浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终793号
上诉人（原审被告）：象山县墙头镇人民政府。住所地：象山县墙头镇观海南路**号。
法定代表人：董盛益，该镇镇长。
委托诉讼代理人：杨国林，浙江之鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧葵阳，该镇副镇长。
被上诉人（原审原告）：宁波沪港新城建设投资有限公司。住所地：象山县墙头镇海山北路海山名座*号。
法定代表人：张伟登，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄永顺，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨如意，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
原审被告：象山县国有资产管理局。住所地：象山县丹西街道丹峰西路***号**楼。
法定代表人：朱海东，该局副局长。
委托诉讼代理人：黄性才，该局员工。
上诉人象山县墙头镇人民政府（以下简称墙头镇政府）因与被上诉人宁波沪港新城建设投资有限公司（以下简称沪港新城公司），原审被告象山县国有资产管理局（以下简称国资局）合同纠纷一案，不服象山县人民法院于2017年1月22日作出的（2016）浙0225民初5420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
墙头镇政府上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回沪港新城公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.涉案项目工程为政府工程，必须经二审审计，并经第三方财政部门完成审计，故《农房两改项目建设合作开发协议》第九条约定对第三方财政部门的审计时间予以限定，违反相关法律规定，应为无效条款。另外，根据涉案项目的工程量，不可能在两个月内完成审计，被上诉人也未提供有效的项目决算书。2.原审认定墙头镇政府签收了沪港新城公司报送的项目决算书，属认定事实错误。2015年12月22日，涉案项目第三方审计的建筑工程审核书尚未出具，沪港新城公司自行制作的决算书应为无效，墙头镇政府亦已明确告知该决算书对其无约束力。事实上，2016年1月6日，宁波建信工程造价咨询事务所有限公司出具土建审计报告后，沪港新城公司一直未提交有效的决算报告，导致项目审计延迟。3.原审认定墙头镇政府已经出售部分涉案项目所开发建设的房产，并实际收取购房户所交付的购房款，系认定事实错误。实际为墙头镇政府为监管资金流向，暂收部分购房款，但所收购房款又投入到涉案项目中区。4.原审认定沪港新城公司向象山西沪港城镇建设有限公司注入资金1300万元有误。该1300万元系象山县墙头镇农业服务公司向沪港新城公司借款并注入象山西沪港城镇建设有限公司的注册资金，双方借贷法律关系明确。对于该借款，墙头镇政府并无返还的义务，双方的《农房两改项目建设合作开发协议》也未约定该1300元由墙头镇政府返还。5.双方的《合作开发协议》并未约定8%的工程管理费由墙头镇政府支付，因双方系合作开发关系，即使支付，也不应全额由墙头镇政府支付。原审法院依据沪港新城公司提交的无效决算书认定工程管理费，属认定事实错误。6.双方《合作协议书》约定，因涉案项目建设，凡涉及象山西沪港城镇建设有限公司的经营造成的盈利或亏损，均由沪港新城公司享受或承担。因而，墙头镇政府并没有返还与支付款项之义务。二、原审违背诉讼原则。沪港新城公司一审诉讼请求为返还1300万元注册资金，但原审法院在未予释明的情况下，将该项请求改为返还投资款，违背民事诉讼“不告不理”原则。三、原审认定事实与判决矛盾。1.原审认定墙头镇政府与沪港新城公司系合作开发关系，但在涉案项目未经二审审计的情况下，判决墙头镇政府全额返还投资款，与已认定的事实相矛盾。2.原审在事实认定部分认定双方《合作协议书》真实有效，但在本院认为部分又不承认该协议效力，存在前后矛盾。四、本案尚不具备起诉的条件。涉案项目的二审审计结论尚未出具，并不具备起诉的条件。原审作出的判决，将导致财政审计毫无意义，并引发更多纠纷。
