湖北省大冶市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂大冶民初字第03758号
原告:福州合纵联恒房地产投资顾问有限公司。住所地福州市仓山区三叉街道时尚家园*号楼***单元。
法定代表人:杨宝勤，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李朝进，该公司经营主管。
委托诉讼代理人：杜博，湖北元初律师事务所律师。
被告：大冶联润实业发展有限公司。住所地大冶市城北工业新区长乐大道。
法定代表人：李龙平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。
原告福州合纵联恒房地产投资顾问有限公司（以下简称合纵联恒公司）与被告大冶联润实业发展有限公司（以下简称联润公司）合同纠纷一案，本院于2015年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告合纵联恒公司委托诉讼代理人李朝进、杜博，被告联润公司委托诉讼代理人尹松涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告合纵联恒公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠的项目前期策划费9万元并支付逾期付款滞纳金（以9万元为基数，自2015年5月4日起依每日万分之五为标准计算至付清之日止）；2、请求判令被告赔偿因违法恶意解除合同给原告造成的履行合同费用损失181.4389万元，赔偿可得利益损失1435.1126万元；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将第2项诉讼请求变更为：请求判令被告赔偿因违法恶意解除合同给原告造成的履行合同费用损失178.990932万元、支付违约金1800万元。事实与理由：被告联润公司为大冶联润国际商贸城项目开发商，该项目占地面积约300亩，建筑面积48.8万平方米（不含地下车库），其中商服业建筑面积36.8万平方米，住宅建筑面积12万平方米。2014年8月31日，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订了包销性质的《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》，约定：1、甲方为联润商贸城项目之开发商，委托乙方为该项目之独家全程策划、独家销售代理；销售代理范围为该项目全部可销售住宅、店面、商场、停车位等。2、委托期限为自本合同签订生效之日起，至乙方完成本合同项目销售率达85%为止；合同期满，经甲、乙双方书面同意可延长委托期限。3、委托工作范围：前期策划，包括该物业市场调研、市场定位、建筑规划设计建议及广告推广等；销售代理，包括拟订销售推广计划、制定销售策略，组织实施销售工作等。4、合同对如何确定销售底价、销售抵扣进行了约定，约定乙方有销售定价权，但不低于双方认可的销售底价。5、甲方每月3日前向乙方支付4.5万元前期策划顾问费，直至开盘的下一个月止；甲方按实际销售总金额的1.1%向乙方支付销售代理佣金，开盘三个月内销售达2万㎡时，统一按1.3%支付代理佣金，销售溢价部分按20%向乙方分成。6、任何一方不得在对方未违约情况下单方修改本合同或提前终止本合同，由此给对方造成直接损失或间接损失按国家有关法律法规赔偿；未经甲、乙双方同意，任何一方不得单方面提前解除合同；如甲方单方提前解除合同，甲方仍须按本合同约定支付乙方代理期间已售出单位之代理佣金、溢价及服务费并赔偿乙方未成交物业总金额2%的违约金。7、合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同生效后，原告积极履行合同义务，组织大量的人力、物力根据项目进展完成了相应的项目调研、市场定位、产品定位、广告推广等工作，完成了销售推广、制定销售策略、开盘销售计划等工作，并主动积极地与被告联络沟通。而被告仅支付6个月前期策划费，自2015年3月份后无故停止支付前期策划费，还要求原告继续工作，原告顾全大局继续工作。按计划，双方拟于2015年7月中旬对项目一期开盘，2015年5月17日被告突然向原告发出解除合同通知，恶意以原告“怠于履行合同义务”为由解除合同，随即将原告强制赶出售楼部。原告要求被告赔偿，被告置之不理。原告积极主动履行合同义务，根本不存在“怠于履行合同义务”的行为，而被告不履行前期策划服务费给付义务早已构成先期违约。被告不享有合同解除权，其违法解除合同行为使合同不能继续履行，由此致使原告为履行合同而投入的大量费用因合同被恶意解除而无法收回，同时也使原告对期待合同能够正常履行的可得利益落空。被告行为违反了合同约定和诚信原则，应当承担违约赔偿责任。为此，原告特诉至法院，请求依法裁决。
