广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第300号
上诉人（原审被告）：阮国栋，男，1971年1月6日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：杨建华，广东君和政通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈仁兰，女，1965年8月20日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审原告）：林华妃，女，1987年5月17日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审原告）：林金龙，男，1988年7月30日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审原告）：林丽萍，女，1990年12月1日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审被告）：阮敏杰，男，1972年8月9日出生，汉族，住广东省阳东县。
委托代理人：郑ＸＸ，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
委托代理人：梁雪榆，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢志斌，男，1990年11月1日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人阮国栋因与被上诉人阮敏杰、陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍、谢志斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳东县人民法院于2014年6月23日作出（2014）阳东法民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认为：本案争议的问题一是阮国栋、阮敏杰、谢志斌与死者林计浓之间的法律关系问题；二是林计浓死亡给陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍造成的合理损失数额问题；三是对陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍的合理损失各方如何承担责任的问题。
关于阮国栋、阮敏杰、谢志斌与死者林计浓之间的法律关系问题。根据审理查明的事实，阮国栋因向阮敏杰经营的鱼塘买鱼而致电谢克柳，要其找七名捕鱼工人第二天到阮敏杰的鱼塘捕鱼，谢克柳遂将这一用工信息告知了林计浓等人，捕鱼当天实际是由谢志斌组织和带领捕鱼工人去到阮敏杰的鱼塘捕鱼，且谢志斌也一起参加了捕鱼作业，无证据证实谢志斌通过组织行为占有了其他捕鱼工人的劳动价值，其只是起到一个领头人的作用，未与死者林计浓形成从属关系，而对于此次捕鱼作业具体需要多少人、什么时间、到什么地点捕鱼，谢志斌与其他捕鱼工人均是按照阮国栋致电谢克柳时所作的指示进行，故阮国栋与林计浓之间形成了劳务关系。阮国栋辩称其是根据阮敏杰的交待替阮敏杰打电话给谢克柳的，但未能提供相关证据证实，不予采信。
关于林计浓在提供劳务过程中溺水身亡而产生的合理损失数额，应以法院查明的为准。受害人林计浓治疗期间从2013年10月25日起至2013年10月31日共计误工5天，与林计浓一起参加捕鱼作业的谢志斌、黄齐保均证实捕鱼工人的报酬一般为150元／每人每天，应予确认，故林计浓的误工损失应为750元（150元×5天）。陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍请求赔偿丧葬费28200.50元，合法有理，应予以支持。阳江市殡仪馆证实林计浓后事处理所需的火化费及遗体运送、消毒、解剖、骨灰盒等费用共1600元，均属于丧葬费赔偿范围，不应重复计算赔偿。陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍请求赔偿林计浓的遗体防腐费12000元，因该费用属于陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍未及时办理林计浓的丧葬事宜而导致扩大的损失，不予支持。
综上，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，2012年全省农村居民人均纯收入10542.84元／年、全省国有单位在岗职工年均工资一般地区56401元／年、伙食补助费50元／每人每天，另阳江地区医院职业陪人陪护劳动报酬100元／每人每天，经审查，林计浓的死亡给陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍造成的合理经济损失有：1、医药费：23280.98元；2、住院伙食补助费：250元（50元／天×5天）；3、护理费：500元（100元／天×5天）；4、误工费：750元；5、死亡赔偿金：210856.80元（10542.84元／年×20年）；6、丧葬费：28200.50元（56401元／年÷12个月×6个月），以上损失合计263838.28元。
