四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
2017）川13民终1271号
上诉人（原审被告）四川贤安建筑工程有限公司，住所地：四川省华蓥市。
法定代表人王静，总经理。
委托诉讼代理人何琦，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）程久，男，汉族，生于1969年1月12日，住四川省西充县。
委托诉讼代理人孙照，男，汉族，生于1974年2月18日，住四川省广元市利州区，系程久之弟。
上诉人四川贤安建筑工程有限公司（以下简称贤安公司）因与程久工伤待遇纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。贤安公司的委托诉讼代理人何琦，程久及其委托代理人孙照到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
贤安公司向本院上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。本案是工伤损害赔偿，属于劳动争议的范畴，依法应先向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，对仲裁不服的再向人民法院提起诉讼。一审法院根据被上诉人提交的2017年1月10日西充县劳动人事争议仲裁委员会西劳人仲不字（2017）第1号不予受理申请通知书，判决被上诉人的工伤赔偿已经过劳动仲裁前置程序，属于认定事实错误，程序违法。二、被上诉人的医药费用于治疗骨折之外的医药费姜氏骨科和杨延兴诊所的医药费应当剔除而未剔除，于法无据。从被上诉人提供的住院病历和医药费发票等可以看出，被上诉人的医药费中有2733元是用于治疗骨折之外的自身疾病，有634元无处方印证其用药是治疗肋骨骨折，该两笔费用共计3367元应由被上诉人自行承担。三、一审认定被上诉人月工资6000元于法无据。根据被上诉人提供的证据显示，被上诉人在西充县北城印象工地从开始务工到受伤，共1月左右，并未满一年，其一次性伤残补助金、停工留薪待遇应当按照2015年度南充市职工平均工资3669元每月计算。一审采用被上诉人主张的6000元计算，违反了法律规定，严重损害了上诉人的合法权益。
程久答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、被上诉人请求工伤保险待遇是经过了总裁前置程序的，否则，法院不会立案处理；2、上诉人所称医药费问题，并未提供相关证据证明，不应当支持；3、被上诉人是木工，每天工资在开始务工时便已确定为200元一天，且被上诉人一直在做木工，并承包小工程，而按当地木工的工资，每天最低都是200元，因此，按6000元计算一次性伤残补助金和停工留薪工资是正确的。
程久向一审法院请求：判决被告赔偿原告医疗费等各项工伤待遇104442.82元
一审法院认定事实：2014年10月21日中午12时许，程久在贤安公司承建的西充县城北新区“北城印象”小区建筑工地上支模拆钢管架时，不慎从架上摔下致其受伤。2014年10月26日，程久因病情严重被送至西充县中医院住院治疗，西充县中医院诊断为：左侧肋骨骨折，2014年11月19日出院，住院24天，产生医疗费6230.49元（含住院之前在西充县人民医院，西充县姜氏骨科医院产生门诊治疗费用）。2014年12月5日，程久自行委托南充通正司法鉴定中心对其伤残程度、护理时限、营养时限（营养费）、误工时限、后期医疗费进行评定，结论为：伤残等级为玖级伤残；护理时限酌定30天（按每天壹人护理及有关规定标准计算）；营养时限酌定30日（建议营养费900元）；误工时限酌定90日；后期医疗费酌定1500元。2015年5月8日，程久向法院提起诉讼要求确认其与贤安公司之间存在事实劳动关系，2015年6月3日，西充县人民法院作出（2015）西充民初字第1901号民事判决书，确认程久与贤安公司之间存在事实劳动关系。2015年8月19日，南充市人力资源和社会保障局作出南人社工决(2015)7-29号《认定工伤决定书》，认定程久于2014年10月21日受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第14条第1项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2016年6月30日，南充市劳动能力鉴定委员会作出南市劳鉴〔2016〕152号《初次鉴定结论书》，认定程久的伤残情况符合十级伤残。2016年11月15日，四川省劳动能力鉴定委员会作出四川省劳鉴2016年再614号《再次鉴定结论书》，认定程久伤残等级为十级。2016年12月6日，程久向西充县劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁请求裁决由被申请人赔偿各项赔偿金104442.8元，2017年1月10日，西充县劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲不字〔2017〕第1号《不予受理申请通知书》决定不予受理。庭审中，程久主张其月工资为6000元，护理费按住院天数计算，停工期间为3个月要求贤安公司赔偿，贤安公司虽持有异议但未提交证据予以反驳。
