广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终182号
上诉人（原审被告）：魏金合，男，汉族，1959年11月6日出生，香港特别行政区居民，现住广东省汕头市海滨花园东区。
上诉人（原审被告）：成丽贞，女，汉族，1963年2月24日出生，香港特别行政区居民，现住广东省汕头市海滨花园东区。
两上诉人的委托代理人：吴克志，广东和为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴森泉，男，汉族，1958年1月13日出生，住广东省汕头市金平区。
上诉人魏金合、上诉人成丽贞因与被上诉人吴森泉民间借贷纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民一初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月24日第一次公开开庭审理本案，魏金合、成丽贞的委托代理人吴克志和吴森泉到庭参加诉讼；2016年4月11日第二次公开开庭审理本案，魏金合、成丽贞及其委托代理人吴克志和吴森泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴森泉与魏金合系朋友关系。2012年12月期间，魏金合以经营生意为由，向吴森泉借款300万元，并于2012年12月17日出具《借款协议》给吴森泉，约定：协议订立时吴森泉将借款全部交付魏金合，魏金合确认收到此项借款；借款期限为2012年12月17日至2013年12月16日。借款到期至今，魏金合没有履行还款义务。吴森泉多次催讨未果，遂于2015年5月21日向原审法院起诉，请求判令：1、魏金合立即付还吴森泉借款本金300万元及该款自2013年12月17日起按银行同期同类贷款利率计至还清借款之日止的利息；2、成丽贞承担共同偿还责任；3、魏金合、成丽贞承担本案的诉讼费用。
庭审时，魏金合对《借款协议》上的签名既不承认，亦不否认，且称吴森泉、魏金合关系较好，才在未收到借款的情况下，先在《借款协议》上签名及提交身份证件交吴森泉，待吴森泉有钱时才由吴森泉签名及签上落款日期。
另查，魏金合、成丽贞于1986年6月16日登记结婚，婚姻关系持续至今。
案经原审法院审理认为：案件属民间定期无息借贷纠纷。吴森泉与魏金合之间的借贷关系，事实清楚，证据充分，其借贷关系依法应予保护。《借款协议》虽没有吴森泉签名，但魏金合已实际承认其在《借款协议》上签名，该协议实际是一份履行借款凭证，故应认定魏金合已收到吴森泉的借款。因此，魏金合未能依约偿还借款，显属违约，依法应当向吴森泉清偿借款本金及偿付逾期还款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。又因该债务发生在魏金合、成丽贞婚姻关系存续期间，故魏金合、成丽贞依法应承担共同清偿责任。因此，吴森泉的诉求合理合法，法院予以支持。魏金合、成丽贞抗辩的理由有悖于本案事实，法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百六十四条第一款之规定，原审法院于2015年12月18日作出如下判决：魏金合、成丽贞于判决生效之日起五日内共同付还吴森泉借款本金300万元及偿付该款自2013年12月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决限定还款之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15400元、财产保全费5000元，由魏金合、成丽贞负担。
魏金合、成丽贞不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“《借款协议》虽没有签名，但魏金合已实际承认其在《借款协议》上签名，该协议实际是一份履行借款凭证，故应认定魏金合已收到吴森泉的借款”是错误的。1、魏金合在2012年12月17日根本没有收到吴森泉300万元，没有转账，更没有到吴森泉处提取300万元现金，吴森泉称交给魏金合300万元现金的说法纯属虚构。300万元现金的体积是有多大，吴森泉又是如何有300万元现金的，有没有提款的凭证，吴森泉虚构的事实完全违背正常交易的习惯。