上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8831号
上诉人(原审原告)：上海申菲激光光学系统有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：贾锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：应永伟，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：周士妹，上海市勋业律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海外经贸商业发展有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：陆虹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：仲维理，上海市通浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑纬，上海市通浩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海外经贸国际货运有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：徐炜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈健，上海市光大律师事务所律师。
上诉人上海申菲激光光学系统有限公司(以下简称申菲公司)因与被上诉人上海外经贸商业发展有限公司(以下简称外经贸商业公司)、被上诉人上海外经贸国际货运有限公司(以下简称外经贸货运公司)进出口代理合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)静民二(商)初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
申菲公司上诉请求：撤销一审判决，改判外经贸商业公司、外经贸货运公司连带支付出口货款人民币426,643.43元(以下币种均为人民币)、退税款1,009,820.35元，以及违约金(货款与退税款的违约金均从2014年1月1日起至判决生效之日止按每日万分之二点一计算)，支付律师费11万元。事实和理由：申菲公司与外经贸货运公司签订《委托代理协议(出口)》(以下简称代理协议)，约定由外经贸货运公司代理申菲公司产品的出口。因外经贸货运公司没有出口代理资质，而将该部分义务转让给其上级单位即外经贸商业公司承担。但是申菲公司与外经贸货运公司并未解除该代理协议，外经贸货运公司仍是该协议的当事人并委托其员工李海涛参与协议相关事宜的实际履行。此后申菲公司根据外经贸货运公司的指示，并按外经贸商业公司出具的开票清单金额向外经贸商业公司开具增值税专用发票，外经贸商业公司向申菲公司支付货款和退税款。现一审法院仅凭申菲公司出示的没有加盖外经贸商业公司印章的《出口产品收购合同》(以下简称收购合同)认定申菲公司与外经贸商业公司之间是买卖合同关系，缺乏事实依据，属于认定事实错误。而根据申菲公司提供的外经贸商业公司出具的开票清单，其中包含了退税款的结算、外经贸商业公司也曾向申菲公司支付过50万元退税款，此外申菲公司还向外经贸商业公司支付过202,590.96元代理服务费，结合其他事实和证据能够证实申菲公司与外经贸商业公司之间应是进出口代理合同关系。申菲公司在2012年发现外经贸商业公司没有足额出具开票清单及付款后，补开了金额为110万元的增值税专用发票交由外经贸货运公司转交给外经贸商业公司。外经贸商业公司和外经贸货运公司虽然对此提出异议，但是没有证据证明该110万元增值税发票是多开具的。据此，申菲公司认为外经贸商业公司和外经贸货运公司应当按照代理协议的约定，承担支付剩余货款和退税款的还款责任。此外，申菲公司认为李海涛在一审陈述内容不实，李海涛与外经贸商业公司、外经贸货运公司共同违反合同约定，共同损害申菲公司的利益，故申请追加李海涛为共同被告承担责任。
