广东省湛江市坡头区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛坡法民一初字第152号
原告黎文，男，汉族，1966年12月17日出生，住湛江市霞山区延安路**号*栋3门***房。身份证号码：4408031966********。
委托代理人何岳，广东粤海律师事务所律师。
被告恒大地产集团湛江御景置业有限公司。
住所地：湛江市坡头区灯塔。
负责人：彭学义，总经理。
委托代理人康晓琴，女，汉族，××年××月××日出生。
原告黎文诉被告恒大地产集团湛江御景置业有限公司（下称恒大地产湛江公司）商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员严建独任审理，于2015年8月21日公开开庭进行了审理。原告黎文的委托代理人何岳、被告恒大地产湛江公司的委托代理人康晓琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年4月29日，原告与被告经协商达成恒大绿洲花园中的一套商品房交易意向，双方签订了一份《恒大绿洲花园会所入会申请书》，约定原告向被告支付现金人民币2万元作为入会费，该入会费在恒大绿洲花园楼盘开盘时转为购房定金。原告于当日向被告支付了入会费2万元。2014年5月3日，原告与被告签订一份《湛江恒大绿洲花园认购协议》，约定原告购买由被告开发的恒大绿洲花园3号楼1201房。被告在该协议书上盖章签字确认被告已经收到原告2万元购房定金。其后，原告通过电话咨询和网上查询得知，被告已经将恒大绿洲花园3号楼1201房销售给他人，买卖合同已经在湛江市房产管理局进行备案。2015年3月9日，原告向湛江市坡头区人民法院提起了解除合同之诉，该院于2015年5月4日作出（2015）湛坡法民一初字第85号《民事判决书》，判令解除原告与被告签订的《湛江恒大绿洲花园认购协议》，并判令被告向原告返还已经收取的款项人民币20000元。该判决为生效判决。原告认为，被告已与原告签订认购协议并收取原告定金2万元，但未经原告同意便将标的房屋出售给第三人，其行为已经构成根本性违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，原告可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、确认被告违约；2、被告向原告支付违约赔偿金2万元；3、被告自2014年4月29日起，以2万元为基数按中国人民银行同期同类利率计算支付利息给原告4、本案诉讼费由被告承担。
原告对其陈述，在举证期限内提供的证据有：1、《恒大绿洲花园会所入会申请书》，证明2014年4月29日原告与被告经协商达成商品房交易意向，双方签订了《恒大绿洲花园会所入会申请书》，约定原告须向被告支付了现金人民币2万元作为入会费，该入会费在恒大绿洲花园楼盘开盘时转为购房定金；2、《交款核对单》，证明原告于2014年4月29日向被告支付了现金人民币2万元作为入会费；3、《湛江恒大绿洲花园认购协议书》，证明原告于2014年5月3日与被告签订了一份《湛江恒大绿洲花园认购协议》，约定原告购买由被告开发的恒大绿洲花园3号楼1201房。同时被告在该协议书上盖章签字确认已收到原告2万元购房定金；4、《湛江市房产管理局网上公告信息》，证明被告已将约定向原告出售的标的房屋恒大绿洲花园3号楼1201房出售给第三方，被告已根本性违约；5、《（2015）湛坡法民一初字第85号《民事判决书》及《案件生效证明书》》，证明原告于2015年3月9日向法院提起解除合同之诉，法院于2015年5月4日作出（2015）湛坡法民一初字第85号《民事判决书》，确认被告已将恒大绿洲花园3号楼1201房出售给第三方，判令解除原告与被告签订的《湛江恒大绿洲花园认购协议》及被告向原告返还已经收取的款项人民币20000元。该判决为生效判决。
经开庭质证，被告对原告提供证据1、3的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为缴纳的2万元是订金而不是定金；对证据4的真实性有异议，认为该份证据是原告在网上打印的，没有加盖单位公章，对其真实性不予以认可。对证据2、5的真实性、合法性、关联性没有异议。
经审查，本院对原告提供上述证据1、2、3、5的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认。
