内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民一终字第78号
上诉人（原审被告、反诉原告）巴彦淖尔市天力房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗。
法定代表人胡银光，董事长。
委托代理人高永忠，内蒙古扬阳律师事务所律师。
委托代理人林宝利，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古正弘建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人马保忠，董事长。
委托代理人乔瑞千，内蒙古金川律师事务所律师。
上诉人巴彦淖尔市天力房地产开发有限公司（以下简称天力公司）因与被上诉人内蒙古正弘建筑安装工程有限责任公司（以下简称正弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2013）巴民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天力公司的委托代理人高永忠、林宝利，被上诉人正弘公司的委托代理人乔瑞千均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月30日，天力公司发出《投标邀请书》，内容为：天力公司对磴口县物流中心工程项目进行邀请招标，选定承包人；磴口县物流中心工程建设规模建筑面积约4万平方米；第一标段为综合楼，商业门点A、B、C、D、F段，信息配送中心B、C段；第二标段为维修门点Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ段；第三标段为大修车间，两个特种仓储库；计划工期为120天等。因正弘公司中得该工程项目的第二标段，双方于2010年5月4日签订了《建筑工程施工合同》，约定：第一条工程概况：1、工程名称为巴彦淖尔市天力房地产开发有限公司磴口县腾达物流中心；4、工程范围与内容：全部工程建筑面积9976.4平方米，土建、内外装饰、给排水、消防、电照工程：强弱电，不包括室内木门、房间内地板砖、卫生间墙砖、卫生间洁具、卫生间吊顶、内墙交工腻子；第五条工程期限：1、工期为120天，即2010年5月15日至2010年9月15日；3、如遇下列情况，经发包方现场监理工程师或工程师代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限：（1）发包方在合同规定开工期前_天，不能交承包方施工场地、进场道路、施工用水，或电源未能按规定接通，影响承包方进场施工者；（2）不属施工大单位包干系数范围内的重大设计变更，提供的工程地质资料不准，使基础超深；施工方法与设计规定不符合而增加工程量影响进度者；（5）未按合同拨付工程进度款而影响施工进度者。第六条工程合同总价：1、本工程合同单位平米造价960元；2、如遇重大设计变更、在施工中新增加了工程项目等情况，合同总价作相应调整。第七条工程质量和检查验收：……9、工程竣工后，承包方按规定管理提供完整的技术档案资料，并发出竣工通知书，经双方协商确定验收时间，由发包人组织有关单位进行竣工验收；10、已竣工未验收工程，在交工前由承包人负责保管，发包人不能动用，若发包方已经使用，即视同交验。由于承包方原因，应交工验收而不交不验的工程，除按拖延工期条款处理外，并赔偿因此而造成的经济损失；11、工程交工验收后，土建工程保修期为一年，采暖工程为一个采暖期，水电保修期为一年；防水三年保修书在交工验收后由承包方填写交给发包方。第八条施工设计变更：……3、当修改图纸属于设计错误、设备变更、建筑面积（容积）增加、结构改变、标准过高、工艺变化、地质条件与设计不符实际时，其增加的费用由责任方负责并调整合同造价。第九条双方负责事项：1、发包方：在开工前做好建筑红线以外的“三通”和红线以内的场地平整；……负责红线以外的进场道路的维修；2、承包方：施工场地的平整、施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工。第十条工程价款支付方式：发包方用房屋转顶工程款总量70%，现金支付工程总量30%；完工验收合格后，付工程款总量95%。第十一条违约责任：1、承包方责任：工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，由于修理返工造成逾期交付的，按合同总价的5%偿付逾期违约金；发包方责任：未能按照承包合同规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方因此发生的实际损失等。合同签订后，正弘公司开始建设，并修建了进场道路。正弘公司提供了2010年6月5日编制的临时道路工程《预（决）算书》，计工程造价62101元，与工字砖硬化工程《预（决）算书》，计工程造价37971元，核算进场道路施工费用为100072元。在施工中，由施工单位、建设单位、监理单位、设计单位（均加盖公章）共同签署了三份《设计变更通知单》，内容为：（一）作预算时，原设计图没有二-
