湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第00572号
上诉人（原审被告、反诉原告）中国京冶工程技术有限公司，住所地北京市海淀区西土城路33号。
法定代表人岳清瑞，执行董事。
委托代理人崔志敏，北京市法度律师事务所律师。
委托代理人田义，男，汉族，1980年5月5日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）长沙博瑞地基基础工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区雨花亭乡自然村七组。
法定代表人文阳，执行董事。
委托代理人邓斌，湖南环海律师事务所律师。
上诉人中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）因与被上诉人长沙博瑞地基基础工程有限公司（以下简称博瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2012）开民一初字第03467号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，博瑞公司（乙方）与京冶公司（甲方）在2010年10月15日签订了一份《专业分包协议书》，约定甲方将位于长沙市新河三角洲的“北辰长沙新河三角洲项目D1区土方及基坑支护工程”发包给乙方施工；承包范围为D1区基坑支护工程钻孔灌注桩，包括但不限于成孔、灌注、钢筋笼加工及安装到位，渣土运至现场指定位置，配合实验等。乙方须提供为完成上述工作所需要的旋挖钻机、吊车、装载机或挖掘机、运土车和其他附属设备（包括水准仪等）及施工人员等。承包形式为固定单价，包工、包质量、包工期。按设计桩长（自连梁底至设计桩底）、设计桩径计算，综合单价为300元／m3，空径部分80元／米，钢筋笼加工300元／吨，暂定合同总价为3045151元，以上系含税价格，包含了除钢筋及混凝土等主材外的所有费用。开工日期为甲方通知后3日内，合同总工期为45天。在双方责任中“乙方责任”双方约定，乙方施工过程中严禁浪费砼和钢筋，原则上混凝土充盈系数不得大于1.1，钢筋损耗量不得大于3%，超出部分由乙方承担。合同签订以后，博瑞公司在2010年10月20日进场施工，截止2010年12月10日，博瑞公司已完成了353根S桩和G桩的施工。为加快施工进度，博瑞公司（乙方）与京冶公司（甲方）又于当天签订了一份《分包工程补充协议》，双方约定为保证北辰长沙新河三角洲项目D1区土方及基坑支护工程项目按期、保质保量的完工，乙方保证按照双方签订的施工分包合同的要求，在15个工作日内（从2010年12月10日至2010年12月24日）完成乙方全部剩余护坡桩（总桩数350根）的施工工作。若乙方按期完成上述全部工程桩施工任务，甲方奖励乙方项目工期奖20万元。若乙方未能按期完成上述全部工程桩施工任务，甲方扣除乙方工程款30万元作为未能按期完工的罚金。作为赶工措施，乙方承诺在2010年12月11日再进场一台旋挖钻机，并于2010年12月12日早8点投入生产。若乙方不能在2010年12月11日早8点至2010年12月13日早8点间完成工程桩60根，乙方当天无条件再增加两台满足施工能力要求的旋挖钻机，并在一天内投入生产，且允许甲方自行组织其他旋挖钻机进场施工，并按甲方要求为甲方组织的旋挖钻机腾出合理工作面，以及为甲方组织的钻机提供钢筋笼加工。补充协议签订以后，博瑞公司按约定增加了一台旋挖钻机进场施工，在施工过程中，京冶公司认为博瑞公司的施工未达到补充协议约定的施工速度，所以京冶公司在2010年12月新组织了派力工程有限公司和向世红两个施工队伍进场在博瑞公司承包的施工范围内施工，D1区土方及基坑支护工程在2011年1月施工完毕，博瑞公司在2011年1月4日离场。