江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4644号
上诉人（原审被告）：南京瑞盈博纳信息咨询有限公司，住所地在南京市建邺区江东路与集庆门大街交汇处西北角万达广场西地贰街区17幢1022室。
法定代表人：王兆亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄卿，江苏裕和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏紫金文创新传媒股份有限公司，住所地在南京市秦淮区菱角市路66号22栋101号。
法定代表人：张晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋泉良，江苏华成律师事务所律师。
原审第三人：咪咕互动娱乐有限公司，住所地在南京市建邺区雨润大街88-1号。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：原冰清，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人南京瑞盈博纳信息咨询有限公司（以下简称瑞盈博纳公司）因与被上诉人江苏紫金文创新传媒股份有限公司（以下简称紫金文创公司）、原审第三人咪咕互动娱乐有限公司（以下简称咪咕娱乐公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人瑞盈博纳公司的委托诉讼代理人黄卿，被上诉人紫金文创公司的委托诉讼代理人蒋泉良，原审第三人咪咕娱乐公司的委托诉讼代理人原冰清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞盈博纳公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回紫金文创公司对瑞盈博纳公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由紫金文创公司负担。事实和理由：一、一审判决违反不告不理原则。1.紫金文创公司要求瑞盈博纳公司返还的已支付款项金额为71571.69元，一审却判令瑞盈博纳公司向紫金文创公司返还120946.38元，判决金额大于主张金额，同时又判决驳回紫金文创公司的其他诉讼请求；2.一审判决支持瑞盈博纳公司向紫金文创公司返还71571.69元、赔偿损失49374.688元，但未对全部返还款项的性质认定，在紫金文创公司没有变更诉讼请求的情况下合并处理，亦违反不告不理的原则。二、一审法院未能正确理解涉移动互联网新型业务，忽略商业本质和交易背景，对合同进行狭义理解，错误确立权利义务。瑞盈博纳公司只是游戏的宣传推广商，宣传推广费用均由其自行承担，包括房租、水电费、广告费、人员报酬、差旅费、推广奖励等硬性支出。作为一家并无融资需求的小微公司，若再承担负结算损失，则是必然亏损的商业合作，与常理不合。鉴于商业模式的高风险性，案涉《合作通用条款》着重凸显瑞盈博纳公司不承担负结算损失的意思表示。分析《合作通用条款》第二条第1款第二项、第二条第3款第（3）、（4）项及附件一的约定可知：1.紫金文创公司对瑞盈博纳公司的宣传推广有监督审核的权利，瑞盈博纳公司存在任何形式的恶意激活、注册及刷量行为，紫金文创公司有权不予结算当月以及后续费用；2.运营商对紫金文创公司关停授权游戏在内的各类处罚（包括手机话费负结算产生后的扣减），瑞盈博纳公司均不承担任何责任；3.紫金文创公司与瑞盈博纳公司结算分成的依据为中国移动各地省级公司的统计数据，核减部分的数额（包括手机话费负结算产生后的扣减）由双方在次月核算确认，瑞盈博纳公司虽然不承担该部分损失，但依据核算确认后的数据可以评估游戏继续宣传推广的商业风险。