陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终327号
上诉人（原审被告）：艾正录，男，1957年7月17日出生，汉族，四川省会理县人，住石泉县。
委托诉讼代理人：曹汉军，陕西奇声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高兴安，石泉县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：颜家贵，男，1962年12月26日出生，汉族，陕西省石泉县人，住石泉县。
委托诉讼代理人：廖应明，石泉县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人艾正录因与被上诉人颜家贵排除妨害纠纷一案，不服石泉县人民法院(2016)陕0922民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾正录及其委托诉讼代理人曹汉军、高兴安，被上诉人颜家贵及其委托诉讼代理人廖应明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
艾正录上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：其一，原审存在程序违法情形，审判长剥夺其质证权违法，现场勘查程序不合法，测量方式不科学，且书面送达“勘查现场通知书”违法，不予回复是否调查核实申请书违法，依职权向证人调查取证违法，且原审认定争议“经有关组织调解无果”无事实依据；其二，颜家贵身份系公务人员，不应认定为石泉县城关镇新桥村三组集体经济组织成员，则其不再享有集体土地承包权；其三，颜家贵与张显明系翁婿关系，恶意串通侵害上诉人权益，颜家贵与张显明签订的补充协议书系事后造假，与客观事实不符，而上诉人（以艾天福名义）与张显明签订的房屋转让协议中“西齐承包果园边”就包含了本案争议地块；其四，颜家贵在罗家坡的土地被国家征用0.74亩并领取补偿款59200元，故其在罗家坡无任何土地，原审仅凭石泉县耕地面积情况统计到户表、林权登记申请表认定颜家贵享有土地承包权无法律依据；其五，本案争议地块位于罗家坡，并非窑湾桥，原审认定事实不清。
颜家贵答辩：其一，原审程序合法，现场勘查笔录有客观完整的反映，当时候庭真（村主任）、郭尚华（村支书）、龙一（三组组长）及艾正录均到场，艾正录与村干部存在亲属关系，因其均不同意参与勘查便离开，人民法院在颜家贵及村民张显明、陈国友、柯友平在场的情况下继续勘查现场不违反法律规定，且现场地块地形并不复杂，仅需丈量相加即可，测量方式正确，另，原审书面送达“勘查现场通知书”合法，法院依职权调取证据合法；其二，罗家坡位于窑湾桥桥头，可称罗家坡，可称窑湾桥，颜家贵两块土地，一块被国家征用，面积0.74亩，补偿59200元，另一块0.4亩即现在争议土地未被征用；其三，颜家贵与张显明达成补充协议书属实，因颜家贵与张显明父亲张自成口头换地于1998年，因张自成过世，恐四界不清造成争议，便于2002年8月5日与张显明达成补充协议书予以确认，张显明与颜家贵养女确有过三年婚姻关系，但不涉及土地利益；其三，艾正录之子艾天福与张显明签订的房屋转让协议四界清楚，争议土地在石榴园边，实际就是房屋边，与颜家贵退耕还林四界吻合；其四，颜家贵土地来源于1981年土地承包责任到户，后土地未发生变动，户口亦未发生变化，颜家贵当兵退伍后被组织安排工作至曾溪镇，按照中央1号文件精神、中共石泉县委办公室石办发（2002）85号文件、《陕西省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉实施办法》第九条之规定，颜家贵依法继续享有土地承包权；其五，颜家贵提供石泉县耕地面积情况统计到户表、林权登记表等证据足以证实自己对争议土地享有承包经营权；其六，艾正录曾两次找到曾溪镇人民政府人大主席夏辉要求调解，因颜家贵不愿与其调解而未果，故原审认定“经有关组织调解无果”属实。
