内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终24号
上诉人（原审被告）鄂托克旗康庄房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人康焕堂，董事长。
委托代理人康卫虎，鄂托克旗康庄房地产开发有限责任公司经理。
委托代理人李文光，鄂托克旗棋盘井镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司鄂尔多斯棋盘井支行，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
负责人曲志勇，行长。
委托代理人白建军，中国农业银行股份有限公司鄂尔多斯棋盘井支行经理。
委托代理人乔娜，内蒙古永晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂托克旗鑫宇煤化有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人赵怀义，董事长。
被上诉人（原审被告）赵怀义，男，1969年7月25日出生，汉族，鄂托克旗鑫宇煤化有限公司董事长，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
鄂托克旗鑫宇煤化有限公司、赵怀义共同委托代理人付玉广，内蒙古赫扬律师事务所律师。
鄂托克旗鑫宇煤化有限公司、赵怀义共同委托代理人陈永胜，内蒙古赫扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵鹏，男，1988年3月21日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
上诉人鄂托克旗康庄房地产开发有限责任公司（以下简称康庄公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司鄂尔多斯棋盘井支行（以下简称农行棋盘井支行）、鄂托克旗鑫宇煤化有限公司（以下简称鑫宇公司）、赵怀义、赵鹏金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂商初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理后，依法组成由审判员贺亚丽担任审判长，审判员庞志军、徐玉蓉参加的合议庭，于2016年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人康庄公司的法定代表人康焕堂、委托代理人李文光，被上诉人农行棋盘井支行的委托代理人白建军、乔娜，被上诉人鑫宇公司、赵怀义的共同委托代理人付玉广及被上诉人赵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月9日，农行棋盘井支行与鑫宇公司签订了《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》（合同编号1501012030001139），合同约定农行棋盘井支行向鑫宇公司发放借款5500万元，借款期限为一年，借款发放日期为2013年8月9日。借款用途为购原煤。借款利率为固定利率，即按照合同签订日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮20%。借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人未按照合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮50%计收罚息，30天以上至60天（含60天）上浮50%计收罚息，60天以上上浮100%计收罚息。逾期期间，采用固定利率计息的人民币借款，如遇中国人民银行同期人民币借款基准利率上调的，罚息利率自基准利率调整之日起相应调整。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付利息之日按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利，借款到期之日后，按合同约定的罚息利率计收复利。合同项下借款的担保方式为抵押和担保。借款人有义务按照合同约定按时、足额归还借款本金，违反该义务即构成违约。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。2013年10月18日，农行棋盘井支行又与鑫宇公司签订了《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》（合同编号1501012030001459），合同约定农行棋盘井支行向鑫宇公司发放借款500万元。借款发放日期为2013年10月18日。借款期限、借款用途、利息、复利、罚息标准、计息、结息方式、双方的权利义务、法律责任及其他约定均与双方于2013年8月9日签订的合同编号为1501012030001139的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》相同。
