福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终668号上诉人(原审原告)：冯建华，男，1969年2月27日出生，汉族，无业，住顺昌县。上诉人(原审被告)：福建省顺昌富宝实业有限公司，住所地顺昌县埔上镇。法定代表人：何文桐，董事长。委托诉讼代理人：林春，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谢小贵，福建武夷律师事务所律师。上诉人冯建华因与上诉人福建省顺昌富宝实业有限公司（以下简称富宝公司）劳动争议纠纷一案，不服顺昌县人民法院(2016)闽0721民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯建华，上诉人富宝公司的委托诉讼代理人林春、谢小贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯建华上诉请求：撤销一审判决，改判富宝公司支付应休未休年假工资及赔偿46051.88元、加班工资及赔偿45028.5元、解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金65293.14元。事实和理由：1.应休未休年假工资及赔偿。应休未休年假工资属于劳动报酬，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，冯建华2016年9月辞职，10月申请仲裁，没有超过一年的仲裁时效，应当全额支持冯建华该项诉讼请求。2.加班工资及赔偿。冯建华在富宝公司工作期间实行“三班倒”的工作时间，即六天休息两天，超过法律规定的每周40小时的工作时间，应当全额支持冯建华该项诉讼请求。3.解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金。冯建华辞职系因为受到富宝公司常年违法行为侵害，才无奈辞职的，一审法院对经济补偿金及赔偿金未予支持是错误的。富宝公司辩称，1.应休未休年假工资及赔偿。应休未休年假工资不属于劳动报酬，冯建华申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效。计算应休年假天数时，不应当考虑冯建华之前买断的工龄。2.加班工资及赔偿。冯建华工作方式为做六天休息两天，没有超过法律规定的每周44小时的工作时间。3.解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金。冯建华系主动辞职，一审法院对经济补偿金及赔偿金未予支持是正确的。富宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯建华的诉讼请求。事实和理由：冯建华在2008年就知道富宝公司年休假为5天，但在向富宝公司负责人反映后就没有提出异议，也没有反映过年休假的问题，就在2016年9月自愿辞职后提出要求支付应休未休年休假工资，违反了诚实信用原则，也超过了仲裁时效。同时，一审认定冯建华每年应休未休年休假天数为10天有误。冯建华辩称，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，冯建华2016年9月辞职，10月申请仲裁，没有超过一年的仲裁时效。计算应休年假天数时，应当考虑冯建华之前的工龄，一审认定冯建华每年应休未休年休假天数为10天是正确的。冯建华向一审法院起诉请求：1.富宝公司支付冯建华从2008年1月至2016年9月共计90天的应休而未休年假期间的加班工资及赔偿造成的损失共计46051.88元；2.富宝公司违反国家规定的每周工作时间不超过40小时的规定，要求冯建华三班倒的加班工资及造成的损失共计45028.5元；3.富宝公司支付冯建华从2006年至2016年共计11年的经济补偿金及赔偿金共计65293.14元；4.富宝公司支付因未签订2006年1月至3月的劳动合同的双倍工资共计8903.61元（劳动仲裁时未申请，诉讼过程中，冯建华放弃该项诉讼请求）。一审法院认定事实：冯建华于1987年3月到2005年12月在富宝公司（国企）工作，任操作工。2005年企业进行改制，全体员工进行置换身份，冯建华已领取自1987年3月至2005年12月31日买断工龄补偿金30172元。2006年1月由中外合资新组建的富宝公司重新返聘，从事CO2压缩工作。2006年4月双方签订了首份书面劳动合同，劳动合同第二条、第三条双方就工作内容及工资报酬进行了约定：“乙方接受甲方安排的以下生产（工作）任务即按公司确定的岗位应承担的生产（或工作）任务”，“甲方根据国家和本省劳动工资有关规定和本单位工资、奖金、津补贴制度，确定乙方劳动报酬形式，按时向乙方支付劳动报酬。经协商拟支付乙方：按董事会批准实施的薪酬方案标准计发的薪酬，并根据乙方完成生产（工作）任务情况，以及本单位经济效益状况和物价变化情况适时调整乙方劳动报酬，改善乙方的生活福利待遇。”2007年12月双方签订了第二份书面劳动合同，劳动合同第二条、第三条、第四条双方就工作内容、工作时间及工资报酬进行了约定：“工作内容和工作地点：（一）乙方同意根据甲方的需要，从事CO2压缩工作（岗位）。（二）甲方可以根据工作需要及乙方工作能力和表现调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的管理和安排。（三）乙方同意按照甲方确定的岗位责任，按时、按质、按量完成工作任务。（四）乙方工作地点为福建省顺昌县埔上镇”，“工作时间和休息休假：（一）甲方执行国家规定的工时制度，并可按照有关规定根据不同工作岗位需要对乙方具体工作时间作出规定和调整。乙方应按甲方规定工作时间执行。（二）鉴于甲方行业的特殊性，甲方可以根据工作需要，对乙方的工作时间、工作班次、休息日进行调整，乙方愿意服从甲方调整”，“劳动报酬：（一）乙方月薪酬为1680元人民币，其中基本薪酬920元人民币、标准绩效薪酬760元人民币。