江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3719号
上诉人（原审被告）：王磊。
委托诉讼代理人：吴占强，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙军。
委托诉讼代理人叶裴，江苏恒有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄玉宝。
委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。
上诉人王磊、孙军因与被上诉人黄玉宝买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第04122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王磊、孙军上诉请求：一、撤销沭阳县人民法院（2015）沭民初字第04122号民事判决，改判驳回黄玉宝一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由黄玉宝负担。事实与理由：一、王磊与黄玉宝签订的购房协议标的物，为开发商待开发的商品房，尚未取得施工许可证，也没有商品房预售合同，该协议中的商品房至今不存在，该购房协议属于无效合同；主合同无效，担保合同当然无效，合同条款对王磊不具有约束力，孙军对该购房协议不承担担保责任。原审判决认定该协议为有效合同，违反事实与法律规定。二、即便购房协议有效，事实上王磊已经通过以房抵房的方式了结了与黄玉宝之间的债务。一审中，王磊提交的从宿迁市兴业建筑工程有限公司调取的，案外人李兴波与黄玉宝之间抵房的房票等相关材料，能够证明以房抵房的方式、房屋价格及去向等。黄玉宝在一审庭审中对以房抵房的陈述前后矛盾，且王磊与黄玉宝在2015年10月21日通话中，提出既然黄玉宝已经起诉应退还宿迁市东方逸品小区房屋时，黄玉宝答复“再说”。上述事实能够证明，王磊已通过以宿迁市东方逸品小区两套房屋抵充购房款的事实。三、根据协议第三条约定，该协议属于附解除条件的合同，约定黄玉宝最迟应在2014年3月31日前付清约定款项，
黄玉宝辩称，请求二审法院驳回王磊、孙军上诉，维持原判。一、本案并不是商品房预售合同，不适用最高院关于商品房买卖司法解释就预售许可证未取得而无效的情况。本案购买的房屋标的、金额均确认一致，合同依法成立，并且明确约定了房屋的开工、施工时间等问题，因此不存在合同法第五十二条规定的无效情况，应当认定有效。二、王磊并没有交付其他房屋折抵本案的房屋价款，一审中黄玉宝出庭对相关的过程做出明确陈述，并且李兴波也出具了相应的说明材料。因此，加盖资料专用章的相关票据不能证明是上诉人交付相关房屋给被上诉人。三、本案买卖合同第三条并不属于合同法第四十五条规定的附解除条件的情形。根据法律规定，附生效或者失效的条件，条件是客观的，非以当事人意志决定的条件，双方并不能够将违约约定为该法律条文所确定的解除条件或生效条件。因此，买卖合同约定的超出三日合同自动解除，该超过三日属于违反合同的违约情形，因此不能被认为是附解除条件的条件，且王磊也接受了此后房款的支付行为，即证明王磊并没有以此主张解除合同；担保人孙军的担保责任仍然存在。四、上诉人孙军经合法传唤没有到庭参加庭审，应当视其为撤回上诉。请求法庭对上诉状第三部分的上诉请求不予审查。
黄玉宝向一审法院起诉请求：一、解除黄玉宝与王磊签订的《购房协议》；二、王磊退还黄玉宝已付购房款105万元及利息（其中50万元从2014年3月16日起，48万元从2014年3月30日起，7万元从2014年4月9日起，按月利率2%计算至实际给付之日止）；三、孙军对王磊的上述债务承担连带保证责任。
一审法院认定的事实：2014年3月14日，黄玉宝与王磊经孙军及案外人汪迎春担保(孙军系王磊的担保人，汪迎春系黄玉宝的担保人)，签订了购房协议。该协议约定由黄玉宝购买王磊的沭阳翰林府第小区1503号别墅一套，总价款为175万元，约定协议签订之日起两日内黄玉宝支付50万元，月底支付55万元，并约定一方违反合同约定，付款逾期三日合同自动终止；黄玉宝首付缴齐之日起，若五个月内不开工，或者开发商不与黄玉宝签订商品房买卖合同并开具销售票据给黄玉宝，王磊一次性退还黄玉宝已付购房款及利息（利息自付款之日起按月利率3%计算），合同终止。后黄玉宝于2014年3月15日、2014年3月29日、2014年4月8日分别向王磊支付了50万元、48万元、7万元。黄玉宝于2014年4月8日向王磊支付7万元时，王磊也未提出异议。一审法院认为，一、双方所订立的购房协议，系真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该购房协议应认定为有效合同。但是合同中约定的标的物一直没有施工，王磊已明确表示不履行合同，也符合双方约定的解除条件，黄玉宝请求解除该合同，有事实和法律依据，依法予以支持。二、王磊主张黄玉宝所支付的105万元房款已由其用宿迁逸品6号楼101室、102室两套房屋抵冲，该债务已消灭，黄玉宝不予认可，王磊所提供的证据，均不能够证明其主张，故对王磊辩解该债务已消灭的事实不予认定。三、黄玉宝虽然迟延8天交付7万元房款，但王磊予以接受，并表示谅解，系双方当事人对付款期限的重新约定，该约定未加重债务人的债务，故双方所签订的购房协议并未解除。孙军作为王磊的担保人，对王磊应履行的义务仍应承担保证责任，因双方在合同中并未约定担保方式，依法应承担连带保证责任。据此，双方所签订的购房协议，合法有效，因王磊已明确表示协议无法履行，黄玉宝请求解除该购房协议，依法予以支持；黄玉宝请求返还已付的购房款105万元，有事实和法律依据，依法予以支持。王磊主张所欠黄玉宝的105万元债务已经消灭，但未提供充分证据予以证明，不予采信。黄玉宝在合同的履行过程中，虽然延期8天交付余款7万元，但该履行行为已得到王磊的谅解，应视为双方对付款期限重新达成了协议，且未加重债务人的债务，故孙军的担保合同仍然有效，仍应承担保证责任。判决：一、解除黄玉宝与王磊签订的购房协议；二、王磊于判决发生法律效力之日起十日内返还黄玉宝105万元及违约金（其中50万元从2014年3月16日起，48万元从2014年3月30日起，7万元从2014年4月9日起，按月利率2%计算违约金至实际给付之日止）；三、孙军对王磊的上述债务承担连带责任。案件受理费17924元（原告预交8962元），由王磊、孙军负担。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
二审中，上诉人与被上诉人均没有提交新的证据。
本院认为：
一、黄玉宝与王磊签订的购房协议，系双方方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该购房协议应认定为有效合同。关于商品房取得预售许可证后方可销售，否则应认定商品房买卖无效的规定，仅适用于出卖人为具有法定资格的房地产开发企业，故本案不适用该规定。
二、王磊主张黄玉宝所支付的105万元房款已由其用宿迁逸品6号楼101室、102室两套房屋抵冲，该债务已消灭，黄玉宝不予认可。王磊对自己主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的后果。案外人李兴波与黄玉宝之间的抵房行为，以及王磊与黄玉宝的通话录音内容，均不能证明王磊通过宿迁市东方逸品小区两套房屋抵充购房款的事实。
三、购房协议第三条虽然约定“黄玉宝付款若逾期三日，合同自动终止”，但黄玉宝在合同约定的期限内履行了支付105万元房款的合同主要义务，仅有7万元房款的支付迟延8天，且王磊予以接受，并未提出异议，视为当事人对7万元付款期限的变更，故双方所签订的购房协议并未解除，孙军对王磊应履行的义务仍应承担保证责任。
综上，王磊、孙军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17924元，由上诉人王磊、孙军负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 万 焱
审判员 孙 权
二〇一七年二月二十二日
书记员 许小璇