江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2248号
上诉人（原审原告）：苗敬柱，男，1945年11月10日生，汉族，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：汤茂灵，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州玉忠进出口贸易行，住所地徐州市云龙区户部山商贸城B2-3-102。
法定代表人：尚玉兰，该行负责人。
被上诉人（原审被告）：尚玉忠，（护照名SHANGYUZHONG），男，1955年9月14日生，护照号码，汉族，澳大利亚籍华人，徐州住址徐州市。
委托诉讼代理人：徐超群，徐州澳尼森国际贸易有限公司法律顾问。
原审第三人：陈孝明，男，1954年8月18日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：尹成，江苏义行律师事务所。
上诉人苗敬柱因与被上诉人徐州玉忠进出口贸易行、尚玉忠、陈孝明合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2015)云民初字第2462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
苗敬柱上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人返还投资款192万元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、总投资456.15万元是正确的，收回全部投资是事实。2、尚玉忠向法庭举证投资近千万元与事实不符，陈述亏损不符合事实，也与2013年2月22日的《协议》不符。3、一审将被上诉人已经报销的37.1万美元没有认定收回投资，把用于抵偿尚玉忠个人欠款的153万元不认定投资收回，把212万元作为镍矿投资收回款，以及将上诉人收回的160万元与协议之间的关系的认定均是错误的。4、上诉人、被上诉人和第三人合伙投资456.15万元，被上诉人收回456.15万元，没有利润，亦无亏损，上诉人要求返还投资款192万元应得到支持。
尚玉忠辩称，1、从程序上讲，本案经一审法院判决后，第三人陈孝明又基于本案同一法律关系再次向法院提起诉讼，该案已经云龙区法院受理，并于2017年5月17日开庭审理，也就是说三人之间的纠纷，目前存在同时在上下两级法院审理的情形，请法院查明。2、从实体上讲，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，其上诉理由不应得到支持，请法院驳回上诉，维持一审判决。
陈孝明述称：陈孝明作为合伙人之一，有独立的诉请，可以独立向法院提起诉讼，该案一审程序存在问题，该案诉讼中陈孝明始终没有接收法院的传票，拒绝作为第三人参加诉讼，在全部庭审结束后，一审法院要求陈孝明补签了一张送达回证，在陈孝明未同意作为第三人的情况下，法院的判决在实体上影响了陈孝明的权利。关于一审判决中事实认定我们有意见，一审法院认定尚玉忠与南京阮家林签订的协议，陈孝明是知道的，该部分认定错误，该协议是在陈孝明不知情的情况下签订的，一审法院没有查清诉争的镍矿投资及收回投资情况就错误认定了尚玉忠取得的212万元是合伙剩余的资金。
苗敬柱向一审法院起诉请求：1、解除双方所有合伙关系。2、要求本案徐州玉忠进出口贸易行、尚玉忠返还投资款本金192万元及352万元合伙经营利润。3、并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年底或2011年初，苗敬柱提议合伙做镍矿生意，尚玉忠、第三人陈孝明认可。三人口头约定由尚玉忠与南京阮家林合作，到印尼经营镍矿石贸易及开采镍矿，具体经营操作由尚玉忠负责。2011年7月11日苗敬柱之妻蔡敬美与尚玉忠签订委托书一份，内容为：“委托方（甲方）蔡敬美受托方（乙方）尚玉忠根据有关协议，甲方委托乙方投资印尼矿业的开采经营。现签订如下委托协议：1、乙方同意接受甲方的委托，并按有关协议认真履行。2、甲方投资印尼矿产开发经营股本金共352万元，其中160万元人民币（折合25万美金）汇入天翼能源有限公司（总投资100万元美金），另192万元汇入玉忠进出口行。