中华人民共和国
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兴刑初字第259号
公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。
被告人罗政忻。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月23日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年8月28日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
指定辩护人唐楚安，广西谦行律师事务所律师。
被告人张洁。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月23日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年8月28日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人姚作凤，广西铭荟律师事务所律师。
辩护人覃秋云，广西铭荟律师事务所律师。
被告人朱立平。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月23日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年8月28日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人李彩媚，广西恒聚律师事务所律师。
南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉（2014）686号起诉书指控被告人罗政忻、张洁、朱立平犯贩卖毒品罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南宁市兴宁区人民检察院指派检察员班毅出庭支持公诉，被告人罗政忻及其指定辩护人唐楚安、张洁及其辩护人姚作凤、覃秋云、朱立平及其辩护人李彩媚到庭参加诉讼。本案经延期审理一次，现已审理终结。
南宁市兴宁区人民检察院指控，被告人朱立平向被告人张洁提出欲购买毒品，被告人张洁遂将情况转告被告人罗政忻，后朱立平与罗政忻通电话商定以23000元的价格购买1公斤氯胺酮（俗称“K粉”）。应被告人朱立平、张洁的要求，朱立平向张洁的银行卡内汇款人民币4000元作为先期费用，2014年7月19日被告人罗政忻、张洁驾车前往广东省惠东县，由被告人罗政忻以人民币21000元的价格购买了2公斤“K粉”。2014年7月22日18时许，罗政忻、张洁来到广西南宁市青秀区星湖路北一里与朱立平进行毒品交易，朱立平将余款人民币19000元交给罗政忻，交易完成后公安人员将三人查获，当场查获毒品疑似物一包，净重993.74克。随后公安人员在被告人罗政忻、张洁的住处查获毒品疑似物两包，各净重794.31克和248.82克。在朱立平的住处查获毒品疑似物一包，净重11.23克。经鉴定，从查扣的各毒品疑似物中均检出氯胺酮。
为证实上述事实，公诉机关在法庭出示或宣读了接受刑事案件登记表、户籍证明、抓获经过、证人证言、被告人供述、毒品检验报告等证据。公诉机关认为，被告人罗政忻、张洁、朱立平已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人罗政忻及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，对事实部分被告人罗政忻提出购买氯胺酮的价格为21000元每公斤，其提出其住处所藏毒品并非用作贩卖，而是留作自用，不应计入贩卖毒品的数量。
被告人罗政忻的辩护人就量刑提出：1、被告人罗政忻归案后如实供述，可从轻处罚，认罪态度好且当庭具有悔罪表现，可从轻处罚；2、无犯罪前科且没有行政处罚记录，系初犯，可从轻处罚；3、主观恶性小，毒品未流入社会危害性较小；4、本案交易未完成，属于犯罪未遂。
