河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民四终字第81号
上诉人（原审被告）深圳市银广厦建筑工程有限公司，住所地：深圳市福田区香梅路2004号宏浩花园裙楼103号。
法定代表人陈镇文，该公司董事长。
委托代理人刘雁，河北鸿翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵波，个体工商户。
委托代理人罗彬菡，河北王秋艳律师事务所律师。
上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司因承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2013）古民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年6月，被告深圳银广厦公司将其承建的古冶区洋西花园的部分工程分包给原告赵波，原告赵波于2011年6月5日向被告支付了5万元的保证金并备齐材料、设备和人员于次日进行施工。2011年7月10日，原被告补签《建筑工程劳务分包协议》，合同约定：工程名称为古冶洋西花园101#一二三单元、201#、202#、203#及所邻商铺；承包范围包括：定位放线、基槽清理、钎探、载桩头、全部按施工图纸范围内垫层以上（含垫层）土建，即结构工程，二次结构工程，初装修工程以及周转材料；工程自2011年6月10日至2011年12月15日，工期185天。合同第七条双方约定的工程（进度款）支付的方式和时间：主体形象进度到3层封顶，被告（甲方）拨付已完成工程量的95%。合同第十一条约定：原告交纳保证金五万元，此保证金在正负零三层封顶拨款一并退还。由于被告付款、供应材料不到位，原告施工的分包工程于2011年9月25日停工。原告赵波劳务队从2011年6月6日进场施工，到2011年9月25日停工，已实际完成工程量6006.28平方米，已支付工人工资及管理人员工资1286186元，租赁费395552.9元，塔吊租赁费75000元，周转材料及设备费827000元；已交保证金50000元；2011年7月1日-10日停工损失20000元，计2653738.9元。从9月25日停工以后造成的损失包括：2011年9月25日至2012年3月31日钢管扣件租赁费405084.84元＋270056.56元=675141.4元，塔吊租赁费75000元＋50000元=125000元，2011年9月25日至2012年1月工人及管理人员误工损失费844600元，2012年1月1日至3月31日看守工地两人工资27000元，计1671741.4元，以上欠款合计4325480.3元，由原被告双方就截止2012年3月31日前的工程欠款、返还保证金及损失赔偿签订了《结算函》，按《结算函》的约定，被告应付原告施工期间人工费、租赁费、周转材料及设备费、返还保证金和停工补助共计2653738.9元，应赔偿自2011年9月25日停工后至2012年3月31日的损失1671741.4元，上述费用共计4325480.3元。
2012年11月25日，原被告双方就深圳银广厦洋西花园项目部食堂用工和工地新增工程量被告现场负责人李华富办理了现场签证，被告应付给原告新增工程量工程款计19200元。
2011年6月，原告以被告名义与玉田县联达工程机械租赁有限公司签订《塔式起重机租赁合同》，从联达公司处租赁塔机一台，月租金25000元，租赁期限自2011年6月至2013年1月，原告赵波共支付玉田县联达工程机械租赁有限公司塔吊租赁费用450000元，租赁期间的租赁费已全部结清。2011年6月1日，原告赵波以被告名义与唐山市丰润区兴航钢模板租赁站签订《建筑器材租赁合同》，约定原告在该租赁站租赁钢管、扣件等物，租赁期限自2011年6月至2013年1月，租赁费用共计2420973元，原告赵波已经付清，对于未退还的钢管扣件折价赔偿36307.5元，也已经付清。
结算函签订后，由于被告拖延履行，原告自签订结算函后新增了工地看管人员工资、设备材料租赁费用，2012年4月1日至2013年1月31日钢管扣件的月租赁费135000元，共计10个月计1350000元。2012年4月1日至2013年1月31日塔吊租赁费250000元，共计1600000元。
