山西省长治市中级人民�院
民事判决书（稿）
（2016）晋04民终204号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司黎城支公司，住所地黎城县桥北路100号。
负责人王红霞，职务经理。
委托代理人（特别授权）薛凡子、巢励尧，山西中弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张保中（曾用名张保忠），男，汉族。
委托代理人（特别授权）吴刚，山西三晋（长治）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江永流，男。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司黎城支公司因与被上诉人张保中、江永流机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省黎城县人民法院作出的（2015）黎民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份�限公司黎城支公司（以下简称保险公司）的委托代理人薛凡子、巢励尧，被上诉人张保中的委托代理人吴刚到庭参加诉讼，被上诉人江永流经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：（一）本案发生交通事故，经交通警察部门勘察现场作出认定，江永流承担本次事故的次要责任，张保中承担本次交通事故的主要责任，江永流与上诉人之间为保险与被保险的关系。作为交通事故的发生，应当首先考虑《侵权责任法》，依该法律结合相关司法解释以及庭审事实从而作出认定，责任划分之大小将对本案影响至关重要。而原审法院对于这样不争的事实，仅仅是草率审查并且简而概之的表述，并未起到关键作用。责任之大，在本案当中过错程度较高，因此，张保中应当为此本次事故之主要原因。虽《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将保险责任最大化，初衷是为了保护应当获取赔偿而得不到赔偿的弱势群体，人民法院在适用该解释审理案件之时，亦应当考虑法律设立的初衷，该赔则陪，不符合法律规定不符合事实规定之赔偿均不应予以赔偿。（二）原审法院对于事实认定不清，采信证据不力。1、误工费之计算，原审法院认为：“误工费可参照相近行业农、林、牧、渔业上一年度职工平均工资标准计算”，从而根据《山西省2014年国民经济和社会发展统计公报》（即《2015年山西省人身损害赔偿标准》）有关人身损害赔偿标准数据计算，误工费应当按照34230／年÷365天×132天=12379元。结合原审庭审，上诉人认为，原审庭审过程中，张保中认可其居住于农村，大多工作用于务农，因而对其误工费的计算，并不能依照行业标准予以计算，农、林、牧、渔业与耕种务农是两个完全不同的概念，前者需要形成行业，而后者为耕种农田自给自足，二者收入状况也不能一概而论。误工费之标准，张保中在原审过程中未提供其职业、行业信息作为证据来支持其误工损失，因而应当依照上述规定，依照农村居民人均可支配收入8809元／年÷365天×132天=3185.7元。2、护理费之计算，原审法院认为：“参照居民服务行业标准计算”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”张保中在原审过程中未证明其从事行业和工作情况以及收入情况，因此对于护理费之认定，首先应当考虑医疗机构意见，医疗机构要求的护理等级为多少，护理人数为多少，是否需要护理等等，从而依照该护理等级对于没有工作的护理人员参照黎城县护理工作之标准予以计算护理费。原审法院依照居民服务行业标准计算，显然不符合法律规定。服务行业和护理行业不同种的工作，两者不能混同。3、护理人员住宿费和伙食费，原审法院酌情认定为1000元。原审过程中，张保中未提供有关护理人员住宿费和伙食费之证据，从而不能证明该费用是否实际发生，原审法院却酌情认定1000元明显不当。纵观本案，张保中之受伤，最直接的过错在于其个人，其在本次交通事故中承担主要责任，首先应当考虑过错责任在谁，从而判断赔偿费用是否合理，上诉人认为，该笔费用应当由被上诉人自己承担，而不应由上诉人在保险赔偿范围内赔偿，再者，张保�的护理人员为一人，接照张保中在庭审中的描述，其受伤情况极为严重，根本脱离不离开人的照看，离不开人的照看那护理人员是如何做到在医院照看病人又到外面住宿宾馆的。长治市和平医院在收费单据中明确载明，其护理人员陪床费已计算在医疗费当中，虽在外地治疗，并非需要再另行居住宾馆，其主要职责是护理病人，应当守候和护理病人。该笔费用被原审法院重复予以计算。张保中的伙食费每天才为50元，护理费当中不仅包含护理人员误工等费用，同样包含伙食费，原审法院再次重复计算赔偿费用。4、营养费之计算，在住院期间，张保中之营养补充，已经通过医院医治得到，在医疗费当中业已包含该笔损失，出院后是否应当继续营养，需要营养多长时间，不仅要看伤者的受伤情况，更重要的依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》之规定，要求参照医疗机构意见，在原审过程中，张保中并未提供相关证据来证明其需要营养的天数以及需要营养的事实，原审法院在重复计算费用的同时，将营养维持在30天有违事实和法律。5、残疾赔偿金，原审人民法院在误工费和护理费之计算时，均依照《山西省2014年国民经济和社会发展统计公报》（即《2015年山西省人身损害赔偿标准》）有关人身损害赔偿标准数据计算，残疾赔偿金亦应当依照上述标准予以确定。残疾赔偿金之认定原审人民法院表示：“参照2014年居民人均可支配收入16538元计算。”上述标准对于农村居民与城镇居民有清晰明了的划分，张保中为农村居民，其计算标准根据上述赔偿标准计算应为8809元×20年×30%=52854元。6、关于精神损失费，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条之规定，认定精神损失费，首先应当考虑是否造成严重后果，其次要考虑侵权人之过错程度，在本案中，侵权人承担次要责任，受害人承担主要责任，造成的后果为住院9天之事实，显然能够认定，该后果不能称之为严重后果，因而不应当予以支持。第九条明确规定，精神抚慰金包括以下方式：“致人残疾的，为残疾赔偿金……”。既已支持残疾赔偿金，就不应支持精神抚慰金。
