海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼97刑终128号
原公诉机关儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴绍辉（绰号“舅”），男，1986年8月1日出生，汉族，儋州市人，初中文化，住儋州市。因本案于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
辩护人符定福，海南为先律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈发波，男，1993年6月4日出生，汉族，儋州市人，高中文化，住儋州市。因本案于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人吴绍辉、陈发波犯贩卖毒品罪，于2017年3月28日作出（2017）琼9003刑初70号刑事判决。原审被告人吴绍辉、陈发波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：被告人吴绍辉为贩卖氯胺酮毒品（俗称“K粉”）牟取利益，于2016年6月某日，在儋州市白马井镇到王五镇的汽车站牌处，以人民币3000元向吴多吉（在逃，另案处理）购买了氯胺酮毒品80小包（每包重约0.69克）。被告人陈发波与吴绍辉联系好后，吴绍辉来到儋州市陈发波家侧门处，将该80小包氯胺酮毒品交给陈发波，二人约定由陈发波拿去贩卖，得款扣除吴绍辉的本钱人民币3000元后，获利二人平分。具体贩卖毒品的事实如下：
1.2016年6月底某日，被告人陈发波使用的手机接到吸毒人员李某某使用的手机联系购买毒品的电话，双方约好交易地点后，陈发波在儋州市其家里，将1小包重约0.69克的氯胺酮毒品卖给李某某，得款人民币100元。
2.2016年7月17日17时许，被告人陈发波使用的手机接到吸毒人员李某某使用的手机联系购买毒品的电话，双方约好交易地点后，陈发波来到儋州市一养鸡场处，将1小包重约0.69克的氯胺酮毒品卖给李某某，得款人民币100元。
3.2016年7月27日23时许，被告人陈发波接到吸毒人员李某某联系购买毒品的电话，双方约好交易地点后，陈发波在儋州市其家里，将1小包重约0.69克的氯胺酮毒品卖给李某某，得款人民币100元。
2016年7月28日13时许，被告人陈发波在儋州市其家里被公安民警抓获，当场缴获金立牌手机1部，并从其卧室的衣柜里搜缴到毒品疑似物60小包（经称量，共净重41.52克）。2016年7月29日，被告人吴绍辉在儋州市其家里被公安民警抓获。
经海南省公安厅物证鉴定中心检验，抽检的其中10小包毒品疑似物均检出二甲基砜成份。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据证明：
一、书证
1.常住人口查询。证实被告人吴绍辉于1986年8月1日出生、被告人陈发波于1993年6月4日出生，案发时均已具备完全刑事责任能力。
2.到案经过。证实2016年7月28日13时许，被告人陈发波在其家中被公安民警抓获；2016年7月29日8时许，被告人吴绍辉在其家中被公安民警抓获。
3.扣押物品清单。证实破案后，公安民警依法从陈发波处将涉案的毒品疑似物60小包、金立牌手机1部，予以扣押在案。
4.通话清单。证实被告人陈发波使用的手机与李某某使用的手机于2016年6月底、2016年7月27日互有通话联系，与李某某使用的手机于2016年7月17日互有通话联系，且与被告人吴绍辉及李某某、李某某在2016年6月初至7月案发期间的其它时间段也互有多次通话联系。
5.现场检测报告书。证实经现场通过甲基安非他明检测试剂对被告人陈发波、吴绍辉及李某某的检测样本进行检测，结果均呈阳性；经现场通过氯胺酮检测试剂对李某某的检测样本进行检测，结果呈阳性。
6.强制隔离戒毒决定书。证实破案后，李某某因吸食毒品已被儋州市公安局决定强制隔离戒毒二年。
二、证人证言及辨认笔录
1.证人李某某的证言及辨认笔录。主要内容：2016年6月底某日晚，其拨打陈发波的电话联系购买“K粉”后，其来到王五镇新兴街陈发波家（无门牌号）二楼卧室，以人民币100元向陈发波购买了1小包“K粉”；2016年7月27日晚，其来到陈发波家里，以人民币100元向陈发波购买了1小包“K粉”。经李某某辨认，陈发波就是卖“K粉”给其的男子。
2.证人李某某的证言及辨认笔录。主要内容：大概在2016年7月10日下午5时许，其拨打陈发波的电话联系购买“K粉”后，陈发波来到李某某家的养鸡场处，其以人民币100元向陈发波购买了1包“K粉”。经李某某辨认，陈发波就是卖“K粉”给其的人。
三、被告人供述及辨认笔录
1.被告人吴绍辉在公安侦查阶段的供述。其供称：其外号叫“舅”，听朋友说吴多吉卖“K粉”，其觉得这个来钱快，于是，想向吴多吉购买“K粉”来卖，2016年6月上旬的某日，其与吴多吉取得联系，约好在白马井镇到王五镇的汽车站牌处交易，随后其来到该处，以人民币3000元向吴多吉购买了80小包“K粉”，因陈发波曾向其提过有“K粉”就给他拿去卖，2016年6月下旬的某日，陈发波联系其问有没有“K粉”，其便将80小包“K粉”全部拿到陈发波家侧门处交给陈发波，陈发波说他懂这个市场价格，让他卖，卖得的钱就平分，其叫陈发波拿去处理就行了，并与陈发波约好每小包“K粉”卖100元，得来的钱除去3000元本钱后再平分。