外经贸商业公司辩称：驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：申菲公司与外经贸商业公司之间是买卖合同关系，由外经贸商业公司向申菲公司采购产品并对外出口。申菲公司认为双方是为了出口退税需要而签订收购合同不是事实，退税款项与申菲公司没有关系。根据外经贸商业公司与申菲公司的交易习惯和惯例，申菲公司向外经贸商业公司提供货物，双方再根据外经贸商业公司的外销情况重新确定收购合同的货物价格，确定后由外经贸商业公司开具开票清单向申菲公司请求确认货物价格，申菲公司确认后开具增值税专用发票提示付款。该交易模式以及确认的支付价格是双方的真实意思表示，均得到相应行为及证据的印证。申菲公司出示的110万元增值税发票并未交付外经贸商业公司，而是交给外经贸货运公司，并且该些增值税专用发票并没有相应的开票清单予以对应，申菲公司所述开具这些增值税专用发票是用于收取漏开、少开、计算错误的款项，与交易惯例不符，外经贸商业公司不予认可。外经贸商业公司向申菲公司支付的一笔50万元款项，虽在备注栏中写明“退税”，但是该款实际是作为货款予以结算，和退税环节无关。外经贸商业公司收取申菲公司支付的202,590.96元，是为配合申菲公司的请求向外经贸货运公司支付佣金，并非是申菲公司所述的代理费用。综上，申菲公司所提诉讼请求没有事实依据，不应予以支持。
外经贸货运公司辩称：驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：外经贸货运公司确与申菲公司签订代理协议，但是因为外经贸货运公司没有出口代理资质，故未实际履行。申菲公司的产品出口是与外经贸商业公司联系，对于两方之间的具体履行情况，外经贸货运公司并不知晓。外经贸货运公司未收取过申菲公司支付的代理费，不应成为本案当事人。代理协议是由李海涛代表外经贸货运公司与申菲公司签订，外经贸商业公司也是由李海涛介绍给申菲公司。由于李海涛是介绍人，故有部分材料通过李海涛传递。申菲公司为感谢外经贸货运公司，同意通过外经贸商业公司向外经贸货运公司支付介绍佣金，故通过外经贸商业公司支付了202,590.96元。
申菲公司向一审法院起诉请求：请求判令外经贸商业公司、外经贸货运公司连带支付申菲公司货款426,643.43元、退税款1,009,820.35元，以及违约金(货款与退税款的违约金均从2014年1月1日起至判决生效之日止按每日万分之二点一计算)，支付律师费10万元。
一审法院认定事实：2010年4月20日，申菲公司与外经贸货运公司签订《委托代理协议(出口)》。约定，外经贸货运公司办理申菲公司的出口代理，制作出口相关文件，提供出口核销，代收外汇，结汇，退税等；申菲公司按每月出口实际总额1.5%结算出口代理费。合同有效期为一年，合同期满前一个月，申菲公司或外经贸货运公司没有提出要求解除合同，则合同在相同条件下自动延续一年。协议对双方的责任、保密条款、争议和仲裁等均做了约定。
2010年5月19日，申菲公司与外经贸商业公司签订《出口产品收购合同》。约定，购货单位为外经贸商业公司、供货单位为申菲公司；商品名称为玻璃基片，数量2100、单价为4.65USD、金额为9765USD。质量指标按申菲公司提供并经外经贸商业公司确认的样品品质生产，按外经贸商业公司要求包装。运输方式为由申菲公司送到外经贸商业公司指定地点(上海)，或外经贸商业公司指派集装箱门到门提货，申菲公司承担全部的运输费用或门到门人民币费用。交货方式为根据客人需要送到上海指定仓库。结算方式及期限为1、申菲公司交货后须提供增值税发票等相关凭证，交外经贸商业公司税务验票认证；2、外经贸商业公司收汇后付款(若有质量问题，享有追索权)。验收方法为经外经贸商业公司验货签字后送货。违约责任按合同法有关条款执行。以协商解决纠纷为主，如协商不成，由外经贸商业公司所在地人民法院解决。
从2010年5月起至2013年7月止，申菲公司与外经贸商业公司之间产生的所有贸易往来，其形式均类似于上述《出口产品收购合同》。
2013年1月15日，申菲公司出具发票签收单，“上海外经贸：现有我司开具的增值税发票10张，总金额为110万元整，交于贵司。”外经贸货运公司的员工李海涛在发票签收单上签字，并将相应的发票交外经贸商业公司。之后，外经贸商业公司发现上述发票有误，要求李海涛将发票退还给外经贸货运公司。
2014年8月27日，申菲公司致函两被上诉人，告知两被上诉人欠付申菲公司100余万元及违约金，申菲公司多次催讨并要求对账均未果，要求对方安排对账。外经贸商业公司于2014年9月9日回复申菲公司，同意安排对账。2015年4月8日，申菲公司再次致函两被上诉人告知，双方的对账结果是申菲公司开给两被上诉人的发票总金额为19,479,248.07元，已经收到两被上诉人付款18,042,784.29元，两被上诉人尚欠申菲公司1,436,463.78元，而两被上诉人账面反映收到申菲公司发票总金额为18,379,248.07元，已付给申菲公司总金额为18,012,103.29元，尚欠申菲公司367,144.78元。申菲公司在函中提出两被上诉人在对账中称退税是退给自己，而不是退给申菲公司，不欠申菲公司退税款且做账清楚。为减少诉讼成本，要求两被上诉人先将账面反映出的欠款在一周内支付给申菲公司。对此，两被上诉人均未作回复。
