重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1372号
上诉人（原审被告）：刘运才。
委托诉讼代理人：蓝辉文，北京中银（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄斌，北京中银（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：申显兰。
委托诉讼代理人：蓝辉文，北京中银（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄斌，北京中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆建工第三建设有限责任公司。
法定代表人：杨帆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋媛嫒，重庆恩特律师事务所律师。
上诉人刘运才、申显兰因其与被上诉人重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称三建公司）追偿权纠纷一案不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初1310号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月19日进行了调查审理。上诉人刘运才、申显兰的共同委托诉讼代理人黄斌、蓝辉文，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人余明礼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘运才、申显兰上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘运才、申显兰不承担责任；2.一审、二审诉讼费用由三建公司承担。事实和理由：首先，三建公司并未长期将渣土及相关转运工作交给刘运才。刘运才并不负责人员的安排，仅是因为熟悉相关运输人员才代为介绍。根据一审举示的送货单、陈太全的证人证言可证明在三建公司转运渣土时，是当天结算，不存在刘运才与三建公司结算的情况。三建公司付款给刘运才，刘运才再付款给他人仅是代付行为，不构成承揽关系。其次，渣土及相关材料的转运，不符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定。承揽合同的工作成果多为有形物，转运工具非刘运才所有，刘运才并非完成大部分工作，本案所涉工作量也不固定。第三，刘运才与三建公司并未建立承揽合同关系，不应适用相关规定判令刘运才承担赔偿责任。刘运才并未直接侵害他人民事权益,亦无主观过错，一审判决适用侵权责任法的有关规定是错误的。第四，一审法院认为申显兰应承担共同还款责任没有依据。涉案债务与二人共同生活无关，且刘运才仅负有义务不享有权利。第五，一审准许三建公司撤回对唐仕兵的起诉不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条，唐仕兵是本案的必要共同诉讼人，三建公司撤回对唐仕兵的起诉，损害了刘运才的合法权益。
三建公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
三建公司向一审法院起诉请求：刘运才、申显兰支付三建公司垫付其应赔偿第三人漆明文、漆勇、漆梅、漆伟的抢救医疗费及死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、处理事故亲属差旅费、生活费、住宿费、误工费等费用共计687,136.6元，并从2015年2月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金损失至付清时止。
一审法院认定事实：刘运才与申显兰系夫妻关系。2014年3月31日，重庆建工集团股份有限责任公司与三建公司签订《工程项目承包合同》，约定重庆建工集团股份有限责任公司将其承包的“中渝香奈公馆北区工程”承包给三建公司。三建公司承建的工程（含中渝香奈公馆北区工程），长期将工程的渣土转运及相关材料的转运工作交给被告刘运才（均未签书面承揽合同），由刘运才完成或安排人完成，然后由刘运才与三建公司结算，三建公司付款给刘运才，刘运才再付款给实际做工的人员。2015年1月29日，三建公司的工地管理人员给刘运才打电话说需要一辆车，刘运才给唐仕兵打电话，喊唐仕兵到中渝香奈公馆工地转运渣土，唐仕兵在未取得机动车驾驶证的情况下，驾驶自己所有的无牌照且不符合技术标准、具有安全隐患的车辆（发动机号：B4700953）到重庆市×××区星辰路“中渝香奈公馆”工地内进行渣土转运。当日15时36分许，唐仕兵转运完渣土后，驾驶该车在沿工地施工便道离开工地时，因刹车失灵、车辆失控，将施工便道内的被害人何某2（1949年10月18日出生）撞伤，后何某2经抢救无效于同年2月4日死亡。事故发生后，唐仕兵弃车逃离现场，同年4月2日被重庆市公安局合川区分局捉获，4月14日被逮捕。2015年9月14日，唐仕兵被重庆市渝北区人民法院以犯重大责任事故罪判处有期徒刑一年六个月。2015年2月6日，三建公司与死者何某2第一顺序继承人即漆明文、漆勇、漆梅、漆伟在重庆市×××××街道人民调解委员会达成《人民调解协议书》渝北龙溪人调［2015］1号，内容为：根据重庆市信访办、渝北区信访办及相关部门协调会议要求，由重庆三建司垫付死者何某2家属的相关费用，待责任主体明确后，由重庆三建司向责任追偿相关损失，经调解达成如下协议：“1、重庆三建司一次性垫付何某2家属死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、处理事故亲属差旅费、生活费、住宿费、误工费等共计600,000元；2、何某2在长安医院的抢救及医疗费用（截止到2015年2月4日18点前）由重庆三建司垫付交纳；3、…重庆三建司也不得以任何理由向何某2家属要求返还已垫付的600,000元”。次日，三建红丝结算了何某2的医疗费为87,136.6元，支付给漆明文、漆勇、漆梅、漆伟600,000元，漆明文、漆勇、漆梅、漆伟出具收条给三建公司。