2015年6月初，紫金文创公司即知晓存在负结算，但依然于2015年6月3日向瑞盈博纳公司支付13129.62元分成款，足以印证上述结论；三、一审判决认定瑞盈博纳公司的员工尹伊从其个人银行账户向紫金文创公司汇款31945.88元系瑞盈博纳公司向紫金文创公司赔偿因负结算造成的损失，与事实不符。证人王某,陈某,4的证言均证实尹伊向紫金文创公司返还31945.88元系渠道招待费剩余部分，该费用系王某,4依紫金文创公司总经理郑礼贵的指示从出纳处领取。郑礼贵和紫金文创公司一审代理人庭审中也自认有大约三万元的赔偿款是从瑞盈博纳公司的对公账户直接返还到紫金文创公司的对公账户，但通过法庭组织对账，对公账户中并无31945.88元赔偿款的返还及对应票据的更改。根据谁主张谁举证原则，紫金文创公司未能举证证明尹伊通过个人账户向紫金文创公司支付的31945.88元是瑞盈博纳公司向紫金文创公司支付的负结算赔偿款，应承担不利的法律后果；四、一审法院未采信王某,陈某,4的证言。王某,陈某,4均曾就职于紫金文创公司，王某,4是负责案涉项目的业务员，陈某,4是负责案涉项目的经理，案涉项目的起意、洽谈、签约、执行、风控均由两人直接参与。王某,陈某,4均可证实：1.瑞盈博纳公司未利用业务漏洞，主动用即将停机的手机卡去刷量，消费游戏产品，造成恶意欠费；2.瑞盈博纳公司与紫金文创公司之间并无共同承担负结算损失的意思表示和行为；3.负结算的损失是紫金文创公司为融资刻意制造的亏损，也是紫金文创公司有意扩大的损失；4.现金5万元的渠道执行费是王某,4受郑礼贵的指示从出纳处直接领取，剩余31945.88元由瑞盈博纳公司的员工尹伊直接退还给紫金文创公司。
紫金文创公司辩称，1.一审法院将紫金文创公司两项诉讼请求合并处理，未违反不告不理原则；2.瑞盈博纳公司自认游戏推广费用是其自行承担，其认为招待费等费用由紫金文创公司支付，与事实不符；3.依据双方协议约定，若出现运营商关停等处罚，瑞盈博纳公司不需承担责任，但如果数据有误差则需要核减，核减后存在负值，瑞盈博纳公司应承担责任。综上，瑞盈博纳公司的上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回，维持原判。
咪咕娱乐公司述称，一审判决认定的咪咕娱乐公司与本案相关的事实是正确的。
紫金文创公司向一审法院起诉请求：1.瑞盈博纳公司赔偿紫金文创公司损失62612.92元；2.瑞盈博纳公司返还紫金文创公司已支付的款项71571.69元；3.瑞盈博纳公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月15日，紫金文创公司（甲方）与瑞盈博纳公司（乙方）签订《合作通用条款》及附件一，约定双方利用各自优势就甲方在乙方渠道及/或乙方合作渠道上推广甲方产品及/或甲方推广信息一事达成共识。该条款第二条双方的“权利和义务”中第一款“甲方的权利和义务”第二条约定了甲方对乙方的推广行为以及推广渠道的真实性进行监督和审核，在发现乙方存在任何形式的恶意激活、注册机刷量行为后，甲方有权立即暂时或终止推广合作，并且甲方将不予结算当月及以后后续费用。第三款“双方权利和义务”第三条中约定，鉴于移动网络服务以及其他人力因素可能影响乙方渠道的正常运营，乙方遇到此情况时应积极响应，尽快促使回复运营，甲方对短时间内出现此类状况表示理解和不予追究经济责任。第四条中约定鉴于业务运营存在风险，乙方在运营过程中会尽力避免和降低运营风险，但若出现运营商关停等处罚，乙方负责积极协调跟进，但不对处罚结果负责。在附件一中约定了合作产品资料。产品名称为：甲方所代理的移动游戏基地游戏，渠道费结算比例：甲方获得游戏基地结算后数据的14%，乙方获得游戏基地结算后数据的86%。合同的有效期为2014年12月15日至2016年12月15日止。甲方向乙方支付的费用：渠道费CPS即实际产生收益按照比例分成。详见“结算比例”。结算依据与误差处理：结算数据以甲方统计平台为准，若产生核减部分将在次月双方进行核算后予以确认数据。支付结算的流程：甲方在次月游戏基地账单日（每月15日左右）后3个工作日内与乙方核对结算数据并将款项汇入乙方账户。甲方授权代表人陈某,4以及乙方授权代表人尹伊均在合同授权代表处签名，并在《合作通用条款》的尾部加盖有紫金文创公司、瑞盈博纳公司的合同专用章。
