福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终1192号
上诉人（原审原告）：余志龙，男，1975年7月26日出生，汉族，驾驶员，住武夷山市。
上诉人（原审被告）：武夷山市艾斯酒店有限责任公司，住所地武夷山市度假区品石岩路36号2幢1-4层。
法定代表人：张宇，董事长。
委托诉讼代理人：程峰，男，该公司员工。
上诉人余志龙因与上诉人武夷山市艾斯酒店有限责任公司（以下简称艾斯酒店）劳动争议一案，不服武夷山市人民法院（2017）闽0782民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余志龙上诉请求：维持武夷山市人民法院（2017）闽0782民初641号民事判决第一、二项，撤销武夷山市人民法院（2017）闽0782民初641号民事判决第三项，改判：艾斯酒店支付余志龙2017年11月1日至17日的工资1955元及未及时支付工资的赔偿金1955元、违法使用试用期的赔偿金6000元、2015年加班12天的另外50%工资692.31元、2015年未休12天的另外100%工资1384.62元、未及时支付加班工资的赔偿金4153.84元、2014年10月至2016年10月的每月应休8日中未休的4天工资26400元及法定节假日加班工资9900元。事实和理由:法院应依法要求艾斯酒店提供余志龙2014年10月至2016年11月17日的上班指纹打卡记录，并提供车牌号为闽Ｈ×××××和闽Ｄ×××××的车辆的行车里程，以证明余志龙的上班、加班情况。艾斯酒店不提供的，由艾斯酒店承担不利后果。从两张工资条中可以看出，艾斯酒店仅支付给余志龙100%的加班工资，未按150%的工资标准支付加班工资，也未按200%的标准支付休息日的加班工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定。
艾斯酒店辩称，余志龙提出的上诉请求与事实不符，请求驳回余志龙的原审诉讼请求。由于余志龙在酒店已工作两年多，同意维持仲裁裁决的内容。
艾斯酒店上诉请求：维持武夷山市人民法院（2017）闽0782民初641号民事判决第一项、第三项，撤销武夷山市人民法院（2017）闽0782民初641号民事判决第二项，改判艾斯酒店支付给余志龙解除劳动关系经济补偿金5744元、职工带薪年休假工资2668元，驳回余志龙的其他诉讼请求。事实和理由：艾斯酒店因与余志龙的劳动合同到期，故以不同意续签为由终止该劳动合同，并不是违法解除劳动合同，且劳动合同到期后，艾斯酒店已通知余志龙不用上班。因余志龙不同意终止劳动合同，艾斯酒店考虑到余志龙在艾斯酒店工作过一段时间，故同意支付给余志龙解除劳动关系经济补偿金5744元、职工带薪年休假工资2668元,但余志龙的其他请求均无法律和事实依据，应予以驳回。
余志龙辩称，不同意艾斯酒店的上诉意见，以余志龙的上诉意见为准。
余志龙向一审法院起诉请求：1.判令艾斯酒店支付余志龙违法解除劳动合同的赔偿金2872元/月×2.5个月×2倍=14360元；2.判令艾斯酒店支付余志龙解除劳动合同未支付经济补偿及赔偿金2872元/月×2.5个月×100%=14360元；3.判令艾斯酒店支付余志龙（2016年11月1日-17日）的工资（2872元/月÷26天）×17天=1955元，以及未及时支付工资的赔偿金，1955元×100%=1955元，两项共计3190元；4.判令艾斯酒店支付余志龙（违法使用试用期超出一个月的赔偿金）3000元×2倍=6000元；5.判令艾斯酒店支付余志龙（2016年9月22日至2016年11月17日）未续签劳动合同的2倍工资赔偿金：2872元/月×2个月×2倍=11488元；6.判令艾斯酒店支付余志龙带薪年假（2872元/月÷21.75天/月）×300%=3960元；7.判令艾斯酒店支付余志龙未按劳动合同（每月十日）及时支付劳动者工资的赔偿金：2872元/月×16个月×100%=45952元；8.判令艾斯酒店支付余志龙：①2015年加班12天的另外50%工资1384.62元/月×50%=692.31元，②2015年未休12天的另外100%工资1384.62元/月×100%=1384.62元，③以及未及时支付加班工资的赔偿金(692.31元+1384.61元)×100%=4153.84元，三项共计6230.77元；9.判令艾斯酒店支付余志龙2016年加班6天1小时的另外50%工资115元×50%=575元，以及加班未及时支付加班工资的赔偿金575元×100%=575元，两项共计575元+575元=1150元；10.判令艾斯酒店支付余志龙（2014年10月-2016年10月）每月8日双休日的另外4日（2872元/月÷21.75天/月）×100天×200%=26400元，以及休息日加班未及时支付加班工资的赔偿金26400元×100%=26400元，两项共计52800元；11.判令艾斯酒店支付余志龙2014年10月-2015年10月法定节假日的加班工资132元/天×25天×300%=9900元；12.判令艾斯酒店赔偿余志龙(2014年10月-2015年10月)期间，未能及时缴纳社会养老金,导致余志龙无法补办造成养老金损失288元×12个月=3456元;13.判令艾斯酒店支付余志龙2015年的年终奖3000元。
