河北省衡水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡刑再终字第7号原公诉机关河北省衡水市桃城区人民检察院。再审被告人（原审被告人、二审上诉人）魏秀社，农民。因犯合同诈骗罪现于河北省衡水监狱服刑。辩护人张林涛、张智栋，河北天捷律师事务所律师。河北省衡水市桃城区人民法院于2013年5月15日作出（2013）衡桃刑初字第209号刑事判决，认定被告人魏秀社犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10万元；责令退赔受害单位经济损失63.5万元。被告人魏秀社不服提出上诉。本院于2013年10月18日作出（2013）衡刑终字第46号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后，其向本院提出申诉。本院于2014年5月26日作出（2014）衡刑申字第7号驳回申诉通知。其后向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院于2014年12月3日作出（2014）冀刑监字第167号再审决定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省衡水市人民检察院指派检察员赵志国、宋鹏程出庭履行职务，受害单位诉讼代理人石广军，再审被告人魏秀社及其辩护人张林涛、张智栋均到庭参加诉讼。现已审理终结。原一审判决认定，2008年4月18日，被告人魏秀社受河北省食品进出口（集团）公司（以下简称省食品公司）委托，办理该公司下属河北省深南猪场建设用地项目的合作开发事宜。后魏秀社代表省食品公司就该项目与河北精信化工集团有限公司（以下简称精信公司）进行联系和协商，达成了合作开发意向。2008年9月30日省食品公司与精信公司达成合作协议。2008年10月10日在省食品公司未授权也不知情的情况下，魏秀社以省食品公司收取项目定金的名义向精信公司董事长张某索要现金100万元，张某于当日用自己的银行卡向魏秀社提供的个人账户汇入人民币100万元，魏秀社将汇款分多笔转走或个人花用，事后亦未将收取该款的事实告知省食品公司。案发后被告人魏秀社的家属代其退还受害单位人民币36.5万元。上述事实有被告人供述、证人证言、收条、工商银行转账凭证等证据予以证实。据此，衡水市桃城区人民法院认定被告人魏秀社犯合同诈骗罪，予以刑罚。一审宣判后，被告人魏秀社不服，以“上诉人收取张某的100万元名义上是定金款，实际是张某个人给付上诉人推迟协议期限的酬金或佣金，原判事实不清，证据不足，应改判上诉人无罪”为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同辩护意见。本院二审经审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）魏秀社在代表省食品公司与精信公司签订、履行合作开发协议过程中，虚构省食品公司收取定金，骗取精信公司张某人民币100万元，在案发后其家属代为退还36.5万元的事实清楚，认定上述事实的证据已经庭审出示并质证。本院二审认为，上诉人（原审被告人）魏秀社以非法占有为目的，在代表省食品公司与精信公司签订、履行合作开发协议过程中，虚构事实，骗取钱款100万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予刑罚。案发后，其家属代其退还部分款项，可对其酌情从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）魏秀社及其辩护人辩称“上诉人收取张某的100万元名义上是定金款，实际是张某个人给付上诉人推迟协议期限的酬金或佣金，原判事实不清，证据不足，应改判上诉人无罪”之意见，经查，在省食品公司与精信公司签订合作协议后，因资金问题精信公司申请推迟落实合作协议，魏秀社作为省食品公司的委托人接受张某的申请，向省食品公司相关领导汇报请示，属于履行受委托人的正当职责。魏秀社作为省食品公司的委托人，应该就合作方的相关请求向省食品公司领导进行反馈，不属于受张某委托去跑办。