河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑二终字第00219号
原公诉机关河南省新野县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳宇强，男，1971年6月30日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，佛山市顺德区布正丝纺织有限公司经理。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年1月21日被新野县公安局刑事拘留，经新野县人民检察院批准，同年2月28日被新野县公安局执行逮捕。现羁押于新野县看守所。
河南省新野县人民法院审理新野县人民检察院指控原审被告人欧阳宇强犯合同诈骗罪一案，于二○一四年十月二十三日作出（2014）新刑初字第167号刑事判决。新野县人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年8月27日，被告人欧阳宇强虚构其有履行合同的能力，取得河南新野纺织集团股份有限公司（以下简称“新纺公司”）销售业务员王某的初步信任。欧阳宇强利用其经营的佛山市顺德区布正丝纺织有限公司（以下简称“布正丝公司”）与“新纺公司”的分公司上海正基纺织有限公司（以下简称“上海正基”）签订一份25万元的棉纱购销合同，并先期支付了定金10万元。2013年9月9日货到后，欧阳宇强支付了剩余的15万元货款。2013年9月10日，双方再次签订一份50万元的棉纱购销合同。2013年9月13日货到后，欧阳宇强支付了50万元货款，由此取得了“新纺公司”的信任。2013年9月10日，欧阳宇强与“新纺公司”签订一份2310万元的棉纱购销合同。合同签订后，“新纺公司”按照合同约定先后于2013年9月23日至11月6日，分七次共发给“布正丝公司”棉纱260吨，价值6725500元。欧阳宇强于2013年10月16日、10月31日、11月20日共支付“新纺公司”货款130万元，剩余货款5425500元。在“新纺公司”多次向欧阳宇强追要余款的过程中，双方于2013年11月26日签订一份抵押同意书，欧阳宇强自愿把自有的一辆大众粤X220**车交给“新纺公司”抵货款。经评估，该车价值280000元。下余5145500元欧阳宇强未能支付，后离开公司并更换了手机卡，逃匿躲藏，后被公安机关抓获。
案发后，被告人欧阳宇强所有的价值1622080元的白坯布、棉纱（货物现存放新野）等被查封。欧阳宇强与“新纺公司”均同意以货抵款。
另查明，“布正丝公司”系2006年成立，注册资金100万元，工商登记法定代表人系欧阳宇强，公司开户行系顺德农村商业银行股份有限公司均安支行。该公司于2013年10月24日以自有资金结清中国银行顺德均安支行的短期贷款1000万，并于2013年10月24日后向该行提出授信融资申请，由于资料一直未按该行的要求补充完整，该行退回该笔授信请求。
另经查询，“布正丝”在顺德农村商业银行股份有限公司均安支行账户的基本账户在2013年11月27日被转走50万元，止2013年11月29日存款余额为3874.39元。
另据公安系统在逃人员登记信息表显示：2013年12月6日，有被害人周某到均安派出所报案称，欧阳宇强欠其货款2034235.2元未支付，现无法联系。之后，陆续有南阳宛城红星纺织有限公司、个体工商户白某某、江门市新鸿林纺织有限公司、中山市市民汇织染有限公司等七名被害人到该所报案“布正丝公司”的欧阳宇强及其妻子范某某诈骗货款达8963190.52元（仍有事主报案中）。经查，欧阳宇强与范某某有合同诈骗的重大嫌疑。
上述事实，由检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人欧阳宇强的供述，供述了其犯罪经过。
