四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第793号
上诉人（原审被告）李贤希，男，汉族，1969年6月25日出生，住四川省泸县。
委托代理人莫晓云，四川鸿章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泸县第二建筑工程有限公司，住所地四川省泸县毗卢镇。
法定代表人刘昭阳，董事长。
委托代理人黄竹凤、ＸＸ，四川盛树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）万明彬，男，汉族，1976年8月28日出生，住四川省泸县。
上诉人李贤希因与被上诉人泸县第二建筑工程有限公司（以下简称“泸县二建司”）、被上诉人万明彬追偿权纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第1653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人李贤希及其委托代理人莫晓云，被上诉人泸县二建司的委托代理人黄竹凤、ＸＸ，被上诉人万明彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年7月25日，李贤希、万明彬签订《工程合伙协议书》，就合伙修建“泸县宋观学校加固工程”、“泸县曹市杨娣中学教学楼新建工程”、“泸县奇峰宝藏学校综合楼新建工程”等工程的权利、义务进行了约定。2010年8月16日，泸县二建司与李贤希签订《内部承包协议书》，约定将拟承建的“泸县曹市杨娣中学教学楼新建工程”承包给李贤希；李贤希在承担泸县二建司交付的工程项目后，必须严格加强施工管理，确保工程进度和工程质量。8月17日，泸县二建司与泸县奇峰镇曹市杨娣中心学校签订《建设工程施工合同》，约定由泸县二建司承揽建设杨娣中学教学楼。后泸县二建司按约将该工程内部承包给李贤希施工。李贤希、万明彬随即组织人员进场施工，该工程于2010年12月竣工并交付使用。该教学楼在使用过程中，发现四、五层梁及楼板出现裂缝。为查明原因，泸县二建司委托四川省科信建筑工程质量检测鉴定有限公司进行鉴定，鉴定结论为：该工程楼面板开裂主要原因为混凝土强度不能满足设计要求，影响结构安全性。可采用碳纤维加固已破坏的梁、板构件或找原设计单位出具加固方案。泸县二建司支付鉴定费3960元。为查明该教学楼是否安全，2014年4月8日，泸县二建司与泸县奇峰镇曹市杨娣中学共同委托贵州省建筑科学研究检测中心进行安全性鉴定。该鉴定中心制定鉴定方案后，于4月11日至4月14日进行了现场检测。4月15日，该鉴定中心出具鉴定报告，其结论为：1.泸县奇峰镇曹市杨娣学校明星楼安全性等级评定为Dsu级（Dsu级注解：安全性极不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）对Asu级的要求，严重影响整体承载），安全性严重不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）对Asu级（Asu级注解：安全性符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）对Asu级的要求，不影响整体承载）的要求，严重影响整体承载，必须立即采取措施；2.泸县奇峰镇曹市杨娣学校明星楼不满足7度重点设防类抗震鉴定要求；3.建议对该建筑立即进行加固处理。泸县二建司为此支付鉴定费45000元。2014年5月16日，泸县二建司与贵州中建建筑科研设计院特种工程公司就加固工程签订《技术服务合同》，双方约定：泸县奇峰镇曹市杨娣中心校明星楼教学楼一层至五层楼整体加固（其中人工费用由原施工单位承担，专业加固人员除外，但全部施工人员由承包人统一指挥、管理，施工过程所需的全部材料由承包人承担）；合同工期40天；工程总价款50万元。合同签订后，贵州中建建筑科研设计院特种工程公司委托西北综合勘察设计研究院对加固工程进行图纸设计。施工图设计文件经泸州宏安建设工程咨询有限公司审查合格后，贵州中建建筑科研设计院特种工程公司组织人员进场施工。合同签订后，泸县二建司按约分三次共向工程施工方支付加固工程款500，000元。2014年8月30日，加固工程通过竣工验收并交付使用。后本案双方就整改加固李贤希施工工程所发生费用未能协商达成一致，泸县二建司提起本案诉讼，请求：1.判令李贤希赔偿泸县二建司经济损失908130元，万明彬负连带责任；2.本案诉讼费用由李贤希、万明彬承担。
原审认为，泸县二建司与李贤希签订的《内部承包协议书》中虽有“内部承包”等表述，但双方约定李贤希应严格履行泸县二建司与杨娣中学签订的《建筑工程施工合同》的权利、义务，确保工程进度、质量、安全符合《建筑工程施工合同》的约定，自主经营、独立核算、自负盈亏。在合同实际履行中，《内部承包协议书》承接了《建设工程施工合同》的全部权利义务，而且泸县二建司收取一定比例的管理费后，将《建筑工程施工合同》的风险责任全部转嫁给李贤希，工程项目的利润盈亏归李贤希，施工队伍、施工生产经营费用由李贤希自理，故泸县二建司与李贤希之间所签订的《内部承包协议书》性质应为转包性质，依照我国《建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人”、《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：第（五）项：违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，泸县二建司将工程转包给没有施工资质的个人属于违法转包，泸县二建司与李贤希所签订的《内部承包协议书》应属无效。