山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终510号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市小店区南内环街98-2财富大厦东20层。统一社会信用代码：×××。
负责人：史振波，总经理。
委托诉讼代理人：李雪彭，山西晋闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：霍婷婷，山西晋闻律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张元会，男，1954年4月19日生，汉族，清徐县村民，住山西省太原市清徐县。
委托诉讼代理人：冯志莲，清徐县法律援助中心法律志愿者。
被上诉人(原审被告)：张玉林，男，1963年4月9日生，汉族，河北省沧州市献县村民，住山西省太原市清徐县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人张元会、张玉林机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2017）晋0121民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月21日立案后，依法组成进行了审理。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回张元会在一审对中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的诉讼请求；2、诉讼费由张元会、张玉林负担。事实和理由：一、原判认定事实错误：1、肇事司机在交通肇事后逃逸，离开事故发生现场致使交通事故原因无法查清，另外肇事司机驾车离开交通事故发生现场的行为也导致无法查明其是否存在酒驾、无证驾驶等违法情形，更无法查明事发时是否为肇事者本人驾驶事故车辆，属违反法律强制性规定的行为，根据人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条”保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，保险公司不需要承担商业险的赔偿责任，本案中张元会所受到的损失，应由肇事司机来承担，原判违反了法律的规定；2、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司认为，该免责条款属于保监会统一制定的条款，并非中国平安财产保险股份有限公司山西分公司自制，公正性和合法性不容置疑，符合通常人的认知水平理解范围，原判无说服力；3、张元会在一审只提交了一份营业执照，并未提出完整的误工证明，不能证明其从事批发零售业，且已62岁，无收入证明，原判认定其误工费19512元并不合理；3、张元会住院21天，出院时医嘱其卧床休息二到四周，并未达到90天，原判认定护理费不合理；4、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司已根据人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条的规定向投保人张玉林尽到了提示告知义务，原判认定中国平安财产保险股份有限公司山西分公司不足以证明保险人尽到告知义务不当。
张元会答辩称，1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十三条的规定，即使肇事司机逃逸，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司也应承担赔偿责任；2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第三款的规定误工费是依据受害人的误工时间和收入状况决定，本案张元会为个体工商户，其在一审提交的营业执照足以证明，原判正确；3、本案中张元会受伤情况比较严重，锁骨经过手术治疗，同时还有颅脑损伤，俗语说”伤筋动骨一百天”，一审法院对张元会护理费的判决并无不当。要求二审法院维持原判。
张玉林二审未进行答辩。
张元会向一审法院起诉请求：请求法院判决医疗费1123.8元、护理费17904.8元、营养费9000元、住院伙食补助费2100元、交通费2000元、误工费24057.55元、电动三轮车损失费3800元、二次手术费30000元、伤残赔偿金20164元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费1003.63元、鉴定费1700元，以上费用合计117853.78元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在承保范围内赔偿张元会，不足部分由张玉林承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2017年5月6日19时52分，张玉林驾驶×××帕萨特轿车在省道316线行驶至榆古路23KM+500m时与由西向东横过道路的张元会驾驶的宝岛牌电动三轮车发生碰撞，造成张元会、张昕昕受伤及两车不同程度损坏的交通事故，事故发生后，张玉林驾车逃逸，清徐县公安局交通警察大队于2017年5月16日作出道路交通事故认定书，认定张玉林负本次事故全部责任，张元会无责任。事故发生后张元会被送往山西大医院住院治疗，诊断为：多发伤、急性闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、右颞叶脑挫裂伤、头皮裂伤、急性闭合性胸骨损伤、左2至6肋骨骨折、双肺挫裂伤、左锁骨骨折、全身软组织损伤。于2017年5月27日出院，共住院21天。出院医嘱：1.切口规律无菌换药至愈合；2.4周内卧床休息为主，佩带腰围家人护理下逐步下地活动；3.营养神经，合理康复锻炼；4.认真护理避免卧床并发症；5.加强营养；6.术后1.5年可以考虑取出内固定（费用约20000元至30000元）；7.1、3、6、12个月门诊复查，不适随诊。张元会自已开支医药费1123.8元,在张元会治疗期间张玉林垫付医疗费130000元，其中开支张元会医药费118182.55元、支付张昕昕医药费1041.1元，扣除张昕昕医药费1041.1元，实给付张元会128958.9元，张玉林共开支医药费共计119306.35元。在一审审理中张元会申请伤残等级鉴定，法院委托山西光大司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2017年12月8日作出鉴定意见书，鉴定结论：张元会左肩关节活动功能受限达10级伤残。在审理中张元会举证营业执照1份，证明其从事个体工商业；主张电动三轮车损失，提供证据有2016年11月6日晓强车行3800元购车收款收据1份。
