上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终316号
上诉人（原审被告）：厦门市常鹭汽车服务有限公司，注册地福建省厦门市翔安区马巷镇舫阳工业区。
法定代表人：朱小勤，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：武传华，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章旷洁，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海申龙客车有限公司，注册地上海市闵行区华宁路2898号A区。
法定代表人：陈大城，该公司董事长。
委托诉讼代理人：储愿新，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐锋，上海合勤律师事务所律师。
原审被告：厦门市玖玖汽车有限公司，注册地福建省厦门市翔安区新店镇莲河路溪尾路口。
法定代表人：蔡锦辉，该公司执行董事。
原审被告：蔡锦辉，男，1970年3月25日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市。
上诉人厦门市常鹭汽车服务有限公司（以下简称常鹭公司）因与被上诉人上海申龙客车有限公司（以下简称申龙公司）、原审被告厦门市玖玖汽车有限公司（以下简称玖玖公司）、蔡锦辉买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初12240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。常鹭公司的法定代表人朱小勤及委托诉讼代理人武传华、章旷洁律师，申龙公司的委托诉讼代理人储愿新、徐锋律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常鹭公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回申龙公司对常鹭公司一审的诉讼请求。事实和理由：《不可撤销的连带责任担保函（公司）》是本案的关键证据也是一审判决常鹭公司承担保证责任的基础，常鹭公司对此申请鉴定，一审法院未予答复，程序违法；《不可撤销的连带责任担保函（公司）》的模板是由申龙公司提供的，是按照申龙公司内部购车的付款流程进行的，与《分期付款合同》没有关联性；一审判决推断《不可撤销的连带责任担保函（公司）》即使是在2010年加盖的，也不排除常鹭公司是在2010年以后或者是在2013年1月交付给申龙公司的，但该函件依然不写明出具时间，不符合常理；常鹭公司与蔡锦辉并非共同连带责任保证人，常鹭公司仅为申龙公司与玖玖公司在2010年4月发生的8辆车交易提供担保，与蔡锦辉担保的债务不一致；该担保函系蔡锦辉偷盖常鹭公司印章并指使他人仿冒朱小勤的签名形成的，常鹭公司对此不知情，属无效担保函；担保函缺少两个基本要件，一是没有担保的真实意思表示，二是没有明确保证对应的债权种类和数额；保证期间是法定除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，即使常鹭公司的担保成立，保证期间也于2016年10月25日届满，在此期间内申龙公司从未向常鹭公司主张保证责任，常鹭公司的保证责任依法免除；担保法及司法解释并未规定债权人向共同连带责任保证人之一主张权利，行权效力及于另一连带保证人，保证期间不同于诉讼时效，不能适用关于诉讼时效的司法解释。一审判决审理程序不当，认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
申龙公司辩称，申龙公司已在保证期间内向连带保证人之一蔡锦辉主张权利，其效力及于其他连带保证人；常鹭公司是蔡锦辉、朱小勤设立的，与玖玖公司也是关联公司，两公司之间仍有款项往来，常鹭公司的实际控制人就是蔡锦辉，对申龙公司构成表见代理；《不可撤销的连带责任担保函（公司）》是在申龙公司催收欠款的过程中，由蔡锦辉提供的。常鹭公司的上诉事由缺乏事实和法律依据，故请求依法驳回上诉，维持原判。
玖玖公司、蔡锦辉未作答辩。
