湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终1236号
上诉人（原审原告）：顾红旗。
委托诉讼代理人：黄德智，湖南汗青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖少时。
委托诉讼代理人：张晓兰，湖南湘达律师事务所律师。
上诉人顾红旗因与被上诉人肖少时身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
顾红旗上诉请求：1.请求依法裁定撤销长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初3662号民事判决，依法判决肖少时承担以下款项：残疾赔偿金62568元（31284元*20年*0.1）、鉴定费900元、误工费31200元、护理费13320元、住院伙食补助费4400元、交通费1000元、复查费3342元、被扶养人生活费10710元、后期康复费40000元、营养费20000元、精神损害抚慰金40000元；2.一、二审诉讼费用由肖少时承担。事实和理由：一、一审认定肖少时及案外人肖强共同实施了侵害行为有误。顾红旗撤回了对案外人肖强的起诉，没有提交案外人肖强伤害顾红旗的证据，一审法庭审理只查明肖少时用砖头猛砸顾红旗的后脑，没有查明案外人肖强有伤害顾红旗的行为，因此，一审认定案外人肖强与肖少时共同侵权，缺少证据证明。二、一审认定以顾红旗主张的残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费不属于因治疗或康复产生的合理损失不予支持属于适用法律错误。1.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百五十五条的适用范围是刑事附带民事诉讼程序，是在刑事审判过程中确定附带民事诉讼的赔偿事项，本案是单独的民事诉讼程序，不是刑事附带民事诉讼程序，只能适用《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的赔偿条款。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，肖少时应当依法全额赔偿顾红旗误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、康复费、精神损害抚慰金。三、一审判决认定肖少时已经向顾红旗支付108466元，履行了赔付义务，属适用法律错误。1.顾红旗没有收到肖少时的108466元，也未获得依法应有的金钱救济。2.顾红旗一审的诉讼请求没有包含医疗费这一项目。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法纠正一审错误，维护顾红旗的合法权益。
肖少时辩称，一、肖强、肖少时为共同侵权人是顾红旗提起本案一审诉讼的自认事实，一审法院亦对顾红旗与肖强达成赔偿协议后撤诉事宜进行了查明。二、本案是刑事案件受害人单独提起的民事诉讼，人民法院只应就其物质损失作出判决。本案系肖强、肖少时因妨害公务的犯罪行为对顾红旗构成侵权，其基础法律关系是刑事案件中的侵权行为，而非普通民事侵权行为，应当适用刑事诉讼法司法解释第一百六十四条及第一百五十五条的规定。三、肖少时已经向顾红旗所在工作单位大托铺派出所交付赔偿金108446元，大托铺派出所系代收人，肖少时以及共同侵权人肖强已经对顾红旗进行了超额赔偿。
顾红旗向一审法院起诉请求：一、判令肖少时赔偿以下款项共计227440元：残疾赔偿金62568元（31284元*20年*0.1）、鉴定费900元、误工费31200元、护理费13320元、住院伙食补助费4400元、交通费1000元、复查费3342元、被扶养人生活费10710元、后期康复费40000元、营养费20000元、精神损害抚慰金40000元；二、判令肖少时承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月17日14时许，案外人肖冠文与张国华在长沙市天心区上因经济纠纷相互斗殴，肖冠文遂打电话纠集肖少时及案外人肖强等人，肖少时、肖强等人遂赶至现场参与斗殴。公安民警顾红旗及辅警周文武、张鑫虎着装驾驶警车在巡逻过程中发现上述情况后，遂停车冲入斗殴人群中，将斗殴的双方拉扯开，并表明身份制止双方继续斗殴，但肖少时、肖强等人未予理睬，继续追打张国华等人，顾红旗遂使用警棍阻止肖少时等人，遭到肖少时及其亲属围攻，顾红旗所使用的警棍被肖少时抢走，肖少时还从地上捡起砖头猛砸顾红旗的后脑，致使顾红旗头皮挫裂伤、蛛网膜下腔出血。经法医鉴定，顾红旗的损失程度评定为轻伤二级。2014年11月18日，肖少时、肖强均向公安机关主动投案，后长沙市天心区人民检察院作出[2015]103号《不起书决定书》，决定对肖强不起诉。2015年6月1日，长沙市天心区人民检察院对肖少时向一审法院提起公诉。2015年8月18日，一审法院作出（2015）天刑初字第00255号刑事判决书，认定肖少时犯妨害公务罪，判处其有期徒刑一年。
顾红旗受伤后，于2014年11月17日被送往长沙市中心医院住院治疗至2014年11月21日，期间的医疗费用均由长沙市公安局天心分局大托铺派出所支付。2014年11月21日，顾红旗转至中南大学湘雅医院住院治疗至2014年12月30日，期间的住院费90035.92元由大托铺派出所支付。2015年2月3日，肖少时的家属向大托铺派出所送交现金108446元用于支付顾红旗的医疗费，后未再向顾红旗或其单位支付任何费用。另外，顾红旗在中南大学湘雅医院住院期间，自行支付了陪护费3780元。顾红旗出院后，因复查，支付了医疗费用3344.1元。2016年4月5日，经顾红旗委托，湖南省文成司法鉴定中心对顾红旗的伤残等级进行鉴定，确认顾红旗因外伤所致蛛网膜下腔出血，颈椎齿状突撕脱性骨折，构成十级伤残。顾红旗支付了鉴定费900元。因肖少时申请重新鉴定，经一审法院委托，湘雅二医院司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，认定顾红旗构成十级伤残。顾红旗遂诉至一审法院。
一审法院另查明，因顾红旗向长沙市人民检察院申诉，该院于2016年11月10日作出长检刑申复决[2016]10号《刑事申诉复查决定书》，认为长沙市天心区人民检察院的[2015]103号《不起书决定书》对肖强作不起诉决定不当，遂决定撤销长沙市天心区人民检察院的[2015]103号《不起书决定书》，并由长沙市天心区人民检察院以肖强妨害公务罪向长沙市天心区人民法院提起公诉。后长沙市天心区人民检察院以肖强涉嫌妨害公务罪向一审法院提起公诉。2017年2月13日，肖强与顾红旗签订《和解协议书》，约定由肖强一次性向顾红旗赔偿各项损失（包括但不限于误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等）及出于人道主义补偿共计130000元，肖强支付全部赔偿款后，顾红旗不得再以任何理由和任何方式向肖强主张权利，并应撤回其对肖强提起的（2016）湘0103民初3662号生命权、健康权、身体权纠纷一案。同日，肖强向顾红旗支付了130000元，顾红旗向一审法院申请撤回本案中其对肖强的起诉，一审法院予以准许。
