河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终2943号
上诉人（一审被告）：河南科兴建设有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区CBD内环路29号楼13层1317-1322室，
法定代表人：董海丝,该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴新萍，该公司员工。
委托诉讼代理人：申伟刚，河南首正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：河南六建门窗有限公司，住所地：河南省宜阳县锦屏镇龙庙村。
法定代表人：孙念涛,该公司董事长。
委托诉讼代理人：寇佳辰，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘永恒，河南润合律师事务所律师。
一审第三人：洛阳力合城建置业有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道218号洛阳报业大厦。
法定代表人：李超虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晓茹，河南中冶律师事务所律师。
上诉人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）因与被上诉人河南六建门窗有限公司（以下简称六建门窗公司）、一审第三人洛阳力合城建置业有限公司（以下简称力合城建置业公司）建设施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2016)豫0304民初1359号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人科兴公司的委托诉讼代理人吴新萍、申伟刚，被上诉人六建门窗公司的委托诉讼代理人寇佳辰、潘永恒，一审第三人力合城建置业公司的委托诉讼代理人陈晓茹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人科兴公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，仅凭上诉人公司员工张云锋在工程量确认单的签字就错误认定工程款。由于第三人拖欠工程款，该工程一直没有竣工验收，而上诉人与被上诉人双方签订的该项目5号、7号楼门窗工程合同明确约定，全部门窗安装完毕，经建设单位、监理单位、施工单位验收合格后，上诉人付至合同款的95％，而一审法院查明认定的事实为该工程未经过验收，故被上诉人要求上诉人支付全部合同款没有事实和法律依据。二、被上诉人至今没有对安装工程全部完工，上诉人在一审时提出相关证据，一审法院在没有对上诉人提交的证据进行认定，就错误认定工程已全部完工。三、依据双方签订的合同约定，被上诉人应向上诉人提供使用材料的出厂合格证及复试检测报告等相关质量资料，而被上诉人至今也未能向上诉人及建设单位提供。四、由于该工程至今没有竣工验收，被上诉人的工程量及工程质量根本没有得到上诉人及第三人、监理单位的认可。
被上诉人六建门窗公司答辩称：一、上诉人上诉所称双方签订的史家湾回迁安置小区5#、7#楼门窗工程项目未竣工验收不符合本案的基本事实。首先，在一审时已查明，该小区已经交付使用，根据建设施工相关法律规定，应视为该工程已经竣工验收合格；其次，被上诉人在一审时也已经提交了经双方确认的工程量单据，因此根据相关法律规定及双方合同约定，上诉人就应当支付被上诉人相应的工程款项。另外，上诉人所称的第三方未及时支付给上诉人工程款与被上诉人及本案均没有任何关系。二、在双方合同的履行过程中，被上诉人一直严格按照双方合同约定提供了合格的产品。综上所述，上诉人的上诉请求不符合本案的基本事实，一审审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，故请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审第三人力合城建置业公司答辩称：被上诉人与第三人之间没有任何合同关系，应向其合同相对方主张权利。第三人按照与上诉人之间的合同约定不拖欠进度款，不应承担任何责任。
六建门窗公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告欠款104.57万元及违约金236054元（6000+104.57万元×2%×11个月）；2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：被告科兴公司承建由洛阳城市发展投资集团有限公司开发的洛阳市史家湾回迁安置小区工程，该项目由第三人力合城建置业公司负责建设资金的提供。2014年8月20日，原告（即乙方）与被告（即甲方）签订塑钢门窗生产安装施工合同一份，约定：原告承包洛阳市史家湾回迁安置小区5#、7#楼塑钢门窗生产、安装工程，承包方式为包工包料。按实际制作面积计算工程量。