浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第363号
上诉人（原审被告）胡丙曾。
委托代理人王玲、郑曼文（实习律师），浙江蕴望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王宗举。
委托代理人蔡一俊，浙江龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州航建建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区太平门直街84号二楼营业房201室。
法定代表人祝林法，该公司总经理。
委托代理人李洁、苗卓琳（实习律师），浙江裕丰律师事务所律师。
上诉人胡丙曾因与被上诉人王宗举、杭州航建建筑劳务有限公司（以下简称航建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：航建公司承包了位于杭州市滨江区滨安路658号杭州民生药业有限公司医疗现代物流仓库部分工程，并将该工程的电路部分分包给胡丙曾施工。胡丙曾雇佣王宗举为其工作，约定报酬为每日180元。2013年4月7日，王宗举在完成一处施工需转换至另一工作区域时，未从脚手架上下至地面，工友移动脚手架导致其从高处坠落受伤。当日，王宗举被送至武警浙江总队杭州医院治疗，被诊断为右侧胫骨下段粉碎性骨折、左侧胫骨下段骨折、左侧跟骨粉碎性骨折、右侧跟骨骨折、左踝部骨筋膜室高压征，进行手术后于2013年5月17日出院，共计住院治疗40天。该部分医疗费55969元已由胡丙曾、航建公司支付。2013年5月14日，航建公司向王宗举支付了生活费等共计15000元。出院后，王宗举多次至河南省商城县人民医院、武警浙江总队杭州医院复查就诊。2014年6月16日至2014年7月3日，王宗举至武警浙江总队杭州医院进行了双胫骨、左跟骨内固定拆除术，住院治疗17天。出院后，多次至武警浙江总队杭州医院复查。为评定伤残等级所需，王宗举至浙江大学医学院附属第二医院进行检查。王宗举共计支出医疗费14463元。经双方协商一致，确认王宗举构成伤残等级十级、误工期为180天、护理期和营养期各为13周。王宗举为伤残等级鉴定支出2100元。
2014年10月13日，王宗举诉至法院，请求判令胡丙曾、航建公司连带赔偿残疾赔偿金、医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计175872.09元。
原审法院认为，关于王宗举所受损失。王宗举以提供劳务者受害责任纠纷起诉，雇主胡丙曾、分包人航建公司应按侵权责任法承担赔偿责任，故航建公司辩称王宗举的损失应当按照工伤待遇标准确定，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。具体损失分析如下：（1）残疾赔偿金，王宗举主张75702元，双方确认王宗举构成十级伤残，其主张的残疾赔偿金符合规定，原审法院予以确定。（2）医疗费，经原审法院核实，王宗举第一次住院期间的医疗费为55969元，王宗举后续支付了医疗费14463元，共计70432元，予以确认。（3）鉴定费，王宗举主张2100元，与原审法院查明事实一致，予以确认。（4）护理费，王宗举主张13664元，经双方确认王宗举的护理期为13周，原审法院确认护理费为11097元（121.95元／天×91天）。（5）住院伙食补助费，王宗举主张2850元，每天50元，按57天计算，原审法院予以确认。（6）营养费，王宗举主张11200元，原审法院酌情确认为3000元。（7）误工费，王宗举主张43200元，经双方确认王宗举的误工期为180天，按双方约定的王宗举的日工资180元计算，原审法院确认误工费为32400元。（8）交通费，王宗举主张4385元，综合考虑王宗举至医院就诊的次数及其在杭州没有固定住所的实际情况，酌情确定为3000元。（9）住宿费，王宗举主张3308元，综合考虑王宗举在杭州没有固定住所的实际情况，原审法院酌情确认其至杭州治疗时的住宿费为1500元。上述各项损失共计202081元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。胡丙曾雇佣王宗举工作，王宗举在工作中受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。王宗举在需移动脚手架时，未从脚手架上下至地面，其在工作中未能注意安全操作，自身具有一定的过错。