重庆市北碚区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）碚法民初字第06896号
原告刘维军，男，汉族，1957年7月28日出生，住重庆市北碚区。
委托代理人丁华强，重庆远博律师事务所律师。
委托代理人陆丽英，重庆远博律师事务所律师。
被告重庆深国贸物业管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路33号12-3-1，组织机构代码20285302-8。
法定代表人陈国连，该公司总经理。
委托代理人谢太平，该公司员工。
委托代理人刘莎，该公司员工。
原告刘维军诉被告重庆深国贸物业管理有限公司（以下简称深国贸公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年9月28日立案受理后，因深国贸公司提出管辖权异议，本院于2015年10月15日裁定中止诉讼。恢复审理后，依法由代理审判员刘凤华于2015年12月8日、2016年1月6日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘维军及其委托代理人丁华强、陆丽英，被告的委托代理人谢太平、刘莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘维军诉称，原告于2012年12月25日开始在深国贸公司上班，从事保安工作，实际工作至2015年8月27日。上班期间，原告每周工作六天，每天工作12个小时。夏天白班是早上七点到晚上七点。冬天白班是早上六点到晚上六点。吃饭有时候是在岗亭吃，有时候在家里吃，一个人吃饭最多半个小时。法定节假日没有休息。2014年休带薪年休假3天、2015年休带薪年休假5天。被告没有为原告参加社会保险。为维护原告的合法权益，原告起诉至法院，请求法院判决：1、原告与被告的劳动关系于2015年8月28日解除；2、被告支付原告2015年7月工资不足部分200元、8月工资2138.59元；3、被告支付原告2013年1月1日至2015年8月31日期间延时加班工资4小时/天×21.75天/月×32月×2138.59元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1.5倍=51323.04元；4、被告支付原告2013年1月1日至2015年8月28日休息日加班工资135天×2138.59元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时/天×2倍=39822元；5、被告支付原告2013年1月1日至2015年8月28日法定节假日加班工资（22天+7天-6天）×2138.59元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时/天×3倍=10176.74元；6、被告支付原告2013年1月1日至2014年12月31日带薪年休假工资(5天+5天-3天）×2138.59元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时/天×2倍=2064.72元；7、被告支付原告经济补偿金2138.59/月元×3个月=6415.77元；8、诉讼费由被告承担。
被告深国贸公司辩称，原告于2012年12月25日开始在深国贸公司上班，从事秩序维护员工作，实际工作至2015年8月27日。同意于2015年8月28日解除原告与被告的劳动关系。原告主张的2015年7月份工资的200元，不是扣的工资，而是绩效工资，季度末根据绩效决定是否发放，被告不同意支付。原告2015年8月份工资未支付，原告本人前往人力资源部办理，被告按照实际考勤数据进行结算。原告上班期间，每周工作六天，每天工作12个小时中，白班是早上八点到晚上八点。有一个小时是午饭时间，一个小时是晚饭时间，有另外员工替岗，原告每天延时加班2个小时。法定节假日看调休情况，之后补休，如果没有休息，也已经支付了加班工资。被告已经支付了原告的加班工资，所以不存在重复支付。2013年未安排原告休年休假，但原告的请求已经超过诉讼时效。2014年原告自愿休了3天，放弃了2天。因为原告享受低保，不向被告提供社保帐号，所以被告无法给原告参加社会保险。劳动合同约定的基本工资是1050元，原告支付的工资中已经包括了加班工资，加班工资的计算基数应该是重庆市当年最低工资标准。因为原告发函要求解除劳动关系，所以不同意支付经济补偿金。原告2013年7月份以前的所有诉讼请求都超过了时效。
经审理查明，2012年12月25日，刘维军（乙方、劳动者）与深国贸公司（甲方、用人单位）签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2012年12月25日至2015年12月24日，乙方担任物业管理岗位工作。乙方工资及福利为1400元/月，其中工资包括基本工资600元/月、岗位工资450元/月；奖金根据甲方的经济效益和乙方的工作表现实行上下浮动；加班工资按照加班工资计算基数及加班工资数量核定。奖金、加班工资以及各类补贴的发放按照公司制定的相关制度执行。
合同签订后，刘维军在北碚区两江名居项目工作，实际工作至2015年8月27日。刘维军每周工作六天，每个班为12个小时。刘维军称一个星期上白班，下个星期上夜班。深国贸公司表示对刘维军上白班、夜班情况不清楚。
刘维军的计薪周期为自然月，工资次月15日前发放。2013年、2014年刘维军的月平均工资分别为2110.64元、1959.61元。2014年11月19日至21日，刘维军请年休假3天，自愿放弃2天。
