河北省衡水市桃城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡桃彭民二初字第210号
原告：王丽丽。
委托代理人：李兴华，河北画苑律师事务所律师。
被告：河北鹏福房地产开发有限公司。住所地：衡水市桃城区。
法定代表人：董鹏霞，总经理。
委托代理人：李立伟，该公司法务经理。
原告王丽丽与被告河北鹏福房地产开发有限公司（以下简称鹏福房产）因商品房预约合同纠纷，向本院提起诉讼。本院于2015年7月2日立案受理后，依法由审判员牟庆峰适用简易程序，于2015年8月5日公开开庭进行了审理。原告王丽丽的委托代表人李兴华，被告鹏福房产的委托代理人李立伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王丽丽诉称：原、被告双方于2014年2月19日签订《滨湖国际认购协议书》一份，原告购买被告出售的滨湖国际A2区2号楼1单元1604室，原告在被告告知其所售楼盘五证齐全之后，原告依照约定交付购房款89871元。依照双方协议约定被告应于2015年12月31日前交房。但至今被告所售楼房没有商品房预售许可。现原告要求确认其与被告签订的《滨湖国际》认购协议书无效；被告返还其购房款89871元，利息7184元，赔偿损失89871元。
被告鹏福房产未提交书面答辩状，当庭辩称：一、双方签订的《滨湖国际认购协议》（下称“认购协议”）系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法有效成立。1、《认购协议》是双方就买卖房屋的位置、面积、价款、签订正式房屋买卖合同的时限等事项达成一致的意思表示，是对交易房屋有关事宜的初步确认。根据《最高院关于审理买卖合同纠纷案件司法解释》第二条及《最高院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第四条规定，认购协议不是商品房买卖合同，而是为将来签订正式商品房买卖合同所签订的预约合同，协议双方所负的义务是缔约义务，即签订认购协议后，开发商不再将房屋卖给他人，认购人则保证在将来具备签订买卖合同条件时，与开发商签订正式商品房买卖合同。认购协议完全符合《合同法》关于合同的定义，是一种独立的合同。2、《认购协议》的效力。《认购协议》是一种合同，就应受《合同法》的规制。根据《合同法》第五十二条第（五）款规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才确认无效，而《认购协议》并不违反我国现行任何法律或行政法规的强制性规定，因此应是合法有效的，依法受法律保护，双方均应受协议约束。3、未取得商品房预售许可证不影响认购协议的效力。我国对商品房销售实行行政许可的监管制度，根据《商品房销售管理办法》等规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售，二者都需具备一定条件。商品房预售需取得《商品房预售许可证》，商品房现售需取得土地证、工程规划许可证、施工许可证，并已通过竣工验收。《最高院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》的规定针对的是商品房预售合同，认购协议不受该条款规制，即开发商未取得预售许可证，不影响认购协议的效力。实践中，在项目取得预售许可证前，开发商为提前锁定交易机会，购房者为确保自己看中的房屋将来不被他人购买，双方先签订认购协议，确定双方的买卖意向，待将来项目取得预售证后再签订正式商品房买卖合同。二、双方应继续履行《认购协议》，如一方不履行，应承担违约责任。既然《认购协议》合法有效，双方就应本着诚信原则如实履行义务。根据《最高院关于审理买卖合同纠纷案件司法解释》第二条规定，如原告不履行认购协议，其有权要求原告承担违约责任。综上，请求驳回原告诉求。
根据原告的起诉和被告的答辩，经征得到庭当事人及委托代理人的同意，确定本案的焦点是：原、被告双方签订的《滨湖国际认购协议》是否无效？如无效，双方权利义务应当如何处理？
围绕本案争议焦点，原告王丽丽举证、陈述如下：
主要陈述同诉状，补充陈述为：其认为涉案的认购协议书是无效协议，2014年1月19日原告支付给被告购房订金10000元，2014年2月19日交纳首付房款的40%，即85871元，原、被告双方签订的认购确认单和认购协议书上均未标明被告所售房产的商品房预售许可证明的文号，被告作为房地产开发企业既然销售的是商品是商品房，就应当按照城市商品房预售管理办法第六条规定，办理商品房预售许可证明，如未取得该证件，不得进行商品房预售。商品房销售管理办法第三条第三款规定，就本案来讲被告与原告签订认购确认单和认购协议书，收售原告订金和房价款85871元的行为实际上就是商品房的预售行为，并且该认购协议书包括了商品房销售管理办法第十六条规定的内容，应当视为商品房预售合同，既然涉案的认购协议书是商品房预售合同，如未办理商品房许可证明，按照《最高人民法院关于审理商品房纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，涉案的认购协议书系无效合同，另外，原告在购买诉争房产时，被告未向原告出示商品房预售许可证明，违反了城市房地产开发管理规定第二十六和二十七条规定以及城市商品房预售管理办法第六条规定。依照《合同法》第五十二条相关规定，原、被告签订的认购协议也应是无效合同。原、被告签订的认购协议书无效，按照《最高人民法院关于审理商品房纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，被告应当返还原告购房款89871元及利息7184元，利息按同期银行借款利率计算，并赔偿原告损失89871元。
提交如下证据：一、2014年1月19日原、被告双方签订的滨湖国际房屋认购确认单一份，可以证实原告向被告支付10000元订金的事实。二、原、被告双方2014年2月19日签订的滨湖国际认购协议书一份。三、被告为原告出具的收款收据三份，证实被告收到原告订金10000元及房款85871元这一事实。
对原告王丽丽提交的证据，被告鹏福房产无异议。
围绕本案争议焦点，被告鹏福房产举证、陈述如下：
