海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1407号
上诉人（原审原告）：殷青，女，1984年8月13日出生，汉族，住海口市，住海口市。
委托诉讼代理人：符绩豪，海南绩豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林雨，海南绩豪律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：海南兆南物业服务有限公司。住所地：海口市海甸岛五西路**号兆南绿岛家园综合楼*楼。
法定代表人：林丽华,该司经理。
被上诉人（原审被告）：海南兆南房地产开发有限公司，住所地：海口市滨海大道235号兆南西海豪园综合服务楼。
法定代表人：林克周，该司总监。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张启云，海南兆南物业服务有限公司总经理。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李鲁南，海南威盾律师事务所律师。
上诉人殷青因与被上诉人海南兆南物业服务有限公司（下称兆南物业服务公司）、海南兆南房地产开发有限公司（下称兆南房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
殷青上诉请求：1、撤销海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第43号民事判决；2、判令兆南物业服务公司向殷青赔偿车辆损失费24万元（其中车牌号码为××××××的小轿车的损失额以鉴定金额为准）；3、判令兆南房地产公司与兆南物业服务公司对殷青承担连带赔偿责任；4、诉讼费用、鉴定费用由兆南房地产公司与兆南物业服务公司承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。（一）一审判决认为”由此可见，原告与兆南物业服务公司均知道\'\'威马逊\'\'台风来临，均采取了相应措施。”错误，事实是：根据当事人提供的证据可知，在”威马逊”台风来临之前至”威马逊”台风过境期间，兆南物业服务公司仅在小区内张贴了温馨提示：车辆尽量不要停放在露天或树木旁。言外之意就是指示停在地下车库，实际也是这么做的，兆南物业服务公司没有对小区地下停车场采取任何防水措施，一审判决亦已查明，在地下停车场出入口处周围未见沙袋堆放。也没有通知业主该地下车库因发展商或其它原因存在质量问题或正在履行维修、养护和管理义务。兆南物业服务公司在”威马逊”台风来临之前至”威马逊”台风过境期间均未采取堆放沙袋等措施、未履行维修、养护和管理义务，一审判决径行认定兆南物业服务公司”采取了相应措施”明显错误。（二）一审判决认为”由此可见\'\'威马逊\'\'台风的强度和破坏力已大大超出人们的预知范围，超出原、被告预防范围，非兆南物业服务公司日常维修、养护和管理所能避免的。”错误。首先，上述表述逻辑混乱。物业服务公司的维修、养护和管理的应当是房屋而不是台风。其次，根据中央气象台等发布的天气预报，”威马逊”台风的强度和破坏力早已在三天前得到预知，采取相应防水措施完全可以避免地下车库浸水。兆南物业服务公司没有举出房屋质量有问题的证据，在不存在房屋抽水等质量问题的前提下，台风与地下车库浸水不具备证据的关联性，没有因果关系，即不存在屋外台风屋内浸水的道理。”威马逊”台风期间其它地下车库没有被水淹没的原因，均是发展商房屋质量和物业公司防范措施不存在问题。例如佳心百货商场地下车库，因物业公司在”威马逊”台风登陆前采取了防范措施，在地下车库两个入口处都垒起50多厘米高的沙袋作为”防水墙”，”威马逊”台风登陆前、后佳心百货商场的地下车库都没有浸水。再如2011年国庆期间地下车库泡水严重的江南城小区（位于海甸岛），因物业公司在”威马逊”台风登陆前采取了防范措施，在地下车库入口处垒起约30厘米高的沙袋作为”防水墙”，也成功地避免了地下车库被淹。而兆南物业服务公司在”威马逊”台风来临之前至”威马逊”台风过境期间仅在小区内张贴了《温馨提示》没有对小区地下停车场采取任何防水措施。一审判决置兆南物业服务公司没有对小区地下停车场采取任何防水措施及未尽到维修、养护和管理的责任的事实于不顾，径行认定”由此可见\'\'威马逊\'\'台风的强度和破坏力已大大超出人们的预知范围，超出原、被告预防范围，非兆南物业服务公司日常维修、养护和管理所能避免的”明显错误。（三）一审判决认为”被告以\'\'威马逊\'\'台风属不可抗力，被告可全部免除责任的抗辩意见，本院予以采纳。