河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第252号
申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：周口市阳光建筑有限责任公司。住所地：周口市大闸路中段。
法定代表人：史海阳，该公司董事长。
委托代理人：贺俊启，该公司员工。
委托代理人：马国杰，河南千业律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：项城市大有建筑劳务有限公司。住所地：项城市莲味南路东。
法定代表人：汪红星，该公司董事长。
委托代理人：李威振，该公司员工。
申请再审人周口市阳光建筑有限责任公司（简称阳光公司）因与被申请人项城市大有建筑劳务有限公司�简称大有公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2014）周民终字第2199号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月28日作出（2015）豫法立二民申字第00857号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人阳光公司委托马国杰、牛玲玲作为代理人到庭参加诉讼，后于2015年10月13日撤销对牛玲玲的委托，委托贺俊启作为代理人参加诉讼，大有公司的委托代理人李威振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告阳光公司于2014年2月21日向西华县人民法院起诉称，2012年1月3日，阳光公司与河南钧鼎电子科技发展有限公司（简称钧鼎公司）签订协议，约定钧鼎公司1号底商宿舍楼工程由阳光公司承包施工。当日，阳光公司与大有公司签订承包合同，将该工程分包给大有公司，但在大有公司施工过程中，因进�慢、擅自停工等原因双方发生多次纠纷。2013年1月22日，在西华县工信局、人社局等见证下，钧鼎公司、阳光公司、大有公司共同协商，形成《关于钧鼎公司1号底商宿舍楼退场纪要》，但大有公司未依纪要约定向其提交预算书，不退出施工现场，致使案涉工程无法按期竣工，阳光公司面临赔偿压力。阳光公司就案涉工程清场事宜多次找大有公司协商，要求其按纪要约定期限退场并赔偿损失，但大有公司拒不退场，还组织人员阻挠复工，给阳光公司造成损失。请求解除双方之间的承包合同，判令大有公司撤离案涉工程施工场地，并赔偿其损失100万元，诉讼费由大有公司负担。大有公司答辩并反诉称，双方签订承包合同后，其积极履行合同义务，但在向阳光公司交付工程及有关文件时，阳光公司以各种理由拒收，并拒付工程劳务欠款，造成其既难以施工又难以撤离施工场地，因此给其造成停工、窝工损失及机械材料租赁费等损失近100万元。双方在退场纪要中约定“账目结清后十日内，大有公司退出施工现场”，但至今阳光公司仍以各种理由拒付工程劳务欠款。请求判令阳光公司支付大有公司工程劳务款及利息、窝工损失、机械材料租赁费共计160万元，诉讼费由阳光公司负担。
西华县人民法院一审查明，2012年1月3日，钧鼎公司与阳光公司签订协议，约定钧鼎公司1号底商宿舍楼工程由阳光公司承包施工。当天，阳光公司与大有公司签订《建筑工程劳务承包合同》，将该工程劳务分包给大有公司。合同约定：工程结构形式为7层框架结构，建筑面积26536.76平方米，工程价款每平方米310元（不含水电、防水、贴瓷片、地板砖、外墙保温涂料）。付款方式为在施工完成主体框架结构至七层（混凝土浇筑完成），经监理工程师认可�10个工作日内，支付总价款的60%；施工全部完成后，经竣工验收后10个工作日内，支付总价款的35%，下余5%为质保金。工程完工期为2012年7月13日，竣工期为2012年7月15日。在施工过程中，双方因各种原因多次产生纠纷。2013年1月22日，在西华县工信局、人社局、住建局、产业集聚区派出所的见证下，钧鼎公司、阳光公司、大有公司共同协商，形成了《关于钧鼎公司1号底商宿舍楼退场纪要》。该纪要形成后，双方均未按纪要内容履行自己的义务。2014年2月21日，阳光公司起诉，在法院主持调解下，双方于2014年3月20日就大有公司在案涉施工场地的建筑设备及人员撤离达成协议，现已履行完毕。2014年5月16日，河南申鑫工程管理有限公司对案涉工程进行了工程劳务造价鉴定，结论是案涉工程已施工部分劳务造价为6742469.56元。阳光公司对该鉴定意见提出异议，后经补充鉴定，结论为双方无争议部分工程劳务造价为6006912.83元，有争议部分工程劳务造价为428180.57元。阳光公司已付大有公司工程劳务款5764090元。大有公司支付鉴定费6万元。
