广西壮族自治区凤山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）凤刑初字第24号
公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。
被告人覃某，个体户。因涉嫌非法经营罪，2013年4月27日被凤山县公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕，同年7月30日被取保候审。
广西壮族自治区凤山县人民检察院以凤检刑诉（2014）22号起诉书指控被告人覃某犯非法经营罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院同月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭审理了本案。凤山县人民检察院指派检察员黄武国出庭支持公诉，被告人覃某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区凤山县人民检察院指控：
被告人覃某在南宁市华西路1-3号经营打火机生意，看到同街道的张小珍做卷烟批发生意较赚钱。2009年起，覃某先后与张小珍、袁路红等人购进卷烟转售他人牟利。
2013年1月17日，公安机关在覃某租用的南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼仓库内，依法扣押覃某尚未出售的52种品牌1204条卷烟，价值99884元。
2013年4月27日，公安机关在覃某租用的南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼仓库内，依法扣押覃某尚未出售的48种品牌635条卷烟，价值62241.88元。
经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对两次扣押的卷烟进行检测，部分卷烟为假冒注册商标且属伪劣卷烟；部分卷烟为无标准样品，无法检验；部分卷烟为真品卷烟。
2009年至2011年间，陈燕在广西田阳县城解放西路1号经营“名酒行”批发部，被告人覃某多次批发卷烟、打火机及日用杂货给陈燕销售。覃某批发给陈燕的卷烟有红梅、玉溪、红塔山、红双喜等品牌，涉案经营额约90000元。
公诉机关认为，被告人覃某违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，非法经营数额为162125.88元。对于被告人覃某向陈燕批发卷烟约90000元不计入非法经营数额，只将其非法经营卷烟的行为作为量刑情节予以考虑。
被告人覃某对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议。
经审理查明：
在南宁市华西路1-3号经营打火机生意的被告人覃某得知同在华西路从事卷烟批发的张小珍盈利较大，在无烟草专卖许可证的情况下，与张小珍、袁路红等人购进卷烟转售他人牟利。
2013年1月17日，公安机关在南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼房间内查获覃某存放的一批卷烟。其中，硬盒红梅80条、软盒红梅10条、阿诗玛49条、红塔山（10mg）42条、红塔山（精典100）36条、红河19条、真龙6条、红双喜（南洋听装）23盒、羊城25条、羊城（软）13条、白沙3条、xingxing香烟（专供出口）73条，芙蓉（精品专供出口）3条、软盒骆驼4条、芙蓉王37条、芙蓉香烟（专供出口）66条、HILTONBLUE香烟（硬盒）40条、红塔山（软盒）59条、COLDENDEER香烟73条、硬玉溪香烟12条、红塔山（红世纪）36条、五叶神10条、SEAPORT香烟5条、恭贺新禧20条、红梅24条、555牌香烟（兰色）18盒、555牌香烟8条、红山茶17条、云烟17条、BLACKDEULL香烟23条、希尔顿27条、LUCKYSFRIKE香烟3条、黑猫8条、万宝路23条、ESSE香烟21条、红双喜27条、特美丝8条、红双喜（精品）19条、520香烟11条、JOBLACK香烟50条、玉溪（专供出口）50条、经典红双喜6条、国际双喜6条、黄鹤楼10条、硬盒新星5条、云烟（软紫）8条、真龙（娇子）7条、真龙（海韵）2条、红真龙16条、利群17条、阳光娇子4条、黄鹤楼25条。经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值99884元。
2013年4月27日，公安机关在南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼房间内查获覃某存放的一批卷烟。其中，Marlboro香烟23条、红塔山（经典100）60条、五叶神5条、玉溪（软）4条、玉溪（硬）4条、红河17条、红山茶8条、红塔山63条、Camel香烟32条、红梅17条、红双喜2条、RGD香烟20条、羊城8条、doublehapcness香烟39条、红塔山（10mg）25条、红塔山（金）42条、玉溪（专供出口）18条、Hilton（红）香烟25条、Hilton（蓝）香烟18条、LUCKYSTRLKE香烟26条、阿诗玛（硬盒）25条、芙蓉王9条、555香烟21条、红塔山（世纪）17条、云烟（紫）17条、恭贺新禧（软盒）15条、恭贺新禧（硬盒）21条、红双喜（11mg）16条、红双喜（听装）17条、555香烟（软盒蓝）15条、555香烟（软盒白）6条、云烟（专供出口）12条、红梅（硬盒）18条、xingxing香烟（软盒专供出口）6条、xingxing香烟（硬盒）1条、RockGreen香烟3条、红梅（软盒）20条、BLACKDEUL香烟18条、黄金叶（金满堂）1条、黄金叶（大金圆）1条、黄金叶（黄金眼）3条、真龙（硬盒）11条、真龙（天翔）6条、真龙（鸿韵）1条、PKII（娇子）1条。经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值62241.88元。
