新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0104民初5525号原告�新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区西北路39号。负责人：李相伟，该分公司总经理。委托诉讼代理人：严佳磊，北京市同一源律师事务所律师。被告：新疆华春毛纺公司有限公司，住所地：新疆五家渠市北工业园区甘漠中道4826号011栋。法定代表人：李成功，该公司总经理。委托诉讼代理人：向红玲，女，汉族，1981年3月出生，该公司员工，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：韩伟，男，汉族，1984年10月出生，该公司员工，住乌鲁木齐市。被告：徐坤峰，男，汉族，1970年7月出生，无固定职业，户籍登记地：乌鲁木齐市。委托诉讼代理人；俞�海，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：新疆华春投资集团有限公司，住所地；新疆乌鲁木齐市高新区北京南路370号银通大厦9楼。法定代表人：李成功，该公司董事长。委托诉讼代理人：雪军印，男，汉族，1968年8月出生，该公司法务，住乌鲁木齐市。原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司(以下简称银都酒店)与被告新疆华春毛纺有限公司（以下简称华春毛纺公司）、徐坤峰、新疆华春投资集团有限公司（以下简称华春集团）餐饮服务合同纠纷一案，本院于2016年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行审理。原告银都酒店的委托诉讼代理人严佳磊、被告华春毛纺公司的委托诉讼代理人韩伟、被告徐坤峰的委托诉讼代理人俞震海、被告华春集团公司的委托诉讼代理人雪军印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银都酒店诉求：判令被告华春毛纺公司、被告徐坤峰立即支付原告银都酒店欠款2345061.81元，违约金200000元，并承担律师费40000元，保全费5000元，被告华春集团对被告华春毛纺公司与徐坤峰的上述债务承担连带给付责任。2013年5月，原告银都酒店与被告华春毛纺公司签订《职工食堂和餐饮接待委托服务合同》后，合同约定由原告银都酒店为被告华春毛纺公司提供职工餐厅和接待服务，被告华春毛纺公司支付委托管理服务费用。2014年8月，应被告华春毛纺公司提意，原告银都酒店与被告徐坤峰续签合同。合同履行中，被告华春毛纺公司与徐坤峰一直拖欠原告银都酒店管理服务费，原告根据合同终止继续为被告华春毛纺公司与徐坤峰提供服务。2016年1月1日，被告华春集团为被告徐坤峰进行了担保。2016年4月30日，被告徐坤峰、华春集团确认截止该时间，共欠原告银都酒店2345061.81元。2016年7月4日，被告徐坤峰、华春集团致函原告银都酒店再次确认该笔欠款，并承诺在2016年7月向原告还款，如不按时支付，应承担违约金20万元及原告银都酒店追索欠款（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）费用。至今，被告拒不还款，严重违约，给原告造成巨大经济损失。现原告诉至本院，要求判如所请。原告为支持诉请，提供证据如下：证据一、2013年职工食堂和餐饮接待委托合同一份，证明：2013年5月2日，原告银都酒店与被告华春毛纺公司签订职工食堂和餐饮接待委托合同，双方约定餐饮服务的价格，以及双方不能中止合同，否则赔偿20万元。原�银都酒店主观上不愿意中止合同，但由于被告华春毛纺公司拖欠餐饮费用金额较大，故原告银都酒店中止了和被告华春毛纺公司的合同。证据二、2013年职工食堂和餐饮接待委托合同一份，证明：2013年10月1日，原告银都酒店与被告华春毛纺公司签订职工食堂和餐饮接待委托合同，证明目的同第一份证据。证据三、2014年五家渠贵宾阁餐饮委托合同一份，证明：2014年8月1日，原告银都酒店和五家渠贵宾阁餐厅签订餐饮服务委托合同一份。证据四、2014年担保合同一份，证明：2014年8月1日，被告华春集团对贵宾阁餐厅的债权债务进行担保，合同第一条第一项约定保证担保范围包括主合同委托管理费用、职工餐厅餐费、接待用餐费用，以及违约后的违约金和实现债权的费用和诉讼费、律师费等。