江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3471号
上诉人（原审原告）郎鸿鸣，男，汉族，1960年6月14日生。
委托代理人刘蕙颖，南京市法律援助中心律师。
委托代理人刘红霞，南京市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）上海全毅快递有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区大明路中牌楼东168号。
负责人徐云，上海全毅快递有限公司南京分公司总经理。
委托代理人杨双全，男。
委托代理人张超，男。
上诉人郎鸿鸣与上诉人上海全毅快递有限公司南京分公司（以下简称全毅快递公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年6月3日作出（2014）秦民初字第1453号民事判决。宣判后，上诉人郎鸿鸣不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月10日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月19日公开开庭审理了本案，上诉人郎鸿鸣及其委托代理人刘蕙颖和刘红霞、被上诉人全毅快递公司的委托代理人杨双全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，
一、双方无争议的事实
2008年2月14日，全毅快递公司聘请郎鸿鸣到全毅快递公司工作，岗位为外务员，司机兼送货。双方最后一期合同于2013年10月8日签订，期限至2018年10月7日。双方合同约定乙方（即郎鸿鸣）工作地点为南京。第三条约定工作时间和休息时间。约定实行标准工时制，根据工作岗位需要，必要时实行轮班工作制。每日平均不超过8小时，每周在调休后不超过40小时，按年度内平均摊派一般每月休息4天。由于行业特点及服务产业的共同特性，企业在必要时可依法进行自主经营与管理权限内的合理调休。岗位标准工资为每月1480元。
全毅快递公司制订的《处罚管理条款》第3条规定，一个月内累计迟到和／或早退十次（含）以上的，视为严重违反公司的规章制度，可以解除劳动合同。第28条规定，在工作场所喧哗、吵闹不听劝告的，初次违反，给予警告，情节严重或累计超过四次（含）的视为严重违反公司的规章制度，予以解除劳动合同。第41条规定，借故闹事或者破坏正常工作秩序的，解除劳动合同。第47条规定，严重污辱、威胁公司领导上级、员工及其亲友、家属或有其他暴行的，解除劳动合同。第77条规定，拒绝主管人员合理调遣、指挥，对管理人员有严重侮辱或恐吓、威胁行为的。构成破坏性言行而扰乱或企图扰乱公司秩序的，可以解除劳动合同。
2013年8月26日，郎鸿鸣在全毅快递公司规章制度培训签到表上签名，确认参加了以上规章制度的培训。
郎鸿鸣所驾驶的车子钥匙平时由其保管。2013年10月8日，郎鸿鸣上班迟到40分钟左右。全毅快递公司于是要求郎鸿鸣交出车钥匙，双方发生争执。全毅快递公司报警。全毅快递公司经理宋新海用手机对双方在派出所的交谈过程进行了录音、录像。
2013年10月9日，全毅快递公司解除与郎鸿鸣的劳动合同。在全毅快递公司于2013年10月10日制作的员工奖／惩通知单载明其解除劳动合同的原因是郎鸿鸣在岗期间不遵守公司考勤制度（没有在公司规定的时间上班），不服从总经理合理安排工作，持有公司钥匙拒不上交，严重影响公司正常运转。10月22日全毅快递公司向郎鸿鸣出具了解除劳动合同关系的证明。该证明载明解除劳动合同原因是严重违反用人单位规章制度。在本案庭审中，全毅快递公司陈述其解除与郎鸿鸣的劳动合同理由是郎鸿鸣没有请假，上班迟到1个小时，主管领导与其沟通时，其否认事实且态度恶劣，在办公场所闹事、不服从领导工作安排、拒不上交公司车辆钥匙，严重影响全毅快递公司正常工作秩序，严重违反公司规章制度。
全毅快递公司以上解除行为没有事先通知工会。
郎鸿鸣上班至2013年10月10日。2013年12月4日，郎鸿鸣向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后郎鸿鸣以未在法定期限内审结为由向该委员会申请终结审理，在法定期限向原审法院起诉。
