温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温龙开民初字第00284号
原告：温州市东海建筑安装工程有限公司，住所地：温州市车站大道云锦大厦205室。
法定代表人：叶庆泽，该公司总经理。
委托代理人：吴蓓蓓、马静，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。
被告:温州市国松电镀厂（普通合伙）,住温州市龙湾区海城工业城良种场。
代表人：高国松。
被告:高国松，男，1953年4月27日出生，汉族，住温州市龙湾区。
被告:虞洪平，男，1970年2月3日出生，汉族，住温州市龙湾区。
原告温州市东海建筑安装工程有限公司与被告温州市国松电镀厂（普通合伙）、高国松、虞洪平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月17日立案受理，依法由审判员赵建薇适用简易程序分别于2016年8月10日、同年8月15日、同年9月27日公开开庭进行了审理。原告温州市东海建筑安装工程有限公司的委托代理人吴蓓蓓、被告温州市国松电镀厂（普通合伙）、高国松、虞洪平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温州市东海建筑安装工程有限公司诉称：2010年8月15日，原告温州东海建筑安装工程有限公司作为承包方，被告温州国松电镀厂（普通合伙）（以下简称国松电镀厂）作为发包方，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承包被告位于温州市海城街道海工大道厂房的土建及安装等内容，具体以施工图纸为准；合同工期为365天；合同价款为9079044元，综合单价按预算报价不作调整（但水泥、钢材、商品砼、砌体、电线、电缆、金属材料、人工费单价采用动态管理方式，其余材料均一次性保干）：工程款按实际完成的工程量租月支付，施工单位在每月25日提供已完成的工程量及价款报表给监理单位，经监理单位审核后，金额按月实际完成工程量的80%支付。工程验收达到要求的质量等级付工程款10%，办理工程结算后付7%，余款3%工程质量保证金，保修期满后予以支付。该工程于2011年12月19日主体完工，通过中间验收。2013年2月，为响应温州市龙湾区海城街道办事处与龙湾区人民政府关于“海城电镀中心标准厂房先投产后竣工验收”的号召，原告将该工程交付被告使用，但被告接受工程后拒绝办理竣工验收手续；施工过程中，因水泥、钢材、商品砼等主材与工人费实施动态管理，导致涉案工程造价发生变化，2015年3月18日原告出具结算书，经调整，该工程总价变更为11001012元，但被告至今拒不结算，扣除被告已支付7100000元（其中含城市配套公司95万元），被告尚欠原告工程款3901012元，现被告仍拒不支付剩余工程款，为此双方发生纠纷。综上所述，原告依据双方签订的《建筑工程施工合同》积极履行工程施工义务，并交付被告使用，被告亦在结算单商签字确认工程款项，现被告拒不支付剩余工程款已严重侵害原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：被告支付原告工程款3901012元及利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从工程交付之日起计算至判决书确定履行之日止）。原告于庭审中陈述，根据鉴定结论，变更诉讼请求如下:判令被告支付原告工程款3770882元利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从工程交付之日起计算至判决书确定履行之日止）。
为证明自己的主张，原告提供了如下证据：
1、原告营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明书，用以证明原告主体资格。
2、合伙企业登记信息，公安机关协查函，用以证明被告主体资格。