一审法院认定事实：艾斯酒店于2014年9月22日招聘余志龙为驾驶员，2015年元月23日双方签订《劳动合同书》，约定：一、合同期限，自用工之日2014年9月22日起至2016年9月21日止。三、工作时间和休息休假，实行标准工时工作制度。四、劳动报酬，试用期工资标准为2600元/月，试用期满后按基本工资。实行标准工时制度。七、双方约定的事项，（三）补充保险和福利待遇的约定：1.根据相关规定，公司缴交相应的保险费用，以及工作内容、劳动保护等条款。合同成立后，双方履行约定义务，2014年10月至2015年10月期间，艾斯酒店申请社会保险立户。合同期满，双方未续签劳动合同。2016年10月29日艾斯酒店以余志龙将高层领导电话给出为由作出违纪处理，当月31日出具《终止、解除劳动合同关系证明书》，余志龙拒签，双方引起争议，于是余志龙申请劳动仲裁，仲裁委于2017年2月24日作出闽武劳仲案[2017]01号裁决：一、被申请人与申请人于2016年10月31日解除劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金5744元；三、被申请人支付申请人职工带薪年休假工资2668元；四、申请人的其他申请不予支持；五、本裁判书二、三两项共计8412元，被申请人应在收到本裁决书之日起十五日内一次性给申请人。余志龙不服向本院提起诉讼。另查明，余志龙的月工资2872元。
一审法院认为，2014年9月22日艾斯酒店聘用余志龙为员工，后双方补签书面劳动合同，故双方已建立劳动关系。现双方产生劳动争议并提起劳动争议仲裁，双方对裁决（一）、（三）项均表示服裁，予以支持。劳动合同期限届满艾斯酒店未出具《终止劳动合同关系证明书》则双方形成事实劳动关系，视为延续劳动合同，而余志龙将高层领导电话给出并不属于严重违反用人单位的规章制度情形，故艾斯酒店于2016年10月31日违法解除劳动合同，理应支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，艾斯酒店应支付给余志龙违法解除劳动关系赔偿金2872元/月×2.5个月×200%=14360元。余志龙主张未支付经济补偿及赔偿金2872元/月×2.5个月×100%=14360元，于法无据，不予支持。关于余志龙主张支付（2016年11月1日-17日）的工资问题，余志龙没有提供其2016年11月1日-17日正常上班依据，无法支持。关于余志龙主张未及时支付工资、加班工资的赔偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》笫八十五条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金…”用人单位在劳动行政部门责令限期支付后逾期不支付的应向劳动者加付赔偿金，本案中，劳动行政部门未责令艾斯酒店限期支付劳动报酬、加班费，故该主张于法无据，不予支持。关于余志龙主张未违法使用试用期超出一个月的赔偿金问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，双方签订的劳动合同约定试用期为2014年9月22日至2014年12月21日止。余志龙应于2015年12月21日前申请仲裁，该主张已超过仲裁时效，不予支持。关于余志龙主张未续签劳动合同的2倍工资赔偿金的问题，闽政（2000）文266号《关于进一步理顺国有企业劳动关系及用人单位做好劳动合同管理工作的意见》第16条第2款规定：“用人单位要根据职工劳动合同期限，提前做好预报工作，可在合同期满前向职工提出是否续签的意向，双方同意续签的，可于合同期满时依法办理续签手续。对劳动合同期限届满，因用人单位原因未办理终止或续签手续而形成事实劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应及时与职工协商合同期限，办理续签手续。如没有续签，用人单位提出不再继续使用职工时，按解除劳动合同处理。”本案中，双方没有续签，艾斯酒店提出不再继续使用余志龙，按解除劳动合同处理。不属于未签订书面劳动合同情形，该主张亦于法无据，不予支持。关于余志龙主张节、假日和平时加班工资的问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中余志龙未完成加班事实的举证责任，该主张无事实依据，不予支持。关于余志龙主张艾斯酒店未能及时缴纳社会养老金，导致其无法补办造成养老金损失288元×12个月=3456元的问题，《中华人民共和国劳动法》笫七十二条的规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”该法条规定缴纳社会保险是用人单位和劳动者法定义务，本案中余志龙主张艾斯酒店支付未缴纳社会保险的经济损失，缺乏法律依据，不予支持。余志龙主张2015年的年终奖3000元的问题，年终奖金分配是企业内部管理，不属劳动合同法调整范畴，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十五条第一款、第八十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《职工带薪年休假条例》第三条；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、余志龙与武夷山市艾斯酒店有限责任公司于2016年10月31日解除劳动关系。