浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬慈民初字第1195号
原告：屠世远。
委托代理人：邵新林。
被告：杨银龙。
被告：茅立明。
委托代理人：杨晓东。
原告屠世远诉被告杨银龙、茅立明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年10月14日立案受理，依法由审判员朱岚适用简易程序于2013年11月28日公开开庭进行了审理。原告屠世远及其委托代理人邵新林、被告杨银龙到庭参加诉讼。2013年12月23日，因案情复杂，本院将本案转为普通程序审理，并依被告杨银龙申请追加茅立明为被告参加诉讼。2014年2月20日，本院对本案第二次公开开庭进行了审理。原告屠世远及其委托代理人邵新林、被告杨银龙、被告茅立明的委托代理人杨晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告屠世远起诉称：原告一直在被告杨银龙处打工。2013年4月15日，原告在被告杨银龙指定的地点种植花木，因不知地坪下有一个无盖的下水井，原告不慎右足落井受伤。次日，原告到慈溪市第三人民医院治疗，被诊断为“右足第一楔骨及足舟骨骨折伴跗中关节脱位”，择期行内固定术。2013年4月22日，原告出院。2013年7月22日，原告再次入慈溪市第三人民医院治疗，择期行内固定拆除术。2013年7月25日，原告出院。事故发生后，原告多次找被告杨银龙协商，但被告杨银龙称其只是一个小包头，应该找大包头茅立明赔偿。现原告诉至法院，要求两被告共同赔偿原告医疗费14678.97元、住院伙食补助费300元、误工费18000元、护理费6400元、营养费1600元、交通费2000元、鉴定费850元，合计43828.97元。
被告杨银龙答辩称：其并非原告的雇主，仅仅是介绍原告到白彭小区种植花木；其也是跟着被告茅立明干活的，白彭小区的种植工作由被告茅立明指派和管理，事故发生时其并未在场；被告茅立明按每个小工120元／天支付工资，其付给其他小工110元／天，10元／天的差价是作为通讯费，并未受益；原告右脚不慎滑入窨井，自身存在重大过错。综上，请求驳回原告对被告杨银龙的诉讼请求。
被告茅立明答辩称：原告与被告杨银龙之间存在雇佣关系，被告杨银龙召集原告等人向其他人提供劳务，收取管理费，原告等人工资向被告杨银龙进行结算，而原告与被告茅立明之间无任何关系，故原告因劳务产生的损害应由被告杨银龙承担赔偿责任；被告茅立明代表公司联系到被告杨银龙，要求其召集几个小工种植花木，工资按120元／天由公司进行结算；原告发生本次事故，自身存在不可推卸的责任。综上，请求驳回原告对被告茅立明的诉讼请求。
原告屠世远为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供以下证据：
A1.慈溪市庵东镇马中村民委员会证明一份，证明原告发生事故前一直在被告处参加种植花木劳动的事实；
A2.证人王杏开、魏洪娟书面证言各一份，证明原告发生事故时在彭桥（白彭小区）种植花木的事实；
A3.门诊病历一份及出院记录两份，证明原告伤情及治疗经过的事实；
A4.医疗费发票若干，证明原告为治疗花费医疗费14678.97元的事实；
A5.交通费发票若干，证明原告为治疗花费交通费2000元的事实；
A6.宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明原告伤后的休养时间为5个月，护理时间为2.5个月，营养期限为2个月的事实；
A7.鉴定费发票一份，证明原告花费鉴定费850元的事实。
对原告提供的证据，被告杨银龙的质证意见为：对证据A1的真实性有异议，不予认可；对证据A2、A3、A4、A5、A6、A7无异议。被告茅立明的质证意见为：对证据A1、A3、A7无异议；证据A2系证人书面证言，但证人未出庭作证，对真实性有异议；证据A4反映部分药物系精神类药物，对非因本次事故产生的医疗费应予剔除；证据A5部分联号，不能真实反映原告花费的交通费情况；证据A6所建议的护理、营养期限过长，其余无异议。
被告杨银龙为证明其抗辩理由成立，向本院提供以下证据：
B1.证人陈伟铨书面证明一份，证明2013年4月15日上午9时半左右，其听见原告在说脚踩进了窨井盖以及原告的工作由茅立明安排的事实；
B2.被告茅立明制作的工资清单（复印件）一份，证明茅立明系白彭小区即原告事故发生地的花木种植包头的事实；
B3.证人陈伟铨出庭证言一份，其陈述：其系白彭小区花木种植工人，工作由被告茅立明安排；2013年4月15日上午9时多，听见原告在说一只脚不小心戳进窨井里；白彭小区花木种植工人的工帐由其制作，交由被告茅立明签字，然后其再将茅立明签字的工帐交给被告杨银龙，由被告杨银龙向被告茅立明进行结算，结算好后被告杨银龙再付工资给原告等人。
对被告杨银龙提供的证据，原告无异议。
被告茅立明的质证意见为：对证据B1、B3有异议，证人由被告杨银龙叫去做工，工资向被告杨银龙结算，证人证言不具有真实性；证据B2系复印件，对证据三性有异议，若该证据系原件，也证明被告杨银龙委托证人管理小工的事实。
被告茅立明未举证。
对上述证据，结合原、被告的质证意见，本院综合认证如下：
