河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终12185号上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。法定代表人：朱建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘俊忠，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘涛，男，1982年5月3日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：高辉，河北世纪方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王其，河北世纪方舟律师事务所律师。原审被告：河北涵紫谷房地产开发有限公司，住所地石家庄市北二环东路69号。法定代表人：雷建军，该公司董事长。原审第三人：河北中工金鹏建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市桥西区师范街138号。法定代表人：宋庆泰，该公司经理。上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）因与被上诉人刘涛及原审被告河北涵紫谷房地产开发有限公司（以下简称涵紫谷公司）、原审第三人河北中工金鹏建筑劳务分包有限公司（以下简称金鹏公司）为建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2017）冀0109民初1432号民事驳回起诉，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。花园公司上诉请求：在查明本案事实后，依法撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，审理程序不合法，适用法律错误。刘涛作为原告的主体不适格。一审判决中决定的事实不清，审理程序不合法。上诉已付工程款为17219057元，而不是16225100元。主体结构单价按310元/M2结算，缺乏合理依据。2013年5月11日清场后留在工地塔吊模板等设备材料并不是刘涛个人所有，属于劳务公司进行工程施工的必要投入，本人应计入劳务成本中，判决施工损失577291.12元及利息缺乏合理依据。综合上诉人已付工程款及为劳务公司刘涛班组垫付的款项及借款、罚款、返修施工费等款项，上诉人根本不欠劳务公司刘涛班组劳务工程款，而是多付了工程款项，需要返还。刘涛辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。涵紫谷公司、金鹏公司未陈述意见。刘涛向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告浙江花园公司支付原告刘涛工程款6010907.65元及利息（暂定700000元）；2.依法判令被告浙江花园公司赔偿原告刘涛损失577291.12元及付清前的利息（暂定700000元）；3.依法判令被告涵紫谷公司在欠付工程价款的范围内对以上主张承担连带责任;4.讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月16日原告代表第三人金鹏公司与被告花园公司签订了《建筑工程施工劳务扩大合同》，工程名称石药工业园配套服务中心住宅小区一期1#、2#、3#、4#楼、地下车库及设备房，工程地点石家庄市经济技术开发区扬子路。承包范围、内容：3.1主楼土建主体一次结构(模板制安拆、钢筋制安、外架搭拆、砼浇筑养护)。砌筑、二次结构及内装（只做内墙抺灰、外墙均不做抺灰等施工作业），厨房厕所水泥砂浆搓毛、地面麻面、屋面散水、地下室按图施工等的人工费。3.2地下车库及设备房、土建主体结构含内墙抺灰。3.3前期临时设施的搭建，彩钢板房基础的制作等全部费用已计入承包单价之内。路面道路硬化、污水处理、管道安装等材料由甲方出材料、乙方负责人工费。3.4止水螺杆的制作、高压防护、生活区防护、办公区防护及临路临街防护不包含在内，所含的机械：塔吊、地泵、泵车、电梯、泵管、布料机、弯曲机、成型机、调直机、切割机、电焊机、打夯机、圆盘锯、振动器、平扳振动器、小推车、手使工具、料具、劳保用品。及一级配电箱以下的电线、电缆。3.5所含周转材料及辅材：钢管、扣件、架板、木方、安全网、顶丝、螺杆……。