黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终4667号
上诉人（一审原告）：哈尔滨市王岗建筑工程有限公司。住所地哈尔滨市南岗区王岗镇兴隆路*号。
法定代表人周国源，经理。
委托诉讼代理人：高德胜，男，1944年11月9日出生，汉族，该公司法律顾问，住哈尔滨市香坊区。
上诉人（一审被告）：榆树市金眼睛种鱼繁育养殖专业合作社。住所地吉林省榆树市青山乡会才村*组。
法定代表人王云彩，经理。
委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。
上诉人哈尔滨市王岗建筑工程有限公司（以下简称王岗建筑公司）因与上诉人榆树市金眼睛种鱼繁育养殖专业合作社（以下简称金眼睛合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市宾县人民法院（2017）黑0125民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议对本案进行了审理。上诉人王岗建筑公司法定代表人周国源、委托诉讼代理人高德胜，上诉人金眼睛合作社委托诉讼代理人王淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王岗建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金眼睛合作社支付拖欠工程款。事实及理由:1.一审中，王岗建筑公司提交九份证据，一审判决未对证据是否采信予以说明。2.对一审法院采信金眼睛合作社提交的证据一、证据二有异议，以上两份证据与本案不具有关联性。3.在一审中，双方没有争议的事实是双方签订观赏鱼繁育越冬暖棚、办公楼建设工程合同，施工后因不可抗拒的天气原因，改为新建鱼池护坡工程，但没有签订书面合同。新建鱼池护坡工程确实是王岗建筑公司施工的，工程款一直未付。有争议的事实是金眼睛合作社认为工程款应由案外人曲冰慧支付，但金眼睛合作社并未举证。4.一审法院认定王岗建筑公司主张新建鱼池护坡工程是对越冬暖棚、办公楼工程的延续，但没有提供相关证据佐证该工程的工程量及结算方式。这与事实不符，在一审中金眼睛公司没有对王岗建筑公司提出的详细工程量及工程造价提出异议。5.王岗建筑公司承包的新建鱼池护坡工程，应认定双方合同成立。6.电话录音证实，金眼睛合作社委派的现场负责人王双滨承认鱼池护坡工程是王岗建筑公司施工的，也承认都是他在经营，并没有结算的权利。
金眼睛合作社辩称，王岗建筑公司在一审中未举示电话录音的证据，因此一审法院没有采信电话录音是正确的。金眼睛在一审中提交的土地置换协议书及公证书是证明本案争议鱼池工程所有人及发包人的证据，与本案具有关联性，一审法院采信两份证据正确。案涉工程并不是金眼睛合作社所有及发包的，这是双方最根本的事实，并非王岗建筑公司所称双方对此无争议。
金眼睛合作社上诉请求：1.撤销一审判决；2.对一审判决中认定事实部分予以改判。事实及理由：1.一审法院认定金眼睛合作社为本案争议鱼池的发包人错误。本案争议鱼池的所有人和鱼池护坡的发包人是张明、曲冰慧，不是金眼睛合作社，金眼睛和案涉工程无任何关系。2.一审法院遗漏诉讼主体，程序违法。一审法院应追加张明、曲冰慧为本案被告。3.本案纠纷已过诉讼时效。
王岗建筑公司辩称，1.金眼睛合作社提出的案涉工程不是其发包的与事实不符。2.王岗建筑公司在一审提交了电话录音及会议纪要等相关证据，可以证明发包方是金眼睛合作社，合作社认为遗漏诉讼主体，与事实不符，一审程序正确。3.王岗建筑公司不间断的找金眼睛合作社索要款项，本案未过诉讼时效。4.金眼睛合作社未举证证明其提出发包方为案外人。
王岗建筑公司向一审法院起诉请求：1、金眼睛合作社立即给付工程款444,859.34元。2、金眼睛合作社从违约之日起给付利息。
一审法院认定事实：2013年6月24日，王岗建筑公司、金眼睛合作社双方签订观赏鱼繁育越冬暖棚、办公楼建设工程合同，工程地点为大顶子山船闸下方弃沙场，工程工期为：开工之日2013年6月28日，工期为30天。王岗建筑公司开始施工后因天气原因江水淹没施工现场，观赏鱼越冬暖棚及办公楼停止施工，改为新建鱼池护坡工程。但双方并没有签订书面合同，又因工程质量问题，王岗建筑公司、金眼睛合作社双方先后五次做了会议纪要进行了协商和整改。现该施工现场已转让给案外人，并平整场地，该新建鱼池护坡工程已灭失。现王岗建筑公司要求金眼睛合作社给付其投入人工及成本444,859.34元工程款，并承担本案诉讼费用。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王岗建筑公司与金眼睛合作社建设工程合同关系成立，合法有效。金眼睛合作社员工王双滨在合同书及会议纪要上签字，构成表见代理，金眼睛合作社应承担其代理行为的法律后果。后因双方在施工过程中发生了情势变更，王岗建筑公司、金眼睛合作社变更了合同内容，但并未签订书面合同。王岗建筑公司主张新建鱼池护坡工程是对越冬暖棚、办公楼工程的延续，但不能提供相关证据佐证该工程的工程量及结算方式，其应承担举证不能的法律后果。王岗建筑公司的诉讼请求不成立，不予支持。一审法院判决：驳回王岗建筑公司的诉讼请求。案件受理7972元，由王岗公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。
