河北省邯郸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邯县刑初字第137号
公诉机关河北省邯郸县人民检察院。
被告人凌某甲，农民，预备党员，原任邯郸县三陵乡张三陵村村委会主任。2014年3月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现押邯郸县看守所。
辩护人李建伟，河北浩博律师事务所律师。
河北省邯郸县人民检察院以邯县检公诉刑诉（2014）第95号起诉书指控被告人凌某甲犯贪污罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年3月18日作出（2014）邯县刑初字第168号刑事判决，被告人凌某甲不服提出上诉。邯郸市中级人民法院于2015年5月12日作出（2015）邯市刑终字第211号刑事裁定以部分事实不清，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸县人民检察院指派检察员蔡蓓出庭支持公诉，被告人凌某甲及其辩护人李建伟到庭参加诉讼。在本院审理期间，公诉机关申请补充证据，延期审理二个月，另经邯郸市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
河北省邯郸县人民检察院指控，被告人凌某甲在担任邯郸县三陵乡张三陵村村长期间，利用职务之便，于2012年10月至2014年3月14日从中国水利水电第二工程局有限公司南水北调漳古段SG2标施工项目部先后六次领取本村南水北调占地复垦专项款65万元，将其中的30万元用于复垦事项，剩余的35万元占为已有，予以挥霍。公诉机关认为，起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且提供了相应的证据，证明被告人凌某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第二款及全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，并建议在有期徒刑十一年至十三年幅度内量刑。
被告人凌某甲对起诉书指控的主要犯罪事实供认不讳。
辩护人主要辩称，1、无证据证明村委会系施工主体；2、南水北调项目部给付凌某甲的土地复垦费用应为施工费用，凌某甲与该项目部之间应属劳务分包关系，并且凌某甲也不符合法律所规定的贪污罪主体要件，不存在利用职务之便的行为。3、指控凌某甲将复垦款项占为己有，数额错误，且工程尚未结束，不能证明凌某甲具有主观占有意图。故公诉机关指控凌某甲构成贪污罪不能成立，应宣告无罪。
经审理查明，2012年4月至2014年3月被告人凌某甲在担任邯郸县三陵乡张三陵村村委会主任期间，因中国水利水电第二工程局有限公司南水北调中线漳古段SG2标施工项目部施工临时占用张三陵村的土地需要复垦，凌某甲遂利用职务上的便利与该项目部商定所占土地复垦事宜并达成口头协议。之后该项目部给付张三陵村村委会的临时占地复垦款65万元先后支付给凌某甲，其中58.5万元打入凌某甲指定的个人银行账号内，6.5万元为现金支付。被告人凌某甲将上述款项先后用于购买复垦所用土方，计款19.5万元，运输费用17.64万元，共计37.14万元，其余款项27.86万元中，23.5万元分别转给凌某己、侯志波、凌某庚用于归还个人借款，余款其个人挥霍，2014年3月26日到邯郸县人民检察院说明情况。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证的下列证据予以证明，1、证人高某证言证明，他是2010年5、6月份担任南水北调邯郸县段项目部书记。2012年下半年的一天，凌某甲找他说要干张三陵村里土地复垦的活。