吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉01民终3937号
上诉人（原审原告）张忠江，男，汉族，1970年11月11日生，住长春市农安县。
委托诉讼代理人张卓超，吉林朗业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春建设集团股份有限公司，住所地长春高新技术开发区。
法定代表人刘策，董事长。
委托诉讼代理人韩在庆，公司员工。
上诉人张忠江因与被上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称长建公司）劳务合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初64号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
张忠江在原审时诉称，2013年7月，长建公司承包了长春荣丰工艺有限公司厂房、办公楼建设工程，该工程项目经理韩永胜将上述工程大清包给了不具备资质的孙先华，张忠江受雇于孙先华，从事电工，日工资240元。工作了五天，孙先华没有向张忠江支付工资，共欠工资1200元。后张忠江多次找孙先华索要工资，孙先华均以长建公司拖欠其工程款为由拒绝支付。2015年11月5日，长春净月高新技术产业开发区劳动就业保障局给长建公司下达了劳动保障监察责令改正决定书，责令长建公司限期支付张忠江工资，但长建公司拒不执行该决定书，为维护合法权益，诉至法院，请求判令：长建公司给付张忠江工资及加班费1200元。
长建公司在原审辩称，长建公司已将工资支付给孙先华，所以不同意支付张忠江工资及加班费。
原审经审理查明，2013年，长春建设股份有限公司与长春荣丰工艺有限公司签订建设工程施工合同，约定由长春建设集团股份有限公司承建长春荣丰工艺有限公司厂房及办公楼的建设。2013年7月15日，长春建设股份有限公司与孙先华签订《建筑工程大清包合同》，将其承建的部分工程交由孙先华承包施工。2013年7月，张忠江经人介绍受雇于孙先华，在孙先华处从事电工工作五天，日工资240元。2013年9月11日，因孙先华未支付张忠江等人的工资，长春净月高新技术产业开发区劳动就业保障局作出长净劳监令字（2013）第049号《劳动保障监察责令改正决定书》，责令孙先华7日内支付工人工资，但送达后孙先华未履行。2015年11月5日，长春净月高新技术产业开发区劳动就业保障局作出长净劳监令字（2015）第075号《劳动保障监察责令改正决定书》，责令长春建设股份有限公司7日内结算农民工工资，并于当日对长春建设股份有限公司进行了送达，但长春建设股份有限公司未支付工人工资。2013年9月17日，长春建设股份有限公司名称变更为长春建设集团股份有限公司。
原审法院认为，关于张忠江、孙先华、长建公司三者间的法律关系的问题。孙先华系无劳务承包资质的个人，其与长建公司签订的《建筑工程大清包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2404】14号）第一条之规定，该劳务分包合同系无效合同，孙先华系该解释第二十六条规定的“实际施工人”，孙先华与长建公司间系建设工程施工合同法律关系。依据庭审查明的事实及劳动保障监察询问笔录，张忠江系孙先华的雇佣人员，其与孙先华之间是雇佣关系。而张忠江与长建公司之间无合同关系。
首先，张忠江与长建公司之间不存在劳动关系。劳动关系具有职业性、从属性、经营性、组织性及国家干预等特性，其中最本质的属性便是从属性，即劳动者在劳动过程中需服从用人单位命令、遵守用人单位规章制度，在特定情形下接受惩戒，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位向劳动者提供基本劳动条件，并向劳动者支付报酬等。张忠江是受包工头孙先华雇佣、管理，其与长建公司并无建立劳动关系甚至是雇佣的合意，故依据合同相对性，张忠江与孙先华之间为雇佣关系，该雇佣关系不应扩张到其与长建公司之间。在最高人民法院《关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》中便认为：科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系，案外人张龙弛违法承揽钢结构修复工程，其与郭荣林等人存在雇佣关系，如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙弛承担责任的，应当依据《人损解释》第十一条第二款的规定予以认定。故张忠江与长建公司之间不存在劳动关系。其次，张忠江与长建公司之间不存在劳务合同关系。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，由民法来调解。作为民事案由的一种，规定的便是狭义的劳务合同。其主要法律依据便是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《人损解释》第一条、第九条、第十一条、第二十一条。《侵权责任法》第三十四条中的“用人单位与工作人员”，第三十五条中的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”在某种层面上含义相同，故第三十五条中的“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别。故张忠江与长建公司之间不存在劳务关系，即指两者间不存在雇佣关系。雇佣关系是否存在主要从以下两个方面判断：一是受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系。二是当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。张忠江是由孙先华选任的，其与孙先华之间存在雇佣关系，与长建公司间不成立雇佣关系（劳务合同关系）。最后，《劳动合同法》第九十四条与《人损解释》第十一条规定的分包人、发包人与雇主承担连带责任，适用于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的情形，本案张忠江并非基于人身损害提起诉讼，故不适用上述法律依据。另一方面，张忠江并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，故其不可能突破合同相对性要求长建公司支付钱款。综上，张忠江请求长建公司给付钱款于法无据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，原审裁定：驳回张忠江的起诉。案件受理费25元退还张忠江。
宣判后，张忠江不服，向本院提起上诉。请求撤销原审裁定，依法裁定原审法院对本案进行实体审理并判决长建公司支付张忠江劳务费1200元。主要上诉理由是，原审裁定适用法律错误，孙先华是不具备资质的个体，长建公司将其承建的工程劳务部分大清包给孙先华属于违法分包。长建公司违反了《建设领域农民工工资支付管理办法暂行规定》第七条和第十二条规定。《吉林省企业工资支付暂行规定》第二十九条也规定了作为违法分包单位的长建公司负有向劳动者支付拖欠工资的义务。同时，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》也规定，建设单位或者施工总承包企业将工程违法发包、转包或者违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包企业依法承担清偿责任。
经本院二审审理查明的事实与原审裁定查明的事实基本一致，另查明，长春建设股份有限公司与孙先华在《建筑工程大清包合同》中约定，全部工程款是825000元。在孙先华施工过程中，2013年8月31日长春建设股份有限公司与孙先华解除了建筑工程大清包合同，但双方对该合同并未最终结算。2013年9月3日孙先华出具拖欠工资明细一份，载明拖欠张忠江工资1200元。在原审中张忠江未要求孙先华给付拖欠的工资。
本院认为，2013年7月发包人长春荣丰工艺有限公司将其厂房、办公楼建设工程发包给长春建设股份有限公司，长春建设股份有限公司又将其承建的厂房、办公楼劳务部分分包给孙先华。孙先华雇佣张忠江等人在该工地实际施工，双方形成了雇佣关系。2013年9月3日孙先华出具拖欠工资明细一份，载明拖欠张忠江工资1200元，孙先华作为雇主负有向张忠江支付工资的义务,张忠江应向孙先华主张权利。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，长建公司作为工程总承包企业对欠付张忠江的工资仅应承担连带清偿责任。在原审中张忠江未要求雇主孙先华给付拖欠的工资，而只要求长建公司给付拖欠的工资，根据合同相对性原则，张忠江要求长建公司给付拖欠工资的请求没有法律依据，原审法院驳回其起诉并无不当，张忠江的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵明福
代理审判员 梁欣华
代理审判员 杨 洋
二〇一七年八月一日
书 记 员 刘 越