证据五、2015年补充协议和一份担保合同，证明：2015年原告银都酒店和被告徐坤峰签订补充协议，同年，原告银都酒店和被告华春集团签订担保合同一份，证明目的同第一份证据。证据六、2016年一份餐饮合同和一份担保合同，证明：2016年原告银都酒店和被告徐坤峰签订一份餐饮合同，同年，原告银都酒店和被告华春集团签订担保合同一份。被告华春集团为被告徐坤峰进行担保，合同第一条第一项约定保证担保范围包括主合同委托管理费用、职工餐厅餐费、接待用餐费用，以及违约后的违约金和实现债权的费用和诉讼费、律师费等。证据七、通知一份，证明：2016年4月30日，原告银都酒店向被告徐坤峰和被告华春毛纺公司发出通知，载明截止2016年4月30日五家渠贵宾阁餐厅欠付原告银都酒店物业管理费2345061.81元，请被告徐坤峰和被告华春毛纺公司签字确认盖章，通知发出后，被告华春毛纺公司、五家渠贵宾阁餐厅、原告银都酒店在通知中盖章确认。证据八、欠款明细单一份，证明：2015年6月到2016年4月，五家贵宾阁渠餐厅欠付原告银都酒店服务费的金额。证据九、商洽函一份，证明：2016年7月4日，被告华春毛纺公司和被告徐坤峰向原告银都酒店发出商洽函，确认截止2016年4月25日没有支付原告银都酒店的款项是2345061.81元。证据十、计划与承诺书一份，证明：被告华春集团向原告银都酒店在2016年11月11日出具计划与承诺书一份，载明被告华春集团应支付原告银都酒店服务费2928750.76元，其中包括餐饮费2345061.81元。证据十一、委托代理协议一份、律师费发票一份�证明：原告银都酒店与北京同一源律师事务所签订的代理合同，载明律师费为4万元。2017年2月10日，原告银都酒店向律师事务所支付4万元律师费。证据十二、五家渠贵宾阁餐厅工商档案一份，证明：该餐厅现在状况是注销的，徐坤峰是本案适格被告。证据十三、保全费用缴纳单一张，证明；原告银都酒店为了主张权利，向法院申请保全被告财产，向新市区人民法院缴纳保全费5000元。被告华春毛纺公司、被告华春集团对原告出示的证据的真实性不持异议，被告徐坤峰对原告出示的证据均不予认可，本院认为，原告出示的证据与被告华春毛纺公司、华春集团的答辩意见基本一致，本院对原告出示的证据的真实性、关联性、合法性予以确认。被告华春毛纺公司辩称：对于原告银都酒店要求被告华春毛纺公司支付欠款2345061.81元无异议，被告华春毛纺公司不存在单方中止合同，所以不存在违约，不应当支付违约金，对于律师费也没有明确约定，所以不同意承担律师费。被告华春毛纺公司未提供证据。被告徐坤峰辩称：五家渠贵宾阁餐厅是被告徐坤峰在2014年8月依法设立的，当时取得营业执照后被告徐坤峰并未实际经营管理，是由被告华春毛纺公司在经营管理，作为该公司的食堂，所以原告主张的欠付款项被告徐坤峰不清楚。1、从合同签订角度看，被告徐坤峰从未和原告银都酒店进行过任何业务洽谈，没有任何经济往来，合同中虽然使用了贵宾阁的印鉴，但是被告华春毛纺公司使用被告徐坤峰的营业执照去刻制的印章，合同意思表示主体是原告银都酒店和被告华春毛纺公司，不是被�徐坤峰。2、从合同履行角度来看，原告银都酒店服务的对象也是被告华春毛纺公司，被告徐坤峰并未实际接收服务。因此原告向被告徐坤峰主张的诉讼请求依法不成立。被告徐坤峰未提供证据。被告华春集团辩称，1、原告为被告华春毛纺公司进行餐饮服务，主要服务对象是被告华春毛纺公司的员工餐，2013年5月至2014年8月都是被告华春毛纺公司和原告签订的合同，在2014年因被告华春毛纺公司要上新三板，对资产的剥离，所以借用了被告徐坤峰的名义与原告签订合同，办理了个体工商户的营业执照，跟被告徐坤峰无关，跟被告华春毛纺公司有关。原告的诉讼请求，同意被告华春毛纺公司的答辩意见，违约金20万元没有依据，律师费合同中没有明确约定，对该二项请求提出异议。对于原告要求被告华春集团承担连带还款责任，被告华春集团同意承担。被告华春集团未提供证据。经原、被告出示证据，本院组织庭审质证后，认定事实如下：经审理查明：2013年5月2日及10月1日，原告与被告华春毛纺公司签订两份《新疆华春毛纺公司公司职工食堂和餐饮接待委托服务合同》，约定，原告为被告华春毛纺公司公司商务接待和员工餐厅提供餐饮服务管理，职工食堂位于餐厅一楼（清餐，就餐人数预计200-300人），接待餐厅位于二楼（汉餐，大小包箱6间，会客室一间，预计日均接待4桌），另外用于配套服务的冷冻库、冷藏室、库房、办公室若干间。