西华县人民法院一审认为，阳光公司与大有公司签订的《建筑工程劳务承包合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。虽然在实际施工过程中，双方因各种原因产生矛盾，致使工程无法继续施工，但对大有公司已施工部分，阳光公司应当支付工程劳务款。根据补充鉴定意见，双方无争议已施工部分的工程劳务造价为6006912.83元，有争议已施工部分的工程劳务造价为234881.97元。对有争议已施工部分因大有公司已实际施工，应当计入其工程量中。对有争议未施工部分的工程劳务款193298.60元应从已完工程劳务造价中扣除，扣除后大有公司已完工程劳务造价合计为6048496.20元。阳光公司已付工程劳务款5764090元，下欠284406.20元。经法院调解，大有公司的人员及施工设备已全部撤离工地，阳光公司要求解除合同、大有公司同意解除合同的诉求可予支持。因阳光公司未提供其他损失的相关证据，对其请求大有公司赔偿经济损失100万元不予支持。对大有公司反诉阳光公司赔偿窝工损失和材料机械租赁费的请求也不予支持。大有公司请求阳光公司支付下欠工程劳务款利息，应从大有公司提起反诉之日起计算至欠款付清之日止，即按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年3月11日起至欠款付清之日止。西华县人民法院于2014年9月23日作出（2014）西民初字第205号民事判决：一、解除阳光公司与大有公司于2012年1月3日签订的《建筑工程劳务承包合同》；二、阳光公司于判决生效之日起十日内支付大有公司工程劳务款284406.20元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年3月11日起至欠款付清之日止）；三、驳回阳光公司请求大有公司赔偿经济损失100万元的诉讼请求；四、驳回大有公司其他诉讼请求。案件受理费13800元，阳光公司负担13000元，大有公司负担800元。反诉费9600元，大有公司负担6817元，阳光公司负担2783元。鉴定费60000元，阳光公司负担40000元，大有公司负担20000元。
阳光公司不服一审判决，向河南省周口市中级人民法院上诉称，1、一审对补充鉴定意见的认定错误。该鉴定依据错误，没有适用双方按照图纸和定额进行决算的约定。人工费取费依据前后不一致并自制65元的标准错误，不该计算的费用进行计算，应该计算的漏列未计。2、一审不支持其重新鉴定申请而做出补充鉴定，但在补充鉴定存在众多错误情况下不予解释，直接采信错误。3、一审认定其付款总金额错误。其中阳光�司向水电班代为支付的18万元款项未认定；砌墙施工队遗留工程质保金166046.6元未查明；大有公司应承担5%的质保金未扣除；大有公司应承担的29500元施工罚款未扣除；大有公司所借物品折价18600元未赔偿；水电班工程劳务款应为56221.3元等。一审少认定202082.89元。4、大有公司不履行合同和退场纪要约定，长期占据施工场地，使得工程严重超期，其因此产生巨额损失，100万元索赔有充分事实和法律依据，该诉求应予支持。大有公司辩称，1、一审庭审时根据阳光公司要求，鉴定人出庭接受了质询，之后又依据阳光公司申请对原鉴定意见进行了补充鉴定，依据补充鉴定作出了符合客观实际的判决。2、鉴定机构依经双方共同认可签署的确认书，依行业技术标准和职业技术规范进行了鉴定，出具的鉴定意见应当作为法院定案依据。3、关于质保金，阳光公司未对其承建的工程质量提出鉴定申请，本案合同解除后，阳光公司仍提出应扣除质保金的观点无事实和法律依据。4、案涉工程严重超期是因为阳光公司高价承包低价转包且延付工程款，直接导致农民工上访闹事造成。
