宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）银刑终字第95号
抗诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
原审被告人满丽，女，1970年3月7日出生，居民身份证号码×××，回族，大学文化，河南省安阳市人，系宁夏回族自治区邮政速递物流有限公司员工，户籍所在地宁夏回族自治区银川市。2013年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2013年5月14日经银川市兴庆区人民检察院批准，同日由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕，现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人满丽犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2014年4月16日作出（2014）兴刑初字第67号刑事判决。宁�回族自治区银川市兴庆区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员杨丽琴出庭履行职务，原审被告人满丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、被告人满丽系宁夏邮政速递物流有限公司合同制员工，2009年12月份因病休离职。2010年6月30日，被告人满丽谎称能买到银川市兴庆华府的商铺两间，骗取万某某购房订金6万元。后经万某某多次要求满丽退款，满丽将该款全部退还。
二、2011年3月10日，被告人满丽谎称邮局有高额利息的揽储业务，通过伪造中国邮政储蓄宁夏分区直属支行信投部的印章，出具中国邮政储蓄大客户投资存款责任条款，骗取万某某的中国邮政储蓄银行卡内存款5万元。后经万某某催要，满丽将该款全部退还。
以上事实，被告人满丽在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关提供，经法庭质证、认证的中国邮政储蓄大客户投资存款责任条款、借条、中国邮政储蓄银行账户查询单、扣押物品清单、证明、情况说明、被害人万某某的陈述、被告人满丽的供述及户籍证明等证据予以证实，足以认定。
三、2011年3月27日，被告人满丽谎称邮局有高额利息的揽储业务，通过伪造中国邮政储蓄宁夏分区直属支行信投部的印章，并出具投资收益保障书及借款金额为20万元的借条，骗取万某某的中国邮政储蓄银行卡内存款16.80万元。后经万某某催要，满丽退还7.80万元。
以上事实，有公诉机关提供，经法庭质证的以下证据予以综合认定：
（一）中国邮政储蓄银行宁夏分行出具关于“中国邮政储蓄宁夏分区直属支行信投部”印章的真伪的情况说明，证实经该行核实，中国邮政储蓄宁夏分区直属支行信投部的印章系伪造，且该行没�此部门。
（二）投资收益保障书，证实2011年3月25日，万某某收到满丽出具的加盖有中国邮政储蓄宁夏分区直属支行信投部印章的投资收益保障书，保障以投资收益额度的每月8%（每万元）回报，每月25日至28日打入储户指定的现金账户。
（三）中国邮政储蓄银行账户查询单，证实满丽的卡号为×××的邮政储蓄银行卡于2011年3月27日开卡存入10元钱，除银行扣利息外再无其他交易；万某某的卡号为×××的邮政储蓄银行卡于2011年3月27日开卡存入16.80万元，后该卡陆续有取款记录，截止2012年9月29日，卡内余额为82.50元。
（四）中国邮政储蓄银行卡照片，证实2014年1月14日万某某向公安机关提供了被满丽调换银行卡后满丽给万某某的中国邮政储蓄银行卡号码为×××。
（五）借条，内容为“2011年12月16日，满丽借到万某某二十万元，从2011�12月16日至2012年12月31日止，利息四个月支付一次，期满付本”。
（六）被害人万某某陈述，2011年3月满丽对万某某说她单位邮政储蓄银行有一个针对员工的内部投资收益项目，可以获得5.51%的月利息，并给万某某写了一份投资保障书。万某某于2011年3月10日在邮政储蓄银行存入了5万元的投资款，之后满丽也将本息给了万某某。2011年3月25日，满丽告诉万某某说邮政储蓄银行有一个大额投资收益项目，月利息为8%，万某某又在邮政储蓄银行存了16.8万元。随后满丽说银行为了方便资金的使用要万某某的银行卡号，万某某就按照满丽的要求将银行卡的密码设置为“000000”，并把这张银行卡交给满丽去抄银行卡号，随后满丽就把银行卡还给万某某。2011年12月16日，满丽给万某某出具一张借条，内容为“满丽借到万某某20万元，从2011年12月16日至2012年12月31日止，利�四个月支付一次，期满付本”。双方约定的利息付款期限届满后，满丽未给万某某利息，万某某持银行卡和身份证至银行取款，银行的工作人员告知这张银行卡的卡主不是万某某。万某某让银行的工作人员用万某某的身份证查银行卡，银行的工作人员告知万某某的身份证办了两次银行卡。万某某方知满丽给万某某还的第一次存款收益的5万元本金及每月5.51%的利息均是用万某某第二次存进去的投资收益的16.80万元所支付的，满丽要抄万某某的银行卡号的时候把万某某的银行卡调包了。万某某遂给满丽打电话，满丽承认她把万某某的银行卡调包了，后满丽给万某某退还7.80万元。
