安徽省高级人民法院行 政 判 决 书（2015）皖行终字第00004号上诉人（一审原告）：郑冬寅，女，1987年1月2日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托代理人：郑家平，系郑冬寅之父。被上诉人（一审被告）：合肥市包河区人民政府，住所地安徽省合肥市。法定代表人：耿延强，该区区长。委托代理人：崔效工，该区重点办工作人员。委托代理人：程秋生，安徽汉合律师事务所律师。郑冬寅因诉合肥市包河区人民政府行政公告一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2014年11月3日作出的（2014）合行初字第00045号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员邓晓月担任审判长，代理审判员石音、张高英参加的合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人郑冬寅的委托代理人郑家平，被上诉人合肥市包河区人民政府的委托代理人程秋生到庭参加诉讼，上诉人郑冬寅、被上诉人合肥市包河区人民政府的法定代表人耿延强及其委托代理人崔效工未到庭。本案现已审理终结。郑冬寅向一审法院起诉称：合肥市包河区人民政府（以下简称包河区政府）于2013年9月25日发布包征告（2013）第（14）号公告，原告的房产位于合肥当涂路与巢湖南路交叉口东北侧，在此次征收红线内。被告将“拆”字写在原告的房产上，并与原告交涉征迁事宜。包河区政府没有公告，只有合肥市包河区大建设指挥部（以下简称大建设指挥部）公告，没有告知被拆迁人享有的行政复议和行政诉讼的权利。该公告不具有强制力，系行政指导行为，不能作为项目征收必备的合法依据。包河区政府没有作出征迁安置方案，仅有加盖合肥市包河区望湖街道规划建设办公室印章的实施方案，该方案是不具有强制力的行政指导行为，并不合法。依据《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》规定，巢湖南路征收必备要件包括：1、项目批准文件；2、规划红线图；3、土地预审意见书；4、房屋征收方案及公告；5、社会风险评估报告；6、征收补偿资金账户证明。包河区政府并没有提供以上证据，因此可以认定其征迁行为违法。综上，请求认定包河区政府“包征告（2013）第（14）号”巢湖南路（南二环—繁华大道）工程项目征收决定违法。一审法院查明：大建设指挥部是包河区政府成立的议事协调机构。2013年9月25日，大建设指挥部作出包征告（2013）第（14）号公告，内容为：巢湖南路（南二环—繁华大道）工程项目现已纳入合肥市大建设重点工程建设项目。请项目规划红线范围内的住户配合做好搬迁工作。搬迁期限自2013年10月16日至2013年11月15日止。原告房屋已被纳入该公告征收范围，房屋上被写上“拆”字。截至本起诉讼前，原告房屋尚未被拆除。2014年10月31日，包河区政府作出《关于撤销巢湖南路项目搬迁公告的决定》：因区政府尚未对巢湖南路项目下达征收决定，现决定撤销区重点办作出的包征告（2013）第14号搬迁公告。一审法院认为：大建设指挥部虽然就巢湖南路工程项目进行了公告，并请项目规划红线范围内的住户配合搬迁，且确定了搬迁期限，但原告的房屋未被实际征迁。在诉讼过程中，包河区政府作出了撤销大建设指挥部公告的决定，且没有对原告实施具体的房屋征收行为，原告要求确认该公告项目的征收决定违法的请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条、第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告郑冬寅的诉讼请求。郑冬寅上诉称：1、上诉人提供的视频证据证明被上诉人对上诉人房屋实施非法断水征迁行为，事实上已经构成了对上诉人的侵权；2、规划红线应是征收决定后征收公告的法定要件，并非一审法院认为的配合搬迁图，以配合搬迁方式征收集体土地违法。故一审事实不清、证据不足、适用法律不当。请求依法撤销一审判决，确认包河区政府“包征告（2013）第（14）号”巢湖南路（南二环—繁华大道）工程项目征收决定及行为违法。