吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉民终207号上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省冠通建筑工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：李春奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：常志宏，吉林巡达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市瑞鑫房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：乐梦坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘野，该公司工作人员委托诉讼代理人：谢振远，北京盈科（长春）律师事务所律师。原审被告：吉林市铁路投资开发有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：孙良彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冬梅，该公司法律顾问。上诉人吉林省冠通建筑工程有限责任公司（以下简称冠通公司）与上诉人吉林市瑞鑫房地产开发有限公司（以下简称瑞鑫公司）、原审被告吉林市铁路投资开发有限公司（以下简称铁投公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服吉林省吉林市中级人民法院（2013）吉中民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冠通公司的法定代表人李春奎及委托诉讼代理人常志宏，上诉人瑞鑫公司的委托诉讼代理人刘野、谢振远，原审被告铁投公司的委托诉讼代理人王冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠通公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判冠通公司给付瑞鑫公司修复工程款196,794元（4,067,298元－1,748,419元－1,926,884元－195,201元）；二、请求撤销一审判决第四项，改判瑞鑫公司给付冠通公司工程款17,946,168.88元（18,254,755元－196,794元－111,792.12元）及利息（自2012年8月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。事实和理由：虽然鉴定单位出具的工程质量《司法鉴定意见书》中认定“地下室外墙保温板施工为铺贴，图纸为粘贴，不符合图纸要求”，但案涉工程设计单位已经在本案最终辩论之前出具证明，证实相关图纸当时已经变更，粘贴改铺贴是正常的设计变更。当时是11月份，气温已至零下，本不具备施工条件，冠通公司应瑞鑫公司的要求抢工期，粘贴已不可能，改为铺贴才是正常的。保温施工不是一天能完成的，现场有监理和瑞鑫公司的工程师等工作人员，冠通公司未经允许，擅自改变图纸要求是不可能的。因此，对地下室外墙苯板铺贴改粘贴费用1,926,884元及相关降水井费用195,201元不应予以认定。瑞鑫公司辩称，（一）外墙保温板不存在设计变更，在工程质量鉴定过程中，冠通公司从未提出证据证明存在设计变更，冠通公司之后提供的变更证明来源不合法，不能作为证据使用。（二）冠通公司应当按照设计图纸进行施工，对擅自变更图纸、偷工减料的行为应当承担相应的法律后果。铁投公司述称，铁投公司未参与工程施工建设，但要求按设计图纸施工。