广西壮族自治区柳州市中级人民法院
蒙 清 荣 贪 污 罪 案 二 审 刑 事 裁 定 书
（2014）柳市刑二终字第25号
原公诉机关广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒙清荣，男，1964年10月8日出生于广西三江侗族自治县，侗族，在职研究生，原广西三江侗族自治县编制委员会办公室主任。因涉嫌犯贪污罪，于2013年7月3日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于广西三江侗族自治县看守所。
辩护人卢献泽，广西华尚律师事务所律师。
广西三江侗族自治县人民法院审理三江侗族自治县人民检察院指控原审被告人蒙清荣犯贪污罪一案，于2013年2月20日作出（2013）三刑初字第86号刑事判决。被告人蒙清荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员王文兴、刘国太出庭履行职务，原审被告人蒙清荣及其辩护人卢献泽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人蒙清荣于2003年1月至2013年4月任三江侗族自治县县志编纂委员会办公室（以下简称三江县志办）主任，2013年5月调任三江侗族自治县编制委员会办公室主任。2007年9月至2013年4月期间，被告人蒙清荣利用其担任三江县志办主任的职务便利，为了达到其非法占有公共财物的目的，多次采用现金支票提出现金和用本人的发票及虚开的发票报账冲减本人借款而侵吞公款共计人民币419749.28元。具体事实如下：
一、2007年至2008年期间，三江县志办根据县委、县政府的工作安排，筹备编纂出版《三江概况》，时任三江县志办主任的被告人蒙清荣代表三江县志办与郑州飞宇广告有限公司代表谢某甲签订了《三江概况》征集彩页承包协议，协议规定由谢某甲到三江县各行政事业单位和企业征集彩页，向这些单位收取一定的费用作为三江县志办协调费和补偿费和谢某甲的业务费，并约定以总收入的52%归三江县志办所有，48%归谢某甲所有。协议签订后，谢某甲用三江县志办提供的“三江县行政事业性收费收据”向三江县房地产测绘有限公司、三江县工商行政管理局、三江县妇保院等37个单位和个人征集彩页，并以“认刊费、订书费、资料费、入编费”等名义向这些单位收取500元至5000元不等的费用。从2007年4月至2007年11月间，谢某甲以上述名义向以上单位和个人收费共97500元，存入三江县志办开设在三江县农业银行的三江县志办的帐号（×××8079）。同年11月3日，蒙清荣又将三江县志办销售《土地志》的收入16320元存入该账户。之后，蒙清荣将属于三江县志办的50700元及《土地志》的销售款16320元共计67020元，用现金支票提取的方式从三江县志办对公账户中取出，占为己有。
二、2009年3月，被告人蒙清荣代表三江县志办与郑州市飞宇广告有限公司代表谢某甲签订《三江县志》彩页、图片征集承包协议，协议约定由谢某甲到三江县各行政事业单位和企业征集彩页，并向这些单位收取一定的费用作为三江县志办协调费和补偿费和谢某甲的业务费，并约定以总收入的52%归三江县志办所有，48%归谢某甲所有。协议签订后，谢某甲用三江县志办提供的“三江县行政事业性收费收据”向三江县建筑工程公司、三江县农业局、三江县建设局等37个单位和个人征集彩页，并以“认刊费、订书费、资料费、入编费”等名义向这些单位收取250元至8000元不等的费用。从2009年3月至2009年6月底止，谢某甲以上述名义向以上单位和个人收费共153750元，存入三江县志办的帐户（×××8079）。后蒙清荣将属于三江县志办的79950元，用现金支票提取的方式从县志办对公账户中取出，占为己有。