被告人张洁及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，对事实部分被告人张洁提出：1、对朱立平为购买毒品提供的先期费用4000元并不知情，也不是其要求的，其银行卡均由罗政忻携带使用；2、其与罗政忻到达惠东县后，其直接到一家足疗店等罗政忻，其对罗政忻购买毒品的数量及价格并不知情；3、三人被公安机关抓获时，朱立平正在试货，钱还在朱立平身上，交易并未完成；4、其对住处所藏毒品并不知情。
被告人张洁的辩护人就量刑提出：1、张洁的行为对993.74克毒品负责，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；2、张洁在犯罪中起到作用较小，应当被认定为从犯，应从轻或者减轻处罚；3、张洁认罪态度好，如实供述，且毒品未流入社会，可以酌情从轻处罚。
被告人朱立平及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，对事实部分提出其是吸毒人员，购买的毒品部分用于吸食，部分用于贩卖，并且当日交易未完成就被公安机关抓获。
被告人朱立平的辩护人提出：1、本案公安人员拘传程序违法，未当场出示拘传证；2、公安机关扣押清单是打印的，没有当场出具，属于程序违法；3、朱立平系吸毒人员，平时存在吸毒行为，应当将用于自己吸食的毒品扣除；4、朱立平存在立功行为；5、毒品未流向社会，危害性小，归案后认罪态度好，且属于犯罪未遂。
被告人罗政忻、张洁、朱立平及三名被告人的辩护人均未向法庭提交证据。
经审理查明，被告人朱立平电话联系被告人张洁提出欲购买氯胺酮（俗称“K粉”）一公斤，被告人张洁遂将电话交给被告人罗政忻，由被告人罗政忻商谈交易细节。被告人朱立平与罗政忻商定以23000元的价格购买一公斤“K粉”。应被告人朱立平、张洁的要求，朱立平向张洁的银行卡内汇款人民币4000元作为先期费用。2014年7月19日被告人罗政忻驾驶桂A×××××小汽车与张洁前往广东省惠东县，由被告人罗政忻以人民币21000元每公斤的价格购买了2公斤“K粉”。2014年7月22日，被告人罗政忻、张洁乘坐桂A×××××小汽车来到广西南宁市青秀区星湖路北一里与被告人朱立平进行毒品交易，在交易过程中被公安机关查获。公安机关当场从被告人朱立平处查获并扣押购毒余款人民币19000元，从被告人罗政忻处查获并扣押毒品疑似物一包及桂A×××××小汽车一辆，毒品疑似物净重993.74克。随后公安人员在被告人罗政忻、张洁的住处查获毒品疑似物两包，各净重794.31克和248.82克。在朱立平的住处查获毒品疑似物一包，净重11.23克。经鉴定，从查扣的各毒品疑似物中均检出氯胺酮。
另查明，被告人张洁的家属代其退缴了被告人朱立平先期支付的购毒赃款人民币4000元。
上述事实有以下由公诉人提供，经法庭质证，本院认证的证据证实：
1、书证、物证
（1）受案登记表、立案决定书，证实本案来源；
（2）港澳居民往来内地通行证、中华人民共和国香港特别行政区护照，证实被告人罗政忻的身份情况及案发时已达刑事责任年龄；
（3）户籍证明，证实被告人张洁、朱立平的身份情况及案发时已达刑事责任年龄；
（4）抓获经过，证实公安机关于2015年7月22日将被告人罗政忻、张洁、朱立平抓获归案；
（5）扣押物品清单，证实公安机关从被告人罗政忻处扣押了可疑毒品氯胺酮三包（各净重248.82克、794.31克和993.74克）、中国香港护照一本及桂A×××××号小型轿车一辆；从被告人朱立平处扣押了可疑毒品氯胺酮一小包（净重11.23）克及人民币19000元；
（6）调取证据通知书、工商银行卡流水明细、建设银行卡流水明细、证实2014年7月20日，被告人朱立平名下卡号为62×××78的工商银行卡通过ATM向被告人张洁名下卡号为62×××23的工商银行卡转账人民币4000元；
（7）调取证据通知书、广西交通投资集团南宁高速公路运营有限公司出具的收费站入口记录，证实桂A×××××号小轿车于2014年7月20日00时17分16秒进入南宁收费站；
