浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0602民初10026号
原告（案外人）绍兴市柯桥区柯桥富临门商务宾馆�限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥街道黄社溇路17-19号（越隆大厦0106室、0107室5-8层部分）。
法定代表人徐杏金，执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权代理）赵中涛，浙江鉴水律师事务所律师。
被告（申请执行人）中国工商银行股份有限公司绍兴越城支行，住所地绍兴市解放南路655号。
负责人江国明，系该行行长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权代理）励莉，女，1973年10月30日出生，汉族，住绍兴市越城区，系该行员工。
被告（被执行人）绍兴县雅男纺织品有限公司，住所地绍兴县柯桥国贸大厦1幢122室。
法定代表人田勇。
原告绍兴市柯桥区柯桥富临门商务宾馆有限公司（以下简称富临门公司）与被告中国工商银行股份有限公司绍兴越城支行（以下简称工商银行）、被告绍兴县雅男纺织品有限公司（以下简称雅男公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年9月5日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人徐杏金及委托诉讼代理人赵中涛，被告工商银行的委托诉讼代理人盛雅欢、励莉到庭参加诉讼。被告雅男公司经本院公告送达传票，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告富临门公司诉称，原告不服浙江省绍兴市越城�人民法院（2017）浙0602执异91号执行裁定书，认为该裁定书未支持原告的执行异议是错误的。理由为：2012年9月7日，赵汉池与被告雅男公司签订房屋租赁协议1份，约定被告雅男公司将涉案房屋租赁给原告开设商务宾馆，租赁期为10年至2022年9月30日，月租金人民币11914元，双方同意第一期2012年10月1日至2013年3月30日的租金为71484元，2012年9月8日原告付款至被告雅男公司提供的股东刘秀英的帐户。赵汉池于2012年7月24日经绍兴县工商行政管理局核准，同意其申请为个体工商户，2013年5月21日，个体工商户绍兴市柯桥区柯桥富临门商务宾馆有限公司登记成功，经营者为赵汉池。2016年1月21日，该个体工商户经绍兴市柯桥区市场监督管理局核准转型为有限责任公司，赵汉池为原告股东。2015年4月8日，被告雅男公司因急需资金，原告也有利可图的情况下，签订房屋租赁协议变更协议�原告一次性支付50万元租金，原告于2015年4月10日、4月13日向被告雅男公司帐户付50万元。而2012年11月19日，被告工商银行才与被告雅男公司签订抵押合同，并据此在被告工商银行与被告雅男公司之间的诉讼中胜诉，在执行过程中越城区人民法院执行局发出腾退案涉房产的公告。原告认为原告与被告雅男公司签订租赁合同先于被告雅男公司签订的抵押合同（2012年11月19日签订）是不争的事实。原告与被告雅男公司签订租赁合同的签订时间为2012年9月7日，虽有涂改，但涂改的基础为2012年7月26日，涂改的原因也是有合理的解释:第一,从被告在执行异议过程中提供的工商局备案的原告与其他人签订的协议看，其打印部分是一致的，甚至时间也是一致的，而且时间是打印的，可以看出原告与被告雅男公司签订的合同是由该份合同改动而来的，不管怎么样，二个签订时间均早于�告工商银行与被告雅男公司抵押合同之前。第二，从租赁协议内容看，该第九条：“如果甲方向银行以出租房抵押贷款时需乙方签字等手续时，必须无条件予以配合。”可见在原告与被告雅男公司签订租赁协议时，该房屋尚没有抵押，同时履行也在抵押前。第三，从原告支付房租的情况看，也是原告与被告雅男公司签订租赁协议在前，2012年9月7日，原告与被告雅男公司签订好协议，2012年9月8日，原告即向被告雅男公司汇房租及其他费用。