为保证上述两份借款合同的切实履行，农行棋盘井支行于2013年8月9日与赵怀义、赵怀兵签订了《最高额保证合同》（合同编号：15100520130012701）。合同约定，保证人赵怀义、赵怀兵愿为农行棋盘井支行与鑫宇公司签订的编号为15010120130001139与15010120130001459的《中国农业银行流动资金借款合同》以及合同编号为1503012013000748的《银行承兑汇票合同》、编号为15010120130001492的《流动资金借款合同》在9000万元的范围内承担担保责任。担保的范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金及贷款人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证，合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。债权确定期限届满时合同项下最高额保证担保的债权确定。任一主合同项下债务履行期限届满，债权人未受清偿的，债权人有权要求保证人履行保证责任。本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债权人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。保证人为债务人与债权人之间存有的包括但不限于本合同项下的数笔债务提供担保，且保证人的给付不足以清偿全部到期债务的，所清偿的债务及抵充顺序，由债权人确定。2014年2月25日，农行棋盘井支行又与赵怀义、赵鹏签订了《最高额保证合同》（合同编号：15100520130012701），合同约定，保证人赵怀义、赵鹏愿为农行棋盘井支行与鑫宇公司签订的编号为15010120130001139与15010120130001459的《中国农业银行流动资金借款合同》、编号为15010120130001492的《流动资金借款合同》以及编号为15040120130000218的《国内信用证开证合同》在9000万元的范围内承担担保责任。保证担保的范围、方式、期间、债权确定期限及担保责任的承担等约定与农行棋盘井支行于2013年8月9日与赵怀义、赵怀兵签订的《最高额保证合同》相同。
2013年8月7日，康庄公司召开股东会，由全体股东一致决议同意以该公司拥有的位于鄂托克旗棋盘井镇阿尔巴斯大街南、民生路西的商业楼（该商业楼占地的土地使用证号：鄂国用（2011）第5543号，土地使用权面积为3249.12平方米，房屋所有权证号：蒙房权证鄂托克旗棋盘井字第152031300249号，建筑面积为21566.02平方米）为鑫宇公司向农行棋盘井支行申请的金额为6000万元的流动资金借款提供抵押担保。同日，康庄公司向农行棋盘井支行作出《鄂托克旗康庄房地产开发有限责任公司商业楼抵押承诺书》，承诺内容与股东会决议内容相同。2013年10月14日，康庄公司召开股东会，由全体股东一致决议同意以该公司拥有的位于鄂托克旗棋盘井镇阿尔巴斯大街南、民生路西的商业楼（该商业楼占地的土地使用权证号：鄂国用（2011）第5543号，土地使用权面积为3249.12平方米，房屋所有权证号：蒙房权证鄂托克旗棋盘井字第152031300249号，建筑面积为21566.02平方米）为鑫宇公司向农行棋盘井支行申请的金额为6000万元的流动资金借款提供抵押担保。2013年8月9日，农行棋盘井支行与康庄公司签订了《最高额抵押合同》（合同编号：15100620130000531），约定抵押人康庄公司愿为农行棋盘井支行与鑫宇公司签订的编号为15010120130001139与15010120130001459的《中国农业银行流动资金借款合同》在6000万元的范围内承担担保责任。抵押物为康庄公司拥有的位于鄂托克旗棋盘井镇阿尔巴斯大街南、民生路西的商业楼的房屋所有权及该房屋所占地的土地使用权（房屋所有权证号：蒙房权证鄂托克旗棋盘井字第152031300249号，建筑面积为21566.02平方米，该房屋占地的土地使用权证号：鄂国用（2011）第5543号，土地使用权面积为3249.12平方米）。担保的范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定由债权人和担保人承担的迟延履行债务利息、迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。同日，农行棋盘井支行与康庄公司共同到鄂托克旗房地产管理局棋盘井分局和鄂托克旗国土资源局办理了抵押登记，房屋所有权他项权证号为鄂棋他项（2013）第059号，土地使用权他项权证号为蒙房他证鄂托克旗棋盘井字第52041300918号。
原审法院另查明，2013年8月9日，农行棋盘井支行向鑫宇公司发放了5500万元的借款，于2013年10月18日又向鑫宇公司发放了500万元的借款。借款到期后，鑫宇公司未偿还借款本金，赵怀义、赵鹏未履行保证责任，康庄公司亦未履行抵押担保责任。
原审法院认为，金融借款合同是借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。农行棋盘井支行与鑫宇公司先后签订的两份《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》、农行棋盘井支行与康庄公司签订的《最高额抵押合同》、农行棋盘井支行与赵怀义、赵鹏签订的《最高额保证合同》均是双方真实意思表示，合同合法、有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。农行棋盘井支行按照《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》的约定履行发放贷款义务后，即有权按照合同的约定，在贷款期限届满后收回贷款本金及利息；鑫宇公司也应按照该合同的约定如期归还借款本金并支付利息。现鑫宇公司未按约定偿还借款本金，已构成违约，应偿还两份借款合同项下的借款本金共计6000万元。
