湖南省双峰县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双民一初字第11号
原告肖清根。
委托代理人陈伟，湖南定胜律师事务所律师。
被告肖令志。
被告湖南大山建设股份有限公司（以下简称大山公司）。住所地：邵阳市戴家坪***号。
法定代表人许中华，该公司经理。
委托代理人胡永红，湖南国藩律师事务所律师。
被告湖南正佳特种材料有限公司（以下简称正佳公司）。住所地：双峰县梓门桥镇湾头村。
委托代理人曹斌，北京赵湘宁（长沙）律师事务所律师。
委托代理人姜雄巍，邵阳市大祥区维信法律法律服务所法律工作者。
原告肖清根与被告正佳公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月6日受理，依法由审判员彭桂胤担任审判长，与人民陪审员杨庆明、彭能娅组成合议庭，代理书记员陈岁红担任记录，于2014年3月6日第一次公开开庭进行了审理。原告肖清根及其委托代理人陈伟、被告正佳公司的委托代理人曹斌到庭参与诉讼。2014年3月6日，原告肖清根申请追加大山公司作为本案的被告参与诉讼。同一天，本院向该公司发出参与诉讼通知书，通知其作为本案的被告参与诉讼。2014年4月11日，本院依法由审判员彭桂胤担任审判长，与人民陪审员刘建华、彭能娅成合议庭，代理书记员陈岁红担任记录，第二次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈伟、被告正佳公司的委托代理人姜雄巍到庭参与诉讼，被告大山公司未到庭参与诉讼。2014年5月12日，原告肖清根申请追加肖令志作为本案的被告参与诉讼。2014年5月29日，本院向肖令志发出参与诉讼通知书，通知其作为本案的被告参与诉讼。2014年7月4日，本院依法由审判员彭桂胤担任审判长，与人民陪审员刘建华、彭能娅成合议庭，代理书记员龙卫良担任记录，第三次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈伟、被告正佳公司的委托代理人姜雄巍、被告大山公司的委托代理人胡永红到庭参与诉讼，被告肖令志无正当理由中途退庭。本案现已审理终结。
原告肖清根诉称，2013年5月开始，原告受被告雇请在被告正佳公司做工，工资标准为每天145元。2013年9月16日上午9时许，原告肖清根在被告正佳公司的厂房内上班，因厂棚突然倒塌，钢管将原告腰部等处砸伤，其他工友迅速将原告送至双峰县中医院、邵阳骨伤科医院住院治疗。2013年9月24日，原告在邵阳骨伤科医院行胸12、腰1开放、复位内固定术。2013年12月27日，经娄底市正中司法鉴定所鉴定，原告之伤综合评定为八级伤残。建议鉴定后继续休治十二个月；继续休治费30000元左右；住院期间陪护二人，出院后三个月陪护一人。为此，原告的医疗费、继续休治费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金等经济损失达198543.45元。在原告受伤的第三天，被告为规避责任，在原告不知情的情况下，以被告公司的工棚系刘宝峰倒车撞倒为由，由刘宝峰和原告之子订立所谓的调解协议。原告出院后，得知这一情况，当即明确表示不认可这一协议，要求被告承担赔偿责任。之后，被告先后向原告支付医疗费44000元，后也进行过调解，但无果。原告认为，原告受被告雇请在被告正佳公司工作，双方已形成劳务关系，在从事雇佣活动中受伤，对原告由此受到的损失，被告应承担赔偿责任。故此，特向法院提起诉讼，请求判决被告赔偿原告医疗费、继续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金等198543.45元。
为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内，原告肖清根提交了如下证据：
1，被告正佳公司的企业注册登记资料；
2，原告的医疗费发票；
3，司法鉴定意见书；
4，交通费票据；
5、调解协议书；
6、原告的代理人调查谭建海的记录；
7、原告的代理人调查谢友国的记录；
8、原告的代理人调查彭时雨的记录；
9、被告正佳公司与被告大山公司签订的建设工程施工合同。
被告正佳公司辩称：1、正佳公司的厂房建设工程，于2012年发包给被告大山公司承建，现承包方还未将厂房交付使用，原告是受被告大山公司的雇请做工，原告所从事的工作岗位、工资的支付均由被告大山公司安排和支付，故被告正佳公司与原告之间不存在雇佣关系。2、被告大山公司具有房屋建筑工程施工总承包的二级资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，被告正佳公司不应承担赔偿责任。3、请求法院追加大山公司作为本案的被告参与诉讼。
在本院指定的举证期限内，被告正佳公司提交了被告正佳公司与被告大山公司签订的建设工程施工合同。
