江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第900号
上诉人(原审原告)陶启生，江苏省高淳县固城镇义保村周岗70号。
委托代理人陶金花，江苏红雨律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)江苏宏大建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路50号。
法定代表人陈志斌，董事长。
委托代理人田建荣，系该公司员工。
被上诉人（原审第三人）赵崇毅。
委托代理人郑丽娟，江苏方直律师事务所律师。
上诉人陶启生与被上诉人江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）、赵崇毅建设工程施工合同纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2014年12月12日做出了（2014）天民初字第688号民事判决，上诉人陶启生不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
陶启生诉称，常州市天宁区青龙苑四期建设工程由宏大公司总承包，2006年8月4日和2006年9月30日，宏大公司与陶启生签订了常州市青龙苑四期2号、3号、6号、7号房的工程由陶启生承建的合同，双方约定部分材料由宏大公司提供，同时确认按最终造价的5%为质量保修金，在保修期满后15日返还。2008年12月工程竣工完毕，2010年10月20日相关部门作出造价审定，确认上述两项工程造价为33407743.75元。2011年，陶启生向法院起诉，法院判决时扣除了1670387.19元的质量保证金，该款待工程保修期满后退还，现距工程竣工已过五年。现要求宏大公司向陶启生支付质量保证金1670387.19元，并支付从起诉之日至判决生效之日的同期银行贷款利息。
陶启生为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1、承包合同、工程合同，证明宏大公司与陶启生承包关系和工程款支付约定。
2、（2011）天民初字第1224号判决书、（2012）常民终字第1074号判决书，证明保证金数额，江苏省常州市中级人民法院的判决书对保证金没有予以否认。
3、通知书，证明陶启生向宏大公司要求返还保证金。
庭审中，宏大公司对陶启生提供的证据的质证意见为：合同真实性无法确认；第二份合同是陶启生与第三方华群房屋建设有限公司签订，跟宏大公司无关。对两份判决书没有异议，判决书只是提及质保金的问题，没有对此进行处理和确认。对于通知书，我方没有收到。
赵崇毅对陶启生证据真实性及证明事实无异议。
宏大公司辩称，（2011）天民初字第1224号判决书和（2012）常民终字第1074号判决书帮助陶启生逃避上缴国家税金，属于偷税漏税；另外，陶启生很多成本没有纳入，我方已经申请再审；至于保证金，（2012）常民终字第1074号判决书没有提到保证金，我方不予认可；从竣工到现在，陶启生一次没有履行合同约定，对青龙苑业主用户没有维修，均由宏大公司组织人员维修，到目前，陶启生也没有跟我方把维修款对帐。陶启生要求支付保证金，我方不予认可，请求法院驳回陶启生诉讼请求。
宏大公司为支持其答辩意见提供了以下证据：
1、项目部维修的投诉清单以及2009年到2012年的维修统计，证明陶启生没有履行合同进行维修，陶启生根本没有做，都是我方项目部做的。这些证据里没有陶启生签字认可的；因为发现问题后与陶启生联系，但联系不上。
2、提交2009年1月的主楼竣工验收报告一份。证明竣工日期是2009年1月。
庭审中，陶启生对宏大公司提供的证据的质证意见为：宏大公司提供的是复印件，故我方不予认可，其次，即使该工程存在维修，但是宏大公司没有通知陶启生，故陶启生也不存在维修义务；在两起案件起诉之前，在1224号案件中已经包含有维修金。竣工验收报告无异议
赵崇毅的质证意见与陶启生质证意见一致。
第三人赵崇毅述称，陶启生曾向第三人借款，第三人在2012年1月16日时对陶启生享有185万元债权。2012年1月16日陶启生与第三人达成债权转让协议，陶启生将对宏大公司享有的青龙苑工程款中的120万元债权转让给第三人，第三人向宏大公司通知了转让事宜。第三人向宏大公司催要工程款，宏大公司拒付。因陶启生已向宏大公司提起诉讼，现第三人申请参加诉讼，要求宏大公司向第三人支付工程款120万元。
