浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第2120号
上诉人（原审被告）：温州舒悦服饰有限公司。住所地：浙江省苍南县龙港镇世纪大道（新雅工业园**幢*层）。
法定代表人：郑善华，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：李庆浩，浙江诚鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：应永国，系台州市路桥凯凯制衣厂经营者。
委托代理人：闫龙华，浙江新平律师事务所律师。
上诉人温州舒悦服饰有限公司（以下简称舒悦公司）因与被上诉人应永国定作合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2014）苍龙商初字第1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月27日受理后，依法组成由审判员王�担任审判长，审判员陈久松、易景寿参加评议的合议庭审理了本案。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月5日，原、被告双方签订编号为wzsy20140505j-a的《polo衫定做合同》，约定由被告舒悦公司为原告制作短袖polo衫26000件，其中绿色为21000件，白色为2000件，蓝色为2000件，粉红色为1000件，材料为200g莱卡tc棉（含棉60%），原告指定在polo衫左胸、袖口、后背处印刷图案、文字，其中左胸、左袖为“青蛙”注册商标图案、文字，后背为“青蛙深水泵全国销量第一”文字。对产品尺码、纽扣数量、门襟数量等因素待定，由原告方在被告方备货1周内将该待定因素确定给被告方。双方约定出厂价为每件15.5元，共计价款为403000元。原告预付货款10万元，被告需于2014年5月16日交货3000-5000件，首批货物交货后，原告须在发货�一周内付清预发的一批货款，款到后发货，整批货物的生产时间为30日。合同签订后，原告分别于2014年5月5日和5月24日，向被告各汇款10万元（其中支付其他合同项下货款16500元），本合同项下货款共预付183500元。被告在收到货款后，共向原告交付8280件绿色polo衫。原告将该货物交付其下家后，经检测，发现含棉量仅为16.1%或33.4%，未达合同约定的含棉量60%。因此，2014年6月13日，原、被告双方进行协商，但对是否解除合同或减价处理后继续履行合同未能达成一致意见。
原告应永国于2014年8月6日向原审法院起诉称：2014年5月5日，原、被告双方签订《polo衫买卖合同》，约定由被告向原告提供polo衫，颜色为绿色等多种颜色，材料为莱卡tc棉（含棉60%），出厂价为每件15.5元，数量26000件，共计价款为403000元。合同签订后，原告分别于5月5日和5月24日，�被告各汇款10万元，共计20万元（后当庭陈述称该合同项下支付货款为183500元）。被告在收到货款后，向原告交付部分polo衫。其中交付的8280件绿色polo衫，经委托检测，含棉量仅为16.1%或33.4%，远远未达到合同约定的含棉量60%，从而导致原告的商誉大大受损，被迫低价处理了大部分绿色polo衫。随后，原告到被告处要求予以合理解决，但最终双方协商末果。为此，原告提起诉讼，要求：1．判令解除原、被告之间于2014年5月5日签订的wzsy20140505j-a合同的买卖合同；2．判令原告向被告退货（绿色polo衫）450件，被告退还相应价款6975元；对于原告己处理的绿色polo衫7830件，要求减少价款，由被告返还减价后的差价46980元【（8280-450）×6】；被告返还尚未发货部分的已付价款55160元；判令被告承担检测费250元；以上共计109365元。3．诉讼费由被告承担。
被告舒�公司答辩：1、原被告之间并非买卖合同关系，应属于承揽合同的定作合同，合同中有指定印刷的内容；2、提货的数量，原告诉称8280件，我们实际交付了9780件，原告诉称的数字是错误的（在原告变更支付货款的陈述后，被告对货物只支付8280件予以认可）；原告要求退货及减价依据是不足的。
