浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬余刑抗再字第2号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
原审被告人李某甲，农民。因盗窃于2007年12月4日被余姚市公安局处行政拘留十日；因犯盗窃罪于2014年1月28日被本院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2014年2月20日被余姚市公安局刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕。现在宁波市黄湖监狱服刑。
本院审理浙江省余姚市人民检察院指控的原审被告人李某甲、李晓军盗窃一案，原经本院于2014年12月31日作出（2015）甬余刑初字第17号刑事判决，以被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；与前罪判处拘役四个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金�千元。以被告人李晓军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；与前罪判处拘役五个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金三千元。判决发生法律效力后，交付执行。浙江省宁波市人民检察院以原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当为由，于2015年5月22日作出甬检审刑抗（2015）7号刑事抗诉书，对本案向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2015年6月15日作出（2015）浙甬刑抗字第7号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派浙江省余姚市人民检察院检察员黄旭栋、代检察员尹婕出庭支持抗诉，原审被告人李某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：
1、2013年9月10日上午，被告人李某甲伙同杨某（已判刑）至余姚市梨洲街道竹山桥白山头菜场门口，窃得被害人黄某放于电瓶车储物箱的单肩包一只，内有现金人民币4400元及金花生项链一条。
2、2013年9月10日下午，被告人李某甲、李晓军伙同杨某至余姚市马渚镇斗门村红绿灯往北的水果摊，窃得被害人金某甲放于摩托车后备箱内的包一只，内有白色苹果5代手机一部（价值人民币3910元）、酷派手机一部及现金人民币350元。
3、2013年12月30日20时30分许，被告人李某甲、李晓军伙同李某乙（另案处理）等人至余姚市阳明街道华联商厦东门附近，扒窃得被害人金某乙放于上衣口袋里的黑色苹果4代手机一部（价值人民币2070元）。
4、2014年1月2日15时20分许，被告人李某甲、李晓军伙同龙某甲、刘某、李某丙（均另案处理）、李某乙等人至余姚市阳明街道华联商夏东门附近，扒窃得被害人舒某放于上衣口袋里的苹果5S金手机一部（价值人民币4750元），后将手机销赃给宋某甲（另案处理）。
5、2014年1月29日早上，被告人李某甲等人至余姚市阳明街道庙弄菜场门口的公交车站台，扒窃得被害人唐某放于上衣口袋里的白色苹果5代手机一部（价值人民币3600元）。
6、2014年2月2日，被告人李某甲等人至余姚市南山饭店附近的龙泉山东门处，扒窃得被害人陈某乙放于上衣口袋里的黑色苹果5代手机一部（价值人民币3200元），后将该手机销赃给宋某甲。
7、2014年2月12日下午，被告人李某甲伙同龙某甲、李某乙、刘某等人至本市华联肯德基旁的观光电梯处，扒窃得被害人茅某放于上衣口袋里的黑色苹果4S手机一部（价值人民币1680元），后将该手机销赃给宋某甲。
8、2014年2月14日，被告人李某甲伙同李某乙、龙某甲、刘某、彭某、龙某乙、李某丙、胡某等人至财富广场和天一商厦附近扒窃得被害人沈某甲放于上衣口袋里的三星9300手机一部（价值人民币1200元）、被害人方某放于上衣口袋里的白色苹果5代手机一部（价值人民币3600元）、被害人郑某甲放于上衣口袋里的白色OPPO手机一部（价值人民币950元）、被害人沈某乙放于上衣口袋里的黑色苹果4S手机一部（价值人民币1560元）、被害人宋某乙放于上衣口袋里的白色苹果4代手机一部（价值人民币1380元），在桐江桥菜场的201公交车站台处扒窃得被害人李某己放于上衣口袋里的白色三星7100手机一部（价值人民币2040元）、被害人于某放于上衣口袋里的白色苹果4S手机一部（价值人民币2210元），在财富广场对面的301公交车站台处扒窃得被害人魏某放于上衣口袋里的白色三星7100手机一部（价值人民币2550元），后将被害人沈某甲�方某、郑某乙、沈某乙、宋某乙、李某己、于某的七部手机销赃给宋某甲。
