上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1347号
上诉人（原审被告）希的衣（上海）商贸有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人中田勉，总经理。
委托代理人张洪波，上海江三角律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何艳，女，1979年11月30日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托代理人李璐佳，上海市晨升律师事务所律师。
上诉人希的衣（上海）商贸有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第2260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人希的衣（上海）商贸有限公司（以下简称“希的衣公司”）的委托代理人张洪波、被上诉人何艳及其委托代理人李璐佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，何艳于2013年5月1日入职希的衣公司，双方签有2013年5月1日至2015年4月30日的劳动合同，合同7.4条约定：出现下列情况，甲方（指希的衣公司）可随时解除本合同，该条项下（C）规定：严重失职、营私舞弊，对甲方造成重大损失的。
希的衣公司处有员工内购，即员工可以现金或使用服装券的方式内购服装，内购价格为服装吊牌价格的30%，由何艳负责收取内购款并出具收据。希的衣公司提供的内购店铺调拨单的抬头为上海奈伊茜商贸有限公司（以下简称“奈伊茜公司”）。奈伊茜公司的员工可参加希的衣公司的内购。
2014年12月17日，希的衣公司与何艳就2013年8月至2014年8月期间的内购款项进行对账，双方确认吊牌金额差异人民币64，604元（以下币种均为人民币），何艳同时写明“具体差异需要说明，9月10月补入金额及调拨金额需要再核对”。同年12月18日，希的衣公司员工杜静支付2014年2月的内购款。同年12月19日，双方就内购款项再次进行对账，对账结果为2013年8月至2014年10月期间“差异吊牌金额”21，112元（实收金额6，334元）、现金券账面金额和实际差异为5，346元。
2014年12月26日，希的衣公司向何艳发出“终止劳动合同通知书”，上载“由于你工作期间所负责的员工内购实收金额和财务收到的实收金额存在大额差异（差价：64，604人民币）。经核查发现问题后，你于2014年9月和12月18日之间以现金返还公司人民币43，492元，但至今仍存在差价21，112元、服装券5，346元。上述问题构成职务侵占……根据劳动合同法第39条、劳动合同第7.4条C、员工手册第5条和第10条立即解约内容中的13、14项规定，公司即日起与你解除劳动合同关系，并且不予支付经济补偿金。”
何艳（申请人）于2015年2月2日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求希的衣公司（被申请人）支付：1、违法解除劳动合同赔偿金97，740元；2、2014年12月1日至12月26日工资6，528.74元；3、2014年11月1日至12月26日垫付物品购买款460元、电话费400元、车费413元；4、2013年5月1日至2014年12月26日节假日加班工资1，498元、延时加班工资19，231元、休息日加班工资17，132.59元；5、2014年度未休年休假折算工资2，621元。希的衣公司同时提出反请求，要求何艳：1.退还占有货款21，112元及服装券价值5，346元；2、归还2013年5月至2014年12月的考勤卡。仲裁审理期间，何艳向希的衣公司提交了2013年8月至2014年8月的未收入明细，载有未收到内购款的具体交易明细，其中有2笔未收款原因为“退货”及“退货并调拨”、1笔未收款原因为“托管确认支付”，其余均为“未收到”，该明细所载的2013年8月至2014年10月期间“差异吊牌金额”为20，764元。希的衣公司将该明细作为证据向本院提交，并确认“差异吊牌金额”为20，764元。
