广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1049号
上诉人（原审原告、原审被告）：珠海恒宝制衣有限公司，住所地：珠海市南屏南湾北路30号2栋4楼。
法定代表人：黄秀华，总经理。
委托诉讼代理人：汪险峰，广东常成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王祖红，广东常成律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：古玉章，男，汉族，1971年8月23日出生，住珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：徐卫光，广东海鸥律师事务所律师。
上诉人珠海恒宝制衣有限公司（以下简称恒宝公司）因与上诉人古玉章劳动争议一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初8309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
恒宝公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项；二、判令恒宝公司无需向古玉章支付2015年12月至2016年3月2日的工资2612.33元；三、判令恒宝公司无需向古玉章支付解除合同的经济补偿金44451.52元。事实与理由：一、本案在仲裁阶段及一审阶段均查明是古玉章承包恒宝公司的载床、承接订单并分配给�人加工这一事实，亦认可古玉章所主张的月平均工资16669.33元是包括古玉章在内的三人劳动报酬总额的平均工资，已充分说明双方是承揽关系，并不是劳动关系。恒宝公司为古玉章办理社保是应古玉章的请求为其代办，双方签署劳动合同的目的也是方便为古玉章办理社保手续，至于古玉章及其雇佣的他人需要遵守恒宝公司的各项管理规定，是为了共同维持生产秩序，而不能以此否定双方是承揽关系。二、恒宝公司已经足额向古玉章支付了工资，不存在拖欠的行为，依法不应向其支付经济补偿金。一审判决焦点是支付经济补偿金的原因在于恒宝公司未足额支付古玉章2015年12月与2016年1月的工资。一审已经认定古玉章自2015年12月起不在恒宝公司提供劳动，依据《广东省工资支付条例》第三十五条，在2015年12月至2016年3月2日期间恒宝公司应支付古玉章4048元，而实际上恒宝公司已向古玉章支付4307元,该4307元是向古玉章一个人支付，不包含其所请的帮工的报酬。因此，古玉章称未足额向其支付工资的理由不成立。
针对恒宝公司的上诉，古玉章答辩称，恒宝公司称其已向古玉章支付2015年12月至2016年3月2日期间的工资4307元与事实不符，也与恒宝公司一直主张的其向古玉章所支付的工资是包含古玉章本人及两名帮工的工资相矛盾。恒宝公司称在2015年12月以前向古玉章支付的工资系古玉章及两名帮工所有，而2015年12月之后向古玉章支付的工资却是古玉章个人所有，这一主张是矛盾的。恒宝公司的请求没有事实依据，一审法院认定古玉章与恒宝公司存在劳动关系而非承揽关系的理由充分，认定正确，应予维持。恒宝公司的上诉理由与事实不符，缺乏法律依据，不能成立，请求驳回。
古玉章亦不服一审判决，上诉请求：一、�求撤销一审判决第一、二、四项，改判支持古玉章的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费由恒宝公司承担。事实与理由：一审法院认定的古玉章的月平均工资，及古玉章自2015年12月起不再为恒宝公司提供劳动是错误的。（一）古玉章主张2014年年底之后的工作由古玉章独立完成，古玉章已提供了银行发放工资的凭证予以佐证，而恒宝公司同样主张古玉章的工作由古玉章等三人共同完成，其并未提供有效的证据。根据《劳动合同法实施条例》第八条等的规定，恒宝公司作为用人单位应该对职工的姓名、用工形式、劳动合同期限、职工的工资发放情况等提供证据予以证明。因此，恒宝公司应承担举证不利的后果。即使古玉章的工作由三个人共同完成，一审法院按三人平均所得来认定古玉章的月平均工资是不公平的。古玉章作为裁床主管、师傅，而其他两位是临时帮工不可�获得同等薪酬待遇。（二）无论是2015年12月还是2016年1月，古玉章仍在恒宝公司上班，古玉章提供了在恒宝公司上班打卡时的工作照片予以佐证。在此期间，古玉章也同样正常上班。因此，恒宝公司应依法向古玉章支付正常工作时间的工资。一审法院对该项事实的认定采纳了恒宝公司提供的存在瑕疵且不符常理的证据，但没有采纳古玉章提供的足以证明古玉章在恒宝公司工作的照片，进而认定2015年12月不再为恒宝公司提供劳动，属认定错误。
针对古玉章的上诉，恒宝公司表示答辩意见同其上诉意见。
恒宝公司向一审法院起诉请求：判令恒宝公司无需向古玉章支付解除合同的经济补偿金41673.3元。
古玉章向一审法院起诉请求：一、判令恒宝公司向古玉章补发2015年12月被克扣的工资13329元、2016年1月被克扣的工资14854元，共计28183元；二、判令恒宝公司向古玉章支付2016年2月1日至2016年3月2日期间工资17739元；三、判令恒宝公司向古玉章支付经济补偿金共计129960元（16245元/月×8月）。
