四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终1172号
上诉人（原审原告）：廖建军，男，1979年4月22日出生，汉族，住四川省彭山县。
委托诉讼代理人：罗忠，四川武阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾静超，男，l978年5月18日出生，汉族，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：胡惠群，女，汉族，1977年9月21日出生，住四川省井研县，系曾静超之妻。
被上诉人（原审被告）：廖小明，男，l970年2月10日出生，汉族，住四川省广汉市。
委托诉讼代理人：王学梅，井研县马踏法律服务所法律工作者。
上诉人廖建军因与被上诉人曾静超、廖小明民间借贷纠纷一案，不服四川省井研县人民法院（2017）川1124民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月4日、2017年7月28日对本案进行了公开开庭审理。上诉人廖建军及其委托诉讼代理人罗忠，被上诉人曾静超的委托诉讼代理人胡惠群，被上诉人廖小明的委托诉讼代理人王学梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖建军上诉请求：1、请求依法撤销四川省井研县人民法院（2017）川1124民初232号民事判决，查清事实后依法予以改判；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以二被告的陈述与辩解和原告的证据不足驳回诉讼请求。二、本案事实真相是：一审被告曾静超与其父曾学文对原告的真实意思是表示投资交保证金合作，不参与经营管理，不承担风险，只享受分红。在曾静超被起诉后改变了观念，说成是大家合伙投资。一审原告出具的有廖小明签字画押的空白《借款合同》和廖小明的《银行流水》照片，是通过曾静超本人的微信发送到廖建军的微信上，此两项证据可以佐证曾静超当初谈这个合伙的时候向廖建军表达，就算投资资金出了问题也可在空白《借款合同》上填写金额、利率、日期等，就可以找廖小明收钱。同时为了取得廖建军的信任，还讲述了他自己就是这样与廖小明之间产生的借贷关系。廖建军为了协助曾静超追回投资款陪同曾静超报案，没有共同报案的目的。证人何潇源警官的陈述是自己的主观判断，但证明了报案必须要有本人签字按印《询问笔录》，廖建军也未收到过报案《受理回执》。廖建军在曾静超提供的《报案证据》复印件上签字仅为了帮曾静超，证明他提供的复印件与原件一致，不代表认可复印件内容的真实性，更不认可该证据是由廖建军提供。上诉人从未委托曾静超转款给廖小明，也没有与廖小明达成过任何协议。三、在上诉过程中，上诉人廖建军出示新的证据，足以说明一审二被告在法庭上的谎言和蓄意捏造事实，否定事实真相。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院支持上诉人请求。
曾静超口头答辩称：廖建军与我父亲曾学文和廖小明是共同投资关系，不存在上诉人所说的是表示投资交保证金合作，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
廖小明口头答辩称：本案适用法律正确，判决正确，上诉人上诉请求无事实和法律依据，上诉人的请求应该依法予以驳回。
廖建军向一审法院起诉请求：1．判令被告曾静超立即支付原告本金45万元，利息16.3万元（暂计算至2017年2月21日，要求计算至债务全部清偿之日止），被告廖小明承担连带清偿责任。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月7日，廖建军之妻胡清玲从自己卡号62×××11的银行卡代廖建军转给曾静超400000.00元。同日，曾静超转给廖小明500000.00元。同月17日，廖建军从自己卡号62×××14的银行卡转给曾静超50000.00元。次日，曾静超转给廖小明200000.00元。2017年1月3日，廖小明出具《收据》1张，载明“收到曾静超（51×××10）和廖建军（51×××17）款项合计人民币：柒拾万圆整（小写700,000.00元）。该款项分别于2015年8月7日和2015年8月18日通过曾静超农行卡（62×××70）转到本人农行卡（62×××70），分别转账金额人民币伍拾万圆和贰拾万圆。