瑞鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判钢筋和商混材差按309万元计算（与估价值5,902,091元差2,812,091元，中国第四冶金建设有限公司签证部分549,995元不应支持）；二、撤销一审判决第二项，改判修复工程款4,067,298元（与一审判决额差1,748,419元）；三、工程造价鉴定以及工程质量、修复设计、修复造价鉴定中存在的错误应予纠正（大约费用合计300万元，以鉴定意见为准）；四、撤销一审判决第四项中关于给付利息的内容，对折抵后给付工程款总额作相应修改，利息不应支持；五、撤销一审判决第七项，判令冠通公司赔偿瑞鑫公司经济损失200万元（以鉴定意见为准）；六、要求冠通公司在收到工程款前向瑞鑫公司开具等额发票；七、二审案件受理费由冠通公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误。冠通公司在未成立且未取得施工资质的情况下，伪造公司印章与瑞鑫公司签订施工合同，致使合同无效；工程质量存在诸多问题，瑞鑫公司因此耗费大量人力、物力、财力进行修复；冠通公司在未经瑞鑫公司同意的情况下，擅自中止施工并撤离现场，致使案涉工程停工3年，且现场存在诸多遗留问题待解决。（一）一审认定事实不清。1．关于工程造价。（1）关于主材单价。钢筋：钢筋主材单价应按供货材料施工当月市场价格执行，根据冠通公司提供给瑞鑫公司确认的资料，其钢材价格远远低于鉴定机构给出的价格。根据双方的约定，钢材价格应按照双方认可的吉林市市场价格确认，因此钢筋主材单价不应高于冠通公司向瑞鑫公司提报的价格，且须经双方协商确定。混凝土：根据瑞鑫公司对吉林市九通、亚泰、冀东三家砼价格的市场调研，2011年9－10月份砼单价与鉴定机构所给价格出入较大，根据补充协议，砼价格应为双方认可的吉林市市场价格，因此砼价格应由双方协商确定。木材、水泥：鉴定单位执行的材料价格为《工程造价信息》的预算参考价，而非市场价格，应重新确认。一审判决认为“但经本院核实，吉林市建筑经济管理处《工程造价信息》公布的吉林市钢筋和商砼市场价格，与鉴定机构采用的网上公布的吉林市钢筋和商砼市场价格相同”，一审法院在开庭审理过程中，均没有向诉讼各方释明一审法院对钢筋和商砼市场价格的核实过程，对瑞鑫公司提交的钢筋和商砼市场价格的证据不予评判，反而认为没有提交“相关证据佐证”，故一审法院对钢筋和商砼的价格认定存在错误。（2）底板独立基础混凝土标号计价错误。《工程造价鉴定报告》中独立基础混凝土标号为C35，而实际图纸中独立基础混凝土标号为C30，计价错误。一审判决对该明显错误未予纠正。（3）关于回填土及外墙保温板。由于冠通公司未按照图纸要求进行粘贴，而采用铺贴（工程质量鉴定中已确认），因此《工程造价鉴定》中回填土、外墙保温工程量及外墙单项脚手架不应给予确认，造价鉴定存在错误。（4）关于中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）签证（PS水泥渗透结晶防水涂料）。防水工程中渗透结晶防水价格偏高，且墙体防水与底板防水施工工艺存在较大差异（底板为干粉均匀洒落，墙体为滚刷），根据瑞鑫公司市场咨询，底板防水价格为30元／m2，而墙体防水为20元/m2。地库防水施工无方案，无隐蔽验收资料，地下室渗漏严重，没有防水效能，无法确认施工方是否进行了防水施工，瑞鑫公司要求防水工程不予计量。另外，标注为四冶公司施工的部分，没有证据证明与冠通公司有关，四冶公司没有提出书面的意见，冠通公司无权主张该部分工程款。（5）关于标高（已建标高与实际标高相差0.7米）。冠通公司所出示的设计变更系伪造，未经瑞鑫公司认可，不能作为证据使用。由于与图纸标高不一致（工程质量鉴定报告中已确认），因此应对相应的《工程造价鉴定报告》中钢筋、混凝土工程量予以扣除。（6）措施钢筋。根据冠通公司提供的照片显示，施工过程中所使用的马镫钢筋与图纸要求严重不符，因此施工单位提供明确的隐蔽验收记录或签证，相对应的工程量才能予以确认。（7）后浇带混凝土工程量不应计量。经《工程质量鉴定报告》鉴定确认，地下室部分关于后浇带混凝土未按照后浇带混凝土工艺进行施工，包括底板、顶板、墙上，图纸及规范要求间隔28天，采用高于相邻部位标号混凝土浇注，并掺加膨胀剂，而实际仅采用混凝土同时浇注。而《工程造价鉴定报告》中对其费用按照混凝土工程量给予计量，证据间存在矛盾，造价报告存在错误。（8）垂直运输。