原告未能提供证据证明被告未尽到维修、养护和管理的责任，应承担举证不能的法律后果，其诉请，本院不予支持”错误。1、依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款”本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，2014年7月18日”威马逊”台风在本案中不属不可抗力，即使台风属不可抗力，也不能免除兆南物业服务公司对本案地下停车场浸水的责任，浸水并非不可抗力。理由：2014年7月15日起中央气象台等已经对”威马逊”台风进行了一系列的预警预告（其中台风红色预警信号是台风预警信号中的最高级别）：中央气象台：发布最高热带气旋警告信号台风红色预警信号2014年7月15日下午6时，中央气象台发布台风蓝色预警信号。2014年7月16日上午6时，中央气象台改发台风黄色预警信号。上午8时30分，中国气象局启动重大气象灾害（台风）三级应急响应。上午10时，中央气象台改发台风橙色预警信号。2014年7月17日下午6时，中央气象台改发台风红色预警信号。国家防汛抗旱总指挥部于2014年7月16日14时启动防汛防台风Ⅱ级应急响应。国家海洋预报台20**年7月17日正午将海浪预警级别提升为红色，这是中国大陆2014年发布的首个海浪红色预警。中国气象局：台风应急响应为I级。广东：全省进入防风Ⅰ级应急响应状态。广西：广西省发出之最高热带气旋警告信号：台风红色预警信号。海南：海南省发出之最高热带气旋警告信号台风红色预警信号。由此可见，2014年7月18日”威马逊”台风的发生时间及强度是人们提前三天就已经得知的，不属于不可抗力中不可预见的情形。在提前得知”威马逊”台风的预警预告后，作为物业服务企业应当依照《海南经济特区物业管理条例》第三十七条的规定，建立健全物业管理区域安全防范制度和制订安全防范应急预案，对在海口地区常见的台风这种自然灾害应具备应有的防范意识，在台风来临之前完全可以对管理区域可能产生的险情进行全方位排查，完全可以对地下车库采取相应的防范措施（检修排水系统、堆放沙袋等）以避免损害的发生。且在此之前，在海口地区由于物业公司的疏忽造成地下车库浸水导致汽车被浸已有发生，兆南物业服务公司作为物业服务企业更应该以此为鉴。在兆南物业服务公司提供的”温馨提示”中可知，兆南物业服务公司并没有尽到责任、没有采取必要防范措施以及没有尽到其它维修、养护、管理和维护义务。因此，2014年7月18日”威马逊”台风不能必然导致本案地下车库浸水，兆南物业服务公司若积极采取相应防范措施以及尽到其它维修、养护、管理和维护义务是完全可以避免和克服本案地下车库浸水的。一审中，兆南物业服务公司没有任何证据证明在台风来临前和过境期间对地下车库尽到了维修、养护、管理和维护义务。在汽车被浸后采取的抽水、通知拖车等事后行为不能免除兆南物业服务公司之前的违法违约责任。2、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”、第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，兆南物业服务公司没有提供在台风来临前和过境期间对地下车库没有尽到维修、养护、管理和维护义务的证据，应当承担举证不能的不利后果，一审判决认为”原告未能提供证据证明被告未尽到维修、养护和管理的责任，应承担举证不能的法律后果......”明显违法。3、退一万步说，即使车库浸水属于不可抗力，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条”当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，兆南物业服务公司也应当告知殷青勿将车辆停放地下车库，而不是引导殷青将车辆停入地下车库。4、若台风必然导致本案地下车库浸水，那么在海口这样台风多发的地区，本案地下车库是根本达不到使用目的的，对达不到使用目的车库不可能通过验收并投入使用。因此，地下车库浸水不是物业公司的管理不到位，就是开发商的设计方案、建筑存在缺陷或者是政府部门的监管不严造成的后果。就本案而言，兆南物业服务公司没有政府渎职或开发商质量有问题的证据，因此，无论如何兆南物业服务公司都应当承担责任，当然，根据兆南房地产公司与兆南物业服务公司之间的委托关系和上述有关法律，兆南房地产公司亦应承担责任。
