山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终256号
抗诉机关（原公诉机关）山东省济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）法文波，男，1973年10月18日出生于山东省济南市，回族，初中文化，无业，住济南市，因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人张兆国、徐亮，山东恒信达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙兴国，男，1958年11月18日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年3月1日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人武旸，山东恒信达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王启平，男，1971年2月7日出生于山东省济南市，汉族，小学文化，无业，住济南市，因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年3月1日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人贾兰凤，山东恒信达律师事务所律师。
原审被告人马某某，男，1988年5月22日出生于山东省济南市，回族，小学文化，无业，住济南市，因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，2016年8月26日被取保候审。
原审被告人张某甲，男，1989年3月5日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，2016年8月26日被取保候审。
原审被告人张某乙，曾用名张木峰，男，1960年6月11日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年3月1日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，2016年8月31日被取保候审。
原审被告人孙某，男，1987年5月3日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，2010年9月15日因无证驾驶机动车被行政拘留五日，因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，2016年8月26日被取保候审。
原审被告人李某某，男，1972年3月19日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，户籍地济南市，住济南市市中区党家庄街道办事处党家庄西村，因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年3月1日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，2016年8月31日被取保候审。
原审被告人康某某，男，1983年9月29日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，2009年9月29日因殴打他人被行政拘留五日，因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年3月1日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，2016年8月31日被取保候审。
山东省济南市市中区人民法院审理山东省济南市市中区人民检察院指控原审被告人法文波、孙兴国、王启平、马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某犯非法制造爆炸物罪一案，于二〇一六年七月六日作出（2015）市刑初字第60号刑事判决。宣判后，原公诉机关山东省济南市市中区人民检察院提出抗诉，原审被告人法文波、孙兴国、王启平提出上诉。本院于2016年8月15日立案，山东省济南市人民检察院于2016年8月15日至9月6日阅卷。本院依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭进行了审理。山东省济南市人民检察院指派代理检察员李多民、杨晓芳出庭支持抗诉，上诉人法文波、孙兴国、王启平及辩护人张兆国、武旸、贾兰凤，原审被告人马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月，济南市市中区党家街道办事处东渴马村两委会将该村按照“五小水利工程”要求需新建的小塘坝工程发包给被告人法文波负责建设，法文波遂产生私自制造炸药爆破采石用于施工的念头。2014年1月26日至29日，被告人法文波组织、指挥被告人孙兴国、王启平、马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某等八人，在未取得国家有关部门许可的情况下，私自在济南市市中区党家庄街道办事处东渴马村山东潜能建材有限公司院内，以硝酸铵化肥、小麦麸子、柴油为原料，采用碾压粉碎、物理混合的方式，制造硝铵炸药约3.67吨，以雷管、黄色炸药、避孕套为原料，制造引爆装置50余个，后法文波安排其他八名被告人将上述炸药及引爆装置运送、填埋至东渴马村北侧山上遗留的炮孔内。1月30日晚，法文波将上述填埋的炸药引爆。次日，周围群众以房屋被爆炸声震裂为由向公安机关报案。经鉴定，在九被告人生产炸药的院内及作案工具电磨内提取的粉末中，均检出硝酸根和铵根，符合硝铵炸药的特征；该爆破震动安全距离理论计算值R（半径）＝349米，在该爆破震动影响范围内没有居民房屋，居民房屋处于爆破振动影响分界线以外的区域。经侦查实验，根据各被告人供述而制作的爆炸装置可以从中间部位炸开。同年2月26日，公安人员将法文波、张某甲、马某某、孙某抓获。2月28日，被告人孙兴国、张某乙、李某某先后到公安机关投案。同年3月1日，被告人王启平、康某某先后到公安机关投案。
