湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第423号
上诉人（原审被告）余四，务农。
委托代理人聂拥军，湖南律言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）霍佳，务农。
委托代理人杨华平，汨罗市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）湛高超，务农。
被上诉人（原审被告）何伟，务农。
被上诉人（原审被告）陈赞平，经商。
被上诉人何伟、陈赞平的共同代理人张光勇，湖南言顺律师事务所律师。
上诉人余四因与被上诉人霍佳、被上诉人湛高超、何伟、陈赞平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2013）汨民初字第1506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人余四及其委托代理人聂拥军，被上诉人湛高超，被上诉人霍佳的委托代理人杨华平，被上诉人何伟、陈赞平的共同委托代理人张光勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年，被告余四在家建篮球场，将建设工程发包给被告湛高超。由被告余四提供设计图纸，经被告余四和被告湛高超共同确认，设计图纸为上面注明了篮球场加盖0.426的彩瓦。被告湛高超陈述，工程开工后由于考虑下雨时篮球场的雨棚被雨水击打的声音过大，影响到邻居，被告余四将雨棚上面的单彩瓦改为上面加泡沫的保温彩瓦。但是并未改变施工工艺，也未为此多计算报酬。而被告余四认为，设计图纸上的0.426彩瓦就是现在加盖上去的里面粘贴泡沫层的保温瓦。在保温彩瓦加盖完成后，由于上面的里衬层有部分脱落垂下影响美观，被告余四遂找被告湛高超让其找人粘贴，被告湛高超拒绝。被告余四找到湛高超雇请负责工地管理的陈赞平，要陈赞平安排人进行粘贴，工资在合同外以点工形式另计。4月9日，原告霍佳与被告何伟、陈赞平在雨棚上粘泡沫，当时原告霍佳站在支架上，被告何伟、陈赞平站在支架下面。在粘贴过程中，支架突然倾倒，原告霍佳从支架上摔下，当即被送往汨罗市人民医院，由于伤势过重，转至湘雅一医院住院治疗，后又转回汨罗市人民医院继续治疗，共住院193天。治疗过程中共花费医疗费474888.66元。2013年11月20日，经岳阳市正义司法鉴定所鉴定为第一级伤残、第九级伤残，存在一般医疗依赖，预计每年医疗费用约5000元，住院期间前三个月计陪护人员二人，三个月后至定残之日计陪护人员一人，定残之日后期护理需完全护理依赖，终生计护理人员一人。原告霍佳受伤治疗过程中，被告余四支付原告霍佳17万元，后又将应付给湛高超的工资14250元垫付给了霍佳。霍佳受伤当天，被告湛高超救助了10000元给霍佳。
原审法院认为：一审庭审中，被告余四认为工程是发包给湛高超的，双方签订了劳务承包合同，因此余四不应当承担赔偿责任。而被告湛高超认为其承包的球场建设工程已经完工，且本来设计图纸上规定的是0.426的彩瓦，没有粘贴泡沫，因此原告等人粘泡沫并不属于承包范围，是余四后来找人做的。原审法院认为，余四和湛高超的劳务承包合同，余四提供的设计图纸上是0.426的彩瓦，原审法院通过走访了解通常所说的0.426彩瓦是铁皮单瓦，没有粘贴泡沫。被告余四在施工过程中，改变主要材料，而并未改变施工工艺和增加报酬，由于改变彩瓦材料而致使增加粘贴工作，不属于被告湛高超的承包劳务范畴。且庭审中多人证实粘贴泡沫的工程所领工资是余四以点工形式发放，因此认定被告余四与原告霍佳之间为雇佣关系。被告余四作为接受劳务一方，未能提供安全的作业条件，是原告霍佳在工作过程中受伤的重要原因，应当承担相应的过错责任，原审法院酌情认定由其承担60%的赔偿责任，原告霍佳在作业过程中，未采取任何安全防护措施，未尽到应有的安全注意义务，是事故发生的另一原因，应承担相应的责任，原审法院酌情认定由其承担40%的责任。