江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3334号
上诉人（原审原告）：季四顺，男，1958年7月23日生，汉族，无业，住南京市秦淮区，现住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告）：南京银龙物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区高桥门高桥村200号银龙翠苑22幢综合楼三楼。
法定代表人：杨福强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李海香，江苏振泽律师事务所律师。
上诉人季四顺因与被上诉人南京银龙物业管理有限公司（以下简称银龙公司）健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初6454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人季四顺，被上诉人银龙公司的委托诉讼代理人李海香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
季四顺上诉请求：撤销一审判决，依法改判银龙公司承担70%的赔偿责任。事实与理由：1、一审法院未考虑银龙花园二期实际出行情况。一审时现场考察了事�发生地，小区多位邻居反映小区内另外2条出行通道也停满了车辆，季四顺出行的道路因为设置了隔离桩所以较为好通行，所以附近6幢楼的居民都是从该条道路通行。一审法院以小区另有道路为由认为季四顺应选择其他道路，这种判断有误。2、一审法院没有核查银龙公司设置隔离桩的相关手续，银龙公司作为物业管理公司，在小区内道路上设置隔离桩，应经主管部门批准，并由业主大会表决通过，银龙公司在一审中没有就此举证。3、季四顺因该次事故没有了工作，目前无收入来源，生活困难，该起事故对季四顺造成的伤害与损失远远超过季四顺的诉讼请求。但季四顺仅主张符合法律规定的损失。4、银龙公司违规在道路上设置隔离桩，隔离桩设置的低矮细小，设置隔离桩后未设置警示标志，至今尚未在隔离桩附近安装路灯等明亮的光源才是该起事故发生的主要原因。
银龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、事故发生地在银龙花园二期停车场，季四顺是该小区的居民，对小区情况熟悉。且该停车场四周有路沿、绿化分割，停车场内设置了隔离桩，是该停车场的组成部分，隔离桩填有黑黄色，并且设有警示牌。银龙公司作为小区的管理者，已经尽到了管理、告知、警示等义务，银龙公司并无过错。2、季四顺作为该小区的业主，在夜晚骑电动自行车不走小区车辆通行道，而擅自闯入停车场内。其作为成年人进入停车场有违常理，并且没有尽到注意、谨慎义务，撞到隔离桩，造成人身伤害，责任在于季四顺，银龙公司不应承担责任。3、关于精神损害赔偿，银龙公司并未对季四顺实施人身损害，主观上也没有故意，客观上也未实施相关行为，不符合精神�害赔偿的法定要件。综上，银龙公司考虑到季四顺系小区业主，同意按一审判决数额予以补偿，请求维持原判。
季四顺向一审法院起诉请求：判令银龙公司赔偿季四顺各项损失137159.62元。
一审法院认定事实：季四顺居住在南京市秦淮区××单元××室。2014年6月25日20时25分左右，天下小雨，季四顺从居住的地方出来，骑电动自行从银龙花园二期77幢与92幢之间的道路由北向南骑向77幢及92幢南面的停车场，准备经过停车场外出。该条道路通往停车场的地方有两道隔离桩。靠北面的隔离桩较高，靠南面的隔离桩较矮。季四顺顺利经过了第一道隔离桩，在通过第二道隔离桩时，第二道隔离桩刮到季四顺右腿，造成季四顺右胫骨中上段开放粉碎性骨折伴皮肤潜行剥脱的事故。交管局二大队于2014年7月1日出具了事故认定书，该事故认定书载明事故事实，但未�出事故认定。该小区规模较大，从季四顺居住的77幢外出，除经由77幢与92幢之间的道路外出，还有其他道路可以出行。季四顺受伤后，于同日到解放军第四五四医院就诊，住院8天，于同年7月3日出院，入、出院诊断为：右胫骨中上段开放粉碎性骨折伴皮肤潜行剥脱。医嘱休息一个月，不适随诊。季四顺共产生医疗费32273.62元。2016年6月2日，季四顺单方向南京金陵司法鉴定所申请鉴定，该鉴定所于2016年6月16日作出鉴定意见：1.被鉴定人季四顺右下肢损伤后果综合评定为十级伤残；2.被鉴定人误工期限共计以210日为宜；3.被鉴定人季四顺护理期限共计以90日为宜；4.被鉴定人季四顺营养期限共计以90日为宜。季四顺为此支出鉴定费2520元。
季四顺原为南京环北市场管理服务有限公司﹙以下简称环北公司﹚的协管员，双方于2015年3月10日经南京市秦淮区劳动人事争议�裁委员会调解解除劳动合同，环北公司一次性支付季四顺病假工资、未缴纳社会保险的补偿、高温费、加班工资及经济补偿共计7000元。
对双方有争议的主要证据及事实，一审法院认定如下：
