福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榕民终字第2730号
上诉人（原审被告）福建龙辉建设工程有限公司。
法定代表人郑力鸿，公司总经理。
委托代理人陈峰，福建国富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈道喜，男，1972年12月12日出生，汉族。
委托代理人谢贵运，福建天人和律师事务所律师。
原审被告福州市政工程管理处。
法定代表人王家荣，主任。
委托代理人陈峰，福建国富律师事务所律师。
上诉人福建龙辉建设工程有限公司因与被上诉人陈道喜、原审被告福州市政工程管理处地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年1月17日5时57分福州城区“120”指挥调度中心接到报警，称温泉大饭店门口有位40岁左右的男性摔倒受伤需要救护车，后调派省二人民医院救护车出诊。同日，福州市公安局温泉派出所《接处警情况登记表》及原审法院前往福州市公安局110指挥中心的调查的报警录音均表明2013年1月17日上午6时左右在五四路温泉大饭店门口道路施工路滑有人骑车摔倒。
另查，2013年1月17日早上六时左右，五四路温泉大饭店门口摔倒受伤之人系原告。当时原告骑电动车经过五四路温泉大饭店门口时，因该路段正在铺沥青，道路未完工，未设置警示标志，造成原告受伤的事故。当日，原告被送往福州市第二医院抢救，被诊断为左胫腓骨中下段粉碎性骨折、全身多处软组织挫裂伤，左胫骨近端骨软骨瘤。原告于2013年2月18日出院。原告花费医疗费43322.68元。
另查明，该路段铺设沥青未完工，未设置明显的警示标志和采取安全措施。该路段系被告福州市政工程管理处将工程发包给被告福建龙辉建设工程有限公司施工。被告福建龙辉建设工程有限公司具备道路施工的相应资质。
原审认为：被告福建龙辉建设工程有限公司在施工路段铺设沥青，在未完工的情况下，未设置明显的标志和采取安全措施，导致原告摔倒受伤。根据《侵权责任法》第九十一条规定：在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。被告福建龙辉建设工程有限公司未设置安全措施的行为与原告的损害后果有因果关系，故其应当承担赔偿责任。被告福州市政工程管理处将工程发包给有资质的单位，其不是施工单位，根据法律规定，对原告的损失，其不应当承担赔偿责任。对原告的损失，法院依法分析认定如下：1.医疗费，原告主张43322.68元，结合原告提交的医疗费票据、病历及费用清单，可以证明原告因本次纠纷花费医疗费43322.68元，原告主张的医疗费与本次纠纷具有因果关系，法院予以认定；2.误工费，原告主张误工费41725元／年÷365天×（住院32天＋建休180天）=24234.79元，原告未提供证据证明其有固定收入，提供福州市鼓楼区恋滋味奶茶店的个体工商户营业执照证明原告从事餐饮业，法院参照2012年住宿及餐饮业在岗职工平均工资30874元／年的标准计算误工费，原告住院32天，医嘱建休半年，故原告的误工费为30784元／年÷365天×（住院32天＋建休180天）=17880.02元；3.护理费，原告主张住院期间的护理费4800元，法院认为护理费过高，酌定80元／天，即原告住院期间的护理费80元×32天=2560元；4.交通费，原告主张500元，根据原告的实际就医地点、时间、人数、次数等情况，法院对原告的交通费酌定为200元；5.住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费1600元，法院认为住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院伙食补助费30元／天×32天=960元；6.营养费，根据原告的伤残情况及医疗机构的意见，法院酌定营养费3000元；7.残疾辅助器具费，根据原告的伤情，配备残疾辅助器具是合理支出，故对原告主张的残疾辅助器具费956元，法院予以支持。综上，原告的损失共计75233.47元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告福建龙辉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈道喜75233.47元；二、驳回原告陈道喜的其他诉讼请求。
