湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4151号
上诉人（原审原告）：周艳君（曾用名周华林），女，1985年9月25日出生，汉族，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张达，男，1968年8月30日出生，汉族，住湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：彭星，湖南言顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨红，女，1981年4月24日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
被上诉人（原审被告）：吴渊海，男，1962年11月14日出生，土家族，住湖南省慈利县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨旸，湖南翰骏律师事务所律师。
上诉人周艳君、张达因与被上诉人杨红、吴渊海劳动争议纠纷一案，上诉人周艳君、张达不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0105民初2883号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人周艳君的委托诉讼代理人彭若中，上诉人张达的委托诉讼代理人彭星，被上诉人杨红、吴渊的委托诉讼代理人杨旸等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周艳君上诉请求：1、请求撤销一审判决并改判由张达、杨红、吴渊海共同承担本案的连带赔偿责任。2、由张达、杨红、吴渊海共同承担一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人于一审中提交了仲裁庭审笔录、录音资料、病案资料、医疗垫付费用单据等一系列证据，足以证明张达、杨红、吴渊海为非法用工单位的合伙人，理应共同承担本案的连带责任。
张达辩称：本案并非非法用工关系，应按照侵权关系处理，请求驳回上诉请求。
杨红、吴渊海共同辩称：一、一审法院认定杨红、吴渊海与张达不是合伙关系正确，依法应当维持。二、上诉人周艳君的上诉理由不能成立，依法应当驳回。理由如下:1、杨红、吴渊海与张达系朋友关系，而并非合伙关系。杨红、吴渊海、杨红在周艳君发生意外后，协助其就医是基于张达的请求，提供帮助，并不能据此认定杨红、吴渊海与张达系合伙关系。杨红、吴渊海从未作出过与张达系合伙关系的意思表示，事实上与张达也不存在合伙关系。2、上诉人周艳君提供的证据不能证明杨红、吴渊海与张达存在合伙关系。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《民通意见》50规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”前述条款系现行法律对合伙事项及合伙关系证明的规定，而本案中上诉人周艳君并未按照法律规定提供相应证据证明其主张，其一审所提供的证据对于证明杨红、吴渊海与张达系合伙关系均不具有证明力。三、上诉人张达不服一审提起的二审上诉程序，因不涉及杨红、吴渊海的实体权利，故杨红、吴渊海对该上诉部分无答辩意见。综上，请二审法院依法驳回上诉人周艳君的上诉请求！
上诉人张达上诉请求：1、请求撤销一审判决并改判驳回周艳君的全部诉讼请求。2、由周艳君承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。周艳君的丈夫在张达处做事，周艳君在没有任何人安排其事情的情况下，因其丈夫去端饭了，就主动去帮助其丈夫操作洗脱机而受伤。故周艳君所受伤害应为意外事故，并非受张达用工关系所致。2、一审法院适用法律错误。张达系个人经营者，并非非法用工的用人单位主体，且周艳君与张达不存在用工关系，周艳君其受伤系意外事件。所以本案不应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，故张达认为对于周艳君受伤应当按照侵权关系来处理为宜，而非按照非法用工关系来处理。3、仲裁裁决张达应向周艳君赔偿的数额为150816元，一审法院却判决支付209231元。一审法院比仲裁裁决多判决58415元，而对于超过部分58415元没有经过仲裁前置程序，并不符合仲裁前置的程序，故超过部分58415元不应被支持。
周艳君辩称：1、一审判决事实部分除了洗涤厂系张达个人我们不予认可之外其他的我们都予认可，并非张达所说的情形；2、本案总体金额的标准是根据在法庭辩论终结前上年度职工平均工资标准，请求法院采纳2016年的工资标准计算三倍赔偿；3、张达与杨红、吴渊海等5人是非法用工的合伙人，在仲裁庭审笔录，张达陈述5个合伙人包括了杨红、吴渊海，吴渊海到庭并在庭审笔录签字，张达与吴渊海均认可洗涤厂由其创办，张达、杨红、吴渊海应承担连带赔偿责任，请求驳回张达的上诉请求。
杨红、吴渊海共同辩称：张达的上诉没有针对我们，我们没有意见。
周艳君向一审法院起诉请求：张达、杨红、吴渊海连带支付周艳君因非法用工受伤后续实际发生的医疗费6000元。垫付医疗费3000元、住院伙食补助费1500元、护理费1500元、交通费2000元、生活费2022元、一次性赔偿金201798元，合计217820元。