深国贸公司拟证明发放加班工资标准，举示2014年2月19日的《关于加班、夜班等工资标准变动的通知》，载明保安原加班费工资标准为：平时加班60、节日加班80、春节加班110，2014年1月1日以后：平时加班70、节日加班100、春节加班130，夜班补贴原标准3元/天，调整后标准5元/天。深国贸公司称该通知通过OA系统发到各个项目。刘维军的质证意见为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并不知晓。
深国贸公司拟证明每月向刘维军发放了加班工资，举示工资汇总表（会计凭证）、帐号核对签名表、工资条。其中工资条载明的2013年1月至2015年7月刘维军工资情况如下：
日期
加班工资（元）
|
应发金额（元）
|
实发金额（元）
2013年1月
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430
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2125.13
|
2119.48
2013年2月
|
740
|
2018
|
2010.8
2013年3月
|
950
|
2252
|
2246.75
2013年4月
|
430
|
1730
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1724.35
2013年5月
|
430
|
1741
|
1725.35
2013年6月
|
1030
|
2330
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2324.35
2013年7月
|
350
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1652
|
1646.75
2013年8月
|
350
|
1652
|
1646.75
2013年9月
|
1030
|
2327
|
2321.35
2013年10月
|
590
|
1901
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1894.55
2013年11月
|
350
|
1650
|
1644.75
2013年12月
|
950
|
2318
|
2312.75
2014年1月
|
300
|
1836
|
1829.25
2014年2月
|
590
|
2102
|
2093.8
2014年3月
|
800
|
2401
|
2394.75
2014年4月
|
300
|
1838
|
1831.25
2014年5月
|
300
|
1851
|
1844.25
2014年6月
|
900
|
2443
|
2436.25
2014年7月
|
200
|
1746
|
1739.75
2014年8月
|
270
|
1824
|
1817.4
2014年9月
|
900
|
2448
|
2441.25
2014年10月
|
500
|
2076
|
2068.25
2014年11月
|
250
|
1798
|
1791.5
2014年12月
|
920
|
2484
|
2477.4
2015年1月
|
350
|
1906
|
1899.25
2015年2月
|
590
|
2130
|
2121.8
2015年3月
|
800
|
2366
|
2359.75
2015年4月
|
300
|
1858
|
1851.25
2015年5月
|
400
|
1976
|
1969.25
2015年6月
|
900
|
2408
|
2376.25
2015年7月
|
200
|
1796
|
1789.75
刘维军的质证意见为，对工资的实发金额没有异议，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，工资条没有任何人签名，属于深国贸公司单方制作，核对签名表不是刘维军的签名，工资汇总表没有刘维军的签名确认，也不能准确反应向刘维军支付了加班工资。
另查明，2014年1月24日、2015年2月13日，深国贸公司分别向刘维军支付工资460元、750元，刘维军称该工资系年终奖，深国贸公司对该工资的性质不清楚。
庭审中，刘维军拟证明加班情况，举示值班记录、巡查签到记录、签到表、值班安排表。深国贸公司对以上证据的真实性均不认可。
2015年8月26日，深国贸公司作出《调动处理通知书》，载明：刘维军，因公司项目经营需要及正常人员调配，现公司决定从新调配你所工作项目。现通知拟自收到本通知之日起，1个工作日内到工资人力资源事务部报到，由公司进行人员调动。若有异议，请以书面形式于收到本通知书之日起，4个工作日内告知公司自理资源事务部。若无故到岗，将按工资规章制度，以矿工处理。刘维军于当日收到该通知。
2015年8月27日，刘维军以挂号信的方式向深国贸公司邮寄《通知》，载明：深国贸公司，我与贵司于2012年12月25日签订了劳动合同书，并上班至今。但我在你公司工作期间，你司未按双方合同约定支付我的劳动报酬，也未依法给我缴纳五险一金，你司已经违约。根据双方签订的劳动合同书第五条、第六条第3款的约定，特通知贵公司解除双方签订的劳动合同，并依法保留维权的权利。深国贸公司称于次日收到该通知书。2015年7月6日，刘维军以深国贸公司为被申请人向重庆市北碚区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求深国贸公司支付其超时劳动工资、双休日工资、经济补偿金、年休假工资。2015年9月25日，重庆市北碚区劳动争议仲裁委员会作出超时未审结案件证明书，刘维军遂起诉来院。
另查明，2013年4月16日，刘维军向深国贸公司承诺：本人自愿放弃公司购买保险，属于本人意愿，与公司无关。深国贸公司未为刘维军参加社会保险。
