四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第171号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省华蓥市南方送变电有限公司。住所地：四川省广安市华蓥市迎宾路**号。
法定代表人：郭荣开，公司董事长。
委托代理人（特别授权）：王丛文，广元市利州区大石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邵云旭，男。
上诉人四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称：华蓥南方公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2014）广�州民初字第1894号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人华蓥南方公司委托代理人王丛文、被上诉人邵云旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2012年1月13日，被告华蓥南方公司（以下简称被告）与广元电力开发总公司电建分公司签订《施工劳务分包合同》，约定由被告承建广元水磨35KV输变电工程（大河
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水磨35KV线路新建工程）。合同签订后，被告将工程中的部分施工劳务分包给原告邵云旭（以下简称原告）。在施工过程中，原被告双方因劳务费的支付发生纠纷。经旺苍县劳动监察大队协调，双方达成《大河
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水磨35KV线路新建工程协议》，主要内容：1、甲方（华蓥南方公司）于2014年1月25日付给乙方（邵云旭）人民币200000元，2014年3月10日前再付120000元给乙方；2、乙方收到甲方的钱之后保证支付此项目的�有民工工资及相关费用，甲方概不负责（今日之前发生费用）；3、若此工程待质检验收有较大的质量问题，乙方必须接到通知24（小时）内赶到现场并整改。3月10日付款期限到期后，因被告无钱支付，双方重新约定120000元的付款期限在2014年5月1日前付清，逾期，则由被告支付银行利息等费用。2014年3月12日，被告给原告出具欠120000元工程款的欠条一张，并承诺在2014年5月1日还清，若到时不付，所有发生的费用由喻强负担。喻强代表甲方与乙方邵云旭分别在该协议书上签字。2014年4月30日，被告通过喻强个人账户向原告付款20000元。余款经原告催收未果，遂诉至法院，请求处理。
原审还查明，2014年6月16日，广元电力开发总公司电建分公司向被告发出《整改通知》称：大河至水磨35KV线路新建工程N35#塔（终端塔）无进站预留余线，导致输变电工程分公司作业人员无法施工，要求施工项目部在2014年6月20日前完成该处缺陷整改。2014年6月18日，被告项目负责人喻强与张尚志等18人签订《临时劳动用工协议书》，雇用张尚志等人为临时劳动用工，完成大河至水磨35KV线路新建工程进站引流施工，劳动报酬和材料预算价共计32000元。2012年9月11日，原告在向阳处借柴油机绞磨一台，对讲机5个。2014年5月29日，被告代原告支付张加祥欠款10000元。2014年7月11日，冯学平向广元电力开发总公司申报，邵云旭欠其房租费、材料转运费、代购水泥款共计12000元。2014年7月11日，贾友中向广元电力开发总公司申报，邵云旭欠其运费18000元。2012年8月，项目监理员蒋胜虎与原告方因工程施工质量发生纠纷，在纠纷中受伤，被告项目负责人喻强为此支付蒋胜虎医疗费5771元，一次性补贴12000元。广元电力开发总公司电建分公司作出对分包单位进行25000元经济处罚的意见。2014年8月15日，被告项目负责人喻强与陈加强签订堡坎修复合同，约定由陈加强修复大河至水磨35KV线路新建工程19号塔基堡坎，修复费用5600元。2014年1月，被告垫付原告在旺苍县中医院治病的医疗费3300元。
原审认定上述事实的证据有：《施工劳动分包合同》，《大河--
水磨35KV线路新建工程协议》，欠条，银行客户回单，《整改通知》，《临时劳动用工协议》，收条，申报函，到岗到位督察卡，接处警登记表，医院病历、出院结算发票查询证明，原、被告陈述等证据证实。
