陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榆中刑二终字第00148号
原公诉机关靖边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，汉族，小学文化，无业，甘肃省古浪县人。2015年3月6日因涉嫌犯诈骗罪被甘肃省嘉峪关火车站派出所民警抓获，并羁押于嘉峪关市看守所。2015年3月12日被移交至靖边县公安局，同年3月13日被靖边县公安局刑事拘留。2015年3月25日经靖边县人民检察院批准逮捕，于同年3月26日被执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。
辩护人姬进东，陕西富能律师事务所律师。
靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人杨某某犯诈骗罪一案，于2015年10月16日作出（2015）靖刑初字第00240号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月份，被告人杨某某伪造了一份以其为法定代表人的“甘肃省嘉峪关市第四建筑公司”与“甘肃＊＊公司”签订的协议书，并以分包该协议书内约定的100KM简易道路工程为由，骗取了被害人王二、王三、李一的信任，并收取了三名被害人20万元工程保证金。立案前，被告人杨某某向三被害人退还了10万元保证金，剩余10万元一直未予退还。综上，被告人杨某某诈骗数额为10万元。
上述犯罪事实，有经原审庭审举证、质证的有下列证据予以证实：
1、户籍信息证明，被告人杨某某生于1977年7月29日出生，系完全刑事责任能力人。
2、工程分包合同复印件证明，2014年3月7日，被告人杨某某以甘肃省嘉峪关市第四建筑公司法人代表的名义与王二签订工程分包合同，约定将甘肃省天祝县松山滩风力发电厂简易施工道路100KM工程以2500万元的价款承包给王二，并约定由王二等人缴纳保证金20万元。
3、个人业务凭证、收条证明，2014年3月8日，被害人李一通过中国工商银行向被告人杨某某转账20万元。2014年3月15日，杨某某向王二出具收条一支，收到了王二天祝县松山滩风电路面工程保证金20万元。
4、协议书复印件证明，2010年7月26日，＊＊公司（加盖公章“甘肃＊＊公司合同专用章”，法定代表人刘一签名及私章）与甘肃嘉峪关市第四工程建筑公司（加盖公章“甘肃省嘉峪关市第四建筑公司合同专用章”，法定代表人杨某某及其私章）在天祝县签订协议，约定将天祝松山滩风力发电的风电基坑60个、简易路垫层平整工程100KM的工程以14800万元的价款承包给法定代表人为杨某某的甘肃嘉峪关市第四工程建筑公司。
5、法人授权委托书证明，嘉峪关市第四建筑安装工程公司及其法定代表人闫进勇委托杨某某为该公司办理甘肃＊＊科技投资开发有限公司项目施工相关事宜的代理人。
6、企业法人营业执照、开户许可证、组织机构代码证及＊＊公司天祝县松山滩风能太阳能互补联合发电厂营业执照正本及副本、甘肃＊＊新能源科技投资开发有限公司与中国水电四局（酒泉）新能源装备有限公司签订的采购合同证明，甘肃＊＊公司的全称为：甘肃＊＊新能源科技投资开发有限公司，其法人代表为刘一，成立于2010年12月7日，签订合同所用的公章为留有编号的“甘肃＊＊新能源科技投资开发有限公司合同专用章”，刘一的私章为留有编号的“刘一”。
7、兰州晚报所载的公告证明，2014年3月7日，甘肃＊＊新能源科技投资开发有限公司在兰州晚报上公告称，其公司未向任何单位和个人签订和或者授权发包天祝县松山滩风电基坑项目工程，谨防大家上当受骗。
