山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终182号
上诉人（原审被告）丛金鑫。
被上诉人（原审原告）白海峰。
委托代理人于建新，山东凌云志律师事务所律师。
委托代理人丛海威，山东凌云志律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）潘海军。
委托代理人王大鹏，山东力诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海浩金建筑安装工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区恒瑞街-28-3-101号。
法定代表人魏在友，经理。
委托代理人丁阿梅，山东弘誉律师事务所律师。
上诉人丛金鑫因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年11月17日，林义凡无证驾驶登记在被告潘海军名下的鲁K×××××号小型轿车，沿威石一级公路由北向南行驶至荣成市上庄镇东桥村南公路处时，处理路面情况采取措施不当，掉入路东的沟内，致该车内乘车人原告等人受伤、车辆损坏的交通事故。该事故经荣成市公安局交通警察大队认定，林义凡驾驶机动车出处理路面情况采取措施不当，未确保安全的行为违反《中华人民共和国道路安全法》第二十二条第一项之规定，负事故全部责任，原告等人不负事故责任。原告于受伤当日就诊于荣成市第二人民医院，伤情经诊断为：颈椎压缩骨折并脱位、棘突骨折、胸骨骨折、腰椎压缩性骨折（L1）等，住院35天，住院医疗花费66111.88元。2015年3月20日，原告委托威海威明司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见为：1、原告多发损伤构成八级伤残；2、原告外伤后需1人陪护3个月（含二次住院时间），其休治时间为6个月；3、原告外伤后，其后续治疗费约需15000元。原告为此支付鉴定费1900元。根据上述鉴定意见，原告对残疾赔偿金、误工费及护理费的主张提交房屋所有权证、原告及护理人员收入减少证明等证据，三被告对上述证据的真实性无异议，但对鉴定意见存在异议，根据2013年最高人民法院（2013）他8复函的意见，对原告的伤残等级的评定标准不予认可，被告潘海军申请对原告的伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费进行了重新鉴定，根据被告潘海军的申请，本院委托威海恒源司法鉴定所进行了重新鉴定，鉴定意见为：1、原告颈椎伤情符合九级伤残、腰椎伤情符合十级伤残、肋骨骨折符合十级伤残；2、原告误工时间为180天，住院期间及出院后需1人陪护90天；3、原告后续治疗费为14000元。被告潘海军支付鉴定费1900元。经庭审质证，原、被告对鉴定结论的真实性无异议，原告根据重新鉴定意见明确诉讼请求为：医疗费66111.88元、残疾赔偿金为140265.6元、误工费19800元、护理费6880元、住院伙食补助费1050元、鉴定费1900元，以上共计250007.48元。
原告主张其首先是被告丛金鑫的雇员，事故发生在被告丛金鑫安排原告为其朋友在石岛建筑工地临时帮忙期间，原告去石岛工作八九天的时间便发生了交通事故，原告的工资一直由被告丛金鑫发放，事故发生后，被告丛金鑫将石岛工地的工资还发放给原告；其次，根据交警部门所做询问笔录，林义凡称被告潘海军是其老板。被告潘海军称林义凡及原告等四人是为其打工的。故原告认为其也是被告潘海军的雇员。并针对上述主张提交了被告丛金鑫于2015年1月2日出具的证明一份、原告妻子唐红春在中国农业银行的账户明细及原告的亲属与被告丛金鑫及潘海军在交警队处理事故时的对话录音资料两份。被告丛金鑫的证明内容为：兹证明白海峰、李安伟、赵兰松三人2014年10月30日前在我处工作，日工资为每天110元。原告妻子唐红春的账户明细记载：被告丛金鑫于2014年11月17日事发后通过ATM机向唐红春的账户共六次转账21000元。在原告的亲属与被告潘海军的对话录音中，被告潘海军称：“老郭以浩金公司的名义包的活后，把人工活包给了我，我们之间没有签合同，因为工地缺人手，通过老郭找的他们，我不认识老丛，他们的工资都是按天算的，老郭把工资开给老丛，老丛再把钱给他们结，从接手到出事不到一个月，认倒霉吧”。在原告亲属与被告潘海军及被告丛金鑫的对话录音中，原告亲属问：“丛哥我问你，你把这俩个人借给哪个老板了”，被告丛金鑫回答：“现在就属于借给老潘了”，被告潘海军称：“现在不管借给谁，我们给工人的钱都是开到老丛手里”。被告潘海军及丛金鑫对上述录音证据的真实性予以认可，被告丛金鑫对证明及转款的证据的真实性予以认可，但称事发后通过ATM机转给原告妻子的钱是事发前拖欠原告的工资。原告称事发前，被告丛金鑫尚欠工资不到20000元，所转款项中有石岛工地的工资。
