湖南省汝城县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1026民初38号原告：吴建华，男，1970年7月10日出生，汉族，住福建省福州市台江区。原告：陈春国，男，1953年12月20日出生，汉族，住福建省平潭县。两原告委托诉讼代理人：陈丽，福建汇德律师事务所律师，特别授权代理，执业证号：13501201521400257。两原告委托诉讼代理人：黄智锋，福建汇德律师事务所律师，特别授权代理，执业证号：13501201310261641。原告:缙云县交通建设工程公司（下称缙云县公司），公司住所地：浙江省丽水市缙云县。法定代表人：季伟雄。被告：张家口路桥建设集团有限公司（下称张家口公司），公司住所地：河北省张家口市高新区市府东大街11号1号楼。法定代表人：陈志杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘湘源，张家口路桥建设集团有限公司汝郴高速公路第16合同段项目经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：曾晶石，湖南福城律师事务所律师，一般代理，执业证号：14310200910719163。被告：湖南省高速公路建设开发总公司（下称湖南高速），公司住所地：湖南省长沙市开福区三一大道500号。法定代表人：吴国光。被告：湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司（下称汝郴高速），公司住所地：湖南省郴州市。原告吴建华、陈春国诉被告张家口公司、湖南高速建设工程施工合同纠纷案，本院于2016年1月18日受理后，张家口公司提出管辖权异议，本院驳回了张家口公司对管辖权提出的异议，张家口公司提起上诉，郴州市中级人民法院驳回其上诉，维持一审裁定。本院依法适用普通程序于2016年6月22日第一次公开开庭，原告方的委托诉讼代理人陈开放、陈丽，被告张家口公司的委托诉讼代理人刘湘源、曾晶石到庭参加诉讼。被告湖南高速经传票传唤未到庭参加诉讼。第一次开庭之后张家口公司提交汝郴高速与张家口公司签定的《湖南省汝城至郴州高速公路第16合同段土建施工合同协议书》，该协议书显示汝郴高速为汝城至郴州高速公路的业主单位；原告代理人提交张家口公司与缙云县公司签订的《劳务分包合同》及缙云县公司委托吴建华为界牌岭隧道和白芒背隧道工区负责人，陈春国为技术和财务负责人的授权委托书。本院依法追加缙云县公司为本案原告，汝郴高速为本案被告，于2016年9月5日第二次公开开庭，原告陈春国、吴建华及变更后的委托诉讼代理人陈丽、黄智锋，被告张家口公司的委托诉讼代理人刘湘源、曾晶石到庭参加诉讼，原告缙云县公司、被告湖南高速、汝郴高速经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴建华、陈春国向本院提出诉讼请求：1、判令张家口公司向原告支付的工程余款人民币261958元及资金占用期间的利息11325元，退还质保金3725603元及资金占用期间的利息239459元，工程款及质保金利息需计算至实际支付之日止。2、判令湖南高速在尚欠工程款范围内向原告支付诉求范围的款项。3、判令两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2008年11月30日，张家口公司将其承接的汝城至郴州高速公路D16合同段的隧道工程以劳务分包方式交由原告施工。原告承接该工程后，按要求完成了全部施工任务，而且该工程于2012年12月15日交工验收合格并移交张家口公司。同日，原告与张家口公司签订《终止合同协议》。依照该协议的约定：张家口公司应于工程质量缺陷责任期（2012年12月23日—2014年12月23日）届满后，如数退还原告质保金共计3725603元。然而，工程质量缺陷责任期届满后，在原告完成的该工程没有出现任何质量问题的情况下，张家口公司却并没有依约退还质保金给原告。2015年1月23日，张家口公司与原告签订《还款协议》就工程余款521958元及质保金3725603元进行确认并重新约定还款期限。然而，张家口公司仅于2015年4月24日支付工程余款26万元，后再未向原告支付任何款项。另，湖南高速作为该工程项目的发包人，截止至今尚有部分工程款未支付给张家口公司，依照《建设工程解释》第26条的规定其应在欠付工程价款范围内向原告承担清偿责任。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼。缙云县公司经本院传票传唤，未出庭、未提交证据、未陈述意见。