安徽省淮北市相山区人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）相执异字第00032号
异议人（被执行人）：谢凯，男，1969年8月28日出生，汉族，住安徽省淮北市濉溪县。现关押于铜陵监狱第三监区。
委托代理人：张迺光，北京市华策律师事务所律师。
被执行人：谢伟，男，1974年9月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。现关押于合肥监狱第十三监区。
本院在执行以谢伟为首的黑社会性质组织及其成员罚金刑、没收及追缴违法所得一案中，异议人（被执行人）谢凯于2014年9月16日对执行行为提出书面异议。本院受理后，于2014年9月22日作出（2014）相执异字第00008号执行裁定驳回其异议。异议人不服向淮北市中级人民法院申请复议，2014年12月15日淮北市中级人民法院作出（2014）淮执复字第00002号执行裁定撤销（2014）相执异字第00008号执行裁定，发回本院重新审查。本院依法组成合议庭，以公开听证的形式进行审查。本案现已审查终结。
异议人（被执行人）谢凯述称，2006年初谢凯与其配偶陈春连购置位于淮北市某处房屋淮房字第＊＊＊＊＊＊**号、相山区某处房屋淮房字第＊＊＊＊＊＊**号、相山区某处商业房产。该房产未�列明在（2011）相刑初字第00158号、（2012）淮刑终字第00062号刑事判决书中，2013年12月26日，相山区法院作出的（2013）相执移字第00036-3号执行裁定书却将上述房产列在其中，且是出现在“清单”白条中，另外执行裁定中被执行人只列明被执行人谢伟，没有列明谢凯。法院在处置上述房产时未向被执行人发出执行通知书等材料，未对该房产认定属“其他违法所得”，就采取拍卖措施，相山区法院执行机构无权认定其为“其他违法所得”，也无权对上述房产进行查封。故其裁定拍卖房产适用法律错误，严重违反法定程序，侵害了被执行人合法财产权益。要求淮北市相山区人民法院撤销（2013）相执移字第00036-3号执行裁定书，纠正其非法执行。异议人谢凯为证明其主张向本院提交了结婚证、户口�、一二审刑事判决书各一份，商品房买卖合同、安徽省淮北市销售不动产专用发票、房地产权证各三份，谢伟团伙房产信息一份（以上证据材料均为复印件）。
本院查明，淮北市相山区人民检察院以相检刑诉（2011）85-1号起诉书指控谢伟、谢凯等犯黑社会性质组织犯罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等，经本院审理，后于2011年12月31日作出了（2011）相刑初字第00158号刑事判决书。谢伟、谢凯等人不服上诉至淮北市中级人民法院，该院经审理作出了（2012）淮刑终字第00062号刑事判决书，判决维持淮北市相山区人民法院（2011）相刑初字第00158号刑事判决书第二、三、四、六、七、八、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八项。其中第二项被告人谢凯犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金九百五十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年六个月，并处罚金九百五十万元；第十八项：公安、检察机关扣押、冻结的该黑社会性质组织及其成员聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，予以没收；其他违法所得继续予以追缴。判决生效后，被告人未主动履行。本院业务庭即对其罚金刑、没收聚敛财物收益及犯罪工具、违法所得继续予以追缴移送执行，并附公安、检察院在办案中扣押、冻结财产、收益及犯罪工具等清单；另附本院在办案中查封、冻结上述犯罪成员财产清单（注：包含异议人提出执行异议涉及的房产）。2013年7月19日本院立案执行。本院即对上述移送财产依法执行，其中对查封的房产进行了委托评估，并于2013年12月26日制发了（2013）相执移字第00036-3号执行�定书，裁定对上述查封房产中的10套进行拍卖。后于2014年9月4日对上述房产委托拍卖，异议人谢凯于2014年9月17日向本院递交异议书，提出执行异议，要求撤销裁定中止执行。2014年12月16日，本院作出（2013）相执移字第00036-9号执行裁定书，对（2013）相执移字第00036-3号执行裁定书在文字上遗漏的“被执行人谢凯及其基本信息”，“对谢伟处以罚金2102万元、谢凯处以罚金950万元”等内容予以补正。
