贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终921号
上诉人（原审原告）：陈少应，贵州省绥阳县人。
委托诉讼代理人：骆科素，贵州省绥阳县人。系陈少应之妻。
被上诉人（原审被告）：李金银，贵州省正安县人。
委托诉讼代理人：吴兴木，贵州省正安县人。
被上诉人（原审被告）：正安县土坪镇人民政府。
法定代表人：黎斌，该镇镇长。
被上诉人（原审第三人）：万大强，贵州省正安县人。
上诉人陈少应与被上诉人李金银、正安县土坪镇人民政府、万大强建设工程施工合同纠纷一案，贵州省正安县人民法院于2015年9月11日作出（2015）正民初字第1128号民事判决，陈少应不服提起上诉，本院于2016年2月26日作出（2016）黔03民终446号民事裁定书，裁定撤销该判决，发回重审。贵州省正安县人民法院重审后作出（2016）黔0324民初1156号民事判决，陈少应不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈少应上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、李金银转包给上诉人的合同约定工程总承包价为40万元，但该烟机路总造价为1292700元，一审法院没有查清工程总造价以及土坪镇人民政府发包给万大强的价格，属于认定事实不清。二、双方合同约定的单价每公里八万元只是做路肩工程，包工包料的情况下，每公里八万元基本上只够人工工资、水泥、砂石等成本开支，上诉人很难有机会获利，说明该单价只是做路肩，一审法院将路肩工程以外的工作量认定是被上诉人完成的，并从上诉人应得工程款中扣除是错误的，显失公平，违背了合同的真实意思。
被上诉人李金银辩称：一、双方合同约定上诉人的义务不仅是完成路肩，合同中没有出现过“路肩”一词，且合同履行之初上诉人用“风化石”铺了约900米路基，用“八籽石”铺了约100米路基，也证实上诉人的义务不仅是完成路肩。二、合同约定的工程单价不仅是路肩单价。合同第二条表述“工程单价每公里八万元（二籽石除外）共计40万元”，明确工程单价是除二籽石以外的所有工程单价。因上诉人不能如期完工，被上诉人经其同意后将2.1公里转包给姚朝军，姚朝军完成了除二籽石外的所有工程，被上诉人与姚朝军也是按每公里八万元结算工程款的。三、被上诉人返工工程及完成上诉人应完成而未完成的工程以及由此支付的费用，一审法院在组织双方现场勘查及向相关人员进行调查后，加以认定，客观真实。四、被上诉人按合同第七条约定，先行支付万昌学的石材款，支付上诉人用“风化石”铺路基而拒绝返工的民工工资，以及支付应由上诉人完成的扩宽路的挖机款，一审法院从上诉人应得工程款中扣除，于法有据。为此，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人正安县土坪镇人民政府、万大强未作答辩。
陈少应向一审法院起诉请求：1、判决二被告立即支付原告工程款212,460元、违约金50,000元，共计262,460元；2、案件受理费由二被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月前，第三人万大强在被告正安县土坪镇人民政府承包联盟村5公里的烟草机耕路修建工程后，将该工程转包给被告李金银。被告李金银于2013年10月16日与原告陈少应签订《工程承包合同》，将该公路修建工程转包给原告陈少应。合同约定：工程单价为每公里8万元（除二籽石外），共计工程承包款40万元，包工包料；工期为80天。另约定：工程需要的石砂以130元/立方米、片石以70元/立方米由李金银卖给陈少应，运到施工现场；一方违约，付给另一方违约金50,000元。原告陈少应承包工程后，将公路的“路肩”工程施工（除从起点开始有30米路段由李金银负责施工外）以包工不包料的方式，以每米13元的价格承包给郑继平、毛昌友施工。陈少应在施工过程中，约900米的地段用“风化石”铺设了路基，有100米左右的路段铺设了“八籽石”，由于发包方监理认为路基铺设的“风化石”以及施工部分的“路肩”不合格，要求返工并按时完成工程，原告陈少应拒绝返工，被告李金银便组织人员对返工工程进行施工，返工工程包括不合格的“路肩”工程，不合格的“八籽石”铺设以及挖方扩宽工程，并自行对未铺设的“八籽石”工程进行了施工。由于工程发包方追工程进度，陈少应又拒绝对发包方要求返工的工程进行施工，工程不能如期完成，经陈少应同意后，被告李金银将承包给陈少应施工的其中2.1公里分包给姚朝军施工，双方系口头合同，工程单价为每公里8万元（除二籽石外），包工包料。姚朝军按约定完成了除铺设“二籽石”以外的所有工程，施工完工后，与李金银进行了结算，李金银按双方约定的每公里8万元已结算清楚工程款。
