大部分护理依赖。原告为此支出鉴定费3050元。
2014年2月28日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2013）精鉴字第784号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人丹澎患有中度精神发育迟滞，相当于《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的四级伤残；2、被鉴定人丹澎存在部分护理依赖。原告丹澎为此支出鉴定费6000元。
另查明，在河南省高级人民法院提审期间，被告先行支付了原告费用10万元。
原审法院认为：原被告之间的纠纷属于医疗损害赔偿纠纷。被告虽然辩称本案定性应为医疗事故损害赔偿纠纷，但案由的选择是由原告选择的法律关系来确定的，原告选择本案作为医疗损害赔偿纠纷来起诉，且本案进行的鉴定也为医疗过错鉴定，原告的伤残等级也按照人身损害赔偿的标准进行鉴定，故此本案的案由应当按照医疗损害赔偿纠纷来处理。
按照医疗损害赔偿纠纷处理，就应当确定被告的医疗行为是否存在过错以及与原告的损害后果之间是否存在因果关系。本案中，围绕被告的医疗行为是否存在过错先后有多次鉴定，包括医疗事故鉴定、中国科协鉴定、司法鉴定科学技术研究所鉴定以及焦作市卫生局、河南省卫生厅等行政机关的意见，但在民事诉讼中，相关行政部门的处理意见系在其职权范围内所做的判断行为，该判断行为作为民事诉讼中的证据的一种，对民事诉讼事实的认定产生一定的作用，但不能对民事案件的处理起决定性的作用。医疗事故鉴定虽然得出结论，但由于本案的案由为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故鉴定对本案的处理仅起到参考作用，而非决定性作用。至于中国科协的司法鉴定，由于在鉴定过程中原告认为被告与鉴定机构存在非正常接触，该鉴定结论的客观性受到一定的影响。在此基础上，省法院依职权委托独立机构所作出的鉴定结论，即司法鉴定科学技术研究所所做的鉴定，具有较大的客观性。虽然被告对该鉴定提出质疑，但经鉴定机构进行答疑，被告提出的异议基本能够得到有效回应，被告的异议不足以推翻鉴定机构作出的鉴定结论，据此，司法鉴定科学技术研究所所做的鉴定结论可以作为定案依据。由于该鉴定结论为“二医院对新生儿肺炎抗感染不力，病情观察不严密，存在过错，不排除该过错与丹澎（丹湃）目前的后遗症之间存在一定的因果关系”，鉴定结论明确了被告的过错，确定了被告应负赔偿责任的事实基础。
确定了被告的诊疗行为存在过错，但被告的过错与原告的损害后果之间的因果关系如何确定，是准确处理本案的关键。根据鉴定机构的意见，结合鉴定人接受质询时的答复。造成脑瘫的病因很多，鉴定机构无法对相关的因果关系应用排除法一一排除，由此可以推定造成原告损害后果的原因存在很多，但限于科学技术水平的限制，无法对各种原因进行排除，故此鉴定结论为“不排除该过错与丹澎（丹湃）目前的后遗症之间存在一定的因果关系”，言外之意是也无法排除其他因素与原告的后遗症之间具有一定的因果关系，在此情况下，可以认定造成原告损害的原因是多方面，是多种原因共同作用才造成了原告损害的“果”，在多因一果且无法确定各个原因对损害后果的参与度的情况下，简单认定某一原因对损害后果的影响力的大小是不成立的，在无法确定各自作用力的情况下，根据侵权责任法理论，可以推定各个原因的参与度是同等的。因此，在没有更进一步的鉴定结论、且也没有证据证明可以进一步得出明确结论的前提下，本院推定原告自身的原因和被告的医疗过错对原告损害后果起到同等的作用力。据此，被告对原告的损害后果应当承担50%的赔偿责任。
接下来就是对原告损失的合理确定。原告丹澎的各项诉讼请求为：鉴定前交通费72000元、鉴定前护理费507580元、残疾赔偿金313572.42元、鉴定后交通费72000元、鉴定后护理费355306元、精神抚慰金10万元，合计1420458.42元。原告丹澎在鉴定前接受治疗的事实客观存在，但由于年代久远，原告未能证明其产生交通费的数额及证据，本院亦无法推定原告的交通费数额，原告主张按照每天10元连续计算交通费缺乏事实基础，本院对该项请求不予支持。对鉴定前的护理费，考虑原告的损害后果、参考鉴定机构对后续护理的意见，本院推定原告丹澎在鉴定前需要护理依赖，其程度为50%。2013年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资为29041元／年，其护理期间自1993年7月28日丹澎出生计算至定残前一日即2014年2月27日，其护理期间为20年零5个月。考虑到原告丹澎在幼年时期本身即需要护理的事实，本院酌情确定原告丹澎的护理期间为20年，护理费为29041元／年×20年×50%=290410元。