湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郴刑二终字第37号
原公诉机关湖南省汝城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱黑玉，男，1964年3月14日出生。2012年9月4日因涉嫌犯非法经营罪被汝城县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，同年11月27日经汝城县公安局决定被取保候审；2013年11月21日经汝城县人民检察院决定被取保候审；同年12月25日经汝城县人民法院决定被逮捕。现羁押于汝城县看守所。
辩护人朱正新，湖南水正兰律师事务所律师。
湖南省汝城县人民法院审理湖南省汝城县人民检察院指控原审被告人朱黑玉犯非法经营罪一案，于二○一四年三月二十四日作出（2013）汝刑初字第198号刑事判决。原审被告人朱黑玉不服，提出上诉。湖南省汝城县人民法院于2014年4月10日将案卷移送本院。本院次日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查了全案的事实和证据，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结，审理期限26天。
原判认定：2011年9月至次年8月，被告人朱黑玉采用电话、现金等形式共收受码民李某、李某甲、唐某甲等人投注的“六合彩”码金130期，并将收受的部分码金打到其上线何某（另案处理）处，从中获取手续费1万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、到案经过证明：2012年9月4日12时许，汝城县公安局治安管理大队民警到汝城县朱黑玉家，依法将涉嫌“六合彩”赌博的朱黑玉传唤到案。
2、扣押物品清单、“六合彩”码单证明：何某收受朱黑玉“六合彩”部分码金的事实。
3、公安行政处罚决定书证明：李某、唐某甲、李某甲因在朱黑玉处购买“六合彩”码被汝城县公安局给予行政处罚的情况。
4、证人李某的证言证明：她于2011年3月份开始收“六合彩”码。8月份的一天晚上，朱黑玉到她家里要她把收到的“六合彩”码报到其那里，并给她10%的手续费。因为她与朱黑玉是同村人，不好拒绝，就同意把收到的“六合彩”码报到朱黑玉那里。从2011年8月至次年8月份，她一共报了140多期“六合彩”码，少的时候每期300多元，多的时候每期1000多元，一共报了6万多元“六合彩”码到朱黑玉那里，是用家里的电话打朱黑玉的手机报码的。她和朱黑玉都是在每期开码的第二天结账，由朱黑玉到她家里来结账，她从朱黑玉那里拿了4000多元的“水费”。
5、证人谭某的证言证明：2011年下半年，村里的一些老人到她店里玩时说朱黑玉收“六合彩”码，她就打电话问朱黑玉，朱黑玉说其在收“六合彩”码。后来她一直在朱黑玉处买“六合彩”码，每期都会买，多时买100多元，少时买二三十元，平均每期买七八十元。从2011年11月至次年7月份，她总共在朱黑玉处买了90多期“六合彩”码，约6000多元钱。每逢赶集时朱黑玉就会到她店里与她结账。
6、证人李某甲的证言证明：他从2012年2月份开始到朱黑玉那里买“六合彩”码，总共买了50期左右，每次他都是用家里的电话打电话把“六合彩”码报给朱黑玉。9月份，朱黑玉被抓后，他就没买了。他在朱黑玉处买“六合彩”码多时有100多元，少时有四五十元，平均每期在八十元左右，共买了4000元左右，没有中过奖。一般朱黑玉在开码后的第二天就会到他家里来拿钱。
7、证人唐某甲的证言证明：2012年1月份，他知道朱黑玉收“六合彩”码就开始在朱黑玉那里买码。一直到5月份，他总共买了60期左右的“六合彩”码，每期多时180、190元，少时也有40、50元，他在朱黑玉买的“六合彩”码金有1万元左右。
8、证人朱某的证言证明：2012年6、7月份的一天晚上7点左右，朱黑玉到他家里玩，来了以后就进卧室并将门关起来，9点钟左右才离开，这样来了三个晚上。到了第三个晚上，朱黑玉还在他的卧室里并关着门，他听到朱黑玉接电话好像是在收“六合彩”码，他怕自己受到牵连，从那次以后就不准朱黑玉来了。
9、证人何某的证言证明：她从2011年8、9月份开始收朱黑玉的码单，并付10%的手续费给朱黑玉。直到她被抓获时，共收到朱黑玉10多期共1000多元“六合彩”码金。朱黑玉报的码单最多一期有400多元，最少20元。
