山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第342号
上诉人（原审被告）：山东滨州豪盛巾被有限公司。住所地：山东省邹平县好生镇。
法定代表人：王建中，总经理。
委托代理人：刘春光，山东志城律师事务所律师。
委托代理人：李吉田，山东志城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵葵，无业。
委托代理人：王兵舰，山东天矩律师事务所律师。
原审被告：山东爱娃伊服饰有限公司。住所地：山东省邹平县好生镇。
法定代表人：崔中美，总经理。
委托代理人：刘春光，山东志城律师事务所律师。
委托代理人：李吉田，山东志城律师事务所律师。
原审被告：山东精诚新型包装材料有限公司。住所地：山东省邹平县好生镇。
法定代表人：张维波，总经理。
委托代理人：刘春光，山东志城律师事务所律师。
委托代理人：李吉田，山东志城律师事务所律师。
原审被告：王建中，山东滨州豪盛巾被有限公司董事长。
委托代理人：刘春光，山东志城律师事务所律师。
委托代理人：李吉田，山东志城律师事务所律师。
原审被告：崔中美，山东爱娃伊服饰有限公司董事长。
委托代理人：刘春光，山东志城律师事务所律师。
委托代理人：李吉田，山东志城律师事务所律师。
原审被告：张维波，山东精诚新型包装材料有限公司董事长。
委托代理人：刘春光，山东志城律师事务所律师。
委托代理人：李吉田，山东志城律师事务所律师。
原审被告：高嵩，山东滨州豪盛巾被有限公司职工。
原审被告：王志安，山东滨州豪盛巾被有限公司职工。
委托代理人：刘春光，山东志城律师事务所律师。
委托代理人：李吉田，山东志城律师事务所律师。
上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司因民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司的委托代理人刘春光、李吉田，被上诉人赵葵的委托代理人王兵舰，原审被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、王志安的共同委托代理人刘春光、李吉田到庭参加诉讼。原审被告高嵩经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月22日被告山东滨州豪盛巾被有限公司与原告（王某代）签订的以货顶债收据，无原告的特别授权且事后未得到原告的全部追认。该收据约定被告山东滨州豪盛巾被有限公司以巾被礼盒35924盒（单价368.00元／盒）折抵欠原告的借款本息共1322万元（2014年3月21日到期和2014年5月21日到期的两笔借款本息之和）。原审法院依原告申请，对该涉案巾被礼盒的实际价值委托山东启新资产评估有限公司进行了价格鉴定，鉴定结果为每盒单价71.00元。证人王某出庭作证，对自己以中间人身份，在紧急情况下未经原告赵葵的授权自作主张与被告山东滨州豪盛巾被有限公司签订以货顶债协议的事实予以认可。2013年11月22日，原告与被告山东滨州豪盛巾被有限公司签订借款合同。合同约定：被告山东滨州豪盛巾被有限公司向原告借款500万元用于企业生产经营，借款期限自2013年11月22日至2014年3月21日，利息按照月利率2.24%计算，按月支付。被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、赵建华、高嵩、王志安在借款合同保证人一栏签字盖章确认。合同签订当日原告将借款500万元通过银行转账交付被告。借款期间被告山东滨州豪盛巾被有限公司按照约定的月2.24%利率支付了借款期间的利息。本案的主债务人被告山东滨州豪盛巾被有限公司已经通过银行转账支付利息总计1967000.00元（两笔共1000万元借款的利息）。借款到期后被告山东滨州豪盛巾被有限公司归还了原告5万元借款，其余495万元借款不能归还，但被告山东滨州豪盛巾被有限公司仍继续支付了借款到期之次日2013年3月22日至原告起诉之日止期间的部分利息，后无力偿还剩余本息。原告遂诉至原审法院，请求判令被告山东滨州豪盛巾被有限公司偿还借款495万元，并支付自起诉之日起至生效判决确定还款之日止期间的利息（以本金495万元为基数，按照月利率2.24%计算）；被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安对上述债务承担连带清偿责任；诉讼费、保全费由八被告共同承担。原告于2015年3月5日向原审法院申请，撤销对担保人赵建华的起诉，原审法院于2015年3月10日裁定准予原告撤销对赵建华的起诉。
原审法院认为，被告山东滨州豪盛巾被有限公司在没有确认案外人王某的身份，且没有收到原告赵葵任何授权证明的情况下，与案外人王某签订了以货顶账协议。事后原告赵葵只是确认收到巾被礼盒35924盒，但对价格等其他事宜认为案外人王某没有代理权或超越代理权而不予认可。案外人王某与被告山东滨州豪盛巾被有限公司的以货顶账行为，在没有得到债权人即原告赵葵的事后全部追认的情况下应视为无效。但原告认可已经收到被告的巾被礼盒35924盒，且每盒单价已经鉴定机构确认为71.00元／盒。原告赵葵在以货顶账协议对其不发生约束力的情况下，可选择将案外人王某交付其本人的巾被礼盒35924盒之半数退还给被告山东滨州豪盛巾被有限公司或折算现金后抵顶部分借款。考虑到原告已经实际控制了该批抵债得来的巾被礼盒，且数量巨大，若再退还被告山东滨州豪盛巾被有限公司必将造成人力、物力等较大损失，况且原告选择了以此折抵部分借款。为切实保证原、被告双方合法权益的最大化，降低双方矛盾升级的可能性，在诉讼过程中，被告山东滨州豪盛巾被有限公司对原告的以货抵账的行为可视为归还借款的行为，故对原告的选择予以采纳。至此，原告和被告山东滨州豪盛巾被有限公司之间民间借贷关系仍存在并有效。在原告选择以物（巾被17962盒×71.00元／盒=1275302.00元）折抵部分借款的情况下，借款本金将剩余3674698.00元（4950000.00元-1275302.00元），利息分段计算为自原告起诉之日起至原告收到巾被礼盒之日止期间的利息（以本金495万元为基数，按照约定的月利率2.24%计算）和自原告收到巾被礼盒之次日起至生效判决确定还款之日止期间的利息（以本金3674698.00元为基数，按照约定的月利率2.24%计算）。以上事实清楚，证据确凿。因以物抵债行为发生在原告起诉之后，被告的以物抵债行为属于清偿借款的行为。经折抵折算后，被告山东滨州豪盛巾被有限公司剩余借款3674698.00元（4950000.00元-1275302.00元），利息计算变更为分段：自原告起诉之日起至原告收到巾被礼盒之日止期间的利息（以本金495万元为基数，按照约定的月利率2.24%计算）和自原告收到巾被礼盒之次日起至生效判决确定还款之日止期间的利息（以本金3674698.00元为基数，按照约定的月利率2.24%计算）。