（七）被告人满丽供述，平罗的马秀红向满丽承诺以20%的利息向满丽借款，满丽对万某某说邮政储蓄银行有高息揽储的业务，但要把钱存在满丽的名下。2011年3月10日，满丽伪造中国邮政储蓄�夏分区直属支行信投部的印章，给万某某出具了中国邮政储蓄大客户投资存款责任条款，万某某在邮政储蓄银行开户存了5万元后转到了满丽的银行卡内，满丽给万某某出具了一张5万元的借条。后满丽每月给万某某2275元的利息，并还清了5万元的本金。2011年3月25日，满丽给万某某出具了一份盖有中国邮政储蓄宁夏分区直属支行信投部印章的投资收益保障书，并说此次的回报利息为8%的月利息，后万某某在邮政储蓄银行开户存了16.80万元，满丽每月给万某某支付1.6万元的利息。满丽支付了八次月利息共计12.80万元后无力再支付了，但万某某一直继续要钱，满丽就答应半年后一次性给万某某10万元，后来满丽的窟窿越来越大，就没办法支付约定的10万元。当时满丽为了把万某某的16.80万元的银行卡控制在满丽手里，就给了万某某一张满丽名下的空卡，并把投资收益保障书上�银行卡号写成满丽的空卡卡号，后把空卡和投资收益保障书一并交给万某某。
四、2011年4月23日，被告人满丽谎称能买到邮局团购房两套，骗取万某某预付房款10万元。挥霍。
五、2011年9月26日，被告人满丽谎称自己与父亲各分到的一套单位集资房可以出售，骗取王某甲购房款11万元。后经王某甲多次催要，满丽退还8万元。
上述事实，被告人满丽在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关提供，经法庭质证、认证的收条、手机短信截图照片、银川市住房公积金支取申请书、中国农业银行存款业务回单、扣押物品清单、证明、情况说明、中国农业银行存款业务回单、被害人万某某、王某甲的陈述、证人张某甲的证言、被告人满丽的供述及户籍证明等证据予以证实，足以认定。
六、2011年11月8日，被告人满丽谎称能买到便宜的商铺，骗取姜某某购房订金14.80万元。挥霍�
以上事实，有公诉机关提供，经法庭质证的以下证据予以综合认定：
（一）借条，内容为“2011年11月8日，满丽借到姜某某14.80万元用于周转（用于订营业房）。”
（二）被害人姜某某的陈述，称2011年10月份，满丽主动告诉姜某某说湖滨街对面的老房子要拆，她认识开发商，可以提前订购一套便宜的房子，需要预付14.80万元。姜某某相信满丽之后就把14.80万元通过农行转到了满丽的账户上，让满丽帮忙买房子，满丽给姜某某打了一张收条。2012年3月份，姜某某过问满丽买房子的事情，满丽说房子手续还没办好，姜某某要求满丽退钱，满丽却说帮助姜某某管理“完美”店时垫付过很多钱，现在算下来姜某某还欠满丽的钱。
（三）证人王某乙的证言，证实2011年王某乙在朋友的雅芳店里认识了满丽，满丽说她在邮局工作，父亲是邮局副局长，后来王某乙通�满丽认识了姜某某。2012年3月份，姜某某出车祸了，满丽告诉王某乙说她在帮助姜某某管理完美店，完美点进货需要钱，让王某乙借钱给满丽，王某乙将10万元钱打到完美店的账户上，满丽取走10万元钱后，王某乙让满丽写了一张10万元的借条，到2012年8月份，满丽将这10万元钱还给王某乙。
（四）被告人满丽的供述，称满丽以能购买到便宜的新建商铺为名收取了姜某某的14.80万元，但没有用这14.80万元给姜某某购买商铺，而是给了马秀云。满丽在姜某某住院期间帮助姜某某打理商铺、垫支医药费的过程中已经将其骗姜某某的14.80万元冲抵了，且姜某某现在还欠满丽23万元。
七、2011年11月30日，被告人满丽谎称能通过中国邮政储蓄银行帮万根太贷款，骗取万根太好处费3万元。挥霍。
以上事实，被告人满丽在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关提供，经法庭质证、认证的收条、被害人万根太的报案材料及陈述、被告人满丽的供述及户籍证明等证据予以证实，足以认定。
八、2012年3月27日，被告人满丽谎称能买到低于市场价的邮局团购房，骗取秦某某购房款19万元。挥霍。
以上事实，有公诉机关提供，经法庭质证的以下证据予以综合认定：
（一）借条，内容为“2012年3月27日，满丽借到秦某某20万元，三个月还清（用于买房用）”。
（二）被害人秦某某的报案材料及陈述，证实2012年3、4月份，秦某某与满丽在房管局偶遇后相识，后来满丽经常到秦某某工作的房屋中介找秦某某聊天，满丽说她单位邮政中心局有两套团购的便宜房子可以卖给秦某某，秦某某将20万元（扣除1万元利息）购房款交给了满丽。几个月后，秦某某催问满丽买房的事情，满丽故意推脱，直到樊某某打电话给秦某某，秦某某才知道被满丽骗了，19万元至�未还。
