山东省济南市历下区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）历刑初字第62号
公诉机关济南市历下区人民检察院。
被告人吴某某，男，1979年12月23日出生于浙江省衢州市，汉族，大学文化，原系山东某科技发展有限公司副总经理、山东某餐饮娱乐有限公司副总经理，户籍所在地：浙江省衢州市，现住济南市市中区，因涉嫌犯挪用资金罪于2013年6月7日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
辩护人马福林，山东文泉坤园律师事务所律师。
辩护人田衍锋，山东文泉坤园律师事务所律师。
济南市历下区人民检察院以济历下检刑诉（2014）12号起诉书指控被告人吴某某犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2014年2月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，分别于2014年4月3日、2014年4月16日两次公开开庭进行了审理。济南市历下区人民检察院指派检察员张冰、代理检察员刘梦雅出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人马福林、田衍峰到庭参加诉讼。公诉机关以补充侦查为由，于2014年5月25日建议延期审理，并于2014年6月25日提请恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，于2014年9月5日再次公开开庭进行了审理。济南市历下区人民检察院指派代理检察员刘梦雅出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人田衍峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市历下区人民检察院指控：
一、职务侵占罪
被告人吴某某在担任山东某科技发展有限公司副总经理、山东某餐饮娱乐有限公司副总经理期间，利用负责山东某餐饮娱乐有限公司所属“某某城”的招商运营工作的职务便利，于2008年8月7日以运作某广场业务、给他人公关费用的名义从单位支取10万元现金，占为已有。
二、挪用资金罪
被告人吴某某在担任山东某科技发展有限公司副总经理、山东某餐饮娱乐有限公司副总经理期间，利用负责山东某餐饮娱乐有限公司所属“某某城”的日常经营管理工作的职务便利，以公司其他经营项目需要资金为名，于2011年5月至7月期间，三次安排“某某城”店长阮某某将收取的业户租金共计24.1万元转入关某某的个人账户，用于支付其个人承租关某某房屋的租金，后陆续归还。
就指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人吴某某作为单位工作人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为已有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人吴某某作为单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人吴某某犯数罪，依法应当数罪并罚。
被告人吴某某对指控的挪用资金的犯罪事实无异议，但辩称公诉机关指控其职务侵占的事实不成立，其没有以公关费的名义从�位支取10万元现金，而且从单位支取现金需要有相关的财务单据，不可能以写证明的形式从单位取钱。
辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控的被告人吴某某犯职务侵占罪不成立，因为根据现有证据不能证明10万元系公司财产，也不能证明吴某某实际领取了该款项；2、公诉机关指控被告人吴某某犯挪用资金罪，应按照挪用资金数额较大，在三年以下有期徒刑或拘役内量刑，且被告人吴某某挪用资金时间较短，现已全部归还，当庭自愿认罪，建议对其适用缓刑。
经法庭审理查明：被告人吴某某自2007年1月1日起担任山东某科技发展有限公司副总经理，负责公司及下属分公司、部门的经营管理。2007年12月7日山东某餐饮娱乐有限公司成立后，吴某某同时兼任该公司副总经理，分管“某某城”的日常经营管理工作。
