北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10986号
上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。
法定代表人：陈丹云，总经理。
委托诉讼代理人:成鹏，男，1986年6月19日出生，广东合创工程总承�有限公司职员，住公司宿舍。
被上诉人（原审原告）：许启红，男，1971年12月12日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：刘亚从，北京市诚汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭本仁，男，1962年6月30日出生，现在北京市朝阳区安家楼四川星星建设集团有限公司新燕都家园被监视居住。
委托诉讼代理人：李广利，北京华沛德权律师事务所律师。
上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人许启红、谭本仁建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广东合创公司之委托诉讼代理人成鹏，被上诉人许启红之委托诉讼代理人刘亚从，被上�人谭本仁之委托诉讼代理人李广利均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东合创公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判撤销一审判决第二项后半段，改判广东合创公司对谭本仁给付许启红工程款157720.52元不承担连带责任，或将本案发回重审；诉讼费由许启红、谭本仁承担。对于谭本仁应当给付许启红的工程款数额广东合创公司没有异议。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。司法解释就导致合同无效的情形进行了解释，针对承包人的主体范围进行了明确限定，但并未对发包人的主体进行限制。第七条规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设�程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。二、广东合创公司与谭本仁已经完成结算，一审法院认定事实错误。2015年，谭本仁因刑事犯罪被公安机关通缉，经向公安机关了解，谭本仁还存在挪用工程款高达一亿元的行为。在此情况下，因谭本仁欠付供货商及工班等巨额款项，其债权人多次、长期围堵广东合创公司工地及办公场所；且其自由受到限制，无法正常组织施工，导致工程长期停工。为避免因工程逾期对开发商及广东合创公司造成逾期交房及工期逾期的重大损失，广东合创公司通知谭本仁解除合同，并多次要求谭本仁及时办理结算，而谭本仁迟迟未能办理结算，无奈之下，广东合创公司委托第三方鉴定机构进行了鉴定结算。三、广东合创公司对谭本仁不存在工程欠款。基于上述第二条的情况，广东合创公司委托鉴定机构完成了结算，鉴定工程价款为339529762.77元，而广东合创公司对谭本仁的已付款已远远超出上述金额。根据事实可知，目前对谭本仁不存在未付款，也不应对许启红承担付款义务。四、许启红承诺后续与谭本仁结算，一审法院认定事实错误。2015年2月14日，许启红与广东合创公司、谭本仁签订三方协议，约定：丙方同意，后续结算和支付由乙方负责。该协议明确约定了后续工程款由许启红单独与谭本仁自行结算，系三方真实意思表示，本协议合法有效，应当执行。协议中，许启红明确放弃向广东合创公司主张付款的权利，现在却要求广东合创公司付款，单方撕毁协议，完全无视契约精神。许启红的诉讼请求不应当予以支持。
许启红同意一审判决，不同意广东合创公司的上诉请求，请求驳回广东合创公司的上诉请求，维持原判。具体理由：广东合创公司所依据的最高院审理建设工程施工合�纠纷司法解释条款错误，广东合创公司并非属于发包人的地位，在本案中应该属于承包人，所以广东合创公司引用该司法解释不适用于本案。不管广东合创公司是否对谭本仁已经支付工程欠款，广东合创公司应当与谭本仁承担连带责任，不应以不存在欠款为由对抗许启红。
谭本仁不同意一审判决，但没有提起上诉。认为发包方至今没有向广东合创公司和谭本仁支付工程款，应在支付工程款后再向许启红支付，一审判决合同依据错误。合同约定以建设单位向甲方支付为前提，建设单位是发包方合生绿洲公司。谭本仁现在不应付款。
许启红向一审法院起诉请求：1.谭本仁向许启红支付工程款166021.6元，广东合创公司承担连带责任；2.谭本仁以工程款166021.6元为本金按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2015年2月16日广东合创公司给付20万工程款之日起至工程款实际给付之日止，暂计1万元），广东合创公司承担连带责任；3.本案的诉讼费由谭本仁、广东合创公司承担。事实和理由：2014年3月14日，广东合创公司与许启红签订了《滨江帝景项目二期工程一区基础肥槽回填分包合同》，约定广东合创公司将北京市通州区永顺镇滨江帝景二期住宅楼项目C1＃、C2＃、C3＃、C5＃、C6＃、C7＃、C8＃、C12＃楼及C4＃车库外围肥槽交给许启红承包，所有承包范围内的肥槽回填土填至C4＃车库顶板标高，许启红以包人工、包机械、包机械排放达到环保标准等方式进行承包，综合单价为10元/立方，工程量按图示尺寸计算工程方量，超出合同承包标高不计算工程量。合同还就付款方式等进行了约定。合同签订后，许启红依约履行了合同义务，但广东合创公司仅支付给许启红工程款20万元，余款至今未付。
