贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第6号
上诉人（原审被告）贵阳雄飞电梯有限公司。
法定代表人王菲。
委托代理人周刚。
委托代理人王官扬。
被上诉人（原审原告）华升富士达电梯有限公司。
法定代表人赵耀。
委托代理人谢刚。
委托代理人钟剑。
上诉人贵阳雄飞电梯有限公司（以下简称雄飞公司）与被上诉人华升富士达电梯有限公司（以下简称富士达公司）买卖合同纠纷一案，都匀市人民法院作出（2013）都民商初字第128号民事判决后，雄飞公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月27日公开开庭进行了审理，上诉人雄飞公司委托代理人周刚、王官扬，被上诉人富士达公司委托代理人谢刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2008年9月26日原告与被告签订《电梯买卖合同》（合同号码：HSSC-0515∕2008，工程名称：聚林世纪广场项目一、二期、三期），合同约定原告分3期销售40台电梯给被告，合同总价9862000元；合同第3条约定“……（三）货到工地后10天内，买方向卖方支付合同第一期设备价款总额的15%即43000元；（四）经合法验收并领取准运证后15天内，买方向卖方支付合同第一期设备价款总额的10%即28800元，且卖方将电梯移交买方；（五）本合同质量保证金为合同价款总额的5%，卖方所提供设备自正式使用之日起一年内能够持续正常运行（自然灾害、使用不当或人为损坏除外），则买方应一次性付清质量保证金，即14400元，”该条同时约定后期付款按第一期付款条件支付；合同第10条第（5）项约定“买方若不按照本合同第3条第（3）项、第（4）项、第（5）项之规定及时付款，应每延期一日按应付而未付款项金额的万分之五向卖方支付违约金；合同签订后，原告于2008年11月20日向被告发送第一期全部2台电梯，货值288000元，2009年11月26日发送第二期3台电梯，货值金额764000元，2010年7月7日发送第二期4台电梯，货值金额810000元，以上向被告发送电梯共计9台，总价1862000元；被告收到电梯后，第一期2台于2009年5月31日验收合格，第二期7台于2010年12月27日验收合格；被告收到电梯后，先后向原告支付了1366000元货款（其中14040元转入双方另一合同项目“金海岸”〈都市金座〉），实际用于本案项目的款项为1352560元；在支付1352560元货款后，被告雄飞公司即拒绝支付原告剩余货款。故原告华升富士达电梯有限公司向本院起诉，请求判令：一、被告向原告支付合同欠款共计511520元；二、被告向原告支付违约金199075.97元；三、本案的诉讼费由被告承担。
本案在审理过程中，雄飞公司向都匀市法院提出鉴定申请，请求委托司法鉴定机构就本案诉争的9台电梯零件是否与原、被告双方签订的合同及合同附件清单的约定一致进行司法鉴定；经该院对外委托办公室联系，无法找到有该项资质的司法鉴定机构对该事项进行鉴定，对外委托办公室于2013年8月28日出具了不予委托意见书，对于该事项已告知申请人由原、被告双方根据法律规定各自承担相应的证明责任。
原审原告富士达公司一审诉称：2008年9月26日原告与被告签订《电梯买卖合同》（合同号码：HSSC-0515∕2008，工程名称：聚林世纪广场项目一、二期、三期），合同约定原告销售40台电梯给被告，合同中对商品规格、付款方式、交货方式、交货期、验收、质量保证、违约责任等权利义务做了详细规定；2008年11月20日原告依据合同约定向被告发售电梯2台，编号为GLA2345、GLA2346，发售货值金额288000元，电梯于2009年5月26日验收；2010年7月7日原告依据合同约定向被告发售电梯4台，发售电梯编号为GLA2347、GLA2348、GLA2351、GLA2352，发售货值金额为764000元，电梯于2011年2月15日验收；2010年4月29日原告依据合同约定向被告发售电梯3台，发售电梯编号为GLA2355、GLA2356、GLA2357，发售货值金额为810000元，电梯于2011年2月15日验收；在以上《电梯买卖合同》中原告一、二期共计发售