博瑞公司离场后双方未对工程进行验收及结算，京冶公司共计向博瑞公司支付了工程款160万元，博瑞公司认为京冶公司未支付余款的行为构成违约，故诉至原审法院。据博瑞公司、京冶公司在第二次庭审中的对账结果，博瑞公司完成S桩和G桩549根，共计7179.10m3（其中S桩2961.81m3、G桩4217.29m3），空钻量完成821.23m，另外在合同之外博瑞公司还完成地连墙引孔桩335.98m3，双方当庭同意地连墙引孔桩按150元／m3结算。上述博瑞公司所完成的工作量对应的工程款为7179.10m3＊300元／m3＋821.23m＊80元／m＋335.98m3＊150元／m3=2269825.4元。另双方共同确认，博瑞公司整个施工过程共用去混凝土（包括C2砼、C30砼两种型号）9353.5m3，其中C2砼为4178m3，C30砼为5175.5m3，故京冶公司认为博瑞公司施工过程中混凝土的实际充盈系数为1.303（9353.5m3／7179.10m3），高于合同约定的充盈系数1.1，所以按合同约定，超出部分的混凝土价款340734元应由博瑞公司承担。博瑞公司认为合同签订时双方对于在长沙新河三角洲项目D1区地质条件下实际施工过程中混凝土的使用量缺乏认识，所以只定出了原则上的充盈系数1.1，该设计用量与实际需求量相距甚远，虽博瑞公司施工过程中混凝土的实际充盈系数高于1.1，但通过和同一工地的派力工程有限公司和向世红两个施工队伍的充盈系数相比，博瑞公司没有造成混凝土的浪费。故京冶公司不应该要求博瑞公司偿付所谓混凝土浪费的价款。对于派力工程有限公司和向世红两个施工队伍的充盈系数的计算，博瑞公司以C2砼为例，C2砼是用于工地上S桩的灌注，京冶公司所交证据中湖南瑞丰混凝土有限公司与湖南中建五局混凝土有限公司混凝土结算书中北辰长沙新河三角洲项目D1区土方及基坑支护工程C2砼的总用量为5395m3，减去博瑞公司所用的C2砼数量4178m3，故派力工程有限公司和向世红两个施工队伍所用的C2砼数量为1217m3，根据京冶公司证据中派力工程有限公司和向世红施工队伍工作量确认单中S桩的工程量统计，两个工程队S桩的总工作量是619.2m3，所以两个施工队伍S桩C2砼的平均充盈系数是1.965（1217m3／619.2m3），而博瑞公司S桩C2砼的平均充盈系数经计算是1.41（4178m3／2961.81m3），相比之下，在京冶公司派人监督施工的情况下，派力工程有限公司和向世红施工队伍的S桩C2砼的平均充盈系数值远高于博瑞公司。京冶公司对博瑞公司的推理结论认为，京冶公司结算书中C2砼并非仅用于S桩的灌桩，且双方合同既然约定了允许的充盈系数，超过的用量博瑞公司就必须承担费用。对于京冶公司混凝土结算书中C2砼在北辰长沙新河三角洲项目D1区土方及基坑支护工程是否在S桩的灌桩外有其它用途，原审法院在第三次庭审中要求京冶公司进行说明并举证，京冶公司在规定期限内未向法庭说明、举证。庭审中京冶公司提交了工地现场相片及五金材料结算单（结算金额258614元）、发电机租赁结算单（结算金额为19500元）、包月挖掘机结算单（结算金额为85599元）、吴红杰喷锚队结算单及附属材料（结算金额为116005元）、引孔队结算单（结算金额为164331元）、旋喷队结算单（结算金额为156304元）、吊车结算单（结算金额为36664元），京冶公司主张因博瑞公司施工质量存在问题，京冶公司向博瑞公司负责人提出了整改要求，但博瑞公司未予理睬，故京冶公司在2011年3月、4月间组织施工队进行补救施工，所发生的费用689079元应该由博瑞公司承担。博瑞公司对京冶公司的主张予以否认，认为在施工离场后京冶公司未向其发出整改的通知，在工程已由京冶公司投入使用的情况下，京冶公司不得再以工程质量问题作为抗辩。