云南省昆明市官渡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0111刑初183号
公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
被告人周涛，男，1993年8月29日出生，住四川省井研县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年11月10日被刑事拘留，2016年11月24日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人陈哗，云南东方神律师事务所昆明分所律师。
昆明市官渡区人民检察院以官检公一科刑诉（2017）199号起诉书指控被告人周涛犯故意伤害罪，于2017年2月23日向本院提起公诉，同时提交了官检公一科量建（2017）155号量刑建议书，并建议本案适用简易程序审理。本院受理后，因被告人周涛及其辩护人申请对被害人樊某某的伤情重新鉴定，本案不宜适用简易程序审理，于2017年3月2日将本案转为普通程序，并于2017年3月14日委托昆明法医院司法鉴定中心对本案的伤情重新鉴定，2017年3月17日昆明法医院做出鉴定意见。2017年4月11日，适用普通程序组成合议庭，在本院第十法庭公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院依法指派检察员安群蕊出庭支持公诉，被告人周涛及其辩护人陈哗到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年10月7日2时许，被告人周涛在昆明市官渡区六甲乡五味园烧烤摊，与被害人樊某某因口角纠纷引发打架，在此过程中，被告人周涛用一个啤酒瓶将樊某某嘴部打伤，经鉴定，被害人樊某某为重伤二级。
公诉机关认为，被告人周涛故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。并提出以下量刑情节：1、致一人重伤二级；2、如实供述，认罪态度好；3、已赔偿，且取得谅解。综上，提出判处二年以上四年以下有期徒刑的量刑建议。
针对起诉指控的犯罪事实及罪名，公诉机关当庭出示和宣读了以下证据：
一、被害人樊某某的陈述
2016年10月7日2时许，我下班回家时遇到同事李某某，路过官渡区六甲新一小学对面的五味烧烤摊时李某某的几个朋友在吃烧烤，他就去打招呼，他的朋友叫我们一起吃烧烤。刚坐下，周涛就叫老板抬了一件啤酒，因为也是第一次见，我就把所有的瓶盖全都打开了。周某一副不高兴的样子，问我：“为什么把所有的酒都开了”，李某某就说不高兴我们就走，于是就吵了起来，我当时在劝架，周某就拉着我的衣领要打我，李某某阻止他，于是就和他打了起来，周涛和另外一个人也帮着打李某某，我当时想帮李某某就和他们打了起来（第一次：周某就动手打我，周涛就拿啤酒瓶扎我的嘴）周涛就从桌上拿了一个酒瓶猛的扎向我的嘴，当时牙齿就被打掉了，碎了的酒瓶又扎到了我的嘴，流血、疼痛，于是我就坐在地上。周涛和周某当时没有跑，我的同事来之后就送我到医院，简单包扎之后就到派出所说明情况。
二、被告人周涛的供述及辩解
周涛第一次供述称未殴打对方，在看守所做过三次供述，内容基本一致：2016年10月7日凌晨2时许，……我点了一件啤酒，陈某带来的男子也点了一件啤酒，都放在烧烤桌边。陈某带来的男子就叫老板把啤酒全部打开，我们三个就抱怨他为什么要把酒全部打开，就和陈某带来的男子吵了起来，陈某带来的男子就拿了瓶啤酒往我和周某间扔过来，我和周某就和陈某他两个打了起来，小卫在一旁没有打。周某和陈某打，我和陈某带来的男子打，先是推搡，后我就顺手从箱子里面拿了一瓶啤酒，手拿着瓶颈，用瓶底戳了一下陈某带来的男子的下巴，把他的牙戳掉了，接着又戳了一下他的嘴皮。“小卫”把我们拉开时，我才知道他的牙被我戳掉了，嘴皮也就戳开，流着血。我的右眼也被这名男子用拳头打青了。第一次笔录我想着没有多大的事，也就没有说实话，第二次开始都是实话。
三、证人证言
1、李某某的证言：我和樊某某回家路过五味园烧烤摊时，看见之前在我们公司唱歌的周涛和周某及另一个男子，因为我们也算认识，招呼之后就一起吃烧烤。周涛叫了一件啤酒，樊某某就把一件都打开了，他们就有点不高兴，周某还在桌子上砸酒瓶。因为我和樊某某当时都喝了酒，于是就和他们发生了口角，争吵的过程中周某就动手来打我们，我和樊某某就和他们三个打了起来。打架的时候周涛就用酒瓶向樊某某的嘴打过来了，我去看时，樊某某捂着嘴，嘴被打了出血。周涛额头上也有一点小淤青，其他人没有什么伤。
2、抓获经过证实：2016年11月9日，樊某某报警称在官渡区六甲张家沟村发现2016年10月7日在六甲新一小学烧烤摊将自己打成重伤的犯罪嫌疑人周涛，后民警赶到现场，并将周涛带回派出所调查。
四、书证
1、户籍证明证实：被告人周涛的自然人身份情况与起诉书所列一致。
2、协议书及谅解书：周涛的母亲一次性替周涛赔偿樊某某136，000元，樊某某对周涛表示谅解。
五、鉴定意见
1、云南天禹司法鉴定中心（2016）司鉴字第1032038号：经鉴定，樊某某的伤情为重伤二级。
