四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终1379号
上诉人（原审被告）：中铁二局第四工程有限公司，住所地：四川省成都市青白江区新河路8号。
法定代表人：张兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁武，男，生于1988年2月18日，该公司副总法律顾问，住四川省成都市金牛区。
被上诉人（原审原告）：罗朝辉，男，1979年12月4日出生，住四川省彭州市。
委托诉讼代理人：石国文，四川兆盛律师事务所律师。
原审被告:四川远华建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区佳灵路20号1栋10层43号。
法定代表人：陈远忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：白勇，男，生于1963年9月2日，该公司员工，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：陈细清，男，生于1953年11月11日，该公司员工，住四川省邛崃市。
上诉人中铁二局第四工程有限公司（以下简称铁二局四公司）因与被上诉人罗朝辉、原审被告四川远华建筑工程有限公司（以下简称远华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铁二局四公司委托诉讼代理人袁武，被上诉人罗朝辉及其委托诉讼代理人石国文，原审被告远华公司委托诉讼代理人陈细清、白勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铁二局四公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回罗朝辉对铁二局四公司的诉讼请求，并由罗朝辉承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审事实查明错误，罗朝辉身份为远华公司工作人员，职务为现场代表，而非实际施工人。罗朝辉未能提交其在资金、材料、机械和劳力对工程均进行了实际投入的证据，且铁二局四公司在原审审理过程中提交的财务凭证附件中有远华公司对罗朝辉及所在作业班组其他工人发放工资的流水记录，说明前述观点；2.铁二局四公司对远华公司早已不存在工程欠款，相反还存在超付，该争议已另案处理；3.原审判决适用法律明显错误。原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求铁二局四公司承担连带责任没有法律依据。该条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。另外，原审判决在没有查明铁二局四公司与远华公司之间债权债务关系的情况下，仅以铁二局四公司、远华公司没有提供否认罗朝辉完成的工程数量和价格为由，判决直接铁二局四公司承担连带责任，明显事实不清、适用法律不当。4.远华公司与铁二局四公司的结算纠纷还在另案审理，请求将本案中止审理。
罗朝辉辩称，1.蒋某某1代表远华公司与罗朝辉签订临建工程施工合同，罗朝辉对工程进行了实际施工，在一审中远华公司和铁二局四公司都未提出相反证据证明临建工程是第三方进行施工的依据，截止现在也没有任何第三方出面主张临建工程不是罗朝辉进行施工，而由他人进行施工；2.罗朝辉在讼争工程上属于双重身份，在2014年与蒋某某1代表的远华公司签订临建工程施工合同并进行施工的过程，其是实际施工人的身份，在临建工程完工后，远华公司以公证书的方式授权罗朝辉作为远华公司的现场负责人之一，在此以后的身份代表远华公司行使职权，因此我方认为本案重点是要区分罗朝辉的双重身份；3.本案的结算纠纷是罗朝辉根据最高人民法院审理建工纠纷若干意见第二十六条要求承包人、转包人对实际施工人承担连带责任，因此远华公司与铁二局四公司之间的结算纠纷与本案无直接关联，二公司在承担连带责任后，双方在结算过程中可以对支付给罗朝辉的工程款予以增加或扣减；4.将省高院对建工合同纠纷疑难问题的解答理解为司法解释是错误的。
远华公司述称，对一审判决无异议，但还有其他款项需要与罗朝辉进行结算，但与本案无关。分包合同是无效的，从铁二局四公司拿到工程款后，要把罗朝辉针对讼争工程对外材料款等结清后再支付给罗朝辉本人。申请追加蒋某某1、蒋某某2、四川欣煌建筑工程有限公司为本案当事人。另，远华公司与铁二局四公司正在进行的结算纠纷还在另案审理，请求将本案中止或移送。
罗朝辉向一审法院起诉请求：由铁二局四公司和远华公司支付临建工程价款共计2947360元。
