广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8887号
上诉人（原审被告）：广州市富杰投资有限公司，住所地：广东省广州市增城区。
法定代表人：李娟。
委托诉讼代理人：李极、刘琪，该司职员。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司广州云山支行，住所地：广东省广州市白云区。
负责人：陈闻祺。
委托诉讼代理人：黄珏安、毕敏华，广东金桥百信律师事务所律师和实习人员。
被上诉人（原审被告）：曾伟智，男，1988年9月11日出生，汉族，住广东省广州市增城区。
委托诉讼代理人：罗淑娟，系曾伟智配偶。
被上诉人（原审被告）：罗淑娟，女，1990年2月18日出生，汉族，住广东省东莞市。
上诉人广州市富杰投资有限公司（下称富杰公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司广州云山支行（下称工行云山支行）、曾伟智、罗淑娟借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初8658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人富杰公司上诉请求：1、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初8658号民事判决第四项，依法改判；2、本案诉讼费由工行云山支行、曾伟智、罗淑娟承担。事实与理由：一、原审法院仅以涉案合同约定贷款人有权自行选择实现担保的顺序为由，支持工行云山支行要求富杰公司就债务承担连带保证责任的诉求，属认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，涉案房产已于2012年12月13日办理《预购商品房抵押权预告登记》（登记字号为：12预登12406419），工行云山支行的抵押权已于2012年12月13日设立。原审判决第三项判决工行云山支行有权对涉案房屋折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。若曾伟智、罗淑娟不履行到期债务，可通过处置曾伟智的抵押物得以保障，前述处置款不足以清偿债务，工行云山支行还可就不足部分要求富杰公司承担补充清偿责任。涉案合同约定富杰公司承担阶段性担保责任，目的是确保抵押权成立能够保证债权的实现。合同的签订双方是平等主体，也是双方当事人为实现已方目的及合同目的而磋商的结果。既然合同的双方的目的及合同目的均能实现且不影响工行云山支行的利益，富杰公司不应再继续承担担保责任。二、工行云山支行在涉案合同中要求富杰公司放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权的条款，属于格式合同中的无效条款。原审法院以该条款判决富杰公司先于抵押权的行使而承担人保责任，属于适用法律错误。根据《合同法》第三十九条、第四十条的规定，工行云山支行关于要求富杰公司放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权的条款是为了重复适用而拟定，并在订立合同时不允许富杰公司与之进行协商的条款，属于格式条款。该条款排除了富杰公司依据《物权法》第一百七十六条关于被担保的债权既有物权又有人保的情况下如果选择清偿顺序规定行使抗辩的权利，而富杰公司本应承担的是担保工行云山支行债权得以实现的责任，在完全不影响工行云山支行实现债权的情况下，仍要求富杰公司去支付额外的成本，加重了富杰公司的责任。同时，工行云山支行通过格式条款的约定使其免除了实现抵押权所应承担的时间成本和责任，而让富杰公司承受了不应承担的负担和责任，该条款依法应当认为无效。
被上诉人工行云山支行答辩称：原审判决正确，请求维持原判。一、根据合同约定，富杰公司提供阶段性连带责任保证，涉案房产没有他项权证，没有取得房产证，富杰公司还在担保期内。二、关于清偿顺序，涉案借款合同已约定，工行云山支行有权选择实现担保的顺序。可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人清偿，还可以要求债务人、保证人、物的抵押人同时履行责任。三、涉案合同条款不属于无效的格式合同条款。涉案合同是当事人协商一致的结果。退一步，即便是格式条款，根据相关法律，也仅是作出对提供格式条款方不利的解释，但本案的合同约定的条款明确了双方权利义务，并没有解释的空间。四、富杰公司表述有误，原审法院没有判决保证责任先于物的担保，而是明确保证、物的担保的选择权。
被上诉人曾伟智、罗淑娟答辩称：同意上诉人的上诉意见。应由我方先还债务。
工行云山支行在原审起诉时请求法院判令：1、解除工行云山支行与曾伟智签订的《个人购房借款/担保合同》；2、曾伟智、罗淑娟偿还借款本金372287.05元及相应利息、罚息、复利（合同解除前的上述利息、罚息、复利按照合同约定计算，合同解除后的利息、罚息、复利按照合同约定计算至还清之日）；3、工行云山支行有权处置曾伟智、罗淑娟的抵押房产增城市增江街××大道南××花园××2703，并对抵押房产拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；4、富杰公司对曾伟智的上述债务承担连带清偿责任；5、曾伟智、罗淑娟、富杰公司承担案件诉讼费用（含公告费）。
