山东省潍坊市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）潍行初字第73号
原告杜启波，无业。
委托代理人张合刚，北京市盛廷律师事务所律师。
被告高密市人民政府。住所地：高密市人民大街****号。
法定代表人杨建华，市长。
委托代理人范晓梅，该政府法制办公室工作人员。
第三人高密市规划局。住所地：高密市花园街地产大厦。
法定代表人韩寿英，局长。
负责人范璞，副局长。
委托代理人郭振邦，山东春杰律师事务所律师。
原告杜启波诉高密市人民政府行政复议一案，本院于2015年8月26日受理后，因高密市规划局系本案行政复议程序中的被申请人，其与本案被诉行为有利害关系，本院依法通知高密市规划局作为本案第三人参加诉讼。本院依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。原告杜启波的委托代理人张合刚、被告高密市人民政府的委托代理人范晓梅、第三人高密市规划局的负责人范璞、委托代理人郭振邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜启波不服第三人高密市规划局作出的高规函（2014）159号《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》，于2015年5月22日向被告提出行政复议申请，请求撤销该《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》。被告于2015年8月1日作出高政复决字（2015）第38号《行政复议决定书》，内容为：经审理查明：杜启波在家纺路与东栾庄中心街交叉口西北角建设房屋，该房屋未取得任何审批。2014年10月24日，高密市城市管理行政执法局向被申请人发出《关于协助认定杜启波建设情况的函》（高城管函字（2014）第27号），请被申请人对申请人房屋的实际情况进行认定。2014年10月24日，被申请人出具《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》（高规函（2014）159号），认定：“以上建设未经我局审批，属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的建设。”2014年11月19日，高密市城市管理行政执法局依法召开申请人违法建设案听证会，申请人及申请人代理律师均参加听证会。2015年4月16日，高密市城市管理行政执法局作出高管限拆字（2014）第C-014号限期拆除决定书。以上事实有被申请人提供的《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》（高规函（2014）159号）、《高密市城市管理局行政处罚案件听证笔录》、高管限拆字（2014）第C-014号限期拆除决定书等证据材料在案为证。本机关认为：本案的焦点问题是被申请人作出高规函（2014）159号《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》的性质及作用问题。首先，被申请人出具的认定函属预备性、程序性、证据性的阶段行政行为，从其所处的行政过程的整体来看，其对申请人不产生独立的、最终的行政效力。其次，被申请人出具的认定函的行政法律效力因最终行政行为的作出而被吸收、覆盖。具体到杜启波违法建设案中，高密市城市管理行政执法局参照被申请人出具的认定函对申请人进行行政处罚时，已将该认定函中的内容吸收，该认定函成为高密市城市管理行政执法局对申请人进行行政处罚的证据之一。高密市城市管理行政执法局对申请人进行处罚前，依法组织了听证，申请人及其代理人均参加听证会，已经充分保障了申请人的陈述、申辩、听证等权利。最后，作为阶段性的行政行为，被申请人出具的认定函应在审查最终行政行为时受到审查。在杜启波建设案中，针对高密市城市管理行政执法局作出的限期拆除决定书、强制拆除决定书，杜启波已分别向本级行政复议机关提出行政复议申请，本着节约行政复议资源的原则，对于被申请人出具的《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》（高规函（2014）159号），无需单独审查。综上所述，被申请人作出的《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》（高规函（2014）159号）属预备性、程序性的阶段性行政行为，对申请人的权利义务不产生直接影响，其行政法律效力因最终行政行为的作出而被吸收、覆盖，不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的可以申请行政复议的范围。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定，驳回申请人的行政复议申请。
被告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、行政复议申请书。证明原告申请行政复议事项；2、高政复决字（2015）第38号《行政复议决定书》。证明被告驳回原告的行政复议申请。被告庭审中提供了延期审批表。
原告诉称，原告不服高密市规划局作出的高规函（2014）159号《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》，向被告申请行政复议。2015年8月1日，被告作出涉案行政复议决定，以认定函不对原告的权利义务产生直接影响、不属于行政复议受案范围且复议申请不符合行政复议受理条件为由作出驳回原告之行政复议申请的复议决定。2015年8月14日，被告向原告送达了上述行政复议决定。被告作出驳回复议决定存在以下违法情形：1、认定函不属预备、程序性的阶段性行政行为而属前置性行为-