故对原告要求被告山东滨州豪盛巾被有限公司偿还在此调整后的借款本金和利息范围内的主张，予以支持。被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安与原告签订有担保和承诺书，明确表示对以上债务承担连带保证责任。原告要求被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安对被告山东滨州豪盛巾被有限公司的以上债务承担连带清偿责任的主张，事实清楚，证据确凿，予以支持。如果被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安对以上债务进行代偿后，可向被告山东滨州豪盛巾被有限公司追偿。被告山东滨州豪盛巾被有限公司提出双方约定的利息过高，超出同期银行贷款利率的四倍，其已经按照高利率支付了自借款之日至原告起诉之日期间的利息。经查，按照借款合同双方约定的月2.24%的利率计算利息，并不超同期银行贷款利率的四倍。且被告已经支付的利息明显少于其自借款之日起至原告起诉之日止期间应付的利息（按照约定的利率月2.24%计算）。被告的以上主张证据不足，不予采信。被告山东滨州豪盛巾被有限公司、山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安经合法传唤，无正当理由拒不参加2015年3月17日鉴定后的庭审活动，视为对其享有的应诉权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十一条、第七十二条、第七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、被告山东滨州豪盛巾被有限公司于本判决生效之日起十日内偿还给原告赵葵剩余借款3674698.00元，并支付给原告赵葵自2014年7月8日起至2014年7月22日止期间的利息（以本金495万元为基数，按照约定的月利率2.24%计算）以及自2014年7月23日起至生效判决确定还款之日止期间的利息（以本金3674698.00元为基数，按照约定的月利率2.24%计算）。二、被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安对以上第一项承担连带清偿责任；如果被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安对以上债务进行代偿后，可向被告山东滨州豪盛巾被有限公司追偿。三、驳回原告赵葵的其他诉讼请求。案件受理费46400.00元，保全费5000.00元，由被告山东滨州豪盛巾被有限公司、山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安共同负担。
山东滨州豪盛巾被有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原判，改判驳回被上诉人赵葵的诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定山东滨州豪盛巾被有限公司、山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安未到庭参加诉讼，与事实不符。一审第一次开庭时，高嵩、王志安本人到庭参加诉讼，山东滨州豪盛巾被有限公司、山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波的共同委托代理人刘春光、李吉田到庭参加诉讼。一审第二次开庭时，因赵葵对刘春光、李吉田进行干扰，导致未能进行庭审。一审第三次开庭时，刘春光、李吉田到庭。2、上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司与被上诉人赵葵已经达成代物清偿协议，但被上诉人赵葵反悔，原审法院不但不予以否定，反而组织进行司法鉴定，决定以鉴定价格抵顶借款，违反当事人的共同意志及民事诉讼法的规定。3、涉案借款约定的月利率2.24%高于银行同期贷款基准利率的四倍，原审法院予以支持，违反法律的规定。4、原审法院同意被上诉人赵葵在法庭辩论终结后又增加诉讼请求违反法律程序。
赵葵答辩称：上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。请二审法院查清事实，维持原判。
原审被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、王志安答辩称，同意上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司的上诉请求及理由。
原审被告高嵩未作答辩。
本院二审查明：2013年11月22日，被上诉人赵葵作为债权人、上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司作为借款人、原审被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安及案外人赵建华作为保证人签订《借款合同》一份，该合同约定：“第一条：借款内容。2、借款金额：（大写）人民币伍佰万元、人民币伍佰万元。3、借款期限：自2013年11月22日起至2014年3月21日、2014年5月21日止------；第三条：违约责任。借款人如不按期还本付息，或有其他违约行为，债权人有权要求借款人提前归还已借的本金和利息，并有权要求借款人对逾期未归还的借款按每日1‰支付违约金，该违约金与本合同中利息、罚金、罚息、本金等不发生合并、冲抵，等等。”
另查明：双方当事人认可，上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司向被上诉人赵葵还款196.7万元，其中一笔系原审被告王建中于2013年11月22日向案外人胡兰英汇款57万元。对于该57万元，上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司主张系预扣的利息，原审被告王志安在原审中陈述系按照1000万元提前扣的一个月利息。
再查明：被上诉人赵葵于2014年7月8日向原审法院提起本案诉讼。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有借款合同、银行汇款回单、收据、借款单位董事（股东）会决议、担保单位董事（股东）会决议、证人证言、银行转账交易凭证、还款说明、函件、涉案资产价值评估鉴定报告及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人、原审被告的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案主要有以下三个争议焦点问题：