3、建筑工程施工合同（2010年8月15日），用以证明原、被告于2010年8月15日签订合同，约定：合同工期为365天；合同价款为9079044元，综合单价按预算报价不作调整（但水泥、钢材、商品砼、砌体、电线、电缆、金属材料、人工费单价采用动态管理方式，其余材料均一次性包干），工程款实际完成的工程量逐月支付工程款施工单位在每月25日提供已完成的工程量级价款报表给监理单位，经监理单位审核后，金额按月实际完成工程量的80%支付。工程验收达到要求的质量等级付工程款10%办理工程结算后付7%，余款3%工程质量保证金，保修期满后予以支付。
4、中间验收纪要、温州市龙湾区海城街道办事处会议纪要及请示、照片，用以证明已于2011年11月19日通过中间验收，并与竣工验收前交付使用的事实。
5、工程结算书、送达回证，用以证明该工程款调整为11001012元的事实，工程结算书是原告方根据合同内容、施工图、实际施工量、人工动态调整结算，已经扣除未完成工程量造价。
6、1-4号楼施工图纸，用以证明工程量。
7、1-4号楼工程造价预算书，用以证明造价，特别说明，这份工程造价预算书是重新签订合同以后根据老的工程造价预算书（2010年6月23日）制作。
8、建设合同施工许可证副本，用以证明温州市国松电镀厂（普通合伙）是发包方。
9、项目工程质量、安全、经济承包责任合同（2010年10月10日），用以证明张建武和原告是内部承包关系。
被告国松电镀厂、高国松、虞洪平辩称：原告与我们1-4号楼都没有签订合同。1-4号楼原先是和温州市城市配套工程建设有限公司签订合同。3号楼、4号楼工人宿舍是国松电镀厂的，其余都不是我们的。关于工程量（总结），工程没有完全做好，有些是业主搬进去后自己补做。关于工程款，我们有收据，但是不提交。
为证明自己的主张，三被告提供了如下证据：
1、建设工程施工合同（2010年6月23日）三份，用以证明与被告签订合同的是温州市城市配套工程建设有限公司。
2、欠条、收款收据（收款单位：东海建筑工程有限公司）各一份，用以证明被告已经付清款项。
上述证明经庭审质证，本院认定如下：
对原告出具的证据，三被告质证意见如下：证据1、2无异议；证据3合同上的章是我们的章，但不是我们盖的，是原告骗我们要办施工证，将我厂的公章和私章骗走盖；证据4属实，但是没有结顶，没有竣工；证据5工程结算书有收到，上面的价格、工程量和预算书上的价格对不起来；证据6，同意以施工图纸作为计算造价的依据；证据7这个是后来的，同意按照这份计算工程造价，我们原先还有一份；证据8是以温州市国松电镀厂名义来办建筑许可证，也是以国松电镀厂的名义去委托建1-4号楼，实际开工时间不对，应为2010年，建设地址温州龙湾水暖洁具基地是错误的，应该是海防路地址，温州龙湾电镀园区，后改名为温州龙湾海城电镀基地，工程名称温州市国松电镀厂厂房有误，设计单位对的，监理单位不清楚，他们许可证上面开工时间比实际开工时间晚一点，应是2010年6月。
对三被告出具的证据，原告质证意见如下：证据1、原先和温州市城市配套工程建设有限公司签了合同，后来因为政府要求必须要求龙湾区的建筑公司来承接建设项目，国松电镀厂就与温州市城市配套工程建设有限公司解除合同关系，然后于2010年8月15日与我方签订合同，至于对方为什么以国松电镀厂的名义将1-4号地块签给我公司，我公司不清楚；证据2、这是张建武年底去讨工程款时，被告同意先支付一部分钱所出具的欠条，后来支付后张建武又给了一张收款收据，但被告工程款并未付清。
经原告申请，本院启动工程造价鉴定程序，委托浙江金穗工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，该公司出具《咨询报告书》（浙江金穗[2015]1-154），后根据当事人对报告书发表的意见先后提交《回复》并派员出庭答疑。本次造价鉴定产生鉴定费94507元。
本院对原告提交的证据1-2、4、6、8均予以认定；证据3后续一并说明；证据5、7结合工程量一并说明；证据9不予认定。对被告提供的证据1后续一并说明；对证据2的真实性予以认定。对浙江金穗工程项目管理有限公司出具的鉴定报告及后续回复予以认定。
