江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9458号
上诉人（原审原告）：戴红雨，男，1977年3月16日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。
委托诉讼代理人：张翔，北京市京师（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙建华，男，1966年2月5日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。
委托诉讼代理人：倪军，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰州市第八建筑安装有限公司，住所地在江苏省泰州市海陵南路321号。
被上诉人（原审被告）：南京铁道职业技术学院，住所地江苏省南京市浦口区珍珠南路**号。
法定代表人：钱吉奎，该院院长。
委托诉讼代理人：凌学仁，江苏紫金律师事务所律师。
上诉人戴红雨因与被上诉人孙建华、泰州市第八建筑安装有限公司（以下简称泰州八建公司）、南京铁道职业技术学院（以下简称南京铁道学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人戴红雨及其委托诉讼代理人张翔，被上诉人孙建华及其委托诉讼代理人倪军，被上诉人南京铁道学院的委托诉讼代理人凌学仁到庭参加诉讼，被上诉人泰州八建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人戴红雨上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1、一审法院不应当认定被上诉人孙建华提交的合同中关于管理费的内容。孙建华与泰州八建公司签订的工程项目分包合同对管理费有明确的约定，此部分未包含甲供材。泰州八建公司、南京铁道学院出具的结算单中可清晰看出，审定总价扣除了甲供材部分。双方在工程款结算时也是先扣除甲供材再计算管理费。在孙建华与泰州八建公司的结算中，泰州八建公司是在扣除甲供材的基础上再提取管理费，孙建华陈述其只收取3%的差价，显然与事实明显不符。戴红雨实际承建工程属于包工包料，在建设施工行业内，其按照惯例计算管理费时也不含甲供材。2、一审法院适用法律不当。本案应当参照南京铁道学院与泰州八建公司之间的合同进行工程款核算。
被上诉人孙建华辩称，其对一审法院判决结果没有异议，但对一审法院认定孙建华应当支付给戴红雨的工程款数额有异议，多算了20多万。请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人南京铁道学院辩称，上诉人主张的相关事实与南京铁道学院不相关。请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人泰州八建公司二审未到庭亦未提交答辩意见。
戴红雨向一审法院起诉请求：孙建华、南京铁道学院、泰州八建公司立即付清安装工程余款394418.19元，并负担诉讼费用。
一审法院认定事实：
2010年2月4日，南京铁道学院与泰州八建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：南京铁道学院将其新校区项目22、23幢学生宿舍及运动场看台工程发包给泰州八建公司承建，承包范围为桩基、土建、水电安装工程等；合同工期为总日历天数190天，开工日期以业主开工令为准；合同价款为34548026.94元。该合同通用条款采用《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）中《第二部分通用条款》。该合同专用条款约定：合同价款采用综合单价固定合同，单价不变（工程量的确定必须由监理和甲方代表、跟踪审计共同签认），工程结算时，承包人提交的结算值与最终审计值差额超过最终审计值5%，超出部分的审计费由承包方支付；合同生效、承包人履约保证金提交后，发包人付合同总价的10%作为预付款，施工至±0.00时，付至合同价的15%（扣除预留金、专业分包项目造价及相应含量甲供材料款），施工至三层结束，付至合同价的35%（扣除预留金、专业分包项目造价及相应含量甲供材料款），主体结束后付至合同价的55%（扣除预留金、专业分包项目造价及相应含量甲供材料款），竣工验收后付至合同价的70%（扣除预留金、专业分包项目造价及相应含量甲供材料款），竣工结算审计后付至审定价的80%（扣除预留金、专业分包项目造价及相应含量甲供材料款），余款分三年付清（其中质保金5%到所有项目保修期满后30天付清）；承包人应在工程竣工后一个月内提供四套完整的符合南京城市档案管理要求的竣工资料（包括竣工结算资料）和竣工图；本工程必须由中标单位自行完成，严禁转包或擅自分包，否则发包人有权单方面终止本合同的执行，由此产生的一切后果与经济损失均由承包人自行负责与承担，并视情况向建设行政主管部门报告。