贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民商终字第1号
上诉人（原审被告）王微，女，1987年10月5日生，侗族，农民，住天柱县XXX。
被上诉人（原审原告）林世明，男，1966年12月4日生，侗族，农民，住天柱县XXX。
上诉人王微因与被上诉人林世明合伙协议纠纷一案，不服天柱县人民法院（2014）天民初字第650号民事判决。向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院判决认定：林世明、王微及吴有兰、吴银兰、黄天平、喻贤荣六人合伙买锌砂加工提炼黄金，其中黄天平、喻贤荣2人为1股，其他4人各占1股，共5股。2014年8月下旬至9月4日先后加工得三包黄金，数量分别为276克、348.8克、721.6克，其中第一包黄金276克包装称好后，由王微销售给其父亲ＸＸ吉。2014年9月2日由全体股东在场称第二包黄金为348.8克，封包好后交由王微保管，同月4日上午又经全体股东在场称第三包黄金为721.6克，封包好后交由王微保管，当日下午林世明、王微和黄天平一起到王微父亲ＸＸ吉住处出售黄金，用在场人袁美清指甲刀剪开密封的两包黄金合并在一起，这时另外两合伙人吴有兰、吴银兰也赶到ＸＸ吉家，经在场人称量，两包黄金共913克，比原封的两包721.6克、348.8克，少了156.6克，折款为36312.4元。王微对减少的损失，要求按三份由林世明、王微及黄天平共同分摊，黄天平对扣减款无意见。
一审法院认为，王微保管的两包黄金数量是经全体合伙股东在场认可称量封包的，其中一包时间有两天时间，另一包也有半天时间，黄金作为特殊产品由王微保管，只有王微能够控制，且称量包装时因涉及每个股东切身利益，数量准确才被全体股东认可封包，在保管期间，王微所保管的黄金造成的损失，作为保管人应承担损害赔偿责任，保管人不能把损失赔偿责任转移他人。为此，王微扣林世明12057元，以此来分摊损失，没有法律依据已构成侵权，应承担民事责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条及《中华人民共和国合同法》第三百七十四条之规定，判决：被告王薇在本判决生效之日起十天内支付所扣原告应得款12057元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元由被告承担。
一审宣判后，被告王薇不服，上诉请求：一、原审判决遗漏了庭审中已查明的关键事实。三包黄金均由林世明亲手称量和密封包装，因林世明未带包，不便携带，经其他股东建议，才交由上诉人保管，对黄金的重量，上诉人只是听林世明报数量，不注意看电子称的数量。上诉人保管第二、第三包黄金在2个多小时内没有离开过被上诉人和其他合伙人的视线，在黄金销售市场，被上诉人经过仔细查看，确认第二、第三包黄金的密封包装没有破损和打开的痕迹，在合伙人黄天平等多人在场的情况下打开的，原审没有对这一事实进行认定，遗漏了非常关键的部分事实，足以影响到本案的客观公正判决。二、原审判决法律适用错误。上诉人和被上诉人以及吴有兰、吴银兰、黄天平、喻贤荣合伙买锌砂加工提炼黄金，系普通的民事合伙法律关系，依法应当适用民事合伙的相关法律法规，合伙人委托上诉人保管黄金行为属共同的合伙事务，应当适用过错责任原则，原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条和《中华人民共和国合同法》第三百七十四条明显属于法律适用错误。
被上诉人林世明答辩称，上诉人认为原审判决遗漏了庭审中已查明的关键事实的理由不能成立，因为每次加工所得的黄金数量，均由上诉人称量，不是由被上诉人称量，称后记录黄金克数，经全体合伙人在场认可的情况下才进行包装，在包装上用“马报”进行，然后用透明布简单捆扎，并不作特殊形式密封包装。在保管黄金上，被上诉人并没有推卸要上诉人保管，上诉人因投资多，争着要保管，如果由被上诉人保管就不会出现问题。上诉人称“在保管第二、第三包黄金时没有偷盗以及黄金减少的行为”事实没有错，但是不能排除上诉人采取手段对部分黄金隐藏或其他方式使保管的黄金短斤少两的问题。