三层梁图，后给我项目部盖章图有二-
三层梁图配筋给予变更。（二）Ⅱ段基础1-22轴，Ⅲ段基础14-18轴因地处底凹处应设计要求变更增加砼量和钢筋，明细计算表附后。（三）Ⅱ、Ⅲ段因回填土方量大，就近无土，经甲方同意距基础外68米-156米远取土，回填土方量图附后。双方工作人员还签署了一份《维修门点变更单》，内容：增加39个房间，电、水工程量未进预算。为证明变更增加工程造价，正弘公司提供了由内蒙古恒诚工程项目监理有限责任公司具有国家建设中级造价员资质闫明于2012年11月10日编制的磴口物流维修门店电气、给排水变更工程《预（决）算书》，计工程造价114109元；磴口物流三层增加梁工程《预（决）算书》，计工程造价62858元；磴口物流维修门点土建工程《预（决）算书》，计工程造价624918元，以上核算变更增加工程造价为801885元。天力公司提供了由其副经理林宝利于2012年12月3日自行编制的磴口物流维修门点变更工程《预（决）算书》，核算变更增加工程造价为303609元。2012年5月1日，天力公司出具一份《物流园区维修门店、特种仓库、大修车间建设工程报告》，提出：物流园区维修门店、特种仓库、大修车间已全部完工……该物流园区维修门店已具备了使用条件，同时具备了竣工验收条件。经有关部门验收，该工程于2012年8月5日通过验收，并进行了备案。
另查明，在施工中，因楼板质量问题经双方协商由第三方黄霖升返工维修，经正弘公司与黄霖升确认施工费用为142万元，并由天力公司支付予黄霖升，对此，当事人双方对于黄霖升施工的返工维修费用承担产生争议。正弘公司称，施工中天力公司给正弘公司出具了一份梁柱施工图纸，将原施工图纸设计的三道梁变更为二道梁造成返工，天力公司主张，工程质量问题是混凝土强度不够而造成的返工，并不是梁不够造成的质量问题，故142万元返修费应由正弘公司承担。为证明上述质量问题，天力公司提供了如下证据：（一）巴彦淖尔市建设工程质量检查中心出具的《钻芯法检查混凝土抗压强度报告》；（二）建设工程质量监督机构出具的《建设工程质量监督报告》，在“历次监督抽检质量情况”栏记载：抽检中发现维修门点1段、2段、3段三层现浇板厚、砼强度不符合设计要求。在“施工过程出现的质量问题整改情况”栏载明：施工过程中出现的维修门点1段、2段、3段三层现浇板板厚、砼强度不符合设计要求的部位全部拆除，由设计单位出方案，施工单位按设计方案重新浇筑三层现浇板。（三）正弘公司于2011年11月10日出具《施工通知回复》，内容为：我公司承揽的磴口县腾达物流中心维修门点工程的部分工程，就维修返工及工程质量等事宜按上次会议协商后达成的协议执行。维修施工所产生的费用由我公司承担，从工程款中扣除。为此，正弘公司主张，支付黄霖升的返工费用应该全部由天力公司承担，但是，由于正弘公司的楼板不合格，正弘公司愿意承担黄霖升返工费用的一半。
又查明，正弘公司实际施工总面积为10044.996平方米。天力公司已支付工程款现金5692860.72元，以房抵顶工程款1268602.16元，支付（黄霖升）返工维修工程款142万元。天力公司主张，其代正弘公司交纳了劳调基金，并提供了2010年7月16日，天力公司向内蒙古磴口县城建局交纳的建安工程社会保障费60万元交款收据。天力公司要求正弘公司承担其中135000元。另外，双方均认可防水工程的工程造价为128860元。
还查明，天力公司于2011年11月至2012年9月，向购买物流园区第一标段商业门点的商户赔偿违约金794029.6元。
原审法院认为，当事人双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护。本案争议的事实以及争议的焦点所涉及的相关问题分析如下：
一、关于正弘公司本诉所涉及的相关问题。
（一）关于进场修路费用的承担问题。正弘公司主张，合同外增项进场修路费用100072元，此款应由天力公司承担。天力公司在答辩中称，进场修路费用，根据合同第九条的约定，施工场地的建设和道路建设等均由承包方承担，且建设的费用与实际不符。天力公司在庭审质证中又称，合同中并没有对修路是发包方责任的约定，但是合同第九条约定修路的费用应该由承包方负担，不应该是发包方的责任。依据《建设工程施工合同》第九条“双方负责事项”的约定，天力公司主张修路是发包方的责任缺乏事实依据，其抗辩理由不能成立。关于修建进场道路的费用问题。因双方未予结算，虽天力公司称认可进场修路费用88320元，并在其提供的付款明细中将此款列为支付“工程款修路”费用，但其未提供证据印证进场修路费用88320元的依据，亦无相反证据推翻正弘公司提供的《预（决）算书》，故应以正弘公司提供的《预（决）算书》核算的造价100072元为结算依据。