郎鸿鸣的工资在之前一直现金发放，在近一两年由全毅快递公司汇至郎鸿鸣银行卡中。上个月的工资由全毅快递公司在下个月汇入郎鸿鸣工资卡中。
郎鸿鸣举证的2012年9月至2013年9月银行往来明细证明郎鸿鸣每月工资数额并不相同。银行往来明细无法体现郎鸿鸣的工资构成。其中全毅快递公司在2013年9月25日向郎鸿鸣工资卡汇入工资数额为2004.6元。2013年11月25日向郎鸿鸣工资卡汇入工资数额为2162.88元。根据郎鸿鸣的银行往来明细，郎鸿鸣离职前12个月平均工资计算为（2804.72元＋4855.44元＋3983.29元＋3887.11元＋2762.44元＋3615.14元＋2899.01元＋2494.19元＋2354.4元＋3335.21元＋2004.6元＋2894.3元）÷12个月=3157.5元。
诉讼中，郎鸿鸣明确要求全毅快递公司支付违法解除劳动合同的赔偿金为6万元。同时增加诉讼请求，要求全毅快递公司补充支付一个月的高温津贴200元。
二、双方有争议的事实
1、全毅快递公司解除与郎鸿鸣的劳动合同是否合法
郎鸿鸣主张全毅快递公司解除劳动合同不合法。全毅快递公司主张解除劳动合同合法。全毅快递公司举证视频资料、《处罚管理条款》、员工奖惩通知单等证据为证。
2、郎鸿鸣在职期间是否有加班的事实
郎鸿鸣为主张加班费，提供2013年9月、10月、11月考勤表，2013年10月《签收管理》一份、2012年4月份工资表一份、2013年7月工资表一份，以上证据没有任何人签名或盖章，全毅快递公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。根据郎鸿鸣提供的工资表，郎鸿鸣的工资构成为：基本工资＋加班费＋取件提成＋派件提成。2013年7月基本工资为1100元。郎鸿鸣申请证人卢某出庭作证。该证人系南京领航人才派遣有限公司派遣至全毅快递公司的前员工，该证人于2010年8月入职，于2014年2月27日离职。证人卢某作证称，其与郎鸿鸣不是一个站点的。其在职期间每个月都要在考勤表上签字，签字后交给全毅快递公司，工资是按照考勤表计算的。全毅快递公司提供的工资表与平时所见工资表不一样。其周六上班，郎鸿鸣是周日上班，加班费50元一天。其一个月只能休息两天。郎鸿鸣申请证人王某出庭作证，该证人系全毅快递公司的前员工，于2008年5月入职，于2013年6月离职。证人王某作证称其之前在江北站点任站长。每周休息一天，有时候一天都不休息，全毅快递公司要求必须上班。考勤表每月需要签字，签字后交给全毅快递公司。工资表也必须签字。郎鸿鸣提供的工资表是全毅快递公司提供的，但全毅快递公司提供的工资表没有见过。全毅快递公司对郎鸿鸣举证的证人证言不予认可。
全毅快递公司为否认郎鸿鸣的主张，提供考勤表、工资表。全毅快递公司所举的考勤表载明，郎鸿鸣周六周日正常休息。全毅快递公司所举的工资表载明郎鸿鸣工资构成为：基本工资＋全勤奖＋综合绩效＋综合津贴＋高温津贴＋养老保险＋失业保险＋医疗保险。2012年每月基本工资为1140元，2013年6月（含6月）前每月基本工资为1320元，2013年7月后每月基本工资1480元。全毅快递公司足额向郎鸿鸣发放了工资，郎鸿鸣不存在加班事实。该考勤表及工资表同样没有任何签名或盖章。郎鸿鸣对全毅快递公司所举的考勤表、工资表也不予认可。
3、全毅快递公司是否足额向郎鸿鸣发放了2013年10月份的工资
全毅快递公司举证的2013年11月25日网银代发工资清单证明全毅快递公司在2013年10月向郎鸿鸣发放工资数额为2162.88元。郎鸿鸣认可收到该款，但辩称其中有1500元是全毅快递公司补发其8月份的工资。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、全毅快递公司解除与郎鸿鸣的劳动合同是否合法。2、郎鸿鸣在职期间是否存在加班的事实，其加班费主张能否得到支持。3、全毅快递公司是否足额向郎鸿鸣发放2013年10月的工资。
