江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第0499号
原告东台市泽昱纺织有限公司。
法定代表人花茂林，董事长。
委托代理人诸葛兴林，江苏陈爱平律师事务所律师。
被告丁汝立，居民。
委托代理人杨小青，江苏东亭律师事务所律师。
第三人唐广海，居民。
第三人单福权，居民。
原告东台市泽昱纺织有限公司（以下至判决主文前简称“泽昱公司”）与被告丁汝立、第三人唐广海、单福权建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月7日立案受理，依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭进行了审理，原告泽昱公司法定代表人花茂林及其委托代理人诸葛兴林，被告丁汝立及其委托代理人杨小青，第三人单福权到庭参加诉讼，第三人唐广海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，于2013年6月14日公开开庭进行了审理，原告泽昱公司法定代表人花茂林及其委托代理人诸葛兴林，被告丁汝立及其委托代理人杨小青，第三人唐广海到庭参加诉讼，第三人单福权经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，于2013年7月11日公开开庭进行了审理，原告泽昱公司法定代表人花茂林及其委托代理人诸葛兴林，被告丁汝立及其委托代理人杨小青，第三人唐广海、单福权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泽昱公司诉称，2011年12月20日，我公司与被告签订工程施工合同，约定被告包工包料承建我公司位于城东新区厂区内的两幢砖混结构、钢架屋顶车间。2012年2月开工，但被告本人自始至终并未履行合同义务，而是将工程转包给两第三人实际施工，被告�收取我公司工程款60.08万元后，仅实际支付给两第三人合计51.4万元，后经我公司与两第三人商定，土建部分全部由第三人唐广海完成，我公司与其直接结算，钢架部分由第三人单福权完成，除实际已取得的21.4万元以外，余款7.2万元我公司协助督促被告从挪用的款项中支付。之后被告不仅不返还挪用的款项，反要求原告支付所谓“到期工程款”60.32万元，故诉讼要求：1、确认原、被告所签的工程施工合同无效；2、被告返还我工程款8.6万元（其中7.2万元直接支付给第三人单福权），并赔偿我经济损失4.2万元。
被告丁汝立辩称，1、原告与我签订的工程施工合同无效是因为我不具有建筑资质，但我已履行了合同约定的工程施工义务，原告依法应当支付相应的工程款，按照合同约定，原告迟延支付工程款54万元，尚有已到期工程款73万元未给付，我已另案起诉要求原告给付我工程款73万元。2、原告主张所谓的返还工程款8.6万元及赔偿损失4.2万元没有事实和法律依据。3、在履行工程施工合同中，原告违约，我保留另行追究原告的违约责任的权利。故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人唐广海未陈述意见。
第三人单福权述称，1、原、被告签订的工程施工合同是否有效，无论从法律理论上还是在司法实践中，均不得影响我的合法权益，我的合法权益应依法受到保护；2、由我牵头等15人垫资建设的钢构工程，业已按照相关的约定完成，我的权益应不因为原、被告的经济纠纷而受影响和侵害；3、我与被告的工程欠款，不是原告诉称的7.2万元，而应是除已支付的21.4万元，尚欠12.2万元，我与被告口头约定支付因材料价格上涨及误工损失5万元，即实际应支付我12.2万元；4、我与被告签订工程施工合同时，按合同约定支付2万元现金给被告，当时未实际给付现金2万元，故出具2万元欠条1张，本案无论调解或者判决，应确认欠条作废或将欠条返还给我；5、我作为本案有独立请求权的第三人，不同意判决由被告支付7.2万元，原告应直接支付给我12.2万元，同时另应承担近半年的经济损失4.5万元，合计16.7万元。
