江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终654号
原公诉机关江西省宁都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋闽龙（绰号“A组”），男，1995年4月20日出生于江西省宁都县，汉族，高中文化，无业，家住宁都县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
上诉人（原审被告人）胡明明，男，1996年4月25日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，家住宁都县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
上诉人（原审被告人）廖莉莉，女，1997年8月1日出生于江西省宁都县，汉族，中专文化，无业，家住宁都县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月2日变更为取保候审，2017年8月3日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。
辩护人华晖，江西至中律师事务所律师。
原审被告人管飞辉（绰号“飞机”），男，1996年2月24日出生于江西省宁都县，汉族，高中文化，无业，家住宁都县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
江西省宁都县人民法院审理宁都县人民检察院指控原审被告人管飞辉、宋闽龙、胡明明、廖莉莉犯诈骗罪一案，于2017年10月11日作出（2017）赣0730刑初123号刑事判决。原审被告人宋闽龙、胡明明、廖莉莉不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月份，被告人管飞辉与胡某（另案处理）一起自学掌握假借“援交”（援助交际，即提供性服务以获得财物）的诈骗方法。管飞辉与胡某商定一起租下位于宁都县梅江镇某小区作为诈骗作案窝点，收支均摊，由管飞辉负责购买实施诈骗所需的作案工具及负责销赃业务，由胡某负责招募诈骗工作人员和实施诈骗窝点的日常管理。
2016年4月中旬至8月下旬，胡某利用裙带关系将被告人胡明明，被告人宋闽龙、被告人廖莉莉等人招募至该诈骗窝点成为诈骗团伙成员并担当“一线”（键盘手）角色。胡明明、宋闽龙、廖莉莉等人入伙后日常吃住开销由管飞辉、胡某承担，并由管飞辉、胡某现场教授胡明明、宋闽龙、廖莉莉等人使用虚拟定位软件将手机微信（一种社交软件）的登录地址设置在澳大利亚或者马来西亚，将漂亮女性的图片设置为微信头像。利用微信“附近的人”的功能添加当地男性华人为好友作为诈骗对象，虚构自己系华人女留学生的身份，以生活困难被迫兼职做“援交”赚取生活费为由博得对方同情或贪念。“一线”人员在和被害人聊天过程中遇到被害人要求确认对方系女性身份时，由“二线”人员廖莉莉（兼，不另获得报酬）充当并发送语音进行聊天，若廖莉莉外出不在窝点时，则由“一线”人员使用提前录制好的女性声音推送给被害人视听。在被害人有“援交”需求时，“一线”人员假装约定在对方所处的附近便利店等地见面，在被害人抵达见面地点后将对方的联系电话发送给“三线”人员管飞辉、胡某，由管飞辉、胡某冒充系“一线”人员朋友的身份与对方通电话，以担心遭遇警察钓鱼执法不能收取现金以及需要交纳保证金等为由，要求对方在便利店购买与性交易价格等值的苹果充值卡或支付宝充值卡，并要求对方将卡号、密码等信息拍照以微信的方式发送给“援交女”（“一线”人员），“一线”人员收到上述信息后，再转发给管飞辉，管飞辉将骗来的充值卡利用QQ（一种社交软件）122967155等号码网络销赃变现。
诈骗成功后，“一线”人员按每100澳元（苹果充值卡）提成80元人民币，每500元人民币（支付宝充值卡）提成100元人民币，每300马来西亚令吉（mol充值卡）提成100元人民币。
2016年4月至9月期间，管飞辉诈骗犯罪集团利用上述方法实施诈骗作案共骗取64558.86元人民币。其中，2016年4月13日至9月7日期间，被告人胡明明利用上述方法实施诈骗作案成功10起（其中一起与被告人廖莉莉共同实施），共骗得12200元人民币、1300澳元和7100马币，折合人民币共计30489.21元，其个人获得提成10000元人民币。2016年7月至9月7日期间，被告人宋闽龙利用上述方法实施诈骗作案成功6起，共骗得3600元人民币、6040澳元，折合人民币共计34069.648元，其个人获得提成6000元人民币。2016年8月20日，被告人胡明明与被告人廖莉莉利用上述方法共同实施诈骗作案成功1起，骗得12000元人民币、100澳元，折合人民币共计12508.05元，被告人廖莉莉获得提成1200元人民币。
2016年9月7日，管飞辉等四名被告人归案后，均如实供述了主要犯罪事实。
另查明，被告人宋闽龙向检察机关退缴违法所得人民币6000元。在本案审理过程中，被告人管飞辉、宋闽龙、胡明明、廖莉莉的亲属共同向原审法院退缴赃款人民币64558.86元。
