广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终689号
上诉人（原审原告）：李雄才，男，1965年10�16日出生，汉族，罗定市人，身份证登记住址：广东省罗定市，现住罗定市。
上诉人（原审原告）：彭海荣，男，1962年4月11日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
上诉人（原审原告）：莫深桥，男，1964年12月13日出生，汉族，罗定市人，身份证登记住址：广东省罗定市，现住罗定市。
上列三上诉人之共同委托代理人：陈波，男，1973年2月24日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
被上诉人（原审被告）：罗定市顺成房地产开发有限公司。住所地：罗定市。
法定代表人：李金才。
原审第三人：叶东汉，男，1987年6月5日出生，汉族，云浮市人，住广州市。
原审第三人：黎长霞，女，1961年3月14日出生，汉族，住广州市。
原审第三人：黎润超，男，1966年8月26日出生，汉族，住佛山市。
原审第三人：叶东成，男，1989年1月30日出生，汉族，云浮市人，住云浮市。
原审第三人：叶东兴，男，1985年12月13日出生，汉族，云浮市人，住云浮市。
原审第三人：陈楚云，女，1969年1月9日出生，汉族，住佛山市。
上列六原审第三人的共同委托代理人：沈海洲，广东昊法律师事务所律师。
上列六原审第三人的共同委托代理人：孙烨，广东昊法律师事务所律师。
上诉人李雄才、彭海荣、莫深桥因与被上诉人罗定市顺成房地产开发有限公司（以下简称“顺成公司”）及原审第三人黎长霞、黎润超、叶东兴、叶东成、陈楚云商品房预约合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李雄才、彭海荣、莫深桥不服，向本院提起上诉称：
一、一审法院查明事实错误。
在《商铺认购协议》中，被上诉人提供了一次性付款与银行按揭两种付款方式，但一审判决书在查明事实部分中只认可一次性付款方式，对按揭方式支付则不予以查实，甚至认为我方“未能在2015年2月18日前缴清全部购房款”，已经先入为主认为双方是以一次性付款方式付款，这与合同实际约定不相符。根据合同第二条“付款方式与期限”中第2、3点可见双方是约定按揭贷款方式付款，另外，在协议中所记载的办理按揭要到公司指定银行，我方未能按时提交文件办理按揭属于违约，《个人住房抵押贷款合同》必须本人签名等多处有关条款，都清楚明白地说明了双方是选择银行按揭方式付款。一审对此问题的查明，违背了约定不明合同在履行中形成纷�时，应依照《合同法》第六十一条“按照合同有关条款或者交易习惯确定”的原则。另外，查明事实部分说被上诉人在2015年7月27日将购房款退回我方，也与实际不符，我方现在还持有购房款原件，可见这退回的200万元双方并不确认是购房款，实际情况是被上诉人分两次共退回500万元，我方不管对方所退款项是什么性质，总而言之是收到500万元，由于购房款收据还在我方手上，我方也可以理解为对方已经退500万元定金，还有100万元定金与200万元购房款未退还，如本案中法院支持诉求判令对方退回300万元，我方肯定会将收据交还给对方公司。
二、一审法院认定事实与所查明事实存在矛盾。
一审法院查明了双方在《商铺返租合同》中约定我方应当于2016年1月1日将商铺交顺成公司使用。由于《商铺认购协议》、《商铺返租合同》的合同双方均是相同的�这也就完全可以推定被上诉方已经承诺必须在此期间交付商铺给我方，否则是不能保证我方在规定期限交商铺给该公司的，另外，我方取得开发商交付商铺的前提必然是签订《广东省商品房买卖合同》并办理按揭付款及组织验收收楼，从这一返租商铺交付期限条款的表述已经完全说明了，交易双方就交房时间与签订《广东省商品房买卖合同》的时间已经作了约定，达成了一致意见，因为这已经属于《民事证据若干规定》第九条所定义的无须举证的“众所周知的事实”，也是“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”。一审判决认为我方“《商铺认购协议》对交房时间以及签订《广东省商品房买卖合同》未作具体约定，属未决条款，原被告就未决条款交房时间及签订正式买卖合同时间又未能达成一致意见”，这一错误认定根本上与所查�事实不符，与“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”不符。