双方当事人在合同中关于利息、复利、罚息的约定，符合《贷款通则》、《人民币利率管理规定》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，予以认可。关于罚息，合同3.3.3.1规定借款人未按照合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮50%计收罚息，30天以上至60天（含60天）上浮50%计收罚息，60天以上上浮100%计收罚息。本案中的两份《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》分别于2014年8月8日、2014年10月17日到期，截至起诉之日起逾期天数已在60天以上，但农行棋盘井支行主张按借款利率的基础上上浮50%确定罚息利率，予以认可。关于复利，合同3.3.4规定借款到期之日前未按期支付利息，按合同约定的借款利率计收复利，借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利，借款到期之日后，按合同约定的罚息利率计收复利。因此，双方应按照该约定的标准计算复利。农行棋盘井支行自认鑫宇公司已经还清两笔借款在2014年7月30日之前的利息，鑫宇公司于2014年8月12日和15日分别偿还5500万元借款的利息2957.67元和91235.13元，共计94192.8元，予以认可。
赵怀义、赵鹏应按照《最高额保证合同》约定的保证责任、保证范围、保证方式以及保证期限等约定，在9000万元内对鑫宇公司拖欠的借款本金和罚息及未偿还的利息和复利承担连带担保责任。在承担保证责任后，有权向鑫宇公司追偿。康庄公司辩称借款未按照事先与鑫宇公司的约定偿还鑫宇公司在内蒙古银行的借款，但未提交证据予以证明，不予认可。关于康庄公司称仅在借款人和担保人无法偿还借款的情况下才承担抵押担保责任的答辩理由，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当依照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供保证的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中《最高额抵押合同》第十一条第2项规定：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。因此，康庄公司的该项答辩理由不能成立。康庄公司应按照《最高额抵押合同》约定的担保责任、担保范围、保证方式以及保证期限等约定，在6000万元内对鑫宇公司拖欠的借款本金和罚息及未偿还的利息和复利承担抵押担保责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零三条之规定，判决：（一）鑫宇公司于判决生效之日起十日内给付农行棋盘井支行借款本金6000万元及利息、复利、罚息（利息、复利按双方合同约定利率从2014年7月31日起计算至实际给付之日止，罚息按借款利息上浮50%，分别从借款本金逾期之日计算至实际给付之日，并核减鑫宇公司于2014年8月已经支付的利息94192.8元）。（二）赵怀义、赵鹏共同在9000万元内对第一判项债务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向鑫宇公司追偿。（三）康庄公司对第一判项债务在6000万元内以其所有的位于鄂托克旗棋盘井镇阿尔巴斯大街南、民生路西的商业楼的房屋所有权及该房屋所占地的土地使用权（房屋所有权证号：蒙房权证鄂托克旗棋盘井字第152031300249号，建筑面积为21566.02平方米，该房屋占地的土地使用权证号：鄂国用（2011）第5543号，土地使用权面积为3249.12平方米）承担抵押担保责任。上述房产及土地使用权拍卖、变卖所得价款农行棋盘井支行享有法定优先受偿权。（四）驳回农行棋盘井支行的其他诉讼请求。案件受理费370472.98元，由鑫宇公司、赵怀义、赵鹏、康庄公司共同负担。
上诉人康庄公司不服一审判决，向本院上诉称，2013年7月，鑫宇公司法定代表人赵怀义和康庄公司商量，从农行棋盘井支行借款6000万元，用来偿还已经由鑫宇公司向内蒙古银行股份有限公司乌海分行借的6000万元贷款（该贷款的担保人系康庄公司法定代表人康焕堂夫妻及其儿女的个人资产）。康庄公司同意，但前提是贷出来的款必须用于偿还内蒙古银行乌海分行的贷款。2013年8月9日康庄公司与农行棋盘井支行签订了合同编号：15100201300004657《最高额抵押合同》，合同约定：担保最高限额人民币6000万元，担保期限2013年8月9日起至2015年8月8日止；鑫宇公司亦同时与农行棋盘井支行签订了合同编号：15100201300004657《流动资金借款合同》，合同约定农行棋盘井支行向鑫宇公司借款人民币6000万元，借款期限13个月。而本案中，农行棋盘井支行起诉的证据是合同编号：15010120130001139《流动资金借款合同》，合同编号：15010120130001459《流动资金借款合同》及合同编号：1500620130000531《最高额抵押合同》，一审中农行棋盘井支行未提供合同原件或核对无误后的复印件。
农行棋盘井支行随意撤销担保人赵怀兵为被告，将案外人赵鹏列为当事人进行诉讼，严重违背事实及法律。放弃担保人赵怀兵，侵害了其它担保人的权利。是农行棋盘井支行与赵怀兵恶意串通侵害银行及担保人、抵押人利益的非法行为。另外，该笔借款业务是否发生，该笔借款是否按照当时的约定偿还了内蒙古银行乌海分行的贷款，还是挪作他用，农行棋盘井支行是否对该笔借款进行过监管，该笔资金两年未偿还其去向等一系列问题需要审查。
上诉人康庄公司认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当，程序不合法，请求：1、确认农行棋盘井支行与康庄公司签订的合同编号为1500620130000531《最高额抵押合同》无效；2、追加赵怀兵为本案被告；3、将本案违法犯罪行为移交有关管理部门处理；4、驳回农行棋盘井支行的起诉。
