宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁03民终409号
上诉人（原审原告）：马建魁，男，1947年6月10日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托诉讼代理人：吴秀峰，系宁夏吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏长兴建筑工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人：王波，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：殷琪琛，系宁夏天盛律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人马建魁因与被上诉人宁夏长兴建筑工程有限公司（以下简称长兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）宁0381民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马建魁及其委托诉讼代理人吴秀峰，被上诉人长兴公司的委托诉讼代理人殷琪琛,均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马建魁上诉请求：1.依法改判一审判决第二项、第三项内容，判决被上诉人偿付其违约责任给上诉人造成的各项经济损失633055元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审人民法院不能依法认定案件事实和证据，致使适用法律不妥造成错误判决。原判已认定被告是建筑企业，故应对合同无效承担主要责任，且书面承诺如不能按时开工由其承担责任，可却未判决被上诉人给予上诉人正当合法的经济赔偿。1.在2012年10月30日上诉人与被上诉人签订了施工合同后，便按照该合同的约定，组建了由工程施工技术人员、生产安全人员、财务人员等7人的项目部，又组建了6个施工队和30余辆大型装载车，挖掘车辆，租赁了一辆小轿车，同时又租赁了吴忠市秦汉渠宾馆的房间作为办公室，等待开工。在此后一年多时间里，上诉人多次找被上诉人催促开工，直到2013年11月15日才找到原公司法定代表人王宝琴和现被上诉人的法定代表人王波，被告知施工场地没有被批复和资金没有到位。后宁夏阿科普建设公司变更为宁夏长兴建筑工程有限公司，公司法定代表人是王波。经三方协议，2013年11月15被上诉人法定代表人王波给上诉人出具了承诺书，承诺在2014年3月15日开工。上诉人做好准备工作，并给六个施工队支付了12万元定金，但到期又未开工，直到2015年5月底被上诉人又以书面通知，要求上诉人以书面将其具体施工的工作计划、内部管理、施工队车辆以及生产安全施工等规章报给被上诉人。在这期间，上诉人几乎一星期驱车一次到被上诉人处要求尽快开工，并告知被上诉人给上诉人带来的经济损失，被上诉人多次承诺开工时给予补偿；2.上诉人就其经济损失以大量证据出示法庭予以证明，而一审法院却以证据不足和主观意识，仅判决被上诉人赔偿上诉人15000元的经济损失，上诉人要求被上诉人赔偿的7项损失都是有据可查，4年多来上诉人确因被上诉人以虚假的工程施工，遭受了巨大的精神伤害和巨大经济损失，被上诉人应予以赔偿。
长兴公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，认定证据和适用法律正确；二、上诉人的上诉状中事实及理由均不符合事实，并无证据能够证实上诉人组织了几十辆大型车辆、并在这四年中聘用工作人员准备开工的事实，此述不符合常理。
马建魁向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的建设工程施工合同；2.依法判令被告偿付保证金20万元、利息45000元；3.