辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终402号
上诉人（原审原告）：谢桂珍。
委托代理人：高杰，辽宁新正源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连沙河口银丰小额贷款有限公司。
法定代表人：杨德臣，该公司董事长。
委托代理人：田晓亮，辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人：赵艳哲，辽宁成功金盟律师事务所律师。
原审第三人：大连华成天宇房地产开发有限公司。
法定代表人：郝春成，该公司董事长。
委托代理人：辛杰。
上诉人谢桂珍因与被上诉人大连沙河口银丰小额贷款有限公司、原审第三人大连华成天宇房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市中级人民法院（2015）沈中民二初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人谢桂珍的委托代理人高杰，被上诉人银丰公司的委托代理人田晓亮、赵艳哲，原审第三人华成公司的委托代理人辛杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢桂珍向一审法院起诉称：谢桂珍对银丰公司作为执行申请人提出对本院（2012）辽民二初字第33号民事判决书执行案件中，因该案涉及的“南山1910”A区12号楼，实际上已经由谢桂珍购买了部分所有权。2012年12月15日谢桂珍与华成公司签订了“南山1910”住宅房屋认购书，在签订合同的过程中尽到了合理必要的审查义务，并已经按照协议约定向华成公司履行了给付义务，已经支付了1,000万元的购房款，并于2014年实际入住、占有使用了该房屋。据此，谢桂珍认为该合同合法有效，请求继续履行。导致该合同至今未能全部履行的原因在于银丰公司作为执行申请人在申请执行的过程中将属于谢桂珍的财产作为被执行人华成公司的财产进行了查封，使谢桂珍的合法财产受到了损害。据此谢桂珍依法向执行法院提出执行异议，后经执行法院以“该处房产未经登记不发生不动产物权效力，以及谢桂珍签订住宅认购书落款日期在法院查封之后”为由裁定驳回，为维护谢桂珍的合法权益，现谢桂珍依法诉至一审法院，诉求：一、请求依法确认谢桂珍与华成公司签订的“南山1910”住宅房屋认购书合法有效，继续履行。二、请求依法确认“南山1910”号地块中A12号房屋中1,000万对应部分所有权归谢桂珍所有。三、请求一审法院停止对本案案涉标的1,000万对应部分的执行。四、案件受理费由银丰公司负担。
银丰公司一审答辩称：银丰公司不同意谢桂珍的诉讼请求，本案争议房产至今未取得预售许可证明，谢桂珍提交的证据不能证明本案争议房产属于预售许可范围内，住宅房屋认购书应为无效协议。谢桂珍就定金问题提交的证据并不能证明其已经实际支付了定金，假设谢桂珍支付了定金，但其自认的金额仍不足总房款的50%，且房产仍登记在华成公司名下，故谢桂珍不是案涉房产的所有人，无权对案涉房产主张权利。且谢桂珍名下有其他用于居住的房产，因而不具备任何能够排除执行的条件。谢桂珍的行为给银丰公司带来巨大的经济损失，请求人民法院依据事实及法律给予公正合理的判决。
华成公司一审答辩称：华成公司确实将房屋卖给谢桂珍，并收取了购房款，谢桂珍已经实际入住房屋。
一审法院经审理查明：2012年12月15日谢桂珍（乙方）与案外人华成公司（甲方）签订住宅房屋认购书，谢桂珍购买其开发的房屋。房屋位于南山1910A区12号。合同第一条约定，房屋建筑面积地上387.40平方米，地下225.05平方米，总价款为2,600万元。第二条约定，乙方应自签订本认购书之同时向甲方支付定金1,000万元。第三条约定，乙方于2013年1月31日付房款300万元，余款1,300万元乙方于2013年3月31日前付清，同时与甲方签订正式《商品房买卖合同》及相关文件。第四条约定，乙方逾期未与甲方签订正式《商品房买卖合同》及相关文件的，本认购书自逾期之日起自动解除。甲方无需通知乙方即有权将该房屋另行出售于他人，乙方已经交纳的定金不予退还。
2011年中山区南山路“南山1910”项目取得商品房预售许可证，销售栋数为12栋，具体为：A1号、A2号、A3号、A4号、A5号、A6号、A7号、A8号、A9号、A10号、A15号、A16号。
2012年，银丰公司向本院提起诉讼，请求法院判令华成公司偿还借款。2013年1月15日，本院作出（2012）辽民二初字第33号民事判决书，判决华成公司偿还银丰公司借款本金2亿元及利息。华成公司不服该判决，提出上诉，最高人民法院作出（2013）民二终字第36号民事判决书，维持原判。依据银丰公司诉前保全申请，同年7月6日本院作出（2012）辽立一保字第7号民事裁定书，查封、扣押、冻结华成公司财产226,930,400元。查封扣押冻结该公司南山1910项目A区1号-6号、8号、10号-14号；D区1号-4号、6号-29号；E区1号-18号房产。查封期限从2012年7月6日至2014年7月5日。本院作出（2013）辽执二字第37号执行裁定书，裁定最高人民法院（2013）民二终字第36号判决书由一审法院执行。2014年6月16日一审法院作出（2013）沈中执字第326号民事裁定书，依法继续查封被执行人华成公司财产。
