湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民五终字第02147号
上诉人（原审被告）周建军（系长沙市岳麓区建头百货商店经营者），男，汉族，1968年8月6日出生。
被上诉人（原审原告）浙江苏泊尔股份有限公司，住所地浙江省玉环县大麦屿经济开发区。
法定代表人苏显泽，董事长。
委托代理人唐青春，女，1981年3月9日出生，汉族，浙江苏泊尔股份有限公司职员。
上诉人周建军因与被上诉人浙江苏泊尔股份有限公司（以下简称“苏泊尔公司”）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年4月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，浙江苏泊尔股份有限公司取得第3327882号“苏泊尔Supor”指定颜色组合商标，核定使用商品为第11类，包括热气烤箱、电炊具、煤气灶、电炉、高压锅（电加压炊具）、电压力锅（高压锅）、电热壶等商品。该商标注册有效期限自2004年4月7日至2014年4月6日。2013年8月21日，长沙市望城公证处公证人员王鸿、程铭与苏泊尔公司的委托代理人毛焕章、唐青春于2013年8月21日来到长沙市岳麓区锦旺超市（建头百货超市）（《长沙市工商行政管理局岳麓分局企业注册登记资料》登记的名称为：长沙市岳麓区建头百货商店），毛焕章、唐青春以普通消费者身份购买了苏泊尔豪华自动电饭锅（煲）一个，支付人民币70元，并从该店当场取得由店主周建军签名的收款收据一张，并对购物门店及所购物品拍摄照片8张，由公证人员对所购物品进行拍照并封存。庭审中，本院将长沙市望城公证处封存的被控侵权商品当庭拆封，被控侵权产品“苏泊尔电饭锅（煲）”的外包装四周均印有“苏泊尔电器”和“SPRSHDO”标识，印有“苏泊尔电器（香港）有限公司监制”，被控侵权产品的控制面板上印有“苏泊尔电器”和“SPRSHDO”标识。经当庭比对，被控侵权产品电饭锅（煲）与原告苏泊尔公司拥有的第3327882号“苏泊尔Supor”注册商标核定使用商品种类相同，被控侵权标识与原告商标构成近似。原审法院另查明：1、长沙市岳麓区建头百货商店为个体工商户，经营者姓名：周建军，经营地址为长沙市岳麓区望城坡三里垅湘华小区第4栋；2、苏泊尔公司为本案维权支付公证费1200元、律师费3000元、公证购买商品70元、工商及户籍档案查询60元，合计4330元。
原审法院认为：苏泊尔公司系第3327882号“苏泊尔Supor”指定颜色组合注册商标的所有权人，该商标处于有效期内，苏泊尔公司对该注册商标的专用权受到法律的保护。结合苏泊尔公司的诉讼请求及审理情况，该案的争议焦点有两个：一、周建军的行为是否已构成对原告注册商标专用权的侵犯；二、赔偿数额如何计算。一、周建军的行为是否已构成对苏泊尔公司注册商标专用权的侵犯。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权。该案中，被控侵权的电饭锅由周建军销售，该电饭锅与苏泊尔公司主张权利的注册商标核定使用的商品属相同商品。该电饭锅及外包装所使用的“苏泊尔”文字及“SPRSHDO”字母标识，与苏泊尔公司拥有的第3327882号“苏泊尔Supor”文字相同，字母近似。在隔离状态下，以普通消费者的一般注意力难以进行区别，容易造成混淆。因此，被控侵权电饭锅的标识与苏泊尔公司第3327882号“苏泊尔Supor”注册商标构成商标法意义上的近似，属于侵权商品。周建军销售该侵权商品的行为构成对苏泊尔公司商标专用权的侵犯。周建军辩称被控侵权电饭锅不是其超市出售，因其未提供相应证据否认公证书的证明力，故对周建军的上述抗辩意见该院不予采纳，周建军应当就其销售侵权商品的行为承担相应的法律责任。二、关于赔偿数额的计算。根据《商标法》第五十六条第一款之规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。该案中，苏泊尔公司未能举证证实周建军因销售侵权商品所获得的利益，或者苏泊尔公司因该侵权行为所受到的损失。基于苏泊尔公司的具体损失或被告的获利情况难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院依据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。该案综合考虑涉案权利商标的知名度、被控侵权商品的价值、可能涉及到的安全问题、苏泊尔公司为制止侵权所支出的合理开支及被告超市的经营规模等因素，该院酌情判定赔偿数额为9000元，对苏泊尔公司超过此数额的赔偿请求，该院不予支持。该院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，原审判决如下：一、周建军自本判决生效之日起十日内赔偿苏泊尔公司经济损失9000元（含合理维权开支）；二、驳回苏泊尔公司的其他诉讼请求。如果周建军未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费678元，由周建军负担。