一、商品房销售分为现房销售和预售，二者需具备法定条件，而认购协议不受该条款规制，认购协议是双方为将来签订正式商品房买卖合同所签订的预约合同，实践中在项目取得预售条件前双方为提前锁定对方，先签订认购协议，以确定双方买卖意向，待具备销售条件后再签订正式商品房买卖合同。根据《最高院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条规定，认购书转化为商品房买卖合同的条件有两个：1、认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容；2、出卖人已按约定收受房款；《商品房销售管理办法》第十六条规定了13项主要内容，因商品房买卖合同的标的物具有特殊性，因为房屋是老百姓最主要的生活资料，买受人最直接的目的就是对房屋所有权完全有效的行使，房屋要满足人们基本生活的需要，买受人要对房屋行使完全所有权必须具备许多附件条件，如供水、供电、装饰、产权登记等等。《商品房销售管理办法》第十六条前10项内容都是产权人行使所有权的必备条件，也是房屋作为基本生活资料应符合现代社会要求的基本内容，否则，买受人将无法圆满地对房屋实现占有、使用、收益和处分的权能。因此，原则上，“对于认购书应当包含的商品房买卖合同的主要内容，除《商品房销售管理办法》第十六条第3项外，其他各项不能缺少。”本案中双方签订的《认购协议》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的第（六）、（七）、（八）、（十）等多项内容，不能转化为商品房买卖合同。最高院关于商品房买卖合同的纠纷司法解释第五条，关于认购书转化为商品房买卖合同的条件有一个前提，项目已经取得预售许可证，这是司法解释的立法本意，其目的是为了保护认购者合法权益，其目的是为了规制开发商以认购协议的方式销售房屋，在楼市价格攀升的情况下为谋取更大的经济利益不惜毁约，并主动提出愿意向购房者返还认购款及利息或双倍返还订金，这种情况下广大购房人的合法权益就受到了侵害。根据最高院关于商品房买卖合同司法解释第二条规定，如果开发商未取得商品房预售许可证，那么无论什么形式的认购协议都是无效的，无需再具备商品房销售管理办法第十六条所规定的商品房买卖合同的内容，也不论是否收受购房款。二、根据合同法第五十二条第一款规定，合同无效的条件是一方实施了欺诈行为：1、欺诈、胁迫手段订立合同；2、损害国家利益。我方未实施欺诈行为，法律没有规定签订认购协议需具备五证。认购协议未损害国家利益，认购协议是双方在平等、自愿基础上协商一致的意思表示。只要不违反法律、法规的强制性规定就应是合法有效的，依法受法律保护，双方均应受协议约束。最高院关于商品房买卖司法解释第九条所针对是商品房买卖合同，认购协议不适用该条款。
提交证据：一、桃城区农村新民居建设办公室关于彭杜乡赵杜村新民居联建点开工请示的批复复印件。二、衡水滨湖新区管委会关于对滨湖新区项目建设手续有关问题的请示复印件。三、环保部2014年发布的关于衡水湖等四处国家级自然保护区面积、范围及功能区化的通知复印件。四、A1区2号楼土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，以上证据均为复印件。
原告王丽丽对被告鹏福房产的质证意见是：被告提交的证据与我方没有关联性。也充分证实了我方主张，对于本案涉及房产，被告方没有五证。
本院对原、被告提交证据的认证意见是：对原告提交的购房确认单、认购协议书、收款收据，被告无异议，本院予以确认。对被告提交的证据，均为复印件，且与本案并无关联性，本院不予确认。
经审理查明：原、被告双方于2014年2月19日签订《滨湖国际认购协议书》一份，约定原告购买被告开发的滨湖国际A2区2号楼1单元1604号住宅，该合同约定了当事人名称、商品房基本状况、商品房面积、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、完工日期、规划设计变更的约定、产权约定、争议解决办法等事项。现原告已经依约定付定金及购房款89871元。现该房未办理商品房预售许可证。以上事实有相应证据、开庭笔录在卷为证。
本院认为：依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。现原告主张双方签订的《滨湖国际认购协议书》性质为商品房买卖合同。从该《认购协议书》的主要内容来看，其中虽然约定了当事人名称、商品房基本状况、商品房面积、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、完工日期、规划设计变更的约定、产权约定、争议解决办法等事项，鹏福房产也按照约定收受了原告王丽丽交纳的部分购房款，但该《认购协议书》没有约定商品房的销售方式、交付使用条件、装饰、设备标准承诺、供水、供电、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套的产权归属、违约责任等事项。并且该《认购协议书》明确约定换签《商品房买卖合同》的时间、方式，即《认购协议书》签订后，鹏福房产与王丽丽还需要签订《商品房买卖合同》，故该《认购协议书》是售房者与购房者就订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，而不是对商品房买卖结果进行直接的确认。从双方签订《认购协议书》的实际情况来看，合同签订之时并未实际取得商品房预售许可证，原告也对此知情。因此该《认购协议书》不属于商品房买卖合同，而是对今后订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，该《认购协议书》应认定为商品房预约性质的合同更符合双方的实际情况。原告王丽丽主张该《认购协议书》为商品房买卖性质的合同，事实及法律依据不足，本院不予支持。因该《认购协议书》属于商品房预约性质的合同，不是商品房预售或销售性质的合同，我国法律及行政法规并没有明确禁止未取得商品房预售许可则不能进行商品房的预约，该《认购协议书》亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故原告王丽丽主张该《认购协议书》无效本院不予支持。如原告认为被告鹏福房产施工进度滞后，不能按期交房，可以在被告违约或者预期违约时另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
驳回原告王丽丽的诉讼请求。
案件受理费4039元减半收取2020元，由原告王丽丽负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审判员 牟庆峰
二〇一五年八月十日
书记员 张 莉