河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10582号
上诉人（原审被告）：王明定，男，汉族，1981年3月2日出生，住江苏省扬州市江都区。
委托诉讼代理人：时华钦，河南德晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张胜云，男，汉族，1988年1月22日出生，住河南省封丘县。
委托诉讼代理人：岳磊，河南国是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董晓锋，河南国是律师事务所律师。
原审被告：江苏万顺安装防腐工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区丁沟镇振兴路28号。
法定代表人：王宝安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆辉，男，该公司员工。
原审被告：苏州市兴鲁空分设备科技发展有限公司，住所地苏州相城经济开发区澄波路989号。
原审被告：新煤化工设计院（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区苍梧路25号5栋第二层211室。
原审被告：中国铝业股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街62号1216、1831层。
法定代表人：余德辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡震，男，该公司河南分公司员工。
原审被告：中国铝业股份有限公司河南分公司，住所地郑州市上街区厂前路22号。
负责人：张际强，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：胡震，男，该公司员工。
上诉人王明定因与被上诉人张胜云、原审被告江苏万顺安装防腐工程有限公司、苏州市兴鲁空分设备科技发展有限公司、新煤化工设计院（上海）有限公司、中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司河南分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2016）豫0106民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人王明定的委托诉讼代理人时华钦、被上诉人张胜云及其委托诉讼代理人岳磊、董晓锋、原审被告江苏万顺安装防腐工程有限公司的委托诉讼代理人陆辉、原审被告中国铝业股份有限公司与中国铝业股份有限公司河南分公司的共同委托诉讼代理人胡震到庭参加诉讼。原审被告苏州市兴鲁空分设备科技发展有限公司、新煤化工设计院（上海）有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
王明定上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市上街区人民法院（2016）豫0106民初273号民事判决，改判驳回张胜云对王明定的诉讼请求；2.判令张胜云承担本案的上诉费用。事实与理由：一、王明定是江苏万顺安装防腐工程有限公司上街施工项目部的负责人，其与张胜云之间不存在雇佣关系，张胜云是受顾明峰雇佣干活的，工资也是顾明峰发的，王明定不应当承担赔偿责任。二、张胜云受伤是其自身原因造成的，原审法院认定张胜云仅承担10%的责任显失公平。张胜云在施工时要经梯子下到冷箱下面干活，在下梯子时手没有抓紧，脚底打滑踩空后从梯子上摔下，张胜云的疏忽大意致使自身受伤，客观上至少要承担30%以上的责任。原审法院划分责任不当，应予纠正。三、张胜云主张的赔偿费用过高且不具有真实性，医疗费等相关费用不应支持。张胜云受伤后已经在上街区中医院治疗完毕并回家休养，然而七天后又到安阳市骨科医院治疗，不符合治疗常规，故其主张的医疗费用、误工费、护理费等费用缺乏依据，不应支持。张胜云受伤后两次在医院住院治疗，第一次经滑县黄塔寺骨伤医院诊断为：“左胫骨平台粉碎性骨折”，第二次经新乡医学院第一附属医院诊断为：“左胫骨骨折术后和左膝半月板损伤”。依据第一次医院在术前和术后的X线和CT检查报告单，并没有左膝半月损伤的诊断结果。因此王明定认为，张胜云因左膝半月板损伤第二次住院，并不能排除存在第二次损害的情况，该伤情与其在雇佣活动中受伤无关，故张胜云的第二次住院医疗费用及误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费不应支持。四、原审法院依据王明定提交的证据已经查明，2016年1月11日王明定代表江苏万顺安装防腐工程有限公司为张胜云垫付医疗费612元，同日支付张胜云15**元，2016年1月22日支付张胜云55**元。但原审法院在判决赔偿款时并没有扣除已支付给张胜云的上述费用，故原审判决确定的赔偿数额是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
