浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5011号
上诉人（原审被告）：温州市物通天下物流有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区潘桥街道福州路G09地块6幢7-11号A区1、2号。统一社会信用代码：91330304668305912M。
法定代表人：周飞林，经理。
委托诉讼代理人：谢伟忠，温州苏经纬法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王瑞付，男，1965年12月13日出生，汉族，住河南省息县。
委托诉�代理人：王浩，浙江金土地律师事务所律师。
上诉人温州市物通天下物流有限公司因与被上诉人王瑞付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。
上诉人温州市物通天下物流有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审认定双方存在雇佣合同关系，判令上诉人承担赔偿责任是错误的。上诉人将货物装车事宜交由案外人王某承揽实施，并且按车辆大小不同支付承揽费用给王某，至于王某雇佣多少人装货、如何装均与上诉人无关，王某只要将货物装上车即可，其向上诉人交付的是工作成果，上诉人与王某之间构成承揽合同关系。被上诉人由王某雇佣，受王某指挥，报酬也由王某支付，其与王某之间形成雇佣关系。2.原审没有追加王某为被告，系程序违法。一审审理过程中，上诉人以王某系雇主为由，申请追加王某为被告。但一审仅将王某作为证人出庭，并在未追加其为被告情况下，直接认定其与被上诉人不存在雇佣关系，有失公正，程序违法。
王瑞付辩称，1.双方之间为雇佣关系而非承揽关系。提供劳务者人格上与工作是否具有独立性，是区分雇佣关系或承揽关系的重要依据。本案中，劳务工具由上诉人提供；提供劳务过程中，上诉人的工作人员一直在场，被上诉人从车上摔下时，是受上诉人方工作人员指挥的；提供劳务的时间由上诉人指定并被上诉人过去；提供劳务地点来看，每次装车都是在上诉人方的厂房内部进行。2.一审时已经申请证人王某出庭作证，证明王某仅仅是代为领取工资，工资由三人平分。上诉人认为程序违法的理由不能成立。
王瑞付向一审法院起诉请求：被告立即赔偿原告医药费167923.78元、误工费85400元、护理费1086241元、营养费5400元、住院期间伙食补助费2910元、交通费5000元、鉴定费1760元、残疾赔偿金699424元及精神抚慰金4万元，扣除被告已支付的10万元后合计为1994058.78元。
一审法院认定事实：被告公司的经营范围为普通货运。被告公司收取客户货物后，由被告公司打码人员对货物发送目的地进行分流。自2011年开始，被告通知案外人王某后，王某联络原告及案外人覃航机，三人一起将货物进行装车，装货叉车由被告提供。装车报酬按车计算当场领取，大车每车450元，小车每车300元。如车辆需要盖篷布的，则由驾驶该辆货车的司机另行支付100元。上述款项均由王某领取，三人同意由负责联系的王某每天多收取10元左右作为联络费用，其余款项由三人均分。
2015年4月27日，覃航机因故请假，由原告、王某和另一案外人一起为被告装车，由该案外人负责开叉车将待运货物（沙发）叉至货车上，由原告及王某将沙发摆至货车合适位置，过程中因沙发木架断裂，原告从车上坠落致伤。随后，原告被被告公司工作人员送往温州市人民医院进行治疗，经诊断为：重型闭合性颅脑损伤，颞叶沟回疝，右侧额颞顶叶脑挫伤伴血肿，右侧额颞部硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，右侧中颅窝、颞骨及左侧顶骨骨折，冠状缝分离，头皮挫裂伤，头皮血肿，肺部感染。原告入院后，急诊行“右额颞顶开颅血肿清除+去骨瓣减压术”，于2015年7月16日出院。2015年8月4日，原告再次入院接受“右额颞顶部颅骨缺损修补术”，于2015年8月21日出院。两次住院期间，花费医疗费166531.78元。2015年9月14日，原告委托温州天正司法鉴定申请对其伤残等级等进行鉴定，该所于2015年11月11日出具《司法鉴定意见书》，综合评定原告伤残等级为四级，护理依赖程度为大部分护理依赖；误工期限、护理期限均为长期，营养期限为180日。
在审理过程中，双方同意对原告的伤残等级等进行重新鉴定，温州医科大学司法鉴定中心于2016年5月30日出具温医大司鉴中心[2016]临鉴字第291号司法鉴定意见书，评定原告的伤残等级为三级，护理依赖程度为二级护理依赖，误工期、护理期均为366日，营养期评定为180日，无后续治疗费。鉴定费2040元已由被告预付。
原告的户别性质为农业家庭户口，在本案事故发生前在温州务工生活已满一年。
事故发生后，被告已支付原告10万元。
一审法院认为，关于法律�系的认定。雇佣合同关系，是指双方当事人约定，一方向对方提供劳务，对方给付报酬的合同。承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两者都是一方提供劳务，另一方给付报酬，主要区别是：雇佣合同以提供劳务为目的，报酬的计算以雇员付出劳务的工作量为依据，雇员的工作不具有独立性，一般以雇主的设备为依托，受雇主的指挥；而承揽合同中提供劳务仅是手段，其目的是交付工作成果，报酬的计算不是以劳务的工作量为依据，而是以工作成果为依据，承揽人工作具有独立性。本案中，被告公司打码人员对货物发送目的地进行分流后，由案外人王某与原告等三人使用被告公司提供的叉车将货物进行装车，案外人王某与原告等三人受被告公司工作人员指挥，使用被告公司提供的设备的情况下，提供劳务收取�务报酬，被告与案外人王某及原告等三人存在雇佣合同关系。虽然，本案被告系通过案外人王某联络装车工人，相关款项由案外王某统一领取后，经原告等二人同意扣除10元左右联络费外，其余款项由三人均分，不能因此认定被告与案外人王某，案外人王某与原告分别存在承揽合同关系和雇佣合同关系。被告据此抗辩与原告不存在法律关系，原告因人身损害造成的经济损失应由案外人王某承担，依据不足，不予采纳。
