浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第830号
原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘伯来，农民。因本案于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）王正江，农民。1996年2月13日因犯抢劫罪被浙江省新昌县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，2002年5月13日刑满释放。因本案于2015年2月6日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民。因本案于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）蔡某甲，农民。因本案于2015年2月2日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。因本案于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）吕某甲，农民。因本案于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，同年12月16日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人徐某甲，农民。因本案于2015年4月12日被刑事拘留，同月23日被逮捕，同年12月11日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人张某乙，农民。因本案于2015年3月9日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年10月3日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人郑某，农民。因本案于2015年3月9日被刑事拘留，同月12日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人王某乙，农民。因本案于2015年3月9日被刑事拘留，同月12日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人潘某甲，农民。因本案于2015年3月9日被刑事拘留，同月12日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人王某丙，农民。因本案于2015年3月11日被刑事拘留，同月14日被取保候审。现取保候审于居住地。
浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人潘伯来、王正江、蔡某甲、王某甲、张某甲、郑某、王某乙、潘某甲、王某丙犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人吕某甲、徐某甲、张某乙犯销售有毒、有害食品罪一案，于2015年11月8日作出（2015）绍新刑初字第389、436号刑事判决。原审被告人潘伯来、王正江、蔡某甲、王某甲、张某甲、吕某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月，被告人潘伯来、王正江、蔡某甲、王某甲与王牛侬（另案处理）在未取得药品生产许可证和工商营业执照的情况下，擅自在浙江省奉化市溪口镇葛竹村5组176号合伙创办胶囊厂，在厂内安装两条空心胶囊生产线，并利用从他人处购买的工业明胶生产空心胶囊并予以销售。其中，被告人潘伯来出资人民币12万元左右，王牛侬出资人民币10万元左右，蔡某甲出资人民币2万元左右，王正江出资人民币2万元左右，王某甲出资人民币2万元左右。胶囊厂的经营管理以被告人潘伯来、王正江为主，其中被告人潘伯来负责原料的采购、胶囊的销售，被告人王正江负责生产线的安装、维修。生产线实行员工两班轮流工作制，被告人张某甲负责溶胶，被告人郑某负责带班、测胶，被告人王某乙先后负责切割胶囊、照顾生产线正常运行。其中2014年2月下旬开始，被告人潘某甲在生产线负责切割胶囊，被告人王某丙负责照顾生产线正常运行。至2014年4月，被告人潘伯来、王正江、蔡某甲、王某甲与王牛侬将工业明胶掺入食用明胶生产0号、1号空心胶囊400余件并予以销售（每件8万粒，共计3200余万粒），约定普通空心胶囊出厂价格为每件人民币400元，加珍珠粉空心胶囊出厂价格为每件人民币450元，其中销售给他人共计345余件，销售金额共计人民币145700余元。具体分述如下：
1.2013年9月至2014年4月期间，被告人潘伯来以出厂价格加运费成本的价格销售给王某戊、王杏辉（均另案处理）0号、1号空心胶囊共计300余件，共计销售金额人民币126000余元。
