浙江省余姚市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0281行初41号
原告徐华章，男，1954年7月20日出生，汉族，住浙江省余姚市。
委托代理人（特别授权代理）郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）韩晓梅，浙江上林律师事务所律师。
被告余姚市国土资源局，住所地浙江省余姚市大黄桥路68号。
法定代表人项立秋，局长。
委托代理人（一般授权代理）李山成，被告单位工作人员。
委托代理人（一般授权代理）施迎科，浙江阳明律师事务所律师。
原告徐华章不服被告余姚市国土资源局作出的余土资罚[2017]313号行政处罚决定书，于2017年9月22日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，于同年9月25日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月26日、2018年3月6日两次公开开庭审理了本案。第一次开庭时原告的委托代理人郎慈勇、韩晓梅，被告余姚市国土资源局委托代理人李山成、施迎科到庭参加诉讼。第二次开庭时原告的委托代理人郎慈勇、被告余姚市国土资源局委托代理人李山成、施迎科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告余姚市国土资源局于2017年9月11日作出余土资罚[2017]313号行政处罚决定书，认定原告徐华章于2009年起未经依法批准擅自占用余姚市××××头村集体土地,填铺塘渣,建造房屋,用于塑料加工。至2017年8月现场勘测，当事人已在非法占用的2194平方米土地上建成砖、棚结构建筑物9处（建筑占地1750平方米）。经核对2009年余姚市土地利用现状变更图，总面积2194平方米，其中水田1344平方米、采矿用地500平方米、河流水面130平方米，可调整有林地43平方米、田坎67平方米，农村道路110平方米。经套合余姚市马渚镇土地利用总体规划（2006-2020年）（2014调整完善版）成果，总面积2194平方米，其中一般农田32平方米，新增一般农田500平方米，河流水面4平方米，不符合土地利用总体规划；农村居民点用地1658平方米，符合土地利用总体规划。当事人的行为已违反《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条的规定，属于非法占地行为。被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出如下行政处罚：1.责令退还非法占用的2194平方米集体所有土地；2.没收在非法占用的500平方米新增一般农田、4平方米河流水面、1658平方米农村居民点用地上建成的砖、棚结构建筑物（建筑占地1718平方米）；3.责令在收到本行政处罚决定书十五日内，拆除在非法占用的32平方米一般农田上建成的砖结构建筑物（建筑占地32平方米）；4.对1344平方米水田处以每平方米30元、850平方米其他类型土地处以每平方米20元的罚款，共计罚款伍万柒仟叁佰贰拾元整。
原告徐华章诉称：被告作出的余土资罚[2017]313号行政处罚决定书事实认定不清、证据不足、程序严重违法、适用法律法规错误，要求法院撤销该处罚决定第3项内容（其他部分内容将另案提起行政复议或行政诉讼）。具体事实与理由如下：1.事实认定不清，证据不足。原告建造的建筑物、构筑物所占集体土地因食禄桥江整治需要已被征收，被告于2014年8月21日发布了《食禄桥江整治工程地块房屋拆迁公告》（余征集拆[2014]第2号），故土地性质已因征收转变为国有土地，不能再以非法占用集体土地作为处罚事实，原告也因此无法向村集体退还集体土地。且余姚市人民政府已于2009年12月批准，同意原告在马渚××头村新建居住用房3间，占地90平方米，附属用房及庭院占地180平方米。被告在处罚决定中对该事实未予认定，在认定违法占地面积时未作扣除。2.程序违法。被告分别于2017年9月5日和9月11日作出行政处罚告知书、行政处罚决定书，均张贴在被告认定的原告违法占地的构筑物上，未依法进行送达；原告在法定期限内曾对被告的行政处罚提出过陈述与申辩，被告未作回复，且被告提供的证据中无相关的讨论和记录，也无案件承办人提交的报告，均属程序违法。3.适用法律错误。根据土地管理法第七十六条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，应限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施。而被告一方面认定不符合土地利用总体规划的面积为536平方米，另一方面又认为应拆除非法占用的32平方米建筑物，前后矛盾。
