杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭下民初字第379号
原告：程茜。
委托代理人：崔满兴。
被告：杭州歌剧舞剧院。
法定代表人：崔巍。
委托代理人：黄新发、汤云周。
原告程茜与被告杭州歌剧舞剧院人事争议纠纷一案，本院于2012年3月12日受理后，依法由审判员戴晓阳独任审判，于2012年4月12日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2012年9月11日转为普通程序并依法组成合议庭，于2012年11月20日公开开庭进行了审理。原告程茜及其委托代理人崔满兴、被告杭州歌剧舞剧院的委托代理人黄新发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程茜诉称：2012年3月2日，杭州市人事争议仲裁委员会作出杭人仲受字（2011）2号裁决书，原告不服该裁决，特提起诉讼。具体事实和理由如下：2008年8月12日，原、被告签订一份《杭州市事业单位聘用合同》，约定：被告聘用原告为舞蹈队主要演员岗位，享受主要演员待遇，聘用期限自2008年8月1日起至2012年8月1日止；被告依据国家有关规定向原告支付工资、奖金及各种津贴、补贴，并按照规定调整工资，工资发放日为每月12日；原告在合同期内的工时制度、公休制度、女职工保护待遇等均按国家规定和省、市有关规定执行。聘用合同签订后，原告积极履行合同义务，保质保量地完成原告的工作任务，年底考核均为合格以上。但是，2011年12月5日，被告以原告累计旷工超过20个工作日为由作出《关于对程茜开除公职的处理决定》，决定开除原告公职等。原告认为，被告认定所谓的“旷工”部分属原告申请的事假、部分属原告享有的例假、还有部分属原告享有的病假等情况，根本不存在原告累计旷工超过20个工作日的情形，因此，原告与被告理论要求被告撤回该决定，但遭到被告拒绝。之后，被告也先后停发了原告2011年11月份及以后的工资，原告认为双方签订的聘用合同并未依法解除，故要求被告继续履行聘用合同的约定义务，但同样遭到被告拒绝。原告认为，被告开除原告公职等决定既缺乏事实依据，亦缺乏法律依据，系违法决定，依法应予撤销。同时，双方签订的聘用合同并未依法解除，双方聘用关系依法存续，被告依法应继续履行聘用合同的约定义务。聘用合同期限内，原告每月工资为2700元，加上演出费和年终奖等年收入已超过五万元，但2011年度，被告累计仅支付原告工资5366元，其擅自克扣原告工资的行为涉嫌违法，依法应承担补发克扣工资并按克扣工资100%的标准加付赔偿金。另外由于被告拒绝履行聘用合同导致聘用合同终止期限届满前原告不能正常提供劳动，因此，原告停止工作期间的工资收入损失依法应由被告承担。为了维护原告的合法权益，根据劳动合同法第九十六条等规定，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、确认被告作出的杭歌（2011）6号《关于对程茜开除公职的处理决定》违法并予以撤销；2、被告与原告继续履行聘用合同；3、被告支付2011年1月至12月（11月和12月工资未发）克扣的工资计44634元，并按照克扣金额100%的标准加付赔偿金；4、被告依约支付2012年1月份起至聘用合同终止之日止（2012年8月1日）的工资计29167元，并依法缴纳社保（含公积金）；5、本案诉讼费用由被告承担。
在审理过程中，原告因双方签订的《杭州市事业单位聘用合同》约定的聘用合同期限于2012年8月1日届满，将第2项诉讼请求变更为：被告支付原告违法解除聘用合同赔偿金计37500元（年工资标准50000／12＊4.5＊2）。
为证明其主张，原告程茜提供如下证据：
1.仲裁裁决书1份，证明原、被告之间的人事争议经人事仲裁裁决，符合仲裁前置程序的条件。
2.杭州市事业单位聘用合同1份，证明原、被告之间的聘用合同法律关系及双方约定聘用合同期限、岗位的情况。
