江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第00147号
原公诉机关海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，无业。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年1月18日被刑事拘留，同年2月24日变更为取保候审。经海门市人民法院决定，于2014年8月25日由海门市公安局执行逮捕。现羁押于海门市看守所。
辩护人王翔，江苏联佑律师事务所律师。
原审被告人朱某，曾用名朱斌，建筑工人。2002年8月因使用假币被海门市公安局罚款人民币一千五百元；2002年11月因赌博被海门市公安局罚款人民币一千元；2007年10月因赌博被海门市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元；2010年6月因赌博被海门市公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年2月1日被刑事拘留，同月11日变更为取保候审。经海门市人民法院决定，于2014年8月25日由海门市公安局执行逮捕。现羁押于海门市看守所。
原审被告人王某甲，无业。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年4月11日被海门市公安局取保候审。
海门市人民法院审理海门市人民检察院指控原审被告人张某甲、朱某、王某甲犯非国家工作人员受贿罪，被告人张某甲、朱某犯伪造公司印章罪一案，于2014年8月26日作出（2014）门刑二初字第00143号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：一、非国家工作人员受贿事实
江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）系自然人控股的有限公司，具有企业法人资格。2011年6月，南通三建与北京天润福源房地产开发有限公司签订了建设平谷区1号地西区1、2、4、6、7、9号楼多层住宅及部分地下车库工程（以下简称北京平谷工程）的施工总承包合同。同年8月30日，张某乙与南通三建签订了北京平谷工程的内部承包协议，协议中有承包方可自行聘用其他管理人员的约定。2012年5月20日，张某乙与王继晓、王继宇、王某丙补充签订合作协议书，约定对北京平谷工程共同出资，各占25％股份，共同承担风险、获取收益。合作协议书还确定王某丙为总经理，张某甲为现场管理人员参与项目管理。
被告人张某甲作为项目经理的职责，主要负责主持项目部的全面工作，包括管理施工进度、安全质量、参与项目部材料的采购、协助张某乙、王某丙进行资金的回收、分配、签订合同等工作。
被告人朱某、王某甲系张某乙等人聘请的项目部材料员，主要负责材料采购，询问价格，寻找材料客户源，将客户源和材料的价格向项目经理张某甲推荐、报告。
被告人张某甲于2012年期间，单独或伙同被告人朱某、王某甲，利用上述职务之便，为他人谋利，非法收受他人现金人民币9万元。分述如下：
1、2012年6月，被告人张某甲伙同被告人朱某、王某甲，利用分别担任南通三建北京平谷工程项目现场管理人员、材料员的职务便利，收受混凝土供应商北京鑫骉建筑材料有限公司业务员王某乙送来的好处费人民币50000元。被告人张某甲分得人民币20000元，被告人朱某、王某甲各分得人民币15000元。
2、2012年12月，被告人张某甲利用担任南通三建北京平谷工程项目现场管理人员的职务便利，收受分包商北京金石联科工程技术有限公司业务员郝某、ＸＸ飞所送好处费人民币40000元。
二、伪造公司印章事实
2011年10月，被告人朱某在担任南通三建北京平谷工程项目材料员期间，受人指使，让他人为其伪造南通三建的公司印章1枚。后该伪造的印章后被用于该项目的排水保护系统施工分包合同、劳务分包合同等合同上。
原审法院认为：被告人张某甲、朱某、王某甲利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，三被告人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪；被告人朱某伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，认定被告人张某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月；认定被告人朱某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑九个月；认定被告人王某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；被告人张某甲、朱某、王某甲已退出并暂存于海门市人民法院的非法所得人民币90000元予以没收，上缴国库。
上诉人张某甲及其辩护人上诉请求二审法院对上诉人张某甲适用缓刑。理由有：1、上诉人具有自首情节；2、上诉人犯罪数额不大，且其中5万元为共同犯罪；3、上诉人具有退赃、自愿认罪、初犯等情节。
经审理查明：原判决认定上诉人张某甲单独或伙同原审被告人朱某、王某甲利用职务之便，非法收受他人人民币9万元及原审被告人朱某伪造公司印章的事实，有书证海门市公安局调取的排水保护系统施工分包合同、北京市预拌混凝土买卖合同、中国民生银行网上银行电子回单、中国建设银行对账单、中国工商银行账号明细单、产品购销合同、建筑施工机械租赁合同、排水保护系统施工分包合同、通风道加工定做合同、物资采购合同、增补协议、劳务分包合同、南通三建费用报销单据、总承包工程施工合同、南通三建工程项目内部承包协议、合作协议书、承诺书、项目经理岗位职责、材料员岗位职责、施工项目部管理人员工作行为准则、南通三建北京平谷项目部工资表、项目部考勤表等；未到庭证人郝某、王某乙、张某乙、孙某、顾某、蒋某、王某丙、张某乙、周某等人的证言笔录；被告人张某甲、朱某、王某甲的供述，被害单位的报案材料及南通市公安局物证鉴定所的印章印文检验鉴定意见书等证据予以证实，上述证据均经庭审质证，证据间均能互相印证，均具有证明效力，本院予以确认。
对于上诉人张某甲及其辩护人请求二审对上诉人张某甲适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查：（1）侦查机关系在掌握上诉人张某甲部分犯罪事实的情况下，找上诉人张某甲进行调查而破案。虽然上诉人到案后能如实供述自己的罪行，但其不符合自首应具备自动投案的法定要件，故辩方主张上诉人张某甲有自首与查明的事实不符。（2）受贿数额是量刑的重要依据，但非唯一依据，受贿情节以及危害后果亦为量刑的参考依据。一审鉴于上诉人张某甲系共同犯罪的主犯，且对上诉人具有退赃、自愿认罪等酌定从轻处罚的情节予以认定并在量刑时给予体现，对其所处量刑适当，本院予以支持。现上诉人及其辩护人再以上诉人相同的酌定从轻量刑情节作为对其适用缓刑的理由不当，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张某甲单独或伙同原审被告人朱某、王某甲利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，均构成非国家工作人员受贿罪；原审被告人朱某伪造公司印章，其行为构成伪造公司印章罪。本案部分犯罪是共同犯罪。在共同犯罪中上诉人张某甲、原审被告人朱某、王某甲均起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。原审被告人王某甲犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可从轻或者减轻处罚。上诉人张某甲、原审被告人朱某在庭审中均自愿认罪，且上诉人张某甲及两名原审被告人均已将非法所得全部退出，对三人均可酌情从轻处罚。原审被告人朱某一人犯数罪，应当数罪并罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 庆 茂
审判员 顾峰峰代理审判员黄静波
二〇一四年十一月二十八日
书记员 马 章 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。