原审法院经审理查明：2012年11月15日，中国工商银行股份有限公司广州十三行路支行（贷款人）、曾伟智（借款人、抵押人）与富杰公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》（编号A：060201236272），约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人购置住房贷款，金额为人民币430,000元；本合同项下贷款用于购买坐落于增城市增江街××大道南××花园××2703；本笔贷款的担保方式为抵押，合同项下贷款期限为20年，实际放款日与到期日以借款凭证为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同有同等法律效力；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮15%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按下列公式换算：月利率=年利率/12，日利率=年利率/360;贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年（含）以下的，执行本合同利率，不分段计息，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述第4.1条约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；借款人授权贷款人将贷款一次性划入本合同第四十五条约定的账户（户名广州市富杰投资有限公司、账号36×××32、开户行中国工商银行股份有限公司广州十三行路支行）；借款人按照按月等额本息还款法偿还贷款本息；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在第四条约定利率基础上加收50%确定；贷款利率按第4.2条的约定进行调整的，利率调整后罚息利率亦相应变动，其变动周期与利率变动周期一致；保证人承担阶段性连带责任保证即保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任；抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物详见《抵押物清单》，《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力；清单记载“抵押人曾伟智、房产地址增城市增江街增江大道南3号富港水岸花园16幢27层2703”；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，构成借款人违约，贷款人有权解除本合同；抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；贷款到期（包括被宣布提前到期）借款人未予清偿，贷款人可以与抵押人协商以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物，以所得价款优先受偿或按第18.9条约定的其他方式处理，双方未就抵押权实现方式达成一致的，贷款人可请求人民法院拍卖、变卖抵押物；保证人自愿向贷款人提供连带责任保证；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期，保证期间为贷款提前到期之日起两年；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权；等等。罗淑娟作为抵押物共有人在上述合同上签字。2012年10月31日，罗淑娟向工行云山支行出具《同意抵押声明书》，表示“借款人曾伟智与贵行签订了《个人购房借款合同》（编号060201236272）向贵行贷款43万元，贷款抵押物地址增城市增江街××大道南××花园××2703（《房地产权证》/《商品房预售合同》编号2311504），本人罗淑娟同意借款人将上述抵押给贵行”。广东省广州市广州公证处2012年11月15日并为此作出（2012）粤广广州第301383号公证书。2012年12月13日，曾伟智（预告登记权利人）与富杰公司（预告登记义务人）至增城市国土资源和房屋管理局就增江大道南3号16幢27层2703房办理了粤房地预登穗字第1220097296号预购商品房预告登记及预购商品房抵押权预告登记。同日，中国工商银行股份有限公司广州十三行路支行（预告登记权利人）与曾伟智（预告登记义务人）至增城市国土资源和房屋管理局就上述房屋办理了粤房地预登穗字第1220042081号预购商品房预告登记及预购商品房抵押权预告登记，登记字号均为12预登12406419。上述登记证书均记载“本证记载的事项与房地产登记簿不一致的，除有证据证明房地产登记簿确有错误外，以房地产登记簿为准”。工行云山支行为证实富杰公司应为曾伟智上述债务承担连带责任保证，提交了中国工商银行股份有限公司广州十三行路支行（甲方）与富杰公司（乙方）签订的《按揭贷款业务合作协议》。其中约定了富杰公司对借款合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、公告费、评估费、诉讼费用、仲裁费用等）和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如下列条件同时满足的，保证人对条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任⑴按揭房产的正式抵押登记手续已办理完毕及⑵甲方收到记载有正式抵押登记信息的《房屋他项权证》；等等。2013年1月11日，中国工商银行股份有限公司广州十三行路支行向曾伟智指定账户发放贷款430000元，约定借款期限为20年、借款到期日2033年1月11日、基准利率6.55%、浮动率-15%、还款方式等额本息。2016年1月9日至2016年7月11日期间，曾伟智发生逾期还款合计12次。曾伟智对此无异议。