广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终1609号上诉人（原审原告）：中山市翔盛房地产投资有限公司，住所地广东省中山市东区中山三路2号之一。法定代表人：梁锦明，该公司董事长。委托诉讼代理人：史宏斌，广东永隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市七天酒店管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区北京南路海傍街48号。法定代表人：严成芝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周凤婷，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈素萍，广东君厚律师事务所律师。上诉人中山市翔盛房地产投资有限公司（以下简称翔盛公司）因与上诉人广州市七天酒店管理有限公司（以下简称七天公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初5003号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翔盛公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持翔盛公司的一审诉讼请求。二、七天公司向翔盛公司支付第二审律师代理费7万元。三、七天公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、中山市中级人民法院（2015）中中法民一终字第228号民事判决（以下简称第228号判决），并未对七天公司向翔盛公司交纳的保证金20万元是否作为违约金进行判决，翔盛公司也未在该案的一审【案号为（2014）中一法民一初字第627号，以下简称第627号判决】、二审中请求将七天公司向翔盛公司交纳的保证金20万元作为七天公司不履行租赁合同的违约责任，而翔盛公司是否追究七天公司的违约责任，以及选择何种方式追究其违约责任，是翔盛公司的权利。二、原审判决的金额过低，不足以弥补翔盛公司的损失。1.翔盛公司系基于10年的租赁期限，才同意给予七天公司长达数月的免租期的优惠待遇，但在七天公司拒绝履行合同的情况下，七天公司不应享有该优惠待遇，即2012年10月17日至2013年5月23日间的租金和物业管理费919512元，应视为是七天公司给翔盛公司造成的损失；2.第228号判决只是对2013年5月24日至2014年5月24日间的租金和物业管理费作出了判决，并未涉及2014年5月25日至9月5日即本案租赁合同解除时的租金和物业管理费438471元；3.上述未处理的租金及物业管理费合计1357983元，尚未包括应付租金所产生的利息。针对翔盛公司的上诉，七天公司答辩称：七天公司的答辩意见与其在本案的上诉意见一致。另外，翔盛公司上诉请求七天公司向其支付第二审律师代理费7万元，属于在二审中新增加的诉讼请求，不属于二审程序审理的范围，二审法院不应对此进行审理。上诉人七天公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回翔盛公司的起诉。二、本案一审、二审诉讼费用由翔盛公司承担。事实和理由：一、原审判决认定七天公司存在“逾期支付租金的违约行为”，属于认定事实错误。1.第627号判决、第288号判决均确认七天公司只有“无故拒绝接收租赁房屋”的违约行为，七天公司并未实际使用涉案房屋。因此，七天公司仅存在无故拒绝接收租赁房屋的行为。而对于一种违约行为，违约方只需承担一种或一次违约责任。2.第288号判决并未作出“翔盛公司就七天公司未按期交付租金的违约行为收取保证金20万元”的确认，也未认定七天公司存在未按期交付租金或逾期支付租金的事实。3.第627号判决、第288号判决的租金、物业管理费属于损失赔偿，而非使用物业及接受物业管理服务后的应付对价。同时，由于七天公司并未实际使用涉案房屋，因此，尚未产生合同法意义上的支付租金的义务。二、翔盛公司在本案中诉请的400万元的违约金，系根据本案租赁合同第10.4、10.6条约定的违约金条款，而原审判决按照银行同期贷款利率的四倍计算翔盛公司在本案中诉请的违约金无法律依据，且其计算违约金的部分基数383130元属于物业管理费，而非租金，是错误的。