山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2405号
上诉人（原审原告）孔令武。
委托代理人于爱社，山东思雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司，住所地：汶上县白石镇人民政府驻地。
法定代表人王卫东，经理。
委托代理人张永强。
上诉人孔令武因建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2015）汶民一初字第2593号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，汶上县白石镇文体中心办公楼由被告汶上县第一建筑安装有限公司总承包建设，被告（甲方）将其承包的工程承包给案外人李某（乙方）并签订了汶上县白石乡文体中心施工合同：1、汶上县白石乡文体中心工程造价按审计后价款为准；2、甲方按工程造价代扣各种税收和各种费用及技术服务费共计16万元；3、工程中出现的一切债权、债务全部由乙方负责，甲方不承担任何责任。2010年10月26日，原告孔令武和案外人李某签订承包合同，李某将承包的汶上县白石镇文体中心楼主体工程以每平方200元大包某的方式承包给原告，约定一方违约除赔偿给对方造成的实际经济损失外，还应承担本合同额10%的违约金；原告按承包合同进行施工，现在工程已交付使用。2010年被告汶上县第一建筑安装有限责任公司将其承包的汶上县杨店镇中心小学教学楼工程承包给了案外人李某，李某将工程的清工转包给了原告，原告进行施工，现在工程也已经交付使用。李某于2014年6月因病去世。原告孔令武主张，案外人李某至今尚欠汶上县白石镇文体中心办公楼工程款538000元，尚欠汶上县杨店镇中心小学教学楼工程款47120元，共欠工程款585120元及违约金50000元；针对其请求的工程款585120元，原告未提供证据。另查明，汶上县白石镇人民政府出具证明：“白石镇文体中心办公楼由汶上县第一建筑安装有限责任公司总承包建设，2010年10月16日开工，2011年6月份竣工，工程造价由汶上县审计局审定，审定额为5297930.31元；按照合同约定进行拨款，并监督汶上县第一建筑安装有限责任公司把工程款支付给承建人李某；工程保修金根据合同约定为五年，因承建人李某去世，根据家庭情况将剩余保修金13200元，在2014年8月21日由李某家属张某乙领走，至此整个工程款已全部付完，特此证明”。汶上县第一建筑安装有限责任公司出具证明：“白石镇文体中心办公楼由我公司总承包，由李某施工建设，2010年10月16日开工，2011年6月份竣工，根据与镇政府签订的合同，工程款按合同约定进行拨款，镇政府拨款后由李某领取（有李某分批领取的收据），工程竣工后，汶上县审计局对该工程进行了审计，审计额为5297930.31元；工程款全部付给了李某本人。按合同约定工程保修金13200元，在李某去世后，由家属张某乙在2014年8月21日领取，至此整个工程的工程款已全部付清（见收款收据），特此证明”。被告山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司出具情况说明：我公司在2009年8月8日中标杨店镇中心小学教学楼中标价115万元（包括税金与费用）由李某承包施工。在施工期间通过公司记账分期付给李某工程款95万元（有李某的收款条）。李某2014年1月27日在杨店中心小学领取了7.5万元（因春节临近）。2014年上半年李某因病逝世，由其家属张某乙分两次在杨店中心小学领走剩余工程款12.5万元，以上款项借、收条在杨店教办留存。该工程于2009年11月竣工，在李某去世前从未提过有外欠工程款和人工工资，特此说明。还查明，山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司的施工资质等级为二级资质，原告孔令武、李某均无建筑施工资质。
原审法院认为，案外人李振借用被告山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司的施工资质承包汶上县白石镇文体中心办公楼工程及汶上县杨店镇中心小学教学楼工程，后将承包工程的清工转包给原告孔令武，原告孔令武为实际施工人，现在工程已经完工并已交付使用。按照有关法律规定，被告作为工程的承包人，应在未结清工程款的范围内对实际施工人承担清偿责任。被告提供汶上县白石镇人民政府的证明、被告公司的证明、情况说明以及案外人李某领取工程款的收到条，上述证据足以证明被告已将汶上县白石镇文体中心办公楼工程审计额5297930.31元及汶上县杨店镇中心小学教学楼工程款1150000元全部拨付了李某；被告没有义务再向原告支付工程款，原告要求被告对工程款585120元及违约金50000元承担连带清偿责任，没有法律依据；且原告对其请求的工程款585120元及违约金50000元，未提供证据。综上，原告要求被告对工程款585120元及违约金50000元承担连带清偿责任的请求，没有事实根据和法律依据，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孔令武的诉讼请求。案件受理费11154元，由原告孔令武负担。
宣判后，孔令武不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判。理由是：一审认定事实、适用法律错误。本案中，李某没有承包建筑工程的相应质资，其与被上诉人也没有合法的人事或劳动关系，却对外以被上诉人的名义实施民事行为，双方实际上是挂靠关系，属于违法行为。对挂靠经营行为，挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，被上诉人对李某应承担连带责任。被上诉人在承接工程后，又将该工程全部交给李某承包，该行为应认定为转包，违反了禁止承包单位将其承包的工程全部转包给他人的规定，属于违法行为，李某接受转包后又交给上诉人承包施工，属于违法分包，据此，可以看出，被上诉人与李某存在两种违法关系，即主体挂靠、工程转包关系。被上诉人是转包人、李某是违法分包人，上诉人是工程的实际施工人。虽然李某与被上诉人的转包行为，李某和上诉人的分包行为均无效，但承建工程竣工验收合格并交付使用，不妨碍实际施工人请求参照合同约定支付工程款。法律规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，仅发包人有权对超出自己欠付工程款范围的部分予以抗辩，而其他违法转包人、分包人均有义务和责任对拖欠实际施工人的全部工程款承担清偿责任。本案中，上诉人是实际施工人，工程经验收并投入使用，其有权单独或同时向被上诉人、违法分包人李某主张权利，作为转包人的被上诉人不得以与实际施工人没有直接的合同抗辩，也不能以与违法分包人的李某结清了工程款为由进行抗辩。一审法院误解了法条本意，以致作出错误判决。李某与被上诉人之间的建筑施工合同和李某与上诉人意见的分包协议均属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李某应承担支付上诉人工程款的义务，被上诉人作为建筑企业，明知严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍与李某签订建筑施工合同，违反了法律的禁止性规定，因此应承担连带责任。一审判决证据不足，被上诉人在一审中提交了汶上县白石镇人民政府出具的证明，但该证据没有书写人和法定代表人签名或签章，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。被上诉人在超过了举证时限的情况下提交了自己制作的情况说明、工程款单据，该证据本身是当事人的陈述，亦没有书写人和法定代表人的签名或盖章，不符合证据的形式要件，工程款的结算没有注明出处，且在质证时，被上诉人拒绝让上诉人观看原件。综上，一审认定事实、适用法律错误，证据不足，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，上诉人孔令武称被上诉人与李某系挂靠关系，但其无证据证明该主张，被上诉人山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司对此不认可，并提交汶上县白石乡文体中心施工合同证明其与李某系承包关系，故对上诉人称李某与被上诉人为挂靠关系的主张，本院不予支持。本案中，被上诉人将工程发包给李某，李某又将工程转包给上诉人，上诉人与被上诉人之间没有直接的合同关系。被上诉人应当在欠付工程款范围内承担责任，但上诉人无证据证明被上诉人欠付工程款，亦无证据证明其与李某欠付工程款的数额，故对其要求被上诉人支持工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11154元，由上诉人孔令武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一五年十二月八日
书 记 员 李梦琦