福建省泉州市洛江区人民法院民 事 判 决 书(2015)洛民初字第106号原告尤荣贵，男，1969年9月26日出生，汉族，住福建省永春县。原告尤长监，男，1976年8月2日出生，汉族，住福建省永春县。委托代理人林清荣，福建李林律师事务所律师。被告广西新里路桥工程有限责任公司，住所地广西省南宁市青秀区广园路16号5栋2单元603室。法定代表人徐毅。原告尤荣贵、尤长监诉被告广西新里路桥工程有限责任公司（以下简称新里路桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，二次公开开庭进行了审理，原告尤荣贵、尤长监及其委托代理人林清荣到庭参加诉讼，被告新里路桥公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告诉称，两原告于2011年11月4日与被告的内设下属机构项目部签订《施工班组承包协议》一份，协议约定被告将址在洛江马甲镇的洛江马甲至仙游园庄道路工程（1）标段的“路基工程、边坡防护工程、排水工程、挡土墙工程、涵洞工程”以包工包料的形式分包给两原告组织施工班组进行施工建设，合同价款按进度款计算，单价按工程中标价计算，被告按工程总价款的75%发包给原告施工，协议还约定原告应每月将所完成的经项目部验收合格的工程量以书面形式报告给项目部，审核后按上述工程量所应急的工程款的63.8%在每月月底支付给原告，工程完工验收合格后按完成的工程造价72%扣除月进度已付工程款支付，3%的余额在工程完工验收合格两年后三个月内不计息的支付给原告。协议还约定了工期、责任和合同争议解决的相关办法。两原告严格按协议要求组织施工，截止2013年1月份，经被告项目部验收合格的工程总量为8319335.5元，被告按协议约定的63.8%总计应付的工程进度款为5307736.06元，双方对截止2013年1月份未完成的工程量进行结算，项目部出具加盖印章的结算表一份给原告。确认截止2012年12月至2013年1月份尚需支付原告的工程进度款为717736.06元。该款项目部有在2013年1月底按进度款拨付。自2013年1月份开始因被告根据工程的变动要求指令原告到其他地方施工，原告所组织完成的上述截止2013年1月份的所有工程量已于2013年7月份验收试车，并于2014年1月1日正式通车，根据协议第七条的有关规定，被告尚欠两原告所完成的工程总量11.2%（含3%的质保余额）的价款为931765元，在结算后经两原告多次催讨，被告均以后续工程拨付不足为由而未能支付。两原告所组织需要支付的大量工人工资和材料除了两原告垫付部分外，现在尚欠大量的工人工资和材料款未能支付，因被告不依协议约定付款，造成原告极大的经济损失，造成工人上访。为此，原告只得依法起诉，请求人民法院判令准予原告的诉讼请求。同时原告还保留对被告大比例的截留克扣工程款，没施工便坐收渔利的不法行为进行投诉处理和另行起诉的权利。请求判令：1、被告立即偿还所欠原告的工料款人民币931765元，并按中国人民银行同期贷款利率支付2013年2月1日起至还清款项之日止的逾期付款违约金（暂算至2015年1月8日为13万元）；2被告承担原告为上述而支付的律师代理费40000元；3、由被告承担本案的诉讼费及财产保全费。本案审理中经查，两原告作为施工人未取得道路施工相关资质，经本院释明，原告变更诉讼请求为：1、判令被告参照合同约定的固定价格按实际发生的工程量支付尚欠两原告的工程价款人民币931765元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2013年2月1日起至还清款项之日止的逾期付款利息（暂计至2015年1月8日为13万元，此日后利息另计）；2、判令被告承担原告为本案诉讼而支付的律师代理费40000元；3、由被告承担本案的诉讼费。被告新里路桥公司未到庭应诉，也未提出书面答辩。审理中，为证明自己的主张，原告提供以下证据：1、原告身份证两份，证明两原告主体适格；2、施工班组承包协议一份，证明两原告与被告签订承包协议，并对施工事项进行了相关的约定，两原告根据协议履行了相应的义务；3、2012年12月-2013年1月工程量结算表一份，证明两原告截止2013年1月份所完成的工程总量8319335.5元（结算表中确认按照工程进度款的63.8%应支付的款项5307736.06元，所以用应付款除以63.8%得出工程总量）；4、被告与泉州市洛江区交通建设开发有限公司签订的《合同协议书》复印件，证明被告中标承建本案讼争道路，项目部发包给两原告施工的工程在该范围内；5、律师代理费发票一份，证明两原告为本案的诉讼已经支付10000元律师代理费的事实。