2、证人王某（新纺公司业务员）的证言，证明在2013年6月份认识欧阳宇强，欧阳宇强带王某到均安镇的佰胜纺织有限公司看到有七八十台织布机正在生产，欧阳宇强自称是他的加工厂，还有三家加工厂织布厂都为他加工。后双方签订了三份合同，前两份均是小额合同，欧阳宇强均能按合同规定及时履行，在第三份价值2000余万元的合同签订后，新纺公司按合同规定发货七批，货款6725500元，欧阳宇强支付货款130万元后，就不再支付，手机不接，人也找不到，新纺公司通过法院查询了欧阳宇强公司的账户，发现账户上没有钱，欧阳宇强将货物也转移走了。自己在要账的过程中没有威胁过欧阳宇强，也不知道欧阳宇强用公司货物偿还银行贷款一事。
3、证人宋某（新纺公司业务员）的证言，证明欧阳宇强说佰胜厂有100多台织布机，另外还有一个厂，自己资产过亿，还是均安纺织协会的理事。从2013年10月份开始宋奎和王某基本每天向欧阳宇强催要货款，多次发短信，但欧阳宇强一直不见，后来电话也关机了，宋奎和王某去找过欧阳宇强，一直没找到。后听说欧阳宇强租赁一个位于均安镇上村小学的仓库，两人一起多次去仓库找欧阳宇强，也没有找到，听房东说两个星期前连夜将仓库的货转移走了。
4、证人李某（新纺公司驻上海办事处负责人）的证言，证明欧阳宇强介绍其资产上亿，织布厂有100多台机器，对棉纱需求量很大，想跟新纺公司建立业务关系。自己听王某汇报后，公司委托王某和欧阳宇强的公司先后签订三份合同，一份货值25万，一份货值50万，一份货值2300万。前两份合同欧阳宇强都按约支付货款，第三份约定分三个月履行，第一个月新纺公司提供了700万的货，但欧阳宇强只支付了100多万的货款，余下的500多万一直没给。李某安排王某去找欧阳宇强要货款，听王某说一直联系不上，手机关机。
5、证人李某某（顺德区均安镇鹤峰居委会居民）的证言，证明居委会出租房产给欧阳宇强做仓库。该仓库在2013年11月份下旬因为连续几天晚上向外面转移拉货，拉货的车声音很大，无法睡觉，为此事投诉他们扰民。
6、证人李某某（鹤峰居委会资产办工作人员）的证言，证明其所在的资产办将原上村小学出租被告人欧阳宇强做仓库，后仓库被法院查封，查封时发现欧阳宇强的电话联系不上，在查封前两三天左右，该仓库的东西被搬走。
7、证人岳某某（新纺公司经营计划部综合事务员）、证人程某（新纺公司经营计划部部长）的证言，证明涉案合同经程某审查，由新纺公司盖章的事实。
8、证人欧阳某某的证言，证明其在2013年11月27日最后欠欧阳宇强的50万元货款结清，双方以后没有发生任何业务。
9、证人白某某（与欧阳宇强有业务关系的客户）的证言，证明其与欧阳宇强的公司先后签订过六次合同，前五次货款均及时结清，第六次合同于2013年10月20日签订，现有140余万元货款一直都没支付。另证明双方在签订合同时，欧阳宇强称他的公司原来都是用的进口棉纱，除布正丝公司外，佰盛纺织也是他个人的，自己和欧阳宇强去了佰盛纺织厂，规模很大，另外还有几个厂为他加工，业务量很大。
10、证人周某（与欧阳宇强有业务关系的客户）的证言，证明欧阳宇强和其先后签订过四次合同，前三次均系小额合同，欧阳宇强均能按时付款。从第四笔合同开始，欧阳宇强开始拖欠其货款，至今已欠230多万。到2013年11月底联系不上欧阳宇强，已经报案。------双方在签订合同时，欧阳宇强称他的公司除了布正丝公司外，佰盛纺织也是他个人的，另外还有几个厂为他加工，业务量很大。
11、中国银行顺德均安支行情况说明，证明被告人欧阳宇强在该行贷款1000万元，于2013年10月24日以自有资金结清，后曾向该行提出贷款申请，由于资料没有按该行要求补充完整，该行退回该申请。
12、新野县价格认证中心价格鉴定结论书，证明扣押的白坯布鉴定价格为1622080元，途锐汽车鉴定价格为280000元。
13、辨认笔录、证明及辨认照片，证明经李某某辨认，照片中的03号男子就是和其签订租赁合同租赁其房子用于做仓库的欧阳宇强。
14、企业机读档案登记资料，证明经查询，佛山市顺德区布正丝纺织有限公司的法定代表人系欧阳宇强，佛山市顺德区佰胜纺织有限公司的法定代表人系欧阳某某。
