湖北省宜昌市猇亭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0505民初557号
原告:曾凡津，男，汉族，1935年6月20日出生，户籍地宜昌市猇亭区，现租住宜昌市猇亭区。
原告：谢远清，男，汉族，1958年11月17日出生，户籍地宜昌市猇亭区，现住宜昌市猇亭区。
二原告共同委托诉讼代理人：张强，湖北夷洋律师事务所律师。代理权限为一般授权。
被告：宜昌市猇亭区桐岭社区居民委员会，住所地宜昌市猇亭区正大路22号，组织机构代码K2608032-2。
法定代表人：易伟，该居委会主任。
委托诉讼代理人：史俊杰，湖北三立律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：揭梦林，湖北三立律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告曾凡津、谢远清与被告宜昌市猇亭区桐岭社区居民委员会（以下简称桐岭居委会）农业承包合同纠纷一案，本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告曾凡津、谢远清及二原告共同委托诉讼代理人张强、被告桐岭居委会法定代表人易伟及委托诉讼代理人史俊杰到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长同意，本案延长审理期限六个月，现已审理终结。
原告曾凡津、谢远清向本院提出诉讼请求：判令被告桐岭居委会承担违约、侵权责任，赔偿由此而造成的全部经济损失1354.54万元，并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1992年10月15日，原告曾凡津被桐岭村委会（现桐岭居委会）聘请到该村从事马鞍山荒山的开发，双方签订了承包合同，并在1994年6月21日经宜昌市公证处公证，明确了双方的权利义务。原告经过十多年艰辛努力，投入了大量资金，付出了大量心血和汗水，正当全面受益之际，有人组织策划了打砸抢行动，后在公安机关的督办下政府进行了部分赔偿，但政府没有消毒灭菌，造成绝收至今。此情发生后，2007年区里多位领导曾到桃园视察，以为可以丰收，但仍然是无一果，原告上访，但无人来鉴定损失。后全通占地，并未与原告商谈、签协议、丈量土地、清点地上附着物，也没有给安置费，这是明显的侵权违法行为，原告多次找被告被告才给了原告一份被告与区里签订的国有土地补偿协议书及区政府（2009）7号文件，但补偿协议书是无效协议。被告使用国有土地补偿协议书导致原告的土地被征收，被告应提供该项目用地的合法批文，证明项目用地审批合法，否则程序不合法，应当补偿原告损失。经原告自行丈量，37亩多土地已经被占10.8亩，申请法院丈量。现水、电、路均已断，无法生存和经营，被告的行为构成了根本性违约，给原告造成的一切经济损失，被告应全部承担。被告应赔偿原告1354.54万元。庭审中，原告将请求的损失数额由1354.54万元变更为428.1万元，理由是起诉时对损失的计算偏高，故变更为：1、开发改造马鞍山的一切投资经费（含工人工资、生活费、桃树、花卉等幼苗栽培费用、出差选择种苗的费用）计56万元；2、每年的辛劳费1万元、规划设计费5万元，自1992年至2011年共20年，为6万元/年×20年=120万元；3、桃树728棵×100斤/棵.年×2元/斤×10年=145.6万元;4、栀子花2万元/年×5年=10万元，桂花树64棵×1万元（5年树势）/棵=64万元，麦冬65万株×0.5元/株=32.5万元。
被告桐岭居委会辩称，1、被告无任何违约行为。双方签订的合同不能履行是因为被告发包给原告的部分土地被征收，在此过程中被告没有违法行为，被告在农业承包合同中除非侵犯原告的经营自主权才构成违约。至于政府是否存在违法行为不是本案所能够处理的问题。不管政府的征收行为是否违法都不是被告是否违约的前提，因国家政策调整及政府征收行为导致无法履行部分合同义务，属于情势变更。2、原告认为被告违约是依据1992年的合同第九条，但1992年的合同已经被1994年的合同所变更，应当按照1994年的合同第十一条确定违约责任。本案被告并无违法转让、出让原告经营地的行为，因此被告并无违约行为。3、原告计算的违约损失于法、于合同、于事实无据。于法无据是原告土地被征收是国家行为，原告只能依法享受相关的补偿，原告计算的损失不符合规定。