江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终1614号
上诉人（原审被告）李洪，男，1984年9月28日出生，汉族，星子县人，无固定职业，住星子县。
委托诉讼代理人杨志强，江西惟民律师事务所律师。
委托诉讼代理人毕盼盼，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘清凡，男，1956年7月5日出生，汉族，星子县人，务工，住星子县。
委托诉讼代理人刘滚林，男，1980年9月2日出生，汉族，星子县人，系刘清凡儿子。
委托诉讼代理人徐飞，江西星子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李宜纯，男，1968年11月17日出生，汉族，星子县人，务工，住星子县。
委托诉讼代理人万克，江西康润（星子）律师事务所律师。
上诉人李洪与被上诉人刘清凡、李宜纯提供劳务者受害责任纠纷一案，江西省星子县人民法院于2016年10月24日作出（2016）赣0427民初839号民事判决，上诉人李洪不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2015年被告李洪因承包九江县黄老门富民村水泥公路工程，雇请原告刘清凡、被告李宜纯，两人驾驶自带的“蹦蹦跳”在工地上从事装运混凝土工作，包吃包住400元每天。2015年12月11日11时30分左右，原告前往租住地吃饭，并将车停在场上。饭后原告发现车子传动轴螺丝松动，就将车子翻斗顶起，仰在车下紧螺丝，此时被告李宜纯驾驶“蹦蹦跳”来吃饭，在倒车时将正在维修车子的原告右脚轧伤。原告受伤后被送至九江县中医院住院治疗49天，花费门诊检查费299元，住院费24067.22元，出院诊断为右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折、高血压病。因未治愈于2016年6月13日入九江县中医院住院治疗6天，花费住院费4445.87元，出院诊断为右胫腓骨中下段骨折术后骨不愈合、右小腿前侧皮肤缺损并感染、高血压病。被告李宜纯赔偿了原告29285元。2016年7月4日，原告伤情经星子升扬法医学司法鉴定所鉴定，伤残等级评定为十级伤残，误工期评定为180天，护理期评定为90天，营养期评定为90天，后续治疗费评定为10000元，原告支付了鉴定费1300元。2016年7月12日，原告因右小腿前侧皮肤红肿热痛并渗液第三次入九江县中医院住院治疗46天，花费住院费13875.03元，出院诊断为右小腿前侧皮肤缺损并骨外露、右胫腓骨下段骨折动力化术后。原告诉至法院，请求：1、要求两被告共同赔偿原告各项损失共计人民币111716.09元；2、本案诉讼费用由两被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：要求两被告赔偿原告医疗费13875.03元。
另查，原告在事故发生前一直驾驶“蹦蹦跳”车在工地上从事运输水泥浆工作。原告母亲陈梅香，出生于1941年2月8日，生育了五个子女。
原审认为，原告刘清凡检修车辆地点为工地劳务人员就餐饭点，应知道停车道场上有来往车辆，修理时应注意人身安全，采取必要的防护措施，全力避免损失的发生，但却未尽到注意义务，对损害事实的发生也有一定的过错。原告刘清凡、被告李宜纯受雇于被告李洪，两人同为雇员，根据法律规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因此，被告李洪应对被告李宜纯的侵权行为承担侵权责任，鉴于原告刘清凡对损害的发生也有过错，可以减轻被告李洪的侵权责任。综合本案案情，酌定被告李洪对原告刘清凡的损失承担70%的赔偿责任。被告李宜纯倒车未注意，将原告右腿轧伤直接导致此事故发生，在此次事故中有重大过失，对原告的各项损失应该与被告李洪承担连带赔偿责任，两被告应承担此次事故70%的赔偿责任。