江苏省宝应县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏1023刑初61号
公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
被告人黄某某。
辩护人朱凤翔，江苏宝宇律师事务所律师。
江苏省宝应县人民检察院以宝检诉刑诉[2017]50号起诉书指控被告人黄某某犯诈骗罪，于2017年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。江苏省宝应县人民检察院指派检察长秦辉出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人朱凤翔到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江苏省宝应县人民检察院指控：2014年5月3日至5月27日，被告人黄某某与他人共谋，由自称“陈鑫”、“ＸＸＸ”、“周旺娟”（均另案处理），分别通过电话与被害人郑某联系，以提前预知双色球号码的方式实施诈骗，先后10次共骗得被害人郑某人民币160100元。被告人黄某某明知所取钱款为诈骗款，仍积极提取诈骗款共计人民币160100元，并从中获利人民币7000余元。
公诉机关对指控的事实列举的证据有：宝应县公安局出具的户籍证明等书证；证人王某1等证言；被害人郑某陈述；被告人黄某某供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人黄某某与他人共同以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄某某与他人共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人黄某某辩称：1、其没有共谋实施犯罪，不知道所取款是诈骗款；2、其没有非法占有的故意。其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人黄某某犯诈骗罪的证据不充分，本案中另四名嫌疑人是在公安机关采取强制措施的情况下所作的供述，不能作为证据使用；2、获利人民币7000余元无证据证实；3、如果构成犯罪，应当在三至四年范围内量刑。
经审理查明：2014年5月3日至同年5月27日，被告人黄某某与他人共谋，由孙某、湛某（均另案处理）等人虚构他人名义，分别通过电话与被害人郑某联系，以提前预知双色球彩票中奖号码的方式实施诈骗，先后10次共骗得被害人郑某人民币160100元。被告人黄某某先后从银行自动取款机中提取诈骗款共计人民币160100元。
本案系被害人报案而案发。
上述事实，有公诉机关当庭宣读并出示的下列证据予以证明：
1、被告人黄某某供述，证实2014年5月份，其帮电信诈骗的人到取款机上先后取款16万元。
2、证人王某2证言，证实2014年4、5月份，黄某某让其一同做双色球彩票中奖电信诈骗，并喊湛某入伙，三个人各占一股，这个团伙是其和黄某某组织起来的，其让孙某入伙、黄某某通过其母亲做工作让王某1为诈骗团伙帮忙。其找人在网上做小广告将获取的顾客信息告诉湛某和孙某，由她们二人给顾客打电话，先劝客户买书籍和光盘，书籍和光盘事先已经由其和黄某某放在快递公司，客户需要购买就直接让快递公司邮寄给客户，客户相信就会打电话给孙某、湛某，她们二人就和客户联系，以好处费、保密费、保证金的名义向对方要钱，其也冒充公司经理向客户要钱，黄某某负责取款，王某1帮助跑腿，干干杂事，王树艮负责保管诈骗的钱。在2014年5月份左右骗取了江苏扬州人16万元，扣除生活费、租房、买电话、买银行卡、买手机等费用，其和湛某、黄某某每人分得三万多元，王树艮没有分得钱。
3、证人湛某证言及自书材料，证实2014年4、5月份，黄某某动员其参加做预测双色球彩票中奖电信诈骗，这个团伙是王某2和黄某某牵头组织起来的，其与王某2、黄某某各占一股。王某1、孙某拿工资和奖金，王某2负责找人做小广告、复印书籍、制作光盘、买电话卡等，还冒充公司经理向客户要钱，其与孙某负责打电话与客户联系，向对方索要中奖数额10%至30%的好处费以及保密费、保证金，黄某某负责取款，王某1也帮助复印书籍、制作光盘、购买电话卡、取款，王树艮负责保管诈骗的钱。骗到江苏扬州人16万多元，扣除王某1和孙某的工资、买手机、买电话、广告费等，其与王某2、黄某某每人分得三万多元。王树艮没有分得钱。
4、证人孙某证言，证实2014年清明节前后，王某2和湛某等人一起做电信诈骗，湛某一个人打电话忙不过来，王某2让其与湛某一起打电话，王某2给了一份客户资料以及打电话要说的内容，其在电话里自称是一个公司的话务员，用的假名字、谎称能预测彩票中奖号码，如果对方想要就给好处费，用短信把银行账号发给对方让对方打钱到这个账户上，接下来就把这个客户转交给王某2和湛某。2014年4、5月份的一天，其打电话给江苏扬州一个男的，先骗了几千元，后将该客户资料交给王某2和湛某了。
5、证人王某1证言，证实2014年3月份的一天，黄某某、王某2、湛某、孙某找其为他们诈骗帮忙，后来黄某某让其刻录预测黄色球彩票的光盘，又让其在网上购买外地手机卡，到了5月份，黄某某让其跟他到武汉市武昌区的广州军区总医院附近的一家建设银行，黄某某戴个帽子和眼镜进去取钱，让其在外面等他，另外还跟黄某某还在汉阳摩尔城附近的一家银行取过款。