另外，张元会被抚养人母亲杜爱兰，1931年11月30日出生，系清徐县王答乡同戈站村村民，没有固定收入，杜爱兰生有一子三女，张元会是长子。×××帕萨特轿车登记车主为张玉林，在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险，保险期间为2016年12月8日至2017年12月7日，事故发生在保险期间内。
一审法院认为，本案交通事故清徐县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定张玉林负本次事故全部责任，张元会无责任，符合客观实际情况，可以作为本案处理依据。根据我国法律的规定，投保机动车交强险的机动车发生交通事故造成损害应先由承保交强险的保险公司在责任赔偿限额内予以赔偿，不足部分由侵权责任人张玉林按责任承担赔偿责任，张玉林驾驶的×××帕萨特轿车在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险，故张元会因交通事故造成的损失应由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司赔偿，不足部分由张玉林赔偿张元会。张元会主张的自己开支的医疗费1123.8元，提供医疗票据，应予认定；在张元会治疗期间张玉林垫付医疗费130000元，其中支付张元会医药费118182.55元，扣除支付张昕昕的医药费1041.1元，剩余10776.35元，双方无异议，应予认定；张元会主张二次手术费30000元，根据山西大医院出院医嘱第六条：术后1.5年可以考虑取出内固定，费用约20000元至30000元，为及时处理纠纷，减少当事人不必要的诉累，二次手术费参照医嘱酌情认定25000元；住院伙食补助费2100元，符合法律规定，予以认定；误工费，张元会提供有个体营业执照，参照2016年度批发零售业收入标准计算，认定误工180天，每天106.4元，计19152元；营养费，认定90天，每天30元计算，计2700元；护理费，认定90天，参照山西省统计局公布的2016年度居民服务业年平均收入36307元标准计算，按每天99元计算，计8910元;伤残赔偿金，张元会系农村居民，参照山西省统计局公布的2016年度农村居民人均可支配收入10082元计算，参考伤残鉴定10级及张元会年龄，计算18年，计18147.6元；精神抚慰金5000元符合法律规定，予以认定；交通费，系受伤治疗的必要开支，酌情认定1200元；电动三轮车损失，事故造成损失，张元会仅提供购车收据，证据不足，酌情认定车损500元；张元会被扶养人母亲杜爱兰生活费，杜爱兰已满85岁，计算5年，参照山西省统计局公布的2016年度农村居民人均消费支出8029元及有抚养人4个的情况计算，计1003.63元，符合法律规定，应予认定,张元会以上损失共计84837.03元（不含张玉林支付张元会医药费118182.55元）。综上所述，张元会因交通事故造成的各项损失医药费1123.8元（不含张玉林支付张元会医药费118182.55元）、二次手术费25000元、住院伙食补助费2100元、营养费2700元、误工费19152元、护理费8910元、伤残赔偿金18147.6元、精神抚慰金5000元、电动三轮车损失500元、交通费1200元，被扶养人杜爱兰生活费1003.63元，以上损失合计84837.03元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司赔偿在交强险赔偿限额内赔偿张元会交通事故损失63913.23元，不足部分医疗费用20923.8元扣除张玉林垫付130000元开支剩余部分10776.35元，由张玉林赔付张元会10147.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：”张元会因交通事故造成的损失医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、电动三轮车损失、交通费、被扶养人杜爱兰生活费合计84837.03元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险赔偿限额内赔偿63913.23元，剩余部分10147.45元由张玉林赔付张元会，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1351元，鉴定费1700元，合计3051元，由张元会负担526元；由张玉林负担2525元。”
本院二审期间，当事人未提交新的证据，对原判查明的事实亦无异议，本院予以确认。
本院认为，本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿......”，明确了在投保人投保了机动车交强险的情况下，保险公司应根据法律规定承担法定赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第五十三条规定：”机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿......”，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司关于肇事司机逃逸和其在订立保险合同时明确提示免责条款的情况下不承担赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。张元会在一审提交的营业执照明确载明张元会系个体工商户，经营项目为食品，并未在其他单位工作，原判参照2016年度批发零售业收入标准计算张元会的误工费并无不当，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司要求张元会出具收入证明等证据不符合本案实际，其该项上诉主张，本院亦不予支持。张元会所受伤害包括有骨折方面，愈合恢复需要的期限较长，出院医嘱”4周卧床休息为主”并不表示4周即可恢复无需他人继续护理，结合张元会年龄较大恢复较慢的情况，原判按照90天计算护理费符合本案实际情况，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司要求根据住院期间和4周卧床期间来计算护理费的上诉主张，本院仍不予支持。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2702元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 光
审判员 王 薇
审判员 姜宏亮
二〇一八年二月七日
书记员 郭 璨