三、导致商品房买卖合同未能订立的真正原因是被上诉人单方面解除认购合同的违约行为。
在执行认购协议过程中，我方并无违约行为，在交付定金时，因为有十年期的返租合同作保证与对被上诉人公司实力与信誉的充分信任，我方是热切希望合同能履行下去的，当被上诉人提出解除合同，要收回《商铺认购协议》与《商铺返租合同》，我方当即表示反对。被上诉人提出解除合同并自行将款项转入我方账户这一系列违约行为，在我方起诉书及被上诉人的答辩中，是双方均确认的法律事实，也就是说，无论我方如何要求对方履行合同，被上诉方也不同意将商铺卖给我们，这样的情况下，导致商品房买卖合同未能订立的真正原因完全是对方违约这一单方原�所致，不可能是“不能归责于双方的事由”。我方诉讼请求是要求根据定金罚则返还定金，不是请求判令合同相对方与我方签订正式合同以及交房，一审法院以所谓“未决条款”为由驳回我方诉讼请求完全是文不对题。
四、叶东汉等人与本案并无利害关系，没有资格以第三人身份参加诉讼。
被上诉人是有限责任公司，叶东汉等人是以出资为限的该公司股东，并非负无限责任的股东，无论案件处理结果如何，均不会产生要求他们偿还及执行其财产的法律后果，他们没有任何理由在本案中作为第三人，以股东身份参加公司诉讼，司法实践中也尚无先例。根据《公司法》第二十二条“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，�者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撒销。”的规定，如叶东汉认为公司决议违反章程侵害其利益，只能在期限内起诉公司即被上诉人，而对于本案叶东汉等人并无资格参加。
另根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第九条“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”的规定，一审法院本应对叶东汉等人参加诉讼的申请予以驳回，现在一审法院违反合同相对性原则，违反《合同法》、《民事诉讼法》的规定认可了他们的第三人身份，又没有通知该公司其他股东参加诉讼，已经违反程序。
综上，一审判决查明事实不清，认定事实错误，程序违�，适用法律错误，合同既然合法有效，应当予以维护，故请求二审法院依法撤销原审判决第（二）判项，重新认定本案事实，并予以改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人顺成公司答辩称，对原审判决认定的事实没有异议，认为原审程序合法，适用法律及实体处理正确，要求二审法院依法维持原审判决。
原审第三人均没有提出陈述意见。
李雄才、彭海荣、莫深桥向一审法院起诉请求：一、解除其与顺成公司签订的《泰德商业广场商铺认购协议》和《泰德商业广场商铺返租合同》；二、判令顺成公司按双倍返还定金的法律规定向其双倍返还未还的定金300万元；三、本案诉讼费用由顺成公司负担。
一审法院认定的事实：顺成公司是罗定市泰德广场商住小区的开发商，李金才为该公司的法定代表人，该公司投资者现有李蕴瑶、叶东汉、欧建伟（已故）、黎长霞、黎润超、李金才、叶东兴、叶东成、陈楚云九人。李金才与李雄才为兄弟关系。