被告湛高超与原告霍佳之间无雇佣关系，被告湛高超对原告的受伤不承担责任。被告余四认为原告受伤是由于被告陈赞平、何伟在下面推支架换位置时将支架推倒所致，因此被告陈赞平、何伟应当承当相应的责任，在庭审中，无任何证据证实支架系两人推倒，因此，对于被告余四的该意见，不予认可。被告陈赞平、何伟对原告霍佳的受伤不承担赔偿责任。对原告的损失，原审法院认定如下：1、医药费474888.66元，后续治疗费250000元，共计724888.66元。原告经鉴定每年医疗费5000元，参照中国人均寿命，计算后续治疗费5000元×50年=250000元。2、残疾赔偿金148800元。原告为农村居民户口，计算为7440×20×100%=148800元。3、护理费736640元。原告住院193天，主张护理费15300元，完全护理依赖主张参照湖南省居民服务和其他服务业平均工资标准计算为36067×20=721340元，共计736640元，予以支持。4、误工费13400.7元。原告并未提供其近三年平均收入证明，参照湖南省2013年农林牧渔业年平均收入21836元／年计算为21836÷365×224=13400.7元。5、鉴定费2300元。6、交通费酌情支持3000元。7、营养费无医疗机构具体意见，本院不予支持。8、住院伙食补助费3860元。原告共住院193天，计算为193天×20元／天=3860元。以上共计1632889.36元。由被告余四承担60%的赔偿责任，即1632889.36×60%=979733.6元。原告受伤至一级伤残，考虑其自身存在一定过错，酌情支持精神抚慰金20000元。被告余四共计应赔偿原告霍佳999733.6元，抵扣垫付的184250元，还应赔付815483.6元。被告湛高超出于人道主义，救助霍佳10000元，予以认可。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告余四于判决生效之日起十日内赔偿原告霍佳各项损失999733.6元，抵扣垫付的184250元后，赔付815483.6元。二、驳回原告霍佳的其他诉讼请求。本案一审案件受理费19835元，由原告霍佳承担4835元，被告余四承担15000元。
上诉人余四上诉称：1、一审法院认定“被上诉人霍佳等人粘泡沫并不属于承包范围，是上诉人找人做的”的事实错误，且与客观事实不符。在实际施工中，上诉人与被上诉人湛高超就雨棚屋顶的材质更换进行了协商，除将单彩瓦变更为自带泡沫层的保温彩瓦外，合同的其他内容没有变动。因此变更后彩瓦的安装是被上诉人湛高超应尽的合同义务，安装中泡沫层的处理同样是湛高超的义务；2、导致受害人霍佳受到伤害的直接原因是粘贴泡沫作业使用的移动架倒塌，而移动架倒塌的原因是由于地面有人在推动，在推动移动架的过程中将移动架推倒导致伤害事故的发生，被上诉人何伟、陈赞平在一审否定推动了移动架的事实不客观。因此被上诉人湛高超和协助受害人霍佳施工的均应对事故的发生承担相应的责任。综上，上诉人认为一审法院判决由上诉人及受害人承担事故的责任不妥当，故请求二审法院依法撤销一审判决，判决包括被上诉人湛高超在内的所有现场施工人员承担相应的责任。
被上诉人霍佳答辩称：一审判决答辩人承担40%的责任，属于责任划分过重，但为了尽快拿到赔偿款，答辩人尊重一审法院判决。
被上诉人湛高超答辩称：1、答辩人在与上诉人余四签订的协议中，只约定了钢结构的制作和安装，并没有做棚顶隔温这一附加工程。上诉人把原设计的0.426彩钢瓦私自变更为带泡沫的隔温瓦，没有任何变更手续和方案，也没有与答辩人协商一致，隔温泡沫层的处理不属于答辩人的承包业务范围。2、黏贴泡沫层的工作，是上诉人私自买来胶带，安排被上诉人霍佳等人去黏贴，并以点工的工价来支付霍佳等人工资的。
