湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终123号
抗诉机关湖南省汝城县人民检察院。
原审被告人朱忠杰，男，1971年8月13日出生，汉族，湖南省汝城县人，小学文化,农民，住湖南省汝城县。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪，2016年8月8日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。2017年2月21日被汝城县人民法院取保候审，现在家。
湖南省汝城县人民法院审理湖南省汝城县人民检察院指控原审被告人朱忠杰犯非法制造、买卖爆炸物罪一案，于二○一七年二月二十一日作出（2016）湘1026刑初112号刑事判决。湖南省汝城县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院检察员邝跃龙出庭履行职务，原审被告人朱忠杰等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认为，2015年冬，被告人朱忠杰购买氯酸钾、铝银粉、硫磺、安全引线、外装塑料壳、封口粉等原料后，在其位于汝城县田庄乡集玉村杨某的老屋中生产“鱼雷”（用于炸鱼的爆炸物），并将制造的“鱼雷”销售给钟某、何某3、邓某1三人，其中销售给钟某大号（直径2寸）“鱼雷”70个，销售给何某3大号“鱼雷”2450个、小号（直径1.5寸）“鱼雷”2688个，销售给邓某1大号“鱼雷”5200个、小号“鱼雷”4536个。总共销售大号“鱼雷”7720个，小号“鱼雷”7224个。被告人朱忠杰违法所得利润10,691.2元。
2016年清明节过后，被告人朱忠杰购买了同样的原料后，在其家老屋中生产“鱼雷”，至2016年7月7日，朱忠杰共生产了特大号（直径2.5寸）“鱼雷”成品60个，大号“鱼雷”成品8360个，小号“鱼雷”成品3062个以及大号“鱼雷”半成品434个，小号“鱼雷”半成品700个，均存放于其家新房和老房中未出售。
2016年7月7日，汝城县公安局民警接到群众举报后到朱忠杰家检查，在其新屋、老屋中发现上述“鱼雷”的成品和半成品，遂当场扣押后并依法销毁。经鉴定，被告人朱忠杰家中搜查到的特大号、大号、小号“鱼雷”中均含有氯酸钾、硫磺和铝粉，为烟火药，且具备爆炸性，符合爆炸装置基本特征，其中特大号“鱼雷”药剂质量为41.4g,大号“鱼雷”药剂质量为24.7g，小号“鱼雷”药剂质量为6.7g。
综上，被告人朱忠杰非法制造烟火药共计483.98千克,其中卖出239.08千克。
2016年8月8日，被告人朱忠杰主动向汝城县公安局暖水派出所投案，并如实供述了上述事实。
在本案的审理过程中，被告人朱忠杰主动退缴违法所得人民币10,691.2元。
原判认定上述事实的证据有：
1、接处警记录、受案登记表、立案决定书证明：2016年7月7日10时许，群众报警称田庄乡集玉村杨家组村民朱忠杰在家非法制造“鱼雷”。派出所民警赶到田庄乡集玉村杨家组靠近平汝高速的一栋一层平房找到了举报地点，发现该栋平房内东侧的两间房间内有大量非法制造的“鱼雷”。2016年8月4日，汝城县公安局立案侦查。
2、现场勘验笔录、方位图、示意图及照片证明：案发现场位于汝城县田庄乡集玉村杨家组朱忠杰家的新房、老屋内，以及生产加工车间的成品、半成品、原材料的存放情况和电子秤、绞线机的摆放位置情况。
3、证据保全决定书、证据保全清单证明：2016年7月7日，汝城县公安局对朱忠杰家中的大引线10筒，引线125把，工业硫磺1袋，工业银铝粉5袋，工业氯酸钾12袋，特大号“鱼雷”成品60个，小号“鱼雷”成品3062个，大号“鱼雷”成品8360个，小号“鱼雷”半成品700个，大号“鱼雷”半成品434个，记账单13页，物流单3张，记账单2本，电子秤1台，予以扣押。
4、记账单证明：朱忠杰2015年、2016年购进制造爆炸物各种材料的数量及卖出爆炸物成品的数量情况。
5、汝城县公安局矿管大队情况说明证明：送检爆炸嫌疑物“鱼雷”，符合爆破装置特征，其内容成份为烟火药；小号药剂质量为6.7g,大号药剂质量为24.7g,特大号药剂质量为41.4g。2016年7月7日在汝城县田庄乡集玉村杨某朱忠杰家中查获朱忠杰非法制造“鱼雷”成品烟火药量229.49千克,“鱼雷”半成品火药量为15.41千克。合计烟火药总药量为244.9千克。
6、国家民用爆破器材质量监督检测中心技术鉴定报告证明：朱忠杰制造的小号“鱼雷”、大号“鱼雷”、特大号“鱼雷”的内容物成分为氯酸钾、硫磺、铝粉，为烟火药；小号药剂量为6.7克，大号药剂量为24.7克，特大号药剂量为41.4克。
7、汝城县公安局鉴定意见通知书证明：2016年8月8日，汝城县公安局将国家民用爆破器材质量监督检测中心的技术鉴定报告的内容告诉了被告人朱忠杰，朱忠杰未提出异议。
8、销毁笔录及照片证明：2016年7月7日16时48分至17时20分，汝城县公安局在汝城县田庄乡集玉村朱忠杰家收缴的非法生产的“鱼雷”半成品，其中大号434个，小号700个，合计1134个，因未封口，烟火药裸露在外，不宜运输和储存，公安机关便采取水洗法现场销毁进行处置。2016年7月27日9时08分至11时20分，汝城县公安局在汝城县田庄乡集玉村朱忠杰家收缴的非法生产的“鱼雷”成品，其中大号8360个，小号3062个，特大号60个，合计11482个，运到汝城县大坪镇雷氏矿业有限公司的废弃矿区，采取爆破法予以销毁。在扣押的小号、大号、特大号的“鱼雷”中各取样10个，共取样30个，送检15个，存样15个。
