湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1352号
上诉人（原审被告）：祝秋萍，女，1968年8月1日出生，汉族，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：谭震中（系祝秋萍之丈夫），1968年7月31日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：杨志华，湖北威德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司，住所地武汉市江汉区江汉经济开发区江兴路7号汉口创业中心2号楼0623-1室。
法定代表人：周伟淦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘强、张玉，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人祝秋萍因与被上诉人和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司（以下简称和记地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案，上诉人祝秋萍及其委托诉讼代理人谭震中、杨志华，被上诉人和记地产公司的委托诉讼代理人刘强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
祝秋萍的上诉请求：一、撤销原判，改判由上诉人继续履行编号为市150008775《武汉市商品房买卖合同》。二、改判上诉人不承担违约金32,610.90元。三、被上诉人承担本案全部诉讼费用。四、将本案与其他八套房屋上诉案一并审理。其上诉的理由为：一、一审法院判定解除上诉人与被上诉人之间的市150008775《商品房买卖合同》没有事实及法律依据。首先，上诉人与被上诉人所签《商品房买卖合同》补充协议第19条第2款明确约定“在本合同履行过程中，任何一方按本合同约定提出解除本合同的，本合同自解除合同通知送达对方之日起解除”，根据上述约定，即便存在上诉人未及时支付房款的情形，被上诉人也只能在向上诉人送达书面解除合同通知后，才能与上诉人解除商品房买卖合同。第二、在上述市150008775《商品房买卖合同》中对于905号房屋，合同约定房屋总价款为1,710,183元，根据法庭查明的事实，截至2016年4月26日上诉人为该905号房屋共已支付房款1,384,074元，仅欠房款326,109元，已付房款比例为81％，根据合同法第一百六十七条规定“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”，本案中，由于上诉人未支付到期价款没有达到全部价款的五分之一，出卖人根本无权解除合同，因此一审法院判决解除市150008775《商品房买卖合同》没有任何法律依据。第三，上诉人在收到被上诉人催款律师函后，积极筹款，又向被上诉人缴纳了70万元房款（随后几天被上诉人也为上诉人出具了相应的发票），而且接着前往售楼处表示继续交纳房款，并将该套房屋房款付清，但遭被上诉人无理拒绝。第四，上诉人在2016年4月26日交纳的70万元房款，被上诉人于2016年4月30日开具了70万元的正式发票，应当视为被上诉人同意上诉人继续履行合同的行为。二、一审法院判定违约金数额过高，请二审法院依法予以降低。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，结合本案事实，即便合同中约定了违约金的计算方法，但由于众所周知的原因，武汉市的房价从2016年年初起到现在，房价一直都是处于一种快速增长的态势，也就是说作为卖房人即使法院判决解除合同，其也会因房价的上涨而获得较大的二次售房收益，被上诉人在本案中可以说根本没有产生任何实际的损失，所以上诉人认为一审判令上诉人按照未支付购房价款的10％支付违约金显然于法无据并且显失公平。第二，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发（2009）40号）》的审判精神，违约金的性质应该是以补偿性为主，惩罚性为辅，同时法院也应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平，因此请求二审法院对被上诉人所主张的过高违约金进行降低。