浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2356号
上诉人（原审被告）：余绵儒。
被上诉人（原审原告）：黄丽娜。
委托代理人：於成荣、吴凯。
被上诉人（原审原告）：杨征宇。
委托代理人：於成荣、吴凯。
原审被告：杨峥。
上诉人余绵儒因与被上诉人黄丽娜、杨征宇，原审被告杨峥抵押合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第1920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：杨峥系黄丽娜、杨征宇的女儿。2010年5月25日，杨峥作为借款人以及抵押人黄丽娜、杨征宇的代理人与出借人、抵押权人余绵儒分别签订《借款合同》、《抵押合同》，并为办理抵押登记而向浙江省杭州市禹航公证处申请合同公证。该些合同约定，杨峥因经营需要向余绵儒借款100万元，期限为三个月，从2010年5月28日起至2010年8月27日止，利率按人民银行同期贷款利率的四倍计算；为保障余绵儒债权的实现，黄丽娜、杨征宇同意以共同所有的位于杭州市余杭区良渚镇良渚文化村白鹭郡北56幢202室房屋设定抵押作为杨峥借款的担保，担保范围包括主债权及利息、实现抵押权的费用，且经协商决定该房屋的协议价为180万元。前述合同一式四份，其中抵押人落款处签署为“杨峥代杨征宇、黄丽娜”。
在余绵儒、杨峥办理公证的过程中，浙江省杭州市禹航公证处接收了伪造的福州市公证处（2010）榕公证内民字第6034号公证书。前述公证书的落款时间为2010年5月4日，载明“委托人杨征宇、黄丽娜就浙江省杭州市余杭区良渚镇良渚文化村白鹭郡北56幢202室…的房产抵押一事，因工作原因不能亲自前来办理，现委托杨峥为代理人，并以我们的名义，全权处理如下事项：1、签订抵押贷款合同及其他一切相关合同、协议；2、向房地产登记部门代为办理贷款抵押登记手续并领取他项权证，代为就申请贷款事项接受询问，并签字确认；3、领取抵押贷款全部款项及其他相关事宜；4、还清贷款，注销抵押登记，领取他项权证。受托人在上述权限范围内所进行的代理活动，办理有关事项，签署的有关文件我们均予以承认。受托人无转委托权。委托期限自委托之日起至2011年4月26日为止”。当日，杨峥以“双方不能达成一致协议”为由申请撤回了公证申请。前述四份《借款合同》、《抵押合同》均留存在浙江省杭州市禹航公证处（2010）浙杭禹证经字第1099号、（2010）浙杭禹证经字第1100号公证案卷中。
2010年5月28日，杨峥、余绵儒一同前往杭州市余杭区房地产管理处申请办理了良渚文化村白鹭郡北56幢202室房屋的抵押登记。余绵儒于当日领取了余房他证字第100958**号房屋他项权证并向杨峥交付借款50万元，后又于2010年6月1日交付剩余50万元借款；杨峥将良渚文化村白鹭郡北56幢202室房屋的房屋所有权证、国有土地使用证、契证以及房屋钥匙等交给余绵儒，并将虚假的房屋权证放置在家中。杭州市余杭区房地产管理处留存的资料包括前述福州市公证处（2010）榕公证内民字第6034号公证书以及浙江省杭州市禹杭公证处于2010年5月26日出具的（2010）浙杭禹证民字第2685号公证书。经查，后者亦系伪造，且所载2010年5月25日《抵押合同》上余绵儒的签字、捺印经鉴定不属于余绵儒。
2011年1月13日，杨峥以黄丽娜的名义作为借款抵押人与余绵儒签订《借款抵押合同》，约定余绵儒出借170万元，黄丽娜以其位于杭州市西湖区府苑新村14幢2单元501室房屋提供抵押。杨峥向余绵儒出示了伪造的福州市公证处（2011）榕公证内民字第106号公证书，表明其代理权，且凭此为余绵儒办理了抵押登记。