双方所签合同虽然对外无效，但对内来说对双方是有约束力的，依照双方约定的“若一次发生3万元以上的质量事故，乙方无条件承担返工损失及相应责任”，李贤希应承担杨娣中学教学楼加固工程的相关损失，万明彬作为合伙人，应与李贤希承担连带责任，二人关于泸县二建司系修建主体，泸县二建司的损失应向杨娣中学、监理单位主张的辩解，于法与事实无据，原审法院不予采纳。杨娣中学教学楼四、五层出现断梁、裂缝现象时，泸县二建司委托四川省科信建筑工程质量检测鉴定有限公司对成因进行鉴定，继而委托贵州省建筑科学研究检测中心对整栋教学楼进行安全性鉴定，其行为是对学校、学生生命财产安全负责的体现，其行为并无不当。李贤希、万明彬关于泸县二建司鉴定程序违法，鉴定结论不能作为证据使用的辩解，因未向原审法院提供反驳的证据，原审法院不予采信。泸县二建司根据杨娣中学教学楼安全性存在严重问题的鉴定结论，将加固工程承包给有资质的设计、施工单位进行设计、施工，其行为无错，李贤希、万明彬应承担由此产生的鉴定费及工程费。至于泸县二建司诉请的管理人员工资60000元及其他开支298290元，其提供的证据不足以证明，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、李贤希赔偿泸县第二建筑工程有限公司因杨娣中学教学楼加固工程产生的鉴定费、工程费共计548960元，限期于判决生效后10日内付清；二、万明彬对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回泸县第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13013元，由泸县第二建筑工程有限公司负担6000元，李贤希、万明彬负担7013元。
原审判决后，李贤希不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人泸县二建司的诉讼请求，并承担一、二审案件受理费。其上诉的主要理由是：一、原审判决认定合同对外无效对内有效无事实和法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》的强制规定，将工程转包给没有施工资质的个人属于违法转包，双方签订的《内部承包协议书》当然无效，合同无效自始无效，不存在对外和对内不一致之说，故原判认定错误；二、上诉人实际施工完成的工程，在竣工后经被上诉人泸县二建司组织有关部门进行验收合格，并得到发包人认可，于2011年3月31日出具竣工验收报告，说明该工程质量在施工方面来说是不存在问题的；三、即使质量出现问题，被上诉人泸县二建司鉴定程序和事后处置均存在严重违反法律规定行为。建设工程质量出现问题的责任，有多个环节多个方面，至于工程质量问题究竟属于谁的责任，哪个环节出的问题，有待于通过质监站等权威机构作出鉴定，而本案被上诉人泸县二建司没按程序鉴定，没有通过正当招投标途径，私下与发包人达成协议就行使追偿权，无事实和法律根据；四、原审判决适用法律错误，上诉人不应承担赔偿义务。合同被认定无效后，被上诉人泸县二建司以追偿权纠纷向一审法院起诉，一审判决适用法律条文中无一涉及追偿权的法律规定，故一审判决被上诉人泸县二建司有权追偿没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人泸县二建司的诉讼请求。
被上诉人泸县二建司辩称：一、《内部承包协议》虽违反了法律规定属无效合同，但只是对外无效，在上诉人与被上诉人之间即对内是有效的；二、上诉人是涉案工程的实际施工人，有义务确保工程质量，本案涉案工程经两次权威机构进行鉴定，混凝土强度不达标影响安全，事后作为教育部门及我司均向上诉人发了通知要求整改，但上诉人不予理睬，为了安全，我司主动对涉案工程进行了加固，程序合法，一审法院判决上诉人支付我司鉴定费、工程费等事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人万明彬辩称：没有意见，请求法院依法判决。
在二审诉讼中，上诉人向本院提交了：1.建筑工程施工许可证（2011）施第008号，拟证明系由被上诉人泸县二建司对涉案工程进行管理；2.竣工验收报告，拟证明涉案工程经有关部门组织竣工验收合格；被上诉人泸县二建司对1号证据质证认为：本案涉案工程系上诉人借用我司资质，施工许可证当然载明为我司，故达不到上诉人的证明目的，对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，但上诉人在一审没有提供，不属于二审的新证据，不应采信；对2号证据质证认为：合法性、关联性没有异议，但真实性不予认可，涉案工程已经鉴定存在质量问题。被上诉人万明彬对1、2号证据均无异议。本院对1号证据的真实性予以确认；对2号证据，因被上诉人泸县二建司不确认其真实性，且与案涉工程的质量鉴定结果严重不符，故对该证据的真实性本院不予确认。
经本院二审审查，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院另查明：泸县奇峰镇曹市杨娣学校新建教学楼工程经泸县审计局审计工程结算款为1288003.35元，已经结算支付的工程款被上诉人泸县二建司已全部转交了李贤希和万明彬，同时，被上诉人泸县二建司收取了上诉人李贤希涉案工程管理费。