原审法院经审理认为：原、被告约定由被告以自己的技能、设备、劳力及材料为原告制作polo衫，并由原告接受该特别制作的polo衫给付相应价款的合同，属定作合同，且双方订立合同系其意思自由表达的结果，并未违背法律规定，该合同合法有效。原告认为本案的合同性质系买卖合同不当，不予采纳，被告认为本案合同性质系承揽合同，理由正当，予以采纳。双方在合同中约定的制作polo衫的布料为200g莱卡tc棉（含棉60%），其中200g系单位面积的布料重量，但目前服�布料中并没有“莱卡tc棉”这一特定名称，因此，属于面料名称约定不明，但根据“莱卡tc棉”的字面意思，可以理解为该布料应包含：莱卡、涤纶和棉三种原料，而其中棉的含量为60%。现被告已经制作完成的polo衫面料严重不符合合同约定，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，原告要求解除合同，予以准许。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告要求对已经交货的polo衫返还被告450件、另7830件减价处理及被告返还相应已经支付的货款的要求，理由正当，予以支持，但每件polo衫减价后为10元为宜。原告要求被告承担检测费250元，缺乏事实依据，不予支持。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十一条的规定，于2014年10月13日判决：一、解除应永国与温州舒悦服饰有限公司于2014年5月5日签订的编号为wzsy20140505j-a的定作合同；二、温州舒悦服饰有限公司于本判决生效后十日内返还应永国货款105200元；三、应永国于本判决生效后十日内向被告返还绿色polo衫450件；四、驳回应永国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2487元，减半收取1243.5元，由温州舒悦服饰有限公司负担1204元，由应永国负担39.5元。
上诉人舒悦公司不服原审法院上述判决，�本院提起上诉称：一、一审判决仅以被上诉人提供的2014年6月13日的录音证据为依据认定上诉人所提供的定作物的含棉量为16.1％和33.4％，从而认定上诉入所交付的定作物严重不符合合同约定，属认定事实不清。一审中被上诉人为了证明上诉人所交付的定作物不符合合同约定，提供了二份检测报告及一份录音证据。关于检测报告，一审认定“系案外人绍兴亚星贸易有限公司委托检测，原告既未提供该绍兴亚星贸易有限公司与本案具有何种关联，也未提供该检测的布料即为本案诉争的产品中随机抽样所得，因此该证据缺乏关联性”，从而排除了这二份检测报告的证明力。对于本案认定产品质量不符合合同约定的唯一证据录音证据，是2014年6月13日被上诉人在未告知上诉人的情况下录制的，从谈话内容来看，被上诉人主要是让上诉人承认检测报告，从而达到证明产品不符合合同约定的目的，但从证据的内容来看，并不能证明上诉人所加工的产品不符合合同约定。1、2014年6月13日上午上诉人与被上诉人在商谈过程中，上诉人并没有认可该检测报告，并且认为如出质量问题还要找材料商，说明上诉人在本次商谈前并不知道产品不符合合同约定，也不知道所提供给被上诉人的产品的含棉量为16.1％和33.4％。2、因为到2014年6月13日止，合同约定的衣服均已加工完毕，如果被上诉人拒绝提货，所有的产品均会报废，除非上诉人提起诉讼，否则上诉人将会蒙受巨大的经济损失。上诉人当时为了避免双方矛盾的进一步深化，让被上诉人将衣服提走，才作了让步，口头表示认可该检测报告，要被上诉人与买家谈谈，可以商量降价处理，但录音中并上诉人没有直接表述提供给被上诉人的产品含棉量是为16.1％和33.4％，因为上诉人并没有对材料进行检测�。3、一审法院认定“原告将该货物交付其下家后，经检测，发现含棉量仅为16.1％或33.4％，未达合同的含棉量60％”。一审既然己认定二份检测报告与本案无关联性，那么在没有任何依据的情况下，是如何认定产品的含棉量仅为16.1％或33.4％，上诉人认为该认定并无相应的证据支持。4、上诉人所生产的衣服，已交付给被上诉人8280件，已生产完毕，被上诉人未提走的有17720件，已提走的衣服8280件中被上诉人要求退回450件，另外的7830件已交付给被上诉人的客户提走。现有的录音证据中，双方的谈话中虽然认可了检测报告，但一审中上诉人已明确提出，该检测报告假使所指向的货物是上诉人的生产的衣服，但也不能代表被上诉人已交付给客户的衣服及保存上诉人处被上诉人尚未提走衣服的质量不符合合同的约定，并无直接证据证明被上诉人已交付给客户的7830件衣服存在�量问题，一审法院判决每件减价到10元计算并无依据。5、应当来说录音资料中记载的内容应当尽量清晰、准确，双方就所谈论的问题及表态均有明示，并应当提供其他证据作为佐证。本案中录音证据双方对质量问题的谈论，仅仅为上诉人承认了二份检测报告，而录音证据的佐证也仅为该二份检测报告，现在该二份佐证检测报告所抽检的衣服并不能确定是不是从上诉人生产的衣服中提取的，而且与本案没有关联性，故录音证据是得不到其他证据的支持，其内容并无法直接证明上诉人所交付的衣服不符合合同的约定。综上，原判仅依据录音证据来认定上诉人所交付的衣服的含棉量仅为16.1％或33.