一审法院认为，程久在贤安公司承建的建筑工地上因工作原因受伤，南充市人力资源和社会保障局已认定为工伤，双方对此无异议，程久请求贤安公司参照《工伤保险条例》有关规定进行赔偿，予以支持；庭审中，程久提供了2016年12月6日向西充县劳动人事争议仲裁委员会书面申请工伤赔偿申请，虽2017年1月10日，西充县劳动人事争议仲裁委员会以申请人2015年已作出过处理为由不予受理，但程久的民事行为应当认定为已经过仲裁程序，故贤安公司辩称程久未经过仲裁前置程序便向人民法院主张权利的事实理由，不予采信；据此，程久应获得的赔偿有1.住院伙食补助费：24天×30元/天=720元；2.护理费：24天×138元/天=3312元；3.停工留薪待遇：90天×200元/天=18000元；4.一次性伤残补助金：（7个月本人工资）6000元×7月=42000元；5.一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金44033元（2015年度南充市职工平均工资）÷12月×10月=36694元，以上合计100726元，参照《工伤保险条例》第30条、第33条、第37条，《四川省人民政府关系贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见第八条之规定，判决：限四川贤安建筑工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿程久损失100726元。案件受理费10元，南充市职业技能鉴定指导中心鉴定费300元，四川省劳动能力鉴定服务中心鉴定费400元，总计710元，由四川贤安建筑工程有限公司承担。
二审查明的事实与一审认定事实相一致，予以确认。
同时查明：2015年四川省全部城镇单位就业人员平均工资为50466元。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕贤安公司的上诉理由，对双方争议的焦点作如下评判。
一审程序是否违法，即本案是否经过了劳动争议仲裁前置程序。《中华人民共和国劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一））》第1条在规定劳动争议案件范围的同时，也明确规定了人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。即当事人不服劳动仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。本案中，程久于2014年10月21日因公受伤；2015年6月3日，西充县人民法院以（2015）西充民初字第1901号民事判决书，确认程久与贤安公司存在事实劳动关系；2015年8月19日，南充市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定程久为工伤；2016年12月6日，程久向西充县劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决由被申请人赔偿各项赔偿金104442.8元。2017年1月10日，西充县劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理申请通知书》决定不予受理后，程久不服，向西充县人民法院起诉，请求贤安公司按工伤保险待遇予以赔偿。西充县人民法院经审查，立案受理并作出了判决，这符合上述法律的规定，贤安公司以程久未经过仲裁前置程序，一审程序违法而拒绝赔偿，没有道理，本院予以驳回。
关于医药费用的问题。经审查，程久受伤后，即到西充县人民医院、姜氏骨科医院进行门诊治疗，后因病情严重，才被送至西充县中医院住院治疗，这符合人之常情，贤安公司认为不应当认定门诊费，理由不充分，本院不予支持。对贤安公司提出的非治伤费用，其虽列举了相关的药品清单，但这仅是其单方面的认识，并没有相关的鉴定部门作出认定，因此，其证据不充分，本院不予采纳。
对一次性伤残补助金和停工留薪待遇计算标准即程久工资的认定问题。依照《工伤保险条例》和《四川省工伤保险条例实施细则》的规定，停工留薪待遇和一次性伤残补助金的计算标准为“本人工资”，“本人工资”是指职工在工作中遭受伤害或者患职业病前12月平均月缴费工资。因程久没有固定工作，且仅在贤安公司承建的工地上务工一个月，虽其主张月工资为6000元，但并未提供相关证据予以证明，故应按照2015年度四川省全部城镇单位就业人员平均工资为50466元予以计算。故，程久的停工留薪待遇为：50466元/年÷12月×3月=12616元；一次性伤残补助金为：50466元/年÷12月×7月=29439元。
因原审确定的其他赔偿项目符合《工伤保险条例》的规定，双方当事人对此也未提出异议，本院予以确认。程久应当享受的工伤保险待遇为：住院伙食补助费720元；护理费3312元；停工留薪待遇12616元；一次性伤残补助金29439元；一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金36694元，以上合计82781元由贤安公司予以赔偿。
综上，一审认定事实清楚，适用法律部分正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
变更四川省西充县人民法院（2017）川1325民初434号民事判决为：限四川贤安建筑工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿程久损失82781元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和鉴定费按一审负担不变；二审案件受理费10元由四川贤安建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 江春虹
审判员 苟 豪
二〇一七年八月十三日
书记员 冯 婷