江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1236号
上诉人（原审原告）南京光彦时装有限公司，住所地南京市玄武区珠江路88号新世界中心2511室。
法定代表人王焱，南京光彦时装有限公司董事长。
委托代理人尹立翔，女，1971年10月5日生，汉族。
委托代理人王辉，男，1968年4月19日生，汉族。
被上诉人（原审被告）金小香，女，1968年12月18日生，汉族。
委托代理人柳春，男。
委托代理人王远虎，男。
上诉人南京光彦时装有限公司（以下简称光彦时装公司）与被上诉人金小香经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年10月21日作出（2014）江宁民初字第2738号民事判决，光彦时装公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年2月9日立案受理。本院依法组成合议庭于2015年3月25日公开开庭审理了本案，上诉人光彦时装公司的委托代理人王辉、尹立翔，被上诉人金小香的委托代理人柳春、王远虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，光彦时装公司于2005年8月23日设立。金小香在光彦时装公司从事机工工作，光彦时装公司没有为金小香办理社会保险。2014年5月6日，南京市公安局江宁分局江宁派出所接到报警并出警，处警经过及结果为：“2014年5月6日12时许，南京光彦时装有限公司几十名员工因为公司经营不善，将公司大门锁住，不给公司老板出去，向公司讨要说法，我所已配合街道相关部门及社区工作人员开展相关工作”。
另查明，2014年5月8日，金小香向光彦时装公司邮寄辞职信，载明因公司未按劳动法规定为其办理社会保险，公司停产无活可干，申请辞职。光彦时装公司于2014年5月12日签收该辞职信。2014年5月8日，金小香向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年6月20日作出宁宁劳人仲案字（2014）第1051号仲裁裁决：光彦时装公司于裁决生效之日起5日内支付金小香经济补偿10800元，光彦时装公司于裁决书生效之日起15日内到社会保险经办机构按照社会保险经办机构的有关规定和要求为金小香补缴社会保险（个人缴纳部分由金小香按规定承担，缴纳期限为2010年3月至2014年5月）。光彦时装公司于2014年7月23日向法院起诉，请求判决其无需支付金小香经济补偿金10800元；无需为金小香缴纳社会保险。金小香辩称，其要求光彦时装公司支付经济补偿金、补缴社会保险是法律赋予劳动者的权利，请求法院驳回光彦时装公司的诉讼请求。
一审中，原审法院依据光彦时装公司的申请，调取了金小香的部分工资表和考勤表，双方对于该证据的真实性予以认可，对工资表载明的金小香的工资数额无异议。根据工资表、金小香银行明细对账单及光彦时装公司代发工资明细计算，金小香解除劳动关系前12个月的平均工资为2166元。
光彦时装公司于一审中提交通知的照片一张，并申请证人傅某、尹某出庭作证，以证明金小香不愿缴纳社会保险，双方因此达成了不缴纳社会保险而缴纳农保的协议，并且其已于2014年5月8日依法解除与金小香的劳动合同。经质证，金小香对照片的真实性不予认可，认为落款日期不全，且其辞职后并未去过公司，不清楚公司有无张贴该通知；两名证人分别为光彦时装公司的厂长和会某证人所述内容不属实。
原审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位并应当向劳动者支付经济补偿。光彦时装公司在其与金小香劳动关系存续期间未依法为金小香缴纳社会保险费，故金小香有权依照法律的规定，解除劳动关系并主张经济补偿。关于光彦时装公司提出是金小香不愿意缴纳社会保险，且双方达成了缴纳农保协议的主张，虽然光彦时装公司申请了两名证人出庭作证，但因证人傅某原系光彦时装公司厂长，证人尹某系光彦时装公司会某两人均与光彦时装公司有利害关系，故两名证人的证言不能单独作为认定本案事实的依据。光彦时装公司亦未能提供其他证据以证明系金小香本人不愿意缴纳社会保险。另证人傅某、尹某陈述的内容也可以证明金小香有缴纳社会保险的意愿，并已主动向光彦时装公司提出，而不缴纳社会保险的方案是光彦时装公司为规避法定义务提出的。因此，光彦时装公司主张未缴纳社会保险系因金小香本人不愿缴纳等不可归责于公司的原因所致，证据不足，不予采信。
劳动者的工作年限应当由用人单位承担举证责任。光彦时装公司认可金小香于2013年初已经入职，但光彦时装公司未举证证明金小香在2013年前何时入职。光彦时装公司认为其每年年初均对员工重新登记，故金小香的入职时间应当自2014年初起算的主张，于法无据，不予采纳。光彦时装公司应对金小香的入职时间承担举证不能的法律后果。因光彦时装公司系于2005年8月23日成立，金小香主张其于2010年3月即入职光彦时装公司工作，在光彦公司设立之后。综上，法院认定金小香的入职时间为2010年3月。
就解除劳动合同的时间及原因。光彦时装公司主张因金小香恶意罢工造成公司停产，其以张贴通知的形式于2014年5月8日解除了与金小香的劳动合同。经查，通知的内容仅为“不再支付工资”，并未明确告知解除与全体员工的劳动关系。其次，证人傅某陈述该通知系于2014年5月11日张贴于公司门口，而金小香在此之前已经向光彦时装公司邮寄辞职信并申请仲裁。第三，金小香陈述从未看到过该通知，证人傅某亦陈述张贴通知时员工已经不到公司上班了，光彦时装公司未能举证证明金小香已经知晓该通知。综上，光彦时装公司主张上述通知已经以张贴的形式送达金小香，证据不足，不予采信。即使光彦时装公司认为上述通知的实质内容为其单方解除与金小香的劳动合同，但光彦时装公司未在张贴通知前将解除劳动合同的理由通知工会，解除劳动合同的程序违法。故光彦时装公司关于双方劳动合同已于2014年5月8日由其单方解除的主张，无事实与法律依据，本院不予采纳。金小香因光彦时装公司没有为其缴纳社会保险，于2014年5月8日向光彦时装公司邮寄辞职信，并于当日申请仲裁要求支付经济补偿。法院据此认定双方劳动关系的解除时间为2014年5月8日，解除原因为光彦时装公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除合同。经计算，金小香的工作年限为4.5年。金小香以光彦时装公司没有为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，于法有据，光彦时装公司应当支付金小香经济补偿9747元（2166元／月×4.5个月）。
