河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第19号
上诉人（原审原告）新乡职教后勤管理服务有限公司。
住所地新乡市。
法定代表人杨群，董事长。
委托代理人王千，河南晋平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市天玺置业有限公司。
住所地新乡市。
法定代表人程学刚，总经理。
委托代理人郑帅，该公司员工。
上诉人新乡职教后勤管理服务有限公司（以下简称职教公司）与被上诉人新乡市天玺置业有限公司（以下简称天玺公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，职教公司于2014年4月4日提起诉讼，请求判令天玺公司支付周转补助费44826.86元，违约金366000元，支付23名职工的社保费（五险）200075.16元，合计610902.02元。河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）于2014年11月3日作出（2014）卫滨民二初字第94号民事判决。宣判后，职教公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月20日，职教公司与天玺公司签订《房屋拆迁补偿安置协议》，约定：涉案坐落于平原路与自由路十字西南角铁路3号楼一楼东头面积为189.78㎡的房屋归天玺公司所有；天玺公司在开发改造后在原址上新建营业房一楼安置职教公司；返签期限为自协议签订之日起21个月；天玺公司在签订协议时一次性支付给职教公司21个月周转金及临时安置补助费78447元，搬迁补助费1867元，总计80314元；协议签订时，天玺公司一次性支付职教公司23名职工21个月的养老、医疗、失业等五项保险金205270.17元，直至天玺公司向职教公司交付返迁房时终止（超过21个月，天玺公司每3个月向职教公司支付一次职工的五险）；如天玺公司不能按期安排职教公司返迁，天玺公司按照每天1000元违约金对职教公司进行补偿（返迁期限自合同签订之日第八条算起为21个月）。涉案职教公司、天玺公司双方签订的《房屋拆迁补偿安置协议》附件附有23名职工的名单及五项保险缴费基数和标准。天玺公司已向职教公司支付21个月周转金及临时安置补助费78447元、搬迁补助费1867元和涉案23名职工的21个月养老、医疗、失业等五项保险金205270.17元。新乡市社会保险事业管理局出具的证明显示，新乡市高级技工学校有张继红等24人已按规定参加基本养老保险，截止2014年7月上述人员养老保险无正常欠费记录。涉案房屋未办理房屋产权登记，职教公司、天玺公司双方在2011年4月20日签订拆迁协议前由职教公司实际占有、使用。落款日期为2012年6月8日的新乡市城市规划委员会文件（新规委2012-3号文）显示，2012年5月28日上午，市规划委员会第三次会议在市委三楼常委会议室召开，会议纪要第十项记载“会议听取了人民路与自由街西北汇金城项目平面规划调整情况汇报。同意孟姜女路南侧已经拆迁完毕的区域在不改变原规划的前提下经贾全明常委现场确定后开工建设。其他规划调整内容待火车站广场、平原路下穿工程确定后再议…”，文件抄送单位包含“市天玺置业公司”。落款日期为2012年8月8日的中国共产党新乡市委员会新文（2012）97号文显示，“为改善新乡市区交通状况，有效解决平原路拥堵问题，经研究，决定实施平原路疏堵保畅等系列综合工程。为确保工程顺利实施，决定成立平原路疏堵保畅工程指挥部”。涉案房屋所在的楼房至今尚未拆迁。庭审中，天玺公司认为双方签订的拆迁协议约定的违约金过高，请求法院予以调整。
原审法院认为：该案的争议焦点有二。其一，新乡市城市规划委员会文件（新规委2012-3号文）所指向的政府行为是否构成不可抗力。其二，若上述政府行为不构成不可抗力，那么职教公司、天玺公司双方签订的拆迁补偿安置协议中约定的违约金是否过高。新乡市城市规划委员会文件（新规委2012-3号文）所指向的政府行为构成不可抗力。在法律规定有免责条件的情况下，当事人不承担违约责任，所谓免责条件是指法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。不可抗力属于我国法律规定的免责条件。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般认为不可抗力包含三种情况：重大自然灾害；政府行为；社会重大异常事件。构成不可抗力需要满足三个要件。第一，不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是不可能预见到的。第二，不可避免性。合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生，这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免，则该事件就不能认为是不可抗力。