浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2128号
上诉人（原审被告）：罗煜。
委托代理人（一般授权代理）：邵建安。
被上诉人（原审原告）：季发年。
委托代理人（特别授权代理）：胡林娟。
上诉人罗煜因与被上诉人季发年民间借贷纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳商初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2010年6月14日，罗煜向季发年借款100万元，双方签订一份借款合同，约定借款期限为一年，于2011年6月13日前返还；借款月利率为3%；如罗煜到期未还款，则承担因追讨过程中产生的所有费用。当日，季发年转账给罗煜借款100万元。2008年11月18日，季发年以6084000元受让淳安县新型墙体建材开发有限公司78%的股权，同日，支付股权转让款4867200元，并出具一份欠条，约定余款1216800元于2008年12月5日前付清，并由罗煜提供担保。2008年11月26日，罗煜以2028000元从季发年处受让该公司26%的股权，双方口头约定，上述股权转让款1216800元由罗煜支付，与罗煜应支付的股权转让款2028000元相抵后，罗煜相欠季发年股权转让款811200元，该款按月利率3%支付利息。2009年9月双方结算，罗煜欠季发年股权转让款本息1054560元（自2008年11月26日计算至2009年9月共10个月，按月利率3%计算）。罗煜支付季发年54560元并就余款向季发年出具了一张金额为100万元的借条，约定月利率3%。2008年12月至2009年5月期间，季发年五次出借给季发年小额借款并三次代罗煜向建德金兰担保有限公司支付利息。2010年6月5日，双方对五次借款及三次代付利息款进行结算，罗煜欠季发年本息共计956847元。二、2010年6月5日，罗煜经中国建设银行股份有限公司淳安城中储蓄所转账给季发年95万元。2010年8月初，季发年向项云龙借款50万元并由罗煜提供担保。后罗煜代季发年返还项云龙借款50万元并支付相应利息。2011年6月13日，罗煜汇款给季发年509000元（其中利息9000元），共计100万元。三、2013年6月9日，季发年与浙江信仁律师事务所签订一份委托代理合同，约定该所接受季发年的委托，指派胡林娟律师为季发年与罗煜民间借贷纠纷一案的一审诉讼代理人。2013年6月9日，季发年向该所缴纳律师代理费47320元。
原审法院审理认为：季发年与罗煜之间的大额债务有三笔，第一笔是罗煜五次向季发年小额借款及季发年三次代付利息款，2010年6月5日结算本息总计956847元；第二笔是2009年9月双方因股权转让款扣抵后罗煜向季发年出具的借款金额100万元的借条；第三笔是本案诉争借款100万元。罗煜有二次大额清偿，一次是2010年6月5日，罗煜经中国建设银行股份有限公司淳安城中储蓄所转账给季发年95万元；一次是罗煜代季发年返还项云龙借款50万元及2011年6月13日汇款给季发年509000元（其中利息9000元），共计100万元。2010年6月5日双方结算后罗煜欠季发年956847元。因季发年的结算记账本明确记载“打进建行95万元，此（次）笔还款6800元”，此处的“打进建行95万元”即指结算当日2010年6月5日罗煜经中国建设银行股份有限公司淳安城中储蓄所转账给季发年95万元。故原审法院对季发年关于2010年6月5日罗煜转账95万元用以清偿其小额借款及三次代付利息款项的主张予以采纳。罗煜返还给项云龙借款50万元及于2011年6月13日汇款给季发年509000元（其中利息9000元），总计100万元，究竟是清偿上述第二笔抑或第三笔债务。首先，第二笔债务先到期。第二笔债务是2009年9月罗煜因股权转让向季发年出具借款金额100万元的借条而产生的。季发年认为该债务的履行期限为一年，于2010年10月到期；罗煜认为该债务于2010年6月到期。第三笔是本案诉争借款100万元，借款合同约定于2011年6月13日到期。依照法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。依照上述法律规定，因为第二笔债务先于第三笔债务到期，故应优先清偿第二笔债务。其次，两笔债务均出具过借据。一般而言，借据持有人享有借款债权。借款清偿后，出借人则将借条还给借款人。现季发年只持有本案诉争借款的借条。据此可以推定，罗煜返还给项云龙借款50万元及于2011年6月13日汇款给季发年509000元（其中利息9000元）总计100万元的债务，该借条已经撕毁或季发年已还给罗煜。因此，本案的诉争借款罗煜未能清偿。综上，本案诉争的借款合同关系，意思表示真实，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，原审法院予以确认。罗煜未按约还款已经构成违约，应承担返还借款并支付利息及逾期利息的责任。季发年主张的利息过高，违反法律规定。原审法院依法予以调整，合理部分予以支持，超过部分不予保护。