湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑终158号
原公诉机关湖北省黄冈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戚名振，男，汉族，1936年12月19日出生于湖北省监利县，大专文化，中福（湖北）物业发展有限公司董事长（法定代表人），曾任中国社福实业总公司总裁（法定代表人），住武汉市洪山区。因本案于2012年12月8日被取保候审，2013年12月6日被监视居住，2014年6月7日解除监视居住。现已取保候审。
辩护人曹士杰，湖北法辉律师事务所律师。
辩护人向天安，1948年3月18日出生于湖北省武汉市，汉族，退休干部，住武汉市汉阳区。系上诉人戚名振的亲友。
湖北省黄冈市人民检察院指控原审被告人戚名振犯贪污罪一案，黄冈市中级人民法院审理后于2016年12月6日作出（2014）鄂黄冈中刑初字第00060号刑事判决。宣判后，原审被告人戚名振不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人戚名振的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人戚名振，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原审判决认定：1992年6月，被告人戚名振受民政部所属中国福利企业总公司（以下简称中福总公司）聘任，担任中福总公司出资成立的中国福利企业湖北公司（以下简称中福湖北公司）总经理、法定代表人。1996年，经民政部批准，中福湖北公司更名为中国社会福利总公司，1997年更名为中国社福实业总公司（以下简称社福总公司）。1999年1月，社福总公司的财务关系划归湖北省管理，同年10月8日中华慈善总会接受社福总公司为其直属企业。2006年8月28日，中华慈善总会会长办公会研究决定自2006年9月起，中华慈善总会与社福总公司脱钩。2007年7月31日，湖北省人民政府同意将社福总公司划转省国资委履行出资人职责。
1997年4月，经民政部计划财务司批准，社福总公司出资1000万元（人民币，下同），与未实际出资的挂名股东武汉市大江房地产开发公司、武汉市讯利达工贸开发有限公司共同注册成立中福（湖北）物业发展有限公司（以下简称物业公司），戚名振兼任法定代表人，经营范围主要为房地产综合开发业务，先后开发武汉市台南花园、佳园小区、翠湖苑住宅小区项目。因经营业绩不佳，至2003年底，物业公司出现资金困境。2004年3月，戚名振没有履行国有资产转让的法定程序，自行决定将物业公司以5728万元（含应付债务，含国有股权转让款1000万元）的价格转让给武汉市星王综合开发有限公司（以下简称星王公司）。2004年4月26日，星王公司将物业公司增资至6000万，重组了股东、出资额及出资比例，原物业公司的股份全部退出，并在湖北省工商行政管理局进行了变更登记，新公司继续延用物业公司原有名称，由戚名振继续担任公司董事长、法定代表人。
星王公司负责人腾可清在经营新物业公司公安小区项目过程中发现，戚名振擅自以新物业公司名义购置土地，腾可清担心物业公司失控，让星王公司承担连带责任，故在开发完公安小区项目，取得分红后，将注册资本金减至2000万元，准备退出物业公司。2007年1月至2008年3月，湖北省国资委委托天宇会计师事务所，对社福总公司本部及所属子公司、重要参股公司的全部资产，一并纳入清产核资范围，戚名振没有将物业公司申报纳入清产核资的范围。2008年10月，戚名振与腾可清协商，以事先成立的湖北海天置业公司（2004年8月，戚名振以其转让物业公司所控制的资金投入注册资本金1000万元成立的全资子公司，戚名振的儿子范某为法定代表人，以下简称海天公司）收购物业公司，戚名振再次担任重组后的物业公司法定代表人。
2010年6月，省国资委委托武汉光谷联合产权交易所，将社福总公司国有产权公开挂牌转让。2010年9月14日，省国资委与湖北广宏置业有限公司签订产权转让协议，转让社福总公司本部及四家子公司（不包括物业公司）的产权，社福总公司全部改制完结。经财务审计鉴定，截至2004年2月底，物业公司的净资产为8567992.51元；截至2010年9月底，物业公司的净资产为31,310,980.53元。