被上诉人张保中辩称，同意原审判决，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人江永流未到庭亦未在法定期限内提交书面答辩状。
张保中向一审法院起诉请求：故请求保险公司及江永流赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、护理人员住宿费、住院伙食补助费、鉴定费、物损费、伤残赔偿金、精神抚慰金、复印费等共计159157.52元（除保险公司在保险责任限额内赔偿后，江永流承担责任）。
一审法院认定事实：2014年7月29日12时30分许，被告江永流驾驶晋DUE1**号货车行至207国道土岭路段时，与无证驾驶无牌照二轮摩托车的原告发生交通事故，致原告受伤住院。经黎城县交警大队事故认定，原告负事故主要责任，被告负事故次要责任。晋DUE1**号货车在被告保险公司投保有交强险一份，承保期间是2014年4月1日至2015年3月31日。原告户籍原系农业户口，现为家庭户口。原告在此次交通事故中住院治疗9天，其右眼损伤构成八级伤残，原告接受治疗时起计算至定残前一日，其误工时间计132天。误工费可参照相近行业农、林、牧、渔业上一年度职工平均工资标准计算。护理费参照居民服务行业标准计算。原告损失共计141587.44元。其中：1、医药费：13810.94
元；2、误工费：34230元／年÷365天×132天=12379元；3、护理费：30467元／年÷365天×9天（住院天数）=751元；4、交通费：酌情认定100元；5、住院伙食补助：50元／天×9天=450元；6、护理人员住宿费和伙食费，酌情认定1000元；7、营养费：结合原告伤残程度，酌情认定30元／天×（住院9天+休息30天）=1170元；8、残疾赔偿金：参照山西省2014年居民人均可支配收入16538元标准计算，即16538元／年×20年×30%=99228元；9、精神损害赔偿金酌情认定10000元。10、鉴定费、鉴定检查费计2585元；11、财产损失费酌情认定100元；12，复印费13.50元。
一审法院认为，原告张保中驾驶摩托车与被告江永流驾驶的机动车发生交通事故，给原告造成损害，依照道路交通安全法的有关规定，被告江永流应承担相应民事赔偿责任，其所属事故车辆投保交强险，故承保的保险公司应在交强险限额内予以赔偿。仍有不能足额赔偿的，机动车按过错比例承�赔偿责任，由承保商业三者险的保险公司予以赔偿。原告的损失依法认定为141587.44元，其请求超出部分无事实及法律依据，本院不予支持。原告损失在交强险赔偿限额内部分，应由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿；不足的部分按照各自的过错比例分担责任。根据本案实际情况，原告自行承担70%责任，被告江永流承担30%责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）被告中国人民财产保险股份有限公司黎城支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告张保中医药费、住院伙食补助、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害赔偿金、交通费、财产损失等损失120100元。(二)被告江永流在判决生效后十日内赔偿原告张保中经济损失6446.23元。如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，虚当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1196元，由原告张保中负担837元，由被告江永流负担359元。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人对于原审判决所认定的误工费、护理费、护理人员住宿费和伙食费、营养费、残疾赔偿金及精神损害赔偿金持有异议，首先关于误工费、护理费、残疾赔偿金的认定，本院认为，因受害人张保中居住于农村，主要是以务农为生，原审参照相近行业农、林、牧、渔业上一年度职工平均工资标准计算并无不当，应予维持；原审根据本案实际情况参照居民服务行业标准计算护理费亦无不当，应予维持；根据2015年3月19日施行的山西省常住户口登记管理规定第八条之规定“取消农业户口与非农业户口性质区分，统一登记为居民户口。”鉴于受害人户籍性质，原审参照上一年度居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当，应予维持；关于护理人员住宿费和伙食费、营养费、精神损害赔偿金，原审根据张保中伤残程度、住院时间、本案的实际情况以及相关证据，认定护理人员住宿费和伙食费1000元、营养费1170元、精神损害赔偿金10000元并无不当，予以维持。故原审认定受害人的损失为141587.44元正确，本院予以确认。
综上，上诉人保险公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判公正，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1196元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司黎城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王育玲
审判员 冯学兵
审判员 刘潞攀
二〇一六年十一月二日
书记员 孙 颖