浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终304号
上诉人（原审原告）：李秀群，男，1980年9月5日出生，土家族，住重庆节石柱县。
委托诉讼代理人：黄群胜、陈圣，浙江学优律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：温州奥鹏合成革有限公司，住所地：温州市龙湾区海滨蓝田工业区，统一社会信用代码9133030373843135XY。
法定代表人：张维巧，董事长。
委托诉讼代理人：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。
上诉人李秀群、温州奥鹏合成革有限公司（以下简称奥鹏公司）因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月01日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李秀群上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持李秀群的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院在审理过程中没有主动向李秀群释明经济补偿金和赔偿金是错误的。根据相关法律规定，在李秀群要求确认奥鹏公司解除劳动关系违法的情况下，要求用人单位既支付经济补偿金，又要求用人单位支付赔偿金的，法院在审理过程中应向上诉人进行释明，由上诉人进行明确，然而结合本案一审法院没有进行释明，单位支持一倍违法解除劳动关系赔偿是不合理的。2.一审判决认定李秀群的基本工资是2000元，没有法律依据。李秀群在奥鹏公司工作了5年，根据举证规则，应由奥鹏公司承担不利后果。根据一般逻辑，奥鹏公司一年四季加班费不可能是恒定不变的。故李秀群被违法解除劳动合同前基本工资并不是2000元。3.一审判决只补缴2年的社会保险适用法律错误，判决结果明显错误。奥鹏公司没有为上诉人缴纳基本养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险客观存在。仲裁时效为离职后1年只是要求权利人及时行使权利，并没有说只向前追缴2年的社会保险费，而本案一审中，应适用《民事诉讼法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的相关规定及相关司法解释判决奥鹏公司承担补缴2年社会保险是错误的。4.一审没有支持李秀群加班费，仅支持部分失业保险待遇也是不合理的，请求二审法院依法纠正。
奥鹏公司针对李秀群的上诉辩称，1.李秀群的工作没有接触到有毒物质，李秀群无权要求奥鹏公司支付赔偿金。2.一审判决认定李秀群的基本工资为2000元是正确的。3.李秀群自愿要求不缴纳社保，社会保险费不应补缴。4.失业待遇赔偿金不应给付。
奥鹏公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回李秀群的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院判决奥鹏公司给付李秀群14446元，其中10000元为违法解除劳动关系的赔偿金。双方终止劳动合同关系的原因系双方签订的劳动合同于2017年2月17日到期后被上诉人不再续订劳动合同造成，根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于印发劳动争议仲裁证据若干问题的规定的通知》（浙仲【2005】2号）第三条的规定，“主张劳动合同变更、解除、终止的一方当事人对劳动合同应予变动的事实承担举证责任”，但被上诉人未提供相关有效证据证明其主张的事实，且双方在合同中约定了李秀群的工种无毒无粉尘，李秀群不存在从事接触职业病危害作业。故李秀群主张上诉人解除劳动关系违法没有法律依据，因此奥鹏公司无需支付赔偿金。二、原审法院判决给付的4446元是失业待遇赔偿金。双方终止劳动合同关系的原因系双方签订的劳动合同期后李秀群不再续订劳动合同造成，不符合《失业保险条例》第十四条规定的申领调解，故李秀群要求失业保险待遇损失的请求不符合法律依法，应当不予支持。
李秀群针对奥鹏公司的上诉辩称，奥鹏公司违法单方解除劳动合同事实清楚，应当给付违法解除劳动合同的赔偿金。缴纳社保是奥鹏公司的法定义务，依法应当缴纳并赔偿失业保险待遇损失。
