福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终1282号
上诉人（原审被告）：余未平，男，1968年10月15日出生，汉族，住江西省丰城市，现住福建省南平市建阳区。
委托诉讼代理人：林庆雄，福建鼎才律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吴玉平，男，1963年7月23日出生，汉族，住江西省丰城市，现住福建省南平市建阳区。
委托诉讼代理人：蓝美珠，南平市建阳区“148”法律服务所法律服务工作者。
被上诉人(原审被告)：阮兆富，男，1968年8月20日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。
上诉人余未平因与被上诉人吴玉平、阮兆富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2016）闽0703民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
余未平上诉请求：二审法院撤销原审判决，改判余未平赔偿吴玉平各项损失37586元。事实和理由：一、原判决认定事实不清。案涉福建武夷司法鉴定所出具的鉴定报告不真实。吴玉平提供的出院诊断中未涉及吴玉平存在大便失禁的情形，且出院诊断结论为治愈，但该鉴定内容涉及吴玉平存在大小便失禁的情形，故鉴定报告的真实性存疑。1、该鉴定意见书是吴玉平自行委托鉴定，检材由当事人自己提供，病情亦由当事人自己陈述，而非鉴定机构亲眼实证。2、吴玉平的相关诊疗记录只载明尿潴留，尿路感染的病情，只有2016年3月31日的肌电图报告单涉及肛门括约肌肌电图提示呈神经源性受损改变，该报告与出院诊断治愈的情形相反，故鉴定内容不真实。3、鉴定机构违反评定原则。伤残评定是以人体伤后治疗效果为依据，鉴定机构应认真分析残疾与事故、损伤之间的关系，实事求是进行评定。而该鉴定意见书没有涉及伤后治疗效果的客观材料，违反评定原则。余未平请求二审法院准予重新鉴定。二、原判决适用法律错误。1、吴玉平对损害结果的发生存在重大过错。余未平在施工前已反复告知吴玉平不能穿拖鞋，必须佩戴安全帽，但吴玉平仍未遵守安全生产要求。事发当时，余未平未在施工现场，对吴玉平的不当行为无法知晓，无法及时予以告诫或阻止。如果事发当时余未平在场是不会让吴玉平施工的。余未平己尽到安全保障义务。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。可见如果雇主应该具备而没有具备相应的资质或者安全条件，建房户则存在选任过失，应该承担连带责任，反之，建房户则不需承担责任。原判决既认定阮兆富存在选任过错，却适用承担补充责任，适用法律错误，阮兆富应与余未平承担连带赔偿责任。三、吴玉平的残疾赔偿金应按照九级伤残标准计算为133100元，护理费按照农村标准计算为3264元。余未平只承担30%的赔偿责任。
吴玉平辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
阮兆富未作答辩。
吴玉平向一审法院起诉请求：判决余未平、阮兆富连带赔偿吴玉平440723.66元。
一审法院认定事实：吴玉平系房屋建筑立模工人，与余未平系老乡，自2012年10月9日起租住在南平市建阳区童游街道南山下5号。余未平在农村从事房屋建筑施工活动，但未取得相关的资质证书，其承揽阮兆富的位于南平市建阳区回龙乡马岚村的一栋三层楼的立模工程，双方达成口头协议，约定：由余未平提供模板及工人，阮兆富按每平方米63元的价款支付给余未平。2015年9月11日，余未平雇佣吴未平为其工作，每天劳务工资260元，2015年9月15日，吴玉平在未戴安全帽、穿拖鞋的情况下进入施工现场工作，其爬上木梯施工的过程中，从木梯的五层摔下来。事故发生当日，吴玉平被送往南平市建阳区第一医院住院治疗，至2015年10月19日出院，共花费医疗费44946.68元，余未平支付31000元。出院诊断：L1压缩性骨折（累及椎管）伴不全瘫，尿潴留，尿路感染，双肺挫伤伴双侧胸腔积液，左肾囊肿，右肾积水。医嘱建议出院后休息6个月，住院期间1人护理。2016年4月14日，经武福建武夷司法鉴定所鉴定，吴玉平因高坠伤所致腰1椎体压缩性粉碎性（爆裂性）骨折，并脊髓圆锥损伤，后遗大、小便失禁，分别评定为三级、九级伤残。2015年度，福建省城镇居民人均可支配收入33275元/年，居民服务、修理和其他服务业的平均工资44896元/年。吴玉平的损失为医疗费44946.68元、误工费25830元、护理费4182元、住院伙食补助费680元、鉴定费800元、残疾赔偿金545710元、精神抚慰金20000元，共计642148.68元。