当庭提供（2015）洛民初字第38号民事判决书一份，证明两原告向被告承建路基工程，承建期间外欠的工程款均由两原告自己支付的事实。依本院调查令，原告向泉州市洛江区交通建设开发有限公司调取泉洛交建（2015）4号《泉州市洛江区交通建设开发有限公司关于洛江区马甲至仙游园庄道路工程1标段项目交工验收会议纪要》、泉交质监（2015）08号《泉州市交通基本建设质量监督检测站关于印发洛江区马甲至仙游园庄道路工程1标段公路工程交工验收前工程质量检测意见的通知》、工程质量评估报告各一份，证明本案讼争工程质量合格，已验收交付使用。本院依职权向南宁市工商行政管理局调取被告企业登记基本情况，经原告质证，原告表示无异议。被告在举证期限内向本院邮寄以下证据：1、收款收据复印件十份、借款单复印件一份，证明被告已经按原告实际施工的工程量支付完毕工程款，原告存在严重违约未按约完工的事实；2、收款收据、欠条、中国农业银行转账单、证明、收据复印件一组，证明被告代原告垫付有关费用，原告对被告的欠款至今未付的事实。原告质证认为，两组证据均没有原件进行核实，证据三性无法确认。双方结算之前原告确实有支付部分工程款项，但是这些款项已经在诉求的金额中予以扣除，被告在结算以后没有支付过款项。被告于2015年4月9日向本院提交鉴定申请书，请求依法委托司法鉴定机构对原告提供的证据“土石方施工队2012年12月-2013年1月份完成工程量结算表”上的“工程项目章”印章与被告项目部印章是否同一性进行鉴定，本院于2015年6月17日通知被告要求其在2015年6月30日前向本院提供经有关职权部门备案、留底、存档的“工程项目章”印鉴和原章以备鉴定，同时要求被告提供证据原件，被告均未提供。本院认为，被告经本院合法传唤不到庭参加诉讼，收到本院送达的原告诉状及上述证据副本后未在本院指定的期限内提出异议，视为放弃答辩和质证的权利。原告提供的施工班组承包协议、2012年12月-2013年1月工程量结算表、（2015）洛民初字第38号民事判决书、泉州市洛江区交通建设开发有限公司出具的《泉州市洛江区交通建设开发有限公司关于洛江区马甲至仙游园庄道路工程1标段项目交工验收会议纪要》及相关附件，与本案事实相关，证据的形式、来源符合法律规定，内容真实，可以证实原、被告存在道路工程施工承包合同关系，工程竣工后经验收合格，被告按合同约定已支付原告总工程量63.8%的工程款,尚欠原告11.2%工程款的事实。被告提供的证据均为复印件,原告不予认可,经本院通知未在本院指定的期限内提供原件,其证据复印件不具备证据效力,本院不予确认，被告要求对项目部印章的真实性进行鉴定，但未在本院指定的的期限内提供原章，视为撤回鉴定申请。经审理查明，泉州市洛江区交通建设开发有限公司将洛江马甲至仙游园庄道路工程发包给被告新里路桥公司施工，2011年11月4日，被告新里路桥公司以项目部的名义与两原告签订《施工班组承包协议》，将上述工程（1）标段分包给两原告施工，双方约定：工程分包范围为路基、边坡防护、排水、挡土墙、涵洞建设；工程采用包工包料，进度款其单价按工程中标价计算。班组按所承包工程总价款75%承包施工；验收质量如不合格，分包方无条件返工至验收合格；工期为2011年9月15日至2013年5月1日；工程施工中，工程量有增加或减少，发包方支付的工程款相应增加或减少；分包方应每月将所完成的经发包方验收合格的工程量以书面形式报告给发包方负责人，审核后按上述工程量所应计的工程款的63.8%在每月月底支付给分包方，工程完工验收合格后，按完成的工程造价72%扣除月进度已付工程款支付，3%的余额在工程完工验收合格两年后三个月内不计息的支付给分包方（班组按工程总价款的75%承包施工，工程缺陷责任期为二年）。双方还对责任及施工安全等进行了约定。协议签订后，原告即组织进行施工，经被告项目部确认，原告2012年12月至2013年1月份完成工程量金额为1125535元，累计完成总金额为8325860元（原告自认为8319335.5元），被告已按合同约定向原告支付63.8%的工程款，按照原、被告双方关于原告按工程总价款75%承包施工的约定，被告尚欠原告11.2%即931765元的工程款。2015年2月12日，本案讼争工程经泉州市洛江区交通建设开发有限公司组织验收，认为该工程已按设计文件和施工合同要求建成，工程质量为合格，同意通过交工验收。综上，本院认为，两原告未取得道路施工相关企业资质，被告新里路桥公司将道路施工建设分包给两原告施工，双方之间的道路施工承包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效行为。