关于责任的承担。林计浓在提供劳务过程中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人受伤，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，受害人林计浓作为一个完全民事行为能力人，应当预见水下作业易产生人身危险，却未采取任何安全防护措施，对损害的发生存在一定过错；阮国栋作为雇主，未对雇员进行安全教育，未提供合理的劳动条件和必要的安全保障设施，对损害的发生存在主要过错；同时，受害人林计浓虽与阮敏杰不存在直接的法律关系，但因捕鱼作业的结果关系到阮敏杰与阮国栋之间的交易能否顺利进行，阮敏杰作为卖鱼方也是林计浓捕鱼行为的受益人，根据公平原则，阮敏杰应给予陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍一定的补偿。综上，对陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍的合理经济损失263838.28元，结合案件实际，酌定由阮国栋承担60%即158302.97元；由阮敏杰承担20%即52767.66元，由受害人林计浓自行承担20%责任。林计浓的逝去使原本美满的家庭变得残缺不全，给其亲属带来沉重的精神打击，故陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍请求精神损害抚慰金，理由充分，结合案件实际，酌定支持陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍精神损害抚慰金40000元，由阮国栋承担30000元，阮敏杰承担10000元。
综上，阮国栋共应赔偿陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍188302.97元（158302.97元＋30000元），扣减事发后至起诉前其已赔偿陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍的8000元，阮国栋还应赔偿陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍180302.97元；阮敏杰共应补偿陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍62767.66元（52767.66元＋10000元），扣减事发后至起诉前其已支付陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍的6000元，阮敏杰还应补偿陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍56767.66元。阮国栋辩称本案起诉前其已支付陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍款项15000元，陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍对此不予认可，阮国栋亦未能提供相关证据证实，不予采信。鉴于陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍认可起诉前收到阮国栋支付的款项为8000元，对此予以确认。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、阮国栋赔偿陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍共计180302.97元。该款限于本判决生效之日起五日内付清。二、阮敏杰补偿陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍共计56767.66元。该款限于本判决生效之日起五日内付清。三、驳回陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍的其他诉讼请求。本案一审受理费5926元，由陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍共同负担1371元，由阮国栋负担3464元，阮敏杰负担1091元。
上诉人阮国栋不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定阮国栋是林计浓的雇主，承担主要的赔偿责任，是错误的。判断是否存在劳务关系主要看两个方面：首先，提供劳务一方是否为接受劳务一方所选任，并在从事劳务活动时受接受劳务一方的指挥和监督；其次，是否一方提供劳务，另一方给付报酬。在本案中，林计浓不是阮国栋选任的，林计浓的妻子陈仁兰的询问笔录可证实林计浓是“渔头”谢克柳所选任，捕鱼作业时，阮国栋也不对其进行任何的指挥和监督；其次，“渔头”谢克柳在一审庭审时已经明确了，其组织林计浓、黄齐保等人是为阮敏杰提供捕鱼劳务的，且“渔头”谢克柳、证人黄齐保、谢盼、谢广均、欧军等人都明确了其与林计浓的报酬是由阮敏杰支付的。另外，其他鱼塘主关开溪、萧国保的证言证实，按阳江本地的交易习惯，鱼塘主在卖鱼时是由鱼塘主雇人捕鱼的，捕鱼人的工钱由鱼塘主支付。