湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4137号
上诉人（原审被告）：浙江中亚交通发展有限公司。
法定代表人：孙跃展。
委托诉讼代理人：丁健，浙江楷立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许戌枫，浙江楷立律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：汤界华，男，汉族，1963年6月9日出生。
委托诉讼代理人：黄俭，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈昭，湖南金州律师事务所律师。
上诉人浙江中亚交通发展有限公司（以下简称浙江中亚）因与被上诉人汤界华合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初7260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
浙江中亚上诉请求：请求二审法院在查清案件事实的基础上依法驳回被上诉人汤界华的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、原审判决认定汤界华履行了案涉《湖南高速伸缩缝销售协议》的约定义务，进而促成了浙江中亚将伸缩缝产品安装于案涉工程，系案件基本事实认定错误。2、原审判决认定浙江中亚已经向汤界华支付了390万元合同款，亦系案件事实认定错误。3、原审判决认定汤界华改变诉讼请求计算依据并增加诉讼请求金额不属于变更诉讼请求，是适用法律错误。4、浙江中亚针对汤界华变更诉讼请求后当庭要求原审法院给予新的答辩期间、举证期间时，原审法院剥夺了浙江中亚的程序性权利，此系原审程序违法。5、汤界华系提供居间服务，原审判决未对《湖南高速伸缩缝销售协议》的性质作出认定，导致本案基本事实与法律适用错误。6、汤界华没有提供证据证明其促成了案涉项目中伸缩缝交易，原审判决直接对汤界华主张的该节事实予以认定，系案件基本事实认定错误，应当予以纠正。7、汤界华原审提交的《销售协议》未经浙江中亚质证，该合同并非双方正式签订的销售合同，应以盖具公章正式销售合同为准。
汤界华答辩称：1、涉案合同是销售代理合同，而非居间合同。2、汤界华提供的证据《委托付款书》、《收款收据》及转账流水，可以证明汤界华履行了销售义务。3、浙江中亚向汤界华支付了部分合同款项，其中汤界华提供的银行流水有一笔由“张秋”支付的500000元，张秋系浙江中亚法定代表人孙跃展的妻子。4、汤界华调整的诉讼请求金额是根据法院在审理过程中调取了部分证据后准确计算而来，并未改变法律关系及基础事实，并无法律规定此种情况下需要重新给予举证期限。5、汤界华提供的《湖南高速伸缩缝销售协议》在原审中已经过质证。
汤界华向原审法院起诉请求：1、判令浙江中亚交通发展有限公司向汤界华支付合同款项3363581.59元；2、由浙江中亚交通发展有限公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定的事实：2013年4月15日，汤界华与浙江中亚签订《湖南高速伸缩缝销售协议》（以下简称“《销售协议》”），由汤界华全权代理浙江中亚在湖南市场销售高速公路的桥梁伸缩缝产品。双方对伸缩缝产品代理单价作出约定，其中QMF-40、QMF-60、QMF-80型伸缩缝代理单价为980元/米，160模数式型伸缩缝代理单价为3000元/米，240模数式型伸缩缝代理单价为4800元/米，320模数式型伸缩缝代理单价为8000元/米。同时约定，购销合同销售价与代理价的差价为汤界华所得收益，在施工过程中发生的变更，汤界华与浙江中亚按变更总金额五五分成。合同签订后，汤界华分别将浙江中亚生产的伸缩缝产品销往湖南炎汝高速公路第53合同段（以下简称“53合同段”）、张花高速公路第57､58､59合同段（以下分别简称为“57合同段”“58合同段”“59合同段”）。
