湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第189号
上诉人（原审被告）：通山县人民医院。
法定代表人：成忠了，该院院长。
委托代理人：陈朝东，该院医务科主任。
委托代理人：舒立焱，湖北自成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某。
委托代理人：陈善贤，湖北仁贤律师事务所律师。
上诉人通山县人民医院与被上诉人陈某医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2012）鄂通山民一初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，陈某因患胃糜烂和十二指肠球部溃疡于2008年7月3日到通山县人民医院住院治疗，同月7日实施毕Ⅱ式胃大部切除手术，次日胃管流出500毫升黑褐色液体，并在术后第4天出现胃肠减压管脱落，及术后十二指肠残端漏等不良现象，先后在通山县人民医院两次住院治疗51天，共用医疗费人民币15961.34元，其中农村合作医疗报销7182.60元，自费8778.74元。陈某出院时诊断为十二指肠残端漏，医嘱为注意休息，加强营养，不适随诊。2008年7月18日，原告因手术后吻合口漏，先后几次到武汉大学中南医院治疗共计80天，共用医疗费82977.64元，其中农村合作医疗报销22771.94元，自费60205.70元。本案纠纷经一审法院委托，湖北中真司法鉴定中心于2013年12月16日作出鄂中司鉴（2013）中鉴字第890号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.通山县人民医院在对陈某的诊疗过程中存在：a、术后出现十二指肠残端漏时处理不及时，欠妥当的过错，如出现十二指肠残端漏时采用负压引流或伤口开放，加强抗炎或早转上级医院，可能会减轻临床症状。b、术后第4天胃肠减压管脱落，此时处于十二指肠残端漏期间，应及时补插减压，医方没有及时补插存在过错。c、术后放置引流管，说明该病例存在术后继发残端漏或出血的可能，但术后没有认真观察，故存在术后观察病人欠仔细的过错。d、护理记录不规范，有未尽到责任义务的过错。上述过错应承担40%的过错责任。2.误工时间可以计算到鉴定日前一天，住院时间可视为护理时间。陈某认为，通山县人民医院对其施行胃大部切除手术时存在严重手术操作失误，起诉要求通山县人民医院赔偿其损失361873元。
一审总结本案争议焦点：1.被告是否存在医疗过错，应承担多大的责任？2.陈某损失的赔偿范围及计算标准。
一审认为：1.陈某因胃糜烂和十二指肠球部溃疡到通山县人民医院就医，双方建立医患关系。被告作为提供医疗服务的一方，负有提供安全服务的责任和义务。原告在接受被告手术后出现十二指肠残端漏，被告未严密观察原告病情，未能及时、果断、适当地对原告采取有效措施，致使原告病情加剧，被告应承担医疗过错责任。被告无证据证实其医疗行为与原告十二指肠残端漏之间不存在因果关系。为此，被告对原告的各项损失应按湖北中真司法鉴定中心作出的鉴定意见承担40%的赔偿责任。2.关于原告请求的赔偿项目及数额，核定为，①医疗费98938.98元（根据新型农村合作医疗住院医药费结算单计算）；②护理费6213.44元（按2013年居民服务和其他服务业每年23624元÷365天×96天）；③住院伙食补助费4800元（按每天50元×96天）；④误工费124525元（因原告未提供有关误工等费用赔偿标准依据，即按2013年农、林、牧、渔业年平均工资22886元÷365天×1986天，按鉴定意见从2008年7月7日起至鉴定前一日止）；⑤交通费，因原告未提交该项费用的发票，结合原告的受伤地点、住院治疗时间、就医地点酌定为500元。综上，原告的各项损失合计为235477.42元，由被告按40%的责任比例赔偿原告94190.97元。对于原告诉请的超出部分的医疗费，因缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告通山县人民医院在本判决生效之日起5日内赔偿原告陈某各项损失人民币94190.97元。二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。本案受理费6728元，由陈某承担4638元，由通山县人民医院承担2090元。
判决书送达后，通山县人民医院不服，向本院提起上诉称：1.一审判决上诉人承担40%的责任不合理。十二指肠残端漏是毕Ⅱ式胃大部切除手术后的正常并发症之一，该并发症发生原因复杂，其中一个重要原因是陈某体质差，其因十二指肠球部溃疡、幽门变形、狭窄导致营养不良就诊，手术后十二指肠残端愈合不良致漏，这是患者体质差引起的并发症。陈某住院治疗时，根据其本人要求，特意请了湖北省内知名教授、博士生导师亲自主刀为其手术，技术上不存在失误。2.医疗费计算不合理。陈某2011年10月31日至次月21日在武汉大学中南医院住院是治疗其他疾病，不属于本案胃大部切除手术后明确的并发症。一审认定的医疗费98938.98元由三部分组成，一是胃糜烂和十二指肠球部溃疡，二是因陈某体质差引起的术后十二指肠残端愈合不良，三是十二指肠残端漏。对医疗费用陈某未能提供全部住院病历和费用清单。陈某治疗原发性疾病胃糜烂和十二指肠球部溃疡的费用不应由上诉人承担，陈某在新型农村合作医疗报销的费用不应认定为其损失。3.误工费计算不合理。陈某出现十二指肠残端漏后连续接受治疗，治愈后已恢复了正常生活和工作。其2011年10月住院是治疗其他疾病，产生的误工费不应由上诉人承担。鉴定部门不能千篇一律认定休息时间至鉴定前一日，还应剔除原发疾病应当休息的时间。请求二审撤销原判，公正判决。
