湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00030号
上诉人（原审被告）杜祥槐。
委托代理人彭兴文，湖北诚弘律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）廖红兵。
委托代理人黄亮，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原审被告浙江二建宜昌钢结构有限公司。
法定代表人王剑平，该公司董事长。
委托代理人柯杰，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杜祥槐因与被上诉人廖红兵、浙江二建宜昌钢结构有限公司（以下简称浙江二建宜昌钢结构公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院于2014年10月8日作出的（2014）鄂夷陵民初字第00222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2012年浙江二建宜昌钢结构公司承建了三峡物流园钢结构工程，并于2012年11月30日与杜祥槐签订《建筑安装工程分包合同》，将物流园部分钢结构安装工程分包给杜祥槐，杜祥槐随后雇请廖红兵参与钢结构安装工作。2012年12月25日17时许，廖红兵在从事部分安装工作后准备下班时，因工地上工字钢突然脱焊，导致廖红兵从三米高的高处摔下受伤，随后被送往三峡大学仁和医院住院治疗，共住院216天，经诊断为左胫骨远端粉碎性骨折并左踝关节脱位、左腓骨下端骨折、骨质疏松症等。出院医嘱为：注意休息、加强营养、全休三月，一年后根据骨折愈合情况酌情取内固定、住院期间需陪护一人等。住院期间开支医疗费41481.34元，出院后廖红兵支付门诊医疗费125.80元。在廖红兵住院期间，杜祥槐为其支付医疗费赔偿款47700元、住院伙食补助费4000元、另支付护理费12500元。2013年12月12日，廖红兵在宜昌市夷陵医院法医司法鉴定所对伤残程度、后期治疗费进行了鉴定，鉴定结论为：廖红兵的伤残程度评定为八级、后期医疗费建议为壹万贰仟元（12000元）左右或据实支付，廖红兵为此支出鉴定费1300元。2014年2月11日，廖红兵向劳动部门申请工伤认定，宜昌市人力资源和社会保障局作出《不予受理工伤认定申请决定书》。2014年2月19日，廖红兵诉至原审法院，请求判令杜祥槐、浙江二建宜昌钢结构公司赔偿各项经济损失共计197671.24元。诉讼过程中，杜祥槐、浙江二建宜昌钢结构公司对廖红兵的鉴定结论持有异议，申请重新鉴定。2014年5月6日，经原审法院组织双方重新鉴定，宜昌三峡司法鉴定所作出（2014）临鉴字第124号司法鉴定意见书，鉴定意见为：廖红兵的伤残程度评定为九级、后期治疗费约需人民币12000元。审理中，廖红兵变更诉讼请求，请求判令杜祥槐、浙江二建宜昌钢结构公司赔偿医疗费41607.14元、后期治疗费12000元、误工费32436元（按每年38766元标准计算306天）、住院伙食补助费10800元（50元／天×216天）、护理费12500元、营养费9180元（30元／天×306天）、残疾赔偿金91624元（22906元／天×20%×20年）、鉴定费3300元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，以上共计224447.14元。
原审认为：公民的身体健康权受法律保护。1、廖红兵受杜祥槐雇请从事钢结构安装工作，由杜祥槐向其支付工资，双方形成劳务关系。廖红兵在从事建筑工作准备下班的过程中受伤，杜祥槐作为雇主应当承担赔偿责任。廖红兵没有建筑安装工程工作的相关资格而从事此项工作，其自身存在一定过错，应当对损失承担一定的民事责任。根据双方的过错程度，酌定由杜祥槐承担80%的民事责任，由廖红兵承担20%的责任。浙江二建宜昌钢结构公司将工程分包给不具备相关资质的杜祥槐，应当与杜祥槐承担连带赔偿责任。2、杜祥槐辩称廖红兵起诉超过诉讼时效，廖红兵因住院治疗于2013年7月29日才出院，2014年2月19日提起诉讼并未超过诉讼时效的规定，故对杜祥槐的该主张不予支持。3、廖红兵的各项经济损失，包括医疗费41607.14元、后期治疗费12000元、护理费12500元、残疾赔偿金91624元、鉴定费3300元，据实予以认定。误工费32436元（38766元／年÷365天×306天），结合相关证据，予以认定。廖红兵请求住院伙食补助费计算标准较高，认定为6480元（30元／天×216天）；营养费9180元较高，酌情支持2160元（10元／天×216天）；交通费1000元，酌情予以认定；精神损害抚慰金10000元过高，酌情支持2000元。上述各项经济损失合计205107.14元，根据责任比例，应由杜祥槐、浙江二建宜昌钢结构公司承担164085.71元。扣除杜祥槐已赔偿的各项损失64200元，杜祥槐、浙江二建宜昌钢结构公司还应由赔偿廖红兵99885.71元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由杜祥槐于判决生效后10日内赔偿廖红兵各项经济损失99885.71元，由浙江二建宜昌钢结构有限公司对上述损失承担连带赔偿责任。二、驳回廖红兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2127元，由廖红兵负担426元、由杜祥槐、浙江二建宜昌钢结构有限公司负担1701元。
