安徽省马鞍山市花山区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖0503行初37号
原告：尹付齐。
委托代理人：张化，安徽天剑律师事务所律师。
被告：马鞍山市人力资源和社会保障局。
委托代理人：辛平，和县人力资源和社会保障局股长。
委托代理人：贾玲，安徽华冶律师事务所律师。
第三人：安徽索立德铸业有限公司。
委托代理人：张步敏，安徽和州律师事务所律师。
原告尹付齐不服被告马鞍山市人力资源和社会保障局（以下简称马鞍山市人社局）作出的不予认定工伤行政行为，于2016年4月21日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2016年4月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭审理了本案。原告尹付齐的委托代理人张化，被告马鞍山市人社局的委托代理人贾玲、辛平，第三人安徽索立德铸业有限公司（以下简称索立德公司）的委托代理人张步敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告马鞍山市人社局于2016年3月8日对尹付齐提出的工伤认定申请作出（马鞍山和县）《不予认定工伤决定书》，认定尹付齐系用人单位聘用的超过法定退休年龄务工农民发生非本人主要责任交通事故伤害，不符合《工伤保险条例》的规定，决定不予认定为工伤。
原告尹付齐诉称，原告系索立德公司西埠分厂职工，2015年12月22日在上班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤。原告于2016年1月20日向被告提出工伤认定申请。2016年3月8日，被告作出《不予认定工伤决定书》。原告认为被告作出《不予认定工伤决定书》行政行为缺乏法律依据，侵犯了原告合法权益。故此，现诉请法院判令：1、依法撤销被告作出的（马鞍山和县）《不予认定工伤决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告尹付齐向本院提交了以下证据：
1、身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；
2、不予认定工伤决定书，证明被告作出的行政行为侵害了原告合法权益；
3、道路交通事故认定书，证明原告在上班途中发生了非本人主要责任的交通事故，应当认定为工伤；
4、出院记录、病情说明、病历，证明原告因交通事故受伤的事实；
5、银行卡客户交易查询记录，证明原告与第三人之间的劳动关系。
被告马鞍山市人社局辩称，根据法律规定，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止。本案原告发生交通事故时已经超过了法定退休年龄，与第三人不能建立劳动关系，故原告受到的伤害不符合工伤认定条件，不能认定为工伤。
被告马鞍山市人社局在法定举证期限内向本院提交了作出行政行为的下列证据、依据：
一、程序证据：
1、工伤认定申请表；
2、工伤认定受理通知书；
3、工伤认定举证通知书；
4、不予认定工伤决定书及送达回执两份。
以上证据证明被告作出的行政行为程序合法。
二、事实证据：
1、企业基本信息查询单；
2、原告身份证、户口本；
3、证明两份；
4、银行卡交易明细；
5、交通事故认定书；
6、张祥兴的证明；
7、病例资料和诊断证明；
8、尹寿宏情况说明、张祥兴的工伤询问笔录。
以上证据证明原告不符合工伤保险条例规定的法定条件，不能认定为工伤。
三、法律依据：
1、工伤保险条例、工伤认定办法；
2、最高人民法院行政审判庭批复。
以上法律依据证明被告作出行政行为适用法律正确。
第三人索立德公司述称，第三人同意被告的答辩意见，被告作出的行政行为适用法律正确、程序合法，请法院驳回原告诉讼请求。
第三人索立德公司未提交证据。
经庭审质证，被告和第三人对原告提交的证据之三性均无异议，但被告认为原告提供的证据2、3达不到原告的证明目的；第三人认为原告提供的证据2达不到原告的证明目的。原告和第三人对被告提供的证据、依据均无异议。
结合各方当事人的质证意见，根据证据采信规则，本院对上述证据认证如下：原告、被告和第三人提供的证据，各方当事人对其真实性均无异议，符合法律规定，且与本案具有关联性，本院均予以确认。
经审理查明，原告尹付齐系马鞍山市和县西埠镇西埠村委会小汤自然村农民，2012年进入第三人索立德公司做门卫工作。2015年12月22日，原告尹付齐在上班途中发生交通事故受伤。本起交通事故经和县公安局交通警察大队认定，尹付齐负事故同等责任。2016年1月20日，尹付齐向被告马鞍山市人社局提出工伤认定申请。2016年3月8日，马鞍山市人社局作出（马鞍山和县）《不予认定工伤决定书》，认定尹付齐系用人单位聘用的超过法定退休年龄务工农民发生的非本人主要责任交通事故伤害，不符合《工伤保险条例》的规定，决定不予认定为工伤。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款即“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，本案被告马鞍山市人社局作为劳动保障行政机关，负有办理本行政区域内工伤保险事务的法定职责。
