广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终2432号
上诉人（原审原告）：佛山市融兴房地产有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：陈翀。
委托诉讼代理人：张敏，女，汉族，1982年4月24日出生，身份证住址武汉市武昌区，现住广东省佛山市禅城区，系公司的员工。
被上诉人（原审被告）：曹莉，女，汉族，1990年10月24日出生，住四川省南充市嘉陵区。
上诉人佛山市融兴房地产有限公司（以下简称融兴公司）因与被上诉人曹莉劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初13359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、原告佛山市融兴房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年8月8日至2017年5月18日期间的提成工资62095.45元及余下未发放的10%提成工资16777元予被告曹莉。二、原告佛山市融兴房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金16797元予被告曹莉。三、驳回原告佛山市融兴房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”
融兴公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：撤销原审判决第一、二项判决，并依法改判融兴公司无需向曹莉支付提成工资78872.45元和经济补偿金16797元。事实和理由：一、一审法院将融兴公司奖励曹莉的销售奖金认定为销售提成属于事实认定错误。(一）一审法院认为“根据融兴公司、曹莉签订的《劳动合同》第十一条，双方约定曹莉的工资项目是按照融兴公司的工资制度确定，但是融兴公司既没有提交其工资制度，也没有提交曹莉的工资签收表用于证明曹莉的工资构成，应由融兴公司承担举证不能的后果。其次，曹莉从事商品房销售，销售人员根据个人业绩计算提成是符合常情常理；从融兴公司提交的曹莉《个人奖金明细表》，亦可知融兴公司所称的奖金都是根据曹莉出售的每一套房屋交易金额按比例计算的，而不是如融兴公司所述还需要根据公司业绩计发。因此，本院认定融兴公司按照曹莉销售业绩按比例计发予曹莉的款项属于提成工资。”曹莉于2016年8月8日入职后与融兴公司签订了《劳动合同》，劳动合同约定曹莉的月工资为3000元，融兴公司于每月20日前向曹莉支付上月工资。曹莉2016年8月至12月的工资均已支付，支付金额与合同约定相符，且曹莉也确认融兴公司支付的工资内容，可见曹莉对工资项目清楚明晰，双方无争议，一审法院的事实认定错误。(二）一审法院认为融兴公司应向曹莉支付“第1至28笔交易余下未发放的10%提成16777元;……;第29-34笔交易的提成23862.9元;……；第35至44笔交易的提成39413.86元”。融兴公司销售商品房采取设立营销中心，并对外进行营销推广的方式吸引买受人亲临营销中心，由曹莉等置业顾问负责买受人的接待、向买受人推介商品房、与买受人网签商品房买卖合同、督促买受人支付购房款、协助买受人收楼和其他与买受人沟通的工作。曹莉接待的买受人付清购房款和收楼后，融兴公司根据奖金方案的规定分别对曹莉发放奖金。如曹莉离职，则融兴公司将不会向曹莉发放奖金。融兴公司于2017年1月起按照奖金方案向曹莉发放奖金，仲裁和一审庭审期间，曹莉已承认知悉融兴公司的奖金方案（包括奖金的计算方式、支付条件），并对融兴公司已发放的奖金没有异议。而且，曹莉负责的商品房销售工作分为多个工作步骤，各个步骤存在先后顺序，而且各项工作都非常重要和价值相等，无论曹莉每月是否有成功销售商品房，融兴公司均会按照《劳动合同》的约定向曹莉发放工资。曹莉完成各个步骤的工作后，融兴公司才会根据公司业绩、个人销售业绩和相应的奖金比例向曹莉发放奖金作为奖励。因曹莉离职后，融兴公司需安排其他员工或者新聘员工负责曹莉尚未完成的工作，公司奖金是为了奖励在职员工的优良工作表现，故融兴公司不会向离职的曹莉发放奖金。融兴公司认为，融兴公司已告知曹莉奖金方案内容，且曹莉已清楚了解融兴公司的奖金方案和同意按照奖金方案执行，不存在举证不能的问题；而且奖金比例也是根据公司销售业绩情况进行制订和调整，在公司整体销售业绩达标的情况下，融兴公司按照曹莉的销售业绩计发奖金实属合理。一审法院一方面同意按照奖金方案规定的奖金比例计算“提成”，一方面不同意按照奖金方案的规定不发奖金，一审法院的事实认定自相矛盾，是不正确的。二、一审法院认为融兴公司应当向曹莉支付经济补偿金的事实认定和法律适用错误。一审法院认为“融兴公司、曹莉对双方解除劳动关系的原因各持异议，但都不能提交证据证明曹莉在2017年5月18日离职的真正原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，应视为由融兴公司提出并经双方协商一致解除。