对于京冶公司提出的博瑞公司未达到补充协议约定的施工速度的问题，博瑞公司向原审法庭提交了一张博瑞公司2010年12月11日“北辰D1区基坑支护桩工程2010年12月11日工地现状”的说明，内容为“1号旋挖钻机早上7点至12点40分，成孔3根钢桩，由于早上7点10分配合1号旋挖钻机施工的吊车损坏，至下午1点40分修好开始施工，工地上1号钻机施工段有5根钢桩未灌注混凝土，下午1点50分联系项目部协商混凝土天泵，达成协议后，项目部答应泵车马上联系，下午2点我方施工员向混凝土公司报85方混凝土，混凝土下午3点全部到达现场，直至下午4点30分泵车才到达现场后泵车无法施工，直至晚上7点泵车维修好后才可以施工，至晚上8点第二批混凝土才到达施工现场（第一批85方混凝土已调至南边G17号和北边G211、G221施工用）。4号旋挖钻机早上至中午12点成孔3根，下午灌注完毕，上午由于1号旋挖钻机吊车坏在钢筋场无法转出钢筋笼导致4号钻机上午耽误1小时30分。南边新来的旋挖钻机因处理G17桩，上午由于泥浆池供水不上导致停机，下午成孔后灌注完毕，下午下南侧基坑后，由于新来的机器，所有环节都需磨合，下午新挖泥浆池注水调配泥浆，晚上泥浆制好后方可施工。以上为当日白班施工记录”，此说明除有博瑞公司的盖章外，还有京冶公司的工作人员牛辉的签名。博瑞公司据此认为施工速度未达到要求的部分原因是由于京冶公司负责的混凝土供应不及时及泥浆池供水故障，工程延期存在客观原因，所以京冶公司不应该要求博瑞公司承担赶工增加成本和拖期罚金30万元。京冶公司质证认为，牛辉不是京冶公司方全面负责工程的人员，这份材料反映的也只是2010年12月11日泵车有2-3小时延误，况且泵车是应博瑞公司的申请增加的设备，延误不能算京冶公司的责任。
原审法院认为，本案博瑞公司和京冶公司之间形成建筑工程施工分包合同关系，双方均应按合同约定严格履行。现双方对于博瑞公司已完成的工作量及对应的工程款数额无异议，本案争议为：1、是否应该认定博瑞公司延期完工构成违约，京冶公司是否有权要求博瑞公司承担赶工增加成本，是否有权扣除博瑞公司30万元工程款作为违约金；2、京冶公司是否有权要求博瑞公司承担施工超过充盈系数1.1的混凝土用量的价款；3、京冶公司是否有权要求博瑞公司承担工程质量补救支出成本；4、博瑞公司是否有权要求京冶公司支付按期完工的奖金，并赔偿工程款损失25万元。以上原审法院认为，一、本案博瑞公司、京冶公司在《专业分包协议书》约定合同总工期为45天，但双方后达成了补充协议，约定博瑞公司在2010年12月10日至2010年12月24日的15个工作日内完成剩余350根护坡桩的施工工作，且博瑞公司须在2010年12月11日早8点至2010年12月13日早8点期间完成60根的施工任务（补充协议第6条）。博瑞公司确未达到第6条的施工速度，但根据有京冶公司方工作人员认可的2010年12月11日工地情况来看，部分原因是混凝土供应延迟及泥浆池供水故障，而混凝土供应及泥浆池供水本非博瑞公司的责任范围。虽该说明内容只体现2010年12月11日当天2-3小时延误，但对博瑞公司影响甚大（按补充协议第6条约定的内容，博瑞公司实际上要在2010年12月11日早8点至2010年12月13日早8点这段包括休息时间在内的48小时内完成60根护坡桩的施工，且耽误的时间是白天，白天的施工效率高于晚上），故博瑞公司未能达到第6条约定的施工速度不能作为认定博瑞公司违约所致。但京冶公司以博瑞公司未完成2010年12月11日早8点至2010年12月13日早8点间60根的施工任务违约为由另组织了其他队伍进场施工，由此产生的赶工增加成本要求博瑞公司承担理由不成立，原审法院不予支持。后进场施工的派力工程有限公司和向世红施工队伍参与博瑞公司原承包范围内的工地施工，因这两支施工队受京冶公司而非博瑞公司指挥、监督，相关责任也应由京冶公司承担，故京冶公司不得要求博瑞公司仍对全部350根护坡桩的按期完工承担责任。京冶公司应对各支施工队的任务进行分解，如博瑞公司未完成分解后任务则应承担违约责任。