同年5月12日，南京铁道学院与泰州八建公司又签订《建设工程施工合同》一份，约定：南京铁道学院将其新校区项目西大门工程发包给泰州八建公司承建，合同工期为总日历天数60天，开工日期以甲方开工令为准；合同价款为预算暂定价500000元。该合同专用条款约定：合同价款采用可调合同价方式，计价方法按《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2008）执行，按实结算，最终以审计为准；合同生效，预付合同总价的40%，施工结束验收合格后付至合同价的80%，竣工验收合格，结算审计后付至审定价的95%，保修期满后，将保修金5%（不计利息）分别返还承包人；承包人应在工程竣工后一个月内提供四套完整的符合南京城市档案管理要求的竣工资料（包括竣工结算资料）和竣工图；本工程必须由中标单位自行完成，严禁转包或擅自分包，否则发包人有权单方面终止本合同的执行，由此产生的一切后果与经济损失均由承包人自行负责与承担，并视情况向建设行政主管部门报告。
2010年5月8日，孙建华（乙方）与泰州八建公司南铁工程项目部（甲方）签订《工程项目分包合同（水电工）》一份，约定：泰州八建公司将南京铁道职业技术学院22#、23#学生宿舍、运动场看台全部水电安装工程发包给孙建华承建，工程内容为甲方提供的本工程图纸所示内容的全部水电安装工程，承包范围包括本工程所有给排水、电气安装、消防工程（安装工程总价范围内的雨水管、落水管的安装）；承包方式为包工包料（甲供材由业主提供），包安全、包进度；承包价格为按本工程水电安装部分审计结算总价上缴22%的管理费（此管理费包含企业管理费、税金、规费、施工临时设施费、施工用水用电费）；全部工程工期为170日历天，2010年3月1日开工，2010年8月20日竣工；工程预付款与工程进度款均按甲方与业主总承包合同的付款方式滞后20天同比付款；已完工程竣工验收后，孙建华在7天内将工程结算书送交泰州八建公司，泰州八建公司在10天内送交业主审计，并签署审核意见，双方无争议时，泰州八建公司负责按约定付款方式向孙建华支付工程结算款；保修项目及保修期限同泰州八建公司与业主签订的工程总承包合同。2010年2月28日，孙建华（甲方）与戴红雨（乙方）签订《水电安装工程分包合同书》一份，约定：孙建华将南京铁道职业技术学院22#、23#学生宿舍、运动场看台全部水电安装工程发包给戴红雨承建，工程内容为建设单位提供的本工程图纸和招标文件所载全部内容的水电安装工程，承包范围包括本工程所有给排水、电气安装、消防工程（包括安装工程总价范围内的雨水管、落水管的安装）；承包方式为包工包料（甲供材由建设单位提供），包安全包进度；承包价格暂按本工程安装部分中标价为承包合同价，以最终审定的审计价为准，乙方分包人按水电安装部分最终审定的审计总价（含甲供材）上缴25%的管理费（此25%的管理费中已包含企业管理费、总包项目部管理费、税金、各项规费、施工临时设施费、施工用水用电费、甲方工资，但其中不包括针对业主、监理、总包方的业务招待费用、甲方前期发生的材料费、人工费、招待费、总包项目部代为安装班组编制安装工程竣工验收资料的劳务费5000元、安装班组补贴总包项目部现场电工工资10000元）；本工程定于2010年3月1日开工，2010年8月20日竣工，全部工程总日历天数170天，开工时间以甲方实际开工日期为准，施工过程中各节点工期满足建设单位、监理、总承包方的要求，不得延误，否则乙方承担工期延误处罚；工程款支付时间按总承包方与建设单位总承包合同的付款节点时间滞后20天付款；工程预付款10%（扣除5%履约金、扣除甲供材、扣除应纳管理费），施工至±0.00完成，付至合同价的15%（扣除相应的工程预付款、扣除甲供材、扣除应纳管理费），施工至三层完成，付至合同价的35%（扣除相应的工程预付款、扣除甲供材、扣除应纳管理费），施工至主体完成，付至合同价的55%（扣除相应的工程预付款、扣除甲供材、扣除应纳管理费），施工至竣工验收合格，付至合同价的70%（扣除相应的工程预付款、扣除甲供材、扣除应纳管理费），竣工结算审计完成，付至合同价的80%（扣除相应的工程预付款、扣除甲供材、扣除应纳管理费），余款分三年付清（其中质保金5%到所有分项保修期满后30天付清）；已完工程竣工验收后，乙方在7天内将工程结算书送交总承包方，总承包方在10天内送建设单位审计，并签署审核意见，双方无争议时，总承包方负责按约定付款方式支付工程结算款；合同签署前，乙方对甲方前期投入的材料费、人工费、业务招待费进行结算，办好手续，在±0.00付款时一次性扣除。合同签订后，戴红雨即组织施工。