原判认为，欠条是当事人之间对于债权债务的书面凭证，被告向原告出具120000元的欠条，就表明截止欠条出具之日，被告欠原告120000元款项，双方之间的债权债务关系明确。之后，被告向原告支付的20000元，应从欠款金额中予以扣减。同时，2014年1月被告垫付原告的医疗费3300元，同年5月29日，被�代原告支付张加祥欠款10000元，原告也应当向被告进行清偿。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，被告支付的13300元债务，应从原告享有的债权中予以抵扣，扣减后的余额为86700元。对于被告反诉主张的原告单方终止合同应赔偿其违约损失100000元问题，本院认为，原被告之间未签订书面合同，双方的合同权利义务不明确，不能确认原告是否存在违约行为。且在被告主张的损失中，虽然被告提供了其与张尚志签订的《临时劳动用工协议书》，与陈加强签订的堡坎修复合同，以此证明其为此多支付费用37600元。但由于双方没有签订书面合同，不能确定原告的合同义务，故也就不能确定张尚志、陈加强等人完成的工程，是被告新增加的工程，还是属于原告未完成的工程，故不能认定被告支付的37600元是属于原告造成的违约损失。对于原告欠冯学平、贾友中的�用，及借向阳的对讲机等财物，应由相关权利人自行向原告主张权利，被告将其列为原告造成的违约损失明显不妥，本院不予支持。对被告支付蒋胜虎的相关赔偿费用，既没有原告本人的确认，也没有相关的法律文书确认，被告将其列为原告造成的违约损失也属不当，本院不予支持。对广元电力开发总公司电建分公司对被告作出的经济处罚，被告未提供其交纳罚款的证据，同时，该处罚意见对原告没有法律约束力，故被告将其列为原告给其造成的违约损失，本院不予支持。综上，对被告反诉主张的事实中，除被告垫付的医疗费和张加祥欠款共计13300元可抵扣原告欠款外，对其他反诉请求，因证据不充分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若�规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告四川省华蓥市南方送变电有限公司在本判决生效后五日内，给付原告邵云旭人民币86700元；二、驳回被告四川省华蓥市南方送变电有限公司的反诉请求。案件受理费减半收取1350元，反诉费1508元，合计2858元，原告邵云旭承担366元，被告四川省华蓥市南方送变电有限公司承担2492元。
上诉人华蓥南方公司（以下简称上诉人）上诉称：1、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人邵云旭（以下简称被上诉人）之间存在口头和书面劳务施工合同及电力建设工程施工合同，一审判决认定双方没有书面合同，属于认定事实错误。2、被上诉人没有完成约定的工程量，应承担违约责任。协议第三条约定：若此工程待质检验收有较大质量问题，乙方必须在接到通知24小时内赶到现场并整改。在2014年6月16日，上诉人因工程质量问题通知被上诉人时，被上诉人不到现场，并单方面终止合同，上诉人只好另请工人施工。3、一审判决结论错误。在一审中已经查明被上诉人的违约行为客观存在，且上诉人向一审提交的证据证明上诉人已支付款项除13300元外，还有垫付、代付应折价返还的设备款、另行发包支付的工程款、业主收取的违罚款也应一并扣减。再且，上诉人迟延支付款项，属于行使不安抗辩权的中止履行，并非违约。故被上诉人应承担违约损失100000元。请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，并判决被上诉人承担一、二审诉讼费、反诉费。
被上诉人答辩称：双方没有书面合同，由于上诉人不及时提供施工所需材料，导致口头合同不能履行。上诉人支付的款项是另外的工程项目，与我方无关。请求二审驳回上诉，维持原判。
争议焦点：1、关于书面合同的事实认定�题；2、关于上诉人已支付款项的问题；3、关于违约责任问题；4、关于后期工程是否属于返修工程的问题。
经审理查明，二审查明的案件基本事实与一审判决认定事实一致。
另查明，上诉人向二审提交了下列证据：第一组、“送电线路工程质量监督检查报告”；质量检查问题整改反馈单；甲方张海与乙方陈加强所签订的广元水磨-
大河35KV线路质检、运行验收整改施工协议；付款凭证。欲证明：水磨-
大河35KV线路质检过程中存在施工缺陷，即被上诉人施工质量不合格，且被上诉人没有完成约定工程量，上诉人另找他人所做整改工程费50000元应由被上诉人承担。第二组：整改通知；现场照片；付款凭证。欲证明：被上诉人没有完成约定工程量，上诉人另找他人所做整改工程费20000元应由被上诉人承担。被上诉人质证认为，我方提供劳务时上诉人亲自现场指挥，上诉人支付我们的工资，我们在2012年后就没有做了，质量监督检查报告及整改通知是2014年11月以后出现的，故应属于后期工程质量问题，与我方无关。
法庭认证如下：对上诉人向二审提交的证据应结合全案证据综合评判。
对于被上诉人与工地监理蒋胜虎因施工质量发生纠纷的事实认定，虽然被上诉人认可在施工过程中曾与监理蒋胜虎发生纠纷，但是，⑴、纠纷发生于2012年8月16日，伤者住院治疗至2012年8月29日，双方于2014年1月25日签订结算协议时，并未提出处理该纠纷所发生的费用问题。⑵、2014年7月15日，广元市中医医院出具“出院结算发票查询证明”，证明记载：因遗失出院结算发票，蒋胜虎住院期间的治疗等费用计5771.23元，即治疗费用数据系约2年后的查询证明，非原始票据。⑶、2012年8月29日，蒋胜虎给喻强出具收条，由王保平代收喻强支付受伤一次性补贴12000元，�费用应否支付、是否支付无法确认。
