广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终11号
上诉人（原审原告）：苏焕松，男，汉族，住广东省封开县。
委托代理人：刘治铭，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四会市和生染整有限公司，住所地：广东省四会市新江镇沙头村委丽江村五马岗。统一社会信用代码914412847444785760。
法定代表人：陈义文。
委托代理人：陈浩君、罗海敏，系该公司的员工。
上诉人苏焕松与被上诉人四会市和生染整有限公司（和生公司）因劳动争议一案，不服广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：苏焕松于2004年5月入职到和生公司工作。双方确认和生公司为苏焕松购买社会保险至2015年10月。双方确认于2015年4月1日签订了无固定期限劳动合同。苏焕松提供的劳动合同的落款日期为2015年4月10日，和生公司提供的劳动合同的落款日期为2015年4月1日，两份合同列明的工作部门和职责是一致的，但工资数额不一致，苏焕松提供的合同显示月薪为8000元，和生公司提供的合同显示苏焕松的工资为计时工资，正常工作时间工资按1350元执行，每日工作8小时，每周工作5天。双方对对方提供的合同上列明的工资数额均不予确认。苏焕松确认其提供的落款日期为2015年4月10日的合同在双方签订时除了盖有和生公司公章外其余内容都是空白的，里面的内容全都是苏焕松后来填写的，和生公司对苏焕松提交的该合同的真实性、合法性和关联性均不予确认。苏焕松诉称和生公司提供的落款日期为2015年4月1日的合同在签订时除了盖有和生公司公章外其他内容也是空白的，其签盖了姓名和指模、日期、和基本信息后就交给了和生公司，但苏焕松未对该诉称的内容提供相关的依据。苏焕松诉称其2015年5月之前的工资是固定工资，为8000元/月。和生公司对苏焕松提供的2014年3月-12月的工资表无异议，该工资表显示苏焕松2014年3-8月的应发工资为7560元，9月-12月的应发工资分别为：7500元、7499元、8060元、8318元。上述应发工资分别由基本工资、加班工资、补助组成，2014年3月、4月、5月、7月的加班工资均为6580元，2014年6月、2014年8月-12月的加班工资分别为：6641元、6669元、6611元、6533元、7111元、7338元。工资表显示的情况与苏焕松诉称其在2015年5月之前的工资为固定工资的说法不相符。苏焕松诉称2015年5月有打卡上班，但已停产，只是根据工厂的指示工作。和生公司辩称通过网银转账的方式向苏焕松支付了2015年5月的工资2555元，苏焕松确认收到该款项，但不确认是2015年5月的工资数额。双方确认苏焕松2015年6月1日至15日请假休息，和生公司因厂房改造通知包括苏焕松在内的员工从2015年6月16日起放假，并通知2015年8月1日上班。苏焕松按通知规定2015年8月1日回厂。苏焕松诉称回去后和生公司没有给其安排工作，2015年8月大概有10天坚持回去厂里。和生公司在仲裁调查时确认2015年8月至11月期间一直在和苏焕松协商。2015年11月4日，和生公司以苏焕松2015年11月1日至3日未来上班也未请假，视其自动离职为由，通告苏焕松与和生公司解除劳动关系。和生公司辩称因无法通知苏焕松，故该通告没有交给苏焕松签收。双方确认双方解除劳动关系的时间为2015年11月4日。苏焕松认为和生公司是违法解除劳动合同。苏焕松曾向四会市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉和生公司降职降薪，该大队建议苏焕松向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。苏焕松提起仲裁，要求和生公司支付违法解除劳动合同的赔偿金186273.6元和支付拖欠的工资64000元，并支付100%赔偿金64000元。四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字【2016】20号仲裁裁决书，裁决如下：一、和生公司应自裁决书生效之日起十日内，一次性支付给苏焕松停工工资2255元、生活费540元，二项合计2795元。二、驳回苏焕松的其他仲裁请求。苏焕松不服仲裁裁决，遂于2016年4月26日诉至原审法院，要求和生公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金93136.8元、未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的额外一个月工资7761.4元、2015年5月至11月拖欠的工资54329.8元并按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定主张和生公司支付100%的赔偿金54329.8元。经询问，苏焕松明确仲裁程序中要求和生公司支付的违法解除劳动合同的赔偿金186273.6元是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条主张的。起诉时，苏焕松变更该请求为要求和生公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金93136.8元，苏焕松明确变更后的该主张是根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法【2012】284号）第29条主张的。该《纪要》第29条规定“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”另外，苏焕松确认主张和生公司支付未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的额外一个月工资7761.4元的诉求未有经仲裁前置程序。
为了查明案件事实，原审法院依法向四会市劳动人事争议仲裁委员会调取了四劳人仲案字【2016】20号案的庭审笔录，双方对该笔录的真实性、合法性和关联性均没有异议。
另查明，肇庆市企业职工最低工资标准为1350元/月。