2015年1月4日，江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司作出《关于对南京铁道职业技术学院新校区项目22、23幢学生宿舍及西大门工程结算的审核报告》，审核结果为：工程结算送审价34521958.64元，审定价28617326.69元，核减5904631.95元。其中，22幢学生宿舍安装工程送审价为3077325.18元，审定价为2346426.67元，23幢学生宿舍安装工程送审价为3139213.09元，审定价为2385383.42元，22、23幢学生宿舍安装签证送审价为493846.19元，审定价为293355.01元，西大门安装工程送审价为53540.9元，审定价为17481.98元，西大门安装签证增加送审价为184892.44元，审定价为106471.56元，22、23幢学生宿舍室外管网送审价为842946.17元，审定价为445631.23元。在工程结算审定单中注明：1、结算中水电费未扣除；2、甲供材未扣除；3、合同中约定工期违约责任由甲乙双方协商解决。此外，根据上述审核报告，安装甲供材为1326679.8元。
一审庭审中，戴红雨提交了其与孙建华签订的《水电安装工程分包合同书》一份，在该合同1.6条关于承包价格的约定中有涂改，即将“乙方分包人按水电安装部分最终审计总价（含甲供材）上缴25%的管理费”此句中的“（含甲供材）”划去，并更改为“甲方返利”。一审庭审中，戴红雨陈述：上述改动是戴红雨改动的，戴红雨与孙建华系朋友关系，故没有在改动处签名，但戴红雨在两份合同上均予以改动；经戴红雨与孙建华结算，孙建华尚欠工程余款为394418.19元；孙建华已付戴红雨工程款为310.28万元。为此，戴红雨还提交了“铁道学院22、23幢学生宿舍水电安装及室外管网、学校北大门水电安装工程结算单”一份。该工程结算单记载：22幢学生宿舍结算审定价2455411.22元，23幢学生宿舍结算审定价2500353.92元，22、23幢学生宿舍安装签证结算审定价300287.91元，22、23幢学生宿舍甲供材合计1291319元，合计3964734.05元（2455411.22元+2500353.92元+300287.91元-1291319元），扣除管理费（25%）991183.51元，扣除预付工程款2652800元，工程余款合计320750.54元；22幢学生宿舍室外管网结算审定价445631.23元，扣除管理费（10%）44563.12元，扣除预付款450000元，工程余款合计-48931.89元；铁道学院西大门安装审定价21718.71元，西大门安装签证审定价114503.01元，合计136221.72元（21718.71元+114503.01元），扣除管理费（10%）13622.17元，工程余款合计122599.54元；安装工程余款合计320750.54元-48931.89元+122599.54元=394418.19元；甲、乙双方核对，就以上明细及金额签字确认。该结算单由戴红雨在乙方处签名，由孙建华在甲方处签名，并注明“具体金额以学校终审结果为准”。
一审庭审中，孙建华陈述：戴红雨提交的合同中改动部分是戴红雨方恶意篡改，孙建华掌握的合同并未进行改动；合同约定的25%管理费包括甲供材，否则，孙建华不仅没有任何获利，还将产生巨额亏损，严重背离常理，并将导致利益严重失衡；孙建华与上家的合同扣除管理费的基数包含甲供材，孙建华从上家应获得的工程款为2926764.27元，应支付给戴红雨的工程款为2797661.35元，但孙建华实际从上家获得3102800元，已全部支付给戴红雨，超付款项为305138.65元；孙建华从泰州八建公司领取的全部款项已全部支付给戴红雨，泰州八建公司目前尚未扣除孙建华应缴纳的管理费，但在双方最后结算时肯定要扣除，孙建华支付最后一笔款项450000元是被逼迫的，并为此报警。为此，孙建华提交了其与戴红雨签订的《水电安装工程分包合同书》一份，该合同第1.6条未作改动。
一审庭审中，南京铁道学院陈述：南京铁道学院实际已付工程款为26140726.57元，尚余工程款1005733.79元、质保金尚未至返还期，其余无任何拖欠；案涉的22幢、23幢学生宿舍及看台已经通过竣工验收，并已实际使用，西大门因竣工资料不全，没有通过竣工验收，但已实际使用。为此，南京铁道学院提交了相关付款凭据。
一审法院认为，南京铁道学院与泰州八建公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。泰州八建公司与孙建华签订的《工程项目分包合同（水电工）》，因孙建华不具备相应的施工资质，该合同违反法律的强制性规定，属于非法分包，故无效。孙建华与戴红雨签订的《水电安装工程分包合同书》，因双方均不具备相应的施工资质，该合同违反法律的强制性规定，属于违法转包，亦无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，故戴红雨主张孙建华、南京铁道学院、泰州八建公司支付工程款，于法有据，其合理部分，一审法院予以支持。