垂直运输由于主要涉及塔吊，因此应按照工期给予扣除，冠通公司仅完成主体结构工程，而垂直运输包括整个单项工程（主体、砌筑、抹灰等），因此瑞鑫公司要求在审计基础上扣除50%。（9）工程资料。在整个施工过程中，冠通公司应提供完整施工资料，包括隐蔽验收记录、施工检查记录、产品合格证、检测报告、主体验收记录等，但至今仍然未能提供任何资料，瑞鑫公司要求对方提供相应资料，才能对全部工程量进行确认。质量鉴定阶段，鉴定单位并没对瑞鑫公司提出的地库底板是否漏水给出明确意见，而地库积水严重，因此瑞鑫公司要求对此应予明确，以确保对其进行修复设计及修复造价鉴定。2．关于修复工程造价。（1）降水井施工。在《修复造价报告》中，由于降水施工工程为外墙修补工程中的关键工序，在降水过程中必然产生降水井内水泵台班租赁费用。根据案涉工程项目特点及工程通用做法，降水时间应在60天左右，鉴定机构在庭审质证时也明确承认存在降水时间，但是在《修复造价报告》中未给予降水井内水泵台班租赁费用，存在明显错误。（2）关于土方开挖及回填问题。由于现场为居民区，且小区居民已经入住，现场采用机械作业产生的噪音必然会对周围居民的生活造成影响，且采用机械作业施工过程对建筑物外墙容易造成破坏，因此要求采用人工开挖土方及回填，并按此施工方式计算修复费用。（3）关于现场土方堆放问题。由于现场为已入住小区，园区内没有土方堆放场地，因此开挖土方均应为外运土，回填土应重新采购外运回填，因此要求按此施工方式重新计算修复费用。（4）关于标高（已建标高与实际标高相差0.7米)。冠通公司所出示的设计变更系伪造，应对修复造价鉴定中的标高修复费用1,748,419元予以确认。3．关于瑞鑫公司的经济损失。对于瑞鑫公司提出的经济损失诉请，瑞鑫公司提出司法鉴定申请，一审法院对鉴定申请未给予明确答复，仅在判决中认为瑞鑫公司无证据证明损失存在。对瑞鑫公司提出的鉴定申请，法院应当给予明确的答复和释明，否则将损害瑞鑫公司的举证权利。由于冠通公司未完工即退出施工场地，并以诉讼方式主张工程款，造成施工现场从2012年至今保持原状，如继续施工，原有的机械施工必须由人工施工代替，增加施工费用，这是无可争议的事实，瑞鑫公司的经济损失必然存在。（二）一审法院适用法律错误。案涉工程施工合同系无效合同，这在一审判决中已经予以确认。冠通公司无施工资质，无施工能力，在施工过程中自行退出施工场地，所施工的工程至今还保持未完工状态，没有交付瑞鑫公司，冠通公司无法提供完整的施工资料。对案涉工程的造价、工程质量、修复造价的鉴定，经过3年才完成确定。由于无效的施工合同和冠通公司的过错，不能及时完成工程款的决算，工程款并没有达到“应付工程价款之日”，不应依据司法解释第十八条之规定给付利息。给付利息实质上是保护了冠通公司的非法权益。二审开庭时，瑞鑫公司增加了如下上诉理由：对于地下室存在的渗漏问题，在工程质量鉴定中已经予以确认，但没有明确渗漏原因，瑞鑫公司多次要求鉴定单位明确渗漏原因，以便进行修复设计和修复造价鉴定，但均未能得到解决，请求二审法院对上述问题予以解决。冠通公司辩称，瑞鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回。铁投公司辩称，冠通公司应按设计施工，对工程质量负责。冠通公司向一审法院起诉请求：一、判令瑞鑫公司给付冠通公司工程款2000万元（以鉴定为准）及利息（按中国人民银行同期贷款利率计息，自2012年8月22日起至给付之日止）；二、判令铁投公司承担保证担保责任；三、诉讼费、保全费、鉴定费由瑞鑫公司、铁投公司承担。瑞鑫公司向一审法院提起反诉请求：一、判令冠通公司赔偿瑞鑫公司经济损失200万元；二、判令冠通公司对实际施工的港岸鑫城二期9#、10#、11#、12#楼及地下室工程所存在的工程质量不合格项进行返工修复，或承担全部返工修复费用，或该部分工程款不予支付；三、判令冠通公司向瑞鑫公司提供其所实际施工的港岸鑫城二期9#、10#、11#、12#楼及地下室工程全部施工备案资料，并办理工程竣工验收及备案手续；四、判令冠通公司对已经收取的400万元工程款向瑞鑫公司开具等额建筑工程正式发票，在收取瑞鑫公司其他工程款前，向瑞鑫公司开具等额建筑工程正式发票；五、由冠通公