广东合创公司辩称�1.广东合创公司与许启红不存在合同关系，根据许启红提交的证据与事实可知，许启红是与谭本仁签订的合同，与广东合创公司无关，广东合创公司不是适格当事人。2.广东合创公司与谭本仁的施工工程已经过结算，截止到2016年12月，广东合创公司已向谭本仁超付2000万元，目前不存在欠款，即便法院认定广东合创公司与谭本仁存在非法转包关系，广东合创公司也只在欠付谭本仁工程款的范围内承担连带责任，现广东合创公司已不欠谭本仁工程款，不应再承担连带责任。3.广东合创公司与谭本仁及许启红曾签订《协议书》，由广东合创公司在可支付谭本仁的工程款范围内代谭本仁向许启红支付20万元，并且约定许启红同意后续结算和支付由谭本仁负责，签订时间是2015年2月14日，故许启红已经放弃了向广东合创公司主张付款的权利，其不应再向广东合创公司主张付款。4.根据许启红与谭本仁签订的合同，全部结算完成支付工程款的95%，质保金在质保期满90天后无息支付，现在许启红并未与谭本仁办理结算手续，而涉案工程在2016年9月才完工，目前质保期未届满，许启红对质保金部分无权主张支付。5.许启红签订合同后未完成施工，许启红退场后涉案工程由第三方继续完成，但第三方进场后发现许启红有部分遗留问题未处理完毕，此部分费用应当在许启红的结算款中扣除。
谭本仁辩称：1.谭本仁对结算金额无异议，但对许启红主张支付的金额有异议。按照合同第7条第1项的约定，应扣除结算金额的5%作为质保金，质保期自相关部门验收合格起算2年，质保金应当在质保期满未发生质量问题时支付，现双方未完成验收，即便按照工程实际交付时间（2016年下半年）起算质保期，质保期亦未届满。2.根据合同第7条第1项的约定�剩余95%的付款以建设单位合生绿洲公司向谭本仁支付工程款为前提，现合生绿洲公司尚未向谭本仁支付全部工程款。3.不同意支付许启红主张的利息，根据合同第7条第1项的约定，建设单位未向谭本仁支付工程款导致谭本仁未能支付工程款不视为违约。
一审法院认定事实：广东合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）处承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。2013年9月，广东合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》（以下分别简称《联营合同》），合同约定�广东合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区、二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。合同同时约定广东合创公司与谭本仁统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：广东合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门�收等方式承包本工程；合同总价暂定为一区253334828元，二区488843072元；约定本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付；另约定谭本仁应按合同约定标准向广东合创公司支付配合费、管理费。
当月，谭本仁向广东合创公司出具《承诺书》，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以广东合创公司名义对外行事，对外签订之合同相关权利义务均由谭本仁承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。
另查一：2014年3月3日，谭本仁作为甲方与许启红作为乙方签订《滨江帝景项目二期工程一区基础肥槽回填分包合同》（以下简称《分包合同》），合同标注发包单位为“广东合创工程总承包有限公司（谭本仁�”，并约定由许启红负责承包永顺项目二期C1＃、C2＃、C3＃、C5＃、C6＃、C7＃、C8＃、C12＃楼及C4＃车库外围肥槽施工，包括所有承包范围内肥槽回填土填至C4＃车库顶板标高。许启红的承包方式为包人工、包机械（钩机、压路机、铲车、夯机及其它手动工具）、包机械排放达到环保标准、包工用具、包施工电源线（排）、包粘接砂浆、包扬尘处理等；工作内容包括但不限于基槽清理、防水保护（外墙聚苯板粘贴）、管井等建筑物（构筑物）保护、槽边5米范围内回填土下槽、槽边余土清理、灰土拌制、耙平、夯实、找平（坡）等。合同第七条“付款与支付原则”约定：“1.付款方式（本项工程款支付均以建设单位向甲方支付为前提，否则甲方不构成违约）：A、第一组团C1、C2、C5＃楼群体主体结构封顶且肥槽土方回填完成，甲方于45天内按本节点产值的70%支付乙方；B、第二组团C3、C6、C7、C8、C12＃楼及C4＃车库群体主体结构封顶且肥槽土方回填完成，甲方于45天内按本节点产值的70%支付乙方；C、待本项目工程全部二次结构完成且乙方办理好结算审核手续后，甲方于45天内付至经甲方审定总产值的95%，余款5%作为质保金，待质保2年期满后90天内无息付清。”合同第八条“质量条款”第10项约定保质期限自经国家有关质检部门、建设单位、甲方相关部门验收合格之日起，保质期为两年。保质期满，经检查质量符合使用要求，甲方支付质保金给乙方。保修期内乙方应在接到甲方通知24小时内派人处理，若乙方故意拖延，甲方有权另派施工单位施工，一切费用在乙方质保金中扣除，超出保修金部分，甲方有权向乙方追偿。谭本仁与许启红均在上述《分包合同》上签名确认，广东合创公司未盖章确认。合同签订后，许启红于2014年3月进场施工，后向广东合创公司交付了涉案工程。