上诉人杜祥槐不服原审判决，向本院上诉称：1、廖红兵于2012年12月25日受伤，2014年2月29日才提起诉讼，明显超过一年诉讼时效。2、廖红兵受伤是因为没有走安全梯，从三米高的高处下来时不慎将工字钢踩脱焊而摔下受伤，一审没有认定该事实。廖红兵在此次事故中存在重大过错，一审认定承担20%责任过轻，应承担40%责任。3、廖红兵的医疗费41607.14元已通过合作医疗报销，不应当重复赔偿；第二次鉴定推翻了廖红兵自行申请鉴定的结论，故第一次鉴定的1300元鉴定费不应当由我们承担，而第二次鉴定的费用2000元本就是我负担的，一审法院再判决我们支付属于重复赔偿。4、廖红兵居住的地方和收入来源均在夷陵区黄花镇黄花场社区居民委员会5组，为农村，其在夷陵区平云一路仅为空挂户口，2013年12月3日廖红兵通过不当手段由农村户口转入夷陵区平云一路27号，变为非农业户口，一审法院依据城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金不符合法律规定。5、廖红兵与浙江二建宜昌钢结构公司之间为劳动关系，廖红兵在工作中受伤，应当认定为工伤，一审法院认定廖红兵与我之间为劳务关系，将本案定为劳务者受害责任纠纷明显有误。综上理由，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回廖红兵诉讼请求，或者依法改判。
被上诉人廖红兵在二审中辩称：1、我2013年7月29日才出院，2014年2月19日就进行起诉，并未超过诉讼时效。2、杜祥槐认为我自身存在重大过错，应当承担40%责任，并未提交证据证明。我在1993年进入铁合金厂工作，户口便转为了非农业户口，杜祥槐没有证据证明我户口本上的非农印章为伪造，我们的证据合法有效。由于经济有限，我在黄花镇购买的住房，没有自用地，常年在外打工，一审根据城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当。3、合作医疗报销医疗费是依法缴纳社保后应当享有的福利，不能予以扣除，重新鉴定的结论并未全部推翻第一次鉴定的结果，因此鉴定费也应当在赔偿总额中按比例分担。4、我作为受损方，有自由选择救济途径的权利，一审将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。综上理由，一审判决公正合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告浙江二建宜昌钢结构公司在二审中辩称：廖红兵与我公司若为劳动关系，需要进行劳动仲裁前置，而不应当在本案处理。廖红兵受伤的责任划分适用过错原则，我公司认为廖红兵自己承担40%更为妥当。廖红兵的户口薄很新，是为了本案从而将农村户口变更为城镇户口的。根据损失填平原则，廖红兵因合作医疗报销的费用应当在赔偿总额中予以扣除。而第二次伤残鉴定的2000元鉴定费也应当按比例负担，而不是由我公司与杜祥槐负担。综上理由，请求二审法院查明事实，依法判决。
在本案二审中，被上诉人廖红兵向本院提交了“住房公积金存折、粮油关系簿、失业证”复印件各一份，拟证明廖红兵为非农业户口，残疾赔偿金计算标准应当依据城镇居民人均可支配收入进行计算。杜祥槐质证称上述证据不能达到其证明目的。浙江二建宜昌钢结构公司质证称上述证据不属于二审新证据。本院认为，粮油关系簿有原件相比对，内容真实，本院予以认定，但住房公积金只有1995年缴纳记载，失业证记录的是廖红兵2000年的情况，不能达到廖红兵的证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。另查明，由一审法院委托宜昌三峡司法鉴定中心作出伤残鉴定时，杜祥槐支付鉴定费2000元。
本院认为：1、关于诉讼时效的问题。廖红兵的受伤时间虽为2012年12月25日，但其出院时间为2013年7月29日，住院期间发生的医疗费等相关费用并未最终确定，即造成的损失不确定，本案诉讼时效不能自受伤之日起算。从廖红兵治疗结束出院，2013年12月16日进行伤残鉴定，至2014年2月19日提起诉讼并未超过诉讼时效，因此，杜祥槐上诉称本案已过诉讼时效的主张，本院不予支持。
