黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑0206刑初163号
公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民检察院。
被告人王某某，男,1983年12月5出生，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区丽景小区**栋**号商服电信营业厅，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区北兴街道建六委。2015年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2015年7月24日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人李振宇，黑龙江淞泽律师事务所律师。
被告人程某，女,1983年9月8日出生，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区丽景小区**栋**号商服电信营业厅，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区红岸街道繁华委安居小区。2015年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2015年7月18日被取保候审。
被告人徐某某，男，1985年2月10日出生，满族，初中文化，无职业，住辽宁省开原市文化路**号楼社保家属楼，户籍所在地辽宁省开原市李家店镇。2015年7月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2015年8月21日被逮捕，2016年8月16日被取保候审。
齐齐哈尔市富拉尔基区人民检察院以齐富检公诉刑诉〔2016〕101号起诉书指控被告人王某某、程某、徐某某犯非法经营罪，于2016年6月2日向本院提起公诉，本院于同日立案受理。受理后本院依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭审理了本案。富拉尔基区人民检察院指派检察员鲍丹、书记员赵静出庭支持公诉，王某某及其辩护人李振宇、程某、徐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年9月至2015年6月，居住在富拉尔基区丽景小区13栋16号商服电信营业厅内的被告人王某某、程某（系夫妻关系），在未经烟草专卖局许可经营的情况下，使用QQ、微信等聊天工具，联系购买香烟。同时，二被告人通过微信朋友圈发布销售香烟信息向徐某某、阚某某等人销售香烟。徐某某、阚某某等人通过支付宝、微信支付等方式将购买资金转给王某某。被告人王某某销售给徐某某香烟总价值人民币（下同）260956.00元，销售给阚某某香烟总价值55913.00元。
被告人徐某某将在王某某处购买的香烟通过QQ、微信发布信息，销售给陈某某、崔某等人。其中，销售给陈某某香烟价值34552.00元，销售给崔某香烟价值39880.00元。
综上，被告人王某某、程某销售香烟总价值316869.00元；被告人徐某某销售香烟总价值74432.00元。
被告人王某某、程某于2015年6月17日在富拉尔基区丽景小区电信营业厅被公安机关抓获；被告人徐某某于2015年7月17日在辽宁省开原市文化路62号楼社保家属楼被公安机关抓获。
公诉机关以相应证据证实了上述指控事实，认为被告人王某某、程某、徐某某违反国家规定，未经烟草专卖局的许可，经营专卖烟草，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，依法应当以非法经营罪追究其刑事责任。王某某、程某系共同犯罪，程某在犯罪过程中起次要作用，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定对其从轻或减轻处罚。并建议以非法经营罪判处王某某五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金；建议以非法经营罪判处程某三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；建议以非法经营罪判处徐某某二年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人王某某对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名、事实均无异议、无辩解。
被告人王某某的辩护人提出以下辩护意见：1、对公诉机关所指控的犯罪事实、罪名无异议，但对犯罪数额有异议。认为被告人王某某与徐某某之间交易中有一部分是购买茶烟、花烟、冷面、化妆品等用品而非香烟的这部分数额应当予以扣出。2、王某某在归案后如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，应当以自首论给予从轻、减轻处罚。
被告人程某对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名、事实均无异议、无辩解。
被告人徐某某对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名、事实均无异议、无辩解。