原审宣判后，原审被告福建龙辉建设工程有限公司不服，向本院提起上诉
上诉人福建龙辉建设工程有限公司上诉称：1请求撤销一审判决；2、请求依法改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。3、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审对本案所适用的法律有误。上诉人在本案中所实施的是对道路路面铺设，不曾挖坑、修缮安装地下设施等行为。故一审引用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定对本案进行判决，显然是错误的。二、一审对本案事实认定有诸多错误与偏差。1、被上诉人在骑电动自行车过程中摔倒与上诉人的道路路面的沥青铺设并无必然联系。上诉人所铺设的路面在案发之前两三日即已铺设完毕，在此期间为了保护路面不受车辆辗压曾设置了警示标志，之后根据路面状况及交警部门疏解交通的要求撤离了警示标志置于无碍车辆、行人通行的位置。上诉人所施工的路面并不存在对车辆、行为安全造成妨碍的情况。被上诉人声称系因上诉人施工完毕的路面湿润致其摔倒受伤，但纵观历史、全面的来看，在事发当日及前后的期间内并未发生过除被上诉人之外的第三人摔倒受伤的事实，可见被上诉人诉请的理由并不可信。2、被上诉人对其骑行电动自行车应当控制速度特别是在雨水天气里，如果不是骑行速度过快是不可能摔倒的，且更是与违法载人有必然的联系，根据庭审的调查，可以充分的判明被上诉人是载其妻子骑行电动自行车。庭审过程中，被上诉人为回避责任，掩盖事实，其代理人及妻子谎称是各骑一辆电动自行车，在上诉人要求其详细说明时，被上诉人妻子又谎称车辆已丢失，可却说不出丢失车辆的车牌号。令上诉人愤慨的是，一审既不追问查明事实，也不作出合理判断，视而不见。3、一审判决上诉人支付被上诉人误工费、营养费并无事实依据。被上诉人没有职业工作，何来误工损失之说，再有被上诉人所请求的营养费更是毫无依据。综上，请求撤销一审错误、不公的判决，依法予以改判。
被上诉人陈道喜答辩称：一、上诉人在路面施工未设警示标志，事实清楚、证据充分，上诉人应予以承认。因此一审法院适用法律正确。二、上诉人所称铺设路面在案发前已经铺设完毕，与事实证据不符。上诉人所称路段路面有落差，有相关新闻报道、120医生及司机的证言证实，且路面沥青未干，也有相应证据证实。三、上诉人对被上诉人当时骑行车速及违法载人仅是主观推断，未提供任何证据证实。四、一这法院所判各项费用有事实依据和法律依据。综上，应驳回上诉，维持原判。
原审被告福州市政工程管理处答辩称：同意上诉人的上诉意见。
本案双方当事人向一审法院提交的证据材料已随案移送本院。
本院经审理查明：被上诉人于2013年1月17日早上六时左右骑电动自行车行驶到五四路温泉大饭店门口铺设沥青路段时因不注意安全摔倒受伤，经送福州市第二医院抢救后住院治疗，入院诊断伤情为：左胫腓骨中下段粉碎性骨折、全身多处软组织挫裂伤，左胫骨近端骨软骨瘤。诊疗情况：被上诉人入院后于2013年2月1日行“左胫腓骨切开复位内固定＋取髂骨植骨术”，术顺，术后予预防感染、对症、功能锻炼等处理，患者手术后切口愈合良好，要求出院，于2013年2月18日出院，住院32天，开支医疗费43322.68。出院情况：左小腿支具保护外观，左小腿手术切口甲级愈合，无下肢肿胀、疼痛。左下肢肌力、皮感正常，肢端血运好，左髋、膝关节活动度可。另出院医嘱建休180天。
另查明：2013年1月17日6点47分，由福州市公安局温泉派出所接处警情况登记表，编号NO：2010417174号记载，报警人陈琳，女，年龄40岁。根据一审承办法官向110指挥中心调取录音播放证实，报警人为陈琳系被上诉人陈道喜的妻子。
