河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民四终字第381号
上诉人（原审被告）茹启海。
委托代理人杨素梅。
被上诉人（原审原告）河南新基建筑工程有限公司，住所地：新乡市开发区南环路872号。
法定代表人罗全富，董事长。
委托代理人马长义。
原审被告贾志贵。
上诉人茹启海因与被上诉人河南新基建筑工程有限公司（以下简称新基公司）、原审被告贾志贵追偿权纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民一初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人茹启海的委托代理人杨素梅、被上诉人新基公司的委托代理人马长义到庭参加诉讼，原审被告贾志贵经合法传唤，无故未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：贾志贵、茹启海原系合伙关系，茹启海与贾志贵以新基公司贾志贵项目队名义合伙承包了工程。施工过程中，茹启海、贾志贵的雇员王俊生受伤，王俊生将茹启海、贾志贵与新基公司起诉至法院要求赔偿。河南省新乡市中级人民法院在该案的生效判决中认为：王俊生在从事劳务过程中左脚被钢轨砸伤致残属实，案涉工程的名义承包方为新联公司，贾志贵、茹启海系案涉工程的实际施工人，依法应由其对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。贾志贵本身并无承包工程的相关资质，但新基公司却给贾志贵出具授权委托书，由贾志贵以其公司的名义签订了涉案工程施工协议，但又未履行任何职责，对贾志贵项目队的施工过程进行监督、管理，以致发生了王俊生在施工中左脚被钢轨砸伤致残事故，新基公司对此承担连带责任。遂判决贾志贵、茹启海于判决送达后十日内一次性赔偿王俊生残疾赔偿金79386元、河南新基建筑工程有限公司承担连带责任。判决生效后，贾志贵、茹启海、新基公司未依法履行义务，经法院执行，新基公司依法支付各项费用共计90000元。另查明，新基公司已收到贾志贵200**元，新基公司在本次庭审中表示要求贾志贵再赔付17000元、要求茹启海赔付53000元。
原审认为：本案属于连带责任人内部的责任分担问题，根据侵权责任法第十四条的规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，法院生效判决认为贾志贵、茹启海系案涉工程的实际施工人，依法应由其对雇员（王俊生）从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任，新基公司是基于违法分包被判决与雇主承担连带责任。本案新基公司本不属于侵权责任法意义上的责任主体，法院判其与雇主承担连带责任是基于司法解释的强制性规定，新基公司与贾志贵、茹启海三者之间的连带责任属于不真正连带责任，雇员王俊生的损失应该由贾志贵、茹启海二人真正连带承担，新基公司支付的90000元有权向贾志贵、茹启海全部追偿，贾志贵、茹启海之间难以确定责任大小，原审认定二人平均承担雇员王俊生的损失。综上，因王俊生案执行新基公司的90000元赔偿款应由贾志贵、茹启海每人承担45000元。贾志贵已经支付新基公司20000元，关于新基公司在庭审中表示要求贾志贵承担17000元、要求茹启海承担53000元的请求，原审认为新基公司要求对贾志贵的承担的数额低于贾志贵本应承担的数额，视为对权利的合法放弃，原审予以准许；但是新基公司要求对茹启海承担的数额高于茹启海本应承担的数额，超出部分原审不予支持。据此，贾志贵应偿还新基公司17000元、茹启海应偿还新基公司45000元。关于新基公司主张的利息问题，原审认定支持新基公司起诉之日起即2015年3月10日至判决确定的履行期限届满之日止按银行同期贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款之规定，原审判决：一、贾志贵于判决生效之日起十日内偿还河南新基建筑工程有限公司17000元及利息（利息自2015年3月10日起至判决确定的履行期限届满之日止按银行同期贷款基准利率计算）；二、茹启海于判决生效之日起十日内偿还河南新基建筑工程有限公司45000元及利息（利息自2015年3月10日起至判决确定的履行期限届满之日止按银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回河南新基建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由贾志贵、茹启海各承担775元。
茹启海不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。原审依据新基公司与贾志贵的陈述认定贾志贵与茹启海系合伙关系缺乏事实依据。茹启海与受害人王俊生系同事关系，并非雇佣关系。茹启海现有以下证据，即新基公司的税务登记证、劳务资格认证书、新基公司为贾志贵出具的委托书、拨付工程款申请表、新基公司与中铁一局沾昆二线铁路铺架工程项目经理部2006年6月30日签订的工程施工分包协议、2006年7月25日合同终止说明、新基公司向公安机关的报案材料、新乡市牧野区公安分局撤销案件裁定书为据，充分证明中铁一局沾昆二线铁路铺架工程是新基公司承包的工程，且工程款已支付新基公司，茹启海仅是新基公司的工作人员，其行为系职务行为。河南省新乡市中级人民法院（2010）新中民一终字第1180号民事判决认定茹启海与王俊生系雇佣关系错误，该判决不能作为本案的定案依据。二、原审程序违法。茹启海知道开庭时间后，由于在外地不能到庭便委托妻子杨素梅到庭应诉，原审法院答应另行开庭，但未另行开庭即缺席判决。原审法院不对茹启海提交的7份证据组织质证。原审法院在2015年6月10日送达传票传唤茹启海于2015年6月12日9时询问，但在2015年6月11日送达了2015年4月30日作出的判决书。综上，请求撤销原判，由新基公司承担诉讼费。
新基公司答辩称：原审判决正确，上诉费由茹启海承担。理由是：涉案工程的受害人王俊生在另外一个案件中认定了合伙关系，并由贾志贵拿了一套资质复印件，新基公司就给写了委托书，然后贾志贵、茹启海就到云南自己刻了公章擅自施工，新基公司没有责任，新基公司并未同意，也没有账目，一切事项新基公司一概不知。因此，新基公司不应承担任何责任。
本院经审理查明：茹启海在二审过程中明确表示其不提交其上诉状中所列的证据。茹启海提交了一份原审法院2015年6月12日9时的询问传票复印件。茹启海称该传票是在2015年6月10日晚上其妻子杨素梅回家的时候发现的。茹启海认可原审卷宗中的向茹启海送达2015年4月24日8时30分的开庭传票。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为：茹启海与贾志贵的合伙关系及其二人与王俊生形成雇工关系、王俊生在其二人合伙的过程中受伤的事实均在已生效的河南省新乡市中级人民法院（2010）新中民一终字第1180号民事判决书中得到确认，并且没有新的法律文书否定该生效判决的效力，故茹启海主张的原审认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。茹启海主张原审不予质证的证据，原审卷宗中并无这些证据，原审判决也未记载其提交了这些证据，故茹启海的该上诉理由不能成立，本院不予支持。茹启海上诉称其知道开庭时间后，由于在外地不能到庭便委托妻子杨素梅到庭应诉，原审法院答应另行开庭，但其不能提交原审法院答应其另行开庭的证据或手续，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院在通知茹启海2015年6月12日9时进行询问的情况下，却在该日期前进行宣判存在不当，但人民法院在经过庭审后认为事实已经查清的情况下可以作出判决，而且原审法院的上述不当行为并不影响本案的判决。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序存在瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由茹启海负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 许 琳
二〇一五年十月十二日
书记员 谭俊周