颜家贵向一审法院起诉请求：2002年8月5日，本组村民张显明因建房需占用颜家贵承包土地，经组干部主持协商，张显明与颜家贵达成换地协议。约定张显明建房占用颜家贵原公路里侧第二田坪0.48亩，将桥二沟菜地约0.14亩和所建房西侧滴水为界宽17米，高为18米的土地补偿颜家贵。张显明将所建房屋卖给艾正录后，艾正录逐步侵占颜家贵位于房屋西侧的土地，如今艾正录公然在颜家贵土地上修建简易厂房出租。艾正录侵占行为，与颜家贵多次发生纠纷，艾正录蛮横不讲道理，纠纷至今无法解决。颜家贵为维护合法权益，依据《民事诉讼法》第一百一十九条规定而起诉：1、请求判令艾正录立即退出侵占颜家贵宽17米，进深18米的土地，拆除土地上非法建筑物，恢复土地原状；2、本案诉讼费由艾正录承担。
一审法院认定事实，1997年，石泉县城关镇新桥村三组村民张自成家修建房屋时与颜家贵及村民柯善加、赵显能达成协议，张自成用自家承包土地与颜家贵、柯善加、赵显能承包土地进行调换，土地调换后，张自成在调换后土地上自行修建砖混结构住房四间（共壹佰肆拾平面米）。2001年4月14日，石泉县耕地面积情况统计到户表载明，城关镇新桥村三组户主颜家贵、人口2人（母亲肖光荣1995年7月死亡）、承包产量610、二轮承包耕地面积1.5亩、水田0.4亩、三等地0.4亩、旱地1.1亩、三等地1.1亩、未纳入二轮承包的自留地面积0.24亩、实际耕地面积1.74亩、计征农业税耕地面积1.74亩。2001年12月11日，陕西省石泉县城关镇新桥村民委员会关于村三组罗家坡耕地转包制理记录：颜家贵0.43亩。张自成病亡后，2002年8月5日，其子张显明与颜家贵在本组干部参加下双方达成了补充协议书载明：“甲方张显明，乙方颜家贵，因甲方修建房屋需和乙方协商换地一块，其具体协议如下：1、甲方使用乙方公路里侧笫二田坪，经丈量0.48亩土地。2、甲方补偿乙方桥二沟菜地约0.14亩，其余不足部分用已修4间房屋西侧（滴水为界）宽17米、高为18米做为补偿，可供乙方修房或者耕种。3、此协议经组干部到场协商处理后永不反悔。4、协议一式两份，甲、乙双方各执一份，鉴字后生效。协议人甲方张显明（签名捺手印），乙方颜家贵（签名捺手印）。调解人：王友海（签名捺手印）柯友平（签名捺手印）”。2004年1月17日，张显明与艾正录之子艾天福达成了房屋转让协议载明：“甲方城关镇新桥村三组张显明，乙方城关镇新桥村三组艾天福，甲方有砖混结构住房四间（共壹佰肆拾平面米），因乙方承包果园需要作库房使用，现经甲、乙双方协商同意，达成以下转让协议：一、转让期限，住房及周围院场，耕地属永久性转让使用。二、转让金额共计壹万元正。三、四界：东齐本组村民柯友成承包地边沿，西齐承包果园边，南齐公路边，北齐房后坎。四、住房等转让后由乙方自主修建使用，甲方不得找任何借口干拢阻碍。五、此协议自签字付款之日起生效，双方不得返毁。甲方张显明签名，乙方艾天福签名，执笔人郭尚华签名。同意转让，候庭真（村主任）签名城关镇新桥村委会公章”。2005年5月12日，林权登记申请表载明：颜家贵、小地名罗家坡面积0.4亩、林种经济、造林年度2003年、主要树种石榴、林地使用期47年、终止日期2050年、土地承包经营合同号99号。同天，林权登记申请表载明：颜家贵，小地名窑湾桥2亩，林种生态、造林年度2003年、主要树种竹子、林地使用期47年、终止日期2050年、土地承包经营合同号99号。2009年11月20日，石泉县环路延伸段建设征占新桥村三组罗家坡土地补偿兑现花名册载明：颜家贵、需征用土地情况(亩)0.74、补偿标准(亩/元)800000、补偿金额(元)59200、领款人签字（代领）柯斌签名捺手印。自张显明将其在窑湾桥所建房屋卖给艾正录之子艾天福后，艾正录出资对房屋进行陆续开挖扩建，在颜家贵（小地名窑湾桥2亩）土地上修建简易厂房出租给他人。双方发生纠纷后，经有关组织调解无果，颜家贵遂向法院起诉，2016年8月26日，法院对颜家贵与艾正录邻界进行了勘验，勘验时新桥村村主任侯庭真、村书记郭尚华、村三组长龙一、村民程国友、柯友平、张显明，颜家贵，艾正录到场参加，法院出示了人民法院执行公务证。在勘验时艾正录及候庭真、郭尚华、龙一坚决不同意法院勘验现场，侯庭真、郭尚华、龙一并表示勘验不得邀请他们到场即离开现场。法院在艾正录、侯庭真、郭尚华、龙一离开现场后，由颜家贵及邀请人员张显明、程国友、柯友平参加，对双方所争诉的地界现状进行了现场勘验：1.艾天福所购张显明房屋座北向南，自该房西山墙向西，艾正录开挖扩建房屋：⑴开挖边界（自西山墙向西），长为（7.5米十7.5米十2米十0.5米）17.5米，其中砖房长度为7.1米；（2）自南向北（7.5米十7.5米十3.6米）18.6米。2.艾天福西侧所建房屋中有砖混结构房屋一间，开间（自西向东）3米，进深（自南向北）5.4米，过道3.8米。审理中，经调解双方各持意见。另查，颜家贵户籍仍在石泉县城关镇新桥村三组，并居住三组。
