福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）三刑终字第178号
抗诉机关（原公诉机关）尤溪县人民检察院。
原审被告人肖月荣，女，1973年10月13日出生于福建省尤溪县，�族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年5月23日被刑事拘留，同年6月7日变更为取保候审。经本院决定，于2015年3月16被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
辩护人周培金，福建威明律师事务所律师。
原审被告人肖某甲，男，1971年12月13日出生于福建省尤溪县，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年5月31日被取保候审。
福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人肖月荣、肖某甲犯假冒注册商标罪一案，于2014年10月31日作出（2014）尤刑初字第82号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关尤溪县人民检察院认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员谢俊翔、梁玉亮出庭履行职务，原审被告人肖月荣及其辩护人周培金，原审被告人肖某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：六福集团有限公司于1997年2月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）核准注册商标“六福”，核定使用商品第14类，其中包括贵重金饰品（首饰）、贵重金属及其合金商品等（下同），续展注册有效期自2007年2月14日至2017年2月13日；2004年8月28日向商标局核准注册商标“六福”，核定服务项目第35类，其中包括室外广告、货物展出、商业橱窗布置、广告策划（截止）等（下同）；2004年12月21日向商标局核准注册商标“六福珠寶LUKFOOKJEWELLERY及图”，核定使用商品第14类。2009年12月21日，向商标局核准注册商标“六福珠寶LUKFOOKJEWELLERY六福珠寶國際演繹及图”，核定服务项目第35类。
2012年8月份，被告人肖月荣在其所经营的尤溪县六福珠宝店重新装修时，未经六福集团有限公司�权，在店铺招牌上使用“等边六边形中间一个金字（图形）”、“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”，在店内墙壁上张贴“六福珠宝”字样，在店内柜台正前方张贴字样“LUFOOK”，并使用印有“六福”的货品标签、印有“等边六边形中间一个福字（图形）六福珠宝”的首饰盒及包装袋。由被告人肖某甲在部分金首饰上打上“六福”字样，在店铺电子显示屏滚动播放六福集团有限公司的广告语。2013年5月10日，尤溪县工商局接到六福集团有限公司举报到尤溪县六福珠宝店调查后，尤溪县六福珠宝店将店内货品标签上的“六福”字样剪去，装潢、首饰盒、广告语等按原样沿用。2013年2月15日至5月21日，尤溪县六福珠宝店销售假冒“六福”黄金饰品21463.64克。2013年5月22日，尤溪县公安局到尤溪县六福珠宝店搜查，在该店内查获未销售的假冒“六福”黄金饰品共计1424.8克，电脑主机1台�监控硬盘1个，账本4本；2013年5月25日，尤溪县公安局在该店内查获假冒“六福”的首饰盒614个、手提袋316个，质量保证单52本，以旧换新凭证3本，钻子1把。经尤溪县价格认证中心鉴定：2013年5月22日当日千足金价格每克人民币（下文除特别注明外，币种均为人民币）271.28元。据此，查获未销售的假冒“六福”的黄金饰品1424.8克，价值386519.74元，2013年2月15日至5月21日销售黄金饰品21463.64克，价值5822656.26元。
被告人肖某甲、肖月荣分别于2013年5月22日、2013年5月23日向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：证人姜某某、刘某某、王某某、林某甲、林某乙、肖某乙、张某甲、陈某甲、程某某、陈某乙、赖某某、张某乙、肖某丙、吴某某、梁某某、林某丙、黄某某的证言，六福珠宝质量保证单，物证照片，以旧换新凭证，个体工商户设立登记档案，六福集团补充说�函、六福集团报案书、“六福”及“六福珠宝”商标注册证复印件、六福集团商业登记证复印件、商标局《关于认定“六福”商标为驰名商标的批复》、六福集团部分“六福”首饰盒及包装袋图样照片、“尤溪县六福珠宝店”店铺招牌、店内装潢、货品标签照片，现场笔录，现场照片，搜查笔录，尤溪县公安局扣押物品、文件清单，尤溪县公安局出具的说明，《关于暂扣肖月荣假冒注册商标案黄金饰品的情况说明》，笔记本，黄金首饰销售情况一览表，六福营业单，银行账户历史明细，申请单，搜查笔录，福建省行政事业单位（社团）往来结算凭证，尤价认（2013）81号《关于假冒注册商标案价格鉴定意见书》，户籍证明，到案说明，被告人肖月荣、肖某甲的供述等。
原判认为，被告人肖月荣、肖某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人所有的注�商标相同的商标，非法经营数额共计6209176元（其中已销售数额5822656.26元，未销售数额386519.74元），情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人肖月荣在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人肖某甲在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人肖某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人肖月荣自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。根据审前社会调查，结合本案被告人肖月荣、肖某甲的犯罪情节，可以对被告人肖月荣、肖某甲宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人肖月荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十万元。二、被告人肖某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。三、公安机关扣押在案的款物由公安机关依法处理。
