山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泰刑二终字第64号
公诉机关山东省宁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张士龙。
辩护人张秀锋，山东一山律师事务所律师。
山东省宁阳县人民法院审理山东省宁阳县人民检察院指控原审被告人张士龙犯贪污罪一案，于二○一四年十月二十二日作出（2014）宁刑初字第202号刑事判决。原审被告人张士龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2011年7月至2014年5月，被告人张士龙利用担任宁阳县民政局社会福利生产办公室主任的职务之便，多次侵吞、骗取国家面向孤儿及事实无人抚养儿童发放的基本生活费共计157401.56元。案发后退还59371.56元，尚有98030元未退还。分述如下：
1、2012年10月14日，张士龙侵吞国家发放给20名孤儿或事实无人抚养儿童的基本生活费各5400元，共计108000元，占为己有。
案发后退还蔡某某、刘某某甲、杜某甲、王某某、张某某各5400元，共计退还27000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（1）证人郁某某等20件涉案事实无人抚养儿童监护人邮政储蓄银行存折复印件，证实该20个账户自2012年9月28日开户，其中2012年10月14日显示分别折取5400元。
（2）证人郁某某等涉案事实无人抚养儿童监护人或经办人证言，分别证实2013年上半年各监护人收到存折后，显示存折2012年10月14日被取走5400元，不是本人提取的。
（3）欠条和借条一宗，证实宁阳县纪委与张士龙谈话后，张士龙找涉案事实无人抚养儿童监护人打收到条或出具欠条，落款时间与实际书写时间不符。
（4）证人路某某证言，证实2012年2月替侄子路某某甲向宁阳县民政局申请基本生活费，2013年12月份，张士龙打电话让去领存折，打开存折发现2012年10月14日被取走5400元，经催要，2013年12月16日张士龙将5400元存到存折里，该款已归还。
（5）中共宁阳县纪律检查委员会情况说明，证实2014年5月27日，张士龙将贪污孤儿蔡某某的救助金5400元上缴，县纪委同年6月6日转交监护人蔡某某甲。
（6）证人刘某某证言，证实其儿子刘某某甲的基本生活费存折上显示的2012年10月14日折取5400元是其拿到存折之前被他人取走的。2014年6月初，张士龙到其家中表示5400元是他取走的，将5400元偿还，并写了一张收条，内容和收到时间是张士龙写好的。
（7）证人杜某证言，证实发放给侄女杜某甲的基本生活费的存折上面显示的2012年10月14日折取5400元不知道谁取的，2014年5月底张士龙找到其要求出具一张5400元的收到条，因没有实际收到钱其没同意，后来张士龙又把该款归还了。
2、2014年4月5日，张士龙侵吞国家发放给事实无人抚养儿童王某某的基本生活费10000元。案发后，该款于2014年6月1日退还给王某某的监护人宁某某。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（1）宁某某存折复印件，证实该账户2012年9月28日开户，2012年10月14日显示折取5400元、2014年4月5日折取10000元。
收到条，证实宁某某2014年6月1日收到存折（账号XXX2369）及15400元现金的事实。
（3）证人宁某某证言，证实2014年6月1日张士龙到家中送来的存折和15400元现金，并让其在收条上签字。
3、2014年4月5日、5月2日，张士龙两次侵吞国家发放给事实无人抚养儿童张某某的基本生活费共计10465元。案发后，2014年5月30日退还10000元（包括第1起事实中贪污的5400元）、6月2日退还5865元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（1）张某某甲存折复印件，证实该账户2012年9月28日开户，2012年10月14日显示折取现金5400元，2014年4月5日折取现金10000元，2014年5月2日折取现金465元。
（2）收到条及说明，证实张士龙要求张某某乙签字的两份收到条及张某某乙对该收条所作说明，2014年5月30日收到10000元，同年6月2日收到5865元。
（3）取款凭条，证实侦查人员在张士龙家搜查到的2014年5月2日中国邮政储蓄银行取款凭单一份，户名张某某甲，金额465元，账号XXX2352。
（4）证人张某某乙证言，证实其侄子张某某的基本生活费存折（户名系哥哥张某某甲）是2014年6月2日发放的。2014年5月下旬，张士龙给其10000元现金并要求自己打了已收到15865元的条，过了三天张士龙又给了5865元现金和存折，其又在收到条上签的字。
