广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）江中法刑二终字第74号
原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某，原鹤山市粮食储备中心副主任，户籍所在地鹤山市，现住鹤山市。因本案于2014年8月28日被广东省鹤山市人民检察院取保候审。2015年3月31日被逮捕，现押于鹤山市看守所。
辩护人邱恒榆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人温某犯行贿罪、贪污罪一案，于2015年3月31日作出（2015）江鹤法刑初字第122号刑事判决。原审被告人温某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省江门市人民检察院指派检察员甄红艺、代理检察员黄晓芳出庭履行职务。上诉人温某及其辩护人邱恒榆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）行贿事实
2011年下半年至2012年上半年期间，被告人温某向时任鹤山市粮食局局长李某（另案处理）提出希望调回沙坪工作，后李某将温某调回鹤山市粮食储备中心工作并提拔为储备中心副主任。2012年中秋节前的一天，温某为感谢李某的帮助，送给李某感谢费人民币（下同）10000元。
（二）贪污事实
2013年7月至11月期间，被告人温某利用担任鹤山市粮食储备中心副主任的职务便利，授意其下属借粮食储备中心2013年稻谷轮换出入库之机，通过虚增粮食搬运费、过磅费、虚开代支出库费用现金支出证明单等手段，从粮食储备中心正账上套取158330.14元于账外使用。经温某决定，其中34000元以加班费、过节费的名义在其本人以及李某杰、罗某、扶某乙、罗某芳中予以分发。具体事实如下：
1.2013年8月份的某一天，温某将上述款项中的2000元分给李某杰、罗某每人1000元；
2.2013年中秋节前，温某将上述款项中的7000元在其本人以及李某杰、罗某、扶某乙中予以分发，其本人与李某杰、罗某各分得2000元，扶某乙分得1000元；
3.2014年春节前，温某将上述款项中的25000元在其本人以及李某杰、罗某、扶某乙、罗某芳中予以分发，其本人分得9000元，扶某乙、罗某芳各分得5000元，李某杰、罗某各分得3000元。
另查明，2014年6月18日，温某被鹤山市纪委采取“两规”措施，期间如实供述了其行贿、贪污的犯罪事实。同年8月28日，鹤山市纪委对温某解除“两规”措施，并将本案移交鹤山市人民检察院办理。案发后，温某退出17700元（其本人实际侵吞公款为11000元），李某杰、罗某、扶某乙各退出6000元，罗某芳退出5000元。
上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：
1、书证
⑴抓获经过证实，本案的侦破情况。
⑵户籍资料证实，被告人温某的身份情况。
⑶温某任职资料证实，温某的任职情况。
⑷《2013年现金-扶生》登记表（经罗某芳辨认）证实，该表由罗某芳制作，记录了储备中心2013年稻谷进入库剩余费用收支明细。
⑸《2013年现金-杰仔》登记表（经罗某芳辨认）证实，该表由罗某芳制作，内容由李某杰提供。
⑹《2013年1-10月正常经费外支出明细表》证实，正常经费外支出的情况。
⑺《2013年出库费用支出明细表（一）、（二）》、《2013年入库费用支出明细表》（经罗某芳辨认）证实，记录的是鹤山市粮食储备中心出库、入库费用明细。
⑻现金支出证明单、收据、鹤山市粮食储备中心支出凭单、银行存款付款凭证、搬运完工单、粮食装卸结算单等资料分别证实，该中心合共套取费用158330.14元。
⑼稻谷搬运装卸协议证实，2013年6月17日，鹤山市粮食储备中心与谢某联约定搬运装卸价格为13元／吨。
⑽搬运协议证实，2013年9月9日，鹤山市粮食储备中心与谢某联约定搬运装卸价格为17元／吨。
