广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终681号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈领芳，男，1985年8月8日出生，广东省中山市人，汉族，大专文化，原系中国建设银行中山分行三角支行职员，户籍地广东省中山市，因本案于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于中山市看守所。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人陈领芳犯诈骗罪一案，于2017年3月7日作出（2016）粤20刑初91号刑事判决。
宣判后，原审被告人陈领芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:被告人陈领芳在中国建设银行中山分行三角支行工作期间，因投资贵金属、原油等现货交易导致巨额亏损。2014年始，被告人陈领芳利用其银行信贷部职员的身份，虚构银行客户需要办理转贷业务的事实，以高息利诱，向被害人梁某甲等六人借款，共计骗得人民币4375.35万元，用于填补自己贵金属、原油等现货投资亏损。2015年11月18日，陈领芳到中山市公安局三角分局投案自首，如实供述了上述罪行。经公安机关追缴，辽宁东北亚贵金属交易所退还手续费人民币271.31万元。该款公安机关已按比例分别发还给被害人梁某甲、余某、麦某、吴某甲、于某甲。
原判认定上述事实，有书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述等证据。
原判认为，被告人陈领芳无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人陈领芳的部分事实及数额有误，予以纠正。被告人陈领芳在庭审时否认主要犯罪事实，不符合自首的法定条件。陈领芳诈骗被害人的财产,扣除被害人已收到的公安机关追缴的财产，其他部分依法应责令其退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，作出判决：
一、被告人陈领芳犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百万元。
二、责令被告人陈领芳退赔被害人梁某甲人民币1718.48万元、退赔被害人余某人民币962.75万元、退赔被害人吴某甲人民币692.43万元、退赔被害人麦某人民币538.95万元、退赔被害人于某甲人民币94.43万元、退赔被害人黎某甲人民币97万元。
上诉人陈领芳提出：原判认定其不具有自首情节不当，其是主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪，在一审庭审时其对公诉机关指控的犯罪事实予以确认，有自首情节，上诉请求对其从轻处罚。
经审理查明：上诉人陈领芳在中国建设银行中山分行三角支行工作期间，因投资贵金属、原油等现货交易导致巨额亏损。2014年始，陈领芳利用其银行信贷部职员的身份，虚构银行客户需要办理转贷业务的事实，以高息利诱，向被害人梁某甲等六人借款，共计骗得人民币4375.35万元，用于填补自己贵金属、原油等现货投资亏损。2015年11月18日，陈领芳到中山市公安局三角分局投案自首，如实供述了上述罪行。经公安机关追缴，辽宁东北亚贵金属交易所退还手续费人民币271.31万元。该款公安机关已按比例分别发还给被害人梁某甲、余某、麦某、吴某甲、于某甲。具体犯罪事实如下：
(一)2015年4月至11月，上诉人陈领芳以帮其他客户办理转贷业务为由，骗取被害人梁某甲人民币1820万元未归还。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人梁某甲的陈述及辨认笔录证明：2015年4月，我经人介绍认识了陈领芳，他说可以用我的钱做转贷操作，日利息千分之三。之后他用伪造的企业贷款合同骗我说有企业要贷款，我和他去过几间企业，但他叫我在门口等，他自己进去签名，我就相信他了，因为我对借贷的手续不懂，就全部交给他去处理了。签订合同后，陈领芳叫我把钱转入指定的账户，称到期就会把钱连本带利还给我。2015年5月至10月期间，陈领芳用以上手段先后骗取了我几千万元的借款，目前还有1820万元没有还给我。他说他把钱都给了一个叫吴某乙的作投资了，因吴某乙跑路了，钱追不回来了。被害人梁某甲辨认出陈领芳。