原告丹澎系四级伤残，2013年度河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，其残疾赔偿金计算为22398.03元／年×20年×70%=313572.42元。原告丹澎鉴定后的交通费，由于尚未发生，原告丹澎可以在发生后另行主张，本次诉讼不做处理。对原告丹澎鉴定后的护理费，丹澎鉴定的护理依赖为部分护理依赖，根据《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）》附录B中的规定，部分护理依赖为50%，故此后续的护理费用应当按照河南省居民服务业和其他服务业平均工资的50%计算。根据相关法律规定，后续护理费的计算期间最长不超过二十年，但由于社会经济水平的变化，一次性判决对原被告双方均不公平，故此本案按照每一统计年度公布的统计数据作为赔偿原告丹澎后续护理费的依据。虽然原告遭受的伤残等级为四级伤残，但原告由于智力残疾，给其本人和家属带来的精神痛苦是巨大的，本院酌定按照焦作地区精神损害抚慰金最高50000元来支持原告丹澎的精神损害抚慰金。
原告丹湃的诉讼请求为：鉴定前交通费72000元、鉴定前护理费507580元、残疾赔偿金358368.48元、鉴定后交通费72000元、鉴定后护理费507580元、精神抚慰金10万元，合计1617528.48元。原告丹湃的伤残等级为三级，其残疾赔偿金计算为22398.03元／年×20年×80%=358368.48元。原告丹湃的护理依赖程度为大部分护理依赖，依据《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）》附录B中的规定，大部分护理依赖为80%。其余项目及内容的处理意见及理由同对丹澎诉讼请求的处理意见。
对原告丹澎丹湃自1993年以来发生的、有证据证明的治疗费用合计为50870.4元，原告在庭审中称该费用可以在其他项目中调剂，关于该项目的赔偿，本院从被告已经支付的10万元款项中予以扣除。超出的49129.6元，本院酌定二原告按照各50%的比例从本人应得的赔偿款中分别扣除24564.8元。
关于本案法律的适用，虽然本案系发回重审案件，但由于之前原告的伤残等级等尚未确定，直至2014年2月份原告的伤残等级和护理依赖鉴定作出后，原告的损害后果才最终确定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条的规定“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”的精神，对本案的赔偿可以适用现行法律。
原审法院判决：1、被告焦作市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告丹澎鉴定前护理费290410元、残疾赔偿金313572.42元，合计603982.42元的50%即301991.21元，赔偿原告丹澎精神损害抚慰金50000元，以上合计351991.21元，扣除被告焦作市第二人民医院已经垫付的24564.8元后，仍应支付327426.41元；2、被告焦作市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告丹澎鉴定后2014年度的护理费7260.25元，此后每年本判决的生效对应日按照当年河南省居民服务业和其他服务业平均工资的25%向原告丹澎支付当年的护理费；3、被告焦作市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告丹湃鉴定前护理费290410元、残疾赔偿金358368.48元，合计648778.48元的50%即324389.24元，赔偿原告丹湃精神损害抚慰金50000元，以上合计374389.24元，扣除被告焦作市第二人民医院已经垫付的24564.8元后，仍应支付349824.44元；4、被告焦作市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告丹湃鉴定后2014年度的护理费11616.4元，此后每年本判决的生效对应日按照当年河南省居民服务业和其他服务业平均工资的40%向原告丹湃支付当年的护理费；5、驳回原告丹澎、丹湃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25510元、鉴定费9050元，共计34560元（其中诉讼费原告已缴纳3000元、缓缴22510元至执行阶段，本次诉讼期间鉴定费9050元由被告焦作市第二人民医院垫付），上述费用由原告承担20736元、由被告焦作市第二人民医院承担13824元。
