广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤07刑终246号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘朝雄，男，1969年3月19日出生于广东省台山市，汉族，文化程度高中，台山市金凤某旅游度假有限公司法定代表人兼总经理，住台山市。因本案于2016年5月29日被台山市公安局刑事拘留，2016年6月8日被台山市公安局逮捕，2016年9月30日被台山市公安局取保候审，2016年12月7日被台山市人民法院取保候审，2017年8月8日被台山市人民法院逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人赵永庆，广东永泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）成能文，男，1971年9月19日出生于广东省台山市，汉族，文化程度高中，台山市金凤某旅游度假有限公司副总经理，住台山市。因本案于2016年5月29日被台山市公安局刑事拘留，2016年6月8日被台山市公安局逮捕，2016年9月30日被台山市公安局取保候审，2016年12月7日被台山市人民法院取保候审，2017年8月8日被台山市人民法院逮捕。现羁押于台山市看守所。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人潘朝雄、成能文犯重大责任事故罪一案，于2017年8月7日作出（2016）粤0781刑初570号刑事判决。宣判后，原审被告人潘朝雄、成能文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月6日、2018年2月12日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员黄兵出庭履行职务，上诉人潘朝雄及其辩护人赵永庆、上诉人成能文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决查明:潘朝雄于2005年投资成立台山市金凤某旅游度假有限公司，在台山市端芬镇经营凤某峡漂流旅游项目，台山市金凤某旅游度假有限公司的所有收益归潘朝雄一人所有。潘朝雄聘请成能文为台山市金凤某旅游度假有限公司的副总经理，具体负责漂流旅游项目的日常经营管理工作，公司向成能文发放工资作为报酬。
2016年5月26日11时，台山市气象局发布重大气象信息快报，预计受南海季风云团影响，26日夜间到28日，台山市有暴雨局部大暴雨的降水过程；16时整，台山市气象台发布台风蓝色预警信号；17时，台山市气象局再次发布重大气象信息快报，预计受台风影响，26日夜间到28日，台山市有暴雨局部大暴雨的降水过程，提醒注意防御强降水及其引发的城乡积涝、山洪、山体滑坡等灾害。5月27日，江门市旅游局发布天气预警信息，提醒受热带低压影响，27日中午到28日早晨江门市有大到暴雨局部大暴雨降水，沿海有7－8级短时大风，请各市区旅游企业认真做好因强降雨引发地质灾害和各种事故的防范工作。成能文于26日－27日收到了台风登陆前后的相关天气预警信息，潘朝雄于27日收到了上述江门市旅游局发布的天气预警信息。
2016年5月28日9时31分，台山市气象台发布暴雨橙色预警信号，并提出暂停在空旷地方的户外作业，尽可能停留在室内或者安全场所避雨等防御指引。当日11时许，潘朝雄回到凤某峡景区巡查，但没有要求景区暂停开展漂流项目，随后潘朝雄离开景区。当日14时许，成能文认为水位适合漂流，遂作出开漂决定，组织游客进行漂流。漂流一段时间后，成能文发现水位异常，通过对讲机及手机通知沿途工作人员要求游客弃船上岸。由于对讲机不足、手机没有信号，成能文无法通知所有工作人员。案发时，成能文坐车到漂流河道的半程地点处，开始步行往上通知游客撤离。在撤离过程中，部分游客在河道中上游的石桥附近上岸后，聚集在河道石桥处等待工作人员带领撤离。当天15时许，短时强降雨导致河道流量剧增，形成山洪，从而致使在河道漂流和聚集在石桥处等待撤离的游客闫某、张某2、夏某、孔某1、王某、肖某等人落水溺亡，致下水救人的工作人员何某2、林某溺亡，致游客梁某2、余某、区某、何某1、丘某、梁某1、吴某、刘某1、张某1、李某1等人受伤，其中梁某2、余某、区某轻伤二级，丘某、梁某1、吴某、刘某1、张某1、李某1轻微伤，何某1未达轻微伤。