上述事实，有双方当事人的陈述及交通事故认定书、询问笔录、录音资料、医疗花费单据、鉴定报告等证据在案佐证。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
雇佣关系是否存在是根据形式要件及实质要件来分析确定的，从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上看，首先双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系，根据原告提交的被告丛金鑫出具的证明、支付工资的银行明细及处理事故时的对话录音等证据综合分析来看，原告与被告丛金鑫之间存在口头雇佣关系，原告是受被告丛金鑫的指派到石岛工地临时帮忙，原告之前的工资及到石岛工地帮忙后的工资均由被告丛金鑫发放，故原告与被告丛金鑫之间存在雇佣合同关系，原告在为被告丛金鑫从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主被告丛金鑫承担赔偿责任，但原告受伤系因案外人违章驾驶车辆所致，故被告丛金鑫承担赔偿责任后，可以向加害人进行追偿。事发时，原告是受被告丛金鑫指派到被告潘海军在石岛的工地帮忙，故原告与被告潘海军之间不存在雇佣关系，原告要求被告潘海军承担雇主责任，于法无据。原告系因交通事故遭受人身损害，而非从事雇佣劳动时因安全生产事故受伤，故原告要求被告浩金安装公司与无施工资质的雇主承担连带赔偿责任的请求，理由不当，不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告丛金鑫于判决生效后十日内赔偿原告医疗费66111.88元、残疾赔偿金140265.6元、误工费19800元、护理费6880元、住院伙食补助费1050元、鉴定费1900元，以上共计250007.48元。二、驳回原告要求被告潘海军、被告威海浩金建筑安装工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。如果被告丛金鑫未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2752元，鉴定费1900元，原告负担605元，被告丛金鑫负担4047元。
宣判后，上诉人丛金鑫不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判并依法改判。理由为，一、原审认定上诉人丛金鑫系被上诉人白海峰的雇主，属于认定事实错误，依据不足。1、原审中，被上诉人白海峰提交的“证明”仅能证实在2014年10月30日前，被上诉人白海峰为上诉人丛金鑫工作，案发已是2014年11月17日，被上诉人白海峰已经不是上诉人丛金鑫的雇员。2、上诉人丛金鑫汇给唐红春的款项均是2014年10月30日前被上诉人白海峰为上诉人丛金鑫工作期间，上诉人丛金鑫拖欠的工资。2014年10月30日之后，被上诉人白海峰不再为上诉人丛金鑫工作，上诉人丛金鑫无需支付其工资。3、被上诉人白海峰提交的通话录音仅能看出被上诉人潘海军承揽的工地缺人手，找到老郭介绍工人去工地干活，无法得出上诉人丛金鑫是雇主的结论。虽然录音中有“借”的字眼，但实际上是介绍。因为事发时上诉人丛金鑫与被上诉人白海峰之间不存在雇佣关系，上诉人丛金鑫也不存在安排被上诉人白海峰去其他工地干活的情况。该通话录音仅能证实上诉人丛金鑫将来会帮助被上诉人白海峰要款，因为白海峰和潘海军并不相识，上诉人丛金鑫帮助索要工资实属正常，并且上诉人丛金鑫并不从中获利。二、被上诉人白海峰的雇主系被上诉人潘海军。1、交警部门对肇事司机林义凡所作的询问笔录再结合潘海军本人的陈述，能够说明被上诉人白海峰的雇主系被上诉人潘海军。2、从本案事实看，上诉人丛金鑫介绍被上诉人白海峰等人到石岛工地干活，由被上诉人潘海军提供住宿，干活的时间、运送人员的车辆及现场施工的工具均是被上诉人潘海军安排的。上诉人丛金鑫从未到工地去管理和指挥。三、被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司应当承担连带赔偿责任。1、案外人郭崇志借用被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司的资质承揽工程，并以被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司的名义将工程违法发包给无资质的被上诉人潘海军，应该承担相应责任。因此被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司应当与被上诉人潘海军共同承担被上诉人白海军的损失。2、尚且不论本案的雇主是谁，从实际施工人的角度而言，被上诉人潘海军是不具备施工资质的，根据法律规定，被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司也应承担连带赔偿责任。