原审法院认为，关于第一项争议焦点，全毅快递公司制订的《处罚管理条款》第3条、第28条、第41条、第47条、第77条不违反法律、法规的规定，该《处罚管理条款》在2013年8月26日也经郎鸿鸣签字确认培训，故以上条款可以作为处理本劳动争议案件的依据。关于全毅快递公司解除与郎鸿鸣劳动合同的原因，全毅快递公司2013年10月10日员工奖／惩通知单、2013年10月22日解除劳动合同关系证明以及全毅快递公司在本案庭审中的陈述三者存在不一致之处，证明全毅快递公司解除与郎鸿鸣的劳动合同存在较大的随意性。根据原审法院查明的事实，全毅快递公司解除与郎鸿鸣劳动合同的原因是2013年10月8日郎鸿鸣上班迟到约40分钟，全毅快递公司要求郎鸿鸣交出车钥匙而郎鸿鸣没有交出。双方的纠纷随后即由公安机关介入处理。郎鸿鸣并没有如全毅快递公司所陈述的无正当理由在办公场所闹事、不服从工作安排等情形。根据全毅快递公司《处罚管理条款》规定，上班迟到一次并不构成严重违反公司规章制度的行为，全毅快递公司完全可以采取警告、扣减工资等处罚措施。全毅快递公司据此要求郎鸿鸣交出车钥匙，对郎鸿鸣另行安排工作显然缺乏合理性，没有事实与法律依据。全毅快递公司据此解除与郎鸿鸣的劳动合同也明显违法。且全毅快递公司解除与郎鸿鸣的劳动合同未事先通知工会。综上，全毅快递公司解除与郎鸿鸣的劳动合同违法。鉴于双方对劳动合同已于2013年10月22日终止履行不持异议，故对郎鸿鸣主张全毅快递公司支付违法解除劳动合同的赔偿金原审法院予以支持。计算为3157.5元×6个月×2倍=37890元。
关于第二项争议焦点。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郎鸿鸣是全毅快递公司的司机兼送货员，工作强度相对较小，可以休息的时间相对较多。郎鸿鸣提供的考勤表、工资单、《签收管理》没有任何人签名或盖章，全毅快递公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。郎鸿鸣举证的证人卢某、王某与郎鸿鸣并非在一个站点上班，工作岗位不同，工作时间段不同，故对证人卢某、王某关于郎鸿鸣工作时间、考勤表、工资表等方面的证言原审法院不予采信。郎鸿鸣有关加班费的主张证据不足，且其主张的2008年2月至2013年10月加班费大部分已经超过诉讼时效，故对其加班费的主张原审法院不予支持。
关于第三项争议焦点。郎鸿鸣在2013年10月实际工作为9天，全毅快递公司2013年11月25日已经向郎鸿鸣发放了2013年10月的工资2162.88元，郎鸿鸣也认可收到该2162.88元。郎鸿鸣辩称全毅快递公司未足额向其发放10月份的工资，郎鸿鸣未举证证明，故不予采信，对其要求全毅快递公司支付2013年10月份工资2200元的主张原审法院不予支持。
郎鸿鸣主张补发低于最低工资标准的差额68个月的工资14960元亦缺乏事实依据，故不予支持。郎鸿鸣主张的未休年休假工资、补缴社保不属于法院处理范围，故不作处理。郎鸿鸣主张补发高温津贴，系郎鸿鸣增加的诉讼请求，未经仲裁程序，故不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、上海全毅快递有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内一次性支付郎鸿鸣违法解除劳动合同的赔偿金37890元。二、驳回郎鸿鸣其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人郎鸿鸣上诉称：其一、我提供的证人证言能证明对方持有能证明我存在加班行为的考勤记录，而对方拒不提供，因而，法院应作出对全毅快递公司不利的判断，支持我关于加班工资的诉讼请求；同时，一审法院对于我关于未休年休假工资的诉讼请求不予保护系适用法律错误。鉴于一审法院对我该两项请求未支持，其关于经济赔偿金的计算数额是错误的。其二、一审法院不保护我关于补缴社会保险的诉讼请求是错误的。其三，一审法院应支持我关于高温费的诉讼请求。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判全毅快递公司：1、支付赔偿金84020元、加班工资39522元及未休年休假工资6608元；2、补缴2008年2月至2009年12月期间的社会保险；3、支付2013年9月的高温费200元。