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”一审判决按10％的标准计算违约金，显然过高。第三，上诉人与被上诉人签订的《武汉市商品房买卖合同》中附件六《合同补充协议》的条款，为被上诉人单方提供的格式条款，相应条款的约定明显免除其责任，加重了作为购房者的责任，排除了上诉人的主要权利。通观整个合同及合同补充协议，合同正本只有9页纸，而补充协议就有19页纸，补充协议是合同正本的2倍有余，被上诉人几乎是推翻原合同条款，重新拟定的补充协议条款明显免除其责任，加重了上诉人的责任，剥夺了上诉人的主要权利。针对本次诉讼的格式条款就有①推翻合同正本第七条、第二十条。②重新拟定补充协议第6条、第19条。A、合同正本中第二十条约定：解除合同的，如房价上涨，则出卖人需向买受人支付新房价与原房价的差额；如房价下降，则买受人需向出卖人支付原房价与新房价的差额。而补充协议第19条则全部否定了房价上涨带给买受人的利益。B、合同正本第七条约定：出卖人解除合同的，买受人按累计付款的×％向出卖人支付违约金，出卖人应向买受人退还累计已付款，而补充协议第6条则变为按房价总额的10％向出卖人支付违约金，若买受人支付的违约金尚不足以弥补出卖人因买受人违约而遭受的损失，不足部分由买受人在出卖人转售该商品房后30日内赔偿给出卖人。由此可见，违约金计算基础不采用合同正本第七条，而采用补充协议的第6条，由按累计付款计算改为按房价总额计算，这无形极大加重了买受人的责任。补充协议的第6条、第19条不但明显免除了出卖人本应承担的房价上涨应补偿给买受人房价差额的责任，反而不断加重买受人承担违约金的责任，剥夺了买受人房款退还时的房款利息。因此补充协议的第6条、第19条这两个条款中有加重买受人责任的相关条款，应当被认定为无效条款。关于《关于世纪都会广场项目商品房买卖合同的申明》，上诉人还是在一审第一次开庭时才知道在签订合同时，还居然签订了一份这个申明。但从该《申明》形式上来看，其实质上也还是一种格式合同，并不能证明被上诉人已尽到明示及提醒注意义务。本案中，被上诉人作为格式条款的提供方利用自己的优势地位制定不公平的条款损害了上诉人的合法利益，利用补充协议否定房价上涨带给买房人的利益，否定出卖人应向买受人退还已支付房款时所应计算的房款利息，侵害上诉人的利益，明显违反了法定的公平原则，导致上诉人的利益得不到保障，即房价上涨，则房价上涨差额应由被上诉人支付给上诉人，同时返还已付房款的利息给上诉人。一审中上诉人对所购房屋上涨的事实提供了网页证据，并于第一次开庭（2016年7月12日）当日晚手写一份《调查证据申请书》，以快递形式投寄给法官，申请人民法院调查收集所购房屋房价上涨的证据，而判决书中对上诉人的这一证据却未置一词。房价上涨，则房价上涨差额应由被上诉人支付给上诉人，同时返还已付房款的利息给上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，违反公平原则的，即使当事人同意，也不使其产生效力。”按照该法律条款，即使上诉人签名同意，其格式合同及补充协议里有违反公平原则的条款，也不应产生法律效力。本案中，被上诉人与上诉人双方本应签署由武汉市住房保障和房屋管理局以及武汉市工商行政管理局监制的《武汉市商品房买卖合同》，双方应受该标准合同中权利义务关系的约束，但被上诉人却单方以附件六《合同补充协议》的形式对标准合同条款进行了根本性的修改，而且被上诉人对该补充协议条款的印制上没有作出断章、断句，也没有对加重上诉人责任的条款作出任何明显提示及提醒注意的义务，因此对于加重上诉人责任的条款应当被认定为无效条款。所以依法应当减轻上诉人的违约责任。三、一审法院严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十九条规定。首先，对于被上诉人提交的《武汉市商品房买卖合同》及（附件六合同补充协议）和（关于世纪都会广场项目商品房买卖合同的申明），一审法院全盘接受并认定，对里面存在的格式条款不公平问题刻意回避，对违反公平原则的格式条款却并不判定为无效是错误的。第二，对上诉人提交的反驳证据和材料全都置之不理。上诉人向一审法院提交了关于请求法院调查房价上涨的《调查证据申请书》、《关于购房合同中格式效力的说明》、《关于合同履约情况的说明和请求》、《关于合同解除程序的说明》等。