因为他们项目部规定只对村委会不对个人，所以没有谈成。后来他通过乡里干部核实到凌某甲是邯郸县三陵乡张三陵村村长，他才和凌某甲谈复垦的事。经双方协商，张三陵村实际需要复垦的道路和土地共219亩，其中包括18亩道路复垦。因为道路复垦难度较大，所以增加了土地复垦亩数的费用作为道路复垦补偿，合计复垦土地为300余亩，费用共计753601.32元。他们谈好后，他让凌某甲提供村委会的银行账号，但凌某甲说村委会没有。因为按规定不能往个人卡上打款，但凌某甲说是村长，打到凌某甲卡上一样，所以他就往凌某甲提供的卡号上打款。后来凌某甲多次找他结清剩余钱款时，他告诉凌某甲土地复垦完后签字才能结清，但凌某甲说土地还有别的用处不用他们管，所以他就拿出临时用地退还表让凌某甲代表村委会签了字。2013年5月他调离时共给了凌某甲50万元，并把土地复垦的事情交给了孙某。
2、证人孙某证言证明，他是2010年3月份担任南水北调邯郸县段项目经理。高某调离后给他交待过邯郸县张三陵村土地复垦的事，土地复垦面积约300亩，复垦费用共75万元，凌某甲是该村村主任，是代表张三陵村联系土地复垦工作的。他在任期间凌某甲代表该村村委会和他联系过几次土地复垦的事，他还给凌某甲打过10万元土地复垦款，他调走后就把这项工作交给了王某。直到他调离时，张三陵村的土地复垦工作还没有完成。
3、证人王某证言证明，他是2010年6月份开始负责南水北调邯郸县段项目工程。该工程所占用土地的复垦施工按规定只能和有资质的单位签订合同，所以他们先同永年县海生建筑安装有限公司的王彦军签订的合同，并把复垦款先打给王彦军的公司，复垦款是国家南水北调复垦专用资金。但是在实际工作中让有资质的单位去村里复垦会遇到很多麻烦，所以后来他们又让王彦军把钱转回南水北调项目部了。他们项目部实际上土地复垦的原则是占用哪个村的土地就让哪个村负责复垦，并让村委会具体安排，他们把钱打给村委会，而且只对村委会不对个人。南水北调工程占了张三陵村大概300亩土地，土地复垦费共75万元。张三陵村村委会来谈复耕的是村长凌某甲。他们项目部通过了解得知凌某甲是张三陵村村主任，并且还通知凌某甲带着村委会的公章过来谈土地复垦的事，但凌某甲来时说他是村主任可以代表村里谈。因当时合同未准备好，凌某甲也没带村委会公章过来，土地复垦工期紧就没再顾上签合同。他们项目部都是将土地复垦款直接打到各村村委会账户上的，再由村委会安排土地复垦及付款，但凌某甲说张三陵村没有账户，将土地复垦款打给凌某甲也一样。后来凌某甲来项目部要土地复垦款时以张三陵村村主任的身份在南水北调工程临时用地退还表上签了字。因凌某甲未能将土地复垦完，所以他们就没有把全部的土地复垦款给凌某甲付清。
4、证人师某（丛南村村支书）证言证明，南水北调项目部将土地复垦款打到他们丛南村村委会的账号上，村民知道后就有人来村委会说要干土地复垦的活。当时村里还选举了监督代表监督土地复垦工作，等土地复垦验收合格后将钱再给干活的人。因为南水北调项目部一直催工程进度，并说合同回头再补，所以就没顾上签合同。
5、证人张某（大裕庄村村民）证言证明，2012年的时候，他听说村里把南水北调土地复垦的活要过来了，他就找到支书张好臣说他能干这个活。张好臣说村里负责监管复垦工程，等到验收合格后才能把钱给他。因当时他说直接把钱打给他就快点干，而且保证质量，张好臣就让南水北调直接把钱打给他了。当时和南水北调签合同时他和村支书一起去了，并且都签了字，这样村里才能把土地复垦的活给他，南水北调项目部才给他打款。
6、证人凌某乙证言证明，2012年1月他任张三陵村支部副书记，2013年12月至今任代理支部书记，凌某甲任村长、村委会主任。南水北调项目工程占了他村200多亩土地，现在虽不占了，也没有复垦。他听说南水北调工程给过他村复垦款，但村委会没有收到。
7、证人刘某证言证明，她任张三陵村代理会计。张三陵村在黄粱梦信用社开有账户，她在担任该村会计期间没有收到南水北调给张三陵村的土地复垦款。
