湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终709号
上诉人（原审原告）：沙洋中银富登村镇银行有限公司，住所地湖北省荆门市沙洋县荷花中路26号，统一社会信用代码91420000074083013U。
法定代表人：吴波，行长。
委托诉讼代理人：金屹峰，男，汉族，1975年3月7日出生，荆门市人，住湖北省荆门市东宝区，系该行副行长。
被上诉人（原审被告）：周宾峰，男，汉族，1972年3月1日出生，荆门市人，住湖北省荆门市掇刀区。
原审被告：秦春香，女，汉族，1970年6月14日出生，沙洋县人，住湖北省沙洋县官垱镇。
上诉人沙洋中银富登村镇银行有限公司（以下简称沙洋富登银行）因与被上诉人周宾峰,原审被告秦春香借款合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县民二初字第00139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人沙洋富登银行的委托诉讼代理人金屹峰，被上诉人周宾峰到庭参加诉讼。原审被告秦春香经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
沙洋富登银行上诉请求：1、撤销沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县民二初字第00139号民事判决第二项；2、改判周宾峰对秦春香应偿还的借款本息全额承担连带清偿责任；3、本案上诉费由周宾峰承担。
事实和理由：1、沙洋富登银行在本案保证合同的签订过程中不存在过错。本案保证合同中明确约定保证人提供的是独立的连带责任保证担保，即使主合同项下存在其他形式的担保，保证人也应依约在保证范围内承担第一顺序的连带保证责任。沙洋富登银行已就上述内容以特别形式提醒周宾峰注意，周宾峰已在保证合同中就其完全理解并同意合同条款内容签字确认，沙洋富登银行对保证责任范围已尽到提示告知义务，周宾峰能清楚判断其承担的保证责任是独立的。2、本案保证合同与抵押合同相互独立，周宾峰应依保证合同约定承担连带保证责任。依《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款规定，同一债权上既有物的担保，又有人的担保，当事人有约定的应按约定处理。本案中，保证合同已明确约定周宾峰对本案借款本息独立承担连带保证责任，沙洋富登银行在抵押合同签订中是否存在过错及抵押合同是否有效均不影响周宾峰对本案借款本息全额承担连带保证责任。一审判决周宾峰仅对未受偿借款本息的二分之一承担连带清偿责任，是错误的。3、一审法院适用法律错误。一审引用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条是对担保合同无效情形下法律责任分担的规定，而本案争议是物的担保和人的担保并存情形下如何处理的问题，显然，本案无适用该条规定的情形。
周宾峰辩称，1、其签订保证合同时，沙洋富登银行对其欺诈，沙洋富登银行的信贷员称许志荣、秦春香为本案借款已提供财产抵押，现在看来，抵押合同是无效的。2、许志荣死亡时，秦春香变卖抵押财产，周宾峰及时通知了沙洋富登银行，沙洋富登银行未采取有效措施，导致抵押财产被变卖，借款无法收回，责任在银行。3、在政府协调解决许志荣问题时，沙洋富登银行拒绝参与，周宾峰在协助沙洋富登银行追讨借款的过程中已尽到保证人的义务，其不应再对借款本息承担连带清偿责任。
沙洋富登银行向一审法院起诉请求：1、判令秦春香偿还贷款本金277680.74元，并按照合同约定支付相应的正常贷款利息、违约金及罚息至全部欠款清偿之日止；2、判令周宾峰对上述诉讼请求承担连带责任，并按照担保合同约定承担沙洋富登银行为实现债权和担保权益而发生的费用；3、判令秦春香以其名下位于沙洋县官垱镇友好村六组的房地产履行抵押担保责任，沙洋富登银行对上述财产依法行使抵押权并优先受偿；4、判令周宾峰、秦春香共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定：2015年6月17日，沙洋富登银行与秦春香及许志荣签订了一份《借款合同》，约定沙洋富登银行为秦春香、许志荣提供30万元人民币贷款，贷款期限为36个月，自实际放款之日起算，具体期限以借据为准，合同利率固定为年利率8.1%，逾期罚息利率为贷款利率的1.5倍，还款方式为等额本息还款法，担保方式为抵押担保，双方特别约定第一个利息回收日为2015年7月18日，利息回收日为每月18日。