另认定，案发后，被告人法文波亲属分别赔偿爆炸现场附近的张庄村、东渴马村村民经济损失38400元、111000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.证人刁某甲的证言证明：2014年1月30日22时40分许，其正在位于济南市市中区党家庄街道办事处东渴马村的家中看电视，突然听到外面“轰”的一声巨响，其和家人以为是地震了，就跑出屋外，接着又听到“轰”的一声剧响。次日早上，其发现自家北屋东墙的屋顶部被震出了几条小裂缝。其确定是东渴马村北山上的“潜能”石料厂放的炮。
2.证人左某甲的证言证明：其是山东潜能建材有限公司的法定代表人。其是事后听说法文波因从水利局承揽了一个建水库的工程，施工过程中需要石头，便于2014年1月30日晚在其公司所在的东渴马村北侧山上放炮开山，其儿子左某乙原曾承包过该山，现在应还在租期内，其和左某乙均未允许法文波在该山上放炮开山，事先不知情。
3.证人左某乙的证言证明：其在山东潜能建材有限公司担任经理，负责管理该公司的日常运行，公司位于济南市市中区党家庄街道办事处东渴马村北山上。济南市水利局批准东渴马村修建小水库，东渴马村将该工程承包给其，因其平时没有时间处理工程事宜，就将该工程转给法文波负责。其事先不知道法文波要放炮开山，事后问法文波才知道他放炮开山的事情，其听法文波说他放炮开山是为了工程炸石头用。
4.证人马某甲的证言证明：其是济南市市中区党家庄街道办事处水利站站长，负责“五小水利”工程的呈报、审批、工程进度、施工质量、验收和资金拨付等工作的协调。东渴马村的塘坝工程是该村委会呈报建设的“五小水利”工程中的一个项目，该项目于2013年5月经济南市水利局审批完毕，工程的具体施工由东渴马村委会负责实施，东渴马村委会将该工程承包给了左某乙。
5.证人李某某的证言证明：其系山东潜能建材有限公司的物品采购员，公司负责人是左某乙。法文波系公司聘用的山场负责人。2014年1月25日左右，法文波让其帮忙购买了10盒避孕套，每盒10个，全部放在了山场办公室内。经其辨认，其购买避孕套的地点为济南市市中区重汽路路口的健生堂大药店，避孕套的品牌为“尚爱”。
6.证人袁某某的证言证明：其是济南市市中区党家庄街道办事处健生堂大药店的负责人。其听店内的服务员说，2014年1月25日，一名男子从其店内购买了10盒“尚爱”牌避孕套，该品牌避孕套每盒10个。
7.证人刁某乙的证言证明：其是山东潜能建材有限公司的车队司机。2014年1月26日下午，左某丁乘坐其驾驶的鲁AM60**号货车，到伊荣面粉厂购买了十余袋麸子，每袋麸子重量约40公斤。次日，老张将车上的麸子卸在了公司院内。经其辨认，老张系被告人张某乙。
8.证人左某丁的证言证明：其在山东潜能建材有限公司负责后勤保管。2013年9月份，山东潜能建材有限公司南面的房子拆迁时，其在一间屋内床下发现了三包炸药，后将三包炸药放在了公司办公楼一楼西侧的一间小屋里。2013年底，其多次听法文波说想做点炸药炸石头并让其帮忙购买部分炸药，后其就告诉法文波自己保管有三包炸药。2014年1月26日，法文波让其帮忙购买些麸子，其让刁某乙开车到党西村伊荣面粉厂，以1500余元的价格购买了20包麸子，后法文波使用了其中18包，剩余2包被其用来喂鸡了。同年1月27日，法文波让孙兴国到公司将三包炸药拿走了。后来其才知道法文波用化肥和麸子等制作炸药，并于同年1月30日晚在山场引爆了炸药。
9.证人马某丙的证言证明：其是济南市伊荣面粉有限公司出纳。2014年1月份的一天，左某丁在其公司以1560元的价格购买了20包麸子，每包麸子的重量是40公斤。
10.证人黄某丙的证言证明：其在东渴马石料厂负责经营管理。2010年10月，其购买了4吨化肥，共计100袋左右，一直放在山东潜能建材有限公司地磅后边的院内，后为给树木施肥陆续使用了30袋化肥，还剩70袋左右。2013年10月底，法文波承包了在东渴马山上修筑水渠水坝的工程，需要石头，法文波就想制造炸药开山炸石头。2013年农历腊月初，法文波听说用化肥能制造炸药，在得知院内化肥是其购买的以后，就说用这些化肥做实验，其说化肥可能已经失效了，法文波说不让其管，其也未在意。后来其才知道法文波让人帮忙用院内的化肥全部用来制造炸药。
11.证人黄某乙的证言证明：2014年农历正月中旬的一天晚上，其姐姐黄某丙说在山东济宁接了个工程，让其帮忙把工人送过去，其驾车从山场接上法文波等三四个人，将他们送到了山东济宁的一家旅馆内。隔了两三天，黄某丙又让其再送些工人过去，于是其又驾车从南北大桥处接上四个人，将他们送到山东济宁同一家旅馆内，然后接法文波回到济南。
12.接处警信息登记表证明：2014年1月31日至同年2月11日期间，公安机关陆续接东渴马村、张庄村多名村民报警，均称房屋被爆炸震裂。
13.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单证明：案发后，公安人员经搜查，扣押了作案工具电磨一台、铁锨一把、落水管一根。
14.现场勘验检查工作记录证明：案发后，公安人员于2014年2月26日对非法制造爆炸物的现场山东潜能建材有限公司院内进行了勘验检查，并提取地面存留的白色粉末物质。
15.公安机关制作的提取笔录及工作记录证明：案发后，公安人员于2014年3月1日在扣押的作案工具电磨进料口处发现并提取白色粉末物质。
16.山东省公安厅物证检验报告证明：经检验，在山东潜能建材有限公司院内地面提取的粉末和在作案工具电磨内提取的粉末均检出硝酸根和铵根，符合硝铵炸药特征。
17.公安机关制作的实验报告及书证发票、收款收据、交接证明等证明：案发后，公安人员于2014年3月18日进行了侦查实验，实验结论为：根据各被告人供述而制作的爆炸装置可以从中间部位炸开。
18.山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定检验报告书证明：经山东建筑工程司法鉴定中心对东渴马村山场爆破开山采石对附近居民房屋影响范围进行鉴定，按照爆破总药量4000千克、分2组爆破，并采用GPS确定爆破点坐标后计算，爆破振动安全距离理论计算值R＝349米，爆破振动影响范围内没有居民房屋，居民房屋处于爆破振动影响分界线以外的区域。
