上海市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）普刑初字第401号
公诉机关上海市普陀区人民检察院。
被告人于国强，男，1958年10月7日生，汉族，出生地上海市，高中文化，上海赛文广告有限公司法定代表人，户籍地本市江宁路1335弄8号后楼，住本市江桥镇鹤霞路111弄27号601室；1993年3月因犯诈骗罪被上海市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，1996年12月经新疆维吾尔自治区高级人民法院依法裁定，减刑为有期徒刑十八年（刑期于2014年12月1日届满），剥夺政治权利七年，后被保外就医；因本案于2014年6月15日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。现羁押于上海市普陀区看守所。
辩护人夏琛，上海星瀚律师事务所律师。
上海市普陀区人民检察院以沪普检金融刑诉（2015）11号起诉书指控被告人于国强犯票据诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2015年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派代理检察员沈琦出庭支持公诉，被告人于国强及其辩护人夏琛到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民检察院指控，2013年6月3日，被告人于国强为骗取被害人马正和一块100千克左右的石包玉，出具一张中国建设银行空头支票，以人民币35万元的价格骗得该玉石，并约定一个月马正和可以凭票找其换现金或至银行兑现。2013年7月3日，被害人马正和至银行兑现，发现该帐户没有钱款且设有密码。被害人马正和经向被告人于国强多次追讨未果后，于2013年10月12日向上海市公安局普陀分局报案。
2014年6月15日，上海市国际机场分局刑侦支队民警在虹桥机场T2航站楼将被告人于国强抓获。
另查：被告人于国强于2011年2月申领了卡号为4270300052135232的中国工商银行信用卡，后持卡透支消费，截止2013年6月，透支达本金人民币26915.08元，经银行多次催收仍不归还。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读、出示了被告人于国强的供述，被害人马正和、韩德智的陈述，证人周家慧、于国胜的证言，协议书，中国建设银行支票，档案机读材料，中国建设银行提供的上海赛文广告有限公司的对账单，中国工商银行提供的报案材料、信用卡申请资料、交易明细、催收记录、催收函、情况说明等书证，刑事判决书、刑事裁定书、罪犯保外就医审批表，民事判决书、民事调解书、民事裁定书，公安机关出具的工作情况等证据。
庭审中，公诉机关认为，被告人于国强以非法占有为目的，签发空头支票，骗取他人财物，支票兑现的金额为人民币35万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项之规定，应当以票据诈骗罪追究其刑事责任。被告人于国强以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，超过规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人于国强在判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条之规定，应当数罪并罚。
被告人于国强辩称：1、自己是帮被害人代售石包玉，石包玉在朋友张总处，不能向司法机关提供张总的姓名、住址、联系方式，只有自己获释后才能拿到石包玉，他人无法拿到；2、自己给被害人的中国建设银行支票不是空头支票，被害人未持支票去银行兑现，现不可能支付给被害人人民币35万元，只能将石包玉归还给被害人；3、中国工商银行未向自己催收，自己及通过他人去中国工商银行还款，ATM机和银行柜面均拒收；4、自己的行为不构成票据诈骗罪、信用卡诈骗罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人于国强主观上是占用石包玉，而无非法占有石包玉的故意，客观上实施了代被害人出售石包玉的行为，故其行为不构成票据诈骗罪；2、若被告人于国强的行为构成票据诈骗罪，数额不应以石包玉的协议价人民币35万元认定，应根据被告人于国强当庭供述的价值约人民币3万元认定为数额较大，对其应在有期徒刑五年以下量刑；3、被告人于国强主观上有归还中国工商银行欠款的意愿，不应认定其有非法占有的故意，故其行为不构成信用卡诈骗罪。辩护人当庭播放了由被告人于国强提供的电话录音。
经审理查明，2013年6月3日，被告人于国强与被害人马正和、韩德智签订协议书，双方约定，被告人于国强以人民币35万元的价格从被害人处购得一块100千克左右的石包玉，并出具一张中国建设银行支票，承诺期限一个月，届时凭支票换现金，若无现金可持该支票至银行兑现。2013年7月3日，被害方在未取得钱款人民币35万元的情况下，持该支票至银行兑现时被告知账户内无钱款，且该支票设有密码，无法兑现。被害方发觉被骗后为弥补损失，向被告人于国强及通过其家属追讨钱款分文未得，至今石包玉亦未讨回。
另查明，2011年2月，被告人于国强向中国工商银行申领了卡号为4270300045816278的信用卡，后挂失补办了卡号为4270300052135232的信用卡，被告人于国强持该信用卡透支消费及提取现金，至2013年6月，透支本金共计人民币26915.08元，经银行催收仍不归还。
2014年6月15日，被告人于国强在本市虹桥机场T2航站楼被公安人员抓获。
以上事实，有下列证据证明：
1、被害人马正和、韩德智的陈述及协议书证实，2013年6月3日，被告人于国强与被害人马正和、韩德智签订协议书，双方约定，被告人于国强以人民币35万元的价格从被害人处购得一块100千克左右的石包玉，并出具一张中国建设银行支票，承诺期限一个月，届时凭支票换现金，若无现金可持该支票至银行兑现。2013年7月3日，被害方在未取得钱款人民币35万元的情况下，持该支票至银行兑现时被告知账户内无钱款，且该支票设有密码，无法兑现。被害方发觉被骗后为弥补损失，向被告人于国强及通过其家属追讨钱款分文未得，至今石包玉亦未讨回。
