江西省新余市渝水区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0502民初687、955号
原告（被告）新余市渝水区欧里秋泥兴煤矿。
法定代表人施建君。
委托代理人施建国，该煤矿股东之一。
委托代理人李春红，新余金春法律服务所法律工作者。
被告（原告）彭根成。
委托代理人邹剑峰，江西袁河律师事务所律师。
原告（被告）新余市渝水区欧里秋泥兴煤矿（下称原告）诉被告（原告）彭根成（下称被告）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年3月8日、2016年3月24日立案受理后，依法由代理审判员黄小红适用简易程序于2016年4月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人施建国、李春红，被告及其委托代理人邹剑峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告之间不存在劳动关系，原告将采煤工程承包给谢福根，被告是否谢福根聘用原告不清楚。因谢福根录用的人员是按照出勤支付费用，被告每月是否满勤，原告不清楚，被告主张每月工资为5000元事实不清，证据不足，若要支付工伤待遇，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，××前12个月平均缴费工资，即最多按我市的缴费工资2014年7个月的缴费工资（2421元／月×7个月）和2013年5个月的缴费工资（1981元／年×5个月）计算受伤前12个月的平均缴费工资即2042元／月，按此标准计算各赔偿金额。为此，原告向法院起诉，请求按《工伤保险条例》的有关规定依法判决一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共计85797.6元（2042元／月×42个月）；诉讼费由被告承担。
被告辩称并诉称，仙女湖区人力资源和社会保障局已经做出了工伤认定书，原告应承担工伤保险待遇责任。根据被告在原告处两年的工资，劳动仲裁确定5000元／月的事实清楚，原告要求按照缴费工资2042元／月赔偿没有法律依据，请求法院予以驳回。被告2014年8月15日在原告处因工受伤，第一次住院治疗期间2014年8月15日至2014年9月15日共住院30天，由于原告不愿意继续支付医疗费而被迫出院，医院出院医嘱被告须卧床疗养4个月，该期间产生的护理费、伙食补助费、营养费均是被告依法应当享受的工伤保险待遇；被告为拆除钢板，第二次住院治疗时间是2015年8月17日至8月22日共5天。2015年，新余市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤残等级为八级；后原告申请重新鉴定，2015年12月7日经江西省劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤残等级为八级。根据《工伤保险条例》第33条规定，被告因工作遭受事故伤害住院治疗之日至评定伤残等级之日均属停工留薪期，原工资福利待遇应当保持最低5000元／月不变，新余市劳动人事争议仲裁委员会虽然裁定原告支付被告各项费用合计220467.8元，但驳回被告受伤之日至定残之日的停工留薪期间工资待遇及第一次住院治疗期间护理费、伙食补助费、营养费的请求。为此，被告向法院起诉，请求判令维持新余市劳动人事争议仲裁委员会余劳人仲字（2016）第5号仲裁裁决书第一项裁定的原告支付被告医疗费、护理费、伙食费、停工留薪工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计220467.8元；判令原告补偿被告2014年8月15日受伤住院治疗至2015年12月7日确定伤残等级共16个月停工留薪期工资80000元（5000元／月×16个月）；判令原告赔偿被告2014年8月15日至2014年9月15日住院期间即医嘱卧床疗养4个月的护理费18000元（150天×120元／天）、伙食补助费3000元（150天×20元／天）、营养费2250元（150天×15元／天）计23250元；诉讼费由原告承担。
原告对被告的诉请辩称，原告对仲裁裁决认定的月工资5000元及赔偿工伤待遇三个“一次性”均有异议，对护理费、伙食费、鉴定费等费用没有异议；被告要求住院期间停工留薪期工资和护理费没有法律依据，被告误工天数及损失金额没有证据证实，仲裁委的认定没有事实和法律依据，请求驳回被告的诉讼请求。
经审理查明，2014年8月15日被告在原告处井下作业时矿井发生塌方，被告当日被送往新余市人民医院住院治疗。2014年9月15日原告出院，共住院30天，住院费用已由原告支付；出院诊断为第二腰椎骨折、全身软组织多处挫伤；出院医嘱卧床休息1个月后逐步戴腰部支具下床活动，加强腰背肌功能锻炼，腰部戴支具3个月；继续予活血、接骨药物治疗、定期来院复查；骨折愈合后（约1年余）来院取除内固定物，不适随诊。2015年4月7日，新余市仙女湖区人力资源和社会保障局作出仙人社伤认字第201501号工伤认定决定书，认定被告的伤势为工伤。2015年8月17日，被告入新余市人民医院住院取出内固定物；2015年8月22日出院，住院5天，出院医嘱术后定期换药，术后10天拆线，腰部禁止负重，不适随诊；被告花费医疗费8267.93元，门诊费701.57元。2015年9月29日，被告的伤势经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，被告花费鉴定费260元；原告对鉴定结果不服并申请再次鉴定，2015年12月7日江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再（2015）387号再次鉴定结论通知书，鉴定被告的伤残等级为八级伤残，再次鉴定鉴定费由原告支付。被告向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付医疗费8525.93元、护理费21600元、住院伙食补助费3500元、交通费2000元、误工费90000元、工伤鉴定费260元及一次性伤残津贴、一次性医疗津贴、一次性就业津贴210000元。2016年1月26日，新余市劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲字（2016）第5号仲裁裁决书，裁决原告支付被告医疗费8928.58元、护理费385.17元、住院期间伙食费60元、停工留薪期工资833.33元、鉴定费260元、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金210000元，合计为220467.08元。原、被告双方对裁定结果均不服，分别于2016年3月8日、3月24日起诉至法院并提出上列诉请。
