浙江省温岭市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙1081行初87号
原告台州市易时行信息技术有限公司，住所地温岭市城南镇磊石村203号。
法定代表人应小龙，执行董事。
委托代理人王都尉，浙江欣泰律师事务所律师。
被告温岭市风景旅游管理局，住所地温岭市人民东路258号行政中心17楼东。
法定代表人詹优雄，局长。
委托代理人陈志愿，浙江咨道律师事务所律师。
委托代理人傅林放，浙江四海方圆律师事务所律师。
原告台州市易时行信息技术有限公司不服被告温岭市风景旅游管理局旅游行政处罚一案，于2017年9月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭审理了本案。原告台州市易时行信息技术有限公司的法定代表人应小龙及其委托代理人王都尉、被告温岭市风景旅游管理局的法定代表人詹优雄，委托代理人陈志愿、傅林放均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。?
被告温岭市风景旅游管理局于2017年1月22日作出温旅罚决字（2017）1号行政处罚决定书，认定原告未经许可经营旅行社业务的行为违法，决定：1、责令改正；2、处以人民币40000元的罚款。
原告台州市易时行信息技术有限公司起诉称：原告于2016年3月7日与中国国旅（台州）国际旅行社有限公司（以下简称国旅台州公司）签订了《中国国旅（台州）微媒体平台活动推广合作协议》，微媒体平台名称为“温岭小助手”，合同约定国旅台州公司委托原告发布旅游信息，指定原告员工应小龙与顾客联络。2016年7月31日，原告微媒体平台“温岭小助手”发布了楠溪江一日游活动信息，截止2017年8月6日共有35名游客向“温岭小助手”报名并以总价形式支付，收款单位是“温岭小助手”。被告认为原告使用中国国旅品牌发布楠溪江一日游活动信息，名义上是受委托招揽顾客，实际上实施了包价旅游经营活动，属于未取得旅行社业务经营许可，经营包价旅游的情况，并且原告起到主导控制作用，是真正的业务经营者。故对原告未经许可经营旅行社业务的违法行为作出了罚款人民币40000元的行政处罚。原告认为，被告作出此处罚决定，事实不清，程序违法，适用法律错误，所述理由不能成立。一是行政处罚程序违法。根据相关法律规定，被告未穷尽其他送达方式直接采用公告送达，系程序违法。二是行政处罚事实不清，证据不足，被告认定原告起主导控制作用事实认定错误。原告在其平台上宣传国旅台州公司品牌旅游活动，联络客户，登记客户，代收款项，将客户名单、旅游线路及导游名字等上报国旅台州公司，国旅台州公司确认后出具导游任务单，并加盖公章，为游客购买保险，理赔保险费，该任务单还详细记载了旅游线路、团号、营业部为总部、出团发放物品清单等。上述行为均符合《中国国旅（台州）微媒体平台活动推广合作协议》第三条的规定。其中要求导游领到计划单第一时间联系司机、酒店，材料不全不予报账、全陪导游费200元等，开票抬头为国旅台州公司，与《中国国旅（台州）微媒体平台活动推广合作协议》第三条第三款相对应，可以证明原告受国旅台州公司委托，代为办理旅游事项，代为支付全陪导游费200元的事实，原告仅暂时代收旅游费，今后需与国旅台州公司报账结算，且地接社都是国旅台州公司联系的，原告未非法从事包价旅游活动。另外，旅游合同是国旅台州公司提供，公章也是国旅台州公司加盖。国旅台州公司提供空白旅游合同的目的是委托原告代为与游客签订旅游合同，是一种委托行为，与《中国国旅（台州）微媒体平台活动推广合作协议》第三条第六款相对应，故被告认定原告无证经营旅游业务错误。再次，原告在此次活动中的所有事务受国旅台州公司安排，听从国旅台州公司调派，且合同约定全部利润归国旅台州公司，70%返还给原告的是宣传费用，因原告工作比较繁杂，报酬比例高一点也属正常。被告主管臆断，谁做的事情多，谁的分配比例高，确定谁起主导控制作用，属事实认定错误。三是被告适用法律错误。国旅台州公司是一家正常设立的，取得旅游主管部门许可的，从事旅游服务的旅行社，有固定的经营场所、必要的营业设施、符合规定的注册人员、必要的经营管理人员和导游，并非未经许可经营旅行社业务，没有构成违法。原告受国旅台州公司委托，并未违反《旅游法》第二十八条的规定，被告依据《旅游法》第九十五条对原告处罚，系适用法律错误。综上，请法院依法撤销被告于2017年1月22日作出的温旅罚决字（2017）第1号行政处罚决定。