承包价格及计算方式：石药工业园配套服务中心住宅小区一期1#、2#、3#、4#楼、地下车库及设备房工程，施工蓝图按河北省08定额建筑面积计算规则计算，主楼每建筑平方米425元。1#、2#、3#、4#楼每建筑平方米425元（其中：主体一次性结构内容310元每平米，二次结构及砌体55元每平米，初装修60元每平米）。地下车库及设备房每建筑平米425元（车库主体370元每平方，车库抹灰55元每平米）。付款方式：5.11#、2#、3#、4#楼主体一次结构施工时，甲方第一次付款为主体出土后，按主体已封顶工程量的70%付给乙方（主体一次结构310元/建筑平方米×已封顶的建筑面积×70%）。甲方第二次付款为主体六层封顶后，按已封顶工程量的70%付给乙方（主体一次结构310元/建筑平方米×已封顶的建筑面积×70%）。甲方第三次付款为主体12层封顶后，按已完成工程量的70%付给乙方（主体一次结构310元/建筑平方米×已封顶的建筑面积×70%）。甲方第四次付款为主体封顶后，按累积已完成工程量的80%付给乙方。甲方第五次付款为主体一次结构验收合格后，按累积已完成工程量的95%付给乙方。如甲方如一月内未组织验收、则视为验收合格。余下的5%工程款在主体验收合格后一年内付清。5.21#、2#、3#、4#楼砌筑及二次结构施工时，甲方每月底按乙方当月已完工程量的70%付给乙方（砌筑、二次结构55元/建筑平方米×已完成的建筑面积×70%）。砌筑、二次结构全部完工后按总包合同付款方式执行，甲方按累积已完成工程量的80%付给乙方。砌筑、二次结构验收合格后按累积已完成工程量的95%付给乙方。如甲方如一月内未组织验收、则视为验收合格。余下的5%工程款在主体验收合格后一年内付清。2012年11月29日被告花园公司出具《劳务与一次主体结构各个班组结算清单》，显示，主体一次性结构全部劳务工资总额10517176.95元，按约定主体一次性结构完成付95%应付款为：9991318.10元。2012年12月14日石家庄东方工程监理有限公司出具的《世耀东城项目监理例会会议纪要》，纪要表明：1、1#楼主体结构完成，二次结构砌筑七层以下完成，二次结构砌筑八、九层正在施工；2、2#楼主体结构及电梯机房及花架完成90%，二次结构砌筑六层以下完成，二次结构砌筑七、八层正在施工；3、3#楼主体结构完成，二次结构砌筑七层以下完成，二次结构砌筑八、九层正在施工；4、4#楼主体结构完成，二次结构砌筑七层以下完成，二次结构砌筑八、九层正在施工。2013年1月8日藁城劳动监察大队对涵紫谷公司工程部总监张雪虎所作的询问笔录，张雪虎表示，合同2012年6月涵紫谷公司将工程承包给了花园公司，合同总价约8180万元，现在主体工程封顶，二次结构砌墙、钢筋全部完成90%，木工和打灰大约三分之一（详细的数量需要到现场核实）。目前建设方涵紫谷公司已付花园公司2291万元，下欠已完成工程量的款数为386万元。2013年1月8日藁城劳动监察大队对花园公司石药世耀东城项目副经理张秀峰所作的询问笔录，张秀峰表示现在主体工程封顶，二次结构工程也具备完工。建设方涵紫谷公司已付2800万，下欠1200万元。2013年1月12日藁城劳动监察大队对花园公司河北分公司总经理王立忠所作的询问笔录，王立忠表示主体工程封顶，建设方涵紫谷公司已付花园公司款，但还欠386万元未付。二次结构工程现在还未完工。2013年1月25日被告花园公司出具《石药工业园配套服务中心世耀东城项目主体一次结构（劳务对账单）》，显示，1#、2#、3#、4#楼总面积63804.9平方米，按照劳务合作合同约定付款方式：总面积：63804.9平方米×310元每平方米×70%＝13845663.05元（应付劳务主体一次结构包含材料、人工费等），截止2013年1月25日，金鹏公司已预支935万元。尚欠：13845663.05元-9350000元＝4495663元。2013年4月27日花园公司向金鹏公司发出《责令清退通知书》，称因刘涛班组在2013年1月10日恶意讨薪，要求刘涛班组在2013年5月3日前进行劳务清算，并退场，若不配合，花园公司将通过公安机关追究其刑事责任。2013年5月11日花园公司石药世耀东城项目负责人张国阳，带人强行清场，将刘涛班组30余人于当天中午赶出石药世耀东城项目工地，将工人部分被子等物品扔出工地外门口，刘涛委托其雇员刘宗报警，藁城公安局开发区分局出警，认为系经济纠纷，告之双方通过合法途径解决，作了登记。2013年5月17日藁城公案局作出不予立案通知书，告知刘宗，其于2013年5月11日控告张国阳抢劫劳务设备、材料一案，经审查认为不构成抢劫，不予立案。2013年5月23日刘涛起诉二被告至石家庄中院，要求给付工程款7085694元及利息，并赔偿损失173.8元。