原告刘清凡可列入赔偿范围的损失为：1、医疗费42687.12元(24067.22元+299元+4445.87元+13875.03元)；2、误工费23322元（46645元/年÷360×180天）；3、护理费11217元（44868元/年÷360×90天）；4、伙食补助费2020元（101天×20元/天）；5、营养费1980元（90天×22元/天）；6、伤残赔偿金53849元（26500元/年×20年×10%+8486元/年×5年×10%÷5年）；7、精神抚慰金2000元；8、交通费酌定1000元；9、鉴定费人民币1300元；10、后续治疗费10000元，上述合计人民币149375元。被告李宜纯、被告李洪应赔偿原告149375×70%=104563元，扣减被告李宜纯已付的29285元，两被告仍应赔偿原告75278元。
综上所述，对原告要求两被告赔付125591.12元的诉请，原审法院支持75278元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条规定，判决：一、被告李洪于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘清凡各项损失共计人民币75278元。二、被告李宜纯对上述75278元承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘清凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2534元，由原告刘清凡负担1053元，由被告李洪、被告李宜纯连带负担1481元。
宣判后，上诉人李洪不服，向本院提起上诉，请求二审依法撤销原审判决，并查清事实确定赔偿金额后改判由被上诉人李宜纯、刘清凡共同承担全部责任或将本案发回重审。主要理由为：一、原审程序违法，根据《民事诉讼法》及其解释的规定，申请人可以在举证期限届满前提出鉴定申请，在庭审中上诉人李洪已经多次向法庭提出重新鉴定，但并没有得到法庭的支持，审理程序不合法，侵害了上诉人李洪的权利；二、原审认定事实不清，1、本案事故并非发生在停车场，且该事故不是被上诉人李宜纯在雇佣活动过程中发生的，被上诉人刘清凡存在重大过错，应当承担主要的民事责任，2、被上诉人李宜纯未获得相应驾驶资格，且未尽到必要的注意义务，本身存在重大过错，应当承担主要责任，上诉人李洪在此次事故中并没有任何过错，因此不承担赔偿责任，或只承担补偿责任；三、原审适用法律错误，本案被上诉人刘清凡在起诉中主张的部分请求项目不符合法律规定，且计算标准过高，一审法院并未依法核减，根据法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人因就医等实际发生的费用为准，有关凭据应当符合就医情况，但一审法院简单的酌情认定为1000元，不仅过高且不符合法律规定，误工费也未按受害人实际务工收入计算，且误工期应根据医院医嘱确定，一审法院以鉴定意见的误工期确定务工收入，导致该笔费用过高且不符合法律规定；四、一审法院的判决未考虑实际情况，未划分上诉人承担补偿责任与被上诉人李宜纯承担赔偿责任的比例，不利于解决社会纠纷。
被上诉人刘清凡的主要答辩意见为：一、上诉人称一审申请重新鉴定没有得到法庭支持不符合事实，上诉人一审提出了重新鉴定，但没有在规定的时间里缴纳鉴定费，属于放弃重新鉴定申请，一审程序合法；二、一审判决认定被上诉人李宜纯是在雇佣活动中致答辩人损害正确；三、答辩人仅有一般过错，被上诉人李宜纯应负主要过错责任；四、上诉人是承担连带赔偿责任，其与被上诉人李宜纯之间依法不宜划分责任；五、一审法院根据答辩人住院时间酌定交通费1000元合理，答辩人一直从事道路建设工作，按该行业标准及参照鉴定结论的误工期计算其误工损失，符合法律规定。
