浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第948号
上诉人（原审被告）：韩金喜。
委托代理人：潘晓珍。
被上诉人（原审原告）：方维文。
委托代理人：吴建金、黄明松。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司。
负责人：郭丽萍。
委托代理人：鄢浩然。
原审被告：江西宏瑞物流有限公司。
法定代表人：应继敏。
上诉人韩金喜因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2014）温龙民初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月1日上午，被告韩金喜驾驶赣l×××××重型自卸货车，超载280%，从龙湾区瑶溪街道底岭下开往龙湾区万达广场方向。8时59分许，当车沿龙永路由北向南行经龙水西路交叉路口左转弯时，未按照交通信号灯规定通行，碰撞自北向南从人行横道横过道路的行人方维文，造成原告方维文受重伤的交通事故。该事故经温州市公安局交通警察支队三大队作出的温公交叁认字（2013）第30010号道路交通事故认定书认定：被告韩金喜负事故全部责任，原告不负责任。原告受伤后在温州医学院附属第二医院住院治疗48天，诊断为：数处骨折、左小腿截肢等。被告韩金喜已支付130000元，太平洋财保公司支付10000元。现原告右腿仍有钢钉固定，需继续手术治疗。原告于2013年12月31日在德林义肢康复器材（上海）有限公司温州分公司安装假肢，花费40055元。原告的土地在1994年已被征用，属失地农民，事故前在温州市丰源混泥土有限公司上班，月工资2600元。赣l×××××重型自卸货车登记车主为宏瑞物流公司，实际车主为韩金喜。韩金喜与宏瑞物流公司系车辆挂靠经营关系。该车在被告太平洋财保公司投保交强险和限额50万元的商业三者险，未投不计免赔险。
原审法院依原告方维文的申请，委托温州天正司法鉴定所对其伤残等级、三期、后续医疗费和长期护理依赖程度进行鉴定。鉴定意见书认定：原告伤残等级为6级、10级，后续医疗费约需14000元-16000元，一期误工期从受伤之日至本次定残前一日，二期误工期2个月，一期护理期从受伤之日至安装假肢后一个月，二期护理期一个月，一、二期营养期合计6个月，护理依赖程度为部分护理依赖。原告支出鉴定费2040元。
原告因本起交通事故造成的损失，原判确定如下：1.医疗费104098.26元，扣除住院期间伙食费1065.50元，为103032.76元。2.原告虽然已满60岁，但事故前在温州市丰源混泥土有限公司务工，月收入2600元，其误工费真实存在，为2600元／月÷30天／月×458天=39693.33元，原告主张39150元，符合法律规定，予以支持。3.后续医疗费依据鉴定结论，酌情确定为15000元。被告韩金喜主张后续医疗费待实际发生后另行主张，为减少诉累，原判决定一并处理。4.护理费，按2013年浙江省在岗职工平均工资标准计算，为40087元／年÷365天／年×367天=40306元。5.营养费按30元／天标准计算，为30元／天×180天=5400元。6.住院伙食补助费按30元／天计算，为30元／天×48天=1440元。7.交通费酌情确定为1000元。8.鉴定费2040元。9.精神抚慰金酌情确定为30000元。10.伤残赔偿金，原告虽然为农业户口，但其从2011年起一直在温州市丰源混泥土有限公司务工，收入来源于城镇，且其土地已被征用，作为失地农民，故按城镇标准进行计算，为37851元／年×16年×52%=314920元。11.残疾器具费按原告实际安装的40055元价格，三年更换一次，计算至80岁，为40055元／次×5次=200275元。残疾器具维修费每年为残疾器具的8%，为40055元／年×8%×（16-3）年=41657.20元。原告主张220302元，符合法律规定，予以支持。12.原告左小腿中段以远缺失，虽然安装了假肢，但其右腿残疾，自主行动部分不能自理，按鉴定结论原告的护理依赖程度为部分护理依赖，其长期护理期暂计算至80岁，长期护理费为40087元／年×16年×40%=256556.80元。综上，原告因交通事故造成的损失总计为1029147.56元。