被告大山公司辩称：1、2012年11月16日，正佳公司将年产4000吨内燃机滤纸生产线的土建工程项目发包给被告大山公司，同年12月17日，被告正佳公司追加了38745.34元给被告大山公司购买此项目的工伤保险。2013年5月14日，被告正佳公司将该项目框架结构类型锅炉房一栋追加给被告大山公司施工，但是未给被告大山公司该部分的工伤保险资金。2013年5月27日，本案被告大山公司将锅炉房建设劳务承包给被告肖令志，被告肖令志请原告肖清根做小工，担水泥，和灰浆，工资由肖令志发放。2013年9月16日上午8时许，刘宝峰驾驶货车给被告正佳公司运送机械设备，倒车时，撞倒锅炉房的水泥棚子，棚子上的钢管将正在工作的肖清根砸伤。2013年9月18日，双峰县梓门桥镇人民政府、镇企业办、镇司法所召集刘宝峰与肖清根进行调解，由刘宝峰暂付原告肖清根10000元，其余由保险公司理赔。事故发生以后，被告大山公司已垫付原告肖清根医疗费用34000元，并将刘宝峰的10000元转给了原告肖清根。2、原告肖清根已与刘宝峰达成了调解协议，刘宝峰也按协议给付肖清根10000元，根据有关法律规定，原告肖清根不能向被告大山公司主张权利。3、根据有关法律规定，原告肖清根属于依法应参加工伤保险统筹的劳动者，其受到的伤害应按照《工伤保险条例》的有关规定处理。故此，请求法院驳回原告肖清根对被告大山公司的诉讼请求。
在本院指定的举证期限内，被告大山公司提交了如下证据：
1、被告大山公司的营业执照复印件；
2、被告大山公司与被告正佳公司签订的建设工程施工合同；
3、被告正佳公司与被告大山公司签订的协议书（工伤保险费及工伤保险购买事宜）；
4、工伤保险缴费缴费核定表及缴款书；
5、正佳公司与大山公司签订的追加工程施工协议书；
6、被告大山公司与被告肖令志签订的锅炉房建设劳务承包合同；
7、调解协议书；
8、被告大山公司的委托代理人胡永红调查彭练兵、陈敏、成全良的记录各一份。
被告肖令志辩称，被告仅仅与大山公司签订了一个合同，被告没有组织施工，原告如何受伤，何时受伤，被告没有在现场，故此，被告与本案无关。
在本院指定的举证期限内，被告肖令志没有提交证据。
原、被告提交的证据均经庭审质证，本院作如下认证：
一、对原告提交的证据的认证。
对原告提交的证据1、2、9二被告正佳公司、大山公司没有异议，被告肖令志没有发表质证意见，本院予以采信。对原告提交的证据3、4、5、6、7、8、9的真实性、合法性，被告正佳公司没有异议，但与被告正佳公司没有关联。被告大山公司认为，原告提交的证据2没有用药详单予以佐证，不认可。原告提交的证据3，系原告申请鉴定，后续治疗费不合理，保留申请重新鉴定的权利。对原告的交通费，请法院酌情予以认定。调解协议合法有效。原告的证据6、7、8可以证明原告与正佳公司形成劳动关系。被告肖令志没有发表质证意见。本院认为，原告提交的证据2，符合证据的真实性、合法性、关联性原则，本院予以采信。对司法鉴定意见书，被告大山公司有异议，但没有申请重新鉴定，也没有相反的证据予以反驳，本院予以采信；原告的交通费本院酌情予以认定。原告提交的调解协议书，本院予以采信。原告提交的证据6、7、8，可以确定本案的部分事实。
二、对被告大山公司提交的证据的认证。
对被告大山公司提交的证据1、2、3、4、5、7，原告与被告正佳公司没有异议，被告肖令志没有发表质证意见即离开了法庭，本院予以采信。对证据6，原告认为不是大山公司与肖令志签订的合同，被告正佳公司没有异议，被告肖令志没有发表质证意见。本院认为，与被告肖令志签订劳务合同的自然人是代表大山公司与肖令志签订合同，故此合同是大山公司与被告肖令志签订的劳务合同，本院予以采信。对证据8，原告肖清根认为不真实，被告正佳公司没有异议，被告肖令志没有发表质证意见。本院认为，被告大山公司提交的调查笔录可以证明事故发生以后有关部门对案件进行了调解。
综合原、被告的举证、质证和本院的认证，本院确认如下案件事实：
1、2012年11月16日，被告正佳公司将年产4000吨内燃机滤纸生产线的土建工程项目发包给被告大山公司，二公司签订了建设工程施工合同。同年12月17日，被告正佳公司与被告大山公司就工伤保险费工伤保险购买事宜签订了协议书，被告正佳公司支付被告大山公司项目工程工伤保险费38745.34元，由被告大山公司向工伤保险经办机构办理工伤保险缴费手续。2013年5月14日，被告正佳公司将该项目框架结构类型锅炉房一栋追加给被告大山公司施工，但是未给被告大山公司该部分的工伤保险资金。2013年5月27日，被告大山公司与被告肖令志签订锅炉房建设劳务承包合同，被告肖令志承包了锅炉房建设的全部劳务（还有尹世从也在承包合同上签字）。被告肖令志请原告肖清根做小工，担水泥，和灰浆，工资由肖令志发放。2013年9月16日上午8时许，刘宝峰驾驶货车给被告正佳公司运送机械设备，倒车时，撞倒锅炉房的水泥棚子，棚子上的钢管将正在工作的肖清根砸伤，原告肖清根被送至双峰县中医院、正大邵阳骨伤科医院诊治。正大邵阳骨伤科医院诊断：1、肖清根胸12腰1椎体压缩性骨折并轻瘫。2、右第5肋骨折、左第6、7、8、9肋骨折、双侧少量胸腔积液。原告肖清根入院后行胸12腰1开发、复位内固定书及外固定支具固定等治疗，于2013年10月7日出院。2013年9月18日，双峰县梓门桥镇人民人民调解委员会召集刘宝峰与肖清根的儿子（肖群林）进行调解，由刘宝峰暂付原告肖清根10000元，其余由保险公司理赔。事故发生以后，被告大山公司已垫付原告肖清根医疗费用44000元。2013年12月18日，娄底市正中司法鉴定所接受湖南定胜律师事务所的委托，对原告肖清根的伤残程度、医疗费、后续休治时间、后续休治费用、陪护时间、陪护人数进行鉴定。12月27日，该所作出娄中司鉴所（2013）临鉴字第500号伤残鉴定意见书，鉴定意见为：1\\\被鉴定人肖清根的损伤，综合评定为八级伤残。2、鉴定后建议继续休治12个月，继续休治费（含复查、康复、内固定取出费用）30000元左右。3、建议住院期间陪护二人，出院后三个月内陪护一人。2014年1月7日，原告向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
