山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1619号
上诉人（原审被告）：张安军。
委托代理人：韩波，山东楠松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张洪臣。
委托代理人：张娟，山东广宇行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台华龙防火卷帘有限公司，住所地：山东省烟台市福山区清洋工业园南山路110号。
法定代表人：乔安光，经理。
委托代理人：姜绍强，烟台福山博海法律服务所法律工作者。
上诉人张安军因与被上诉人张洪臣、被上诉人烟台华龙防火卷帘有限公司（以下简称烟台华龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2011）芝民简初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张安军的委托代理人韩波、被上诉人张洪臣的委托代理人张娟与被上诉人烟台华龙公司的委托代理人姜绍强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年8月27日，原告张洪臣在位于烟台市芝罘区新桥国际商场建筑工地二楼从事防火卷帘门的制作安装作业，因工地吊升建筑材料的卷扬机钢丝绳断裂，吊升的建筑材料坠落砸到原告，致使原告坠落至一楼，原告受伤。原告到烟台芝罘医院、烟台市烟台山医院住院治疗，共计住院17天，出院诊断为：L2椎体压缩骨折、右跟部皮裂伤缝合术后，原告因伤共产生医疗费34986.07元。2011年8月26日，原告状诉至原审法院，请求判令二被告共同赔偿经济损失105122元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：请求判令二被告赔偿医疗费31986.07元、误工费18074.81元、护理费2759.4元、交通费240元、住院伙食补助费612元、残疾赔偿金113056元、被抚养人生活费11828.8元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费2100元，共计183657.08元。
关于原告是否受雇于被告张安军、涉案工程是否是被告张安军从被告烟台华龙公司处承包，原、被告产生分歧。原告述称，其受雇于被告张安军，涉案工程系被告张安军从被告烟台华龙公司处承包。被告张安军在第一次庭审时述称，其未在上述工地有施工业务，其与被告烟台华龙公司没有业务往来，在第二次庭审中，被告张安军述称其不认识原告，平时双方无任何往来，但在第三次庭审中，被告张安军又称，其从被告烟台华龙公司处承包上述建设工程的水电暖配套及基础工程，田学广从被告华龙公司处承包防火卷帘门安装工程，原告受雇于田学广并在工作期间受伤，其与被告均在同一工地工作互相认识，事发几天后，其到烟台芝罘医院探望过原告。被告烟台华龙公司述称，其只是承包上述工地的部分防火卷帘门制作安装工程，且未将该工程分包给被告张安军，其与被告张安军无业务往来。被告张安军关于其从被告烟台华龙公司承包水电暖配套及基础工程的主张不能提供相关证据。
原告为证实其主张，当庭提交如下证据：
1、申请证人胡某出庭作证。证人胡某述称，其认识原告的姐夫于新春，2010年8月的一天，于新春给其电话称原告出事了住在芝罘医院，让其过去看看，其到医院见到原告，当时被告张安军在场，其告诉被告张安军说是原告姐夫的朋友，过来看看原告有没有危险，原告当时说他跟着被告张安军干活受伤，被告张安军说他已经给原告办理了住院手续，当时在场的还有一个姓潘的工地经理，至于潘经理所在公司其记不清楚，次日，其与被告张安军及原告的姐姐、姐夫到新龙祥酒店对面的工地找到潘经理协商原告做手术的事，但具体协商内容其不清楚，当时其出去了。被告张安军及烟台华龙公司质证称证人只是听原告讲受伤的情况，该证言是传来证据，证人与原告的姐夫系朋友关系，与原告有利害关系，故该证言不应被采信。
