浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5937号
上诉人（原审原告）：邹春连，女，汉族，1967年4月6日出生，住浙江省青田县。
委托代理人：李晶、周红敏，浙江凯麦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾奎有，男，汉族，1968年11月26日出生，户籍所在地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。
上诉人邹春连因与被上诉人贾奎有房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初4083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2016年5月12日，贾奎有（买受方甲方）与邹春连（出售方乙方）、杭州华雄房地产代理有限公司（居间方丙方，以下简称华雄公司）共同签订房屋转让居间协议，约定：买卖标的为邹春连所有的杭州市××区××号（杭房权证拱移字第××号），建筑面积270.18平方米；总房款人民币1600万元，待《杭州市房屋转让合同》签订后3天内，甲方将房款1600万元一次性打入监管账户进行支付，税费由乙方支付（甲方支付100万元作为税费）；促成签约期为甲方签署本协议之日起至2016年5月12日止，作为丙方促成签约期，在此期限内若甲方所列购房条件不为一方所接受，则本协议自动终止；甲乙双方同意在双方签订本协议之日起10个工作日内签订《房屋转让合同》，具体签约时间、地点由丙方安排；为表示出售诚意，乙方于签订本协议同时交付房屋所有权证、契证、土地使用权证由丙方代收保管；甲乙双方在签署本协议后，若一方违约则应按房屋转让总房款的3%向另一方（守约方）支付违约金，同时另一方同意将收取的违约金的50%支付给丙方作为丙方提供居间服务的补偿；甲乙双方协商同意，双方约定本协议违约金定为人民币160万元。该协议乙方签署人为邹春连之子章厚银。涉案房屋分隔6间，签订上述协议当日，章厚银向贾奎有提供涉案房屋的租房协议3份（租赁面积均为2间90平方），其一租赁期为2013年12月11日至2016年12月12日、年租金45万元第二年起每年递增4%；其二租赁期为2013年8月8日至2016年8月8日、年租金35万元第二年起每年递增5%；其三租赁期为2013年8月18日至2018年8月17日、年租金40万元第二年起每年递增4%。当日章厚银并向贾奎有说明，当年租金不递增、每间便宜几万元。贾奎有于2016年5月22日备齐人民币1700万元。2016年5月23日邹春连、贾奎有至华雄公司准备签订房屋买卖合同，贾奎有得知涉案房屋总租金为人民币96万元遂未签约，并要求邹春连降低价款，经协商邹春连、贾奎有未达成一致。涉案房屋于2016年6月21日登记转让给他人。2016年6月8日，邹春连起诉至原审法院，请求：1、贾奎有支付违约金人民币160万元；2、诉讼费由贾奎有承担。
原审法院认为，邹春连、贾奎有签订房屋转让居间协议，就届时签订正式涉案房屋买卖协议作出约定，现邹春连因贾奎有未履约而提起诉讼，依据上述查明的事实和双方的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1、合同效力认定；2、违约责任。关于争议焦点一合同效力问题。邹春连主张租金与房屋价值无关，对此原审法院认为，涉案房屋为商业用房，衡量其财产价值的主要基准即为市场租金收益，这是众所周知的事实，邹春连的观点不符合常理，原审法院不予采信。贾奎有主张在房屋实际租金问题上受到邹春连的欺诈，故涉案合同非其真实意思表示、应属无效。原审法院认为，从邹春连方行为来看，章厚银在签约时提供了租赁协议，并告知贾奎有租金“本年不递增、每间便宜几万”，对涉案房屋出租情况未进行虚假陈述，不符合法定合同无效的要件，贾奎有所提邹春连存在欺诈行为、合同无效的抗辩缺乏事实和法律依据，不能成立。