山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终3027号上诉人（原审被告）：杜雪蕾。委托诉讼代理人：宋凯，山东圣卓恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦卫。委托诉讼代理人：付颖，山东望岳律师事务所律师。原审被告：陈功名。上诉人杜雪蕾与被上诉人秦卫、原审被告陈功名因民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人杜雪蕾的委托诉讼代理人宋凯，被上诉人秦卫的委托诉讼代理人付颖到庭参加诉讼，原审被告陈功名经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜雪蕾上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。借条在前，汇款在后，有悖常理，上诉人对借款之事不知情，借款协议书及收到条均是原审被告陈功名的签字，且收到条上出借人的名字与被上诉人不一致。借款的数额仅有银行转账37万的记录，无证据证实3万元现金交付，有可能是预扣利息后实际支付了37万元。被上诉人向上诉人账户汇款37万元的行为，上诉人不知情，且当时该银行卡不在上诉人手中，也未用于家庭生活。二、被上诉人所诉借款已超过诉讼时效，被上诉人借款到期后从未向上诉人主张过权利，一审法院仅凭被上诉人提供的证人证言，认定诉讼时效中断是错误的，证人是被上诉人的朋友，有利害关系。三、一审法院程序违法，上诉人和原审被告陈功名的住址错误，送达有误。秦卫辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、借款当天上诉人、原审被告与被上诉人达成借款协议，因当时银行已下班无法转账，后因原审被告急于去外地，先支付3万元现金，其余37万元次日转账，借贷关系真实存在，被上诉人的银行流水中可看出当时在同一银行、同一账户、同一时间先取了现金3.5万元，接着转账37万元。上诉人虽未签字，但借款发生在上诉人与原审被告婚姻关系存续期间，为夫妻共同债务，收到条、借条均为陈功名所写，系其笔误，且其在短信中称被上诉人为伟哥，名字不一致不影响借贷关系的存在。二、本案未超出诉讼时效，借款到期后，被上诉人多次向原审被告及上诉人催要，原审被告与被上诉人之间的短信内容也可以证实催要借款的事实。三、一审法院程序合法，上诉人在一审中也自认原审被告已经失联，公告送达程序合法。秦卫向一审法院起诉请求：2012年11月5日，两被告向原告借款400000元，双方签订了借款协议书，约定借款期限自2012年11月5日至2013年10月4日，如逾期按照同期银行贷款利率四倍支付利息。协议签订后，原告通过银行汇款的方式将370000元汇入被告杜雪蕾的银行账户，另30000元以现金方式支付被告。借款到期后，经原告多次催要，被告拒不偿还，为此诉至法院，请求判令两被告共同偿还原告借款400000元及利息（自2013年10月5日起按年利率24%计算至判决确定的还款之日止），本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月5日，原告秦卫与被告陈功名签订协议书一份，协议书约定：“甲方：秦卫，身份证号码：，乙方：陈功名，身份证号码：，经甲、乙、担保人三方协商，就乙方向甲方借款，由担保人担保，达成如下协议：一、借款金额：乙方因资金困难向甲方借款人民币现金（大写）肆拾万元，人民币现金（小写）400000.00元。二、借款期限：乙方借款期限为12个月，即从2012年11月5日起至2013年10月4日止。还款方式：到期后乙方一次性将借款归还甲方，如乙方到期不能按时还款，由担保人承担连带还款责任，并自到期次日起按同期银行最高贷款利率四倍加算利息。四、……五、……甲方（签字盖章）：秦卫，乙方（签字盖章）：陈功名，电话号码：182××××5555，签订日期：2012年11月5日”，原告秦卫甲方处签字并捺印，被告陈功名在乙方处签字并捺印。当日，被告陈功名出具借条及收到条各一份，内容分别为：“借条今借到秦伟人民币现金肆拾万元整（￥400000.00）.借用期为1年.计从2012年11月5日起至2013年10月4日止，到期一次性归还.借款人：陈功名借款日期：2012年11月5日”，“收到条今收到秦伟人民币现金肆拾万元整.（￥400000.00）借用期为1年计从2012年11月5日起至2013年10月4日止.到期一次性归还收到人：陈功名收到日期：2012年11月5日”，被告陈功名分别在借条、收到条上签字、捺印。对于借条、收到条上出借人的姓名均为“秦伟”，与原告姓名不符，原告解释称借条、收到条均系被告陈功名所写，系笔误；被告杜雪蕾对此不予认可，称双方签借款协议在先，协议书上已经有原告秦卫的签名，且双方系多年的朋友，不可能是笔误。上述协议书、借条、收到条现均由原告持有。原告称与两被告系朋友关系，被告陈功名以资金困难为由，提出向原告借款400000元，为此双方于2012年11月5日签订了上述协议书，同时，陈功名书写了借条及收到条，但当日并未将借条、收到条交付原告。2012年11月6日，因被告陈功名急于去济南，要求原告给付部分现金，原告便从银行取出30000元，以现金方式交付给了陈功名，同时在被告陈功名和杜雪蕾夫妻双方同时到场的情况下，原告将余款370000元汇入了被告杜雪蕾的山东省农村信用社账户，之后，被告陈功名将前一日写好的借条、收到条交付原告。为此，原告另提交了山东省农村信用社电汇凭证、泰安泰山农村商业银行银行卡历史交易明细各一份予以证实。被告杜雪蕾对原告上述陈述、举证均不予认可，并称从未向原告借款，也未收到过原告给付的370000元转账汇款及30000元现金。被告杜雪蕾辩称借款协议书约定的还款日期为2013年10月4日，期限届满后，原告从未向被告主张过权利，截至原告起诉之日，已超过了法定的诉讼时效。