⑾鹤山市纪委移送函证实，鹤山市纪委在调查鹤山市粮食储备中心副主任温某违纪案过程中，发现温某有为调动提拔向单位领导行贿、伙同他人侵吞私设的小金库公款的行为。另据他人反映温某在粮油储备、轮换过程中收受相关企业的贿赂。温某的行为涉嫌犯罪，将案件线索和有关案件材料移送鹤山市人民检察院院侦查。
⑿温某、扶某乙、罗某、李某杰的纪委谈话笔录证实，各人在纪委调查谈话期间交代的情况。
⒀鹤山纪委出具的情况说明证实，2014年6月17日，温某被该委立案检查，同月18日对其采取“两规”措施。同年8月28日解除“两规”措施，并将该案移送市检察院。另证实了温某在纪委调查期间先后交代犯罪事实的情况。
⒁扣押决定书、扣押物品清单、现金交款单证实，案发后，温某、扶某乙、李某杰、罗某、罗某芳的退款情况。
2、证人证言
⑴证人李某的证言（鹤山市粮食局局长、党组书记）证实，2010年下半年的某一天，其通过钟某认识了温某，并说温某是该粮食局下属储备中心的工作人员，负责储备粮油管理工作的。2011年上半年，温某因工作失误被调到储备中心下属的宅梧库。同年下半年某一天下午，钟某约其到鹤城镇的彩虹岭山庄吃饭，温某也在。吃饭时，钟某叫其将温某调回沙坪工作，温某也说他小孩小，需要照顾，希望其帮忙调回沙坪工作，其说有机会再说。又过了一段时间，钟某约其到鹤城的七翁井的一家农庄吃饭，当时温某也在。吃饭时，钟某又叫其将温某调回沙坪，并说有机会提拔一下温某，温某也叫其帮帮忙。之后，温某经常利用回沙坪的机会到其办公室，在汇报工作之余还要求其将他调回沙坪的储备中心工作。其叫他做好工作，有机会就会帮帮他。2012年6月中旬，该局班子开会研究干部人事问题。事前其已经同分管人事的梁某红副局长讲过，储备中心副主任的人选是温某，梁某红当时也同意。其也提前叫温某做好其他人的工作。最后温某被提拔为储备中心副主任、负责人。2012年8、9月份的一天下午，温某在其居住的沙坪屏苑新村二期东园楼下送给其一个果篮，并用一个红色利是封装了1万元放在果篮里，说是给其女儿的利是，这1万元其知道他是以给其女儿的名义送给其的。
⑵证人钟某的证言证实，在其公司经营储备油业务之后，在工作过程中认识温某，其觉得温某很能干。之后温某被调到宅梧粮库，温某曾要其帮忙找李某将他调上来。事后其约李某吃过1至2次饭，当时都是只有其等三人在场，其就对李某说有机会帮帮温某。李某说到时会给他机会。
⑶证人梁某红的证言（鹤山市粮食局副局长）证实，2012年6月前后，李某向其提出罗某新已经担任储备中心主任10年，而且有50多岁，该轮岗了，并说准备提拔温某为储备中心副主任，其认为温某工作不错，加上李某提出，所以就同意了。2012年7月，就按照李某的意思，走组织程序，提拔温某为储备中心副主任。
⑷证人罗某的证言（鹤山市粮食收储有限公司副经理）证实，其在鹤山市粮食收储有限公司主要负责港口库的日常工作。2013年7月，温某找其、古劳库的负责人李某杰、宅梧库的负责人曾某到他办公室开例会，并说储备中心有一些开支台面上很难报账，需要其等几个负责人虚开一些搬运单到中心报账，来抵销那些不能报账的开支。当时温某要其虚开1.8万元的单据，要曾某和李某杰各虚开6000元的单据。之后，其找到和港口库合作的搬运工头谢某联，并说了温某的意思，谢某联答应了。2013年7月、8月份，谢某联在原来的搬运单据上分别虚开了约9000元的单据。其拿到单据以后就给粮食储备中心的出纳扶某乙去报，扶某乙是直接给谢某联现金的，谢某联拿到钱后就把虚开单据的钱分两次给了其，其拿到钱也是分两次拿到温某的办公室给他。港口库在入库期间也有虚开搬运装卸单的情况。2013年10月份，港口库入库任务完成后，当时在场的还有其他库点的负责人，温某在他的办公室对其等说，粮食销售企业约定支付给该储备中心的出入库费用是35元每吨，他叫其和曾某将入库稻谷的搬运费的单价提到27元每吨，套出来的钱用于储备中心的日常开支。大约过了几天，其和谢某联对数，当时温某、李某杰、曾某也在场，其按照港口库的入库总量填写了一张数量为400多吨的入库搬运单，单价是27元每吨，其签好名后就交给谢某联签名。当天，其听见温某对谢某联说：“我们要将入库搬运单上的单价写成27元每吨，和财会结算后你按17元每吨拿回自己的钱就行了。”谢某联答应了，开好搬运单后就去扶某乙那儿结算取钱。