广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第1898号
上诉人（原审被告）：从化国泰天彤房地产开发有限公司，住所地广东省从化市。
法定代表人：胡玲。
委托代理人：林景锋。
委托代理人：叶继顺。
被上诉人（原审原告）：李x滔，住广东省从化市。
委托代理人：刘兴志。
上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司（以下简称国泰天彤公司）因与被上诉人李x滔商品房预售合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2014）穗从法房初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：李x滔与国泰天彤公司于2013年3月22日签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，合同约定：李x滔购买国泰天彤公司开发的位于从化市江埔街河东南路388号6栋2601房，总房款为814758元，面积为121.13平方米；李x滔应于合同签订之日（不超过5日）支付房价款244758元，剩余房款金额570000元于2013年3月25日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。国泰天彤公司应在2013年6月30日前将上述房屋交付给李x滔使用；国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰天彤公司应自交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款万分之五的标准向李x滔支付违约金，本合同继续履行；国泰天彤公司如逾期交房超过180日后，李x滔有权单方面解除合同，李x滔要求解除合同的，应书面通知国泰天彤公司，国泰天彤公司应在收到李x滔解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还李x滔已支付房价款并支付利息（利息从李x滔付款日起至国泰天彤公司退款日止，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向李x滔支付违约金，违约金不足以补偿李x滔实际损失的，国泰天彤公司应补偿其差额。李x滔要求继续履行的，合同继续履行，国泰天彤公司应自本合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款万分之五的标准向李x滔支付违约金等。
上述合同签订后，李x滔已经支付了全部购房款814758元，但国泰天彤公司未能于2013年6月30日前将房屋交付李x滔使用。
李x滔于2014年5月21日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：国泰天彤公司向李x滔支付自2013年7月1日起至实际交付房屋之日止的违约金（每日按照已付房款814758元的万分之五计算）。
原审法院认为：李x滔与国泰天彤公司签订的《广州市商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案涉及以下几方面的问题：
一、关于国泰天彤公司应否承担逾期交房违约责任的问题。国泰天彤公司认为工程已经竣工，目前在相关政府部门办理竣工验收备案手续，属于政府行为，应予以免责，但国泰天彤公司未提供证据证明其主张。国泰天彤公司作为房地产开发经营企业，对于办理竣工验收备案的相关手续应有合理预期，并非不可预见。现李x滔已表示要求继续履行合同，按照合同第十四条的约定，李x滔可以主张迟延交房违约金。因此，对于国泰天彤公司请求法院驳回李x滔起诉或全部诉讼请求的主张，原审法院不予支持。李x滔已付清购房款，国泰天彤公司超过2013年6月30日至今未将符合双方约定的交房条件的房屋交付给李x滔，应承担逾期交楼的违约责任。
二、关于逾期交房违约金应否调整的问题。根据双方合同的约定，国泰天彤公司应自交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向李x滔支付违约金，该约定对双方均具有约束力。本案中，国泰天彤公司无举证证明按照该标准计算的违约金过分高于李x滔因国泰天彤公司逾期交房造成的实际损失，故李x滔主张每日按照总房价的万分之五的标准计付逾期交房违约金，符合双方的约定和法律规定，原审法院予以支持。
三、关于国泰天彤公司迟延交房违约金的计算起点是否为李x滔全部支付完毕购房款之日。双方的合同及附件并无约定李x滔迟延支付购房款，国泰天彤公司可以顺延交房时间至李x滔支付完毕购房款之日且不承担此期间的逾期交房违约责任，其合同明确约定逾期交房违约金从逾期交房之次日起计算，故对于国泰天彤公司提出从李x滔付完购房款之日起计算逾期交房违约金国泰天彤公司的主张，原审法院不予采纳。
