浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第721号
上诉人（原审原告）：杨光荣。
委托代理人：项先权、郑利娟，浙江新台州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临海市华信小额贷款股份有限公司。
法定代表人：张宗良。
委托代理人：金跃，浙江鲁大律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：蒋定格。
上诉人杨光荣为与被上诉人临海市华信小额贷款股份有限公司（以下简称华信小贷公司）、蒋定格股东资格确认纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2014）台临商初字第2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年，被告华信小贷公司筹备成立，2009年8月16日，被告华信小贷公司（筹）各发起人通过公司章程，章程第十四条规定，公司的股份采取股票的形式，采用发起设立的方式；第十七条规定，公司发行的股份，由公司设立后统一向股东出具持股证明，公司发起人持有的股票均为记名股票；第二十四条规定了发起人姓名（名称）、认缴及实缴的出资额、出资时间、出资方式，其中本案第三人蒋定格出资额为2000万元，股份比例为10％，出资时间为验资报告前一次性足额缴纳。2009年12月20日，原告与第三人蒋定格签订协议书，约定第三人在华信小贷公司的2000万元出资由原告和第三人各出资1000万元，并以第三人名义持有的在被告处的10％股份，原告与第三人均为被告的实际股东，双方各按5％出资比例承担投资风险、享有投资收益及享有公司股东作为出资者所享有的所有者资产权益、收取股息和其他股份财产等一切权益。其中协议书第七条约定，待日后目标公司（即被告）增资扩股或甲方（即第三人）拟转让股份，甲方保证乙方（即原告）以甲方名义投资目标公司的5％股份优先募集或受让，根据目标公司章程或国家省市正常规定，可以有由乙方作为显名股东的甲乙双方到工商部门办理股份分割手续。2009年12月21日，第三人蒋定格向被告出资2000万元。2009年12月22日，被告华信小贷公司成立，第三人蒋定格为公司副董事长、执行董事。2010年1月12日，原告向第三人蒋定格账户汇款1000万元，第三人蒋定格出具收条载明收到原告华信小额投资款1000万元。2011年1月16日，经股东大会决议，被告增资1亿元，增资后，第三人蒋定格出资额为3000万元，经原告确认，第三人蒋定格增资的1000万元非其出资的1000万元。2013年1月9日，被告股东陈保华将其持有的3000万元股权转让给陈智勇，经股东大会决议，2013年1月9日，被告对章程进行了修正。被告公司成立后，原告一直未参与被告公司的经营管理，也未向被告公司主张过投资收益及享有公司股东作为出资者所享有的所有者资产权益、收取股息和其他股份财产等一切权益。
原告杨光荣于2014年10月9日向原审法院起诉称：2009年12月20日，原告与第三人签订协议书，约定：原告与第三人各出资1000万元，并以第三人名义向被告出资2000万元；原告与第三人均为被告的实际股东，双方各按照出资比例承担投资风险、享有投资收益、享有公司股东作为出资者所享有的所有者资产权益、收取股息和其他股份财产等一切权益，且双方均知晓被告以其他名义股东与实际股东的关系。被告在该协议的见证方处签章。原告已实际出资，第三人于2010年1月12日出具收条一张，载明收到原告的投资款1000万元。请求确认原告的股东资格并持有对被告1000万元出资的相应股份。
被告华信小贷公司在原审中答辩称：原告诉称事实与实际不符，具体表现在：一、第三人在被告公司的投资款非与原告两人共同出资形成。2009年12月21日，第三人向被告公司出资2000万元已实缴到位，早于原告向第三人支付的时间，第三人在被告处的投资是原告与第三人共同出资形成的说法与事实不符；二、原告的公司章程、股东名册均未记载原告作为被告公司的股东的相关信息；第三、原告与第三人没有实际将他们之间的协议和持股情况通知被告公司其他股东，其他股东至今都不知道有关协议的事实；另外，被告公司成立后，执行董事就是第三人，公司的印章均由第三人掌控管理，原告与第三人的协议书上加盖的被告公章，不说明被告在其与第三人之间的协议中有见证。综上，被告认为原告不具被告股东资格，要求驳回原告的诉讼请求。
第三人蒋定格在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：原告要求确认原告的股东资格并持有对被告的相应股份，应当证明其已经依法向被告公司出资或者认缴出资。根据被告章程规定，公司采用发起方式设立，公司设立后向股东出具持股证明，公司发起人持有的股票均为记名股票，原告未持有被告公司出具的持股证明，虽然原告与第三人蒋定格签订的协议约定各自出资1000万元并以第三人名义持股，并向第三人支付1000万元，但第三人蒋定格在被告处的出资，早于原告向第三人的汇款时间，原告亦无其他证据证明该1000万元的资金流向即为第三人向被告的出资，且被告公司的章程、股东名录中，均没有关于原告出资的记载，尤其2013年1月被告公司增资以及其他股东股权转让，公司股东出现变化后，被告公司对章程进行修正，也未记载原告持股情况，现原告提供的证据不足以证明其已向被告出资，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条关于“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”的规定，原告相应的诉讼请求没有合法依据，该院不以支持。另外，即便原告完成向被告出资，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，应经公司其他股东半数以上同意。本案中，原告未经公司其他股东半数以上同意，要求确认为被告公司股东缺乏事实与法律根据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国公司法》第一百二十六条、第一百三十一条、第一百三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年6月10日判决如下：驳回原告杨光荣的诉讼请求。一审案件受理费人民币81800元，由原告杨光荣负担。
