浙江省绍兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）绍刑初字第726号
公诉机关绍兴县人民检察院。
被告人谢成舟。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年3月20日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押在绍兴县看守所。
辩护人黄帅、楼丽萍。
被告人余荣庆。曾因犯非法持有毒品罪于2000年11月7日被昆明铁路运输法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，2005年3月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年3月20日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押在绍兴县看守所。
指定辩护人潘兆忠。
被告人赵某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年3月20日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押在绍兴县看守所。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉（2012）667号起诉书指控被告人谢成舟、余荣庆、赵某犯贩卖毒品罪，于2012年8月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派代理检察员许小香出庭支持公诉，被告人谢成舟、余荣庆、赵某及辩护人黄帅、潘兆忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴县人民检察院指控：
1、2012年3月11日左右的一天，被告人谢成舟经事先电话联系，将1克海洛因以800元的价钱卖给被告人余荣庆。随后，被告人余荣庆将该1克海洛因以800元的价钱卖给吸毒人员蒋某某和姓吴的两兄弟，并与蒋某某和姓吴两兄弟共同吸食该毒品。
2、2012年3月19日中午，被告人谢成舟经事先电话联系，将1包约0.2克海洛因以200元的价钱卖给被告人余荣庆。随后，被告人余荣庆将该1包海洛因以200元的价钱卖给吸毒人员蒋某某，并与蒋某某共同吸食该毒品。
3、2012年3月20日上午，被告人谢成舟伙同被告人赵某经过事先联系，欲将200元的海洛因卖给被告人余荣庆时被公安民警抓获。公安民警当场查获分别重0.21克和0.20克的毒品2包。被告人余荣庆在等待被告人谢成舟、赵某将毒品卖给其的过程中被公安民警抓获。
为证明指控的事实，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人谢成舟、余荣庆、赵某的行为构成贩卖毒品罪，其中被告人谢成舟、余荣庆属贩卖毒品情节严重，被告人余荣庆系毒品再犯，被告人赵某系从犯。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款和第二十五条第一款、第三百五十六条、第二十七条之规定判处。
被告人谢成舟、余荣庆、赵某对被指控的事实和罪名均无异议。被告人谢成舟要求从轻处罚。
辩护人黄帅的辩护意见是：第一、被告人谢成舟被抓获时所带的2小包毒品中，其中0.21克的1小包是供其自己吸食，不能认定为贩卖毒品的数量；第二、公诉机关指控的第3节事实中，被告人谢成舟未交付毒品前即被抓获，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；第三、被告人谢成舟系初犯，犯罪的主观恶性不强，且如实供述自己的犯罪行为，认罪悔罪态度良好。综上，建议对被告人谢成舟从轻处罚。
辩护人潘兆忠的辩护意见是：被告人余荣庆的行为系代为购买毒品，属毒品代购者，其行为与贩卖毒品行为存在本质的区别，被告人余荣庆的行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：
1、2012年3月11日左右的一天上午，被告人谢成舟经事先电话联系，在绍兴县滨海工业区新围村一座桥附近，将约1克海洛因以800元的价格出售给被告人余荣庆。随后，被告人余荣庆在绍兴县滨海工业区飞跃闸村一座桥附近，将该1克海洛因出售给吸毒人员蒋某某和姓吴的两兄弟，并与蒋某某和姓吴两兄弟共同吸食该毒品。
2、2012年3月19日中午，被告人谢成舟经事先电话联系，在绍兴县滨海工业区长虹村一座桥附近，将1包约0.20克海洛因以200元的价格出售给被告人余荣庆。随后，被告人余荣庆在绍兴县滨海工业区长虹村另一座桥附近，将该1包海洛因出售给吸毒人员蒋某某，并与蒋某某共同吸食该毒品。
3、2012年3月20日上午，被告人谢成舟与被告人余荣庆电话联系购买毒品事宜后，由被告人赵某将毒品送给被告人余荣庆。在绍兴县滨海工业区新围村一座桥附近，被告人谢成舟将2小包毒品交给被告人赵某时被公安民警抓获。公安民警当场查获毒品可疑物2包及用于联系毒品交易事宜的手机1只。经鉴定，该2小包毒品可疑物均含海洛因成分，分别重0.21克和0.20克。被告人余荣庆在绍兴县滨海工业区长虹村一红绿灯附近等待被告人赵某将毒品交给其的过程中，被公安民警抓获，公安民警当场缴获用于联系毒品交易事宜的手机1只。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列各组证据予以证明：