另，国泰天彤公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2014年9月19日作出如下判决：从化国泰天彤房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向李x滔支付逾期交房违约金，以814758元为本金，按每日万分之五的标准，从2013年7月1日起计至本判决发生法律效力之日止；本判决发生法律效力次日起至从化国泰天彤房地产开发有限公司实际交房之日止的逾期交房违约金，按照上述计算标准，由从化国泰天彤房地产开发有限公司逐月支付给李x滔（违约金总额以李x滔已付房款814758元为限）。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1388元，由从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
判后，上诉人国泰天彤公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决漏查双方关于收楼时李x滔应交清全部楼款的约定，导致本案违约金的起算日期应为2013年11月13日。双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七之《本合同补充协议》第一条、第四条的约定乙方收楼时，应交清全部房款等费用，否则，视为由于乙方原因导致未能按期交付房屋。依上述约定可知，李x滔交清房款在先，国泰天彤公司交楼在后。故根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，国泰天彤公司有权提出后履行抗辩权，在银行于2013年11月12日将按揭贷款划给国泰天彤公司前，李x滔无权要求国泰天彤公司交付房屋，国泰天彤公司没有交付房屋不构成违约，也无需承担违约责任。二、原审漏查李x滔在迟延交楼中的实际损失，直接依据合同约定的标准判令国泰天彤公司每日按日万分之五的标准支持违约金明显畸高。本案违约金应按江浦街东南路388号地段房屋租金参考价每月平方米6元的标准计算。（一）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，如双方对违约金计算有异议的，应以实际损失为依据进行核减或核增，核减后违约金不得超过违约金造成损失的30%，任何违背该原则订立的规则或约定均不应被采纳适用。（二）违约责任主要具有补偿性，旨在弥补或补偿因违约行为造成的损失后果。国泰天彤公司逾期交楼的后果是李x滔无法在其中居住需要租房的租金损失或无法出租的租金收益损失，即李x滔的损失实为房屋的租金损失，不应包括预期利益损失，且该计算方式亦为最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定认可，而根据从化市国土资源和房屋管理局公布的从国房字（2013）66号文件《关于公布2013年从化市房屋租金参考价的通知》可知，涉案房屋的租金标准为每月每平方米6元，即李x滔的租金支出或租金收益最多为600-800元，即便按同地段最高端的楼盘每月每平方米17元的租金标准，其租金损失最多也就是1700-2000元，结合违约责任的补偿性和国泰天彤公司对损失的可预见性，请法院以租金损失为基础上浮30%调整。原审法院直接依合同约定判决每日按总房价的0.05%的标准支付违约金明显畸高。三、原审判决关于万分之五的标准违背同一楼盘违约责任标准适用上的统一性。基于同样的事实理由，原审法院于2014年7月14日生效的（2014）穗从法房初字第73号民事判决确定违约金的标准是按每日万分之三计算，本案处理明显违背广州市中级人民法院《关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》第五条规定。综上所述，国泰天彤公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决国泰天彤公司按从化市江浦街河东南路388号地段房屋租金参考价每月每平方米6元的标准向李x滔支付违约金，从2013年11月13日起算至国泰天彤公司实际交房之日或国泰天彤公司通知李x滔收取符合合同约定交楼标准的物业之日止（以先到者为准）。
被上诉人李x滔答辩称：国泰天彤公司的上诉主张既没有合同依据也无法律依据，请求二审法院予以驳回。一、关于违约金起算点的问题，双方对于违约金的计算标准及起算时间有明确约定，而所谓的补充协议仅仅是对收楼时的约定，是完全不同的两个概念。按揭行为完全是由国泰天彤公司进行主导，比如说贷款银行的选择、相关资料的提交等。李x滔已按照国泰天彤公司的要求提供资料履行合同义务。国泰天彤公司单纯混淆了收楼与交楼不同的两个法律概念及合同所需要的法律责任，其以此确认违约金的计算点是错误的。二、我国并没有实施判例法，而且同类型几百宗案件，个案有万分之三的标准外是调解造成的且并不能说明其判决的合理性，对于万分之三的标准，李x滔不予认可。三、关于违约金标准过高的问题。首先，按照合同法第114条的规定，所应当承担的责任应当是典型的责任条款，如果延期履行合同除继续履行合同之外还应当承担相应的违约责任。就本案而言，国泰天彤公司主张以租金损失评估违约金标准过高或者过低显然是不妥当、不全面的。众所周知，房地产作为一个投资行业，当事人买一个房屋不仅仅是居住，损失也不仅仅租金。
本院二审经庭询调查确认原审查明事实。
二审另查明：双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第八条约定：甲方代理乙方办理按揭手续，乙方在签订本合同并支付首期款后3日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人。
