陕西省平利县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第00103号
原告周某某，男，1975年8月12日出生，汉族，个体工商户，住陕西省平利县八仙镇。
被告柳某某，女，1985年1月1日出生，汉族，个体工商户，住湖北省浠水县兰溪镇陈坳村，现居住陕西省平利县广佛镇。
被告周正某，男，1968年2月25日出生，汉族，农村居民，住陕西省平利县广佛镇。
原告周某某与被告柳某某、周正某买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周某某与被告柳某某、周正某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周某某诉称，2013年9月19日下午，被告柳某某从原告家中拿走2900元购鸡款，答应第二天（即2013年9月20日）送2900元的商品鸡给原告。但被告柳某某第二天没送，原告打电话催，被告柳某某称：“现在没有，你能把我咋了？”2013年9月21日中午，原告的妻子在八仙镇大桥南头遇到被告，问被告为何不送鸡，要是不送就把钱退回来。被告柳某某称不送鸡，也不退钱。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，请求法院判令：1、由被告返还原告购鸡款2900元；2、由被告赔偿因不按时送鸡造成原告停业10天的损失1535.00元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告柳某某辩称，被告从原告家拿走的2900元钱不是购鸡预付款，而是原告欠被告周正某的购鸡欠款。被告柳某某系被告周正某的侄女，2013年9月19日被告周正某得知被告柳某某从八仙回广佛，便委托被告柳某某把原告欠被告周正某的2900元钱带回广佛。被告柳某某到原告周某某家拿钱时，只有原告夫妇二人在家，被告柳某某未承诺过第二天送鸡。被告柳某某在八仙也是杀鸡出售的个体户，根本没有能力给原告批发鸡。按照谁主张谁举证的原则，原告必须拿出供鸡合同或欠款借据。原告提供的三个证人，其中刘安某的证言后附的身份证复印件是刘伯森，身份不符；张显某与原告属同一块杀鸡人，每次共谋欺负被告柳某某；吴某某属原告房屋出租的房客。三个证人的陈述根本不属实，纯属捏造，作伪证陷害被告柳某某。原告起诉的根本目的是抵消因其打伤被告柳某某所应赔偿的医疗费、误工费等损失。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告周正某辩称，被告柳某某是受被告周正某的委托，从原告周某某处拿走的2900元钱，该款是原告周某某从被告周正某处购鸡时未支付的货款，属欠款。被告柳某某已经将该2900元钱交付给了被告周正某。按照交易习惯，因鸡是活物，零售商在收货时无法检测鸡是否有疾病，因此向来都是供货商先送鸡，待零售商将鸡出售完之后，才向供货商结算货款，从来没有先交钱后送货的先例。原告给付被告周正某的该2900元钱即是结算货款，并非订货款。原告的诉讼请求没有事实依据，请求法院依法驳回。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：原告周某某给付被告柳某某的2900元现金，是原告周某某向被告周正某预付的购鸡订金，还是原告周某某应向被告周正某清偿的购鸡欠款。
围绕争议焦点，原告周某某向本院提交了下列证据：
1、证人谌某某、张某某分别出具的书面证言。内容为：2013年9月21日，证人谌某某、张某某听到别人说下面卖鸡的在打架（在周某某家），正好碰上公安机关处理周某某打架的事情，听到公安问柳某某：“你是否拿了周某某的2900元钱？”，柳某某说：“是的，我拿了周某某2900元钱，我把钱给周某某，再把他这几天没卖鸡的损失给他，你们公安处不处理周某某？”柳某某就让她老公回家拿钱给周某某，她老公一直没走。被告柳某某、周某某质证认为证人应当到庭作证，证人的陈述与被告柳某某在公安机关的陈述不符，证人张某某当时根本没在场。
2、证人吴某某出具的书面证言。内容为：2013年9月19日，也就是中秋节，证人吴某某看到周某某给柳某某2900元钱现金拉鸡子，鸡子一直没有拉来，周某某家有8、9天没有卖鸡子。
3、证人刘安某出具的书面证言，内容为：大概在中秋节的下午，证人刘安某跑到周某某家里玩，进门就看到菜市场卖鸡子的那个女的也在他们家，好像在谈生意（后来才知道她叫柳某某）。当时周某某给了她一沓钱，叫她数一下是不是2900元钱，她数了之后说：是2900元。周某某又问她：那鸡子啥时候送过来？她说：大概明天早上。然后她就拿着钱走了。被告柳某某质证认为证言不符合事实，刘安某没看见吴某某。