包河区政府答辩称：1、大建设指挥部作出的公告不是具体行政行为，不具有可诉性。被诉公告仅是因路网大建设的需要，倡导性地希望住户配合，不是征收决定，没有侵犯上诉人人身权利和财产权利，尤其是公告已被撤销，所以一审驳回诉请正确；2、上诉人建房不合法，不受法律保护。且涉案土地为集体土地，不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》；3、上诉人所称“断水逼迁”没有证据，也不能证明系涉案公告引起，更不能证明与被上诉人有因果关系。故一审判决正确，请求二审维持原判。一审原告郑冬寅向一审法院提举的主要证据有：1、原告身份证、建设工程规划许可证和代理人身份证复印件。证明原告身份和房产及代理人身份；2、照片一张。证明原告房屋上有“拆”字，原告被认定为被征迁户，并在公告认定的征迁红线范围内；3、证人证言。证明涉案房屋是原告合法房产，此次征迁确实将“拆”字写在原告房产上；4、包征告（2013）第（14）号公告。证明包河区政府的行政行为；5、包河区望湖街道建设办实施方案。证明此方案是不具有强制力的行政指导行为，不合法；6、征收必备要件表格。证明包河区政府无任何合法手续；7、包公开（2014）第1号政府信息不存在告知书。证明巢湖南路（南二环—繁华大道）建设没有征收补偿资金；8、合规信平告（2014）第9号政府信息公开告知书。证明巢湖南路（南二环—繁华大道）没有控制详细规划、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证；9、发改告字（2014）第3号信息公开告知书。一审被告包河区政府在法定举证期限内未向一审法院提交证据。上述证据均已随案移送本院。经合议庭审查，一审法院对本案事实证据的认定符合法律规定，本院依法予以确认。二审期间，上诉人向本院提交视频资料和110、12345市长热线电话记录，证明被上诉人用断水的方式逼迫上诉人搬迁。经庭审质证，被上诉人认为上诉人举证超出举证期限，不应予以采纳；且该组证据与本案没有关联性。本院经审核认为，上诉人提供的该组材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于“新的证据”的规定，且不能证明与本案有关联性，故不予采纳。本院认为：上诉人郑冬寅认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定提起行政诉讼。根据其向一审法院提供的证据及一审查明的事实，没有证据证明被上诉人包河区政府曾就巢湖南路（南二环—繁华大道）工程项目作出征收决定，只有包河区政府的议事协调机构大建设指挥部作出的公告。故虽然郑冬寅一审起诉时的诉讼请求是确认征收决定违法，但被诉行为实际上是大建设指挥部作出的包征告（2013）第（14）号公告，二审庭审中上诉人亦对此予以明确。被诉公告称巢湖南路（南二环—繁华大道）工程项目已纳入合肥市大建设重点工程建设项目，请项目规划红线范围内的住户配合做好搬迁工作，并规定了搬迁期限。从其内容看，该公告应为具体实施征收行为，其为上诉人设定了义务，是一种可诉的具体行政行为。无论是国有土地上房屋征收，还是集体土地征收，均应经过有权机关批准，才能具体实施。而本案中，大建设指挥部在没有证据佐证征收已经过批准的情况下，迳直作出公告，具体实施征收，显然缺乏事实和法律依据。根据查明的事实，被诉公告行为虽然为上诉人设定了搬迁义务，但上诉人并未实际履行该义务，亦未因此被相关行政机关采取强制措施而造成实际损失；且一审审理过程中，被上诉人对原具体行政行为予以纠正，作出《关于撤销巢湖南路项目搬迁公告的决定》，被诉公告行为业已不存在，上诉人的合法权益并未因公告的作出而受到侵犯。故一审判决驳回郑冬寅的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人郑冬寅负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓晓月代理审判员  石 音代理审判员  张高英二〇一五年二月十五日书 记 员  刘 琳附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。