湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第06337号
上诉人（原审原告）：梁韬。
委托代理人：袁维民，湖南湘晟律师事务所律师。
委托代理人：邱冬梅，湖南湘晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浏阳市祥光烟花贸易有限公司，住所地湖南省浏阳市中和镇江河村胜利组。
法定代表人：刘洪满，该公司总经理。
委托代理人：卢彦仁，湖南纬地律师事务所律师。
上诉人梁韬因与被上诉人浏阳市祥光烟花贸易有限公司（以下简称祥光公司）劳动争议一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2011）浏民初字第1895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人梁韬的委托代理人袁维民、邱冬梅，被上诉人祥光公司的委托代理人卢彦仁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：祥光公司成立于2004年5月26日，是一家以烟花类[B、C、D]级、爆竹类[B、C]级出口及省外销售，自营和代理各类商品和技术的进出口为经营范围的有限责任公司。祥光公司的登记股东有浏阳市河口烟花集团有限公司、刘洪满、龚建华，公司的法定代表人为刘洪满。梁韬曾系湖南省鞭炮烟花进出口公司职工，因业务往来而与刘洪满相识。2003年，梁韬受刘洪满的邀请，入职湖南省浏阳市河口出口花炮厂从事烟花外贸业务，刘洪满是该花炮厂的股东之一。刘洪满承诺每月支付梁韬10000元，同时为梁韬在浏阳购买了1套住房，房屋登记在梁韬名下，并按纯利润的30%向梁韬支付提成。2004年5月26日，祥光公司成立，梁韬去往该公司担任外贸部经理，负责公司烟花的出口业务，梁韬的其他待遇保持不变，当年的提成由原来的30%提高至50%。祥光公司在诉讼中称其按10000元/月、120000元/年的报酬支付梁韬基本工资，梁韬则称120000元系梁韬从祥光公司的法定代表人刘洪满处每年预支的生活费。经查实，梁韬所称120000元/年并非定时定额收取。2005年6月3日，梁韬与祥光公司法定代表人刘洪满就2004年外贸业务的盈亏按照前述约定进行了结算，2004年的毛利为1782787元，当年的费用包括：费用、运费、刘洪林、佣金、不干胶、礼花弹厂、工资等共计1112983元。毛利扣减总费用后，梁韬与祥光公司法定代表人平均分配利润，梁韬已全部取得该笔利润。2006年外贸业务盈亏的结算于2008年5月13日进行，梁韬与刘洪满签订结算单。结算单中，2006年的费用包括3项佣金、捷达车费用、“美太”差价款、纸箱公司费用、祥光公司地税、公司办公费用、付海运银行手续费、公司工资等等，总费用合计1168619.94元。2006年度利润为1990861.43元。据此，2006年利润为882241.49元，利润平均分配后，刘洪满和梁韬各分得441120.75元。2008年2月3日，刘洪满向梁韬汇款300000元，2008年6月20日，刘洪满又向梁韬汇款221120元，共计521120元。梁韬与刘洪满于2010年12月17日对2007年外贸业务的盈亏进行了结算。2007年的外贸利润为2664575.829元，2007年的总费用包括俄文翻译费、挪威客户现金、购电脑1台、购打印机4台、办公费用、公司员工工资等等，合计1921920.84元。经梁韬与刘洪满结算，2007年业务润利润为742654.99元，利润平均分配后，刘洪满和梁韬各分得371327.49元。照此，梁韬与刘洪满于2011年1月25日对2009年的业务进行对账，经结算，该年度的盈利为305202.85元。梁韬与刘洪满于2011年3月14日对2010年的业务进行对账，经结算，该年度为亏损，亏损额度为978533.64元。刘洪满并未向梁韬给付2008年至2010年的工资和利润，梁韬称刘洪满未向其支付2007年的工资及利润，刘洪满则称2008年以前的均已支付完毕，对此刘洪满并未提供支付凭据。2011年，祥光公司因法国客户FRANCEARTS&FEUX;有部分货款未收回，遂向中国经济贸易仲裁委员会申请仲裁。梁韬与刘洪满就此事于2011年1月21日签订对账单，经双方核算，该法国客户的亏损金额为1404361.19元，由祥光公司与梁韬按事先约定比例1:1在2007年至2010年的其他收入中分摊；追偿过程中产生的费用、最终收获的追偿款等均有双方按1：1分摊；刘洪满与梁韬均在该对账单上签字。上述纠纷迄今尚未解决，该款项并未收回，梁韬与刘洪满签订的对账单实际亦未履行。2005年至2010年期间，梁韬在进行对外贸易过程中，梁韬要求部分客户将部分货款打至梁韬制定的私人账户，通过此方式截留了部分货款。