福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2119号
上诉人（原审原告）黄月娥，女，1950年出生。
委托代理人万昶、王伟群，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘志清，男，1968年出生。
上诉人黄月娥因与被上诉人甘志清健康权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第17072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审判决查明：2014年5月11日，黄月娥与甘志清因琐事发生纠纷，于思明区岳阳小区农贸市场发生拉扯、推搡、厮打。甘志清的妻子向厦门市公安局思明分局滨北派出所（下称滨北派出所）报警。经法医学临床检验鉴定评定，黄月娥损伤程度系轻微伤。滨北派出所作出行政处罚决定书，对甘志清处以200元罚款。2014年5月11日，黄月娥先后前往中山医院、仙岳医院进行诊治，根据医嘱休息五个半月，共支出医疗费7334.84元。
黄月娥于2014年11月24日向一审法院起诉，请求判令：1.甘志清向黄月娥支付各项损失共计46592.34元（医疗费7334.84元、营养费734元、误工费25723.5元、交通费800元、财产损失2000元、精神损失费10000元）；2.甘志清向黄月娥公开赔礼道歉；3.本案诉讼费用由甘志清承担。
一审判决认为：
一、甘志清是否应当承担赔偿责任。
根据法院调取的公安机关询问笔录，现场目击证人证言均陈述事发当日系黄月娥先言语伤人，继而引发双方之间的口角冲突，双方发生拉扯，后黄月娥拿木棍欲殴打甘志清及其老婆，双方厮打中，甘志清造成了黄月娥受伤。这些证言系现场目击证人在公安机关所作，证人与双方均无利害关系，其证言具备客观性，来源合法，可以证实案发过程，应予采信。据此，可以认定，本案系黄月娥挑起事端、引发纠纷在先，后又举起木棍欲殴打甘志清及其老婆，甘志清未能控制自己的情绪和行为，与黄月娥发生拉扯，造成黄月娥受伤的事实。这一过程中，双方均存在不当行为，黄月娥过错较大，应承担80%的责任，甘志清过错较小，应承担20%的责任。
二、黄月娥主张的赔偿项目是否合法有据。
1.医疗费。根据2014年5月11日案发当日中山医院的诊断证明显示，黄月娥存在头部、胸部软组织挫伤，建议其休息叁日。厦门市公安局思明分局物证鉴定室出具的《法医学临床检验鉴定书》的分析论证显示，黄月娥面部外伤，左眼眶周及左上唇外侧片状皮下出血，体表检查未见明显损伤，鉴定结论为黄月娥损伤程度系轻微伤。黄月娥前往医院就诊，必然产生一定的医疗费用，故对案发当日的诊疗费用及医嘱建议休息期间（即2014年5月11日至2014年5月13日）的医疗费用予以支持。2014年5月14日至2014年6月12日黄月娥又多次前往医院进行诊断，临床诊断结果均显示黄月娥系头部、胸部软组织挫伤，并未发现其他伤情。黄月娥频繁前往医院就诊存在过度医疗的情形，因此产生的医疗费用不予支持。2014年6月26日、2014年7月10日黄月娥的诊断证明书虽显示其存在颅脑损伤后遗症，但根据黄月娥在2014年5月11日案发当日所某的“头颅CT平扫、肝、胆、脾CT平扫”的影像科诊断报告单显示，黄月娥颅脑未见异常，故无法证明黄月娥的颅脑损伤与本案甘志清的伤害行为有因果关系，故对该部分的医疗费用不予支持。2014年9月1日、2014年10月1日，黄月娥在厦门市仙岳医院再次进行治疗，被诊断为“头部外伤性神经症”，但黄月娥并未举证证明该病症与甘志清的伤害行为之间有因果关系，故对该部分医疗费用，不予支持。综上，对黄月娥2014年5月11日至2014年5月13日的医疗费用予以认定，共计2276.03元。2.营养费。黄月娥仅受轻微伤，其主张的以医疗费10%计算营养费的标准过高，鉴于黄月娥年事已高，为恢复身体应适当加强营养，故酌定营养费为100元。