张家口公司在第一次开庭时口头辩称：①吴建华、陈春国不是本案适格的原告。②原告施工的隧道出现较多质量问题至今未整改到位，原告没有按《终止合同协议》中第三条的约定提交票据和工资表，退还质保金的条件未成就。③因原告经催告后未对隧道进行预留预埋整改，张家口公司只能与其他人签订整改合同进行修理，费用307703元。④不应支持原告所诉的利息。⑤原告主张的质保金和工程款应当由业主在满足条件后退还。在第二次开庭时口头辩称，缙云县公司与张家口公司签订的《劳务分包合同》无效。湖南高速未到庭、未提交证据，只提交了一份《关于湖南省汝郴高速公路第16合同段工程价款支付情况的说明》，认可汝郴高速是代表湖南高速与张家口公司签订合同，目前尚有部分正在完善手续的工程价款没有办理结算支付手续，请求法院驳回原告要求湖南高速在尚欠工程款范围内向原告支付诉求款项的诉讼请求。汝郴高速未到庭、未提交证据，只提交一份《说明》，说明汝郴高速是湖南高速的分公司，不具有独立的法人资格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，吴建华、陈春国提交的证据：1、中国高速公路建设市场信用信息管理系统截屏，2、吴建华、陈春国隧道队出具的21张收工人工资的收据，3、终止合同协议及十六标隧道工区完成工程量计算（表），4、还款协议，5、张家口路桥汝郴高速第十六合同段项目经理部与缙云县公司签订的《劳务分包合同》。张家口公司对该1-4份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，对证据5无异议，本院认定该5份证据符合证据的关联性、真实性、合法性，确认该5份证据为定案依据；张家口公司提交《湖南省汝城至郴州高速公路第16合同段土建施工合同协议书》，吴建华、陈春国未提异议，本院认定该份证据符合证据的关联性、真实性、合法性，确认该份证据为定案依据。张家口公司提交以下证据：1、汝郴高速于2013年11月5日要求16合同段项目部对界牌岭隧道工程缺陷整改的通知，2、汝郴高速于2014年5月28日要求16合同段项目部尽快完善和修复工程缺陷的通知，其中第四点为界牌岭隧道工程缺陷，3、“界牌岭隧道目前裂缝及漏水情况照片”7张。张家口公司称收到汝郴高速发出的两份整改通知后，电话通知两原告进场修复；两原告表示张家口公司并没有通知原告隧道有质量问题需要整改。本院于2016年8月8日将诉状副本及原告陈春国、吴建华、被告张家口公司提交的证据复印件邮寄送达汝郴高速、湖南高速、缙云县公司，三公司未对界牌岭隧道及白芒背隧道是否存在质量缺陷陈述任何意见。且整改通知上的时间分别为2013年11月5日、2014年5月28日，而张家口公司汝郴高速16合同段项目经理部与吴建华、陈春国于2012年12月15日签定的《终止合同协议》第四条明确约定“工程质量缺陷责任期由2012年12月23日起算，至2014年12月23日止，期满退还质保金”，张家口公司未提交证据证实在收到汝郴高速发出的整改通知后曾通知原告对隧道进行整改。2015年1月23日签订的《还款协议》中明确“吴建华、陈春国承接汝郴高速公路D16合同段隧道工程施工任务，并于2012年12月15日验收合格并移交使用且工程未出现质量缺陷”。因此，对张家口公司提交的上述三组证据，不做为本案定案依据。张家口公司提交2012年7月10日张家口公司汝郴高速公路第16合同段项目经理部（下称项目经理部）与肖鸽工程队签订的《汝郴高速16标隧道预留预埋整改工程施工合同》，拟证明肖鸽工程队在2012年7月15日至2012年8月30日对白芒背隧道、界牌岭隧道预留预埋进行整改，整改费用307703元应从质保金中扣出。原告吴建华、陈春国质证意见为：不认可该合同，理由：张家口公司并未通知吴建华、陈春国对隧道预留预埋进行整改，合同签订时间为2012年7月10日，整改时间为2012年7月15日至2012年8月30日；而张家口公司与吴建华、陈春国在2012年12月15日签订《终止合同协议》、2015年1月23日签订《还款协议》时均未要求扣除该307703元。本院认定为：张家口公司未提供证据证实曾通知吴建华、陈春国对隧道预留预埋工程进行整改及两原告拒不进行整改,《终止合同协议》、《还款协议》签订的时间均在《汝郴高速16标隧道预留预埋整改工程施工合同》之后，签订两份协议时均未扣除该307703元，故《汝郴高速16标隧道预留预埋整改工程施工合同》不做为本案定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年11月3日，张家口公司与汝郴高速签定《湖南省汝城至郴州高速公路第16合同段土建施工合同协议书》，约定由张家口公司为承包人承包汝城至郴州高速公路第16合同段土建工程施工,协议第8条约定：“(合同)全部工程完工后经交工验收合格，缺陷责任期满及保修期终止分别签发交工验收证书，缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。”