8、甘肃＊＊公司天祝县松山滩风能太阳能联合互补发电场项目部出具的证明证实，涉案的工程项目皆由甘肃＊＊公司委以甘肃西招国际招标公司统一进行招投标承包。2013年，杨某某曾与公司有过接洽，但经过考察未能达成协议，后其公司一次性退还了杨某某的投标费用。
9、证人孙一证明，2014年正月，杨某某雇佣他当技术员。杨某某负责承包工程、联系承包人和工程款等事务，他负责技术方面的事以及向他人介绍工程。三月初，杨某某拿一份和甘肃＊＊公司刘一签订的合同，给他说准备将合同上承包下来的100公里简易路面工程和60个基坑工程都转包出去。他见该合同书和工程图纸上面有公司印章、签字，就相信这份合同是真实的。但他认为一公里60万元造价过高，杨某某说自己通过非正式投标取得的，所以是这个造价。后来通过褚平介绍，他、杨某某、褚平和一名女子以及李一等人在天祝县一家茶馆见面商谈承包合同事宜。第二天，他和杨某某、刘继飞带着李一等人一起到天祝县松山滩工地去看工程。到了工地后，他见那里的路面已经修好了一段，杨某某说这段路是自己之前修好的。在给他们指了路面工程的地点后，杨某某称其有事离开了。他就带着李一等人看了水源、工程后，就回到天祝县电力宾馆。杨某某与王二在此签订了合同，并约定以每公里25万元包给王二、李一等人，工程总价是2500万元，他在合同后面补充写了合同保证金20万。过了两三天，杨某某告诉他李一给自己的账户里打了20万元保证金。随后，杨某某便给王二等人出具了20万元的收条。同年8月12日，李一给他打电话称自己现在开了煤矿，想让杨某某退还20万元保证金，但是杨某某的电话打不通。他便给杨某某打电话催促其处理李一的20万元保证金的事，杨某某称其过二十几天就把钱退回去，但一直没退。
10、证人王一证明，他通过朋友司云一介绍得知甘肃有100公里的简易道路工程，就给王二说了此事。后王二、王三、李一三人到甘肃找到他，他又联系到褚峪、司云一、杨某某、孙一在嘉峪关的一个茶楼见了面。次日，王二他们去考察了。再后来，王二打电话告诉他交了20万保证金，包成了该工程。
11、证人司云一证明，她通过褚宇得知甘肃省天祝县有道路工程，便介绍给了王一。后来王一的朋友从靖边到甘肃看了工程。其他的情况她不再清楚了。
12、证人张二证明，他公司的全称是嘉峪关市第四建筑安装工程公司，法人代表是闫进勇，他任副经理。公司公章字样是“嘉峪关市第四建筑安装工程公司”，合同专用章字样是“嘉峪关市第四建筑安装工程公司合同专用章”。民警向他出示的“法人授权委托书”复印件是真实的。2013年7月份，杨某某为了包工程，但是自己没有资质，托关系想挂靠他公司，后来就拿着他公司的“法人授权委托书”去办理＊＊科技投资开发有限公司工程承包投标事务了。但是根据他们公司的规定，如果杨某某参加投标的话，需要他们公司的人去办理相关事宜。杨某某是否与＊＊公司签订合同他公司不清楚，他公司的人没有去参加过任何投标事宜。民警给他看的2010年7月26日＊＊公司（加盖公章“甘肃＊＊公司合同专用章”，法定代表人刘一签名及私章）与甘肃嘉峪关市第四工程建筑公司（加盖公章“甘肃省嘉峪关市第四建筑公司合同专用章”）的协议书不是真实的，且协议书上将他们公司名称都写错了。他公司没有与甘肃＊＊公司签订过关于天祝县松山滩风电路面工程的合同，也没有授权杨某某签过此合同。
13、证人杨二证明，杨某某所持的“法人授权委托书”是他通过闫进勇给杨某某办的挂靠。杨某某给他看过自己和＊＊公司签订的合同，他跟着去过天祝县，但是工程一直没有开工，就没有付挂靠费。
