广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2323号
上诉人（原审被告）：中山市小榄镇威尼斯西餐厅。住所地广东省中山市小榄镇沙口升平中路**号（大信新都汇）*楼*******楼*****号。
主要负责人：张志辉。
上诉人（原审被告）：张志辉，男，1934年2月8日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄钰欣，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：容新宇，男，1994年10月15日出生，汉族，住广西壮族自治区。
委托诉讼代理人：肖腾追，广东泽荣律师事务所律师。
上诉人中山市小榄镇威尼斯西餐厅（以下简称威尼斯餐厅）、张志辉因与被上诉人容新宇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
威尼斯餐厅、张志辉上诉请求：撤销一审判决第一判项并依法改判。事实和理由：一、一审法院关于“容新宇作为威尼斯餐厅员工在下班时摔倒受伤，其申请工伤认定因超出一年时限不被受理，致使其无法通过工伤保险待遇求偿的情况下，可以向其雇主威尼斯餐厅及该餐厅经营者张志辉以提供劳务者受害责任为由主张赔偿”的认定，属事实认定不清、适用法律错误。根据谁主张谁举证的证据规则，被上诉人要求上诉人承担提供劳务者受害责任应提供以下证据证明：1.双方存在劳务关系；2.因向上诉人提供劳务而受伤。一审法院在被上诉人容新宇没有提供证据证明其给上诉人提供劳务受伤的情况下采信其单方陈述缺乏事实与法律依据。威尼斯餐厅作为个体经济组织，与被上诉人之间形成的是劳动关系而非劳务关系，一审法院适用劳务关系调整双方的劳动关系缺乏法律依据，被上诉人的工作地点在大信新都汇二楼和三楼，而其受伤的地点在大信新都汇的负一层，其受伤前已打卡下班，被上诉人是在下班后因自身原因摔伤并非因工受伤，其摔伤时有许多一同下班的人目击全过程，被上诉人称在厨房摔伤属虚假陈述。退一步讲，假如被上诉人所述是在工作时受伤，基于被上诉人受伤时与上诉人之间存在的劳动关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应适用《工伤保险条例》的规定处理。上诉人作为有字号的个体工商户，是本案的当事人，被上诉人不应把张志辉同时列为本案的被告，张志辉不是本案适格的主体，一审法院判令上诉人张志辉赔偿被上诉人损失违反程序法，没有法律依据；二、一审法院认定被上诉人因此次事故产生具体损失91363.67元缺乏事实依据。第一、从被上诉人的户籍信息可以看出被上诉人系农村户口，且被上诉人未提供居住证或暂住证证明事故发生前已在城镇居住满一年以上，被上诉人提供的劳动合同无法反映履行情况，广发银行出具的客户资料查询亦无法反映被上诉人在事故发生前已在城镇居住满一年。被上诉人受伤前的月工资标准为1757元，上诉人可提供被上诉人的工资签收单予以证实。
被上诉人容新宇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
容新宇向一审法院起诉请求：威尼斯餐厅、张志辉向容新宇支付误工费18400元、交通费1000元、护理费3131.2元、住院伙食补助费2800元、残疾赔偿金60385.8元、精神损害抚慰金5000元，评残鉴定费1500元，共计92217元。
一审法院认定事实：容新宇称其在威尼斯餐厅任职餐厅服务员，月平均工资2300元，其于2014年6月22日22时30分许，下班时在威尼斯餐厅厨房摔倒受伤。容新宇受伤后，于2014年6月26日到中山市陈星海医院住院治疗，至2014年7月15日出院，住院时间19天，出院医嘱：全休叁个月，住院期间陪护人壹名。2014年10月1日，中山和平中医院出具诊断证明书，建议：休息3月。2015年8月11日至2015年8月20日容新宇入中山和平中医院住院治疗9天，出院医嘱：建议休息1个月。2015年12月16日，容新宇经广东宏力法医临床司法鉴定所评定为十级伤残，支出鉴定费用1500元。容新宇提交中山市陈星海医院出具的出院小结、中山和平中医院出具的出院记录、诊断证明书及司法鉴定意见书、鉴定费发票拟予证实。
容新宇向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年11月23日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工不字[2015]168号认定工伤不予受理决定书，认为容新宇于2014年6月22日22时30分左右受到事故伤害，至2015年11月11日才向该局提出工伤认定申请，其申请已超过《工伤保险条例》第十七条第二款规定的一年时限，故该局决定不予受理容新宇提出的工伤认定申请。2016年1月8日，容新宇诉至一审法院。
容新宇主张按100元/天计算住院28天的住院伙食补助费2800元；并主张按164.8元/天计算住院19天的护理费3131.2元。