（二）关于变更增项工程造价问题。双方对合同内容变更增项工程均予认可，但对变更增项工程造价持有异议。正弘公司提供了由内蒙古恒诚工程项目监理有限责任公司具有国家建设工程中级造价员资质闫明编制的《预（决）算书》，核算变更增项工程造价为801885元，对该造价天力公司持有异议，并由其副经理林宝利（具有全国建设工程造价资质）自行编制了《预（决）算书》，核算变更增项工程造价为303609元。虽天力公司对正弘公司提供的变更增项工程造价持有异议，但其未经第三方重新编制《预（决）算书》，亦未在诉讼中申请鉴定，且林宝利系天力公司副总经理，其与天力公司有利害关系，故对天力公司出具的变更增加工程造价《预（决）算书》不应采信，应以正弘公司提供的《预（决）算书》认定变更增加的工程造价。
（三）关于返工维修费问题。正弘公司主张，由于天力公司私自变更图纸，将三道梁变更为二道梁，造成质量问题，由黄霖升进行的维修，维修费142万元从正弘公司工程款中扣除，此款应由天力公司承担793265元。虽然在施工中天力公司要求将原施工图纸设计的三道梁变更为二道梁，但正弘公司认可楼板不合格的事实。正弘公司于2011年11月10日出具的《施工通知回复》也认可维修施工所产生的费用由其承担，正弘公司要求天力公司承担返工维修费用142万元中的793265元无事实依据，该请求不予支持。
（四）关于返工加固费的问题。正弘公司主张，在返工期间天力公司未经正弘公司同意雇人加固，费用10万元从正弘公司账户中扣除，此款正弘公司不予认可，但正弘公司认可天力公司已付现金5692860.82元，正弘公司的该项请求不予支持。
（五）关于电动卷帘门与内部钢制楼梯费用问题。正弘公司主张，图纸标注卷帘门与钢制楼梯不在承包范围内，依据《建设工程施工合同》的约定，应包括在承包范围内，正弘公司该请求不予支持。
（六）关于保修金问题。依据《建设工程施工合同》的约定，只有交付使用即视为验收，现有证据证明2011年11月开始陆续进行交付使用，不能证明交付使用时间，应以该工程验收备案时间即2012年8月5日起算保修期限。土建工程与采暖工程、水电保修期为一年，保修期已届满不再扣保修金。防水工程三年保修期未到，应扣除128860元×5%=6443元。
（七）关于工程款的结算与欠付工程款问题。应付工程款为：正弘公司实际施工总面积10044.996平方米×960元／平方米=9643196.16元＋变更增项工程造价801885元＋进场修路费用100072元=10545153.16元。扣除防水工程保修金6443元，天力公司应付正弘公司工程款为10538710.72元。已付现金5692860.72元、以房抵顶工程款1268602.16元、支付（黄霖升）返工维修工程款142万元，合计8381462.88元，天力公司尚欠正弘公司工程款2157247.28元。
二、关于天力公司反诉所涉及的相关问题。
（一）关于建设工程社会保障费（当事人所称的劳调基金）的承担主体问题。天力公司在开工时，代正弘公司交纳了劳调基金135000元，应由正弘公司承担。正弘公司辩称，劳调基金应该由建设方承担。依据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》规定，建安工程社会保障费应由建设方即天力公司承担，天力公司的该项诉讼主张不能成立。
（二）关于门窗款和焊接楼梯扶手款项的承担问题。天力公司反诉称，2012年天力公司代正弘公司偿还门窗款和焊接楼梯扶手236322元。天力公司提供的门窗结算证明与焊接楼梯扶手结算证明中均有正弘公司程龙胜的签字，且正弘公司认可门窗款177522.1元。至于焊接扶手项目属于承包合同范围内的工程。虽两项工程实际产生工程款为236322.1元，但天力公司只请求236322元，对天力公司该反诉请求应予支持。
