甘肃省高台县人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0724民初1557号原告：李某，男，1935年出生，汉族，住高台县。身份证号码×××原告：吕某，女，1943年日出生，汉族，住高台县。身份证号码×××原告：张某，女，1962年出生，汉族，住嘉峪关市峪。身份证号码原告：李某某，男，1983年出生，汉族，住嘉峪关市。身份证号码原告：李某某，女，1987年出生，汉族，住嘉峪关市。身份证号码五原告共同委托诉讼代理人：郝某某，甘肃明昊律师事务所律师。被告：张某某，男，1962年7月18日出生，汉族，住高台县。身份证号码×××委托诉讼代理人：李杰，高台县法律援助中心律师。原告李长福、吕兰英、张杏花、李其锋、李金凤诉与被告张正军个人合伙纠纷一案，本院于2016年6月6日受理后，由审判员杨卫平、靳玉峰、潘海龙依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。2016年10月14日至2017年12月18日、2016年12月29日至4月21日对涉案养殖场价值委托鉴定。2017年6月1日，经院长批准本案延长审理期限30天。诉讼中，原告张杏花、李其锋及五原告共同委托诉讼代理人郝春虎，被告张正军及其委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。现已审理终结。李长福、吕兰英、张杏花、李其锋、李金凤向本院提出诉讼请求：1.判令张正军偿还借款766800元；2.要求张正军承担本案诉讼费用。事实与理由：李长福、吕兰英系李发忠父母，张杏花系李发忠丈夫，李其锋、李金凤系李发忠、张杏花儿女。李发忠于2015年10月13日去世。李发忠与张正军系同学关系。2013年8月16日，张正军向李发忠借款50万元；2013年8月22日，李发忠为张正军购买皮卡车垫付66800元；2014年2月，张正军向李发忠再次借款20万元。李发忠去世后，五原告多次要求张正军偿还借款766800元，张正军以种种理由推诿不付。现诉请追偿，望判如所请。张正军辩称，五原告诉称的其与李发忠亲属关系及李发忠去世情况属实，李发忠分两次通过转账交付张正军70万元属实，其它诉称不属实。张正军在高台县巷道镇三桥村经营着约150余亩耕地，2013年偶遇事业发展较为成功的同学李发忠，邀请其到家做客，李发忠建议张正军依托连片耕地做养殖业养羊，并主动提出投资，还承诺盈利后再协商分配事宜，若亏损全算李发忠的。在其启发和引导下，张正军草拟了羊舍、青贮池等必要设施的示意草图，交付李发忠后，李发忠安排其建筑公司人员做了效果图，因耕地转为建设用地事宜，李发忠还专程到高台协调解决，后李发忠分两次注入资金70万元，并派其驾驶员张军帅送来了裸车购置价66800元的皮卡车一辆，养殖场由张正军监督进行了基建，购买了基础羊只，筹集了草料，并投入人工进行经营。养殖场自开办后，一直受市场下行因素影响，连年亏损，至2015年底已亏损殆尽，现养殖场羊只已清圈，养殖场名存实亡。整个过程中，张正军和李发忠没有形成书面协议，养殖场没有形成系统的财务资料。综上，70万元是李发忠投资养殖场费用，为开办养殖场李发忠出资66800元购买了皮卡车，已入户张正军名下，入户费用由张正军支付，车辆一直由养殖场使用。故本案并非民间借贷法律关系，而是个人合伙法律关系。李发忠投入的70万元占开办养殖场资金的绝大多数，现养殖场已亏损殆尽，不存在返还的前提，不同意原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的万丰村委会出具的亲属关系证明、李发忠死亡证明书、李其锋查询亲属关系的说明，嘉峪关农村合作银行账单2份、储蓄取、存款凭条各1份、对账明细单2份、回单2份，酒泉车行出具的支付车辆款相关信息2份，本院予以确认并在卷佐证。对五原告提交、张正军有异议的证据，认定如下：1.张军帅当庭证言证明：其为李发忠司机，在一次参加婚礼时，李发忠与张正军相遇，张正军邀请李发忠到其农场，双方谈话时张正军弟弟张正兵也在场，证人多有外出，偶听张正军请求李发忠帮忙，还有借钱话语，证人和李发忠回家路上，李发忠说张正军请求其帮忙弄养殖场，要借钱。