4、证人张显某的出庭证言。证言内容为：证人张显某当时去周某某家玩，正好遇到派出所询问柳某某拿没拿周某某的钱，柳某某说拿过，具体是干什么的证人张显某不知道，派出所问时柳某某说是给原告购鸡，是2900元钱。被告柳某某质证对拿走2900元钱的事实没有异议，但认为该款并非是购鸡预付款。
5、证人刘伯某的出庭证言。证言内容为：证人刘伯某那天去周某某家玩，看见柳某某从周某某那里拿走了2900元钱，但这钱证人刘伯某不知道是干什么的。被告柳某某、周正某质证无异议。
围绕争议焦点，被告柳某某、周正某向本院提交了下列证据：
1、证人梁某某的书面证言、出庭证言。证言内容为：证人梁某某给贩鸡老板周正某开车发货，证人梁某某是周正某的司机，已经有两年。每次送货到八仙、岚皋等地，客户都是下次付上次的款，部分小客户是现金。2013年9月13号证人梁某某送鸡上八仙，下完货后，几个卖鸡的人连上次的帐都没有结，连续欠了两次。中秋节证人梁某某又送货上八仙，张显某三次共欠5200元，柳某某和谌某某欠14000元，周某某欠2900元，当时张显某、周某某说等中秋节卖完一次汇给周正某。证人梁某某在车上听周正某给周某某打电话要钱。9月21日证人梁某某和周正某在岚皋县城发货，证人梁某某听周本先打电话告诉他幺叔说，周某某打柳某某，还强行要回2900元钱。当时证人梁某某和周正某赶到八仙派出所，民警说要到派出所接受处理。张显某当时也在，将1000元欠款给证人梁某某让转交给周正某。原告周某某质证认为证人是被告周正某的司机，证言不可信，原告周某某就是那一少部分先给钱后送鸡的客户。
2、证人罗勇某、邹光某、万杰某、吴胜某、向兵某、刘成某、张兴某分别做出的书面证言。证明按交易习惯购鸡都是先送货后给钱，送下一批货收上一批的钱，总有一批钱压在买鸡人的手上，防止鸡生病死亡。鸡的质量好时，过完秤当即给钱，但也没有先给钱后送鸡的说法。原告质证认为证人先收鸡后付款不代表原告也是如此。
3、证人邹仁某、谭蓉某的书面证言。证明按交易习惯购鸡都是先送货后给钱，送下一批货收上一批的钱。听周某某说过只要周正某不起诉他，他就继续要周正某的货。周正某没有答应，让周某某赔偿两千多块钱的医药费，赔了就算了。原告质证认为两份证言字迹相同，属伪证。
4、证人汪平某的书面证言。内容为：2013年阴历八月十几，证人汪平某在谌某某那里玩，碰到周正某送鸡下完货。几个杀鸡的人在那算账，他们四个人共欠了两万多块钱。周某某欠了两千多，柳某某和谌某某欠了一万多元钱，张某某欠了几千元钱。周某某提出八月十五中秋节让柳某某把钱带给周正某，周正某同意了。原告质证认为被告提交的证据2、3、4的字迹都是同一人所写，都是虚假证据。
5、证人谢某某的书面证言、出庭证言。证人陈述：证人谢某某和周正某从2011年合作贩鸡，除本分利，证人谢某某负责长途运输，周正某负责在家批发销售。每次送货，周正某会跟证人谢某某交账。八仙的四个人贩鸡，证人谢某某都清楚。张某某、谌某某、柳某某、周某某都是卖完这一批，付上一批的钱，始终有一批货款压在他们手上。从平利到岚皋都是这样。去年九月份八仙累计四个人共欠款两万多，周某某在八月十五共欠2930元。证人谢某某催周正某结账，周正某说要等到柳某某从八仙给他带回去。证人谢某某从八月十三等到中秋，柳某某才把两万多元钱带给证人谢某某。按照交易习惯，除非是第一次送鸡必须给现金，从来没有先付款后送鸡的说法。证人谢某某对原告周某某与被告柳某某之间的纠纷不知情。原告质证认为证人对原告和柳某某之间的事情不知情，证言不属实。
本院依职权调取的证据有：
1、中国移动安康分公司、中国联通安康分公司的证明。被告周正某向本院申请调取其与原告周某某的通话录音资料，证明双方存在欠款的事实。经本院调查，该二公司出具证明，证实通讯公司无权保存用户的通话录音，公司无此项记录。双方当事人质证无异议。
2、已发生法律效力的（2014）平民初字第00021号民事判决书、平利县公安局八仙派出所调查笔录、接处警资料。（2014）平民初字第00021号民事判决书对平利县公安局八仙派出所调查笔录、接处警资料的真实性予以了确认。处警情况记载：“柳某某2013年9月19日下午从周某某手中替周正某拿走2900元钱，答应由周正某第二天将鸡送到周某某家中，后周正某在电话中告知周某某没有鸡。2013年9月21日，周某某在八仙镇大桥南头遇见柳某某后向其索要2900元购机款，柳某某未给，双方发生纠纷引发撕打。”公安机关对周某某、蒋明苹（周某某之妻）所做调查笔录的内容与处警情况记载内容一致，对柳某某的调查笔录记载：“问：周某某为何向你要钱？答：2013年9月19日，我在周某某家中帮我幺叔周正某拿了2900元钱，这2900元钱是我幺叔给周某某送鸡，周某某欠我幺叔的钱。”