兆南物业服务公司、兆南房地产公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，”威马逊”显属不可抗力。中国气象局对”威马逊”台风信息公布时间及内容，以及事后社会与国际社会对”威马逊”的相关报道，可明显说明，”威马逊”本身的破坏力、气象信息的滞后报告及其准确度。中国气象局2014年07月15日发布气象信息如下：今年第9号强热带风暴”威马逊”。预计，将以每小时25公里左右的速度向偏西方向移动，强度逐渐加强，并将于16日进入南海东部海面，之后逐渐向海南东部到粤西一带沿海靠近。14日夜间到17日白天：中沙群岛附近海面，多云转阴天有暴雨，东南风5级，16日夜间起转东北风6-7级，阵风8级，17日起逐渐转为西南风9～11级；其中台风中心经过的附近海面旋转风12～13级；北部湾海面，海南岛西部海面，多云，东南风5级；今年第9号台风”威马逊”于7月18日5时加强为超强台风级，其中心位于海南省文昌市××里位于海南省文昌市××里的南海中部海面上，中心附近最大风力有16级。中国气象局局长郑国光18日8时签署命令，提升重大气象灾害（台风）Ⅱ级响应为Ⅰ级。预计，”威马逊”将以每小时20公里左右的速度向西北方向移动，强度还将有所增强，将于今天下午到晚上在海南琼海到广东电白一带沿海登陆，登陆强度可达15～16级。登陆后，”威马逊”将继续向西北方向移动，强度逐渐减弱，并有可能于今天夜间到明天凌晨在广西沿海再次登陆，届时登陆强度可达13～14级。事前的预测与事中的测试级别相差甚远，直到”威马逊”已兵临场下，中国气象局局长郑国光才签署命令提升重大气象灾害（台风）Ⅱ级响应为Ⅰ级，至此何来预测”威马逊”一说。连最具权威的气象部门都不可准确预知”威马逊”这一台风级别，一些台风可以预见，而那些台风是我们一般意义上的台风，在此要强调的是”威马逊”非比一般意义上的台风，其强度之大已超出了我们所有人可预见的范围。事后海南省气象台台长蔡亲波告诉人民网记者，因为给我国造成巨大的损失，”威马逊”已于今年2月份，被世界气象组织台风委员会”永久除名”，不再用来给其他台风命名，可见”威马逊”的特殊性。许多事实至今历历在目：超强台风”威马逊”以17级的威力（风速70米/秒）在海南省文昌市××镇在海南省文昌市××镇一带沿海登陆，此后”威马逊”一路向西北方向肆虐，重创海南，特别是海口、文昌地区，房屋倒塌、树木折断、内涝严重、停水断电，给人民群众生产生活带来极大的影响。据了解，”威马逊”共导致海南直接经济损失大119.5亿元，全省325.8万人受灾。此外，”威马逊”还对广东、广西等地区造成严重损失。多项报道对于”威马逊”都使用了”自然灾害”一说，且被评为2014年”十大自然灾害”之一，根据我国民法关于”不可抗力”的规定，其中”自然灾害”即属于不可抗力的范畴。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、兆南物业服务公司在台风前已尽合理通知、提示义务，事中积极营救，事后奋力补救，不存在物业服务合同中约定的违约情形。（一）2014年7月14日，兆南物业服务公司在周例会当中明确提出对即将到来的”威尔逊”的预防工作安排，要求各部门各成员做好台风预警预防工作。（二）2014年7月15日，兆南物业服务公司分别向公司员工及业主、住户张贴了关于预防台风工作的温馨提示，其中包括车辆的停放建议。台风当日，兆南服务公司的服务部主任张洪同志，曾多次致电业主建议挪车以防毁损，未果。台风来袭期间至台风过境，张洪主任一直坚守工作岗位，抗击台风并帮助事后清理，其身体多处被玻璃割伤。台风过后兆南物业服务公司积极配合业主抽水拖车，最大限度的补救损失。兆南物业服务公司作为一个物业企业，在”威马逊”这一自然灾害面前依然尽职尽责，法律是维护当事人的合法权益的，兆南物业服务公司亦是该灾害面前的当事人，兆南物业服务公司只为一个公平合理合法的说法，不求有所表彰，但求客观真实。
殷青向一审法院起诉请求：1、兆南物业服务公司赔偿殷青车辆损失费24万元（其中车牌号为××××××的小轿车损失额以鉴定金额为准）；2、兆南房地产公司对兆南物业服务公司承担连带赔偿责任；3、诉讼费、鉴定费由兆南房地产公司、兆南物业服务公司承担。