2011年5月至7月期间，被告人吴某某利用其职务便利�以公司其他经营项目需要资金为名，安排“某某城”店长阮某某将收取的业户租金转入关某某的个人账户，用于支付其个人承租关某某房屋的租金，具体为：2011年5月3日转10万元，2011年5月9日转9万元，2011年7月7日转5.1万元，共计24.1万元。之后，吴某某通过其妻子陈某的账户陆续归还上述款项分别为：2011年5月11日还10万元、2011年5月16日还9万元，2011年7月23日还49900元，2011年7月25日还1100元。
2013年6月7日，被告人吴某某被公安机关抓获。
认定上述事实，有公诉机关当庭提供并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证实：
1、被告人吴某某的户籍信息及表现材料证明，被告人吴某某身份情况，及无前科的事实。
2、山东某科技发展有限公司关于2007年竞争上岗的聘任决定文件、关于山东某科技发展有限公司与山东某餐饮娱乐有限公司的情况说明、劳动合同、山东某餐饮�乐有限公司、山东某科技发展有限公司营业执照、企业法人营业执照、山东某科技发展有限公司证明、山东某科技发展有限公司应聘人员登记表证明，山东某科技发展有限公司与山东某餐饮娱乐有限公司虽是独立法人，但法定代表人均为吕某乙，副总经理均为吴某某，吴某某具体负责两公司的日常经营管理活动、对外洽谈业务及招商等工作，包括山东某餐饮娱乐有限公司下面所属的“某某城”的前期招商运营和后期日常经营管理等工作，阮某某为山东某餐饮娱乐有限公司员工，2011年3月由吴某某报请总公司任命阮某某为“某某城”店长，日常工作为负责公司商场的物业管理、代收商场业户所交租金并在上交公司财务前代为保管，阮某某的直接领导是吴某某，日常工作由吴某某具体安排。
3、证人吕某甲的证言证明，山东某科技发展有限公司和山东某餐饮娱乐有限公司的资金由其统一负责管理，预支资金必须事先经过总经理吕某乙同意后，由她统一支付，还需要业务办理人员打借条给财务，以后再提供发票报销冲账，吴某某原来是两公司的副总经理，后来被公司开除，通过核查，吴某某在2011年5月3日、5月9日和7月7日分三次安排山东某餐饮娱乐有限公司的阮某某将公司收取的业户租金10万元、9万元和5.1万元转入关某某的个人账户中，两公司与某公司无任何经济往来，吴某某的工资、提成和资金也都发了，公司与吴某某也没有经济往来。
4、证人赵某某的证言证明，吴某某系山东某科技发展有限公司副总经理，分管某洪楼店和某某城的工作，2011年2月份，由他和同事推荐，由阮某某担任某城的店长，负责商户的日常管理、收取房租，2011年4、5月份，吴某某从关某某处租赁了位于济南市文化东路某商场的沿街房用于自己经营，他怀�吴某某是挪用了阮某某收取的商户租金支付自己租赁房屋的租金，他问阮某某时，阮某某也承认了。
5、证人阮某某的证言证明，其在山东某餐饮娱乐有限公司洪楼店任招商部主管，负责将公司租赁装修好的商铺对外招揽业户出租，受吴某某领导，平时都是他收取业户租金后通过自己的账户转入公司账户中，因为业户是在5月份续签合同并交纳全年的租金，在2011年3月份时，吴某某让他统计一下续签合同的业户及交纳租金的数额，后来又告诉他把收上来的租金先留一留，2011年5月3日，吴某某告诉他公司有另一个业务，一会儿告诉他一个账户，让他存入10万元，他就按照吴某某的要求往户名为关某某，账号是略，开户行是工商银行山大路支行的账户上转入了10万元，后来又按照吴某某的要求在2011年5月9日和2011年7月7日分别转入了上述账户9万元和5.1万元，吴某某后来分别在2011年5月11日还了10万元，2011年5月16日还了9万元，2011年7月23日还了49900元，2011年7月25日还了1100元。
6、证人关某某的证言证明，2011年5月10日，他以济南某餐饮娱乐有限公司的名义与吴某某签订了合同，当时吴某某是以济南某服饰有限公司的名义签订的，济南某服饰有限公司的法定代表人是吴某某的妻子陈某，但他从未见过陈某本人，合同约定租赁他从某商场租下的商铺，押金10万元，年租金81万元，从2011年5月份到7月份，吴某某陆续将押金和租金汇到了他账户为略的工商银行卡上，每次吴某某汇款都会通知他，他也会收到显示相应汇款金额的短信，但不知道汇款的账户是谁的，后来合同结束时他退给了吴某某8万元，另外他也不认识叫阮某某的人，与阮某某也没有经济往来。
