山东省招远市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0685民初1549号原告：姜文平，男，汉族，居民，住青岛市市南区。被告：王淑风，女，汉族，农民，住招远市张星镇河埃村。委托诉讼代理人：王军广（系被告之弟），居民，住招远市健康区。委托诉讼代理人：王宏华，山东通昌律师事务所律师。被告：刘东，男，汉族，居民，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：王铭志，烟台莱山光德法律服务所法律工作者。第三人刘晓鹏，男，汉族，居民，住烟台经济技术开发区委托诉讼代理人：王铭志，烟台莱山光德法律服务所法律工作者。原告姜文平诉被告王淑风、刘东、第三人刘晓鹏案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姜文平，被告王淑风的委托诉讼代理人王军广、王宏华，被告刘东及第三人刘晓鹏的委托诉讼代理人王铭志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姜文平向本院提出诉讼请求：1、依法确认青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1xxx号房屋归原告所有；2、依法撤销招远市人民法院（2016）鲁0685执异字第4号执行裁定书；3、依法终止对位于青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1xxx号房屋的拍卖程序，并依法解除对该房屋的查封。事实与理由：第三人刘晓鹏系被告刘东之子，2011年11月，被告刘东通过朋友找到原告，称其家庭经济暂时困难向原告借款160万元，并将其登记在第三人刘晓鹏（当时为未成年人）名下的青岛市崂山区香港路337号49号楼1单元11层1xxx号房屋抵押给原告作为借款担保。借款到期后被告刘东未能按时偿还原告借款本息，经双方协商被告刘东将抵押房屋作价转让给原告，抵顶借款本息。并将该房屋的全部合同资料等移交给原告，原告也实际占有使用该房屋，合法取得该房屋的所有权。2、招远市人民法院查封涉案房屋是在原告取得该房屋之后，招远市人民法院（2016）鲁0685执异字第4号执行裁定书以房屋未办理过户手续为由驳回原告异议属于适用法律错误，原告异议请求依法应得到支持。3、招远市人民法院（2016）鲁0685执异字第4号执行裁定书没有依法进行听证属于程序严重违法。审理过程中，原告变更诉讼请求，将诉讼请求第2、3项变更为停止对青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1xxx号房屋的执行。被告王淑风辩称：1、原告的第一项诉讼请求是确权纠纷，该案与案外人执行异议之诉不属同一法律关系，原告应另行诉讼。2、原告称其已合法取得青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1xxx户房屋所有权，没有法律依据。根据《物权法》第九条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中原告称其合法取得房屋，但房屋的预售登记名并不是原告，因此，原告的诉称没有法律依据。3、原告诉称适用的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，并不适用本案。原告与被告刘东、第三人刘晓鹏之间的协议是“以物抵债”，不是单纯的房屋买卖。原告提交的“以物抵债”协议因没有进行登记所有权不属于原告。且因是“以物抵债”协议原告只享有对抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权，不必然享有物的所有权。原告与被告刘东、第三人刘晓鹏之间签订的协议是为了消灭刘东和原告之间的金钱债务，但是并不能优先于刘东和答辩人之间的金钱债务的实现。4、原告称其与刘东之间的“以物抵债”协议合法有效，还应由有关机关对其与刘东之间合法有效的借贷关系予以确认。5、招远市人民法院（2016）鲁0685执异字第4号执行裁定书认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。综上所述，原告不享有房屋的所有权，其对本案提出执行异议，没有法律依据。被告刘东辩称：原告与被告刘东之间的借贷关系系原告放高利贷，利息远高于法律规定。该涉案房屋所有权系第三人所有，被告刘东在借款中将该房屋作为抵押属无效行为，抵债协议不成立。原告也没有就债务关系向法院提起诉讼，无权主张或占有该房屋。第三人刘晓鹏辩称：本案涉案房屋系第三人所有，该房屋系第三人的伯父刘某出资购买并赠与第三人，未经第三人同意，被告刘东私自将第三人放在家中的涉案房屋钥匙及购房的相关资料拿走作为抵押是无效的。第三人也未给原告出具抵债协议。本院经审理认定事实如下：第三人刘晓鹏系被告刘东之子。2010年4月1日，第三人刘晓鹏（时年16周岁）与青岛源泰置业有限公司签订《青岛市商品房预售合同》及《补充协议》，购买青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1xxx号房屋一处，并购底层储藏室二间。2011年12月2日，原告与被告刘东签订《借款协议书》，协议内容：刘东因厂房扩建急需人民币现金一宗，特向姜文平同志借款1300000.00元（壹佰叁拾万元）。经双方协商，达成协议如下：（一）刘东一次性向姜文平借款壹佰叁拾万元。借期六个月。即从2011年12月2日至2012年6月2日。