江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00462号
上诉人（原审被告）陆琴芳。
委托代理人汪瑞华，上海志道律师事务所律师。
委托代理人王烨婷，上海志道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）溧阳市金峰农村小额贷款股份有限公司，住所地在江苏省溧阳市溧城镇燕山中路11号锦汇商业广场9号楼9-102。
法定代表人徐云梓，该公司董事长。
委托代理人徐新斌，江苏常明律师事务所律师。
委托代理人杜鹃，江苏常明律师事务所实习律师。
原审被告高献奇。
上诉人陆琴芳因与被上诉人溧阳市金峰农村小额贷款股份有限公司（以下简称金峰小贷公司）、原审被告高献奇借款合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人陆琴芳的委托代理人汪瑞华、王烨婷，被上诉人金峰小贷公司的委托代理人徐新斌、杜鹃到庭参加诉讼。原审被告高献奇经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金峰小贷公司原审诉称：2011年4月28日，金峰小贷公司与高献奇签订《最高额借款合同》1份，约定自2011年4月28日至2014年4月28日，由金峰小贷公司向高献奇提供最高贷款余额不超过300万元的贷款。同日，陆琴芳作为抵押人与金峰小贷公司签订《最高额抵押合同》1份，以其享有合法权利的房产为高献奇的贷款提供抵押担保，并在抵押登记部门办理了抵押登记手续，金峰小贷公司领取“嘉201113012613号”上海市房地产登记证明。2012年8月18日，金峰小贷公司依据《最高额借款合同》约定向高献奇提供了300万元借款，并约定借款的月利率为17.7‰，到期日为2012年8月24日。因高献奇未能按约归还借款本金及利息，陆琴芳也未能按约履行担保义务。请求判令：1、高献奇立即归还借款本金300万元及利息160.362万元（利息暂计算至2014年4月25日止，自2014年4月26日起至实际归还之日按合同约定的月利率17.7‰×150%计收利息），后金峰小贷公司当庭变更该项诉请为高献奇立即归还借款本金300万元、利息与逾期罚息合计122.662万元（利息暂计算至2014年4月25日，自2014年4月26日起至实际归还之日止按合同约定的月利率17.7‰×150%计收利息）；2、金峰小贷公司有权以陆琴芳所有的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。本案诉讼费由陆琴芳、高献奇负担。
高新奇原审未答辩。
陆琴芳原审辩称：高献奇与陆琴芳非亲非故，素不相识，是周政平希望江苏金峰水泥集团有限公司能够继续提供水泥并将水泥销售给周政平经营的两家混凝土企业，故以支付一定费用为诱饵，要求陆琴芳为高献奇提供房产做抵押担保，以高献奇的名义向金峰小贷公司骗取贷款，用骗取的贷款获得江苏金峰水泥集团有限公司的水泥供应。陆琴芳系受骗才以自己的房产提供了抵押担保。据了解，周政平现因涉嫌票据诈骗、合同诈骗、非法吸收公众存款罪等已被刑事立案，案件尚未审结，本案的相关情况可能已在刑事案件范围之内，刑事案件的判决结果会影响到本案的审理。依据“先刑后民”的原则，应在刑事案件审理完毕后才能确定本案是否需要继续审理，一旦明确本案不涉及刑事犯罪，确属民事纠纷，陆琴芳愿意依据审理结果依法承担相应的责任。如本案确属民事纠纷，借款合同和抵押合同均有效，但金峰小贷公司提供的借款借据、转账支票及进账单与借款合同及抵押合同无法对应，无法证明金峰小贷公司向高献奇交付案涉借款。此案已是金峰小贷公司第三次起诉，金峰小贷公司每次提交的借款借据、付款凭据均不一致，陈述的借款时间也有出入。据了解，金峰小贷公司并未实际支付借款，其诉讼请求并无事实及法律依据。此外，金峰小贷公司无权收取罚息，即使罚息为违约金，也希望予以调低。综上，请求驳回金峰小贷公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年4月28日，金峰小贷公司（贷款人）与高献奇（借款人）签订《最高额借款合同》1份，约定金峰小贷公司自2011年4月28日至2014年4月28日，由贷款人根据借款人的需要、资信状况和担保情况向借款人提供最高贷款余额不超过300万元的贷款。每笔贷款的金额、借款利率、期限、用途、还款方式以借款凭证为准，借款凭证是合同的组成部分，具有同等法律效力。借款利息按月结息，利率以借款凭证记载为准，逾期按约定利率加付150%的利息。如因借款人违约致使贷款人实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）及实现债权的其他一切费用。此外还应承担借款总额10%的违约金。合同项下借款的担保方式为抵押，由陆琴芳提供抵押物清单所列的财产抵押担保，抵押合同编号为溧金农贷高抵字（2011）第359号，抵押物清单编号为溧金农贷抵（质）清字（2011）第359号。