一审庭审中，紫金文创公司提供了一份《中国移动通信移动梦网业务对账平台》，显示：SP代码796168，SP名称为紫金文创，2014年12月应结算信息费为76.18元；2015年1月应结算信息费为92569.9元；2015年2月应结算信息费为-4612.25元；2015年3月应结算信息费为193218.74元；2015年4月应结算信息费为164116.09元；2015年5月应结算信息费为-94558.8元；2015年6月应结算信息费为-115342.29元；2015年7月应结算信息费为-142429.6元。对此对账平台显示的数值，紫金文创公司、瑞盈博纳公司及咪咕娱乐公司均不持异议。
自2015年1月9日至2015年6月3日，紫金文创公司共计向瑞盈博纳公司就数据费用分成款汇款430374.55元。其中，2015年5月5日，紫金文创公司向瑞盈博纳公司汇款17461.67元；2015年5月12日，紫金文创公司向瑞盈博纳公司汇款25479.71元；2015年5月19日，紫金文创公司向瑞盈博纳公司汇款1801.79元；2015年5月27日，紫金文创公司向瑞盈博纳公司汇款20402.23元；2015年6月3日，紫金文创公司向瑞盈博纳公司汇款13129.62元，共计78275.02元。一审庭审中双方确认，2015年5月支付的数据结算费用中包含2015年4月27日至2015年4月30日的数据结算费用6703.33元，此费用需从5月份的数据结算费用中予以扣除，故5月份的数据结算费用为71571.69元。紫金文创公司提供的数据结算与在一审庭审时提供的2015年4月27日至2015年5月31日的渠道费用结算清单相一致。
2015年6月25日，紫金文创公司向咪咕娱乐公司汇款94558.8元。
2015年7月1日，瑞盈博纳公司的尹伊从其银行账户向紫金文创公司的银行账户汇款31945.88元。附言为渠道退款。
2015年2月12日，紫金文创公司的前员工王某,4通过其电子邮件账户向紫金文创公司执行董事郑礼贵抄送主题为“关于自消费暂停一事及明星游戏申报”的邮件，内容载明“上月青海被自消费坏账一个亿，基地正在追查，迫于此时压力和本着安全运营的原则，现将自消费活动暂停，并于节前结算完剩余款项，待年后再开展。明星游戏的规则已经发给陈某,4，我们需要有款能够进入白名单的游戏，渠道我已经落实好了，每月100万流水，有可能的情况下还需要请贵总利用公司背景，走高层路线协调相关高层，来达到此目的。”此后郑礼贵回复王某,4邮件，内容载明“规则是人定的，望尽快利用你多年的关系资源落实一款游戏到白名单中，后面需要协调的随时通知我！附件是我一个朋友的公司的游戏，你让他们看一下。”此后王某,4回复郑礼贵邮件，××游戏，安装就扣费八元。恕我直言，这个产品在三消类产品里质量不算好，请贵总知悉。”此后郑礼贵回复王某,4，内容载明“游戏我是外行，那款游戏只是参考。我也知道这事有一定的困难。其实我想跟你说的是，我们在遇到困难时，要积极想办法去解决去推进，时间对我们来说是最宝贵的，总之我相信办法总比问题多！我也相信你肯定有办法能处理入围白名单的这件事”。
2015年5月26日，王某,4向郑礼贵的电子邮件账户转发第三人咪咕娱乐公司向合作伙伴发送的主题为关于IOS、WP、KJAVA、MTK游戏暂停计费的通知（0526移动公告），内容为“因近期游戏业务投诉激增，经核查发现IOS、WP、KJAVA、MTK产品线计费安全风险较高，现对该四类产品线进行全网暂停。后续我司将进行全面核查和整顿，恢复时间另行通知。”
