内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第183号
上诉人（原审原告）李宏伟，男，1972年3月24日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人李平，内蒙古松洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）罗志，男，1969年12月14日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人（原审被告）车洪江，男，1973年10月20日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人（原审被告）王志强，男，1961年12月14日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人（原审被告）张桐利，男，1968年12月4日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
上述四上诉人共同的委托代理人景文艳，内蒙古乐民律师事务所律师。
上诉人李宏伟因与上诉人罗志、车洪江、王志强、张桐利建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第6802号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李宏伟的委托代理人李平，上诉人罗志、车洪江、王志强、张桐利共同的委托代理人景文艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月，罗志与李宏伟约定，将罗志等四人在赤峰市松山区五三公路南侧所建的大库与公路之间铺设水泥路面的工程承包给李宏伟，双方未签订书面合同。李宏伟于2013年9月20日及2013年10月24日在罗志处支款合计140000元。2013年10月18日，李宏伟与罗志、王志强、车洪江共同委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司为赤峰市松山区五三乡村水泥路结算提供建设工程造价咨询服务，2013年12月1日，内蒙古硕力工程项目管理有限公司出具五三乡村水泥路工程预（结）算书，结论：工程造价为309828元。李宏伟支付造价咨询费1500元。
又查明，罗志为该工程提供部分材料，支付水泥款64000元、钩机租金费用17120元、油款12980元、波纹管材料款38267元。
原审法院认为，罗志等四上诉人将铺设水泥路面工程承包给李宏伟，双方之间形成建设工程施工合同。李宏伟履行了工程施工义务，所建工程已交付使用，罗志等四上诉人应按结算结果向李宏伟支付工程价款。关于本案争议的工程承包方式，双方虽未签订书面合同，但根据罗志等四上诉人向李宏伟支付工程款时，支付的数额明显高于罗志等四上诉人主张的李宏伟应只获得人工费的实际情况，结合双方共同委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司提供工程造价以确定工程总价款的行为，法院确认李宏伟对工程承包方式为包工包料。双方当事人对于工程价款的结算应以内蒙古硕力工程项目管理有限公司提供预（结）算书为依据，罗志等四上诉人承担共同清偿责任。因罗志在施工过程中对工程提供了部分材料并向李宏伟支付了部分工程价款，其支付的材料款及工程款应从工程总价款中予以扣除。李宏伟主张罗志支付的工程材料款已向罗志支付，对此不能举证，故李宏伟该主张不能成立。罗志等四人辩称的已支付给李宏伟140000元中，有39100元为应支付给李宏伟的人工费，另外100900元为向李宏伟提供的借款，因罗志未向法院提供相关证据证明其主张成立，故对该抗辩主张法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用之规定，原审法院判决罗志、车洪江、王志强、张桐利于本判决生效后立即给付李宏伟工程款37461元，造价咨询费1500元，合计人民币38961元。
李宏伟上诉称，一审判决认定以下案件事实是正确的。罗志等四人在赤峰市松山区五三公路南侧所建的大库与公路之间铺设水泥路面的工程承包给李宏伟，双方未签订书面合同。李宏伟在罗志处支款合计140000元。李宏伟与罗志、王志强、车洪江共同委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司为赤峰市松山区五三乡村水泥路结算提供建设工程造价咨询服务，结论为工程造价为309828元。李宏伟支付造价咨询费1500元。一审法院查明罗志为该工程提供部分材料合计132367元，由李宏伟承担是错误的。（1）罗志支付水泥款64000元，是罗志个人盖大库用的水泥款，证人在某某出庭时说罗志需要水泥就送去了，属于罗志个人用水泥，如果此水泥用于上诉人建设水泥路工程上，必会有工地收料员签字，或有李宏伟签字，没有李宏伟签字认可，直接在工程造价内扣除是错误的，与一审法院认定上诉人包工包料是矛盾的。（2）罗志为该工程支付油款12980元，波纹管材料款38267元，钩机租金费用17120元，一审判决由上诉人承担是不合理的。被上诉人罗志在某某提交这3份证据只能证明罗志个人支付这三笔款项，但并不能证明这三笔款项用在李宏伟五三水泥路建设工程上，因为没有李宏伟的签字，更没有得到李宏伟的认可。况且，波纹管材料款提供的不是提货单原件，也不是正规发票。（3）、一审判决书认为“原告主张被告罗志支付的工程材料款已由原告向被告支付，对此不能举证，故原告该主张不能成立”。此判决内容不是（原告）李宏伟主张的，是一审法院杜撰出来的。李宏伟没主张此事，对罗志支付的材料不清楚，罗志盖大库或有其他项目用材料了，理应由罗志支付，与李宏伟没有关系。综上所诉，请二审法院查明事实，依法裁判。
