广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2558号
上诉人（原审原告）：林旺玉，男，汉族，1989年4月11日出生，住广东省怀集县,
委托诉讼代理人：黄浩东，广东中天鼎盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市南海区博亮玻璃机械有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇罗村广三铁路路边新村围塘第四号之一厂房，统一社会信用代码914406056715988915。
法定代表人：刘强，总经理。
委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘敏，广东龙浩律师事务所律师。
上诉人林旺玉与上诉人佛山市南海区博亮玻璃机械有限公司（以下简称博亮公司）因劳动争议一案,均不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初17806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年1月19日判决：“一、被告佛山市南海区博亮玻璃机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额17760元予原告林旺玉。二、被告佛山市南海区博亮玻璃机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金37120元、一次性工伤医疗补助金9280元予原告林旺玉。双方终结工伤保险关系。三、被告佛山市南海区博亮玻璃机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资23200元予原告林旺玉。四、被告佛山市南海区博亮玻璃机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费744.7元予原告林旺玉。五、被告佛山市南海区博亮玻璃机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院护理费420元予原告林旺玉。六、被告佛山市南海区博亮玻璃机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金6960元予原告林旺玉。七、驳回原告林旺玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费5元由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
博亮公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审认定一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资适用佛山市平均工资标准4640元/月错误；应当变更为适用以下标准：一次性伤残补助金基数标准2580元/月，一次性伤残就业补助金基数标准3091/月，一次性伤残医疗补助金基数标准3091元/月，停工留薪其工资基数标准1510元/月。
二、原审判令博亮公司需支付林旺玉的住院伙食费744.7元、住院护理费420元错误。
三、原审判令博亮公司需支付林旺玉支付经济补偿金6960元错误。具体理由简述如下：1.一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算基数不正确，应当适用受伤时年度的上年度佛山市在岗职工月工资的60%计算，依据佛山市企业社保费用计算标准公布适用的统计数据2015年01月01日至2015年6月30日适用的标准为4196元，因此，上述工伤待遇的计算基数为4196的60%即2517.6元。因其工作时间仅有十多天，双方劳动合同明确约定基本工资为1510元/月，低于社平工资的60%，应按照社平工资60%计算工伤待遇。停工留薪期工资应当按照双方合同约定的1510元/月支付。但因仲裁后博亮公司没有到原审法院起诉因此仲裁裁决确定一次性伤残补助金基数标准2580元/月，一次性伤残就业补助金基数标准3091/月，一次性伤残医疗补助金基数标准3091元/月，停工留薪期工资基数标准1510元/月对博亮公司有效力，因此依照仲裁确定标准。原审法院适用佛山市社会平均工资水平4640元作为林旺玉各项工伤待遇的计算基数错误，即无事实亦适用法律错误，应当予以纠正。关于停工留薪待遇的认定问题。《工伤保险条例》第三十三条规定的“需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”。原劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第五十三条规定：劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等；具体情况进行认定：其一，关于工资的认定问题，如果发生工伤前在用人单位工作已满12个月的，应按工伤前12个月所发工资的月平均工资（含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资）计算其原工资标准；如果发生工伤前在用人单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数所发工资的月平均工资计算其原工资标准；如果发生工伤前工作未满1个月的，也就是尚未支付工资的情况，一般按合同约定的月工资计算其原工资标准。对此博亮公司与林旺玉《劳动合同》、《入职登记表》、工伤前一个月工作两天第一次发放工资给林旺玉均符合双方合同约定，佐证了林旺玉的工资约定和收入水平，因此应当有约定依照约定，应当适用双方劳动合同约定的1510元/月。关于本人工资的认定问题。《工伤保险条例》第六十一条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。工资不明如何认定：工伤职工在用人单位不足12个月时遭受事故伤害或者患职业病，而《工伤保险条例》规定的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，因不足12个月，也就没有前12个月的平均工资了。有两种情况，一是用人单位支付了工资但不足12个月，对此按实际工作月份数计算本人工资；二是工伤职工工作不久就受工伤且用人单位尚未支付工资。对此，如同停工留薪待遇一样，有约定的按约定工资标准计算本人工资,但对于没有约定或者约定不明确的，或者约定标准低于统筹地区上年度社会平均工资的60%的，按照统筹地区上年度社会月平均工资的60%计算本人工资。《工伤保险条例》第六十一条规定本人工资低于60%的按60%计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“劳动合同被确定无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”从该条可以看出，工资报酬约定无效或没有约定时，按同工种同岗位的工资标准确定的，因此，此种情况下，劳动者本人工资应以其同岗位同工种同事的前十二个月平均工资为准。但博亮公司与林旺玉的《劳动合同》和《入职登记表》合法有效，已经发放过的工作天工资亦明确佐证了其工资待遇水平，其受伤前的工作时间的工资亦发放给林旺玉，林旺玉工伤待遇计算基数标准不符合参照同岗位同工种同事前十二个月平均工资标准的情形。假使按照同岗位、同工种工资标准确认，博亮公司也提供了与其同工种、同岗位同期工作的员工签名的工资表原件和复印件给法院参考，博亮公司履行了举证义务，要求博亮公司提供全厂员工的工资表不符合举证规则的规定，不属于博亮公司举证不能的情形。综上，应当适用社平工资60%的规定作为计算基数。
2.林旺玉的住院伙食补助、住院护理费均己经由博亮公司支付和承担并且护理费无医生医嘱证明需要护理亦无相应证据证明其本人支出了相应的护理费用，且伙食费标准超过法律规定标准。
3.博亮公司从来没有解除林旺玉的劳动合同关系，是林旺玉在停工医疗期满后拒不回单位上班。因此博亮公司无需支付解除劳动关系经济赔偿金或经济补偿金。
综上所述，博亮公司上诉请求：一、变更原审判决第一、二、三、四、五、六项为：1.一次性伤残补助金变更为2580×9=22662元；2.一次性伤残就业补助金变更为3091×8=24728元，一次性工伤医疗补助金变更为3091×2=6182元；3.停工薪期工资变更为1510×5=7550元；三项合计61122元，扣减博亮公司己经支付的24000元后博亮公司应付金额为37122元；4.博亮公司无需支付林旺玉伙食费744.7元；5.博亮公司无需支付林旺玉住院护理费420元；6.博亮公司无需支付林旺玉经济补偿金6960元；二、本案一、二审诉讼费用由林旺玉承担。
针对博亮公司的上诉，林旺玉未作答辩。
林旺玉亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审认定事实不清，林旺玉进入博亮公司的时间为2015年5月30日，2015年6月18日15时30分左右，林旺玉发生工伤，该事实已经经双方当事人确认，人社局在进行工伤行政确认时进行了调查核实，根据客观事实，林旺玉是在试用期内发生工伤；原审理解法律错误，导致判决结果有误，林旺玉在博亮公司工作十余天发生工伤，根据客观事实，林旺玉的实际工资标准双方无法举证确认的，仅凭劳动合同认定是片面的，合同对于工资的具体构成并没有明确约定，《广东省工资支付条例》第四十四条规定:“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”根据上述规定，原审法院认定林旺玉工伤赔偿的工资标准错误。综上，林旺玉上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持林旺玉的原审全部诉讼请求或发回重审；2.博亮公司承担本案的一、二审诉讼费用。
