山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终219号
上诉人（一审被告）：郯城瑞康食品有限公司。住所地：山东省临沂市郯城县马头镇南新庄村。
法定代表人：李磊，总经理。
委托诉讼代理人：张赛，山东三禾律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郑廷付，男，1970年6月23日出生，汉族，住山东省临沂市郯城县。
委托诉讼代理人：张海升，山东良代律师事务所律师。
一审被告：临沂批发城黄世根食品商行。经营地址：山东省临沂市临沂华丰国际副食城D区*******号。经营者：黄世近，男，1971年10月21日生，住福建省南安市洪梅镇山溪村烧厝尾**号。
上诉人郯城瑞康食品有限公司（以下简称瑞康公司）因与被上诉人郑廷付、临沂批发城黄世根食品商行（以下简称黄世根商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞康公司的委托诉讼代理人张赛，被上诉人郑廷付的委托诉讼代理人张海升到庭参加诉讼。一审被告黄世根商行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞康公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.瑞康公司不存在侵权行为。郑廷付在明知瑞康公司使用被诉包装瓶多年的情况下，恶意申请外观设计专利；被诉糖果罐图案为“千纸鹤”，与专利产品“话梅糖”图案存在明显不同。2.一审法院存在程序错误。一审法院在未经质证的情况下，对郑廷付交纳专利费年费的证据作出认定错误；一审法院在补正裁定中明确“黄世根商行连带赔偿郑廷付经济损失和合理费用合计3000元”不适当。3.一审法院自由裁量超出必要限度。一审法院对同批审理的案件存在判赔数额相差一倍的情形，裁判标准不统一。
郑廷付答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回瑞康公司上诉请求，维持�审判决。理由为：郑廷付持续交纳专利年费，一审法院根据本案具体情况判令瑞康公司承担侵权赔偿责任并未超出必要的限度，且程序合法有效。
黄世根商行未到庭，亦未提交书面意见。
郑廷付向一审法院起诉，请求判令瑞康公司、黄世根商行：1.立即停止侵犯郑廷付ＺＬ20153003××××.6、ＺＬ20153003××××.9“糖果罐包装”（话梅糖）外观设计专利权的行为；2.赔偿郑廷付经济损失6万元；3.承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1.2015年2月3日，郑廷付就“糖果罐包装（话梅糖）”向国家知识产权局申请两外观设计专利。2015年7月15日，申请获得授权并予以公告，专利号分别为ＺＬ20153003××××.6、ＺＬ20153003××××.9。上述专利公开了主视图、变化状态图、立体图等，其简要说明载明：外观设计产品的用途用于装糖果的罐子，设计要点�本产品外观造型及图案，本外观设计产品立体图最能体现设计要点。
2.2017年3月8日，郑廷付向山东省临沂市沂蒙公证处申请保全证据公证。2017年3月9日，公证处人员与申请人的委托代理人张洪奎来到临沂市兰山区临西九路的临沂华丰国际副食品城D区470-471号的商铺，购买了“话梅糖、多彩糖”字样的商品一宗，取得销售凭证（凭证印制的供货单位地址为临沂华丰国际副食品城D区470-471号，电话为0539-803****，银行户名为黄世近）一张，公证处对上述取证过程进行了公证，作出（2017）临沂蒙证民字第224号公证书。上述产品外包装、合格证上印有瑞康公司的名称、厂址、电话、商标等信息。
一审法院将涉案两外观设计专利立体图与被控侵权的两“糖罐”当庭比对，两者均为仿鱼缸、南瓜形状，在糖罐的罐盖、罐体、罐体上设置的腰贴等方面无实质性差异，构成近似。
郑廷付为本案支付公证费1000元。郑廷付在其他销售商处购买到瑞康公司生产的与本案相同的被控侵权产品，郑廷付在一审法院另行提起了（2017）鲁01民初1563号外观设计专利侵权诉讼。
3.黄世根商行个体户工商登记信息记载，经营地址为临沂市临沂华丰国际副食城D区470-471号，成立于2009年8月22日，经营范围为预包装食品、散装食品等，经营者为黄世近，黄世近联系电话为0539-803****。瑞康公司于2013年9月12日成立，注册资本50万元，经营范围为糖果加工销售。
一审法院认为，郑廷付的ＺＬ20153003××××.6、ＺＬ20153003××××.9“糖果罐包装（话梅糖）”外观设计专利权合法有效，应予保护。郑廷付外观设计专利的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。被控侵权产品与涉案专利产品均为糖果包装罐，经对比，其整体视觉效果与郑廷付的专利设计相近似，落入了郑廷付外观设计专利权的保护范围，为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。
瑞康公司未经许可，以生产经营为目的，生产、销售侵害郑廷付涉案外观设计专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。黄世根商行未经许可，销售侵害郑廷付涉案外观设计专利权的产品，且未证明其销售的产品具有合法来源，应承担停止侵权、在其销售范围内赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，一审法院将结合涉案专利类型、被告的过错程度、侵权行为性质、侵权规模、侵权产品的价格、郑廷付支出的合理费用以及郑廷付其他诉讼的情形等因素综合予以酌定。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、瑞康公司立即停止制造、销售侵犯郑廷付ＺＬ20153003××××.6、ＺＬ20153003××××.9“糖果罐包装（话梅糖）”外观设计专利权的产品；二、黄世根商行立即停止销售侵犯郑廷付ＺＬ20153003××××.6、ＺＬ20153003××××.9“糖果罐包装（话梅糖）”外观设计专利权的产品；三、瑞康公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑廷付经济损失和合理费用合计6万元；四、黄世根商行于本判决生效之日起十日内连带赔偿郑廷付经济损失和合理费用合计3000元；五、驳回郑廷付其他诉讼请求。