陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）西刑二初字第31号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人薛某，农民。2010年7月23日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人李友俊，天津亚太律师事务所律师。
陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉（2011）11号起诉书指控被告人薛某犯销售伪劣产品罪，于2011年2月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省西安市人民检察院代理检察员刘娜出庭支持公诉，被告人薛某及其辩护人李友俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
陕西省西安市人民检察院起诉书指控：2010年7月22日，被告人薛某携带卷烟送往其经营的春光商店销售，途中被西安市烟草专卖局稽查人员当场抓获。此后，在薛某租赁的西安市雁塔区北山门口村6号库房内，查获“软中华”、“好猫”、“三五”等12个品牌卷烟148条，价值65480元，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，全部为假冒伪劣产品。另外，在薛某的该库房内查获薛某准备出售的茅台酒、五粮液、西凤酒等13个品牌195瓶，价值227888元，经鉴定全部为假冒产品。上述假冒烟酒产品总价值共计293368元。
为证实上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了下列证据：1、被告人薛某的供述与辩解及薛某的户籍证明；2、证人贾某、石某、孟某的证言；3、西安市烟草专卖局、西安市公安局经侦支队《现场勘验笔录》；5、西安市烟草专卖局的《先行登记保存物品核价单》；6、陕西省烟草质量监督检测站的《卷烟鉴别检验报告》；7、四川绵阳剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川省宣宾五粮液集团有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、陕西西凤酒集团股份有限公司、四川省古蔺郎酒厂有限公司《鉴定证明书》及《价格证明》；8、查获的卷烟、酒照片。据此，公诉机关陕西省西安市人民检察院认为，被告人薛某销售以假充真的产品，价值293368元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪。提请本院依法惩处。
庭审中，被告人薛某辩称，认定他犯罪的数额不合理。其辩护人辩称，被告人薛某假烟价格认定应该按照购进价计算，不应按照市场零售价确定犯罪数额；认定被告人薛某犯罪数额为293368元，是不对的数字；被告人薛某认罪态度好，没有前科劣迹，有悔罪表现，请求从轻处罚。
经审理查明，2010年7月22日，被告人薛某携带假冒卷烟前往其经营的春光商店销售，途中被西安市烟草专卖局稽查人员当场抓获。此后，在薛某租赁的西安市雁塔区北山门口村6号库房内，查获软中华、好猫、三五等12个品牌的卷烟148条，价值65480元，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的148条卷烟全部为假冒伪劣产品。另外，在薛某的该库房内还查获薛某准备出售的茅台酒、五粮液、西凤酒等13个品牌195瓶，价值227888元，经鉴定全部为假冒产品。上述假冒烟、酒产品总价值为293368元。
上述事实，有下列经过庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、西安市烟草专卖局案件移送函、举报记录表、立案报告表及西安市公安局立案决定书。
2、西安市烟草专卖局检查（勘验）笔录、查获经过证实，2010年7月22日，该局接匿名举报称，在西安市雁塔区北山门口村6号房内有大量非法卷烟。该局立即组织力量，赶赴现场，在西安市雁塔区北山门口村6号房内当场抓获薛某并查获该库房内非法卷烟共计148条，并对查获的该批卷烟进行先行登记保存。
3、西安市公安局经侦支队现场勘查笔录证实，2010年7月22日下午，该支队民警杨鑫，赵文生、刘霆在北山门口村6号1楼左手最里一间房，在见证人贺某、李某的见证下，在薛某的参与下，对薛某的住处进行勘查，在室内共查获2斤茅台53°12瓶、茅台15年5瓶、剑南春12瓶、1斤茅台53°59瓶、茅台50年2瓶、红西凤5瓶、西凤15年10瓶、五粮液18瓶、红花郎21瓶、茅台王子12瓶、茅台30年4瓶、五粮液30年2瓶、洋河蓝色经典海之蓝33瓶，经薛某指认上述品种酒系他购进的。