一审法院认为，紫金文创公司、瑞盈博纳公司签订的《合作通用条款》及附件一系双方真实的意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应按照《合作通用条款》及附件一的约定履行各自的权利和义务。紫金文创公司已经按照《合作通用条款》及附件一的结算比例及结算方式给付了瑞盈博纳公司数据业务分成款。对于自2015年5月起出现数据结算负值的事实紫金文创公司、瑞盈博纳公司均予以认可。紫金文创公司认为造成此事实的原因系瑞盈博纳公司在推广过程中利用业务漏洞，将一批即将停机的手机卡去刷量，消费游戏产品，造成恶意欠费，对此紫金文创公司并未提供充分证据证明，应不予支持。瑞盈博纳公司辩称造成此事实的原因系中国移动手机话费计费系统的本身缺陷，中国移动手机用户未严格实施实名制登记导致，亦未提供充分证据予以佐证，应不予采信。而在《合作通用条款》的附件一中对“结算依据与误差处理”一栏明确载明，“结算数据以甲方统计平台数据为准，若产生核减部分将在次月双方进行核算后予以确认数据。”对2015年5月的《中国移动通信移动梦网业务对账平台》上显示的数值-94558.8元双方均不持异议，在2015年5月份的结算数据上应根据该数值进行确认，并予以核减。故根据附件一“渠道费结算比例”的约定，紫金文创公司获得游戏基地结算后数据的14%，瑞盈博纳公司获得游戏基地结算后数据的86%，即紫金文创公司获得渠道结算费为-13238.232元，瑞盈博纳公司获得渠道结算费为-81320.568元。根据附件一“甲方向乙方支付的费用”的约定，紫金文创公司应向瑞盈博纳公司给付渠道结算费为-81320.568元。现紫金文创公司已经向咪咕娱乐公司承担了94558.8元的损失，该损失应由瑞盈博纳公司承担81320.568元。且紫金文创公司已给付了瑞盈博纳公司2015年5月份的数据结算费71571.69元，该费用应由瑞盈博纳公司返还给紫金文创公司。瑞盈博纳公司辩称给付紫金文创公司的31945.88元为渠道招待费，并非是作为瑞盈博纳公司向紫金文创公司赔偿因负结算造成损失的意思表示。结合本案以及紫金文创公司、瑞盈博纳公司提供的证据，不足以证明该项费用为渠道招待费，对于瑞盈博纳公司的辩称应不予采信。瑞盈博纳公司辩称紫金文创公司前员工王某,4在合同履行过程中，向紫金文创公司执行董事郑礼贵提出中止该游戏项目，但郑礼贵出于紫金文创公司吸引政府文创扶持资金的商业目的，要求继续推进项目，亦造成了负结算损失扩大的后果。结合瑞盈博纳公司提供的证据，从证据中并不能看出王某,4在合同履行过程中，明确向紫金文创公司表示须中止项目的意思表示，证据中显示的邮件往来内容系正常的工作往来，并不能证明瑞盈博纳公司主张的待证事实。且在本案中，紫金文创公司仅主张的是2015年5月产生的数据负结算的费用，暂未主张2015年6月及7月产生的费用，故对于瑞盈博纳公司的辩称应不予采信。综上，就2015年5月份发生的数据结算费用瑞盈博纳公司应返还紫金文创公司120946.38元（81320.568元+71571.69元-31945.88元）。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南京瑞盈博纳信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内返还江苏紫金文创新传媒股份有限公司120946.38元；二、驳回江苏紫金文创新传媒股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2980元，由南京瑞盈博纳信息咨询有限公司承担（该款已由紫金文创公司预缴，一审法院不再退还紫金文创公司，由瑞盈博纳公司在判决生效日起十日内向紫金文创公司给付）。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
