广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第158号
上诉人（一审原告）ＸＸ文。
委托代理人黄林才。
被上诉人（一审被告）河北建设集团有限公司，住所地河北省保定市。
法定代表人李宝元，董事长。
委托代理人肖燕语。
委托代理人官伟平。
上诉人ＸＸ文因与被上诉人河北建设集团有限公司（以下简称河北公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2013）浔民初字第2467号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月2日受理后，依法组成由审判员刘丽担任审判长，审判员黄钰雄、代理审判员陈燕霞参加的合议庭于2015年6月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人ＸＸ文及其委托代理人黄林才，被上诉人河北公司的委托代理人肖燕语、官伟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，广西贵港至梧州高速公路项目，是广西壮族自治区交通厅经过公开招标后确定项目投资人为广东龙光（集团）有限公司，广东龙光（集团）有限公司在贵港市设立项目公司即广西龙光贵梧高速公路有限公司，广西龙光贵梧高速公路有限公司又依法将贵梧高速公路的路基、桥涵隧道工程第三合同段发包给河北公司承建。2010年7月29日，ＸＸ文以竞标人的身份签名收取竞价文件，竞价文件包括：分包协作竞价书；竞价保证书；工程量清单报价表及单价组成分析；甲供材料表；竞价保证金及附件。2010年8月31日（起诉书自认）ＸＸ文正式与河北公司的下属机构即项目部签订《桥梁桩基、下部结构劳务协作合同书》及有关附件，有关附件与竞价文件所包含的内容基本一致，双方签订的《桥梁桩基、下部结构劳务协作合同书》（有关附件）对H标、I标桥梁下部工程量相关项目的单价进行了约定。合同还约定其他事项等等。合同签订后，ＸＸ文于同年9月17日进场，进场后因没有电和征地未完全解决等原因无法开工，同年10月10日正式开始施工。施工建设直至2012年7月19日，ＸＸ文因种种原因被迫停工，至此，ＸＸ文完成“H标”和“I标”两个标段工程的绝大部分建设任务。2012年10月20日，双方就ＸＸ文已完成的工程量进行结算，并制作了《桥梁基础及下部结构施工队结算计算表》，双方当事人均在该结算计算表上签字确认。该结算计算表确认ＸＸ文完成的工程量（按合同约定计价）为12598025元、扣除河北公司供材料款为10169130元、其他扣款为3369953元、ＸＸ文的其他收入为1822048元、扣张开明补偿为7500元。河北公司已按照该结算计算表支付了工程款给ＸＸ文。根据该结算计算表的记载，河北公司已支付“空桩”专项费70455元（河北公司以704.55立方／每立方100元计）给ＸＸ文。另外，ＸＸ文在施工期间，由于河北公司的原因，共造成ＸＸ文方误工2266天，按每人每天120元计，共造成误工损失271960元，该项误工损失在结算计算表中没有记载，河北公司也没有支付给ＸＸ文。另，项目部拟收购ＸＸ文的钢模板等物资，并向其上级部门提出请示，项目部报请批示的收购价格为112123元，最终上级部门批复的收购价格为102984元（该款已计入结算计算表，已支付给ＸＸ文）。在施工其间，由于河北公司的员工张开明造成工伤，ＸＸ文在处理这起事故中用去医药费等共计55431.70元。
另查明：ＸＸ文在施工期间，河北公司项目经理（也即工地代表）张杰、路海宏、吴泽东等人多次签发文件请示相关情况及有关数据的核实（具体有ＸＸ文提供的证据22-200页可以证实）。
再查明：2012年10月ＸＸ文施工队到桂平市劳动保障监察大队提出要求监察大队调处民工工资发放问题，监察大队于同月18日、24日、25日组织有关各方进行调解，经过调解就民工工资的发放及终止合同已经达成一致意见。