原告台州市易时行信息技术有限公司向本院提交了以下证据：1.公司基本情况及变更登记情况，拟证明原告法定代表人于2016年8月24日由杨卡琴变更为应小龙；2.微信平台”温岭小助手”于2016年8月7日发布的温州楠溪江泼水节、永嘉书院、泼水狂欢一日游的活动截图，拟证明发布主体是台州国旅公司，原告不存在被告所说的包价旅游中预先安排行程的情况；3.《中国国旅（台州）微媒体平台活动推广合作协议》，拟证明原告所实施的所有行为均为协助委托、宣传行为，并非法律禁止、违法行为；4.导游任务单，拟证明旅游合同的相对人是旅客和台州国旅，且该任务单中注意事项的第四点明确表明发票抬头开台州国旅公司；5.收款收据，拟证明该收款收据抬头是台州国旅公司，与导游任务单吻合，进一步证明线路发布者、台州国旅公司旅游合同的相对人是台州国旅公司；6.授权委托书，拟证明游客委托应小龙与台州国旅签订旅游合同，与四份游客的询问笔录相吻合，能够印证旅游合同的合法性；7.旅游合同，拟证明应小龙是协助国旅台州公司招徕游客，履行与国旅台州公司签订的协议行为，而授权委托书是基于游客的委托与国旅台州公司签订旅游合同，进一步印证原告是协助行为。
被告温岭市风景旅游管理局答辩称，根据《中华人民共和国旅游法》第二十八条、《浙江省旅游条例》第二十四条等规定，从事包价旅游业务的，应当取得旅行社业务经营许可证。设立旅行社，应当具备规定的条件，依法取得旅游主管部门的许可，并办理工商登记。《浙江省旅游条例》第二十四条规定，包价旅游业务，是指预先安排行程，提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的业务。原告没有取得旅行社业务经营许可证，工商执照中也没有准予从事旅游业务的经营范围，原告就预先组织安排从温岭到温州楠溪江的旅游线路，提供了交通、景区游览、导游等三项服务，向游客以总价形式收取旅游费用，属于从事包价旅游业务，违反了旅游法的相关规定，旅游途中发生交通事故导致驾驶员和数名游客死亡和重伤的严重后果，严重损害了游客的权益，影响恶劣。原告称本次组织旅游活动的主体为国旅台州公司与被告查明和认定的基本事实不符。一是原告在“温岭小助手”微信平台上发布旅游信息、组织旅游车辆和无证导游、直接向游客收取旅游总价等事实表明，国旅台州公司只是根据原告要求出具空白合同和导游委派单，为原告组织旅游活动购买保险和门票等方面提供便利和优惠。即便按照《中国国旅（台州）微媒体平台活动推广合作协议》，国旅台州公司是委托原告负责招徕工作，并提供国旅盖章的空白旅游合同，原告仅有资格受委托发布旅游线路，没有资格受国旅委派组织开展旅行社业务。二是从收益分配比例看，原告占收益的70%“作为宣传费用”，而国旅台州公司仅占30%，也明显反映原告在旅游活动中不单纯是“宣传”，仅仅宣传也不至于分享70%的比例。三是台州市旅游局的台旅罚字【2016】1号《行政处罚决定书》已认定，国旅台州公司向原告提供旅行社业务经营许可属于出租、出借了旅行社业务经营许可证的行为。且国旅也承认了该违法事实。故本案本次旅游活动，原告是非法经营的主体，构成了未经许可经营旅行社业务的违法行为。另外，原告一方面取得国旅台州公司的委托，与游客签订旅游合同，另一方面又取得游客的委托，与国旅台州公司签订旅游合同。原告在从事该双方代理时，并未向被代理人披露该双方代理的事实。这种私下里“一手托两家”的行为，真正目的是一方面借用旅行社的名义（旅行社业务经营许可）开展业务，以此逃避旅游主管部门的监管，绕开法律的强制性规定；另一方面受游客委托与旅行社签订合同，则可以避免游客与旅行社直接接触，方便其独立于国旅台州公司开展旅行社业务。被告根据台州市旅游质量监督管理所的《旅游执法建议书》（台旅监【2016】2号），于2016年9月30日予以立案、着手调查取证并依法对原告作出行政处罚。在此过程中，被告多次通过电话联系原告负责人应小龙，分别告知领取处罚告知书和处罚决定书，应小龙拒绝领取。