3.关于对程茜开除公职的处理决定1份，证明被告开除原告公职等决定的情况。
4.工资发放明细、清单及收入证明1组，证明原告年度工资收入已超过五万元及被告支付原告2011年度工资的情况。
5.杭州市城镇基本医疗保险证历本1份，证明2011年6、8、9、10、11月份期间原告因病需要休息，病休期间并非被告认定所谓的旷工。
6.申请报告1份，证明2011年1月11-20日原告已申请事假且得到团部队长的同意，并非被告认定的所谓旷工。
7.见习期人员第6个月综合考评反馈单1份，证明被告对原告的评价是思想品德人正派、团结同志、服从分配，专业能力自觉练功排练演出态度积极等，而非被告决定书上所谓的一直来以个人利益为中心，组织纪律观念淡漠，严重缺乏舞蹈演员这个职业所必须具备的团队精神。
8.杭州歌剧舞剧院明信片1份，证明2010年度被告还将原告作为单位的形象进行宣传，反证被告所谓的一直以来以个人利益为中心，组织纪律观念淡漠，严重缺乏舞蹈演员这个职业所必须具备的团队精神的观点缺乏依据。
9.简历1份，证明原告学习期间取得的一系列荣誉，表明原告系作为特殊人才被被告引用聘用的。
10.短信1组，证明被告考勤很随意且存在差错，同时，8月26日的病假证明已交罗可歌，且经确认，所以考勤记载为病假，并非被告认定所谓的旷工。
11.X片、检验报告单、挂号凭证、门诊收费收据1组，证明原告的伤情。
12.仲裁庭审笔录一份，证明仲裁庭审的过程，以及被告当时对相关情况的确认。
13.2009年、2010年年度考核表一组，证明原告在2009、2010年度考核合格，被告在2010年考核表最后一页上的评鉴意见有擅自涂改的情况，可见被告在其他证据上也存在作假的嫌疑。
被告杭州歌剧舞剧院辩称：原告自2011年1月1日-11月31日实际旷工达32天，在2011年度并未按照普通员工应当履行的基本注意履行合同义务，其行为不具备合同约定的员工的基本条件，故依据聘用合同及浙江省关于事业单位人员的管理规定，被告对原告进行教育谈话等，并于2011年11月31日解除聘用关系，并送达解除双方聘用合同关系的书面决定。2011年12月6日，原告在12月5日收到上述决定的次日起不再到被告处上班，故双方聘用关系已经解除。被告解除聘用合同符合法律规定。被告为原告支付的劳动报酬包括工资、奖金及演出奖励金。由于原告严重违反考勤制度，在谈话无果的情况下，经被告单位研究决定，自2011年3月起暂停原告的演出，故被告未支付原告演出奖金金。原告旷工32天、并连续请假，故被告对原告进行处罚，对旷工工资、病假工资进行扣减。被告对原告应得工资进行了支付。被告的行为未受到相关行政处罚，故不需要加付支付原告赔偿金。因双方的聘用关系已于2011年12月解除，故被告无需替原告缴纳社保。对于原告变更的诉讼请求，被告认为，被告解除与原告的聘用合同，是基于原告旷工超过20天，故不存在违法解除合同之说，其违法解除合同赔偿金的诉请，应当进行人事仲裁前置，未经仲裁前置，不属于本案审理范围。
为证明其主张，被告杭州歌剧舞剧院提交了如下证据：
1.关于程茜考勤情况汇总1份，证明原告2011年1月-11月工作期间的旷工情况。
2.杭州歌剧舞剧团演员考勤登记表1组，证明被告单位2011年1月-11月期间演员的考勤记录。
3.事假条1份，证明原告向被告提供的申请事假证明。
4.关于本团演职员专业进修（深造）的暂行规定1份，证明被告单位演员申请专业深造需符合的条件。
5.医院证明书1组，证明原告向被告提供的申请病假的证明。
上述证据1-5，共同证明2011年1月-11月原告的旷工情况。
6.院部处理决定1组，证明被告对原告聘用关系的处理及对原告解除通知送达的情况。
7.杭州歌剧舞剧院规章制度1份，证明被告单位考勤制度。
8.2010年、2011年杭州歌剧舞剧院工资表1组，证明2010年、2011年被告支付原告的工资情况。
9.杭州市事业单位工作人员工资变动登记表等1组，证明2010年、2011年原告薪级工资变动情况。
10.短信记录、短信发送记录1组，证明被告通知原告办理手续，原告知晓双方解除聘用关系的时间是2011年12月5日。
