上海市第三中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）沪03行终410号
上诉人(原审原告)周泽华，男，1963年9月15日出生，汉族，户籍所在地湖北省仙桃市。
被上诉人(原审被告)上海市卫生和计划生育委员会，住所地上海市浦东新区。
法定代表人邬惊雷，上海市卫生和计划生育委员会主任。
委托代理人罗淼。
委托代理人缪蕾，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人周泽华因要求履行法定职责一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115行初223号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经上海市高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月，至2017年2月23日止。本案现已审理终结。
原审认定，上海市第一人民医院分院(以下简称“市一分院”)具有职业病诊断资质和职业健康检查资质。2014年10月16日周泽华向市一分院提交《职业病诊断就诊登记表》，在职业史中自述曾经分别在上海永乐座椅有限公司(以下简称“永乐公司”)、上海澳瑞家具装饰有限公司(以下简称“澳瑞公司”)、上海明强木业有限公司(以下简称“明强公司”)从事木工岗位，且接触的危害因素均为噪音，但并未提交相关证明材料。在周泽华提供不出相关资料并征得其同意的情况下，2014年10月20日，市一分院为周泽华进行了离岗时职业噪声体检，同时依据其自述向永乐公司、澳瑞公司、明强公司发出要求提供职业病诊断与鉴定有关材料的函，要求上述单位于10日内提供劳动者职业史、劳动者职业病危害接触史等进行职业病鉴定必须的材料。2014年10月21日，市一分院向周泽华送达了职业病诊断告知书，告知周泽华进行职业病诊断须提供用人单位盖章的劳动者职业史和职业病危害接触史等材料。2014年10月23日，市一分院出具了职业健康检查表，其中检查结论为其他疾病或异常(双耳高频平均听阈增高)，双耳高频平均听阈35DB，建议五官科随访。2014年10月30日，市一分院收到澳瑞公司和明强公司关于周泽华就职情况的说明，均否认有噪声危害接触史。2014年11月18日，市一分院五官科对周泽华进行了诊疗，双耳纯音听阈测试数值为35.8DB，初步诊断为感音神经性耳聋，并建议随访。因澳瑞公司和明强公司就职业病危害接触史的情况说明与周泽华的陈述存在争议，市一分院于2014年11月28日依法向周泽华书面告知需先向用人单位所在地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以确定职业史和职业病危害接触史。周泽华于同日向上海市虹口区卫生和计划生育委员会(以下简称“虹口区卫计委”)进行投诉，虹口区卫计委依法进行了调查取证，经调查，在市一分院的两次检测中数值非常接近，但诊断标准并不同。之所以没有给周泽华进行职业病诊断，是因为尚未收到周泽华职业病危害接触史等材料，同时职业健康体检数据达不到复查指标(复查指标双耳纯音听阈测试数值为＞40DB)。上海市卫生和计划生育委员会(以下简称“市卫计委”)于2014年12月5日就周泽华投诉市一分院职业病诊断存在问题作出答复(以下简称“被诉答复”)：针对周泽华反映的“市一分院不履行职业病诊断职责”一事，检查中未发现违规行为，且该机构接诊后已告知周泽华职业病诊断相关程序和要求，发给周泽华《职业病诊断告知书》的行为符合职业病诊断相关法律法规及工作程序、规范要求；针对周泽华反映的“市一分院有关听力的电测听检查结果存在弄虚作假等”情况，检查中发现，该机构接诊后为了解和判断周泽华听力损害情况，对周泽华进行接触噪声作业的职业健康检查，检查结论是按职业健康检查的要求作出，所检查项目、内容及检查结果符合相关规定和要求，与其后该机构五官科门诊作出的“感音神经性耳聋”的电测听检查结果相比较不存在性质上的差异，检查结果是客观、真实的，两者均属于该机构职业病诊断过程中开展的必要的医学检查。同时建议周泽华按照相关法律法规的要求，积极配合诊断机构开展职业病诊断工作。周泽华不服，诉至原审法院，请求确认被诉答复违法。
原审认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称《职业病防治法》)第九条的规定，市卫计委有权负责本行政区域内职业病防治的监督管理工作，并与安全生产监督管理部门、劳动保障行政部门密切配合、分工负责，依法行使职权。因此，市卫计委有权作出被诉答复。根据《职业病防治法》及《职业病诊断与鉴定管理办法》的相关规定，职业病诊断机构应当按照有关规定和国家职业病诊断标准，依据劳动者的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等，进行综合分析，作出诊断结论。劳动者依法要求进行职业病诊断的，职业病诊断机构应当接诊，并告知劳动者职业病诊断的程序和所需材料。劳动者应当填写《职业病诊断就诊登记表》，并提交劳动者职业史和职业病危害接触史等职业病诊断资料。在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，职业病诊断机构应当告知当事人依法向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。职业病诊断机构进行职业病诊断时，应当书面通知劳动者所在的用人单位提供相关职业病诊断资料，用人单位应当在接到通知后的十日内如实提供。用人单位未在规定时间内提供职业病诊断所需要资料的，职业病诊断机构可以依法提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。本案中，市一分院具有职业病鉴定资质和职业健康检查资质，在接到周泽华职业病鉴定申请后，依法进行了接诊并告知劳动者职业病诊断的程序和所需材料。在周泽华无法提供相关材料的情况下，向周泽华自述的用人单位发函要求提供职业病鉴定所需的相关材料。在收到的回函中用人单位所述的职业病危害接触史与周泽华自述有争议时，及时告知周泽华应申请仲裁。在部分用人单位没有提供相关材料时，依法提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。因此，市一分院的行为符合相关法律法规及工作程序、规范要求。市一分院在征得周泽华同意的基础上对周泽华进行了检查，2014年10月23日的检查结果是职业健康检查结果，医院根据检查结果建议周泽华到五官科随访并无不妥，该建议并非让周泽华到五官科进行职业病诊断。2014年市一分院五官科作出的“感音神经性耳聋”的初步诊断系临床医学检查结果，并非具有法定效力的职业健康检查结论。两次检测中数值非常接近，并不存在周泽华所说的电测听结果弄虚作假的情况。另外，职业病诊断要依据劳动者的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等，进行综合分析，作出诊断结论。本案中市一分院并未收到职业史、职业病危害接触史进行职业病诊断所需的资料，因此无论是职业健康检查还是五官科的临床医学检查都并非最终的职业病诊断结论。市卫计委在接到周泽华的投诉后，积极进行调查取证，并及时对周泽华进行了答复，被诉答复认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。周泽华确认被诉答复违法的诉讼请求无相应依据，故于2016年6月16日依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周泽华的诉讼请求，案件受理费人民币50元(已预缴)，由周泽华负担。周泽华不服，上诉于本院。
