浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙0602行初23号
原告诸暨市祥生弘源置业有限公司，住所地诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十六层。
法定代表人陈国祥，董事长。
委托代理人（特别授权代理）郭超，浙江天册律师事务所律师。
被告诸暨市国土资源局，住所地诸暨市暨阳街道东二路53号。
法定代表人周国忠，局长。
委托代理人（特别授权代理）陈伟忠，浙江新兴律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）徐露霞，女，该局工作人员。
原告诸暨市祥生弘源置业有限公司诉被告诸暨市国土资源局土地行政出让合同一案，原告向诸暨市人民法院提起行政诉讼，该院于2016年11月15日立案受理后，因原告申请异地管辖，经绍兴市中级人民法院指定本院管辖，本院于2017年1月22日立案受理，并依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。原告诸暨市祥生弘源置业有限公司委托代理人郭超，被告诸暨市国土资源局委托代理人陈伟忠、徐露霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诸暨市祥生弘源置业有限公司诉称，2012年11月5日，经诸暨市人民政府批准，被告发布诸土出告字[2012]33号《诸暨市国土资源局国有土地建设用地使用权拍卖出让公告》，将包括位于市南路与苎萝路交叉口东南侧9981.7平方米商业、住宅用地在内的4宗国有建设用地使用权以拍卖方式出让。其中《拍卖出让须知》第四条明确，“本次土地拍卖地块按土地现状出让，征地红线内涉及地上建筑物、构筑物、电力通讯线及地下管线等拆迁工作由市国土资源局会同有关部门负责处置，4号地块征地范围内的110kv开闭所及移动通信机站由旧城改造办负责迁移。”后原告以人民币7800万元的价格竟得4号地块。并于2012年12月5日与被告签订了成交确认书等。2012年11月28日、12月28日原告分别支付被告1100万元和2800万元，履行了支付第一期3900万元土地出让金义务，但被告却无法提供满足动工条件的净地给原告。原告认为，被告作为政府的国土资源行政主管部门，应当严格依照国家土地出让管理的法律规定和要求履行职责。被告将出让当时仍为“毛地”的国有建设用地使用权予以拍卖出让的行政行为，明显违反了国家关于国有建设用地使用权实行净地出让的基本制度，造成原告目前无法实施涉案地块的开发建设，被告的行为违反了国土资源部的禁止性规定，属于重大且明显违法的行政行为，应属无效。而案涉《国有建设用地使用权出让合同》是基于该无效出让行为而产生的后续行政行为和行为载体，其前置行为之无效导致该合同无效。请求法院：一、判决确认被告于2012年12月5日签订的《国有建设用地使用权出让合同》无效；二、判决被告退还土地出让金3900万元。
被告诸暨市国土资源局答辩称，2012年11月5日，其在《诸暨日报》上刊登诸土出告字[2012]33号本案涉诉的土地使用权的出让公告，11月28在诸暨市公共资源交易中心拍卖出让涉诉土地，原告以7800万元的价格拍得市南路与苎萝路交叉口东南侧建设用地使用权（建设用地面积9981.7平方米）。12月5日，双方签订了《成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》。原告除了报名时交纳的保证金1100万元，12月28日交纳2800万元，其余出让金3900万元至今未交，超过了2013年3月28日前交清全部出让金的约定。原告未在约定和承诺的期限内交纳出让金已构成违约，原告以出让地块有地上建筑物、构筑物未拆除，从而要求确认出让合同无效不能成立。因为，被告在出让公告及双方签订的出让合同中均约定了土地进行现状交付，原告不得以此为由要求退回土地，且被告也在事后完成了出让土地上构筑物的拆迁移位，其拍卖的土地已完成“三统一平”，不存在原告起诉所说的属于“毛地”交付，也不影响原告开工建设，请求法院确认双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》有效。
经审理查明，2012年11月5日，经诸暨市人民政府批准，被告作出诸土出告字[2012]33号《诸暨市国土资源局国有土地建设用地使用权拍卖出让公告》，将包括位于诸暨市市××与××交叉口东南侧（即4号地块）在内的4宗商业、商务、商住用地的国有建设用地使用权以公开拍卖方式出让。《拍卖出让须知》第四条明确，“本次土地拍卖按地块按土地现状出让，征地红线内涉及地上建筑物、构筑物、电力通讯线及地下管线等拆迁工作由市国土资源局会同有关部门负责处置，4号地块征地范围内的110kv开闭所及移动通信机站由旧城改造办负责迁移。”11月28日，原告通过诸暨市公共资源交易中心以人民币7800万元的价格竟得4号地块（建设用地面积9981.7平方米）的国有建设用地使用权。经公示，原被告于12月5日签订了《成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》等。12月28日原告按约交清了第一期3900万元土地出让金（包括11月28日交付竟买保证金1100万元），余款双方约定在2013年3月28日前交清。2013年3月18日，原告以拍得的地块上仍有开闭所、移动信号塔等固定建筑尚未移除为由，要求第二期出让金至建筑物移除之时支付。2014年8月，涉案土地上的建筑物已被全部移除。
同时查明，涉案出让地块的土地使用权属诸暨市越都投资发展有限公司，系国有储备用地。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条第二款规定：“通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。”故被告具有组织实施国有建设用地使用权拍卖的行政职权。现查明涉案宗地产权来源清晰，且已经诸暨市人民政府审批同意，符合以拍卖方式提供国有建设用地使用权的基本条件。同时，被告作出出让公告前，已根据拍卖出让地块的情况，编制了拍卖出让文件，文件内容符合国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的要求，且在法定期限内通过相关媒介发布了拍卖公告，确定了底价，故其拍卖公告的程序符合法律规定。现原告以拍卖标的物违法为由，认为拍卖出让的行政行为无效，要求确认双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》无效。本院认为，确认行政行为无效的前提是“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”。本案被告具有实施涉案行政行为的主体资格，双方争议的主要焦点是被告的拍卖出让行为是否存在重大且明显违法的情形。法院认为，要判断行政行为是否无效，必须是行政行为存在重大违法，且明显违法，两者缺一不可。本案中，原、被告在签订《国有建设用地使用权出让合同》时，虽然地上尚有通信、电力设施未处置，有可能致买受人在获得土地使用权后不能开工建设的后果，符合国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条第五项规定的“具备动工开发必须的其他开发条件”，但鉴于涉案土地拍卖时，其他出让条件均已成就，而障碍物的存在，被告在公告时已进行了详细说明，故原告作为参拍方应当明知该节事实。同时，被告在公告时已明确表示将通过采取补救措施排除障碍物，而原告仍继续参与拍卖，表明原告同意接受被告通过采取补救措施的方式对土地进行开发利用，且事实上该障碍物在实施过程中也已实际排除，也就是说涉案行政行为不存在客观上不能实现的情形，故不足以认为该行政行为符合重大且明显违法的情形，认定该行政行为无效无法律依据，故原告据此认为因行政行为无效，要求确认讼争的合同无效也于法无据，本院不予支持。鉴于行政行为不能确认为无效，据此所签订的合同也不能确认无效，故应当适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定的起诉期限，即“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”现原告于2016年11月14日提起行政诉讼，显然已超过了行政诉讼2年的起诉期限。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
驳回原告诸暨市祥生弘源置业有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 沈 岚
审 判 员 王建国
人民陪审员 王阿龙
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 胡 萍
附录：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。