被上诉人何伟、陈赞平答辩称：1、何伟、陈赞平在受害人霍佳施工之时，从没有推动过移动架，没有任何侵权行为和过错，依法不应承担责任；2、受害人霍佳系上诉人雇请受伤，因而其所有损失应由雇主上诉人承担。
二审期间双方当事人均未向法院提交新的证据。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人余四将位于其新屋余家桥篮球场钢结构雨棚的制作和安装劳务发包给被上诉人湛高超。由于上诉人余四将篮球场雨棚盖什么瓦进行了变更（合同约定盖0.426单彩瓦，实际变更为含泡沫层的保温瓦），而被上诉人霍佳在黏贴泡沫层的过程中受伤，从而引发本案。上诉人余四上诉认为“黏贴保温瓦上的泡沫属于被上诉人湛高超的承包业务范围内，被上诉人湛高超、何伟、陈赞平都应承担责任，因此本案争议的焦点问题是：一、黏贴保温瓦上的泡沫是否属于被上诉人湛高超的劳务承包范围，被上诉人霍佳、何伟、陈赞平与上诉人余四是一种什么样的法律关系？二、被上诉人霍佳受伤造成的损失，当事人双方应如何承担赔偿责任？
关于焦点问题一：首先，上诉人余四在与被上诉人湛高超签订的劳务合同中，已明确约定了承包劳务的范围和价格，且在余四提供的设计图纸中共同确认了篮球场雨棚所盖瓦为0.426彩瓦；其次，余四与湛高超在庭审中都认可，余四修建的篮球场雨棚的劳务中，既有湛高超承包的劳务，也有余四以点工形式计算工资的劳务，通过双方最后结算认可篮球场的钢结构雨棚工资款4万余元中，有两万多是做雨棚的，还有两万多是做点工的；第三，0.426彩瓦系铁皮单瓦，没有泡沫层，余四在实际施工中将雨棚所盖的瓦由0.426彩瓦变更为保温瓦，增加了保温瓦在加盖过程中因锯断、锯窄而黏贴泡沫层的工作，也增加了实际的施工难度和强度，但余四并未就约定的价格增加湛高超承包劳务的报酬，也未提供双方协商变更劳务合同的证据；第四，余四在一审承办人谈话笔录中认可黏贴保温瓦上的泡沫层系其安排被上诉人陈赞平请人做的，也未否认其向陈赞平提供胶带、提供支架的事实，且一审庭审中有多人证实黏贴泡沫的工程所领工资是余四以点工形式发放。综上分析，本院认为，一审认定黏贴保温瓦上的泡沫的劳务不属于被上诉人湛高超的承包劳务范畴，并无不当。被上诉人陈赞平请被上诉人霍佳、何伟从事泡沫黏贴工作，应认定为系上诉人余四雇请，被上诉人陈赞平、何伟、霍佳与上诉人余四之间系劳务关系。被上诉人湛高超与霍佳无劳务关系。
关于焦点问题二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，上诉人余四作为接受劳务一方，未能提供安全设备设施等作业条件，是被上诉人霍佳在提供劳务中受伤的主要原因，应承担主要责任。被上诉人霍佳在劳务作业过程中，未采取任何安全防护措施，未尽到应有的安全注意义务，应对事故的发生承担相应的过错责任。虽然被上诉人陈赞平、何伟在霍佳作业的支架下面，但双方均未提供证据证实支架是陈赞平、何伟在推动过程中倒塌的事实，余四上诉认为支架是陈赞平、何伟推动支架倒塌的理由没有证据支撑，另外被上诉人陈赞平、何伟作为提供劳务一方，即使有过失造成霍佳受伤的责任，依法也应由接受劳务一方的余四承担。一审法院以上诉人余四未提供任何证据证明支架系陈赞平、何伟推倒为由，认定陈赞平和何伟不承担责任并无不妥。被上诉人湛高超因与被上诉人霍佳无劳务关系，故不承担责任。因此，一审法院综合本案案情，酌情认定上诉人余四承担60%的责任，被上诉人霍佳承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。上诉人余四上诉主张应与被上诉人湛高超、陈赞平、何伟共同分担责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8900元，由上诉人余四负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉香
审 判 员 何 蓓
代理审判员 余立根
二〇一四年十二月三日
书 记 员 胡 娜