被告联润公司辩称，1、本案中的原告和被告签订的是一般委托合同，而不是包销性质的合同，委托合同和包销性质的合同适用的法律和法律责任范围均不相同。2、原告迟延履行合同义务，策划营销工作不及时、不到位、不负责、效果差，经催告后，仍然不纠正，致使被告开发的项目不能按计划开盘销售，被告的合同目的未能实现，被告有权解除合同。3、原告的诉讼请求均不能成立，被告拒付9万元酬金，是行使后履行抗辩权，原告没有实际损失，原告主张违约金没有法律依据和事实根据。综合以上三点，请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下，2014年8月31日，原告合纵联恒公司（乙方）与被告联润公司（甲方）签订《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》一份，约定的主要内容为：1、甲方委托乙方策划代理的物业位于湖北大冶市长乐大道以南、长宁大道以东、金阳路以北，甲方委托乙方代理全部可销售住宅、店面、商场、停车位等，具体面积以政府有关部门出具的《商品房测绘报告》所确认的面积为准。2、合作方式是甲方委托乙方为该物业独家全程策划、销售代理，甲方在本合同执行期间不可再将上述工作委托任何第三方（经甲乙双方协商并书面确认部分工作委托第三方的除外）；在本合同执行期间内乙方不可将托管权转让给第三方经纪机构或委托分销，否则甲方有权终止本合同，并追究乙方的违约责任，同时已发生的费用由乙方自己承担。3、委托期限自本合同签订生效之日起，至乙方完成本合同项目销售率达85%为止；合同期满，经甲乙双方书面同意，可延长委托期限。4、委托工作范围：前期策划，包括该物业市场调研、市场定位、产品定位（业态组合及分区规划）、建筑规划设计建议及广告推广等；销售代理，包括拟订销售推广计划、制定销售策略、组织实施销售工作等。5、前期策划费收费期限：甲方同意于本合同签订之日起至开盘当月止，每月以月费形式支付乙方前期策划顾问费用；收费标准及支付方式为甲方于签订本合同后5天内应支付第一笔费用，以后每月3日前向乙方支付前期策划顾问服务费，费用标准为每月4.5万元，开盘的下一个月，乙方停止收取前期策划顾问服务费；销售代理佣金及溢价分成，甲方同意按实际销售总金额的1.1%的代理费率向乙方支付销售代理佣金，若乙方在项目首期开盘三个月销售量达到2万平方米（甲方应保证开发量不低于8-10万平方米），则甲方同意全案统一按1.3%的代理费率向乙方支付代理佣金；“实际销售总金额”定义为，在委托范围内，所有客户（包括乙方和甲方销售的客户）与甲方签订认购书并下订金，或签订《商品房买卖合同》后，实际上交到甲方公司的总金额，即称为“实际销售总额”；付款方式及时间，甲方按月与乙方计算销售代理费（即代理佣金和溢价分成），每期结算时预留当月销售代理费的10%（预留总金额封顶80万）作为项目押金，于项目物业如约交付后一周内全额返还给乙方；乙方每月3号前将上月销售统计情况及代理费结算表上报甲方，甲方应在7天内进行审核，并在当月10号前支付给乙方，每月30号为计算该月乙方销售成交金额及符合请款条件的销售代理费的终止时间。6、第三方费用：合同期间所有第三方费用，包括但不限于建筑规划设计、广告发布费、摄影、拍片、印刷、制作、运输、现场包装、装修、礼仪、公关促销费等，销售现场电话、水、电及日常办公设备及消耗费；老客户介绍新客户奖励、第三方客户资源费等费用，全部由甲方承担（具体标准事先须由甲方审核确认）；乙方工作人员往返公司办公地和项目的差旅费由乙方自行承担；由于销售需要而发生的客户前往项目的差旅费用及公关接待费用均由甲方承担（事先须由甲方审核确认）；乙方为本项目派驻的工作人员，以上人员劳动关系、薪资及奖金全部由乙方自理。7、甲乙双方权责：甲方责任，甲方负责项目广告宣传费用以及其他第三方费用，甲方须按本合同约定及时支付乙方应付的策划、销售及溢价费等。乙方责任，乙方负责该项目的策划销售工作，委派经理级人员成立本项目管理部，配备销售人员5-7人组成项目营销小组，独立负责本项目销售工作，以确保该项目销售工作的顺利进行；在项目正式进入销售之后，乙方每周按时以书面形式向甲方通报销售进展欠款，并就销售进展情况制定相应的阶段性策略等。8、违约责任及终止合约：本合同经双方友好协商自愿达成，任何一方在对方未违约的情况下不得单方面修改本合同条款或提前终止本合同，由此给对方造成直接或间接损失应按照国家有关法律法规赔偿；甲方应按本合同约定向乙方支付相关费用，如有拖欠，每拖欠一日甲方应按拖欠金额的万分之五向乙方支付滞纳金，且乙方有权终止相关工作并依法向甲方提出索赔；未经甲乙双方同意，任何一方不得单方面提出解除合同；如甲方单方面提出解除合同，甲方仍须按本合同约定支付乙方代理期间已售出单位之销售代理佣金、溢价及服务费并赔偿乙方未成交物业总金额2%的违约金；如乙方单方面提前解除合同，乙方在之前所做的工作等将得不到任何补偿，并应赔偿甲方因此所遭受的所有损失；在本合同履行过程中，发生不可抗力（该不可抗力包括政府政策法规的变化、行政限制、司法冻结等）影响有关条款之执行的，受影响的一方应当及时书面通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明，因不可抗力造成合同部分或全部不能履行，双方互不承担法律责任；若乙方在合理期限内不能达到双方约定的目标，即在开盘之后的一年内，乙方所销售的面积不能达到推盘总量的30%，则甲方有权终止本合同等。合同还对销售底价及销售折扣、双方权责、合同变更、法律适用及争议处理等进行了约定。其后，原告组织人员对联润商贸城进行了企划推广等销售前期准备工作，被告向原告支付了2015年4月前的前期策划费。2015年5月17日，在原告尚未进行正式销售的情况下，被告向原告发出《解除合同通知书》，载明：“2014年8月31日，贵我双方订立一份《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》，约定贵公司为我公司开发的大冶联润商贸城项目提供全程策划、销售代理服务。上述合同签订后，贵公司怠于履行合同义务，导致大冶联润商贸城项目工作进程严重迟延，我公司为此蒙受巨大损失。故此，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，我公司现通知贵公司，解除《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》。请贵公司接到本解除合同通知三日内，指定专门人员与我公司做好交接工作，将持有的包括但不限于与大冶联润商贸城项目有关全部工作资料、数据等工作成果移交给我公司。贵公司并应根据《合同法》规定的诚实信用原则，履行合同解除后的保密等其他后续义务。贵公司同时应指定专门人员，就合同解除后的其他善后事宜与我公司进行商洽、处理。原告收到解除合同通知后，经与被告协商未果，撤离了被告项目部。