经审理查明，2011年12月20日，原告泽昱公司（甲方）与被告丁汝立（乙方）签订《工程施工合同》一份，约定：1、工程概况：（1）工程名称：东台市泽昱纺织品有限公司车间；（2）工程地点：东台城东开发区东台市泽昱纺织品有限公司厂内；（3）工程内容：砖混结构、钢架屋顶车间（厂区内路东厂房，局部二层为办公室：长16米×宽8米×2层＝256平方米，车间：长36米×宽22米＝792平方米，厂区内路西车间：长44米×宽32米＝1408平方米，中间有立柱，屋檐高4.5米，包括车间地面水磨石子，接下水道约20米，楼梯不锈钢扶手）；2、承包方式：包工包料（因政策调整，市场因素变化材料涨幅超过5%按实调整，涨幅时间从2011年12月底至2012年3月10日）；3、合同工期：开工日期：2012年2月20日，竣工日期：2012年7月30日，因天气等原因无法施工，工程交付则向后顺延；4、合同价款及付款方式：合同总价（不开票）税款由发包人承担，合计人民币壹佰柒拾贰万捌仟元整。基础完成付35万元，钢架安装前付35万元，工程竣工验收合格后付款17万元，2012年底付10万元，2013年6月付30万元，2013年底付20万元，2014年6月份付26万元结清余款，如逾期付款则按银行同期贷款双倍利息结算；5、合同定金：合同签订后，承包方缴纳2万元合同保证金给发包方，如有违约则违约方双倍返还，承包人进场后即退还合同保证金；同时，双方对进场后施工水、电费的承担、因发包人原因造成承包人停工损失�承担、厂房施工验收的相关事项以及施工安全等问题进行了约定。2012年7月28日，原、被告签订《补充协议》一份，将原合同中约定的支付工程款的最后时间提前至2013年10月，付款方式提前按原付款日期比例支付。2012年1月3日，被告丁汝立将其承包的上述工程中的土建部分以包工包料的方式分包给第三人唐广海，约定：1、工程内容为：砖混结构、钢架屋顶车间（厂区内路东厂房，局部二层为办公室：长16米×宽8米×2层＝256平方米，车间：长36米×宽22米＝792平方米，厂区内路西车间：长44米×宽32米，中间现浇一排立柱，立柱间距按厂房要求确定，室内屋檐高4.5米，天沟宽0.4米，包括车间地面水磨石子，厂房四周散水沟，接下水道长约20米，办公楼贴瓷砖，楼梯贴大理石，楼梯不锈钢扶手，负责埋设安装所有预埋件，钢梁及彩钢瓦由发包方负责施工安装其余由承包人负�，工程与现有厂房相同；2、合同工期：开工日期：2012年2月20日，竣工日期：2012年5月30日，因天气等原因无法施工，工程交付向后顺延；3、合同价款及付款方式：合同总价计人民币玖拾肆万元整，基础完成付19万元，土建工程封顶付19万元，工程竣工验收合格后付9.5万元，2013年6月付23.75万元，2013年底结清余款；其他条款与原、被告2011年12月20日签订的《工程施工合同》中对应的条款相同。2012年2月20日，被告丁汝立将其承包的上述工程中的钢结构屋面部分以包工包料包安装的方式分包给第三人单福权，约定：1、工程内容为：钢架大梁、C形钢檩子、桁条、拉网等（厂区内路东厂房，车间：长36米×宽22米，厂区内路西车间：长44米×宽32米，中间现浇一排立柱，立柱间距按第三方要求确定，室内屋檐高4.5米，天沟宽0.4米，负责埋设安装所有预埋件，钢架及彩钢瓦安装全部由承包方负责制作安装，工程质量和工程安装与原有厂房相同；2、合同工期：开工日期：2012年2月20日，竣工日期：2012年5月30日，因天气等原因无法施工，工程交付向后顺延；3、合同价款及付款方式：按屋面面积计算，每平方130元，钢架等安装完成付工程款30%，彩钢瓦安装结束竣工验收合格后付工程款20%，2012年底付到工程款达30%，余款作为质量保证金于2013年底结清；4、承包方须按照发包方工程进度和工程需要及时安装预埋件及附件，如因承包方原因未能及时安装到位而影响土建工程进度或造成工程停工所产生的损失应由承包方负责，发包方有权单方终止合同，合同履约保证金不予返还，并且所有工程款及材料款不予结算，作为违约金补偿给发包方；5、承包方不得转包发包方工程，如有发现发包方有权单方终止合同，合同履约保证金不予返还，并且所有工程款及�料款不予结算，作为违约金补偿给发包方；其他条款与原、被告2011年12月20日签订的《工程施工合同》中对应的条款相同。
