广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8741号
上诉人（原审原告）：徐高翔，男，1974年11月1日出生，汉族，住所地广东省深圳市龙岗区。
上诉人（原审原告）：朱星熳，女，1976年1月2日出生，汉族，住所地广东省深圳市福田区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：文迪波，广东深君联律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李霄，广东深君联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雷盛云，女，侗族，1969年11月14日出生，住所地广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：张茂荣，广东信荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄斯英，广东信荣律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳市兴业融资担保有限公司。
法定代表人：张顺，董事长。
委托诉讼代理人：赵彦强，男，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：高葶，女，系该公司工作人员。
上诉人徐高翔、朱星熳因与被上诉人雷盛云及原审第三人深圳市兴业融资担保有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人徐高翔、朱星熳上诉请求：1、撤销原审判决，依法对本案予以改判或将本案发回重审；2、被上诉人继续履行双方签订的房地产买卖合同（编号：8XXXX9），即将位于深圳市福田区金地网球花园X号楼XX房屋过户至上诉人名下，同时协助上诉人将上述房屋的电话、煤气、有线或数字电视、网络等无偿过户更名到上诉人名下；3、原审第三人配合解除本案所涉房屋的抵押登记，协助将上述房屋过户到上诉人名下。4、判令被上诉人以成交价总额人民币840万元（以下货币均为人民币）为基数，按日万分之四的标准计算迟延履行违约金赔付给上诉人至房屋买卖合同履行完毕止；（从2015年6月1日至一审起诉之日止，暂计43天违约金为144480元）；5、本案一审诉讼费、财产保全费及上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人徐高翔、朱星熳在本案中不存在过错，上诉人徐高翔、朱星熳与被上诉人雷盛云于签订的《房屋买卖合同》是合法有效的。2、反担保合同中债务人深圳市利XX电子有限公司（以下简称利XX公司）借款偿还情况及第三人的担保责任并未查明。3、原审判决未查明被上诉人与借款人利XX公司的关系。原审法院庭审中，上诉人提供了借款人利XX公司的工商登记资料，该资料显示法定代表人马某，持有公司股份的80%，股东雷盛云即本案被上诉人持有公司20%股份，马某与被上诉人雷盛云系配偶关系。上诉人与被上诉人在2015年3月31日签订《房屋买卖合同》，被上诉人雷盛云在2015年4月16日办理工商变更登记，由此可见在借款时借款人利XX公司实际上为被上诉人雷盛云、马某夫妇所控制，以利XX公司的名义向银行申请借款，而实际借款人也就是雷盛云、马某夫妇，被上诉人除非能够提供足够的证据证明其个人财产与公司财产可以区分，否则就构成财产的混同。被上诉人2015年4月16日办理工商资料变更目的就是因为房价大涨，综合比较计算违约可以带来更大的利益。4、借款人的反担保合同中，被上诉人雷盛云、及配偶马某各自提供了登记在自己名下的一套房屋作为《兴业融资公司担保合同的反担保抵押财产》，但是在《借款合同》的履行期限内，原审第三人擅自解除了其中马某名下的位于深圳市南山区南油大道以西金晖大厦X区住宅楼西座XX物业抵押，原审第三人辩称在解除该抵押时已经要求借款人利XX公司提前偿还了部分贷款，但是并未提供任何证据证实，现在其将所有的反担保责任要求被上诉人雷盛云承担明显不当。即使被上诉人雷盛云应该承担反担保责任，也应该减去该部分物业等值部分再行计算。5、借款人违反借款合同规定的义务，借款人应该提前偿还贷款。6、本案并不存在继续履行合同的法律或客观上的障碍，原审判决错误理解法律，实体问题处理不当，应该判令被上诉人继续履行合同，由第三人协助解除抵押登记并过户。7、原审判决引用《物权法》第一百九十一条之规定，法律依据正确，但法律规定的是在经抵押权人同意的情况下，抵押财产是可以转让的，只是应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。本案中无论是借款人、担保人、受让人中的任何人提前清偿债务或者将转让价款提存都可以消灭该抵押财产抵押权。本案中上诉人是明确表示同意代为清偿债务的。8、抵押财产的受让人即本案的上诉人可因代为偿还被上诉人的担保债务，使得第三人的担保责任归于消灭，抵押权就没有了存在的法律基础，上诉人要求继续履行合同的请求应当得到支持。
