北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）三中民终字第05615号
上诉人（原审原告）余振滨，男，1957年11月25日出生。
委托代理人王玲，北京市明仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京古城房地产开发有限公司，住所地北京市通州区永顺镇王家场村。
法定代表人崔巍，总经理。
委托代理人许祥，男，1976年4月4日出生。
委托代理人蒋中飞，男，1991年2月17日出生。
上诉人余振滨因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第00503号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
余振滨于2014年11月起诉至原审法院称：北京古城房地产开发有限公司（以下简称古城公司）开发了坐落于通州区×村“运通人和良园”住宅项目，目前该房的状态为现房。余振滨于2014年在古城公司售楼处咨询且实地考察后，与古城公司签订了《北京市商品房预售合同》（住宅类），约定余振滨购买古城公司开发的×号商品房，该商品房建筑面积184.69平方米，建筑面积单价15663.1元／平方米，总价款2892818元。余振滨于2014年8月15日向古城公司支付了部分合同价款872818元，古城公司向余振滨出具了收据，但余振滨签署的合同原件经古城公司收回盖章后，至今未返还余振滨。现古城公司违反合同约定拒绝交付房屋，侵害了余振滨的合法权益。现余振滨诉至法院，请求依法判令古城公司继续履行商品房预售合同，本案诉讼费用由古城公司承担。
古城公司辩称：不同意余振滨的诉讼请求，本案依法应当驳回起诉。一、余振滨起诉的商品房买卖合同纠纷案因吴×涉嫌合同诈骗，已被北京市公安局通州分局立案侦查，本案依法应当驳回起诉。本案因犯罪嫌疑人吴×采取私刻印章的形式，以非法占有为目的，对余振滨进行合同诈骗，公安机关的侦查结果直接影响本案的民事关系性质确定，该案尚在立案侦查阶段。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称“若干规定”）第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案因吴×涉嫌合同诈骗已被通州公安分局立案侦查，依法应当裁定驳回起诉。北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院及北京市高级人民法院对该类案件均采取均驳回起诉处理。二、本案不适用《合同法》关于表见代理的规定。本案吴×以非法占有为目的，涉嫌私刻印章进行合同诈骗，是其个人犯罪行为，不能适用表见代理的规定。本案因犯罪嫌疑人吴×采取私刻印章的形式，以非法占有为目的，对余振滨进行合同诈骗。吴×的真实目的是诈骗余振滨的购房款，本案所涉合同及收据只是诈骗的形式和手段。上述行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的合同无效情形“以合法形式掩盖非法目的”，故本案所涉商品房买卖合同为无效合同。行为人私刻印章以合法形式掩盖非法目的无效合同情况下，不适用《合同法》关于表见代理的规定。因此，余振滨主张构成表见代理，应当承担举证责任：不仅要证明代理行为存在有权代理的客观表象（该客观表象必须是有权代理的客观表象，不存在无效或被撤销的内容），而且要证明其没有过失。本案不存在有权代理的客观表象，不构成表见代理。余振滨提交的收据或者合同的印章均是犯罪嫌疑人吴×伪造私刻的印章，是其进行合同诈骗的犯罪行为，不存在有权代理的客观表象，不构成表见代理。余振滨在购房过程中存在过错，不构成表见代理。首先，余振滨既然购买古城公司的房屋就应当将购房款打到古城公司的银行账户，余振滨明知吴×提供的银行账户并不是古城公司的账户，却仍然将款项打到别人账户，这很显然不符合正常的交易惯例和逻辑。其次，北京市于2011年2月17日起实行限购政策，依据（京建发（2011）65号）《北京市住房和城乡建设委员会关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》，余振滨应当进行购房资格审核，而余振滨实际上没有进行购房资格审核。再次，余振滨一直没有合同，也没有拨打售楼处的投诉电话向古城公司核实投诉，如果余振滨拨打投诉电话，也能发现被吴×诈骗。第四，余振滨长时间没有办理按揭贷款，如果余振滨去办理按揭贷款，那么也能发现诈骗。
原审法院经审理查明：古城公司系北京市通州区×村“运通人和良园”住宅项目的开发商。余振滨称其与古城公司签订北京市商品房预售合同，约定购买北京市通州区×号的房屋。余振滨提交一份收据证明向古城公司交纳该房房款872818元。古城公司不认可余振滨提交的收据上公章的真实性，并称上述公章是案外人吴×私刻进行诈骗所用，并非古城公司的公章，并申请对余振滨提交的收据上的公章是否系古城公司公章所盖进行鉴定，经法院向余振滨释明后，余振滨不同意进行鉴定，也不配合进行鉴定。
另查，吴×系×楼盘的一名销售人员，古城公司向北京市公安局通州分局（以下简称通州分局）报案吴×在销售该楼盘时有诈骗嫌疑，2014年10月23日，通州分局告知古城公司所报案的吴×涉嫌合同诈骗一案符合立案追诉标准，现立为合同诈骗案侦查。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案余振滨以其持有的收据要求古城公司继续履行合同，古城公司不认可真实性并要求对收据上公章进行鉴定，余振滨不同意并拒不配合鉴定，致使无法鉴定，故余振滨应承担举证不能的不利后果。现余振滨无法证明其与古城公司之间存在基础的商品房买卖的法律关系，故对余振滨要求古城公司继续履行合同并交房的诉讼请求，应当裁定驳回起诉。另据古城公司所述本案存在经济犯罪嫌疑，建议余振滨可向有关公安机关报案。
据此，原审法院于2015年3月作出裁定：驳回余振滨的起诉。
裁定后，余振滨不服，上诉至本院，请求撤销原裁定，指令原审法院对本案进行审理。余振滨的主要上诉理由为，第一，一审法院适用法律错误，滥用二难推理，无论上诉人如何做，结果都是驳回起诉，一审法院在其自由裁量权范围内选择其认为合适的法律，但最终的结果确在实体上损害了上诉人的实体权利，即便一审法院审理认为公章涉嫌伪造，销售人员替开发商销售的行为不构成表见代理，也应当根据已经查实的证据，对因被上诉人存在的明显过错，要求其承担相应的赔偿责任。第二，一审法院滥用先刑后民的法律规定，对先刑后民的理解有误。如果按照一审法院的处理结果，最终上诉人的实体权利依然无法得到维护。第三，最高法院有明确的判例，因私刻公章未被认定表见代理的情况下，法院仍应当就查明的事实进行判决，对当事人因过错导致的责任，进行相应的责任分配。古城公司同意原裁定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
以上事实有当事人陈述、选房确认单、收据、公安立案材料和询问笔录等在案佐证。
本院经审查认为：本案中，余振滨以商品房预售合同纠纷为由诉请法院判令古城公司继续履行《北京市商品房预售合同》。余振滨提供了选房确认单、收据，其虽称签订了《北京市商品房预售合同》，但并未向法院提交该合同。在仅存在选房确认单和收据，不存在《北京市商品房预售合同》，且双方对于收据上古城公司的公章的真实性存在争议的情况下，双方的具体权利义务难以确定，所以本院对于余振滨要求继续履行合同的起诉予以驳回。但需要指出的是，本案驳回余振滨的起诉以及公安机关就吴×涉嫌合同诈骗立案侦查，不影响余振滨以财产损害赔偿等为由直接向古城公司主张相关权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建刚
代理审判员 郑吉喆
代理审判员 史智军
二〇一五年六月十八日
书 记 员 吴可加