包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第4号
上诉人（原审被告）内蒙古九州建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区西环办汇丰街北侧。
法定代表人刘继东，总经理。
委托代理人苗启璞，内蒙古九州建设工程有限公司部门经理。
委托代理人王其，内蒙古九州建设工程有限公司员工。
被上诉人（原审原告）包头市康泰塑胶有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区少先路2号包头商会大厦1-2607-1号。
法定代表人黄志辉，董事长。
委托代理人刘林刚，内蒙古昆峰律师事务所律师
委托代理人郭志杰，内蒙古昆峰律师事务所律师
被上诉人（原审被告）李苍小（曾用名李守业），男，汉族，住内蒙古自治区土右旗几梁乡。
原审被告张蓉，男，汉族，无业，住内蒙古自治区包头市东河区。
上诉人内蒙古九州建设工程有限公司（以下简称九州公司）因与被上诉人包头市康泰塑胶有限责任公司（以下简称康泰公司）、被上诉人李守业、原审被告张蓉买卖合同纠纷一案，不服包头稀土高新技术产业开发区人民法院(2012)包开民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成由审判员刘兴平担任审判长，代理审判员魏晓燕、宋博参加的合议庭，并于2014年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人九州公司的委托代理人王其、苗启璞，被上诉人康泰公司的委托代理人刘林刚、郭志杰，原审被告张蓉到庭参加了诉讼，被上诉人李守业经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年间，李守业与包头市康乐塑胶有限责任公司签订了供货合同，双方约定了订购产品的名称、规格、数量、质量要求、产品供货方式、供货价格、付款方式、供货日期等，同时约定双方若有一方违约，由违约方赔偿实际结算总金额10%的违约金。合同签订后，康泰公司共向包头稀土高新技术产业开发区滨河新区石拐棚户区改造工程住宅楼十三标段工地（以下简称十三标段工地）1号至10号楼、13号楼运送价值1155461.73元的货物，经收货人郭芳、李强在“发货清单”上签字确认，后被告方退回价值187647.55元的货物;又向该棚户区改造工程住宅楼十三标段工地的11、14号楼运送货物22457.21元，经收货人董长命?在“发货清单”上签字确认，后被告方退回价值1208.19元的货物;康泰公司再次向该工程住宅楼十三标段工地的15、16号楼运送价值13549元的货物，经收货人许建忠在“发货清单”上签字确认。截止起诉之日被告向康泰公司支付货款351000元，尚欠康泰公司货款651612.20元。
原审法院另查明，内蒙古金工建设工程有限责任公司于2008年11月11日更名为内蒙古九州建设工程有限公司，包头市康乐塑胶有限责任公司于2008年6月10日更名为包头市康泰塑胶有限责任公司。2007年12月，内蒙古金工建设工程有限责任公司通过投标方式中标负责建设包头稀土高新技术产业开发区滨河新区石拐棚户区搬迁改造项目十三标段住宅楼。2007年12月4日，内蒙古金工建设工程有限责任公司将其承建的该工程整体发包给张蓉施工，双方就承包事项进行了相关约定，内蒙古金工建设工程有限责任公司向张蓉收取工程决算总造价O.8%的管理费，一切税费均由张蓉承担。同时张蓉向建设主管部门交纳劳调基金后返还内蒙古金工建设工程有限责任公司部分，内蒙古金工建设工程有限责任公司留取10%后，其余部分全额返还张蓉。合同也约定了施工过程中发生的内外债务均由张蓉自?行承担。张蓉组织人员进行实际施工。李守业是张蓉的材料员。
原审法院经审理认为，张蓉作为实际施工人以内蒙古金工建设工程有限责任公司的名义对外施工，其材料员李守业与康泰公司签订了供货合同，康泰公司按合同约定将货物即PVC排水管、山城牌穿线管、康泰牌PP-
R等管材用于张蓉承包的工地使用，故在张蓉与康泰公司之间形成了买卖合同关系。康泰公司提供的“发货清单”上有十三标段工地相关人员签字，故张蓉对欠康泰公司货款651612.20元负有给付义务。《中华人民共和国建筑法》规定，建设工程的承包人必须是具有相应资质的企业法人，张蓉没有相应建筑资质，其以内部承包方式与内蒙古金工建设工程有限责任公司签订内部承包合同，向内蒙古金工建设工程有限责任公司缴纳管理费、税金等，后以内蒙古金工建设工程有限责任公司名义施工，康泰公司有理由相信其也是与内蒙古金工建设工程有限责任公司发生买卖行为。在此情形下，当发生交易风险时，为保护债权人利益的实现，管理费收取者内蒙古金工建设工程有限责任公司应与实际施工人张蓉作为一个整体对外应承担连带清偿责任。《中华人民共和国民法通则》规定，企业法人如发生变更，其权利义务由变更后企业法人享有或承担，故九州公司对张蓉所欠材料款651612.20元承担连带清偿责任。李守业作为工地的材料员是履行职务行为，不应承担清偿责任。关于康泰公司要求被告给付违约金65161.22元的诉讼请求，因合同明确约定，如有一方违约由违约方承担结算总金额10%的违约金，现被告迟延支付货款已构成违约，应承担给付违约金的责任。又因康泰公司未提供因被告违约所造成的实际损失的证据，故因违约给康泰公司造成的实际损失应确定为未支付的货款651612.20元，并根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，康泰公司要求被告支付65161.22元违约金的诉讼请求，并不违反法律、法规的规定。故对康泰公司请求被告支付违约金65161.22元的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第(二)款、《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告张蓉于本判决生效之日起十五日内给付原告包头市康泰塑胶有限责任公司货款651612.20元。二、被告张蓉于本判决生效之日起十五日内给付原告包头市康泰塑胶有限责任公司违约金65161.22元。三、被告内蒙古九州建设工程有限公司对被告张蓉欠原告包头市康泰塑胶有限责任公司货款651612.20元及违约金65161.22元承担连带给付责任。四、驳回原告包头市康泰塑胶有限责任公司要求被告李守业给付货款及违约金的诉讼请求。案件受理费10968元(原告已预交)，由被告张蓉、被告内蒙古九州建设工程有限公司负担。
