湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第771号
上诉人（原审原告）岳阳华润燃气有限公司，住所地岳阳市经济开发区管委会办公楼3楼。
法定代表人葛彬，该公司董事长。
委托代理人薛冬定，湖南昌言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）岳阳金盛建筑工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区求索东路455号景汇大厦11楼。
法定代表人易德雄，该公司董事长。
委托代理人李雄文，湖南天朋律师事务所律师。
委托代理人钟诚，该公司项目经理。
上诉人岳阳华润燃气有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人岳阳金盛建筑工程有限公司（以下简称金盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院于2014年10月17日作出的（2013）岳民初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年1月21日公开开庭审理了本案，华润公司的委托代理人薛冬定，金盛公司的委托代理人李雄文、钟诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，华润公司作为甲方与金盛公司作为乙方于2010年12月12日签订了一份《建设工程土方施工合同》。该合同约定：一、工程概况：1、工程名称：岳阳市区至岳阳县高压天然气管线土石方工程（长度9公里，具体路段由甲方现场指定）；2、工程地点岳阳县；3、……。二、工程期限：1、开工日期2010年12月15日；2、竣工日期2011年3月15日；3、合同总工期有效工作日为90天。三、甲方驻工地代表刘阳，负责对整个施工工程速度、质量进行监督和检查，协调各种关系，处理施工现场日常工作。四、乙方驻工地代表钟诚，项目经理。五、监理工地代表郑庆忠，工程专业监理。六、施工准备：1、甲方工作：①、根据工程需要提供工程图纸一套；②、……；③、甲方负责协调与有关部门的各种关系；④、……。2、乙方工作：①、向甲方提供施工组织设计（施工方案）和进度计划；②、③、④、⑤、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩、……。七，合同价款支付及结算：1、本工程采用包工包料的方式施工。工程量根据设计图纸、设计变更、现场签证作为结算依据。工程结算根据实际发生的工程量按照工程量清单综合单价（见附件）进行结算……；2、……；3、本工程预算总价985119.66元；4、按工程进度支付工程款，每月底支付一次工程款……；5、6、……。八、工程质量与验收：1、2、3、4、5、……；6、工程具备竣工验收条件后，乙方向甲方提供验收报告和完整的竣工资料四份，甲方收到报告后28日内组织有关人员验收。九、质量保修：……。十、违约责任：1、甲方责任：按合同约定付款。2、乙方责任：……。因乙方原因不能按合同规定日期竣工，每延误一天扣违约金1000元。十一、争议及解决方式：本合同产生争议时，首先协商解决。协商不成时，任何一方都可向岳阳县人民法院提起诉讼。十二、其它：1、2、……；3、如因天气、沿线居民阻工或甲方原因延误工期则工期顺延；4、……；5、本合同自双方履行合同全部义务，竣工结算支付完毕，乙方向甲方交付竣工工程后（除保修期外），本合同即告终止；7、……。原、金盛公司签订上述合同后，金盛公司租用两名挖掘机安排工作人员按期开始了施工。施工时，华润公司的工地代表为刘阳，委托的工程监理为郑庆忠，金盛公司的项目经理为钟诚。施工时由于华润公司没有协调好沿线居民的关系，沿线居民不断阻工，金盛公司边协调，边施工，至2011年11月底金盛公司才完成上述工程量中的5.7公里工程。剩下的3.3公里工程，华润公司认为地质条件复杂、也无需做，便没有安排金盛公司施工。金盛公司找华润公司要求继续履行此合同，华润公司没有同意。后华润公司要求金盛公司对已完成的5.7公里工程进行结算，金盛公司便要求继续履行合同或赔偿该损失和赔偿因华润公司原因沿线居民阻工造成延期完成已完成工程的场地租赁费用、机械设备停工损失、人员停工损失、其他损失等费用。经协商，双方没有达成一致意见。2012年元月，华润公司对金盛公司工程单方验收后，便开通了岳阳市至岳阳县的天然气。此后，双方反复协商未达成一致意见。2013年4月23日，华润公司书面通知金盛公司，要求金盛公司10天内到华润公司办理工程验收和相关结算事宜。