山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑再3号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李富强，曾用名李强，男，1973年11月12日出生，汉族，初中文化，烟台市芝罘区天德安装有限公司职员，住烟台市芝罘区。系本案被害人。
委托代理人王霞，山东宏邦律师事务所律师。
原审被告人李志原，男，1979年1月31日出生于山东省栖霞市，汉族，大专文化，户籍所在地山东省栖霞市，系烟台市芝罘区志原中医诊所业主，现住烟台市芝罘区。2006年11月19日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。
原审附带民事诉讼被告人李卫，男，1987年1月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控被告人李志原犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李富强提起附带民事诉讼一案，烟台市芝罘区人民法院2007年11月16日作出（2007）烟芝刑初字第309号刑事附带民事判决，原审附带民事诉讼原告人李富强不服，提出上诉。山东省烟台市中级人民法院于2008年3月31日作出（2008）烟刑一终字第26号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。2012年11月12日，山东省烟台市中级人民法院作出（2012）烟刑监字第40号再审决定书，再审本案。2012年11月14日山东省烟台市中级人民法院作出（2012）烟刑再终字第2号刑事裁定书，撤销山东省烟台市中级人民法院（2008）烟刑一终字第26号刑事附带民事裁定及烟台市芝罘区人民法院（2007）烟芝刑初字第309号刑事附带民事判决；发回烟台市芝罘区人民法院重审。烟台市芝罘区人民法院于2016年9月27日作出（2013）芝刑再重字第1号刑事附带民事判决，宣判后，原审附带民事诉讼原告人李富强不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人及其委托代理人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审经审理查明，被告人李志原之妻李燕与李富强系堂兄妹关系，李卫系李燕之弟。李燕与李富强两家因家务事多年不和。2006年9月6日20时许，李燕在得知李富强将其放在奶奶家的电磁炉摔坏后，遂与母亲赵广华、被告人李志原、弟弟李卫一起来到李富强家门口附近，李燕与李卫先行进入李富强家中，质问李富强为何摔坏电磁炉，双方因此发生争执，李燕与李富强及其母亲侯积花等人发生厮打，在屋外的被告人李志原听到争吵后，冲入屋内，李富强用拳打李志原的头部，李卫见状遂从后面抱住了李富强，被告人李志原持刀朝李富强的胳膊及腹部捅了数刀，致李富强左上腹有长约3厘米的破口，有活动性出血，腹腔积血300ML，腹壁伤道有一小动脉破裂，肝左叶被膜有一1厘米的破口，经法医鉴定，李富强的腹部损伤属轻伤。李燕T11胸椎压缩性骨折，其胸腰部损伤属轻伤。案发当日，被告人李志原到公安机关投案。
另查明，被害人李富强共住院41天，花费医疗费15576.50元，经鉴定需休治4个月，产生误工费6231.67元，住院期间需2人护理15天，其余住院期间需1人护理，产生护理费1870.55元,支付交通费300元、其他费用120元，产生住院伙食补助费246元，其伤情构成九级伤残，残疾赔偿金计48768元。
原审法院认为，被告人李志原持刀故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应依法惩处。山东省烟台市芝罘区人民检察院指控被告人李志原犯故意伤害罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。由于被告人李志原的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，被告人李志原应依法予以赔偿。附带民事诉讼被告人李卫参与厮打，应与被告人李志原承担连带赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人李富强主张的医疗费15576.50元、残疾赔偿金48768元、交通费300元、其他费用120元，附带民事诉讼原告人李富强提供了相应的证据，被告人李志原及附带民事诉讼被告人李卫亦无异议，本院予以照准。对于误工费，附带民事诉讼原告人主张按其月收入3000元计算至评残之日止，附带民事诉讼被告人李卫对此提出异议。本院认为，附带民事诉讼原告人对其主张的每月3000元的误工损失，未能提供充分有效的证据，按照其所从事的行业，即按建筑业年收入18695元计算4个月，为6231.67元；对于护理费，按城镇居民家庭人均可支配收入12192元计算，为1870.55元；住院伙食补助费应按每日6元计算，为246元。附带民事诉讼原告人李富强主张过高部分及其主张赔偿精神抚慰金的诉讼请求，于法无据，本院均不予支持。辩护人以被告人李志原能够投案自首，认罪态度较好，当庭亦表示愿意赔偿被害人的经济损失，确有悔罪表现为由，请求予以从轻处罚的辩护意见，于法相合，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七第一款、第七十二条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，以被告人李志原犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，与附带民事诉讼被告人李卫共同赔偿附带民事诉讼原告人李富强经济损失人民币73112.72元。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人李富强不服，以对李志原量刑过轻，判决赔偿数额过低为由提出上诉，本院于2008年3月31日以（2008）烟刑一终字第26号裁定驳回上诉，维持原判。
