浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第125号
上诉人（原审被告）：孙建强。
委托代理人：林俊。
被上诉人（原审原告）：马利娟。
委托代理人：都永斌。
原审第三人：浙江皇冠假日大酒店有限公司。
法定代表人：孙建强。
上诉人孙建强为与被上诉人马利娟、原审第三人浙江皇冠假日大酒店有限公司（以下简称皇冠公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服长兴县人民法院（2014）湖长商初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人孙建强的委托代理人林俊、被上诉人马利娟的委托代理人都永斌到庭参加诉讼，原审第三人皇冠公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2015年3月13日至2015年4月13日为当事人庭外和解期间。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：一、皇冠公司系2004年11月12日登记成立的有限公司。孙建强通过受让股权成为持股48%的股东，并经选举成为法定代表人，担任执行董事。案外人马荣法持股27%，并担任皇冠公司监事，马利娟及其他四名股东分别持股5%。在经营过程中，孙建强未经股东会决议于2013年1月21日以皇冠公司名义为案外人长兴天宇房地产开发有限公司向案外人浙江振升建设有限公司出具承诺书提供担保。嗣后，长兴天宇房地产开发有限公司未按约定付款，浙江振升建设有限公司起诉长兴天宇房地产开发有限公司及皇冠公司至长兴县人民法院。经审理，长兴县人民法院作出（2013）湖长民初字第716号民事判决书，判决长兴天宇房地产开发有限公司退还浙江振升建设有限公司保证金1000000元及利息60000元（2013年1月至3月），并支付违约金100000元，利息19530元（2013年4月1日至7月4日）。皇冠公司对长兴天宇房地产开发有限公司的上述款项承担连带清偿责任。该案生效后，浙江振升建设有限公司申请长兴县人民法院执行，长兴县人民法院于2013年10月17日、10月22日、11月27日、11月27日、12月25日，2014年1月14日、8月7日分别向皇冠公司执行14万元、28.6万元、18万元、3.8万元、35.6万元、18.9万元，合计118.9万元。二、案外人魏乃央于2014年4月11日向长兴县人民法院起诉皇冠公司，要求皇冠公司支付所欠装修工程款415748.61元。长兴县人民法院经审理，作出（2014）湖长和民初字第182号民事判决书，判决皇冠公司支付魏乃央工程款413832.13元。三、孙建强与马荣法于2011年12月12日共同出资成立长兴天宇房地产开发有限公司。四、就本案事实，马利娟于2014年8月28日书面提请皇冠公司监事马荣法提起诉讼，但马荣法在收到请求后一个月内未起诉。
马利娟一审提起诉讼称：孙建强在经营管理过程中，未忠实履行职责，且有损害皇冠公司利益的行为，造成皇冠公司损失。具体表现在：2013年1月21日，孙建强未经股东会同意，私自以皇冠公司名义为案外人长兴天宇房地产开发有限公司向案外人浙江振升建设有限公司出具承诺书提供担保，同时皇冠公司被起诉后拒绝办理应诉手续造成皇冠公司承担连带还款责任，并已被执行118.3万元；案外人魏乃央诉皇冠公司装饰装修合同纠纷一案中，孙建强拒不办理应诉手续，导致皇冠公司无法正常参加诉讼。综上，请求判令：1.孙建强停止损害皇冠公司利益的行为；2.孙建强赔偿皇冠公司损失118.3万元；3.诉讼费由孙建强承担。
孙建强一审答辩称：1.皇冠公司是2004年11月12日登记成立的，孙建强系通过股权购买方式成为皇冠公司股东，经选举成为皇冠公司的法定代表人，担任执行董事。案外人马荣法系皇冠公司的股东，持股比例为27%，担任监事，其他5个股东包括马利娟在内分别持股5%。马荣法与其他股东是亲属关系。皇冠公司日常经营中，有相关事宜均由孙建强与马荣法联系，由孙建强与马荣法共同决定如何经营。长兴天宇房地产开发有限公司于2011年12月12日设立登记，股东为马荣法与孙建强，法定代表人为马荣法。当时成立长兴天宇房地产开发有限公司的目的是开发和利用皇冠公司周边附属土地。长兴天宇房地产开发有限公司在经营过程中结欠浙江振升建设有限公司款项是事实。由于当时长兴天宇房地产开发有限公司缺乏资金支付，孙建强与马荣法协商后决定由皇冠公司为该款项的支付提供担保；2.案外人魏乃央与皇冠公司装饰装修合同纠纷一案，相关工程量已经皇冠公司具体承办人签字确认，结欠工程款是事实，并不能单单以孙建强未办理应诉手续为由便认为损害公司利益。综上，请求法院依法驳回马利娟的诉讼请求。
