辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第83号
原公诉机关辽宁省长海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周智宇，原大连獐子岛渔业集团股份有限公司国内贸易部经理。因本案于2012年2月15日被取保候审，同年4月1日被逮捕，同年11月30日被取保�审，2013年12月13日被逮捕。现被羁押于长海县看守所。
辩护人ＸＸ奇，辽宁合意律师事务所律师。
辽宁省长海县人民法院审理辽宁省长海县人民检察院指控原审被告人周智宇犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2013年12月13日作出（2013）长刑初字第15号刑事判决。原审被告人周智宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员李林、刘杰出庭履行职务；上诉人周智宇及其辩护人ＸＸ奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人周智宇自2006年6月始在大连獐子岛渔业集团股份有限公司（以下简称：獐子岛公司）工作，2008年1月担任獐子岛公司国内贸易部副经理（主持工作），2010年1月始任獐子岛公司国内贸易部经理。被告人周智宇任獐子岛公司国内贸易部经理期间，在与客户做水产品生�过程中，利用职务便利，于2010年7、8月间非法收取公司客户姜华（另案处理）好处费人民币2万元；于2011年9月非法收取公司客户袁德敏好处费人民币5千元。被告人周智宇收受他人贿赂共计人民币2.5万元，均用于个人消费。
原判认定上述事实的证据有被告人周智宇交代材料、被告人周智宇供述、证人证言、姜华购货明细、袁德敏购货明细、周智宇履历表、周智宇人口信息等。
（二）王某系大连德天易泰科技发展有限公司（以下简称：德天公司）的法定代表人（董事长）。被告人周智宇担任大连獐子岛渔业集团股份有限公司国内贸易部经理期间，于2011年春节前夕，收受王某向其送出的以周智宇名头在中国农业银行大连开发区分行开设的存有人民币40万元的银行卡（账号：62×××16）一张；2011年9月8日，被告人周智宇收受王某向其在中国建设银行的账户（账号：43×××29）存入的人民币9万元。被告人周智宇两次共收受王某向其送出的人民币49万元。
2010年4月27日至2011年12月期间，被告人周智宇在明知獐子岛公司不允许向客户赊销货物的情况下，违反公司规定，利用其职务便利多次允许王某从獐子岛公司赊购虾夷扇贝、冻煮栉孔扇贝等货物。王某于2010年4月27日从獐子岛公司赊购了第一笔价值人民币805595.76元的虾夷扇贝柱，至2011年12月15日，王某累计赊欠獐子岛公司货款人民币1355万余元。期间，被告人周智宇为了不使王某赊购獐子岛公司货物的事情暴露，利用其獐子岛公司贸易部经理的身份，让公司负责销售的业务员王海涛，从獐子岛公司的“NC”系统（是獐子岛公司内部的销售管理系统，獐子岛公司销售货物需要在网上“NC”系统上操作，是一个模拟库）上将赊销给德天公司董事长王某的货物，做虚假移库，即把王某从獐子岛公司�购的货物在“NC”系统上做移库处理，从大连库空调到上海库（王海涛负责管理上海库），从“NC”系统上看，该批货物仍然在獐子岛公司的库内，使獐子岛公司在盘查账目时，不会轻易发现被告人周智宇赊销货物的情况。
2011年12月，獐子岛公司在对公司的账目、货物清查中，发现了被告人周智宇将货物赊销给德天公司董事长王某并做假账的事情，经獐子岛公司与王某核对双方账目，由王某于2011年12月以德天公司的名义向獐子岛公司出具了“欠款证明”、“质押还款协议书”各一份，写明德天公司欠獐子岛公司货款总计人民币13554012.60元，约定还款日期为2011年12月31日，王某对欠款承担连带责任。因德天公司及王某未能按期给付欠款，獐子岛公司以“欠款证明”和“质押还款协议书”为据向大连市中级人民法院提起民事诉讼，要求德天公司偿付货款并由王某承担连�责任。大连市中级人民法院于2012年8月7日作出（2012）大民三初字第53号民事判决书，判令德天公司向獐子岛公司给付货款人民币13554012.60元及利息，王某承担连带清偿责任。该判决已经发生法律效力并进入执行程序。在王某向獐子岛公司出具的“欠款证明”中，将其2010年4月至2011年12月期间多次从獐子岛公司赊购货物，写成是2010年12月20日、21日两次赊购货物，但赊购货物的欠款总额人民币13554012.60元双方均认可。