依法判令被告支付因违约给原告造成的经济损失639355元（其中包括租赁办公室费用15220元、其他费用开支20997元、租车费66000元、加气费10138元、施工车辆预定金12万元、工作人员工资407000元）；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年10月11日，原告马建魁以河南天河建设工程有限公司的名义与宁夏阿科普建筑工程有限公司签订一份建设工程施工合同，双方约定：”工程名称为吴忠市孙家滩绿色农牧业及沼气发电工程，工程地点为吴忠市孙家滩，承包范围为场地平整；工期365天，开工日期暂定2012年10月30日（以甲方开工通知书为准），竣工日期2013年10月30日；合同总价约伍仟万元（￥50,000,000.00元）;发包人在开工伍天前提供具备条件的施工场地，在开工前五天满足施工机械及车辆的正常运行；发包人承包人有关开工和竣工的约定，以发包人开具的开工通知书和进场通知书为准；监理人在发包人的进度付款中，关于扣留质量保证金的约定，扣留质量保证金总额达到（金额或比例）3%为止”。该合同落款处加盖双方合同专用章，并加盖其法定代表人的印章，原告马建魁作为河南天河建设工程有限公司的委托代理人签字、盖章。同时，原告马建魁向宁夏阿科普建筑工程有限公司支付工程质量保证金（合同履约金）贰拾万元整（￥200000），此款不计息。2013年11月15日，被告长兴公司向马建魁承诺：”一、我公司在吴忠孙家滩所建的万头奶牛养殖场项目，最迟在2014年3月15日前开工；二、马建魁在2012年10月11日与宁夏阿科普建筑工程有限公司所签订的合同，在开工前将此合同变更为宁夏长兴建筑工程有限公司为发包方，承包方不变；三、如不能按时开工，由我公司承担责任”。2014年4月25日，原告马建魁与被告长兴公司签订一份建设工程施工合同，约定：”工程名称为场地平整土方工程，工程地点吴忠市，工程内容土地平整、开挖、拉运、回填整平碾压、消淤除表（如遇爆破除外），承包范围为包工包料；开工日期2014年5月25日，竣工日期2014年9月15日；合同价款约伍仟万元（￥5000万元）;发包人在开工前五日提供具备施工条件的施工场地；具体开工日期以发包方进场通知为准，承包方在接到发包方开工进场通知后，未能按时进场施工作业，所造成的损失由承包方承担；由于发包方原因，给承包方造成停工、机械、人员损失，均由发包方按相关规定承担；发包方按承包方所缴纳2%合同履约金数额进行工程量的分配和确认，开工后分批次无息退还”。该合同落款处加盖被告长兴公司印章，并由原告马建魁签字、盖章。2014年4月28日，被告长兴公司向原告马建魁发出通知函，载明：”根据资金进展情况，现有我公司与马建魁施工队签订土方施工合同，决定在5月底经公司工程技术部考察核实确认后进场开工。望认真做好开工前的准备工作，同时废止马建魁挂靠河南天河建筑工程建筑有限公司与宁夏阿科普建筑工程有限公司所签订的合同。”2014年8月19日，王占忠从其账户向原告马建魁个人账户转入8万元现金。涉案工程至今未能开工建设，原、被告多次协商赔偿事宜未果。另查明，宁夏阿科普建筑工程有限公司于2013年6月20日将企业名称变更为宁夏长兴建筑工程有限公司。为做好涉案工程开工前的准备工作，原告马建魁于2013年5月1日租赁吴忠市大可以饭店有限公司的主楼四层办公室作为工程办公场所使用，为此支出租金5000元。为确保涉案工程能够如期开工，原告马建魁曾多次前往被告长兴公司协商、督促工程按期开工，为此支出交通费用。一审法院认为，原告马建魁未依法取得建筑施工企业资质，借用河南天河建设工程有限公司名义，与宁夏阿科普建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，依法应当认定无效；原告马建魁在未依法取得建筑施工企业资质的情况下，又与被告长兴公司签订建设工程施工合同，该合同亦为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告作为建筑企业，应当清楚签订建设工程施工合同所具备的条件，故应对合同无效承担主要责任，且书面承诺如不能按时开工由其承担责任。原告马建魁以其名义向宁夏阿科普建筑工程有限公司交纳的工程质量保证金应当返还。被告长兴公司辩称其向原告马建魁退还保证金8万元，原告马建魁否认该款系退还保证金，鉴于被告长兴公司提交的转款凭证上面付款方为王占忠，被告长兴公司也未提供其他证据予以佐证，故对被告长兴公司主张退还保证金的事实不予认定，当事人可另行主张权利，被告长兴公司应向原告马建魁退还保证金20万元；双方虽在收取工程质量保证金时约定不计息，但双方签订的合同为无效合同，考虑被告长兴公司存在长期占用原告资金的事实，应向原告支付资金占用期间的利息损失，可参照法律规定的关于民间借贷逾期利息的计算方式，按照年利率6%的标准计算，一审法院酌定从2012年10月11日算至2016年7月30日止，即20万元×6%÷365天×1388天＝45632.88元，原告