1、涉案物品照片，证实被缴获的交通工具、手机及毒品的情况；
2、绍兴县公安局出具的抓获经过、抓捕示意图、情况说明，证实抓获三被告人的地点、经过；
3、扣押物品清单，证实被缴获的毒品、手机的情况；
4、通话记录，证实被告人谢成舟、余荣庆联系交易事宜所使用的手机的通话情况；
5、刑事判决书及释放证明书，证实被告人余荣庆曾因犯非法持有毒品罪于2000年11月7日被昆明市铁路运输法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，2005年3月3日刑满释放；
6、蒋某某证言，证实其是吸毒的，与被告人余荣庆是贵州老乡，通过朋友认识有一段时间了。后听说余荣庆在卖海洛因，就向他买海洛因了。2012年3月20日前其共买过2次，第一次买了1克，价格是800元。第2次买了1小包200元。这2次购买毒品都是事先电话联系好，其把钱交给余荣庆，余荣庆拿钱后再去拿毒品，然后把毒品交给其。拿到毒品后被告人余荣庆与其均一起吸食了买来的毒品。3月20日那天，其再次与余荣庆电话联系，要买200元的毒品。并在约定的地点将200元钱交给余荣庆。其准确辨认出被告人余荣庆系卖毒品给其的贵州男子；
7、物证检验报告，证实被缴获的2小包毒品可疑物均含有海洛因成分，重量为0.21克和0.20克；
8、尿样检测报告，证实被告人谢成舟、余荣庆、赵某的尿样均呈阳性，系吸毒人员；
9、被告人谢成舟、赵某对以上认定的事实均供认不讳；
10、被告人余荣庆对以上认定的事实供认不讳。其在侦查阶段多次供述，蒋某某等人打电话给其，向其购买毒品，其便从上家被告人谢成舟处买来毒品后再给蒋某某等人。其本人也是吸毒的，没有固定工作，没有钱买毒品，所以就帮别人买毒品，买过来后蒋某某等人会免费提供一点毒品给其吸食。
关于辩护人黄帅认为查获的毒品中的1小包计0.21克不应计入被告人谢成舟贩卖毒品数量的辩护意见。经查，被告人谢成舟交给被告人赵某2小包毒品时被公安机关查获，对以贩养吸者，被查获的毒品数量应当认定为贩卖毒品的数量。不采纳辩护人黄帅的该辩护意见。
本院认为，被告人谢成舟、余荣庆、赵某明知是毒品仍非法予以出售，其行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人谢成舟、余荣庆多次贩卖毒品，属情节严重；被告人谢成舟、赵某属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。
对辩护人潘兆忠关于被告人余荣庆的行为属毒品代购，不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，吸毒人员蒋某某证言证实，其在听说被告人余荣庆在卖毒品后，向被告人余荣庆购买毒品，而不是委托被告人余荣庆向他人购买毒品。被告人余荣庆供述亦证实，其从蒋某某等人处拿钱后，先从他人处购买毒品，然后再出售给蒋某某等人。在整个交易过程中，蒋某某等人是直接向被告人余荣庆购买毒品而不是托余荣庆购买毒品。蒋某某等人并不知道被告人余荣庆出售毒品给他们时是否获利。综上，被告人余荣庆的行为不属代购行为，其行为已构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品是否获利并不影响对其的定罪。不采纳辩护人潘兆忠的该辩护意见。
对辩护人黄帅关于在起诉指控的第3节事实中，被告人谢成舟的行为属犯罪未遂的辩护意见。经查，在贩卖毒品犯罪中，只要被告人具有贩卖毒品的故意，且已经着手实施贩卖行为，无论毒品交易是否完成，均应当认定为贩卖毒品犯罪既遂。因而被告人谢成舟在2012年3月20日贩卖毒品的行为应认定为犯罪既遂。不采纳辩护人黄帅的该辩护意见。
在共同犯罪中，被告人谢成舟起主要作用，系主犯；被告人赵某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人余荣庆曾因毒品犯罪被判刑，在刑满释放后再犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人谢成舟、余荣庆、赵某在归案后如实供述自己的罪行，又自愿认罪，均依法予以从轻处罚。作案工具依法予以没收。采纳被告人谢成舟要求从轻处罚及辩护人黄帅建议对被告人谢成舟从轻处罚的意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款和第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人谢成舟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年三月二十日起至二○一五年三月十九日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人余荣庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年三月二十日起至二○一五年九月十九日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年三月二十日起至二○一二年十一月十九日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
四、移送本院的手机二只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周金娅
审 判 员 鲁志杰
人民陪审员 沈保罗
二〇一二年十月八日
书 记 员 何 雯