北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3326号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚玉杰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人张利东，总经理。
委托代理人胡翠琴，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人陈诺，北京市中银律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因与北京字节跳动科技有限公司（简称北京字节跳动公司）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6272号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月22日，上诉人商标评审委员会的委托诉讼代理人龚玉杰，被上诉人北京字节跳动公司的委托诉讼代理人胡翠琴到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：申请商标是申请号为14249676的“今日游戏”商标，申请日是2014年3月26日，申请人是北京字节跳动公司。
引证商标是第10435442号“今日科技”商标。
2015年10月25日，商标评审委员会作出商评字[2015]第74743号《关于第14249676号“今日游戏”商标驳回复审决定书》（简称第74743号驳回复审决定），对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
北京知识产权法院认为：本案争议焦点是申请商标的申请注册是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定。
申请商标与引证商标虽均包含汉字“今日”，但鉴于汉字“游戏”与“科技”存在较大差距，消费者不易将二者混淆。此外，现有证据可以证明，北京字节跳动公司所有的移动互联网应用程序“今日头条”已具有较高知名度，汉字“今日”在互联网领域已与北京字节跳动公司以及该公司的移动互联网应用程序产生了紧密的联系。同时，北京字节跳动公司提交的证据也可以证明，申请商标经宣传和使用已取得一定知名度，已与北京字节跳动公司产生了对应关系。因此，申请商标与引证商标并存在“计算机编程、计算机软件设计”等相同或类似服务上，不易导致消费者的混淆误认，两商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的第74743号驳回复审决定；（二）商标评审委员会就北京字节跳动公司针对申请商标所提驳回复审申请重新作出驳回复审决定。
商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：申请商标“今日游戏”与引证商标“今日科技”在文字构成、呼叫上相近，构成近似商标。申请商标指定使用的计算机编程等服务与引证商标核定使用的计算机软件设计等服务属于类似服务，二者已构成使用在类似服务上的近似商标。北京字节跳动公司所举证据及所述理由不能作为申请商标获准注册的充分依据。请求撤销一审判决，维持第7473号驳回复审决定。
北京字节跳动公司服从一审判决。
经审理查明：申请商标是申请号为14249676的“今日游戏”商标，申请人是北京字节跳动公司，申请日是2014年3月26日，指定使用在国际分类第42类的计算机编程；计算机软件设计；网站设计咨询；计算机软件出租；计算机软件的安装；提供互联网搜索引擎；软件运营服务(SAAS)；远程数据备份；电子数据存储；通过网站提供计算机技术和编程信息等服务上。
引证商标是第10435442号“今日科技”商标，申请人是杭州三六五网络有限公司，申请日是2012年1月18日，核定使用在国际分类第42类的气象信息；计算机软件设计；计算机软件出租；计算机程序和数据的数据转换(非有形转换)；替他人创建和维护网站；托管计算机(网站)；网络服务器的出租；提供互联网搜索引擎；无形资产评估等服务上。
2014年12月24日，国家工商行政管理总局商标局作出发文编号为×××的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似服务上初步审定并公告的引证商标近似为由，依据商标法第三十条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。北京字节跳动公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2015年10月25日作出第74743号驳回复审决定，依照商标法第三十一条、第三十四条的规定，决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标与引证商标在文字构成、呼叫上相近，构成近似商标。申请商标指定使用的计算机编程等服务与引证商标核定使用的计算机软件设计等服务属于类似服务，二者已构成使用在类似服务上的近似商标。北京字节跳动公司所举证据及所述其他理由不能作为申请商标获得注册的充分依据。
基于上述理由，商标评审委员会作出第74743号驳回复审决定。
北京字节跳动公司不服第74743号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，北京字节跳动公司提交了如下主要证据，包括：北京字节跳动公司被知名媒体报道资料，北京字节跳动公司所获荣誉证书，申请商标指向产品投放情况，北京字节跳动公司与其他公司签订的广告宣传合同及汇款凭证，北京字节跳动公司签订的产品推广合同、今日头条的获奖证明文件、互联网协会推荐函、广告宣传、今日头条APP截屏等。北京字节跳动公司以上述证据证明北京字节跳动公司移动互联网应用程序“今日头条”获得“最佳移动新闻客户端”、“十佳移动互联网应用”等多项荣誉。今日头条APP中包含“今日游戏”栏目，且北京字节跳动公司与多家网络公司签订运营合作协议，宣传推广“今日游戏”移动互联网应用程序。
另查，引证商标初步审定公告日期是2014年12月27日。
以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、发文编号为×××的《商标驳回通知书》、第74743号驳回复审决定、北京字节跳动公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
北京字节跳动公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。
申请商标由中文文字“今日游戏”构成。引证商标由中文文字“今日科技”构成。将申请商标与引证商标相比较，两者虽均含有中文文字“今日”，但申请商标的中文文字“游戏”与引证商标的中文文字“科技”两者含义差距较大，两者分别与中文文字“今日”组合，以相关公众的认知水平足以将申请商标“今日游戏”与引证商标“今日科技”予以区分。因此，申请商标与引证商标未构成近似商标。
基于上述分析，申请商标与引证商标未构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。
综上，商标评审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 吴 斌
审判员 苏志甫
二〇一六年九月二十三日
书记员 耿巍巍