4、西安市烟草专卖局先行登记保存批准书、保存通知书、先行登记保存物品处理通知书证实，在西安市雁塔区北山门口村6号房内查获的软中华、三五、黄芙蓉王等12个品牌非法卷烟计148条被西安烟草专卖局先行登记保存。
5、西安市烟草专卖局先行登记保存物品核价单、假冒商标卷烟统一入库单证实，在西安市雁塔区北山门口村6号房内查获的软中华、三五、黄芙蓉王等12个品牌非法卷烟计148条：价值65480元。
6、西安市烟草专卖局抽样取证物品清单、陕西省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证实，被查获的软中华、三五、黄芙蓉王等12个品牌的非法卷烟148条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、西安市烟草专卖局证据复制（提取）单及照片证实，在薛某处查获卷烟、酒及库房钥匙的情况。
8、西安市公安局经侦支队四大队委托西凤酒厂打假办保管薛某销售伪劣产品一案，涉及的西风酒、茅台、五粮液、红花郎、剑南春、洋河蓝色经典等六个品种假酒的委托书。
9、四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定证明书证实，在薛某处查获的12瓶剑南春酒，系假冒该公司的产品，该酒市场零售价为每瓶378元。江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定报告书证实，在薛某处查获的33瓶洋河蓝色经典海之蓝酒，系假冒该公司生产的商品白酒，海之蓝白酒市场售价每瓶168元。四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书证实，在薛某处查获的20瓶（其中12瓶为52％vo1500ml防伪型，6瓶为68％vol500ml，2瓶为56％vol500ml30年防伪型）五粮液酒，系假冒该公司的五粮液产品。52％vo1500m1防伪型市场零售指导价为738元／瓶，68％vol500ml防伪型市场零售指导价为988元／瓶，56％vo1500ml三十年五粮液防伪型市场零售指导价为10800元／盒。贵州茅台酒股份有限公司鉴定表证实，在薛某处查获的82瓶贵州茅台酒（其中53％vo1500ml贵州茅台酒59瓶，1L53％vo1贵州茅台酒12瓶，53％vol500m115年贵州茅台酒5瓶，53％vol500ml30年贵州茅台酒4瓶，53％vol500m150年贵州茅台酒2瓶），53％vo1500m1茅台王子酒12瓶均不是该公司生产（包装）。53％vol500ml贵州茅台酒每瓶869元，1L53％vo1贵州茅台酒每瓶1980元，53％v01500m115年贵州茅台酒每瓶4590元，53％vol500ml30年贵州茅台酒每瓶8999元，53％vol500m15年贵州茅台酒每瓶15999元，53％vo1500ml茅台王子酒每瓶128元。陕西西凤酒集团股份有限公司鉴定证明书证实，在薛某处查获的15瓶（其中5瓶为500ml红西凤酒，10瓶为45％vo1500m115年陈酿西凤酒）西凤酒所查获的酒从酒盒、瓶盖、标识与该公司产品不符，此产品属假冒该公司产品。500ml红西凤酒每瓶628元，10瓶为45％vo1500m115年陈酿西凤酒每瓶258元。四川省古蔺郎酒厂有限公司鉴定证明书证实，在薛某处查获的21瓶53％vol500m110年陈红花郎酒，系假冒该公司产品，该酒市场零售价388元／瓶。
10、从被告人薛某处查获假冒白酒的照片。
11、证人贾某（西安市雁塔区北山门口村6号房东）的证言证实，他家1楼102号租给一个年龄为20岁左右的男子，他只知道这个小伙在附近开了一个烟酒店，但具体在哪里他不知道。小伙是什么时候在这里存放烟酒的他不知道。
12、春光商店的烟草专卖零售许可证、营业执照复印件及西安市烟草专卖局《情况说明》证实，被告人薛某未办理烟草专卖经营许可证，薛某使用的商店营业执照、烟草许可证是石某的。
13、证人石某的证言证实，她在西安市电子正街299号有一个商店叫春光商店，但营业执照上写的是雷光商店，她把商店及烟草许可证一起租给孟某和薛某了，每月2200元租金。
14、证人孟某的证言证实，她是薛某的姨，同薛某共同经营春光商店，但营业执照写的是雁塔区电子正街雷光烟酒商店，该商店的法定代表人是石某，商店是她同薛某租石某，每月2000多元。
15、被告人薛某的户籍证明证实，被告人薛某具有承担刑事责任能力。