宣判后，丹澎、丹湃不服，向本院提出上诉称：一、我方在2002年6月24日提起诉讼时，就已明确是“医疗损害赔偿”，也一直按照医疗侵权案件主张权利，从未要求以医疗事故索赔。因此，一审法院对案件的定性错误，本案系医疗侵权案件，非医疗事故损害案件。二、一审法院推定我方对损害结果承担50%的责任没有事实和法律依据，在推定基础上的民事判决是错误的，被上诉人应对损害结果承担100%的赔偿责任。因为：1、被上诉人在铁紫慧分娩过程中存在严重的过错和过失：（1）2002年山东沃德律师事务所袁国民律师对铁紫慧的调查笔录显示铁紫慧是在1993年7月28日中午12点钟发现羊水破流后，于当天下午1点钟就到了焦作市第二人民医院，还通过熟人找了时任院长李建军，李建军让妇产科的刘主任安排住进了妇产科病房；（2）一审庭审期间，丹永安向法庭陈述了1993年7月28日发现羊水破后去被上诉人处就诊的事实；（3）《百姓信报》2000年3月3日对被上诉人杨永国副院长的采访，杨说：“病历上写的是下午四点半入院，就算他是一点来的，不到挂号处挂号也不能说入院。”先不说病历显示的四点半是否真实，实际上杨院长是认可一点来的，只是认为没挂号就不能说入院。实际上杨院长这种观点是错误的，病人是否入院应尊重客观事实，而不是看所谓的挂号（办住院证），实践中有许多病人都是先入院检查，甚至采取抢救措施后再办理入院的手续；（4）病历77页显示入院日期添附了“下午四点半”的内容，被上诉人的委托代理人邢和平在省院审理期间也承认此事实。根据卫生部相关法律规定，除了当日入院后死亡或当日转院的，入院日期栏不记录入院的具体时间，因此本案中病历入院时间的记录是欲盖弥彰的行为，是违反规定对病历造假的行为，依据对病历的添附造假行为可以直接作出对患者有利的裁定，认定医院有过错；（5）病历第75页“出院小结”部分显示“自然分娩出现一系列并发症，且胎膜已破，故入院后经术前准备，立即行剖宫术”，第79页显示“8-9点钟”进行剖宫术。一个羊水破5小时，已经羊水浑浊的产妇，医院仍拖延了3个小时才开始进行手术。综上，被上诉人对病情危急的产妇没有采取所谓的立即手术，而是人为地拖延，导致婴儿在浑浊的羊水中停留时间过长，导致缺氧性窒息。2、被上诉人在丹澎、丹湃出生后的治疗过程中存在严重的过错和过失：丹澎、丹湃出生后，引起吸入性肺炎，高烧不止并发生抽搐，且病历74页显示铁紫慧对青霉素过敏，而被上诉人在丹澎、丹湃出生后的前3天没有注射抗生素，然后是在患者可能青霉素过敏的情况下注射了青霉素；对丹澎、丹湃高烧抢救后没有按照卫生部的规定进行5分钟复评。3、被上诉人的医疗过错与丹澎、丹湃的后果存在直接的因果关系：（1）丹澎、丹湃属于足月生育，生育前的围产保健一切正常，说明胎儿发育完好；（2）丹澎、丹湃出生后12天的2张CT片显示脑细胞大面积坏死；（3）CT诊断报告显示孩子患肺炎并发症缺血缺氧性脑病，脑病引起多次脑细胞坏死，脑萎缩和视神经萎缩、癫痫等；（4）司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（2011）临鉴字第1159号、第1160号鉴定意见书认定丹澎、丹湃相比正常同龄双胎儿，出生时体重属于正常，没有证据证明胎儿自身是否存在先天性疾病或发育异常，同时认定被上诉人在治疗阶段存在过错，且过错与丹澎、丹湃目前的后遗症之间存在一定因果关系。（5）医院病历多处显示“宫内感染、缺血缺氧性脑病”，但婴儿“父母体健，无遗传家族史”，病历中孩子性别、门诊医生签字都是改写形成的，婴儿体重和出生天数都有矛盾之处，可见被上诉人对病历作假。综上，因被上诉人的拖延导致丹澎、丹湃在浑浊的母体内停留时间过长，正是导致丹澎、丹湃缺氧的原因，缺氧正是造成脑细胞坏死的原因，因此，被上诉人的医疗过错行为正是丹澎、丹湃目前症状的原因，二者存在直接的因果关系。一审法院在没有任何事实依据的情况下违反公平原则的适用范围，认定上诉人对损害结果承担50%的责任没有事实和法律依据，应当判决被上诉人对损害后果承担全部赔偿责任。三、一审法院没有支持我方的交通费是错误的。侵权行为发生后，丹澎、丹湃的父亲丹永安单独或带领孩子四处就医和维权，花费了巨额的交通费，我方在本案重审期间，也向法庭提交了一些交通费票据，一审法院不支持交通费是错误的。四、一审法院想当然地认定被告的参与度为50%，认定被上诉人对丹澎、丹湃的后续护理费标准为河南省服务行业和其他服务行业平均工资的25%和40%是错误的。护理行业与服务行业具有很大不同，护理行业是比较特殊的行业，需要较高的费用支出，应当参照护理行业的工资收入在被上诉人承担100%责任的基础上判决护理费的支出。综上，请求撤销原判，判令被上诉人赔偿其前期护理费580820元（290410元／人×2人）、精神抚慰金20万元（10万元／人×2人），分别赔偿丹澎、丹湃残疾赔偿金313572.42元和358368.48元。
对于丹澎、丹湃的上诉请求及所依据的事实与理由，焦作市第二人民医院答辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。从医学上讲，双胎、低体重、早产、胎膜早破均属于临床上的高危因素，因此，损害后果是患者体质造成的，医院和医生均无责任。