二审裁定后，李富强仍不服，认为其伤情应属重伤。烟台市芝罘区人民法院通过山东省烟台市中级人民法院向山东省高级人民法院递交了委托鉴定申请，经山东省公安厅鉴定，李富强的伤情属重伤（轻型）。
重审中，原审被告人李志原对山东省公安厅作出的鲁公物鉴（法）字[2011]（049）号物证鉴定书提出异议，烟台市芝罘区人民法院依法通知了鉴定人出庭接受了质证。李志原仍要求重新鉴定，主要理由是：1、鉴定中采用的李富强的门诊病历无医生签名，无诊断意见，是一份不完整病历，不具备法律效力，且该病历内容自相矛盾，违背医学常理。鉴定人采用门诊病历记录的血压60/50㎜Hg,并以此认定出血量达到一定数量，以剖腹探查手术适应症，忽略了李富强在门诊没有输血补液及有效用药，继续出血的情况下，20分钟后转到病房血压不降反升至110/70㎜Hg的事实，鉴定人在质证中对此问题避而不答。2、李富强是腹壁伤道上的小动脉破裂出血，不是腹腔内出血。其伤后未出现腹膜刺激征，无内出血症状，腹部叩诊未出现明显移动性浊音，术前未查腹腔内有积血，未行腹腔穿刺不凝血。李富强术前未查出腹腔内有积血，对其施行的剖腹探查手术不是为了治疗腹腔出血，不符合重伤鉴定标准第72条“腹部损伤致使腹腔积血必须手术治疗”中所指的手术。3、对李富强实行剖腹探查术中发现腹腔积血300ml。积血是其受伤后捂住伤口，腹壁出血内流所致。司发（1990）070号文件人体重伤鉴定标准第72条指出腹腔积血500ml以上才属须手术治疗。但鉴定人认为，做过剖腹探查手术，处理过腹腔内的积血符合第72条规定的重伤标准；关于腹腔积血多少量才须手术治疗无明确标准，被告人提交的司发（1990）070号文件和司法部司法鉴定所文献里的500ml以上积血须手术属于个别学者观点，而鉴定人对鉴定中采用的积血量标准是否有明确法律规定不做回答。参照司发（1990）070号文件第72条的相关释义，李富强的伤不具备鉴定为重伤的重要条件和必备条件中的任何一条。
对民事赔偿部分中护理费和误工费，李富强仍要求按原审主张的数额赔偿，并提供了工程收入款清单，以证明其本人从事安装业，提供了两份货物运输详情单，以证明其妻陈永梅从事水果批发。被告人对此有异议，认为原审已按建筑安装业支持了李富强的误工费，现李富强提供的证明不能证明其每天的收入；货物运输详情单不能证明陈永梅从事的行业和收入情况。
烟台市芝罘区人民法院同意李志原关于重新鉴定的申请，并于2015年5月委托司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年7月25日向该院发出预约鉴定函，要求派员陪同李富强到该中心进行鉴定，但李富强明确表示不同意重新鉴定，亦不予配合。
原审再审审理查明的其它事实与原审相同。
原审再审认为，被告人李志原持刀故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应依法惩处。案发后，被告人李志原能够投案自首，认罪态度较好，且已实际赔偿被害人的经济损失，确有悔罪表现，依法可予从轻处罚。民事赔偿部分，原审刑事附带民事诉讼原告人虽对原审确认的其误工费和护理费赔偿数额提出异议，但未提供更充分的证据证明其主张，原审确定的赔偿数额合理合法。刑事附带民事被告人李卫，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，鉴于本案事实清楚，依法可以缺席判决。对山东省公安厅出具的鉴定意见，被告人李志原提出异议，符合《司法鉴定程序通则》规定的“委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的”，鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定的条件。但被害人李富强拒不配合进行重新鉴定，导致本案无法重新鉴定，其应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，（一）以故意伤害罪判处被告人李志原有期徒刑二年，缓刑二年（已执行完毕）；（二）被告人李志原与附带民事诉讼被告人李卫共同赔偿给附带民事诉讼原告人李富强经济损失人民币73112.72元（已履行）。
宣判后，原公诉机关不抗诉；原审被告人李志原及附带民事诉讼被告人李卫均服判不上诉。原审附带民事诉讼原告人李富强不服，以“李志原、李卫等人构成故意杀人罪，不符合自首条件和请求改判李志原等赔偿其经济损失116294.30元”为由，提出上诉。委托代理人的代理意见同上诉理由。
经本院再审审理查明的事实、证据与原再审相同。
本院认为，原审被告人李志原持刀故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。原审鉴于其能够投案自首，有悔罪表现，且积极赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失等情节，依法判处缓刑，并无不当。上诉人对本案定性及原审被告人投案自首提出异议的上诉理由，与客观事实不符，不能成立，本院不予采纳；关于民事赔偿的上诉理由，经查，原审被告人李志原与附带民事诉讼被告人李卫已赔偿其经济损失73112.72元，且已履行完毕，其他费用原审判决中已充分阐述了不予认定的理由和根据，故此上诉理由和代理人的代理意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原再审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、六十七条第一款、第七十二条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周淑美
审判员 白月辉
审判员 张婷婷
二〇一七年二月二十日
书记员 李坤颖