2013年1月22日，唐山福旺房地产开发有限公司（甲方）、被告（乙方）、原告（丙方）在唐山市古冶区住房和城乡建设局、唐山市古冶区人民政府督促检查办公室的见证下签订了关于洋西花园后续问题处理的《协议书》。协议第1条和第2条约定由古冶住房和城乡建设局代被告支付50万给原告作为劳务分包费用，原告在收到该部分劳务分包费后，拆除脚手架、塔吊、模板等设备，应在七日内拆除到位。第3条约定：所有设备拆除后，被告负责筹集支付赵波50万元前期劳务分包费用。2013年1月24日，原告收到了被告支付的50万元。2013年2月1日，原告按照协议书的约定开始进行现场设备的拆除工作。由于被告要继续施工，所以现场围墙无法拆除，原被告协议由被告接管，并办理了交接手续，由建设局工作人员王俊、王敬平作为见证人签字确认。经原被告现场清点，被告共接收钢管1657米、扣件955个、铁板皮155张，金额共计36307.5元。
综上，被告应给付原告上述费用金额共计5980987.8元，经开发商唐山福旺房地产开发有限公司和古冶区住建局垫付，被告共计已支付原告赵波各种费用款项1400000元，尚欠4580987.8元，但因原告仅提交了工地看守工人领取工资单，不足以认定看守人员的工资情况，扣除此项支出，即扣减结算函中2012年1月1日至3月31日看守工地工人工资27000元，被告深圳银广厦公司应给付原告赵波各项费用4553987.8元。
一审法院认为，原告赵波与被告深圳银广厦公司授权的古冶区洋西花园项目部负责人王伟签订的《建筑工程劳务分包协议》是双方的真实意思表示，不违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同约定，全面履行自己的义务。原告赵波在该协议签订后，即组织人员进场施工，履行了协议书约定的义务，被告理应按照协议约定履行支付报酬的义务，因违约造成的损失应当予以赔偿。由于被告所供应建筑材料不到位，不能按时给付原告劳务队工人工资，导致工程不能按照合同约定正常施工，进而停工造成原告需雇佣工人看守工地，支付看守人员工资，但由于原告赵波只提交了两名看守人员领取工资单和书面证明，未出庭接受法庭质询，不能核实其领取看守工资的真实性，对原告赵波主张的此项看守人员工资117000元不能支持；原告赵波为了工程需要以被告名义与工程机械租赁站签订租赁协议租赁机械设备等用于被告承建的工程，并已由原告赵波支付了相关租赁费用，理应由被告给付原告赵波租赁费；除《建筑工程劳务分包协议》外，原告赵波应被告要求为被告修建食堂等，新增了工程量，有被告公司的授权人李华富等签字认可，应由被告支付新增工程量的工程款；2013年2月1日原被告协议，原告赵波撤场，由被告接管现场围档材料，双方办理交接手续，围档材料价值36307.5元，亦应由被告给付。被告抗辩称原告不是与被告签订《建筑工程劳务分包协议》，原告以结算函等作为主张给付的依据没有被告的确认和同意，不能作为原告向被告主张给付欠款的依据。但被告已在庭审中认可唐山福旺地产公司开发的古冶区洋西花园工程确系被告深圳银广厦公司承建，也就必然委派授权他人进行施工，而被告否认授权王伟、李华富等是该公司在古冶洋西花园项目部的负责人，却未提交任何证据予以证实，对被告的抗辩理由不能采信。原告主张被告支付自起诉之日截止到开庭之日逾期付款利息230000元，于法有据，应予支持。遂判决：一、由被告深圳市银广厦建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告赵波工程款等人民币4553987.8元；逾期付款利息损失230000元，合计4783987.8元。二、驳回原告赵波其他诉讼请求。如果被告深圳市银广厦建筑工程有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币46000元，保全费5000元，计51000元，由被告深圳市银广厦建筑工程有限公司负担50070元，由原告赵波负担930元。