原判认为，交警部门作出的道路交通事故认定书没有违反法律规定，该认定书可以作为民事赔偿及认定民事责任的依据。原告的损失经审核确定为1029147.56元，该款由被告太平洋财保公司在交强险限额范围内赔付120000元，在商业三者险限额范围内赔付500000元。太平洋财保公司已赔付10000元，尚须赔付610000元。余款409147.56元由被告韩金喜赔付。韩金喜已赔付130000元，尚须赔付279147.56元。被告宏瑞物流公司作为赣l×××××重型自卸货车的挂靠单位，对韩金喜的赔付款承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司于本判决生效之日起二十日内支付原告方维文赔偿款610000元；二、被告韩金喜于本判决生效之日起二十日内支付原告方维文赔偿款279147.56元；三、被告江西宏瑞物流有限公司对韩金喜上述赔付款承担连带赔付责任；四、驳回原告方维文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12725元，减半收取6362.50元，由原告方维文负担20元，被告韩金喜、江西宏瑞物流有限公司负担6342.50元。
一审宣判后，韩金喜不服，提起上诉称：1、发生事故时，被上诉人已经超过法定退休年龄，其提供的劳动合同属事后签订，且用人单位是被上诉人亲戚开的公司，其真实性有待审查。因此，原判认定误工费39150元错误。2、被上诉人没有提供护理人员收入证明，应当参照浙江省全社会单位居民服务行业和其他服务行业的在岗职工平均工资计算护理费，原判按浙江省在岗年平均工资标准计算，有悖法律规定。3、被上诉人称其属失地农民，不符合客观实际。至今为止，其仍有部分承包地未被征用，不属于土地被全部征用的失地农民，故仍应按照农村标准计算残疾赔偿金。4、残疾器具更换次数有误。按照全国平均寿命73岁计算，残疾器具更换次数应为2次，原判计算至80周岁，明显不当。并且，应当待实际发生后另行主张。5、原判确定的长期护理费明显错误。被上诉人安装普及适用型义肢后，已经恢复自主行动能力，故不存在“自主行动部分不能自理”的情形。并且，根据司法鉴定意见，“被鉴定人单侧肢体截肢缺失，安装假肢后，不评定护理依赖等级”，因此，本案不应支付长期护理依赖的费用。同时，原判将长期护理依赖费用计算至80周岁，也有失公平。6、被上诉人方维文的儿子在原审法院刑庭工作，与本案一审审判人员关系特殊，足以影响案件公正审理，原审法院本应自行回避。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人方维文辩称：原判正确，上诉人的上诉理由不成立。此外，本案原审法院不存在我国民事诉讼法规定的法定回避事由，审判程序合法，应予维持。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司辩称：原判未扣除免赔率，明显不当，应予改判。
原审被告江西宏瑞物流有限公司辩称：同意上诉人的上诉意见。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，韩金喜因道路交通事故造成方维文身体伤害，根据侵权责任法第四十八条之规定，应当承担民事赔偿责任，各方对此均无争议，但是有关下列赔偿项目及赔偿数额存在争议。
关于误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案受害人方维文事故发生时虽已超过法定退休年龄，但其一审提供的劳动合同、工资册能够证明其在损害发生时确有劳动收入。韩金喜主张上述证据属事后伪造，但其未能提供证据予以证明，本院不予采纳。因此，原判结合方维文固定工资收入以及鉴定意见确定的误工期限认定其误工损失，并无不当。
关于残疾赔偿金。受害人方维文系农村户口，发生事故前已在温州市丰源混凝土有限公司持续务工一年以上，且其部分土地已被征用，故原审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，亦无不当。韩金喜主张应按照农村标准计算残疾赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。但是，根据《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中，方维文于1947年9月出生，定残时间为2014年4月，故其残疾赔偿金计算年限应为14年，原判按16年计算残疾赔偿金，明显不当，二审予以纠正。因此，方维文的残疾赔偿金应为37851元／年×14年×52%=275555.28元。
关于残疾生活辅助器具费。《解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。方维文于2013年12月31日在德林义肢康复器材（上海）有限公司温州分公司安装义肢，费用为40055元。根据温州天正司法鉴定所意见，“此义肢使用年限为3年左右，维修费用每年约为义肢款的10%，建议以此义肢证明的价格、维修费及更换年限为准”。至于残疾辅助器具费赔偿年限，原判确定计至80周岁，符合当前司法实践及人均期望寿命，并无不当。韩金喜主张残疾器具辅助费应当计至73周岁以及更换次数为2次的上诉理由，本院不予采纳。同时，根据司法鉴定意见，该项费用已经可以明确计算，故韩金喜提出待实际发生后另行主张残疾器具维护费的上诉意见，不符本案实际，本院不予采纳。