如果瑞康公司、黄世根商行未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。�件受理费1300元，由瑞康公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，2017年11月27日，一审法院作出（2017）鲁01民初1555号民事裁定书，裁定内容为：（2017）鲁01民初1555号民事判决书中第五页正文第16行“赔偿郑廷付经济损失和合理费用合计3000元”补正为“连带赔偿郑廷付经济损失和合理费用合计3000元”。另查明，瑞康公司对郑廷付涉案外观设计专利权现处有效状态不持异议。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是瑞康公司被诉侵权包装瓶与郑廷付涉案外观设计专利产品是否构成近似设计；二是瑞康公司先用权抗辩能否成立；三是一审法院确定的赔偿数额是否适当；四是一审法院程序是否适当。
一、关于瑞康公司被诉侵权包装瓶与郑廷付�案外观设计专利产品是否构成近似设计的问题。瑞康公司上诉称其“千纸鹤”糖果罐瓶贴与郑廷付涉案外观设计专利“话梅糖”瓶贴明显不同，存在视觉效果差异。本院认为，经比对，被诉侵权糖果罐与涉案“糖果罐包装（话梅糖）”外观设计专利瓶体及瓶盖形体设计基本一致，二者不同主要在于瓶盖及瓶体中部的瓶贴图案文字，专利产品瓶贴的主要识别图案文字为“话梅糖”，被诉侵权产品瓶贴的主要识别图案文字为“千纸鹤”，且二者文字字体并非同一字体，存在明显差异。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，瓶盖作为糖果罐正常使用时最容易被直接观察的部位，其所附瓶贴图案文字如存在�显区别，易使相关消费者对相同瓶体糖果罐的整体视觉效果产生不同认知，构成不同外观设计。一审法院关于“被诉侵权侵权产品整体视觉效果与郑廷付的专利设计相近似，落入专利权保护范围”的相关认定有误，本院依法予以纠正。
二、关于瑞康公司先用权抗辩能否成立的问题。瑞康公司虽上诉称其对涉案专利享有先用权，郑廷付系抢先申请专利，但瑞康公司未进一步提交证据对其先用权抗辩主张加以证明，故其先用权抗辩缺乏证据支持，不能成立。
三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。瑞康公司上诉称一审法院判令其赔偿郑廷付经济损失和合理费用6万元超出自由裁量限度。根据二审认定的事实，瑞康公司被诉“千纸鹤”糖果罐对郑廷付ＺＬ20153003××××.9“糖果罐包装（话梅糖）”外观设计专利权不构成侵权，不应承担侵权责�。瑞康公司仅应对其制造、销售侵害郑廷付ＺＬ20153003××××.6“糖果罐包装（话梅糖）”外观设计专利权产品的侵权行为承担停止侵权及赔偿损失责任。相应的，本院对一审法院认定的赔偿数额作出适当调整。因双方当事人均未提交证据证明郑廷付因本案侵权行为遭受的损失、瑞康公司侵权获利事实，本院综合考虑涉案专利类型、被诉侵权产品作为包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用以及郑廷付维权合理开支等因素，确定瑞康公司承担3万元赔偿责任为宜。
四、关于一审法院程序是否适当的问题。瑞康公司上诉称一审法院程序错误的主要理由有两点：一是一审法院对郑廷付庭后提交的证据未经质证即作出事实认定；二是一审法院出具补正裁定连带了赔偿责任不适当。本院认为，一审法院未经质证，即对郑廷付庭后提交的专利缴费单据证�予以采信并作出事实认定确有不妥，本院对该程序瑕疵予以纠正。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十五条的规定，民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。一审法院将连带责任写入补正裁定，适用法律错误，本院依法予以纠正。本案中，根据已查明的事实，瑞康公司与黄世根商行之间并无共同侵权行为，应就其各自的被诉侵权行为独立承担责任。一审法院认定黄世根商行因销售被诉侵权产品行为承担3000元赔偿责任，因黄世根商行未提起上诉，本院对一审法院确定的该赔偿数额予以维持，对一审法院补正裁定中的“连带责任”予以更正。
综上，瑞康公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1555号民事判决第五项，即：驳回郑廷付其他诉讼请求；
二、变更山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1555号民事判决第一项为：郯城瑞康食品有限公司立即停止制造、销售侵犯郑廷付ZL201530038829.6“糖果罐包装（话梅糖）”外观设计专利权的产品；
三、变更山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1555号民事判决第二项为：临沂批发城黄世根食品商行立即停止销售侵犯郑廷付ZL201530038829.6“糖果罐包装（话梅糖）”外观设计专利权的产品；
四、变更山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1555号民事判决第三项为：郯城瑞康食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑廷付经济损失和合理费用共计3万元；
五、变更山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1555号民事判决第四项为：临沂批发城黄世根食品商行于本判决生效之日起十日内赔偿郑廷付经济损失和合理费用共计3000元；
六、驳回郑廷付的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由郯城瑞康食品有限公司负担1000元，郑廷付负担300元。二审案件受理费1300元，由郯城瑞康食品有限公司负担1000元，郑廷付负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 柳维敏
审判员 于志涛
二〇一八年六月十二日
书记员 刘 霞