于合同无据，是原告计算的依据是1992年的合同，即使按照该合同第九条计算，损失也不应当由被告方承担；1992年合同第九条是违法的，相关内容已经被1994年6月2日的合同相关条款取代，原告的主张于合同无据。于事实无据，民事诉讼以证据为本，原告的损失清单没有任何客观证据加以证明，也没有证据证明与被告存在因果关系。土地征收属于政府行为，该行为在本案中无法确认有效或无效，被告也无义务为行政机关的行为是否合法举证证明。被告对双方签订的承包合同没有任何侵权行为和违约行为，即使原告有损失，原告的损失不是由被告造成的，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
本案在审理过程中，原告为支持其诉讼请求，提供了如下证据：
证据一、（94）宜市证猇字第042号《公证书》及1992年10月15日曾凡津与被告签订的《合同书》，用以证明原、被告双方存在承包合同关系，公证书及合同书对双方具有法律约束力，被告应当按照合同约定将土地发包给原告，并有保障将土地完整交由原告承包经营的义务。且在1992年合同中，双方明确约定，若第三方需占购承包地的，被告应当赔偿原告一切经济损失，并约定了计算损失的基本方式。
证据二、2011年1月10日猇亭区人民政府给谢远清发放的《林权证》、原告自己绘制的《马鞍山平面示意图》、照片11张、2008年5月7日曾凡津取得的《个体工商户营业执照》，用以证明承包地的权属登记情况及原告主体资格，林权证上记载的该土地上种植的主要是桃树和桂花树等；同时证明马鞍山整体面积及果树、苗木分布情况，原告经营苗木的资质；还证明该土地被强征后，山下苗木被毁，山上苗木、果树无法经营，给原告造成损失。
证据三、[2003]猇亭民初字第51号民事判决书，用以证明证据一中原、被告双方签订的的两份合同均为有效合同，被告应当按照合同约定履行义务，承担违约责任，赔偿原告的实际损失。
证据四、2013年8月26日猇亭区古老背街道办事处给二原告出具的《关于您们致信市长有关问题的答复》、2013年猇亭区人民政府[2003]1号文《猇亭区人民政府关于曾凡津信访事项的复查意见》、2号文《猇亭区人民政府关于曾凡津（谢远清）信访事项的复查意见》，用以证明原告一直向有关部门反映要求解决经济损失，一直主张权利，但均未能得到妥善的解决。
证据五、2011年4月8日被告与宜昌市国土资源局猇亭分局（以下简称猇亭国土分局）签订的《使用国有土地补偿协议书》，用以证明被告在未征得原告同意、也未对土地相关苗木果树等作物进行协商和评估的情况下，与猇亭国土分局签订土地补偿协议，将原告承包的土地征收造成原告经济损失；同时证明马鞍山山下部分土地被征收，导致山上水、电、路均处于被截断的状态，上述行为被告已经构成了违约。被告只有土地出让协议但没有农用地转建设用地批文、没有项目批文，因此，被告出让土地的行为属于违法行为，不应当受到法律的保护。
证据六、宜昌市猇亭区人民法院2016年3月17日所作的《庭审笔录》一份，笔录第六页被告承认该土地在1998年由农用地转为建设用地。距离2011年实际占地已有十三年，被告未提供农用地转为建设用地批文，证明征地程序的违法、土地出让程序违法，被告构成违约。
被告未提供证据，对原告提供的证据发表了如下质证意见:
对证据一真实性、合法性、关联性无异议，但是对原告主张的观点有异议，被告认为：1、原告在第一组证据中提供了2份合同，应当以1994年经过公证的合同为依据确定双方的义务关系，合同是被告与曾凡津签订的，就本案而言谢远清不是合同的相对方，没有诉讼主体资格；2、公证的合同中第十二条载明如有国家政策调整按照国家政策办理，因此如果土地国家需要征收，应当按照征收政策处理；3、合同约定违约一次性赔偿承包期内的所有上缴提留额的50%，即使被告存在违约行为，相关的赔偿已经做出了约定。
对证据二中《林权证》真实性无异议，林权证上说明使用期限到2023年1月1日，与1994年签订的承包合同截止时间一致；对《平面示意图》是否真实不清楚，应当以现状为主；3、对《营业执照》的真实性无异议，该证据与本案无关联性，种植行为与经营行为不是一回事；对照片拍摄的时间不清楚，不能反映出诉争的土地在征收前均种植桂花和其他的树木。
对证据三无异议，民事判决书的内容说明双方履行的是1994年签订的合同。