1.事故发生的经过和原因。季四顺陈述：2014年6月25日晚8点，我吃过晚饭，从家里出门，当时下着毛毛雨，路上黑，看不清路。前面有一个大桩，后面一个小桩，路上无灯光，我骑电动自行车，因为是消防通道，必须从那个路口出门，银龙公司设置的站桩高不到50公分，细小，周围无灯光及警示标识。我看到了大站桩，没有看到小桩，就撞上小桩了。事情发生后，我就打了110和122，警察来后打电话要求银龙公司物业主任来，物业主任说没有时间，后来110就把我送到了医院。停车场旁边确实有一条专门供行人及自行车的道路，但是在两栋楼中间。小区里面四通八�，我走的路是近路，小区里面所有人都从这边走。银龙公司则辩称：季四顺当天是酒后驾驶。从季四顺提供的照片可以看出，当时有雨披。桩的高度和电动车的后座的距离不大，证明桩的高度还是很高。照片是晚上拍的，显示桩有黄黑相间的涂层。照片上可以看到有灯光。事故发生在2014年6月25日，事故认定书签字时间是2014年7月1日，警察并未对季四顺饮酒的情况进行记录，也未对事故责任进行认定，该事故责任认定书不能作为银龙公司侵权的依据。我司在站桩旁边设置告知牌，上面写明人行过道，请慢行，证明我司向小区所有业主提示在通行这个地方的时候要注意。且事故发生的过道是人行过道，是方便停车的业主离开停车场使用。事故发生地点在小区停车场边，停车场内设置的站桩是隔离桩一部分，站桩涂有警示色，也有警示牌。季四顺进入停车场的道路并非小区消防通道。银龙公司作为小区管理者，已经尽到应尽的义务，没有过错。季四顺作为小区业主，熟悉小区道路通行情况，季四顺在夜晚骑车不走小区非机动车车道，擅自骑车进入专用停车场，季四顺自己没有尽到应尽的谨慎义务，误撞站桩，应由其自行承担责任。人身损害赔偿诉讼时效为1年，季四顺2014年受伤，2016年起诉，超过诉讼时效。对此争议，一审法院认为，季四顺辩称该道路系消防通道,但未提供证据证明，不予采信。银龙公司没有证据证明季四顺系酒后驾驶。根据季四顺提交的照片，银龙公司并未在现场设置警示牌。银龙公司没有提交证据证明其所拍摄的照片系当时事故现场照片。故银龙公司辩称季四顺系酒后驾驶，当时现场有警示牌的事实，一审法院不予确认。
2.季四顺伤残等级及“三期”的事实。季四顺提交了南京金陵司法鉴定所的鉴�意见为证。银龙公司认为是季四顺单方委托鉴定，故对鉴定意见不予认可，但也不申请重新鉴定。对此争议，一审法院认为，南京金陵司法鉴定所的鉴定意见虽然是季四顺单方申请鉴定作出，但银龙公司没有提交证据证明该鉴定意见是否存在不符合法律规定之处，故对该鉴定意见法院予以采纳。有关季四顺的伤残等级、“三期”期限参照该鉴定意见予以确定。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.季四顺2014年6月25日事故的原因究竟是什么，银龙公司在该事故中是否存在过错；2.季四顺的各项费用究竟是多少。
关于争议焦点1，一审法院认为，第一，根据前述查明的事实，事故发生的地点是银龙公司机动车停车场边上的隔离桩。机动车停车场在一定程度上原本就是个禁止非机动车、行人通过的场所。银龙公司设定隔离桩的目的正是为了禁止非机动�、行人通过机动车停车场。事故发生之处的道路应当只是方便停车的业主离开停车场时使用的过道。季四顺不顾该处是停车场的事实，企图驾驶电动自行车越过两道隔离桩进入银龙公司的停车场，季四顺存在过错。第二，银龙花园二期规模较大，从季四顺所居住的地方外出，可供选择的道路较多，而季四顺偏偏选择银龙公司所禁止通过的地方外出，经过事发地点时又未尽注意义务，这些均是季四顺存在过错的地方。第三、该小区人员较多，局面复杂，管理难度较大，银龙公司未能有效禁止除停车业主外的其他行人及非机动车通过77幢与92幢之间的道路外出存在客观上无法避免的原因。但银龙公司的第二道隔离桩过于低矮，且未在隔离桩边上或者其他醒目位置设立警示标志，导致事故的发生。银龙公司对此未尽安全保障义务，也存在一定程度的过错。但季四顺的过错�显远远大于银龙公司。综合季四顺、银龙公司的过错情况，一审法院认定，对于季四顺的损失，银龙公司应承担10%赔偿责任。
关于争议焦点2，住院伙食补助费，季四顺主张320元（20元／天×16天）。银龙公司认可15元／天。一审法院认为，季四顺该项主张并未超出相关法律规定的标准，予以支持。营养费，季四顺主张1800元（20元／天×90天）。银龙公司认可15元／天。一审法院认为，季四顺该项主张并未超出相关法律规定的标准，一审法院予以支持。护理费，季四顺主张7200元（80元／天×90天）。银龙公司认可50元／天。一审法院参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准以及鉴定意见,酌情支持季四顺护理费为5400元（60元／天×90天）。残疾赔偿金，参照鉴定意见，季四顺主张74346元，该主张符合法律规定，予以支持。交通费，季四顺主张600元，未提供票据�明，酌情支持100元。精神损害抚慰金，季四顺主张5000元，根据银龙公司的过错情况，酌情支持500元。财产损失，季四顺主张事故导致其鞋子、衣服、电动车损坏的损失，季四顺主张500元。未提供证据证明。银龙公司认可50元。一审法院认为，季四顺未提供证据证明其财产损失，原则上不予支持。但银龙公司认可50元，予以确认。误工费，季四顺主张12600元（1800元／月×7个月）。季四顺提供其工资银行往来明细为证。