江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00937号
上诉人（原审原告）叶代国。
上诉人（原审被告）建大橡胶（中国）有限公司，住所地江苏省昆山开发区昆嘉路2号，组织机构代码60827989-8。
法定代表人杨银明，董事长。
委托代理人陈秀华，公司人事。
委托代理人李朝宾，江苏海联海律师事务所律师。
上诉人叶代国因与上诉人建大橡胶（中国）有限公司（以下简称建大公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第3479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月21日华冈制造（中国）有限公司向叶代国出具离职证明，证明叶代国于2014年7月19日离职（未办理退工手续）。建大公司简介，综合薪资：试用期3500-4600元等。2014年7月26日叶代国填写了应征表（操作工），2014年7月26日建大公司通知叶代国体检、报到（报到应带他厂的离职证明）。叶代国于2014年7月28日报到并提供了原用人单位的离职证明。2014年8月1日建大公司发现叶代国在原用人单位未办理退工手续，即通知叶代国，因叶代国与原单位劳动关系未解除，请叶代国及时联系原单位人事到劳动局办理退工手续，以免耽误正常就业。办好退工手续后，持相关有效证件（经劳动部门盖章之解除劳动合同证明＋用工手册等），至本公司约定报到时间，或打电话预约。2014年8月6日华冈制造（中国）有限公司为叶代国办理了退工手续，并出具了解除劳动合同证明（加盖劳动行政部门印章）。2014年8月15日叶代国向当地劳动行政部门申请调解，处理意见：2014年8月15日经与公司联系，公司因员工未办完原单位退工手续，造成无法办理社保安排上岗，对员工提出的要求不同意。嗣后，叶代国向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系，建大公司支付2014年8月1日至仲裁裁决之日工资（4600元／月）。该委于2014年10月20日作出裁决：一、建大公司支付叶代国解除劳动关系经济补偿金765元；二、建大公司支付叶代国2014年8月1日工资72.86元；三、驳回叶代国的其他仲裁请求。仲裁裁决为非终局裁决，叶代国不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
上述事实，有离职证明、办理用工异常通知书、社会保险信息、调解申请书、仲裁裁决书及当事人陈述及原审中当事人陈述、原审庭审笔录等证据予以证明。
原审原告叶代国的诉讼请求为：要求恢复劳动关系，建大公司支付2014年8月1日至今的工资（4600元／月）及拖欠工资的经济补偿金。
原审法院认为：叶代国进入建大公司工作时提供原用人单位出具的离职证明，但没有提供原用人单位出具的解除劳动合同证明，原用人单位也没有为其办理退工手续，建大公司发现后要求叶代国在原用人单位办理退工手续后，重新预约报到时间（上班时间），符合用工要求。叶代国在原用人单位办理了退工手续后，认为多次联系建大公司，建大公司不予理睬，而建大公司认为叶代国从未将办妥的退工手续交至建大公司处，确认报到日期，而叶代国向劳动行政部门申请调解时，建大公司仍认为因员工未办完原单位退工手续，造成无法办理社保安排上岗，应当认定建大公司不再要求叶代国上班，也没有给予叶代国申辩机会，违反了其对叶代国的承诺（继续用工），应当认定建大公司违法解除劳动关系，即2014年8月15日。
劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法规定支付赔偿金。本案中，建大公司不同意继续履行劳动合同，应当认定劳动合同已经不能继续履行，故叶代国要求继续履行劳动合同的理由不成立，原审法院不予支持。根据法律规定，建大公司依法应当支付叶代国违法解除劳动合同二倍赔偿金（一个月本人工资）。叶代国认为试用期工资为4600元（建大公司的简介），建大公司则认为叶代国试用期工资为1530元，而1530元为当时的最低工资，不是叶代国的全薪，原审法院根据建大公司的简介及叶代国的岗位，认定叶代国的工资为3500元。建大公司应当支付叶代国违法解除劳动关系二倍赔偿金3500元。