ＸＸ文、河北公司分别提出鉴定申请，ＸＸ文申请鉴定按成本价对工程进行造价鉴定，河北公司申请鉴定是否存在空桩以及超方工程量。经该院委托广西合生工程造价咨询有限公司鉴定，该公司分别作出了合生造价（2014）鉴字第0002号、0003号工程造价鉴定报告。合生造价（2014）鉴字第0002号工程造价鉴定报告确认梧桂高速公路第三合同段H标桥梁基础及下部结构工程预算总价为：8355820元；I标桥梁基础及下部结构工程预算总价为：10472684元（以上造价均按成本价鉴定，未采用双方约定的合同价）。合生造价（2014）鉴字第0003号工程造价鉴定报告确认本案所涉工程不存在超方工程量，但存在空桩工程量（指桩基钻孔时遇到溶洞二次回钻），空桩工程量为：H标d1500桩基为217.2米、I标d1500桩基为67.17米、I标d1300桩基为28.33米。合生造价（2014）鉴字第0003号工程造价鉴定报告特别指出：ＸＸ文所述的空桩［孔口顶至桩顶（桩身实体部分）位置只钻孔未灌混凝土部位］不应另行计量。
一审法院审理认为，ＸＸ文与河北公司签订的《桥梁桩基、下部结构劳务协作合同书》名为劳务协作合同实为建设工程施工合同，对该事实，双方当事人均无异议，并且，双方当事人均当庭认可ＸＸ文没有相应的建筑施工资质，该劳务协作合同书应依法确认无效。因双方意见一致且符合法律规定，故对ＸＸ文的第一项诉讼请求（即确认上述劳务协作合同无效）予以支持。
本案最大的争议是应否提高工程价款，ＸＸ文声称双方当事人已经就提价达成了共识，而河北公司对此予以否认。对该项争议，ＸＸ文提供的证据为项目部发给上级部门的“梧贵3-5号文”，即《关于ＸＸ文施工队情况汇报》。一审法院认为该文件不能证实ＸＸ文的主张，理由如下：1、从文件形式来看，该文件属“情况汇报”，并非最终决定；2、从文件内容来看，项目部只是将ＸＸ文的调价请求向上级部门反映，项目部本身并未作出调价决定；3、从文件附表来看，该文件所附的“成本分析表”只是提供给上级部门参考，希望上级部门通过数据分析来决定是否同意调价以及确定调价幅度，并没有反映出项目部已经决定按照成本分析结果进行调价；4、该文件并没有获得项目部的上级部门批复同意；5、该文件只是河北公司方的内部文件，并没有作为正式公文发给ＸＸ文；6、项目部的行为已经明确表示，项目部作为派出机构，并没有获得提高工程价款的授权，而项目部本身也确实没有越权作出调价决定。由以上几点可知，ＸＸ文虽然提出调价请求，但是河北公司并没有同意，双方并没有就提价达成共识。
在双方当事人没有就提价达成一致的情况下，相关工程价款应当依据原约定继续执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由以上规定可知，在合同无效的情况下，若建设工程验收合格，仍应参照原合同约定支付工程价款。从被告提供的结算计算表等证据可知，双方已经依照合同约定进行了结算，并且被告已经依照结算结果支付了相应的工程款。ＸＸ文要求参照成本价计算工程款，首先没有双方的约定为依据，其次也违背了解释的规定。因此，ＸＸ文请求判令河北公司支付工程款7543243.4元，缺乏合同依据和法律依据，该院依法不予支持。
关于合生造价（2014）鉴字第0002号工程造价鉴定报告所得结论与当事人结算数额差异巨大的问题，该院认为：ＸＸ文提出按照成本价进行造价鉴定，鉴定部门严格依照ＸＸ文的申请，未采用合同约定价格，而是以一般市场价格来进行鉴定并得出鉴定结论，该鉴定结论符合申请方的鉴定要求，应当确认其效力。但是，该鉴定结论仅能证实双方依照合同约定进行结算所得出的数额确实低于一般市场价，而并不能证实河北公司方必须依照更高的鉴定结论来支付工程款给ＸＸ文。ＸＸ文与河北公司签订建设工程施工合同，理应考虑到双方约定的工程价款能否支撑施工方进行正常施工或赢利，若因ＸＸ文考虑不周而导致亏损，这是因ＸＸ文自己的过错而引起的经营风险，应由ＸＸ文自行承担。ＸＸ文不能在河北公司不同意的情况下单方宣布提高工程款，从而保证自己必然赢利。
ＸＸ文请求判令河北公司支付设计外工程量及增补费用等471378元，所提交的证据为《ＸＸ文施工队报告增加费用汇总表》。该471378元是因项目部向上级部门申请增加的费用和上级部门批复同意增加的费用存在差额所致。经查阅《ＸＸ文施工队报告增加费用汇总表》，该表内对多项降低增补费用的原因在备注栏中进行了解释，ＸＸ文并未指出备注的不实之处，而直接按照申请增加的费用要求支付，该要求不妥。此外，双方已经将《ＸＸ文施工队报告增加费用汇总表》中上级部门批准增加的费用直接作为结算依据计入结算计算表，ＸＸ文在结算时并未提出异议，应视为双方同意以上级部门批复的数额为准，因此ＸＸ文的该项诉讼请求该院亦不予支持。