关于支付工程价款的数额，戴红雨主张按照“铁道学院22、23幢学生宿舍水电安装及室外管网、学校北大门水电安装工程结算单”确定的数额支付工程款394418.19元，对此，一审法院认为，双方签订的合同中明确约定“以最终审定的审计价为准”，而且，上述结算单中，孙建华已注明“具体金额以学校终审结果为准”，故该数额不能认定为系双方当事人对于工程款的最终结算数额，戴红雨以此为据主张支付工程款394418.19元，一审法院不予支持。
关于双方约定的管理费问题，泰州八建公司将案涉工程非法分包，以收取22%管理费的方式非法牟利，孙建华将案涉工程违法转包，以收取25%管理费的方式非法牟利，上述管理费部分系违法所得，人民法院不应对此予以保护。戴红雨非法承建案涉工程，亦不能藉此获得管理费的相应收益。故对于管理费，一审法院参照合同约定予以扣除，并向相关部门发函，要求对此予以处理。关于管理费的计算基数，戴红雨提交的合同中此部分约定经过涂改，且无双方当事人签名，故一审法院对于戴红雨提交的合同中该部分条款不予认定，并依法认定孙建华提交的合同，即22幢、23幢学生宿舍管理费的计算基数包含甲供材，计算比例为25%。至于其他部分工程的管理费计算比例，参照“工程结算单”的记载，一审法院认定为10%。根据《关于对南京铁道职业技术学院新校区项目22、23幢学生宿舍及西大门工程结算的审核报告》，22幢、23幢学生宿舍安装工程审定价为4731810.09元，22、23幢学生宿舍安装签证审定价为293355.01元，合计5025165.1元，扣除25%管理费为3768873.83元，再扣除安装甲供材1326679.8元，余额为2442194.03元，西大门安装工程审定价为17481.98元，西大门安装签证审定价为106471.56元，22、23幢学生宿舍室外管网审定价为445631.23元，合计569584.77元，扣除10%管理费为512626.29元。则孙建华应付戴红雨工程款合计应为2954820.32元。因孙建华实际已付戴红雨工程款3102800元，已超过上述数额，故戴红雨再行主张支付工程款，并要求南京铁道学院、泰州八建公司承担连带责任，没有事实依据，一审法院不予支持。泰州八建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的诉讼权利。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决驳回戴红雨的全部诉讼请求。一审案件受理费7216元，由戴红雨负担。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审审理过程中，孙建华称，在其与戴红雨关于水电安装工程合同纠纷中，虽然其超付了工程款，但考虑到其与戴红雨之间的朋友关系及施工的实际情况，现承诺不再向戴红雨主张返还超付的工程款。
以上事实，有孙建华出具的《承诺书》在案证实。
二审审理中，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，泰州八建公司与孙建华签订的《工程项目分包合同（水电工）》及孙建华与戴红雨签订的《水电安装工程分包合同书》均因违反法律强制性规定无效。建设工程施工合同无效，但施工结束后发包人实际使用涉案工程，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案中实际承包施工人戴红雨有权依据其与孙建华签订的《水电安装工程分包合同书》主张工程价款。戴红雨上诉主张本案应当参照南京铁道学院与泰州八建公司之间的《建设工程施工合同》进行工程款结算，没有法律依据。有戴红雨、孙建华签字的“铁道学院22、23幢学生宿舍水电安装及室外管网、学校北大门水电安装工程结算单”虽然载明安装工程余款394418.19元，但孙建华在该结算单上签字时明确备注“具体金额以学校终审结果为准”，这一备注亦与双方签订的合同内容相印证，故一审法院未采用该结算单作为最终结算金额，有事实与法律依据。孙建华与戴红雨签订的《水电安装工程分包合同书》约定，戴红雨按水电安装部分最终审定的审计总价（含甲供材）上缴25%的管理费。因此，在双方工程款结算时，应当在含甲供材金额的审计总价基础上计取管理费。戴红雨持有的合同中关于管理费的约定部分进行了涂改，且无双方签字确认，故一审法院对该合同中涂改部分的条款不予认定，于法有据。泰州八建公司、南京铁道学院之间合同以及泰州八建公司与孙建华之间合同关于管理费的约定不影响孙建华与戴红雨之间管理费的约定。戴红雨主张双方在实际工程款结算时是先扣除甲供材再计算管理费，但无证据证实。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7216元，由上诉人戴红雨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一七年二月十七日
书 记 员 王 慧