原审法院另查明，2010年10月8日，何艳与奈伊茜公司签订了期限为2010年10月8日至2012年10月7日的劳动合同。合同期满后，双方又续签合同至2014年10月7日。2013年5月1日，何艳在劳动合同上写明“劳动合同经双方协商一致终止，无异议。”
奈伊茜公司的法定代表人既系希的衣公司的股东也系希的衣公司的董事。
原审法院再查明，何艳和希的衣公司确认计算加班工资的方式为：延时加班小时的1.5倍计算延时加班时间；休息日加班小时的2倍计算休息日加班时间；节假日加班小时的3倍计算节假日加班时间，再按1倍的日工资计算加班工资。何艳离职时填写了“加班、调休、年休情况表”，何艳在该表上填写的入职日为2010年10月8日，希的衣公司在该表上签字确认至2014年12月26日止何艳加班时间累计为244小时（除2013年10月26日、11月9日、11月10日、11月23日、12月7日、12月8日及2014年1月18日、1月19日休息日加班时间按1倍计算外，其余休息日加班时间均按2倍计算）、年休假剩余1天6小时。双方确认加班工资基数及未休年休假工资基数均为10，860元。
上海市黄浦区仲裁委于2015年3月19日作出裁决［黄劳人仲（2015）办字第173号］：希的衣公司支付何艳2014年12月工资6，528.74元、2014年未休年休假折算工资998.62元、垫付物品购买款460元、电话费400元、车费413元、违法解除劳动合同赔偿金43，440元、2013年5月1日至2014年12月26日加班工资14，331.07元；何艳将其2013年12月至2014年8月的考勤卡交于希的衣公司；对何艳的其他请求事项不予支持；对希的衣公司的其他反请求事项不予支持。何艳和希的衣公司均不服裁决，先后诉至原审法院。
何艳诉称并辩称，其于2010年10月8日入职案外人奈伊茜公司工作，任店铺管理，工作地点在本市瑞金南路XXX号XXX楼C座，后搬至19楼A座。奈伊茜公司与希的衣公司是关联公司。2013年5月，奈伊茜公司与何艳协商欲将其调至希的衣公司处工作，并承诺工龄连续计算，其遂于2013年5月至希的衣公司处工作，仍担任店铺管理，工作地点在本市瑞金南路XXX号XXX楼G座。希的衣公司与何艳签订了2年期的劳动合同，同时约定将其在奈伊茜公司的工龄累计计算。而仲裁委在计算违法解除劳动合同赔偿金时，未计入其在奈伊茜公司的工作年限。另仲裁委对其加班未按加班类型分别计算加班工资，少算休息日加班68小时，同时将未休年休假工资错误计算。现要求希的衣公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金97，740元；2、2013年10月1日至2014年12月26日期间加班工资37，951.59元（其中法定节假日加班工资1，498元、延时加班工资19，231元、休息日加班工资17，132.59元）；3、2014年度未休年休假1.6天的折算工资2，621元，同时表示不同意希的衣公司的诉讼请求。
希的衣公司辩称并诉称，何艳未经公司同意即通知店铺将内购款以现金方式交给何艳，双方于2014年12月17日第一次对账，何艳签字确认内购款金额和实际出售款之间的差额为64，604元；何艳支付部分款项后，双方进行了第二次对账，何艳确认差额为21，112元，但称是员工未上交内购款所致。另经核对发现，内购应收服装券与实收服装券亦存在差额。基于何艳本人的内购货款亦是在第一次对账后才支付给公司，故希的衣公司认为何艳存在职务侵占或内购货款未及时交给希的衣公司的违规行为，该行为违反希的衣公司规章制度，属严重违纪，故希的衣公司以此为由与何艳解除劳动合同系属合法解约。同时，何艳与奈伊茜公司无关联性，且何艳与奈伊茜公司解除劳动合同时已明确放弃经济补偿金，现何艳要求将其在奈伊茜公司的工龄合并计入希的衣公司处的工龄没有依据。至何艳离职，经双方确认何艳加班244小时（加班时间均分别按节假日、休息日、延时翻倍计算），故对何艳现主张的加班时间不认可。2014年度何艳尚余1天未休年休假，但因何艳属违纪解除，故不应再享有该1天的年休假。现不同意何艳的诉讼请求，并要求：1、不支付何艳2014年未休年休假折算工资998.62元；2、不支付何艳解除劳动合同赔偿金43，440元；3、何艳退还擅自占有的货款21，112元及服装券5，346元。希的衣公司同时表示，如需支付赔偿金，对仲裁裁决认定的基数10，860元无异议。