4、2013年12月16日，张士龙在未发放给孤儿王某某甲的基本生活费存折（户名为监护人杜某某）中侵吞11906.56元。该存折及现金已由侦查机关扣押并返还监护人杜某某。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
杜某某存折复印件，证实2014年6月17日，侦查人员在张士龙办公室搜查到的杜某某账号为XXX1226的存折，该账户2012年4月28日开户，2013年12月16日折取现金11906.56元，2014年6月1日折存现金11906.56元。
（2）证人许某某证言，证实2012年2月曾帮泗望村的王某某甲申请过基本生活费，王某某甲的监护人系祖母杜某某，张士龙让把申报材料交上后一直没有发放。
证人王某某乙证言，证实其母杜某某向村里反映过为王某某甲申请基本生活费的事情，但一直没有解决。
查封物品清单，证实2014年6月17日侦查机关在张士龙办公室搜查到账号为XXX1226的存折，户名杜某某，并予以扣押的事实。
（5）宁阳县人民检察院退还、发还查封财物清单，证实该存折已发还杜某某。存折显示2014年6月1日折存现金11906.56元，余额11915.42元。
5、2011年7月至2013年7月，张士龙以年满18周岁应取消发放资格为由，将孤儿芦某某发放基本生活费的存折收回，后利用芦某某的身份骗领国家发放给芦某某的基本生活费15130元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
芦某某存折复印件，证实该账户自2011年1月31日开户至案发前的流水情况，显示共取款26650元，其中10800元系鹿某某领取、720元为监护人赵某某领取、张士龙领取15130元。
（2）证人赵某某证言，证实2011年村里帮忙给其侄子卢某某、侄女卢某某甲申请办理了基本生活费，2011年4月在村会计刘某某甲处领取了卢某某的存折，2013年8月张士龙才将卢某某甲的存折送到家中，且存折显示之前的钱25930元已被取走，其只取了720元。2014年6月初，县纪委将鹿某某占用卢某某甲的10800元扣除其丈夫欠村里的1938.51元钱后退还8861.49元的事实。
（3）证人刘某某甲证言，证实2011年村里帮卢某某、卢某某甲申请了基本生活费，2011年4月鹿某某让其把卢某某的存折转交给赵某某，2014年6月7日县纪委让其带赵某某去纪委领取了鹿某某退还的8861.49元。
（4）证人鹿某某证言，证实2011年其在葛石镇北庄村任村支部书记时，为卢某某、卢某某甲申请了基本生活费。2011年3、4月份，其领取存折私自将卢某某甲的存折扣留并取款共计10800元，扣除卢洪才欠村里的款项1900余元，剩余自用。2011年6月应民政局要求将该存折交给镇民政室主任吴某某。2014年县纪委调查期间将8800余元退到了纪委。
（5）证人吴某某证言，证实2011年4月将卢某某甲发放基本生活费的存折交给当时的村支部书记鹿某某了。2011年6、7月，张士龙以卢某某甲已超龄为由要求将该存折收回。
6、2012年11月至2013年1月，张士龙以孤儿周某某名义重复办理发放基本生活费的存折（户名为监护人朱某某），该存折一直由张士龙控制，其中1900元被张士龙提取侵吞，存折剩余额28.22元。案发后该存折被侦查机关予以扣押。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（1）朱某某账号为XXX6956的存折及复印件，证实该账户自2012年12月10日开户至案发前的流水情况，存折有1920元入账且被提取1900元。
（2）证人朱某某证言，证实2012年为其侄女周某某向县民政局申请了基本生活费。2013年春节前到张士龙办公室领取时发现有三张存折，但是只发放给其两张，其中账号为XXX6956的存折其没有见过。
（3）查封物品清单，证实2014年6月11日侦查机关在张士龙办公室搜查到朱某某账号为XXX6956的存折（存折显示折取现金1900元，余额28.22元）并予以扣押。
经庭审举证、质证，原审法院予以确认的综合证据有：
（1）被告人张士龙在侦查阶段的供述与辩解，供认其任宁阳县民政局社会福利生产办公室主任期间，利用职权截留过蔡某某等21名孤儿或事实无人抚养儿童的113400元钱，还截留了朱某某、杜某某、卢某某甲的存折，并分别取款1700元、1800元、11000元、12000元、10000多元。
（2）户籍证明，证实张士龙的出生时间。
（3）宁阳县人事局文件及档案信息，证实张士龙任免职情况，自1998年7月至案发前任宁阳县民政局社会福利生产办公室主任。
（4）山东省人民政府办公室，山东省民政厅、财政厅，泰安市民政局、财政局有关发放孤儿基本生活费的文件一宗，证实发放孤儿基本生活费的对象范围，申请、审批程序，发放标准，以及确保生活费及时、准确、足额发放到位。
