河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫刑终441号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建思（曾用名李建东、别名阿东），男，汉族，1988年10月13日出生，初中文化，系深圳市安路通汽车租赁有限公司司机，捕前住深圳市，户籍地安徽省临泉县。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
辩护人张锦宏，河南帅法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何伟文（别名阿伟），男，汉族，1966年2月26日出生，初中文化，无业，捕前住郑州市金水区间，户籍地江苏省仪征市。2013年10月24日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。
原审被告人杨海刚，男，汉族，1990年10月9日出生，初中文化，无业，捕前住郑州市金水区，户籍地河南省栾川县。2013年10月23日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。2014年10月22日被郑州市中级人民法院取保候审。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人李建思、何伟文、杨海刚犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月29日作出（2014）郑刑一初字第10号刑事判决，原审被告人李建思、何伟文提出上诉。本院于2016年11月4日作出（2016）豫刑终354号刑事裁定，撤销原判，发回郑州市中级人民法院重新审判。郑州市中级人民法院于2017年6月26日作出（2016）豫01刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人李建思、何伟文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定：2013年9月初，被告人李建思受“包公”（小老广）包租开车到郑州金殿夜总会，“包公”和马某联系后在一起吸毒，李建思明知他们贩毒。返回杭州后，“包公”让李建思把剩下的毒品送给被告人何伟文。2013年10月14日，李建思来到郑州市红旗路与经五路交叉口的锦江之星快捷酒店，经马某介绍与何伟文取得联系。次日，李建思在该酒店内，以每克150元的价格贩卖给何伟文甲基苯丙胺（冰毒）200克，获得毒资10000元。何伟文将上述毒品藏匿在其租住的郑州市金水区南阳路张砦村118号402房间。
2013年10月份的一天，被告人杨海刚来到何伟文的租住处，何伟文拿出甲基苯丙胺让杨海刚吸食，后杨海刚找到何伟文购买，何伟文按每克150元的价格分两次卖给杨海刚甲基苯丙胺共计6克，2013年10月22日19时许，何伟文卖给杨海刚甲基苯丙胺2克，并赠送给杨海刚甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2颗。经对何伟文的住处进行搜查，当场查获三包白色晶体和三包植物叶状物。经鉴定，该白色晶体中检出甲基苯丙胺的成分，重130.49克，甲基苯丙胺的含量为63.35%；植物叶状物三包中检出大麻二酚、四氢大麻酚、大麻酚的成分，共重23.37克。
被告人杨海刚将从何伟文处购买的甲基苯丙胺，于2013年10月18日晚以500元的价格卖给高某一小包，2013年10月22日晚又以2000元的价格卖给高某两小包。经鉴定所鉴定，该三小包甲基苯丙胺分别重1.31克、1.06克和0.63克。杨海刚被抓获后，当场从其身上搜出白色晶体一小包，红色药片两颗。经鉴定，该白色晶体和红色药片均检出甲基苯丙胺的成分，分别重0.60克和0.19克。
2013年10月22日晚22时30分许，侦查人员在郑州市金水区北环路徐寨村北门往东100米左右路边将杨海刚抓获。10月23日21时30分许，在杨海刚的协助下，侦查人员在郑州市金水区群办路和南阳路交叉口西200米将被告人何伟文抓获。2013年11月15日晚21时55分许，深圳市公安局镇南派出所在深圳市宝安72区创兴达酒店6666房间将李建思抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人高某的证言证实：2013年10月18日，其从杨海刚处购买500元的甲基苯丙胺，后因害怕就到公安机关举报，并将毒品交给民警。10月22日晚，在民警安排下，其与杨海刚联系称再买2000元的毒品，交易时民警将杨海刚抓获，当场扣押毒品两包。
2.被告人杨海刚的供述证实：2013年10月22日晚，高某与其联系购买2000元钱的毒品，其就和何伟文联系，从何伟文处拿到毒品，与高某交易时被警察抓获。四五天前其曾卖给高某500元的冰毒，毒品都是从何伟文那拿的，150元一克，一共买过三次，8克左右，当时未给何伟文钱，卖后卖多少钱都给何伟文，其每次从拿来的冰毒里扣掉一小部分供自己吸食。杨海刚手机通话记录印证了其与何伟文于2013年10月份多次联系的事实。
3.被告人何伟文的供述证实：2013年10月初，一个叫“老马”（马洪波）的朋友给其打电话叫其去郑州市经五路的锦江之星快捷酒店见一个朋友，其到锦江之星后，有个男的下楼接其到六楼的一个房间，该男子自称叫李建东，深圳人，到郑州来给别人送冰毒，对方联系不上，想让其在郑州帮忙贩卖，大概有200多克，每克150元，让其先给10000元钱，其余的再说。其购买后将毒品带回住处存放。过了几天，杨海刚找其玩，其拿出一些冰毒让他吸，杨海刚说想要5克的毒品，其与杨海刚说好每克150元，等有钱了再给。过了几天杨海刚又要1克冰毒，还是说有钱再给。2013年10月22日晚，杨海刚打电话说要2克毒品，其就给杨海刚2克冰毒。10月23日晚上，杨海刚打电话说来给其送钱，其就被警察抓获了，警察还从其住处搜出冰毒、冰壶、吸管、锡纸、电子称等物品。其共卖给杨海刚三次毒品，一共8克。何伟文辨认出被告人李建思即是卖给其冰毒的李建东。