罗志等四上诉人上诉称，（一）、一审法院判令罗志等四人给付李宏伟工程款37461、造价咨询费1500元，合计38961元，没有事实依据。1、罗志和李宏伟口头约定，由李宏伟清包位于松山区穆家营子镇五三树的水泥路工程，李宏伟仅挣人工费，工程原料款由罗志承担。在罗志将全部的人工费39100支付给李宏伟后，因李宏伟还承接了同一地方其他人的水泥路面工程，欠其工人的工资，故又向上诉人罗志借款100900元，如此，李宏伟才给其在其他工程干活的工人发了工资。对于这一事实，被上诉人李宏伟已经明确予以认可。然而，在一审判决中，在事实认定时却又自相矛盾认定李宏伟向罗志借款100900元，因罗志未向法院提供相关证据证明其主张，对该笔借款不予认可。因此，对该笔借款的事实，显然是认定不清。2、对于案件的工程承包方式的认定事实不清，证据不足。对于该案件的承包方式，上诉人已经明确说明是清包，并且由上诉人罗志支付了原料款132367元，支付给李宏伟人工费39100元，合计171467元之多。而李宏伟没有证据证明其支付了工程的原料款。一审法院却依据罗志向李宏伟支付的工程款明显高于罗志主张的只应获得的人工费的实际情况，以及造价咨询合同，就认定其承包方式为包工包料，显然是与客观事实不符、是错误的。3、对于双方委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司所作出的造价咨询合同、以及咨询费1500元，其认定的事实不清、证据不足。造价咨询合同仅仅是双方就工程造价中人工费大约是多少钱所做的咨询，该公司作出的预（结）算书，也仅仅是该公司作出的书面咨询结果，罗志对于此份结果是不予认可的，即没有同意按照此预（结）算书进行结算。此份咨询结果并不具备要求委托双方必须依照此预算书执行的强制效力，其并不能要求委托双方必须强制履行。同时，咨询费用1500元，与劳务报酬纠纷也是没有关联。一审法院仅仅以此份咨询意见书，认定李宏伟的工程承包方式为包工包料是与事实不符的，是没有事实依据的、认定事实是错误的。4、一审判决判令张桐利连带给付被李宏伟工程款38961元，其认定事实不清、证据不足。张桐利与该劳务报酬纠纷没有关联，其没有参与该涉案工程的施工和管理，其铺设自己大院的水泥路地面的材料款、人工费85800元，也已经全部支付给了被上诉人李宏伟，对此，李宏伟予以认可，五三水泥路面的施工与张桐利是没有任何关系的。一审法院在张桐利已经全部给付了自己大院工程款85800的情况仍然要求张桐利连带给付五三路面工程款38961元，其认定事实不清、证据不足。（二）一审法院适用法律错误。依据谁主张谁举证的原则，李宏伟没有证据证明其承包方式为包工包料、没有证据证明其支付了原材料款等，不能证明其所主张的事实，对一审法院作出的判决依法应当予以撤销或发回重审。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请贵院查明事实，依法撤销原判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
本院经审理查明，2013年7月，罗志与李宏伟约定，将赤峰市松山区五三公路南侧所建的大库与公路之间铺设水泥路面的工程承包给李宏伟，双方未签订书面合同。2013年10月18日，李宏伟与罗志、王志强、车洪江共同委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司为赤峰市松山区五三乡村水泥路结算提供建设工程造价咨询服务，2013年12月1日，内蒙古硕力工程项目管理有限公司出具五三乡村水泥路工程预（结）算书，结论：工程造价为309828元。李宏伟支付造价咨询费1500元。李宏伟于2013年9月20日及2013年10月24日在罗志处支款合计140000元。
另查明，罗志为该工程支付钩机租金费用17120元、油款12980元。李宏伟对此两项予以认可，同意从工程款中扣除。罗志等人主张支付水泥款64000元，提交水泥款收据一枚，并申请证人徐某某出庭，证人徐某某称水泥款是罗志结的，一开始结账34500元，后来又结了一部分，共结64000元。李宏伟质证认为证言基本属实。