深圳市银广厦建筑工程有限公司不服上述判决，提起上诉称：1、一审法院认定《建筑工程劳务分包协议》有效明显错误。被上诉人赵波不具备劳务承包的资质，违反法律承包工程。本案被上诉人举证期提交的《建筑工程劳务分包协议》与当庭提交的原件及法院从仲裁委调取的复印件均不相符。2、被上诉人没有提供任何施工资料与结算单、结算函印证。一审诉讼中上诉人申请对赵波的工程量进行核对或司法鉴定，一审法院未准许。结算单、结算函把设备租赁费作为结算费用单独列支与《建筑工程劳务分包协议》第二条第二款的约定不符。3、一审法院判决认定王伟、李华富、刘臣丰是上诉人的工地负责人没有事实依据。被上诉人只提供了王伟和李华富授权委托书的复印件，未提交原件。《停工报告》与结算函中王伟的签字有明显不同。4、赵波除收据外没有提供已交纳五万元保证金的其他证据，收据上是王伟签字，上诉人未收到五万元保证金。5、被上诉人提交塔吊租赁费的三张收据是连号的，被上诉人提交建筑器材租赁费的提货单上有租赁费总价，一审法院对上述证据不应认定。6、被上诉人曾向古冶区人力资源和社会保障局送交《投诉（举报）书》，要求上诉人给付工人工资1288681元，古冶区人民法院已从上诉人账户扣划170余万元。本案中被上诉人又要求上诉人给付洋西花园项目的工人劳务费，属于重复索要工人劳务费。7、王伟利用签订分包合同收取保证金涉嫌犯罪，已被路北区公安分局立案侦查并逮捕归案，本案应当移送公安机关。8、被上诉人申请诉前财产保全但未提供担保材料不合法。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回原审原告诉讼请求或发回重审。
被上诉人赵波答辩称：1、上诉人与被上诉人之间存在真实的劳务分包合同关系。一审庭审中，上诉人承认其承建唐山福旺房地产开发有限公司发包的古冶洋西花园工程项目的事实。从唐山市仲裁委和古冶区住建局调取的证据可证实上诉人承认与被上诉人签订劳务分包协议，并支付了部分工程款。2、即使劳务分包合同无效，按照法律规定被上诉人也有权主张上诉人支付工程款并赔偿损失。3、上诉人以《建筑工程劳务分包协议》原件与复印件开工时间不一致就认定分包协议内容不一致，进而否定劳务分包协议的真实性的理由不能成立。上诉人否认劳务分包合同效力，又主张按劳务分包协议约定进行结算前后矛盾。4、结算单和结算函内容真实合法，可以证明被上诉人的主张。上诉人要求被上诉人提供施工资料违背了劳务分包合同的性质。结算单反映了被上诉人施工的工程量，无需进行司法鉴定。被上诉人提交的建筑器材租赁收据，上诉人在仲裁中也作为证据使用，收据连号是因为租赁站与被上诉人结算时单独使用一本收据。提货单上的租赁费总价是双方在结算时为便于计算而注明的。5、王伟享有上诉人公司授权，在保证金收据中王伟签字上加盖上诉人椭圆公章，故上诉人应退还保证金。6、本案不存在重复索要工人劳务费的问题。被上诉人已从应付款项中扣除了140万元，140万元包括由发包人唐山福旺公司代上诉人付40万元、上诉人从古冶区住建局借款50万元支付给被上诉人、从古冶区人力资源和社会保障局借款50万元（被上诉人从古劳社监处字（2011）第36号行政处理决定书责令建筑单位发放员工工资1499047元应得款项中抵扣）。7、《建筑工程劳务分包协议》约定乙方（被上诉人）包机具和施工用具与结算函将设备租赁费单独列支不符，是因为合同约定的价款是整个工程完工的综合单价，本案中由于上诉人的原因被上诉人只进行了前期工程，故结算函是双方合议变更结算方式，以被上诉人的实际支出进行结算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2011年7月10日，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务分包协议》一式两份，双方各持一份。本案一审卷宗中有上述协议复印件二份、原件一份，被上诉人赵波在一审举证期内提交的是上诉人持有协议的复印件，一审庭审中提交的是赵波本人持有的协议原件，一审法院调取的是上诉人与唐山福旺房地产开发有限公司仲裁案中福旺公司提交的上诉人持有协议的复印件。二份协议复印件及一份原件的具体条款、手写的竣工日期、总日历天数均一致，只有手写的开工日期有五日的差距。