电梯9台，货值金额为1862000元，二期未发售电梯4台，未发售电梯货值金额为764000元，三期未发货电梯27台；根据《中国农业银行联行来帐凭证》被告共计付款金额为1366600元，其中应该扣除2011年11月25日转入金海岸项目的货款14040元，故被告实际支付货款1352560元，其中2080元为二期项目未发售4台电梯的货款，按照合同约定，未发售4台电梯的货款2080元将不退还被告，因此被告实际还款为1350480元；依据原告最终发货1862000元，被告最终还款1350480元，被告所欠货款为511520元；违约金按合同约定分为三个部分，按照每个部分应付款而未付款的万分之五每天计算（暂计至2012年12月31日）：货到工地欠款违约金108520.82元、验收合格欠款产生违约金71542.1元、质保款产生违约金19013.05元，以上三项违约金共计199075.97元；以上合同欠款已过偿还期而被告仍未偿还，故原告向人民法院提起诉讼请求：一、判决被告向原告支付合同欠款共计511520元；二、判决被告向原告支付违约金199075.97元；三、本案的诉讼费由被告承担。
原审被告雄飞公司一审辩称：一、原被告之间存在电梯购销合同关系，但被告不欠原告货款511520元，而是欠货款136260元，理由为（一）根据双方签订的《电梯设备买卖合同书》实际销售电梯货款总价为1862000元，（二）根据合同约定本合同卖方的质保金应为合同价款的5%即93100元，在履约过程中原告提供的电梯在交付开始就存在诸多质量问题并不予解决，没有达到一年内持续正常运行的质量条件，还擅自用大量国产电梯替代进口电梯，不诚信销售，故该质保金不符合合同约定的返还条件，应予以扣除，（三）被告已向原告支付电梯货款1366600元，（四）根据原被告双方签订的“山水黔城”电梯《佣金协议书》，原告应向被告支付佣金307700元，原告除在2011年12月31日用该代理费中的41660元抵扣“都市金座”电梯货款外，尚欠被告266040元代理费，故双方互负同种类到期债务，依法可以抵消，至于原告提出的代理费已用于冲抵所谓“电梯调试费”的问题，被告认为根据双方签订的买卖合同，合同从未约定过“出售方出售电梯调试的费用需向买受人收取且收取标准为多少”的内容，且原告单方面提出的“代理费已用于冲抵电梯调试费”行为从未得到被告的签字确认而效力不及于被告，被告不予认可，因此至本案起诉时止，被告应欠原告货款为136260元；二、原被告双方提前终止合同系原告诸多违约行为直接导致，原告在履行合同过程中首先存在诸多违约行为，被告不支付电梯尾款系依法行使《合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权，并非违约行为，原告在本案中的违约金请求不应得到人民法院的支持，其一，本案中根据双方签订的《电梯设备买卖合同书》和相关的法律、法规规定，原告销售电梯存在以下违约情形：（一）原告未按合同约定的进口零件交付标准向被告提供电梯零件，擅自用大量国产电梯零件替代进口电梯零件销售给被告，明显违反双方买卖合同附件中《华升富士达电梯有限公司EXCEL-
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II无齿轮乘客电梯进口零件清单》约定卖方须提供电梯进口零件的约定，原告存在重大违约行为；（二）原告在出售给被告的电梯上私自设置密码锁且不予以解码，导致被告安装在聚林广场的电梯停机一个多月，严重影响了被告的商业信誉，聚林广场因此终止了与被告的电梯购销关系，故原被告的电梯买卖合同也因此事实上终止，也因此给被告造成了重大的经济损失；（三）原告在收到被告支付的货款后未及时完整开具发票，鉴于原告存在的前述诸多违约情形，令原告丧失基本的商业信誉也同时导致被告的商业信誉连带受损，故原被告双方的买卖合同终止，其二，在原被告电梯买卖合同提前终止后，双方多次对货款予以对账，包括原告当庭提供为证明诉讼时效中断的对账付款承诺书中也没有提到所谓违约金事宜，这也说明原告明知自己存在的违约情形故用实际行为放弃了违约金要求。据此，本案系原告存在重大、诸多违约行为在先，被告之后存在未予以支付少量电梯尾款的行为则是依法行使《合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权，并非违约行为，故原告在本案中的违约金请求不应得到人民法院的支持，且本案中原被告双方合同约定的违约责任不对等公平，合同约定加重被告的违约责任、减轻原告的违约责任，该买卖合同约定的违约金过高，依法应予以调整降低。