答辩人通过多番努力送达未果，选择公告送达并无不妥，且该送达方式并未侵害或影响原告利益和权利的行使，综上所述，原告未取得旅行社业务经营许可，违规从事旅行社业务，被告所作出的处罚决定事实清楚、适用法律正确，程序合法。原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告温岭市风景旅游管理局向本院提交了以下证据：第一组:1.公司营业执照；2.公司基本情况；拟证明原告没有从事旅行社业务的经营许可。第二组证据：1.2017年8月17日、8月26日应小龙的二份询问笔录；2.执法人员与应小龙的谈话录音；拟证明原告与国旅台州公司有多次合作，并采取委托代办的模式违规经营旅游业务。第三组证据：1.2016年8月12日曾华杰的询问笔录；2.金怡君的调查询问笔录；3.金怡君与徐颖的微信聊天记录截图及金怡君出具的说明；拟证明原告违法经营旅行社业务，国旅台州公司并没有组织“8.7事故”的旅游活动，原告是该次旅游的实际组织者。第四组：1.潘鹏翔调查询问笔录；2.收款收据；3.关于笔录和附信不一致的说明；4.导游任务单；拟证明应小龙聘请无证导游潘鹏翔，并由其支付导游报酬200元，该次旅游活动是原告提供导游服务的，虽然导游任务盖的是国旅台州公司的章，但结合金怡君和徐颖的聊天记录，可以证明该任务单是用于购买门票的凭证使用，这与6份台州市旅游委托代办合同相印证。第五组证据：1.冯米昌（驾驶员）的调查笔录；2.江再聪的调查询问笔录；拟证明是“温岭小助手”租赁了该次旅游用车。第六组证据：1.游客季蕾、陶玲姹、张巧红、何火明的询问笔录；2.微信截图；3.温岭小助手徽章；拟证明原告以国旅台州公司名义发布活动，以总价形式收取旅游费用，符合包价旅游的第三个构成要件即以总价支付，应小龙指派的人员向旅客发放温岭小助手徽章并要求佩戴，对游客而言是识别温岭小助手的品牌。第七组：温岭小助手发布旅游信息截图，拟证明原告经营行为符合包价旅游的形式，行程是预先安排的，包含2项以上服务。第八组：中国国旅（台州）微媒体平台活动推广合作协议；拟证明国旅台州公司与原告的合作内容是两项：一是宣传，二是招徕，不存在授权原告经营旅游活动的说法，其中第三条第三款、第四条、第五条均有明确规定。第九组：1.国旅台州公司提供的合同领用登记表；2.两份合同；拟证明原告借用了旅行社的名义，试图逃避监管部门的监管，避免游客与旅行社有所接触，便于其独立操作，规避法律责任，且这些合同是在在事发后，原告用库存的空白合同后补的。第十组：台州旅游委托代办合同，这是双方应该实际签订的合同；拟证明原告委托国旅台州公司代定门票和保险，结合第三组证据中徐颖和金怡君的微信聊天记录中可以看出是因为出了事故后，原告才没有在上述合同盖章。第十一组；委托书16份；拟证明应小龙在接受游客委托时，没有向游客披露其是代表国旅台州公司的，在法律上属于双方委托，滥用代理权。第十二组：6份委托代办合同；拟证明原告与国旅的合同惯例、合作相应的法律文书是有固定的模式，“8.7旅游”跟过去的性质是一样的，是由原告委托国旅台州公司代定门票、保险等，原告是真正营业主体，原告之前的六次也是违法从事了包价旅游业务。第十三组：台州市旅游局调查报告；拟证明原告涉嫌违规经营旅行社业务的基本事实。第十四组：台旅罚字（2016）1号行政处罚决定书；拟证明国旅台州公司因向原告提供空白合同，帮助原告规避法律的强制性规定而被处罚的事实。上述十四组证据拟证明被告作出处罚决定所查明的事实清楚。第十五组：1.旅游执法建议书；2.温岭市风景旅游管理局立案审批表；3.温岭市风景旅游管理局行政处罚集体讨论笔录；4.《行政处罚告知书》及原告和应小龙住所现场的照片、2016年11月17日温岭日报刊登的送达公告；5.《行政处罚决定书》及2017年1月23日温岭日报刊登的送达公告；拟证明被告作出处罚决定的程序合法。第十六组：1.《中华人民共和国旅游法》；2.《浙江省旅游条例》；拟证明被告作出处罚决定适用的法律正确。
