浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第873号
原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某。因涉嫌犯强制猥亵妇女罪于2014年10月30日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人焦燕燕、周建。
杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人高某犯强制猥亵妇女罪一案，于2015年7月8日作出（2015）杭滨刑初字第96号刑事判决。原审被告人高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员梁军、蔡勤为出庭履行职务，上诉人（原审被告人）高某及其辩护人焦燕燕、周建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月9日，被告人高某在审理程某丙涉嫌容留他人吸毒一案中，通过电话联系，以讯问年龄问题和法律援助律师情况为由，要求程某丙于当日15时后到萧山区人民法院接受讯问。当日下午3时16分左右，程某丙在男友方某甲的陪同下来到萧山区人民法院办公楼B1楼，并电话联系被告人高某。后被告人高某将程某丙一人带至二楼东侧8202会议室内，让程某丙坐在靠近主席台的一张座位上，要求其自行记录提问和回答，并趁机以收监相威胁，多次抚摸、亲吻被害人程某丙胸部、耳朵、脖颈等处。当日下午4时13分左右，被害人程某丙离开萧山区人民法院，并于当晚6时许向公安机关报案。
原审以强制猥亵妇女罪，判处被告人高某有期徒刑一年六个月。
上诉人高某上诉称，（1）原判认定事实有误，与客观事实严重背离。因为，认定其多次“抚摸、亲吻”程某丙胸部、耳朵、脖颈等处的事实有误，既无手印鉴定书以证明“抚摸”，亦无唇印鉴定以证明“亲吻”；认定其“利用收监相威胁”与事实不符，是片面采信程某丙的一面之词和诸多利害关系人的证言得出的错误结论。（2）原判认定的证据存在瑕疵与不足。因为，DNA提取、鉴定程序有瑕疵，不应作为定案证据。认定其有脱程某丙衣服的行为，但未对衣服做手印等相关鉴定。对证人方某甲等人的证人资格放宽，且这些证人证言之间相互矛盾，严重不一致的地方仅以“记忆偏差”予以不当认定。（3）原判系有罪推定，未排除合理怀疑。因为，未充分证明“猥亵”事实，亦未证明“胁迫”，推理牵强。现有证据只能证明案发地点（会议室）外之情形，不能证明案发地点内之情形。判决未排除程某丙自行将其的唾液涂抹在身上的可能，DNA鉴定书仅证实程某丙指甲末端无其的DNA，不能证实程某丙未用指腹、手掌、手帕、卫生纸等涂抹。证人证言系传来证据，系听闻程某丙之传言，不能证实案件事实，不排除程某丙说谎前提下证人均被骗或彼此之间有通谋、串通可能。认定“利用职权”是有罪推定，未进行足够论证和排除合理怀疑。证明责任分配不当，不应将DNA鉴定书的“证明力及无瑕疵”分配给其一方。故请求撤销原判，改判其无罪。
辩护人辩称，强制猥亵妇女罪罪名成立，首先要有猥亵行为，高某和程某丙在会议室中到底发生了什么，客观真相永远无法还原，在二人陈述不一致的情况下，在一对一的证据情况下，是相信曾经的法官还是有吸毒史的程某丙。本案非常重要的证据是DNA鉴定书，程某丙乳头、胸部、左右耳均检测出高某的DNA，该鉴定结论并不能说明高某亲吻过程某丙的这些部位，何况程某丙的右颈部检测出混合DNA分型，可以由高某及程某丙的DNA分型混合形成，此如何解释，此应印证高某的说法，即程某丙将高某的唾液抹到这些部位，因此，原判认定存在猥亵事实缺乏依据。其次要有强制因素。从现有证据看，双方没有发生肢体冲突，更无反抗可言，假如高某以要抓程某丙收监相要挟，程某丙被吓到而从了高某，那程某丙不敢反抗的原因应该是怕重返看守所，那程某丙在离开法院时在自由的情况下应该向保安反映或向法院领导反映，也完全可以拨打110，而不至于等到见到男友方某甲甚至向方某甲的父亲征求意见并经一个“老三”的教给说法才报案，可见会议室发生的情况并非是程某丙特别抵触甚至无法容忍的，难道程某丙是迫不及待的想被收监吗？因此，没有以收监相要挟。综上，高某既无猥亵行为，也未以收监相要挟，原判认定高某犯强制猥亵妇女罪的证据不足，请求改判高某无罪。
