四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川16刑终31号
原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱玲，女，1974年3月15日出生，重庆市渝北区人，汉族，大专文化，四川省川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司原经理，户籍地重庆市渝北区，住四川省华蓥市。因涉嫌犯贪污罪，经华蓥市人民检察院决定于2015年3月27日被华蓥市公安局执行刑事拘留；经广安市人民检察院决定于2015年4月11日被华蓥市公安局执行逮捕。现羁押于广安市看守所。
上诉人（原审被告人）李茂玲，女，1982年6月16日出生，四川省广安市广安区人，汉族，大专文化，四川省川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司原支部书记，户籍地四川省广安市，住四川省广安市广安区。因涉嫌犯贪污罪，经华蓥市人民检察院决定于2015年3月27日被华蓥市公安局执行刑事拘留；经广安市人民检察院决定于2015年4月11日被华蓥市公安局执行逮捕。现羁押于广安市看守所。
辩护人刘明清，四川爱众律师事务所律师。
原审被告人余秋龙，男，1985年8月1日出生，四川省武胜县人，汉族，大学文化，四川省川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司办公室原主任，户籍地四川省广安市武胜县，住四川省华蓥市。因涉嫌犯贪污罪，经华蓥市人民检察院决定于2015年3月27日被华蓥市公安局执行刑事拘留；经广安市人民检察院决定于2015年4月11日被华蓥市公安局执行逮捕。2017年3月26日被本院取保候审。
华蓥市人民法院审理华蓥市人民检察院指控原审被告人朱玲、李茂玲、余秋龙犯贪污罪一案，于2016年12月30日作出（2016）川1681刑初22号刑事判决。原审被告人朱玲、李茂玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广安市人民检察院指派检察员施金枝出庭履行职务，上诉人（原审被告人）朱玲、上诉人（原审被告人）李茂玲及其辩护人刘明清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年至2015年，被告人朱玲利用担任川煤矿勘检测公司广安站副站长（主持工作）、四川省川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司经理、川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司川东南检定站站长职务便利，被告人李茂玲利用担任川煤矿勘检测公司广安站副站长、川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司支部书记职务便利，与川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司管理人员兼出纳余秋龙共谋，采用向煤矿出具发票联金额大于记账联金额或者向煤矿出具从社会上购买非正式票据的方式，以四川省川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司名义收取煤矿设备检定费后，不上交给四川省川煤矿山装备检测有限公司入账的手段，截留煤矿设备检定费人民币105.2755万元。嗣后，被告人朱玲、李茂玲、余秋龙按照1:0.8:0.6的比例予以私分，被告人朱玲分得人民币43.8648万元，被告人李茂玲分得人民币35.0918万元，被告人余秋龙分得人民币26.3189万元。2015年4月1日，华蓥市人民检察院在余建中（被告人余秋龙之父）处扣押了人民币33万元。2015年7月1日，华蓥市人民检察院在被告人朱玲处扣押了人民币23万元，在被告人李茂玲处扣押了人民币40万元。
原判认定上述事实的证据有被告人供述，证人证言，相关票据，三被告人的银行交易明细，检察机关出具的情况说明，扣押清单等证据证实。
原判认为，被告人朱玲、李茂玲、余秋龙身为国有公司从事管理工作的人员，利用管理、经手国有资金的权利和方便条件，共同窃取国有资金据为己有，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人朱玲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李茂玲、余秋龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人余秋龙主动投案并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人朱玲、李茂玲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人朱玲退还了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人李茂玲、余秋龙退还了全部违法所得，应当从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十一条、第六十二条，第六十三条第一款，第五十二条，第四十五条，第四十七条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，判定：一、被告人朱玲犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人李茂玲犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元。三、被告人余秋龙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元。四、已追缴的被告人朱玲违法所得人民币23万元，上交国库；继续追缴被告人朱玲违法所得人民币20.8648万元，上交国库。五、已追缴的被告人李茂玲违法所得人民币35.0918万元，上交国库。六、已追缴的被告人余秋龙违法所得人民币26.3189万元，上交国库。
