广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终671号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（简称三建公司），住所地：柳州市北雀路98号。统一社会信用代码9145020027298084XF。
法定代表人：温岳斌，董事长。
委托诉讼代理人：杜文昱淳，公司员工。
上诉人（原审被告）：李建勇，男，1979年6月8日出生，汉族，住址浙江省永嘉县瓯北镇浦西北街**号，现住南宁市。
委托诉讼代理人：韦海涛，广西信尔泓达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈仟亿，男，1970年6月10日出生，汉族，住柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：潘小泉，广西天际律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗凌新，广西天际律师事务所实习律师。
上诉人李建勇、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司因与被上诉人陈仟亿建设工程分包合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2016）桂1302民初4071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的委托代理人杜文昱淳、上诉人李建勇及其委托代理人韦海涛，被上诉人陈仟亿及其委托代理人潘小泉、罗凌新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西建工集团第三建筑工程有限责任公司上诉人请求：一、请求依法将本案发回重审，或撤销一审判决书第三项；二、判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法，遗漏必要当事人，致使实体裁判错误，根据上诉人下属三建公司水电安装及建筑工程公司与案外人秦戟签订的《广西三建项目内部工程承包合同》显示，涉诉的广西来宾市污水处理厂设备采购及安装工程系转包给案外人秦戟，秦戟系本案的实际施工人。由于秦戟为涉诉项目的转包人，即实际施工人，但被上诉人陈仟亿提供的证据显示，陈仟亿仅与李建勇而非秦戟进行了结算。因此，秦戟在本案中对查明事实真相，辨清各方关系起到关键性作用，是涉诉项目的利害关系人之一，属于必要共同诉讼当事人，在其未到庭参与诉讼的情形下，法院应当追加其作为当事人参与诉讼；二、一审法院认定事实及适用法律错误，导致实体判决失实：（一）李建勇并非涉诉项目的实际施工人，涉诉项目的实际施工人是秦戟而非原审被告李建勇，该事实有《广西三建项目内部工程承包合同》予以佐证，即使原审被告李建勇自认为是涉诉项目的实际施工人，也不能当然认定其就是实际施工人。根据法律规定，实际施工人的定义是充当了合法承包人的角色，代替承包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。秦戟曾向上诉人出具《授权委托书》一份，该委托书仅载明被上诉人李建勇代秦戟办理支领工程款的手续。可见，李建勇仅为受委托人而非转包人，不可能作为实际施工人，一审法院对李建勇的身份认定上存在错误；（二）有效的合同仅约束合同当事人，应严格依照合同相对性履行合同约定的义务，最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条已明确规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人不是发包人而是承包人，且根据合同的相对性，上诉人仅依据与秦戟签订的《广西三建项目内部工程承包合同》，在未按时向其支付工程款的前提下，秦戟有权向上诉人或项目发包方（即业主方）追讨工程款。