在一审法院执行申请执行人银丰公司与被执行人华成公司借款合同纠纷一案中，谢桂珍对执行标的提出书面异议，请求一审法院解除查封措施。2015年6月15日一审法院作出（2015）沈中执异字第67号执行裁定书，裁定驳回谢桂珍的异议申请。
一审法院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中谢桂珍与华成公司签订认购协议，约定谢桂珍购买涉案房屋，但谢桂珍未提供证据证明涉案房屋在起诉前取得商品房预售许可证明，因此双方签订的认购协议无效。谢桂珍请求确认享有涉案房屋部分所有权一审法院不予支持。认购协议约定于合同签订同时支付定金，余款于2013年3月31日前付清，同时签订商品房买卖合同及相关文件。谢桂珍虽主张已经按照约定支付定金1,000万元，但在约定的时间双方并未签订商品房买卖合同，谢桂珍也未支付购房余款。因此谢桂珍就查封房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，不应当准许停止查封房屋。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决如下：驳回谢桂珍的诉讼请求。一审案件受理费81,800元，由谢桂珍承担。
谢桂珍上诉的请求和理由是：请求撤销原判，改判确认《住宅房屋认购书》合法有效，继续履行，确认谢桂珍就案涉房屋享有付款部分的所有权，停止该部分的执行，或者发回重审，判令银丰公司承担本案一、二审诉讼费用。1、华成公司曾与银丰公司签订质押担保合同，约定将华成公司公章及财务专用章质押在银丰公司处，并由银丰公司对其进行监管，谢桂珍与华成公司签订《住宅房屋认购书》是经银丰公司认可同意后加盖华成公司公章，对本案三方当事人均有约束力。一审法院认定认购书无效没有事实及法律依据。2、本院查封案涉房屋是尚在另案对于案涉房屋实施保全期限内，属于轮候查封，另案查封于2012年11月29日解除，但本院查封之前还有无其他查封轮候并不清楚。一审法院认定查封期限错误，认购书签订在本院查封之前。且本院查封并未张贴封条或公告，手续不完备，不具有公示效力，不能对抗善意第三人谢桂珍。3、银丰公司与华成公司故意隐瞒案涉房屋尚未取得预售许可证的事实，谢桂珍在查看“五证”后方签订案涉认购书，已经尽到合理必要的审查义务，属于善意取得。银丰公司以另案诉讼查封案涉房屋在建工程，导致工程封顶也无法办理预售许可，应当承担过错责任。4、谢桂珍愿意继续履行合同，交纳剩余房款，这是对于各方当事人最为有利的结果。5、一审法院程序违法。（2013）沈中执字第326号执行案件系本院指定一审法院执行，谢桂珍提出执行异议应由本院审查，但一审法院违反法律规定驳回谢桂珍执行异议，现谢桂珍提起本案的案外人执行异议之诉，应先行中止审理，待本院纠正执行异议案件程序错误后再恢复审理。一审法院剥夺华成公司辩论权利，同时未就本案进行调解，直接判决，属程序违法。谢桂珍申请调取（2012）辽立一保字第7号、（2013）沈中执字第326号案件档案，但一审法院未予调取。6、本院查封案涉房屋，没有张贴封条、公告，不具备公示效力，不能对抗善意第三人。而谢桂珍在购买房屋过程中没有过错，属于善意取得，故一审法院应当支持谢桂珍的诉讼请求。案涉房屋在起诉前虽未取得预售许可，但依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定，谢桂珍可以选择继续履行合同，将剩余价款交付给人民法院，从而取得财产所有权。比较同一位置其他房屋的拍卖价格，谢桂珍支付的价款已经达到房款的50%，且谢桂珍在查封前购买房屋，实际占用，即享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院不予支持，存在法律适用错误。
银丰公司二审答辩称：请求驳回上诉，维持原判。1、案涉房屋尚未取得预售许可证，依据相关法律规定，住宅房屋认购书应认定为无效，谢桂珍主张就案涉房屋享有部分所有权缺乏事实依据。谢桂珍于案涉房屋被法院查封期间与华成公司签订认购书，依据法律规定，华成公司的转让行为不得对抗申请执行人。2、谢桂珍与华成公司签订的认购书无效，且不属于商品房买卖合同，其实际给付金额不足房款的50%，其名下存在其他可供居住的房产，因此谢桂珍不具备能够排除强制执行的权利。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十六条规定：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：……（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项……真是权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”谢桂珍在本院已将（2012）辽立一保字第7号民事裁定送达给协助执行机关，并就案涉房屋予以查封登记的情况下，与华成公司签订认购书，明显不属于善意第三人。另外，一审法院并未剥夺华成公司辩论权利。