而一审法院对上诉人请求关于调查房价上涨的《调查证据申请书》置之不理，在判决书中也对房价上涨这一事实只字未提，同样《关于购房合同中格式效力的说明》、《关于合同履约情况的说明和请求》、《关于合同解除程序的说明》也是采取的置之不理是错误的。四、该判决程序违法，当上诉人将另外八套房屋（本案一起诉争房）上诉状递交给一审法院时，先采取的是不接、躲避，而后是威胁阻止：“如果你要将这八套案子上诉的话，905号房这一套就不判给你，如果八套房你不上诉的话，就将905号房判给你，上诉还是不上诉?”随后还给上诉人的代理人打电话说：如果你的当事人要进行上诉的话，那么这套房子不判给她。上诉人坚持将其他八套房进行上诉后，随即905号房也被判令解除合同。本案诉讼标的巨大，诉争房较多（共九套），争议也较大，且不属案情简单的简易案件。采用简易程序审理本案，造成审判法官想怎么判就怎么判，故本判决采用独任审判在程序上也是错误的。令上诉人不解的是，本来一审中，本套房就是与另外八套房一并审理的，但被一审法院强行分两次判决。现请求二审法院将本套房与另外八套房一并审理。五、以上事实和理由同样适用其他八套房上诉状（4469、4470、4473、4474、4475、4477，4480，4481）。综上所述，一审法院不仅在没有任何事实及法律依据的情况下，强行判令解除《商品房买卖合同》，而且对违约金的处理也采取以惩罚性为主的处理方式，造成本案上诉人不但失去房子，还要赔付巨额的违约金，但是作为卖房人的被上诉人，在本案中可以说根本就没有产生任何实际损失，其还会因房价上涨而获得巨大的二次售房收益（在原售价基础上，每套房平均多赚八十万元甚至更多）。请二审法院充分考虑本案已给上诉人造成重大损失的现状，再结合双方当事人实际利益的得失，对本案作出公平公正的审判。
和记地产公司答辩则要求维持原判。
2016年6月，和记地产公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除和记地产公司与祝秋萍就买卖武汉市老浦片商业及住宅项目1号楼单元9层5号房屋签订的《武汉市商品房买卖合同》；2、祝秋萍在合同解除后15日内协助办理相关合同登记/备案之注销手续；3、祝秋萍支付违约金人民币171,018.30元；4、祝秋萍承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明，祝秋萍于2015年5月31日向和记地产公司支付购房款人民币30,000元，于2015年6月5日向和记地产公司支付购房款人民币20,000元。2015年8月30日，和记地产公司与祝秋萍签订《武汉市商品房买卖合同》（合同编号为市150008775）及《附件六合同补充协议》，约定：祝秋萍购买和记地产公司开发的武汉市老浦片商业及住宅项目1号楼单元9层5号房屋；房款总金额为人民币1,710,183元；付款方式为分期付款，即首期房款人民币342,038元于合同签署前付清、第二期房款人民币171,018元于2015年9月29日前付清、第三期房款人民币171,018元于2015年10月29日前付清、第四期房款人民币171,018元于2015年11月28日前付清、第五期房款人民币171,091元于2015年12月28日前付清、第六期房款人民币684,000元于2016年2月26日之前付清；另外，合同及补充协议还对买受人逾期付款的违约责任进行了约定。同日，祝秋萍还在《关于世纪都会广场项目商品房买卖合同的申明》上签名，该申明第二条约定：“就该合同的协商签署，出卖人已经提醒本人认真阅读及详细了解该合同中包括但不限于：该商品房房号、楼层平面图、层高及该商品房其他基本情况的免责说明，规划及设计变更的责任范围，逾期交房及逾期付款的责任……”；第三条约定：“就该合同的协商签署，针对该类条款的各种疑问及出卖人与本人之间的具体权利、义务关系，出卖人已向本人进行了专门说明”；第四条约定：“本人已充分理解及接受该合同中的所有该类条款，并不存在任何异议和疑问。本人不会以没有注意该类条款而要求撤销该类条款，本人也不会以出卖人没有提示及说明该类条款而主张该类条款无效”。合同签订当日，祝秋萍向和记地产公司支付购房款人民币292,038元，2015年9月29日祝秋萍向和记地产公司支付购房款人民币171,018元。2015年10月15日，和记地产公司向祝秋萍发出《付款通知》，该通知告知祝秋萍“应在2015年10月29日前支付第3期房款共计人民币171,018元”。2015年10月30日祝秋萍向和记地产公司支付购房款人民币171,035元。