山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋02民终787号上诉人（原审被告）：大同市大富翁商厦有限责任公司，住所地：大同市教场街北侧。法定代表人：翟某翟某，总经理。委托诉讼代理人：郭某郭某，山西若谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘某刘某，男，1963年4月12日出生，汉族，住大同市，住大同市。委托诉讼代理人：李某李某，山西北岳律师事务所律师。上诉人大同市大富翁商厦有限责任公司（以下简称大富翁公司）因与被上诉人刘某刘某租赁合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2017）晋0202民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大富翁公司的委托诉讼代理人郭某郭某、被上诉人的委托诉讼代理人李某李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大富翁公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山西省大同市城区人民法院作出的（2017）晋0202民初3996号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担违约金1655元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有违约，不应承担违约金；二、本案存在程序错误；三、应追加大同市政府为被告。刘某刘某辩称，原判正确，应予维持。刘某刘某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2015年、2016年、2017年房屋租金38812.99元,并支付违约金1843.62元,共计40656.61元。2、诉讼费由被告承担。针对双方争议事实和证据，一审法院认定如下：1、是否应当追加大同市人民政府为共同被告的问题。因《商铺租赁合同》的签订双方为原告和被告大富翁公司，与大同市人民政府并无关联性，被告大富翁公司主张追加大同市人民政府为共同被告无事实和法律依据，故该院对其该项申请不予准许。2、租赁合同履行过程中，是否出现法律规定的情势变更情形，合同应否解除的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：”合同成立后客观情况发生了当事人在签订合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”被告大富翁公司所提供的《大同市人民政府关于批准实施的通知》（同政发﹝2005﹞119号）、《大同市商业发展规划》（2004-2020）、《大同市人民政府关于2012年新建和改造清远街等道路征地房屋征收（拆迁）的通告》（同政发[2012]25号）、《关于新建西城墙和北城墙护城河桥的通告》（2016年4月30日）和《2017年重大城建项目--南瓮城广场及地下空间项目开建》等证据均显示从2012年开始，被告大富翁公司已经知道市政府对大富翁购物广场周边道路进行改造的事实，作为商事主体，被告大富翁公司在2013年1月22日与原告签订《商铺租赁合同》时理应能够预见到道路改造可能带来的影响，并对租金支付标准等条款作出相应调整，换言之，道路改造并非《商铺租赁合同》签订之后才发生的，不属于商业风险的重大变化，自无情势变更适用之余地。被告大富翁公司并未举证证明政府修路行为导致其经营损失达到不能履行合同的程度，且事实上被告大富翁公司一直在开业经营。故该院对被告大富翁提出的出现情势变更，继续履行合同对其明显不公，存在解除合同的情形的抗辩意见不予采纳。3、被告大富翁公司在向原告支付租金时是否应扣减税金的问题。《商铺租赁合同》约定被告大富翁公司向原告支付税前租金，原告在领取商铺租金时，应向被告大富翁公司提供房屋租赁发票，不能提供发票的，被告大富翁公司将按税务部门要求代扣代缴，但鉴于被告大富翁公司既未举证证明税金缴纳标准，亦未举证证明其已实际缴纳租赁原告商铺的税金，故被告大富翁公司应在向原告支付租金后由原告自行缴纳税金或待税金实际缴纳后另行主张。4、原告主张的租金及违约金是否合理的问题。关于租金，被告大富翁公司认为2017年第四季度的租金没有到约定的支付日。该院认为，因被告大富翁公司已欠付2015年度、2016年度、2017年度三个季度的租金，原告有理由相信被告大富翁公司可能继续不支付2017年度第四季度的租金，原告有权主张被告大富翁公司占用租赁物期间的租金。因2017年第四季度中12月的租赁合同未全部履行，故原告计算租赁期间有误，该院予以纠正。根据《商铺租赁合同》约定，被告大富翁公司应支付金牛馆55号商铺2015年租金12792元，2016年租金12938元，2017年1月22日至2017年11月30日租金11219元，被告已经支付原告租金2100元，欠付租金共计34849元。依据《商铺租赁合同》的约定，被告大富翁公司应支付违约金1655元（租金×4.75%=34849元×4.75%=1655元）。5、关于被告大富翁公司所提原告不符合诉讼费缴纳办法和援助条例的规定，不具备缓交诉讼费和司法援助条件的问题。因缓交诉讼费和司法援助与被告大富翁公司无关，该院不作分析认定。一审法院认为，原、被告之间签订的商铺租赁合同系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应按合同约定履行义务。原告已按合同约定将被告承租商铺交付被告，被告大富翁公司应按合同约定支付租金。被告大富翁公司拖延支付2015年、2016年、2017年租金，构成违约，原告要求支付2015年、2016年、2017年拖欠租金，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。因2017年第四季度中12月的租期未到，故原告计算租赁期间有误，该院予以纠正。原告要求被告支付违约金，亦符合合同约定及法律规定，但原告主张的2017年12月违约金未实际产生，故该院按照人民银行同期贷款利率计算金牛馆55号商铺的违约金为1655元。被告大富翁公司就本案所辩，均无事实及法律依据，该院不予采信。诉讼费应当依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由败诉方负担。综上所述，原告诉讼请求所依据的事实清楚、证据确实充分，部分诉讼请求计算有误，该院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决如下：大同市大富翁商厦有限责任公司于本判决生效后十日内向刘某刘某支付拖欠2015年、2016年、2017年（1月22日至11月30日）商铺租金共计34849元，并支付违约金1655元，合计36504元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费816元（缓交）减半收取计408元，由原告负担42元、由被告负担366元（原、被告于收到本判决后交付本院）。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对签订商铺租赁合同的时间以及租赁期限、上诉人拖欠被上诉人商铺租金共计34849元的事实均无异议，本院对此予以确认。本院认为，大富翁公司未按照合同约定支付租金，已构成违约，大富翁公司理应支付所欠租金。刘某刘某未提供房屋租赁发票不影响大富翁公司承担违约责任，大富翁公司可在支付租金后另行主张。大同市政府的修路行为并未导致大富翁公司停业，大富翁公司还能正常营业，不属于合同约定的不可抗力情形。原审认定租金及违约金的数额并无不当。本院对大富翁公司主张不承担违约金的上诉请求不予支持。关于大富翁公司所提被上诉人不符合诉讼费交纳办法和援助条例的规定，不具备缓交诉讼费和司法援助条件的问题。因一审法院已对此进行分析，故不再赘述。关于是否应当追加政府为被告的问题，因本案系平等民事主体之间因租金欠付发生的纠纷，与政府无关，上诉人该项主张无事实及法律依据，故亦不予支持。综上所述，大富翁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人大富翁商厦有限责任公司负担（已交纳)。本判决为终审判决。审判长  陈大涵审判员  常 春审判员  智绪鲁二〇一八年四月十六日书记员  宁俊艳