11.批示1份，证明被告领导对原告2011年1月6日请假事宜作批示，进一步证明原告1月6日的事假申请未经批准。
另本案在审理过程中，被告杭州歌剧舞剧院向本院申请调查原告程茜2011年6月15日-17日、2011年8月25日-9月6日、2011年9月21日、2011年10月17日、2011年10月26日-11月4日的病假证明。经查明，浙江省人民医院没有程茜2011年6月15日-17日、2011年9月21日、2011年10月17日的病假证明记录；浙江中山医院有2011年8月25日-9月6日、2011年10月26日-11月4日的病假证明记录。
上述证据，经原、被告当庭举证、质证：
被告对原告提交的证据1的三性无异议，但对事实认定部分有异议。对证据2的三性无异议，但认为合同第4条约定了原告的工资按照国家规定，被告是事业单位，工资需经过审批，第5.3.2条规定了合同解除条件。对证据3的三性无异议，但对证明目的有异议，认为不能达到原告的证明目的，无法证明被告单位对原告解聘违法，该决定是依据合同第5.3.2条的约定作出的解聘决定。对证据4中牡丹灵通卡清单的真实性无异议，但认为不是工资发放清单，故无法证明原告的工资收入情况，这是原告的实际收到的钱，非应发工资；对收入证明的真实性、合法性有异议，认为这是原告办理其他手续时要求被告出具的，不是国家规定的原告工资标准。对证据5的真实性无异议，但对记载内容有异议，认为无法确定原告当日是否到医院看病，无法证明记载人有合法资格，无法证明是真实记录，即使是真实的，也无法代表原告的病休证明；2010年6月2日起崔健医生为原告记录11次，内容为腰痛，但诊断描述不同、治疗方式不同，其中崔健建休5次，而医院出具建休证明仅为2次，另有部分病休证明时间过长，故被告认为是原告单方要求崔健记录建休的，不是医院正规出具的。对证据6的真实性无异议，但对合法性有异议，该申请报告应该在被告处，且无法证明原告的主张，该申请报告上无原告请假的主张。对证据7、8、9的真实性无异议，但对关联性有异议，认为这是2011年1月6日前原告的表现情况，原告在2011年1月6日前是被告的重点培养对象，但此后原告的表现为无组织、无纪律。对证据10的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，认为无法达到原告的证明目的，原告的手机里储存的是2011年3月17日开始的短信。2011年3月8日原告要求下午请假，考勤员只是表示收到请求，但并未表示同意。考勤员在考勤记录进行记录，后依据领导指示进行修正，是对假期确定的过程，非考勤制度不完善。例假需经领导批准，非考勤员单独可以确认的。8月25日原告要求请病假不来上班，但并未与考勤员联系，信息记录表明，考勤员只是知晓请假事项。且被告汇总时并无原告的病假证明。综上说明：被告对原告的考勤记录是明确的。对证据11的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为片子是2012年4月6日的，与崔健诊断的时间不同，另缺少中山医院的病历本，从以往的治疗情况看，原告腰痛一直在浙江中医药大学附属医院治疗。对证据12的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，认为不能断章取义进行证明。开庭笔录是对庭审过程的记录，但由于书记员是手工记录，没有办法如实反映庭审过程。笔录中反映的情况与事实并不矛盾。女职工的三天例假，是基于女舞蹈演员，是出于对女演员的关怀，是要求该职工的确处于生理周期内，但是实际执行过程中，只要女演员提出这样的假期申请，在与工作安排不冲突的情况下，会给予准许。但这不意味着原告可以无理由地享受三天假期，是需要团部领导的批准才可享受的。未经批准的例假不能按照例假享受，这一点原告也是清楚的，她在3月17日8时19分手机短信记录中曾明确说过她的三天例假未被批准，这次的假就变成了病假。关于被告的考勤制度问题，并不是像原告想像的那样，只是说被告的考勤没有那么详细，而不能就此认为被告无考勤记录。