湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终453号上诉人（原审被告）：恩施极叶茶叶有限责任公司，住所地湖北省恩施市土家女儿城文化创意园E3幢101B、102号。法定代表人：王英，总经理。委托诉讼代理人：谭彩俊，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：向文杰，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恩施市恩微信息服务有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道155号金安大厦A座1009室。法定代表人：汪静，执行董事。委托诉讼代理人：钟安国，湖北硒都律师事务所律师。上诉人恩施极叶茶叶有限责任公司（以下简称极叶公司）因与被上诉人恩施市恩微信息服务有限公司（以下简称恩微公司）网络服务合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初995号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人极叶公司的委托诉讼代理人谭彩俊、被上诉人恩微公司的法定代表人汪静及其委托诉讼代理人钟安国到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，依法延期审理期限三个月。本案现已审理终结。极叶公司上诉请求：撤销原判、依法改判。事实及理由：一、一审认定极叶公司给恩微公司发送的《关于解除天猫合作协议的函》无效没有事实及法律依据。恩微公司没有完成约定的每月销售额，且在履行合同过程中虚假宣传，损害了消费者权益和极叶公司品牌形象，极叶公司依约解除双方签订的合作协议有事实及法律依据。恩微公司在一审中主张极叶公司赔偿恩微公司可得利益损失544000元，即恩微公司认可双方之间签订的合同已经解除，只是要求赔偿损失，故从恩微公司的诉讼请求可知其认可双方的协议已经解除，一审认定双方协议没有解除，干涉当事人的意思自治；二、一审判令极叶公司向恩微公司支付广告推广费没有事实及法律依据。广告推广费虽是极叶公司支付给恩微公司，但恩微公司应支付给天猫公司。若恩微公司未给天猫公司支付广告推广费，则极叶公司也不需要给恩微公司支付广告推广费。现恩微公司主张可得利益损失，必须举证证实其向天猫公司实际支付了广告推广费，但恩微公司并未向天猫公司支付，故极叶公司不应为恩微公司支付广告推广费。恩微公司辩称：一、极叶公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院没有完全支持恩微公司的诉讼请求，希望二审法院依法改判；二、一审中极叶公司没有证据证明恩微公司做虚假宣传，损害消费者权益，没有相应行政机关的查处记录，也没有网络平台，如天猫网站的处理记录，极叶公司解除合同是违约行为，其没有按照合同约定支付广告推广费和运营服务费，而以恩微公司未完成销售额解除合同，理由不能成立，极叶公司的支付义务是先履行义务；三、极叶公司应当按照双方约定支付相应费用。广告推广费的支配使用权属于恩微公司，合同并未约定一定要支付给天猫，只要恩微公司达到协议约定的销售额，广告推广费也可能用于其他用途。极叶公司认为广告推广费属于实际损失范围错误，应当属于恩微公司的可得利益损失范围。恩微公司向一审法院起诉请求：1.极叶公司赔偿恩微公司损失115921元（含2015年11-12月份处置方正公司投诉产生的费用5960元、专职服务团队人工成本85529元、极叶公司使用的手机分销商城系统开通费用11800元、极叶公司使用的微信公众平台云系统开通费用3800元、极叶公司使用的Ebay外销平台开通费用3717元、极叶茶叶天猫销售提成2200元、极叶茶叶手机分销商城系统销售提成1515元、恩微公司员工外出联系极叶茶叶销售差旅费1400元）；2.极叶公司赔偿恩微公司可得利益损失544000元（广告推广费460000元、运营服务费84000元）；3.