经本院对证人罗勇某、万杰某、吴胜某、刘成某、邹仁某、向兵某核实书面证言并经合议庭评议，原告周某某提供的证据1、2、3、4、5与被告柳某某、周正某的陈述能够互相印证，证实2013年9月19日被告柳某某从原告周某某处收取2900元现金的事实，本院对上述5份证据中对应的证言内容予以采信；被告柳某某、周正某提供的证据1、2、3、4、5能够证实按照交易习惯，通常先由生鸡批发商将生鸡送货上门，生鸡零售商检验生鸡质量后当即付款，或将生鸡全部出售后才向生鸡批发商结算货款，不存在预付货款的先例，本院对上述5份证据中相应的证言内容予以采信；本院依职权调查获取的证据1，双方质证均无异议，本院予以采信；本院依职权调查获取的证据2，属已发生法律效力的民事判决书及已被生效民事判决书确认效力的公安询问笔录，本院对证据2的真实性予以采信。双方所提交的证据能否达到各自的证明目的，本院在下文论理部分予以说明。
经审理查明，原告周某某、被告柳某某于纠纷发生前均在平利县八仙镇集镇从事生鸡零售经营，被告周正某居住于平利县广佛镇，长期从事生鸡批发经营。被告周正某与被告柳某某系叔侄关系。自2012年8月起，原告周某某开始从被告周正某处批量购买生鸡，双方形成长期、固定的买卖关系。2013年9月19日，被告柳某某受被告周正某的委托，从原告周某某处收取2900元现金，并将该款从八仙镇带回广佛镇，交付给被告周正某。2013年9月21日，原告周某某在平利县八仙镇大桥南头遇到被告柳某某，以被告柳某某没有于2013年9月20日向其提供生鸡为由，要求被告柳某某返还2900元现金，遭被告柳某某拒绝，双方发生撕打，平利县公安局八仙派出所接警后对事件进行了处理。2013年12月20日，原告周某某向本院起诉，主张由被告柳某某、周正某返还2900元钱购鸡预付款。被告柳某某、周正某抗辩称，该2900元钱是原告周某某之前三次从被告周正某处购鸡未付的欠款，欠款本金实为2930元，经与原告周某某协商后免去零头确定为2900元。双方对对方的主张均不认可。
另查明，生鸡批发行业的交易习惯为：先由生鸡批发商将生鸡送货上门，生鸡零售商检验生鸡质量后论斤计价当即付款，或将生鸡全部出售完后才向生鸡批发商结算货款，不存在预付货款的先例。
以上事实有原、被告提供的上述证据，及双方当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，双方争议的该2900元现金是预付款还是欠款，原告周某某负有证明该2900元现金系购鸡预付款的举证责任，被告周正某负有证明该2900元现金系原告在之前的交易中结欠的欠款的举证责任。但原告周某某未向本院提供双方签订的《买卖合同》或被告出具的《收条》等能够直接证明该款系预付款的直接证据，被告周正某亦未提供周某某出具的《欠条》或《账目明细》等能够证明该款系欠款的直接证据。鉴于此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”之规定，本院对原、被告所提供的各项间接证据的证明力认定为：原告提供的证人谌某某、张某某、吴某某、刘安某、张显某出具的证言中，证人对该款性质的认知均来源于听到被告柳某某的承诺，但被告柳某某与原告周某某同样是生鸡零售商，其不具有批发出售生鸡的能力，原告周某某对此知情。庭审中原告亦认可该款系向被告周正某支付，原告周某某的妻子蒋明苹在公安机关的调查笔录中亦陈述该款系交由被告柳某某转交给被告周正某，由被告周正某提供生鸡，故被告柳某某不是原告周某某所主张的买卖合同中的当事人，按照合同相对性原则，即使被告柳某某确实作出过送鸡的承诺，亦不具有合同约束力，原告周某某所提供的证据证明力明显较弱。原告周某某自2012年8月开始从被告周正某处批量购买生鸡，至纠纷发生时双方已有一年的交易往来。被告周正某提供的证人梁某某、谢某某陈述在2013年9月19日前听被告周正某向原告周某某索要过欠款，证人汪平某陈述“2013年阴历八月十几听到原告周某某算账时说欠了周正某两千多元，周某某提出八月十五中秋节让柳某某把钱带给周正某，周正某同意了”，结合该行业的交易习惯综合分析，被告周正某提供的证据相互结合后，能够形成证据链，证明力较强、可信度更高。综上所述，被告周正某所提供证据的证明力明显大于原告周某某所提供证据的证明力，该2900元现金应系原告周某某在之前的交易中未向被告周正某清偿的欠款。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款”，原告周某某主张由被告柳某某、周正某返还2900元购鸡预付款并赔偿1535.00元停业损失的诉讼请求没有事实与法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百五十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：
驳回原告周某某的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告周某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 王国胜
审 判 员 张 杰
人民陪审员 吴传贵
二〇一四年五月三十日
书 记 员 印 伟