经审理查明：2010年8月15日，原告作为承包人，被告国松电镀厂作为发包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定“发包方将海城水暖洁具生产基地11#地块1#、2#、3#、4#标准厂房的土建、水电安装交由承包人施工；合同工期365天；合同价款9079044元，综合单价按预算报价不作调整（但水泥、钢材、商品砼、砌体、电线、电缆、金属材料、人工费单价采用动态管理方式，其余材料均一次性包干）；发包人按实际完成的工程量逐月支付工程款，承包人提供报表，经监理单位审核，金额按该月实际完成工程量的80%支付，工程验收达到要求的质量等级付工程款10%，办理工程结算后付7%，余款3%工程质量保证金，保修期满后予以支付等”。
2010年10月10日，原告作为甲方，张建武作为乙方，签订《项目工程质量、安全、经济承包责任合同》，约定“甲方指派乙方为项目工程承包责任人；工程为海城电镀基地7#、11#地块，建筑面积37844.3平方米（含涉案工程）；承包范围为土建、水电安装；造价暂定35000000元；甲方在收到项目进度款后留7.5%作为管理费和税金预扣款，待竣工后按工程总造价（审价后）结算，多还少补等”。经查，张建武并非原告在册职工，双方亦未签订劳动合同。
上述合同签订后，张建武即以原告名义组织设备、人员进场施工；被告陆续支付工程款。
2011年2月15日，温州市龙湾区人民政府海城街道办事处作出《会议纪要》，载明“至目前，国松等10家企业完成主体工程一层以上”等。
2011年5月13日办理的《建筑工程施工许可证》载明，工程名称为“温州市国松电镀厂厂房”，施工单位是“温州市东海建筑安装工程有限公司”。
2011年12月19日，经涉案工程监理单位组织中间验收，并形成《温州市龙湾区海城电镀基地11#地块2#3#14#15AB#13#12#厂房中间验收会议纪要》。2012年2月14日，温州市龙湾区人民政府海城街道办事处向温州市龙湾区人民政府提出《关于要求解决海城电镀中心标准厂房先投产后竣工验收有关问题的请示》，载明“已通过中间验收的厂房先投用后竣工验收”等。
本院认为：综合本案各方诉辩意见，各方争议主要在以下几个方面。
⑴关于被告抗辩《建设工程施工合同》落款处“温州市国松电镀厂（普通合伙）”、“高国松”印章是伪造，原告陈述该印章是被告自己所盖。本院认为，被告在前几次庭审中陈述，“合同上的章是我们的章，但不是我们盖的”、“章也是对方以办施工证为名拿过去盖的”，根据禁反言原则，且被告既未在举证期限内申请鉴定也未提交证据证明该印章是他人盗用，本院对被告该主张不予支持。
⑵关于原告与张建武2010年10月10日签订的《项目工程质量、安全、经济承包责任合同》的性质及对《建设工程施工合同》效力的影响。原告主张系内部承包，不影响《建设工程施工合同》的效力；被告主张系挂靠、借用资质，实际施工人是张建武，《建设工程施工合同》无效；张建武主张《建设工程施工合同》是有效合同，但其是挂靠原告名下，本案工程款应支付给原告，其和原告之间款项会另外结算。本院认为，根据原告、张建武庭审陈述，张建武之前并非原告员工，没有签订劳动合同及缴纳社保情况，上述《项目工程质量、安全、经济承包责任合同》并不属于内部承包；结合张建武庭审陈述，涉案工程实际施工人是张建武（与林济武口头合伙），因其没有资质，原挂靠温州市城市建设配套工程有限公司与被告签订合同，后因该公司非龙湾区企业，不能承接龙湾区工程，故又挂靠原告与被告签订合同等情况，足以认定本案系没有资质的实际施工人即张建武借用有资质的建筑施工企业即原告名义与被告订立《建设工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，本案《建设工程施工合同》应认定无效。
⑶关于原告的主体资格。原告主张原告、被告国松电镀厂已签订《建设工程施工合同》，原告主体适格；三被告抗辩在诉讼前并不知道原告公司，涉案工程实际施工人是张建武，因其没有资质，合同相对人并非本案原告；张建武认为工程款应支付给原告，他与原告的关系实际是挂靠资质，先挂靠温州市城市建设配套工程有限公司与被告签订合同，后挂靠原告实际施工。本院认为，根据审理查明的事实，原、被告于2010年8月15日签订《建设工程施工合同》，虽然合同因挂靠、借用资质导致无效，但原告作为施工单位承建涉案地块是事实，且被告已经实际占用该工程，被告庭审中承认11#地块1-4号楼是以国松电镀厂名义出面办理建筑许可证，也是以国松电镀厂的名义去委托建造1-4号楼；故被告的抗辩本院不予采纳；且张建武亦认为工程款应支付给原告，故不论原告与张建武是何种法律关系，均不影响本案原告向国松电镀厂主张权利。