一个员工在单位必须接受单位的考勤管理，即便没有考勤制度也应遵守。从庭审笔录中可以看出，12月31日已经向原告送达了书面决定，原告也明确其12月31日收到了书面决定。单位的确是在12月31日向她表达了合同解除的意思表示。原告从2011年1月1日至12月31日，其旷工累计超过20个工作日，作出决定的依据是《杭州市事业单位实行人员聘用制暂行办法》，这个办法的第5条三款的规定就是事业单位可以单方解除合同的依据。这个决定清楚告诉原告从第二天起不需来工作，一个月内办理离职手续。这里的开除的实质就是解除合同的意思表示。且“开除”这一条对事业单位是有效的。关于丁宁代交假条的说法，10月26日所谓的假条，考勤员的回答清晰告诉仲裁庭，没有收到这个假条，就算收到，事后交也算旷工，且庭审笔录对于问答的记录不全面，不能推断出丁宁代交的假条考勤员已经收到。结合仲裁庭的庭审笔录以及前一次原告本人的表述，可以确认，原告在2011年的1月11日-1月20日、4月2日-4月6日、6月15日-6月17日、6月25日、7月8日、8月25日-9月6日、9月21日、10月17日、10月26日-11月4日，上述期间原告没有到单位上班，原告同时确认除了1月11日-1月20日是事假外，其他时间均为病假。但是事假未获批准，其他病假原告没有事先申请病假、没有看病的事实、没有向单位提交医院的病假证明。从庭审笔录、考勤记录及原告的其他证据，还可以得出，原告在2011年2月27日-3月5日申请病假，3月8日病假，3月9日申请例假不准而改为病假，3月16日例假，3月17-18日病假，4月15日-4月20日病假，6月2日-3日例假，6月22日-6月24日病假，8月16日例假，9月7日-9月29日除9月21日为旷工、9月27、28、29日三天例假外其他时间均申请病假，10月17日旷工、10月20日-10月22日例假，11月8日-9日事假、11月16日-17日例假。综上，原告2011年在正常工作时间内有高达84个工作日或旷工或病假或例假或事假，这其中还不包括单位里没有安排排练，其报到后不参加工作，不包括单位安排的集中轮休，不包括其利用休息日的调班。作为职工，其在2011年为单位提供正常工作的月份只有5月。在单位领导多次找其谈话的情况下，还变本加厉，九月份完全没有工作。单位依照国家的有关规定、根据其表现，将其清除出国家职工队伍，是合法的，是维护正义的。对证据13的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，认为这两份考核登记表评判的是原告在2009、2010年度的表现，2010年的不合格，理由是基于原告2010年的旷工。被告认为原告是被告主要培养的骨干演员，目的是为了让她为被告单位作出贡献。哪怕在原告出现2010年旷工的情况，被告院部领导还是希望她能做好自己工作，没有对她进行处理，而是找她谈话。原告不能仅凭事实上的记录来臆断被告对考核表作出修正。从考核记录等证据链可以看出考核记录是对原告考核情况的真实反映。
原告对被告提交的证据1有异议，认为是被告单方制作的，不符合证据形式，且认定原告旷工无依据。对证据2有异议，认为考勤登记表存在随意更改、记录不全面情形。1月11、12、13日存在涂改，从例假改为旷工，1月12、13、18日为两种笔形成的，说明被告考勤不规范，存在更改，对其真实性有异议；4月4、5、6日无排练，无需上班，故记载旷工无依据；6月15、16、17日，原告的证历本有病假，是病休，非旷工，且6月份的考勤针对原告进行了修改，是被告为诉讼需要作出的考勤记录，6月25日为星期六，不上班不属于旷工；8月25、26、29、30日，原告有病休证明，且考勤记载为病休，故被告认为是旷工不符合事实；9月5、6日，原告有病休证明，且考勤记载为病休，故被告认为是旷工无事实依据；10月26、27、28、31日，被告认为是旷工，原告是病休，故被告认为是旷工没有依据，且都是事后修改的；11月，原告是病休，故被告认为是旷工与客观事实不符。