安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖17民终334号
上诉人（原审原告）：董俊峰，男，1968年11月9日出生，汉族，安住徽省池州市贵池区。
委托诉讼代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽省池州市第三建筑工程有限公司，住所地安徽省池州市杏花大道116号，组织机构代码75683247-2。
法定代表人：徐中友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴来发，安徽九华律师事务所律师。
原审被告：江根生，男，1966年6月3日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
上诉人董俊峰因与上诉人安徽省池州市第三建筑工程有限公司（以下简称“池州三建”）及原审被告江根生民间借贷纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2015）贵民一初字第02990号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董俊峰的委托诉讼代理人张精康、上诉人池州三建的委托诉讼代理人吴来发到庭参加诉讼。原审被告江根生经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董俊峰上诉请求：1、撤销原判第二项，改判池州三建对210万元的借款及利息承担连带责任（月利率按1%从2014年6月1日起至实际清偿日止）；2、池州三建承担本案诉讼费。事实与理由：2012年5月9日，董俊峰将800万元借给江根生，当天江根生即将该款项转入池州三建作为工程投标保证金，原判认为该借款时间早于2012年10月12日陵阳湖项目部成立时间，故江根生不能代表池州三建，但实际上，该项目部的印章在向监理单位、建设单位等报送付款申请及相关资料上均有使用，原判既然确认该项目部的印章代表池州三建的行为，那么在还款承诺书上加盖该印章即构成对债的加入，因此，原判未认定池州三建对该承诺书确认的150万元承担偿还义务错误。
池州三建上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回董俊峰要求池州三建连带归还60万元借款本息的诉讼请求。事实与理由：1、该60万元借条上的项目部印章系在董俊峰向江根生讨债时加盖的，并不是在借条形成时盖章。这也就说明在董俊峰借款给江根生时的借款双方是清楚的，池州三建并不是借款方，原判认定项目部与江根生构成共同借款无事实根据；2、原判认定60万元借条上的印章形成时间与借条出具时间一致缺乏事实依据。江根生在原审中已经陈述该印章系董俊峰讨债时加盖，池州三建也认为江根生与董俊峰之间存在恶意串通损害池州三建利益的可能，但原判却未注意这一重要事实，也未对该印章及借条形成时间进行鉴定或向当事人释明并分配举证责任，显然过于草率；3、项目部的印章洗江根生违法私自刻制和使用，虽在相关的建设资料上使用过该印章，但这并不能推定池州三建认可该印章存在及使用。而且，该印章的其他使用情况系在诉讼中才查知，董俊峰怎么可能在借款时就知道江根生代表池州三建，既然董俊峰借款时不知道印章的存在，也没有使用该印章，江根生也仅能在施工现场进行管理，没有代表项目部借款的权限，在这种情况下，董俊峰凭什么相信江根生可以代表池州三建？况且，董俊峰自身存在恶意，江根生为转嫁债务，董俊峰为保证债权实现，两人合谋将项目部的印章加盖在借条上，由此可见，江根生出具借条及事后加盖印章的行为均不符合表见代理的构成要件，原判认定江根生的行为构成表见代理显然不当。
池州三建辩称，董俊峰认为池州三建是800万元的共同借款人的理由不成立的。账户往来与是否共同借款没有必然的关系。而且，该部分款项已经通过江根生退还给董俊峰。董俊峰以还款承诺书上盖有项目部公章认定池州三建承担还款责任也无依据，因为该章本身系江根生私刻。董俊峰的上诉请求不能成立。
董俊峰辩称，1、原判认定三建公司承担60万元的还款责任正确。江根生和池州三建应为共同借款人。池州三建有关欠条时间和项目部公章加盖时间不一致，认为该笔债务系江根生与董俊峰个人之间的债务的说法无证据证明，仅仅是江根生的单方陈述。项目部公章在整个项目过程中一直使用。三建公司对该印章不予认可明显是逃避责任；2、董俊峰与江根生不存在合谋逃避债务的事实。江根生向董俊峰的60万元借款事实上确实用于工程建设。江根生系项目负责人，也是实际施工人，其拿项目部公章向董俊峰借款，董俊峰有理由相信是池州三建公司借款。池州三建认为公章系江根生违法刻制，非法使用的理由均不能成立。江根生是负责人和项目部公章足以使董俊峰相信是双方共同借款。3、池州三建认为董俊峰在借款时有恶意无事实依据。综上，池州三建提出的上诉理由均不成立。