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原、被告签订的协议虽然无效，但该工程已经竣工验收合格，原告要求被告按合同约定支付工程款，本院予以支持。根据双方合同关于原告按工程总价款75%承包施工的约定，经结算被告已支付63.8%的工程款，尚欠原告11.2%工程款未支付，另约定工程完工验收合格后，被告按完成的工程造价72%扣除月进度已付工程款支付，3%的余额在工程完工验收合格两年后三个月内不计息支付。本案工程于2015年2月12日通过验收，按照约定3%余额应在验收合格两年后三个月内支付，现被告已支付了63.8%的工程款，其余11.2%工程款计931765元原告要求被告全额支付，本院不予支持，应留3%在验收合格两年后三个月内支付，即应付工程款931765元扣除3%249580.07元，以682185.51元先予支付,其余249580.07元工程款在验收合格两年后三个月内支付。本案双方结算确定原告2012年12月至2013年1月份累计完成的工程量为8325860元，原告自愿以8319335.5元计算，是对自己权利的处分，未损害对方当事人的权利，本院予以照准。由于双方未对欠付工程款利息的计付标准和计付时间进行约定，根据双方合同约定，工程完工验收合格后，被告应按原告完成的工程量扣除已付工程款支付，被告已支付了63.8%的工程款，讼争工程于2015年2月12日通过验收，被告应付8.2%即682185.51元工程款的利息从验收合格后第二天即2月13日起算，原告要求被告从2013年2月1日起算支付违约金，本院不予支持。原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款违约金，符合《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条关于工程价款利息计付标准的规定，本院予以支持。被告提供的证据为复印件，在本院另行指定的期限间内未能提供原件，且原告对其证据复印件不予确认，因此被告提供的证据不具备证据效力，本院不予采纳。被告要求对原告提供的工程量结算表上“工程项目章”进行鉴定，未在本院指定的期限间内提供具有真实效力的原章进行对比鉴定，视为撤回申请。由于双方未对如涉及诉讼双方实现权利的费用如律师代理费由另一方承担进行约定，原告要求判令被告承担本案诉讼律师代理费40000元，本院不予支持。被告新里路桥公司经本院合法传唤无正当理由不到庭，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第(五)项、第五十六条，《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告广西新里路桥工程有限责任公司应在本判决生效之日起十日内支付原告尤荣贵、尤长监工程款682185.51元，同时按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告尤荣贵、尤长监支付从2015年2月13日起至本院确定还款之日止的利息；二、驳回原告尤荣贵、尤长监的其他诉讼请求。本案案件受理费14716元，由原告尤荣贵、尤长监负担4094元，被告广西新里路桥工程有限责任公司负担10622元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中5华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。审 判 长  龚万淳代理审判员  苏静娴人民陪审员  黄雅思二〇一五年八月十二日书 记 员  苏艳月附注：一、本案引用的主要法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行金期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当加倍支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第五十二第(五)项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有约定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条书证应当提交原件……。二、执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。