15、广东顺德农村商业银行股份有限公司账户对账单、协助冻结存款通知书（回执），证明经查账，欧阳宇强的公司基本账户在2013年11月27日被转走50万元，至11月29日，存款余额为3874.39元，现已被冻结。
16、抵押同意书，证实在新纺公司向欧阳宇强追要货款的过程中，欧阳宇强自愿将自有车辆交给新纺公司，以车抵货款。
17、公安系统在逃人员登记信息表，证明2013年12月6日，被害人周某到佛山市顺德区公安局均安派出所报案称，欧阳宇强欠其货款2034235.2元未支付，现无法联系。后陆续有南阳宛城红星纺织有限公司、个体工商户白某某、江门市新鸿林纺织有限公司、中山市市民汇织染有限公司等七名被害人到该所报案“布正丝公司”的欧阳宇强及其妻子范某某诈骗货款达8963190.52元（仍有事主报案中）。欧阳宇强与范某某有合同诈骗的重大嫌疑。该信息显示，欧阳宇强系在2013年12月2日出逃，2013年12月11日被顺德区公安局以涉嫌诈骗犯罪立案，并上网追逃。
18、抓获经过，证明欧阳宇强于2014年元月20日下午16点左右在阳西县城市广场附近被抓获归案。
19、广东省顺德区公安局公安派出所证明，证明欧阳宇强无犯罪前科。
20、户籍证明，证实欧阳宇强的年龄、身份等基本情况。
以上指控的证据取证程序合法，内容客观真实，予以采信。辩方的异议理由无事实根据及证据支持，不予支持。
庭审中，辩护人提交了以下证据：
1、证人李某某、李某某、欧阳某某（三人均系布正丝公司工作人员）的证言，证明自2013年11月至12月，有多批人到公司追债，并恐吓、威胁欧阳宇强。2013年11月，欧阳宇强暂时离开公司到外地办公。2013年12月7日下午，新纺公司带四人到公司追债，并砸烂公司凳子，为此，公司报警，派出所已出警。
2、派出所证明，2013年12月7日，布正丝布行与客户因生意问题发生经济纠纷，客户由于不满意布行老板欧阳宇强不在布行，而与工作人员欧阳某某发生纠纷。后欧阳某某报警求助，民警建议布行与客户到法院解决经济纠纷问题。
3、签收收据、客户贷款申请书，分别证明欧阳宇强于2013年11月25日向中国光大银行佛山顺德支行客户经理提交贷款申请资料及欧阳某某（系欧阳宇强的姐姐）向顺德农商银行提交的贷款申请书。
4、车间租赁协议书，证明布正丝公司租赁佛山市顺德区佰盛纺织有限公司厂房内二车间的事实。
5、佛山市顺德区富兴制衣有限公司罗培尧的证言，证明其曾承诺向欧阳宇强以该公司提供1000万元贷款担保的事实。
同时，辩护人申请证人李某某、李某某、欧阳某某、欧阳某某出庭作证。经依法通知，证人李某某、李某某、欧阳某某均到庭，欧阳某某未到庭。到庭证人证言内容如下：2013年11月份，因欧阳宇强离开公司，公司已停止生产销售，12月7日，有人来公司闹事，听说是新野的。
对于以上证据，公诉人质证认为，欧阳某某申请贷款是她自己的事情，与本案无关，提交的贷款申请与本案无关。租赁协议协议印证了周某、宋某、李某等人的证言，证实公司系其租赁的，被告人夸大宣传说公司是自己的；报警回执没有说明是与那个客户发生的经济纠纷；李某某、李某某、欧阳某某当庭证言与自书的证言内容前后矛盾，与事实不符，且该三证人均证明2013年11月份，因欧阳宇强离开公司，公司已停止生产销售，12月7日，有人来公司闹事，听说是新野的。欧阳宇强外出躲债与新纺公司追债无关。公诉机关的上述质证意见，充分，确切，客观，应予以采信。
据此，原审法院认为，被告人欧阳宇强以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取财物，价值5145500元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当受到惩罚。新野县人民检察院指控罪名成立，指控的犯罪数额应扣除立案前欧阳宇强以其价值280000元车辆抵偿的数额，诈骗数额应为5145500元。