一审法院经审理查明，古玉章提供其与恒宝公司于2009年2月3日签订的《劳动合同书》，约定古玉章的工作岗位是主管，工作任务或职责是服从工作分配，按时完成生产任务，保证质量符合要求，工资为试用期满770元/月，职工工资调整根据劳动局每年公布职工工资法来调整，合同期限为2009年2月3日至2012年2月3日。双方后于2012年2月3日就上述合同续签至2015年2月1日，2015年3月1日起双方续签无固定期限劳动合同。恒宝公司以上述《劳动合同书》无原件核对为由对其不予认可，但未能提供足以推翻该证据的证明，且其诉称双方签署了劳动合同，故对上述《劳动合同书》的真实性应予确认。
古玉章在恒宝公司工作场所内工作，工作所用设备及材料由恒宝公司提供。恒宝公司为古玉章购买了社保。恒宝公司提供的裁床细数与古玉章提供的银行转账明细相一致，恒宝公司在2015年3月至2015年12月期间于每月月底向古玉章名下账号为62×××75的银行账户转账上个月的报酬9302.10元至23097.40元不等，最后一次转账为2016年1月31日两次分别转入2916元和1391元。另，恒宝公司于2014年8月31日向上述账号转入41005.50元，2014年9月30日转入47661元。每月报酬中含底薪、伙食、扣社保项和提成。恒宝公司主张古玉章另请帮工一起完成工作，每月发放至古玉章的银行账户的报酬包括古玉章等三人的；古玉章亦承认2014年年底之前请过帮工协助完成工作，帮工的报酬是由恒宝公司支付。故，对古玉章曾与另两名帮工共同完成工作的事实应予确认。古玉章主张2014年年底之后所有工作由其单独完成，确认2015年11月（�11月）以前的工资已结算完毕。
恒宝公司主张自2015年11月17日之后便没有劳动任务安排给古玉章等人，古玉章主张其自2015年12月中旬才开始没有提供劳动。古玉章于2016年3月2日以恒宝公司未及时足额支付其2015年12月、2016年1月的工资为由，向恒宝公司邮寄《解除劳动合同通知》，载明恒宝公司收到该通知之日起解除双方的劳动合同。恒宝公司于2016年3月3日收到该通知。
古玉章已就本案请求于2016年7月8日向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年9月9日作出珠香劳人仲案字〔2016〕2008号《仲裁裁定书》，裁决恒宝公司支付古玉章解除合同经济补偿金41673.3元并驳回古玉章的其他仲裁请求。恒宝公司和古玉章不服上述仲裁裁决，均在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，恒宝公司与古玉章之间存在劳动关系，理由如下：1.恒宝公司与古玉章签订了劳动合同，古玉章在恒宝公司的工作场所使用恒宝公司的生产设备、材料从事合同约定的工作；2.恒宝公司于每月月底向古玉章的银行账户发放包括底薪、提成等在内的工资，并在古玉章没有提供劳动的情况下仍继续向古玉章发放工资；3.恒宝公司为古玉章建立了社会保险关系；4.恒宝公司认可古玉章需遵守其各项管理规定。上述双方履行合同的行为表征足以认定恒宝公司与古玉章之间存在劳动关系。恒宝公司未能举证证明与古玉章之间有关于承揽的约定，所主张的古玉章将部分工作交由他人完成亦仅属于公司内部的人员管理问题，其以此认为与古玉章之间存在承揽关系，缺乏法律依据，一审法院不予采信。
关于月平均工资的计算问题。古玉章曾叫来两名帮工共同完成工作，其主张2014年年底之后的工作由其个人独立完成�根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”的规定，古玉章应承担举证责任，但其未能举证证明，应承担举证不利的后果。同时，结合古玉章的工资构成和每月银行账户收入情况，与珠海同等工种工资水平相比存在一定差距。一审法院确认古玉章在恒宝公司工作期间内与两名帮工共同完成工作，恒宝公司发放给古玉章银行账户的工资为包括古玉章等三人的工资。本案中，因恒宝公司和古玉章均未提供2014年12月和2015年1月的实发工资证明，古玉章主张恒宝公司发放至其银行账户的2014年12月至2015年11月的月平均工资为16245元，恒宝公司主张该金额为16669.33元，按照有利于劳动者的原则，一审法院确认古玉章等三人的月平均工资共为16669.33元。又因古玉章未能证明两名帮工每月的工资金额，根据�平合理原则，一审法院酌情按平均分配处理，古玉章自2014年12月至2015年11月的月平均工资为16669.33元/3，即5556.44元。
关于恒宝公司和古玉章的诉讼请求。1.工资支付问题。恒宝公司主张2015年11月中旬开始没有安排古玉章工作，并提供了通知佐证，古玉章未能为其所主张的2015年12月所提供的劳动承担举证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，一审法院认定古玉章自2015年12月起不再为恒宝公司提供劳动。又根据《广东省工资支付条例》第三十五条“……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，恒宝公司应向古玉章支付每月不低于珠海市最低工资标准80%的生活费，其中2015年12月至2016年3月2日应支付的工资合计4048元［1650元×80%×（3+2/30）］，扣减恒宝公司已支付的古玉章的工资份额1435.67元（4307÷3），恒宝公司尚需向古玉章支付计算至2016年3月2日的工资2612.33元。2.经济补偿金支付问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，用人单位应当建立包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容的职工名册备查。