申龙公司向一审法院起诉请求：1、玖玖公司支付购车款人民币（以下币种同）40,923,753.84元；2、玖玖公司支付以40,923,753.84元为基数，自2015年5月1日起至实际付款日止，按照年息6.15％计算的利息；3、蔡锦辉、常鹭公司对玖玖公司的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：（一）2010年4月6日，玖玖公司与申龙公司签订三份“汽车产品销售合同”，由玖玖公司向申龙公司购买8辆客车，合计金额220.878万元。同年4月28日，玖玖公司与申龙公司订立一份“分期付款合同”，载明：上述8辆客车玖玖公司提车前付1,104,390元（含已付购车定金160,000元），余款1,104,390元保证在提车后8个月内支付，第一次付款时间为2010年5月20日前，最后一次付款时间为2010年12月20日前，利率按银行当期贷款利率执行，年利率5.31％。当日，蔡锦辉、案外人朱小勤（形式上）向申龙公司出具一份“保证函”，载明：“债务人厦门市玖玖汽车有限公司至2010年4月28日止，尚欠贵公司债务1,104,390元。本人及配偶作为保证人，自愿向贵公司出具本保证函，愿为债务人厦门市玖玖汽车有限公司所欠贵公司1,104,390元债务提供担保，如债务人不按约履行债务，本人及配偶作为保证人对债务人所欠贵公司上述债务承担连带责任。保证人保证的范围包括：本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、误工费、实现抵押权/质押权的费用等）和其他应支付的费用。保证人承担保证责任的期间为主债务到期之日起二年。上述合同内容已经履行完毕。
2011年5月8日始，申龙公司与玖玖公司签订若干份“汽车产品销售合同”及“分期付款合同”（最后一份“分期付款合同”记载的最后一期付款期限为2014年10月25日），蔡锦辉均在分期付款合同中作为玖玖公司的连带责任保证人签名。
2013年11月22日，申龙公司作为甲方（债权人）与作为乙方（债务人）的玖玖公司、作为丙方（保证人）的蔡锦辉签订一份“还款协议书”，载明：“根据甲乙双方2013年11月22日进行的财务对账，乙方尚欠甲方购车款41,880,861.54元未付（其中逾期支付款项为33,904,046.74元，未到期账款7,976,814.80元）。现经甲乙双方友好协商，就乙方向甲方偿还欠款事宜，达成协议如下，丙方愿意给乙方提供连带担保。第一条甲乙双方经友好协商，乙方承诺及时支付上述欠款，并额外支付逾期款项的逾期利息（按年利率6.15％计算），逾期款项的计息时间从2013年6月份开始累积计算，之前的逾期利息甲方予以放弃。双方经财务对账，一致确认：截至2013年6月份，乙方累计逾期金额为22,685,539.67元（具体见附件：厦门市玖玖汽车有限公司应收账款明细）。第二条乙方通过电汇的方式还款……第三条丙方作为保证人，在本协议书上签字，即表示如下承诺：1、无条件和不可撤销地就本协议项下乙方的全部债务［包括分期本金、逾期利息、违约金和甲方为实现债权所发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、差旅费、评估费、拍卖费、律师费及应由乙方支付的其他费用等）］向甲方承担保证责任。2、本保证为连带责任保证。当乙方未能按约付款时，甲方有权直接向丙方要求清偿。甲方要求丙方清偿时，只需向丙方提供《索付通知书》，丙方应在收到《索付通知书》后的3个工作日内作出清偿。其配偶已经知悉并同意。……
另，由申龙公司、蔡锦辉、玖玖公司共同形成的“厦门市玖玖汽车有限公司应收款明细”记载：“分期应还款总金额64,670,421.64元（截至时间：2011年7月-2015年4月）；已还款总金额22,789,560.10元（截至时间：2011年7月-2013年11月22日）；欠款总金额41,880,861.54元，逾期金额33,904,046.74元（截至时间：2011年7月-2013年11月22日）、未到期金额7,976,814.80元（截至时间：2013年12月-2015年4月）……”。
2014年12月1日,申龙公司以蔡锦辉涉嫌合同诈骗向公安机关报案。2015年1月23日，公安机关立案。
2015年10月22日，申龙公司向蔡锦辉发送“索付通知书”，记载：“你作为厦门市玖玖汽车有限公司的法定代表人及该公司的连带责任保证人，于2013年11月22日与上海申龙客车有限公司（以下简称我方）达成《还款协议书》，确认欠我方购车款41,880,861.54元，并约定了逾期利息计算方式。上述款项最后到期日为2015年4月；由于您未能按合同约定履行（截止今日你仅支付了180,000元），并对相关财产进行了转移，涉嫌合同诈骗被闵行公安经侦部门立案侦查，在取保候审阶段。现我方来函通知你应按《还款协议书》中的约定承担保证责任，自收到本函后3个工作日内向我方支付上述欠款及逾期利息”。
