山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同民终字第78号
上诉人（原审原告）降鑫。
委托代理人吴汉宁，山西星瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市南郊区靓点娱乐中心（二部），住所地大同市城区迎宾路37号。
负责人ＸＸ，该中心经理。
委托代理人张国平，该单位经理。
上诉人降鑫因社会保险纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人降鑫的委托代理人吴汉宁、被上诉人大同市南郊区靓点娱乐中心（二部）的委托代理人张国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年5月14日，原告经过应聘到被告处做服务员工作。2012年2月14日，原告在工作期间，遭第三方伤害，造成鼻外伤及鼻骨粉碎性骨折。后原告被送至大同市第三人民医院、大同市凯林鼻喉医院救治，被告垫付医疗费14236元。2012年12月6日经大同市南郊区劳动争议调解委员会确认双方之间存在事实上的劳动关系，后又被大同市劳动能力鉴定委员会确认为工伤九级。2013年，被告向原告支付未签订劳动合同期间的双倍工�9500元。侵权人归案后，赔偿原告各项损失合计60000元，其中20000元由被告扣留，其余40000元原告已收取。2013年12月17日，原告依法向大同市南郊区劳动争议仲裁委员会提出要求被告向原告支付工伤赔偿款的申请。2014年1月17日，大同市南郊区劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2014）第5号裁决书，驳回原告的仲裁申请。2014年2月12日，原告收到该裁决书之后，原告认为该裁决书事实不清适用法律关系错误，诉至法院。针对原告各项主张，原审法院确认如下：1、一次性伤残补助金15621.3元；2、一次性医疗补助金31242.6元；3、一次性就业补助金15621.3元；4、交通费300元；5、停工留薪1735元。上述费用合计64520.2元。
原审法院认为，原告在被告处工作期间受第三人侵害受伤，导致鼻骨骨折，经大同市劳动和社会保障局认定构成工伤，后经大同市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤�级，原告作为用工单位，未为被告参加工伤保险，应当支付被告各项工伤保险待遇。原告向侵权人主张权利并获赔60000元，被告认为原告在获赔60000元后，自行放弃其余民事赔偿部分的权利，未征得其同意，其应当承担的补足责任已无从谈起，应当依法驳回对原告的诉讼请求，但就此原告未予认可，被告亦未提交相应证据予以证实。根据庭审双方陈述，可以确认被告方始终参与配合公安机关寻找侵权人，并在原告获赔60000元后拿走其中20000元作为自己损失的补偿，故应当认定被告方对索赔过程清楚，且并未提出明确的反对意见，故原告不存在擅自放弃的问题，被告此项答辩意见无证据支持，亦不符合情理，不予认定。被告因为未签订劳动合同向原告支付的9500元工资，与本案所涉及的工伤待遇无关，故该笔费用本院不作考虑。原告通过民事赔偿实际获赔40000元赔偿款，�余不足部分，应当由被告方承担补足责任。据此，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条之规定，判决：一、大同市南郊区靓点娱乐中心（二部）于判决生效后十日内一次性支付降鑫工伤保险待遇款24520.2元；二、驳回原告降鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担（于判决生效后十日内一次性给付原告）。
宣判后，原审原告降鑫不服，上诉请求撤销原审判决，改判被上诉人大同市南郊区靓点娱乐中心（二部）赔偿其工伤保险待遇共计84707元。其主要理由是：1.原审判决适用法律错误，上诉人虽然通过民事赔偿获得侵权人40000元赔偿款，但是并不影响被上诉人对上诉人按照工伤保险待遇进行赔偿，二者可以并存，并不冲突。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否看还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（2006年12月28日（2006）行他字第12号］，以及最高人民法院2006年第8期公报发布的杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案等司法解释、答复和案例均支持上诉人可以获得侵权人和用人单位的双重赔偿，而原判依据的《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》只是山西省人民政府制定颁发的，无论从效力上还是优先适用上均不如最高院的司法解释、答复和案例，因此被上诉人应当承担全部赔偿责任而不是补充赔偿责任。2.原审判决计算上诉人各项赔偿费用的标准错误，应当适用《工伤保险条例�第六十四条的规定，按照山西省2012年城镇单位在岗职工的月平均工资60%计算，每月应为2211元，而原审判决按照居民服务业的行业标准计算错误。
被上诉人大同市南郊区靓点娱乐中心（二部）答辩称，根据《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》的规定，用人单位承担的是补足责任，而上诉人在向侵权人主张权利并获赔6万元后，自行放弃其余赔偿要求，因此被上诉人承担的补足责任已无从谈起，应当驳回上诉人的诉讼请求；其次，对上诉人各项费用的计算标准应按照其的实际月工资1050元计算。
经审理查明，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。