2.被害人梁某甲提供的12份借款担保合同及借款明细单证明：陈领芳虚构企业贷款事实骗取梁某甲款项。
3.被害人梁某甲建设银行账号62×××37交易明细证明：梁某甲向陈领芳指定的银行账号进行转账的情况。(向吴某乙、陈某乙、梁某3、麦某、何某、王某、余某、吴某丁、何某、段某、李某等人转出总额合计约57496860元，转入总额合计38901600元)。
4.上诉人陈领芳的供述：我是通过朋友介绍认识梁某甲的，2015年4月我向他借了200万元，三个月到期后我将钱还给他。之后我又向他借钱，谎称用于企业放贷，每次借钱的时候都事先伪造了一份企业的借款合同，他就将钱转到我提供的银行账号上，到9月份因为我投资期货亏损严重，共有1820万元没有还给他。我带梁某甲去过四家企业门口，但没有到里面认真考察过，我对他说这些企业需要借贷来周转。
（二）2014年6月至2015年11月，上诉人陈领芳以上述相同手段骗取被害人余某人民币1040.75万元未归还。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人余某的陈述及辨认笔录证明：2014年6月，陈领芳自己介绍他是建设银行中山三角支行信贷部客户经理，游说我把资金用于转贷获取更大收益，之后时不时用车搭载我在三角镇内游走，在某某企业门口说这企业需要转贷，并拿出转贷文件资料给我看，我就相信了。为了确保资金安全，我多次要求陈领芳承诺资金必须用于转贷，不得用作其他用途。自2014年6月20日，我不断转资金到陈领芳指定的账户。之前借钱给他，他都将本金和利息还给我，2015年10月份开始他就没有还钱我，之后还向我借过钱，此前核对有1100.75万元人民币没有还给我，后来他还过我一笔30万元现金，其他也有每笔1万元、2万元还给我。被害人余某辨认出陈领芳。
2.被害人余某提供的借款合同证明：陈领芳以企业转贷之名向某甲健借款1400万元。
3.被害人余某建设银行账号62×××27交易流水及汇款凭证证明：余某向陈领芳指定的银行账号进行转账的情况。
4.上诉人陈领芳的供述：2014我在东北亚贵金属交易所进行现货交易，因需要资金，就对余某说有企业需要贷款，叫他借钱给我从中获得利息，他同意后将钱转到我指定的银行账号，我的投资一直亏损，就继续向某甲健借钱用于现货投资，向某甲健共借款1000多万元，后来我还了现金60万元给余某。
（三）2015年5月至11月，上诉人陈领芳以上述相同手段骗取被害人吴某甲人民币737.05万元未归还。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人吴某甲的陈述及辨认笔录证明：我与陈领芳认识多年，2015年年初他经常到我公司叫我介绍客户给他做贷款，并借用我公司的电脑操作一些网银转账业务，并故意给我看账上有很多结余，然后跟我说是帮客户办理转贷业务。2015年5月份开始他游说我借钱给他帮客户转贷，由于之前他的行为我对此深信不疑，因此开始借钱给陈领芳用于转贷。最初借钱的时候他都会如数归还，但后来他让我加大投资后就没有将资金还给我。我是短期借钱给陈领芳的，周期为三天至十天不等，利息是日息千分之二点二至二点五。陈领芳至今有737.05万元未归还给我。被害人吴某甲辨认出陈领芳。
2.被害人吴某甲提供的借款合同证明：被告人陈领芳以企业转贷之名向某乙明借款800万元。
3.借款担保合同证明：陈领芳虚构企业贷款事实。
4.微信聊天记录截图证明：陈领芳多次以帮助企业转贷为名让吴某甲向其指定的账户转款。
5.被害人吴某甲建设银行账号32×××25交易流水证明：吴某甲向陈领芳指定的银行账号进行转账的情况。
6.上诉人陈领芳的供述：我以转贷为名，向某乙明借款多次共800多万元，实际上我是用所借的资金进行现货投资，至今有700多万元未还。