合同签订后，2012年2月，第三人唐广海按约进场施工案涉工程土建部分，第三人单福权按约施工案涉工程钢结构屋面部分。2012年6月，因资金等问题案涉工程停工，原告泽昱公司向被告丁汝立及第三人唐广海多次函告未果，原告泽昱公司在其与被告2011年12月20日签订的《工程施工合同》、被告丁汝立与第三人唐广海2012年1月3日签订的《工程施工合同》、被告丁汝立与第三人单福权2012年2月20日签订的《安装施工合同》均未解除的情况下，将案涉工程土建部分未完成的部分直接发包给第三人唐广海，于2012年8月2日重新签订《合同书》一份，约定：1、工程范围：按照原丁汝立与业主订立的承包范围，参照2号厂房（除钢结构屋面）；2、承包价格，按背�清单核定为壹佰壹拾陆万元整（116万元整）；3、付款方式：已从丁汝立处付肆拾伍万元（包括甲供标砖）抵算合同工程款，余款柒拾壹万元整，8月份付款贰拾万元，10月份付款壹拾万元，年底付壹拾万元，余款2013年10月以前分两次全部结清。将案涉工程钢结构屋面部分未完成的部分直接发包给第三人单福权，于2012年8月1日在被告丁汝立与第三人单福权签订的《安装施工合同》上增加条款：1、已付丁汝立工程款陆万肆仟元；2、由于转包方丁汝立的问题（挪用工程款，不支付工资，土建进度等）造成单福权不能按期完工，丁汝立逾期合同无法履行，但考虑到单福权钢屋面已基本制作完成，为避免单福权及手下农民工权益，我方同意单福权继续完成钢屋面制作，付款方法根据2012年8月1日三方会议记录。2012年8月1日，原告泽昱公司法定代表人花茂林、第三人唐广海、单�权三方会议记录，内容为：“东台市泽昱纺织有限公司于2011年11月20日与丁汝立签订的工程施工合同于2012年7月30日期满，工程自2012年6月底至2012年7月底仍为停工状态，甲方（泽昱纺织）多次发函、去电并于2012年7月18日、7月25日、7月30日多次四方调解分歧严重，合同违约不能履行，在此情况下三方协商保证甲方与农民工权益，甲方先给唐广海伍万元等上梁再给伍万元，下余部分另订协议确定给付时间，钢屋面部分单福权已从丁汝立处拿陆万肆仟元，甲方现付给单福权柒万元，等屋面基本完成再给捌万元，余款7.2万元甲方协助督促丁汝立从前期挪用甲方款中支付。”后第三人唐广海实际施工完成了合同约定的全部工程，第三人单福权完成了合同约定的全部工程，案涉工程于2012年10月竣工交付给原告泽昱公司，至今未竣工验收，但原告泽昱已实际使用案涉工程。
施工�程中，原告泽昱公司向被告丁汝立支付工程款65.08万元（其中6.08万元为红砖款），被告丁汝立以其收取的该工程款向第三人唐广海支付工程款50.08万元（其中6.08万元为红砖款），向第三人单福权支付工程款6.4万元；另外，原告泽昱公司直接向第三人唐广海支付工程款64万元，直接向第三人单福权支付工程款15万元。
另查明，被告丁汝立、第三人唐广海、第三人单福权均不具有承包案涉工程的施工资质，相互之间无隶属关系。现原告泽昱公司认为被告丁汝立与其签订工程施工合同后，将工程全部转包给两第三人实际施工，被告丁汝立并未实际施工案涉工程，双方签订的工程施工合同无效，且被告丁汝立收取的工程款差额为8.6万元应当返还，同时由于被告丁汝立挪用工程款造成工程延期竣工，应赔偿其租金损失4.2万元，诉来本院要求：1、确认原、被告所签的工程施工合同无效；2、被告丁汝立返还其工程款8.6万元（其中7.2万元直接支付给第三人单福权），并赔偿其经济损失4.2万元。
审理中，因原、被告各执己见，致调解不成。