8、被告人凌某甲供述证明，2012年3月他担任邯郸县三陵乡张三陵村村长。2012年下半年的一天，他回村的时候见到有铲车在村里的地上施工，并且听施工的人说是南水北调让干的，他就让施工的人停工。当天中午他找到南水北调项目部的高某书记谈土地复垦的事，说他想干这个活。因当时没谈成，他给高书记留了联系方式和姓名后就走了。第二次高书记打电话让他过去谈土地复垦的事，复垦范围内的土地和道路一共300亩左右，实际需要复垦的土地一共200亩左右，应给他75万元。他和南水北调项目部只有口头协议，没签过合同。2012年开始复垦，他让村民李长安和凌某丙具体负责找车，他负责买土、租赁设备并进行结算。后来高某打电话让他带上村委会的章过去，他过去后就在南水北调工程临时用地退还表上签了字。南水北调项目部实际上是分六次共给了他65万元，其中58.5万元他让分别转到了朋友赵某和他的银行卡上，还有6.5万元给他的是现金，转到赵某银行卡上的35万元都已经取出来给了他。他从李某乙、白露、白某乙三人处买土，共花了20万左右，这些土已足够供应复垦工程所有用土。运输及装卸土方是按照200元／车进行计算的，具体有多少车他记不清了。9、证人凌某丙证言证明，2012年南水北调占他们张三陵村的地需要复垦，村长凌某甲安排他把道路恢复，达到复垦标准。他负责联系找土和付钱，复垦道路凌某甲大概给了他十三四万元，全部用于道路复耕，现道路已完工。2014年3月5日凌某甲让他复垦村北的200亩土地，并让他找人拉土和给对方付款，每天干完活他找凌某甲要钱后支付给干活的人。复耕土地一共拉了882车土，每车大概200元，核算金额为176400元。这次复耕土地他只记着每天拉土的车数，费用都已结算清，不欠外面钱。
10、证人凌某丁证言证明，2014年3月村长凌某甲让他负责村里土地复垦的工作，主要是复垦土地需要拉土，让他去给记个数。司机拉一车土他就拿着签有他名字的扑克牌给司机一张，最后根据扑克牌数去凌某丙处领钱。
11、证人李某甲（张三陵村现任村支书）证言证明，2012年他任村支委成员，凌某甲当时以村长身份让他去监督复垦土地。当时南水北调征地时上级传达过要求村里配合征地工作，复垦工作相关事宜都是村长、村支书去乡里开会，具体工作他不清楚。凌某甲任职期间，村里公章都是由凌某甲保管的。
12、证人凌某戊证言证明，凌某甲是他的弟弟，他和赵某是一个单位的同事。他分别于2012年10月25日和2012年11月28日先后三次从赵某的银行卡内共取出32万元，该笔钱是凌某甲让他取的，并且将取出的钱全部交给凌某甲了。2012年12月31日凌某甲让他从其银行卡内转10万元给姑姑凌某己。2013年7月12日他从凌某甲银行卡内汇款10万元到他的银行卡内，凌某甲让他把这10万元和之前凌某甲转给他的5万元一起转给侯志波还借款。
13、证人赵某证言证明，他从2011年开始在凌某甲的公司工作。2012年10月24日和2012年11月27日两次共转入他银行卡上的35万元他不知道是谁转的，但凌某甲经常借他的银行卡转钱。2012年11月27日凌某甲让他从自己的银行卡内取出3万现金给了凌某甲。
14、证人凌某己证言证明，2012年12月31日凌某戊用凌某甲的银行卡通过网银转到她账户内10万元，因为凌某甲以前买钢材借过她的钱，这是还她的钢材钱。
15、证人凌某庚证言证明，凌某甲以前借过他3.5万元，2013年1月8日凌某甲通过转账给他银行账户内转了3.5万元。
16、中国水利水电第二工程局有限公司南水北调中线漳古段SG2标施工项目部出具的情况说明证明，南水北调项目施工临时用地的复垦项目均对应相应的村委会，同各村支书或村长洽谈具体复垦事宜。各村土地复垦完工验收后由村支书或村长在临时用地退还表上签字，由该项目部到邯郸县南水北调办支取土地复垦款后给付村支书或村长指定的账户内。张三陵村村主任凌某甲代表该村委会具体执行土地复垦及款项分配工作，故南水北调项目部将土地复垦款打至凌某甲账户。