极叶公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月7日，极叶公司（甲方）与恩微公司（乙方）签订《网店运营托管合作协议》，协议约定，甲方授权代表何洁；乙方负责人汪静。甲方授权乙方在（天猫商城、手机分销商城及其它国内外第三方网络销售平台）的网络销售经营权，合作期限自2016年1月1日至2016年12月31日。第二章第一条：乙方承诺网络销售（包括天猫、手机分销、第三方网络销售平台）全年总销售额为260万元（人民币）；第二条：天猫商城及第三方网络平台的销售额甲方每月应拿销售额的20%作为乙方的销售奖金，按月支付乙方；乙方如完成全年销售任务，超出总体销售计划260万元的部分甲方按50%给乙方提取佣金，手机分销系统所产生的销售额甲方每月应拿销售额的50%作为乙方分销代理商的分销提成及乙方提成，甲方不再另支付其他费用。第四条本合同广告推广费为46万元，年度运营服务费为8.4万元（运营服务费按月支付，7000元/月，包含天猫商城、第三方网络平台及手机分销系统的运营服务费）。合作费用支付方式为按月支付，本合同签订之日起三个工作日内支付第一个月的广告推广费和运营服务费；乙方每月25日之前需向甲方提交下一月度广告推广费用运营执行规划表，甲方需在28号前确认后交乙方执行，此后每月自然月5日前支付当月的广告推广费、运营服务费和上月销售奖金。第四章第二条第8款约定，乙方在销售活动中不得损害国家利益、社会公共利益、消费者权益和他人合法权益，也不得损害甲方权益，不得作出有损极叶品牌形象的行为，否则由此产生的责任概由乙方自行承担，并且甲方有权单方解除本合同。乙方承诺为极叶茶叶网络销售全年总销售额为260万元，天猫店不得低于60万元销售额，乙方未完成全年销售总额任务的，按对应销售比退还甲方广告推广费的50%（推广退费=销售未完成百分比*46万/2）。第七章第一条：甲乙双方任何一方严重违反本协议，造成本合同约定的合作业务无法经营或由于一方不履行本协议规定的义务，经通知纠正后15日内仍未纠正的，视作根本违约，守约方有权解除本协议。如双方同意继续合同，违约方仍应赔偿守约方的经济损失。协议签订当日，双方还签订了《授权书》、《极叶2016年运营收支计划图》、《2016年运营执行规划表》各一份，并作为合作协议的附件（一）、（二）、（三）。其中附件（二）中记载1月的销售计划为2万元、推广费为6万元；2月的销售计划为4万元、推广费为4万元。协议签订后，恩微公司在2016年1、2月期间在天猫商城共计完成销售额10979元。恩微公司于2015年10月至2016年2月期间通过手机分销系统销售极叶公司茶叶3029.7元，其中2016年1、2月共计销售706.2元（1月554.2元、2月152元）。2016年3月2日，极叶公司向恩微公司发送《恩施极叶茶叶有限责任公司文件》，以恩微公司负责运行的极叶天猫旗舰店页面，存在大量违反《广告法》、《食品安全法》及天猫运行规则的内容为由，依照协议第四章第二条的约定主张终止双方协议，并于当日冻结了恩微公司网上合作平台的帐号。后双方协商无果，恩微公司遂诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，极叶公司与恩微公司于2016年1月7日签订的《网店运营托管合作协议》及附件均系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。对于极叶公司于2016年3月2日向恩微公司发送的《恩施极叶茶叶有限责任公司文件》的效力，因恩微公司不认可双方协议已经解除，并以此主张极叶公司违约，故极叶公司解除双方合作协议的理由，缺乏充分证据证实，其解除行为无效。对于恩微公司主张极叶公司赔偿其经济损失115921元，恩微公司有证据证实其在协议签订后在手机分销系统完成销售额706.2元，天猫商城平台完成销售额10979元，共计11685.2元，虽未完成双方约定的计划任务，但恩微公司在销售过程中提供了相应服务，极叶公司亦无证据证实恩微公司未完成计划销售任务责任全在恩微公司，因双方对销售提成及佣金等均有约定，故在恩微公司完成部分销售任务时，有理由得到相应比例佣金及提成共计2548.9元（706.2元*50%+10979元*20%），故对于恩微公司的该部分请求，予以支持；其余部分请求，因缺乏充分证据证实，不予支持。