（四）2014年9月至2015年11月，上诉人陈领芳以上述相同手段骗取被害人麦某人民币580.55万元未归还。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人麦某的陈述及辨认笔录证明：2014年9月，陈领芳称有些企业需要资金周转，他可以帮我代办转贷业务，让我赚取利息。因为陈领芳是三角建行的信贷部经理，我就相信他了，从2014年9月4日开始借款给他，让他去办理转贷业务，总共交给了陈领芳720万元。刚开始的时候，陈领芳都比较准时支付利息，2015年9月份之后，陈领芳就一直没有再支付过利息及本金给我了，11月13日下午，陈领芳向我讲明他借的钱都去做现货投资了，没有办理转贷业务，陈领芳至今有580.55万元未归还给我。被害人麦某辨认出陈领芳。
2.被害人麦某提供的借条证明：陈领芳以企业转贷之名向某丙发借款820万元。
3.被害人麦某建设银行账号32×××35、其妻子杨凤莲工商银行6212262011006515360交易流水、转账凭条证明：麦某向陈领芳指定的银行账号进行转账的情况。
4.陈领芳的供述：麦某是我堂表姐夫，我以转贷为名，向某丙发借款多次共720万元，实际上我是用所借的资金进行现货投资。
（五）2015年4月至7月，上诉人陈领芳以上述相同手段骗取被害人于某甲人民币100万元未归还。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人于某甲的陈述证明：2015年4月，陈领芳跟我讲有企业需资金周转一个星期，利息高于银行的贷款利息，那些企业在他的掌控之中，于是我借给他150万元，他按期还给我了。2015年7月7日陈领芳又找我借了100万元，8月7日我打电话催他还款，他一直拖着，11月13日中午，他告诉我那笔钱他无能力偿还了。
2.被害人于某甲提供的借条证明：陈领芳以企业转贷之名向某丁保借款100万元。
3.被害人于某甲建设银行账号62×××93交易明细证明：于某甲向陈领芳指定的银行账号进行转账的情况。
4.上诉人陈领芳的供述：我以转贷为名，向某丁保借款100万元，实际上我是用所借的资金进行现货投资。
（六）2015年7月至9月，上诉人陈领芳以上述相同手段骗取被害人黎某甲人民币97万元未归还。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人黎某甲的陈述及辨认笔录证明：2015年7、8月份，陈领芳跟我说他可以帮忙办理转贷业务，让我赚取高额利息，并用手机将那些企业向银行贷款的手续拍成照片给我看，我就借给陈领芳100万元，利息大约是3分钱，37天后他将本息全部归还给我。2015年9月10日，陈领芳又以相同理由向我借了100万元。陈领芳两次借款归还本息人民币103万元，仍有人民币97万元无法归还。被害人黎某甲辨认出陈领芳。
2.被害人黎某甲提供的借据证明：陈领芳以企业转贷之名向某戊发借款100万元。
3.转账凭条证明：黎某甲向陈领芳指定的银行账号进行转账的情况。
4.上诉人陈领芳的供述：我以转贷为名，向某戊发借款100万元，实际上我是用所借的资金进行现货交易。
本案其他证据：
1.中山市公安局三角分局出具的到案经过证明：2015年11月18日，陈领芳主动到中山市公安局三角分局投案，如实供述了上述罪行。
2.中山市公安局三角分局出具的办案说明证明：该局为了挽回被害人的经济损失，与辽宁东北亚贵金属交易所沟通，辽宁东北亚贵金属交易所同意退回部分陈领芳在该所交易的手续费约270万元。该所已与梁某甲、余某、麦某、吴某甲、于某甲分别签订协议，将此款按照比例退给上述被害人。
3.证人袁某（辽宁东北亚贵金属交易所联席总裁）的证言证明：因陈领芳涉嫌将诈骗的钱财到我公司投资，我公司经过研究，愿意主动配合公安机关退还部分投资手续费给被害人，陈领芳到我公司的交易平台上总共投资的有2200多万元人民币，其中产生的手续费总额是4494080.70元，扣除运营费用和纳税费用后，我公司实际所得手续费大约是273万元。经公安机关协调，我公司直接与五名被害人达成了协议，退回部分手续费共计约270万元。