三、2010年10月27日，被告人蒙清荣代表三江县志办与郑州市飞宇广告有限公司代表谢某甲签订《三江六十年》彩页承包协议书，协议约定由谢某甲到三江县各行政事业单位和企业征集彩页，并向这些单位收取一定的费用作为三江县志办协调费和补偿费和谢某甲的业务费，并约定以总收入的52%归三江县志办所有，48%归谢某甲所有。协议签订后，谢某甲用三江县志办提供的“三江县行政事业性收费收据”向三江县经济贸易局、三江县人民医院、三江县鑫辉房地产开发有限公司等27个单位和个人征集彩页，并以“认刊费、订书费、资料费、入编费”等名义向这些单位收取1250元至18000元不等的费用。从2010年4月至2011年7月底止，谢某甲以上述名义向以上30个单位或个人收费共188950元，存入三江县志办的帐户（×××8079）。后蒙清荣将属于三江县志办的98254元及三江县工会于2011年9月22日、12月12日交来的943.28元等共计99197.28元，用现金支票提取的方式从三江县志办对公账户中取出，占为己有。
四、2013年3月18日，被告人蒙清荣代表三江县志办与郭某签订《三江年鉴2008-2012》彩页征集的协议，协议约定由郭某到三江县各行政事业单位和企业征集彩页，并向这些单位收取一定的费用作为三江县志办协调费和补偿费及郭某的业务费，并约定以总收入的52%归三江县志办所有，48%归郭某所有。协议签订后，郭某用蒙清荣提供的“三江县行政事业性收费收据”向三江县国土局、广西水利电力公司、麻石水力发电厂、国营牛浪坡林场等39个单位和个人征集彩页，并以“认刊费、入刊费、入编费”等名义向这些单位收取2000元至16000元不等的费用。从2013年4月至2013年6月底止，郭某以上述名义向以上单位或个人收费共261500元，存入三江县志办开设在农业银行的帐户（×××8079），蒙清荣将此账户上的公款74856元，用现金支票提取的方式取出，占为己有。
五、2011年12月9日、2011年12月30日，被告人蒙清荣采取虚报开支的手段先后将其本人于2010年3月22日缴纳的交通强制保险费1215元和2011年3月22日缴纳的交通强制保险费1120元共计2335元拿到三江县人民政府财务室报账，用于冲抵其个人的借款。
六、2012年6月1日，被告人蒙清荣到三江县三和汽车修理厂虚开了一张三江县志办桂B×××××的车辆保养维修工料费7441元，之后于2012年6月4日填写现金支出报批单到三江县人民政府财务室报账冲抵其个人的借款。
七、2012年8月22日，被告人蒙清荣采取虚报开支加大发票的手段，在三江县三和汽车修理厂保养三江县志办桂B×××××车辆时，实际只开支300元保养费，却叫三和汽车修理厂的老板开了一张8240元的修理发票，于2012年8月24日填写现金支出报批单到三江县人民政府财务室报账，蒙清荣将多报的7940元用于冲抵其原来的个人借款。
八、2012年8月28日，被告人蒙清荣采取虚报开支的手段，用潘某民的身份证到税务机关开具了一张金额为18600元的建筑业统一发票，并于同年10月29日填写了现金支出报批单到三江县人民政府财务室进行报账，冲抵了其个人的借款。
九、2012年11月6日，被告人蒙清荣采取虚报开支的手段，到三江县三和汽车修理厂虚开了一张三江县志办（桂B×××××）车辆维修工料费，金额为7780元的税务机关通用手工发票，于同月7日到三江县人民政府财务室报账冲抵其个人借款。
十、2012年11月22日，被告人蒙清荣驾驶三江县志办公务用车桂B×××××到三江县三和汽车修理厂维修，维修费为600元，而采取虚报开支加大发票的手段，于2012年11月24日到该修理厂开了一张金额为9100元的税务机关通用手工发票，于同月28日拿到三江县人民政府财务室报账，蒙清荣将多报的8500元用于冲抵其原来的个人借款。
十一、2012年12月25日，被告人蒙清荣驾驶三江县志办公务用车桂B×××××到三江县三和汽车修理厂维修，维修费为500元人民币，蒙清荣为了达到其非法占有公共财物的目的，采取虚报开支加大发票的手段喊三江县三和汽车修理厂开了一张金额为9180元的税务机关通用手工发票，并于当日拿修车发票和自己的一张2012年缴纳的金额为1025元的机动车强制保险发票到三江县人民政府财务室报账，蒙清荣将多报的8680元人民币用于冲抵其原来的个人借款。
十二、2013年3月18日，被告人蒙清荣采取虚报开支的手段，将其个人于2013年缴纳的机动车强制保险金额为1025元的专用发票拿到三江县人民政府财务室报账，冲抵其个人借款。