2013年5月6日，金盛公司复函华润公司称，一、华润公司在未验收的情况下，使用金盛公司完成的5.7公里工程通气，所造成的法律后果由华润公司负责；二、关于工程结算问题：金盛公司在施工期间和前段时间多次向华润公司书面报告，对华润公司因将不具备条件而让金盛公司进场施工，在施工中所造成的阻工、误工等7个科目予以解决、结算和补偿，要求华润公司在收到复函7天内给予答复，否则由此造成的一切责任和损失由华润公司承担。此后，金盛公司又反复多次找华润公司，并应华润公司要求将工程竣工资料和误工资料等资料交由华润公司内审，因华润公司内审认为金盛公司价格不合理，便未进行内审，并将上述资料退还给了金盛公司。华润公司为了平息纷争，于2013年12月24日诉诸法院，请求判令解除双方签订的《建设工程土方施工合同》，判令金盛公司承担本案诉讼费。本案在审理过程中反复多次进行了调解。至2014年1月28日，华润公司支付金盛公司工程款1689079.73元（此款含附加鉴证工程款）。调解时，原审法院应华润公司要求责令金盛公司将竣工资料、鉴证资料原件（共三卷）交予法院，由法院转交华润公司进行审计，原审法院收到金盛公司的上述资料后于2014年4月23日交予华润公司并书面通知华润公司，要求华润公司在2014年4月28日完成内审后由法院再次进行调解。2014年4月28日华润公司因没有完成内审书面请求延期调解。2014年5月26日，原审法院开庭时，华润公司增加诉讼请求，请求判令金盛公司与华润公司办理工程款结算。至2014年6月27日，原审法院再次组织双方调解时，华润公司仍没有完成内审。本案开庭审理后，双方书面请求原审法院在本案审理时不要受审限的限制，留足双方当事人自行和解的时间。经法院反复与双方沟通，本案和解无望。
原审法院认为，华润公司、金盛公司经协商自愿签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人应自觉全面履行自己的义务。双方签订的合同约定，华润公司发包给金盛公司施工的高压天然气管道土方工程为9公里，后华润公司实际发包给金盛公司施工的天然气管道土方工程只有5.7公里。该合同约定工程具体地段由华润公司现场指定，但并没有约定华润公司根据地质条件可减少金盛公司的工程量。因此认定华润公司违约。金盛公司完成华润公司发包的5.7公里高压天然气管道土方工程，用去工期365天，是因华润公司没有尽到自己的协调职责，沿线居民受阻造成的，是华润公司的过错造成的，金盛公司没有违约行为。华润公司的岳阳市至岳阳县高压天然气管道已经通气，应视为华润公司对金盛公司已完成的5.7公里工程进行了验收。华润公司认为合同约定余下的3.3公里高压天然气管道地质条件复杂且不再需要施工，应视为华润公司的岳阳市至岳阳县的高压天然气管道工程已经完成。因此，虽华润公司违约且有过错，但该合同实际已终止，故华润公司要求解除双方之间签订的《建设工程土方施工合同》的诉请，予以支持。金盛公司要求继续履行合同的辩称理由不成立，不予采纳。金盛公司要求华润公司违约赔偿的辩称，金盛公司可另案主张权利。应华润公司要求，经法院做工作，金盛公司将竣工资料等经法院交由华润公司内审，金盛公司已在配合华润公司办理工程款结算，故华润公司要求判令金盛公司与华润公司办理工程款结算的诉请，亦予以支持。因华润公司的原因，造成了金盛公司人员、机械等延工损失，金盛公司关于这方面的辩称，根据双方所签合同和工程实际情况，双方可另行协商解决，损失一方亦可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、解除岳阳华润天然气有限公司与岳阳金盛建筑工程有限公司签订的《建设工程土方施工合同》；二、由岳阳华润天然气有限公司与岳阳金盛建筑工程有限公司在判决生效后十日内办理金盛公司已完成工程量5.7公里工程款的结算。案件受理费13651元，由岳阳华润天然气有限公司承担。
上诉人华润公司上诉称，1、尽管合同施工过程中，因沿线居民阻工，导致工期顺延，但工期顺延的时间应以施工日志、双方往来函件和相关审计报告为依据。被上诉人一审提供的土石方工程延误、延长工程时间明细表，上诉人并不认可，且一审法院也认为该证据存在形式瑕疵，需经审计后才能确认，故对该证据没有认证。被上诉人施工过程中，虽有沿线居民阻工的事实，但上诉人尽到了自己的职责，一直在积极协调处理沿线居民关系，但一审判决认定被上诉人完成上诉人发包的5.7公里高压天然气管道土方工程，用去工期365天，是因华润公司没有尽到自己的协调职责，沿线居民受阻造成的，是华润公司的过错造成的，属于认定事实错误；2、合同约定的工程施工到5.7公里处时，正好有一处天然气加油站，连接该气站铺设的管道，上诉人将天然气输送到岳阳县城区指定地点，达到了施工合同的目的，合同约定的余下3.3公里已没有必要施工。且建设工程施工合同属于承揽合同，根据合同法第二百五十一条、第二百五十八条之规定，定作人（发包方）有权就工程量的增加、减少进行变更，承包人应当按照增加或者减少的工程量进行施工，发包人的变更行为不属于违约行为，一审认定上诉人违约缺乏法律依据。综上，请求撤销一审判决，依法改判，并判令被上诉人承担本案一二审诉讼费。