据此，阮国栋与林计浓不存在劳务关系，林计浓的雇主不是阮国栋，而是阮敏杰，应由阮敏杰承担主要的赔偿责任。原审判决阮国栋承担主要的赔偿责任，是认定事实错误。二、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。一审判决没有将谢克柳列为原审被告，遗漏诉讼主体，违反法定程序。谢志斌、林计浓、黄齐保等人是由谢克柳联系并组织的，这有谢克柳、谢志斌的确认，及林计浓的妻子陈仁兰、黄齐保、谢盼、谢广均、欧军等人的证言证实，故谢克柳才是领头人、组织者。此外，谢克柳通过组织和带鱼网等行为可以多拿一个人的报酬，是受益人，其应作为原审被告，原审法院没有追加谢克柳为原审被告，违反法定程序。综上，请求撤销原审判决第一项，驳回陈仁兰、林金龙、林丽萍、林华妃对阮国栋的诉讼请求，一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。另外，本案各方当事人曾经达成协议，阮国栋预支了1万元给死者家属陈仁兰，但一审判决中没有扣除该1万元。
被上诉人阮敏杰辩称：原审判决认定阮国栋是林计浓的雇主，承担主要责任系认定事实清楚、适用法律正确。阮国栋上诉称阮敏杰是林计浓的雇主，应承担主要责任无事实和法律依据。阮敏杰与阮国栋约定将鱼塘的鱼卖给阮国栋，并由阮国栋负责捕鱼称量，双方之间是买卖合同关系。因鱼塘的鱼是由阮国栋负责捉起，阮国栋因捕鱼需要通过“渔头”谢克柳雇请林计浓等人来捕鱼，雇请谁、什么时候雇请有随意性，阮敏杰对阮国栋雇请的人员不了解、不选择、不干预，捕鱼具体事宜均由阮国栋安排及支付工资，林计浓等人均是听从阮国栋的安排和要求，双方之间形成从属关系，阮国栋是林计浓的雇主。本案中，阮敏杰根本不认识谢志斌、林计浓等人，亦没有雇请林计浓等人工作，对其作业时也没有在现场监督、管理，以及支付报酬。另外，对阮国栋提供的关开溪、萧国保的询问笔录的真实性存疑，也与本案无关，更不能证实阳江本地的交易习惯是卖鱼时是由鱼塘主负责雇请工人捕鱼并支付报酬。因此，阮国栋称阮敏杰是林计浓的雇主及承担主要责任，无事实和法律依据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。另外，阮敏杰亦预支了1万元给死者家属陈仁兰，但一审判决中没有扣除该1万元。
被上诉人陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍辩称：同意一审判决。
阮国栋二审提供关开溪、萧国保、黄齐保、谢广均、谢盼、欧军的证人证言，拟证明阳江本地的交易习惯是，卖鱼时是由鱼塘主负责雇请工人捕鱼并支付报酬。经质证，阮敏杰对该证据真实性、合法性、关联性有异议，且认为证人没有出庭作证，证人证言不能作为认定事实的依据。
本院经审理查明：阮敏杰系阳东县雅韶镇笏朝村委会笏朝村一鱼塘的经营者，阮国栋系鱼贩。阮国栋与阮敏杰约定2013年10月25日到阮敏杰经营的鱼塘买鱼。2013年10月24日，阮国栋电话通知案外人谢克柳，要谢克柳找七名捕鱼工人第二天到阮敏杰的鱼塘捕鱼，谢克柳遂联系了林计浓、黄齐保等捕鱼工人告知他们这一用工信息。2013年10月25日上午，谢克柳之子谢志斌携带网具并带领林计浓、黄齐保等人来到阮敏杰经营的鱼塘，共同进行捕鱼作业。在捕鱼的过程中，林计浓潜到水下欲解开被卡的鱼网时，因自身被鱼网卡住而发生溺水，当即被送往阳江市人民医院进行救治，经该院诊断为：1、近乎淹溺；2、重度缺血缺氧性脑病；3、多器官功能不全综合症；4、心脏停搏复苏后综合症；5、右肝血管瘤未排。林计浓在阳江市人民医院住院治疗5天，于2013年10月31日死亡，治疗期间共产生医药费23280.98元。阳江市殡仪馆于2014年2月28日出具《证明》，称该馆于2013年10月31日从阳江市人民医院接运回逝者林计浓的遗体，并于当天进行防腐处理至今已有120天，遗体防腐费共12000元；林计浓遗体后事处理的费用包括火化费及遗体运送、消毒、解剖、骨灰盒等费用共1600元正。
林计浓为农业家庭户口，父母早已双亡，林计浓死亡后其法定第一顺序继承人有妻子陈仁兰、长子林金龙、长女林华妃、次女林丽萍。
事件发生后至本案起诉前，阮敏杰向林计浓亲属支付款项6000元；阮国栋向林计浓亲属支付款项8000元；谢志斌的父亲谢克柳向林计浓亲属支付款项5500元。
另查明：因发生林计浓溺水的事件，当天的捕鱼作业未能完成，所有参与捕鱼的工人均未拿到报酬。阮国栋称其向阮敏杰买鱼，由阮敏杰负责请人捕鱼，其只是替阮敏杰打电话给谢克柳找人来捕鱼，捕鱼工人的工资由阮敏杰支付。阮敏杰称阮国栋向其买鱼，由阮国栋负责请人捕鱼，捕鱼工人的工资由阮国栋支付。谢志斌称阮国栋每次去鱼塘买鱼，都会打电话给其父谢克柳带人去捕鱼，两人差不多有十年的业务关系，交易习惯是由塘主支付捕鱼工人的工资，如果谢克柳在捕鱼现场，是由其经手领回工资后再与其他捕鱼工人平分，一般是150元／每人每天，带网的人可以拿多一个人的报酬。在阳东县公安局雅韶派出所对黄齐保制作的调查笔录中，黄齐保称其平时受雇捕鱼的报酬是150元一天，由“渔头”直接给。
又查明：2014年3月31日，陈仁兰与阮敏杰、阮国栋、谢志斌签订一份协议书，阮敏杰、阮国栋各支付10000元，谢志斌支付6000元，共26000元给陈仁兰办理林计浓的后事，陈仁兰同意上述款项由法院直接从判决陈仁兰应得的赔偿款中扣出返还给无责任方。
