重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终123号
上诉人（原审被告）：重庆维森集装箱物流有限公司。
法定代表人：王维森，总经理。
被上诉人（原审原告）：罗兵。
委托代理人：张义光，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。
上诉人重庆维森集装箱物流有限公司（以下简称维森公司）与被上诉人罗兵劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年10月8日作出（2014）沙法民初字第05934号民事判决，维森公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人维森公司的法定代表人王维森，被上诉人罗兵的委托代理人张义光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，罗兵、维森公司于2013年8月27日签订的《试用期劳动协议》，双方一致确认于2013年9月1日建立劳动关系，罗兵工种为驾驶员，试用期三个月。合同签订后，双方履行了合同。2013年9月21日，罗兵在驾驶中将他人撞伤，并导致车辆受损。因维修车辆，2013年9月21日至2014年3月18日罗兵未上班，维森公司亦未向罗兵发工资。2014年4月19日，罗兵在工作时从车上摔下受伤并住院治疗，经医院诊断为：左胫骨半台粉碎性骨折、左足趾软组织挫裂伤。2014年4月28日双方再次签订《劳动合同》，载明：罗兵合同期自2014年5月1日至2017年5月1日，从事驾驶员岗位工作，基本工资为1550元，奖金另行计发。同日，维森公司为罗兵购买了工伤保险。2014年5月6日罗兵出院。
2013年9月罗兵工资为5390元，2014年9月维森公司应发罗兵工资5000元，10月应发5200元，11月应发4450元，12月应发5470元，2015年1月实发工资为5000元。
2014年7月11日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决（2014）2374号认定工伤决定书，认定罗兵受到的事故伤害为工伤。2014年11月18日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出沙劳鉴字（2014）888号鉴定结论书，鉴定结论为罗兵伤残九级，无护理依赖。
2014年9月1日，罗兵回维森公司继续工作。2015年3月10日，罗兵与维森公司管理人员发生争执，提出解除与维森公司之间的劳动合同后未再上班。一审庭审中，双方确认劳动关系于2015年3月10日解除。
2015年5月18日罗兵向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年5月26日，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会出具超过五个工作日未作出受理决定函。现罗兵起诉来院，要求判如所请。
罗兵在一审中诉称：罗兵于2013年9月1日到维森公司上班，双方建立了劳动关系。罗兵工种为货运司机，每月保底工资6000元加提成。2014年4月19日，罗兵在送货时从车上摔下受伤后住院治疗，经医院诊断为：左胫骨半台粉碎性骨折、左足趾软组织挫裂伤。在罗兵住院期间，维森公司没有为罗兵支付护理费、营养费等相关费用，并停发了罗兵的工资。罗兵重新上班后，维森公司没有补发所欠的工资，还以罗兵发生车祸为由，每月扣罗兵3000元工资。2014年7月11日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决（2014）2374号认定工伤决定书，认定罗兵受到的事故伤害为工伤。2014年11月18日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出沙劳鉴字（2014）888号鉴定结论书，鉴定结论为罗兵伤残九级，无护理依赖。现罗兵起诉来院，请求法院1、判决解除罗兵、维森公司之间的劳动关系；2、判决维森公司支付罗兵2014年4月19日至2014年11月停工留薪期工资42000元（6000元×7个月）；3、判决维森公司支付罗兵2014年9月至2015年1月扣发工资15000元（3000元×5个月）；4、判决维森公司支付罗兵2015年2月至2015年4月拖欠工资18000元（6000元×3个月）；5、判决维森公司支付罗兵出院后复查医疗费用480元；6、判决维森公司支付罗兵后续手术医疗及护理费20000元；7、判决维森公司支付罗兵2014年4月19日至2014年5月6日住院期间伙食补助费520元；8、判决维森公司支付罗兵营养费2000元；9、判决维森公司支付罗兵交通费1000元；10、判决维森公司支付罗兵住院期间护理费1700元（100元×17天）；11、判决维森公司支付罗兵一次性伤残补助金54000元（6000元×9个月）；12、判决维森公司支付罗兵一次性医疗补助金17008元（4252元×4个月）；13、判决维森公司支付罗兵一次性就业补助金38268元（4252元×9个月）；14、判决维森公司支付罗兵解除合同的经济补偿金12000元（6000元×2个月）；15、判决维森公司支付罗兵鉴定费400元。在审理过程中，罗兵撤回了诉请3、4、5、6、8、14。
维森公司在一审中辩称：罗兵于2013年9月1日在维森公司工作，双方建立劳动关系。罗兵基本工资为1550元/月，奖金由维森公司按照当月核算的标准另行计发。2014年4月19日，罗兵在送货时从车上摔下受伤并住院治疗属实。罗兵在2014年4月19日事故发生后，于2014年9月1日将伤治疗好后回维森公司上班，因此罗兵的停工留薪期的工资主张不合理。住院期间伙食补助费510元，予以认可。住院期间护理费主张过高，由法院依法判决。一次性伤残补助金，以罗兵实际工资为计算标准。一次性医疗补助及和一次性就业补助金以社平工资为准。鉴定费以发票为准。维森公司同意解除与罗兵之间的劳动关系，解除时间应为2015年3月10日。其余的诉讼请求不予认可。
一审法院认为，罗兵受伤后，本应享受工伤保险待遇，但维森公司没有根据《工伤保险条例》第二条的规定为罗兵缴纳工伤保险，导致罗兵无法获得工伤保险赔偿，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准赔偿罗兵损失。