季发年要求罗煜支付律师代理费的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。罗煜主张其已清偿本案诉争借款的抗辩，因缺乏事实根据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三第一款之规定，判决：罗煜于判决生效之日起十日内返还季发年借款100万元并支付该款自2010年6月14日起至生效判决确定的给付之日止按利率21.6%计算的利息。二、罗煜于判决生效之日起十日内支付季发年律师代理费用47320元。三、驳回季发年其他诉讼请求。案件受理费20708元，由季发年负担648元，罗煜负担20060元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，罗煜不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决未能厘清罗煜与季发年双方之间、双方与所开办企业之间复杂的财务往来关系，作出了错误的事实认定。本案系民间借贷纠纷，但一审却历经四次庭审，二次延长审限，足见本案的复杂性。原审法院以下事实认定错误。1、自季发年于2008年11月18日受让淳安县新型墙体建材开发有限公司78%股权始，罗煜和季发年双方之间及该公司的财务即存在公中有私、私中有公、公私兼有情形。但不可否认的是，季发年最初支付的股权转让款4867200元，系罗煜与季发年共同集资或向他人借款，此后于2008年12月22日以淳安县新型墙体建材开发有限公司名义向农行贷款300万的归还前述借款，又分别于2009年12月10日贷款了300万元，2010年3月5日贷款40万元归还前述第一笔贷款：于2010年12月9日向银行贷款340万元归还前一轮贷款，直至公司股权转让、清算时仍欠银行贷款340万元，因此，双方合作一开始，季发年即是负债数百万元巨款，但一审法院却并未对此作调查认定。2、自双方合作始直至2011年1月18日将股权转让给他人止，淳安县新型墙体建材开发有限公司一直未向股东分配过利润，季发年一直债务缠身，不可能借钱给罗煜。一审判决对季发年出借款来源未能查明。3、一审判决对季发年提交的证据3，证据4予以采信显然不妥。该二份书证均由季发年单方制作，且内容指向明显、即证明“合理的”讼争案款来源，未反映当事人双方及淳安县新型墙体建材开发有限公司完整、真实的财务往来状况。4、一审判决对罗煜提交了证据5，证据6认为与本案无关不予采信，认定错误。（1）罗煜提交的证据5，反映的是罗煜代季发年支付的股权转让款（含利息）1325000元及承接案件受理费6558.25元，与原审判决对罗煜受让季发年26%股权款项支付事实认定完全关联。如按一审判决所认定季发年的陈述，2009年9月份双方就股权转让结算，罗煜除担保付款额之外尚须再支付1054560（含利息54560、月利率3分），罗煜将白白亏损12万余元。因此，罗煜的证据5不仅反证了一审判决对季发年所述2009年形成的100万借条认定的错误，也更为清晰的体现与当事人双方讼争事实，紧密关联性。（2）罗煜提交的证据6，由罗煜及季发年签字认可，真实地反映了股权转让以后二当事人作为公司股东的资金收益，也表明了至少至2011年6月22日，季发年认可罗煜不存在对其负债，和本案具有关联性。不仅如此，在罗煜将股权悉数出让时（2011年1月），公司会计账上仍体现季发年尚欠股份受让款936160元，在2011年7月8日，由公司会计形成的公司债权清算报告，也清晰地反映了季发年欠公司财务892622.2元，公司欠罗煜137087.20元从季发年应退回公司现金中给予补足，这进一步证明了公司清算后季发年欠罗煜款项之事实，而绝不存在罗煜欠季发年100万元借款之可能。对于罗煜提交的该项组证据，一审判决认为与受理案件无关联错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回季发年的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用均由季发年承担。
季发年答辩称：1、罗煜所述的自双方合作开公司以来，双方公中有私、私中有公，公私兼有是不存在的。公司有公司财务账目，个人之间的借贷和公司无关。另，罗煜称季发年最初支付的股权转让款4867200元，系双方共同集资或向他人借款的情况是不存在的，也是不可能存在的事实。至于淳安县新型墙体建材开发有限公司向农业银行贷款及转贷的事实，季发年在一审第二次庭审中陈述的非常具体、清晰，相关证据也足以证明与个人借贷之间无关，与本案无关。2、公司经营状态、盈利情况都是公司的事情，与本案无关。本案中，2010年6月14日，季发年借给罗煜100万元是通过转帐给付的，无需审查借款来源。3、季发年在一审中提交的证据3，不是单一证据，而是用证据5-10、13-18来共同证明证据3记载内容的客观真实性。证据5-10、13-18之间能相互印证，指向同一待证事实，形成有效的证据链。一审采信证据3是正确的。而季发年提交的证据4，一审法院未采信。4、罗煜在一审提交的证据5，尽管是发生在双方之间，但与本案无关。证据5里的股权转让款系罗煜该付的，而不是代付的。若正如罗煜所述，系为季发年代付的，罗煜没有向季发年追偿，因为是该付的，而不是代付的，这一逻辑也与季发年所述的2009年9月份的100万元借条的形成相吻合，与本案无关。罗煜在一审中提交的证据6属公司账目，与个人借贷无关，更不证明季发年欠罗煜款项的事实。综上，一审认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院维持原判。