原审法院审理认为：一、本案系股东代表公司诉讼，根据我国公司法规定，公司实际控制人、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失时，有限责任公司股东可以书面请求监事向人民法院提起诉讼。监事或者执行董事收到前述股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，故马利娟提起本案诉讼，符合法律规定。二、孙建强作为皇冠公司的执行董事，在公司经营期间，未经股东会决议私自以皇冠公司的名义对外担保，并导致皇冠公司承担保证责任。我国公司法规定董事、高级管理人员对公司负有勤勉、忠实的义务，并具体规定了董事、高级管理人员不得从事特定行为。同时规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。孙建强的上述行为违反了我国公司法的规定，造成皇冠公司118.9万元的损失。马利娟现主张孙建强赔偿皇冠公司118.3万元，未超过皇冠公司实际损失部分，对马利娟的该项诉讼请求，予以支持。三、马利娟认为案外人魏乃央起诉皇冠公司一案中，孙建强拒不办理应诉手续，存在失职情形，因马利娟缺乏证据证明皇冠公司是否应诉对败诉结果存在关联性，故对马利娟该部分主张，不予支持。对马利娟要求孙建强停止损害皇冠公司利益的行为，因该项诉讼请求未明确具体行为，不予支持。四、关于孙建强认为皇冠公司与案外人长兴天宇房地产开发有限公司系关联公司，其以第三人名义为案外人长兴天宇房地产开发有限公司的欠款提供担保的相关事宜亦与皇冠公司股东马荣法商议并得到其认可，故孙建强不承担赔偿责任的抗辩。首先，皇冠公司与案外人长兴天宇房地产开发有限公司系相互独立的公司；其次，孙建强缺乏证据证明就相关担保事宜事先与马荣法商议并得到其认可，且公司法规定公司对外担保需通过董事会或者股东会、股东大会决议。综上，对孙建强的上诉抗辩，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国企业公司法》第十六条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定，判决：一、孙建强赔偿皇冠公司1183000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回马利娟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15447元，减半收取7723.5元，由孙建强承担。
孙建强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。事实上，孙建强与案外人马荣法于2010年初认识，后马荣法向孙建强介绍皇冠公司名下有两宗土地可作房地产开发，有重大利好，开发所需资金可用皇冠公司财产抵押贷款筹得且马荣法已落实相关资金，马荣法提出可将其在皇冠公司48%的股权转让给孙建强。2010年3月1日孙建强马荣法签订股权转让协议，由此成为皇冠公司股东，经选举担任皇冠公司执行董事、法定代表人。此时马荣法持有皇冠公司的股份降为27%并担任皇冠公司监事，其他5个股东包括马利娟在内与马荣法系亲属关系，分别持股5%，孙建强与马荣法共持有皇冠公司75%股权，加之其余5个股东与马荣法系亲属关系，所以皇冠公司的日常经营事宜均由孙建强与马荣法共同决定。为实现购买股权之目的，孙建强与马荣法于2011年12月12日投资设立长兴天宇房地产开发有限公司，成立目的便是利用和开发皇冠公司周边附属土地，长兴天宇房地产开发有限公司法定代表人为马荣法，马荣法持股51%，孙建强持股49%。不难看出，皇冠公司股东成份与长兴天宇房地产开发有限公司股东组成存在高度重合，也就是说长兴天宇房地产开发有限公司股东决定着皇冠公司的经营方式及策略。由此可见，长兴天宇房地产开发有限公司自成立之日起与皇冠公司的关系是密切相关的，长兴天宇房地产开发有限公司自成立之日起便与皇冠公司有着息息相关的联系。因此，一审法院以长兴天宇房地产开发有限公司、皇冠公司系独立法人为由认为不存在关联显然与事实不符。再者，一审法院关于孙建强就相关担保事宜与马荣法商议并得到其认可缺乏相关证据予以证明的认定也是错误的。