湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终833号
上诉人（原审被告）：王红斌,男,1961年10月24日出生,汉族，住湖北省石首市。
委托诉讼代理人：徐研清，湖北子龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田双美，男，1971年10月2日出生，汉族，住湖北省石首市。
委托诉讼代理人：刘波，湖北忠直律师事务所律师。
上诉人王红斌因与被上诉人田双美合伙协议纠纷一案,不服湖北省石首市人民法院（2017）鄂1081民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人王红斌及其委托诉讼代理人徐研清，被上诉人田双美及其委托诉讼代理人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王红斌上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审费用。事实与理由：1、一审判决上诉人与被上诉人签订的《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》第一条第一款无效，其他条款有效属认定事实错误，上诉人与被上诉人所签订的《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》名为合伙，实为无施工资质个人承包建设工程施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，人民法院可依据民法通则第134条之规定，收缴当事人已经取得的违法所得。故上诉人与被上诉人所签订的《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》应依法全部归于无效；2、一审判决认定上诉人与被上诉人之间签订的《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》已实际履行属认定事实错误，已生效的（2013）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决书明确了本案的建筑工程的承包及施工均为中得建设集团有限公司石首分公司，被上诉人作为案件利害关系人在该案庭审中并未对中得公司是建设工程具体承包和施工者提出异议，故《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》并未实际履行；3、上诉人是基于受让债权的形式取得了（2013）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决书所确认的8190368.53元的工程款债权，并不是依据与被上诉人签订的无效《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》所取得，上诉人通过债权转让取得的是工程款不是合伙利润，上诉人与被上诉人于2013年11月27日签订的《工程结算书》亦不是双方在合伙事务结束后对合伙利润分配的约定，一审将其认定为上诉人与被上诉人合伙经营期间的收益并判决上诉人依据《工程结算书》给付被上诉人合伙收益是错误的；4、即使双方之间《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》有效，那么被上诉人在一审自认从上诉人手中领取了700万元，从湖北保尔新汽车零部件有限公司借支300万元，被上诉人已经领取了1000万元的款项，因工程质量问题产生的整改费用1879631.47元依据该协议规定也应由被上诉人负担，被上诉人实际已领取了1100多万元，已经超出了协议约定的分配比例。
田双美辩称：1、一审对双方所签《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》的合同效力的认定并无不当；2、双方签订合伙承包协议后，各自依约出资并组织施工直至工程竣工、验收并交付使用，该承包协议已实际履行；3、上诉人与中得建设集团有限公司所签《债权转让合同》涉及的款项系诉争的工程款，归上诉人与被上诉人所有，《工程结算书》所指向的工程款就是上诉人与被上诉人共同所有的工程垫付款与利润；4、上诉人出资的700万元均垫入保尔新工程之中，被上诉人从湖北保尔新汽车零部件有限公司领取的300万元系被上诉人单独与该公司之间另外的工程相关，因工程质量问题被扣减的整改费用1879631.47元也包含了被上诉人应分得的份额。
田双美向一审法院起诉请求：1、依法确认其与王红斌所签订的《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》合法有效；2.对湖北保尔新汽车零部件有限公司所欠工程款8190368.53元依照双方在合伙协议中约定的分配比例予以分割（原告应当分得2866628.99元的债权份额）；3.王红斌负担本案诉讼费用。
一审认定事实：田双美与王红斌于2011年6月签订《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》，约定双方共同承包了“湖北保尔新汽车零部件有限公司”厂区内的全部土建工程。协议签订后，王红斌出资700万元，田双美出资300万元，并负责工程施工。2012年10月11日，该工程完工经验收合格后交付给湖北保尔新汽车零部件有限公司。2013年11月27日，双方签订《工程结算书》，约定对工程款按比例（田双美27.2%，王红斌72.8%）进行分割。在施工过程中，湖北保尔新汽车零部件有限公司支付了部分工程款，但工程完工后该公司对尾欠工程款拒不支付，因此湖北中得建筑工程有限公司向荆州市中级人民法院起诉要求湖北保尔新汽车零部件有限公司支付工程款，荆州市中级人民法院判令湖北保尔新汽车零部件有限公司十日内支付工程款8190368.53元及逾期利息、垫资利息。一审另查明，湖北中得建筑工程有限公司与湖北保尔新汽车零部件有限公司签订的《建设工程承包合同》效力问题经荆州市中级人民人民法院（2013）鄂荆州中民一初字第00007号案件审理，并已发生法律效力，该文书生效后，王红斌与中得建设集团有限公司签订《债权转让协议》，受让了湖北中得建筑工程有限公司在该判决中对湖北保尔新汽车零部件有限公司享有的全部债权。