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月12日、6月10日，瑞鑫公司（甲方）、冠通公司（乙方）、铁投公司（丙方）签订两份《补充协议》，约定：乙方同意以预算价加签证的工程决算形式承建港岸鑫城二期工程（9#、10#、11#、12#楼及地下室）；同意在工程造价决算值的基础上让利（在决算中按建经文件及国家省市取费标准取费后，让利4%给甲方）；乙方同意先行垫资施工本工程的地下部分及地上建筑物，垫付工程完成后，每月25日双方盘点当月完成的工程量，十日内拨付所完成工程造价75%的工程款，工程量以双方审定数为准；双方对工程的主要建筑材料（如钢材、商砼等）的价格按吉林市的市场价格（双方认可）进行决算，不再另行调差。如预算与建经文件中没有的材料价格，以及甲方指定品牌的预算价格和建经处价格不符的，按实价找差；乙方同意在本协议签订时，将工程质量保证金人民币200万元汇入铁投公司的账户。铁投公司对本协议的执行提供担保（如甲方不能按时给付工程款，则由担保方支付工程款于乙方）。协议签订后，冠通公司按约定支付给铁投公司200万元保证金。冠通公司于2011年7月6日进场，于2011年9月开始施工，于2011年11月20日因不具备施工条件停工但没有拆模，2012年4月拆模，于2012年4月5日撤场。案涉工程即吉林市港岸鑫城二期工程9#、10#、11#、12#楼及地下室工程，在冠通公司撤场时，主要工程基本完成，剩余部分收尾小量工程未全部完成，故案涉工程未进行竣工验收。2012年1月20日，冠通公司的农民工因讨薪投诉到吉林市劳动监察支队。经劳动监察部门调解协调，以铁投公司缴纳的保证金200万元，由瑞鑫公司代为冠通公司支付农民工工资200万元。2012年7月10日，冠通公司的农民工因讨薪投诉到吉林市劳动监察支队。经劳动监察部门调解协调，以瑞鑫公司缴纳的保证金，代冠通公司支付农民工工资200万元。2013年5月7日，铁投公司电汇100万元，用于返还给冠通公司保证金。瑞鑫公司为冠通公司施工期间支付施工电费101,792.12元、水费1万元（庭审中冠通公司认可）。吉林瑞德工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，《工程造价鉴定报告书》（吉瑞建造鉴字2014第2号）鉴定结论为：（一）鉴定值（可以确定的造价结论意见）：15,732,974元；（二）估价值（钢筋和商混材差）：5,902,091元；（三）地下室外墙回填土部分：26,649元；（四）地下室外墙苯板保温部分：16,498元；（五）钢板止水带部分：26,548元；（六）四冶公司签证部分：549,995元。工程造价共计：22,254,755元。吉林建大建筑工程检测有限责任公司对案涉工程质量是否合格进行鉴定，2014年11月10日出具《司法鉴定意见书》，认为案涉工程共存在13项工程质量问题。吉林正泰工程咨询有限公司对案涉工程质量问题进行修复的工程造价进行了鉴定，作出《工程造价司法鉴定报告》（吉正泰工造字2015第196号），鉴定意见为：修复工程总造价4,067,298元。其中：（一）蜂窝、麻面、墙面及顶板裂缝、梁漏筋修复工程（检测认定结果第1项）：79,025元；（二）外墙苯板铺贴改粘贴增加费用及外墙保温、基坑边沟、土方及路面修复工程（检测认定结果第3项）:1,926,884元；（三）预留洞口部分（检测认定结果第5项）:26,756元；（四）楼板平整度工程部分（检测认定结果第7项）:78,225元；（五）柱子垂直度偏差部分（检测认定结果第8项）:12,758元；（六）0.7米高地面工程部分（检测认定结果第13项）:1,748,419元；（七）降水井工程部分（与上述（二）关联）：195,201元。2012年5月4日，吉林市重点棚户区改造实施工作组办公室下发批准书（吉市棚改办2012第9号），案涉工程为重点棚户区改造工程。2012年3月28日，吉林市规划局颁发《建设用地规划许可证》。2012年5月16日、7月18日，吉林市规划局颁发《建设工程规划许可证》。2012年5月，吉林市城乡建设委员会颁发《建筑工程施工许可证》。瑞鑫公司开发建设案涉工程手续齐全、合法。