安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书（2015）谯民一再初字第00002号抗诉机关：亳州市人民检察院。申诉人（原审被告）：张立平，男，1967年3月5日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：闫景芳，女，1965年3月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。被申诉人（原审被告）：张从平，男，1974年1月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。被申诉人闫景芳（原审原告）与申诉人张立平（原审被告）、被申诉人张从平（原审被告）民间借贷纠纷一案，本院于2012年3月27日作出（2011）谯民一初字第02992号民事判决，已经发生法律效力。原审被告张立平不服，向亳州市人民检察院申诉。亳州市人民检察院做出亳检民监（2014）03号民事抗诉书，向亳州市中级人民法院提出抗诉。亳州市中级人民法院作出（2014）亳民抗字第00036号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员锁敬伦担任审判长并主审本案，审判员王丽、审判员张艳参加评议，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察员刘艳梅、贾亚静出庭。申诉人张立平及其委托代理人王浩、被申诉人闫景芳到庭参加诉讼。被申诉人张从平经本院公告送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告闫景芳诉称，原告和被告张立平系亲友关系。被告张立平因做生意需资金于2011年6月12日向原告借款300000元，被告张立平亲笔出具借条一份。被告张从平自愿对上述借款提供担保。双方约定，借款使用期三个月，如到期不还，被告张立平将坐落于亳州市谯城区丰水源的房产一套作为抵押，并每月按总借款的2%计算过期违约金。还款期限已到，被告未偿还借款。故起诉，请求：1、判令二被告偿还借款300000元；2、二被告连带按每月2%支付自2011年7月12日之后至借款还清之日的利息；本案的诉讼费用由被告负担。被告张立平、张从平未答辩，亦未提交相关证据材料。原审查明：张立平因做生意需资金于2011年6月12日向原告闫景芳借款300000元，被告张立平亲笔出具“今借到闫景芳人民币叁拾万元（300000.00）元整，用期三个月，到期无力偿还，自愿丰水源西湖苑9#楼303室92.26㎡房作抵押，过期每天赔付总额的5%，借款人：张立平、2011.6.12号”的借条一份。被告张从平在借条上的担保人处签名作担保。还款期限到期后，被告未偿还借款。诉讼期间，经闫景芳申请并提供担保，本院依法对被告张立平购买的坐落于亳州市谯城区丰水源西湖苑第9栋303室的房屋采取了财产保全措施。原审认为：合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案被告张立平借原告闫景芳款300000元的事实清楚，有借条在卷佐证，被告张立平应予返还。原、被告在借款时约定，过期每天赔付总额的5%，原告起诉时要求被告按每月2%支付利息，属原告自行处分自己的民事权益，不违反有关法律的规定，本院予以支持。原告主张自2011年7月12日起计算利息，而本案原、被告在借款时约定，用期三个月，借款日期为2011年6月12日，按原、被告借款时的约定，被告未按时还款应自2011年9月12日起计算利息，故本案应自2011年9月12日起计算利息。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案被告张从平担保时，对保证方式、保证担保的范围未约定，故被告张从平应按照连带责任保证承担全部保证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告张立平于本判决生效之日起七日内，返还原告闫景芳借款300000元，并按每月2%支付自2011年9月12日至本判决确定的还款之日的利息。二、被告张从平对上述借款，承担连带还款责任。被告张从平承担连带责任后有权向被告张立平追偿。三、驳回原告闫景芳的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由被告张立平、张从平负担；财产保全费2170元，被告张立平、张从平负担。本院再审过程中，亳州市人民检察院提出抗诉意见，本案中，没有证据证明张立平下落不明。首先，借条上记载有张立平的电话号码，该号码也一直处于使用状态，且该号码也出现在邮寄送达的收件人电话一栏；其次，张立平所在村委会证明，张立平之母一直在张立平的户籍登记住所地生活。原审法院在通过邮寄送达被退回后，可以通过上述方式联系到张立平，从而选择使用其他的送达方式进行送达。另外，根据法释【2014】17号《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》规定：人民法院根据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书……。本案中，原审卷宗没有反映出原审法院履行了上述法律规定的程序。由于本案原审程序中，一方当事人未参加诉讼，原审法院根据闫景芳的单方诉求和一份借条认定闫景芳借给张立平300000元整等事实。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，对于民间借贷合同，出借人应提供资金或支付凭证交给借款人的证据为妥。且张从平在2014年7月21日出具的证明中称闫景芳把该笔借款（300000元扣除三个月的利息15000元后）给了自己，该笔借款是自己找张立平，想用张立平的房产作抵押。虽然欠条上自己是担保人，张立平是借款人，但实际借款人和收到该笔借款的人是自己。另外，张从平出具“借条”两份，称自己曾借张立平丰水源房屋作担保，用于抵押借钱。显然，张从平承认自己是该借款合同的实际收到人和实际使用人，这也与张立平称自己根本不是本案借款人的主张相一致。