合同期内每年标准绩效薪酬增长10%，具体以每年董事会的批准意见为准。年终奖以2006年为基数，根据当年企业经济效益测算实发金额，并在春节前予以发放。元旦、春节两节，合并在春节发放过节费300元/人；五一节发放过节费50元/人；国庆、中秋两节，合并在中秋节发放过节费100元/人。防暑降温费，每年5至9月按50元/人月标准以现金、物品或购物券的形式发放。”2009年12月双方签订了第三份书面劳动合同，工作内容、工作时间与第二份劳动合同的约定相同，第四条对工资报酬进行了约定：“劳动报酬：（一）乙方月基本薪酬为815元人民币，月标准绩效薪酬758元人民币，合计月薪酬为1573元人民币。元旦、春节两节，合并在春节发放过节费300元/人；五一节发放过节费50元/人；国庆、中秋两节，合并在中秋节发放过节费100元/人。防暑降温费，每年5至9月按50元/人月标准以物品的形式发放。”2013年1月双方签订了无固定期限劳动合同，工作内容、工作时间与第二份劳动合同的约定相同，第四条对工资报酬进行了约定：“劳动报酬：（一）乙方月基本薪酬为1135元人民币，月标准绩效薪酬836元人民币，合计月薪酬为1971元人民币。元旦、春节两节，合并在春节发放过节费300元/人；五一节发放过节费50元/人；国庆、中秋两节，合并在中秋节发放过节费100元/人。防暑降温费，每年5至9月按50元/人月标准以物品的形式发放。”富宝公司向全体员工发放了《富宝公司员工手册》，富宝公司按《富宝公司员工手册》规定每年有给冯建华休假5天，但2016年冯建华未休年休假（2016年安排的休假实际为2015年的年休假）。2016年9月12日，冯建华提出辞职并于9月19日正式离职。富宝公司对冯建华主张的月平均工资收入计算方式无异议，同意按冯建华主张的2967.87元/月来认定解除合同前近一年的平均工资。顺昌县劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月21日立案受理冯建华提出的劳动争议。2016年12月7日，顺昌县劳动人事争议仲裁委员会作出顺劳仲案[2016]153号裁决书，裁决驳回冯建华的所有请求。冯建华不服该仲裁裁决，于2016年12月13日提起本案诉讼。另查明，《富宝公司员工手册》载明发薪日期：“每月基本薪酬的发放日为当月十日，月绩效薪酬的发放日为次月十五日，逢节假日或特殊原因则顺延。”根据富宝公司2016年绩效奖励薪酬发放表、基本薪酬明细表、冯建华的建设银行2015年8月至2016年7月流水账等证据显示，富宝公司2016年向冯建华按月发放了当月的基本薪酬；2016年绩效奖励薪酬的发放均在第三月，迟于《富宝公司员工手册》中载明的“次月十五日”，员工签字核对日期约在次月底或第三月初（冯建华表示其中5月、6月、8月、9月非其本人所签，富宝公司表示员工本人不在时由班长或同事代签），富宝公司2016年绩效奖励薪酬的发放均在员工签字核对日期的当月或次月。诉讼中，富宝公司提供了审计报告，证明富宝公司已经进入严重亏损，企业经营遇到严重困难。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。冯建华自2006年1月起至2016年9月19日止与中外合资新组建的富宝公司存在劳动合同关系的事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。关于冯建华主张的应休未休年休假加班工资及25%的经济补偿金问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”根据冯建华、富宝公司提供的有效证据，一审法院认定冯建华的累计工作时间至2008年时已满20年，依照《职工带薪年休假条例》规定，冯建华每年可享受年休假15天。2016年1月至9月19日，冯建华在富宝公司共上班262天，其应休年休假天数为：262天÷365天×15天=10.77天。2016年度冯建华应休未休年休假为10天（已扣除折算后不足1整天的部分）；2015年度其应休未休年休假为15-5=10天。由于未休年休假工资在应发而未发的时候，劳动者就应当知道自己的权利已经受到侵犯，如有异议，劳动者可以根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，于该时起一年内，向劳动仲裁委申请劳动争议仲裁。冯建华主张的2014年度及其之前的应休未休年休假加班工资，已超过一年的仲裁时效，且诉讼中富宝公司已提出时效抗辩，故对2014年度及其之前的部分，一审法院不予支持。扣除正常工作期间的工资收入后，富宝公司应当向冯建华支付应休未休年休假的工资报酬为2967.87元/月÷21.75天×（10+10）天×（300%-100%）=5458.15元。未休年休假工资报酬并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬，实际上是一种由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日，而由单位支付劳动者的一种福利性补偿。故《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的25%的经济补偿金不适用于未支付应休未休年休假工资报酬的情形。对冯建华主张的25%的经济补偿金，一审法院不予支持。关于冯建华主张的三班倒的加班工资及造成的损失问题。我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，且保证劳动者每周至少休息1日。双方确认的工作时间未超出法定工时，故对冯建华主张的三班倒的加班工资及造成的损失，一审法院不予支持。关于冯建华主张的解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金问题。冯建华的辞职报告载明“因本人与公司就某些问题无法达成一致结果”。