一审法院认为，本案系一起提供劳务者受害责任引发的人身损害赔偿纠纷。受害人吴玉平在发生事故时系受雇于余未平从事房屋立模活动，由余未平按吴玉平工作天数支付劳动报酬，余未平与吴玉平之间形成劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”从查明事实可知，吴玉平长期从事立模工作，应当具备安全意识，以防范事故的发生，而在本次事故中，吴玉平穿拖鞋且未戴安全帽，明显不符合施工要求，其存在过错，应当承担相应的责任。余未平作为雇主，且长期从事房屋立模活动，未尽安全保障义务，对吴玉平的不当行为未及时予以告诫或阻止，其主观上存在过错，应当承担相应责任。余未平以自己的技能、设备、工人按照阮兆富的要求完成立模工作，而获得报酬，双方之间系属承揽合同关系。依照《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。阮兆富选任无资质的余未平为其施工，存在选任过错，因对吴玉平的损害承担相应的民事责任。根据本案实际及损害发生的成因，结合公平及权利义务对等原则，依法确定吴玉平承担40%的责任，余未平承担50%的责任，阮兆富承担10%的责任。吴玉平的损失共计642148.68元，根据各方承担的责任比例，余未平应赔偿吴玉平321074.34元（642148.68元×50%），扣除其已支付的31000元，余未平还应赔偿吴玉平290074.34元。阮兆富应赔偿吴玉平64214.87元（642148.68元×10%）。吴玉平主张余未平、阮兆富承担连带赔偿责任，由前述可知，阮兆富与余未平系承揽关系，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》十一条第二款之规定的情形，不予支持。判决：一、余未平应于判决生效之日起十日内赔偿吴玉平各项损失290074.34元；二、阮兆富应于判决生效之日起十日内赔偿吴玉平各项损失64214.87元；三、驳回吴玉平的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。余未平对原判决认定残疾赔偿金及护理费的数额有异议，其余事实各方当事人均无异议，对于无异议的事实本院予以确认。
本院认为，一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。吴玉平虽系自行委托鉴定机构对其伤残程度作出评定，但福建武夷司法鉴定所具备相关的鉴定资格，且鉴定程序合法，其根据鉴定材料结合鉴定人检查及阅片所见进行综合分析作出鉴定结论，余未平对鉴定结论提出质疑，但没有足以反驳的相反证据，故应当确认案涉鉴定报告具有证明吴玉平残疾程度的证明力。余未平关于对吴玉平伤残程度及申请重新鉴定的上诉理由不成立，本院不予采信。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。据此，原判决参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费适用法律正确。余未平主张护理费应按照农村标准计算没有法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吴玉平为余未平提供劳务而受伤的事实清楚，余未平应当承担赔偿责任。原判决根据吴玉平自身过错程度酌情减轻赔偿义务人的赔偿责任，并根据吴玉平的诉讼请求判决接受劳务者余未平承担赔偿责任适用法律正确，确定余未平承担的赔偿责任比例并无不当。鉴于吴玉平服从原判决结果，本院对当事人没有提出上诉的原审判决内容依法不予审查，原判决结果可以维持。吴玉平主张其仅承担30%赔偿责任且与阮兆富承担连带赔偿责任的请求不成立，本院不予支持。
综上所述，余未平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1362元，由上诉人余未平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乐 芳
审 判 员 陈志勇
代理审判员 邱方平
二〇一六年十二月七日
书 记 员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。