经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对从被告人覃某处查获的卷烟进行真伪鉴定，鉴定结果为部分卷烟属假冒注册商标、伪劣卷烟；部分卷烟无标准样品，无法检验其真伪；部分卷烟属真品卷烟；部分卷烟属霉变的真品卷烟。
2013年7月30日，被告人覃某向凤山县公安局退赃五万元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
一、书证
1、广西壮族自治区公安厅桂公复（2013）29号文件、河池市公安局河公报（2013）1号上报文件、河池市公安局桂公复（2013）1号文件证实，经上级公安机关指定，被告人覃某涉嫌非法经营案指定由凤山县公安局管辖。
2、广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂刑立他字第25号指定管辖通知书证实，2013年11月11日，广西壮族自治区高级人民法院决定将被告人覃某、王会明、王会勤涉嫌非法经营案由凤山县人民法院管辖。
3、拘留证证实，2013年4月27日，被告人覃某被凤山县公安局刑事拘留。
4、犯罪嫌疑人基本情况证实，被告人覃某的出生日期、民族、家庭住址等基本身份情况。
5、到案经过证实，2013年4月27日，被告人覃某被公安抓获归案，无自动投案情节。
6、接受刑事案件登记表证实，2013年1月17日，凤山县公安局民警在侦查罗宗和涉嫌非法经营假冒伪劣成品卷烟案件中，发现案件涉及覃某，当日公安机关对南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼覃某的租屋进行搜查并扣押红梅、阿诗玛、红塔山等卷烟52种，共1204条。
7、广西壮族自治区桂O（11）No01761253号罚没款收据证实，2013年7月30日，被告人覃某向凤山县公安局退赃五万元。
二、现场勘验、检查材料
搜查笔录、搜查照片、扣押物品、文件清单证实：
1、2013年1月17日，凤山县公安局侦查员在南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼房间内查获覃某存放的一批卷烟。其中，硬盒红梅80条、软盒红梅10条、阿诗玛49条、红塔山（10mg）42条、红塔山（精典100）36条、红河19条、真龙6条、红双喜（南洋听装）23盒、羊城25条、羊城（软）13条、白沙3条、xingxing香烟（专供出口）73条，芙蓉（精品专供出口）3条、软盒骆驼4条、芙蓉王37条、芙蓉香烟（专供出口）66条、HILTONBLUE香烟（硬盒）40条、红塔山（软盒）59条、COLDENDEER香烟73条、硬玉溪香烟12条、红塔山（红世纪）36条、五叶神10条、SEAPORT香烟5条、恭贺新禧20条、红梅24条、555牌香烟（兰色）18盒、555牌香烟8条、红山茶17条、云烟17条、BLACKDEULL香烟23条、希尔顿27条、LUCKYSFRIKE香烟3条、黑猫8条、万宝路23条、ESSE香烟21条、红双喜27条、特美丝8条、红双喜（精品）19条、520香烟11条、JOBLACK香烟50条、玉溪（专供出口）50条、经典红双喜6条、国际双喜6条、黄鹤楼10条、硬盒新星5条、云烟（软紫）8条、真龙（娇子）7条、真龙（海韵）2条、红真龙16条、利群17条、阳光娇子4条、黄鹤楼25条。
2、2013年4月27日，凤山县公安局侦查员在南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼房间内查获覃某存放的一批卷烟。其中，Marlboro香烟23条、红塔山（经典100）60条、五叶神5条、玉溪（软）4条、玉溪（硬）4条、红河17条、红山茶8条、红塔山63条、Camel香烟32条、红梅17条、红双喜2条、RGD香烟20条、羊城8条、doublehapcness香烟39条、红塔山（10mg）25条、红塔山（金）42条、玉溪（专供出口）18条、Hilton（红）香烟25条、Hilton（蓝）香烟18条、LUCKYSTRLKE香烟26条、阿诗玛（硬盒）25条、芙蓉王9条、555香烟21条、红塔山（世纪）17条、云烟（紫）17条、恭贺新禧（软盒）15条、恭贺新禧（硬盒）21条、红双喜（11mg）16条、红双喜（听装）17条、555香烟（软盒蓝）15条、555香烟（软盒白）6条、云烟（专供出口）12条、红梅（硬盒）18条、xingxing香烟（软盒专供出口）6条、xingxing香烟（硬盒）1条、RockGreen香烟3条、红梅（软盒）20条、BLACKDEUL香烟18条、黄金叶（金满堂）1条、黄金叶（大金圆）1条、黄金叶（黄金眼）3条、真龙（硬盒）11条、真龙（天翔）6条、真龙（鸿韵）1条、PKII（娇子）1条。
三、鉴定意见
1、覃某涉嫌非法经营案涉案卷烟价格目录证实，经凤山县烟草专卖局核算，凤山县公安局侦查员于2013年1月17日、4月27日在南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼房间内查获覃某存放的卷烟价值分别为99884元、62241.88元。