关于被告抗辩存在其他实际业主，虽然有部分业主（自称）到庭说明情况，但由于原告不同意追加且被告也未提交具体书面凭证，故不在此案一并处理，被告可以另案处理。且到庭说明情况的人员也承认是以国松电镀厂名义去委托承建工程。
⑷关于工程款是否应当支付问题。原告主张被告已经使用涉案工程，故应当支付工程款；被告主张涉案工程未经竣工验收、未经结算，不应支付工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。第十四条第（三）款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案建设工程施工合同无效，涉案工程亦未经过竣工验收合格，但被告作为发包人已擅自使用了涉案工程，故转移占有建设工程之日为竣工日期。关于被告占有使用之日，原告主张2013年2月，被告对此未予反驳也未提交证据证明后续扫尾工程完工的时间凭证，本院结合相关文件酌情采纳原告的说法，根据谁主张谁举证原则，从不利于原告角度出发，以2013年2月28日作为占有使用之日即竣工日期。原告请求参照合同约定、鉴定结论支付工程价款，应予支持。
⑸关于被告辩称鉴定机构没有通知到场勘查问题。鉴定机构作出答复并提供通知记录，2016年6月12日按鉴定移交材料单上联系方式通知原告和被告于2016年6月13日到现场勘查，当日原告应要求到场，被告并未到场，但在现场碰到一个业主，就是庭审中坐在被告席上的人（高国松）。关于虞洪平的送达信息问题，本案进入鉴定程序后，经本院要求，虞洪平不提供自身联系方式，于2015年7月23日在《当事人送达地址确认书》上指定“海城街道海工大道海繁路9-29号高国松及138××××7399”作为其联系方式；后经本院再次要求，于2016年7月29日在《当事人送达地址确认书》上指定“海城街道水暖街102号133××××3976”作为其联系方式。故鉴定过程中本院将2015年7月23日《当事人送达地址确认书》信息作为虞洪平的送达信息。鉴定机构根据当事人提供信息已经善尽通知义务，对被告该辩称不予支持。
⑹关于工程量和工程款总额问题。本案工程土建、水电安装存在部分收尾工作由业主自行完成的情况。鉴定机构作出鉴定工程造价为9989742元（不含外墙粉刷、外墙涂料、屋顶防水、屋顶避雷安装、电线安装、配电箱安装、根据原告所述工程量部分消防安装造价）。
关于雨棚量，现场量比图纸上的多，鉴定机构上述造价已经增加计算与图纸不一致部分（14512元）。
关于卫生间排水管，被告称是自己做，原告未发表反对意见，采纳被告的主张，上述鉴定造价已经扣除该部分。
关于外墙粉刷，原告主张1-4号楼是被告垫付款，但已经计入被告已付款中，该部分鉴定造价是117864元。被告主张4号楼是原告叫人，钱是被告自己付款；1、2号楼也是自己付款；3号楼是原告做，钱已经给原告，也给了条子。本院认为，原告应对其承认的已还款710万元包括哪些部分作基本的说明及提交凭据，现原告承认1、2、4号楼外墙粉刷款项是被告直接支付却主张已经在已付款中扣除，原告应进一步举证证明该部分款项已计入已付款，原告未能证明，对其该主张不予支持。对于被告承认的3号楼计入总价，该部分鉴定造价为29588元。
关于外墙涂料，原告主张1-4号楼都是原告帮忙找人做，钱是被告直接支付，已经打了条子在已付款中扣除。被告主张1、3号楼原告找人做，有打条子；4号楼自己出钱但没有打条子；2号楼未作出说明。由于2号楼被告未对原告所述作出反驳，本院采纳原告的主张，1、2、3号楼的外墙涂料工程鉴定造价是338604元；本院认为，原告应对其承认的已还款710万元包括哪些部分作基本的说明及提交凭据，现原告承认4号楼外墙涂料款项是被告直接支付却主张已经在已付款中扣除，由于被告持反对意见，原告应进一步举证证明，原告未能证明，对该主张不予支持，该部分鉴定造价不计入总造价。
关于屋顶防水，原告称1、2、4号楼有做，3号楼没有做；被告称2号楼有做，1、3、4号楼都没有做。双方对2号楼属原告做无异议，该部分工程鉴定造价为26183元；1、3、4号楼按照谁主张谁举证原则，原告未进一步证明，本院采纳被告主张，对该部分不计入造价。
