巴中市巴州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴州民初字第1255号
原告山东省公路桥梁建设有限公司。住所地山东省济南市。
法定代表人刘深远，该公司总经理。
委托代理人韩树国，男，生于1986年2月，汉族，大学文化，山东省公路桥梁建设有限公司职工，住山东省济南市。
委托代理人蒲毅，四川巴蜀律师事务所律师。
被告杨恩和，男，生于1966年9月，汉族，初中文化，农民，住四川省仪陇县大凤乡。
原告山东省公路桥梁建设有限公司（以下简称山东路桥公司）诉被告杨恩和建设工程转包合同纠纷一案，本院于2014年4月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东路桥公司法定代表人刘深远的委托代理人韩树国、蒲毅，被告杨恩和到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告山东路桥公司诉称：我公司承包的四川巴中至南部高速公路D4标段施工工程，应被告的请求，经双方协商一致后，将该标段K35＋118.18、K35＋590修桥工程范围的劳务分包给被告完成，并于2012年4月9日与被告签订了《劳务分包合同》，该工程约定2012年6月30日竣工，由于被告进场组织人员极少等原因，导致该工程于11月中旬才完工，延期5个多月，依照合同约定被告至少应偿付违约金13万元。被告完成工程量为90.7146万元，我公司依约已付给被告80.2601万元。被告违背诚信，以欠民工工资为由，唆使农民工投诉到仪陇县劳动监察大队，该队多次责令我司先行垫付，在万般无奈下，原、被告双方于2014年1月16日签订了《调解协议》由我司为被告垫付民工工资30万元。为此，我司总共付给被告110.2601万元，扣减应付的90.7146万元，多付工程款19.5455万元。同时为被告垫付机械租赁款、钢筋材料款32.883万元，共计52.4285万元，被告理应返还，并赔偿资金利息。诉请1、由被告返还公司多垫支民工工资、租赁、材料款合计52.4285万元；2、判决被告支付延期完工违约金13万元；3、本案的诉讼费由被告负担。
原告山东路桥公司向本院提供了以下证据：
1、2012年4月9日双方签订的《山东省公路桥梁建设有限公司劳务分包合同》；
2、四川巴中至南部高速公路上跨天桥施工图设计文件、图纸；
3、公路工程（D4合同段）交工验收证书；
4、被告管理人员乔华春签字领取钢材的领料单；
5、杨恩和施工队机械使用明细表；
6、仪陇县人力资源和社会保障局现场责令改正决定书；
7、双方于2014年1月16日签订的调解协议；
8、由杨恩和签字的领款收据；
9、恩阳区公安分局的询问笔录一份（复印件）。
原告向本院提供的1-9证据，用于证明原、被告双方签订合同后，被告未按约履行的事实成立。根据合同约定，原告通过计算已超支的工程款被告应予返还，被告下欠原告钢材款及租赁费也应予给付，同时被告延期交付工程应承担违约责任。经庭审质证，被告杨恩和对原告提供证据1-9的真实性未异，但认为按照约定计算的工程款、租赁费、钢材费与其实际发生的数额不相符合，应以被告实际发生的数额为准。由于被告对原告提供的证据无异，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件的事实依据”的规定。本院对原告提供的证据予以采信。
被告杨恩和辩称：2012年4月9日，自己在不了解市价，不知道预算、无资质的情况下经人介绍与原告签订了两座天桥的劳务承包协议，施工结束后造成严重亏损。两座天桥实际发生的人工费、材料费199.0823万元，山东路桥公司已付110.2601万元，下差89万元，还有未付的租赁费32万元、民工上访造成的费用11万元，合计132万元未付，要求工程款按市场价评估后，由法院判决。
被告杨恩和向本院提供了以下证据：
施工天桥的照片；
原、被告双方于2014年1月16日签订的调解协议一份（复印件）；
天桥工程量明细单（复印件）；
巴南高速D4材料及发放工人的工资表、生活费单据；
杨恩和与毛德伦签订的租赁协议；
杨恩和向他人书立的欠条（复印件）；
被告杨恩和提供的1-6证据，用以证明：其实际履行合同后严重亏损，应按其实际所开支费用结算。经庭审质证：原告对被告提供的证据的真实性不持异议，但对4-6证据关联性有异议。认为原告与杨恩和签订的是定额包干合同，发生的上述费用应由杨恩和自己承担，与原告没有关系。由于原告对该证据的真实性无异，本院对被告提供证据的真实性予以确认。
