山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终41号
原公诉机关济南市历城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂红琳，女，1978年1月17日出生于河南省台前县，汉族，初中文化，个体经营，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月28日被取保候审，同年3月4日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1959年8月25日出生于济南市，汉族，小学文化，个体经营，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月26日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审，2015年11月30日被逮捕，现羁押于济南市历城区看守所。
辩护人陆健坤、张静，山东易焕之邦律师事务所律师。
济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人聂红琳、张某甲犯诈骗罪一案，于二〇一五年十二月九日作出（2014）历城刑初字第349号刑事判决。原审被告人聂红琳、张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月，被告人聂红琳获悉宋某甲因涉嫌犯罪被公安机关取保候审之后，向宋某甲、冯某甲夫妻二人谎称认识检察院、法院的人，可帮宋疏通关系，使宋免于刑事处罚。自2013年5月至同年8月，被告人聂红琳以需要到济南法院疏通关系为由，先后向宋某甲夫妇索要现金52.5万元及银座购物卡0.8万元。被告人聂红琳收到上述款物后，于同年8月27日，将其中的40万元用于偿还其个人债务。同年9月9日，宋某甲被逮捕，在冯某甲催促之下，被告人聂红琳伙同被告人张某甲又谎称认识中纪委的领导，可到北京找人疏通关系让宋某甲被判处缓刑。后张某甲联系其通过互联网认识的北京鸽友张某乙，并找到通过张某乙介绍认识的在北京打工的刘某，请刘某为宋某甲办理判处缓刑事宜。9月30日，二被告人以托人找关系需要钱为由，再次让冯某甲向其转账10万元，并将该款转付给刘某。同年11月，宋某甲因犯诈骗罪、非法拘禁罪被济南市历城区人民法院判处有期徒刑四年六个月。被害人冯某甲多次找聂红琳要求退钱，二被告人均以种种理由搪塞。综上，被告人聂红琳、张某甲骗取被害人宋某甲、冯某甲夫妇钱款共计63.3万元，其中，聂红琳参与全部诈骗行为，张某甲参与诈骗10万元。
公安机关接冯某甲报警后立案侦查，并于2014年1月26日将被告人张某甲抓获归案，次日，被告人聂红琳主动到公安机关投案。案发后，二被告人退缴66.5万元，刘某退缴10万元，上述款项中，公安机关已发还冯某甲56.5万元，余款20万元暂扣于济南市历城区人民法院。
另查明，被告人聂红琳还以办理宋某甲事宜需向他人送礼为由，让冯某甲为其购买海鲜产品、德州扒鸡各一宗。经双方协商，聂红琳自愿将上述物品折价1.75万元赔偿冯某甲。
上述事实有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、被害人宋某甲、冯某甲的陈述证明：宋某甲因涉嫌犯罪于2013年1月8日被公安机关取保候审，聂红琳得知此事后对其二人讲如果处理不好，有可能会被判处很重的刑罚，她可以帮宋疏通法院、检察院的关系，并索要现金6万元。宋某甲便按照聂红琳的要求，于2013年年5月送给了聂6.5万元，其中0.5万元是送给聂个人的好处费。此后，聂红琳以疏通关系需要送礼为由，让宋为她购买了4张每张面值0.2万元的银座购物卡。同年8月初，聂红琳又以找了中级法院一个关系人，该人做生意资金周转不开为由，让宋某甲转账给其20万元；同月20日、22日，聂红琳以宋某甲的事在济南市历城区办不了，需要跑中级法院、到北京找关系为由，让宋某甲、冯某甲转账给其26万元。同年9月9日，宋某甲被逮捕。此后，冯某甲数次与聂红琳、张某甲联系，催问宋某甲的事如何处理。聂、张二人又称认识北京中纪委的领导，要到北京找人疏通关系判处宋某甲缓刑。同年9月30日，聂、张二人以托人、找关系需要钱为由，让冯某甲再转账10万元。期间，聂红琳还以送礼为由，让冯某甲为其购买了海鲜产品、德州扒鸡各一宗。2013年11月份，宋某甲被法院判处有期徒刑四年六个月后，冯某甲多次找聂红琳要求退还财物，聂、张二人均以钱都给付中间人了为由拒不退还。
