重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1207号
上诉人（原审被告）：重庆市永川区杨氏实业发展有限公司，住所地重庆市永川区枣园路166号，组织机构代码20379601-0。
法定代表人：杨城茏，总经理。
委托诉讼代理人：王成双，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：毛丽，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈大友。
委托诉讼代理人：张少模，重庆金点律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石金刚，重庆金点律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区杨氏实业发展有限公司（以下简称“杨氏公司”）因与被上诉人陈大友劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年02月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杨氏公司的委托诉讼代理人王成双，被上诉人陈大友的委托诉讼代理人石金刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨氏公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人的本人工资按社平工资4738元/月计算没有法律依据，进而以此计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资系错误的。《工伤保险条例》第三十七、六十四条规定，九级伤残的一次性伤残补助金的支付标准为9个月的本人工资，本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本案中，双方不存在事实劳动关系，杨氏公司没有为陈大友缴纳社保的义务，故无法按照月缴费工资计算本人工资。且《工伤保险条例》中只规定一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应按此标准计算，并未规定一次性伤残补助金也按此标准计算。鉴于陈大友是从事搬砖工作的建筑工人，受伤后未再上班，故其本人工资以2014年重庆市城镇私营单位建筑行业年均工资41472元计算比较合理。二、一审法院认定了146天的护理期限无事实依据。病历资料无陈大友需护理的记载，陈大友也未举示住院期间存在护理事实的证据，且陈大友于2014.9.26转入推拿科挂床，故康复治疗期间不应计入护理期限。
陈大友辩称，第一、虽然双方无劳动关系，但杨氏公司应当承担用工主体责任，在双方都无证据证明陈大友工资的情况下，一审法院按照社平工资计算并无不妥；第二、住院天数有医院的病案材料可证实，出院科别是推拿科不能说明我方就没有护理了。因此不同意上诉人的观点。
陈大友向一审法院起诉请求：1、解除陈大友和杨氏公司的劳动关系；2、判决杨氏公司向陈大友支付一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期福利待遇28428元、住院伙食补助费1168元、住院护理费11680元、鉴定期间的生活津贴6633.20元、鉴定费400元、鉴定检查费205.40元、医疗费190元，共计153440.60元。诉讼中，陈大友要求撤回解除陈大友与杨氏公司的劳动关系及要求杨氏公司支付一次性就业补助金42642元的诉讼请求。
一审法院认定事实：杨氏公司是1997年12月4日成立的有限责任公司。陈大友在杨氏公司承建的铜梁区永嘉镇圣水村农民新村工程从事杂工工作。2014年7月17日，陈大友在该工地三层楼梯间搬砖时，不慎踩滑摔倒，头部、腰部撞到楼梯间梯步及墙体，左手触底受伤。2014年7月17日，陈大友被送往重庆市××区中医院住院治疗，2014年12月10日出院。
2014年11月6日，陈大友向重庆市永川区人力资源和社会保障局提出对其进行工伤认定的申请，2015年6月4日，该局以《驳回工伤认定申请通知书》（永人社伤险认驳字[2015]4号）驳回陈大友的工伤认定申请。陈大友不服，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，因在行政复议期间，该局对案情重新审查，于2015年8月11日撤销驳回工伤认定申请通知书，并于2015年9月1日重新作出工伤认定决定书（永人社伤险认决字[2015]165号），认定陈大友腰2右侧横突骨折、右手第1指指间关节脱位、右手第4指近节指骨远端不全骨折、左侧顶枕部头皮血肿，受伤性质属于工伤。
2015年10月16日，陈大友向重庆市永川区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2015年12月3日，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会作出永劳鉴（初）字（2015）1538号《劳动能力致残等级鉴定结论通知书》，经评审，陈大友的劳动能力鉴定结论为玖级伤残、无护理程度依赖。2015年12月30日，陈大友向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委作出铜劳人仲不字（2015）第74号《不予受理案件通知书》，以陈大友提起仲裁申请时已年满60周岁，已超过法定退休年龄，决定不予受理。
2016年2月17日，杨氏公司向重庆市永川区人民法院提起行政诉讼，要求撤销重庆市永川区人力资源和社会保障局于2015年9月1日作出的永人社伤险认决字[2015]165号工伤认定决定。2016年6月27日，重庆市永川区人民法院作出（2016）渝0151行初37号行政判决，判决驳回杨氏公司的诉讼请求。杨氏公司不服该判决，提起上诉。2016年11月29日，重庆市第五中级人民法院作出（2016）渝05行终410号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
杨氏公司未为陈大友缴纳工伤保险。
审理中，陈大友确认与杨氏公司不具备劳动关系，但要求杨氏公司承担用工主体责任。同时，陈大友明确其受伤前月平均工资为5000元，其自愿按照月平均工资4783元/月计算。陈大友请求的一次性伤残补助金为42642元（4738元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金18952（4738元/月×4月）、停工留薪期工资28428元（4738元/月×6月）、住院伙食补助1168（8元/天×146天）、护理费11680（146天×80天）、鉴定期间的生活津贴6633.20（4738元/月×2月×70%）、鉴定费400元、鉴定检查费205.40元、交通费500元、医疗费190元。杨氏公司对支付陈大友的鉴定费及鉴定检查费无异议。
一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，虽然陈大友与杨氏公司不具备劳动关系，但杨氏公司仍然应当对陈大友的受伤承担用工主体责任。
关于陈大友本人工资问题。双方均未举示工资表，但该工资表并非杨氏公司应当持有的证据。庭审查明，陈大友的工资并非杨氏公司发放，杨氏公司虽然承担用工主体责任，但工资证据并非其实际能够掌握的证据，虽然杨氏公司对陈大友本人工资不予认可，但本院认为陈大友的本人工资按社平工资4738元/月计算比较合理。