赵崇毅为支持其申请意见提供了以下证据：
1、江苏省高淳县人民法院民事判决书一份，证明陶启生与我方之间存在债务关系，根据判决书陶启生欠我方本金1681000元，利息自2009年2月11日至还清之日止，按月利率2%计算。
2、债权转让协议，陶启生与我方之间的签订，2012年1月16日由陶启生对将青龙苑工程款债权中的120万元转让给我方以偿还借款。证明陶启生将工程款中的120万元转让给我方的事实。
3、邮政特快专递的快递回执，证明该转让协议已经向宏大公司通知的事实。
庭审中，陶启生对赵崇毅提供的证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，第三人已经在宏大公司拿到工程款100万元。宏大公司处有帐可查。对证据2陶启生认为该协议是在2012年1月16日由第三人将其绑架到固城镇村苑饭店进行殴打所写。对证据3债权转让纠纷（2013）溧民初字第1295号案件已经于2014年2月17日审理，至今没有审结。所以第三人不能以同一事实同一理由作为第三人参加本次诉讼。
宏大公司对赵崇毅提供的证据的质证意见为：对证据1因为宏大公司不是该判决书的当事人，对此情况不清楚。对证据2因宏大公司与陶启生双方之间的债权债务没有做最后的确认，宏大公司与陶启生之间不是像第三人书写那样有120万元的款项。对证据3无异议。
原审经审理查明，常州市天宁区青龙苑（小区）四期工程的建设单位为常州市天宁区青龙街道办事处，并交由宏大公司承建，为此，宏大公司成立了青龙项目部。
2006年8月4日，青龙项目部与陶启生签订了合同，将青龙苑四期工程中的2号、3号房的土建工程交由其承建，合同中约定最终造价的5%为质量保修金，在保修期满后15日返还。2006年9月30日，宏大公司又与陶启生签订了合同，将青龙苑四期的6号、7号房交其承建，合同中约定最终造价的5%为质量保修金。施工合同还约定：工程承包方式为包工包料；保修期限按国家法律、法规以及其它有关规定执行。
后陶启生组织有关人员进场施工。陶启生完成了2号、3号、6号、7号房的土建工程后，交宏大公司验收。2009年1月工程主体竣工验收合格。2010年10月20日，相关部门作出造价审定，工程造价为33407743.75元。
2009年5月，赵崇毅向江苏省高淳县人民法院提起诉讼，要求陶启生归还借款1681000元，并承担利息。江苏省高淳县人民法院于2009年6月18日作出判决：陶启生归还赵崇毅借款1681000元并承担自2009年2月11日至还清之日按月息2%计算的利息。
2012年1月16日，陶启生与赵崇毅签订债权转让协议明确：陶启生借赵崇毅185万元，陶启生愿意将常州青龙苑工程款的债权中的120万元转让给赵崇毅以偿还陶启生欠赵崇毅的借款。赵崇毅将该债权转让协议通知了宏大公司。
陶启生曾向原审法院提起诉讼，要求宏大公司支付尚欠工程款，原审法院于2012年7月16日作出（2011）天民初字第1224号民事判决，明确质量保修金按审定的工程造价的5%，确认为1670387.19元，应在宏大公司付给陶启生的工程款中暂予以扣除，该款待质量保修期满后由宏大公司予以退还；并判决宏大公司支付给陶启生工程款3229612.81元。宏大公司不服一审判决提出上诉，江苏省常州市中级人民法院于2013年8月15日作出（2012）常民终字第1074号民事判决，明确有证据证明实际发生的规费、税金合计759282.39元应当在工程款中扣除；并改判宏大公司支付给陶启生工程款2470330.42元。现陶启生诉至法院，提出前列诉讼请求。
原审另查明，赵崇毅于2012年1月前从宏大公司领取100万元，该款在法院（2011）天民初字第1224号案件处理时已计算在宏大公司付陶启生的工程款中。
