云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云04民终284号
上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。
法定代表人：向阳，任公司总经理。
委托诉讼代理人：林选维，云南德和政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：曾克明，男，1970年11月5日生，汉族，农民，住四川省泸县。
被上诉人（原审原告）：范绍金，男，1964年8月18日生，汉族，农民，住四川省泸县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖恒禹，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建司）因与被上诉人曾克明、范绍金建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2015）通民一初字第1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泸州七建司上诉请求：撤销一审判决，驳回曾克明、范绍金的诉讼请求。事实和理由：一审采信段凯旋出具的“工程款结算书”错误。段凯旋出具的“工程款结算书”已经被生效的云南省通海县人民法院（2015）通民一初字第128号民事判决书（下称128号判决书）确认不代表上诉人的意思表示，不能采信。一审法院无视生效的128号判决书，采信证据错误。128号判决书表明是被上诉人不同意鉴定，不同意返工修复。一审法院要求上诉人举证证明段凯旋不是上诉人委托是错误的。谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，被上诉人主张段凯旋代表上诉人，被上诉人必须举证证明。被上诉人申请工程造价评估鉴定，上诉人认为没有必要评估鉴定，也没有同意评估鉴定，但一审法院同意了被上诉人的评估鉴定申请，由于被上诉人没有提供相应证据，致使鉴定机构不能作出评估鉴定结果。该不利于被上诉人的评估鉴定结果不是因为上诉人认为没有必要评估鉴定及没有同意评估鉴定而产生，该不利于被上诉人的评估鉴定结果是因被上诉人举证不能而造成，该不利于被上诉人的评估鉴定结果应当由被上诉人承担。本案系重复起诉。本案与128号判决书中原、被告一致、诉讼请求包含于128号判决书中的诉讼请求，本案依法应认定系重复起诉。本案涉案工程没有施工完毕，没有经过验收，在工程未完工，未验收的情况下，当然无合格可言。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，因涉案工程未完工，未验收，被上诉人拒绝修复，故被上诉人无权请求支付工程价款。
曾克明、范绍金答辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审法院作出的128号民事判决书跟本案确认的事实没有冲突，现有证据可以表明段凯旋是工地负责人。128号判决书中泸州七建司不同意鉴定是基于双方合同有效，与本案的鉴定并非同一个鉴定事项。曾克明、范绍金已经提交证据证明段凯旋是泸州七建司委托代理人的情况下，泸州七建司应举证推翻该事实。对于鉴定机构的退件函不予采信是符合规定的，一审期间因泸州七建司一方导致的原因没有成功进行鉴定，应该视为泸州七建司一方放弃进行鉴定，所以不利结果应由其承担。玉溪市中级人民法院已经生效的（2015）玉中民一终字第416号裁定书确定本案不属于重复起诉。
曾克明、范绍金向一审法院起诉请求：判令泸州七建司按照曾克明、范绍金已完成工程量支付曾克明、范绍金工程款724732元整；2、本案诉讼费、公告费、鉴定费由泸州七建司承担。一审诉讼中，曾克明、范绍金放弃了第2项诉讼请求。
一审法院认定案件事实：2012年11月4日，通海天呈房地产开发有限公司与石屏宝秀建筑有限公司签订了通海古城旅游区一期（一标段）部分工程建设工程施工合同。2014年2月18日，泸州七建司授权段伟与通海天呈房地产开发有限公司签订了通海古城旅游区项目总规划内面积约20万平方米的房建工程及附属工程总承包协议。2014年3月11日，段伟代表泸州七建司与曾克明、范绍金签订了《主体粉水工承包合同》分项内部劳务承包合同，主要内容为：曾克明、范绍金承包通海古城小新村前期三层工程，包工不包料，工程质量按相关质量验收标准、规范一次性验收达到优良，根据合同工期、工艺流程要求，合理制订施工进度计划，确定工序，分项、分部完成的日程安排，或提前完成施工任务，工程款按前期24栋251元/平方米，后期按280元/平方米一次性包干价，主体粉水进场2个月付完成工程量的25%工程款，所有承包内达到交房标准，付所完成工程量的97%工程款，竣工验收合格后，工程款的3%保修金，待工程达到国家指定保修期限满1个月内，付给曾克明、范绍金。……。合同签订后，曾克明、范绍金即进场施工，段伟让其子段凯旋在工地上进行管理。2014年6月5日，泸州七建司支付工程进度款150000元给曾克明；同年8月5日，段伟支付工资款146940元给曾克明。后因工人讨要工资并向通海县有关部门信访，在通海县××保障监察大队见证下，通海天呈房地产开发有限公司分别于2014年8月5日和29日，代段伟付给曾克明、范绍金61293元和140000元。同年8月16日，段伟、段凯旋在建筑工地与讨要工资的工人引发纠纷，段凯旋报警，段伟口头授权段凯旋全权负责处理此工地所有大小事务。同日，段凯旋出具工程结算书1份载明：通海古城一期项目工程后期工程9栋，面积共5891.74平方米，共计工程款1141672.68元。2015年1月27日，曾克明、范绍金以泸州七建司为被告向原审法院起诉，诉讼中，原审法院依法追加泸州七建司云南第一分公司、段伟、段凯旋为被告参加诉讼。经审理，原审法院作出（2015）通民一初字第128号民事判决，驳回曾克明、范绍金的诉讼请求。2015年7月2日，曾克明、范绍金以泸州七建司为被告再次向原审法院起诉。经审查，原审法院于同年8月11日作出（2015）通民一初字第731号民事裁定，以曾克明、范绍金的起诉属于重复起诉为由，驳回曾克明、范绍金的起诉。