江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7553号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路37、69号。
代表人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人鲁小良，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘桦成，男，汉族，1968年9月15日生。
委托代理人马志强，江苏倍宁得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐礼荣，男，汉族，1964年7月17日生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人刘桦成、徐礼荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦江民初字第1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，2014年2月20日17时30分许，徐礼荣驾驶苏A×××××号轿车行驶到浦乌路29.6公里�拐弯时与刘桦成驾驶的苏A×××××摩托车相撞，造成刘桦成受伤及两车损坏的交通事故。经南京市公安局浦口分局交巡警大队认定，徐礼荣负事故的全部责任，刘桦成无责任。事故发生后，刘桦成在浦口区中心医院接受治疗，经诊断确诊为：左腓骨下段骨折、左内后踝骨折、左踝关节脱位。2014年8月20日，刘桦成委托南京东南司法鉴定中心就伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行评定，评定结果为：十级伤残、误工期限180日、护理期限60日、营养期限60日。肇事车辆苏A×××××号轿车车主是徐礼荣，徐礼荣为此车在人保南京分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和500000元第三者责任保险及不计免赔。徐礼荣在本起事故中垫付13151.13元（其中医药费12501.13元，施救费150元，护理费500元）。
2014年10月8日，刘桦成诉至一审法院要求�令徐礼荣和人保南京分公司共同赔偿各项损失共计115667.61元（不包含徐礼荣垫付款13151.13元和自己先行垫付的款项5000元），其中医疗费5609.64元，住院伙食补助费306元（18元／天×17天）；护理费5600元（有票据护理费3500元＋60元／天×35天）；营养费1200元（20元／天×60天）；误工费26400元（4400元／月×6个月）；交通费500元；残疾赔偿金68692元（34346元／年×20年×0.1）；精神损害抚慰金5000元；鉴定费2360元。
一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。刘桦成在交通事故中受伤，依法应获得赔偿。本案系徐礼荣驾驶车辆将刘桦成撞倒，造成刘桦成受伤。该交通事故经南京市公安局浦口分局交巡警大队出具道路交通事故认定书认定，徐礼荣负事故的全部责任，刘桦成无责任。徐礼荣为肇事车辆在人保南京分公司参保了交强险和第三者责任保险，人保南京分公司应在交强险赔偿限额内，对该车发生交通事故造成的损失，予以赔偿。不足部分由人保南京分公司在第三者责任保险赔偿限额内根据保险合同予以赔偿。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的相关规定，对刘桦成的损失，核定如下：1、刘桦成主张的医药费5339.61元，徐礼荣垫付医药费17501.13元（其中有刘桦成支付的5000元），共计22840.74元，有票据证明，一审法院予以确认；2、刘桦成主张住院伙食补助费306元（18元／天×17天），符合法律规定，一审法院予以确认；3、刘桦成主张营养费1200元（20元／天×60天），一审法院确认营养费标准为18元／天，天数为60天，确认刘桦成的营养费为1080元；4、刘桦成主张的护理费5600元（3500元＋60元／天×35天），符合法律规定，一审法院予以确认；5、刘桦成主张的误工费26400元（4400元／月×6个月），根据刘桦成提供的误工证明及工资表，一审法院确认刘桦成的误工费为26400元；6、刘桦成主张交通费500元，一审法院酌定300元；7、刘桦成主张残疾赔偿金68692元，根据2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元，计算20年，再根据伤残等级，一审法院对刘桦成主张残疾赔偿金68692元，予以确认；8、刘桦成主张精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，一审法院予以确认；9、刘桦成主张鉴定费2360元，有票据证明，一审法院予以确认。以上刘桦成的损失共计132278.74元，人保南京分公司在交强险限额范围内赔偿115692元，在第三者责任险范围内赔偿14226.74元，共计赔偿刘桦成129918.74元。徐礼荣赔偿刘桦成2360元。因徐礼荣实际垫付13151.13元，此垫付款与赔偿款相抵后多出10791.13元，由人保南京分公司在赔偿款中直接支付给徐礼荣。