一审法院还查明，顾红旗原系长沙市公安局天心分局大托铺派出所干警，其因公受伤，经长沙市公安局天心分局同意，准许顾红旗痊愈后恢复上班。2016年5月20日，顾红旗被调入长沙市公安局天心分局黑石铺派出所，但仍在家休养。休养期间，顾红旗自2014年12月起被停发社区工作经费800元/月。
2012年10月29日，长沙市公安局印发《长沙市公安局关于加强派出所基础工作的实施方案》，其中，规定优先发放社区民警岗位津贴，安排社区警务室每月不少于800元的工作经费。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，他人侵害公民的身体权、健康权应当承担赔偿责任。本案中，肖少时与案外人张国华因经济纠纷互相斗殴，被正在执勤巡逻的公安民警顾红旗予以阻止，肖少时遂与案外人肖强共同对顾红旗进行殴打，导致顾红旗受伤，肖少时及案外人肖强均存在过错，共同实施了侵害行为，应当对顾红旗因伤所造成的损失共同承担连带赔偿责任。但是，因顾红旗与案外人肖强就赔偿事宜达成了和解协议，顾红旗向一审法院申请撤回了对肖强的起诉，视为其放弃对肖强的权利主张，故肖少时应当就顾红旗因伤所造成的损失承担50%的赔偿责任。
顾红旗因受伤所造成的损失计算如下：1、医疗费93380.02元（90035.92元+3344.1元），一审法院予以确认；2、护理费，顾红旗因伤住院43天，根据同期同级护工标准按120元/人·天计算护理费为5160元；3、误工费，顾红旗受伤后，其工资并未减少，但因其受伤在家休养，期间长沙市公安局天心分局暂停发放其社区工作经费800元/月，该项津贴系顾红旗的实际损失，肖少时应予赔偿，故顾红旗的误工损失为28800元（800元/月*36个月）；4、营养费，根据顾红旗的伤情，其主张受伤期间的营养费用，系其因康复需要所支付的合理费用，一审法院酌情确定为2000元；5、交通费，一审法院酌情确定为800元；6、住院伙食补助费，一审法院确定为2580元（43天*60元/天）。上述损失共计132720.02元。对于顾红旗主张的残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”，故顾红旗主张的损失，均不属于顾红旗因治疗或康复产生的合理损失，一审法院均不予支持。对于顾红旗主张的后期康复费，因其未提交相应的证据证实该项损失，一审法院不予支持。对于顾红旗主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，故一审法院不予支持。综上，肖少时已经向顾红旗赔付108446元，履行了赔付义务，顾红旗要求肖少时赔偿其损失，于法无据，一审法院不予支持。
对于肖少时辩称，顾红旗系执行公务时受伤，不能要求肖少时赔偿，本案不属于民事案件的受案范围，一审法院认为，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，肖少时在顾红旗执行公务过程中将顾红旗打伤，其应当对顾红旗因伤所造成的损失予以赔偿，故一审法院对其该项辩称，不予采信；对于肖少时辩称，顾红旗的诉讼请求超过了诉讼时效，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”，顾红旗自2014年11月17日受伤后，于2016年6月29日向一审法院提起民事诉讼，并未超过诉讼时效，对肖少时的该项辩称，亦不予采信。
据此,依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第八条、第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第二款、第一百六十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：驳回顾红旗的诉讼请求。一审案件受理费2855元，由顾红旗负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于顾红旗二审中提交的案外人肖强妨害公务一案的刑事判决书，本院认为，因该刑事判决并没有涉及肖强是否对顾红旗实施了侵害行为，故该证据不能达到顾红旗的证明目的，本院不予认可。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.一审认定顾红旗受伤系肖少时与案外人肖强共同造成是否正确；2.残疾赔偿金、被扶养人生活费应否计入赔偿范围；3.肖少时是否还应当履行赔付义务。
关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”由于顾红旗在起诉状中述称“……肖强则用拳头打其脑部，致使其头皮挫裂伤……”，该事实系顾红旗自认的对其不利的事实，根据上述规定，肖少时无需举证证明。在顾红旗未提供相反证据证明的情况下，一审法院对该事实予以认定，并无不当。
关于焦点二，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”第一百五十五条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”根据上述规定，受害人因犯罪行为遭受侵害提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或根据物质损失情况作出判决，因残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费不属于物质损失范围，因此，一审法院对顾红旗主张的该部分损失不予认可，并无不当。
关于焦点三，结合肖少时应当承担的赔偿责任、顾红旗的损失情况，以及肖少时向大托铺派出所支付的108466元和顾红旗在本案中未主张医疗费赔偿的相关情况来看，一审法院认为肖少时的赔付义务已经履行完毕，对顾红旗要求赔偿损失的请求予以驳回，亦无不当。
综上所述，顾红旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2855元，由上诉人顾红旗负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年七月三十一日
书记员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。