吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2542号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黄海军，男，1967年5月7日出生，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：李春萍，吉林李春萍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王敏发，男，1963年4月10日出生，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：赵振民，桦甸市法律援助中心律师。
上诉人黄海军因与被上诉人王敏发合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄海军及其委托诉讼代理人李春萍，被上诉人王敏发及其委托诉讼代理人赵振民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄海军上诉请求：1.依法判令王敏发在原审判决基础上另行给付黄海军工程款120,000元及违约金94,400元，共计214,400元；2.诉讼费用由王敏发承担。事实和理由：一、关于违约金的问题，原审判决结果错误。1.黄海军与王敏发在还款协议中约定的20万元违约金是基于工程款和借款两项内容给付的。原审法院认为建设工程合同部分无效，不能因此认定黄海军与王敏发约定的违约金部分无效。根据《中华人民共和国合同法》第56条之规定，无效合同、被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，故关于违约金部分仍然有效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，即使建设工程合同无效，但工程经过验收合格或投入使用后，工程款及利息法律仍然是支持的，原审法院也判决支持了黄海军的工程款，但没有支持相关的违约责任，属于原审法院判决错误。2.关于31万元借款部分的违约金，原审法院是从2015年10月1日开始计算利息的，但这些借款都是属于陈年借款，所以双方才约定了20万元的违约金，原审法院的判决结果直接剥夺了黄海军前几年的借款利息，属于认定事实错误。同时原审法院适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因为该条款属于生效条款且适用本案情况，因王敏发多年拖欠资金问题，造成黄海军没有流动资金，无法承包其他工程，因此王敏发的行为不仅给黄海军造成利息的损失，还造成了其他损失。法院应以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。二、关于王敏发给付的12万元是否是还款协议中约定的工程款的问题。一审庭审中，王敏发出具一份关于12万元的收据，该款项是用于铺设沥青路面，王敏发让黄海军找尚继成干的活，而不是合同约定的路面基础工程（水泥工程），与本案无关。在一审庭审时，尚继成等人已出庭证明了此事。同时黄海军现有新证据可以证明12万元确实已经给付给尚继成，而与王敏发承认尚继成干了铺沥青路面的活形成完整的证据链条，足以证明王敏发出具的12万元收条与本案无关联性，但原审法院依法认定黄海军证据不足，属于认定事实错误。王敏发的主张根据不符合客观实际情况，依王敏发的主张，该路面包括基础工程和沥青工程在内的全部工程造价12万元是不符合客观实际的，为此黄海军申请对基础路面工程和沥青工程的造价进行鉴定，看看12万元能否完成两项工程内容。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求法院支持黄海军的上诉请求。
王敏发辩称，一审时没有查清事实，仅是依据还款协议判决，王敏发对判决结果存有异议，因没有提出上诉，请求驳回黄海军的上诉，维持原判。
黄海军向一审法院起诉请求：1.判令王敏发给付工程款、个人欠款及违约金74.20万元；2.诉讼费由王敏发承担。
王敏发向一审法院反诉请求：1.撤销2015年7月31日签署的还款协议书；2.黄海军承担诉讼费。
一审法院认定事实：黄海军承建王敏发承包的天坛鸿运小区排水工程、撤土方、水泥路面、混凝土基础、砌边石、新建雨水井、接阳台等工程，工程已完工并且居民入住开始使用。另，多年来，王敏发向黄海军多次借款。经双方结算，2015年7月31日黄海军与王敏发签订还款协议书，约定王敏发于2015年10月1日前偿还黄海军欠款542,000元，其中工程款232,000元，个人借款310,000元，并约定该协议经双方签字后生效，如一方违约，违约方应支付对方违约金20万元。王敏发于2015年8月13日给付黄海军12万元，黄海军为王敏发出具了收据一份，载明“修小区路面工程款”。余款至今未给付，故黄海军诉至原审法院。
一审法院认为，黄海军没有取得建筑施工资质，承揽涉案的工程，双方达成的建设工程合同无效。虽然此部分合同无效，但黄海军与王敏发对工程进行了结算，且工程已交付使用，王敏发应按双方的约定支付工程款，故黄海军要求王敏发给付工程款的请求应予支持。王敏发认为工程未验收结算，且工程存在质量问题，但依照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故王敏发的抗辩理由不能成立。王敏发认为工程质量存在问题，可在建设工程的合理使用寿命内另行主张权利。王敏发于2015年8月13日给付黄海军修小区路面工程款12万元，黄海军认为该笔款项不包括在还款协议书中，但并没有证据证明其主张，故黄海军的主张不能成立。依照法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。但因黄海军与王敏发达成的还款协议书中建设工程合同部分无效，故黄海军要求王敏发支付工程款违约金的诉讼请求，不予支持。王敏发多次向黄海军借款，双方对之前的欠款进行结算，并签署还款协议书，黄海军与王敏发之间形成了民间借贷的法律关系，双方应按还款协议书履行各自义务，故黄海军要求王敏发偿还欠款的诉讼请求应予支持。在王敏发未履行还款义务时，黄海军要求王敏发支付违约金的诉讼请求亦应支持。