山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第605号
上诉人（原审被告）：莱阳市城厢街道办事处留衣庄村村民委员会。住所地：莱阳市城厢街道办事处留衣庄村。
法定代表人：孙萌，该村委主任。
委托代理人：孙日金，山东乾元律师事务所律师。
委托代理人：杨青，山东杨青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莱阳市古柳建筑有限责任公司。住所地：莱阳市古柳街道办事处丹崖路路北。
法定代表人：郭丕禄，该公司经理。
委托代理人：孙惠丰，海阳方圆第一法律服务所法律工作者。
上诉人莱阳市城厢街道办事处留衣庄村村民委员会（以下简称“留衣庄村委会”）因与被上诉人莱阳市古柳建筑有限责任公司（以下简称“古柳建筑公司”）建设工程合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院(2014)莱阳民三初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年11月16日，古柳建筑公司与留衣庄村委会签订建设工程施工合同一份，约定由古柳建筑公司为留衣庄村委会施工留衣庄村村民住宅楼B1#、B2#楼工程，工程内容：住宅楼，砖混结构，建筑面积每栋5723平方米；承包范围为土建、装饰、水、电、暖等工程；开工日期为2009年12月5日，竣工日期为2010年8月31日；合同价款为人民币4289486元（每栋2144742.99元）。其中合同第六部分第23.2条约定，本合同价款采用平方米包干，一次性包定方式确定。同日，古柳建筑公司、留衣庄村委会双方又签订了施工合同补充条款一份，约定本工程为平方米包干，一次性包定，每平方米为374.76元。补充条款第三条约定，具备开工条件三日内，每栋楼拨付工程预付款人民币100000元，……审计结束之日起一年内付至工程总造价的95%，留5%保修费，保修金在保修期满后按2年、5年分两次付清。第十条约定，承包方拖期，按每天2000元进行罚款。
2013年7月8日，留衣庄村委会委托青岛智信工程咨询有限公司对涉案留衣庄村B1#、B2#住宅楼变更工程进行了审核。经审核，该留衣庄村B1#、B2#住宅楼变更工程造价为65391.6元。
庭审中，古柳建筑公司、留衣庄村委会双方均认可工程总造价为4354877.6元（原合同约定价款4289486元，加上变更工程造价65391.6元），留衣庄村委会已付工程款3742420.48元。古柳建筑公司主张，根据补充条款约定，留衣庄村委会应在审计结束之日起一年内付至工程总造价的95%，但留衣庄村委会至今只付了3742420.48元，未达到合同约定的工程总造价的95%，故留衣庄村委会违约，古柳建筑公司要求留衣庄村委会按工程总造价的100%支付，留衣庄村委会尚欠612457.1元。而留衣庄村委会则主张，涉案工程2010年12月19日才验收，远远超出了合同约定的完工时间2010年8月31日，古柳建筑公司迟延交房110天，应按双方签订的建设工程施工合同第35条及补充条款第十条的约定每天罚款2000元，共220000元；建设过程中经古柳建筑公司申请，留衣庄村委会方多供应了246231.02元的材料，该部分材料款按合同约定古柳建筑公司应双倍返还；古柳建筑公司建设的工程第一次验收没有合格，根据双方签订的建设工程合同第35条的规定，应罚款工程总值的3%即4354877.6元的3%，为130646.33元。扣除上述三部分后留衣庄村委会方应付的工程款的95%为354026元，留衣庄村委会方已超付。
另，庭审中，古柳建筑公司撤回要求留衣庄村委会给付利息的诉讼请求。
原审法院依据建设工程施工合同及补充条款、变更工程报告书、工程交接单、付款明细、通知、验收材料、应供应材料明细及实际供应材料明细、收到条、授权委托书、材料单价及原、留衣庄村委会庭审陈述等事实认定上述事实。
原审法院认为，古柳建筑公司与留衣庄村委会签订建设工程施工合同，由古柳建筑公司为留衣庄村委会施工留衣庄村B1#、B2#住宅楼，事实清楚，证据充分，予以认定。双方签订的建设工程施工合同及补充条款中均约定合同价款采用平方米包干，一次性包定方式确定，总价款为4289486元，后因部分工程进行了变更，古柳建筑公司、留衣庄村委会双方均认可变更工程造价65391.6元，故竣工后的工程总造价为4354877.6元，留衣庄村委会已付工程款3742420.48元，对该事实亦予以认定。留衣庄村委会主张其在古柳建筑公司施工过程中，多供应了部分材料给古柳建筑公司，因古柳建筑公司与留衣庄村委会签订的合同中约定该工程价款采用平方米包干、一次性包定的方式确定，故关于该工程的材料不存在多供应且应从工程总价中扣除价款的问题。对于工程变更部分，古柳建筑公司与留衣庄村委会已认可对变更部分重新进行造价鉴定，而造价鉴定中最后说明该造价未包括留衣庄村委会供料部分，故对变更工程部分的供料超供部分可从变更的工程价款中扣除。庭审中留衣庄村委会虽然提供了有古柳建筑公司方签字的超供材料明细，但该部分明细无法确认是全部或部分用于变更工程，故留衣庄村委会要求将该超供材料明细中的全部材料价款按合同约定双倍返还，不予支持，留衣庄村委会可在明确哪些是用于变更工程的材料后另案起诉。