温某共分三次给过其钱，第一次是2013年8月，其和温某、李某杰外出办事，在回来的路上温某在车上给了其等每人一个信封，说是加班费，其回家核对是1000元；第二次是2013年中秋节前，其和李某杰在温某的办公室汇报工作，温某给其等每人一个信封，说是中秋过节费，其回家核对是2000元；第三次是2014年春节前，其和李某杰在温某办公室喝茶聊天，温某给其等每人一个信封，说是春节过节费，其回家核对是3000元。温某给其和李某杰这些钱是因为其等帮他用虚开搬运单据的方式套取过钱，温某给其等的钱应该是从虚开的搬运单据套出来的钱里拿出来的。
⑸证人李某杰的证言（鹤山市粮食储备中心古劳库负责人）证实，2013年储备粮出入库的费用会产生剩余，剩余费用就是中标的粮食企业支付给储备中心的稻谷出入库费用与储备中心实际代支的出入库费用之间的差价。2013年6、7月稻谷出库期间，其等在温某的办公室开完例会后，温某说有些费用开支在正账不好出数，不如就通过虚增稻谷出入库时的搬运费用等方式，套取稻谷出入库的剩余费用来开支。意思就是设立个小金库，反正领导这样吩咐，当时大家都同意了。其所在的古劳库稻谷出库后，罗某芳就负责计算好要虚增的搬运费的金额然后叫其开单，过磅费开单每吨是2元，实际上每吨是1元，实际过磅费剩余有1600多元，还有其又虚开了4张或5张的搬运完工单，以支付散包打包及清洁费的名义支出一共是7200多元。这7200多元由谢某联交给其，过磅费剩余的1600元是其去扶某乙处领出来的，温某叫其负责保管。宅梧库套取的剩余费用6700多元和港口库套出的18700多元，都是由其保管。这些钱用来买腊肉、洋酒、清凉饮料等，剩下19700元温某让其交给他。温某吩咐其各个库点套出来的剩余费用要保管好和记录好，大约在2013年的7、8月份，温某叫其要将各库点套取稻谷出库的剩余费用的收入和支出情况告诉罗某芳，罗某芳记在电脑表格中，以后发生收入和支出就口头告诉她。温某分三次给过其钱，第一次是大约2013年7月，是其将19700元的出库剩余费用交给了温某后不久，温某、其和罗某三个人一起开车出去办事，温某在车上分给其和罗某每人一个信封，大概意思是说其和罗某这段时间出库很辛苦，给点加班费，其回去打开信封看到是1000元现金；第二次大约是2013年9月中秋前，温某当时在粮食局一楼储备中心的办公室办公，他叫其和罗某去他的办公室找他，温某给了每人一个信封，说是给的过节费，其回去打开信封是2000元；第三次是2014年春节前一天，也是在温某办公室，其和罗某都在场，温某给了每人一个信封，说是春节的过节费，这次分给其3000元。
⑹证人曾某的证言（鹤山市粮食储备中心宅梧库负责人）2013年8、9月份，宅梧库出库完毕后的一天，其在温某的办公室里汇报工作，当时有其、温某、李某杰和搬运工头谢某联在场，罗某当时是否在场记不清了。期间，李某杰打印了几张空白的《鹤山市粮食储备中心搬运装卸费（完工）单》给其，叫其虚开几张散粮打包清洁费的搬运完工单将费用套出来，当时温某没有提出任何异议。然后李某杰递给去一张纸，上面写着5个要虚开的金额给其（总金额共6700多元），其就按照这5个金额以散粮打包清洁费的名义虚开了5张搬运装卸单。其在虚开的装卸单上填好金额后就在开票栏上签上自己的名字，然后就交给谢某联，谢某联在单上签名，之后其就将签好名的5张虚开的装卸费（完工）单交给了李某杰。要虚开搬运装卸单将钱套出来是因为储备中心与对方粮食销售企业在合同中约定，粮食销售企业支付给其等的出入库费用是35元每吨，而实际上出入库支出的费用是少于35元每吨，这样在正帐上就会剩余出入库的费用，由于粮食储备中心经费有限，而日常的开支比较困难，所以就虚开搬运装卸单将钱套出来冲减储备中心的费用。其记得在2013年储备中心稻谷轮换之前在一次开会还是几个人聊天的时候，温某对其等讲过要将出入库剩余费用套出来，如果日常经费不够用就在这里开支。宅梧库稻谷入库期间，李某杰叫其开大宅梧库入库稻谷搬运费的单价，由原来的17元每吨增加到27元每吨。于是其和搬运工头谢某联在宅梧库点对数的时候，按照李某杰的要求来填写搬运装卸单，单价都写27元每吨，实际和搬运工谢某联约定是17元每吨。稻谷入库其和谢某联对了两次数，一次是10月份，一次是11月份，总共入库是4600多吨，每次对数都是按照27元每吨的的单价来虚开搬运装卸单。开好单后其就叫谢某联在搬运装卸单上签名确认，谢某联签好名后其就将这些虚开的搬运装卸单拿上沙坪交给了李某杰。
