河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1051号
上诉人（原审被告）：陈振山，无业。
被上诉人（原审原告）：刘强，农民。
上诉人陈振山与被上诉人刘强之间建设工程施工合同纠纷一案，上诉人陈振山不服河北省香河县人民法院（2015）香民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年10月份原告给被告在香河县刘宋镇马庄村建造彩钢房，双方没有签订书面合同，是口头协议，约定单价为每平方米110元，工程款总价待完工后测量建筑面积计算。被告先行给付原告6000元用于购买彩钢板。工程完工后，经测量建筑面积计算出工程款总价为15300元，扣除被告已经支付原告的6000元，被告拖欠原告工程款9300元未付。在原告向被告催要该笔欠款时，被告说“你干的是买卖，压钱很正常”，其并未提及工程存在质量问题，亦未提及原告施工的彩钢板厚度不够。
一审法院认为，原、被告口头协商后，原告给被告建造彩钢房，双方形成了合法的建设工程施工合同关系。在该工程竣工后，被告理应及时给付原告工程款，被告未给付侵犯了原告的合法权益，故一审法院对原告主张被告立即给付工程款9300元的诉讼请求予以支持。被告主张双方口头商定彩钢板的厚度为上0.5毫米下0.45毫米，对此原告不予认可，认为双方口头商定彩钢板的厚度为上0.5毫米下0.3毫米；同时被告主张彩钢房存在质量问题，对此原告不予认可，认为被告从未向我提及工程存在质量问题，也没有和我说过漏雨的事。一审法院认为，在原告向被告催要该笔欠款时，被告说“你干的是买卖，压钱很正常”，其并未提及工程存在质量问题，亦未提及原告施工的彩钢板厚度不够，且被告未提交相应证据支持其上述主张，故一审法院对被告的上述主张不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：被告陈振山于判决生效后立即给付原告刘强工程款9300元。案件受理费50元，减半收取25元，由被告负担。
判决后，上诉人陈振山不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审，被上诉人承担诉讼费。其理由，一是上诉人与被上诉人达成口头协议，约定由被上诉人包工包料为上诉人建彩钢棚，使用的彩钢板厚度为上0.5毫米下0.45毫米。在一审庭审中，上诉人只认可彩钢板厚度上0.5毫米下0.3毫米，但经实际测量，被上诉人使用的彩钢板厚度为上0.43毫米，明显与双方的约定及被上诉人的自述不一致，不符合彩钢板的规格要求，上诉人要求到现场进行勘查测量，但一审法院未去现场，从而未查明案件事实。二是上诉人在使用过程中，发现西山及棚顶南坡漏雨，上诉人发现后多次找被上诉人要求维修，但被上诉人置之不理。三是被上诉人在施工中曾询问被上诉人其与李某有的关系，被上诉人肯定明确告知上诉人，李某有为其合伙人。李某有与被上诉人及本案具有利害关系，被上诉人在一审提供证人李某有到庭证言不应予以采信。四是上诉人与被上诉人口头约定9300元为质量保证金，如无质量问题，上诉人能够正常使用彩钢棚才给被上诉人，但经上诉人使用发现存在质量问题，在被上诉人未履行维修等义务的前提下，此款不应支付被上诉人。五是一审中，被上诉人虽提供了光盘，但此为复制品，未提供原件，明显看出内容不完整，存在剪辑。