对一审法院查明的事实，各方均无异议，本院依法予以确认。
本院二审中，紫金文创公司与瑞盈博纳公司均确认，合同约定结算数据以甲方统计平台为准，但紫金文创公司没有统计平台，所谓的“甲方统计平台”就是指移动公司平台。就合同约定的“产生核减部分”，紫金文创公司认为核减依据即移动公司平台中所显示数据，瑞盈博纳公司则认为需要区分核减是依据咪咕娱乐公司提供的数据还是移动各级省公司提供的数据。对此，咪咕娱乐公司解释称，咪咕娱乐公司跟合作伙伴的合作平台只有一个，平台上的数据均是各个移动公司提交给咪咕娱乐公司的，即咪咕娱乐公司的数据就是移动公司的数据。就双方如何结算，紫金文创公司及瑞盈博纳公司均陈述，紫金文创公司与瑞盈博纳公司登录移动公司平台可以实时看到数据，所以虽然双方合同约定按月结算，但实际履行都是按周算。咪咕娱乐公司陈述，用户欠费停机后，咪咕娱乐公司不会在当月就按负值计算，只有过了几个月发现该用户不会再充值，才会按负值计算，所以5月份的负值并不是5月当月产生的负结算，该部分费用咪咕娱乐公司已经提前支付给了紫金文创公司，但之后又没有从用户处收到这笔钱，所以在后期结算的时候才会显示是负值。
另查明，中国移动通信移动梦网业务对账平台显示，2015年2月份的应结算信息费为-4612.25元。紫金文创公司认为2月份实际核减了9506元，但未提交证据证明。瑞盈博纳公司对此不认可，其仅认可在紫金文创公司支付的结算款中扣除了该笔4612.25元，并解释称因紫金文创公司在设立游戏时预设有未经提示的自动扣费功能，涉嫌欺诈，遭到终端玩家的大量投诉，咪咕娱乐公司以退还扣费作为解决方法，4612.25元的损失由各方协商一致共同承担，与之后承担所谓的负结算损失无关联。瑞盈博纳公司就该陈述亦未提供证据证明。
再查明，一审庭审中，瑞盈博纳公司员工尹伊到庭称，紫金文创公司与瑞盈博纳公司签订的合同中有提到渠道推广服务费，该笔3万多元汇款即其退还给王某,4的渠道推广服务费。其与王某,4之间仅有一笔渠道推广费，因王某,4个人转入公司账户不方便所以直接转给其，项目暂停后推广费用还有剩余，故其又退还给紫金文创公司。当天尹伊再次出庭作证时又称，该笔费用系王某,4分次给其，一共给了3万5、6000元左右，其拿到钱后存入个人银行账户。王某,4一审到庭称，核减部分，运营商这边称谓坏账，市一级单位向省一级单位报（移动），产生的费用会摊派到紫金文创公司，不单单指游戏数据产生的亏损。移动账期可能以3个月为单位，将整个地市级坏账汇总一次。当时其已经向紫金文创领导反映可能有坏账，领导表示要继续做。关于渠道退费，当时紫金文创公司的财务给其现金大概35000元，其系口头申请领款，经紫金文创公司业务经理陈某,4口头同意并经陈某,4上级领导郑礼贵口头同意，没有签字，用多少报多少，该笔费用没有在合同中约定，相当于招待费，其是以现金形式分数次取给尹伊。瑞盈博纳公司一审提交陈某,4书面证言称，5万元现金是郑礼贵直接让王某,4去财务处领取，用于招待渠道的宣传推广人员，王某,4直接将钱给瑞盈博纳公司的尹伊。
以上事实，有一审庭审笔录、二审谈话笔录等证据在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审判决是否超出当事人诉讼请求范围；2.尹伊个人汇给紫金文创公司31945.88元的款项性质应如何认定；3.瑞盈博纳公司主张其不应就游戏亏损承担责任有无合同依据，紫金文创公司是否存在扩大损失情形。