本案在二审中的争议焦点为：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，劳动者已从侵权人获得人身损害赔偿的，用人单位是否还应当承担工伤保险赔偿责任，应当如何�担？
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条规定，公民享有生命健康权；侵害公民身体造成伤害的、死亡的，应当赔偿受害人相应的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第六条、第二十二条则规定，侵害民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任并赔偿受害人的相应损失。根据上述法律的规定，对于一般侵权案件而言，基于客观上侵权事实的存在及侵权人主观上存在过错，使得侵权人与被侵权人之间形成侵权之债的法律关系。因此，被侵权人有权向侵权人主张赔偿，被侵权人也应当承担侵权赔偿责任。
《工伤保险条例》第一条规定了国家设立工伤保险制度的目的，即为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获�医疗救治和经济补偿；第十四条、十五条、十六条则明确了应当认定为工伤和视同工伤的具体情形及排除认定的情形。该条例还规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工，有权享受工伤待遇或者获得工伤保险赔偿。根据该条例的规定，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，受伤职工都有权向用人单位主张工伤保险赔偿的请求。
如果用人单位的职工在特定的时空（工作单位和工作场所）和特定情形（履行工作职责）下受到暴力等意外伤害的，根据《工伤保险条例》第十四条第（三）项的规定，应当被认定为工伤。此时，受伤职工虽然只基于同一损害事实而受伤，但其与侵权人和用人单位之间分别形成不同的法律关系，并据此产生不同的赔偿请求权：基于其与侵权人之间形成的侵权之债法律关系而产生的人身损害赔偿赔偿请求权，以及基于与用人单位之间存在的特定关系及工伤的事实所形成的工伤保险赔偿法律关系而产生的工伤保险赔偿请求权。对受伤职工而言，其有权主张双重赔偿，两项赔偿请求权并行不悖，互不排斥。对侵权人和用人单位而言，也应当依法承担其各自所负的赔偿责任，任何一方既不能因受伤职工（受害人）已经获得另一方赔偿（无论是全部赔偿还是部分赔偿）而免除或减轻其自身应负的赔偿责任，而实际上，任何一方所付的赔偿责任也并未因此而加重。
惟其如此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款分别如下规定，劳动者因工伤事故受到人身损害的，有权请求用人单位按照《工伤保险条例》承担赔偿责任，如果所受人身损害是因用人单位以外的第三人侵权�成的，亦有权请求第三人承担赔偿责任。同理，最高人民法院也通过其《答复》和《公报》上刊发的典型案例对上述情形予以肯定和确认。
就本案而言，上诉人降鑫在被上诉人大同市南郊区靓点娱乐中心（二部）处工作期间遭第三人伤害，已被确认为工伤九级。尽管侵权人已对上诉人进行民事赔偿，但被上诉人因未能为上诉人参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被上诉人应当按照工伤保险待遇项目和标准进行赔偿。故原审法院判令被上诉人仍应承担赔偿责任并无不当，但原审判决依据《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》判令被上诉人承担补足责任属适用法律错误，依法应予纠正，被上诉人大同市南郊区靓点娱乐中心（二部）就其应负的工伤保险赔偿承担全部责任。上诉人降鑫关于该项的上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉�主张的各项损失，原审判决以证据不足对住院伙食补助费250元和护理费2126元不予支持、对交通费酌情支持500元，对停工留薪工资支持1735元的认定无误，本院予以确认；但原审法院未能按照《工伤保险条例》第六十四条规定的标准计算上诉人的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金三项费用，亦属适用法律错误，应予纠正。对上诉人降鑫关于赔偿费用计算标准的上诉理由予以采纳。上诉人降鑫的月平均工资，无论是其自述的1735.7元，还是被上诉人认可的1050元，均不足山西省2012年城镇在岗职工月平均工资3686元的60%（2211）元，根据前述条款的规定，应按2211元计算上诉人的相关费用。据此，本院确认上诉人降鑫的一次性伤残补助金为19899元、一次性医疗补助金为39798元，一次性就业补助金为19899元。上诉人降鑫各项费用的总额共计81831元。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人降鑫的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求之合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大同市城区人民法院（2014）城民初字第1259号民事判决的第二项，即驳回原告降鑫的其他诉讼请求部分；
二、变更大同市城区人民法院（2014）城民初字第1259号民事判决的第一项为，大同市南郊区靓点娱乐中心（二部）于判决生效后十日内一次性支付降鑫工伤保险待遇款83831元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人大同市南郊区靓点娱乐中心（二部）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 钧
审 判 员 张培宏
代理审判员 马祖荡
二〇一五年三月四日
书 记 员 常 佳