辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3433号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连长麒国际商贸发展有限公司，住所地大连市西岗区北海街19号309室。
法定代表人：杨桂娟，该公司经理。
委托代理人：陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连西岗建设投资有限公司，住所地大连市西岗区长江路539号1607室。
法定代表人：张雅丽，该公司董事长。
委托代理人：冉庆海，该公司职员。
委托代理人：刘甲明，辽宁仕鹏律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）大连长麒国际商贸发展有限公司（以下简称长麒公司）与原审被告（反诉原告）大连西岗建设投资有限公司（以下简称西岗建设投资公司）房屋租赁合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2016年1月6日作出（2015）西民初字第2333号民事判决，长麒公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人长麒公司委托代理人陈思远，被上诉人西岗建设投资公司委托代理人冉庆海、刘甲明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长麒公司一审诉称：2011年4月18日,原、被告签订《合作协议书》。该协议就原、被告关于大连市西岗区凯旋广场C区筹建大连台湾国际商贸中心项目及相关房屋租赁事宜作出了相应约定。在该协议书中,被告承诺向原告提供租赁房屋的产权证、竣工验收、房屋租赁等证件以保证合同得以正常履行。但从合同签订至今已近四年,被告未能履行上述基本合同义务,已经造成严重后果,同时被告没有履行其保证租赁房屋所需的水、电、暖气等的正常供应,地下停车场地也没有交付原告。因为原告起诉被告履行合同后,被告反诉原告的违约行为给原告带来了损失,但原告因为要求判令继续履行合同,所以暂不要求被告赔偿原告的经济损失,只要求被告按照合同第11条违约责任中的约定向原告支付违约金100万元。为维护原告的合法权益,现诉至法院,请求判令：1.被告履行合同义务,包括本案合同项下的房屋及场地以及项目开业所需要的租赁房屋的产权证、竣工验收手续、房屋租赁所需文件或证明等,同时保证原告租赁房屋所需的水、电、供暖的正常供应。2.被告支付违约金100万元。
被告西岗建设投资公司一审辩称并反诉称：不同意原告的第一项诉讼请求,请求法院依法驳回。1.最高人民法院有规定不宜判决合同当事人继续履行相关合同义务,因为履行合同义务具有不确定性和不稳定性,判决需要具体和确定。2.由于本案原告从2011年4月接手房屋后,并没有按照双方合同的约定,及时开业,并且在控制房屋4年多的时间内没有向被告交纳过房屋租金等有关费用,并且其存在严重改变商业用途和业态及擅自转租等情形,已经符合法定的合同解除之情形,双方的合同目的已经无法实现。3.在诉讼之前,原、被告已就本案的原告腾退房屋,解除合作协议,对原告的装修物进行评估鉴定达成了一致的合议,相关的鉴定已经作出,但原告违背了之前双方的一个合议,单方面撕毁解约,根据诚信原则,本案的原告应该继续履行腾退房屋、解除和约的承诺,请求法院驳原告的诉讼请求。关于原告请求被告支付违约金一节,是由于本的原告存在着股东的变更和法定代表人的变化,并且存在着对台湾商人欺骗的情节,导致西岗区政府倡导的台湾商贸城至今无法有效投入运营,是由于原告自身的原因导致目前结果的发生,因此本案的原告存在着重大的过错,其无权也没有事实和证据、依据主张违约金。