浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬象民初字第203号
原告（反诉被告）：上海市海华永泰律师事务所。
代表人：颜学海。
委托代理人：施天佑。
被告（反诉原告）：杨雄伟。
委托代理人：陈建民。
原告上海市海华永泰律师事务所（以下简称海华永泰律师所）为与被告杨雄伟法律服务合同纠纷一案，于2014年1月9日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员王云奖适用简易程序审理。2014年1月21日，原告海华永泰律师所向本院申请保全被告相关财产，本院经审查于同日裁定予以准许。本案于2014年3月7日公开开庭进行了审理，原、被告各自委托代理人到庭参加诉讼。审理中，双方申请庭外和解期间30日，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告海华永泰律师所起诉称：被告曾与原告签订法律服务委托代理合同，委托原告方律师施天佑作为其诉陈绍永、章胜利民间借贷纠纷（审理案号为2010甬象商初字第408号、执行案号为2010甬象民执字第2781号）一案的诉讼代理人，该案原告的全部诉讼请求得到法院的支持。在未付任何律师费情形下，被告欲单方面解除委托合同，后原告诉至法院，双方达成调解协议，（2011）甬象民初字第1443号民事调解书确认双方签订的委托代理合同继续履行。因原、被告签订的法律服务委托代理合同系风险代理合同，合同约定律师费为案件对方实际执行到位金额的10%。现被告已领取其诉陈绍永、章胜利民间借贷纠纷案件的执行款210余万元，但未将该执行款领取情况告知原告及承办律师，亦未按约支付相应的律师费。另原告方承办律师曾应被告要求于2011年11月22日从上海至象山为被告向法院提供执行线索等法律服务，但被告当日避而不见，为此拖欠原告办案杂费324元。原告经多次向被告催讨拖欠的律师费及办案杂费未果，遂诉至法院请求判令：一、被告向原告支付律师费220000元；二、被告向原告支付办案杂费人民币324元；三、在判决主文中写明“除了原告已诉执行款外，凡被告执行到2010甬象民执字第2781号案件被执行人陈绍永、章胜利金额的，执行法院自动扣划该金额的10%至原告账户，作为被告支付原告的律师费”。庭审中，原告自愿撤回第三项诉讼请求，并变更第一项诉讼请求为判令被告向原告支付律师费
41348元。
为证明上述诉称事实，原告海华永泰律师所向本院提供如下证据：
1.收条（复印件）一份，拟证明被告杨雄伟在委托代理所涉案件的审理阶段时预付办案杂费10000元的事实；
2.原告承办人施天佑律师工作说明等（复印件）一组，拟证明原告承办人施天佑律师所做的工作，足以否定杨雄伟在反诉状中所说的“被反诉人只是指派律师于2010年5月31日到象山县人民法院出庭参加诉讼代理，其他法律事务均由反诉人自行负责办理”的事实；
3.（2011）甬象民初字第1443号民事调解书（复印件）一份，拟证明原告曾经起诉被告，双方协议原告与被告签订的合同继续履行、被告对原告及其承办律师出具执行阶段授权委托书由该民事调解书确定，被告无权否定调解书内容的事实；
4.（2010）甬象商初字第408号民事判决书（复印件）一份，拟证明该判决内容及原告已经完成诉讼阶段代理义务的事实；
5.原、被告于2010年2月22日签订的委托代理合同（复印件）一份，拟证明原告与被告约定律师费为被告执行到金额的10%，被告无权随意解除合同的事实；
6.被告对原告及承办律师的授权委托书（复印件）一份，拟证明原告第一次起诉后被告出具了执行授权委托书，现被告无权解除的事实；
7.被告致原告及其承办律师敦促函（复印件）两份，拟证明被告敦促原告承办律师来象山处理执行代理事务的事实；
8.原告承办律师致被告函及快递单一组，拟证明原告承办律师曾向被告发函的事实；
9.原告承办律师从上海到象山的办案杂费票据一组，拟证明应被告敦促原告承办律师从上海到象山及支出办案杂费等事实；
10.终止委托通知函（复印件）一份，拟证明被告无权终止委托合同，原告不同意终止委托的事实；
11.解除诉讼代理合同通知函（复印件）一份，拟证明该通知函已被生效调解书否定的事实；
12.原告承办律师代被告起草的被告致象山县人民法院函（被告拒绝签字）及其快递单各一份，拟证明被告没有支付律师费诚意的事实。
被告杨雄伟答辩并反诉称：首先，原告存在一案二诉的情况，原告已就法律服务合同一案于2011年7月29日起诉被告，后经法院调解结案，现原告以相同事实再次起诉系针对同一事项的重复诉讼。其次，按照最高人民法院相关举证规则规定，变更诉讼请求应当在举证期限中提出，现原告当庭变更超过法定期限。最后，被告已经提出解除委托代理及委托执行代理的手续，并且提出了反诉，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，被告有权解除原、被告之间的委托代理和委托执行代理的法律关系，被告原先已经书面邮件送达了解除合同函件，合同应当视为解除。综上，请求法院依法驳回原告诉请，并反诉请求判令：一、终止双方签订的（2010）沪海民第826号委托代理合同；二、依法解除双方于2011年9月19日签订的执行授权委托书。
