福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽06刑终2号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王应平，男，1982年10月13日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，家住漳浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月29日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
上诉人（原审被告人）杨明辉，男，1989年12月29日出生于福建省漳浦县，汉族，大专文化，无固定职业，家住漳浦县大南坂农场腊山作业区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月13日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
上诉人（原审被告人）陈龙才，男，1988年4月26日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无固定职业，家住漳浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月7日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人王应平、杨明辉、陈龙才犯诈骗罪一案，于2017年10月30日作出（2017）闽0623刑初496号刑事判决。原审被告人王应平、杨明辉、陈龙才不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取其上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年5月间，被告人杨明辉、陈龙才共谋到泉州设置诈骗窝点实施网络诈骗，约定由被告人杨明辉负责窝点的全部费用，被告人陈龙才担任窝点管理员并寻找人员负责网络聊天，通过聊天骗取女性信任后，以投资为由诈骗女性钱财，负责网络聊天的聊手每骗得10000美元从中分得人民币12200元，余额的10%分给被告人陈龙才，余款归被告人杨明辉。后被告人杨明辉租用泉州市鲤城区浮桥明光花园小区9号楼1005室作为窝点，并购买了电脑、香港号码卡等工具。被告人陈龙才先后找到陈某3武及被告人王应平等人到窝点内负责网络聊天。2016年7月2日，被告人王应平添加叶某为微信好友，并以“香港中投证券有限公司投资经理高羽霖”的假身份与之聊天，骗取叶某的信任。后被告人王应平以“公司一VIP客户要移民不能继续投资”为幌子，谎称收益非常可观，诱骗叶某接手该客户继续投资。2016年8月4日，叶某按照被告人王应平的要求将5000美元（折合人民币33256元）汇入被告人杨明辉通过“黑番”提供的银行账户。一周后，被告人杨明辉将诈骗窝点转移到泉州市鲤城区浮桥明光花园小区7号楼1503室，被告人王应平在该窝点对叶某谎称其投资的5000美元获利66万美元，以领取该笔收益需要缴税为由再次要求叶某汇款。同年8月18日至8月22日间，叶某按照被告人王应平要求先后六次将5000美元（折合人民币33256元）和19090欧元（折合人民币元140739元）汇入被告人杨明辉通过“黑番”提供的银行账户。其中，有5000美元（折合人民币33256元）和5000欧元（折合人民币36862元）因汇款未成功，叶某申请退款取回。被告人王应平因此与被告人杨明辉闹矛盾并离开该诈骗窝点，后被告人王应平继续与叶某聊天，谎称因叶某汇款未能完全到账，无法交足税款可能导致66万美元获利被取消，要求叶某继续汇款。2016年10月12日，叶某按照被告人王应平的要求将10570美元（折合人民币70584元）汇入王应平指定的银行账户。之后，被告人王应平又谎称上述66万美元收益因存放在公司账户的时间太久，被转移到海外金融中心，以领取该笔收益需要继续缴纳45800美元（折合人民币305843元）保证金为由要求叶某汇款，因叶某发现被骗未果。
二、2016年6月间，被告人杨明辉租用泉州市鲤城区浮桥明光花园小区7号楼1503室作为另一诈骗窝点，欲通过上述诈骗方式实施网络诈骗。期间，被告人杨明辉雇佣陈某1（另案处理）作为窝点管理人员，陈某1找到陈某2（另案处理）等人到窝点内负责网络聊天。2016年6月13日，陈某2添加吴某为微信好友，并以“香港新华汇富投资有限公司高管陈文龙”的假身份与之聊天，骗取吴某信任。后陈某2以“公司一VIP客户要移民不能继续投资”为幌子，谎称收益非常可观，诱骗吴某接手该客户继续投资。2016年7月11日，吴某按照陈某2要求将10000美元（折合人民币66312元）汇入被告人杨明辉通过“黑番”提供的银行账户。之后，陈某2谎称吴某的投资获得收益，要求吴某继续投资，因吴某发现被骗未果。
2017年6月13日、8月7日，被告人杨明辉、陈龙才先后自动到漳浦县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人杨明辉、陈龙才的家属先后向漳浦县公安局退缴人民币188200元、人民币8100元，同案人陈某2的家属退缴人民币20200元，同案人陈某1的家属退缴人民币7800元。2017年7月4日，漳浦县公安局发还给被害人吴某人民币108000元，其中退还被诈骗款人民币68000元，赔偿吴某的损失人民币40000元，吴某对被告人杨明辉的行为表示谅解。同年8月30日，漳浦县公安局发还给被害人叶某被诈骗款人民币116300元；叶某对被告人杨明辉、陈龙才、王应平的行为均表示谅解。