首先，长兴天宇房地产开发有限公司拖欠案外人浙江振升建设有限公司保证金，马荣法是明知的，长兴天宇房地产开发有限公司与浙江振升建设有限公司之间的合同系由马荣法签订，马荣法当然知道合同的内容；其次，在长兴天宇房地产开发有限公司，马荣法持有51%的股权，皇冠公司为长兴天宇房地产开发有限公司担保的最大受益人是马荣法而不是孙建强，由此也可以说明孙建强的担保行为是经马荣法同意的。二、孙建强未从中谋取利益且未损害皇冠公司利益。长兴天宇房地产开发有限公司拖欠浙江振升建设有限公司保证金是事实，这在双方签订的合同中便有体现。孙建强之所以以皇冠公司名义为长兴天宇房地产开发有限公司的该笔债务提供担保，最主要的原因是长兴天宇房地产开发有限公司与皇冠公司之间关联密切，如果长兴天宇房地产开发有限公司因债务缠身影响正常经营则会直接影响到皇冠公司的经营状况。长兴天宇房地产开发有限公司并非孙建强个人所独有，即使皇冠公司对浙江振升建设有限公司清偿了债务，孙建强也未从中牟取任何利益，皇冠公司对外清偿债务并不能使孙建强从中谋取利益。综上所述，因长兴天宇房地产开发有限公司与皇冠公司存在密切关系，长兴天宇房地产开发有限公司的全部投资来源于孙建强和马荣法，而该二人又都是皇冠公司的决策核心，所以以皇冠公司名义担保并不损害皇冠公司利益。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国公司法》规定的公司董事在公司经营期间未经股东会议决议私自以公司的名义对外担保，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该条款适用的前提为对外担保，而本案不存在对外担保问题，因此一审法院适用法律错误。一审判决认定事实不清，适用法律错误，退一步来说，即使认为孙建强应承担责任，那么也应当按照孙建强与马荣法的持股比例承担责任，而非全部由孙建强一人承担，再者，孙建强以皇冠公司名义对外担保的金额为100万元，皇冠公司实际支付118.3万元，超过100万元部分并非孙建强原因造成，而这18.3万元扩大的损失是由于皇冠公司股东马利娟拖延付款所致，然而一审将该部分扩大的损失也判决孙建强承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回马利娟的诉讼请求，一、二审诉讼费用由马利娟承担。
马利娟在二审中辩称：一、原审法院认定事实清楚、证据充分，判决依法有据。二、孙建强对外担保并没有经过马荣法及其他股东的同意。三、长兴天宇房地产开发有限公司确实是由孙建强和马荣法共同开办的，本案所涉保证金经查已经由孙建强个人挪用89万元。综上，原审法院判决得当，孙建强的上诉理由不能成立，请求依法驳回孙建强的上诉请求。
二审中，当事人双方均无新的证据材料向本院提交。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。
本院认为：当事人二审争议的焦点为马利娟关于孙建强应向皇冠公司赔偿118.3万元的诉请是否成立。孙建强上诉提出，长兴天宇房地产开发有限公司与皇冠公司关系密切，股东存在高度重合，孙建强的担保行为得到马荣法同意，孙建强以皇冠公司的名义为长兴天宇房地产开发有限公司提供担保，没有侵犯皇冠公司的权益，孙建强也未从中谋取利益，故应驳回马利娟的诉讼请求。本院认为，孙建强虽称其担保行为得到马荣法的同意，但未能提供充分的证据予以证明。皇冠公司与长兴天宇房地产开发有限公司的股东存在部分重合，但就法律上而言，两公司系独立的法人主体，各自以公司财产对外承担民事责任。孙建强作为皇冠公司的法定代表人和执行董事，未经股东会决议擅自对外进行担保，造成皇冠公司损失，依法应向皇冠公司承担赔偿责任。关于孙建强提到的因马利娟拖延付款导致损失扩大的问题，孙建强未能提供相关证据予以证实，且孙建强系皇冠公司的法定代表人、执行董事和最大股东，故对该项上诉主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理并无明显不当。惟一审判决援用法律时存在笔误，将《中华人民共和国公司法》表述为《中华人民共和国企业公司法》，该笔误虽不影响本案的实体处理，但有失严谨，本院予以指正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15447元，由上诉人孙建强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
代理审判员 郑 扬
代理审判员 朱国斌
二〇一五年四月十六日
书 记 员 盛同舟