现提出反诉,反诉的事实与理由:2011年4月18日,原告与被告签订了《合作协议书》。约定双方在大连市西岗区凯旋广场C区商用房屋(包括地上房屋和地下停车场)筹建台湾商贸城,后被告将房屋交付给原告,但因原告承诺的投资1个亿、吸引200名以上的台商、将台湾商贸城打造成辽宁地区台湾农副产品以及其他业态为主体的批发零售集散中心的合同目的没有实现,更没有在承诺开业期限内正式对外营业,并存在一些其他违约或者违法的情形,为此双方协商解约事宜,原告同意解除协议,并同意共同对其装修物进行价值鉴定,以便在日后被告处理房屋能支付给原告合理的补偿。故反诉请求:1.判令解除原告与被告于2011年4月18日签订的《合作协议书》。2.判令原告将大连市西岗区凯旋广场C区商用房屋(包括地上房屋和地下停车场)房屋腾退给被告。
原告长麒公司针对被告西岗建设投资公司的反诉一审辩称：不同意被告的反诉请求。被告称原告没有实现投资1个亿和吸引200名以上的台商,也没有在承诺开业期限内开业,不符合事实,原告已经投入了5000多万元在该项目上,但是被告至今没有与原告签订房屋租赁合同,原告没有办法再进行投入,如果签订了房屋租赁合同,原告会很快投入,而且投入会超过1个亿。没有开业的原因是因为没有房屋产权证,大连台湾商贸城国际商贸中心注册不了,无法开业,进驻的一些商户有的核名,有的无法核名,现在的局面是由被告先行违约造成的。
一审法院经审理查明：2011年4月18日,原、被告签订《合作协议书》。协议约定,西岗建设投资公司为甲方,长麒公司为乙方,甲方是大连市西岗区凯旋广场C区商用房屋的权利人,上述房屋包括建筑面积为20,191平方米以及附属一处10，000平方米的地下停车场。甲、乙方在大连市西岗区凯旋广场C区筹建大连台湾国际商贸中心项目作出了约定。合作的内容:乙方租赁甲方的该房屋建立本项目,由乙方独立自主经营管理本项目。乙方承诺凭借其拥有的台湾客商资源及台湾农产品营销经验,将本项目未来打造成辽宁地区台湾农副产品及台湾其他业态为主题的批发零售集散中心。合作方式:乙方承诺在本项目上总投资约1亿元,本项目投入运营后,乙方承诺将引进200名以上的台商,其中包括部分知名品牌,并将提供2500个就业岗位。乙方在本协议签订后的60日内与甲方就该房屋租赁等事宜签署正式的《房屋租赁协议》等文书。合作的期限:双方同意合作期限暂定为十五年。本协议的合作期限从甲方将该房屋交付给乙方之日起开始计算。并约定了该房屋的租赁、租期和租金。甲方承诺在租赁期限内,不得将该房屋再另行转租,并保证一旦甲方转让该房屋,则乙方在同等条件下享有优先购买权。甲方承诺对该房屋享有所有权,保证乙方在该房屋交付后,在合作期限内能独自享有该房屋的占有、使用、处分等权利。甲方承诺给乙方项目六个月装修免租期,因乙方主张本项目的市场培育期为3年,故甲方再给予乙方一年的市场培育免租期,即甲方总计给予乙方一年零六个月即18个月免租期。免租期结束后,开始计算该房屋租金的起租日,即甲方开始向乙方收取该房屋的租金。免租期为自甲方将该房屋交付给乙方之日起开始计算18个月。甲方承诺在租赁期限内,不得将该房屋再另行转租,并保证一旦甲方转让该房屋,则乙方在同等条件下享有优先购买权。乙方不可撤销地承诺,本项目应在甲方将该房屋交付给乙方后的六个月内正式对外营业。乙方承诺在合作期限内,不得改变该房屋的用途以及本项目的业态,不得变更经营项目或越位经营,否则甲方有权单方面解除本协议,由此导致的后果由乙方自行承担。甲方承诺将积极配合乙方办理本项目开业经营所需的产权证、竣工验收、房屋租赁等证件,若存在甲方未提供导致乙方营业迟延等实质性影响因素的,则甲方给予乙方的免租期相应顺延。