被上诉人陈某辩称：1.一审期间经双方选定鉴定机构，经一审法院委托后做出了法医司法鉴定意见书，上诉人没有新的证据推翻湖北中真司法鉴定中心作出的鄂中司鉴（2013）中鉴字第890号司法鉴定意见，该鉴定意见应予采信。2.上诉人在手术后第二天就出现十二指肠残端漏，经鉴定存在过错，导致答辩人此后多次住院治疗，答辩人的损害后果与上诉人的治疗行为之间存在因果关系，上诉人应承担赔偿责任。3.答辩人的治疗费用远不止一审认定的数额，有许多治疗发票没有保存，答辩人因十二指肠残端漏在当地医疗点治疗，这些费用不是电脑打印的正规发票，一审也没有认定。答辩人治疗胃糜烂和十二指肠球部溃疡在术后第二天就出现了十二指肠残端漏，导致医疗费用扩大，答辩人认为第一次住院手术的费用可以按比例分担，此后的治疗费用都应全额由上诉人赔偿。上诉人在新型农村合作医疗报销的医疗费用是另一民事法律关系，不能据此减轻上诉人的责任。
二审经审理查明，湖北中真司法鉴定中心是双方当事人同意选定的鉴定机构，该鉴定机构作出鄂中司鉴（2013）中鉴字第890号司法鉴定意见后，双方当事人均未申请重新鉴定。陈某2008年在通山县人民医院住院一次，在武汉大学中南医院住院三次，四次住院的总费用为56511.7元，共报销了19347.72元，自费费用为37163.98元。陈某2011年10月31日在武汉大学中南医院因“胃大部切除术后吻合口漏、腹壁巨大切口疝”住院21天，总费用为42427.28元，报销了10606.82元，自费费用为31820.46元。2011年11月21日陈某在武汉大学中南医院的出院医嘱为：1.注意营养休息，不要负重，不适随诊。2.回当地医院继续换药，治疗前列腺增生。
一审认定的其它事实正确，二审继续予以认定。
本案争议的焦点为：1.湖北中真司法鉴定中心作出的鄂中司鉴（2013）中鉴字第890号司法鉴定意见是否应予采信。2.一审认定陈某的医疗费损失为98938.98元是否合理。3.一审认定陈某的误工费损失是否合理。
针对以上焦点问题，本院认为：1.一审时，经通山县人民医院申请，双方同意选定鉴定机构后，一审法院委托湖北中真司法鉴定中心对通山县人民医院诊治陈某的医疗行为有无过错，陈某的休息及护理时间等项目进行鉴定，该鉴定机构作出了鄂中司鉴（2013）中鉴字第890号司法鉴定意见。鉴定程序合法，鉴定意见指出了通山县人民医院治疗行为中的过错及过错责任比例，并根据陈某的病情对休息及护理时间作出了鉴定意见。通山县人民医院与陈某对该鉴定意见均未申请重新鉴定。现通山县人民医院未能提供相反的证据推翻该鉴定意见，故该鉴定意见应予采信。2.陈某因原发疾病在通山县人民医院手术治疗，但因术后第二天出现十二指肠残端漏的并发症，导致病程拖延，医疗费用扩大。故其2008年7月3日在通山县人民医院住院治疗的费用并非完全为治疗原发疾病，该损失与通山县人民医院的医疗过错有相应的因果关系，通山县人民医院主张该次治疗费用不应由其分担的理由不充分。陈某在通山县人民医院及武汉大学中南医院住院治疗的费用虽然在新型农村合作医疗机构报销了一部分，但这是基于其与新型农村合作医疗保险机构之间的医疗保险合同关系，不能据此减轻通山县人民医院的赔偿责任，故通山县人民医院主张陈某的医疗费损失应核减其在新型农村合作医疗机构报销的部分医疗费的上诉理由也不能成立。上诉人主张陈某2011年10月31日在武汉大学中南医院住院是治疗其它疾病，该疾病与其2008年7月的医疗行为没有因果关系，经鉴定，上诉人2008年7月的医疗行为存在过错，陈某2011年10月31日在武汉大学中南医院住院诊断为“胃大部切除术后吻合口漏、腹壁巨大切口疝”。以上诊断可以证明该次治疗与上诉人的医疗行为有一定的因果关系。上诉人主张该次住院治疗与其2008年7月为陈某实施的手术治疗行为之间没有因果关系，应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。3.陈某从2008年7月手术后出现十二指肠残端漏，腹壁手术刀口溢液，多次住院治疗，影响正常生产劳动，鉴定机构结合其病情，确定其误工时间计算至鉴定的前一日止，一审按照2013年农、林、牧、渔业年平均工资22886元为标准计算其误工损失，符合相关法律规定。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2090元，由通山县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继高
审判员 孙 兰
审判员 徐 庆
二〇一四年十月二十一日
书记员 章 婷