四川省岳池县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳池民初字第1632号
原告刘仲常，男，汉族，生于1952年11月17日，农村居民。
委托代理人廖杨，四川天吉律师事务所律师。
被告四川广安福胜建筑工程有限公司
法定代表人胡晓，该公司经理
组织机构代码75974603-5
委托代理人谢周明，四川丘山律师事务所律师。
被告董荣义，男，生于1963年4月8日，汉族，农村居民。
被告郭勇军，男，汉族，生于1976年6月23日，农村居民。
被告齐方军，男，汉族，生于1968年11月2日，农村居民。
委托代理人段昌海，四川洪州律师事务所律师。
原告刘仲常与被告四川广安福胜建筑工程有限公司（以下简称“福胜公司”）劳务合同纠纷一案，2015年3月11日四川省广安市中级人民法院发回重审，本院于2015年4月7日立案重新审理，并依法组成合议庭，同时追加齐方军为本案被告，于2015年7月7日公开开庭进行了审理，原告刘仲常及其委托代理人廖杨和被告福胜公司的委托代理人谢周明、被告齐方军的委托代理人段昌海到庭参加诉讼；尔后又追加董荣义、郭勇军为本案被告，于2015年11月6日再次公开开庭进行了审理，原告刘仲常及其委托代理人廖杨和被告福胜公司的委托代理人谢周明、被告董荣义、被告齐方军及其委托代理人段昌海到庭参加诉讼，被告郭勇军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘仲昌诉称，2013年3月28日，被告董荣义挂靠福胜公司并以该公司的名义与岳池县顾县小学签订了承包合同，由福胜公司承建岳池县顾县小学“二小”教学楼及附属工程。2013年5月1日，被告董荣义（甲方）与郭勇军（乙方）签订了劳务合同，将岳池县顾县小学“二小”教学楼及附属工程中的木工、泥工、钢筋工单包给郭勇军；郭勇军又将木工分包给齐方军。2013年11月6日，原告在被告齐方军手下干活，约定工资每天130元。2013年11月17日，原告在制模过程中受伤，当即被送到岳池县仁康医院治疗；同月19日转至岳池县人民医院住院治疗，诊断为：1、左食指中指无名指开放骨折伴左无名指中远节手指缺失；2、左拇指小指割伤；3、左手掌感染。原告于2014年1月1日出院。福胜公司仅支付了原告住院期间的费用。原告经广安福源司法鉴定所鉴定为8级伤残。2014年5月，岳池县劳动人事争议仲裁委员会以双方不属于劳动人事争议处理范围为由，作出了不予受理的决定，故本案应属于劳务合同纠纷。特依法提起诉讼，请求法院依法判决被告福胜公司赔偿原告医疗、务工、住院伙食补助费、护理费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、精神抚慰金、营养费、交通费、鉴定费等185204.30元。
被告福胜公司辩称，原告以劳务合同关系起诉索赔，应以一般归责原则划分责任，因原告有安全生产注意义务，原告没有充分尽到履行注意义务的责任，应承担相应责任；董荣义与郭勇军是劳务分包关系，郭勇军应当承担责任；福胜公司与董荣义只是挂靠关系，所以福胜公司不应承担责任。被告福胜公司已支付原告住院期间的医疗费14888.45元，应在本案一并处理。
原告系农村人口，应按农村居民标准计算费用；务工费折半按90日计算；起诉的各项费用计算标准过高。请求法院按规定计算。
原告有兄弟二人，村委会证明原告之弟刘仲思患有精神病，但无医院的诊断证明，不能免除刘仲思对其母的赡养义务。
被告董荣义辩称，董荣义系挂靠在福胜公司名下与顾县小学签订的工程承包合同，尔后便将部分项目转包给了郭勇军，其转包合同是属实的；原告是在转包给郭勇军的项目施工过程中才受的伤；郭勇军怎么支付原告等工人的工资董荣义不知道，董荣义只与郭勇军结账；故原告的损失应由郭勇军承担。
被告郭勇军未答辩。
被告齐方军辩称，齐方军与原告无任何劳务关系，也没有劳务合同。此案如果定性为工伤，责任应由承建方福胜公司承担全部责任；如果是劳务关系，也应由福胜公司、董荣义、郭勇军承担连带责任，齐方军没有责任。故请求法院驳回原告对齐方军的诉讼请求。
经审理查明，2013年3月28日，被告董荣义挂靠福胜公司并以该公司的名义与岳池县顾县小学签订了承包合同，由福胜公司承建岳池县顾县小学“二小”教学楼及附属工程。2013年5月1日，被告董荣义（甲方）与郭勇军（乙方）签订了劳务合同，将岳池县顾县小学“二小”教学楼及附属工程中的木工、泥工、钢筋工单包给郭勇军；该合同约定：工期从2013年5月1日至2013年12月20日，其中第六条乙方责任：在施工中，乙方必须…，杜绝安全事故发生，否则造成一切经济损失由乙方自己承担。第七条安全事故：本工程在施工中出现的任何安全事故均由乙方负责，经济损失5000元以内由乙方自付。该合同签订后，被告郭勇军便组织施工，被告齐方军在郭勇军工地上负责制模，2013年11月6日，原告也到被告郭勇军工地与齐方军、李友亮、齐国平、杨兵等工人从事木工制模工作，原告每天工资130元，齐方军负责考勤，并代原告及李友亮、齐国平、杨兵等工人在郭勇军处领工资。