江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终5279号
上诉人（原审原告）：宋凤鸣,女,1988年1月24日出生,汉族，户籍地南京市浦口区，现住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：倪明，江苏斐多律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京浦口云水涧建设发展有限公司,住所地南京市浦口区永宁街道大埝六组。
法定代表人：朱敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周鸣，江苏苏韬律师事务所律师。
上诉人宋凤鸣因与被上诉人南京浦口云水涧建设发展有限公司（以下简称云水涧公司）服务合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初7106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋凤鸣及其委托诉讼代理人倪明，被上诉人云水涧公司的委托诉讼代理人周鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋凤鸣上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿损失261519元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人承担责任无依据。被上诉人车辆破损以及场地安全保障设施的不达标才是导致伤害后果的根本原因。从现场勘验的情况可知，被上诉人提供的卡丁车没有相应的名牌和标识，车辆破旧，安全带破损，且缺乏场地安全保障设施，被上诉人也未提供卡丁车及场地合格的任何证据。上诉人虽未系安全带，但并不必然导致损害结果的发生，且被上诉人并未告知系安全带和检查安全带。根据双方服务合同的性质，被上诉人并未提供证据证明其提供了符合服务合同约定的合格设备和安全保障场地，故被上诉人应当承担全部赔偿责任。2.即便上诉人承担责任，也不应承担40%的责任。本案存在法律关系竞合，应同时适用合同法和消费者权益保护法，上诉人与被上诉人之间形成的是服务合同关系，该合同关系受合同法、消费者权益保护法的调整，被上诉人履行服务合同最基本的义务就是保障消费者的人身安全，法院在划分责任比例时，应当考虑消费者权益保护法对消费者的特别保护，适当减轻消费者承担的责任比例，才符合消费者权益保护法的立法精神。3.上诉人对于一审法院关于部分赔偿项目的计算标准有异议。上诉人作为南京亿欣宸职能科技有限公司（以下简称亿欣宸公司）的法定代表人，又是专业计算机网络从业人员，其受伤休息给公司造成了明显影响，每月2000元的误工损失，没有依据和合理性，故应当按照行业工资细分标准每年12万元认定误工费。关于医保费用，虽然现从医保支付，但该费用不应由医保承担，被上诉人才是最终的承担者，对该项费用，应予以支持。
云水涧公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。本起事故的发生，应由上诉人自行承担大部分责任。上诉人在一审中表明其在亿欣宸公司公司只是从事合同审查工作，其受伤后该公司的经营并未受到影响。一审法院酌定的上诉人的部分误工费过高。一审中上诉人对医疗费中医保支出费用已经明确表示不再主张，二审中又推翻之前的承诺不适当。
宋凤鸣向一审法院起诉请求：1.判令云水涧公司赔偿损失261519元，其中医疗费83975元，住院伙食补助费900元（18天，50元/天），营养费12000元（120天，100元/天），护理费9000元（60天，150元/天），残疾赔偿金87244元（43622元×2），精神损害抚慰金5000元，误工费60000元（6个月，10000元/月），交通费500元，鉴定费2900元。2.诉讼费由云水涧公司承担。
