四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终1410号上诉人（原审被告）：什邡市金成农业技术服务有限公司。住所地什邡市马祖镇复兴村*组，注册号：510682000042677。法定代表人：李伟甲，该公司经理。委托诉讼代理人：梁恩莉，四川宏剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆莲，四川宏剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓育南，男，1984年10月22日出生，汉族，住广汉市。委托诉讼代理人：陈磊，四川和创律师事务所律师。上诉人什邡市金成农业技术服务有限公司（以下简称“金成公司”）因与被上诉人邓育南劳动争议纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院作出的（2017）川0682民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回邓育南对金成公司的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.邓育南与金成公司不存在劳动关系。什邡劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书后，邓育南并未在法定期限内提起确认劳动关系诉讼，且一审中邓育南已明确表示不就劳动关系确认起诉；邓育南所提交的证据不能证明双方存在劳动关系，虽然其提交一份不完整的录音资料中李伟甲陈述差其“工资”，但此时所说工资实际上是利润分成；上诉人提交的系列证据，足以证实双方之间仅为货物代销关系，不是劳动关系；邓育南在2015年11月至2016年12月期间，同时还在销售其个人库存货物，足以说明邓育南工作如何安排均是由其自行决定，从工作方式、工作时间长短、劳务报酬支付、管理等方面，均不符合劳动关系的构成要件。2.假设劳动关系成立，邓育南要求支付工资和未签劳动合同差额工资的诉讼时效也已经经过，且上诉人从未表明要与被上诉人解除劳动关系，故不应当支付各项费用。3.根据双方对账结果，截止2016年12月24日止邓育南尚欠上诉人货款241325元，现距对账时间已逾半年，邓育南仍拒绝交还，上诉人将依法移交公安机关处理。综上，特提出上诉。邓育南辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。邓育南向一审法院提出诉讼请求：1.判令邓育南与金成公司解除劳动关系；2.判令金成公司支付邓育南工资53000元、双倍工资差额53000元、拖欠工资赔偿金13250元、解除劳动合同赔偿金9636.36元。一审法院认定事实：邓育南于2015年10月28日与金成公司建立劳动关系，双方一直未签订劳动合同。2016年12月24日，双方就邓育南应交货款进行了结算。2017年2月，双方就邓育南应交货款和邓育南的工资进行核对，金成公司法定代表人李伟甲认可未付邓育南工资53000元。邓育南于2017年5月4日向什邡市劳动人事争议仲裁委员会提出申请：1.裁决邓育南与金成公司解除劳动关系；2.裁决金成公司支付邓育南工资53000元；3.裁决金成公司支付邓育南拖欠工资赔偿金13250元；4.裁决金成公司支付邓育南双倍工资差额53000元；5.裁决金成公司支付邓育南解除劳动合同赔偿金9636.36元。当日，什邡市劳动人事争议仲裁委员会以邓育南未提供《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部[2005]12号）规定的证明邓育南与金成公司存在劳动关系的直接或者间接证据为由，决定不予受理。邓育南不服即向一审法院提起诉讼，主张权利。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.邓育南是否应就确认劳动关系先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2.邓育南要求金成公司支付工资是否已超过仲裁时效。3.金成公司是否应当支付邓育南解除劳动合同赔偿金或经济补偿金。4.金成公司是否应当支付邓育南双倍工资差额及如何支付。5.金成公司是否应当支付邓育南拖欠工资赔偿金。一审法院分别评判如下：一、邓育南是否应就确认劳动关系先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。邓育南基于与金成公司存在劳动关系向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求金成公司支付工资、经济补偿金等，劳动争议仲裁委员会决定不予受理，并告知如不服本决定，可自收到通知书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。邓育南不服该决定向人民法院提起诉讼符合法律规定。二、邓育南要求金成公司支付工资是否已超过仲裁时效。首先，金成公司不能证明其已书面通知邓育南拒付工资。其次，双方解除或者终止劳动关系后，金成公司未作出承诺支付工资的时间。