江西省南昌高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0191刑初93号
公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。
被告人崔和平，男，1983年8月21日出生于江西省星子县，汉族，初中文化，原江西风尚电视购物股份有限公司（以下简称“风尚公司”）服务组主管，户籍所在地江西省星子县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月13日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人毛志强，江西博德律师事务所律师。
被告人张吉兴，男，1984年3月6日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，搬运工，户籍所在地南昌市昌北开发区。2004年3月因盗窃被杭州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；2005年8月1日因犯盗窃罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑一年；2009年11月25日因犯故意伤害罪被江西省南昌经济技术开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年2月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月13日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人王世发，江西南芳律师事务所律师。
被告人熊小刚，男，1982年10月26日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，风尚公司服务组副组长，家住南昌市东湖区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月14日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人蔡方友、熊雨辰，江西秦风律师事务所律师。
江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院以高新检刑诉[2017]86号起诉书指控被告人崔和平、张吉兴、熊小刚犯盗窃罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员胡懿、书记员郭峰出庭支持公诉，被告人崔和平及其辩护人毛志强、被告人张吉兴及其辩护人王世发、被告人熊小刚及其辩护人蔡方友、熊雨辰到庭参加诉讼。本案经南昌市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控：被告人崔和平原系风尚公司服务组主管，被告人熊小刚系服务组副组长。风尚公司拟于2016年8月26日将服务组划入物流部管理，在盘点交接的过程中，被告人崔和平、熊小刚认为公司对待交接的部分商品不知情，不会对这些商品进行盘点，不甘心将这些“多出来的”商品交给物流部，二被告人便商量将部分商品私自运走，并将此事告知与崔和平相熟的搬运工张吉兴。2016年8月28日上午，被告人张吉兴通过电话分别与崔和平、熊小刚联系好，熊小刚安排物流部员工徐某1将风尚公司仓库内的20箱商品打包，由张吉兴将上述商品运至其自己的仓库内。同月31日，崔和平得知有人向公司反映此事后，遂通知张吉兴将上述商品通过物流公司寄回其星子县老家。2016年9月13日，办案民警在崔和平的星子县老家车库内将上述20箱商品予以扣缴，其中，美脂润牌商品组合116套（含木变石手链1串、银925和田玉挂坠2个、和田玉挂坠2个）、上海牌男式手表18块、瑞士浪威情侣表30套，经鉴定共计价值人民币173184元。公安机关先后将被告人崔和平、张吉兴、熊小刚抓获归案。