董俊峰向一审法院起诉请求：1、江根生、池州三建共同归还董俊峰借款本金210万元及利息（其中借款本金150万元按月利率1%从2014年6月1日起计算至实际付清之日；借款本金60万元按月利率3%从2014年9月1日起计算至实际付清之日）；2、江根生、池州三建承担董俊峰律师代理费8万元；3、江根生、池州三建承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月22日，江根生向董俊峰出具借条一份，载明向董俊峰借款20万元，借期至2014年10月21日；同年8月27日，江根生再向董俊峰出具借条一份，载明向董俊峰借款30万元，借期至2014年10月26日；同年9月16日，江根生又向董俊峰出具借条一份，载明向董俊峰借款10万元。上述三份借条均由江根生在借款人栏签名并加盖陵阳湖工程印章，董俊峰分别于江根生出具借条当日通过银行向江根生转款20万元、30万元、10万元。2015年2月1日，江根生向董俊峰出具《还款承诺书》一份，在该承诺书中，江根生确认：其于2012年5月9日向董俊峰借款800万元，后归还650万元于2013年2月1日形成150万元借款协议并出具借条；于2014年8月22日借款20万元、2014年8月27日借款30万元、2014年9月16日借款10万元。截止承诺书出具之日尚欠董俊峰借款210万元及利息（其中2013年2月1日借款150万元从2014年6月1日起按月利率1%计息；其后借款60万元从2014年9月1日起按月利率3%计息）。江根生承诺尚欠余款按月结息，于2015年6月1日前归还本金210万元及利息，如不能归还则承担董俊峰因实现债权所支付的费用。该承诺书由江根生在承诺人处签名并加盖陵阳湖工程印章。现董俊峰认为江根生和池州三建公司未按承诺书约定归还借款本息，遂诉至法院请求判决支持其诉请。2012年5月9日，董俊峰向江根生账户转款590万元、170万元，合计760万元。江根生当日通过中国银行向池州三建转款800万元。另，池州三建于2012年10月8日中标了安徽江南水务有限公司建设的江南产业集中区陵阳湖扩容整治工程，并于2012年10月12日与安徽江南水务有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同中约定的项目经理为林青青。2012年10月8日，池州三建发出《关于成立江南产业集中区陵阳湖扩容整治工程项目部的通知》，决定成立江南产业集中区陵阳湖扩容整治工程项目部（以下简称“陵阳湖工程项目部”），任命项目经理为林青青、项目负责人为江根生。江根生因该工程建设及报送资料需要，雕刻陵阳湖工程印章一枚。江根生在代表陵阳湖项目部向监理单位、建设单位报送工程价款月支付申请书、月付款申报表等资料时均使用了陵阳湖工程印章，监理公司依据该资料进行审核并签发月付款证书，建设单位据此向池州三建拨付了工程款。另2012年10月6日，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位在进行陵阳湖工程图纸会审时，陵阳湖工程项目部在图纸会审记录的施工单位栏加盖了陵阳湖工程印章。2015年4月，陵阳湖工程竣工，在工程竣工验收报告和竣工验收备案表上，池州三建加盖了“安徽省池州市第三建筑工程有限公司”印章。董俊峰因主张本案债权，支付律师代理费4万元。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。池州三建、江根生作为共同借款人分别于2014年8月22日、8月27日和9月16日向董俊峰借款20万元、30万元、10万元，合计60万元，由江根生与陵阳湖工程项目部共同出具的借条和网上转账汇款电子回单为证，予以认定。三份借条均由陵阳湖项目部在“借款人”栏加盖印章、江根生在“借款人”栏签名，故应当认定董俊峰在向江根生提供上述借款共60万元时是基于对陵阳湖工程项目部和江根生作为共同借款人的信赖，两借款人应对该60万元借款及利息承担共同清偿之责。池州三建辩称上述借款均系江根生个人借款且陵阳湖工程印章并非池州三建公司雕刻或授权雕刻，池州三建公司对该枚印章的存在并不知情，该借款与池州三建公司无关。但因陵阳湖工程印章多次在向建设单位安徽江南水务有限公司报送资料和拨款申请时使用，安徽江南水务有限公司依据该资料向池州三建拨付工程款，池州三建均未提出异议，故江根生和陵阳湖工程项目部共同向原告的借款行为构成对池州三建的表见代理，池州三建应当承担责任，本院对池州三建该抗辩主张不予采纳。江根生在本案诉讼中陈述其在借条上加盖陵阳湖工程印章的时间系在借条和还款承诺书形成时间之后，但其未提供证据证明，故本院采信借条上记载的内容，而对其作出的与借条内容不相符的陈述不予采信，并认定陵阳湖工程印章加盖时间与借条形成时间相同。