2012年4月12日，瑞鑫公司取得房地产开发建设《暂定资质证书》。2011年3月24日，吉林市工商行政管理局下发《公司名称预先核准通知书》，同意预先核准下列2个投资人出资，注册资本600万元，住所设在吉林市，设立公司名称为：吉林省冠通建筑工程有限责任公司（与本案冠通公司名称相同）。该预先核准的公司名称保留期至2011年9月24日。投资人为李春奎、李婉桐；投资额分别为400万元、200万元；投资比例分别为66.67%、33.33%。2012年4月6日，吉林市工商行政管理局又下发《公司名称预先核准通知书》，除预先核准的公司名称保留期至2012年10月6日外，其他内容与上述内容相同。冠通公司于2012年4月19日在吉林市工商行政管理局登记设立，注册资本为600万元，投资人为李春奎、李婉桐；投资额分别为400万元、200万元；投资比例分别为66.667%、33.333%；公司法定代表人为执行董事李春奎，监事为李婉桐；公司经营范围为房屋建筑工程施工、设备安装工程施工、地基和基础工程施工等。2013年11月12日，四冶公司给一审法院出具《证明》，说明冠通公司承建案涉工程时正在设立中，经瑞鑫公司同意借用其公司名称，施工方的权利义务均由冠通公司承担，与其无关。2015年3月10日，冠通公司支付工程造价鉴定费5万元，财产保全费5000元。2015年1月8日，瑞鑫公司支付工程质量司法鉴定费20万元。2015年3月4日，支付修复工程设计费6万元。2015年11月17日，支付修复工程造价鉴定费34,500元。一审法院认为，在冠通公司设立中，在工商行政管理机关预先核准公司名称（即现名称：吉林省冠通建筑工程有限责任公司），发起人亦即公司设立的主要投资人李春奎（现冠通公司执行董事、法定代表人），以冠通公司的名义与瑞鑫公司、铁投公司签订合同，冠通公司与本案有利害关系，且合同双方当事人实际享有合同权利或者履行了合同义务，冠通公司本案起诉亦是对公司设立中发起人李春奎以公司名义对外签订合同行为的确认。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款的规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，应对合同相对人承担权利义务。故冠通公司作为原告起诉主张合同权利主体适格，瑞鑫公司、铁投公司关于冠通公司主体不适格的抗辩理由不成立，不予采纳。瑞鑫公司与冠通公司约定将其开发建设的吉林市港岸鑫城二期工程9#、10#、11#、12#楼及地下室工程发包给冠通公司承建，并已实际履行，故双方存在建设工程施工合同关系。但依据《中华人民共和国招标投标法》第三条及参照国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第七条的规定，案涉工程必须进行招标投标，但没有招标投标。且冠通公司在完成案涉工程施工期间，公司并没有设立，亦没有取得建设工程施工相应资质。故依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，瑞鑫公司与冠通公司之间的建设工程施工合同关系无效。合同无效双方当事人均有过错，应各自承担相应民事责任。冠通公司为案涉工程的实际施工人，其承建的案涉工程已基本完成，瑞鑫公司应参照双方的约定支付工程价款。但由于双方对案涉工程的工程量及工程价款约定不明确，冠通公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，吉林瑞德工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，并出具《工程造价鉴定报告书》，确认冠通公司完成的工程总造价为22,254,755元。冠通公司、瑞鑫公司双方均提出异议，鉴定人到庭接受了质询，回答了双方提出的相关疑问。瑞鑫公司质证对鉴定意见第二项估价值（钢筋和商砼材差）5,902,091元提出异议，认为鉴定单位采用网上公布的吉林市钢筋和商砼市场价格不权威，不合法。但经一审法院核实，吉林市建筑经济管理处《工程造价信息》公布的吉林市钢筋和商砼市场价格，与鉴定单位采用的网上公布的吉林市钢筋和商砼市场价格相同，且瑞鑫公司亦未对其异议提出相关证据佐证，故其此项异议不成立。