（三）被告人满丽的供述，称2012年春节后，满丽以购买清河北街金三角清和上坊小区拆迁分的房票可以赚钱为由向秦某某借款20万元，满丽给秦某某出具一张“今借到秦某某20万元钱用于买房”的借条。满丽没有用该款购买房票和房子，将该20万元用于自己开办的博学教育学校的开支上了，给秦某某还了2万元，尚欠18万元。
九、2012年6月18日，被告人满丽谎称能买到低于市场价的邮局团购房，骗取李佳媛购房款11万元。
以上事实，有公诉机关提供，经法庭质证的以下证据予以综合认定：
（一）收条（系撕成若干后粘贴件），内容为“2012年6月18日，满丽收到李佳媛缴来房款一期五万五千元整，用于购买邮局房产两套，由满丽负责买房、签合同、贷款等事宜，至李佳媛收房为止。”
（二）被害人李佳媛的报案材料及陈述，称2012年5月，李佳媛听�丽说她可以以邮政局职工的身份买到两套内部福利房，满丽可以卖给李佳媛，但每套需要先付5.50万元订金。2012年6月18日李佳媛将两套房子的订金共计11万元交给满丽，满丽打了两张收条，每张收条上的金额是5.50万元。2012年7月，满丽让李佳媛交那两套房子二期的房款共计11万元，李佳媛感觉到有问题后催满丽还款11万元，满丽以各种理由推脱。2012年8月，满丽到李佳媛的办公室要求看收条后将一张收条撕碎并装到自己的包里，李佳媛急忙抢回另一张被撕毁了左下角的收条粘好。后李佳媛到满丽单位咨询得知邮政局没有盖团购房。满丽共骗得李佳媛11万元，至今未还。
（三）被告人满丽的供述，称满丽得知李佳媛想购买邮缘小区的房子后称其单位有人想转让，每户转让费5.50万元，后李佳媛给了满丽11万元，满丽给李佳媛出具收条一张。后李佳媛反悔并从满丽处要回了11万元，满丽便将收条撕毁。
十、2012年7月16日，被告人满丽谎称能买到银川市设计规划院福利自建房“唐堤会所”的房子，骗取董某某购房款2万元，挥霍。
十一、2012年8月15日，被告人满丽谎称能买到阅海万家D区16-1-1701号住房，骗取李某甲购房定金3万元，挥霍。
十二、2012年9月5日，被告人满丽谎称能买到阅海万家D区16-1-1701号住房，骗取樊某某购房定金10万元。挥霍。
十三、2012年10月25日，被告人满丽谎称能买到邮政速递物流局的集资房，骗取贺某某购房定金14万元。挥霍。
十四、2012年12月8日，被告人满丽谎称能得到永宁县人民法院新建办公楼安装净水器的工程，骗取张某乙前期垫付款1.50万元。挥霍。
十五、2012年12月24日，被告人满丽谎称能买到阅海万家E区8-1-801号住房，骗取李某乙购房款3万元。后经李某乙多次催要，满丽退还1万元。
十六、2013年3月�一天，被告人满丽以能办理10万元额度的信用卡为由，骗取黄某某办卡好处费5000元。挥霍。
十七、2013年3月28日，被告人满丽以能帮助黄某某办理房产证过户为由，骗取黄某某房产证过户费1.20万元。
以上事实，被告人满丽在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关提供，经法庭质证、认证的收条、收据、房款计算方式、合作协议书、委托书、证明、中国工商银行个人业务凭证、银川市房屋权属档案证明单、阅海万家购房须知及项目销售合同、被害人董某某、李某甲、樊某某、贺某某、张某乙、李某乙、黄某某的陈述、证人张某甲的证言及辨认笔录、被告人满丽的供述及户籍证明等证据予以证实，足以认定。
综上，被告人满丽共骗取13人现金合计131.80万元，已归还27.80万元。
原判认为，被告人满丽以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取13人现金共计131.80万�，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人满丽犯诈骗罪的罪名成立。对被告人满丽应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人满丽以调包的方式取得被害人万某某银行卡内16.80万元中的9万元的行为构成盗窃罪，因满丽伪造中国邮政储蓄宁夏分区直属支行信投部的印章，虚构中国储蓄银行有高息揽储业务，并给万某某许诺回报高额利息，且满丽向万某某出具了包含支付利息内容的20万元的借条，万某某是在满丽采取虚构事实、隐瞒真相的情况下将自己的银行卡交给满丽，满丽是为了达到控制万某某的16.80万元的银行卡目的而将一张空卡交给万某某，满丽占有万某某的16.80万元的行为符合诈骗罪的构成要件，公诉机关认定满丽把万某某的银行卡调包了，只有被害人陈述，无其他证据印证，故公诉机关指控被告�满丽犯盗窃罪的证据不足，不予支持；被告人满丽辩称公诉机关指控的第五起诈骗中的14.80万元已经全部还给了被害人姜某某，因被害人姜某某否认满丽归还了该14.80万元，被