被上诉人雷盛云辩称，1、上诉人所称与利XX公司之间的法律关系与本案没有关联性。上诉人所称利XX公司股权变更的情况属于正常的变更，而且变更后仍然协助上诉人进行资金的监管。2、第三人在担保期限内，本案合同签订前经各方合意提前解除反担保人马某名下未予涉案的物业，与本案不具备任何关联性。利XX公司不是本案的当事人，第三人不能代替利XX公司表态，由上诉人偿还利XX公司的债务。3、上诉人上诉称利XX公司违反借款合同约定应提前还款与本案也不具备关联性。上诉人上诉所称马某与被上诉人之间的法律关系，被上诉人个人及夫妻财产是否区别利XX公司均与本案无关。4、本案合同的确因为被上诉人无法解除反担保责任、第三人无法解除保证责任而无法注销涉案房屋抵押登记，合同履行存在客观履行不能。5、上诉人称被上诉人负有代利XX公司提前清偿债务，消灭第三人保证责任的义务，从而让第三人注销抵押登记没有任何法律依据。6、一审法院对于涉案合同不能履行的根本原因在于上房所签的合同存在缺陷，并因第三人不同意注销抵押登记所导致，并非被上诉人恶意违约的事实未予查明。7、物权法第119条第2款所规定的受让人代为清偿债务消灭抵押权的可以转让抵押财产所规定的代为清偿债务是指，抵押人自己的债务而非他人的债务。抵押权人必须是债权人，而不是担保人。本案中，抵押人（被上诉人）并非债务人，抵押权人第三人并非债权人，双方均非借款合同的当事人，上诉人要求继续履行合同，必须以先行解除抵押为前置条件，而先行解除抵押必须抵押权人即第三人同意，第三人同意的前提又必须是债权人兴业银行免除其担保责任。而兴业银行不可能在债权未实现的情况下免除第三人的担保责任。所以第三人因免除不了担保责任则不可能免除被上诉人的反担保责任。被上诉人的反担保责任不能免除则不可能注销抵押登记。双方签订的房屋买卖合同客观上不能履行，上诉人的诉讼请求不能被法律所支持。8、在上诉期间，第三人虽然也提起了诉讼，但正如上诉人所述目前债权人所要求承担的代偿仅仅相关的利息损失部分100多万元，实际担保数额为届满合同全部的债权，当时总额是1100万元，现在是800多万元，即第三人的全部担保范围目前仍然属于未履行担保责任的状态。买卖合同与借款合同的履行并非一个法律关系，所以本案不应当以借款合同的履行及担保合同的履行甚至是法律诉讼完毕为前置条件。9、上诉人主张第三人可以代偿债务，我方认为代偿必须尊重债权债务人的意思自治。
上诉人徐高翔、朱星熳向一审法院起诉请求：1、确认徐高翔、朱星熳及雷盛云签订的房地产买卖合同（编号：8XX9)合法有效，并继续履行合同，雷盛云将位于深圳市福田区的金地网球花园X号楼XX房屋过户至徐高翔、朱星熳名下；2、雷盛云继续履行合同，向徐高翔、朱星熳交付上述房屋（包括室内固定装修及部分家私、家电，以清单为准），同时协助徐高翔、朱星熳将上述房屋的电话、煤气、有线或数字电视、宽频网络等无偿过户更名到徐高翔、朱星熳名下；3、雷盛云以成交价总额840万元为基数，按日万分之四的标准计算迟延履行违约金赔付给徐高翔、朱星熳，直至房屋买卖合同履行完毕止（从2015年6月1日至起诉之日止，暂计43天违约金为144480元）；4、本案所有诉讼费、保全费由雷盛云承担。
一审法院认定事实：
2015年3月31日，徐高翔（买方）与雷盛云（卖方）签订《房地产买卖合同》，约定卖方将其名下位于深圳市福田区金地网球花园X号楼XX的房产（下称涉案房产）以840万元的价格转让给买方；买方在签署本合同时向卖方支付定金1万元，买方在签署本合同之日起9日内再向卖方支付定金41万元；第二部分房款为798万元，买方需办理银行按揭付款，买方应于签署本合同之日起二十一日内付清首期房款210万元；买方应于约定的应付首期房款之日起向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款存入账户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约；卖方的房产产权现状为抵押状态，卖方同意于签署本合同之日起60日内自行筹资还清按揭银行贷款，办妥注销抵押登记手续，并将房地产证原件交予居间方；如买方未按合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过十日其他根本违约行为的，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金并承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过十日其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。
同日，徐高翔、朱星熳与雷盛云签署《买方主体变更确认书》约定，将涉案合同的买方由徐高翔变更为朱星熳。