十三、2013年4月15日，被告人蒙清荣采取虚报开支的手段，叫其妹夫潘某中到税务机关开了一张“（三江县志办）整理县志及年鉴人工费18800元”的发票，于同月24日拿到三江县人民政府财务室报账，冲抵其个人的借款。
十四、2013年4月25日，被告人蒙清荣采取虚报开支加大发票的手段，叫石某情到税务机关开了一张“2013年1月至4月整理县志年鉴资料人工费15600元”的税务机关代开统一发票，并于当日拿到三江县人民政府财务室报账，把应支付给石某情3000元劳务费支付后，蒙清荣将余下的12600元占为己有。
十五、2013年4月25日，被告人蒙清荣采取虚报开支的手段，将2013年4月10日修理其本人汽车桂B×××××的发票4000元，拿到三江县人民政府财务室报账，将这4000元非法占为己有。
被告人蒙清荣于2013年7月2日被广西三江侗族自治县人民检察院传唤归案。归案后，蒙清荣退出赃款379000元，暂扣于广西三江侗族自治县人民检察院。
原判认定上述事实的证据有：立案决定书、强制措施法律文书、户籍证明、被告人任免职材料、三江县财政局综合计划股提供的三江县志办2005-2013年领购票据情况表、三江县财政局提供的关于财政拨款单位开设银行账户财政部门备案的证明和关于三江县志办经费明细支出情况的说明、三江县财政局提供的单位预算及调整情况表及拨款请示单、中国人民银行开户核准通知书、中国农业银行三江支行提供的协助查询通知书及流水账、三江县林溪乡平甫村民委员会的证明、联行来账凭证、进账凭证、转账支票，中国农业银行现金支票、结算业务专用凭证、《彩页承包协议书》、财政授权支付凭证、保险业专用发票、三江县人民政府记账凭证及现金支出报批单、建筑业统一发票、三江侗族自治县人民政府出具的证明、三江县三和汽车厂结算单；证人张某、梁某、吴某甲、吴某乙、谢某甲、郭某、谢某乙、谢某丙的证言；被告人蒙清荣的供述及辩解等。
原判认为，被告人蒙清荣身为国家工作人员，利用其担任三江县志办主任的职务便利，为了达到其非法占有公共财物的目的，采用现金支票提出现金和用本人的发票及虚开的发票报账冲抵本人借款而侵吞公款419749.28元，其行为已构成贪污罪。蒙清荣被采取强制措施后如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。蒙清荣退还部分赃款，可酌情从轻处罚。根据蒙清荣的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度以及蒙清荣的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人蒙清荣犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人蒙清荣贪污所得赃款419749.28元依法予以追缴，上缴国库（已退赃款379000元，由暂扣机关广西三江侗族自治县人民检察院上缴国库）。
蒙清荣上诉称，其行为不构成犯罪。因为其将县志办对公帐户上的彩页广告等经费转到个人公务卡，目的是为了更好地管理公款，便于支付业务费，并可通过手机短信监控公款，并非占为己有；其是领导干部，没有经过离任审计，不能认定其侵吞公款；收取的彩页广告费，有一半以上是其应得的辛苦费和奖金；至于虚开发票报帐，是冲抵其不便出帐的公务开支，如给领导送礼物、送红包等，其没有贪污；请求二审法院判其无罪。其辩护人卢献泽提出的辩护意见是：原判认定蒙清荣的贪污数额有误，只有虚报冲帐的40749.28元属贪污，蒙清荣将379000元存入个人公务卡不能认定为贪污。因为该款实际上仍属三江县县志办的公款，是便于开展工作，当侦查机关调查时，蒙清荣主动将储存公款的个人公务卡交出，没有非法占为己有；蒙清荣有自首情节，当侦查机关介入调查后，蒙清荣没有逃跑，没有转移资金，被采取强制措施后如实供述自己的犯罪事实；由于原判认定贪污数额有误导致量刑过重，请求二审法院依法改判，对蒙清荣从轻处罚。