14、证人邹二证明，他是甘肃＊＊新能源科技投资开发有限公司天祝县松山滩风能太阳能互补联合发电厂指挥项目部的项目经理，他公司的法人代表是刘一，公司在松山滩的工程在2013年6月份后再未向外分包过。2013年4、5月份他公司以招、投标的方式招正规的施工单位来施工，杨某某曾来交了几万元的费用（招投标费用等），并拿走了一些资料。后来杨某某就没有再来过，也没有跟他们公司签过合同，他们公司也没有给杨某某分包过工程。再后来陆续有几批人来他公司询问、了解杨某某，他们才知道杨某某用他们公司的名义向外分包工程骗人。他们便在2014年3月7日兰州晚报上刊发公告，提示谨防上当受骗。
15、证人刘一证明，他是甘肃＊＊公司的法人代表兼董事长及总经理。民警给他看的2010年7月26日＊＊公司（加盖公章“甘肃＊＊公司合同专用章”，法定代表人刘一签名及私章）与甘肃嘉峪关市第四工程建筑公司（加盖公章“甘肃省嘉峪关市第四建筑公司合同专用章”）的协议书是假的。他公司如果签这么大额的协议至少有一百页的制式合同，不可能将内容用手写，且该协议上的错别字太多，钱数也写错了，协议上的公司合同公章及刘一的个人签名及私章都是假的。他曾给杨某某打的3万元收条是焦有斌向他公司交3万元的投标费，焦有斌要求他写成杨某某的条据，现在已经退还了。他公司的工程均委托“国际西招招标公司”招、投标，他个人不可能答应给任何人这么大的工程项目。他公司在天祝县松山滩的风电项目有土建、设备、安装等项目，所有工程的总承包方是“甘肃二安建总公司”，他们第一期有25个基坑。
16、被害人王二、王三、李一陈述，2014年3月3日左右，王一给王二打电话说嘉峪关这边有100公里的道路工程、30兆的太阳能光伏工程。王二、李一、王三便找到王一，一起在嘉峪关市见到了杨某某和孙一。孙一随后向他们介绍了道路工程的情况。3月7日，王一、杨某某、孙一带王二、李一、王三到天祝县看了道路工程，见松山滩有甘肃＊＊公司项目指挥部，还有五六十间彩钢房、搅拌机等。孙一给他们指了取沙、取水和工人住宿的地方。他们看到后就信以为真，就在天祝县邮电宾馆和杨某某议定价钱并签订了协议。3月8日，他们回到靖边后，李一就给杨某某的工行账户转了20万元。3月12日左右，王二和王三开车直接到甘肃省天祝县松山滩道路工程项目部了解情况，一位姓严的主任告诉他们说工程已经包下三四年了，由于资金没有到位，开工以后又停工了，该工程没有给任何人分包过，他们拿的那份协议上盖的章子是假的，公司的全称是甘肃＊＊新能源科技投资有限公司，是有人借公司的名义骗人的，已经有五六个人被骗了。后他们就到了嘉峪关找到王一，他们给王一说道路工程和基坑工程都是假的，王一说这个事情自己也不清楚。后王二和王三便去甘肃嘉峪关第四建筑安装公司，一位姓牛的经理看了他们拿的＊＊公司和四建公司的协议书，就说协议是假的，且协议上面的印章也不是他们公司的。他们公司的全称是甘肃嘉峪关市第四建筑安装公司。王二和王三便到嘉峪关跟着王一要钱，王一一直推脱。4月12日左右，王二和杨某某联系说要按照合同上约定的时间干工程了，杨某某说＊＊公司的老总刘一不在，现在开不了工，要等5月1日以后才能开工。后来杨某某每次都推脱，王二就说要退保证金，杨某某就说5月22日之前给他们退钱，后来就电话也打不通，也没有退钱。民警在嘉峪关调查期间，孙一曾联系李一，并于2014年9月8日给李一打了10万元。
