辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终350号
上诉人(原审被告)：大商股份有限公司。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：牛钢，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王连宏，男，大商股份有限公司职员。
委托诉讼代理人：胡银菊，女，大商股份有限公司职员。
被上诉人(原审原告)：瓦房店东新房屋开发有限公司。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：何丰岁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王永锦，辽宁光莹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈阳，辽宁光莹律师事务所律师。
上诉人大商股份有限公司因与被上诉人瓦房店东新房屋开发有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月03日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人大商股份有限公司的委托诉讼代理人王连宏、胡银菊，被上诉人瓦房店东新房屋开发有限公司的委托诉讼代理人王永锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大商股份有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人起诉时已过诉讼时效，一审判决认定被上诉人起诉时未过诉讼时效是错误的。《租赁合同》约定计租日期为免租期满之次日起或开业日起，租金每半年支付一次，每年6月3日前五日、12月31�前五日各缴纳上下半年租金。上诉人在《租赁合同》履行中，主张以”开业日起”计租并实际按此主张于2008年7月16日开始计租，于2009年1月17日支付第一期租金（2008.7.16-2008.12.31）。故被上诉人的诉讼时效应从其知道或者应当知道其权利受到侵害之日2009年1月17日起算,时效期间为一年。被上诉人第一次向上诉人主张2008年5月25日至同年7月15日期间的租金是在2013年，早已超过l年的诉讼时效期间，且其从始至终未提出任何能够证明时效中断的证据。故一审判决认定被上诉人起诉时未过诉讼时效是错误的。二、《租赁合同》实际履行中双方以开业日为合理合法，一审判决认定”2007年12月25日为原、被告双方实际交接日”是错误的，其结论”双方按照约定即原告主张的2008年5月25日开始计算租金”是没有依据的。1、《租赁合同》实际履行中，双方以”开业日起”为”计租日期”合理合法，且己经实际履行。被上诉人庭审中，提供的《建筑工程消防验收意见书》显示其于2008年7月2日通过消防验收，上诉人仅准备半个月即2008年7月16日开业，是正常的。没有消防验收合格证明上诉人无法取得营业执照，故上诉人何时开业完全取决于被上诉人何时消防验收合格。若被上诉人无限期拖延办理消防验收合格证，上诉人就要在等待开业中支付租金，这不符合常理。且上诉人支付各期租金前均由被上诉人先行开具发票给上诉人，由此可见，被上诉人对双方以”开业日起”计租己经认可，且双方己经实际履行此条款。2、一审判决依据”工程联络单”认定”2007年12月25日为原、�告双方实际交接日”，认定事实错误。《租赁合同》明确约定：”交接当日，由甲乙双方共同验收，乙方确认租赁房屋符合要求时，由双方签署书面交接文件，作为本合同的附件七。”（合同正文第三条第3款）。上诉人虽2007年12月25日进入房屋，但因房屋尚未达到交付条件，无法进行装修，当时房屋一直处于被上诉人实际控制之下，上诉人仅在场地内进行现场勘测、检验、规划等工作，双方并未签署书面交接文件，租赁房屋在实质上和形式上均未交付。此即表示上诉人并未接收，上诉人没有义务另行举证证明拒绝接收。正因为租赁房屋迟迟不能交付，上诉人急于开业，才不断进行督促及提出整改意见，以尽快达到约定的交付条件。依据常识判断，在土木工程、楼层沉降缝、棚面、墙面抹灰均尚未完成，电容量配置尚未达到要求，地面渗水、排水沟未完成的情况下，上诉人不可能进场装修。故一审判决认定2007年12月25日为租赁房屋实际交接日是错误的。3、即便依据其”2007年12月25日为原、被告双方实际交接日”的认定，一审判决改变双方已经认可并实际履行的合同内容，判决”按照约定即原告主张的2008年5月25日”亦是没有依据的。