容新宇主张其因本次事故受伤住院28天，医疗机构建议休息7个月，误工费应按其平均工资2300元/月为标准计算238天；容新宇对其平均工资标准未提交依据予以证实。
容新宇提交广东宏力法医临床司法鉴定所出具的广东宏力司鉴[2015]临鉴字第689号司法鉴定意见书及鉴定费发票，主张其因本次事故被评定为十级伤残，并支出鉴定费用1500元。
容新宇主张其虽然为农业户籍，但其提交的劳动合同、工商登记资料及广发银行中山绩东支行出具的客户资料查询足以证明本次事故发生前其已经在城镇居住工作一年以上且有固定的收入，故其残疾赔偿金应按城镇标准计算。经查：劳动合同反映容新宇与中山市竹源建筑工程有限公司于2013年4月1日签订了期限自2013年4月1日起至2014年3月31日止的劳动合同；广发银行中山绩东支行出具的客户资料查询反映客户容新宇，开户日期为2011年3月26日；交易历史查询反映2013年2月5日至2013年8月21日期间容新宇有银行存款记录。
容新宇主张其因本次事故产生交通费1500元，但未提交任何依据，其同意由法院酌情认定。
容新宇称本次事故发生后威尼斯餐厅、张志辉已支付其全部的医疗费，但具体金额不清楚。
一审法院又查明：2015年中山市部分职位（工种）工资指导价位中的餐厅服务员的月薪中位数是3105元。
另，威尼斯餐厅系张志辉个人经营的个体工商户。
一审法院认为，一、关于威尼斯餐厅、张志辉是否应承担赔偿责任的问题。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条的规定：“用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外”，容新宇作为威尼斯餐厅员工在下班时在威尼斯餐厅厨房摔倒受伤，其申请工伤认定因超出一年时限而被不予受理，致使其在无法通过工伤保险待遇求偿的情况下，可以向其雇主威尼斯餐厅及该餐厅的经营者张志辉以提供劳务者受害责任为由主张赔偿；但是容新宇陈述其是不慎摔倒受伤，故其没有尽到其应有的注意义务，对其受伤本身存在过错。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，可以减轻威尼斯餐厅、张志辉的赔偿责任，故一审法院酌定容新宇对其受伤所致损失承担20%的责任，威尼斯餐厅、张志辉对容新宇受伤所致损失承担80%的责任。
二、关于容新宇因此次事故产生的具体损失。
关于住院伙食补助费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故一审法院认定以广东省2015年度人身损害赔偿标准中的伙食补助费100元/天为标准计算容新宇的住院伙食补助费。
关于护理费的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，若护理人员没有收入或者雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，应以2015年度广东省其他服务业平均工资62190元/年即170.38元/天为标准计算容新宇的护理费，容新宇诉求按164.8元/天计算其护理费，系其依法行使民事处分权利，不违反法律规定，一审法院予以认可，故一审法院认定以164.8元/天为标准计算容新宇的护理费。
关于误工费计算标准的问题。鉴于2015年中山市部分职位（工种）工资指导价位中的餐厅服务员的月薪中位数是3105元，结合容新宇的工作岗位、年龄等因素，故容新宇主张其月工资平均为2300元，较为可信，一审法院予以采信，并以此为标准计算容新宇的误工费。
关于残疾赔偿金计算标准的问题。虽然容新宇为农业户籍，但其提交的劳动合同、工商登记资料及广发银行中山绩东支行出具的客户资料查询足以证明本次事故发生前其已在城镇居住工作一年以上且主要收入来源地为城市，威尼斯餐厅、张志辉未提交任何相反的依据予以反驳，故一审法院对容新宇提交的上述证据予以采信，并认定以广东省2015年度一般地区城镇居民人均可支配收入30192.9元/年为标准计算容新宇的残疾赔偿金。
关于伤残鉴定费的问题。因容新宇已提交广东宏力法医临床司法鉴定所出具的广东宏力司鉴[2015]临鉴字第689号司法鉴定意见书及鉴定费发票，上述证据足以证明其因本次事故受伤而进行伤残鉴定并产生伤残鉴定费1500元，故容新宇诉求伤残鉴定费1500元，理据充分，一审法院予以支持。
关于精神损害抚慰金的问题，一审法院认为，精神损害抚慰金的数额应当根据双方当事人的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人的获利情况、本地平均生活水平等具体情况来确定，本次事故造成容新宇十级伤残，确实给其今后的生活造成一定的影响，故容新宇诉求精神损害抚慰金5000元合理，一审法院予以支持。