柳州市人民检察院认为，上诉人蒙清荣采取虚报冲帐、签订分配比例不同的协议掩盖分配事实真相、将单位公款取出存入个人银行帐户等手段侵吞公款的事实清楚，证据确实充分；原判根据蒙清荣如实供述罪行，部分退赃等情节作出判决，定罪准确，量刑适当；辩护人卢献泽认为蒙清荣有自首情节的辩护意见不能成立，因为蒙清荣归案前，检察机关经过初查，已经掌握蒙清荣的犯罪事实，蒙清荣如实供述罪行，是坦白交代，不构成自首；建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
另查明，上诉人（原审被告人）蒙清荣代表三江县志办与郑州飞宇广告有限公司谢某甲、郭某签订有两份利益分配比例不同的征集彩页承包协议。一份规定向各单位、企业和个人征集彩页收取的“认刊费、订书费、资料费、入编费”，以总收入的10%归三江县志办，90%归郑州飞宇广告有限公司；这份协议系用于应付上级检查，掩盖分配事实真相。另一份协议是以总收入的52%归三江县志办，48%归郑州飞宇广告有限公司，这份才是实际履行的协议。此事实，有蒙清荣代表三江县县志办与郑州飞宇广告有限公司谢某甲、郭某分别签订的相关《彩页承包协议书》、《协议书》，蒙清荣的供述，证人谢某甲、郭某的证词等证据所证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒙清荣担任三江县县志办主任期间，系国家工作人员，利用其职务的便利条件，采取签订利益分配比例不同的协议的手段，掩盖其侵吞征集彩页费用的事实，还采取将县志办公款取出和虚开发票报账冲抵本人借款的等的手段，共侵吞公款419749.28元，其行为已构成贪污罪。原判根据蒙清荣的贪污事实，如实供述罪行，部分退赃等情节，依法作出的判决，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。
关于蒙清荣及其辩护人卢献泽提出，蒙清荣将县志办的公款转存入个人银行公务卡，是为了更好地管理公款，不属贪污的意见。经查，三江县县志办开设银行帐户，对外收费没有纳入财务管理，而由蒙清荣个人掌握，任意支取，不建帐不登记，已经严重违反财务管理规定，蒙清荣将公款取出存入个人银行卡，完全脱离了单位财务的监督，实际已占为己有。蒙清荣有意签订二份利益分配比例不同的协议，对付上级检查用的是三江县志办占总收入10%的协议，而实际占52%，有意掩盖公款收入的事实，此行为亦印证了其将公款取出存入个人银行卡，非法占为己有的主观故意。蒙清荣的行为符合贪污罪侵吞公款的特征，故所提此节相关辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于蒙清荣认为其是领导干部，未经离任审计，不能认定侵吞公款，公款中有一半是其辛苦费和奖金的意见。经查，离任审计并不是贪污罪立案侦查的必经程序，侦查机关的侦查程序合法；至于蒙清荣认为有一半公款是其应得的辛苦费和奖金的意见，无事实和证据支持，所提此节辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于蒙清荣辩称，虚开发票报帐，是冲抵其不便出帐的公务开支，如给领导送礼物、送红包等的意见。经查，无事实和证据支持；即便如此，此行为是个人行为且亦是违法违纪的，本院不予支持。
关于辩护人卢献泽认为蒙清荣有自首情节的意见。经查，蒙清荣归案之前，检察机关已经掌握蒙清荣的犯罪事实；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”的规定，蒙清荣系被传唤归案，没有自动投案，不符合自首的构成要件。辩护人卢献泽所提此节意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人蒙清荣及其辩护人卢献泽提出的上诉、辩护理由不能成立，蒙清荣的上诉应予驳回；原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；本院采纳柳州市人民检察院的意见。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮绍新
代理审判员 阳 昀
代理审判员 孙 涛
二〇一四年三月十九日
书 记 员 黄其明