甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终718号
上诉人（原审被告、反诉原告）:酒泉市兴达节能保温材料厂。
法定代表人:刘廷河，系该厂经理。
委托诉讼代理人:王涛，酒泉阳关律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：肃州区鑫茂源管业销售部。
经营者：赵丽，女，汉族，生于1989年8月11日，甘肃省金塔县人。
委托诉讼代理人：杜小伟，男，汉族，生于1986年3月13日，甘肃省酒泉市人。
上诉人酒泉市兴达节能保温材料厂因与肃州区鑫茂源管业销售部承揽合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃巡初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人酒泉市兴达节能保温材料厂上诉请求撤销一审判决第一项，重新核算上诉人应给付的工程款；撤销一审判决第四项，改判被上诉人承担违约金2万元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间涉及到的仅为合同工程款，不涉及到人工劳务费。未认定被上诉人向上诉人交付电焊机自带电缆不当。未支持被上诉人应交付上诉人拆卸下来的管道配件的诉讼请求不当。二、原判认定上诉人违约错误。
被上诉人肃州区鑫茂源管业销售部答辩称因本案还涉及民工工资，要求上诉人尽快付款。
被上诉人肃州区鑫茂源管业销售部向一审法院起诉请求判令上诉人酒泉市兴达节能保温材料厂支付人工费69714.65元，违约金20000元。
一审法院认定事实：2014年8月28日，原、被告双方签订施工协议，协议约定：被告向原告发包山水丽都门口至飞天苑小区门口采暖主干线铺设、焊接安装等工程，工程内容为区间内的所有管沟开挖、管道安装及检查井、阀门安装、调试、破损恢复、垃圾及余土外运和现场文明施工及临边安全维护等项目；开工日期为2014年8月28日，竣工日期为2014年9月25日；合同价款中注明DN377管道约214米，DN108管道约131米，没有约定每米单价，合同总价款为80000元；工程款支付约定为合同签订后，“被告向原告支付12万的钢材备料款，管道保温由被告负责，安装后的接头保温被告负责，被告提供材料由原告在正方钢材市场和保温材料厂自行提取，按市场价格执行。剩余工程费用以工程进度支付，管沟开挖、整形及主管调入管沟后，付合同总价的30%，安装、调试、打压及接头保温和检查井、回填完毕后，付合同总价的30%，其余款项待验收完毕后付30%，剩余10%在一个采暖期完毕后付清”。并对质量标准、其他责任、工期延误、违约责任进行了约定。该工程虽约定所需主辅材料均有原告自购，但实际是由被告提供，原告仅提供人工、机械等。2014年8月30日，原告开始施工，被告以借款方式先后预支原告人工费45500元，其中：2014年9月18日，支付10000元；2014年9月23日，支付20000元；2014年9月30日，支付1000元；2014年10月6日，支付12200元；2014年10月13日，支付2300元。被告垫付应由原告承担的各项费用7120元，其中：2014年9月30日，郭某的垃圾运费450元；2014年9月30日，盛某某的水泥款及运费320元，翟某的机械租赁费3200元和垃圾运费2940元；李某某的砖款210元。经现场勘查，原、被告双方共同丈量，DN108管道为141米，比合同约定增加10米。施工协议外增加的工程量：飞天苑小区开设路口和开设预留口开挖两处，被告认为该两项增加的工程款最多为4000元至5000元，原告认可该金额。另查明，2014年9月26日，被告供给原告最后一批钢管。被告陈述开工后即2014年9月9日，才取得酒泉市城市道路挖掘许可证。
