湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民二终字第9号
上诉人（原审被告）湘乡市第二建筑工程有限公司，住所地湘乡市望春门办事处状元坊47号。
法定代表人龙秋松，董事长。
委托代理人陈新飞，湖南法至律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湘潭建发伟业混凝土有限公司，住所地湘潭市雨湖区护潭乡湘竹村。
法定代表人谢焱，董事长。
委托代理人黄湘，湖南潭州律师事务所律师。
委托代理人王承志，湖南潭州律师事务所律师。
上诉人湘乡市第二建筑工程有限公司（下称湘乡二建）因与被上诉人湘潭建发伟业混凝土有限公司（下称建发伟业）买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2014）雨法民二初字第256号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月14日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陈新飞、被上诉人的委托代理人黄湘、王承志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告承建羊牯白云农居点一期工程，王启林（被告委托代理人）是挂靠被告的实际施工人。2012年9月19日，原、被告签订《商品混凝土销售合同》（下称销售合同）。销售合同约定：被告向原告购买混凝土，用于供应“羊牯白云农居点一期工程”；第三条约定了结算单价；第四条约定货款结算及付款方式为：每个月月底与项目部办理结算数量和金额，货款由“湖南大力德经贸有限公司”用水泥款抵扣；第九条约定如被告不按时付款，原告可以对超过付款期限的货款加收每日3‰的违约金。销售合同签订后，原告从2012年9月20日开始向被告工地供货。2012年11月15日，原告员工彭某（以原告名义）与被告的实际施工人王启林（以被告名义）签订《协议书》。《协议书》约定：1、原告供应被告工地的混凝土单价在2012年11月1日以前按原合同单价执行，以后单价按C30等级每立方米295元结算；2、被告供应原告水泥的品种为湘潭中材P042.5散装水泥，单价为到岸价395元每吨，从2012年11月20日开始供应，连续供应4000吨；3、双方价格随市场价格的涨落作相应调整。从2012年10月10日起至2013年11月29日止，原告与被告共结算8次，每次结算时，被告方工地工作人员杨强在验收货物、核实数量、核实泵送量后在原告提供的销售结算凭证上签注“数量是实”或“数量是实，泵送是实”。原告一共向被告供应混凝土7983立方米。被告已向原告支付货款1656041.1元，其中1456041.1元是大力德公司用水泥款抵扣的（3686.18吨水泥），还有20万元是被告向原告现金支付。
另查明，大力德公司本身不生产水泥，而是从事买卖水泥的中间商。本院在审理过程中询问被告代理人王启林：“大力德为什么愿意为你方以水泥款抵扣混凝土款？”王启林回答：“因为我帮大力德在银行融资，所以大力德愿意为我垫付货款（以水泥款）。”
原审判决认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，原、被告签订的买卖合同合法有效，双方均应该按合同约定履行各自的义务。本案中原、被告有如下争议焦点：焦点一，《协议书》是不是《销售合同》的补充协议。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同生效后，当事人对价款等内容可以协议补充。当事人协议一致，可以变更合同。本案中，原告员工彭某（以原告名义）与被告的实际施工人王启林（以被告名义）签订《协议书》。《协议书》对原告供应的混凝土（C30）单价进行了变更，对被告供应（通过大力德）的水泥品牌和水泥价格进行了细化，而且原告在签订《协议书》后，与被告对账时已经按照《协议书》确定的新价格（仅限C30）进行结算。所以本院认定《协议书》是《销售合同》的补充协议，原、被告均应受其约束。被告辩称《协议书》不能约束原、被告（只是彭某与王启林的个人行为）。但是本院认为：1、《协议书》的开头部分，甲乙双方就表述为原告与被告；2、彭某的行为已经得到了原告的追认；3、王启林的身份是挂靠被告的实际施工人，原告有理由相信其能代表被告签订补充协议；4、《协议书》的内容与《销售合同》密切相关。所以本院认为被告此答辩意见不成立。焦点二，原告所主张的被告欠款额是否能得到认定。