本院二审查明：2013年6月24日，王岗建筑公司、金眼睛合作社签订《工程合同》，工程名称为观赏鱼繁育越冬暖棚、办公楼，工程地点为大顶子山船闸下方弃沙场，该份合同加盖金眼睛合作�公章及其法定代表人王彩云印章。后因涨水原因，该合同并未实际履行。后王岗建筑公司在前述合同施工地点附近对1号鱼池工程进行施工，因工程质量问题多次与王双滨协商并形成会议纪要。案外人曲冰慧、张明于2014年4月24日在黑龙江省××县公证处进行公证，公证内容为“申请人曲冰慧、张明于二○一四年四月二十日来到我处，称二申请人于二○一三年五月二十五日与宾县大顶子山航电枢纽管理处签订了土地置换协议书，用于进行观赏鱼种鱼养殖项目，需对鱼池进行改造，工程完工后，验收时发现施工队未达到事先约定的施工质量要求，截止今日，申请人无法进行观赏鱼种鱼养殖项目正常经营。为了避免上述鱼池在日后发生改变，为固定证据，申请对鱼池现状进行拍照保全证据”。王岗建筑公司的工作人员参与额此次公证的调查取证。
本院认为，本案争议焦点为实际施工工程是否对2013年6月24日双方签订合同的延续，其实际施工工程是否为金眼睛合作社进行施工，金眼睛合作社是否应当承担王岗建筑公司工程款给付责任的问题。第一，双方均承认签订的工程合同涉及的项目因涨水原因未进行施工。王岗建筑公司虽主张施工了几日，但未提供双方对此工程的确认文件及相关证据与予以证明。第二，在工程名称上，双方于2013年6月24日签订的合同中，工程名称为观赏鱼繁育越冬暖棚、办公楼，而王岗建筑公司主张其施工的工程名称为金眼睛种鱼繁育中心1号鱼池，王岗建筑公司所施工的工程与王岗公司、金眼睛合作社所签订《工程合同》中约定的工程名称不一致。第三，在工程施工地点上，王岗公司实际施工工程地点与双方签订《工程合同》中约定的施工地点不一致。第四，双方于2013年6月24日签订《工程合同》合同主体为“榆树市金眼睛种鱼繁育养殖专业合作社”，该合同加盖金眼睛合作社公章及其法定代表人王彩云印章，王岗建筑公司实际施工工程未与金眼睛合作社签订合同，王岗建筑公司提交的三份会议纪要中，签订主体均为“金眼睛种鱼繁殖中心”及“王双滨”，无金眼睛合作社公章及金眼睛合作社法定代表人印章，也无证据证明有金眼睛合作社工作人员参加。王岗建筑公司实际施工工程与其与金眼睛合作社签订合同的主体不一致。
关于王双滨是否构成表见代理的问题。因王岗建筑公司未对2013年6月24日与金眼睛合作社签订的合同进行施工，王岗建筑公司未举证证明王双滨为履行工程合同实施了相关行为，在王岗建筑公司提交的会议纪要、录音证据中，王双滨均未提及金眼睛合作社，同时，根据（2014）黑宾证内民字第233号《公证书》，案外人曲冰慧、张明已对案涉工程质量问题进行公证，且有王岗建筑公司工作人员到场确认，王岗建筑公司亦无证据证明案外人曲冰慧、张明与金眼睛合作社之间存在关系，故王双滨的行为并不构成表见代理。
王岗建筑公司在一、二审中均未提交证据证明在双方签订的《工程合同》不能履行后，双方重新签订新的合同或对原合同进行变更，王岗建筑公司亦未提交证据证明金眼睛公司为案涉工程的所有人及使用人。综上，王岗建筑公司实际施工工程并非为金眼睛合作社进行施工，金眼睛合作社不是实际的发包人及所有人，故金眼睛合作社关于其不是案涉工程发包人的主张成立，本院予以支持；王岗建筑公司主张金眼睛合作社履行给付工程款义务的主张，依据不足，王岗建筑公司应另行主张。
关于王岗建筑公司对一审法院认定证据有异议的问题。本院经审查认为，通过查阅一审笔录，王岗建筑公司并未提交其所主张的证据九。一审法院认定金眼睛合作社的证据一、证据二并无不当。
综上所述，王岗建筑公司的上诉不能成立，应予驳回。金眼睛合作社的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7972元，由上诉人哈尔滨市王岗建筑工程有限公司负担，榆树市金眼睛种鱼繁育养殖专业合作社预交案件受理费7972元，返还榆树市金眼睛种鱼繁育养殖专业合作社。
本判决为终审判决。
审判长 许思东
审判员 梁红玉
审判员 宋 凯
二〇一七年十月九日
书记员 周小倩