现京冶公司提供的证据无法证明博瑞公司未完成其他队伍进场后的分解任务，加之京冶公司适用补充协议第3条收取30万元延期完工违约金（即罚金）的条件是博瑞公司未按期完成剩余全部施工任务（指原告独立施工），在京冶公司已组织其他队伍进场施工的情况下，京冶公司要求博瑞公司向其支付30万元违约金已不符合第3条约定，原审法院对京冶公司要求博瑞公司承担30万元延期完工违约金的请求不予支持。二、对于京冶公司要求博瑞公司承担施工超过充盈系数1.1的混凝土用量的价款之请求，原审法院认为，首先从《专业分包协议书》“原则上混凝土充盈系数不得大于1.1”约定内容文意理解，京冶公司并未对实际充盈系数作出严格的限制，不排除突破的可能，关键在于突破的原因是施工条件的限制还是施工方浪费所致。从博瑞公司与同期、同工地的派力工程有限公司和向世红施工C2砼的充盈系数计算比较来看，确有可能是地质条件导致博瑞公司使用混凝土的充盈系数大于合同约定的理论数据1.1。从公平角度出发，高于1.1充盈系数多出的混凝土价款340734元由双方各按50%承担较为合宜。三、京冶公司虽主张博瑞公司施工质量存在问题，但未提供证据证明其在施工完工后已向博瑞公司提出，在博瑞公司施工的工程未验收已经被投入使用的情况下，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原审法院对京冶公司要求博瑞公司承担工程质量补救支出成本的请求不予支持。另京冶公司要求博瑞公司承担其垫付的水电费用29866元，因未提供相应证据，原审法院亦不予支持。四、因客观原因导致博瑞公司未能达到第6条约定的施工速度，该工程在其他施工队伍参与的情况下完工，博瑞公司要求京冶公司支付20万元工程奖励不符合合同约定，原审法院不予支持。由于京冶公司另组织了其他施工队伍参与博瑞公司原承包范围内的工程施工，导致博瑞公司实际施工所得工程款与原合同约定工程总价之间存在差额，但该差额不等同于博瑞公司的损失，原审法院对博瑞公司要求京冶公司赔偿工程款损失25万元的请求不予支持。五、根据审理查明事实及以上处理意见，京冶公司应付给博瑞公司的工程款结算数额为2269825.4元-340734元×50%=2099458元，此款再减去京冶公司已支付的160万元，京冶公司还应支付给博瑞公司工程余款为499458元。由于京冶公司拖欠支付，博瑞公司有权要求京冶公司支付迟延偿付的利息，由于双方未完成原约定的竣工验收及结算，故迟延支付的利息按人民银行同期贷款利率，从博瑞公司起诉之日计算至实际支付之日较为合宜。六、由于京冶公司尚有工程余款应支付给博瑞公司，故京冶公司要求博瑞公司退还多付的工程结算款的反诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，遂判决如下：一、中国京冶工程技术有限公司在本判决生效之日起五日内支付给长沙博瑞地基基础工程有限公司剩余工程款499458元，并按同期人民银行一年期贷款基准利率标准向长沙博瑞地基基础工程有限公司支付从2012年10月15日至实际支付之日的延期付款利息；二、驳回长沙博瑞地基基础工程有限公司要求中国京冶工程技术有限公司赔偿工程款损失25万元和支付工程奖金20万元的诉讼请求；三、驳回中国京冶工程技术有限公司要求长沙博瑞地基基础工程有限公司退还工程结算款的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉受理费11349元，由长沙博瑞地基基础工程有限公司承担851元，中国京冶工程技术有限公司承担10498元，反诉受理费6892元和本诉财产保全费4530元由中国京冶工程技术有限公司承担。