另查二：2014年11月，谭本仁向广东合创公司出具《（谭本仁）滨江帝景项目委托付款清单》（以下简称《付款清单》）一份，载明委托向许启红付款5万元。2014年11月6日，广东合创公司向许启红汇款支付工程款5万元。2015年2月，谭本仁向广东合创公司出具《滨江帝景项目支付明细》（以下简称《支付明细》）一份，载明包括许启红在内的数十家分包单位名称、负责人姓名及欠付工程款金额，其中，载明欠付许启红工程款分别为648815.28元和175400元。谭本仁并在《支付明细》空白处备注：“此次资金计划表是真实，如有虚假，我承担经济和法律责任。”
另查三：2015年2月14日，广东合创公司作为甲方与谭本仁作为乙方、许启红作为丙方共同签署了《协议书》，约定：“为解决乙、丙之间的部分债权�务关系，经协商达成如下一致意见：一、甲方在可支付乙方工程款范围内，代乙方清偿其欠付丙方的劳务费债务200000元。二、乙丙方同意，甲方按照本协议第一条约定向丙方垫付劳务费后，则甲方有权选择将该笔垫付劳务费直接抵扣甲方可支付乙方的工程款。三、乙丙共同保证并承诺：1.保证丙方在本协议中披露的对乙方的债权是合法且真实的，如经确认丙方债权虚假，则双倍核减甲方对乙方的债务，并承担相应法律责任；2.保证不再围堵甲方承建工程的施工现场（含样板间及工地）、合生创展集团及下属各公司（各区域公司及项目公司）所有办公场所，恢复甲方、合生创展集团及下属各公司的办公和生产经营秩序；3.丙方保证按甲方工程生产计划及要求恢复生产。4.乙丙双方共同承诺，对乙、丙方在本协议中未得到清偿的债权作为乙丙双方上述保证义务的担保。5.丙方同意，后续结算和支付由乙方负责……”2015年2月16日，广东合创公司向许启红汇款支付工程款20万元。双方共同确认广东合创公司全部已付款25万元均与本案所涉工程无关。许启红称上述《协议书》是在谭本仁失踪，适逢春节，急需为工人支付工资，为取得广东合创公司所支付的20万元工程款才应广东合创公司的要求签订了《协议书》，且《协议书》违反了法律规定，应属无效。
另查四：法院曾于2015年9月21日就永顺项目涉案情况到重庆市开县看守所与谭本仁进行谈话，其称于2014年8月出现资金困难，部分债权人使用违法手段到工地上寻衅滋事，广东合创公司为此扣留了工程款，为向广东合创公司索要工程款用于付款，谭本仁在2015年2月向广东合创公司出具了《支付明细》、《协议书》等文件。
本案一审审理过程中，许启红申请就工程造价进行鉴定，但双方不能就移送鉴定的图纸达成一致意见。2017年4月，许启红与谭本仁就涉案工程结算达成合意，共同确认工程款共计166021.6元，故许启红撤回了鉴定请求。广东合创公司对结算金额不予认可，但不申请进行工程造价鉴定。许启红称其于2015年2月完成涉案工程的施工，并随即交付了涉案工程，但因谭本仁失踪，双方未进行工程验收和结算。谭本仁对此不予认可，称因其未向许启红支付工程款，许启红于2015年9月停工，广东合创公司委托第三方进行工程造价咨询，此后一年许启红才退场，退场时涉案工程未完工。广东合创公司称于2016年9月接手涉案工程，并就许启红未完工部分另行委托案外人进行了施工。
一审法院认为：本案争议焦点有三点，一是双方是何种法律关系及承担责任主体的问题；二是广东合创公司能否以《协议书》约定内容主张免责；三�应付工程款数额如何确定的问题。
其一，就双方法律关系及承担责任主体而言，经查，广东合创公司先以自己的名义从案外人合生绿洲公司承包了涉案工程，此后广东合创公司又作为总承包人与谭本仁签订了《联营合同》，双方约定广东合创公司仅负责施工指导和协调工作，工程范围内的具体施工及相关工作全部由谭本仁负责，谭本仁还需向广东合创公司支付管理费，后谭本仁又与许启红签订了《分包合同》,将其所承包部分工程转包给许启红。故广东合创公司与谭本仁、谭本仁与许启红之间均是非法转包关系。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故上述《联营合同》及《分包合同》均属无效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。许启红已按合同约定完成了部分工程施工并将工程交付广东合创公司使用，故对于许启红要求谭本仁支付质保金之外工程款的诉求，理由正当，证据充分，法院予以支持。广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁欠付工程款承担连带责任。