⑺证人扶某乙的证言（鹤山市粮食储备中心出纳）证实，2013年，该储备中心6月份至8月份轮出稻谷5000多吨，10月至11月轮入稻谷5000多吨，期间该粮食储备中心和有关中标的粮食购销公司在签订的购销合同中都约定，粮食购销公司须向该储备中心支付每吨35元的出入库费用（含搬运费、过磅费、打包清洁费、油杂费等），无论是稻谷出库还是入库都是35元每吨。而该储备中心实际出入库开支的费用是少于35元每吨的，其中支出的搬运费是12元至17元每吨不等，再加上其他一些实际的开支，仍然会少于对方粮食购销公司支付的35元的费用，因此就产生了出入库的剩余费用。在2013年5月份开始，温某就吩咐其将出入库的剩余费用提出来保管好，作为储备中心的帐外使用经费，因为该储备中心接待任务比较多，日常支出比较大，有些支出又不好出数，所以领导就指示设立这个小金库。主要是通过各个库点虚增出入库的搬运费来套取剩余费用，还有和搬运公司结算后，经罗某芳和库点负责人商量计算出剩余费用的数额，由其根据这个数额虚开一些代支出仓费的现金支出单，经其、温某及相关库点负责人签名后入账将剩余费用套出来，是按照35元每吨的出入库费用减除支付给搬运公司的搬运费，再除去实际支出的餐费、油费等的出入库支出，由其填写现金支出单将剩余的钱全部套出来。《2013年现金帐
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扶生》的表格是罗某芳在电脑上记录的，和其在软皮抄上用笔记录的内容一样。温某分给其等两次钱，一次是2013年的中秋前，温某到其的办公室告诉其和罗某芳，说快到中秋节了，要从所套取的搬运费中分点钱给大家过节，其和罗某芳每人1000元，其他人就由他去处理，当时还叫其给他1.1万元，其就给了温某1.1万元，另外其还给了罗某芳1000元，自己也拿了1000元，这些钱都是从所套取的搬运费中支付的。一次是2014年春节前的一天，温某来到其的办公室，对其和罗某芳说快过年了，大家从所套取的搬运费中分些钱过年，其和罗某芳每人5000元，另外给他1.5万元分给其他人，其就给了温某1.5万元，给了罗某芳5000元，其自己也拿了5000元。这2.5万元也是从所套取的搬运费中支付的。
⑻证人罗某芳的证言（鹤山市粮食储备中心会计）证实，大约是2013年9月的一天，温某进来财会室跟其说扶某乙的有些数要用电脑记录一下，扶某乙就递给其一本软皮抄记录的账目，然后其在电脑上以表格文档的形式记录（即《2013年现金帐
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扶生》），电脑表格的内容完全是照搬扶某乙软皮抄记录的内容。凡是这个帐外帐的收入和开支其都会和扶某乙进行核对，然后各自记录。这个帐外帐的来源是套取稻谷出入库的剩余费用和销售稻谷的品种差价款。使用开支是由温某支配的，他向扶某乙取钱时会告诉其等以什么名义开支，以便记帐外帐。2013年年底，温某又叫李某杰给一些帐外帐让其记录，李交给其一张A4纸记录的几笔数，都是从各个库套取的出库剩余费用，总额大约是34300多元，李某杰当时还说钱都已经用完了。其就按照他在纸上的记录在电脑上另外制作了一个电子表格进行记录（即《2013年现金帐
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杰仔》）。其等跟供销商签订的购销合同规定谷物的出入库费用是每吨35元，费用由供销商承担，储备中心代为支出搬运费、加班工资、过磅费等出入库费用后与供销商结算时收取他们每吨35元的费用。但实际上支出搬运费等费用不到每吨35元，会有结余。温某他们通常利用这个环节，把支付给搬运工等的出入库费用以每吨35元入储备中心的账，之后将实际支付给搬运公司的钱扣除，剩下的钱交给扶某乙，扶某乙把钱存入银行账户保管，之后其负责记账。2014年春节前，温某进来财会室看了一下扶某乙保管的小钱柜帐，然后说：“快过年了，每人发5000元作为节日费用吧”。他指的“每人”肯定包含其、扶某乙和温某在内，第二天扶某乙就发给其5000元。领钱的第二天其和扶某乙核对过是记录支出15000元。