2014年1月20日河北省高院作出终审裁定，将刘涛与二被告在中院诉讼的案件移送浙江省东阳市人民法院处理。2014年4月29日浙江省东阳市人民法院作出裁定，按刘涛自动撤诉处理。被告花园公司已付原告工程款16225100元。关于本案有争议的事实，一审法院作出如下认定：1.原告提交被告花园公司于2013年2月4日出具的《石药工业园配套服务中心世耀东城项目主体一次结构劳务责任人刘涛外面材料欠款和租赁费欠款明细》，显示塔吊4台，欠租赁费；钢管、扣件，欠夏增进钢管三万多米租金未付，欠张文虎钢管二十万米、配套扣件等租金，欠张志涛钢管一万五千米租金，欠白玉敏钢管租金；模板、方木，欠赵建明从项目进场至今货款230万元未付。2.原告还提交2012年6月5日《塔式起重机租赁合同》一份，租赁合同显示租赁费用为每台月租金16000元。3.原告还提交赵建明的新华区盼福模板批发部送货单34张，以证明模板、木方、跳板、木架板的数额。原告主张因被告花园公司于2013年5月11日强行清场，致使原告留在工地的塔吊、模板等设备材料无法取走，要求被告赔偿，因不能进场，无法清点物品的数量，公安机关未立案，也未对现场物品进行清点。被告花园公司辩称原告提供的证据不能证明其丢失物品的数量，要求花园公司赔偿被扣留材料的损失缺乏证据。一审法院认为，原告提交的2013年2月4日的《石药工业园配套服务中心世耀东城项目主体一次结构劳务责任人刘涛外面材料欠款和租赁费欠款明细》与原告提交的《塔式起重机租赁合同》、新华区盼福模板批发部送货单相互印证，能够证明原告在石药工业园配套服务中心世耀东城项目现场留有相应的物品，被告花园公司于2013年5月11日强行清场，将原告清理出工地，但未将原告留在工地的设备材料一同给付原告，而且被告花园公司未对现场遗留物品进行清点，被告花园公司作为上述物品的实际控制人，应提供上述物品的清单，以查明事实，但被告花园公司未在举证期内提供该物品清单，应承担举证不能的责任，故对原告提供的物品清单，予以认定。原告主张的模板按新材料的８％计算，木方按新材料２０％计算，跳板、木架板按新材料７０％计算；自购塔吊两台的租赁期间从２０１３年５月１１日到归还之日２０１４年３月９日要求租金给付２０万元；上述计算符合交易习惯，予以支持。故原告的损失如下：1、模板：24860张×57元×8%=113361.6元；2、木方：176129.8米×7元×20%=246581元；3、跳板：6.336立方米×1850元×70%=8205.12元；4、木架板：311块×42元×70%=9143.4元；5、塔吊租赁费20万元；以上合计：577291.12元。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中原告作为石药工业园配套服务中心住宅小区一期1#、2#、3#、4#楼、地下车库及设备房工程的实际施工人，以发包人被告涵紫谷公司、承包人花园公司为被告，符合上述规定，故对二被告主张原告主体不适格，不予支持。关于原告主张尚欠的工程款。(1)、根据原告提交的《建筑工程施工劳务扩大合同》以及被告花园公司于2013年1月25日出具《石药工业园配套服务中心世耀东城项目主体一次结构（劳务对账单）》,可以确定一次结构63804.9平方米，每平方米劳务费310元；二次结构63804.9平方米，每平方米劳务费55元。(2)、原告完成的工程量，被告花园公司承认原告完成了一次工程，但认为二次工程量价款为26.4万元。本院认为结合2012年11月29日被告花园公司出具《劳务与一次主体结构各个班组结算清单》、2012年12月14日石家庄东方工程监理有限公司出具的《世耀东城项目监理例会会议纪要》可以认定，截止2012年12月14日，该工程一次结构已经完成。二次结构完成量，原、被告均有异议，且原告没有双方工程量的核算单，原告可在核对好工程量后另行主张。综上原告已完成的工程款为：一次结构63804.9平方米×每平方米劳务费310元=19779519元。扣除被告花园公司已付16225100元，尚欠原告工程款3554419元。该工程款被告花园公司应向原告支付。对已清楚的部分事实，先行判决。关于原告主张被告涵紫谷公司应就上述工程款承担连带责任。被告涵紫谷公司辩称，不欠花园公司工程款，不应承担连带责任，并出示两份生效法律文书予以证明，但花园公司表示与涵紫谷公司没有达成最终结算，不能明确是否欠付工程款。因花园公司不承认涵紫谷公司的抗辩，且花园公司未与涵紫谷公司最终进行结算，故对发包人涵紫谷公司的抗辩不予支持，如花园公司不能全额向原告支付工程款，涵紫谷公司应在欠付花园公司工程款范围内向原告承担给付责任，且有权在与浙江花园最终结算中扣除此款项。