一审法院认定事实：雅安市中级人民法院于2016年6月17日作出的（2016）川18民终437号民事判决，查明远华公司无资质承建雅康高速公路工程，铁二局四公司作为甲方，与作为乙方的远华公司于2014年7月15日签订的《工程分包合同》为无效合同。合同中约定了甲方将“雅康高速公路C4合同段隧道、桥涵、路基及附属工程”分包与乙方；工程定于2014年7月10日开始（具体时间以监理工程师批复的开工报告为准），竣工时间暂定于2016年7月10日结束，合同工期24个月，若建设单位要求本项目工程工期提前，乙方应无条件满足建设单位的工期要求；合同总价款暂定为113649416元；甲方提取建设单位结算总价2％的管理费后为乙方应得的分包价款，此分包价款包含了乙方完成本工程所发生的一切费用；乙方驻工地代表（现场负责人）蒋某某1以及100章及临建工程，物资、设备供应，安全施工，工程质量，合同价款调整，验工计量，工程款支付，违约责任等内容。其中“100章及临建工程”涉及到保险费、编制费等以及拌合站由甲方统一建设、统一管理，乙方不得自行建设拌合站，拌合站建设费用（不含拌合站设备）由乙方承担实际费用的43.5％；乙方所需砼由甲方供应，供应单价按综合成本收费；拌合站、主便道建设乙方可以参与建设，但建设费用需双方确认；主材由甲方统一组织招标，乙方可平等参与竞争，建设单位进行监督；材料由甲方代购代付，在乙方每期验工计价中扣除等内容。前述《工程分包合同》签订后，蒋某某1作为甲方，与作为乙方的罗朝辉于2014年8月5日签订《雅康高速公路C4合同段隧道一队100章临建施工承包合同》，约定：根据甲方和铁二局四公司签订的《雅康高速公路C4标合同隧道、桥梁、路基及附属工程》的工程分包合同中100章的临时建设的所有要求，甲方将其全部承包工程以总承包方式承包给乙方进行临时建设工程的施工。
在履行前述《工程分包合同》中，远华公司针对铁二局四公司在支付第三期工程进度款过程中，未经其书面同意擅自进行代付的情形，于2015年3月10日向铁二局四公司雅康高速公路C4合同段项目经理部发出《关于合同履行及工程款支付函》，该函称：贵单位在以后支付工程进度款项务必将全部款项支付至公司银行账户。我公司声明不认可基于工程发生的任何委托支付款项事宜；贵单位与我公司因工程需要签订补充协议的，补充协议必须由我公司协商一致并加盖我公司公章，任何个人单方面与贵单位达成的协议，我公司不予认可等。同年5月5日，远华公司法定代表人陈远忠向铁二局四公司出具一份授权委托书，授权蒋某某1、罗朝辉等人为公司在铁二局四公司雅康高速C4合同段的受托人，委托权限为：1.授权蒋某某1为我公司与贵公司签订相关合同的合同签署人，对受托人在前述合同签订与履行过程中所签署的一切文件和处理的与之有关的一切事务所产生的经济责任和法律后果均由我公司承担；2.授权罗朝辉负责全权处理我公司与贵公司所签订的雅康高速公路C4合同段相关合同中与我公司有关的一切事宜。对受托人在前述合同签订与履行过程中所签署的一切文件和处理的与之有关的一切事务所产生的经济责任和法律后果均由我公司承担。该授权委托书经成都市律政公证处公证后递交铁二局四公司。
一审另查明，铁二局四公司项目经理部文件“四司雅康[2015]4号”、“四司雅康[2015]56号”中，记载有案涉临建工程完成，隧道工程“隧道一队（罗朝辉）”的开挖指标等内容。铁二局四公司雅康高速公路C4合同段项目经理部远华公司协作队验工计价表2015年第1期、第2期、第4期中均记载有100章工程项目的验工计价情况，其中于2015年7月15日作出的第4期中载明：100章的工程项目施工环水保费（自行报价）37122元，便道及便桥（含钢便桥）修复、养护与拆除783499元，临时工程用地及清理、恢复与还耕、还林1499789元，临时供电设施架设、维护、拆除131990元，承包人驻地建设247480元，施工标准化247480元，共计2947360元；该项目工程部长、总工程师签名处分别有相关人员签名，罗朝辉作为远华公司协作队负责人在该表中签名。2015年8月1日，《雅康高速C4标隧道一队资金使用情况的报告》中记载有“但当所有临建工作完成后，2014年12月10日支洞王怀全施工队退场……”等内容。2015年8月8日，铁二局四公司以远华公司长期拖欠第三人债务、民工工资，造成工地持续停工、民工多次围堵项目部等为由，向远华公司发出书面解除合同通知，该通知中载明：“请贵公司在接到本通知之日起二个日历工作日内将本项目所欠第三人债务、农民工工资结清，否则我公司有权在贵公司工程款余额、质保金中抵扣，如有超出的，我公司保留向贵公司追偿的权利”。同年8月10日，罗朝辉以远华公司名义向铁二局四公司出具《付款委托书》，其中载明：贵公司接受我公司委托代付的款项,视为对我公司的付款，代付的款项按我公司工程款余额、全部履约保证金（990万元）、其他保证金、质量保证金顺序直接对我公司抵扣等。同年9月，远华公司撤场。《工程分包合同》解除后，远华公司与铁二局四公司尚未办理工程款项的结算。