原告则称，借款到期后曾多次向被告陈功名、杜雪蕾催要过借款，为此提交了原告与手机号为182××××5555机主（该手机号登记机主姓名为陈功名）的短信记录，并申请证人李某、律东出庭作证，其中短信记录显示2015年10月30日、2015年10月31日、2015年11月2日、2015年11月3日双方之间曾有短信往来，并对借款、还款的事情进行商议。证人李某证实2015年7月份，其与秦卫、陈功名及陈功名的朋友一起在泰山大桥附近的夜市上一起吃麻辣串，期间秦卫向陈功名催要借款，双方因此发生争吵，从之前秦卫与陈功名之间的谈话中，李某得知借款数额为400000元。证人律东证实，其与秦卫、陈功名均系朋友关系，2014年5月，秦卫约陈功名及其母亲、杜雪蕾及其父母、陈功名与杜雪蕾的孩子、律东等人去岱岳区夏张镇的一个村里摘樱桃，返回途中在泰肥一级路旁边的一家农家乐吃饭时，秦卫问陈功名400000元借款何时还，陈功名答应尽快还钱，当时杜雪蕾也在场；2015年9月份，律东与秦卫、陈功名及陈功名的朋友等人，在泰安市青年路北首的建设银行见面，秦卫与陈功名谈了400000元借款的事，秦卫催问陈功名何时还钱。被告杜雪蕾认为两证人与原告均系朋友关系，其证言不足采信，且均不能证实原告向被告杜雪蕾催要过借款。另查明，被告杜雪蕾与陈功名于2011年8月2日登记结婚，于2015年6月29日登记离婚。2013年10月5日，中国人民银行同期贷款基准利率为6.15%（一年以上不满三年）。一审法院认为，被告陈功名向原告秦卫借款400000元，有当事人陈述及协议书、借条、收到条、山东省农村信用社电汇凭证、泰安泰山农村商业银行银行卡历史交易明细等证据证实，足以认定。原、被告之间的借贷系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法借贷，借款到期后被告应按时偿还借款，拖欠不还应承担相应的法律责任。因此，原告要求被告陈功名偿还借款本金400000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。原、被告在协议书中约定，如被告不能按时还款，自到期次日起按同期银行最高贷款利率四倍加算利息，该利息约定过高，现原告要求自2013年10月5日（借款到期次日）起按24%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。上述借款均发生被告杜雪蕾与被告陈功名婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，而《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款则规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”，现被告并未提供证据证明上述债务系被告陈功名和债权人明确约定为个人债务，或者被告杜雪蕾与被告陈功名对婚姻关系存续期间所得的财产曾约定归各自所有且债权人知道有此约定，故上述债务应按夫妻共同债务处理，原告要求被告杜雪蕾与被告陈功名共同承担还款责任，符合相关法律规定，一审法院亦予以支持。被告称原告起诉时已超过法定的诉讼时效，但证人李某、律东的证言可以证实，借款到期后，原告于2014年5月、2015年7月、2015年9月先后三次向被告陈功名催要借款，从原告每次向被告催要之日起均发生诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，故原告起诉之日，并未超出诉讼时效，对于被告杜雪蕾所主张的本案借款超出诉讼时效的意见，于法无据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告杜雪蕾、陈功名于本判决生效之日起十日内偿还原告秦卫借款本金400000元。二、被告杜雪蕾、陈功名于本判决生效之日起十日内支付原告秦卫借款利息（以本金400000元计，自2013年10月5日起按年利率24%至本判决确定的还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9880元、保全费3570元，共计13450元，由被告杜雪蕾、陈功名负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人主张其对涉案借款不知情，且该笔借款并未用于家庭生活，不应承担还款责任，根据被上诉人银行转账记录，37万元款项是汇入上诉人的银行账户，该借款发生在上诉人与原审被告婚姻关系存续期间，上诉人未提供证据证实涉案借款为原审被告个人债务，或者上诉人与原审被告对婚姻关系存续期间所得的财产曾约定归各自所有且债权人知道有此约定，也未提供证据证实涉案借款未用于共同生活，因此，对上诉人该主张，本院不予支持。上诉人主张收到条、借条上的名字与被上诉人不一致，结合原审被告与被上诉人的短信内容及借款协议书、转账凭证、银行交易明细来看，涉案借款确实发生，原审被告短信中对被上诉人的称呼与书面材料上的名字也能对应，因此，对上诉人该主张，本院不予支持。上诉人主张本案超出诉讼时效，结合原审被告与被上诉人的短信内容及证人证言，被上诉人有催要借款的事实，对上诉人该主张，本院不予支持。一审法院按照上诉人户籍材料中的地址送达并无不当，且由于原审被告无法联系上，公告送达并无不当，对上诉人主张一审法院程序不当的主张，本院不予支持。综上所述，杜雪蕾的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9880元由上诉人杜雪蕾负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  陈宗光审判员  于永刚二〇一七年三月二十二日书记员  李丹丹