2012年1月15日，黄丽娜、杨征宇在转让府苑新村14幢2单元501室房屋的过程中发现府苑新村14幢2单元501室房屋、良渚文化村白鹭郡北56幢202室房屋被设定了抵押。2012年3月31日，黄丽娜、杨征宇将余绵儒、杨峥诉至原审法院，要求确认抵押无效等，即原审法院（2012）杭西商初字第824号、（2012）杭西商初字第825号案件。在该两案的审理过程中，还查明，在（2010）榕公证内民字第6034号公证书、（2011）榕公证内民字第106号公证书所载委托书上的黄丽娜、杨征宇的签名、捺印均不属于黄丽娜、杨征宇。2013年9月11日，原审法院作出（2012）杭西商初字第824号民事判决书，认为杨峥的行为不构成表见代理，余绵儒主张其善意取得抵押权的意见不能成立，判决确认杨峥将府苑新村14幢2单元501市房屋为余绵儒设定的抵押无效等。余绵儒不服该判决，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。浙江省杭州市中级人民法院于2014年4月10日作出（2013）浙杭商终字第1803号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另，黄丽娜、杨征宇于2013年9月17日撤回了（2012）杭西商初字第825号案件的起诉。
另查明，除案涉借款之外，余绵儒还多次对外出借大额款项。
原审认定以上事实的证据有：借款合同、抵押合同、房屋所有权证、房屋他项权证存根、（2012）杭西商初字第824号民事判决书、（2013）浙杭商终字第1804号民事判决书、银行凭证及当事人陈述。
原审认为：鉴于（2010）榕公证内民字第6034号公证书和该公证书所涉委托书均系伪造，杨峥无权代理黄丽娜、杨征宇与余绵儒签订《抵押合同》没有争议，本案的争议焦点在于杨峥的行为是否构成表见代理，余绵儒能否基于善意取得制度合法取得案涉房屋的抵押权。本案中，可以使余绵儒相信杨峥系黄丽娜、杨征宇的代理人的依据是福州市公证处（2010）榕公证内民字第6034号公证书，但黄丽娜、杨征宇、杨峥的经常居住地和被抵押的良渚文化村白鹭郡北56幢202室房屋均位于杭州市，余绵儒作为经常对外出借款项、具有丰富商业经验的人士，对此类舍近求远的委托公证应持审慎态度，却在签订《抵押合同》和办理抵押登记的过程中，没有向福州市公证处或黄丽娜、杨征宇核实有关委托情况，主观上存在过失，不符合表见代理和善意取得制度“善意无过失”的法定构成要件。故黄丽娜、杨征宇要求确认杨峥就良渚文化村白鹭郡北56幢202室房屋为余绵儒设定的抵押无效的诉讼请求成立，予以支持。在本判决生效后，黄丽娜、杨征宇凭生效裁判文书可自行向房屋登记机构申请撤销抵押登记，无需余绵儒协助，黄丽娜、杨征宇要求余绵儒办理解除抵押登记的诉讼请求，不予支持。杨峥经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认杨峥将位于杭州市余杭区良渚镇良渚文化村白鹭郡北56幢202室房屋为余绵儒设定的抵押无效。二、驳回黄丽娜、杨征宇的其他诉讼请求。案件受理费80元减半收取40元，由杨峥、余绵儒负担，于本判决生效之日起十日内交纳至原审法院。
宣判后，余绵儒不服，向本院提起上诉称：上诉人有充分理由认定杨峥行为构成表见代理。所谓表见代理，其构成要件首先是须使相对人相信行为人与本人之间存在某种事实上或者法律上的关联为基础，其次是相对人为善意且无过失。上诉人有充分理由相信杨峥获得被上诉人的授权。杨峥在与上诉人签订借款抵押合同时，把被上诉人保管的房屋所有权证、国有土地使用权证、契证以及房屋钥匙等交给上诉人，且杨峥又是被上诉人的独女，在此种情况下，上诉人理所当然不会怀疑杨峥窃取父母的财物，反而会相信杨峥有代理权限。同时，杨峥为了能更能使上诉人相信其有代理权，向上诉人出示了公证书，该公证书无论从文本形式或者从语言表达上来看，都与真实公证书无二，原审法院也是通过向公证机关调查辨明真伪。