2、证人周家慧的证言证实，被告人于国强与被害人马正和签订协议，被告人于国强从被害人处购买一块石包玉，并当场出具一张空白支票给被害人马正和，后该张支票无法兑现，石包玉亦未还给被害人马正和。
3、证人于国胜的证言证实，被害人马正和为石包玉之事向被告人于国强追讨钱款，后由被告人于国强的哥哥于国胜与被害人马正和谈价钱，现未支付钱款给被害人马正和，石包玉亦未归还被害人马正和。
4、档案机读材料，中国建设银行支票，中国建设银行提供的上海赛文广告有限公司的对账单，公安机关出具的工作情况证实，中国建设银行支票的出票人是上海赛文广告有限公司，该公司账户虽有资金进出，但进出的资金均为网银操作，转入该账户的资金在短时间内即被全部转出，该账户于2013年7月2日的现金余额为人民币35.82元；2013年7月4日的现金余额为人民币135.82元，且该支票需填写密码才能兑现，而该支票未填写密码，故被害人不可能持该支票在银行兑现。
5、被告人于国强提供的电话录音证实，被告人于国强愿意付钱给被害方，自己在深圳等钱。
6、中国工商银行提供的报案材料、信用卡申请资料、交易明细、催收记录、催收函、情况说明等书证证实，2011年2月，被告人于国强向中国工商银行申领了卡号为4270300045816278的信用卡，后挂失补办了卡号为4270300052135232的信用卡，被告人于国强持该信用卡透支消费及提取现金，至2013年6月，透支本金共计人民币26915.08元，经银行催收仍不归还。
7、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯保外就医审批表证实，被告人于国强的前科及保外就医情况。
8、民事判决书、民事调解书、民事裁定书证实，被告人于国强欠债不还，多名债权人向法院起诉，法院判决、确认被告人于国强归还钱款及财物，涉案金额共达人民币400余万元。
9、公安机关出具的工作情况证实被告人于国强的到案情况。
以上证据，均经当庭质证，查证属实，且证据间相互印证，应予确认。
本院认为，被告人于国强以非法占有为目的，采用签发空头支票的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪；又违反信用卡管理规定，恶意透支，并经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；还在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应当对新犯的罪作出判决，再对前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。上海市普陀区人民检察院指控罪名成立。
经查，被告人于国强采用签发空头支票的方法，以协议价人民币三十五万元购得石包玉，到案后拒不供认石包玉下落，且一贯欠债不还的事实，有被害人陈述、证人证言、协议书、中国建设银行支票及民事判决书等证据证实，应予确认。被告人于国强的行为反映其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了采用签发空头支票的方法，骗取他人财物的行为，符合票据诈骗犯罪的特征，应以票据诈骗罪论处。被告人于国强以协议价人民币三十五万元购得石包玉，该金额认定为涉案支票兑现的金额，并无不妥，故公诉机关提出支票兑现金额为人民币三十五万元的意见，可以采纳。被告人于国强的相关辩解及辩护人提出的相关辩护意见，与本案查证事实不符，均不予采纳。又查，被告人于国强辩称的关于自己及通过他人去中国工商银行还款，ATM机和银行柜面均拒收的事实，不真实客观，不予采信。被告人于国强申领信用卡后恶意透支，并经银行催收仍不归还，且一贯欠债不还的事实，有中国工商银行提供的信用卡申请资料、交易明细、催收记录、情况说明及刑事判决书等证据证实，应予确认。被告人于国强的行为反映其主观上具有非法占有银行钱款的故意，客观上实施了持信用卡恶意透支，并经银行催收仍不归还欠款的行为，符合信用卡诈骗犯罪的特征，应以信用卡诈骗罪论处，故被告人于国强的相关辩解及辩护人提出的相关辩护意见，均不予采纳。公诉机关的量刑建议，可予采纳。
根据被告人于国强犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第七十一条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人于国强犯票据诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，连同前罪尚未执行的余刑五个月十六日，剥夺政治权利七年，决定执行有期徒刑九年，剥夺政治权利七年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年6月15日起至2023年6月14日止；罚金款应于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、责令被告人于国强退赔被害人马正和、韩德智人民币三十五万元。
三、赃款应依法追缴后发还中国工商银行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 唐慧琴
审 判 员 周卫国
人民陪审员 毛桂珍
二〇一五年六月十九日
书 记 员 滕镇远
附：相关法律条文
???一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十四条有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；
（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；
（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
……
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。