2011年12月15日，獐子岛公司在年终审核公司账目和货物库存时，发现了被告人周智宇在未经獐子岛公司同意的情况下，采取做假账的方式将价值人民币1千余万元的货物发给客户王某，而货款未收回的事情后，于2011年12月21日向长海县公安局报案。2011年12月30日，被告人周智宇主动向公安机关和獐子岛公司书写了“交代材料”，称其在任獐子岛公司国内贸易部�理职务期间，受利益驱使和诱惑，收受他人钱财人民币100余万元，其中包括德天公司董事长王某于2011年春节前所送的内有人民币40万元的银行卡一张以及2011年9月8日，王某向其在中国建设银行的账户内存入人民币9万元，两笔合计人民币49万元，均被被告人周智宇用于个人消费。被告人周智宇在“交代材料”中承认王某送钱的主要原因是王某欠獐子岛公司的货款，要其不要上报，继续对獐子岛公司隐瞒，以拖延还款的时间。
原判认定上述事实的证据有被告人周智宇交代材料、被告人周智宇供述、证人证言、王某所立欠款证明、王某购货明细、协助查询通知书、扣押物品清单、缴款证明、辽宁省大连市中级人民法院（2012）大民三初字第53号民事判决书等。
（三）2011年10月至2011年12月期间，獐子岛公司的客户徐杰明和姚恩韦、姚淑芬夫妇，通过被告人周智宇多次从獐子岛公司购买虾夷扇贝干、半壳贝等货物。徐杰明和姚恩韦、姚淑芬两个客户与獐子岛公司之间进行的多次货物交易中，均无书面合同。徐、姚两个客户多次通过周智宇购买獐子岛公司的货物，每次提货都是先付货款，獐子岛公司在确认收到货款后向客户发货。徐、姚两个客户根据被告人周智宇的指定，先后向关夏云（周智宇家雇用的保姆）的账户内打入货款共计人民币22145855元，所有打入关夏云账户内的款项，均由被告人周智宇通过开设的网银进行操控。徐、姚两个客户在与獐子岛公司进行交易时，均按同被告人周智宇商定的价格将货款打入关夏云账户，被告人周智宇再按照公司确定的货物价格将两个客户的货款转入獐子岛公司的账户。2011年10月至同年12月间，被告人周智宇通过上述方法共向獐子岛公司账户转入货款人民币20554185元。因被告人周智宇向徐、姚两个�户给出的货物报价要高出獐子岛公司所确定的货物价格，被告人周智宇将与徐、姚两个客户交易差价款人民币1591670元占为己有，并用于个人消费。
2012年7月26日，经被告人周智宇的朋友付某同意，主动将付某名下的由被告人周智宇出资购买的位于大连市中山区明泽街82号嘉和广场A座的房屋（66.09平方米，价值人民币1257560元）一处，抵作赃款由侦查机关返还给獐子岛公司，并从被告人周智宇上缴的款项中扣除人民币334110元，一并向獐子岛公司返还款物合计人民币1591670元。
原判认定上述事实的证据有被告人周智宇供述、证人证言、协助查询通知书、购货明细、返还证明、返还说明、商品买卖合同及销售发票、扣押物品清单、发还物品清单、人口基本信息等。
原审法院认为，被告人周智宇利用其獐子岛公司国内贸易部经理的职务便利，非法收受他人钱款，为他人谋�利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关对被告人周智宇涉嫌非国家工作人员受贿人民币2.5万元的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
关于公诉机关指控被告人周智宇任獐子岛公司国内贸易部经理期间，非法收受他人给予的钱款人民币49万元的事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名有误。被告人周智宇利用职务便利，非法收受他人钱款人民币49万元，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。理由如下：1、被告人周智宇身为獐子岛公司国内贸易部经理，属于獐子岛公司从事管理岗位的工作人员，符合非国家工作人员受贿罪的特殊主体要求。2、被告人周智宇违反公司的管理规定，为他人谋利，侵犯的客体是国家对公司、企业的工作人员职务活动的管理制度。3、在客观方面，被告人周智宇利用其任獐子岛公司国内贸易部经理的职务便利，两次共收受德天公司董事长王某送出的人民币49万元，并为其谋取利益，数额巨大。