（注：廖建军的款项是通过胡清玲（43×××82）的农行卡62×××11和廖建军农行卡62×××14于2015年8月7日和2015年8月18日分别转到曾静超农行卡62×××70，然后再通过曾静超农行卡转到廖小明农行卡上）。此款项用于《四川豪特路桥工程有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目》交保证金。由于之前相互信任未打收据，现补打此收据。收款人：廖小明手印身份证号码：51×××12手印日期：2017年1月3日”。次日，廖建军、曾静超、曾静超之父曾学文一同到井研县公安局研城派出所报案。同日，廖建军、曾静超向井研县公安局研城派出所提交了有廖建军、曾静超共同签名确认的转账凭证复印件、廖小明的居民身份证复印件和廖小明出具的收据复印件。同日，井研县公安局研城派出所民警在廖建军在场时对曾静超进行了询问，曾静超在回答民警提问时讲到“……问：你今天因何事来到研城派出所？答：因为廖小明诈骗了我和廖建军的投资款，我来派出所报案……问：你把情况详细的说一下？答：2015年上半年的一天，我和廖建军通过廖小明在井研县的一个茶楼上耍，廖小明说他在宜宾市有一个修路的工程，需要钱投资，喊我和廖建军投资一部分钱，他自己也投资一部分钱，然后大家一起承包工地来做，廖小明说宜宾工地上的工程大概要半年多的时间才做的完，做完后能赚一百多万，然后赚的钱由我、廖建军、廖小明三人来分赚的钱，我因为要上班，平时的时间不多，宜宾工地上的工程事情，我就委托我的父亲曾学文来处理的；2015年8月初的样子，廖建军和我的父亲曾学文一起到廖小明的工地上去看过，后来我和廖建军就出去旅游了；2015年8月7日，在甘肃省的时候，廖建军的爱人胡清玲（43×××82）用她的农业银行卡（62×××11）和廖建军的农行卡一起向我的农业银行卡（62×××70）上转账了45万元，然后我用自己的银行卡上的5万元加上胡清玲转账给我的45万元，一共向廖小明的农业银行卡（62×××70）转账了50万元；一直到2015年8月18日，我和廖建军一起旅游回到了井研县后，我又用自己的农业银行卡（62×××70）向廖小明的农业银行卡（62×××70）转账了20万元，这两次，我和廖建军2人一共向廖小明转账了70万元的工程投资款；一直到2016年4、5月份的时候，我们看廖小明说的宜宾工程的时间差不多完了，就打电话问廖小明，廖小明就找各种理由，说工地还没有完工，当时我们出于信任，就相信了廖小明，后来一直到2016年10月份，我们又打电话去问廖小明宜宾工地的事情，廖小明称工地马上就要完工了，我们可以去宜宾市的工地上看哈，后来廖建军和我的父亲曾学文又到廖小明说的宜宾工地上去看了来，廖小明在一个工地上随便指了一条公路，对我的父亲和廖建军说，那就是我们承包的工程，马上就要完工了，又过了一个月的样子，我们觉得不对劲，工地完工了，廖小明都没有联系我们，然后我们就到宜宾去问，才发现廖小明说的工地不存在，他称的那个‘四川豪特路桥工程有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目’不是廖小明的，后来我们才发现被骗了，就去找廖小明说投资款的事情，廖小明就找各种理由说钱亏了，没的钱的，然后我们才于2017年1月3日，找廖小明签写了一个收据来说明投资款的事情……”。井研县公安局研城派出所接警后，进行了调查，询问了刘小明。刘小明在接受井研县公安局研城派出所民警询问时讲到“……问：你是否认识廖小明？答：认识，他是我们四川豪特路桥工程有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目的一个包工头。问：说说屏山镇永康村、庄子村道路建设项目的相关情况？答：屏山镇永康村、庄子村道路建设项目是屏山镇政府以招投标形式招的标，我们四川豪特路桥工程有限公司中的标。四川豪特路桥工程有限公司在屏山镇永康村、庄子村道路建设项目在有两个工地现场负责人，我是其中一个，另外一个叫向云飞，廖小明是向云飞的朋友，之前廖小明在屏山县鸭池乡在向云飞手里包过工地干，之前廖小明做的很不错，这次廖小明就又找到向云飞说要包这次在屏山镇永康村、庄子村道路建设项目的工程，当时向云飞就答应了给廖小明做，因为我之前不认识廖小明，我就提出要廖小明交80万的保证金，廖小明说只交50万，当时我和向云飞就同意把屏山镇永康村、庄子村道路建设项目包给廖小明做，大概是2015年9月份，廖小明就带了十几个工人进场了，搅拌机和挖掘机等都一起进了场，我就提出让廖小明交保证金，廖小明当时只交了四万的保证金给我，并说他其它地方的钱没收到，暂时交不出来，过了一个月左右，廖小明就说他手里没钱了，工地干不起走了，由于我看到前期廖小明干的还比较像样子，我就把他交的四万的保证金退给了他，让他继续带工人施工。