沪港新城公司辩称，1.双方《农房两改项目建设合作开发协议》并未违反法律法规规定，应为有效，双方均应按约履行。沪港新城公司于2015年12月22日将决算书送交墙头镇政府，其予以签收。墙头镇政府按约应在收取后二个月内完成审计，其未在约定期限完成审计，系其自身原因导致，应由其承担因此产生的不利后果。2.墙头镇政府称其将收取购房款用于涉案项目，但其并未提供相应的证据。墙头镇政府称双方《合作协议书》约定凡涉及象山西沪港城镇建设有限公司的经营造成的盈利或亏损，均由沪港新城公司享受或承担。但其又收取了购房款，属于严重违约。3.象山西沪港城镇建设有限公司注册资金1300万元系由沪港新城公司投入，投资凭证中“借款”的表述并不能否定该事实。现房屋已建成并出售，沪港新城公司有权利要求返还该注册资金。原审法院根据沪港新城公司提出的返还主张作出判决，并未违反“不告不理”的原则。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
国资局述称，国资局已履行对墙头镇农业服务公司的出资义务，因而本案与国资局无关。
沪港新城公司向一审法院起诉请求：1.判令两原审被告共同向原审原告返还13000000元注册资金及利息（自注入资金之日起按照象山县信用合作社联社同期贷款利率计算至实际履行之日止，暂算至2016年8月31日止为5930000元，后另算），本息暂合计18930000元；2.判令原审被告墙头镇政府向原审原告支付工程管理费共计11192732.12元；3.判令两原审被告协助原审原告办理象山西沪港城镇建设有限公司法定代表人变更手续；4.本案诉讼费由两原审被告承担。
一审法院审理认定事实：壹、2011年3月31日，原告（乙方）与被告墙头镇政府（甲方）签订一份《农房两改项目建设合作开发协议》，该协议约定：二、合作开发范围与内容1.开发范围为：本项目规划用地60.3亩范围内全部“农房两改房”、商品房、配套用房及所有配套工程的开发建设，不包含25#、26#号楼，25#、26#号楼由墙头村实施开发，开发责任与收益等与乙方无涉。2.开发内容为：甲方全权委托乙方操作本项目，从本项目方案设计至竣工验收交付，包括本项目的前期工作、建设阶段工作、销售阶段工作、直至项目通过竣工验收、结算、资料归档、房屋交付等全过程，甲方必须配合乙方工作且前期工作以甲方为主实施。3.在签订本意向协议后，甲乙双方应完成象山西沪港城镇建设有限公司财务审计并归还甲方先前投入的资金，甲方将公司管理权委托乙方，并完成法定代表人的变更。三、本项目资金来源1.自签订本意向协议后一个月内，乙方向象山西沪港城镇建设有限公司注资10000000元，签订合作开发合同后一个月内，乙方再向象山西沪港城镇建设有限公司投资10000000元，该投资额10000000元按当地信用社同期贷款利率计息，计入开发成本。五、“农房两改房”和商品房的安排原则1.“农房两改房”是为安置墙头镇无房户、缺房户、宅基地整理和梳理改造村拆迁户而建造的住宅，房屋由象山西沪港城镇建设有限公司建造。2.2本项目的农房两改房建筑面积约为37000平方米（不包括25、26幢），若农房两改房供应面积小于37000平方米的，其差额部分面积作为商品房处理，若甲方提供的符合农房两改房的户主不按付款时间及额度付款的，甲方承担与户主的协调处理责任及要求户主承担相应相关责任。3.商品房是指由甲、乙双方共同投资开发的供乙方对外销售的经营性住房，此部分房屋的开发风险和利润由甲、乙双方共同承担和享受。5.