又查明：由被上诉人的委托代理人向一审提交120急救中心出诊的医生、护士于2013年3月6日出据的两份证明：2013年1月17日凌晨六时许接到120指挥中心出诊通知，乘坐120急救中心车辆到达事发地温泉大饭店五四路段门口，下车后看到一中年男子侧卧在地，旁边有一辆电动自行车翻倒在地。一中年妇女述称，该男子是其亲属，在骑电动自行车经过该路段时摔伤，请求将中年男子送医院。
再查明：被上诉人提交的个体工商户营业执照，组成形式个人经营，经营者姓名陈琳。被上诉人陈道喜没有出具从事何种职业的证明。
本院认为：原审被告福州市政工程管理处将五四路段道路大修铺设沥青工程发包给上诉人福建龙辉建设工程有限公司施工，双方签订有《施工合同文件》载明：工程从2012年12月20日后开始施工，工期35天。被上诉人陈道喜自述其往返该路段，知道该路段道路改造铺设沥青路面。但被上诉人于2013年1月17日凌晨6点多天已经亮了，路面能见度较好，可以看清路面现状的情况下，骑电动自行车经过上述平坦地段时没有充分注意行车安全导致摔倒受伤。根据被上诉人陈道喜的妻子陈琳于当日凌晨6点47分报警以及120急救中心出诊医生、护士的证明：在事发现场当时除一男子侧卧在路面，路面上有一辆电动自行车翻倒在地，还有一中年妇女在场，述称该男子是其亲属，骑电动自行车经过该路段时摔伤，请求将该中年男子送医院的事实，虽无直接证据证明其有骑车载人，但当日凌晨6点多钟时路面亦无障碍且能见度尚好，被上诉人陈道喜骑电动自行车摔倒受伤，与其骑车不注意安全行车有一定的关系，本身亦存在过错，应承担一定的责任。为此，一审将全部责任判令上诉人承担有误，应予纠正。此外，被上诉人没有提供职业证明，其向一审提交的《个体营业执照》，经营者系陈琳，营业执照核定组成形式为个体经营，经营名称为奶茶店，经营范围为饮品，冷、热饮品制售。没有证据证明被上诉人从事餐饮业。但考虑到奶茶店的经营人系被上诉人陈道喜的妻子陈琳，陈道喜作为陈琳的丈夫推定有参与帮忙。为此，在没有冷、热饮品制售计算年标准误工损失的情况下，一审参考相近行业即2012年住宿及餐饮业在岗职工平均工资30874元／年的标准计算误工费基本合理。经一审认定，被上诉人受伤后的各项损失：1、医疗费43322.68元；2、误工费住院32天，医嘱建休半年，误工费为30784元／年÷365天×（住院32天＋建休180天）=17880.02元；3、护理费酌定80元／天，即80元×32天=2560元；4、交通费酌定为200元；5、住院伙食补助费30元／天×32天=960元；6、营养费，根据被上诉人的伤残情况及医疗机构的意见酌定3000元；7、残疾辅助器具费，采纳被上诉人的主张956元。以上各项损失合计75233.47元。鉴于被上诉人骑电动自行车不注意行车安全，与造成摔伤有一定的因果关系，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据该规定，被上诉人对本次受伤损失应承担相应的责任。上诉人应承担本案损失总额75233.47元的80%的赔偿责任为60186.78元；被上诉人承担20%的责任为15046.69元。依照《中华人民共和国侵以责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1718号民事判决；
二、上诉人福建龙辉建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人60186.78元；
三、驳回被上诉人的一审其他诉讼请求。
四、驳回上诉人其他上诉请求
如上诉人示未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间人债务利息。
本案一审案件受理费1810元，适用简易程序减半收取905元，按照一审判决确定的负担；二审案件受理费1810元，由上诉人福建龙辉建设工程有限公司负担1310元，被上诉人陈道喜负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 郑克华
代理审判员 陶莉晶
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 赵雪莹