在上诉人与唐山福旺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷仲裁案中，上诉人将2011年12月4日的《洋西花园工地工程量结算单》、2011年6月15日的《塔式起重机租赁合同》、租赁费收据三张、2011年6月1日的《建筑器材租赁合同》、租赁物及其附件原值表、提货单、租赁费计算单、租赁费合计单作为己方证据材料提交。在上诉人向唐山仲裁委员会提交的安全生产许可证（副本）上加盖了椭圆形“深圳市银广厦建筑工程有限公司唐山市古冶区洋西花园项目专用章（仅限于工程资料专用）”印章，上诉人在一、二审诉讼中未对此印章与五万元质量保证金收据中加盖的椭圆形印章系同一印章提出异议。
2011年12月6日，赵波、刘克华作为古冶区洋西花园工程两个施工队的代表、李林中作为项目部管理人员代表向唐山市古冶区人力资源和社会保障局投诉，要求深圳市银广厦建筑工程有限公司给付赵波施工队2011年6月至12月的工人工资1056711元、刘克华施工队工人工资231970元、项目部管理人员工资210366元，合计1499047元。2011年12月12日唐山市古冶区人力资源和社会保障局作出古劳社监处字（2011）第36号劳动保障监察行政处理决定书，要求深圳市银广厦建筑工程有限公司发放员工工资1499047元。2011年12月16日唐山市古冶区人力资源和社会保障局作出古劳社监罚字（2011）第36号劳动保障监察行政处罚决定书，对深圳市银广厦建筑工程有限公司罚款2万元整。2011年12月19日，唐山市古冶区人力资源和社会保障局向唐山市古冶区人民法院申请强制执行古劳社监处字（2011）第36号劳动保障监察行政处理决定书。2013年4月25日，唐山市古冶区人民法院作出（2013）古行执异字第97-1号执行裁定书，该裁定书写明因异议人深圳市银广厦建筑工程有限公司在法定期限内未履行支付义务，产生利息149904.7元，滞纳金20000元，执行费4200元，故执行标的款总额合计1708341.70元。上诉人对古冶区人民法院作出的（2013）古行执异字第97号执行裁定书申请复议，现该裁定书尚未执行。
2011年底，在唐山市古冶区人力资源和社会保障局协调下，唐山福旺房地产开发有限公司代上诉人向赵波支付工人工资40万元。2013年1月22日，在唐山市古冶区住房和城乡建设局、唐山市古冶区人民政府督促监察办公室见证下，唐山福旺房地产开发有限公司、深圳市银广厦建筑工程有限公司、赵波签订协议书约定：古冶区住房和城乡建设局自协议签订之日起五日内，代唐山福旺房地产开发有限公司借给深圳市银广厦建筑工程有限公司50万元，用于支付赵波在古冶区林西洋西花园工程的劳务分包费用。2013年1月24日，唐山市古冶区住房和城乡建设局将50万元存入赵波银行账户。2013年2月7日，唐山市古冶区人力资源和社会保障局向唐山市古冶区住房和城乡建设局借款50万元，并将上述款项借给赵波用于发放拖欠的农民工工资，该项借款从古劳社监处字（2011）第36号行政处理决定书的执行款中冲抵偿还。
赵波在申请诉前财产保全时向一审法院提供了汽车、现金等作为担保，本案诉前财产保全程序合法。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，一审法院从唐山仲裁委员会调取了2012年10月22日上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司与唐山福旺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案的开庭笔录，该笔录记载上诉人承认其与被上诉人赵波签订了《建筑工程劳务分包协议》，且在二审庭审中上诉人对该笔录的真实性无异议，故本院对《建筑工程劳务分包协议》的真实性及王伟是深圳市银广厦建筑工程有限公司唐山古冶洋西花园项目部负责人的身份予以认定。因劳务承包人应当是具备法定资质的企业，个人或没有法定资质的组织不能成为建设工程劳务分包合同的主体。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务分包协议》虽系双方当事人的真实意思表示，但该合同的签订因被上诉人无资质承包而无效。故上诉人主张双方签订的《建筑工程劳务分包协议》无效的上诉主张于法有据，本院予以支持。一审法院认定《建筑工程劳务分包协议》合法有效属适用法律错误，本院予以纠正。