（8）南宁市第一看守所关于调查核实朱立平检举揭发材料的复函及朱立平出具的书面证明，证实2015年6月1日第一次庭审时，被告人朱立平及其辩护人所提及的立功表现不属实；
（9）关于罗政忻、张洁、朱立平贩毒案尿检的情况说明，证实南宁市公安局青秀分局禁毒大队对三名被告人进行了尿检；
2、证人梁某的证言，证实其因涉嫌非法持有毒品，与被告人朱立平一起被公安机关从南宁市青秀区民族大道46号大板社区1栋2单元203号房抓获，其与被告人朱立平系男女朋友关系。2014年7月22日，公安机关在其与被告人朱立平住处的电脑桌的抽屉内查获毒品K粉一包，其对被告人朱立平放置于抽屉里的K粉不知情，也不知道毒品来源；
3、被告人的供述
（1）被告人罗政忻在公安机关的供述，证实2014年7月18日，被告人朱立平打电话给其，问其有没有毒品K粉，有的话想买一公斤K粉。其答复称先问问，有的话再打电话给他。其挂了电话后打电话给外号叫“阿清”的人，问能不能帮找到一公斤的毒品K粉，“阿清”说可以，但是要去到广东惠东去找他。后来其就打电话给被告人朱立平，说其可以帮找到毒品K粉，通过聊天，二人讲好了价钱，一公斤毒品K粉价格是23000元人民币。2014年7月19日早上，其打电话给被告人朱立平，跟他说现在不够钱购买毒品K粉，叫他先垫付4000元人民币。被告人朱立平同意后，其将被告人张洁的工商银行卡卡号给了朱立平。当天晚上，其与被告人张洁驾驶桂A×××××的橙色小汽车去到广东省惠东县找“阿清”购买毒品。7月21日晚上，其叫“阿清”拿两公斤的毒品K粉给其，约好价格是21000元每公斤。不久“阿清”就用一个红色塑料袋拎着两大袋毒品K粉给其。拿到毒品后后，其与被告人张洁就开车从广东省惠东县回到南宁了。2014年7月22日早上，二人回到南宁后，在南宁市青秀区凤翔路金碧花园E栋1206号房间，其将其中一大包毒品K粉倒出来大约300克，用一张保鲜膜将毒品包装好后，放在一个蓝色的筒状的饼干盒里，放在电视柜上，剩下的K粉放在电视柜抽屉里。另外一大包，用一个保鲜袋将毒品K粉包装好后，准备拿出去跟朱立平交易。大约早上11点，其就叫其女朋友张洁打电话给朱立平，由其女朋友张洁与朱立平约好交易地点。确定交易地点后，其与张洁开车到达交易地点，朱立平上车将其带来的那包毒品打开，从中拿出一点毒品K粉出来试“货”，正当交易时，三人就被公安机关查获。公安机关从其住处查获了两包其分装好的毒品，其一次拿这么多毒品K粉来南宁是因为被告人朱立平跟其说他每两天就可以卖掉大约1公斤的毒品，因为其每次都要到广东那里跟“阿清”购买，为了方便，其就向“阿清”拿了2公斤毒品K粉，避免两天后再跑一次广东。其所驾驶的桂A×××××号小汽车是其租来的，租车费是一个月3000元；
（2）被告人张洁在公安机关的供述，证实2014年7月19日，朱立平打电话给其，向其购买毒品K粉，其听到朱立平说要购买毒品K粉后，其就把电话给其男朋友罗政忻接听，但是他们聊天的内容其没有听见，他们聊了一会就挂电话了。挂电话后，罗政忻跟其说，朱立平要购买的毒品K粉量比较大，并说朱立平可以先给4000元钱，之后其男朋友向其要了银行卡，让朱立平把钱汇到其银行卡内。罗政忻说广东那边有认识的朋友可以购买到毒品K粉，并让其一起去广东那边购买毒品K粉，其答应了。商量完后，其与罗政忻开了一辆车牌号为“桂A×××××”的橙色小汽车前往广东省惠东县，车是罗政忻开的。到达惠东县后，罗政忻就打电话给他的朋友。之后罗政忻就去找他的朋友购买毒品K粉，其在一家足疗店做足疗，并在足疗店等罗政忻回来。没过多久，罗政忻就购买毒品回来，买到毒品后二人就直接开车回南宁了。回到南宁后，罗政忻让其打电话给朱立平商量交易地点，其与朱立平商量好后，就与罗政忻下楼。2014年7月22日下午，其与罗政忻开车到达与朱立平交易的地点，朱立平上车后，罗政忻就把一包毒品递给朱立平，朱立平拿出一些出来吸食，就在他吸食完刚要给钱的时候，公安民警就将三人查获。被带回公安机关后，公安民警带着其与被告人罗政忻去二人住处进行搜查，在电视柜抽屉里查获了毒品K粉一包，电视柜上查获了一个用圆柱形铁盒装的毒品K粉一包；