经原告、被告举证和质证以及本院认证查明：2012年原告山东路桥公司承包了巴中至南部段高速公路的建设工程，并设立了四川巴中至南充（南部）高速公路D4标段项目经理部。同年4月9日，原告山东路桥公司与被告杨恩和签订了《山东省公路桥梁建设有限公司劳务分包合同》。合同约定：一、工程名称：四川巴中至南充（南部）高速公路D4标。承包方（甲方）：山东省公路桥梁建设有限公司巴南高速D4标段项目部。分包方（乙方）杨恩和。工程承包范围：K35＋118.18、K35＋590天桥；二、承包方式：（1）本合同为固定综合单价合同，工程数量及总价以实际完成的进行计算；……（4）本合同已包含完成工程项目的所有施工工序，合同中未明示的工程项目都认为已经包含在合同相应的其他工作中，甲方不承担误工、损失补偿和其他任何形式的费用，分包人不得再提出任何形式的要求；三、合同工期：乙方在合同签订后3日内开始施工，竣工时间为2012年6月30日；五、合同价款与支付：（14.1）期中计量支付；（14.2）工程款月度支付额为月度工程结算款；﹤e﹥甲方不提供任何设备，如需使用甲方设备，租赁费由乙方自行承担；在施工中如乙方所用甲方提供钢材超出规定用量的，乙方自行承担超出部分，按照甲方提供材料价格支付……等。原告山东路桥公司四川巴中至南充（南部）高速公路D4标段项目经理部经办人王仕禹及被告杨恩和在合同上分别盖章和签字。合同签订后，被告遂进场施工，至2012年11月该工程完工，2013年3月28日经验收合格交付使用。嗣后，原告按照合同约定计算工程价款为90.7146万元，且已向被告支付工程款80.6201万元。被告杨恩和计算工程款为290万元，并称该工程施工难度大，增加了工程量，工程已亏损，拖欠了民工工资及材料、租赁款未付为由，要求原告按其提出的数额进行结算，原告不予认可，双方因此发生纠纷。
2013年12月23日，仪陇县人力资源和社会保障局对原告作出现场责令改正决定书，要求原告方支付劳动者的工资报酬。2014年1月16日原、被告在仪陇县劳动保障监察大队工作人员的参加下达成调解协议：1、由原告于2014年1月17日下午向被告先行垫付农民工工资30万元，审计按照市场价审计，审计后，若其中一方不服，通过法院解决；2、在巴南公司山东路桥建司巴南高速D4合同段项目部劳动监察大队的监督下发放；3、双方工程结算纠纷可通过人民法院调解；4、由原告定于2014年1月23日前依法向人民法院起诉，以人民法院最终判决为准。2014年1月17日原告支付了30万元，被告杨恩和向原告出具了收据。此后，原、被告因工程结算未达成一致意见。
诉讼中，2014年6月16日原告山东路桥公司申请要求对被告杨恩和承包的工程结算（含租赁费用、超出设计使用的钢筋材料款）进行鉴定。2014年6月18日本院委托了原、被告双方选定的四川圣源工程造价咨询有限公司进行鉴定。2015年8月四川圣源工程造价咨询有限公司作出了川大信造审（2015）第2096号工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：（1）巴南高速公路D4标段k35＋118.18、k35＋590天桥工程除钢筋原材、混凝土、护栏模板等主要材料外合同单价已约定工程费用共计88.287840万元；（2）k35＋590及k35＋118.18拱座挖石方（合同未约定新组价）共计8876元，该项目工程量为200立方米；（3）k35＋590及k35＋118.18浇筑嵌岩石基础（合同未约定新组价）共计2003.7元，该项目工程量30立方米；（4）租用原告方施工机械费用共计6.80375万元；（5）超出设计部分领钢筋价格177836.26元；（6）搭设脚手架人工费用新组价部分203324.4元。经庭审质证，原告对该鉴定意见第（5）项确定的数额有异议，认为对被告的管理人在调拨单上签字领取的20.328吨钢材，价款92373元未计算，并向本院提供了5张材料调拨单；对第（1）、（2）、（3）、（6）项数额无异，但认为新组成部分，（2）、（3）、（6）项的工程款应按照合同约定由被告自己负担；被告杨恩和对鉴定意见的第（3）项数额无异，对其余均有异议，但未提供证据反驳。
同时查明，原告山东路桥公司已支付被告杨恩和110.2601万元，被告杨恩和对此予以认可，四川圣源工程造价咨询有限公司鉴定费3万元，已由原告山东路桥公司支付。
上述事实，有原、被告的陈述，有原告提供的《山东省公路桥梁建设有限公司劳务分包合同》、调解协议、整改决定书、被告书立的收据、领料单、材料调拨单、施工图纸、质量合格结论、鉴定报告书、鉴定费发票及庭审记录在卷佐证，本案事实清楚、证据充分，足以认定。
本院认为，本案当事人的争议焦点是：
一、关于原、被告双方签订的《山东省公路桥梁建设有限公司劳务分包合同》的效力问题。