另查明：浙江中亚与案外人重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称“重庆交建”）签订《重庆交通建设（集团）有限责任公司炎汝高速公路第53合同段桥梁伸缩缝购销与安装合同》中约定的D80型伸缩缝装置数量为946.01米，安装单价为1648.62元；D120型伸缩缝装置数量为110.45米，安装单价为2656.11元；D160型伸缩缝装置数量为377.6米，安装单价为3663.60元;D240型伸缩缝装置数量为88米，安装单价为5312.22元；D320型伸缩缝装置数量为44米，安装单价为20424.57元。双方结算数量为：D40型伸缩缝装置70.7米,均为变更增加;D80型伸缩缝装置812.59米;D120型伸缩缝装置138.27米，变更增加数量为27.82米；D160型伸缩缝装置564.89米，变更增加数量为187.29米；D240型伸缩缝装置45.84米；D320型伸缩缝装置91.68米，变更增加数量为47.68米。
浙江中亚与案外人江西省交通工程集团公司湖南省张花高速公路第57合同段项目经理部（以下简称“江西交通公司”）签订的《张花高速公路桥梁伸缩缝购销安装合同》中约定的D60型伸缩缝装置数量为11米，综合单价为1269.6元；D80型伸缩缝装置数量为620.20米，综合单价为1683.6元；D160型伸缩缝装置数量为697.9米，综合单价为4048元。双方结算数量为：D60型伸缩缝装置数量为9.6米；D80型伸缩缝装置数量为742.3米，变更增加数量为122.1米；D160型伸缩缝装置数量为538米。
浙江中亚与案外人中交路桥建设有限公司张花高速公路第58合同段项目经理部（以下简称“中交路桥”）签订的《张花高速公路桥梁伸缩缝购销安装合同》中约定的D40型伸缩缝装置数量为172.3米，综合单价为1214.4元；D80型伸缩缝装置数量为422米，综合单价为1683.6元；D160型伸缩缝装置数量为353.5米，综合单价为4048元；D320型伸缩缝装置数量为22米，综合单价为20516元；TST型伸缩缝装置数量为7米，综合单价为1775.44元。汤界华自愿放弃TST型伸缩缝债权。
浙江中亚与案外人中铁十九局集团第三工程有限公司张花高速公路第59合同段项目经理部（以下简称“中铁十九局”）签订的《张花高速公路桥梁伸缩缝购销安装合同》约定的D40型伸缩缝装置数量为45.2米，综合单价为1214.4元；D80型伸缩缝装置数量为292.1米，综合单价为1683.6元；D160型伸缩缝装置数量为788米，综合单价为4048元；D240型伸缩缝装置数量为70米，综合单价为15456元；D320型伸缩缝装置数量为48米，综合单价为20516元；TST型伸缩缝装置数量为7米，综合单价为1775.44元。双方结算的数量为：D40型伸缩缝装置14米;D80型伸缩缝装置405.1米，变更增加数量为113米;D160型伸缩缝装置851米，变更增加数量为63米；D240型伸缩缝装置72米，变更增加数量为2米；D320型伸缩缝装置数量为48米。
原审法院认为，汤界华与浙江中亚签订的《销售协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法、有效。
上述协议签订后，汤界华促成浙江中亚的伸缩缝产品销售安装于湖南炎汝高速公路项目第53合同段及湖南张花高速公路项目第57、58、59合同段，汤界华已履行了合同义务，故浙江中亚应依约定向汤界华支付合同款项。其中，湖南炎汝高速公路项目第53合同段及湖南张花高速公路项目第57、59合同段的销售安装数量均有结算依据。湖南张花高速公路项目第58合同段，汤界华主张按浙江中亚与中交路桥所签销售合同所约定的销售数量进行结算。鉴于浙江中亚掌握销售数据而拒不提供，其应对不履行举证义务承担不利后果。故应按销售合同所约定的销售数量进行结算。另，汤界华要求按销售价与代理价的差额以及变更部分按五五分成计取合同报酬的约定，不违反法律规定。
同时，根据《销售协议》约定，浙江中亚理应于收到货款后及时向汤界华支付合同费用，而浙江中亚却未能依约履行义务，浙江中亚的行为已经构成严重违约，汤界华要求浙江中亚立即支付全部合同款项的请求依法应予以支持。
另外，就汤界华在庭审中提出要求按实际销售情况计算合同款项并依此调整诉讼请求金额的问题，原审法院认为，因汤界华所主张调整诉讼请求金额的事实基础及法律关系均未发生变化，因此不属于变更诉讼请求。