一审认为，本案的争议焦点为：1、原、被告签订的合伙承包协议书是否有效；2、原、被告签订的工程结算书是否应当履行。一、原、被告签订的合伙承包协议是否有效。本案中，湖北中得建筑工程有限公司与湖北保尔新汽车零部件有限公司签订的《建设工程承包合同》依法成立且合法有效。湖北中得建筑工程有限公司与湖北保尔新汽车零部件有限公司是该建设合同的相对方，而原、被告作为湖北中得建筑工程有限公司的代表人，另行签订了《合伙承包协议书》约定“甲、乙双方以‘湖北中得建筑工程有限公司’名义与‘湖北保尔新汽车零部件有限公司’签订的《建设工程施工承包合同》之项目，属双方合伙承包的工程”，且实际出资、施工承建了该项目，是该项目的实际施工人。由于原、被告名为湖北中得建筑工程有限公司的代表人，实为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包建设工程违反了法律强制性规定，故本院依法认定双方签订的《合伙承包协议书》第一条第一款无效。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。虽然原、被告合伙承建上述工程违反了法律规定，但二人按照所签订的协议书共同出资，安排施工，承建“保尔新建设工程项目”，且该工程已经竣工验收合格并交付给湖北保尔新汽车零部件有限公司，加之湖北保尔新汽车零部件有限公司已支付了部分工程款，双方基于此成立的事实上的合伙关系并不因此而当然无效，故本院据此认定原、被告成立个人合伙关系。另根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，由于原、被告签订的《合伙承包协议书》已实际履行，且工程已完工并交付，从维护交易安全及倡导当事人按约全面履行自己的义务角度出发，本院认定原、被告签订的《合伙承包协议书》其他条款有效。被告辩称双方名为合伙，实为无资质的承包，双方签订的合伙协议无效，要求驳回原告的诉讼请求。其在诉讼中的抗辩有违双方约定，显失公平，亦不符合诚实信用原则，故本院对其相关辩解不予采纳。二、原、被告签订的工程结算书是否应当履行。原、被告于2013年11月27日签订的《工程结算书》系双方在合伙事务结束后，对利润分配进行的约定，系双方真实意思表示，本院依法予以确认。双方均应按约定全面履行自身的义务。被告辩称双方结算的工程款与湖北保尔新汽车零部件有限公司支付的工程款金额不符，不应依此进行分割，但双方在该《工程结算书》中第二条明确约定按上述比例予以分配，因被告的辩解与事实不符，本院不予采纳。另根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款之规定，合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。被告王红斌作为合伙人之一，与湖北中得建筑工程有限公司签订债权转让协议，而原告田双美对该转让行为未提出异议，故该债权转让行为效力当然及于田双美，因此本院依法确认原、被告共同取得湖北中得建筑工程有限公司转让的债权。该债权实际上为二人合伙经营产生的收益，由于双方对合伙利润的分割在《工程结算书》中进行了约定，故应依照双方约定由原告田双美分得27.2%即2227780.24元（8190368.53元×27.2%），被告王红斌分得72.8%即5962588.29元（8190368.53元×72.8%）。由于该债权正在执行中，因此应由王红斌取得债权后，再行支付给田双美。综上，原告的部分诉讼请求，于法有据，本院予以支持。视此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条；《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条之规定，判决：一、原告田双美与被告王红斌签订的《合伙承包<保尔新建设工程项目>协议书》第一条第一款无效，其他条款有效；二、原告田双美应分得合伙收益2227780.24元，由被告王红斌取得该收益后立即支付给原告田双美(若王红斌实际取得收益低于8190368.53元则王红斌按27.2%的比例向田双美支付)；三、驳回原告田双美的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人王红斌向本院提交了如下证据：收条两张、借款单六张，拟证明：被上诉人从上诉人处领取了工程款635万元，从湖北保尔新汽车零部件有限公司领取走了工程款258万元。
田双美质证认为：1、两张收条仅能证明上诉人的出资，被上诉人收到该款项后全部用于保尔新工程，不能达到证明目的；2、六张借款单与上诉人没有关系，这是被上诉人与保尔新公司单独签订的工程所产生的费用，且根据交易习惯和双方约定，上诉人如果没有签字，被上诉人在湖北保尔新汽车零部件有限公司是领不到工程款的，被上诉人从上诉人领取的工程款，在经过结算之后，领取的条据已经销毁了。
被上诉人田双美向本院提交了如下证据：
证据一：中得建设集团有限公司石首分公司原负责人彭清明《证明》。拟证明：1、田双美与王红斌以该公司项目部名义承包保尔新的土建工程；2、田双美、王红斌与该公司协商以债权转让的方式交由王红斌申请执行，之前王红斌与该公司无债权债务关系；3、诉争工程款归王红斌与田双美按份共有，与公司无关。