2015年1月10日，顺成公司作为甲方（卖方），李雄才、彭海荣、莫深桥作为乙方（买方），双方签订了《泰德商业广场商铺认购协议》，协议约定：李雄才、彭海荣、莫深桥认购罗定市XX路XX号XX商业广场首层XX、XX、XX单元，按套内面积出让给买方574.56平方米，价格为28000元/平方米，总房价16087680元。付款方式和期限条款约定：1、一次性付款方式，罗定市君涛土石方工程有限公司在卖方所做工程（第三期土石方工程约700万元，围墙工程约100万元）最终以卖方工程部结算为准，以上工程款抵作买方认购罗定市XX路XX号XX商业广场首层XX、XX、XX单元购房款。本协议签订后两天内买方向卖方缴交人民币300万元作为定金，余下房款在2015年2�18日前缴清。协议还约定本认购书自甲乙双方签署后即时生效；签订该物业的《广东省商品房买卖合同》后，本认购书自行失效。同日，双方签订《泰德商业广场商铺返租合同》，约定李雄才、彭海荣、莫深桥（甲方）将其位于罗定市XX路XX号XX商业广场首层XX、XX、XX铺位返租给顺成公司（乙方），李雄才、彭海荣、莫深桥应于2016年1月1日前将商铺交付顺成公司使用。
2015年1月6日，李雄才、彭海荣、莫深桥支付定金300万元，并于2015年2月13日再支付了200万元购房款，未能在2015年2月18日前缴清全部购房款。2015年7月1日，顺成公司将定金300万退回给李雄才、彭海荣、莫深桥，2015年7月27日，顺成公司将购房款200万元也退回给李雄才、彭海荣、莫深桥。
根据顺成公司提供的顺成会议【2015】第002号（1）股东会决议，顺成公司股东于2015年1月27日召开会议，讨论综合体临街商铺部分出售单价：出席股东一致同意可推出部分商铺一次性付款实行返租形式，但返租商铺限额为5千万元，返租的商铺价格定位在1.8-2.6万元/㎡，出售为套内面积，返租合同也按照套内面积签订。具体价格由总经理通知股东于2天内讨论确认，需按商铺的建筑面积（实际测绘面积为准）与客户签订买卖合同。如果综合体成功分立出去，或各股东在60天时间内推荐第三者过来按照与李雄才签约的同等条件下购买商铺，由李金才负责与李雄才解除合同及承担经济责任。
一审法院判决认为：顺成公司与李雄才、彭海荣、莫深桥签订的《泰德商业广场商铺认购协议》,合同名称明确为认购性质的，合同内容仅约定房号、面积、价格，但对交房时间未作具体约定，并约定签订《广东省商品房买卖合同》后，《泰德商业广场商铺认购协议》自行失效。因此�该合同的名称、内容应认定为商品房预约合同。即为将来订立正式的买卖合同而签订的。据此，本案案由应为商品房预约合同纠纷。顺成公司与李雄才、彭海荣、莫深桥签订的《泰德商业广场商铺认购协议》是双方当事人的真实意思，且没有违反法律、行政法规的规定，应为有效合同。
本案争议焦点是未能签订《广东省商品房买卖合同》的责任问题。对于预约合同，双方当事人均有实现交易的义务以及有为未决条款尽力完成协商义务。《泰德商业广场商铺认购协议》对交房时间以及签订《广东省商品房买卖合同》未作具体约定，属未决条款，顺成公司与李雄才、彭海荣、莫深桥就未决条款交房时间及签订正式买卖合同时间又未能达成一致意见。因此，双方未能签订正式的《广东省商品房买卖合同》不是单方面原因，而是属于不可归责于双方的原因，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，顺成公司应当将收取李雄才、彭海荣、莫深桥的定金予以返还，李雄才、彭海荣、莫深桥无权要求顺成公司双倍返还定金。李雄才、彭海荣、莫深桥现提出解除双方订立的《泰德商业广场商铺认购协议》、《泰德商业广场商铺返租合同》，顺成公司没有提出异议，予以准许，但对其提出要求顺成公司按双倍返还定金的法律规定向李雄才、彭海荣、莫深桥返还未返还部分定金300万元的诉求，不予支持。对�第三人申请参加诉讼的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，第三人是涉案工程的股东或者参与者，与本案有法律上的利害关系，其有权参加诉讼。顺成公司经原审法院传票传唤不到庭参加诉讼，依法缺席判决。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年4月12日作出判决：一、顺成公司与李雄才、彭海荣、莫深桥在2015年1月10日签订的《泰德商业广场商铺认购协议》、《泰德商业广场商铺返租合同》于判决生效之日解除；二、驳回李雄才、彭海荣、莫深桥的其他诉讼请求。案件受理费30800元（李雄才、彭海荣、莫深桥已预交），由李雄才、彭海荣、莫深桥负担。