经审理查明：2014年9月至2015年6月，居住在富拉尔基区丽景小区13栋16号商服电信营业厅内的被告人王某某、程某（系夫妻关系），在未经烟草专卖局许可经营的情况下，使用QQ、微信等聊天工具，联系购买香烟。同时，二被告人通过微信朋友圈发布销售香烟信息向徐某某、阚某某等人销售香烟。徐某某、阚某某等人通过支付宝、微信支付等方式将购买资金转给王某某。被告人王某某、程某销售给徐某某香烟总价值260956.00元，销售给阚某某香烟总价值55913.00元。获利15000.00元。
被告人徐某某将在王某某处购买的香烟通过QQ、微信发布信息，销售给陈某某、崔某等人。其中，销售给陈某某香烟价值34552.00元，销售给崔某香烟价值39880.00元。获利3700.00元。
综上，被告人王某某、程某销售香烟总价值316869.00元，获利3700.00元；被告人徐某某销售香烟总价值74432.00元，获利3700.00元。
被告人王某某、程某于2015年6月17日在富拉尔基区丽景小区电信营业厅被公安机关抓获；被告人徐某某于2015年7月17日在辽宁省开原市文化路62号楼社保家属楼被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
1.被扣押香烟的照片，证实被告人王某某处扣押的香烟照片7张。
2.扣押香烟的照片，证实侦查机关在被告人徐某某处扣押香烟的照片1张。
（二）书证
1.户籍证明3份，证实被告人王某某、程某、徐某某系成年人，具有刑事责任能力。
2.抓获经过，证实被告人王某某、程某于2015年6月17日，在富拉尔基丽景小区电信营业厅内被侦查机关抓获。被告人徐某某于2015年7月17日，在辽宁省开原市文化路62号楼社保家属楼内被侦查机关抓获。
3.齐齐哈尔市烟草公司证明，证实被告人王某某和被告人程某无烟草专卖零售许可证。
4.齐齐哈尔市烟草专卖局涉案物品核价表，证实齐齐哈尔市烟草专卖局对涉案的烟草不同种类香烟价格的情况。
5.微信聊天记录照片，证实被告人王某某手机内向徐某某、阚某某销售香烟时的交易过程及聊天记录体现的快递单号确定交易成功的照片。
6.扣押徐某某邮递香烟的快递存根清单，证实被告人徐某某邮递香烟的快递存根清单。
7.扣押香烟价目表，证实被告人徐某某记载邮寄香烟的快递单号。
8.扣押快递单号，证实被告人徐某某记载邮寄香烟的快递单号。
9.卷宗说明，证实被告人王某某、徐某某住处搜查扣押的邮寄烟草的快递单存根，通过被告人王某某与徐某某、阚某某聊天记录中所体现的快递单号在互联网下载的快递流转信息。
10.扣押王某某邮递香烟的快递存根清单，证实被告人王某某邮递香烟的快递存根清单。
11.聊天记录，证实被告人王某某与徐某某聊天记录中提取的快递单号及流转信息。王某某与阚某某聊天记录中提取的快递单号及流转信息。
12.搜查笔录，证实侦查机关对被告人王某某的住处富拉尔基丽景小区13栋16号商服丽景营业厅进行搜查，发现大量烟草制品及用于进行网络销售的电脑、手机、银行卡、现金、邮递快递单据等物品。
13.扣押决定书、扣押物品清单、文件清单，证实被告人王某某家搜查并扣押香烟、手机、人民币、银行卡等物品清单。
14.搜查笔录，证实侦查机关对被告人徐某某的住处开原市文化路62号社保家属楼进行搜查，发现手机3部、银行卡5张、买卖香烟往来账目30张及香烟。
15.扣押决定书、扣押物品清单，证实侦查机关在被告人徐某某家搜查并扣押银行卡、香烟、手机等物品。
16.富拉尔基区烟草专卖局提供的王某某微信朋友圈销售香烟的图片，证实被告人王某某通过微信朋友圈发布销售香烟的信息。
17.被告人王某某非法经营案支付宝相关账目提取说明，证实被告人王某某、程某销售给被告人徐某某香烟260956.00元、销售给阚某某香烟55913.00元；徐某某销售给陈某某香烟34552.00元、销售给崔某香烟39880.00元。
（三）证人证言
1.证人陈某某于2015年7月31日的证言，证实其通过微信支付和支付宝转账在被告人徐某某处购买价值4万余元的香烟。具体钱数以其的聊天记录、支付宝转账、微信转账记录为准。
2.证人阚某某于6月15日、7月24日的证言，证实其在被告人王某某处通过网络购买香烟，用支付宝转账。其与王某某支付宝的转账交易额为12万余元。
3.证人崔某于2015年10月13日、10月16日的证言，证实其在被告人徐某某处通过支付宝转账购买香烟，大约有10万元左右的货，大约有几百条烟，具体数额以微信和支付宝的记录为准。每条烟的价格加20元-30元钱不等。
4.证人李某某（国家烟草专卖局富拉尔基分局烟草稽查员）于2014年10月16日的证言，证实被告人王某某没有烟草经营许可，通过微信发布卖烟信息，交易金额超过5万元。
5.证人黄某于2015年10月16日的证言，证实一个叫小元（王某某）的夫妻两人经常到其和妻子吴某某共同经营的中通快递邮寄香烟。
6、证人吴某某于2015年10月16日的证言，证实一个叫小元（王某某）的夫妻两人经常到其和丈夫黄某共同经营的中通快递邮寄香烟。
7、证人徐某某（百世汇通快递公司经营者）于2015年10月19日的证言，证实被告人王某某经常到其经营的百世汇通快递公司邮寄香烟的事实。
（五）被告人的供述
1、被告人王某某于2015年6月17日、6月19日、7月3日、7月23日、7月24日、10月16日的供述，分别证实其在没有烟草销售许可的情况下，私自进烟并向他人销售。其与被告人程某均用微信号在微信朋友圈发布卖烟的信息，先后卖给徐某某、阚某某等人，AA小胖，是其最大的下线，他在其这只购买香烟，我俩交易金额大约在50万元左右，具体数额以其微信和支付宝账单为准，他支付宝叫徐某某，他在我这什么烟都进。货款均是通过微信或支付宝转账方式支付，通过物流快递送货。鸭绿江、玉溪、中华、南京等香烟价格在60-200元不等，每条香烟挣5-10元。