本案中，恒宝公司作为用人单位未提交职工名册等相关证据证明古玉章的入职时间，应承担举证不能的不利后果。一审法院对古玉章称其于2008年3月入职恒宝公司工作的主张予以采信。古玉章以恒宝公司未及时足额支付工资为由解除劳动合同，符合法律规定，双方的劳动关系于2016年3月3日解除。根据�中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，恒宝公司应当向古玉章支付经济补偿金44451.52元（5556.44元×8）。综上，恒宝公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回，古玉章的诉讼请求超出一审法院支持部分的，应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，一审判决：一、珠海恒宝制衣有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，向古玉章支付2015年12月至2016年3月2日的工资2612.33元；二、珠海恒宝制衣有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，向古玉章支付经济补偿金44451.52元；三、驳回珠海恒宝制衣有限公司的诉讼请求；四、驳回古玉章的其他诉讼请求。如果未按一审法院指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费合计10元，由珠海恒宝制衣有限公司负担7元，古玉章负担3元。
二审时，双方当事人均没有提交新的证据，对于一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点在于恒宝公司和古玉章之间法律关系的性质以及恒宝公司对古玉章应承担的法律责任。一、关于恒宝公司和古玉章之间法律关系的性质。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”。从上述规定来看,劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督即两者是否存在管理和被管理的关系是判断双方是否存在劳动关系的实质条件。本案中，恒宝公司不仅与古玉章签订了劳动合同，为古玉章购买了社保，每月月底向古玉章的银行账户发放包括底薪、提成等在内的工资；而且古玉章是在恒宝公司的工作场所使用恒宝公司的生产设备、材料从事工作,所从事的工作也是恒宝公司的业务组成部分，恒宝公司也认可古玉章需遵守其各项管理规定。上述行为表征可以反映出恒宝公司与古玉章存在着管理和被管理的关系即劳动关系的实质条件，一审判决认定恒宝公司与古玉章之间存在劳动关系并判决恒宝公司承担用人单位的责任，并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如果当事人没有提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。恒宝公司上诉主张其与古玉章之间系承揽关系，但没有举证证明关于承揽的约定，应承担举证不能的不利后果，至于古玉章将部分工作交由他人完成以及古玉章所主张的月平均工资是包括古玉章在内的三人劳动报酬总额的平均工资，属于内部的管理问题，不能以此而推导出恒宝公司与古玉章之间存在承揽关系，本院对于恒宝公司关于此节的上诉主张，不予支持。
二、关于恒宝公司应对古玉章承担的法律责任。古玉章自认曾叫来两名帮工共同完成工作，但主张2014年年底之后的工作由其个人独立完成，没有相应证据证明，且恒宝公司支付给古玉章的报酬有时高达数万元，亦不符合珠海当地服装加工行业职工的收入水平。因古玉章未能证明两名帮工的工资金额，一审判决根据公平合理原则，酌情按平均分配处理，认定古玉章自2014年12月至2015年11月的月平均工资为16669.33元/3，即5556.44元，较为合�，本院予以确认。古玉章上诉主张其作为裁床主管、师傅，不可能与其他临时帮工相同的薪酬，理据不足，本院不予支持。恒宝公司主张2015年11月中旬开始没有安排古玉章工作，并提供了通知佐证，古玉章上诉主张其于2015年12月和2016年1月仍在恒宝公司工作，其提供的所谓打卡时的工作照片，不足以证明上述主张，且没有其他证据相互印证，本院不予支持。虽然恒宝公司向古玉章支付了2015年12月至2016年3月2日的报酬4307元，但考虑到古玉章可能另有两名帮工，一审判决核算出古玉章一人应得的工资份额为1435.67元（4307÷3），从而认定恒宝公司尚需向古玉章支付计算至2016年3月2日的工资为2612.33元［1650元×80%×（3+2/30）-1435.67］，亦属合理。况且本案系因恒宝公司的原因导致古玉章离职而非古玉章主动自愿辞职，恒宝公司亦应向古玉章支付解除劳动合同的经济补偿�。恒宝公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人恒宝公司和上诉人古玉章的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20元，由上诉人珠海恒宝制衣有限公司和上诉人古玉章各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年五月十七日
书记员 郑燕霞