原告山东路桥公司取得了巴中至南部段高速公路的建修权后，便与被告杨恩和签订了《山东省公路桥梁建设有限公司劳务分包合同》，约定由被告杨恩和承包建修巴南高速D4标段K35＋118.18、K35＋590天桥。其合同约定内容是工程本身，而不仅是完成劳务作业，故该合同名为劳务分包，实为转包。原告山东路桥公司将涉诉工程转包给不具有资质的自然人杨恩和建修，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原告山东路桥公司与、被告杨恩和签订的《山东省公路桥梁建设有限公司劳务分包合同》属无效合同。
二、关于鉴定意见中按照合同约定的工程款以及新增工程款214204.1元是否应给付的问题。
原、被告签订《山东省公路桥梁建设有限公司劳务分包合同》虽然无效，但被告杨恩和承包建修的巴南高速D4标段K35＋118.18、K35＋590天桥工程已于2012年竣工验收合格并已投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨恩和所完成的工程应按照合同约定计算价款。因此，该工程款原告应支付。由于原、被告双方对工程款的数额各执异议。诉讼中，经原告申请，本院委托双方选定的四川圣源工程造价咨询有限公司对涉案工程结算（含租赁、超设计使用钢材费）进行司法鉴定，（1）案涉工程合同约定工程价款鉴定为882878.40元；（2）合同未约定新增工程量价款鉴定为214204.1（8876＋2003.7＋203324.4）元。原告对此数额无异，被告虽对其中部数额分不予认可，但未提供相关证据予以否认，本院对合同约定工程价款及新增部分工程价款数额应予确认。新增加工程量价款214204.1元，虽未在合同中约定，但确系被告实施完成，由此产生的新增工程款214204.1元原告理应支付。
三、关于鉴定意见中对被告超领钢材款数额的问题。
对司法鉴定意见中（5）被告超出设计部分超领的钢筋鉴定为37.586吨，价款177783.26元。原告认为被告超出设计部分超领钢筋应为57.914吨，价款270209元。该鉴定意见漏计算了20.328吨的钢，计价款92373元，并向本院提供了5张“材料调拨单”。该调拨单有被告管理人员乔华春在调拨单提货栏上的签名，调拨单载明是“代发货票”，领取的钢筋共计20.328吨，价款92373元。庭审中被告对乔华春签名未予否认，本院对该证据应予采信。认定被告超出设计部分超领的钢筋价款为270209元，根据合同约定应由被告承担。
四、关于机械设备租赁费的问题。
机械设备租赁费用共计68037.5元，原告认可。被告杨恩和虽提出异议，但未向本院提供证据证实。本院对此数据应予确认。按照合同约定应由被告承担。
五、关于原告主张要求被告支付13万元违约金的问题。本院认为，由于原、被告签订的《山东省公路桥梁建设有限公司劳务分包合同》为无效合同，原告要求被告支付延期完工违约金13万元无法律根据，对此，本院不予支持。
六、关于鉴定费承担的问题。
原告山东路桥公司已向鉴定机构交付的鉴定费3万元。本院认为，鉴定费系原告为解决纠纷实际产生的损失，因原、被告双方均有过错，故鉴定费3万元由原告山东路桥公司、被告杨恩和各自承担15000元。
综上，原告应支付给被告工程款应为1097082.5（882878.40＋214204.1）元，原告已支付给被告工程款110.2601万元，原告超支被告工程款5518.5元，被告杨恩和应予返还。同时，被告杨恩和应按照合同约定支付原告机械设备租赁费68037.5元、超设计使用的钢筋费用177836＋92373=270209元，共计338247（270209＋68037.5）元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告杨恩和在本判决生效后十日内支付原告山东省公路桥梁建设有限公司人民币343765元（5518.5＋270209＋68037.5）及利息（以本金343765为基数，从2014年4月10始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；
二、驳回原告山东省公路桥梁建设有限公司其他诉讼请求。
三、本案鉴定费30000元，由原告山东省公路桥梁建设有限公司负担15000元，由被告杨恩和负担15000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10340元，原告山东省公路桥梁建设有限公司负担4000元，被告杨恩和负担6340元。
如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。
审 判 长 刘梅林
审 判 员 万 静
人民陪审员 王凤兰
二〇一五年八月七日
书 记 员 黎臻懿