金小香要求光彦时装公司为其补办社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，法院不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十三条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，作出判决：一、光彦时装公司于判决发生法律效力之日起10日内支付金小香经济补偿金9747元；二、驳回光彦时装公司的其他诉讼请求；三、驳回金小香的其他诉讼请求。
宣判后，光彦时装公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定的金小香月平均工资未包括光彦时装公司每月加付给金小香的50元农保补贴。金小香的行为已经表示接受光彦时装公司通过提高工资、加付农保补贴的方式不为其缴纳社会保险，光彦时装公司无主观过错，金小香也一直未对缴纳社会保险问题提出异议，故应当视为双方已就不缴纳社会保险达成合意，且该行为并未损害金小香的利益。其次，因金小香以非法手段致使公司无法经营，光彦时装公司依法与其解除劳动合同合法有效，故光彦时装公司不应支付其经济补偿金。第三，现也无证据证明南京东南服装有限公司已经将金小香的人事关系转入光彦时装公司，故原审判决认定金小香的入职时间有误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判光彦时装公司不予支付金小香经济补偿金。
被上诉人金小香辩称，光彦时装公司没有证据证明双方已达成光彦时装公司补贴金小香农保费用，可不为金小香缴纳社会保险的协议，且光彦时装公司所述的农保补贴费用远远低于其应依法缴纳的社会保险费。因光彦时装公司未依法为金小香缴纳社会保险，故金小香解除与光彦时装公司之间的劳动合同，并要求其支付经济补偿金，符合法律规定。其次，光彦时装公司没有证据证明2013年之前的经济补偿金应由南京东南服装有限公司支付。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2004年6月24日，南京东南服装有限公司开业，法定代表人为朱彦斐，朱彦斐作为南京东南服装有限公司的投资人出资125万元，占比80.65%。2005年8月23日，光彦时装公司成立，法定代表人为朱彦斐，后于2006年3月22日变更为王焱。南京东南服装有限公司作为光彦时装公司的投资人出资8.16万美元，占比75%（后于2013年1月28日不再作为光彦时装公司的投资人）。光彦时装公司江宁分公司于2007年1月22日开业，于2009年12月25日注销，负责人为朱彦斐。
二审中，光彦时装公司提交南京东南服装有限公司、光彦时装公司、光彦时装公司江宁分公司工商企业登记资料以及公司注册信息的网站截屏打印件，以证明金小香于2013年至2014年4月30日在光彦时装公司工作，之前在江苏赛发时装有限公司工作。经质证，金小香对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关联性，不能达到光彦时装公司的证明目的。
本院对上述证据认证如下：因金小香对上述证据的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。但上述证据只反映不同公司的成立或注销时间，以及股东出资等情况，据此不足以证明金小香于相应的时间段在不同的单位工作，故对上述证据的证明目的不予采信。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有考勤表、工资表、辞职申请书、仲裁裁决书、接处警工作登记表、证人证言及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：光彦时装公司是否应向金小香支付经济补偿金9747元。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定，因用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，光彦时装公司未依法为金小香缴纳社会保险费用，金小香据此解除与光彦时装公司的劳动合同，光彦时装公司依法应当向金小香支付经济补偿金。光彦时装公司以其已经支付金小香相应的农保补贴，且双方达成不予缴纳社会保险费的协议为由，上诉主张不予支付金小香经济补偿金。但光彦时装公司提供的证据不足以证明双方就不缴纳社会保险已达成协议。并且《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条均规定缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，用人单位应当自行申报，为劳动者按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。故光彦时装公司该项上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于金小香工作年限及离职前12个月平均工资的问题。光彦时装公司于本案一、二审中对其主张的金小香的工作年限未能提出充分的证据加以证明，故对其关于金小香工作年限的上诉主张，本院不予支持。光彦时装公司上诉主张金小香离职前十二个月的平均工资应当再加每月农保补贴50元。经查，双方在一审中已经一致认可金小香工资表载明的工资数额，光彦时装公司对其该项主张未能提出相应的证据加以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故对光彦时装公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，光彦时装公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人光彦时装公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年五月七日
书 记 员 莫欣欣