上诉人（原审被告人）朱玲对原判认定自己伙同李茂玲、余秋龙私分截留检定费的事实和证据无意见。其上诉理由是：1、自己有自首情节。2、不应当认定自己为主犯。3、自己有检举立功情节。
上诉人(原审被告人)李茂玲对原判认定自己伙同朱玲、余秋龙私分截留检定费的事实和证据无意见。其上诉理由是应当认定自己有自首情节。
辩护人刘明清的辩护意见与上诉人李茂玲的上诉意见一致。
四川省广安市人民检察院在二审期间的意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
本院审理查明上诉人朱玲、李茂玲以及原审被告人余秋龙利用职务便利私分截留的煤矿设备检定费共计105.2755万元的事实和证据与原判认定的一致。
另查明，2014年10月，华蓥市检察院接匿名群众举报四川省川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司朱玲、李茂玲等人于2010年期间，挪用公司检测费用达28万元后，经初步摸排后发现：2010年至2015年初，川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司出纳余秋龙多次向经理朱玲、支部书记李茂玲的银行账户转款，资金明显异常。
2015年3月25日15时许，办案人员通知余秋龙到华蓥市人民检察院反贪污贿赂局调查了解情况，余秋龙交代了自己与朱玲、李茂玲合伙截留公司的检定费不上交，由三人私分这一事实。
在掌握该情况后，华蓥市人民检察院反贪污贿赂局安排一组人员继续向余秋龙宣讲法律政策，并要求其仔细回忆细节，该组办案人员于2015年3月25日22时50分至2015年3月26日1时23分对余秋龙做了询问笔录。
另一方面，该局又派出一组办案人员前往川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司，欲通知朱玲接受调查。办案人员乘警车到达该公司后，发现朱玲没有在办公室，遂立即电话联系朱玲，告知朱玲华蓥市人民检察院需向其了解情况，要求朱玲立即返回办公室。接办案人员电话通知不久，朱玲回到办公室，办案人员遂将朱玲带回检察院接受调查，并于2015年3月25日22时45分至2015年3月26日1时6分对朱玲做了询问笔录。
因李茂玲到成都出差且电话关机，直至次日8时49分，办案人员电话通知其到华蓥市检察院反贪污贿赂局接受调查，接通知后，李茂玲于2015年3月26日10时许到反贪局接受调查。三原审被告人到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。
认定上诉人朱玲、李茂玲及原审被告人余秋龙到案情况的证据有华蓥市人民检察院反贪污贿赂局出具的朱玲、李茂玲、余秋龙的到案经过；朱玲到案经过的补充说明；关于朱玲、李茂玲、余秋龙到案情况的补充说明；上诉人朱玲、李茂玲及原审被告人余秋龙的的供述以及证人王某，证人姜某、荣某、何某、刘某等证据证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱玲、李茂玲以及原审被告人余秋龙身为国有公司从事管理工作的人员，利用管理、经手国有资金的权利和方便条件，共同将国有资金据为己有，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。上诉人朱玲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人李茂玲、原审被告人余秋龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人朱玲、李茂玲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人余秋龙主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人朱玲退还了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人李茂玲、原审被告人余秋龙退还了全部违法所得，可从轻处罚。
关于上诉人（原审被告人）朱玲提出自己不构成主犯的意见。经查，朱玲作为分公司负责人，对截留资金、分配截留资金以及相关事务具有决定权，且在私分截留资金时也多于其他二人，其在共同犯罪中明显大于其他二人，故应当认定其为主犯，对其提出自己不构成主犯的上诉意见不予采纳。
关于朱玲提出自己有检举立功的上诉意见。经查，朱玲在一审期间检举苏某某贪污公款20余万元。华蓥市人民检察院反贪污贿赂局关于朱玲检举一事的情况说明载明：“2014年10月，匿名群众向我院举报：四川省川煤矿山装备检测有限公司川东南分公司朱玲、李茂玲、苏某某等人于2010年期间，挪用公司检测费用达20余万元。在朱玲检举苏某某之前，我局已对朱玲、苏某某等人进行了初查。经初查，未有证据能够证实苏某某的行为涉嫌犯罪，现苏某某已将有争议的26万元款项退回”。根据该情况说明显示，在朱玲检举之前，华蓥市检察院反贪污贿赂局已经对该案进行了初查，且无证据证实苏某某的行为涉嫌犯罪，故朱玲检举苏某某的行为不构成立功。
至于上诉人朱玲提出自己的行为构成自首，以及李茂玲及其辩护人提出李茂玲有自首情节的意见与法律规定不符，本院不予支持。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖安宁
审判员 吴义奎
审判员 蒋 瑜
二〇一七年五月八日
书记员 曹文娟
附相关法律、法规及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔改、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元的，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”依法判处三年以上有期徒刑十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元的，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。多尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金