（二）双方同意，将现金付给刘东时，即把协商好的利息付给姜文平。（三）刘东为保证借款按时还清，愿将青岛市山水名园四期49号楼1单元11层1101号房屋和低层二间储藏室抵押转给姜文平。（四）借款的同时刘东即将该房的“预售合同”“补充协议”“装饰装修合同”购房三张“收款收据”交给姜文平（该房购房人系刘东之子刘晓鹏）。（五）刘东如办房产证所需，姜文平应将以上手续暂借给刘东，房产证办妥之后，刘东须将房产证交给姜文平。（六）刘东将以上借款还清后，姜文平即将抵押手续（房产证）还给刘东，如刘东还款日期超过三天，姜文平有权将该房归为已有。同时刘东协助办理过户手续，所产生的费用均有刘东承担。（七）本协议书一式二份，双方各执一份，望共同遵守。协议签订后，被告刘东将青岛市商品房预售合同、补充协议、装饰装修合同、购房收据三张交给原告。2011年12月4日，原告将130万元汇入被告刘东指定的王某账户。同年11月29日，被告刘东又向原告借款20万元，并向原告出具借条一张，约定：此借款与2012年10月29日之前一次性将本息还清，利息按每月捌仟元（8000元）计算，其中2012年4月29日之前利息已付清。借条中并注明，此借款于2011年12月2日借款协议书同等条款执行，利息仍按40%计算。2012年5月1日，被告刘东再次向原告借款10万元，约定借期半年，利息按每月贰仟元计算。2012年6月2日，被告刘东给原告出具承诺书，内容：本人刘东于2011年12月21日借姜文平同志人民币壹佰叁拾万元整（1300000.00元）。当时双方签订了“借款协议书”，为确保及时还款，我将青岛市崂山区水名园四期49号楼1单元11层1xxx房子作为抵押，现还款时间已到（2012.6.2日）。因本人经济困难，特要求将还款时间顺延至2012年6月，并做如下承诺：（一）到2012年6月30日，将全部借款一次性还清，否则将执行“借款协议书”的第六条，即无条件将抵押的房子交出。（二）还款期间，承担违约金、利息。二项共计陆万元。（三）以上承诺本人坚持执行，决不失言。2013年6月16日，第三人向原告出具以房抵债书，内容：我父亲刘东，母亲李某于2011年12月2日先后三次向姜文平同志借款壹佰陆拾万元整（1600000.00元）。当时为确保还款，便将登记在我名下位于青岛山水明园四期49号楼1单元11层1xxx号房屋做抵押。现已无偿还能力，我愿将此房作价贰佰捌拾壹万贰仟元（2812000.00元）转让给姜文平同志，转让款用以偿还全部借款本息。2013年6月19日后原告入住该房屋，并缴纳物业管理费。2014年10月10日，被告王淑风向本院提起诉讼，要求被告刘东偿还借款512000元及利息。同年10月28日，经本院主持调解，两被告达成如下协议：被告刘东于2014年12月31日前偿还原告王淑风（本案被告）借款本金51.2万元，利息19万元，逾期给付按银行同期贷款利率给付利息。案件受理费7458元，由被告刘东负担。到期后被告刘东未履行，被告王淑风向本院申请强制执行。2015年8月29日，本院作出（2015）招执字第34-1号执行裁定书，预查封被执行人刘东所有的（登记在其子刘晓鹏名下）位于青岛市崂山区山水名园49号楼1101号楼房一处。原告向本院提出执行异议，要求终止对该房屋的拍卖程序，并解除对该房屋的查封。2016年4月18日，本院作出（2016）鲁0685执异字第4号执行裁定书，驳回原告的异议。同年5月3日，原告向本院提起诉讼。审理中，本院依法追加刘晓鹏作为本案的第三人到庭参加诉讼。庭审中，第三人申请对原告提交的2013年6月16日以房抵债书是否为其所写进行鉴定，后第三人放弃鉴定。以上事实，有当事人的陈述、青岛市商品房预售合同、补充协议、借款协议书、借条、承诺书、收据、以房抵债书、（2014）招城民初字第577号民事调解书、（2015）招执字第34-1号执行裁定书、（2016）鲁0685执异字第4号执行裁定书等证据在卷为证，且经庭审质证，足以采信。本院认为：1、青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1xxx号房屋，系第三人刘晓鹏与开发商签订的商品房预售合同，该房屋至今尚未办理房屋所有权证，被告王淑凤无证据证实被告刘东是该房屋的所有权人。2、审理中，第三人申请对原告提交的2013年6月16日以房抵债书是否为其所写进行鉴定，后第三人放弃鉴定，故应认定该以房抵债书系第三人书写，该以房抵债书中约定第三人愿将此房作价贰佰捌拾壹万贰仟元转让给原告，转让款用以偿还其父被告刘东全部借款本息。该以房抵债书是第三人真实意思表示。综上，原告要求停止对青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1xxx号房屋的执行，依法应予支持。原告要求确认青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1xxx号房屋归其所有，因第三人买卖合同尚未履行完结，以物抵债协议亦未履行，故对原告的此项请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条及有关法律规定，判决如下：一、不得执行青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1xxx号房屋。二、驳回原告姜文平的其他诉讼请求。案件受理费11800元，公告费260元，由被告刘东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  曹学功人民陪审员  张宇光人民陪审员  张振德二〇一七年四月二十日书 记 员  王 萍