安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）包刑初字第00533号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人陈某甲，男，1969年11月24日出生，汉族，初中肄业，河南省宜阳县人，时任安徽顺凯投资管理有限公司法定代表人，户籍地河南省宜阳县。2014年12月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局决定刑事拘留，2015年1月11日在河南省宜阳县被抓获归案，同月14日被合肥市公安局包河分局执行刑事拘留，同年2月17日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现押于合肥市第二看守所。
辩护人高幸恩，河南金晖律师事务所律师。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉（2015）400号起诉书、包检公诉刑追诉（2015）2号追加起诉决定书，指控被告人陈某甲犯非法吸收公众存款罪，分别于2015年8月21日向本院提起公诉，于2015年10月29日向本院提起追加起诉。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员郜明出庭支持公诉，被告人陈某甲到庭参加诉讼。期间，合肥市包河区人民检察院建议补充侦查，申请延期审理一次，本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：
2014年11月中旬至12月9日，被告人陈某甲在担任安徽顺凯投资管理有限公司（以下简称“顺凯公司”）法定代表人期间，明知该公司没有任何资质且不具备担保实力的情况下，通过发放传单、海报等形式，以高息为幌子引诱社会不特定对象投入资金，目前有被害人七人，非法吸收230000元，返还利息2630元，其余款项无法归还，共计造成损失228370元。
为证实上述指控事实，出庭支持公诉的公诉人当庭宣读或出示了：被告人供述与辩解，证人证言，被害人报案及陈述，辨认笔录，企业工商登记及变更材料，借款合同材料，以及公安机关出具的归案经过、户籍证明等证据材料。
据此，公诉机关认为：被告人陈某甲在不具备吸收公众存款资格的情况下，以高利等手段变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人陈某甲对公诉机关指控其非法吸收公众存款的事实及罪名无异议，但辩称：被害人李某甲的100000元存款是在郑某某担任公司法定代表人期间吸收的，所以不应当由其单独承担该起犯罪的责任。
经审理查明：
2014年5月22日郑某某注册成立顺凯公司，并由其担任法定代表人实际控制公司。公司成立后郑某某在该公司没有任何资质，且不具备担保实力的情况下，通过发放传单、海报等形式，以高息为幌子引诱社会不特定对象投入资金。9月初被告人陈某甲进入该公司学习经营，并担任公司经理，逐步参与公司管理。
2014年10月下旬，被告人陈某甲变更为顺凯公司法定代表人，并继续以上述形式非法吸收公众存款。在被告人陈某甲参与公司经营管理及担任法定代表人期间，目前有七名被害人被非法吸收存款230000元，返还利息2640元，共计造成损失227360元。具体数额如下：
1、2014年11月14日被害人李某甲被非法吸收存款100000元，收回利息1200元，实际损失98800元。
2、2014年11月16日被害人曹某某被非法吸收存款10000元，收回利息110元，实际损失9890元。
3、2014年11月20日被害人唐某某被非法吸收存款20000元，收回利息220元，实际损失19780元。
4、2014年11月27日被害人陈某乙被非法吸收存款20000元，收回利息220元，实际损失19780元。
5、2014年12月2日被害人谢某被非法吸收存款50000元，收回利息550元，实际损失49450元。
6、2014年12月9日被害人李某乙被非法吸收存款10000元，收回利息120元，实际损失9880元。
7、2015年1月6日被害人董某某被非法吸收存款20000元，收回利息220元，实际损失19780元。
另查明：被告人陈某甲于2015年1月11日在河南省宜阳县被抓获归案。
认定上述事实的证据有：被害人李某甲、曹某某、唐某某、陈某乙、谢某、李某乙、董某某的陈述及报案材料，证人郑某某、蔡某、张某某、王某、韩某某、黄某某的证言，证人郑某某、蔡某的辨认笔录，被告人陈某甲的供述与辩解，（借款）委托书、还款计划书、担保承诺函、借款担保合同、借据、转账凭证，顺凯公司工商登记及变更材料，以及公安机关出具的关于被告人陈某甲到案经过证明材料等。户籍信息，证实被告人陈某甲犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
上述证据均经当庭举证、质证，能相互印证证实上述查明的事实，其客观性、关联性和合法性本院予以确认。
本案开庭后，被告人陈某甲亲属委托河南金晖律师事务所高幸恩律师，为被告人陈某甲辩护。辩护人接受委托后，向本院提交书面辩护词，表示对公诉机关指控的事实和定性不持异议，并提出：被告人陈某甲主观恶性不大，没有犯罪前科，认罪、悔罪态度好，亲属愿意代为退赃。
关于被告人陈某甲称被害人李某甲100000元存款是在郑某某担任公司法定代表人期间吸收的，所以不应当由其单独承担该起犯罪责任的辩解。
经查：虽顺凯公司工商登记变更材料显示该公司股权及法定代表人已在2014年10月下旬变更为被告人陈某甲，但被告人陈某甲供述其实际掌控公司的时间为2014年11月中旬，且证人郑某某的证言可对此予以印证。同时，被害人李某甲的（借款）委托书、担保承诺函、借款担保合同的借款时间为2014年11月14日，且顺凯公司法定代表人栏签章确仍为郑某某，此亦可间接印证被告人陈某甲的上述供述。但因同案犯郑某某未到案，尚不能排除被告人陈某甲掌控公司后仍用郑某某名义，对外吸收公众存款的可能性。
但被告人陈某甲的供述及证人郑某某的证言，均可证实被告人陈某甲在2014年9月初便进入顺凯公司学习经营，并担任公司经理，逐步参与公司管理的事实。因此，无论被告人陈某甲2014年11月14日是否已实际掌控公司，其均应对参与公司经营管理期间的该笔非法吸收的存款承担法律责任。虽郑某某未归案，可按现有证据证实的被告人陈某甲参与程度，对其予以相应的处罚。至于郑某某是否应与被告人陈某甲共同承担法律责任，应待郑某某到案后再进一步予以明确。
本院认为：被告人陈某甲违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以高额回报为诱饵，通过借款担保方式变相吸收公众存款230000元，造成七名被害人实际损失227360元，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关除指控造成被害人实际损失金额有误，本院予以纠正外，指控的基本事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈某甲归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可认定为坦白，可依法予以从轻处罚；其在案发前以“利息”形式退还被害人部分资金，略微减少了被害人的实际损失，量刑时可酌情予以考虑，但其实际退还金额较少，造成被害人损失较大，量刑时亦应予以综合考虑。综合本案被告人陈某甲犯罪的事实、性质、情节和危害后果，以及认罪态度和悔罪表现，决定对其予以相应的处罚。
据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月11日起至2017年1月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人陈某甲退赔七名被害人经济损失共计二十二万七千三百六十元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 丁爱民
审 判 员 陈永骜
人民陪审员 李 萍
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 杨 宇
附：本案适用的法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
……
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
……
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条第一款非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
……
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
……
第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。