北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终4440号上诉人（原审被告）：杭州红房子妇产医院有限公司，住所地浙江省杭州市下城区体育场路286号一层、二层、三层。法定代表人：李钰孙，董事长。委托诉讼代理人：段艳梅，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：景某，女，1988年7月21日出生，汉族，住所地北京市海淀区。委托诉讼代理人：李景芳，北京市东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彦，北京市东方律师事务所实习律师。上诉人杭州红房子妇产医院有限公司（以下简称红房子妇产医院）因与被上诉人景某肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人红房子妇产医院的委托诉讼代理人段艳梅，被上诉人景某的委托诉讼代理人李景芳、陈彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红房子妇产医院上诉请求：依法撤销一审判决，改判红房子妇产医院赔偿景某经济损失50000元，精神损害抚慰金10000元，维权成本2000元；一、二审诉讼费用由景某承担。事实和理由：一、景某起诉内容夸大了红房子妇产医院侵权的事实及主观恶意。景某提供的公证文书证据中，网站bjfhfk.hynews.net并非红房子妇产医院的官方网站主页，是当时的一个二级域名的优化网站。红房子妇产医院主观上并非故意想侵犯景某的肖像权，而是广告服务商在使用照片时不慎选用了景某的照片。另外值得一提的是，该涉嫌侵权的网站IP备案也不是红房子妇产医院。二、红房子妇产医院在发现二级域名的优化网站所使用的照片涉嫌侵犯了景某的肖像权后，立即要求网站运营商撤掉景某的肖像，停止了侵权行为。三、一审法院在对赔偿数额酌定时，没有考虑到上述事实，导致一审法院判决红房子妇产医院赔偿景某的各项赔偿数额明显偏高，显失公平。景某辩称，服从一审判决。景某向一审法院起诉请求：1.红房子妇产医院在《法制日报》等全国公开发行的报纸及网站bjfhfk.hynews.net中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向景某公开道歉；2.红房子妇产医院赔偿景某经济损失500000元、精神损害抚慰金200000元、维权成本5000元。一审法院认定事实：景某系演员、歌手，其出演了《战国》、《特殊身份》、《警察故事2013》、《澳门风云》、《班淑传奇》等电影及电视剧，并演唱了多首歌曲，具有一定的知名度。红房子妇产医院系以外科、普通外科专业、妇产科、妇科专业、产科专业、生殖健康与不孕症专业等为经营范围的其他有限责任公司。经景某申请，北京市方正公证处于2016年2月23日做出（2016）京方正内民证字第25480号《公证书》。经公证：在网站bjfhfk.hynews.net内载有题为“避孕误区有很多”、“有妇科炎症不能选择药流”、“保险套为何不保险呢”、“保险套过敏怎么办”、“一些不可行的避孕方法”、“女性常用的避孕方法”、“人流后多久可以同房”、“女性避孕全攻略”、“避孕失败后如何补救”、“人工流产术后应该怎样避孕呢”、“人工流产后怎样滋补身体”、“人流手术之后医生推荐食谱”、“人流后适应的饮食是必要的”、“人流手术后多吃含营养的食物”、“人流后足够的休息是非常必要的”、“人流手术后的注意事项及推荐的营养食谱”文章共十六篇，每篇文章中均附有女性照片一张；文章所在页面标题为杭州红房子妇产医院官方网站，设有计划生育（包括早孕诊断、人流的最佳时间、人流前注意事项、人流术前检查等菜单）和早孕症状（包括月经没来、恶心呕吐、尿频腹胀等菜单）版块，页面底部留有医院电话0571-2818****和医院地址浙江省杭州市下城区体育场路286号。景某支出公证费2000元。一审庭审中，景某提交百度百科，用以证明景某的职业身份及肖像的商业价值；提交百度图片，用以证明红房子妇产医院所使用照片系景某照片。一审法院认为，公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据网络图片及景某身份材料显示的内容，可以印证涉诉照片与景某肖像的同一性。涉诉网站上所留医院名称、联系地址和电话等均指向红房子妇产医院，作为网站浏览者，通过网站的广告宣传只能知晓红房子妇产医院就是就诊单位，网站的设立与运营会在一定程度上给红房子妇产医院带来商业利益，故红房子妇产医院是涉诉网站的实际受益人，红房子妇产医院应对涉诉网站的商业宣传行为尽到管理义务并承担相应的责任。现涉诉网站未经景某许可，擅自将景某的多张照片用于经营项目的宣传，侵害了景某的肖像权。涉诉网站主要宣传妇科项目，红房子妇产医院在涉诉网站上刊登的十余篇文章中擅自添加景某照片，在宣传推广中使用素材不当，其行为容易使网络受众产生误解，一定程度上影响了景某的形象，造成了景某社会评价的被动降低，故红房子妇产医院的行为亦侵害了景某的名誉权。根据法律规定，公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现景某要求红房子妇产医院赔礼道歉于法有据，但红房子妇产医院承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，该院将综合考虑红房子妇产医院使用景某照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，景某作为演员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，红房子妇产医院对景某肖像权的侵害，必然导致景某肖像中包含的经济性利益受损。