《租赁合同》明确约定：计租日期指免租期满之次日起或开业日起（定义4）；免租期指租赁房屋交付日起不超过五个月（定义3）；”房屋移交日、乙方开业日、免租期起止日，待实际交付日期确定后，甲乙双方再进行最终确认，并作为本合同的补充条款”（合同正文第三条第4款）。《租赁合同》实际履行中，在双方未对实际交付日、免租期起止日等进行最终确认的条件下，双方己经按开业日�计租并支付租金。一审判决即便认定”2007年12月25日为原、被告双方实际交接日”，其改变双方已经认可并实际履行的合同条款，判决”按照约定即原告主张的2008年5月25日”也是没有依据的。即便上诉人进入租赁房屋内，但是根据建筑工程消防监督审核管理规定（公安部令第30号第9条的规定）,建设单位应当向公安消防监督机构提出工程消防验收申请，消防验收不合格的，施工单位不得交工，建筑物的所有者不得接收使用。2007年12月25日，上诉人虽进入场地，但是因被上诉人没有通过消防验收，租赁房屋既不符合相关法律法规关于租赁房屋使用条件的强制性规定，也不符合租赁合同约定的交付条件，故一审判决认定2007年12月25日为房屋实际交接日是错误的。。
瓦房店东新房屋开发有限公司不同意上诉人的上诉请求，辩称：1、本案并未超过诉讼时效，上诉人所欠的租金，被上诉人每年都发函催要，特别是2014年10月16日上诉人回函时称租金可以协商解决，2016年8月10日，又发了律师函，8月22日，对方回复不予认可，2017年被上诉人起诉，所以并未超过诉讼时效。另外，在此期间，每年都通过瓦房店市政府组织协调，但是最终没有结果。2、合同双方约定年租期最多不超过5个月，本案双方认可2007年12月25日交付了房屋，扣除5个月的利息，记录时间应该为2008年5月25日，现拖欠租金到2008年7月15日。3、关于提交的消防验收问题，本案是租赁合同，被上诉人负担交付房屋的义务，消防验收是否合格是等待承租人装修完后是否符合消防验收，这是上诉方的责任和义务，与被上诉人无关。4、2008年7月15日以后的租金已经支付完毕。但是这不等于所欠的租金被上诉人已经放弃。综上，一审事�查明很清楚，判决正确，请求维持。
瓦房店东新房屋开发有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付所欠付原告的租金233363.67元。
一审法院认定事实：2007年4月20日，原告与被告签订《租赁合同》，承租原告所有的位于瓦房店市共济办事处北共济街2段地下一层、地上一层及二层办公区，建筑面积10647平方米（最终以测绘局测绘数为准），约定租赁期限为20年，自计租之日期起至二十年届满之日止；租赁房屋交付之日起免租期不超过五个月；租金标准：租赁期内乙方（被告）应按人民币0.343元/平方米/天的标准向甲方（东新开发公司）支付租金，如实际测绘在面积与约定面积有差异，差异部分按人民币0．6元/平方米/天的标准向甲方支付租金；租金以每半年支付一次的方式缴纳。
合同签订后，被告于2007年12月25日进入租赁房屋内，2008年7月16日整个商场正式开业。2008年7月16日以后的房屋租金被告大商公司均按合同约定给付。
2008年5月9日，大连佳峰房地产测绘有限公司对案涉租赁房屋进行了测定，并出具了《房屋建筑面积认证书》，测定案涉租赁房屋实际面积为12040.07平方米。
一审法院认为，本案的焦点是被告从何时开始计租。首先，在庭审中原、被告双方均认可被告于2007年12月25日进入租赁房屋，但被告称由于未完工，不能算作实际交接日，应按双方约定的开业时间作为实际交接日；其次，从被告提供的两份工程项目联络单上看，被告于2008年1月11日、12日分别向原告发出项目工程联络单，要求原告负责变电所至被告大商公司配电室内配电箱及电缆敷设和安装，还有地下一层西南角、西北角各一处地下水上渗给予解决，可以认定被告已在案涉房屋内进行装修，另外按照合同约�，如果不符合交付条件，被告可以拒绝接收，况且没有证据证明被告拒绝接收，案涉房屋已在被告实际控制之下，一审法院据此认定2007年12月25日为原、被告双方实际交接日，按照约定即原告主张的2008年5月25日开始计算租金。
关于是否超过诉讼时效的问题，由于原、被告双方为实际交接日一直存在争议，并持续至诉讼前，况且原、被告双方继续履行案涉房屋租赁合同，故对被告抗辩已超过诉讼时效的主张，一审法院不予支持。
关于租金的金额，按照双方合同中约定的面积，租金为186247.97元（10647平方米×0.343元／平方米／天），差异部分租金为42627．94元［（12040．07平方米－10647平方米）×0.6元／平方米／天］，租金共计为228875.91元。