农房两改房的回购总价按本项目总成本价与农房两改房建筑面积之比确定。6.商品房的销售价格按当时当地房地产市场价由甲乙双方研究确定销售价格表。7.商品房按国家商品房预售和销售管理规定执行，由乙方具体负责商品房销（预）售工作。8.商品房开发风险和利润由甲、乙双方共同承担，承担比例为：甲方30%，乙方70%。六、开发管理费和支付1.乙方的开发管理费按农居房部分成本8%计算，待开发结算时按总投资额计算管理费。2.开发管理费的支付办法：本项目管理费计入开发总成本，待本项目决算时一次性结清。九、项目结算（决算）乙方在本项目综合验收合格之日起至三个月内提交决算报告，甲方在接到乙方决算报告之日起二个月内审计完成，甲方逾期的则按乙方提交的决算报告为准进行项目结算。十一、其他约定4.本开发建设项目在综合验收后一年内必须清算完毕，如有未销售完的房屋按协议价由乙方负责收购。5.甲乙双方同意将商品房开发的净利润的8%暂留作房屋质量保证金，待小区交付三年后再予分配。
贰、上述《农房两改项目建设合作开发协议》签订后，甲、乙双方按约于2011年4月12日完成了象山西沪港城镇建设有限公司法定代表人变更手续，即由原法定代表人俞燕妮变更为张伟登。2012年3月27日，象山西沪港城镇建设有限公司的注册资本由1000000元变更为20000000元，实收资本由1000000元变更为5000000元；2012年10月11日，实收资本由5000000元变更为13000000元。上述注册资本及实收资本变更前后，象山西沪港城镇建设有限公司的登记投资人均显示为象山县墙头镇农业服务公司。2013年12月25日，象山县墙头镇农业服务公司的投资人由被告墙头镇政府变更为被告国资局，注册资本及实收资本均由500000元变更为10000000元。
此后，象山西沪港城镇建设有限公司取得了协议所涉“西港杏苑”农民集聚区的建设用地规划许可证和施工许可证，并将房屋建造发包给案外人宁波东方腾龙建筑有限公司施工建造。2015年9月29日，象山县建筑工程质量监督站对协议所涉建造工程出具《象山县建筑工程质量监督报告》，该报告载明协议所涉工程的开工日期为2012年4月1日，竣工验收时间为2015年4月27日，工程质量已具备备案申请条件。2016年4月11日，象山县住房和城乡建设局对协议所涉工程于同日备案。
叁、被告墙头镇政府已经出售部分案涉项目所开发建设的房产，并实际收取购房户所缴付的购房款（约2700多万元）。
对有争议的证据和事实，该院认定如下：
1.被告墙头镇政府是否收到原告报送的关于墙头镇“农房两改”项目决算的报告？对此，原告向该院提供了墙头镇农房二改项目决算报告书及报告书送达回执，在原告提供的回执上有被告墙头镇政府的副镇长欧葵阳署名及被告墙头镇政府的公章，并注明收到的材料为墙头农民集中居住区项目“农房两改”资料（一审决算）及总投资结算报告，签收时间为2015年12月22日。被告墙头镇政府虽对回执的真实性有异议，但上述欧葵阳的署名及被告墙头镇政府的签章系无可辩驳的事实，故该院确认被告墙头镇政府签收了原告报送的项目决算书。该决算报告书中“关于西沪港城镇公司至2015年11月30日财务分析”的第6项载明，项目投入111839446.61元：其中开发成本87695758.71元，长期待摊费用3070997.9元，未入账利息21073350.00元；第10项载明，应付未付宁波东方腾龙建设有限公司工程款为90418988.00－53337104.00－7000000.00=30081884.00元；第11项载明，应付原告沪港新城公司8%管理费11192732.12元。