二审期间，罗煜向本院提交以下证据材料：1、记帐凭证、农业银行结算业务申请书、支票头共6页，欲证明双方向公司借款用于偿还季发年受让股权而产生的个人债务，进一步证明双方当时经营公司时是公私不分。2、农信社入帐通知书、农村合作银行进账单、转帐支票存根、转帐凭条、存款分户明细查询，欲证明罗煜代为季发年偿还其向建德何增良、蒋晓萍的借款120万元。3、转帐凭条（复印件）、存款分户明细查询（有信用社章）、进帐单，欲证明在本案诉争借条形成后，2010年8月5日罗煜向季发年还款50万元的事实。4、证明2份、应付应收结算情况（公司当时的会计书写的）1份，欲证明公司当时有外账和内账，同时公司转让后，财务根据内账进行结算，根据公司财务内账显示，罗煜对季发年享有债权。5、合同基础信息查询、凭证基础信息查询，欲证明诉争双方受让公司股权后，即从2008年12月22日向农业银行贷款300万元用于归还季发年对外的欠款的事实。经质证，季发年对罗煜提交的证据1，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为和本案无关，且无法证明罗煜的待证事实。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为和本案无关，且无法证明罗煜的待证事实，该组证据只能证明桐庐富春江公司收到130万元，后转帐给罗煜，罗煜以此款还给蒋晓萍而已。对证据3转账凭条存款分户明细查询的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。对证据4认为属于证人证言，证人出庭作证，故对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为是公司账目，和本案无关。本院认为，首先，罗煜在二审中提交的上述证据不属于二审新的证据。其次，罗煜提交的证据1、证据4和证据5，根据罗煜主张的待证事实，系属于双方因经营公司而发生款项往来，不属于本案民间借贷审理范围。证据2，代为季发年偿还本身需要证据予以证明。对于罗煜提交的证据3，从时间上看，和季发年向项云龙借款的时间相吻合，基于罗煜和项云龙的关系以及罗煜在一审中持有该份证据但未提供等情况，本院告知罗煜对于项云龙向季发年出借款项的交付需进一步举证，但罗煜未在规定时间内提供证据，故该证据不足以证明罗煜主张的事实。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，季发年在本案中要求罗煜归还2010年6月14日的100万元借款，提供了借款合同、转账凭证等证据予以证明，可以证明其主张的事实。罗煜针对季发年主张的该笔款项，认为其于2010年8月，通过代为季发年向项云龙偿还借款50万元以及2011年6月13日汇款509000元已经归还。但是季发年对于罗煜所称的上述还款认为系归还2009年9月3日的100万元借款。罗煜认可2009年9月3日的借款，但进一步辩称该借款已经于2010年6月5日通过转账方式归还95万元、现金方式归还50000元。季发年针对罗煜所主张的转账方式支付的95万元称系归还2009年罗煜多次向季发年所借的宽限，并提供了结算记账本、农村信用社客户回单、何增良的收条、季发年和宋始成的结算单、转账凭条、金融机构分户对账单等证据予以证明。罗煜对于上述证据中，认可2008年12月12日的14万元、2009年1月13日的30万元、2009年5月22日的10万元三笔借款，且认为其已经向季发年归还了于2009年11月20日、2009年11月6日向宋始成代借的20万元、18万元，罗煜对其他款项予以了否认。对此，本院认为，季发年提交的结算记账本虽为单方制作，但形成于诉讼之前，且和其他证据所记载的内容相互印证，部分内容也和罗煜所称认可的事实相互印证，可以证明相关事实，季发年提交的证据已经达到高度盖然性的证明标准，可以证明其主张的事实。罗煜称2010年6月14日的100万元借款已经归还，证据不足，根据法律规定，应当承担举证不能的不利后果。根据双方陈述，双方曾共同投资、经营公司，发生了大量的款项往来，该部分款项往来不属于本案民间借贷审理范围。如果对经营过程中发生的款项往来存在证据，双方可通过其他途径予以解决。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人罗煜的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20708元，由罗煜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一五年三月四日
书记员 林叶红