同日，雷盛云向徐高翔、朱星熳开具《收款收据》，确认收到徐高翔现金支付的购房定金1万元。
2015年4月1日，雷盛云向徐高翔开具《收款收据》，确认收到徐高翔、朱星熳转账支付的购房定金9万元；2015年4月6日、4月7日，雷盛云分别向朱星熳开具《收款收据》两份，确认收到朱星熳支付的购房定金10万元、22万元。雷盛云确认收到徐高翔、朱星熳支付的共计42万元的定金。
2015年4月20日，朱星熳、雷盛云及中国建设银行深圳田贝支行签署了《房屋交易资金托管业务开户通知/协议书》，约定将首期款231万元托管在该银行。同日，徐高翔、朱星熳将231万元存入托管账户。2015年4月29日，中国建设银行深圳田贝支行出具《二手楼购房贷款承诺书》，承诺向朱星熳发放金额为567万元的贷款。
另查，2014年5月28日，利XX公司（委托人、甲方）与第三人（受托人、乙方）签订《委托保证合同》，约定甲方委托乙方为其向兴业银行股份有限公司深圳文锦支行（下称兴业银行）申请信贷提供保证担，还款方式为：贷款实际发放后第2个月至第12个月，每月等额还款15万元，第十三个月至第23个月，每月等额还款25万元，余款在届满日一次还清。乙方向贷款人保证甲方能够依主合同约定履行还款义务。若甲方在主合同到期时未能履行还款义务，乙方将依其与贷款人所签署的保证合同约定，在约定的期间内代为向贷款人予以清偿。
2014年6月5日，利XX公司（借款人）与兴业银行签订《流动资金借款合同》，合同约定贷款人向借款人发放1100万元的贷款用于企业日常周转和经营，借款期限为24个月，自2014年6月20日至2016年6月20日。还款方式为自贷款实际发放之日起，第2个月至第12个月，每月等额还款15万元，第十三个月至第23个月，每月等额还款25万元，余款在届满日一次还清。
上述合同签订后，第三人（债权人、甲方）、马某、雷盛云、湖南松木电器有限责任公司（均为保证人、乙方）、利XX公司（借款人、丙方）签订《保证反担保合同》，约定乙方以共拥有的合法处分的财产为丙方向甲方提供反担保；反担保保证期间自合同签订之日起至“在委托担保合同项下的全部债务履行期（还款期）届满之日起另加两年期满”止。乙方进行对外投资或资产转让等重大事项前，必须书面通知甲方，并如实提交有关资料，经甲方审查并书面同意后，乙方才能付诸实施。
第三人（抵押权人、甲方）与雷盛云、马某（均为抵押人、乙方）、利XX公司（借款人、丙方）签订《抵押反担保合同》，约定乙方将其依法享有所有权或处分权的财产设定抵押反担保，抵押反担保的范围为担保合同项下丙方应承担的所有债务。抵押财产为马某名下位于深圳市南山区南油大道以西金晖大厦A区住宅楼（西座）8A07房及雷盛云名下的涉案房产。涉案房产于2014年6月10日办理了抵押登记，抵押权人为第三人。
2015年11月27日，利XX公司出具《不同意提前还款说明》称，该公司不存在任何逾期还款的情况，不同意提前还款。
又查，徐高翔、朱星熳为夫妻。朱星熳为证实其有购房资格并能一次性支付购房款，向原审法院提交了其家庭成员在深圳市的购房情况查询及存款证明予以佐证。
再查，鉴于涉案房产存在抵押，可能存在继续履行的障碍，经原审法院向徐高翔、朱星熳释明后，徐高翔、朱星熳明确表示不同意变更诉讼请求。
原审庭审时，第三人称，利XX公司目前仍在继续还款，尚欠银行贷款800余万元，雷盛云出售涉案房产时未告知第三人，解除涉案房产的抵押登记需由兴业银行出具结清贷款证明或保证人、抵押人、借款人向其提供足额保证金或等额抵押物。
一审法院认为，徐高翔、朱星熳与雷盛云签订的《房地产买卖合同》是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案中，徐高翔、朱星熳已依约支付了定金、办理了资金监管手续，并且取得了贷款承诺函，但雷盛云未在合同约定的期限内赎楼，雷盛云构成根本违约。徐高翔、朱星熳可依据合同约定要求雷盛云继续履行合同或者承担违约及赔偿责任。但是涉案房产已抵押给了第三人，第三人作为抵押权人，其合法权益应当予以保护。根据物权法的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，第三人为利XX公司的银行贷款提供担保，而雷盛云将涉案房产为第三人的担保提供了抵押反担保并办理了抵押登记。借款人利XX公司的借款期限未届满，且目前仍在继续还款。第三人的保证期间亦未届满，第三人最终是否承担担保责任及可能承担担保责任的金额亦不确定，进而雷盛云作为反担保人可能承担反担保责任亦为不确定。综上，雷盛云并非债务人，且其是否承担的反担保责任亦不确定，涉案房产的抵押权不能由受让人即徐高翔、朱星熳代为清偿债务即可消灭，且本案亦不存在法律规定的导致抵押权消灭的其他情形。故在涉案房产的抵押权未被注销之前，徐高翔、朱星熳请求继续履行合同在客观上及法律上存在履行障碍，原审法院不予支持。经原审法院向徐高翔、朱星熳释明后，徐高翔、朱星熳仍坚持原诉讼请求，其应自行承担相应的法律后果。雷盛云未按合同约定履行义务，徐高翔、朱星熳可另行向雷盛云主张违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认朱星熳与雷盛云于2015年3月31日签订的《房地产买卖合同》合法有效；二、驳回徐高翔、朱星熳的全部诉讼请求。本案一审受理费71611元（徐高翔、朱星熳已预交），由徐高翔、朱星熳负担71511元，雷盛云负担100元，保全费5000元（徐高翔、朱星熳已预交），由雷盛云负担。