ＸＸ文请求判令河北公司支付少计ＸＸ文设计外工程量“空桩”费164070元，以合生造价（2014）鉴字第0003号工程造价鉴定报告为依据。而河北公司却辩称空桩不另行计量是行业规范，并称合生造价（2014）鉴字第0003号工程造价鉴定报告已经明确指出ＸＸ文所述的空桩不应另行计量。经该院询问鉴定人，鉴定人答复：合生造价（2014）鉴字第0003号工程造价鉴定报告所称的“原告所述的空桩”是指［孔口顶至桩顶（桩身实体部分）位置只钻孔未灌混凝土部位］，这种空桩的确不应另行计量，但是，合生造价（2014）鉴字第0003号工程造价鉴定报告所确定的312.7米空桩是指“桩基钻孔时遇到溶洞二次回钻”所形成的空桩，这种空桩可以另行计量，并不违反行业规范。因此，该院确认本案所涉工程存在空桩工程量312.7米。因ＸＸ文、河北公司双方对空桩工程量如何计价并无明确约定，而合生造价（2014）鉴字第0002号工程造价鉴定报告已经对该312.7米空桩工程量打出了预算，312.7米空桩工程量预算金额为91856元，该院采纳该项结论，确认本案所涉的空桩工程款为91856元（成本价），因鉴定结论按成本价计算，并未加入利润，而双方对设计外工程量约定按成本加利润计算，利润按10%计算，故河北公司应支付给ＸＸ文的空桩工程款为91856＋91856×10%=101041.6元。河北公司已经支付空桩专项补偿70455元给ＸＸ文，因此，河北公司实际应支付的空桩工程款为101041.6元-70455元=30586.6元，超出该数额的部分该院不予支持。
ＸＸ文请求判令河北公司支付误工补偿费276840元，经查看ＸＸ文提供的证据，该院认为确有误工事实发生，而误工补偿并没有计入结算计算表。误工合计2302天，以每天120元计算，河北公司应补偿276240元给ＸＸ文，ＸＸ文请求补偿276840元为计算错误，应以276240元为准。
ＸＸ文请求判令河北公司自起诉之日（2012年11月15日）起以所欠款项为基数按银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金，符合法律规定，该院予以支持。
ＸＸ文请求河北公司支付少算的物资折价款9139元以及支付张开明工伤所需医药费等有关费用83088元两项请求，该院认为买卖关系和工伤赔偿问题与本案建设工程分包合同纠纷不属同一法律关系，应另案处理，在本案中该院不作处理。
ＸＸ文支付了鉴定费120000元，因其依据该鉴定结论提出的诉讼请求未获支持，故该项鉴定费由ＸＸ文自行承担。河北公司经该院要求提交鉴定费发票而至今仍未提交，视为其放弃举证权利，对河北公司所支付的鉴定费该院不作处理。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，判决：一、被告河北建设集团有限公司应支付建设工程完成设计外工程量“空桩”计价款30586.6元给原告ＸＸ文；二、被告河北建设集团有限公司应支付建设工程误工补偿费276240元给原告ＸＸ文；三、被告河北建设集团有限公司应以306826.6元为基数，从2012年11月15日起至付清全部款项之日止，按银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金给原告ＸＸ文；四、驳回原告ＸＸ文的其他诉讼请求。本案案件受理费71634元（原告已预交），由被告河北建设集团有限公司负担2571元，原告ＸＸ文负担69063元。本案鉴定费120000元，由原告ＸＸ文负担。上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
上诉人ＸＸ文不服上述判决，上诉称，一、上诉人与被上诉人就提价问题已达成共识。项目部经理路海洪口头答应了上诉人，并安排技术人员进行了成本核算，形成了“梧贵3-5号”文，也将该文复印给上诉人，双方已达成共识。贵港工程管理中心不是项目部的上级部门，不存在批准或不批准的问题。因此被上诉人核定应增加给上诉人的费用为1197895元，而管理中心批复增加的费用为726517元，少计了471378元。二、上诉人申请对工程造价进行鉴定，法院裁定予以支持，并依法委托鉴定机构进行鉴定，因此，本案当事人并没有约定按固定价结算，应按合生造价（2014）鉴字第002号鉴定报告计算工程款，被上诉人少计算了工程款7543243.4元。三、本工程存在超方量。根据项目部统计，超方量为2491.6方，超过设计用量的46.5%。项目部在梧贵3-5第123号文中对超方量进行了确认，还认为其应承担超过设计量115%以上的费用。