2.原告与被告墙头镇政府是否签订《合作协议书》？对此，被告墙头镇政府提供《合作协议书》1份。原告沪港新城公司的法定代表人确认协议书中的署名是其所签，但认为其并未看到过协议内容，且原告方无存档，该协议书可能系伪造；同时，原告还认为协议书未加盖骑缝章，且协议为第三方设定义务，该协议无效。对此，该院认为，涉案合作协议书虽然分为2页，但在第二页上端已注明“”，原告及其法定代表人理应注意该提示性表述，且原告及被告墙头镇政府以及两者的法定发表人却均签章确认，在无相反证据的前提下，应该确认该协议的真实性，故该院对原告的质证意见不予采纳，并据此确认以下内容：被告墙头镇政府与原告为明确双方合作关系，于2012年3月15日签订《合作协议书》1份，载明：一、象山县墙头镇农业服务公司是墙头镇政府向工商行政机关登记注册的一家集体企业，根据中共宁波市委【甬党（2009）7号】文件及中共象山县委（2015）5号文件精神，更好地推进新农村建设，按照被告墙头镇政府与原告签订的“农房两改”建设合作协议要求，以墙头镇政府名义成立了象山西沪港城镇建设有限公司，实际由原告出资2000万元注册经营。二、象山西沪港城镇建设有限公司凡涉及公司经营、注册资本或股权变更等由此而造成的盈利与亏损均由原告享受与承担，与墙头镇政府无关。
3.原告是否向象山西沪港城镇建设有限公司注入13000000元资金？对此，原告提供了资金票据凭证8份（复印件），证明原告按约注入象山西沪港公司注册资金13000000元，被告墙头镇政府认为其真实性有待核实，且认为其中除2张票据与其有关外，其余6张票据均与其无关，但被告墙头镇政府未在本院指定期间内向该院提供其具体核实结果，且被告墙头镇政府于答辩中未对原告向象山西沪港城镇建设有限公司注入资金13000000元的事实提出异议，且结合原告与被告墙头镇政府于2012年3月15日签订《合作协议书》中所述内容，墙头镇政府未向象山西沪港城镇建设有限公司注入资金，其注入资金均由原告出资的事实，以及象山西沪港城镇建设有限公司的实缴资本金为13000000元的事实，该院认为可以采信原告该组证据的真实性，并确认原告向象山西沪港城镇建设有限公司注入资金13000000元的事实。
一审法院认为：本案的主要争议焦点为：
一、原告与被告墙头镇政府之间就案涉农房两改项目是合作开发关系还是委托开发关系？对此，原告认为，其系接受被告墙头镇政府的委托进行开发建设，被告墙头镇政府认为系合作开发关系。该院认为，从原告与被告墙头镇政府所签订的协议名称及协议内容来看，原告与被告墙头镇政府系合作开发关系，原告认为其系接受被告墙头镇政府的委托进行开发建设的理由难以成立。《农房两改项目建设合作开发协议》系原告与被告墙头镇政府双方的真实意思表示，且该双方均按协议内容履行了出资、法定代表人变更、开发建设等行为，应依法认定该协议的效力，原告及被告墙头镇政府均应遵照执行。至于原告与被告墙头镇政府于2012年3月15日签订的《合作协议书》，因系针对象山西沪港城镇建设有限公司自身在业务经营、股权变更等过程中的风险进行的约定，且约定内容明显有违我国公司法关于公司资本制度的强制性规定，并不能以此否认《农房两改项目建设合作开发协议》的效力及其关于原告与被告墙头镇政府之间权利义务的安排。据此，原告与被告墙头镇政府负有按约定进行结算（决算）的义务。根据《农房两改项目建设合作开发协议》第六条第2款“开发管理费的支付办法：本项目管理费计入开发总成本，待本项目决算时一次性结清。”及第九条“项目结算（决算）乙方在本项目综合验收合格之日起至三个月内提交决算报告，甲方在接到乙方决算报告之日起二个月内审计完成，甲方逾期的则按乙方提交的决算报告为准进行项目结算。”的规定，涉案项目在2015年4月27日竣工验收，已具备结算条件，被告墙头镇政府于2015年12月22日签收了原告报送的墙头农民集中居住区项目“农房两改”资料（一审决算）及总投资结算报告，依约应于2016年2月22日前完成审计，否则应按原告提交的决算报告作为项目结算依据。而被告墙头镇政府未能于上述期间内完成审计，也未予上述期间内提出任何异议，且于本案诉讼过程中亦未完成相关审计，显已违反上述约定，双方约定的按原告提交的决算报告为准进行项目结算的条件成就。据此，原告要求被告墙头镇政府按照其报送的结算报告支付工程管理费11192732.12元，符合原告与被告墙头镇政府的约定，且不违反法律、行政法规的强制性规定，予以支持。
