天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终544号
上诉人（原审被告）：天津市九方舟装饰工程有限公司，住所地天津市南开区咸阳路91号2号楼2210室。
法定代表人：刘峥，总经理。
委托诉讼代理人：周娜，天津致行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡英强，男，1972年9月8日出生，汉族，中国联合网络通讯有限公司天津市红桥区分公司职员，住天津市红桥区。
原审被告：孙狄，男，1979年2月10日出生，汉族，天津市九方舟装饰工程有限公司员工，住天津市河东区。
上诉人天津市九方舟装饰工程有限公司(以下简称九方舟公司)因与被上诉人蔡英强、原审被告孙狄装饰装修合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2016）津0106民初6939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
九方舟公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人无需支付被上诉人违约金10000元或发回重审。两审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：涉案装修项目属于违章建筑，上诉人与被上诉人签订的协议属无效协议，故违约金条款约定无效，上诉人无需给付被上诉人违约金。即使涉案协议及违约金条款有效，但是因涉诉项目为违章建筑，被上诉人所在物业公司及综合执法部门多次禁止上诉人进行施工，从而导致上诉人无法施工，进而延误了工期，延误工期并非因上诉人的责任造成，故上诉人也无需给付被上诉人违约金。
蔡英强辩称,不同意上诉请求,请求维持一审判决。事实和理由:合同是在双方平等互利的情况下签订的，是双方的真实意思表示。是否是违建或是否允许施工，是物业公司和执法部门与我的关系，如果是违建也是我承担责任，没有人阻止上诉人建，上诉人没建也没有向我提出异议，合同是正常的合同，上诉人没有按照合同完成其工作，应承担赔偿责任。
孙狄未发表意见。
蔡英强向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的施工协议以及补充协议；2.判令被告九方舟公司以及孙狄向原告支付违约金（自2016年8月15日至2016年11月14日，每超十天按照工程造价的2%计算）30000元；3.判令被告九方舟公司以及孙狄向原告退回所支付工程款102784元；4.判令被告九方舟公司以及孙狄向原告支付施工房屋2016年暖气费5269.6元；5.二被告承担相应的连带责任；6.二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月4日，原告作为发包方（甲方）、被告九方舟公司作为承包方（乙方）签订《精装修施工协议》，约定工程名称为虹都名苑一期9号楼101改造工程，工程地点为天津市红桥区勤俭道与光荣道交口虹都名苑9-101，工程内容为地下室天井改造及小院改造工程，承包范围为：天井土建、采光顶、外墙石材恢复、防水、回填、楼梯室内改室外、外檐门窗、圆弧采光顶、小院外墙、小院内地面硬化及地面石材、小院入口道路；承包方式为包工包料；合同总价款为200000元；工期自2016年6月10日至2016年8月15日；关于工程款的支付约定为合同订立后三日内甲方按工程合同造价50%即100000元支付给乙方，土建工程完工后三日内甲方按工程合同造价30%即60000元支付给乙方，工程全部完工并经甲方验收合格后三日内甲方给乙方付清余款。原告在该份协议中签字确认，被告九方舟公司加盖公章予以确认，被告孙狄作为被告九方舟公司的委托代理人签字确认。后原、被告双方于2016年6月20日签订《施工补充协议》一份，约定承包工程范围还包括：1、屋内楼梯拆除，原楼梯处用钢板封死并建一个储藏室，所建储藏室要与一楼装修材质、风格一致；2、在室外修建新楼梯入口处安装防盗门，通往地下室处安装玻璃门；3、自来水、中水引至地下室及小院适当位置；4、地下室拆除天井的有关墙面；5、修复一楼损坏及未完成的装修；6、建中央空调室外机移机底座并打眼；7、建至少1.5米宽的农具储藏室；8、摄像头的管线铺设及安装。