宣判后，九州公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人康泰公司对上诉人九州公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一、本案所涉及的《供货合同》系李守业与康泰公司签订，李守业并非上诉人项目部的授权代表，无权代表上诉人对外签订任何合同。同时，李守业的行为亦不构成表见代理。上诉人在本案项目部唯一授权代表为张蓉，其为该工程的唯一负责人，因此，除张蓉之外他人无权代表上诉人对外签订合同。《供货合同》加盖项目部公章，项目部仅是个临时职能部门，不具有民事法律行为能力，在没有明确授权的情况下，不能以自己的名义从事材料采购、签订合同等民事法律行为，项目部章仅作为工程技术专用章，对外不能代表公司;被上诉人康泰公司多年从事工程用管材生意，明知项目部章不能代替公司合同专用章或公章，明知被上诉人李守业无权代表上诉人的情况下仍然与其签订合同，其存在明显过错，并不符合表见代理的客观条件，因此并不能认定上诉人与被上诉人康泰公司存在合同关系。
二、一审法院并未查明被上诉人康泰公司所供管材是否由上诉人接收、是否用于上诉人所承建的工程项目，本案在《发货清单》上签字人员并无证据证明是上诉人的工作人员，虽然被上诉人提供的(2011)包开民初字第274号民事判决书对部分人员的职务所有表述，该案与本案属同类案件，但并非同一案，不能进行类推。同时，《发货清单》上签字人员李强、董长命、许建忠等与上诉人的关系并未在(2011)包开民初字第274号民事判决书中体现。因此，不能认定上述人员接受货物是代表上诉人接受。
被上诉人康泰公司答辩称，上诉人项目部产生的民事责任应由上诉人承担；李守业与康泰公司订立合同的行为是职务行为，其后果应由上诉人承担。双方合同没有约定项目部公章不能对外使用，且公章上有上诉人的名称，即构成代表行为。项目部是否可以对外签订合同应由上诉人严格管理，既然签订了合同就应当由公司承担责任。康泰公司已经把货送到了上诉人的工地，由其工作人员签收，且上诉人已支付了部分货款。
原审被告张蓉答辩称，一审开庭我已到庭，故对我公告送达判决不当。李守业不是我的员工，他和我是合作关系不是雇佣关系。我只指定过郭芳作为收料员，其他人收取的货物我不认可。李守业与其父亲在我工地几百米之外还有一个工地，是否康泰公司的货物送到了那个工地上需要查证。我是九州公司的授权委托人，九州公司对施工风险预计不足，承包给我的工程赔钱了，九州应承担连带责任。本案欠款应当由李守业和其父亲李月清承担，九州公司承担连带责任。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
原审被告张蓉二审期间提供证据《协议书》复印件一份，证明其与案外人李月清、被上诉人李守业是合作关系，李月清、李守业另有工地，康泰公司的货物并非都用在张蓉的工地上。
上诉人九州公司质证称不认可该证据的真实性，该证据与本案无关；被上诉人康泰公司质证称，该证据是复印件无法核对，所以对该证据的真实性不予认可，李月清是否有工程与本案无关。
本院认为，被上诉人李守业代表十三标段工地项目部与被上诉人康泰公司签订的《供货合同》是双方的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，该《供货合同》合法有效。被上诉人康泰公司依约已将货物送至十三标段工地，该工程实际承包人张蓉应给付货款，其未按期付款已构成违约，应依约给付所欠货款并承担相应违约责任；上诉人九州公司作为十三标段工程的承建方应对本案所欠货款及违约金应承担连带责任；被上诉人李守业作为十三标段工地的收料员，该事实已为（2011）包开民初字第274号生效民事判决所认定，故李守业与被上诉人康泰公司签订《供货合同》的行为属职务行为，李守业对本案所欠货款及违约金不应承担支付责任。上诉人九州公司主张本案《供货合同》并非其与被上诉人康泰公司订立。张蓉二审庭审中认可《供货合同》中上诉人项目部公章的真实性，上诉人项目部对外法律行为的后果应由上诉人承担，故上诉人该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人主张其所承建的十三标段工程工地未收到本案所涉货物。被上诉人康泰公司提供的证据《发货单》显示本案所涉货物分批次送至十三标段工地的1至16号楼，且均有相应收货人员签名，上诉人对此未提供任何证据反驳，原审被告张蓉亦未就其抗辩理由提供证据证明，故上诉人该上诉理由证据不足，本院不予支持。
另，原审被告张蓉二审庭审中主张一审法院对其公告送达判决不当。经本院核实，一审法院对张蓉邮寄送达起诉材料及《开庭传票》，邮寄地址为我院（2012）包民二终字第106号案件中上诉人张蓉提供的邮寄地址，之后该邮寄送达信件被退回，退回理由为“地址不详、电话关机”，故一审法院穷尽送达方式后，对张蓉公告送达民事判决并无不当，故原审被告张蓉该抗辩理由本院不予采信。
综上，上诉人各项上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10968元，由上诉人内蒙古九州建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴平
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 宋 博
二〇一四年五月二十日
书 记 员 侯 丽
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。