一审法院认定事实：兆南房地产公司系海口市世纪大道13号兆南丽湾小区的建设单位，兆南丽湾小区于2011年3月21日竣工验收备案。2009年4月28日，兆南房地产公司与兆南物业服务公司签订《兆南·丽湾前期物业服务合同》，约定：自2009年5月1日起，至成立业主大会并授权业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订物业服务合同前，兆南·丽湾小区内房屋建筑本体共用部位、共用设施设备、市政共用设施（道路、室外给排水管道、自行车房、停车场等）、本物业规划红线内的属配套服务设施等的维修、养护和管理统一委托由兆南物业服务公司经营管理；物业服务费按双方协商的标准向业主收取；停车场属于兆南房地产公司所有的，委托兆南物业服务公司管理，业主和物业使用人有优先使用权，向兆南物业服务公司缴纳停车费；停车场车位所有权归业主的，车位使用人缴纳停车服务费；管理服务达不到本合同约定的服务内容和质量标准的，应按实收缴管理费年平均值5%的标准支付违约金。兆南·丽湾小区的物业至今由兆南物业服务公司经营管理。殷青系海口市世纪大道13号兆南丽湾小区竞海轩9层901房业主。殷青向兆南物业服务公司缴交了2014年9月之前的物业管理费,同时缴交了××××××小轿车（所有人为郭士智）在2014年6月19日至2014年9月18日期间的地上车位停车费（每月90元）。殷青自述，××××××小轿车和××××××（所有权人为张海珍）均通过抵债方式取得所有权。××××××车辆未按月缴交停车费，而是按次交费（一次3元）。2014年7月15日，兆南物业服务公司在小区内张贴《温馨提示》：第9号台风”威马逊”预计于16日进入南海东部海面，一、业主外出请注意安全；二、请收起阳台各类悬挂物及花盆等物品；三、车辆尽量不要停放在露天或树木旁；四、请紧闭门窗，做好防风防雨准备。殷青自述于2014年7月18日将××××××小轿车和××××××小轿车停放在兆南丽湾小区的地下停车库。当日下午3时30分，台风”威马逊”在海南省文昌市××镇在海南省文昌市××镇登陆，当晚8时左右，兆南丽湾小区的地下停车库被水淹没，兆南丽湾小区地下车库被水淹没。事后照片可见地下车库的水位将近至地面，在出入口处的水面离顶梁约20公分。同年7月19日下午，兆南物业服务公司使用发电机、水泵等对地下车库进行抽水。两日后，地下车库的水被抽干，兆南物业服务公司通过电话联系业主，通知业主将泡水车辆拖出。殷青陈述：已将××××××车辆运送到山西修理，孝义市琳琳汽车服务中心于2014年10月16日出具修理明细表，认为该车的修理费应为1182620元。殷青要求兆南房地产公司、兆南物业服务公司赔偿损失，兆南房地产公司、兆南物业服务公司予以拒绝，遂成讼。诉讼过程中，兆南房地产公司、兆南物业服务公司对殷青的损失数额不予认可。经一审法院征询双方当事人的意见，殷青申请对××××××小轿车的损失进行鉴定，不同意申请对××××××车辆进行鉴定；兆南房地产公司、兆南物业服务公司不同意申请对殷青受损车辆进行鉴定。
一审法院认为，兆南房地产公司是兆南丽湾小区的建设单位，其在兆南丽湾小区业主、业主大会选聘物业服务企业之前依法选聘兆南物业服务公司为该小区的物业服务企业，双方订立了《前期物业服务合同》。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力。殷青等广大物业买受人成为兆南丽湾小区业主后，《前期物业服务合同》对殷青等全体业主与兆南物业服务公司即具有同等约束力。兆南物业服务公司作为物业管理服务企业，对兆南丽湾小区内房屋建筑本体共用部位、共用设施设备、市政共用设施（道路、室外给排水管道、自行车房、停车场等）、本物业规划红线内的属配套服务设施等负有维修、养护和管理的义务；同时，因不可抗力导致物业管理服务中断的，兆南物业服务公司可不承担责任。因此，兆南物业服务公司是否尽到维修、养护和管理的责任以及殷青停放在地下停车位的车辆被水浸泡是否属不可抗力造成是本案的关键。所谓不可抗力，是指人力不可抗拒的外在力量，即不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。如火山爆发、地震、台风、洪水、冰雹等自然灾害和战争等社会现象。这些现象非当事人的主观意志能支配。但台风在我国属常见的自然灾害，特别是在我省，几乎每年都会受到来自南太平洋或大或小、或多或少的台风影响。在气象等相关科学高度发展的今天，通常情况下，台风是可以预见的。采取适当的措施，台风造成的影响可减少到最小，甚至可以避免。只有很少一部分台风，虽然事前能够预知，但因其强度高、破坏力大，人们即使采取适当的措施也无法防止事件的发生。这样的台风应属不可抗力。2014年7月15日，中央气象台发布台风消息，告知”威马逊”台风位于菲律宾马尼拉以东约610公里的洋面上，预计16日下午到夜间进入南海东部海面。当日，兆南物业服务公司即张贴《温馨告示》，提醒业主注意安全、关好门窗、收起阳台悬挂物、车辆尽量不要停放在露天或树木旁。殷青亦认为地下停车库较地上停车位安全，因此于台风当日将两辆车停入地下停车库。由此可见，殷青与兆南物业服务公司均知道”威马逊”台风来临，均采取了相应措施。