湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂襄阳中刑抗字第00003号
抗诉机关湖北省襄阳市人民检察院。
原审被告人刘占全，男。
原审被告人孟荣，男。
原公诉机关襄阳市襄城区人民检察院以襄城检公诉刑诉（2014）29号起诉书指控原审被告人刘占全、孟荣犯盗窃罪、抢夺罪一案，襄阳市襄城区人民法院于2014年6月18日作出（2014）鄂襄城刑初字第00103号刑事判决。该判决发生法律效力后，襄阳市人民检察院于2014年12月26日作出襄检刑抗（2014）2号刑事抗诉书，以原审判决适用法律错误对原审被告人孟荣向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员张永海出庭履行职务，原审被告人孟荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控，2011年5月至2014年2月期间，原审被告人刘占全、孟荣单独或结伙盗窃作案七起，盗窃物品价值共计人民币65294元，港币500元。其中：原审被告人刘占全参与盗窃作案六起，盗窃物品价值共计人民币65294元；原审被告人孟荣参与盗窃作案二起，盗窃物品价值共计人民币2590元。2013年3月6日中午1时许，原审被告人刘占全、孟荣骑摩托车在紫薇路与长虹路交汇处，乘被害人王某（女，66岁）不备从其身后将王某双耳所戴千足金耳环（经鉴定，价值2425元）抢走，销赃得款900元由二人平分。案发后，原审被告人孟荣的亲属退赔了被害人的损失2425元，被害人王某对孟荣表示谅解，并出具了书面谅解书。
原审判决认定，（一）2011年5月19日上午9时许，原审被告人刘占全伙同王强（在逃）窜至谷城县银城大道国税局家属院，将被害人田德国停放在楼下的一辆灰色豪爵牌HJ100T-7型踏板摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值4704元。（二）2012年12月18日下午18时许，原审被告人刘占全在襄阳市襄城区西门桥附近，用随身携带的起子将被害人ＸＸ停放在鸿森宾馆门前非机动车道上的轿车的右前车门玻璃撬破，将ＸＸ放在副驾驶座位上的皮包盗走，包内装有现金5000余元。（三）2013年2月10日上午11时许，原审被告人刘占全在襄阳市襄城区铁佛寺路，用随身携带的起子将被害人刘菁停放在上海公馆门口的轿车的左前车门玻璃撬破，将刘菁放在正副驾驶座位中间的提包盗走，包内装有现金10400余元及银行卡、驾驶证等物品。（四）2013年3月16日中午12时许，原审被告人刘占全、孟荣骑摩托车在襄阳市高新区米庄镇群利广场小区，将被害人肖传路停放在楼道内的济南轻骑牌48CC助力车（经鉴定，价值1890元）盗走。后原审被告人孟荣将该车抵给王明喜用于偿还自己的欠款。案发后，该车被公安机关追回并发还被害人肖传路。（五）2013年6月4日中午12时许，原审被告人刘占全骑摩托车窜至枣阳市南城，用随身携带的起子将被害人陈杰停放在江南俪景酒店门前的轿车的右前车门玻璃撬破，将放在车内的一个黑色皮包盗走，包内装有现金2300余元及身份证等物品。（六）2013年8月21日上午11时许，原审被告人刘占全在襄阳市襄州区汉津路，用随身携带的起子将被害人林群停放在民发世纪城门前的轿车的右前车门玻璃撬破，将林群放在车内的皮包盗走，包内装有现金41000余元及身份证、银行卡等物品。（七）2014年2月18日下午4时许，原审被告人孟荣在襄阳市樊城区东风路菜场，乘被害人张巧云买菜时，将张巧云放在自行车上的包盗走，包内装有现金700余元。
上述事实，原审被告人刘占全、孟荣在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人田德国、ＸＸ、刘菁、肖传路、陈杰、林群、张巧云的陈述，证人王明喜、陈涛、陈冉等人的证言，价格鉴证结论书，指认作案现场及作案工具照片，扣押物品清单及发还清单等证据证实，足以认定。
原审还认定，2013年3月6日中午1时许，原审被告人刘占全、孟荣骑摩托车到襄阳市樊城区长虹路万达广场附近，伺机抢夺作案，在紫薇路与长虹路交汇处，发现被害人王正秀（女，66岁）在路上行走，孟荣下车跟随王正秀，乘王不备从其身后将王正秀双耳所戴千足金耳环（经鉴定，价值2425元）抢走，销赃得款900元由二人平分。案发后，原审被告人孟荣的亲属退赔了被害人的损失2425元，被害人王正秀对孟荣表示谅解，并出具了书面谅解书。
上述事实，原审被告人刘占全、孟荣在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人王正秀的陈述，指认现场照片，价格鉴证结论书，收条及谅解书，公安机关出具的二原审被告人到案的情况说明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，原审被告人刘占全、孟荣以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中原审被告人刘占全盗窃数额巨大，且系多次盗窃，原审被告人孟荣盗窃数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。原审被告人刘占全、孟荣以非法占有为目的，乘人不备抢夺他人财物，数额较大，其行为均已构成抢夺罪。原审被告人刘占全在归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，且二原审被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，均依法可从轻处罚。