三、七天公司向翔盛公司支付租金系以收到翔盛公司开具的租金发票为前提。但是，翔盛公司并未向七天公司开具过发票，七天公司也就不存在逾期支付租金的违约行为。而且，依据本案租赁合同第10.6条的约定，逾期支付租金的违约金的起算日应从翔盛公司书面催款通知限定的支付期限届满之日起算，原审判决以每期租金起算日后15天作为逾期支付租金的违约金的起算日，与本案租赁合同的约定不符。四、翔盛公司诉求的14万元律师代理费，不应支持。1.即使七天公司应当承担逾期支付租金的违约责任，翔盛公司原本可以在第627号判决中一并主张的权利，翔盛公司偏偏要另案提起本案诉讼，无疑是在滥用权利、增加七天公司的成本；2.翔盛公司诉求的14万元律师代理费，系建立在过高的400万元违约金的基础之上，因此，即使七天公司应当承担翔盛公司所支付的律师代理费，但也不应全额承担。五、原审判决并未支持翔盛公司诉求的400万元违约金，但却判决七天公司承担全部案件受理费费，明显是不合法的。六、翔盛公司提起的本案诉讼，构成重复诉讼，应予驳回。七、未向翔盛公司交付租金，是七天公司拒绝接收涉案物业衍生出来的后果，而非另一独立的违约行为，七天公司只存在无故拒绝接收租赁物业唯一一个违约行为。针对七天公司的上诉，翔盛公司答辩称：一、七天公司拒绝接收租赁房屋，从而导致该房屋闲置，进一步造成拒绝支付租金从而引发第一个诉讼（即第627号案件）。在第一个诉讼中，翔盛公司的诉讼请求为请求确认七天公司解除本案租赁合同的行为无效以及要求七天公司支付该房屋在被空置期间拖欠的租金和物业管理费等。因此，第627号案件与本案的诉讼请求并非同一，不存在重复诉讼问题。二、七天公司与翔盛公司签订《租赁合同》后，七天公司有权拒绝接受和空置涉案房屋，但其无权拒绝支付因此所产生的租金和物业管理费。三、翔盛公司在本案之前的所有主张均是要求七天公司支付涉案房屋空置期间的租金和费用，并没有主张过追究七天公司的违约责任，而本案翔盛公司追究的是七天公司的违约责任。翔盛公司向一审法院起诉请求：1.七天公司支付翔盛公司违约金400万元；2.七天公司支付翔盛公司律师费14万元。一审法院认定事实：中山市东区中山三路×号之一房屋的产权人为中山市石岐区南下股份合作经济联合社，房产面积合共5417平方米。2011年9月30日，中山市石岐区南下股份合作经济联合社与翔盛公司签订场地租赁合同，由翔盛公司租赁前述房产，租赁期限从2011年10月1日起至2023年12月31日止。2012年9月4日，翔盛公司（甲方）与七天公司（乙方）签订《租赁合同》一份，约定甲方将中山市东区中山三路×号之一房产租赁给乙方作酒店经营之用，租赁期限为10年，租赁起租日为2012年10月16日，租赁结束日为2023年1月15日，自起租日至2013年1月15日为免租期；甲方应于起租日之前交付标的区域，具体交付日以双方签署确认的物业交接确认书为准；在双方签订本合同当天起计45天为办证日，在办证日期间，乙方向当地政府部门办理施工许可证、规划许可证及消防建审意见书和特种经营许可证的立项批文等文件；自2013年1月16日起至2016年1月15日止，租金为1149390元/年，物业管理费为383130元/年，租金收取方式为乙方按季为一期向甲方支付租金，甲方于每期交租日前15日内将该期租金的足额发票交到乙方财务部，乙方无故迟延支付租金，且乙方财务部在收到甲方书面的催款通知后，仍未按书面通知限定期限支付租金的，自通知限定期限届满后每迟延一日，按迟延支付租金金额的0.3%向甲方支付违约金，违约金总额不得超过迟延支付租金的总和，乙方财务部在收到催款通知后15天内乙方仍未支付租金的，甲方有权解除合同，乙方须向甲方支付违约金500万元，并承担甲方为实现权利而支付的费用（包括律师费）；合同生效后10个工作日内，乙方向甲方支付20万元作为合同保证金，在合同期满后10个工作日内乙方无拖欠水电费及其他费用的情形下，甲方将保证金全额退还乙方等事项。该合同中甲方的落款日期为2012年8月22日，乙方的落款日期为2012年9月4日。合同签订后，七天公司向翔盛公司交纳了20万元保证金。因未能完成报建手续，七天公司未接收租赁物业。2013年5月15日，翔盛公司向七天公司发函，要求七天公司于2013年5月24日前来接收物业，七天公司仍未依约办理接收，并于2013年9月2日向翔盛公司发函通知解除租赁合同。