对证据四的真实性无异议，根据该证据载明的内容，2006年原告林木遭破坏即使有侵权，也不是居委会的原因，而是其他人，与居委会无关；该组证据说明山林是因为全通项目被征收，原告本人对补偿类型和款项有异议，因此未能支付赔偿款，并非被告的原因；区政府1号文件与本案无关联性，系对曾凡津在毛家岗居委会的宅基地的及被占9.445亩花卉苗木问题的意见，2号文件与本案有关联性，该文件第二项内容说明2011年征地丈量时曾凡津本人、桐岭居委会当时的书记和现任书记均在现场，是因为曾凡津本人对补偿标准有异议，因此未领取补偿款。
对证据五的真实性、合法性及关联性无异议，对原告主张的观点有异议，区政府2号文载明征地时曾凡津在现场，其对征地行为本身非常清楚，没有经过原告同意出让土地的说法不正确；猇亭国土分局履行的是征收行为，被告是按照区政府的要求将已经纳入建设用地范围的土地交付给有关部门，该行为合法，土地征收是否合法与被告无关；施工并非由被告实施，水、电、路不能正常使用并非被告所为，也不能通过协议书加以证明。
对证据六的真实性无异议，上次庭审中此话的背景是整个猇亭区在1997-1998年实施三转，包括集体土地转为国有土地，原告承包的马鞍山林地被征收前是农用地，林权证上记载的性质属于山林，桐岭居委会作为被征收人，应当按照政府要求交付土地，交付土地的行为不是违法行为更不是侵权行为，因此被告不应当承担侵权或者违约责任。该证据与本案无关。
本院经审查后认为，除原告提供的照片、自行绘制的《马鞍山平面示意图》为原告自行制作无法核实其真实性、2013年猇亭区人民政府[2003]1号文《猇亭区人民政府关于曾凡津信访事项的复查意见》所涉及的是毛家岗居委会事项与本案无关外，被告对其余证据的真实性无异议，其余证据可以作为本案认定事实的依据，本院予以采信。
经审理查明如下事实：原告曾凡津不是被告桐岭村委会（现为桐岭居委会）村民。为提高土地利用率，桐岭村委会决定引进人才开发马鞍山林场（小地名），于1992年10月15日与曾凡津签订《合同书》，约定将该村四组的马鞍山荒山、柑橘园和油茶树承包给该村聘请的技术员曾凡津从事开发和改造，曾凡津承包的山林东抵山坡下李子园，南起流水沟，西与屋前水沟为界，北与小茶树下的李子树及山路为界，曾凡津开发、改造、经营山林、桔园及油茶园的费用自理，桐岭村委会保证水、电、路三通。前四年曾凡津不上交费用，自1997年至1998年底，每年上交400元，自1999年起，曾凡津每年向桐岭村委会交纳承包款800元整；从承包之日起不得单方转让，若他方需占购此地，必须承担曾凡津的一切经济损失；马鞍山开发后，由曾顺、谢远清继承。合同签订后，曾凡津、谢远清一家进场经营。
1994年6月2日，桐岭村委会与曾凡津签订《果、林业承包合同》，约定：桐岭村委会将坐落于金岭村四组的20亩马鞍山林场承包给曾凡津，承包范围东抵李子树园边，南抵流水沟为限，西抵屋前水沟为界，北抵山路为界；土地及桔树、茶园所有权归桐岭村委会，曾凡津只有经营使用权和承包受益权。合同对承包费的约定：1993年至1996年即承包的前四年承包费全免，由曾凡津用于开发改造；1997年至1998年承包费每年400元，二年共800元；1999年至2000年承包费每年800元，二年共1600元；自2001年1月1日起，双方每三年协议一次承包费的数额；曾凡津应在当年12月31日前，交清当年的提留和税收，如果不交，转成贷款，除按千分之九点六承担月息外，桐岭村委会还有权解除承包合同。合同第十一条规定：如一方违约，应一次性赔偿给对方所有承包期内的上交提留的百分之五十，此违约金数额，双方认为系确认无疑的债务。合同第十二条规定：合同约定有效期为30年，自公证之日起生效，至2023年1月1日失效；如遇国家政策调整，按照国家政策办理。双方还约定申请宜昌市公证处办理公证。当月21日，宜昌市公证处出具（94）宜市证猇字第042号《果、林业承包公证书》，对前述《果、林业承包合同》的真实性及签约行为进行了公证。合同签订及公证后，曾凡津、谢远清一家搬至桐岭村居住，对承包林地进行开发改造，并逐渐取得收益。