一审审理中，针对双方争议的申菲公司开具的号码为的10张增值税专用发票的抵扣情况，一审法院向上海市黄浦区国家税务局进行查证。该局出具证明：“经增值税防伪税控系统认证子系统查询，发票代码发票号码的10份增值税专用发票上海外经贸商业发展有限公司未向我局认证抵扣。”
一审另查明，外经贸货运公司的经营范围为承办海运、空运进出口货物的国际运输代理业务，包括揽货、订舱、仓储、中转、集装箱拼装拆箱、结算运杂费、报验、保险、相关的短途运输服务及咨询业务，普通货运、货物专用运输(集装箱A)，无船承运业务、在上海海关的关区内从事报关业务。
一审法院认为：本案争议焦点首先在于申菲公司与两被上诉人之间究竟是何种法律关系？申菲公司与外经贸货运公司签订了《代理协议》，但因外经贸货运公司的经营范围里没有进出口业务，该协议实际并未履行，申菲公司对此予以认可，事实也确实如此。故外经贸货运公司的辩称可予采信，其与申菲公司之间不存在进出口委托代理合同关系。申菲公司称外经贸商业公司受外经贸货运公司的指示实际负责代理申菲公司的产品的出口业务，两被上诉人对此予以否认，外经贸商业公司认为与申菲公司之间只存在买卖合同关系，申菲公司提供的证明该公司实际操作代理业务的《出口产品收购合同》印证了外经贸商业公司关于此节事实的辩称。事实上，申菲公司与外经贸商业公司之间的业务往来均是以该种形式进行。有关出口退税的电子邮件并非由外经贸商业公司发送，而是由外经贸货运公司的员工发送给申菲公司的。再者，申菲公司提供外经贸商业公司支付50万元的附言为“退税款”，证明是外经贸商业公司代理其出口。外经贸商业公司认为此笔钱款也是货款，不认可是退税款。从双方的交易习惯看，申菲公司在与外经贸商业公司长达三年200多单的业务往来中，外经贸商业公司支付给申菲公司的仅有该笔50万元的付款附言为“退税款”，而且为唯一的一次“退税款”，显然与常理不符。对于申菲公司提供的外经贸商业公司向其支付代理服务费202,590.96元的证据，外经贸商业公司抗辩该款是代付款且申菲公司也已作为该公司的货款予以抵扣。一审法院查明确实如此。综上所述，申菲公司与外经贸商业公司之间是买卖合同关系，而非进出口代理合同关系。由于两被上诉人系两个独立的法人，现申菲公司无证据证明外经贸货运公司履行委托代理合同；法律亦未规定股权关联的即应承担连带责任，故申菲公司要求外经贸货运公司承担连带付款责任缺乏法律依据和证据，不予支持。
本案争议的第二个焦点在于欠款金额是多少？申菲公司与外经贸商业公司之间关于金额的差异就在于110万元。一审法院查明，外经贸商业公司并未将这110万元增值税专用发票予以认证抵扣；申菲公司除开具系争的110万元发票之外，未提供交付了110万元货物的证据。因此，外经贸商业公司未收到申菲公司110万元发票的辩称可予采信。申菲公司确认外经贸商业公司已经支付18,042,784.29元，该公司实际欠付申菲公司货款金额应为336,463.78元。因申菲公司与外经贸商业公司之间就买卖合同并未约定违约金与律师费，故申菲公司有关违约金与律师费的主张缺乏依据，难以支持。综上，为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、外经贸商业公司应于判决生效之日起十日内支付申菲公司货款336,463.78元。二、申菲公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,175.60元，由申菲公司负担16,140.48元，外经贸商业公司负担4,035.12元。
二审中，申菲公司提供2012年12月29日外经贸商业公司员工李菁给外经贸货运公司李海涛发送的传真件，以及加盖有外经贸商业公司印章的《上海外经贸商业发展有限公司针对“上海市外汇管理局及上海市税务局有关出口收汇及出口退税相关规定”的通知》，用以证明申菲公司与外经贸商业公司之间存在进出口代理合同关系。外经贸商业公司认可传真通知是其发送给李海涛，同时也确认在上述通知上盖章，但否认和申菲公司之间存在进出口代理合同关系。外经贸货运公司认为，基于李海涛是系争业务的介绍人，有部分材料就习惯性地通过其进行传递，李海涛为了申菲公司和外经贸商业公司能做好业务，对一些政策性规定通过自己的邮箱向申菲公司进行解释说明。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，外经贸商业公司确认国外客户是由申菲公司联系后再与其签订合同，外经贸商业公司与申菲公司、国外客户约定的交易价格是一致的，其通过收取退税款获取利润。申菲公司与外经贸商业公司均确认双方之间的200多单业务实际已经出口。同时申菲公司、外经贸商业公司确认双方之间款项结算惯例为：货物出口后，由外经贸商业公司向申菲公司出具开票清单，申菲公司核实确认后再向外经贸商业公司开具增值税专用发票，外经贸商业公司按照发票金额向申菲公司付款。