2013年11月17日，原告在制模过程中受伤，当即就被送到岳池县仁康医院住院治疗，2013年11月18出院，住院时间2天，出院记录载明：左手拇指指尖软组织挫伤，表皮脱落，食指、中指二指节处开放性伤口，粉碎性骨折，裂缝不整齐，血肉模糊；无名指第三指节骨、软组织分离，小指指甲部分脱落；满手血迹，食指、中指、无名指活动受限。同月19日转入岳池县人民医院住院治疗，临床诊断为：1、左食指中指无名指开放骨折伴左无名指中远节手指缺失；2、左拇指小指割伤；3、左手掌感染。原告于2014年1月1日出院，住院时间44天，出院后注意事项：1、复查左手片，左手指功能锻炼。2、病情变化，门诊随访。被告福胜公司支付了原告住院期间医疗费14888.45元。原告出院后，用去医疗1839.80元。2014年1月16日，经广安福源司法鉴定所鉴定，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》1、刘仲常因工伤致左五指毁损伤，其伤残等级鉴定为8级。2、误工损失日为90日。3、护理时限为一人45日。4、营养费评估为4000元。原告用去鉴定费2800元（伤残等级项鉴定用去鉴定费700元）。2014年5月，岳池县劳动人事争议仲裁委员会以双方不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理的通知书。2014年6月6日，原告曾向本院提起诉讼（2014岳池民初字第3195号），请求依法判决被告福胜公司赔偿原告医疗、误工、住院伙食补助费、护理费、被抚养人生活费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、营养费、交通费等共计191971.5元，此案在审理过程中，被告福胜公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，经本院委托四川求实司法鉴定所鉴定，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，刘仲常的伤残等级评定为IX（九）级，用去鉴定费1355元。
另查明，1、从2010年起，原告刘仲常一直居住在顾县镇顾兴大街24号。
2、原告刘仲常的母亲郑元珍（生于1932年1月23日，2013年11月原告受伤时以年满75周岁）生育了两儿一女，其女儿小时候就送归他人收养，小儿子刘仲思患有精神病，生活不能自理，郑元珍一直由原告刘仲常一人赡养。
另查明，对（2014）岳池民初字第3195号一案的判决，被告福胜公司不服提起上诉，广安市中级人民法院于2015年3月11日作出了（2015）广法民终字第39号民事裁定书：撤销岳池县人民法院（2014）岳池民初字第3195号民事判决；发回岳池县人民法院重审。
上述事实有广安市中级人民法院于2015年3月11日作出了（2015）广法民终字第39号民事裁定书、常住人口登记卡及身份证复印件、企业法人营业执照复制件、组织结构代码证复印件、住院病历，医疗发票、鉴定书、鉴定费发票、承包合同、转包合同、岳池县劳动争议仲裁委员会不予受理通知书、租赁合同、证明、证人证言以及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，前述证据均经过庭审质证，故予以已认定。
本院认为，被告福胜公司与岳池县顾县小学签订了承包合同，由福胜公司承建岳池县顾县小学“二小”教学楼及附属工程；尔后被告董荣义（甲方）与郭勇军（乙方）签订了劳务合同，将岳池县顾县小学“二小”教学楼及附属工程中的木工、泥工、钢筋工单包给郭勇军。郭勇军在接受单包后组织施工时，原告在该工地务工时受伤，因原告已经超过了法定退休年龄，岳池县劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理的决定后，原告自愿选择劳务关系索赔符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条关于“用人单位与招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的法律规定。原告虽然是被告齐方军介绍到郭勇军工地务工的，但其工资系被告郭勇军支付的，郭勇军与原告形成了雇佣关系，故郭勇军应作为实际雇主，对提供劳务的原告的劳动负有安全注意和劳动保护的职责义务，并且原告所从事的劳动是为了被告的利益，按照现代民法利益、风险、责任一致的原则，劳动过程中产生的风险应当由被告郭勇军承担。同时被告董荣义与郭勇军签订了分包合同，但未提供郭勇军具有相应资质或具有安全生产条件的证据，故董荣义挂靠的福胜公司及分包人董荣义应当承担连带责任。被告福胜公司关于原告有安全生产注意义务，原告没有充分尽到履行注意义务的责任，应承担相应责任的辩称意见，因没有提供相应证据，且该主张与雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担无过错责任的法律规定相悖，故被告福胜公司的该抗辩理由不成立。
