宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1942号
上诉人（原审原告）：杜融,男,住陕西省西安市。
委托诉讼代理人：姚波，宁夏清之清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏宁得酒店管理有限公司，住所地宁夏回族自治区宁东镇宁源北路。
法定代表人：游海军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李维，宁夏善知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：游海军，男，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：李维，宁夏善知律师事务所律师。
原审第三人：吉园丽，女，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：杨柯飞，男，住宁夏回族自治区银川市。
原审第三人：徐志功，男，住宁夏回族自治区银川市。
原审第三人：冯宁成，男，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人杜融因与被上诉人游海军、宁夏宁得酒店管理有限公司、原审第三人吉园丽、徐志功、冯宁成确认合同无效纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第7801号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人杜融的委托诉讼代理人姚波、被上诉人游海军、宁夏宁得酒店管理有限公司的委托诉讼代理人李维、原审第三人吉园丽、徐志功、冯宁成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜融的上诉请求：一、依法撤销（2015）兴民初字第7801号民事判决；二、依法改判确认原审被告游海军与原审第三人吉园丽、徐志功、冯宁成签订的《抵账协议》无效或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。《抵账协议》中没有宁得酒店的公章，不符合合同约定的生效条件，合同没有生效。一审法院在判决书中未明确认定《抵账协议》是否生效，直接驳回上诉人的诉讼请求，属于事实不清。抵账无效，债权不真实，所谓的4200万元的债权本金根本不存在。据上诉人了解，在抵账案件审理过程中，第三人的债权本金合计4200万元，但游海军通过银行付款和房产抵账累计还款高达4210多万元，抵账合同中提及的债权根本不存在。即使存在合法的利息损失，游海军所欠也不足千万元，《抵账合同》违反法律规定，损害了上诉人的合法权利，应属无效。二、原审判决错误。在一审中，已经自认《抵账协议》未生效的事实，上诉人不需要对该事实再进行举证。即使合同生效，被上诉人游海军、宁得酒店均认可该《抵账协议》的签订未经过宁得酒店的同意，宁得酒店亦表示不追认游海军代理其与原审第三人签订《抵账协议》的行为，游海军签订《抵账协议》无效。一审判决书中认定《顶账协议》约定以租金抵顶债务不属于《最高人民法院关于债务人有多个债权而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》的情形判决错误。宁得酒店已经处于资不抵债的情形，《抵账协议》约定租金抵顶债务损害了其他债权人的权益。《最高人民法院关于债务人有多个债权而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》中抵押是对财产所有人行使处分权的限制，而本案中以租金抵顶债权对财产所有人行使处分权的限制更大，根据立法原则，以租金抵顶债务的行为亦属无效。
被上诉人宁得酒店、游海军一并辩称：同意上诉人的上诉请求及事实与理由。
原审第三人吉园丽辩称：其不认可上诉人的上诉请求及事实及理由。其同意一审法院的判决，一审判决事实清楚，适用法律准确，应依法予以维持。本案的实质是上诉人与二被上诉人恶意串通，企图通过虚假诉讼侵害第三人的合法权益。游海军在与第三人依法签订了租赁合同及顶账协议后，意图反悔，但迫于合同法关于合同效力的法律规定，无法单方终止或解除与第三人的合同，为此，上诉人与二被上诉人一同制造了虚假诉讼，一审法院认定事实清楚，应当维持。
原审第三人徐志功辩称：同意吉园丽的答辩意见。
原审第三人冯宁成辩称：同意吉园丽的答辩意见。
杜融向一审法院起诉请求：确认被告游海军与第三人签订的《抵账协议》无效。
一审法院审理查明：2015年7月17日，被告游海军与第三人签订《抵账协议》一份，载明：“债权人：冯宁成，徐志功，吉园丽；债务人：游海军；债务人：宁夏宁得酒店管理有限公司，法定代表人：游海军，执行董事。截止2015年7月16日，经债权人冯宁成、徐志功、吉园丽与债务人游海军核算确认，游海军拖欠债务总额为人民币肆仟贰佰万元整。同时，宁夏宁得酒店管理有限公司将其持有的位于灵武市宁东镇东龙商业中心1号楼房产出租给冯宁成、徐志功、吉园丽。租期二十年，租金合计肆仟万元人民币，租赁押金贰佰万元整，两项合计肆仟贰佰万元整。另冯宁成、徐志功、吉园丽三方同意共同委托吉园丽以个人名义与宁夏宁得酒店管理有限公司签订租赁合同，法律后果由三人按各自债权份额承担。综上，协议三方在平等自愿的基础上一致同意宁夏宁得酒店管理有限公司将房产租赁合同项下应收徐志功、冯宁成、吉园丽肆仟万元租金及贰佰万元租赁押金直接抵顶游海军拖欠徐志功、冯宁成、吉园丽的肆仟贰佰万元债务。