天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2119号
上诉人（原审被告）：谢江南，女，1974年12月21日出生，汉族，自由职业，住贵州省瓮安县。
委托诉讼代理人：刘瑾玮，广东铭兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈路芳，广东铭兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭康兰，男，1979年5月23日出生，汉族，自由职业，住广东省吴川市。
委托代理人：刘桂香，天津涧联律师事务所律师。
委托代理人：田润平，天津涧联律师事务所律师。
原审被告：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地河南省开封市汴京路53号。
法定代表人：郑建华，总经理。
原审被告：天津博迈科海洋工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽临港工业区1号。
法定代表人：彭文成，总裁。
委托代理人：彭文聪，天津滨新律师事务所律师。
上诉人谢江南因与被上诉人谭康兰，原审被告中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称化学公司）、天津博迈科海洋工程有限公司（以下简称博迈科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初20283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人谢江南的委托诉讼代理人刘瑾玮、陈路芳，被上诉人谭康兰的委托诉讼代理人刘桂香、田润平，原审被告博迈科公司的委托诉讼代理人彭文聪到庭参加诉讼。原审被告化学公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
谢江南上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审程序遗漏必须参加诉讼的当事人费新发和曾国伟。被上诉人谭康兰与费新发、曾国伟合伙，谭康兰不能代表全体合伙人向上诉人主张权利。一审判决认定工程量和工程款数额有误。认定劳务纠纷保证金的返还数额有误。判令上诉人向被上诉人支付利息，无事实依据和法律依据。
谭康兰辩称，费新发、曾国伟是谭康兰的管理人员，与谭康兰不存在合伙关系。一审判决认定上诉人给付被上诉人工程款389610元错误，应给付工程款654426元。认定上诉人返还被上诉人劳务纠纷质保金48164元错误，应返还271862元。上诉人应支付工程款利息损失。上诉人应与化学公司承担强行将被上诉人清场的过错及法律后果。
原审被告化学公司未出庭，未提供书面意见。
博迈科公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。
谭康兰向一审法院起诉请求：1、被告谢江南给付原告工程款654426元，并自2015年11月16日按中国人民银行同期贷款利率向原告支付迟延给付利息至给付日；2、被告谢江南返还原告质保金320682元，并自2015年11月16日按中国银行同期贷款利率向原告支付迟延给付利息至给付日；3、被告谢江南赔偿原告损失186616.22元；4、被告化学公司对谢江南上述给付义务承担连带责任；5、被告博迈科公司在欠付工程款的范围内对原告追索的上述款项承担给付义务；6、案件受理费由三被告承担。
一审法院查明事实：2015年4月27日，被告博迈科公司(承包商)与化学公司（分包商）签订结构加工分包合同。约定博迈科公司提供实施工程所需的图纸及技术文件，根据合同所规定的交货进度向化学公司提供其应提供的材料与设备，化学公司提供足够的施工人员、施工设备和临时设施进行模块结构加工。结构制作加工单价2400元/吨，合同有效期从2015年4月22日至2015年12月31日，合同到期后若双方均无争议，此合同有效期将自动延期及双方权利义务等内容。后化学公司又将部分工程以口头形式分包给被告谢江南。2015年7月28日，被告谢江南（甲方）与原告谭康兰（乙方）签订《合作协议》。约定工程名称天津博迈科海洋工程有限公司钢结构工程，结构模块工程单价1950元/吨，施工单位承包总量以实际模块吨数为准。劳务纠纷保证金5000元/人交主管部门，此保证金在协议解除无劳务纠纷情况下予以返还，如发生劳务纠纷，甲方有权扣除保证金直接发放于工人，支付时间合同签订当日。合作方式甲方提供所有主材及焊接所需用部分辅助材料。电焊机、气饱机、角磨机、把线及其他小型工具与劳保用品、葫芦与钢丝绳等由乙方自行购买。