一审法院认为：原告富士达公司与被告雄飞公司之间于2008年9月26日签订的《电梯设备买卖合同书》系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应合法有效；原告在收到被告预付款后均能按时交付电梯及零部件，被告应当履行相应的付款及其他附随义务；关于付款用途，原告主张被告所支付款项中有2080元为未发售4台电梯的货款，但在原告所提供的证据中并未将一笔2080元的款项特定为未发售4台电梯的货款，故原告关于2080元不作为还款计算的主张本院不予支持，因此被告实际付款金额为1352560元，而不是原告主张的1350480元，被告所欠货款应当为原告发货总价减被告实际支付的货款即1862000-1352560=509440（元）。被告虽主张原告在履行合同过程中存在诸多违约行为（原告未按合同约定提供进口零件、原告设置密码锁导致停机、原告未及时开具发票等），但其并未提供证据证明该主张，且根据合同约定，被告应当于货到现场工地后15天内对货物进行验收，但被告并没有在该期限内向原告表示货物不符合相关质量标准及合同约定，也没有证据证明其曾在合理期限内就原告的交付提出异议，应当视为被告认可原告的交付，故被告关于其不支付电梯尾款系行使同时履行抗辩权，不应当承担违约责任的主张不予支持，被告拒绝支付电梯尾款的行为已经构成违约，应当承担违约责任；关于违约金，原告主张按照双方合同约定计算，截至2012年12月31日违约金为199075.97元，针对该主张，原告并未提供证据证明其具体损失额，但被告拖欠货款势必会造成原告流动资金的减少，原告作为生产企业，流动资金的减少必然会造成损失，故该院酌定100000元予以支持，超出部分不予支持；关于质保金，质保期限为电梯设备正式使用之日起1年，本案诉争的9台电梯分别于2009年5月和2010年12月通过验收，至今已超过质保期，但被告未能提供证据证实电梯存在不能正常运行、电梯质量不符合合同约定等问题，故对被告扣减质保金的主张不予支持；关于被告雄飞公司以代理费冲抵欠款的主张，由于该项代理费与本案不属于同一法律关系，且原被告双方亦对该代理费存有争议，故对该项主张不予审理，被告雄飞公司可以向有管辖权的法院提起诉讼。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第一款、第二款，第一百五十八条之规定，判决：被告贵阳雄飞电梯有限公司于判决生效后十日内，向原告华升富士达电梯有限公司支付欠款509440元并偿付违约金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10906元，由原告华升富士达电梯有限公司负担906元，被告贵阳雄飞电梯有限公司负担10000元。
上诉人雄飞公司不服都匀市人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、上诉人不欠被上诉人所诉的货款511520元，而是欠货款136260元。被上诉人实际销售电梯货款总价为1862000元，质保金为合同价款的5%即93100元，因被上诉人销售的电梯没有达到一年内持续正常运行的质量条件，还擅自违约用大量国产电梯配件替代进口电梯向上诉人不诚信销售，故该质保金不符合合同约定的返还条件，应予扣除。上诉人已向被上诉人支付货款1366600元。由于被上诉人尚欠上诉人“山水黔城”代理费266040元，同种类到期债务依法可以抵消，故本案中的货款可以用该代理费冲抵。前述款项相减，上诉人应欠被上诉人货款为136260元。