17、被告人杨某某供述及辩解，他通过关系认识了甘肃＊＊公司的老总刘一，他曾在资金上给刘一垫了十几万，刘一就答应给他风电工程项目。后来在他的要求下，刘一让其公司的焦有兵给他写了份合同（原件被孙一丢了），就是民警给他看的2010年7月26日＊＊公司（加盖公章“甘肃＊＊公司合同专用章”，法定代表人刘一签名及私章）与甘肃嘉峪关市第四工程建筑公司（加盖公章“甘肃省嘉峪关市第四建筑公司合同专用章”）协议书复印件。该协议书是2012年10月在天祝县工商银行二楼刘一租赁的办公室里签的，当时他叔叔杨二也在场，刘一公司的共有五个人。合同上的发包方是甘肃＊＊新能源投资公司，刘一的名字是本人写的，＊＊公司的合同专用章及刘一的私章是刘一让公司的一个女的盖的，承包方是嘉峪关市第四建筑公司，他的签字是他自己写的，私章是他自己盖的，挂靠的公司章是他盖的。甘肃省嘉峪关市第四建筑公司的合同专用章是他通过黄涛拿的，签完后又给了黄涛。授权委托书是2013年他通过黄涛在嘉峪关市第四建筑公司办的。他共分包来两个方面的工程，一是风电基坑60个，每个186万元，二是简易路面100公里，每公里60万元，整个工程造价是一亿四千万元；开工日期是2014年5月15日，工期是五年。
2014年的一天，他遇见了以前和他一起干活的孙一，他给孙一说现在在天祝县有个风电工程，他想找个合伙人。他给孙一看了合同后，孙一说自己筹集钱和他合伙。过了半个月，孙一联系来了王二、李一等人。他和孙一、王二、李一等人在茶馆见了面，他给王二等人说100公里简易路面，每公里18万，又说了工程的具体要求。第二天，孙一带着王二等人去了松山滩实地考察了，他在天祝县和刘一聊天。考察完了后，他们在天祝县以每公里25万元签订了合同，并约定了押金20万元的事宜。过了两天后，他收到王二打来的20万元押金。在王二等人不知情的情况下，他将该20万元用于新疆库尔勒和内蒙古赤峰的工程上了。
18、提取笔录证明，民警于2014年8月28日向被害人王三提取到工程分包合同复印件一份、协议书复印件一份、法人授权委托书复印件一份、收条复印件一份、银行汇款单复印件一份。2015年3月10日，民警在甘肃省天祝县松山滩镇松山滩风电基坑项目部向被提取人邹二提取到“甘肃＊＊新能源科技投资开发有限公司”与“中国水电四局（酒泉）新能源装备有限公司”签订的合同一份。民警于2015年3月9日在兰州晚报社提取到2014年3月7日“＊＊公司”在兰州晚报上刊发的公告一份。2015年3月16日，民警在杨二处提取到2014年9月8日王艳红向李一汇款10万元的个人业务凭证一份。
原审法院对原公诉机关提交的上述证据予以认定。
原审中辩护人提交了以下证据：
1、收据四支证明，刘一曾收过杨某某的工程保证金，并向杨某某发包了工程，涉案的该份协议书内容是真实的。
2、杨祝年所发短信复印件一份证明，杨祝年曾和杨某某一起与刘一的公司签订过协议，该协议的内容是真实有效的。
3、项目部照片五张证明，＊＊公司曾给了杨某某一间办公室。
据此，原审法院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。靖边县人民检察院指控被告人杨某某犯诈骗罪的事实及罪名成立，依法予以支持。被告人杨某某及其辩护人均认为被告人杨某某未构成诈骗罪。经查，被告人杨某某持伪造的协议书虚构了其具有工程可以转包后，便以该协议书为幌子骗取被害人钱财，上述事实不仅有证人刘一、邹二、张二、孙一、司云一、王一等人的证言证实，也与被害人的陈述及在卷的相关书证相互印证一致，且被告人杨某某本人亦对其收取被害人工程保证金并挪作他用的事实供认不讳，上述证据之间已经形成完整的锁链，足以证实被告人杨某某在客观上具有以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，主观上又具有非法占有的目的，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨某某关于本案事实的辩解前后矛盾，且难以自圆其说，其辩护人所提供的证据亦不能证明该辩解理由成立，故对被告人杨某某及其辩护人之无罪的辩护意见，不予采纳。