2011年4月28日，金峰小贷公司与陆琴芳签订编号为溧金农贷高抵字（2011）第359号的《最高额抵押合同》1份，约定陆琴芳自愿为高献奇自2011年4月28日起至2014年4月28日止，在抵押权人金峰小贷公司处办理约定的贷款义务，所实际形成的债务在最高本金余额300万元提供抵押担保。抵押范围包括债务人依据主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、抵押权人依据主合同约定提前收贷产生的可得利息损失、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、抵押物保管费和处置费、过户费、律师费、差旅费）和其他应付的费用。抵押物为陆琴芳名下的坐落于上海市嘉定区昌吉路156弄32号的房产（上海市房地产权证号为沪房地嘉字（2011）第0033**号），双方签订抵押合同后，即向上海市嘉定区房地产登记处办理抵押登记手续，并于2011年5月4日取得上海市嘉定区房地产登记处出具的抵押权登记证明，证明号：嘉201113012613。
2012年8月18日，金峰小贷公司与高献奇签订江苏农贷借款借据1份，该借据反映：借款人高献奇向金峰小贷公司借款金额为300万元，借款利率为月利率17.7‰，借款日期为2011年8月18日，到期日期为2012年8月24日，金峰小贷公司向高献奇在江南农村商业银行马垫支行的账户发放该款，高献奇在该借款借据上签名捺印。2012年8月20日，金峰小贷公司将该300万元贷款发放至江南农村商业银行马垫支行开户名为高献奇的银行账户。
金峰小贷公司于2012年9月27日以案涉《最高额借款合同》、《最高额抵押合同》就高献奇借款一案向原审法院提起诉讼，后撤回起诉。金峰小贷公司于2013年1月28日以案涉《最高额借款合同》、《最高额抵押合同》就高献奇借款一案向溧阳市人民法院提起诉讼，后再次撤回起诉。
另查明：金峰小贷公司主张计算的利息为2012年8月18日至2012年8月24日按月利率17.7‰计算，2012年8月25日至2014年4月25日按月息20‰计算逾期利息，2014年4月26日起至实际归还之日按合同约定的月利率17.7‰×150%计算逾期利息。
原审争议焦点：一、高献奇是否向金峰小贷公司借款300万元；二、担保人陆琴芳是否应承担相应的保证责任。
原审法院认为，金峰小贷公司与高献奇签订的《最高额借款合同》以及金峰小贷公司与陆琴芳签订的《最高额抵押合同》均是各方的真实意思表示，符合法律规定，应属有效。各方当事人应按照合同约定履行义务，行使权利。
一、高献奇与金峰小贷公司签订《最高额借款合同》表明高献奇向金峰小贷公司借款的意思表示是真实的，且高献奇在借款合同相对应的借款借据上亲笔签名、捺印，金峰小贷公司也按借款合同约定及借款借据载明的内容向江南农村商业银行马垫支行开户名为高献奇的银行账户发放300万元贷款，上述事实证明高献奇向金峰小贷公司借了案涉300万元。
二、金峰小贷公司按合同约定向高献奇发放了案涉的300万元贷款，陆琴芳在与金峰小贷公司签订的《最高额抵押合同》中明确表示为该贷款提供抵押担保，且对抵押房产办理了抵押登记，因此，担保人陆琴芳应当按合同约定承担相应的担保责任。周政平并非本案当事人，陆琴芳未提供证据证明周政平涉嫌犯罪与本案存在任何关联，陆琴芳亦未提供证据证明周政平、高献奇骗取了案涉借款，本案借款合同的主体是高献奇，金峰小贷公司将高献奇作为正常的民事主体，按照正常的放贷手续与之进行交易活动，因此，对陆琴芳认为本案涉及刑事案件，应按先刑后民原则中止审理的答辩意见，不予采纳。
案涉借款合同签订后，金峰小贷公司已依约向高献奇发放贷款300万元，高献奇未按期归还借款，已构成违约，金峰小贷公司有权要求高献奇清偿借款合同项下结欠的借款本息，并要求陆琴芳以其名下的坐落于上海市嘉定区昌吉路156弄32号的房产（上海市房地产权证号为沪房地嘉字（2011）第0033**号）对高献奇的欠款承担连带保证责任。
因借款实际出借日是2012年8月20日，故对金峰小贷公司诉请自2012年8月18日至2012年8月24日计算借款利息不予支持，借款期内的利息应按约定的月利率17.7‰自2012年8月20日起至2012年8月24日计算。案涉借款合同及借款借据约定的逾期利息为月利率17.7‰×150%，金峰小贷公司诉请自2012年8月25日至2014年4月25日按月息20‰计算逾期利息，既未超过双方合同约定，也不违反法律规定，予以支持。金峰小贷公司诉请自2014年4月26日起至实际归还之日按合同约定的月利率17.7‰×150%计收逾期利息超过中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，违反相关法律规定，故对逾期利息超过中国人民银行同期同类贷款利率4倍部分的诉请不予支持。
综上，金峰小贷公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、高献奇于判决生效之日起10日内向金峰小贷公司归还借款本金300万元及利息（自2012年8月20日起至2012年8月24日按月利率17.7‰计算，自2012年8月25日至2014年4月25日按月利率20‰计算逾期利息，自2014年4月26日起至实际给付之日止的逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）。二、如高献奇不履行上述第一项债务，则金峰小贷公司有权以陆琴芳名下的坐落于上海市嘉定区昌吉路156弄32号的房屋（上海市房地产权证号为沪房地嘉字（2011）第0033**号、抵押权登记证明号：嘉201113012613）折价或拍卖、变卖所得价款在300万元的最高余额内优先受偿。陆琴芳在承担保证责任后，有权向债务人高献奇追偿。三、驳回金峰小贷公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40613元，由金峰小贷公司负担34元，由高献奇、陆琴芳共同负担40579元。