事故发生后，当日江门市人民政府迅速成立由江门市安全监督局、江门市监察局、江门市公安局、江门市总工会、江门市旅游局、江门市体育局等部门及台山市政府有关人员联合组成的事故调查组，同时聘请江门市气象局、江门市水文局等专家及邀请江门市人民检察院和深圳市人民政府派员参加了事故调查。2016年7月12日，事故调查组形成了《台山市端芬镇凤某峡“5.28”较大淹溺事故调查报告》，认定造成本起事故的直接原因是：事故发生区域短时强降雨引发山洪，导致漂流河道流量剧增；金凤某公司无视气象预警，在漂流活动不具备安全生产条件的情况下，依然冒险开展漂流活动。金凤某公司违反了《安全生产法》第十七条、《广东省经营高危险性体育项目体育场所开放条件与技术要求》第11部分（漂流场所）中6.3.14和《广东省突发气象灾害预警信号发布标准及防御指引》暴雨橙色预警信号防御指引规定。认定本起事故性质是一起由于强降雨引发山洪导致的责任事故。另外，事故调查报告还记载：“……经现场勘查和无人机视频拍摄显示，凤某峡漂流河道上游的田坑水库土坝和起漂点蓄水坝未发现坝身有崩塌的痕迹，凤某峡及其周边区域无从事取土、挖砂、采石等活动，森林植被保护良好，无明显水土流失的迹象。”
凤某峡漂流旅游项目上游的田坑水库未见工程损毁现象，水库溢洪道为水库水位到达溢洪道底板高程后自然溢流，另有一涵管放水进行排洪。在强降雨期间，溢洪道及涵管的水量对下游流量的影响较小。本次强降雨期间田坑水库发挥了滞洪削峰的作用，对下游河道防洪是正面的，一定程度上起到了削减下游洪水的作用。
案发后，台山市金凤某旅游度假有限公司已赔偿被害人何某2、闫某、张某2、夏某、孔某1、王某、肖某、林某等人近亲属的经济损失合计7289970元。潘朝雄、成能文取得了被害人何某2、林某近亲属的谅解。
原审判决另查明，成能文在案发后打电话报警，后留在现场等候，在民警到达现场后，成能文未被采取强制措施，其留在现场积极配合、协调相关救援工作的开展，期间一直没有离开案发现场，救援工作结束后被民警带回公安机关接受调查，如实供述了上述事实。潘朝雄在案发后回到凤某峡景区并留在现场等候警方处理，在民警到达现场后，潘朝雄未被采取强制措施，其积极配合、协调相关救援工作的开展，期间一直没有离开案发现场，直至救援工作结束后，潘朝雄被民警带回公安机关接受调查，并如实供述了上述事实。
原判认定上述事实，有潘朝雄、成能文的供述与辩解，被害人陈述，证人证言，鉴定意见，现场勘查记录及现场照片，到案经过，相关书证等证据证实。
原审法院认为，潘朝雄作为投资者、经营者和管理者，成能文受聘作为管理人员，二人均为直接负责的主管人员，在生产、作业中违反安全生产管理的规定，造成重大伤亡事故，情节特别恶劣，其二人的行为均已构成重大责任事故罪。潘朝雄、成能文犯罪后有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，决定对其二人从轻处罚；二人案发后积极抢救伤者，可以酌情从轻处罚；台山市金凤某旅游度假有限公司案发后积极赔偿被害人的经济损失，可以对二人酌情从轻处罚。潘朝雄、成能文均先行因本案被羁押一百二十五日，依法折抵相应刑期。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条第一款第（一）项、第十三条之规定，判决如下：一、潘朝雄犯重大责任事故罪，判处有期徒刑四年;二、成能文犯重大责任事故罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人潘朝雄对原审认定的罪名没有异议，但认为量刑过重，其上诉提出：1.由于天气预测不准确，其才作出错误的判断，导致事故发生，本案事故不在其能预见的范围内；2.田坑水库在案发当天突然排洪，导致凤某峡水位上涨，是事故发生的另一个主要原因；3.其有自首情节，可减轻刑罚；4.其积极赔偿被害人700多万并取得部分被害人及家属的谅解，可减轻刑罚。其对发生的事故很后悔，请求对其改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人潘朝雄的辩护人辩护称：1.潘朝雄的主观过错程度较轻，本案事故的发生主要是由于信息来源不准确导致的，客观的自然因素对本案事故的发生也有一定的影响；2.潘朝雄不负责漂流项目的具体工作，其量刑不应高于同案人成能文；3.潘朝雄为国家、政府、人民作出过成绩和贡献，且是初犯。综上，请求对潘朝雄改判，并适用缓刑。
