南昌铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2015）南铁中民终字第7号
上诉人（原审原告）：吴风，男，1958年12月17日出生，汉族，住福建省永安市大湖镇。
委托代理人：温长煌，福建知信衡律师事务所律师。
委托代理人：林伟，福建知信衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区。
法定代表人：段广和，该公司董事长。
委托代理人：李福军，辽宁华远律师事务所律师。
上诉人吴风因与上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）铁路修建合同纠纷一案，不服福州铁路运输法院（2014）福铁民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴风及其委托代理人林伟，上诉人中铁九局的委托代理人李福军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴风的原审诉讼请求为请求判令被告：1、支付工程余款1487990.92元、工程质保金1284969元；2、支付以前述工程余款和工程质保金为基数，按同期银行贷款利率计算的自2008年10月8日起至实际支付之日止的利息；3、支付补偿款130万元；4、支付以补偿款120万元为基数，按同期银行贷款利率计算的自2013年1月1日起至实际支付之日止的利息。
原审法院经审理查明：原告吴风承包施工了“新建铁路福州至厦门线站前工程ZH-2标段”工程，2008年10月7日，原、被告双方在《验工计价审核单最终结算》上签字确认工程结算金额为35645123元；同年10月10日，双方在《验工计价审核单补充结算》上签字确认工程补充结算金额为137820元。2010年8月8日，原告向项目经理部发函，同意在被告对其的工程款中暂扣220万元，用于预留其对陈国兴的工程款。2011年10月7日，被告在提交给东南沿海铁路福建有限责任公司《关于农民工崔旭旺（吴风作业队）上访信“福厦铁路莆田站段拖欠工程款及农民工工资”问题的核查报告》中确认尚有2272959.92元（含质保金1284969元）未支付给原告吴风。2012年4月15日，原告向项目经理部发出声明，表示其于2010年元月给陈国兴写的一份协议书和一份付款凭证（金额约220万元）均是在被要挟的情况下所写，其已向法院起诉撤销协议书和付款凭证，请求项目经理部不予支付该款项。2012年4月19日，项目经理部答复同意自接到声明至法院判决期间暂停支付（期限六个月），协议及付款凭证（220万元）是否有效，最终以法院判决为准，逾期视声明无效。2012年7月5日，项目经理部（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，主要约定甲方就乙方所有遗留问题最终一次性补偿给乙方250万元，协商最终解决五马山采石场补偿、农民工工资、砼料差、DK107\\\DK112两处弃土场征地补偿、CFG桩调差、乙方资料返还给甲方等涉及该作业队及吴风本人的一切问题；甲方待乙方补齐拖欠的1500万元发票并验证真伪后15日内拨付100万元（乙方2012年7月15日前提交发票）；甲方待乙方归还所有资料后15日内拨付50万元（乙方2012年8月15日前提交资料）；剩余款项100万元甲方于2012年12月31日前付清；吴风于2010年给陈国兴出具的请甲方代为支付陈国兴200万元的请求，遵照甲方2012年4月给吴风的答复声明办理。2013年6月17日，福建省福清市人民法院作出（2013）融民初字第1879号民事判决，驳回吴风要求撤销其与陈国兴于2010年1月21日签订的《莆田车站作业队内部结算协议书》的诉讼请求。吴风不服该判决，向福建省福州市中级人民法院提起上诉，后又撤回上诉，福建省福州市中级人民法院于2013年9月24日作出（2013）榕民终字第3242号民事裁定，准许吴风撤回上诉，双方均按原审判决执行。2013年9月22日，吴风委托律师发函给被告，撤销2010年8月8日其向项目经理部出具的便条，要求被告支付暂扣的220万元工程款，同时要求被告付清2012年7月5日《协议书》中约定的工程余款。被告于次日收到该函件。2014年1月15日，陈国兴向福建省福州市中级人民法院起诉，要求吴风支付合伙财产6889879元及利息、中铁九局在欠付工程款范围内承担连带责任。2014年7月10日，福建省福州市中级人民法院作出（2014）榕民初字第207号民事判决，确认中铁九局已代吴风向陈国兴支付95万元，判决吴风应向陈国兴支付工程款125万元及利息，中铁九局在欠付吴风工程款的范围内对债务承担连带责任。因当事人提起上诉，该判决目前尚未生效。至原告起诉时，被告尚欠工程质保金1284969元和《协议书》中约定的补偿款130万元未支付。