二、武夷山市艾斯酒店有限责任公司应于本判决生效之日起一个月内支付余志龙解除劳动关系赔偿金14360元、职工带薪年休假工资2668元。上述二项合计17028元。三、驳回余志龙其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。余志龙请求本院责令艾斯酒店提供指纹打卡记录、车牌号为闽Ｈ×××××和闽Ｄ×××××的车辆的行车里程，以证明艾斯酒店每月仅给予余志龙4天休息及相应加班天数。本院认为，余志龙未明确指纹记录的起止时间，其要求证明的事实不明确，且余志龙表示车牌号为闽Ｈ×××××和闽Ｄ×××××的车辆驾驶员共有三人，即使调取行车里程，也无法确认余志龙的具体行车时间和里程数，因此，对余志龙的该请求，本院不予支持。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，艾斯酒店与余志龙签订的《劳动合同书》约定的合同期间为二年，但试用期约定为三个月，已经超过法定试用期一个月，艾斯酒店应当向余志龙支付赔偿金。余志龙自三个月试用期满后即2015年12月22日知道或者应当知道其权利被侵害，其应自该日起至2016年12月21日止，提出劳动争议仲裁，但余志龙在该期间内并未申请仲裁，一审法院认定其已经超过仲裁时效，并无不当。关于余志龙主张2017年11月1日至11月17日的工资及未及时支付该工资的赔偿金，余志龙在一审庭审过程中表示“最后走时还有六天，他也有算钱给我”，且根据其一审时提交的银行对账单显示，艾斯酒店曾于2017年11月28日向其转账4624元，与余志龙一审庭审时所述吻合，故余志龙主张艾斯酒店未向其支付该期间的工资，不能成立。关于余志龙主张的2015年加班12天的另外50%工资692.31元、2015年未休12天的另外100%工资1384.62元、未及时支付加班工资的赔偿金4153.84元、2014年10月至2016年10月的每月应休8日中未休的4天工资26400元及法定节假日加班工资9900元，余志龙未就其存在加班的事实提交相应的证据，且其本人提交的工资条中显示艾斯酒店有向其发放2015年未休12天和加班12天的加班补贴，余志龙在一审庭审中亦认可在其以往加班时艾斯酒店“有的补休，有的发钱”，即其对艾斯酒店通过补休或补贴以补偿其加班的方式予以认可，故余志龙主张艾斯酒店未及时足额支付其前述加班费用，不能成立。
关于艾斯酒店是否为违法解除劳动合同，讼争《劳动合同书》约定的合同期限至2016年9月21日，即截至该日，双方约定的劳动合同期间已经届满，但余志龙仍在继续为艾斯酒店工作。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”，艾斯酒店在劳动合同期满后，可以提出终止劳动关系，现艾斯酒店于2016年10月31日以出具《终止、解除劳动合同关系证明》的方式提出终止劳动关系，且该证明中载明终止、解除劳动合同的原因为“劳动合同到期不续签”，故艾斯酒店以劳动合同到期为由提出终止劳动合同，不属于违法解除或终止劳动合同。虽艾斯酒店于2016年10月29日对余志龙作出违纪处理，但并无证据证实艾斯酒店以此为由终止或者解除劳动合同，余志龙主张艾斯酒店违法解除劳动合同，依据不足。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”，艾斯酒店提出终止劳动关系，应当向余志龙支付经济补偿。余志龙已在艾斯酒店工作两年以上但不满两年零六个月，故艾斯酒店应支付给余志龙经济补偿金7180元（2872元/月×2.5个月）。一审法院认定艾斯酒店违法解除劳动合同并由艾斯酒店支付赔偿金错误，应予纠正。一审法院认定双方当事人于2016年10月31日解除劳动关系及由艾斯酒店支付余志龙职工带薪年休假工资2668元并无不当，双方当事人对此亦未提出异议，本院予以维持。
综上所述，余志龙的上诉请求不成立，应予驳回；艾斯酒店的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予更正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持武夷山市人民法院（2017）闽0782民初641号民事判决第一项；
二、撤销武夷山市人民法院（2017）闽0782民初641号民事判决第二项、第三项；
三、武夷山市艾斯酒店有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付给余志龙经济补偿金7180元、职工带薪年休假工资2668元，合计9848元。
四、驳回余志龙的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由艾斯酒店负担；二审案件受理费10元，由余志龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许发清
审 判 员 陈荣富
审 判 员 黄晓健
二〇一七年十月二十七日
法官助理 曹滢颖
书 记 员 林卓丽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。
根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。