关于护理费。《解释》第二十条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，根据司法鉴定意见，方维文的一期护理期限从受伤之日起至安装假肢后一个月、二期护理期限为一个月。原判确定护理期限为367天，并无不当。有关护理费的计算标准，根据上级法院相关规定，非住院期间的护理费可根据护理人员的收入状况、护理期限、护理级别，参照“全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准酌情确定。因此，原判对此认定亦无不当。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，方维文因交通事故致左足多发性骨折、脱位，左足皮肤撕脱伤，双小腿皮肤脱伤，右内踝开放性骨折，右膝开放性损伤，右膝关节半月板损伤，右股骨内侧髁骨折。经治疗后遗有左小腿中段以远（踝关节以上）缺失，右下肢功能部分丧失，分别被评定为6级和10级，经鉴定构成部分护理依赖（三级护理）。而所谓护理依赖是指工伤致残者因生活不能自理，需依赖他人护理者。根据司法实践标准，部分护理依赖的护理费通常按照出院后短期护理费数额的10%-50%确定。本案方维文单侧肢体截肢后已安装义肢，对于改善其生活自理能力具有明显的辅助功能，因此，根据法医临床鉴定实践，一般不评定护理依赖等级。但鉴于方维文存在多处伤残等级，除左侧肢体截肢外，根据鉴定意见，其右肢丧失功能仍达10%以上，因此，原判确定仍需护理依赖，并计算至80周岁，符合本案伤情实际。但是，由于方维文左肢安装义肢后生活自理能力已经有所改善，而右肢丧失功能仅达10%以上，故原判确定按40%确定其护理依赖费用，明显偏高，二审予以调整，酌情确定为25%。另外，原判按16年计算，亦属不当，应为14年。因此，方维文的长期护理依赖费用应为40087元／年×14年×25%=140304.50元。
关于原审审判人员应否回避。回避是保证民事诉讼公正审理的重要诉讼制度。根据我国民事诉讼法第四十四条规定，审判人员是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属，或者与本案有利害关系，或者与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的，应当自行回避，当事人也有权用口头或者书面方式申请回避。最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条亦就审判人员的回避情形作出了类似的明确规定。本案受害人方维文的儿子在原审法院担任刑事审判庭庭长，原审法院审理涉及其近亲属的民事案件，虽不属于上述规定的回避之法定情形，但容易引起另一方当事人对司法公正的疑虑，应当引起重视。韩金喜二审主张原审审判人员与方维文儿子关系特殊，足以影响案件公正审理，并未提供充分证据和理由，且一审中也未提出回避申请。因此，其二审主张原审诉讼程序违法的上诉理由，本院不予采纳。
综上，受害人方维文因交通事故造成损害的金额应为873530.54元。因肇事车辆已投保机动车强制保险和第三者责任保险，故韩金喜应当承担保险责任之外的赔偿义务，扣除其已支付13万元，尚需赔偿123530.54元，江西宏瑞物流有限公司作为肇事车辆的被挂靠单位，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，应当与韩金喜承担连带责任。因此，原审审判程序合法，适用法律正确，但部分事实认定错误，二审予以纠正，韩金喜的上诉理由部分成立，对原审判决二审予以改判。中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司因未在法定期限内预交上诉案件受理费，应当按自动撤回上诉处理，本院不另行制作民事裁定书。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2014）温龙民初字第367号民事判决第一项；
二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2014）温龙民初字第367号民事判决第二、三、四项；
三、韩金喜于本判决生效后二十日内支付方维文赔偿款123530.54元；
四、江西宏瑞物流有限公司对本判决第三项承担连带责任；
五、驳回方维文的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费12725元，减半收取6362.50元，由方维文负担1060元，韩金喜承担5302.50元；二审受理费7300元，由方维文负担2800元，韩金喜负担4500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 包 锋