在该文中，项目部算出应增加给上诉人超方的费用为410602元，实际上已支付196829元。由于合生造价（2014）鉴字第002号鉴定报告包含了此部分数据，一审时上诉人没有要求被上诉人支付少计的超方量工程款。四、根据合生造价（2014）鉴字第0003号鉴定报告确认的空桩数为312.7米，按每米750元计算，共234525元，减去被上诉人已支付的70455元，被上诉人少支付了164070元。五、上诉人应支付少支付的物资折价款9139元。“收购ＸＸ文施工队物资增加费用汇总表”中被上诉人确认上诉人的物资折价款为112123元，而管理中心批复的物资折价款为102984元，少计了9139元。物资折价款应以项目部确认的为准，这些物资都是用于工程的物资，应在本案中一并处理。六、被上诉人应退回扣上诉人的保险费和张开明的补偿款83088元。被上诉人扣上诉人的保险费75588元，扣张开明补偿费7500元，但被上诉人没有给上诉人所雇的工人买保险，张开明的工伤费用也全部由上诉人负责，被上诉人在结算时多扣了上诉人的上述费用，应退回并在本案中一并处理。综上所述，一审判决认定事实部分错误，请求撤销一审判决第二、五项，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人河北公司辩称，双方于2012年10月20日已就本案的工程款签订了结算协议，被上诉人已按协议支付了全部的工程款。空桩是计算在成本价内的，在2012年10月20日结算时也增加了空桩损失7万多元补偿，工程增加了费用726517元，不应另行计价。一审判决被上诉人支付误工费是错误的，上诉人无证据证实存在误工，且本案合同无效，双方有过错的，应各自承担相应责任，本案误工费如果有发生，也是由上诉人自己承担。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，由于上诉人无相应的建筑施工资质，上诉人与被上诉人签订的名为劳务协作合同实为建设工程施工合同的《桥梁桩基、下部结构劳务协作合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在合同无效的情况下，若建设工程验收合格，仍应参照原合同约定支付工程价款。上诉人主张应按照广西合生工程造价咨询有限公司于2014年9月3日作出的合生造价（2014）鉴字第0002号工程造价鉴定报告确定工程款、要求被上诉人河北公司支付少计算的工程款7543243.4元的主张，无法律依据，本院不予支持。“梧贵3-5号”文件即《关于ＸＸ文施工队情况的汇报》及《ＸＸ文施工队报告增加费用汇总表》，均是被上诉人的内部文件，并没有向上诉人作出调价决定的意思表示，且上诉人与被上诉人于2012年10月20日签字确认的结算计算表也是按合同约定进行结算的，因此对上诉人提出的双方已就工程提价问题达成共识的主张，与事实不符，本院不予采信。上诉人请求判令被上诉人支付少计的报告增加费用471378元及物资折价款9139元，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人与被上诉人对空桩工程如何计价无明确约定，而合生造价（2014）鉴字第0002号工程造价鉴定报告确认涉案工程的312.7米空桩工程量预算金额为91856元；由于该价款为成本价，一审法院参照双方对设计外工程量约定按成本加利润10%计算确定被上诉人应支付给上诉人的空桩工程款为101041.6（91856＋91856×10%）元并无不当。上诉人主张空桩工程应按每米750元计算，无事实和法律依据，因此，对上诉人提出被上诉人少支付了164070元空桩工程价款的主张，本院不予支持。至于上诉人请求被上诉人退回保险费及张开明工伤补偿款，涉及工伤赔偿问题，与本案的建设工程合同不是同一法律关系，应另案处理，一审判决不作处理并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69696元（上诉人ＸＸ文已预交），由上诉人ＸＸ文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 丽
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
二〇一五年六月二十八日
书 记 员 梁明燕