上诉人京冶公司不服原审判决，上诉称：一、被上诉人未能按合同约定期限完成承包范围内工作是不争事实，应承担延期违约罚金，上诉人采取替代措施完全符合补充协议的约定；二、被上诉人在施工过程中混凝土实际用量远远超出双方协议约定用量亦是不争事实，而这一浪费事实与第三方的混凝土使用量无涉，与第三方的比较不构成其正当抗辩理由，双方结算金额应按协议扣除被上诉人浪费部分混凝土价款；三、被上诉人已完成工程部分存在重大质量缺陷，造成上诉人被迫另行组织其他人员进场施工，并承担了大量额外成本，被上诉人应当合理分担。因此，请求撤销原审判决第一项，改判支持上诉人的一审反诉请求，被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。另外，一审法院审理程序不合法，在庭审过程中简易程序转为普通程序后人民陪审员未参加庭审，笔录上人民陪审员签名系伪造，请求法院发回重审。
被上诉人博瑞公司答辩称：一、地质条件对地基工程施工有很大影响，为了赶工，双方达成补充协议约定博瑞公司在15个工作日内完工。然而京冶公司首先违约，在未与博瑞公司商量的情况下擅自组织第三方同时进场施工，严重干扰了博瑞公司的施工秩序。二、双方合同约定原则上混凝土充盈系数不得大于1.1，只是对混凝土用量理论上的预估，并非实际施工中充盈系数的限制。实际上京冶公司委托第三方在实际施工中适用混凝土充盈系数也远高于合同约定的理论数据1.1，京冶公司要求博瑞公司对超过1.1充盈系数的混凝土用量承担全部责任无事实和法律依据，对博瑞公司也显失公平。三、京冶公司从未向博瑞公司提出存在质量问题，其所谓的补救措施很多发生在博瑞公司离场前，为何不向博瑞公司主张而委托第三方采取补救措施呢？京冶公司提供的照片亦不能证明存在质量问题，京冶公司要求按50%分摊无事实和法律依据。因此请求驳回上诉人的请求，维持原判。
本院二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：一、博瑞公司是否应承担延期完工的违约责任；二、博瑞公司是否应全部承担施工超过充盈系数1.1混凝土用量的价款；三、博瑞公司是否应赔偿工程质量补救支出损失。
关于焦点一，博瑞公司与京冶公司之间签订的《专业分包协议书》合法有效，双方均应按合同的约定严格履行自己的义务。为保证施工按期、保质保量完成，双方又签订了《分包工程补充协议》，在履行协议的过程中，京冶公司认为博瑞公司未达到补充协议约定的施工进度，自行组织其他施工队伍进场施工，在施工工程中，双方需要相互配合才能完成任务，但京冶公司未对各自应完成的工作量进行分配，并且在施工过程中存在混凝土延迟及泥浆池供水故障等非博瑞公司责任范围内的原因，因此博瑞公司未能按期完成施工不能认定为系其违约，不应承担延期完工的违约责任。
关于焦点二，双方签订的《专业分包协议书》仅约定原则上混凝土充盈系数不得大于1.1，并未对实际充盈系数作出严格限制，该约定关键是为了限制施工方故意浪费混凝土，原审判决从公平原则出发，判决由博瑞公司和京冶公司对超过充盈系数的混凝土用量价款各承担50%责任并无不当。
关于焦点三，京冶公司虽主张工程质量存在问题，但未提供证据证明在施工完工后已向博瑞公司提出，并且该工程在未经验收的情况下已由京冶公司投入使用，因此，京冶公司要求博瑞公司赔偿工程质量补救支出成本的损失，本院不予支持。
另外，上诉人京冶公司提出一审简易程序转为普通程序后人民陪审员未参加庭审，笔录上人民陪审员签名系伪造，一审审理程序不合法，请求发回重审，因京冶公司未申请笔迹鉴定，亦未提交相应的证据证实，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处恰当。京冶公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费11349元，由长沙博瑞地基基础工程有限公司承担851元，中国京冶工程技术有限公司承担10498元，反诉受理费6892元和本诉财产保全费4530元，由中国京冶工程技术有限公司承担。本案二审案件受理费18241元，由中国京冶工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 刘完玲
二〇一四年七月十五日
书记员 黄 银
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。