被上诉人陈仟亿仅为涉诉项目的分包人，负责涉诉项目中的其中一部分，根据合同相对性，陈仟亿应依据《建筑工程劳务分包合同》向李建勇或实际施工人秦戟追讨工程款，而非向与其没有任何合同关系的上诉人追讨；（三）一审判决要求上诉人承担连带责任，没有法律依据，连带责任是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、上下级间的关系而产生。由于上诉人与秦戟是转包关系，且我国《建筑法》第六十六及六十七条中明确规定，即允许他人挂靠的建筑施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位（业主）承担连带赔偿责任，并未要求承包人对实际施工人分包合同所产生的分包款承担连带清偿责任。这些合同的当事人只可以相互之间追究责任，而不得要求合同以外的第三人承担所谓的连带责任，包括一般连带责任和补充连带责任。综上，上诉人认为一审法院程序违法，在认定案件事实上存在错误，作出的判决在适用法律不正确。故上诉人依法向贵院提起上诉，请贵院就此依法做出公正判决。
李建勇上诉人请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人于2016年1月22日签订了四结算协议，总计有651720元工程款未支付，结算协议签订后上诉人两次共计支付了200000元给被上诉人，实际尚欠451720元，原审未与其他相关案件综合认定是错误的；原审判决认定本案涉及的工程验收合格是错误的，本案所涉及的工程由于被上诉人没有提供相关的工程资料至今未能通过验收。二、原判决适用法律错误，上诉人与被上诉人都没有相应的资质，双方所签订的合同为无效合同，而且工程没有通过验收合格，参照合同约定支付工程款是错误的，应当对工程款进行重新计算；原审判决上诉人支付违约金是错误的，被上诉人没有相应资质进行劳务分包本身就存在过错，而且没有提供相关材料进行验收亦构成违约，判决上诉人承担违约责任没有法律依据；三、原审判决程序违法，被上诉人在原审中对违约金的支付办法并没有提出具体的诉求，原审判决帮助被上诉人确认为年利率的24%违背了“不告不理”的原则。本案涉及利害关系人朱长耕，原审没有通知其参加诉讼是错误的。
陈仟亿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回二上诉人的上诉请求。
陈仟亿向一审法院起诉请求：1.判决被告三建公司、李建勇支付原告陈仟亿工程款204657元及违约金（从2016年1月15日起算至法院判决确定履行期限之日止），两被告负连带责任。2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2011年7月21日，广西来宾工业投资集团有限公司（发包人）与三建公司（承包人）签订了《广西来宾市污水处理厂设备安装工程施工合同》，工程概况：名称为广西来宾市污水处理厂设备采购及安装工程；地点在来宾市工业园；内容是厂区总平管道、主要污水处理设备、自动化控制系统设备采购与安装及其他弱电工程。开工日期以开工报告为准。合同价款15891065.13元（其中工程安全防护、文明施工措施费合计为98696.68元），实际施工人是被告李建勇，李建勇未具备建筑工程施工资质的自然人。2015年7月15日，原告与被告签订《建筑施工劳务分包合同》，合同抬头为甲方：被告三建公司，落款为甲方负责人李建勇（签名）；乙方均为原告陈仟亿（签名）。合同主要约定：被告将来宾市污水处理厂电气设备安装工程、给排水、煤气工程，劳务分包给原告（乙方）施工；承包方式：总包干价。被告收总包干价的10%为管理费，原告支付履约保证金10万元给被告；承包价款：以来宾市污水处理厂投标文件工程量清单单价为准（公司管理费由乙方支付，总造价税票款由乙方支付）；结算及付款：如业主已付合同工程量的项目进度款时，被告应在工程款到账后7日内按进度款支付原告，如不按时付款，按进度款的3‰每日支付违约金。项目工程完工验收合格后，三个月内付清本项目的余款，否则按应付款的3‰每日支付违约金给原告。签订合同后，原告依约履行了义务，即对河西污水处理厂电气设备安装工程、给排水、煤气工程进行了施工。2015年9月30日，原告完成施工，同年12月8日业主移交来宾市水务集团有限责任公司接管运营。2016年1月26日，原告与被告李建勇经进行结算后，双方在《结算协议》上签名确认：“甲（被告）乙（原告）双方于2015年7月15日签订来宾河西污水处理厂设备采购及安装工程-
