浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙04民终1745号上诉人（原审原告）：戎静华，女，1972年7月30日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：周少朝，系戎静华丈夫。被上诉人（原审被告）：东莞市永健生物科技有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道同沙黄公岭坑广汇工业区10号楼第二层2、3号铺。法定代表人：刘延虹，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘玉军，浙江君度律师事务所律师。上诉人戎静华因与被上诉人东莞市永健生物科技有限公司（以下简称永健公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。戎静华上诉请求：撤销一审判决，改判永健公司退还货款2080元及赔偿20800元。事实和理由：一、一审认定事实错误，且自相矛盾。1、一审已认定戎静华提供的交易快照证据的真实性，该交易快照显示大量的宣传内容，介绍该产品具有“降脂降压降血糖”功能，××患者”。且戎静华一审中一直强调该证据能证明永健公司对产品功能存在虚假宣传，但一审判决却无视该证据认定“戎静华未能举证该产品存在扩大功能的虚假宣传”。2、产品主要原料“金奈玛”为印度植物，在我国并无30年生产和食用历史，根据《食品安全法》第37条和卫计委《新食品原料安全性审查管理办法》，应该经过安全性审查后才能列入新食品原料，用于普通食品生产。永健公司未举证其列入新食品原料，根据《食品安全法》和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第六条，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。一审应该认定“金奈玛”是否能用于普通食品生产，以金奈玛为主要原料是否违反国家食品安全标准。二、一审适用法律错误。1、一审混淆了不符合食品安全标准食品与有毒有害食品关系。我国《食品安全法》采纳的食品安全标准并非狭义的“无毒、无害”标准，而是一个广义的概念，包括食品原料准入、卫生标准、营养标准、标签标准等多个方面的强制性标准，只有符合全部强制性标准的食品才属于符合食品安全法规定的安全食品。《食品安全法》的立法宗旨是为了确保食品安全，但食品安全绝不限于有毒有害食品。甚至《刑法》中生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪也是分列的。另外，司法实践早已明确，食品安全标准不一定以《食品安全标准》命名。《食品安全法》有关食品安全的强制性规定是最高食品安全标准，其第三十四条列举了多种禁止生产经营的食品情形，均为不符合食品安全标准的具体情形，如“用非食品原料生产的食品”。上述内容系法律规则的原文文义，且最高法院指导性案例第23号、60号以及与《规定》同时公布的5起食品药品纠纷典型案例，均可证明。上述案例中，用非食品原料生产食品、超过保质期、标签未按规定标准突出成分含量，均构成不符合食品安全标准的具体情形，没有一个案例要求消费者证明食品有毒有害。何况，食品原料不符合安全标准与《食品安全法》第148条“但书”内容无关。2、适用惩罚性赔偿规则不以消费者人身权益遭受损害为前提，不论消费者是否知假买假。3、一审举证责任分配错误。一审将不符合食品安全标准与有毒有害混为一谈，进一步将产品有毒有害的举证责任分配给消费者，此导致如下局面：在生产的食品不符合食品安全标准，用非食品原料生产食品的情况下，还要消费者承担有毒有害的举证责任。按照《食品安全法》和《规定》第六条，食品的生产者与消费者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。无论按照法理，还是按照法律规则或情理，食品连安全标准都不符合，违反了法律强制性规定，证明食品安全的义务当然应由生产者承担。更何况，适用十倍赔偿规则，不以消费者人身权益遭受实际损害为前提，消费者无需证明食品有毒有害。4、一审未首先适用明确法律规则错误。《食品安全法》和《规定》关于十倍赔偿的规则十分明确，指导性案例也应参照，本案情形与之高度相似，足可参照。《规定》第五条规定了违约责任和产品侵权责任。第十五条明确了“生产销售不符合安全标准的食品”行为的民事责任，与第五条系并列关系，其构成要件明显不同。一审法院故意违反法律适用规则，未按特定法律规则优于概括性原则，优于法理的顺序，而是随意用法理和原则来给特定而明确的法律规则进行倾向性、有目的的“变通”，一审判决显属错误。