上述事实，有书证、证人证言、审计报告及被告人戚名振的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人戚名振受国家机关委托管理、经营国有财产期间，利用职务之便，侵吞国有公司财产856.799251万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。戚名振没有履行国有资产转让的法定程序，于2004年3月擅自将国有公司转让他人，转让所得款项自己控制使用，此时已构成贪污罪既遂，贪污数额应认定为物业公司转让前的净资产856.799251万元，其之后购回物业公司进行经营，所增加的净资产数额为其犯罪所得产生的孳息，依法应与贪污数额一并予以追缴，上交国库。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决：一、被告人戚名振犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200万元。（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日；罚金限于本判决发生法律效力后三个月内一次性缴清。）二、被告人戚名振犯罪所得及孳息共计3131.098053万元予以追缴，上交国库。
原审被告人戚名振上诉提出：1．审计报告不合规范；2．侦查机关有刑讯逼供行为；3．中福湖北公司（社福总公司）不是国有企业性质，物业公司股权转让合法有效，自己的行为不应当认定为贪污犯罪。其辩护人提出以下的辩护意见：1．戚名振不具有贪污罪的犯罪主体资格；2．审计报告不合规范；3．中福湖北公司（社福总公司）不是国有企业性质，物业公司也不是国有公司，物业公司股权转让合法有效，戚名振的行为不应当认定为贪污犯罪。
原审法院在一审判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。
针对上诉人戚名振及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1．关于戚名振及其辩护人提出中福湖北公司（社福总公司）、物业公司均不是国有企业性质的问题。
经查，中福总公司系民政部成立的全民所有制企业；中福湖北公司（社福总公司）系由民政部批准，中福总公司出资500万元成立的国有全资子公司，系具有法人资格的全民所有制企业，虽然其后经历名称及主管单位的变更，但不影响其国有企业性质。物业公司虽然名义上系股份公司，但注册资本金均由社福总公司实际出资（另两名股东系挂名股东），物业公司系社福总公司出资1000万元成立的国有全资子公司。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2．关于戚名振的辩护人提出戚名振不具有贪污罪的犯罪主体资格的问题。
经查，戚名振于1992年6月10日被国有公司中福总公司任命为中福湖北公司总经理、法定代表人，从其接受任命起，即为受国有公司委托管理、经营国有资产的人员，符合贪污罪的犯罪主体构成要件。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3．关于戚名振及其辩护人提出本案审计报告不合规范的问题。
经查，本案审计报告系侦查机关依法委托有资质的鉴定机构，根据涉案各公司的相关财务资料，询问物业公司相关财务人员后，依照《中国注册会计师审计准则》的要求，按照审计程序，作出审计意见。该审计报告取得程序合法，结论客观，应予采信。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4．关于戚名振提出侦查机关有刑讯逼供行为的问题。
经查，本案无证据证实侦查机关在讯问戚名振时有逼供行为，且戚名振的讯问笔录符合制作规范，有戚名振本人的签字纳印，经一审庭审质证，并能与本案其他证据相互印证，应予采信。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5．关于戚名振及其辩护人提出物业公司股权转让合法，戚名振的行为不构成贪污犯罪的问题。
经查，现有证据可以证实，戚名振作为受委托管理、经营国有资产的人员，利用其作为社福总公司及物业公司法定代表人的职务便利，在国有资产转让过程中，未履行相关法定程序，擅自将物业公司的资产予以转让，导致物业公司的国有资产失去监管，后将物业公司的资产转入由其实际控制的公司。戚名振的行为符合成贪污罪的构成要件，应当认定为贪污罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人戚名振受国家机关委托管理、经营国有财产期间，利用职务之便，将国有公司资产占为己有，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。戚名振犯罪后对物业公司进行经营后所增加的净资产数额，作为其犯罪所得产生的孳息，与贪污数额一并予以追缴，上缴国库。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 游
审判员 郭 鹏
审判员 赵胜军
二〇一七年六月十六日
书记员 陆瑜茜