2015年11月2日，和记地产公司向祝秋萍发出《付款通知》，该通知告知祝秋萍“应在2015年11月28日前支付第4期房款共计人民币171,018元”。2016年1月5日，和记地产公司向祝秋萍发出《缴纳房款/房款余额及违约金通知书》，该通知告知祝秋萍：应在2015年11月28日前支付第4期房款/房款余额人民币171,018元，由于祝秋萍未按期支付房款，从2015年11月29日起至2016年2月26日止，每日应按逾期应付款的万分之一支付违约金，截止到2015年12月28日违约金金额共计人民币513元。若2016年2月27日前祝秋萍仍未付清房款/房款余额，每日按金融机构五年以上贷款基准利率上浮30%的标准支付违约金，且和记地产公司有权选择解除买卖合同并按房款总额的10%追究违约金。2016年3月18日，湖北诚明律师事务所向祝秋萍发出《关于催交房款的律师函》，该律师函载明：祝秋萍向和记地产公司购买的9套房屋（包括本案诉争房），因祝秋萍个人的原因，未按合同约定付清到期应付房款，已严重违反了合同约定，祝秋萍应在律师函送达之日起10内向和记地产公司付清9套房屋的逾期应付房款共计人民币6,732,382元以及相应违约金，若祝秋萍继续消极对待，和记地产公司有权依合同约定行使合同解除权。祝秋萍于2016年3月19日签收上述律师函。2016年4月26日祝秋萍向和记地产公司支付购房款人民币700,000元，和记地产公司于2016年4月30日向祝秋萍开具金额为700,000元的《销售不动产统一网络发票》。
一审法院另查明，截止到和记地产公司起诉之日止，祝秋萍已付购房款人民币1,384,074元，下余购房款人民币326,109元未付。
一审法院认为，和记地产公司与祝秋萍在自愿、平等基础上签订的《商品房买卖合同》及《附件六补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。和记地产公司与祝秋萍应按合同约定履行各自的义务。因祝秋萍未依约履行付清购房款的义务，引起本案纠纷，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。祝秋萍在签订购房合同并支付第一期购房款后，因其资金出现困难，未依约向和记地产公司履行支付全额购房款的义务，在和记地产公司多次催款的情况下，虽然于2016年4月26日向和记地产公司支付700,000元购房款,但仍然拖欠326,109元一直未付；其行为应当视为对《催交房款律师函》的消极对待，符合《关于催交房款的律师函》中：“若祝秋萍继续消极对待，和记地产公司有权依据买卖合同约定行使合同解除权”的条件，故对于和记地产公司提起：“解除与祝秋萍就买卖武汉市老浦片商业及住宅项目1号楼单元9层5号房屋签订的《武汉市商品房买卖合同》”的诉讼请求，予以支持。
祝秋萍在签订《商品房买卖合同》及《附件六补充协议》的同时，还签署了《关于世纪都会广场项目商品房买卖合同的申明》。根据该申明的内容应当认定，和记地产公司已向祝秋萍尽到告知、提醒、说明的义务；祝秋萍明确、理解、接受所有条款，并不存在任何异议和疑问，不会以没有注意该类条款而要求撤销该类条款，也不会以出卖人没有提示及说明该类条款而主张该类条款无效。故对于祝秋萍提出：“签订合同时由于合同的内容太多，没有仔细看；补充协议的条款加重了祝秋萍的责任，有失公平，和记地产公司未尽到明示及提醒的义务”的抗辩理由，不予采纳。
违约金的赔偿内容除了包含对违约方的违约行为给予惩罚外，同时还包含对守约方的实际损失进行补偿。和记地产公司收取祝秋萍首期购房款后，未向祝秋萍交付房屋，且和记地产公司未能提供证据，证明其实际遭受经济损失的情况；祝秋萍在合同履行过程中，已按约支付了部分购房款，已付购房款的部分没有过错、也未违反合同约定，根据公平原则，祝秋萍只应对未依约支付后续应付款部分承担违约责任，故对于祝秋萍提出：“合同所约定的违约金计算标准过高，和记地产公司未实际遭受损失，请求法院予以降低”的抗辩理由，予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司与祝秋萍签订的编号为市150008775《武汉市商品房买卖合同》；二、祝秋萍于本判决生效后十日内协助和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司办理合同登记/备案之注销手续；三、祝秋萍于本判决生效后十日内向和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司支付违约金人民币32,610.90元（以下余购房款人民币326,109元为基数，按10%计算）；四、驳回和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司其他诉讼请求。