17、中国水利水电第二工程局有限公司南水北调中线漳古段SG2标施工项目部出具的与高北村村委会、岳洼村村委会、祝村村委会、大裕庄村村委会、丛西村村委会签订的土地复垦协议及合同证明，上述各村村委会与中国水利水电第二工程局有限公司就南水北调项目施工临时占用上述村内土地复耕退地达成承包协议，按合同约定均由本村村委会负责土地的复垦施工，由中国水利水电第二工程局有限公司支付土地复垦费。
18、中国水利水电第二工程局有限公司南水北调中线漳古段SG2标施工项目部出具的与永年县海生建筑安装有限公司签订的南水北调中线一期工程总干渠漳河北至古运河南土建施工SG2标临时用地复垦工程1标施工合同证明，永年县海生建筑安装有限公司应按照合同约定完成南水北调施工项目临时占用的涉及户村镇、三陵乡和黄粱梦镇各村土地的复垦施工，由中国水利水电第二工程局有限公司支付土地复垦费。
19、中国水利水电第二工程局有限公司南水北调中线漳古段SG2标施工项目部出具的临时占用三陵乡、黄粱梦镇、户村镇各村土地使用情况台账、土地复垦费统计单及关于张三陵村复垦情况的说明证明，南水北调施工项目部实际应支付张三陵村300.12亩的土地复垦款共计753601.32元。
20、中国水利水电第二工程局有限公司南水北调中线漳古段SG2标施工项目部出具的临时用地退还表证明，凌某甲以张三陵村村主任身份在该土地退还表上签字，确认该村临时所占用土地达到复垦标准，同意退还。
21、邯郸市人民检察院司法鉴定中心检验鉴定文书证明，南水北调中线干线邯郸段邯郸（县、区）段工程临时用地退还表上参加单位三陵乡张三陵村村主任凌某甲的签字是其本人所写。
22、银行转、取款明细单、中国水利水电第二工程局有限公司给付张三陵村、丛南村、岳洼村复垦费收据及给付复垦费情况说明证明，2012年10月24日至2014年3月4日，凌某甲先后六次从中国水利水电第二工程局有限公司南水北调中线漳古段SG2标施工项目部领取土地复垦费共计65万元，其中58.5万元土地复垦费分别打入凌某甲和赵某银行账号内，6.5万元土地复垦费为现金支付。
23、银行账户明细证明，被告人凌某甲将南水北调项目部转给他的部分复耕款分别转给凌某己、凌某庚、凌某戊，用于归还借款。
24、检察机关从凌某丙、凌某丁处提取的张三陵村土地复垦时使用了882车复垦用土数量的登记凭证及计数所用的扑克牌。
25、邯郸县三陵乡委员会及张三陵村支部委员会分别出具的情况证明，凌某甲于2012年4月当选张三陵村村委会主任。南水北调工程所占用的该村大约200亩土地至案发前未复垦。
26、检察机关出具的到案情况说明证明，2014年3月26日9时，被告人凌某甲到邯郸县人民检察院投案。
27、被告人凌某甲的户籍证明等证据。上述证据经庭审质证能够相互印证，本院予以确认。
辩护人当庭提交的证据有，1、凌某甲复垦土地的照片及凌某甲被捕后他人复垦土地的照片。
2、中国水利水电第二工程局有限公司南水北调中线漳古段SG2标施工项目部与丛西村委会和大裕庄村张某签订的临时用地复垦合同证明，南水北调项目部针对个人签订协议。
3、证人李某乙、白某甲、白某乙证言证明，被告人凌某甲从该三人处购买土方，共计19.5万元。
4、证人凌某丙、凌某丁证言证明，复耕土地时所用882车土，每车200元的费用是运输及装卸土方的费用，不包含购买土方的费用。
5、证人李某甲、凌某辛证言证明，被告人凌某甲复垦的活儿是凌某甲个人的事，该二人代表村里进行监督。
6、冀南新区马头永坤机械租赁站出具的证明材料证明，被告人凌某甲2013年10月份租用该公司铲车两台，以每台班1600元计费，租赁费共计48800元。
7、证人朱某证言证明，2013年11月初凌某甲租用其挖掘机一台，以每台班1800元计费，租赁费共计39600元。
