福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1518号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张进乐，男，1985年1月21日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，农民，家住晋江市。曾因犯盗窃罪于2007年11月1日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪、抢劫罪于2011年1月17日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪于2015年3月4日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2015年7月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。
原审被告人张志源，男，1991年12月30日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，农民，家住晋江市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。
原审被告人蔡招得，男，1990年5月18日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，家住晋江市。曾因犯危险驾驶罪于2014年11月29日被判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，2014年12月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人张进乐、张志源、蔡招得犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月10日作出(2016)闽0582刑初1870号刑事判决，原审被告人张进乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务，上诉人张进乐、原审被告人张志源、蔡招得到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1.2016年1月17日下午，被告人张进乐在晋江市东石镇跑马路一家福利彩票店门口，以200元的价格贩卖一小包毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给孙某。
2.2016年1月27日18时许，被告人张进乐、张志源、蔡招得经预谋，由张志源、蔡招得共同出资200元购买甲基苯丙胺，分成3小包，欲将其中2小包分别贩卖给孙某、蔡某，并约定事成之后赚取的利润由三人平分，剩余1包由三人共同吸食，后蔡招得在晋江市东石镇区弯道一个小公园，以100元的价格贩卖其中1小包甲基苯丙胺给蔡某；张进乐在晋江市东石镇海口加油站对面一家超市门口，以250元的价格贩卖其中1小包重0.32克的甲基苯丙胺给孙某，被民警当场抓获。随后，张志源、蔡招得在晋江市东石镇跑马路一家福利彩票店被民警抓获，另从张志源身上搜出1小包重0.12克的甲基苯丙胺，现场扣押到上述毒品、现金250元、摩托车及用于联系毒品交易的3部手机。案发后，上述毒品均已缴交至晋江市禁毒委员会办公室。案发后，上述扣押的现金人民币250元已由公安机关依法处理。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人孙某的证言、辨认笔录，证实2016年1月17日下午，其电话联系张进乐约定在晋江市东石镇跑马路一家福利彩票店门口交易毒品冰毒，后在上述店门口向张进乐购买了1小包冰毒，支付张进乐毒资200元。2016年1月27日18时许，双方又约定交易冰毒，其到晋江市东石镇海口加油站对面一家超市门口向张进乐购买了1小包冰毒，张进乐说卖其250元，其拿3张面值100元的人民币给张进乐，张进乐身上没有零钱，两人就骑车到对面的超市换零钱，公安机关冲进超市当场抓获张进乐，并扣押了该包冰毒。
2.证人蔡某的证言、辨认笔录，证实2016年1月27日下午，其和蔡招得约定交易毒品冰毒，并事先给蔡招得100元。当天19时许，蔡招得在晋江市东石镇区弯道一小公园贩卖1小包冰毒给其。
3.调取证据清单，证实公安机关从孙某处调取疑似毒品冰毒1小包0.33克（包含塑料袋）及用于毒品交易的现金250元。
4.扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、现金处理工作说明及照片，证实案发后公安机关从张进乐处扣押到摩托车1辆及作案工具手机1部，从张志源处扣押到作案工具手机1部及疑似毒品冰毒1包重0.12克（包含塑料袋），从蔡招得处扣押到作案工具手机1部，上述250元已由公安机关依法处理。
5.称量笔录及照片，证实对缴获的毒品进行称重的情况。
6.泉州市公安局物证鉴定所检验鉴定报告，证实从缴获的毒品中检出甲基苯丙胺。
7.福建省毒品实物缴交收据，证实本案查获的毒品的缴交情况。
8.通话记录及手机截图照片，证实三被告人、“刘明”及孙某的通话情况。
9.人口信息、户籍证明，证实三被告人及证人的身份情况。
10.刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书，证实被告人张进乐和蔡招得的犯罪前科。
11.抓获及破案经过等工作说明，证实被告人归案及案件破获等情况。
12.被告人张志源的供述、辨认笔录，供称2016年1月27日18时许，其与张进乐、蔡招得协商，由其与蔡招得共同出资200元购买毒品冰毒并卖350元，赚取的利润150元三人平分，剩余1包由三人共同吸食。后其找“刘明”以200元的价格购买了1包毒品冰毒，在晋江市东石镇跑马路一彩票店内分成3小包，1包分量多的卖给张进乐的朋友，1包卖给蔡招得的朋友，1包三人共同吸食，蔡招得拿着毒品出去贩卖，过了一会，蔡招得回到彩票店，张进乐也拿着毒品出去贩卖。其和蔡招得在彩票店里等张进乐，后被公安机关抓获，在其身上扣押到自留的1包冰毒0.12克（包含塑料袋）和用于联系毒品交易的1部手机。
