吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终506号
上诉人（原审原告）：王樯，男。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司吉林市分公司。
上诉人王樯因电信服务合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2015）船民二初字第733号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王樯，被上诉人中国联合网络通信有限公司吉林市分公司（以下简称联通公司吉林市分公司）的委托代理人宋爱菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王樯在原审时诉称：我于2003年花费5000元购买了一部小灵通，号码为7776789，并在吉林市联通营业厅办理了过户手续。自2009年初开始小灵通信号越来越差，至年末基本没有信号，无法通话。我向联通公司吉林市分公司客服问询，得到的答复是有的地方信号差，但无法解决。因无法使用，我只好将小灵通放在家里，停止使用。为防止停机，我每隔一段时间就存进一些话费，也偶尔试一下通话，但都没有信号无法使用。期间，我曾几次向联通公司吉林市分公司客服反映此问题，得到答复均是部分地区信号不稳，无法解决。直到2014年末，我再次致电联通公司吉林市分公司客服，反映没有信号的问题。客服答复我说，小灵通自2009年就开始逐渐撤网了，出现故障的基站就不再维修，所以小灵通网络也就逐渐消失。并告诉我可以将小灵通转成2G卡之后使用。我得知此情况后，上网查询得知，2009年，国家工信部有关于《小灵通有关问题的说明》，其中明确要求通信运营商对相关用户（小灵通）进行退网和转网的公开通告和宣传，并在2011年底前完成清频工作。也就是说，联通公司吉林市分公司在2009年就已经接到小灵通撤网的通知，所以对发生故障的小灵通基站不再维护，导致小灵通信号越来越差直至无法使用。但是联通公司吉林市分公司却隐瞒撤网实情，对我的多次投诉敷衍以对，在明知已经不能提供通信服务的情况下，依旧收取每月18元话费。依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第5条：骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供服务的属于欺诈行为。《消费者权益保护法》第55条：经营者提供服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍。综上，联通公司吉林市分公司在明知已经无法提供服务的情况下，隐瞒实情，依旧收取话费，构成欺诈，应予赔偿，故请求法院依法判令：1.联通公司吉林市分公司退回收取的话费（自2010年起至今70个月，每月18元）1260元；2.联通公司吉林市分公司支付话费的三倍赔偿金3780元。
联通公司吉林市分公司在原审时辩称：一、小灵通升级转网是根据行业主管部门要求实施的政府主导行为。小灵通是本地无线环路业务，根据国务院（2006）36号文件，我公司融合前、后基础业务均包括本地无线环路业务。2009年，工信部发出通知，要求我公司和中国电信收回小灵通业务频段。因此我公司根据行业主管部门的要求，对小灵通用户实施升级，是政府主导下的行为。二、小灵通相关设备停产，导致我公司事实上不能继续提供优质小灵通业务。工信部在2009年通知下发后，小灵通有关生产企业纷纷停止终端设备、配件的生产和开发，小灵通网络设施难以保证，导致我公司无法继续提供良好的小灵通业务。三、我公司对小灵通转网进行了公告，并制定了相应的优惠政策，充分考虑并保护了小灵通用户权益。我公司在营业厅等场所张贴公告，公示小灵通转网，并制定携号转网业务、存话费送手机等多种优惠政策，妥善解决小灵通转网问题。综上，工信部明确要求和小灵通通信设备停止生产属不可抗力，依据合同法第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同，部分或全部免除责任”之规定，我公司逐步将小灵通业务升级为2G、3G业务应当属于订立合同时无法预见的不可抗力，因此原告主张按《消费者权益保护法》规定的欺诈主张赔偿，无事实和法律依据，恳请法院驳回原告的诉讼请求。
原判决认定：王樯于2003年在联通吉林市分公司购买小灵通一部，号码为7776789。2009年1月9日，国家工信部下发《关于1900—1920MHG频段相关事宜的通知》，要求：一、1900-1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完成清频退网工作，其所用频率无条件收回；二、自发文之日起，运营企业应对在用的1900-1920MHz无线接入系统，停止扩容和发展新用户，不得扩大覆盖范围；三、中国电信集团公司和中国联合网络通信集团有限公司应采取措施，确保该频段的无线接入系统不对1880-1900MHz频段TD-
SCDMA系统产生有害干扰；四、中国电信集团公司和中国联合网络通信集团有限公司须制定相关的退网方案，同时应按照《电信条例》、《电信服务规范》相关规定，提前对相关用户进行退网和转网的公开通告和宣传，采取积极措施妥善安排现有用户的通信需求，维护用户利益。通知还对其他事项做了要求。此后联通公司吉林市分公司多次在各营业厅张贴公告，为小灵通用户办理网络升级服务。王樯自2010年始因小灵通信号不好未再使用其通话，但除个别月份（2013年2～5月，2014年6～8月，2015年1、2月，共9个月）外，每月按时交纳电话费18元，直至2015年10月止。期间，王樯多次咨询联通公司吉林市分公司客服人员，询问关于小灵通无信号不能正常使用的问题，均没有得到满意答复。