原审法院经审理认为，原、被告之间签订的《验工计价审核单最终结算》、《验工计价审核单补充结算》和《协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。双方的争议焦点如下：
1、双方工程结算款中被告的欠款金额
原告主张，被告尚欠工程款1487990.92元、质保金1284969元未支付。被告对1284969元质保金不持异议，但认为只欠原告工程款987990.92元，原告主张的金额中有50万元按约定应当由第三方公司支付给原告；此外，还应扣除其受原告委托付给陈国兴的95万元。该院认为，福建省福州市中级人民法院在陈国兴诉吴风、中铁九局合同纠纷一案的（2014）榕民初字第207号民事判决书确认了中铁九局分三次替吴风向陈国兴支付了95万元的事实，并因此扣减了吴风对陈国兴的相应债务金额。但鉴于该判决尚未生效，对该三笔付款的性质、用途目前尚无法确认，是否能够扣减、应扣减多少金额也不能确定，故本案对原告诉请的1487990.92元工程款暂不予处理，待其他法院对陈国兴诉吴风、中铁九局合同纠纷一案作出生效裁判后，由吴风根据判决结果另行主张。
2、《协议书》约定的一次性补偿款欠款金额
原告在庭审中以计算错误为由要求将补偿款的欠款金额从120万元变更为130万元，被告以该变更已超过民事诉讼法规定的期限为由抗辩。该院认为，原告增加的金额仅是因计算错误而作的变更，变更后的金额与被告提交的证据清单中所列证明对象一致，庭审中被告也未否认欠付原告130万元补偿款的事实，故该院对该130万元欠款金额予以认定。
3、工程质保金的付款条件是否已成就
被告主张，中铁九局与吴风签订的《协议书》中约定了吴风给陈国兴的220万元由中铁九局暂扣，这是由吴风与中铁九局福厦铁路项目部一起签订，吴风认可中铁九局扣款及付款给陈国兴。且中铁九局牵涉原告与陈国兴、郭奇涵的两个诉讼案件中，付款给原告的条件未成就。工程欠款中所涉质保金，因业主未与中铁九局结算，根据中铁九局集团有限公司福厦铁路项目经理部四工区与宏盛公司于2007年7月20日签订的《施工合作协议书》约定，质保金支付的条件未成就。原告则主张，陈国兴在福建省福州市中级人民法院起诉吴风和中铁九局与本案属不同法律关系，且第三人的起诉未对被告造成任何损失，故被告应支付工程款。吴风虽出具函件给被告要求暂扣220万元用于预留给陈国兴的工程款，但此后吴风多次发函要求撤回单方意思表示，并要求中铁九局支付剩余的工程款，被告的证据中明确反映被告是收到了吴风的请求和申请。因此，被告仍然向陈国兴支付无依据。关于质保金，吴风以宏盛公司名义签订协议只是为了应付铁道部检查，协议并未实际履行。福厦铁路已经竣工验收，且双方已结算，根据司法解释规定，被告应支付工程款及质保金。
该院认为，吴风于2010年8月8日向项目经理部发函属于委托付款的性质，而非债权转让或债务转移，是可撤销或可变更的。从陈国兴的起诉状所列诉讼请求事项来看，陈国兴要求的是吴风承担欠款责任、中铁九局在欠付吴风工程款范围内承担连带责任，并未因中铁九局曾向其支付95万元而免除吴风支付余款的义务。因此，陈国兴要求中铁九局在欠付吴风工程款范围内承担连带责任与中铁九局欠付吴风工程款系两个不同的法律关系，且副将省福州市中级人民法院的判决目前尚未生效，中铁九局以尚未确定的债务为由予以抗辩，无法律依据。从合同相对性来说，吴风既然已经作出撤销委托付款的意思表示，中铁九局就应向吴风履行付款义务。中铁九局暂扣的工程款中包含有工程余款和质保金两部分，关于工程余款，如前所述暂不具备支付条件。关于质保金，中铁九局集团有限公司福厦铁路项目经理部四工区与宏盛公司于2007年7月20日签订的《施工合作协议书》中约定的承包范围为DK99＋500-DK112＋450段的CFG桩和DK99＋500-DK100＋314.00段的路基、涵洞工程，而《最终结算表（第一部分）》中所列路基、涵洞工程的施工里程是DK103＋200-DK109＋387.19，完全不能对应，且根据该《施工合作协议书》约定的5%工程质保金扣除比例和被告实际扣除的1284969元质保金计算，所得出的工程总价与双方的结算金额也不能对应，故该《施工合作协议书》对双方当事人不具有约束力，其所约定的在甲方全部收回建设单位所扣的质量保证金后将剩余的5%支付给乙方的条件，不适用于本案。