其工资银行往明细载明季四顺受伤前12个月每月平均工资超过1800元。2014年7月15日，环北公司向季四顺支付工资1896元。银龙公司则同意按南京市最低工资标准1680元／月或者1770元／月的80%计算，且不认可鉴定意见的天数。一审法院认为，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。季四顺提供的证据可以证明其受伤前12个月平均工资超过1800元／月，现季四顺主张按1800元／月计算其误工费，合法合理，予以支持。计算季四顺误工费为12600元（1800元／月×7个月）。但季四顺受伤后，环北公司在2014年7月15日仍向季四顺支付工资1896元，该1896元应从季四顺所得误工费中予以扣除。另，季四顺与环北公司于2014年12月31日解除劳动关系，环北公司向季四顺支付了病假工资。根据劳动法律、法规，计算季四顺从2014年8月至2014年12月病假工资数额应当为6720元（1680元／月×5个月×80%），该款应从季四顺所得误工费中予以扣除。故季四顺误工费最终为3984元（12600元-1896元-6720元）。
以上费用120793.62元（医疗费32273.62元+住院伙食补助费320元+营养费1800元+护理费5400元+残疾赔偿金74346元+交通费100元+财产损失50元+误工费3984元+鉴定费2520元），由银龙公司承担12079.36元（120793.62元×10%）。精神损害抚慰金，一审法院支持500元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、南京银龙物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿季四顺各项损失合计12079.36元；二、南京银龙物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿季四顺精神损害抚慰金500元；三、驳回季四顺的其他诉讼请求。一审案件受理费1133元，由季四顺负担1020元，由银龙公司113元（季四顺已预交，银�公司于判决生效后十日内将113元支付给季四顺）。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，季四顺提交现场照片3张和小区总平面图，拟证明案涉道路是我上下班必经道路，我需要穿过停车场到住宅的道路，我走的是直路。
银龙公司质证意见：对证据的真实性予以认可，但不能达到季四顺的证明目的，可证明发生事故的位置是停车场，当天季四顺是从居住的那幢楼进入停车场要出去。
本院认证意见：银龙公司对证据的真实性无异议，本院依法予以确认，上述证据可以证明从季四顺的住宅到小区大门口，穿越停车场路线最短。
经当事人确认，本案二审争议焦点为，银龙公司对季四顺的损害后果是否存在过错，以及过错责任比例如何认定。
本院认为，根据侵权责任法第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，银龙公司在小区停车场通往住宅道路的通道区域设置隔离桩，首先要确保行人安全。但银龙公司设置的第二道隔离桩比第一道隔离桩低矮且位置相互交错，也未在晚间设置照明设施，存在一定的安全隐患，因此银龙公司未尽到合理必要的安全保障义务，对于事故的发生存在一定的过错。而季四顺作为该小区居民，经常出入该小区，对于银龙公司设置的隔离桩应当熟悉，在驾驶电动自行车通过两道隔离桩时，应当注意安全，小心驾驶，确保安全，但季四顺未尽到谨慎的驾驶义务，对事故的发生也存在一定的过错。根据双方的过错程度，本院认为季四顺的注意义务更高，季四顺对事故发生的过错要大于银龙公司�过错，对于季四顺的损失，银龙公司应承担次要责任，一审法院认定银龙公司仅承担10%的责任有所不当，本院认为银龙公司应承担30%的责任。季四顺因本次事故造成的损失为120793.62元，由银龙公司承担36238.09元。另精神损害抚慰金，根据双方的过错程度，本院支持1500元。银龙公司应赔偿季四顺各项损失合计37738.09元。
综上，季四顺的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但责任比例认定不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）0104民初6454号民事判决；
二、南京银龙物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿季四顺各项损失合计37738.09元；
三、驳回季四顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1086元，由季四顺负担760元，由银龙公司负担326元（该款银龙公司应于本判决生效后十日内连同赔偿款一并给付季四顺）；二审案件受理费1086元，由季四顺负担760元，由银龙公司负担326元（该款银龙公司应于本判决生效后十日内连同赔偿款一并给付季四顺）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 魏 璇
书 记 员 许冰洁