针对郎鸿鸣的上诉，全毅快递公司答辩称：对方关于经济赔偿金的主张数额超出了一审时主张的数额，不应得到二审支持，其他意见同上诉意见。综上，郎鸿鸣的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
上诉人全毅快递公司上诉称：其一、对方在仲裁及一审举证期限界满时提出的主张是解除劳动关系经济补偿金，而在一审开庭时才提出了经济赔偿金的诉讼主张，一审法院保护赔偿金的主张违反法律程序规定。其二、郎鸿鸣存在迟到、在办公场所开车堵门闹事、侮辱顶撞领导、不服从公司安排拒不交出车辆钥匙等违反公司规章制度的行为，我公司据此开除郎鸿鸣并不违法。无需支付经济补偿金。其三、郎鸿鸣未能举证证明其入职时间为2008年2月14日，因该时间截点已超出2年，我公司也不再负有保存当时劳动合同的义务，故一审认定该时间点为双方劳动关系起始时间不当，应以2009年7月1日为起点。综上，原审法院判决我公司支付经济赔偿金不当，请求二审法院对此予以纠正。
针对全毅快递公司的上诉，郎鸿鸣答辩称：其一、我将经济补偿金变更为经济赔偿金并不违法。其二、原审判决认定全毅快递公司单方解除劳动关系违法是正确的。其三、原审判决关于我的入职时间认定也是正确的。综上，全毅快递公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。
本案二审审理中，郎鸿鸣提供了号码为150××××5990手机缴费信息表及缴费发票（共两页），该两份文件反映该手机系全毅快递公司自2008年2月22日即持有，郎鸿鸣籍此证明其入职时间为2008年2月。全毅快递公司对缴费信息表的真实性不予确认，理由为该文件系打印件，但没有任何部门的公章确认，对发票的真实性不持异议，但强调其公司工作手机的流动性大，并不能证明就是交给郎鸿鸣使用的。鉴于该手机系全毅快递公司持有，其掌握该手机的开户日期，及使用员工等信息资料，而其并未提供任何证据以便本院查清事实，有鉴于此，本院对该两份证据的效力予以确认。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，其一、依照劳动法律、法规的相关规定，劳动者主张加班工资，应对其所主张的加班事实提供初步证据，本案中，鉴于郎鸿鸣对于其所主张的加班事实不能提供任何证据，故本院对其所作出的加班费主张不予支持。
其二、郎鸿鸣关于年休假工资及补缴社会保险费的诉讼主张不属于人民法院审理劳动争议案件的范畴，本院对此不予理涉。
其三、依照民事诉讼法的相关规定，当事人可以在法庭调查结束前变更诉讼请求，本案中，郎鸿鸣在一审法院开庭审理中的法庭调查阶段即将有关经济补偿金的请求变更为经济赔偿金并不违反法律规定，全毅快递公司主张一审法院允许郎鸿鸣变更诉讼请求违法，但其该项主张因缺乏法律依据而不能成立，本院不予支持。
其四、全毅快递公司辞退郎鸿鸣的理由为：郎鸿鸣不遵守公司的考勤制度，不服从总经理安排工作，持有公司钥匙拒不上交，严重影响公司正常运转。本院审查解除是否合法应以全毅快递公司于作出解除决定时给出的理由为限，而未载明在解除决定上的理由不在本院审理范围内。首先，郎鸿鸣仅有一次迟到40分钟的行为，按照全毅快递公司规章制度的规定，该行为并不能成为解除劳动关系的理由。其次，郎鸿鸣是否有不服从总经理安排工作和持有公司钥匙拒不上交的行为，全毅快递公司并未能充分举证证明，即使有此种行为，是否构成解除理由，全毅快递公司规章制度中并无明确具体的规定；再者，全毅快递公司亦未能充分举证证明郎鸿鸣存在严重影响公司正常运转的行为。综上，全毅快递公司单方作出的解除劳动合同关系的决定因缺乏事实及法律依据，故应被认定为违法解除，其应支付郎鸿鸣违法解除劳动关系经济赔偿金。
其五、郎鸿鸣提供的证据能证明双方劳动关系系开始于2008年2月，全毅快递公司虽对此不服，但因其并不能提供证据以推翻郎鸿鸣的证据，故全毅快递公司关于劳动关系建立时间的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立。
其六、郎鸿鸣关于高温费的主张未经过仲裁前置程序，本院对其相应上诉主张不予处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 顾 欢