原告与被告雅男公司在租赁协议中约定，2012年10与1日之前为原告营业前装修期，这说明被告雅男公司须将涉案房屋至少在2012年10月1日之前要交付房屋，而且装修需要一定的期限，可以推断，事实也是这样，原汇入房租的2012年9月8日，被告雅男公司将房屋交付原告使用。2015年4月银行资金紧张，同时因被告雅�公司经营困难，以20%的利率借款别人都不肯，所以被告雅男公司与原告协商一次性付款，原告考虑反正房租是要付的，房屋又在原告手中，同时有利息可赚，同意改变支付方式：“50万元一次性付清。”并且50万元也分两次付给了被告雅男公司。原告先于被告抵押合同签订、使用涉案房屋，房租也全部付清。原告认为即使房租没有付清，租赁权也是存在的，原告与被告雅男公司合同没有解除，即为生效。原告要求自己的合法租赁权得到法律的保障。原告现请求：1、确认原告对绍兴市柯桥区越隆大厦1幢0503-1、0503-2、0504、0505、0506、0507、0508室房屋自2012年9月7日至2022年9月30日享有租赁权，并停止对上述房屋的腾退执行；2、本案诉讼费由被告承担。
被告工商银行辩称，一、原告诉请的是租赁权以及停止腾�执行，均是执行行为，但案外人执行异议之诉解决的是执行标的权属问题，故原告的起诉不属于案外人执行异议之诉，原告并非本案的适格主体。二、被告雅男公司于2012年11月13日向工商银行借款260万，并以涉案房产向工商银行提供最高额抵押担保。在签订抵押合同时，被告雅男公司向工商银行承诺抵押物没有租赁，并在评估抵押物时，现场也没有承租人使用的情况，故原告主张在抵押之前就向被告雅男公司租赁案涉房屋的事实不能成立，而原告所谓的租赁权不得对抗工商银行的抵押权。三、原告提供的合同是田勇与赵汉池签订，无论该租赁合同是否成立，都存在转租行为，而该转租行为无效。四、2015年4月8日，原告与雅男公司签订的《房屋租赁协议》变更协议，将涉案房产2015年4月1日至2022年9月30日的租金总额变更为50万元，明显低于此前约定的月租金11914元的标�，也不能证明上述50万元租金已经实际支付的事实。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告雅男公司未作出书面答辩。
原告富临门公司向本院提交的证据及被告质证和本院的认证：
1、（2017）浙0602执异91号执行裁定书1份，以证明执行异议被执行法院裁定驳回的事实和本案起诉的原因。
被告工商银行经质证认为，对原告提供证据的真实性均无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
2、房屋租赁协议2份，要求证明赵汉池与田勇签订租赁合同是2012年9月7日；租金支付方式是2012年9月20日至25日付2012年10月1日至2013年3月30日的房租；2012年10月1日前双方约定装修期无需支付房租；约定抵押�需要原告配合，从而证明签订协议时该房屋没有抵押；两份协议原件中1份是要提交给工商所，提交时由于经营范围原因本案诉讼涉及的租赁合同被工商所退回；签订协议时田勇提供另外一名股东刘秀英的账户付款。本案证据以有刘秀英账户的为准。
被告工商银行经质证认为，真实性有异议，日期有改动；执行异议时提供的是没有书写刘秀英账户的协议，执行异议时没有提供该份租赁协议，工商备案时也没有提出被退回无需备案的事实，协议无论是否真实都是在抵押之后。不能达到证明目的。
3、转账记录2份、记账凭证1组，证明原告通过赵丽丽于2012年9月8日将协议中包括房租（2012年10月1日至2013年4月30日），物业费总88173元打入田勇指定的股东刘秀英账户。证明的是原告之所以提前打款是为了早日拿到房屋。
被告工商银行经质证认为，对于两份有红章的凭证真实性无异议，没有印章的证据的真实性无法确认；被告认为该证据不能证明款项为支付租金，汇款双方与本案租赁协议双方当事人无关系；支付租金的时间与实际承租房屋的时间有出入，不能证明是支付租金的事实。