被告余姚市国土资源局答辩称：1.被告具有土地行政处罚的职能。被告作为县级人民政府土地主管部门，有权依据土地管理法等相关法律法规的规定，对非法占用土地的行为进行行政处罚。2.被告作出的行政处罚决定认定事实清楚。本案涉案土地位于余姚市××××头村。原告于2009年起未经依法批准擅自占用土地建房，用于塑料加工。经2017年8月现场勘测，原告非法占用土地2194平方米，建造建筑物9处（占地1750平方米）。原告未办理审批手续进行占地建设，违反了土地管理法关于任何单位和个人进行建设，需要使用土地，必须依法审批的规定。3.被告作出的行政处罚决定适用法律正确。4.被告作出行政处罚程序合法。被告发现原告非法占地进行建设后，即对现场进行勘测，并通过询问有关人员、调取材料等进行调查核实。在作出处罚决定前，依法告知了当事人依法享有的陈述、申辩和听证的权利。2017年9月11日作出处罚决定后，对处罚决定书亦依法进行了送达。综上，被告作出的行政处罚决定事实认定清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院维持被告作出的行政处罚决定。
原告向本院提供了如下证据，经庭审质证，本院认定如下：1.余土资罚[2017]313号行政处罚决定书一份，证明被告于2017年9月11日作出行政处罚的事实。被告质证对证据三性无异议，本院予以认定。2.余姚市私人建房用存量建设用地呈报表、余姚市私人建房规划建设审批表各一份，证明原告部分占地及建造房屋经合法审批的事实。被告质证该证据上的印章系伪造，故对真实性不予认定。对此原告表示，如果有证据证明印章系伪造，原告不再主张房屋建造经过了合法审批的事实。经审查，本院认为原告提供的上述证据均系复印件，无法与原件相核对，故对真实性不予认定；3.食禄桥江整治工程地块房屋拆迁公告一份，证明处罚决定所涉土地及房屋因征收集体土地已被列入拆迁范围的事实。被告质证对真实性无异议。经审查，本院对该证据的真实性予以认定。4.申辩意见及快递单各一份，证明原告在法定期限内对行政处罚已依法提出陈述和申辩，但被告未作回复的事实。被告质证认为，该函于2017年9月9日由门卫签收，但函件内容中未直接表明是“陈述、申辩意见”，而是写给“局长”的书信。书信内容反映的是对拆迁补偿不满，故被告认为该信件属信访事项，已由信访科室通过“告知书”的形式进行了答复。即使该信件是原告提出的陈述和申辩，也已经超过了行政处罚告知书中指定的三天期限。经审查，本院认为，根据行政处罚告知书送达时间和原告信件投寄时间，本院对被告认为陈述申辩已超过指定期限的质证意见不予采纳。对原告在收到行政处罚告知书后向被告邮寄信函一份，被告已获知来信内容并进行了答复的事实予以认定。
被告余姚市国土资源局向本院提供了以下证据，经庭审质证，本院认定如下：1.余姚市国土资源局立案呈批表、沈爱娟询问笔录、户籍信息、涉案土地利用现状认定表、涉案土地利用总体规划情况认定表、用地现状图各一份，现场照片一组，证明原告非法占地，被告依法进行调查取证并认定违法的事实；原告质证认为：对立案呈批表真实性无法确认，对沈爱娟询问笔录真实性无异议，但被告询问的不是原告本人。另外，笔录第一页有两个执法人员签字，第二页却只有一个执法人员签字，另一个签字人身份不明，且被询问人未签字，故对合法性有异议；对户籍信息无异议；对涉案土地利用现状认定表、涉案土地利用总体规划情况认定表真实性无异议，但被告应提供相应的土地总体利用规划。用地现状图因未附测量记录，无法反映测量机构是否到过现场测量，故对合法性不认可。现场照片是被告张贴处罚告知书时拍的，不能证明被告在作出处罚告知书之前到过现场勘测，也无现场违法的依据，故不能证明违法事实存在。对于原告的质证意见，被告作了如下补充说明：因为当时原告本人重病在床，因此向原告妻子沈爱娟制作了询问笔录。询问笔录是两个执法人员制作的，因被询问人拒绝签字，因此让村主任和执法队长签了字。根据国土部的工作规程，对违法土地的认定套用现状图，是否符合总体规划用地套用总体规划图，不需要提供原始的总体利用规划图。