一审法院认为，石泉县农村集体土地第二轮承包中，以颜家贵为户主承包了集体土地，颜家贵提供石泉县耕地面积情况统计到户表、林权登记申请表，均证明了颜家贵为户主代表家庭与石泉县城关镇新桥村三组签订了《农村集体土地二轮承包合同书》的事实，依法予以确认。颜家贵与同组村民张显明签订调换的承包土地补偿协议书，依法确认。艾正录在颜家贵承包调换使用土地上扩建房屋未经相关部门批准，其修建房屋行为属违法行为，损害了颜家贵的合法权益。颜家贵诉请艾正录立即退出侵占土地、拆除土地上非法建筑物、恢复土地原状，依法应予支持。艾正录辨称，颜家贵不具备本案诉讼主体资格、2009年该土地已经被国家征用、也未提交二轮承包土地合同书理由是否成立，因艾正录未能提供证据，不予采纳。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条、第一百二十八条、第一百二十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款（一）、（五）项之规定，遂判决：限艾正录于本判决生效后十日内自行拆除原购买张显明房屋四间由东向西第四间房外墙外一米外土地上所有建筑物（宽17米、进深18米）并恢复土地原状。案件受理费100元，由艾正录负担。
二审期间，艾正录、颜家贵均向本院提交新证据。艾正录共提交七组新证据：证据一，《石泉县曾溪镇人民政府证明》，拟证明颜家贵身份系国家工作人员；证据二，《陕西金江福楼房地产开发有限公司国有土地使用证》，拟证明颜家贵讼争的土地，即罗家坡的土地已经转移给该公司了；证据三，《石泉县城关镇新桥村村委会证明》，拟证明争议土地不是位于窑湾桥而是位于罗家坡；证据四，《城关镇政府与艾正录协议》，拟证明艾正录转让张显明协议内的土地，是允许自主利用的；证据五，石泉县人民法院（2015）石民初字第00152号民事判决书、安康市中级人民法院（2015）安中民三终字第00112号民事判决书、安康市中级人民法院（2016）陕09民申16号民事裁定书，拟证明法院生效判决已经认定艾正录转让土地合法有效；证据六，《东延片区北环路延伸段宗地图》，拟证明窑湾桥和罗家坡的区别，颜家贵主张的土地已经被征用；证据七，《石泉县人民法院勘查现场通知书》，拟证明原审程序违法，人民法院没有权利进行勘查。针对艾正录的证据，颜家贵质证认为：证据一，真实性予以认可，但证明目的不能实现，其不属于公务员序列；证据二、证据三，真实性均有异议，且与本案无关联性；证据四，真实性无法确认，且与本案无关联性；证据五、证据六，与本案无关联性；证据七，人民法院有权进行现场勘查，且勘查很有必要，是艾正录和村干部不配合。颜家贵共提交三组新证据：证据一，《石泉县新型农村合作医疗证》，拟证明颜家贵生活在石泉县城关镇新桥村三组，按规定缴纳农村合作医疗费，身份系农民，享有承包土地的权利；证据二，《安康市石泉县退耕还林工程钱粮兑现证》，拟证明颜家贵系农民身份；证据三，《2009年12月1日现场照片两张》，拟证明争议土地在2009年时尚未加盖房屋。针对颜家贵的证据，艾正录质证认为：证据一，真实性有异议，该证书只有打印公章，没有经办人证明，不能实现证明目的；证据二，该证只有石泉县财政局、石泉县林业局公章，没有村委会公章和经办人签字，且无林权证佐证，不能实现证明目的；证据三，照片虚假，拍摄的是果园内的房子，距离争议地很远，且早已拆除，照片中的电线杆也已拆除，证明目的不能实现。