福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第662号上诉人（原审被告、反诉原告）谢福生，男，1969年12月2日出生，汉族。委托代理人刘有平，福建兰海律师事务所律师。委托代理人马淑娇，福建兰海律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门市旭泓机电工程有限公司。法定代表人张锦铭，总经理。委托代理人刘文宁，北京盈科（厦门）律师事务所律师。上诉人谢福生因与被上诉人厦门市旭泓机电工程有限公司（下称“旭泓公司”）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第8345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。旭泓公司向原审法院起诉，请求判令：1、谢福生支付拖欠货款4360元及违约金（按中国人民银行同期一年至三年期的贷款利率6.65%的四倍即26.6%计算，自2011年7月1日起计至法院判决确定之日，暂计至2013年7月10日为2348.51元）；2、承担本案诉讼费及与诉讼有关的所有费用。谢福生向原审法院提起反诉，请求判令：1、解除谢福生与旭泓公司签订的《设备销售及安装合同》，旭泓公司返还中央空调设备款及安装款共计43640元，并支付利息（按年利率6.65%计算，自2011年7月1日计算至判决确定时间为止，暂计二年为5804.12元）；2、旭泓公司将设备拆除后予以装潢；3、旭泓公司承担反诉费用。原审法院查明：2010年8月30日，旭泓公司与谢福生于厦门市思明区签订了一份《设备销售及安装合同》，约定由旭泓公司为谢福生位于厦门市海沧区石塘村南片153号的别墅提供并安装中央空调，合同总金额为54856元（其中空调设备款41001元、安装费13855元），合同优惠价48000元；工程范围包括空调室外、内机组安装、空调系统安装及保温、排水系统制安及保温、室内外机联动控制线安排及控制器安装、机组开机调试等；谢福生指定安装位置及要求，参与工程质量和施工进度的监督；旭泓公司负责设备及附件的购置、运输、搬运、加工、制作、安装及教授谢福生使用；旭泓公司应于主体工程完工后，提前五天通知谢福生进行调试验收，验收合格签字日期为工程完工日期，若未经双方正式验收签字自行开机使用，视为谢福生已验收；说明书、相关产品合格证、开机调试档案等在竣工验收时由旭泓公司交谢福生签收；谢福生应在合同签字当日支付15000元、空调设备到达现场当日支付28000元、安装完毕验收合格2天内支付5000元；若逾期付款，每日按应付金额的3‰支付违约金；因履行合同发生的纠纷，不能友好协商解决的，应向签约地人民法院起诉。该合同附件为《美的中央空调工程预算清单》，该文件上载明工程所用的空调型号、价格。上述合同签订后，双方即开始履行。2011年7月，旭泓公司完成中央空调安装义务，并通知谢福生验收，因谢福生对效果不满意，未予签字。谢福生已支付合同价款43460元，余款4360元至今未付。2013年6月18日，旭泓公司向谢福生发出一份《催款函》，要求其在五个工作日内付清余款4360元。谢福生收函后，仍未付款。本案在审理过程中，经谢福生申请，原审法院委托福建方成司法鉴定中心对讼争的中央空调使用效果是否符合国家标准、空调配置（包括机型的选择及机器数量、安装的空间位置）是否合格进行鉴定。福建方成司法鉴定中心作出（2014）评鉴（工质）字13号《建筑工程鉴定意见书》，鉴定意见为：1、一层室内空调基本能够满足使用要求，但房屋空间、层高较大，制热模式气流流失导致空调制热效果有所偏差；2、二、三层卧室空调配置偏小，以及送风口高度、吊顶灯槽的阻挡导致气流无法按正常的模式流通，制热和制冷模式使用效果无法满足使用人员的舒适要求；3、三层大厅空调配置偏小，楼中楼挑高大空间布置及室内机的安装位置导致制热和个别位置的制冷模式使用效果无法满足使用人员的舒适要求。谢福生因此支付鉴定费13000元。原审法院认为：旭泓公司与谢福生签订的《设备销售及安装合同》及附件系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方当事人均具有约束力。从该合同及附件的内容看，该合同既包括空调设备的买卖，也包括设备的安装，故该合同兼具买卖合同与承揽合同的内容。经鉴定，讼争空调使用效果方面的问题主要原因是机型的选择不当及安装位置不当造成的。双方在签订合同时，已对所购买的合同标的物予以明确，故在产品的选择上，应认为是谢福生经旭泓公司的推荐、介绍，在综合考量成本、空间等因素的基础上确定的。再结合合同中关于安装位置由谢福生指定的约定来看，关于产品的选择、安装方面的不适当，主要系谢福生的因素造成的，不可归咎于旭泓公司。故在旭泓公司已履行完合同义务的情况下，谢福生应当支付合同的剩余款项，并承担逾期付款的违约责任；合同中约定的违约金标准为每日3‰，现旭泓公司要求谢福生按中国人民银行一至三年期贷款利率6.5%的四倍计算，未超过双方约定的标准，原审法院予以支持。旭泓公司的诉讼请求，予以支持。因旭泓公司已履行完全部合同义务，且不存在根本违约的情形，谢福生要求解除合同、返还款项并恢复原状，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年10月10日作出判决：一、谢福生应于判决生效之日起十日内支付给旭泓公司4360元及逾期付款违约金（自2011年7月1日起，按中国人民银行一至三年期贷款利率的的四倍计算至本判决确定的付款之日止）；二、驳回谢福生的全部诉讼请求。宣判后，谢福生不服，向本院提起上诉。上诉人谢福生上诉称：1、根据双方签订的《设备销售及安装合同》，旭泓公司负有选择讼争空调机型的义务，因此旭泓公司未履行合同中约定的空调选购的义务；2、一审法院认为空调安装位置由谢福生指定也属于认定事实不清，同时，谢福生尚未支付4360元并非恶意拖欠，而是因为旭泓公司未履行合同约定的维修义务；3、上述《设备销售及安装合同》作为格式合同，旭泓公司故意在格式合同中把空调选购、安装决定的义务推脱给消费者，该部分约定应为无效。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人旭泓公司答辩称：1、本案空调选定是由谢福生自行决定；2、空调安装位置也是由谢福生指定，这在双方买卖合同中有明确约定；3、空调在2011年时已投入使用，当时并不存在质量瑕疵。综上，请求二审法院驳回谢福生的上诉，维持原判。经审理查明，对原审法院查明的事实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认。本院认为：讼争《设备销售及安装合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。一审中，经司法鉴定，讼争的空调设备使用效果不佳主要原因在于机型选择不当与安装位置不当两个方面。因此本案争议的焦点为：讼争的空调设备效果使用不佳原因应归责于谢福生本人抑或旭泓公司。对此，本院认为，1、根据正常的交易惯例，购买空调机型的选择权在于买方谢福生，因此谢福生称该选择权应在于旭泓公司不合常理，不予支持；2、根据讼争《设备销售及安装合同》的约定，安装位置的选择亦由谢福生自行确定，因此，讼争空调安装位置不当应由谢福生本人负责；3，谢福生主张讼争的《设备销售及安装合同》为格式合同，其中关于空调选择、安装的约定为格式条款，应认定为无效。对此，本院认为，该合同中关于空调选择、安装的约定并未存在谢福生所称的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”等无效情形，其该主张理由不能成立，亦不予支持。综上，谢福生的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。原审法院判决认定并无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人谢福生负担。本判决为终审判决。审判长孙仲审判员王池代理审判员苏鑫二〇一五年五月二十七日书记员龚妍附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。