电气安装工程及给排水工程合同中给排水部分，经双方核对施工合同内所有工程量工程结算款合计73555.00元，本工程已支付工程款50000.00元，剩余工程款23555.00元，剩余工程款待工程验收合格、审计结算完成，扣除质保金后付清。”同日，原告、朱长耕（原告合作施工人）与被告李建勇经进行结算后，双方在两份《结算协议》上签名确认。第一份载明：“甲（被告）乙（原告及朱长耕）双方于2015年7月15日签订来宾河西污水处理厂设备采购及安装工程
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电气设备安装工程，经双方核对施工合同内所有工程量，工程结算款合计1044350.00元，本工程已支付工程款900000.00元，剩余工程款144350.00元，含质保金52218.00元，剩余工程款待工程验收合格、审计结算完成，扣除质保金后付清。”第二份截明：“甲（被告）乙（原告及朱长耕）双方于2015年7月15日签订来宾河西污水处理厂设备采购及安装工程-
电气设备安装工程，经双方核对施工合同外所有工程量(含漏项、签证)，工程结算款合计795400.00元，剩余工程款795400.00元，剩余工程款待工程验收合格、审计结算完成，扣除质保金后付清。”2016年11月4日，原告与朱长耕（合作人）经结算后，双方在《结算协议》上签名确认：“甲方（原告）于2015年7月15日与三建公司李建勇签订来宾市污水处理厂设备采购及安装工程，甲（原告）、乙（朱长耕）方合作施工。2016年1月22日，甲方、乙方及李建勇形成《结算协议》，三方确认：电气设备安装工程合同内工程量的工程款为1044350元，已付90万元，未付144350元；电气设备安装工程合同外工程量的工程款为795400元，全部未付。现甲、乙方结算确认：电气设备安装工程合同内外三建公司李建勇尚欠工程款共939750元，其中属于陈仟亿￥281102元，属于乙方朱长耕￥658648元。”同日，陈仟亿与朱长耕对上述双方确认的债权形成两份《债权分割协议》。一份：“三建公司欠朱长耕、陈仟亿两人做来宾河西污水处理厂结算协议两份已分割完（658648元），对陈仟亿没有关系，以后债权债务和陈仟亿没有关系。结算书两份已结清，一份金额是795400元，一份金额是144350元。以后结算对方陈仟亿不需要到场，双方以此协议为证。”另一份：三建公司欠朱长耕、陈仟亿两人做来宾河西污水处理厂结算协议两份已分割完（281101元），对朱长耕没有关系，以后债权债务和朱长耕没有关系。结算书两份已结清，一份金额是795400元，一份金额是144350元。以后结算对方朱长耕不需要到场，双方以此协议为证。”2016年2月被告支付工程款10万元给原告。因此，总计欠工程款项为204657元（23555元+281102元-100000元）。2015年9月16日，原告向来宾市兴宾区地方税务局缴纳安装工程款542410.64元的税款32490.40元，并向被告开具建筑业统一发票（代开），票号为00497049，对应的缴纳税收缴款书为（141）桂地现03129990；两张中国农业银行持卡人（陈仟亿）存根（金额分别为2490.40元和30000元）为该书（141）桂地现03129990（完税凭证）的缴款存根。2016年10月20日工程竣工验收。因被告不及时付清尚欠的工程款，原告经多次催索未果，于2016年11月21日向法院起诉，提出上述诉讼请求。庭审中，被告三建公司认可涉案工程是其公司承建，因该工程涉及多项工程，已将部分分包出去，但具体分包给谁或单位施工不清楚。同时还有一部分工程款，业主未结算支付；质证时又认可剩余的工程款：合同内约有100多万元，合同外约有200多万元，业主未结算支付。被告李建勇认可其是涉案工程的实际施工人，与三建公司无关，于2016年2月3日，又向原告支付工程款20万元；质证时又自认是被告三建公司将涉案工程转包给其施工。对此原告认可，并主张已在本案双方确认尚欠工程款项中扣减10万元，故本案尚欠工程款为204657元（304657元-100000元），在另一件案即2600号案扣减10万元。被告李建勇认可本案尚欠工程款为204657元。