李发忠去世后，2016年元旦前，张正兵拿礼物找到证人，让证人明确给的钱到底是不是借款，证人当时说听说是借款。皮卡车的事，张正军当时提出向李发忠借一辆工地用过的皮卡车，李发忠说没办法记账，就买了皮卡车让证人送到高台给了张正军。被告对证人证言中借款的表述有异议，并提交2015年12月24日与证人的谈话录音刻录光盘和转换笔录，录音中证人并没有明确是否为借款，但明确皮卡车和养殖场设计图事宜，皮卡车事宜与其当庭证言一致，设计图经李发忠修改后由李发忠公司做出。经审查，对证人证言真实性予以认定，但该证言不能证明原告主张的借贷法律关系；证言中关于养殖场设计图和皮卡车记账等相关内容与被告主张的合伙养殖具有关联性，与被告提交的证据能够相互印证，予以认定；2.原告申请本院调取张正军接受70万元的账户明细。原被告对真实性无异议。原告以其转存记录及还款23万余元记录认为，张正军并未将70万元全部用于养殖场，而是由其自由支配，并由此主张，该70万元并非投资而是借贷。经审查，对该证据真实性予以认定，但该证据对原告主张的借贷关系缺乏证明力；3.李其兵、张正爱当庭证言证明，证人与原被告相识，2013年农历八月，张正军雇佣证人到养殖场干活7天，工钱都是张正军给的。干活时工地上有一个叫老方的人领人干活，但和证人没有关系，证人是张正军单独找去的。欲证明养殖修建系被告个人行为，与原告无关，经审查，对证人证言真实性予以认定，但与原告欲证明的问题不具有关联性。对张正军提交、五原告有异议的证据，认定如下：1.张正兵当庭证言证明，其系张正军弟弟，2013年8月在张正军的农场谈到养殖场的事，张正军说没有钱，李发忠说赔掉了算他的，让张正军管理好就行，李发忠当时还对张正军说，挣上钱了你看着办，输了就算我打麻将输了的话，当时张军帅也在。后来有一次，在张正军农场里，李发忠也在，张正军妻子对李发忠说，农场没有车，你的烂皮卡给上一个，李发忠当时没说什么，后来张军帅开过来一辆新皮卡。养殖场修建时，国土局阻拦，李发忠到高台来协调过。经审查，对证言中五原告不认可的”李发忠说赔掉了算他（李发忠）的”，因张正军再未提交其他证据予以印证，该部分证言属孤证，且证人系张正军弟弟，具有利害关系，对该部分证言不予认定；对其能够与其他证据相互印证的证言予以认定；2.田开元当庭证言证明，其为三桥村党支部书记，张正军曾向其汇报说他有个同学想投资办农场，后来因养殖场选址事宜，张正军同学李某来过，但不知道其具体姓名，李某当时说过钱的事不是什么大事。经审查，对该证言能够与其他证据相互印证的部分，即李发忠考察谋划与被告合办养殖场的实事予以认定；3.蔺长芳当庭证言证明，其为畜牧专干，与李发忠、张正军相识。有一天，张正军对其说李发忠来考察养殖场情况，证人陪同李发忠、张正军二人看了八一村几个养殖场，看的过程中，证人说畜牧业风险大，李发忠说赔掉了就当打麻将了，还听李发忠说他要投50万元。经审查，对该证言真实性予以认定，对其关联性能够与其他证据相互印证的部分予以认定；3.方三顺当庭证言证明，其为张正军在2013年8月修建养殖场，听张正军说是李某投资，后来证人见过李某，李某对证人说尽快修建钱不是问题，证人感觉李某就是投资人。修建养殖场签了合同，算了30多万元，张正军已经以现金方式分批支付了。经审查，对该证言能够与其他证据相互印证的部分予以认定；4.修建养殖场明细、35张花费单据和修建养殖场的合同。五原告的质证意见是，该组证据系张正军单方做成，均无李发忠的签名，开支明细与实际支出时间、打款账号不吻合，不予认可。经审查，该组证据属合伙内部账务，未经合伙人签名认可，系孤证，且原告提出异议，本院不予认定；5.皮卡车汽车保修卡1份。五原告无异议。予以认定；6.郭有当庭证言证明，证人曾为张正军修建养殖场务工，张正军养殖场的地平厚度为（10-15）公分，每平方米造价在（45-65）元之间，围墙每米造价380元等。欲证明张金润评字【2016】131号评估报告书不切合实际。经审查，该证言系孤证，不予采信。对本院依职权形成的证据，认定如下：1.就养殖场羊只投资、经营行情、亏损状态本院向常年从事羊只养殖的王均元、薛锋、赵培龙当庭调查，原被告对三位养殖专业人员的介绍、说明均无异议，经当庭核算并经原被告同意，对涉案养殖场的相关事宜做以下确认：⑴.