一审法院在审理中组织双方现场勘测，查明陈少应施工的“路肩”工程长为3.17公里（总长3.2公里，减除李金银自己施工的30米）。李金银组织施工的返工工程为：一、请挖机工人进行挖方和路面扩宽；其中包括请程小毛、李家华的挖机，支付给程小毛的工程款为56,840元，支付给李家华的工程款为59,000元；二、因用“风化石”铺设路面不合格返工工程承包给郑继平施工的路段900米，支付给郑继平工程款（包括该段的“路肩”返工在内）13,000元；三、对不合格的部分“路肩”进行返工施工；四、对陈少应未铺设“八籽石”部分进行的施工；五、对两处路基堡坎，承包给郑继平施工，其中一处工程款为1,600元，另一处未验收方量。
被告李金银对承包给原告陈少应以及姚朝军施工的整个工程进行了铺设“二籽石”工序，后经发包方对整个工程进行了验收。第三人（承包人）万大强与被告正安县土坪镇人民政府（发包方）进行了工程款结算，发包方支付给第三人工程款839,721.42元。第三人万大强与被告李金银已按双方签订的合同进行了结算，双方工程款已结清。陈少应在施工过程中，于2014年1月14日向李金银领取了工程预付款69,900元。后原告要求被告李金银结算工程款，被告李金银认为由于原告未按合同约定完成工程量，自己组织人员对应当由原告完成的工程进行施工，其支出加上已支付给原告的工程款远远超出了原告应得的工程款而拒绝结算，双方由此发生争议。
在公路修建施工过程中，需石砂、进机石、二籽石、八籽石等石材料，李金银与万昌学订立买卖合同，所需石材料由万昌学提供，后李金银与万昌学将二籽石款结算清楚，对石砂、进机石、八籽石等石料款，李金银认为应当由陈少应承担而拒绝支付，万昌学向一审法院起诉后，该院判决认定李金银与万昌学之间发生买卖合同关系，判决由李金银给付万昌学石砂、进机石、八籽石等石料款96,125元（其中陈少应承包给郑继平、毛昌友施工的“路肩”所用石料款为41,875元，李金银返工施工以及完成陈少应未施工的工程所花石料款为54,250元），该案判决书已发生法律效力。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告陈少应与被告李金银签订的《工程承包合同》中“每公里8万元”包括哪些工程量？二、原告施工的工程有哪些？三、被告李金银是否对承包给原告的工程进行了施工？花去多少工程款？四、被告李金银是否欠原告工程款，欠多少？被告正安县土坪镇人民政府及第三人是否承担连带责任？被告正安县土坪镇人民政府将土坪镇联盟村（华尔山）烤烟基地村级公路的改建工程承包给第三人万大强修建，万大强将该工程转包给被告李金银，李金银又转包给陈少应。虽然转包未经发包方同意，但该公路系村级公路，对施工方并未有相关资质的要求，因此原告陈少应与被告李金银签订的《工程承包合同》并未违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效。根据原告陈少应与被告李金银签订的《工程承包合同》第二条、第五条约定：工程单价为每公里8万元，除二籽石外；承包价格为包工包料。即承包价格每公里8万元，包括除二籽石以外的所有工程量，且系包工包料。按照该约定，原告关于每公里8万元只是做公路的“路肩”的主张，与合同约定不符，并且从分包给姚朝军施工的2.1公里工程的完成和结算来看，每公里8万元是除二籽石以外的所有工程（包工包料），因此，对原告该主张不予支持。原告认可自己只完成了“路肩”工程，根据双方认可的现场勘测，原告施工的“路肩”长为3.2公里，减除被告李金银自己从起点施工的30米，为3.17公里。按照合同约定，原告在完成合同约定的工程量的前提下，应得的工程款为（3.17公里×8万元/公里）253,600元，但由于原告未按合同约定的工程量完成施工，未完成的工程量由李金银组织人员进行了施工，这部分工程所花去的工程款，应当在陈少应的工程款中予以扣减。