福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终189号
上诉人（原审原告）：宋景东，男，1960年5月1日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。
委托诉讼代理人：吴宝文，天津宏丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区方家庄镇杨家口村西，统一社会信用代码91120224104202520U(6-3)。
法定代表人：门占柱，总经理。
委托诉讼代理人：杨敭，男，1986年1月20日出生，汉族，系该公司职员，住天津市南开区。
原审被告：江西省火电建设公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人：邹胜萍，总经理。
委托诉讼代理人：戴晨，江西洪城律师事务所律师。
上诉人宋景东因与被上诉人天津市东天建筑工程有限公司（以下简称“东天公司”）及原审被告江西省火电建设公司（以下简称“江西火电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋景东及其委托诉讼代理人吴宝文、被上诉人东天公司的委托诉讼代理人杨敭及原审被告江西火电公司的委托诉讼代理人戴晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋景东上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，改判增加工程款58487.72元给付上诉人；二、请求判决被上诉人东天公司以257397.70元为基数，从2011年8月10日起按人民银行同期贷款利率支付利息给付上诉人，至判决生效日止；三、一、二审诉讼费用由被上诉负担。事实和理由：
一、关于一审判决书对工程款的认定事实清楚，适用法律适当，但对工程款欠款数额的计算出现错误，应当纠正。
一审法院在判决书所列出的计算公式：“据此，本院认定东天公司欠宋景东工程款为【截止2013年5月22日的欠款159566.18元+补偿款150000元+返还2%管理费96682.18元（即4834109元X2%）-应交的管理费9000元（即150000X6%）-已支付工程款198339元（即75200元+123139元）】=198909.98元。”正确的工程款欠款的计算，应当采用建筑业内通常的计算方式，即工程款总额-6%管理费-
税金-已付工程款=工程欠款。
以上四个计算要点完全能够计算得出：
1、工程款总额，工程款4834109元+补偿款150000元，合计4984109元，工程款经双方确定的数额不是答辩人所计算的483万。2、管理费，即总工程款4984109元X6%=299046.54元，应予扣减。3、税金，因为在工程施工期间，税率由5.99%调整到6.42%（请注意税票上所列的税率是四舍五入，准确的税率分别是5.992%和6.422%），又因证据8税票真实性已为被上诉人认可，一审判决书予以确认，那么工程款4640400元，已按5.992%税率计算，其负担税金278052.77元。再用总工程款减已纳税的工程款4640400元，为未纳税工程款，即4984109元-4640400元=343709元，用未纳税工程款343709元X新税率6.422%=22072.99元，两项税金合计278052.77元+22072.99元=300125.76元为税金总额。4、已付工程款，根据原审证据加上被上诉人的三笔货款，与上诉状提到的已付工程款总额4127539元是一致的。因此工程款欠额为总工程款4984109-6%管理费299046.54元-应付税金300125.76元-已付工程款4127539元=工程欠款257397.70元。
二、关于工程欠款利息应否支持的问题。
一审判决认为：本案施工合同属无效合同，未约定利息，同时宋景东自身存在一定过错，这些认定属实，但忽略了下列事实和情节。1、最高法关于审理建设施工合同纠纷适用问题的解释第十七条，明确规定了“当事人对欠付的工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；东天公司早就知道是宋景东个人在承包该工程，而没有及时终止合同，改正错误；东天公司拖延并拒付工程款，并因此成讼。东天公司拖延20多万元工程款已达五年以上，东天公司用这个错误，换来了五年多的时间，用这二十多万元进行经营、收益，而获取利益。不支持利息则显失公平，望依法判准上诉人上诉请求。