原审庭审中，工行云山支行表示曾伟智已结清全部的逾期利息和罚息，故曾伟智、罗淑娟截至2017年3月15日，尚欠本金372287.05元，明确诉请二为要求曾伟智、罗淑娟偿还借款本金372287.05元及相应利息、罚息、复利（合同解除前的上述利息、罚息、复利按照合同约定计算，合同解除后的利息、罚息、复利按照合同约定计算至还清之日），并撤回关于律师费的诉讼请求。原审法院另查：2013年5月17日，中国工商银行股份有限公司广州十三行路支行名称变更为中国工商银行股份有限公司广州云山支行。原审法院再查：曾伟智与罗淑娟于2011年6月28日登记结婚。上述事实，有《个人购房借款/担保合同》、公证书、房地产预告登记证明、同意抵押声明书、按揭贷款业务合作协议、借款凭证、欠款明细、结婚证、证明及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：工行云山支行与曾伟智、富杰公司签订的《个人购房借款/担保合同》是各方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应恪守履行。工行云山支行向曾伟智发放430000元贷款，其合法权益依法应予保护。曾伟智未依照《个人购房借款/担保合同》约定履行还款义务，且其2016年1月9日至2016年7月11日期间累计违约期数已达12月次，根据上述合同约定工行云山支行可有权解除合同，故工行云山支行相应的诉请，原审法院予以支持。因复利与罚息均是对借款人违约责任的约定，工行云山支行只能择一主张，故对其诉请罚息的主张，原审法院予以支持，对其诉请复利的主张，原审法院不予支持。涉案合同解除后，截至2017年3月15日，曾伟智尚欠工行云山支行借款372287.05元及相应利息、罚息，曾伟智理应向工行云山支行清偿。上述借款发生在曾伟智、罗淑娟夫妻关系存续期间，罗淑娟在《个人购房借款/担保合同》以抵押物共有人签名及向工行云山支行出具《同意抵押声明书》的行为足以证实其知悉并同意涉案借款，工行云山支行以涉案借款为曾伟智、罗淑娟夫妻共同债务为由要求曾伟智、罗淑娟共同清偿借款372,287.05元的诉请，原审法院予以支持。曾伟智、罗淑娟亦应向工行云山支行支付自2017年3月16日起按照合同约定计算至清偿之日的利息、罚息。曾伟智以其名下位于增城市××大道南××房为涉案借款提供抵押，并至房屋管理部门办理了预购商品房预告登记及预购商品房抵押权预告登记手续，双方的抵押关系依法成立且抵押权设立，工行云山支行依法享有对处分抵押物所得的价款优先受偿的权利。工行云山支行相应的诉请，原审法院予以支持。因涉案合同已约定，债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权，富杰公司作为曾伟智上述债务的连带责任保证人认为先由曾伟智抵押房产优先受偿，不足部分再予承担的抗辩原审法院不予采纳，原审法院要求富杰公司就曾伟智上述债务承担连带清偿责任的诉请，原审法院予以支持，富杰公司在承责后有权向曾伟智追偿。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、解除中国工商银行股份有限公司广州云山支行与曾伟智2012年11月15日签订的《个人购房借款/担保合同》；二、于判决生效之日起十日内，曾伟智、罗淑娟清偿中国工商银行股份有限公司广州云山支行借款本金372287.05元及利息（从2017年3月16日起的利息、罚息按合同约定计算至清偿之日止）；三、中国工商银行股份有限公司广州云山支行有权对曾伟智名下位于增城市××大道南××房的房产折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；四、广州市富杰投资有限公司对上述判决第二项确定的债务承担连带保证责任，并在承责后权向曾伟智追偿；五、驳回中国工商银行股份有限公司广州云山支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7610元，财产保全费2582元，由曾伟智、罗淑娟、广州市富杰投资有限公司共同负担。上述费用工行云山支行已预交，工行云山支行同意由曾伟智、罗淑娟、广州市富杰投资有限公司在履行判决时将其应承担部分直接支付给工行云山支行。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点在于：富杰公司应否为涉案债务承担保证责任及在存在物的担保和人的保证的情形下，债权人工行云山支行对于担保顺序是否享有选择权。
富杰公司认为，涉案债务存在房产抵押担保，工行云山支行应当首先选择以抵押权实现债权。工行云山支行在格式条款中关于债权人享有债权担保顺序选择权的条款对富杰公司没有法律效力。对此本院认为，根据查明的事实，富杰公司对涉案债务提供阶段性连带保证责任，即在按揭房产未办理正式抵押登记前，富杰公司为涉案债务提供连带责任保证。如在曾伟智按揭购买的房产仅办理了抵押预登记、工行云山支行尚未取得抵押权的情形下，富杰公司应当承担连带保证责任。退而言之，即便工行云山支行已经取得了抵押权，那么工行云山支行对于担保顺序亦享有选择权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。工行云山支行与富杰公司在合同中明确约定了工行云山支行对于担保顺序具有选择权。该约定虽为格式条款，但并非免责条款，且文义明确清晰，富杰公司签字认可，该约定对双方当事人应具有法律效力。工行云山支行依据约定，对债权担保顺序享有选择权。工行云山支行要求富杰公司对涉案债权承担连带保证责任具有事实和法律依据。原审法院据此作出的判决依法有据，本院予以认可。
综上所述，上诉人富杰公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7610元，由上诉人广州市富杰投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 庄晓峰
审判员 王泳涌
二〇一七年七月二十八日
书记员 赖贵兰