山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终829号
上诉人（原审被告）：李洪辉，男，1985年4月9日出生，汉族，住博兴县。
委托诉讼代理人：安帅、于芹，山东黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵金水，男，l976年9月26日出生，汉族，住博兴县。
委托诉讼代理人：刘志伟，博兴金正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东滨州智源生物科技有限公司，住所地滨州市博兴县经济开发区(中辛安村东)。
法定代表人：于得才，公司行政副总。
委托诉讼代理人：于超，公司员工。
上诉人李洪辉因与被上诉人赵金水、山东滨州智源生物科技有限公司(以下简称智源公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2017）鲁1625民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李洪辉上诉请求:一、撤销(2017)鲁1625民初l813号民事判决书，依法改判或发回重审。二、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人赵金水构成十级伤残事实不清，证据不足。一审判决认定被上诉人赵金水构成十级伤残的证据为博兴县中医医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，但该证据内容明显的缺乏法律依据和医学依据。首先，从法律角度来说，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》已于2017年1月1日起施行，该案中《司法鉴定意见书》在伤残评定的过程中参照的《交通事故受伤人员伤残评定(GBl8667-2002)》已被废止。被上诉人提交的依据被废止的《交通事故受伤人员伤残评定(GBl8667—2002)》做出的《司法鉴定意见书》缺乏作为证据的合法性，在证据缺乏合法性的前提下很难保证证据的真实性与关联性。其次，从医学角度来说，做伤残鉴定时，××的诊断应该是一个复杂而系统的工作，××的。对于右胫后神经损伤的诊断，应当用鉴定时的诊断材料作为依据而非用受伤时的诊断材料作为依据，该意见书缺乏鉴定时的诊断材料，所以对被上诉人右胫后神经损伤的诊断缺乏依据。最后，从《司法鉴定意见书》本身来说，该意见第五部分认定被上诉人赵金水构成十级伤残的伤情为××，但该意见第六部分鉴定意见第1项中认定被上诉人赵金水构成十级伤残的伤情为右踝关节开放脱位、右外踝骨折、右胫后神经损伤的后遗症，该意见的内容和结论存在明显的不同，所以该证据的真实性难以保证。该份鉴定意见不能作为伤残评定的依据。二、一审判决认定的上诉人承担的赔偿比例过高，有失公平。一审判决认定被上诉人在3米以上架子上提供劳务，并无证据支持，上诉人有新的证据证实被上诉人工作时的架子仅有一米二左右。依据《中华人民共和国建筑法》和《建筑施工安全检查标准》(JGJ59—99)的规定只有当施工高度超过两米时才应当采取高空施工防护措施，并且施工前上诉人对所有施工人员都讲明了注意事项，上诉人在施工过程中并无过错。被上诉人作为一个常年从事建筑行业的工人，应当知道自己工作存在的危险性，应当尽到与其工作经验相当的注意义务，而不能简单的以一个普通人的注意义务来要求被上诉人。所以，一审法院认定上诉人李洪辉按90％比例承担责任有失公平。三、一审判决依据城镇标准认定被上诉人的残疾赔偿金、误工费、护理费的数额证据不足。被上诉人赵金水及其护理人员均为博兴县城东街道办事处中辛安村村民，均为农业户口，不存在按城镇标准赔偿的法定情形。一审法院依据城镇标准赔偿，属于适用法律错误。
赵金水辩称，一、一审判决认定被答辩人赵金水构成十级伤残事实清楚，证据充分。答辩人2015年10月7日在受上诉人雇佣期间受伤，新的鉴定标准是2017年1月1日实施，司法鉴定适用标准以受伤之日为准。答辩人适用原标准鉴定，伤残等级为十级，如根据新标准，其伤情（鉴定书记载踝关节功能丧失90%，已超过75%）已达九级，并且在一审庭审过程中，法庭已向上诉人及另一被告释明，两被告均不申请司法鉴定，且未提交其他证据予以反驳，这是上诉人对其权利的放弃。二、一审法院认定答辩人在3米以上架子上提供劳务，是有事实根据的，上诉人在一审过程中对此事实也是认可的，一审也没提交任何相反的证据，上诉人李洪辉作为雇主，在答辩人提供劳务过程中受伤，上诉人理应承担民事赔偿责任，由上诉人承担90%有理有据。三、答辩人家住博兴县城东街道办事处中辛安村，该村系城乡结合部，一审法院审管办通过国家统计部门统计数据，对城镇与农村进行了划分，答辩人所在村即为城镇范畴，因此对于答辩人伤残赔偿金、护理费等应按城镇计算。在2017年7月31日申请鉴定当天，答辩人的CT片上描述关节硬化不光滑，××。鉴定依据并不是以当时受伤时的检查结果为依据的，申请鉴定当天CT片均有记录，可以证实答辩人的伤情形成创伤性关节炎。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
智源公司辩称，请求贵院依法判决。
赵金水向一审法院起诉请求：1.判令被告支付医疗费、护理费、误工费、住院生活费、伤残补助金、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费，共计130477.58元，两被告承担连带赔偿责任；2.案件受理费由两被告承担。
