湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2072号
上诉人（原审被告）：湖北金湖建设工程有限公司。住所地湖北省当阳市草埠湖镇头山，办公地址宜昌市沿江大道致远广场**楼。统一社会信用代码91420582182857263J。
法定代表人：台士品，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨克清，湖北楚雄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：五峰力华新型建材有限责任公司。住所地五峰土家族自治县渔洋关镇大房坪村*组。统一社会信用代码91420529092025095W。
法定代表人：周乔，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘传波，湖北德豪律师事务所律师。
上诉人湖北金湖建设工程有限公司（以下简称金湖建设公司）因与被上诉人五峰力华新型建材有限公司（力华建材公司）买卖合同纠纷一案。不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金湖建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判金湖建设公司不承担责任或者将本案发回一审法院重审。由力华建材公司承担本案案件受理费。事实及理由：1、一审法院采信证据不当，主要表现在以下三个方面。一是力华建材公司提交的《往来对账单》及《商品砼结算单》（2014年11月至2015年4月），虽王某在该证据上签字并加盖金湖建设公司保障安居房项目三标段项目资料专用章，但因王某不是金湖建设公司员工，且金湖建设公司未在前述证据上签字盖章，因此，《往来对账单》及《商品砼结算单》不能作为认定本案事实的证据。二是王某提交的《力华商砼按原价重算华升、金湖账面情况》证实，华升与金湖建设公司共欠力华建材公司货款2722981.50元，共向力华建材公司支付货款1799531元，下欠923450.50元应为张某承包四个工程共同所欠货款，并非金湖建设公司一家公司所欠。三是金湖建设公司在一审中已提交新证据证实其实际购卖商品砼的数量和价款，并要求按其实际购卖商吕砼数量和价款支付欠付货款，但一审法院对其抗辩不予受理。2、金湖建设公司在一审诉讼中对其实际使用的商品砼数量申请鉴定，同时也申请证人张某出庭作证，但其申请均未获得一审法院准许，致使一审法院未能查明事实，导致一审判决结果错误。3、双方约定违约金明显过高，请求二审人民法院依法予以调减。4、金湖建设公司与张某之间系挂靠关系，涉案欠款不应由金湖建设公司承担。
力华建材公司答辩称：1、一审法院判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。力华建材公司提交的《往来对账单》及《商品砼结算单》应作为认定本案事实的依据。2、金湖建设公司未按合同约定支付货款，其行为已构成违约，应承担违约责任。力华建材公司在主张违约金时已降低违约金标准，即按金湖建设公司拖欠货款数额的30%主张并未超过合同约定。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
力华建材公司向一审法院起诉请求：1、金湖建设公司向力华建材公司支付货款934415元，并按拖欠货款的30%（即280320元）支付违约金。2、案件受理费由金湖建设公司承担。
一审法院判决认定事实：2014年11月1日，力华建材公司同金湖建设公司签订一份《预拌混凝土买卖合同》，该合同对供货质量、数量、价款结算方式，违约责任进行了约定。合同签订后，从2014年11月到2015年12月2日止，共有双方签字、部分盖章的商品砼结算单12张。2016年4月25日，力华建材公司提供给金湖建设公司的《往来对账单》载明：“结算方量4135.50立方米，结算金额1409167元，收款金额474752元，欠款金额934415元”。金湖建设公司在《往来对账单》上注明“934315元-华升调价41540元，实欠892875元”盖有双方的印章，有王某的签名。
一审法院判决同时认定事实：金湖建设公司中标杨家冲保障安居房18号、31号、35号楼三标工程后，实际施工人是张某，现张某外出避债，王某是张某聘请的会计，往来对账单上使用的印章为“湖北金湖建设工程有限公司五峰渔洋关杨家冲保障安居房项目三标段项目资料专用章”。
一审法院认为：力华建材公司与金湖建设公司签订的《预拌混凝土买卖合同》是双方自愿、协商、真实的意思表示，该合同是有效的。应按合同条款履行。对双方在本案中的争议焦点评述如下：1、2016年4月25日，力华建材公司送给金湖建设公司的《往来对账单》，金湖建设公司注明“934315元-华升调价41540元，实欠892875元”后盖章签字确认，对此力华建材公司也未提出异议，应视为力华建材公司对金湖建设公司提出核减数额的认可，力华建材公司请求应按892875元支持。合同第七条违约责任约定“甲方逾期超过三个月仍未全额付清货款的，甲方应按日向乙方支付合同总价款0.1%的违约金”，力华建材公司现请求按照拖欠货款的百分之三十计算违约金也无不当，违约金应该为267862.50元（892875元×30%）。2、关于金湖建设公司提出追加当事人的请求，在双方签订《预拌混凝土买卖合同》后，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，张某负责施工同金湖建设公司间是企业内部管理关系。张某同其它标段是另一民事法律关系，故一审法院决定不予追加。3、关于金湖建设公司抗辩提出对账单加盖的章不是财务章，不是公章的理由，在双方长达一年多时间的商品砼结算单交易中，金湖建设公司都是使用的湖北金湖建设工程有限公司五峰渔洋关杨家冲保障安居房项目三标段项目资料专用章，也未出现其他用章，金湖建设公司也未声明不认可，签字人王某是张某聘请的会计，金湖建设公司对工地现场施工管理人员也未提出异议,力华建材公司有理由相信王某的签字是代表公司的职务行为，对金湖建设公司的抗辩理由，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：一、金湖建设公司在判决书生效后十日内给付力华建材公司货款892875元。二、金湖建设公司在判决书生效后十日内给付力华建材公司违约金267862.50元。三、驳回力华建材公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13144元，减半收取6572元，由金湖建设公司承担。
