湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第553号
上诉人（原审被告）许继辉，男，1948年9月1日出生，汉族，退休干部，湖南省汨罗市人。
被上诉人（原审原告）李承志，男，1983年3月20日出生，汉族，务农，湖南省汨罗市人。
上诉人许继辉因建设工程设计合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2012）汨民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员许进、代理审判员王欣辉参加的合议庭，于2013年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人许继辉与被上诉人李承志均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年9月20日，新市镇新书循环经济小区项目部与原告�订协议书，双方约定原告从新市镇新书循环经济小区项目部购地九巷，准备建设小精灵幼儿园教学楼。因原告与被告许继辉以前系熟人，关系较好，原告找到被告，请其设计该教学楼的施工图纸，该楼共建三层，一、二层为教室，第三层为住房，双方口头约定由原告向被告支付1000元的费用，后被告许继辉向原告提供了设计草图复印件一份，原告向其支付了1000元的费用。2010年10月28日，以原告的合伙人吴会群为甲方与乙方郑军、郑胜国签订工程建设协议书，将小精灵幼儿园教学楼的施工工程发包给郑军、郑胜国，被告许继辉以证明人的名义在协议书上签了字。协议约定“由甲方负责材料供应，乙方负责房屋建筑时所需的设施以及每层砌90高绵墙，其余空斗墙到顶，一、二、三层水磨石，墙裙1.2米，四层贴地面。其余按图纸施工”。在施工开工时，原告又以2000元／月�工资雇请被告对施工进行现场管理。在施工管理过程中，原告要求将楼层加为四层，被告又安排施工方依原告要求，进行了第三层住房建筑施工改为教室的变更。四层建起后，原告和其一些朋友认为教学楼整体工程存在安全隐患，原告找人与被告进行协商，被告许继辉认为不存在设计问题。2011年2月20日，被告许继辉就小精灵幼儿园工程质量问题与原告的朋友何稳根打赌，并签下了协议，协议注明“由许继辉把大梁底打空，周围红砖大空6公分，在两天内如有下沉、开裂，许继辉拿伍万元给何稳根，如不下沉和不开裂，由何稳根付伍万元给许继辉”。在此基础上被告许继辉又与原告李承志签订协议，约定“甲方（李承志）将位于新市镇黄金街南街的一所幼教大楼整栋的平面图和任何结构图全部由乙方（许继辉）全权负责，另外再请乙方施工，工资每月2000元，如造成�教大楼出现质量等一切责任问题（不含建筑材料方面的问题）均由乙方全权负责赔偿一切经济损失”。被告在工地管理四个月，共计工资8000元。
因原告与被告就建筑设计及工程质量等赔偿问题协商不成，遂起诉至本院。由原告申请，在原审时经本院委托，湖南大学司法鉴定中心对小精灵幼儿园教学楼工程设计及依据设计所完成的已建工程质量进行了鉴定，并于2011年5月3日出具了湖大司鉴中心（2011）建鉴字第9号司法鉴定意见书。其中对小精灵幼儿园构造情况进行检测，存在如下问题：（1）采用空斗墙；（2）构造柱与墙体之间无可靠连接；（3）采用踏步竖肋插入墙体的楼梯；（4）楼梯间墙体构造无钢筋混凝土带或配筋砖带；（5）搁置在砖墙上长度大于6m混凝土梁下无加强措施；（6）大于1.5米的门窗洞口采用钢筋砖过梁；（7）其他不满足国家规范要求方�如在没有采取加强措施的墙体内预埋管道，现浇钢筋混凝土板式楼梯梯板和踏步板分开浇筑等。鉴定意见为“1、汨罗市红花乡小精灵幼儿园教学楼工程未提供经审查的设计施工图，仅提供两张设计草图，不满足设计施工图深度及相关设计规范的要求。2、汨罗市红花乡小精灵幼儿园教学楼工程质量多处不满足《混凝土结构设计规范》GB50010-2002、《砌体结构设计规范》GB50003-2001和《建筑抗震设计规范》GB50011-2010的要求；房屋砌筑材料实测强度、采用踏步竖肋插入墙体的楼梯、楼梯间墙体构造无钢筋混凝土带或配筋砖带，不满足《建筑抗震设计规范》GB50011-2010强制性条文要求”。司法鉴定书建议“1、首先拆除该房屋第四层墙体，然后再委托具备设计资质及加固资质的单位对该房屋未拆除的部分进行加固设计与施工。2、如果该房屋加固修复到满足规范要求的费用过高，�议对该房屋全部拆除重建”。在重审中，法院依法通知鉴定人罗某甲庭作证，鉴定人罗某乙庭认可关于层高的数据有偏差以及关于工程质量鉴定第六点钢筋砖过梁明显错误并陈述了关于设计鉴定的问题，房屋设计未进行专门的岩土勘察，因设计仅提供了草图，无设计总说明及建筑结构布置图及相关大样图，不满足建筑工程设计文件编制深度规定，图纸无相关责任人签字，无注册结构工程师及注册建造师盖章，也未盖设计单位出图章，对设计无法进行鉴定。只对工程质量进行了鉴定，但工程质量是因为设计还是材料以及施工造成的，原告没有申请进行鉴定。
岳阳市城建建筑设计有限公司依据湖大司鉴中心（2011）建鉴字第9号司法鉴定意见书的鉴定意见，于2011年6月对小精灵幼儿园教学楼进行了加固设计。2011年9月20日湖南中智诚工程咨询公司依据加固设计文�对加固工程造价进行了鉴定，并出具了湘中智诚基审字（2011）第1-47号造价鉴定报告书。鉴定结论为汨罗市新市镇小精灵幼儿园加固工程造价为364280.7元。岳阳城建设计有限公司的加固设计系原告自行委托。湖南中智城工程咨询有限公司的工程造价鉴定报告系法院委托鉴定。