本院将原、被告的证据交于对方质证，原告对被告的第一组证据无异议。认为第二组证据中应小龙的笔录能够证明原告是履行与国旅台州公司签订的合同，并不能证明原告从事包价旅游经营活动；对谈话录音内容的合法性有异议，认为作为执法部门的被告不应未经应小龙同意而擅自录音，该证据取得的程序违法，且与本案没有关联性，应以后面的合法书面材料作为定案依据。对于第三组证据中的曾华杰、金怡君的笔录，认为这两人是国旅台州公司的工作人员，与本案行政处罚及民事赔偿都存在利害关系，对其笔录内容真实性、合法性均有有异议；金怡君和徐颖的微信聊天记录截图及金怡君出具的说明，能够证明原告与国旅台州公司存在合作关系，原告基于合作协议履行合作项下的相应条款，是正常合法的履约行为。对于第四组证据的真实性无异议，人员确实是应小龙联系的，但应小龙是受托代理行为，最后的法律责任是由委托人即国旅台州公司承担的，且导游任务单中恰恰反映潘鹏翔得到国旅台州公司盖章确认；收款收据足以证明与游客签订合同的是国旅台州公司。对第五组证据的真实性没有异议，关联性有异议；车辆确实是应小龙联系，但其只是委托代理行为，包括垫付车费、协助行为，最后都是由原告和国旅台州公司统一支付结算的。对于第六组的4份询问笔录，能够证明游客是通过温岭小助手了解到是国旅台州公司提供的线路，并通过小助手报名，与游客签订旅游合同的相对方是国旅台州公司；至于佩戴温岭小助手徽章与谁是主体没有任何关系，该佩戴徽章只是原告借此宣传自己的一个品牌活动。对于第七组证据，能够证明原告明确告知游客本次活动线路由国旅台州公司提供，且是国旅台州公司与游客签订合同的。对于第八组证据的“三性”均无异议，但对被告的待证目的有异议。1.合作协议系国旅台州公司与原告真实的意思表示，均有双方签名盖章，没有违反法律的规定，应当认定真实有效。2.原告实施的行为是正常履约行为，通过温岭小助手平台宣传旅游活动，发布旅游信息、协助委托人招徕，法律并没有禁止原告协助招徕，原告所有的行为都是协助行为，最后都需国旅台州公司进行确认，在车上的补签行为也是一个追认行为，法律并没有禁止。3.收益问题是被告主观臆断，这是一个正常的市场交易行为。对于第九组、第十组证据，认为与本案没有关联性。对第十一组证据，不能证明被告的待证目的，原告不存在滥用代理权，一手托两家的情况。对第十二组证据，与本案没有关联性，原告实施的是委托代理行为、协助行为，并不起主导作用。对于第十三组证据不能作为认定基本事实的依据。对于第十四组证据虽与本案存在关联，但因原告不服，是一个起诉的缘由。对于第十五组证据的真实性无异议，但认为被告未穷尽其他送达方式直接公告送达，程序不合法。对第十六组证据，原告不存在预先安排行程，没有为游客安排两项以上包价服务，总价支付只是协助行为，被告适用法律错误。对于原告提供的证据，被告认为恰恰能够证明，原告是该次旅游活动的实际经营者，原告在利用国旅台州公司的名义，从事违法经营活动，包括门票、线路安排、借用线路，原告均在自行操作，而合同是导致游客误认为实际操作者是国旅台州公司，而达到原告借用国旅台州公司合法资质的目的。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告提供1-7号证据，分别是被告提供的第一组、第七组、第八组、第四组的4号、2号、第十组、第九组的2号证据，本院予以一并认证。被告提供的第一组证据能够证明原告主体情况及其营业执照中没有从事旅行社业务经营许可的事实，本院予以确认；被告提供的第八组证据能够证明原告与国旅台州公司签订了推广合作协议，约定原告在其平台（即温岭小助手、温岭俱乐部）上使用国旅台州公司品牌进行合同项下相关旅游活动宣传及招徕，本院予以确认；被告提交的第七组证据结合第三、四、五组证据能够证明原告在其微信平台“温岭小助手”发布楠溪江一日游的活动，并注明是国旅台州公司提供的线路，在2016年8月7日楠溪江一日游的活动招徕成团后，其还直接实施了联系导游并支付报酬、租赁车辆等旅游服务的事实，本院予以确认；被告提供的第九组、第十一组证据结合第六组证据，能够证明国旅台州公司向原告提供空白合同，原告以国旅台州公司名义发布活动，以总价形式收取旅游费用的事实，本院予以确认；被告提供的第六组证据中季蕾、陶玲姹的询问笔录，结合第三组证据中的1号证据、第四组证据中的1号证据，能够证明是原告组织、接待了旅游者的事实，本院予以确认；被告提供的第十组、第十二组证据，结合第二组证据中的1号证据、第三组证据中的3号证据、第九组证据中的1号证据，能够证明原告与国旅台州公司之前旅游合作的模式，由原告方委托国旅台州公司代订门票、车辆等，也能够反映出其已超出推广合作协议范围，本院对该事实予以确认。第十三组证据系被告的调查结论，不能作为待证证据。对第二组证据中的2号证据，系被告未经原告许可擅自予以录音，不符合证据规则的规定，本院不予采信。对于被告提供的第十五组证据，能够证明被告作出行政处罚的程序，本院予以确认。