证人杜某某甲（民政局党组副书记）证言，证实民政局福利办公室应严格按照上级规定办理孤儿和事实无人抚养儿童的基本生活费的发放工作，该款项绝对不能挪用，张士龙在负责办理该项工作中，没有向其汇报将该款项用于其他救助对象和其他工作的事实。
（6）证人任某某（民政局福利办公室科员）证言，证实孤儿和事实无人抚养儿童的基本生活费发放工作由科长张士龙具体负责，是否发放到位其不清楚。
（7）申请表、监护协议一宗，证实于某某等涉案孤儿或事实无人抚养儿童基本生活费申请办理的情况。
（8）办案说明及银行查询涉案21个账户资料，证实2012年10月张士龙在宁阳县邮政储蓄银行批开鹿某某甲（涉案孤儿监护人）等21个存折，首次存入金额均为5400元，共计113400元以及21张存折自开户至案发前的流水交易情况。
（9）张士龙银行账户（XXX4197、XXX7230）查询资料及齐鲁证券有限公司泰安升平街营业部股票明细对账单（资金账号：XXX2779），证实张士龙银行账户的交易情况及其于2012年10月14日存入建行账户（XXXX7230）113800元现金并于当日转入齐鲁证券资金账号用于以2.2元的价格购买51600股梅雁水电。
（10）郁某某等涉案监护人账户交易信息，证实各账户2014年10月14日被取出5400元的事实。
原审法院认为，被告人张士龙身为国家工作人员，利用担任宁阳县民政局社会福利生产办公室主任之职务便利，以非法占有为目的，侵吞、骗取国家发放给孤儿和事实无人抚养儿童的基本生活费，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。对于案发前于2013年12月16日，路某某甲监护人发现并要回的5400元，不应认定被告人的犯罪数额。鉴于被告人案发前已部分退赃，依法可对其酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十一条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人张士龙有期徒刑十年零六个月；继续追缴被告人贪污赃款98030元，返还宁阳县民政局。
宣判后，原审被告人张士龙不服，以“一审判决认定其构成贪污罪有误，认定犯罪数额有误，其认罪态度较好，主观恶性较小，二审期间揭发他人犯罪，请求从轻处罚”为由提出上诉；其辩护人的主要辩护意见为：1、上诉人张士龙的行为不构成贪污罪，应当定性为挪用公款罪。2、原审认定的犯罪数额不应为157401.56元，应扣减掉其中两起的20465元。3、上诉人归案后如实交代犯罪事实，认罪态度较好，案发前后积极退赃，有悔罪表现，应当考虑量刑上的司法均衡，对上诉人从轻处罚。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人张士龙身为国家工作人员，利用担任宁阳县民政局社会福利生产办公室主任的职务便利，侵吞、骗取国家发放给孤儿和事实无人抚养儿童的基本生活费，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。关于上诉人及其辩护人提出的“上诉人的行为不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人负责发放的孤儿和事实无人抚养儿童的基本生活费，虽然形式上发放到了各儿童或监护人的存折上，但在存折并未实际发放到受救助人本人或监护人手中之前，上诉人将部分救助款秘密取出，予以占有支配，该款在未实际发放到人之前，宁阳县民政局负有管理之责，属于公共财产，该款被上诉人长时间占用，直到被纪委调查才部分归还了救助对象，并伪造了收款收据，其行为构成贪污罪，其立案前后归还的数额或在一审判决中被扣除，或已作为量刑情节考虑，故上诉人的该上诉理由及辩护人的该项辩护意见和辩护人提出的“上诉人的行为构成挪用公款罪”的辩护意见与本案事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人提出的“一审认定犯罪数额有误”的上诉理由及其辩护人认为“其中两起应在总数额中扣除”的辩护意见，经审理认为，其该上诉理由无证据予以证实，与认定的事实不符；辩护人的该辩护意见，因该两笔款项系上诉人在纪检部门对其查处期间其退还的被救助人，依法应认定为贪污犯罪数额，但可以作为从轻处罚的量刑情节，该辩护意见亦不予采纳。原审判决在法定量刑幅度内，结合上诉人案发前后部分退赃等情节，已酌情对其从轻处罚，上诉人及其辩护人提出的“对上诉人量刑重”的上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人“揭发他人犯罪构成立功表现”的上诉理由，未经查实，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王凌强
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 梁 壮