⑽证人张某林的证言（鹤山市粮食局副局长）证实，鹤山市粮食储备中心是有个领导小组的。在罗某新任中心主任的时候，粮食储备中心成立过一个领导小组，在温某接任主任后，也将这个领导小组的架构延续下来了。在温某接任主任后，领导小组的人员是温某、李某杰、罗某。
3、被告人的供述
被告人温某的供述证实，被告人温某行贿及贪污事实的供述均与起诉书认定的一致。
原审判决认为，被告人温某无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。另被告人温某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，应数罪并罚。被告人温某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人温某在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以对该罪减轻处罚。鉴于被告人温某所犯行贿罪的法定刑为五年以下有期徒刑或拘役，故对被告人温某犯行贿罪不作减轻处罚。案发后，被告人温某退出其本人所得赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：1.被告人温某犯行贿罪，判处有期徒刑八个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；2.对被告人温某退出的赃款人民币11000元、李某、罗某、扶某各退出的赃款人民币6000元、罗某芳退出的赃款人民币5000元，合共人民币34000元，于本判决生效之日起十日内返还给鹤山市粮食储备中心。
上诉人温某上诉称：1.双规期间其主动交代了本案的所有罪行，此前办案部门并未掌握，其行为应认定为自首，但原审判决并未认定其有自首情节。2.双规前其被鹤山市公安局经侦大队以涉嫌虚开增值税犯罪而被羁押近一个月的时间，原审判决并没有对上述羁押时间予以核减。3.归案后其认罪态度好，主动退清了所有赃款，且有自首情节，其要求原审法院对其判处缓刑，但原审判决并未提及其所提出的意见。综上，其上诉要求二审法院对其从轻处罚，对其适用缓刑。
上诉人温某的辩护人提出：1.上诉人温某在2014年6月至同年8月期间，亲笔书写了8份情况说明；2014年7月至同年8月期间，鹤山市纪委对上诉人温某制作了6份谈话笔录。上述材料均在本案证人李某、罗某、扶某甲、罗某芳等人的陈述之前所制作，因此上诉人温某的行为符合相关法律的规定，应当认定上诉人温某的行为构成自首。2.上诉人温某曾于2014年5月22日被鹤山市公安局以“有毁灭、伪造证据或者串供可能的罪”刑事拘留，先后被羁押在鹤山市看守所、江门市看守所长达26天，接受公安、检察、纪委等部门工作人员的讯问。因此，原审判决认定刑期起算日期错误，应将上诉人温某被羁押的上述期间在刑期中予以核减。3.原审判决认定量刑畸重，上诉人温某存在两罪的涉案金额非常小、有自首情节、到案后积极退赃、认罪态度好等量刑情节，原审法院仍然对其处以实行两年六个月，不符合罪责刑相适应的原则。故请求二审法院依法改判，考虑对上诉人温某适用缓刑。
广东省江门市人民检察院认为，原审判决认定上诉人温某犯贪污罪、行贿罪的事实清楚，证据确实充分。根据现有的证据材料可以证实，上诉人温某的行为不构成自首，原审判决的量刑在法定刑幅度之内。上诉人温某的认罪态度较好，考虑其身体的病情，建议合议庭在量刑时适当予以考虑。
经审理查明，原审判决认定上诉人温某犯贪污罪、行贿罪的事实清楚，证据确实充分，且经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链，足以认定，本院予以确认。
庭审中，广东省江门市人民检察院及上诉人温某的辩护人提交了相关的证据材料，并经庭审示证和质证：