上述证据经法庭质证，公诉机关认为，证据一所显示的复垦土地照片不能证明其真实性及关联性；对证据二所显示的内容与公诉机关当庭所出示的土地复垦合同及协议并不矛盾，且该合同上亦有村干部签名，证明是在村委会监督下完成。对于证据三认为，被告人凌某甲之前从未提及买土事项，且与证人凌某丙、凌某丁证言相矛盾，对其真实性有异议，是否全部用于复垦情况不明，应以882车为准进行计算。对于证据四认为凌某丙、凌某丁作为村民对复垦工程由谁负责不具知悉力，对于复垦工作系凌某甲个人的事仅为猜测。对于证据六、七认为与被告人凌某甲当庭供述相矛盾，也未提交相关单位营业执照、机械设备产权证明、租赁合同、付款凭证等相关证据与证据四中存在重复主张，故对该部分证据不予认可。
证据三、四中关于复垦费用支出方面与被告人凌某甲当庭供述及证人证言能够相互印证，故对于辩护人提交的证据三、四中关于因复垦所花费数额部分本院予以确认。
本院认为，被告人凌某甲在担任邯郸县三陵乡张三陵村村委会主任期间，利用职务上的便利与中国水利水电第二工程局有限公司南水北调中线漳古段SG2标施工项目部达成土地复垦协议并进行施工后，将该项目部支付给张三陵村村委会的65万元总工程款中的19.5万元用于购买土方，17.64万元用于支付运输、装卸费用，剩余的27.86万元用于其个人使用挥霍，数额巨大，其行为符合职务侵占的构成要件，构成职务侵占罪。公诉机关当庭出示的证据不能证明在张三陵村的土地复垦施工中被告人是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产及协助人民政府从事相关的行政管理工作，故被告人不属于法律所规定的国家工作人员及其他依照法律从事公务的人员，所以公诉机关指控被告人凌某甲犯贪污罪的罪名不能成立。辩护人辩称不构成贪污罪的意见予以采纳。公诉机关提交的证人高某、孙某、师某等证人证言以及中国水利水电第二工程局有限公司南水北调中线漳古段SG2标施工项目部与高北村、岳洼村、祝村等村村委会签订的土地复垦协议及合同均证明，南水北调项目部与各村签订的均为承包合同，工程只针对村委会，各村村委会作为承包方负责该村土地的复垦施工，各村村委会负有监督、管理、验收等职责。张三陵村虽因客观原因未签订书面合同，但其实质仍为承包方系张三陵村村委会的承包行为。且证人李某甲证言能够证明被告人凌某甲以村委会主任身份要求进行复垦工作，故凌某甲在该工程中系履行其村委会主任的职务行为。因此辩护人提出无证据证明村委会系施工主体以及凌某甲与南水北调项目部之间系劳务分包关系的意见，不予采纳。张三陵村复垦工作自2012年开始至2014年案发前，仅复耕完道路，剩余大部分土地均未复耕。在此期间被告人凌某甲将工程款用于归还个人借款及个人挥霍，其主观具有侵占该款项的故意，故辩护人提出工程尚未结束，不能证明具有主观占有意图的意见，不予采纳。被告人凌某甲辩称从李某乙、白某甲、白某乙处购买土方及运输装卸费用的意见与公诉机关及辩护人提交的证据相印证，予以采纳。被告人在案发后主动到案，开庭时虽未如实供述，但其在宣判前能够自愿认罪，具有自首情节，可依法减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十五条、第四十七条、第六十七条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人凌某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月26日起至2016年3月25日止。）
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 岳桂芹
审 判 员 王 枫
人民陪审员 王伟伟
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 周 亮