一审还查明，在成都铁路运输法院审理的（2015）成铁民初字第231号案件中，铁二局四公司于2016年2月3日书面申请将其诉讼请求变更为：1.判令被告远华公司支付其违约金17047412.4元；2.判令被告远华公司与铁二局四公司立即办理工程结算，并立即返还铁二局四公司超付远华公司的进度款共计9935678.83元；3.诉讼费用由远华公司承担。
一审法院认为，庭审查明《工程分包合同》为无效合同，远华公司系《工程分包合同》的承包方，蒋某某1系远华公司在前述项目的负责人，该合同约定的承包范围包括了《雅康高速公路C4合同段隧道一队100章临建施工承包合同》的工程承包范围，蒋某某1与罗朝辉签订的《雅康高速公路C4合同段隧道一队100章临建施工承包合同》的行为，以及该合同的实际履行情况，可以确定蒋某某1的该行为实为代理远华公司的行为，该代理行为后果应由远华公司负担。基于《工程分包合同》的无效，《雅康高速公路C4合同段隧道一队100章临建施工承包合同》也为无效合同。对合同的无效，铁二局四公司、远华公司均有责任，故应对拖欠的工程款承担连带责任。
该无效合同的相对方分别为罗朝辉与远华公司，罗朝辉作为实际施工人要求未与其建立合同关系的违法分包人铁二局四公司对工程款承担支付责任，无法律规定，故对罗朝辉要求远华公司承担未付工程款给付责任的请求予以支持，对要求铁二局四公司承担未付工程款给付责任的请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案中《雅康高速公路C4合同段隧道一队100章临建施工承包合同》虽为无效合同，但罗朝辉列举的能够证明其无施工资质，是“100章临建工程”的实际施工人；对《雅康高速公路C4合同段隧道一队100章临建施工承包合同》约定的承包施工范围已经于2014年12月10日前完工并交付使用，另验工计价表等证据能证明其所完成的工作量、计量单价、开累数量和金额等。对此，远华公司虽然予以否认，但并未提供相应的证据反驳。另罗朝辉的主张，并不以远华公司与铁二局四公司是否结算为前提，因此本案的处理并不以（2015）成铁民初字第231号案件的审理结果为依据，故对铁二局四公司的辩解不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条之规定，判决：一、铁二局四公司、远华公司于判决发生法律效力之日起七日内连带支付罗朝辉工程款2947360元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务信息。案件受理费15190减半收取7595元，由铁二局四公司、远华公司负担，此费罗朝辉已缴纳，由铁二局四公司、远华公司于判决执行时一并给付罗朝辉。
二审中，铁二局四公司提交以下证据材料：
1.铁二局四公司与远华公司签订的工程分包合同、劳务工管理协议，拟证明：1.铁二局四公司接受远华公司委托，代远华公司支付了罗朝辉及其班组工人2014年6月至2015年7月的工资，罗朝辉是远华公司员工身份，而非实际施工人身份，罗朝辉所在班组工人工资是远华公司在承担，而非罗朝辉在支付，2014年12月至2015年9月18笔付款均是罗朝辉本人签字；2.分包合同7.3—7.6条及其附件1工程款暂定价款表可以证明讼争工程属于总价包干项目，如果中途退场，需要根据主体工程量进行计量后竣工结算时按主体工程完成比例进行结算，罗朝辉提供的结算方式没有依据；3.分包合同约定主材由铁二局四公司提供，按主体工程完成比例扣除费用后还要扣除材料款、机械设备等款项。
2.公证书、验工计价表，拟证明罗朝辉陈述2014年12月10日完成临建工程是不真实的，其陈述与蒋某某1签订临建工程合同不真实，蒋某某1并未对罗朝辉认可验工计价；也证明已经超付工程款，具体超付金额以成都铁路法院审理结果为准。
罗朝辉质证意见为：铁二局四公司提交的证据真实性无异议，但不能达到其证明目的。工程进场时间是2014年6月底，2014年6-12月，临建设施全部完工，罗朝辉虽然签了字，但全部以农民工工资的形式发放，没有材料款、机械设备等款项。主材是铁二局四公司提供的，但交通不便的路段工程都是由罗朝辉在负责，临建工程施工期间主材没有送到工地上。其从铁二局四公司处领钱是代表远华公司，其个人签不了字。所有临建工程都是其完成的，工程是蒋某某1签字包给其个人的，蒋某某1代表远华公司。