王宗举表示事故发生前其要求工友等其下到地面后再移动脚手架，但胡丙曾及周围的工友不让他下来并径自开始移动脚手架，其本身没有过错；但王宗举并未就此提供证据证明，原审法院不予采信。而胡丙曾作为雇主在事故发生时亦在现场，在需移动脚手架时未要求王宗举下至地面，未能组织安全生产，亦具有过错，且其作为移动脚手架的一方，过错较王宗举更大。因此，原审法院酌情确定，对王宗举所受到的损失，胡丙曾应当承担160000元。扣除已支付的医疗费55969元、生活费15000元，共计70969元，胡丙曾尚应向王宗举赔偿89031元。关于精神损害抚慰金，王宗举主张5000元，根据胡丙曾的过错程度、王宗举所受伤害情况等因素，原审法院酌情确定为4000元。航建公司将工程的电路部分分包给胡丙曾施工，而胡丙曾并不具备承包相关工程施工的资质，对此航建公司应当知道，因此航建公司应对胡丙曾的赔偿义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、胡丙曾向王宗举赔偿损失89031元。二、胡丙曾向王宗举赔偿精神损害抚慰金4000元。三、上述第一、二项给付内容合并，共计93031元，胡丙曾应于判决生效后十日内付清。四、杭州航建建筑劳务有限公司对胡丙曾的上述付款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回王宗举的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费1908.5元，由王宗举负担500元，由胡丙曾、杭州航建建筑劳务有限公司负担1408.5元。胡丙曾、杭州航建建筑劳务有限公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，胡丙曾不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定法律关系错误，以致判决错误。首先，胡丙曾与王宗举系工友关系，并非一审法院认定的胡丙曾系王宗举的雇主。位于滨江区滨安路658号的杭州民生药业有限公司医疗现代物流仓库的工程系航建公司承包（具体承包事项及范围，胡丙曾不清楚），2013年3月，胡丙曾来该工地做工，当时双方约定，胡丙曾负责杭州民生药业有限公司医疗现代物流仓库水电工程方面工作，每日工资260元，先发基本生活费1200元／月，其余工资于工程完工后再结算。后航建公司负责人祝林法找到胡丙曾，希望由胡丙曾承包该工程的水电工部分，但航建公司开出的价格太低，胡丙曾当即表示这个价格不能接受，故双方对分包事项并未达成合意，亦未签订分包合同。后因该工程人员短缺，航建公司负责人再次找到胡丙曾，希望胡丙曾帮忙找几个老乡来做工，为此航建公司愿另付每日20-30元给胡丙曾，作为其帮忙招工的酬劳，于是胡丙曾叫来了王宗举等人一起在此工地干活。胡丙曾在招工时曾明确告知王宗举等人在哪个工地做工，承包方是谁等相关信息。胡丙曾本人亦是打工者，受雇于航建公司，按工作量及工作天数从航建公司领取工资，其帮忙招工的行为系职务行为。其次，胡丙曾与航建公司并未形成分包关系，理由如下：1、双方之间不具备分包的合意，双方并未签署分包合同。如为分包关系，双方应明确的约定工程款金额、支付方式、工期、工程质量等相关内容，但双方对分包事项并未作任何约定。2、胡丙曾按工作时间及工作量从航建公司领取工资，并非按照工程量结算工程款。如为分包关系，则胡丙曾交付的应当是劳动成果，而非劳动力。3、胡丙曾与王宗举仅为老乡和工友的关系，王宗举确实是胡丙曾叫来的，但这只是介绍工作，并非雇佣，胡丙曾与王宗举之间并不存在管理与被管理的关系，工资都是航建公司发放，工作内容亦是航建公司安排。从一审中王宗举提交的证据一可以看出，王宗举本人亦认可受雇于航建公司。王宗举受伤后，胡丙曾曾考虑到双方系老乡关系，并且王宗举确系其找来为航建公司工作的，才愿意出面周旋处理此事，但这并不代表其应当为王宗举的受伤承担赔偿责任。二、王宗举的赔偿标准不应适用城镇标准。首先，王宗举户籍地在农村，其未提供充分合理的证据证明其收入来源于城市。王宗举提供的暂住证仅为2008年6月2日至2009年6月1日，2010年5月至2011年5月。不能证明在受伤前一年（即2012年4月7日至2013年4月6日）其在城镇生活，收入及支出均为城镇标准。其次，王宗举提交的两份租赁合同，时间相隔三年，格式完全相同，真实性令人怀疑，法院也未审核房东朱慧珍的身份。再者，居委会的盖章没有任何证明效力。合同上并未写明经办人是谁，章是什么时候盖的？