4、房屋租赁协议变更协议1份，公司账号1份，原告给被告雅男公司汇款24万电子回单1份，公司会计赵丽丽户口本1份，赵丽丽母亲赵爱芬向雅男公司汇款26万电子回单1份，要求证明原告与雅男公司变更房屋租赁协议，及原告按约支付雅男公司50万元现金。赵汉池是赵丽丽表哥，赵爱芬是赵丽丽母亲，是赵汉池的姨妈。
被告工商银行经质证认为，变更协议为复印件真实性不予确认，内容�定租金总额明显低于原租赁合同的金额，不符常理，对该份补充协议不予认可，时间也晚于抵押时间；交易用途并非支付50万元租金，所以电子回单与本案无关联，从而证明双方有其他交易往来；历史明细由于当事人之间关系不能确认，所以与本案无关联。该组证据不能证明原告已经实际履行50万元租金的事实。
5、记账凭证1份、个人结算业务申请书1份，机打发票1份，电子回单1份，证明2012年8月赵丽丽就以会计身份代原告付款。
被告工商银行经质证认为，真实性由法庭核实，关联性有异议，与本案案涉房屋无关联，支付时间与本案原告主张案涉房屋租赁时间不一致，所以与本案案涉房屋无关。
6、水电押金清单1份，证明原告支付总计88173元后，雅男公司将水�押金3500元支付给原告。
被告工商银行经质证认为，缴款单位是雅男公司，原告与雅男公司关系被告工商银行并不清楚，所以与本案案涉房屋无关联。
7、建筑电气消防安全检测报告1份，证明2012年11月20日原告进行了建筑面积为4000平方米的安全检测，距离被告抵押日期2012年11月19日只差一天。备案的是不足4000平，诉讼的房屋只有480平方米。
被告工商银行经质证认为，由消防检测公司出具，真实性无法确认，检测时间是2012年11月20日，除了案涉房屋还有其他房屋，所以不能证明抵押给银行的房屋当时存在租赁的事实。
8、公司登记基本情况1份、个体工商户名称预先核准通知书1张、浙江省个体工商户转型为有限责任公司证明1份，证明原告是由赵汉池个体身份转型为有限责任公司的。
被告工商银行经质证认为，真实性无异议，但认为原告主体情况与本案租赁无关系，并且原告最初成立在2013年5月。
9、雅男公司登记基本情况1份，要求证明雅男公司法定代表人是田勇，股东为刘秀英。
被告工商银行经质证认为，真实性无异议。
10、越城区法院（2016）绍越执民字第1364号公告1份、裁定书1份，证明本案所涉房屋为雅男公司所有。
被告工商银行经质证认为，真实性无异议，涉案房屋已经被强制执行，房屋是雅男公司的，但是租赁合同是与田勇签订的，所以原告主体不适格。
11、工商备案�同3份，证明2013年4月1日与越隆置业公司的租赁合同是原告门面，一楼大厅，面积203平米；另外两份是与朱金逸签订的。从中可以看出原告与雅男公司的租赁协议是从工商备案的朱金逸合同修改来的，7月26日改为9月7日，不用备案。
被告工商银行经质证认为，对真实性无异议，从中可以证明唯独少了原告主张的这份租赁协议，原告主张登记不需要备案是不符合实际的，原告主张涉案租赁合同是套用朱金逸的租赁合同，那么实际签订时间就无法确认，而且涉案房屋没有进行工商备案是有问题的。
12、赵丽丽的会计证1份，要求证明赵丽丽的会计身份。
被告工商银行经质证认为，真实性不清楚，没有注明工作单位，是否是原告提及的赵丽丽是否为同一人也不清楚，�常应该是由原告直接付款而不是个人，所以与本案无关
对原告提供的证据2-12，被告工商银行经质证无异议的本院予以认定，对被告工商银行不予认可的，本院将结合其他事实和证据综合认证。
被告工商银行向本院提交的证据及原告质证和本院的认证：
13、《最高额抵押合同》及抵押物清单各1份，要求证明签订抵押合同时涉案房屋不存在租赁的事实。
原告经质证认为，真实性由法院确定，即便写了未出租也不能证明实际没有出租，因为出租时雅男公司也说没有抵押。
14、抵押时的评估报告1份，要求证明评估时的现状反映抵押时没有出租，没有任何人使用。
原告经质证认为，真实性请法院确定；当时房屋即使是空的，也不能证明当时房屋没有交付给原告，也可能交付给了原告，原告把房子空着，实际也是这样的，该房屋是原告后来装修的。
15、04057按照户号查询历史电量电费7张，要求证明争议房屋2012年11、12月用电量基本为0，说明设立抵押前后没有出租的事实。
