福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终363号
原公诉机关福建省长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹天养，男，1975年3月7日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，农民，户籍地和住址福建省长汀县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2014年2月28日被刑事拘留，2014年3月26日被取保候审。2015年6月11日被执行逮捕。
辩护人戴永琦、邱春泉，福建诺佳律师事务所律师。
福建省长汀县人民法院审理福建省长汀县人民检察院指控原审被告人曹天养犯非法持有枪支罪一案，于2015年12月22日作出（2015）汀刑初字第215号刑事判决，原审被告人曹天养不服提出上诉，本院于2016年5月9日作出（2016）闽08刑终34号刑事裁定，裁定撤销原判、发回重审。长汀县人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2016年9月27日作出（2016）闽0821刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人曹天养不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院代理检察员兰启炎出庭履行职务，上诉人曹天养及其辩护人戴永琦,证人曹某、罗某1等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月6日上午，长汀县公安局南山派出所民警到南山镇塘背村巡查时，发现曹某（另案处理）携带一支鸟铳、一支射钉器改制枪、一个挎包从其车库出来，曹某看见民警后，即返回车库。民警见状，立即上前对曹某的车库及房屋进行搜查，依法查扣鸟铳一支（已填好火药）、射钉器改制枪一支（已上膛）及绿色挎包一个（内有射钉枪子弹35发、小子弹1发、钢珠49个、土霉素药瓶装的铁砂217克、可口可乐瓶装的黑硝129克、钢条7段）。经查，上述枪支及挎包系被告人曹天养藏放于其哥哥曹某车库内的物品。经龙岩市公安局鉴定：送检的鸟铳是以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火，认定为枪支；送检射钉器改制枪认定为以火药为动力发射弹丸的枪支。2014年2月27日22时，被告人曹天养在家中被长汀县公安局民警抓获。
认定上述事实的证据有受案登记表、破案经过、抓获经过、出警经过、扣押决定书、扣押清单、称重经过及枪支、子弹照片、搜查笔录及搜查照片、现场照片、辨认笔录、证人罗某1、曹某的证言、被告人曹天养的供述、枪支弹药鉴定书等。
原判认为，被告人曹天养违反国家枪支管理法规，非法持有以火药为动力发射弹丸的非军用枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人曹天养非法持有非军用枪支二支，情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人曹天养犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；二、已扣押的鸟铳一支、射钉器改制枪一支、射钉枪子弹三十五发、小子弹一发、钢珠四十九个、铁砂二百一十七克、黑硝一百二十九克、钢条七段，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。
上诉人曹天养的主要上诉理由：上诉人仅持有射钉器改制枪一支，鸟铳是罗某2的，他从未向罗某2借过鸟铳，也没有使用、持有过鸟铳，一审认定持有枪支两支属认定事实错误；证人罗某1、曹某的证言与事实不符，请求二审让他们出庭作证；请求二审查清事实，依法改判并适用缓刑。
辩护人戴永琦的辩护意见：1、两支枪支是在曹某手上缴获，并不是在曹天养手上缴获，曹天养从未同时持有两支枪支，罗某1、曹某、罗某2的证言无法证明曹天养持有两支枪支，曹天养的供述应当以当庭供述为准，一审认定曹天养非法持有两支枪支的证据严重不足；2、鸟铳是罗某2所有的，不能排除曹天养供述的前一日与罗某2共同上山打猎枪支各自放在皮卡车上的可能，不能排除罗某2自己持有鸟铳的合理怀疑；3、曹天养愿意悔罪并当庭自愿认罪，没有前科、没有再犯罪的危险，曹天养确因生产生活需要使用枪支，即使认定非法持有两支枪支也符合缓刑条件；综上，建议二审法院按非法持有一支枪支的行为改判，并适用缓刑。
审理查明的事实和证据
经审理查明，2012年2、3月份，上诉人曹天养在长汀县南山镇塘背村一山上养鸡期间。因有黄鼠狼会吃鸡，上诉人曹天养便向罗某2借鸟铳1支，用于猎杀黄鼠狼。后因鸟铳威力太大不敢使用，上诉人曹天养便到长汀县城购得1支射钉器改制枪及子弹等物，用于猎杀黄鼠狼。此后，上诉人曹天养将上述鸟铳和射钉器改制枪支先后藏放于山上鸡舍和其哥哥曹某（另案处理）的车库内。2013年12月6日上午，长汀县公安局南山派出所民警到南山镇塘背村巡查时，发现曹某携带上述鸟铳、射钉器改制枪及1个挎包从其车库出来，曹某看见民警后将上述枪支及挎包藏回车库。民警见状立即上前对曹某的车库及房屋进行搜查，依法查扣鸟铳1支（已填好火药）、射钉器改制枪1支（已上膛）及绿色挎包一个（内有射钉枪子弹35发、小子弹1发、钢珠49个、土霉素药瓶装的铁砂217克、可口可乐瓶装的黑硝129克、钢条7段）。经龙岩市公安局鉴定：送检的鸟铳是以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火，认定为枪支；送检射钉器改制枪认定为以火药为动力发射弹丸的枪支。2014年2月27日22时，上诉人曹天养在家中被长汀县公安局民警抓获。
