安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03453号
上诉人（原审原告）：王运发。
委托代理人：王运健，安徽博时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥恒大江海泵业股份有限公司，住所地安徽省长丰县双凤经济开发区金沪路2号，组织机构代码75096872-3。
法定代表人：朱庆龙，董事长。
委托代理人：徐玲。
委托代理人：付来权，安徽安天行律师事务所律师。
上诉人王运发因与被上诉人合肥恒大江海泵业股份有限公司（以下简称恒大江海公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第00546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王运发原审诉称：王运发于1992年进入恒大江海公司单位工作。2005年7月该厂改制为合肥三益江海电机电泵股份有限公司。2012年7月，该公司又变更为恒大江海公司。期间，王运发一直在该公司工作。2014年4月21日晚，王运发在送女儿上补习班过程中，不慎被他人撞倒受伤。经医院诊治后，建议休息三天。第二天，王运发强忍痛苦去恒大江海公司单位请假，但恒大江海公司以当前生产任务紧张为由，不同意王运发休息。王运发所从事的是车床工，不但需要站立工作，且工件也需要上下的搬动，而王运发因腰腿部受伤，确实无法坚持，只能选择在家休息了两天。4月24日，王运发在伤痛稍微缓解的情形下，正准备去上班，恒大江海公司单位却通知王运发，以王运发旷工2天为由，中止了王运发的工作，将王运发退至人力资源部。之后，王运发多次找到单位人力资源部领导要求上班，均被拒绝。时至今日，恒大江海公司单位及不同意王运发上班，也不依法与王运发办理劳动合同解除手续。从而导致王运发既没有收入来源，也无法另找工作，生活陷于困顿之中。王运发在与恒大江海公司交涉未果的情形下，于2014年9月向长丰县劳动争议仲裁委员会提起仲裁。只是，仲裁委明知上述事实，却对此进行回避，对王运发的仲裁请求不予支持，王运发对此不服。现王运发为维护自己的合法权益，特诉讼来院，诉讼请求为：1、判决自2014年9月30日起解除双方的劳动关系，并裁令恒大江海公司补缴拖欠的社会保险。2、判决恒大江海公司出具解除劳动合同证明，办理社保关系转移手续。三、判决恒大江海公司支付解除劳动合同补偿金40932元。四、判决恒大江海公司支付拖欠的工资22430.57元，并支付拖欠工资赔偿金22430.57元。五、判决恒大江海公司支付年休假补偿金46107.3元。六、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为81846元（40932元×2）。
恒大江海公司原审辩称：1、双方的劳动合同关系已经解除，恒大江海公司已经向王运发出具了解除劳动合同证明，办理了社会保险的转移手续。2、王运发系自行离职，且未满30日擅自离岗，连续旷工，对此恒大江海公司无需支付经济补偿金。3、恒大江海公司为王运发缴纳了劳动关系存续期间的社会保险，且依法足额支付了工资报酬，不存在拖欠，王运发主张该项请求毫无事实和法律依据。4、王运发主张部分年休假工资超过了仲裁的时效，应不予保护，且年休假计算是以剔除加班工资以后的工资为基数。另外根据法律规定未休年休假，是按日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含了用人单位已经支付给职工的正常工作期间的工资收入，因此按照日工资收入的200%计算未休年休假工资报酬。
原判认定：王运发于1992年入职合肥三益电机电泵股份有限公司，2005年7月该公司改制为合肥三益江海电机电泵股份有限公司，2012年7月，该公司又更名为恒大江海公司。王运发、恒大江海公司之间签订了劳动合同，并参加了社会保险。王运发自2014年4月22日起未履行请假手续就未到公司上班。为此，2014年5月1日恒大江海公司依该公司的考勤制度（已向王运发履行了告知义务）以王运发连续旷工为由解除了双方劳动合同，并出具了劳动合同终止证明书。王运发在恒大江海公司单位工作期间，恒大江海公司按月支付了王运发的工资。王运发离职前（自2013年5月16日其至2014年4月16日止）月工资结构为基础工资加奖金，月平均工资约2940元。为此，王运发向长丰县人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年1月13日作出长劳人仲裁字（2014）第425号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系于2014年5月1日起终止。恒大江海公司在本裁决书生效后15日内为王运发办理社会保险关系转移手续，并支付王运发年休假工资16414元（1700元÷21.75×70×300%）。同时驳回王运发其它仲裁请求。王运发不服该仲裁裁决，诉至法院。