2、昆明法医院司法鉴定中心（2017）LC鉴字第0682号：经鉴定，樊某某的伤情为重伤二级。
六、指认、辨认笔录
1、樊某某：2号就是周涛，他在六甲新一小学对面的五味烧烤摊用啤酒瓶将我的嘴打伤。
2、李某某：10号就是周涛，2016年10月7日2时许，在六甲新一小学对面的一家五味园烧烤摊用啤酒瓶将樊某某的嘴打伤。
3、现场指认笔录:2016年11月10日，周涛指认作案地点位于官渡区六甲乡新一小学对面的烧烤摊。
针对公诉机关指控的犯罪事实及罪名，被告人周涛提出：1、被害人樊某某有两颗牙齿是虫牙，是被害人自己拔掉的；2、被害人的伤情只构成轻伤，不可能构成重伤。
辩护人提出：1、自愿认罪，悔罪态度较好，愿意缴纳罚金；2、系初犯、偶犯，社会危害性较小；3、已与被害人达成调解协议，取得被害人谅解；4、本案证据存在较大瑕疵，在量刑时慎重考虑；5、被害人自身就有两颗虫牙需要拔掉，不是周涛打掉的，不认可重伤二级的鉴定意见，当庭提交了通话录音光盘证实被害人樊某某本身有虫牙的事实；6、建议对被告人周涛适用缓刑。
针对被告人周涛及辩护人提出的意见，公诉人当庭答辩如下：1、证人证言、被害人陈述对案发过程描述清楚，可还原本案的案发经过；2、对辩护人提交的通话录音光盘的三性不予认可；3、重伤二级的鉴定意见合法有效，应作为本案定案的依据。
以上证据已经当庭举证、质证，本院在充分听取控、辩双方意见的基础上，根据证据的合法性、有效性、关联性，确认本案的法律事实如下：
2016年10月7日2时许，被告人周涛在昆明市官渡区六甲乡五味园烧烤摊，与被害人樊某某因口角纠纷引发打架，在此过程中，被告人周涛用一个啤酒瓶将樊某某嘴部打伤，经鉴定，被害人樊某某为重伤二级。
案发后，被告人周涛家属自愿与被害人樊某某达成民事赔偿协议，一次性赔偿樊某某各项经济损失共计136，000元，樊某某出具谅解书对周涛的行为予以谅解。
本院认为，被告人周涛故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。
根据控、辩双方争议的焦点，结合查明的事实和证据，本院作以下三个方面的综合评判：
第一，关于被害人樊某某的伤情鉴定意见
本案受理后，被告人周涛及其辩护人对指控证据中被害人樊某某重伤二级的鉴定意见不服，并提交了书面的重新鉴定申请书，经本院审查后，依法委托昆明法医院司法鉴定中心对被害人樊某某的伤情重新进行了鉴定，重新鉴定后的意见为樊某某的伤情为重伤二级。重新鉴定的结论与第一次鉴定结论一致，针对被告人周涛及辩护人提出的异议，本院着重审查了鉴定程序、检材的来源、鉴定的过程和方法等内容，经查，意见书所依据的材料有樊某某在案发后及时到医疗就治的相关病历资料，且在重新鉴定的过程中对樊某某进行了法医临床检查，鉴定机构根据鉴定资料并结合临床检查及事由出具司法鉴定意见书，鉴定意见并未出现不得作为定案根据的情形，故本院予以采纳。
被告人周涛及辩护人提出被害人樊某某本身有两颗虫牙就要拔掉而非伤害所致的意见，同时辩护人还当庭提交了通话录音光盘予以证实，公诉机关当庭答辩对通话录音的三性不予认可，本院认为，被害人樊某某在受伤后及时到医院就诊，医院的门诊病历对樊某某的伤情作了较为详细的记载，辩护人所提交的录音光盘取证程序存在瑕疵，且将语音转化为书面文字后也不能印证所提出的意见，故此辩解及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
二、关于指控被告人周涛犯故意伤害罪的证据
辩护人提出被害人樊某某是否系周涛一人所为证据存疑的意见，本院认为，公诉机关指控被告人周涛将樊某某打伤的事实，除有被告人周涛自己的供述外还有被害人樊某某的陈述、证人证言、辨认笔录及照片等证据相互印证，证据之间能形成完整的证据锁链，故公诉机关指控事实清楚、证据确实充分，此辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
三、关于本案的量刑情节
辩护人提出被告人周涛系初犯、偶犯，积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解要求从轻处罚的意见，有事实依据及符合法律规定，本院予以采纳。提出被告人周涛认罪态度好，且愿意缴纳罚金的意见，本院认为，被告人周涛虽对重伤二级的鉴定意见不认可，但其自归案后对打伤樊某某的基本事实供认不悔，具有一定的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚，但提出愿意缴纳罚金的意见，属于对法律规定的错误认识，不予采纳。另鉴于被害人樊某某对引发本案的发生具有一定的过错，依法可对其酌情从轻处罚。
公诉机关提出对被告人周涛判处二年以上四年以下有期徒刑，辩护人提出判处缓刑的量刑建议，本院根据本案的事实及情节并综合被告人周涛具有的法定及酌定情节，依法对其宣告缓刑。
据此，根据被告人周涛的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人周涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 梁成锐
人民陪审员 周蔚然
人民陪审员 张宝宽
二〇一七年五月十五日
书 记 员 李仲学