江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣02民终39号
上诉人（原审被告）宁艮辉。
委托代理人江香英，江西景之元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐书华。
委托代理人王中俭，景德镇市夕阳红法律服务所法律工作者。
上诉人宁艮辉因与被上诉人徐书华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2015）珠民一初字第374号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐书华长期从事泥工工作，以做泥瓦工为业。2014年3月13日上午，徐书华在景德镇市昌江区方家山宁艮辉的建房工地摔伤。随即被宁艮辉送往景德镇市第三人民医院接受治疗，入院诊断：L3、4、5椎体压缩性骨折。住院96天，从2014年3月13日至2014年6月17日，共计花费医疗费46700.42元。景德镇市第三人民医院在疾病休假证明书中言明：一年后内固定取出费用约12000元左右。2014年9月5日，景德镇科信司法鉴定中心就徐书华损伤程度及后续取内固定费用作出（2014）临鉴字第296号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据《道路交通事故受伤伤残评定》文件中第4.8.3.b）款规定，徐书华高处坠伤结果，构成伤残八级。徐书华后续取内固定费用在12000元整酌定。徐书华为此次伤残鉴定花费鉴定费1400元。徐书华系农业家庭户口，现已查明的经济损失有：一、医疗费46700.42元（按实际发生金额确认）；二、误工费20253元（参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，即：42002元／年÷365天×误工期176天（从入院2014年3月13日至定残日前一天2014年9月4日，共计176天）；三、护理费11224.9元（参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，即：42678元／年÷365天×住院天数96天×1人＝11224.9元）；四、营养费1920元（住院96天，每天按20元计算）；五、住院伙食补助费1920元（住院96天，每天按20元计算）；六、交通费960元（住院96天，每天按10元计算）；七、伤残赔偿金52686元（根据徐书华诉请金额确认）；八、精神损害抚慰金15000元（根据徐书华伤残等级确认）；九、后续治疗费12000元（根据鉴定意见确认）；十、鉴定费1400元（按实际发生金额确认）。上述经济损失共计人民币164064.32元（其中含宁艮辉垫付的医疗费37600元及200元）。
原审法院认为，本案诉争焦点有二点，其一为诉争各方之间所形成的法律关系；其二为宁艮辉就此案所提的反诉是否成立。针对诉争焦点一，即诉争各方之间所形成的法律关系。在景德镇市昌江区丽阳镇司法所出具的证明中已言明：徐书华于2014年3月13日上午在昌江区方家山宁艮辉的建房工地摔伤。另宁艮辉无故未到庭参与诉讼，虽其于庭前向本院递交的答辩状中辩称其与徐书华素不相识，且其只是领班泥工。但就其辩称，其未提交证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果。结合本案徐书华所提交的证据，综合分析，徐书华与宁艮辉之间系构成雇佣关系。宁艮辉作为徐书华的雇主，其对雇员（即徐书华）在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应承担赔偿责任。故对徐书华在诉请中的合理金额部分予以支持。针对诉争焦点二，即宁艮辉就此案所提的反诉是否成立。宁艮辉就此案在答辩状中虽提及反诉请求，却未依法办理相关手续，故其可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宁艮辉于本判决生效之日起十五日内赔偿徐书华各项经济损失共计人民币126264.32元（164064.32元－37800元）；二、驳回徐书华其他诉讼请求。案件受理费3880元，由徐书华承担1142元，宁艮辉承担2738元。
上诉人宁艮辉不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审，诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院未经传票传唤上诉人，缺席判决，且遗漏了当事人，严重违反法定程序。一审法院以电话形式联系过上诉人且上诉人提交了答辩状，但上诉人未收到传票、起诉状等文书材料；上诉人只是领班泥工，对工地上的泥工进行管理，涉案工地施工承包方是李集来，他将房屋工程中泥工工程分包给上诉人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定李集来应与上诉人承担连带责任，本案遗漏了当事人。且二审期间上诉人提出了追加被告申请，李集来也明确表示愿意成为本案被告。二、一审法院认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。涉案工地总承包人系李集来，上诉人作为泥工领班也是劳务者。一审法院仅根据丽阳镇司法所出具的证明认定被上诉人徐书华在上诉人的工地摔伤错误，不能认定上诉人与徐书华之间构成雇佣关系；本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，根据双方各自的过错承担相应责任。徐书华因站在架子上粉刷窗户而摔伤，架子是其自己搭的，由于架子不牢固，不符合规范，承受不了重量而导致事故。且当时徐书华与另一工人汪克朋一同站在架子上作业，都没有系安全绳。可见操作不规范是发生事故的主因，这些都是徐书华自己造成的，徐书华对自己的损害发生有明显过错。一审法院将本案全责判由上诉人承担显然与事实不符，于法无据。三、本案损失计算有误。一审对本案误工费、护理费计算标准错误，一审按照2014年非私营企业同行业标准计算是错误的，应该按照2014年私营企业同行业标准计算，建筑业是32447元／年，居民服务性行业是25931元／年；一审判决对出院后误工费计算没有考虑伤残系数是不正确的，应乘以伤残系数；交通费960元没有相关凭证不应认定；精神损害抚慰金15000元过高。四、本案事发在2014年3月13日，起诉在2015年5月27日，已超过诉讼时效。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