被上诉人李宜纯答辩称，1、李洪与李宜纯之间是雇佣关系，本次事故发生在雇佣关系之间，李宜纯发生事故属于履行职务行为，应由雇主承担责任；2、李洪作为雇主，同时聘请刘清凡和李宜纯，其中李宜纯驾驶四轮农用车，持有相应的驾驶证，在证照齐全的情况下，不承担相应责任，刘清凡驾驶的农用车没有相应的驾驶证，存在相当的过错，且李洪作为雇主聘用没有相应驾驶资格的刘清凡从事劳务，应承担相应的责任；3、关于赔偿标准问题，我方同意上诉人的意见；4、由于当时停车的道场比较宽大，刘清凡将车停在道场中间，并没有靠边停车修理，且人在车底修理没有设置警示标示，李宜纯无法预见事故的发生，我们认为李宜纯应承担一般过失的责任。
本案在二审审理过程中，上诉人李洪向本院提交了以下证据：第一组，出事地点的现场图四张，第一张为事故发生的地点，事故发生在比较狭窄的道路旁，且该地点不是规定的停车地点，当时事故发生时该地点对面为水塘，将车停在路边有较大的危险性，第二张图为与涉案车辆相类似的车辆，该车车身较长较宽，所占空间较大，停在狭窄的路边有严重的危险性，第三张图为涉案工程工地的专门停车场，根据施工要求下班后施工车辆必须停在该停车场，且该停车场离事故发生地比较近，第四张图为涉案工程必须通过狭窄的乡村公路，反映了该地段狭窄，弯路较多，通行比较困难，所以在驾驶时必须谨慎驾驶，不能违规停车，若将车停在路边很容易发生事故，所以施工要求必须将车停在指定停车场。第二组，四位证人证言，证明事故发生的基本经过是下班后吃饭时间，被上诉人刘清凡违规停车，被上诉人李宜纯驾驶时未注意安全，才导致事故发生，所以事故发生由被上诉人共同承担全部责任。对上诉人李洪提交的上述证据，被上诉人刘清凡质证称，第一组，1、上述证据不属于新证据；2、第一张照片不能达到上诉人的证明目的，该地点不是现场照片，第二张照片不是刘清凡的车子，也不是事故地点，与本案无关，第三张照片施工的地方没有专门的停车场，停车的地方就是他们吃饭住的地方，第四张照片与本案没有任何关系，综上所述，上诉人上述证据不能达到其证明目的；第二组，1、上述证据不属于新证据；2、证人应当出庭作证，没有正当理由不出庭作证不能作为认定事实的依据，也无法查证是否是他们本人签名；3、事故发生时，这四人都不在场；4、证人所陈述的内容均不属实，李宜纯把车停在道场上，道场并不狭窄，并不存在什么危险，平时吃饭住的时候都是停在该地。被上诉人李宜纯质证称，第一组，同意刘清凡的意见；第一张照片看不出事故发生地点是在什么位置，仅能看出路边的区域，刘清凡的车辆停车的区域并不是修理厂，不能在这种狭窄区域进行车辆的修理工作，在这种狭窄区域进行车辆修理必然会导致危险性增加；第二组，1、同意刘清凡的意见；2、项某、易某、周某三位证人共同出具的证言是不合法的，可能存在三位证人串供的可能，三位证人不应出具一份证明。另上诉人李洪还申请了证人周某出庭作证，证人周某称，他是在事故发生后到的现场，当时刘清凡还没有被送到医院，是坐在椅子上面，有人在给他包扎，当时刘清凡的车子停在房屋的道场上，平时每天中午吃饭时，刘清凡和李宜纯的车子都是停在那里，晚上就停在村里住的地方；并称，2016年12月2日的《证明》上面的内容不是其本人写的，名字是其签的。对于《证明》的内容是否属实，周某称，“我不认识字，不清楚。”
被上诉人刘清凡未向本院提交新的证据。被上诉人李宜纯向本院提交了李宜纯的驾驶证复印件，证明李宜纯驾驶涉案车辆是持有相应的驾驶证的。上诉人李洪质证称，对真实性、合法性、关联性无异议。被上诉人刘清凡质证称，对真实性无异议，合法性有异议，涉案车辆为改装车辆，只能用于修路，不能上路。
二审补充查明，上诉人刘清凡在一审期间未就星子升扬法医学司法鉴定所出具的星升司[2016]临鉴字第142号《司法鉴定意见书》提出重新鉴定申请。一审庭审中，上诉人刘清凡对上述《司法鉴定意见书》的质证意见为“真实性无异议，后续治疗费偏高，鉴定结论偏高”。另查，被上诉人李宜纯驾驶的“蹦蹦跳”车辆未安装后视镜。