本院二审经审理查明以下事实：
1、利XX公司与兴业银行签订《流动资金借款合同》，合同约定贷款人向借款人发放1100万元的贷款用于企业日常周转和经营，借款期限为24个月，自2014年6月20日至2016年6月20日。《流动资金借款合同》的贷款已经全部到期，原审第三人已经代为偿还，上诉人和被上诉人均予以确认。
2、上诉人徐高翔、朱星熳二审再次承诺愿意代为清偿债务注销涉案房产的抵押权。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐高翔、朱星熳与被上诉人雷盛云于2015年3月31日签订的《房地产买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原审认定正确，本院予以维持。
《中华人民共和国民事物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据该规定上诉人徐高翔、朱星熳同意代为清偿债务就可以消灭抵押权，而且涉案房产所抵押担保的《流动资金借款合同》合同履行期限届满，被上诉人雷盛云根据相关约定承担担保责任已经明确，基于该新事实，《房地产买卖合同》继续履行已不存在障碍。合同有效，即应恪守履行，上诉人诉请继续履行房地产买卖合同，本院予以支持，上诉人徐高翔、朱星熳代为清偿债务超出购房款的部分，由其另行向被上诉人雷盛云主张。
关于迟延履行违约金，合同约定被上诉人雷盛云于签署本合同之日起60日注销抵押登记手续，也即在2015年5月30日之前注销涉案房产的抵押登记，被上诉人雷盛云至今未履行该义务。合同第16条约定：如卖方未按合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，根据该约定，上诉人徐高翔、朱星熳主张自2015年6月1日起，以合同约定的成交价840万元为基数，按日万分之四的标准支付违约金，符合合同约定，但考虑到涉案房产市场等因素，按日万分之四的标准支付违约金确实过高，本院酌定延迟履行违约金按日万分之一的标准支付至其实际履行完毕注销抵押登记手续之日止。
综上所述，上诉人徐高翔、朱星熳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1579号民事判决第一项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1579号民事判决第二项；
三、徐高翔、朱星熳继续履行与雷盛云于2015年3月31日签订的《房地产买卖合同》，雷盛云应于本判决生效之日起5日内注销抵押登记；如雷盛云未在期限内注销抵押登记，由徐高翔、朱星熳代为清偿债务注销抵押登记，深圳市兴业融资担保有限公司予以协助；
四、雷盛云注销抵押登记后30日内，徐高翔、朱星熳向雷盛云支付剩余购房款798万元；如由徐高翔、朱星熳代为清偿债务注销抵押登记的，清偿债务低于剩余购房款的，徐高翔、朱星熳在注销抵押登记后30日内向雷盛云支付差额，清偿债务高于剩余购房款的，徐高翔、朱星熳另行向雷盛云主张；
五、注销抵押登记后30日内，雷盛云配合徐高翔、朱星熳将深圳市福田区金地网球花园X号楼XX的房产转移登记至朱星熳名下，办理产权转移登记手续的相关税费由徐高翔、朱星熳承担；
六、雷盛云在房产转移登记办理完成后2日将深圳市福田区金地网球花园X号楼XX的房产交付给徐高翔、朱星熳（包括室内固定装修及部分家私、家电，以合同清单为准）；
七、雷盛云应于完成注销抵押登记之日起10日内向徐高翔、朱星熳支付迟延履行违约金（以840万元为基数，按日万分之一的标准，从2015年6月1日起计至注销抵押登记之日止）；
八、驳回徐高翔、朱星熳的其他诉讼请求。
本案一审受理费71611元（徐高翔、朱星熳已预交），由徐高翔、朱星熳负担1511元，雷盛云负担70100元，保全费5000元（徐高翔、朱星熳已预交），由雷盛云负担。本案二审案件受理费71511元（徐高翔、朱星熳已预交），由徐高翔、朱星熳负担1511元，雷盛云负担70000元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 宁
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一六年十二月二十六日
书记员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。