原判认定上述事实，有赣州市公安局受案登记表、江西省公安厅指定管辖通知，物证公安机关扣押的各被告人的银行卡和手机等物，管飞辉QQ号与收卡人QQ号之间的聊天记录，管飞辉农业银行卡流水明细，胡明明诈骗4150马币的男子身份证、充值记录、聊天记录，胡明明诈骗微信号与被害人微信的聊天记录，宋闽龙手机中和被害人陈某等微信聊天记录，人民币兑澳大利亚元、林吉特的汇率，辨认笔录，电子证物检查工作记录、提取电子证据清单，搜查笔录、扣押清单，现金扣押清单，抓获经过材料，同案犯张某、何某的供述与辩解，以及被告人管飞辉、宋闽龙、胡明明、廖莉莉在侦查阶段的供述与辩解。
原审法院认为，被告人管飞辉、宋闽龙、胡明明、廖莉莉以非法占有为目的，采取电信网络诈骗的方式虚构事实、隐瞒真相，结成电信诈骗犯罪集团，连续骗取他人财物数额巨大，四被告人的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。管飞辉组织、领导该犯罪集团进行诈骗活动，系首要分子，应按照该集团所犯的全部罪行处罚。故管飞辉应对该集团所诈骗的全部数额，即人民币64558.86元负刑事责任。宋闽龙、胡明明、廖莉莉虽然在犯罪集团中不起组织、指挥作用，但是积极参与犯罪集团的诈骗活动，是该诈骗犯罪集团的得力成员，属于犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，即宋闽龙应对其诈骗数额人民币34069.648元，胡明明对其诈骗数额人民币30849.21元，廖莉莉对其诈骗数额人民币12508.05元负刑事责任。
关于本案犯罪数额的认定问题。经查，被告人宋闽龙诈骗作案成功6起、诈骗数额为人民币34069.648元；被告人胡明明诈骗作案成功10起，其中2016年8月20日与被告人廖莉莉共同诈骗作案成功1起，诈骗数额总计人民币30849.21元；被告人廖莉莉伙同被告人胡明明于2016年8月20日共同诈骗作案成功1起，诈骗数额为人民币12508.05元。故本案的犯罪数额认定是整个犯罪集团的应为人民币64558.86元；被告人宋闽龙的应为人民币34069.648元，被告人胡明明的应为人民币30849.21元，被告人廖莉莉的应为人民币12508.05元。关于被告人宋闽龙、胡明明及其辩护人提出的被告人宋闽龙、胡明明是从犯的辩解及辩护意见。经查，该辩解及辩护意见没有事实与法律依据，不予采纳。鉴于管飞辉、宋闽龙、胡明明、廖莉莉具有坦白情节，且均能当庭自愿认罪，并已退缴全部赃款，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人管飞辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人宋闽龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人胡明明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人廖莉莉犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人管飞辉、宋闽龙、胡明明、廖莉莉退缴的赃款人民币64558.86元，予以返还给被害人。扣押在案的被告人管飞辉、宋闽龙、胡明明、廖莉莉的其他款项由扣押机关依法处理。六、随案移送的作案工具：苹果6S手机1台、苹果5S手机3台、苹果5手机3台、苹果4S手机2台、魅族M1手机1台、OPPO手机1台、IPHONE手机1台、小米手机1台，予以没收，上缴国库；银行卡15张予以没收销毁。
宋闽龙上诉提出：1、其在犯罪集团中起次要作用，应当认定为主犯；2、原审法院认定的犯罪数额有误；3、其坦白罪行，自愿认罪；4、其犯罪时间短，对社会危害小；5、原审判决对其量刑过重。请求二审从轻处罚。
胡明明上诉提出：1、原判认定的诈骗数额有误；2、其应当认定为从犯；3、其有坦白、认罪、退赃等从宽处罚的情节；4、原审判决对其量刑过重。请求二审从轻处罚。
廖莉莉及其辩护人上诉、辩护提出：1、廖莉莉在本案中所起作用较小仅是从犯，原判认定廖莉莉为主犯不当；2、原审判决量刑过重。请求二审对廖莉莉从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋闽龙、胡明明、廖莉莉伙同原审被告人管飞辉共同以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人数额巨大的财物，其行为均已构成诈骗罪。宋闽龙、胡明明、廖莉莉及其辩护人上诉、辩护提出其在本案中的地位作用以及犯罪数额问题原审已作了充分的阐述，与本院意见相同，不再赘述。我国刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑上诉人宋闽龙、胡明明、廖莉莉、原审被告人管飞辉共同诈骗犯罪数额巨大，管飞辉是首要分子、宋闽龙、胡明明、廖莉莉均是主犯，管飞辉、宋闽龙、胡明明、廖莉莉均坦白罪行，且均能当庭自愿认罪，并已退缴全部赃款等事实和量刑情节，以诈骗罪对上诉人宋闽龙、胡明明、廖莉莉、原审被告人管飞辉所作的判罚属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。宋闽龙、胡明明、廖莉莉及其辩护人要求再予从轻处罚的上诉、辩护意见于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
审 判 员 刘廷轩
审 判 员 肖福林
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 蔡启霞
代理书记员 赖爱珍