4.被害人梁某甲、余某、麦某、吴某甲、于某甲提供的收据证明：梁某甲收到辽宁东北亚贵金属交易所退还的人民币101.52万元；吴某甲收到辽宁东北亚贵金属交易所退还的人民币44.62万元；余某收到辽宁东北亚贵金属交易所退还的人民币78万元；麦某收到辽宁东北亚贵金属交易所退还的人民币41.6万元；于某甲收到辽宁东北亚贵金属交易所退还人民币5.57万元。
5.证人吴某乙的证言及辨认笔录证明：陈领芳是我公司的客户，我把我在东北亚贵金属交易所、江阴周庄金属合约交易中心、中经商品交易中心的账号提供给陈领芳进行投资，上述账号需要绑定我的银行账号，所以我同时提供一个农业银行账号、一个建设银行账号给陈领芳投资时使用。陈领芳拿着帐号的网银，帐号上的资金由陈领芳本人控制。我知道陈领芳在我公司经营的三个投资交易平台是亏损的，且亏损比较大。证人吴某乙辨认出陈领芳。
6.证人黄某的证言及辨认笔录证明：2013年陈领芳找到我，要我帮他开一个户。我想陈领芳是我的大客户，于是就拿我的身份证在广东贵金属交易所开了一个账号给陈领芳使用，并去银行用自己的身份证给陈领芳办理了银行账号绑定投资帐户一起使用。后陈领芳要求我找一个倍数更大的交易平台给他，我就找到了东北亚贵金属交易中心的平台，并用我的名字给他开户使用。陈领芳投资现货数额比较大，亏的多。陈领芳在中山市建设银行用我的身份证开过一个账号，办好后就将身份证还给我了，但银行卡和网银一直在他手上。证人黄某辨认出陈领芳。
7.证人许某甲的证言及辨认笔录证明：我在深圳德鑫贵金属资产有限公司务工期间认识到了客户陈领芳，他担心用自己的名字开户被银行知道，就用一个叫“黄某”的人名字开户。之后他叫我在周庄贵金属交易中心申请了一个交易帐户，我用自己的身份证为他办理了一张建行的银行卡和一个农行的银行卡帐户绑定了交易帐户给他使用。2014年10月，我用自己的名字在成都的一间投资公司开了一个帐户给他使用，该公司是东北亚贵金属交易所的会员单位，又帮他在南京市东北亚贵金属交易所的另一间会员单位开了一个账户。陈领芳投资是亏得大，赚得少。证人许某甲辨认出陈领芳。
8.证人时某的证言证明：我公司开发的平台叫做辽宁东北亚贵金属交易所，主要是交易白银、原油，提供给下面的会员单位使用，无论客户买进或卖出，我公司都会按照合同规定收取一定的手续费。“许某甲”、黄某”、“吴某乙”三人在东北亚贵金属交易所两代系统上的出入金总额22940034.1元，亏损总额8844370元，手续费总额为13054034.71元，延期费总额为1041553.85元。
9.证人陈某甲的证言证明：广东金矿贵金属经营有限公司主要业务是贵金属投资经纪。是东北亚贵金属交易中心和中经商品交易中心的会员单位。中山市小众公司的法人代表吴某乙与我公司签订过合作协议，他们负责吸纳客户进行投资，我们提供交易所的平台给小众公司。
10.有证人吴某乙提供的协议书、工商营业执照复印件、客户协议书、居间合同、合作协议书、陈领芳用“吴某乙”名义在东北亚贵金属交易所、江阴周庄贵金属交易所、中经交易所的交易记录流水、吴某乙农业银行账号62×××79、建设银行账号62×××50交易流水在案。证明陈领芳使用以吴某乙的名义开户的交易账户和银行账号在东北亚贵金属交易所、江阴周庄金属合约交易中心、中经商品交易中心等平台进行投资，亏损较大，吴某乙的银行账户实际是由陈领芳掌握使用，部分流水显示与被害人之间有经常的交易往来，并与被害人提供的银行交易流水相互印证。
11.有证人黄某建设银行账号62×××55、农业银行账号62×××72交易流水在案。证明陈领芳借用以黄某名字开户的投资账号和银行账号先后在广东贵金属交易所、宁夏银汇贵金属交易中心、东北亚贵金属交易中心进行投资，黄某的银行账户实际是由陈领芳掌握使用，与部分被害人之间有经常的交易往来，并与被害人提供的银行交易流水能够相互印证。
12.有证人许某甲建设银行账号62×××41、农业银行账号62×××73交易流水在案。证明许某甲的银行账户实际是由陈领芳掌握使用，交易流水显示与部分被害人之间有经常的交易往来，并与被害人提供的银行交易流水能够相互印证。
13.有辽宁东北亚贵金属交易所有限公司工商登记资料、东北亚贵金属交易所提供的工商营业执照副本、关于交易所的复函与批复、“许某甲”、“黄某”、“吴某乙”在该所交易平台的交易流水及汇总表在案。证明陈领芳使用“许某甲”、“黄某”、“吴某乙”名字开户的账户在该所交易及亏损的情况。