3、甲方同意按照乙方的指令将此笔投资款汇入江苏天翼能源有限公司账户。然后由乙方汇同天翼一并投资，汇出境外用于印尼开矿。特此委托委托人签名受委托人签名2011年7月11日”。2011年7月15日苗敬柱以其妻蔡敬美名义汇款至江苏天翼能源有限公司160万元，后又分别于2011年7月18日及19日经江苏徐商投资有限公司会计王秀萍通过徐州玉忠进出口贸易行向尚玉忠汇款人民币192万元，用于合作经营。后因尚玉忠为代表的本案合伙人一方（甲）与阮家林一方（乙）在合作中发生分歧，双方于2013年2月22日达成协议终止合作关系。协议双方认可事实有：第一条1、2011年7月14日至7月28日期间双方共同支付给印尼镍矿主佘锦亨100万美元。其中25万美元由甲方从香港支付，75万美元由乙方委托江苏天翼能源有限公司通过江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司的香港公司转付甲方支付给印尼镍矿主佘先生代表。．．．３、2011年7月15日甲方委托蔡敬美女士汇入江苏天翼能源有限公司账户人民币160万元整，但乙方至今未收到汇款人蔡敬美女士关于自愿代甲方支付该笔款项的声明，故该笔款项不能视为汇款人蔡敬美女士代甲方的还款。现甲方同意该笔款项不计入双方资金往来的统计中，同意由乙方按照原路径退还给汇款人蔡敬美。如蔡敬美女士本人出具自愿代甲方支付该笔款项的有效声明或协议，则该笔款项160万元记入甲方投入双方的往来款项中，如自本协议签订之日起6个月之内蔡敬美女士本人未能出具自愿代甲方付该款项的有效声明或协议，则由乙方按原路径退还给汇款人蔡敬美女士。但乙方退还给汇款人蔡敬美女士之前要通知甲方。4、乙方确认，自2011年4月1日起至2012年5月18日止，甲方累计投入用于印尼佘先生镍矿联合开采项目的总费用（包括预付矿主的25万美元、开矿的工程承包费、人员工资、差旅费等所有费用），扣除甲方已报销的37.1万美元和应还乙方的人民币153万元后，折合人民币62万。．．．6、甲方于2011年6月介绍南京鸿润能源发展有限公司与印尼镍矿主采购镍矿船，甲方垫代垫佣金及赢得佣金总计剩余约150万元人民币。．．．第二条关于乙方向甲方的支付1、基于以上第一条确认的事实，乙方同意支付给甲方按实际投入印尼佘先生镍矿项目的总费用及代垫佣金和应得佣金的金额扣除应归还给乙方人民币153万元后折合人民币212万元。四、其他1、乙方向甲方支付全部人民币212万元后，甲方确认原甲乙双方共同预付给印尼矿主佘先生的100万美元剩余尚未扣返的款项，以及原先购置现存于印尼佘先生镍矿两盒开采项目的所有机械设备及其他设施的所有权全部归乙方所有．．．。协议签订后，阮家林按蔡敬美所汇160万元按原路径退还给蔡敬美，蔡敬美已收到该款项。退还尚玉忠为代表的本案合伙人款项170万元，尚玉忠已收到170万元。剩余款项尚玉忠在索要中。
2013年3月18日，苗敬柱、第三人陈孝明与尚玉忠签订了一份《关于合作开发印尼镍矿协议书》，该协议载明：“甲（尚玉忠）、乙（苗敬柱）、丙（陈孝明）三方经友好协商共同开发印尼镍矿，现签订以下协议。1、甲方牵头，乙丙方配合，利用甲方资源负责中国境外开发相关事宜的协调、洽谈，与矿主及其他合作伙伴的沟通交流，签订有关协议。2、甲乙丙投资借给矿主100万美元，作为取得此矿的开采权。其中甲方投入第一期费用162.5万人民币（25万美金由香港汇出），第二期皮卡车27.5万元，挖机船费20万元，第三期97万人民币（费用2011年2月-7月30日止），第四期80万人民币（费用2011年8月1日-2012年8月1日止），第五期30万人民币（费用2011年8月-2013年8月止），合计甲方投入417万人民币。乙方投入第一期160万人民币（汇入南京天翼公司），第二期192万元（汇入玉忠进出口行），合计352万人民币。丙方投资100万人民币。甲乙丙三方共计投资869万人民币，甲方占48%，乙方占40.5%，丙方占11.5%。若南京方退回资金，全部用于印尼开矿，不再分配。3、因情况发生变化，三方经重新协商，共同投资300万元人民币开采印尼包包岛矿。其中第一期甲方再投100万元，首批到位50万元，两个月后再到位50万元，占33.3%。乙方再投入160万元一次到位，占53.3%。暂缺40万元。4、三方所投款项直接汇入共同账户，用于共同投资，独立开矿，专款专用，共同经营，共享利益，共担风险。开采形成利润考虑过去投资情况，仍按原投资比例分红，即甲方占48%，乙方占40.5%，丙方占11.5%。为加强资金管理，专人负责，建立财务账目及出差补贴等各项制度。5、其他未尽事宜，届时再签订补充协议。补充协议与本协议具有同等法律效力。6、此合同一式三份，如有异议三方协商解决”。
