天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终849号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：周曲园，女，1965年2月5日出生，汉族，户籍地天津市南开区。
委托诉讼代理人：齐凤霞，天津桐江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：黄禄衡，男，1951年4月24日出生，汉族，红桥区政协退休干部，住天津市红桥区。
委托诉讼代理人：王淋，天津孚惠律师事务所律师。
原审被告、原审反诉被告：天津中原物业顾问有限公司，住所地天津市和平区南马路11号和平创新大厦九层。
法定代表人：赖国强，该公司总裁。
委托诉讼代理人：孙国亮，男，该公司法务。
委托诉讼代理人：刘丽丽，女，该公司职员。
上诉人周曲园因与被上诉人黄禄衡、原审被告天津中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院(2016)津0105民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周曲园及其委托诉讼代理人齐凤霞、被上诉人黄禄衡及其委托诉讼代理人王淋、原审被告中原公司的委托诉讼代理人孙国亮、刘丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周曲园的上诉请求：1.撤销河北区人民法院（2016）津0105民初2092号民事判决第一、二、五项中涉及上诉人的内容；2.改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，判令被上诉人继续履行房屋买卖合同，配合上诉人办理过户手续；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案适用简易程序审理，属于严重的程序违法。首先，本案属于涉外案件，不应适用简易程序审理。其次，本案不属于对争议事实双方陈述基本一致，也不属于对案件的是非、责任承担以及诉讼标的的争议无原则分歧的情况，不应适用简易程序审理。第三，一审法院已超出了《中华人民共和国民事诉讼法》关于“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”的规定。第四，本案立案时，一审法院没能给上诉人送达相应的诉讼材料，依据“起诉时被告下落不明的不适用简易程序”的规定，本案不应适用简易程序。二、一审法院依职权调取的中国银行河东支行个人贷款部门职员陈孚的询问笔录该份证据，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定法院依职权应当调取的证据，故该证据不具有证据效力。三、一审判决认定由于上诉人未能接听银行多次与上诉人联系的电话，亦未及时回复银行工作人员短信，是导致贷款未能通过审批的原因之一。这一认定与事实不符，没有依据。陈孚并没有说上诉人贷款未能通过审批，也没有说上诉人的贷款被拒。由于中介未能向贷款银行提供流水单，导致上诉人的贷款没有进入审批环节。上诉人没有收到中介退回的贷款资料，故本案没有证据证明上诉人的贷款被拒。首先，上诉人具有履行合同的诚意，一审法院认定上诉人有意不接电话不符合生活常理。贷款银行虽然在2016年1月1日给上诉人发过短信，但是因是公休日，上诉人没有注意到，当上诉人发现短信后及时给贷款银行工作人员回了电话，银行当时并未告知上诉人贷款被拒，只是告诉上诉人贷款材料中缺少银行流水。显然原审判决认定由于上诉人未接听电话导致贷款被拒是不成立的。其次，一审法院违法取证，仅凭贷款银行工作人员的口说就认定上诉人多次不接电话，缺少银行工作人员给上诉人打电话的确切证据。四、一审法院认定，上诉人作为完全民事行为能力人，应当预见到2016年1月4日离开中国前如此短时间内贷款无法办理的风险且应当知道以提供假的收入证明和银行流水的方式办理贷款系违法行为，根据上诉人自述，在签订《房产交易合同》是具有支付全款的能力，但上诉人仍然采取违法的方式获取银行贷款以购买房屋。以此认定上诉人存在过错。以上认定错误。首先，由于上诉人常年在国外生活，不了解国内二手房市场买卖程序和流程。中介保证一周可以办下来贷款，银行也告知上诉人一周可以完成。上诉人已经尽到了谨慎注意义务，不存在过错。