山东省曹县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁1721行初28号
原告谢照乾，曹县供电公司职工。
委托代理人郭庆彪，山东信法律师事务所律师。
委托代理人张玉芳，山东信法律师事务所律师。
被告曹县住房和城乡建设局，住所地曹县青菏南路10号。
法定代表人孟庆亮，局长。
委托代理人李燕敏，山东邦治律师事务所律师。
第三人菏泽万基置业有限公司，住所地曹县湘江西路。
法定代表人姚明亮，董事长。
委托代理人程鲁生，山东邦治律师事务所律师。
原告谢照乾与被告曹县住房和城乡建设局行政规划许可、不履行法定职责一案，本院于2016年1月11日受理，2016年1月15日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并通知菏泽万基置业有限公司作为第三人参加诉讼。依法组成合议庭，于2016年3月11日、2016年4月28日公开开庭进行了审理，第一次开庭审理时原告委托代理人郭庆彪、张玉芳，被告曹县住房和城乡建设局副局长张荣昌、委托代理人李燕敏，第三人菏泽万基置业有限公司委托代理人程鲁生，到庭参加诉讼，第二次开庭审理时，原告委托代理人郭庆彪，被告曹县住房和城乡建设局副局长张荣昌、委托代理人李燕敏，第三人菏泽万基置业有限公司委托代理人程鲁生，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月，被告曹县住房和城乡建设局为菏泽万基置业有限公司位于曹县青菏路西侧、湘江路北侧万基世纪名城颁发建设工程规划许可证，许可建设32号住宅楼一座，层数为18层，楼总高度53.85米，第三人按许可建造32号住宅楼。未办理建设工程规划许可又在32号楼一侧建设同等层高的31号住宅楼。
原告诉称，原告系曹县电业新村住户，一直在曹县电业新村居住生活。2012年前后，菏泽万基置业有限公司在原告住所前建设了万基世纪名城项目31号楼、32号楼，由于楼房建成后，将严重侵害原告的相邻权，原告因此和万基世纪名城工程建设指挥部进行过多次协商，菏泽万基置业有限公司也向被告就31号楼的建设问题进行了请示，被告书面答复：“经研究，楼房建设不准超过肆层，以后按程序做采光分析后，根据采光分析结果再行施工。”，菏泽万基置业有限公司并未为31号楼办理相关规划许可手续。被告不但不制止菏泽万基置业有限公司的违规建设行为，而是给予建设楼房不准超过四层的答复，菏泽万基置业有限公司在收到被告的答复后将房屋建设至18层，至原告起诉时已建造完毕，被告未尽监管义务，没有依法承担起规范房地产市场秩序、监督管理房地产市场的责任。32号楼虽有建设工程规划许可证，但曹县人民法院（2015）曹民初字第541号民事判决书，已确认菏泽万基置业有限公司建设32号楼侵害了原告的采光权。被告对32号楼作出的规划许可不符合法定的采光最低标准，严重影响了原告的采光、通风等合法权利。综上，1、请求确认被告违规发放建设工程规划许可证的行为违法；2、判令被告依法履行法定职责，为原告排除妨碍，消除影响，承担本案诉讼费用。
被告曹县住房和城乡建设局在法定期限内既没有提交作出行政行为合法的证据和所依据的规范性文件，又未提交答辩状。在开庭审理前递交答辩状，辩称，一、菏泽万基置业有限公司申请建设万基世纪名城项目32号楼不存在任何违法行为，符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条以及《山东省城乡规划条例》的规定，被告不存在违规发放建设工程规划许可证的行为。二、根据曹县人民政府作出的曹政办发[2011]13号文件规定，被告只有审批职能而没有监管、查处职权。原告称被告未尽到监管义务，没有事实根据和法律依据。三、原告起诉已超过法定起诉期限，应当驳回其起诉。
第三人述称，除同意被告的答辩意见，还认为，万基世纪名城项目符合曹县城市建设整体规划，因建设周期和批次问题，可能存在相邻权问题，都是暂时的，原告要求排除妨碍没有事实依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告出示立案时提交的以下证据，1、曹县人民法院（2015）曹民初字第541号民事判决书，证明第三人所建造的31号楼妨碍了原告的采光权，构成了侵权，被告在明知第三人未办理建设工程规划许可证而不予制止，存在行政不作为。被告为第三人颁发32号楼建设工程规划许可证的行为违法，违反了曹县人民政府颁布的《曹县城区规划建设管理规定》第22条：新建住宅南北向间距不得小于南侧建设物檐口高度的1.5倍，旧区不得少于1.3倍。32号楼楼高52.9米，按照最低倍数1.3倍计算，应当留足南北向距离为72.67米，实测距离证明被告规划行为违法。民事判决书是2015年12月4日作出的，原告接到判决书以后，知道被告行为违法，遂提起诉讼，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，原告没有超过法定起诉期限。2、2012年4月26日菏泽万基置业有限公司向被告就31号楼问题的请示报告及同年4月28日被告的答复,证明被告行政不作为。