另查，1、谢福根从原告处承包采煤工程，其不具备采煤相关资质。2、被告于2012年8月始在原告处从事井下采煤作业，工资是根据班组的劳动量做多少算多少工钱，然后由班组给组员以平摊的方式按月结算工资。3、原告未为被告购买工伤保险，被告受伤后未再至原告处工作。
以上事实有新余市人民医院的出院小结、住院费票据、门诊费票据及上栗县东源中心卫生院的门诊费票据，工伤认定决定书，首次鉴定结论，鉴定费票据，再次鉴定结论通知书，仲裁裁决书及原、被告的陈述在案佐证，足以认定。
本案认为，本案属工伤保险待遇纠纷。被告在原告的煤矿工作时受伤致八级伤残的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。关于原告提出原、被告不存在劳动关系的主张，本院认为，原告将采煤工程承包给不具有资质的谢福根，根据《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，应由原告对被告的工伤承担赔偿责任；如原告与谢福根之间就工伤赔偿另有约定，原告可在承担赔偿责任后再向谢福根主张追偿。关于被告的工资问题，原告认为应按被告受伤前12个月的新余市平均缴费工资2043元／月的标准计算，被告认为应按5000元／月计算。本院认为，原、被告提交的证据均无法证明被告受伤前12个月的平均工资状况，故本院对原、被告主张的工资标准均不予支持；因被告从事采矿业，故本院根据2013年度和2014年度采矿业工资标准42164元和43521元计算被告受伤前12个月的工资标准为3579.63元【（42164元／÷12个月×5个月＋43521元／年÷12个月×7个月）÷12个月】。
对被告的各项损失，本院评判如下：一、被告住院及鉴定产生的相关费用。1、被告第一次住院期间的相关费用，本院作如下处理：（1）医疗费已由原告支付，本院无需处理。（2）护理费，被告主张18000元（120元／天×150天），原告不认可。本院认为，被告受伤住院30天并经医嘱卧床休息1个月，故本院认定护理期为60天；因原告未派人护理，故本院参照2013年度新余市职工月平均工资3301元的70%计算被告的护理费为4621.4元（3301元／月×70%÷30天×60天）。（3）住院伙食补助费，被告主张3000元（150天×20元／天），原告不认可。本院认为因被告在本市住院，故住院伙食补助费应按12元／天计算30天为360元。（4）营养费，被告主张2250元（150天×15元／天），原告认为不应支持。本院认为被告该主张无法律依据，故本院不予支持。（5）停工留薪期工资，被告主张80000元（5000元／月×16个月），原告认为该计算没有法律依据。本院认为，被告住院天数为30天，医嘱休息一个月，故停工留薪期为60日，本院按3579.63元／月计算停工留薪期工资为7159.26元（3579.63元／月÷30天×60天）。3、因原、被告对被告第二次住院5天产生的医疗费8329.58元、护理费385.17元、伙食费60元、停工留薪期工资833.33元、鉴定费260元均无异议，故本院予以认定。综上，被告两次住院共产生的相关费用为医疗费8329.58元、护理费5007.1元、住院伙食补助费420元、停工留薪期工资7992.59元，鉴定费260元。二、关于被告工伤赔偿项目的计算。因被告出院后未再在原告处工作，应视为劳动关系已解除，故被告要求原告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金于法有据，本院予以支持。（1）一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定八级伤残的一次性伤残补助金应为11个月的本人工资，故一次性伤残补助金应计算为39375.93元（3579.63元×11个月）。（2）一次性医疗补助金。《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第二款规定一次性工伤医疗补助金标准：八级10个月；一次性伤残就业补助金标准：八级21个月。故被告一次性工伤医疗补助金为35796.3元（3579.63元／月×10个月）、一次性就业补助金为75172.23元（3579.63元／月×21个月）。以上各项费用合计172353.73元。因原告未为被告缴纳工伤保险，故应由原告支付工伤赔偿费用，则上述款项172353.73元由原告支付给被告。原、被告诉请的超出部分于法无据，本院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十二条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告（被告）新余市渝水区欧里秋泥兴煤矿应在本判决生效之日起十日内向被告（原告）彭根成支付人民币172353.73元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由原告（被告）新余市渝水区欧里秋泥兴煤矿承担10元，被告（原告）彭根成承担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
代理审判员 黄小红
二〇一六年八月十九日
书 记 员 胡 蓉