本案的争议焦点在于超过法定退休年龄的进城务工农民是否适用工伤保险条例进行工伤认定。
第一，超过法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者属于劳动法调整的对象。法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为都不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。劳动法中仅规定禁止雇佣16周岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。国家实行退休制度，即劳动者达到一定的年龄可以离开工作岗位回家休息，由国家或企业给予一定的生活费，或者享受养老保险待遇。这是国家依照法律给予劳动者的一项基本权利，既然是一项权利而非义务，那么，劳动者则可以放弃这种权利的享受而继续为用人单位提供劳动服务。劳动法没有禁止的即可为。既然法律未禁止用人单位招聘已超过法定退休年龄的劳动者，因此，用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围。劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”本案中，作为农民工的尹付齐虽然已经超过法定退休年龄，仍然属于劳动法规定的劳动者范围，有参加劳动的权利，能够成为与用人单位建立劳动关系的对象；作为用人单位的索立德公司，招用超过法定退休年龄的尹付齐并不属于法律所禁止的用工行为。尹付齐虽然未与索立德公司签订书面劳动合同，但事实上已经属于索立德公司的成员，并为索立德公司提供稳定的有偿劳务，服从索立德公司的管理，应认定双方存在事实上的劳动关系。
第二，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立了劳动关系，且发生了应当认定为工伤之法定事实，即应被认定为工伤。工伤保险条例第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”从上述两条的规定看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤保险条例调整的范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所形成的事实劳动关系不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，应属于工伤保险条例调整的范围。本案中，尹付齐与索立德公司之间存在事实劳动关系，尹付齐在上班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤，属于工伤保险条例第十四条第（六）项规定的情形，应当认定为工伤。
第三，被告马鞍山市人社局适用最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）存在偏差。工伤认定是指劳动行政主管部门根据用人单位或劳动者及其亲属的申请，对劳动者负伤、致残、死亡的形成作出因工或非因工性质认定的行政行为。认定劳动者为工伤的前提条件，一是劳动者与用人单位之间存在劳动关系或事实劳动关系；二是必须发生了工伤保险条例第十四条所列举的应当认定为工伤的7种情形之一的客观事实。最高人民法院行政审判庭针对山东省高级人民法院请示的“东营市中级人民法院在办理垦利县人民法院报送请示的原告李克英诉被告垦利县劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案”，作出(2010)行他字第10号答复，明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该答复认可的前提条件即“用人单位可以与聘用的超过法定退休年龄的务工农民建立劳动关系”，用人单位可以与超过法定退休年龄的务工农民建立劳动关系，该劳动关系一旦建立，自然可以适用工伤保险条例进行工伤认定。
综上，被告马鞍山市人社局作出的马鞍山和县）《不予认定工伤决定书》行政行为认定事实清楚，但适用法律错误。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
撤销被告马鞍山市人力资源和社会保障局作出的（马鞍山和县）《不予认定工伤决定书》行政行为。
案件受理费50元，由被告马鞍山市人力资源和社会保障局承担。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于马鞍山市中级人民法院。
审 判 长 杜 谦
人民陪审员 陈茂平
人民陪审员 胡 燕
二〇一六年九月三十日
书 记 员 王 丽
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。