对于恩微公司主张极叶公司赔偿其可得利益损失54.4万元(广告推广费46万元，年度运营服务费8.4万元)，双方在协议中已有约定，其中对运营服务费约定按月支付即7000元/月；对广告推广费双方在附件（二）中亦有约定即1月份计划销售2万元，推广费6万元，2月份计划销售4万元，推广费4万元，直至年底；合同第四章第二条第9款对推广费的支付双方亦有约定即恩微公司承诺为极叶茶叶网络销售全年总销售额为260万元，天猫店不得低于60万元销售额，恩微公司未完成全年销售总额任务的，按对应销售比退还极叶公司广告推广费的50%（推广退费=销售未完成百分比*46万/2）。现恩微公司于协议签订后销售极叶公司产品已达两个月，故其依约有权按约定比例向极叶公司主张该期间的运营服务费及广告推广费，其中广告推广费依约应为极叶公司应付推广费减去推广退费（推广退费=（1-（11685.2/60000））*10万/2=40262.33元）后的金额即59737.67元（100000元-40262.33元），年度运营费应为14000元（每月7000元*2个月），两项费用共计73737.67元。对于恩微公司的其余部分主张，因缺乏充分证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、恩施极叶茶叶有限责任公司于判决生效后三日内支付恩施市恩微信息服务有限公司佣金及提成2548.9元;二、恩施极叶茶叶有限责任公司于判决生效后三日内支付恩施市恩微信息服务有限公司合作推广费、运营服务费共计73737.67元;三、驳回恩施市恩微信息服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10400元，由恩微公司负担9100元，极叶公司负担1300元。二审期间，极叶公司向本院提交了一组证据：2015年11月5日的湖北银行网上银行电子回单；2016年1月11日中国建设银行单位客户专用回单、2016年1月14日中国建设银行单位客户专用回单，拟证实极叶公司已向恩微公司支付20000元费用。恩微公司对该组证据真实性无异议，但认为与涉案合同无关，双方于2015年9月2日签订了一份微信营销服务协议，合同金额为30000元，极叶公司已经支付完毕。极叶公司二审提交的20000元的支付凭证履行的是2015年9月2日的协议义务。涉案合同是2016年1月7日签订，而该组证据中湖北银行网上银行电子回单显示支付的时间是2015年11月5日，不可能在合同签订之前支付款项。本院认为，该组证据中2016年1月11日中国建设银行单位客户专用回单10000元、2016年1月14日中国建设银行单位客户回单5000元，均载明用途为推广费，能够证实极叶公司支付恩微公司推广费15000元，对该两份证据予以采信。2015年11月5日湖北银行网上银行电子回单5000元，载明的用途为“合同预付尾款”，且在案涉合同签订前发生，不能达到极叶公司的证明目的，对该份证据不予采信。恩微公司向本院提交了何洁出具的证明一份，拟证实在涉案合同签订之前，当事人双方曾经签订了一份微信营销服务协议，极叶公司所称的支付给恩微公司的2万元实际是支付该营销协议的服务费，恩微公司已经对账，实际数额为3万元，在2015年9月2日当天支付了1万元。极叶公司质证认为，极叶公司与恩微公司在2015年9月2日没有签订任何协议。本院认为，恩微公司不能提供有合同当事人签字的2015年9月2日微信营销服务协议原件，何洁的证明属孤证，无其他证据佐证，故对该证明不予采信。基于上述采信的证据，本院认定极叶公司在2016年1月7日与恩微公司签订《网店运营托管合同协议》后，已给恩微公司支付广告推广费15000元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，极叶公司在上诉状中未对其应给恩微公司支付销售提成及佣金共计2548.9元，支付运营服务费14000元提出异议，双方在签订《网店运营托管合作协议》后，恩微公司为极叶公司销售极叶茶叶产品，其为极叶公司提供了相应服务，一审判决极叶公司支付恩微公司提成及佣金2548.9元，运营服务费14000元，符合双方合同约定和合同实际履行情况，具有事实和法律依据，对此予以确认。