宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终193号
上诉人（原审被告）浙江中仑建设有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人严成效，该公司董事长。
委托代理人韩玉梅，女，1970年2月9日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被上诉人（原审原告）宁夏东城湖房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山南街31号宁夏日报社综合楼705室。
法定代表人吴雪兵，该公司董事长。
委托代理人雷挺，宁夏新中元律师事务所律师。
委托代理人王雷，宁夏新中元律师事务所律师。
上诉人浙江中仑建设有限公司（以下简称中仑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第3101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人中仑公司的委托代理人韩玉梅，被上诉人宁夏东城湖房地产开发有限公司（以下简称东城湖公司）的委托代理人王雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年5月12日，原、被告签订《项目建筑施工意向协议书》一份，约定：建设单位为宁夏东城湖房地产开发有限公司，施工单位为浙江中仑建设有限公司，项目名称为东城湖银泰商业广场（现更名为“金泰豪庭”工程），工程概况：总建筑面积约为18万平方米（含地下室），一期工程暂定约9万平方米（含地下室），承包范围：暂定一期工程，除原告指定分包（消防、电梯、暖通室外管网及土木方工程）外涉及设计图纸及变更文件的所有内容，本项目（一期工程）履约保证金为800万元，在意向协议书签订时先付300万元，在正式合同签订时再付500万元，一期工程正负零平后15天内向被告返还200万元，主体结构工程达50%后15天内返还200万元，主体工程全部完工后15天内返还200万元，装饰工程完工后15天内返还200万元，施工工期：总工期为20个月（开工时间以开工令为准），如因被告原因造成工期滞后，被告将承担每栋楼号每天5000元的违约金，并承担原告所有延期交房的损失，甲方：吴雪兵，乙方：张小宁。原、被告在协议书上均加盖了各自的合同专用章。协议书签订后，被告于2014年5月19日向原告支付了履约保证金300万元，2015年4月3日，韩玉梅代被告中仑公司向原告支付了履约保证金100万元，共计400万元。协议书签订后，被告对涉案工程的前期准备工作及对部分前期工程已经进行了施工。故原告诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告签订的《项目建筑施工意向协议书》；2、被告赔偿原告因违约造成的损失129万元（每栋楼号每天5000元×6栋×43天）；3、被告退出施工场地并与原告进行结算；4、本案的诉讼费用由被告承担。
2015年5月4日，原告东城湖公司向被告中仑公司的合同签订代表张小宁发送律师函一份，载明：“浙江中仑建设有限公司：……2014年5月12日，东城湖公司与你公司签订了一份‘项目建设施工意向协议书’，约定你公司负责建设施工东城湖公司开发的东城湖银泰商业广场，……但你公司一直无故拖延，至今不与东城湖公司签订正式施工合同也不支付剩余500万元保证金，造成东城湖公司无法实现后续工作，你公司的行为已经构成违约，给东城湖公司造成了经济损失。现特向你公司发出律师函，告知你公司在接到本函七日内，立刻与东城湖公司签订正式施工合同并再支付剩余500万元保证金，如逾期仍然不与东城湖公司签订正式施工合同交付剩余保证金，东城湖公司将依法解除与与你公司签订的‘项目建设施工意向协议’，……联系人：宁夏正义达律师事务所律师吕长青，……宁夏正义达律师事务所，2015年2月26日”。同日，因张小宁拒绝签收该律师函，原告申请宁夏回族自治区银川市国信公证处对该律师函的送达过程进行了公证。庭审中，原告东城湖公司向法庭提交2015年3月17日的会谈纪要一份，证明在发送律师函后，经原告的代表陈度梅、张兰茶与被告的代表廖曦明、张国军协商，双方一致认可涉案工程已经具备了实际开工条件，但因被告一直未按照协议书的约定支付剩余履约保证金，导致双方一直未签订正式的建设工程施工合同，工程开工时间也一直拖延。被告中仑公司称该会议纪要签订时，廖曦明、张小宁并未得到公司的授权。
