辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1404号
上诉人（原审被告）：刘晓红，女，1970年4月17日出生，汉族，原沈阳金意陶建材商行经营业主，住址辽宁省大连市。
委托代理人：单勇、潘天悦，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟凡一，女，1984年3月31日出生，汉族，住址辽宁省昌图县。
上诉人刘晓红因与被上诉人孟凡一劳动合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民一初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏主审，审判员王耀锋参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告孟凡一诉称，2012年7月23日孟凡一到沈阳金意陶建材商行工作，担任分销内勤一职，工资约定1900元，然后沈阳金意陶建材商行2013年2月1日才与孟凡一签订劳动合同和缴纳社会保险，从入职到离职期间并未依据劳动合同给予双休及节假日，故起诉来院，请求法院判令刘晓红向孟凡一给付未足额发放的工资500元、2014年3月1日至3月17日工资1000元，解除劳动合同经济补偿金5700元，未签订劳动合同的双倍工资13300元，补缴2012年7月23日至2013年2月1日的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险，加班费51587元，诉讼费由刘晓红承担。
原审被告刘晓红未到庭，未答辩。
原审法院经审理查明，刘晓红为个体工商户沈阳金意陶建材商行的经营者。孟凡一于2012年7月23日到刘晓红经营的个体工商户沈阳金意陶建材商行处工作，从事分销内勤工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期为3个月，表现好的话可以提前转正，试用期工资为每月1520元。2012年10月9日孟凡一转正，转正后每月工资1900元。2013年2月1日，孟凡一与案外人沈阳东方人才派遣有限公司签订书面劳动合同，合同约定案外人派遣孟凡一到沈阳金意陶建材商行工作，试用期工资为1500元，合同期限为2013年2月1日至2015年1月31日终止，工作时间为标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。2014年2月13日孟凡一因个人原因提出离职申请，孟凡一在沈阳金意陶建材商行工作至2014年3月14日，办理了员工交接手续。沈阳金意陶建材商行2010年8月1日起执行《金意陶沈阳营销中心员工考勤制度》，其中对于考勤时间、工作日的规定为6天工作日，计48小时，关于休息的规定为，按公司规定每周休息1天。考勤制度由人力资源部经理蒋超、总经理刘振斌的签字。2014年4月21日沈阳金意陶建材商行经沈阳市皇姑区工商行政管理局核准注销。
2014年3月7日孟凡一以要求沈阳金意陶建材商行支付赔偿金、补缴社会保险、支付加班费为由向沈阳市皇姑区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈皇劳人仲不字（2014）64号不予受理通知书，孟凡一不服，起诉来院。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应依据劳动法律、法规履行自身义务。沈阳金意陶建材商行是以刘晓红名义申请登记的个体工商户，属于劳动法律规范中的个体经济组织，其与孟凡一之间的纠纷属于劳动关系纠纷，适用劳动法律规范调整。虽然沈阳金意陶建材商行已于2014年4月21日注销，但是注销前产生的债务，根据《民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，应由刘晓红承担。对于该院收到的以刘晓红名义提出的管辖异议申请，因申请系以特快专递方式邮寄，邮寄人未提供其个人身份信息以及联系方式，且该院依照刘晓红身份证件上的户籍地址邮寄传票后，无人到庭，故对于管辖异议申请是否为刘晓红本人提出，该院无法核实，故对于该申请，该院不予受理。