上述协议签订同日，苗敬柱、第三人陈孝明与尚玉忠又签订了一份《关于合作开发印尼镍矿补充协议》，该补充协议约定：“鉴于三方前期与南京天翼公司合作中出现分歧，现经三方讨论，决定退出。除团结起来维权护权外，三方就继续独立合作开发印尼镍矿，达成补充协议。1、筹措资金，重新启动。积极筹集300万元开始启动，其中第一期甲方（尚玉忠）再投100万元，第一批50万元，两个月后再到位50万元；第三人（苗敬柱）再投160万元，一次到位；暂缺40万元于2013年3月底前到位。2、但上述补充协议签订后并未实际履行。2、组织班子联合开发。甲乙丙三方委派一名代表负责启动后境外关系协调、沟通及现场管理、组织开采、运输、销售等工作。具体人员分工，到位后明确岗位职责。3、开设专户，统一管理为加强管理，设专人管理账目，并建立各项财务制度，设立共管账户，加强资金管理，专款专用，工资补助等标准经三方讨论确定。4、健全制度，完善体制。甲乙丙三方共同招聘或推荐财务人员2名。其中财务负责人一名，财务部的具体负责经营资金的收付，成本核算，费用报销，健全完善资金进出，费用支出，审核审批制度。重大支出，未经甲乙丙三方中两方以上联名签字资金不准动用，费用不准报销。财务负责人对三方投资人负责，接受投资人的审计管理。5、其他未尽事宜，届时另外商议”。但该补充协议并未实际履行。
还查明，2011年三人合伙后，苗敬柱委托黄忠祥、第三人委托曹东岳与尚玉忠到印尼从事镍矿石开矿采及贸易进行考察、经营活动。尚玉忠和阮家林合作与印尼佘锦亨签订100万美元的镍矿石贸易合同，其合作行为事后得到苗敬柱及第三人认可。苗敬柱在合伙期间还应尚玉忠要求分别支付过相关业务垫付款，后尚玉忠返还给苗敬柱。
还查明，阮家琪系江苏天翼能源有限公司总经理，阮家林与阮家琪系兄弟关系。第三人陈孝明给付尚玉忠投资款200万元，后尚玉忠退还给陈孝明98.9万元。另有1万元陈孝明在连云港请客款项，尚玉忠陈述为其报销。
2013年12月27日第三人陈孝明作为苗敬柱以借款纠纷为由诉至法院，要求尚玉忠返还借款105万元及利息，尚玉忠以不存在借款而是合伙投资款为由抗辩，（2014）云民初字第0055号民事判决书判决驳回苗敬柱诉讼请求，苗敬柱不服一审判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2015年7月15日作出(2015)徐民终字第1547号民事判决书判决维持原判。
一审法院认为，个人合伙是指两人以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。苗敬柱、尚玉忠及第三人在平等自愿的基础上达成合伙经营镍矿石开采及经营贸易的口头协议，并分别投资资金委托尚玉忠具体操作经营，并委派各自代表参与考察经营等活动，并与南京阮家林合作到印尼从事镍矿石及开矿业务。三人达成的协议不违反任何强制性法律规定是有效的协议。关于解除合伙关系的问题。合伙是出于合伙人之间的相互信任。现三方在前期按照口头约定进行实际合作中已发生分歧，虽在与阮家林解除合作关系分手后，为延续前期合作准备继续到印尼进行镍矿开采和贸易，并书面协议约定相关投资比例，且订立补充协议，约定继续共同出资合作意向和出资数额及批次，但三方未按照书面协议及补充协议约定的条款履行各自义务，并发生诉讼，各自对合伙的他人失去信任，已无继续合作的基础，即合伙的人合伙基础已不复存在，合伙关系继续维持已无可能，苗敬柱要求解除所有合伙关系的诉请予以支持。
关于苗敬柱要求尚玉忠退还投资款192万元及352万元投资经营利润的问题。苗敬柱将160万元及192万元合伙投资款分别汇给南京天翼公司及尚玉忠的徐州玉忠进出口贸易行后，尚玉忠按照合伙人的委托将此款投入镍矿经营及贸易中。鉴于尚玉忠在合伙期间的经营活动是受苗敬柱及第三人陈孝明委托进行的，其从事合伙经营的行为以及和其他人员的经营活动，应由全体合伙人承担民事责任。苗敬柱对尚玉忠代表其本人及陈孝明与阮家林合伙在印尼与佘锦亨合作开采镍矿及镍矿石贸易是基本知晓的。特别是从苗敬柱对尚玉忠代表苗敬柱及第三人与阮家林终止合作达成协议的认可可以看出，苗敬柱、尚玉忠及第三人对尚玉忠代表三人与阮家林结束合作的协议结果中明确阮家林总计应支付给尚玉忠为代表的甲方212万元是明知的。