4、被告人周智宇收受王某向其送出的人民币49万元，在主观方面表现为故意。被告人周智宇在被獐子岛公司发现了其指使下属做虚假移库，掩盖王某拖欠獐子岛公司巨额货款的问题暴露并报案（2011年12月21日）之后，在公安机关决定立案（2012年1月14日）之前，于2011年12月30日主动向公安机关和獐子岛公司写出书面交代材料，如实交代了自己收受王某给付的包括上述49万元在内的好处费，承认王某给其好处费的目的是让被告人周智宇不向公司上报王某拖欠货款的事，继续对公司隐瞒，从而拖延还款时间，为王某从中谋取利益。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项“起诉指控的事实清楚，�据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”的规定，以被告人周智宇的行为构成非国家工作人员受贿罪，与前罪指控的非国家工作人员受贿人民币2.5万元数额累加，确定被告人周智宇受贿人民币51.5万元。
关于被告人周智宇的辩护人辩称周智宇收受人民币49万元的行为不构成职务侵占罪，亦不构成非国家工作人员受贿罪的意见，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，被告人周智宇的犯罪事实清楚，证据确实、充分，认定周智宇的行为构成非国家工作人员受贿罪并作出有罪判决于法有据，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于公诉机关另行指控被告人周智宇涉嫌职务侵占人民币1591670元的犯罪事实，被告人周智宇利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪。
关于被告人周智宇及其辩护人辩称，周智宇所得的人民币1591670元不属于单位财物，是王某给的劳务费，所指控的犯罪事实不清、证据不足、缺乏法律依据的意见，原审法院认为，第一，被告人周智宇所得的人民币1591670元，是其向獐子岛公司的两个客户徐杰明和姚恩韦、姚淑芬夫妇加价销售公司货物的差价款，应属于公司财物。徐、姚两个客户的证言以及其他证人证言和獐子岛公司的发货明细账均证实，是周智宇代表獐子岛公司直接同徐、姚两个客户进行的交易，货物的价格及汇款账户均由被告人周智宇指定。本案证人王某的前两次证言均证实其介绍徐、姚两个客户同周智宇认识后，这两个客户就直接同周智宇进行相关交易，其交易行为与王某无关，王某在补充侦查阶段提供的证实徐、姚两个客户是同王某做交易，是王某将獐子岛公司的货物向两个客户出售并由王某将赚取的人民币159万余元的差价款当做劳务费给了周智宇的证言，前后矛盾，结合王某同獐子岛公司多年来的交易方式和其他证据能够判定，王某在补充侦查阶段的证言所述内容不符合客观事实，其前两次相对稳定的证言与其他证人证言等证据相互印证，能够确认被告人周智宇是代表獐子岛公司同徐、姚两个客户进行交易，周智宇加价出售公司货物赚取的差价款人民币1591670元应归属于獐子岛公司。第二，被告人周智宇同王某之间不存在劳务关系，不能认定周智宇和徐、姚两个客户间交易的差价款人民币1591670元是王某给付的劳务费。被告人周智宇为了能从交易中获取利益并不被公司发现，让徐、姚两个公司客户将货款打入其指定的关夏云账户内，而不是打入獐子岛公司的账户，所有打入关夏云账户内的货款均由周�宇支配，交易的双方实际为徐、姚两个客户和獐子岛公司，王某并不是交易中的所谓“一级客户”。被告人周智宇利用其职务便利，在与徐、姚两个客户的交易中通过私自加价销售的手段将获取的人民币1591670元非法占为己有，侵犯了獐子岛公司的财产所有权，无据认定该笔款项是王某向周智宇给付的劳务费。因此，公诉机关指控被告人周智宇利用职务之便将本单位的财物人民币1591670元非法占为己有的事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
综上，被告人周智宇涉嫌非国家工作人员受贿罪，确认犯罪金额人民币51.5万元。鉴于被告人周智宇系自首，并上缴涉案赃款，可对其涉嫌的非国家工作人员受贿罪予以减轻处罚；被告人周智宇涉嫌职务侵占罪，犯罪金额人民币1591670元，应依法对其数罪并罚。根据被告人周智宇的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条、第六十九条、第六十七条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人周智宇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月。