本院认为，关于第一个争议焦点，紫金文创公司认为瑞盈博纳公司违反合同约定，恶意刷量造成欠费，故其一审主张所有负结算均应由瑞盈博纳公司承担，瑞盈博纳公司除应返还其已经支付的2015年5月数据费用分成款71571.69元外，还应承担其已经向咪咕娱乐公司支付的结算信息费62612.92元（94558.8元-31945.88元），一审法院虽未认定瑞盈博纳公司构成恶意刷量，但认为依据双方合同约定，就负结算数据亦应核减分担，最终认定瑞盈博纳公司应返还已支付的71571.69元，并就负结算部分承担81320.568元（94558.8*86%=813120.568元），再扣除瑞盈博纳公司已支付的31945.88元，最终认定瑞盈博纳公司应返还120946.38元，未超过紫金文创公司诉讼请求范围。
关于第二个争议焦点，本院认为，瑞盈博纳公司员工尹伊向紫金文创公司汇款31945.88元时明确该款项性质为渠道退款。瑞盈博纳公司主张该款并非渠道退款，而是紫金文创公司额外给付的招待费中未用完部分，对此，其提供了其员工尹伊及紫金文创公司前员工王某,陈某,4的证言为证，但陈某,4仅提交书面证言，未到庭接受质询，故对陈某,4证言的证明效力，本院不予确认。且陈某,4的证言中称招待费金额为5万元，王某,4则称其是分多笔以现金方式支付给尹伊35000左右，该笔费用没有在合同中约定，而尹伊一审出庭作证时，先称该款系合同中提到的渠道推广服务费，因王某,4个人转入公司账户不方便才转入其银行账户，后又称该款系王某,4分多笔以现金方式支付。几名证人关于款项金额及支付方式等陈述存在差异，且无其他证据佐证，故不足以否定尹伊在汇款凭证中载明的款项性质。另结合双方合同约定，游戏推广系瑞盈博纳公司应承担的合同义务，无证据证明紫金文创公司应为游戏推广支付相关费用，故应当认定该31945.88元系渠道退费。
关于第三个争议焦点，本院认为，紫金文创公司与瑞盈博纳公司签订的《合作通用条款》及附件一系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行自己的义务。根据咪咕娱乐公司的陈述，因前几个月在移动平台中显示有消费数据，故咪咕娱乐公司将相应款项支付给紫金文创公司，但之后咪咕娱乐公司未向用户收到该笔费用，所以才会在平台中显示负值。紫金文创公司业务员王某,4亦确认移动账期可能会以3个月为单位，核减部分即坏账，产生的费用会摊派到紫金文创公司。因此，应结算信息费中所显示负值即前几个月实际未产生收益但咪咕娱乐公司已垫付款项，紫金文创公司应予返还且已实际返还。依据案涉协议约定，实际产生收益按照比例分成，若产生核减部分在双方进行核算后予以确认数据，即只有实际产生收益，紫金文创公司才需向瑞盈博纳公司支付结算款，若有核减，双方需进行核算后确认数据。双方进行结算的依据为移动平台数据，而该数据显示，5月份并未实际产生收益，负值部分系前期未产生收益而咪咕娱乐公司预支付费用，该款紫金文创公司亦依据案涉协议约定支付86%给瑞盈博纳公司，故就紫金文创公司5月份支付71571.69元及前期预支付的结算款81320.568元，瑞盈博纳公司均应予返还。瑞盈博纳公司虽称依据协议约定，若出现运营商关停等处罚，其不对处罚结果负责，但本案并非协议中所约定运营商处罚所致，故对其该项主张，本院不予采纳。瑞盈博纳公司另称负结算系紫金文创公司为融资刻意制造的损失，其不应承担责任。对此，本院认为，王某,4一审证言及其向郑礼贵发送的邮件，仅能显示王某,4曾告知紫金文创公司领导项目存在风险，不能证明系紫金文创公司为融资刻意扩大损失，故对瑞盈博纳公司该项主张，本院亦不予采纳。
综上所述，瑞盈博纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2719元，由南京瑞盈博纳信息咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 王方方
二〇一七年八月七日
书记员 唐姮鑫