2、手机通话录音2段。原告述称该手机通话录音双方为其姐姐张淑波及被告张安军，通话时间为2011年1月15日8时38分许。在该通话录音中，通话一方认可其承包华龙公司的工程，事发后由华龙公司垫付部分医疗费，并述称其在新桥这个工地干这个活儿出这个事（指其在新桥工地承包的工程施工期间原告受伤），后期干完这个活其也不想干了，后期的活是小田（指田学广）干的，小田直接与华龙公司挂钩，现在与其无牵扯，其最多赔偿（张洪臣）壹万元。被告张安军的委托代理人质证称上述通话录音的一方不是张安军本人，录音内容不能证实原告的主张，原告的医疗费是由被告烟台华龙公司支付的，并不是被告张安军支付。被告烟台华龙公司质证称，上述录音通话双方身份无法确定，且与其公司无关，其公司未给原告垫付医疗费。
原审法院要求被告张安军的委托代理人通知被告张安军本人到庭对上述录音进行辨认，但被告张安军未到庭。
3、原告在烟台芝罘医院的住院病历1本。该病历首页载明：联系人为张安军，与张洪臣的关系为朋友，联系人的电话为138××××4031。被告张安军质证称，上述联系人是原告到医院自述的，并没有经过被告本人的认可，从病历载明的朋友关系可以看出原告并不是受被告雇佣。被告烟台华龙公司质证称上述证据不能证实原告的主张。
4、证人林某出具的书面证言1份。主要内容为：2010年8月27日，其受烟台芝罘区鸿安达门业经理张安军的雇佣，为张安军在烟台新桥国际商场安装防火卷帘门，当日下午因卷扬机钢丝绳断裂造成悬在空中的材料坠落将在二楼工作的张洪臣砸到一楼，事发后其到芝罘医院看望张洪臣，当时张安军和华龙公司副经理在场。二被告以证人应出庭接受质证为由对上述证据不予认可。
被告张安军为证实其主张，申请证人苗某、宋某出庭作证。证人苗某述称，其与原告及被告张安军均是朋友关系，田学广平时从事防火卷帘门安装业务，2010年夏天田学广称在新桥工地有防火卷帘门的安装工程需要找人干，其联系宋某到上述工地为田学广工作，双方约定日工资为200元，几日后原告也到了上述工地与其一同工作，原告老家是海阳的，当时是田学广领着包括其和原告在内的人员具体施工，其工资也是由田学广发放，因为华龙公司经常到工地送安装防火卷帘门的材料，华龙公司乔姓工作人员对其称该工程是其公司承包的工程，田学广也曾对其讲过是给华龙公司干的工程，故其认为上述工程是田学广从华龙公司承包的，原告在工地工作不长时间就从二楼摔下受伤，原因其不清楚，事发现场的卷扬机是华龙公司的车送到工地的，原告受伤后田学广就陪着原告到医院，当时被告张安军也在上述工地施工，其听被告张安军讲他是从事水电暖安装及初装改造工程。证人宋某述称，其和田学广平时均从事防火卷帘门的安装业务，2011年夏天田学广给其打电话让其到新桥工地从事防火卷帘门安装作业，约定日工资为100元，当时其与苗某是第一批到工地作业的人员，约二三天后，原告到上述工地与其一同工作，原告老家是莱阳的，当时田学广称该工程是他从华龙公司承包的，施工所需要的材料也是华龙公司的车送到工地的，其工资是田学广发放的，原告在工地工作不长时间就从二楼摔下去了，当时原告在二楼接货，工地现场的卷扬机将安装防火卷帘门的材料吊升到二楼，原告从卷扬机内将材料拖出，期间钢丝绳断裂，原告与吊升的材料一起摔到一楼，上述卷扬机是华龙公司送到现场的，应该是华龙公司所有，事发后田学广陪着原告到医院，当时被告张安军在施工工地从事水电暖安装及初装改造工程。原告质证称，田学广只是被告张安军的领工人，原告的雇主应为被告张安军。被告烟台华龙公司质证称，二证人均自称是受雇佣于田学广，并自称听田学广讲工程是从其公司承包的，但现在无法向田学广核实，上述二证人证言不能证实田学广从其公司承包工程。现原、被告及二证人均不能联系到田学广。
关于原告到工地作业的经过。原告述称，2010年8月初，其在位于烟台市芝罘区幸福的劳务市场等待招工，田学广到劳务市场招用原告等人到上述工地从事卷帘门的安装工作，并讲明日工资为100元，原告到工地后知道其是被被告张安军雇佣，田学广是被告张安军在工地上的领工人。
