北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2947号
上诉人（原审原告）广州市天河六合茶居（普通合伙），住所地广东省广州市天河区。
负责人曾斌，总经理。
委托代理人谢晓尧，广东法仪律师事务所律师。
委托代理人田永卫，河南刘·田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张亚军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人郑浩强。
委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
上诉人广州市天河六合茶居（简称六合茶居）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1997号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人六合茶居的委托代理人谢晓尧、田永卫，原审第三人郑浩强的委托代理人董宜东到庭参加了诉讼，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
2013年12月2日，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，作出商评字（2013）第124084号《关于第4356416号“六合茶米香及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第4356416号“六合茶米香及图”商标（简称争议商标）予以撤销。六合茶居不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
在争议商标申请日前，郑浩强开设的餐厅“六合茶米香”食府已经实际开始经营活动，“六合茶米香”既是餐厅的字号，也是其在餐饮等服务上使用的未注册商标。通过郑浩强的经营活动，“六和茶米香”作为字号和未注册商标主要在广州市取得了一定的知名度。六合茶居与郑浩强的主要经营范围均为广州市天河区，并且均主要经营餐饮服务，应当知晓郑浩强开设“六合茶米香”食府的事实。六合茶居申请注册显著识别部分为“六合茶米香”的争议商标，侵犯了郑浩强的在先字号权益，且属于以不正当手段抢先注册郑浩强在先使用并有一定影响的商标的行为，争议商标应予撤销。
另外，郑浩强通过委托广东省华侨建筑设计所创作的争议商标的标识，系广东省华侨建筑设计所独立创作完成，并且具备一定的美感，符合《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）对美术作品的要求，可以作为美术作品获得保护。六合茶居将与该设计方案中的标识基本相同的标识申请注册争议商标的行为侵犯了郑浩强的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
六合茶居不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：被诉裁定针对广州市天河区珠江新城星汇园六合茶米香食府作出，原审法院将郑浩强列为当事人，属于程序违法；争议商标是六合茶居“六合”系列商标权的延续，不存在侵犯六合茶米香食府在先使用的商标及字号权的情形；六合茶居的“六合”系列字号经过长期大量使用，具有较高的知名度；“六合茶米香”食府最初系由六合茶居开办，其实际经营人系由六合茶居聘请的职业经理人，是六合茶居的关联主体，其对“六合茶米香及图”商标及字号的使用行为均系在六合茶居授意下所为，行为结果应归属于六合茶居；争议商标的注册并未侵犯郑浩强的著作权。
商标评审委员会、郑浩强服从原审判决。
经审理查明：
争议商标系“六合茶米香及图”商标（见下图），由六合茶居于2004年11月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2009年3月21日获准注册，注册号为4356416，核定使用在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、鸡尾酒会服务、汽车旅馆、酒吧、茶馆等服务上，专用期限至2019年3月20日止。
争议商标
针对争议商标，郑浩强于2010年9月26日向商标评审委员会提起争议撤销申请，其主要理由是：“六合茶米香及图”商标由郑浩强创立并最早使用在第43类“饭店、餐饮、餐馆”等服务上，早在争议商标申请日之前已经具有一定知名度和影响力，六合茶居是以不正当手段抢先注册郑浩强已经使用并有一定影响的商标。争议商标的注册损害了郑浩强的在先字号权益和著作权。综上，依据《商标法》第三十一条的规定，郑浩强请求撤销争议商标的注册。
在商标评审阶段，郑浩强为证明对“六合茶米香及图”标识享有在先著作权，其提交了一份《广州市六合茶米香食府装修设计方案》，其中载明设计单位为广东省华侨建筑设计所，日期为2003年3月。2010年12月10日，广东省华侨建筑设计所出具证明，载明“广州市天河区珠江新城六合茶米香食府于2003年2月委托我所对该食府的形象视觉系统、商标、室内装潢进行设计，我所于2003年3月完成设计，双方约定该设计的著作权归广州市天河区珠江新城六和茶米香食府所有。”争议商标以及郑浩强提供的杂志宣传和实际店面照片中六合茶米香食府的店招均与上述设计图基本相同。
为证明在先使用“六合茶米香”字号及商标，郑浩强提交了张晓川（甲方）与陈少扬（乙方）于2003年3月23日签订的《合作经营“六合茶米香”合同》，其中约定双方自2003年6月1日起合作经营“六合茶米香”，并由甲方负责向有关部门办理在该场所经营“中餐茶艺”项目所需的营业执照、卫生许可证、环保证、税务登记证、印章等手续交乙方保存使用；2004年10月10日，张晓川（甲方）、陈少扬（乙方）与郑浩强（丙方）签订《合作经营“六合茶米香”合同补充协议》，其中约定：经三方友好协商，甲方同意自2005年1月1日起将原在“六合茶米香”合同中所有权益、义务转给丙方，并将“六合茶米香”负责人改为丙方。六合茶居对上述证据的真实性未持异议。
另外，郑浩强还提交了六合茶米香食府获得的部分荣誉证书，包括“2006年度最受欢迎潮菜食府”等。六合茶居提交了一定数量的有关六合家宴食府和六合茶居的店面照片和获得的荣誉证书。