3.误工费。因黄月娥存在过度医疗的情形，故仅对其提交的2014年5月11日的诊断证明书予以认定，该诊断证明书的医嘱建议“休叁日”，故认定黄月娥误工时间为三日，按照厦门市2013年度城镇职工月平均工资4655元的标准计算，黄月娥因伤产生的误工费共计310.33元（4655元／月÷30天×2天）。4.交通费。黄月娥案发当日前往医院就医，必然发生一定的交通费用，但鉴于其未提供相应交通费票据证明其损失，故酌定交通费为20元。5.财产损失。黄月娥主张甘志清在纠纷中打烂其摊位水果，造成损失2000元。甘志清认为事发当日黄月娥摊位上并没有水果，不存在财产损失。一审法院分析认为，黄月娥虽提交相应证据证明其2014年5月11日购入2810元水果，但并不能证明这些水果被甘志清所毁坏，黄月娥未提出有效证据予以证实其实际财产损失，应自行承担举证不能之后果，故对黄月娥该部分诉请不予支持。6.精神损失费。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”之规定，本案中黄月娥只受到轻微伤，并未造成严重后果，且黄月娥自身亦有过错，故对其该项主张，不予支持。综上，黄月娥因伤支出的费用包括：医疗费2276.03元、营养费100元、误工费310.33元、交通费20元，共计2706.36元，甘志清应承担全部费用的20%，即共计541.27元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、甘志清于判决生效之日起十日内赔偿黄月娥医疗费、误工费、营养费、交通费共计541.27元；二、驳回黄月娥的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人黄月娥不服，向本院提起上诉。
上诉人黄月娥上诉称：
一、一审判决认定事实错误。
一审判决认定事发当日系黄月娥言语伤人继而引发双方之间的口角冲突、双方发生拉扯，后黄月娥拿木棍欲殴打甘志清及其老婆与事实不符。如果一审法院该事实认定成立，那么黄月娥在案发时同时实施了言语侮辱和殴打的行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；”第四十三条“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款……”的规定，黄月娥如有侮辱或殴打他人的情形，就应当受到治安管理处罚，且其所使用的木棒会作为作案工具被公安机关没收。但滨北派出所只做出单独处以甘志清罚款200元的行政处罚决定，未对黄月娥予以处罚的事实表明公安机关在调查取证后，并没有认定黄月娥存在言语伤人及拿木棍欲殴打甘志清及其老婆的行为，不应当承担任何责任，甘志清应当对黄月娥的损失负全部赔偿责任。
二、一审判决采信的证人证言是违法证据。
证人陈述和滨北派出所的事实认定存在矛盾，但一审判决没有对证人陈述内容进行进一步核实，单方面采纳证人陈述，而排除滨北派出所在行政处罚中的事实认定缺乏逻辑和法律依据。行政程序和民事诉讼程序互相平行，因此，行政程序中的证人陈述并某的证人证言。在民事程序中，没有经过出庭质证的证人所某的陈述不应当得到采信。一审判决所采信的证人证言没有依法经过出庭指证的证人陈述，这些证人陈述根某证据采纳。
三、一审判决对黄月娥眼部以外的伤情和医疗事实不予认定没有依据。
黄月娥在遭到甘志清殴打后第一时间前往中山医院进行检查和治疗，医院的第一时间检查结果报告或记录与甘志清的殴打行为具有紧密的逻辑关联。而且黄月娥是根据中山医院的书面医嘱前往仙岳医院接受持续的精神治疗，该治疗过程与中山医院的治疗存在紧密关联，一审判决认为上诉人眼部以外的伤情事实和医疗与本案没有关联性缺乏法律和事实上的依据。
四、一审判决认定黄月娥的医疗行为属于过度医疗没有根据。
过度医疗是一个专业医学概念，在没有专业医学意见的情况下，一审判决不应当认定黄月娥是过度医疗。