除非一方违约或发生不可抗力事件,本协议生效后任何一方不得单方面变更或解除本协议。若乙方的本项目不按期开业或其他予以导致本项目停业的,且逾期达到60天的,则甲方有权解除本协议。违约责任,本协议生效后,甲方违约而导致本协议终止履行或不能履行本协议的,违约金应自违约之日起15个工作日内向守约方支付100万元的违约金。该违约金为惩罚性的,不因任何因素而调整等。后原、被告、台湾农业精品国际行销协会三方签署了合作备忘录。西岗建设投资公司为甲方,台湾农业精品国际行销协会为乙方,长麒公司为丙方,乙方丙方拟共同投资设立项目公司,由项目公司自主、独立经营大连台湾国际商贸项目。项目选址位于大连凯旋广场C区,甲方现有商用房屋建筑面积20,191平方米及附属地下停车场一处。甲方享有上述房屋及附属停车场所有权,有权与乙方、丙方洽谈合作事宜,并能够提供项目合法运营所需用房的全部手续。乙方、丙方计划在本项目上投资1亿元。项目正式投入运营后将引进台商500户左右,项目培育期3年。合作期限暂定为十五年,分二期签订租赁合同。甲方承诺在合作期限内给予项目公司合计一年六个月的装修免租期及市场培育免租期。乙丙方承诺在正式合同签订后六个月内项目正式营业等等。在项目公司设立后60日内,甲方与项目公司签订正式的房屋租赁合同等。
合作协议签订后,被告将案涉房屋交付给原告使用。被告于2014年2月21日取得案涉房屋的所有权。期间被告同意原告将大连市西岗区火车站北侧菜市街西侧兴业街南侧共计1000平方米的房屋租赁给盛京银行股份有限公司使用,租期10年。被告同意原告将大连市西岗区火车站北侧菜市街西侧兴业街南侧共计832平方米的房屋租赁给大连银行股份有限公司使用,租期10年。被告同意原告将大连市西岗区火车站北侧菜市街西侧兴业街南侧共计214平方米的房屋租赁给大连灵芝妹子餐饮连锁有限公司使用,租期8年。被告同意原告将大连市西岗区火车站北侧菜市街西侧兴业街南侧共计267平方米的房屋租赁给大连合兴快餐有限公司使用,租期10年。被告同意原告将大连市西岗区火车站北侧菜市街西侧兴业街南侧共计314平方米的房屋租赁给大连屈臣氏个人用品有限公司使用,租期10年。被告同意原告将大连市西岗区火车站北侧菜市街西侧兴业街南侧共计370平方米的房屋租赁给大连肯德基有限公司使用,租期10年。期间原告将被告租赁给其的房屋另转租给大连银行、交通银行、汪纯平、大连陇轩餐饮有限公司等使用。原告将案涉房屋共对外转租约20个业户。业户与原告签约后,无法办理营业执照,部分进行了核名,部分未进行核名。合作协议签订后,原告共交付给被告款项1,243,745.00元,被告为原告出具的收据、收条注明款项为水、电、服务费、采暖费、停车场款项等。期间原告对外转租的业户要求原告退回租金,原告已退给对外转租的十几户业户的租金,其中大连银行、交通银行、汪纯平、大连陇轩餐饮有限公司等八户业户的租金原告未予退回。原告与被告至今未签订房屋租赁合同。大连台湾国际商贸项目至今未开业。
2014年10月15日,西岗建设投资公司致函长麒公司,致函主要内容为:长麒公司,贵公司目前占用我公司位于大连市西岗区凯旋广场C区地上1-4层以及地下公建等房屋欲设立台湾商贸城项目,但该项目至今尚未运营成就。鉴于贵公司对该房屋进行了相应的装修改造,请贵公司与我公司共同商定由有资质的鉴定机构对贵公司之前依法依规、并经我公司同意的装修物等进行价值鉴定,以便我公司日后再处置该房屋时,能优先确定应支付给贵公司的合理补偿。请贵公司在收到本函后的5日内,及时与我公司联系相关鉴定启动等事宜,若贵公司拒绝或延迟,由此导致的后果由贵公司自负。2014年10月16日,长麒公司向西岗建设投资公司出具复函,复函的主要内容为:对双方在履约过程中各自出现的问题会正确对待。贵公司致函我公司,对我公司依合作协议对大连市西岗区凯旋广场C区地上1-4层以及地下公建等房屋使用而进行的装修改造需进行价值评定一事,我公司同意并会全力配合完成此项工作。对共同寻找有资质的鉴定机构,依法进行相关方面的合理价值鉴定的方式及鉴定机构的指定,请贵公司安排时间和地点进行商议。