2008年11月30日，缙云县公司出具授权委托书，授权委托吴建华为16合同段界牌岭隧道和白芒背隧道工区负责人，陈春国为技术和财务负责人，二人对隧道工程实行独立核算，自负盈亏及相关事宜的一切事务，缙云县公司均予以认可。项目经理部在在授权委托书上盖章，项目经理刘湘源签“同意接收”。项目经理部与缙云县公司签订《劳务分包合同》，分包范围为汝郴高速公路第D16合同段界牌岭隧道和白芒背隧道劳务作业项目，合同合同约定：“按照业主要求扣取质保金，质保金要待业主返给甲方后才能付给乙方。”合同签订后吴建华、陈春国组织工程队进场施工，已付的工程款由项目经理部直接付给吴建华、陈春国。2012年12月15日，项目经理部为甲方，吴建华、陈春国为乙方签订《终止合同协议》：“乙方已按合同图纸及技术规范要求全部完成该施工任务，同时于2012年12月15日经项目部会同监理、业主验收并移交甲方，签订以下终止协议：一、经双方协商于2012年12月15日终止2008年11月30日双方签订的施工合同，并且甲乙双方共同核算完成工程总造价为74512063元。二、甲方暂扣工程造价的5%作为质保金，质保金总价为3725603元，甲方同意质保金到期后，全款退还给乙方，若因乙方原因造成工程质量缺陷时，甲方必须通知乙方进行修复，若乙方同意甲方代为修复时，发生的修复费用应从乙方质保金内扣除。三、乙方不承担任何审计核减和税费，但乙方必须提供结算金额相等的票据或工资表。四、工程质量缺陷责任期由2012年12月23日起算至2014年12月23日止，期满退还质保金。”因张家口公司未完全履行《终止合同协议》，2015年1月23日项目经理部与吴建华、陈春国签订《还款协议》，约定：“吴建华、陈春国施工队承接汝郴高速公路D16合同段隧道工程施工任务，于2012年12月15日验收合格并移交使用且工程未出现质量缺陷，针对张家口路桥建设集团有限公司尚欠吴建华、陈春国施工队工程余款521958元及质量保证金3725603元，达成如下协议：1、2015年4月30日前归还工程余款521958元。2、2015年12月30日前归还工程质量保证金3725603元。3、若张家口公司未依约支付上述款项，则吴建华、陈春国有权按2012年12月15日签署的《终止协议合同》中约定的期限主张权益，同时张家口公司应支付逾期未支付款项而产生的银行贷款利息”。2015年4月24日，张家口公司支付260000元工程款给吴建华、陈春国，其余款项未再支付，吴建华、陈春国遂提起本案诉讼。另查明：界牌岭隧道、白芒背隧道已于2012年年底投入使用。本院认为，本案的焦点有：1、汝城至郴州高速公路的业主单位及业主应承担的责任。张家口公司提交的《湖南省汝城至郴州高速公路第16合同段土建施工合同协议书》显示业主为汝郴高速。汝郴高速向本院出具书面材料说明汝郴高速公司是湖南高速的下属分公司，不具备独立法人资格，不能独立承担民事责任；湖南高速向本院出具《关于湖南省汝郴高速公路第16合同段工程价款支付情况的说明》，认可汝郴高速公路第16合同段项目经理部与张家口公司所签合同为湖南高速签订的合同，湖南高速仍欠张家口公司部分工程款。因此，汝郴高速应承担的民事责任应由湖南高速承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第二十六条规定，湖南高速作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。关于合同的效力和原告吴建华、陈春国的诉讼主体资格。张家口公司认为《劳务分包合同》无效，吴建华、陈春国是缙云县公司的委托人，不具备诉讼主体资格。本院查明：缙云县公司出具的授权委托书注明：“授权委托吴建华同志为该项目界牌岭隧道和白芒背隧道工区负责人，陈春国同志为技术和财务负责人，以上俩位同志对该工程实行独立核算，自负盈亏及相关事宜的一切事务，我方均予以认可”。项目经理部在授权委托书上盖章、项目经理刘湘源签“同意接收”，吴建华以缙云县公司委托代理人的身份与张家口公司签订《劳务分包合同》，施工过程中，项目经理部直接向吴建华、陈春国隧道队支付工程款。2012年12月15日，吴建华、陈春国直接与项目经理部进行工程结算。