本院二审期间，上诉人李雄才、彭海荣、莫深桥围绕上诉请求提交了一审法院于2016年4月12日作出的（2015）云罗法民初字第1648号、（2015）云罗法民初字第1649号民事判决书作为证据，原审第三人对该证据的真实性没有异议，并确认该两份民事判决已生效。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于《泰德商业广场商铺认购协议》的约定内容：
（一）除一审判决已作认定的协议内容外，在《泰德商业广场商铺认购协议》第二条“付款方式和期限”中，合同当事人双方约定：“1、一次性付款方式：罗定市君涛土石方工程有限公司在卖方所做工程（第三期土石方工程约700万元，围墙工程约100万元）最终以卖方工程部结算为准，以上工程款抵作买方认购罗定市XX路XX号XX商业广场首层XX、XX、XX单元购房款。本协议签订后两天内买方向卖方缴交人民币300万元作为定金，余下房款在2015年2月18日前缴清。2、买方可以在卖方取得《商品房预售许可证》后卖方有义务同买方办理按揭业务。……”
（二）关于《泰德商业广场商铺认购协议》第二条“付款方式和期限”第1点“一次性付款方式”中“罗定市君涛土石方工程有限公司在卖方所做工程（第三期土石方工程约700万元，围墙工程约100万元）”的结算情况：
据一审法院上述第1648号民事判决，认定系由上诉人李雄才、彭海荣作为承建方与发包方顺成公司于2014年4月7日签订《罗定市泰德广场商住小区土石方开挖工程（第三期）》合同，合同当事人双方于2015年5月21日进行工程竣工结算后，确认工程总造价为982666元。减除顺成公司已陆续支付的6350000元，顺成公司尚欠工程款3522666元。一审法院遂判决顺成公司应支付李雄才、彭海荣因承建该工程项目而拖欠的工程款3522666元及相关利息；
据一审法院上述第1649号民事判决，认定顺成公司作为发包方将罗定市泰德广场商住小区三、四砌石基护坡、围墙工程发包给承包方李雄才承建，双方签订了《砌石基护坡合同》，李雄才在承建过程中，工程因故停工，后经顺成公司与李雄才按现场已经完成的工程量结算，确认工程结算金额为961511元且一直未付，遂判决顺成公司向李雄才支付拖欠的工程款961511元及相关利息。
二审诉讼中，上诉人认为，根据上述《泰德商业广场商铺认购协议》第二条“付款方式和期限”的约定，应认定被上诉人顺成公司向其提供了一次性付款和按揭贷款两种付款方式供其自由选择：若双方能在2015年2月18日前结算出可以抵顶购房款的工程款，则执行一次性付款方式；否则，则应执行按揭贷款的付款方式。由于当事人双方直到2015年5月之后才结算出工程款�故应当确认上诉人选择了按揭贷款的付款方式。原审第三人认为，按照《泰德商业广场商铺认购协议》第二条“付款方式和期限”中第一点的约定，合同当事人双方对于定金的交付、工程款抵顶购房款以及余款的交付时间均已明确，因此，应认为双方已经确定选择了一次性付款的支付方式，不能说上诉人尚可选择按揭贷款的付款方式。即使合同当事人双方对于付款方式存在不明确和不确定性，其造成原因也是双方面的，并不属于被上诉人单方面的原因；而且，该合同中关于以君涛公司工程款抵顶上诉人购房款的约定方面，现有证据不足以认定君涛公司已经同意可以该公司的工程款债权抵顶上诉人应付的购房款，并且有关工程的承、发包双方因对工程款存在争议，所以付款的金额和方式也存在不确定性，而这也不是可归究于被上诉人单方面的过错。
二、对�涉的罗定市泰德广场商住小区所在楼盘，本案各方当事人均未举证证明已取得有关行政主管部门颁发的《商品房预售许可证》。
