福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第63号上诉人（原审原告）廖上该，男，1965年11月28日出生，汉族，教师。委托代理人张雪芳，女，1967年7月24日出生，汉族，公务员。被上诉人（原审被告）苏利专，男，1970年2月16日出生，汉族，个体户。上诉人廖上该因与被上诉人苏利专不当得利纠纷一案，大田县人民法院于2013年12月2日作出（2013）大民初字第306号民事判决，上诉人与被上诉人均不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月9日作出（2014）三民终字第185号民事裁定，裁定撤销原判，发回大田县人民法院重审。大田县人民法院于2014年10月9日作出（2014）大民初字第814号民事判决，上诉人不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖上该及委托代理人张雪芳，被上诉人苏利专到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，一、2012年11月25日22时许，廖上该为利用POS机刷信用卡套取款项，与连善田到苏利专经营的西堡红酒店。时被告苏利专不在店里，苏利专的父亲在店里。连善田使用该店内的POS机为廖上该所有的工商银行信用卡（帐号为5240470005768464）虚构交易进行刷卡，套现金额为人民币120000元，廖上该并与连善田约定刷卡手续费为1200元。该POS机系苏利专以其经营的大田县鸡冠山养羊专业合作社名义申请办理。次日，廖上该上述信用卡所套取的款项120000元由大田工商银行转帐到大田县鸡冠山养羊专业合作社的帐户（开户行为大田县农村信用合作社福田分社，帐号为9030725030010000001094），苏利专扣除手续费160元后，将余款119840元分三次汇至连善田的账户（开户行为大田县农村信用合作社福田分社，帐号为6221840103014877999）。后廖上该向连善田催讨上述套取的款项，连善田的妻子支付给廖上该30000元。2014年12月27日，因对剩余款项向苏利专及连善田催讨未果，廖上该向大田县公安局报案。大田县公安局以苏利专店内的POS机刷卡累计套现的金额未达到刑事立案标准，未予以立案。二、从大田工商银行套取的款项120000元，廖上该于2012年12月25日偿还70000元，剩余50000元通过分期付款的形式偿还。连善田夫妇系租住在廖上该所有的位于大田县均溪镇玉山路188号5楼。三、廖上该诉称，2012年11月25日上午其与连善田到苏利专经营的西堡红酒店，利用苏利专店内的POS机进行信用卡刷卡套现人民币120000元，双方约定刷卡手续费1200元。次日，其未收到上述款项到帐的银行通知向苏利专催讨时，得知苏利专已将套取的款项扣除手续费1200元后全部汇至连善田的账户。经电话向连善田催讨，连善田的妻子支付给廖上该30000元。剩余款项88800元经多次向苏利专及连善田催讨未果，其不得以按月利率2%向他人借款40000元，并对另外50000元办理分期付款，偿还该笔信用卡欠款。请求判令苏利专和连善田：1、归还其信用卡透支款项88800元，并赔偿已支付的POS机刷卡手续费1200元，合计90000元。2、赔偿50000元工商银行分期付款的手续费4100元和40000元民间借贷的利息4000元，合计8100元。此后至还清该信用卡透支款项之日止的利息损失请法院直接判决。3、承担本案诉讼费用。2014年9月28日其向一审法院申请要求撤回对连善田的起诉。2014年10月8日一审法院作出（2014）大民初字第814-1号民事裁定，准许廖上该撤回对连善田的起诉。双方当事人争议的问题原审法院分析认定如下：一、廖上该所有的信用卡使用POS机刷卡套取的款项性质。原审法院认为，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易方式向持卡人支付现金，违反了国家对信用卡管理的相关规定，系违法行为。本案中，发卡行大田工商银行因虚假交易向POS机商户即苏利专支付了款项120000元，但廖上该作为持卡人，与发卡行大田工商银行之间产生偿还该笔款项的债权债务关系后，已实际承担了偿还该笔款项的义务，因此，廖上该对套取的款项120000元有主张的权利。