本协议各方签字后生效”。被告游海军、第三人冯宁成、徐志功、吉园丽在合同中签字捺印，合同未加盖被告宁得酒店公章。同日，被告游海军与第三人吉园丽签订《租赁合同》一份，载明：“出租方：宁夏宁得酒店管理有限公司（以下简称甲方），法定代表人：游海军，执行董事，承租方：吉园丽（以下简称乙方），甲方将其合法持有的位于灵武市宁东镇东龙商业中心1号楼出租给乙方，双方在平等自愿的基础上协商一致，达成以下协议，遵照执行。一、出租房产位于灵武市宁东镇东龙商业中心1号楼，房产面积12868.4㎡，房产证号“灵武市房权证市区字第00027956号；土地证号：灵国用（2012）第0249号，出租房产包含但不限于房产内全部经营资产及办公设施。二、租赁期限贰拾年整。自2015年7月17日至2035年7月16日止。三、租金及租赁押金。1.出租房产年租金贰佰万元整，二十年合计肆仟万元整。2.乙方支付租赁押金贰佰万元整，合同到期后甲方无息退还”。原告游海军及第三人吉园丽在合同中签字捺印。上述合同签订后尚未实际履行。2015年8月10日，因民间借贷纠纷，原告将二被告诉至宁夏回族自治区灵武市人民法院，灵武市人民法院于2015年8月21日作出（2015）灵民初字第2060号民事调解书，该调解书确认：“一、被告游海军于2015年9月4日向原告杜融偿还借款300万元；二、被告宁夏宁得酒店管理有限公司对上述借款承担连带清偿责任”。后原告以被告游海军与第三人签订《抵账协议》损害其合法权益为由诉至法院，请求判如所请。庭审中，二被告称因其他贷款，被告宁得酒店已分别于2014年4月20日、2014年9月2日将其房产及土地使用权抵押给宁夏黄河农村商业银行银川胜利支行，抵押金额均为2800万元。原告及第三人对此无异议。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。原告提交的证据不足以证明被告游海军与第三人签订的《抵账协议》属于上述情形之一。同时根据《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》规定：“
债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效”，涉案《抵账协议》约定以租金抵顶债务，不属于《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》规定的情形。据此，原告的诉讼请求缺乏有效证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杜融的诉讼请求。案件受理费100元，由原告杜融负担。
本案二审审理期间，被上诉人游海军、宁得酒店向本院提交《民事判决书》一份，证明原审第三人就涉案的房屋租赁合同向法院提起确认合同有效之诉，经过两审法院最终确认被驳回。该判决已生效，宁得酒店进入了拍卖执行程序。二审法院已经认定租赁合同无效，且认定第三人在签订合同时存在恶意，原审第三人不属于善意相对人，顶账协议与租赁合同系关联协议，租赁合同中被认定无效的情形同样适用与顶账协议。
上诉人质证称，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的没有异议，该证据能证明被上诉人与第三人所签订的租赁合同属于恶意串通，被确认为无效，而被上诉人与第三人签订租赁合同的前提是被上诉人与第三人之间达成的顶账协议，故该顶账协议也属于被上诉人与第三人恶意串通，损害上诉人的合法权益，应当依法确认为无效。
原审第三人吉园丽质证称，对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该判决与本案不是同一法律关系，本案审理的是上诉人与被上诉人之间的法律关系，该判决第三人一直在申诉中。
原审第三人徐志功质证称，与吉园丽的质证意见一致。
原审第三人冯宁成质证称，与吉园丽的质证意见一致。
二审审理查明，被上诉人宁得酒店于2014年4月20日将其名下12868.14平米的房产及相对的土地使用权抵押给宁夏黄河农村商业银行股份有限公司，抵押金额为2500万元；于2014年9月2日将其名下12868.14平米的房产及相对的土地使用权抵押给宁夏黄河农村商业银行银川胜利支行，抵押金额为2800万元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是游海军与原审第三人签订的《抵账协议》是否无效。上诉人称一审法院对于该《抵账协议》是否生效未作认定属于认定事实不清。合同未生效与合同无效属于两个概念，合同未生效不必然等于合同无效，而上诉人一审的诉讼请求是请求确认被告游海军与第三人签订的《抵账协议》无效，一审法院紧紧围绕的上诉人的原审诉讼请求审理本案，仅对涉案的《抵账协议》是否无效进行审理并无不当。上诉人主张该《抵账协议》无效，应当举证该《抵账协议》符合法律规定的合同无效的情形，而上诉人在一审中提交的证据无法证实该《抵账协议》符合法律规定的合同无效的情形，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决驳回杜融的原审起诉请求并无不当。上诉人杜融的上诉请求不能成立，应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人杜融负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一六年十二月三日
书 记 员 李梦露
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。