其次，上诉人基于三方协议约定有权选择贷款方式或支付剩余购房款的权利，上诉人不存在过错。第三，中介公司在明知上诉人有国外真实收入具备贷款条件的情况下，为了赚取相关费用，欺骗上诉人必须用假工资单。并且中介公司只向贷款银行提交了假收入证明，没有提供银行流水。中介公司收取了上诉人费用，理应为上诉人办理贷款。如果因为办理假手续不能贷款那也是中介的责任，一审法院以“合同相对性原则”将中介责任强加给上诉人错误。五、一审判决认定上诉人未能在确定不能办理贷款之日起二十日内向被上诉人补齐房款，以此认定上诉人存在过错构成违约。这一认定错误。首先，2015年12月30日中介工作人员给上诉人打电话，只是告诉上诉人银行年底清算原因贷款暂被冻结，并不是上诉人个人原因被拒。其次，上诉人虽然知道回美国前贷款审批完不成，但上诉人回美国前将这一情况告诉了被上诉人。三方协议，既没有约定向贷款银行报送贷款材料的期限，也并没有约定贷款审批最长的截止期限。一审判决认定无论根据上述两个时间点的哪个时间点，上诉人都应补齐房款的认定错误。第三，一审判决根据对陈孚所做笔录认定上诉人已超过了三个月的贷款期限，但这只是银行内部的一个流程，银行并未告知上诉人，并未向上诉人出具贷款被拒的书面通知，相反贷款银行多次告诉上诉人如果补齐了工资流水单可以进行贷款的程序，且告诉上诉人贷款没有被拒。中介及被上诉人也未向上诉人催告要求上诉人补齐房款。所以到现在也没有证据证实本案贷款不能办理。六、《房产交易合同》不具备法定的解除条件，被上诉人提出解除合同不符合合同解除的形式要求。首先，上诉人不存在迟延履行主要债务的情况。其次，即便上诉人有违约行为，被上诉人提出的解除合同，也不符合合同法解除合同的形式要求。被上诉人在解除合同之前，并未向上诉人发出在合理期限内补齐房款的书面催告函。七、本案的违约方是被上诉人。本案纠纷之所以发生，是由于被上诉人看到房屋持续上涨恶意毁约。
被上诉人黄禄衡辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。事实与理由：1.一审法院适用简易程序合法。本案是属于涉外案件，不受三个月审结的期限限制。同时民诉法没有法律明确规定讲到涉外民事案件必然不能适用简易程序。其次，本案不属于上诉人所讲的起诉时被告下落不明的不适用简易程序的情况。因为在开庭之前，上诉人是明确知晓被上诉人起诉的事实，并且领取了相关的诉讼材料。一审开庭时，上诉人与被上诉人双方均到庭，认可一审法院适用简易程序，在庭审中未提出任何异议。2.关于依法调取证据的问题，被上诉人作为无过错方，如果一审法院不调取该证据将会存在损害被上诉人合法权益的情况，所以一审法院依职权调取该证据并无不当。3.上诉人收到银行工作人员打电话和发短信的时间是在2016年1月1日，回复时间在2016年1月9日或10日左右，相隔一周多的时间，与一审判决当中所认定的事实完全相符。4.关于办理贷款的相关问题。上诉人不能以自己常年居住在国外为理由抗辩自己的过错。上诉人向银行提供虚假的收入证明，不能以该证明是中介给自己代办就否认自己行为的违法性。贷款不能办理的原因，与被上诉人无关。5.上诉人知道自己在回到美国之前贷款就已经没有办法办理，知道贷款无法办理的时间大约在2015年12月28日左右。上诉人未按照合同约定在20日内补齐房款视为违约。6.根据诚实信用原则，上诉人在明确知道贷款无法办理的情况下，仍然前往美国，在时隔一年左右的时间回国，声称要重新购买被上诉人的房屋，显然违背公平及诚实信用原则。
原审被告中原公司述称，服从一审判决。
一审法院查明，坐落天津市河北区××号私产房屋（以下简称：讼争房屋）权利人系黄禄衡。2015年12月15日，出售方：黄禄衡（以下简称：甲方）、买售方：周曲园（以下简称：乙方）和居间方：天津中原物业顾问有限公司（以下简称：丙方）签订《房产交易合同》，约定甲、乙双方经丙方居间介绍，由乙方购买甲方所有的讼争房屋，房地产权属证明编号：××，计租面积50.78平方米。房地产成交价为人民币835000元，乙方于签订本合同之时向甲方支付定金人民币20000元，该笔定金在甲、乙双方办理产权过户手续时自动转为房款的一部分。甲乙双方须于2015年12月20日前亲自到该房地产所辖区房管局签署《天津市房产买卖协议》，并依约办理买卖手续；双方应通过天津市房地产交易资金监管中心对房款进行代收代付。除定金外的剩余房款计人民币815000元，甲方同意采用银行贷款方式支付。乙方须于2015年12月20日前办理贷款申请手续，并将除定金之外的其他首付款存入资金监管中心，甲方同时将已收取的定金存入资金监管中心。