第二包黄金上诉人保管了两天，第三包黄金保管了半天，上诉人保管的过程中，准备销售之前，被保管的黄金完全脱离了被上诉人和其他合伙人的视线，在上诉人之父ＸＸ吉收购黄金地点时，被上诉人坐在沙发上，ＸＸ吉要求拿黄金看质量，上诉人就将两包黄金拿到离答辩人坐有2米多远的茶桌上，分别将这两包黄金打开，打开前并未喊被上诉人检查，也没有一包一包单独称量，结果少了156.6克。上认诉人在一审时请来的几位证人，这些证人均是利害关系人，证实的事实是虚假的。一审认定的事实清楚正确。合伙人的黄金由上诉人称量后，已认可了称得的黄金数量，并由其进行保管，黄金在没有遭受外部和内部人员偷盗的情况下，黄金出售时造成短斤少两，不能排除上诉人实施侵吞的行为，上诉人给被上诉人利益造成的损害，有义务赔偿被上诉人的损失。一审法院认定事实清楚，判决正确。
该案在二审期间，上诉人王微提交了黄天平、袁美清和ＸＸ吉三名证人的自述书面材料，并申请允许证人黄天平、袁美清和ＸＸ吉出庭作证。该案经本院开庭审理，本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明：在ＸＸ吉黄金销售点称量黄金发现短少156.6克，对减少的损失由谁来承担因意见不统一，引发合伙人相互争吵。当晚约21时许，王微、林世明、吴有兰、吴银兰、黄天平前往天柱县公安局凤城派出所寻求解决，经民警龙××、万×做工作，王微、林世明、黄天平三人同意对短少的黄金进行分摊并自行协商此事，离开派出所后，王微、林世明、吴有兰、吴银兰、黄天平约到安泰宾馆501号房，按照在派出所达成的协议，对黄金销售款进行了分配，吴有兰、吴银兰按原封的两包黄金721.6克、348.8克分2股，王微、林世明、黄天平分3股，黄金短少156.6克，由王微、林世明、黄天平三人进行分摊，每人分摊黄金款12057元。事后，林世明认为黄金短少156.6克，应由保管人王微承担责任，于2014年9月24日向天柱县法院提起民事诉讼，要求王微支付黄金短少款12057元。
本院认为，《民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两人以上公民按协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”由上诉人王微和被上诉人林世明及吴有兰、吴银兰、黄天平、喻贤荣六人共同出资购买锌砂加工提炼黄金，并约定分成5股，王微、林世明、吴有兰、吴银兰各占1股，黄天平和喻贤荣共占1股，应属于个人合伙行为，合伙人因发生亏损引发的纷争应属合伙协议法律关系。
王微、林世明、吴有兰、吴银兰、黄天平在黄金销售点进行称量时，对出现黄金短少156.6克，在公安局派出所协调下，合伙人已达成由王微、林世明、黄天平三人均摊协议，并于当晚约到安泰宾馆按协议对实际销售的黄金款进行了分配。王微、林世明、吴有兰、吴银兰、黄天平合伙人之间对亏损达成的协议，应属合同范畴。林世明在合伙人履行完毕协议后，又不愿意分摊黄金短少责任，要求由王微承担其减少的损失，因合伙人之间形成的协议已经履行，在没有被认定无效或者被撤销前，林世明反悔要求王微承担保管责任，不符合《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予返还”的规定。王微上诉提出一审存在部分事实认定不清，适用法律错误的理由充分，本院予以采纳。林世明答辩提出合伙人的黄金由王微称量后，已认可了称得的黄金数量，并由其进行保管，黄金在没有遭受外部和内部人员偷盗的情况下，黄金出售时发现短斤少两，不能排除王微实施侵吞行为，其要求王微承担支付黄金短少款12057元，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院审判程序合法，但是，存在部分事实认定不清，案件定性不准，适用法律不当的问题，导致判决不正确，本院应予纠正。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销天柱县人民法院（2014）天民初字第650号民事判决；
二、驳回被上诉人林世明的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由被上诉人林世明负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 刘泽智
审判员 王大梅
二〇一五年一月二十日
书记员 郑华品