四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终529号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨志兵，男，生于1969年3月30日，汉族，住四川省成都市成华区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：唐波，男，生于1967年7月12日，汉族，住四川省遂宁市船山区。
上列二上诉人的委托诉讼代理人(一般授权)：罗浩，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。
上列二上诉人的委托诉讼代理人(一般授权)：范蜀黔，四川瑞信杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川戏浪科技有限公司，住所地成都市武侯区。
法定代表人：王婷，董事长。
委托诉讼代理人(特别授权)：吴勇，四川原石律师事务所律师。
上诉人杨志兵、唐波因与被上诉人四川戏浪科技有限公司（以下简称戏浪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨志兵、唐波及其委托诉讼代理人罗浩、范蜀黔、被上诉人戏浪公司的委托诉讼代理人吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨志兵、唐波的上诉请求：1.依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款；2.由被上诉人向上诉人支付各种赔偿款计524830元；3.本案诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院判决认定事实存在以下严重错误。1.被上诉人没有修建海洋馆的建筑资质，也没有设计海洋馆的资质；被上诉人应对其提供的涉案工程的所有主材及设备承担质量责任，并应将被上诉人提供的材料是否合格产品的举证责任分配给被上诉人，一审未作认定。2.一审法院认定被上诉人将工程完工并交付使用，海洋馆于2015年1月营业，同年10月前歇业，完全颠倒是非，完全不顾客观事实真相，海洋世界从来没有正常营业过。3.一审法院对被上诉人擅自偷工减料、降低标准的行为说成施工过程的合理变更，更是对被上诉人彻头彻尾的偏袒。双方测量的海底隧道长度10.3米不符合标准，其长度修建不符合合同约定，直接导致盛水空间缩小，影响水域温度、循环、碱度、酸碱平衡、微生物等一系列指标，而导致系统崩溃，鱼类无法生存，被上诉人应当承担违约责任。4.一审判决认定双方对工程造价有约定，不批准上诉人对该工程总造价申请鉴定，但上诉人在一审中并未对合同总造价申请鉴定，而是要求对被上诉人实际承建部分的造价、上诉人的整改支出和给上诉人造成的其他损失申请鉴定。（二）一审法院存在严重的程序违法。1.本案判决的日期为2016年9月30日，被上诉人申请鉴定的时间是2016年10月10日，该判决存在矛盾。2.关于上诉人的反诉，一审法院已经驳回，写上待有证据后可以重新起诉属画蛇添足。就同一事实和理由，上诉人已经无法再行启动普通程序，一审法院无需告知。（三）一审法院偏袒被上诉人。审理中，上诉人提出补充上诉意见：1.被上诉人所交付的工程不是一个已完工且合格的工程；2.一审法院将一个不合格的工程当作合格工程进行判决错误；3.一审法院对海底隧道测量方法错误，没有按中轴线方法进行测量，不符合规矩；4.海底隧道缩短，按长度比例品迭未完工程价款错误，完全忽略整个海洋馆的空间缩小，损害上诉人利益；5.上诉人提供的产品系三无产品，存在严重的质量问题，根本不按常规提供三包书、合格证、说明书；6.被上诉人未按合同约定提交完货物；7.被上诉人未按合同约定进行养鱼试水，对设备没有调试。8.由于被上诉人没有调试和试水养鱼，上诉人自救另行找他人调试养鱼，其损失应当由被上诉人承担；9.一审出具的被上诉人提交�设计图，根本不合格；10.一审未认定被上诉人违约和赔偿损失，对上诉人反诉请求不支持错误；11.被上诉人未按合同约定的施工期间完成施工任务，存在违约行为，应当承担违约责任。
戏浪公司辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