再查明，一审庭审中，李宏伟提交李宏伟、罗志签字的材料单，证明完工后双方对用料名称、单价及工程量、挖方、垫层、路面宽、厚、长进行确认。罗志等人质证称此证据背面不是罗志本人签字，材料单仅能证明工程用料的名称、数量及价格，不能证明此工程的工程量，且工程原料费均由罗志支付。波纹管存在，雨水井没有那么深，与实际不符，机械回填不清楚。罗志等人在一审时提交天雁管业销货清单（存根联）证明罗志等人已支付波纹管价款38267元，二审审理过程中，李宏伟向本院提交天雁管业销货清单（客户联）九枚，合计36512元。证明波纹管材料款36512元已由李宏伟支付，也证明工程承包方式是包工包料。罗志等四人质证认为是罗志联系经销商送货，由李宏伟接收，所以客户联原件在李宏伟手里，此款没有实际给付，经销商与罗志有协议经销商以此作为出资，没有现金结算。一审时提交的天雁管业销货清单存根联是从经销商手中取得，庭审后取回。
上述事实有李宏伟提供的建设工程造价咨询合同、内蒙古硕力工程项目管理有限公司出具五三乡村水泥路工程预（结）算书、罗志提供的收据、支据、工票及一二审开庭笔录、询问笔录在卷佐证，能够认定。
本院认为，本案争议焦点为1、涉案工程承包方式是李宏伟主张的包工包料、还是罗志等人主张的包清工；2、包工包料的情况下，罗志等人是否支付了部分材料款，罗志等人是否尾欠李宏伟工程款及数额；3咨询费用1500元，是否应由罗志等人支付，与本案有无关联。4、张桐利是否应承担付款责任。
关于涉案工程的承包方式是包工包料还是包清工的问题，对此双方没有明确的书面约定，从李宏伟在罗志处支款手续看，李宏伟于2013年9月20日支款13万元，2013年10月24日支款1万元，均出具支据。罗志等人称包清工人工费共39100元，其余100900元是李宏伟向罗志借款。李宏伟对此不予认可。本院认为，李宏伟向罗志借款应出具借据，罗志此主张与其原审提交的两枚支据手续不一致，罗志又不能提供其他证据证明，故其支付李宏伟的14万元应认定为支付工程款。通过罗志等人向李宏伟已支付工程款数额，再结合李宏伟与罗志、王志强、车洪江共同委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司为赤峰市松山区五三乡村水泥路结算提供建设工程造价咨询服务的事实，能够认定涉案工程的承包方式为包工包料。原审法院确认李宏伟对工程承包的方式为包工包料是正确的。
经李宏伟和罗志、王志强、车洪江等三人共同委托，内蒙古硕力工程项目管理有限公司出具五三乡村水泥路工程预（结）算书，结论为工程造价为309828元。因是双方共同委托，可以作为工程价款结算的依据。罗志主张其支付钩机租金费用17120元、油款12980元、波纹管材料款38267元、水泥款64000元，计132367元。罗志在原审提交李宏伟、李宏伟的工长张波出具的油款支据12980元和勾机工时、加油17120元工票，上面有李宏伟工长张波的签字，李宏伟二审中同意将以上两笔款项在应付工程款中扣除。罗志等人主张其支付该工程用水泥款64000元，原审时提供64000元收据一枚和申请证人徐某某出庭作证，李宏伟对证人证言质证认为基本属实，故罗志等人主张支付64000元水泥款的理由成立，原审判决将此笔款项从总工程款中扣除正确。罗志等人主张支付波纹管材料款38267元，在二审中李宏伟提供了波纹管销货清单客户联原件，罗志等人称此笔款未付，而是与经销商协商作为投资，本院认为罗志等人与李宏伟签字确认的材料单中有波纹管的记载，李宏伟持有波纹管销货清单客户联原件，且罗志等人在一审中称波纹管款已支付，二审中又称此款未付而是由经销商作为投资，其前后说法不一致，又无其他证据证实，故罗志等人仅提供波纹管销货清单存根联证明已支付波纹管材料款38267元的主张因证据不足不能成立，本院不予支持。原审判决将38267元波纹管材料款认定为罗志支付并从应付工程款中扣除属认定事实错误，本院予以纠正。罗志、王志强、车洪江应给付李宏伟工程款为309828元-14万元已支工程款-
勾机费用17120元-油款12980元-水泥款64000元=75728元。
李宏伟已支付造价咨询费1500元，系为此工程价款结算支出，双方对此没有约定由谁支付，李宏伟要求罗志等人支付没有事实和法律依据。原审法院判决由罗志等人给付李宏伟1500元造价咨询费错误，应予纠正。
关于张桐利是否应在本案中承担还款责任的问题。李宏伟主张张桐利也是该工程出资人，应共同承担还款责任，张桐利在一审时答辩意见与罗志答辩意见一致，并未提出其不是合同当事人，原审判决张桐利承担给付责任并无不当。
综上，罗志、王志强、车洪江、张桐利应给付李宏伟工程款75728元。李宏伟的上诉请求部分成立。罗志等人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第6802号民事判决；
二、罗志、王志强、车洪江、张桐利于本判决生效后立即给付李宏伟工程款75728元。
三、驳回李宏伟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计6363元，由李宏伟负担1300元，罗志、王志强、车洪江、张桐利负担4063元，邮寄送达费100元，由李宏伟、罗志、王志强、车洪江、张桐利各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 周振清
审判员 白晓峰
二〇一四年七月三十一日
书记员 孙 磊