该院综合考虑景某的职业身份、红房子妇产医院的经营性质及红房子妇产医院使用景某照片的具体情况对景某的该项请求酌情予以判处。关于精神损害抚慰金，该院将依据红房子妇产医院的过错程度、具体侵权情节及造成的影响等酌情确定具体数额。关于维权成本，因侵权行为发生在互联网中，景某采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了发票予以佐证，故对公证费2000元予以支持。景某主张的其他维权成本缺乏依据，该院不予支持。红房子妇产医院经该院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、红房子妇产医院于判决生效后7日内，向景某书面赔礼道歉，致歉内容须经法院审核，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由红房子妇产医院负担；二、红房子妇产医院于判决生效后7日内赔偿景某经济损失200000元、精神损害抚慰金50000元、维权成本2000元；三、驳回景某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，红房子妇产医院主张网站bjfhfk.hynews.net并非由其经营管理，其与网站的备案主体无关；并当庭对于其书面上诉状中陈述的事实和理由予以否认。经询，红房子妇产医院认可网站bjfhfk.hynews.net中记载的医院的信息、联系方式等均为其医院的真实信息。本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。其第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。根据当事人的诉辩主张，本案的首要焦点问题为涉诉网站是否由红房子妇产医院经营管理。本案中，景某主张涉诉网站系由红房子医院经营管理，其主要依据为公证文书内容，红房子妇产医院对此不予认可，并表示涉诉网站并非由其备案管理。对此本院认为，首先，根据公证文书的内容显示，涉诉网站中内容均指向红房子妇产医院，且网站中载明的包括医院名称、医院简介、专家团队、联系方式等信息详细具体，红房子妇产医院亦认可上述信息均为其医院的真实信息；其次，涉诉网站的内容系对于红房子妇产医院的宣传推广，作为网站浏览者，通过网站的广告宣传只能知晓红房子妇产医院就是就诊单位，网站的设立与运营会在一定程度上给红房子妇产医院带来商业利益，故红房子妇产医院是涉诉网站的实际受益人；再次，红房子医院在其书面上诉状中作出了“红房子妇产医院并非故意想侵犯景某的肖像权，而是广告服务商在使用照片时不慎选用了景某的照片”以及“红房子妇产医院在发现二级域名的优化网站所使用的照片涉嫌侵犯了景某的肖像权后，立即要求网站运营商撤掉景某的肖像，停止了侵权行为”等表述，根据一般文义理解，其上述表述系对于其针对涉诉网站具有经营管理权的默认，虽然其在二审庭审中表示否认其上诉状中的上诉理由，但根据禁反言原则，在其未能对其上诉状中的陈述作出合理解释，以及未能提交其他充足有效的证据对其变更后的主张提交证据予以证明的情况下，本院对其变更后的主张不予采信。综合上述情况，本院认为，景某所主张的涉诉网站系由红房子妇产医院进行经营管理的事实的存在具有高度可能性，本院对其主张予以采信。一审法院认定红房子妇产医院应对涉诉网站的商业宣传行为尽到管理义务并承担相应的责任，并无不当，本院予以确认。公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；同时，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于红房子妇产医院是否存在侵犯景某权利的行为，本院认为，根据公证文书及景某身份材料显示的内容，可以印证涉诉网站中刊载图文中的照片与景某肖像的同一性。故涉诉网站未经景某许可，擅自将景某的多张照片用于经营项目的宣传，侵害了景某的肖像权。而且，该网站主要宣传妇科项目，其在宣传推广中使用了不当素材，其行为容易使网络受众产生误解，一定程度上影响了景某的形象，造成了景某社会评价的被动降低，故侵害了景某的名誉权。因此，基于上述侵权行为的存在，景某要求红房子妇产医院赔礼道歉并赔偿损失，于法有据，应予支持。一审法院基于景某职业身份及社会知名度、红房子妇产医院的经营性质及其使用景某照片的具体情况，综合考虑红房子妇产医院的过错程度、具体侵权情节、造成的影响以及景某经济性利益受损情况等，依法确定的红房子妇产医院进行赔礼道歉的具体方式，以及其应向景某赔偿经济损失、精神损害抚慰金及维权成本的数额，均无不当，本院予以维持。综上所述，红房子妇产医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由杭州红房子妇产医院有限公司负担（已交纳1050元，剩余200元于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 丹审 判 员  王 朔代理审判员  王天水二〇一七年四月十九日法官 助理  朱宏哲书 记 员  刘怡然