山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终2号
抗诉机关阳高县人民检察院。
原审被告人马某某，男，1994年8月29日出生于浑源县，汉族，中专文化，农民。2016年6月14日因涉嫌犯故意伤害罪被阳高县公安局执行逮捕。现羁押于阳高县看守所。
阳高县人民法院审理阳高县人民检察院指控被告人马某某犯故意伤害罪一案，于2016年11月10日作出(2016)晋0221刑初38号刑事判决。宣判后,阳高县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员韩亚云庭支持抗诉，原审被告人马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月27日21时40分左右，李二小（曾用名李刚，已判刑）在与单培文打电话过程中发生争执，李二小遂纠集被告人马某某等人持刀去到阳高县龙泉镇单培文家中，双方发生互殴，李二小、马某某持刀将被害人单培文头部、右手等处砍伤。后马磊等人将被害人送往阳高县人民医院急诊科检查治疗，李二小伙同被告人马某某等人追赶至急诊科，李二小等人又持刀砍击被害人四肢，致被害人受伤。阳高县公安司法鉴定中心鉴定意见为：单培文全身多处锐器伤致机体创伤性失血性休克，构成重伤。大同市第三人民医院司法鉴定中心鉴定意见为，单培文损伤构成八级伤残。
2016年6月14日，被告人马某某主动到阳高县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
以上事实，有原公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、钮勇（阳高县人民医院保安）报案及陈述材料称，2013年11月27日22时左右，有三四人持刀冲进县人民医院急诊室砍击一男子。
2、被害人单培文伤情照片，证明单培文头部、右前臂、左股部、左小腿、右小腿、左脚被伤害。
3、阳高县公安司法鉴定中心公（阳）鉴（活）字（2013）44号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见为：单培文全身多处锐器伤致机体创伤性失血性休克，构成重伤。
4、被害人单培文陈述材料称：2013年11月27日21时40分左右，李二小打电话让他准备钱购买毒品。后李二小等五人来到阳高县城苗圃对面他家，其中两人用刀在他身上乱砍，他随手拿起镐把打对方，他头部和右手被砍伤。马磊送他去县人民医院急诊科就诊时，那四五名男子持刀追进急诊科，用刀将他右手腕、左肘、两条腿劈伤。
5、证人马磊证言证明：2013年11月27日晚上，他和安楠、单培武在单培文家聊天。21时左右，李二小等五人持刀进入单培文家，其中三人用刀指着他们，他们转身逃跑。这些人离开后，他见单培文右手和头部被砍伤。他将单培文送到县人民医院急诊科治疗时，李二小等五人持刀进来，有的用刀逼着他们，有的用刀砍单培文。单培文两个胳膊、两条腿和头部受伤。
6、证人单培武（被害人单培文弟弟）证言证明：那天李二小带领四五名男子去到单培文家，其中两三人用刀砍伤单培文。
7、证人徐希证言证明：2013年11月27日22时左右，他和“六板”、田龙去到县人民医院急诊科，见单培文头部和手上有血，随后进来四五名男子，其中一持刀男子让他们四人蹲下，其他几人用刀劈单培文。
8、证人田龙证言证明：2013年11月27日晚上，他和徐希、赵建刚去到人民医院，医生正给单培文擦头上的血，突然进来五名男子，其中有四人带着刀。两人用刀将他们逼到墙角，另外两人用刀劈单培文。
9、证人赵建刚证言证明：那天单培文在县医院检查治疗过程中，一男子带刀冲进来，后又冲进来三四人殴打单培文。
10、证人张英（阳高县人民医院保安）证言证明：2013年11月27日22时5分左右，有五名男子进入阳高县人民医院急诊科抢救室，其中两三人拿着刀。
11、同案犯李二小供述称：那天晚上他酒后想去单培文家耍钱，双方在电话中斗气。后他同“强”、“小东”（被告人马某某）、“二白”，还有一男子去到单培文家。他先朝单培文头上打了三拳，单培文用镐把打他头部，他喊来同去的四人持刀劈单。他头部流血，去县人民医院急诊科包扎时，看到单培文也在急诊科床上躺着，旁边还站着四五个人，他就对那些人讲，“这是我跟单培文的事，跟你们没关系。”，那四五人便蹲在地上，他用刀在单培文两个胳膊、两条腿上劈了三四下，另四人有人也劈了单培文。四把刀子是他找来的，长约50cm，打架后扔了。
12、辨认笔录证明：李二小对照片辨认后表示，被告人马某某就是参与伤害被害人单培文的“小东”。
13、被告人马某某供述称：那天李二小驾车载乘他、二白、强和一不认识男子去到单培文家，李二小让他们四人进去时带上刀。当时只有单培文一人在家，李二小说自己跟单培文认识，让他们四人出去。两三分钟后，听到李二小叫喊，他们冲进去，见李二小头部、脸部有血，单培文持半根镐把在李二小对面站着，李二小向他要过刀砍单培文，他也向单培文左臂砍了两刀。他们从单培文家出来后去县人民医院为李二小包扎伤口。李二小和一男子先进了急诊科，见到单培文后又持刀砍，他用刀逼住急诊科里的三男子不让动。
14、生效的山西省阳高县人民法院（2015）阳刑初字第33号刑事判决书，认定李二小等人伤害被害人单培文，且单培文损伤构成八级伤残。
15、到案经过证明：2016年6月14日，被告人马某某主动到阳高县公安局投案。
16、常住人口详细信息记载：被告人马某某出生于1994年8月29日。
以上证据均经当庭质证。1、被害人单培文的伤情照片证实其身体被伤害情况；法医学人体损伤程度鉴定意见书、人身伤害司法鉴定意见书证实被害人身体损伤属重伤，构成八级伤残。2、证人马磊、单培武、张英、徐希、赵建刚证言，与被害人陈述材料，同案犯及被告人供述相互印证，证实李二小纠集马某某等人在被害人家中和县人民医院伤害被害人的经过。3、到案经过证实被告人到案情况；户籍证明证实被告人身份情况。以上证据来源合法，内容客观真实，对其证明效力予以确认。
原审法院认为：李二小纠集被告人马某某等人在被害人单培文家中将被害人砍伤后，又在县人民医院由李二小等人持刀伤害正在检查治疗的被害人，致被害人重伤，被告人之行为已构成故意伤害罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人马某某在他人纠集下参与伤害被害人，在共同犯罪中起次要作用，属从犯；被告人犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法均应对被告人减轻处罚。被告人伙同他人持刀伤害被害人头部，又在医院伤害被害人，致被害人八级伤残，酌定从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
抗诉机关的抗诉理由是，原判未认定被告人马某某具有犯罪前科情节，属于适用法律错误，导致量刑不当。
检察员的出庭意见是，原审被告人马某某具有前科情节，应酌情从重处罚；在共同犯罪中，其行为积极主动，不属于从犯，建议二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定被告人马某某伙同李二小等人共同持刀伤害单培文，致单培文身受重伤的事实存在，且原审被告人马某某对原判认定的事实和采信的证据均无异议，应当予以确认。
本院认为，原审被告人马某某在李二小的纠集下，持刀伙同李二小等人砍伤单培文，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，原判已在量刑时予以考虑，且未在裁判文书中表述前科情节于法有据，故抗诉机关所提抗诉意见不能成立，本院不予支持。在本案中，原审被告人马某某受李二小纠集参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用的系同案犯李二小，且考虑本案事发起因以及其他量刑情节，原判据此认定原审被告人马某某系从犯并无不当，故检察员的出庭意见与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 刘瑞清
审判员 王文娟
二〇一七年二月十六日
书记员 陈 霞