三建公司对赔偿给漆明文、漆勇、漆梅、漆伟的损失陈述：⑴医疗费87,136.6元；⑵死亡赔偿金378,240元；⑶丧葬费25,512元；⑷死者亲属抚恤金178,140元；⑸精神抚慰金100,000元，但三建公司未提供赔偿的依据。
一审中，三建公司申请保全刘运才、申显兰、唐仕兵、邓学玉价值600,000元的财产，依据三建公司的申请，一审法院依法冻结了唐仕兵、邓学玉及申显兰等三人在重庆农村商业银行股份有限公司合川支行的存款28,984.79元，依法冻结了申显兰在中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆合川区支行的存款6,000元，同时查封了三建公司担保人顾林的渝Ａ×××××号小型汽车。
一审法院认为，三建公司在承建的工程中，长期将工程的渣土转运及相关材料的转运工作交给刘运才完成，双方虽均未签书面承揽合同，但三建公司与刘运才已形成了事实上的承揽关系。在该次事故中，唐仕兵在未取得机动车驾驶证驾驶自己所有的无牌照且不符合技术标准、具有安全隐患的车辆进行渣土转运，因刹车失灵、车辆失控，将施工便道内的被害人何某2撞伤造成事故，应当对因何某2死亡所产生的损失进行赔偿；因唐仕兵系刘运才安排去工地转运渣土的人员，故唐仕兵在完成刘运才的承揽工作过程中致人损害应承担的赔偿责任应由刘运才承担。刘运才承担赔偿责任后可另案向唐仕兵追偿。三建公司对“中渝香奈公馆”工地的管理存在过错，应当减轻刘运才的责任，根据过错程度，确定由刘运才承担80%的赔偿责任。因刘运才与申显兰系夫妻关系，其在婚姻关系存续期间，对共同债务均有清偿的义务。三建公司与第三人在重庆市×××××街道人民调解委员会达成《人民调解协议书》，系双方真实意思表示，其内容不违反我国法律、法规的强制性规定，也未损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，属有效协议,但该协议所涉及赔偿第三人的损失数额只能约束协议的当事人，对刘运才、申显兰不发生法律效力，三建公司追偿的数额应根据法律的规定进行确定，不能根据调解协议确定。三建公司已代刘运才进行了赔偿，三建公司有权向刘运才追偿，故三建公司的理由正当，予以支持。三建公司赔偿给漆明文、漆勇、漆梅、漆伟的损失：医疗费87,136.6元合理，死亡赔偿金378,240元合理，丧葬费25,512元合理，死者亲属抚恤金178,140元过高且无证据支持，精神抚慰金100,000元过高，鉴于处理事故时的实际情况，一审法院确定其应当赔偿的合理损失为587,136.6元，多赔偿的100,000元，根据《人民调解协议书》，系三建公司自愿给付，不能要求第三人返还，亦不能向刘运才追偿，故刘运才应支付给三建公司469,709.28元（587,136.6元×80%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：原告重庆建工第三建设有限责任公司代被告刘运才、申显兰赔偿的因何某2死亡所产生的经济损失469,709.28元，款限被告刘运才、申显兰在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,835元，诉讼保全费3,520元，合计7,355元，由原告重庆建工第三建设有限责任公司负担1,790元，由被告刘运才、申显兰负担5,565元。
二审中，刘运才提交了四份送货单并申请证人何某1出庭作证，拟证明唐仕兵与三建公司直接发生结算关系，与刘运才无关。本院认为，上述证据不足以改变一审认定的事实（具体理由后文详述），并且当事人依法应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，刘运才于二审期间提交的证据材料并非在一审庭审结束后新发现的证据，系逾期提交证据，因此本院结合本案案情不采纳其所提交证据材料作为本案证据。当事人没有提交足以改变一审法院认定事实的新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：1.三建公司与刘运才之间是否为承揽关系；2.刘运才与唐仕兵之间是否为雇佣关系；3.一审法院允许三建公司撤回对唐仕兵的起诉是否不当。4.申显兰是否应当承当共同还款责任；
关于第一个争议焦点，刘运才负责转运渣土，相关的权利义务符合承揽合同的特征，一审认定三建公司与刘运才之间系承揽关系并无不当。
关于第二个争议焦点，唐仕兵在公安机关的讯问笔录中认可，刘运才介绍其在三建公司的工地转运渣土，工作完成后会在送货单中签字，并由刘运才与三建公司作结算，因此，不能以送货单系由唐仕兵签字得出其自行结算的事实。其次，三建公司与刘运才之间虽未签订书面承揽合同，但基于刘运才介绍唐仕兵转运渣土以及由刘运才负责结算的事实，可以认定刘运才与唐仕兵之间形成了雇佣关系。
关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，雇主与雇员承担连带清偿责任的情形并不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的共同侵权的情形，因此，唐仕兵并非必要共同诉讼人，一审法院准许三建公司的撤诉申请并无不当。
关于第四个争议焦点，刘运才在履行承揽合同时本身可以获利，由于其雇员唐仕兵的侵权行为而产生的债务，基于我国夫妻法定共同财产制的规定，该债务应当为夫妻共同债务。
综上所述，刘运才、申显兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3835元，由上诉人刘运才、申显兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔小勇
审 判 员 胥 庆
代理审判员 黄春燕
二〇一七年五月十九日
书 记 员 刘威言