10、被告人朱黑玉的供述证明：他是从2009年底开始收“六合彩”码，他知道何某也收“六合彩”码后，为赚手续费就跟何某说收些码报在她那里，何某答应了，当时谈好由何某付给他10%的手续费。买码的基本上都是本村的人，有的直接到他家里来买，有的就打他家里的固定电话或手机报码。买码基本上都是现金交易，如果中了码的话他在开奖的次日就会将钱拿给买码的人。他共收到码金20余万元，获得手续费1万余元，其中：①2009年年底至次年3月份，他每个月收12期“六合彩”码，平均每期200元左右，共收了4个月，共收了48期9600元左右“六合彩”码金；②2010年3月份至6月份，因他到县城做小工，这段时间就没有收“六合彩”码。直到7月份，他回到家里又继续收“六合彩”码，收到的码单还是打到何某那里。2010年7月至2012年6月份，他平均每期收到700元左右“六合彩”码，一个月收12期，总共收了23个月，共收了276期193，200元左右的“六合彩”码金；③2012年6月底，何某被抓后他还收了两个月“六合彩”码。他担心在家里不安全，就在同村三组朱某的家里收码，平均每期他收到四五百元左右“六合彩”码，一个月收12期，两个月共收了24期“六合彩”码，收到1万元左右“六合彩”码金。在他这里报“六合彩”码的有李某甲、唐某甲、李某、谭某等人，其中：①李某甲在他这里报了8000元左右的“六合彩”码；②唐某甲从2011年下半年开始到他这里买码，一共报了1万多元“六合彩”码；③李某从2011年9月份至次年8月份帮他收“六合彩”码，一共收了130多期，每期多时有500多元，少时有200多元，平均每期300元。一般开码的第二天他就到李某家结账，李某一共报了4万多元“六合彩”码，他付了2000多元手续费给李某；④谭某自2011年11月份开始在他这里买码。
11、户籍材料证明：朱黑玉的基本身份情况。
原审法院认为，被告人朱黑玉违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话、现金等形式收受投注130期，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。朱黑玉积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人朱黑玉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、对被告人朱黑玉的违法所得人民币一万元予以没收，上缴国库。
上诉人朱黑玉上诉提出：⑴朱黑玉在公安机关受到刑讯逼供，其供述应作为非法证据予以排除；⑵原判认定朱黑玉设置赔率，收受130期“六合彩”码单，并获取1万元手续费事实不清，证据不足，且适用法律错误，审判程序违法，量刑过重。请求本院从轻处罚。
辩护人朱正新提出的辩护意见：原判认定朱黑玉收受130期“六合彩”码事实不清，证据不足，且量刑过重，请求本院从轻处罚。
经审理查明，本院认定的事实与原判认定的事实基本一致，湖南省汝城县人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人朱黑玉及其辩护人朱正新均未提交新的证据，本院对原判认定的事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人朱黑玉违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话、现金等形式收受投注130期，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。关于上诉人朱黑玉提出“朱黑玉在公安机关受到刑讯逼供，其供述应作为非法证据予以排除”。经查，公安机关讯问符合法律规定，每一份讯问笔录亦经朱黑玉进行了核对确认，且朱黑玉及其辩护人未提供其受到刑讯逼供的任何证据，其供述应当予以采信。故该上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人及其辩护人提出“原判认定朱黑玉收受130期“六合彩”码单，并获取1万元手续费存在事实不清，证据不足，且量刑过重，请求本院从轻处罚”的上诉理由和辩护意见。经查，朱黑玉收受130期“六合彩”码单，并获取1万元手续费的事实，有朱黑玉的供述，并有证人李某的证言相佐证，足以认定。原判综合朱黑玉犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪、悔罪态度在法定幅度内给予的刑罚，并无不当。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李建湘
审 判 员 刘继根
代理审判员 王 薇
二〇一四年五月七日
书 记 员 夏国争
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。