本院认为，申菲公司与外经贸货运公司签订的代理协议系双方真实意思表示，但因外经贸货运公司没有出口代理资质，故双方并未实际履行代理协议。本案申菲公司实际是通过外经贸商业公司出口产品，对于申菲公司与外经贸商业公司之间是何法律关系，双方存在争议。本院认为，申菲公司与外经贸货运公司签订代理协议的目的是为其产品出口寻找出口代理方，由于外经贸货运公司经营范围里没有进出口业务，外经贸货运公司遂向申菲公司介绍了有出口资质的外经贸商业公司，就申菲公司而言，此举并不会改变其委托出口的本意。虽然申菲公司与外经贸商业公司之间签订的是收购合同，但是外经贸商业公司承认其国外客户都是由申菲公司联系后再签订合同，内外销合同约定的货款的价格也是一致，并且在收购合同中约定外经贸商业公司在收汇后再向申菲公司付款，外经贸商业公司与申菲公司的此种交易模式显然与一般的外贸企业自营行为存在较大差异。此外，外经贸商业公司向申菲公司的付款中也有一笔款项在附言栏记载为“退税”。相比较现有证据及申菲公司与外经贸商业公司的陈述，申菲公司主张其与外经贸商业公司之间是进出口代理合同关系更具合理性，本院予以采纳。
本案中，基于申菲公司与外经贸商业公司并未签订书面的代理协议，而且现有证据也不足以证实申菲公司与外经贸商业公司是按申菲公司与外经贸货运公司签订的代理协议履行，因此，申菲公司与外经贸商业公司实施将近三年的结算惯例可作为本案的判决依据。根据申菲公司与外经贸商业公司的陈述，系争货物出口后，外经贸商业公司会向申菲公司出具开票清单请求确认应付价款，申菲公司经核实确认后向外经贸商业公司开具增值税专用发票提示付款，外经贸商业公司再按照增值税专用发票金额向申菲公司付款。据此交易习惯，申菲公司向外经贸商业公司开具的增值税专用发票数额应为双方的最终结算金额。根据一审法院认定事实，申菲公司向外经贸商业公司开具的发票总金额为19,479,248.07元，扣除外经贸商业公司不予认可的110万元，外经贸商业公司收到的发票总金额为18,379,248.07元，申菲公司确认已收到外经贸商业公司支付的18,042,784.29元，外经贸商业公司还结欠申菲公司336,463.78元。该款，外经贸商业公司应予偿还。
对于申菲公司主张外经贸商业公司应支付其开具的10张计110万元增值税专用发票的款项一节，申菲公司确认这些发票并非是其提供新的出口货物的价款，而是用于结算外经贸商业公司此前漏开、少开或者计算错误的款项。对此，外经贸商业公司不予认可。从申菲公司提供的证据看，这些发票由李海涛签收。而根据李海涛在一审中的陈述，其曾将这些发票转交给外经贸商业公司，但外经贸商业公司发现发票有问题让其退回申菲公司，故李海涛又将发票寄回申菲公司。虽然各方对于李海涛是否已经将10张发票返还给申菲公司的事实存在争议，但是外经贸商业公司未收取该10张发票，也未将这些发票进行抵扣的事实可予认定。比照申菲公司与外经贸商业公司的交易习惯，申菲公司亦未能提供相应的开票清单证实外经贸商业公司对于该笔款项的确认。据此，对于申菲公司的该项上诉请求，本院不予支持。基于申菲公司与外经贸商业公司并未约定违约金和律师费，一审法院对于申菲公司的相关诉讼请求不予支持，亦无不当。
外经贸商业公司与外经贸货运公司是两个独立法人。虽然外经贸货运公司与申菲公司签订代理协议，但是现有证据并不能证实其参与了系争出口业务的履行，因此仅凭外经贸货运公司员工李海涛为申菲公司和外经贸商业公司传递开票清单或者增值税专用发票等资料，并不足以认定外经贸货运公司应与外经贸商业公司共同承担还款责任。此外，外经贸货运公司对于李海涛的身份已予确认，并且也认可李海涛实施的行为系职务行为，在一审中李海涛作为证人出庭就相关事实进行陈述并接受各方的询问，故对于申菲公司申请李海涛作为本案当事人参加诉讼的请求，本院不予准许。
综上所述，虽然一审法院认定申菲公司与外经贸商业公司为买卖合同关系有所不当，但是所作判决内容正确。申菲公司所提上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16,140.48元，由上诉人上海申菲激光光学系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄龙平
审判员 肖光亮
审判员 杨喆明
二〇一七年三月二十一日
书记员 马颖裔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……