原告请求赔偿的医疗费1839.80元及被告福胜公司垫付的医疗费14888.45元，共计16728.25元，有病历、医疗发票证实，故本院予以确认。
关于残疾赔偿金的问题。原告的伤残等级经重新鉴定为九级，对应的伤残系数应为20%，虽然原告的户籍登记为“农村居民家庭户”，但原告一直居住在城镇，故应该按照城镇居民的赔偿标准计算，故原告的残疾赔偿金为97524元（24381元／年20年20%=97524元）。因原告之母亲郑元珍一直由原告刘仲常一人赡养，因其年龄已经超过75周岁，故被抚养人生活费应以扶养人刘仲常的城镇身份进行计算即为18027元（18027元／年5年20%=18027元）。
关于误工费的问题。虽原告已经达到了法定退休年龄，但原告仍然还在务工，因本次受伤而误工致其收入减少，被告应减半赔偿其减少的收入；经重新鉴定，虽然原告的伤残等级改变了，但对误工日未申请重新鉴定，故根据公平原则，原告的误工费仍以90天为基数；同时原告未提供有固定收入或最近3年的平均收入状况及所从事的行业，无论是城镇居民还是农村居民，参照四川省上一年度工资标准最低行业职工平均工资为基数计算。故误工费核定为3823.52元（31013元／年÷365天90天50﹪＝3823.52元）。
关于护理费的问题。因原告未提供出治疗医院所在地同等级别护理的劳动报酬标准，故按四川省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资为基数计算，原告实际住院46天，故其护理费为3987.76元（31642元／年÷365天46天=3987.76元）。
关于住院伙食补助费。因原告在岳池县仁康医院及岳池县人民医院住院治疗，其住院伙食补助费的标准应参照公职人员在县内出差的补助标准为基数计算，原告实际住院46天，故其住院伙食补助费为2760元（46天60元／天=2760元）。
关于营养费。虽无医嘱，但原告受伤后有一定量失血，且被告方均未对广安福源司法鉴定所关于原告的营养费评估为人民币4000元的鉴定意见申请重新鉴定，也未提供相应证据予以否定，说明系对该鉴定结论的认可。故本院对此鉴定结论予以采纳，对营养费核定为4000元。
关于精神抚慰金。根据原告的伤残等级为九级，应以2.5万元为基数，并以该基数乘以伤残等级系数。故原告的精神损害抚慰金为5000元（25000元0.2=5000元）。
关于交通费。原告未提供相应证据，但原告在岳池县顾县镇郭勇军工地受伤后，从顾县镇到岳池县人民医院住院治疗，往返产生一定的交通费是客观存在的，结合本案的具体情况，酌定交通费为400元。
关于鉴定费的问题。因四川求实司法鉴定所进行重新鉴定的结论改变了原告委托广安福源司法鉴定所的鉴定结论，且原告未提供充分证据予以否定，故本院对四川求实司法鉴定所重新鉴定的结论予以采信。而第二次鉴定只对伤残等级进行了重新鉴定，并改变了原告第一次鉴定的伤残等级（从8级降为9级），故原告第一次鉴定的鉴定费2800元中的伤残等级项下的700元应由原告自己负担，余下的2100元及重新鉴定的鉴定费1355元，本院将依法处理。
综上，刘仲常受伤的损失核定为：医疗费16728.25元（其中：刘仲常自付1839.80元，福胜公司支付14888.45元）、误工费3823.52元、护理费3987.76元、住院伙食补助费2760元、营养费4000元、残疾赔偿金115551元（含被抚养人生活费18027元）、精神抚慰金5000、交通费400元、鉴定费2100元（2800元-原告自己应承担的700元=2100元），共计154350.53元。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
1、被告郭勇军在本判决生效后十日内赔偿原告刘仲常医疗费1839.80元、误工费3823.52元、护理费3987.76元、住院伙食补助费2760元、营养费4000元、残疾赔偿金115551元（含被抚养人生活费18027元）、精神抚慰金5000、交通费400元、鉴定费2100元合计人民币139462.08元，被告董荣义、四川广安福胜建筑工程有限公司负连带责任。
2、被告郭勇军在本判决生效后十日内支付被告四川广安福胜建筑工程有限公司垫付原告刘仲常的医疗费14888.45元。
3、驳回原告刘仲常的其他诉讼请求。
本案重新鉴定费1355元，由被告郭勇军负担（四川广安福胜建筑工程有限公司已预交，由被告郭勇军直接支付给被告四川广安福胜建筑工程有限公司）。
本案受案件受理费3700元由被告郭勇军负担，被告四川广安福胜建筑工程有限公司、董荣义负连带责任。
上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审 判 长 曾晓洪
人民陪审员 胡秀兰
人民陪审员 黄安江
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王智锐