瑞鑫公司质证对鉴定意见第六项四冶公司签证部分549,995元有异议，认为其与四冶公司不存在合同关系，对其签证部分工程不予认可。但冠通公司提供了大量的瑞鑫公司与四冶公司关于工程设计及工程量变更等签证，且冠通公司在施工中确是以四冶公司名义在施工（四冶公司书面承诺其在案涉工程中的行为由冠通公司承担权利义务），鉴定意见也表明案涉工程按设计及工程量变更等签证已实际发生，这也是不争的事实，故瑞鑫公司的此项异议不成立。综上，案涉工程总造价鉴定程序合法，鉴定内容符合客观事实，《工程造价鉴定报告书》应予采信，瑞鑫公司应按鉴定意见确认的工程总造价支付工程款。瑞鑫公司已为冠通公司支付农民工工资400万元，从其应支付工程款中扣除。冠通公司请求瑞鑫公司给付工程款利息，但双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，且工程价款亦未结算。依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，瑞鑫公司应从冠通公司一审起诉之日（2012年8月22日）起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。瑞鑫公司、冠通公司、铁投公司签订的协议中约定，铁投公司对该协议的执行提供担保，瑞鑫公司不能按时给付工程款，由铁投公司支付工程款给冠通公司。依据《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条的规定，铁投公司对瑞鑫公司给付冠通公司的工程款及利息应承担一般保证担保责任。虽然因建设工程施工合同主合同无效而导致担保合同无效，但是铁投公司在其与瑞鑫公司、冠通公司签订协议时，应对冠通公司未设立及没有取得建设工程施工资质是明知的，故担保人铁投公司对担保合同无效是有过错的。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故铁投公司应在瑞鑫公司不能清偿冠通公司工程款及利息部分的三分之一范围承担保证责任。保证人铁投公司承担保证责任后，有权向债务人瑞鑫公司追偿。冠通公司主张铁投公司应承担连带保证担保责任，没有事实根据和法律依据，不予支持。铁投公司以瑞鑫公司与冠通公司之间的建设工程施工合同主合同无效为由，抗辩担保合同从合同无效的理由成立，应予采信。瑞鑫公司主张案涉工程存在质量问题，并提出相关反诉请求。瑞鑫公司申请对案涉工程是否存在工程质量问题进行司法鉴定，吉林建大建筑工程检测有限责任公司对案涉工程质量是否合格进行鉴定，并出具《司法鉴定意见书》，案涉工程共存在13项工程质量问题。鉴于此情况，根据瑞鑫公司的申请，一审法院委托吉林正泰工程咨询有限公司对案涉工程质量问题进行修复的工程造价进行鉴定，并出具《工程造价司法鉴定报告》，鉴定意见为：修复工程总造价4,067,298元。冠通公司、瑞鑫公司双方均提出异议，鉴定人到庭接受了质询，回答了双方提出的相关疑问。冠通公司质证对修复造价鉴定意见第二项外墙苯板铺贴改粘贴增加费用及外墙保温、基坑边沟、土方及路面修复工程1,926,884元,以及第七项降水井工程部分（与上述第二项相关联）195,201元有异议，认为不应存在此项修复工程，因外墙苯板铺贴改粘贴有设计单位的变更签证佐证。但在工程质量鉴定报告的鉴定意见中认定“地下室外墙保温板施工为铺贴，图纸要求为粘贴，不符合图纸要求”，且冠通公司在该工程质量鉴定中及鉴定意见作出后，并未提交相关签证及提出异议，在修复造价鉴定中提供相关签证，却是设计单位（2015年）补签的，瑞鑫公司不予认可。故无法确认外墙苯板铺贴改粘贴当时签证发生的真实性，冠通公司的异议不成立，此项抗辩理由不予采信。冠通公司质证对修复造价鉴定意见第六项0.7米高地面工程部分1,748,419元有异议，认为不应存在此项修复工程，因案涉工程地下室层高增加有设计单位工程标高变化设计变更通知单佐证。工程质量鉴定报告的鉴定意见中认定“实际检测地下室净高为4.254米，与原设计净高相差0.7米左右”。