从苗敬柱与尚玉忠向阮氏追款，并与阮氏有短信往来看，苗敬柱以自己未实际参与经营活动为由称自己不知晓合作盈利与否的陈述与诉请要求尚玉忠退还投资经营盈利之间相互矛盾。合伙经营有风险，可能盈利，也可能亏损，苗敬柱、尚玉忠及第三人与阮氏兄弟合作期间已将投资款用于经营，虽然苗敬柱提出的第一船镍矿石贸易有盈利，即使该批贸易有利润不能视为苗敬柱、尚玉忠及第三人的利润，因该贸易为本案合伙三人与阮及佘锦亨等多方共同合作经营的利润，分配后所剩数额现有证据不能清晰显示，不足以证实为苗敬柱、尚玉忠及第三人合伙期间最后产生的利润，而关于该船贸易是否有分配财产则在尚玉忠作为本案合伙三人代表的甲方与阮家林为乙方达成的协议中有所涉及，清楚认定为代垫佣金及应得佣金约150万元，由乙方（阮）退还甲方（尚）。苗敬柱对该协议是认可的。故无法认定为三人合作的最后盈利，仅能认为合作结束时还剩余的可分配给三合伙人的款项。虽在尚玉忠代表三人与阮家林解除合伙的协议中阮家林已将蔡敬美所汇款原路径退还，未计入与阮氏解除合伙的退还给尚玉忠的款项，但苗敬柱、尚玉忠对该160万元投资均是认可，且又在2013年3月18日合作协议中固定，并以此加上苗敬柱诉称投入的192万元，构成苗敬柱投资总额的352万元，且恰能达到苗敬柱在三人共同合作投资比例中的40.5%，至于三方在与阮合作期间苗敬柱为经营代垫支付的其他费用，在垫付后均已基本退还清，不应当认定为苗敬柱的继续投资款项。苗敬柱要求退还192万元无事实和法律依据，如退还也需按照终止合伙关系的财产分割原则进行。由于三方合作所剩财产在与南京阮家林解除合作时达成的协议时退还的总额为212万元，按照苗敬柱、尚玉忠、第三人合伙所投资比例分割合伙所剩财产，并按2013年3月18日三人在与阮家林解除合作关系后签订协议中约定苗敬柱投资比例为40.5%，按此比例苗敬柱应当取得85.6万元终止合伙协议的财产，由于阮家林按照与本案合伙三人的代表尚玉忠签订的协议已按原路径退还给苗敬柱妻子蔡敬美160万元，故苗敬柱不应当再得到解除合作关系的财产。关于苗敬柱所诉徐州玉忠进出口贸易行，经查该行仅是尚玉忠指定苗敬柱转给尚玉忠投资款的借用单位，苗敬柱通过该行转的款项已给付尚玉忠，尚玉忠也承认收到该款并用于三人合伙经营，故该行与本案合伙经营没有法律上的合伙关系，苗敬柱要求该行承担相应的法律责任无事实和法律依据。
综上，遂判决：一、解除苗敬柱与尚玉忠、第三人陈孝明三人之间的合伙关系。二、驳回苗敬柱其他诉讼请求。
二审期间，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议没有约定的，原则上应予准许。合伙经营期间发生的亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案中，经当事人陈述，上诉人苗敬柱、被上诉人尚玉忠、第三人陈孝明口头达成合伙投资印尼镍矿，并签订了补充协议，不违反法律强制性规定，合法有效。被上诉人尚玉忠系受上诉人苗敬柱及第三人陈孝明委托进行与他人经营活动，民事责任应由全体合伙人承担。通过在案证据认证分析及当事人庭审陈述，本案上诉人苗敬柱、被上诉人尚玉忠及第三人陈孝明形成的合伙体就合伙财产和合伙债务没有进行清算，上诉人苗敬柱也未申请法院对合伙债权债务进行清算，现本案合伙体的合伙财产、合伙债务、合伙经营事项并不明晰具体。即使上诉人苗敬柱认为2013年2月22日被上诉人尚玉忠与阮家林签订的协议能够明确合伙体的投资及回收款，但根据该协议及2013年3月18日合伙体签订的补充协议，上诉人苗敬柱主张返还投资款的请求也不能成立。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人苗敬柱没有证据证明合伙体的债权债务已经明确具体，应承担举证不能的不利后果，上诉人苗敬柱起诉要求返还投资款无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人苗敬柱的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22080元，由上诉人苗敬柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 孙尚武
代理审判员 吴晓志
二〇一七年六月二十日
书 记 员 郭晓艳