一审法院认为，根据双方签订的协议和查明的事实证实，原告以自己的设备、技术、劳力，完成被告发包的工程，并取得80000元价款，双方之间的法律关系应认定为承揽合同。该合同关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦为侵犯他人的合法权益，应属有效，对此双方均应自觉履行各自的义务。施工中实际增加的DN108管道10米，因双方在协议中未对开挖、安装管道每米的单价进行约定，事后又未达成一致意见，管道安装单价按照双方签订的协议总价除以总米数计算即每米232元[80000元÷（214米+131米）]，被告主张按每米管道单价26元计算，不符合施工协议内容，被告向原告发包的是管道开挖安装等劳务，管道是由其提供，按其管道单价计算，不能客观反映原告的工作量，故被告的抗辩主张不予支持。综上，增加的管道工程量价款为2320元。飞天苑小区开设路口和开设预留口开挖两处，增加的工程款按原、被告双方认可的4000元至5000元，取其中间数4500元。被告应付原告的工程款扣除被告已支付的工程款45500元和垫付的应由原告承担的各项费用7120元，被告再支付原告工程款34200元（80000+2320+4500-45500-7120）。关于原告主张的山水丽都小区至飞天苑小区主管横穿祁连路处换填石沙增加工程价款14280元的主张，被告抗辩该工程是合同约定范围内的，不是单独增加的工程量，且原告没有提供证据证明自己的主张，故被告的抗辩意见予以采纳。当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，被告辩解部分工程由其自行找人施工，并支付工程款和维修费的理由，仅提供收条或证人证言，未有其他证据相互印证，不能形成完整的证据链，原告对此亦不予认可，故不予采信。关于翟锋的垃圾运费，因垃圾外运属原、被告双方协议约定范围，原告也承认该笔支出应由其承担，证人也证实拉运14车垃圾，每车210元，故被告垫付的垃圾运费认定为2940元。关于原、被告各自主张的违约金，因双方都存在违约，故均不予支持。反诉原告要求反诉被告返还的2台电焊机和100米线缆及拆卸下来的管道和配件，因线缆及管道、配件反诉被告不认可，反诉原告又未提供证据证明，应承担举证不能的责任，故仅支持返还电焊机2台的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决：一、被告酒泉市兴达节能保温材料厂支付原告肃州区鑫茂源管业销售部人工费34200元，限本判决生效后三十日内一次性履行。二、驳回原告肃州区鑫茂源管业销售部的其他诉讼请求。三、反诉被告肃州区鑫茂源管业销售部返还反诉原告酒泉市兴达节能保温材料厂电焊机2台。四、驳回反诉原告酒泉市兴达节能保温材料厂的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的基本事实正确，据以定案的证据经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。
本院认为，关于双方当事人所争议的上诉人应给付被上诉人相关款项的问题。上诉人主张双方当事人之间涉及到的仅为合同工程款，不涉及到人工劳务费，认为一审判决判令上诉人向被上诉人给付人工费不当。但从双方当事人签订合同，开始施工后上诉人即以借款方式先后预支被上诉人人工费的行为来看，双方当事人对于预支人工费的行为均是认可的，人工费也属于工程款支付范畴之内。对于上诉人主张未认定被上诉人向上诉人交付电焊机自带电缆、拆卸下来的管道配件不当的理由，因对该主张上诉人未提交证据证实，无法证明该事实的存在。关于双方当事人所争议的履行合同中上诉人不存在违约的行为的问题。双方当事人签订的合同约定所需主辅材料均由被上诉人肃州区鑫茂源管业销售部自购，但实际是由上诉人酒泉市兴达节能保温材料厂提供，被上诉人仅提供人工、机械等。从时至2014年9月26日，上诉人酒泉市兴达节能保温材料厂供给被上诉人最后一批钢管，以及上诉人自述开工后至2014年9月9日，才取得酒泉市城市道路挖掘许可证的事实来看，上诉人对于被上诉人未能按时完成合同约定工程亦负有一定责任，因此一审判决均未支持双方当事人违约责任的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人酒泉市兴达节能保温材料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1155元，由上诉人酒泉市兴达节能保温材料厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 涛
审 判 员 张秀荣
代理审判员 李庆丰
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 张海玥