本案中，原、被告进行了分段结算，原告供货数量为7983立方米（被告认可）。《销售合同》对不同强度等级的混凝土单价进行了约定，《协议书》对C30的单价进行了变更，原告在8张结算凭证上列明的单价与《销售合同》及《协议书》的约定完全吻合，故混凝土的单价已经明确。既然原告供应的混凝土数量与单价都已明确，那么原告的货款总额（2316005元）就可以确定，加上原、被告都认可被告已付款1656041.1元，所以本院认定被告欠原告混凝土货款659963.9元。焦点三，原告的诉讼请求是否有法律、事实依据。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付。本案中，被告尚欠原告货款659963.9元属实，原告请求判决被告支付于法有据，本院予以支持。《销售合同》约定的“货款由湖南大力德经贸有限公司用水泥款抵扣”应该理解为原告的混凝土货款“可以”用水泥款抵扣，而不应理解为原告的混凝土货款“只能”用水泥款抵扣。其理由是：1、混凝土货款与水泥款的总额不一定一致；2、本案是买卖合同，原告作为卖方的义务是供货，权利是收回货款，被告作为买方的义务是付款，如果被告存在尚未抵扣的水泥款，原告可以同意作相应抵扣，如果不存在尚未抵扣的水泥款，则被告应该支付货款。被告辩称其没有违约。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被告是负有付款义务的一方，应该举证证明其已履行了付款义务，或者举证证明无法履行付款义务的原因，既然提供不了相应的证据，就应当承担举证不能的法律后果。所以本院认为被告至今拖欠原告货款已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人可以约定违约金的金额或计算方法。本案中，原、被告在《销售合同》第九条已约定了违约金的计算方法，此条约定系双方当事人真实意思表示，但是约定的违约金过高，本院根据《中华人民共和国合同法》的规定，并结合被告的违约情节及原告的实际损失，核减为日违约金1‰。关于违约金的起算点本院认为，原、被告没有约定具体的付款时间。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，买受人应当在收到标的物的同时支付。本案中，原告最后一次送货时间是2013年11月26日，原、被告最后一次结算时间是2013年11月29日，那么被告应当在2013年11月29日付款（但未按时支付），故被告应付的违约金应从2013年11月30日起算。这时，被告尚欠原告货款859963.9元，至2014年1月28日共计59日，违约金共计50737.87元。2014年1月28日被告付款20万元，这时尚欠原告货款659963.9元，从2014年1月29日至2015年1月4日（判决之日）共计340日，违约金共计224387.73元。两段违约金总计275125.6元。被告还应当从2015年1月5日起每日按659963.9元的1‰支付违约金至本院生效判决指定履行期限届满之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百六十一条之规定，原审判决：一、被告湘乡市第二建筑工程有限公司在本判决生效后三日内向原告湘潭建发伟业混凝土有限公司支付混凝土货款659963.9元及违约金275125.6元共计935089.5元（暂计算至2015年1月4日），并从2015年1月5日起每日按659963.9元的1‰支付违约金至本院生效判决指定履行期限届满之日止。二、驳回原告湘潭建发伟业混凝土有限公司其他诉讼请求。本案受理费18460元，财产保全费5000元，共计23460元，由被告负担。
上诉人湘乡市第二建筑工程有限公司上诉提出：1、2012年11月15日王启林与被上诉人签署的《协议书》不能认定是《商品混凝土销售合同》的补充协议。2、被上诉人主张的欠款额不能认定。3、被上诉人没有违约。4、《销售合同》约定的“货款由湖南大力德经贸有限公司用水泥款抵扣”，即使不能理解为“只能”用水泥款抵扣，也应该理解为“优先”用水泥款抵扣。5、上诉人仅应对差欠水泥313.82吨的货款承担违约责任。一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人湘潭建发伟业混凝土有限公司答辩称：1、2012年11月15日，王启林以上诉人名义与答辩人签订的《协议书》是《商品混凝土销售合同》的补充协议，一审认定是正确的。2、答辩人所主张的欠款数额能够确认，一审法院对此认定事实清楚，证据充分。三、一审认定上诉人构成违约是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、2012年11月15日的《协议书》是否为《商品混凝土销售合同》的补充协议。二、欠款数额是否能够确认。三、上诉人是否构成违约。