2016年8月18日，蔡锦辉作为甲方（债权人）、厦门市XX有限公司作为乙方（债务人）、申龙公司作为丙方（甲方的债权人）、王某作为丁方（甲方的债权人）签订“执行和解协议书”，其中约定了蔡锦辉对乙方的债权737,307.70元转让给申龙公司，与蔡锦辉尚欠申龙公司的同等金额的车款本金相冲抵。
2017年4月10日，公安机关撤销了上述刑事案件。
（二）常鹭公司向申龙公司出具一份“不可撤销的连带责任担保函（公司）”。该函记载：“本公司郑重承诺：自愿出具本不可撤销的连带责任担保函，主要内容如下：（一）保证方式：本公司自愿以本公司的财产为（债务人）厦门市玖玖汽车有限公司提供无条件的不可撤销的连带责任保证，承担连带责任。（二）保证责任的承担：关于厦门市玖玖汽车有限公司于年月日与贵公司签订的《分期付款合同》，编号为：在该合同／协议下所有款项到约定还款日期时，如（债务人）厦门市玖玖汽车有限公司不能按期偿还贵公司欠款，保证人依法承担连带偿还责任。（三）保证范围：保证人保证的范围包括欠款本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、误工费、实现抵押权/质押权的费用等）和其他应支付的费用。（四）保证期间：保证人承担保证责任的期间为上述《分期付款合同》主债务到期后二年”。
（三）玖玖公司员工邮箱的收件箱显示：2010年4月8日，申龙公司员工发送一封邮件，该封邮件主题为“分期付款协议”，附件有7个，分别为：“分期付款程序及资料-1.doc”、“特殊付款方式审批流程表-2.doc”、“分期付款合同（2010-03-30）-3.doc”、“公司内部分期付款管理流程-4.doc”、“分期付款保证函-5.doc”、“抵押合同-6.doc”、“不可撤销的连带责任保证函（公司）-7.doc”。
一审法院认为，依据当事人的诉辩意见，本案存在三项争议焦点，一、蔡锦辉对在2013年10月22日前届满的分期付款合同项下的款项是否免除保证责任；二、常鹭公司的保证是否成立；三、常鹭公司是否因保证期间届满而免除保证责任。
关于第一项争议焦点，蔡锦辉的理由为：每份分期付款合同项下的债务，在其独立的债务保证期间，应当单独计算。一审法院以为，对于分期支付的债务，保证期间应从何时起算，法律并无明确规定。对此，最高院关于诉讼时效的司法解释规定了分期债务的诉讼时效自最后一期债务到期之日起计算。因此可以认为，最后一期履行期限为主债务履行期届满日。由于保证期间的起算点为主债务履行期届满之日，所以，为分期履行的债务提供担保时，保证期间的起算应从最后一笔债务履行期届满之日起算。另外，依据2013年11月22日的“还款协议书”及“厦门市玖玖汽车有限公司应收款明细”之内容，蔡锦辉为玖玖公司的分期履行债务提供担保，而最后一期债务履行日为2015年4月。因此，蔡锦辉不能免除保证责任。
关于第二项争议焦点，常鹭公司的理由为：其出具的“不可撤销的连带责任担保函（公司）”并非对涉案分期付款合同项下的债务提供担保，而是对2010年4月玖玖公司向申龙公司购买的8辆客车的购车款进行担保，当时提供给申龙公司的担保函是盖章的空白担保函。一审法院以为，首先，申龙公司举证的签署日期2010年4月28日的“保证函”，其出具的时间、记载的金额均与常鹭公司所谓的8辆客车的“汽车产品销售合同”、“分期付款合同”记载的内容吻合。而涉案“不可撤销的连带责任担保函（公司）”既没有具体内容，也没有签署时间，显然不是同一时间为同一对象提供担保。其次，常鹭公司抗辩“不可撤销的连带责任担保函（公司）”上的公章是2010年加盖，且朱小勤签名并非本人所签，并提出鉴定申请。一审法院以为，既然公章真实，朱小勤无论签名真实与否，该担保的意思表示也成立；退一步来说，即使公章系2010年加盖，但不能排除常鹭公司在2010年以后向申龙公司出具该函。另外，既然常鹭公司出具该函时不签署时间，按照经验法则，法院有理由相信，常鹭公司当时是为玖玖公司与申龙公司的尚无法确定分期付款合同的编号（即分期付款合同的签署时间）而出具，目的是涵盖所有的2011年始的分期付款合同［又，一审法院注意到一个细节，上述分期付款合同均没有签署时间（仅在附件一的“还款计划表”列有分期起算的日期），与争议担保函相同］。再次，关于玖玖公司提交的公证书中内容，即使2010年4月8日申龙公司业务员通过邮件向玖玖公司发送了空白的“不可撤销的连带责任担保函（公司）”，也不能就此推定常鹭公司随后出具该函，为玖玖公司提供担保。需指出的是，申龙公司发送的文件中还存在“特殊付款方式审批流程表-2.doc”等文书格式，显然系申龙公司内部使用。