本院认为，根据本案建设工程施工合同证据，针对本案争议焦点：
关于书面合同的事实认定问题
2012年1月13日，上诉人与广元电力开发总公司电建分公司签订广元水磨35KV变电工程（大河-
水磨35KV线路新建工程）《施工劳务分包协议》，约定的施工（全部）内容有：全部土石方开挖回填、基础施工、配合杆塔组立、导线架设工程、附件安装及相应的工地运输、材料站用工。上诉人与被上诉人达成口头协议，由被上诉人提供劳务，上诉人支付劳务工资。2014年1月25日，在旺苍县劳动保障监察大队协调下，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）达成《大河-
水磨35KV线路新建工程协议》，根据协议内容，应属于支付款项的结算协议，并非工程建设施工或劳务用工协议，故一审判决认定“双方未签订（建设工程）书面合同”并无不当。
㈡、关于上诉人已支付款项的问题
虽然旺苍县劳动保障监察大队于2014年7月10日出具的《关于大河至水磨3.5千伏输电线路工程欠薪案件的处理情况说明》中记载：双方核定施工费用1200000元，由于材料供应、交通运输等条件限制，工程进度受到影响，并造成部分增量；截止我单位受理案件，喻强已支付邵云旭工程款1235000元，经3天时间协调，喻强于2014年1月25日支付邵云旭200000元，2014年3月10日再支付邵云旭120000元，上述款项合计1555000元。但是，喻强与邵云旭所签订的《大河-
水磨35KV线路新建工程协议》中没有对被上诉人已做劳务工程项目、上诉人已支付款项（明细）记载确认，且该说明记载：增加工程款是因为材料供应、交通运输、部分增量等原因所致。故上诉人认为一审判决没有查明已支付工程价款，导致案件事实不清，其理由不成立。
、关于违约责任问题
上诉人没�充分证据证明双方口头约定有违约责任，喻强与邵云旭已经就本案工程项目达成《大河-
水磨35KV线路新建工程协议》，且协议中没有约定违约责任，再且，被上诉人没有用工主体资格，故上诉人主张被上诉人单方终止合同应承担100000元违约责任，其理由不成立。
㈣、关于后期工程是否属于返修工程的问题
双方均无证据证明口头合同约定的工程承包范围，上诉人与广元电力开发总公司电建分公司签订的《施工劳务分包协议》约定的施工方式为劳务分包。喻强与邵云旭签订的《大河-
水磨35KV线路新建工程协议》中没有记载被上诉人所做工程项目内容。所以，在喻强与邵云旭签订《大河-
水磨35KV线路新建工程协议》后，上诉人发包给案外人所做工程是否属于被上诉人所做工程质量瑕疵不能确定，是否属于双方协议约定的“质检验收有较大质量问题”范围无法界定，再且�业主方发出的整改通知、上诉人提交的短信内容、上诉人作出的解释说明所记载的质量瑕疵不一致。故上诉人认为，后期工程属于被上诉人没有完成的工程及对其所做工程瑕疵的返修，其费用应由被上诉人承担，其理由不成立，本院不予采纳。
双方签订《大河-
水磨35KV线路新建工程协议》后，上诉人按约定支付被上诉人200000元，对于2014年3月10日应再支付的120000元，上诉人公司员工喻强于2014年3月11日在协议左下角注明：甲方（上诉人）在3月10日前无钱支付，双方协商，此款在5月1日前付清，逾期甲方支付银行利息。2014年3月12日，上诉人给被上诉人出具欠条一张，认可欠被上诉人工程款120000元，于2014年5月1日前付清，若到时不付，所有发生的费用由喻强负担，并认可在该欠条上加盖了单位公章。之后上诉人支付被上诉人20000元，扣减上诉人代被上诉人支付张加祥欠款10000元、医疗费用3300元，一审判决认定上诉人还应支付被上诉人86700元并无不当。
至于上诉人提出被上诉人在案外人向阳处借柴油机绞磨一台、对讲机5个，一审已判决认定应由相关权利人向被上诉人主张权利。上诉人提出被上诉人还欠案外人冯学平房租费、转运费、代购水泥款共计12000元，欠贾友中运费18000元，根据双方在旺苍县劳动保障监察大队协调下达成的协议，被上诉人应“保证支付此项目的所有民工工资及相关费用”，故此款应由被上诉人支付，被上诉人也承诺此款由自己支付。上诉人支付工地监理蒋胜虎人身损害相关费用，被上诉人不予认可，上诉人没有提供充分证据证明已经实际支付该费用，且应由被上诉人支付，一审在本案中不予支持并无不当。上诉人提出因工程质量问题的处罚款，没有实际交纳处罚款的证据，且无法确定是对被上诉人所做工程部分的质量处罚，故一审没有判决被上诉人担责并无不当。
至于上诉人在二审提出被上诉人未完成约定工程量就应承担其支付另外所请工人所做工程价款的责任，因双方在苍旺县劳动监察大队协调下，达成《大河--
水磨35KV线路新建工程协议》，该协议是对被上诉人所做工程价款的结算，之后案外人所做工程与被上诉人无关。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3476元，由上诉人四川省华蓥市南方送变电有限公司承担。
本判决为终审判决，
审 判 长 袁 开 信
代理审判员 李 建 林
代理审判员 袁 峻
二〇一五年三月三十日
书 记 员 王�霁