浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1663号
上诉人（原审原告）：蒋顺福，男，1966年11月23日出生，汉族，住台州市黄岩区。
上诉人（原审被告）：朱波，男，1976年12月5日出生，汉族，住临海市。
委托代理人：王翔东，浙江昶日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江海创控股有限公司，住所地：临海市古城街道腊梅路23号。
法定代表人：蔡军强，该公司执行董事。
上诉人蒋顺福、朱波因与被上诉人浙江海创控股有限公司租赁合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2016）浙1003民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均无提出新的事实而不开庭进行了审理。上诉人蒋顺福、上诉人朱波及其委托代理人王翔东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋顺福上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持蒋顺福的诉讼请求。二、本案诉讼费用由朱波、浙江海创控股有限公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对双方在执行阶段签订的调解协议已生效，双方签订的设备租赁合同已经解除的事实认定是错误的。应该是双方均应按照在调解协议中约定履行全部义务后，才能解除以前双方签订的设备租赁合同，很明显调解协议书里的约定内容是针对以前签的合同，后签合同还没完全履行，就解除设备租赁合同是错误的。二、一审法院遗漏证据未予认证。朱波向一审法院提供一份银行卡客户交易查询表的证据，在那份查询表中显示，朱波银行账户有20万元在被强制执行其间被法院冻结（其后应朱波请求，在执行法官召集下，双方于2015年12月18日签订了执行和解调解协议书）。在两次庭审中上诉人都对这份重要的证据向法庭主审法官提出和当庭对朱波质问。一审法院在判决书中没有列明该证据采信或排除的理由，疏漏证据。三、一审判决认定货车进城通行证能够证明原告于2016年1月8日去被告朱波处搬运设备的事实，但判决结果没有支持租车费用、误工费用、交通费、伙食费共计5100元的损失，一审判决确认的事实与判决结果矛盾。四、一审判决适用法律错误。2015年12月18日签订的执行和解调解协议书，此协议是判决后产生的，性质和普通合同不同，对不履行执行中所签的和解协议应适用合同法第52条、第54条，民事诉讼法第230条和民事诉讼法司法解释第467条。现在有证据证明朱波是完全有能力履行生效法律文书确定债务能力的被执行人，他以欺诈的方式与债权人签订和解协议，是非法无效的。
朱波辩称，蒋顺福要求确认本案之前的调解协议书无效的理由和观点是不能成立的，这是另案中的执行协议，且该协议已经生效，并得到部分的履行，朱波已经完成履行了自己的义务。蒋顺福主张的赔偿损失是不能成立的。蒋顺福主张按照双方签订的租赁合同计算租金及要求朱波赔偿违约金的观点也是不能成立的。
朱波上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蒋顺福的诉讼请求。事实和理由：一、蒋顺福在一审时的诉讼请求是解除设备租赁合同、支付剩余租金及罚金、支付租车费用等损失。一审判决“被告朱波返还原告的游戏游艺设备，不能返还的，应购买同型号新设备，逾期返还的，赔偿原价50%损失；被告朱波赔偿原告租金损失。”这些判决内容与蒋顺福的诉讼请求没有联系，一审判决违反不告不理原则。二、一审判决认定事实错误。首先，蒋顺福没有通知朱波搬运设备的具体时间。其次，朱波鉴于调解协议书的约定时间，在2016年1月8日及此前的几天时间内，均派人打开场地大门，以便蒋顺福前来搬运设备。1月8日当天，朱波依旧是打开场地大门迎接蒋顺福，却不想其遭到他人的殴打，以致无法搬运设备。可见，蒋顺福未能按时、顺利搬运设备的原因是其自己造成的，与上诉人没有丝毫的关系。朱波对于蒋顺福未能搬运设备没有任何的过错和违约行为。一审判决认定朱波构成违约是错误的。此外，蒋顺福没有搬走游戏设备，导致朱波的房租费损失，房租一楼是140多万元，二楼是43万元租金，要求蒋顺福从1月8日开始承担朱波的房租损失。
蒋顺福辩称，朱波说门一直开，说到1月8日没有搬走，但蒋顺福于2016年1月7日就去搬了。
浙江海创控股有限公司未作答辩。
