内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内29民终450号
上诉人（原审被告）：吴增亮，男，1968年3月6日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
被上诉人（原审原告）:王建文，男，1970年4月3日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王多梅，内蒙古睿华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王荣德，男，1966年11月24日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。
被上诉人（原审被告）：内蒙古通和工程建设有限责任公司。
法定代表人：洪雪松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。
上诉人吴增亮因与被上诉人王建文、王荣德、内蒙古通和工程建设有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2016）内2921民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴增亮，被上诉人王建文及委托诉讼代理人王多玫、王荣德、内蒙古通和工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人李文丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴增亮的上诉请求：一、原判认定事实错误，其与王荣德之间属于承揽合同关系，并非雇佣关系，定作人不应承担赔偿责任；二、原审认定”王建文损害事实的发生是因王荣德维修挖掘机斗齿的行为造成”是错误的；三、内蒙古通和工程建设有限责任公司作为整个工程的施工方，同样也是吴增亮、王荣德、王建文的雇主，应对王建文雇佣活动过程中产生的损害事实承担赔偿责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人王建文辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人王荣德辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人内蒙古通和工程建设有限责任公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，公司不应承当赔偿责任。
王建文向一审法院起诉请求：1、请求判令吴增亮、王荣德、内蒙古通和工程建设有限责任公司连带赔偿因身体受伤造成的损失共计153657.66元（其中包括医疗费22846.66元；护理费5085元；营养费4500元；误工费30276元；伙食补助费3000元；后续治疗费暂计5000元；交通费1000元；住宿费1000元；精神抚慰金3000元；残疾赔偿金75950元）；2、请求判令吴增亮、王荣德、内蒙古通和工程建设有限责任公司承担本案诉讼费及相关费用。
一审法院认定事实，原告王建文、被告王荣德均驾驶自有的车辆在京新高速临白段的工程上拉运土石。被告吴增亮雇佣司机驾驶自己所有的挖掘机也在该工程上施工。2015年9月2日下午，被告吴增亮的挖掘机上的斗齿坏了，停在S312省道409公里至410公里处修理。吴增亮出资200元，雇佣王荣德为其更换斗齿，在王荣德砸斗齿的过程中，王建文在挖掘机的挖斗旁站着。王荣德砸斗齿蹦起的异物，迸入了王建文的右眼中。王建文当时认为并无大碍，在拉运了一车沙子后，回宿舍休息，第二天王建文感觉不适，即赶往宁夏人民医院进行救治，该院诊断内容为：眼内炎；眼球穿通伤伴异物，外伤性白内障，角膜穿通伤，高血压病。原告即入住该院进行治疗，于2015年9月22日出院，共计住院19天，原告向该院结算住院费用21289.17元。原告于2016年1月11日又前往宁夏人民医院针对其眼睛所受外伤进行”晶体植入术”。入院诊断为：1.右眼无晶体眼，2.右眼玻璃体切割术后，3.右眼角膜云翳。于2016年1月18日在基础麻醉+球后神经阻滞麻醉下行”右眼二期博士伦人工晶体植入术”。原告于2015年9月3日至2016年2月24日期间，在宁夏回族自治区人民医院、阿拉善盟中心医院检查、诊治、购药共花费1560.5元，综上原告医药费共花费22849.7元。法院根据原告的申请，委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心对原告的伤残等级，误工期、护理期、营养期进行了鉴定。该鉴定中心于2017年5月5日作出宁医法鉴【2017】鉴字第0043号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：王建文”右眼损伤，人工晶体植入术”，构成Ⅹ（十）级伤残。王建文伤后误工期180日，护理期45日，营养期45日。原告向该鉴定中心交纳鉴定费2000元。双方当事人对上述事实无异议，法院对以上事实予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点是三被告与原告之间的法律关系以及三被告在本案中是否承担法律责任。原告王建文与被告内蒙古通和工程建设有限责任公司的关系，是否承担责任。通过双方当事人提交的证据，不能证实内蒙古通和工程建设有限责任公司雇佣原告为其工作，也未提交证据证实被告内蒙古通和工程建设有限责任公司承包了京新高速临白段的路基土石方拉运工程。故原告的本次损害与被告内蒙古通和工程建设有限责任公司没有法律关系，故本案对原告主张由被告内蒙古通和工程建设有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告吴增亮与被告王荣德之间的法律关系，是否承担法律责任。吴增亮因其挖掘机斗齿需要更换，以200元的价格雇佣王荣德为其更换斗齿，因此吴增亮与王荣德之间是雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，被告吴增亮作为王荣德雇主应当承担赔偿责任，被告王荣德在从事砸斗齿的过程中，看到原告站在其旁边，应该预料到砸起的碎物会伤害到原告，而不采取防护措施，致使本次事件发生，应当与吴增亮承担连带赔偿责任。