本案在审理过程中，依据原告申请法院向浙江省东阳市人民检察院进行调查，浙江省东阳市人民检察院向法院出具证明一份，称被告中仑公司涉嫌非法吸收公众存款一案，目前正在该院审查起诉阶段。原告东城湖公司认为被告涉嫌刑事犯罪，已经没有继续履行协议书的能力，故诉至法院。2015年9月29日，原告申请宁夏回族自治区银川市国信公证处对被告前期施工的工程项目进行了公证。
原审法院认为，原、被告签订的《项目建筑施工意向协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，内容合法有效，原、被告均应当按照协议书的约定全面履行各自义务。该协议书第九条约定一期工程的履约保证金为800万元，在签订意向协议书时先支付300万元，剩余500万元在签订正式合同时支付。根据原告提交的律师函及公证书可以证实原告东城湖公司就与被告签订正式施工合同积极进行协商，但原、被告一直未签订正式施工合同，被告也未向法庭提交未签订正式施工合同原因的相关证据，现被告中仑公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪一案正在审查起诉阶段，且被告也未向法庭提交证据证明其仍有继续履行意向协议书的能力，故原告要求解除双方签的《项目建筑施工意向协议书》，法院予以支持。《项目建筑施工意向协议书》解除后，被告应当立即撤离涉案工程的施工现场并与原告对其已施工的部分进行结算。被告辩称涉案工程经有关部门批准可以实际施工的面积仅为47791.82平方米，而协议书约定的施工面积为90000平方米，按此比例计算，其已经超额交纳了履约保证金。因协议书中并未约定保证金按实际审批面积交纳，也未约定被告的前期临时工程投入及其他费用可以折抵履约保证金，故被告的该项辩解意见不能成立。关于原告按照合同约定的因被告原因造成工期滞后，被告应承担每栋楼号每天5000元的违约金主张违约损失129万元，因被告尚未与原告签订正式的施工合同，不存在工期滞后的情况，故原告的该项主张法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告宁夏东城湖房地产开发有限公司与被告浙江中仑建设有限公司签订的《项目建筑施工意向协议书》；二、被告浙江中仑建设有限公司于本判决生效之日起十日内将东城湖银泰商业广场工程（现更名为“金泰豪庭”工程）及已完工的前期工程腾让后交付原告宁夏东城湖房地产开发有限公司，并与原告宁夏东城湖房地产开发有限公司对已完成的工程进行结算；三、驳回原告宁夏东城湖房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8305元，由原告宁夏东城湖房地产开发有限公司负担8205元，被告浙江中仑建设有限公司负担100元。宣判后，中仑公司不服，提起上诉。
上诉人中仑公司上诉称，一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。一审认为上诉人与被上诉人签订的《项目建设施工意向协议书》“系双方意愿的表达……内容合法有效”，既然合法有效，应该是指该协议的全部内容，而非某一项条款或某几句话。一审予以采信的被上诉人发给张小宁的律师函及送达该律师函的公证书与本案的主体中仑公司无关。一审向浙江省东阳市人民检察院取得一份证明，该证明只是说上诉人自2014年10月至今没有定论，并非判决书，也不是破产倒闭、或注销证明，不能直接证明上诉人没有继续履行合同的能力。二、一审对上诉人提交的证据及所证明事实不予理会，对查明的事实中有利于上诉人部分忽略规避。上述事实表明，涉案工程至今不具备开工条件，被上诉人对该工程完全没有资金准备，初步开工的只有47731.8平方米不是合同约定的90000平方米，上诉人要超付490.42万元。现在规划虽只批复了一期A区的47731.8平方米，但上诉人不交，被上诉人就终止合同。而一审法院对上诉人提交的证据及所证明事实完全不予理会，对查明的事实中有利于上诉人部分不予采信。三、一审法院适用法律错误，导致判决错误。该案的案由为建设工程施工合同纠纷，适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，显然不当。应该适用《中华人民共和国合同法》第十六章《建筑施工合同法》之第二百八十三条、第二百八十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判令改判被上诉人就施工现场本应由被上诉人完成但实际由上诉人代为施工完成的项目日及上诉人己经完成的分部、分项工程进行结算并支付。判令被上诉人承担并支付上诉人自2014年5月14日至工程得到开工许可之日的缓建损失、窝工损失、挪用及占用上诉人工程保证金和实际支出资金的利息。四、该案一审过程中程序多处存在不合法。