9、取样鉴定笔录及照片证明：2016年7月7日16时，汝城县公安局暖水派出所在朱忠杰家扣押了小号、大号、特大号“鱼雷”11482个，随机提取了其中小、大、特大号鱼雷各10个，其中各5个送国家民用爆破器材质量监督检查中心进行是否具有爆破装置特征、其内容物成分及含量鉴定，另外各5个存样。
10、辨认笔录证明：朱忠杰辨认出了何某3、钟某、邓某1是2015年向其购买“鱼雷”的人。何某3辨认出朱忠杰是卖“鱼雷”给他的人。邓某2明辨认出朱忠杰是卖“鱼雷”给他的人。
11、户籍证明证明：被告人朱忠杰的基本情况，朱忠杰作案时已达负完全刑事责任年龄。
12、到案经过证明：朱忠杰主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
13、湖南省非税收入一般缴款书证明：朱忠杰在本案审理过程中主动退缴了违法所得10,691.2元。
14、残疾证证明：朱忠杰因肢体残疾，构成三级残疾。
15、汝城县田庄乡集裕村民委员会《关于朱忠杰所犯错误从轻处罚的请求》证明：朱忠杰自己身体残疾，还要供养83岁的残疾母亲，平时在村里表现不差，村委会愿意加强教育，请求对其从宽处罚。
16、证人张某的证言证明：2016年8月8日，他陪朱忠杰到汝城县公安局暖水派出所投案自首。
17、证人何某1的证言证明：2016年7月7日10时许，他去看望他外婆，在他舅舅朱忠杰家找到外婆，一起坐了一会聊天，派出所和乡镇相关部门的工作人员进来检查，在检查过程中朱忠杰不知不觉就走了，再也没有回来。
18、证人朱某的证言证明：他知道朱忠杰从2015年12月开始一个人造“炮”，有两种规格，大的直径有七、八厘米，小的直径有二、三厘米。朱忠杰的脚残疾，没有生活来源，制造“炮”是为了生活。
19、证人何某2的证言证明：她是朱忠杰的嫂子，在2016年过春节时她才知道朱忠杰在自己的新房和旧房制造“炮”，朱忠杰是一个人在生产，主要是销给外村和外地。朱忠杰的脚残疾了。
20、证人何某3的证言证明：2015年10月份有个自称是汝城田庄的中年男子卖了两次“鱼雷”给他，这个人脚有点跛。“鱼雷”有两种规格，1.5寸和2寸的，1.5寸的单价0.75元，2寸的单价1.7元，这个人用一辆白色的面包车送货，2寸的送了2450个，1.5寸的送了2688个，计价6181元，他付了6100元给对方。
21、证人钟某的证言证明：2015年11月他在朱忠杰家里买了30个“鱼雷”，共150元，有大的、小的，两种型号，2016年3月他又在朱忠杰家买了40个大“鱼雷”，共200元，这些“鱼雷”都被他拿去炸鱼用完了。大鱼雷5元一个。
22、证人邓某1的证言证明：2015年9月，他通过永兴的雷老板介绍，通过电话联系上了朱忠杰，知道了朱忠杰是做“鱼雷”的。2015年9月底的一个晚上，他向朱忠杰定购了40箱大“鱼雷”，130个/箱，1.5元/个，195元/箱。10月份他分两次把40箱大“鱼雷”叫朱忠杰用面包车送到江西大余县一个姓陈的经理那里，货款7800元，每次运费1000元。2015年12月他向朱忠杰定购了80箱小“鱼雷”，252个/箱，0.67元/个，170元/箱。朱忠杰做好后，他叫朱忠杰用面包车分三次送到桂东县城郭老板店里，货款13,600元，每次运费400元。他给朱忠杰的运费3200元。他向朱忠杰购买的“鱼雷”是圆筒状，黑绿色塑料外壳，底部是尖的，有1.5寸和2寸口径两种。
23、被告人朱忠杰的供述证明：他因2015年冬天建了房和买了车，欠了很多钱，他需要挣钱还债。而他只有做烟花爆竹的手艺，便开始冒险在家生产“鱼雷”，生产间就在他家老屋，原料放在老屋的二楼，一楼是他的生产车间。原料是他开他的长安牌白色面包车（湘Ｌ×××××）去浏阳市白兔潭镇、大瑶镇、和郴州宜章县分别购买的。生产的规格两种，大号口径2寸，小号口径1.5寸，2寸的批发价最高1.7元/个，最低1.5元/个，1.5寸的最高0.75元/个，最低0.6元/个；他生产这些“鱼雷”的成本，小号“鱼雷”0.23元/个，大号“鱼雷”0.62元/个。2015年生产的“鱼雷”他都卖完了，卖给了暖水的“胖子”2寸的588个，共1000元，其中成本365元；土桥周家的“海古”2寸的4998个，1.5寸的4536个，共12,536元，其中成本4639元；卖给桂东寨前乡一间烟花爆竹专营店2寸的3920个，1.5寸的4368个，共10,440元，其中成本3435元。制造“鱼雷”的火药就是将氯酸钾、铝银粉、硫磺按一定的比例混合，再过下筛子就可以了，工具只要一个盆子和一个筛子。2016年清明节后，他又从原来的地方购买了生产“鱼雷”的原材料并断断续续生产到2016年的7月7日被公安机关查处才停产。2016年生产增加了一种特大号的，口径2.5寸。2016年购买的原材料，绿酸钾40包（25Kg/包），铝银粉4包（15Kg/包），硫磺12包（30Kg/包），还有安全引线、鱼雷外壳、封口粉。生产的鱼雷大概成品有11000多个，其中小号3000多个，大号7000多个，特大号60多个，半成品1100个左右，小号400多个，大号700多个。2016年的还没有卖出去。他生产的“鱼雷”没有办理生产许可证和工商执照，是他一个人在生产加工。他没有结婚生小孩，家里只有一个83岁的老母亲。他是在村委委员张某的陪同下到公安机关自首的。