2013年11月28日，翔盛公司递交起诉状并申请预立案，请求判令：1.七天公司解除租赁合同无效，并立即接收租赁房产；2.七天公司自2013年5月24日起向其支付房屋租金、物业管理费（暂计至2013年11月23日租金为574695元、物业管理费为191565元）；3.七天公司向翔盛公司返还代为垫付的电力增容费30万元、变压器电损耗费8491.17元（自2012年9月20日起至2013年9月1日止）；4.七天公司向翔盛公司支付律师代理费51987元。一审法院于2014年2月17日正式立案【案号为（2014）中一法民一初字第627号】。在该案诉讼中，七天公司提起反诉，请求判令：1.确认七天酒店与翔盛公司签订的租赁合同于2013年9月2日解除；2.翔盛公司向七天酒店返还保证金20万元。一审法院经审理认为，在该案诉讼中，翔盛公司主张七天公司应从2013年5月24日开始交纳租金，系其自由处分权利，予以准许，并于2014年7月24日作出第627号判决，判令：一、七天公司于2013年9月3日通知翔盛公司中山市翔盛房地产投资有限公司解除租赁合同的行为无效；二、七天公司向翔盛公司支付自2013年5月24日至2013年9月3日的房屋租金319275元及物业管理费106425元；三、七天公司向翔盛公司支付电力增容费30万元、变压器电损耗费8491.17元、律师代理费51987元；四、驳回翔盛公司的其他诉讼请求；五、驳回七天公司的反诉请求。双方对该判决均不服，均于法定期限内提起上诉。2014年9月5日，翔盛公司向七天公司发出“公函”，以七天公司拒不接收租赁物业、不支付租金及代垫付的电力增容费、变压器电损耗费已构成根本违约为由，通知解除双方签订的租赁合同，并保留依法追究违约责任的权利。经审理，中山市中级人民法院于2015年8月14日作出第288号判决，判决：1.维持第627号判决第一、三、五项；2.撤销第627号判决第四项；3.变更第627号判决第二项为：七天公司向翔盛公司支付2013年5月24日至2014年5月23日的房屋租金1149390元及物业管理费383130元。经翔盛公司申请强制执行，七天公司于2015年12月31日向翔盛公司支付上述款项。2016年3月15日，翔盛公司提起本案诉讼。原审另查：2016年2月22日，翔盛公司与广东永隆律师事务所签订民事委托代理合同，约定翔盛公司委托广东永隆律师事务所为其在本案中提供法律服务，翔盛公司支付律师代理费14万元。协议签订后，翔盛公司于2016年2月29日支付该所律师费14万元。一审法院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。翔盛公司就案涉租赁合同纠纷已于另案主张相关期间的租金、物业管理费，与本案主张的违约金诉求并不相同，不属于重复诉讼。翔盛公司与七天公司签订的《租赁合同》，是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定履行义务。本案中，七天公司在签订《租赁合同》后无故拒绝接收物业，又未提出正当理由，故按期支付租金的义务不因此而免除。依照合同约定，因七天公司逾期15天未支付租金的，翔盛公司有权解除合同，七天公司须支付违约金500万元。鉴于第288号判决中已确认翔盛公司就七天公司未按期交付租金的违约行为收取保证金20万元，基于就同一违约行为不应作出双重惩罚的考虑，以及该违约金产生的基础，故认为该违约金实为拖欠应付租金所产生的利息。鉴于双方约定的利息计算标准过高，七天公司亦申请调整，故酌定七天公司就拖欠2013年5月24日至2014年9月5日租金产生的逾期违约金，应以拖欠租金金额为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自应付租金的次日起计至实际清偿之日止。关于律师费。