内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内05刑终77号
原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1965年11月6日出生，汉族，高中文化，赤峰雅德煤炭有限责任公司法定代表人，户籍所在地：赤峰市，因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月1日被通辽市公安局刑事拘留，2016年7月8日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
通辽市科尔沁区人民法院审理的通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗罪一案，于二0一七年三月二十日作出（2017）内0502刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，被告人刘某系雅德公司法定代表人，该公司从事煤炭销售业务。2015年7月19日、8月1日，刘某以雅德公司的名义与被害人田某签订煤炭经营合作协议及补充协议，双方约定由田某投资、雅德公司购销煤炭。田某于2015年7月20日将投资款人民币120万元交付给刘某，并于2015年7月20日、7月23日、10月28日、10月29日分多次向刘某银行卡内汇入投资款共计人民币330万元。刘某在收到上述人民币450万元后未用于雅德公司经营煤炭业务，而是立即将钱款转给夏某、柳某、辛某等人用于偿还个人债务。2015年8月至9月，刘某共计支付田某经营利润人民币40万元。
2015年8月，刘某以雅德公司经营煤炭业务急需资金为由，向被害人隋某借款。隋某于2015年8月4日、8月5日分两次将人民币150万元转入刘某账户内，刘某收到钱款后未用于经营煤炭业务，而是立即将钱款转给夏某、柳某、辛某等人用于偿还个人债务。刘某偿还过隋某利息款人民币14.75万元。
2016年6月1日，刘某在赤峰市红山区一小区住宅内被公安机关抓获归案。
另查明，通辽市公安局于2016年6月至9月期间查封、冻结情况如下：
1.2016年6月6日，协助查封、冻结公函（回执），对工商银行账号为×××办理查封、冻结；
2.2016年6月14日，协助查封、冻结公函（回执），对工商银行账号为×××办理查封、冻结额度人民币20万元；
3.2016年6月17日，协助查封／解除冻结财产通知书（回执），对吴小龙农业银行账号×××冻结金额人民币210万元；
4.2016年8月8日，协助查封／解除冻结财产通知书（回执），对中商全联农村信用社账号×××冻结金额人民币3604123.21元；
5.2016年8月12日，协助查封／解除冻结财产通知书（回执），对中商全联大同银行账号×××冻结全部资金；
6.2016年8月15日，协助查封／解除冻结财产通知书（回执），对中铁一运煤炭有限公司农业银行基本账户×××冻结金额人民币20万元；
7.2016年9月6日，协助查封／解除冻结财产通知书（回执），对辛某工商银行账号×××冻结金额人民币13.3万元；
8.2016年9月7日，协助查封／解除冻结财产通知书（回执），对李修谊工商银行账号×××冻结金额人民币10.304万元。
原审采纳了证人证言、户籍证明、银行明细、被害人的报案材料、被告人的供述等证据，据此认为被告人刘某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，作案二起，侵犯财产价值人民币545.25万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、对被告人违法所得责令退赔被害人田某人民币410万元、退赔被害人隋某人民币135.25万元。
宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉，其上诉理由为：原审认定事实错误，其与被害人属于民间借贷与投资行为，请求二审法院依法改判其无罪。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
上述事实，有以下证据证实：
1.立案决定书、拘留证、逮捕证等，证明案件程序性事实及对被告人采取强制措施情况。
2.户籍证明，证明刘某的自然情况，具有刑事责任能力。
3.到案经过，证明被告人刘某被动归案。
