陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00437号
上诉人（原审被告）陕西易家方略投资有限公司，住所地：汉中市汉台区北团结街。
组织机构代码：78698969-X。
法定代表人邓伟谦，公司经理。
委托代理人潘战兵，该公司员工。
委托代理人门涛，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汉中市诚远商贸有限公司，住所地：汉中市汉台区劳动西路蓝天都市花园4号楼9号商铺。
组织机构代码：55566753-8。
法定代表人吕小强，公司执行董事。
委托代理人刘有文，陕西兢业律师事务所律师。
上诉人陕西易家方略投资有限公司因与被上诉人汉中市诚远商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西易家方略投资有限公司委托代理人潘战兵、门涛，被上诉人汉中市诚远商贸有限公司法定代表人吕小强、委托代理人刘有文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，汉中市诚远商贸有限公司与陕西易家方略投资有限公司经协商后于2011年4月20日签订地暖工程协议，约定由汉中市诚远商贸有限公司施工陕西易家方略投资有限公司位于汉中市略阳县狮凤路中段兴州国际工地的地暖工程。协议主要约定：施工工期70日、单价每平方米52元按实铺面积计算、施工标准按照行业标准《地面辐射供暖技术规程》、工程结束后工程款支付额度应达到工程总造价的80%，验收合格后支付额度达到总造价的97%，并以工程总造价的3%作为一个采暖季内的质保金。2011年9月22日双方就该工程重新签订合同一份，合同主要变更项为工期变为30日、单价为每平方米51元、工程质保期变为两个采暖季。合同签订后汉中市诚远商贸有限公司即组织施工。2012年7月18日汉中市诚远商贸有限公司以工程已竣工且陕西易家方略投资有限公司不组织验收为由，向陕西易家方略投资有限公司发出验收通知书催要工程款。2013年3月20日，陕西易家方略投资有限公司委托陕西锐博律师事务所向汉中市诚远商贸有限公司发出律师函，提出地暖工程经验收存在任意抽调钢丝网、房间四周边两公分隔热带未安装、地面混凝土未作防开裂措施等问题。后双方就工程款应给付金额及是否存在质量问题协商无果，故汉中市诚远商贸有限公司诉至法院请求判令陕西易家方略投资有限公司给付工程款397484.56元并赔偿设备转运费10000元。
原审另查明，在双方签订合同之初所预计地暖工程管道燃气热源为第三方提供，现热源问题尚未解决。在双方就工程款结算发生争议期间，陕西易家方略投资有限公司所开发的兴州国际小区已部分交房并由业主入住。
在原审法院审理过程中，陕西易家方略投资有限公司对合议庭提出实地勘察施工面积的意见不予接受，并在其后审理中确认汉中市诚远商贸有限公司所诉称的工程量及欠款金额属实。就工程质量是否存在问题，在法院释明后陕西易家方略投资有限公司未在法定期间内提出反诉。
原审法院认为，双方所签订地暖工程合同系双方真实意思表示，其内容未违反法律禁止性规定，对其效力予以认定。根据该地暖合同约定，工程全部完工后甲方即陕西易家方略投资有限公司应支付总价款的80%，工程验收后应付总价款的17%，剩余总价款的3%作为工程保证金在两个采暖季后支付。则陕西易家方略投资有限公司即应按照工程进度情况向汉中市诚远商贸有限公司支付相应工程款。现双方争议焦点在于工程量的确认及陕西易家方略投资有限公司应付工程款的比例两个方面。
关于工程量确认问题，陕西易家方略投资有限公司先期答辩工程量应以实际回填面积测算后确定，汉中市诚远商贸有限公司所提施工面积13048㎡没有事实依据。但对合议庭提出实地勘察测算的方案不予接受，且其后庭审中承认汉中市诚远商贸有限公司所述工程量及欠款金额属实。并根据汉中市诚远商贸有限公司提交的有陕西易家方略投资有限公司工地代表签字确认的工程量申报单等签证文件，依法确认工程总面积为13048㎡，按双方合同约定单价51元／㎡计算则工程总价款应为665448元。
关于陕西易家方略投资有限公司应付工程款比例问题。汉中市诚远商贸有限公司诉称早在2012年7月18日即向陕西易家方略投资有限公司发出竣工验收通知书，但陕西易家方略投资有限公司始终不组织验收亦不答复，则根据工程进度陕西易家方略投资有限公司应按合同总金额的97%支付相关款项。陕西易家方略投资有限公司则辩称曾就工程存在部分质量问题向原告发出律师函要求整改，但汉中市诚远商贸有限公司始终未予整改，故在工程验收未通过的情况下，不应支付汉中市诚远商贸有限公司剩余工程款，且应由汉中市诚远商贸有限公司赔偿相应损失。但通过庭审确认的事实，在双方就工程验收发生争议期间，陕西易家方略投资有限公司已将开发的略阳兴州国际楼盘连带地暖附属工程交付部分业主使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。故对陕西易家方略投资有限公司辩解未经验收不应支付相应工程款的理由不予采纳。陕西易家方略投资有限公司应依照合同约定支付工程进度款。但鉴于陕西易家方略投资有限公司签订合同时所预期的地暖热源尚未解决，地暖工程实效检测无法实现，汉中市诚远商贸有限公司对这一事实亦予以认可。