一审法院认为，被告三建公司与广西来宾工业投资集团有限公司签订《来宾市污水处理安装工程》，合法有效。被告三建公司作为涉案工程承包方，将承建的涉案工程转包给被告李建勇，可被告三建公司既不认可，又未能进行合理解释是分包给谁施工并提供相关证据证实，应由其承担举证不能的法律后果。而被告李建勇已自认是被告三建公司转包的，之后其又将该工程分包给原告施工，双方签订有《建筑施工劳务分包合同》。因李建勇、陈仟亿均未具备建设工程施工资质的自然人，故该分包合同因违法而无效。现涉案工程已由原告完成施工，并经竣工验收交付使用，业主已向被告三建公司支付了大部分工程款，被告李建勇亦向原告支付了部分工程款，且经结算双方确认剩余工程款204657.00元，现原告请求支付剩余工程款及逾期付工程款的违约金，依法应予以支持。由于被告三建公司将其承包的工程非法转包给没有资质的实际施工人李建勇，实际上是允许李建勇借用资质承揽工程，据此，被告三建公司对李建勇与陈仟亿缔结的《建筑施工劳务分包合同》无效合同存在过错，故原告有权要求三建公司对涉案剩余工程款及逾期付款的违约金承担连带清偿责任。因此，被告三建公司抗辩主张其不是本案适格主体及不承担连带责任，理由不成立，法院不予支持。关于原告诉请的违约金是否应予以支持的问题。依双方约定：项目工程完工验收合格后，三个月内付清本项目的余款，否则按应付款的3‰每日支付违约金给原告。按3‰/日支付违约金，已过分高于按年利率24%计算被告支付占用原告资金期间的利息损失。因此，对于超过部分不予支持；被告李建勇主张按双方结算约定了付款条件，因该工程尚未通过验收和审计，条件尚未成就，故被告未违约，不需支付违约金。由于涉案工程于2015年12月8日业主移交来宾市水务集团有限责任公司接管运营，2016年10月20日竣工验收,且工程款项只有约300多万元未支付。故被告李建勇抗辩主张，理由不成立，不予支持。原告主张从2016年1月15日起计付违约金，理由亦不成立，不予支持。据此，原告请求支付违约金，本院确认按双方结算确认尚欠的工程款304657元-100000元=204657元，并应从2017年1月21日起至本判决确定履行期限之日止，按年利率24%计算支付违约金。遂判决：一、被告李建勇支付给原告陈仟亿的工程款204657.00元；二、被告李建勇支付给原告陈仟亿的工程款204657.00元的违约金（从2017年1月21日起至本案生效判决确定履行期限届满之日止，按年利率24%计算支付违约金）；三、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告陈仟亿的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人李建勇提供了三份“三建公司的工程借款单”和两份“农民工工资支付申请表”，该五份单据中的借款人和经领人都是李建勇，拟证明上诉人李建勇为涉案工程的实际施工人。上诉人三建公司提供“情况说明”一份，内容为：涉案工程广西来宾市污水处理厂设备安装工程，工程发包单位为广西来宾市工业投资有限责任公司，施工总承包单位为上诉人三建公司；发、承包单位于2011年7月21日签订了《广西来宾市污水处理厂设备安装工程》施工合同，签约合同价款为：15891065.13元，建设单位已向三建公司支付工程款合计：19567782.9元，三建公司已将建设单位支付的款项全部支付给了实际施工人秦戟及用于该工程开支，由秦戟的委托代理人李建勇到三建公司下设水电安装分公司办理相关财务手续。拟证明三建公司承包的涉案工程的合同价款及收到发包方的工程款和支付工程款给实际施工人的情况。案外人秦戟提供书面的“声明”一份，内容为：涉案工程虽然是本人与三建公司所签订，但实际全部由李建勇实施，李建勇是涉案工程的实际施工人，由李建勇承担该工程的全部权利和义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三建公司、陈仟亿对李建勇提供的三份“三建公司的工程借款单”和两份“农民工工资支付申请表”无异议；陈仟亿、李建勇对三建公司提供的“情况说明”有异议，认为涉案工程虽然是三建公司跟秦戟所签订，但工程全部由李建勇完成，工程款也是由李建勇收支，李建勇是涉案工程的实际施工人。本院认为各方当事人对上诉人李建勇提供的五份新证据无异议，本院予以采信。