2013年12月2日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：郑浩强提交的在案证据可以证明其经营的“六合茶米香食府”在先在广州市内已具有一定知名度，六合茶居作为与郑浩强同区域、同行业的经营者，对郑浩强在先在餐厅服务上使用的“六合茶米香”商标及字号理应知晓，六合茶居擅自将与郑浩强在先使用的“六合茶米香”基本相同的标志作为商标申请注册在第43类餐厅等相关服务上的行为构成对郑浩强商标的抢注，并损害了郑浩强的字号权益，违反了《商标法》第三十一条的规定。
“六合茶米香”标志具有独创性与审美意义，构成《著作权法》所指的作品，虽然郑浩强未提交著作权登记证明或者其他可以证明郑浩强在先对该标志享有著作权的材料，但根据在案证据，郑浩强在先已将该标志投入商业使用并具有一定市场声誉，故推定郑浩强系该作品的合法使用人。六合茶居未经著作权人同意，擅自将与该标志相同的图形作为商标的显著识别部分申请注册在第43类餐厅等服务上，损害了他人的著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
在二审诉讼中，六合茶居提交了出租方为广州市万升城市房产有限公司、承租方为广州励马文化传播有限公司，并有张晓川签字的《星汇园租赁合同》及陈少扬出具的银行支票，用以证明陈少扬是“六合茶米香”餐厅的实际经营者，郑浩强认为上述证据超出举证期限应不予采纳，并认为上述证据并非被诉裁定作出的依据，与本案无关联。
经查，郑浩强在商标评审中提交的营业执照副本有：1、广州市天河区珠江新城六合茶米香食府，成立于2003年4月7日，经营者：张晓川，经营场所：天河区珠江新城金穗路星汇园B1、B2栋裙楼二层；2、广州市天河区珠江新城星汇园六合茶米香食府，成立于2004年11月1日，经营者：郑浩强，经营场所：天河区珠江新城金穗路星汇园B2栋裙楼二层。3、六合茶居提交的营业执照记载：其成立于2001年3月21日，主要经营场所为广州市天河区员村二横路21号13首层西北部二、三层。
上述事实，有争议商标及引证商标的商标档案、争议申请书、郑浩强和六合茶居提交的证据材料、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审焦点问题为原审法院审理程序是否违法、争议商标的注册是否属于《商标法》第三十一条规定的情形。
六合茶居主张原审法院将郑浩强列为当事人，属于程序违法，但是根据相关规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。郑浩强即为广州市天河区珠江新城星汇园六合茶米香食府业主，原审法院将其列为一方当事人并无不妥，六合茶居相关主张缺乏依据，不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定的“现有的在先权利”包括在先字号权益和在先著作权。
根据在案证据，“六合茶米香”作为字号在餐饮服务上最早使用于广州市天河区珠江新城六合茶米香食府，该食府系个体工商户，负责人（业主）系张晓川，由陈少扬经营。2004年10月10日，经张晓川、陈少扬、郑浩强三方协商，该食府由郑浩强负责并由其受让权利义务，郑浩强于2004年11月1日将该食府登记为广州市天河区珠江新城星汇园六合茶米香食府，变更后仍为个体工商户，食府的营业场所及“六合茶米香”字号均未改变。由于张晓川已将其在广州市天河区珠江新城六合茶米香食府的权利义务一并转让予郑浩强，郑浩强在其后续经营活动中，一直沿用“六合茶米香”字号，因此，“六合茶米香”字号的商誉已事实上由郑浩强所经营的食府承继，郑浩强作为“六合茶米香”字号的所有者，有权主张相关权利。六合茶居主张“六合茶米香”食府最初由其经营，形成的权利、利益应归其所有，缺乏证据支持，对其上述主张，本院不予支持。
无论是在争议商标注册前还是注册后，“六合茶米香”字号或商标在餐饮服务上一直处于持续使用状态，郑浩强作为该字号或商标的现有权利人，可以主张涉案的相关权利。在争议商标申请日前，“六合茶米香”食府已经实际开始经营活动，“六合茶米香”既是食府的字号，也是其在餐饮等服务上使用的未注册商标。通过郑浩强及张晓川的经营活动，“六和茶米香”作为字号和未注册商标在广州地区取得了一定的知名度。六合茶居与“六合茶米香”食府同处广州市天河区，且均为主要经营餐饮服务，六合茶居应当知晓“六合茶米香”商标或字号使用的事实，在此情况下，六合茶居注册显著识别部分为“六合茶米香”的争议商标，侵害了郑浩强的在先字号权益，并属于以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的行为。原审法院及商标评审委员会对此认定正确。六合茶居的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
“六合茶米香及图”标识由广东省华侨建筑设计所接受委托创作，该标识符合美术作品构成要件，受《著作权法》保护。广东省华侨建筑设计所已证明该作品的权属归广州市天河区珠江新城六和茶米香食府。根据2004年10月10日签订的三方协议，郑浩强有权继续使用与上述作品基本相同的“六合茶米香及图”标识，因此，在无相反证据的情况下，可以认定郑浩强系该作品的利害关系人，并据此主张相关权利。争议商标的标志与上述作品基本相同，构成实质性近似，鉴于“六合茶米香及图”标识在先公开并被使用，六合茶居在知晓该作品的情况下，将与该作品基本相同的标志注册为争议商标，侵害了他人的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。
六合茶居主张争议商标是其“六合”系列权利的延续，以及“六合”字号经过使用具有较高知名度，未损害“六合茶米香”食府的在先权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。六合茶居的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州市天河六合茶居（普通合伙）负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 崔馨娜