第三，不可克服性。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。如果某一事件造成的后果可以通过当事人的努力而得到克服，那么这个事件就不是不可抗力事件。具体到本案，新乡市城市规划委员会文件（新规委2012-3号文）记载“…同意孟姜女路南侧已经拆迁完毕的区域在不改变原规划的前提下经贾全明常委现场确定后开工建设。其他规划调整内容待火车站广场、平原路下穿工程确定后再议…”。天玺公司对政府的规划方案既没有执行与否的选择权，也没有任何的变更权，显然，该行为并不属于天玺公司的企业行为，而属于政府行为。政府行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为，包括政府制定颁布的行政法规、规章、政策性文件等。具体行政行为是指行政主体针对特定相对人所作的行政行为，包括行政许可、行政处罚等。抽象政府行为任何人在其效力范围内均需无条件服从，显然符合“不能预见、不能避免、不能克服”的不可抗力要件要求，属于不可抗力。同时，涉及重大共同利益的具体行政行为，亦应认定为不可抗力行为。根据新乡市城市规划委员会文件（新规委2012-3号文）、中国共产党新乡市委员会新文（2012）97号文显示，涉案政府行为是为了解决平原路拥堵问题。由此可见，平原路下穿工程是基于“公共利益需要”而实施的。故，天玺公司于2011年4月20日与职教公司签订拆迁安置补偿协议时，其对于2012年5月28日的市规划委员会第三次会议的情况是不可能预见的。天玺公司在涉案行政行为发生后并不能阻止这一情况的发生，同时对其造成的损失也不能克服。因此，新乡市城市规划委员会文件（新规委2012-3号文）所指向的政府行为构成不可抗力，天玺公司迟延履行交付安置房的行为主观上没有过错，不构成违约，应当免除天玺公司支付违约金的责任，但天玺公司应当按照拆迁安置协议向职教公司支付周转金、涉案23人的社保费（五险）。
关于周转金的计算标准。涉案《房屋拆迁补偿安置协议》第五条第2款约定，天玺公司在签订协议时一次性支付给职教公司21个月周转金及临时安置补助费78447元，计算可得出双方约定的周转金每月为3735.57元（保留到小数点两位），12个月的周转金为44826.84元。关于涉案23人的社保费（五险）的计算标准。涉案《房屋拆迁补偿安置协议》第五条第3款约定，天玺公司一次性支付职教公司23名职工21个月的养老、医疗、失业等五项保险金205270.17元，直至天玺公司向职教公司交付返迁房时终止（超过21个月，天玺公司每3个月向职教公司支付一次职工的五险），计算可得出双方约定的涉案23人的社保费（五险）每月为9774.77元，12个月社保费（五险）为117297.24元。职教公司认为23人的社保费（五险）实际缴纳费用已超过约定标准，但并未提交相关证据材料，对超出协议约定的社保费（五险）部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，判决：一、天玺公司于判决生效后十日向职教公司支付周转补助费44826.84元，社保费（五险）117297.24元；二、驳回职教公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9909元，由天玺公司承担2630元，职教公司承担7279元。
职教公司上诉称：一、涉案安置协议约定天玺公司支付“五险”，且随每年政策性调整自然调整。而原审判决仅认定了养老保险一项，遗漏了其他四项（医疗、工伤、生育、失业）社保费用。调整后的社保费应为198295.2元；二、天玺公司将职教公司的拆迁房屋长期出租收益，属违约期间的不当得利；三、天玺公司已有租金收益，其在原审主张的“不可抗力”，缺乏“不可克服性”要件，免责主张不成立。天玺公司明知延期安置的后果，既未与上诉人对违约金问题进行协商、调整，也未通过司法救济以减少违约金，却隐瞒租金收入，坐享其利。原审判决扩大不可抗力免责范围，为天玺公司开脱，损害了上诉人利益。综上，请求二审法院改判天玺公司支付上诉人社保费198295.2元；认定天玺公司在违约安置期间的租金收益为不当得利；支付上诉人违约金366000元。
天玺公司辩称：答辩人于2012年获悉平原路下穿工程规划后，及时告知职教公司原协议无法履行，需采取其他安置途径，但双方未能协商一致。如果按原协议继续履行对答辩人显失公平。原审法院对有关五险的资料已经全部调取。政府规划行为应属于不可抗力。