因此，吴建华、陈春国是实际施工人借用缙云县公司的资质与张家口公司签订《劳务分包合同》，吴建华、陈春国并无相关建筑资质，即使缙云县公司有相关资质，《解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，该《劳务分包合同》无效。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，陈春国、吴建华做为实际施工人具备原告的诉讼主体资格。《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《劳务分包合同》无效，张家口公司与吴建华、陈春国签订的《终止合同协议》、《还款协议》约定的结算条款仍可作为处理本案的参考。3、关于质保金是否应退还。《终止合同协议》约定“工程质量缺陷责任期由2012年12月23日起算,至2014年12月23日止，期满退还质保金”。该协议明确双方约定的工程质量缺陷责任期为两年，符合《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，该办法第八条：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担责任，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任，承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程一般损失赔偿责任”。张家口公司与湖南高速签订《湖南省汝城至郴州高速公路第16合同段土建施工合同协议书》第8条规定：“全部工程完工后经交工验收合格，缺陷责任期满及保修期终止分别签发交工验收证书，缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效”。张家口公司及湖南高速均未提交证据证明双方约定的缺陷责任期终止时间。本案二个隧道所处路段已于2012年12月底通车。张家口公司虽提供了发现界牌岭隧道在缺陷责任期内存在质量缺陷的证据，但未提交证据证明已通知陈春国、吴建华进行维修及二人拒不维修，并且在2015年1月23日的《还款协议》中，再次明确两原告施工的隧道“于2012年12月15日验收合格并移交使用且未出现质量缺陷”，因此，质量保证金3725603元应退还吴建华、陈春国。4、关于陈春国、吴建华诉请工程款及质保金的利息是否应支持。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。虽然《劳务分包合同》无效，但二原告施工的工程早已验收合格并投入使用，张家口公司拖欠二原告工程款不予支付，对二原告显失公平，故张家口公司应当支付给二原告造成的利息损失。《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。吴建华、陈春国与张家口公司约定2015年4月30日前归还工程余款，缺陷责任期至2014年12月23日，则质保金退还时间应为2014年12月24日，若张家口公司逾期未付款应支付未付款项产生的银行贷款利息。二原告诉请按年利率6%从2014年12月24日支付质保金利息符合相关规定；二原告诉请按年利率6%自2015年5月1日起计算欠付工程款利息，高于银行贷款利息，超过部分不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第二条，第十七条，第十八条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告张家口路桥建设集团有限公司给付原告吴建华、陈春国工程余款261958元，并支付该款项自2015年5月1日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。被告张家口路桥建设集团有限公司退还原告吴建华、陈春国质保金3725603元，并按年利率6%支付该款项自2014年12月24日起至清偿之日止的利息。以上两项限判决生效后十日内付清。被告湖南省高速公路建设开发总公司在欠付张家口路桥建设集团有限公司工程价款范围内对一、二项承担连带清偿责任。驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40707元，由被告张家口路桥建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  朱丽娟人民陪审员  何荣怀人民陪审员  朱红龙二〇一六年十一月二十一日书 记 员  陈 柳附：法律条款《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。