就居间佣金，合同第五条第2款约定：因甲乙双方或其中任何一方原因，导致合同日后不能实际履行的，丙方仍有权按照约定收取居间报酬，如已收取居间服务报酬则丙方不予退还。守约方支付居间服务报酬的，由违约方向守约方赔偿该笔费用。就违约责任，合同第六条第1款约定，乙方交付定金后未按照本合同约定履行的，无权要求甲方返还定金；甲方收取定金后未按照本合同约定履行的，必须将定金双倍返还给乙方。第3款约定，依照天津市政策及本合同之相关约定，甲、乙双方应积极配合并亲自到场办理打协议、贷款及过户等相关手续，及时提供交易所需的各类书面证明材料，及时支付各项税费。第7款约定，乙方以贷款方式支付房款的，如因乙方资质、所提供相关材料等不符合贷款银行审批条件，导致贷款不能正常办理的，须由乙方按照一次性付款的方式从确定不能办理之日起二十日内向甲方补齐全部房款。否则视为乙方违约，适用上述违约责任。同时，合同第八条就通知约定如下：甲、乙、丙三方在本合同签章处书写的联系地址即为本合同下任何通知的送达地址，若因受送达方拒收或地址错误无法送达的，均视为在交寄日收到书面通知。若任何一方联系地址变更的，应及时书面通知相对方。协议内容达成后，甲、乙双方签字按手印确认，丙方盖章确认。周曲园书写的联系地址为天津市南开区华宁北里5号楼3门201-204。
签订《房产交易合同》当日，周曲园给付黄禄衡定金人民币20000元，支付中原公司房屋买卖评估费人民币4150元。周曲园委托中原公司向银行申请贷款，因周曲园在中国无固定工作，故中原公司以通过找其他单位为周曲园出具收入证明和银行流水证明的方式为其办理申请贷款事宜，双方签订《贷款委托代办协议》并收取周曲园贷款服务费600元和代办费用1200元。2015年12月17日，中原公司收取黄禄衡买卖中介费人民币8350元，收取周曲园买卖中介费人民币8350元。
2015年12月17日，出卖人（甲方）黄禄衡与买受人（乙方）周曲园（联系电话186××××3191）签订《天津市房产买卖协议》，内容为：第一条房产情况：房屋坐落河北区瑞海名苑16-1-1305，产别私产，用途居住，建筑面积50.78平方米。房屋所有权证号××，所有权人黄禄衡。土地使用权证号××，土地使用人黄禄衡。房地产权证号××，权利人黄禄衡。第二条房价款的交付方式：甲乙双方同意以银行贷款方式支付房价款，由房地产交易资金监管中心对房价款实施监管：房价款830000元。乙方首付款249000元，申请银行贷款581000元，监管房价合计830000元。第四条监管房价交纳：乙方应自订立本协议之日起5个工作日内，将监管的全部房价款或首付款合计249000元一次性存入房地产交易资金监管中心在中国银行设立的专用账户。当银行贷款未被批准时，乙方应一次性补足全部房价款，房价款总额不变。合同内容达成后，甲、乙双方签字按手印确认。2015年12月18日，周曲园将首付款249000元存入中国银行天津河东支行资金监管专用账户。
在房地产管理部门签订合同当日，周曲园向黄禄衡借款，黄禄衡从定金20000元中支付周曲园15000元，尚余5000元定金。庭审中，双方为避免增加诉累，均同意15000元借款作为定金在本案中一并解决。
周曲园于2016年1月4日回美国大约半年后回到中国。
一审法院认为，黄禄衡与周曲园、中原公司于2015年12月15日签订的《房产交易合同》以及黄禄衡与周曲园于2015年12月17日签订的《天津市房产买卖协议》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，法院对两份合同的法律效力予以确认。当事人均应按合同约定履行各自的义务。黄禄衡按照两份合同约定履行了相关义务，周曲园在合同履行过程中是否存在过错，法院做如下认定：
一、周曲园以贷款方式支付房款，在银行工作人员对周曲园申请的贷款进行审批过程中，根据贷款银行工作人员陈孚的证明，其已经告知办理贷款的注意事项，但周曲园未能接听银行多次与其联系的电话，亦未及时回复银行工作人员的短信，使银行认为存在或有风险。周曲园在2016年1月4日回美国之前未向银行或中原公司预留回美国后可以与其取得联系的电话。回美国后，周曲园亦未在第一时间主动与银行工作人员取得联系，是导致贷款未能通过审批的原因之一。