杭州市余杭区房地产管理处作为经验丰富的审查机构，在杨峥进行抵押登记时，亦无法辨认出杨峥所提供材料之真伪，故要求无一点专业经验的上诉人能够辨认出公证书真伪，实在强人所难。同时也证明了上诉人依据一般生活常识经验，有理由相信杨峥获得了被上诉人的授权。上诉人已经充分做到了审慎注意的义务。原审法院认定上诉人主观上有过失难以苟同。一方面，上诉人确是经常对外出借款项，但依据交易习惯和经济市场的诚实信用，上诉人在与他人第一次交易时，往往是最值注意警惕的，但随着交易次数增多，反而会使交易双方产生更深的信任。因此，在与他人第一次交易成功后，第二次与他人交易所持有审慎态度相对弱了。而本案原审法院却要求上诉人以比第一次借款更加审慎态度对待之后的借款，这明显违反交易习惯，而且这种态度会使整个交易市场处于信用危机状态。因此原审法院认为上诉人应该的做法，上诉人难以认同。另一方面，本案中杨峥伪造公证书及房产证，该行为不仅欺骗了上诉人与被上诉人，而且还瞒骗了杭州市余杭区房地产管理处，这一情况只能说明杨峥欺诈手段高明，连作为审查经验丰富的杭州市余杭区房地产管理处都不能辨认真伪，作为没有相关经验资质的上诉人怎么可能辨认出真伪。原审法院以该事由认定上诉人没有尽到审慎注意义务，从而推出上诉人主观上有过失，实在牵强。故上诉人在本案中并不存在主观过错，相反已是尽到善意第三人所需履行的注意义务。上诉人作为善意第三人应当受到保护。据此，上诉人余绵儒请求本院二审撤销原审判决，判决确认涉案房屋抵押有效，并由被上诉人黄丽娜、杨征宇和原审被告杨峥承担一、二审诉讼费用。
被上诉人黄丽娜、杨征宇辩称：上诉人在将借款给杨峥时，不是善意的，而且有过失，知道杨峥没有代理权。杨峥向原审法院作了陈述，在浙江省杭州市禹航公证处办理公证当日将借款公证合同书撤回，并向公证处索要了样本。杨峥事后按照上诉人的要求将相关公证委托书和公证的借款协议书交给蒋村一个做假证的人，这个人杨峥不认识。过了几天，杨峥和余绵儒拿了这些假的公证书和公证委托书到杭州市余杭区房地产管理处办理了房屋抵押登记手续。余绵儒知道被上诉人是本案诉争房屋的所有权人，两次借款的过程中，一次是100万元，第二次是170万元都没有与被上诉人联系过，也没有要求被上诉人夫妇到场签订相关合同和办理相关公证。上诉人所谓杨峥是被上诉人女儿的身份作为其表见代理成立的上诉事实和理由不能成立，身份关系不是我国法律规定的表见代理的成立要件。据此，被上诉人黄丽娜、杨征宇请求驳回余绵儒之上诉。
原审被告杨峥未进行答辩。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：二审中，上诉人余绵儒与被上诉人黄丽娜，杨征宇对原审法院查明的事实均无异议。除本案之外，余绵儒还多次对外出借大额款项，具有丰富的商业经验和风险控制意识，应当且完全有条件对借款人代理人的权限进行谨慎审查。本案中，杨峥作为借款人的代理人，向余绵儒借款的依据系伪造的以外地公证机关名义出具的公证书，而黄丽娜、杨征宇的住所以及设定抵押的房产都位于杭州市，对于杨峥及其父母舍近求远办理委托公证这一有违常理的情况，余绵儒理应予以谨慎注意，但余绵儒未向公证机关或黄丽娜、杨征宇核实有关委托情况即出借大额款项，主观上存在过失，其行为不符合表见代理和善意取得制度的法定构成要件。房地产管理部门在对案涉房屋进行抵押登记时虽未能辨别公证书真伪，但房地产管理部门所尽的审查义务并不能替代上诉人余绵儒应尽的审慎注意义务。综上，上诉人余绵儒所提上诉理由无法成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人余绵儒负担。
本判决为终审判决。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一四年十二月八日
书记员 陈国飞