谯城区人民法院错误适用公告送达方式，违反法律规定送达起诉状副本等法律文书，致使张立平无法行使辩论权利。由于原审法院送达方式违法，一方当事人因不能归责于本人的原因没有参加诉讼，致使原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（九）项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。申诉人（原审被告）张立平称，申诉人与闫景芳不存在借款事实，闫景芳的所述完全不实。申诉人与闫景芳素不相识，又系文盲，根本没有书写借条的能力。申诉人与张从平系邻居关系。张从平因经营土建生意缺少资金需要购买挖土机等机械设备向闫景芳借款，要求申诉人担保，在担保过程中，张从平与闫景芳利用申诉人无文化，二人恶意串通，欺诈申诉人，故意将申诉人灌醉把申诉人的名字写在借款人处，并非法扣押申诉人的丰水源的购房合同。申诉人没有见到300000元借款，也没有收到该款，该借款合同属无效合同。事后，闫景芳从未通过电话或者短信向申诉人催要过借款。事实是张从平与闫景芳长期存在借款业务，因张从平生意亏损，闫景芳为防止借给张从平的借款落空，二人故意制造假借款的事实，在诉讼时，又故意将申诉人的地址书写不详，通过诉讼霸占申诉人的房产。综上，申诉人在本案中不是债务人，请求依法驳回闫景芳对申诉人的诉讼请求。再审中，申诉人就其申诉及陈述的事实和理由提交的证据有：1、2013年10月18号借条一份；2、2014年7月21日证明及视听资料；上述证据证明张立平不是本案的借款人，张立平是应张从平的邀请为其担保。2011年6月12日的借条内容不是张立平书写的，借款人处的签名也不是张立平本人签名，签订借条时闫景芳并没有现场交付300000元现金，是事后在张立平不知情的情况下原告扣除15000元利息后将285000元现金直接交给了张从平，该借款合同对张立平不具有约束力。被申诉人（原审原告）闫景芳辩称，原判认定事实清楚，检察院抗诉没有事实依据，应予维持原审判决。被申诉人（原审原告）闫景芳就其抗辩及陈述的事实和理由提交的证据有：1、身份证一份，证明原审原告闫景芳的身份；2、借条一份，被告张立平因做生意需资金于2011年6月12日向原告借款300000元，被告张立平亲笔出具借条一份。被告张从平自愿对上述借款提供担保。被申诉人（原审被告）张从平未答辩亦未提交证据材料。经庭审质证，被申诉人（原审原告）闫景芳对申诉人（原审被告）张立平所举证据发表质证意见为：证据1、2与本案不具有关联性。申诉人（原审被告）张立平对被申诉人（原审原告）闫景芳所举证据发表质证意见为：对证据1无异议；对证据2真实性有异议，借条内容及借款人张立平签名处均非本人所签，指印也不是本人所摁，现申请对借条中借款人张立平签字及所载指纹进行鉴定。经庭审举证、质证，合议庭对申诉人、被申诉所举证据认证如下：（一）申诉人所举证据均系张从平出具，且张从平亦未到庭，证据的真实性无法确定，故对其证据效力不予认定。（二）被申诉人所举证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：张立平与张从平系邻居关系。为借款，2011年6月12日，张立平、张从平找到闫景芳，二人分别在闫景芳持有的借条上借款人和担保人处签名和摁了指印。借条内容“今借到闫景芳人民币叁拾万元（300000.00）元整，用期三个月，到期无力偿还，自愿以丰水源西湖苑9#楼303室92.26㎡房作抵押，过期每天赔付总额的5%，借款人：张立平、2011.6.12号”。借条出具后，张立平将其购买的丰水源西湖苑9#楼303室的购房合同交给了闫景芳，闫景芳将借款300000元交给了张立平。诉讼期间，经闫景芳申请并提供担保，本院依法对被告张立平购买的坐落于亳州市谯城区丰水源西湖苑第9栋303室的房屋采取了财产保全措施。另查明，2016年9月21日，张立平自愿申请放弃笔迹及指纹鉴定。本院认为：本案的争议焦点是诉争借款的实际借款人及借款金额。闫景芳持有的借条上借款金额显示为300000元，借款人签名为张立平，本案在诉讼期间，张立平对借条上其本人签名及指纹持有异议，向本申请鉴定，后又申请撤回鉴定，张立平没有提供出足以对抗闫景芳借条的证据，原判决认定张立平为借款人、借款金额为300000元并无不当，张立平的申诉理由不能成立。本案原审时采用公告送达方式通知张立平应诉存在瑕疵，检察机关对此提出抗诉于法有据。本案再审期间，已依法向当事人送达了相关诉讼文书，并充分保证当事人行使诉讼权利，纠正了原审不当送达方式。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿，张立平作为借款人负有还款义务。原、被告在借款时约定，过期每天赔付总额的5%，原告起诉时要求被告按每月2%支付利息，属原告自行处分自己的民事权益，不违反有关法律的规定，本院予以支持。原告主张自2011年7月12日起计算利息，而本案原、被告在借款时约定，用期三个月，借款日期为2011年6月12日，按原、被告借款时的约定，被告未按时还款应自2011年9月12日起计算利息，故本案应自2011年9月12日起计算利息。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案被告张从平担保时，对保证方式、保证担保的范围未约定，故被告张从平应按照连带责任保证承担全部保证责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，检察机关抗诉理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第二百零八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：维持本院（2011）谯民一初字第02992号民事判决。案件受理费5800元，财产保全费2170元，合计7970元，由申诉人（原审被告）张立平、被申诉人（原审被告）张从平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审判长  锁敬伦审判员  王 丽审判员  张 艳二〇一六年九月三十日书记员  程 前