湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终433号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司怀化鹤城区支行（曾用名：中国农业银行怀化市湖天支行、中国农业银行股份有限公司怀化湖天支行），住所地湖南省怀化市鹤城区红星南路。
法定代表人：刘宗斌，该行行长。
委托诉讼代理人（特别授权）：邓永红，女，1966年4月7日出生，中国农业银行股份有限公司怀化分行员工，住湖南省怀化市鹤城区。
被上诉人（原审原告）：李游华，男，1968年7月13日出生，汉族，住湖南省洪江市。
委托诉讼代理人：补新泉，湖南宏峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李亮，湖南宏峰律师事务所实习律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司怀化鹤城区支行（以下简称农行鹤城支行）因与被上诉人李游华抵押合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，并对双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
农行鹤城支行上诉请求：一、请求撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3414号民事判决，驳回被上诉人李游华的诉讼请求；二、请求人民法院判令二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、怀化市中级人民法院（2010）怀中民二初字第47号民事判决书显然存在漏判，上诉人已向怀化市中级人民法院进行反映，请求对此案提请再审，纠正错误的判决。在该案中因怀化市华天大药房连锁有限公司欠上诉人贷款本金390万元及利息，2010年5月25日上诉人向怀化市中级人民法院提交的起诉状中诉讼请求第二项明确要求：“判令原告实现抵押权，并由被告承担抵押物变现而涉及的所有费用。”该案的原告代理人张斌的代理权限为一般代理。代理人张斌在庭审中对该项诉讼请求作了放弃和对起诉书中的请求事项进行变更，属于无效民事行为，法院不应采信；2、本案不适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，显然适用法律错误。《物权法》第202条、《担保法》第52条及担保法司法解释第12条规定，均说明债权人未在法律规定时间不行使债权（或抵押权），仅仅丧失胜诉请求权，但债权（或抵押权）权利仍存在，只是丧失国家强制力的保障和保护。故请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
李游华答辩称，1、通过调取档案可以得知，张斌在怀化市中级人民法院（2010）怀中民二初字第47号民事判决案中的代理权限为特别授权，张斌对该案第二项诉讼请求的放弃是合法行为，法院也不存在漏判的情况；2、由于本案的抵押权已经消灭，继续维持抵押登记的存在，就丧失了合法的前提和依据，且显然妨害答辩人正常行使物权。因被答辩人是抵押权人，并收执了答辩人的房屋产权证，负有办理解除该抵押登记和将房屋所有权证返还给答辩人的义务。故请求二审法院依法维持原判。
李游华向一审法院起诉请求：1、判令被告解除原告李游华的抵押担保责任，并协助其办理注销抵押登记手续，退还其房屋所有权证；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2004年9月16日，怀化市华天大药房连锁有限公司（原怀化新天地人和大药房连锁有限公司）向中国农业银行怀化市湖天支行贷款110万元，约定还款日期为2005年9月16日。同时，原告李游华与中国农业银行怀化市湖天支行签订《最高额抵押合同》，承诺用其名下房产证号为洪房0XX3号、0X**号（面积3006.47平方米）房产提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。贷款到期后，怀化市华天大药房连锁有限公司（原怀化新天地人和大药房连锁有限公司）无力偿还贷款，中国农业银行股份有限公司怀化湖天支行遂于2010年12月7日向湖南省怀化市中级人民法院提起诉讼，庭审中中国农业银行股份有限公司怀化湖天支行的诉讼请求变更为要求怀化市华天大药房连锁有限公司偿还贷款本息，由李游华、李福成、李晓红承担担保偿还贷款的连带责任。2011年10月14日，湖南省怀化市中级人民法院作出（2010）怀中民二初字第47号民事判决书，判决怀化市华天大药房连锁有限公司偿还中国农业银行股份有限公司怀化湖天支行贷款本息，驳回中国农业银行股份有限公司怀化湖天支行的其他诉讼请求。原告李游华为维护其合法权益，故诉至法院。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”,因农行鹤城支行未在与怀化市华天大药房连锁有限公司的主债权诉讼时效期间向李游华行使过抵押权，农行鹤城支行对李游华所有的房产证号为洪房0XX3号、0X**号房产所设定的抵押权不再受国家强制力的保护。