14.有广东金矿贵金属经营有限公司提交的“东北亚贵金属交易所经纪会员协议书”、工商营业执照副本、合作协议书、“中经商品交易中心会员协议书”、居间合同、“产品信息表”在案。证明广东金矿贵金属经营有限公司与东北亚贵金属交易公司、中山市小众公司之间的关系，及公司的盈利模式。
15.有上诉人陈领芳的户籍证明在案证明其身份情况。
16.有扣押笔录及扣押清单在案。证明公安机关扣押陈领芳手机一部，银行U盾两个，银行卡一张，电脑主机一台。
17.上诉人陈领芳的供述：我于2012年开始从事期货投资买卖，但一直亏损，自己的钱亏损完了，就向别人借钱，越亏越大，就不停地向我认识的人借钱。2012年我认识了吴某乙，2015年4月吴某乙提供交易市场的交易账号给我，并且提供了一个农业银行和一个建设银行账号给我，我在投资账号上注入资金进行投资，交易的盈亏都是我的。2014年我在深圳市德鑫投资管理公司用许某甲的名字在东北亚贵金属交易所开设了投资账号，同时用他的农行深圳龙岗支行的账号进行投资交易，当时亏损了有1000万元。我在东北亚贵金属交易中心一共开了三个账户，先后用黄某、许某甲、吴某乙的名字开户，而且绑定该三人的农行账号。因为我是三角建行信贷部的职员，我认识余某、于某甲等人，因需资金进行投资，就对他们说有企业需要贷款，要他们将钱借给我，我将钱转给企业，从中获得利息。刚开始时，我都能够准时按期归还那些被害人本金及利息，归还的本金和利息的钱都是我从投资账号上划出资金来归还的，我投资账户的钱也是从被害人那某的，当我归还一部分后，我就想办法去借第二个被害人的钱存到我投资现货的交易账户里。由于能及时归还本金和利息，由此获得了被害人的信任，他们毫不怀疑我借钱的目的，但我的投资一直亏损，就继续谎称企业需资金进行贷款，向他们借钱用于自己投资现货交易。因亏损严重不能还钱，我分别向某甲健、麦某、吴某甲、于某甲补签了借款合同。
关于上诉人陈领芳提出其具有自首情节的意见，经查，2015年11月18日，上诉人陈领芳主动到广东省中山市公安局三角分局投案自首，如实供述了自己的罪行，在一审庭审时其对公诉机关指控的犯罪事实予以确认。一审庭审笔录中记载上诉人陈领芳是承认自己所有的犯罪事实，只是对自己的行为性质作出了辩解，一审庭审后，上诉人向一审法院递交了悔罪书，再次确认自己的犯罪事实，根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立的批复》“犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”的规定，故上诉人陈领芳的行为应当构成自首，依法应从轻处罚。上诉人陈领芳提出其具有自首情节的意见成立，予以采纳。
合议庭评议认为，上诉人陈领芳无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人陈领芳主动投案自首，如实供述了自己的罪行，其行为构成自首，依法应从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定自首行为不当导致对上诉人陈领芳量刑偏重，予以改正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市中级人民法院（2016）粤20刑初91号刑事判决第一项中对被告人陈领芳犯诈骗罪的定罪部分及原判第二项。
二、撤销广东省中山市中级人民法院（2016）粤20刑初91号刑事判决第一项中对被告人陈领芳犯诈骗罪的量刑部分。
三、上诉人陈领芳犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2027年11月17日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王一民
审判员 林俞先
审判员 吴海涛
二〇一七年五月二十四日
书记员 陈丽淇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。