李秀群向一审法院起诉请求：1.确认奥鹏公司解除劳动关系违法。2.判令奥鹏公司单方解除劳动合同支付李秀群代通知金6900元。3.判令奥鹏公司单方解除劳动合同支付李秀群经济补偿金6900元/月×5个月=34500元。4.判令奥鹏公司单方解除劳动合同支付李秀群经济赔偿金6900元/月×5个月=34500元。5.判令奥鹏公司支付拖欠的工资（2017年2月8日至18日的工资）2300元。6.判令奥鹏公司支付李秀群加班工资6900元/月÷21.75天÷8小时×1000小时/年×5年=198276元。7.判令奥鹏公司为李秀群补缴2012年2月至2017年2月的各项社会保险费。8.判令奥鹏公司支付失业保险待遇损失1850元/月×80%×12个月=17760元。审理中，李秀群表示其第五项诉请拖欠工资2300元奥鹏公司在2017年6月9日已经支付，故该项诉请予以撤回。
一审法院认定事实：2012年2月10日，李秀群进入奥鹏公司工作，从事干法班长岗位，奥鹏公司除为李秀群缴纳工伤保险外，没有为李秀群缴纳其他社会保险。2013年2月18日至2015年1月20日期间，李秀群系与王顺平签订劳动合同。2016年2月18日李秀群、奥鹏公司签订一份劳动合同书，约定期限为2016年1月18日起至2017年1月18日止，工资约定为2000元/月。同日，李秀群向奥鹏公司出具一份声明书，载明：“本人李秀群：因公司要求本人办理并缴纳五险一金，本人慎重考虑自身情况，不要求参加五险一金并自愿放弃保险等相关权利。今后，本人不得以此为由提出解除合同或主张权利，概予公司无关……”合同到期后，奥鹏公司表示将李秀群工资调整为2500元/月，但不再安排加班，李秀群认为奥鹏公司是变相降低工资而拒绝签订劳动合同，李秀群继续在奥鹏公司处工作至2017年2月18日。2017年2月18日奥鹏公司向李秀群出具一份《终止、解除劳动合同证明书》，以李秀群拒绝签订劳动合同为由而解除与李秀群的劳动合同，此后李秀群没有再到奥鹏公司处工作。
后李秀群向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年6月1日作出龙劳仲案字[2017]第61号仲裁裁决，裁决：一、奥鹏公司支付李秀群工资2300元。二、奥鹏公司为李秀群办理2015年12月1日至2017年2月18日期间的社会保险。三、驳回李秀群的其他仲裁请求。
奥鹏公司与王顺平于2013年2月18日签订一份生产承包补充协议。仲裁裁决后奥鹏公司已经支付李秀群仲裁裁决的工资2300元，李秀群离职前一年的实际月收入为7216元。李秀群系从事接触职业病危害作业的劳动者，2017年2月18日奥鹏公司向李秀群出具《终止、解除劳动合同证明书》时未对李秀群进行离岗前职业健康检查。审理中，李秀群表示其于2017年6月1日进行温州市华夏人造革有限公司工作。
一审法院认为，对于李秀群、奥鹏公司何时建立劳动关系的问题，虽然奥鹏公司与案外人王顺平有签订生产承包合同，但这只是企业内部的一种生产管理手段，李秀群、奥鹏公司之间仍然是一种管理和被管理的关系，并不能改变李秀群、奥鹏公司之间的劳动关系。同时，双方存在劳动关系的起止时间，根据举证责任的分配，该事实应由用人单位承担举证责任，因奥鹏公司未提供相关证据予以证实，故本院采信李秀群的陈述，故本院确认李秀群、奥鹏公司于2012年2月10日至2017年2月18日之间存在劳动关系。
对于李秀群的月工资问题及其主张的加班费问题，李秀群表示其每天上班最少是12个小时，因合同中约定李秀群的工资为每月2000元，而离职前一年李秀群的实际月收入为7216元，即李秀群标准工时制下的月工资应确认为2000元，其余部分应为加班工资，现李秀群主张奥鹏公司支付加班工资198276元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止……”本案中双方的劳动合同于2017年1月18日期满，后李秀群继续在奥鹏公司处工作至2017年2月18日，虽然李秀群认为工资被降低而拒绝签订劳动合同，但李秀群系从事接触职业病危害作业的劳动者，奥鹏公司于2017年2月18日以李秀群拒绝签订劳动合同为由而解除与李秀群的劳动合同时又未对李秀群进行离岗前职业健康检查，该解除行为不符合法律规定，即奥鹏公司系违法解除劳动关系。现李秀群要求奥鹏公司按5个月支付违法解除劳动关系的赔偿金，未超出法律规定的标准，予以支持，但应按标准工时制下的月工资2000元予以计算，故赔偿金数额为10000元（5月*2000元/月）。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位已经支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故李秀群再要求奥鹏公司支付经济补偿金34500元，没有法律依据，不予支持。在奥鹏公司违法解除劳动合同的前提下，李秀群要求奥鹏公司额外支付一个月工资的代通知金6900元，于法无据，不予支持。