马建魁主张的利息符合法律规定，应予支持；原告马建魁主张租赁办公室花费15220元，结合双方提交的证据及原、被告的过错责任，确定被告承担5000元；原告马建魁主张的其他费用开支20997元，原告提交的实际票据金额仅为3921元，且上述票据无法反映相关费用系为承包工程支出的必要费用，故对原告马建魁主张的该项诉讼请求，一审法院不予支持；原告马建魁主张支出租车费66000元及加气费10138元，结合本案原告方申请出庭的证人康某某的证言，证实其为原告马建魁个人开车，原告提交的证据无法证实租车费用及加气费用均为承包涉案工程所支出，考虑到原告确实存在向被告长兴公司主张权利的事实及原、被告的过错责任，一审法院酌情确定被告承担原告的交通花费为10000元；原告马建魁主张预订施工车辆支出定金12万元，其提交的证据并不足以证实收取定金的事实，且原告方自述施工车队并未实际工作，故对该项诉讼请求一审法院不予支持；原告马建魁主张向工人支付工资407000元，原告并未举证证明雇佣工人的工作内容，且未提交相关劳务合同予以佐证，考虑涉案工程未开工建设的情况下，原告雇佣工人并长期支付高额劳动报酬，与社会常理不符，故对原告马建魁的该项诉讼请求，不予支持。被告长兴公司辩称原告马建魁不具备诉讼主体资格，原告马建魁借用河南天河建设工程有限公司的施工资质签订建设工程施工合同，其本人持有交纳保证金的票据，可以认定原告马建魁与本案涉案工程具有直接的利害关系，具备本案诉讼主体资格，对被告长兴公司的该辩解理由，一审法院不予采信。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项规定，判决：一、被告宁夏长兴建筑工程有限公司返还原告马建魁工程质量保证金20万元、支付利息45000元，合计245000元，于判决生效之日起15日内付清；二、被告宁夏长兴建筑工程有限公司赔偿原告马建魁经济损失15000元，于判决生效之日起15日内付清；三、驳回原告马建魁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13334元，由原告马建魁负担8927元，被告宁夏长兴建筑工程有限公司负担3717元，退还原告马建魁690元。
本院二审期间，被上诉人长兴公司并未提交证据。上诉人马建奎为证明其上诉理由成立，向法庭提交了证据并申请证人出庭。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据及出庭证人，被上诉人对真实性均不认可，该份证据的证明目的结合本案事实进行综合分析。对一审审理查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则，且对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利法律后果。本案双方约定被上诉人长兴公司将涉案工程发包给上诉人马建魁后，该工程因故未能开工建设，马建魁主张其为施工进行了各项准备工作并因此造成各项损失633055元，该损失中包括雇佣人员工资407000元、租车费66000元及施工车辆定金12万元等。经核，马建魁二审提交的六份合作协议内容显示是乙方应向甲方马建魁交纳保证金，并未载明马建魁需向乙方支付定金，且合作协议签订时间和马建魁一审提交的支付定金一览表备注的时间前后有矛盾，不足以证实马建魁实际支付12万元定金的事实成立，马建魁再无其他证据予以印证，应承担举证不能的不利后果。马建魁主张雇佣7名工作人员长达四年时间为此支付工资407000元，并在二审庭审中申请证人刘某某和张某某出庭作证，但证人证言不能证明在工程未开工的情况下存在长期雇用多名工作人员的合理性情形，证人陈述工作人员均未从事具体工作，仅在等待开工，该主张明显不符合常理，马建魁也并无其他证据予以印证，应承担举证不能的不利后果。对于其他如租赁办公室、租车加气等事项，一审法院已根据查明的案件事实，酌情考虑并予以适当支持，并无不当。故本院对马建魁的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人马建魁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10131元，由上诉人马建魁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 芬
代理审判员 马春燕
代理审判员 何 芹
二〇一七年八月八日
书 记 员 王丽荣