综上，考勤表存在涂改的情况，对真实性有异议，无法证明原告旷工32天的事实。对证据3，假条是原告书写的，但对审批内容有异议，审批内容不真实，原告当时请假，被告是同意的，另要求原告补交具体请假哪几天的说明，原告不存在擅自离职、旷工，且与开除公职自相矛盾。对证据4的真实性有异议，原告不清楚该规定内容，不予认可，现被告单位演员不满3年参加进修也是有的。对证据5的真实性无异议，依据证历本显示原告另还有多张医疗证明书。上述证据1-5均无法证明2011年1月-11月原告的旷工情况。证据6中有3月1日的处理决定、4月28日的再处理决定、10月13日的请示、11月20日的处理决定、11月30日的杭歌（2011）第6号开除公职的处理决定、12月30日的杭歌（2011）第7号解除聘用合同决定、12月31日的通知。对11月30日的处理决定真实性无异议，但认为违法；对其余6份决定的真实性有异议，原告只发过通知，无12月30日的决定；对3月1日的决定的合法性有异议，原告年度考核合格，被告无权进行变更；对4月28日的决定认为违法；被告开除原告公职违法；12月30日的决定不真实，在仲裁时也是不存在的，系伪造的。对证据7有异议，该制度原告不清楚，也不清楚是否经过民主程序、是否真实存在、是否向员工公告，故即使真实存在，也无法作为本案的参考。证据8有异议，认为无法全面反映原告的收入情况，仲裁时2010年原告的收入超过5万，2011年11月、12月工资未付，其余月份克扣工资无依据，另还应有奖金。证据9的真实性无异议，认为是原告工资构成的一部分。对证据10有异议，认为该手机号原告很久不用了，且不清楚短信内容，发短信时原告已申请仲裁，被告的证明内容与事实不符，原告不认可开除公职决定，故申请仲裁。对证据11的真实性、证明目的有异议，原告从未看到过该批示，原告认为是被告因诉讼需要制作的。
对于本院依法调查的病假证明记录，原告对中山医院两份病假存根的真实性没有异议；对省人民医院没有病假证明记载的说法有异议，原告确实是去浙江省人民医院看病，根据浙江省人民医院医生的建休开过病假证明。被告对该证据的合法性无异议，对真实性有异议，认为浙江省人民医院6月15日-17日，病历本中确实有建休三天的记载，但是没有病假证明。原告的欺骗不止发生一次，大多数的病假都属于这样的欺骗。比如4月16日，原告是拿浙江省人民医院的病假证明来请4月15日的假。原告是4月16日去医院就诊，但是开的证明却是4月15日的。关于浙江省中山医院的证明，崔健医生是随便开的病假证明，理由是从他2011年就诊记录来看，全部是腰痛，但其症状是职业舞蹈演员的常见情况。崔健医生开的病假证明是基于当事人要休几天就开几天。如9月7日的病假证明原来是三天后涂改为七天。崔健医生的病假证明的真实性是值得怀疑的。浙江省中山医院开给原告的病假证明九成是出自崔健医生的，我们有理由认为原告根本没有病，只是为了套取病假证明。浙江省中山医院的病假存根的真实性值得怀疑。结合病历本、病假证明、包括法院调查的事实，原告仍然没有证据证明其4月2日-4月6日、6月15日-17日、6月25日、7月8日、8月31日-9月6日、9月21日、10月17日、11月1日-11月4日期间没有上班的理由为病假的事实依据。医生的建休时间是包括休息日的，是连续计算的，不能只计算工作日。综上，原告仍然旷工超过20天。另外，即便有病假证明，原告没有向单位递交，仍然不是病假。10月26日这张病假证明不是其本人递交的，他人有无递交无从考证。
本院认证如下：
原告提供的证据1、2、3、6、7、8、9、10、11、12、13，被告对其真实性均无异议，本院对其真实性均予以确认。证据4，系原告的帐户明细、收入证明、工资清单，对其真实性本院予以确认。证据5，系原告的杭州市城镇基本医疗保险证历本，对其真实性本院予以确认，本院将结合相关医院病假证明及原告请假被告准假等情况，综合确定原告的考勤。