参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条的规定，质量保证金的缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计，最长为二十四个月。涉案福厦铁路已开通运行四年多，被告未能举证证明业主尚未将质保金返还，也未能举证证明存在需要扣减质保金的质量维修费用，故质保金的支付条件已成就。
4、《协议书》约定的一次性补偿款付款条件是否已成就
原告主张，双方于2012年7月5日签订的《协议书》约定：项目经理部就原告所有遗留问题最终一次性补偿给原告250万元，在2012年12月31日前付清，可见付款条件已成就。被告则主张，合同付款方式中约定，待吴风补齐拖欠的发票后才付款，吴风至今未履行义务，中铁九局相应取得了抗辩权。该院认为，双方签订的协议书明确约定“甲方待乙方补齐拖欠的1500万元发票并验证真伪后15日内拨付100万元（乙方2012年7月15日前提交发票）；甲方待乙方归还所有资料后15日内拨付50万元（乙方2012年8月15日前提交资料）；剩余款项100万元甲方于2012年12月31日前付清”，而原告未依约向被告交付发票。该院在庭审后给予了原告充分的时间提交发票，但原告仅能提供500多万元的发票，未能充分履行其义务，中铁九局以原告提供的发票金额过低，而其长途派人核对发票的成本过高为由，拒绝审核接收该500多万元的发票。原告的履行义务在先，其未能足额提交发票，而被告未支付的补偿款金额与发票对应税额基本相当，故被告拒绝支付130万元补偿款的行为系正当行使其先履行抗辩权，该款的支付条件尚未成就。
综上，原告诉请被告支付质保金共1284969元的主张，于法有据，该院予以支持；但其要求从2008年10月8日起算利息的主张没有依据，当时双方只是就工程价款进行了结算，未明确约定付款时间，质保金的支付条件也未成就，且原告之后还作出了请求被告暂扣工程款的意思表示。故利息应从原告作出请求付款的意思表示之日起算，即从2013年9月23日被告收到原告委托律师发出的律师函的次日起算。原告第1项诉请中1487990.92元工程余款，待其他法院对陈国兴诉吴风、中铁九局合同纠纷一案作出生效裁判后，由当事人根据裁判结果另行主张。原告要求被告支付补偿款130万元及利息的诉请于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中铁九局应于本判决生效之日起十五日内向原告吴风支付工程质保金1284969元及利息（按银行同期同类贷款利率从2013年9月24日计付至还清欠款之日止）；二、驳回原告吴风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42891元，由原告吴风负担30667元，被告中铁九局负担12224元。
吴风不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定“2008年10月上诉人与被上诉人只是就工程价款进行了结算，未明确付款时间，质保金的支付条件也未成就”，进而未支持上诉人关于质保金的利息应从2008年10月8日起算的诉讼请求，是适用法律错误。上诉人与被上诉人在2008年10月7日前就对讼争工程价款进行结算，并将讼争工程移交被上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……，因此，利息应从2008年10月8日起计算。综上，一审判决适用法律错误，请求依法撤销一审判决第一项中关于“利息（按银行同期同类贷款利率从2013年9月24日计付至还清欠款之日止”的判决，改判支持上诉人关于质保金利息应“按同期同类贷款利率从2008年10月8日计付至还清欠款之日止”的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