涉案养殖场自2013年8月修建至2015年11月羊只清理完毕，共购买基础羊约170只、种羊5只、每半年产羔率约60%、饲养820天、核算张正军养殖人工费80000元，共计亏损额336000元；⑵.经当庭竞价，皮卡车现值确定为40000元，归张正军所有，由张正军给付原告40000元；2.原被告均申请对养殖场固定资产原值和现值进行评估，经本院2016年10月24日委托张掖市金润资产评估事务所评估，该所于2016年12月18日作出张金润评字【2016】131号评估报告书。2016年12月27日就该报告质证时，因评估人于旭辉、刘登峰未按照法庭通知时间出庭接受质询，故对该评估报告不予认定；3.原告于2016年12月29日再次申请对对涉案养殖场固定资产原值和现值进行评估，本院准许后于2017年1月9日委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司鉴定，该公司于2017年4月21日做出了酒中造字【2017】-04号鉴定报告。原告对该鉴定报告无异议。张正军提出质证意见:（1）该报告适用已废止的2004版定额标准，而未适用2013版定额标准，评估内容和程序不合法，评估结果不客观；（2）该报告有效定额选取的是2013年张掖地区指导价格和市场价，其它费用计取却套用2004版定额，相互矛盾；（3）该报告不计取措施费、社会保障费没有依据；（4）该报告适用的《关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知》已废止，故人工费不予调整的评估意见错误；（5）该评估机构非司法鉴定机构，且与原告有利害关系；（6）该报告超越评估范围，对与生产经营有关的器具、工具、家具进行评估，当属无效。经审查，涉案养殖场系2013年8月至10月修建，而2013版定额标准于2014年才生效；涉案养殖场无规范图纸，系不具有资质的个人承揽修建，工程量由原被告在鉴定中共同指定，以四类工程计取费用且不计取措施费、社会保障费符合本案实际；该鉴定机构注册的业务范围，包含涉及本案的鉴定资质；李其锋担任法定代表人的建筑公司与本案鉴定机构并非同行业，张正军未提出鉴定机构具有法定回避事由；与养殖场生产经营有关的工具、器械、家具进行评估，是张正军在鉴定中现场勘查提出的要求，原告未持异议，且鉴定人依据市场询价进行评估，程序和结果符合本案实际情况。故张正军提出的异议均不能成立，对该鉴定报告予以认定，证明了涉案养殖场固定资产、生产设备及工具修建（或购置）原值为339136.98元，估价现值为272490.08元。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：李长福、吕兰英系李发忠父母，张杏花系李发忠丈夫，李其峰、李金凤系李发忠、张杏花儿女。李发忠于2015年10月13日去世。李发忠与张正军原籍系同村且为同学关系。李发忠多年在嘉峪关创业，经营建筑公司，事业发展较为成功。张正军在高台县巷道镇三桥村租赁经营耕地约150亩。2013年8月，二人口头相约办养殖场养羊，但双方没有签订书面协议。李发忠于2013年8月16日、2014年2月20日分两次给张正军打款50万元、20万元，并于2013年8月为张正军提供了裸车价格为66800元的风骏牌皮卡车一辆。自2013年8月至2015年12月，张正军独自负责养殖场的修建和经营，修建之初李发忠参与了考察、图纸设计，具体经营中张正军购买了基础羊只，投入了饲草、人工。受市场因素影响，养殖场开办后一直呈亏损状态。2015年10月13日李发忠去世。2015年11月，养殖场停止经营，张正军独自将存栏羊只清圈出售，皮卡车亦由被告张正军占有使用。存栏羊只清圈出售前，原告向张正军讨要766800元，双方争议遂起且协商未果。2016年6月6日原告向本院提出如前诉讼请求。另查明：涉案养殖场固定资产、生产设备及工具修建（或购置）原值估价为339136.98元，现值估价为272490.08元；开办涉案养殖场两年期间，张正军独自经营管理养殖场，共投入人工工资、饲草料、基础羊只价值33.6万元，该部分投入全部亏损。