山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第596号
上诉人（原审原告）姜勇军。
委托代理人（特别授权）郑超。
被上诉人（原审被告）潘若敏。
委托代理人（特别授权）李红雷，山东英辩律师事务所律师。
上诉人姜勇军因租赁合同纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2015）鱼商初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年5月1日，原告姜勇军与鱼台县老砦镇小砦村村民王某甲签订了《土地承包合同》，承包期30年，自2009年5月起至2039年5月止。原告姜勇军在承包地上建造吊机四台，自北向南分别为一、二、三、四号。2012年11月29日，原告姜勇军（甲方）与被告潘若敏（乙方）签订了《吊机及场地承包经营协议书》，原告将现有的军民港最北头的一号吊机及场地承包给被告经营，承包期三年，从2012年11月29日至2015年11月28日。协议第四条约定：乙方每年向甲方交纳承包费10万元，于每年的11月30日前交清。逾期半个月不交或交不清承包费，甲方有权解除该协议，并一次性向甲方交纳违约金5万元。协议签订后几天，被告对所承包一号吊机进行卸石子试用（证人杨某乙、姜某甲），被告认为该吊机运作太慢，不能承包，便口头告知原告，原告表示同意原告终止承包协议。2012年年底，原告之妻化琴去被告办公室催要已卸两船石子的卸货费用，认可双方已终止协议，双方因每吨卸货价格不一发生争吵，被告给付原告之妻现金5000元。
另查明，2013年3月15日，原告之子姜某乙作为原告，以潘若敏为被告就该案争议的吊机及场地曾向本院提起诉讼，要求被告给付承包费95000元、支付违约金50000元。本院作出（2013）鱼民初字第429号民事裁定书，以原告主体不适格，驳回其起诉。原告姜某乙不服，提起上诉，济宁市中级人民法院作出（2013）济商终字第400号民事裁定书，维持了原裁定。（2013）鱼民初字第429号卷宗庭审笔录第21页原告方陈述“吊机是2013年4月15日收回的，到起诉时潘若敏也没告诉我们他不干了，2013年4月15日姜某乙将场地租给了他人，现由他人使用”。2013年10月6日，姜某乙（甲方）与徐某（乙方）签订《吊机承包经营协议书》，该协议约定：甲方将军民港二、三号吊机承包给乙方经营，承包期三年，从2013年10月6日起至2016年10月6日至，承包费每年26万元。证人徐某出庭证明：因为签订协议前说好其租用南边的二个吊机，协议上写的是北边的二个吊机，协议没有履行。2015年2月12日，姜某乙与姜勇军为共同原告以潘若敏为被告向本院提起租赁合同纠纷，要求解除合同、判令被告支付承包费及违约金等，后撤回诉讼。
以上事实，有当事人陈述、《土地承包合同》、《吊机及场地承包经营协议书》、证人出庭证言等证据在卷为凭，足以认定。
原告为证明自己的主张向本院提交下列证据：1、《吊机及场地承包经营协议书》一份，证明：原、被告双方签订的协议合法有效；2、（2013）鱼民初字第429号卷宗庭审笔录第21页第7行至15行，说明该协议已履行；3、《吊机及场地承包经营协议书》第4条，证明：原告要求被告给付承包费及违约金288013.69元的依据。4、庭审后原告提交了《土地承包合同》、《吊机承包经营协议书》各一份，证明其租用王军臣的土地，其具有原告主体资格；姜某乙租给徐某的是二、三号吊机。
被告为证明自己的主张向本院提交下列证据：1、（2013）鱼民初字第429号民事裁定书，济宁市中级人民法院作出（2013）济商终字第400号民事裁定书，证明：本案涉及的合同为无效合同；2、2012年4月18日，姜某乙与杨某甲、赵芳所签订的《解除场地设备合伙经营协议书》一份，证明：该码头权利人为军民港，原告无权出租给被告。3、（2013）鱼民初字第429号卷宗庭审笔录第21页第1至6行，证明：姜某乙及其代理人已收回吊机、场地，2013年4月15日转租他人，有他人使用。被告认可2012年12月2、3、4日卸了两船，看吊机不行，告知原告姜勇军不能干了，已口头解除协议，2013年2月7日，被告给付原告之妻化琴卸载费5000元。4、证人杨某乙出庭证明：2102年11月底左右，其为被告试用吊机4、5天，卸了两船石子，吊机太慢不能用，被告告知了原告，原告说不能用就算了。5、证人翟某出庭证明：2012年11月底12月初，潘若敏给其打电话让看看姜勇军的吊机能不能用，其喊了另一包码头的人一同去看的，吊机卸石子根本不行，包码头的人让其给潘若敏说吊机不能承包。6、证人徐某出庭证明：2013年10月份左右，其与姜某乙签订租赁合同，因其准备租用南边的两个吊机，而合同上写的是北边的两个吊机，双方没有履行合同。