1、罗兵于2015年3月10日提出解除劳动合同，维森公司亦认可于2015年3月10日解除。因此，双方劳动关系已于2015年3月10日解除，故罗兵起诉要求解除劳动关系，一审法院不予支持。
2、罗兵受伤前领取的工资不足12个月，参考罗兵受伤前后的工资情况，一审法院认为，可按2014年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资每月4738元计算相应待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录7（试行）》的规定，罗兵左胫骨半台粉碎性骨折、左足趾软组织挫裂伤，其停工留薪期为6个月，但罗兵在停工留薪期届满前回到维森公司继续工作，因此，罗兵停工留薪期于2014年9月1日结束，为4个月12天。综上，维森公司应当按月工资4738元赔偿罗兵4个月12天，故罗兵停工留薪期工资为21348.22元（4个月×4738元+4738元÷21.75天×12天）。
3、罗兵住院时间为2014年4月19日至2014年5月6日，维森公司应支付罗兵住院期间伙食补助费510元（30元×17天）。住院期间护理费1360元（80元×17天），维森公司对此亦无异议。鉴定费400元，符合鉴定机构收取鉴定费的标准。故上述费用，一审法院予以支持。
4、罗兵声称产生交通费1000元，但未出示有关交通费证据，故一审法院不予支持。
5、罗兵的伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。因此，维森公司应当按月工资4738元赔偿罗兵9个月，故维森公司应支付罗兵九级伤残的一次性伤残补助金42642元。
6、根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项的规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数”。综上，罗兵要求维森公司支付一次性工伤医疗补助金17008元（4个月×4252元），一次性伤残就业补助金38268元（9个月×4252元），符合法律规定，一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项，《工伤保险条例》第二条、第三十五条第一款第一项、三十七条、第三十七条第一款第二项、六十二条第二款,《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、重庆维森集装箱物流有限公司于本判决发生法律效力后立即支付罗兵停工留薪期工资21348.22元。二、重庆维森集装箱物流有限公司于本判决发生法律效力后立即支付罗兵住院期间伙食补助费510元。三、重庆维森集装箱物流有限公司于本判决发生法律效力后立即支付罗兵住院期间护理费1360元。四、重庆维森集装箱物流有限公司于本判决发生法律效力后立即支付罗兵一次性伤残补助金42642元。五、重庆维森集装箱物流有限公司于本判决发生法律效力后立即支付罗兵一次性医疗补助金17008元。六、重庆维森集装箱物流有限公司于本判决发生法律效力后立即支付罗兵一次性就业补助金38268元。七、重庆维森集装箱物流有限公司于本判决发生法律效力后立即支付罗兵鉴定费400元。八、驳回罗兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
上诉人维森公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第05934号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一二审诉讼费由罗兵承担。主要事实和理由：罗兵在驾驶车辆过程中，私自搭乘他人并超载，导致发生交通事故造成他人受伤。一审程序不合法，没有经过仲裁。一审案中按照2014年度社平工资确定罗兵工资不合理，应当按照劳动合同约定的基本工资计算其工伤保险待遇，即使不按照基本工资计算，也应按照上一年度的社平工资计算。因罗兵多次发生交通事故，给维森公司造成了损失，双方为此达成了协议，但其并不按照协议履行义务。
被上诉人罗兵在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，一二审诉讼费由维森公司负担，其上诉理由不能成立。劳动局作出的决定符合法律规定，一审认定的工资真实合法。
二审中，维森公司陈述，其为罗兵办理了人身伤害保险，保险赔偿部分由罗兵享有，但罗兵给维森公司造成的损失已经达成口头协议，其应当赔偿维森公司损失。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中，罗兵就本案争议事项已经向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会出具函件明确表明了逾期未作出受理决定，罗兵有权根据上述法律规定向一审法院提起诉讼，维森公司提出的本案程序存在错误的理由不能成立。
本案是基于罗兵以其工伤主张工伤保险待遇为由提起的诉讼，对于维森公司提出的罗兵履行职务过程中存在违反规章制度给其造成损失的上诉理由并非同一法律关系，本案对此不予处理，其可以通过另案或其他合法途径主张权利。
对于罗兵的工资情况，《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。……。而本案中，从双方建立劳动关系至罗兵因工受伤，工作期间不足12个月，且罗兵受伤前仅领取了一个月的工资，应当以罗兵实际领取的工资作为本人工资计算工伤保险待遇，即以5390元作为罗兵的本人工资标准，一审法院以2014年的社平工资为标准，低于上述认定的工资水平，但罗兵并未对此提出上诉，本院对此不予处理，故维森公司上诉要求按照双方约定的基本工资或上一年度的工资标准作为罗兵的本人工资没有法律依据。
其他认定同一审。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，维森公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆维森集装箱物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 刘力玮