三、遗漏诉讼请求。本案的诉讼请求包括退还货款，且戎静华已提出不能实现合同目的的证据（原料、主要特定功能不存在等问题），但一审未陈述驳回该项诉请的理由。二审中，戎静华补充认为：1、根据《食品安全法》第35条、第75条，《新食品原料安全性审查管理办法》第2条，对国外植物又在我国无传统食用习惯的，如本案中的金奈玛，采取“法无允许即禁止”的管理方式，故金奈玛禁止用于普通食品。因此，戎静华无须为金奈玛未列入经批准的新食品原料名单举证，而永健公司需为金奈玛列入经批准的新食品原料名单举证。2、根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，应认定为有毒有害。永健公司辩称，1、案涉产品是纯进口食品，永健公司并未将原料进口到国内再进行分装加工，且本案的茶饮料是进行冲泡食用的食品并不是灌装饮料，对于该进口食品永健公司都是按照规定由东莞市出入境检验局进行一系列的抽检，并证明该产品是符合在国内销售条件，对于该产品的质量食用安全性都认定为无问题。东莞出入境做的检验已经达到了食品安全法对食品安全性的评估要求，戎静华的上诉理由不正确。2、永健公司是代理经销商，其对自身的经营资格都有相关文件证明，包括食品流通许可证，卫生许可证都是符合法律要求。退一步讲，本案产品的生产商是新加坡公司，永健公司只是作为代理经销商。如果食品安全有问题，有侵权行为的也应由新加坡公司进行赔偿。3、当时在东莞检验检疫时相关部门要求提供新加坡的自由销售证明及新加坡公司的食品生产许可证等文件，也说明自由销售证明在我国是被认可的。4、纯进口的食品与进口之后在进行分装销售的食品应当进行区分，两者适用的法律规定是不同的。5、本案原料在新加坡的名称为金奈玛，而永健公司只是经销商，其并不清楚在我国的具体名称，但不排除在国内食品名录中也有该种植物。一审法院认定事实：淘宝店铺“永健源健康食品”注册人系永健公司。2016年4月2日16时许，戎静华通过“永健源健康食品”的淘宝店铺共计购买了新加坡进口的“康糖茶”共16盒，支付货款2080元，订单编号为1767716999679515，收货人及收货地址为戎静华及浙江省嘉兴市南湖区南湖街道南湖小区菱香坊19-506。永健公司于2016年4月2日18时许通过快递向戎静华发货，戎静华于2016年4月4日收货。通过订单的交易快照显示，上述“康糖茶”，生产商系新加坡糖护国际私人有限公司，中国总经销系永健公司，生产批号：0403SGCN1，配料为：金奈玛-S绿茶（60%）、绿茶（40%），规格：90克（3克×30），饮用方法：每日2-3袋，将茶袋浸泡在沸水片刻后饮用，每袋茶可冲饮2次，餐后饮用可达最佳效果。并显示“每天坚持喝康糖茶有效降血糖”等宣传语。一审法院认为，食品安全法的立法目的系为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。本案中，戎静华以永健公司销售的商品存在虚假宣传以及商品主要原料为金奈玛违反我国国家食品安全标准为由主张退一赔十，但未能举证证明该产品存在扩大功能的虚假宣传，也未能提供证据证明其所购买的被告销售的产品系有毒、有害，对人体健康存在造成潜在危害的风险，戎静华以此认为商品不符合食品安全标准，显然依据不足，故对于戎静华主张退还货款及十倍赔偿的诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、第一百五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回戎静华的诉讼请求。案件受理费减半收取186元，由戎静华负担。二审中，戎静华提供《广西中药材标准》（匙羹藤叶）复印件1份，《全国中草药汇编》（匙羹藤）1份，证明金奈玛就是匙羹藤，匙羹藤属于中药材，有毒。永健公司质证认为，《广西中药材标准》（匙羹藤叶）是复印件，对其真实性、关联性、合法性均有异议。对《全国中草药汇编》（匙羹藤）真实性没有异议，但对关联性有异议。上述两份证据系对匙羹藤叶及匙羹藤所作的一个介绍和说明，与本案金奈玛没有关联，且其编制机构也没有对金奈玛与匙羹藤之间的关联性作出证明。永健公司二审提供如下证据：证据1，嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初1872号民事判决书1份，证明戎静华的代理人周少朝系职业打假人，该案就是其打假的案例，证明戎静华及其代理人对食品药品的专业水平要比普通公众要高，永健公司的宣传不会导致戎静华误解，且永健公司的宣传也是在合理范围之内。