翔盛公司因七天公司未履行合同义务，遂提起诉讼，并因此产生律师费14万元，该费用属于翔盛公司与七天公司签订的《租赁合同》中明确约定的违约责任范围，且翔盛公司主张的律师费亦未超出《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的范围，故该费用应当由七天公司赔偿给翔盛公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决七天公司于本判决生效之日起七日内向翔盛公司支付逾期支付租金的违约金（1.2013年5月24日至同年7月15日租金逾期违约金：以221359.74元为基数，自2013年5月1日起计算；2013年7月16日至同年10月15日租金逾期违约金：以383130元为基数，自2013年7月31日起开始计算；2013年10月16日至2014年1月15日租金逾期违约金：以383130元为基础，自2013年10月31日起计算；2014年1月16日至同年4月15日租金逾期违约金：以383130元为基数，自2014年1月31日起计算；2014年4月16日至同年5月23日租金逾期违约金：以161757.49元为基数，自2014年5月1日起计算，均以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，计至2015年12月31日止。2.2014年5月24日至同年7月15日租金逾期违约金：以225612.49元为基数，自2014年5月1日起开始计算；2014年7月16日至同年9月5日租金逾期违约金：以221359.74元为基数，自2014年7月31日起开始计算，均按中国人民银行同期贷款利率的四倍，计至实际清偿之日）及律师费14万元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39920元，由七天公司负担。本院二审期间，上诉人翔盛公司围绕上诉请求向本院提供了下列证据：1.（2017）粤永律民代字第S01号《民事委托代理合同》一份；2.律师代理费发票二份。本院组织双方当事人进行了质证。对于翔盛公司提交的上述证据，七天公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认。七天公司没有向本院提交新的证据。对于一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院又查：翔盛公司（甲方）与七天公司（乙方）签订的本案《租赁合同》第五条第5.3项约定：“租金收取方式：乙方按照季为一期向甲方支付租金，甲方于每期交租日前15日内将该期租金的足额发票交到乙方财务部，乙方应盖财务章签收，乙方在收到足额合法发票后五个工作日内支付该期租金。如乙方在应支付当期租金前，仍未收到甲方上期相应发票，有权不支付当期租金，直至甲方提供上期相应发票，并不承担相应延迟支付租金的责任。甲方收取租金的账户信息如下表：……乙方接收发票信息如下表……。”第十条第10.4项约定：“乙方擅自解除合同的，须向甲方支付违约金500万元，并承担甲方为实现权利而支付的费用（包括但不限于参与处理人员误工费用、律师费用、调查费用、行政处罚损失等）。”第十条第10.6项约定：“乙方无故迟延支付租金，且乙方财务部在收到甲方书面的催款通知后，仍未按书面通知限定期限支付租金义务的，自通知限定期限届满后每迟延一日，按迟延支付租金金额的3‰向甲方支付违约金，且违约金总额不得超过迟延支付租金的总和。甲方应就收取的违约金向乙方出具相应的发票。乙方财务部在收到催款通知书后15天内乙方仍未支付租金的，甲方有权解除合同，乙方按照合同第10.4条支付违约金。”第十条第10.8项约定：“乙方拖欠租金、物业管理费等1个月以上，并经甲方书面发出催款通知书后30天内乙方仍未缴纳的，甲方有权解除合同，且没收合同保证金，追究其法律责任及由此造成甲方的经济损失（包括但不限于参与处理人员误工费用、律师费用、调查费用、行政处罚损失等）。”本院另查：二审中，七天公司主张根据双方签订的《租赁合同》第五条第5.3项约定，其向翔盛公司支付租金以收到翔盛公司开具的足额发票为先决条件，但翔盛公司从未向七天公司开具发票，因此七天公司支付租金的条件尚未成就，故不存在七天公司未按期支付租金的问题。对此，翔盛公司则提出其曾多次致函七天公司支付租金，七天公司没有明确的回复，更没有提出要求翔盛公司开具发票后才支付租金。同时，支付租金是合同的主义务，开具发票是附属义务，不能因为附属义务而限制主义务的履行。本院再查：二审中，七天公司主张翔盛公司在七天公司拒绝接收涉案房屋的情况下，应该在合理期限内解除本案《租赁合同》，但是翔盛公司并没有依法行使该权利，而是放任租金损失的扩大，因此相关损失不应由七天公司承担。