山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终字2421号
上诉人（原审原告）马明辉，男，1998年2月12日生，汉族，介休市村民，现住介休市。
委托代理人岳秀花，女，1974年8月20日生，汉族，介休市村民，住介休市，系马明辉的母亲
被上诉人（原审被告）任六生，男，1974年11月9日生，汉族，文水县人，现住介休市。
被上诉人（原审被告）韩晓燕，女，1976年6月4日生，汉族，文水县人，现住址同上。
二被告共同委托代理人郭金恒，男，山西奇政律师事务所律师。
上诉人马明辉因与被上诉人任六生、韩晓燕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省介休市人民法院(2015)介民初字第1875号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，二被上诉人系夫妻，在介休市大××路南××村口租赁的厂房内经营加工玻璃，2014年8月8日上诉人马明辉受雇于二被上诉人从事搬运工作，月工资为1300元。2014年11月1日，上诉人马明辉在被上诉人处工作时受伤，后送到北辛武整骨专科医院住院1天，转院至山西医科大学第一医院住院22天，在顾氏中医整骨专科医院住院时间为104天，共计住院时间为127天。治疗过程中，二被上诉人支付了上诉人马明辉住院期间的医疗费38701.07元，支付现金11550元（其中7986.38元上诉人用于顾氏正骨亿元的医疗费）。
2015年11月13日，上诉人马明辉委托介休司法鉴定中心对其伤残等级鉴定，鉴定结果是马明辉受伤部位构成8级伤残。二被上诉人对该鉴定意见书不认可，认为上诉人单方委托，被上诉人没有参与，程序不合法，鉴定等级偏高，请求对马明辉的伤情重新进行鉴定，原审许可后依法委托山西光大司法鉴定所对马明辉的伤情重新进行司法鉴定，经鉴定，该所作出晋光司鉴【2016】临鉴字第F160093号司法鉴定意见书，鉴定结论为：马明辉的伤情构成9级伤残；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人未足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，审理期间，上诉人也未足以反驳的相反证据和理由，故对晋光司鉴【2016】临鉴字第F160093号司法鉴定意见书予以采信。
对于上诉人主张的各项费用，原审结合上诉人与被上诉人提交的证据综合认定：1、医疗费，上诉人支出的合理医疗费共计260.5元；2、住院伙食补助费，按照山西省机关工作人员出差伙食补助每天50元标准计算，以上诉人住院时间127天为期限，计3810元（127天×50元/天）；3、护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期应计算至受害人恢复生活自力能力时止。考虑到上诉人伤情较重，住院期间需要护理，故酌情确定上诉人住院期间的护理人为一人，并参照山西省2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资30467元的标准计算护理人的收入，每天标准为83.47元，护理时间上诉人住院期间127天计算，该护理费应为10600.69元（83.47元/天×127天）；4、上诉人主张以每月1300元计算其误工损失，对该请求予以支持，即每日43.33元；考虑到上诉人伤情构成9级伤残，酌情对其误工时间酌定为上诉人住院期间及出院后4个月，共计247天，故上诉人的误工费计算为10702.51元（43.33元/天×247天）；5、因该事故中，上诉人伤情构成9级伤残，给上诉人及其家属造成一定的精神损害，故应给予上诉人适当的精神损害抚慰金，结合本案事故发生的情况、各方当事人的过错程度、上诉人的伤残等级等因素，对上诉人主张的精神损害抚慰金，酌情予以支持10000元；6、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照所诉法院所在地标准，自定残之日起按二十年计算，上诉人因此交通事故造成9级伤残，且上诉人为农村户口，故依据山西省2014年农村居民人均可支配收入8809元的计算标准计算，上诉人的残疾赔偿金计算为35236元（8809元/×20年×20%）；7、关于上诉人主张的鉴定费1500元，该费用有鉴定费票据予以支持，且为上诉人为确定自身损失而支出的合理费用，故对该鉴定费予以支持；8、交通费，上诉人未提交证据予以佐证，故本院不予支持；综上所述，此次事故共计造成原告的损失为78459.7元。
原审认为，公民的健康权、生命权受到法律保护，侵害他人身体造成伤害的，应当按照各自的过错大小承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过程承担相应的责任。
本案中，上诉人受二被上诉人雇佣从事搬运玻璃的工作，双方成立个人劳务（雇佣）关系。上诉人在提供劳务（雇佣活动）中受伤，二被上诉人作为接受劳务的一方依法应承担赔偿责任。二被上诉人作为接受劳务的一方，其提供给上诉人使用的场地、工具、机器等，应当符合劳动安全标准，且二被上诉人应当对上诉人进行安全教育和安全管理，其有义务督促、监督上诉人严格按照操作规程的要求工作，但二被上诉人并无提交证据证明二被上诉人已经对上诉人进行了相应的安全教育及安全管理，故其应当承担与其过错大小相符的责任；同时，在提供劳务过程中提供劳务者对自身的人身安全负有注意义务，上诉人在移动玻璃的过程中其应当能够预见该活动具有一定的危险性，但却未尽安全注意义务，对事故的发生存在一定的过错，依法应当承担相应的民事责任。综合本案具体情节及上诉人与被上诉人的过错程度，酌情以二被上诉人对上诉人的合理损失应承担85%的赔偿责任为宜。二被上诉人已在庭审前支付了上诉人医疗费38701.07元，并支付现金11550元（其中7986.38元已用于结算上诉人在顾氏正骨亿元的医疗费），并且被上诉人任六生又支出重新鉴定费2300元，按照以上认定的责任比例，上诉人自身应负担以上医疗费及鉴定费的15%即7348.2元，故在以上赔偿款66690.75元中应中应扣除上诉人自身应负担的医疗费及鉴定费7348.12元及被上诉人已向上诉人支付的现金3563.62元，二被上诉人仍应赔偿原上诉人马明辉各项损失共计55779.01元。故判决：一、限被上诉人任六生、韩晓燕于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人马明辉营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、护理费等损失共计55779.01元；二、驳回上诉人马明辉的其他诉讼请求。
