辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第186号
上诉人（原审原告）：冯井川。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司大连市分公司。住所地：大连市西岗区胜利路***号。
法定代表人：汤玉宝，该公司总经理。
委托代理人：郑军、夏瑀，北京德恒（大连）律师事务所律师。
上诉人冯井川因与被上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司（以下简称“联通大连公司”）电信服务合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2014）西民初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯井川，被上诉人联通大连公司的委托代理人郑军、夏瑀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，冯井川系联通大连公司的手机用户，其手机号为131××××5390，2013年4月16日，联通大连公司工作人员向1310005390手机致电，进行电话营销服务。联通大连公司工作人员在电话中对业务的内容、收费标准、使用方法、试用期、生效时间及取消方式等进行了告知。2013年5月17日至2014年5月5日期间，冯井川号码为131××××5390的手机开通了“联通号码伴侣业务”，并每月向冯井川收取“增值业务费”10元。诉讼中，联通大连公司于2014年9月18日向辽宁诚信公证处申请对2013年4月16日的通话录音进行证据保全。2014年9月18日，公证员与联通大连公司的委托代理人康秋梅来到位于沈阳市大东区大北关街的广乐大厦7楼，在标有703的房间由康秋梅在电脑中调取了2013年4月16日的通话录音，由工作处公证人员进行打字记录。记录完成后，来到该大厦的8楼标有805的房间，由技术人员杨长宏在服务器上取下了存有该语音文件的硬盘。公证处工作人员对硬盘进行了封存，封存后的硬盘存放于沈阳市大东区大北关街的广乐大厦8楼805房间。上述证据保全过程记载于（2014）辽诚证民字第2447号公证书中。公证书同时证明所粘连的“大连伴侣用户131××××5390营销录音文字版”与语音内容相符。联通大连公司曾在第一次庭审中提供电话录音一份，经比对，该电话录音内容与公证书所附的“大连伴侣用户131××××5390营销录音文字版”内�一致。庭审中，联通大连公司自认电话系由其工作人员所拨打。另查，冯井川号码为131××××5390的手机在2013年4月3日至4月29日期间一直处于使用状态。庭审中，冯井川自述在2013年4月3日至4月29日期间，其本人在齐齐哈尔，电话卡留在大连，不清楚在前述时间段内电话卡是否有其他人使用，亦没有对前述时间段内131××××5390号码存在主叫和被叫的情况作出解释。再查，联通大连公司在本案审理过程中，已经向冯井川支付了500元。
原审法院认为，欺诈系一方当事人在提供商品、服务或签订合同等过程中故意制造或提供虚假的、不真实的信息，致使另一方当事人作出错误的意思表示。判断是否构成欺诈，应当结合是否具有主观故意、是否制造或提供虚假的、不真实信息以及是否导致当事人作出错误的意思表示等因素综合考量。本案中，冯井川主张其在2013年5月至2014年5月期间在未办理任何增值业务的情况下，每月被收取10元“增值业务费”，联通大连公司主张自2013年5月至2014年5月期间，每月向冯井川收取的10元“增值业务费”系电话业务“号码伴侣”所产生。原审法院认为，冯井川手机中号码伴侣业务生效时间为2013年5月17日，失效时间为2014年5月5日，与冯井川手机中“增值业务费”的产生时间一致；同时，联通大连公司提供的公证书及录音能够证明联通大连公司确实给冯井川手机131××××5390致电，进行“号码伴侣”业务的营销，故联通大连公司主张“增值业务费”为“号码伴侣”业务所产生有事实依据，原审法院予以认可。联通大连公司在2013年4月16日进行业务营销时，已经对接听方是否为机主进行了询问，对业务的内容、收费标准、使用方法、试用期、生效时间及取消方式进行了告知，联通大连公司在进行业务的营销的上述行为，应当视为其已经尽到了合理的注意义务，故其主张将接听方作出的意思表示视为机主（即冯井川）的意思表示合理，予以认可。冯井川主张当时接听电话的并非其本人，联通大连公司在案件审理过程中也自认“经过庭审，确定电话录音中的接听方并非冯井川本人”，但联通大连公司在进行业务营销时无法判断接听方是否为冯井川本人，只能通过询问是否为机主来加以确定，因此在联通大连公司已经进行询问并得到肯定答复的情况下，不能因接听方实际并非冯井川本人而认定联通大连公司在进行业务营销时存在过错。在电话录音发生时，冯井川并不在大连，电话卡却留在大连，冯井川未对于在2013年4月3日至4月29日期间131××××5390号码存在主叫和被叫的情况作出合理解释。综上，不能因联通大连公司在进行业务营销时作出意思表示的对方并非冯井川本人而认定联通大�公司的行为系欺诈。诉讼中，冯井川要求联通大连公司提供2010年及2012年电话录音，并主张若联通大连公司不提供则应承担举证不能的法律后果，联通大连公司则认为2010年及2012年的电话录音与本案没有关联性。原审法院认为，虽冯井川主张与联通大连公司在2010年、2012年均因“增值业务费”发生过纠纷，但均已自行解决，本案系冯井川对2013年5月至2014年5月期间产生“增值业务费”一事进行诉讼，与2010年及2012年的纠纷不具有关联性，故联通大连公司未提供前述录音的行为并无不妥。