东天公司辩称，一、上诉人不具备诉讼主体资格，本案中，根据宋景东提供的相关证据，宋景东与东天公司之间不具备合同关系，宋景东不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用条件，不能依法作为本案的实际施工人向东天公司追索工程款。二、即使认其是实际施工人，其诉讼主张计算有误。本案诉争工程造价是固定的，即4834109元，上诉人自认应扣除税金为300125.76元，在已付款的确认和对应扣除管理费上比例如何认定是处理本案的焦点。依据上诉人提供的无东天公司盖章确认的2013年5月9日和5月22日的协议（该协议系原告自认的对账结算依据），可以确认截止2015年5月22日双方只存在159566.8的工程欠款，被上诉人预留了5万风险金和存在管理费的分歧。另上诉人自认，2014年1月29日给付75200元、2015年给付123139元。按照双方原约定扣除8%的管理费，东天公司应付款应该是：159566.8+50000-75200-123139=11227.8元。即使按照原告主张认为应扣除6%的管理费，应付款也才：4834109×2%=96682.18+11227.8=107909.98元。
江西火电公司辩称，其与被上诉人的协议已经完全履行，上诉人与被上诉人都予以认可。上诉人在一审庭审中放弃原审被告在欠付工程款范围内承担连带责任，上诉人上诉也未涉及到原审被告，故原审被告无须承担责任。
宋景东向一审法院起诉请求：1.判令东天公司给付宋景东工程款257397.70元，并从2011年8月10日起按人民银行同期贷款支付利息给宋景东，直至判决生效日止；2.判令东天公司返还宋景东风险金50000元；3.判令江西火电公司对宋景东第1项诉讼请求，在欠付工程款的范围内承担连带责任。诉讼过程中，宋景东放弃第3项诉请：判令江西火电公司对宋景东第1项诉讼请求，在欠付工程款的范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：江西火电公司将其承建的福建华电漳平火电有限公司（以下简称华电漳平火电公司）2×300MW机组生产检修综合楼建筑工程发包给东天公司。尔后，东天公司作为甲方将上述工程中的“检修实际综合楼土建工程”项目分包给作为乙方的株洲市黄山建筑总公司，并于2009年1月5日签订《建筑工程施工合同书》，合同约定：工程名称为华电漳平火电公司2×300MW机组工程；工程内容为检修实际综合楼土建工程；承包方式为包工包料（包工期、包质量、包文明施工），以实结算，总价让利。乙方向甲方让利工程总造价暂订下浮6-8％，税金由乙方承担，甲方代扣缴纳；工程造价与建设单位最终决算价；甲方派出人员驻工地负责施工现场质量、安全、文明施工等手续；付款方法为进场支付工程预付款和备料款，然后每月支付业主审核进度款的80%，待竣工验收合格、结算办理完毕，再付15%，剩余5%作为质保金，待保修期满，经建设单位及甲方确认无质量问题后付清余款。其余按甲方与建设单位签订的承包合同约定的付款办法执行。同日，宋景东向东天公司交纳风险金5万元。同年9月14日，东天公司（甲方）与株洲市黄山建筑总公司（乙方）签订《协议书》，协议约定：1、乙方按工程总造价的6-8%向甲方缴纳工程管理费，实际费用按实际拨款数扣除，应交税金由乙方承担，甲方代扣代缴。2、工程施工过程中所有条款乙方必须执行甲方与江西火电签订的合同。3、如甲、乙双方发生纠纷由甲方总部法院管辖地解决等内容。
2013年5月9日，张仲喜、于艳生签署《关于福建检修综合楼对账以及本次付款说明》，内容为：经核实，检修综合楼前期应付宋景东施工队工程款4754380元，扣除管理费8%与税金6%后，应付款为（4754380元×86%）=4088766.8元。减去已付的款项3829200元，现下欠宋景东施工队259566.8元，由于宋景东要求按6%的管理费收取，经郭金良同意，东天公司决定补给宋景东2%的管理费，但此款应在全部工程款结算完之后一次性支付。风险金50000元在全部工程款结算完之后支付。如有变动，以最后的补充协议为准。
2013年5月22日，张仲喜与宋景东签订《关于东天公司与宋景东施工队欠款以及付款协议》，协议内容为：经双方协商，宋景东施工队下欠款259566.8元，现先支付100000元整，下笔工程款到来时余下的159566.8元与下笔工程款的分配数（扣除8%的管理费）一并支付，另外经公司决定的退回2%的管理费和进场时上交的风险金50000元到全部工程款结算后一次性支付，后期工程进度款还按分配数支付（扣除8%管理费）。如有变动，以最后的补充协议为准。
2013年12月27日，东天公司就“生产检修综合楼建筑工程”向与江西火电公司出具结算编号为：漳平（结算）060号《工程结算书》，结算价款为4834109元。2014年1月10日，东天公司就“检修综合楼建筑工程补偿费用”向江西火电公司出具结算编号为：漳平（结算）061号《工程结算书》，结算价款为150000元。