二、上诉人在一审中提出现场勘验申请和鉴定申请，并提供了大量证据证明被上诉人在履行合同过程中存在诸多违约行为，如被上诉人未按合同约定的进口零件交付标准向上诉人提供电梯零件，擅自用大量国产电梯零件替代进口电梯零件销售给上诉人；被上诉人在出售的电梯上私自设置密码锁且不予解码，导致上诉人安装在聚林广场的电梯停机一个多月，严重影响上诉人的商业信誉，导致聚林广场因此终止与上诉人的电梯买卖合同，造成上诉人重大的经济损失；被上诉人未及时完整出具发票等，双方提前终止合同系被上诉人的违约行为直接导致，上诉人不支付电梯尾款系依法行使《合同法》规定的先履行抗辩权，并非违约行为，且在合同提前终止后，双方多次对账也未提到违约金事宜，这也说明被上诉人明知自己存在违约情形故用实际行为放弃了违约金要求，故被上诉人在本案中的违约金请求不应得到法院支持。另外，本案合同约定的违约责任不对等公平，加重上诉人的违约责任、减轻被上诉人的违约责任。综上所述，请求黔南州中级人民法院重新对本案公开开庭审理，依法撤销原判，并改判上诉人支付被上诉人货款136260元。二审庭审中，上诉人雄飞公司认为因被上诉人富士达公司违约解除合同导致其丧失商业机会造成可得利益损失，应给予赔偿，与货款相抵，不再差欠被上诉人货款，故变更上诉请求为撤销原判，驳回被上诉人富士达公司的诉讼请求。
被上诉人富士达公司二审答辩称：一、上诉人主张被上诉人销售的电梯存在质量问题，用国产件代替进口件销售违反合同约定，故质保金应予扣除的理由不能成立。首先，在合同的附件中，明确约定有产地的被上诉人才需提供进口配件，而不是说电梯的所有部件都要提供进口配件。其次，上诉人虽在一审中提供了图片予证明其主张，但该证据不具有证据三性，不能证明图片上的电梯配件即是被上诉人所销售的电梯配件，被上诉人销售的是拆散的各配件，由上诉人验收自行安装，不排除上诉人擅自更换被上诉人销售的电梯配件的可能，也不排除过免费质保期后自行更换的情况。再次，上诉人作为一个专业的电梯销售公司，如有国产配件代替进口配件的事实，在合同约定的验收期内是能够发现的，但其也未提出异议，在质保期内页未提出异议，时隔四、五年之久，因被上诉人起诉，其才提出实为开脱自己承担违约责任的理由。二、上诉人主张代理费应与266040元代理费抵消与事实不符。首先，代理费按照佣金协议第2条约定，有20%的货款至今没有收到，所以被上诉人要付给上诉人的只是80%的代理费即246160元，因双方对抵消41660元代理费无异议，故上诉人能主张抵消的代理费应是204500元。其次，上诉人欠被上诉人山水黔城电梯调试费204500元，该证据被上诉人一审提交后，一审法院认定该代理费与本案不属同一法律关系，且双方存在争议，判决双方向有管辖权的法院起诉，将该证据退回被上诉人，一审对此处理合法合理。最后，因代理费与调试费同属山水黔城项目，抵消更有正当性，故上诉人主张代理费与本案货款抵消缺乏事实依据。至于上诉人所提发票问题，被上诉人已向上诉人开具了发票，开具发票行为并不是根本违约，上诉人不能以此为不支付货款的理由。三、被上诉人交付的货物没有质量问题，符合合同约定，上诉人不能行使先履行抗辩权，其拒付货款的行为构成违约，一审判决10万元违约金已减轻了上诉人的违约责任，合法合理。综上意见，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：
1、P1、P2、P3、P4、P7、P8、P11、P12、P13合格证复印件，证明：被上诉人销售的电梯的曳引机等主要部件不符合合同约定，用国产件代替进口件，存在违约。
被上诉人富士达公司对真实性有异议，认为根据合同约定，产品质量应由工程所在地质监部门检验确认，该证据没有加盖质监部门的公章，也未确认被上诉人交付的产品与合同约定不符，合同约定的曳引机只有部分配件是进口配件，而非整体进口，故不能证明被上诉人用国产件代替进口件。
2、申请书原件，证明上述合格证系向黔南州技术监督局特检所调取。
被上诉人富士达公司对真实性无异议，对关联性有异议，认为不能达到上诉人的证明目的。
3、聚林世纪广场房开出具的证明，证明聚林世纪广场项目后期使用的电梯仍是被上诉人公司的产品，由被上诉人直接向房开商出售，是被上诉人违约解除合同而非上诉人。
被上诉人富士达公司对真实性无异议，对关联性有异议，被上诉人主张的是上诉人拖欠尾款的违约责任即支付逾期付款利息。
4、上诉人与聚林房开公司签订的《电梯设备供货及安装合同》，证明被上诉人单方违约解除合同，导致上诉人与房开公司签订的合同中有4台电梯未履行，给上诉人造成损失26.96万元（与房开商合同的单价减去与被上诉人合同的单价乘以数量）。