2、原审法院开庭时，魏金合对《借款协议》是否是原件无法确定，因为《借款协议》上“魏金合”的字体不像是书写上去的，很像是复印的，而《借款协议》上仅有“魏金合”的字样，特别是魏金合并没有印象签过《借款协议》，对此，魏金合在质证时对《借款协议》是否真实保留了意见。魏金合接下去的质证，是在假设即使《借款协议》是真实的情况下的质证，结合魏金合也曾向吴森泉提出借款300万元的事实，魏金合对《借款协议》内容进行质证，并不是承认《借款协议》是真实的。3、即使《借款协议》是真实的，也不能认定该《借款协议》是履行借款凭证。首先，魏金合确实没有收到吴森泉借款；其次，该《借款协议》只有借款人的签名，没有出借人的签名，也没有落款日期，协议的构成要件尚未具备，协议尚未达成，该《借款协议》只是借款人的一个借款要约行为，只有当出借人付出借款并在《借款协议》上签名及填上日期之后，借贷关系才成立；第三，《借款协议》第四条的内容可证明出借人与借款人的借贷关系尚未成立，该条约定“在本协议书签订时甲方将借款全部交付乙方，乙方确认收到此借款”，由于甲方（即吴森泉）没有支付借款，故其也就没有在《借款协议》上签名及填上日期，《借款协议》尚未签订，借款人不可能收到出借人的借款；第四，《借款协议》第五条的内容也可证明《借款协议》尚未生效，该条约定“本协议一式二份，自甲、乙双方签名之日生效，甲、乙双方各执一份为凭”，吴森泉提交的《借款协议》中“甲方”一栏没有签名，证明协议尚未生效，吴森泉以尚未生效的《借款协议》作为依据提起诉讼，该《借款协议》依法不具有证据的效力。由于吴森泉没有支付借款，魏金合与吴森泉之间不存在借贷关系，吴森泉提起的本案诉讼其实是一个虚假诉讼。二、原审法院应适用普通程序审理本案，不应适用简易程序。魏金合一方是香港人，本案属于涉外民事案件，且本案当事人对借款关系是否存在争议较大，本案不是简单的民事案件，依法不适用简易程序，应适用普通程序，原审法院适用简易程序是错误的。综上，魏金合、成丽贞上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回吴森泉的诉讼请求；或者将案件发回重审。
吴森泉答辩称：一、原审判决认定事实清楚，魏金合辩称“吴森泉没有向其支付借款，其与吴森泉之间不存在借贷关系”是违背客观事实的。魏金合、成丽贞与吴森泉是多年的朋友，双方一直有经济往来，魏金合、成丽贞多次以需资金周转等理由向吴森泉借款。2012年12月，魏金合确认向吴森泉借款共计300万元，并于2012年12月17日出具《借款协议》给吴森泉，该《借款协议》第四条明确约定：“本协议书签订时甲方将借款全部交付给乙方，乙方确认收到此项借款”。魏金合将签署好的《借款协议》交由吴森泉后，吴森泉就直接存执。吴森泉文化水平不高但讲情讲理，自信与魏金合非常好的朋友关系，认为魏金合绝不会欺诈吴森泉，否认借款的事实。一审庭审前，魏金合、成丽贞也自始至终都明确承认向吴森泉借款300万元的事实，并向一审法院提出“先付还吴森泉借款220万元，余下80万元另作计划”的调解意见。直至开庭的前两天，魏金合的代理人也向一审法院转达了“魏金合提出付还吴森泉借款220万元，余款80万元给予免除”的调解意见，遗憾的是当时只是口头表述，没有作调解笔录。魏金合的代理人，在一审的庭审过程中虽然一口否认收到款项的事实，但对于庭前明确承认借款及经调解未达成一致的事实却没有否认。只是辩称：“庭前的任何陈述不能作为定案的证据。”魏金合结欠吴森泉300万元借款是事实清楚、证据确凿的。二、一审判决适用法律正确、程序合法，应当予以维持。魏金合称其是香港人且争议较大，依法不应适用简易程序。但是，我国《民事诉讼法》并没有明确规定涉港案件应适用普通程序进行审理。其次，魏金合、成丽贞在收到一审法院送达的吴森泉的《起诉状》后，也多次找吴森泉商量还款计划，并请求吴森泉向法院申请撤诉，双方进行庭外自行解决此事就好。甚至，魏金合、成丽贞主动向一审法院提出通过调解还款的意向。直至开庭前，魏金合对借贷关系是否存在是没有任何争议的，庭审期间魏金合也没有对适用程序提出任何异议。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应当予以维持，请求驳回魏金合的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决除对借款事实的认定有误外，其余认定事实与本案证据一致，本院予以确认。
