江苏省徐州市中级人民本院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4318号
上诉人（原审原告）：徐州宇宏置业有限公司，住所地江苏省新沂市无锡-新沂工业园镇山路8号。
法定代表人：蔡跃进，该公司经理。
委托代理人：李敬从，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁美荣，男，1979年11月18日生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。
上诉人徐州宇宏置业有限公司（以下简称宇宏公司）与被上诉人丁美荣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第2232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人宇宏公司的委托诉讼代理人李敬从到庭参加询问，被上诉人丁美荣经本院传票传唤未到庭参加询问，本案现已审理终结。
上诉人宇宏公司上诉称：请求撤销原审判决，将该案依法改判，支持上诉人上诉请求。事实与理由：1、原审法院一方面认为涉案工程质量不合格，按照司法鉴定书的第一种意见进行降价处理，而降价的幅度仅为5%的质保金，同时又对上诉人的诉讼请求予以全部驳回，这本身就是矛盾的。2、原审本院以5%的质保金作为工程的降价标准即被上诉人赔偿标准没有事实根据和法律依据，且该标准明显补偿不了该工程质量所造成损失。3、原审法院认定5%的质保金可不予返还，对于超过5%的部分赔偿请求不予支持，以质保金来冲抵损失赔偿将导致上诉人将来无法再要求被上诉人对于工程质量予以维修。如果降价处理后的涉案工程出现维修问题，上诉人将无法主张。4、涉案工程整个工期是260天，仅仅是涉案的真石漆工程，不可能达到240天。综上，原审判决缺乏事实根据和法律依据，对上诉人极不公平，请求二审法院依法改判。
被上诉人丁美荣未到庭，亦未提交书面答辩意见。
宇宏公司向一审法院的起诉请求：2014年7月22日，宇宏公司与丁美荣签订新沂市康城雅居一期真石漆工程施工合同，约定宇宏公司作为发包方将真石漆工程发包给丁美荣施工，工程造价约210万元，工程完工付至70%，验收合格付至90%；合同工期为30天，若工期延误，每延误一天支付违约金2000元，并承担发包方一切损失；工程质量符合国家现行验收标准且达到优良。工程开工后，丁美荣没有按照约定的工期完工，拖延工期达5个多月，且工程质量存在严重的质量问题。宇宏公司多次催告丁美荣整改、维修，但丁美荣拒不履行义务，导致工程迟迟不能验收。宇宏公司已付工程款170余万元，远超过合同约定支付节点的付款额，但丁美荣仍无理取闹，到处上访。为维护宇宏公司合法权益，现起诉请求：1.判令丁美荣支付违约金30万元；2.判令丁美荣对工程不合格部分予以整改、维修。
原审法院查明事实如下：2014年7月22日，宇宏公司与丁美荣签订《外墙真石漆施工协议》一份，主要内容为：宇宏公司将康城雅居一期商品房外墙真石漆工程发包给丁美荣施工，承包方式为包工包料，承包范围为1号楼，单体施工以发包人提供的施工图纸及现场书面指令为准；宇宏公司有权根据丁美荣的施工情况和现场需要，对承包范围进行扩大，丁美荣不得以任何理由拒绝，扩大后，除承包范围外，单价及其他约定仍按本协议执行；单栋总工期为15日，群体工程总工期30天；工程质量为优良，符合国家现行验收标准、规范、现场样板及宇宏公司要求，如达不到质量标准，丁美荣免费整改并承担一切经济损失及相关法律责任；工程价款采固定单价方式按实际施工面积结算，单价为48元/平方米，工程完成50%，支付总价的30%，工程施工完毕，支付至总价的70%，验收通过且计算完毕支付至总价的90%，交房后六个月支付至结算价的95%，下余5%作为质保金待两年质保期满后扣除相关代支费用外无息结清。宇宏公司与丁美荣对该协议书的真实性没有异议，但对协议中的“群体工程”理解不一，宇宏公司主张为丁美荣实际施工完成外墙真石漆工程的所涉全部楼宇，丁美荣则主张仅为1号楼及附属工程。