原告蒋顺福向一审法院起诉请求：1、解除被告朱波与原告签订的设备租赁合同，归还全部租赁设备；2、两被告支付剩余的租金225000元及逾期未付所产生的罚金（罚金计算从2015年5月13日起至判决履行完毕之日止按每天万分之三计算）；3、两被告支付租车费用3辆计2400元、误工费用1800元、交通费400元、伙食费500元，共计5100元；4、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2013年12月5日，原告与被告朱波、海创公司（海创公司的原名称为浙江海创投资有限公司，2011年4月25日更名为浙江海创控股有限公司）签订了设备租赁合同（游戏游艺机）1份，约定：原告按照租赁合同附件清单将游戏游艺设备租赁给被告朱波使用，原告于2013年12月12日交付设备，被告朱波直接到出租方自提自运，费用自负；在租赁期内，被告朱波享有设备的使用权，但不得转让或作为财产抵押，未经原告同意亦不得在设备上增加或拆除任何部件；租赁设备发生毁损或丢失时，由被告朱波购买与租赁设备同等型号的新设备（或按原价五折价格）赔偿给原告；设备租赁期限为3年（2013年12月12日至2016年12月12日止），签订合同后即付第一年租金150000元，第二年在2014年11月12日前付75000元，2015年5月12日前付75000元，第三年在2015年11月12日前付75000元，2016年5月12日前付75000元（总租金450000元）；被告朱波应按期向原告支付，如不能按期支付租金，原告则按逾期租金总额每天加收万分之三的罚金，逾期15天未付租金，原告有权解除协议，并要求被告朱波按总租金（减去前期已经支付部分）支付；海创公司同意作为被告朱波的经济担保人，如被告朱波在合同期内不能承担合同规定的经济责任时，担保人应向原告支付余下的租金和其他损失等内容。2013年12月13日，海创公司出具给原告承包商履约保函1份，载明：海创公司愿意在保证金额1500000元内承担连带责任，保证期间自本合同生效之日起至主合同失效之日后三十日内等条款。合同签订后，原告按约交付给被告朱波游戏游艺设备，被告朱波也支付了第一年的租金150000元。因被告朱波未支付第二年在2014年11月12日前应支付的租金75000元，原告向法院提起诉讼，要求被告朱波支付该租金及罚金。台州市黄岩区人民法院于2015年8月20日作出（2015）台黄商初字第637号民事判决书，判决被告朱波在十日内支付给原告租金75000元及逾期付款违约金，并由被告朱波负担案件受理费及公告费2126元。该份判决书生效后，被告朱波未履行判决书所确定的义务。在该案的执行过程中，被告朱波与原告于2015年12月18日签订了调解协议书1份，载明：2013年12月5日所签设备租赁合同（游戏游艺机）纠纷现已解决，被告朱波一次性支付原告130000元，双方解除合同，被告朱波交还设备（具体见租赁合同附件的清单），被告朱波保证设备足数完好，在2016年1月8日前由原告搬走，逾期不搬造成房租损失，一切由原告承担，与被告朱波无关，在最迟搬运时间内原告可随时搬运设备，被告朱波在接到原告搬运设备要求的通知后应无条件配合，随时到场地开门，因设备在二楼体量大，允许原告敲墙洞吊装，补墙洞由被告朱波负责；上述130000元包含黄岩法院的执行款75000元；被告朱波承诺在2015年12月23日前付清130000元；如被告朱波逾期未足额付款，该协议失效；如被告朱波按期付款，本协议生效等内容。2015年12月23日，被告朱波支付给原告130000元（该款包括本院从被告朱波账户扣划的执行款）。2016年1月8日上午，原告到被告朱波处搬运游戏游艺设备，但被告朱波没有配合。原告在等待被告朱波的过程中，遭到他人殴打。原告向临海市公安局古城派出所报案，因相关人员没有到案，临海市公安局古城派出所没有作出处理。此后，原告没有从被告朱波处搬回游戏游艺设备。一审法院认为，原告与被告朱波、海创公司签订的设备租赁合同系双方当事人真实意思的表示，且其内容合法有效。原告交付给被告朱波游戏游艺设备，已经履行了义务。在该份设备租赁合同的履行过程中，原告与被告朱波于2015年12月18日签订了调解协议书，约定由被告朱波于2015年12月23日前一次性支付给原告130000元，双方合同解除，如被告朱波按期付款，本协议生效的内容，应当认定原告与被告朱波在该份调解协议书中约定附有生效条件，即当被告朱波按期付款的条件成就时该份调解协议书才能生效，本案被告朱波已经按约在2015年12月23日支付给原告130000元，也就是该份调解协议书约定的生效条件已经成就，该份调解协议书已经发生了法律效力，双方均应按照该份调解协议书中的约定履行义务。按照该份调解协议书的约定，双方签订的设备租赁合同已经解除，因此，设备租赁合同不需要以判决的形式再予以解除，现在原告起诉要求解除其与被告朱波签订的设备租赁合同已无必要，不予采纳。另外，原告与被告朱波在该份调解协议书中约定，原告应在2016年1月8日前到被告朱波处搬运设备，逾期不搬造成的房租损失由原告承担，被告朱波应无条件配合，随时到场开门并允许原告敲墙洞吊装；但原告在2016年1月8日上午到被告朱波处搬运游戏游艺设备时，被告朱波没有到场开门，虽然现在没有直接证据证明原告遭到他人殴打是被告朱波所指使的，但对于被告朱波没有配合原告搬运设备的事实，予以认定。由于被告朱波没有配合原告搬运设备，构成违约，被告朱波除了应按设备租赁合同所附的租赁设备清单返还给原告游戏游艺设备外，还应当赔偿原告所造成的租金损失，即被告朱波应从2016年1月9日起至判决履行完毕之日止参照设备租赁合同约定的租金支付标准（即每年150000元）赔偿给原告租金损失。