江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第137号
上诉人（一审原告）：廖锡良。
委托代理人：廖春明，系上诉人廖锡良之子。
上诉人（一审原告）：廖思龙。
被上诉人（一审被告）：新余市渝水区罗坊镇江边村委江背村。
负责人：廖嫩根，江背村村长。
被上诉人（一审被告）：廖细根。
上诉人廖锡良、廖思龙（下称两上诉人）因与被上诉人新余市渝水区罗坊镇江边村委江背村（下称江背村）、廖细根财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝民初字第01402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭进行了审理，上诉人廖锡良的委托代理人廖春明、上诉人廖思龙、被上诉人廖细根到庭参加诉讼。被上诉人江背村经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1999年10月31日，两上诉人与老杨溪村小组签订了一份合同，合同约定，两上诉人将本村在大禾垅里边的责任田改为鱼塘，承包期为15年，合同还约定了其他权利和义务。两上诉人承包后，在与江背村土地交界处自己鱼塘上修了一堤坝，两上诉人在该鱼塘内养鱼。2013年2月20日，江背村进行基本农田建设，在没有告知两上诉人的情况下，擅自请挖机将两上诉人的堤坝挖矮，两上诉人认为江背村的行为导致其鱼塘的水流失，所养的鱼跑掉，要求江背村赔偿，双方协商不成。为此，两上诉人诉至法院，要求江背村和廖细根赔偿修建鱼塘堤坝损失、所养鱼流失和莲藕损失、承包鱼塘可得利益等共计80000元。另查明，廖细根系罗坊镇镇政府的干部，负责江背村的基本农田的监管工作。本案审理过程中，两上诉人对江背村侵权行为给其所造成损失申请鉴定，一审法院委托鉴定机构后，两上诉人未及时向鉴定机构交纳鉴定费，鉴定机构将鉴定委托退回，并出具说明：“1、由于鱼塘所养的鱼已流失，无法确定鱼塘养鱼的数量及品种，重量，故无法鉴定承包鱼塘所养鱼流失的损失、合同未到期的承包鱼塘可得利益损失。2、经司法鉴定人员现场勘验，也无法确定鱼塘内所种的莲藕数量及长势，故无法鉴定承包鱼塘所栽种的莲藕损失。3、我所在经现场勘验后，要求申请人缴纳司法鉴定费，其未予交纳”。鉴定机构将鉴定委托退回后，一审法院通知两上诉人于2014年6月30日开庭，两上诉人于2014年6月30日到鉴定机构交纳鉴定费2000元。
一审法院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点为：1、江背村的行为是否构成侵权，两上诉人要求赔偿修建鱼塘堤坝损失、所养鱼流失和莲藕损失、承包鱼塘可得利益等共计80000元能否支持。2、廖细根是否应与江背村承担共同侵权责任。关于焦点1，江背村的行为是否构成侵权，两上诉人要求赔偿修建鱼塘堤坝损失、所养鱼流失和莲藕损失、承包鱼塘可得利益等共计80000元能否支持。一审法院认为，江背村在从事基本农田建设过程中，未经两上诉人同意，将两上诉人的所承包鱼塘的堤坝挖矮，江背村的行为侵害了两上诉人的财产权，依法应承担侵权责任。本案审理过程中，两上诉人对于其主张的相关损失申请法院委托司法鉴定机构进行鉴定，一审法院依法委托司法鉴定机构进行鉴定。但从司法鉴定技术角度，对于两上诉人承包鱼塘所养鱼流失的损失、合同未到期的承包鱼塘可得利益损失、承包鱼塘所栽种的莲藕损失无法鉴定，且两上诉人未及时交纳鉴定费，故其损失无法确定。但江背村的行为客观造成了两上诉人损失，根据现场勘验的情况，结合事件发生后双方当事人的协商情况，酌定江背村应赔偿两上诉人经济损失3000元。关于焦点2，廖细根应否与两上诉人承担共同侵权责任。因廖细根系该基本农田建设的政府管理人员，并不是该基本农田项目的业主，也不是本案侵权行为人，故廖细根不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款之规定，判决：一、江背村应于本判决生效之日起十日内赔偿两上诉人经济损失3000元；二、驳回两上诉人的其他诉讼请求。江背村如果未按本判决的指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元，由两上诉人承担1700元，江背村承担100元。