为证明指控的犯罪事实，公诉机关提供以下证据作为依据：证人徐某1、尹某、伍某的证言；公安机关检查笔录、扣押物品决定书、清单及刑事照片；南昌市价格认证中心涉案物品价格鉴定意见书、不予受理通知书；风尚公司出具的关于办理退货、返货流程事宜的办法、通告及情况说明；江西省南昌经济技术开发区人民法院刑事判决书；公安机关出具的三被告人供述、户籍材料、归案证明及情况说明等证据材料。公诉机关据此认为，被告人崔和平、张吉兴、熊小刚以非法占有为目的窃取公司财物，价值人民币173184元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人崔和平辩称，公诉机关指控的犯罪事实属实，但其系利用经手、保管整修商品的职务便利侵占了货物，应当以职务侵占罪定罪处罚。其辩护人提出：1、本案中，崔和平等人的行为符合职务侵占罪的主客观构成要件，应当以职务侵占罪定性；2、崔和平系初犯，且涉案财物已被追缴，未给风尚公司造成经济损失，可以酌情从轻处罚；3、崔和平主观恶性小，其父亲身体不好，还有两个幼儿需要抚养，可以酌情从轻处罚。
被告人张吉兴对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议，但认为其伙同崔和平、熊小刚实施了职务侵占行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。其辩护人提出：1、张吉兴是崔和平通知来运送货物的，其事先没有与崔和平、熊小刚进行过商议，不具有共同犯罪的故意，且出货当天，风尚公司服务组员工徐某1按正常程序开具了放行单，据此不应追究张吉兴的刑事责任；2、退一步讲，即使张吉兴构成犯罪，其只是听从崔和平的指使，应当认定为职务侵占罪的从犯；3、张吉兴主观恶性不大，未造成严重后果；4、张吉兴家中有两个小孩需要抚养，家庭负担较重，可以酌情从轻处罚，为支持此项辩护意见，辩护人当庭提交了张吉兴的户口本。
被告人熊小刚辩称，其没有与崔和平商量过要把整修商品运出去，故不构成犯罪。其辩护人提出：1、熊小刚是按照主管崔和平的要求，让员工徐某1将一些存放时间长、电脑系统里没有的货清理出来，张吉兴也是崔和平通知来仓库运货的，故熊小刚与崔和平、张吉兴之间没有事先通谋或事中共犯的故意；2、崔和平非法占有故意的时间节点是从邮寄货物到其老家开始的，但熊小刚既不知道徐某1打包了哪些货物，也不知道张吉兴将货物运到哪里、如何处理，更不知道张吉兴将货物邮寄到了崔和平的老家，故崔和平不应对此承担刑事责任；3、退一步讲，即使熊小刚构成犯罪，也应当以职务侵占罪定性处罚，且其在共同犯罪系从犯；4、本案中的涉案物品属二次销售的商品，涉案财物价格鉴定意见书的结论不是按照市场调查法，并依据磨损程度、成某率进行鉴定的，存在瑕疵。
经审理查明：风尚公司拟于2016年8月将服务组划入物流部管理，在盘点、交接商品过程中，服务组主管崔和平认为待交接的部分商品是公司不知情的，不会对该商品进行盘点，便不甘心将“多出来的”商品交给物流部，遂与服务组副组长熊小刚商议，将这些库存系统里没有记录的商品打包运走，并将此事告知了经常在风尚公司接业务的搬运工张吉兴。同月28日上午，崔和平称已与熊小刚商量好，让张吉兴直接找熊小刚联系运货事宜，后熊小刚安排物流部员工徐某1将服务组仓库内“多出来的”商品打包成20箱，并开具放行单，张吉兴让搬运工持放行手续分三次将上述商品运出风尚公司，放到自己的仓库内。同月31日，崔和平得知有人向公司反映了此事，便让张吉兴将该商品通过物流公司寄回其星子县老家。公安机关接到风尚公司的报警后，于2016年9月13日在崔和平父亲位于九江市星子县南康镇农科所的住处车库内，扣缴到商品20箱（包括上海牌男式手表18块、瑞士浪威情侣表30套、美脂润牌商品组合116套、曦素牌欧米茄-3深海鱼油胶囊102瓶、蓝田玉树型摆件3套、D＆G拜占庭奢靡系列饰品63套、张某三顾茅庐粉彩福磐对碗2套、陈某鸿运当头画16幅、珍珠项链3串、张某、徐某凤某双全双耳福筒粉彩瓶1只、蓝田玉船型摆件5套），后公安机关将上述物品发还给风尚公司。经鉴定，公安机关所缴商品中的18块上海牌男式手表、30套瑞士浪威情侣表、116套美脂润牌商品组合（含木变石手链1串、银925和田玉挂坠2个、和田玉挂坠2个）共计价值人民币173184元；其他商品因未能提供检测证书等相关资料，价格认定机构不予鉴定。公安机关于2016年9月12日晚，将被告人崔和平、张吉兴抓获归案；于同月14日上午，将被告人熊小刚抓获归案。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人徐某1（风尚公司员工）的证言，证明崔和平是风尚公司的主管之一，2016年8月28日上午9时许，组长熊小刚让他把清单上供货商不要的货物、赠品及没有卖掉的“不良品”打包，让张吉兴拖走。他就按要求打包了20箱货，放在其负责的库区。下午15时许，和他们仓库合作拉货的张吉兴叫了一辆三轮车，分三次将该20箱货物运走。他同时开具了放行单，因放行单是他们物流部开具的，所以出公司时保安不需要核对货物。由于这些货物中有些是赠品，他当时也没有让张吉兴开具收条。