远华公司的质证意见为：对铁二局四公司提交的证据无异议。
远华公司二审提交了以下证据：承诺函两份、工程分包合同，拟证明主材是铁二局四公司提供，铁二局四公司代付罗朝辉施工队的钱没有经过远华公司审核，故不认可。承诺函证明罗朝辉承诺其个人行为由其自行承担责任。
铁二局四公司对远华公司提交的证据的质证意见为：对分包合同真实性无异议，但合同约定由铁二局四公司承担主材，不代表铁二局四公司要对远华公司的债务承担责任。材料在施工过程中实际由铁二局四公司和远华公司供应，罗朝辉并未供应材料，其不符合实际施工人的标准。对承诺函不发表意见，是远华公司和罗朝辉之间的关系。
罗朝辉对远华公司提交的证据的质证意见为：对分包合同真实性、关联性、合法性无异议；承诺书与远华公司同罗朝辉签订的委托书相矛盾，委托书载明罗朝辉代表远华公司进行的行为由远华公司承担；承诺书与本案无关，本案并不涉及罗朝辉支付材料款等情况。临建设施的工程内容几乎不涉及材料，涉及到的部分材料都是罗朝辉自己采购，铁二局四公司并未向罗朝辉提供临建设施的相关材料。
罗朝辉在二审未提供新证据。
本院认为：铁二局四公司和远华公司提交的证据材料的真实性无异议，本院予以确认，对证据证明内容，本院将结合其他证据予以综合采信。
各方当事人对原审查明的案件事实无异议，本院予以确认。远华公司在一审判决作出后向本院提出上诉，本院在审理过程中，远华公司申请撤回上诉，本院裁定准予其撤回上诉。
本院认为，根据查明的事实，铁二局四公司与远华公司于2014年7月15日签订《工程分包合同》，合同中约定铁二局四公司将其承包的“雅康高速公路C4合同段隧道、桥涵、路基及附属工程”分包与远华公司，蒋某某1系远华公司在前述项目的负责人，其与罗朝辉签订《雅康高速公路C4合同段隧道一队100章临建施工承包合同》将前述《工程分包合同》中第100章约定的临建工程承包给罗朝辉施工，前述两合同均为无效合同。但根据合同的履行情况，可以确定蒋某某1的行为实为代理远华公司的行为，《雅康高速公路C4合同段隧道一队100章临建施工承包合同》的相对方为罗朝辉与远华公司，该代理行为后果应由远华公司负担，故对罗朝辉要求远华公司承担未付工程款给付责任的请求予以支持。《工程分包合同》的相对方为铁二局四公司与远华公司，2015年5月5日，远华公司向铁二局四公司出具委托书，授权罗朝辉作为远华公司的代理人全权处理远华公司与铁二局四公司签订的雅康高速公路C4合同段相关合同中与远华公司有关的一切事务，2015年7月验工计价表也是罗朝辉代表远华公司与铁二局四公司进行的计价，因此，罗朝辉虽然系案涉临建工程的实际施工人，但其与铁二局四公司办理计价结算等相关手续时是远华公司代理人身份，其个人与铁二局四公司无合同关系，其作为实际施工人要求未与其建立合同关系的违法分包人铁二局四公司对工程款承担支付责任，无相应法律依据，铁二局四公司关于其不应承担连带支付罗朝辉工程款的上诉理由成立。远华公司与铁二局四公司的结算纠纷不影响本案审理，远华公司与铁二局四公司主张本案中止审理的理由不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚，但认定铁二局四公司承担连带责任不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更四川省雅安市雨城区人民法院(2016)川1802民初434号民事判决，即“被告中铁二局第四工程有限公司、四川远华建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内连带支付罗朝辉工程款2947360元”为“被告四川远华建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付罗朝辉工程款2947360元”；
二、驳回罗朝辉对中铁二局第四工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费15190元减半收取7595元，由四川远华建筑工程有限公司承担，此款已由罗朝辉垫付，四川远华建筑工程有限公司在履行判决时一并给付罗朝辉。二审案件受理费30379元，由罗朝辉承担15000元，由四川远华建筑工程有限公司承担15379元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭康燕
代理审判员 郑菲菲
代理审判员 李晓文
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 张 瑜