辩护人提出本案应当移送管辖的辩护意见。经查，靖边县为本案犯罪结果发生地，靖边县人民法院具有管辖权，故辩护人的该辩护意见于法无据，不予采纳。综合本案的犯罪事实、犯罪性质，以及对于社会的危害程度，对被告人杨某某在法定刑幅度内予以惩处。靖边县人民检察院提出的量刑建议适当予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决一、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。二、责令被告人杨某某向被害人退赔经济损失人民币10万元。
杨某某上诉称，其确实与刘一的＊＊公司签订过简易路面的承包协议书，协议书上的签订时间及公章都是刘一欺骗他的，卷中的四张借条及收条说明其确向刘一的公司交纳过工程预交款，原审认定事实不清、证据不足，其没有诈骗的故意，请求改判其无罪。
其辩护人辩称，1、原判认定事实不清，证据不足；卷中刘一所打的3万元的收条及焦有斌所打的天祝松山滩风电工程预交款的借条均可证实杨某某与刘一确有工程；杨某某的文化低，受刘一的蒙骗而致所签订协议书的时间及公章出现问题，但其亲属杨二可以证实签订合同的过程；2、管辖错误，本案的犯罪行为地及犯罪结果地均在甘肃省武威市，靖边县人民法院无本案无管辖权，请求二审法院对杨某某改判无罪。
经二审审理查明，上诉人杨某某持与“甘肃＊＊公司”签订的伪造的协议书，以分包该协议书内约定的100KM简易道路工程为由，骗取三名被害人20万元工程保证金之后，工程无法开工，且只退还10万元，剩余10万元拒不退还的事实清楚，有工程分包合同复印件、协议书复印件、法人授权委托书、甘肃＊＊公司天祝县松山滩风电工程项目部出具的证明、证人孙一、王一、张二、刘一的证言、被害人的陈述及杨某某本人的供述及辩解在卷佐证，足以认定。二审审理期间，上诉人杨某某及其辩护人再未向本庭提交新的证据。故本院对原公诉机关提交的上述证据予以认定。
本院认为，上诉人杨某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。关于杨某某及其辩护人所持其无罪之上诉理由及辩护意见，经查，杨某某持伪造的承包协议书，以分包该协议书内约定的100KM简易道路工程为由，骗取三名被害人20万元工程保证金后，因无法开工，退还10万元，剩余10万元拒不退还，其行为符合诈骗罪的犯罪构成；关于卷中的四张借条及收条只能证实杨某某曾与甘肃＊＊公司有过接洽，辩护人在一审中提交的证据无法形成证据链证实其确有承包过100KM简易道路工程，且杨某某所持协议书中约定的工程造价为60万元／KM，但其转包给三被害人的工程造价却仅为25万元／KM，与常理有悖，甘肃＊＊公司的董事长刘一、嘉峪关市第四建筑安装工程公司副经理张二亦证实该协议书上的公章均系伪造，故杨某某在没有取得100KM简易道路工程承包权的情况，以将该工程分包为由骗取他人工程保证金的行为构成诈骗罪，该无罪之上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于杨某某辩护人所持靖边县人民法院无管辖权之辩护意见，经查，被害人王二是在靖边县通过工商银行长城路支行给杨某某转帐的20万元工程保证金，靖边县人民法院作为犯罪结果地的司法机关，对该案享有管辖权，该辩护意见，亦予以驳回。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 涛
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 白 娇
二〇一六年四月五日
书 记 员 刘宝霞