陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榆中法民三终字第00485号
上诉人（原审被告）某某建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区明德门小区1栋6单元1号
法定代表人高某甲
委托代理人高某乙
被上诉人（原审原告）胡某某，男，1978年7月14日出生，汉族，农民，住陕西省神木县神木镇宏光小区*号楼*单元***室。
被上诉人（原审原告）佘某某，男，1988年8月29日出生，汉族，农民，住陕西省神木县神木镇开发公司王渠西区13排7号。
委托代理人王某某
上诉人某某建设有限公司（以下简称某某建设有限公司）因与被上诉人胡某某、佘某某建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2013）神民初字第00860号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2013年12月5日公开开庭审理了本案，上诉人某某建设有限公司委托代理人高某乙、被上诉人佘某某及其与胡某某的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年9月26日，某某交通局与某某建设有限公司签订合同，将某某县沿黄公路N5标段工程以固定总价合同方式承包给某某建设有限公司。2009年10月19日，某某建设有限公司第四项目部又与胡某某、佘某某签订合同将沿黄公路第五标段中的彩玲、王家沟砼大桥工程承包给胡某某、佘某某。按照双方合同约定，某某建设有限公司按照合同价20%收取管理费，以包工包料包进度，按照合同价款的80%承包给胡某某、佘某某。2011年5月19日，胡某某、佘某某按照合同约定完成了施工，并验收合格，经整段工程决算后，整个N5标段总决算价为10813977.4元，其中包括胡某某、佘某某承包的两座大桥决算价为3767263元及整个标段的机械进场及施工便道费150000元，水、电补偿费300000元、四项保险费40000元。之后双方当事人未能就应给付胡某某、佘某某工程款数额达成一致。2010年7月至2012年1月18日期间，某某建设有限公司以借款形式向胡某某、佘某某支付323万后，再未向胡某某、佘某某支付工程款。2011年11月30日，双方签订停工损失协议，协议约定某某建设有限公司补偿胡某某、佘某某经济损失20万元。
原审法院认为，与胡某某、佘某某签订施工协议书的当事人系某某建设有限公司下设第四项目部，公司项目部引起的法律后果依法应由某某建设有限公司承担。因此，某某建设有限公司第四项目部与胡某某、佘某某签订的施工协议应视为双方之间具有建设工程施工合同关系，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。本案中，某某建设有限公司将应由自己承建的工程中的桥梁的施工转包给胡某某、佘某某，可以确认某某建设有限公司作为承包人将工程承包给没有资质的人，且其存在将涉案工程非法转包或违法分包的行为，双方所签订的合同属无效，但工程已经竣工验收合格，胡某某、佘某某作为承包人可以请求参照合同约定支付剩余工程价款。其次，基于合同无效，关于双方在合同中约定某某建设有限公司收取20%管理费应视为某某建设有限公司从中占有胡某某、佘某某利益的约定，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定某某建设有限公司不得基于该转包行为而从胡某某、佘某某方获得财产收益，即使某某建设有限公司已经占有该收益也应当返还胡某某、佘某某，胡某某、佘某某有处分自己财产的权利，对于胡某某、佘某某自愿交纳13%的管理费本院予以认可，对胡某某、佘某某不予认可的7%管理费，某某建设有限公司须及时返还，因两座大桥工程决算价为3767263元，某某建设有限公司已实际向胡某某、佘某某支付323万元，按照3767263×87%-3230000计算，某某建设有限公司应实际返还胡某某、佘某某47518元。双方签订的合同虽无效，其实质是某某建设有限公司将自己的承包工程的权利与义务转移给胡某某、佘某某，交通局基于施工行为所给予某某建设有限公司的各项补偿应按照胡某某、佘某某施工花费比例给付胡某某、佘某某，胡某某、佘某某虽主张某某建设有限公司给付其交通局对整个路段的水电补贴费30万元，部分机械进场及施工便道费用15万元但未向法庭提交任何证据，经法院依职权调查亦不能查明胡某某、佘某某所修两座大桥在整个路段中各项补贴所占比例，故应酌情予以支持，按照胡某某、佘某某所修两座大桥决算价在整个路段总决算价（减去整个标段的机械进场及施工便道费15万元、水电补偿费30万元、四项保险费4万元）中所占比例，某某建设有限公司应当给予胡某某、佘某某的水电补偿、机械进场及施工便道费用为164207元。胡某某、佘某某要求某某建设有限公司给予停工损失，某某建设有限公司提供的停工损失协议亦能证明双方自愿就工程停工于2011年11月30日达成协议，故某某建设有限公司应当支付胡某某、佘某某该工程停工损失费20万元。胡某某、佘某某庭审中称，某某建设有限公司通知胡某某、佘某某领取20万元，因与某某建设有限公司有其他争议而未领取，所以现请求某某建设有限公司支付因拖欠该20万元工程款而产生的利息。既然该款是胡某某、佘某某主动放弃领取，就此造成的逾期损失也应该由其自己承担，故该请求依法不予支持。胡某某、佘某某要求某某建设有限公司支付检查管费、安装费，但未提供证据证明该费用的支出情况，其应当承担举证不力的后果，故该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由某某建设有限公司于判决生效后十日内支付胡某某、佘某某工程款411725元。二、驳回胡某某、佘某某其他诉讼请求。案件受理费11940元，由某某建设有限公司负担。