故双方劳动争议发生之日应为双方解除或者终止劳动关系之日即2016年12月24日双方结算之日，邓育南2017年5月4日申请仲裁，未超过仲裁时效。三、金成公司是否应当支付邓育南解除劳动合同赔偿金或者经济补偿金。邓育南无证据证明金成公司违法解除劳动合同，金成公司不支付邓育南解除劳动合同赔偿金。但金成公司未及时足额支付邓育南工资的客观事实成立，邓育南可以提出解除劳动合同，金成公司应当支付邓育南2015年10月至2016年12月经济补偿金共1.5月×4818.18元／月=7227.27元。四、金成公司是否应当支付邓育南双倍工资差额。金成公司与邓育南于2015年10月建立劳动关系后一直未与邓育南签订书面劳动合同的事实成立。金成公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，支付邓育南2015年11月28日至2016年10月28日的二倍工资。但邓育南于2017年5月4日申请仲裁，仲裁时效应从2017年5月4日向前倒推一年即2016年5月4日。故金成公司只应支付邓育南2016年5月4日至2016年10月28日的双倍工资差额4818.18元／月×6月=28909.08元。五、金成公司是否应当支付邓育南拖欠工资赔偿金。邓育南未提供劳动行政部门责令金成公司限期支付劳动报酬的限期整改指令书和金成公司逾期未履行该指令书的证据，一审法院不予支持。综上所述，邓育南要求金成公司支付工资、双倍工资差额的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；要求金成公司支付解除劳动合同赔偿金、拖欠工资赔偿金不符合法律规定，一审法院不予支持，但金成公司应支付解除劳动合同经济补偿金。据此，依照前引法律和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：什邡市金成农业技术服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付邓育南工资53000元、双倍工资差额28909.08元、解除劳动合同经济补偿金7227.27元，共计89136.35元。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的证据及除双方劳动关系认定之外的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、金成公司与邓育南之间是否存在劳动关系；二、金成公司应否向邓育南支付欠付工资、双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金。关于第一个争议焦点：劳动关系认定问题。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定、相对长期的，具有一定程度人身依附性的权利义务关系，而人身依附性是劳动关系区别于其他用工关系的本质特征。按照原劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，认定未签订书面劳动合同的民事主体之间是否存在劳动关系，应结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，邓育南主张其与金成公司之间建立劳动关系，向法院提交了金成公司营业执照复印件、送货单、提货单、载有金成公司法定代表人李伟甲、中间人及邓育南对话录音的视频资料等证据，金成公司为反驳邓育南的主张，也向法院提交了邓育南出具的借条、销货清单、对账单、欠条、清单等证据。综合双方证据，再结合各自在庭审中的陈述，可以认定如下事实：1.邓育南不定期从金成公司领取货物，并向金成公司出具货款欠条；2.邓育南自行销售所领货物，销售地点、时间、对象均不受金成公司约束；3.邓育南工作时间、工作方式自行安排，不受金成公司管理和控制；4.金成公司根据销售情况与邓育南对账结算，结算时间不固定。上述事实足以体现出，金成公司与邓育南之间不具有人身依附性特征，双方之间并不是管理与被管理的关系，不符合事实劳动关系的构成要件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，邓育南提供的证据并不足以证明其与金成公司之间存在劳动关系，其应当承担举证不力的不利后果。一审法院认定双方劳动关系成立，依据不足，本院予以纠正。关于第二个争议焦点：金成公司应否向邓育南支付欠付工资、双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金。如前所述，金成公司与邓育南之间并非劳动关系，故邓育南基于劳动关系要求金成公司支付的各项费用于法无据，均不能成立。邓育南与金成公司之间因货物销售产生的欠款纠纷，可另行诉讼解决。综上所述，金成公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省什邡市人民法院（2017）川0682民初1263号民事判决；二、驳回邓育南的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由邓育南负担。本判决为终审判决。审判长 邵 敏审判员 陈叶兰审判员 罗德东二〇一七年十一月十三日书记员 陈浩瑀