“承诺”中规定的300万元是跑办费，且该承诺中有关什么款项属于“中介费、劳务费”的规定明确，魏秀社及其辩护人辩解300万元是劳务费，混淆了跑办费和劳务费二者的概念。魏秀社及辩护人辩称该100万元属于300万元劳务费中一部分，有二人的口头协议，但张某不认可，且证据收到条显示的是“以精信公司推迟付款、原双方签订的合作协议仍有效为前提，精信公司交给魏秀社定金100万元”。上诉人魏秀社及其辩护人“该100万元是张某个人给付上诉人的推迟协议期限的酬金或佣金”的辩解意见，无据可查，不予支持。虽然张某是从个人账户将款打入魏秀社账户，但不能仅从打款形式就否认100万元与双方合作协议的关联性，不是二人之间单纯的钱款往来。且魏秀社收取定金后，在未向省食品公司领导汇报，精信公司的推迟落实合作协议申请未得到省食品公司同意的情况下，将该100万元的绝大部分款项转走，且事后亦未向省食品公司相关领导汇报，非法占有该钱款意图明显。关于上诉人魏秀社是否应该得到报酬、谁应支付相关报酬、支付多少，与本案100万元定金款属于不同的法律关系，应由魏秀社通过合法途径予以解决。综上，现有证据能够证实上诉人魏秀社虚构省食品公司收取定金，骗取精信公司人民币100万元的事实。上诉人（原审被告人）魏秀社及其辩护人“本案事实不清，证据不足，应宣告上诉人无罪”之辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定驳回上诉，维持原判。本案再审过程中，河北省衡水市人民检察院出庭检察员提出，被告人魏秀社的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。精信公司诉讼代理人认为，原判事实清楚，证据确实充分，应当维持原判。再审被告人魏秀社辩解及其辩护人的辩护意见主要提出，魏秀社所得款项属于居间人应得报酬，其行为不构成犯罪。并提交一份省食品公司的证明。本院再审审理查明：原审被告人魏秀社受省食品公司委托，参与办理该公司与精信公司建设用地合作开发事宜。协议履行过程中，精信公司因资金困难请求延期付款，魏秀社在省食品公司未授权也不知情的情况下，以省食品公司名义向精信公司骗取定金100万元，非法据为己有。一审期间，被告人魏秀社的家人主动退款36.5万元。认定上述事实的证据：1、再审被告人魏秀社原供认：我受省食品公司委托后，在2008年9月份办理的省食品公司、精信公司合作项目。2008年9月30日双方签署《合作协议》同时，双方还签订了一份省食品公司向精信公司借款2040万元的借款合同，约定自签订合同一周内打入省食品公司指定的账户，合作协议生效。后张某的资金因故不能到位，省食品公司考虑终止合同，张某找我，让我和省食品公司说一下看看能不能允许资金推迟3个月到位。张某以精信公司的名义出了一个请示延期付款文件交给了我。我向张某提出省食品公司允许张某推迟提供资金，条件是张某要先付100万元定金，张某同意了并于2008年10月10日派人将100万按我要求打入了我在工商银行的账户。我没有向省食品公司说过这100万元定金的事，这100万元（我）都花了。省食品公司不知情。当时打收条了，大概内容就是收到了100万给省食品公司的定金，还有一个内容就是合作推迟有效。经我运作，省食品公司同意继续履行合作协议。为他们两家公司联系业务不能白跑，想从中挣点钱。精信公司知道省食品公司给我授权的委托。省食品公司委托我关于该项目的合作、置换、过户、调整、解除原租地户合同、清除地上附着物的事宜，没有委托收取该项目的定金。2008年8月18日精信公司出具“承诺”中所涉及共3300万元的备付金是土地的地面附着物、解除原有土地租赁合同、落实甲乙双方协议条款，剩余作为中介费归我方。其中先支付300万是我方的前期跑办费。剩余在银行冻结，经三方同意后才能支取。这份承诺中没有涉及定金的内容。这份承诺内容是针对我和省食品公司的。这份承诺精信公司一直没有收回，省食品公司对我的委托也没有收回。精信公司给其300万的前期跑办费、劳务费等费用，让我帮助清除项目地上的附着物，张某没给付，我也没有进行清除项目地上的附着物。2、张某原陈述证实：2008年通过别人介绍认识了魏秀社，他讲能联系省食品公司与我公司合作开发该公司下属的深南猪场。