一、原审审理程序问题。原审法院对上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司参加原审庭审的情况已经在原审判决中写明，与原审庭审笔录记载一致，故对上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司关于原审判决记载其参与庭审情况不实的上诉理由，本院不予支持。2014年10月10日的原审庭审，并未宣布法庭辩论终结，因此，被上诉人赵葵增加诉讼请求并不违反法律规定。故，上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司关于被上诉人赵葵于法庭辩论终结后增加诉讼请求，程序违法的上诉理由，本院不予支持。
二、借款本金问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”被上诉人赵葵于2013年11月22日交付1000万元借款，但同日预扣利息57万元，因此，对于涉案500万元借款，上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司实际收到的借款本金数额为471.5万元（500万元-57万元÷2）。原审判决认定，借款到期后，上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司归还了5万元，并抵扣了借款本金，对此双方当事人均未提出异议，因此，至起诉之日，上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司未归还的借款本金数额是466.5万元。
对于本案起诉日前的借款利息，上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司及原审被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安均未提出其已支付的借款利息超出中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分抵扣本金，被上诉人赵葵也未向上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司及原审被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安主张本案起诉日前欠付的利息，因此，对于本案起诉日前的利息支付，本院不予干预。
上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司现无证据证明案外人王某在签订以货顶债收据前已获得被上诉人赵葵的授权。以货顶债收据签订后，被上诉人赵葵亦拒绝追认王某的代理行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款及《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，案外人王某实施的以货顶账行为系无权代理行为，以货顶债收据对被上诉人赵葵不发生法律效力。原审判令以鉴定价格以物抵债违反当事人自治，且无法律依据，本院予以纠正。
综上，上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司应向被上诉人赵葵返还借款本金466.5万元。
三、借款违约金问题。《借款合同》约定，如上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司逾期还款，被上诉人赵葵有权要求其对未归还的借款按每日1‰支付违约金。因上述违约金的约定超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，超过的部分不予支持。因此，上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司应以借款本金466.5万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，支付自2014年7月8日起至本判决生效之日止的违约金。
另，原审判决关于原审被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安担保责任的承担已有论述，且以上原审被告均未提出上诉，在此，本院就担保责任问题不再赘述。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。原审被告高嵩经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2104号民事判决。
二、上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人赵葵返还借款本金466.5万元。
三、上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人赵葵支付借款违约金（以借款本金466.5万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2014年7月8日起计算至本判决生效之日止）。
四、原审被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安对上述二、三给付款项承担连带清偿责任。原审被告山东爱娃伊服饰有限公司、山东精诚新型包装材料有限公司、王建中、崔中美、张维波、高嵩、王志安在承担保证责任后，有权向上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司追偿。
五、驳回被上诉人赵葵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费46400.00元，由被上诉人赵葵负担3400.00元，由上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司、原审被告山东爱娃伊服饰有限公司、原审被告山东精诚新型包装材料有限公司、原审被告王建中、原审被告崔中美、原审被告张维波、原审被告高嵩、原审被告王志安均担43000.00元。保全费5000.00元，由上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司负担。二审案件受理费36198.00元，由上诉人山东滨州豪盛巾被有限公司负担30000.00元，由被上诉人赵葵负担6198.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 静
代理审判员 张婷娟
代理审判员 秦炳辉
二〇一五年七月二十八日
代理书记员 刘 宁