江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏05刑终74号
原公诉机关江苏省苏州工业园区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）玺乐丽儿进出口（苏州）有限公司（原名苏州美素丽儿母婴用品有限公司），住所地苏州工业园区唯亭街道问潮街29号，法定代表人陈淑华。
诉讼代表人辛群涛，系该单位展业处总监。
辩护人徐新意，江苏朱孔阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牟某，男，系玺乐丽儿进出口（苏州）有限公司负责人，住台湾省台北市，暂住苏州。2013年1月12日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留（同月11日被羁押），同年2月8日被逮捕，2015年11月30日经苏州工业园区人民法院决定被取保候审。
辩护人沈梦醉，江苏政纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，男，系玺乐丽儿进出口（苏州）有限公司资材部主管，住江苏省淮安市淮安区。2012年11月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被取保候审，2013年1月8日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕，2015年9月7日经苏州工业园区人民法院决定被取保候审。
辩护人钱凯，江苏阳湖律师事务所律师。
苏州工业园区人民法院审理江苏省苏州工业园区人民检察院指控原审被告单位玺乐丽儿进出口（苏州）有限公司（以下简称玺乐丽儿公司）、原审被告人牟某、陈某犯假冒注册商标罪一案，于2016年12月16日作出（2014）园刑二初字第0019号刑事判决。原审被告单位玺乐丽儿进出口（苏州）有限公司、原审被告人牟某、陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员姚国梅、陈硕出庭履行职务，上诉单位玺乐丽儿进出口（苏州）有限公司诉讼代表人辛群涛及该单位辩护人徐新意、上诉人牟某及其辩护人沈梦醉、上诉人陈某及其辩护人钱凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，2011年底至2012年9月，被告单位玺乐丽儿进出口（苏州）有限公司（名称变更前为：苏州美素丽儿母婴用品有限公司）实际负责人被告人牟某指使该公司资材部主管被告人陈某将大量非经合法渠道购进、来源不明的奶粉接收至其公司位于苏州工业园区唯亭街道问潮路29号等处的经营地，后又指使被告人陈某将上述奶粉及Sunar品牌奶粉等在上述经营地拆除原有包装盒后重新装入其公司擅自印刷的具有“FRISO”商标标识的奶粉包装盒并予以销售。期间，被告单位共计印刷具有“FRISO”商标标识的婴幼儿1-3段的奶粉包装盒共计708885个。
另查明，“FRISO”商标已经中华人民共和国国家工商管理总局商标局签发商标注册证，注册人为菲仕兰产品有限公司，核定使用商品为婴儿奶粉。
还查明，被告单位仓库中被查扣了FRISOnutradefense1段婴幼儿配方奶粉包装盒8400个、FRISOnutradefense2段婴幼儿配方奶粉包装盒9700个、FRISOnutradefense3段婴幼儿配方奶粉包装盒6000个等包装材料。
上述事实有经原审庭审举证质证的被告人牟某、陈某的供述笔录，证人李某1、黄某1、李某2、黄某2、张某、盛某,4、高某、雷某、朱某1、沈某1、朱某2、李某3、陈某2、杜某3、杜某2、郑某、陈某3、袁某、万某、陶某、陈某4、鄢某,4、沈某2的证言笔录，进口协议、卫生证书、货物清单、进口货物报送单、进口关税缴款书、自动进口许可证，商标注册证、商标查询结果，富扬包装材料（苏州）有限公司出具的订货单、发票，销售统计表，现场勘验检查记录、涉案物品清单、涉案物品移送清单、公安机关清点工作情况说明、被告单位仓库库存统计表、随案移送物品清单，抓获经过、发破案经过，工商登记资料及户籍资料等证据证实。
原审人民法院认为被告单位玺乐丽儿进出口（苏州）有限公司及其直接负责的主管人员被告人牟某、直接责任人员被告人陈某，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人牟某积极实施假冒注册商标行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某在共同假冒注册商标犯罪中系从犯，依法予以从轻处罚。被告人牟某作为被告单位直接负责的主管人员、被告人陈某作为被告单位直接责任人员被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行，故对被告单位及二被告人以自首论，依法对被告单位予以从轻处罚、对二被告人予以减轻处罚。公诉机关指控被告单位玺乐丽儿公司、被告人牟某、陈某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以支持。据此，对被告单位玺乐丽儿公司依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百二十条，第三十条，第三十一条，第六十七条第一款、第二款，第六十四条之规定，对被告人牟某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百二十条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第二款，第六十四条之规定，对被告人陈某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百二十条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第二款，第六十四条之规定，分别判决如下：一、被告单位玺乐丽儿进出口（苏州）有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币一百万元。二、被告人牟某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年十个月二十天，并处罚金人民币五万元。三、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。四、扣押的附着假冒注册商标标识的包装材料予以没收。
玺乐丽儿公司上诉称，其公司并非假冒注册商标罪的主体，不构成单位犯罪，请求二审改判上诉单位无罪，不承担刑事责任。