大概是2008年4月份魏秀社拿来了一份省食品公司的委托书，委托魏秀社代表该公司同我公司合作开发深南猪场项目。2008年9月30日我公司和省食品公司签订了一份合同，按协议的约定我公司应支付对方4000万元。同时还签了一份借款协议，约定我公司在签订协议后七日内向对方公司打借款2040万元。后因我公司特殊情况，未能按期打款。我公司于2008年10月6日向对方公司提出了一个书面请求延期打款的文件。2008年10月10日魏秀社来公司跟我说省食品公司要求我方支付100万元的定金。为确保合同正常执行，没有多想、也没有联系省食品公司核实就按魏秀社的要求，让我的下属于当日将100万元打入了魏秀社的工商银行个人账号中，魏秀社给我打了一个收到条。由于当地政府的原因我们的合作协议没能实现。2008年8月18日我公司给魏秀社出具承诺是尚未与省食品公司签订合作协议前，我公司与魏秀社初步拟制的一份文件，该份承诺上所提到的款项中包括两部分，一部分是土地的转让费用3000万元，另一部分300万元是这个项目的前期费用，这两部分费用都是要打给对方公司的。2008年9月30日我公司与对方公司签订正式合作协议就替代了这份承诺，事实上我们双方也没有履行过这份承诺的条款。魏秀社拿走的100万元是定金，与此不搭边。魏秀社让我先交100万元定金表示对履行该协议的诚意，我觉得也有道理就相信了他，从我的卡上转到了魏秀社帐户100万元。因为魏秀社代表的是对方公司，他让打到什么户我们就转到什么户上，他当时提供了他的个人帐户。魏秀社当时同意延期打款了，因为魏秀社是省食品公司的委托人，他说的就代表食品公司。我从邢新的口中知道省食品公司没有委托魏秀社要100万元的押金，魏秀社在我公司拿走的那100万元也没有交到省食品公司。我公司向他本人讨要他也不给。3、省食品公司2008年4月18日出具的委托书：经公司研究决定委托魏秀社先生联系办理河北省食品进出口集团公司下属河北省深南猪场建设用地项目的合作、置换、过户、调整、解除原租地户合同、清除地上附着物等事宜，项目地址位于深州市前么头。4、省食品公司与精信公司《合作协议》记载，省食品公司与精信公司于2008年9月30日就合作开发深南猪场约2000亩土地建设高科技工业园及老年公寓项目，达成合作协议。5、省食品公司与精信公司借款协议记载，省食品公司与精信公司为促使深南猪场用地建设高科技工业园区老年公寓合作项目的顺利进行达成借款协议，在《合作协议》和本借款协议签订之日起七日内，由乙方向甲方提供第一笔2040万元借款，同时甲方向乙方提供担保承诺，以河北省深南猪场60%土地作为担保。6、精信公司2008年10月6日出具的关于推迟落实深南猪场合作项目的意见书记载：因集团突然遭遇对外担保的单位破产问题，致使资金筹集遇到一定困难，计划把双方9月30日的签订的合作协议推迟三个月落实。现征求意见请予支持。7、魏秀社于2008年10月10日书写的收到条记载：今收到张某给河北深南猪场项目合作土地定金款壹佰万元正，河北省食品进出口集团公司下属企业深南猪场合作项目定金。2008年9月30日省食品进出口集团公司与河北精信化工集团有限公司的合作协议推迟有效。8、桃城公安分局查询存款汇款通知书（回执）及相关证据记载：（1）2008年10月10日工商银行转转账凭证证实张某（卡号62×××30）转给魏秀社（卡号62×××94）100万元。（2）卡号62×××94的交易明细证实，2008年10月10日收到100万，同年10月16日分别转出70万元、20万元。9、省食品公司于2012年3月6日出具的证明记载：我公司与精信公司深南猪场项目合作过程中，从未委托魏秀社收取定金。10、证人董某原证言证实，深南养殖场是省食品公司的下属企业。省食品公司和精信公司在2008年9月30日签订一份合作协议，但是因为涉及土地政策和深州政府等有关问题，合作没有成功，于2010年初终止合作。魏秀社于2008年10月10日从精信公司支取100万元定金没有交给省食品公司，精信公司在签订合作协议后按借款的名义借给省食品公司2040万，在合同终止后就全额退还了。11、省食品公司2008年9月9日出具的公司证明记载，河北精信化工集团有限公司请将合作协议借款直接付到下列账号：全称：石家庄存企经济信息服务有限公司，开户行：石家庄市商业银行石岗支行帐号：61×××02，款到后由我司出具收到收据。