9、2014年2月15日下午，被告人李某甲结伙龙某甲、李某丙、李某乙等人至余姚市阳明街道华联商厦附近，在余姚博物馆广场东侧儿童玩耍的充气城堡处扒窃得被害人谢某放于上衣口袋里的白色三星7106手机一部（价值人民币1900元），在通济桥102公交站台附近扒窃得被害人符某放于上衣口袋里的白色苹果4代手机一部（价值人民币2070元），后将该两部手机销赃给宋某甲。
10、2014年2月16日下午，被告人李某甲等人在桐江桥菜场的201室公交站台处扒窃得被害人陈某丙放于上衣口袋里的白色三星8552手机一部（价值人民币1190元），又在华联北门附近扒窃得被害人吴某放于上衣口袋里的小米3手机一部（价值人民币1800元），后将该两部手机销赃给宋某甲，宋某甲又转销给李某丁。
2014年2月19日，被告人李某甲被本市公安民警抓获。案发后，部分赃物已追回并发还给了被害人。
原审认为：被告人李某甲、李晓军以非法占有为目的，多次秘密窃取及扒窃公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李某甲、李晓军归案后均能如实供述自己的罪行，庭审中又能自愿认罪，依法可以从轻处罚；部分赃物已追回，酌情予以从轻处罚。被告人李某甲在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪依法执行数罪并罚。被告人李晓军在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，与前罪依法执行数罪并罚。根据两被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，对被告人李晓军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，据此判决：一、撤销本院（2014）甬余刑初字第278号刑事判决书关于罪犯李某甲犯盗窃罪，宣告缓刑六个月的执行部分。二、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；与前罪判处拘役四个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金六千元。
三、被告人李晓军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；与前罪判处拘�五个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金三千元。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为：原审判决认定被告人李某甲盗窃的事实，前四次盗窃发生在判决宣告以前，系漏罪；后六次盗窃发生在判决宣告以后，系新罪。但原审判决将所有犯罪事实认定在缓刑考验期内犯的新罪，显属认定事实错误，并导致适用法律错误，量刑不当。故提出抗诉，请依法判处。
原审被告人李某甲对抗诉机关的抗诉意见并无异议。
再审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
上述事实，原审被告人李某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有书证余姚市公安局“抓获经过”、搜查证、扣押物品清单、暂扣物品专用票据、照片说明、手机销售凭证、发票、手机盒底信息（复印件）、发还物品清单、人口信息、刑事判决书，证人杨某、李某乙、龙某甲、刘某、李某丙、宋某甲、朱某、彭某、龙某乙、胡某、李某丁、李某戊、陈某甲、江某证言，被害人黄某、金某甲、金某乙、舒某、唐某、陈某乙、茅某、沈某甲、方某、郑某甲、沈某乙、宋某乙、李某己、于某、魏某、谢某、符某、陈某丙、吴某的陈述，搜查笔录、辨认笔录及照片，价格鉴定书、监控光盘、刑事判决书等证据证实，足以认定。
本院再审认为：原审认定原审被告人李某甲、李晓军犯盗窃罪并无不当。原审被告人李某甲盗窃的事实，前四次盗窃发生在判决宣告以前，系漏罪；后六次盗窃发生在判决宣告以后，系新罪。原审被告人李某甲系连续犯，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，均应当撤销缓刑，对新犯的罪以及新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，决定执行的�刑罚。原审判决在本院认为部分将原审被告人李某甲的所有犯罪事实表述为在缓刑考验期内新犯的罪确有不妥，依法予以纠正。原审判决原审被告人李某甲犯盗窃罪适用法律正确，量刑基本得当；原审判决原审被告人李晓军犯盗窃罪，事实清楚，适用法律正确，判决亦无不当，本院予以维持。根据两原审被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对原审被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，对原审被告人李晓军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2015）甬余刑初字第17号刑事判决。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚建林
审 判 员 陈苗荣
审 判 员 叶 锋
二〇一五年九月二十二日
代书记员 徐艺云