辽宁省辽阳市白塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辽阳白刑初字第185号
公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
被告人祖XX，女，1976年1月10日出生，汉族，初中文化，黑龙江省木兰县人。2013年12月2日因本案被刑事拘留，同年12月31日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
被告人潘XX，男，1974年1月20日出生，汉族，初中文化，黑龙江省木兰县人。2013年12月2日因本案被刑事拘留，同年12月31日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人张猛，系黑龙江酬勤律师事务所律师。
辽阳市白塔区人民检察院以辽白检公刑诉（2014）124号起诉书指控被告人祖XX、潘XX犯销售假药罪、非法经营罪，于2014年5月8日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭适用简易程序审理了本案。辽阳市白塔区人民检察院检察员黄福宏、赵蕾出庭支持公诉，被告人祖XX、潘XX及其辩护人张猛到庭参加诉讼。本案延期审理一次，现已审理终结。
公诉机关指控，2011年1月16日至2013年11月28日期间，被告人祖XX伙同被告人潘XX通过物流的方式将心舒丸销售到辽宁省、黑龙江省、吉林省等多个县市，其中部分假药销售到辽宁省辽阳市白塔区恒康药房、铁岭市春园药店、鞍山市万民堂、宽甸天益堂、开远市健康药店，共计5231盒，获利人民币7000元。经辽阳市食品药品监督管理局鉴定：被告人祖XX、潘XX所销售的心舒丸应认定假药。2010年至2013年12月2日期间，被告人祖XX、潘XX在没有获得药品经营许可证的情况下，通过物流的方式非法将腰痛宁胶囊、毓婷、肠炎宁胶囊等物品销售到辽宁省、黑龙江省、吉林省等多个县市，销售金额合计人民币222061.35元，获利人民币49937.35元。案发后，被告人祖XX、潘XX均被公安机关抓获归案。公诉机关就上述指控向法庭提供证据，即被告人祖XX、潘XX的供述，证人李炜东、潘地杰的证言，户籍证明，扣押、移交物品文件清单，销售记录，搜查笔录，照片，情况说明，鉴定意见，案件来源，抓捕经过等证据。据此，被告人祖XX、潘XX的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条之规定，应以非法经营罪、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人祖XX、潘XX对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人潘XX的辩护意见是：被告人潘XX的行为同时构成销售假药罪、非法经营罪，依照处罚较重的定罪处罚，故对被告人应以非法经营罪追究其刑事责任。
经审理查明，2010年至2013年12月2日期间，被告人祖XX伙同被告人潘XX在没有获得药品经营许可证的情况下销售心舒丸、腰痛宁胶囊、毓婷、肠炎宁胶囊等药物。
被告人祖XX、潘XX通过物流的方式将心舒丸销售到辽宁省、黑龙江省、吉林省等多个县市，其中部分销售到辽宁省辽阳市白塔区恒康药房、铁岭市春园药店、鞍山市万民堂、宽甸天益堂、开远市健康药店，共计5231盒，销售金额为56773.5元，获利人民币7000元。经辽阳市食品药品监督管理局鉴定：被告人祖XX、潘XX所销售的心舒丸应认定为假药。
被告人祖XX、潘XX通过物流的方式非法将腰痛宁胶囊、毓婷、肠炎宁胶囊等物品销售到辽宁省、黑龙江省、吉林省等多个县市，销售金额合计人民币222061.35元，获利人民币49937.35元。案发后，被告人祖XX、潘XX均被公安机关抓获归案。
上述事实，被告人祖XX、潘XX及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有被告人祖XX、潘XX的供述，证人李炜东、潘地杰的证言，户籍证明，扣押、移交物品文件清单，销售记录，搜查笔录，照片，情况说明，鉴定意见，案件来源，抓捕经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人祖XX、潘XX共同违反国家法律规定，未经许可经营药品，且销售假药，其行为均已构成非法经营罪、销售假药罪，但二被告人销售假药的行为同时构成非法经营罪，依法依照处罚较重的规定定罪处罚，因此二被告人的行为应按照非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据充分，应予支持，但指控罪名不妥，应从一罪处罚。对于被告人潘XX的辩护人提出被告人潘XX在共同犯罪中属从犯且有立功表现的辩护意见，因无证据证明，故本院不予采纳。被告人祖XX、潘XX当庭自愿认罪，依法从轻处罚；其积极缴纳罚金，酌情从轻处罚；其无前科劣迹，认罪悔罪，不致再危害社会，可适用缓刑。对被告人潘XX的辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。根据本案具体事实、情节、社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条、第六十七条三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人祖XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币五万七千元。
被告人潘XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币五万七千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金均已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 黄金萍
人民陪审员 李 壮
人民陪审员 黄桂霞
二〇一四年六月十八日
书 记 员 罗 丹
附件：
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百四十一条
生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条
实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。