原审审理中，何艳称希的衣公司每月发放工资条，工资条上载明其入职日期为2010年10月8日，希的衣公司否认每月发放工资条，但希的衣公司提供的证人李莉、叶蓓妮（系希的衣公司员工）均当庭表示希的衣公司每月发放工资条，工资条的形式与何艳提交的工资条形式相一致。
原审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案希的衣公司与何艳的解约理由是认为何艳构成职务侵占，但希的衣公司提供的对账单仅能表明双方确认内购应收款与实际收款存在差额，并不能表明差额是因何艳侵占款项造成。而根据在案证据及希的衣公司提供证人的到庭陈述可以证实，何艳在收取内购款项后均会出具收据，现希的衣公司主张何艳侵占内购款，既未能提供相应的收据证明何艳已收到系争内购款，亦未能提供其他有效证据证实何艳已实际收取款项。同时，希的衣公司与何艳解约时认定“差异吊牌金额”为21，112元，而在何艳提交了未收入明细后又确认“差异吊牌金额”为20，764元，本身就前后不一，希的衣公司主张何艳职务侵占却至今无法明确具体的侵占数额，亦可印证希的衣公司所主张的何艳职务侵占缺乏依据。另根据查明的事实，希的衣公司员工杜静2014年2月的内购款系在双方第一次对账后才予交纳，亦表明希的衣公司处内购存在滞后交纳款项的情况，故希的衣公司未收到内购款难以排除员工未交纳的可能性。综上，希的衣公司以何艳职务侵占为由认定何艳违纪从而与何艳解约缺乏事实依据，属违法解约，希的衣公司应支付何艳违法解约赔偿金。关于赔偿金的计算年限，双方存有争议。何艳主张奈伊茜公司与希的衣公司系关联公司，其系由奈伊茜公司安排至希的衣公司处工作，且希的衣公司同意其在奈伊茜公司的工龄连续计算，何艳就此提供了工资条、工商材料、内购凭证、社保记录等予以证明。希的衣公司主张奈伊茜公司与希的衣公司无关联性，否认其向何艳发放工资条，不同意将何艳在奈伊茜公司的工龄合并入其处计算。对此原审法院认为，希的衣公司员工李莉、叶蓓妮作为希的衣公司方证人出庭作证均陈述希的衣公司每月向员工发工资条，且确认工资条的形式与何艳提供的工资条相一致，故原审法院确认希的衣公司每月向员工发放工资条，在希的衣公司未能提供何艳工资条的情况下，结合证人证言，原审法院确认何艳提供的工资条的真实性。原审法院确认在计算赔偿金年限时应计入何艳在奈伊茜公司的工作年限。至于希的衣公司主张何艳在其与奈伊茜公司的劳动合同上写明“劳动合同经双方协商一致终止，无异议”即表明何艳放弃经济补偿金，原审法院对此不予采纳，该内容仅能表明何艳对其与奈伊茜公司协商解除合同无异议，并不能表明其放弃经济补偿金。现亦无证据表明何艳在与奈伊茜公司解约时已获得经济补偿金，故原审法院确认在计算违法解约赔偿金工作年限时应计入何艳在奈伊茜公司的工作年限。据此，根据双方确认的赔偿金基数10，860元，希的衣公司应支付何艳违法解约赔偿金97，740元。关于希的衣公司要求何艳退还货款21，112元及服装券5，346元一节，希的衣公司并无证据证明何艳已收取上述货款及服装券，且希的衣公司主张的21，112元金额本身为内购吊牌价格，而非应收内购款项，故希的衣公司要求何艳返还货款21，112元及服装券5，346元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于加班工资一节，根据查明的事实，双方均确认的“加班、调休、年休情况表”中除2013年10月26日、11月9日、11月10日、11月23日、12月7日、12月8日及2014年1月18日、1月19日休息日加班时间按1倍计算外，其余休息日加班时间均按2倍计算，基于双方均确认加班时间系按延时加班、休息日加班、节假日加班分别翻倍计算，而“加班、调休、年休情况表”中该几日休息日加班时间确未按2倍计算，故何艳以此主张其休息日加班时间少计算68小时，有事实依据，原审法院予以采纳，原审法院确认何艳休息日加班274.5小时。