上诉人焦作市第二人民医院上诉称：一、本案发生在1993年，当时国家在处理医疗纠纷案件时都有《民法通则》、《医疗事故处理办法》等明确的法律法规，被上诉人一方有正当的维权途径，但被上诉人却采用行政投诉、向媒体反映、信访等方式。1995年焦作市医疗事故鉴定委员会对本次纠纷作出了医疗事故鉴定结论，同时注明医患双方如有异议，可向上一级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定或者向当地人民法院起诉。信访和法律途径是两个截然不同的概念，被上诉人不按程序寻求法律途径解决，那么，焦作市医疗事故鉴定委员会所作出的鉴定结论，从法律意义上讲，就是生效的法律文书，法院应当作为重要依据。但本次重审一审法院却依据2010年和2003年颁布实施的《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为判决依据。上述司法解释第36条明确规定，2004年5月1日以后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本规定，已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的不适用本规定。因此，一审判决适用法律错误，是错误判决，所谓的精神损害抚慰金更是没有法律依据。二、从证据学上讲，焦作市医疗事故鉴定委员会所作出的鉴定结论，以及河南省卫生厅应全国人大信访办、副省长批示，组织省直医疗机构专家作出的质询意见，可以说无论从程序上、规格上，层次都是很高的，代表了河南省的最高水平，法院应当考虑和认可。中国科协的鉴定是由省高院委托的，从鉴定机构选择、材料审查到听证会，都由高院组织，全程都有高院法官参加，程序和实体上都非常严谨正规，符合《司法鉴定程序通则》的要求，为什么仅凭被上诉人无任何依据的一句“非正常接触”就给以否定？省高院秘密组织的所谓的司法鉴定科学技术研究所的鉴定，却存在严重的程序和实体上的错误：1、其中一名鉴定人就没有参加听证会；2、鉴定结论使用“不排除具有因果关系”这样模棱两可的不确定用语；3、分析说明与鉴定结论自相矛盾。这样的鉴定竟然被确定为赔偿责任的事实基础，令人难以接受。难道说前三份鉴定结论或者意见都不能说明问题，只有司法鉴定科学技术研究所的鉴定结论可以作为定案依据吗？即便是司法鉴定科学技术研究所的鉴定结论，也在分析说明中明确指出“新生儿感染的主要原因为胎膜早破，占总感染率的72.7%”，那么，一审法院判决我医院承担50%的赔偿责任，又有何事实和法律依据？综上，请求撤销一审判决，改判驳回一审原告全部诉讼请求。
对于焦作市第二人民医院的上诉请求及所依据的事实与理由，丹澎、丹湃答辩称：虽然损害后果发生在1993年，但现在案件仍在审理之中，因此，一审适用法律正确；对方的上诉以及答辩意见均应有证据支持；司法鉴定科学技术研究所的鉴定结论，排除了双方干扰，是公平公正的，应该采用。
本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：1、一审对本案的法律适用是否正确；2、焦作市第二人民医院有无诊疗过错，应否承担损害赔偿责任，应承担多大比例的责任；3、丹澎、丹湃的交通费应否支持，应支持多少；4、丹澎、丹湃的护理费是否过低，应按何标准计算多少。
针对争议焦点，上诉人丹澎、丹湃的意见同其上诉状。另补充：1、我方是按照医疗损害赔偿起诉的，这是我方的选择权利；2、CT片的丢失，以及被上诉人病历造假，均直接影响了鉴定结论，也影响到伤残等级和护理依赖程度的判断；3、只要有因果关系就应该100%赔偿；4、丹永安带着孩子常年奔走在全国各地寻求治疗，肯定会有交通费的支出，对交通费坚持一审诉讼请求；5、护理依赖程度的判断需考虑进食、大小便、翻身、穿衣洗漱、自主行动五个方面，现丹澎吃饭不能控制食欲，穿衣不分正反、前后，更不能自主行动，三项不能达标，应为大部分不能护理。丹湃五项均不达标，应为完全护理依赖；6、伤残等级评定过低。
针对争议焦点，上诉人焦作市第二人民医院的意见同其上诉及答辩意见。坚持认为丹澎、丹湃的损失都是由其自身疾病导致的，与医院无关。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：案由是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称，一般应依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，但在审判实践中，也可能随着案件审理的深入，随着诉争的法律关系逐渐明了，需要重新确定符合诉讼关系的案由。近年来，最高人民法院也对案由做了几次调整。所以说，案由并非一成不变的，人民法院审理案件，仍然更侧重于所查清的诉争法律关系来选择适用法律，并非依案由选择适用。