该案浙江中亚共应向汤界华支付的合同款项为7142183.98元，其中汤界华认可浙江中亚已支付3900000元，故浙江中亚还应向汤界华支付3242183.98元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，判决：一、限浙江中亚于判决生效后3日内支付汤界华3242183.98元；二、驳回汤界华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费31880元，保全费5000元，合计36880元，由被告浙江中亚承担。
本院二审期间，双方当事人分别向本院提交了证据。其中，浙江中亚提供的证据有：《湖南高速伸缩缝销售协议》，拟证明浙江中亚与汤界华约定的QMF-40､QMF-60､QMF-80型伸缩缝单价为1100元／米。汤界华提供的证据有：1、（2016）浙0111民初9460号《民事判决书》，拟证明由汤界华代理销售的伸缩缝在炎汝高速53标段的销售数据。2、《张家界至花垣高速公路工程变更工程量计算书》、《2013年12月队验工计价表》，拟证明由汤界华代理销售的伸缩缝在张花高速59标段的销售数据。本院就双方提供的证据组织了质证。汤界华对浙江中亚提供的证据发表质证意见称，该证据不属于新证据范畴，不予质证。浙江中亚对汤界华提供的证据发表质证意见称，该证据不能证明涉案项目系汤界华促成成交。
结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定事实如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。浙江中亚在二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据。且汤界华表明并未签署该份协议。从该份协议“汤界华”签名式样来看，亦与汤界华本人在《起诉状》上签名的式样差异明显。本院对浙江中亚提交的证据，不予采信。汤界华提供的证据与本案具有关联，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案合同的性质。2、汤界华是否履行了义务，是否有权获得报酬。3、本案原审是否存在程序违法。
一、关于涉案合同性质。根据《合同法》规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。而本案《湖南高速伸缩缝销售协议》，汤界华除了负责销售外，还需负责货款催收回笼，变更签证等事项，且汤界华获得收益的方式是代理价与销售价之间的差额。由此可见，涉案合同不是居间合同，而应是销售代理合同。
二、关于汤界华是否有权获得报酬。根据《湖南高速伸缩缝销售协议》约定，汤界华在伸缩缝产品销售后将有权获得报酬。汤界华为证明涉案项目伸缩缝产品系其销售，提供了《委托付款书》、《收据》、《重庆交通建设（集团）有限责任公司湖南炎汝高速公路和第53合同段项目经理部请求借款的申请报告》等证据。前述证据均为原件，系浙江中亚向涉案项目的业主方收取伸缩缝工程款的文件。浙江中亚无法对此种重要文件原件保管于汤界华处做出合理说明。同时，浙江中亚虽称涉案项目系自身通过参与竞争获得，但并未提供任何证据。而且，根据《湖南高速伸缩缝销售协议》约定可知，湖南市场系交予汤界华代理销售，在此情况下，浙江中亚再直接参与市场竞争，也不符合商业惯例。结合汤界华提供的其它证据，可以认定涉案项目系由汤界华负责销售。因此，汤界华有权获得相应报酬。
三、关于本案原审是否存在程序违法。浙江中亚称汤界华提供的《湖南高速伸缩缝销售协议》未经质证。通过查询案卷可知，浙江中亚原审代理律师已就汤界华提供的《湖南高速伸缩缝销售协议》发表质证意见。另，浙江中亚称原审法院在汤界华调整诉讼请求金额时，未给予举证时间违反程序。本院认为，因前述诉讼请求金额调整并未改变法律关系及事实基础，原审法院在此情况下未另行给予举证时间并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31880元，由上诉人浙江中亚交通发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘应江
审判员 刘朝晖
审判员 符建华
二〇一七年七月十七日
书记员 张依伦