2014年8月初，丁美荣进场施工；工程竣工后，未经验收；2015年4月，有部分商品房买受人装修涉案房屋。丁美荣主张竣工时间为2014年12月，宇宏公司则主张为2015年1月。丁美荣实际施工完成的真石漆工程所涉楼宇为1、2、3、5、6、8、9、10、11、12、13、15、16、17号楼及幼儿园、商业B段商铺。其中，比1号楼外墙面积大的楼宇有5、6、10、11、15、16号楼；比1号楼小的是17号楼、幼儿园和商业B段商铺；2、3、8、9号楼和1号楼的面积一致。
另查明：1.为证明其主张的事实，宇宏公司提供以下证据：（1）照片打印件若干。（2）《康城雅居·外墙真石漆现存问题统计表》，该表上未加盖印章，也无签名。（3）监理工程师联系单一份，制作时间2014年12月16日；主要内容为宇宏公司至今尚未完工，影响交房日期，要求宇宏公司于2014年12月22日前将未完成（含不合格）的工序完成。（4）申请证人吴某出庭作证；经本院通知，证人出庭作证称，其曾在康城雅居小区的物业公司担任过经理，2015年有业主反映外墙真石漆脱落等质量问题。（5）申请对涉案工程的质量问题进行鉴定；经本院委托，南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2015年12月29日作出如下鉴定意见：涉案工程不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》和《建筑涂饰工程施工及验收规程》规定的质量要求，存在质量问题，主要是色差、局部修补痕迹、颜色污染、分格线漏做和分格线横竖不直等外观质量问题；以上外观质量问题不影响房屋的安全与使用，但对观感有影响，通常情况下，对于此类外观质量问题处理，有以下两种方案，一是不进行处理，视为降低标准验收，最终如何赔偿，由法庭裁定；二是在所有原外墙真石漆表面上新做真石漆饰面层；以上方案选择，由法庭裁定。
丁美荣对照片、统计表及证人吴某的证言不予认可；对监理工程师联系单的真实性不持异议，但认为该份证据不能证明工程质量存在问题及施工拖延的事实；对司法鉴定意见不持异议，但认为不应当再修复，且宇宏公司未经验收而擅自使用。
宇宏公司对司法鉴定意见不持异议，但认为应当采用第二种修复方案。
2.本案审理过程中，法院经审查认为，宇宏公司与丁美荣订立的外墙真石漆工程承包合同系无效合同，与宇宏公司主张的合同效力不一致；据此，法院向宇宏公司进行释明。宇宏公司将诉讼请求变更为：（1）请求判令丁美荣赔偿因工程质量不合格造成的修复损失372010元；（2）请求判令丁美荣赔偿因工期延误导致宇宏公司延期向业主交付房屋所造成的损失10万元。针对宇宏公司变更后的诉讼请求，丁美荣辩称，宇宏公司的诉讼请求没有事实和法律依据。
原审法院认为，宇宏公司将外墙真石漆工程发包给无资质的丁美荣施工，违反了法律、行政法规关于禁止无资质人员承揽工程的强制性规定，双方订立的分包合同为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；有过错一方，应当赔偿对方因此而遭受的损失，均有过错的，应当各自承担相应的责任。
一、关于丁美荣施工完成的工程是否存在质量问题。法院认为，宇宏公司提供的《康城雅居·外墙真石漆现存问题统计表》上未加盖印章，也无签名，真实性、合法性均无法确定，故对该份证据，法院不予采信；照片打印件、证人吴某的证言与司法鉴定意见相互印证，能够证明涉案工程存在外观质量问题，但该质量问题不影响房屋的安全与使用。因此，对宇宏公司主张涉案工程存在质量问题的事实，法院予以认定。
虽然宇宏公司未对涉案工程进行验收便出售商品房，可以认定宇宏公司未经验收而使用涉案工程，但并不影响丁美荣在质量保修期内承担工程保修责任。因涉案工程只是存在外观质量问题，并不影响房屋的安全与使用，故应当采取司法鉴定意见中的第一种方案予以处理，即视为降低标准验收。宇宏公司与丁美荣关于扣留工程价款的5%作为质量保修金的约定，符合双方关于涉案工程出现质量问题，丁美荣应当承担损失赔偿范围的预期，故可参照该约定确定丁美荣承担赔偿责任的范围，宇宏公司可不予返还质量保修金。宇宏公司要求丁美荣承担超出以上范围外的赔偿责任的请求，无事实和法律依据，法院不予支持。因此，对宇宏公司要求丁美荣赔偿因质量问题造成损失372010元的请求，法院不予支持。