上述判决款项，负有履行义务的当事人于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费人民币1,860元，由祝秋萍负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2015年8月30日，和记地产公司与祝秋萍签订的《武汉市商品房买卖合同》（合同编号为市150008775）及《附件六合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。本案争议的焦点为：祝秋萍未按照合同的约定履行支付购房余款的义务，应否承担相应的违约责任；和记地产公司与祝秋萍签订的《武汉市商品房买卖合同》及《附件六合同补充协议》应否继续履行。
关于祝秋萍应否承担相应的违约责任。合同履行过程中，祝秋萍未按照合同的约定履行支付购房余款的义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定,对当事人约定违约金过高的人民法院可适当调整。前述法律、司法解释体现了违约金的性质以补偿性为主，惩罚性为辅。结合本案中祝秋萍购买案涉房屋已履行了合同的主要义务、和记地产公司没有提交证据证明其因祝秋萍购房违约而实际受到的损失且未实际交付房屋，以及案涉房屋价格已大幅上涨等具体情况，根据公平原则和诚实信用原则，围绕祝秋萍的上诉请求，本院对当事人约定违约金计算的标准予以调整，将当事人双方在合同中所约定的房屋总价款的10%下调为1%，即由祝秋萍以购买房屋总价款人民币1,710,183元为基数按1%的标准计算，向和记地产公司支付违约金17,101.83元。祝秋萍请求降低违约金的上诉理由成立，对其该上诉请求，本院予以支持。
关于案涉合同应否继续履行。首先，祝秋萍在2016年4月26日交纳的70万元房款，和记地产公司于2016年4月30日开具了70万元的正式发票，应当视为和记地产公司同意祝秋萍继续履行合同。其次，祝秋萍虽未按照合同的约定分期支付完全部的购房款,但其已支付了1,384,074元购房款，占其应付购房款81%的比例，祝秋萍已履行了合同的主要义务，和记地产公司请求解除案涉合同的主张不符合《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”的规定，故双方签订的房屋买卖合同及补充协议应当继续履行，祝秋萍下欠的购房余款人民币326,109元，应从祝秋萍已支付的包括本案在内的九套房屋总价款中冲抵。在扣除祝秋萍需承担的购房余款、违约金、一、二审诉讼费用后，剩余的购房款和记地产公司应当依法退还给祝秋萍。因此，祝秋萍的该请求上诉理由和上诉请求成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初4479号民事判决。
二、和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司继续履行2015年8月30日与祝秋萍签订的《武汉市商品房买卖合同》（合同编号为市150008775）及《附件六合同补充协议》。
三、祝秋萍于本判决生效后十日内向和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司支付违约金人民币17,101.83元（以房屋总价款人民币1,710,183元为基数，按1%计算）。
四、驳回和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费3,720元，由和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司负担3,348元；由祝秋萍负担372元。
一审案件受理费1,860元，由和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司负担1,674元；由祝秋萍负担186元。
本判决为终审判决。
审判长 夏循平
审判员 王 阳
审判员 陈继红
二〇一七年五月二十四日
书记员 余文婷