6、被害人郑某陈述，证实2014年5月1日晚上，其用手机游览网页时，弹出一个对话框，上面显示“双色球最少中四球以上”的内容，其点进后，按提示填写了姓名、住址和电话号码。5月3日上午，一个自称“陈鑫”的女的打电话问其是否购买关于双色球的书，其同意购买。5月5日左右，其收到购买的双色球预测的书和光盘。5月9日晚上，其打电话给自称“陈鑫”的人进行咨询，按对方要求点击光盘选中一个标题，对方发给其一串验证码，其打开光盘出现双色球的七位数字与中奖号码只差一个数字。5月12日和5月14日又分别收到两期号码和均与中奖号码相差一位数，其就很相信“陈鑫”。5月17日，“陈鑫”打电话让其付9000元，保证中奖30000元，其分两次汇款9000元到对方账户，后另一个自称“ＸＸＸ”的人发给其双色球预测的验证码短信，后面6个数是星号，并让其缴15000元的保密费，其汇15000元到对方账户，5月18日至5月27日其按照对方要求先后汇款28000元、36000元、30000元、40000元、2100元到对方账户。
7、辨认笔录及照片，证实王某1指认邮寄书籍及黄某某取款地点的情况。
8、监控录像截图，证实公安机关调取的黄某某到自动取款机取款时的监控录像截图。
9、银行卡转账单，证实郑某从其银行卡上汇款的证明单据。
10、银行卡对帐单及交易明细，证实郑某将160100元分10次汇至对方农行卡和建行卡及款项被支取的情况。
11、受案登记表、发破案经过及抓获经过，证实本案的案发及被告人黄某某的归案情况。
12、羁押证明，证实被告人黄某某被羁押的日期。
13、违法犯罪记录证明，证实被告人黄某某无前科劣迹。
14、光盘二张，证实公安机关讯问被告人黄某某时所制作的录音录像光盘。
15、户籍资料，证实被告人及证人的自然身份情况。
以上证据，经当庭质证，证据来源合法，证明的内容客观、真实，并与本案具有关联性，能够形成证据锁链证明本案的事实，其证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人黄某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄某某与他人系共同故意犯罪，并在共同犯罪中起主要作用，是主犯。江苏省宝应县人民检察院指控被告人黄某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人黄某某提出其没有共谋实施犯罪，不知道所取款是诈骗款，也没有非法占有故意的辩解意见，经查，2014年4、5月份，被告人黄某某为获取非法利益，同王某2商议以预知双色球彩票中奖号码的方式实施电信诈骗，后伙同湛某入伙，三人各占一股，由王某2通过网上获取客户信息，并让湛某、孙某负责电话联系，王某1协助制作光盘、购买手机卡，其负责提取诈骗款。2014年5月3日至5月27日共骗取郑某160100元，扣除相关费用和工资，剩余部分被其和王某2、湛某平分。以上事实，足以证明被告人黄某某以非法占有为目的，与他人共谋实施诈骗的犯罪行为，故对上述辩解意见，本院不予采纳。对被告人黄某某的辩护人提出公诉机关指控被告人黄某某犯诈骗罪的证据不充分，本案中另四名嫌疑人是在公安机关采取了强制措施的情况下所作的供述，不能作为证据使用的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人黄某某以非法占有为目的，与他人共谋实施诈骗的犯罪事实，有被害人郑某陈述，参与人王某2、湛某、孙某、王某1证言，辨认笔录及照片，监控录像截图、银行卡转账单、对账单及交易明细等证据予以证实，证据之间相互印证，能够形成证据锁链证明被告人黄某某的犯罪事实，公安机关在侦查阶段对本案中另四名参与人进行讯问所作的笔录，是依法进行的，辩护人也未提供公安机关对另四名参与人有刑讯逼供、诱供等方面证据和线索，该证据来源合法，应当作为证据使用，故对上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人黄某某的辩护人提出公诉机关指控被告人黄某某获利7000余元无证据证实的辩护意见，经查，被告人黄某某在实施诈骗中起主要作用，根据本案其他参与人的证言能够证明被告人黄某某获利远远高于7000元，故对该辩护意见，本院不予采纳。对被告人黄某某的辩护人提出被告人黄某某如果构成犯罪，应当在三至四年范围内量刑的辩护意见，经查，被告人黄某某与他人共同实施电信诈骗，数额巨大，且归案后拒不供述其犯罪事实，亦未退出非法所得，无法定从轻及酌定从轻处罚情节，故对该辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月10日起至2021年10月9日止。罚金限于判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）
二、对被告人黄某某尚未退出的共同犯罪所得赃款人民币一十六万零一百元，继续予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 史开银
代理审判员 于梦游
人民陪审员 朱枫林
二〇一七年五月九日
书 记 员 于 青
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。