关于原告诉请按照双方约定的日万分之五承担违约金，明显过高，按照《最高人民法院关于适用〈中华�民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”，本案原告诉请租金实际损失为该租金的中国人民银行同期同类贷款利息，故原告请求的违约金应为以租金228875.91元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的130％计算。
综上所述，对原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第二款之规定，一审法院判决如下：一、被告大商股份有限公司于判决生效后十日内给付原告瓦房店东新房屋开发有限公司房屋租金228875.91元；二、被告大商股份有限公司于判决生效后十�内支付原告瓦房店东新房屋开发有限公司违约金（自2008年5月25日起至该租金还清止以租金228875.91元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11234元由原告瓦房店东新房屋开发有限公司负担4515元，被告大商股份有限公司负担6719元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且均对一审法院查明的事实没有异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人一审提交的证据，本院另查明：2013年6月5日，被上诉人致函大商集团股份有限公司瓦房店共济街店，该函第三条历年来遗留问题第1项内容为”2008年5月25日-2008年7月15日期间贵店欠租金233363.67元、欠物业费142465.75元，合计375829.42元。”2014年11月16日大商集团股份有限公司瓦房店共济街店向被上诉人发出《关于补充修订租赁合同及遗留问题情况说明的回函》，该函第四条记载”贵方提出2008年5月25日-2008年7月15日期间欠租合计375829.42元。我方认为《租赁合同》一、定义双方在此条款上分歧，可协商解决。”
本院认为，本案争议的焦点有两个：一是案涉租金的起算时间；二是被上诉人提出的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。
关于第一个焦点问题，本院认为，按照双方签订的《租赁合同》第三条第三项的约定，房屋交接时双方应当签署书面交接文件，现案涉房屋早已交付多年，双方当事人均确认没有签署过书面的交接文件，由此可以推定，在合同实际履行过程中，在房屋交付问题上当事人变更了合同约定的履行方式。�审中，上诉人明确承认系2007年12月25日进场，尽管其同时又提出进场只是勘测现场，但按照一般生活常识，进场必然包含对房屋的占有，况且此后上诉人又对房屋进行了装修，因此，该时间应当认定为被上诉人已经向上诉人交付了案涉房屋的时间。根据《租赁合同》定义部分关于免租期的约定，上诉人应当自该时间节点起计算不超过五个月的免租期，由此，自2008年5月25日起，上诉人应当向被上诉人开始给付租金。一审法院关于租金起算时间的认定和理由表示正确充分，本院予以支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，根据2014年11月16日大商集团股份有限公司瓦房店共济街店向被上诉人发出《关于补充修订租赁合同及遗留问题情况说明的回函》以及被上诉人此前向大商集团股份有限公司瓦房店共济街店的致函可以确认，双方当事人在2008年5月25日-2008年7月15�期间的租金问题上存在争议，构成历史遗留问题，且上诉人明确向被上诉人表示该问题可以协商解决，在经过协商确定给付或者不予给付前，不应开始计算诉讼时效。上诉人现有证据不足以证明双方此后在该问题上形成明确的协商意见，因此，本案在被上诉人起诉时，并没有超过诉讼时效。
至于上诉人提出的消防验收问题，上诉人并无明确证据证明案涉房屋在竣工验收时存在消防不合格的问题，相反，由于上诉人进行装修，在其开业前应当经过消防验收与被上诉人负担的消防验收系属不同的事项，上诉人此节上诉理由证据不足，本院不予支持。
综上所述，大商股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11234元，由大商股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 吕瑛
审判员 刘畅
二〇一八年二月二十六日
书记员 王亮