二、关于丁美荣在施工过程中是否存在拖延工期问题。法院认为，《外墙真石漆施工协议》中约定单栋工期为15天，群体工程工期为30天；对于群体工程，双方各执一词，丁美荣主张为1号楼及该楼宇的附属工程，宇宏公司则主张为丁美荣施工的所有楼宇。对此，法院认为，丁美荣施工所涉的楼宇，其中有部分外墙面积与1号楼一致，有部分外墙面积超过1号楼；因此，宇宏公司主张所有楼宇的外墙真石漆工程的工期总计为30日，明显与事实不符。《外墙真石漆施工协议》中还约定，宇宏公司有权根据丁美荣的施工情况和现场需要，对承包范围进行扩大，丁美荣不得以任何理由拒绝，扩大后，除承包范围外，单价及其他约定仍按本协议执行；据此，可以认定其他楼宇的工期与1号楼一样，也应为15日。因此，宇宏公司关于所有楼宇施工的工期总计为30日的主张不能成立，法院不予采纳。丁美荣主张1号楼及附属工程的总工期为30日，没有事实依据；对其主张，法院亦不予采纳。综上，应当认定丁美荣实际承揽工程的工期为240日（15日/栋×16栋）。双方均认可丁美荣进场施工日期为2014年8月，但对竣工时间，双方说法不一，丁美荣主张为2014年12月，宇宏公司则主张为2015年1月。即便按宇宏公司主张的竣工时间，丁美荣也没有逾期完工。宇宏公司提供的监理工程师联系单，只能证明徐州宇宏置业有限公司施工过程中有拖延工期的情形，但不能证明徐州宇宏置业有限公司拖延竣工。因此，对宇宏公司关于丁美荣拖延工期的主张，法院不予采纳。
不仅如此，宇宏公司也未举证证明其延期交付房屋，向业主赔偿损失的情况。宇宏公司要求丁美荣赔偿因工期延误导致其延期交付房屋所造成损失10万元的请求，无事实和法律依据，法院亦不予支持。遂判决：驳回徐州宇宏置业有限公司的诉讼请求。
本院二审期间上诉人宇宏置业有限公司提交了两组新证据。第一组证据是2016年9月30日拍摄的涉案工程真石漆出现的质量问题照片，该组证据可以反映工程质量（裂纹、掉漆）进一步扩大，给上诉人造成损失严重，以5%的质保金来冲抵损失对上诉人是极不公平的。
第二组证据是新沂市嘉阳建筑工程有限公司以及江苏连城建设工程有限公司对涉案工程制作的维修方案，嘉阳公司维修方案工程维修总费用为856714.02元，连城公司维修方案的维修费用为731735.5元。该组证据用以证明被上诉人承揽的工程远远未达到规划和设计要求，存在严重质量问题，工程5%的质保金弥补不了上诉人所受到的损失。被上诉人丁美荣未到庭，亦未提交书面质证意见。
本院认为：涉案工程竣工后，虽然未经验收，但是2015年4月，有部分商品房买受人装修房屋，能够证明工程未经竣工验收，上诉人进行了擅自使用。基于此，上诉人不能再以使用部分存在质量问题而主张减少或拒绝支付工程价款。但是，也不排除被上诉人对其施工部分在保质期内的维修责任。
本案中，经鉴定被上诉人施工的工程确实存在质量问题，被上诉人应对此承担维修责任。但原审法院对涉案的工程质量问题选择降低验收标准的方式处理，该处理方式是针对涉案工程在验收或擅自使用之前，若工程质量存在问题，相应减少工程价款的情况，而非被上诉人承担维修责任的方式。因此，原审法院选择上述方式处理，确有不当，本院依法予以纠正。
上诉人要求被上诉人承担维修责任，应当先通知被上诉人；若被上诉人拒绝维修、在合理期限内不能修复或者上诉人有正当理由拒绝被上诉人修复，则上诉人另行委托他人修复后，就产生的合理维修费用可要求被上诉人承担。本案中，上诉人现在要求被上诉人承担的修复损失，并不是维修后产生的合理维修费用等实际损失，而是上诉人通过相关机构提供的维修方案预估的费用，故本院依法不予支持。待上诉人维修损失实际产生后，可再行主张。
上诉人主张被上诉人拖延工期，导致其向业主延期交付房屋所造成损失10万元。对此，本院认为，首先《外墙真石漆施工协议》中约定单栋工期为15天，群体工程工期为30天；对于群体工程，双方各执一词，被上诉人主张为1号楼及该楼宇的附属工程，上诉人则主张为被上诉人施工的所有楼宇。对此，本院认为，通过文义解释，“单栋”与“群体”相对应，不能理解为“群体”是指被上诉人施工的所有楼宇。因此，上诉人主张被上诉人的施工工期总计为30天，本院依法不予支持。其次，上诉人也未能提供证据证明其向业主延期交付房屋产生的实际损失。综上，对上诉人的该项主张，本院依法不予支持。
综上，原审判决理由虽有不妥，但裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人徐州宇宏置业有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年二月十七日
书记员 苗 鑫