（3）被告人朱立平在公安机关的供述，证实2014年7月18日，其打电话给一个女性朋友“琪琪”，也就是张洁，问她有没有毒品K粉，其想购买1公斤的毒品K粉。“琪琪”听见其说要1公斤的毒品K粉，就将手机给她男朋友（罗政忻）跟其聊了。罗政忻就说现在还没有，他打电话问问看有没有再给其答复。过了不久，罗政忻就打电话给其，说毒品K粉可以找到，不过1公斤的毒品K粉要23000元人民币，其答应了。2014年7月19日早上，罗政忻打电话给其，说他现在钱不够，让其先垫付4000元人民币给他去购买毒品，其答应了。后来，罗政忻发了一个工商银行帐号给其，说是张洁的。之后其就去存了4000元钱给张洁的卡号里。2014年7月22日11点左右，“琪琪”打电话给其，说毒品已经拿到了，约个地方交易。确定交易地点后，其来到交易地点与对方碰面时，见到“琪琪”和罗政忻开着一辆车牌号为桂A×××××的车来接其，其上车后，看见后座的脚垫上放着一个黄色纸的手提袋。罗政忻跟其说先试试毒品的质量好不好，其就拿出一点毒品出来试，试完之后，刚要交易就被公安机关抓获了。公安民警当场从车后排座的脚垫上查获了一袋毒品K粉。之后，公安机关将其带回其住处房间进行搜查，在其房间的大厅电脑桌的抽屉查获了一小包毒品K粉，其是在阿玛尼酒吧做客服经理，其购买这些毒品是拿来卖给酒吧玩的客人的，这样其可以从中赚点钱；
4、南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）字（2014）1092号检验报告，证实从被告人罗政忻处扣押到的三包可疑毒品氯胺酮以及从被告人朱立平处扣押到的一小包可疑毒品氯胺酮均检验出氯胺酮；
5、勘验、搜查、辨认笔录及指认照片
（1）搜查证及搜查笔录，证实公安机关依法对被告人罗政忻、张洁的住处南宁市青秀区凤翔路金碧花园E栋1206号房进行搜查，从该处查获了两包毒品K粉，在电视柜抽屉中查获大包毒品，从电视柜上的蓝色的筒状饼干盒中查获小包毒品，上述物品记录于扣押清单中；公安机关依法对被告人朱立平的住处南宁市青秀区民族大道46号民委宿舍1栋2单元203号房进行搜查，从被告人朱立平住处大厅的电脑桌抽屉里查获一小包毒品K粉，上述物品记录于扣押清单中；
（2）现场辨认笔录及指认照片，证实被告人罗政忻、朱立平、张洁能够辨认出作案地点以及涉案的毒品。
本院认为，被告人罗政忻、张洁明知是毒品而向他人出售，被告人朱立平以贩卖为目的购买毒品，三名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人罗政忻、张洁、朱立平犯贩卖毒品罪成立。但被告人罗政忻、张洁为贩卖毒品而将购买的毒品从广东省惠东县运输至南宁市，二人同时又实施了运输毒品的行为，二被告人的行为应认定为贩卖、运输毒品罪。公诉机关对上述二被告人指控的罪名不够准确，本院予以纠正。
一、关于被告人罗政忻的犯罪事实认定。
被告人罗政忻提出其住处所藏毒品并非用作贩卖，而是留作自用，不应计入贩卖毒品的数量。经查，被告人罗政忻在公安机关的供述证实其一次性购买这么多毒品是为了避免朱立平再次要货时多跑一趟广东，而非留以自用，故对上述辩解意见本院不予采纳，应按照其贩卖毒品的数量及查获的毒品数量认定其犯罪数量，共计氯胺酮2036.87克。
二、关于被告人张洁的犯罪事实认定。
被告人张洁在被告人朱立平与罗政忻的交易过程中，起牵线搭桥作用，其对犯罪数量的明知限于朱立平向其提出购买1公斤氯胺酮的约定范围内，与被告人罗政忻共同犯罪的故意限于贩卖1公斤氯胺酮范围内，其对被告人罗政忻多购买的1公斤氯胺酮并不知情，属于共犯实行过限，应当在共同故意的范围内确定其应承担的刑事责任，即对当场查获的氯胺酮993.74克承担责任。
三、关于被告人朱立平的犯罪事实及量刑事实认定。
被告人朱立平的辩护人提出朱立平系吸毒人员，平时存在吸毒行为，应当将其用于自己吸食的毒品数量扣除。对于以贩养吸的被告人犯罪数量的认定，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理，故当场查获的993.74克氯胺酮以及在其住所查获的11.23克氯胺酮均应当计入其犯罪数额，共计氯胺酮1004.97克。故对上述辩护意见不予采纳。