2、廖红兵接受杜祥槐安排，在杜祥槐承包的工地上从事工字钢安装工作，与杜祥槐之间构成劳务关系，杜祥槐上诉称廖红兵应与浙江二建宜昌钢结构公司之间构成劳动关系，没有证据证明，本院不予采信。廖红兵在提供劳务的过程中受伤，杜祥槐作为接受劳务方，对廖红兵的损害依法承担过错责任，杜祥槐称廖红兵下班时未走安全梯，违规走在工字钢上才导致损害结果的发生，廖红兵有重大过错，应承担40%的责任，对此本院认为，廖红兵本身的工作内容为安装工字钢，对工字钢的承重情况十分清楚，但杜祥槐作为工程承包人，亦应当在施工现场充分考虑到工人高处作业后回到地面的安全路径，杜祥槐并无充分证据证明其设置了必需的安全通道，并有要求廖红兵等施工工人只能从安全通道通行。由于杜祥槐没有尽到安全管理义务，存在较大过错，一审法院认定杜祥槐承担80%的民事责任并无不当。浙江二建宜昌钢结构公司将工程分包给没有资质的杜祥槐，与杜祥槐承担连带赔偿责任。
3、医疗费中通过合作医疗报销的部分是否应在赔偿总额中予以扣减的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，即廖红兵有证据证明支出的医疗费，杜祥槐跟浙江二建宜昌钢结构公司应在责任范围内全部赔偿，医疗费中通过合作医疗报销的部分，是廖红兵个人参加医疗保险从而享受社会保险福利的结果，与杜祥槐及浙江二建宜昌钢结构公司应承担的侵权赔偿责任无关，且通过合作医疗报销医疗费的情形并不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条至三十一条规定中的“不承担责任和减轻责任”情形，因此，医疗费（包括合作医疗报销的部分）41481.34元及门诊费125.8元均应当计算在赔偿总额中。
4、两次伤残鉴定的费用如何承担的问题。廖红兵向一审法院起诉前已委托宜昌市夷陵医院法医司法鉴定所进行了伤残鉴定，鉴定意见为“八级伤残，后期医疗费为12000元左右或据实支付”，廖红兵支付鉴定费1300元。诉讼过程中，因杜祥槐及浙江二建宜昌钢结构公司申请重新鉴定，由一审法院委托的宜昌三峡司法鉴定中心作出“九级伤残，后续治疗费约需12000元”的鉴定意见，杜祥槐支付鉴定费2000元。虽然第二次鉴定的伤残等级有所降低，但廖红兵毕竟构成伤残，而伤残等级必须通过鉴定，鉴定的结论是廖红兵起诉要求赔偿数额的依据，且第二次鉴定的后期治疗费跟第一次鉴定的意见相符，因此，两次鉴定的费用共计3300元可以计入赔偿总额，按比例进行分担，但一审法院在认定杜祥槐的赔偿数额时未将其垫付的2000元鉴定费予以扣减，存在错误，本院予以纠正。
5、残疾赔偿金计算的标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”廖红兵一审提交的户口簿，结合粮油关系簿，可以证明廖红兵为非农业户口，杜祥槐上诉称廖红兵通过不当手段由农村户口转入夷陵区平云一路27号，变为非农业户口，没有证据证明，本院不予采信，且廖红兵常年在城镇打工，主要收入来源于城镇，一审法院依据城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当。
综上理由，杜祥槐的上诉理由部分成立。廖红兵的各项经济损失共计205107.14元，根据责任比例，廖红兵自己承担41021.73元（205107.14元×20%），杜祥槐、浙江二建宜昌钢结构公司承担164085.71元（205107.14元×80%），扣除杜祥槐已支付的66200元（64200元＋鉴定费2000元），杜祥槐、浙江二建宜昌钢结构公司还应赔偿廖红兵97885.71元。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第十七条之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第00222号民事判决。
二、杜祥槐赔偿廖红兵各项损失共计97885.71元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、浙江二建宜昌钢结构有限公司对本判决第二项确定的给付义务承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回杜祥槐的其他上诉请求。
一审案件受理费2127元，由廖红兵负担426元、杜祥槐、浙江二建宜昌钢结构有限公司负担1701元。二审案件受理费2297元（杜祥槐已预交4252元），由廖红兵负担50元，杜祥槐负担2247元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘乾华
审 判 员 黄孝平
代理审判员 罗 娟
二〇一五年三月十八日
书 记 员 向晓琳