一审法院认定事实：2015年2月11日，周艳君在张达开设的位于长沙市开福区捞刀河镇大明村一组15号洗涤厂从事烘干、折毛巾等工作，双方未签订劳动合同。2015年2月17日上午，周艳君因操作洗脱机洗床单，绞到了右手，厂长毛术君即将周艳君送往163医院进行包扎，随后送往湘雅二医院，后又送往湘雅三医院住院治疗15天（2015年2月17日住院，同年3月4日出院），出院医嘱：出院后，继续予以石膏固定右上肢3周，继续予以伤口换药3天/次，术后14天左右拆线，若伤口出现红肿热痛、渗液等，请及时就医；术后1月骨科门诊复查；加强营养；出院后，继续予以成骨、活血等对症治疗；不适随诊。周艳君花费住院费30634.28元，周艳君支付3000元（由洗涤厂张达、杨红、毛术君于2015年5月3日向周艳君出具证明一份“周艳君手伤医疗费3000元由柴金莲代付。”柴金莲系周艳君的母亲），余下27634.28元住院费由张达垫付。周艳君出院后门诊复查、劳动能力鉴定，花费医药费共计4029元。周艳君向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、周艳君与长沙市开福区缘海洗涤用品经营部之间存在事实劳动关系；2、张达、吴渊海、杨红连带支付周艳君一次性赔偿金388200元（级别以鉴定为准，暂依照5级伤残计算48525元/年×8倍）、生活费2022元、住院期间自行垫付的医药费6000余元、住院期间的护理费1500元、住院期间伙食补助费1500元、交通费2000元。该会以劳动关系、伤残赔偿金、生活费、医疗费、护理费、伙食补助费劳动人事争议一案予以受理，并于2016年5月23日依法作出开劳人仲案字（2015）第86号和154号裁决书，裁决内容为：一、周艳君与张达、吴渊海、杨红长沙市开福区缘海洗涤用品经营部之间不存在事实劳动关系；二、张达向周艳君支付一次性赔偿金145575元；生活费2022元；住院期间自行垫付的医药费3000元；住院期间伙食补助费150元；交通费69元。周艳君于2016年5月31日收到该份裁决书。周艳君不服该裁决，于2016年6月6日向法院提起诉讼。
另认定，因张达在2015年7月3日的仲裁庭审中承认其开设的洗涤厂系无照经营，周艳君的丈夫谯督元向长沙市工商行政管理局开福分局举报该厂无照经营，长沙市工商行政管理局开福分局于同年7月31日向谯督元出具了开工商企字（2015）第001号《举报处理结果告知书》，告知：关于张达涉嫌无照经营一案，经本局初步核实，已于2015年7月23日作出了立案的决定。随后长沙市工商行政管理局开福分局于2015年8月18日对该厂进行了处理，责令张达停止违法行为，没收违法所得10000元，罚款30000元。2015年8月31日，长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会委托长沙市劳动能力鉴定委员会对周艳君进行非法用工单位伤亡人员劳动能力鉴定，该会于同年10月26日作出长劳鉴201510047号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：九级。周艳君与张达不服该鉴定结论，均向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该会于2016年1月21日作出劳再鉴16012106号《劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残八级。庭审中，周艳君称其丈夫在洗涤厂工作，该洗涤厂招人，其与洗涤厂的厂长口头约定每月工资为3600元，其发生事故后，张达按上班六天的时间共计发放了720元工资（现金），张达则认为当时的口头约定工资是按天发放，周艳君系零散工，故其工资为每天120元，周艳君发生事故后，其向周艳君支付了720元。周艳君提供仲裁庭审笔录、录音资料、杨红在欠条证明上签字、住院病案首页（杨红带周艳君看病、缴费），拟证明张达、吴渊海、杨红系合伙关系，合伙开办了长沙市××××号的洗涤厂。张达、吴渊海、杨红对此均提出异议，不予认可，杨红和吴渊海在长沙市××××相同的厂，杨红带周艳君看病、缴费是出于朋友帮忙。周艳君未提供交通票据。
还认定，张达在2015年7月3日的仲裁庭审笔录上陈述长沙市××××号的洗涤厂没有名字，对外名称为云海，早已注销，因洗涤厂所在的厂房是违章建筑，故不能注册，现该厂有5个老板：张达、杨红、吴渊海，另外两个不方便讲。杨红为长沙市开福区缘海洗涤用品经营部的经营者，经营部的注册地是长沙市开福区捞刀河镇大明村小区8栋101室。
一审法院认为，一、本案争议焦点之一，位于长沙市××××号的洗涤厂是否系张达、吴渊海、杨红合伙设立。周艳君提供的证据“住院病案首页的联系人登记为杨红”、“经营部员工出具的证明”、“杨红、张达、毛术君向周艳君出具的欠条”，只能证明周艳君受伤后，杨红将其送到医院进行治疗的情况，不能证明杨红与张达共同经营长沙市××××号的洗涤厂，且张达在庭审中认可该洗涤厂系其经营。另外，周艳君没有证据证明吴渊海与张达系合伙关系共同经营长沙市××××号的洗涤厂。故法院对周艳君主张张达、吴渊海、杨红合伙经营长沙市××××号的洗涤厂证据不充分，法院不予采纳。二、本案争议焦点之二，张达设立的位于长沙市××××号的洗涤厂是否为非法用人单位的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”；第5条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”张达设立的位于长沙市××××号的洗涤厂在未办理登记手续的情况下进行招工，其行为属违法，属于非法用人单位。三、本案争议焦点之三，周艳君与张达之间是否存在劳动关系的问题。由于张达无证经营，其开办的水洗厂系非法用工单位，其与周艳君的劳动合同是无效的，双方的事实劳动关系也因非法用工而不成立，即周艳君与张达之间不存在劳动关系。张达认为双方系雇佣关系的抗辩理由不成立，法院不予支持。四、本案争议焦点之四，张达对周艳君的受伤是否应承担责任的问题。