2003年，桐岭居委会（当时的名称已经由桐岭村委会变更为桐岭居委会）以曾凡津截止2002年12月31日应上交承包费4000元但实际只交了1550元、余款2450元曾凡津经催告仍拒绝给付为由诉至本院，请求判令解除合同并支付所欠承包费2450元、利息727.68元、违约金2000元。曾凡津提出反诉，要求继续履行合同，由桐岭居委会赔偿损失16830元并享受国家对荒山开垦的扶助金，将合同承包期由30年变更为70年。本院经审理后于2003年4月28日作出[2003]猇民初字第51号民事判决，确认桐岭居委会与曾凡津19**年6月2日签订的《果、林业承包合同》继续履行；曾凡津支付桐岭居委会历欠承包费2450元、利息443.52元，桐岭居委会赔偿曾凡津宅基费损失400元，驳回了桐岭居委会和曾凡津的其他诉讼请求。此后，曾凡津一家继续承包经营马鞍山林场。2008年，曾凡津办理了字号名称为“宜昌市猇亭区静涛花卉盆景经营部”的个体工商户营业执照，在该林场经营花卉盆景种植与销售。
2011年1月10日，宜昌市猇亭区人民政府根据曾凡津和谢远清的要求（曾凡津说谢远清为其养子），以宜猇政林证字（2010）第004076号《林权证》，将曾凡津承包的马鞍山林地的林地使用权人、林木所有权人、林木使用权人均登记为谢远清，登记面积为18.2亩，主要树种为桃树、桂花树，林地使用期限至2023年1月1日止，四至为东以田埂为界，南、西以山沟为界，北以山路为界。
因三峡全通项目建设占地需要占用曾凡津、谢远清一家人承包经营的马鞍山林场部分林地，2011年4月8日，猇亭国土分局与桐岭居委会签订《使用国有土地补偿协议书》，约定：为支持工业项目建设，根据土地管理法律法规，猇亭国土分局拟分期使用省政府批准的猇亭区2011年第2批次建设用地进行项目建设，双方就使用土地补偿事宜达成如下协议：本次使用土地面积7.85亩，土地类型及位置见土地勘测定界图；根据《猇亭区人民政府关于征地补偿标准的通知》（宜猇府发[2009]7号），猇亭国土分局补偿给桐岭居委会的各项费用为506176元，其中土地补偿费160691元、安置补助费178545元、青苗补偿费147840元、地上附着物补偿费19100元，以上费用由桐岭居委会按照规定的用途和程序到猇亭国土分局领取，桐岭居委会被占地后劳动力采取安置补助费发放给被安置人员的办法安置。曾凡津、谢远清认为占地违法，向市长写信反映与马鞍山林场有关的问题，猇亭区古老背街道办事处接到猇亭区信访办转送的信件后，于2013年8月26日给曾凡津、谢远清送达了《关于您们致信市长有关问题的答复》，答复的主要内容是：1、关于反映的2006年马鞍山林场被打砸抢事件，该事件系桐岭居委会部分群众对马鞍山林场承包给非本经济组织成员有看法和意见所为，在公安部门委托价格认证中心对损失价格进行鉴定为46498元后，2007年4月2日曾凡津、谢远清已经与桐岭居委会达成赔偿协议，此事已经案结事了。2、关于承包山林面积问题，应当以1994年经过公证的桐岭村委会与曾凡津签订的合同为准。3、关于2011年马鞍山林场7.85亩承包山林因三峡全通项目占地被征收后的补偿问题，桐岭居委会多次通知你们领取征地费用，虽然你们对补偿类型和标准有异议，但由于你们承包的山林属于其他方式承包，按法律和政策只能付给你们青苗费和地上附着物补偿费，土地补偿费和安置补助费应该归集体所有。后曾凡津、谢远清不服古老背街道办事处的答复，向猇亭区人民政府提出信访复查申请，猇亭区人民政府于2013年11月25日作出《猇亭区人民政府关于曾凡津（谢远清）信访事项的复查意见》（[2013]2号），并送达了谢远清。该复查意见答复内容主要是：1、关于反映村干部带领群众打砸抢事件（2006年6月2日），2007年4月2日经公安机关调查，并未发现居委会干部参与此事件，且此事已经赔偿到位得到解决。2、关于反映承包山林征地补偿的有关问题，经查，1994年6月2日你与桐岭村签订的《果、林业承包合同》，自愿承包该村马鞍山林场，合同约定的乙方（即曾凡津）只有经营使用权和承包受益权，且该合同同年6月21日在宜昌市公证处进行了公证。2011年4月三峡全通配套项目需要征用你们承包的山林7.85亩，猇亭国土分局进行土地勘测及现场土地分类时，你本人、居委会前任和现任书记均在现场，征地后，居委会多次通知你们领取征地费用，你到居委会谈了一次，书记将居委会与猇亭国土分局签订的《使用国有土地补偿协议书》出示，并告知你补偿内容及标准，你认为补偿标准过低，拒绝领取，该征地费用至今还在居委会账上。居委会领导表示，欢迎你随时到居委会商谈补偿问题，领取补偿费用，也可以通过司法途径解决。故维持古老背街道办事处2013年8月26日作出的《关于您们致信市长有关问题的答复意见》，并通知如不服，可以在收到本复查答复意见书之日起30日内向上一级行政机关提出信访事项复核申请，逾期不申请复核，本复查意见书即为信访事项的终结性意见。