综上，一审法院依照《中华人�共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条第二十一条、第二十二条、第二十三条第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十日内赔偿刘桦成人民币129918.74元；二、徐礼荣于判决生效后十日内赔偿刘桦成人民币2360元（因徐礼荣实际垫付13151.13元，此垫付款与赔偿款相抵后多出10791.13元，由人保南京分公司在赔偿款中直接支付给徐礼荣）；三、驳回刘桦成其他诉讼请求。
宣判后，人保南京分公司公司不服，向本院提起上诉称：1、根据商业险保险条款规�，刘桦成的医疗费中应当扣除非医保用药；2、鉴定意见不能作为定案依据，刘桦成进行鉴定时内固定未取出。治疗没有结束，不具备鉴定时机，要求对刘桦成的伤残等级进行重新鉴定；3、误工费标准过高，应降低赔偿标准。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘桦成答辩称：1、鉴定程序合法，鉴定结论也是合法有效的。一审中，上诉人虽对答辩人的伤残鉴定提出异议，但未提供证据证明答辩人的伤残有重新鉴定的必要，且一审法院也要求上诉人提交重新鉴定的申请；2、对于误工费和护理费，被上诉人一审中已经提供了相关的证据予以证实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐礼荣答辩称：同一审意见。
本院经审理查明，原审法院查明�事实属实，本院予以确认。
二审另查明，一审庭审中，人保南京分公司对鉴定意见不服，一审法院要求其在庭后五日内提供正式书面申请，直至一审判决前，人保南京分公司亦未提交书面重新鉴定申请。对此人保南京分公司在二审中也无法做出合理解释。
上述事实，有南京市公安局浦口分局交巡警大队作出的交通事故认定书、诊断证明、病历、医药费发票、保险单、司法鉴定书以及双方当事人在庭审中的陈述等证据，予以证实。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、本案鉴定意见是否可以作为定案依据；2、刘桦成的非医保用药部分是否应当予以扣除。3、刘桦成的误工费数额认定是否恰当；4、一审认定的刘桦成住院期间护理费数额是否合理。
关于争议焦点一，本院认为，关于鉴定程序问题，本案一审起诉前受刘桦成单方�托，经南京东南司法鉴定中心鉴定，刘桦成左踝关节损伤遗留左下肢丧失功能达10%以上构成道路交通事故十级伤残等。一审中人保南京分公司对此鉴定意见提出异议，一审法院要求人保南京分公司在该次庭审后五日内提交重新鉴定的申请，但人保南京分公司直至一审案件审理结束前也未向法院提交书面鉴定申请。上诉人人保南京分公司虽对鉴定意见持有异议，但未在规定时间内向法院递交书面重新鉴定申请亦未提供足以反驳该鉴定意见的证据，故上诉人人保南京分公司认为南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见不应被采信的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和�断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。刘桦成受伤后，医院根据其伤情及治疗所需开具医嘱，作为患者对于医院所用药品是否属于医保范围无从选择和控制，且已实际支付相应费用，其支出的医疗费用属于其实际损失，赔偿义务人应当按责赔偿。人保南京分公司未能提供充分证据证明刘桦成所主张的医药费中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，故对上诉人该上诉理由不予采信。
关于争议焦点三，本院认为，关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入�况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘桦成提供南京市浦口区人民政府桥林街道办事处勤丰村村民委员会出具的证明和福建四海建设有限公司工程项目部出具的证明、工资表，以证明其每月工资损失为4400元左右。南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书认定刘桦成的误工期限为180日。一审法院根据南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书和刘桦成事发前实际收入情况认定刘桦成误工损失为26400元并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点四，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，刘桦成提供了两张由南京三赢劳务服务有限公司2014年8月16日出具的数额分别为1260元和2240元的护理费发票，证明其住院期间产生的护理费为3500元。上诉人主张刘桦成住院期间的护理费数额过高，但未提供证据予以反驳。一审法院根据刘桦成提供的护理费发票认定其住院期间的护理费为3500元并无不当，本院予以确认。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，判决并无不当。上诉人人保南京分公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丽
代理审判员 胡庆东
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 孔家霖