二审中，金湖建设公司为支持其上诉请求向本院提交如下证据：1、证人王某出庭作证，拟证实力华建材公司提交的《往来对账单》确认的欠款系张某承建两个工程的总欠货款，并非金湖建设公司一家所欠。2、《送货单》一本。拟证实金湖建设公司实际收到力华建材公司供应商品砼3206吨。经质证，力华建材公司对证人王某的证言真实性无异议，但认为王某的行为应为职务行为，其产生的民事责任应由金湖建设公司承担；认为《送货单》不是新证据，不发表质证意见。力华建材公司未向本院提交新证据。本院认为，对双方当事人对真实性无异议的证据，依法可以作为本案认定事实的依据，对真实性有异议的证据本院将在本院认为中一并作出认定。
经审理查明，一审判决认定的基本事实属实。
本院同时查明，根据金湖建设公司提交的《送货单》记录，在2013年3月23日至2015年1月21日期间，力华建材公司共向金湖建设公司供应商品砼3206吨，货款为983795.50元（其中：C15商品砼43吨货款为12094元，C25商品砼62吨货款为18786元，C30商品砼3079吨货款为946139.50元，C35商品砼22吨货款为6776元）。截止2016年4月25日，金湖建设公司共向力华建材付货款474752元。
本院认为：1、金湖建设公司与力华建材公司签订的《预拌混凝土买卖合同》意思表示真实，内容符合法律法规规定，属有效合同。张某、王某分别作为金湖建设公司承建五峰渔洋关杨家冲保障安居房项目三标段项目经理和会计，其行为应为职务行为，张某、王某在负责该项目施工进行的民事行为所产生的民事责任应由金湖建设公司承担。2、虽然力华建材公司在一审中提交了《往来对账单》及《商品砼结算单》证实金湖建设公司欠付力华建材公司商品砼货款892875元，但在二审中，金湖建设公司提交的经双方签字确认的《送货单》证实力华建材公司实际向金湖建设公司供应商品砼的数量为3206吨、货款为983795.50元。虽然力华建材公司提供有对账单，但金湖公司在二审中提供了双方签字确认的送货单证明实际供应商品砼数量和价款，送货单作为双方之间供货数量的原始凭证，证明力更强。在力华建材公司不能提供其自己所持有送货单证明实际供货数量的情况下，本院对力华建材公司向金湖建设公司供应的商品砼数量以金湖建设公司二审中提交的《送货单》为准。即截止2015年1月21日，力华建材公司向金湖建设公司供应商品砼的数量为3206吨，共计货款为983795.50元。扣除金湖建设公司已向力华建材公司支付的货款474752元后，金湖建设公司尚欠力华建材公司的商品砼货款为509043.50元（983795.50元-474752元）。3、关于违约金是否过高的问题。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的30%一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。从本案事实来看，金湖建设公司违约欠付力华建材公司货款509043.50元，其未按约定期限向力华建材公司支付货款仅给力华建材公司造成了一定利息损失，在力华建材公司未举证证实其尚有其他损失的情况下，力华建材公司要求金湖建设公司按双方合同约定货款（892875元）的30%向其支付违约金（267862.50元）明显过高，金湖建设公司上诉要求调减违约金比例的请求成立，本院予以支持。考虑金湖建设公司在本案中违约的实际情况，对力华建材公司主张的违约金酌情以金湖建设公司违约欠付货款509043.50元为基数，由金湖建设公司从2016年4月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金。4、对于金湖建设公司上诉称涉案欠款应为金湖建设公司与重庆华升公司共同所欠货款的问题。从本案事实来看，虽然存在张某同时代金湖建设公司与重庆华升公司向力华建材公司支付货款的实际情况，但因金湖建设公司未能举证证实张某代其向力华建材公司支付货款的金额，因此，对金湖建设公司向力华建材公司支付货款的金额只能以力华建材公司的自认货款金额474752元为准。金湖建设公司上诉称涉案货款应为其公司与重庆华升公司共同所欠的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，金湖建设公司上诉称其与张某之间系挂靠关系，因其未提供证据证实，本院对其该项上诉理由不予采信。
综上所述，金湖建设公司的部分上诉理由成立，予以支持。因金湖建设公司在二审中提交新证据，致使一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初285号民事判决；
二、湖北金湖建设工程有限公司在收到本判决书后10日内向五峰力华新型建材有限公司支付货款509043.50元，并从2016年4月26日起至实际给付之日止，以欠付货款509043.50元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金。
三、驳回五峰力华新型建材有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6572元（五峰力华新型建材有限公司已预交），由五峰力华新型建材有限公司负担4000元，湖北金湖建设工程有限公司负担2572元。二审案件受理费13144元（湖北金湖建设工程有限公司已预交），由湖北金湖建设工程有限公司负担5144元，五峰力华新型建材有限公司负担8000元。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 胡建华
审判员 李建敏
二○二○一七年八月二十四日
书记员 张鹏炜