二、被告人周智宇受贿所得赃款人民币51.5万元，依法没收，由扣押机关上缴国库；侵占所得赃款人民币1591670元，由扣押机关返回被害单位（已返还）。
上诉人周智宇的上诉理由是两次公诉不应合并审理；49万元和159万元是王某给的劳务费，不构成受贿犯罪。其辩护人持有与其相同的辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人周智宇犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院认定的事实和确认的证据与原判一�。二审期间上诉人及辩护人未提出新的证据。
本院认为，上诉人周智宇利用其獐子岛公司国内贸易部经理的职务便利，非法收受他人钱款，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人周智宇利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪。原审法院以非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪对上诉人周智宇定罪并无不当。关于上诉人周智宇及其辩护人提出不应将两次公诉合并审理的上诉理由及辩护意见，经查，将两次公诉合并审理符合刑事诉讼法有关规定，故对此上诉理由及辩护意见不予采信；关于周智宇收受王某49万元是劳务费，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周智宇的交代材料、投案自首的询问和四次讯问笔录以及中国农业银行、中国建设银行的相关凭证证实上诉人周智宇在獐子岛公司�内贸易部经理职务期间，受利益驱使和诱惑，收受王某人民币49万元的犯罪事实，无相关证据周智宇与王某之存在劳务关系，故对此上诉理由及辩护意见不予采信；关于159万元差价款为王某支付的劳务费，不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，王某前两次稳定的证言与徐杰明和姚恩韦、姚淑芬的证言及獐子岛公司相关工作人员的证言能相互印证周智宇是代表獐子岛公司同徐杰明和姚恩韦、姚淑芬进行交易，周智宇加价出售公司货物赚取的差价款人民币1591670元应归属于獐子岛公司所有，周智宇将差价款1591670元私自侵占，构成职务侵占罪。在补充侦查阶段，王某翻供称，徐、姚俩客户是王某的二级客户，是其将獐子岛公司的货物向两个客户出售后赚取的人民币159万余元的差价款，作为劳务费给了周智宇，与徐杰明和姚恩韦、姚淑芬的证言相互矛盾，故对此�诉理由及辩护意见不予采信。鉴于二审期间，对职务侵占罪的量刑标准发生变化，故本院对上诉人周智宇刑期予以调整。
依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条、第六十七条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省长海县人民法院（2013）长刑初字第15号刑事判决第一项，即“被告人周智宇犯职务侵占罪”定罪部分和“犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年”；第二项，即“被告人周智宇受贿所得赃款人民币51.5万元，依法没收，由扣押机关上缴国库；侵占所得赃款人民币1591670元，由扣押机关返回被害单位（已返还）”；
二、撤销辽宁省长海县人民法院（2013）长刑初字第15号刑事判决第一项关于原审被告人周智宇犯职务侵占罪的量刑部分及数罪并罚部分，即“职务侵占罪判处有期徒刑十年”、“两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月”；
三、原审被告人周智宇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月13日起至2021年10月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
审 判 员 付庆维
代理审判员 何云波
二〇一四年七月八日
书 记 员 龙国红