本院认为，本案争议的主要焦点为：1.泸县二建司与李贤希签订的《内部承包协议书》对内效力；2.涉案工程是否存在质量问题；3.对于质量整改所发生的费用的责任划分及承担。
对此，本院结合已查明的事实，逐一评议如下：
一、关于《内部承包协议书》对内效力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，泸县二建司与李贤希签订的《内部承包协议书》承接了发包人泸县奇峰镇曹市杨娣中心学校与泸县二建司《建设工程施工合同》的全部权利义务，泸县二建司除收取一定比例的管理费外，将整个工程项目的建设施工、利润盈亏均转给了李贤希，根据上述法律的规定，该《内部承包协议书》依法无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：无效的合同自始没有法律约束力。故该《内部承包协议书》无论是对外，还是对内均不具有法律约束力，上诉人主张合同应自始无效，本院予以支持，原审法院认定《内部承包协议书》对外无效，但对内有约束力与法律规定相悖，本院予以纠正。
二、关于涉案工程是否存在质量问题。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第二款：建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。本案中，李贤希和万明彬承建的泸县奇峰镇曹市杨娣中心学校新建教学楼工程，该教学楼在使用过程中，四、五层梁及楼板出现裂缝。泸县二建司委托四川省科信建筑工程质量检测鉴定有限公司进行鉴定，鉴定结论为：该工程楼面板开裂主要原因为混凝土强度不能满足设计要求，影响结构安全性。同时为查明该教学楼是否安全，泸县二建司与泸县奇峰镇曹市杨娣中学共同委托贵州省建筑科学研究检测中心进行安全性鉴定，鉴定结论为：1.泸县奇峰镇曹市杨娣学校明星楼安全性等级评定为Dsu级，安全性严重不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）对Asu级的要求，严重影响整体承载，必须立即采取措施；2.泸县奇峰镇曹市杨娣学校明星楼不满足7度重点设防类抗震鉴定要求；3.建议对该建筑立即进行加固处理。上述情况及鉴定结论足以证明李贤希和万明彬承建的教学楼工程存在质量问题，上诉人李贤希认为工程质量合格，无事实依据且经一审告知后也未申请重新鉴定，故对其该项主张本院依法不予支持。
三、关于双方责任的确定及划分。根据《中华人民共和国建筑法》第三条：建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准；第五十八条第一款：建筑施工企业对工程的施工质量负责。本案中，李贤希和万明彬承建的新建教学楼工程，经鉴定存在严重安全性问题，严重影响整体承载，必须立即进行加固处理，作为转包人的泸县二建司随即与贵州中建建筑科研设计院特种工程公司就加固工程签订《技术服务合同》，向发包人承担质量责任并无不当，由此产生的相关费用在上诉人无证据证明与本工程无关联或多列等情形外，依法应承担赔偿责任。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。由此可见，如果实际施工人承揽的工程质量出现问题，实际施工人与总承包人或分包人向发包人承担连带赔偿责任，这一规定也体现了质量第一的法定地位。本案中，泸县二建司作为建筑施工企业，应当知晓不得出租建筑资质的相关行政管理规定，其接受李贤希和万明彬以泸县二建司的名义从事承建工程活动，并收取了李贤希交纳的管理费，将本应由泸县二建司承建的新建教学楼工程，违法转包给没有任何资质的个人承建，且在整个建设活动中，没有尽到必要的监督管理义务，其行为已严重违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的规定；致涉案工程安全性能严重不符合标准，依法应承担相应的过错责任。李贤希和万明彬作为案涉工程的实际施工人，其施工行为直接致使了案涉工程的质量存在严重安全隐患，应当承担主要过错责任。为规范建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，切实保障人民的财产和生命安全，结合本案双方过错及造成质量问题的实际情况等因素，本院酌定由实际施工人即李贤希和万明彬承担60%的责任，由违法转包人即泸县二建司承担40%的责任；原审认定实际施工人承担全责不当，本院依法予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第1653号民事判决第三项即：驳回泸县第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第1653号民事判决第一项：李贤希赔偿泸县第二建筑工程有限公司因杨娣中学教学楼加固工程产生的鉴定费、工程费共计548960元，限期于本判决生效后10日内付清；以及第二项：万明彬对上述款项承担连带清偿责任；
三、李贤希于本判决生效后十日内支付泸县第二建筑工程有限公司因杨娣中学教学楼加固工程产生的鉴定费、工程费共计548960元的60%即329376元；万明彬对此款负连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13013元，二审案件受理费9289元，共计22302元，由泸县第二建筑工程有限公司负担8920.8元，由李贤希和万明彬共同负担13381.2元。
本判决为终审判决。
审判长 林乐斌
审判员 陈 勇
审判员 曹天全
二〇一五年十二月二十一日
书记员 邓 琳