2、证人伍某（风尚公司仓库主管）的证言，证明因风尚公司仓库的管理归属有变动，他们要接手服务组的业务，便于2016年8月29日完成资产盘点。之后，他们发现服务组的账目与实物有60多万元的差额，便将这一情况上报了公司领导。经调取监控录像，他们发现服务组员工于8月28日打包了货物后，在仓库做搬运业务的张吉兴叫人把该批货物拉走了。至于是谁开具的放行单、拉走了哪些货物，风尚公司还不清楚。
3、证人尹某（风尚公司行政部副经理）的证言，证明2016年8月底，风尚公司因仓库管理要发生变动，公司便进行了一次仓库盘点，之后发现仓库的货物有67万多的差额。经调取监控录像，她们发现一个叫张吉兴的人经常从仓库拖货。她是服务组主管崔和平的上级，服务组名义上是由行政部管理，但行政部没有执行权，在业务层面行政部没有权限管理到服务组，崔和平在业务方面也没有具体要对谁汇报。服务组的工作属于物流体系的，其被抓前后公司正在调整管辖，准备把服务组调整到物流部管理，出事时正值两个部门交接的时候，比较混乱。服务组对其他部门转移过来的货物有保管权限，在系统上走到其手里的货都归服务组管，她不清楚是否存在系统里没有记录的货，服务组的操作过程她也不太清楚。
4、公安机关检查笔录、扣押物品决定书、清单、刑事照片及情况说明，证公安机关从崔和平父亲位于九江市星子县南康镇农科所的住处车库内扣缴到涉案物品20箱，经清点、拍照后发还风尚公司。
5、南昌市价格认证中心涉案物品价格鉴定意见书、不予受理通知书，证实部分涉案物品的价值，以及价格认证中心对部分货物未予鉴定的原因。
6、风尚公司营业执照，证实风尚公司系股份有限公司，住所地在南昌市高新区京东大道698号。
7、风尚公司出具的证明，证实案发时，被告人崔和平是该公司服务组主管，被告人熊小刚是服务组副组长。
8、被告人崔和平、张吉兴、熊小刚的户籍材料，证实三被告人案发时均系成年人，崔和平、熊小刚无前科劣迹。
9、江西省南昌经济技术开发区人民法院刑事判决书、释放证明，证实被告人张吉兴因盗窃于2004年3月被杭州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；因犯盗窃罪于2005年8月1日被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪于2009年11月25日被江西省南昌经济技术开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2011年2月17日刑满释放。
10、公安机关出具的被告人归案证明，证实被告人崔和平、张吉兴、熊小刚均系被公安机关抓获归案。
11、被告人崔和平的供述，供称2016年8月，风尚公司的服务组要并入物流部，公司要对服务组库存进行盘点，但是物流部说其不会对库存多出的货物进行盘点，只会盘点相比库存少了的东西，他和熊小刚都认为有些货是多出来的，不在公司账上，感觉这些东西是他们多年省下来的家当，直接移交出去心有不甘，物流部也会把这些货“黑掉”。8月28日的前两天，他和熊小刚商量了一下，达成共识，决定把多出来的货让张吉兴以返货（退回给供应商）的名义，从仓库里拉出去，暂时放在张吉兴的仓库。而张吉兴是在风尚公司拉货的，其知道风尚公司有很多不盘点的货，一直想拉点剩余的货出去，他都没有同意，张吉兴还打电话说，如果再不拉货就没机会了（马上就要进行盘点，那时货就到了物流组手上），他当时就说找个时间把货拉出去。这次他和熊小刚正好讨论了这些“多出来的”货如何处理，他便和张吉兴讲要把货拉出去。8月28日上午，张吉兴打电话问多出的货怎么办，他说你要是拉就去找熊小刚。之后，他打电话给熊小刚，说张吉兴可能会来拉货，让熊小刚安排一下。后来，张吉兴和熊小刚之间是怎么联系的、如何把货拉出去的，他就不知道了。第二天他上班后，熊小刚说张吉兴拉走了一些多出来的货，放在张吉兴的仓库里，但没有说具体的种类和数量。过了几天，他听说有人把他们拉货出去的事情告诉了公司领导，张吉兴知道这个事情后，就到仓库找他，说货放在那里不安全，如果查出来会受到牵连，他就让张吉兴通过德邦物流把货寄回自己星子县的老家（星子县南康镇农科所），并叮嘱父亲不能动这些货。