二、虽然周曲园委托中原公司为其办理贷款，但周曲园作为完全民事行为能人，在双方协商如何办理贷款事宜时，应当预计到在2016年1月4日离开中国前如此短时间内贷款无法办理的风险且应当知道以提供假的收入证明和银行流水的方式办理贷款系违法行为。根据周曲园自述，在其签订《房产交易合同》时具有支付全款的能力，但周曲园仍然采取违法的方式获得银行贷款以购买房屋。无论中原公司是否按照银行要求提供银行流水，此种以贷款方式购买房屋的行为均不能得到法律的认可。
三、根据中原公司和周曲园自述，中原公司工作人员刘丽丽在2015年12月30日左右已告知周曲园贷款不能办理。另周曲园在2016年8月17日庭审中自述，其知道在回美国前不能完成办理贷款。上述两个时间点，无论根据哪个时间，根据合同约定，周曲园可以采取一次性付款的方式向黄禄衡补齐全部房款，但周曲园以不作为的方式于2016年1月4日回美国，直至本案成讼，周曲园一直未采取任何积极有效的方式向黄禄衡补齐房款。虽然周曲园提出时至今日未收到过银行拒绝贷款的书面通知，但根据银行工作人员陈孚的证明，批准贷款的期限应自提供贷款申请之日起三个月内。周曲园于2015年12月17日向银行提出贷款申请，至本案成讼，已超过三个月期限。在诉讼中，周曲园未向法院提交其再次向银行申请贷款的证据。即使周曲园为继续履行合同再次向银行提出贷款申请或支付全款，但根据《房产交易合同》第六条第7款的约定，周曲园未在确定不能办理贷款之日起二十日内向黄禄衡补齐全部房款，且在银行工作人员明确告知周曲园可以通过办理公证委托的方式办理贷款的情况下，周曲园长期不作为的行为违反了《合同法》中市场交易的诚实信用原则，考虑到此期间楼市房价大幅上涨，周曲园对合同不能及时履行存在过错，现黄禄衡作为无过错方要求解除合同符合《合同法》合同解除要件的规定，故法院予以支持。就解除合同的时间，周曲园于2016年1月4日离开中国前未对合同中确认的送达地址作出变更，导致解除合同通知书无法送达，根据《房产交易合同》第八条的约定，应视为周曲园在交寄日收到书面通知。根据黄禄衡提供的证据，应为2016年4月21日。因此，就周曲园反诉黄禄衡继续履行《天津市房产买卖协议》并办理过户手续的主张，法院不予支持。就周曲园提出中原公司未向银行提供银行流水证明，导致其无法办理贷款，且中原公司应当将暑假期间才能继续办理贷款的事情告知黄禄衡，所以责任应当由中原公司承担的抗辩理由，根据合同的相对性原则，中原公司是否有过错，均不能成为对抗无过错方即黄禄衡的理由。
关于黄禄衡主张的第二项诉请，就定金数额20000元及黄禄衡以借款方式返还周曲园15000元的事实，双方均无异议，法院予以确认。根据《房产交易合同》第六条第1款之约定，周曲园无权要求黄禄衡返还定金，故周曲园应当返还黄禄衡定金15000元。
关于黄禄衡主张的第三项、第五项诉请，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”之规定，中原公司作为居间人，为了使周曲园获得银行贷款，为其向银行提供虚假工资收入证明，存在过错，故不得要求支付报酬。虽然居间佣金在《房产交易合同》第五条有约定，但此约定违反相关法律规定，法院不予支持。因此，中原公司应当返还黄禄衡中介费人民币8350元，返还周曲园中介费人民币8350元。
关于黄禄衡主张的第四项、第五项诉请，黄禄衡要求周曲园按照《房产交易合同》第六条第4、5款约定承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”之规定，黄禄衡要求周曲园承担定金责任后，不得再要求周曲园承担违约金赔偿责任。因此，就黄禄衡该项主张，法院不予支持。就黄禄衡要求中原公司与周曲园承担连带责任的主张，法院亦不予支持。
关于周曲园反诉中原公司返还评估费、贷款服务费和代办费的主张，中原公司作为从事房屋买卖居间服务的专业机构，在为周曲园办理贷款过程中明知周曲园在中国没有固定工作，但仍为其出具假的收入证明并收取费用的行为系违法行为，故上述费用应当返还周曲园。虽然中原公司提出1200元代办费系刘丽丽收取，但刘丽丽作为中原公司负责双方房屋买卖的人员，其收取代办费的行为亦应认定为职务行为，应由中原公司返还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十六条和第四百二十五条的规定，判决如下：一、黄禄衡、周曲园与中原公司于2015年12月15日签订的《房产交易合同》（合同编号：TJM2015-0003069）和黄禄衡与周曲园于2015年12月17日签订的《天津市房产买卖协议》（协议编号：10722-003255）于2016年4月21日解除；二、判决生效后十五日内,周曲园返还黄禄衡定金人民币15000元；三、判决生效后十五日内中原公司返还黄禄衡中介费人民币8350元；四、判决生效后十五日内，中原公司返还周曲园中介费人民币8950元、贷款服务费600元、代办费1200元、评估费4150元，共计人民币14900元；五、驳回黄禄衡、周曲园的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交了五份录音证据，证明：1.