贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民终字第323号
上诉人（原审被告）贵州省湄潭县乾开高科技有限公司。法定代表人周毅真，该公司总经理。
委托代理人王成光，福建民丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湄潭县创新投资有限公司。
法定代表人何永久，该公司总经理。
委托代理人程普权，贵州上善律师事务所律师。
上诉人贵州省湄潭县乾开高科技有限公司（以下简称乾开高科技公司）因与被上诉人湄潭县创新投资有限公司（以下简称创新投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2014）湄民初字第1797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，创新投资公司系从事道路建设投资的自然人投资或控股的有限责任公司。2012年7月10日，原被告双方签订《湄潭绿色生态园市政道路、管网、水电预埋工程承包合同》，约定被告将位于湄潭工业园区以晴绿色生态园道路、管网、水单预埋等工程发包给原告施工；工程采取包工包料；以原告实际完成的工程量，按《贵州省建筑工程计价定额》2004版下浮10%作为最终工程结算款（人工费不再调差）；被告在工程完成验收合格后十四日内向原告支付工程总价97%的工程款，合同总价的3%为保修金；合同完工后，被告应自收到原告竣工验收报告及竣工资料之日起14日内组织验收；被告在收到原告的书面竣工验收报告或再次验收报告后未在验收通知确定的验收日期组织验收，且自验收通知确定的验收日期之日起30日内仍未组织验收的，应视为工程已经验收合格，被告应按合同约定支付工程尾款；双方还对其他事项一并作了约定。合同签订后，原告如约进场施工。经结算，工程总价为4532818.4元，被告分别于2013年2月8日、4月2日支付了1000000.00元、1000000.00元，共计支付了2000000.00元工程款。上述工程被告已投入实际使用。后原告多次口头要求被告对工程进行验收并提交了《竣工结算书》，并于2014年8月8日向被告提交了《关于申请对湄潭以晴集团绿色生态园市政道路、管网、水电预埋工程验收的报告》，但被告乾开公司公司一直未组织验收。2014年8月18日，湄潭县经济开发区管理委员会组织原、被告双方对工程验收等问题进行了协商，明确被告组织并实施对隐蔽工程实行坏损检查；在2014年8月25日前完成工程量复核工作；复核工作完成后被告出具结果；被告应及时付款等。后被告仍未组织双方进行验收，双方引发讼争，原告诉到法院。
另查明，2014年12月16日，被告通过邮寄方式向法院提交了对工程质量是否合格的《鉴定申请书》和对工程签证单上签名是否真实的《鉴定申请书》各一份，本院于2014年12月19日收到被告上述邮件。
一审法院审理后认为：原告系从事道路建设投资的自然人投资或控股的有限责任公司，无建设工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，原、被告签订的《湄潭以晴集团绿色生态园市政道路、管网工程承包合同》，因违反上述法律的禁止性规定，属无效合同。被告在原告提交书面验收报告且在湄潭县经济开发区管理委员会组织调解达成意见后，均未对工程进行验收，属于恶意拖延验收。依照双方合同关于验收条款的约定，应视为工程已经验收合格，被告应按约定支付工程尾款，且湄潭县经济开发区管委会的协调会记录，应是双方在湄潭县经济开发区管委会主持下就验收等事宜达成的一致协议，约定被告组织验收、复核工程量的最终期限为2014年8月25日，8月25日应视为验收日期，被告在8月25日起30日内（9月24日前）未进行验收，亦应视为被告已认可争议工程合格。对被告抗辩工程存在质量问题及提交的照片和《检测报告》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案争议工程在原告提交竣工验收报告前被告已经实际使用，故对被告的该抗辩主张本院不予采信，对被告的鉴定申请不予准许，但原告仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告主张部分工程签证单上的被告公司工作人员签名系伪造、工程价款的计算缺乏合理依据，提交了《司法鉴定意见书》并申请鉴定。本院认为，被告虽然提交了《司法鉴定意见书》，但该意见书系被告单方面委托鉴定制作，被告未举证证明其取样的真实性，故本院对该份意见书不予采信。被告对原告工程价款和工程量计算依据有异议，应在合同约定的验收或湄潭县经济开发区管委会主持协商时约定的验收复核期限内及时与原告复核工程量，协调会已经明确被告在8月25日前对工程量进行复核，被告未在此期限内进行复核，应视为对原告所做工程量的认可，同时，被告未在举证期限内申请证人出庭作证，被告明显存在恶意拖延的故意，故本院对被告的该鉴定申请不予准许，对被告的该抗辩主张本院不予采信。原告现要求被告支付下欠工程款2532818.4元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案双方签订的合同虽无效，但工程经验收合格，被告应按合同约定支付工程尾款。对于原告要求被告承担违约期间银行同期贷款利息的主张，该项损失系被告应预见的未支付工程款给原告所造成的损失，本院应予支持，利息起止时间从被告应进行验收的最后之日的第二日即2014年9月25日起至付清工程款之日止，利率按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算为宜。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决：一、由被告贵州省湄潭县乾开高科技有限公司在本判决生效后十日内支付原告湄潭县创新投资有限公司工程款人民币2532818.4元及利息（从2014年9月24日起算至付清之日止，按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算）。二、驳回原告湄潭县创新投资有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费27062.00元，依法减半收取13531.00元，由被告贵州省湄潭县乾开高科技有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，贵州省湄潭县乾开高科技有限公司不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人一直未提交竣工验收报告和竣工资料，致使工程无法进行实质性验收。上诉人根据开发区管委会的要求及时委托重庆天润匠心建设工程检测有限公司对工程进行检测，结果为不合格。