戏浪公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令由杨志兵、唐波向戏浪公司支付工程款300000元及利息18000元；2.本案案件受理费由杨志兵、唐波承担。
杨志兵、唐波向一审法院的反诉请求：1.由戏浪公司返还杨志兵、唐波未按合同约定提供的工程物料价款226365元；2.由戏浪公司返还杨志兵、唐波未按合同约定制作海底隧道的价款151150元；3.由戏浪公司支付杨志兵、唐波技改费127315元以及违约金20000�；4.本案的诉讼费、反诉费均由戏浪公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月24日，戏浪公司与杨志兵、唐波签订《戏浪工程水族施工合同》，该合同约定由戏浪公司以包工包料的方式承建遂宁河东新区海洋世界工程部分项目，双方议定合同的总价款为1300000元，其中海底隧道的规格为12米，价款461700元。工程中的分工：杨志兵、唐波部分：1.负责合同中以外的所有部分施工自建项目，自建项目必按照戏浪公司的设计图纸施工；2.负责给排水、电箱、埋地管道到达戏浪公司图纸指定位置，并购买所有水管电线等辅助材料；3.免费提供原告工地用水用电；4.指派工地项目总负责人一名和戏浪公司项目负责人一对一对接，杨志兵、唐波自建项目必须经双方同意后方可施工。戏浪公司部分：1.合同约定项目生产、制造、运输、安装；2.设计图纸解释及�程中双方工作质量监督、验收；合同特别约定付款方式：“杨志兵、唐波预付定金400000元整；戏浪公司在制作完成后拍照发给杨志兵、唐波确认后支付进度款300000元；货物到达工地现场，杨志兵、唐波支付400000元；安装完毕试水7日内支付100000元；余款100000元，在养鱼上笔款60日后70日内支付，如无故拖延拒不付款，一周后将视为单方违约，有权拒绝质保并中止一切服务，货款未付清前，本合同产品有权归戏浪公司所有”。合同签订后，杨志兵、唐波分别于2014年5月25日、2014年8月22日、2014年9月26日、2014年10月17日、2014年12月14日向戏浪公司转款400000元、300000元、100000元、100000元、100000元，共计1000000元。遂宁河东新区海洋世界于2015年1月开始营业，于同年10月前歇业。在一审法院主持下并经现场勘验，戏浪公司与杨志兵、唐波共同确认海底隧道的长度为10.3米。
一审法院认为，根据戏浪公司的起诉及杨志兵、唐波的答辩，本案的争议焦点为戏浪公司修建的海底隧道未达到合同约定的长度是否应承担违约责任；杨志兵、唐波的反诉请求能否得到支持。本案中，按照《戏浪工程水族施工合同》的约定，遂宁河东新区海洋世界工程的设计、施工均由戏浪公司负责，戏浪公司按照施工图纸的设计海底隧道及现场的制作安装实际，最终确认海底隧道的长度为10.3米，不是合同约定的12米，该变更属于施工过程的合理变更，故对杨志兵、唐波在反诉请求中以此要求戏浪公司承担违约责任，支付违约金20000元的诉请不予支持，但长度不够部分应在计算工程款时予以品跌，原海底隧道的总造价为461700元，按比例应品跌工程款65408元，故杨志兵、唐波尚应支付戏浪公司工程款234592元。按合同“货款未付清前，本合同产�有权归戏浪公司所有”的约定，审理中，戏浪公司不主张合同产品的所有权，主张工程款的给付。戏浪公司向杨志兵、唐波交付了劳动成果，杨志兵、唐波理应向戏浪公司支付劳动报酬，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或报酬，故对戏浪公司请求杨志兵、唐波给付工程款的诉请部分支持234592元。关于杨志兵、唐波的反诉主张，其未提供确实的证据予以证明，不予支持，待杨志兵、唐波有切实的证据后可另案起诉主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第二款之规定，判决：“一、被告杨志兵、唐波于本判决生效之日起五日内向原告四川戏浪科技有限公司支付工�款234592元；二、驳回被告杨志兵、唐波的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6070元，由被告杨志兵、唐波负担”。