留衣庄村委会主张古柳建筑公司迟延交房，庭审提交了要求古柳建筑公司尽快交房的通知，但古柳建筑公司否认收到过，留衣庄村委会又无其他证据予以证实，故对留衣庄村委会提交的该份催房通知，不予认定。对于涉案工程的交工时间，古柳建筑公司与留衣庄村委会均未提交确切证据予以证实，留衣庄村委会以古柳建筑公司签字的2010年12月17日的验收问题材料来证明古柳建筑公司系2010年12月19日交房，但该材料只是写明验收中存在的问题，并不能证明具体的交房时间，故对留衣庄村委会主张的交房时间，不予认定。虽然古柳建筑公司与留衣庄村委会对交房具体时间意见不一致，但古柳建筑公司在庭审中自己主张其交房时间为2010年11月28日，该时间已超过合同约定的交房时间2010年8月31日，故对留衣庄村委会主张古柳建筑公司迟延交房的主张，予以认定。
根据施工合同补充条款约定，具备开工条件三日内，留衣庄村委会每栋楼应预付古柳建筑公司工程款100000元，而根据庭审中双方确认，留衣庄村委会支付的第一笔工程款系2009年12月23日。留衣庄村委会主张2009年12月23日才支付第一笔预付款是因为古柳建筑公司2009年12月20日才具备开工条件，但古柳建筑公司予以否认，坚持自己是合同约定时2009年12月5日开工。留衣庄村委会庭审中提交的古柳建筑公司于2009年12月18日的授权领料人员材料，并不能证明古柳建筑公司的实际开工时间，故对留衣庄村委会主张的开工时间，不予认定。古柳建筑公司主张开工时间为2009年12月5日，与双方签订的合同一致，对该时间予以认定。故古柳建筑公司主张留衣庄村委会支付的第一笔预付款即违约，理由正当，予以支持。古柳建筑公司与留衣庄村委会均认可涉案工程总造价为4354877.6元，留衣庄村委会已付工程款3742420.48元，古柳建筑公司主张一直未按合同约定时间支付工程款，直到起诉时留衣庄村委会也未按合同的约定支付工程总造价的95%的工程款，虽留衣庄村委会主张其多付了材料款应双倍返还、古柳建筑公司迟延交房应罚款、古柳建筑公司一次验收不合格应罚款，扣除这些款项后，留衣庄村委会支付的工程款3742420.48元已超过剩余工程款的95%，但其主张的多付了材料款应双倍返还、古柳建筑公司迟延交房应罚款、古柳建筑公司一次验收不合格应罚款都是未经古柳建筑公司认可的事项，该三部分事项能否成立均不确定，故留衣庄村委会应按合同约定支付至总工程款的95%，而不是扣除该些款项后工程款的95%。故古柳建筑公司主张其迟延交房系留衣庄村委会一直未及时支付工程款，理由正当，予以支持。留衣庄村委会以古柳建筑公司迟延交房为由，认为古柳建筑公司应支付违约金、违约金应从工程款中扣除，理由不当，不予支持。
留衣庄村委会主张古柳建筑公司一次验收不合格应按合同约定罚款3%，因留衣庄村委会提交的2010年12月17日的问题材料清单上有古柳建筑公司工作人员签字，故对该问题清单予以认定。但因古柳建筑公司与留衣庄村委会无法确定具体的交接时间，故该清单系一次验收不合格的清单或是古柳建筑公司主张的系双方交接后在质保期内存在的质量问题清单无法查实，留衣庄村委会可在有充分证据证实后另行起诉。
综上，涉案工程总造价为4354877.6元，留衣庄村委会已付工程款3742420.48元，古柳建筑公司要求留衣庄村委会支付剩余工程款，理由正当，但根据古柳建筑公司与留衣庄村委会的合同约定，审计结束之日起一年内付至工程总造价的95%，留5%保修费，保修费在保修期满后按2年、5年分两付付清，涉案工程变更工程报告书系2013年7月8日做出的，故古柳建筑公司要求留衣庄村委会按100%工程造价支付剩余工程款，理由不当，留衣庄村委会应当支付工程总造价95%部分尚未付清款项，即394713.24元（涉案工程总造价为4354877.6元，95%为4137133.72元，扣除留衣庄村委会已付工程款3742420.48元）。古柳建筑公司要求留衣庄村委会立即支付工程款612457.1元，数额过高，超出部分质保金古柳建筑公司可待保修期满后按合同约定时间另行向留衣庄村委会主张。古柳建筑公司撤回要求留衣庄村委会给付利息的诉讼请求，并不违反法律规定，予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、莱阳市城厢街道办事处留衣庄村村民委员会于本判决生效后十日内付给莱阳市古柳建筑有限责任公司工程款人民币394713.24元。二、驳回莱阳市古柳建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11395元，由莱阳市城厢街道办事处留衣庄村村民委员会负担7221，莱阳市古柳建筑有限责任公司负担4174元。