该补充协议第五条第三项约定：甲方或乙方因违约造成工期延误，每超过10天，罚违约方工程总造价的2%。原告在该份补充协议中签字确认，被告九方舟公司加盖公章予以确认。上述协议签订后，被告进驻诉争房屋进行施工，原告于2016年6月向被告九方舟公司支付工程款100000元，被告九方舟公司于2016年6月20日出具收据一张，后原告又于2016年10月12日向被告九方舟公司支付工程款30000元。但被告仅对约定的部分项目进行了施工，并存在延误工期的情形，至2016年11月2日停止施工。被告称延误工期并停工的原因是原告要求施工的部分项目存在法律禁止施工的项目，物业公司及综合执法部门不允许继续施工；而原告则称虽综合执法部门去现场询问过，但并未阻止施工，造成工期延误的责任在被告，后原、被告多次沟通未果，故于2016年11月2日停工。一审法院在审理过程中，一审法院及鉴定机构均对诉争房屋进行了现场勘验，对已施工项目进行了记录，鉴定机构对工程造价出具了鉴定结论，具体情况为：1、双方当事人对地下室天井部分挖土、混凝土墙体拆除及新建，混凝土楼梯及小院围墙的新建，小院地面有筋垫层，树木移植，新做雨水管，干砌排水井，抽水机抽水，钢板围挡等项目不存在争议，故可确定造价双方无争议部分的工程造价为65389元。2、双方当事人就小院地面挖土及基层作法，小院入口处、天井及楼梯处防水，渣土清运等问题存在争议：（1）原告主张小院入口处挖土、SBS防水卷材、聚苯板、人工回填土及天井部分人工回填土产生的工程造价应由小区开发商支付，被告主张应由原告支付给被告，该部分工程造价为2829元；（2）天井及楼梯处防水卷材及聚苯板部分，原告主张此部分工程质量不合格，存在漏水问题，但被告不认可，该部分工程造价为4850元；（3）原告主张渣土清运了12.2m3，被告主张渣土清运了62.07m3，鉴定机构依据现场勘测、原被告确认的工程量及相关计算规则，计算出此部分工程量为42.565m3，该部分工程造价为1442元；第2项双方有争议部分的工程造价共计为9121元。3、现场勘验记录有争议部分小院地面部分：被告主张地面挖土34.645m3以及地面作法包括120厚素土掺水泥，原告主张无上述作法，现场无法对实际挖土工程量及是否存在上述作法进行核实，此部分工程造价为无法确定部分项目的造价，该部分工程造价为3988元。原告为此垫付鉴定费8650元。针对双方争议的小院入口处挖土、SBS防水卷材、聚苯板、人工回填土及天井部分人工回填土的部分工程（即负一层防水维修），依据原告申请一审法院向该小区物业服务公司及开发商调证，物业服务公司及开发商均没有诉争房屋进行负一层防水维修的报修记录，亦没有相应工程款向维修单位进行结算的记录。
一审法院认为，原告与被告九方舟公司所签订的《精装修施工协议》、《施工补充协议》均系双方当事人真实意思表示，庭审中被告抗辩上述协议应为无效，其理由为协议中约定了法律禁止施工的项目即小院扩建，即使在诉讼过程中综合执法部门对小院扩建的部分进行了治理，但并不属于法律规定合同无效的情形，故一审法院对被告该项抗辩主张不予采信。上述两份协议内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方均应本着诚实信用的原则，依约全面履行自己的义务。现原告提出要求解除两份协议，被告亦在庭审中称协议已经无法继续履行，自2016年11月2日停工至今，双方对工程造价问题亦争议较大，现上述两份协议已经不具备继续履行的可能，一审法院对原告该项诉讼请求予以支持。关于原告主张的工程款问题,一、对于双方当事人不存在争议的工程项目造价65389元，一审法院予以确认；二、对于双方当事人存在争议的工程项目：1、小院入口处挖土、SBS防水卷材、聚苯板、人工回填土及天井部分人工回填土产生的工程（负一层防水），现双方对该工程由被告施工无异议，但原告主张该部分工程款应由小区开发商支付，但被告不予认可，认为应由原告支付，针对该问题一审法院到小区物业公司及开发商调取证据显示，在被告施工期间，原告并未针对负一层防水进行过报修，小区物业公司及开发商均没有进行维修及结算工程款的相关记录，故一审法院确认该部分工程款2829元应由原告向被告支付；2、天井及楼梯处防水卷材及聚苯板部分工程，原告主张该部分工程质量不合格，但被告对此不予认可，而原告提交证据不足以证实其主张的事实，且庭审中原告自认现场已经改变，无法通过鉴定确定质量问题，对此原告应承担举证不利的法律后果，故一审法院确认该部分工程款4850元应由原告向被告全额支付；3、关于渣土清运，虽双方对于清运的具体数量存在争议，但鉴定机构根据实际工程量最终确认渣土清运量为42.565m3，该部分工程造价为1442元，应由原告向被告支付，对此一审法院予以确认；4、小院地面挖土及基层作法，被告主张实际施工该部分工程，但原告主张无此作法，一审法院及鉴定机构现场勘验均无法核实是否存在该项施工项目，被告亦未提交相关证据证明其主张的事实，对此被告应承担举证不利的法律后果，一审法院确认该部分工程款3988元不应由原告向被告支付。