抵押担保本来是合法设置在抵押物上的负担，它在担保主债权实现的同时，妨碍了所有权的行使。在抵押权合法存在的时候，这样的妨碍是正当的，由于本案抵押权不再受国家强制力的保护，且抵押人李游华已提起诉讼要求解除抵押登记，已明确表明其不再履行担保义务，继续维持抵押登记的存在，就丧失了合法的前提和依据，显然将妨害房屋所有权人即李游华正常行使物权。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，据此，对原告李游华要求解除抵押登记的诉讼请求予以支持。因在抵押登记中，农行鹤城支行是抵押权人，负有办理解除该抵押登记和将房屋所有权证返还给李游华的义务，原告李游华要求被告农行鹤城支行退还其房屋所有权证的诉讼请求予以支持。被告农行鹤城支行辩称湖南省怀化市中级人民法院（2010）怀中民二初字第47号民事判决漏判其诉讼请求，其准备申请再审，请求本案中止审理的抗辩系对原生效判决的异议，被告农行鹤城支行可另行主张权利，不予审理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十九条、第二百零二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条之规定，判决：被告中国农业银行股份有限公司怀化鹤城区支行在本判决生效后十五日内办理解除设立在原告李游华所有的房产证号为洪房0XX3号、0X**号房产所办理的抵押登记手续，并将房屋所有权证（洪房0XX3号、0XX4号）返还给原告李游华。案件受理费14700元，由被告中国农业银行股份有限公司怀化鹤城区支行负担。
二审期间，被上诉人李游华向本院提交了如下证据：证据一、授权委托书。拟证明在怀化市农业银行湖天支行与怀化市华天大药房连锁有限公司借款合同纠纷一案中，怀化市农业银行湖天支行的诉讼代理人张斌的代理权限为：诉讼、申请保全、申请执行、代为承认和放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提出上诉或反诉等特别授权；证据二、民事起诉书。拟证明在怀化市农业银行湖天支行与怀化市华天大药房连锁有限公司、李游华等主体借款合同纠纷一案中怀化市农业银行湖天支行的起诉书中第二项诉讼请求为：请求判令原告实现抵押权，并由被告承担抵押物变现而涉及的所有费用；证据三、庭审笔录。拟证明在怀化市农业银行湖天支行与怀化市华天大药房连锁有限公司、李游华等主体借款合同纠纷一案中怀化市农业银行湖天支行的诉讼代理人张斌到庭参加庭审，并当庭放弃第二项诉讼请求。上诉人农行鹤城支行质证认为，对证据一的真实性没有异议，但所证明的内容有异议。在庭审笔录中体现的是张斌只是一般代理，放弃诉讼请求没有经过农行的决策，是他个人的行为；对证据二没有异议；对证据三，庭审笔录反映张斌的授权是一般代理。
本院认证认为，被上诉人李游华向本院提交的证据一、三均真实合法，且与本案具有关联性，故予以采信。对证据二，因在一审中当事人已经提交且当庭进行了质证，不属于新证据的范畴，故不予采信。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明：在本院（2010）怀中民二初字第47号民事案件中，原告中国农业银行股份有限公司怀化湖天支行的委托代理人张斌的代理权限为：诉讼、申请保全、申请执行、代为承认和放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提出上诉或反诉等特别授权。在该案的庭审中张斌将第二项诉讼请求“请求判令原告实现抵押权，并由被告承担抵押物变现而涉及的所有费用”予以放弃。怀化市华天大药房连锁有限公司（原怀化新天地人和大药房连锁有限公司）向中国农业银行怀化市湖天支行的贷款逾期后，至2010年12月中国农业银行怀化市湖天支行向本院提起诉讼时止的五年多时间里，中国农业银行怀化市湖天支行从未向李游华主张过担保责任。上述事实有本院（2010）怀中民二初字第47号民事判决书及该案的民事起诉书、庭审笔录和授权委托书在卷佐证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。依据该规定，抵押权人对抵押权的行使应当在主债权诉讼时效期间内，抵押权的存续期间与主债权诉讼时效相同。本案中上诉人作为抵押权人，未在主债权诉讼时效内向抵押人行使抵押权，其抵押权已不受法律保护，且抵押人现已提起诉讼要求解除抵押登记，已明确表示不再履行担保义务，故一审作出由上诉人办理解除抵押登记手续并将房屋所有权证返还给被上诉人的判决，有事实和法律依据。上诉人农行鹤城支行称，在本院（2010）怀中民二初字第47号民事案件中其委托代理人张斌的代理权限仅为一般代理，张斌放弃该案第二项诉讼请求属无效民事行为。经查，张斌在该案中的代理权限为特别授权代理，其在诉讼过程中放弃诉讼请求，符合法律的规定，该案并没有存在漏判的情形。
综上所述，农行鹤城支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元由上诉人中国农业银行股份有限公司怀化鹤城区支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 武
审 判 员 曹 阳
审 判 员 胡海雄
二〇一七年七月十九日
代理书记员 向玉玲