梁韬与刘洪满在业务上产生矛盾，梁韬于2011年3月25日离开祥光公司，刘洪满在梁韬离职后通过查阅梁韬的个人邮箱怀疑梁韬截留祥光公司货款，刘洪满遂以祥光公司名义向浏阳市公安局机关控告梁韬。浏阳市公安局立案侦查后，认为梁韬涉嫌职务侵占罪，提请浏阳市人民检察院批准对梁韬执行了逮捕，并于2011年10月15日移送浏阳市人民检察院审查起诉。审查起诉期间，浏阳市人民检察院认为事实不清、证据不足，先后两次退回补充侦查。2013年2月29日，浏阳市人民检察院作出不起诉决定书，决定对梁韬不起诉。祥光公司对该不起诉决定书不服，向长沙市人民检察院提起申诉。长沙市人民检察院复查，该院认为梁韬涉嫌犯罪的行为事实不清、证据不足，作出刑事申诉复查决定书，决定维持浏阳市人民检察院的不起诉决定书。祥光公司对长沙市人民检察院的决定书仍不服，遂向法院提起刑事自诉。祥光公司后又向法院撤回刑事自诉，法院于2014年7月22日作出裁定准许祥光公司撤回刑事自诉。此外，梁韬与祥光公司为应付行政机关检查，曾补签《劳动合同》，并杜撰工资发放花名册若干。
原审法院另认定：浏阳市河口烟花集团有限公司曾为梁韬购买2005年4月至2008年3月的企业职工基本养老保险，该保险费用由祥光公司向浏阳市河口烟花集团有限公司支付。祥光公司除刘洪满与梁韬外，还有黄文海、徐海妹、龚建华、汤建勇、徐柯林及一名会计和食堂大师傅等人，其中从事外贸业务的除梁韬外还有黄文海和徐海妹，其余并未从事外贸业务。祥光公司除梁韬和刘洪满外，其余员工领取工资均需向公司出具领条。公司2007年度全体员工的工资为349200元，2008年为164000元，2009年为170400元，2010年为136660元，该工资均体现在梁韬与刘洪满的对账单中。梁韬在祥光公司处担任外贸易部经理，行对外贸易时，以祥光公司的名义开展业务。祥光公司认为与梁韬之间系劳动关系，于2011年6月9日向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2011年7月3日作出浏劳人仲裁字（2011）第25号仲裁裁决书，认定祥光公司与梁韬劳动关系成立。梁韬对该裁决书不服，认为梁韬与祥光公司系合作关系，而非劳动关系，遂于2011年7月11日向法院提起诉讼。
原审法院认为：祥光公司具有合法的用工主体资质。梁韬自2004年5月26日起在梁韬处担任外贸经理一职，祥光公司虽未对梁韬进行严格的考勤、从事业务过程中相对较自由，但梁韬系以其对外贸易业务的技能向祥光公司提供劳动，用以换取祥光公司的劳动报酬。此外，梁韬在开展工作过程中，并非以个人或合作人的身份进行对外贸易，而是以作为祥光公司外贸部经理的名义，并借助祥光公司提供的业务平台从事外贸交易。再者，梁韬从事外贸业务的收益也归祥光公司所有，而非梁韬或刘洪满个人所有。故梁韬与祥光公司之间虽未签订书面劳动合同，但已构成事实劳动关系。梁韬认为其与祥光公司之间系合作关系，然梁韬与祥光公司并无书面的合作协议，梁韬与祥光公司法定代表人刘洪满之间签订的对账单或结算单，仅可说明，梁韬与刘洪满对祥光公司的财物处于支配地位，梁韬认为，对账单中可以看出梁韬分担了祥光公司在运营过程中的各项费用、员工工资等，体现了梁韬与祥光公司之间系平等的合作关系，法院认为，基于梁韬与刘洪满在祥光公司的特殊地位，二人若要平分公司利润，必然要将公司全部收入减去全部损失和费用，这是利润的计算方式，具体的项目和费用仅能说明祥光公司的收入和亏损情况，故不能以此认定梁韬与祥光公司之间是合伙关系。2011年1月21日梁韬与刘洪满签订的关于法国客户对账单，仅可以体现梁韬对其经手的业务与祥光公司的法定代表人各承担一半的风险，不能以此推定梁韬系祥光公司的平等合作人。梁韬虽未按时足额从祥光公司处领取预先约定的劳动报酬，但梁韬从祥光公司的业务利润中分成可认定为梁韬获取劳动报酬的特殊方式，即使梁韬与祥光公司之间在具体经营过程中存在合作关系，也不能据此否定梁韬与祥光公司之间的劳动关系。故对梁韬认为其与祥光公司其他员工领取报酬方式不同，因而不构成劳动关系的观点，法院不予采信。此外，祥光公司通过浏阳市河口烟花集团有限公司为梁韬购买养老保险，亦可以作为双方劳动关系的参照凭据。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二之规定，并经法院审判委员会讨论决定，判决：梁韬与祥光公司之间构成事实劳动关系。案件受理费10元，由梁韬负担。