关于孟凡一与刘晓红经营的沈阳金意陶建材商行之间属于何种法律关系问题，沈阳金意陶建材商行在案件审理过程中向法庭提供了《劳务派遣服务协议书》及孟凡一与案外人沈阳东方人才派遣有限公司签订的《劳动合同书》一份，但结合孟凡一在与派遣单位签订劳动合同书之前已在沈阳金意陶建材商行工作六个月，从事分销内勤工作，且根据劳动合同法第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”的规定，孟凡一从事的工作并非临时性、辅助性、替代性工作，故对于孟凡一系属派遣员工，沈阳金意陶建材商行为用工单位的主张，该院不予采信，孟凡一与沈阳金意陶建材商行建立的是劳动关系，沈阳金意陶建材商行对于孟凡一应承担用人单位的责任。
关于孟凡一要求支付未足额发放的工资500元一事，孟凡一自述2013年11月替代离岗同事工作，沈阳金意陶建材商行口头承诺每月多支付其200元工资，沈阳金意陶建材商行对此予以否认，孟凡一亦未提供其他证据证明确与沈阳金意陶建材商行存在前述约定，因孟凡一对其主张未能提供证据证明，孟凡一应承担举证不能的不利后果，故对于孟凡一该项主张，不予支持。
关于孟凡一要求支付2014年3月1日至3月17日工资1000元一事，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，因孟凡一、沈阳金意陶建材商行未签订书面劳动合同，刘晓红未到庭，未提供孟凡一工资发放明细，其应承担不利后果，但根据孟凡一提供的离职申请单记载孟凡一最后工作日期为2014年3月14日，故刘晓红应向孟凡一支付2014年3月1日至3月14日期间的工资。关于工资数额问题，孟凡一月工资1900元，故刘晓红应向孟凡一支付2014年3月1日至3月14日期间工资1223元（1900／21.75×14），孟凡一主张1000元，符合法律规定，予以支持。
关于孟凡一要求支付经济补偿金5700元一事，孟凡一2014年2月因个人原因提前一个月提出离职，根据劳动合同法第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”以及第四十六条规定，劳动者因个人原因提出离职与用人单位解除劳动关系的，用人单位无需支付经济补偿金，故对于孟凡一该项请求，不予支持。
关于孟凡一要求支付未签订书面劳动合同产生的双倍工资13300元的问题。双方系劳动关系，根据劳动合同法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，孟凡一、沈阳金意陶建材商行自2012年7月23日建立劳动关系，沈阳金意陶建材商行一直未与孟凡一签订劳动合同，直至2013年2月1日孟凡一与案外人签订劳务派遣协议书，故刘晓红应从用工次月起即2012年8月23日起向孟凡一支付双倍工资直至2013年1月31日，故刘晓红应向孟凡一支付未签订书面劳动合同双倍工资9373元（1520＋1520／30×15＋1900＋1900＋1900＋1900／30×22）。
关于孟凡一要求刘晓红补缴2012年7月23日至2012年2月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险问题，孟凡一、沈阳金意陶建材商行建立劳动关系后，根据劳动法的规定，劳动关系存续期间，用人单位应当依照法律规定为劳动者缴纳社会保险，但刘晓红已将个体工商户注销，又因个人不能作为用人单位为劳动者缴纳社会保险，故对于孟凡一该项主张，不予支持，孟凡一可另行主张赔偿之诉。
关于孟凡一主张支付加班费51587元一事，根据孟凡一提供的沈阳金意陶建材商行员工考勤制度记载，孟凡一每周工作6天，每日工作8小时，超过法定工作时间，沈阳金意陶建材商行应支付加班工资，其标准为工资的200%，节假日未休息，沈阳金意陶建材商行应支付加班费，其标准为工资的300%，根据沈阳金意陶建材商行向法庭提交的打卡记录以及考勤表记载，2012年7月23日至2014年3月14日孟凡一加班的休息日为58日，节假日为10.5日，故刘晓红应向孟凡一支付加班费12499元（1520／21.75×11＊200%＋1900／21.75×47×200%＋1900／21.75×10.5×300%）。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十六条、第八十二条之规定，判决：“一、被告刘晓红向原告孟凡一支付2013年3月1日至2013年3月17日期间拖欠的工资1000元。二、被告刘晓红向原告孟凡一支付未签订书面劳动合同双倍工资差额9373元。三、被告刘晓红向原告孟凡一支付加班费12499元。上述给付行为于本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告刘晓红承担。”