江根生于2012年5月9日向董俊峰借款800万元，后因江根生仅归还了650万元，尚欠借款本金150万元由江根生于2015年2月1日向董俊峰出具了《还款承诺书》一份，该还款承诺书对尚欠的150万元借款再次进行确认，承诺了还款期限和应支付的利息，故该150万元借款也应予以认定。现董俊峰要求江根生清偿该150万元借款及利息、赔偿其实现债权而花费的律师代理费4万元的请求应予支持。但对还款承诺书中约定的超过月利率2%的部分不予支持。
因2012年5月9日与董俊峰形成800万元借贷关系的是江根生，董俊峰未举证证明其与池州三建具有借款的合意，故对其认为池州三建系共同借款人的主张不予认定。同时，根据合同法的规定，表见代理是指行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，一个行为是否构成表见代理，其在客观上应当具有使相对人相信无权代理人有代理权的根据，即有一定的事实足以让善意第三人认为行为人有代理权，这是构成表见代理的客观要件。而本案中，江根生向董俊峰借款的时间是2012年5月9日，但陵阳湖项目部成立的时间系2012年10月12日，即董俊峰在向江根生提供借款时，陵阳湖项目部尚未成立，故董俊峰诉称其向江根生提供借款时认为江根生有权代表池州三建不符合客观事实。尽管江根生于2015年2月1日在向董俊峰出具的还款承诺书上加盖了陵阳湖工程的印章，但因该印章为江根生所保管，董俊峰没有证据证明池州三建之后作出了同意偿还该借款的承诺。故对于董俊峰来说，江根生于2012年5月9日向董俊峰借款800万元以及2015年2月1日作出还款承诺的行为对池州三建不具有表见代理的客观表象，不构成表见代理，本院对董俊峰要求池州三建对该150万元借款及利息承担还款责任、要求池州三建赔偿其律师代理费的请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江根生于本判决生效后十日内归还原告董俊峰借款本金210万元及利息（其中本金150万元从2014年6月1日起按月利率1%；其余借款60万元从2014年9月1日起按月利率2%，均计算至本判决确定的履行期限届满日止）；二、被告安徽省池州市第三建筑工程有限公司对本判决第一项中的60万元借款及利息负连带清偿责任；三、被告江根生于本判决生效后十日内赔偿原告董俊峰花费的律师代理费4万元；四、驳回原告董俊峰的其他诉讼请求。案件受理费24240元，由被告安徽省池州市第三建筑工程有限公司负担6424元，被告江根生负担2万元。
在本案审理过程中，池州三建以董俊峰涉嫌违法犯罪为由向公安机关举报，池州市公安局贵池分局于2016年9月28日立案受理，于2016年12月8日撤销该案。本院依池州三建的申请调取了公安机关对江根生、汪俊龙、杨小花、景红华、邱祥龙、董俊峰的调查笔录。池州三建认为公安机关的调查笔录可以证明：1、江根生在相关条据上加盖的项目部印章系条据出具一段时间后，在无力偿还债务的情况下，应债权人董俊峰的要求补盖；2、江根生所借款项并未用于实际施工的工程；3、150万元的债务早已清偿完毕。董俊峰质证认为：1、公安机所作的询问笔录所依的案件已经撤销，笔录未经生效裁判认定，其内容无法认定，本案公安机关违背禁令，介入经济纠纷，故其询问笔录不具合法性，也不符合民事诉讼证据形式要求；2、这些询问笔录也证实210万元借款属实，江根生系工程负责人，项目部的印章虽系江根生刻制，但池州三建知晓并接受该印章的使用所产生的法律后果；3、60万元借款系用于本案涉案工程。
对上述证据认定理由在后文一并论述。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。
本院认为，本案的涉案工程系池州三建承包建设，该工程项目部亦是池州三建设立，并任命江根生为项目负责人。江根生向董俊峰借款并出具条据，后因江根生未能还款，经江根生、董俊峰双方结算并由江根生出具加盖有上述项目部印章的承诺书。就本案现有证据尤其是公安机关调查的证据来看，无法认定江根生和董俊峰恶意串通以加盖项目部印章的方式损害三建公司的合法权益，而江根生的职务任命及项目部的印章管理均属三建公司的职权范围，因此，在董俊峰持有江根生签署并加盖有三建公司项目部印章的承诺书的情况下，可以认定董俊峰的证据具有比较优势，故原判认定江根生的行为构成表见代理并无不当。承诺书中的150万元发生时项目部还没有成立，故该150万元借款不构成表见代理，原判对此未予认定亦无不当。
综上，双方的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33400元，由上诉人董俊峰负担23600元，由安徽省池州市第三建筑工程有限公司负担9800元。
本判决为终审判决。
审判长 余 玮
审判员 杨似友
审判员 向 奚
二〇一七年五月十五日
书记员 张愿其