何艳另主张存在延时加班309.555小时，何艳虽提供了考勤卡，但考勤卡仅能证明何艳存在延时工作的情况，但在未能提供证据证明系希的衣公司要求其加班或确认其加班的情况下，仅凭考勤卡难以确认何艳延时工作系属希的衣公司要求或确认的加班，况且何艳在离职时亦就加班时间与被告进行了确认，在其自行填写的“加班、调休、年休情况表”中填写的延时加班时间共计13.5小时，故现其主张其有309.555小时的延时加班，缺乏依据，原审法院不予采纳。根据“加班、调休、年休情况表”，原审法院确认何艳延时加班13.5小时、节假日加班24小时。根据双方确认的加班工资基数10，860元，希的衣公司需支付何艳2013年10月1日至2014年12月26日期间法定节假日加班工资1，497.84元、休息日加班工资17，131.55元、延时加班工资842.54元，共计19，471.93元。
关于未休年休假工资一节，尽管希的衣公司确认何艳2014年尚余年休假1天6小时，但确认未休年休假时间并不等同于希的衣公司确认按照小时来结算未休年休假工资，故何艳要求希的衣公司支付其1天6小时的未休年休假工资，无事实依据及法律依据。希的衣公司认可何艳2014年尚余1天未休年休假，但以何艳属违纪解除为由不同意支付何艳未休年休假工资，同样缺乏事实依据及法律依据。现双方确认何艳的未休年休假工资基数为10，860元，故希的衣公司仍需以此为基数支付何艳2014年1天的未休年休假工资998.62元。
何艳和希的衣公司对仲裁裁决的希的衣公司需支付何艳2014年12月工资、垫付物品购买款、电话费、车费及何艳需将其2013年12月至2014年8月的考勤卡交与希的衣公司并无异议，原审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、第七十八条之规定，判决：一、希的衣（上海）商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付何艳违法解除劳动合同赔偿金人民币97，740元；二、希的衣（上海）商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付何艳2013年10月1日至2014年12月26日期间加班工资人民币19，471.93元；三、希的衣（上海）商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付何艳2014年未休年休假工资人民币998.62元；四、希的衣（上海）商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付何艳2014年12月工资人民币6，528.74元；五、希的衣（上海）商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付何艳垫付物品购买款人民币460元、电话费人民币400元、车费人民币413元；六、何艳于判决生效之日起十日内将其2013年12月至2014年8月的考勤卡交与希的衣（上海）商贸有限公司；七、驳回希的衣（上海）商贸有限公司其他的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，因适用简易程序减半收取计人民币5元，由希的衣（上海）商贸有限公司负担。
希的衣公司不服原判，向本院提起上诉。希的衣公司上诉称，第一，原审判决认定希的衣公司违法解除与何艳的劳动合同错误，应予纠正。何艳的工作职责之一是，负责公司内部员工内购的相关事宜，何艳收取内购款并在当月将相应的现金及服装券上交公司。经希的衣公司与何艳对账，存有2万余元的“差异吊牌金额”，何艳至今未补还给公司。希的衣公司认为何艳违背其工作职责，且违反公司规定，没有将其依职权所收到的内购款项及时上交公司，长期占用，经公司催要后，何艳仅交还部分款项，尚有2万余元的款项拒不交还公司，何艳的前述行为不仅违反了公司的规章制度，也涉嫌职务侵占触犯了刑事法律，属严重违纪，希的衣公司解除双方之间的劳动关系显然是合法解约，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。