借款人未按期足额支付利息、本金、费用或其他应付款项，抵押物发生毁损、灭失、所有权转移等情形时，均构成借款人违约，借款人违约的，贷款人有权宣布合同项下的贷款全部立即到期、收取违约金、要求赔偿损失以及要求偿付为实现债权和担保权益而发生的费用。当日，沙洋富登银行与二人签订了一份《抵押合同》，约定许志荣、秦春香以位于沙洋县官垱镇友好村六组的房产等建筑物和土地附着物（含所占用土地的使用权）为上述贷款提供抵押担保，其中抵押物建筑面积为3289平方米，土地权属性质为集体所有，评估价值为45万元。被担保的主合同为上述《借款合同》，担保范围为主合同项下沙洋富登银行债权，包括债权本金30万元及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等。在抵押合同基本条款中，载明“在合同中，如果‘抵押物’未能办理法定的抵押登记手续，或者设定抵押没有法律依据或暂不允许设定抵押，则本合同中的‘抵押’即为‘准抵押权’”。随后，沙洋富登银行与周宾峰签订了一份《保证合同》，保证合同由《保证合同业务条款》、《保证合同基本条款》组成，在《保证合同业务条款》部分，双方约定保证人为周宾峰，主债务人为许志荣、秦春香，被担保的主合同为上述《借款合同》，担保范围与抵押合同所约定的担保范围一致，文末载明“保证人在此确认：中银富登已提请其注意主合同变更、承诺与保证、违约及补救措施及其他重要条款，并就本合同进行了充分的解释和说明”。《保证合同基本条款》中在“保证担保安排”部分，载明保证人自愿为主债务人提供连带责任保证担保，且连带责任保证担保是独立的，即使主合同项下存在抵押担保或其他担保，保证人仍应按合同约定的担保范围内的债务向中银富登直接承担第一顺序的连带保证责任。
2015年6月19日，沙洋富登银行向许志荣、秦春香发放了贷款30万元人民币。许志荣、秦春香于2015年7月18日、8月18日、9月18日偿还了当期本息。2015年9月30日许志荣自杀身亡。2015年10月初，秦春香委托律师将本案中的“抵押物”以沙洋昊鑫生态养殖有限公司的名义处分，周宾峰曾就秦春香处分抵押物一事通知沙洋富登银行。2015年10月12日，沙洋富登银行通过张贴公告的形式向秦春香送达催收通知书，宣布合同项下未到期的贷款全部立即到期，并要求立即清偿。截至2016年3月18日，秦春香下欠沙洋富登银行借款本金277680.74元，利息9994.09元，罚息（包括复利）共计1405.49元。
一审法院认为，沙洋富登银行与秦春香签订的《借款合同》系当事人真实意思表示，合法有效。沙洋富登银行与秦春香之间的权利义务关系明确，事实清楚，对沙洋富登银行要求秦春香偿还借款本息的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点在于周宾峰应否对全部债务承担连带清偿责任。
沙洋富登银行与秦春香及许志荣签订的《抵押合同》，合同附件抵押物清单中明确载明抵押人是许志荣，土地权属性质是“集体”，故沙洋富登银行在签订合同时，其主观意愿是同意秦春香、许志荣以其个人在集体土地上的房地产提供抵押担保，根据物权法第一百八十四条第（二）项之规定，除法律明确规定的以外，集体所有的土地使用权是不得抵押的，沙洋富登银行与秦春香及许志荣之间的《抵押合同》因违背法律的强制性规定而归于无效，沙洋富登银行的抵押权并未成立，对其要求以“抵押物”优先受偿的诉讼请求不予支持。沙洋富登银行作为正规的金融机构，相对于秦春香、周宾峰而言，对集体土地上的房地产能否抵押应该有更明确的认识，且从抵押合同格式条款中关于“准抵押权”的约定来看，沙洋富登银行对该种情况下的抵押可能无效，抵押权不能成立是有心理预期的，在此种情形下，沙洋富登银行签订抵押合同，抵押合同无效，沙洋富登银行是存在过错的。担保法司法解释第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，根据该条规定，债权人对于担保合同无效存在过错的，也应该承担相应的责任。