原告作为一个具有完全民事行为能力人，站在事发现场，应该能够预料到溅起的杂物会伤害到自己的情况下，还站在事发现场，故原告对本次事故的发生也具有过错，故原告也应当承担相应的法律责任。被告吴增亮辩称原告的所受伤害与王荣德砸斗齿一事无关，对此原告即王荣德均不认可，且吴增亮也未出示证据予以证明。同时结合出庭的证人所做的证言，均可证实原告是在王荣德砸斗齿时，眼睛受伤，故对吴增亮的该抗辩理由不予采纳。二、原告在此次事故中应获得的赔偿项目及数额问题。原告诉请的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费等各项赔偿数额，法院作如下核算和认定为145557.7元，具体如下：（一）医疗费。原告因治疗所实际产生的医疗费有收费收据、病历等予以证明，其后续检查费用也与原告伤情相符，购买蛋白粉、酒精、德莫林喷剂、钙片与原告的伤情相符，医疗费为22849.7元。原告主张的22846.66元低于其实际的医疗费金额，这是当事人对自己权利的处分，法院予以准许，故法院确认医疗费为22846.7元;（二）住院伙食补助费。原告共住院28天，标准参照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费每天100元计算，确认住院伙食补助费为2800元（100元/天×28天）;（三）护理费。根据鉴定结论确定原告护理期45天，标准参照2016年内蒙古自治区相同或相近行业上一年度职工平均工资中居民服务业每天113元进行计算，确认其住院期间护理费为5085元（113元/天×45天）;（四）误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定机构出具的鉴定结论，原告的误工时间为180天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。确认原告的误工费为30276元（5046元/月÷30天×180天）;（五）残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，原告构成十级伤残，伤残系数为10%。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故本案应该参照内蒙古自治区2017年度人身损害赔偿计算标准，确认残疾赔偿金为75950元（37975元×20年×10％）;（六）交通费。原告提供的交通费票据为过路费票、机打车票、手撕票，且原告未明确说明该费用发生的时间、地点、人员，但结合原告的出院证明，原告有复查的必要，故酌情支持交通费800元；（七）住宿费。原告未提供住宿费票据，也未出示其他证据证实该费用实际发生，故对原告主张的住宿费不予支持;（八）营养费。因原告出院后并无有关”加强营养”的医嘱，因此，原告主张的营养费根据原告住院天数28天计算，标准参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费每天100元计算，确认原告的营养费为2800元（100元/天×28天）;（九）鉴定费。根据原告提供的鉴定费票据和鉴定结论，确认原告的鉴定费为2000元；（十）精神抚慰金，因本次事故给原告造成了伤残，造成了原告严重的精神损害，故对原告主张的精神抚慰金，法院予以支持，确认原告的精神抚慰金为3000元;（十一）后续治疗费。原告请求的后续治疗费5000元，因尚未发生，且原告也未出示证据证实该费用的具体数额，故在本案中对此不予支持，可待实际发生后，另行主张。综上，确定原告从2015年9月3日至2017年8月4日所发生的各项费用为145557.7元，由原告承担15%的责任，下剩的85%责任由被告吴增亮承担赔偿责任，被告王荣德承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条，第二十六条的规定，判决：一、被告吴增亮于本判决发生法律效力之日起二十日内向原告王建文内赔偿123724元（145557.7元×85%），被告王荣德对上述付款义务承担承担连带清偿责任；二、驳回原告王建文的其他诉讼请求。案件受理费1686.6元，由原告王建文负担252.99元，被告吴增亮负担1433.61元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,公民享有生命健康权,由于过错侵犯他人人身的，应当承担民事责任。本案中,因上诉人吴增亮所有的挖掘机需要更换斗齿,以200元的价格雇佣被上诉人王荣德为其更换斗齿,双方之间存在雇佣与被雇佣的法律关系,故上诉人吴增亮提出本案属于承揽合同关系的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条:”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”的规定，由于被上诉人王荣德从事雇佣劳务过程中将被上诉人王建文的右眼受伤，在无相反的证据证实被上诉人王建文的该损害事故并非由被上诉人王荣德更换挖掘机斗齿过程中所致的情况下，上诉人吴增亮作为雇主，被上诉人王荣德作为雇员，应当对被上诉人王建文的损害行为承担赔偿责任，原审根据法律规定确定各方当事人的过错责任并无不当，本院予以确认。因损害事故是在上诉人吴增亮所有的挖掘机更换斗齿过程中发生，其与被上诉人内蒙古通和工程建设有限公司之间不具有法律关系，被上诉人内蒙古通和工程建设有限公司不应承担赔偿责任，上诉人吴增亮要求被上诉人内蒙古通和工程建设有限公司承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人吴增亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2774元，由上诉人吴增亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 斯庆图
审判员 乔彦峰
审判员 任 丽
二〇一七年十二月十三日
书记员 李翊瑄