张胜云辩称：一、张胜云与王明定之间存在雇佣关系，王明定依法应该承担赔偿责任。根据一审中张胜云提交的证据及一审法院查明认定的事实，足以证明张胜云与王明定之间存在雇佣关系。王明定上诉称张胜云受顾明峰的雇佣，该上诉意见缺乏有效证据予以证明。二、王明定在项目工地组织施工时，搭建脚手架未聘请有资质的专业人员搭建和维护，导致脚手架出现未固定等安全隐患，在未固定和松动的地方也未设置警示标志，导致张胜云在正常工作时坠落受伤。张胜云按照操作规程正常操作，已尽到注意义务，不存在过错，王明定未尽到安全注意管理义务才是导致张胜云受伤的根本原因，一审法院判令王明定承担90%的责任公正、合法。三、张胜云住院治疗与受到的伤情具有关联性，有相关票据为证，医疗费、误工费、护理费等费用皆依法主张，应予支持。依据医学原理膝盖平台骨折必然伴有半月板损伤，张胜云之所以在新乡医学院第一附属医院继续治疗，是因为在滑县黄塔寺骨伤医院并没有治愈。王明定主张在新乡医学院第一附属医院的治疗与张胜云受伤没有因果关系，应当提供证据证明。四、王明定垫付的医疗费612元，张胜云在一审起诉时并未主张；王明定支付的1500元和5500元系张胜云受伤后王明定和江苏万顺安装防腐工程有限公司自愿对张胜云的抚恤，依法不予扣除。
江苏万顺安装防腐工程有限公司辩称：同意上诉人王明定的上诉意见。
中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司河南分公司辩称：同意被上诉人张胜云的答辩意见。
苏州市兴鲁空分设备科技发展有限公司、新煤化工设计院（上海）有限公司未到庭，也未提交答辩意见。
张胜云向一审法院起诉请求：判令王明定、江苏万顺安装防腐工程有限公司、苏州市兴鲁空分设备科技发展有限公司、新煤化工设计院（上海）有限公司、中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司河南分公司连带赔偿张胜云医疗费、误工费、护理费、交通费等共计81273.17元（数额暂计至2016年6月28日，张胜云保留对以后产生费用的主张权利），并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2016年1月11日，张胜云在中国铝业股份有限公司河南分公司发包的位于郑州市××街区新安西路和灵宝路交叉口的中国铝业股份有限公司河南分公司氧化铝节能减排升级改造项目工地上工作时膝盖受伤。张胜云受伤后，被送至郑州市××街区中心医院门诊治疗，诊断为左侧胫骨上端骨折，处理为：1.给予石膏固定处理；2.建议上级医院CT扫描；3.定期复查，不适随诊。2016年1月18日，张胜云入住滑县黄塔寺骨伤医院治疗，诊断为左侧胫骨近端粉碎性骨折，进行左胫骨近端粉碎性骨折切复内固定术，2016年2月3日出院，共住院17天，出院医嘱：1.功能锻炼；2.定期复查；3.不适随诊。2016年2月29日，张胜云入住新乡医学院第一附属医院治疗，诊断为胫骨骨折左胫骨骨折术后，半月板损伤左膝内侧半。2016年4月29日出院，共住院60天，出院医嘱：1.院外规律服药，建议继续行康复治疗；2.适度功能锻炼，牵伸关节，避免左膝关节痉挛；3.留陪1人，预防跌倒，继发损伤；4.定期复查X线了解情况；5.出院后2周、1月、2月后复诊，不适随诊。
张胜云在河南省骨科医院于2016年1月18日门诊花费280元，于2016年2月26日门诊花费120元。张胜云在滑县黄塔寺骨伤医院住院花费15595.3元，于2016年2月21日门诊花费113.2元。张胜云在新乡市中医院于2016年2月29日门诊花费438.1元。张胜云在新乡医学院第一附属医院住院花费25212.89元。张胜云提交交通费发票1000元。
2015年1月25日，王明定出具“江苏万顺公司要求”一份，载明：“1.张胜云在家的诊断证明和膝盖动手术的医疗费发票、病历；2.如果27号公司法律顾问没来，王明定向公司汇报必须给张胜云家属明确的答复”。2016年1月11日，张胜云在郑州市××街区中心医院门诊花费612元，为王明定垫付。另2016年1月11日，张胜云收到王明定给付治疗费1500元。2016年1月22日，张胜云的父亲张子彬收到江苏万顺安装防腐工程有限公司先付张胜云治疗费5500元。
2015年3月18日，中国铝业股份有限公司河南分公司与新煤化工设计院(上海)有限公司签订氧化铝节能减排升级改造项目自备煤气站工程商务合同一份，中国铝业股份有限公司河南分公司将上述工程全部发包给新煤化工设计院(上海)有限公司，新煤化工设计院(上海)有限公司具有承包该工程的资质。