华成公司二审述称：同意谢桂珍的意见。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，本案争议系由（2012）辽民二初字第33号案件及（2013）沈中执字第326号执行案件所引起的案外人执行异议之诉，应当通过审查谢桂珍是否就案涉房屋享有足以阻却人民法院强制执行的民事权益，最终确定应否停止对案涉房屋的执行。本案并不是（2012）辽民二初字第33号案件的审判监督程序，亦非（2015）沈中执异字第67号执行异议的复议程序，则关于本院在实施（2012）辽民二初字第33号案件诉前保全时是否存在程序违法，以及一审法院就（2015）沈中执异字第67号执行异议是否享有管辖权，均不属于本案审理范围。而谢桂珍在本案中要求继续履行其与华成公司签订的住宅房屋认购书、将其未付房屋价款交付给人民法院一节，属于商品房预售合同纠纷及案涉房屋的具体执行问题，亦不属于本案的审理范围。故本院对谢桂珍的上述主张均不予审查。
关于谢桂珍主张其为善意第三人，并已取得案涉房屋部分所有权一节，第一，华成公司至今尚未取得案涉房屋的商品房预售许可证明，谢桂珍二审期间就此辩解为预售许可证悬挂于墙壁，无法查看背后记载的详细内容，且其同时在上诉状中主张曾登陆大连市房地产交易登记中心网站进行查询，证明谢桂珍作为房屋买受人曾经就案涉房屋的具体情况进行查看。而谢桂珍在案涉房屋尚未取得商品房预售许可证明的情况下与华成公司签订住宅房屋认购书，其作为买受人未能尽到审慎的审查义务，应当承担由此而产生的法律后果。第二，案涉住宅房屋认购书并未约定部分转让案涉房屋的所有权，且谢桂珍未按约定给付全部房屋价款，其实际付款尚不足约定房款的50%。第三，谢桂珍与华成公司签订住宅房屋认购书前，本院已就案涉房屋实施财产保全，其主张本院实施的该项财产保全系轮候查封，足以说明案涉房屋在其签订住宅房屋认购书前即已处于被人民法院查封的状态，即谢桂珍应当知晓华成公司无权处分案涉房屋。目前，案涉房屋并未过户至谢桂珍名下，且因被人民法院查封亦无法办理过户登记手续，谢桂珍作为买受人对此存在过错。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”案涉房屋符合上述法律规定的第一种人民法院可以查封的情形，故一审法院认定谢桂珍就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益、不应当准许停止查封房屋，并无不当，本院予以确认。
关于本案一审审理期间，一审法院是否存在程序违法一节，首先，关于本案应否中止审理一节，谢桂珍就案涉房屋执行提起的执行异议，一审法院已经作出（2015）沈中执异字第67号执行裁定驳回其申请，现谢桂珍并未提供证据证明该执行异议处于复议阶段或者被撤销、变更，且本案亦无需以该执行异议的结果为依据，则谢桂珍向一审法院申请中止审理本案，缺乏事实及法律依据，一审法院未予准许，并无不当，本院予以确认。其次，根据一审卷宗记载，一审庭审中设有法庭辩论环节，其中未记载华成公司辩论意见，但华成公司参与一审庭审的委托代理人已在该庭审笔录上签字。二审庭审期间，华成公司明确表示一审法院并未限制其发表意见，则谢桂珍主张一审法院剥夺华成公司辩论权利，缺乏事实依据。再次，关于谢桂珍主张一审法院未就本案进行调解一节，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”人民法院在审理民事案件过程中，是否进行调解，取决于当事人是否自愿，且调解并非民事诉讼的必经程序。本案二审期间，银丰公司向本院出具书面调解意见，明确表示“基于案件性质和法律关系，本案无法调解，银丰公司现不同意在本案中进行调解”。即本案缺乏调解基础，一审法院亦不存在程序违法问题。最后，关于谢桂珍申请一审法院调取另案档案一节，《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》已就民事诉讼当事人及其委托代理人查阅案件材料做出详细规定，（2012）辽立一保字第7号案件及（2013）沈中执字第326号案件的材料不属于当事人及其诉讼代理人不能自行收集的证据。谢桂珍就该两案在本案中所提出的诉讼主张也不属于本案的审理范围，本案亦不以该两案的结果作为审理依据。一审法院未予准许其调取证据的申请，并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81,800元，由上诉人谢桂珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙维良
审 判 员 黄立君
代理审判员 郝 宁
二〇一六年四月十九日
书 记 员 韩 健