重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第02633号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司，住所地重庆市南岸区南坪东路3号。
负责人周石，该公司总经理。
委托代理人谢纲，重庆维祯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡代国。
委托代理人王琼，重庆天宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆公路运输（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区长江滨江路168号。
法定代表人王静，该公司总经理。
委托代理人罗贵均，该公司员工。
原审被告孙永刚。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司（以下简称南岸保险公司）与被上诉人胡代国、重庆公路运输（集团）有限公司（以下简称公路运输公司）及原审被告孙永刚机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年4月26日作出（2013）渝北法民初字第06754号民事判决。南岸保险公司对该判决不服，向本院提起出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人南岸保险公司的委托代理人谢纲、被上诉人胡代国的委托代理人王琼、被上诉人公路运输公司的委托代理人罗贵均到庭参加了诉讼，原审被告孙永刚未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一原审法院经审理查明：2012年7月2日6时10分许，孙永刚驾驶渝A×××××号出租车行驶至渝北区松牌路120071号路灯杆路段时，该车右前部与由车行方向由右至左横过道路的行人胡代国接触，造成原告受伤的交通事故。交警部门认定被告孙永刚承担本次事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。
原告伤后被送到重庆市第四人民医院住院治疗，其伤在该院被诊断为：左侧骶骨骨翼、双侧趾骨骨梳、左趾骨上下支、左髋臼、髋臼前唇、左坐骨支骨折，右侧坐骨支不全骨折；头皮血肿；全身皮肤多处擦挫伤；肺部感染。在该院住院治疗128天（2012年7月2日-2012年11月7日）。住院期间共用去医疗费47970元（原告垫付2000元，被告公路运输公司垫付45970元）。出院时医嘱：①休息壹月；②适当功能锻炼；③门诊复查。
2012年12月7日，经重庆市公安局渝北区分局交通巡逻警察支队委托，重庆市法医学会司法鉴定所对原告的伤残等级、康复费进行了司法鉴定，并于2012年12月20日得出以下的鉴定意见：①胡代国属十级伤残；②胡代国脑外伤后综合症需康复治疗半年，参照重庆市三甲医院目前收费标准需人民币5000元。原告为此用去鉴定费1400元。
原告胡代国的户籍登记为农村居民，交通事故发生前一直跟随其儿子胡昌友在重庆市花卉园东路89号附1号3栋2单元6-3租房居住，并由在城镇打工的胡昌友夫妇提供生活来源。
渝A×××××号出租车系被告公路运输公司所有，孙永刚系公路运输公司的驾驶员，该车在被告南岸保险公司投保了交强险和商业三者险10万元，但未购买不计免赔险，本次交通事故发生在保险的有效期限之内。被告公路运输公司与被告南岸保险公司签订的商业三者险合同规定，驾驶员承担交通事故主要责任的，保险公司的免赔率为15%。
交通事故发生后，被告公路运输公司已经向原告支付医疗费45970元和护理费3380元（46天），还给付原告现金600元。
重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入为20249.70元／年。
现原告要求上述被告共同赔偿因本次交通事故受伤造成的损失而起诉来院。审理中，因双方当事人分歧较大，调解未果。
上述事实，有双方当事人的陈述、身份证、户口本、道路交通事故认定书、住院病案资料、医疗费发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、交强险保单、商业三者险保单、收据、房屋租赁协议、花卉东路社区居委会出具的证明等相关证据材料在案佐证，可以认定。
一原审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
本案中，渝A×××××号出租车已经依法投保了12.2万元（死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2千元）的交强险，且本次交通事故发生在保险的有效期限之内，所以被告南岸保险公司应当在死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿原告的残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、交通费、康复费；在医疗费用赔偿限额1万元内赔偿原告的医疗费。
《重庆市道路交通安全条例》第六十七条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车一方没有过错的，机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人的过错在交通事故中起主要作用的，机动车一方承担百分之四十至百分之五十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人与机动车一方的过错在交通事故中作用相当的，机动车一方承担百分之六十至百分之七十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人的过错在交通事故中起次要作用的，机动车一方承担百分之八十至百分之九十的赔偿责任；（五）非机动车驾驶人、行人无过错的，机动车一方承担百分之百的赔偿责任。
