浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第206号
上诉人（原审被告）：中银保险有限公司义乌支公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道察院厅路18号。
负责人：赵国标，经理。
委托代理人：姚馨，中银保险有限公司杭州分公司职工。
委托代理人：于峰，中银保险有限公司金华分公司职工。
被上诉人（原审原告）：毛协杭。
委托代理人：金尊阳，浙江星耀律师事务所律师。
原审被告：张声江。
上诉人中银保险有限公司义乌支公司（以下简称中银义乌公司）为与被上诉人毛协杭、原审被告张声江机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第1613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
毛协杭诉称：2013年6月5日5时25分许，原告驾驶牌号为浙G×××××号机动车行驶至义乌市××路稠州中学丹溪分校附近地段时，与被告张声江逆向驾驶的浙G×××××号车辆发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。同日，交警部门对本次事故作出认定，认定原告负本次事故的次要责任，张声江负主要责任。事故发生后，原告被送往义乌市中心医院和浙江省第一医院治疗，经诊断，此次事故造成原告颈髓损伤、C5/6椎间盘突出、左髌骨骨折、头部外伤，现已花费医疗费64915.57元，期间被告张声江支付了4.4万元。2013年12月28日，经金华天鉴司法鉴定所鉴定，原告因此次事故造成九级伤残，误工、营养、护理期限分别为6个月、60日、90日。现诉请法院判令：1、被告张声江赔偿原告169412.59元（其中医疗费64915.57元、残疾赔偿金37851元/年*20年*20%=151404元、误工费6月*1945.83元/月=11674.98元、护理费150元/日*90日=13500元、住院伙食补助费30元/日*16日=480元、营养费72元/日*16日=1152元、交通费20元/日*16日=320元、精神损害抚慰金10000元，合计253446.55元，交强险外的损失按70%计，再扣除被告张声江已垫付的44000元）；2、被告中银义乌公司在保险责任范围内对上述赔偿承担赔偿责任。在庭审过程中，原告确认被告张声江实际垫付金额为34123.87元，故原告诉请总额变更为179288.72元。
张声江在原审中辩称：事故车辆是被告弟弟的，车是被告借来开的。事故发生后，在医院里通过刷卡给了原告5000元，在交警队交了事故押金36000元，其中34123.87元已经转到医院。
中银义乌公司在原审中辩称：事故车辆在我公司投保交强险及商业三者险30万元，有不计免赔，事故发生在保险期限内。根据保险合同约定，非医保9737元及鉴定费保险公司不予承担。误工费按照原告的实际损失计算，原告出险之后6-7月份的工资4475.5元应予以扣除，故原告的误工费应为7199.4元。根据原告提供的证据不能证明原告在城镇务工满一年，应该按照农村标准赔偿。精神损害抚慰金过高，认可5000元。超过交强险部分，我公司承担70%的责任。根据金华精诚司法鉴定所出具的鉴定意见书，本次事故的参与度为60%，故我公司仅承担各项赔偿金额的60%。
原审法院认定：2013年6月5日5时25分许，张声江驾驶浙G×××××号车辆途经义乌市江东南路稠州中学丹溪分校附近地段逆向行驶时与未依法取得机动车驾驶的毛协杭驾驶的浙G×××××号摩托车发生碰撞，造成两车部分受损及毛协杭受伤的交通事故。交警部门对此次事故作出认定，由张声江负事故的主要责任，毛协杭负事故的次要责任。原告受伤后，被送往义乌市中心医院，入院诊断为“颈髓损伤，C5/6椎间盘突出，左髌骨骨折，头部外伤”，在义乌市中心医院住院16天治疗，后经门诊治疗，共花费住院及门诊费用64914.77元，其中被告张声江垫付了39123.87元。金华天鉴司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，认定原告因“交通事故致颈5/6椎间盘突出、颈髓损伤，遗有颈部功能障碍，构成道路交通事故九级伤残”；误工损失日为6个月，营养期限为60日，护理期限为90日。原告为此支付鉴定费2040元。金华精诚司法鉴定所对原告本身的病变参与度进行鉴定，认定原告“于2013年6月3日的交通事故中，交通事故外伤占主要因素，其本身的基础性疾病即颈椎退行性变等占次要因素，建议颈椎退变的参与度考虑为40%”。事故发生前一年，原告为义乌市稠州中学的聘用人员，从事后勤服务工作。