另，恒大江海公司无提供证据证实其自2008年1月1日起至2014年5月1日止安排了王运发休年休假或者支付了王运发年休假工资。
原审法院审理后认为：王运发原系恒大江海公司职工。双方签订了劳动合同，并参加了社会保险。2014年5月1日，恒大江海公司以王运发连续旷工为由解除双方劳动合同，而王运发未提供证据证明自己履行了有效的请假手续，且恒大江海公司已按月支付了王运发的工资，故对王运发要求恒大江海公司补缴拖欠社会保险，支付解除劳动合同补偿金、拖欠工资、拖欠工资赔偿金、违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求，依法不予支持。因无提供证据证实恒大江海公司自2008年1月1日起至2014年5月1日止安排了王运发休年休假或者支付了王运发年休假工资，该期间年休假期依法确定为90天，故对王运发主张支付合理的年休假工资请求予以支持，其余不予支持。有关王运发、恒大江海公司的其他主张和辩解因无其他证据证实，故依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《职工带薪年休假条例实施办法》第三条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第二条之规定，判决：一、王运发与恒大江海公司之间劳动关系自2014年5月1日起解除。二、恒大江海公司于本判决书生效后15日内为王运发办理社会保险关系转移手续，并支付王运发年休假工资：24331元（2940元／月÷21.75天／月×90天×200%）；三、驳回王运发的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元减半收取5元，由恒大江海公司负担。
上诉人王运发上诉称：1、王运发因伤诊治后，医嘱建议休息3天，但恒大江海公司不同意王运发休息，也不愿意出具书面材料，且在王运发遵照医嘱休息2天后即中止了王运发工作，也不出具任何书面解除手续。2、王运发一直在主张恒大江海公司解除劳动合同程序违法，如解除劳动合同证明书没有送达、解除劳动合同理由没有事先通知工会等，但都没有得到回应。故请求二审法院查明事实，依法改判，支持王运发的上诉请求。
被上诉人恒大江海公司答辩称：1、原判认定事实清楚，适用法律正确。2、根据王运发工龄计算，年休假天数是75天，王运发工资是1700元左右，原判认定年休假天数是90天，月工资是2940元，存有瑕疵，望二审法院予以纠正。
对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：第一，关于劳动合同解除时间问题。首先，恒大江海公司提供的辞职申请表显示，王运发曾于2014年4月2日以孩子中考、无人照顾为由向恒大江海公司提出辞职申请。但如恒大江海公司在二审中所称，其在王运发当日提出辞职时认为王运发应提前一个月通知，在2014年4月2日至2014年5月1日期间仍应上班；在王运发所在部门递交人力资源部过程中，王运发又将辞职申请拿回去了。后因2014年4月22日开始至2014年5月1日王运发未来上班，恒大江海公司遂以旷工为由，解除了与王运发的劳动关系。对此，本院认为，即使如恒大江海公司所述，王运发拿回辞职申请表的行为，无论是系其辞职遭拒，还是主动撤回辞职申请，都不能认定案涉劳动关系系因辞职而发生，也不能将上述辞职的相关事实作为认定案涉劳动合同解除时间的考虑情形。其次，王运发在仲裁程序中要求自2014年9月30日起解除劳动关系，但恒大江海公司则声称其已于2014年5月1日解除了劳动关系，并提供了《劳动合同终止证明书》。虽然《劳动合同终止证明书》中关于王运发的入职时间与事实不符，同时也有以连续旷工为由“终止”劳动关系的不合规范之处，但恒大江海公司以连续旷工为由解除与王运发的劳动合同的意思表示是明确的。按恒大江海公司所称，其并没有将《劳动合同终止证明书》直接送达给王运发，只是通过电话或手机短信方式告知了王运发，而是在案涉劳动争议仲裁程序中方作为证据提供给了王运发。本院认为，《劳动合同终止证明书》是解除劳动合同的书面凭证，也是在有关机构办理劳动合同解除后相关事宜的材料证明，其是否直接送达给劳动者并不影响劳动关系通知解除之认定，也即，虽然王运发系在劳动争议仲裁程序中以仲裁请求的方式要求认定劳动关系于2014年9月30日解除，但根据王运发自2014年4月22日至23日两天旷工后再去上班遭拒、自此在客观上未提供劳动的事实，以及车间负责人张勇给其的短信记录，可以采信恒大江海公司业已通过电话或手机短信的方式通知王运发解除劳动合同的陈述。据此，应当认定双方劳动关系已于2014年5月1日由恒大江海公司以王运发连续旷工为由通知解除。