原审法院经审理认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当认定无效。本案中，宏大公司将其承包的工程分包给没有资质的陶启生承包施工，双方所签订的工程合同无效，宏大公司对此应当承担责任。对于陶启生是否有权要求宏大公司支付工程款的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陶启生所建的工程已竣工并通过了验收，宏大公司为青龙苑（小区）四期工程而设立的青龙项目部不具备民事主体资格，其责任应由宏大公司承担。陶启生作为承包人有权要求宏大公司按合同约定退还质量保证金。对于宏大公司尚欠质量保证金金额的问题。宏大公司与陶启生施工合同中约定最终造价的5%为质量保修金，因工程造价为33407743.75元，故质量保证金应为1670387.19元，该款已在（2011）天民初字第1224号民事判决中从应付工程款中予以了扣除。对于质量保证金是否到支付期的问题。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。陶启生完成了2号、3号、6号、7号房的土建工程后，交宏大公司验收；2009年1月工程主体竣工验收合格，保修期开始计算。至陶启生于2014年4月9日提起本案诉讼已超过五年，该款已到支付期限。对于第三人是否有权主张取得工程款中120万元的问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。陶启生与赵崇毅签订债权转让协议，明确陶启生借赵崇毅185万元，陶启生愿意将常州青龙苑工程款的债权中的120万元转让给赵崇毅以偿还陶启生欠赵崇毅的借款；此后赵崇毅将该债权转让协议通知了宏大公司。故赵崇毅有权主张取得工程款中的120万元。陶启生认为债权转让协议是第三人将其绑架、殴打后所写，依据不足，法院不予认定。陶启生主张第三人已从宏大公司处取得工程款100万元，但根据庭审查明的事实，第三人该100万元的取得发生在2012年1月16日债权转让协议前，与本案不具关联性，故该100万元不应从第三人主张的120万元中扣除。宏大公司提出陶启生未履行维修义务，但其提供的证据均无陶启生方的签字认可，现陶启生不予认可，且本案中宏大公司并未提出反诉，故法院对此不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、国务院《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，作出了如下判决：江苏宏大建设集团有限公司应付工程款1670387.19元。该款由江苏宏大建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向陶启生支付470387.19元，向赵崇毅支付120万元。案件受理费19834元，由江苏宏大建设集团有限公司负担。
上诉人陶启生不服原审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与赵崇毅的借款仅仅发生在2009年之前，且该借款由江苏省高淳县人民法院的民事判决书予以确认，之后赵崇毅直接从上诉人的债务人即宏大公司处领取了100万元来偿还上诉人的债务。2、2009年之后因判决书中的债务人上诉人都没有偿还清，赵崇毅不可能向上诉人再行借款185万，这不符合情理，且第三人在写给天宁区法院执行局的投诉材料中也明确了借款只有一笔，即江苏省高淳县人民法院的民事判决书中遗留下来的债务，溧阳市人民法院（2013）溧民初字第1295号案件的庭审笔录也有记载债权转让的185万元的经过。3.江苏省高淳县人民法院的民事判决书中的一笔债务现形成了二份判决书，即上诉人不仅要履行高淳县的未履行部分债务，还同时承担天宁法院一审判决中充分认定的高淳县法院中确认的债务，上诉人认为没有法律依据。请求撤销原审判决中宏大公司向赵崇毅支付120万元的部分，改判宏大公司直接向上诉人支付1670387.19元。
被上诉人宏大公司辩称，（2011）天民初字第1224号、（2012）常民终字第1074号案我们已经向江苏省高级人民法院申请再审，该院已经以（2014）苏审二民申字0716号民事裁定书受理，我们认为宏大公司不欠上诉人的钱。
被上诉人赵崇毅辩称，原审判决有事实、法律依据，应予以维持。
二审审理中，除上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，上诉人陶启生认为，应该查明赵崇毅所提供的债权转让协议中的185万元借款的组成，到底有没有该185万元借款事实。
