呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终3295号
上诉人（原审被告）：土默特左旗融德小额贷款有限公司。
法定代表人：张喜乐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：关卯卯，内蒙古远舰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张贺杰，内蒙古远舰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘吉如和，无业，现住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩欣宇，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘涛，无业，现住内蒙古呼和浩特市。
上诉人土默特左旗融德小额贷款有限公司（以下简称融德小额贷款公司）因与被上诉人刘吉如和、刘涛案外人执行异议之诉一案，不服土默特左旗人民法院（2016）内0121民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
融德小额贷款公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘吉如和的诉讼请求。事实及理由：一、本案认定的定案事实是虚假的。刘吉如和、刘涛签订的《房屋买卖合同》存在严重瑕疵，该合同中没有约定房屋面积也没有涉及开发商呼和浩特市山城房地产开发有限责任公司更名原《房屋认购书》的条款，更没有刘涛妻子昝文婷的签名。该合同内容简单，但涉及的标的金额却为110万元，如此大额的房产交易却用几百字的合同就描述完成，试问怎会如此草率？且刘吉如和称支付方式为现金支付，如此大额款项按交易习惯都是通过银行转账的方式进行，这样的交易方式严重违背交易惯例。刘吉如和称其装修并入住房屋，却没有提供支付装修费的相关票据等。刘涛辩称：”融德小贷起诉我，杨小平给我一份判决书，小额贷款公司要那套房子，法院不支持，后来我就将房子卖给了原告”，融德小额贷款公司与刘涛的借贷纠纷案件是2014年判决的，按照其说法，其与刘吉如和的合同应该是2014年以后签的才对，但案涉刘吉如和、刘涛之间的《房屋买卖合同》是2012年11月28日签订，刘吉如和、刘涛显然虚构房屋买卖的事实，另外，上述借贷判决只是认为抵押权未设立，并不是抵押合同无效。由此可知，刘吉如和、刘涛双方为了逃避执行，恶意串通损害原告的利益，其双方签订的房屋买卖合同应为无效合同。二、本案适用法律错误。适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条有一个前提条件：对登记在被执行人名下的不动产提出异议。该法条明确了在执行异议之诉中，只有登记在被执行人名下的不动产才能提出异议，即对被执行人享有物权的不动产才能提出异议。在本案中，被执行人刘涛对该房屋不享有物权，该房屋仍然登记在开发商名下，刘涛仅对开发商享有一个债权，这也造成了无法给融德小额贷款公司办理抵押登记的结果。但刘涛将房屋购买手续原件交给融德小额贷款公司，也与融德小额贷款公司签订了《抵押合同》，抵押权虽未设立，但抵押合同是合法有效的。刘吉如和存在明显的过错，适用上述条款明显错误。三、本案审理程序存在瑕疵。首先，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零四条规定：案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起15日内向人民法院提起执行异议之诉，被上诉人起诉时超过15日，一审法院应不予受理。其次，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零七条规定：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。在庭审答辩中，被执行人刘涛不反对案外人异议，且针对申请执行人进行了答辩，应为第三人；在一审起诉状中，刘涛也是作为第三人出现，而在判决中，被上诉人刘涛却成了被告，也就是说本案主体存在瑕疵，违反了最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》的
有关规定，属于程序错误。