行政确认。认定函是高密市规范局对高密市城市管理行政执法局来函的回函，认定函认定了原告的建设属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的建设，从法律性质上讲，高密市规划局作出的认定函属行政确认。认定函是高密市城市管理行政执法局作出的限期拆除决定的前置性行为，而高密市城市管理行政执法局作出的限期拆除决定，从法律性质上讲属行政处罚。很明显，行政确认与行政处罚是两种不同性质的行政行为。形式上看认定函是高密市城市管理行政执法局作出的拆除决定的一个预备性、阶段性行为，但实质上认定函与限期拆除决定是两个各自独立、性质不同的行政行为。2、认定函对原告的权利义务产生了实际影响，属行政复议的受案范围。认定函性质上既然是一种行政确认，而行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的行政行为，即认定函确定了原告的房屋属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的建设。因此，认定函对原告的权利义务产生了实际影响。高密市城市管理行政执法局作出的限期拆除的认定函之内容，原告起诉高密市城市管理行政执法局其他行政纠纷过程中其将认定函作为证据提交至法院，法院将其送达原告，表明认定函内部行政行为外化。另，该行政复议决定程序违法。综上所述，被告作出的行政复议决定存在以上违法情形应予撤销，并侵害了原告的行政复议申请权。请求：撤销被告作出的涉案行政复议决定，责令被告对原告的复议申请重新作出处理。
原告为证明其诉讼主张向本院提交以下证据：1、高政复决字（2015）第38号《行政复议决定书》的送达回证。证明收到行政复议决定的时间；2、高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函。证明被复议的行政行为；3、高密市城市管理行政执法局限期拆除决定。证明该限期拆除决定已将认定函外化。
被告高密市人民政府答辩称：一、高密市人民政府不是适格被告。1、原告申请行政复议的事项不属于行政复议前置的情形。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款之规定，原告申请复议的事项即高密市规划局作出的高规函（2014）159号《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》明显不属于上述法律规定的应当先申请行政复议的情形。2、原告不应对高密市人民政府提起行政诉讼。根据《山东省行政复议条例》第四十二条之规定，在高密市人民政府驳回原告的行政复议申请后，原告不应对高密市人民政府提起行政诉讼。二、被告驳回原告行政复议申请，事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。1、第三人出具的认定函属预备性、程序性、证据性的阶段性行政行为，从其所处的行政过程的整体来看，其对申请人不产生独立的、最终的行政效力。2、第三人出具的认定函的行政法律效力因最终行政行为的作出而被吸收、覆盖。具体到杜启波违法建设案中，高密市城市管理行政执法局参照第三人出具的认定函对申请人进行行政处罚时，已将该认定函中的内容吸收，该认定函成为高密市城市管理行政执法局对申请人进行行政处罚的证据之一。3、作为阶段性的行政行为，第三人出具的认定函应在审查最终行政行为时受到审查。故原告行政复议案中申请人的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的可以申请行政复议的范围。被告根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八第一款第二项之规定，驳回申请人之行政复议申请于法有据。综上所述，被告不是适格被告，请求法院依法驳回原告的起诉。
第三人高密市规划局陈述意见称，认定函并不是行政确认行为，是单位之间的公文往来；该认定函已经被高密市城市管理行政执法局的处罚行为吸收、覆盖；该认定函未对原告的权益产生实质性的影响。原告方的起诉自相矛盾，先声称认定函是一种行政确认，又认为是城管局处罚的依据。请求驳回原告的起诉。
第三人高密市规划局向本院提交以下证据及法律依据：1、高密市城市管理行政执法局询证函。证明认定函系应高密市城市管理行政执法局的要求作出；2、调查笔录。证明杜启波房屋建设情况；3、宗地图。系杜启波房屋图示说明；4、高密市规划局认定函。证明认定函的具体内容；5、住房和城乡建设部关于规范城乡规划行政处罚自由裁量权依据。系法律依据。
庭审中，围绕原、被告双方的争议焦点，合议庭引导双方当事人进行了举证、质证和辩论。综合当事人的质证和辩论意见，本院对证据作如下确认：
对原告提交的证据认为：1-2号证据客观、真实，能够证明原告就涉案高密市规划局作出的认定函申请行政复议及收到行政复议决定的事实；3号证据高密市城市管理行政执法局限期拆除决定，具备真实性，且与本案被诉行为有关联，但对原告主张“决定已将认定函外化”的证明目的应结合全案情况进行评判。
对被告提交的证据认为：1-2号证据客观真实，能够证明原告提出申请及被告作出复议决定的事实，予以采信。被告庭审中提交延期审批表以证明被诉行为程序合法，但该证据系被告在举证期限届满后当庭提交，不能作为认定被诉行为合法性的证据，不予采信。
对第三人提交的证据认为：第三人提交的全部证据均系复印件且被告未将其作为被诉行为的证据和依据向本院提交，该宗证据不能作为证明被诉行为合法性的证据和依据，在本案中不予采信。