河南省周口市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
河南省周口市中级人民法院二审认为，阳光公司无证据证明补充鉴定程序违法，一审法院采信该补充鉴定意见作为定案依据并无不当。阳光公司关于补充鉴定意见存在重大瑕疵的主张没有事实和法律依据，一审依据双方签订的《建筑工程劳务承包合同》所约定的权利义务和补充鉴定意见，判令阳光公司支付大有公司下欠工程劳务款284406.2元及利息正确。依据该承包合同约定，阳光公司承担水电部分人工费和全部材料，其主张向水电班所付的18万元应当计入已付大有公司的工程劳务款范围不能成�。关于大有公司应承担的质保金、工程罚款、借用物品折价款及造成阳光公司的损失，鉴于双方均同意解除合同，且阳光公司未提供充分证据证明上述主张，对该请求不予支持。河南省周口市中级人民法院于2015年2月2日作出（2014）周民终字第2199号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由阳光公司负担。
阳光公司向本院申请再审称，1、补充鉴定意见已将水电安装工程全部纳入大有公司施工范围，但原审未将其支付给水电班张春堂的18万元计入向大有公司支付的劳务款项错误。按原审判决，将导致其就该水电安装工程支付两份工程劳务款。2、补充鉴定意见将土建中的砌墙施工全部纳入大有公司施工范围，双方退场纪要约定砌墙劳务费由其直接向砌墙施工队支付，其将面临支付两份砌墙劳务费的风险。依据大有公司与实际施工人合同约定，砌墙劳务费为每平方米35元，乘以其与大有公司承包合同约定的建筑面积26536.76平方米，得出应付款928786.60元，减去双方认可的已付砌墙劳务款762740元，得出欠付166046.60元。3、原审采信补充鉴定意见作为定案依据错误。双方签订的退场纪要，虽未得到执行，但并未解除，鉴定应以该纪要约定按图纸和国家定额计算大有公司已完工程劳务造价，而鉴定机构却依劳务承包合同约定的每平方米310元计算土建工程劳务总造价，同时又依定额计算未施工土建部分工程劳务造价、按定额计算水电施工工程劳务造价，最后计算出已完工程劳务造价，取费标准前后不一致，且对未施工工程采取65元标准缺乏依据，对未施工部分鉴定也存在漏项。补充鉴定意见计算出人工剔槽费和电气预埋管机械费后，将其放入争议部分，原审予以认定错误。补充鉴定意见又将七层以上除女儿墙以外部分、七层预制板改现浇板等重复计算，且根据双方2012年1月6日补充协议关于如施工前发生工程变更，双方按签订的原合同不变执行的约定，该项变更不应计算在内，原审予以认定错误。4、大有公司不按合同约定施工导致工期严重超期，不按规范施工造成严重质量问题不整改，不按约定承担农民工工资且组织农民工闹事，签订退场纪要后不履行还长期占据施工场地，给其造成巨额经济损失，其要求赔偿100万元有事实和法律依据，应予支持。其中大有公司仅工程主体框架就延误工期61天，按延误一天罚款5000元，应罚款30.5万元；因大有公司的行为违反双方承包合同关于“不得无理由停工、退场和闹事”的约定，应扣除30万元履约保证金；大有公司遗留工程整改需要二次施工，应承担相应费用；根据双方承包合同约定，其应扣留5%工程劳务款作为质保金等。请求撤销一�二审判决，改判驳回大有公司全部诉讼请求，支持其关于大有公司赔偿损失100万元的诉讼请求，由大有公司负担全部诉讼费用。
大有公司辩称，1、18万元的水电款项是阳光公司应该支付的，与其无直接关系。2、阳光公司对欠付砌墙劳务费的数额计算有误。其对砌墙劳务费的单价为35元／平方米无异议，但应以鉴定测量的实际施工面积计算，而不应以双方承包合同约定的建筑面积计算，且欠付166046.60元未经其与实际施工人共同确认。3、鉴定系法院委托，应当予以认定。列入争议部分的预制板改为现浇板已经将预制板造价减去，列明的是差价，不存在重复计算。4、其不应承担阳光公司100万元的赔偿。施工中的延期是阳光公司供料不及时、设计变更、付款不及时造成，不是其原因所致。阳光公司主张二次施工损失也不能成立。因双方合同已解除，且其施工工�不存在质量问题，不应扣其质保金。请求驳回阳光公司的再审申请，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，经当事人同意，本院确定本案再审争议焦点为：1、阳光公司应否支付大有公司承包工程劳务款284406.21元及利息；2、阳光公司主张大有公司赔偿100万元应否支持。