被告提供的证据1，系被告自行制作的原告的考勤情况汇总，不符合证据形式要件，本院不予确认。证据2，系杭州歌剧舞剧院舞剧团演员考勤登记表，鉴于考勤记录存在涂改情形，本院将结合其他相关证据，综合确定原告的考勤。证据3、11，系原告2011年1月6日的事假条及被告的审批意见，能证明原告请假赴北京参加研究生考试未得到批准的情形，本院予以确认。证据4，系被告2006年4月3日制定的关于本团演职员专业进修（深造）的暂行规定，属于单位内部规章制度，未经法定程序通过并告示，本院不予确认。证据5，原告对其真实性无异议，本院予以确认。证据6，系被告对原告作出的处理决定、请示报告、通知等，其中11月20日作出的《关于对程茜的处理决定》是解除程茜的聘用合同，而11月30日送达给原告的杭歌（2011）第6号《关于对程茜开除公职的处理决定》是开除公职，两者相互矛盾，故本院对11月20日作出的《关于对程茜的处理决定》不予确认，对其余处理决定、请示报告、通知的真实性均予以确认。证据7，系杭州歌剧舞剧院考勤制度，对其真实性本院予以确认，但其中对病假和旷工工资扣除的规定违反了相关规定。证据8，系原告2010年、2011年杭州歌剧舞剧院基本工资表，对其真实性本院予以确认。证据9，系原告的杭州市事业单位工作人员工资变动登记表及正常增加薪级工资审批表，原告对其真实性无异议，本院予以确认。证据10，系短信及发送记录，仅能证明被告曾于2011年12月24日-12月26日单方短信通知原告办理相关手续，本院予以确认。
浙江省人民医院、浙江省中山医院的病假证明记录，证据来源合法，对本案具有证明力，本院予以确认。
结合原告提供的证据5、10，被告提供的证据2、3、5、11，浙江省人民医院、浙江省中山医院的病假证明记录，以及当事人的陈述、被告关于考勤的规章制度等，可以证明：2011年1月11、12、13、14、17、18、19、20日8天，原告未经准假擅自离开单位赴京面试，扣除3天例假，应按旷工5天处理；2011年4月4、5、6日，原告未到单位（无排练未来），应按旷工3天处理；2011年6月15、16、17、25日，原告未到单位（无医院病假证明、未请假），应按旷工4天处理；2011年7月8日，原告未到单位（无排练未来、未请假），应按旷工1天处理；2011年8月25日-9月6日，考勤记录为病假，亦与病历、病假证明及短信相符，应为病假；2011年10月17日，原告未到单位（未请假），应按旷工1天处理；2011年10月26、27、28、31日，11月1、3、4日，原告未到单位（虽有病假证明记录，但未请假），应按旷工7天处理。原告2011年1月-11月的旷工共计21天。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：
2008年8月12日，原告程茜与被告杭州歌剧舞剧院签订《杭州市事业单位聘用合同》一份，主要约定：聘用合同期限自2008年8月1日起至2012年8月1日止，试用期自2008年8月1日起至2009年7月31日止；被告聘用原告从事舞蹈队主要演员岗位工作；原告应当遵守国家法律法规，遵守被告依法制定的规章制度和工作纪律，保守有关秘密；被告依据国家有关规定及本单位内部分配办法按月向原告支付工资、奖金及各种津贴、补贴，并按照规定调整工资，工资发放日为每月12日；被告应按规定为原告办理社会保险；原告在合同期内的工时制度、公休假日、女职工保护待遇、因工负伤、患病、死亡等待遇均按国家规定和省、市有关规定执行；原告连续旷工超过10个工作日或1年内累计超过20个工作日的，被告可以随时单方面解除合同等。工作期间，原告2009、2010年度考核均为合格。2010年12月22日，原告向被告舞剧团递交了申请报告，申请在2011年1月中旬参加在职研究生的面试，得到了舞剧团的同意。2011年1月6日，原告根据被告舞剧团的要求重新写了请假条向杭州歌剧舞剧院请假，要求2011年1月11日-1月21日赴北京参加北京舞蹈学院在职研究生的面试，未得到批准。2011年1月11日-1月21日，程茜赴北京参加北京舞蹈学院在职研究生的面试，其中1月11日-1月13日程茜向单位请“例假”，单位在考勤表上先做了“例假”标记，后改为“旷工”标记。