二审诉讼期间，上诉人潘朝雄的辩护人向本院提交了如下证据：1.台山市农村信用合作联社结算业务委托书、电子回单；2.台山市旅游局出具的《还款情况说明》；3.台山市人民政府出具的《证明》，以证明在二审审理期间，潘朝雄妻子方某已通过银行转账归还给台山市旅游局现金361.6528万元，方某用潘朝雄以172.3174万元拍卖所得的隆某粮仓抵缴台山市旅游局的垫付款172.3174万元，方某用腾飞旅行社保证金100万元抵缴台山市旅游局的垫付款100万元，已经付清所有由政府垫付的款项。台山市旅游局请求法院对潘朝雄从轻处罚；4.台山市旅游行业协会、广东狮子会出具的《关于潘朝雄同志情况的介绍》、《关于潘朝雄的情况介绍》，以证明潘朝雄表现良好，对台山市旅游行业作出了贡献。
上诉人成能文上诉提出：1.其未与台山市金凤某旅游度假有限公司签订劳动合同，亦未参与公司的股份编制，无权决定事发当天是否开放漂流；2.台山市金凤某旅游度假有限公司规定，若天气正常，无下大暴雨，则必须开漂，其在事发当天是根据公司规定开放漂流的；3.田坑水库泄洪超过排洪道底部以上1米高水位，有关水库管理人员没有通知漂流景区，是直接影响本案事故的原因；4.溺亡的6名游客没有听从救生员的指挥，在过水桥上停留20多分钟，游客自身存在一定的责任；5.其是从犯；6.其有自首情节。其对发生的事故很后悔，请求本院对其判处有期徒刑三年，并适用缓刑。
二审出庭检察员提出，潘朝雄、成能文在生产、作业中违反安全生产管理的规定，造成八人死亡的重大伤亡事故，情节特别恶劣，应以重大责任事故罪追究其二人的刑事责任。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。辩护人二审提交的证据证明的事实可以证明上诉人有悔罪、认罪表现，可适当调整对上诉人的量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人潘朝雄、成能文犯重大责任事故罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院二审予以确认。
另查明：上诉人潘朝雄及其妻子方某已经付清所有由台山市旅游局垫付的处理事故所用款项。
本院认为，上诉人潘朝雄、成能文无视国家法律，在生产、作业中违反安全生产管理的规定，造成八人死亡的重大伤亡事故，情节特别恶劣，其二人的行为均已构成重大责任事故罪。上诉人潘朝雄、成能文犯罪后有自首情节，在案发后积极抢救伤者；台山市金凤某旅游度假有限公司案发后积极赔偿被害人的经济损失，上诉人潘朝雄及其家属在二审期间能积极、主动偿还政府垫付的赔偿款，对上诉人潘朝雄、成能文均可酌情减轻刑罚，综合考虑上诉人潘朝雄、成能文案发前的一贯表现及已经取得部分被害人家属谅解的具体情况，本院认为，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对二上诉人判处缓刑。二上诉人及潘朝雄辩护人所提判处缓刑的意见，可以采纳。
对上诉人潘朝雄及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查：1.上诉人潘朝雄经营的漂流旅游项目为高危险性体育项目，其应当对天气情况有必要的关注，并采取相应的措施，且其在案发前已通过天气预报得知案发当天会有暴雨，江门市旅游局亦于2016年5月27日下午通过平台发送关于5月28日早晨有大到暴雨局部大暴雨的短信到其手机上，要求其做好防范工作，其应当对当天的天气有所预见，并进行防范。另外，根据法律规定，其在主观上是过失还是故意违反有关安全管理规定，不影响重大责任事故罪的构成。2.田坑水库的溢洪道是自然溢洪，在案发当日没有人为排洪的情况，且溢洪道溢洪及涵管放水均不会对下游水流量产生重大影响，反而在强降雨时起到一定程度的削减下游洪水的作用的事实，有田坑水库管理员张某3、水利会工作人员刘某2、台山市水务局赵某、黄某1、黄某2等证人的证言及台山市水务局出具的《关于台山市田坑水库运行情况调查情况汇报》等书证证实，可以认定。且《台山市端芬镇凤凰峡“5.28”较大淹溺事故调查报告》也认定本案事故是一起由于强降雨引发山洪导致的责任事故，排除了“水库土坝、蓄水坝坝身坍塌，山体有明显水土流失，周边区域有从事取土、挖砂、采石等活动”等其他自然灾害、次生灾害及其他人为因素。上诉人潘朝雄所提的“田坑水库在案发当天突然排洪，导致凤凰峡水位上涨，是本案事故发生的另一个主要原因”的上诉意见理据不足，本院不予采纳。3.上诉人潘朝雄投案自首及积极赔偿被害人的事实，经查属实。4.上诉人潘朝雄系台山市金凤某旅游度假有限公司的法定代表人、投资者、经营者和管理者，对事故的发生负有直接的、不可推卸的管理责任，上诉人潘朝雄的辩护人所提的“潘朝雄的量刑不应高于成能文的辩护意见”理据不足，本院不予采纳。5.关于上诉人潘朝雄及其辩护人所提潘朝雄为国家、政府、人民作出过成绩和贡献，且是初犯等上诉、辩护意见，与本案的定罪量刑无直接关联，本院不予采纳。