判决后，上诉人马明辉不服提出上诉，其上诉请求及理由：1、二被上诉人从事加工承揽玻璃的业务，没有取得合法的营业执照，属于非法经营，上诉人年满16周岁未满18周岁，系未成年人，在被上诉人处从事劳动，纯属学徒工，上诉人在非法用工的同时，既未进行过业务培训，也未进行过安全培训，上诉人在劳动中完全听从二被上诉人的一切指挥和安排，这种情况下发生的事故却让一个未满18岁的孩子一个刚刚步入社会自食其力的青少年去承担过错，不公平。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款规定：雇员在从事雇员活动中遭受人身损害的，雇主应该承担赔偿责任。此条款中并无雇员自己承担过错比例的规定。再者劳动法律的相关规定中，不论合法用工还是非法用工，只要是劳动者在从事劳动中受到的伤害，并不追究劳动者的自身过错，这也是维护作为弱势群体的劳动者的正当合法权利。原审判决让上诉人承担医疗费及鉴定费的15%是错误的,被上诉人应承担全部赔偿责任；2、原判对上诉人损失数额的确认部分错误。1、原审对误工费时间确定为247天，上诉人认为违反法律规定。误工费的确定可至定伤残前一天，上诉人主张的务工时间仅算至上诉人单方委托鉴定报告出具之日，并未计算至被上诉人重新鉴定后的鉴定报告出具之日，故上诉人误工费16417元应予全部支持。2、上诉人单方委托鉴定时不仅支持付了1500元的鉴定费，还支付鉴定检查费用742元，这是同时支出的，原审仅认定1500元而未认定742元不符合事实也不公平。3、对于交通费，虽然上诉人没有提供交通单据，但是上诉人住院127天这是事实，这期间必然会产生交通费用。上诉人认为法院应当给予酌情考虑，而不是完全因无交通凭证而不支持。综上，上诉人的全部损失应确认为85916.19元（不包括二被上诉人支出的医疗费），该损失中扣除二被上诉人向被上诉人支付的现金3563.62元，二被上诉人应当赔偿上诉人82352.57.另外上诉人还面临着二次手术，二次手术的费用同样应由二被上诉人全部承担。3、本案一、二审诉讼费用（包括鉴定费）由二被上诉人承担。
二被上诉人辩称,本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷,应当适用《侵权责任法》35条，适用过错责任来处理。由于上诉人操作的规程有误，导致玻璃倾倒，才致其受伤，上诉人应当承担相应的责任。误工时间的计算是由接受治疗的医疗机构出具证明所决定,对此上诉人并未提供相应的证据,若上诉人因伤残持续误工的,才可以计算至定残的前一天,上诉人受伤时为16周岁,没有稳定的工作,没有充分证据证明其受到误工损失,因此,原审酌情认定误工时间并无不妥。上诉人提出的鉴定检查费742元，由于不是正规票据，被上诉人不予认可。交通费上诉人没有提供票据被上诉人也不予承担。原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。
经审理查明的基本事实与原审基本一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于法律适用问题，本案上诉人受雇于被上诉人，双方形成劳务关系，上诉人在劳务中受到伤害，属于提供劳务者受害责任纠纷，应当首先适用《侵权责任法》，因《侵权责任法》属于法律，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是司法解释，且前者实施在后，在法律有明确规定时，应当适用法律。2、关于上诉人是否有过错的问题，依据《侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。此处采用的是过错归责原则，本案上诉人年满16周岁未满18周岁，属于未成年工，被上诉人雇佣未成年工应当履行的“高度注意义务”，予以特殊劳动保护，履行全方位的安全保障义务，在被上诉人未能提供上诉人严重违反安全操作规程且不服监管的证据情况下，不能证明上诉人有过错，所以不能减轻被上诉人雇主的赔偿责任，一审认定上诉人自己承担15%责任不妥，应予纠正。3、关于上诉人认为一审确认部分赔偿金额错误的问题，（1）一审误工时间的确定比较适当,误工费的计算并无不妥，本院对此予以支持。（2）上诉人提出的鉴定检查费742元，由于不是正规票据，被上诉人不予认可，一审不予认定并无不妥。（3）交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗所实际发生的用于交通的费用，应当以正式票据为凭，但上诉人未能提供证据，因该费用是必然发生的，酌情考虑500元。综上，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省介休市人民法院(2015)介民初字第1875号民事判决第二项；
二、撤销山西省介休市人民法院(2015)介民初字第1875号民事判决第一项，改判为：限被上诉人任六生、韩晓燕于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人马明辉营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、护理费、交通费等损失共计85682.4元；
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2511元，二审案件受理费1859元，共计4370元，均由上诉人任六生、韩晓燕共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏丽
审判员 许 俊
审判员 元晓鹏
二〇一六年十二月二十日
书记员 杨 楠