上述事实有下列证据证实：
1．长汀县公安局出具的受案登记表、破案经过、抓获经过、出警经过，证实本案的来源、侦破过程及上诉人曹天养到案的情况。
2．长汀县公安局出具的扣押决定书、扣押清单、称重经过及枪支、子弹照片及当庭辨认射钉器改制枪1支、鸟铳1支情况，证实2013年12月6日，长汀县公安局民警从曹某处扣押到射钉器改制枪1支、射钉枪弹药35发、小子弹1个、鸟铳1支、一瓶土霉素药瓶装的铁砂、一瓶可口可乐瓶装的黑硝、钢条7段，经称重，可口可乐瓶装的黑硝重129克，土霉素药瓶装的铁砂重217克的事实及上述物品的概况。
3．长汀县公安局出具的违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表，证实上诉人曹天养因涉嫌非法买卖制毒物品于2012年7月31日被吉林省辽源市禁毒支队刑拘上网追逃的事实。
4．证人罗某1的证言，证实她是曹某的妻子，2013年12月6日民警在她家车库发现的射钉枪是塘背村一个姓罗的人的，鸟铳是曹天养的。她是在2012年2月份将柴火放在车库里的，可能是别人在她将柴火放进去不久就把枪放了进去，在2013年12月6日，曹某刚好去拿柴火时，发现有两把枪，想把枪拿走，怕小孩子拿去玩。在2012年正月，她看见曹天养和那个姓罗的有拿着两把枪背出去几次，后来曹天养就一直没有回来过，她也没有看见这枪有动过。
5．证人曹某的证言，证实2013年12月6日，他去车库拿柴火时发现了两个编织袋套在一起的东西，就打开看，发现里面有一把鸟铳和一支改制枪，还有一个挎包。他怕小孩子会拿去玩，就把这些东西拿起来准备拿到家里的谷仓顶上存放，当他从车库拿出这些东西的时候，刚好被民警发现了；枪支应该是一年前放进去的；他以前有看到曹天养和罗某2两人玩过枪。
6.证人罗某2的证言，证实他有一支鸟铳，是他爷爷留下的，在2011年到2013年间有将鸟铳借给曹天养，曹天养借鸟铳说是拿来打鸟用（后说是打黄鼠狼）。
7．上诉人曹天养的供述，供认2012年2、3月份，他在山上养鸡，山上有很多黄鼠狼会咬死鸡，就用夹子夹黄鼠狼，结果没效果。后他就问南山塘背村的罗某2，罗某2告诉他用鸟铳去打，他就请罗某2帮忙，罗某2带了一把鸟铳来，并教他打黄鼠狼，鸟铳的威力太大了他不敢打，就开车到城里找有卖枪的黑广告，通过广告上的电话号码，联系到了一个外地（湖南口音）二十多岁的男子买了一把射钉枪、一包钢珠、一盒子弹，共人民币550元。之后，因为他约罗某2再帮忙打几次黄鼠狼，罗某2的鸟铳就放在他的鸡舍。之后冬天黄鼠狼比较少了，他就把这两把枪放到他哥哥曹某的车库放了。
8．龙岩市公安局出具的岩公刑技鉴（痕迹）字[2013]139号枪支、弹药鉴定书，证实：（1）送检鸟铳是以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火，认定为枪支；（2）送检射钉器改制枪认定为以火药为动力发射弹丸的枪支的事实。
9．长汀县公安局制作的搜查笔录及搜查照片、现场照片、辨认笔录及照片，证实：（1）公安机关依法对曹某的车库、房屋进行搜查的情况；（2）2013年12月6日，曹某指认其藏放枪支的车库概况：（3）曹某持枪的现场概况；（4）2014年3月4日，上诉人曹天养对一组照片进行辨认后，辨认该组照片中的六号罗某2就是外号叫“麻某”的人；（5）2013年12月27日，罗某1对一组照片进行辨认后，辨认该组照片中没有罗姓男子，说姓罗男子是20来岁的小伙子；（6）2014年4月28日，上诉人曹天养带领民警至水东桥旁的老城墙，指认此处就是贴卖枪小广告的地方及其联系买枪、交易的地方。
10．上诉人的户籍证明、取保候审决定书、逮捕证，证实上诉人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
二审庭审中，辩护人申请证人曹某、罗某1出庭作证，曹某作证认为他是案发当天在皮卡车上发现那两把枪，没有看到过曹天养、罗某2有背枪出去；罗某1作证认为她没有见过两把枪，没有看到过曹天养、罗某2有背枪出去，也不知道枪是谁的；证人曹某、罗某1当庭证言与其之前所作笔录证实的内容不一致且没有合理解释，之前证言能与曹天养在公安阶段的关于长期持有两把枪支并藏匿于鸡舍及曹某车库的供述相印证，证人曹某、罗某1当庭证言不予采信。检察员出示了证人罗某2的证言，虽然罗某2否认与曹天养一起打猎，但罗某2关于将鸟铳借给曹天养的证言可以采信。
本院认为，上诉人曹天养作为不符合配备枪支的人员违反国家枪支管理法规，擅自持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪两支，其行为已构成非法持有枪支罪，且属情节严重。鸟铳的所有人虽然是罗某2，但持有并不要求所有，根据检察机关一审、二审提供的证据可以认定检察机关指控的上诉人曹天养先后持有鸟铳、射钉器改制枪并长期保管持有的犯罪事实；上诉人曹天养和辩护人关于曹天养只持有一把改制枪支的诉辩理由及辩护人关于不能排除罗某2自己持有鸟铳辩护理由均不能成立，不予采纳。上诉人曹天养否认持有两把枪支，根据其犯罪情节、认罪悔罪情况不符合缓刑条件，辩护人关于即使认定持有两把枪支也可适用缓刑的辩护理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 林 昌
审 判 员 贺 维
代理审判员 卢 亮 声
二〇一七年三月十六日
书 记 员 洪奕（代）