被告恒大地产湛江公司辩称：一、被告收取原告的2万元已经广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民一初字第85号生效民事判决书确认是订金，不是购房定金。二、被告依法依约转售涉案房屋，不存在违约。原告称被告未经原告同意便将标的房屋出售给第三方构成根本违约不符合事实。被告于2014年9月30日取得了3号楼预售许可证后，已于2014年10月1日至9日通过电话、短信多次通知原告按照《认购协议》的约定签订《商品房买卖合同》并支付首期房款，但原告人一直拒绝签订合同，其行为构成根本违约。根据《认购协议》第五条的约定，被告无需通知原告，可另行转售涉案房屋。被告于2014年10月28日将涉案房屋以837428元转售他人，损失52700元。三、原告要求被告赔偿2万元适用法律错误。已生效的（2015）湛坡法民一初字第85号民事判决书已确认涉案认购协议为预约合同，原告支付的2万元为订金，且该协议第六条已约定被告如未保留房号，仅需返还订金，不再承担其他责任；被告与原告尚未签订商品房买卖合同，原告也未支付购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条适用于双方签订的合同为商品房买卖合同。因此，原告据此要求原告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任缺乏事实与法律依据。四、原告没有签订合同应承担违约责任。依据《认购协议》第二条第1款约定，原告须在接到被告通知后三个工作日内签署《楼宇认购书》支付首期付款，同时签署《商品房买卖合同》。但是，原告接到被告签约通知后，不依约履行签订《商品房买卖合同》的义务。原告已根本违约。原告违约后，被告将涉案房屋降价转售他人，造成被告直接损失52700元。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、……等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，原告应当承担预约合同违约责任。因此，原告的诉求没有事实理由和法律依据，恳请法院驳回其诉讼请求。
被告对其辩解，在举证期限内提供的证据有：1、《湛江恒大绿洲花园认购协议》（编号：0002478），证明《认购协议》属于预约合同，原告应依约按被告通知的时间履行签订《商品房买卖合同》的义务；2、《湛江市发改局的立项核准和建设用地规划许可证》，证明双方于2014年5月3日签订的《认购协议》有现实的履行基础；3、《广东省湛江市商品房预售许可证》（编号：湛房预许20140113），证明被告已经于2014年9月30日取得恒大绿洲3号楼的预售证；4、《说明》、《短信管理平台通知记录》、《电话清单记录》，证明被告在取得预售证后，多次通过短信、电话通知原告（原告电话：139××××1691）签约，但原告违约不履行签约义务。5、《湛江恒大绿洲花园楼宇认购书》（编号：0000402），《广东省商品房买卖合同》（湛房商NO.201411099），证明原告不履行合同后，被告依法依约于2014年10月28日将涉案房屋较约定出售给原告的价格低52700元的价格另行出售。
经开庭质证，原告对被告提供上述证据2、3、5的真实性、合法性、关联性没有异议；对证据1、4的真实性、合法性、关联性有异议。认为被告没有提供证据1的原件供核对；出具证据4的公司是否存在不予以确认，且该公司作为证人出具证明，应出庭作证，否则该证言不应采纳；被告提供的短信管理平台清单，不能证明其已经向原告送达了通知，原告也没有确认收到了被告的通知。
经审查，本院对被告提供上述证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性予以确认。被告虽没有提供证据1原件供核对，但在本院（2015）湛坡法民一初字第85号民事判决书中已采信该份证据，故在本案中对其真实性、合法性、关联性也予以采信。
经审理查明，2014年4月29日，原、被告双方签订《恒大绿洲花园会所入会申请书》（编号：0003993）约定：原告向被告缴纳20000元作为入会费，向被告申请成为恒大绿洲花园会所会员。原告入会成功后，可享受被告开发的恒大绿洲花园内楼房在开盘日的优先选房购买权，并且可以将20000元入会费转为购房定金。原、被告签订上述申请书后，原告向被告缴纳了20000元的入会费。2014年5月3日，被告开发的恒大绿洲花园楼房开盘出售。同日，原、被告签订《湛江恒大绿洲花园认购协议》，双方在该协议中主要约定：原告向被告认购湛江市坡头区恒大绿洲花园3号楼1201房，价格为6496元／平方米，总房价为890128元；原告在签订该协议时，向被告支付20000元作为订金，该订金在原、被告签订商品房买卖合同后转为购房款；原告在接到被告通知后的3个工作日内与被告签订买卖上述楼房的《商品房买卖合同》；如原告履行了协议约定义务，被告未能将上述房屋出售给原告，被告将订金20000元返还给原告，但不再承担其他责任；双方还约定了原告的有效通讯地址及联系电话为“139××××1691”。原、被告签订《认购协议》后的当日，原告将其于2014年4月29日已交给被告的20000元入会费作为《认购协议》所约定的款项交给被告。2014年9月30日，被告取得上述楼房所在的恒大绿洲花园（3号楼）的《商品房预售许可证》。此后，被告以已多次通知原告签订《商品房买卖合同》但原告予以拒绝为由，于2014年10月28日以总房价857428元的价格将上述恒大绿洲花园3号楼1201房出售给案外人。原告以被告没有将上述房屋出售给原告，已违反《认购协议》约定为由，向本院提起诉讼。