虽有冠通公司经法院转交的盖有设计单位设计章的该工程标高变化的设计变更复印件，但建设方瑞鑫公司认为该变更单无效。鉴定机构认为其无能力确认变更单的有效性，如法庭质证该设计变更单有效，则地下室整体墙体增高是按设计变更施工，否则，则地下室整体墙体增高未按设计图纸施工，不符合设计图纸要求。综上，冠通公司在该工程质量鉴定中，对此项就已提出异议，并就变更项目提交了设计单位的设计变更通知单，虽然是复印件，但也有设计单位在复印件上加盖出图专用章及注册建筑师印章，对该设计变更通知单的真实性予以确认。且工程质量鉴定确认实际检测案涉工程地下室层高增加0.7米，这也是双方当事人不争的事实，符合建设工程施工的常理，即没有设计单位的设计变更，施工人自行对其承建的地下室层高予以增加是不可能的。故应认定该设计变更单有效，地下室整体墙体增高是按设计变更施工，该修复工程费用1,748,419元不应存在，应从总的修复工程造价中扣除。冠通公司的此项抗辩理由成立，应予采纳。瑞鑫公司关于其为冠通公司施工代交电费101,792.12元的主张，证据充分，应予支持。瑞鑫公司关于其为冠通公司施工代交水费5万元主张没有提交证据，但在庭审中冠通公司自认1万元，故应按1万元支持其代冠通公司支付的施工用水费用。瑞鑫公司反诉请求冠通公司赔偿经济损失200万元，未能提供有力证据证明，不予支持。冠通公司应交付案涉工程全部施工备案资料，应协助瑞鑫公司办理工程竣工验收及备案手续。瑞鑫公司关于冠通公司收取工程款应开具等额建筑公司正式发票的主张，应属于行政法律法规调整范畴，与本案不属于同一法律关系，本案不予评判。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第六十二条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条、第十六条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、瑞鑫公司给付冠通公司工程款18,254,755元（22,254,755元-4,000,000元）；二、冠通公司给付瑞鑫公司修复工程款2,318,879元（4,067,298元-1,748,419元）；三、冠通公司给付瑞鑫公司垫付施工水电费111,792.12元（101,792.12元+10,000元）；四、上列一、二、三项折抵，瑞鑫公司给付冠通公司工程款15,824,083.88元（18,254,755元-2,318,879元-111,792.12元）及利息（自2012年8月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于本判决生效后十日内付清；五、铁投公司对上列第四项瑞鑫公司承担给付的工程款履行不能部分的三分之一承担清偿责任；铁投公司承担保证责任后，有权向瑞鑫公司追偿；六、冠通公司于本判决生效后十日内向瑞鑫公司交付案涉工程全部施工资料，并协助办理工程验收及备案手续；七、驳回冠通公司本诉的其他诉讼请求；八、驳回瑞鑫公司反诉的其他诉讼请求。本诉案件受理费141,800元，财产保全费5000元，共计146,800元，由冠通公司负担14,680元，瑞鑫公司负担132,120元；反诉费11,400元，由冠通公司负担；冠通公司预交的工程总造价鉴定费50,000元，由瑞鑫公司负担；瑞鑫公司预交的工程质量鉴定费200,000元，修复设计费60,000元，修复造价鉴定费34,500元，共计294,500元，由冠通公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，（一）关于工程款数额问题。对当事人针对工程造价鉴定意见提出的异议，一审法院已组织当事人进行了质证，鉴定人出庭接受询问并解答了相关异议。因当事人未能提交充分的证据否定鉴定意见，故一审法院采信鉴定意见正确。关于瑞鑫公司提出的钢筋和商混的材差问题。当事人在《补充协议》中约定了结算方式，并约定“双方对工程的主要建筑材料（如钢材、商砼等）的价格按吉林市的市场价格（双方认可）进行决算，不再另行调差”，但因合同无效，且冠通公司、瑞鑫公司无法就钢筋和商混的价格达成一致，所以鉴定单位依据吉林市的《工程造价信息》公布的市场价格确定钢筋、商混的价格，具有较高的可信性，符合通常的工程造价鉴定的做法。