广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终24027号上诉人（原审被告）：黄钰雯，女，1993年8月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：邱伟定，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州吉大文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区三元里大道499-523号伍福服装城四楼471铺。法定代表人：胡静，总经理。委托诉讼代理人：单金超，广东广信君达律师事务所律师。上诉人黄钰雯因与被上诉人广州吉大文化传播有限公司（以下简称吉大公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初4290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄钰雯上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回吉大公司关于要求黄钰雯支付违约金及赔偿的诉讼请求；3．判令由吉大公司承担本案诉讼费和上诉费。事实和理由：(一)一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当认定黄钰雯与吉大公司存在劳动合同关系。1．合同目的：劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。黄钰雯与吉大公司签订的《网络主播独家签约合同》，虽然名称不是劳动合同，但其目的是要求黄钰雯通过提供劳动为吉大公司创造劳动价值，在于价值和使用价值的创造，而非劳动成果的实现。并且，合同中没有若黄钰雯没有为吉大公司成功创造经济收益则吉大公司可解除合同的规定，可证明以上论述。一审法院认定黄钰雯与吉大公司之间不构成劳动关系，但未考察该《网络主播独家签约合同》双方的目的，如若是合作合同或其他民事合同，则吉大公司应当是以黄钰雯能否实现约定的经济成果作为是否解除或终止合同的条件；2．人身属性：民事合同，形成的是债权债务关系，具有债的所有性质和特征。而劳动合同，虽然兼具债的属性，但更为重要的是人身属性。该《联网络主播独家签约合同》中，没有体现债的属性，相反却明确规定黄钰雯在履行合同过程中不得为其他平台提供相关劳务服务，该合同明显具有人身属性；3．对黄钰雯的监督管理：签订《网络主播独家签约合同》后，黄钰雯成为吉大公司的一员，受吉大公司对劳动过程的领导、管理和指挥，并且有证据证明上班需要考勤，请假也需吉大公司批准；4．薪酬发放制度：根据《网络主播独家签约合同》，明确规定有黄钰雯的“薪酬”分配，且有保底收益。为鼓励黄钰雯为吉大公司创造更多的经济价值，该薪酬采用提成的方式。该合同明确规定黄钰雯所得的是薪酬，而非基于合同或合作的收益，而且吉大公司采用了提成工资制，是典型的员工激励制度。上述薪酬是按月发放的，其实质就是工资待遇，即合同中规定的“薪酬”。(二)合同的违约条款无效，且合同约定的违约金过高，一审法院未审查黄钰雯实际收入以及吉大公司实际损失情况予以调整。1．劳动合同具有强制性和法定性，用人单位与劳动者不得增设法律规定之外的增加劳动者负担的条款，亦不得增设除法律规定之外的解除、终止劳动合同的约定。因此，《网络主播独家签约合同》中关于“构成乙方根本性违约，甲方有权单方解除本合同，乙方应向甲方支付30万元人民币作为违约金”的规定，增加劳动者责任和负担，且属于法律规定之外的解除条件，应当被认定无效；2.《网络主播独家签约合同》约定“……甲方有权单方解除本合同，乙方应向甲方支付30万元人民币作为违约金”，根据一审庭审查明的事实，吉大公司在2014年11月13日至2015年10月15日期间共向黄钰雯支付53.4721万元。(1)一审法院没有考虑到，虽然吉大公司向黄钰雯支付了上述薪酬，但支付该薪酬的前提是黄钰雯为吉大公司创造了极大收益，即是说，在该期间，吉大公司是收益者，而非损失者。另一方面，没有证据证明吉大公司在培养黄钰雯上有过较大支出，即没有证据表明所谓黄钰雯的“违约”行为有导致吉大公司产生实际性的经济损失。