本院经审理查明：一、2011年4月20日，职教公司与天玺公司签订《房屋拆迁补偿安置协议》第五条第3项约定：协议签订时天玺公司一次性支付职教公司23名职工21个月的养老、医疗、失业等五项保险金205270.17元，此费用随每年政策性调整自然调整，直至天玺公司向职教公司交付返迁房时终止（超过21个月，天玺公司每3个月向职教公司支付一次职工的五险）。二、新乡市医疗保险缴费比例为8%、工伤保险缴费比例为0.5%、生育保险缴费比例为1%、养老保险缴费比例为28%。职教公司23名职工2013年1-6月缴费基数分别为：冯文东1676元、何莉1600元、巨新春1764元、李翠红1625元、李宗智1764元、马荣全1676元、苗爱香1730元、穆玉珍1764元、秦文莲1600元、申建红1550元、王保霞1676元、王红斌1625元、王妹1550元、王敏1324元、王淑兰1701元、杨成卫1676元、要桂红1550元、张继红1625元、张顺心1625元、张素丽1764元、赵风英1763元、支俊风1888元、周玉红1625元。2013年7-12月缴费基数分别为：冯文东1836元、何莉1760元、巨新春1924元、李翠红1785元、李宗智1924元、马荣全1836元、苗爱香1890元、穆玉珍1924元、秦文莲1760元、申建红1710元、王保霞1836元、王红斌1785元、王妹1710元、王敏1521元、王淑兰1861元、杨成卫1836元、要桂红1710元、张继红1785元、张顺心1785元、张素丽1924元、赵风英1890元、支俊风2048元、周玉红1785元。经核算以上23名职工2013年1月-12月份社保费合计194237.22元。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：2011年4月20日，职教公司与天玺公司签订的《房屋拆迁补偿安置协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，系有效合同。当事人应当按照约定履行自己的义务。根据该协议约定，职教公司负有向天玺公司交付房屋的义务，该房屋交付后，天玺公司应履行向职教公司安置新营业房，支付周转金、补助费、保险金的义务。因政府行为导致天玺公司的开发行为受阻，在此情况下，天玺公司将涉案房屋出租并取得收益，属于天玺公司避免损失扩大的合理处分行为。职教公司上诉认为该房屋仍归自己，天玺公司对该房屋的出租收益系不当得利，与协议性质相悖，本院不予支持。职教公司上诉主张按协议约定“五险”应每年随政策性调整自然调整，该主张有协议约定作为依据，应予支持。职教公司二审提交了新乡市社保管理部门出具的关于社保费缴费基数及比例的证明，天玺公司对该证据的真实性无异议。经核算，2013年1月20日至2014年1月20日期间案涉23名职工社保费总计为194237.22元，天玺公司应当按约定将该费用支付给职教公司。原审判决天玺公司应支付的五项保险金的数额计算有误，本院予以纠正。
关于本案涉及的政府行为是否属于不可抗力的问题。根据我国法律的规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的要件为：（1）不能预见，即当事人无法知道事件是否发生、何时何地发生、发生的情况如何。对此应以一般人的预见能力为标准加以判断；（2）不能避免，即无论当事人采取什么措施，或即使尽了最大努力，也不能防止或避免事件的发生；（3）不能克服，即以当事人自身的能力和条件无法战胜这种客观力量；（4）客观情况，即外在于当事人的行为的客观现象（包括第三人的行为）。新乡市城市规划委员会文件（新规委2012-3号文）载明“…同意孟姜女路南侧已经拆迁完毕的区域在不改变原规划的前提下经贾全明常委现场确定后开工建设。其他规划调整内容待火车站广场、平原路下穿工程确定后再议…”。根据原审判决的分析，该政府行为显然具备了不可抗力的构成要件。职教公司上诉称该政府行为缺乏“不可克服性”，但客观情况是天玺公司凭自身的能力和条件尚不能改变该政府行为，使自己的拆迁开发行为得以正常进行。至于涉案房屋的租金收益，如前所述，出租房屋收取租金是天玺公司减少损失的举措，难以等同于职教公司所称的“代偿性克服”，也不能弥补因天玺公司延期交房需继续向包括职教公司在内的被拆迁人支付的周转补助费、社保费等实际损失。据此，对于职教公司主张天玺公司支付违约金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市卫滨区人民法院（2014）卫滨民二初字第94号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
二、变更河南省新乡市卫滨区人民法院（2014）卫滨民二初字第94号民事判决第一项为：新乡市天玺置业有限公司于判决生效后十日向新乡职教后勤管理服务有限公司支付周转补助费44826.84元，社保费194237.22元。
二审案件受理费8005元，由新乡职教后勤管理服务有限公司负担6000元，由新乡市天玺置业有限公司负担2005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一五年五月十四日
代理书记员 邢 华