湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1331号
上诉人（原审原告）：黄俊，男，1986年10月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：聂锦建，湖北众合律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：罗田万城置业有限公司。住所地：罗田县经济开发区。
法定代表人：骆红旗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严继明，该公司经理。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：刘勇，湖北神宇律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审第三人）：金美华，男，1973年9月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：廖家富，湖北神宇律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人黄俊为与被上诉人罗田万城置业有限公司、金美华合同纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成由审判员饶贵芳担任审判长，审判员胡美琴、周扬洲参加的合议庭，于2016年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人黄俊的委托诉讼代理人聂锦建，被上诉人罗田万城置业有限公司的委托诉讼代理人严继明、刘勇，被上诉人金美华的委托诉讼代理人廖家富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄俊上诉请求：一、撤销原判，依法改判罗田万城置业有限公司退还黄俊保证金100万元并承担相应期间的利息损失；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决确定本案案由错误，导致适用法律错误。最高人民法院《关于印发修改后的＜民事案件案由规定＞的通知》［法（2011）42号］中指出，第一审人民法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。据此，本案黄俊根据《民事案件案由规定》第66条提出了本案的诉讼，本案的案由应当确定为“缔约责任纠纷”，属于三级案由，而一审法院却舍近求远地以“合同纠纷”二级案由确定本案的审理方式，明显反映一审法院对本案法律关系认识的不足，这种错误的认定必然导致法律适用的错误。二、基于本案系缔约过失责任的法律性质，一审法院在事实认定和举证责任的分配上存在明显错误。根据合同法第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中存在下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这是合同法关于缔约过失责任的法律依据。据此，缔约过失责任的认定有两个关键，一是行为发生在合同成立前，二是没有给付发生的合同依据（因为给付义务是合同成立后的义务）。被上诉人针对上诉人的诉讼请求提出抗辩的举证责任在于，要证明黄俊支付保证金的合同依据以及所支付的100万元保证金是依据该合同确定的义务。一审诉讼中，被上诉人提供的三份证据，均无法证明黄俊与浙江龙厦公司承建、由金美华作为项目负责人的“万万城”一期工程承包合同存在任何法律上的关联性，更无法认定黄俊与金美华之间存在合伙关系。也就是说，被上诉人没有完成“给付发生的合同依据”的举证责任。从上诉人提供的汇款凭证时间与被上诉人所主张的“万万城”一期工程承包合同签订的时间上看，显然保证金汇款发生在“万万城”一期工程承包合同之前，且无法证明上诉人支付的100万元是出于该合同的义务而支付的。从举证责任上讲，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案被上诉人应当承担举证不力的法律后果。而一审法院以“黄俊未提供证据证明该100万元系用于罗田万万城后期工程施工合同的保证金”为由，并将该证明责任归于上诉人，明显违反了上述缔约过失责任的认定原则。首先，上诉人将100万元汇入罗田万城置业有限公司账户是客观事实，且被上诉人对该事实予以明确认可，上诉人提供的银行进账明确证明了该事实。其二，本案争议的100万元保证金是否系“万万城”项目后期工程施工合同签订的保证金无需上诉人举证证明。在可以明确认定被上诉人罗田万城置业有限公司收到100万元保证金的前提下，被上诉人当庭否认该100万元款项系“万万城”项目后期工程施工合同签订的保证金，那么应由被上诉人罗田万城置业有限公司举证证明收取上诉人黄俊100万元款项的依据。如果被上诉人无正当、合法的理由收取黄俊100万元款项，基于不当得利，上诉人也应当返还该100万元。其三、罗田万城置业有限公司认为本案100万元是黄俊通过自己的账户代金美华支付的“万城名苑”一期工程保证金与事实不符，且没有任何证据证据证明。本案中无任何有效证据证明黄俊与金美华之间就本案争议标的存在任何关联性，黄俊不存在代金美华支付保证金的任何事实和法律基础。三、上诉人已依据本案的案由尽到了举证责任，人民法院应当支持上诉人的诉讼请求。一审法院认为，上诉人未证明100万元用于“万万城”项目后期工程施工合同，应承担不利的诉讼后果，这是对举证责任分配原则的误解。本案的案由是缔约过失责任纠纷，属于合同成立前的责任，正是因为合同未成立，故不能按照合同纠纷来分配举证责任，更不能任意要求上诉人承担合同成立方面的举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。一审法院的判决逻辑，显然是依据该条的规定，将举证责任错误分配给上诉人，从而导致判决结果错误，间接帮助了被上诉人逃避资金返还的义务。本案中，上诉人提供的银行凭证明确注明了保证金的性质，且收款单位为被上诉人，该证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在关于“万万城”项目工程施工合同意向的磋商过程，而至于是一期还是后期，由于没有合同成立的证据，已不是本案争议的内容。一审法院却将案件的争议放在“万万城”项目施工合同一期或后期的保证金，明显是超越了本案的审理范围。综上，一审以证据不足为由驳回黄俊的诉讼请求，属认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人合理、合法的诉讼请求。