沙洋富登银行主张其与周宾峰签订的保证合同中明确约定，不论是否存在其他担保，保证人都应承担第一顺序的连带保证责任，周宾峰抗辩其提供保证担保的前提是借款人用自己的财产进行了抵押，自己仅应对抵押物不能清偿的部分承担连带清偿责任。一审法院认为，沙洋富登银行与周宾峰关于保证人始终承担第一顺序担保责任的约定属格式条款，沙洋富登银行未证实其曾经向周宾峰明确告知无论是否存在其他担保均应承担第一顺序的担保责任约定，也未证实其曾提醒周宾峰特别注意该约定，在沙洋富登银行明知抵押权可能无法成立的情况下，不论是故意或是疏忽未提请周宾峰注意，都存在加重保证人责任，减轻自己责任的情形，故认定该条款为无效约定，对沙洋富登银行的主张不予采信。另外，沙洋富登银行认可周宾峰在签订《抵押合同》时知晓借款人用自己的财产提供了抵押，一般情况下，保证人在提供保证担保之前会对风险进行预判，其抗辩意见符合一般人的思维模式。且秦春香处置财产时，周宾峰也尽到了通知沙洋富登银行的义务。综合考虑上述情况，由保证人承担全部责任有失公允。物权法第一百七十六条规定，债权既有物的担保的又有人的担保的，对实现债权的顺序没有约定或约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，本案中物的担保无效，故酌定沙洋富登银行应承担二分之一的责任，周宾峰对剩余部分承担连带清偿责任。
沙洋富登银行要求周宾峰承担实现债权及担保权利的费用，但是并未提交证据证实费用实际产生以及实际金额，对沙洋富登银行的该项诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十四条第（二）项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、秦春香于判决生效之日起十日内向沙洋中银富登村镇银行有限公司偿还借款本金277680.74元及利息、罚息（截至2016年3月18日，利息9994.09元，罚息1405.49元；2016年3月18日之后的利息（含罚息），以未偿还本金作为基数，按照年利率12.15%计算至实际清偿之日止）;二、周宾峰对上述第一项借款本息不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任；三、驳回沙洋中银富登村镇银行有限公司的其他诉讼请求。如未能按照判决书指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5465元，由秦春香、周宾峰负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经二审查明，一审法院认定的事实属实。
本案二审争议的焦点为，周宾峰应否对本案全部债务承担连带保证责任。
沙洋富登银行主张，本案保证合同明确约定了周宾峰的保证方式和保证范围，该保证合同与许志荣、秦春香签订的抵押合同是相互独立的，周宾峰应依保证合同约定对本案全部债务承担连带保证责任。周宾峰辩称，其提供保证担保的前提是借款人用自己的财产进行了抵押担保，抵押合同因未登记而生效，沙洋富登银行无法行使抵押权实现债权，存在过错，周宾峰仅应对抵押财产不能清偿的债务承担连带清偿责任。
本院认为，周宾峰为本案借款提供保证担保，与沙洋富登银行签订了保证合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方应依合同约定履行各自的义务。因此，按照双方签订的保证合同约定，周宾峰应对本案全部债务承担连带保证责任。
就周宾峰的辩解主张，一审予以支持，本院认为其依据不足。
（1）本案保证合同业务条款明确约定保证范围为主合同项下沙洋富登银行的全部债权，包括主债权本金30万元及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等款项，周宾峰应依此承担保证责任。周宾峰辩称该保证合同是在沙洋富登银行的欺诈下签订的，违背其真实意思表示，但周宾峰对此未举证证明，至今亦未撤销该合同，其辩解主张不能成立。
（2）对保证的方式，保证合同基本条款予以约定。该条款虽为沙洋富登银行提供的格式条款，但作为保证合同的一部分，沙洋富登银行已向周宾峰提示并解释说明，对此，周宾峰在保证合同中签字确认，周宾峰对其保证的方式是清楚的。周宾峰辩称签订保证合同时，沙洋富登银行未向其提示并明确说明合同内容，仅向其告知借款人自己已提供了财产抵押，其未阅读格式条款就在合同上签署了名字，其根本不了解保证合同的内容。对此，周宾峰亦未举证证明，其对保证合同上的签字行为也未予否认，其该项抗辩亦不能成立。