告人满丽也未提供已归还给姜某某14.80万元的充分证据，故被告人满丽的相应辩解意见不予采纳；被告人满丽辩称公诉机关指控的第七起诈骗中的19万元属于向被害人秦某某的民间借贷，经查证，有被害人秦某某的陈述与被告人满丽的供述相互印证，证实被告人满丽以谎称能买到低于市场价的邮局团购房为由，骗得秦某某购房款19万元，秦某某也否认是将该19万元借给满丽，故被告人满丽的相应辩解意见不予采纳；被告人满丽辩称公诉机关指控的第八起诈骗的数额不是指控的11万元，而是5.50万元，且已全部归还，经查证，虽然被害人向侦查机关提交的收条系被撕开后粘贴的，但被害人李佳媛的陈述与被告人满丽在公安机关的供述相互印证，证实被告人满丽已采取虚构事实隐瞒真相的手段骗得被害人李佳媛的11万元，其行为已经构成诈骗罪的既遂，故被告人满丽提出的诈骗数额为5.50万元的相应辩解意见不予采纳。被告人满丽当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。为了维护社会秩序，保护公私财产的所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人满丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元。
抗诉机关抗诉提出，原审判决将起诉书指控被告人满丽犯盗窃罪的事实，定性为诈骗，属认定事实错误，适用法律错误，从而导致量刑畸轻。理由如下：第一，被告人满丽的供述证实，其是在被害人万某某不知情的情况下，私自将事先准备的空卡和被害人万某某存有16.8万元的银行卡调包。该供述与被害人万某某的陈述，被告人满丽名下的空卡、邮储银行账户查询单、账户交易明细单相互印证。该部分事实并非原审判决所述只有被害人陈述，无其他证据印证。第二，被告人满丽将银行卡调包的时间为2011年3月27日，其向被害人万某某出具20万元借条的时间为同年12月16日，即借条是在满丽的调包行为被发现后，向被害人万某某出具的。第三，盗窃罪与诈骗罪的根本区别点在于被害人是否自原交付财物。被害人万某某并没有将16.8万元交给被告人满丽处分的意愿，被告人满丽秘密将卡调包的行为，是其能够占有16.8万元的根本原因。
出庭履行职务的检察人员支持抗诉机关的抗诉意见。
原审被告人满丽对原审判�认定的犯罪事实及罪名没有异议。
经二审审理查明的事实与证据与一审相同。
本院认为，原审被告人满丽以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取13人现金104万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，对原审被告人满丽应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审被告人满丽当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。对于案发前已归还的27.80万元，原审被告人满丽主观上对其没有非法占有的故意，应当从诈骗数额中予以扣除。扣减该数额后，原审被告人满丽的刑期仍然适当。
关于抗诉机关提出的原审判决认定的第三起诈骗犯罪应定性为盗窃罪的抗诉理由，经查证，原审被告人满丽拿走被害人万某某存有16.8万元的银行卡，对于是否告知了被害人万某某，被害人万某某称没有告知，被告人称明确告知了被害人万某某。故仅有被害人万某某的陈�证实原审被告人满丽秘密窃取了被害人万某某的银行卡。另外，原审被告人满丽之前曾以同样的方法骗取被害人万某某的5万元现金，被害人万某某在自己保管5万元银行卡的情况下，让原审被告人满丽出具了5万元的借条，说明被害人万某某清楚即使自己拿着银行卡，原审被告人满丽仍然可以控制、使用该笔资金。当原审被告人满丽以同样的借口骗取被害人万某某16.8万元的时候，被害人万某某明知银行为了方便进行资金管理的使用，要求其将密码设置为6个0，并在其所谓发现16.8万元的银行卡被“调包”之前，让原审被告人满丽给其出具的20万元借条。这充分说明，被害人万某某对原审被告人满丽能够控制、使用其16.8万元资金的情况是明知的，被害人万某某为了获取高额回报，是自愿将16.8万元资金交由原审被告人满丽控制、使用。原审被告人满丽并不是秘密窃�被害人万某某的16.8万元。如果仅仅是拿16.8万元以自己名字存到银行，不能被银行或他人控制、使用，每月就能得到8%的回报，也不符合常理。故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文波
代理审判员 ＸＸ程
代理审判员 张旭霞
二〇一四年七月十日
书 记 员 梅佩佩
附：本案适用的相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分�处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。