在本案二审过程中，上诉人国泰天彤公司向本院提交如下证据：1、（2014）穗从法房初字第73号民事判决书，2、（2014）穗从法房初字第73号《法律文书生效证明表》，证据1-2拟证明原审法院基于同样的事实，前后作出不同的违约金计算标准，违背同一楼盘违约责任标准适用的统一性，结合本案事实，原审判决违约金标准过高，应予下调；3、穗从建验备2015-004号《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》；4、关于御景绿洲花园（一期）供水工程验收意见；5、从民防（2014）6号《人防工程专项竣工验收备案意见书》，证据3-5拟证明涉案房屋已符合交楼标准，可正常使用；6、《收楼通知书》及EMS邮寄底单，拟证明国泰天彤公司于2015年1月28日通过EMS特快专递方式向李x滔邮寄收楼通知书，通知其于2015年2月10日前收楼。被上诉人李x滔质证称：上述证据1、2与本案无关；证据3、4、5，无法证明涉案商品房符合合同约定的交楼标准；对证据6的真实性没有异议，但涉案房屋不具备法定的交楼条件，收楼通知是无效的、非法的。
二审诉讼中，国泰天彤公司确认按揭手续是由其代为办理，李x滔存在按揭贷款尾款逾期支付的行为，但无证据证明李x滔存在逾期提交按揭资料的行为。另外，双方当事人均确认涉案楼盘至今未能取得永久用电。
本院认为：原审法院对于涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》效力及双方权利义务的认定，合法有据，不作赘述。针对国泰天彤公司的上诉主张，本院认定如下：
一、关于违约金起算日期的认定问题。首先，根据双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第八条“甲方代理乙方办理按揭手续，乙方在签订本合同并支付首期款后3日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人”的约定，涉案房屋的按揭贷款事宜由国泰天彤公司负责代为办理，国泰天彤公司也确认由其办理了按揭手续，并明确李x滔未付的是按揭贷款中的尾款。其次，本案中没有证据证明系因李x滔的原因导致按揭贷款事宜迟延办理，从而造成按揭银行迟延发放尾款。而李x滔提供了按揭贷款所需资料后，按揭银行何时发放尾款并非李x滔所能控制，故是否存在逾期支付按揭尾款，均不能归责于李x滔。因此，国泰天彤公司上诉主张违约金的起计日期应调整至2013年11月13日，缺乏合同依据，本院不予采信。
二、关于违约金标准应否予以调整的问题。首先，双方在合同第十四条中约定国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向李x滔支付违约金，本合同继续履行。该约定是双方真实的意思表示，对于双方当事人均具有约束力。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应的相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益的损失，在判断违约金标准高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现国泰天彤公司上诉认为因其违约而造成李x滔的损失仅为实际损失即租金损失，而不包括预期利益损失，缺乏法律依据，其上诉主张将违约金标准调整为涉案房屋所在地段房屋租金参考价的每月每平方米6元计算，本院不予采信。
三、至于国泰天彤公司提出原审判决违背同一楼盘违约责任的统一性问题。由于我国并非判例法国家，原审法院就同一楼盘所作出的判决也未经过二审法院实体审查和处理，因此，该案件并不具有参考性，国泰天彤公司以此提出的抗辩理由不成立，本院不予采信。
另外，虽然国泰天彤公司在二审审理期间举证证明其于2015年1月27日取得了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，但因涉案小区至今并未取得永久用电，故根据双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第十二条交房条件：“该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件”的约定。涉案房屋尚不具备合同约定的交付条件，在国泰天彤公司未依约取得永久用电之前，李x滔有权拒绝收楼，因此，原审法院判决国泰天彤公司支付逾期交楼违约金至实际交房之日止，上述处理并无不当，本院予以维持。国泰天彤公司主张违约金应截止至其通知李x滔收楼日期，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。国泰天彤公司二审提供的其他证据因不足以支持其上诉主张，本院均不予采纳。
综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人国泰天彤公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2776元，由上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一五年五月七日
书 记 员 张永亮