重庆市渝中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0103刑再1号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
原审被告人陈先玉，男，1968年6月16日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，初中文化，无业，居住地重庆市沙坪坝区。因本案于2016年6月1日被捉获，同日被监视居住，同年8月2日经本院决定逮捕，8月4日由重庆市公安局渝中区分局执行逮捕。同日，重庆市渝中区看守所以其具有《保外就医疾病伤残范围》所列疾病或者严重外伤、在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理不予收押。同日，原审被告人陈先玉因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。同年9月6日，本院作出收监执行决定书，决定将原审被告人陈先玉收监执行，但至今仍未羁押。原审被告人陈先玉现在家中。
重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人陈先玉犯贩卖毒品罪一案，本院于2016年8月4日作出2016年渝01**刑初1120号刑事判决，该判决已发生法律效力。本院另查明2013年1月16日，重庆市沙坪坝区人民法院曾以贩卖毒品罪判处罪犯陈先玉有期徒刑七个月，并处罚金二千元。经本院审判委员会讨论决定，该案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条规定的重新审判条件，于2016年12月19日作出（2016）渝0103刑监1号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派代理检察员昌均出庭履行职务，原审被告人陈先玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2016]1072号起诉书指控，原审被告人陈先玉于2016年6月1日凌晨0时许，在重庆市渝中区解放西路201号小灵旅馆门口，安排尔古依几（另案处理）为其代卖毒品后将装有6包海洛因的铁盒子交给尔古依几。同日0时30分许尔古依几在上述旅馆门口，以100元的价格将净重0.06克和0.07克的海洛因贩卖给刘某某后被民警当场捉获，查获上述毒品、毒资。公安机关另从尔古依几处查获其余4包净重共计0.28克的海洛因。同日上午10时许，原审被告人陈先玉到公安机关投案自首，如实供述了全部犯罪事实。公诉机关认为原审被告人陈先玉的行为已构成贩卖毒品罪，有自首情节，建议本院对其判处有期徒刑一年以下，并处罚金。原审被告人陈先玉对此无异议。
经原审审理，本案原审事实清楚，证据充分。原审被告人陈先玉主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、原审被告人陈先玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、对扣押在案的毒品海洛因0.41克予以没收。
再审审理查明的被告人陈先玉的犯罪事实与原审中查明的犯罪事实相同。
经再审查明，2011年6月25日23时许，原审被告人陈先玉在沙坪坝区站西路歌乐山定线车站附近，将一小包毒品以100元的价格贩卖给陈某，交易完成之后，被民警当场抓获，原审被告人陈先玉于2011年6月26日被监视居住。
2013年1月16日，重庆市沙坪坝区人民法院以原审被告人陈先玉犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑七个月，并处罚金二千元，该判决发生法律效力后，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年1月27日作出（2011）沙法刑初字第01031号收监执行决定书，决定将罪犯陈先玉收监执行。
2017年4月13日，重庆市公安局沙坪坝区分局作出《情况说明》：“罪犯陈先玉，男，1968年6月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：重庆市沙坪坝区，现住地：重庆市沙坪坝区。该人于2011年6月26日在沙坪坝站西路车站附近因贩卖毒品被我分局抓获，当日因病等原因不适宜羁押，经分局批准后对其采取监视居住六个月的强制措施。而后在沙区检察院诉讼期间以及沙区法院审判阶段陈先玉均脱管不到场，沙区法院于2012年12月4日对其下达逮捕决定。我分局接到沙区法院逮捕决定后立即对其上网追逃，而后于2013年1月15日在渝中区望龙门派出所将其捉获。民警捉获陈先玉后未投送沙区看守所羁押，第二日将其直接送往沙区法院审判。沙区法院当日判处陈先玉有期徒刑立即执行，由我分局民警送往沙坪坝看守所。民警在审判结束后当日将其送往沙区看守所，看守所因病等原因仍然不适宜关押拒收。综上所述，罪犯陈先玉在公安侦查阶段、检察院诉讼期间、法院审判阶段均因病等原因未执行羁押，也未执行刑罚。现将该情况说明，情况属实，特此证明。办案民警：蒋李、孙钿。”
上述事实，有重庆市沙坪坝区人民法院（2011）沙法刑初字第01031号刑事判决书、收监执行决定书、重庆市公安局沙坪坝区分局渝公沙逮字[2012]74号逮捕证、情况说明等证据证实，足以认定。
本院再审认为，原审事实清楚，证据充分，原审被告人陈先玉明知海洛因系毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈先玉在原审中主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。原审过程中，公诉机关在起诉书和庭审中均未指控原审被告人陈先玉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑的事实，原审被告人陈先玉在本案侦查、审查起诉和原审过程中亦未对此进行供述，以致本院对原审被告人陈先玉曾犯贩卖毒品罪的事实未作认定。现因出现重庆市沙坪坝区人民法院（2011）沙法刑初字第01031号刑事判决书、重庆市公安局沙坪坝区分局《情况说明》等新证据，本院依法对原审判决予以纠正。《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十六条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”故本院决定对原审被告人陈先玉从重处罚，但不加重刑罚。另据《中华人民共和国刑法》第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”第六十九条第一款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”第六十九条第三款规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”原审被告人陈先玉曾于2013年1月16日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，至今未予执行，应当把前罪没有执行的刑罚和本案原审所判处的刑罚进行数罪并罚，附加刑种类相同的应予合并执行。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十九条第三款、第七十一条、第三百四十七条第四款、第三百五十六条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十六条之规定，判决如下：
一、撤销（2016）渝0103刑初1120号刑事判决主文第一项；
二、被告人陈先玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，合并前罪未执行的有期徒刑七个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、维持（2016）渝0103刑初1120号刑事判决主文第二项。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 戴 伟
审 判 员 凌 丰
人民陪审员 黄乾玉
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 刘豆豆