是合同签订时，还是王宗举起诉前，为证明其居住情况而加盖的？居委会所说的情况属实，是指签订合同的行为属实，还是王宗举在此居住的情况属实？故一审法院在未查清事实的情况下，适用城镇标准计算王宗举的赔偿金，于法无据。三、一审判决程序错误，作为第一被告，胡丙曾应当优先发表质证意见及辩论意见，但在庭审中，胡丙曾过于信任航建公司，由航建公司先发表，航建公司的代理意见对胡丙曾形成误导，胡丙曾在对王宗举的证据及证明目的都不甚了解的情况下就××目地跟从航建公司代理人的说法，作出“与被告二代理意见一致”的表述，影响了案件事实的认定。胡丙曾是农村进城务工人员，常年在工地干活，文化水平不高，认识的字也不多，从未参加过诉讼程序，其并不知道王宗举所提供的证据及所要达到的证明目的是什么。在这种情况下，法院未作释明，而允许航建公司代理人先发表质证意见及代理意见，对胡丙曾起到误导作用，违反了法定程序。胡丙曾未参与王宗举与航建公司之间的仲裁程序，对王宗举提交的仲裁裁决书中所认定的事实及仲裁结果并不清楚，胡丙曾在庭审中也不认可与航建公司之间存在分包关系，法庭不能以此仲裁裁决书认定胡丙曾与航建公司存在分包关系，与王宗举之间存在雇佣关系。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判胡丙曾无需对王宗举承担赔偿责任。
被上诉人王宗举答辩称：一、王宗举是胡丙曾叫到工地干活的，并约定了报酬，胡丙曾向王宗举说过该工程是胡丙曾分包过来的。二、关于赔偿标准。王宗举已提交了暂住证，暂住证的有效期是3年，可以证明王宗举一直在江苏打工。租赁合同是因为房东不会写字，所以采用了原来的格式。居民委员会有管理辖区内人口的权限，其盖章也可以证明王宗举的居住情况。三、一审法院已向胡丙曾释明了相应的权利义务，并在庭审中给予了相应的引导。请求二审法院维持原判，驳回胡丙曾的上诉请求。
被上诉人航建公司答辩称：一、航建公司承接了工程之后要么找点工要么分包，找点工的话会导致成本增加，故航建公司一般会采用分包方式。二、航建公司是有资质的公司，其承建了工地后，将水电部分承包给了胡丙曾，至于胡丙曾雇佣了王宗举，航建公司是不知情的。三、事故发生之后，航建公司出于抢救人员的需要，已代胡丙曾支付了全额的医疗费和生活费。四、一审法院考虑到胡丙曾在一审中没有聘请代理人，已将相应的权利义务进行了告知和释明，并没有给予其误导。五、王宗举明确表示是被胡丙曾叫去做水电工的，胡丙曾也认可水电是其分包的。请求二审法院维持原判，驳回胡丙曾的上诉请求。
被上诉人王宗举在二审期间提交人民调解记录两份（复印件），欲证明其与胡丙曾、航建公司之间的关系。经质证，胡丙曾对该证据真实性、关联性均提出异议，认为该证据真实性无法核对，且系王宗举和航建公司的单方陈述。航建公司认为，公司是抱着调解的态度去的，该证据可以证明王宗举在工地上受伤，但不能证明王宗举与航建公司之间存在劳务关系。经审查，该调解记录中王宗举与航建公司的陈述相吻合，本院对该证据的真实性和证明效力予以确认。其余各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：航建公司承包位于滨江区滨安路658号杭州民生药业有限公司医疗现代物流仓库一部分工程，并将该工程的电路部分分包给胡丙曾，胡丙曾叫来王宗举施工，约定每天180元，工程结束后以现金形式发放，上述事实已经经江劳仲案字（2013）第422号生效仲裁裁决书认定。依据该生效仲裁裁决及各方当事人在调解笔录和庭审笔录中的陈述，可以推定王宗举系与胡丙曾约定劳动报酬，由胡丙曾安排工作，一审法院据此认定王宗举系由胡丙曾雇佣，并无不当。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院据此判决胡丙曾酌情赔偿王宗举损失164000元，航建公司因将工程的电路部分分包给不具备相关工程施工资质的个人，对胡丙曾的付款义务承担连带赔偿责任，本院予以认可。胡丙曾主张其与航建公司之间不存在分包关系，只是负责帮航建公司招工，但未提供相应证据证明，本院不予采纳。王宗举虽系农村户籍人员，但在城镇生活多年，现以非农收入为主要收入来源，一审法院参照城镇居民标准计算其伤残赔偿金，并无不可。综上，对胡丙曾的上诉理由，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1230元，由胡丙曾负担。胡丙曾于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年四月十六日
书 记 员 潘晓玲