梁韬不服原审判决，上诉称：1、祥光公司从未给梁韬发放过工资，该公司也没有提交任何证据证明其向梁韬发放过工资。梁韬所享有的是和刘洪满之间进行利润分配的权利。2、祥光公司没有为梁韬缴纳社会保险。3、祥光公司在仲裁和一审中都未提交任何证据证明梁韬与该公司存在人身隶属关系，祥光公司与梁韬之间根本没有考勤、劳动纪律、规章制度这类问题，也没有休假、加班工资等概念。4、劳动者作为用人单位的一员，对外并不承担因其劳动行为而产生的民事责任，对内亦是仅仅依照规章制度承担相应责任。本案中，从梁韬和刘洪满历年的结算情况来看，梁韬需要承担祥光公司的各种费用、亏损和风险。因此，梁韬与祥光公司之间并不属于劳动关系。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，梁韬与刘洪满之间不构成事实劳动关系。故请求二审法院依法：1、撤销原审判决，改判确认梁韬与祥光公司之间不存在事实劳动关系。2、判令本案的全部诉讼费用由祥光公司承担。
祥光公司辩称：1、梁韬与祥光公司之间存在事实劳动关系。2、根据劳动关系成立的特征，劳动关系应当是与劳动者具有直接的联系，梁韬在祥光公司工作期间，从来没有提供过一分钱，所有的设备等包括梁韬的住房都是由祥光公司提供的。3、从梁韬的询问笔录中可以看出，其已经认可与祥光公司之间是管理与被管理的关系。梁韬每次跟客户商谈都必须经祥光公司授权，其提货等也都必须经该公司直接指派。综上所述，从本案证据上来看，梁韬与祥光公司之间完全符合认定事实劳动关系的特征，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回的梁韬上诉请求，维持原判。
为支持其上诉请求，梁韬向本院提交了以下证据：
证据一、2004年度、2005年度费用统计、利润结算表，拟证明梁韬和刘红满对2004年度、2005年度两人所做的烟花进出口业务中费用和利润进行结算的情况。
证据二、2011年4月28日，刘洪满在浏阳市公安局的《询问笔录》，拟证明祥光公司的正常运营时间。
证据三、2011年6月7日，黄晓玲在浏阳市公安局的《询问笔录》，拟证明祥光公司的正常运营时间。
证据四、梁韬的职工个人账户查询单，拟证明梁韬自行购买社会保险的情况。
对梁韬提交的证据，祥光公司发表了如下质证意见：对证据一的真实性有异议，该份证据系复印件，其真实性无法核实。对证据二、证据三的真实性、合法性没有异议，但该份证据不能达到其证明目的。对证据四的真实性、合法性没有异议，但该份证据不能证明祥光公司未为梁韬购买2003年3月至2008年3月的保险。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。经合议庭对当事人提交的上述证据进行审查，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：对于梁韬提交的证据一，因该份证据没有原件，其真实性无法核实，本院不予认定。对于证据二、证据三、证据四，因该三份证据与本案并无关联且无法达到其证明目的，本院亦不予采信。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为梁韬与祥光公司之间是否存在事实劳动关系。经审查，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，2004年5月26日，祥光公司成立，梁韬在该公司负责烟花出口等业务。在梁韬工作期间，其从未定时定额从祥光公司领取过劳动报酬，祥光公司亦未对其进行过考勤管理，且通过梁韬与该公司法定代表人刘洪满每年的结算单可以看出梁韬与刘红满对祥光公司的经营活动共负盈亏。祥光公司主张梁韬与该公司之间存在事实劳动关系，但该公司并未提交充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。故梁韬与祥光公司之间认定存在事实劳动关系的证据不足，对于上诉人梁韬提出的其与祥光公司不存在事实劳动关系的上诉意见，本院予以支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当。上诉人梁韬提出的上诉理由成立，本案应予改判。据此，依照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院作出的（2011）浏民初字第1895号民事判决；
二、梁韬与浏阳市祥光烟花贸易有限公司不构成事实劳动关系。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由浏阳市祥光烟花贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 王红兰
代理审判员 李雨佳
二〇一六年八月十日
书 记 员 郭 晴
附本案所适用的相关法律条文：
劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》
第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第二条、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。