4.被告人李建思在检察机关的相关供述证实：2013年9月份的一天，“包公”给其打电话租车到郑州谈生意，租车费15000元。到郑州后，“包公”让其开车到金殿夜总会，“包公”上楼后十分钟，给其打电话让其上去，到房间后，其看见“包公”和一个男的在吸毒，这时候其才知道“包公”是贩毒的。第二天，“包公”给其15000元租车钱。其与“包公”到杭州后，“包公”说把剩下的毒品先放其车上。后“包公”打电话让其把剩下的毒品送给郑州一个叫“阿伟”（何伟文）的，其在郑州市红旗路与经五路交叉口的锦江之星快捷酒店将毒品交给“阿伟”，“阿伟”给其10000元钱。
5.证人马某（老马）的证言证实：2013年9月初，“包公”给其打电话问其能否将带来的冰毒卖掉，其介绍了何伟文，何伟文与“包公”见面时“包公”带来的男孩也在。后来何伟文给其打电话说“包公”带来的那个男孩给他联系卖冰毒，他从那个男孩那里购买了10000元的冰毒。马某辨认出李建思即是其介绍何伟文向“包公”购买冰毒时和“包公”一起的那个男孩。
6.证人连某的证言证实：其是郑州市南阳路张砦村118号房东，2013年10月23日下午18时左右，两名警察到其家问402房间租住人员的情况，当晚21时，警察让其到402房间去，其去后看到租住402房间的那个男人被警察带着，警察在该房间的柜子盒子里找到两大包一小包白色晶状物品，警察说是冰毒。连某辨认出何伟文就是居住在郑州市南阳路张砦村118号402房间的男子。
7.搜查笔录、扣押物品文件清单及照片证实：公安机关对何伟文的人身及住处进行搜查时在其房间的卧室柜子里搜查到两大包一小包白色的晶状物体，电子称一个，冰壶一个，锡纸一卷，吸管一包，烟叶状物品三包；公安机关依法扣押杨海刚持有的甲基苯丙胺一包，小药片两粒及人民币2000元。
9.郑州市公安局物证鉴定所理化检验报告证实：在何伟文处搜查到三包白色的晶状物体均检出甲基苯丙胺成分，分别重54.90克、70.17克、5.42克，含量为63.35%；三包烟叶状物中均检出大麻二酚、四氢大麻酚、大麻酚成分，分别重4.53克、2.02克、16.82克。
10.何伟文132××××5123手机2013年10月份通话记录证实：2013年10月3日至10月13日，何伟文手机与马某（“老马”）139××××1515的手机多次联系；10月7日至10月13日，何伟文132××××5123与李建思186××××1116手机相互联系多次；2013年10月14日，马某139××××1515的手机与何伟文手机联系；2013年10月17日，李建思186××××1116手机与何伟文手机联系。
11.河南路港酒店管理咨询有限公司锦江之星花园路店旅客食宿登记单证实：2013年10月14日李建思住宿在该酒店8616房间。
12.到案经过证实：2013年10月22日22时30分许，民警在举报群众的协助下，在郑州市金水区北环路徐寨村北门往东100米左右路边将杨海刚抓获；2013年10月23日21时30分许，民警在杨海刚的协助下，在郑州市金水区群办路与南阳路交叉口西200米将何伟文抓获；2013年11月15日晚21时55分许，深圳市公安局镇南派出所民警在深圳市宝安72区创兴达酒店6666房间内将李建思抓获。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人李建思犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；认定被告人何伟文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；认定被告人杨海刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
上诉人李建思上诉及其辩护人辩护称：李建思驾车送人挣取租车费，没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。
上诉人何伟文上诉称：原判定性错误，其购买毒品是供自己吸食，杨海刚从其处所拿毒品是其送给杨海刚吸食的，没有贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审核，予以确认。
另查明，上诉人李建思于2013年11月15日晚21时55分许，被深圳市公安局镇南派出所民警在深圳市宝安72区创兴达酒店6666房间内抓获，被羁押于深圳市宝安区看守所，11月22日郑州市公安局丰产路分局民警将李建思押回郑州，羁押于郑州市第三看守所。
关于上诉人李建思上诉及其辩护人辩护称“李建思驾车送人挣取租车费，没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪”的理由和意见，经查,李建思受“包公”雇佣驾车从深圳送“包公”到郑州，在郑州知悉“包公”贩卖毒品后，仍然按照“包公”的安排将“包公”未卖出的毒品甲基苯丙胺从杭州送到郑州，贩卖给何伟文，并收取毒资，其行为已构成贩卖毒品罪。
关于上诉人何伟文上诉称“原判定性错误，其行为不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪”的理由，经查，何伟文分三次卖给杨海刚8克甲基苯丙胺，虽然当时未收取毒资，但双方已对杨海刚出售毒品后再支付何伟文毒资达成了合意，且何伟文也是在杨海刚给其打电话送毒资时被抓获，足以认定何伟文贩卖毒品的事实，原判定性并无不当。
本院认为，上诉人李建思、何伟文，原审被告人杨海刚贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中李建思、何伟文贩卖甲基苯丙胺200克，杨海刚贩卖甲基苯丙胺8克。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判对上诉人李建思的刑期起止时间计算有误，本院依法予以纠正，即刑期自2013年11月15日起，至2028年11月14日止。上诉人李建思、何伟文的上诉理由及李建思辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜燕萍
审判员 申春福
审判员 李平远
二〇一七年九月二十六日
书记员 马振森