一审法院认为：原告长麒公司与被告西岗建设投资公司签订的合作协议系双方的真实意思表示,合法有效,双方均应按照协议的约定履行各自的义务。在履行合作协议期间,原告违反协议约定,存在改变经营的业态、擅自转租、未按合同约定支付被告租金等情形,且双方的合作协议约定,原告不可撤销地承诺,大连台湾国际商贸中心项目应在被告将房屋交付给原告后的六个月内正式对外营业,原告未按协议的约定在被告将房屋交付给原告后的六个月内使大连台湾国际商贸中心项目正式对外营业,原告的以上行为已经符合合同约定及法律规定的合同解除之情形,双方的合同目的已经无法实现,且双方针对原告租赁被告案涉房屋而进行的装修改造需进行价值评定,以便日后处置该房屋时的补偿事宜已达成了一致,在此期间原告对收取的转租的部分业户的租金已予以部分退回,原告的行为表明其已进行了解除合作协议后的后续工作,说明原、被告双方继续履行协议的目的已不能实现,故原告请求与被告继续履行合作协议,不符合法律规定和合同约定,应不予支持。
关于原告请求被告支付违约金100万元一节,因原告不能证明被告存在违约,原告此请求,没有事实依据和法律依据,故原告请求被告支付违约金100万元,应不予支持。
关于被告反诉请求解除原告长麒公司与被告西岗建设投资公司于2011年4月18日签订的《合作协议书》,原告长麒公司腾退租赁被告西岗建设投资公司的大连市西岗区凯旋广场C区商用房屋(包括地上房屋和地下停车场)一节,因原告存在改变经营的业态、擅自转租、未按合同约定支付被告租金等情形,未按协议的约定使大连台湾国际商贸中心项目于2011年10月正式对外营业,致使双方的合同目的已经无法实现,被告的反诉请求符合合同约定及法定的合同解除之情形,故应予解除双方于2011年4月18日签订的合作协议,原告长麒公司应腾退租赁被告西岗建设投资公司的大连市西岗区凯旋广场C区商用房屋(包括地上房屋和地下停车场)。
综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,作出如下判决:一、解除原告大连长麒国际商贸发展有限公司与被告大连西岗建设投资有限公司于2011年4月18日签订的《合作协议书》。二、原告大连长麒国际商贸发展有限公司于判决生效之日三十日内腾退租赁被告大连西岗建设投资有限公司的大连市西岗区凯旋广场C区商用房屋(包括地上房屋和地下停车场)。三、驳回原告大连长麒国际商贸发展有限公司的诉讼请求。案件受理费13,800.00元(原告已预交),反诉费45,670.00元(被告已预交),合计59,470.00元,由原告大连长麒国际商贸发展有限公司负担。
长麒公司上诉的理由及请求是：一、一审对本案的案由定性错误。一审将本案定性为“房屋租赁合同纠纷”，但实际上一审已经查明双方当事人从未签署房屋租赁合同。事实上，双方为合作关系，并签署了合作协议书。签署房屋租赁合同仅是在达成一定条件后，双方约定应当履行的部分合作协议书内容。因此，本案的实质为合作协议书约定内容的违约纠纷，即本案应当为合作合同纠纷，而不是租赁合同纠纷。二、一审认定长麒公司存在改变经营业态、擅自转租、未按约定支付西岗建设投资公司租金，缺少事实及证据支持。1.长麒公司没有“擅自”改变经营业态。通过一审认定的多份转租证明可以看出，西岗建设投资公司同意将部分房屋用于银行、餐饮、化妆品店等。且所谓业态是个商业术语，不是法律术语，没有准确界定。此类店铺均属于对主营业态的配套产业，因此不能认定为改变经营业态。