为证明上述辩称事实及反诉请求，被告杨雄伟向本院提供终止委托代理通知书及邮政特快专递单复印件各一份，拟证明被告已于2014年2月7日通过快递方式向原告书面提出终止委托代理
关系的事实。
上述证据经质证，本院认证如下：
对原告提供的证1，被告质证对证据的真实性无异议，但认为该10000元款项的性质系预付律师费，而非预付办案杂费，本院对该证的真实性予以认证，对其证明目的将结合其他证据予以综合认证；
对原告提供的证2，被告质证对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据的性质系证人证言，其合法性、关联性由法院确定，本院对该组证据予以认证；
对原告提供的证3，被告质证对该证的真实性、合法性无异议，认为该份调解书已经发生法律效力，与本案系相同纠纷的重复诉讼，其关联性由法院认定，本院对该证予以认证；
对原告提供的证4，被告质证对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为律师费是以执行到位款项的10%计算，案涉委托代理合同应当包括委托诉讼与执行代理两个阶段，本院对该证予以认证；
对原告提供的证5，被告质证对该份委托代理合同的真实性无异议，但认为该合同第七条违反了《中华人民共和国合同法》第四百一十条关于委托人或者受托人可以随时解除合同的规定，应属无效条款，如果原告认为解除造成其损失的，可以举证说明，本院对该证的真实性予以认证，对其证明目的将结合其他证据予以综合认证；
对原告提供的证6，被告质证对真实性无异议，认为授权委托书是原告方律师起草的特别授权委托书，但被告未授权原告方代为领取执行款，且当事人有权解除合同，解除函送达之后应当视为解除，本院对该证的真实性予以认证，对其证明目的将结合其他证据予以综合认证；
对原告提供的证7、8、9，被告质证对来往函件真实性无异议，认为关联性、合法性由法院确定，原告于2011年11月22日支付324元与代理被告执行事项无关，结合双方往来函件内容等情况，本院对原告提供的证7、8、9予以认证；
对原告提供的证10、11，被告质证对该两证的真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告方有权解除或终止委托代理事项，本院对该两证的真实性予以认定，对其证明目的将结合其他证据于综合认证；
对原告提供的证12，被告质证认为其未收到过该份函件，对该证的真实性、合法性、关联性均有异议，因原告虽提供了该证中的快递单（寄件人联），但未提供被告收到该函件的进一步证据，本院对该组证据不予认证；
对被告提供的证据，原告质证对该组证据的真实性无异议，对合法性有异议，认为终止合同未经其认可不合法，本院对该组证据本身予以认证，对要求终止委托的合法性将在本院认为部分一并论述。
根据对证据的认证、当事人的诉辩主张及庭审陈述等情况，本院综合认定本案的基本事实如下：
原告海华永泰律师所与被告杨雄伟曾于2010年2月22日签订（2010）沪海民第826号委托代理合同，该合同约定：被告特别授权委托原告方律师施天佑作为其诉陈绍永、章胜利民间借贷纠纷（审理案号为2010甬象商初字第408号）一案的诉讼代理人；该合同为风险代理合同，被告应向原告支付的律师代理费为实际执行到金额（案件对方已付和将要支付给被告的金额）的10%，被告不预付律师费，但应在收到对方相应执行款后三日内按10%的比例向原告付清，律师费不包括原告方代被告支付的费用及办案杂费；为履行该合同，经被告要求或同意，原告方律师需到上海市以外地区出差的，被告需另行据实负担交通、食宿及其他经被告方认可的费用；该合同签订后，非因法定或合同约定事由任何一方不得解除等事项。被告于签约当日向原告方律师施天佑支付办案杂费10000元。
自2010年3月起，原告方律师施天佑即着手（2010）甬象商初字第408号案件的立案准备、调查取证、财产保全、出席庭审等诉讼代理业务，2010年6月18日，本院作出（2010）甬象商初字第408号民事判决书，判决支持被告杨雄伟的诉讼请求，该判决经公告送达后生效后，被告向本院申请执行。2011年7月29日，因原、被告就律师费支付事项发生纠纷，原告起诉被告要求支付律师费39000元，并确认被告要求解除委托合同的通知无效，经本院主持调解，双方达成调解协议，本院于2011年9月2日出具（2011）甬象民初字第1443号民事调解书确认：一、双方于2010年2月22日签订的委托代理合同继续履行，被告杨雄伟在调解协议生效后十五日内出具给原告前述委托代理合同项下案件执行阶段的授权委托书；二、被告杨雄伟于2011年9月10日前支付原告39000元。在扣除原告方退还的办案杂费8000元后，被告杨雄伟按调解协议约定支付原告方39000元，并于2011年9月19日向原告出具授权委托书，授权原告方律师施天佑在案件执行阶段有代为调查、提供证据、代发律师函、申请执行、代为签收有关文书等权限。