原审法院认为，本案是劳动纠纷。关于劳动合同效力问题。和生公司对苏焕松提交的落款日期为2015年4月10日的劳动合同的真实性、合法性和关联性均不予确认，苏焕松确认该合同在双方签订时除了盖有和生公司的印章外其余内容都是空白的，里面的内容全都是苏焕松后来填写的。该合同的内容是苏焕松后来填写且未有得到和生公司的确认，违反合同订立的公平和自愿原则，故原审法院对该合同的内容不予采信。苏焕松诉称和生公司提供的落款日期为2015年4月1日的合同在签订时除了盖有和生公司公章外其他内容是空白的，其签盖了姓名和指模、日期及其基本信息后就交给了和生公司，但苏焕松未对该诉称的内容提供相关的依据，根据举证责任原则，苏焕松应承担举证不能的责任，故原审法院对苏焕松的该说法不予采信，确认和生公司提供的上述劳动合同的内容。
苏焕松主张和生公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金93136.8元的诉求是根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法【2012】284号）第29条主张的，该条规定是在劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因的情况下，视为双方协商一致解除劳动合同，即劳动者可按合法解除劳动合同的情形向用人单位主张经济补偿金，但苏焕松明确表示其主张的上述93136.8元补偿金是因和生公司违法解除劳动合同主张的，这与上述《纪要》第29条规定的情形不相符合，且苏焕松主张的该93136.8元补偿金与其在仲裁程序中根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定主张的186273.6元赔偿金是截然不同的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成和解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”苏焕松向原审法院起诉主张和生公司支付上述违法解除劳动合同补偿金93136.8元和未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的额外一个月工资7761.4元的诉求未经仲裁前置程序，故该两项诉求原审法院不予审理。
关于苏焕松主张和生公司支付拖欠的2015年5月份至11月份的工资54329.8（7761.4元/月×7个月），并支付100%赔偿金54329.8元的问题。和生公司辩称通过网银转账的方式向苏焕松支付了2015年5月的工资2555元，苏焕松确认收到该款项，但不确认是2015年5月的工资数额。根据原审法院上述确认的双方签订的劳动合同的约定，苏焕松的工资为计时工资，正常工作时间工资按1350元执行。苏焕松也确认2015年5月虽有正常上班但已停产，故和生公司向苏焕松支付2555元作为2015年5月工资未有违反法定和约定的情形，原审法院予以确认。根据《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”苏焕松2015年6月1日至15日请假休息，6月16日至7月31日因和生公司厂房改造放假，8月1日至11月3日无提供劳动，和生公司确认2015年8月至11月期间一直在和苏焕松协商，双方确认劳动合同的解除时间为2015年11月4日。根据上述确认的劳动合同的约定，苏焕松的工资为计时工资，故2015年6月1日至15日苏焕松请假休息期间不应发放工资。在苏焕松诉求的期限内，根据上述条例规定，和生公司应按正常工作时间向苏焕松支付因厂房改造放假期间的一个工资支付周期（2015年6月16日至2015年7月15日）的工资，四会市劳动人事争议仲裁委员会裁定该正常工作时间的工资为2255元，和生公司未对此提出异议，且该数额未低于法定和双方合同约定的标准，原审法院予以采纳。另外，和生公司确认2015年8月至11月期间一直在和苏焕松协商，故和生公司应从2015年7月16日起按不低于当地最低工资标准的80%向苏焕松支付生活费至双方劳动关系解除之日即2015年11月4日，即和生公司向苏焕松支付生活费：【1350元×3个月+(1350元÷30日)×20日】×80%=3960元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”上述的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对用人单位不按规定支付劳动报酬作出了在劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期仍不支付的情况下，才适用赔偿的规定。苏焕松主张和生公司按上述规定支付100%赔偿金，但未提供劳动行政部门责令和生公司限期支付劳动报酬等款项的限期整改指令书或和生公司逾期未履行该指令书的证据，故原审法院对苏焕松主张和生公司支付100%额外赔偿金的诉求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，判决：一、和生公司应于该判决生效之日起五日内向苏焕松支付停工工资2255元、生活费3960元，两项合计6215元；二、驳回苏焕松的其他诉讼请求。本案受理费10元，由苏焕松、和生公司各负担5元。
上诉人苏焕松不服原审判决，向原审法院提起上诉称：原判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查清事实后予以改判。苏焕松一审请求和生公司支付经济补偿金、未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的额外一个月工资和拖欠2015年5月至11月的工资，有事实法律依据，原判决驳回苏焕松的请求不当，也没有依法行使释明权，故请求二审法院予以纠正。1、本案事实是和生公司于2015年5月份发出通告，无故单方对苏焕松降职降薪，又于2015年11月份发出解除劳动关系的通告，导致苏焕松无岗位可任。故苏焕松根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条请求和生公司支付经济补偿金93136.8元（按苏焕松工资7761.4元/月×12个月），证据充分，于法有据。2、苏焕松既对仲裁裁决认定的事实不服，也对仲裁裁决内容不服，故向人民法院提起诉讼。一审法院没有依法行使释明权，便径行对苏焕松的诉请和主张不予审理。综上，请求：一、撤销四会市人民法院（2016）粤1284民初764号民事判决。二、改判和生公司支付经济补偿金93136.8元、未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的额外一个月工资7761.4元以及拖欠的2015年5月份至11月份的工资54329.8元，以上共计155228元。三、一、二审诉讼费由和生公司承担。