飘窗按实际制作窗型图立面展开面积计算。单价为塑钢门、窗综合单价包干，塑钢门、窗综合单价为每平方米250元整（其中制作、安装费为90元每平方米），乙方向甲方提供完税发票；甲方除向乙方收取施工水、电费5000元外，不再向乙方收取任何费用。最终价款为最终完成面积×综合单价进行结算。结算方式及期限窗框安装完毕（不具备条件的除外），甲方付至合同款的30%；固玻安装完毕（不具备条件的除外），甲方付至合同款的70%……全部门窗安装完毕，经建设单位工程部、监理单位、施工单位验收合格后，甲方付至合同价款的90%；工程竣工验收合格后，甲方付至决算价款的95%，剩余5%作为质量保证金，两年质保期满后，甲方一次性付清余款。如甲方不能按合同规定进行付款，30天内，每天向乙方支付200元的损失，超过30天的按应付款项的2%利率支付，并承担乙方的各种损失。合同签订后，原告依约履行了合同义务。2016年4月19日，经与被告结算，原、被告签订史家湾安置房5#、7#楼塑钢窗安装工程量确认单：史家湾安置房5#楼塑钢窗住宅安装面积共计3942.74平方米，7#楼塑钢窗住宅安装面积共计2532.53平方米，7#楼一、二层商业塑钢窗安装面积共计174.71平方米，商业二塑钢窗安装面积共计543.99平方米。被告公司工作人员张云锋在工程量确认单上签字。截止目前，被告向原告支付款项共计76万元，尚欠原告部分款项未付。故原告诉至法院，要求依法判令：1、被告支付原告欠款104.57万元及违约金236054元；2、本案诉讼费用由被告负担。另查明：史家湾回迁安置房已交付使用，具体交付时间原、被告及第三人说法不一致。一审法院认为：原、被告签订的塑钢门窗生产安装施工合同系双方真实意思表示，合法有效，原、被告均应按合同约定履行。现原告已依约履行了自己的义务，被告就应当按照合同约定的时间向原告支付款项，因史家湾回迁安置房已交付使用，故被告应按照合同约定向原告支付95%的工程款即1708567.88元[（7193.97平方米×250元/平方米）×95%]，剩余89924.62元应为质保金，现被告已支付原告76万元，尚欠原告工程款为948567.88元，被告应当给付。关于质保金，因原告施工的工程尚在质保期内，故付款条件未成就。关于违约金，虽然工程未经过验收，但已实际交付使用，而原、被告就房屋交付使用的时间说法不一致，故该院酌定违约金应自原告起诉之日起计算。而原告要求的违约金是计算至原告起诉时，故对原告要求的违约金，该院不予支持。虽然被告在庭审时要求对工程量及工程造价进行鉴定，但其并未在庭审后向该院提交书面的鉴定申请，应视为被告对其鉴定申请的放弃。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决：一、被告河南科兴建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告河南六建门窗有限公司人民币948567.88元；二、驳回原告河南六建门窗有限公司的其他诉讼请求。如果被告河南科兴建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费16335元、保全费5000元，共计21335元，原告河南六建门窗有限公司负担3000元，被告河南科兴建设有限公司负担18335元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人科兴公司提交证据：河南创达监理公司出具证明一份及工程现场照片四张，证明：被上诉人施工未完工，没有提供合格证和检测报告质量资料，5#、7#楼至今未通过竣工验收。被上诉人六建门窗公司质证意见为：1、根据民事诉讼法解释的规定，单位出具证明应有经办人及法人签字，该证据是不完整证据，不应作为有效证据使用；2、该证据上诉人一审就应提交，但其未提交，不应作为新证据使用，上诉人应承担相应的不利后果；3、该证明内容显示纱窗未安装，也并未提供相应证据，不具备证明的效力；4、所称的合格证等材料我方一审已经提交；5、该工程已实际交付使用，照片均是交付使用后的，无法显示交付时的状态，对证明方向均不予认可。第三人力合城建置业公司质证意见为：对于证据无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：六建门窗公司与科兴公司之间签订施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，本院依法确认该合同合法有效。关于科兴公司上诉主张该工程未全部完工并经过验收、不应支付全部合同款问题，根据一审法院查明事实，史家湾回迁安置房已交付使用，且科兴公司的工作人员在工程量确认单上签字，应按照合同约定支付剩余工程款，科兴公司现主张工程质量存在问题且不认可张云峰签字的工程量，依据不足，本院对此不予支持。综上，上诉人科兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13286元，由上诉人河南科兴建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一七年六月九日
书记员 王 璐