7、证人姜某甲出庭证明：2012年11、12月份左右，其去潘若敏办公室请假，碰到原告与被告正争论吊机的事，潘若敏说看吊机后再签合同，姜勇军说咱们同学关系也不能骗你，先签了再说，吊机真不行就算了。4、5天后，其开车去码头收拾潘若敏老表（杨某乙）的东西，准备送潘若敏老表回家，在码头其在场并听到：潘若敏给姜勇军夫妻俩说吊车太慢，给你说的不一样，差多了，你说包给我，你还卸着货，姜勇军笑着说，不行就算了。潘若敏就说卸的这两船的钱怎么办，姜勇军就说过两天结了就算了。8、证人王某乙出庭证明：2012年年底，其去潘若敏办公室碰到原告之妻化琴在被告办公室催要卸货费用，化琴说“你说不干就不干了，我给你要5元还多？”，双方因每吨卸货价格不一发生争吵，被告给付原告之妻现金5000元。
庭审质证时，被告对原告提交的证据1的真实性无异议，但认为该协议涉及的标的为吊机场地使用权，地磅使用权，就吊机和地磅是否为原告的财产，因案外人姜某乙提起过诉讼，来主张其是权利人，原告举证证明该吊机及地磅其如何主张，本案所涉及场地，涉及到小砦村王某甲的预制场，该宗土地明显属于集体土地，按照国家相关规定，集体土地用于非农业建设，及转租经营均是违反法律的强制性规定，就该条款场地的使用权，原告如何取得，需要原告举证。故被告认为该协议为无效协议。对证据2的真实性无异议，交付吊机的时间2012年12月2日，但本被告就于2012年12月4日向原告表明不能干，这就说明被告明确向原告说明该协议不能继续履行。对证据3有异议，认为：承包费约定的交纳年份不明，约定的违约金过高。对证据4《土地承包合同》及《吊机承包经营协议书》真实性有异议，土地合同与姜某乙案外人签订的协议相悖，同时土地租赁也违背法律的强制规定，与徐某签订经营协议，从证人出庭作证的内容来讲，证人是租赁的北边1、2号吊，正因为订合同的时候是中间的2、3号吊，所以该合同未履行。原告对被告提交的证据1、2真实性无异议；对证据3真实性无异议，但承包人听说该吊机系鱼台县交警大队长承包的，正在打官司，干了2、3天，试了试就走了；对证据4有异议，认为该证人杨某乙系被告的老表，有利害关系，不应作为证据采信；对证据5、6、7、8证人证言有异议，认为证人系鱼台县交警大队工作人员，与被告有利害关系，不应作为证据采信。
原审法院认为，2012年11月29日，原、被告签订的《吊机及场地承包经营协议书》系双方真实意思表示，不违反法律的规定，为有效协议。原告姜勇军系合同一方当事人，其作为原告起诉，主体适格。合同签订后，原告姜勇军及其子姜某乙一直向被告主张权利，原告再次起诉，要求被告给付承包费及违约金并未超过诉讼时效。双方签订协议后，被告对所承包吊机进行试用，发现该吊机运作太慢后，被告即口头告知原告不能租用，原告也口头同意。在姜某乙诉被告租赁合同纠纷一案即（2013）鱼民初字第429号卷宗庭审笔录第21页明确载明：“吊机是2013年4月15日收回的，到起诉时潘若敏也没告诉我们他不干了，2013年4月15日姜某乙将场地租给了他人，现由他人使用”，足以说明原告方于2013年4月15日前已将所租吊机收回并租给他人使用。2013年2月7日，原告之妻化琴去被告办公室催要卸货费，双方因每吨价格不一发生争吵，被告已给其5000元。说明原、被告双方已解除协议，而只就两船卸货费多少了发生争执。综合该案，双方虽没有签订书面解除合同，但已形成事实上的解除关系。因双方签订协议后不久，双方就口头解除了该协议，原告之子姜某乙并将该吊机及场地租给他人，被告已给付原告吊机卸货费5000元，现原告要求被告给付承包费及违约金，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：驳回原告姜勇军的诉讼请求。案件受理费2863元，由原告姜勇军负担。
上诉人姜勇军不服原审判决，上诉称：原审法院在缺乏有效证据的情况下认定上诉人与被上诉人已终止承包协议，把协议约定的承包经营错列为每吨卸货价格多少钱。既认可协议为有效协议，又将协议约定的年承包费10万元加以否认，单凭被上诉人找来的亲属、下属工作人员胡乱证明就给以确认，把原始证据《协议》置之度外。假如双方认可《协议》终止，为何上诉人三番五次地将被上诉人告上法庭，证人杨某乙、姜某甲，均与被上诉人存在利害关系，其证人证言的可信性不予存在。证人王某乙系交警大队长手下的办公室主任，仅证明2012年底在潘若敏办公室碰到化琴（上诉人之妻）催要“卸货费”的过程，却没证明化琴因催要承包费与潘若敏引起争执，潘若敏追到交警大队办公楼下殴打化琴，王某乙拉架的过程，因此，王某乙把催要承包费说成是催要“卸货费”的证言不可信，颠倒事实真相！证人翟某和潘若敏存在共同利益关系，证言也是不可信的。