张胜云主张的赔偿项目及数额为：1.医疗费41759.49元；2.误工费17896.58元，38425元（2014年河南省建筑业职工平均工资）÷365天×170天（自2016年1.11日至2016年6月28日共170天）=17896.58元；3.护理费14197.10元，30482元（2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资标准）÷365天×170天（自2016年1.11日至2016年6月28日共170天）；4.住院伙食补助费2310元，30元×77天（共住院17+60=77天）=2310元；5.营养费4110元，30元×137天（住院77天＋60天（2016年4.29至2016年6.28）=137天）=4110元；6.交通费1000元。以上共计81273.17元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于责任主体认定，中国铝业股份有限公司河南分公司与新煤化工设计院（上海）有限公司签订有氧化铝节能减排升级改造项目工程商务合同，且新煤化工设计院（上海）有限公司具有承包该项目的相关资质，故中国铝业股份有限公司河南分公司不应承担赔偿责任，中国铝业股份有限公司作为中国铝业股份有限公司河南分公司的总公司，亦不承担赔偿责任。关于新煤化工设计院（上海）有限公司、苏州兴鲁空分设备科技发展有限公司、江苏万顺安装防腐工程有限公司之间的关系，张胜云在庭审中陈述系听王明定的叙述，知道新煤化工设计院（上海）有限公司、苏州兴鲁空分设备科技发展有限公司、江苏万顺安装防腐工程有限公司之间存在违法分包关系，但经过庭审调查及举证，并不能认定新煤化工设计院（上海）有限公司、苏州兴鲁空分设备科技发展有限公司、江苏万顺安装防腐工程有限公司之间存在违法分包关系，故对张胜云主张新煤化工设计院（上海）有限公司、苏州兴鲁空分设备科技发展有限公司承担赔偿责任的诉请，该院不予支持。张胜云在工地干活，工资由王明定发放，王明定虽辩称张胜云系受顾明峰的雇佣，但不能提供有效证据，故对张胜云因受伤产生的损失，王明定作为实际雇主应当承担赔偿责任。王明定辩称其为江苏万顺安装防腐工程有限公司的工作人员，但未提供相关证据证明，江苏万顺安装防腐工程有限公司作为该项目的实际施工方，应当负责施工项目的安全管理，张胜云不是江苏万顺安装防腐工程有限公司的员工，说明江苏万顺安装防腐工程有限公司在施工项目工程时，存在将工程转包给没有相应资质人员或单位进行施工的情形，故江苏万顺安装防腐工程有限公司对张胜云因受伤产生的损失应承担连带赔偿责任。
关于责任比例的认定，张胜云在作业时，未尽到安全注意义务，本身存在一定过错，故可减轻王明定的赔偿责任。综合本案的案情，该院酌定王明定承担张胜云损失90%的赔偿责任。
关于赔偿项目的认定，1.张胜云在滑县××骨伤医院及××乡医学院第一附属医院的治疗与其受伤的伤情具有关联性，且有相关票据为证，故对其住院及门诊花费40921.39元，该院予以支持，张胜云在河南省××骨科医院及××乡市中心医院门诊花费838.1元，未提供相关门诊病历，不能确定其治疗情况，该院不予支持；2.关于误工费，张胜云主张计算至其出院后两个月，即从2016年1月11日至2016年6月28日，共计170天，根据张胜云的住院治疗情况及伤情，该院予以支持，张胜云主张参照上年度河南省建筑业平均工资38425元/年计算，符合张胜云的工作性质，故对张胜云主张的误工费17896.58元，该院予以支持；3.关于护理费，根据张胜云两次出院医嘱，该院酌定计算住院期间及其出院后一个月，即住院77天+30天=107天，参照上年度河南省居民服务业平均工资30482元/年计算，30482元/年÷365天×107天=8935.82元；4.住院伙食补助费2310元，计算标准适当，该院予以支持；5.营养费按照20元/天标准计算住院期间，20元/天×77天=1540元；6.张胜云提供交通费票据未说明其产生的时间、地点等信息，根据张胜云住院治疗的情况，该院酌定为500元。以上共计72103.79元。王明定赔偿张胜云损失的90%即64893.41元，江苏万顺安装防腐工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、王明定应于判决生效后十日内赔偿张胜云医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费的90%即64893.41元；二、江苏万顺安装防腐工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回张胜云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已收案件受理费2300元，因张胜云变更诉讼请求，应收取1831元，另469元退还张胜云。根据诉权适度原则，案件受理费1831元，由张胜云负担369元，由王明定和江苏万顺安装防腐工程有限公司负担1462元（与上述款项一并支付张胜云）。