本院再审查明，1、根据双方确认的申请鉴定范围，包含水电安装部分。双方认可鉴定范围包含砌墙施工。2、大有公司认可水电安装工程系案外人张春堂进行施工，据大有公司一审提交的张春堂权利转让声明书，张春堂认可阳光公司已支付其18万元，并将下余债权转让给大有公司。阳光公司提交大有公司2012年11月9日“说明”中载明，阳光公司与各砌墙施工队签订的合同无效，大有公司继续承担原承包合同义务和责任。该“说明”上有工程发包方、监理方签字。3、阳光公司、王瑞杰砌墙施工队、西华县工信局、西华县产业集聚区派出所2013年2月7日《关于1号底商王瑞杰施工队工人工资发放的纪要》显示，王瑞杰施工队工人工资按合同不应由阳光公司承担，但为照顾工人过春节，阳光公司按工程劳务造价的75%支付给王瑞杰。4、2013年1月22日《关于钧鼎公司1号底商宿舍楼退场纪要》第2条约定：“双方按照施工图纸和国家定额进行决算，多退少补。2013年1月29日前，大有公司提供劳务工程预算书，阳光公司进行审核，以双方共同认可的金额为准”。第3条约定：“双方决算过程中，对工程价款产生分歧的，由双方协商解决，协商不成的，向工程所在地人民法院提起诉讼”。5、补充鉴定意见“鉴定依据”第3条载明：“人工及辅助材料价格按《周口建设工程造价信息》2012年第1季度和2012年第2季度西华县平均价格计算”。6、双方于2014年4月17日共同确认的�明显示，案涉工程七层原设计为预制板，实际施工时为现浇板。补充鉴定意见“鉴定过程”中载明：“七层顶板图纸为预制板，现场勘验为现浇板，预制板改为现浇板增加造价作为争议项单独计算”。其他事实与一、二审一致。
本院再审认为，本案包含阳光公司本诉和大有公司反诉。对于大有公司的反诉，原审判决阳光公司支付大有公司下欠工程劳务款284406.21元及利息。对此双方分歧在于三个方面：阳光公司支付张春堂的18万元应否计入对大有公司的已付款、砌墙施工劳务费欠付款的支付主体及数额、原审鉴定应否采信。
关于阳光公司支付张春堂的18万元应否计入对大有公司的已付款问题。虽然该部分工程并非大有公司施工，而是由案外人张春堂施工完成，且根据2013年1月22日关于水电班的退场纪要，该部分款项应由阳光公司支付给张春堂，但因双方签字确认的大有公司已完工程量鉴定范围中包含水电安装施工部分，张春堂亦认可已收到该18万元并将其对阳光公司的债权全部转让给大有公司，故阳光公司已付的18万元应计入对大有公司的已付款项中，阳光公司该申请理由成立，应予支持，原审未将该18万元计入对大有公司的已付款错误，应予纠正。
关于砌墙施工劳务费欠付款的支付主体及数额问题。双方认可大有公司已完工程量鉴定范围包含砌墙施工，双方发生纠纷前砌墙劳务费由大有公司支付给实际施工人，其后虽阳光公司直接与实际施工人签订了砌墙合同，但大有公司出具说明，该砌墙合同无效，仍由其承但原承包合同的义务和责任。阳光公司虽以2013年1月22日退场纪要为据，主张下欠砌墙劳务费应由其向实际施工人支付，但依据此后2月7日阳光公司、王瑞杰施工队、钧鼎公司及有关行政部门�关于1号底商王瑞杰施工队工人工资发放的纪要》，该费用本不应由阳光公司支付，是为解决农民工工资问题而代替大有公司支付。故下欠砌墙劳务费的支付主体应为大有公司，阳光公司称该款项仍由其支付，其将面临支付两份该款项风险的主张不能成立。对于鉴定范围内欠付的砌墙劳务费，实际施工人可另案向大有公司主张。