关于陈大友要求杨氏公司支付一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9月）的问题。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，……因此，陈大友的一次性伤残补助金应为42642元（4738元/月×9月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条规定，用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或者诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。本案中，杨氏公司未为陈大友参加工伤保险，应当支付陈大友一次性伤残补助金42642元。
关于陈大友要求杨氏公司支付一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4月）的问题。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准有省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或者七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，计发标准为以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工伤为计发基数，按九级4个月。《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条规定，达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本法。本案中，陈大友在要求杨氏公司支付工伤保险待遇是已经年满60周岁，达到法定退休年龄，故，杨氏公司不应当支付陈大友该笔费用。因此，陈大友要求杨氏公司支付一次性工伤医疗补助金18952元，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于陈大友要求杨氏公司支付停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。陈大友伤情经鉴定为腰2右侧横突骨折、右手第1指指间关节脱位、右手第4指近节指骨远端不全骨折、左侧顶枕部头皮血肿。根据陈大友的受伤情况，结合重庆市工伤职工停工留薪期分类目录T02.8的规定，陈大友请求主张6个月的停工留薪期，不违反法律规定。故，本院支持陈大友的停工留薪期工资为28428元（4738元／月×6个月）。
关于陈大友要求杨氏公司支付评残期间生活津贴的问题。虽然《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。未能上班的由用人单位按月发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。本案中，陈大友于2014年11月22日年满60周岁，即便双方存在劳动合同关系，双方的劳动合同也于2014年1月23日自然终止。2015年10月16日，陈大友才申请评定伤残等级，其起诉要求杨氏公司支付评残期间生活津贴的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于护理费、住院伙食补助费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。陈大友住院治疗146天，根据2014年度重庆市护工工资80元/天计算，其护理费为11680元（80元/天×146天）。根据《重庆市人力资源和社会保障局》渝人社发（2010）284号文件第四条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。杨氏公司应当支付陈大友住院伙食补助费1168元（8元/天×146天）。
关于陈大友要求杨氏公司支付鉴定费400元及鉴定检查费205.40元，因杨氏公司对上述费用无异议，本院予以确认。
关于陈大友要求杨氏公司支付交通费500元、医疗费190元的问题。本案中，因陈大友未举示交通费及医疗费的证据，本院不予支持。
关于陈大友要求撤回解除原告与被告的劳动关系及要求被告支付一次性就业补助金42642元的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。
综上，杨氏公司应当支付陈大友一次性伤残补助金42642元、停工留薪期工资28428元、住院伙食补助费11680元、护理费1168元、鉴定费400元、鉴定检查费205.40元，共计84523.40元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《工伤保险条例》第三十七条、第三十三条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十四条、第五十五条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、被告重庆市永川区杨氏实业发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈大友一次性伤残补助金42642元、停工留薪期工资28428元、住院伙食补助费11680元、护理费1168元、鉴定费400元、鉴定检查费205.40元，共计84523.40元；二、驳回原告陈大友的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆市永川区杨氏实业发展有限公司负担。
本院二审期间，双方均未举示新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：陈大友的本人工资数额为多少。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，陈大友在杨氏公司处上班仅7天即受伤，无实际发生月工资，陈大友主张其本人工资为5000元，也无法举证证明其主张。而杨氏公司对陈大友承担的是用工主体责任，并不直接向陈大友发放工资并持有工资发放记录，故杨氏公司不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条所规定的“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”的情形。在此情况下，一审法院以社平工资作为陈大友本人工资，进而计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金，较为公平合理。杨氏公司主张应按照2014年重庆市城镇私营单位建筑行业年均工资41472元计算，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
杨氏公司上诉还提出，因陈大友的病例上载明的出院科别是推拿科，故认为陈大友146天的住院期间存在康复治疗期，是挂床，该康复期间不应算入护理期限内。本院认为，出院科别是推拿科，只能证明陈大友在住院期间曾转科室进行治疗，并不能直接证明在此期间陈大友无需治疗和护理，在杨氏公司也未举示反驳证据的情况下，本院对杨氏公司的上述主张不予支持。
综上所述，杨氏公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市永川区杨氏实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 刘 毅
审 判 员 赖生友
法官助理 陈紫薇
二〇一七年三月七日
书 记 员 李 娜