一审宣判后，两上诉人不服一审判决，向本院提起上诉，认为，一、廖细根与江背村一同挖坏了两上诉人鱼塘的堤坝，挖掘时廖细根在现场，且挖机系其雇请，廖细根存在侵权行为并直接导致了两上诉人财产损失，属于共同侵权人，一审以其不是农田项目的业主为由排除其侵权责任，认为其无侵权行为，属认定事实错误。二、一审对两上诉人的财产损失认定有误。鱼塘修建费和鱼苗成本两上诉人已经举证证明，莲藕损坏可按市场价格鉴定估价，承包鱼塘可得利益可根据之前鱼塘的收益规律加上本期鱼苗数量进行合理估算。同时，一审未及时通知两上诉人交纳鉴定费，以未交费为由判定财产损失无法鉴定，并判定损失为零，明显有失偏颇，未查明事实。请求撤销原判，重新审核和认定财产损失，判令廖细根、江背村共同赔偿两上诉人损失共计人民币50000元。或者将本案发回重审。
被上诉人江背村未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
被上诉人廖细根辩称，两上诉人所诉多不属实。事实是江背村当时正进行农田园田化建设，该村与两上诉人所在的老杨溪村毗邻，两村中间有一水渠，因水渠堵塞需要清淤疏通，这对两村均有利，清淤中需要挖掘机进场，但当时江背村这边的鱼塘水较深且种了树，不方便挖掘机进出，而老杨溪村那边的鱼塘水较浅，相对更方便，于是江背村干部就与老杨溪村干部协商，老杨溪村干部表示同意借道，并称鱼塘承包期即将届满，已没有养鱼。因此，江背村雇请的挖掘机才从两上诉人的鱼塘上通行，通行中确实导致鱼塘堤坝受损，有一些泥土掉入鱼塘中，当时两上诉人并未提出意见，数月之后才要求赔偿5000元，但江背村认为鱼塘未养鱼，只同意赔偿1000元或者将鱼塘恢复原状，双方协商未果引发诉讼。廖细根是罗坊镇干部，是受镇政府委派监管江背村的园田化建设，挖掘机是村里雇请的，廖细根个人没有侵权行为，两上诉人要求廖细根承担赔偿责任，于法无据。
本案过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点是：1、廖细根是否为共同侵权人？是否应当承担赔偿责任？2、一审对两上诉人的损失是否认定错误？应当如何认定？
1、关于廖细根是否为共同侵权人，是否应当担责的问题。本院认为，本案中，两上诉人的鱼塘堤坝系江背村在进行基本农田建设、对水渠进行清淤疏通中被损坏，侵权责任主体应当是江背村。两上诉人主张挖掘机系廖细根雇请、廖细根与江背村一同挖坏了其鱼塘堤坝，无证据证明，其认为廖细根为共同侵权人、应当承担赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予采纳。
2、关于两上诉人损失认定问题。两上诉人的一审诉讼请求是赔偿修建鱼塘堤坝损失、所养鱼流失和莲藕损失、承包鱼塘可得利益等共计80000元，但其未能提交有效证据证明其损失的真实性和合法性。一审中两上诉人提交了司法鉴定申请书，一审法院亦应其申请委托了司法鉴定机构对其主张的各项损失情况进行司法鉴定，但司法鉴定机构在接受委托后经现场勘查出具了说明，明确表示对鱼塘所养鱼流失损失、莲藕损失、合同未到期的承包鱼塘可得利益损失等无法鉴定，且两上诉人未按通知交纳鉴定费，因而将鉴定委托退回。因此，本院认为，两上诉人主张的所养鱼流失和莲藕损失、承包鱼塘可得利益损失，从司法鉴定技术角度而言，已经无法鉴定，而两上诉人未按通知交纳鉴定费，应当认为其是对自己诉讼权利的放弃，属证据失权，应当承担举证不能的法律后果。但江背村的行为客观造成了两上诉人损失，两上诉人一审中主张赔偿80000元，二审中变更为50000元，而二审庭审中其自认起诉前自行调解时要求赔偿5000元。一审根据现场勘验的情况，结合事件发生后双方当事人的协商情况，酌定江背村应赔偿两上诉人经济损失3000元，本院认为较为合理，应当予以维持。
综上，两上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人廖锡良、廖思龙承担。
本判决为终审判决。
审判长 邓尧昌
审判员 艾力钊
审判员 赵素萍
二〇一五年九月十五日
书记员 袁 文