2、被告人程某于2015年6月17日、6月19日的供述，证实其与被告人王某某共同通过网络平台销售香烟五六千条，总价值五十万至六十万，用微信号在微信朋友圈发布卖烟的信息，货款均是通过微信或支付宝转账方式支付，通过物流快递送货。其主要负责包装邮、取快递。阿里山台湾中免烟每条180元、俄罗斯烟每条80元，每条香烟能赚10元左右。
3.被告人徐某某于2015年7月17日、7月20日、7月21日、7月23日、8月21日、9月15日的供述，证实其没有烟草销售许可，在被告人王某某处购买香烟通过手机微信、QQ网络平台。我俩之间的交易金额有40多万，都是购烟的钱，具体的以支付宝和微信钱包交易记录为准。向他人销售香烟通过手机微信、QQ发布信息，从2014年7月至今共卖大约40万左右的香烟，陈某某在其处进了10多万元钱的货。因知道王某某卖烟出事，所以将微信和支付宝上的记录删除的事实。
（六）鉴定意见
黑龙江省公安厅刑事技术总队检验报告，证实对公安机关扣押的手机内容信息提取并刻录制光盘中，从信息上看可以证实被告人王某某与下家有交易进行的事实。
（七）辨认笔录
1.徐某某辨认笔录2份，证实其辨认出1号照片的男子为被告人王某某；2号照片的女子为被告人程某。
2.程某辨认笔录3份，证实其辨认出12号照片中的女子为富拉尔基区百世汇通快递经营者徐某某；辨认出1号照片中的女子是富拉尔基区向阳桥中通快递经营者吴某某；辨认出7号照片中的男子是富拉尔基区向阳桥中通快递经营者黄某。
3.吴某某辨认笔录2份，证实其辨认出10号照片中的男子是在其和丈夫经营的中通快递邮寄香烟的人是被告人王某某；辨认出6号照片中的女子是在其和丈夫经营的中通快递邮寄香烟的被告人程某。
4.黄某辨认笔录，证实其辨认出2号照片的女子是在其经营的中通快递邮寄香烟的被告人程某；辨认出3号照片的男子是在其经营的中通快递邮寄香烟的被告人王某某。
5、被告人王某某辨认笔录2份，证实其辨认出1号照片中的男子是中通快递经营者黄某；辨认出2号照片中的女子是中通快递经营者吴某某。辨认出3号照片中的女子是百世汇通快递经营者徐某某。
（八）电子数据
光盘，证实公安机关在杭州阿里巴巴公司调取的被告人王某某、程某、徐某某，通过支付宝交易过程中所储存在电子介质中的数据。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院均予确认。
本院认为：被告人王某某、程某、徐某某违反国家规定，未经烟草专卖局的许可，经营专卖烟草，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人王某某提出对公诉机关指控其犯罪数额有异议，认为其与徐某某之间交易中有一部分是购买茶烟、花烟、冷面、化妆品等用品而非香烟的这部分数额应当予以扣出的意见。经查明，王某某在公安机关供述，称徐某某在其这只购买香烟，我俩之间的账目往来都是香烟。与徐某某在公安机关供述，称其与王某某之间的交易金额都是购买香烟的钱相吻合。故辩护人提出的辩护意见，理由不成立，不予采纳。辩护人提出王某某在归案后如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，应当以自首论给予从轻、减轻处罚的意见。根据法律规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的，不以自首论。故辩护人提出的辩护意见，理由不成立，不予采纳。
被告人王某某、程某非法经营香烟316869.00元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人徐某某非法经营香烟74432.00元，属情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。王某某、程某系共同犯罪，在共同犯罪中王某某起主要作用，系主犯。程某起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。王某某、程某、徐某某到案后能够如实供述主要的犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚。程某、徐某某积极缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。公安机关在王某某住所依法扣押的13678.40元、在程某住所依法扣押的3700.00元均作为罚金及违法所得予以追缴，上缴国库。程某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，如宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2020年6月17日止。罚金应在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2016年8月16日止。）
四、被告人王某某、程某违法所得人民币15000.00元，予以追缴（已追缴），上缴国库；被告人徐某某违法所得人民币3700.00元（已追缴），予以追缴，上缴国库。
五、公安机关在被告人王某某、程某、徐某某住所依法扣押的香烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邱 红
人民陪审员 焦丽丽
人民陪审员 肖 琳
二〇一六年八月十六日
书 记 员 郑贺仁
所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。