贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔23刑终76号
原公诉机关贵州省兴仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某，女，1981年7月21日生于贵州省兴仁县，彝族，专科文化，兴仁县农村发展协会原信贷员，户籍地兴仁县，住兴仁县。因本案于2014年6月11日被逮捕，2016年7月10日被取保候审。
辩护人杨永志，贵州泳清律师事务所律师。
辩护人蒋文敏，贵州泳清律师事务所律师。
贵州省兴仁县人民法院审理贵州省兴仁县人民检察院指控原审被告人毛某犯挪用资金罪一案，于2016年1月29日作出（2015）仁刑初字第41号刑事判决。原审被告人毛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员胡兴燕、常勇出庭履行职务。上诉人毛某及其辩护人杨永志、蒋文敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人毛某利用兴仁县农村发展协会（以下简称农村发展协会）社区队员，负责对申请借款的农户进行调查核实、资金投放、回收工作的便利，2012年8月至2013年9月期间，13次冒用或虚构他人名义向农村发展协会借款129万元供个人使用或借贷给他人使用，每笔借款借出后的前三个月共还款331650元，超过三个月的数额为958350元，其中三个月后还款331190元，未还款627160元。具体为：
一、2012年8月21日，被告人毛某冒用、虚构杨某等28人的名义（中心主任杨某，中心号12052），从农村发展协会借款8.4万元供个人使用，前三个月已还款22680元，三个月后还款53760元，未还款7560元。
二、2012年9月20日，被告人毛某冒用、虚构夏某等34人的名义（中心主任夏某、中心号12061），从农村发展协会借款10.2万元供个人使用，前三个月已还款27540元，三个月后还款56100元，未还款18360元。
三、2012年10月26日，被告人毛某冒用、虚构杜某等30人的名义（中心主任杜某、中心号12069），从农村发展协会借款9万元供个人使用，前三个月已还款24300元，三个月后还款41400元，未还款24300元。
四、2012年11月13日，被告人毛某冒用、虚构陈某等42人的名义（中心主任陈某、中心号12070），从农村发展协会借款12.6万元供个人使用，前三个月已还款34020元，三个月后还款46620元，未还款45360元。
五、2012年12月26日，被告人毛某冒用、虚构朱某等24人的名义（中心主任朱某、中心号12081），从农村发展协会借款7.2万元供个人使用，前三个月已还款19440元，三个月后还款19440元，未还款33120元。
六、2013年1月15日，被告人毛某冒用、虚构李艳等54人的名义混杂在13002借款中心（中心主任温某、中心号13002)，从农村发展协会借款16.2万元供个人使用或借贷给他人，前三个月已还款43740元，三个月后还款52080元，未还款66180元。
七、2013年2月20日，被告人毛某冒用、虚构郑某1等53人的名义混杂在13009借款中心（中心主任郑某2、中心号13009），从农村发展协会借款15.9万元供个人使用或借贷给他人，前三个月已还款42930元，三个月后还款36990元，未还款79080元。
八、2013年3月5日，被告人毛某冒用、虚构成某等15人的名义（中心主任成某、中心号13012），从农村发展协会借款15万元供个人使用，前三个月已还款38250元，三个月后均未还款，未还款111750元。
九、2013年3月14日，被告人毛某冒用、虚构车永波等13人的名义混杂在13015借款中心（中心主任文某、中心号13015)，从农村发展协会借款6.5万元供个人使用或借贷给他人，前三个月已还款17550元，三个月后还款14600元，未还款32850元。
十、2013年4月26日，被告人毛某冒用、虚构毛某凤等12人的名义（中心主任毛某凤、中心号13023），从农村发展协会借款12万元供个人使用，前三个月已还款30600元，三个月后还款10200元，未还款79200元。
十一、2013年5月31日，被告人毛某冒用毛某美的名义（中心主任毛某美、中心号13027），从农村发展协会借款5万元供个人使用，前三个月已还款12750元，三个月后均未还款，未还款37250元。
十二、2013年5月31日，被告人毛某冒用毛某信的名义（中心主任毛某信、中心号13028），从农村发展协会借款5万元供个人使用，前三个月已还款12750元，三个月后均未还款，未还款37250元。
十三、2013年9月11日，被告人毛某冒用、虚构郑某3等6人的名义（中心主任郑某3、中心号13053），从农村发展协会借款6万元供个人使用，未还款54900元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人毛某犯挪用资金罪,判处有期徒刑五年。
二、继续追缴被告人毛某犯罪所得627160元，退赔兴仁县农村发展协会。
宣判后，原审被告人毛某不服，以“农村发展协会不属于合法单位范畴；认定数额应扣除利息；上诉人只是正当履行职责，原判认定上诉人犯挪用资金罪的事实不清，证据不足”为由，提出上诉。
辩护人提出“毛某不是兴仁农村发展协会的正式工作人员，不具有挪用资金罪的主体身份；未查清王某某是否确实向农村发展协会借款；未查清毛某挪用资金的数额、去向；对毛某的举报线索未进行核实；认定毛某犯罪的事实不清，证据不足”的辩护意见为毛某辩护。