对上述证据，经质证审查，认证如下：针对艾正录提交的证据，证据一的真实性予以认定，证明目的结合其他证据和法律规定综合认定；证据二的真实性予以认定，证明目的结合其他证据综合认定；证据三的真实性予以认定，证明目的结合其他证据综合认定；证据四的真实性予以认定，但该协议主体是城关镇政府与艾正录，该协议条款描述内容不能作为争议土地权属的确权依据，故该证据证明目的不能实现；证据五的真实性、合法性予以认定，但该组证据仅对艾正录、艾天福与艾正友及刘家刚之间争议的《房屋转让协议》、《旧房及土地转让协议》的合同效力进行判定，并未对本案争议土地使用权的范围和权属进行明确判定，故该组证据证明目的不能实现；证据六的真实性予以认定，但该宗地图上无“窑湾桥”或“罗家坡”的地点名称记载，无法证实艾正录拟指认的小地名区别，故该证据证明目的不能实现；证据七的真实性予以认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第一百二十四条之规定，人民法院有权依职权对现场进行勘验并制作勘验笔录，原审关于通知现场勘验的文书名称不规范并不影响其依法进行现场勘验、查明案件事实的职权行为效力，故该组证据证明目的不能实现。针对颜家贵提交的证据，证据一的真实性予以认定，证明目的结合其他证据和法律规定综合认定；证据二的真实性予以认定，证明目的结合其他证据和法律规定综合认定；证据三的真实性予以认定，证明目的结合其他证据综合认定。经本院查明的其他案件事实与一审认定事实一致。
本院认为，综合诉辩观点，本案争议焦点有三，焦点一，颜家贵是否享有石泉县城关镇新桥村三组的集体经济组织成员资格，其诉讼主体是否适格？焦点二，原张显明房屋西侧滴水为界宽17米高18米的土地使用权由谁享有？焦点三，原审程序是否违法？针对第一争议焦点，经查，颜家贵提供的户口簿及身份证信息均证实其住所地为石泉县城关镇新桥村三组87号，户别为石泉县城关镇新桥村三组家庭户，且其提供的《石泉县耕地面积情况统计到户表》、《农村集体土地二轮承包合同书》等证据证实其家庭在该村组有承包地，艾正录对颜家贵的集体经济组织成员身份提出质疑，但未能举证证实颜家贵的户口已迁入设区的市的城镇，亦未能举证证实颜家贵的承包土地已被村组收回，故原审认定颜家贵享有石泉县城关镇新桥村三组的集体经济组织成员资格符合《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，颜家贵系本案适格诉讼主体。针对第二争议焦点，经查，颜家贵与张显明达成的《协议书》签订于2002年8月5日，艾天福与张显明达成的《房屋转让协议》签订于2004年1月17日，艾正录主张颜家贵与张显明达成的《协议书》系虚假补签，但未能举证证实其观点，故原审认定两份协议均有效正确，根据两份协议的先后顺序和协议内容，认定争议宽17米高18米的土地使用权由谁享有应充分结合双方举证责任和证据证明力综合判定，颜家贵为证实其主张，提供了《协议书》、《石泉县耕地面积情况统计到户表》等证据，艾正录为证实其主张，提供了《房屋转让协议》、《土地转包合同书》等证据，结合原审法院依职权调取的石泉县国土资源管理局函复、现场勘查笔录、对张显明的调查笔录、对王友海的调查笔录以及对赵显能的调查笔录，颜家贵提供的证据与法院依职权调取的证据能够相互印证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第一百零八条之规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”故，颜家贵主张争议土地早经换地确认由其享有土地使用权的主张已达到高度确信标准，根据民事诉讼证据优势原则，原审认定颜家贵诉讼请求成立符合法律规定。针对第三争议焦点，经查，艾正录主张原审程序违法，因其未能举证证实原审存在程序违法的法定情形，且经二审审查，原审亦无程序违法情形，故艾正录该主张不能成立。
综上所述，艾正录的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审预收案件受理费100元，由艾正录负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方仁和
审 判 员 马 娟
代理审判员 罗 潇
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 徐晨曦