本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，关于星子升扬法医学司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，因上诉人李洪在一审期间并未就该《司法鉴定意见书》提出重新鉴定申请，亦未提供相关证据证明该《司法鉴定意见书》违反法律规定，故上诉人李洪称一审未准许其重新鉴定申请，存在程序违法的情形缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，对其在二审期间提出的《重新鉴定申请书》因已超过法律规定的期限，本院不予准许。关于上诉人李洪是否应在本案中承担责任，本院认为，首先，被上诉人刘清凡受上诉人李洪的雇请在涉案工地上从事装运混凝土工作，根据上诉人李洪的陈述，其向被上诉人刘清凡支付400元一天的工资中包含了被上诉人刘清凡自带的“蹦蹦跳”车辆的费用，即被上诉人刘清凡驾驶改装的“蹦蹦跳”车辆在工地上做事系经过了上诉人李洪的许可；其次，本次事故虽发生在被上诉人刘清凡工作休息时间内，但该期间应属于其工作时间的一种延续，在该期间发生的事故，仍属于雇佣活动过程中，因此，上诉人李洪作为雇主应当对被上诉人刘清凡发生的损失承担赔偿责任。同时，被上诉人李宜纯驾驶的“蹦蹦跳”车辆未安装后视镜，其在倒车时，未尽到合理的注意义务，导致被上诉人刘清凡受伤，故被上诉人李宜纯应承担相应的责任；被上诉人刘清凡在修理车辆时，未设置警示标志，其对自身的损害存在过错，故可减轻上诉人李洪、被上诉人李宜纯的赔偿责任。原审综合本案事实认定上诉人李洪与被上诉人李宜纯对被上诉人刘清凡的损失连带承担70%的责任，并无不当。但原审未区分上诉人李洪与被上诉人李宜纯各自应承担的责任份额，不利于矛盾的解决。本院根据案件事实，综合当事人的过错程度，认定上诉人李洪与被上诉人李宜纯对被上诉人刘清凡的损失各自承担35%的责任，同时双方对对方应承担的赔偿责任，互负连带责任。关于被上诉人刘清凡在此次事故中发生的损失，原审根据被上诉人刘清凡的受伤及住院情况认定其交通费1000元无明显不当，本院予以确认；同时原审根据被上诉人刘清凡所从事的道路建设行业工资标准，并按照鉴定结论确认的误工时间计算其误工费具有事实和法律依据。综上，本院对原审确认的被上诉人刘清凡的损失总额予以维持，但对上诉人李洪、被上诉人李宜纯各自应当承担的责任份额予以明确，即上诉人李洪、被上诉人李宜纯应赔偿被上诉人刘清凡经济损失分别为149375元×35%=52281.5元，因被上诉人李宜纯已付29285元，故其还应支付22996.5元，同时上诉人李洪、被上诉人李宜纯对上述赔偿金额均互负连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省星子县人民法院（2016）赣0427民初839号民事判决第三项；
二、将江西省星子县人民法院（2016）赣0427民初839号民事判决第一、二项变更为“一、上诉人李洪于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘清凡赔偿各项损失共计人民币52281.5元，被上诉人李宜纯于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘清凡赔偿各项损失共计人民币22996.5元，上诉人李洪对被上诉人李宜纯应当赔偿的损失承担连带责任，被上诉人李宜纯对上诉人李洪应当赔偿的损失承担连带责任”。
一审案件受理费2534元，二审案件受理费1682元，共计4216元，由上诉人李洪负担1476元，被上诉人李宜纯负担1476元，被上诉人刘清凡负担1264元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 欣
代理审判员 黄 丽 丽
代理审判员 欧阳中学
二〇一七年三月一日
书 记 员 查 晓 鹄