关于焦点一，上诉人湘乡市第二建筑工程有限公司与被上诉人湘潭建发伟业混凝土有限公司于2012年9月19日所签订的《商品混凝土销售合同》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。2012年11月15日的《协议书》虽系上诉人的实际施工人王启林与被上诉人的员工彭某分别以上诉人和被上诉人的名义签订，但上诉人、被上诉人均已按该《协议书》实际履行，故可视为上诉人、被上诉人对王启林、彭某分别代表上诉人、被上诉人签订《协议书》的行为予以认可。该《协议书》是上诉人、被上诉人所签《商品混凝土销售合同》的补充协议，是合法有效的。
关于焦点二，上诉人的代理人当庭陈述表示“对供货数量认可，对价格不认可”，因2012年11月15日的《协议书》是合法有效的，且上诉人、被上诉人对供货数量予以确认，故按该补充协议约定的价格及双方确定的供货数量结算后的欠款数额659963.9元，应予确认。
关于焦点三，上诉人、被上诉人约定的支付货款的方式是“货款由湖南大力德经贸有限公司用水泥款抵扣”，湖南大力德经贸有限公司在向被上诉人履行用水泥款抵扣货款的过程中，余313.82吨水泥没有按约定送货给被上诉人，存在违约行为，该违约责任应当由上诉人承担。上诉人应按313.82吨×395元／吨=123958.9元货款，自最后一次水泥送货时间2012年12月2日始计算支付违约金给被上诉人。因湖南大力德经贸有限公司用水泥款抵扣货款的货款支付方式现已无法继续履行，故被上诉人可以变更合同的履行方式，要求上诉人直接支付货款。被上诉人要求上诉人变更合同的履行方式，改为直接支付货款，应通知上诉人。被上诉人向一审法院起诉要求上诉人直接支付货款，一审法院于2014年7月29日将应诉手续送达上诉人的时间，即可视为被上诉人通知上诉人履行支付货款义务的时间，故上诉人迟延支付货款536005元的违约行为自2014年7月30日开始，上诉人应自2014年7月30日始按货款536005元计算支付违约金给被上诉人。因一审法院对违约金的计算标准已进行了调整，故本院对调整后的按日违约金1‰的计算标准予以确认。
综上，上诉人上诉提出“1、2012年11月15日王启林与被上诉人签署的《协议书》不能认定是《商品混凝土销售合同》的补充协议。2、被上诉人主张的欠款额不能认定。3、被上诉人没有违约”的上诉理由，与事实不符，本院不予认可。其上诉提出“《销售合同》约定的货款由湖南大力德经贸有限公司用水泥款抵扣，应该理解为优先用水泥款抵扣。上诉人仅应对差欠水泥313.82吨的货款承担违约责任”的意见，本院部分予以采纳。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，部分处理不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》一百零九条、一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民二初字第256号民事判决的第二项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民二初字第256号民事判决的第一项；
三、上诉人湘乡市第二建筑工程有限公司于本判决生效后三日内向被上诉人湘潭建发伟业混凝土有限公司支付货款659963.9元，并自2012年12月2日始至本判决指定给付之日止按本金123958.9元，日1‰的利率，自2014年7月30日始至本判决指定给付之日止按本金536005元，日1‰的利率，计算支付违约金给被上诉人湘潭建发伟业混凝土有限公司。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18460元，财产保全费5000元，二审案件受理费18460元，由上诉人湘乡市第二建筑工程有限公司承担29344元。被上诉人承担12576元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘东妮
代理审判员 陶 玲
代理审判员 许 姣
二〇一五年六月二十三日
代理书记员 胡 骞
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……