……，融兴公司应支付解除劳动关系的经济补偿金予曹莉。”融兴公司认为，曹莉在融兴公司工作期间不遵守公司的考勤制度，经常迟到、早退和旷工，严重违反了融兴公司的规章制度，根据双方签订的劳动合同的约定和公司考勤制度的规定，融兴公司可终止与曹莉的劳动合同关系。而且，根据双方签订的劳动合同，曹莉的工作地点为佛山市，融兴公司为了降低曹莉造成的不良影响，拟将曹莉的工作地点由佛山市南海区大沥镇调整至顺德区大良，但曹莉拒绝了融兴公司的合理要求，并随后向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁和一审期间，曹莉也承认融兴公司已告知曹莉工作地点调整事宜，并确认当时已拒绝融兴公司的工作地点调整事宜。融兴公司认为，融兴公司根据劳动合同约定行使权利，曹莉拒绝履行劳动合同并首先提起劳动仲裁，不应当认为是融兴公司提出并经双方协商一致解除劳动合同关系而要求融兴公司向曹莉支付经济补偿金，可见一审法院的事实认定和法律适用错误。综上所述，一审法院事实认定与法律适用均存在错误，故上诉，恳请法院支持融兴公司的上诉请求。
曹莉答辩称：2016年8月8日曹莉受聘至融兴公司担任置业顾问,同日双方签订《劳动合同》。合同约定劳动期限自2016年8月8日至2019年9月30日止，工作区域为佛山南海大沥（融创御府）项目。2017年5月18日之前一段时间曹莉因与直属经理铙某因工作意见不合在微信发生轻微争论（因为销售经理请长假泰国旅游，所以有些沟通不及时），事后并没有在意，也没有人再提及此事。18日当天，曹莉被人事主管蔡某和销售副总游某叫去谈话，要求曹莉离职，曹莉觉得自己工作表现，业绩各方面优秀，并没违反任何规章制度，所以不愿意离职。但是晚上开完晚会下班打卡时打不了，曹莉才知道已被辞退。相关工作人员叫曹莉去总部办手续，曹莉当时微信、电话与行政人事主管蔡某确定此事，曹莉提交的微信聊天证据可证明曹莉是2017年5月18日被辞退，并叫曹莉去总部与其谈赔偿金的事项。1.剩余工资：62095.45元，以及扣押所有业绩工资10%即24793.38元的构成。因为曹莉为销售工作，所以曹莉的工资是底薪加提成构成，包括曹莉所在的团队（融创御府）所有销售都是底薪加提成构成，这也是社会现象。融兴公司提供的证据说工资是底薪加奖金这并不是事实，并且曹莉也没签名确认过。曹莉提供的证据业绩表可表明曹莉的剩余工资为62095.45元。以及所有工资被扣押的10%部分为24793.38元。2.融兴公司是无理由与曹莉解除劳动合同，融兴公司需要支付经济赔偿金24793.38元。融兴公司提出曹莉工作期间经常迟到早退和旷工并提供考勤表和工资表。但曹莉工作期间勤勤恳恳认真负责，有口皆碑，并没有迟到早退和旷工，融兴公司的证据为后期自导自演，所有的文件并没有曹莉签名确认，所以不能作为有效证明。而曹莉被辞退当天和人事主管蔡某的微信聊天截图可证明曹莉为无故被辞退，并且约曹莉去融兴公司谈及赔偿金事宜。曹莉在职期间的平均工资为17894元，所以应按佛山市2015年度职工平均工资3倍16797元计算经济补偿金。综上所述，融兴公司需按佛山南劳人仲案字[2017]1591号仲裁裁决结果为准支付曹莉剩余工资和扣押的10%工资，以及解除劳动合同赔偿金。
二审期间，融兴公司向本院提交招商银行转账记录一份，拟证明融兴公司通过银行转账向曹莉支付了35733.48元。
曹莉质证称，确实收到了该款项，但发放时间是原审法院开庭后即2017年10月、11月之后才发放的，该款项是奖金。曹莉的工资构成是底薪+提成+奖金。
本院认证，曹莉确认已收到该35733.48元，从提交的银行转账记录显示，2017年8月至11月间，融兴公司向曹莉共支付了35733.48元。
经审查，原审判决认定的基本事实正确，本院予以确认。另查，2017年8月至11月间，融兴公司向曹莉共支付了35733.48元。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下：
一、关于融兴公司应否向曹莉支付提成工资的问题。融兴公司主张其已按双方劳动合同约定每月3000元向曹莉支付了工资，曹莉接待的业务在买受人付清购房款、收楼后，融兴公司根据奖金方案发放销售奖金，如曹莉离职，融兴公司将不予发放销售奖金；一审判决将销售奖金认定为销售提成错误。曹莉则认为是其工资提成，其工资构成是底薪+工资提成+奖金；融兴公司向曹莉支付的35733.48元是双方没有争议的奖金。
经查，根据融兴公司与曹莉签订的《劳动合同》第十一条、第十二条约定，曹莉的工资项目按照融兴公司的工资制度确定，试用期期间的工资为3000元/月。本案中，融兴公司提交的《2016年奖金方案》、《2017年奖金方案》是融兴公司单方制作，没有证据证实是经过与职工讨论通过了的公司制度，曹莉对此不予确认也表示不知晓。据此，该奖金方案没有法律约束力，融兴公司主张根据该奖金方案发放销售奖金、如果曹莉离职将不予发放销售奖金，缺乏依据，本院不予采纳。