1、中国共产党鹤山市纪律检查委员会出具的《关于温某一案情况说明的复函》证实，该委是根据温某涉嫌收受不正当利益的违纪线索，于2014年6月17日对温某立案检查，同月18日对温某采取“两规”措施。
2、鹤山市公安局经济犯罪侦查大队出具的《关于温某一案情况说明的函》证实，该队在侦查温某涉嫌虚开增值税发票一案中，于2014年5月23日对温某刑事拘留，同年6月18日对温某释放。
3、中国共产党鹤山市纪律检查委员会出具的《关于李运强在被“两规”期间交代相关情况的说明》证实，2014年5月9日，李某被该委采取“两规”措施。在此期间，李某主动交代了收受温某好处费的事实。
4、鹤山市公安局《拘留通知书》证实，2014年5月22日，该局于2014年5月22日以涉嫌有毁灭、伪造证据或者串供可能为由，对温某采取刑事拘留的强制措施。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人温某及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.根据鹤山市公安局经侦大队出具的情况说明证实，该队是以温某涉嫌虚开增值税发票为由对温某采取刑事拘留的强制措施，也即羁押温某的案由与本案不相关，相互间不具有延续性，因此对温某被鹤山市公安局羁押的期限，在本案中不应予以核减。2.鹤山市纪委对上诉人温某采取“两规”措施后，上诉人温某主动供述了贪污的犯罪事实，但鹤山市纪委在其主动供述之前，通过证人罗某、扶某乙等人的陈述已经掌握了温某伙同他人贪污的犯罪事实，其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院印发〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉的通知》第一条的规定，不应认定为有自首情节。3.《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。从该行为的本质上讲符合刑罚关于自首的有关规定，在被追诉前主动交代其行贿行为属于自首的一种表现方式，也即一种特殊自首，该行为的构成及处罚均宽泛于自首。根据特殊优于一般的原则，应当按照《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定进行处罚。原审判决已经认定上诉人温某的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定的情形，并依据该规定对其进行了处罚。如再按照其有自首情节对其处罚，则属于对同一行为的重复评价。4.上诉人温某所述的病情，并无相应的证据加以证实，即使其所述的病情确实存在，也不属于对其从轻或减轻处罚的法定情节。原审判决根据本案的事实和情节，在法定刑幅度内对上诉人温某进行处罚，并无不当。
本院认为，上诉人温某无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。另上诉人温某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，应数罪并罚。上诉人温某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人温某在被追诉前主动交代行贿行为，依法可对该罪减轻处罚或者免除处罚，但鉴于其所犯行贿罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，可对其从轻处罚。案发后，上诉人温某能退出本人所得的全部赃款，依法可对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人温某及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔进文
审 判 员 梁艳芬
代理审判员 林启辉
二〇一五年八月五日
书 记 员 冯晓莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。