证据二：《保尔新公司文件》、《承诺书》、《聘书》、《内部承包合同》。证明目的：1、证明中得建设集团有限公司石首分公司聘请田双美为保尔新土建工程的项目负责人；2、田双美系该工程的实际施工人。
王红斌质证认为：1、对证据一的证明目的及真实性有异议，证人应当出庭作证，接受双方当事人质询，对其证明内容有异议，已生效的（2013）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决书认定
田双美和王红斌是中得建设集团有限公司石首分公司公司委派的施工项目代理人，该公司才是保尔新工程的实际施工人；2、王红斌通过债权转让协议取得债权，并不是与田双美协商取得上述债权；3、本案诉争的工程款，属上诉人王红斌所有，与田双美无关。对证据二的证明目的有异议，王红斌、田双美只是该公司委派到保尔新建设工程项目的代理人，不是工程的实际施工人。
本院对上述证据的认证意见为：王红斌提交的两张收条、六张借款单载明的出具时间集中在2011年至2012年间，而双方在2013年11月27经过结算签订了《工程结算书》，从形成时间上分析，田双美收款、借支在前，双方结算工程款在后，该结算书系上诉人与被上诉人对双方之间的往来（包含被上诉人领取的款项）进行结算后形成的，上诉人在此基础上仍然确认了田双美应分得保尔新公司欠双方工程款1360万元中的370万元，故上诉人提交的上述单据不能推翻《工程结算书》的效力，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。田双美提交的证据一属证人证言，证人未出庭作证，本院依法不与采信；证据二与本案无关联，本院不予采信。
对二审当事人争议的《合伙承包﹙保尔新建设工程项目﹚协议书》是否实际履行的事实，本院认定如下：双方在签订该协议后又针对协议所涉工程的质量整改问题签订了补充协议书，且该协议所涉工程项目已经竣工验收合格并交付使用，双方在工程完工后又签订了《工程结算书》，充分说明该协议已经实际履行，一审此项事实认定无误，本院予以维持。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一是在上诉人与被上诉人所签合伙承包协议的法律性质及效力问题；二是被上诉人实际领取的款项是否超过约定的其应当领取的份额。三是被上诉人是否有权依据双方约定请求分割上诉人从湖北保尔新汽车零部件有限公司公司受让的债权；
关于合伙承包协议的法律性质。本院认为，该协议应定性为合伙协议。理由如下：一是双方约定以中得建设集团有限公司的名义共同承包保尔新建设工程，这是双方关于合伙项目和合伙经营方式的约定；二是双方约定了各自在项目中的出资额及出资时间，这实质是合伙双方关于出资额及缴付期限的约定；三是约定王宏斌系甩手承包，工程中材料采购、施工、安全、验收等均由田双美负责，这实质是双方关于合伙事务如何执行及内部分工的约定；四是约定了工程款的分配比例及承包收益的分配原则，这实质是双方对合伙经营收入及利润分配的约定；五是约定工程承包中发生特大质量或安全事故由田双美负责，同时约定湖北保尔新汽车零部件有限公司不按合同约定履行工程款及应付款项的支付义务其风险由王红斌负担，这实质是双方对合伙经营中的损失和债务如何分担的约定；该协议符合合伙协议的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征，一审将其定性为合伙协议并无不当，本院予以维持。至于上诉人关于该协议名为合伙，实为无施工资质的个人承包建设工程施工合同的主张，本院认为，该协议的签订主体是上诉人与被上诉人，而不是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建筑施工合同，该协议的目的在于上诉人与被上诉人通过共同经营的方式获取工程利润，不同于建设工程施工合同关于承包方完成施工、发包方支付工程款的合同目的，故该协议不符合建设工程施工合同的法律特征，上诉人此项主张不能成立，本院不予支持。
关于合伙承包协议的效力问题。本院认为，本案双方当事人为无建筑施工资质的个人，借用中得建设集团有限公司的名义从事建设工程确实有违法律的禁止性规定，但双方当事人是否有资质并不影响本协议的效力，因为该协议是一份合伙协议，是双方关于合伙项目的约定，而非发包方与承包方之间的建设施工合同，法律并未对个人合伙做需要有建筑施工资质的要求。借用中得建设集团有限公司的名义从事建设工程属于双方对合伙经营开展的方式的约定，经营方式不合法，不影响该协议其他条款的效力。故一审对合伙承包协议效力的认定并无不当，本院予以维持。
关于被上诉人实际领取的款项是否超过约定的其应当领取的份额。本院认为，上诉人二审所举证据不能推翻双方最后达成的《工程结算书》的效力，不能证明被上诉人实际领取的款项已经超过了约定的其应当领取的份额，双方应当按照《工程结算书》的约定对上诉人受让的债权进行分配。
关于被上诉人是否有权依据双方约定请求分割上诉人从湖北保尔新汽车零部件有限公司受让的债权。本院认为，上诉人认可从中得建设集团有限公司受让债权的性质是涉案保尔新工程的工程款，依据双方在合伙承包协议的约定，被上诉人有权按比例分配此笔工程款，双方后来对工程款分配比例又签订了《工程结算书》，达成了新的约定，上诉人所举证据又不能证明被上诉人已经按照《工程结算书》约定实际领取了工程款，上诉人当然有义务在受让债权后依据《工程结算书》约定的比例向被上诉人分配此笔工程款。至于上诉人如何取得该项债权，并不能改变该笔款项为涉案工程款的性质，也不能影响被上诉人按约参与分配的权利，一审此项处理正确，本院予以维持。
综上，上诉人上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29733元由上诉人王红斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛筱立
审判员 范昌文
审判员 王同军
二〇一七年十月十九日
书记员 王昌宇