欧阳宇强辩解自己没有虚构经营能力及还钱能力，系正当做生意，没有诈骗行为；以及辩护人辩称欧阳宇强无罪的理由，原审法院认为，被告人没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项的规定，具有明显非法占有的目的，从以下三个方面予以体现：1、在欧阳宇强与被害人签订合同之前，根据证人王某（新纺员工）的证言证实，欧阳宇强将王某带到佰盛纺织公司，称那里七八十台织布机正在生产，都是他的，另外还有三家加工厂织布厂都为他加工；证人宋某、李某（二人均系新纺员工）的证言证实，见过欧阳宇强，他称，佰盛厂有一百多台织布机，另外还有一个厂，资产过亿，还是均安纺织协会的理事，欧阳宇强由此取得了王某的初步信任，王某将被告人的情况汇报给公司，双方先后签订两份小额合同，被告人均及时履行，由此取得被害人的进一步信任，而后双方签订一标的为二千余万元的大额合同，被告人未能按照合同要求履行。经查，佰盛并非欧阳宇强的公司，欧阳宇强也并非资产过亿，故其虚构事实、隐瞒真相是客观存在的。2、欧阳宇强与新纺公司签订两份小额合同并予以及时履行，后又签订一份标的为2000余万元合同，在该合同签订后，欧阳宇强未能及时履行合同，且对被害人所供货物进行了处理，用货款偿还了银行贷款，后其更换了手机号码，外出躲避。其所提供的三个证人证明2013年12月7日追债一事，系在公安机关于2013年12月5日将其涉嫌合同诈骗罪立案后，并非因被害人追债导致被告人逃避。3、案发后，经查询，欧阳宇强的公司账户余额3000余元；其办公地点系租赁他人房产；办公设备系租赁佰盛两个车间；仓库系租赁；公司注册资金为100万元；另据公安系统在逃人员登记信息表显示，自2013年12月份，有多人到均安派出所报案称，欧阳宇强外欠货款达千万余元，有合同诈骗的重大嫌疑。以上客观事实，证实欧阳宇强被广东均安公安机关认定其涉嫌合同诈骗，其履行合同能力存在问题。从以上事实足以证实，欧阳宇强以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，构成了合同诈骗罪，故欧阳宇强及其辩护人的上述辩称不能成立，不予采信。辩护人认为，本案程序上违背“先刑后民”的原则，根据刑事诉讼法和民事诉讼法的相关法律规定，公安机关有线索的案件进出审查，对已经立案的案件进行侦查，在侦查过程中，为减少被害人的损失扩大，司法机关根据被害人的申请对被告人所有的财产进行扣押，程序并无不当，且“先刑后民”非法定的程序原则，故本案并不存在程序违法的问题，该辩护意见不能成立，不予采信。案发后，部分被诈骗损失被追回，在量刑时酌情予以考虑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人欧阳宇强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金200000元。二、责令被告人欧阳宇强退赔河南新野纺织集团股份有限公司货款3523420元。
上诉人（原审被告人）欧阳宇强上诉称：其与新纺公司签订的合同一直都能按时付款，后由于公司归还银行1000万元，在续贷未能发放时，新纺公司突然冻结其公司账户，查封公司的仓库，严重影响公司的运行直至无法经营。原判认定自己诈骗实属冤枉，请求中院公正判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，认定的证据已经一审当庭宣读、出示、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）欧阳宇强在签订合同过程中，虚构其公司资产及履行能力，且以先履行小额合同或者部分履行合同为诱饵，骗取合同款项，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。欧阳宇强的上诉理由没有事实或法律依据，不能成立，原判对其合同诈骗行为已予以充分分析评判，在此不再赘述。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张庆江
审判员 徐建淮
审判员 刘 乐
二〇一四年十二月九日
书记员 冯兴民