其二，就广东合创公司能否依照《协议书》约定主张免责的问题，首先，从《协议书》具体内容来看，未明确写明广东合创公司不再承担付款义务或许启红不得再向广东合创公司主张权利；其次，根据《协议书》的具体内容、双方陈述及同一时期形成的《付款清单》、《支付明细》等证据，可以确定该《协议书》是在谭本仁无力向多家建设工程施工方、劳务人员等支付工程款、劳务费等，导致群体性纠纷�生，部分权利人甚至采取极端方式维权的特殊背景下签署，就许启红及谭本仁而言，其签署《协议书》的本意是获得工程款解决纠纷，而非免除广东合创公司的付款义务；其三，从《协议书》中“代乙方清偿”、“向丙方垫付”等的措辞来看，《协议书》签订时许启红无从知晓广东合创公司和谭本仁具体内部关系，亦对广东合创公司实际系工程款的付款义务人之一不明确知晓；综上，广东合创公司据《协议书》主张免除付款义务于法无据，法院对该辩解意见不予采信。
其三，就应付工程款数额如何确定的问题。本案中，涉案工程虽未经广东合创公司、谭本仁验收，但已实际交付广东合创公司使用，且广东合创公司虽否认许启红与谭本仁就涉案工程款的结算金额，但不申请进行鉴定，故对于许启红要求谭本仁支付质保金之外工程款的诉求，理由正当，证据�分，法院予以支持。对于许启红要求谭本仁支付质保金的诉求，许启红虽主张其于2015年2月将涉案工程交付广东合创公司使用，但未就交付时间提供证据，广东合创公司与谭本仁均主张交付时间是2016年9月，尚未满2年的质保期，故对于许启红要求支付质保金之诉求，法院认为依据不足，法院暂不予支持。对于许启红要求支付逾期利息一节，根据双方签订的《分包合同》的约定，涉案工程款支付以建设单位向谭本仁支付工程款为前提，否则谭本仁不构成违约，该项约定虽不能作为谭本仁拒付工程款的合法依据，但许启红要求谭本仁支付利息亦于法无据，故法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民�诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、许启红与谭本仁签订的《滨江帝景项目二期工程一区基础肥槽回填分包合同》无效；二、谭本仁给付许启红工程款157720.52元，于判决生效之日起七日内执行清，广东合创工程总承包有限公司对上述给付内容承担连带责任；三、驳回许启红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点有三点，一是双方是何种法律关系及承担责任主体的问题；二是广东合创公司能否以《协议书》约定内容主张免责；三是应付工程款数额如何确定的问题。
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实�施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。广东合创公司从合生绿洲公司承包了涉案工程，之后广东合创公司又作为总承包人与谭本仁签订了《联营合同》，双方约定广东合创公司仅负责施工指导和协调工作，工程范围内的具体施工及相关工作全部由谭本仁负责，谭本仁还需向广东合创公司支付管理费，后谭本仁又与许启红签订了《分包合同》,将其所承包部分工程转包给许启红。故广东合创公司与谭本仁、谭本仁与许启红之间均是非法转包关系，上述《联营合同》及《分包合同》均属无效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。许启红已按合同约定完成了部分工程施工并已将工程交付使用，许启红要求谭本仁支付质保金之外工程款，于法有据，一审法院予以支持，并无不当。广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故一审法院判决广东合创公司对谭本仁欠付工程款承担连带责任，亦无不当。
广东合创公司主张依照《协议书》约定免除付款义务，但该《协议书》系在谭本仁无力向多家建设工程施工方、劳务人员等支付工程款、劳务费等，导致群体性纠纷发生，部分权利人甚至采取极端方式维权的特殊背景下签署，许启红签署《协议书》的本意是获得工程款解决纠纷，而非免除广东合创公司的付款义务。该《协议书》并未明确写明广东合创公司不再承担付款义务或许启红不得再向广东合创公司主张权利，且从《协议书》中“代乙方清偿”、“向丙方垫付”等内容看，签订该《协议书》时许启红应对广东合创公司系工程款的付款义务人之一不明确知晓。故广�合创公司据《协议书》主张免除付款义务缺乏依据，本院对广东合创公司上述主张不予采信。关于广东合创公司已委托第三方机构对涉案工程鉴定结算,其付款已超过上述结算金额,广东合创公司对谭本仁不存在工程欠款,故也不应对许启红承担付款义务的相关主张。广东合创公司对涉案工程的鉴定结算系单方委托，且谭本仁与许启红对欠付工程结算已达成合意，故广东合创公司以上述理由要求对许启红不承担连带责任，缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，广东合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3454.41元，由广东合创工程总承包有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
审 判 员 宫 淼
代理审判员 张 帆
二〇一七年九月二十二日
法官 助理 胡震霄
书 记 员 刘 欣