原告负责为华春毛纺公司职工提供清餐的早、中、晚的餐饮服务；为华春毛纺公司提供日常接待的包厢就餐服务。原告在为华春毛纺公司提供委托管理服务过程中消耗的�、电、暖、燃气等能源费由华春毛纺公司承担。服务费支付方式：双方完成正式交接后，双方按月结算固定委托管理服务费，每月支付服务费总额的十二分之一。由原告项目负责人于次月5日前与被告华春毛纺公司财务办理相关手续，开具物业服务费发票，被告华春毛纺公司在审核后5个工作日内将上月委托服务费转入原告指定账户。餐饮费付款方式：双方完成正式交接后，职工就餐餐费、领导接待餐费按实际发生额每月结算一次，由原告项目负责人于次月5日前与被告华春毛纺公司财务办理相关手续，开具物业费发票，被告华春毛纺公司在审核后5个工作日内将上月餐费转入原告指定账户。其中，领导接待餐费须以双方确认的实际发生金额结算。2014年8月1日，被告华春毛纺公司用被告徐坤峰设立的五家渠贵宾阁餐厅与原告签订《五家渠贵宾阁餐厅委托服务合同》，约定，原告继续为被告华春毛纺公司公司提供餐饮服务管理，委托管理范围:一楼职工餐厅及3间包厢，二楼大小包厢6间以及后堂2个。违约责任约定为：如因被告五家渠贵宾阁餐厅（甲方）原因，未及时支付管理费，除支付应付款外，按照未付金额的同期银行利率支付违约金。同年，被告华春集团公司与原告签订《担保合同》，约定，被告华春集团公司为主合同项下的债务提供担保责任。2015年10月1日，被告华春毛纺公司用被告徐坤峰设立的五家渠贵宾阁餐厅与原告签订《五家渠贵宾阁餐厅委托服务补充协议》，双方延长了合同履行期限，其他内容参照2014年8月1日文本执行。同日，被告华春集团与原告签订《担保合同》为《五家渠贵宾阁餐厅委托服务补充协议》项下的合同义务为被告五家渠贵宾阁餐厅提供担保责任。2016年1月1日，被告华春毛纺公司用被告徐坤峰设立的五家渠贵宾阁餐厅与原告签订《五家渠贵宾阁餐厅委托服务合同》。同日，被告华春集团与原告签订《担保合同》为《五家渠贵宾阁餐厅委托服务合同》项下的合同义务为被告五家渠贵宾阁餐厅提供担保责任。两份合同内容与此前文本基本一致。主合同约定，合同履行期间，因一方违约造成法律纠纷的，违约方应支付双方因法律纠纷所发生的一切法律费用。被告华春集团的担保范围：主合同委托管理费用、职工餐厅餐费、接待用餐费及因五家渠贵宾阁餐厅未能按主合同约定履行所产生的违约金和实现债权的费用（包括公诉费、律师费等）。担保责任方式：未规定担保方式；担保期间：本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止。2016年4月30日，因被告华春毛纺公司未向原告履行付款义务，双方遂终止履行合同，经对账确认，2015年6月至2016年4月，被告五家渠贵宾阁餐厅共欠付原告餐饮费2345061.81元。2016年7月4日，被告华春毛纺公司、被告五家渠贵宾阁餐厅向原告发出《商洽函》，对欠付餐饮费金额予以确认，并表示于2016年7月至12月分期分批给付原告。2016年11月11日，被告华春集团公司向原告发出《关于支付餐饮与物业服务费用的计划与承诺》，承诺欠付原告的餐饮费2345061.81元、办公楼费用583688.95元在2016年12月30日之前支付500000元；2017年1月、2月、3月、4月每月各支付607187.69元。五家渠贵宾阁餐厅系个体工商户性质，经营业主为徐坤峰，该餐厅于2016年5月11日办理工商注销手续。庭审中，被告华春毛纺公司、被告徐坤峰均陈述，被告徐坤峰设立五家渠贵宾阁餐厅的初衷系为了借用资质给被告华春�纺公司使用，以便享受税收优惠政策。所以，被告华春毛纺公司以五家渠贵宾阁餐厅的名义与原告从2014年至2016年连续三年签订合同。另查，原告为维护自身权利，聘请律师支付代理费40000元，申请财产保全，支付保全费5000元。截止本案法庭辩论终结前，三被告未向原告履行任何付款义务。本院认为：原告为被告华春毛纺公司提供员工就餐及商务接待用餐服务，被告华春毛纺公司对此事实不持异议，亦有原告提供的相关证据证明，事实清楚，双方成立餐饮服务合同。被告徐坤峰作为五家渠贵宾阁餐厅的经营业主，其借用该餐厅名义为被告华春毛纺公司使用，且允许被告华春毛纺公司刻印了该餐厅印章对外签订合同。那么，因该印章对外使用所带来的风险和后果其应当是有预料和应当知晓的。最高人民法院关于使用的解释第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。