被告曹县住房和城乡建设局对原告上述证据发表质证意见，对原告的证明目的有异议，被告并未对31号楼的建设发放建设工程规划许可证，31号楼是否违建与被告无关。被告认为原告起诉期限应从2014年12月份底至2015年6月。
第三人菏泽万基置业有限公司对原告提交的民事判决书发表质证意见，认为该判决是没有发生法律效力的判决，不能作为有效证据使用；被告只有审批职能，没有查处职权，原告要求确认被告行政不作为和发放规划许可证违法没有法律依据；对被告批复的真实性没有异议，对原告的证明目的有异议。对32号楼的规划许可证，第三人依据《山东省城乡规划条例》第五十条规定，提交了审批所需要的全部手续，被告的审批颁证行为符合法律规定；原告起诉已超过六个月的起诉期限。
第三人菏泽万基置业有限公司为证明被告颁发许可证合法及被告没有监管违章建设的职责，提交以下证据，1、建设工程审批表一份；2、涉案土地登记图一份；3、监管预审意见书一份；4、日照分析说明一份；5、承诺书一份；6、2011年3月18日曹县人民政府办公室曹政办发[2011]13号文件，《曹县人民政府办公室关于印发曹县住房和城乡建设局主要职责内设机构职责和人员编制规定》，证明被告没有监管职能。
原告对第三人提交的以上证据发表质证意见，对证据1，建设工程审批表真实性无异议，对其合法性及其证明目的有异议，这份证据仅是建设工程审批表，也仅对涉诉楼房中的32号楼审批，没有日照分析报告，能够证明被告审批行为违法，且这份建设工程审批表中没有31号楼的审批记录，第三人没有取得31号楼建设工程规划许可证，被告不予制止，证明被告行政不作为。对证据3，建设项目地震安全性评价监管预审意见书真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，预审意见书是过渡性文件，不能作为最终决定性文件，因此不能作为本案证据使用。对证据4，万基世纪名城项目日照分析说明真实性无异议，对其合法性及其证明目的有异议，该证明既非物证、书证，又非证人证言，不在行政诉讼证据之列，不能作为证据使用。对证据5，同以上质证意见。上述证据能够与原告证据相互印证，证明被告行为违法。对曹县人民政府办公室曹政办发[2011]13号文件质证意见,对其真实性无异议，对其合法性及其证明目的有异议，该文件不是地方法规，也不是部门规章，仅是地方政府文件，不能与法律、法规相抵触，《中华人民共和国城乡规划法》明确规定城乡规划管理工作是县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门的权力，该文件不能作为被告违法行为免责的证据。
被告曹县住房和城乡建设局对第三人菏泽万基置业有限公司提交的证据无异议。
为查清事实，本院要求第三人菏泽万基置业有限公司提供31号、32号楼建成后销售情况。要求被告曹县住房和城乡建设局提供曹政办发[2011]13号文件正式文本，并在本院（2015）曹行初字第32号行政诉讼卷宗中调取以下证据：国务院国发[2002]17号文件《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，山东省人民政府鲁政发[2002]96号文件《山东省人民政府关于贯彻国发[2002]17号文件做好相对集中行政处罚权工作的通知》，山东省人民政府法制办公室文件鲁府法发[2004]72号《山东省人民政府法制办公室关于在曹县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》。
原告对上述证据发表质证意见，对31号、32号楼销售情况统计表真实性无异议，该证据能证明第三人在明知自己建设违法的前提下还出卖给他人，造成的损失由第三人负责，不能因为31号、32号楼已经销售对第三人违法行为免责，也不能证明被告行政行为不违法；对被告曹县住房和城乡建设局提供曹政办发[2011]13号文正式文本及法院调取的文件发表质证意见，对上述文件的真实性均无异议，能确定被告明知自己对违章建设没有管辖权而干预，2012年4月28日被告的答复就是证据，能证明被告行政行为因越权而违法。
被告曹县住房和城乡建设局对第三人提供的31、32号楼销售情况统计表真实性无异议；对法院调取的证据无异议。
第三人菏泽万基置业有限公司对法院调取的证据及被告提供的曹县人民政府办公室文件没有异议。
