甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终第2910号
上诉人（原审原告）何某某，男，汉族，1956年6月18日出生，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：李爱民，男，汉族，1965年2月4日出生，农民，住甘肃省定西市安定区。
被上诉人（原审被告）李某甲，男，汉族，1989年4月25日出生，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：罗晓军，甘肃方域西涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某，男，汉族，1960年1月23日出生，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）赵某某，男，汉族，1970年7月20日出生，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）郭某某，男，汉族，1989年3月12日出生，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）张某，男，汉族，1973年9月25日出生，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）欧阳某某，男，汉族，1959年11月10日出生，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。
上诉人何某某因与被上诉人李某某、李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民鼓初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
何某某上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法判决李某某、李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某连带赔偿何某某医疗费14319.99元、住院伙食补助费640元、护理费1600元、误工费42800元、残疾赔偿金41608元、鉴定费1640元；三、依法判令赔偿三星手机一部，价值2460元，暖壶、茶杯、茶具、茶盘等500元；3、判令承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、李某某、李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某共同故意造成何某某伤害，六人应承担连带赔偿责任；二、原审认定双方发生互相厮打错误，事实是六人共同对何某某实施了人身伤害，六人均为共同致害人，原审认定李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某非实际致害人不符合事实；三、本案一审法庭审理是在2016年3月，故残疾赔偿金应适用2015年的标准；四、原审对140元的伤情鉴定费及损坏财物没有审理违法。
李某某辩称，双方纷争是何某某引起，责任不能由我全部承担。
李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某未予答辩。
何某某向一审法院起诉请求：一、李某某、李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某承担连带责任，赔偿何某某：医疗费14395.39元、住院伙食补助费640元、护理费1600元、误工费42800元、残疾赔偿金37930元（现在要求将残疾赔偿金变更为41608元）、鉴定费1500元；二、赔偿何某某三星手机一部，价值2460元，暖壶、茶杯、茶具、茶盘等500元；三、李某某、李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月1日21时许，被告李某某、李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某到何某某经营的金朋居酒馆喝酒，因座位琐事发生争执，双方相互厮打，何某某受伤后在甘肃省第二人民医院治疗经诊断为：脑震荡、头皮破裂、创伤性牙折断、眼部、挫伤、高血压二级。2014年2月20日兰州市城关区公安司法鉴定中心作出（兰城）公（法）鉴（损伤）字（2013）D000704号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为何某某所受损伤程度可评定为轻微伤。2014年7月23日兰州市公安局城关分局作出兰公（城）行决字（2014）第1842号《公安行政处罚决定书》，对李某某处以行政拘留十日并处罚款伍佰元的处罚。2014年7月30日兰州市公安局城关分局作出兰公（城）行决字（2014）第号《公安行政处罚决定书》，对何某某处以行政罚款伍佰元的处罚。何某某不服处罚决定，于2014年8月18日以兰州市公安局城关分局皋兰路派出所为被告提起行政诉讼，原审法院于2014年11月10日作出（2014）城行初字第146号行政判决书，驳回何某某的诉讼请求。何某某不服判决，向兰州市中级人民法院提起上诉，2015年1月20日兰州市中级人民法院作出（2014）兰行终字第117号行政判决书，一、撤销兰州市城关区人民法院（2014）城行初字第146号行政判决；二、撤销兰州市公安局城关分局皋兰路派出所于2014年7月30日对何某某作出的兰公（城皋）行决字（2014）第号《公安行政处罚决定书》。2014年12月23日何某某向甘肃法医学会司法鉴定中心申请对其伤残等级进行评定，该中心于2015年1月4日作出甘法医司鉴中心（2015）临鉴字4号《法医学鉴定意见书》，被鉴定人何某某的伤残等级评定为十级伤残。审理中，李某某向原审法院申请对何某某的伤残等级重新鉴定，委托鉴定后，2016年4月20日甘肃集天司法鉴定所作出甘肃集天司法鉴定所（2016）甘集天司鉴函字第Ａ５号《退案函》，因申请方未缴纳鉴定费，终止鉴定。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。何某某与李某某因酒馆喝酒，发生纠纷应本着和睦相处、互谅互让的途径进行解决，而双方却采取了不理智的打斗方式解决纠纷，在相互厮打过程中，李某某致伤何某某，侵犯了何某某的健康权，依法应承担赔偿责任。李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某并非实际致害人，依法不应承担责任。李某某认为何某某的诉讼请求超过诉讼时效，其辩解理由不能成立，不予采信。依照法定的赔偿项目和标准，何某某实际遭受损害赔偿的项目及数额为:1、何某某的门诊、住院费用14257.39元，属于何某某实际遭受的损失，予以支持；2、何某某主张的护理费1600元，符合法律规定，予以支持；3、何某某主张的住院伙食补助费640元，符合法律规定，予以支持；4、何某某主张的误工费42800元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”，故结合何某某受伤程度、实际就诊情况，予以支持9600元；5、何某某主张的残疾赔偿金37930元及鉴定费1500元。有鉴定机构的鉴定意见予以佐证，故予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告李某某赔偿原告何某某医疗费14257.39元、残疾赔偿金37939元、护理费1600元、住院伙食补助费640元、误工费9600元、鉴定费1500元，共计65527.39元。二、驳回原告何某某的其他诉讼请求。案件受理费250元，由原告何某某负担100元，由被告李某某负担150元。以上应由被告李某某负担的款项共计65627.39元，于判决生效后十日内由被告李某某给原告何某某付清。
二审中，当事人没有提交新的证据。原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。
本院认为，“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则，现何某某并无证据证明李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某参与了对其的人身伤害，结合何某某在一审中陈述，原审认定由李某某承担本案赔偿责任正确，现其主张由李某某、李某、赵某某、郭某某、张某、欧阳某某承担连带赔偿责任无事实依据。何某某所主张的各项财产损失，并无直接证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果，一审法院依法已驳回并非未予处理；何某某以经营酒馆为业，事发后其酒馆只停业了四天，依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，现何某某无直接证据证明其受伤后造成了其所主张的误工损失，在此情形下，原审法院依据其伤情对其误工费的酌情认定符合法律规定；140元的伤情鉴定费，何某某在一审中并未主张，依据不告不理的原则，原审未予处理正确。依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，该解释第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一年度。本案一审开庭审理是在2016年，因此本案中何某某的残疾赔偿金应适用2015年的相关标准，原审判决适用2014年标准不符合法律规定，应予纠正。
综上所述，何某某关于一审残疾赔偿金计算标准有误的上诉请求成立，予以支持。何某某的其他上请求均不能成立，应予驳回；一审判决除残疾赔偿金的计算标准适用有外，对本案其他事实的认定及处理正确。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民鼓初字第93号民事判决主文第二项及案件受理费负担部分；
二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民鼓初字第93号民事判决主文第一项；
三、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民鼓初字第93号民事判决主文第一项为被上诉人李某某赔偿上诉人何某某医疗费14257.39元、残疾赔偿金41608元、护理费1600元、住院伙食补助费640元、误工费9600元、鉴定费1500元，共计69205.39元。
二审案件受理费100元，由被上诉人李某某负担。
以上应由被上诉人李某某负担的款项共计69455.39元，被上诉人李某某于本判决生效后十日内给付上诉人何某某。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一七年三月三日
书 记 员 卢淑娟