2、物证提取、采样记录、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告证实，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，公安机关于2013年1月17日、2013年4月27日在南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼房间内查获的部分卷烟属假冒注册商标、伪劣卷烟；部分卷烟无标准样品，无法检验其真伪；部分卷烟属真品卷烟；部分卷烟属霉变的真品卷烟。
四、证人证言
1、证人苏梅亨证实，2013年2月，其受雇为覃某保管烟库及给客户送烟，月工资1000元。2013年4月27日，公安机关搜查、扣押覃某在华强路一楼仓库里的卷烟时，其与覃某一直在场。
2、证人魏文芳证实，其阿姨李德芳将在南宁市西乡塘区华强路133-2号楼一楼的房间租给一个小名叫“小妹”的女子存放香烟。2013年1月17日，公安人员检查133-2号一楼房间时，其在场。公安人员当场扣押了房间内的香烟。事后，其不再将房间租给“小妹”。2013年3月中旬，其将房间租给苏梅亨。
魏文芳对覃某的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月25日，公安机关将含有被告人覃某在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给魏文芳辨认，魏文芳经认真审视照片后，指出2号照片上的女子系租住其阿姨李德芳在南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼房间的人。经核对2号照片，该女子系本案被告人覃某。
3、证人黄婷婷证实，①其母亲覃某在南宁市西乡塘区华西路经营卷烟、打火机、塑料袋等日常用品，并租用华强路133-2号一楼的房间存放卷烟、打火机等物品。2010年7月其大学毕业一年后，到母亲的门店帮工。2013年初，其母亲的男友苏梅亨到门店做工。②其家属主动代覃某退赃五万元。
4、证人黄惠玲证实，2013年1月17日，公安机关在南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼仓库查获覃某存放的香烟。覃某平时在南宁市西乡塘区华西路经营日用品、假香烟。
黄惠玲对覃某的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月31日，公安机关将含有被告人覃某在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给黄惠玲辨认，黄惠玲经认真审视照片后，辨认出6号照片上的女子系租用南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼仓库存放香烟的人。经核对，6号照片上的女子系本案被告人覃某。
五、被告人供述
被告人覃某供述，①2000年起，其在南宁市华西路1-3号做打火机、塑料袋等产品批发生意。2012年春节后，其除了做打火机、塑料袋批发外，同时还无证经营卷烟。2013年1月17日，公安人员从其租用的南宁市西乡塘区华强路133-2号一楼房间扣押了其存放在房内的卷烟。卷烟系其向一个外号叫“捞仔”的人购买。②2013年4月27日，公安机关又从其租用的南宁市西乡塘区华强路133-2号仓库内扣押一批卷烟，其中大部分卷烟是其向南宁市华西路8号的“肥婆”购买，一小部分是向南宁市铁路职工小范、南宁市中荛路的“阿姆”购买。③其将卷烟销售给十几个无证卷烟零售商。
上述证据来源合法，内容客观、真实，形成证据链，本院予以确认。
对于公诉机关认为覃某向陈燕销售价值90000元卷烟应作量刑情节的意见。本院认为：1、覃某向陈燕销售卷烟虽有陈燕及其雇员陆东、莫勇林的证实，但陈燕及陆东、莫勇林也证明覃某同时向陈燕销售打火机及日用杂货，不能分清烟款和打火机、日用杂货款的具体数额。2、公诉机关未能提供覃某向陈燕供应卷烟的货物托运清单等证据。综上，公诉机关的上述意见，本院不予采信。
本院认为，国家对烟草实行专卖管理，被告人覃某未经烟草专卖行政主管部门许可，在未办理烟草专卖许可证情况下，非法销售烟草制品，扰乱市场秩序，公安机关现场查获被告人覃某未出售的卷烟总价值162125.88元，属情节严重，其行为已完全具备非法经营犯罪的主客观要件，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人覃某犯非法经营罪名成立。被告人覃某当庭认罪、主动退赃及缴纳罚金，可酌情从轻处罚。根据被告人覃某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第一项的规定，判决如下：
被告人覃某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳二万元），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。尚未缴纳的罚金，限于判决生效后三十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 周海国
审 判 员 苏韩菊
人民陪审员 罗桂芳
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 李 爽
附：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第一项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；