刘吉如和辩称，一、刘吉如和与刘涛之间在案涉房屋查封之前己签订《房屋买卖合同》，该合同真实、合法、有效。本案中，刘吉如和与刘涛于2012年11月28日已签订《房屋买卖合同》，合同中己明确约定了房屋位置、面积和价款及价款给付方式，刘涛所称判决并非(2014)土左商初字第12号民事判决书。案涉《房屋买卖合同》系刘吉如和与刘涛的真实意思表示，该合同真实、合法、有效。二、刘吉如和在案涉房屋查封之前己合法占有案涉房屋。本案中，刘吉如和与刘涛签订《房屋买卖合同》后，已合法占有案涉房屋，且居住使用至今。三、刘吉如和在案涉房屋查封之前己支付全部价款。本案中，刘吉如和与刘涛签订《房屋买卖合同》后，己按约以现金方式支付全部房款，刘涛向刘吉如和出具两张收条。房屋买卖不同于民间借贷，以现金方式支付房款符合交易习惯。四、案涉房屋未办理过户登记非因刘吉如和的原因。本案中，根据《房屋买卖合同》第四条的约定可知，案涉房屋不具备办理产权过户登记的条件，因此案涉房屋未办理过户登记非因刘吉如和的原因。此外，刘吉如和于2016年2月26日收悉(2015)土左执异字第00016号民事裁定书，对裁定结果不服，于2016年3月2日提起案外人执行异议之诉，并未超过法律规定的期限。综上，案涉房屋属于刘吉如和所有，一审判决判令停止查封适用法律正确。
一审法院认定事实：2014年3月13日，土默特左旗人民法院就融德小额贷款公司诉杨小平、赵保平、刘涛借款合同纠纷一案作出（2014）土左商初字第12号民事判决书，判决被告杨小平于判决生效后给付原告借款本金200万元，利息23000元，合计233.5万元。被告刘涛、赵保平依法承担连带责任。判决书中还查明融德小额贷款公司与被告刘涛、赵保平签订的《抵押合同》，因未依法进行抵押物登记，未支持其享有抵押权、优先受偿的请求。该判决生效后杨小平、赵保平、刘涛未按照判决履行给付义务，后融德小额贷款公司向土左旗法院申请强制执行。土默特左旗人民法院作出（2014）土左民执字第369号执行裁定书，裁定：查封第三人刘涛名下的一套房屋（房号B6-02-5、6、7）。执行过程中，原告刘吉如和对本院裁定执行行为提出书面异议。本院受理后经审查，于2015年11月24日作出（2015）土左执异字第00016号《执行裁定书》，裁定：驳回案外人刘吉如和的异议。刘吉如和不服此裁定，遂诉至本院要求判如所请。
另查明，刘吉如和与刘涛于2012年11月28日签订了《房屋买卖合同》，合同约定”刘吉如和购买刘涛位于呼和浩特市××区号复式住宅一套，交易价格为110万元，双方同意以两次付款方式现金付款。并约定自合同签订之日起房屋之前所欠的暖气费、物业费、电费、水费等均由买方承担，如发生无法将原购房合同变更登记到乙方名字的情况，在卖方办理房屋产权登记后，应无条件配合买方办理过户手续，所需费用由买方承担。”后原告按照约定的方式分别于2012年11月28日、2012年12月30日交清了全部房款，并由其居住的福利社区居民委员会出具了《居住证明》，证明其于2013年入住××区户。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：”被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”该两条规定确定了对购房者的合法权益采用的是无过错保护原则。本案中，刘吉如和在法院查封前与刘涛签订了合法有效的房屋买卖合同，双方签订协议后，刘吉如和按合同约定履行了支付房款的义务，原告接收涉案房屋后，已实际占有至今，因涉案房屋未办理权属证书原告对此并不存在主观过错。原告刘吉如和请求原审法院停止执行该房屋的理由符合上法规定，应予准许。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第三百一十二条之规定，判决：停止对呼和浩特市玉泉区富丽城B6-2单元-502（也即B6-02-5、6、7）号房产的执行。案件受理费14700元由融德小额贷款公司、刘涛共同负担。
本院认为，本案中，刘吉如和买卖涉案房屋是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定是认定执行异议是否成立的关键。对此，刘吉如和提交证据，即其与刘涛签订的《房屋买卖合同》及刘涛给刘吉如和出具的两份《收条》等证据，证明其有权排除执行。在二审中，融德小额贷款公司申请对上述合同及两份收条中”刘涛、刘吉如和的签字、按印形成的日期是否是该文书标注的日期，如不是则对具体形成时间”进行鉴定。且二审中，融德小额贷款新出示证据，用以反驳刘吉如和的相关证据证明的事实。为查明本案事实，本院依据新的证据予以发回，一审法院重审时应查清该房屋买卖合同、购房款收条的真实形成时间及刘吉如和的实际入住涉案房屋时间、合同实际履行情况等及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审法院应当一并予以查清。另是否应当追加房屋开发企业为本案当事人，一审法院结合本案事实予以酌定。依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零七条规定，本案中刘涛的诉讼地位应当为第三人，一审法院应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销土默特左旗人民法院（2016）内0121民初706号民事判决；
二、本案发回土默特左旗人民法院重审。
上诉人土默特左旗融德小额贷款有限公司预交的二审案件受理费14700元予以退回。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 孙 昊
二〇一七年三月十五日
书记员 吴丽诗