陆琴芳不服原审判决，向本院提起上诉称：1、案涉借款事实未实际发生，高献奇从未取得贷款，高献奇的账户处于金峰小贷公司的控制之下，款项流向江苏金峰水泥集团或其相关企业。陆琴芳向原审法院申请调查该节事实，原审法院未予准许亦属程序不当。2、陆琴芳因受骗在抵押合同上签字，即使借款真实发生，因无证据证明借款借据、高献奇收款账户与案涉借款合同的关联，陆琴芳亦无需为案涉借款承担担保责任。综上，请求撤销原审判决，改判驳回金峰小贷公司对陆琴芳的诉讼请求，本案诉讼费由金峰小贷公司负担。
金峰小贷公司二审辩称，高献奇与金峰小贷公司签订的是最高额借款合同，在该合同约定的期间内，陆琴芳对每笔借款均承担担保责任，除非陆琴芳能提供证据证明高献奇已将所借的款项归还金峰小贷公司，否则就应承担担保责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陆琴芳的上诉请求。本案上诉费由陆琴芳负担。
双方当事人对于原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：2015年8月12日，溧阳市金峰农村小额贷款有限公司变更名称为溧阳市金峰农村小额贷款股份有限公司。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审争议焦点：案涉借款合同约定的借款事实是否实际发生，陆琴芳应否承担担保责任。
本院认为：
一、欠缺证据证明周政平涉嫌的刑事案件与本案具有关联性。陆琴芳所称其因受到周政平欺骗而为高献奇提供担保，但并无证据证明案涉借款合同、担保合同的签订及履行与周政平涉嫌诈骗案件具有关联性，陆琴芳亦确认刑事判决中未涉及案涉担保。因案涉最高额借款合同及最高额抵押合同上均有各方当事人的真实签章，在无相反证据予以推翻的情形下，应认定前述合同均系各方的真实意思表示。在签订最高额抵押合同后，抵押人陆琴芳与债权人已办理房地产抵押登记，抵押权已设立，作为担保人，陆琴芳在债务人不能清偿债务的情形下，负有向债权人承担担保责任的义务。
二、从案涉款项的发放情况来看，金峰小贷公司已履行案涉借款合同项下其作为出借人的合同义务，其有权据此要求债务人及担保人承担相应的清偿责任。
1、案涉最高额借款合同约定的借款期间自2011年4月28日至2014年4月28日，最高额抵押合同记载陆琴芳自愿为高献奇在该借款期间内形成的最高贷款余额不超过300万元的贷款提供抵押担保。从2012年8月18日签订的江苏农贷借款借据可见，金峰小贷公司承诺将300万元借款发放至高献奇指定的银行账户，借款事由为流动资金借款，借款担保方式为抵押，高献奇亦在该借款借据上签字确认。借款借据所载的签订日期为2012年8月18日，借款实际发生的时间包含在最高额借款合同约定的借款期间之内，借款数额亦与最高额借款合同、最高额抵押合同约定的债务数额一致。因此，应认定该借款借据所载借款即为案涉借款合同项下发生的借款。
2、2012年8月20日的银行转账支票可证明金峰小贷公司已通过转账支票的方式向高献奇实际出借300万元款项，支票记载的款项用途为借款，借款数额与前述两份合同的约定相符，出借款项的事实亦可由同日江南农村商业银行的进账单（贷方凭证）印证。陆琴芳提出高献奇未收到款项的上诉主张因与事实不符，不能成立。
3、欠缺证据证明高献奇的收款账户已被金峰小贷公司控制。案涉借款合同约定的收款账户为高献奇在中国农业银行开立的尾号为4912的账号，借款借据、转账支票、进账单所载的账号为高献奇在江南农村商业银行的账号，应认定此系债权人与债务人在合同履行中就收款账户达成的变更，但该变更内容未加重担保人陆琴芳的清偿责任。陆琴芳在原审中申请法院调取高献奇收款账户的开设手续、款项的进账手续、转出手续及流水明细，但账户开设情况及高献奇收款账户收到资金后的流动情况不足以排他性地证明高献奇的收款账户已被金峰小贷公司控制，故原审法院未准许其调查申请，并无不当。
综上，在金峰小贷公司依约向高献奇的账户放款后，已完成出借人的义务，高献奇依约应负有到期还款的义务，在高献奇不能清偿债务的情形下，金峰小贷公司要求担保人陆琴芳承担担保责任，于法有据。陆琴芳的上诉请求欠缺依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费40613元，公告费560元，合计41173元，由陆琴芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 张俊勇
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 费 行
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。