（3）《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案债务人虽以自己的财产提供抵押担保，但未办理抵押登记，抵押权未设立，债权人无抵押权可供行使，本案不具物的担保和人的担保并存的情形，故不能依该条确定担保权实现的顺序，周宾峰依此抗辩其应在物的担保之后承担保证责任，不能成立。
（4）本案抵押合同及保证合同约定的担保范围是同一的，两份合同并未约定债权人行使担保权的顺序，物的担保和人的担保是相互独立的，沙洋富登银行可依两份合同独立请求担保人各自承担其相应的合同责任，据此，本案物的担保未设立不影响沙洋富登银行要求周宾峰承担保证责任。即便签订合同时，周宾峰的真实意愿是在抵押担保外承担保证责任。如是，周宾峰完全可在审查抵押权确实设立后再签署保证合同，也可就保证范围、担保顺序与沙洋富登银行重新协商达成合意，事实上周宾峰未尽谨慎注意义务，视为对其合法权益的放弃，其应对签字行为负责。
关于本案的法律适用，沙洋富登银行主张，本案不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条，其理由为，该条是针对主合同有效而担保合同无效情形下合同当事人如何承担责任所作出的规定，而本案保证合同并非无效，不具适用该条的情形。
本院认为，（1）一审适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条所针对的是本案抵押合同，而本案抵押合同效力如何，一审认定无效的依据是不充分的。一审以本案抵押财产为物权法第一百八十四条第二项所规定的法律禁止抵押的财产为由，认定抵押合同无效，但本案抵押的财产实为房产等建筑物和土地附着物，该房产虽建造在农村集体所有的土地上，但抵押财产的价值绝大部分体现在房屋上，该房产并非法律法规禁止抵押的财产，故不能以此认定抵押合同无效。
（2）从物权法与担保法规定的冲突对比，《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”依此，本案抵押合同因未登记而不生效，抵押合同无效。而我国物权法颁布实施后，物权法明确了物权合同效力与物权行为效力分立的原则。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依此，本案抵押合同自成立时生效，为有效合同。于此，如何评价本案抵押合同的效力，根据新法优于旧法的适用原则，并依《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”故本案抵押合同应认定为有效。本案不具适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的情形。
（3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》是与担保法规定相衔接的，如前所述，在不动产抵押担保制度的设计上，担保法及其司法解释与物权法的规定是不一致的，于此，本案亦不能适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条。因此，一审适用该条错误，予以纠正。
综上，原判决适用法律错误，实体处理部分不当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖北省沙洋县人民法院(2015)鄂沙洋县民二初字第00139号民事判决第一项，即“秦春香于本判决生效之日起十日内向沙洋中银富登村镇银行有限公司偿还借款本金277680.74元及利息、罚息（截至2016年3月18日，利息9994.09元，罚息1405.49元；2016年3月18日之后的利息（含罚息），以未偿还本金作为基数，按照年利率12.15%计算至实际清偿之日止）”；
二、撤销湖北省沙洋县人民法院(2015)鄂沙洋县民二初字第00139号民事判决第二项、第三项；
三、周宾峰对上述第一项债务承担连带清偿责任；
四、驳回沙洋中银富登村镇银行有限公司的其他诉讼请求。
如未能按照本判决书指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5465元，由秦春香、周宾峰负担。二审案件受理费2732.50元，由周宾峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 王小云
审判员 马晶晶
二〇一七年六月十三日
书记员 陈婷婷