本院另认定，对一审判决认定本案的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实，原审判决确认上诉人李雄才、彭海荣、莫深桥与被上诉人顺成公司签订的《泰德商业广场商铺认购协议》在法律关系性质上属于商品房预约合同且为有效合同准确。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第四条的规定，预约合同签订的主要目的是约束合同双方按期订立正式的商品房买卖合同，因此，其合同标的不是买卖合同的标的物即商品房本身，而是指将来双方订立本约即正�的商品房买卖合同的作为义务。故原审判决确认双方当事人均有实现交易的义务以及有为未决条款尽力完成磋商的义务恰当。
在本案《泰德商业广场商铺认购协议》中，尽管上诉人与被上诉人双方已就认购商铺的房号、面积、单价和总价作出了明确约定，这些明确的约定，可以在双方签订正式的商品房买卖合同时直接转化为商品房买卖合同的条款，但是，从《泰德商业广场商铺认购协议》约定的内容看，双方对于买卖商品房的交房时间、签订正式的商品房买卖合同的时间以及商品房买卖价款的付款方式和期限等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确的约定或存在争议，尚须双方依照诚实信用的原则进行磋商，以促进本约即正式的商品房买卖合同的达成。关于签订正式的商品房买卖合同时间和交房时间方面，由于认购协议约定的商铺尚未取得政府�管部门颁发的商品房预售许可证明，因此，该商铺尚未具备预售条件，商铺认购当事人双方当然尚无法就签订正式的商品房买卖合同的具体时间以及具体的交房时间作出明确的约定，需要当事人双方在签订本约之前进一步磋商达成一致，而上诉人目前尚无举证证明被上诉人在这方面存在阻碍行为；至于上诉人提出的商铺交付时间，应以其与被上诉人在签订认购协议当日签订的商铺返租合同约定的起租日确定的问题，本院认为，在商铺尚未取得预售许可证明，甚至当事人双方尚未签订正式的商品房买卖合同确定交付时间的情况下，上诉人尚未取得该商铺的权属，双方对于该商铺返租期限的约定，在履行上也是不确定的，但这属于双方对于预售许可证明的取得时间和签订正式商品房买卖合同上预见不足，因此，对于商铺交付时间，也应属于未决条款，需要双方进一步�商后在签订正式的商品房买卖合同时达成。关于付款方式和期限方面，当事人双方对《泰德商业广场商铺认购协议》有关约定条款的理解也是不一致的，其造成原因也是双方面的，并不属于被上诉人单方面的原因；而且，该合同中关于以君涛公司工程款抵顶上诉人购房款的约定，对于君涛公司以何种方式同意可以该公司的工程款债权抵顶上诉人应付的购房款，以及如承、发包双方对有关工程的工程款存在争议时如何得以执行该条款等问题，也存在不确定性，因此也属于未决条款。由于以上这些直接影响双方权利义务的重要条款或无约定，或约定不明确，双方本应在公平、诚信的原则下积极磋商，争取达成一致，但是，上诉人与被上诉人却只是基于各自的利益考虑来理解和执行认购协议，无法就重要条款达成一致意思表示，这属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，双方对于未能签订商品房买卖合同均无过错。在此情形下，上诉人与被上诉人签订的《泰德商业广场商铺认购协议》应予以解除，上诉人已付定金应予返还，但上诉人请求被上诉人向其双倍返还定金没有法律依据，原审法院对其该项起诉请求依法予以驳回恰当。对于原审第三人在本案诉讼中的主体资格问题，原审法院对此适用的法律准确，论述正确，本院对此予以认同；上诉人就此提出的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定案件基本事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，审判程序合法，本院依法应予维持。上诉人李雄才、彭海荣、莫深桥的上诉理由，理据不足，本院依法不予支持，对其提出的上诉请求，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费30800元，由上诉人李雄才、彭海荣、莫深桥负担。
本判决为终审判决。
审判长 李开勇
审判员 赵 克
审判员 彭国荣
二〇一六年十二月二十七日
书记员 冯家玲