2016年过完年以后，廖小明就少有像之前一样每天出现在工地上，每次廖小明来工地都是我打电话吹着他来的，工地一直做到2016年10月3日正式完工的。期间，2015年年底，我通过打款和现金支付的方式总共给了廖小明140万，让他把这钱拿去付工人工资和材料款等，那次廖小明去付钱就出了问题，差七十万帐都没去付，这后头的工人工资和材料费我就没有再把钱交给他去付，而是由公司代付的了……”。2017年1月17日，井研县公安局对曾静超指控廖小明诈骗决定不予立案。同年2月27日，廖建军以曾静超为借款人，廖小明为实际用款人向本院起诉。
一审法院认为，本案争议事实是廖建军与曾静超之间是否存在借贷关系？由于廖建军主张与曾静超之间存在借贷关系，所以，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”，廖建军应当提交与曾静超之间存在借贷关系的证据。虽然廖建军向该院提交了金融转款凭证，但是，曾静超提交的证据以及廖建军、曾静超、廖小明的陈述能够证明廖建军转给曾静超450000.00元是基于廖建军、曾静超、廖小明合作承包四川豪特路桥工程有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目中的工程而支付的款项，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，廖建军还应当提供与曾静超之间存在借贷关系的证据。由于廖建军提交的其它证据材料均不能证明廖建军与曾静超之间存在借贷合意，所以，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，廖建军应当承担举证不能的不利后果即该院对廖建军主张与曾静超之间存在借贷关系的事实不予确认。为此，该院于2017年4月26日向廖建军进行了释明，并告知廖建军变更诉讼请求，但是，廖建军仍坚持主张与曾静超之间存在借贷关系。
该院认为，由于廖建军主张与曾静超之间存在借贷关系，该院不予确认，所以，廖建军基于借款关系主张“借款人”曾静超返还借款，支付利息的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”和第二百零五条规定“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”，该院不予支持。由于该院对廖建军主张曾静超返还借款和支付利息的诉讼请求不予支持，所以，廖建军主张廖小明承担连带责任的诉讼请求，该院也不予支持。
综上所述，该院对廖建军的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条和第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款规定，判决如下：驳回廖建军的诉讼请求。案件受理费9930.00元，减半收取计4965.00元，由廖建军负担。
二审中，上诉人廖建军提交了录音光盘一份及《录音翻译》一份，以证明廖建军、曾学文、廖小明之间不存在合伙投资关系，也不是合伙投资款。《录音翻译》第三页同时反映了是曾学文说了是口头协议，曾学文相信廖小明，而不是廖建军相信廖小明。证明曾静超、廖小明在一审时当庭撒谎，曾静超的爱人胡惠群在二审也是当庭撒谎。录音翻译材料第一页，曾学文说的第二段话证明廖建军转账到曾静超卡上是合乎情理的。
针对上诉人廖建军提交的证据，曾静超发表质证意见为：1、本录音不能达到廖建军得证明目的，不能证明曾静超和上诉人之间有任何借贷关系，曾学文说的“我相信你”并不能证明曾学文、廖建军、廖小明对工程的出资方式。本录音中，上诉人处处关心工程进展情况和资金的情况，恰好能证明曾学文、廖建军、廖小明三方是合伙投资，共负盈亏的合伙关系。2、本录音中上诉人没有整理出来的部分证明上诉人与廖小明不仅非常熟悉，而且常有业务来往，但是上诉人在一审中为达到自己的目的，狡辩称不认识廖小明，这证明上诉人在一审庭审上公然撒谎。