原告经质证认为，真实性无异议，但是不能说明没有交付给原告，之所以用电为0，当时由于房屋是处于设计中并没有进行实际装修与使用，原告要从上向下装修，所以没有用电。即便使用电量是0，2012年10月1日租金已经支付了，所以支付租金就要交付房屋。
对证据13-15，因原告对真实性均无异议，本院依法予以认定。对其他有异议的部分，本院将结合�他事实和证据综合认证。
被告雅男公司未向本院提供证据。
综合上述认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
被告雅男公司名下登记有坐落于绍兴市柯桥区，权证号分别为绍房权证柯桥字第××、84××54、84××46、84××50、84××49、84××53、84××52号，总建筑面积为480.61平方米、登记日期均为2012年9月26日的房产及对应的国有土地使用权。2012年11月19日，工商银行与雅男公司签订最高额抵押合同，约定雅男公司以其名下的上述房地产为其在工商银行处2012年11月19日至2017年11月19日之间连续发生的债务提供最高主债权数额为384万元的抵押保证。该抵押合同所附的抵押物清单中明确记载订立抵押合同前抵押物未出租。2012年11月21日，工商银行领取了关于涉案房产的绍县房地产（2012）第0751号他项权证，抵押权设定日期为2012年11月19日至2017年11月19日。
因雅男公司未按约归还借款，工商银行向本院提起诉讼，本院于2015年6月9日立案受理。审理中，本院于2015年6月26日诉讼保全查封了雅男公司名下的涉案房产。2015年11月19日，本院作出（2015）绍越商初字第2889号民事判决书，对工商银行就绍县房地产（2012）第0751号他项权证项下的抵押物经折价或拍卖、变卖后所得价款在384万元范围内所享有的抵押优先受偿权进行了确认。
2016年3月21日，本院立案执行上述生效民事判决书。执行中，本院于2017年5月8日作出（2016）浙0602执1364号之二执行裁定书，裁定拍卖雅男公司名下的涉案房产，以清偿债务。2017年6月20日，本院又作出（2016）浙0602执1364号公告责令被执行�雅男公司在2017年7月20日前腾退涉案房产，逾期本院将强制执行。公告张贴后，原告富临门公司以案外人身份向本院提出执行异议。要求法院保护其对争议标的的自2012年10月1日起至2022年9月30日止的租赁权。2017年8月2日，本院作出（2017）浙0602执异91号执行裁定，驳回了异议人富临门公司的执行异议请求。原告富临门公司不服，于2017年9月5日提起本诉。
另查明，赵汉池于2012年7月24日经绍兴县工商行政管理局核准，同意其申请的个体工商户名称为绍兴县柯桥富临门商务宾馆，名称保留期至2013年7月22日。个体工商户绍兴县柯桥富临门商务宾馆于2013年5月21日成立，经营场所为越隆大厦0106室、0107室、5-8层部分，经营者为赵汉池；2016年1月21日，该个体工商户经绍兴市柯桥区市场监督管理局核准转型为有限责任公司即本案原告，赵汉池为原�股东之一。
根据原告提供的几份租赁合同，其中一份合同落款日期为2012年9月7日（日期有涂改，原打印日期为2012年7月26日），主要载明：甲方为田勇，乙方为赵汉池，甲方愿将涉案房产租赁给乙方开设商务宾馆，租期为10年，即2012年10月1日至2022年9月30日，月租金人民币11914元，双方同意每半年一付租金，第一期租金为2012年9月20日至25日付2012年10月1日至2013年3月30日的租金，金额为71484元，以此类推今后需支付给甲方的租金。另一份甲方为雅男公司、乙方为绍兴县柯桥富临门商务宾馆、落款日期为2015年4月8日，合同名称为《房屋租赁协议》变更协议，协议主要内容为乙方已按原约定付至2015年3月30日止租金总额357420元，从2015年4月1日至2022年9月30日止按原约定应付租金总额变更为乙方在2015年4月10日前一次性支付给甲方租金总额50万元�据此，甲方认同，乙方给付的该租金，已付清至2022年9月30日止的全部应付租金。原租赁协议第二条、第三条变更为上述第一条，其他条款不变。具体付款记录则有：1、付款方为福临门宾馆、收款方为雅男公司、入账日期为2015年4月13日的农业银行电子交易回单1份，其中记载交易金额为24万元，用途为田勇（雅男纺织）走账。2、交易日期为2015年4月10日、户名为赵爱芬的工商银行历史交易明细清单1张，其中一笔转账金额为26万元，对方户名空白。3、付款方为赵丽丽、收款方为刘秀英、交易日期为2012年9月8日、金额为88173元的转账凭证打印件1份。