本院二审期间，上诉人杨志兵、唐波围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.戏浪公司和成都海之语科技有限公司的工商档案，证明两个公司的股东和法人均是一致的，两个公司之间有利益关系；2.戏浪公司的官网，证明戏浪公司对遂宁的海洋馆作虚假宣传；3.正规厂家对产品的三包证、合格证、说明书，证明被上诉人没有按正规厂家的一般常规提供产品的三包证、合格证、说明书，证明被上诉人提供给上诉人的产品系三无产品。经本院组织双方当事人质证，戏浪公司对杨志兵、唐波提交的第1、2组证据的真实性无异议，但证明观点有异议，认为上诉人提交的证据达不到其证明目的，也与本案无关联性；戏浪公司对杨志兵、唐波提交的第3、4组证据的三性均有异议，本院认为，上诉人提交的第1、2、3、4组证据均与本案没有关联性，本院不予确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议为：1.本案的性质及《戏浪工程水族施工合同》的效力；2.戏浪公司是否交付工作成果，杨志兵、唐波是否应当支付戏浪公司工程款234592元；3.戏浪公司是否存在违约行为，是否应向上诉人支付各种赔偿款计524830元；4.一审程序是否合法。
1.关于本案性质和合同效力，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人�付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”根据戏浪公司和杨志兵、唐波签订的《戏浪工程水族施工合同》约定，戏浪公司的主要义务是制作、安装玻璃缸体及维生系统，并提供部分设施设备以满足水族生物饲养所需，而水泥基础及防水由上诉人完成，该合同性质符合的合同法关于承揽合同的规定。因本案属承揽合同，不适用建设工程关于施工企业资质的规定，《戏浪工程水族施工合同》合法有效。
2.关于戏浪公司是否交付工作成果，杨志兵、唐波是否应支付戏浪公司工程款234592元的问题，戏浪公司完成涉案设施的制作安装后，双方虽未进行正式验收，但上诉人对遂宁河东新区海洋世界已经进行营业使用，应视为戏浪公司已经完成并交付工作成果。因海底隧道长度最终经测量为10.3米，没有达到合同约定的12�，海底隧道长度会受安装场地的制约，且水泥基础由上诉人完成，上诉人对此情况应当知晓，且已经使用该设施，一审法院认定该变更属施工过程中的合理变更，并按比例减少工程款65408元较为恰当。按合同约定，戏浪公司应收取报酬1300000元，上诉人已经支付1000000元，扣减海底隧道未到达约定长度减少的65408元，上诉人还应支付戏浪公司234592元。
3.关于戏浪公司是否存在违约行为，是否应向上诉人支付各种赔偿款计524830元的问题，上诉人认为，戏浪公司应返还未按合同约定提供的工程物料价款226365元，上诉人该主张没有证据证实。按照合同约定，货物到达工地现场，上诉人应支付400000元，在实际履行过程中，该阶段上诉人分三次支付了报酬300000元，并且已经使用戏浪公司的工作成果，而上诉人提交的戏浪公司未按约定�供工程物料清单属上诉人单方制作，上诉人提出的戏浪公司应返还物料款226365元的主张不能成立。上诉人认为戏浪公司应返还未按合同约定制作海底隧道的价款151150元没有证据证实，一审判决按比例扣减报酬恰当。上诉人认为戏浪公司应支付技改费127315元，因其已经营业使用戏浪公司工作成果，没有证据证实向戏浪公司提出维修整改要求，提供的维修整改费用均为白条，没有其他证据佐证，上诉人该主张不能成立。因戏浪公司没有违约行为，上诉人要求戏浪公司支付违约金20000元的主张不能成立。戏浪公司按照双方合同约定完成了工作内容，上诉人进行了营业使用，并支付了大部分报酬，戏浪公司该行为不构成违约，上诉人主张戏浪公司应由向其支付各种赔偿款计524830元的上诉主张不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，�应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6070元，由杨志兵、唐波负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳文
审判员 魏星
审判员 杨玲
二〇一七年八月二十三日
书记员 李环