如果被告朱波存在毁损或丢失租赁设备导致不能返还该设备时，则应由被告朱波购买与该设备同等型号的新设备或按租赁设备清单标明的原价的50%赔偿给原告损失。海创公司作为被告朱波的连带责任保证人，依约对被告朱波应返还的设备及赔偿的损失承担连带责任。原告要求两被告按照设备租赁合同的约定支付剩余的租金225000元及逾期未付所产生的罚金，因该份设备租赁合同已经解除，该请求没有事实依据，不予采纳。原告要求两被告支付租车费用、误工费用、交通费、伙食费共计5100元，没有事实与法律依据，不予支持。被告朱波要求驳回原告诉讼请求的理由不能成立，不予支持。判决：一、被告朱波在判决发生法律效力之日起十日内返还给原告蒋顺福游戏游艺设备（具体返还的设备名称和数量详见本判决书附页的游戏游艺设备清单）；若被告朱波不能返还该设备，则应由被告朱波在判决发生法律效力之日起一个月内购买与不能返还设备同等型号的新设备返还给原告；逾期不能返还的，由被告朱波按照本判决书附页的游戏游艺设备清单标明的原价的50%赔偿给原告损失；被告浙江海创控股有限公司负连带责任。二、被告朱波在判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告蒋顺福租金损失（租金损失从2016年1月9日起至判决履行完毕之日止按照每年150000元的支付标准计付）；被告浙江海创控股有限公司负连带责任。三、驳回原告蒋顺福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5080元，由被告朱波、浙江海创控股有限公司共同负担。
本院二审期间，朱波围绕上诉请求依法提交了以下证据：行政许可不予受理决定书和房屋租赁合同，用以证明朱波主观上是要蒋顺福来搬机器的，如果不搬走会造成朱波损失。蒋顺福质证认为：这个证据不能证明朱波要证明的内容，不是蒋顺福不去搬，蒋顺福去搬的时候，店门是关着的，朱波不配合，而且蒋顺福还被殴打，有照片等证据证实。本院认证认为：朱波提交的证据已超过一审举证期限，并无新的理由，而且该证据无法证明其待证主张，本院不予采信。
蒋顺福、浙江海创控股有限公司没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、双方签订的调解协议书效力问题；二、设备没有搬运的责任及后续的租金损失是否应当由朱波承担；三、一审判决是否超越原告的诉讼请求。对此，作如下分析：一、关于双方签订的调解协议书效力问题。双方当事人于2015年12月18日签订的调解协议书，系双方当事人亲笔签名，且并无证据表明当事人是在受到胁迫或欺诈的情况下签订的，故应当认定该协议书是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行义务。虽然该调解协议书是在黄岩法院（2015）台黄商初字第637号民事判决进入法院执行程序后签订，但调解协议的内容是“甲方一次性支付乙方130000元，双方解除合同，甲方交还设备”，也就是说该调解协议不仅包含了（2015）台黄商初字第637号民事判决的结果，实际上是双方对2013年12月5日签订的设备租赁合同产生纠纷的一揽子解决方案。该协议是附条件的，在该协议书主文第二段最后写明“如甲方逾期未足额付款，该协议失效。如甲方按期付款，本协议生效。”据此，当朱波（甲方）按照协议约定时限，即在2015年12月23日前付清了130000元款项，意味着不但（2015）台黄商初字第637号民事判决已经履行完毕，而且协议书约定的解除合同、交还设备等条款生效。因此，一审判决认定双方签订的设备租赁合同已经解除且无需再由法院以判决形式予以解除，并无不当。二、关于设备没有搬运的责任及后续的租金损失是否应当由朱波承担。根据调解协议的约定，在2016年1月8日前由蒋顺福搬走设备，朱波负有无条件配合的义务，但2016年1月8日蒋顺福到朱波处准备搬运设备时，朱波并未到场，且蒋顺福遭到他人殴打，造成设备无法搬运。虽然并无证据证明蒋顺福遭他人殴打与朱波有直接关联，但打人者中有朱波的朋友王斌，再结合事件发生在朱波处以及朱波未到场的情况，足以认定朱波未尽到配合义务，应当承担相应的违约责任。三、关于一审判决是否超越原告的诉讼请求。蒋顺福在一审的诉讼请求中要求朱波归还全部租赁设备，而双方于2013年12月5日签订的设备租赁合同第五条约定，“……乙方须在租赁期满之日前归还租赁设备，并保证租赁设备完好无损毁，否则由乙方购买与租赁设备同等型号的新设备赔偿给甲方。租赁设备发生损毁和丢失时，由乙方购买与租赁设备同等型号的新设备（或按原价五折价格）赔偿给甲方。”因此，一审法院根据双方设备租赁合同约定，判决朱波返还设备以及承担不能返还的责任，并无不当。
综上所述，上诉人蒋顺福、朱波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5080元，由上诉人蒋顺福、朱波各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一六年十月十三日
代书 记员 何金飞