证人冯某乙（冯某甲之弟）的证言证明：宋某甲被逮捕的当天晚上，在济南市匡山大世界，张某甲曾当面说过他要到北京找中纪委的副书记办理宋某甲的事情，后来，根据聂红琳的要求，其经手先后购买了1万多元的海鲜和20只德州扒鸡交给了聂红琳。
证人杨某（宋某甲之表弟）的证言证明：2013年初，宋某甲因涉嫌犯罪被公安机关取保候审，后听宋某甲、冯某甲说正在找聂红琳夫妇疏通关系摆平这件事。同年7、8月份的一天，宋某甲以聂红琳要求买购物卡打点领导下边的工作人员为由向其借款2万元；同年9月30日，冯某甲称聂红琳正在北京找领导处理宋某甲的事，为此向其借款10万元，其通过网上银行将自己兴业银行账户上的10万元转账到了聂红琳在工商银行的账户上。
2、证人张某乙的证言证明：其通过互联网出售信鸽，2013年8月，张某甲通过互联网与其联系购买信鸽的事情，从而相识。数日后，张某甲、聂红琳夫妇带着孩子到北京找其，其宴请张某甲夫妇，其朋友刘某作陪。吃饭时张某甲称聂红琳是电视台的主持人，他们夫妇经营18家奥迪4S店，在倪氏海泰大酒店和济南野生动物园都有股份。后来，张某甲先后带走了价值共计4万余元的15只鸽子和1条德国牧羊犬，说以后再给钱，期间，曾送给其鲍鱼、德州扒鸡等物品。其向张某甲催要钱款，张称他在刘某处有钱，让其找刘某要。2014年的3月，刘某给了其4.3万元。
3、证人刘某的证言证明：其原籍重庆，1999年到北京后在保安公司从事保安，现无业。2013年的7、8月份，张某甲夫妇到北京找张某乙买鸽子，其陪着吃饭，因此认识了张某甲夫妇。同年9月中旬，张某甲打电话称他手下一名员工因为高利贷被公安机关处理，找其托关系把人放出来，经协商，张某甲夫妇付给其10万元，但其实际上没有能力办成张某甲夫妇所托之事。后来，张某乙向其索要张某甲所欠的购买鸽子、狗等的费用，其经张某甲、聂红琳同意后，付给了张某乙4.3万元。
4、证人李某某的证言证明：2012年11月，聂红琳、张某甲夫妇向其借款40万元用于酒水生意，借期三个月，后经多次催要，聂红琳于2013年8月才归还了40万元本金，还欠13万左右的利息未还。
5、书证冯某甲、聂红琳、杨某、刘某名下的银行账户交易明细、业务回单等证明：2013年8月5日至8月22日，冯某甲分10笔转账给聂红琳账户46万元，同年9月30日，杨某银行账户向聂红琳银行账户转款10万元，随后，聂红琳账户向刘某账户转款10万元。
6、济南市历城区人民法院（2013）历城刑初字第370号刑事判决书证明：宋某甲因涉嫌犯诈骗罪、非法拘禁罪于2013年1月8日被取保候审，同年9月9日被逮捕，后于同年11月21日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万六千元。
7、被害人冯某甲提供的音频文件资料证明：宋某甲被逮捕后，冯某甲数次与聂红琳、张某甲联系，催问宋某甲的事如何处理。宋某甲被判处有期徒刑四年六个月后，冯某甲又多次找聂、张二人退还财物，二人均声称钱都给付中间人了，而且自己还为宋某甲的事赔了数十万元。
济南市公安局刑事科学技术研究所出具的（济）公（刑）鉴（视听）字（2015）7号影像检验鉴定书证明：冯某甲提供的音频文件资料未发现剪辑痕迹。
8、交出条、收到条二份等证据证明：案发后，聂红琳、张某甲退缴退缴66.5万元，刘某退缴10万元，公安机关已发还被害人冯某甲56.5万元。
9、公安机关出具的发破案经过证明了本案的案发及聂红琳、张某甲的归案情况。
10、公安机关提取的户籍证明信证明聂红琳、张某甲的自然人身份情况。
原审法院认为，被告人聂红琳、张某甲的行为均构成诈骗罪，被告人聂红琳在共同犯罪中系主犯，被告人张某甲系从犯，鉴于二被告人已退缴全部赃款并自愿赔偿被害人的部分经济损失，根据二被告人犯罪的事实、情节，分别对聂红琳从轻处罚、对张某甲减轻处罚。对被告人聂红琳依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定；对被告人张某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决被告人聂红琳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四万元；被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；暂扣于该院的二十万元，其中八万五千五百元发还被害人宋某甲、冯某甲，余款十一万四千五百元发还被告人聂红琳、张某甲。