江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民三终字189号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：南昌市西湖区桃苑大厦II区C座7楼。组织机构代码：67496006-7。
负责人：王辉，该公司经理。
委托代理人：李东坡，男，该公司员工。
被上诉人（原审徐绪菲）：徐绪菲，男，住江西省奉新县。
委托代理人：熊建国，奉新县海华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘井发，男，住江西省奉新县。
上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称江西渤海财保）与被上诉人徐绪菲、刘发井机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2015）奉民一初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年11月21日晚，刘发井驾驶赣A523**号重型货车从奉新县上富镇前往会埠镇水口村潘家组路段时，将车停放在公路上装载苗木。约17时55分许，徐绪菲驾驶赣C122**二轮摩托车由奉新县城前往上富方向行驶，与对向车道小车会车时，与停放在公路上的赣A523**号重型货车上装载的苗木及货车的左后角发生碰撞，造成徐绪菲受伤、赣C122**号二轮摩托车损坏的交通事故。该事故经奉新县公安局交通警察大队认定，刘发井负本次事故的主要责任，徐绪菲负本次事故次要责任。事故发生后徐绪菲立即送往奉新人民医院住院治疗39天，出院诊断：“骨盆骨折、左胫腓骨开放性骨折、左小腿皮肤挫裂伤”。疾病证明书载明“建议休息三个月”，花费医疗费71562.24元，购中成药、挂号、放射花费医疗费368.6元。刘发井支付医疗费69562.24元。2015年3月14日，经奉新民意司法鉴定中心鉴定，徐绪菲左髋关节活动功能障碍可评定为伤残十级，劳动能力丧失10%，左胫腓骨同时骨折内固定综合评定为伤残十级，劳动能力丧失10%，后续治疗费12000元，误工期为180天、营养期为90天、护理期为90天。徐绪菲在南昌大学第一附属医院花费鉴定费202.5元，在奉新民意司法鉴定中心花费鉴定费1700元。A52384号重型货车系刘发井驾驶，该车挂靠在南昌县嘉旺运输有限公司，该公司在江西渤海财保处投保了交强险和20万元商业第三者险。在审理过程中，经释明，徐绪菲自愿放弃要求追加南昌县嘉旺运输有限公司为本案被告。徐绪菲系农村户口，但2012年起在江西联创塑业发展有限公司上班，2013年2月起在该公司居住至事故发生前。徐绪菲的被抚养人有父亲徐先良，1941年11月7日出生，母亲张云淑，1946年1月11日出生，大儿子徐冲，2004年6月3日出生，小儿子徐庆，2012年7月20日出生，徐绪菲父母育有六个子女。被抚养人均为农业家庭户口。徐绪菲的护理人员为其妻子周后爱，农村户口，无固定工作。
原审法院审理认为：对奉新县公安局交通警察大队作出的交通事故认定书均无异议，故对交通事故认定书予以确认，刘发井承担本次事故的主要责任，徐绪菲承担次要责任。该肇事车辆在江西渤海财保处投保了交强险和商业第三者责任险20万元且不计免赔，故江西渤海财保应先在交强险限额范围内承担理赔责任，不足部分按照商业第三者险合同的约定在刘发井应当承担的民事责任范围内承担理赔责任。根据在本起事故中的过错大小，酌定徐绪菲与刘发井按3：7的责任比例承担民事赔偿责任。江西渤海财保主张应当扣除徐绪菲医疗费中20%非国家基本医疗保险用药费用及加扣刘发井10%的绝对免赔率，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定并没有将医疗费限定在医保用药范围内，且受害人的医疗用药并非受害人所能决定，是医生根据患者伤情需要选择的，不应局限于医保或非医保用药。医保限定药品的适用范围，目的是为了控制医保药品费用支出，而本案保险合同是一份商业性保险合同，保险公司收取的保险费高于医保，投保人对保险理赔的利益期待也高于医保，且该商业性保险合同系格式合同，保险公司未提供证据证明其提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款尽到了提示或者说明的义务，因此该条款不具备法律效力，江西渤海财保以按照国家基本医疗保险标准进行赔偿的抗辩缺乏事实和法律依据，其以保险条款约定加扣被告10%的绝对免赔率，亦未履行提示或者说明的义务，均缺乏事实和法律依据，不予采纳。经核算，徐绪菲此次交通事故产生的损失有：（一）医疗费71930.84元，其中刘发井支付69562.24元；（二）误工费，徐绪菲提交了江西联创塑业发展有限公司出具的证明及员工邓道伟、郭冬娟、项功芸的证明，加之刘发井当庭认可事故发生时徐绪菲确在该公司上班，可以认定徐绪菲在江西联创塑业发展有限公司从事装卸工作，但其提交的工资表具有瑕疵，主张按190.52元计算误工费过高，参照2013年在岗职工年平均工资为43582元，故每天按167元计算徐绪菲的误工费，因误工期180天违反法律规定，应计算至定残前一日，故误工费应为18871元（43582元／年（12月（21.75天×113元／天）；（三）护理费，由于护理人员系农村户口且无固定收入，酌定按60元／天计算住院期间，故护理费为5400元（90天×60元／天）；（四）住院伙食补助费1950元（39天×50元／天）；（五）营养费1800元（90天×20元／天）；（六）鉴定费1902.5元，由刘发井承担；（七）残疾赔偿金，尽管徐绪菲为农村户口，但其提交了江西联创塑业发展有限公司的证明及同事证明，证实其自2013年2月起居住在江西联创塑业发展有限公司宿舍，由于其户口所在地罗市兰田村距离该公司路程尚远，无法每天回家居住，结合徐绪菲提交的证据，可以认定徐绪菲自2013年2月起至事故发生前确在该