诉讼中，经原告申请，原审法院委托烟台富运司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，鉴定意见为：张洪臣的腰部损伤构成九级伤残；张洪臣伤后休治时间为4个月；张洪臣伤后需护理2个月（住院期间需2人护理，余时间需1人护理）。原、被告对上述鉴定意见均无异议。
关于医疗费，原告主张其因伤治疗共产生医疗费34986.07元，扣除被告烟台华龙公司支付的部分医疗费3000元，其支出的医疗费为31986.07元，并提交烟台芝罘医院及烟台市烟台山医院出具的门诊病历、住院病历及医疗费票据为证。二被告对原告主张的医疗费金额均无异议，但均否认事发后其支付部分医疗费3000元。关于交通费，原告提交出租汽车专用客票15张及山东省公路汽车补充客票5张，共计240元，原告主张上述票据系原告因伤转院、出院、复诊及护理人员张淑波、于新春从老家莱阳市大夼镇到烟台市芝罘区对其护理产生的交通费用，部分交通费票据丢失，其仅主张为240元。被告张安军对上述证据的真实性及原告的主张均不予认可，被告烟台华龙公司对上述证据的真实性无异议，但认为该费用与其公司无关。关于误工费，原告主张其伤后住院17天，需要休治4个月，按照2013年山东省建筑行业年均工资47496元计算误工费为18074.81元。二被告对原告主张的误工期间及工资标准均不予认可，认为原告伤后需要休治4个月，该期限已包含住院的17天，原告并不是从事建筑行业。关于护理费，原告主张其住院期间由其亲属张淑波、于新春护理，出院后由张淑波继续护理2个月，护理人员均系农业户口，无固定工作，按照2013年山东省农村人均纯收入10620元计算护理费为2759.4元。二被告对原告主张的护理期限及收入标准均不予认可，认为原告伤后共需要护理2个月，含住院期间2人护理，且应按照2009年山东省农村人均纯收入计算护理费。关于被扶养人生活费，原告提交莱阳市大夼镇宗格庄村村民委员会出具的证明1份及原告的家庭户口簿1本，上述证明的主要内容为其村村民张铸民、崔香娥系夫妻关系，二人生育三子女，长女张淑芹、次女张淑波、儿子张洪臣，张铸民、崔香娥二人丧失劳动能力，无经济来源，依靠三个子女赡养。莱阳市公安局大夼派出所在该证明上盖章并注明情况属实。上述家庭户口簿载明张铸民、崔香娥系张洪臣之父母，均系农业户口，二人分别于1946年6月10日、1946年5月24日出生。原告主张其父母二人需要扶养，其父母于定残之日均为68周岁，根据2013年山东省农村居民家庭人均消费性支出7393元计算二被扶养人生活费为11828.8元（7393元×12年×2人×20％÷3人）。对此，二被告均主张应按照2009年山东省农村居民家庭人均消费性支出计算被扶养人生活费。关于住院伙食补助费，原告主张住院期间其与护理人员每人每天需要补助12元共计612元（12元×3人×17天）。二被告仅认可原告1人住院期间每天按照12元标准计算住院伙食补助费。关于残疾赔偿金，原告主张其构成九级伤残，按照2013年山东省城镇居民家庭人均可支配收入28264元计算残疾赔偿金为113056元（28264元×20年×20％）。二被告主张原告系农业户口，应按照农村标准计算残疾赔偿金。原告为证实其应按城镇居民计算残疾赔偿金的主张，提交烟台星火装饰工程有限公司出具的工作工资收入证明1份、烟台市芝罘区黄务街道蓁山社区居民委员会出具的居住证明1份、租房合同协议书1份、房屋所有权证复印件1份。上述收入证明的内容为：兹证明张洪臣是我单位员工，身份证号码：××；曾于2008年至2010年6月在我单位工作；岗位为技工，月工资收入2600元（人民币）；上述居住证明内容为：兹证明公民张洪臣同志于2011年3月12日至2014年6月8日在我辖区蓁山路30单元内2号租住至今，身份证号码：××，特此证明；上述租房合同协议由原告与出租方毛佳签订，约定由张洪臣租赁毛佳位于蓁山路30单元内2号的房屋，租赁期限自2011年3月12日起至2015年3月12日止；上述房屋所有权证复印件载明坐落于芝罘区蓁山路30单元内2号的房屋登记所有人为毛佳。