2011年10月27日、11月14日，被告杨雄伟向原告方律师施天佑分别发送“关于履行执行代理事务再次敦促函”与“再三敦促函”，一方面敦促原告方律师施天佑尽快来象山履行执行代理职责，另一方面表示其仍将按委托代理合同履行负担执行阶段办案杂费的义务。原告方律师施天佑接敦促函后，于2011年11月1日致函被告要求其预付办案杂费并对敦促函相关情况作出说明。2011年11月22日，施天佑来本院办理相关执行事务，支付来回车费146元、145元、出租车费7元与8元及中餐费18元，共计324元。本案审理期间，被告杨雄伟于2014年2月7日向原告寄发终止委托通知函，要求终止与原告之间的（执行）委托代理关系。
审理中，双方一致确认被告杨雄伟先后于2012年1月18日、6月12日、7月17日领取（2010）甬象民执字第2781号执行案件中被执行人陈绍永、章胜利支付的执行款50577.31元、130712元、232200元，合计413489.31元。
本院认为，原、被告之间就法律服务事项签订风险代理型的委托代理合同，原告方已按约履行该合同约定的诉讼阶段的委托代理义务，基本实现了被告方的胜诉目的；后原、被告之间就律师费的支付发生纠纷，经本院调解后达成调解协议，被告按约定支付办案杂费后向原告方支付当时已执行到位标的的10%，双方之间的委托代理合同继续履行，且被告再次授权原告方在一定权限内代理相关执行事务。因而原、被告之间存在法律服务合同关系。本案的争议焦点有三：1.本案原告起诉是否符合法律规定；2.原告诉请办案杂费是否应该支持；3.终止委托事项的反诉请求是否符合法律规定。
关于争点一，因本案原告起诉的律师费相对应的执行款领取行为发生在（2011）甬象民初字第1443号民事调解书生效并实际履行之后，且被告杨雄伟按约应在执行款领取后三日内给付原告律师费，因而原告本次起诉系基于新的法律事实，符合法律规定，被告杨雄伟关于原告起诉系一事二审、重复诉讼的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争点二，被告杨雄伟在关于两次敦促函以及（2011）甬象民初字第1443号案件中，均通过言词或行为表示风险代理合同通常不应支付办案杂费，但双方之间的风险代理合同有支付办案杂费的约定，其仍愿意按约履行，且在达成调解协议时实际支付了诉讼阶段的办案杂费，该约定及行为不违反法律的强制性规定。本案原告主张的办案杂费发生在执行代理阶段，虽未经被告明示同意或认可，但该费用系在被告多次致函催促来象山代理执行事项的情况下，原告方从上海来象山通常应发生的必要、合理费用，应予支持。
关于争点三，依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，委托（代理）合同的当事人依法享有任意解除权，但现行法律并未明文禁止当事人可约定对此排除适用。根据案涉委托代理合同约定，合同签订后，非因法定或合同约定事由任何一方不得解除，故应视为双方已明确约定排除适用任意解除权，此系原、被告真实合意，也符合双方选择风险代理之目的，应予遵循。鉴于合同对约定解除的事由并未作出列举说明，故应按法定的解除条件考量合同解除条件成就与否。再者，在双方于2011年7月因被告拒付律师费及单方解除代理合同发生纠纷，原告就此诉至本院后，本院经调解作出（2011）甬象民初字第1443号民事调解书，该调解书按双方意思表示确认合同继续履行及被告向原告出具执行委托书，应严格按此执行。现本案并无证据证明原告存在法定解除的事由，故双方均应按该生效调解书的相关规定履行。被告关于终止双方之间的委托代理合同、解除双方之间签订的执行授权委托书的反诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第三百九十六条、第三百九十八条和第四百零五条之规定，判决如下：
一、被告杨雄伟在本判决生效后十日内支付原告上海市海华永泰律师事务所律师服务费41348元；
二、被告杨雄伟在本判决生效后十日内支付原告上海市海华永泰律师事务所办案杂费324元；
三、驳回被告杨雄伟的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费4605元，减半收取2302.5元，财产保全费1622元，合计3924.5元，由原告上海市海华永泰律师事务所承担3066.5元，由被告杨雄伟承担858元；本案反诉受理费40元，由被告杨雄伟承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：57×××01，开户银行：招商银行宁波象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 员 王云奖
二〇一四年四月十六日
代书记员 杨森涛