故法院根据案件情况对双方在调解过程中提出的增加质量保证金比例的变通方案予以确认，酌定按工程总造价的10%作为质量保证金，其余工程总价款的90%（665448元×90%）即598903.2元，陕西易家方略投资有限公司应予支付。除去陕西易家方略投资有限公司已支付的248000元，尚应支付350903.2元。另汉中市诚远商贸有限公司诉称因陕西易家方略投资有限公司施工场地不足造成汉中市诚远商贸有限公司施工设备转运费10000元有工程签证单证实，法院予以支持。则陕西易家方略投资有限公司应付汉中市诚远商贸有限公司总款项为360903.2元。对陕西易家方略投资有限公司辩称的质量问题可按照工程质保规定另案起诉。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、第二百八十六条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十九条之规定，遂判决：陕西易家方略投资有限公司于本判决生效后三十日内给付汉中市诚远商贸有限公司地暖铺设工程款350903.2元及设备转运费10000元，两项合计360903.2元。案件受理费7412元，由陕西易家方略投资有限公司负担。
上诉人陕西易家方略投资有限公司不服原审判决，上诉称：一、上诉人提交了被上诉人工程质量的证据，原审法院予以否认不当。被上诉人施工完毕，上诉人验收时，发现被上诉人没有按照施工规范及图纸施工，出现地面开裂等质量问题，且上诉人先后2次发律师函告知对方整改，监理部门也提出被上诉人的地暖工程存在质量问题，出具了书面的施工质量安全问题通知单。原审法院对此不予采信不当。二、被上诉人工程质量存在问题，上诉人不应支付工程款。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，被上诉人存在严重工程质量，导致合同目的无法实现，上诉人可以不支付工程款。原审法院依据该解释第十三条，认为房屋已交付使用，上诉人对质量问题的主张不以支持错误。上诉人交付的主体是房屋，对于地暖，业主根本没有使用，也无法使用。据此，因为工程质量问题，上诉人可以不予支付工程款。综上请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人汉中市诚远商贸有限公司答辩称：一、地暖工程质量合格，不存在质量问题。答辩人施工后，按月向被答辩人申报工程量，被答辩人工地代表及工程负责人对工程质量验收合格后，签署了工程质量合格的验收意见。故被答辩人认为工程质量不合格的上诉理由不能成立，其目的是拒付工程款。二、被答辩人已将开发的楼盘连带地暖附属工程交付给部分业主使用，根据法律规定，应视为工程质量合格。三、地暖、供气等配套设施与房屋是一个整体，交付房屋必须一并交付地暖设施。至于因热源问题未解决，导致地暖无法使用，与被答辩人向答辩人支付工程款无关。四、即使地暖工程有轻微质量问题，也是正常范围，原审判决留有工程款的10%作为质量保证金，支持的是工程进度款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经二审公开开庭审理，查明的事实与原审一致。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷案件，双方应当按照合同约定履行各自的义务并享有权利。根据双方签订的合同，开工时间为2011年9月24日，竣工时间为2011年10月23日，对施工标准约定是依据现行国家规范及行业标准，并对工程款支付进行了约定。在原审中，双方对工程量为13048㎡及单价51元／㎡没有异议，本院予以确认。对于工程质量问题，上诉人提交的证据为：2013年3月20日、3月22日的律师函，略阳县建设工程质量安全监督站施工质量安全问题通知单。对于略阳县建设工程质量安全监督站施工质量安全问题通知单，该通知单称供暖工程未按中国建筑西北设计研究院有限公司供暖设计图纸施工，根据双方签订的合同内容反映未要求被上诉人按西北设计院图纸施工，上诉人称是口头约定，被上诉人对此予以否认，且该通知单上监理单位加盖的印章是“汉中市工程建设监理公司略阳监理中心“第五监理部资料章”，上诉人对此未作合理解释，该通知单不能作为工程存在质量问题的鉴定结论。上诉人向被上诉人发出的关于质量问题的律师函，被上诉人称只收到2013年3月22日的律师函，该律师函内容与通知单内容基本一致，双方均对律师函反映的工程质量问题未做进一步明确，且在工程验收发生争议期间，上诉人已将开发的略阳兴州国际楼盘连带地暖附属工程交付部分业主使用。据此，上诉人认为本案工程存在质量问题，不应支付工程款的上诉理由，没有相应证据支持，本院不予支持。因双方签订合同时所预期的地暖热源尚未解决，地暖工程实效检测无法实现问题，原审根据案件情况及被上诉人的认可，将质量保证金增加到10%，并释明上诉人就工程质量问题享有的诉讼权利，已对上诉人权益予以考虑。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6714元，由上诉人陕西易家方略投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈耀斌
代理审判员 金 庆
代理审判员 曹建祥
二〇一四年九月十七日
书 记 员 张 杪