又查明：根据绍兴市电力局柯桥供电分公司出具的关于涉案房产历史电量电费查询清单，其中记载涉案房产2012年11、12月份电量、电费均为0。涉案房产在由绍兴天弘资产评估事务所评估并出�的雅男公司房地产项目资产评估报告中，其中所附现场照片显示涉案房产基本处于空置状态。
本院认为，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，应存在合法有效的租赁关系，同时应占有使用该不动产。合同具有相对性，合同以外的当事人一般无法获悉相关信息；而占有使用具有一定的公示性，同时抵押登记、人民法院查封均具有公示性，当事人可依法获取相关公示信息以保障交易安全。故对抵押权人而言，在租赁关系合法有效的情况下，若在办理抵押登记时房屋已被实际占有使用，可视为抵押权人已明知房屋被租赁的客观事实，承租人的租赁权可予以保护；若未被实际占有使用，则抵押权人无法获悉房屋的租赁情况，承租人的租赁权不能对抗已公示登记的抵押权。对于因此造成的抵押权人或承租人的损失应由过错方承担。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，因涉案房地产已于2012年11月19日设定抵押登记，故案外人富临门公司要证明其异议主张成立，需举证证明其在抵押之前已与被执行人雅男公司签订了真实有效的书面租赁合同，按约支付租金，并实际占有涉案房产且使用至今等事实，现原告提供的证据不足以证明以上事实成立，应承担举证不利之后果，首先，赵汉池在成立个体工商户绍兴县柯桥富临门商务宾馆时共计向工商部门提交了3份房屋租赁合同，其中1份合同落款日期为2013年4月1日，却未将落款日期在先的关于涉案房产的租赁合同提交备案，明显有违常理。其次，案外人提供的《房屋租赁协议》变更协议签订于涉案房产设定抵押之后，其中约定的租金标准又明显低于正常市场租赁价格，依法不得对抗申请执行人已登记的抵押权，且原告提供的转账凭证也尚不足以证明承租人已全额支付50万元租金的事实。最后，原告提供的证据并不能直接证明在涉案房产抵押前承租人即原告已实际占有使用涉案房产的事实，而被告工商银行提供的证据评估报告证明涉案房屋在评估时基本处于空置状态，且抵押清单中明确记载订立抵押合同前抵押物未出租，该两份证据证明效力较高，可以证明涉案房屋在抵押登记成立前未租予原告的事实。此外，在载涉案房产抵押登记的当月及次月即2012年11、12月份，涉案房产用电量、电费均为0，也可从侧面印证在抵押成立时涉案房产处于空置状态的事实。至于原告富临门公司对不能实现租赁目的的损失，可另行向雅男公司主张。综上，对原告富临门公司在本案中的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民�和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回原告绍兴市柯桥区柯桥富临门商务宾馆有限公司的诉讼请求。
案件受理费5050元，由原告绍兴市柯桥区柯桥富临门商务宾馆有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周仕勇
人民审判员 张宝福
人民审判员 鲁洪法
二〇一八年四月二十三日
代理书记员 张 丹
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附相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
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