上诉人的贷款没有被拒，只是暂时搁置；2.陈孚在一审期间所作的笔录称12月17日告诉上诉人3个月的贷款期限，以及可以委托公证并不存在；3.即使过了3个月，重新提交工资单还可以继续办理贷款。被上诉人的质证意见为：1.不认可录音的真实性。2.录音为上诉人单方录制，不具有合法性，无法确认录制。3.不具备关联性，不认可证明目的。上诉人强调贷款未被拒绝，但是批准贷款超过三个月，重新办理的前提必须是被上诉人予以认可。在录音二的第53分40秒，上诉人明确自认中介曾经告知过其可以办理贷款委托的事宜。原审被告的质证意见为：对真实性不予认可。不能确定谈话时间和形成时间，周曲园的对话以及问话有特定的目的，具有诱导性，不能排除谈话的相对方存在误解或者表述有误的情况。且与本案不具有关联性。
本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人是否构成违约，被上诉人是否有权解除合同；2.一审诉讼程序是否合法。
本院认为，本案成诉前上诉人仍未获得贷款，上诉人对此存在过错，原因在于：第一，上诉人为获取银行贷款，向银行提交虚假收入证明。上诉人称此过错在原审被告，但原审被告仅协助上诉人办理贷款，贷款材料应由上诉人提供，上诉人作为完全民事行为能力人，对于不应提供虚假贷款材料应有基本认知，其以长期居住国外为由抗辩不能成立。第二，上诉人在明知其贷款不能办理的情况下仍于2016年1月4日出国，并且没有给贷款银行及原审被告留下有效联系方式，导致贷款银行及原审被告无法及时联系上诉人。第三，上诉人在银行通知其缺少贷款材料后没有采取有效措施，导致上诉人自提交贷款申请之日起三个月内未能获得贷款。
至本案成诉，上诉人仍未交付剩余房款，上诉人已经构成违约，被上诉人有权解除合同。上诉人辩称，合同并未约定贷款审批最长的截止期限，贷款银行也未明确表示拒贷，其只需补充材料即可完成贷款。本院认为，当事人在履行合同的过程中，应当遵循诚实信用原则。虽然《房产交易合同》第六条第7项没有明确约定贷款审批最长的截止期限，但并非表示对上诉人通过贷款交付剩余房款的时间没有限制，本院采信陈孚所述的贷款审批期限,由于上诉人在提交贷款申请起三个月内未能获得贷款，在此后的20日内也未能补齐剩余房款，上诉人的行为构成根本违约,致使被上诉人无法实现合同目的，被上诉人有权解除合同。被上诉人按照《房产交易合同》中约定的地址向上诉人寄送解除通知，应视为有效通知。一审法院支持被上诉人解除合同的诉讼请求正确，应予以维持。由于上诉人的过错导致合同解除，一审法院判令上诉人返还被上诉人以借款方式交付的定金15000元正确。上诉人称被上诉人违约，上诉人的主张没有事实依据，本院不予支持。
关于本案的程序问题。上诉人称一审法院调取陈孚的询问笔录，不属于法院依职权应当调取的证据。本院认为，一审法院为查明案件事实，就涉案贷款的相关情况对银行职员陈孚进行调查不违反法律规定。上诉人主张一审法院适用简易程序错误。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十七条规定，起诉时被告下落不明的案件，不适用简易程序。本案一审成诉时周曲园并非处于下落不明的状态，一审第一次开庭时周曲园即参加庭审，因此本案不属于法律规定的不适用简易程序的案件。综上，上诉人提出的程序问题不构成法定的发回重审的事由，本院对上诉人的主张不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人周曲园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理审判员 雷艳珍
代理审判员 刘 洋
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 刘德跃
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……