宣判后，某某建设有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回胡某某、佘某某的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1、一审判决给付工程款数额错误。某某建设有限公司与胡某某、佘某某签订的合同明确约定承包方式为：甲方（即某某建设有限公司）按照合同价的20%收取管理费，以包工包料包进度，按照合同价款的80%一次性承包给乙方（胡某某、佘某某）。胡某某、佘某某承包的K144＋905桥梁、K146＋044桥梁，交通局给某某建设有限公司的合同决算价分别为2370735元、1396528元。按照双方合同约定的承包方式，某某建设有限公司应给付胡某某、佘某某工程款共计（2370735元＋1396528元）×80%=3013810.4元。按照当事人意思自治原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，某某建设有限公司应支付工程款为3013810.4元。除去胡某某、佘某某已经借支的323万元，某某建设有限公司已经超支了216189.6元，一审判决某某建设有限公司给付胡某某、佘某某411725元工程款错误。2、一审判决按比例给付胡某某、佘某某水电补偿、机械进场及施工便道费用错误。水电补偿、机械进场及施工便道费用等是属于某某建设有限公司与交通局签订合同中的其他费用项目，与胡某某、佘某某承包的两座桥梁工程没有任何关系。况且双方的合同第二条明确约定按照“合同价”计算工程款，合同第八条亦约定“乙方（胡某某、佘某某）施工所用的水、电、住宿，施工便道等均由自己负责”。故某某建设有限公司不存在再支付胡某某、佘某某其他费用的义务。另外，依照双方签订的《停工损失补偿协议》，某某建设有限公司已经给胡某某、佘某某补偿20万元，其中包括“施工中的水、电、便道、机械、人工等所有施工中的障碍和一切损失全部在内”。3、一审案件受理费负担方式的判决也属错误。一审中胡某某、佘某某起诉数额为781300＋32400元，一审判决给付的数额为411725元。一审却将全部诉讼费用11940元由某某建设有限公司负担，不符合法律规定。二、一审判决审理范围超出了胡某某、佘某某的诉请。一审判决不仅对合同是否有效进行审理，而且对工程其他费用的分配，损失补偿进行审理，超出了胡某某、佘某某的诉讼请求，违反了民事诉讼法等法律的程序规定。
被上诉人胡某某、佘某某答辩认为，工程决算价格双方在一审中已经认可。一审判决补偿数额错误，但补偿本身没有错误。一审判决并未超出诉讼范围，
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，依法予以确认。
本院认为，某某建设有限公司第四项目部与胡某某、佘某某签订合同将其承包神木县交通局的工程部分承包给没有建筑资质的胡某某、佘某某，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同应认定为无效合同。某某建设有限公司将其承包某某县交通局的工程部分承包给没有建筑资质的胡某某、佘某某，其转包行为系法律所禁止的行为，某某建设有限公司不得基于该转包行为获得收益，某某建设有限公司上诉所持应扣除20%的管理费的理由不能成立，但对于胡某某、佘某某已经自愿交纳的13%的管理费系其对自己财产的处分，本院不予干涉。对于某某建设有限公司上诉认为水、电补贴费等已经包括在合同内，不应另外支付的问题。根据原审法院与某某县交通局技术员程某某的调查谈话，程某某称“当时因为地质条件差给的补贴，这是在预算外给的补贴”。故水电补贴应为合同外的工程费用，一审法院酌情认定某某建设有限公司支付164207元并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。至于某某建设有限公司认为一审法院超诉请判决，程序违法的理由，因被上诉人在一审中诉请支付工程款643818元，双方之间合同效力的认定是判决是否支付工程款及其数额的前提，且一审判决某某建设有限公司支付的工程款为411725元，原审判决并未超过被上诉人的诉讼请求，故该上诉理由亦不能成立。但原审判决对于胡某某、佘某某的诉讼请求并未全部支持，则胡某某、佘某某也应负担部分诉讼费用，原审判决全部由某某建设有限公司负担不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费11940元由上诉人某某建设有限公司负担7270元，由被上诉人胡某某、佘某某负担4670元；二审案件受理费7475元，由上诉人某某建设有限公司负担7375元，由被上诉人胡某某、佘某某负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙小宁
代理审判员 冯佑贤
代理审判员 魏 霞
二〇一三年十二月二十八日
书 记 员 高 清