二、苏利专将套取的款项转到连善田帐户的定性。原审法院认为，廖上该关于系以现金方式或转帐方式向苏利专取得套取的款项的陈述并不一致。在诉状中，苏利专陈述刷卡后，苏利专的父亲叫廖上该第二、三天凭单据来办理汇款手续。庭审中，廖上该称系凭单据来取现金，但廖上该庭审中又陈述，刷卡后即11月26日、27日廖上该回广平老家，不在大田。同时，廖上该在诉状中亦称“11月26日，廖上该始终未接到该款项银行到帐通知”。根据廖上该的上述陈述，廖上该向苏利专取得套取的款项的方式相互矛盾，且廖上该既未在刷卡后的第二、三天向苏利专提取现金，也未举证证明有提供转帐帐号给苏利专，因此，廖上该的上述陈述不具有真实性，应认定廖上该未明确要求苏利专将套取的款项交付给廖上该。廖上该与连善田到苏利专店里的POS机刷卡套现，在苏利专不在场的情况下，廖上该未了解苏利专的联系电话，也未咨询苏利专刷卡的手续费，而是与连善田约定刷卡的手续费，并由连善田操作POS机进行刷卡，可以证实廖上该与连善田均系刷卡套现的关系人。廖上该利用POS机以虚构交易方式进行刷卡，目的系为了套取银行的资金，其手段和目的均为违法，廖上该虽为持卡人，但在廖上该对发卡行大田工商银行实际承担偿还责任之前，套取的款项并不当然归廖上该所有，因此，苏利专作为POS机商户，也不负有将套取的款项交付给廖上该的法律上义务。综上，廖上该未明确要求苏利专将套取的款项交付给廖上该，苏利专将套取的款项转帐给刷卡套现的关系人之一连善田并无不妥。三、苏利专如何承担责任。原审法院认为，苏利专关于廖上该与连善田之间系民间借贷关系的辩解，未提供相应证据证实，廖上该对此亦予以否认，且也无证据证明廖上该与连善田有其他债权债务往来，故对苏利专的上述辩解，不予以采信。廖上该未举证证明苏利专系擅自将套取的款项转给连善田，故苏利专已将套取的款项转帐给刷卡交易关系人之一连善田，廖上该要求苏利专再次支付套取的款项，没有法律依据，不予支持。苏利专作为POS机商户，提供POS机刷卡套现，其行为具有违法性，苏利专不应当从中获取利益，故苏利专应当将收取的手续费160元返还给廖上该。四、廖上该主张分期付款手续费4100元及民间借贷利息4000元的问题。原审法院认为，廖上该刷卡套现的目的系为了套取银行的资金，主张的上述款项与其刷卡套现的违法行为有关，故对廖上该的上述主张，不予支持。综上原审法院认为，使用POS机以虚构交易方式向持卡人支付现金，违反了国家对信用卡管理的相关规定，系违法行为。刷卡后，POS机商户苏利专、操作POS机者连善田及持卡人廖上该均负有将套取的款项返还给发卡行大田工商银行的义务，在上述责任人未向发卡行实际承担返还责任之前，苏利专不负有将套取的款项交付给廖上该的法律上义务，且廖上该未明确要求苏利专将套取的款项交付给廖上该，亦无法证明苏利专系擅自将套取的款项转给连善田，因此，结合本案实际，苏利专已将套取的款项转帐给刷卡套现关系人之一连善田，廖上该现要求苏利专再次支付套取的款项，没有法律依据，不予支持。因苏利专收取的160元手续费没有合法根据，故苏利专应当将上述款项返还给廖上该。廖上该自愿放弃对连善田的起诉，是廖上该对自己民事权利的处分，不违反法律规定，并予以准许，故对廖上该与连善田之间的民事权利义务关系，本案不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第九十二条、第一百零八条的规定，判决：一、被告苏利专应返还给原告廖上该人民币160元，限于本判决发生法律效力后5日内付清。二、驳回原告廖上该的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2252元，由原告负担。宣判后，廖上该不服，向本院提起上诉。廖上该上诉称，上诉人经被上诉人同意在其店POS机完成刷卡与连善田无关，不应认定连善田、上诉人为刷卡套现关系人。庭审时被上诉人陈述手续费按刷卡数额的1.0%-1.5%收取，证实双方约定刷卡手续费1200元，被上诉人称刷卡手续费160元，反而证实被上诉人与连善田侵占上诉人财产的事实。上诉人在被告知款项银行未到帐才回老家，上诉人虽对取得套取款方式陈述不一，但不影响陈述的真实性。上诉人未将连善田的帐户给被上诉人，亦未同意被上诉人将款转给连善田，被上诉人转款给连善田证明他们之间存在债权债务关系，或合谋侵占上诉人财产的事实。