被上诉人宏大公司认为，（2011）天民初字第1224号民事判决书中的保修金我们是认可的，本案开庭时我们提出1224号案正在申请再审，现在裁定书已经下来了。我们另外有二笔债务，在南京市高淳区人民法院（2013）高商初字第359号民事调解书中陶启生欠宏大公司1165150元、（2013）高商初字第360号案件中陶启生欠江苏群丰建设有限公司50万元，后江苏群丰建设有限公司将50万元的债权转让给宏大，这二笔债务加起来正好是160余万元，与保修金相抵冲，所以我们公司就不欠陶启生的钱了。
被上诉人赵崇毅认为，我与上诉人之间的债权转让是发生在2012年，我方到宏大公司领取的100万元是在2010年，我们在南京市高淳区人民法院申请执行时该法院并没有执行到履行款，而且该案已经终结，并不存在刚才上诉人所述一案二审，上诉人借此机会想欠钱不还，债权转让中的120万元就凭高淳区的那份判决书所认定的借款本金及利息已经远远不止，因而赵崇毅对陶启生享有120万元的债权是经过法律认可的。
二审审理中，上诉人陶启生向本院提交了2014年5月14日、2014年2月17日溧阳市人民法院庭审笔录二份，用以证明赵崇毅债权转让款源系于高淳县人民法院（2009）高民初字第1238号民事判决，而针对该份判决陶启生已经归还借款100万元，尚欠681000元，所以不存在2012年1月16日债权转让中185万元的借款金额。在高淳县人民法院判决之后，陶启生与赵崇毅之间不再有新的举债。这份庭审笔录也明确了185万元的组成，即高淳县人民法院判决书的本金。
对上述证据，被上诉人宏大公司经质证认为，上诉人与赵崇毅之间的债务关系与宏大公司没有任何关系。被上诉人赵崇毅经质证认为，溧阳市人民法院审理的（2013）溧民初字第1295号是由我方申请撤诉，法院同意撤诉结案的。上诉人说的100万元是抵本金的，只是陶启生一厢情愿，借款中的利息是经过法院认可，即使要抵的话也要先抵利息。关于赵崇毅与陶启生之间的债权转让协议，是经溧阳市人民法院审理过程中查明的，且查明债权转让中签名系陶启生的真实签名，因而陶启生现在所提出的关于债权转让的真实性问题根本不存在。
二审审理中，被上诉人宏大公司向本院提交了南京市高淳区人民法院（2013）高商初字第359号民事调解书、（2013）高商初字第360号民事调解书各一份，用以证明陶启生尚欠宏大公司款项，宏大公司已不结欠陶启生的工程款。
对上述证据，上诉人陶启生经质证认为，对文书真实性没有异议，但与本案没有关联性，对于债权转让上诉人不清楚。赵崇毅经质证认为，陶启生与宏大公司之间的债务是发生在赵崇毅与陶启生债权转让以后，因而不能对抗赵崇毅与陶启生之间的债权转让。对于群丰公司与宏大之间的债权转让，我们也不是当事人，对其真实性我们也不表示认可。
本院认为，对于上诉人陶启生与赵崇毅之间的债权债务的形成，溧阳市人民法院在审理（2013）溧民初字第1295号赵崇毅诉宏大公司、陶启生债权转让纠纷案庭审中，上诉人陶启生认为其与赵崇毅结算借款本息系被胁迫所为，但并未提供证据予以佐证，对赵崇毅陈述的借款本息的形成，陶启生亦予以否认，但并未提出实质性的异议，并对其在借条和债权转让通知上签名的真实性予以认可。根据赵崇毅的陈述，其与陶启生除高淳县人民法院判决书所确认的2008年2月10日的168100元借款及按照月利率2分计算利息外，尚有其他借款本息，后经双方结算，陶启生出具了185万元的借条，其余借条已经退还给陶启生，鉴于陶启生与赵崇毅之间的借款关系发生时间比较久远，在陶启生未提供其他证据予以反驳的情况下，原审采信赵崇毅的陈述及陶启生出具的借条及债权转让凭证并据此判决并无不当。至于陶启生所主张的一笔债务形成两份判决书的问题，因高淳县人民法院的前一判决书并未执行到位，且双方对因该判决遗留债务及其他债务形成了新的结算凭证，陶启生在履行完本案所涉债务后，可以视为其对高淳县人民法院判决书确定的义务已经履行完毕。至于宏大公司提出的其已经不欠陶启生的保修金的意见，因其未对原审判决提出上诉，应视为其认可原审判决，且其所主张的与陶启生的债权债务关系发生在本案所涉债权转让之后，不应产生对抗本案所涉债权转让的效力。综上所述，上诉人陶启生的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19834，由上诉人陶启生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 罗希夷
代理审判员 顾 佳
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 陈 娟