省食品公司证明：魏秀社不是我公司员工。12、石家庄市商业银行进账单证实2009年8月21日衡水精诚化工有限公司转给石家庄存企经济信息股份有限公司2040万元。2009年11月10日精信公司收条记载：今收到河北省食品进出口（集团）公司汇款贰仟零肆拾万元整（2040万元）。13、精信公司企业法人营业执照记载，张某系精信公司董事长、法定代表人。原审被告人魏秀社的户籍证明证实其基本情况。14、收款收据证实，案发后精信公司收到魏秀社家属退款36.5万元。上述证据均经原一、二审、再审庭审质证、核实，本院予以确认。关于辩护人在原庭及再审中提供的证据，经查，辩护人提交质证的委托书、承诺书、项目合作协议、借款协议、借款担保承诺、收条、省食品公司收款、返款证明、相关民事诉讼证据等，与检察机关提交质证的证据系同一证据；提交质证的省食品公司企业法人营业执照和国有土地使用证复印件、中介合作协议、魏秀社病历等证据，与认定本案魏秀社虚构、骗取定金事实无实质关联。再审庭审中提交质证的2014年9月5日省食品公司出具的证明，因与该公司之前出具的证明，即对该定金事项不知情的证据相左，且该公司直接界定该款项性质属于不当，故不采纳。本院再审认为，魏秀社作为省食品公司代理人，利用与精信公司合作协议履行之机，虚构省食品公司提出“定金要求”这一事实，骗取精信公司现金100万元，得款后随即将该款转移，其非法占有的故意明显，客观上亦侵犯了市场经济中的合同管理秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应予定罪刑罚。关于魏秀社及其辩护人再审提出魏秀社的行为不构成犯罪无的辩解和辩护意见，经查，魏秀社在侦查阶段供认本案起因在于省食品公司与精信公司签订合作协议后，因资金问题精信公司申请推迟落实合作协议，魏秀社作为省食品公司的委托人向精信公司的张某提出定金要求，取得定金后，将定金私自占有处分，事后亦未向省食品公司汇报、上交定金款项。该供述与证人董某、张某的证言、魏秀社给精信公司亲笔书写的收条及省食品公司证明等证据相互印证，在诉讼过程中，魏秀社推翻原供述，否认其亲笔所写收受该100元收条上所列关于该款项性质的内容，辩解该100万元是张某个人给付魏秀社的推迟协议期限的酬金或佣金，该辩解引用2008年8月18日精信公司的承诺书，但该承诺书是在合作协议签订之前的意向，合作协议签订之后该承诺书的内容没有履行，魏秀社也没有完成清理深南猪场地面附着物、解除原有土地租赁合同、落实甲乙双方协议条款等任务，该承诺书所提费用限于合作协议后履行相关义务所产生必然费用，与魏秀社骗取的100万元“定金”无必然联系，故以此承诺书来界定该100万元性质、属性，无事实依据。原一、二审未予采纳其辩解的认定理由应予支持。精信公司张某从个人账户将款打入魏秀社所提供的个人账户，正是基于魏秀社在项目合作过程中的身份、所起作用、所提要求，因魏秀社的虚构事实行为，陷于错误认识处分了财物。故其推翻原供述没有正当理由，亦无法改变其亲笔书写收条所载的内容，故不予采信。据此，该辩解及辩护意见均不予采纳。魏秀社在本案双方当事人履行合同的过程中，以委托人的身份参与其中，虚构定金事实骗取钱财，属于利用了履行合同的机会，故应以合同诈骗罪定罪刑罚。河北省衡水市人民检察院在再审中所提本案定性为诈骗罪的意见，不予支持。诉讼代理人的意见予以采纳。魏秀社受省食品公司委托，代理省食品公司参与深南猪场建设用地项目，其代理人的身份清楚明确，有省食品公司出具的委托书、魏秀社的供述及张某等证人证言相互印证予以证实，辩护人及再审被告人所提魏秀社所得款项为居间人所得报酬的意见不成立，不予采纳。综上，原判定性准确，审理程序合法；原审判决鉴于案发后魏秀社的家属代其退还了部分款项，已对其酌情从轻处罚，原判量刑适当。全案应予维持。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2013）衡刑终字第46号刑事裁定，即维持河北省衡水市桃城区人民法院（2013）衡桃刑初字第209号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长陈永杰审判员王国恩审判员崔福林二〇一五年六月四日书记员李明哲