但民间借贷双方约定的违约金超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故黄海军主张的违约金高于王敏发应承担的部分，不予支持。黄海军与王敏发签订还款协议书，对双方工程款及个人欠款进行了结算，王敏发主张该还款协议书是其在被胁迫的情况下签署的，要求撤销该还款协议书，但并没有证据证明其主张，故在王敏发举证不能的情况下，其要求撤销2015年7月31日签订的还款协议书的诉讼请求，不予支持。判决：一、王敏发于本判决生效之日给付黄海军工程款112,000元，欠款310,000元，合计422,000元；二、王敏发于判决生效之日给付黄海军违约金68,200元（2015年10月1日至2016年8月31日310,000元×24%÷12月×11月），2016年9月1日之后借款310,000万元的违约金按年利率24%的标准给付时另行计算。三、驳回黄海军的其他诉讼请求；四、驳回王敏发的诉讼请求。案件受理费20,440元，由黄海军负担3808元，由王敏发负担16,632元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄海军提交了证人尚继成的出庭证言，进一步证明其在2015年8、9月份给黄海军干过案涉工程，工期2天，工程内容为铺设沥青路面，工程款约为12万元，在施工结束后黄海军给尚继成2万元现金，剩余10万元通过银行转账方式转到尚继成卡里。而且证实案涉工程是黄海军找其施工的，与王敏发没有关系。庭审质证中黄海军与王敏发对证人证言均没有意见。本院认为，证人尚继成关于12万元工程款的给付方式在一审庭审中和二审庭审中陈述不一致，且该证人证言也无法证明路面铺设沥青的工程所发生的工程款并不包含在案涉还款协议书约定的工程款中，故该证人证言本院不予采信。黄海军提交的其在中国建设银行的账户交易明细，证明2015年8月14日黄海军给尚继成通过银行转账10万元，并且尚继成干的工程与还款协议是两件事。王敏发质证认为，该交易明细单不属于二审新证据，且该证据与本案无关联性。因该证据与一审庭审中尚继成关于工程款的给付方式的陈述不一致，即使该10万元系路面铺设沥青的工程款，仅凭给付时间也无法证明该工程款不包含在案涉还款协议内，故本院对该证据不予采信。
通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系因王敏发未按照其与黄海军于2015年7月31日签订的还款协议书的约定履行给付欠款义务而引发的诉讼。王敏发与黄海军对2015年7月31日前双方之间欠付的工程款和借款进行结算后，对欠款总额、还款时间以及逾期还款责任达成合意，形成了本案诉争的还款协议书，该还款协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。经一审庭审查明，还款协议书签订后，王敏发于2015年8月13日给付黄海军12万元修小区路面工程款，故截至一审判决前王敏发欠付款总额扣除12万元后应为422,000元，其中工程款112,000元，借款31万元。现黄海军上诉主张，王敏发已付的12万元工程款并不包含在还款协议书约定的工程款内，但其没有提供充分的证据加以证明，应由其承担举证不能的法律责任。另，王敏发在一审庭审中提出还款协议书中约定的违约金过高，经本院审查，黄海军与王敏发关于违约方支付违约金20万元的约定过高，应当予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，因王敏发未按照双方的约定履行给付欠款的义务，应当保护黄海军在法律规定范围内能获取的最大利益。现黄海军未就损失的具体情况举证说明，应当视为对预期利息的损失。故一审法院根据当事人的过错程度以及预期利益等综合考量，对还款协议书中涉及的31万元借款按照年利率24%支付违约金，并无不当,本院予以维持。但是一审法院因黄海军与王敏发之间的建设工程合同无效，判决驳回了黄海军要求王敏发支付工程款部分的违约金的诉讼请求不妥，本院认为，尽管黄海军作为没有建筑施工资质的个人，其与王敏发之间关于承建涉案工程的建设工程合同无效，但是王敏发作为该工程的承建方将涉案工程违法分包给黄海军，其应当承担相应的过错责任。现涉案工程已经交付使用，且黄海军与王敏发对工程款进行了结算，故实际施工人黄海军的利息损失应当自结算之日起予以保护。考虑到黄海军在分包涉案工程中亦存在过错，本院酌情改判王敏发对还款协议书中涉及的112,000元未付工程款按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金。关于黄海军31万元借款期间内的利息的主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持；自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”之规定，黄海军与王敏发签订还款协议书未提及借款期间内的利息，故其该项上诉请求，本院不予支持。关于黄海军在上诉状中提出的对工程量进行鉴定的请求，因其在法庭释明后未向本院提交书面鉴定申请，且在庭审中也未明确需要鉴定的工程项目并提交相关的材料，故视为其放弃了申请鉴定的主张。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初760号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初760号民事判决第三项；
三、王敏发于本判决生效之日起三日内给付黄海军逾期支付工程款利息（以112,000元为基数，自2015年10月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
四、驳回黄海军的其他上诉请求。
一审案件受理费20,440元，由上诉人黄海军负担3808元，被上诉人王敏发负担16,632元；二审案件受理费4516元，由上诉人黄海军负担4410元，被上诉人王敏发负担106元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯广志
代理审判员 佟 宁
代理审判员 王 东
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 于 丹