被上诉人金盛公司答辩称，施工工期延误系因上诉人没有协调到位，违约造成的，上诉人没有将余下的工程3.3公里交由被上诉人施工，构成违约，不属于设计变更。一审判决正确，请求二审维持。
二审期间，双方当事人均未提供证据。
本院二审查明，华润公司在一审法院递交的《民事起诉状》中称，华润公司按照工程进度向金盛公司支付了工程款。由于金盛公司一直延误工期，且在华润公司多次催告后仍未按时竣工，导致合同目的不能实现，华润公司便决定解除与金盛公司之间的《建设工程土方施工合同》，并与金盛公司协商已完成的5.7公里工程的竣工验收、结算事宜。金盛公司在一审法院递交的《民事答辩状》称，至2011年11月30日，完成了5.7公里工程，…实际工期为355天。华润公司在一审法院于2014年1月15日组织双方调解时认可金盛公司延期的原因是华润公司协调没有到位造成的。
一审除认定金盛公司完成华润公司发包的5.7公里高压天然气管道土方工程，用去工期365天错误外，查明的其余事实属实。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、被上诉人完成上诉人发包的5.7公里高压天然气管道土方工程，用去工期365天有无依据，是不是因华润公司有过错，没有尽到自己的协调职责，沿线居民受阻造成的；二、上诉人没有将余下3.3公里交由被上诉人施工，是不是属于设计变更，是否构成违约。
关于第一个焦点，根据金盛公司的答辩意见及金盛公司在原审法院提供的证据二，即“岳阳市区至岳阳县天然气管线土石方工程延误和施工明细”上载明的“正常施工时间为80天，…受阻后停、误工、延长施工275天”，可知，即使该证据能够采信，也只能证明被上诉人完成上诉人发包的5.7公里高压天然气管道土方工程，用去工期355天。结合华润公司质证时对延误工期的具体天数并不认可及一审法院对证据认证认为“虽真实，但却存在形式上的瑕疵，需经审计后才能确认，因金盛公司没有对华润公司提起反诉，本案审理时不对该证据予以认证”，可认定一审法院认定被上诉人完成上诉人发包的5.7公里高压天然气管道土方工程，用去工期365天缺乏依据。但根据华润公司的代表刘阳在此证据上记载的“从2010年12月10日开工，到2011年11月31日施工完，其中阻工严重，协调难，边做边协调，延长了工期，情况属实”及对华润公司在一审开庭质证时对华润公司代表签字的真实性无异议的质证意见，可以认定金盛公司完成5.7公里高压天然气管道土方工程用去了工期355天。至于延误工期的天数，不是本案的审理的焦点，本院不作审查。另外，根据双方当事人的陈述及相关证据能确定协调处理沿线居民关系是华润公司的义务，华润公司在一审法院于2014年1月15日组织双方调解时认可金盛公司延期的原因是华润公司协调没有到位造成的，且华润公司亦未提供协调到位的证据。故一审法院认为被上诉人完成上诉人发包的5.7公里高压天然气管道土方工程，是因华润公司没有尽到自己的协调职责，沿线居民受阻造成的，是华润公司的过错造成的，有据可依。
关于第二个焦点，首先，上诉人陈述合同约定的工程施工到5.7公里处时，正好有一处天然气加油站，连接该气站铺设的管道，上诉人将天然气输送到岳阳县城区指定地点，合同约定的余下3.3公里已没有必要施工。该陈述仅是其单方陈述，并无证据证明，被上诉人并不认可且与华润公司在一审提交的《民事起诉状》陈述的由于金盛公司一直延误工期经多次催告后仍未按时竣工，导致合同目的不能实现，华润公司便决定解除合同，明显矛盾；其次，建设工程合同属于有名合同，只有在《中华人民共和国合同法》涉及建设工程合同第十六章没有规定时才能适用承揽合同的规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。且《中华人民共和国合同法》关于承揽合同一章中的第二百八十四条亦规定，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿责任。故上诉人认为其没有将余下3.3公里交由被上诉人施工，属于设计变更，不构成违约的理由缺乏证据支持，本院不予采纳。
综上，华润公司提出，一审认为被上诉人完成发包的5.7公里高压天然气管道土方工程，用去工期365天没有依据的上诉理由成立，本院予以采纳。华润公司提出，工程延期其没有过错及没有将余下3.3公里交由被上诉人施工，属于设计变更，不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案一审虽认定部分事实有误，但判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13651元，由上诉人岳阳华润燃气有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
代理审判员 程 鹏
代理审判员 付 妮
二〇一五年二月二日
书 记 员 钟声远