经庭审质证，对上述证据认证如下：原告提供的本院（2015）曹民初字第541号民事判决书所确认的事实，各方当事人对该判决确认的事实均无异议，对证明谢照乾与第三人菏泽万基置业有限公司因相邻采光、日照而产生纠纷，这一事实具有证明力；原告提供的被告对第三人的信函答复意见，对证明被告对涉案31号楼的处理过程具有证明力；第三人菏泽万基置业有限公司提供的1至5号证据，对证明被告向第三人颁发32号楼建设工程规划许可证的事实具有证明力，但不能证明颁发行政规划许可行为合法。第三人提供的曹县人民政府办公室曹政办发[2011]13号文件与被告曹县住房和城乡建设局提供曹政办发[2011]13号文正式文本，与本院调取的国务院国发[2002]17号文件、山东省人民政府鲁政发[2002]96号文件、山东省人民政府法制办公室鲁府法发[2004]72号文件内容一致，对证明被告对违章建设没有查处职责具有证明力。第三人菏泽万基置业有限公司提供31号、32号住宅楼销售情况统计表，对证明31号、32号楼已销售部分住房具有证明力。
根据当事人的陈述、答辩及具有证明效力的证据，可以确认以下事实：原告谢照乾在曹县电业新村有住房一处。2011年6月23日，第三人菏泽万基置业有限公司向被告曹县住房和城乡建设局申请建设工程审批，该审批包括涉案的32号住宅楼，被告颁发建设工程规划许可证，第三人按批准事项建设32号楼，后未经许可建设31号楼，每座楼为18层，高均为52.9米，原告的房屋位于31号、32号楼北侧。2012年4月26日，原告以31号楼建成后影响其采光阻拦施工，第三人菏泽万基置业有限公司向曹县住房和城乡建设局书面请示，该请示显示，第三人承诺将31号楼建至四层，待楼后居民开发拆迁后再继续建设。2012年4月28日曹县住房和城乡建设局书面答复，31号楼建设不准超过4层，以后按程序做采光分析，根据采光分析结果，再行施工。第三人没有按照承诺及被告的书面答复意见停止建设，而是继续施工将31号楼建至18层。原告要求被告予以查处，被告以无监管职能为由，未予处理。原告谢照乾与第三人因相邻采光、日照纠纷向本院提起民事诉讼，本院2015年12月4日作出民事判决，认定第三人建设的31号楼、32号楼，侵害了原告的采光权，判决菏泽万基置业有限公司承担赔偿责任。原告以赔偿数额过低为由，提起上诉，第三人对该民事判决未提起上诉。2016年1月11日，原告以曹县住房和城乡建设局为被告提起行政诉讼。本案在开庭审理时被告及第三人对31号楼、32号楼侵害原告采光权的事实并不否认。另查明，31号、32号楼均已部分销售。
本院认为，被告曹县住房和城乡建设局，未在法定期限内提供证明向第三人菏泽万基置业有限公司颁发32号住宅楼建设工程规划许可合法的证据。第三人虽然提供了32号住宅楼建设工程审批表，国有土地使用证，但没有提供规划条件，国有土地使用权出让合同，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案等文件，被告颁发建设工程规划许可违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定，被告行政行为主要证据不足，程序违法。被告为第三人建设32号楼颁证时间是2011年，《山东省城乡规划条例》是2012年发布、实施的，被告及第三人辩称被告颁证行为符合该条例的理由不符合法律规定。原告要求确认被告颁证行为违法，应当支持。原告是在民事诉讼中才知道被告颁证行为，其起诉期限为二年，原告的起诉没有超过法定起诉期限。被告及第三人认为原告的起诉已超过法定期限的理由不成立。第三人违章建设31号住宅楼事实清楚。但原告要求被告查处第三人违章建设，不符合国务院国发[2002]17号文件、山东省人民政府鲁政发[2002]96号文件、山东省人民政府法制办公室鲁府法发[2004]72号文件规定，被告曹县住房和城乡建设局没有查处违章建设的职权，原告起诉被告不履行法定职责理由不成立。但被告曹县住房和城乡建设局对第三人违章建设的行政违法事实未按规定移交有管辖权机关处理的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款、《山东省行政程序规定》第十九条第一款、第一百一十三条第二款规定，行政不作为成立。原告要求被告排除妨碍、消除影响，应由有管辖权的执法机关根据实际情况、法定条件依法处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第一款第（一）项、参照《山东省行政程序规定》第十九条第一款、第一百一十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告曹县住房和城乡建设局为第三人菏泽万基置业有限公司32号住宅楼颁发建设工程规划许可行为违法。
二、被告曹县住房和城乡建设局在本判决生效后五日内，对原告要求查处第三人菏泽万基置业有限公司违章建设31号住宅楼，移交有管辖权的行政机关处理，并书面通知原告。
案件受理费50元，由被告曹县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 徐 杰
审 判 员 邢 程
人民陪审员 王宝玉
二〇一六年六月二十日
书记 员代 美 珍