一审法院在本院认为部分也已确定本案属于医疗损害赔偿纠纷。因此诉讼双方对案由的认识均有不足，按照现行案由的规定，应确定本案案由为医疗损害赔偿纠纷。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条规定：“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。”由此看，本院2003年12月3日作出的（2003）焦民终字第909号民事判决在上述司法解释施行前即已生效；同时，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，根据《立法法》的规定及法的一般原则，在没有作出特别规定的情况下，《侵权责任法》不具有溯及既往的效力。丹澎、丹湃的损害结果早已确定。因此，原审依据上述司法解释和《侵权责任法》的有关条文进行处理，适用法律不当。
但是，尽管丹澎、丹湃第一次起诉时间是2002年7月15日，新的《医疗事故处理条例》于2002年9月1日起施行，也并不意味着本案必须依据《医疗事故处理条例》的相关规定处理，因为《医疗事故处理条例》属于行政法规，其效力低于作为基本法律的《民法通则》，因此，本案应当适用《民法通则》第一百零六条第二款和第一百一十九条的规定处理。即：公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。对于具体的赔偿项目、标准和计算方法，原审法院参考现行的相关规定进行处理，并无不妥。另，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》自2001年3月10日起施行，因此，一审判决焦作市第二人民医院赔偿精神抚慰金并非没有法律依据。
医方有无过错、过错大小及承担责任比例，是双方争执的关键。丹澎、丹湃一方主张，铁紫慧入院时间为1993年7月28日下午一点，而并非当天下午五点，因此，入院时间和做手术之间相隔时间较长，有延误治疗之过错。因在案证据中，关于入院时间是当天下午一点的陈述，均只有丹永安、铁紫慧的陈述，其二人是丹澎、丹湃的父母，与丹澎、丹湃之间有法律上的利害关系，因此，仅有其二人的陈述，不能证明入院时间就是当天下午一点。时任焦作市第二人民医院副院长的杨永国在接受《百姓信报》采访时说“病历上写的是下午四点半入院，就算他是一点来的，不到挂号处挂号也不能说入院”，话中有假设语气，并不能视为焦作市第二人民医院认可铁紫慧入院时间是当天下午一点。另外，对病历的添附不等于造假，丹澎、丹湃一方认为依据对病历的添附造假行为可以直接认定医院有过错并推定医院延误治疗，理由不充分，本院不予支持。
司法鉴定科学技术研究所的鉴定是省高院依职权委托的，鉴定机构不受双方任何干扰所作出的鉴定结论，具有较强的客观性，应予采信。焦作市第二人民医院认为该鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。该鉴定结论同时具有较强的科学性，其阐述的过错、因果关系等方面有理有据，是处理本案的事实基础。丹澎、丹湃一方上诉认为焦作市第二人民医院还有其他该鉴定结论之外的过错，依据不足，亦不予支持。
损害后果的发生，有多种原因，根据司法鉴定科学技术研究所的分析意见，本例既有患者在母体子宫内受感染等医方无从判断、诊治的原因，也有医方抗感染不力、病情观察不严密等原因。医方承担的责任应与其过错相适应。“每个人要对自己的行为负责，每个人只对自己的行为负责”，这是处理侵权纠纷的一项基本原则。因此，丹澎、丹湃认为只要医方有过错就应承担全部赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。在无法确定各个原因的作用力和参与度的情形下，一审推定丹澎、丹湃自身原因和焦作市第二人民医院的医疗过错对损害结果起到同等作用并判决双方各半承担责任的比例是适当的，本院予以认同。
关于丹澎、丹湃上诉提出的交通费和护理费问题。本院认为丹澎、丹湃主张按每天10元连续计算交通费没有事实和法律依据，不应支持。经鉴定，丹澎为部分护理依赖，丹湃为大部分护理依赖，一审依据《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）》附录B中的规定，确定其二人的护理依赖程度为50%和80%，比例适当，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，本院应予维持。经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25510元，由焦作市第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉香
代审判员 张卫芳
代审判员 原小波
二〇一五年一月八日
书 记 员 王永乐