综上，诉争工程原告应向被告支付工程款共计74510元，现原告已经向被告支付工程款130000元以及双方之间的合同关系已经一审法院确认解除，故被告九方舟公司应退还原告工程款55490元（130000-74510）。关于原告主张的违约金30000元及暖气费损失5269.6元，因被告在合同履行过程中确实存在延误工期的行为，根据双方约定应承担相应的违约责任，虽被告抗辩系由于综合执法部门禁止施工造成延误，但依据被告申请一审法院到小区物业公司及综合执法部门调查取证，仅小区物业公司提交《装修违约通知书》一份，综合执法部门在被告施工期间并没有禁止施工的通知，被告亦未提交其他相关证据证实其主张的事实，故一审法院对被告该项抗辩主张不予采信。庭审中，被告抗辩双方约定的违约金标准过高，对此一审法院认为违约金数额的确定应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，另外原告既主张违约金又主张实际损失，根据相关法律规定，如果合同约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加，但是总和不能高于因违约造成的损失，因此原告上述主张系重复主张，应对违约金和实际损失综合考虑确定被告应支付原告的违约金数额，现原告提交的证据不足以证实原告还存在其他损失及损失的具体数额，故一审法院酌定被告九方舟公司应支付原告违约金10000元，对原告要求被告支付暖气费损失5269.6元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告孙狄承担连带给付责任的诉讼请求，因被告孙狄系被告九方舟公司的工作人员，其履行合同的行为系职务行为，故相关权利义务应由被告九方舟公司承担，一审法院对原告该项诉讼请求不予支持。判决：一、解除原告蔡英强与被告天津市九方舟装饰工程有限公司于2016年6月4日签订的《精装修施工协议》以及2016年6月20日签订的《施工补充协议》；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市九方舟装饰工程有限公司一次性退还原告蔡英强工程款55490元，并支付原告蔡英强违约金10000元；三、驳回原告蔡英强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3121元，鉴定费8650元，共计11771元，由原告蔡英强负担6187元，由被告天津市九方舟装饰工程有限公司负担5584元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，因九方舟公司在合同履行过程中确实存在延误工期的行为，根据双方约定应承担相应的违约责任，虽九方舟公司抗辩系由于综合执法部门禁止施工造成延误，但依据九方舟公司申请一审法院到小区物业公司及综合执法部门调查取证，仅小区物业公司提交《装修违约通知书》一份，综合执法部门在九方舟公司施工期间并没有禁止施工的通知，九方舟公司亦未提交其他相关证据证实其主张的事实。违约金数额的确定应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故一审法院酌定违约金数额并无不妥。
综上所述，九方舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人天津市九方舟装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉明
代理审判员 王 晶
代理审判员 邵 丹
二〇一八年二月一日
书 记 员 姜腾飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……