(2)再者，虽然黄钰雯所得薪酬不低，但一审法院没有考虑到这薪酬当中，黄钰雯要花费多少支出来维持人气，比如购买高档衣服、化妆品、护肤品、头发护理等的支出，由于吉大公司并没有给黄钰雯承担这些费用，因此这些费用黄钰雯是在所得薪酬中予以开销的。但开销这些支出的目的，却是在为得到更多薪酬的同时，帮助吉大公司创造更多的经济利润。因此，黄钰雯实际得到的收益并不是50万余元，其实要大打折扣。(3)所以，合同中关于30万元的违约金，是明显过高的，一是因为黄钰雯实际收益就没有30万元，二是因为吉大公司并不会因为黄钰雯的“违约”而产生高达30万元的经济损失。一审法院未根据合同法第114条、合同法司法解释第27条规定对于明显过高的违约金进行相应调整。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不正确，在错误认定黄钰雯与吉大公司之间的法律关系后，又没有根据合同法相关规定以及吉大公司实际损失对于明显过高的违约金进行相应调整，请求支持黄钰雯的上诉请求。被上诉人吉大公司辩称：不同意黄钰雯上诉请求，一审事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求。针对上诉第一点，1.黄钰雯与吉大公司为合作关系非劳动关系，在黄钰雯与吉大公司签订的合同中，合同第3条第5款明确约定，双方不是劳动关系；2.黄钰雯在合作期间不需要去吉大公司处上班也不受吉大公司各种规定约束，不受劳动管理。针对上诉第二点：关于违约金条款，一审判令黄钰雯支付30万违约金并不高，黄钰雯与吉大公司签订合同约定的合作期限是5年，黄钰雯仅履行1年左右单方违约不再履行合同，属于严重违约行为；且在黄钰雯与吉大公司合作期间，吉大公司共支付黄钰雯50多万的合作收益，黄钰雯后来单方中止合同后，转到其他平台开展主播业务，收入远高于吉大公司合作期间的收入，因此一审判令黄钰雯支付30万违约金不高。被上诉人吉大公司向一审法院起诉请求：1.解除吉大公司、黄钰雯签订的《网络主播独家签约合同》；2.黄钰雯向吉大公司支付违约金30万元，赔偿吉大公司损失50万元；3.本案全部诉讼费用由黄钰雯承担。一审法院认定事实：2014年8月31日，吉大公司（甲方）与黄钰雯（乙方）签订《网络主播独家签约合同》，约定：一、合作内容：甲方系YY直播网、酷狗繁星网、KK唱响等直播平台的签约合作商，乙方为甲方的独家签约主播，上述三家直播平台是乙方从事网络在线演艺直播活动的独家网站；二、双方的权利与义务：1.甲方向乙方提供在线演艺直播活动的技术支持服务，2.甲方承诺，将乙方作为其在线直播业务的独家签约主播，尽其合理力量，向乙方提供宣传推广服务，3.甲方承诺给予乙方优先的合作机会、专属的推广资源、技术支持，创造广阔的发展空间，4.乙方保证在上述三家直播平台的直播符合法律法规及相关政策的规定，无任何不良及非法内容，如因乙方行为导致甲方受损，则乙方须承担赔偿责任，甲方在接收到相关投诉时，可以要求乙方暂停演艺直播活动，并且保留单方解除合同的权利……6.乙方承诺，作为甲方在线直播业务的独家签约主播，仅在甲方合作的网站从事在线演艺直播活动，未经甲方书面许可，乙方不得在其它网站从事相同或类似活动，7.甲方承诺当签约的主播在YY直播平台上的人气达到5000以上，甲方免费为乙方制作原创歌曲单曲，在人气达到3万人以上，甲方免费为乙方制作原创专辑，并召开专辑新闻发布会以艺人的身份进行打造；三、艺人薪酬分配：1.乙方每月在甲方合作的网站在线直播时长达到60小时以上，有效播出天数在20天以上，在无礼物要求的情况下至少可获得1000元保底收益；2.甲乙双方合作前三个月甲方提供给乙方每月1000元的底薪加平台结算款的50%收入分成，第四个月以后甲方不再提供底薪，乙方的分成比例提升至60%，甲方为40%；3.乙方根据每月在线直播时长及收到的虚拟礼物，取得相应的虚拟礼物提成……5.乙方收益不视为与甲方建立任何劳动关系所得；……四、违约责任及合同的解除终止：1.合作期内，若乙方未经甲方同意，擅自在上述三家平台以外的其他互联网平台上进行演出的，构成乙方根本性违约，甲方有权单方解除本合同，乙方应向甲方支付30万元人民币作为违约金；2.由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，由双方分担各自应负的违约责任；……六、其他：合同期限五年，自2014年9月1日至2019年9月1日……合同签订后，吉大公司在2014年11月13日至2015年10月15日期间共向黄钰雯支付53.4721万元。