本案系合同纠纷而非不当得利，上诉人与被上诉人之间具备口头协议构成要件，适用《民法通则》、《合同法》等规定。上诉人持卡套现行为是否违法应由相关部门处理，被上诉人应返还上诉人刷卡等值货物或刷卡套现金额及5万元分期付款手续费与7万元利息。应追加发卡银行为第三人，合议庭人员的组成违法。请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人苏利专答辩称，被上诉人根据上诉人的要求将刷卡套现的钱转给连善田，转款之后上诉人找连善田夫妻要钱，并发短信给连善田夫妻要求还钱，连善田夫妻也支付3万元给上诉人。上诉人于2012年11月25日刷卡，直到2012年12月27日与连善田夫妻联系不上，才开始向被上诉人要钱。据连善田说是找上诉人借款按5%利率计，并写了收条。上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的诉讼请求。经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实，除上诉人认为其与连善田约定刷卡手续费为1200元及被上诉人扣除手续费160元不是事实，是被上诉人与上诉人约定手续费多少为1200元，被上诉人陈述扣除手续费160元后。其他事实均无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。另查明，上诉人于2012年11月28日、2012年12月15日二次发短信给连善田要求连善田还钱。2013年5月9日至10日上诉人发给被上诉人主要内容：被上诉人未经其同意将钱打给连善田，应还钱给上诉人。上述事实有上诉人向原审法院提交的原告手机发送二被告部分手机信息内容证实。本院认为，上诉人廖上该为刷卡套取现金与连善田一起到被上诉人苏利专的西红堡酒店，由连善田操作被上诉人店内POS机刷卡套取现金120000元，该行为属使用POS机以虚构交易方式向持卡人支付现金，违反了国家对信用卡管理的相关规定，系违法行为。POS机商户被上诉人苏利专、操作POS机者连善田及持卡人上诉人廖上该均负有将套现款项返还给发卡行大田工商银行的义务。被上诉人刷卡套现收取手续费160元属违法所得，根据《民法通则》第六十一条规定应当依法予以追缴，原审判决被上诉人返还上诉人手续费160元不当。被上诉人将刷卡套现余款119840元分三次汇至连善田的账户，虽然上诉人与被上诉人对连善田持有刷卡套现款的原因陈述不一，但上诉人提交其发给连善田与被上诉人短信的时间、内容证实，上诉人刷卡套现后就知道连善田持有刷卡套现款，并开始向连善田催讨刷卡套现款转给连善田，连善田的妻子已还款3万元，表明上诉人对连善田持有刷卡套现款的事实没有异议。连善田是刷卡套现款项的实际占有人，其没有获取套现款项的合法依据，故属不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定应承担还款责任，上诉人自愿放弃对连善田的诉讼请求，原审判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。上诉人主张认定其与连善田为刷卡套现关系人错误，与被上诉人约定刷卡手续费为1200元，被上诉人应返还其刷卡等值货物或刷卡套现金额及50000元分期付款手续费与70000元利息，本案应为合同纠纷，持卡套现行为是否违法应由相关部门处理，发卡银行应追加为第三人的上诉理由，缺乏事实、法律依据，本院不予支持。上诉人主张原审判决书落款合议庭成员人民审判员违法系笔误，原审已裁定予以纠正，不存在合议庭组成违法情况。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2014）大民初字第814号民事判决二项。二、变更（2014）大民初字第814号民事判决一项为，被上诉人苏利专收取的刷卡套现款手续费160元依法予以追缴。二审诉讼费2252元由上诉人廖上该负担，一审诉讼费按一审判决负担。本判决为终审判决。审判长吴青华代理审判员林玮玮代理审判员陈新华二〇一五年三月十六日书记员段剑岚（代）附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”