诉讼中，冯建华明确其主张经济补偿金及赔偿金的依据是《劳动合同法》第三十八条第二项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项、第三项、第四项的规定。根据庭审查明的事实，冯建华辞职前并未向富宝公司提出也未向劳动部门反映迟延发放工资的问题，且诉讼中冯建华未能举证证明富宝公司未及时支付劳动报酬是其提出辞职的原因。冯建华现主张按《劳动合同法》第三十八条第二项规定“未及时足额支付劳动报酬”要求富宝公司支付经济补偿金及赔偿金，没有事实依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的是用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的情形，本案中，冯建华未能举证证明富宝公司存在迫使冯建华提出解除劳动合同的情形，故本案冯建华主张的经济补偿金及赔偿金不能适用该规定。据此，对冯建华主张的经济补偿金及赔偿金，一审法院不予支持。综上所述，对冯建华的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、福建省顺昌富宝实业有限公司应于本判决生效之日起五日内支付冯建华应休未休年休假的工资报酬5458.15元。二、驳回冯建华的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.冯建华提出辞职的原因。冯建华主张其系因为富宝公司常年侵害其合法权益才无奈辞职的，富宝公司对此不予认可。本院认为，冯建华的辞职报告载明“因本人与公司就某些问题无法达成一致结果，故提出辞职。”，仅凭本案现有证据不足以证明冯建华的主张，故本院对冯建华主张的该事实不予确认。2.富宝公司在2016年是否向冯建华按月发放了当月的基本薪酬。冯建华对一审法院认定的“富宝公司2016年向冯建华按月发放了当月的基本薪酬”有异议，但从冯建华银行流水来看，富宝公司每月均有向冯建华支付工资，故对冯建华认为富宝公司没有按月发放当月薪酬的主张，本院不予采信。综上，一审查明认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”年休假工资报酬属于福利待遇，不属于劳动报酬，一审法院关于年休假工资报酬的仲裁时效认定正确，冯建华主张以劳动关系终止之日作为仲裁时效起算点，没有法律依据，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，富宝公司未经冯建华同意，未安排冯建华每年休假满15天，对于每年未休假的10天，富宝公司依法应当支付工资的300%的工资报酬。一审法院在计算年休假工资报酬时未按照300%进行计算，本院予以更正，即年休假工资报酬更正为8187.23元（2967.87元/月÷21.75天×20天×300%）。《职工带薪年休假条例》第七条规定“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”本案劳动行政部门未曾责令富宝公司限期支付年休假工资报酬，故冯建华主张年休假工资报酬的赔偿金，没有法律依据，本院不予支持。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”《劳动部关于印发＜国务院关于职工工作时间的规定＞问题解答的通知》第九条规定“1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间；实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。”冯建华每天工作八小时，连续工作六天、休息二天，其每周工作时间超过了40天，冯建华主张总计加班132天，本院予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班工资属于劳动报酬，仲裁时效应当自劳动关系终止之日起算，冯建华关于加班工资的请求未超过仲裁时效。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。”本案中，冯建华的加班情况符合《工资支付暂行规定》第十三条第一款第一项的规定，故其加班工资应为27017.1元（132天×136.45元/天×150%）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案劳动行政部门未曾责令富宝公司限期支付加班工资，故冯建华主张加班工资的赔偿金，没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案冯建华未能提交证据证明其提出解除劳动合同的原因，故一审法院对冯建华要求富宝公司支付解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金的请求不予支持，并无不当。综上，冯建华的上诉请求部分成立；富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《工资支付暂行规定》第十三条第一款、《劳动部关于印发＜国务院关于职工工作时间的规定＞问题解答的通知》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销顺昌县人民法院(2016)闽0721民初2789号民事判决；二、福建省顺昌富宝实业有限公司于本判决生效之日起五日内支付冯建华年休假工资报酬8187.23元、加班工资27017.10元，合计35204.33元；三、驳回冯建华其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由冯建华负担3元，富宝公司负担2元。二审审案件受理费10元，由冯建华负担6元，富宝公司负担4元。本判决为终审判决。审 判 长  黄晓健代理审判员  白新文代理审判员  黄清曙二〇一七年八月十五日书 记 员  林卓丽