二被告质证称，上述烟台星火装饰工程有限公司出具的收入证明仅能证实原告在2010年6月份前在该公司工作，不能证实在此之后原告在烟台市芝罘区打零工的工作情况，上述蓁山社区居民委员会出具的居住证明体现的是事发后的居住情况，并不是事发前的居住情况，且原告不能提供房屋所有权证原件。关于精神损害抚慰金，原告主张本次事故造成其九级伤残，给其造成严重精神损害后果，酌情主张为3000元。二被告对此均不予认可。
上述事实，有证人胡某的证言、手机通话录音、原告的门诊病历、住院病历及医疗费单据、司法鉴定意见书及原、被告的陈述等证据在案为凭。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告提交的张淑波与被告张安军的手机通话录音及证人胡某的证言能够证实事发时原告受雇于被告张安军，原告住院病历上关于其联系人为张安军的记载亦能佐证上述事实，故原审法院认定原告与被告张安军形成劳务关系，被告张安军对原告的经济损失负有赔偿之责。被告张安军的委托代理人虽辩称上述手机通话录音的一方不是被告张安军本人，但在原审法院要求被告张安军本人到庭对上述手机通话录音辨认的情况下，被告张安军未予到庭，故对被告张安军委托代理人的上述辩解意见，不予采信。被告张安军虽申请证人苗某、宋某出庭作证，但二证人证言与被告张安军在手机通话录音中的陈述及证人胡某的证言均相矛盾，故对上述二证人证言，不予采信。原告在施工期间因吊升建筑材料的卷扬机钢丝绳断裂致使原告坠落受伤，原告对其损伤并不存在过错，故被告张安军关于原告存有过错的辩解意见，不予采信。本案原告提交的证据不能足以证实涉案工程系被告张安军从被告烟台华龙公司处承包，且被告张安军当庭亦否认其从被告烟台华龙公司处承包防火卷帘门安装工程，故原告关于请求判令被告烟台华龙公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
庭审中，二被告对原告主张的医疗费金额均无异议，予以确认。关于交通费，根据原告转院、出院及护理人员的实际情况，原告因伤需要的合理交通费应为140元，原告就此主张过高部分，不予支持。关于误工费，原告伤后需要休治4个月，原告提交的证据能够证实其从事建筑行业，故按照2010年山东省建筑业年均工资28739元计算误工费为9580元（28739元÷12个月×4个月），原告就此主张过高部分，不予支持。关于护理费，原告伤后共需护理2个月，其中住院期间需2人护理，余时间需1人护理，按照2010年山东省农村人均纯收入6990元计算护理费为1475元（6990元÷365天×77天），原告就此主张过高部分，不予支持。关于被扶养人生活费，原告提交的证据能够证实其父母系农业户口，在定残之日年满68周岁，需要原告扶养，且原告父母共生育包括原告在内的子女三人，按照2013年山东省农民家庭人均生活消费支出额7393元计算被扶养人生活费为11828.8元，原告的该项主张于法有据，予以支持。关于住院伙食补助费，原告伤后住院17天，每天需要补助12元，故住院伙食补助费为204元，原告就此主张过高部分，不予支持。关于残疾赔偿金，原告提交的证据并结合原告在烟台市芝罘区建筑工地受伤的事实能够证实事发前原告从事建筑工作，收入来源于非农业，故应按城镇居民标准计算其经济损失，按照2013年山东省城镇居民家庭人均可支配收入28264元计算残疾赔偿金为113056元，原告的该项主张于法有据，予以支持。关于精神损害抚慰金，原告虽构成九级伤残，但尚未给其造成精神上的严重损害后果，故对原告的该项主张，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，原审法院于2014年7月31日判决：一、限被告张安军于判决生效之日起10日内赔偿原告张洪臣医疗费31986.07元、交通费140元、误工费9580元、护理费1475元、住院伙食补助费204元、残疾赔偿金124884.8元（含被扶养人生活费11828.8元），共计168269.87元。二、驳回原告张洪臣的其他诉讼请求。案件受理费3973元，司法鉴定费2100元，共计6073元，由原告张洪臣负担333元，由被告张安军负担5740元。