第二，关于恒大江海公司是否违法解除劳动合同问题。王运发在上诉中认为恒大江海公司存在未通知工会就解除与其劳动合同等诸多构成违法解除的情形。本院认为，且不论恒大江海公司关于旷工1天即可解除劳动关系的考勤管理规定的合法性问题，恒大江海公司二审也认可其建立了工会组织的事实，但在本案仲裁程序乃至二审程序中，恒大江海公司未能提供其已事先通知工会的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，故应当依法认定恒大江海公司解除与王运发的劳动合同属于违法解除。
第三，关于平均月工资标准问题。恒大江海公司原审中主张王运发的月工资是1700元；王运发则主张其月平均工资为3411元；原审法院根据王运发离职前（自2013年5月16日其至2014年4月16日止）月工资结构为基础工资加奖金，认定其月平均工资约2940元。在本案二审中，恒大江海公司承认王运发的月工资系由基础工资1719.45元加上工时工资等构成，同时也认可王运发提供的工资账户中所发工资是准确的。本院认为，恒大江海公司在王运发工资收入上陈述不一致，应以2014年5月1日劳动合同解除前12个月即2013年5月至2014年4月期间王运发所得工资来计算月平均工资。根据王运发所提供的工资账户明细，王运发2013年5月工资为1328.27元、2013年6月工资为5183.13元＋1546.20元＋1874.05元、2013年7月工资为1719.45元＋1430.86元、2013年8月工资为1719.45元＋419.54元、2013年9月工资为1719.45元＋732.23元、2013年10月工资为1719.45元＋742.25元、2013年11月工资为1719.45元＋699.80元、2013年12月工资为1719.45元＋3378.90元、2014年1月工资为1719.45元＋1000元、2014年2月工资为1719.45元＋728.21元、2014年3月工资为1719.45元＋539.05元、2014年4月工资为1446.43元，据上记得王运发月平均工资为36523.97元÷12个月=3043.67元。
第四，关于解除劳动合同经济补偿金或赔偿金问题。王运发在劳动争议程序此节仲裁请求是解除劳动合同补偿金40932元，在原审起诉状中请求经济补偿金40932元，但在原审庭审中以恒大江海公司违法解除合同为由主张赔偿金81864元。本院认为，无论是经济补偿金还是赔偿金，其诉讼请求基础事实都是劳动合同解除，虽然王运发在仲裁程序中主张经济补偿金而非赔偿金，可以理解为恒大江海公司在仲裁程序开始前并未向其送达《劳动合同终止证明书》造成而不能归责于王运发，但在恒大江海公司提供《劳动合同终止证明书》并明确主张已于2014年5月1日单方通知王运发解除劳动合同后，王运发应当依法及时变更仲裁请求为要求支付赔偿金，直至向原审法院起诉时仍要求经济补偿金。综合考虑王运发的仲裁请求和原审起诉时的诉讼请求均为经济补偿金，以及赔偿金诉讼请求并非在原审法院指定的举证期限内变更等情形，本院按经济补偿金的相关法律规定支持其此节诉讼请求，对其赔偿金诉请不予支持，即由恒大江海公司支付王运发经济补偿金40932元。
第五，关于其他争议问题。根据前述认定，双方劳动关系于2014年5月1日解除，故王运发要求判令于2014年9月30日解除双方劳动关系和恒大江海公司补缴此前的社会保险、支付拖欠工资和拖欠工资赔偿金，均没有事实和法律依据，不予支持。原判判令恒大江海公司为王运发办理社会保险关系手续转移手续，双方均无异议，予以维持。原判判令恒大江海公司支付王运发未休年休假工资报酬24331元，王运发未提出异议，恒大江海公司虽有异议，但未提出上诉，系其对自身权利处分，故本院维持该节处理。
综上，王运发的部分上诉请求成立，予以相应支持；余者缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第00623号民事判决第一项、第二项、第三项，即“王运发与合肥恒大江海泵业股份有限公司之间劳动关系自2014年5月1日起解除”、“合肥恒大江海泵业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内为王运发办理社会保险关系转移手续，并支付王运发未休年休假工资24331元”、“驳回王运发的其他诉讼请求”。
二、合肥恒大江海泵业股份有限公司支付王运发解除劳动合同经济补偿金40932元，于本判决生效之日起十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元减半收取5元，由合肥恒大江海泵业股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由王运发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一五年十月十二日
书 记 员 于成冲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。