经审理查明，2012年8月21日至2013年9月11日期间，上诉人毛某利用担任兴仁县农村发展协会社区队员的工作便利，冒用或虚构他人名义，分13次向农村发展协会借款129万元供个人使用，每笔借款扣除10%管理费用后，实际得款1161000元，后分别在每笔借款借出后三个月内还款331650元，超过三个月后还款331190元，未还款498160元。据以认定上述事实的证据已在原判决中分项列述，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人毛某未提出新的证据，其辩护人提交毛某检举李某违法犯罪事实的检举信一份。经查，该证据系复印件，且卷内兴仁县纪委与兴仁县检察院出具的说明能够证实李某案的侦破与该检举信无关，故对该证据不予采信。本院对上述事实及原判决所列证据予以确认。
关于上诉人毛某所提“农村发展协会不属于合法单位范畴”及辩护人所提“毛某不是农村发展协会的正式工作人员，不具有挪用资金罪的主体身份”的上诉理由及辩护意见，经查，兴仁县农村发展协会是经相关部门批准后成立的社会团体法人机构及毛某系该机构聘用人员并具有调查核实农户资金及资金投放、回收职责的事实有社会团体法人登记证书、组织机构代码证及毛某被农村发展协会聘用的合同等相关书证证实，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人毛某所提“只是正当履行职责，认定构成挪用资金罪的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护人所提“认定毛某犯罪的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，借款、还款的相关书证、证人证言能够相互印证毛某冒用、虚构他人名义将农村发展协会资金挪用后超过三个月未还。其行为符合挪用资金罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人毛某所提“数额应扣除管理费”的上诉理由，经查，农村发展协会章程及相关工作人员均证实借款发放时会一并扣除一定数额的管理费用，相关借款的书证也证实毛某实际获得的每笔借款数额均已扣除10%管理费。故毛某的犯罪数额应当以借款数额减去扣除的管理费用及三个月内的还款数额计算，该上诉理由成立，予以采纳。
关于辩护人所提“未查清王某某是否确实向农村发展协会借款”的辩护意见，经查，王某某、廖某某证言，王某某手机短信照片、信合存折等证据能够印证王某某向农村发展协会出具的借款借条系在上诉人毛某要求及许诺给予20万元好处的前提下，为帮助毛某逃避处罚而出具，借款实际为毛某挪用。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“未查清毛某挪用资金的数额、去向”的辩护意见，经查，毛某挪用资金的数额有相关借款的书证证实，扣除三个月内还款数额及收取的管理费用后即为毛某挪用数额，该事实已经查清。资金去向问题，现有证据能够充分证实毛某挪用了相关农发会资金归个人使用，且超过三个月未归还，其行为已经构成挪用资金罪，资金的去向问题不影响犯罪构成。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人毛某利用作为兴仁县农村发展协会社区队员对申请借款的农户进行调查核实及资金投放、回收的职务便利，挪用农村发展协会资金829350元，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。其中至今未还款498160元，应予追缴。辩护人所提“毛某系公安机关电话通知后到案，如构成犯罪，应认定自首”的辩护意见，经查，毛某确实经电话通知后到案，但到案后并未如实供述犯罪事实，不符合自首构成要件，该辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人所提“对毛某的举报线索未进行核实”的辩护意见，经查，兴仁县纪委出具的案件移送函及兴仁县检察院出具的说明证实，兴仁县检察院立案侦查李某涉嫌玩忽职守案，案件线索系兴仁县纪委直接移送，与毛某检举无关。该辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定毛某犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定犯罪数额未扣除毛某未实际获得的管理费用不当。同时，本院二审期间，《中华人民共和国共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》生效实施，规定的挪用资金罪的数额标准发生变化，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款“从旧兼从轻”原则的规定，对毛某量刑应适用新的标准。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省兴仁县人民法院（2015）仁刑初字第41号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）毛某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月11日起至2016年7月10日止）。
三、继续追缴上诉人毛某犯罪所得498160元退赔兴仁县农村发展协会。
本判决为终审判决。
审判长 蒋文禄
审判员 简 坤
审判员 刘 忠
二〇一六年九月一日
书记员 黎 漓