尤溪县检察院的抗诉意见：一、公安机关查获扣押未销售的假冒“六福”千足金黄金饰品9463.668克，价值2567303.86元，尤溪县法院未全部予以认定，认定事实错误。二、被告人肖月荣、肖某甲非法经营数额8411098.26元，属情节特别严重，一审判决对肖月荣、肖某甲宣告缓刑，适用法律不当。三、一审判决“公安机关扣押在案的�物由公安机关依法处理”，未对扣押在案的款物提出明确处理意见不当。
出庭检察员认为：本案原审被告人肖月荣、肖某甲犯罪数额已达情节特别严重，具有加重处罚情节，不符合刑法第七十二条规定的犯罪情节较轻，即使有自首情节，也不应在从轻、减轻处罚的同时再适用缓刑。故原审判决适用缓刑错误，应予以纠正。
辩护人提出如下辩护意见：一、尤溪县公安局扣押的未销售黄金饰品9463.668克，其中打印有“六福”字样的黄金饰品只有1424.8克，根据疑罪从无的原则，对未打印“六福”字样的黄金饰品不应计入非法经营数额，原审判决认定事实正确。二、一审法院在三至七年的量刑幅度内，从轻判处肖月荣有期徒刑三年并无不当。对被告人肖月荣适用缓刑不致危害社会，肖月荣符合社区矫正的条件，对其宣告缓刑适当。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原审判决认定原审被告人肖月荣、肖某甲未经“六福”商标所有人许可，在其所经营的黄金饰品上使用与“六福”商标相同的商标，非法经营数额6209176元的事实清楚，证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于抗诉机关提出公安机关查获扣押未销售的假冒“六福”商标黄金饰品为9463.668克，价值2567303.86元的抗诉意见。经查，尤溪县公安局扣押清单、尤溪县公安局出具的说明、《关于暂扣肖月荣假冒注册商标案黄金饰品的情况说明》，证实尤溪县公安局于2013年5月23日查获扣押未销售的黄金饰品9463.668克，经分类检查核实，其中打印有“六福”字样的黄金饰品1424.8克，原审判决认定公安机关扣押未销售的假冒“六福”商标的黄金饰品1424.8克，与本案证据证明的事实相符。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出原审被告�肖月荣、肖某甲犯罪情节特别严重，不应对其宣告缓刑的抗诉意见。经查，原审被告人肖月荣、肖某甲有自首情节，认定态度较好，有悔罪表现，且尤溪县司法局出具审前社会调查报告，认为肖月荣、肖某甲平时表现较好，不致再危害社会，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合社区矫正条件，并表示原意对肖月荣、肖某甲进行社区矫正。综合考虑犯罪情节、社会危害性等因素，对二原审被告人可宣告缓刑。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出应对公安机关扣押在案的款物作出明确处理意见的抗诉意见。经查，原审判决第三项判决“公安机关扣押在案的款物由公安机关依法处理。”该判决对扣押在案的假冒“六福”商标的1424.8克黄金饰品未明确处理意见不当，应予以纠正，故对该抗诉意见本院予以采纳。
本院认为，原审被告人肖�荣、肖某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人所有的注册商标相同的商标，非法经营数额共计6209176元，其中已销售数额5822656.26元，未销售数额386519.74元，其行为均已构成假冒注册商标罪。原审被告人肖月荣在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人肖某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人肖月荣、肖某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为属自首，可以从轻或者减轻处罚。综合考虑原审被告人肖月荣、肖某甲的犯罪情节、社会危害性及其在共同犯罪中的作用，对原审被告人肖月荣可以从轻处罚，对原审被告人肖某甲可以减轻处罚。鉴于原审被告人有自首情节，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，原审被告人肖月�、肖某甲可宣告缓刑。鉴于原审被告人肖月荣、肖某甲非法经营数额巨大，应加大财产刑处罚力度。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但财产刑适用不当，应予以纠正。抗诉机关的部分抗诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五�第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省尤溪县人民法院（2014）尤刑初字第82号刑事判决。
二、原审被告人肖月荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百二十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、原审被告人肖某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、公安机关扣押在案的打印有“六福”字样的1424.8克黄金饰品予以没收，由扣押机关变买后将变买款上缴国库。公安机关扣押的原审被告人肖月荣的其他款物，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文 弟
审 判 员 罗 永 钢
代理审判员 徐 浩
二〇一五年三月十九日
书 记 员 蔡燕�（代）
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及�处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百六十五条第二款涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，�写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。