一审判决认定上诉人未对工程进行验收，属恶意拖欠验收，且上诉人在复核期间未复核，工程视为验收合格的事实错误；二、上诉人对工程量不予认可，即使上述事实全部属实，因双方签订的合同为无效合同，该案亦未委托鉴定，双方并未结算，故一审判决上诉人支付工程款错误；三、一审判决认定上诉人已经实际使用涉案工程没有依据，另保修金按照合同约定不具备支付的条件，一审法院判决上诉人支付保修金错误；四、本案合同为无效合同，被上诉人系依据有效合同主张工程款，但一审法院明确告知合同无效后被上诉人仍不变更诉讼请求，故一审判决不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，即一审判决适用法律不当；五、上诉人在一审时就被上诉人伪造签名虚报工程量的事实提交了鉴定申请，一审法院要求双方作鉴定笔录，但在第二次开庭时却不提鉴定之事。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，一审法院明示合同无效后，上诉人作为当事人有权要求一定的举证期限，但一审法院因被上诉人不变更诉求而未给予，故一审判决程序违法。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人湄潭县创新投资有限公司答辩称：答辩人与上诉人签订合同后，按其合同约定垫资进行了施工，工程竣工后，答辩人多次要求上诉人进行工程验收，但上诉人以各种理由拖延验收，至工程款无法结算。后经相关部门组织协调仍未验收，答辩人才提起诉讼。上诉人一直在使用答辩人施工工程，应支付其工程款。故原判符合客观事实，判决得当，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，本案当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，且有相关证据予以佐证。因此，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、乾开高科技公司是否应当向创新投资公司支付工程款；二、若应支付，保修金是否应予扣除；三、一审是否违反法律程序。
关于乾开高科技公司是否应当向创新投资公司支付工程款的问题。本案中，双方签订的承包合同虽然因创新投资公司缺乏建筑施工资质而无效，但该公司已将涉案工程竣工交付给乾开高科技公司，虽然乾开高科技公司对该工程已投入使用有异议，但其并不否认使用了该工程，故原判认定乾开高科技公司已投入使用该工程正确。因乾开高科技公司已使用涉案工程，其理应依据诚实信用的原则积极地组织工程的竣工验收。但乾开高科技公司无视双方合同约定的验收、视为验收合格及支付工程款的条件，且在创新投资公司已向乾开高科技公司提交了竣工结算和申请验收的报告后，在湄潭县经济开发区管委会组织双方协商并明确了乾开高科技公司对工程进行验收与复核期限的情形下，仍不在规定的期限内进行验收和复核，违反民事活动诚实信用的基本原则，故原判依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决乾开高科技公司向创新投资公司支付工程款及利息，于法有据，本院予以维持。乾开高科技公司单方委托重庆天润匠心建设工程检测有限公司对涉案工程作出的检测结论并未明确工程质量不合格，其所举证据不能证明涉案工程存在质量问题。故乾开高科技公司上诉提出涉案工程存在质量问题，依据不充分，本院不予采信。但创新投资公司仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担相应的民事责任，乾开高科技公司亦可另行主张工程质量方面的权利。乾开高科技公司主张创新投资公司一直未提交竣工验收报告和竣工资料，致使工程无法进行实质性验收，但乾开高科技公司并未提供证据证明竣工验收报告和竣工资料的具体内容，且亦认可收到了创新投资公司提供的申请验收报告，故该上诉理由，本院不予采信。
关于保修金是否应予扣除的问题。虽然涉案合同属无效合同，但在乾开高科技公司已使用涉案工程，且不能阻却乾开高科技公司参照涉案合同结算条款向其主张工程款之情形下，创新投资公司不能因涉案合同的无效而免除工程质量的保证义务，原判未参照合同扣除涉案工程相应的保修金不当，本院予以纠正。依据《建设工程质量管理条例》第四十条关于“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”之规定，创新投资公司诉请的工程款中应依据双方工程承包合同总工程款4532818.7元扣除3%的保修金即181312.75元，故乾开高科技公司关于保修金不具备支付条件并应予扣除的上诉理由及请求，本院予以支持。故乾开高科技公司应向创新投资公司支付的工程款为4532818.4元-2000000元-（4532818.4元×3%）＝2396833.85元。
关于一审是否违反法律程序的问题。本案中，乾开高科技公司申请就创新投资公司伪造签名虚报工程量的问题进行鉴定，即对工程质量和工程价款提出异议，至迟应在湄潭县经济开发区管委会主持协商时确定的验收复核期限内进行复核，但其并未在此期限内进行复核，应视为对创新投资公司所做工程量的认可，故原审法院对乾开高科技公司的该鉴定申请不予准许，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”之规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限，但创新投资公司在本案中并不存在变更诉讼请求的情形，故乾开高科技公司所持该项上诉理由，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，程序合法，但未将保修金予以扣除，致判决错误，本院予以改判。原判其他内容，当事人未提起上诉，本院视其服判。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2014）湄民初字第1797号民事判决；
二、由贵州省湄潭县乾开高科技有限公司在本判决生效后十日内向湄潭县创新投资有限公司支付拖欠的工程款2396833.85元及利息（从2014年9月25日起算至付清之日止，按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算）；
三、驳回湄潭县创新投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13531元，二审案件受理费27062元，共计40593元，由贵州省湄潭县乾开高科技有限公司承担30593元，由湄潭县创新投资有限公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
审 判 员 罗继红
代理审判员 张辉云
二〇一五年六月十八日
书 记 员 周 益