2014年8月1日叶代国为建大公司提供了劳动，建大公司依法应当支付叶代国工资，计116.67元。2014年8月1日之后叶代国没有提供劳动，故叶代国要求支付该期间的工资，原审法院不予支持。叶代国要求建大公司支付拖欠工资的经济补偿金，没有法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条之规定，判决如下：一、建大公司支付叶代国违法解除劳动关系二倍赔偿金3500元，于判决生效后十日内履行。二、建大公司支付叶代国2014年8月1日工资116.67元，于判决生效后十日内履行。如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由建大公司负担。
宣判后，上诉人叶代国不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当履行，一审认定劳动合同已经不能履行违反了法律规定。叶代国没有收到建大公司要解除劳动关系的通知，一审认定2014年8月15日解除劳动关系没有依据，建大公司应当支付叶代国2014年8月1日至今的工资及拖欠工资的经济赔偿金。故请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
上诉人建大公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：叶代国于2014年7月28日到建大公司报到，2014年8月1日建大公司在办理叶代国入职手续时发现叶代国未与原用人单位解除劳动关系，当日通知叶代国办理好与原用人单位退工手续后再至建大公司预约报到。这说明叶代国与建大公司的劳动关系在2014年8月1日因叶代国的原因导致无法继续，要在叶代国处理好与其它单位的退工手续后再重新与建大公司建立劳动关系，后叶代国从未将办妥的退工手续交至建大公司确认报到日期。故一审判决建大公司违法解除劳动合同与事实不符，且叶代国与建大公司双方约定叶代国的薪资为1530元／月，一审判决认定为3500元／月也与事实不符。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由叶代国承担。
二审中，建大公司向本院提交全日制劳动合同书及建大公司员工承诺书原件各一份，证明叶代国与建大公司于2014年7月31日签订了劳动合同并约定叶代国在试用期内工资为每月当年度昆山公布之最低工资。对上述证据，叶代国质证后认为合同书及承诺书均是本人签名，认可双方约定薪资为昆山当年最低工资，但员工承诺书2.2条“公司发现即停止录用”是后添加的，签字时没有。
本院查明的其余事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：叶代国至建大公司工作，双方建立了劳动关系，叶代国与建大公司均应按照劳动合同法的相关规定享受权利、履行义务。本案中，根据建大公司及叶代国均认可的全日制劳动合同书，本院认定叶代国在建大公司工作期间的月工资为昆山市当年度最低工资，即1530元／月。由于叶代国未与原用人单位办妥退工手续，导致建大公司无法为叶代国办理社会保险等事宜，故建大公司发现异常后停止使用叶代国并于2014年8月1日通知其及时联系原用人单位办理退工，并告知叶代国办理好退工手续后再至建大公司约定报到时间并无不当。但之后，叶代国于2014年8月6日办妥退工手续后并无证据证明曾与建大公司联系过报到事宜，也没有再到建大公司上过班，而是于2014年8月15日直接到劳动行政部门反映情况。建大公司亦没有向叶代国发出过解除劳动合同通知，而是认为在2014年8月1日因叶代国的原因已经导致劳动合同解除。鉴于此，本院视为双方劳动关系于2014年8月1日协商解除，根据法律规定，建大公司应支付叶代国解除劳动合同经济补偿金765元及2014年8月1日的工资72.86元。叶代国主张建大公司应当支付其2014年8月1日至今的工资及拖欠工资的经济赔偿金，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决存在不当，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第3479号民事判决。
二、建大橡胶（中国）有限公司支付叶代国解除劳动合同经济补偿金765元，于本判决生效后十日内履行。
三、建大橡胶（中国）有限公司支付叶代国2014年8月1日工资72.86元，于本判决生效后十日内履行。
四、驳回叶代国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由建大橡胶（中国）有限公司负担。二审案件受理费10元，由叶代国负担6元，由建大橡胶（中国）有限公司负担4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 张怡雯