本院另查明，2012年12月17日，吴森泉作为出借人（甲方）与魏金合作为借款人（乙方）签订《借款协议》，双方约定：“一、乙方向甲方借款人民币叁佰万元整（即￥3000000）。二、借款期限从2012年12月17日起至2013年12月16日止。三、借款期限届满时，乙方保证返还全部借款，否则愿意承担一切法律责任。四、在本协议书签订时甲方将借款全部交付乙方，乙方确认收到此项借款。五、本协议一式二份，自甲、乙双方签名之日生效，甲、乙双方各执一份为凭。”魏金合在吴森泉存执的《借款协议》的乙方落款处签名，吴森泉没有在其本人存执的《借款协议》的甲方落款处签名。
本院认为：本案上诉人魏金合、上诉人成丽贞系香港特别行政区居民，故本案系涉港民间借贷纠纷。
一、关于《借款协议》属于履行借款凭证还是借款合同的问题。《借款协议》第四条约定：“在本协议签订时甲方将借款全部交付乙方，乙方确认收到此项借款”。该约定属双方当事人关于借款如何履行的约定，双方当事人的合意是协议签订时吴森泉将借款一次性全部交付给魏金合。但作为出借人的吴森泉在二审的两次庭审中均否认按上述约定在签订协议时将借款一次性全部交付给魏金合，结合借款人魏金合否认收到借款的辩解，应认定借款协议的双方当事人均否认上述条款已实际履行，故上述条款因未实际履行而不发生效力。因此，《借款协议》不能认定为履行借款凭证。原审法院认定《借款协议》是一份履行借款凭证不当，本院予以纠正。因《借款协议》上列明了具体的出借人及借款人、借款金额、借款期限及应承担的责任等内容，虽然落款处只有魏金合一人签名，但因该份协议的存执人是吴森泉，对本人存执的合同本人没有签名并不影响协议的成立，故《借款协议》系一份自然人之间达成的借款合同。因合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合同自魏金合签名并交吴森泉存执时成立。魏金合上诉提出《借款协议》没有出借人的签名及落款日期、协议的构成要件尚未具备、协议尚未达成的观点，理由不成立，本院不予支持。
二、关于借款是否已实际交付的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”可见，借款合同是一种实践性合同，必须有实际交付款项的事实存在，当事人之间才能确立债权债务关系。对交付借款这一事实，吴森泉未能提供书面证据予以证实，在一审开庭时陈述出借时间是2012年12月17日、用现金一次性交付、出借地点在吴森泉家。而在二审两次开庭庭审中均陈述系在《借款协议》签订之前二至三个月期间分7次借钱给魏金合，其中5次每次拿50万元，一次拿35万元，最后一次拿15万元，全部是现金交付，有时是魏金合到吴森泉家里拿钱，有时是吴森泉将钱送去魏金合家，最后一次是在茶座交接并签订协议。可见，吴森泉对交付借款这一事实既未能提供证据予以证实，其前后陈述又相互矛盾，在魏金合否认收到借款的情况下，无法认定本案借款已实际交付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，吴森泉应对其无法举证借款已实际交付承担举证不能的法律后果。
综上，吴森泉提交的《借款协议》虽然成立，但因吴森泉否认了《借款协议》中的履行条款，且无法举证借款已经实际交付，故其要求魏金合返还借款本金及利息、成丽贞承担共同偿还责任的诉讼请求，证据不足，本院予以驳回。原审判决认定部分事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。魏金合、成丽贞上诉请求撤销原判、改判驳回吴森泉的诉讼请求理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第（二）款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销广东省汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民一初字第498号民事判决；
二、驳回被上诉人吴森泉的诉讼请求。
本案一审案件受理费15400元、财产保全费5000元，二审案件受理费30800元，共51200元，由被上诉人吴森泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁晓红
审判员 姚焕丹
审判员 林 立
二〇一六年五月十八日
书记员 陈 涵