因此，申龙公司员工发送的7份文书的格式，系作为常鹭公司参照，至于常鹭公司是否采用、如何采用、何时采用等，均出自常鹭公司主观意志。由此，该节事实不能推定出常鹭公司出具担保函针对的是8辆客车的债务。最后，常鹭公司辩称的就2010年4月28日所欠8辆客车剩余货款1,104,390元同时提供了“担保函”以及“不可撤销的连带责任担保函（公司）”的事实，一审法院以为，既然申龙公司对于2010年4月债务一百余万元持如此谨慎的交易态度，要求玖玖公司提供了蔡锦辉、案外人朱小勤以及常鹭公司的担保，那么对于之后的交易，必然如出一辙。但实际是，在之后的与玖玖公司发生的更大数额的买卖交易中，仅让作为玖玖公司法定代表人的蔡锦辉提供担保，不符合常理，不予采信。综上，就民事诉讼法及证据规则而言，规定了当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现常鹭公司提供的证据不足以证明其事实主张，由常鹭公司承担不利的后果。因此，常鹭公司辩称涉案“不可撤销的连带责任担保函（公司）”系针对2010年4月8辆客车购车款债务予以担保的抗辩意见，不予采信。
关于第三项争议焦点，常鹭公司的理由为：根据分期付款合同和担保函的约定，最后一期付款合同项下债务的还款期限是2014年10月25日，保证期间为主债务到期后2年。在2年的保证期间即2016年10月25日前，申龙公司从未向常鹭公司主张要求常鹭公司承担保证责任。根据担保法的规定，常鹭公司已经免除保证责任。一审法院以为，常鹭公司与蔡锦辉系共同连带责任保证人。由于申龙公司曾于2015年10月22日向本案的另一连带保证人蔡锦辉主张权利（“索付通知书”），按照担保法司法解释的规定，行权效力及于另一连带保证人常鹭公司。常鹭公司不能免除保证责任。
一审法院判决：一、玖玖公司应于本判决生效之日起十日内支付申龙公司货款40,923,753.84元；二、玖玖公司应于本判决生效之日起十日内偿付申龙公司以40,923,753.84元为基数，自2015年5月1日始至实际付款之日止，按年利率6.15％计算的利息损失；三、蔡锦辉、常鹭公司对玖玖公司的上述第一项、第二项偿债义务共同承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、案件受理费人民币271,586.88元，财产保全费5,000元，两项合计276,586.88元，由玖玖公司、蔡锦辉、常鹭公司共同负担。
本案二审期间，常鹭公司围绕其上诉请求依法提交新证据：1、蔡锦辉的情况说明及公证书；2、张某的证人证言及公证书；3、张某的社保证明；4、朱小勤与本案一审代理律师的微信聊天记录；6、常鹭公司的工商登记信息；7、常鹭公司与申龙公司之间的52份《汽车产品销售合同》。申龙公司质证后认为，对于上述证据5、6、7之真实性、合法性予以确认，对证据1、2、3、4之真实性、合法性不予确认，不具有证明效力。
申龙公司二审中同样提交新证据：1、上海XX中心有限公司出具的《关于蔡锦辉等关联银行账户的资金情况鉴定意见补充》及附件；2、《上海申龙经销协议》、玖玖公司出具的《证明》；3、公安机关对蔡锦辉的讯问笔录、对朱小勤、张某的询问笔录；4、经销商申请书及审批表。常鹭公司质证后认为，对于证据1、3之真实性予以确认，玖玖公司与常鹭公司有业务，资金往来很正常，对于蔡锦辉的刑事案件已经撤销，相关当事人的笔录不能作为民事诉讼证据直接采信；对证据2、4之真实性不予确认。
二审中，蔡锦辉、玖玖公司没有提交新证据。
一审法院查明的本案事实属实，申龙公司、常鹭公司亦无异议，本院予以确认。
本院认为，常鹭公司作为一审判定的债务共同连带保证人提起本案上诉，二审的争议焦点即为常鹭公司基于其出具的《不可撤销的连带责任担保函（公司）》是否需要承担本案系争债务的连带保证责任，故《不可撤销的连带责任担保函（公司）》作为案件审理的关键证据，需要进行全面、客观地剖析和认定。
首先，《不可撤销的连带责任担保函（公司）》示范格式文本是由申龙公司员工发送提供的，若条款理解发生争议，申龙公司应负有合理解释的义务，然申龙公司并未充分说明此《不可撤销的连带责任担保函（公司）》即涵盖了常鹭公司对所有《分期付款合同》项下债务的担保；其次，《不可撤销的连带责任担保函（公司）》落款的印章应为常鹭公司，但对于法定代表人一栏“朱小勤”的签字之真实性，常鹭公司在一审中曾提出鉴定申请，但一审法院未予准许，一审法院据此认为，既然公章真实，朱小勤无论签名真实与否，该担保的意思表示也成立；第三，《不可撤销的连带责任担保函（公司）》确定的“保证责任的承担：关于厦门市玖玖汽车有限公司于年月日与贵公