宣判后，上诉人张安军不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人张洪臣系田学广雇佣的工人，否则在被上诉人张洪臣受伤后，田学广不可能支付其医疗费，另外烟台华龙公司是防火卷帘门的施工单位，其应当承担责任。原审认定被上诉人张洪臣对自身损伤没有过错，与事实不符，一审判决的部分赔偿项目的数额，证据不充分，综上，请求依法改判。
被上诉人张洪臣答辩称，本人提供的录音与证人胡某的证言相互印证，能够证明上诉人是雇主，应承担责任，同时烟台华龙公司是工程发包方，应承担连带责任。
被上诉人烟台华龙公司答辩称，被上诉人张洪臣与烟台华龙公司之间不存在任何关系，原审认定事实清楚，适用法律正确。
除原审判决认定事实外，二审补充查明，上诉人主张其从烟台华龙公司处承包的涉案工程项目，双方之间没有承包合同，上诉人又将工程转包给田学广。烟台华龙公司否认与上诉人之间存在承包关系，称工程甲方将防火门工程发包给三、四个承包人，烟台华龙公司是其中之一，并且烟台华龙公司未将工程另外转包，由自己的施工人员在施工。上诉人提供烟台华龙公司项目负责人姜道鹏于2010年11月18日签字的拨付上诉人涉案工程的防火卷帘门工程的工程款的外包安装费拨付表。烟台华龙公司对该证据的真实性无异议，但称不清楚该表中的张安军是否是本案上诉人。并拒绝提供其与工程甲方的承包合同。
二审中田学广出庭，称上诉人从烟台华龙公司承包防火卷帘门工程后，又将工程转包给田学广，自己又雇佣张洪臣，并称发生事故后，其与上诉人将张洪臣送到医院，上诉人将自己的电话号码提供给医院。田学广称其与上诉人按照每个门300元进行结算，其总共干了100左右个门。田学广称其除了雇佣张洪臣之外，还雇佣一个姓苗的人，工资是每天200元，苗一天安装1.5至2个门，张洪臣每天工资100元。工程总共干了两、三个月，并且田学广承认按照田学广从上诉人处承包的价格不挣钱。张洪臣不认可田学广的陈述。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案二审期间，上诉人提供烟台华龙公司项目负责人姜道鹏于2010年11月18日签字的拨付上诉人涉案工程的防火卷帘门工程款的外包安装费拨付表，烟台华龙公司对证据的真实性无异议，该证据可以证明烟台华龙公司将涉案工程的防火卷帘门工程分包给上诉人，上诉人无相应的建设工程施工资质，故根据上述法律规定，对于被上诉人张洪臣在施工中发生的安全事故，烟台华龙公司应与上诉人承担连带责任。上诉人主张张洪臣系田学广雇佣，张洪臣予以否认，并且从田学广二审庭审的证言中看，其与上诉人工程结算的价格与其自称给付工人工资的数额之间明显矛盾，故上诉人主张张洪臣系田学广雇佣证据不足，本院不予认定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2011）芝民简初字第1017号民事判决；
二、被上诉人烟台华龙防火卷帘有限公司对上述债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3973元，司法鉴定费2100元，共计6073元，由被上诉人张洪臣负担333元，上诉人张安军负担5740元。二审案件受理费3973元，由被上诉人烟台华龙防火卷帘有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕华
审 判 员 丁 伟
代理审判员 王莉莉
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 林斐斐