（三）关于逾期交工违约金与逾期交房违约损失问题。关于正弘公司是否应承担逾期交工的违约责任。首先，依据《施工合同》约定结合合同履行，天力公司既未按约修建进场道路，亦未按月支付至工程款总额的95%，同时，存在图纸变更、工程量变更增项等因素。综合上述因素，施工期限应予顺延，正弘公司不应承担逾期交工的违约责任。其次，天力公司提供的向商户赔偿违约金依据是其向购买物流园区第一标段商业门点的商户赔偿的违约金，且其从2011年11月即开始向物流园区第一标段商业门点的商户交付房屋，而本案所涉工程于2012年8月5日通过验收，并进行了备案，并不能以此推测系因本案所涉工程的延期交付而造成第一标段商业门点的逾期交房。显然，天力公司所诉逾期交房的违约损失与本案无关。天力公司该反诉请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、天力公司给付正弘公司工程款2157247.28元；二、正弘公司给付天力公司门窗款177522元与焊接楼梯扶手款项58800元，合计236322元；上述一、二项相抵后，天力公司在判决生效后十五日内给付正弘公司工程款1920925.28元；三、驳回正弘公司的其他诉讼请求；四、驳回天力公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33510元，由正弘公司负担11858元，由天力公司负担21652元；反诉案件受理费9882元，由正弘公司负担1405元，由天力公司负担8477元。
上诉人天力公司不服原审判决上诉称，（一）关于变更增项工程造价问题。我公司也提交了一份具有建设工程造价员资格证书的林宝利作出的造价，原审没有采信，却采信正弘公司编制的造价，明显属于偏袒。（二）关于修路费用的问题。修路费用实际为88320元，不是100072元。（三）关于逾期交工违约金497340.26元与逾期交房违约损失问题。合同约定的开工时间为2010年5月15日，竣工时间为2010年9月15日，而实际交工验收日期为2012年8月5日，逾期交工将近两年，原审没有判决正弘公司承担逾期交工的违约责任。工程完工验收合格付工程款95%，至于图纸变更等占工程量不足三十分之一，也不能顺延两年，原审法院认定不承担逾期交工的违约责任的理由不能成立。逾期交工构成违约，给商户赔偿了794029元，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条和《中华人民共和国建筑法》第七十四条的规定，损失应由正弘公司承担。劳调基金应由施工方承担，我公司代正弘公司缴纳劳调基金135000元，应予返还。请求二审法院撤销原审判决第一项、第四项，依法改判为：工程变更增加工程造价按303609元计算，修路费用100072元，逾期交工的违约金497340.26元，逾期交房的损失794029.6元，劳调基金135000元。
被上诉人正弘公司答辩称，（一）原审法院以我公司提供的预决算书作为定案依据，合理合法。（二）原审法院判决承担修路费用是完全正确的。（三）天力公司主张的违约金内容在原审是属于反诉请求，与本案的本诉没有牵连性。（四）原审法院认定劳调费由天力公司承担正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案所涉建设工程施工合同，是天力公司与正弘公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，原审法院认定有效正确。依据天力公司的上诉请求、理由及正弘公司的答辩，本案审理的焦点为：（一）关于变更工程造价的问题；（二）关于修路费100072元的问题；（三）关于社会保障费的问题；（四）关于逾期交工违约金497340.26元及逾期交房违约损失794029.6元的问题。
关于变更工程造价的问题。正弘公司提供的由内蒙古恒诚工程项目监理有限责任公司具有中级资质人员对工程变更增加项编制的工程造价为801885元，天力公司就该部分自己编制的造价为303609元，而原审采信了正弘公司提供的证据，认定本案所涉工程变更增加部分造价为801885元。原审法院依据正弘公司提供证据对本案工程变更增加部分进行认定，是基于天力公司未申请对该部分工程造价进行鉴定，只是依据其自行编制的工程造价进行抗辩。天力公司上诉仍要求对工程变更增加部分的造价采信其提供的证据，即要求依据其自行编制工程造价作为双方对变更增加工程结算的依据，天力公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依据正弘公司提供的造价作为双方结算依据虽欠妥，但基于天力公司该项上诉理由亦不充分，本院对原审法院的该项认定不作调整。
关于修路费100072元的问题。天力公司提出修路进场是承包人的责任与其无关，且该部分修路费用为88320元。二审庭审时，天力公司认可原审法院认定该部分费用为100072元，但主张该部分费用红线以内的由正弘公司承担，红线以外的由天力公司承担。原审法院依据双方合同约定，即发包人在开工前做好建筑红线以外的“三通”和红线以内的场地平整；负责红线以外的进场道路的维修，及本案的实际情况，支持正弘公司该项主张正确，天力公司的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。