2014年1月29日，东天公司支付给宋景东工程款75200元。2015年2月17日，东天公司支付给宋景东工程款123139元。
2015年8月5日，株洲市工商局信息中心出具《查询证明》，证明内容：截止2015年8月5日下午四点整，经过株洲市工商局综合业务系统电子数据库进行检索，未检索到电子数据库中有现有企业名称和历史注销企业存在过“株洲市黄山建筑总公司”。
2015年11月3日，宋景东以东天公司拖欠其工程款为由诉至原审法院，尔后又向原审法院提出撤诉申请。2016年3月1日，原审法院作出（2015）漳民初字第2172号民事裁定书，裁定：准许宋景东撤回起诉。
2016年6月22日，在本案审理过程中宋景东提出“检修实际综合楼土建工程”工程款为4984109元，东天公司与江西火电公司均表示无异议，同时，东天公司表示：张仲喜系东天公司副总经理，于艳生系东天公司项目经理。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。宋景东作为公民个人，在不具备建筑施工企业资质的情况下，以虚假的“株洲市黄山建筑总公司”的名义与东天公司针对“检修实际综合楼土建工程”签订《建筑工程施工合同书》和《协议书》，该施工合同及协议书违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同和无效协议。但合同项下的工程系宋景东垫资并实际施工完成，则宋景东为上述工程的实际施工人，其作为本案原告的诉讼主体适格，予以确认。东天公司抗辩宋景东不具备诉讼主体资格的理由不充分，不予采信。东天公司对宋景东关于上述工程总价款为4984109元无异议，故予以确认。上述《对账及付款说明》和《欠款以及付款协议》分别系东天公司副总经理张仲喜和项目经理于艳生张出具并签订，张仲喜、于艳生的行为构成表见代理，则《对账及付款说明》和《欠款以及付款协议》对东天公司和宋景东双方均具有约束力。据此，应认定东天公司尚欠宋景东工程款为：【截止2013年5月22日的欠款159566.8元＋补偿款150000元＋返还2%的管理费96682.18元（即4834109元×2%）－应缴6%的管理费9000元（即150000元×6%）－已支付工程款198339元（即75200元＋123139元）】＝198909.98元。东天公司抗辩东天公司应付款为11227.8元或107909.98元，证据不足，理由不充分，不予采信。因本案所涉及的施工合同属无效合同，且宋景东与东天公司对尚欠的工程款未约定利息，同时宋景东自身存在一定过错，故宋景东关于利息主张，理由不充分，不予支持。上述付款协议约定风险金50000元待到全部工程款结算后一次性支付，故宋景东主张东天公司应返还其风险金50000元，理由充分，予以支持。宋景东在诉讼过程中放弃要求江西火电公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，系其自行处分诉讼权利，予以准许。综上，宋景东请求东天公司向其支付工程款198909.98元及返还风险金50000元的诉请，事实清楚，证据充分，予以支持，其余诉请，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东天公司应于判决生效之日起十日内支付宋景东工程款198909.98元；二、东天公司应于判决生效之日起十日内返还宋景东风险金50000元；三、驳回宋景东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6421元，由宋景东负担1387元，东天公司负担5034元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
经审理查明，对于原审判决认定的事实，被上诉人提出以下异议：一、对一审认定“经郭金良同意，东天公司决定补给宋景东2%的管理费”有异议，上诉人认为实际上郭金良未认可，原审并无证据证明其认可，并且没有追认；二、对一审认定“工程款为4984109元”有异议。除上述异议外，当事人对原审判决认定的其余事实均无异议。对当事人无争议的事实，本院予以确认。
本案二审双方争议的焦点为：一、被上诉人尚欠上诉人工程款数额如何认定？二、上诉人能否主张尚欠工程款的利息？对此，本院予以分析并认定如下：
一、关于被上诉人尚欠上诉人工程款数额的问题。