从融兴公司提交的曹莉《个人奖金明细表》表明，融兴公司是根据曹莉出售的每一套房屋交易金额按比例计算“奖金”，符合房地产销售行业销售人员根据个人业绩计算工资提成一般常情，而不是如融兴公司所述还需要根据公司业绩计发的情况。另外，从融兴公司提交的《曹莉工资表》显示，2016年8月至2017年5月间，曹莉除每月3000元岗位工资外，部分月份存在大金额的应收款项，说明工资并不是只有每月3000元，也印证存在工资提成等收入的事实。本案中，融兴公司并未能提交有效工资制度等证据可以清晰证明曹莉工作期间的工资构成和应收工资情况。作为用人单位，对于员工的工资支付情况负举证证明责任，不能举证证明的应承担举证不能的不利后果。在融兴公司未能证实曹莉的工资构成和应收工资情况下，原审法院认定融兴公司按照曹莉销售业绩按比例计发予曹莉的所谓“奖金”款项实际属于提成工资，本院予以确认，融兴公司应向曹莉支付提成工资。但曹莉主张基本工资和提成工资之外，另外还有奖金，因曹莉未能提交证据证实，本院不予采信。融兴公司已向曹莉支付的35733.48元应认定为融兴公司支付曹莉的工资，应在曹莉提成工资中抵扣。
曹莉应得提成工资金额：1.根据双方核对确认，双方对于交易情况列表中第1-28交易的提成比例、提成工资数额均没有异议，并确认融兴公司已经按90%发放了第1至28笔交易的提成。双方仅是对于尚余下10%提成16777元应否支付存在争议。经查，该28笔交易都是由曹莉经手促成并完成全部交易流程的业务。如上述，而融兴公司提交的《2016年奖金方案》、《2017年奖金方案》在作出该奖金方案之前并未经与员工协商，又没有曹莉签名确认同意。融兴公司以此主张曹莉离职后不予发放提成工资缺乏法律依据，本院不予采纳。故融兴公司应支付第1至28笔交易余下未发放的10%提成16777元予曹莉。
2.关于第29至34笔交易的提成问题。经查，第29-34笔交易是由曹莉在职期间完成的，购房款在曹莉离职前已经基本支付完毕汇入融兴公司银行账户。与上述同理，因融兴公司没有提交充分证据证明融兴公司、曹莉已约定相关提成在曹莉离职后就不予发放，故融兴公司应向曹莉支付第29-34笔交易的提成工资23862.9元。融兴公司主张无需支付，缺乏依据，本院不予采纳。
3.关于第35至44笔交易的提成问题。经查，第35至44笔交易，曹莉已经完成了促成交易的主要工作，但是考虑曹莉并未完成后续工作，仍存有较多后续工作需要交由他人跟进，故原审法院酌定按70%核算工资提成合理。结合双方核对情况，计得融兴公司应支付第35至44笔交易的提成39413.86元（56305.52×70%）予曹莉。
上述10%提成工资为16777元，加上第29至44笔交易提成为63276.76元（23862.9元+39413.86元），合计应为80053.76元，扣减融兴公司已支付35733.48元，融兴公司仍应支付曹莉提成工资44320.28元。
二、关于经济补偿金的问题。融兴公司认为其于2017年5月17日与曹莉协商调整其到顺德大良工作，曹莉不同意，曹莉从5月18日开始就不再回融兴公司上班了；曹莉则认为其在2017年5月18日晚上下班后就不能打考勤卡，销售经理口头告知曹莉已将其辞退，且主管告知曹莉办理离职手续。据此，融兴公司与曹莉双方对于解除劳动关系的原因各持异议，但都不能提交证据证明曹莉在2017年5月18日离职的真正原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，应视为由融兴公司提出并经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，融兴公司应支付解除劳动关系的经济补偿金予曹莉。仅计算融兴公司发放予曹莉的2016年8月至2017年5月期间的应发工资已有191309.1元,已经高于本地在岗职工月平均工资5599元的三倍，故曹莉的月平均工资应该按16797元（5599元/月×3个月）计算。曹莉在融兴公司处的工作年限满六个月不满一年，故融兴公司应支付解除劳动关系的经济补偿金16797元予曹莉。融兴公司主张无需支付曹莉解除劳动关系的经济补偿金缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，但因融兴公司在本案诉讼期间已支付了曹莉工资35733.48元，应予扣减，故原审判决第一项提成工资金额应变更为提成工资合共44320.28元但该事实发生在一审判决之后，因此原审判决并不属于错误判决；其余判决无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初13359号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初13359号民事判决第一项为佛山市融兴房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付曹莉2016年8月8日至2017年5月18日期间的提成工资合共44320.28元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市融兴房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔景诚
审 判 员 林义学
审 判 员 周 芹
二〇一八年四月二十八日
法官助理 李敏娜
书 记 员 郭倩怡