原判认为：从被告人朱忠杰家中搜查并扣押的三种型号的“鱼雷”，其成分经检验均含有氯酸钾、铝银粉、硫磺，为烟火药，经引燃实验和鉴定，三种型号的“鱼雷”均符合烟火药组成成分并且能发生爆炸，具有一定的爆炸力，是爆炸物。涉案“鱼雷”属《中华人民共和国刑法》第一百二十五条规定的爆炸物。被告人朱忠杰违反国家对爆炸物品的管理规定，在未取得相应生产、经营资质的情况下，非法制造烟火药爆炸物483.98千克，其中非法买卖239.08千克，其行为构成非法制造、买卖爆炸物罪，本案中，被告人朱忠杰非法制造烟火药爆炸物483.98千克，超过追诉起点三千克的五倍，属“情节严重”。但其非法制造并销售“鱼雷”的收入主要用于家庭生计，维持生活，未造成严重社会危害，故对被告人非法制造、买卖“鱼雷”的行为可不认定为“情节严重”。案发后，被告人朱忠杰自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人主动退缴违法所得，认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，根据本案的事实、性质、情节和被告人的认罪态度，结合汝城县司法局社区矫正调查评估意见，决定对被告人朱忠杰从轻处罚，并适用缓刑。据此，湖南省汝城县人民法院对被告人朱忠杰适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项、第九条第一款、第二款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定作出判决：一、被告人朱忠杰犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、对被告人朱忠杰的违法所得人民币一万零六百九十一元二角，予以没收，上缴国库（已追缴）。
湖南省汝城县人民检察院抗诉提出：1、一审法院认定被告人朱忠杰非法制造、买卖爆炸物的行为不属于情节严重，是适用法律错误；二、一审判决因适用法律错误，从而导致对被告人朱忠杰量刑畸轻。
湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见，同意湖南省汝城县人民检察院意见。
经审理查明，本院查明的原审被告人朱忠杰非法制造、买卖爆炸物的事实与原审判决认定的事实一致。原审法院在判决书中列举了认定该事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。湖南省郴州市人民检察院检察员及原审被告人朱忠杰在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所认定的该事实和列举的证据予以确认。
本院认为，原审被告人朱忠杰违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造、买卖爆炸物，情节严重，其行为已构成非法制造、买卖爆炸物罪。案发后，朱忠杰主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。关于检察院抗诉提出“一审法院认定被告人朱忠杰非法制造、买卖爆炸物的行为不属于情节严重，是适用法律错误”的意见。经查，朱忠杰非法制造、买卖爆炸物的目的是为了销售牟利，数量已超过情节严重的标准，且不属于《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“可不认定为情节严重”的情形。故朱忠杰构成非法制造、买卖爆炸物罪，且情节严重。检察院的此抗诉理由成立，本院予以支持。关于检察院提出“一审判决因适用法律错误，从而导致对被告人朱忠杰量刑畸轻”的意见。经查，朱忠杰有自首情节，可以从轻、减轻处罚，根据朱忠杰的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度，悔罪表现等，对朱忠杰减轻处罚，判处有期徒刑三年，缓刑四年，量刑适当。故检察院的此抗诉意见，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、定罪准确，量刑适当，但适用法律错误，应当予以纠正，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项，第二条第（一）项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 波
审 判 员 眭 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一七年六月十三日
法官助理 唐俊宇
书 记 员 刘虹希
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的；
（四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。