上诉人周泽华上诉称，被上诉人对于市一分院在对上诉人进行职业病诊断过程中存在的违法行为没有履行监管的法定职责，被诉答复认定事实不清，原审法院查明事实有误，侵害了上诉人的合法权益，要求撤销原审判决，依法改判，撤销被诉答复。
被上诉人市卫计委辩称，被上诉人具有作出被诉答复的法定职权，被诉答复认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，被上诉人已经履行了法定职责。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，2016年7月7日，上海市虹口区人民法院作出案号为(2016)沪0109行初117号的行政裁定，查明如下事实：2016年1月12日，虹口区卫计委针对周泽华提出的投诉举报事项，作出答复：“1、关于你反映的‘市一分院重复进行离岗体检的情况’经调查你在市一分院申请职业病诊断时仅提供了上海中冶职工医院的职业病诊离岗体检的结论，并未提供具体的体检数据(此事项我委已经于2016年1月8日在与你的电话中确认)。上海中冶职工医院的职业病诊离岗体检的结论建议你到职业病诊断机构作进一步检查。经你本人同意市一分院为你又做了一次职业病离岗体检。2、关于你‘要求市一分院将用人单位2014年10月提供给市一分院的你的职业健康档案资料反馈给本人知晓的情况’，依据《职业病诊断与鉴定管理办法》的相关规定，受检者的职业健康档案资料应由用人单位提供，没有相关法律法规规定职业病诊断机构必须将受检者的职业健康档案资料反馈给本人知晓。3、关于你认为‘市一分院发函让你进行劳动仲裁是错误的情况’依据《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十三条规定，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，职业病诊断机构应当告知当事人依法向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。4、关于你认为‘市一分院发函时间错误的情况’，经调查市一分院依据《职业病诊断与鉴定管理办法》的发函顺序，于2014年10月—2015年8月先后6次向你的用人单位和宝山区安监局发函，其中2014年10月20日向你工作过的三家的用人单位发函。由于用人单位没有反馈，后于2014年11月27日，2015年8月20日向宝山区安监局发函。其行为符合职业病诊断相关法律法规及工作程序、规范的要求。5、经调查，你要求‘调取2014年10月22日电测听档案一事’已经由你本人于2014年11月17日领取。6、关于五官科与职业病科的诊断结果不一致，经调查，是由于临床诊断标准与职业病诊断标准不同，造成诊断结果不一致。该诉求已经在2014年11月投诉，经我委调查于2014年12月2日经电话回复与你。7、关于‘市一分院电测听数值与上海中冶职工医院电测听数值相差过大，市一分院作出的离岗时职业健康体检报告数据作假一事’，经调查，电测听检查是一项主观检查，主要取决于受检者当时的状态，不同时间不同单位进行的电测听数值不能保持完全一致。根据本机关的调查情况不足以证明市一分院作出的离岗时职业健康体检报告数据作假。”周泽华不服，向上海市虹口区人民政府提起行政复议。2016年5月10日，上海市虹口区人民政府作出虹府复字[2016]第13号行政复议决定，维持了虹口区卫计委所作的上述答复。周泽华收到行政复议决定后，诉至上海市虹口区人民法院。上海市虹口区人民法院认为，虹口区卫计委的答复，系针对周泽华投诉举报内容作出的回复，并未设定周泽华的权利和义务，故属于非独立可诉的行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第(一)项之规定，裁定驳回周泽华的起诉。周泽华不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院于2016年8月16日作出案号为(2016)沪02行终544号行政裁定：驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。该法第四十九条第(四)项规定，当事人提起的行政诉讼应当属于人民法院受案范围。本案中，上诉人周泽华诉请所涉被诉答复不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的受案范围。根据《职业病防治法》第四十四条规定，劳动者可以在用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。该法第五十二条规定，当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。本案中，市一分院尚未对上诉人作出职业病诊断结论。根据上述规定，当事人如对职业病诊断有异议的，可以依法申请鉴定和再鉴定。综上，上诉人提起本案诉讼，缺乏依据，依法应当裁定驳回起诉。原审法院作出实体判决错误，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项、第八十九条第一款第(二)项及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第(一)项之规定，裁定如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115行初223号行政判决。
二、驳回上诉人周泽华的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈莉萍
审判员 丁晓华
审判员 鲍 浩
二〇一七年一月十二日
书记员 陈 琳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
二、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
……