原判决认为：王樯与联通公司吉林市分公司之间就小灵通业务形成了电信服务合同关系，双方当事人意思表示真实，电信服务合同合法有效。双方均应全面依约履行。即王樯享有使用小灵通通话的权利及依照通话时间交纳话费的义务。联通公司吉林市分公司有为王樯提供通信服务的义务及收取话费的权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款关于“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”及第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，本案中，导致部分区域小灵通无法正常使用的原因，非联通公司吉林市分公司的主观故意所致，而是受政策调整所致，应属不可抗力。联通公司吉林市分公司因无法提供正常通信业务，其所收取的话费应予返还，故王樯请求联通公司吉林市分公司返还其所交纳的话费的主张，本院予以支持。关于话费数额问题，王樯主张联通公司吉林市分公司给付自2010年1月至2015年10月共计70个月的话费，本院认为，70个月中2013年2～5月、2014年6～8月、2015年1、2月共计9个月话费，联通公司吉林市分公司并未收取，王樯主张其已交纳，但未向本院提供交纳上述话费的证据，故该9个月的话费本院不予支持。王樯请求联通公司吉林市分公司赔偿三倍话费损失的诉请，本院认为，如前所述，小灵通无法正常使用是受政策调整、部分基站无法正常运行所致，属不可抗力，故联通公司吉林市分公司在提供电信服务过程中并非存在故意告知虚假事实或隐瞒真实情况的欺诈行为，王樯该项诉请不予支持。综上，王樯诉讼请求合理部分，本院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七条第一款、第一百一十三条、第一百一十八条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国联合网络通信有限公司吉林市分公司返还原告王樯话费1098元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告王樯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（原告王樯已预交）由被告中国联合网络通信有限公司吉林市分公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
原审判决后，上诉人王樯不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，判决被上诉人联通公司吉林市分公司承担欺诈赔偿责任，一、二审案件受理费由被上诉人联通公司吉林市分公司负担。主要理由：从2010年起，被上诉人联通公司吉林市分公司因国家政策调整不能继续提供电信服务，但却隐瞒事实真相，骗取上诉人王樯的话费，已经构成欺诈。被上诉人联通公司吉林市分公司称从2010年至今，其中9个月没有收取上诉人王樯的话费，但却没有提交相关证据。上诉人王樯使用的小灵通号码至今话费余额仍有200多元，以被上诉人联通公司吉林市分公司的惯例做法，即使其中某月有欠费之时，当使用人交费后也会补缴所欠话费，怎会无故免收话费。综上，被上诉人联通公司吉林市分公司构成欺诈，依法应对上诉人王樯赔偿。
被上诉人联通公司吉林市分公司答辩：工信部要求收回小灵通业务频段，我公司根据行业主管部门的要求，对小灵通用户实施升级，应属因不可抗力对双方合同关系的变更，不属于欺诈。我公司在营业厅等场所公告小灵通转网，并制定携号转网、存话费送手机的多项优惠政策，妥善解决小灵通转网问题。期间没有收取上诉人王樯9个月的月租费，请二审法院驳回上诉人王樯的上诉请求。
本院审理本案期间，双方当事人均未提供新的证据。本院依据现有证据，审理查明的事实与原判决认定的事实无异。
本院认为：上诉人王樯与被上诉人联通公司吉林市分公司之间就小灵通业务形成了电信服务合同关系，双方当事人意思表示真实，电信服务合同合法有效，双方均应全面依约履行。被上诉人联通公司吉林市分公司所尽的义务是依约提供小灵通网络服务，保证网络的通畅运行。现在虽因部分基站出现故障，导致部分地段小灵通无法正常使用，但该问题非因被上诉人联通公司吉林市分公司自身违约行为所致，而是工信部为了配合国家对第三代移动通信的整体推进部署和安排，支持具有我国自主知识产权的TD-
SCDMA技术的发展和应用，收回小灵通占用的通信频段所致。在工信部下发无（2009）11号通知后，相关生产企业停止了对小灵通设备的生产，影响了被上诉人联通公司吉林市分公司对小灵通基站的维护，导致王樯等小灵通用户不能正常通信。因此，本案纠纷的产生源于国家产业政策的调整。同时，被上诉人联通公司吉林市分公司已采取相应的补救措施，承诺为小灵通客户办理携号转网业务，已尽到了应尽义务。上诉人王樯对小灵通电信网络目前状况应当明知，而选择继续使用小灵通业务，应视为对被上诉人联通公司吉林市分公司提供的小灵通电信服务质量的认可，故其关于被上诉人联通公司吉林市分公司构成欺诈的主张不成立。关于双方当事人争议的9个月月租费的问题。被上诉人联通公司吉林市分公司主张，如用户欠费停机后，即不再收取月租费。在用户重新交纳话费后，只从交纳话费的当月开始收取月租费。对于该主张，被上诉人联通公司吉林市分公司提供了相关证据予以了证明。因上诉人王樯在2013年之前即停止使用小灵通，故在此之后未产生通话费。现应由上诉人王樯提供已交纳2013年2月至2014年5月的月租费288元、2014年6月至2014年12月的月租费126元以及2015年1月至最后一次交纳话费的交款收据等相关证据，证明被上诉人联通公司吉林市分公司确实收取了2013年2～5月、2014年6～8月、2015年1、2月共9个月的月租费。因上诉人王樯未提供相关证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由其承担举证不能的后果。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人王樯的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王樯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一六年五月十二日
书 记 员 孙 洋
（此件共5页，印15份）