冯井川未提供证据证明联通大连公司提供上述业务的相关信息存在虚假或不真实的情况，故冯井川主张联通大连公司在经营活动中存在欺诈行为没有事实依据，不予支持；对冯井川要求法院责令联通大连公司具结改正的诉讼主张，并不属于冯井川的诉讼请求范围，经原审法院向冯井川释�后，冯井川坚持该项诉讼主张，故对于冯井川该诉讼主张，不予支持；关于冯井川要求判令联通大连公司在半岛晨报或大连日报公开赔礼道歉的诉讼请求，赔礼道歉属于侵害人格权的民事责任承担方式，冯井川未提供证据证明其人格权因联通大连公司的行为受到侵害，故该项诉讼请求无事实依据，不予支持；对于冯井川要求联通大连公司赔偿500元的诉讼请求，冯井川主张依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，但冯井川提供的证据不能证明联通大连公司的行为构成欺诈，故冯井川该项诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回冯井川的全部诉讼请求。案件受理费50元（冯井川已预交），由冯井川负担。
原审法院宣判后，冯井川不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其在原审的诉讼请求，即确认联通大连公司在经营中对其存在欺诈行为，应责令具结改正，在当地半岛晨报或大连日报公开赔礼道歉；并由联通大连公司赔偿上诉人500元。其依据的主要理由是：被上诉人提交的2013年4月16日的电话录音是虚假的，被上诉人没有接听该电话，被上诉人也自认该电话录音中的接听方并非上诉人本人，既然上诉人没有接听电话，上诉人就不可能同意被上诉人为其开通增值服务，故被上诉人构成欺诈；另，上诉人的手机在2010年、2012年和2013年曾发生三次增值业务，被上诉人系欺诈并对上诉人予以赔偿，被上诉人应提供2010年、2012年的电话录音，其拒绝提供2010年、2012年的电话录音规避法律，应承担举证不能不利后果。
被上诉人联通大连公司答辩称不同意冯井川的上诉请求及理由，其认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。其主要观点为：被上诉人在进行电话营销时，已经对接听人员是否为机主进行了询问，在得到接听人员肯定的答复时，即有理由相信案涉营销电话中的接听人即为上诉人，被上诉人已尽合理审查及注意义务；被上诉人在电话营销时已经对服务内容、方式、期限、试用期、如何开通与取消、服务费用等内容进行了告知，并取得上诉人同意，不存在欺诈；被上诉人提供的营销电话录音已经公证处证据保全，是真实的；2010年、2012年上诉人与被上诉人间发生的增值业务纠纷与本案不存在关联性，没有必要提供该电话录音，并且解压电话录音的费用很高，因本案诉讼涉�的2013年电话录音的解压被上诉人就花费5万余元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，案涉上诉人冯井川与被上诉人联通大连公司之间系电信服务合同法律关系。现冯井川诉讼主张其所持有的案涉“131××××5390”号码的手机在2013年5月至2014年5月期间在其未办理增值业务的情况下，每月被联通大连公司收取10元增值业务费，故联通大连公司对此构成欺诈行为，并以此为由提起本案诉讼；而联通大连公司则主张其向冯井川收取的10元增值业务费系电话业务“号码伴侣”所产生，根据联通大连公司在本案举证的办理上诉人所诉称的案涉业务的电话录音，足以证明联通大连公司已在案涉电话营销时，对接听人员是否为机主进行了询问，在得到接听人员肯定的答复后，又对服务内容、方式、期限、试用期、如何开通与取消、服务费用等内容进行了如实告知，故被上诉人不存在欺诈。本案的焦点问题就是被上诉人联通大连公司在2013年5月至2014年5月期间向上诉人冯井川收取每月10元的手机增值业务费是否构成欺诈。首先，被上诉人为证明其已对上诉人进行了电话营销，提供了电话录音、对该电话录音进行证据保全的公证书及上诉人电话号码“131××××5390”在2013年4月3日至4月29日期间的通话记录，根据所涉内容，原审法院认定联通大连公司确实在2013年4月16日向冯井川手机131××××5390致电，进行“号码伴侣”业务的营销，有事实依据，上诉人虽否认该电话录音的真实性，但对此未举出相反证据予以反驳，且对其案涉手机号码在2013年4月3日至4月29日期间存在主叫和被叫的情况亦未作出合理解释，对此应承担举证不能的不利后果；另，上诉人与被上诉人在诉讼过程中均认可该电话录音中的接听方并非上诉人本人，但被上诉人进行电话营销时，已对接听人是否为机主本人进行了询问，在得到接听人肯定的答复后，对其进行了电话营销，因被上诉人进行电话营销时，只能通过询问接听人来判断其是否为机主本人，被上诉人对此已尽到一定的注意义务，故原审法院认定“不能因联通大连公司在进行业务营销时作出意思表示的对方并非冯井川本人而认定联通大连公司的行为系欺诈”有事实及法律依据，本院予以确认。而关于2010年及2012年双方之间业务所涉电话录音的问题，因本案仅系上诉人对2013年5月至2014年5月期间产生“增值业务费”进行的诉讼，上诉人亦未能具体阐明本案与2010年及2012年纠纷的关联性，故原审法院以本案与2010年及2012年纠纷不具有关联性，认定被上诉人不需提供前述录音并无不妥，上诉人对此提出的异议本院亦不予支持。综上，原审法院所作判决于法有据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人冯井川负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 何 川
代理审判员 林荣峰
二〇一五年三月六日
书 记 员 葛美玲