他私下让张吉兴拉货就是这一次，张吉兴肯定知道8月28日拉出去的货是公司多余的，是可以私吞的，否则就不会帮他发货回老家。风尚公司服务组的工作职责是供应商与风尚公司签订销售合同后，如果供应商销售出去的货物被客户退回，服务组的工作人员按照操作制度和流程，把货物整新后再次销售，比如更换包装、内务整理、帮供应商办理新到货代办入库等。客户把商品退回来后，先由退货组保管，再由供应商把产品转移到服务组，由服务组代为保管和整新，最后能销售的销售，不能销售的退回。被退回来的商品在处理之前，都是由服务组保管的。
12、被告人张吉兴的供述，供称崔和平在案发时作为风尚公司服务组主管，是仓库里的领导。他本人不是风尚公司的员工，平时会接受供应商的委托，做搬运、转良（把破箱子换新箱子，实在不能换箱子的货物就退回去）、发货等工作。他经常和崔和平打交道，偶尔在一起吃下饭，也算是朋友。因为仓库里会有些供应商不要的东西，他就问崔和平仓库有没有供应商不要的酒，拿两瓶给他爸和老丈人喝。2016年8月28日上午，他接到崔和平的电话，其说熊小刚要搬走的货，打包后会联系他，由他负责把货拉出去放在自己的仓库里。当天下午一两点钟，徐某1打电话说可以过来拉货了，他便叫陈爱武骑三轮车到风尚公司拉货，崔和平当时不在场，熊小刚对他说货差不多都搞好了，徐某1开了放行单后，他一共拉了20箱货物放在自己的仓库里，当时没有按程序向服务组写收货收条。因为箱子是打包好的，他不清楚里面是什么东西，但一些箱子表面有风尚购物的标识。过了一两天，崔和平到他仓库里看了一下，说把这些货送到其九江市星子县的老家去，并给了他地址，他就按其要求联系了德邦物流，将这20箱货邮寄到星子县，收件人是崔东山，所有的搬运、储藏都是免费的，发物流的运费200元也是他出的。他认为崔和平把这些货发回老家是想占为己有，但崔和平平时在生意上会关照他，其让他做一点这样的事情，他也不好说什么。
13、被告人熊小刚在公安机关的供述，供称他是风尚公司服务组的副组长，服务组具体的工作是对客户退回来的货整新（比如换包装）后交给物流组处理，但是对于不能进行二次销售的货，就放在他们服务组进行保管，由物流组联系供货商处理。崔和平曾和他说过要把库存里多出来的、没有录入系统的货物清理出来，并说不想让接收的部门知道这批货的存在，凭什么在服务组工作了两三年，多出来的东西还要交给别人。2016年8月28日上午9时许，崔和平打电话问他当天谁负责返货，他说是徐某1，崔和平犹豫了一下，让他安排徐某1把时间长一点的、电脑系统里没有的货尽量清理出来，其会联系张吉兴把货拉走，并放在张吉兴的仓库里。之后，他就安排徐某1把没有库存记录的货挑出来，打包了一些玛瑙、手镯、字画、手表之类的东西，徐某1也大概和他说了一下打包货物的种类，他交代徐某1要把打包的东西记一下。当天上午，张吉兴来找他，说崔和平安排其拖走一些货物，他让张吉兴找徐某1交接，徐某1开好放行单，将货物交给张吉兴运走。当时没有走正常的出库手续，只是开了放行单，放行单上只记录出去多少箱货，不会记录货物的具体名称和种类。张吉兴搬走的这20箱货都是退回来不能二次销售的，他们也联系不上供货商，所以才会运走，否则如果是供货商要的货，他们也不敢搬，回过头交代不了。风尚公司应该不知道这些货的存在，因为账面上是没有体现的，只有他们基层部门具体负责的人才知道有这些货。他因为不知道这件事情的严重后果，所以在前两次公安机关的讯问中讲了假话。被告人熊小刚还当庭供认，张吉兴在案发当日来仓库取货时，未按正常程序提交供应商的委托书、身份证复印件以及货物清单等材料，交接时没有具体清点货物，也没有让熊小刚签字收货，这些都违反了公司规定。
上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，本院予以确认。