原告在装车过程中受伤，被告作为雇主应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告具有多年装车经验，在将沙发装车时应注意自身安全，检查是否存在安全隐患，但原告在没有任何安全防护措施下冒失操作，说明原告缺乏安全防患意识，未尽�全注意义务，对其自身的伤害存在一定的过错，应承担相应的责任。综合事故发生的实际情况，本院酌情确定由被告承担70%的赔偿责任，由原告自行承担30%的责任。
关于赔偿费用的计算。原告在本案事故发生前，在温州务工生活工作已满一年，可按城镇居民标准结合温州医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见计算有关赔偿费用。1.原告主张的营养费5400元、住院伙食补助费2910元、残疾赔偿金699424元、鉴定费1760元，计算合理，予以确认。2.医疗费，原告主张的金额167923.78元应扣除伙食费1392元，计166531.78元。3.误工费，经评定原告的误工期限为366日，因原告未提供证据证明其前三年的月平均收入，可以参照2015年浙江省在岗职工年平均收入51719元，计算为51860.70元，原告主张误工费为85400元，依据不足，不予支持。4.护理费，经评定原告的护理期限为366日，�照2015年浙江省非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准48471元，计算为48603.80元，原告主张护理费为51861元，依据不足，不予支持。5.后续护理费，根据温医大司鉴中心[2016]临鉴字第291号司法鉴定意见确定的护理依赖等级，结合考虑前后两次司法鉴定反映出原告病情并不稳定和原告现生活所在地居民服务行业收入标准等因素，酌定参照2015年浙江省非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48471元标准的70%，按1人护理从2016年4月27日起暂计算五年，计169648.5元。超过判决确定的护理期限，原告仍然需要护理的，有权另行主张护理费。6.交通费，原告没有提供交通费票据，结合原告治疗情况，酌情认定3000元，原告主张交通费为5000元，依据不足，不予支持。以上1-6项合计1149138.78元，由当事人按前述确定的责任分担。被告已支付�告10万元，在其应承担的总赔偿费用中扣减。
因原告构成三级伤残，遭受精神损害，被告应赔偿原告精神损害抚慰金，原告主张精神抚慰金4万元标准过高，依法予以调整为2万元。
综上计算，被告应赔偿原告724397.15元（1149138.78元×70%-10万元+2万元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条第一款的规定，判决如下：一、被告温州市物通天下物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王瑞付724397.15元；二、驳回原告王瑞付的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22746元，减半收取11373元，由原告王瑞付负担5851元，被告温州市物通天下物流有限公司负担5522元；鉴定费（重新鉴定）2040元，由被告温州市物通天下物流有限公司负担。
二审期间，双方均未提交新证据，经审查一审证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。可见，承揽合同中，承揽人提交的不是单纯的劳务，而是综合了自有设备、技能、劳力等劳动要素的物化的劳务成果；承揽人工作具�独立性，不受定作人的智慧管理，工作过程不从属于定作人；承揽关系始于合同订立，终于成果交付、报酬给付，持续时间较短且具有一次性特征等。本案中，被上诉人王瑞付及案外人王某、覃航机等从2011年开始持续的为上诉人温州市物通天下物流有限公司提供货物装车工作；工作时间由上诉人视需要而指定；装车货物由上诉人工作人员现场打码分配；工作工具由上诉人提供；劳务报酬以每车450元或者300元结算，如果三人中有人因事不能到场装车，临时亦可另行增添或者由上诉人安排其他人手，工资也是参与平均分配。据此可知，被上诉人等人向上诉人提供的是个人单纯劳务，而非包括个人技能、工具、劳作条件等的物化的综合的劳动成果，不符合前述规定的承揽合同特征，二者之间应属于劳务关系。虽然在分配报酬时王某每天可以多得十元左右，但是三人在装�时分工协作、共同劳作，属于平等关系，不存在被上诉人、覃航机隶属于王某情形，王某作为与上诉人的主要联络人，三人同意其多拿一二十元作为联络费用也属合理，故据此不能认定王某雇佣被上诉人、覃航机。上诉人上诉称其与王某构成承揽合同关系、王某与被上诉人构成雇佣关系的意见不能成立，本院不予支持。被上诉人起诉时明确以上诉人为被告、基于其与上诉人的雇佣关系主张权利，案外人王某并非审查该法律关系是否成立的当事人，且一审时王某已经作为证人出庭，未将其列入当事人并没有影响事实审查，故上诉人上诉称一审未将王某追加为当事人属程序违法的意见也不能成立，本院不予支持。
一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人温州市物通天下物流有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11000元，由上诉人温州市物通天下物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 黄百隆
二〇一六年十一月八日
代书 记员 戴 扬