经审查，本院认为被告提供的证据均系原件，故对真实性予以认定。2.国土资源违法案件处理决定呈批表、余姚市国土资源局处罚告知书、送达回证各一份、照片一组，证明被告在作出行政处罚决定之前，向原告送达了行政处罚告知书、告知了被告作出行政处罚决定的事实、理由和依据以及被告依法享有的陈述、申辩和听证的权利。被告质证认为：对呈批表真实性无异议，但呈批表未附承办人制作的调查报告，对处罚告知书及送达回执真实性无异议，但送达回证上签字的见证人身份未注明，故对关联性有异议；经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。3.余姚市国土资源局行政处罚决定书、送达回证各一份、照片一组，证明被告依法作出行政处罚决定并依法送达给原告的事实。被告质证对真实性无异议，但送达程序违法，不符合留置送达程序，处罚决定是原告看到后起诉的。处罚决定中未记载和回应原告陈述申辩的事实，故该事实不清。经审查，本院认为，处罚决定书中虽未记载原告所称陈述和申辩的内容，但实际上被告已经通过“告知书”的形式进行了答复，且根据庭审查明的事实，原告的陈述申辩理由不成立，并未影响被告对原告非法占地事实的认定。处罚决定书以张贴形式送达确有瑕疵，但被告的送达行为已经实现将处罚内容、原告享有的权利等告知原告之目的，原告也实际知晓了处罚决定书中载明的内容，并行使了相应的权利。综上，本院对上述证据的真实性、合法性均予认定，对原告认为处罚决定中关于陈述和申辩之事实认定不清、送达程序违法的质证意见不予采纳。4.余姚市马渚镇土地利用总体规划（2006-2020年）（2014调整完善版）、政府文件、公告各一份，证明被告在本案中套合的土地利用总体规划经过了审批并予以公布的事实。原告质证对证据的真实性、合法性无异议。但该规划经批准后应予公布，如未公布则不能作为处罚依据。且原告占地行为发生在2009年，根据浙江省国土资源厅《关于行政处罚中如何适用新旧土地利用总体规划的批复》（浙土资厅函【2012】132号）的规定，应套合当时的规划而不是新批准的规划。经审查，本院对上述证据的真实性、合法性及本案套合的土地利用总体规划已经公布的事实予以认定。浙江省国土资源厅《关于行政处罚中如何适用新旧土地利用总体规划的批复》（浙土资厅函【2012】132号）第三条确有规定违法用地是否符合土地利用总体规划，应当依据违法用地发生时实施的土地利用总体规划来判断，但该“批复”同时还规定其目的是为了防止通过规划修编（改）规避对不符合土地利用总体规划的违法用地的查处，而本案被告已认定原告所占32平方米不符合规划，不存在规避的行为。且根据“批复”第三条精神，被告在作出行政处罚时，本案套合的余姚市马渚镇土地利用总体规划（2006-2020年）（2014调整完善版）已经批准生效，可以考虑新批准的土地利用总体规划因素，且该规划有效期从2006年至2020年，原告2009年非法占地行为发生在此期间，故本院对原告该质证意见不予采纳。
根据被告申请，本院依职权调取并当庭出示了（2011）甬余刑初字第1496号刑事判决书一份，根据该判决书，原告私人建房用存量建设用地呈报表、余姚市私人建房规划建设审批表上的公章均系伪造。原告质证对真实性、合法性无异议，并表示不再主张原告建房已通过审批的事实。被告质证无异议。经审查，本院对判决书的真实性予以认定，对原告所建房屋已通过审批的事实不予认定。
庭审中，被告还出示了其作出处罚决定所依据的《中国人民共和国土地管理法》相关条文，证明被告作出的行政处罚适用法律正确。对此原告认为对被告适用的法律条文无异议，但还应适用《行政处罚法》、《民事诉讼法》、《国土行政处罚办法》等相关条款。经审查，本院认为，被告作为有权对土地违法行为作出行政处罚的行政机关，有权根据查明的事实判断并决定适用相关的法律条文，且本院经审查认为被告作出处罚决定第三项内容不存在法律适用错误，故对原告上述陈述意见不予采纳。