4.煤炭经营合作协议及补充协议，证明雅德公司与田某于2015年7月19日签订煤炭经营合作协议，内容为雅德公司负责中铁一运煤炭供销公司购销合同中规定的质检合格煤炭的发运，田某配合接货及验收。2015年8月1日签订补充协议，内容为2015年7月19日签订煤炭合作协议作废，田某为雅德公司投资人民币400万元，此款供雅德公司煤炭购销业务专用，不得挪用占用在其他业务上。雅德公司承诺每月给田某经营利润人民币20万元。
5.借条及汇款凭证，证明隋某于2015年8月4日、8月5日分两笔给刘某汇款人民币150万元，刘某出具一枚金额为人民币150万元的借条。
6.王庆岩借条复印件、李某1借条复印件、王某借条复印件、刘某汇款凭证，证明刘某向王庆岩借款共计人民币433万元、向李某1借款人民币155万元、向王某借款人民币60万元等存在向多人借大额款项的情况。
7.雅德公司煤炭经营资格证、企业法人营业执照，证明刘某系雅德公司法定代表人，该公司具有煤炭经营资格。
8.借条、收据、转账凭证，证明刘某向田某借款及田某向刘某账户内转账的情况。
9.辛某、柳某、刘某、夏某、刘某、杜某1银行流水与转账凭证，证明2015年7月20日，刘某收到田某人民币120万元现金、转账人民币180万元，当日刘某转账给杜某1人民币7万元、转账给夏某人民币247万元，转账给柳某人民币5万元、转账给张某人民币35万元。2015年7月23日，刘某收到田某转账人民币100万元，当日转出人民币90万元。2015年7月28日，刘某收到田某转账人民币30万元，当日转账给刘某人民币10万元，转账给柳某人民币19.2万元。2015年7月29日，刘某收到田某转账人民币20万元，当日转账给夏某人民币10万元，转账给辛某人民币10万元。2015年8月4日，刘某转账给夏某人民币80万元，转账给柳某人民币6万元，转账给杜某1人民币4万元，转账给辛某人民币25.4万元。刘某收到田某及隋某钱款后马上偿还个人债务。
10.雅德公司与中铁一运煤炭有限公司签订的煤炭买卖合同、预收账款、账户交易明细，证明中铁一运与雅德公司签订煤炭买卖合同，雅德公司付给中铁一运人民币20万元合同保证金。
11.证人黄某［中商全联能源产业有限公司（以下简称中商全联）法定代表人］证言，证明2016年1月雅德公司与中商全联签订煤炭供需合同，雅德公司付煤炭款人民币1490万元，中商全联运输了价值人民币949万余元的煤炭。2016的1月和3月，刘某分四次从中商全联拿走人民币180万元后，中商全联联系不上刘某，故未再继续发煤。
12.证人郑某（雅德公司现金兼出纳）证言，证明郑某负责公司银行账目及现金账目，刘某的个人账户也在郑某处，刘某办理银行汇款、提取现金只是通知郑某办理，不说明转款用途及去向。
13.证人桑某（雅德公司会计）证言，证明雅德公司与中商全联于2015年11月签署购煤合同，因公司账目没钱，刘某从夏某处借款后打给中商全联作为保证金。交纳保证金后20天左右，刘某说由夏某做此笔煤炭业务，第二天夏某往桑某卡上转了人民币400万元，桑某将款转给雅德公司后汇到中商全联账户上。直到2016年1月，中商全联才开始发煤，雅德公司共给中商全联汇款人民币1490万元，不清楚是什么原因还有人民币480万元煤未发货。雅德公司与抚顺石化公司合作亏损过人民币328万元。不清楚雅德公司是否与中铁一运合作过。刘某通过桑某账户转给郭立新人民币34万元，其中人民币15万元是向桑某借的，刘某尚欠桑某工资人民币1.2万元。
14.证人邢某1（中铁一运煤炭有限公司驻秦皇岛办事处执行总经理）证言，证明2015年7月11日，雅德公司与中铁一运煤炭有限公司签订煤炭销售合同，刘某只给付人民币20万元的合同保证金后一直未发煤。
15.证人李某2证言，证明李某2与刘某相识。李某2曾帮刘某联系从中商全联往秦皇岛发煤，双方口头约定刘某给李某2劳务费人民币12万元。中商全联的黄某、中煤驻秦皇岛的刘莉是李某2联系对接的。刘某供述人民币12万元是通过李某2借给黄某的，李某2不予认可，认为是劳务费不能退还。
16.证人夏某证言，证明夏某经营一家投资公司，与刘某相识。因刘某无资金与中商全联履行购煤合同而找到夏某让其接手，并说法定代表人名字变更成夏某，考虑到刘某用雅德公司名义借款，还要承担债务问题，故未变更。夏某给桑某账户汇款人民币680万元后转到雅德公司再汇款给中商全联用于履行合同，夏某与中商全联的业务均是通过雅德公司账户打款。雅德公司与中商全联签署的购煤合同一直由夏某来做，但未有委托手续或合作协议，夏某曾让刘某补一个投资经营合同协议。直到2016年3月中商全联不再发煤也不退款，后来得知刘某从中商全联挪走人民币180万元导致中商全联不发煤。刘某陆续向夏某借款本金及利息共计人民币2000万余元，也在陆续还款，对账后刘某大概欠人民币1300万余元。夏某未殴打也未拘禁过刘某。