被上诉人和生公司答辩称：一、仲裁裁决和一审判决事实清楚、证据确实充分、程序合法，适用法律准确并作出公正裁决，本公司请求二审法院予以维持。二、苏焕松的诉求，是其主观推测，没有法律依据支持。首先，双方签订真实有效的劳动合同，有参加社保并按时支付劳动报酬；其次，公司根据其个人的工作能力和表现，按照同工同酬的原则，调整苏焕松工作岗位，且经预先告知和双方协商，公司并没有辞退或终结与苏焕松的劳动关系。三、苏焕松不接受工作岗位的调整，在协商和劳动监察大队调解期间，有半年时间不上班（从2015年6月至11月1日）在厂宿舍吃住，后选择自动离职，该情形不能视为企业无故单方面解除劳动合同关系。以上事实，公司依法依规、和谐处理劳资关系，并无违规侵权行为。《劳动合同法》没有规定该情形企业需支付经济赔偿。三、《中华人民共和国劳动合同法》不但是要保护工人的合法权益，同时需维护企业的正当权利，不能被他人利用，以维权为借口向本己艰难的企业索要钱财，去满足其个人的欲望。请求驳回苏焕松的诉求，维持一审裁决。
案经调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院经审理查明，苏焕松提供的工资表证实2014年3-8月的应发工资为7560元，9月-12月的应发工资分别为：7500元、7499元、8060元、8318元，故其2014年3至12月的月平均工资为7673.7元。原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案劳动争议的焦点是和生公司应否向苏焕松支付经济补偿金、代通知金及2015年5月至11月的工资问题。
关于和生公司应否支付经济补偿金的问题。苏焕松原任和生公司定型主管，2015年5月经公司《通告》改任为定型部开幅组长，苏焕松因和生公司对其降职降薪于2015年6月18日到四会市东城人社所投诉，经四会市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队经调解无果，2015年6月16日因和生公司厂房改造通知苏焕松放假至2015年8月1日，苏焕松认为其8月1日回厂上班，因公司无安排其工作致其离职。仲裁时和生公司陈述2015年8月3日通知苏焕松做临时保安和清洁员，但其拒绝上班。和生公司则于2015年11月4日以苏焕松2015年11月1日至11月3日未上班和请假为由解除与其劳动关系。因此，双方对苏焕松离职的原因各持己见，均无法提供证据证明苏焕松的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，因此，和生公司应向苏焕松支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；”苏焕松虽在一审时主张因违法解除劳动合同的经济补偿金，该表述虽与法律规定不符，但其请求均是基于解除劳动合同的同一事实、同一法律关系而产生，故原审法院认为苏焕松基于违法解除合同主张经济补偿金、代通知金因未经仲裁前置程序不予审理欠妥，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”苏焕松从2004年5月入职和生公司至2015年11月4日双方确认解除劳动关系，其经济补偿金应为92084.4元（7673.7元×12个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”苏焕松主张和生公司违法解除劳动合同，又以单位未提前30日以书面形式通知解除劳动合同额外支付一个月工资，其主张因不符合上述法律规定，本院不予采纳。
关于2015年5月份至11月份拖欠的工资问题。因劳动合同约定苏焕松为计时工资，正常工作时间工资为1350元。苏焕松确认2015年5月有上班但已停产，故和生公司向苏焕松支付2255元作为其5月份的工资并无违反约定的情形。《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”苏焕松因2015年6月1日至15日请假休息，故不应计算工资，6月16日至7月31日因和生公司改造厂房放假，8月1日至11月3日因苏焕松无上班，和生公司也确认2015年8月至11月双方仍在协商至2015年11月4日才解除劳动合同。因此，和生公司应支付因厂房改造期间一个月停工工资（2015年6月16日至2015年7月15日），仲裁委员会裁定该工作时间的工资为2255元，和生公司未提出异议，原审法院予以采纳并无不当。超过一个工资支付周期即从2015年7月16日起至11月4日止，和生公司应按最低工资标准的80%支付生活费为3960元{【1350元×3个月+(1350元÷30日)×20日】×80%}。故原审法院计算2015年5月份至11月份拖欠的停工工资为2255元、生活费3960元正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律部分有误，导致实体处理部分有误，本院予以部分纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初764号民事判决第二项；
二、变更广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初764号民事判决第一项为：四会市和生染整有限公司应于判决生效之日起五日内向苏焕松支付经济补偿金92084.4元、停工工资2255元、生活费3960元，三项合计98299.4元；
三、驳回苏焕松的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共20元，由上诉人苏焕松承担5元，被上诉人四会市和生染整有限公司各承担15元。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年三月三十一日
书记员 谢煌霖