司签订的《分期付款合同》，编号为：在该合同／协议下所有款项到约定还款日期时，如（债务人）厦门市玖玖汽车有限公司不能按期偿还贵公司欠款，保证人依法承担连带偿还责任”，该条款存在有重要空白处未填写，但其余内容至少能确定常鹭公司承诺的二个关键事项：1、主债务人是玖玖公司，债权人是申龙公司；2、担保责任对应的主合同应当是玖玖公司与申龙公司在某年某月某日签订的某份编号的《分期付款合同》，而非所有的《分期付款合同》；最后，《不可撤销的连带责任担保函（公司）》没有签署落款日期，申龙公司陈述是在2013年初通过蔡锦辉取得的，而常鹭公司则认为是在2010年4月基于八辆客车交易向申龙公司出具的，对此双方均无切实证据予以证实。
基于以上综合分析，本院认为，常鹭公司应当是连带保证人，其承诺保证的责任和范围也应当确定为玖玖公司与申龙公司在某年某月某日签订的某份编号的《分期付款合同》项下的欠款本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用。而本案一审判定的主债务是玖玖公司基于其与申龙公司签订的若干份《汽车产品销售合同》和《分期付款合同》（自2011年5月8日至2012年11月）最终一并结算形成的《还款协议书》所包含的全部债务（该《还款协议书》上并未载明有保证人常鹭公司），两者是存在本质差异的。故申龙公司作为债权人和请求权人，依据《不可撤销的连带责任担保函（公司）》，即要求常鹭公司应当就《还款协议书》上载明的玖玖公司全部债务承担连带保证责任，依据并不切实、充分，本院难以支持。
另外，关于常鹭公司一审、二审均提出的关于保证期间届满的抗辩事由，本院认为，玖玖公司与申龙公司于2012年11月形成的最后一份《分期付款合同》确定的付款期限是2014年10月25日，按照《不可撤销的连带责任担保函（公司）》上的约定，常鹭公司的保证期间为二年，应至2016年10月25日届满。在此期间内，申龙公司确认，没有向常鹭公司主张过保证责任，而仅向蔡锦辉主张过。案件的基本事实反映：蔡锦辉是基于《还款协议书》确定的连带保证人，而常鹭公司则是《不可撤销的连带责任担保函（公司）》确定的连带保证人，由于各自承诺的担保责任的债务范围明显不同，故不属于法律规定的连带共同保证的保证人。一审法院还认为，申龙公司向本案的另一连带保证人蔡锦辉主张权利，按照担保法司法解释的规定，行权效力及于另一连带保证人常鹭公司。对此本院认为，上述认定并无充分的法律、司法解释以及最高人民法院指导性案例作为裁判依据。担保法第十二条以及司法解释第二十条规定的是债权人诉求的任意选择权和履行全部责任的保证人具有的双重追偿权，而非对债权人对于全体保证人在保证期间内应当分别主张保证责任的豁免。保证期间是法定除斥期间，其法律属性不同于诉讼时效，故“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定为对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”不适用于本案保证期间的认定。
综上所述，常鹭公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有所不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初12240号民事判决第一、二项；
二、变更上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初12240号民事判决第三项为：被告蔡锦辉对被告厦门市玖玖汽车有限公司的上述第一项、第二项偿债义务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；
三、驳回被上诉人上海申龙客车有限公司对上诉人厦门市常鹭汽车服务有限公司一审的全部诉讼请求。
如负有给付金钱义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理为人民币271,586.88元、财产保全费人民币5,000元，合计人民币276,586.88元，由原审被告厦门市玖玖汽车有限公司、蔡锦辉共同负担；二审案件受理费为人民币271,586.88元，由被上诉人上海申龙客车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 季伟伟
审判员 刘 雯
二〇一八年四月二十八日
书记员 郑雯晴
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。