上诉人还不至于放着数十万元的承包费不要而终止协议，挨被上诉人打骂后仅要每吨5元的卸货费5000元。被上诉人潘若敏经营了一段时间停止经营是事实，但停止经营后至今该承租物仍闲置。其停止经营的原因不是双方协议的终止，而是迫于国家政治形势的压力，身为鱼台县公安局交警大队大队长职务的被上诉人潘若敏不敢公开利用职务之便，继续经营装卸码头和船只也是事实。但是被上诉人人为的停止经营，不影响本案《协议》的正常履行，只能为其不法行为付出相应的代价。由于上诉人于2015年5月6日诉至原审法院主张解除《协议》，因此，本案《协议》的履行期间应为2012年11月29日签订《协议》生效时间至2015年5月6日，共计贰年伍个月零柒天，依照约定每年的承包费10万元，期间的承包费应为243287.67元。因被上诉人未按照约定于当年的11月30日前交清10万承包费，依照约定被上诉人还应负担违约金5万元，扣减被上诉人已支付的承包费5000元，实际被上诉人应给付上诉人承包费288287.67元。请求二审法院查明事实，改判被上诉人给付上诉人承包费288687.67元或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人潘若敏答辩称：一、依照《民事诉讼法》的规定，知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。本案系租赁合同纠纷，就合同的签订、履行情况，只能通过证人证言加以证实。本案知道案件情况的个人，均已出庭作证，且如实证明了案件事实。就出庭证人的证言效力，一审判决依法予以采信是正确的。二、从案外人姜某乙作为原告于2013年诉至法院，鱼台县人民法院、济宁市中级人民法院分别作出（2013）鱼民初字第429号民事裁定书、（2013）济商终字第400号民事裁定书。在鱼台县人民法院（2013）鱼民初字第429号民事案件2013年4月25日庭审中，姜某乙及其代理人已当庭认可“吊机是2013年4月15日收回的，4月15日姜某乙将场地租给他人，现由他人使用”。结合证人姜某甲、徐某、翟某、杨某乙的出庭证言，足以证明2012年12月2、3、4日被上诉人试用吊机卸载货物，吊机根本无法完成卸载量，2012年12月4日被上诉人已口头和上诉人终止合同，所涉标的物至此由上诉人控制、使用。一审对该事实予以认定正确。三、基于2012年12月2、3、4日被上诉人试用吊机卸载货物，被上诉人已口头和上诉人终止合同，在2012年年底，上诉人之妻才到被上诉人办公室索要卸货费用5000元，证人王某乙当时正在现场，足以证明双方口头同意终止合同后，被上诉人支付的卸载费用5000元，而非承包费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人姜勇军与被上诉人潘若敏签订吊机及场地承包经营协议书不违反法律规定，为有效协议，当事人均应严格履行。签订协议后，上诉人按协议约定交付被上诉人吊机及场地事实清楚，应予认定。本案当事人争议的焦点问题是该协议是否已经解除或终止，被上诉人是否欠上诉人承包费及违约金。关于该问题，上诉人主张协议未予解除或终止，期间被上诉人交付承包费5000元；被上诉人主张2012年12月4日双方已口头解除终止协议，如不存在解除情形，上诉人儿子姜鹏在鱼台县人民法院（2013）鱼民初字第429号案中就不会向法庭陈述吊机已经收回的事实，说明在2013年4月15日之前双方的协议已经终止，否则上诉人儿子姜某乙无权收回场地另外出租给他人。综合双方当事人观点，依据民事证据规则规定，被上诉人应承担其主张协议已经解除的举证责任，被上诉人所举证据即为上诉人自认，即2013年4月15日收回吊机，故双方当事人协商解除协议的时间应认定为2013年4月15日，从签订协议至2013年4月15日，被上诉人应予支付被上诉人承包费37500元，扣除被上诉人已经支付上诉人5000元，被上诉人尚欠上诉人承包费32500元。原审法院以证人证明上诉人之妻去被上诉人催要费用为卸货费，说明双方已经解除协议理由不当。原审法院认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鱼台县人民法院（2015）鱼商初字第256号民事判决；
二、被上诉人潘若敏于本判决生效后十日内支付被上诉人姜勇军承包费32500元。
三、驳回上诉人姜勇军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2863元，上诉人姜勇军负担2548元，被上诉人潘若敏负担315元；二审案件受理费元5630元，上诉人姜勇军负担5011元，被上诉人潘若敏负担619元。
本判决为终审判决。
审判长 李延存
审判员 黄淑华
审判员 孙 红
二〇一五年十一月九日
书记员 朱静静