一审法院认定事实：1.赵金水提交李洪辉与智源公司签订的《工程合同协议书》复印件一份，拟证明该工程是由李洪辉所承包。李洪辉无异议，智源公司对其真实性无异议，但认为该合同性质为承揽形式，该合同第八条明确约定，在李洪辉施工期间出现伤亡事故由承包人负责，与发包人不产生权利义务关系。本院认为当事人之间人约定不符合法律规定的条款属无效条款，该条款无效，不影响合同的效力，两被告应依法承担相应的民事责任。2.赵金水提交门诊单据20张，证明其在博兴兴福手足外科医院和博兴县人民医院门诊治疗，支付治疗费用2054.55元。李洪辉无异议，智源公司对其真实性无异议，但认为到博兴县手足外科等进行诊疗发生的医疗费与涉案伤情的治疗不必然具有关联性。本院认为，经本院释明，智源公司对上述关联性不申请司法鉴定，亦未提交相关证据予以证明，对其主张，本院不予支持。3.赵金水提交博兴县中医医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及鉴定费单据各一份，证明其伤情构成十级伤残；误工时间为伤后120天；住院期间2人护理，出院后1人护理47天；营养期限60天。支付鉴定费1600元。两被告对该鉴定意见真实性无异议，但认为应由法院指定鉴定机构且双方当事人均在场的情况进行伤情鉴定。经本院释明，两被告均不申请司法鉴定，且未提交其他证据予以驳证，对其主张，本院不予支持。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告赵金水在为被告李洪辉提供劳务过程中受伤，被告李洪辉应当承担民事赔偿责任。原告赵金水在3米以上的架子上提供劳务，未采取任何防护措施，未尽充分注意安全义务，坠落后受伤，具有一定过错，应相应减轻李洪辉的赔偿责任。根据本案实际，本院酌定由李洪辉按90%比例赔偿原告赵金水的各项损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”智源公司将涉案工程发包给不具备相应资质的李洪辉，应对赵金水的损失承担连带赔偿责任。关于资质问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”该条规定的建筑具有时效性、临时性和简易性等特点，因此未纳入该法调整范围。本案中，智源公司发包的房屋系该公司建造的办公用房，不属于上述规定的建筑，智源公司据此主张其不具有选任过失，于法不符，本院不予支持。关于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”赵金水受伤日为2015年10月7日，治疗终结时间为2016年10月28日，后于2017年7月份对其伤情进行了司法鉴定，其受伤、治疗、鉴定，对查明其损害后果系一个连续的过程，因此，时效的计算起始时间不应从受伤日始计算，本案未超过一年的诉讼时效期间。对智源公司的该项主张，本院不予支持。根据赵金水的诉请及相关法律规定，其损失经本院审查后核定为：1.医药费2054.55元，根据赵金水提交的病历、门诊收费票据确定；2.住院伙食补助费510元（17天×30元），参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按住院天数计算；3.误工费11181.6元（120天×93.18元/天），参照我省上年度城镇居民人均可支配收入按93.18元/天计算，其主张按245元/天计算未提交相关证据证明，本院不予支持；4.护理费7547.58元（17天×93.18元/天×2人+47天×93.18元/天），计算标准同误工费；5.残疾赔偿金83070元，含：残疾补助金68024元（34012元×20年×10%）；被扶养人的生活费15046元（21495元/年×5年×10%÷3人+21495元/年×13年×10%÷3人+21495元/年×2年×10%÷2人）；6.精神损害抚慰金：1000元，根据本案实际予以酌定；7.交通费500元，根据本案实际，结合其就医的地点、时间、人数、次数，酌情支持；8.司法鉴定费用1600元。以上损失共计107463.73元，由两被告依法承担96717.35元。赵金水主张营养费，鉴定报告中虽有营养期的建议，但其未提交相关证据证明其存在补充营养的必要需求，对该项主张本院不予支持。综上，依照《责任法》第十五条第（六）款、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告李洪辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵金水损失96717.35元；二、被告山东滨州智源生物科技有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵金水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2910元减半收取1455元，由山东滨州智源生物科技有限公司与李洪辉负担1079元，由赵金水负担376元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李洪辉提交证据一、施工现场及建造完毕后现场照片一组，证明施工高度只有一米多，不超过两米。证据二、建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80-2016一份，证明该规范第4.1.1条规定，对坠落高度2米及2米以上进行作业时应在临边一侧设置防护措施，以上两证据证明上诉人尽到了安全保障义务，按90%承担责任过重。被上诉人赵金水进行质证认为，上诉人提交的证据一，真实性及证实内容均有异议，照片的提取时间是在本次二审开庭前，事故发生时2015年10月7日，因时隔两年半，该组照片无法证实当时施工现场及当时施工现场的现状，事故发生后当事人对施工地面进行填平。