因上诉人在其与唐山福旺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷仲裁案中，将《洋西花园工地工程量结算单》作为己方证据材料提交。故本院对在《洋西花园工地工程量结算单》上签字的刘臣丰、李华富为古冶区洋西花园项目部负责人的事实予以认定。上诉人主张一审判决认定王伟、李华富、刘臣丰是上诉人的工地负责人没有事实依据、被上诉人只提供了王伟和李华富授权委托书的复印件，《停工报告》与结算函中王伟的签字有明显不同，但未提交相应证据予以证实，也未申请对《停工报告》和结算函中王伟的签字进行司法鉴定，故其上诉理据不足，本院不予支持。2011年6月6日被上诉人组织人员进场施工，但因上诉人供应建筑材料不到位，不能按时给付被上诉人劳务队工人工资导致被上诉人于2011年9月25日停工，只完成了部分工程，且因停工造成了租赁费、误工费等损失。虽然双方签订的《建筑工程劳务分包协议》无效，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被上诉人可以要求上诉人参照合同约定支付工程价款，故双方应按照被上诉人实际完成的工程量结算工程款，并由上诉人赔偿因停工造成的损失。因被上诉人提交的洋西花园工地工程量结算单、结算函上有上诉人委派的洋西花园项目部负责人王伟、刘臣丰、李华富的签字，故被上诉人无需提供施工资料与结算单、结算函印证。结算函将塔吊租赁费及建筑器材租赁费作为结算费用单独列支应视为双方对《建筑工程劳务分包协议》的变更，且双方对塔吊租赁费及建筑器材租赁费的具体数额进行了核对并予以确认。故上诉人主张双方未对赵波完成的工程量进行核对，结算单、结算函把设备租赁费作为结算费用单独列支与《建筑工程劳务分包协议》第二条第二款约定不符，塔吊租赁费收据与建筑器材提货单有瑕疵不应认定的上诉理据不足，本院不予支持。
被上诉人提交的五万元质量保证金收据上有王伟签字，并加盖椭圆形“深圳市银广厦建筑工程有限公司唐山市古冶区洋西花园项目专用章（仅限于工程资料专用）”印章，王伟是项目负责人，其收取保证金的行为是职务行为，故应由上诉人退还被上诉人五万元保证金，上诉人主张由王伟退还保证金的上诉理据不足，本院不予支持。截止2013年2月7日，被上诉人收到唐山福旺房地产开发有限公司、唐山市古冶区住房和城乡建设局、唐山市古冶区人力资源和社会保障局代上诉人给付工人工资及劳务分包费共计140万元。古劳社监处字（2011）第36号劳动保障监察行政处理决定书中涉及赵波施工队的工人工资1056711元已全部给付完毕，且赵波在起诉时已将收到的140万元从上诉人应给付的工程款中扣除，故上诉人主张被上诉人重复索要工人工资的上诉理据不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市古冶区人民法院（2013）古民初字第656号民事判决书；
二、由上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付被上诉人赵波工程款等人民币4553987.8元；逾期付款利息损失230000元，合计4783987.8元；
三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币46000元，保全费5000元，计51000元，由上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司负担50070元，由被上诉人赵波负担930元。二审案件受理费46000元，由上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 李建波
代理审判员 王国聚
二〇一四年二月二十日
书 记 员 王 玫
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。