首先，关于工程总价款数额的认定问题。根据2013年12月27日东天公司向江西火电公司出具结算编号为漳平（结算）060号的“生产检修综合楼建筑工程”的《工程结算书》、2014年1月10日东天公司向江西火电公司出具结算编号为漳平（结算）061号的“检修综合楼建筑工程补偿费用”的《工程结算书》，应认定本案工程总价款为4834109元+150000元=4984109元。且东天公司在一审庭审中亦陈述对工程总价款为4984109元无异议，故本院予以确认。被上诉人东天公司在二审庭审中虽对此金额予以否认，但其并没有提供相反证据予以推翻在一审中承认的对己不利的该事实，因此，本院对被上诉人东天公司的该抗辩理由不予采信。
其次，关于管理费数额的问题。根据《关于福建检修综合楼对账以及本次付款说明》和《关于东天公司与宋景东欠款以及付款协议》，应认定双方约定的管理费调整为工程款的6%，即应扣除的管理费总额是4984109元×6%=299046.54元。被上诉人东天公司认为张仲喜与于艳生的行为并不能构成表见代理，管理费应按实际履行的即工程总价款的8%予以计算。本院认为，张仲喜与于艳生分别是东天公司的副总经理和项目经理，在其履行职务过程中出具付款说明和付款协议，上诉人宋景东有理由相信其有代理权，且被上诉人对其中“减去已付的款项3829200元”、“现先支付壹拾万元整”等内容予以认可。因此，应认定张仲喜与于艳生的行为构成表见代理，其行为由东天公司负责。
再次，关于税金数额的问题。根据《关于福建检修综合楼对账以及本次付款说明》，应认定扣除的税金金额为：4984109元×6%=299046.54元。上诉人宋景东自认应扣除税金金额为300125.76元，系对其自身权利的处分，未加重被上诉人的负担，亦未违反相关法律规定，本院予以准许。
最后，关于被上诉人东天公司已付工程款数额的问题。双方当事人对截止2013年5月9日上诉人已付工程款3829200元、2013年5月22日被上诉人支付工程款100000元、2014年1月29日被上诉人支付工程款75200元、2015年2月17日被上诉人支付工程款123139元均无异议，本院对上述事实予以确认。因此，被上诉人已付工程款数额为3829200元+100000元+75200元+123139元=4127539元。
综上，本院认定被上诉人东天公司尚欠宋景东工程款为：工程总价款为4984109元-管理费299046.54元-税金300125.76元-被上诉人已付工程款4127539元=257397.7元。
二、关于上诉人能否主张尚欠工程款利息的问题。
本院认为，《建筑工程施工合同书》虽有约定“待竣工验收合格、结算办理完毕，再付15%，剩余5%作为质保金”，但该条款应属约定不明。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，在2011年8月10日，工程竣工验收并交付使用，至此被上诉人东天公司就应付工程款及逾期利息给上诉人宋景东。因此，上诉人主张被上诉人应支付尚欠工程款自2011年8月10日起按人民银行同期同类贷款利率计算的利息，本院予以支持。
综上所述，原判决认定事实基本清楚，但对本案当事人主张的工程款数额的认定和利息计算上存有不当之处，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初944号民事判决第二项，即“天津市东天建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还宋景东风险金50000元”；
二、撤销福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初944号民事判决第三项，即“驳回宋景东其他诉讼请求”；
三、变更福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初944号民事判决第一项为：天津市东天建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付宋景东工程款257397.7元及利息（计算办法：工程款257397.7元自2011年8月10日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6421元、二审案件受理费2895元，均由被上诉人天津市东天建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 文 祥
审 判 员 郭 胜 华
代理审判员 吴 金 燕
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 傅珍妮（代）
引用的主要法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。