公司居住，故徐绪菲应按照城镇标准计算残疾赔偿金即58341.6元（24309元／年×20年×12%）；（八）被抚养人生活费，因徐绪菲需要抚养父亲徐先良、母亲张云淑、大儿子徐冲、小儿子徐庆，徐绪菲父母育有六个子女，故被抚养人生活费应为13737.36元（7548元／年×7年×12%（6人＋7548元／年×12年×12%（6人＋7548元／年×8年×12%（2人＋7548元／年×16年×12%（2人），因徐绪菲已将被抚养人生活费主张的费用变更为13435.44元，多余部分视为放弃，故对徐绪菲主张的误工费13435.44元予以支持；（九）交通费，徐绪菲提交了159元票据和450元租车费用，对159元票据被告江西渤海财保予以确认，但对徐绪菲提交的450元租车费用不予认可，考虑到徐绪菲受伤后在南昌第一附属医院鉴定时产生必要的交通费，故租车费酌定为200元为宜，交通费合计359元；（十）后续治疗费12000元；（十一）车辆损失费，因江西渤海财保对徐绪菲提交的照片及收款收据证实其摩托车损失为600元提出异议，认为摩托车损失未定损且照片不能反映摩托车损失，考虑到徐绪菲因交通事故造成车辆损失，酌定为300元为宜；（十二）精神损害抚慰金，因徐绪菲构成两处十级伤残，该事故给徐绪菲造成了身体上的伤害和痛苦，故精神损害抚慰金酌定为6000元。以上费用共计192290.38元。其中，江西渤海财保在交强险范围内应承担112707.04元（医疗费项下10000元＋伤残赔偿项下102707.04元），江西渤海财保在商业险范围内按70%的责任比例承担54376.59元，共计赔偿徐绪菲167083.63元，其余部分由徐绪菲自行承担。刘发井应承担的部分为鉴定费1902.5元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故强制保险条例》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江西渤海财保应在判决生效之日起二十日内赔付徐绪菲人民币一十六万七千零八十三元六角三分（徐绪菲在收到上述理赔款的同时应返还刘发井人民币六万七千六百五十九元七角四分）；如未按本判决确定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币五千四百三十九元，减半收取后为人民币二千七百一十九元五角，由刘发井承担。
江西渤海财保不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：残疾赔偿金计算错误，两处十级伤残合理伤残计算系数为11%，仅凭单位证明就认定按照城镇标准计算显然理由不充分，其伤残赔偿金应当为22257.4元；精神抚慰金，一审判决认定明显过高，应为3300元；误工费，一审判决计算错误，每月按照21.75天计算没有事实和法律依据，应当根据农林牧副渔行业标准计算误工费，应为8475元；被抚养人生活费，由于伤残系数计算错误，故该费用也计算错误，应为12597元。综上，一审判决多判决我司承担金额为50018.6元，请二审法院撤销江西省奉新县人民法院（2015）奉民一初字第103号民事判决，依法核减判决金额50018.6元，本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人徐绪菲答辩称：我是奉新县联创塑业发展有限公司的员工，且在该厂工作已有数年之久，上诉人提到要提供派出所或居委会证明是没有道理和法律依据的，我的两个伤残十级，精神抚慰金是在法律的范围之内。根据劳动法的规定，每月有八天休息，误工费按每月21.75天计算有法律依据，请二审法院驳回上诉人的无理要求。
被上诉人刘发井答辩称：原审判决事实清楚，证据充分，请二审法院驳回上诉。
二审期间，被上诉人徐绪菲为支持其抗辩理由成立，向本院提供了江西联创塑业发展有限公司证明一份，拟证明徐绪菲自2012年至2014年一直在该公司挤出车间工作并居住在该公司宿舍楼。
经庭审质证，江西渤海财保对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为居住证明应由公安机关出具，也无证据佐证该公司在城镇范围内。被上诉人刘发井对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。
对上述证据，本院认证如下：该证据拟证明的内容原审法院已查明，且该证据不属于民事诉讼法规定的“新的证据”范畴，因此，本院对该证据不予确认。
上诉人江西渤海财保及被上诉人刘发井未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认原审法院查明的事实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案已查明的事实表明，徐绪菲因本案事故致骨盆骨折、左胫腓骨开放性骨折等，经医疗后仍遗有左髋关节功能障碍及左胫腓骨骨折内固定，二处各构成十级伤残，原审法院依据查明的事实认定徐绪菲劳动能力丧失12%并根据人社部相关规定按每月21.75天计算误工费、及按城镇居民标准计算伤残赔偿金和被抚养人生活费并无不当，应予维持。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平”。本案事故致徐绪菲二处十级伤残且徐绪菲承担的是次要责任，原审法院综合各种因素酌定徐绪菲的精神抚慰金6000元于法有据，应予维持。因此，江西渤海财保关于原审判决中徐绪菲残疾赔偿金、误工费及被抚养人生活费计算错误及精神抚慰金偏高并减少承担50018.60元的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1051元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李福星
审 判 员 刘建波
代理审判员 赵 东
二〇一五年十月十四日
书 记 员 邢 康