关于交通费的问题。虽然容新宇未提交任何交通费用票据，但容新宇及其必要的陪护人员确实因就医或者转院治疗而实际发生交通费用，故一审法院根据容新宇实际就医地点、时间、次数等具体情况酌情认定交通费为300元。
综上，容新宇因本次事故所遭受的各项损失包括有：1.住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）；2.护理费3131.2元（164.8元/天×19天）；3.误工费18246.67元（2300元/月÷30天×238天）；4.残疾赔偿金60385.8元（以广东省2015年度一般地区城镇居民人均可支配收入30192.9元/年为标准计算20年，十级伤残计算10%）；5.伤残鉴定费1500元（凭票）；6.精神损害抚慰金5000元（按十级伤残）；7、交通费300元（酌定）；以上合计91363.67元。故威尼斯餐厅、张志辉应赔偿容新宇的损失为73090.94元（91363.67元×80%）。威尼斯餐厅、张志辉经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对容新宇的起诉自动放弃质证、抗辩等诉讼权利，但不影响一审法院对案件的依法审理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、威尼斯餐厅、张志辉于一审判决生效之日赔偿容新宇73090.94元；二、驳回容新宇的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2106元，减半收取为1053元，由容新宇负担218元，威尼斯餐厅、张志辉负担835元（该款已由容新宇预交，其同意由威尼斯餐厅、张志辉直接向其支付，威尼斯餐厅、张志辉应于一审判决生效之日迳付835元给容新宇，法院不另收退）。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、双方的民事法律关系应如何认定；二、张志辉在本案中是否应承担责任；三、容新宇的赔偿标准是否使用城镇居民的标准以及其工资标准的认定问题。关于焦点一，容新宇提交了威尼斯餐厅的员工出入证以及认定工伤不予受理决定书等证据证明了容新宇与威尼斯餐厅之间存在劳动关系，威尼斯餐厅经一审法院合法传唤并未出庭应诉，对此应承担相应的法律后果，一审法院根据容新宇提交的证据以及其本人陈述认定容新宇在下班时不慎在威尼斯餐厅厨房受伤的事实并无不妥，本院予以维持。威尼斯餐厅作为个体经济组织登记了字号并取得了营业执照，属于合法的用工主体，其与容新宇之间构成劳动关系，依据《工伤保险条例》第十七条规定：“发生事故伤害所在单位……应当自事故伤害发生之日起30日内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请”，威尼斯餐厅作为用工单位有义务申请工伤认定，威尼斯餐厅没有在规定的时间内申请工伤认定，导致容新宇无法通过工伤认定获得工伤保险待遇，威尼斯餐厅对此负有相应的责任。虽然容新宇与威尼斯餐厅之间实际上是劳动关系，但在容新宇因未在法定期间申请工伤认定而无法遵循工伤保险途径主张权利的情况下，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条的规定，容新宇可另行提起人身损害赔偿，本案的处理可参照适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，故一审法院的处理并无不妥，本院予以支持。关于焦点二，威尼斯餐厅的经营者为张志辉，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，威尼斯餐厅作为个体工商户，其对外承担的侵权之债应以其经营者张志辉个人财产承担责任，因此，在容新宇将张志辉列为本案被告一并起诉的情况，一审判决张志辉与威尼斯餐厅共同承担责任符合法律规定，本院予以维持。关于焦点三，容新宇提交的有关劳动合同、工商登记资料以及银行客户资料查询记录均可反映容新宇事故发生前在城镇工作、生活已超过一年时间。故一审适用城镇居民标准计算容新宇的残疾赔偿金并无不当。对于工资收入标准，威尼斯餐厅二审期间并没有提供容新宇在职期间工资收入的证明，一审法院参照2015年中山市部分职位（工种）工资指导价位中的餐厅服务员的月薪中位数是3105元，结合容新宇的工作岗位、年龄等因素，认定容新宇主张的月工资平均为2300元的处理亦并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人威尼斯餐厅、张志辉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2106元，由上诉人中山市小榄镇威尼斯西餐厅、张志辉共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 陈爱玲
代理审判员 卢俊廷
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 林 俊