截至本院二审庭审终结前，各方当事人均未提交新的证据。江苏万顺安装防腐工程有限公司于庭后提交其与王明定签订的劳动合同一份，拟证明王明定是江苏万顺安装防腐工程有限公司的员工。
王明定对江苏万顺安装防腐工程有限公司提交的劳动合同无异议，并提交中国农业银行银行卡交易明细清单17页，认为江苏万顺安装防腐工程有限公司向王明定支付本案所涉工程及工资的银行转款也说明王明定是江苏万顺安装防腐工程有限公司上街项目部的负责人。
张胜云对江苏万顺安装防腐工程有限公司提交的劳动合同有异议，认为：1.该劳动合同未在举证期限内提交，不属于二审中的新证据，且与王明定在一审庭审中所述“没有证据证明王明定是江苏万顺安装防腐工程有限公司的员工”相矛盾；2.认为该劳动合同中对劳动报酬约定不明，江苏万顺安装防腐工程有限公司也未提交社保缴费证明、工资单、完税证明、考勤记录予以佐证，从王明定提交的中国农业银行银行卡交易明细清单可以看出，转款用途为工程款、材料费、工人工资、生活费，转款时间、数额均不具有规律性，更能证明王明定不是江苏万顺安装防腐工程有限公司的员工，而是本案所涉工程的实际承包人，江苏万顺安装防腐工程有限公司将本案所涉工程转包给王明定。
中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司河南分公司对江苏万顺安装防腐工程有限公司提交的劳动合同有异议，具体质证意见与张胜云的第二点意见相同。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及相关法律规定，本院认为，江苏万顺安装防腐工程有限公司仅提交了一份劳动合同，却未提交工资单、考勤记录等予以佐证，不能证明该劳动合同已实际履行及王明定是江苏万顺安装防腐工程有限公司员工的事实；从王明定提交的中国农业银行银行卡交易明细清单可看出，江苏万顺安装防腐工程有限公司支付给王明定的款项为工程款、材料费、工人工资、生活费等，而不是王明定的劳动报酬；综上，本院对江苏万顺安装防腐工程有限公司提交的劳动合同不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张胜云在本案所涉工程工地从事雇佣活动中受伤，王明定作为实际雇主应当承担赔偿责任；江苏万顺安装防腐工程有限公司作为本案所涉工程的实际施工方，未尽到安全管理职责，将工程转包给没有相应资质的人员进行施工，应当承担连带赔偿责任。王明定上诉称，其与张胜云之间不存在雇佣关系，张胜云是受顾明峰雇佣在本案所涉工地干活的，王明定不应承担赔偿责任；该上诉理由证据不足，本院不予支持。王明定上诉称，张胜云受伤是其自身原因造成的，原审法院认定张胜云仅承担10%的责任显失公平；本院认为，张胜云在从事雇佣活动中受伤，鉴于其在作业时未尽到安全注意义务，存在一定过错，一审法院判令张胜云承担10%的责任并无不当，对王明定的该上诉理由，本院亦不予支持。王明定还上诉称，张胜云主张的赔偿费用过高且不具有真实性，医疗费等相关费用不应支持；本院认为，张胜云提供的证据足以证明其在滑县××骨伤医院及××乡医学院第一附属医院的治疗均与其在本案所涉工地受伤的伤情具有关联性，一审法院认定医疗费、误工费、护理费等共计72103.79元，该认定事实清楚，证据充分，应予支持。王明定另上诉称，2016年1月11日王明定代表江苏万顺安装防腐工程有限公司为张胜云垫付医疗费612元，同日支付张胜云15**元，2016年1月22日还支付张胜云55**元，但原审法院在判决时未扣除上述费用；本院认为，王明定于2016年1月11日为张胜云垫付郑州市××街区中心医院门诊费用612元，因该612元张胜云在本案中并未主张，故对王明定要求扣减该612元的上诉请求，本院不予支持；因张胜云受伤后共收到王明定给付的治疗费7000元，一审判决对该7000元未予扣减，处理不当，本院依法予以纠正；王明定应赔偿张胜云医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费的90%即64893.41元，扣除已经支付的7000元，还应支付57893.41元；江苏万顺安装防腐工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2016）豫0106民初273号民事判决；
王明定于判决生效后十日内赔偿张胜云578**.41元；
江苏万顺安装防腐工程有限公司对本判决第二项确定的王明定的还款义务承担连带赔偿责任；
驳回张胜云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审已收案件受理费2300元，因张胜云变更诉讼请求，应收取1831元，另469元退还张胜云。一审案件受理费1831元，由张胜云负担584元，王明定和江苏万顺安装防腐工程有限公司负担1247元；二审案件受理费1422元，由张胜云负担175元，王明定负担1247元。
本判决为终审判决。
审 判 长 扈孝勇
审 判 员 付大文
代理审判员 刘 敏
二〇一七年一月二十日
书 记 员 彭创新