％，不符合合同的约定，从而判定解除合同、返还货款105200元及450件衣服，已交付的7830件衣服每件减价到10元计算，是没有事实依据的。本案被上诉人所提供的录音证据并不能直�证明上诉人所交付的衣服含棉量仅为16.％或33.％，不能据此认定上诉人所交付的定作物不符合合同的约定。二、本案是由承揽人提供材料的定作合同，合同交货期限为2014年5月16日到2014年6月4日，上诉人从5月15日起通过托运及由被上诉人自提的方式，分八次交付了8280件衣服，期间被上诉人从未提出质量异议，并且直到6月4日被上诉人还到上诉人处提走560件衣服，也没有提过质量异议，在庭审中上诉人当庭承认要求退货的衣服是在第二批交付的衣服中发现的，而直到2014年6月13日被上诉人均未提出过质量异议。本案属于定作合同，虽然双方没有约定质量异议期，但质量异议应在合理的期限内提出，从本案对含棉量检测的时间来看仅为三天，因此被上诉人对质量异议的合理期间应该在四到五天内就提出，否则应当视为产品质量符合合同的约定。同时被上诉人直到2014年6月13日在商谈中才拿出检测报告，向上诉人提出质量异议。根据《合同法》第263条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技有关质量证明，定作人应当验收该工作成果的规定，被上诉人应当验收该工作成果而不应解除合同，即使要解除合同也要在承担相应损失后才能予以解除。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请二审依法查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人应永国辩称：一、上诉人在上诉中屡次提到，被上诉人提供的录音证据。这个提法是严重错误的，被上诉人提供的是录像证据，包括影像和声音。二、上诉人在其上诉理由中，前面提到上诉人没有认可检测报告，而后面又提出“口头表示认可该检测报告”，表述前后矛盾。对该争议的意见模糊不清。实际上，在一审法庭上，被上诉人给上诉人播放了影�资料，专门请其认真听取了关于上诉人的郑总、陈总及经办业务员蒋贤德的讲话内容，上诉人方的以上三人，明确提到，对被上诉人提供的鉴定意见是认可的。三、关于异议提出时间，被上诉人从一开始其实一直都在提醒上诉人，含棉量一定要达到要求。上诉人也一直满口答应一定会达到60％。在被上诉人持续提出质量异议的情况下，上诉人明确提出可以鉴定。被上诉人在6月初提出鉴定意见，已属比较及时。毕竟，面料成分的瑕疵属于内在瑕疵，并非肉眼能够准备判断。异议期限不能成为被上诉人违约的挡箭牌。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据
经审理，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人舒悦公司与被上诉人应永国签订的合同约定上�人以自己的技能、设备、劳力及材料为被上诉人制作印有特定图案polo衫，被上诉人给付相应价款，故该合同属于《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的定作合同。上诉人舒悦公司与被上诉人应永国之间的定作合同的当事人主体合格，系当事人的真实意思表示，没有违反法律法规禁止性规定，依法成立并有效。当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。被上诉人应永国一审期间提供的视频材料足以证明上诉人制作的polo衫棉含量达不到合同约定的60%，而被其下家拒收，双方为此协商未果的事实。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于上诉人制作的polo衫棉含量不符合约定，被上诉人的下家为此拒收尚未交付的polo衫，已经致使被上诉人不能实现合同目的，因此，被上诉人应永国要求解除合同，符合上述法律规定，原判予以支持正确。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”原判判令被上诉人已经收取并交付给下家交货的7830件polo衫减价按每件10元计算价款，被上诉人已经收取未交付给下家的450件polo衫返还给上诉人，其余部分终止履行；上诉人多收的价款返还给被上诉人，符合上述法律规定，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2487元，由上诉人舒悦公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 陈久松
审判员 易景寿
二〇一五年二月九日
书记员 董孙镇