2015年11月19日，吉大公司委托广东广信君达律师事务所律师向黄钰雯发出《律师函》，称因黄钰雯未经吉大公司许可，擅自在吉大公司指定平台以外的其他互联网平台上进行演出，且经多次通知仍未停止违约，现要求黄钰雯立即停止违约行为，继续履行《网络主播独家签约合同》。2016年8月26日，黄钰雯收到吉大公司发出的《关于解除的通知》，写明正式解除双方的《网络主播独家签约合同》，并要求黄钰雯在收到通知后七日内向吉大公司支付违约金30万元，赔偿损失50万元。一审庭审中，吉大公司提供了两份公证书，内容均是关于黄钰雯在其他网站平台进行直播的截图，公证时间均为2016年5月20日。对此，黄钰雯确认公证书的真实性，自认其自2016年5月开始在其他网络平台进行直播，但辩称是迫不得已而为之，并称与吉大公司是劳动关系，本案不应由法院受理，且合同为格式合同，在签约时，其曾向吉大公司提出违约金过高、年限过长的问题，但吉大公司负责人称这只是形式上的约定。为此，黄钰雯申请了证人黄某、邝佳丽到庭陈述。证人黄某自称与黄钰雯同一批进入吉大公司，签订合同时，吉大公司并未仔细解释条款，说只是形式，签约后，黄某每天工作两小时，上班需要考勤，三个月后就离开了，期间，吉大公司没有为其购买社保。证人邝佳丽称其在吉大公司的下属分公司工作了一年，与分公司签合同时黄钰雯知合同约定的十年年限是娱乐公司的统一做法，签约后，分公司支付了两个月底薪，此后按礼物价值比例提成，工作期间并没有打卡考勤，只是请假要报公司知晓。黄钰雯称证人的陈述可以证明合同在履行的过程中吉大公司要考勤，请假也需公司批准，且吉大公司需支付工资报酬，这些都符合劳动合同的特征。吉大公司对此则回应称合同内容约定了双方属合作关系，且黄钰雯并不受吉大公司各项劳动规章制度的约束，不受吉大公司的劳动管理，其行为是履行合同义务的履约行为，且吉大公司并无有关违约金和年限的条款只是形式上签订的说法，黄钰雯应属于自由职业者身份。另，双方均确认吉大公司未为黄钰雯购买社保。黄钰雯自认其在其他公司的月收入为三到四万元。一审法院认为：黄钰雯与吉大公司签订《网络主播独家签约合同》，约定黄钰雯在吉大公司经营的三家直播平台进行独家在线才艺直播。该约定为双方的真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力。现针对该合同，双方的争议焦点主要有二：其一为双方之间是否构成劳动关系，其二为该合同中的违约责任条款是否存在法定的无效情形。针对第一项争议焦点，首先，从双方签订的《网络主播独家签约合同》内容分析，合同中有关双方关系的表述均为“合作”，合同有关艺人薪酬分配的条款中更是有“乙方收益不视为与甲方建立任何劳动关系所得”的约定，在双方有关权利义务的条款中，双方也仅就黄钰雯未经许可不得在其他网站从事相同或类似活动的行为作出限制，并无其他有关需要遵守公司相关管理制度或劳动规章制度的约定，因而由该合同内容可知双方在订约时并无建立劳动关系的合意。其次，从合同的实际履行状况看，虽然黄钰雯主张其工作期间要接受公司考勤，吉大公司也向其按月发放劳动报酬，但从黄钰雯申请的两位证人的陈述中看，两人有关是否存在打卡考勤的说法并不一致。而黄钰雯所收到的报酬或提成完全与其自认的工作期间挂钩，自其2015年11月停播休息起就没有再收到分成，该收入分配方式显然不同于一般基于劳动关系而取得报酬的情形，而黄钰雯实际也未因其长时间停播的行为而受到吉大公司在考勤方面的制约。结合吉大公司在合同履行期间并未为黄钰雯购买社保的情况，一审法院认定吉大公司与黄钰雯之间不构成劳动关系，吉大公司起诉要求处理双方在《网络主播独家签约合同》项下的权利义务并无不当，一审法院对此依法予以调处。对于第二项争议焦点，一审法院认为，合同系吉大公司与黄钰雯真实签订，其中第四部分有关违约责任的条款约定，如黄钰雯未经吉大公司同意擅自在其他互联网平台演出，则构成根本违约，黄钰雯应承担30万元的违约金。该条款在合同中是作为独立一部分在合同的显著位置单独列出的，从文义上理解并不存在困难或歧义，而黄钰雯亦自认曾就该条款向吉大公司提出质疑，故应当认定黄钰雯在签约时已明确知晓该条款的存在及可能导致的后果。虽然黄钰雯称吉大公司表示该条款只具有形式上的意义，但对此黄钰雯并未提供充分有效的证据证明，在吉大公司否认的情况下，黄钰雯作为一个理性的成年人，理应承担因订立合同而产生的相应后果。