当时施工现场比较洼，且在一审庭审过程中上诉人对施工现场高达近3米多，没有提出任何质疑和相关的证据与原告对峙，是对该事实的认可。对证据二，真实性无异议，但该技术规范并不适用于本案，对本案的事实情况，答辩人在施工时的高度远远高于规范规定的2米，近3米多，该高度按照规范的规定理应进行设置防空护栏，但是上诉人却没有尽到该义务，才造成答辩人受伤。上诉人理应承担主要责任，按照一审判决承担90%的责任合理合法。被上诉人智源公司没有质证意见。被上诉人赵金水提供博兴县中医医院法医司法鉴定所《关于对赵金水鉴定书说明》，内容为：被鉴定人赵金水鉴定时右踝关节肿胀，活动时疼痛，鉴定时CT检查，右侧胫、距关节（踝穴）及跟、距关节间隙变窄，关节面部分硬化，右侧胫、距关节相对应关节面下见多发小囊状低密度灶，××。被鉴定人赵金水2015年10月7日受伤，至鉴定时间20个月，而《人身损伤致残程度分级》2017年1月执行，考虑到《人身损伤致残程度分级》公布前14个月前受伤，伤后20个月鉴定，已超过鉴定时机（正常伤后6个月）。《人身损伤致残程度分级》公布前都参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，《道路交通事故受伤人员伤残评定》对肢体评残，一肢功能丧失程度，踝关节最高评定10级，《人身损伤致残程度分级》对各关节单独评定，踝关节可评定到8—10级，根据被鉴定人踝关节活动度，可评到9级伤残。考虑到被鉴定人在《人身损伤致残程度分级》公布实施前14个月受伤，为减少矛盾，与被鉴定人解释，用受伤时的标准，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》给予评定，故评定为10级伤残。上诉人李洪辉质证认为，1、博兴县中医医院既不是该规定的制定者，也不是该规定的解释者，其应当严格按照规定来执行，无权做出选择，也无权做出任何说明。2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人身损伤致残程度分级》的公布中已经明确该规定自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人员进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人身损伤致残程度分级》。GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》已于2017年1月14日被国务院标准化协调推进部联席会议办公室明令废止。被上诉人赵金水单独委托鉴定的时间为2017年7月31日，此时GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》已废止，六部门联合发布的《人身损伤致残程度分级》公告也明确规定司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人身损伤致残程度分级》。在这种情况下任何部门不得再适用GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》而应当适用《人身损伤致残程度分级》，博兴县中医医院出具的任何说明都是不能成立的。其所作出的鉴定结论都是违法的。3、《人身损伤致残程度分级》明确适用范围为：除职工工伤以外的所有人身损害致残程度等级鉴定，包括道路交通事故受伤人员伤残鉴定、刑事案件的伤残鉴定、非因工工伤的伤残鉴定、普通伤害案件的伤残鉴定、其他意外伤害的伤残鉴定等。而GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的适用范围仅为道路交通事故受伤人员的伤残程度评定。在司法实践中其他伤害致残案件仅是在没有明确适用标准的情况下参照适用该规定。本案中，在《人身损伤致残程度分级》颁布实施后就应当适用该规定，因为本案伤害原因属于其适用范围。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人赵金水构成十级伤残的《司法鉴定意见书》能否作为伤残评定依据的问题。涉案事故发生时间在2015年10月，委托鉴定时间是2017年7月，委托鉴定时《人体损伤致残程度分级》已经适用。山东省司法鉴定协会鲁鉴协（2017）2号《山东省关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见》对《人体损伤致残程度分级》适用的时间节点进行了明确规定。具体的本案，鉴定机构出具的说明并不违反上述意见的规定，且对比两个鉴定标准的规定《司法鉴定意见书》依据的标准并没有提升被上诉人赵金水的伤残等级，同时，鉴定时被上诉人进行了医疗检查，鉴定机构并不是使用受伤治疗时的检查结果，一审法院采信该意见书并无不当，上诉人申请重新鉴定本院不予准许。关于一审法院确定的赔偿比例问题。上诉人主张施工的脚手架仅有一米二左右，其提供的照片不能反映发生事故时现场的实际状况，上诉人在承揽工程后对施工现场为没有采取安全防护措施，一审法院确定责任比例基本适当。关于赔偿计算标准问题。被上诉人赵金水在博兴县城东街道办事处中辛安村居住，经常从事打工为业，一审法院根据本辖区的实际参照统计部门的统计依据等情况，确定该范围居民按照城镇居民标准计算相关损失，并无不当。
综上所述，李洪辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2217元，由上诉人李洪辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 孙兴春
二〇一八年七月十二日
书记员 张 智