山东省德州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁14行终178号
上诉人（原审原告）浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司。住所地：山东省德州市运河经济开发区东风西路佰利金湖湾*号楼*单元****室。
法定代表人俞建萍，该公司经理。
委托代理人宗殿彬，德州开发正剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）德州市人力资源和社会保障局。住所地：德州市东风东路****号新城综合楼。
法定代表人何连生，该局局长。
委托代理人李国栋，德州市人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人于健生，山东天衢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）德州市人民政府。住所地：德州市东风东路****号新城综合楼。
委托代理人李兴文，德州市人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审第三人）胡满才。
委托代理人李培，山东九公律师事务所律师。
浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司诉德州市人力资源和社会保障局、德州市人民政府，原审第三人胡满才工伤行政确认及行政复议一案，浙江方汇建筑工程有限公司不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，第三人胡满才于2015年4月28日10时左右，在原告浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司承包的金湖湾项目工地8号楼施工时，因雨天打滑，在工程外架上摔伤，送德州市第二人民医院治疗，被诊断为右侧第七侧肋骨骨折。被告德州市人社局于2015年8月4日受理了第三人胡满才的工伤认定申请，于2015年9月24日依据《工伤保险条例》第十四条第一项规定认定胡满才之伤为工伤。原告不服，向被告德州市政府申请行政复议，被告德州市政府于2016年2月17日作出德政复决字〔2015〕260号行政复议决定，维持德州市人社局作出的德人社伤字〔2015〕263号工伤认定。
原审法院认为，《工伤保险条例》第五条规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，被告具有作出工伤认定的职权。《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案第三人胡满才在工作时间和工作场所因工作原因受伤，原告对此没有异议。本案的焦点问题：一、第三人胡满才和原告是否存在劳动关系。本案被告德州人社局提供的证据能够证明原告系胡满才的用工单位，原告应承担用工主体责任，所以被告德州人社局认定原告为承担工伤保险责任的单位并无不当。二、行政程序中的举证责任分配问题。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，职工或直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第十七条规定，职工或直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。综上被告德州市人社局在法定期间内向原告下达了《工伤认定限期举证通知书》，在行政程序举证期间内原告未提供有效异议材料，所以被告德州市人社局依据第三人提交的证据和调查情况作出工伤认定决定并无不当。三、关于被告作出工伤认定的法律适用问题。1、原告举出的全国民事审判工作会议纪要（法办【2011】42号）第59条及《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》（最高人民法院2014-04-11）适用于民事劳动争议的解决，被告举出《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项，适用于工伤保险行政案件中工伤保险责任承担主体的确定。2、二者并不存在法律意义上的冲突。原告举出的全国民事审判工作会议纪要（法办【2011】42号）第59条及《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》（最高人民法院2014-04-11）涉及的是劳动关系的认定以及责任主体的认定，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，阐述的是工伤保险责任承担的主体问题，原告认为前者否定后者的观点不成立。此外，被告德州人社局在德人社伤字〔2015〕263号《工伤认定决定书》中根据的证据“申请人提供的劳动合同”但被告德州人社局在诉讼中并未向我院提交该证据作为工伤认定的证据，原告在诉讼中也未提出异议，本院经调查认定没有此份证据，综合其他证据可以认定原告系第三人的用工单位，综上，原告请求撤销被告德州市人社局作出的德人社伤字〔2015〕263号工伤认定决定以及德州市政府作出的德政复决字〔2015〕260号行政复议决定的理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司诉讼请求。
上诉人浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求为：1、依法撤销德城区人民法院作出的（2016）鲁1402行初5号行政判决；2、改判依法撤销德州市人力资源和社会保障局作出的德人社伤字〔2015〕263号工伤认定书；改判依法撤销德州市人民政府作出的德政复决字〔2015〕260号行政复议决定书或者本案发回重审；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审中上诉人提供的证据与第三人胡满才申请工伤的证据能够相互印证，证明第三人与上诉人是植筋工程承包关系。被上诉人认定第三人与上诉人存在劳动关系是罔顾事实的主观臆断。首先，上诉人在工伤认定调查及回复中都说明了第三人是承包的植筋工程。一审中，上诉人申请的介绍人李某某出庭作证，其当庭证词与第三人胡满才提供给德州人社局的录音材料完全符合，上述庭审查明的事实是上诉人与第三人胡满才都承认的。证明胡满才是涉案植筋工程的包工头，其从李某某手里承包了涉案植筋工程。