被上诉人白海峰答辩称，上诉人丛金鑫和被上诉人潘海军均是雇主。因为被上诉人白海峰受上诉人丛金鑫指挥到石岛工地施工，工资由上诉人丛金鑫发放，所以上诉人丛金鑫是雇主。被上诉人白海峰平时施工受被上诉人潘海军的指挥管理控制，工作场地生产条件也由被上诉人潘海军提供，实际报酬也是被上诉人潘海军支付的，所以被上诉人潘海军亦是雇主。被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司明知被上诉人潘海军没有资质将涉案工程分包给被上诉人潘海军，无论谁是雇主，被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司均应承担连带责任。
被上诉人潘海军答辩称，涉案工地是郭崇志承包的，被上诉人潘海军仅仅是打工人员，所有的工人都是郭崇志联系的，被上诉人潘海军没有相应的资质，没有能力承揽该工程，只负责看管工地。被上诉人白海峰实际由郭崇志向上诉人丛金鑫借用，所有工人工资均由郭崇志和上诉人丛金鑫核算。上诉人丛金鑫如何与被上诉人白海峰结算工资，被上诉人潘海军并不知情。通过原审的工资证明及证人证言等相关证据可以证实被上诉人白海峰是由上诉人丛金鑫雇佣的，受其委派到石岛工地干活，劳务费也是由上诉人丛金鑫支付给被上诉人白海峰的，因此可以认定上诉人丛金鑫是雇主。
被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司答辩称：被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司不应承担赔偿责任。被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司仅是把资质借给郭崇志使用，工地的管理被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司没有参与。被上诉人白海峰受伤是由交通事故引起的，不是在提供劳务过程中受伤的，被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司不应承担连带责任。
本院二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，关于被上诉人白海峰与上诉人丛金鑫抑或与被上诉人潘海军形成劳务关系的问题，从查明的事实看，首先，在被上诉人白海峰提交的录音证据中，上诉人丛金鑫称被上诉人白海峰系其借给被上诉人潘海军干活的，被上诉人潘海军称其将劳务报酬交给上诉人丛金鑫再由上诉人丛金鑫发放给被上诉人白海峰，二者的陈述相互吻合；其次，被上诉人白海峰受伤后，上诉人丛金鑫向其支付了包括被上诉人丛金鑫在石岛工地处工作时的劳务报酬。据此，能够看出被上诉人白海峰是受上诉人丛金鑫的指派到被上诉人潘海军处提供劳务，双方之间存在隶属关系，因此，被上诉人白海峰与上诉人丛金鑫之间形成劳务关系。上诉人丛金鑫主张被上诉人潘海军是被上诉人白海峰的雇主，无事实依据，本院不予采信。依据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被上诉人白海峰在提供劳务的过程中受伤，上诉人丛金鑫作为雇主，应当承担相应的赔偿责任，其承担责任后可向第三人追偿。
关于被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司应否承担责任的问题，依据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人白海峰系因交通事故受伤，而非因安全生产事故遭受人身损害，因此，上诉人丛金鑫主张被上诉人威海浩金建筑安装工程有限公司应承担赔偿责任的法律依据不足，本院不予采信。
综上，上诉人丛金鑫的上诉请求不当，本院不予支持，原判正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4788元，由上诉人丛金鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
审 判 员 侯善斌
代理审判员 许 萍
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 王国伟