综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。请求撤销一审判决，改判甘志清承担全部的赔偿责任。
被上诉人甘志清答辩称：一审判决认定事实清楚正确，黄月娥上诉所称与事实不符，应当予以驳回。
经审理查明：对一审判决查明认定的事实，除黄月娥对“黄月娥与甘志清因琐事发生拉扯、推搡、厮打。甘志清的妻子向滨北派出所报警”有异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
黄月娥主张发生纠纷是因甘志清恶语相向并先动手打黄月娥，黄月娥是在受到甘志清夫妻殴打后才拿木棍和扁担拟自卫，却被错误的认定为欲拿木棍殴打甘志清夫妻。另外，报警的是黄月娥而不是甘志清的妻子。但黄月娥对此未提供证据证明，且甘志清对此予以否认，故黄月娥的该异议证据不足，本院不予采信。
还查明：一审中，一审法院调取了滨北派出所对黄月娥、甘志清，以及证人许某、许某华的询问笔录。证人许某、许某华某均陈述，看到黄月娥拿着扫把嘴里骂着人，后来就与甘志清扯在一起，之后黄月娥拿木棍和扁担要打甘志清被证人许某拉住。黄月娥质证对一审法院调取的笔录真实性均没有异议，但主张因证人在事发时所处的位置状态、是否客观看到事发经过无法确认，认为证人对部分某的陈述也许可能是真实的，但证人是否某陈述整个事实的经过无法确认。
二审中，黄月娥当庭提交其代理人事后拍摄的照片6张，欲证明双方发生纠纷的现场是在黄月娥的摊位，是甘志清到黄月娥的摊位上打黄月娥的。对此，甘志清确认发生纠纷的现场是在黄月娥的摊位，但主张是黄月娥先言语伤人引起事端的。
本院认为：一审法院调取的询问笔录系公安机关在调查中所收集的证据，且在审理中也经过双方当事人的质证，黄月娥虽对证人在询问某的陈述持有疑义，但未能提供相应的证据予以反驳，故一审判决采信公安机关所作的询问笔录并无不当，黄月娥主张该询问笔录不能作为本案认定的依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定，违反治安管理情节特别轻微的可减轻处罚或者不予处罚。黄月娥以公安机关未对其进行处罚为由，主张其不存在言语伤人及拿木棍欲殴打甘志清及其老婆的依据不足，且黄月娥在审理中也自认因受到甘志清殴打而拿木棍和扁担拟自卫的事实。故一审判决认定黄月娥先言语伤人引发冲突，后又拿木棍欲殴打甘志清及其老婆本院予以确认。一审判决根据双方对事件发生的过错程度，认定甘志清承担20%责任并无不当，本院予以维持。黄月娥主张甘志清承担全部责任的依据不足，本院不予支持。2014年5月14日至2014年6月12日黄月娥多次前往医院进行诊断，但临床诊断结果均与2014年5月11日案发当日中山医院的诊断结果一致，并未发现其他伤情，故一审判决黄月娥频繁前往医院就诊存在过度医疗的情形，对因此产生的医疗费用不予支持正确。根据法律规定，黄月娥应对其关于2014年6月26日、2014年7月10日诊断证明书所显示的存在颅脑损伤后遗症，以及2014年9月1日、2014年10月1日厦门市仙岳医院诊断的“头部外伤性神经症”与本案甘志清的伤害行为存在因果关系的主张承担举证责任，然黄月娥对此未举证证明，且其在2014年5月11日案发当日所某的“头颅CT平扫、肝、胆、脾CT平扫”的影像科诊断报告单显示其颅脑未见异常。故黄月娥的该项主张，证据不足，本院不予采信。综上，黄月娥的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人黄月娥的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费350元，由上诉人黄月娥负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈锦聪
二〇一五年九月八日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。