针对林旺玉的上诉，博亮公司以上诉意见作为二审的答辩意见。
双方在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
二审期间，本院组织双方当事人对博亮公司于原审庭审后向原审法院提交的工资签收表进行了质证，林旺玉虽然对工资签收表上林旺玉的签名不予确认，但在本院指定的期限内未向本院提出笔迹鉴定的申请，故对该工资签收表的真实性本院予以确认。
本院认为：本案是因追索工伤保险待遇、经济补偿金等引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，对本案二审期间的争议问题评析如下。
首先，关于林旺玉受伤前的月平均工资。博亮公司主张应以双方劳动合同约定的1510元/月作为林旺玉受伤前的月平均工资，林旺玉主张按照4640元作为其受伤前月平均工资。双方在劳动合同中约定试用期工资标准为1510元，同时劳动合同亦约定“甲方实行按劳分配，多劳多得，依据职位、岗位、业绩等情况，协商确定乙方劳动报酬，劳动报酬无论是否列明分项发放均已经包含但不限于以下项目[基本工资（参照佛山市最低工资标准确定）+加班工资（加班工资计算基数为基本工资）+业绩提成（业绩提成以实际收到的款项为准具体业绩提成方案由单位业绩提成方案确定）+社保补助+高温津贴+年休假工资等]全部劳动报酬。……完成了基本业绩的保底包月30天工资为不少于1510元/月-2200元/月。”从前述内容可以确定，博亮公司实施多劳多得的工资制度，工资中包括按佛山市最低工资标准确定的基本工资及加班工资、业绩提成等项目，也即双方约定的1510元/月为基本工资，而林旺玉的实际工资还应包括加班工资、补贴等其他项目，且从博亮公司提交的工资签收表内容显示，林旺玉的工资收入中包括基本工资和加班工资项目，与前述合同约定的工资项目相印证，故博亮公司所主张的1510元/月的标准仅为林旺玉基本工资，不能反映林旺玉的全部收入情况，其要求以1510元作为林旺玉受伤前月平均工资缺乏理据，本院不予采信。由于双方均未能举证证明林旺玉受伤前的月平均工资，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案原审以2014年度佛山市在岗职工的月平均工资4640元/月计算林旺玉的各项工伤保险待遇正确，本院予以维持。经本院核算，原审认定的博亮公司应当向林旺玉支付一次性伤残补助金差额17760元（扣减博亮公司已支付的24000元）、一次性伤残就业补助金37120元、一次性工伤医疗补助金9280元、停工留薪期工资23200元正确，本院予以维持。
其次，关于住院伙食费、护理费、交通费。林旺玉共住院16天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第四款及第五十七条的规定，扣减博亮公司已经支付过的伙食费和护理费，博亮公司应当向林旺玉支付住院伙食费差额744.7元、住院护理费差额420元，林旺玉超过该数额的请求没有理据，本院不予支持，博亮公司关于无需支付前述差额的主张亦不能成立，本院不予支持。林旺玉未举证证明其确实产生了交通费用，对其关于交通费的主张，本院不予采信。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
关于劳动关系的解除。林旺玉主张系博亮公司违法解除劳动关系，应向其支付赔偿金。从林旺玉申请仲裁时提出的理由来看，林旺玉认为是博亮公司未能安排其力所能及的工作及不支付工资的行为构成违法解除，并非博亮公司作出了解除劳动关系的具体行为。故林旺玉未能提交证据证明博亮公司实际违法解除了双方的劳动关系，其关于违法解除劳动关系赔偿金的主张不能成立。由于博亮公司于2015年9月才向林旺玉支付2015年6月的部分工资，确实存在拖欠劳动报酬的情形，林旺玉在停工留薪期满后未回博亮公司上班，博亮公司也未举证证明其履行了通知林旺玉上班的责任，直至林旺玉提起劳动仲裁，此前双方劳动关系是否存续，双方均未作出明确的意思表示，故本案中林旺玉提起仲裁要求终结工伤保险关系以获得工伤保险待遇的行为可视为林旺玉提出解除劳动关系，至此双方劳动关系解除，故原审认定双方劳动关系至2016年9月7日林旺玉提起仲裁时解除正确，但由于林旺玉在停工留薪期满后未回博亮公司上班提供劳动，其要求博亮公司支付停工留薪期满至解除劳动关系期间的工资没有理据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，林旺玉以博亮公司拖欠劳动报酬为由提出解除劳动关系并要求博亮公司支付经济补偿金有理，应予支持，经本院核算，博亮公司应当向林旺玉支持经济补偿金6960元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由佛山市南海区博亮玻璃机械有限公司负担5元，林旺玉负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 周 嫄
二〇一七年六月十五日
书 记 员 郅 红