2.2013年10月至2014年3月期间，被告人潘伯来以出厂价格加运费成本的价格销售给张某乙0号、1号空心胶囊共计20件，共计销售金额人民币8950元。被告人张某乙明知上述空心胶囊掺有工业明胶，为牟取利益，仍以明显低于市场的价格予以购买，并于2014年年初将其中1件0号珍珠黄空心胶囊以人民币630元的价格销售给王杏辉、王某戊。另，张某乙将剩余的3件0号珍珠黄空心胶囊、1件0号珍珠白空心胶囊、5件1号红黄空心胶囊、4件1号蓝白空心胶囊存放于新昌县儒岙镇天姥一路140号后面仓库内。2015年2月2日，上述胶囊被新昌县市场监督管理局依法扣押。经检验，被扣押胶囊送检样品铬含量均超过相关标准。
另，2014年6、7月，张某乙将从他人处购买的0号黑色空心胶囊4万余粒以人民币200元的价格销售给吕某乙（另案处理），后吕某乙又将上述胶囊销售给江苏省南京市的徐某丙（另案处理），徐又邮寄给江苏省溧阳市的黄某（另案处理），用于套装减肥药给人服用。2015年4月16日，江苏省南京市公安局民警在黄某住处依法扣押黑色空心胶囊3077粒。经检验，被扣押空心胶囊送检样品的铬含量超过相关标准。
3.2013年9月至12月期间，被告人潘伯来以出厂价格加运费成本的价格销售给被告人吕某甲0号、1号空心胶囊共计25件，共计销售金额人民币10750元。被告人吕某甲明知上述空心胶囊掺有工业明胶，为牟取利益，仍以明显低于市场的价格予以购买，并于2013年10月至2014年3月期间，将其中5件0号珍珠白空心胶囊以共计人民币3350元的价格分四次销售给被告人徐某甲。徐某甲明知吕某甲销售的空心胶囊掺有工业明胶，为牟取利益，仍以明显低于市场的价格予以购买，并将其中4件0号珍珠白空心胶囊以共计人民币4800元的价格先后销售给从事药材生意的金华市磐安县林某、温州市苍南县徐某丁、温州市平阳县陈某，该三人将购得的空心胶囊用于套装药粉给人服用。另，吕某甲将剩余的3件0号深浅绿空心胶囊存放于新昌县儒岙镇横板桥村13号家中。2015年3月12日，上述胶囊被新昌县市场监督管理局依法扣押。经检验，被扣押胶囊送检样品铬含量超过相关标准。
2015年1月30日、2月2日，新昌县公安局民警先后到新昌县儒岙镇官元庙村大塘山18号、奉化市溪口镇葛竹村5组176号进行检查，依法扣押明胶、空心胶囊若干。经检验，被扣押明胶、空心胶囊送检样品铬含量均超过相关标准。
2015年1月至4月，被告人潘伯来、王某甲、王正江、张某甲、吕某甲、徐某甲、张某乙先后被公安机关抓获归案。2015年2月2日、3月9日、3月11日，被告人蔡某甲、郑某、王某乙、潘某甲、王某丙先后自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
原判确认了相应证据。
原审认为，原审被告人潘伯来、王正江、蔡某甲、王某甲的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人张某甲、郑某、王某乙、潘某甲、王某丙的行为已构成生产有毒、有害食品罪，原审被告人吕某甲、徐某甲、张某乙的行为已构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人潘伯来、王正江在共同犯罪中系主犯，予以依法处罚。原审被告人王某甲、蔡某甲、张某甲、郑某、王某乙、潘某甲、王某丙在共同犯罪中系从犯，予以从轻处罚。原审被告人蔡某甲、郑某、王某乙、潘某甲、王某丙系自首，可从轻处罚。原审被告人潘伯来、王正江、王某甲、吕某甲、徐某甲、张某甲、张某乙系坦白，可从轻处罚。原审被告人王正江有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审被告人郑某、王某乙、潘某甲、王某丙可适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘伯来犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十四万元；二、被告人王正江犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三十四万元；三、被告人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三十四万元；四、被告人蔡某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十四万元；五、被告人张某甲犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人吕某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万二千元；七、被告人徐某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