中铁九局不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与永安市宏盛工程有限公司于2007年7月20日签订一份《施工合作协议书》，吴风的施工队在本工程中进行施工，属于永安市宏盛工程有限公司监管，且施工的范围在合同总范围之内，适用本合同的相关约定。当宏盛公司撤出本项目后，吴风施工队留在本项目继续施工。吴风与衡阳市安荣建筑工程有限公司签订了《施工合作协议书》承包了部分工程。吴风和陈国兴共同与衡阳市安荣建筑工程有限公司签订了《施工合作协议书》承包了部分工程。以上三份协议书均在14.7条款中明确约定“当甲方全部收回建设单位所扣质保金后将所剩余的5%支付给乙方”。吴风也一直认可合同约定。二、上诉人与吴风签订的一次性补偿《协议书》，约定补偿吴风250万元，先支付120万，余款须吴风提供发票后支付。但吴风至今尚有2300余万元发票未开具，导致上诉人因发票问题损失350万元。综上，原审判决认定事实不清，上诉人至今未全部收回工程质保金，在条件未成就之前判决上诉人支付工程质保金有失公允。请求改判驳回吴风对上诉人的诉讼请求。
吴风答辩称：一、质保金的付款条件已经成就，一审判决中铁九局向吴风支付质保金是正确的。1、吴风与中铁九局就本案讼争工程形成事实上的施工合同关系，双方关于质保金的付款期限没有约定。根据《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，付款期限没有约定的，提交竣工结算文件之日为应付款时间。双方于2008年10月7日进行了结算，因此2008年10月7日为应付款之日。2、中铁九局福厦铁路项目经理部四工区与永安市宏盛工程有限公司于2007年7月20日签订的《施工合作协议书》是双方为了应付铁道部的检查而订立的，没有实际履行。中铁九局作为补充证据提交的2007年7月20日《施工合作协议书》的证明对象也确认该协议是双方为了应付检查签订的。3、2007年7月20日签订的《施工合作协议书》约定的承包范围与双方实际结算的承包范围完全不能对应，关于质保金的计算也完全不相等，进一步证明该协议书是为了应付检查签订的，没有实际履行。4、吴风与衡阳市安荣建筑工程有限公司签订的《施工合作协议书》与本案无关。在衡阳市安荣建筑工程有限公司退出福厦铁路项目后，中铁九局承受了吴风在衡阳市安荣建筑工程有限公司管理期间施工的工程量，并与吴风形成了事实上的施工合同关系。二、中铁九局主张吴风拖欠2300多万元的发票，不是事实。实际上，吴风已经将2012年7月5日《协议书》第三条约定的1500万元发票提供给中铁九局。综上，中铁九局的上诉请求与上诉理由均不成立，依法应予驳回。
在本案二审期间吴风、中铁九局均未提交新的证据。
经对双方当事人原审提交证据及相关陈述的审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
双方当事人对本案所涉工程质保金数额无异议，但对质保金应付款时间存在争议。本院认为，首先，中铁九局原审提交的三份协议书，均约定了“当甲方全部收回建设单位所扣质保金后将所剩余的5%支付给乙方”，其中二份协议书是吴风与其他合同相对方签订的，一份协议书是中铁九局与其他合同相对方签订的，并不足以证明该质保金给付条件的约定适用于本案双方当事人，且吴风否认双方对质保金给付条件进行了约定；其次，协议书约定的施工内容与双方最终结算表中的不能对应，结算金额按5%计算与双方认可的质保金数额也不一致，且中铁九局至今未对此作出合理解释。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，中铁九局应承担举证不能的法律后果，本院确认本案所涉工程双方未就质保金给付条件进行约定。工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条的规定，质量保证金的缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计，最长为二十四个月。福厦铁路已开通运行四年多，中铁九局未举证证明存在需要扣减质保金的情形。故原审以吴风作出请求付款的意思表示之日，为质保金应付款时间的认定符合法律规定，本院予以确认。
综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费24797元，由上诉人吴风负担8432元，上诉人中铁九局集团有限公司负担16365元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢启哲
审 判 员 帅晨薇
审 判 员 刘 巍
二〇一五年三月二十日
代书记员 罗洁儒