被上诉人刘强辩称，上诉人陈述彩钢板厚度为上0.5毫米下0.45毫米，市场没有这个规格，双方约定彩钢板厚度是上0.5毫米下0.3毫米，还有下差。从施工完毕到现在已经一年半了，上诉人从未提过房屋漏水。上诉人在一审法庭上提房屋漏水，但未拿出证据。上诉人称一审证人李某有与其是合伙关系，不正确，李某有是被上诉人的工人。总款项共是15300元，任何工程不可能拿一半多的工程款当保证金。完工后上诉人告知第二天就可以找他拿工钱，但一直拖欠，没有给剩余工钱。上诉人称光盘不具有合法性，但上诉人在一审中对光盘的内容都予以认可，在光盘录音中，上诉人陈述，用被上诉人就是为了压钱，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人陈振山提交了证据一，从涉案房屋顶上取下部分铁瓦，按合同约定彩钢板厚度0.5毫米，在中院法院现场测量彩钢板厚度为0.43毫米，相差0.07毫米，证明与合同约定不符。证据二，从屋顶取瓦时照片1张，证明铁瓦是从涉案屋顶上取下的。证据三，房屋漏水痕迹照片4张，证明没有达到施工要求，屋顶漏雨。被上诉人刘强经质证，对于证据一铁瓦厚度认可，但其在施工过程，上诉人已经承认瓦的厚度达到其要求，上诉人同意继续施工。对证据二、真实性认可。对证据三，施工结束已快两年，上诉人从未向其提出过漏水。这两年里，被上诉人去上诉人家两次，也看了屋顶，没有发现漏水。这两年，被上诉人给上诉人打电话要钱，上诉人也从没有提起过铁瓦的厚度不够和漏水。上诉人只是说没钱，最后一次还说用被上诉人就是为了压钱。而且在一审中，上诉人什么证据也没有。二审庭审时也没有证据。上诉人是在二审庭后提交的证据，上诉人如果真有证据，为什么不早拿出来。被上诉人刘强提交了证人陈某、王某出庭证人证言，证明上诉人确实用千分尺测量过板厚，而且同意施工，同时证明李某有不是被上诉人的合伙人。上诉人陈振山经质证，二证人与被上诉人具有雇佣关系，该证据法庭不应采信。二证人都是负责干活的，不清楚上诉人与被上诉人达成协议的钢板厚度上0.5毫米下0.45毫米。本院认为，上诉人陈振山提交证据一、证据二，被上诉人刘强经质证，认可其真实性，本院予以采信。上诉人陈振山提交证据三，被上诉人刘强不予认可，该照片图像模糊，无法证实该照片是否为涉案房屋照片，以及是否因彩钢棚施工质量不合格造成的房屋漏雨，本院对其证据效力不予认定。被上诉人刘强二位证人证言，上诉人陈振山不予认可。一审中，上诉人陈振山承认其测量过彩钢板厚度，本院对上诉人陈振山测量过彩钢板厚度的证人证言予以采信，对上诉人陈振山与被上诉人刘强约定的彩钢板厚度上0.5毫米下0.3毫米的证人证言，无其他证据予以佐证，本院不予采信。
本院认为，一审庭审中，上诉人陈振山陈述，被上诉人刘强将彩钢板拉到现场时，其现场测量发现被上诉人刘强未按与其口头约定的厚度提供彩钢板。上诉人陈振山与被上诉人刘强沟通后，其并未要求被上诉人刘强更换为合同约定厚度的彩钢板。被上诉人刘强继续施工，并于施工后3-4天完成施工任务，应视为上诉人陈振山与被上诉人刘强对合同约定彩钢板厚度的变更，上诉人陈振山主张被上诉人刘强使用彩钢板规格不符合要求的上诉理由不能成立。一审中，上诉人陈振山辩称被上诉人刘强施工质量存在问题，但未提交证据予以证实。二审中，上诉人陈振山提交房屋漏水痕迹照片4张，被上诉人刘强不予认可。该照片图像模糊，无法证实该照片是否为涉案房屋的照片，以及是否因彩钢棚施工质量不合格造成的房屋漏雨。且在一审中，被上诉人刘强提交录音证据中，上诉人陈振山并未提及不支付剩余工程款是因屋顶漏雨，而仅是为延迟付款，本院对房屋漏水痕迹照片证据效力不予认定，对上诉人陈振山主张彩钢棚质量不合格，不能正常使用的主张不予支持。上诉人陈振山主张一审中被上诉人刘强提供的证人李某有与被上诉人刘强为合伙关系，9300元为口头约定质量保证金，其未提交证据支持其主张，本院对其主张不予支持。一审中，上诉人陈振山对录音真实性无异议，上诉人陈振山主张录音光盘不具有合法性的上诉理由不能成立。故上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈振山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 张振波
代理审判员 李成佳
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 田 静