本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告所签合同的性质。本案合同应为商品房委托代理销售合同。原告主张涉案合同为包销合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，包销合同中，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，当事人另有约定的除外。本案合同中并不存在包销合同的基本要素，不存在包销期满未销售的房屋由原告以包销价格购买的情形，故本案合同不属包销合同。原、被告签订《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》约定被告委托原告为大冶联润商贸城独家全程策划、销售代理，该约定确立了原、被告之间的委托合同关系，为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人应按合同约定履行。二、被告应否支付前期策划费9万元及逾期付款滞纳金。根据原、被告签订的合同约定，被告应从合同签订之日起至开盘当月止每月3日前向原告支付前期策划费4.5万元，如有拖欠，每拖欠一日应按拖欠金额的万分之五支付滞纳金。本案被告在2015年5月17日向有关发出《解除合同通知书》时，尚欠原告2015年4、5月的前期策划费9万元未支付，被告逾期支付已构成违约，故原告要求被告支付前期策划费9万元及逾期付款滞纳金的请求正当，本院应予支持。三、被告应否承担解除合同的违约责任。被告于2015年5月17日单方发出《解除合同通知书》，应受《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》中“未经甲乙双方同意，任何一方不得单方面提出解除合同；如甲方单方面提出解除合同，甲方仍须按本合同约定支付乙方代理期间已售出单位之销售代理佣金、溢价及服务费并赔偿乙方未成交物业总金额2%的违约金”的违约条款的约束，承担相应的违约责任。原告请求被告承担违约责任的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。被告抗辩称，其解除合同是因原告怠于履行合同义务，依照合同约定不应承担违约责任，但其对此未提供充分证据证明，故对被告的抗辩意见，不予采纳。四、违约金的承担。原告主张的违约金过高，应予以调整。合同解除后，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。人民法院认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错、合同的预期利益、社会经济状况等因素，根据公平、诚实信用原则进行平衡。本案中，原告对大冶联润商贸城项目进行了企划推广等销售前期准备工作，但合同解除时该项目尚未进入正式销售阶段，涉案房屋并未实际销售，合同的主要内容尚未履行，从原告提供的证据材料来看，其直接损失主要是实际投入和利息损失。而被告单方解除合同虽应承担相应的民事责任，但从本案诉争房屋销售情况看，在双方解除合同前，诉争房屋并没有实际销售，也无证据表明，被告在解除与原告的合同后另行委托他人销售获取了利益。故原告主张的违约金过高，依法应予以调整。综合考虑当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平和诚实信用原则，酌定被告应支付原告违约金100万元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告大冶联润实业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告福州合纵联恒房地产投资顾问有限公司前期策划费9万元及逾期付款滞纳金（逾期付款滞纳金以9万元为基数，从2015年5月4日起按日万分之五计算至付清之日止）；
二、被告大冶联润实业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告福州合纵联恒房地产投资顾问有限公司违约金100万元；
三、驳回原告福州合纵联恒房地产投资顾问有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用119334元，由原告福州合纵联恒房地产投资顾问有限公司负担104428元，被告大冶联润实业发展有限公司负担14906元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币119334元，款汇湖北省黄石市中级人民法院。开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行。户名：湖北省黄石市中级人民法院。账号：17×××18。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭 刚
人民陪审员 王京强
人民陪审员 马 攀
二〇一七年四月十日
书 记 员 乐济华