证据2，产品检验报告（中英文对照）复印件2份，证明案涉产品的传染性大肠杆菌、沙门氏菌等均未检出，重金属也在标准之内。证据3，健康卫生证明（中英文对照）复印件1份，证明案涉产品符合美国FDA1992标准。证据4，中华人民共和国出入境检验检疫抽/采样凭证复印件1份，证明案涉产品经抽样检验合格。证据2、证据3及证据4均是检验检疫机构根据《食品安全法》和《新食品原料安全性审查管理办法》的规定要求进口商提供的有关材料，由检验检疫部门进行监督管理，最终出具了检验检疫报告，证明案涉产品是合格的，可以在国内销售。戎静华质证认为，对证据1的真实性没有异议，但永健公司的观点不能成立，一是该案与本案永健公司所作的宣传无关联性，本案中永健公司对案涉产品做了许多治疗功能的宣传，但实际上不存在这些功能，其宣传也不在合理范围内；二是打假光荣合法，同时戎静华并不是职业打假人；三是根据相关规定，经营者以消费者明知产品存在质量问题进行抗辩的，人民法院不应支持；四是该案起诉的时间在购买本案产品之后，与本案无关。对证据2、证据3、证据4的真实性无法确认，其所盖的章是永健公司的公章，并非检测主体的章；上述三组证据也与本案无关，检测标准需符合我国的安全标准，根据《食品安全法》第93条的规定，应当向卫生行政部门提供，我国的检测要按照上述标准进行检测，故永健公司提供的检测报告是无依据的。对双方提供的证据，本院认证认为：对《广西中药材标准》（匙羹藤叶），戎静华虽提供的是复印件，但该标准系广西壮族自治区卫生厅制定发布，经审核其真实性可以确认。永健公司对《全国中草药汇编》（匙羹藤）真实性没有异议，本院予以确认。上述两份证据均载明匙羹藤的拉丁学名为Gymnemasylvestre(Retz.)Schult，恰与永健公司一审提供的金奈玛360百科中的相关信息一致，可以认定金奈玛就是匙羹藤。对永健公司提供的证据1，戎静华对其真实性没有异议，且与本案相关，本院予以认定；对永健公司提供的证据2、证据3、证据4，因永健公司未提供证据原件，不符合证据形式要件，本院不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定：金奈玛的中文学名为匙羹藤。匙羹藤属中药材。戎静华、周少朝系夫妻，该家庭在嘉兴地区涉及多起消费者索赔诉讼。2016年3月28日，周少朝通过天猫网店向辽宁千里明药业（集团）有限公司购买相关食品，后于2016年4月8日向南湖法院起诉进行消费者索赔诉讼，在该起诉讼中，周少朝认为辽宁千里明药业（集团）有限公司的食品宣传违反《食品安全法》第七十三条规定有关“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，××预防、治疗功能”的规定，构成欺诈。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”本案中，永健公司是案涉食品的销售者，并非生产者，故戎静华向永健公司主张十倍赔偿，需举证证明永建公司明知案涉食品是不符合食品安全标准的食品。经查，案涉食品系进口食品，其进口程序合法，且已经过检验检疫合格，并准予销售、使用，故作为案涉食品的进口销售商，其已尽到合理审查义务，不存在明知不符合食品安全标准仍予进口和销售的问题。因此，戎静华向永健公司主张十倍赔偿，本院不予支持。戎静华上诉还认为永健公司在销售案涉食品时存在虚假宣传行为，构成欺诈。对此，经查，永健公司在销售案涉食品时使用“每天坚持喝康糖茶有效降血糖”等宣传标语，××预防、治疗功能”的规定，但本院注意到，戎静华、周少朝系夫妻，该家庭在嘉兴地区涉及多起消费者索赔诉讼，且在南湖法院同期受理的周少朝诉案外人辽宁千里明药业（集团）有限公司案件中，周少朝同样以“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，××预防、治疗功能”等规定作为起诉理由。基于上述事实，可以推定戎静华在购买案涉食品时，××预防、治疗功能的规定，故不存在戎静华因永健公司的宣传行为陷入错误，也不存在戎静华因该错误而购买案涉食品一事。相反，戎静华在明知永健公司的宣传行为违反法律规定的情况下，仍然购买，视为对案涉食品的认可。因此，戎静华以不能实现合同目的、永健公司构成欺诈为由主张退还货款缺乏依据，本院不予支持。综上所述，戎静华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费372元，由上诉人戎静华负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 坤审 判 员 倪 勤代理审判员 周 倩二〇一六年十一月二十九日书 记 员 赵婉沁