吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终550号
上诉人（原审原告）：曹永亮。
委托诉讼代理人：张云亮，汪清县诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汪清县日兴公路养护有限公司。
法定代表人：南日成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘天科，吉林由正律师事务所律师。
上诉人曹永亮因与被上诉人汪清县日兴公路养护有限公司（以下简称日兴公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服汪清县人民法院（2016）吉2424民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹永亮上诉请求：撤销原判，依法改判日兴公司支付工伤住院期间护理费47522.64元，一审判决遗漏曹永亮的诉讼请求，请求二审法院判令日兴公司支付医保中心未予报销的医疗费27577.60元，一、二审诉讼费由日兴公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十二条、《工伤保险条例》第三十三条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于因第三人造成工伤职工近亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》及最高人民法院公报指导性案例，均是曹永亮要求日兴公司支付工伤住院期间护理费的法律依据，曹永亮的诉讼主张于法有据。二、《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》明确规定了构成工伤应享受相关待遇，没有规定第三人侵权造成的工伤应当扣减第三人赔偿部分，也没有规定工伤保险基金或用人单位的追偿权（除工伤医疗费用），即没有明确规定受伤职工只能得到一份赔偿或者补偿。三、法律、法规条文内容的调整实际上已经否定了因第三人原因导致工伤情形下工伤待遇与民事赔偿之“差额赔偿”原则。2004年《工伤保险条例》颁布实施不久，针对司法实践中出现的第三人工伤赔偿问题，最高人民法院以司法解释的形式明确了相应的处理原则，至此，“双重赔偿”之处理原则已明确通过最高人民法院的“解释性立法”。曹永亮诉请的是工伤职工在治疗期间的护理费，不是评残后的生活护理费，故本案不适用《工伤保险条例》第四十条及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条，而《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条与前述法律法规及司法解释相悖，剥夺了工伤职工获得双重赔偿的权利。四、原审判决遗漏曹永亮的诉讼请求。曹永亮在原审中已明确增加诉讼请求，而原审法院在判决时并没有审理及判决，根据法律规定，本案应发回重审。
日兴公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回曹永亮的上诉。
曹永亮向一审法院起诉请求：判令日兴公司支付工伤住院期间护理费47522.64元，医保未报销的医疗费27577.60元。
一审法院认定事实：2014年10月13日15时许，第三人杨晓东驾驶的吉H092**号轻型厢式货车沿老松线从春阳镇向天桥岭镇方向行驶，行驶至老松线26公里620米处时，与工作中的曹永亮相撞后侧翻，造成曹永亮受伤。汪清县交通警察大队经勘查认定，杨晓东超速行驶及操作不当，应承担此次事故的全部责任。事故发生后，曹永亮因此次交通事故在汪清县人民医院住院治疗246天，本院委托吉林津科司法鉴定中心对曹永亮的伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理依赖、营养期限、医疗依赖进行了鉴定，鉴定意见为：1、曹永亮此次外伤达一个1级伤残、两个9级伤残；2、曹永亮此次外伤后续治疗费为1.5万元；3、曹永亮误工期限目前状态为完全丧失劳动能力；4、曹永亮此次外伤达完全护理依赖；5、曹永亮此次外伤营养期限为90天；6、曹永亮此次外伤有医疗依赖，医疗依赖费用约需每月1000.00元。（2015）汪民一初字第277号民事案件中，案外第三人杨晓东及保险公司已赔偿曹永亮护理费42931.68元（124.08元/日*346日）等各项损失。曹永亮住院期间日兴公司派人护理曹永亮109日。曹永亮于2015年7月7日被延边州劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残，于2016年6月28日提出劳动仲裁申请。汪清县劳动人事仲裁委员会，以申请人曹永亮的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出汪劳人仲字【2016】592号不予受理通知书。曹永亮向本院起诉，并申请鉴定评残前的护理人数。法院委托吉林天平司法鉴定所进行鉴定。吉林天平司法鉴定所经多次联系曹永亮家属，曹永亮家属表示要撤销鉴定。吉林天平司法鉴定所于2016年11月24日因超出鉴定期限，退回委托。一审法院认为，曹永亮于2015年7月7日被鉴定为工伤一级伤残，于2016年6月28日提出劳动仲裁申请，没有超过一年的劳动仲裁申请时效。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十九条规定：参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费(含康复费)、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金(残疾赔偿金)、辅助器具配置费(残疾生活辅助具费)、一次性工亡补助金(死亡赔偿金)、丧葬费、供养亲属抚恤金(被抚养人生活费)的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇(误工费)的差额。曹永亮工伤，日兴公司没有派人护理的，工伤护理费应按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付。汪清县2013年社会平均工资为30398元，法定每月平均工作日为21.75日，日平均工资为116.47元（30398元/12月/21.75日）。第三人赔偿曹永亮的护理费标准为124.08元/日，高于日兴公司应支付的护理费116.17元/日标准，日兴公司不存在给曹永亮补足护理费差额的问题，故曹永亮要求日兴公司支付住院护理费诉讼请求于法无据，不予支持。依照《工伤保险条例》第四十条、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十九条、第四十九条规定，判决：驳回曹永亮对汪清县日兴公路养护有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由曹永亮负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。曹永亮在二审审理过程中变更上诉请求为：要求日兴公司支付工伤住院期间的护理费23439.08元。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”曹永亮要求日兴公司支付工伤住院期间护理费的诉讼主张于法有据，应予支持。社会保险是一种社会性风险分担机制，是对受害人一种基本社会保障，而侵权责任是行为人因自己侵害他人权益所应承担的责任，两者在立法目的、价值取向、保护范围、适用条件等方面均有明显不同，曹永亮向侵权第三人主张护理费，并不能免除日兴公司作为用人单位对其工伤职工所应承担的法定义务，日兴公司应按照《工伤保险条例》的规定负责曹永亮停工留薪期的护理费。曹永亮及日兴公司对在工伤住院期间日兴公司已派人护理109天均无异议，此期间应予扣除，即日兴公司应向曹永亮支付护理费10269.70元【（194天-109天）×120.82元×1人】。一审法院以侵权第三人赔偿的护理费高于日兴公司应支付的护理费而对曹永亮的诉讼主张未予支持，适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，曹永亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销汪清县人民法院（2016）吉2424民初707号民事判决；
被上诉人汪清县日兴公路养护有限公司于本判决发生法律效力之日五日内支付给上诉人曹永亮护理费10269.70元；
驳回被上诉人曹永亮的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人汪清县日兴公路养护有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李照令
审判员 金 花
审判员 张 丽
二〇一七年六月六日
书记员 陈 阳