被告认为原告未经同意，连续十余天未见踪影，对其作出旷工8天、扣除两个月80%的工资并作书面检查的决定。程茜在一个多月内未作书面检查。杭州歌剧舞剧院遂于2011年3月1日作出《关于对程茜作停职检查的处理决定》，停止程茜演出，暂停主要演员待遇回到档案工资。2011年4月28日，杭州歌剧舞剧院作出《关于对程茜再处理的决定》，提出对程茜作出听候院部进一步处理的意见。2011年10月13日，杭州歌剧舞剧院向杭州市委宣传部作了《关于对舞蹈演员程茜处理的请示》，提出解除聘用合同，并请有关部门收回其人才房，如不能收回，责令其缴纳经济赔偿或其他处理的建议。程茜2011年1月-11月期间旷工共计21天，2011年度病假在2个月以内。2011年度杭州歌剧舞剧院共扣发程茜旷工病假工资5339元。2011年11月30日，杭州歌剧舞剧院作出《关于对程茜开除公职的处理决定》，以程茜累计旷工超过20天为由开除程茜公职。2011年12月5日，杭州歌剧舞剧院将处理决定告知程茜，之后程茜离开单位不再上班，被告停发了程茜2011年12月的工资。2011年12月31日，杭州歌剧舞剧院作出《关于解除程茜聘用合同的通知》，并通过挂号信寄到程茜购得的人才房地址杭州市都市水乡水秀苑9幢2单元1002室，由于程茜并未居住在该处，一直未收到该通知。后程茜以《关于对程茜开除公职的处理决定》违法、杭州歌剧舞剧院克扣工资等为由，向杭州市人事争议仲裁委员会申请仲裁。2012年3月2日，杭州市人事争议仲裁委员会作出杭人仲受字（2011）2号裁决，撤销杭州歌剧舞剧院《关于对程茜开除公职的处理决定》，解除双方的聘用合同，杭州歌剧舞剧院补发程茜多扣发的工资4958.70元，并缴纳其2012年1-2月的社保和公积金。原告对此不服，依法向本院提起诉讼，要求判如所请。
另查明，2010年程茜年收入为5万元左右。2011年程茜年收入为5786元。被告每月工资次月发放。程茜的社保及公积金缴纳至2011年12月。2012年2月16日，杭州市人事争议仲裁委员会进行仲裁庭审时程茜知道杭州歌剧舞剧院于2011年12月31日作出《关于解除程茜聘用合同的通知》，双方聘用合同关系解除。
本院认为：2008年8月原告程茜与被告杭州歌剧舞剧院签订《杭州市事业单位聘用合同》进入被告处工作，双方的人事聘用合同关系依法成立。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条虽规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用﹤中华人民共和国劳动法﹥的规定处理”。但《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》对此作出了进一步解释，在第一条中规定为：…这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定，人民法院审理事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。此外，对于事业单位与实施聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的，《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条规定：“…法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”故本案在实体处理上应首先考虑适用人事方面的法律法规等规定。本案中，旷工日期是双方的争议焦点。杭州歌剧舞剧院作为用人单位应依法制定规章制度和工作纪律，并完善考勤制度。程茜作为杭州歌剧舞剧院舞蹈队主要演员，应当遵守国家法律法规，遵守杭州歌剧舞剧院的规章制度和工作纪律。但是，根据被告的考勤记录等，程茜在2011年1月-11月期间累计旷工已超过20个工作日。