福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终405号
原公诉机关福建省东山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡全文，男，1975年12月14日出生，汉族，福建省东山县人，初中文化，养殖户，住东山县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2015年4月17日被取保候审在家至今。
辩护人张朝阳，福建华闽南方律师事务所律师。
东山县人民法院审理东山县人民检察院指控被告人蔡全文涉嫌非法占用农用地罪，于2016年8月30日作出（2016）闽0626刑初41号刑事判决。宣判后，被告人蔡全文对判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明：蔡全文于2014年曾因毁坏林地被行政处罚。2015年3月间，蔡全文未经相关主管部门批准，在东山县陈城镇宫前大山南湖交界（林业基本图第02大班第060小班）雇佣他人挖山毁坏林地，在占用的林地上挖成一个养殖池，造成原有植被（林木）被严重毁坏。经鉴定：该土地类为有林地，林种为防风固沙林，属生态公益林地，生态保护级别为国家级。被占用林地扣除原有路和耕地的面积后为5.36亩。原有植被（林木）已被严重破坏，被占用林地的林木属幼龄林。
原审判决另查明，蔡全文于2015年4月13日到赤山森林派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，蔡全文有对毁坏林地进行补植复绿。
原审判决认定上述事实的证据有：证人蔡某1、蔡某2、沈某、张某、蔡某3、黄某等人的证言；现场勘查检查笔录和物证照片；福建鼎力司法鉴定中心厦门分所物证司法鉴定意见书、东山县林业局情况说明、土地权属证；东山县公安局赤山森林派出所受案登记表、东山县公安局立案决定书；东山县林业局林业行政处罚决定书、涉嫌犯罪案件移送书、责令停止违法行为通知书；蔡全文的保证书、补植复绿照片；蔡全文的户籍证明、前科查询证明、到案经过以及蔡全文供述等。
原审判决认为：蔡全文违反国家土地管理法规，未经批准擅自改变土地用途，数量较大，造成防护林地面积5.36亩被毁坏，被告人的行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，蔡全文自动投案，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。蔡全文曾因毁坏林地被行政处罚，可以酌情从重处罚。蔡全文已经对毁坏的防护林地进行了复植补绿，在一定程度上减轻了社会危害性，并积极预缴部分罚金，可以酌情从轻处罚。鉴于蔡全文的犯罪情节较轻，有悔罪表现，且审前社会调查符合社区矫正的条件，可以对蔡全文宣告缓刑，被告人必须依法接受社区矫正。公诉人提出蔡全文有自首情节，可以从轻处罚、蔡全文曾因毁坏林地被行政处罚，可以酌情从重处罚的辩护意见与查明的事实一致，予以采纳。辩护人提出蔡全文无罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出的蔡全文具有自首、系初犯并已经对涉案地块进行了复植补绿的意见与本院查明的相符，但建议对蔡全文予以免除刑事处罚的辩护意见与蔡全文的罪责不相适应，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：1、蔡全文犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳3000元），未缴纳的罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。2、暂扣于东山县公安局的作案工具砍柴刀予以没收。
上诉人蔡全文的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、上诉人蔡全文的行为未达到非法占用农用地罪的刑事立案标准。首先，上诉人只将涉案土地平整，没有改变“林用地”用途。上诉人于2015年3月3日雇人将涉案土地平整，平整土地后上诉人并没有将这块土地用以其他用途，而是于同年4月17日之后重新种植了树苗，上诉人没有在涉案土地上进行建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿等行为，没有改变林地用途，原审判决认定上诉人改变“林用地”用途，缺乏事实与法律依据。其次，上诉人所平整的土地面积之和没有超过5亩，达不到法定的非法占用农用地罪的定罪标准。上诉人实际平整的土地只有3.15亩左右，如果加上所平整的土地边缘也才有5.36亩左右；在涉案土地范围内有一条宽约8米的道路穿过，这条山路占据了涉案林地面积约为0.9亩；山路旁有一大坑沟，占据涉案林地面积0.56亩；涉案土地范围内有黄某承包地及开荒地，黄某承包地面积约为0.56亩、开荒地面积约1亩，其在上种植了龙眼树；涉案土地范围内有沈某承包地0.03亩，故上诉人非法占用农用地面积5.36亩中，应当扣除1.59亩承包地、0.9亩的山路和0.56亩的大坑沟。