乙方工程内容过据构件吊装、组队、焊接、打磨、不含材料的制作，乙方保证工人工资的按月足额发放，如因拖欠工人工资引起纠纷，甲方有权终止合同并将乙方清除施工现场，乙方承担一切损失。结算方式前期工程由业主方验收合格后，于一个月内支付验收合格工程款的80%。整体模块完成交付业主方验收合格后，一个月内付款至工程款的95%，剩余5%质保金于一年后一次性返还。合同签订当日，原告如约向被告谢江南交付劳务纠纷保证金500000元。原告于2015年8月10日进场施工后，因未能向其工人发放2015年9月、10月、11月的工资，导致工人消极怠工、罢工，故被告谢江南依据合同约定于2015年11月15日终止合同并将原告清除施工现场。在此期间，被告谢江南依据合同约定用原告交付的劳务纠纷保证金代原告向其工人发放了2015年9月、10月、11月工资共计451836元。2015年12月17日，被告谢江南在工程量确认单上签字认可原告实际工程量为143.73吨，工程价款为388071元。被告谢江南当庭提供证据证实原告自2015年8月至11月完成的工程量为144.30吨。按照被告谢江南确认的单价工程款为389610元。上述工程款，被告谢江南以原告内部有纠纷为由未予支付。
一审法院认为：原告与被告谢江南签订的《合作协议》，因双方均无施工资质，该《合作协议》应认定无效。基于双方合作关系事实存在，且已实际履行，根据合同法相关规定因该合同取得的财产，应予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于原告主张被告谢江南给付工程款654426元事宜。原告的此项主张所依据的是被告博迈科提供的其与被告化学公司的付款明细。被告博迈科公司陈述此证据用以证明依据其与被告化学公司签订的分包合同，被告博迈科公司不拖欠被告化学公司的工程款。被告化学公司提出此结算系化学公司与博迈科公司之间的结算，与本案不具关联，与原告无关，化学公司有四个施工班组，此结算并不能证明是原告所施工的工程量。被告谢江南当庭提出其与原告之间的工程量已经结算完毕，依据原告提供的证据显示其工程量为143.73吨。依据被告谢江南提供的证据显示原告的工程量为144.3吨，和由原告管理人员费新发、工作人员曾国伟签字确认的结算单显示原告的工程量为143.73吨。据此，应认定原告实际工程量以被告谢江南提供的证据所证明的工程量为准，即144.3吨，工程款数额为389610元。原告主张给付此部分工程款的诉请，证据充分，应予支持。原告主张剩余工程款的诉请，证据不足，一审法院不予支持。原告主张支付迟延付款利息的诉请，基于合作协议中对付款时间约定不明确，根据最高人民法院相关司法解释，计算迟延付款利息的起始时间应为双方结算之日，即2015年12月17日，计算标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告主张被告谢江南返还质保金320682元事宜。依据合作协议约定，此款非质保金，而是劳务纠纷保证金。在合同履行过程中，因原告未向其工人发放工资，被告谢江南代原告发放工资共计451836元，原告对此当庭予以了确认。现剩余原告保证金48164元，此部分保证金被告谢江南应予以返还。原告主张返还其余保证金的诉请，没有事实依据，不予支持。原告主张支付此项利息损失的诉请，无合同依据，一审法院不予支持。关于原告主张被告谢江南赔偿损失186616.22元事宜。原告当庭陈述此项主张由以下几个部分组成：1、原告的房租损失6570.62元；2、原告交付被告谢江南人才管理费、焊工培训费损失48000元；3、被告谢江南在8P2施工中使用原告耗材33527.60元；4、被告谢江南在UZ750项目中使用原告耗材4543元；5、被告谢江南未归还原告工具物品22772元；6、被告谢江南将原告清场后接管了原告仓库中的设备工具71203元。针对原告的房租损失，原告未提供交付此房租的证据，不能证明原告此损失的发生，故原告主张的此部分损失，于法无据，不予支持。针对原告的培训损失，原告提交证据证实于2015年8月12日向被告谢江南支付款项80000元，2015年11月4日被告谢江南向原告转账32000元，原告当庭陈述尚有48000元未予返还。但在原告提供的此证据中，被告谢江南于2015年11月16日分两笔又向原告转账77221元。原告无法说清此款项用途，故原告的此项主张，证据不足，不予支持。针对原告在8P2和UZ750项目中耗材损失，对此原告未提供合法有效的证据予以证实，同时无法证明此耗材为被告所用，且被告谢江南不予认可，原告的此项主张，证据不足，不予支持。针对原告提出的工具物品损失，首先原告提供的证据无法证明其所购工具物品的数量及款项，其次无法证明此工具物品全部用于涉案工程，再次无法证明被告谢江南接管的工具数量。在原告提供的证据结算事宜（备忘录）中，原告的管理人员费新发和曾国伟与被告谢江南约定，原告遗留的生产设备、工具、办公用品、交通工具等谢江南协助原告处理。