二、原告投入象山西沪港城镇建设有限公司的13000000元是否为公司资本金，能否退还？结合该院查明事实，该13000000元系原告根据其与被告墙头镇政府《农房两改项目建设合作开发协议》的约定所缴入的款项，但根据工商登记，其出资人登记为象山县墙头镇农业服务公司，即象山西沪港城镇建设有限公司的所有股权均属象山县墙头镇农业服务公司所有。原告虽然投入象山西沪港城镇建设有限公司13000000元，但却不是该公司的股东，其投入的款项不能视为资本金，其实质为原告依据《农房两改项目建设合作开发协议》的约定代象山县墙头镇农业服务公司所缴纳的实缴资本金，性质上属于一种依委托的代为履行行为。故此，原告要求被告墙头镇政府返还该投入资金并不具有法律性质上的障碍，因为法律所禁止的仅仅为在公司存续期间股东要求其公司返还投资款，而并不禁止股东依据合同或其他法律关系要求相应主体承担法律责任。基此，判断原告诉请返还投入资金的请求能否得到支持，需审查原告请求被告墙头镇政府及国资局返还该13000000元款项是否具有请求权基础及事实依据。对此，该院认为，根据《农房两改项目建设合作开发协议》的约定，原告与被告墙头镇政府所约定开发建设的房产分为两部分，一部分为农房两改房，其系为安置墙头镇无房户、缺房户、宅基地整理和梳理改造村拆迁户而建造的住宅，对该部分房产被告墙头镇政府负有要求符合农房两改房的户主按付款时间及额度付款的义务，且负有与户主协调处理及要求户主承担相应责任的义务，即被告墙头镇政府负有回购义务（参见《农房两改项目建设合作开发协议》第五条第5款）；另一部分为商品房，其系由被告墙头镇政府与原告共同投资开发的供原告对外销售的经营性住房，此部分房屋的开发风险和利润由原告与被告墙头镇政府共同承担和享受，且根据该协议的上下文内容进行体系解释来看，原告对该部分房产负有收购义务。而根据该协议第十一条第4款“本开发建设项目在综合验收后一年内必须清算完毕”的内容约定来看，被告墙头镇政府负有在2016年4月27日前清算完毕的义务，但由于原告迟至2015年12月22日才向被告墙头镇政府报送墙头农民集中居住区项目“农房两改”资料（一审决算）及总投资结算报告，即使期限作相应推延，则被告墙头镇政府亦应在2016年9月22日前完成清算任务，即被告墙头镇政府应于该时间前完成督促户主付款或要求户主承担相应责任的义务，否则构成违约，应依法承担违约责任。此外，根据庭审查明情况，被告墙头镇政府已经出售了涉案农房两改房，并实际收取了约2700多万元的购房款。综合上述事实，被告墙头镇政府的违约行为致原告无法及时收回投资款，且所开发的房产已由被告墙头镇政府部分出售，并由被告墙头镇政府单方收取出售款项，明显损害了原告的合法权益，原告要求被告墙头镇政府返还投资款13000000元，系被告墙头镇政府承担清算义务的应有本意，且符合公平原则，该院予以支持。至于原告主张的利息，因根据双方协议约定，原告应投入20000000元，且未约定第一期10000000元款项计付利息，第二期10000000元款项按当地信用社同期贷款利率计息，而原告在协议签订后仅依约支付了13000000元款项，其自身亦存在违约行为，故该院对原告关于利息的主张不予支持。关于原告要求被告国资局承担共同还款责任的请求，该院认为，虽然象山县墙头镇农业服务公司的出资人于2013年12月25日由墙头镇政府变更为国资局，但无证据证明被告国资局未依约履行出资义务，原告要求被告国资局承担法律责任，无事实及法律依据，因而不予支持。