经当庭竞价，双方确认皮卡车现值40000元，归张正军所有。本院认为，本案系个人合伙纠纷。原告虽主张本案系民间借贷法律关系，但其仅提交了转账凭条，没有借据，没有借款合同，如此大数额的资金交付不索要借据，不符合民间借贷交易习惯，故原告主张的民间借贷法律关系不能成立。相反，李发忠在参与养殖场考察、协调养殖场选址、图纸修改、交付皮卡车时的言行，证明了其投资与张正军开办养殖场的意愿和事实。故本案应当以查明的基础法律关系个人合伙认定处理。李发忠生前和张正军没有形成书面的个人合伙协议，养殖场严重亏损的事实给原被告结算带来纷争，亏损分担比例如何确定是本案无法回避的焦点，经本院多次调解，在原被告之间对此无法达成一致协议。原告坚持亏损各自承担50%，被告强调以投资比例确定亏损分担比例。李发忠交付张正军70万元，并非等于李发忠应当投入70万元，李发忠与张正军合伙办养殖场，无协议，未约定投资分配和亏损承担比例，但双方对盈余共享没有争议，根据民法通则若干问题的意见（试行）48条”协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙实际的盈余分配比例承担，没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定，本案养殖场投资和亏损应当按照平均比例承担。且本案养殖及养殖场总投入不足70万元，如果按照实际出资比例承担亏损，则被告实际投入的场地、饲草料、经营管理等，均在李发忠出资的70万以内，而不用承担任何亏损和风险，不符合合伙盈余共享，风险共担的公平原则，故被告的辩解理由不能成立，原告的主张符合法律规定和本案实际，应当支持；鉴定报告缺少张正军土地投入的计算，应当根据案情据实追加计算。涉案养殖场的投入分四部分：其一是固定资产、生产设备及工具修建（或购置）原值估价为339136.98元；其二是张正军投入场地4亩，折算3年，场地使用费12000元；其三是两年期间内养殖场共投入人工工资、饲草料、基础羊只价值33.6万元；其四是皮卡车66800元，因当庭竞价确认现值为40000元归张正军所有，故皮卡车可单独找补核算处理。除去皮卡车涉案养殖场共投入687136.98元，亏损402646.9元，其中人工工资、饲草料、基础羊只投入亏损33.6万元，固定资产、生产设备及工具修建（或购置）折旧性亏损66646.9元（原值估价339136.98元-现值估价272490.08元）依据平均比例即50%确定李发忠与张正军合伙投资和亏损承担；依据固定资产与土地不可分离特性，确定养殖场清算归属，应当由张正军享有使用养殖场，包括养殖场的所有固定资产、生产设备、工具。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46、47、48、50、54、55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告张正军返还原告李长福、吕兰英、张杏花、李其锋、李金凤投资余额款356431.51元；二、养殖场现资产价值272490.08元，归被告张正军所有，由张正军折价给付给付原告李长福、吕兰英、张杏花、李其锋、李金凤136245.04元；四、风骏牌皮卡车折价40000元，归被告张正军所有，由张正军给付原告李长福、吕兰英、张杏花、李其锋、李金凤40000元。以上三项累计后，由被告张正军给付原告李长福、吕兰英、张杏花、李其锋、李金凤532676.55元，限于本判决生效30日内给付。本案受理费11468元，鉴定费12000元，由原被告各负担一半即11734元，被告张正军负担的部分连同案件款一并给付原告。本院预收原告受理费、鉴定费不再退还。若不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力，双方当事人必须自觉履行。否则，本院将依据对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为二年。当事人超过申请执行期限申请执行的，不予受理。审判长  杨卫平审判员  靳玉峰审判员  潘海龙二〇一七年六月十六日书记员  杨 静