另查，谢凯有房产及房产租金收入等可供执行的财产。其中房产四套，位于1、淮北市相山区某处商铺淮房字第＊＊＊＊＊＊**号（以下简称第1套房产），2、盛世商贸城某处商铺淮房字第＊＊＊＊＊＊**号（以下简称第2套房产），3、盛世商贸城某处商铺淮房字第＊＊＊＊＊＊**号（以下简称第3套房产），4、蚌埠市某处住宅蚌私字第＊＊＊＊＊＊号（以下简称第四套房产），和房产租赁收入。本院对第1-3套房产（异议人提出异议房产）予以执行，未予执行第4套房产（市值约30万元）。第1-3套房产买卖合同中的买受人均为谢凯，房产产权均登记在谢凯名下，房产产权证共有人栏均为空白，该三套房产买卖合同签订日期均为2006年4月21日，销售不动产发票开具日期均为2007年11月28日。该三套房产均于2010年7月30日被淮北市公安局查封，案件移送本院审理，查封到期后，本院于2011年5月24日、2013年5月24日对该三套房产两次采取了查封措施。执行过程中，该三套房产拍卖成交，拍卖款总计229.35万元。该三套房产均设有均设有抵押担保，担保债权分别均为34万元，共计102万元，抵押权人均为中国建设银行股份有限公司淮北分公司，借款人为安徽省丰豪物资有限公司，贷款本金为400万元，案发后借款人及抵押人均未主动清偿该贷款，后经处理清偿银行贷款本息4029079.12元。另，本院未予执行谢凯在上述部分房产上的租金收入。2013年7月25日，谢凯委托赵曼莉与淮北盛世商贸城安信商业管理物业服务有限公司签订授权租赁协议，授权期为3年，自2013年8月1日起至2016年6月30日止，约定月租金为7580元，2013年8月1日起至2014年9月30日，租金收入100800元。
再查，本院分别于2013年7月20日向谢凯公告送达执行通知书、报告财产令，2013年7月24日，向其公告送达（2013）相执移字第00036号执行裁定书，2013年8月1日向其公告送达（2013）相执移字第00036-1、-2号执行裁定书，2013年12月27日向其公告送达（2013）相执移字第00036-3号执行裁定书，2014年12月29日向其直接送达（2013）相执移字第00036-3、-9号执行裁定书。
本院认为，已经发生法律效力的淮北市中级�民法院和淮北市相山区人民法院两级法院作出相应判决，没收谢伟、谢凯等黑社会性质组织及其成员聚敛的财物及收益，以及用于犯罪的工具等；继续追缴其他违法所得；并处谢凯罚金950万元，并经本院业务庭移送，本案执行具有法律依据。结合本院查明的财产情况，本院实际执行了谢凯名下的第1-3套房产（本案异议房产），其拍卖款扣除相关执行费用和清偿前述抵押房产设定的债权后，不足以抵偿本案应执行财产刑总数。但执行中保留了谢凯名下应予执行的第4套房产及部分房产的租金收入等财产。另，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》，法院在案件审理过程中，认为依法应当判处被告人财产刑的，可以对被告人的财产采取控制性措施，旨在保障财产刑的顺利执行，实现财产刑的刑罚目的。结合本案，法院在案件审理过程中对被告人的财产予�查封，并无不当，且该查封已转化为执行阶段的强制措施，异议人对本院在案件审理过程中无查封职权的主张不能成立。据此，本院对谢凯财产的执行行为合法，并已对执行文书送达中的瑕疵进行了补正，其不影响执行的合法性，异议人的主张并不成立，故对异议人提出的异议不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条的规定，裁定如下：
驳回异议人谢凯的异议。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向淮北市中级人民法院申请复议。
审 判 长 吴邦海
代理审判员 潘红梅
人民陪审员 范保中
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 张 童
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》
第十四条执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。
人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。