2.被告人陈发波在公安侦查阶段的供述及辨认笔录。其供称：之前“舅”对其说有“K粉”就给其拿去卖，2016年6月初的某日晚，其打电话问“舅”有没有“K粉”，“舅”说有80小包，其就让“舅”带到其家，不久，“舅”来到其家侧门处，交给其一个黑色塑料袋说是80小包“K粉”，并说他先出钱要货，让其拿去自己想办法卖，卖得的钱扣除他的本钱后获利部分再平分。2016年7月27日23时许，李某某用手机拨打其手机联系购买“K粉”，随后，李某某来到其家的卧室，其将1小包“K粉”卖给李某某，得款人民币100元；2016年7月17日左右17时许，李某某用手机拨打其手机联系购买“K粉”，双方约好交易地点后，其来到李某某家的养鸡场处，将1小包“K粉”卖给李某某，得款人民币100元，此外，之前还卖过“K粉”给李某某，每包100元，从其卧室搜缴到60小包毒品“K粉”，余下的已被其吸食。经陈发波辨认，李某某、李某某就是向其购买“K粉”的人；吴绍辉就是交“K粉”给其贩卖的“舅”。
四、鉴定意见
海南省公安厅物证鉴定中心（琼）公（物）鉴（理化）字[2016]1160号《检验报告书》。证实抽检的其中10小包毒品疑似物均检出二甲基砜成份。
五、现场勘验、检查等笔录
1.现场勘验笔录、现场及涉案物品照片。证实案发现场分别位于儋州市陈发波家中、儋州市王五镇麦番巷、儋州市陈发波家侧门处，以及现场的概况和涉案的毒品、手机等物。
2.提取、取样、称量笔录。证实破案后，公安民警依法从陈发波家二楼卧室提取到60小包氯胺酮毒品疑似物，经称量，共净重41.52克，并抽取其中的10小包作为样本送检。
以上证据的来源合法，客观真实，证据之间能相互印证，形成了完整的证据锁链，具有证明效力，应予确认。
原判认为，被告人吴绍辉、陈发波由于错误认识而共同将二甲基砜当作氯胺酮毒品贩卖给他人三次，其中，吴绍辉参与贩卖毒品的数量约55.2克，陈发波参与贩卖毒品的数量约43.59克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人吴绍辉、陈发波多次贩卖毒品，属情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内处刑，并处罚金。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。由于二甲基砜不属于毒品，被告人吴绍辉、陈发波出于错误的认识当作氯胺酮毒品贩卖，符合因意志以外的原因而未得逞的情形，应认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人吴绍辉、陈发波到案后能如实供述其主要犯罪事实，并当庭认罪，依法可从轻处罚。随案移送的金立牌手机1部、电话卡1张，系用于作案的工具，依法应予没收。对被告人吴绍辉、陈发波的违法所得人民币300元，依法应予追缴。根据被告人吴绍辉、陈发波的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人吴绍辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人陈发波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、随案移送的金立牌手机1部、电话卡1张，予以没收；四、对被告人吴绍辉、陈发波的违法所得人民币300元，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人吴绍辉不服，提出上诉及其辩护人辩护称：1.吴绍辉只贩卖一次毒品给陈发波，原判认定其与陈发波共同贩卖毒品三次属认定事实错误；2.吴绍辉贩卖的二甲基矾不属毒品，系犯罪未遂，原判量刑过重。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审法院予以改判。
原审被告人陈发波不服，提出上诉称，其贩卖的二甲基矾不属毒品，系犯罪未遂，原判量刑过重，请求二审法院予以改判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）吴绍辉、陈发波的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，吴绍辉、陈发波二人约定将80包“K粉”交由陈发波贩卖，获得钱款由二人平分，后陈发波按照约定三次将“K粉”贩卖给他人，二人的行为属贩卖毒品的共同犯罪，均应对共同犯罪行为及后果承担责任；吴绍辉、陈发波基于错误的认识，将二甲基矾当做毒品三次贩卖给他人，属犯罪未遂，一审法院对此已予以认定并在量刑时予以考虑。一审法院根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节予以定罪量刑，并无不当。故上诉人吴绍辉、陈发波的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴绍辉、陈发波向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人（原审被告人）吴绍辉、陈发波的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒙 良
审判员 潘心情
审判员 李雪刚
二〇一七年五月二十四日
书记员 李小燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。