第二，原审判决认定计算违法解除劳动合同赔偿金年限应计入何艳在柰伊茜公司的工作年限错误，希的衣公司与案外人奈伊茜公司均系独立企业法人，双方公司股东之一虽为同一人，但在经营管理、劳动用工上都不存在关联性，且本案并无证据证明何艳系经希的衣公司安排从奈伊茜公司进入希的衣公司工作。同时何艳与奈伊茜公司终止劳动关系时，双方就此达成一致意见，无论奈伊茜公司是否支付经济补偿金，何艳均没有提出异议。即便何艳没有放弃主张经济补偿金，也应在劳动合同终止后一年内向奈伊茜公司主张。第三，原审判决关于加班费的金额计算有误。第四，何艳在收取员工内购款后存在侵占行为。应判决何艳向希的衣公司返还相应的货款。综上，原审判决错误，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。
何艳辩称，公司针对内购设立了内购仓，其中又分为两种情况，店铺内的店员内购由店长负责收钱后，在每周店长会议上统一交至公司。而办公室的员工内购可以直接在店铺签字后，先拿衣服后至公司结账。何艳根据电子表格和调拨单来和财务结算，由于公司并没有相关规章制度，有些人会直接与财务结算，如果晚交钱也没有制约措施，何艳也无权进行监管，只能反复提醒。至于经济补偿金的年限计算及加班工资计算同意原判。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、希的衣公司是否应支付何艳违法解除劳动合同赔偿金以及违法解除劳动合同赔偿金的计算年限如何确定；2、原审法院判决希的衣公司应支付的加班费金额是否存在错误；3、何艳是否应当返还希的衣公司员工内购款。
针对争议焦点一。本院认为，首先，本案中希的衣公司与何艳的解约理由是何艳存在职务侵占，根据本案的在案证据，希的衣公司提供的对账单只能证明员工内购应收款金额和实际收取的内购款金额之间存在2万余元的差额，但并不能够证明此2万余元的差额何艳已经收取但未上交希的衣公司的事实。况且希的衣公司制度缺失，并未建立明确的流程、职责、监管等相关制度。故希的衣公司以职务侵占为由解除与何艳的劳动合同依据不足，原审法院认定希的衣公司违反解除劳动合同正确，本院予以维持。其次，违法解除劳动合同赔偿金的计算年限如何确定，是否应该包括何艳在奈伊茜公司工作的年限。根据何艳提交的工资条并结合希的衣公司提供的证人证言，可以确认工资条的真实性。而工资条上明确记载，何艳的入职日期为2010年10月8日，包括了何艳在奈伊茜公司的工作年限。对此希的衣公司未能作出合理解释。同时，希的衣公司与奈伊茜公司股东交叉持股，加之亦没有证据证明何艳从奈伊茜公司离职时领取过经济补偿金，本院认为，违法解除劳动合同赔偿金的计算年限应该包括何艳在奈伊茜公司工作的年限。
对于争议焦点二，本院认为，根据双方确认的“加班、调休、年休情况表”中加班的日期、小时数以及加班计算方式，原审法院充分注意到了希的衣公司的调休抵扣之惯例，确认何艳的加班时间并无不当，结合双方确认的加班费计算基数以及希的衣公司确未将部分日期按2倍计算等情，判令希的衣公司应支付何艳2013年10月1日至2014年12月26日期间加班工资19，471.93元正确，本院予以维持。
对于争议焦点三，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如上所述，根据本案的在案证据，并不能够证明此2万余元的差额何艳已经收取但未上交希的衣公司的事实。而只有在确认何艳已经收取内购款但未交付希的衣公司的情况下，其才负有返还内购款的义务，否则，希的衣公司应向未支付内购款的员工主张其权利。故本院对希的衣公司要求何艳返还员工内购款差额的上诉请求不予支持，原审法院对此节处理恰当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人希的衣（上海）商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
代理审判员 赵 静
代理审判员 傅 珺
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……