杭州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，且定性准确，适用法律正确。原判量刑适当。上诉人高某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人高某强制猥亵妇女的事实，有被害人程某丙的陈述，证人方某甲、方某乙、黄某、程某甲、程某乙、李某甲、李某乙的证言，辨认笔录，人身检查笔录，现场勘验检查笔录，杭州市公安局司法鉴定《法庭科学DNA鉴定书》，手印鉴定书，鞋印鉴定书，视频监控，通话记录，电话报警记录，入所健康及伤情检查登记表，公安机关出具的案发经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人高某有供述在案，所供在办理被害人程某丙容留他人吸毒一案时，因被害人程某丙的年龄及法律援助问题而叫程到法院接受讯问，在被害人程某丙到法院后独自一人将程带至会议室的过程以及在会议室座位边让程自己记录他的提问及回答的经过情况等相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）公安人员从被害人程某丙的胸部、耳朵、脖颈等处提取了拭子，并予以送检，该提取、送检程序合法，上诉人高某提出DNA提取、鉴定程序有瑕疵，不应作为定案证据的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）上诉人高某辩解案发时其曾因为被害人程某丙对其有性贿赂感到气愤而朝被害人程某丙的脸上吐了一口吐沫，被害人的胸部、耳朵、脖颈等处找到的属于其的物质应该是被害人程某丙故意将其的吐沫抹上去的，该辩解缺乏合理性，且其供述的被害人程某丙在遭到其吐吐沫后没有马上将吐沫擦掉的反应有违常人反应。此外，鉴定结论是被害人程某丙乳头、胸部、左右耳均检测出上诉人高某的DNA，被害人程某丙的右颈部检测出混合DNA分型，依据该鉴定结论所发现的两种情况并不能得出找到的上诉人高某的物质是涂抹上去的结论。故上诉人高某提出DNA鉴定书仅证实被害人程某丙指甲末端无他的DNA，不能证实被害人程某丙未用指腹、手掌、手帕、卫生纸等涂抹的上诉理由及其辩护人提出DNA鉴定结论应印证上诉人高某的辩解，即被害人程某丙将高的唾液抹到这些部位的辩护意见均不能成立，本院均不予采信。（3）证人方某甲等人的证言所涉及的本案发生经过内容确系从被害人程某丙处得知，系传来证据，但本案并非以证人此证言内容认定案件事实，而证人方某甲等人在案发后看见及听见的被害人的情绪、反应及言语是他们亲眼所见、所闻，且被害人的事后情绪、反应亦是案件事实认定中的一个证据环节，对证人证言所涉及的这部分证言内容应予以采证。故上诉人高某提出不能采证证人证言的相关上诉理由不能成立，本院不予采信。（4）被害人程某丙陈述其被上诉人高某带至一无人的房间内，上诉人高某让其回答问题并自行记录时强行对其抚摸、亲吻，其不从，上诉人高某威胁要将其抓起来。经公安机关提取物证并鉴定，证实被害人程某丙的胸部、耳朵、脖颈等处留有属于上诉人高某的物质，结合证人方某甲等人所证实的被害人程某丙在案发后的情绪、反应及案发前后案发地附近监控录像所拍摄到的情节，应采证被害人程某丙的陈述认定。而上诉人高某提出需要做手印鉴定以证明“抚摸”，唇印鉴定以证明“亲吻”，对衣服做手印鉴定证明其有脱被害人程某丙衣服的行为的理由均不符实际，因为对人抚摸、亲吻、脱衣服行为均不能留下可鉴定的手印、唇印。故上诉人高某及其辩护人提出不能以被害人陈述认定其系以收监相要挟猥亵被害人，原判认定与客观事实严重背离，认定存在猥亵事实缺乏依据、系有罪推定等诉辩意见均不能成立，本院均不予采信。（5）被害人程某丙在报案后接受公安机关调查、检查时，曾与其男友证人方某甲有短信联系，其中一条短信内容里有“别忘了老三是怎么教你的”内容，对此，被害人程某丙解释“老三”是其公公的朋友，教其的内容是让其不要害怕，到公安机关报案实事求是讲清楚；此条短信内容前后还有几十条短信内容，从被害人程某丙与方某甲整个短信联系的内容看，均不能反映有故意作虚假陈述的意思或得出系故意作虚假陈述的结论。故辩护人以此短信内容认为被害人程某丙存在虚假陈述的辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人高某身为法院工作人员在办理案件过程中，违反规定单独讯问女性被告人，期间以胁迫方法强制猥亵该女性被告人，其行为已构成强制猥亵妇女罪。上诉人高某及其辩护人提出其未强制猥亵被害人、不构成强制猥亵妇女罪的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对所提改判无罪之请求，本院不予支持。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 方世宏