针对上诉人廖建军提交的证据，廖小明发表质证意见为：确实发生过一次聊天，但这次聊天发生在廖建军、曾学文、廖小明三人合伙投资四川豪特路桥工程有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目工程进入尾声阶段，按原计划，应当收回工程款，但因天气原因以及其他因素，导致一部分工程款尚未收回的时候。曾学文、廖建军找到廖小明催工程款，这是这次聊天发生的前提。整个聊天经过充分证明了廖建军、曾学文、廖小明是合伙关系，曾静超没有与廖建军发生借贷关系，廖小明更没有对曾静超所谓的借贷关系提供担保。整个聊天过程，曾学文、廖建军对工程的进程以及投资款德开支、工程利润等相关事宜高度关心，廖建军对合伙投资事项的盈亏特别重视，这一点在录音翻译的第六页明确表示了。因此整个聊天过程不能达到上诉人的证明目的，进一步证明了在一审中法官专门询问的一个问题，就是廖建军、廖小明在本案经济往来之前是否认识的问题，证明廖建军和廖小明在本次经济往来发生之前就已经非常熟悉，而且有业务往来。
本院审查认为，上诉人提交的录音光盘及《录音翻译》反映了曾学文、廖建军要求廖小明尽快完工，收回工程款，并询问廖小明工程进展情况及做完该工程能够赚多少等情况。整个交谈过程仅涉及工程相关事宜，并未反映出曾学文、廖建军、廖小明之间有借贷关系的问题。
二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人廖建军与被上诉人曾静超、廖小明是否存在借贷关系；被上诉人曾静超、廖小明是否应当对上诉人廖建军诉称的45万元及利息承担清偿责任。
认定当事人之间是否存在民间借贷关系，首要的一点是当事人之间是否形成了借款的合意。上诉人廖建军主张其与曾学文、廖小明之间并非合伙关系，其转给曾静超的45万元系对曾静超出借的款项，廖小明作为实际用款人应当承担连带责任。从查明事实看，本案虽然存在上诉人廖建军向被上诉人曾静超转款的事实，但廖建军转款是基于其与曾静超之父曾学文及廖小明之间合伙投资工程建设。廖建军在其诉状中也称其与被告（建议具体人名）就合作参与四川豪特路桥工程有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目口头达成协议，约定廖建军出资45万元，曾静超出资25万元，合计70万元，交给廖小明用于支付四川豪特路桥工程有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目的保证金。此约定的出资数额与廖建军向曾静超转款45万元及曾静超加上自己的25万元共计70万元转给廖小明的情况相符合。至于廖建军称三方约定廖建军只出资，不参与经营管理，不承担风险，享受利润分红的合作方式，实为一般借贷关系，应按民间借贷纠纷处理的主张，本院认为，就法律行为角度而言，合伙是指两个以上民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的一种合作方式，主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。虽然廖建军等三方约定廖建军只出资，不参与经营管理，不承担风险，享受利润分红，但这只是其合伙内部的约定，但并不能从法律上免除廖建军作为合伙人对外应该承担的风险及责任，并不能否定其合伙的性质，况且廖建军也仅是称享受利润分红，而并不是约定固定的出资回报，其能否实际享受到利润分红，还要看其合伙事项的盈亏情况。因此，廖建军所称不符合认定为民间借贷的条件。廖建军提供的《借款合同》也系空白借款合同，对借贷双方主体及借贷款项等也未进行确定并由借贷双方签字确认，不能作为借贷关系成立的依据。同时，廖小明事后向廖建军出具的《收据》也反映了廖建军所出资45万元的用途是用于四川豪特路桥工程有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目交保证金。曾静超的报案材料反映的也是廖建军等人在合伙过程中出现问题后向公安机关报案。廖建军提交的录音光盘及《录音翻译》也反映的是曾学文、廖建军要求廖小明尽快完工，收回工程款，并询问廖小明工程进展情况及做完该工程能够赚多少等情况。这充分证明了廖建军与曾学文、廖小明之间是合伙关系。因此，廖建军转给曾静超的45万元系廖建军通过曾静超支付给廖小明的合伙投资款，并非借款，廖建军与曾静超之间不存在借款关系，廖建军主张由曾静超返还借款及廖小明作为实际用款人应承担连带责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,930元，由上诉人廖建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 荣
审判员 赵 霞
审判员 张图亮
二〇一七年八月七日
书记员 李 波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更。
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。