被上诉人罗田万城置业有限公司答辩称，一、本案一审确定的案由是正确的。依据合同法第四十二条规定，如果本案案由确定为三级案由即缔约过失责任纠纷，则明确判定我公司与上诉人黄俊就万城名苑后期工程有过接触和磋商。上诉人在一审中虚构、捏造事实，在完全没有任何证据的情况下提起诉讼，而我公司和金美华提供了充足的证据证实，在黄俊代金美华支付100万元保证金前，我公司没有任何人认识黄俊，更未就万城名苑工程与黄俊有过接触和磋商。所有证据均证明我公司收到该保证金后，就与金美华签订了施工合同，黄俊和其妻子徐鸳鸯参与了工程施工和管理，并且自2013年5月起黄俊才退出。因此，本案如果确定为缔约过失责任纠纷，则缺乏基本的事实和证据，会误导案件审理，一审法院将本案案由确定为合同纠纷完全正确。二、本案上诉人黄俊未尽举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条明确规定“人民法院应当依照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”；合同法第四十二条、第四十三条规定了关于缔约过失责任的几种情形，黄俊应就本案符合上述几种情形的基本事实承担举证责任。而本案一审中黄俊未就其主张产生法律关系的基本事实提供任何证据证实，黄俊应依法承担举证不能的法律责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人金美华答辩称，一、案由应该由法院来定，黄俊负有证明存在合同关系的证明责任，案由并不影响本案法律的适用。二、黄俊未尽举证责任，应承担举证不利的诉讼后果。三、黄俊主张的事实根本不存在，金美华与黄俊是合伙承包工程，黄俊的妻子担任会计，黄俊与金美华有很多经济往来，足以证明黄俊这100万元是代金美华履行，其中有部分欠款是黄俊支付的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
黄俊向一审法院起诉请求：依法判令罗田万城置业有限公司退还黄俊保证金100万元，并承担相应期间的利息损失（按银行同期贷款利率计算至判决之日止）。
一审法院认定事实：2012年9月26日，黄俊通过银行转账方式向罗田万城置业有限公司建行账户支付100万元。黄俊认为，该款是罗田万城置业有限公司承诺其用于罗田“万万城”后期工程施工的保证金，因罗田万城置业有限公司以种种理由未与自己签订罗田“万万城”房地产开发项目后期的施工合同，故要求罗田万城置业有限公司返还其保证金100万元并承担相应的利息。罗田万城置业有限公司认为，该100万元并非是黄俊所称的罗田“万万城”后期工程施工的保证金，而是黄俊通过自己的帐户代第三人金美华向罗田万城置业有限公司支付“万城名苑”一期工程保证金，且该保证金已按约定退还给了第三人金美华。为此，双方引起纠纷。
一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”。本案黄俊虽提供了2012年9月26日通过农业银行罗田支行向罗田万城置业有限公司在建设银行的帐户转账100万元的证明，但未提供其他证据予以充分证明该100万元系用于其开发罗田“万万城”后期工程施工合同的保证金。故黄俊要求罗田万城置业有限公司退还100万元保证金并支付利息的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回黄俊的诉讼请求。案件受理费13800元，由黄俊负担。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，缔约责任纠纷的前提是双方有订立合同的意向，而本案中，罗田万城置业有限公司称与黄俊没有进行任何订立合同的磋商。依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，黄俊负有对双方有订立合同意向的主张承担举证证明责任，而本案中只有其自述，无其他证据予以佐证，罗田万城置业有限公司又不予认可。故黄俊认为本案应定为缔约责任纠纷，并依缔约责任纠纷确定举证责任的上诉理由，无事实与法律依据，本院予以驳回。
黄俊无证据证实与罗田万城置业有限公司有订立合同的意向，其交纳的100万元保证金，罗田万城置业有限公司与金美华均认可该100万元保证金是为履行“万城名苑”一期工程保证金，罗田万城置业有限公司提供了合同予以证明，且该保证金已按约定退还给了金美华，金美华也提供了其与黄俊之间的银行流水予以佐证，该系列证据能够相互印证，证实该100万元是交纳“万城名苑”一期工程保证金。故黄俊认为罗田万城置业有限公司未尽举证责任、原审举证责任分配不当的上诉理由不成立，本院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人黄俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 饶贵芳
审判员 胡美琴
审判员 周扬洲
二〇一六年十一月二十九日
书记员 胡晨旻