宣判后，刘晓红不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定事实有误，导致错误判决。本案所涉劳动争议存在劳动派遣关系，原沈阳金意陶建材商行与派遣公司存在派遣协议，派遣公司系本案的用人单位，而未以派遣公司及上诉人作为被申请人申请仲裁，原审对此认定系明显错误。原审法院认定被上诉人与沈阳金意陶建材商行建立劳动关系是错误的。原审认定工作时间为每周48小时存在错误。对加班时间认定错误，2013年五一、十一已领取加班费，应扣除4天时间。2、劳务派遣公司应作为本案当事人，应依法追加。上诉人已在答辩期提出了管辖权异议，原审法院未作出裁定违反了法律规定。请求改判上诉人不承担给付责任或发回重审。
孟凡一答辩称：我是沈阳金意陶建材商行招聘的，所有手续是沈阳金意陶建材商行办理的，我签的劳动合同是空白的，不知道是与派遣公司签的，请求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人刘晓红提出派遣公司系本案的用人单位，原审法院认定孟凡一与沈阳金意陶建材商行建立劳动关系是错误的，应追加劳务派遣公司参加诉讼的上诉主张。孟凡一主张其系沈阳金意陶建材商行招聘人员，向法庭提供了应聘人员登记表、金意陶员工离职申请单等。经查，应聘人员登记表上方明确写有“金意陶沈阳营销中心”字样及“金意陶”标识。金意陶员工离职申请单上方亦载有“金意陶”标识。上诉人虽对此予以否认，但未能提供相关证据，而应聘人员登记表、金意陶员工离职申请单所记载的孟凡一入职、离职时间，与双方当事人认可的孟凡一工作起止时间相吻合，故本院对上述证据予以采信。刘晓红提供的孟凡一与案外人沈阳东方人才派遣有限公司签订的期限为2013年2月1日至2015年1月31日的劳动合同书，不足以否定孟凡一2012年7月入职于沈阳金意陶建材商行的事实，上诉人刘晓红在一、二审均未能提供2013年2月之前孟凡一与派遣公司签订的劳动合同或孟凡一与派遣公司存在劳动关系的相关证据，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（法释（2015）5号）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。孟凡一入职沈阳金意陶建材商行后双方建立劳动关系，沈阳金意陶建材商行在未举证证明其与孟凡一解除或终止劳动关系的情况下，安排劳务派遣公司与孟凡一签订劳动派遣合同，将孟凡一派遣至本单位，工作岗位、地点均无变化，孟凡一从事的工作并非系《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定的临时性、辅助性、替代性工作，上述行为与劳务派遣的立法目的背道而驰，损害了劳动者的利益。而且，本案中离职申请单亦明确载有“金意陶”标识，并标明为金意陶员工离职申请单，综合以上事实，原审法院认定孟凡一与沈阳金意陶建材商行建立劳动关系，沈阳金意陶建材商行承担用人单位责任，并无不当。对于上诉人该项上诉主张，本院不予支持。
关于加班费问题。根据沈阳金意陶建材商行员工考勤制度，员工每周工作6天，每周工作48小时，结合上诉人提供的考勤打卡记录及考勤表，孟凡一确实存在加班事实，上诉人刘晓红应当向孟凡一支付加班费。2013.5.1活动后勤激励员工明细及2013.10.1后勤补助人员名单记载上述期间上诉人支付费用为“兑现激励”，不足以证明上诉人已向孟凡一支付加班费，而上诉人亦未能提供其他证据证明其主张，故对于上诉人该项上诉主张，本院无法予以支持。
关于上诉人主张其提出管辖异议申请，原审法院未作裁定违反法律规定问题。上诉人仅以邮寄方式提交申请书，但未提供个人身份信息及联系方式，原审法院邮寄传票被退回，上诉人又未到庭参加诉讼，故原审法院无法核实申请，此种情况下，原审法院迳行审理本案并无不当，本院对上诉人该项主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘晓红负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 王耀锋
审判员 谢 宏
二〇一五年十一月四日
书记员 席红跃