后曾凡津、谢远清多次信访，并于2016年1月19日向本院起诉桐岭居委会，于2016年7月7日撤诉。随后又于2016年8月8日提起本案诉讼。本案在审理过程中，本院曾组织双方当事人到马鞍山林场进行现场全程查勘,被征收的部分林地已经进行了项目建设，看不出原貌及界限，未被征收的山林部分水、电、路不通，上山困难，山上杂木较多，桃树已经腐烂，无法核实原来栽种的林木的经营状况。双方当事人均确认，该林场原来的水、电均由宜昌市猇亭区金岭居委会接入，并非由桐岭居委会接入。曾凡津、谢远清确认，他们所主张的428.1万元损失，系其根据1992年10月15日与桐岭村委会签订的《合同书》，回忆自己这么多年的投入以及预期收入计算而来，无书面证据提供。
本院认为,原告曾凡津与被告桐岭居委会1992年10月15日签订的《合同书》，已被双方在1994年6月2日重新签订的《果、林业承包合同》所代替与变更，曾凡津与桐岭居委会之间就承包马鞍山林场履行的是1994年6月2日重新签订的《果、林业承包合同》，该事实已经被[2003]猇民初字第51号民事判决所确认，故曾凡津根据1992年《合同书》计算违约损失既不符合双方当事人之间的约定，也与法律规定不符，不予支持。同时，结合2011年1月10日猇亭区人民政府将曾凡津所承包的马鞍山林地的林权证颁发给原告谢远清以及双方当事人陈述的理由，可以证实马鞍山林地系曾凡津、谢远清一家共同经营，谢远清同样有权就马鞍山林地所涉争议主张权利，故桐岭居委会关于谢远清并非本案适格原告的意见与事实不符，不予采纳。
原告曾凡津、谢远清所主张的2006年林地被损毁事件，桐岭居委会虽不是侵权人，但已经在2007年根据公安机关委托的鉴定意见与曾凡津、谢远清达成协议并履行完毕，曾凡津、谢远清再次主张此部分的损失于法无据，不予支持。曾凡津、谢远清主张政府没有消毒灭菌导致其绝收，并无证据证实，且与桐岭居委会无关，故对其要求桐岭居委会赔偿绝收损失的意见不予支持。
关于2011年全通项目建设征收曾凡津、谢远清承包的马鞍山林场部分林地的行为是否构成桐岭居委会侵权的问题。根据2011年猇亭区人民政府给谢远清颁发的《林权证》的记录，马鞍山林场在2011年登记时为国有土地，双方当事人在前一次诉讼中也提及1998年政策性三转，马鞍山林地的所有权人由桐岭居委会集体所有变更为国家所有，该林地所有权性质的转变不影响曾凡津、谢远清承包经营权的行使。至于该土地是何具体时间由桐岭居委会的集体土地转化为国有土地，转化为国有土地时手续是否齐全，不是本案审查的范围,也不是认定桐岭居委会是否违约或者侵权的证据。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、四十七条、四十八条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条之规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。依照上述规定，曾凡津、谢远清承包的马鞍山林场林地是否被征收，各项补偿费用标准如何确定，被告桐岭居委会无权作出决定；土地被政府征收导致被征收部分的合同无法继续履行，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定的不可抗力，对于林地被征收导致的后果，桐岭居委会并无过错，既非侵权，亦不属于违约。根据曾凡津、谢远清提供的证据，马鞍山林场部分林地被征收后，桐岭居委会曾要求曾凡津、谢远清去领取相关补偿费用，并未拒绝支付，也不存在侵犯曾凡津、谢远清其他合法权益的行为。至于曾凡津、谢远清承包的马鞍山林场因部分林地被征收导致水、电、路不通，从而给未被征收的部分也造成损失的问题，亦非桐岭居委会的违约或者侵权行为所致，故曾凡津、谢远清向桐岭居委会主张违约责任或者侵权责任的法律依据及证据均不足，其要求桐岭居委会赔偿428.1万元损失的主张不符合法律规定，不予支持。
本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告曾凡津、谢远清的诉讼请求。
案件受理费41048元，由原告曾凡津、谢远清负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 宁晓云
审 判 员 邓希桥
人民陪审员 胡万平
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 严雪丹