阮国栋的代理人调查黄齐保、谢广均、谢盼、欧军笔录，主要内容是，其和林计浓等7人一起到阮敏杰鱼塘捕鱼，是“渔头”谢克柳通知的，工钱每人150元，由鱼塘主支付。调查关开溪、萧国保的笔录的主要内容是：根据交易习惯，鱼塘卖鱼时由鱼塘主请人捕鱼，捕鱼的工钱由鱼塘主支付。
阮国栋提供了上述对证人的调查笔录，但没有申请被调查人出庭作证。
本院认为：阮国栋上诉称“渔头”谢克柳在问话笔录中已讲到由鱼塘主雇请捕鱼人捕鱼及支付工资；二审提供的调查笔录证实阳江地区交易习惯是由鱼塘主雇请他人捕鱼的，因此，林计浓的雇主应是阮敏杰，而不是阮国栋。阮敏杰抗辩称其与阮国栋是买卖关系，鱼塘的鱼是由阮国栋负责捉起，且阮国栋因捕鱼需要通过“渔头”谢克柳雇请林计浓等人来捕鱼，阮国栋是林计浓的雇主。故本案争议焦点是受害人林计浓的雇主是阮国栋还是阮敏杰，以及本案损害赔偿责任如何承担的问题。由于阮国栋在二审提供的调查证人的调查笔录，拟证明是鱼塘主雇请他人捕鱼并支付工资的。但阮敏杰对阮国栋提供的调查笔录的真实性、合法性、关联性均不予认可，且阮国栋没有申请被调查人出庭作证。故对该部分调查笔录不予采纳。虽然“渔头”谢克柳及其儿子谢志斌在一审审理时陈述是鱼塘主阮敏杰通过阮国栋打电话雇请谢志斌、林计浓等人捕鱼，但该陈述没有其他证据佐证，而事实上是由阮国栋打电话给谢克柳找人到事发鱼塘捕鱼的。故该陈述不足以证实阮敏杰为捕鱼人林计浓的雇主。而阮敏杰主张将鱼塘的鱼出卖给阮国栋时约定由阮国栋雇请他人捕鱼的，对此，也未能提供证据证实；也未能提供证据证明捕鱼的具体工作全部由阮国栋组织安排，及由阮国栋支付捕鱼工人的工资，阮敏杰辩称阮国栋为捕鱼人林计浓的雇主，亦证据不足。本案因阮敏杰鱼塘需要捕鱼，而由买鱼人阮国栋通过电话通知“渔头”谢克柳找到林计浓等人到事发鱼塘捕鱼，阮敏杰、阮国栋通过捕鱼人林计浓等人的劳动获得利益，而两人在捕鱼工作过程中没有采取安全保障措施，及提供合理的工作条件，致使林计浓在工作中溺水死亡，两人均有过错，应对林计浓死亡所造成的损失承担赔偿责任。林计浓在捕鱼工作中没有注意自身安全及采取安全措施，对造成自己死亡亦有一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人受伤，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，综合各方过错程度，应由阮敏杰、阮国栋分别承担40%的赔偿责任，由林计浓自负20%的责任。原审判决认定林计浓死亡所造成的损失有，医药费23280.98元、住院伙食补助费250元、护理费500元、误工费750元、死亡赔偿金210856.80元、丧葬费28200.50元，以上共263838.28元，当事人对此没有异议，应予以确认。阮国栋、阮敏杰各承担40%的赔偿责任，分别应赔偿105535.31元给陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍，并应分别赔偿20000元精神损害抚慰金给陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍。扣除事发后及本案审理期间阮国栋、阮敏杰已支付给陈仁兰的18000元和16000元，阮国栋还应赔偿107535.31元给陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍，阮敏杰还应赔偿109535.31元给陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍。
阮国栋上诉称林计浓、谢志斌等捕鱼人由谢克柳联系及组织的，谢克柳才是领头人，且其通过组织及带鱼网可多拿一份工钱，其是受益人，应作为本案当事人。原审没有列谢克柳为原审被告，遗漏当事人，违反法定程序。本案捕鱼工作虽由谢克柳联系，但捕鱼当天实际由谢克柳的儿子谢志斌负责具体的捕鱼工作，谢克柳没有参与捕鱼工作，原审没有列谢克柳为原审被告，而是将谢志斌列为原审被告正确，应予以支持。阮国栋的上述上诉请求，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实不清，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳东县人民法院（2014）阳东法民一初字第17号民事判决第三项。
二、撤销阳东县人民法院（2014）阳东法民一初字第17号民事判决第一、二项及案件受理费负担部分。
三、阮国栋在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共107535.31元给陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍。
四、阮敏杰在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共109535.31元给陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5926元，由陈仁兰、林华妃、林金龙、林丽萍负担1372元，阮国栋和阮敏杰分别负担2277元；二审案件受理费3900元，由阮国栋和阮敏杰分别负担1950元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一四年十一月十八日
书记员 冯 梅 瑰