庭审中，原告陈述其工具物品存放在由原告管理的仓库中。被告谢江南陈述被告从未收到过原告的工具物品，原告的工具物品尚在其仓库中存放。同时仓库中还存有被告谢江南的工具物品。原告可以取回其工具物品。故原告主张工具物品损失没有事实依据，不予支持。原告就工具物品返还事宜可依据备忘录约定执行。原告以被告谢江南与被告化学公司系挂靠关系为由主张被告化学公司就被告谢江南的给付义务承担连带责任，无事实依据。被告谢江南系以个人名义与原告签订的《合作协议》，不能证明被告谢江南与被告化学公司存在挂靠关系，且被告化学公司、被告谢江南均认可双方系分包关系。故原告要求被告化学公司承担连带责任，无事实和法律依据，对此主张，不予支持。原告主张被告博迈科公司在欠付工程款的范围内承担给付义务，无事实和法律依据。被告博迈科公司系承包商，而非发包方，同时被告博迈科公司依据分包合同约定履行了付款义务，不存在欠付工程款的事实，故原告的此项主张，不予支持。被告谢江南辩称原告主体不适格，原告与案外人费新发、曾国伟系合伙关系，无事实依据。在第二次开庭时，案外人费新发陈述三人合伙并未成立。故被告谢江南的此陈述，没有事实依据，不予采信。被告谢江南辩称双方对涉案工程未验收，谢江南无需支付工程款，于法无据。被告谢江南应依法支付原告工程款389610元，并自2015年12月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息。同时还应履行退还原告保证金48164元之义务。综上所述，原告主张支付工程款389610元及利息、返还保证金48164元的诉请成立，予以支持。判决：一、被告谢江南于本判决生效之日起十日内给付原告谭康兰工程款389610元，以此为基数，自2015年12月17日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、被告谢江南于本判决生效之日起十日内退还原告谭康兰劳务纠纷保证金48164元；三、驳回原告谭康兰其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16562元，由原告负担11014元（已交纳），被告谢江南负担5548元。
二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1.一审程序是否遗漏必须参加诉讼当事人。2.诉争工程款数额3.上诉人应返还被上诉人劳务纠纷保证金的数额。
关于一审程序是否遗漏必须参加诉讼当事人。上诉人主张诉争工程系谭康兰、费新发、曹国伟三人合伙，费新发、曾国伟应作为有独立请求权当事人参加诉讼。被上诉人认为费新发、曹国伟是被上诉人管理人员，与被上诉人不是合伙关系。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《合作协议》，上诉人与被上诉人之间形成建设工程合同关系，被上诉人与费新发、曾国伟是否存在合伙关系，不影响被上诉人向上诉人主张工程款的权利。当事人提供的在案证据不能明确认定费新发、曹国伟是否与被上诉人存在合伙关系，故费新发、曾国伟不参加本案诉讼，不违反法定程序。如上诉人认为费新发、曾国伟在工程施工中的一些行为，是属于代表被上诉人的职务行为，应提供证据予以证明。故对上诉人的该项上诉请求，不予支持。
关于诉争工程款数额，上诉人于2015年12月17日在工程量清单上签字，该工程量清单写明UZ750-西岛结构50.81吨，137187.00元；UZ750-西岛结构92.92吨，250884.00元。并注明“已报，股东纠纷，暂停支付”。股东纠纷应该是指被上诉人与费新发、曾国伟之间的股东纠纷，可以认定该结算单是为被上诉人所签。原审以此结算单作为认定工程款的依据，并无不妥。上诉人不认可按此价格结算，主张按合同约定结算，但其没有说明其在该工程量清单上签字的目的，以及上诉人持有该签字的原因，故对上诉人的该项主张，不予支持。
关于返还被上诉人劳务纠纷保证金的数额。被上诉人收取劳务纠纷保证金500000元，一审庭审中上诉人主张代发9月份工资173318元，10月份工资209490元，11月份工资68028元，合计450836元。被上诉人对10月、11月代发工资予以认可，对9月份代发工资中曾国伟个人借款5000元、李嘉宝劳务费1000元不予认可。依据上诉人的主张，应返还49164元，一审判令上诉人返还48164元，已经全部支持了上诉人的该项主张。上诉人在二审中主张的其他应扣除事项，在一审中未主张，二审中不予支持。
综上，上诉人的上诉请求，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2849元，由上诉人谢江南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 穆 艺