玺乐丽儿公司的辩护人提出，原审判决事实不清，证据不足，法律适用不当，上诉单位无主观犯罪故意，不构成假冒注册商标罪。
牟某上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其不构成假冒注册商标罪，请求二审改判上诉人无罪。
其辩护人提出，原审认定的事实缺乏必要证据，牟某无犯罪故意和犯罪事实，不构成假冒注册商标罪。
陈某上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其没有主观犯罪故意，不构成假冒注册商标罪，请求二审改判上诉人无罪。
其辩护人提出，陈某实施的行为是服从公司指令完成工作，没有主观犯罪故意，不构成假冒注册商标罪。
出庭检察员认为：1、玺乐丽儿公司不具有FRISO商标权，也未经权利人许可在中国使用该商标；2、玺乐丽儿公司在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标；3、玺乐丽儿公司、牟某、陈某具有犯罪故意；4、本案是单位犯罪。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
另查明，2010年10月21日，经中华人民共和国国家工商管理总局商标局核准，菲仕兰产品有限公司取得第7473526号“FRISO”注册商标，核定使用商品为第5类婴儿奶粉，有效期限自2010年10月21日至2020年10月20日；2011年1月7日，经中华人民共和国国家工商管理总局商标局核准，菲仕兰产品有限公司取得第7808381号“Friso”注册商标，核定使用商品为第5类婴儿奶粉，有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日。
上述事实有经原审庭审举证质证的商标注册证、商标查询结果所证实，本院予以确认。
另外，二审庭审时出庭检察员宣读出示了江苏省苏州市人民检察院于2017年2月27日、2月28日分别对上诉人牟某、陈某制作的讯问笔录二份，该二份讯问笔录经庭审举证、质证，亦与上诉人牟某、陈某以往的供述内容相一致，与本案其他定案证据能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
综合上诉单位、上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见及出庭检察员的意见，本案的争议焦点为涉案行为是否构成假冒注册商标罪以及如果构成，是否系单位犯罪，对此，本院作如下评判：
1、玺乐丽儿公司不享有“FRISO”商标权，“FRISO”商标权利人也未许可玺乐丽儿公司在中国使用该商标。商标注册证、商标查询结果，证人黄某1的证言证实“FRISO”商标已经中华人民共和国国家工商管理总局商标局签发商标注册证，注册人为菲仕兰产品有限公司，核定使用商品为婴儿奶粉，该注册商标在合法有效期限内，菲仕兰食品贸易上海有限公司是唯一获得权利人许可，可以在中国使用该商标的公司，“FRISO”商标在中国大陆没有授权给其他公司。上诉人牟某的供述、证人李某1的证言也证实在本案案发期间，授权玺乐丽儿公司销售奶粉的瑞士玺尔集团仅具有在比利时、荷兰和卢森堡三国的“FRISO”商标权，菲仕兰食品贸易上海有限公司认为玺乐丽儿公司销售的奶粉侵犯了其公司“FRISO”奶粉在中国的商标权，并由其荷兰总公司向瑞士玺乐集团投诉。
2、玺乐丽儿公司在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标。上诉人牟某、陈某的供述，证人黄某2、张某、李某2的证言，富扬包装材料（苏州）有限公司出具的订货单、发票，涉案物品清单、涉案物品移送清单、随案移送物品清单，销售统计表等证据能够相互印证，证实在牟某的安排授意下，玺乐丽儿公司擅自委托富扬包装材料（苏州）有限公司印刷具有“FRISO”商标标识的奶粉包装盒。证人李某1、雷某、朱某1、沈某1等人的证言证实，在公司安排下，将Sunar等品牌奶粉拆除原有包装盒后重新装入其公司擅自印刷的具有“FRISO”商标标识的奶粉包装盒，并将上述商品予以销售。“FRISO”系核定使用商品为婴儿奶粉的注册商标，玺乐丽儿公司在自己销售的婴儿奶粉包装上使用“FRISO”，应认定其在同一种商品上使用了与上述注册商标相同的商标。
3、玺乐丽儿公司、牟某、陈某具有犯罪主观故意。上诉人牟某、陈某的供述，证人李某1的证言能够证实玺乐丽儿公司在瑞士玺乐集团公司停止向其提供进口的FRISO品牌婴幼儿奶粉后，明知“FRISO”商标已由权利人在中国注册为婴儿奶粉商标，仍将大量非经合法渠道购进、来源不明的奶粉及Sunar品牌奶粉拆除原有包装盒后重新装入其公司擅自委托印刷的具有“FRISO”商标标识的奶粉包装盒并在中国大陆销售，玺乐丽儿公司及其主管人员牟某具有假冒他人注册商标的犯罪故意。陈某作为公司的生产管理人员，在牟某的授意下，接收大量非经合法渠道购进、来源不明的奶粉，参与采购公司擅自委托印刷的具有“FRISO”商标标识的奶粉包装盒，并积极安排公司员工将上述奶粉及Sunar品牌奶粉替换包装盒，其应当认识到该行为系假冒他人注册商标并放任该危害后果的发生，故陈某亦具有犯罪故意。
4、本案系单位犯罪。认定构成单位犯罪应具备犯罪行为是以单位名义实施和违法所得归单位所有两个要件。本案中，玺乐丽儿公司的实际负责人牟某指使该公司资材部主管陈某实施假冒他人注册商标的行为，为单位谋取非法利益，构成单位犯罪，应对单位罚处罚金，对直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。
综上，上诉单位玺乐丽儿进出口（苏州）有限公司及其直接负责的主管人员上诉人牟某、直接责任人员上诉人陈某，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同假冒注册商标犯罪中，上诉人牟某起主要作用，系主犯；上诉人陈某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人牟某作为上诉单位直接负责的主管人员、上诉人陈某作为上诉单位直接责任人员被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行，故对上诉单位及二上诉人以自首论，依法对上诉单位予以从轻处罚、对二上诉人予以减轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的检察意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范晓荣
代理审判员 王蔚珏
代理审判员 严常海
二〇一七年四月十日
书 记 员 殷博文