另查明，本院已发生法律效力的（2015）湛坡法民一初字第85号《民事判决书》认定上述原、被告订立的《恒大绿洲花园会所入会申请书》和《认购协议》合法、有效。该判决书已判决被告将2万元返还给原告。因被告未履行该判决确定的付款义务，原告已向本院申请执行。该案正在执行中。
又查明，被告为证明其已在取得涉案商品房《商品房预售许可证》后已通过短信通知原告与其签订《商品房买卖合同》，提供了深圳市国盛天丰投资有限公司的一份《说明》，该《说明》中证明，被告以帐号“yjhd”使用该公司的“企业信使运营管理平台”向客户发送短信。被告提供了三页的“企业信使运营管理平台”页面的打印件，该三页打印件上载有以帐号“yjhd”于2014年10月1、2、3、4日向原告作为联系号码的“139××××1691”发送“3号楼预售证已经取得，请您备好资料等候通知”及于同月8日、9日向上述号码发送“恒大绿洲3号楼已经开始正式签约，请您备好资料及首期款10号前来签约”的短信。上述三页“企业信使运营管理平台”页面打印件没有盖上深圳市国盛天丰投资有限公司的公章。对被告提供的上述证据，原告未能提供证据予以反驳并证明其手机号码“139××××1691”没有收到上述短信。被告还主张其已通过电话通知原告前来签约，但未能提供相应的通话记录。
本院认为，本案是商品房预约合同纠纷。本院已发生法律效力的（2015）湛坡法民一初字第85号《民事判决书》已确认原、被告订立的《恒大绿洲花园会所入会申请书》和《认购协议》合法、有效，原、被告均应依约履行《恒大绿洲花园会所入会申请书》和《认购协议》。关于原告主张被告违约，被告辩解称其已通过电话多次通知原告依《认购协议》约定签订《商品房买卖合同》，但没有提供通话记录，只提供了三页没有盖公章的“企业信使运营管理平台”页面打印件及《商品房买卖合同》（证明其以低于与原告约定售价32700元出售给案外人）。本院认为，原告提供三页“企业信使运营管理平台”页面打印件没盖公章，该证据在形式上虽不完善，但其证明的事实符合当前房地产企业发送广告及通知的通行方式，且原告也未能提供证据予以反驳，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，本院对其证明力应予采信。同时，按常理，房地产企业通常将商品房出售给愿意出相对高价的购买者。被告应是多次通过电话或者短信通知原告签约无果后，才以低于与原告约定售价32700元的价格将涉案房屋出售给案外人。因此，被告主张其在多次通过电话及短信通知原告前来签约无果后才将涉案房屋出售给案外人，本院予以采信。原告请求确认被告违约没有事实和法律依据，不予支持。
关于原告请求被告向原告支付违约赔偿金2万元的问题，本院认为，被告提供的上述“企业信使运营管理平台”页面打印件已证明其没有违约，原告也没有提供充分证据证明被告违约。并且，原、被告在已被本院生效判决书确认有效的《认购协议》中约定，如原告履行了协议约定义务，被告未能将上述房屋出售给原告，被告将订金2万元返还给原告（本院生效判决已判令被告返还该2万元），但不再承担其他责任。因此，被告将涉案商品房出售给案外人，原告请求被告承担“违约”责任向原告支付违约金2万元，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故原告该主张本院不予支持。
关于原告请求被告自2014年4月29日起以2万元为基数按中国人民银行同期同类利率计算支付利息给原告的问题，本院认为，原、被告《认购协议》中约定，原告交付2万元给被告作为订金，如被告未能将上述房屋出售给原告，被告将订金2万元返还给原告，但不再承担其他责任。因原、被告没有在协议中约定被告收取订金2万元须支付利息，原告也未能提供证据证明被告违约或存在过错，故原告请求被告支付该2万元订金的利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条的规定，判决如下：
驳回原告黎文的诉讼请求。
本案受理费150元，由原告黎文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 员 严 建
二〇一五年八月二十七日
代书记员 何丽英
附相关法律条文：
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。