浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1425号
上诉人(原审原告)：楼武定，男，1965年8月27日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋成才，浙江永大律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈善成，男，1956年6月1日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：魏彬，浙江墨恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵婷，浙江墨恒律师事务所律师。
上诉人楼武定因与被上诉人陈善成保证合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初11179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷�询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
楼武定上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误，本案所涉民间借贷行为不属于无效民事行为，上诉人与被上诉人之间的保证合同合法有效，被上诉人应当承担全部保证责任。一、一审未对涉嫌犯罪的借贷行为进行具体情况具体分析，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的规定，本案借款人吴红星犯的是集资诈骗罪，是其欺诈行为进入了刑罚的调整范畴，但这并不影响该行为在民法视野下仍可被认定为欺诈，且欺诈类合同属于可撤销、可变更合同，并不属于无效合同。上诉人未选择撤销合同，故涉案借贷行为应当认定为合法有效，上诉人与被上诉人之间的保证合同亦合法有效，被上诉人应当按约履行保证义务。二、一审认为上诉人未能认清吴红星民间借贷的犯罪本质，具有择人不慎的过错，属于对过错的扩大解释。上诉人在出借款项时，客观上无法知道吴红星的诈骗本意，再加上被上诉人的担保，上诉人有理由相信该借贷行为正常合法，因此，上诉人在主观上是善意的。相反，被上诉人多次为吴红星的借款提供担保，金额高达2500万元左右，却未引起警觉，显然存在过错，故被上诉人应当承担全部的保证责任，一审酌定被上诉人承担330000元的赔偿责任，于法无据。
陈善成辩称，一、一审对涉案的1000000元借款的交付过程没有审理查明，仅根据生效刑事判决书的认定就确认了交付金额，被上诉人对此提出质疑。二、一审在判令被上诉人承担330000元赔偿责任时未明确前提和范围，根据担保法司法解释的规定，即使担保人存在过错，在合同无效的情况下，也应当在借款人不能清偿的情况下承担三分之一的责任，但原判并未体现出不能清偿的前提。三、上诉人主张被上诉人承担全额保证责任是基于合同有效，但根据现行法律规定，集资诈骗属于故意的恶意犯罪，合同当属无效，据此产生的对保证人责任的分配，均应建立在合同无效的前提下，被上诉人认为其没有过错，无需承担责任。请求驳回上诉人的上诉请求。
楼武定向一审法院起诉请求：判令陈善成归还借款本金1000000元，并支付自2011年7月9日起至借款本金还清日止按年利率24%计算的利息。
一审法院认定事实：借款人吴红星于2011年7月9日向楼武定借款1000000元，约定借期30天，利息为3分。陈善成为借款提供连带责任担保。后因吴红星一直未能归还借款本息，陈善成出具承诺书承诺由其归还。但陈善成至今未兑现承诺，遂成讼。另，借款人吴红星因犯集资诈骗罪被绍兴市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；继续追缴的违法所得，发还给被害人。在该刑事判决中审理查明部分认定“2011年7月，被告人吴红星骗取楼武定人民币100万元”。该刑事判决现已生效，楼武定尚未能追回相应款项。
一审法院认为：借款人吴红星由陈善成担保向楼武定借款，事实清楚，足以认定。但因该借贷行为，已被绍兴市中级人民法院作出的（2015）浙绍刑初字第60号刑事判决认定为借款人吴红星的犯罪行为之一，根据《中华人民共和国合同法�第五十二条之规定，本案所涉的民间借贷行为应系无效民事行为，随之楼武定与陈善成之间的保证合同也无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，在本案中就涉及到陈善成在提供担保的过程中是否存在过错，是否需要承担相应的民事责任。该院认为，民间借贷中，借款人的还款能力固然是出借人出借款项的主要考虑因素，但担保人的担保代偿能力亦是重要考虑情节。担保人愿意为借款人提供担保，给予了出借人能正常收回借款的心理预期，担保人对借贷事实的发生具有促成作用，具有当然过错。虽然楼武定未能认清吴红星“民间借贷”的犯罪本质，具有择人不慎的过错，但根据上述司法解释的规定，楼武定起码丧失对担保人三分之二的赔偿请求权，便已是对其自身过错的有效惩罚，这是其一。其二，陈善成作为完全民事行为能力人，应当对自己实施的民事行为所可能产生的后果有合理预见并承担相应的法律责任。根据生效的（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决书和（2015）浙绍刑初字第60号刑事判决书认定的事实，可以看出陈善成在2011年1月至8月期间，为吴红星向楼武定及魏坚锋、袁仲贤等十多人的借款提供担保，借款累计总金额高达25000000元左右，在如此短的时间内盲目为吴红星提供数量如此多、金额如此大的担保而未引起警觉，显然存在一定的过错。综上二点，陈善成应承担相应的赔偿责任。现根据陈善成的过错程度，该院酌定陈善成承担330000元的赔偿责任，并应赔偿该部分款项被占�期间按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。但楼武定要求陈善成承担全部支付责任，于法无据，同时也未能提供证据证明作为担保人的陈善成明知借款人吴红星从事集资诈骗，或存在其他严重过错情形的充足证据，故该院不予支持。综上，楼武定合理部分的诉请，该院予以支持，不合理部分该院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、陈善成应赔偿楼武定借款损失330000元（若吴红星的犯罪所得此后有发还给楼武定，则相应扣减），并赔偿该款2011年7月9日起至款付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效之日起�日内付清；二、驳回楼武定的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24571元，依法减半收取12285.50元，由楼武定负担8100元，陈善成负担4185.50元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：
一、案涉的借款合同及保证合同是否合法有效。因案涉的借款行为已被生效的刑事判决书认定为集资诈骗的行为，故案涉的借款合同因违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定而认定无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。案涉担保合同因主合同无效而应认定无效。
二、一审法院依据各方的过错责任确定被上诉人应当承担的赔偿金额是否有误。首先，从上诉人提供的借条中约定的利率以及刑事判决书中将案涉借款行为纳入吴红星集资诈骗行为的事实，可以反映出上诉人向吴红星出借款项存在获取高额利息的目的，其对于借款事实的发生具有一定过错。其次，被上诉人作为担保人，在短期内连续多次为借款人吴红星的对外借款提供担保而未尽审慎义务，出借人信赖担保人具有降低借款风险，保障债权实现的能力，亦是促成出借人向借款人出借款项的原因之一。因此，被上诉人对于案涉借款合同无效导致担保合同无效的情形，也具有一定的过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，一审法院酌情认定被上诉人�担33万元的赔偿损失金额且在判决主文中明确若吴红星的犯罪所得此后有发还给楼武定则相应扣减，同时判决被上诉人承担资金占用期间按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失并无不当。
综上，楼武定的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实调整为20854元，由楼武定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱淼蛟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 孙禾允
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 高怡唯