再次，上诉人平整土地的行为没有造成农用地刑法意义上的毁坏。2、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的《林业物证司法鉴定意见书》不能作为本案的的证据使用。首先，该鉴定意见书中“被占用毁坏林地面积：占用林地总面积扣除原有道路后为3770.5㎡，折5.66亩”的结论没有科学性。不规则形状土地面积需要运用高等数学微积分原理进行计算，本案鉴定过程只是根据委托单位的同志陪同踏查地块，并由当事人现场认定，利用卫星定位仪GPS绕测自动计算，没有任何的数学运算过程；该鉴定意见书没有附“计算占用林地面积”的测绘图和情况说明，也没有附具有测量鉴定相应资质的相关材料，该司法鉴定所不具有测量鉴定的资质。其次，该鉴定意见书关于“地类是有林地”，生态林种是防风固沙林”的结论没有任何合法依据。在没有相关行政部门的批准文件和备案材料予以佐证的情况下，该鉴定意见书缺乏客观真实性；根据《关于国土资源行政部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》第二条规定：“需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。”故，该鉴定意见不能作为本案的定罪依据。再次，原审证据《林权证》所登记的林地四至范围宫前村，并不包括陈城村，上诉人平整的土地属于陈城村界内；《林权证》载明的树种防护林，亦属于宫前村内的林种。综上所述，原审法院判决认定上诉人蔡全文非法占用农用地罪，事实不清，证据不足，应予以撤销，并改判上诉人不构成犯罪。
二审经审理查明，原判认定上诉人蔡全文违反国家土地管理法规，未经林业部门批准，擅自改变土地用途，造成防护林地5.36亩被毁坏，事实清楚，证据确实、充分。原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人蔡全文及其辩护人对原审判决认定的非法占用农用地的亩数、毁坏的树种和改变土地用途提出异议的问题。首先，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所具备林业物证的鉴定资质，鉴定人员由上诉人现场认定，利用卫星定位系统GPS绕测对占用的林地进行计算，得出占用林地5.66亩的数据；该鉴定意见公安机关亦向上诉人告知，上诉人在侦查阶段并无异议，故此鉴定依据充分，过程合法，可以作为本案认定事实的依据；原审法院查明1998年调整给黄某“田咀仔口”承包耕地0.56亩，其中0.3亩包含在涉案地块内，原审判决已将此0.3亩予以扣除，认定涉案林地5.36亩；上诉人主张涉案地中包含黄某开荒地1亩、沈某承包地0.3亩、0.9亩的山路和0.56亩的大坑沟，依据不足。其次，经鉴定：上诉人蔡全文毁坏的为有林地、树种为防风固沙林，属生态公益林地；东山县林业局出具情况说明，指出鉴定意见中林地示意图源自东山县森林资源数据库林业基本图内；原审证据《林权证》所记载的坐落、四至、树种亦与东山林业局情况说明相匹配，故上诉人认为涉案林地非生态公益林地的主张，与事实不符。再次，上诉人蔡全文保证书中自认非法占用陈城镇宫前村南湖山地，建设高密度对虾养殖场；上诉人虽称其是平整土地，但实际上已经破坏了原有林地；上诉人基于过错补救进行补植复绿的行为不能当作未改变涉案土地原有用途，故上诉人认为未改变土地用途的主张与事实不符，于法无据。综上所述，上诉人蔡全文及其辩护人对原审判决认定的非法占用农用地的亩数、毁坏的树种和是否改变土地用途提出的异议，经审查均不能成立。
本院认为，上诉人蔡全文违反国家土地管理法规，未经批准擅自改变土地用途，数量较大，造成生态公益林地5.36亩被毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。原审法院根据上诉人非法占用农用地的数量、案发后自动投案、对毁坏的林地进行补植复绿及曾因毁坏林地被行政处罚等情节，对其判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元，已体现从轻处罚。上诉人蔡全文及其辩护人上诉提出原审判决认定上诉人非法占用农用地亩数、毁坏的树种和改变土地用途属事实不清，要求改判无罪，缺乏依据，与事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 华
审 判 员 俞志凌
代理审判员 曹树伟
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 柯雅惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。