参照上述规定的立法本意和宗旨，当事人设立营业执照后，借给他人实际经营，且对外借用的印章仍时登记业主的印章，那么，该枚印章使用后的法律后果，作为实际经营人和登记业主均应当对外承担民事责任。因此，原告要求被告华春毛纺公司和被告徐坤峰承担共同给付责任的诉讼请求，本院予以支持。因原告主张的餐饮费系2015年6月至2016年4月期间所产生的费用，被告华春集团公司每年度均提供了连带责任担保，且均在两年的担保期间，被告华春集团公司也同意承担担保责任，因此，原告要求被告华春集团公司承担担保责任，本院予以支持。原告主张的餐饮费2345061.81元，被告华春毛纺公司不持异议，且有付款明细单、尚洽涵、还款计划承诺书为凭，事实清楚，证据充分，数额准确，本院予以支持。原告以2345061.81元为本金按照日万分之五计算2016年4月30日至2017年2月28日的违约金200000元，三被告均抗辩，原告按照日万分之五计算违约金并无合同依据，均不同意承担。本院认为，2015年及2016年两年度的合同权利义务均系同一固定的合同文本，虽条款数量不一，但内容并无二致。在该两年度的合同中关于违约责任，均载明的是“如因甲方原因，未及时支付管理费，除支付应付款外，按照未付金额的同期银行利率支付违约金。”因此，原告按照日万分之五计算违约金，并无合同依据，三被告的抗辩意见，本院予以采纳。因双�在2016年4月30日已经形成确认函，且双方已终止合同履行，且被告华春毛纺公司、华春集团公司多次承诺还款，但均未履行，原告有权向其主张违约金。现原告计算自2016年4月30日至2017年2月28日期间的违约金，符合客观实际，本院予以确认。现本案参照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%年利率支持原告诉请，故被告华春毛纺公司、徐坤峰应支付原告违约金86141.94元[2345061.81元×4.35%年利率÷360天×304天（2016年4月30日起至2017年2月28日止）]。原告主张的律师费40000元，本院认为，2016年1月1日原告与被告五家渠贵宾阁餐厅的主合同中第二十一条约定，合同履行期间，因一方违约造成法律纠纷的，违约方应支付双方因法律纠纷所发生的一切法律费用。原告与被告华春集团公司每年度签订的担保合同中担保范围明确记载有律师费或者实现债权发�的费用的意思表示。被告华春毛纺公司、被告华春集团、被告五家渠贵宾阁餐厅多次承诺履行还款义务，但并未履行，已经构成违约，导致原告维护权利支出律师费40000元，现原告主张的该笔费用，在双方的主合同中已经明确约定因纠纷发生的一切法律费用由违约方承担，且从合同的担保范围也包含律师费，因此，原告主张的律师费40000元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院关于使用的解释第五十九条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告新疆华春毛纺有限公司、徐坤峰给付原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司餐饮费2345061.81元；二、被告新疆华春毛纺有限公司、徐坤峰给付原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司违约金86141.94元[2345061.81元×4.35%年利率÷360天×304天（2016年4月30日起至2017年2月28日止）]；三、被告新疆华春毛纺有限公司、徐坤峰给付原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司律师费40000元；四、被告新疆华春毛纺有限公司、徐坤峰给付原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司保全费5000元；五、被告新疆华春投资集团有限公司对被告新疆华春毛纺有限公司、徐坤峰承担的上述债务承担连带担保责任。上述应给付款项2476203.75元，被告华春毛纺公司、徐坤峰须于本判决生效后十日内一次付清。逾期不付，则根据《中�人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  王国亮人民陪审员  曹鲁直人民陪审员  付小翠二〇一七年三月八日书 记 员  马天华