关于被告人、辩护人提出的张吉兴、熊小刚无罪的辩解及辩护意见，经查：一方面，被告人崔和平供称张吉兴到仓库取货前，其和熊小刚经过共同商议，决定把保管时间长、电脑系统里没有库存记录的货打包，让张吉兴运走，且张吉兴也知道其运走的商品是风尚公司多出来的、要私吞的货，对此张吉兴当庭认罪；另一方面，案发时熊小刚违反规定，在张吉兴未提供供应商的委托书、货物清单等材料的情况下，没有与张吉兴办理清点、交接、签收手续，即开出放行单让其运走货物。结合熊小刚、张吉兴的上述行为，可以印证崔和平供述内容的真实性，足以证实崔和平与熊小刚、张吉兴经过共谋，共同实施了将货物运出风尚公司的行为。故被告人熊小刚及被告人张吉兴、熊小刚辩护人提出的无罪辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人崔和平、张吉兴及辩护人提出的本案应以职务侵占罪定性的辩解及辩护意见，经查，证人徐某1、尹某、伍某的证言、三被告人的供述及相关书证能够相互印证，足以证实：第一，案发时，风尚公司里不能二次销售的货物，由服务组保管并联系供货商处理，风尚公司当时再没有其他的仓库管理部门或人员监管涉案货物，即使是服务组的上级主管部门行政部在具体业务方面也没有权限管理到服务组，更不清楚服务组的操作过程；第二，本案涉及的20箱货物均是保管时间长、库存系统里没有记录的货物，风尚公司直至报案时仍不清楚仓库里是否存在系统里没有的货物，以及具体丢失了哪些货物；第三，案发时，风尚公司在仓库外虽设有门卫，但货物出库时由服务组自行开具放行单，门卫不对出货品种、数量进行实质核查，不具有实际上的监管职能；第四，风尚公司仓库内部管理混乱，案发时段正值仓库管理权限进行调整时期，服务组和物流部的交接工作尚未完成，风尚公司虽提供了《关于办理退货、返货流程事宜的办法》、《关于服务组隶属物流部管理的通告》及情况说明、补充说明等材料，但上述书证仅能证明案发时段风尚公司正在进行仓库管理工作的整合，不能否定服务组实际上仍管理、经手涉案货物的事实。据此，被告人崔和平、熊小刚利用二人职务、岗位职责范围内管理、经手本单位财物的权力，伙同张吉兴侵吞了本单位财物，其行为符合职务侵占罪的主客观要件。被告人崔和平、张吉兴及辩护人提出的上述辩解及辩护意见，与查明的事实相符，于法有据，本院予以采纳。
综上，本院认为，被告人崔和平、熊小刚身为风尚公司服务组的主管人员，利用管理、经手涉案货物的职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人张吉兴与崔和平、熊小刚经过意思联络，实施了搬运、窝藏、转移货物的行为，系崔和平、熊小刚的共犯，亦应以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名不当，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人崔和平首先提起犯意，并安排张吉兴、熊小刚实施犯罪行为，起主要作用，系主犯；被告人张吉兴、熊小刚起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人崔和平在归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人张吉兴当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人张吉兴此前有多次犯罪、行政处罚前科，可以据此酌情从重处罚。辩护人提出被告人崔和平系初犯，被告人张吉兴、熊小刚属从犯的辩护意见，本院予以采纳。对于辩护人提出涉案财物价格鉴定意见存在瑕疵的辩护意见，经查，南昌市价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定意见书系具有鉴定资质的机构做出，鉴定程序合法，结论真实有效，可以作为定案的依据，辩护人提出的上述辩护意见本院不予采纳。辩护人提交的关于张吉兴两个未成年子女的户籍材料，与本案事实不具有关联性，本院不予采信。辩护人提出的其他辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、被告人崔和平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2018年5月12日止）。
二、被告人张吉兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2018年3月12日止）。
三、被告人熊小刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月14日起至2018年3月13日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 郑 国
人民陪审员 胡国平
人民陪审员 黄 飞
二〇一七年十月三十日
书 记 员 邓乐乐