一审法院审理查明：2017年1月1日下午，宋凤鸣与其家人、朋友共同来到云水涧公司经营的卡丁车游乐项目游玩，在驾驶卡丁车时撞到一侧护栏导致腹部疼痛，当时未及时报警、送医。当晚，宋凤鸣因腹部疼痛加剧，赴南京市第一医院就诊，经诊断为“腹部闭合伤、胰腺血肿”，住院手术治疗18天。宋凤鸣起诉后，经法院委托南京康宁司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为“被鉴定人宋凤鸣胰腺修补术后构成十级残疾；误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后60日为宜、营养期限以伤后120为宜”。宋凤鸣因此次伤情导致的损失。1.医疗费83975元。根据宋凤鸣提交的医疗费发票计算其实际支付医疗费为23678.19元（含医保个人账户和个人支付部分）。2.住院伙食补助费900元（18天，50元/天）。3.营养费12000元（120天，100元/天）。云水涧公司认可营养期限天数，但认为应当以60元/天计算为宜，根据鉴定结论及本地区一般生活水平，对云水涧公司的意见予以采纳，确认营养费损失为120天×60元/天=7200元。4.护理费9000元（60天，150元/天）。根据鉴定结论及本地区护工行业一般收费标准酌定护理费损失为住院期间18天×100元/天=1800元，出院期间42天×80元/天=3360元，合计5160元。5.残疾赔偿金87244元（43622元×2）。6.精神损害抚慰金5000元。因宋凤鸣在庭审中明确表示选择合同之诉而非侵权之诉，故对于该项金额依法不应计算在损失内。7.误工费60000元（6个月，10000元/月）。根据宋凤鸣提交的证据材料及其在庭审中的陈述，宋凤鸣虽系亿欣宸公司的法定代表人，但在其受伤期间公司由其丈夫负责运营，业务并未受到明显的影响，根据宋凤鸣受伤的实际情况，结合宋凤鸣陈述的公司运营的状况，酌定误工损失为2000元/月×6个月=12000元。8.交通费500元。根据宋凤鸣伤情和就诊情况酌定300元。9.鉴定费2900元。有发票为证。以上损失合计139382.19元。
一审法院审理中，与宋凤鸣、云水涧公司双方共同至卡丁车游乐场勘验现场，在场所围栏外挂有一张卡丁车驾乘须知，第三项服务公约上载明“任何人在驾驶前务必佩戴好安全头盔、系好安全带，否则不予驾乘”，卡丁车安全带有明显破损，用胶带粘贴。宋凤鸣陈述事发时自己并未系安全带。双方一致认可，在宋凤鸣驾驶的卡丁车撞到边缘停下时，现场工作人员前往询问，宋凤鸣用手捂着肚子表示没事后，宋凤鸣与其友人继续驾驶。
一审法院认为，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和表明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。本案中，宋凤鸣作为消费者到云水涧公司经营的卡丁车游乐场所游玩，云水涧公司应当保证其提供的服务符合保障宋凤鸣人身安全的要求。在宋凤鸣驾驶卡丁车游玩之前，云水涧公司没有尽到充分的告知义务，对可能发生的危害也没有尽到相应的提醒注意义务，且车辆内部破损，存在一定的安全隐患。宋凤鸣在游玩过程中因发生碰撞遭受人身损害，虽当时没有及时报警就医，但确感腹部疼痛，当晚因疼痛加剧送往医院治疗，诊断为胰腺颈部横断伤、胰腺血肿、胰腺挫裂伤、腹膜后血肿、创伤性胰痿。事发时间与就医时间间隔较短，伤情诊断符合撞击所致，云水涧公司辩称宋凤鸣并非在游玩处受伤，与驾驶卡丁车没有因果关系，一审法院不予认可。宋凤鸣作为完全民事行为能力人，应该具有相当的安全常识，在驾驶卡丁车过程中，应当预知到不系安全带及操作不当可能发生的损害后果，对损害的发生自身存在一定的过错。对此，一审法院根据双方的过错程度酌定宋凤鸣对损害的发生应承担40%的责任，云水涧公司作为经营者应当承担60%的责任，即云水涧公司应赔偿宋凤鸣（139382.19元-2900元鉴定费）×60%≈81889元。综上所述，宋凤鸣要求云水涧公司赔偿医疗费、护理费、营养费等为康复支出的费用的诉求，于法有据，其合理部分应予支持。判决：南京浦口云水涧建设发展有限公司在判决生效之日起十日内赔偿宋凤鸣81889元。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审中，上诉人宋凤鸣陈述，其系亿欣宸公司的法定代表人，其在公司主要负责合同拟定的工作，其个人的收入主要系公司盈利扣除成本开支，在其受伤期间，公司由其丈夫负责，正常经营等。