其次，即使仅按照胡满才申请工伤认定的材料得出其构成工伤的结论也是错误的。上诉人在工伤认定时，已对双方的承包关系进行了说明。因为是口头协议，没有更多的书面材料提交，为此证人李某某曾亲自去德州市人社局说明情况。原审法院却认为上诉人证人李某某在工伤认定时未曾举证，原审庭审的证词不予采信是侵犯了上诉人的合法权益。况且仅凭第三人提供的证据材料也可以证明双方的植筋工程承包关系，不应得出第三人构成工伤的结论。本案中第三人胡满才申请工伤认定时，向德州市人社局提供了录音材料、工程量确认单。这些证据材料可以清楚地证明其与上诉人是工程承包关系。也与上诉人调查笔录能够相互印证。德州市人社局却忌惮于第三人的上访压力，不顾上诉人的合法权益，作出了错误的工伤认定书。德州市人民政府没有认真审核证据材料，作出了维持工伤认定的错误复议决定。二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》认定由上诉人承担用工主体责任，是将适用于包工头招用的劳动者的规定张冠李戴地适用于包工头。而且，这里也不能适用类推。因为类推适用的前提是本质相似性，而包工头是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是赚取工资的雇员，两者没有本质相似可言。何况工伤认定是一种行政行为，而行政法适用与刑法适用一样是禁止类推的。（二）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款赋予工程转包人等前用工单位的追偿权，表明包工头是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险的最终责任人。若将适用于包工头招用的劳动者的规定转适用于包工头从而认定第三人胡满才因工受伤为工伤，则将出现公司为胡满才承担工伤保险责任后又向胡满才追偿等循环诉讼。（三）根据《工伤保险条例》的相关规定和《工伤认定办法》第十四条的规定，在行政程序中，用人单位负有举证责任，并且行政部门有权作出“工伤认定结论”。但不是说，只要用人单位举证不能，就一定要作出职工属于工伤的“认定决定”，即便用人单位举证不能，工伤认定决定的作出仍然要尊重客观事实，有法律依据。《工伤保险条例》对行政部门进行调查核实，做出了一般性的原则规定，这种规定不仅是行政部门的权利，更是行政部门的义务。被上诉人作为国家行政机关，有责任查清事实真相。结合本案的具体情况，第三人提供的证据材料与其主张明显冲突，被上诉人没有认真调查核实，也没有查清事实真相，由此错误的适用法律。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院撤销原审判决，直接改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人德州市人民政府答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应当依法驳回。一、上诉人认为其与原审第三人胡满才之间是植筋工程承包关系不当。植筋工程作业是上诉人整体工程作业的不可分割的一部分，第三人胡满才在上诉人的隶属管理之下进行施工作业，作业进度必须和整体施工进度保持一致，不能独立施工作业。只是第三人胡满才的劳动报酬是按照植筋数量的多少进行核算，这是劳动法上计件工资的核算方式，因此，第三人胡满才不是工程承包意义上的包工头，而是跟随上诉人施工的一名植筋工人，其所赚取的仅仅是自己的劳动收入而非施工利润。二、一审判决适用法律正确。一审法院依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，判决驳回上诉人关于撤销德政复决字〔2015〕260号行政复议决定书，适用法律完全正确。如上所述，第三人胡满才只是一名工程植筋工，不是包工头，其所从事的植筋工程作业也不能单独对外发包，在本案中，上诉人故意混淆计件发放工资和工程承包的区别，其目的仅仅是为了逃避应承担的用工主体工伤保险责任。上诉人将土木工程发包给李某某，李某某又雇佣第三人胡满才进行植筋施工的事实，完全符合最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持；（四）用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任单位。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求德州市中级人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人德州市人力资源和社会保障局与原审第三人胡满才未提交书面答辩状。
本院经审理查明，原审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司在2015年8月26日对被上诉人德州市人社局限期举证通知书的回复中明确载明：胡满才系我单位工程项目部植筋人员，2015年4月28日上午于工地现场受伤。胡某未经项目部同意私自上现场出工受伤，而后在我单位现场安全员陪同下去医院就诊。……此后，其向我单位索取工伤赔偿，我单位本着负责的态度，与其协商，最后在贵局处支付了其在我单位工作期间的所有工资，……。由此可见，在工伤认定过程中，上诉人方对行政主管部门明确表示受伤人员胡满才系其单位工作人员，且在本单位工地施工现场受伤，至于是否遵守规章制度以及在处理事故过程中是否诚信、配合等，不属于工伤认定的例外情形。上诉人提交的工程量确认单以及项目部经理蒋德云的调查笔录证明项目部将植筋工程承包给了胡满才，而在胡满才提交的与蒋德云的电话录音以及本项目木工承包人李某某做为上诉人证人的出庭证言中，却证明植筋工程包含在不具有用工资质的李某某承包的木工中，发生工伤事故两万以下由李某某负担，两万以上由李某某与公司协商，由此可见胡满才本人不是本项目工程的非法承包人，且作为工程合法承包人的上诉人对于非法用工的人员出现工伤事故是有预先判断的，在一定范围内也承诺承担部分责任，故而其在主张与受伤者之间不具有劳动关系进而否定工伤认定不具有合理性。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院依法驳回，原审判决并无不当，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨如冰
代理审判员 郭喜珂
代理审判员 郝 帅
二〇一六年十月二十日
书 记 员 董 超