宣判后，上诉人留衣庄村委会不服，提起上诉称，一、原审判决违反法定程序。原审法院组成合议庭审理本案，但三次开庭只见过审判长未见过其他合议庭成员。在审理过程中，审判长肆意剥夺上诉人的权利，只允许被上诉人古柳建筑公司陈述意见却禁止上诉人发表对应的质证意见。二、原审判决认定事实错误，明显偏袒被上诉人。1、关于被上诉人迟延交房问题。虽然被上诉人否认收到上诉人提交的2010年11月1日的催房通知，但对2010年12月17日双方验收时存在问题的证明是认可的，且被上诉人自己也认可迟延交房的事实。原审判决对被上诉人迟延交房的事实予以认定，上诉人之所以要证明迟延交房的日期，是因为双方合同约定拖延工期按2000元/天计算。原审庭审中，被上诉人对何时开工、何时具备开工条件没有向法庭提交任何证据予以证实。而上诉人则提交了被上诉人出具的授权委托书二份，分别委托王旭东、刘华胜为代理人，负责提取供料，姜春义、孙金太、郭辉分别为木材、钢筋及水泥等方面的材料提取人。授权委托书的出具时间为2009年12月18日。同时，上诉人还提供证据证明被上诉人第一次向上诉人领取材料时间为2009年12月18日。这些证据，首先证明了在2009年12月18日前被上诉人没有开工，因为按照合同约定施工中需要的主要材料均由上诉人提供；其次，证明了开工时间肯定不是合同约定的2009年12月5日。而对于所谓的上诉人付第一笔预付款违约的证据，被上诉人并没有向法庭提交，实际上也根本不存在。以上可以证明，原审判决认定上诉人支付第一笔预付款时即违约没有事实依据，也没有法律依据。被上诉人迟延交房的违约行为清楚，其应承担2000元/天×110天，共计220000元的违约责任。2、关于被上诉人交付的房屋一次验收不合格问题。双方签订的施工合同第35.2条二款约定：“工程不能一次验收合格，每次罚款工程总值的3%，到验收合格。”上诉人提交的2010年12月17日双方验收时存在问题的证明虽然没有明确是“验收中存在的问题”，但从内容可以清楚地看出是在验收中发现的问题而非原审判决认定的无法查清。被上诉人应承担合同约定的一次验收不合格罚款3%，即130646.33元的违约金。3、关于被上诉人超领材料问题。双方签订的施工合同补充条款第4条约定：“因承包方原因，超出图纸设计用量，超出用量部分，按发包方所供材料的双倍价格，在工程结算时一次性扣除。”依据施工合同约定，上诉人所供材料款不在平方米包干的工程价款内。上诉人提交了2013年7月18日双方确认的上诉人供材料明细和2013年8月17日双方经过各自审计后确认的预算应供应材料的数量。被上诉人当庭认可以上证据。这两份材料明细的数量相减后，即可得出材料超供的事实及数量。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人古柳建筑公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，古柳建筑公司与留衣庄村委会签订的建设工程施工合同及补充条款，合法有效，依法应予认定。合同及补充条款约定合同价款采用平方米包干，一次性包定方式确定，总价款为4289486元；后留衣庄村委会变更了部分工程，古柳建筑公司与留衣庄村委会均认可变更工程的造价为65391.6元，综上，可以确认古柳建筑公司施工的涉案工程总价款为4354877.6元。留衣庄村委会已付古柳建筑公司工程款3742420.48元，双方当事人均无异议，依法予以确认。依据工程总价款及已付工程款，留衣庄村委会还应当支付古柳建筑公司工程总造价95%部分尚未付清款项394713.24元。
关于留衣庄村委会主张的古柳建筑公司迟延交房、一次验收不合格应罚款及超用材料双倍扣除价款问题，属独立的诉讼请求，留衣庄村委会可另行主张权利。留衣庄村委会并未就古柳建筑公司迟延交房提起反诉请求，原审法院对此予以审理，超出当事人的诉请范围，依法应予纠正。但原审法院判决结果正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求可另行主张，本院依法不予审理。上诉人主张原审程序违法，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11395元，由上诉人莱阳市城厢街道办事处留衣庄村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一五年九月十四日
书记员 陈蒙蒙