16、被告人薛某的供述证实，他从今年5月份开始销售假烟、假酒至今。2010年7月22日晚上7点，他从住的房子里拿了黄芙蓉王等4个品种9条假烟往电子正街229号开的春光商店里走时被抓获，随后在他租的房间内查获大量卷烟。他房内的烟都是从非法渠道购进的，软中华等12个品种148条是假烟，是南方人上门推销的，南方人不定期会来问他要不要货，他从南方人那里进过两次烟，他给南方人付的是现金，第一次给了1万，第二次给了2万2千元，有软中华、三五、好猫等品种。第一次送了一件半卷烟80条，第二次送了二件100条。被查的假烟他全部用于在电子正街的春光商店里卖，全部当作真烟零售，平时他怕被查，所以每天等天黑从库房拿上几条第二天卖。他没有办烟草专卖零售许可证，他经营的春光商店是半年前从他姨手上盘来的，春光商店烟草证是石某的。他不记账，销售了多少非法卷烟记不清了。在他的住处还查获2斤茅台，剑南春等13个品种，共计195瓶酒，这些酒是他从两个人手上分别购进的。3月份从安徽人手上购进的茅台及五粮液系列的酒，是一个好像叫小志的人上门推销的，小志说他的假酒质量好，开车送到他店里，他直接给小志支付了有1万5千元。第二次，是5月份一位带不正宗陕西口音的人给他送的剑南春、洋河等品种的酒，他付了3千元。这两个人都没有给他留电话。这些酒他怕被查，平时就放在他住的房子里，用于在他经营的春光商店里卖。他知道这些是假酒，假酒进货价低，利润大，所以才购进假酒用于销售。他卖的酒的数量记不清了。他租的库房在西安市雁塔区北山门口村6号一楼左手第二间房子，这库房是他姨去年5月份租的，今年过完年，他用此房作为存放假烟、假酒的库房，房租由他交，每月租金200元。
本院认为，被告人薛某违反国家法律规定，非法采购假冒烟、酒产品在其经营的商店销售，且销售假冒注册商标的商品数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪。依法应予惩处。西安市人民检察院指控被告人薛某的犯罪事实清楚，唯认定罪名不当，应予变更。《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。第一百四十条规定“生产者、销售者在产品中掺杂。掺假。以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。被告人薛某非法经营假冒烟、酒产品的总价值为293368元，属于犯罪数额巨大。按照销售伪劣产品罪，应当在二年以上七年以下处刑，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；按照销售假冒注册商标的商品罪，应当在三年以上七年以下判处刑罚，并处罚金。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条规定，行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。故对被告人应以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。对于庭审中，被告人薛某辩称，认定他的犯罪数额不合理及其辩护人辩称，被告人薛某假烟认定数额应该按照购进价计算，不应按照市场零售价确定被告人的犯罪数额；被告人薛某认罪态度好，以前没有前科劣迹，有悔罪表现，请求从轻处罚的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定“非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。本案中，从被告人薛某的库房内查获的假冒卷烟、假冒白酒，均没有明确的标价，也未查清薛某对外实际销售价格。侦查机关依照司法解释的有关规定，委托有资质的鉴定机构。对查获的假冒烟、酒作出价格鉴定，并依法认定被告人薛某的犯罪数额，符合法律规定，本院予以认可。辩护人的此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。考虑到被告人薛某归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，有一定的悔罪表现，可对其从轻处罚。辩护人请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人薛某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月23日起执行至2013年7月22日止），并处罚金三十万元（限判决生效后，三个月内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提出上诉，书面上诉时应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董 琳
代理审判员 李景民
代理审判员 田勤耕
二〇一一年三月十四日
书 记 员 何 洁