证据A1与当事人的庭审陈述相印证，可以认定原告近年来跟随被告杨银龙种植花木，工资向被告杨银龙进行结算，故该证据符合证据三性特征，本院予以确认；证据A2系证人的书面证言，反映证人“与屠世远于2013年4月15日在彭桥种植花木”的事实，虽证人未出庭作证接受质询，但两被告在庭审中均未否认原告在彭桥的白彭小区种植花木的事实，故本院对该组证据予以确认；两被告对证据A3均无异议，本院予以确认；对证据A4，被告茅立明认为部分药物系用于治疗精神类疾病，但其未提供相应证据予以反驳，本院对该组证据予以确认；对证据A5，被告茅立明认为部分车旅费发票联号，本院根据原告的就医地点、次数、陪同人数，酌定交通费为1200元；对证据A6，被告茅立明认为护理期限、营养期限过长，但未提供相关证据予以反驳，本院对本组证据予以确认；两被告对证据A7无异议，本院予以确认。证据B1、B3中关于被告杨银龙召集原告等人到白彭小区种植花木、小工工资向被告杨银龙结算以及2013年4月15日原告种植花木时右脚不慎踩入窨井而受伤的事实与当事人的陈述相印证，同时证人关于工帐的记录、确认与证据B2及被告茅立明庭审中所作的“工帐是双方确认的”陈述相印证，同时被告茅立明陈述被告杨银龙向公司进行结算，但被告茅立明未披露公司名称，本院认定被告杨银龙向被告茅立明结算工人工资，本院对证据B1、B3予以确认；证据B2虽系复印件，但与证据B3中关于工帐记录、确认的陈述相印证，亦与两被告的庭审陈述相印证，本院予以确认。
根据本院确认的证据及原告、两被告的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
原告跟随被告杨银龙种植花木，工资由被告杨银龙支付。2013年4月，被告茅立明联系被告杨银龙，要求其召集部分工人到白彭小区种植花木，口头约定报酬为每人每天120元。被告杨银龙遂召集原告、陈伟铨、王杏开等人到白彭小区种植花木，工资口头约定为每人每天110元，由被告杨银龙支付给工人。2013年4月15日上午，原告在指定地点种植花木时，右脚不慎踩入未加盖的窨井而受伤，当日未去医院治疗。次日，原告因“右足背肿痛、活动障碍28小时余”入慈溪市第三人民治疗，入院诊断为“右足第一楔骨及足舟骨骨折伴跗中关节脱位”，择期行“右足第一楔骨及足舟骨骨折伴跗中关节脱位闭合复位内固定术”，并于2013年4月22日出院。2013年7月22日，原告再次入慈溪市第三人民医院，择期行“右足第一楔骨及足舟骨骨折伴跗中关节脱位术后拆内固定术”，同月25日出院。同时，原告多次进行门诊治疗。2013年9月6日，原告之伤经宁波诚和司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见书一份，建议原告伤后的休养时间为5个月；护理时间为2.5个月；营养期限为2个月。
原告因此次事故所产生的损失为：根据原告提供的医疗费发票，本院确定原告因本次事故产生的医疗费为14081.03元；原告共住院9天，本院根据国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，认定住院伙食补助费为180元；根据鉴定结论，原告伤后需休养5个月，同时其无固定收入，误工费按宁波地区职工平均工资标准计算为17798.22元；根据鉴定结论，原告伤后的护理期限为2.5个月，护理费按宁波地区职工平均工资标准计算为8899.11元，原告主张6400元，本院照准；根据鉴定结论，原告伤后的营养期限为2个月，原告主张营养费按800元／月计算合情合理，故营养费为1600元；根据原告的就医地点、时间、人数、次数，本院酌定交通费为1200元；根据原告提供的鉴定费发票，本院认定鉴定费850元。综上，原告因本次事故所产生的损失为42109.25元。
本院认为：根据本院查明的事实，原告跟随被告杨银龙做工，工资向被告杨银龙领取。被告茅立明将小区绿化的工程发包给被告杨银龙，由被告杨银龙召集工人进行花木种植工作，被告杨银龙从中得到每人每天10元的差价作为获利方式，因此原告与被告杨银龙之间形成雇佣关系，两被告之间形成承揽关系。原告在为被告杨银龙提供劳务过程中遭受损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在种植花木时，右脚不慎踩入窨井，其自身未尽到必要的注意义务，故应对损害后果承担相应的责任，本院酌定原告自负20%的责任，被告杨银龙作为接受劳务一方对原告的损失承担80%的赔偿责任。原告因本次事故所产生的损失为42109.25元，被告杨银龙对其损失承担80%的赔偿责任为33687.40元。两被告之间形成承揽关系，但被告茅立明作为定作人不存在选任过失，无需对原告的损失承担相应的赔偿责任。被告杨银龙辩称其获得的每人每天10元的差价系通讯费，无事实和法律依据，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告杨银龙于本判决生效之日起七日内赔偿原告屠世远医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费合计42109.25元中的80%计33687.40元
二、驳回原告屠世远的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费900元，减半收取450元，由原告屠世远负担104元，被告杨银龙负担346元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（在递交上诉状之日起的七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。
审 判 长 黄科军
审 判 员 朱 岚
人民陪审员 虞朝宏
二〇一四年三月十七日
代书 记员 龚卓一
附：本判决依据的法律条文及司法解释：
相关法律
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
司法解释
1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有响应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤报销条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
三、申请执行的规定
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。