安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终319号
原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永红，男，汉族，1974年7月17日出生于安徽省庐江县，小学文化，农民，住安徽省庐江县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年7月25日被安徽省庐江县公安局刑事拘留，2017年8月29日经安徽省庐江县人民检察院批准逮捕，次日由安徽省庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人王宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。
辩护人袁良燕，安徽景萱律师事务所律师。
安徽省庐江县人民法院审理安徽省庐江县人民检察院指控原审被告人李永红犯盗窃罪一案，于2018年4月2日作出（2018）皖0124刑初111号刑事判决。原审被告人李永红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、2017年6月2日下午，被告人李永红使用事先准备好的开锁工具，采取技术开锁的方式，进入庐江县庐城镇北苑小区17栋205室被害人钟某1家中，从卧室的床头柜抽屉内盗走现金2000元、中华牌香烟11包。
2、2017年6月27日下午，被告人李永红使用事先准备好的开锁工具，采取技术开锁的方式，进入庐江县金牛镇金峰小区1栋303室被害人杨某家中，从卧室的衣柜抽屉内盗走黄金项链、手镯、挂坠各1件。经鉴定，被盗黄金项链、手镯、挂坠价值22361元。
3、2017年7月12日下午，被告人李永红使用开锁工具，欲打开肥西县三河镇银苑楼小区一单元202室唐某家防盗门锁实施盗窃，被在家中的唐某抓获。
案发后，被告人李永红主动投案，如实供述自己的罪行。其亲属代为赔偿被害人全部经济损失，被害人对李永红的行为表示谅解。
原判认定的上述事实，被告人李永红在一审庭审过程中无异议，并有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的受案登记表、人口基本信息、归案经过、证据保全清单、收条、谅解书，辨认笔录、现场勘查笔录，价格认定结论书，被害人钟某1、杨某、唐某的陈述，证人严某的证言，被告人李永红的供述和辩解等等证据证实。
原审法院认为：被告人李永红以非法占有为目的，入户盗窃他人财物价值24361元及中华牌香烟11包，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人李永红案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人李永红在实施第一、二起盗窃犯罪中盗窃数额较大，已经构成既遂，在实施第三起盗窃犯罪中没有针对数额巨大的财物为盗窃目标，故全案以盗窃罪既遂处罚，未遂部分作为量刑情节考虑酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条第一款、第十二条第二款、第十四条之规定，判决：被告人李永红犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
原审被告人李永红上诉提出：1、一审判决认定其盗窃黄金项链、手镯、挂坠总重量为69.88克不当，重量应为55.1克。2、其是因家庭困境才实施盗窃的，一审判决量刑过重。
其辩护人除上述意见外，还提出：一审判决认定上诉人李永红盗窃现金2000元、香烟11包没有直接证据证实，证据未达到确实、充分的证明标准。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人李永红及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于上诉人李永红盗窃的黄金首饰重量问题。经查，被害人杨某报案陈述其被盗黄金手镯重量40克、黄金项链重量26.66克、黄金挂坠重量3.22克，总计价值22000元左右。公安机关根据被害人杨某报案陈述的黄金首饰重量对黄金首饰价值进行委托鉴定，经鉴定，黄金首饰价值总计22361元，与被害人报案陈述的黄金首饰价值基本一致。上诉人李永红在侦查阶段供述其盗窃有黄金手镯、黄金项链和黄金挂坠，对具体重量没有供述，但其在一审庭审中对被害人杨某报案陈述的黄金首饰种类、重量及鉴定价值均予以认可，原判据此认定上诉人李永红盗窃黄金首饰的重量为69.88克并无不当。故上诉人李永红及其辩护人关于原判认定黄金首饰重量不当的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人李永红是否盗窃现金2000元及中华牌香烟11包的问题。经查，被害人钟某1报案陈述其被盗现金2000元及中华牌香烟11包，上诉人李永红在侦查阶段关于盗窃现金数额及香烟数量的供述与被害人钟某1的报案陈述虽不一致，但其在一审庭审中又对被害人钟某1的报案陈述予以认可，原判据此认定上诉人李永红盗窃现金2000元及中华牌香烟11包并无不当。故上诉人李永红辩护人关于原判认定上诉人李永红盗窃现金2000元及中华牌香烟11包不当的辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于原判量刑是否过重的问题。经查，上诉人李永红在侦查阶段已赔偿被害人全部经济损失并取得谅解，但原审法院对该酌情从轻处罚情节在原判“本院认为”部分未予以法律上的适用和评价，导致量刑畸重，本院依法予以纠正。故上诉人李永红及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人李永红以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物共计价值24000余元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李永红第三起盗窃因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可从轻处罚。上诉人李永红案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。上诉人李永红积极赔偿被害人全部经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但量刑不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条第一款、第十二条第二款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124刑初111号刑事判决。
二、上诉人李永红犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月25日起至2018年9月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张 恒
审判员 陈秀琴
审判员 董雪美
二〇一八年六月十九日
书记员 吴文芳
附：本判决引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第十二条第二款盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。