福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终686号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞秀梅，女，1979年2月28日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省太和县。2015年1月28日因涉嫌非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪被福州市公安局晋安分局取保候审。2016年5月16日经福州市鼓楼区人民法院决定取保候审。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人庞秀梅侵犯著作罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2017年5月9日作出（2016）闽0102刑初269号刑事判决。原审被告人庞秀梅不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉材料，讯问上诉人庞秀梅，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月以来，被告人庞秀梅从他人处购进大量淫秽、盗版光碟，后储存在其租用的位于福州市晋安区鼓山镇红光村后巷27号一间民房内对外销售从中牟利。2015年1月27日，被告人庞秀梅在该处贩卖盗版光盘给祖某1时被公安民警当场抓获，并当场查扣各类音像制品17663张。经鉴定：上述查扣的音像制品中17204张属未经著作权人许可复制的音像制品，另外的459张属淫秽物品。
另查被告人庞秀梅向公安机关举报一销售盗版音像制品窝点，查证属实。
原审法院认定以上事实，依据以下经过原审庭审举证、质证的证据材料：福州市公安局晋安分局鼓山派出所出具的扣押清单等书证；证人祖某1证言；被告人庞秀梅的供述与辩解；福州市文化广电新闻出版局出具的涉案音像制品认定意见的函、福州市公安局晋安分局出具鉴定结论等鉴定意见；福州市公安局晋安分局鼓山派出所出具的提取笔录等勘验、检查笔录，被告人庞秀梅对作案地点的辨认等辨认笔录；涉案光盘照片等物证；户籍证明，福州市公安局晋安分局鼓山派出所出具的到案经过、情况说明、立案决定书等其他证据材料。
原审法院认为：被告人庞秀梅以营利为目的，未经著作权人许可，擅自发行其音像制品达17204张，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，构成侵犯著作权罪。被告人庞秀梅以牟利为目的，贩卖淫秽物品，贩卖淫秽物品459张，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人庞秀梅犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人庞秀梅在判决宣告前犯有数罪，依法应予数罪并罚。被告人庞秀梅已经着手实施贩卖淫秽物品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人庞秀梅如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，该罪可以从轻处罚。被告人庞秀梅揭发他人犯罪行为，查证属实，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，减轻处罚。被告人庞秀梅所扣侵权音像制品尚未出售，危害后果不大，酌情从轻处罚。综合考虑被告人庞秀梅的犯罪事实、犯罪性质、情节及后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十三条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第二项、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条之规定，并经原审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人庞秀梅犯侵犯著作权罪判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币27500元；犯贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元,数罪并罚,决定执行有期徒刑三年，罚金人民币37500元（刑期从判决执行之日起计算，罚金于本判决生效后一个月内缴纳）；二、扣押在案的盗版违法音像制品、淫秽光碟予以没收并销毁。
原审判决宣判后，庞秀梅不服，在法定期限内向本院提起上诉称：1.上诉人为家庭生计,在不知道系违法的情况下,销售盗版光盘,系初犯；2.上诉人生育的孩子年龄尚小,且有年老多病的婆婆均需照顾,丈夫常年在外务工无法照料;3上诉人目前怀有身孕，现认罪认罚，希望给其一个改过自新的机会。请求二审法院撤销原判，对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人庞秀梅犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，经福建省立医院南院（金山医院）妊娠检查，确认上诉人庞秀梅怀有身孕。
本院认为，上诉人庞秀梅以谋取非法利益为目的，未经著作权人许可擅自发行音像制品17204张，以牟利为目的贩卖淫秽物品459张,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条和第三百六十三条之规定,应以犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确。据此原审法院判定庞秀梅犯有数罪予以定罪处罚于法有据。针对上诉人庞秀梅请求适用缓刑的上诉意见，鉴于在二审审理期间，上诉人庞秀梅怀有身孕不适合羁押且主动向本院足额缴纳罚金人民币37500元，具有进一步悔罪的表现，对其适用缓刑不致再危害社会，故对上诉人庞秀梅适用缓刑的上诉请求，本院予以支持。
据此，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102刑初269号刑事判决第二项，即“扣押在案的盗版违法音像制品、淫秽光碟予以没收并销毁”。
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102刑初269号刑事判决第一项，即“被告人庞秀梅犯侵犯著作权罪判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币27500元；犯贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元,数罪并罚,决定执行有期徒刑三年，罚金人民币37500元（刑期从判决执行之日起计算，罚金于本判决生效后一个月内缴纳）”。
三、上诉人（原审被告人）庞秀梅犯侵犯著作权罪判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币27500元；犯贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元,数罪并罚,决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币37500元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 蒋洪华
审判员 池开通
审判员 潘 筝
二〇一七年八月三日
。
法官助理陈阳
书记员施国琴
附：本判决书引用的主要法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪
分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。