上诉人杨光荣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、蒋定格出资中有1000万元系上诉人实际所有，原审认定事实错误。1、上诉人在一审提供了协议书、中国工商银行存款凭证及蒋定格于同日出具的收条一份，证明上诉人已实际向被上诉人出资。以上证据相互关联，共同证明蒋定格出资2000万元中的1000万元系上诉人所有。2、原审法院在判决书中否认上诉人已实际出资的各项理由均不能成立。上诉人认为，未记载于公司章程、股东名录中为隐名股东共同的特点，以此否认上诉人已实际出资显然理由不足。同时，上诉人实际汇款时间虽然晚于蒋定格2000万元的出资时间，但蒋定格与上诉人间有关上诉人已出资1000万元事实并无争议。并且公司法也不因缴付出资时间差异而否认款项性质系出资，实际上股东出资往往存在认缴时间与实际出资时间不相吻合的情形，公司法司法解释三第22条有关确认享有股权的事实也包括“认缴出资”的情形。因此，原审以时间的差异来否认上诉人汇至蒋定格账户1000万元系对被上诉人公司出资，显然系认定事实及适用法律错误。3、从证据的角度讲，协议书、存款凭证及收条均系书证且为直接证据，而原审否认如上证据证明效力的证据均为间接证据，且无法形成相应的证据链，显然原审在证据的认定上存在认定事实和适用法律错误的情形。二、一审法院认为“即便上诉人完成向被上诉人出资，根据公司法司法解释三第24条第三款的规定，也应经公司其他股东半数以上同意”，上诉人认为如上条文的适用范围系“有限责任公司”，而被上诉人系股份公司，一审显然适用法律错误。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人在一审的诉讼请求。
被上诉人华信小贷公司答辩称：一、上诉人陈述与事实不符，上诉人诉称自己将1000万元支付到被上诉人处作为投资款，这显然是一个事实错误，被上诉人提交的蒋定格的出资证明可以看出蒋定格的出资时间明显是早于上诉人将1000万元支付给蒋定格的时间，而且蒋定格该2000万元出资到被上诉人公司是经过公司注册的验资，显然这两笔钱不是同一笔钱。根据上诉人提供的蒋定格的收条，如果该收条是投资款投资到被上诉人处，理应由被上诉人向上诉人出具收条，而不是第三人蒋定格出具收条。所以，被上诉人认为上诉人所谓的出资1000万元并不是事实。至于该1000万元是不是其与蒋定格形成的借贷关系或其他关系，并不是本案的审查内容，在一审庭审中，上诉人也明确表示其与第三人蒋定格除了所谓的投资协议外，另外还有其他经济往来，被上诉人有理由相信，上诉人所谓的1000万元并不是支付其相应的投资款，而是其与蒋定格的经济往来。二、一审判决适用法律正确。根据公司法司法解释三的第22条规定，在本案中，蒋定格已经实际缴纳到位，那就不存在上诉人所说的情形。被上诉人认为原审法院所适用的公司法司法解释三的22条第3款内容是正确的。虽然在第1条中有讲到有限责任公司，但在第3款中并没有讲到有限责任公司，该条款同样适用于本案。被上诉人公司虽然是股份有限公司，但实际上是人和性公司，股东只有12个。即使上诉人所陈述是事实的话，也应当征得其他股东过半数的同意。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒋定格未作答辩。
二审中，上诉人杨光荣当庭向本院提供华信小贷公司2010年、2011年、2012年的资产负债表、业务状况表、利润表、现金流量表等证据（其中2010年的四张表格没有原件），拟证明上诉人以蒋定格的名义完成出资后，实际了解被上诉人公司的经营状况，同时也反证了杨光荣实际出资的事实。被上诉人华信小贷公司对证据三性均有异议。即使这些证据都是蒋定格给上诉人的，在一审中上诉人也都清楚回答不知道被上诉人公司的财务状况。显然这份证据是伪造的。被上诉人蒋定格未发表质证意见。
本院认为，以上证据均系诉讼前即已存在的证据，上诉人未在原审法院指定的举证期限向法院提供或申请法院调取，其在二审中提供，不属于新的证据，且与上诉人一审陈述相矛盾，也不能直接证明上诉人待证事实，故本院对上述证据不作为新的证据予以审查。
二审中，被上诉人华信小贷公司、蒋定格未向本院提供新的证据。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为上诉人是否为被上诉人的股东。本案上诉人虽向法院提供了其与第三人蒋定格签订的协议书以及第三人蒋定格出具的收条，载明收到上诉人投资款1000万元，但其没有签署设立公司的章程，没有股东名册记载，没有出资证明书，也没有参与被上诉人公司的经营管理，未主张过投资收益。而是否签署设立公司的章程、是否在股东名册中记载为股东、是否参加股东大会和具有出资证明书、以及是否实际享受股权是认定股东身份的决定性因素。由于上诉人不具备上述因素，在被上诉人不认可其股东身份且第三人蒋定格意思不明的前提下，不宜确认其股东身份。上诉人认为原审法院适用法律错误，本院认为，被上诉人虽系股份有限公司，但即便同为股份有限公司，实际上也有开放性与封闭性、记名股东与不记名股东之分。被上诉人华信小贷公司是以发起设立的非上市公司，没有公众股东，且公司股东记名，属于封闭性公司。封闭性且股东记名的股份有限公司，资合因素与人合因素并存。原审法院据此适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，并不违背法意。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由上诉人杨光荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一五年十一月九日
代书 记员 何金飞