一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明,2011年7月21日，广西来宾工业投资集团有限公司（发包人）与三建公司（承包人）签订了《广西来宾市污水处理厂设备安装工程施工合同》后，三建公司将该工程的建筑施工劳务分包给秦戟，秦戟又将该分包合同全部权利义务转给李建勇，由李建勇直接跟三建公司结算并从三建公司收受工程款。
在二审期间，案外人朱长耕到庭说明确认李建勇尚欠陈仟亿和朱长耕的工程款共计939750元，经陈仟亿和朱长耕两人结算分割其债权，其中属于陈仟亿281102元，属于朱长耕658648元。陈仟亿与朱长耕对上述双方确认的债权形成两份《债权分割协议》书经一、二审法院告知了债务人李建勇。
本院认为，三建公司承接案涉工程后，将该工程的建筑施工劳务分包给秦戟，秦戟又将该分包合同全部权利义务转给李建勇，并由李建勇直接跟三建公司结算和从三建公司收受工程款。案件审理过程中，三建公司和秦戟均认可李建勇实际履行了三建公司与秦戟的劳务分包合同。因而，秦戟因未履行案涉劳务分包合同，不是必须参与本案诉讼活动的当事人，一审未将秦戟列为本案当事人，不属遗漏诉讼主体。案涉劳务分包合同因李建勇、陈仟亿未具备劳务作业法定资质而无效。根据法律规定，合同无效但工程已实际交付使用的，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。现陈仟亿请求支付剩余工程款，依法应予以支持。
根据李建勇尚欠陈仟亿和朱长耕的工程款共计939750元，经陈仟亿和朱长耕两人结算分割其债权，其中属于陈仟亿281102元，属于朱长耕658648元，陈仟亿与朱长耕对双方确认的债权形成《债权分割协议》并告知了债务人李建勇，李建勇应按债权人陈仟亿的诉请分别支付工程款。因此，朱长耕未参加本案诉讼活动，并不违反法律规定，不属遗漏诉讼当事人。
由于三建公司将其承包的工程非法转包给没有资质的实际施工人秦戟、李建勇，实际上是允许秦戟、李建勇借用资质承揽工程，据此，三建公司对李建勇与陈仟亿缔结的《建筑施工劳务分包合同》无效合同存在过错，故一审判决三建公司对涉案剩余工程款承担连带清偿责任，是正确的，因此，三建公司上诉称本案遗漏诉讼主体及其不应承担连带责任，理由不成立，本院不予支持。上诉人李建勇认为其与陈仟亿签订了四结算协议，总计有651720元工程款未支付，结算协议签订后上诉人两次共计支付了200000元给被上诉人，实际尚欠451720元，原审未与其他相关案件综合认定是错误的；本院认为李建勇与陈仟亿四张结算单，本案处理的是其中的一单金额为23555元，加上陈仟亿和朱长耕的分得工程款281102元，减去李建勇于2016年2月支付给陈仟亿的一笔工程款10万元，因此，余额204657元为本案实际欠付工程款是正确的。一审按无效合同中的违约金条款判决上诉人李建勇支付违约金，于法无据，本院予以纠正。上诉人李建勇关于违约金部分的上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持兴宾区人民法院（2016)桂1302民初4071号民事判决的第（一）、（三）、（四）项，即一、被告李建勇支付给原告陈仟亿的工程款204657元；三、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告陈仟亿的其他诉讼请求。
二、撤销兴宾区人民法院（2016)桂1302民初4071号民事判决的第（二）项，即（二）、被告李建勇支付给原告陈仟亿的工程款的违约金。
二审案件受理费4370元，由上诉人李建勇、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期不履行的，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 覃学敏
审判员 覃奇明
审判员 田宁芳
二〇一七年八月二十四日
书记员 李 璐