又因这些租赁合同的签署能减少损失，符合《合同法》关于一方违约另一方应当尽力减少损失，避免损失扩大的相关法律规定。2.一审认定长麒公司擅自转租违约，没有合同及法律依据。一审查明事实部分，仅认定西岗建设投资公司承诺“不得将该房屋再另行转租”，从未查明不允许长麒公司转租房屋，相关合同内容也未见有此类规定。同时，基于合作协议书的约定，长麒公司在合作期限内“独自享有对该房屋的占有、使用、处分等权利”。另外，西岗建设投资公司对转租行为的异议，已经超出了合理的异议期限。3.房屋租赁合同没有签署，长麒公司无需支付被告租金。双方合作协议书明确约定，房屋租赁事宜需要另行签署房屋租赁合同，但是由于西岗建设投资公司的违约行为，导致房屋租赁合同始终未能签署。因此，向西岗建设投资公司支付租金的合同条件并未达成，没有合同支持和法律支持。三、西岗建设投资公司提供的房屋不满足租赁条件，是双方未能履行合作协议书约定的“签署房屋租赁合同”的实质因素。1.地下1万平无法合法使用。西岗建设投资公司一直未能提供地下车位合法的产权证明。2.转供水费、转供电费没有合法依据，长麒公司不应当支付该部分费用。一审庭审笔录中，西岗建设投资公司认可目前商城确实存在断水、断电的现象，但认为长麒公司没有“依法缴纳相关费用”。根据双方证据表明，所谓欠缴纳的费用是“转供水费、转供电费”，然而这两项费用并没有合法依据。首先，提供水电是房屋所有权人应尽的义务；其次，西岗建设投资公司与物业公司存在合同关系，物业公司也是将函件发送至西岗建设投资公司。长麒公司没有义务缴纳该笔费用，这是合作协议书至今未能有效履行的关键因素。3.消防无法验收，不能满足租赁条件。凯旋世贸城C区至今未通过消防验收，申请人多次与西岗区消防大队沟通，询问不能验收的原因。消防大队表示该楼不具备消防验收的条件，不符合《消防法》的相关规定。没有通过消防验收，自然无法开业经营，也无法签署房屋租赁合同，这也是合同至今未能有效履行的关键因素。据此，请求撤销一审判决，改判支持长麒公司一审诉请。
西岗建设投资公司二审辩称：服从一审判决。
本院经审理查明：一审法院认定事实中除“后原、被告、台湾农业精品国际行销协会三方签署了合作备忘录”外其他事实属实。
本院另查明：长麒公司、西岗建设投资公司、台湾农业精品国际行销协会三方签署了合作备忘录。
长麒公司于2015年10月9日收到西岗建设投资公司要求解除合作协议书的反诉状。
西岗建设投资公司二审庭审后出具声明书，表示：针对长麒公司将案涉部分房屋转租给次承租人大连银行股份有限公司用于开设银行，以及大连巡天为通讯科技发展有限公司将部分房屋转租给大连酷瑞科技发展有限公司用于开设中国移动手机广场店等相关事宜，我公司作出如下声明：一、对大连银行转租台湾城商品贸易中心一层114、115店，二层C202、C203、C206、C207店房屋（面积为832平方米）用于经营银行，我公司对该转租行为予以认可并确认，将继续全面、严格履行与大连银行的相关房屋租赁事宜。二、对大连巡天为通讯科技发展有限公司将台湾城商品贸易中心109-1号商铺（面积为666平方米）转租给大连酷瑞科技发展有限公司用于开设中国移动手机广场店事宜，我公司对上述转租行为并不知情。经核实，若大连巡天为通讯科技发展有限公司将房屋转租给大连酷瑞科技发展有限公司之行为是真实客观并合法有效的，则我公司亦将尊重上述转租行为，我公司将按照市场价格与实际转租使用人重新签订租赁协议，以确保商铺经营秩序与社会和谐稳定。
二审庭审后，上诉人长麒公司对其上诉请求明确如下：1.长麒公司对一审认定合同不能继续履行的原因系长麒公司造成不服；2.若西岗建设投资公司能够解决消防验收、地下室产权及水电等问题，双方应当继续履行合同；3.本案对长麒公司诉请的100万元违约金事宜可暂不处理，长麒公司通过另诉予以解决。