故对瑞鑫公司的该项主张不予支持。关于四冶公司签证的问题。四冶公司已经就其与冠通公司、瑞鑫公司之间的关系进行了说明，表明施工方的权利义务均由冠通公司承担，故四冶公司签证所体现出的工程量，应为冠通公司施工的工程量，相应的工程款应当给付给冠通公司。关于混凝土标号、回填土、外墙保温板、措施钢筋、垂直运输等其他问题。因瑞鑫公司未能提交证据证明其主张，故均不予支持。（二）关于工程质量问题及工程修复造价问题。一审法院根据案件审理情况，依据法律规定，委托鉴定单位对工程质量问题、修复方案、修复造价等进行了鉴定，鉴定单位依法出具了鉴定意见。一审法院组织当事人进行了质证，鉴定人解答了相关异议。因当事人未能提交充分的证据否定鉴定意见，故一审法院采信鉴定意见正确。关于瑞鑫公司提出的标高问题。依据冠通公司提交的证据，设计单位在标高的《设计变更通知单》上加盖了出图专用章和注册建筑师印章，故可以确认该《设计变更通知单》的真实性。地下室层高增加属于增加工程量，而且增高比较明显，瑞鑫公司在施工现场有工作人员，对此应当明知，现又主张增高未经其允许，并否认上述《设计变更通知单》的真实性，却没有提交证据予以证明，故对其该项主张不予支持。关于地下室积水问题。鉴定单位发现地下室存有大量积水，但无法判定水的来源，也无法确认底板是否漏水，这主要是技术原因造成的。对此，瑞鑫公司如有证据能够证明系因冠通公司施工质量不达标造成的，瑞鑫公司可另行告诉。关于降水井水泵台班租赁费用问题。瑞鑫公司针对修复设计方案并没有提出降水井水泵台班的问题，致使鉴定单位未对此问题给予解决。瑞鑫公司在对修复造价鉴定质证中，又提出该问题，已经超过了对设计方案鉴定意见提出异议的期限，故不予支持。关于土方开挖、堆放、回填问题。瑞鑫公司的主张没有依据，根据案涉工程的施工、入住等情况，瑞鑫公司应当及时组织修复工程质量问题，而不能以小区居民入住为由，要求人工开挖、回填和土方外运，故对其该项主张不予支持。关于冠通公司提出的地下室外墙保温板施工方式的问题。冠通公司并没有提交瑞鑫公司同意变更地下室外墙保温板施工方式的证据，其在工程质量鉴定中并未对此提出异议，在修复造价鉴定中提出异议已经超过一审法院确定的对工程质量鉴定意见提出异议的期限，且其提供的签证系事后补签，无法确认其真实性、合法性，故对冠通公司的该项主张不予支持。（三）关于瑞鑫公司的经济损失问题。瑞鑫公司明知案涉工程应当通过招标投标签订施工合同，明知冠通公司当时没有施工资质，却故意不通过招标投标将工程发包给冠通公司施工，违反法律规定，致使建设工程施工合同无效。对此，瑞鑫公司、冠通公司负有同等责任，即使瑞鑫公司主张的经济损失确实存在，其责任也应自担。（四）关于开具工程款发票的问题。瑞鑫公司给付工程款，冠通公司应当开具发票，我国的税收法律对此有明确规定。但冠通公司向瑞鑫公司开具发票，不属于冠通公司对瑞鑫公司负担的民事义务，故对瑞鑫公司的该项主张不予支持。对此，瑞鑫公司可另遁法律途径解决。（五）关于工程款利息问题。瑞鑫公司尚欠冠通公司工程款，故应给付尚欠工程款的利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，瑞鑫公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自冠通公司起诉之日计付利息。瑞鑫公司的该项上诉主张于法无据，不予支持。综上所述，冠通公司、瑞鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。吉林省冠通建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费23,776元，由吉林省冠通建筑工程有限责任公司负担；吉林市瑞鑫房地产开发有限公司预交的二审案件受理费82,463.03元，由吉林市瑞鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  虞大江代理审判员  宋雨洛代理审判员  许家娟二〇一六年九月二十七日书 记 员  范丽丽