2、对原告的损失的认定：
（1）、医疗费，原告主张70152.25元（含继续休治费30000元）本院认为，经审查，原告已经发生的医疗费为40152.25元，继续治疗费30000元虽然没有实际发生，但是必然发生，故原告的主张的医疗费合符实际情况和法律规定，应予以认定；
（2）、误工费，原告主张51152元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告2013年9月16日受伤，司法鉴定机构于2013年12月27日作出司法鉴定，根据前述规定，本院确定原告的误工日为100天，原告没有举证证明其最近三年的平均收入状况，本院确定原告的年收入为21836元，认定其误工费为5982.47元（100×21836÷365）；
（3）、残疾赔偿金，原告主张44640（7440×20×30%）元，原告的主张合符实际情况和法律规定，本院予以认定；
（4）、护理费，原告主张13239元。本院认为，原告的护理费应为8016.5（2×22×21836÷365＋90×21836÷365）元，本院予以认定；
（5）、住院伙食补助费，原告主张为660元（22×30×1）。本院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，本院予以认定，；
（6）、交通费，原告主张3000元。本院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；
（7）、原告主张其鉴定费700元。本院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；
（8）、精神抚慰金，原告主张15000元，本院认为，其主张的标准太高，认定其精神抚慰金6000元。
以上合计认定原告的损失为139151.22元。
本案原、被告争执的焦点问题是：1、原告与谁成立雇佣关系；2、原告的损失由谁承担。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告大山公司承包被告正佳公司年产4000吨内燃机滤纸生产线的土建工程项目和该项目框架结构类型锅炉房一栋后，将该项目框架结构类型锅炉房一栋的劳务承包给尹世从和被告肖令志，被告肖令志邀请原告肖清根为其承包的锅炉房施工，双方形成雇佣关系，在施工过程中，原告肖清根受伤，作为雇主的被告肖令志应当承担赔偿责任，尹世从与被告肖令志合伙承包锅炉房建设的劳务，原告肖清根请求判令被告肖令志承担赔偿责任，合符《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之规定，本院予以支持；被告大山公司虽然已将锅炉房施工的劳务部分发包给尹世从和被告肖令志，但是，对施工安全未履行监管责任，故被告大山公司对原告肖清根的损失应承担部分赔偿责任，且应对被告肖令志承担的责任负连带责任；被告正佳公司仅为项目的建设方，其项目已承包给有施工资质的被告大山公司施工，原告不是被告正佳公司的员工，与被告正佳公司不存在劳动关系，被告大山公司主张要求按《工伤保险条例》的规定处理，原告要求被告正佳承担赔偿责任，均没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告肖清根的损失139151.22元，由被告肖令志赔偿111320.98元，由被告湖南大山建设股份有限公司赔偿27830.24元（已支付44000元），被告湖南大山建设股份有限公司对被告肖令志赔偿原告肖清根的损失负连带赔偿责任。被告肖清根、湖南大山建设股份有限公司应履行的义务，限于本判决书生效之日起十天内汇入双峰县人民法院在中国农业银行双峰县支行的账号600901040005335，逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告肖清根要求被告湖南正佳特种材料有限公司赔偿损失的诉讼请求；
三、驳回原告肖清根的其余诉讼请求。
案件受理费4000元，由原告肖清根负担1000元，被告肖令志、湖南大山建设股份有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于娄底市中级人民法院。
审 判 长 彭桂胤
人民陪审员 彭能娅
人民陪审员 杨庆明
二〇一四年八月十二日
代理书记员 龙卫良
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。