孙永刚驾驶机动车与原告胡代国相撞造成本次交通事故，交警部门认定孙永刚承担事故的主要责任，原告胡代国承担次要责任；被告孙永刚虽对交警部门作出的事故认定书提出异议，但并未举示相反的证据予以推翻，本院依法对该事故认定书予以采信。本院根据本案的实际情况，以孙永刚与原告胡代国按照9：1的比例分担民事责任较为适宜。因孙永刚系被告公路运输公司的员工，其驾驶渝A×××××号出租车的行为系执行工作任务的行为，因此其驾车造成原告损害的后果，依法应当由被告公路运输公司承担赔偿责任。
原告胡代国的户籍登记虽为农村居民，但其在本次交通事故发生前一直跟随其儿子胡昌友在城镇租房居住，并由在城镇打工的胡昌友夫妇提供生活来源，因此其残疾赔偿金可以按照城镇居民的标准进行计算；根据原告的年龄，其残疾赔偿金应当计算7年，金额为14175元（20249.7元／年×7年×10%）。
原告住院治疗128天，住院伙食补助费为4096元（32元／天×128天）；原告自愿仅要求计算住院伙食补助费3264元，系原告自主处分民事权利的行为，本院予以认可。
原告住院治疗128天，被告公路运输公司支付了46天的护理费3380元；原告自己支付的护理费为4100元（50元／天×82天），因此护理费合计为7480元。
原告在本次交通事故中受伤较重，已经构成十级伤残，给原告及家人造成了较大的精神伤害，故被告应当赔偿原告的精神损害抚慰金；原告要求被告赔偿精神损害抚慰金4000元，被告认为该请求太高；本院根据原告在本次交通事故中承担次要责任的实际情况，对精神损害抚慰金酌情主张2500元。
原告要求被告赔偿交通费500元，被告对此无异议，本院对此予以支持。
原告要求被告赔偿营养费500元，未举示需要加强营养的相关证据，本院对此不予支持。
经鉴定，原告脑外伤后综合症需康复治疗半年，约需康复费5000元；原告在诉讼中误将康复费列为续医费，本院在此予以纠正。
综上所述，原告因本次交通事故受伤造成的全部损失有：医疗费47970元、护理费7480元、住院伙食补助费3264元、残疾赔偿金14175元、交通费500元、康复费5000元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金2500元，合计82289元。
在原告的上述损失款82289元中，应当由被告南岸保险公司在交强险范围内直接赔偿原告的医疗费1万元、护理费7480元、残疾赔偿金14175元、交通费500元、康复费5000元、精神损害抚慰金2500元，合计39655元；因被告公路运输公司在南岸保险公司投保了商业三者险10万元，商业三者险条款中约定驾驶员负事故主要责任的，保险公司的免赔率为15%，因此余下的42634元应当由被告南岸保险公司在商业三者险范围内赔偿32615元（42634元×90%×85%），被告公路运输公司赔偿5756元（42634元×90%×15%），原告胡代国自行承担4263元（42634元×10%）。被告南岸保险公司辩称商业三者险合同条款约定不赔偿非医保用药，这样的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药的使用权和索赔权，但交通事故的受害人和投保人对于用药并没有选择决定权，因此该条款属于免责条款，被告南岸保险公司并无证据证明其就该免责条款向投保人公路运输公司尽到了告知义务，因此该条款对投保人公路运输公司没有法律效力，故其对非医保用药亦应当承担赔偿责任。
交通事故发生后，被告公路运输公司已经垫付护理费46天的护理费3380元、医疗费45970元，并给付原告现金600元，合计垫付49950元，故原告反欠被告公路运输公司44194元（49950元－5756元），该款应当在上述南岸保险公司在交强险、商业三者险范围内赔偿给原告的款项中予以扣除，加上被告公路运输公司还应当承担案件的受理费320元，即南岸保险公司在交强险范围内仅赔偿原告28396元（39655元＋32615元－44194元＋320元）即可。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《重庆市道路交通安全条例》第六十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条之规定，遂判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司在交强险范围内赔偿原告胡代国的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、康复费、护理费、交通费、医疗费28396元（限本判决生效后十日内付清）；二、驳回原告胡代国的其他诉讼请求。本案受理费355元（已是减半收取），由原告胡代国负担35元，被告重庆公路运输（集团）有限公司负担320元（此款原告已经预交，被告重庆公路运输（集团）有限公司负担的320元已经在前面的赔偿款中予以了抵扣）。
上诉人南岸保险人财保公司上诉称，一审判决适用法律错误，请求依法予以改判。
被上诉人胡代国答辩称，原审判决适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人重庆公路运输（集团）有限公司答辩称，原审判决适用法律正确，请求维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，孙永刚驾驶渝A×××××号出租车与行人胡代国接触，造成胡代国受伤的交通事故。交警部门认定孙永刚承担本次事故的主要责任，胡代国承担事故的次要责任。孙永刚依法应承担民事责任。渝A×××××号出租车系公路运输公司所有，孙永刚系公路运输公司的驾驶员，故该公司应承担连带责任。因渝A×××××号出租车在南岸保险公司投保了交强险和商业三者险10万元，故该公司应在其保险范围内承担赔付责任。一原审法院判决判认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费710元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张欲晓
审判员 肖怀京
审判员 郑 泽
二〇一三年八月四日
书记员 夏 茜