原告收到义乌市稠州中学发放的2013年6月份停工留薪工资1860元，7月份工资930元。事故发生前，原告的固定工资为1860元（不包含年终奖金等）。另查明，浙G×××××号事故车辆在被告中银义乌公司投保了交强险、商业三者险30万元及不计免赔险，事故发生在保险期限内。被告张声江是在借用浙G×××××号车辆期间发生交通事故。根据查明的事实，结合原、被告双方的庭审陈述，该院确认原告的合理损失为：1、医疗费64914.77元；2、住院伙食补助费30元/天*16天=480元；3、营养费1152元（即原告诉请金额）；4、残疾赔偿金37851元/年*20年*20%*60%=90842.4元；5、误工费6月*1860元/月-1860-930=8370元；6、护理费150元/天*16天+122元/天*74天=11428元；7、精神损害抚慰金5000元；8、鉴定费2040元。以上合计184227.17元。原告诉请交通费，但未提供票据，不予支持。
原审法院认为：原告毛协杭因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次事故经交警部门认定，由张声江负事故的主要责任，毛协杭负事故的次要责任，原、被告双方均无异议，该院予以确认并确定被告张声江就交强险外的损失承担70%的赔偿责任。被告中银义乌公司系肇事车辆的交强险及商业三者险承保公司，应在保险责任范围内对原告的损失予以赔偿，其中交强险责任限额内赔偿原告120000元（含精神损害抚慰金4500元），商业三者责任险限额内赔偿原告（184227.17-120000-2040）*70%=43531.02元。鉴定费不在保险赔偿范围内，由侵权人张声江按责任比例承担，张声江已垫付39123.87元，抵扣后多余垫付款37695.87元可由保险公司直接予以返还。被告中银义乌公司辩称不承担非医保用药及原告的赔偿项目均应扣除原告自身病变的参与度后计算，无事实与法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中银保险有限公司义乌支公司在交强险责任限额内赔偿原告毛协杭各项损失计120000元。二、被告中银保险有限公司义乌支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告毛协杭各项损失计43531.02元，其中5835.15元支付给原告毛协杭，其余37695.87元支付给被告张声江。以上一、二项，于判决生效后二十日内履行完毕。三、驳回原告毛协杭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，计算至实际履行完毕之日止。案件受理费624元（已减半），由原告毛协杭负担224元，被告张声江负担400元。
宣判后，中银义乌公司不服，向本院提起上诉称：鉴定意见已明确，被上诉人的损害后果是由侵权人的侵权行为与被上诉人自身疾病结合而成，故侵权人不应承担事故全部赔偿责任，被上诉人的各项合理的赔偿项目均应考虑其自身病变的参与度，而不能仅在伤残赔偿金中考虑参与度。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人毛协杭在二审中辩称：本案不适用过失相抵原则，侵权人的侵权行为割断了被上诉人自身疾病和损害结果的因果关系。根据鉴定意见，交通事故诱发、加重了被上诉人颈椎损害，导致被上诉人颈髓震荡伤。如果没有侵权行为，被上诉人没有必要一定要接受本案所涉治疗、护理以及营养等服务，自身疾病也不会导致被上诉人残疾，交通事故作为一个介入因素，直接导致了被上诉人住院以及手术治疗，医疗费、误工费等损失都是侵权行为导致，应由侵权人承担。鉴定意见40%的参与度仅是对颈椎损害和颈部功能障碍进行的评判，只能在残疾赔偿金中给予考虑。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张声江在二审中辩称：对保险公司上诉没有意见，请求法院依法判决。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案系侵权责任纠纷，而毛协杭自身的体质状况对伤情结果的发生虽有一定的影响，但不是侵权责任法上所规定的法定过错，不能作为减轻侵权人责任的理由。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1248元，由上诉人中银保险有限公司义乌支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
代理审判员 叶金龙
代理审判员 黄 晖
二〇一五年三月十九日
代书 记员 盛 菲