被上诉人富士达公司对真实性没有异议，对关联性有异议，认为上诉人未提起反诉，如果上诉人认为违约导致其利益受损，可另案起诉。
经本院审理，除“雄飞公司先后向富士达公司支付了1366000元货款”系笔误，应为1366600元外，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2010年11月3日，雄飞公司向富士达公司出具还款承诺，载明“1、泰联大厦项目欠款于2010年11月3日前支付。2、遵义大森项目预定于2011年1-2月间支付。3、其他余款根据项目实际情况预定2011年底”。2012年1月，中国人民银行贷款基准利率（一年）为6.56%。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《电梯设备买卖合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。被上诉人依约向上诉人交付了9台电梯的零配件，上诉人也应按照合同约定支付货款。对于上诉人所欠货款多少的问题，从查明的事实来看，上诉人先后支付给被上诉人1366600元，但其中有14040元转入都市金座项目，故上诉人实际已支付的本案货款1352560元。根据合同约定，9台已发售的电梯价款总计1862000元，扣除上诉人已支付的1352560元，尚欠509440元未付。2010年11月3日上诉人向被上诉人出具还款承诺，就所欠货款重新达成协议，该协议形成新的债权债务关系。还款期限届满后，上诉人仍未按照约定支付欠款，构成违约，理应承担违约责任，即其应承担自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率6.56%计算至上诉人请求的2012年12月31日止的逾期付款违约金33420元（509440×6.56%）。
关于上诉人提出被上诉人以国产配件代替进口配件进行销售构成违约的上诉主张，首先，双方没有在合同中特别约定交付的电梯必须全为进口配件，仅在合同附件2中约定了电梯各系统中的部分配件为进口，不能以各大系统系国内厂商生产而推定内部配件即为国产；其次，上诉人在合同约定的验收期内没有向被上诉人提出异议，即便合同约定的验收期限不合理，电梯交付使用至今已多年，上诉人也不能举证证明自其知晓此违约行为之后在合理期限内曾向被上诉人提出异议；再次，庭审中，上诉人主张在被上诉人更换都市金座P1、P2两台电梯主机时才发现被上诉人交付的电梯部件不符合合同约定，但此后其仍向被上诉人出具还款承诺，应视为其对被上诉人交付的货物的认可，故对上诉人的此项主张本院不予采信。对于上诉人主张被上诉人的其他违约行为，其未能提供相应证据证明，本院亦不予采信。因此，上诉人以被上诉人存在违约行为主张其未支付尾款的行为系行使先履行抗辩权的理由不能成立。上诉人主张被上诉人所交付的电梯运行不正常，但未能提供证据证明在质保期内确有其主张情形，故质保金不予扣除。
关于上诉人主张以代理佣金冲抵本案所欠货款的问题，被上诉人对此表示异议，且该代理费与本案不是同一法律关系，故对上诉人的此项主张，本院不予支持，上诉人可另行主张权利。对于上诉人提出因被上诉人违约造成其可得利益损失的主张，因其一审未提起反诉，故本院不予审理，其亦可另案主张权利。
综上所述，一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更都匀市人民法院（2013）都民商初字第128号民事判决为：上诉人贵阳雄飞电梯有限公司于判决生效后十日内，向被上诉人华升富士达电梯有限公司支付所欠货款509440元及逾期付款违约金33420元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10906元，由上诉人贵阳雄飞电梯有限公司负担9000元，被上诉人华升富士达电梯有限公司负担1906元；二审案件受理费9894元，由上诉人贵阳雄飞电梯有限公司负担9000元，被上诉人华升富士达电梯有限公司负担894元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚斌
审 判 员 王锦
代理审判员 万青
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 王铨