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第一项，判令上诉人与被上诉人继续履行2014年5月12日签署的《项目建设施工意向协议书》的全部内容，签订备案施工合同，各自履行合同应尽义务及责任；2、撤销一审判决第二项，改判被上诉人就施工现场本应由被上诉人完成但实际由上诉人代为施工完成的项目及上诉人已经完成的分部、分项工程进行结算并支付；3、撤销一审判决书中案件受理费由上诉人承担的判决；4、判令被上诉人返还上诉人于2015年5月28日代替被上诉人向城管部门交纳10万元本金及利息；5、判令被上诉人返还上诉人于2015年6月2日代替被上诉人向王海偿还债务20万元本金及利息；6、判令被上诉人承担并支付上诉人自2014年5月14日至涉案工程得到开工许可之日的缓建损失、窝工损失、挪用及占用上诉人工程保证金和实际支出资金的利息；7、判令被上诉人支付诉讼费用。
被上诉人东城湖公司答辩称，一、涉案协议已具备法定与约定解除条件。首先，双方签订后，上诉人迟延履行主要义务，即未按时交纳保证金，在被上诉人催告后的合理期限内仍未履行，法定解除条件成就。其次，协议中对双方的权利和义务做了明确的约定，因上诉人迟延交纳保证金，2015年3月17日，双方在商议后签署《会议纪要》明确约定保证金交纳的最后期限是2015年3月20日，如到期仍未履行，则上诉人自愿退场，该协议解除。约定的最后履行期限届满，上诉人仍未履行，约定解除条件成就。二、上诉人的第2、4、5、6项是上诉人新增的诉请并非针对一审判决事实、法律及程序问题提出的请求，不属于二审法院审理范围，依法应予驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人仑公司提交证据一、承诺书、利润表、资产负债表、情况说明。证明目的：上诉人业务一切正常，有诚意且有能力履行《项目建筑施工意向协议书》的全部内容。证据二、《工程施工合同书》、《天然级配石换填分项工程内部承包施工合同》、《护坡工程施工合同》、《打井、降水施工合同》、收款收据。证明目的：涉案工程目前已完成或部分完成的工程项目是由上诉人所属的内部承包人完成，且上诉人已部分支付了工程款，该工程被上诉人依据《项目建筑施工意向协议书》的规定向上诉人予以结算并支付。
被上诉人东城湖公司对证据一质证认为不符合新证据的标准，是上诉人单方制作的，不予认可，对证据二质证认为不符合新证据的标准，是上诉人与其他单位之间签订的合同，与本案无关。
经二审庭审举证、质证，本院认证，认为上诉人提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的情形，且被上诉人东城湖公司不予认可，本院不予采信。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。有经一、二审庭审质证、认证的《项目建筑施工意向协议书》、《公证书》、律师函、收据、证明以及双方当事人的当庭陈述等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人中仑公司与被上诉人东城湖公司签订的《项目建筑施工意向协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，内容合法有效，双方均应当按照协议书的约定全面履行各自的义务。该协议书第九条约定一期工程的履约保证金为800万元，在签订《项目建筑施工意向协议书》时先支付300万元，剩余500万元在签订正式合同时支付。根据被上诉人提交的律师函及《公证书》证实被上诉人就与上诉人签订正式施工合同积极进行协商，但双方一直未签订正式施工合同，上诉人亦未交纳剩余保证金。现上诉人涉嫌非法吸收公众存款犯罪一案正在审查起诉阶段，且上诉人也未向法庭提交证据证明其仍有继续履行《项目建筑施工意向协议书》的能力。据此，一审判决解除被上诉人与上诉人签订的《项目建筑施工意向协议书》；上诉人于本判决生效之日起十日内将东城湖银泰商业广场工程（现更名为“金泰豪庭”工程）及已完工的前期工程腾让后交付被上诉人，并与被上诉人对已完成的工程进行结算；驳回被上诉人的其他诉讼请求，并无不当。上诉人上诉称一审认定事实错误，适用法律错误的上诉理由不能成立。其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人浙江中仑建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 斐
审 判 员 彭 云
代理审判员 宁 丽
二〇一六年四月八日
书 记 员 樊新巧
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。