针对极叶公司的上诉请求，恩微公司的答辩意见，结合案件情况，本案二审争议焦点为：极叶公司是否应向恩微公司支付广告推广费。对此，本院分析评判如下：极叶公司与恩微公司于2016年1月7日签订的《网店运营托管合作协议》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。二审庭审中双方均认可《网店运营托管合作协议》已于2016年3月2日解除，本院对此予以确认。极叶公司（甲方）与恩微公司（乙方）签订的《网店运营托管合作协议》第二章提成比例及相关费用第4条约定“本合同合作广告推广费用为46万元”，第5条约定“合作费用支付方式：按月支付；本合同自签字之日起三个工作日内支付第一个月广告费和运营服务费”，第四章权利义务第二条乙方权利及义务第9项约定“乙方承诺为极叶茶叶网络销售全年总销售额为260万元，乙方未完成全年销售额任务的，按对应销售比退还甲方广告推广费的50%（推广退费=销售未完成百分比*46万/2）”。双方对广告推广费的金额、支付时间及如何退还进行了明确约定，双方均应按合同约定履行。合同（附件二）中亦明确约定，1月计划销售额20000元，推广费60000元；2月份计划销售额40000元，推广费40000元。恩微公司签订合同后销售极叶茶叶产品，为极叶公司提供了服务，极叶公司应按照合同约定支付推广费，因恩微公司未按照合同约定完成计划销售额，一审判决根据恩微公司实际的销售额和合同约定的广告推广费的支付和退还标准，计算出极叶公司应向恩微公司依约支付合作广告推广费59737.67元具有事实和法律依据。二审中极叶公司提交了已给恩微公司支付20000元款项的银行电子回单，因其中2015年11月5日湖北银行网上银行电子回单载明的5000元，注明用途为“合同预付尾款”，且发生在案涉合同签订之前，不能证实与本案有关。2016年1月11日中国建设银行单位客户专用回单载明的10000元和2016年1月14日中国建设银行单位客户回单载明的5000元，均注明用途为“推广费”，能够证实极叶公司在2016年1月7日与恩微公司签订《网店运营托管合同协议》后，已给恩微公司支付广告推广费15000元，故对该15000元应予以扣减，极叶公司尚需支付恩微公司广告推广费44737.67元。极叶公司上诉主张广告推广费应为恩微公司实际对外销售平台等支出的广告推广费用，双方在《网店运营托管合作协议》中并未约定广告推广费的性质为恩微公司的实际对外广告支出，极叶公司亦未提交证据对该主张予以证实，故对极叶公司主张广告推广费应为恩微公司实际对外支出的广告推广费的事实不予认定。极叶公司应按《网店运营托管合作协议》的约定给恩微公司支付广告推广费。故对极叶公司的该上诉理由本院不予采纳。综上所述，因二审中出现新的证据，导致对极叶公司应给恩微公司支付广告推广费金额的案件事实发生变化，本院在查清事实后依法改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初995号民事判决第一项(即:恩施极叶茶叶有限责任公司于本判决生效后三日内支付恩施市恩微信息服务有限公司佣金及提成2548.9元)；二、撤销湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初995号民事判决第二项、第三项；三、恩施极叶茶叶有限责任公司于本判决生效后三日内支付恩施市恩微信息服务有限公司合作推广费44737.67元、运营服务费14000元，合计58737.67元；四、驳回恩施市恩微信息服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10400元，由恩施市恩微信息服务有限公司负担9400元，恩施极叶茶叶有限责任公司负担1000元；二审案件受理费1708元，由恩施市恩微信息服务有限公司负担336元，恩施极叶茶叶有限责任公司负担1372元。本判决为终审判决。审 判 长 郜帮勇审 判 员 李志华审 判 员 张成军二〇一七年七月三十一日法官助理 张晶晶书 记 员 赖宏为