广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂04刑终249号
原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某某，男，1969年4月7日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，中专文化，住岑溪市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月16日被取保候审。
辩护人梁热，男，1954年5月12日出生，退休干部，住广西岑溪市，与梁某某是亲友关系。
广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控原审被告人梁某某犯诈骗罪一案，于二○一六年七月二十日作出（2016）桂0481刑初247号刑事判决。原审被告人梁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员莫火月出庭履行职务，上诉人（原审被告人）梁某某及其辩护人梁热到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以庭审示证、质证、查证的户籍证明、关于修改承包胜垌小学后山基地合同补充协议、山地租用合同、2012年微型企业名单、岑溪市大业镇胜垌村海松种植园营业执照、税务登记证、开户许可证、部分微型企业补助金发放情况单、收据、证人韦某、梁某1、吴某、冯某、梁某2的证言、被告人梁某某的供述和辩解等证据认定，被告人梁某某为了能申请得到国家微型企业补助金，于2012年3月5日成立个人独资企业岑溪市大业镇海松种植园。2012年4月1日，梁某某虚构承包岑溪市大业镇一小学后山基地的事实（实为韦某某等三兄弟承包），伪造一份山地租用合同，利用担任村支书的职务便利在该合同上私盖胜垌村村委会印章。2012年12月，梁某某将个人独资企业的营业执照、伪造的山地租用合同等材料提交工商部门审核通过，骗取国家微型企业补助金人民币20575元，并将该笔资金用于家庭生活开支。2015年12月16日，梁某某自动向派出所投案，并如实供述上述诈骗犯罪事实。另查明，被告人梁某某已将违法所得款人民币20575元退至中共岑溪市纪律检查委员会。原判依据上述事实和证据，认为被告人梁某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取国家微型企业补助金人民币20575元，数额较大，其行为触犯刑律，构成诈骗罪。被告人梁某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人梁某某已全部退出犯罪所得款，酌情从轻处罚。鉴于被告人梁某某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合缓刑条件，依法可对被告人梁某某宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人梁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人梁某某退至中共岑溪市纪律检查委员会的犯罪所得款人民币20575元，予以没收，上缴国库。梁某某提出如下的上诉意见：1、原判没有列明其在一审宣判前已全部退赃的辩护意见，且没有列明其请求免予刑事处罚和请求从轻处罚的意见，属剥夺其诉讼权利；2、没有认定其一审宣判前已退出赃款，属认定事实不清；3、法律规定的“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”按此规定，拘役以上为“从重”处罚，拘役以下是“从轻”处罚，而管制以下是“减轻”处罚，原判认定了其有自首情节，从轻处罚，故应对其“免予刑事处罚”的从轻处罚，原判适用法律错误；4、其在一审宣判前已退出赃款，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二项“一审宣判前全部退赃、退赔的”免予刑事处罚的规定，而原判没有适用，属适用法律错误。综上，请求本院对其改判为免予刑事处罚。其辩护人持相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定上诉人梁某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审审理查明的事实和采信的证据一致，证据之间相互吻合，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取国家微型企业补助金人民币20575元，数额较大，其行为触犯了刑律，构成诈骗罪。梁某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。梁某某已全部退出犯罪所得款，酌情从轻处罚。鉴于梁某某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合缓刑条件，依法可对梁某某宣告缓刑。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院予以确认。
对梁某某及其辩护人提出原判没有列明梁某某在一审宣判前已全部退赃的辩护意见，且没有列明其请求免予刑事处罚和请求从轻处罚的意见，属剥夺其诉讼权利的意见，经查，一审审理期间原审法院告知了梁某某可以自行辩护和聘请律师为其辩护、可以申请出庭的审判人员、书记员、出庭的公诉人回避，梁某某在一审庭审中也充分发表了自己的辩解意见，上述证据均有告知权利书送达回证、庭审笔录等证据证实。本院认为，原审被告人梁某某在一审期间均充分行使了法律规定赋予其的全部权利，原审法院审判程序合法，没有剥夺原审被告人的诉讼权利。辩方所提出免予刑事处罚和从轻处罚的意见请求，是否采纳是原审法院综合全案考虑依法所作出的处理意见，并不违反法律规定也没有剥夺当事人的诉讼权利。故对梁某某及其辩护人提出的上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对梁某某及其辩护人提出原判没有认定梁某某一审宣判前已退出赃款，属认定事实不清的意见，经查，一审判决书已确认了梁某某退出了全部犯罪所得款，依法酌情从轻处罚，并在量刑时已予以考虑，梁某某及其辩护人提出的上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对梁某某及其辩护人提出法律规定的“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”按此规定，拘役以上为“从重”处罚，拘役以下是“从轻”处罚，而管制以下是“减轻”处罚，原判认定了其有自首情节，从轻处罚，故应对其“免予刑事处罚”的从轻处罚，原判适用法律错误的意见，本院认为，根据相关的法律精神，“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”是一个量刑幅度，而不是如上诉人及其辩护人所称的机械地分成3个量刑幅度，梁海松及其辩护人提出的上述意见，是对法律规定的曲解，故对梁某某及其辩护人的此上述意见，无法律依据，本院不予采纳。
对梁某某及其辩护人提出梁海松在一审宣判前已退出赃款，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二项“一审宣判前全部退赃、退赔的”免予刑事处罚的规定，而原判没有适用，属适用法律错误的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的‘数额较大’的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；”本院认为，符合本解释第三条规定的情形，是“可以”不起诉或者免予刑事处罚，而不是“应当”不起诉或者免予刑事处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”。原审被告人梁某某诈骗数额为20575元，原判根据原审被告人梁某某诈骗的数额、认罪态度、社会危害程度，在刑幅内判处原审被告人梁某某有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元属量刑适当。故对梁某某及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。出庭履行职务检察员的意见正确，依法予以采纳。上诉人梁某某的上诉理由依据不足，应予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 蒋 纬
审判员 钟雄生
二〇一六年十月八日
书记员 游雅萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。