上述事实，有原告泽昱公司提供的：（1）原、被告于2011年12月20日签订的《工程施工合同》、被告与第三人唐广海于2012年1月3日签订的《工程施工合同》、被告与第三人单福权于2012年2月20日签订的《安装施工合同》各1份；（2）原告向被告、第三人唐广海发出的函件4份；（3）被告、两第三人三方会议记录；（4）原告与两第三人分别重新签订的合同；（5）原告向被告及第三人支付工程款的书面手续；被告丁汝立提供的：（1）原、被告签订的《工程施工合同》、《补充协议》；（2）被告向两第三人支付工程款的书面手续以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，根据法律规定，具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，被告与两第三人均未取得建筑施工资质，且被告在承包本案案涉工程后将工程违法分包给两第三人，原告与被告于2011年12月20日签订的《工程施工合同》、2012年7月28日签订的《补充协议》，被告与第三人唐广海于2012年1月3日签订的《工程施工合同》，被告与第三人单福权于2012年2月20日签订的《安装施工合同》，原告与第三人唐广海于2012年8月2日签订的《合同书》，原告与第三人单福权于2012年8月1日签订的协议均系未取得建筑施工资质的个人之间签订的建设工程施工合同，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，上述五份合同均应认定为无效合同，故原告要求确认其与被告签订的工程施工合同无效的诉讼请求，依法应当支持。
关于原告要求被告返还工程款8.6万元（其中7.2万元直接支付给第三人单福权）的诉讼请求。根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，原、被告签订的《工程施工合同》和《补充协议》均无效，被告将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给两第三人，而其本人并未实际施工案涉工程，被告收取原告支付的工程款，于法无据。现被告收取原告工程款后，已支付给两第三人工程款56.48元，尚有8.6万元在被告处，应当返还给原告，故原告要求被告返还工程款8.6万元的诉讼请求，依法应当支持。关于被告认为其按合同约定实际施工了案涉工程的抗辩理由，未提供任何证据证明，本院不予采纳。
关于原告要求被告赔偿工程未按期完工，导致其与他人的租赁协议无法履行的损失4.2万元的诉讼请求。被告虽与原告签订了工程施工合同，但并未实际施工案涉工程，且原、被告签订的工程施工合同无效。原告主张工程未按期完工，其与他人的租赁协议无法履行，系被告所导致，证据不足，本院不予支持。
关于第三人单福权认为其系有独立请求权的第三人，原告应给付其12.2万元，并承担近半年的经济损失4.5万元合计16.7万元的述称意见，对此，其未提供任何证据加以证明，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三�，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告东台市泽昱纺织有限公司与被告丁汝立签订的工程施工合同无效；
二、被告丁汝立于本判决生效之日起15日内给付原告东台市泽昱纺织有限公司8.6万元；
三、驳回原告东台市泽昱纺织有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21504元，由原告东台市泽昱纺织有限公司负担7056元，被告丁汝立负担14448元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市�级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费（开户银行：市农行中汇支行，账号：40×××21，户名：盐城市财政局非税收入财政专户）。在上诉期满次日起7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 唐彬彬
审 判 员 张俊宏
人民陪审员 周亚萍
二〇一四年四月三日
书 记 员 钱海惠
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承�人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。