原审被告人孟荣的亲属在案发后退赔了抢夺案件中被害人的经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人刘占全在刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，依法应从重处罚。二原审被告人在抢夺犯罪中抢夺的对象系老年人；原审被告人刘占全在盗窃犯罪中采用破坏性手段盗窃财物造成车辆损坏，在量刑时均应酌情从重处罚。公诉机关指控原审被告人刘占全、孟荣的行为分别构成盗窃罪、抢夺罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立；同时认定二原审被告人有坦白情节，原审被告人刘占全有立功表现，系累犯之观点成立。根据原审被告人刘占全、孟荣的犯罪事实，犯罪性质、情节及其行为对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、原审被告人刘占全犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；犯抢夺罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元；二、原审被告人孟荣犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元；犯抢夺罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人刘占全的刑期自2013年9月26日起至2018年9月22日止﹤已扣除先行羁押的3日﹥；原审被告人孟荣的刑期自2014年2月21日起至2014年9月7日止﹤已扣除先行羁押的103日﹥。各自所判罚金均于本判决生效后十日内缴纳）。
襄阳市人民检察院抗诉认为，刑法关于数罪并罚仅适用于数罪被判处同一刑种的情形，数罪被判处不同刑种如何并罚的问题，我国刑法没有明确规定。最高法院研究室《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》（1984年9月17日）规定：“对拘役犯在缓刑期间发现有隐瞒的罪行，如对隐瞒的罪判处有期徒刑，需对罪犯合并执行拘役和有期徒刑时，我们认为以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜。”根据以上司法解释精神，有期徒刑与拘役在刑罚执行场所、执行方法、法律评价和罪犯享有的权利等方面存在不同，不应采取限制加重原则数罪并罚。原审判决适用法律不当，导致量刑错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，现提出抗诉，请依法判处。
本院再审查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。
本院再审认为，关于数罪并罚是否适用于不同刑种的刑罚执行问题，1984年9月17日，最高人民法院研究室《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》称，“关于不同刑种如何换算、如何实行数罪并罚的问题，目前我国刑法也还没有具体的规定。这些问题已报请全国人大常委会研究解决。因此，将有限制的剥夺人身自由的刑罚拘役一日，换算为完全剥夺人身自由的刑罚有期徒刑一日的作法，我们现在还不能同意，须由全国人大常委会作决定。需对罪犯合并执行拘役和有期徒刑时，以先执行有期徒刑后执行拘役为宜。”2006年8月16日，最高人民法院针对上海高院的请示，在征求了全国人大常委会法工委刑法室的意见后，作出《关于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚的答复》（法研（2006）145号），指示上海高院对于原审被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚的问题，可根据案件的不同情况，个案处理。可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。从最高法院前后作出解释的变化可以看出，不同刑种之间的刑罚程度和属性不同，难以比较，不宜并罚，但可作个案处理，对拘役不再执行。本案所涉犯罪行为，侦察、起诉、审判均发生在最高法院法研（2006）145号新解释之后，应适用该解释的规定。抗诉机关认为本案应适用1984年9月17日最高法院研究室《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》的解释，先执行有期徒刑、后执行拘役的抗诉意见和理由，本院不予采纳。原审判决根据本案情况作个案处理，将原审被告人孟荣所犯盗窃罪判处拘役四个月，与所犯抢夺罪判处有期徒刑八个月并处，决定执行有期徒刑十个月，适用法律并无明显不当。鉴于原审被告人的刑罚已执行完毕，特别是考虑到已生效刑事法律裁判的延续和稳定，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持襄阳市襄城区人民法院2014年6月18日作出的（2014）鄂襄阳城刑初字第00103号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 付士平
审判员 苏绍兰
审判员 王明兰
二〇一五年四月十五日
书记员 李晓露