本院所确认的上述事实，有合作备忘录、送达回证、声明书、回复函及当事人陈述笔录等在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。
本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为案涉合作协议书应否解除。长麒公司主张西岗建设投资公司提供的房屋不满足租赁条件是双方未能履行合作协议书的原因，表现为地下1万平方米无产权证明，西岗建设投资公司收取转供水电费无依据，消防无法验收等，若西岗建设投资公司能够解决消防验收、地下室产权及水电等问题，双方应当继续履行合同；而西岗建设投资公司则主张是因长麒公司股东、法定代表人变化，并存在欺骗台湾商人的情形等导致西岗区政府倡导的台湾商贸城至今无法有效投入运营，西岗建设投资公司提供的房屋符合租赁用途。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。暂不论西岗建设投资公司是否享有地下1万平方米合法产权，长麒公司是否应支付转供水电费，消防能否验收，即使存在长麒公司主张的合同不能继续履行的情形，即消防无法验收、地下室产权及水电等问题，在西岗建设投资公司不同意继续履行案涉合作协议书的情况下，亦不适于强制履行解决长麒公司主张存在的履行合同的障碍。且双方签订合作协议书是为了筹建大连台湾国际商贸中心项目，长麒公司在合作协议书中不可撤销的承诺，该项目应在西岗建设投资公司将案涉房屋交付给长麒公司后的六个月内正式对外营业。双方于2011年4月签订合作协议书后，西岗建设投资公司即将房屋交付给了长麒公司，但双方至今未能筹建起台湾国际商贸中心项目，又因西岗建设投资公司表示不能继续履行合同，长麒公司亦主张案涉房屋不符合租赁用途，故可认定案涉合作协议书的合同目的已无法实现，一审判决解除案涉合作协议书及长麒公司腾退案涉房屋，并无不当。但合同自通知到达对方时解除。案涉合作协议应自长麒公司收到西岗建设投资公司要求解除合作协议书的反诉状之日（2015年10月9日）解除。
关于系哪方责任导致合作协议书解除一节，本院认为，长麒公司二审庭审后表示暂时在本案中放弃要求西岗建设投资公司支付100万元违约金的诉请，这是长麒公司在法律允许范围内，对自己诉讼权利所作的处分，本院予以照准。鉴于长麒公司在本案中暂时放弃了要求西岗建设投资公司支付违约金的诉请，又因现有证据不足以如一审般认定仅因长麒公司原因导致合同解除，且如上所述，本案是因案涉合作协议书已不具备继续履行的条件而判令解除该协议书，故本案对系哪方责任导致合作协议书解除不做认定，双方就导致合同解除的原因及补偿、赔偿等问题可另行解决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第2333号民事判决第一项、第二项；
二、撤销大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第2333号民事判决第三项；
三、驳回大连长麒国际商贸发展有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费、反诉费，按一审判决执行；二审案件受理45,670.00元(大连长麒国际商贸发展有限公司预交)，由大连长麒国际商贸发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奎哲
审判员 张萍萍
审判员 阁成宝
二〇一六年八月十五日
书记员 王 亮
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。