被上诉人农行棋盘井支行答辩称：（一）上诉人的全部上诉请求均为新请求，不属于本案二审调整范围，应另诉。（二）本案借款用途为购买原煤，一审中已经提供合同原件，并非康庄公司所称没有提供任何依据。（三）农行棋盘井支行是书面申请撤回对赵怀兵的起诉，一审法院程序合法。（四）赵鹏在最高额担保合同上签字，是本案的担保人，应承担无限连带担保责任。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鑫宇公司、赵怀义、赵鹏答辩称：（一）康庄公司与农行棋盘井支行签订的尾号为0531号《最高额抵押合同》，签订即生效，不存在无效情形。是否办理抵押登记，属于合同后续内容，仅对第三人有公示效力，且是否办理抵押登记应以房管部门备案为准。（二）本案中没有违法犯罪行为，只是普通的金融借款纠纷。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。在二审庭审中，农行棋盘井支行提交一份新证据：关于最高额抵押担保合同的编号进行的说明。欲证明尾号为0531号合同编号的生成过程。鑫宇公司分别于2013年8月9日、10月18日分两次申请5500万元及500万元流动资金借款，借款合同编号分别为15010120130001139、15010120130001459，该两笔借款采用康庄公司商用房地产进行抵押担保，农业银行与该抵押人签订《最高额抵押担保合同》，编号为15100620130000531号。按农业银行规定，采用抵押担保的借款，必须先将贷款抵押物抵押生效后，才能发放贷款。在办理完抵押手续后才可以在农业银行系统内生成《最高额抵押合同》和《流动资金借款合同》编号。而在办理抵押物登记时，按照国土资源局和房管局的要求，农业银行必须先行提供《最高额抵押合同》和《流动资金借款合同》，而提供该合同时，农业银行系统内并未生成合同编号，故在向国土资源局和房管局提供《最高额抵押合同》和《流动资金借款合同》时，合同编号填写为该项《最高额抵押合同》所要担保的5500万元流动资金借款的申请书编号15100201300004657。康庄公司质证称，该份证据是农行棋盘井支行自身出具，不予认可。对该证据本院予以综合认证。
本院认为，本案系金融借款合同纠纷。焦点问题为本案所涉农行棋盘井支行与康庄公司于2013年8月9日签订的编号为15100620130000531的《最高额抵押合同》是否有效及康庄公司应否承担抵押担保责任。上诉人康庄公司对其与农行棋盘井支行于2013年8月9日签订15100620130000531号《最高额抵押合同》的真实性不持异议，但认为该合同并未实际履行，涉案抵押物办理他项权利登记时备案的是15100201300004657《最高额抵押合同》、15100201300004657《流动资金借款合同》。农行棋盘井支行则称各方当事人实际履行的是15010120130001139、15010120130001459《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》及15100620130000531号《最高额抵押合同》。15100201300004657《最高额抵押合同》、15100201300004657《流动资金借款合同》只是因当时农行系统未生成合同编号而在登记机关备案所用。
根据查明的事实，2013年8月7日，康庄公司召开股东会，全体股东一致决议同意以其拥有的位于鄂托克旗棋盘井镇阿尔巴斯大街南、民生路西的商业楼为鑫宇公司向农行棋盘井支行6000万元的贷款提供抵押担保，并向农行棋盘井支行作出《鄂托克旗康庄房地产开发有限责任公司商业楼抵押承诺书》。2013年8月9日，康庄公司与农行棋盘井支行签订15100620130000531号《最高额抵押合同》，同意以其所属房地产为鑫宇公司与农行棋盘井支行签订的15010120130001139、15010120130001459号《流动资金借款合同》设定抵押并附房地产抵押清单15100620130000531-1、15100620130000531-2。同日，到房地产管理部门及国有土地管理部门办理了抵押登记。同日，农行棋盘井支行又与鑫宇公司签订了编号为1501012030001139的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，并发放了5500万元的贷款。2013年10月18日，农行棋盘井支行与鑫宇公司又签订了编号为1501012030001459号《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，并发放了500万元的贷款。两份借款合同约定，借款的担保方式为：抵押＋保证。并明确担保合同编号为15100520130012701、15100620130000531。故15100620130000531号《最高额抵押合同》合法有效，并为尾号为1139、1459号借款合同提供抵押担保。农行棋盘井支行按照该合同约定，向康庄公司主张抵押担保责任有事实和法律依据，原审判决康庄公司以涉案抵押的房屋所有权及土地使用权承担抵押担保责任并无不当。康庄公司上诉请求确认尾号为0531号《最高额抵押合同》无效的理由不能成立，本院不予支持。关于该笔借款的用途，农行棋盘井支行是否尽到监管责任等，并不影响对涉案合同效力的判断。
关于一审法院程序问题。赵怀兵原系本案被告，农行棋盘井支行后撤回对其的起诉，一审法院依法裁定准许，且赵怀兵应否承担保证责任，不影响康庄公司承担抵押担保责任。
综上，康庄公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费370472.98元，由上诉人鄂托克旗康庄房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺亚丽
审判员 庞志军
审判员 徐玉蓉
二〇一六年五月十六日
书记员 郭 娟