被告人朱立平及其辩护人在2015年6月1日第一次庭审过程中提出其在押期间向看守所民警检举揭发他人犯罪，存在立功表现。经本院向南宁市第一看守所调查相关情况，南宁市第一看守所于2015年6月13日复函。经南宁市第一看守所核实，不存在朱立平所称的检举揭发情况，并随函附有被告人朱立平书面证明材料，证实被告人朱立平在庭审时提出的立功情况不属实。
四、关于公安机关执法程序是否违法。
被告人朱立平的辩护人提出1、本案公安人员拘传程序违法，拘传证是打印的，未当场出示拘传证；2、公安机关扣押清单是打印的，没有当场出具，属于程序违法。经查，本案系在现场发现的毒品犯罪，对犯罪嫌疑人采取强制措施具有紧迫性，根据刑事诉讼法第一百一十七条的规定，公安机关有权对现场查获的犯罪嫌疑人进行口头传唤。而采取拘传的措施，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十四条第二款：“需要拘传的，应当填写呈请拘传报告书，并附有关材料，报县级以上公安机关负责人批准。”对犯罪嫌疑人采取强制措施的紧迫性与拘传程序的审批流程存在矛盾，故口头传唤后，经过审批程序，打印拘传证，再签署拘传证符合刑事案件侦查规定，侦查程序并不违法。另外，扣押清单所列内容与被扣押物品一致，并交被告人于扣押物品当日签字确认，故对辩护人提出的上述意见本院不予采纳。
五、关于三名被告人犯罪形态的认定。
三名被告人的辩护人提出交易未完成，故三名被告人的行为应当认定为犯罪未遂。经查，被告人罗政忻、张洁向被告人朱立平贩卖的毒品虽未成功交付，但三被告人以贩卖为目的而购买毒品，且贩卖毒品的行为已经进入“试货”的交易环节，贩卖毒品行为一旦进入交易环节即为既遂，故对上述辩护意见本院不予采纳。
在共同犯罪中，被告人罗政忻积极与朱立平协商毒品交易数量、价格，联系毒源并购买毒品，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪定罪量刑。被告人张洁在共同犯罪中牵线搭桥，作为居间介绍者，实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人罗政忻、朱立平当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人张洁归案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。综上所述，为维护社会治安秩序，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗政忻犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月22日起至2029年7月21日止。没收的个人财产于判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）
二、被告人朱立平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月22日起至2029年7月21日止。没收的个人财产于判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）
三、被告人张洁犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月22日起至2020年7月21日止。罚金已缴纳。）
四、公安机关依法扣押的涉案毒品氯胺酮共计2048.1克、毒资人民币19000元及被告人张洁家属代为退缴的先期购毒款人民币4000元依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 覃 芳
代理审判员 阮善华
人民陪审员 肖 楠
二〇一五年十月八日
书 记 员 李到福
【附法律条文】
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。