关于原告主张的施工损失577291.12元及利息损失。上述损失确实发生，对施工损失577291.12元被告花园公司应予赔付；原告主张利息自2013年5月11日被告清场时，按同期人民银行利率计算至实际给付之日，符合法律规定，予以支持。第三人金鹏公司在本案中不承担责任。第三人金鹏公司经合法传唤未到庭参加诉讼不影响案件的审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六第、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、浙江花园建设集团有限公司于判决生效后三日内给付原告刘涛剩余工程款3554419元及利息，利息以此款额，按同期中国人民银行贷款利率计算，自2013年5月11日始至实际收到工程款之日止；二、浙江花园建设集团有限公司于判决生效后三日内给付原告刘涛施工损失577291.12元及利息，利息以此款额，按同期中国人民银行贷款利率计算，自2013年5月11日始至实际收到工程款之日止；三、如被告浙江花园建设集团有限公司不能全额向原告支付工程款，被告河北涵紫谷房地产开发有限公司应在欠付被告浙江花园建设集团有限公司工程款范围内向原告刘涛承担给付责任，且有权在与被告浙江花园建设集团有限公司最终结算中扣除此款项。如被告未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39854元，被告浙江花园建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，刘涛虽以金鹏公司的名义与花园公司签订建筑工程施工劳务扩大合同，但根据金鹏公司于2013年7月24日出具的情况说明，可以说明刘涛是以该公司名义进行了劳务分包，金鹏公司并未参与，且在实际施工过程中花园公司石药工业园配套服务中心世耀东城项目部是与刘涛进行劳务拨付对账，刘涛个人向项目部申请支付工程款。由此可以认定刘涛是涉案工程的实际施工人，具备本案诉讼主体资格。故花园公司关于刘涛作为原告的主体不适格的上诉理由，理据不足，不予采信。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于主体结构单价的认定问题。当事人签订的《建筑工程施工劳务扩大合同》及花园公司石药工业园配套服务中心世耀东城项目部出具的劳务对账单均显示，主体一次结构包括材料、人工费在内为310元/M2，证据充分，予以确认，花园公司主张主体结构按310元/M2结算缺乏合理依据，理据不足，不予支持。关于工程款的确定问题。花园公司主张已付工程款中应包括为金鹏公司刘涛班组垫付款项，但其所提交的证据中并无证据证明垫付已事先征得金鹏公司及刘涛同意或确认，故对其垫付款项不予认定；花园公司主张刘涛个人借款应从应付工程款中扣除，但其所提交的借条显示的是刘涛因资金周转向案外人张国阳个人的借款，并无证据证明刘涛同意将该个人之间的借款从花园公司的应付工程款中扣除，故对花园公司相应抵扣款的主张不予支持；花园公司主张工程罚款也应从应付工程款中扣除，但其提交的工程处罚单等证据并无金鹏公司或刘涛的确认，故对其相应主张亦不予支持；花园公司主张返修施工费也应从应付工程款中扣除，但其提交的证据并不证明返修系因刘涛施工不当所致且无金鹏公司及刘涛对返修事实的确认，故亦不予认定。鉴于花园公司就抵扣款争议事项并未提起反诉，故在本案不再作处理。花园公司作为发包方于2013年5月11日强制施工方撤场，且撤场后并未与刘涛对已完工程量及施工现场存放的设备材料数量进行确认交接，其本身存在较大过错，应由其承担已完工程量及刘涛所投入的设备材料的举证责任，如不能提供相应证据则应承担举证不能的不利后果。故在花园公司未能提供充分有效反驳证据的情况下，一审法院根据当事人提供的现有证据确认花园公司应付刘涛工程款为19779519元，已付工程款16225100元，尚欠工程款3554419元，并判令其给付相应工程款及利息，符合实际情况，并无不妥。一审法院判令花园公司向刘涛支付因强制撤场所造成的设备材料租赁等施工损失577291.12元及利息，于法有据，于理不悖，亦无不当。综上所述，花园公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39854元，由上诉人浙江花园建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许毅鹏审判员  赵增志审判员  姜瑞祥二〇一七年十二月五日书记员  姚 璇