贾奎有当庭主张其系基于涉案房屋年租金收入120万元的错误认识而签订合同，实质系提出了基于重大误解而签订本案合同的抗辩。经查涉案房屋2013-2014年度租金为120万元，签约时为2014-2015年度，租金不递增则基数仍为120万元（递增则为125.15万元），每间减少4万为96万。从证人晏某证言可知，贾奎有求购年收益为7%的商业用房，对于租金收益报有明确期待，96万元的实际租赁价格与贾奎有120万元的期待值具有一定差距，但该差距是否构成重大误解，需要综合合同相对方行为和贾奎有有无尽到谨慎义务等因素进行考量。对此原审法院认为，一方面，邹春连以“本年不递增、每间便宜几万”这一表述粗略告知贾奎有房屋租金收益，“每间减少4万”这一事实未严重背离邹春连方“每间便宜几万”的表述；另一方面，贾奎有在看重租金收益的情况下，未在合同中与邹春连明确约定房租标准，亦未在章厚银作出口头陈述时进一步要求明确数额，原审法院认为其未尽到应有的谨慎义务。综上，贾奎有对于房屋价值错误认识主要由于其自身过错造成，不能依据重大误解抗辩撤销本案合同。贾奎有还提出邹春连本人未对章厚银代签的合同进行追认的问题，原审法院认为约定签约日邹春连到场准备签约，之后催告贾奎有签约，系以明确行为对章厚银的代理行为进行追认，故涉案合同效力已被确认。综上，原审法院认为涉案合同系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于争议焦点二违约责任问题，原审法院认为本案合同系为签订正式房屋买卖合同而签订的预约合同，贾奎有未在约定时间内与邹春连签订正式买卖合同，违反了合同约定，构成违约。邹春连要求贾奎有按房屋买卖总价的10%支付惩罚性违约金为160万元，而贾奎有认为违约金条款无效，即使有效也属约定过高。对此原审法院认为，贾奎有主张违约金条款无效缺乏合理依据，不能成立，但本案合同属签订正式房屋买卖合同之前的预约合同，邹春连并未提交有效证据证明其因贾奎有的违约行为受到实际损失，故涉案合同所载160万元违约金过高，应予调整。同时原审法院注意到，邹春连在签约时未如实告知涉案房屋的准确租金数额，对于买卖合同未能签订不能免咎；贾奎有在约定签约日前已将资金筹集完毕，确有履约诚意。原审法院综合全案因素，酌情确定贾奎有应负的违约责任。同时，考虑到因贾奎有的违约行为引发本案诉讼，邹春连诉讼请求金额在合同约定违约金范围内，故为减轻守约方诉累，原审法院判令贾奎有承担全部诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年9月8日判决：一、贾奎有于判决生效之日起十日内支付邹春连违约金人民币3万元；二、驳回邹春连的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币9600元，由贾奎有负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，邹春连不服，向本院提起上诉称：一、原审法院过错认定错误。原审法院在判决书第8页写到，“同时本院注意到，邹春连在签约时未如实告知涉案房屋的准确租金数额，对于买卖合同未能签订不能免咎。”而事实上，在签订预约合同当日，邹春连代理人章厚银即向贾奎有提供了涉案房屋的租房协议3份，并向贾奎有说明，当年租金不递增，且每间便宜几万元。上述事实原审法院在判决书第7页中亦予以确认。那么，既然邹春连已经尽到告知租金的义务，不应认定邹春连存在错过。显然，判决书中对于邹春连所谓“过错”的认定与事实部分认定前后矛盾，邹春连并不存在任何过错，本案完全系贾奎有的单方面违约，且本案争议焦点并非系租金数额。二、原审法院对于争议焦点认定错误。在本案一审判决书中，原审法院花费大幅篇章着墨于租金数额的认定，且最终认为邹春连存在部分“过错”而导致买卖合同未能签订。