13.被告人蔡招得的供述、辨认笔录，供称2016年1月27日18时许，其和张进乐、张志源协商，由其和张志源共同出资200元购买毒品冰毒并卖350元，约定赚取的利润150元三人平分，剩余1包由三人共同吸食。后张志源买回冰毒，在晋江市东石镇跑马路一彩票店内分成3小包，1包分量多的卖给张进乐的朋友，1包卖给其朋友，另外1包三人共同吸食，其拿毒品到晋江市东石镇区弯道附近贩卖给蔡某，之前蔡某先给其100元，其把毒品拿给蔡某后没有再收取毒资，后回到彩票店，张进乐也拿着毒品出去贩卖。其和张志源在彩票店里等张进乐，后被公安机关当场抓获，在其身上扣押到用于联系毒品交易的1部手机。
14.被告人张进乐在侦查阶段的供述、辨认笔录，供称2016年1月17日下午，孙某电话联系其称要购买毒品冰毒，其身上刚好有1小包冰毒，双方就约定在晋江市东石镇跑马路一家福利彩票店门口交易，当时其把1小包冰毒给孙某，然后向孙某收取200元毒资。2016年1月27日18时许，孙某再次电话联系购买冰毒，其和张志源、蔡招得协商，由蔡招得和张志源共同出资200元购买毒品冰毒卖350元，约定赚取的利润150元三人平分，剩余1包由三人共同吸食。后张志源买回冰毒，在晋江市东石镇跑马路一彩票店内分成3小包，1包要卖给蔡招得的朋友，1包卖给孙某，另外1包三人共同吸食。蔡招得拿着1小包毒品出去交易后返回彩票店，其拿着1小包毒品到晋江市东石镇海口加油站与孙某交易，其把毒品拿给张成云并说毒资250元，后跟着孙某到超市换零钱，还没收到钱的时候被公安民警抓获，在其处扣押到张志源借其的摩托车1辆和用于毒品联系的手机1部。
原判认为，被告人张进乐、张志源、蔡招得的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张进乐多次贩卖毒品，属情节严重。被告人张进乐是累犯，予以从重处罚；被告人蔡招得有犯罪前科，予以酌情从重处罚。被告人蔡招得、张志源归案后能如实供述罪行，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人张进乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；二、被告人张志源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；三、被告人蔡招得犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元；四、继续追缴被告人张进乐、蔡招得的违法所得人民币200元、100元；五、扣押的作案工具手机3部（均未随案移送），予以没收，上缴国库。
上诉人张进乐诉称，2016年1月17日其拿毒品给孙某，未收取毒资200元；2016年1月27日蔡招得贩卖的100元毒品与其无关，该日其拿毒品给孙某尚未收取毒资即被抓获，请求依法判决。
出庭检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张进乐、原审被告人张志源、蔡招得犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据有经原审庭审举证、质证的证人孙某、蔡某的证言，辨认笔录、调取证据清单、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、现金处理工作说明、称量笔录、泉州市公安局物证鉴定所检验鉴定报告、福建省毒品实物缴交收据，通话记录、手机截图照片、人口信息、户籍证明，刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书、抓获、破案经过等工作说明以及上诉人张进乐、原审被告人张志源、蔡招得的供述等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人张进乐诉称2016年1月17日其拿毒品给孙某未收取毒资200元的意见，经查，证人孙某证实2016年1月17日其与张进乐联系后，在晋江市东石镇跑马路一彩票店门口向张进乐购买1包甲基苯丙胺，并支付毒资200元，上诉人张进乐在侦查阶段对上述事实亦供认在案，上述证据能够相互印证，足以认定，故上诉人张进乐的该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张进乐诉称2016年1月27日蔡招得贩卖的100元毒品与其无关的意见，经查，原审被告人张志源、蔡招得均供称与上诉人张进乐共同谋划由张志源、蔡招得共同出资200元购买甲基苯丙胺，后由蔡招得、张进乐分别贩卖，贩卖所得利润150元由三人平分，上诉人张进乐在侦查阶段及原审庭审阶段对该事实亦供认在案，上述证据能够相互印证，足以认定，故上诉人张进乐的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张进乐、原审被告人张志源、蔡招得违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张进乐多次贩卖毒品，属情节严重。上诉人张进乐曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚；原审被告人蔡招得、张志源归案后能如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。原判定罪准确，根据本案的事实、情节对上诉人张进乐、原审被告人张志源、蔡招得所作出的量刑适当。审判程序合法。对上诉人张进乐请求改判的意见不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
代理审判员 蒋小勇
代理审判员 苏中福
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
……
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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