但根据海口市气象台在事后发布的相关消息可知，2014年7月18日的第9号超强台风”威马逊”登陆时中心附近最大风力17级，为1949年以来登陆海南的最强台风之一（与1973年9月登陆琼海博鳌的7314号”玛琪”台风并列最强），是1949年以来造成海南损失最严重的台风。作为海口市民的一员，我们对”威马逊”台风的造成的损害至今记忆犹新：大面积积水、树木折断甚至连根拔起、广告牌、电线杆折断倒塌，造成交通堵塞；许多房屋门窗、玻璃被吹坏、连日停水、停电，造成人们生活不便......由此可见”威马逊”台风的强度和破坏力已大大超出人们的预知范围，超出殷青、兆南物业服务公司预防范围，非兆南物业服务公司日常维修、养护和管理所能避免的。从兆南丽湾小区地下停车库在短短数小时内即被水淹没亦可看出当时台风风力之强、降水量之大。且台风当天开始，海口地区连续两天大面积停水、停电，也造成抽水的困难。在停水、停电的情况下，兆南物业服务公司依然于台风后的第二天下午开始抽水，抽水干后及时通知业主拖车维修，避免了车辆损失继续扩大。兆南物业服务公司以”威马逊”台风属不可抗力，兆南物业服务公司可全部免除责任的抗辩意见，一审法院予以采纳。殷青未能提供证据证明兆南物业服务公司未尽到维修、养护和管理的责任，应承担举证不能的法律后果，其诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百一十七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：驳回殷青的诉讼请求。案件受理费人民币4900元，由殷青负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，殷青在一审法院2015年2月11日第二次庭审中表示不对涉案车辆进行鉴定。
本院认为：本案的争议焦点是兆南物业服务公司是否尽到了小区的维修、养护和管理义务，其对台风造成的车辆损失是否存在过错以及应否承担赔偿责任的问题。一、关于兆南物业服务公司是否存在过错的问题。兆南物业服务公司系兆南丽湾小区的物业管理服务企业，对其物业管理区域包括地下车库负有维修、养护和管理的义务，且应遵循诚实信用原则，履行通知、协助等附随义务。兆南物业服务公司在威马逊台风登陆前后是否尽到物业服务管理义务，是认定其是否存在过错的关键。”威马逊”超强台风是多年来少见的破坏力超大的自然灾害，在其登陆之前，气象部门已连续发布预报，其强度等级及登陆时间和地点是可以预见的。虽”威马逊”超强台风破坏力远超常人预计，造成的后果确实存在难以预见、难以避免、难以克服的情形，但如果兆南物业服务公司采取措施恰当，台风造成的损失可以减小到最低程度。”威马逊”超强台风经气象部门预报后，作为物业管理服务企业，兆南物业服务公司应根据气象部门发布的气象信息、综合考虑小区地势低洼等情况，在合理时间内采取排险措施，避免地下车库进水。而根据本案证据显示，兆南物业服务公司在”威马逊”台风登陆前，虽在小区内张贴了”温馨提示”，尽到了提示义务，但并没有准备抗风雨物料如防洪沙袋等堵住车库入口以防止或延缓雨水进入地下车库。在地下车库进水时亦没有及时发电采取抽水措施以致地下车库被水淹没，造成存放在地下车库的车辆被淹事实。显然兆南物业服务公司采取措施不当，存在一定的管理过错，应承担相应的管理责任，其对车辆损失应承担部分赔偿责任，而不能以不可抗力为由全部免责。二、关于涉案两车损失赔偿问题。殷青主张其两车损失为24万元，其中车牌××××××车辆损失为118260元，主要依据是其提供的《孝义市琳琳汽车服务中心修理明细表》。该表上列明维修项目和数额总计为118260元，但殷青未能提供维修发票以证明实际产生了维修费用，故其主张车牌××××××车辆维修损失为118260元依据不足。另外，在一审法院第二次庭审中，殷青明确表示不对涉案两车的损失进行鉴定，兆南物业服务公司亦不同意进行鉴定，故涉案两车的损失数额无法确定，从而影响赔偿数额的分担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，殷青为此应承担不利后果。
综上所述，殷青认为兆南物业服务公司不能全部免责的上诉理由部分成立，但其主张的车辆损失数额证据不足，应承担举证不能的不利后果，对其上诉请求不予支持，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4900元，由殷青负担。
本判决为终审判决。
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审判长 王法坚
审判员 彭彩燕
审判员 郑忠东
书记员 李 杰
审核：王法坚撰稿：王法坚校对：李杰印刷：何宗谦海南省海口市中级人民法院2017年5月2日印制（共印15份）