原审认为，本案争论的焦点问题是：1、原、被告之间的建设工程设计合同是否成立，如果成立是否有效？2、被告应否对原告主张的房屋质量问题承担赔偿责任？关于第1个焦点问题，原、被告之间的建设工程设计合同属无效合同。根据《建设工程质量管理条例》第五条从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。《建设工程勘察设计管理条例》第七条国家对从事建设工程勘察、设计活动的单位，实行资质管理制度。第十三条建设工程勘察、设�应当依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，实行招标发包。第十七条发包方不得将建设工程勘察、设计业务发包给不具有相应勘察设计资质等级的建设工程勘察、设计单位。根据以上法规的规定，建设工程的设计必须要先勘查后设计，并且必须由具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设计单位完成。在本案中原告李承志明知被告不是建设工程设计注册的执业人员，又没有受聘于任何建设工程勘察、设计单位，而聘请被告个人对新市小精灵幼儿园教学楼进行设计，原告聘请被告对建设工程进行设计的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方的行为按《中华人民共和国合同法》第五十二条五项规定，属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，被告收取的1000元设计费应予返还。关于第2个焦点问题，在本案中被告不应对原告主张的房屋质量问题承担赔偿责任。基于原、被告签订的建设工程设计合同属无效合同，被告对合同履行不产生权利义务关系，合同无效后有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，但原告没有提供证据证明房屋的质量问题与被告的设计存在因果关系，因原告仅提供了设计草图作为鉴定依据，湖大司法鉴定中心对设计也无法进行鉴定，故原告依据建设工程设计合同追究被告的违约责任不应支持，且房屋建设过程中出现的质量问题的原因相当复杂，存在各种因素的可能。本案所涉建筑物新市小精灵幼儿园教学楼建筑面积超过300平方米，投资金额超过30万元，其投资额和建筑面积均超过了法律规定可以不申请办理施工许可证的范围。原告应当严格按照《中华人民共和国建筑法》的相关规定进行工程建设。《中华人民共和国建筑法》第七条，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向�程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。而原告李承志不依法操作，既无国土审批、规划许可又无施工许可，在没有领取施工许可证的情况下，盲目的依据被告提供的设计草图将工程承包给没有施工资质的施工队伍进行施工建设，建设中途又草率地加建第四层，对造成目前教学楼存在严重的质量问题和安全隐患以及较大的财产损失，原告存在明显过错，其在没有提供证据证实房屋的质量问题是由被告的设计造成的情况下以建设工程设计合同为由向被告主张违约赔偿40万元的请求应予驳回。至于原告提出被告受原告的雇请对施工现场进行管理，由原告支付2000元每月的工资，原、被告之间属于雇佣关系，被告应对工程的质量承担赔偿责任的问题。雇佣关系是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬所形成的权利义务关系。雇佣人与受雇人之间是种特定的人身关系。受雇人在受雇期间，其行为受雇主意志的支配和约束，在执行职务过程中，按照雇主的意志实施，其劳务产生的后果是由雇主承担法律责任的。原告已提供了劳务，理应获取报酬，且�属另一个法律关系，故对原告要求依雇佣关系赔偿损失和返还工资的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第﹛五﹜项、第五十八条之规定并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、由被告许继辉在本判决生效后十日内返还原告李承志设计费1000元；二、驳回原告李承志要求被告许继辉返还工资、赔偿损失的诉讼请求。本案案件受理费7390元，由原告负担；鉴定费30000元，鉴定人出庭费用650元，由原告负担18650元，被告负担12000元（原告已预交，限被告在本判决书生效后十日内支付给原告）。
许继辉对原审判决不服，向本院提起上诉称：本案的鉴定费系李承志取证花费，在一审判决驳回了李承志要求返还工资、赔偿损失的诉讼请求的情况下，鉴定费应全部由李承志承担�请求二审法院依法撤销一审判决中要求上诉人负担12000元鉴定费的内容。
被上诉人李承志辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审公正判决。
双方在二审期间均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是本案的鉴定费用应由谁来承担。
因双方当事人对本案一审的判决主文内容并无异议，上诉人仅对本案鉴定费的承担提起上诉，因此，本院对一审判决的第一、二项予以维持。对于上诉人提出本案的鉴定费用是被上诉人的取证费用，应全部由被上诉人承担的主张，本院认为，本案的鉴定系被上诉人自行委托或申请法院委托鉴定单位鉴定，鉴定结论作为其举证证据向法院提交，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估�拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，故李承志为取证发生的费用应由其自己负担，且该鉴定未证实房屋质量问题与上诉人提供的设计存在因果关系，即被上诉人没有提供充分证据证明上诉人应对被上诉人建造的房屋质量问题承担赔偿责任，要求上诉人承担鉴定费用于法无据，故对上诉人的这一主张，本院予以支持。
综上，上诉人许继辉的上诉理由成立，本院予以采纳。其上诉请求，本院予以支持。本案一审判决对鉴定费用的负担处理欠妥，应予调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款之规定，判决如下：
维持�南省汨罗市人民法院（2012）汨民初字第21号民事判决的第一、二项；
变更本案鉴定费、鉴定人出庭费用的负担，即本案鉴定费30000元，鉴定人出庭费用650元，合计30650元，由李承志负担。
一审案件受理费7390元，二审案件受理费100元，合计7490元，由李承志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 王欣辉
二〇一四年一月八日
书 记 员 颜 静