对于李秀群主张的失业保险待遇损失17760元的问题，奥鹏公司没有为李秀群缴纳失业保险费，依法应向李秀群支付失业待遇损失。但本案中李秀群自己向奥鹏公司书面声明不参加社会保险，虽然该声明书无效，但导致李秀群失业后不能享受失业保险待遇，李秀群自身也有过错，故奥鹏公司支付李秀群失业待遇赔偿金以一倍为宜，数额为1850元/月*70%*3月+1850元/30天*70%*13天＝4446元。
审理中，李秀群撤回要求奥鹏公司支付拖欠工资2300元的诉请，系当事人在法律规定的范围内依法处分自己的诉讼权利，依法予以准许。
综上，奥鹏公司共应支付李秀群14446元，李秀群诉请合理部分予以支持，超出部分应予驳回。
对于李秀群主张奥鹏公司应为其补缴社会保险费的问题。因社会保险是国家强制实行的一种社会保险制度，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。而李秀群出具的不参加社保的声明书，免除了奥鹏公司作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，破坏了社会保险制度，违反了法律强制性规定，故该声明书无效。李秀群、奥鹏公司劳动关系存续期间，除工伤保险外，奥鹏公司未为李秀群办理其他社会保险，现李秀群要求奥鹏公司为其补缴社会保险费，符合法律规定，但补缴期限最长为两年，两年之前的部分不予支持，即奥鹏公司应为李秀群补缴2015年3月至2017年2月期间的社会保险费（工伤保险除外），个人承担部分由李秀群自行承担。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条之规定，判决如下：一、奥鹏公司于判决生效之日起十日内给付李秀群14446元。二、奥鹏公司于判决生效之日起十日内按规定为李秀群补缴2015年3月至2017年2月期间由奥鹏公司承担部分的社会保险费（工伤保险除外）。三、驳回李秀群其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，予以免收。
本院二审期间，李秀群无证据提交，奥鹏公司向本院提交了招工登记表和公告，证明2016年的时候李秀群都是健康的，且奥鹏公司有通知对方过来签订劳动合同。经质证，李秀群对招工登记表的证据三性均有异议，李秀群在奥鹏公司工作5年；对公告合法性有异议，春节后回来奥鹏公司就和李秀群谈工资和劳动合同的事情，在一审期间有提供证据。且证据在一审期间已经形成，不属于新证据，应不予采信。本院认为上述证据在一审前已经形成，不属于二审的新证据，奥鹏公司无正当理由逾期提交，且非本案关键证据，故本院不予确认。
经阅卷、调查和询问当事人，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，李秀群系从事接触职业病危害作业的劳动者，在对李秀群作离岗职业健康检查前，奥鹏公司不得终止奥鹏公司与李秀群的劳动合同。奥鹏公司违反我国劳动合同法规定终止劳动合同，依法应当向李秀群支付赔偿金。李秀群请求奥鹏公司支付5个月工资的赔偿金，一审判决根据李秀群标准工时制下月工资为2000元的事实，确认赔偿金为10000元，并无不当。一审判决关于李秀群不参加社保的声明无效，社保应当补缴的意见与本院一致，但补缴年限二审时已调整为三年，故予以变更。对于加班费及失业保险待遇损失的认定，本院的意见亦与一审判决一致，不作赘述。
综上所述，奥鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李秀群的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初3040号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；
二、变更温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初3040号民事判决第二项为温州奥鹏合成革有限公司于判决生效之日起十日内按规定为李秀群补缴2015年3月至2018年2月期间由用人单位承担部分的社会保险费。
二审案件受理费10元，由温州奥鹏合成革有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟达
审判员 郑文平
审判员 吴跃玲
二〇一八年四月十七日
书记员 潘 曦