上诉人周建军不服该判决，向本院上诉称：一、原审判决上诉人侵害被上诉人商标专用权，明显的缺乏事实和证明依据。被上诉人提供的国家工商行政管理总局商标局核定使用的11类苏泊尔商品（SUPOR）并未包含苏泊尔电饭锅，也不应该判定为侵害上诉人商标权的行为。二、被上诉人商标是否为连续三年使用的合法商标，被上诉人未向法庭提供相关依据，应当撤销其注册商标，上诉人应提供证据证明其注册商标的合法性。三、原审法院的酌情判决上诉人赔偿被上诉人侵权损失没有法律依据，且明显的违背事实。被上诉人通过公证处保全的假冒苏泊尔电饭锅，仅为一台，销售价为70元，事实上半球产品放置于上诉人处的电饭锅也确实仅为一台，这充分说明了上诉人并未对苏泊尔电器产品进行批量销售，即便为侵权，侵权的数量也仅此一台，并未给苏泊尔商标造成实际损失。原审法院判决上诉人赔偿被上诉人侵权损失人民币9000元，没有法律依据，并且明显过高。根据法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权受到的损失。在本案中因上诉人所获得利益仅为一台售价70元的电饭锅的15%，仅为十几元人民币。因此，上诉人赔偿被上诉人9000元数额明显超过法律的规定。四、被上诉人购买的涉案产品不是在上诉人商店购买的，上诉人商店销售的是“半球”的产品，并非是“苏泊尔”的产品，公证书记载上诉人销售的是苏泊尔的电饭锅是错误的，上诉人没有侵犯被上诉人的商标权，不应当承担赔偿责任，请法院驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人苏泊尔公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人提供的证据由长沙市望城公证处公证，合法有效；被上诉人商标一直在使用，符合商标权保护的条件，我方要求的法定赔偿，无法调查上诉人具体卖过多少电饭锅，因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人未提交证据。被上诉人向法庭提交了三份证据：证据一、浙江名牌产品证书；证据二、苏泊尔电饭锅宣传资料；证据三、媒介代理合同三份。以上三份证据拟证明被上诉人的商标一直在使用，不属于三年未使用的商标。经本院依法通知，上诉人拒不对上述证据发表质证意见。本院认为，上诉人拒不发表质证意见，系主动放弃质证权利。经审查，被上诉人提交的上述证据真、合法，本院予以采纳。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以认可。
本院认为，结合上诉人与被上诉人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案争议焦点为以下四个方面：一、被控侵权商品是否属于涉案商标核定使用的商品；二、被上诉人苏泊尔公司的商标是否为三年未使用而应予撤销的商标；三、公证书记载的侵权商品是否为上诉人周建军所销售；四、原审法院判定的赔偿数额是否过高。
一、被控侵权商品是否属于涉案商标核定使用的商品。
根据第3327882号商标注册证，“苏泊尔Supor”指定颜色组合商标，核定使用商品为第11类，包括热气烤箱、电炊具、煤气灶、电炉、高压锅（电加压炊具）、电压力锅（高压锅）、电热壶等商品。被控侵权商品电饭锅属于电炊具的一种，故与被上诉人第3327882号商标核准范围的商品系同类商品。因此，对上诉人周建军的该项上诉理由，本院不予支持。
二、被上诉人苏泊尔公司的商标是否为三年未使用而应予撤销的商标。
针对上诉人的该上诉理由，法院要求被上诉人举证，被上诉人向法院提供了浙江省质量技术监督局出具的浙江名牌产品证书，以及网页数据、广告宣传资料和媒介代理合同等证据拟证明第3327882号商标一直在使用。本院向上诉人送达了质证通知，但是上诉人无正当理由未参加质证，本院认为，上诉人自动放弃了质证权利。经综合审查被上诉人提交的上述证据，本院认为，被上诉人的证据证明了涉案商标一直在使用，不属于商标三年未使用而应予撤销的情形。上诉人认为被上诉人的商标三年未使用，未提供证据予以证明，故根据现有证据，应认定第3327882号商标一直在使用，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
三、公证书记载的侵权商品是否为上诉人周建军销售。
上诉人周建军在一、二审均称销售的商品并不是被上诉人在诉讼中提供的商品，其销售的是半球品牌的电饭锅，公证书记载的公证内容不属实。根据长沙市望城公证处（2013）湘长望证内字第18632号公证书记载：……公证员王鸿和公证人员程铭及申请人的委托代理人毛焕章、唐青春于二〇一三年八月二十一日来到长沙市岳麓区锦旺超市（建头百货超市）（《长沙市工商行政管理局岳麓分局企业注册登记资料》）登记的名称为：长沙市岳麓区建头百货商店，毛焕章和唐青春以普通消费者身份购买了苏泊尔豪华自动电饭锅（煲）一个，支付人民币柒拾元整，并从该店当场取得《收款收据》一张（见附件1）……”，《收款收据》有上诉人周建军的签名，公证书附有相关照片可以佐证保全证据的过程，根据公证书的记载以及相关附件和照片足以证明本案的被控侵权商品系上诉人周建军销售。且上诉人周建军并未提供相反证据推翻公证书的内容。因此，上诉人周建军称其未销售被控侵权商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、原审法院判定的赔偿数额是否过高。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。被上诉人苏泊尔公司既未能举证证明上诉人因侵权所得利益，亦无证据证明其因被侵权所受损失，故本案适用法定赔偿。上诉人周建军认为原审法院认定赔偿数额过高，应当向法院提供相应的证据，但其并未提供证据支持其主张，原审法院综合考虑权利商标的知名度、被控侵权商品的价值、可能涉及到的安全问题、被上诉人为制止侵权所支出的合理开支及被告超市的经营规模等因素，酌情判定赔偿数额为9000元并无不妥。因此，上诉人周建军的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人周建军的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费678元，由上诉人周建军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文滔
代理审判员 马光祥
代理审判员 谢 晋
二〇一四年七月九日
书 记 员 彭 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。