关于社会保障费的问题。天力公司提出其代正弘公司交纳社会保障费135000元（劳调基金），应由正弘公司返还。原审法院依据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》的规定，认定本案建安工程社会保障费由建设方天力公司承担。社会保障费属于工程造价的组成部分，虽由工程项目建设方向当地管理机构交纳，但应在双方结算时作为已付工程款进行结算。原审法院认定本案劳调费由天力公司承担不当，本院予以纠正。二审庭审时天力公司就该问题向法院提交了向当地管理机构交纳的票据，该票据金额为60万元，是天力公司就整个项目向管理机构交纳的劳调费，具体本案第二标段发生费用为135000元。结合本案实际，该笔费用已经发生，就发生的数额依据天力公司主张确定，即135000元。基于此，原审法院认定天力公司已付工程款为8381462.88元，加上代交纳的劳调费135000元，合计支付工程款为8516462.88元，天力公司尚欠正弘公司工程款为2022247.28元（工程总造价10545153.16元-已付工程款8381462.88元-劳调费135000元-防水保修金6443元）。
关于逾期交工违约金497340.26元及逾期交房违约损失794029.6元的问题。天力公司与正弘公司所签《建设工程施工合同》第五条约定了本案工程期限为2010年5月15日至2010年9月15日，工期为120天；第九条违约责任与奖励约定了工程交付时间不符合规定，按合同总价的5%偿付逾期违约金。原审法院认定本案工程于2012年8月5日通过验收并进行了备案，正弘公司未能提供其在约定工期交付工程的证据，亦未提供本案工程何时交付的证据，本院只能依据原审法院认定的竣工时间确定正弘公司交付工程的时间，显然正弘公司未按约定交付工程，其行为构成违约。即使依据原审查明事实部分中天力公司于2012年5月1日出具内容为“已全部完工……具备使用条件”的《建设工程报告》，来确认正弘公司对本案所涉工程的完工时间，正弘公司的行为亦违约。依据双方所签《建设工程施工合同》第五条约定的工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限，本案虽然存在修建进场道路、图纸变更、工程量变更等情况，但正弘公司未提供工期顺延的证据，证明自己的行为不构成违约。依据正弘公司提供的《设计变更通知单》，可以证明其所提设计变更均发生在2010年7月、8月，说明该工程正常开工并变更设计均发生在约定工期内。至于给付工程款，合同约定工程验收合格后付工程总量的95%，截止2012年8月5日工程才竣工验收，不可能将工程款给付至工程总量的95%。原审认定延误工期的原因是由于修建进场道路、图纸变更、工程量变更及工程款不到位所致的理由均依据不足，天力公司主张正弘公司因工期延误应追究其违约责任的上诉理由成立。就天力公司请求正弘公司支付违约金数额的问题，合同约定的工程总价款为960万元，正弘公司应给付天力公司延期交工的违约金48万元（合同总价款960万元×5%）。关于天力公司请求赔偿损失794029.6元的问题，因该损失是第一标段工程对购房人的赔偿，作为本案损失要求赔偿依据不足，原审法院就该损失承担的认定正确，天力公司要求正弘公司赔偿该项损失依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。天力公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2013）巴民二初字第3号民事判决第二项、第三项；
二、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2013）巴民二初字第3号民事判决第一项、第四项；
三、巴彦淖尔市天力房地产开发有限公司给付内蒙古正弘建筑安装工程有限责任公司工程款2022247.28元；
四、内蒙古正弘建筑安装工程有限责任公司给付巴彦淖尔市天力房地产开发有限公司延期交工违约金48万元；
五、驳回巴彦淖尔市天力房地产开发有限公司的其他反诉请求。
本判决生效后十五日内双方履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费执行一审判决，一审反诉案件受理费9882元，由内蒙古正弘建筑安装工程有限责任公司负担4446元，巴彦淖尔市天力房地产开发有限公司负担5436元；二审案件受理费32876元，由内蒙古正弘建筑安装工程有限责任公司负担6575.2元，巴彦淖尔市天力房地产开发有限公司负担26300.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
代理审判员 陈玉霞
代理审判员 杜 娟
二〇一四年六月十六日
书 记 员 李 婧