19.济南市国土资源局市中分局证明及相关文件证明：国土资源管理部门于2008年1月2日注销了包括济南市中东渴石料厂在内的8家矿山企业的采矿许可证，并停止其后续的开采活动，自此之后，再未授权任何单位和个人对原济南市中东渴石料厂开采区进行开采。
20.济南市水利局、济南市财政局文件、东渴马村两委会公示、证明等证明：2013年6月18日，经济南市水利局、济南市财政局批复，东渴马村按照“五小水利工程”要求，需在鲍家峪新建小塘坝一座，同年12月15日，经东渴马村两委会研究同意，将该小塘坝工程承包给了被告人法文波。
21.东渴马村委会证明、张庄村委会证明及公安机关制作的工作记录证明：案发后，被告人法文波亲属分别赔偿爆炸现场附近的张庄村、东渴马村村民经济损失38400元、111000元。
22.户籍证明信一宗证明：被告人法文波、孙兴国、王启平、马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某的主体身份情况。
23.公安机关制作的受案登记表及工作记录证明：案件的来源和各被告人的归案情况。
24.被告人法文波、孙兴国、王启平、马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某供述的非法制造爆炸物犯罪时间、地点和经过，与上述证据证明的事实基本吻合，且能够证明为非法制造爆炸物所使用的柴油数量为150公斤。
原审法院认为，被告人法文波、孙兴国、王启平、马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某的行为均构成非法制造爆炸物罪。被告人法文波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人孙兴国、王启平、马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。被告人孙兴国、王启平、张某乙、李某某、康某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。被告人马某某、张某甲、孙某归案后，能够如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人法文波当庭认罪态度较好，且其亲属案发后能够赔偿他人损失，可以酌情从轻处罚。对被告人法文波依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第九条之规定，对被告人孙兴国、王启平、张某乙、李某某、康某某依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第九条、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对被告人马某某、张某甲、孙某依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第九条之规定，以非法制造爆炸物罪，判处被告人法文波有期徒刑七年；判处被告人孙兴国、王启平有期徒刑三年六个月；判处被告人马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某有期徒刑二年六个月。
宣判后，原公诉机关山东省济南市市中区人民检察院以“被告人非法制造爆炸物的数量远远超过认定非法制造爆炸物罪‘情节严重’的数量标准，且其开山采石的行为未经土地矿产管理部门批准，系违法的生产经营活动，不符合相关司法解释的规定，原审判决未认定被告人的行为构成非法制造爆炸物罪‘情节严重’系适用法律错误，并导致量刑畸轻”为由，提出抗诉。二审出庭的检察员以相同的理由，支持抗诉。原审被告人马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某服判不上诉。原审被告人法文波、孙兴国、王启平以“原审判决认定炸药数量的证据不足，量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人法文波、孙兴国、王启平提出原审判决认定爆炸物数量的证据不足的问题，合议庭评议后认为，虽然上诉人法文波、孙兴国、王启平等9被告人非法制造的爆炸物已经全部用于爆破，但其制造爆炸物所用原材料化肥、麦麸、柴油的数量，有证人黄某丙、左某丁、马某丙、刁某乙等人的证言及上诉人王启平的供述予以证实，且各被告人系用上述原材料进行物理混合的方法制造爆炸物，该过程不会导致原材料混合后数量的增减，原审判决据此认定爆炸物数量的证据确实、充分。上诉人法文波、孙兴国、王启平的上诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人法文波、孙兴国、王启平，原审被告人马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某违反国家有关爆炸物管理法律法规，非法制造爆炸物，其行为均构成非法制造爆炸物罪。上诉人法文波等九被告人非法制造爆炸物的数量虽然达到了法定的“情节严重”数量标准，但其制造爆炸物的目的确系用于当地的生产、生活，且未造成严重社会危害，依法不应认定为“情节严重”，抗诉机关认为应认定“情节严重”的抗诉意见，不予采纳。原审法院鉴于上诉人法文波等九被告人非法生产爆炸物确系用于当地生产、生活，未造成严重社会危害；且上诉人法文波的亲属代其赔偿了村民的经济损失，具有悔罪表现；上诉人孙兴国、王启平、原审被告人张某乙、李某某、康绪柯系从犯，具有自首情节；原审被告人马某某、张某甲、孙某系从犯，并如实供述自己罪行，分别对上诉人法文波、孙兴国、王启平从轻处罚，对原审被告人马某某、张某甲、张某乙、孙某、李某某、康某某减轻处罚，并无不当，故抗诉机关认为量刑畸轻的抗诉意见及上诉人法文波、孙兴国、王启平认为量刑过重的上诉理由，均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉洲
代理审判员 瞿守印
代理审判员 李新岩
二〇一六年九月十六日
书 记 员 丁 亮