而上述争议焦点均源自于贾奎有的单方面陈述，而非客观事实，且邹春连在原审庭审中对该争议焦点亦予以否认：如果贾奎有确实如此重视租金数额，不可能在签订预约合同的同时不以书面形式将租金予以确认，也不可能在邹春连告知其大致租金数额时，不对此进行追问。其实际目的是在违约行为产生后，以此为借口予以推脱。三、违约金约定系双方的意思表示，应当以双方的意思表示为准；在确属过高的情况下，应当参照行业标准等予以认定。原审法院认定的3万元违约金显属过低，甚至低于贾奎有在庭前主动向原审法院提出的5万元的违约金调解金额。邹春连认为违约金应当以双方的意思自治为标准，理由如下：首先，本案违约金属于惩罚性违约金，其对于邹春连、贾奎有双方都是适用的，不存在公平问题。如果人民法院不区分违约金的性质，一律将违约金按照实际损失进行调整，则消解了非违约方享有的且被违约方接受的惩罚性意义。其次，在如房屋买卖交易的过程中，市场波动瞬息万变，大量损失无法被估量，例如在本案之中，邹春连为房屋买卖而借款解除房屋抵押，在欠款后由于急于回笼资金，折价将房屋进行出售。也正是因为这样，双方对于惩罚性违约金的约定达成了一致意见，并体现在居间合同之中。再次，10％的违约金约定，明显不属于过高，在各行各业中普遍存在着10%-30%的合理的违约金约定。更关键的是，证人在庭审中明确提到，10%左右的违约金是符合行业惯例的。也就是说，这个比例的违约责任是被市场接受且执行的。最后，证人还提到：一般情况下，贾奎有是需要向邹春连支付定金，且贾奎有曾提出愿意支付20万元。那么即使必须调整违约金，也应当以该定金数额作为参照，而非随意调整。
二审中，邹春连未向本院提交新的证据。
被上诉人贾奎有答辩称：关于双方签订预约合同的目的，贾奎有的目的是买房，对方的目的是卖房，而现在对方的房屋已经卖掉，而贾奎有在筹集资金之后并没有达到买房的目的，贾奎有筹集的资金有很大的利息损失。关于原审判决的违约金的数额，贾奎有认为是正确的，并没有过低。案涉房屋的实际租金是与原先邹春连告诉贾奎有的年租金120万元是有很大差距的，邹春连存在欺诈的行为，其没有将事实告知贾奎有。
二审中，贾奎有向本院提交微信聊天录音及文字整理资料，拟证明邹春连本来是没有想要把案涉房屋出售给贾奎有的意思的。针对贾奎有提交的证据，邹春连认为，该些证据是在一审诉讼时发生的，不属于二审新证据。对该证据的三性均不予认可，系复印件，且聊天对象不明，与本案无关联性。本院认为，邹春连的异议成立，贾奎有提交的证据本院不予确认。
根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于，双方未能履行房屋转让居间协议的责任在哪一方，以及一审认定违约金的数额有无不当。首先，邹春连与贾奎有、华雄公司共同签订《房屋转让居间协议》，章厚银代表邹春连在该协议上签字，邹春连亦通过到场准备签约、催告贾奎有签约的方式对章厚银的代理行为进行追认，双方订立的该协议合法有效，均应依约履行。后贾奎有主张在房屋租金上受到邹春连的欺诈，要求邹春连降低房价，双方最终未能实际履行《房屋转让居间协议》。本院认为，贾奎有主张的欺诈行为未能提供充分有效的证据证实，贾奎有未能按照双方之间的约定履行合同，构成违约。其次，根据《房屋转让居间协议》第十二条的约定，违约金定为160万元。本院认为，对于违约金双方虽有约定，但贾奎有抗辩该违约金过高，对于违约金的数额应以贾奎有的违约行为造成邹春连的损失为基础进行调整，因邹春连未能提供其因贾奎有违约行为受到实际损失的依据，原审法院酌情确定贾奎有应负的违约责任并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18930元，由邹春连负担。（邹春连已预缴上诉案件受理费19200元，于判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年三月十四日
书 记 员 袁其伟