7、证人吕某乙的证言证明，山东某科技发展有限公司与山东某餐饮娱乐有限公司领导层是同一批人，财务、人事由山东某科技发展有限公司统一管理，吴某某任公司副总经理，负责公司的某网吧、某街商铺、某各店的经营及某某城的招商和经营，2010年6月份某某城开始招商时，公司派会计彭淑华驻店收租金、开收据，后来因为客房少，会计就回公司了，吴某某建议由洪楼店安排内勤收取租金，她同意了，2011年3月份吴某某说安排了公司一个叫阮某某的员工去某城收租金，她也同意了，但要求必须要把租金交给财务，这样2011年5、6月份某城商户大规模交下一年度租金时，就没有安排财务人员去收，阮某某是吴某某的下属，对吴某某负责，因为她并没有要求吴某某将收取的租金马上交到公司财务上，因此吴某某有机会接触到收取的租金，吴某某使用某城租金的事并没有向公司汇报过，她是在2011年7月份将吴某某开除后才知道吴某某挪用公司收取的租金用于个人经营了。
8、济南市公安局历下分局经侦大队出具的电话工作记录证明，吴某某于2011年4-6月份因交纳商铺房租向何某某借了1万元，后何某某弟弟去世时，何某某向吴某某要回3000元至4000元，经过大约1年的时间，吴某某在一次与何某某吃饭过程中，才将剩余部分还给何某某的事实。
9、证人曹某某的证言证明，被告人吴某某离开公司后于2011年11月份向其借款3万元，并于同年12月30日归还。
10、证人薛某某的证言证明，其于2011年5月至6月份租赁了吴某某的商铺进行经营，承租一年进行经营的事实。
11、阮某某的齐鲁银行卡对账单、开户资料、阮某某持有的齐鲁银行卡、身份证复印件、电汇凭证、齐鲁卡对账单、齐鲁银行提供的中国人民银行小额支付系统专用凭证证明，阮某某向关某某的账户内分别于2011年5月3日汇出10万元，5月9日汇出9万元，7月7日汇出5.1万元，后通过陈某的建设银行卡于5月11日汇入分两笔5万元共计10万元，5月16日分别汇入4万元、5万元，7月23日现金存入49900元，7月25日现金存入1100元。
12、租赁合同、租房协议书、济南某餐饮娱乐有限公司公司登记基本情况、济南某服饰有限公司设立登记审核表、协议书证明，关某某将其从济南市某商场租赁的房屋转租给济南某服饰有限公司，济南某服饰有限公司的股东是吴某某、陈某。
13、收据、某某店交接明细表证明，2011年5-7月某某店三个月的实收房租分别是45.9万元、26.58万元、13.86万元，这与阮某某通过其齐鲁银行的账户转给吕某乙账户的钱是吻合的。
14、扣押清单、发还清单证明，从被告人吴某某处扣押的物品情况，其中手表、300余元现金已经发还。
15、山东某餐饮娱乐有限公司、山东某科技发展有限公司出具的关于吴某某涉嫌商业受贿罪的报案材料、关于吴某某�嫌挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪的报案材料及关于吴某某涉嫌挪用资金罪材料的补充说明、关于山东某餐饮娱乐有限公司资金收缴情况说明一宗证明，公司发现被告人吴某某在日常经营管理中的违法行为，并向公安机关报案。
16、公安机关出具的抓获材料和发破案经过等材料，证实本案案发情况及抓获被告人吴某某的经过。
17、被告人吴某某的供述，证实其分三次让阮某某向关某某账户汇款支付租金，该款项后来已陆续归还。
关于公诉机关对被告人吴某某职务侵占的指控，公诉机关提供了被告人吴某某所写证明及证人杨某乙的证言欲证实该犯罪事实。被告人吴某某所写证明内容为“今用拾万元现金，用于某广场运作公关费用（招商部杨某乙）”，证人杨某乙的证言仅证明未收取被告人吴某某送的任何财物，而被告人吴某某自己陈述对写证明的原因记不清�了。综上，该证明不符合财务制度的规定，不应出现在财务单据中，也无公司财务支出该10万元的证据，故无法证实被告人吴某某实际收到了10万元款项，故起诉书指控被告人吴某某具有非法占有该款项的目的，事实不清，证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人吴某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人吴某某犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，不能成立。被告人吴某某认罪态度较好，可依法从轻处罚。被告人吴某某已将挪用的资金全部归还，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人吴某某自愿认罪、全部归还挪用资金的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之�定，判决如下：
被告人吴某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 王 玉
人民陪审员 丁 惠
人民陪审员 顾建金
二〇一四年九月十五日
书 记 员 叶 超