被上诉人徐书华答辩称：一、被上诉人不知道李集来，一直是帮上诉人宁艮辉做泥工，每天工资220元，工资由宁艮辉支付，结算方式是宁艮辉每月发60%-80%，剩下的到年前和宁艮辉结清。二、被上诉人2014年3月13日上午是按宁艮辉指示去做粉刷的，同时还有几位同事也是帮宁艮辉做粉刷，被上诉人在工作中从高处摔下，致L3、4、5椎体压缩性骨折，在市第二人民医院住院治疗96天。由于宁艮辉不支付医疗费，经丽阳司法所协调才支付37600元，被上诉人垫付9100元，出院后被鉴定为伤残八级。一审诉请赔偿178966.42元，仅判赔126264.32元，已是减轻了宁艮辉的赔偿责任。三、本案早在2015年1月31日即向昌江鲇鱼山法庭提起诉讼，是宁艮辉自己提管辖权异议才导致转送珠山区法院，没有超过诉讼时效。四、宁艮辉亲自到珠山区法院提交了答辩状，但一不书面申请、也不口头申请追加被告、三不到庭参加诉讼，是其自己在举证期内放弃了权利，说一审程序违法无任何事实理由。五、一审法院采信丽阳司法所出具的证明是客观的，完全符合法律规定。综上，希望二审维持原判。
二审经审理查明，原审期间，原审法院依法向被上诉人宁艮辉送达了起诉状副本、开庭传票等材料，宁艮辉经依法传唤未到庭参加诉讼。本案中，宁艮辉请被上诉人徐书华做泥工，约定每天工资220元，工资由宁艮辉支付，结算方式为宁艮辉每月发60%-80%，剩下的部分年底结清。事故发生时，徐书华在临时搭建的简易三脚架上作业，未系安全绳。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。
二审期间，上诉人宁艮辉申请追加李集来为本案被告，李集来亦表示愿意参加诉讼。谈话中，上诉人宁艮辉撤回了没有收到一审传票及起诉状的上诉理由，并认可被上诉人徐书华在答辩状中叙述的二人有关雇请及工资发放的事实；徐书华认可未系安全绳的事实，但否认自己搭建简易三脚架及擅自作业。二审期间，上诉人宁艮辉向法庭提交：1、李集来与宁艮辉（别名“宁银辉”）建筑承包合同书一份，证明涉案工地总承包人为李集来，据此宁艮辉提出追加李集来为本案被告的申请，李集来亦提交同意追加的说明及自己的身份证明材料；2、泥工刘积喜手写情况说明一份，陈述事发经过，证明简易三脚架是徐书华、汪克朋自己所扎，当时两人均摔下来；3、上诉人委托代理人2月26日、2月28日制作的调查笔录两份，证明泥工汪克朋、胡林金、宁金海陈述事情经过与刘积喜一致，证明工地提供了安全绳但徐书华未使用，三名被调查人均愿意出庭作证。本院认为上述证据在一审举证期限届满前已经可以取得，不属于新的证据。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人，是否存在程序违法；2、被上诉人徐书华是否存在过错，是否应承担相应事故责任；3、本案损失计算是否准确。
对焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人宁艮辉请求追加李集来为本案被告，李集来可能承担的也是作为发包人与雇主一并承担的连带赔偿之责。连带赔偿责任的法律属性，决定雇员既可以选择向雇主追偿，也可以选择向发包人追偿，也可以选择向雇主、发包人一并追偿。选择的权利在雇员即本案被上诉人、原审原告徐书华。徐书华在本案二审中并未提出追加申请，且请求维持原判。因此，李集来并非本案必须参加诉讼的当事人，原审并不存在程序违法。对于本案起诉是否超出诉讼时效，事故发生后，徐书华一直积极主张权利，曾向丽阳镇司法所求助，且于2015年2月15日即向昌江区法院提起诉讼，并未超出诉讼时效。
对于焦点二，本院认为，虽然三脚架由谁搭建、工地是否提供安全绳等事实存在争议且缺乏足够证据查实，但徐书华到临时用毛竹和铁丝搭建的简易三脚架上作业，未系安全绳，确属未按规范流程操作，存在一定过错。徐书华表示自己上三脚架“本来是不想去做的”、“老板叫了两次要我去做”，但谈话问及宁艮辉事故发生时是否在现场，宁艮辉表示并不在现场，徐书华回答“老板有两个工地，布置完一个就去另一个”，可见宁艮辉当时应不在现场，对徐书华提出的宁艮辉强令其上架作业的抗辩不予采信。对于徐书华的过错大小，根据已查明的事实，本院酌定为20%。
对于焦点三，第一，对于误工费和护理费，原审法院参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资、当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，即42002元／年和42678元／年计算，基本恰当，且并无强制性规范文件要求参照标准必须对私营和非私营进行区别对待，故对此二审继续沿用，不再改变。第二，对于出院后误工费的计算，原审法院未计算伤残系数，应当调整，即误工费应为（42002元／年÷365天×住院误工期96天）＋（42002元／年÷365天×出院后80天×30%）=13808.88元。因此徐书华损失总额为157620.2元（164064.32元-20253元＋13808.88元）。第三，交通费、精神损害抚慰金系原审法院依法酌情认定，并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持景德镇市（2015）珠民一初字第374号民事判第二项；
二、撤销景德镇市（2015）珠民一初字第374号民事判决第一项；
三、上诉人宁艮辉赔偿被上诉人徐书华各项经济损失共计人民币元88296.16元（157620.2元×80%-37800元），于本判决送达之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3880元、二审案件受理费2825元，共计6705元，由上诉人承担4863元，被上诉人承担1842元。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶 贇
代理审判员 盛 强
代理审判员 陈苾铃
二〇一六年四月十五日
代书 记员 吴海涛