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人聂红琳、张某甲均不服判决，分别提出上诉。其中，聂红琳的上诉理由是：1、其第一次收到的6.5万元中的0.5万元是宋某甲自愿送给其的，其没有主动索要，后来分别收到的20万元、26万元是其向宋某甲的借款和与宋合伙做生意的投资款，上述钱款共计46.5万元不应认定为诈骗犯罪；2、其找刘某帮忙疏通关系处理宋某甲的事情，为此向冯某甲索要的10万元确实送给了刘某，其没有占有该款，亦不应当认定为诈骗犯罪；3、其于案发后自动投案，针对上述钱款的辩解属于对行为性质的辩解，应当认定其为自首，且其系初犯，归案后认罪态度较好，原判量刑重。
张某甲的上诉理由是：其对聂红琳前期骗取宋某甲夫妇钱款并用于归还40万元个人欠款的事实并不知情，聂红琳于2013年9月30日向冯某甲索要的10万元，全部转付给了刘某用于办理宋某甲的事情，其没有骗取他人钱款的主观故意，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出张某甲在共同犯罪中系从犯，初犯、偶犯，二审审理期间积极认罪，有悔罪表现，要求对张某甲适用缓刑的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人聂红琳提出的其所收到的钱款中有共计46.5万元系宋某甲夫妇给其的借款或投资款，不应当认定为诈骗犯罪的问题。经查，上诉人聂红琳获悉宋某甲因涉嫌犯罪被公安机关取保候审后，编造其有能力帮助宋疏通关系的谎言，并以经营资金周转困难、合伙投资做生意等为由，向宋索要钱款，骗得资金后，即归还个人欠款，还向宋隐瞒资金的真实用途，待宋某甲之妻冯某甲要求退钱时，仍以种种理由推脱，拒不返还。上诉人聂红琳的上述行为符合诈骗犯罪的构成要件，其提出的此条上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人聂红琳、张某甲提出的聂红琳于2013年9月30日向冯某甲索要的10万元，全部转付给了刘某用于办理宋某甲的事情，该起事实不构成诈骗犯罪的问题。经查，上诉人聂红琳编造其有能力为宋某甲疏通关系的谎言，以办理事情需要钱为由，自2013年5月至同年8月，向宋某甲夫妇索要钱款50余万元，但聂并未实际从事任何疏通关系的行为，反而将其中的40万元用于归还了个人欠款。及至宋某甲被逮捕后，上诉人聂红琳、张某甲在明知聂已收取了宋志成夫妇巨额钱款且用于归还个人欠款的情况下，由于被害人冯某甲的不断催促，才通过互联网认识张某乙、刘某二人，并轻易的将10万元交给刘某，后来最终用该款支付了其个人应当支付给张某乙的欠款。上述事实不仅有被害人冯某甲的陈述、证人张某乙、刘某的证言、冯某甲提供的音频文件资料等证据证实，且上诉人聂红琳、张某甲在侦查阶段均曾予以供述。因此，上诉人聂红琳、张某甲的行为符合诈骗犯罪的构成要件，二上诉人提出的上述上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人聂红琳、张某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，原判认定其行为均构成诈骗罪是正确的。其中，聂红琳诈骗犯罪数额特别巨大，张某甲诈骗犯罪数额巨大，均应依法惩处。关于上诉人聂红琳提出的其具有自首情节的问题，经查，上诉人聂红琳在张某甲被公安机关抓获后，虽自动到公安机关投案，但在一审宣判前对大部分诈骗犯罪的事实予以否认，并非对行为性质的辩解，不符合自首的法定要件，其提出的此条辩解不能成立，不予采纳。原审判决鉴于二上诉人归案后退缴全部赃款，且张某甲在共同犯罪过程中系从犯，已分别对聂红琳从轻处罚、对张某甲减轻处罚，聂红琳提出的原判量刑重的理由不足，不能成立。上诉人张某甲在一审宣判前及本院二审审理期间对犯罪事实拒不供认，不符合适用缓刑的法定条件，上诉人张某甲的辩护人提出的要求对张某甲适用缓刑的意见于法无据，不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武绍山
代理审判员 王国辉
代理审判员 顾广义
二〇一六年三月十四日
书 记 员 黄 玮