人张某乙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元；九、被告人郑某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；十、被告人王某乙犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；十一、被告人潘某甲犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；十二、被告人王某丙犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；十三、禁止被告人郑某、王某乙、潘某甲、王某丙在缓刑考验期内从事食品生产经营活动；十四、扣押的铬超标胶囊、工业明胶及胶囊生产线由扣押单位予以收缴。
上诉人潘伯来上诉提出原审量刑过重，其主动停止了犯罪，原判量刑与同期类似案件相比存在量刑不公。
上诉人王正江上诉提出其应认定为共同犯罪中的从犯，并予以从轻处罚。
上诉人蔡某甲上诉提出其系自首，亦系从犯，原审判决量刑过重；其系初犯、偶犯，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人王某甲上诉提出其在共同犯罪中系从犯，主观恶性较小，没有从生产的胶囊中获利，其认罪、悔罪态度较好，且系初犯、偶犯，请求二审法院结合其家庭情况予以从轻改判。
上诉人张某甲上诉提出其只是生产胶囊的一名员工，参与时间不长，主观性较小。其认罪态度较好，请求根据其身体状况予以从轻处罚并适用缓刑。
上诉人吕某甲上诉提出其与同案犯张某乙相比量刑不公，其主动停止犯罪，请求给予公正判决。
经审理查明，原审判决认定的事实有经原审庭审质证、认证的证人潘某乙、章某、王某丁、胡某、徐某乙、石某、潘某丙、王某戊、吕某乙、徐某丙、黄某、蔡某乙、张某丙、林某、蒋某、徐某丁、曹某、陈某、温某、刘某、吕某丙、朱某、吕某丁的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，现场检查笔录，奉化市工商行政管理局现场笔录，扣押清单、扣押决定书、行政强制措施决定书及物品清单，新昌县食品药品检验检测中心检验报告，南京市食品药品检验所检验报告，银行明细对账单，支付宝交易记录明细查询，名片，授权委托书、营业执照，情况说明，关于加强胶囊剂药品及相关产品质量管理工作的通知，在逃人员信息登记表，刑事判决书、罪犯档案资料，归案经过、抓获经过，户籍证明等证据证明，原审各被告人均无异议。原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实基本清楚，定性准确。对于各上诉人的上诉理由，经查，上诉人潘伯来在2012年新昌毒胶囊事件后，仍积极寻找投资伙伴、安装设备、设置暗作坊、组织人员进行毒胶囊生产并销售，其主观恶性较大，原审法院根据其犯罪事实情节对其作出的刑罚裁量基本适当。上诉人潘伯来等人停止胶囊生产系因相关部门加大查处力度及生产胶囊质量不高、获利有限所致，停止犯罪的主动性不足，亦不足以据此对其等人从轻处罚。对于上诉人潘伯来提出其量刑与同期类似案件存在不公的问题，由于其未提出明确对比案例，该理由不足采信。上诉人王正江系胶囊生产暗作坊的投资人，负责生产线的安装、维修，亦实施了部分销售行为，原审法院认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯并无不当。上诉人蔡某甲系胶囊生产暗作坊的投资人，亦从事了毒胶囊的销售行为，其应当对毒胶囊生产、销售的所有后果承担责任，该行为发生在2012年新昌毒胶囊事件之后，其行为的主观恶性较大，不宜适用缓刑，原审法院对其的量刑适当。上诉人王某甲亦系胶囊生产暗作坊的投资人，为毒胶囊生产提供的大量原料，其在2012年新昌毒胶囊事件中已明知生产毒胶囊行为的社会危害性，其依然将家中原剩余原料用于胶囊生产，其行为的主观恶性较大，原审法院对其的量刑适当。上诉人张某甲在胶囊生产中系溶胶工，其直接将有毒、有害物质加入了胶囊生产工序，其行为的主观恶性、社会危害性相较于其他生产员工而言较大，理应适用较重刑罚。在暗作坊存续期间，上诉人张某甲一直参与胶囊生产，因暗作坊被迫关停后其未继续实施毒胶囊生产行为，不足以据此对其从轻处罚。根据其犯罪情节，不宜对其适用缓刑，原审量刑适当。根据原公诉机关的指控及原审审理确认的事实，上诉人吕某甲从潘伯来处购进25件毒胶囊，剩余扣押3件，原审被告人张某乙从潘伯来处购进20件毒胶囊，剩余扣押13件，原审被告人张某乙另外销售给吕某乙的胶囊不足1件，因此，从原审认定的事实上看，上诉人吕某甲与原审被告人张某乙的量刑差异并不存在不公。综上，各上诉人提出的上诉理由均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 高海燕