翔盛公司表示如果二审法院支持其关于400万违约金的诉讼请求，则其不再就给予对方的装修期间、办理营业执照的期间即2012年10月17日至2013年5月23日，以及2014年5月24日至9月4日涉案房屋闲置期间的租金和物业管理费等另行主张权利。本院认为，根据双方的诉辩陈述，经双方当事人确认，本案双方争议的焦点一是七天公司是否应向翔盛公司支付违约金400万元；二是七天公司是否应向翔盛公司支付一、二审律师代理费。关于争议焦点一，即七天公司是否应向翔盛公司支付违约金400万元的问题。本案中，翔盛公司（甲方）与七天公司（乙方）签订的本案《租赁合同》第十条第10.4项约定：“乙方擅自解除合同的，须向甲方支付违约金500万元，并承担甲方为实现权利而支付的费用（包括但不限于参与处理人员误工费用、律师费用、调查费用、行政处罚损失等）。”第十条第10.6项约定：“乙方无故迟延支付租金，且乙方财务部在收到甲方书面的催款通知后，仍未按书面通知限定期限支付租金义务的，自通知限定期限届满后每迟延一日，按迟延支付租金金额的3‰向甲方支付违约金，且违约金总额不得超过迟延支付租金的总和。甲方应就收取的违约金向乙方出具相应的发票。乙方财务部在收到催款通知书后15天内乙方仍未支付租金的，甲方有权解除合同，乙方按照合同第10.4条支付违约金。”根据以上双方的约定，如果七天公司无故迟延支付租金，且七天公司在收到翔盛公司向其发出的催款通知书后15天内仍未支付租金的，翔盛公司有权解除合同，七天公司并应向翔盛公司支付违约金500万元。因此，七天公司是否应向翔盛公司支付违约金，关键在于七天公司是否存在无故迟延支付租金的行为。翔盛公司（甲方）与七天公司（乙方）签订的本案《租赁合同》第五条第5.3项约定：“租金收取方式：乙方按照季为一期向甲方支付租金，甲方于每期交租日前15日内将该期租金的足额发票交到乙方财务部，乙方应盖财务章签收，乙方在收到足额合法发票后五个工作日内支付该期租金。如乙方在应支付当期租金前，仍未收到甲方上期相应发票，有权不支付当期租金，直至甲方提供上期相应发票，并不承担相应延迟支付租金的责任。甲方收取租金的账户信息如下表：……乙方接收发票信息如下表……。”根据以上双方的约定，七天公司向翔盛公司支付租金的前提，是翔盛公司于每期交租日前15日内先行向七天公司交付足额的租金发票。如果七天公司在支付当期租金前，仍未收到翔盛公司上期相应发票，有权不支付当期租金，并不承担相应延迟支付租金的责任。因此，主动、先行向七天公司开具足额的租金发票，是翔盛公司应尽的先履行义务，也是翔盛公司收取租金的前提条件。本案中，根据双方的诉辩陈述，翔盛公司并未先行向七天公司开具足额的租金发票，七天公司提出的先履行抗辩权成立，七天公司未支付租金的行为不构成违约。翔盛公司抗辩主张其没有向七天公司开具发票，是因为七天公司在支付租金前没有向翔盛公司提出过开具发票的要求，因与双方签订的本案《租赁合同》约定不符，本院不予采纳。因此，翔盛公司要求七天公司向其支付违约金400万元，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，即七天公司是否应向翔盛公司支付一、二审律师代理费的问题。如上所述，由于翔盛公司在本案中主张的七天公司违约行为不成立，其诉讼请求应当予以驳回，故翔盛公司因本案主张七天公司向其支付一、二审律师代理费，缺乏相应事实依据，本院对其该上诉请求亦不予支持。至于七天公司上诉主张翔盛公司因已提起过第627号判决案件的诉讼,其再提起本案诉讼，构成重复起诉的问题，因翔盛公司在第627号判决案件中主张的租金、物业管理费，与本案主张的违约金诉求并不相同，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款的规定，翔盛公司提起的本案诉讼，不构成重复起诉。综上所述，上诉人翔盛公司的上诉请求不能成立，七天公司的上诉请求部分成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初5003号民事判决。二、驳回中山市翔盛房地产投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费39920元，由上诉人广州市七天酒店管理有限公司负担；二审案件受理费39920元，由上诉人中山市翔盛房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇一七年九月一日书记员  雷 媛