后曾克明、范绍金不服该民事裁定，向本院提起上诉。经审理，本院于同年10月30日作出（2015）玉中民一终字第416号民事裁定，撤销了原审法院（2015）通民一初字第731号民事裁定，指令原审法院进行审理。2015年12月14日，原审法院将案件编号为（2015）通民一初字第1127号。2016年1月23日，曾克明、范绍金申请对通海古城项目一期工程中其已施工工程进行工程价款的鉴定。经询问，泸州七建司认为没有必要，也不同意鉴定。原审法院经审查后，依法委托云南乾盛司法鉴定中心对本案双方诉争的通海古城项目一期已完成粉水工程质量是否合格及工程量的市场价值进行鉴定。后云南乾盛司法鉴定中心召集双方就相关鉴定问题进行协商过程中，因双方意见分歧，导致鉴定工作无法开展。2016年8月28日，云南乾盛司法鉴定中心出具工作联系函一份，书面告知原审法院上述情况。原审法院通知双方到庭对鉴定事项进行协商确认，但泸州七建司仍然认为没有必要，也不同意鉴定，2016年12月8日云南乾盛司法鉴定中心终止了鉴定。
原审法院认为，2015年4月23日作出的（2015）通民一初字第128号生效民事判决已经明确，因曾克明、范绍金不同意鉴定有关工程价款，也不同意变更其诉讼请求。故对曾克明、范绍金的诉讼请求，予以驳回。法院驳回曾克明、范绍金的诉讼请求后，当事人可以通过协商或者对已完工的工程结算后按无效合同另案处理。现曾克明、范绍金依据上述生效判决所确认的事实以合同无效为基础法律关系提起诉讼，且本次诉讼当事人及诉讼标的均与前案不同，故其起诉不属重复起诉。泸州七建司辩称曾克明、范绍金的起诉属于重复起诉的主张不能成立。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，曾克明、范绍金与段伟代表泸州七建司签订的《主体粉水工承包合同》分项内部劳务承包合同，经审查，该合同形式上虽名为分项内部劳务承包合同，但其合同条款内容实际符合建设工程施工合同这一法律关系的构成要件，故确认本案案由系建设工程施工合同纠纷。双方签订的《主体粉水工承包合同》分项内部劳务承包合同虽经法院生效判决确认无效，但对于曾克明、范绍金按照合同约定已经实际完成部分工程，在双方因工程款支付问题产生纠纷后，涉诉工程发包人泸州七建司的工程负责人段伟已经授权段凯旋出具了工程款结算书给曾克明、范绍金。诉讼中，泸州七建司明确表示不认可段凯旋出具的工程款结算书。在双方对于曾克明、范绍金实际完成部分的工程价款存在争议，曾克明、范绍金已经申请对诉争工程价款进行鉴定，并按照鉴定机构的要求明确相关意见及提供了鉴定所需材料的前提下，泸州七建司拒绝进行鉴定，导致对于双方诉争的工程价款未能进行鉴定，泸州七建司应承担相应的法律后果。本案中，泸州七建司并未举证证实段伟让段凯旋在工地上进行管理，及授权段凯旋出具工程款结算书给曾克明、范绍金的行为，没有事先取得其同意或者没有在事后及时告诉其，故段凯旋实施的行为产生的后果，依法应由泸州七建司承担民事责任。曾克明、范绍金请求按照段凯旋出具的工程款结算书判决由泸州七建司支付剩余工程款的主张有事实及法律依据，予以支持。依据上述工程款结算书审查，泸州七建司应支付曾克明、范绍金的工程价款为1141672.68元，扣除实际已经支付的498233元，尚欠工程款643439.68元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十八条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“由被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效后三十日内支付原告曾克明、范绍金工程款643439.68元。”
二审中，曾克明、范绍金未向法庭提交证据，泸州七建司向法庭提交了一份其单方制作的工程价款结算单，证明：经泸州七建司自己组织人员到现场对曾克明、范绍金工程量进行测算，总的工程量是65万多，扣除已经付的50多万元，只应该再付10多万。经质证，曾克明、范绍金认为：该份结算系泸州七建司单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院认为，泸州七建司的结算系其单方制作，现曾克明、范绍金不予认可，泸州七建司无其他证据证明结算单载明工程量及价款的真实性，故对该份结算单不予认可。经审理，一审法院认定案件事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据本院作出的（2015）玉中民一终字第416号民事裁定本案并不属于重复起诉，综合双方二审诉辩主张，双方二审的争议问题为：是否采纳段凯旋出具的《工程款结算书》作为认定双方争议工程款的依据？对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，泸州七建司主张：不应将段凯旋出具的结算书作为本案认定事实的依据；关于一审鉴定不能的责任也不在泸州七建司，不应该由其承担鉴定不能的不利后果。曾克明、范绍金则主张：应按照段凯旋出具的结算书认定争议工程款为643439.68元；关于一审鉴定不能，是因为泸州七建司不同意鉴定所导致。经审查，出具《工程款结算书》的段凯旋系代表泸州七建司与曾克明、范绍金签订《分项内部劳务承包合同》的段伟之子，段凯旋实际管理着诉争工程所在工地，段凯旋出具《工程款结算书》是受段伟的口头委托，因此在泸州××其他证据××段凯旋出具的《工程款结算书》真实性的情况下，应当认定段凯旋出具的《工程款结算书》为双方对争议工程款的最终结算依据。关于一审曾克明、范绍金申请对争议工程造价进行鉴定，因系泸州七建司不同意鉴定导致的鉴定不能，故一审将该鉴定不能的不利后果归由泸州七建司承担并无不当，本院予以维持。因此，在泸州七建司不能推翻在案《工程款结算书》的情况下，其上诉主张不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11040元，由泸州市第七建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸＸ
审判员 荆 燕
审判员 吴析咛
二〇一七年六月二十九日
书记员 刘 骐