本院经审理查明，2017年7月25日，被告在巡查时发现原告有涉嫌非法占地行为，便对该案立案调查。经调查查明，原告于2009年起未经依法批准占用余姚市××××头村集体土地建造房屋。至2017年8月，被告经现场勘测，原告已在非法占用的2194平方米土地上建成砖、棚结构建筑物9处（建筑占地1750平方米）。经核对2009年余姚市土地利用现状变更图，总面积2194平方米，其中水田1344平方米、采矿用地500平方米、河流水面130平方米，可调整有林地43平方米、田坎67平方米，农村道路110平方米。经套合《余姚市马渚镇土地利用总体规划（2006-2020年）》（2014调整完善版）成果，总面积2194平方米，其中一般农田32平方米，新增一般农田500平方米，河流水面4平方米，不符合土地利用总体规划；农村居民点用地1658平方米，符合土地利用总体规划。被告认为，原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十四条的规定，属非法占地行为，应给予行政处罚。2017年9月6日，被告向原告送达行政处罚告知书，告知了拟将作出的行政处罚及原告享有的陈述、申辩和听证的权利。同年9月8日，原告向被告邮寄信函一份，主要表明：原告建房经过了国土部门的审批，是合法建筑；如果公共用地建设需要，原告服从大局，但拆迁部门出的价位与房屋实际建筑差距太大，需要对赔偿价格重新评估。针对原告的来信，被告以“告知书”的形式进行了答复，表示原告反映的问题可直接向动迁部门提出。同年9月11日，被告作出余土资罚[2017]313号行政处罚决定书，认定原告未经批准擅自占用余姚市××××头村集体土地，填铺塘渣，建筑房屋的行为属于非法占地行为。经套合《余姚市马渚镇土地利用总体规划（2006-2020年）（2014调整完整完善版）》成果，总面积2194平方米，……，其中一般农田32平方米不符合土地利用总体规划。并依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出如下行政处罚：1.责令退还非法占用的2194平方米集体所有土地；2.没收在非法占用的500平方米新增一般农田、4平方米河流水面、1658平方米农村居民点用地上建成的砖、棚结构建筑物（建筑占地1718平方米）；3.责令在收到本行政处罚决定书十五日内，拆除在非法占用的32平方米一般农田上建成的砖结构建筑物（建筑占地32平方米）；4.对1344平方米水田处以每平方米30元、850平方米其他类型土地处以每平方米20元的罚款，共计罚款伍万柒仟叁佰贰拾元整。上述决定作出后，被告将该处罚决定书送达给了原告。原告不服，于2017年9月22日向本院提起诉讼，要求撤销上述处罚决定第3项内容。另查明，原告建在上述土地上的房屋已经被拆除。
本院认为，被告作为县级以上国土资源主管部门，对原告未经依法批准擅自占用集体土地，填铺塘渣，建造房屋的行为有权实施行政处罚。根据查明的事实，被告对原告作出的余土资罚[2017]313号行政处罚决定第三项内容事实认定清楚，适用法律法规正确，程序合法。被告在制作询问笔录签字环节、行政处罚告知书和决定书的送达方式上确有瑕疵，本院已予指正，但尚不构成程序违法。被告在作出行政处罚决定前已告知被告陈述、申辩和要求听证的权利，原告自称也行使了陈述和申辩权利。基于对来信内容的不同理解，被告在行政处罚决定书中对原告述称的陈述申辩未作答复，但已经以“告知书”的形式对原告进行了答复，被告的上列行为已经保障了原告的陈述、申辩权，况且根据庭审查明的事实，原告来信所说其所建房屋经过了审批，属合法建筑不符合事实，该陈述申辩理由不成立，依法不能予以采纳，故原告以此为由认为被告程序违法于法无据，本院不予采纳。综上，被告对原告作出的拆除在非法占用的32平方米一般农田上建成的砖结构建筑物（建筑占地32平方米）的处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，故原告要求撤销该项处罚决定的诉讼请求依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告徐华章的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告徐华章负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至宁波市中级人民法院立案室；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口；汇款时一律注明原审案号，在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕利群
审 判 员 朱朝晖
人民陪审员 胡建成
二〇一八年三月十五日
代书 记员 赵静园
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