陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民三终字第00436号
上诉人（原审被告）刘某某。
委托代理人杜某某。
被上诉人（原审原告）刘某某。
上诉人刘某某因与被上诉人刘某某保证合同纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘某某及其委托代理人杜某某、被上诉人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年2月18日，借款人暴某某提出向原告刘某某借款40万元，由被告刘某某为该笔借款担保。借款时约定月利率为3%，原告预先扣除了一个月利息1.2万元，实际交付的借款数额为38.8万元。未约定借款期限，亦未约定保证方式、保证期间及保证范围。借款后借款人向原告支付了6万元的利息，后又于2013年8月12日又向原告支付了3万元，原告认为所支付的该3万元是利息，被告认为是本金。下欠本息经原告多次催要未果，故原告诉至法院。
一审法院审理认为，原告刘某某与暴某某之间成立的借款合同合法、有效，对双方具有法律约束力，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，本案中借款时原告与暴某某未约定借款期限，原告有权可以要求随时返还借款。本案中被告刘某某自愿为该笔借款担保，借款时双方未约定保证方式、保证范围及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任�证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”及第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，故被告刘某某应按照连带责任保证承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案中原告刘某某预先扣除利息1.2万元，实际交付借款数额为38.8万元。原告要求以双方约定的月利率3%支付利息，该利息违反了《最高人民法院关于人民法院审理借款案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超过此�度的，超出部分的利息不予保护”的规定，故该借款利率应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）计算，对原告超出银行利率四倍的利息请求，本院不予支持。借款人于2013年8月12日向原告支付了3万元，原告认为支付的是利息，被告认为支付的是本金，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十一条：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，借款人给付原告的该3万元应当认定为利息。因原告实际收到借款人支付的利息9万元，被告称其作为担保人对利息支付情况不知情，故利息起算时间应从借款之日为宜。被告刘某某辩称一、其对借款利�支付情况不知；二、保证期间到期不承担保证责任；三、借款人与原告达成还款协议，且借款人已履行部分，因此不承担保证责任。但其未向法庭提交相关证据证明其主张，故被告的上述辩称理由不成立。被告刘某某承担保证责任后有权向债务人暴某某追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告刘某某于本判决生效之日起十日内向原告刘某某偿还借款本金38.8�元及利息，利息从2012年2月18日起至该本金偿还完毕之日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率四倍（包含利率本数）计算（已支付利息9万元在执行时予以扣除）。被告刘某某承担保证责任后有权向债务人暴某某追偿。二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4770元，由被告刘某某负担。
宣判后，刘某某不服上述判决，上诉称：1、直至起诉之前被上诉人也从未向上诉人主张过权利，借款的保证期间已过，上诉人不再承担任何保证责任。在一审中，被上诉人也未承担相关举证责任。2、在2013年7月2日，被上诉人和借款人暴某某协议对主借款合同的金额、履行方式、还款日期作出了变更，且未经过上诉人的同意，上诉人不再承担保证责任。3、在借款人暴某某和被上诉人达成新的还款协议以后，协议明确约定2013年8月12日偿还的3万元是本金，但是在法院的判决中，却将这部分抵作了利息。请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉请；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘某某未作书面答辩。二审开庭时口头答辩称：1、被答辩人所述不是事实，其上诉理由不能成立，应当承担连带责任。2、答辩人与借款人暴某某没有任何还款协议约定。在保证期间内，答辩人多次向保证人和债务人催要借款，保证人不能免除保证责任。3、原审判决事实清楚，证据充分，请求维持。
上诉人刘某某在二审开庭时提供了刘志强证人证言一份、还款协议一份、借条一份，证明2013年7月2日被上诉人刘某某与借款人暴某某达成了新的还款协议，该协议未经保证人的同意，上诉人是以证人的形式在还款协议上签字，因此上诉人不再承担保证责任。2013年10月29日，被上诉人因出嫁女儿向上诉人借款人民币50000元，并向上诉人出具了借条。上诉人对暴某某借款的担保责任已经免除。
庭审质证时，被上诉人刘某某对刘志强的证人证言、还款协议均不予认可；对借条的真实性予以认可。
二审经审查认为，刘志强的证人证言、还款协议均不符合证据的形式要件，二审不予采信。借条的真实性，二审予以认定，但其与本案不具有关联性，证明目的不予采信。
二审法院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人刘某某对暴某某向被上诉人刘某某借款的事实予以认可，故暴某某与刘某某之间合法、有效的借贷关系应受法律保护。上诉人刘某某作为保证人在该借据上签字、捺印，其与被上诉人刘某某形成合法的保证关系，该保证关系应受法律保护。本�中，上诉人刘某某与被上诉人刘某某未约定保证方式、保证期间及保证范围，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，上诉人刘某某对上述借款承担连带责任保证。上诉人刘某某称被上诉人刘某某从未向其主张权利，其保证责任免除，因借据中未约定还款期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”的规定，上诉人刘某某并未提供证据证明被上诉人刘某某要求债务人暴某某履行义务的宽限期，被上诉人刘某某主张权利未超过保证期间，故上诉人刘某某的该上诉理由不能成立。上诉人刘某某称被上诉人和借款人暴某某未经过其同意达成还款协议，其不再承担保证责任，经查�上诉人刘某某提供的还款协议系其与暴某某所签，且该协议为复印件，被上诉人刘某某不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人刘某某所提供的证据不能证明其事实主张，故其应当承担举证不利的法律后果。关于借款人暴某某于2013年8月12日偿还的3万元是否为本金的问题，因该笔借款未约定先还本金还是先还利息，故原审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，认定该3万元为利息并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人刘某某所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7120元，由上诉人刘某某负�。
本判决为终审判决。
审判长 李海源
审判员 闫 虹
审判员 王 静
二０一四年九月十五日
书记员 常跃华