经审理查明，2016年3月7日，中国国旅（台州）国际旅行社有限公司与原告台州市易时行信息技术有限公司签订《中国国旅（台州）微媒体平台活动推广合作协议》,约定原告在其平台（即温岭小助手、温岭俱乐部）上使用国旅台州公司品牌进行合同项下相关旅游活动宣传及招徕。2016年7月31日，原告在双方约定的微信平台“温岭小助手”发布楠溪江一日游的线路信息并注明该线路由国旅台州公司提供，但并未经国旅台州公司核准。截止8月5日共有27名游客通过原告平台温岭小助手报名，原告工作人员徐颖通过微信与国旅台州公司的金怡君要求帮其出份介绍信，并告知导游、线路、日期后，国旅台州公司出具导游任务单并加盖公章。2016年8月6日，徐颖将27名游客的名单及相应的保险费用发给金怡君，由金怡君购买保险。2016年8月6日晚，共有35名游客报名该线路，原告以温岭小助手的名义租赁了浙Ｊ×××××号旅游车辆。2016年8月7日，35名游客在出发前签订委托应小龙与台州国旅公司签订旅游合同的委托书，应小龙自认其系携带国旅台州公司空白旅游合同在青海至西藏火车上自行补签。2017年1月22日被告作出温旅罚决字（2017）1号行政处罚决定书，认定原告未经许可经营旅行社业务的行为违法，决定：1、责令改正；2、处以人民币40000元的罚款。原告不服，提起诉讼。
本院认为，《中华人民共和国旅游法》第二十八条规定，设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：（一）有固定的经营场所；（二）有必要的营业设施；（三）有符合规定的注册资本；（四）有必要的经营管理人员和导游；（五）法律、行政法规规定的其他条件。第九十五条规定，违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。本案原告与国旅台州公司于2016年3月7日签订了《中国国旅（台州）微媒体平台活动推广合作协议》经双方负责人签名、盖章确认，系双方真实意思表示，合法有效。原告依照该协议约定的职责仅为：1、在温岭市小助手的微信平台上发布旅游活动信息，并协助国旅台州公司进行招徕；2、原告需配合国旅台州公司在团队出行前及时与旅游者签订《旅游合同》。但原告超越协议约定，具体实施了聘请无证导游、租赁旅游用车、组织、接待了旅游者的专属旅行社的行为，而国旅台州公司在明知原告超越协议范围而予出具导游任务单、购买保费等，由此可知原告与国旅台州公司合意，由原告借用国旅台州公司的名义经营旅行社的业务，原告的行为显然违反了上述许可和禁止性规定。且原告在经营此次活动中，提供了交通、导游、游览等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费，实施了包价旅游业务，违反了《浙江省旅游条例》第二十四条规定。综上，原告没有取得旅行社业务经营许可证，营业执照中也没有准予从事旅游业务的经营许可，即从事包价旅游业务，违反了旅游法的相关规定，被告对其作出温旅罚决字（2017）第1号行政处罚决定事实清楚，证据确凿、适用法律正确。被告在送达处罚决定时直接采取公告方式存在瑕疵，但不影响原告的利益和权利的行使。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告台州市易时行信息技术有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告台州市易时行信息技术有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 阮灵飞
人民陪审员 叶伶俐
人民陪审员 张妙花
二〇一七年十一月三十日
代书 记员 张 艳
本判决所依据的相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
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