对上诉人成能文所提上诉意见，经查：1.上诉人成能文为台山市金凤某旅游度假有限公司的副总经理，负责管理漂流项目，决定是否开放漂流的事实，有上诉人成能文在侦查阶段、一审阶段的供述，证人方某、阮某、成某、甄某、梁某3、曾某1、曾某2等人的证言证实，足以认定。上诉人所提其无权决定事发当天是否开放漂流的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。2.是否开放漂流，应当根据《安全生产法》、《广东省经营高危险性体育项目体育场所开放条件与技术要求》、《广东省突发气象灾害预警信号发布标准及防御指引》等规定和天气预报情况来决定，上诉人成能文作为台山市金凤某旅游度假有限公司副总经理，直接负责漂流项目事项，应当根据有关规定作出是否开放漂流的决定，不应仅根据公司的规定来决定是否开放漂流。3.《台山市端芬镇凤凰峡“5.28”较大淹溺事故调查报告》已认定本案事故是一起由于强降雨引发山洪导致的责任事故，排除了“水库土坝、蓄水坝坝身坍塌，山体有明显水土流失，周边区域有从事取土、挖砂、采石等活动”等其他自然灾害、次生灾害及其他人为因素，上诉人成能文所提本案事故发生的直接原因是田坑水库泄洪的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。4.证人李某2、徐某的证言，被害人余某、区某、梁某2、李某1、张某1的陈述均证实，案发时有十多人聚集在河道石桥处等待工作人员带领撤离，因洪水过大，无法上岸而被洪水冲走，上诉人成能文所提“溺亡的6名游客没有听从救生员的指挥，在过水桥上停留20多分钟”的上诉意见，没有证据证实，本院不予采纳。5.上诉人成能文系台山市金凤某旅游度假有限公司的副总经理，负责漂流项目的日常经营管理工作，有权决定是否开放漂流，对事故的发生负有直接责任，在犯罪中起主要作用，而非次要或者辅助作用，且本案中潘朝雄、成能文二人应当预见暴雨天气开放漂流所带来的严重后果，但由于疏忽大意没有预见，或者虽然预见但轻信可以避免而没有采取相应的措施，主观上属于过失，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。上诉人成能文所提系从犯的上诉意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。6.上诉人成能文系自首等量刑情节，原审判决已予确认并在量刑时充分考虑。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，因二审期间查明有新的事实、量刑情节，故对原判刑期予以变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第六十七条第一款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条第一款第（一）项、第十三条之规定，判决如下：
一、维持广东省台山市人民法院（2016）粤0781刑初570号刑事判决主文对潘朝雄、成能文的定罪部分;
二、撤销广东省台山市人民法院（2016）粤0781刑初570号刑事判决主文对潘朝雄、成能文的量刑部分;
三、上诉人潘朝雄犯重大责任事故罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年;
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
四、上诉人成能文犯重大责任事故罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 张 锋
代理审判员 龙仕芳
二〇一八年二月十三日
书 记 员 甄秀霞
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。