根据以上有效证据及当事人无争议的当庭陈述，本院确认以下事实：杜启波不服第三人高密市规划局作出的高规函（2014）159号《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》，于2015年5月22日向被告提出行政复议申请，请求撤销该《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》。被告于2015年8月1日作出高政复决字（2015）第38号《行政复议决定书》，内容为：经审理查明：杜启波在家纺路与东栾庄中心街交叉口西北角建设房屋，该房屋未取得任何审批。2014年10月24日，高密市城市管理行政执法局向被申请人发出《关于协助认定杜启波建设情况的函》（高城管函字（2014）第27号），请被申请人对申请人房屋的实际情况进行认定。2014年10月24日，被申请人出具《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》（高规函（2014）159号），认定：“以上建设未经我局审批，属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的建设。”2014年11月19日，高密市城市管理行政执法局依法召开申请人违法建设案听证会，申请人及申请人代理律师均参加听证会。2015年4月16日，高密市城市管理行政执法局作出高管限拆字（2014）第C-014号限期拆除决定书。以上事实有被申请人提供的《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》（高规函（2014）159号）、《高密市城市管理局行政处罚案件听证笔录》、高管限拆字（2014）第C-014号限期拆除决定书等证据材料在案为证。本机关认为：本案的焦点问题是被申请人作出高规函（2014）159号《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》的性质及作用问题。首先，被申请人出具的认定函属预备性、程序性、证据性的阶段行政行为，从其所处的行政过程的整体来看，其对申请人不产生独立的、最终的行政效力。其次，被申请人出具的认定函的行政法律效力因最终行政行为的作出而被吸收、覆盖。具体到杜启波违法建设案中，高密市城市管理行政执法局参照被申请人出具的认定函对申请人进行行政处罚时，已将该认定函中的内容吸收，该认定函成为高密市城市管理行政执法局对申请人进行行政处罚的证据之一。高密市城市管理行政执法局对申请人进行处罚前，依法组织听证，申请人及其代理人均参加听证会，已经充分保障了申请人的陈述、申辩、听证等权利。最后，作为阶段性的行政行为，被申请人出具的认定函应在审查最终行政行为时受到审查。在杜启波建设案中，针对高密市城市管理行政执法局作出的限期拆除决定书、强制拆除决定书，杜启波已分别向本级行政复议机关提出行政复议申请，本着节约行政复议资源的原则，对于被申请人出具的《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》（高规函（2014）159号），无需单独审查。综上所述，被申请人作出的《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》（高规函（2014）159号）属预备性、程序性的阶段性行政行为，对申请人的权利义务不产生直接影响，其行政法律效力因最终行政行为的作出而被吸收、覆盖，不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的可以申请行政复议的范围。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定，驳回申请人的行政复议申请。
本院认为，本案原告不服被告高密市人民政府以不符合申请行政复议的范围为由作出的行政复议决定，提起本案诉讼。高密市人民政府辩称其不是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六条第一款“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”之规定，高密市人民政府认为原告的申请不符合申请行政复议范围，以复议申请不符合受理条件为由驳回原告的复议申请，高密市人民政府是本案适格被告。
被告在作出行政复议决定时，对原告杜启波建房及审批、被复议的《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》的作出情况、高密市城市管理行政执法局对原告涉案房屋的处理等情况均作出事实认定，但被告对其所认定的事实未提供任何证据予以证明。被诉复议决定证据不足，事实不清，导致被告据此认为原告的复议申请不符合申请行政复议范围的决定理由，缺乏事实依据。被告仅提供了复议申请及复议决定书，对于其作出复议决定依法应当履行的工作程序是否符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，未提交其他证据予以证明。另，《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。”原告主张被告超过上述规定期限作出复议决定属于程序违法，被告辩称已办理延期，但被告未在举证期限内提供经机关负责人批准办理延期的证据，亦未提供告知申请人和被申请人延期情况的证据。
综上，被诉行为事实不清、证据不足，且无证据证明其依法履行了复议程序，被诉行为因而丧失合法性，其适用法律亦应当建立在正确认定事实的基础之上。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告高密市人民政府于2015年8月1日作出的高政复决字（2015）第38号行政复议决定；
二、被告高密市人民政府于本判决生效之日起六十日内对原告杜启波不服高密市规划局作出的高规函（2014）159号《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的认定函》的行政复议申请依法处理。
案件受理费50元，由被告高密市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 林少华
代理审判员 孙小玮
人民陪审员 李伟丽
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 徐 铭