本院二审期间，上诉人宋凤鸣为证明自己的主张，提供其无锡工艺职业技术学院计算机网络技术专业的毕业证书、全国计算机等级考试二级合格证书、高等学校英语应用能力考试证书及全国CAD应用培训网络工程设计中心出具的CAD初级证书复印件等证据以期证明其系专业的网络技术人员，从而佐证其关于误工费的上诉主张。被上诉人云水涧公司质证认为，对前三份证据的真实性没有异议，但该三份证据形成的时间是在2008、2009年，案涉事故发生的时间在2017年1月1日，计算机应用的更新日新月异，上诉人提供的证书所证明其当时的计算机应用水平无法适应今天技术的发展，且上述证据不能证明上诉人的误工费损失，上诉人应当提供个人所得税纳税证明予以佐证，同时由于一审中上诉人表示其从事的是合同审查工作，并不从事软件的技术开发，所以上诉人主张按照软件从业人员的行业收入标准认定误工费损失不适当。对于第四份证据因上诉人没有提供证据原件，对该证据的真实性不予认可。本院对上诉人提供的前三份证据的真实性予以认可，对于其提供的第四份证据，即全国CAD应用培训网络工程设计中心出具的CAD初级证书，因其为复印件，真实性不予确认。
以上事实，有医疗费发票、出院记录、病历、检查报告单、诊断证明书、照片、鉴定报告、营业执照、现场勘验照片、现场勘验笔录、资格证书、毕业证书及当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：1.关于案涉事故一审认定双方承担的责任比例是否适当；2.一审认定上诉人宋凤鸣误工费的标准为每月2000元是否适当；3.上诉人所花费的医疗费已经获得医保赔付的部分，在本案中是否由被上诉人云水涧公司承担。
关于第一个争议焦点，本院认为，作为卡丁车游乐项目的经营者，被上诉人云水涧公司应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求，云水涧公司在上诉人驾驶卡丁车游玩时，未能尽到充分的告知义务，对可能发生的危害也未能尽到相应的提醒义务，且车辆内部破损，存在一定安全隐患，其对于上诉人宋凤鸣的损害后果存在过错。驾驶机动车辆应系好安全带，属于基本安全常识。在云水涧公司提供的卡丁车配有安全带，且无证据证明无法使用的情况下，上诉人宋凤鸣在驾驶卡丁车时未系安全带，对事故的产生及损害后果的扩大存在一定的过错。一审判决根据双方过错程度酌定宋凤鸣自担40%的责任，云水涧公司承担60%的责任并无不当。
关于第二个争议焦点，本院认为，二审中，上诉人宋凤鸣虽然提交其无锡工艺职业技术学院的毕业证书、全国计算机等级考试二级合格证书、高等学校英语应用能力考试证书，但该组证据仅证明宋凤鸣就学情况，并不能证明其实际误工损失。由于在本案审理过程中，其未能提供误工费损失的直接证据，一审法院结合宋凤鸣实际伤情及其关于亿欣宸公司经营情况的陈述，酌定其误工损失标准为每月2000元，并无不当。
关于第三个争议焦点，本院认为，上诉人宋凤鸣所花费的医疗费已由医保赔付的部分，应当由医保中心根据双方当事人在本起事故中的责任比例向被上诉人云水涧公司主张，已由医保统筹支付的部分不属于宋凤鸣的损失，宋凤鸣对该部分费用进行主张，主体不适格。
另，一审法院关于上诉人宋凤鸣护理费、营养费的认定并无不当。
综上所述，宋凤鸣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元，由上诉人宋凤鸣负担。
本判决为终审判决。
审判长 李明伟
审判员 赵珺珉
审判员 陈礼苋
二〇一八年八月××日
书记员 李子宁