关于屋顶避雷安装，双方对该部分是被告自己做无异议，不计入造价。
关于电线安装，原告称只有预埋管子没有安装电线，双方对此无争议，不计入造价。
关于配电箱安装，原告、被告均主张原告没做，双方无异议，不计入造价。
关于消防安装，双方达成一致的部分已经计入鉴定造价中；双方有异议的部分，因原告未举证证明，应承担举证不力后果，该部分造价不计入造价，而总鉴定造价中消防安装部分扣除的是按照原告所述工程量，故总鉴定造价尚需扣除177950（根据被告所述工程量应扣除）-172445（根据原告所述工程量应扣除）=5505元。
故工程总鉴定造价为9989742元+29588元+338604元+26183元-5505元=10378612元。
⑺关于已付工程款问题。原告主张已付工程款710万元；被告经本院再三释明，拒绝陈述已付款项数额和提供已付款凭证。根据谁主张谁举证原则，被告应承担举证不力后果，本院以原告诉称金额为准。
⑻关于应付工程款金额。根据《建设工程施工合同》约定，进度款按工程量的80%支付，工程验收达到要求的质量等级付工程款10%，办理工程结算后付7%，余款3%工程质量保证金，保修期满后予以支付。本院已认定涉案工程于2013年2月28日竣工，双方至今未结算，原告以邮寄送达方式要求被告结算工程款并诉至法院要求被告支付工程款。本院对扣除保修期3%部分予以支持，金额为10378612元×97%=10067253.64元。本院已认定被告已付工程款710万元，故被告现还应支付原告10067253.64元-710万元=2967253.64元，超出部分不予支持。
⑼关于利息。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案原、被告未对拖欠工程款的利息计付作约定。本院认为本案工程施工存在特殊情况，由于客观原因，工程尚未全部完工即先行交付使用，后续扫尾工程系被告自行完成，由于被告未提供后续扫尾工作相应时间及凭据，原告主张从交付之日起计算本院予以支持，利息起算时间为本院认定的使用占有之日2013年2月28日。原告请求利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，本院予以支持。但计算基数应以前述2967253.64元为准。中国人民银行发布的2013年2月28日同期同类贷款基准利率为5.6%。
⑽原告同时要求被告高国松、虞洪平与被告国松电镀厂共同承担还款责任。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”第四十条规定：“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。”被告国松电镀厂是普通合伙企业，高国松、虞洪平是国松电镀厂合伙人，应对合伙企业未能清偿的债务承担无限连带责任，原告的诉请符合法律规定，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告温州市国松电镀厂（普通合伙）于本判决生效之日起十日内支付原告温州市东海建筑安装工程有限公司工程款2967253.64元及利息（以2967253.64元为基数，从2013年2月28日起按年利率5.6%计算至判决确定的履行之日止）。
三、被告温州市国松电镀厂（普通合伙）不能清偿上述债务的，被告高国松、虞洪平对上述债务承担连带清偿责任，各合伙人清偿数额超过其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。
三、驳回原告温州市东海建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费36967元，减半收取18484元，由原告温州市东海建筑安装工程有限公司负担3215元，由被告温州市国松电镀厂（普通合伙）、高国松、虞洪平连带负担15269元；鉴定费94507元，由被告温州市国松电镀厂（普通合伙）、高国松、虞洪平连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审判员 赵建薇
二〇一六年十月二十四日
书记员 朱彬彬