关于原审鉴定应否采信问题。原审根据当事人的申请，对大有公司已完工程劳务造价进行了鉴定，鉴定机构依据合同和现场勘验得出实际已完工程建筑面积，乘以双方承包合同约定单价310元，减去合同范围内未施工工程劳务造价，得出已完工程劳务造价。该鉴定机构具有相应资质，鉴定人员具有相应资格，鉴定程序合法，鉴定意见的形成符合依双方合同约定计算工程总价并在此基础上对变更项目按定额予以据实结算后相应调整的一般规则，原审予以采信，并无不当。阳光公司主张应按2013年1月22日退场纪要第2条“双方按照施工图纸和国家定额进行决算，多退少补”作为鉴定依据，但该第2条并未明确表明系仅对大有公司劳务承包范围内已施工部分逐项按定额决算，且第3条约定若决算中就工程劳务价款产生分歧并协商不成可交由法院裁决，而大有公司提起反诉表明双方就决算产生了分歧。故阳光公司该项主张缺乏依据，不能成立。因双方之间为劳务承包，且合同中未详细约定单价310元的具体构成，鉴定机构参照人工费定额计算未施工部分造价适当。对于人工费的取费标准，鉴定机构在“鉴定依据”中已作出说明。阳光公司对以上问题的异议理由不能成立。关于七层顶板由预制板变更为现浇板问题。鉴定机构鉴定时所依据的施工图纸显示七层顶板仍为预制板，双方出具说明，在实际施工中七层变更为现浇板，故双方2012年1月6日的补充协议虽为有效协议，但阳光公司并无充分证据证明由预制板改为现浇板的设计变更发生在开始施工之前且大有公司对此变更仍按原合同计价予以认可，原审认为该部分大有公司已实际施工应据实计算劳务造价并无不当。鉴定机构在“鉴定过程”中已说明该77721.22元为预制板改为现浇板增加的造价，阳光公司认为存在重复计算的理由亦不能成立。阳光公司再审对该鉴定提出的异议在原审中均已提出，一审时鉴定人出庭接受质询，并进行了补充鉴定，其再审提出重新鉴定申请，但未举出证据证明该申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的重新鉴定事由，不予支持。
对于阳光公司的本诉，原审支持了合同解除部分，对其他诉讼请求未支持。双方分歧在于大有公司应否赔偿阳光公司损失100万元。阳光公司以大有公司延期完成主体框架构成违约，主张大有公司承担违约损失罚款30.5万元，大有公司辩称工程延期系阳光公司原因造成。双方对工程延期原因存在争议，阳光公司未举出就该工程延期其无过错的相应证据，故原审未支持阳光公司该主张并无不妥。阳光公司主张大有公司按合同约定承担30万元保证金及其应扣留5%的工程劳务款作为质保金，因对双方的承包合同，阳光公司起诉要求解除，并被法院判决解除，双方均未对此提出异议，原审以阳光公司该项主张无依据而不予支持并无不当。阳光公司主张大有公司离场后，其二次组织施工产生费用和损失，但未就此举出有效证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省周口市中级人民法院�2014）周民终字第2199号民事判决；
二、维持西华县人民法院（2014）西民初字第205号民事判决第一项即：解除周口市阳光建筑有限责任公司与项城市大有建筑劳务有限公司于2012年1月3日签订的《建筑工程劳务承包合同》；第三项即：驳回周口市阳光建筑有限责任公司要求大有公司赔偿经济损失100万元的诉讼请求；第四项即：驳回项城市大有建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；
三、变更西华县人民法院（2014）西民初字第205号民事判决第二项为：周口市阳光建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内支付项城市大有建筑劳务有限公司工程款104406.20元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年3月11日起至本判决确定之日止）。
若周口市阳光建筑有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，周口市阳光建筑有限责任公司负担13000元，项城市大有建筑劳务有限公司负担800元。反诉费9600元，项城市大有建筑劳务有限公司负担8900元，周口市阳光建筑有限责任公司负担700元。鉴定费60000元，周口市阳光建筑有限责任公司负担40000元，项城市大有建筑劳务有限公司负担20000元；二审案件受理费13800元，由周口市阳光建筑有限责任公司负担9450元，项城市大有建筑劳务有限公司负担4350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史昶伟
审 判 员 邵 炜
代理审判员 张 伟
二○二○一五年十二月二十九日
书 记 员 王 萌