三、原告对象山西沪港城镇建设有限公司法定代表人变更事项是否享有请求权。对此，该院认为，象山西沪港城镇建设有限公司的法定代表人张伟登在法律上系一独立的法律主体，其对自身如何履职及是否履职享有自主权利，且其是否辞任象山西沪港城镇建设有限公司法定代表人职务或象山西沪港城镇建设有限公司是否聘任张伟登为法定代表人系其两者之间的事务，原告对此不享有请求权。故对原告该项请求不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，作出如下判决：一、被告象山县墙头镇人民政府返还原告宁波沪港新城建设投资有限公司投资款13000000元；二、被告象山县墙头镇人民政府支付原告宁波沪港新城建设投资有限公司工程管理费11192732.12元；上述一、二项款项均定于本判决生效后十五日内支付。三、驳回原告宁波沪港新城建设投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192414元，由原告宁波沪港新城建设投资有限公司负担29650元，由被告象山县墙头镇人民政府负担162764元。
二审中，墙头镇政府提交下列证据：1.宁波建信工程造价咨询事务所有限公司出具的《建设工程审核书》（上），拟证明沪港新城公司2015年12月22日提供的决算报告在前，工程审核书在后。正确顺序应为建信公司的审核书在前，之后才能出决算报告，因而沪港新城公司出具的报告应为无效。2.对账单一份，拟证明原审判决书认定的2700多万元款项均已用于涉案工程。
沪港新城公司经质证认为，对证据1真实性无异议，但该证据非二审新证据。另外，该证据虽与本案有一定关联，但并不能证明墙头镇政府的主张。对证据2真实性有异议，该账单系墙头镇政府单方作出。另外，2014年年底双方合作开发的房屋已经竣工验收，拿到质检报告后才销售，但证据2显示，2015年1-12月，2016年1-8月，墙头镇公司仍在收款，故不能证明该款用于涉案工程。
国资局未发表质证意见。
本院经审查认为，证据1并非二审中形成的新证据，亦不能证明墙头镇政府的主张，本院不予认定；证据2系墙头镇政府单方制作，结合沪港新城公司质证意见，亦不能证明购房款用于涉案工程，故本院亦不予认定。
沪港新城公司、国资局未提供新证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：墙头镇政府与沪港新城公司签订的《农房两改项目建设合作开发协议》合法有效，双方均应按约履行。根据双方协议第九条约定，墙头镇政府应在签收决算报告之日起二个月内完成审计。逾期未完成审计，则按沪港新城公司提交的决算报告为准进行项目结算。墙头镇政府虽对签收该决算报告的事实提出异议，但回执中有墙头镇副镇长的签字及镇政府的公章，故一审法院据此认定决算报告已经由墙头镇政府签收，并无不当。墙头镇政府未能依约完成审计，亦未在上述期间提出任何异议，故应依照沪港新城公司提交的决算报告进行项目结算。墙头镇政府主张该决算报告无效，但其并未提供充分证据证明存在导致该决算报告无效的情形，故对墙头镇政府的该主张，本院不予支持。对于1300万元的投资款，墙头镇政府主张《农房两改项目建设合作开发协议》并未约定该款由其返还，因而其没有返还的义务。本院认为，该1300万元的投资款实际系沪港新城公司代象山县墙头镇农业服务公司缴纳的实缴资本。现涉案项目已经验收，根据双方《农房两改项目建设合作开发协议》协议约定，涉案项目应于综合验收后一年内清算完毕，因而墙头镇政府应依约返还沪港新城公司的投资款，故对于墙头镇政府的该项主张，本院亦不予支持。对于已收购房款，墙头镇政府主张系为监管资金流向等暂行收取，之后又投入到涉案项目，但其并未提供充分证据予以证明，故对墙头镇政府的该项主张，本院难以彩信。
综上所述，墙头镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费162764元，由上诉人象山县墙头镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟东
代理审判员 郑 辉
代理审判员 李春燕
二〇一七年五月二十二日
代书 记员 薛 楠