根据查明的事实，李金银组织施工的原告未完成的工程量支付的工程款以及按双方合同约定应当由陈少应承担的工程款，包括以下部分：一、（2016）黔0324民初423号民事判决书确定的李金银向万昌学购买的石料款96,125元，其中陈少应承包给郑继平、毛昌友施工的“路肩”工程所用石料款41,875元，按照陈少应与李金银签订的《工程承包合同》“解决”部分第七条“石砂以每立方米130元、片石每立方米70元，由甲方（李金银）卖给乙方（陈少应），运到施工现场”的约定，该石料款应当由陈少应承担；对其中的54,250元石料款，系李金银对陈少应未完成的工程以及返工工程施工所用，按合同约定，应由陈少应承担。因此，该石料款96,125元，应当在陈少应的工程款中予以扣减。二、由于用“风化石”铺设路基不合格以及“路肩”不合格造成返工施工，李金银支付的工资13,500元（其中郑继平施工工资13,000元，毛昌友施工工资500元）。三、李金银支付的路基堡坎施工工资1,600元（郑继平施工，尚未包括另一处未收方的路基堡坎工程）。四、李金银支付的挖机路面扩宽工资115,840元（其中支付程小毛挖机工资56,840元，支付李家华挖机工资59,000元）。以上二、三、四项共计工程款130,940元，根据以上事实认定，应在陈少应的工程款中予以扣减。综上所述，原告陈少应在完成合同约定的工程量的情况下，应得工程款253,600元，被告李金银已支付了原告工程款69,900元，尚欠原告工程款183,700元，扣除按双方合同约定应当由原告支付的工程石料款96,125元，被告李金银还应支付原告工程款87,575元。由于原告未按合同约定完成工程和部分工程不合格，被告李金银进行了施工，这部分工程支出已达130,940元，按照双方合同约定应当在陈少应应得的工程款中扣减，已超出原告应得工程款。因此，对原告的诉讼主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回原告陈少应的诉讼请求。案件受理费2,620元，由原告陈少应承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方合同约定的工程范围是否只是路肩；二、李金银是否差欠陈少应工程款。
关于第一个焦点。根据陈少应与李金银签订的《工程承包合同》第二条和第五条的约定，工程单价为每公里8万元（二籽石除外），共计40万元，承包价格为包工包料。由此可见，双方明确约定的工程范围是包括涉案公路工程除二籽石以外的所有工程量，而非只是路肩工程。而且，结合一审法院对姚朝军所作的调查笔录，即李金银分包给姚朝军施工的2.1公里工程的价格也是每公里8万元，且工程范围也是除二籽石以外的所有工程，和陈少应与李金银约定的价格及工程范围一致，进一步证明双方约定的工程范围不仅是路肩。因此，陈少应关于每公里8万元只是做公路“路肩”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于陈少应上诉提到土坪镇人民政府发包给万大强的合同价格问题，因陈少应是与李金银签订的承包合同，根据合同相对性原则，陈少应的工程款应按其与李金银签订的合同结算，土坪镇人民政府发包给万大强的合同价格与其无关，故该上诉理由也不能成立。
关于第二个焦点。根据一审查明的事实，因陈少应施工的路段需要返工，而陈少应拒绝返工，李金银便自行组织人员返工，由此产生支付给郑继平、毛昌友的返工工资13,500元，因属于陈少应施工不合格造成，故应从陈少应应得工程款中扣除。由于路面需扩宽，李金银支付了挖机费用共计115,840元，因双方约定工程包工包料，故该挖机费用也应由陈少应承担，即应从工程款中扣除。此外，根据双方约定，石料费用由陈少应负责，故（2016）黔0324民初423号民事判决书确定的李金银向万昌学购买石料产生的石料款96,125元，也应由陈少应承担。由于陈少应施工部分应得工程款为253,600元（3.17公里×8万元/公里），前述三项费用合计225,465元，应从陈少应应得工程款中扣除，且李金银已支付工程款69,900元，故李金银已不差欠陈少应工程款，一审判决驳回陈少应的诉讼请求并无不当。
综上所述，陈少应的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,240元，由上诉人陈少应负担。
本判决为终审判决。
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审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一七年四月五日
书记员 马艺榕