《工伤保险条例》第六十六条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”2010年12月31日颁布的人力资源和社会保障部第9号令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在事故伤害或者患职业病的职工或童工或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”第四条规定，职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资材料确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。周艳君与张达、吴渊海、杨红之间虽不存在合法的劳动关系，但周艳君因事故受伤而花费的住院费用30634.28元应由张达承担，其中张达对周艳君的住院费中已垫付的27634.28元，应予以剔除，张达还应向周艳君赔偿住院费用3000元；周艳君出院后进行了门诊复查、治疗、鉴定所花费的医疗费4029元，有相应的病历和医药票据佐证，法院予以认可，张达应向周艳君赔偿；周艳君主张张达向其支付一次性赔偿金的按上一年度（2016年）计算，因2016年的数据暂没有统计，只统计了2015年度的数据，因此，一次性赔偿金按2015年度的标准计算为201780元（67260元/年×3倍）；张达应向周艳君支付生活费2022元（4044元/月÷30天×15天）；周艳君住院治疗15天，张达应向周艳君支付住院伙食补助费900元（60元×15天）；周艳君主张护理费，因没有经过劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故法院对周艳君的此项诉请不予支持；周艳君主张交通费2000元，其未提供相关票据，但考虑到周艳君受伤治疗产生的交通费用，法院酌情认定500元。综上，周艳君各项损失共计209231元（4029元+201780元+2022元+900元+500元）。张达在庭审中称向周艳君垫付了除住院费外，还向周艳君支付了5天的护理费及向周艳君丈夫和母亲给予护理时间并补发了工资，周艳君除认可张达垫付了住院费外，对张达所称的其他费用不予认可，张达也未向法院提交证据证明上述支付事实，法院对此不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条，《工伤保险条例》第三十四条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，一审法院判决：1、张达于判决书生效之日起10日内向周艳君赔偿损失209231元；2、驳回周艳君的其他诉讼请求。案件受理费10元，由张达承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案洗涤厂是否系张达、杨红、吴渊海等人合伙开办。2、本案应按照非法用工还是侵权关系处理。
关于焦点一。经审查，1、张达在2015年7月3日的仲裁庭审笔录上述称长沙市××××号的洗涤厂没有名字，对外名称为云海，早已注销，因洗涤厂所在的厂房是违章建筑，故不能注册，现该厂有5个老板：张达、杨红、吴渊海，另外两个不方便讲。吴渊海在该笔录上也签了字。涉案仲裁裁决认定：周艳君实际工作地址是长沙市××××号，该地址注册的机构名称叫“长沙市开福区云海洗涤用品经营部”，经营者为屈德富。但该地址上的水洗厂仍在运转，该厂实际有5个老板（张达、杨红、吴渊海，还有两个人）。仲裁裁决后，杨红、吴渊海未提起诉讼。张达虽提起诉讼，但未否认上述事实。2、周艳君提交的病历资料上“住院病案首页的联系人登记为杨红”。3、在涉案水洗厂工作的多名员工出具的证明材料，证明涉案水洗厂的老板有张达、杨红。4、周艳君受伤后，其母亲柴金莲垫付了3000元，为此，杨红、张达、毛术君于2015年5月3日出具的一张欠条。5、张达、杨红、吴渊海与周艳君丈夫谯督元之间的谈话录音，证明张达、杨红、吴渊海系涉案水洗厂的经营者。根据上述证据，可以认定张达、吴渊海、杨红等人合伙经营位于长沙市××××号的洗涤厂的事实，一审法院以证据不充分不予认定不当，本院予以纠正。因此，张达、杨红、吴渊海应共同对周艳君的受伤承担责任。
关于焦点二。经审查,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条的规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害的职工。本案中,张达、吴渊海、杨红等人合伙经营位于长沙市××××号的洗涤厂,没办理营业执照,2015年2月17日上午，周艳君在此工作期间受伤。长沙市劳动能力鉴定委员会对周艳君进行非法用工单位伤亡人员劳动能力鉴定，周艳君所受伤情为八级伤残。根据上述事实和法律规定，一审法院按非法用工关系处理本案纠纷并无不妥，本院予以确认。至于上诉人张达提出的其他上诉意见，均无事实和法律依据，本院均不予支持。
综上所述，上诉人周艳君的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条，《工伤保险条例》第三十四条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2883号民事判决；
二、限张达、杨红、吴渊海于本判决生效之日起10日内共同向周艳君赔偿损失209231元；
三、驳回周艳君的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元。二审案件受理费10元，共计20元，由张达、杨红、吴渊海共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 李祖湖
审判员 王红兰
审判员 黄红萍
二〇一七年十一月十三日
书记员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第一条为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《工伤保险条例》
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……