由于该条款中并不存在排除黄钰雯主要权利的内容，有关违约责任的条款中除对黄钰雯违约的情形作出约定外，另还有针对双方过失导致合同无法履行的情形制定条款，故黄钰雯以该违约责任条款属格式条款，且存在合同法第四十条规定的无效事由为由主张条款无效，缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予采纳。黄钰雯在合同履行期间，未经吉大公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，吉大公司要求解除《网络主播独家签约合同》有理，一审法院予以支持。综合当前社会从事网络直播活动的行业现状及黄钰雯在合同履行期间的收入水平，一审法院认定吉大公司依约要求黄钰雯支付违约金30万元并无不当，应予支持。至于吉大公司要求另赔偿损失50万元的主张，因现并无证据证明吉大公司损失的具体数额，在已主张违约金30万元的基础上再要求赔偿该损失缺乏依据，故一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起，解除吉大公司与黄钰雯签订的《网络主播独家签约合同》；二、黄钰雯于判决发生法律效力之日起十日内向吉大公司支付违约金30万元；三、驳回吉大公司的其他诉讼请求。如果黄钰雯未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由吉大公司负担7375元，黄钰雯负担4425元。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，黄钰雯与吉大公司签订《网络主播独家签约合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案双方法律关系的性质；2.在涉案合同履行过程中，黄钰雯是否构成违约及约定违约金是否过高。关于涉案双方法律关系的性质问题。经查，第一，综观涉案《网络主播独家签约合同》载明的内容，合同中对双方法律关系的表述均为“合作”，且合同中还明确载明黄钰雯收益不视为与吉大公司建立任何劳动关系所得；合同中对双方权利义务的约定中，仅就黄钰雯未经许可不得在其他网站从事相同或类似活动的行为作出限制，而无其他关于黄钰雯需要遵守公司相关管理制度或劳动规章制度的约定。第二，在合同履行过程中，黄钰雯虽主张工作期间其要接受公司考勤，吉大公司也向其按月发放劳动报酬，但因黄钰雯实际收取的报酬完全与其自认的工作期间吻合，自其2015年11月停播起再未收到报酬，该报酬获取方式有别于一般劳动关系取得报酬的情形。综上，从现有证据反映，在双方订立《网络主播独家签约合同》的过程中，双方并无建立劳动关系的合意，且在合同的实际履行过程中，黄钰雯的报酬获取方式又与一般劳动关系获取报酬方式不同，一审法院结合吉大公司在合同履行期间未为黄钰雯购买社保等情况，认定吉大公司与黄钰雯之间不构成劳动关系，并无不当，本院予以维持。黄钰雯上诉主张其与吉大公司之间形成劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于在涉案合同履行过程中，黄钰雯是否构成违约及约定违约金是否过高的问题。本院认为，涉案合同约定，如黄钰雯未经吉大公司同意擅自在其他互联网平台演出，则构成根本违约。现吉大公司已提供证据证实黄钰雯在涉案合同约定的平台以外的平台演出，已构成违约。至于涉案合同约定的违约金是否过高的问题。因涉案合同中关于违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，黄钰雯在涉案合同上签名，表示其已对违约风险作出评估，并愿意受前述约定的约束。而约定违约金是否过高，亦应当由主张违约金过高的一方，即黄钰雯提交证据证实。黄钰雯并未举证证实违约金过高，因此，对违约金标准不应调处。综上，一审法院适用双方约定的违约金标准，并判令黄钰雯向吉大公司支付违约金30万元，于法有据，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人黄钰雯的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4425元，由上诉人黄钰雯负担。本判决为终审判决。审判长  唐佩莹审判员  蔡粤海审判员  徐 艳二〇一八年二月二十三日书记员  罗雅之祝茵茵