综上所述事实，有双方当事人的陈述、超时未审结案件证明书、劳动合同书等为证，足以认定。
本院认为，刘维军与深国贸公司均认可双方劳动关系于2015年8月28日解除，本院予以确认。
关于法定节假日加班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘维军主张法定节假日加班，应就加班事实的存在承担举证责任。刘维军举示的值班记录、巡查签到记录、签到表、值班安排表，没有深国贸公司印章，对其真实性，本院无法确认。刘维军未举证证明存在法定节假日加班的事实，对其主张法定节假日加班公司的诉讼请求，本院不予支持。
关于休息日加班及工作日延时加班。刘维军每周上班六天，每周加班一天，2013年1月1日至2015年8月27日，刘维军休息日加班天数为（365天+365天+239天）÷7天/周×1天/周≈138天。刘维军主张休息日加班135天，本院予以采纳。深国贸公司称每班12个小时中有两个小时的吃饭时间，刘维军称有时候在家里吃饭，一次最多半个小时。本院认为，刘维军自认有时候在家里吃饭，且在工作中预留吃饭时间符合常理，深国贸公司主张在刘维军每天工作的12小时中扣除用餐时间，本院予以采纳。因双方对刘维军上班的时间陈述不一致，且刘维军无法准确陈述上白班和夜班的具体时间，本院采取折中的方式，扣除1小时/天作为刘维军用餐时间。故本院认定刘维军上班11小时/天。2013年1月1日至2015年8月27日刘维军工作日延时加班时间为（365天+365天+239天）÷7天/周×5天/周×（11小时/天-8小时/天）≈2076.43小时。
关于加班工资计算基数。深国贸公司举示《关于加班、夜班等工资标准变动的通知》，但未举证证明该通知系通过民主程序的制定，亦未举证证明刘维军知晓该通知的内容，对其证明力，本院不予确认。深国贸公司举示工资条拟证明超过劳动合同约定工资以外部分包括加班工资，该工资条载明实发工资金额与银行打卡发放工资金额一致，工资组成项目中基本工资、岗位工资金额与合同约定相同，刘维军的工资系打卡发放，工资条没有刘维军的签名符合常理，且刘维军未举证证明超过合同约定工资部分的组成，对工资条的真实性，本院予以确认。工资条载明，深国贸公司向刘维军支付了加班工资共计17400元，本院予以采信。本院以刘维军2013年1月至2015年7月期间应发工资总额64193.13元（含2014年1月24日、2015年2月13日支付的460元、750元），与该期间已发加班工资总额之差的平均数作为刘维军月平均工资计算加班工资，即（64193.13元-17400元）÷31个月=1509.46元/月。深国贸公司应支付刘维军休息日加班工资1509.46元/月÷21.75天/月÷8小时/天×11小时×200%×135天=25764.92元。深国贸公司应支付刘维军工作日延时加班工资1509.46元/月÷21.75天/月÷8小时/天×150%×2076.43小时=27019.72元。深国贸公司已经支付刘维军加班工资17400元，还应支付刘维军加班工资差额25764.92元+27019.72元-17400元=35384.64元。
关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。为劳动者参加社会保险系用人单位的法定义务，深国贸公司未依法为刘维军参加社会保险，应支付刘维军解除劳动关系经济补偿金25070元（2014年8月至2015年7月应发工资总额）÷12月×3个月（2012年12月25日至2015年8月28日）=6267.45元。
关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，刘维军与深国贸公司2012年12月25日建立劳动关系，刘维军未举证证明之前存在连续工作的情形，本院认定刘维军自2013年12月25日起可以享受带薪年休假，天数为2013年7天÷365天×5天≈0天，2014年5天。刘维军在2014年已享受带薪年休假3天，自愿放弃2天的年休假。刘维军主张未休年休假工资报酬，无事实依据，本院不予支持。
关于2015年7月、8月的工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动者工资发放情况属于用人单位应当掌握的证据。深国贸公司称刘维军主张的2015年7月份工资200元季度末根据绩效决定是否发放，并不同意支付该工资，但未举证证明。刘维军要求深国贸公司支付2015年7月工资200元，本院予以支持。深国贸公司未举证证明刘维军2015年8月工资情况，刘维军要求深国贸公司支付2015年8月工资2138.59元，与其离职前月平均工资相当，本院予以支持。
关于仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。刘维军与深国贸公司于2015年8月27日解除劳动关系，刘维军要求深国贸公司支付加班工资、经济补偿金未超过仲裁时效。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、被告重庆深国贸物业管理有限公司与原告刘维军的劳动关系于2015年8月28日解除；
二、被告重庆深国贸物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘维军解除劳动合同经济补偿金、加班工资差额、工资共计43990.68元；
三、驳回原告刘维军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆深国贸物业管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
代理审判员 刘凤华
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 陈 静