综上，被告人王应平诈骗既遂数额人民币207717元，未遂数额人民币305843元；被告人杨明辉诈骗既遂数额人民币203445元，未遂数额人民币70118元；被告人陈龙才诈骗既遂数额人民币137133元，未遂数额人民币70118元。
原判认定上述事实的证据有：被害人叶某、吴某的陈述，漳浦县公安局关于三被告人的户籍证明、到案经过的说明、扣押、发还清单，国家外汇管理局漳浦县支局出具的汇率换算情况说明，被害人叶某出具的汇款汇总表、汇款单据、汇款账户信息及谅解书、被害人吴某出具的电汇申请单及谅解书，证人陈某1、陈某2的证言，现场平面图、指认现场笔录、照片、辨认笔录和被告人王应平、杨明辉、陈龙才的供述等。
原判认为，被告人王应平、杨明辉、陈龙才共同或单独以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用电信网络，骗取他人钱财，被告人王应平既遂数额人民币207717元，未遂数额人民币305843元,数额巨大；被告人杨明辉诈骗既遂数额人民币203445元，未遂数额人民币70118元,数额巨大；被告人陈龙才诈骗既遂数额人民币137133元，未遂数额人民币70118元,数额巨大；三被告人的行为均已构成诈骗罪。其中部分犯罪属共同犯罪；部分犯罪由于意志以外的原因未能得逞，是未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人杨明辉起主要作用，是主犯，被告人王应平、陈龙才起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人杨明辉、陈龙才能投案自首，归案后，被告人王应平能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚；被告人杨明辉、陈龙才能退赔被害人的经济损失,三被告人均能取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人王应平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人杨明辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人陈龙才犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、责令被告人王应平、杨明辉、陈龙才共同退赔被害人叶某的经济损失计人民币20833元；责令王应平退赔被害人叶某的经济损失计人民币70584元。
上诉人王应平上诉提出：其是受杨明辉雇佣被安排参与诈骗活动，分赃仅12200元，是从犯，且认罪、悔罪，一审量刑太重，请求二审从轻改判。
上诉人杨明辉上诉提出：其对一审认定的事实没有异议，但其仅提供费用与设施，未参与具体实施诈骗行为，虽是主犯但系初犯、偶犯、主观恶性较小，且具有自首、部分犯罪未遂、积极退赃退赔并取得谅解等情节，一审未充分考虑，量刑偏重，请求二审从宽改判。
上诉人陈龙才上诉提出：其是被杨明辉叫去做诈骗，但没直接实施诈骗行为，只是去“打下手”，且投案自首、积极退赔取得谅解，并认罪、悔罪，希望从轻改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王应平、杨明辉、陈龙才共同或单独以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用电信网络，骗取他人钱财，上诉人王应平参与诈骗既遂数额人民币207717元，未遂数额人民币305843元,数额巨大；上诉人杨明辉参与诈骗既遂数额人民币203445元，未遂数额人民币70118元,数额巨大；上诉人陈龙才参与诈骗既遂数额人民币137133元，未遂数额人民币70118元,数额巨大；三上诉人的行为均已构成诈骗罪。其中部分犯罪属共同犯罪；部分犯罪由于意志以外的原因未能得逞，是未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同诈骗犯罪中，杨明辉起主要作用，是主犯，王应平、陈龙才起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后，杨明辉、陈龙才能投案自首，归案后，王应平能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚；杨明辉、陈龙才能退赔被害人的经济损失,三上诉人均能取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。对于上诉人王应平、杨明辉、陈龙才上诉提出原判量刑太重等意见，经查，原判根据查明的事实和各上诉人的主从犯地位、作用及具有的投案自首、认罪悔罪情况、退赃退赔取得调解等情节，结合本案的犯罪性质，综合评价均予以从轻处罚，量刑并无不当，故三上诉人上诉请求从轻、从宽改判的理由不能成立，不予采纳。据此，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 祥
审判员 郭昭容
审判员 杨 健
二〇一八年一月三十日
书记员 曾少鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。