国办发（2002）35号《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》第六条规定：受聘人员有下列情形之一的，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同：（一）连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的……。据此，杭州歌剧舞剧院以程茜累计旷工超过20个工作日为由单方面作出《关于解除程茜聘用合同的通知》，并无不当。程茜已于2012年2月16日杭州市人事争议仲裁委员会进行仲裁庭审时知晓该通知，故双方的聘用合同关系自2012年2月16日起解除。原告关于被告违法解除聘用合同及支付赔偿金的主张，理由不足，本院不予支持。关于杭歌（2011）6号《关于对程茜开除公职的处理决定》。本院认为，事业单位作出开除的处分决定的依据是《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》，该规定因公务员法的实施已经失效，故被告杭州歌剧舞剧院作出的开除决定，缺乏法律依据，应予撤销。关于工资问题。按照杭州歌剧舞剧院提供的2010、2011年度工资表，并考虑原、被告双方签订的《杭州市事业单位聘用合同》约定“杭州歌剧舞剧院聘任程茜为舞蹈队主要演员（主要演员待遇）”，杭州歌剧舞剧院单方面暂停其主要演员待遇回到档案工资不当，故原告2011年3月停职检查起每月的应发工资仍应为2700元。根据浙人发（2008）84号《浙江省人事厅关于事业单位工资制度改革后工作人员假期工资待遇有关问题的通知》规定，“病假在2个月以内的，基本工资照发”，故程茜2011年度病假在2个月以内，杭州歌剧舞剧院不能扣发其病假期间的工资。根据浙人薪（1995）79号《浙江省人事厅关于机关事业单位工作人员事假工资待遇问题的通知》规定，“旷工期间停发工资”，故杭州歌剧舞剧院旷工三日扣发当月工资的规定违反了政策法规。综上，对违规扣发的程茜2011年度病假旷工工资以及冷饮费等，杭州歌剧舞剧院应予补发。参照2011年杭州歌剧舞剧院工资表以及杭州歌剧舞剧院次月发工资的实际情况，2011年度应补发程茜工资（5786＋5339＋12159）-（2700／21.75＊21）-5786＋30＋124＋320（冷饮费）=15365.10元。另双方的聘用合同关系自2012年2月16日起解除，杭州歌剧舞剧院应支付程茜2012年1-2月的工资（2700-729）＊2=3942元，并为其缴纳2012年1-2月的社保。至于公积金，不属于劳动人事争议范围，本院不予支持。至于原告主张的加付赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条、《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》第一条之规定，判决如下：
一、撤销被告杭州歌剧舞剧院杭歌（2011）6号《关于对程茜开除公职的处理决定》。
二、原告程茜与被告杭州歌剧舞剧院的聘用合同关系自2012年2月16日起解除，由被告杭州歌剧舞剧院于本判决生效之日起十日内为原告程茜出具解除聘用证明，并在十五日内为原告程茜办理档案转交和各项社会保险关系的衔接手续，应缴纳的社会保险费缴至2012年2月，其中个人缴纳部分由原告程茜本人承担（具体标准由经办机构审核为准）。
三、被告杭州歌剧舞剧院于本判决生效之日起十日内补发原告程茜2011年1月至12月的工资等15365.10元。
四、被告杭州歌剧舞剧院于本判决生效之日起十日内支付原告程茜2012年1月至2月的工资等3942元。
五、驳回原告程茜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，由被告杭州歌剧舞剧院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）
审 判 长 戴晓阳
人民陪审员 赵招娣
人民陪审员 谢建儿
二〇一二年十二月五日
书 记 员 吴雪飞