17.证人张某证言，证明张某与刘某不相识。杜某2与张某系表兄弟关系，张某一张尾号为8424的银行卡自己使用过一次，后一直由杜某2使用。
18.证人杜某1证言，证明杜某1与刘某系夫妻关系。2015年7月20日，刘某往杜某1的银行卡上打款人民币12万元，并让杜某1再转给刘某的包商银行卡内人民币5万元、转建行卡内人民币2.12万元、转给刘某工行卡内人民币4.7万元。2016年5月份，夏某曾非法拘禁并殴打过刘某。2015年8月4日、6日，刘某往杜某1工行卡内转款人民币共计15万元，并让杜某1再转给王某工行卡内人民币1.6万元、转给李某1工行卡内人民币5万元、转给刘相文信用卡内人民币2.96万元、转给杜某1建行卡内人民币1.6万元、转给邢某2工行卡内人民币2.4万元及另一张银行卡内人民币1.2万元、转给柳春波工行卡内人民币2万元，钱都是刘某让转的，说是欠别人的钱，也未告诉杜某1还款钱的来源。
19.证人杜某2证言，证明杜某2与刘某系朋友关系，与张某是表兄弟关系。张某的一张银行卡一直由杜某2使用。刘某做煤炭生意向杜某2借过钱，约定利息2分、4分不等，刘某往银行卡内打款人民币85万元，应该偿还杜某2的欠款。至今刘某尚欠人民币3、4万元。
20.证人柳某证言，证明柳某与刘某相识。刘某从2009年开始向柳某借款，现在共欠本金人民币310万元。刘某银行卡内打的钱都是还的借款。
21.证人辛某证言，证明辛某与刘某相识。刘某向辛某借款人民币1300万元，借款不全是辛某的钱，辛某已向公安机关报案。2015年8月5日，刘某向辛某银行卡内汇款人民币25万余元，是还辛某的钱或是还通过辛某向别人借的钱。
22.证人刘某证言，证明刘某与刘某相识。刘某自2014年末向刘某借钱，2015年7月收到刘某偿还的借款人民币9.7万元。至今刘某以发煤的理由欠人民币300万余元。
23.证人邢某2证言，证明邢某2与刘某相识。刘某自2013年下半年开始借款433万元，偿还一部分后尚欠人民币300万答余元，2015年8月6日、7日，收到过刘某偿还借款人民币3.6万元，并不知道钱的来源。
24.证人吴某证言，证明吴某与夏某是朋友关系。吴某与夏某有经济往来，夏某偿还曾向吴某借款人民币210万元，但被公安机关冻结了，由于工作忙未处理此事。
25.证人王某证言，证明王某与刘某相识。自2014年起刘某向王某借款人民币245.6万，也偿还过。2015年8月4日收到过刘某妻子偿还的借款人民币1.6万元，不知道钱的来源。
26.证人李某1证言，证明李某1与刘某相识。李某1是做煤炭生意，刘某从李某1处赊煤。自2014年10月左右，刘某欠煤款人民币110万余元、欠款人民币155万元，资金紧张时李某1与刘某相互周转。刘某偿还借款有时通过他妻子账户还款，有时通过刘某会计账户还款，2015年8月6日，偿还过一笔人民币5万元借款。
27.被害人田某陈述，证明田某与刘某签订合作协议，后又签订补充协议，约定刘某不得将钱挪作他用，并约定每月给付经营利润，共骗取田某人民币410万元。
28.被害人隋某陈述，证明刘某因做煤炭生意向隋某借款人民币150万元，后给付过利息。
29.被告人刘某供述与辩解，其对以上犯罪事实均不予供认。
认定以上事实的证据均经原审当庭举证、质证。经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案内在相关，本院予以采信。
本院认为，原审认定原审被告人刘某犯诈骗罪的事实与罪名成立。刘某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，作案二起，侵犯财产价值人民币545.25万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。上诉人刘某上诉提出原审认定事实错误，其与被害人属于民间借贷与投资行为，请求二审法院依法改判其无罪的上诉理由，经查，原审认定刘某犯诈骗罪的事实，既有被害人的陈述材料、合作协议及补充协议，又有证人证言、银行汇款凭证，还有被告人的供述与辩解，足以认定，故刘某所提上诉理由无事实与法律依据不能成立，本院不予采纳。原审依照原审被告人刘某的犯罪事实、性质、情节等，对其所作刑罚适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 影
审 判 员 白凤兰
代理审判员 宋凯文
二〇一七年五月五日
书 记 员 张 蕾