陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商中民一终字第00223号
上诉人（原审被告）镇安县妇幼保健院。住所地：镇安县文卫路*号。
法定代理人卫兰怀，院长。
委托代理人戴景云，女，该院职工。
委托代理人肖晓博，镇安县永乐镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）罗某某，男，出生于2011年9月2日，汉族。
法定代理人陈英，女，出生于1978年1月23日，系罗某某之母。
委托代理人成花丽，陕西睿诚律师事务所律师。
上诉人镇安县妇幼保健院与上诉人罗某某因医疗损害赔偿纠纷一案，不服镇安县人民法院（2012）镇民初字第00383号民事判决，向本院提起上诉，本院2013年10月10日立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月19日公开开庭进行了审理，镇安县妇幼保健院的委托代理人戴景云、肖晓博，罗某某的法定代理人陈英，委托代理人成花丽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，原告罗某某系陈英之子。2011年8月29日陈英以“停经40周，要求住院待产”之主诉入住被告镇安县妇幼保健院妇产科，门诊以“孕1产。40周妊娠LoA待产”收住院。产科检查：宫高35cm，腹围97cm，胎方位：LoA，先露头，定，胎心率138次／分。骨盆测量：26-29-21-10cm。阴道检查：宫颈软，未消退，宫口未开，先露头，S-3，上推胎头末见羊水流出。陈英入院后进行了各项检查，一切正常，可以顺产。9月2日9时医生为陈英注射缩宫素，当晚20时30-50分左右，陈英宫口全开，宫口全开40分钟后，胎头仍无明显下降，21时40分听胎心20-40次／分，陈英宫口全开，先露S＋3，可触及一3×4厘米的产瘤，发现脐带位于胎头左侧方，还纳困难，考虑脐带受压，经家属同意采用胎吸助娩，胎吸后缩宫间歇时再次听胎心100次／分左右，胎心音低。初步诊断“胎儿宫内窘迫”，因产妇疲乏、衰竭、行胎吸助娩失败，为抢救胎儿，于22时10分在产房行子宫下段剖宫产术，22时40分原告在剖宫产下娩出，体重3850g。手术顺利，术后给促宫缩，防感染，对症支持治疗，恢复好。补充诊断：产后出血（术后出血量估计不足），给抗贫血药口服。出院诊断：1、孕1产140＋4周妊娠LoA剖宫产；2、胎儿宫内窘迫；3、隐性脐带脱垂；4、脐带异常（绕颈1周）；5、足月新生儿6．新生儿窒息（重度）；7、产后出血。原告娩出后出现呼吸困难，四肢松软，神志不清，反应差等症状，送新生儿重症监护室治疗，诊断为：1、新生儿窒息（重度）；2、新生儿缺氧缺血性脑病；3、吸入性肺炎；4、头颅血肿；5、颅内出血。因原告与被告医疗产生纠纷，2011年10月28日由镇安县医调委牵头，对双方医疗纠纷进行调解，双方同意转院治疗，并由被告预借原告50000元医疗费，待后根据鉴定结论通过司法途径或者人民调解解决纠纷。原告在镇安县妇幼保健院住院59天后于2011年10月31日出院，住院期间原告父母没有管护。原告出院后于2011年11月1日至11月14日在西安市儿童医院住院治疗，诊断为：1、缺氧缺血性脑病恢复期；2、上呼吸道感染；3、继发性癫痫；4、左侧髋关节发育不良。期间于2011年11月11日在西安交通大学医学院第二附属医院检查诊断为：缺血缺氧性脑病后遗症。2012年12月24日在第四军医大学唐都医院行遗传代谢病检查显示：所测未见明显异常，未提示所检测疾病。1月31日行磁共振检查显示：脑部改变符合缺血缺氧性脑病后遗症改变。2012年12月27日在西安交通大学医学院第一附属医院行心内超声检查及染色体检查显示正常。原告自出生后在多家医疗机构诊断、检查、治疗共支付医疗费21551.86元（含镇安县妇幼保健院垫付16472.00元）。至今原告病情没有好转。2012年8月23日原告向本院提起诉讼，并向本院提出司法鉴定申请，要求：1、对镇安县妇幼保健院的医疗行为有无过错进行鉴定；2、对镇安县妇幼保健院的医疗行为过错责任大小进行鉴定；3、原告的续治疗费进行鉴定；4、原告的伤残等级进行鉴定；5、原告的护理依赖程度进行鉴定；6、原告的护理期限进行鉴定。经商洛市中级人民法院委托西安交通大学司法鉴定中心进行鉴定。2013年3月4日西安交通大学司法鉴定中心作出西交司法鉴定中心（2013）临鉴字第0356号《法医临床司法鉴定意见书》。鉴定结论为：1、镇安县妇幼保健院在陈英分娩生产中的医疗行为存在过错；2、罗某某所患先天性脑发育异常？遗传代谢病？应与医院方治疗无关。但缺血缺氧性脑病与医院医疗行为之间有因果关系，医院应负相应责任，责任比例为轻微责任到次要责任之间责任；3、罗某某为一级伤残；4、罗某某后续治疗费难以一次性计算，应以实际发生计算；5、罗某某为完全护理依赖；6、罗某某为终身护理依赖，直至罗某某死亡为止。现原告要求被告赔偿医疗费12582.86元，护理费90333元，定残后护理费1200000元，住院伙食补助费3600元，营养费144000元，交通费2705.62元，残疾赔偿金414680元，共计1867901.50元的60%即1120740.90元，并另外赔偿鉴定费8400元，精神损害抚慰金50000元，共计赔偿1179140.90元。
原审认为，原告罗某某母亲陈英因原告待产入住被告镇安县妇幼保健院，双方形成医疗服务合同关系，医疗服务合同作为一种特殊的合同，医方应当全面科学地为患方进行诊疗，患方也应当积极配合医方的治疗活动。本案中，原被告双方争议的主要焦点为被告方的治疗行为有无过错。经原告申请，对被告的诊疗行为是否存在过错由法院委托有资质的鉴定机构作出鉴定结论，认定被告存在过错，主要表现为：（1）、陈英无催产素引产指证，给陈英缩宫素引产无必要。（2）、2时15分破水时羊水是清亮的，但后来羊水呈III度污染，说明胎儿宫内缺氧，此时应尽快娩出胎儿，结束分娩。医院方使用胎吸失败，由于患儿头顶部有3×4cm3产瘤，胎吸不易成功，故选择胎吸方式不好。（3）、胎儿出现宫内窘迫后决定立即行剖宫产术，从决定手术到胎儿娩出，花费了30～40分钟，时间太长，加重了胎儿的缺氧状态。根据《侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。虽然被告对鉴定结论提出异议，但根据被告的申请，鉴定机构已经派鉴定人出庭作证，对鉴定结论及被告的质疑作出解释说明。被告辩称鉴定人当庭陈述原告的一级伤残是因原告先天性脑发育异常、遗传代谢病所致，但鉴定结论的书面意见并没有明确伤残的形成原因，伤残等级是对人的身体现状、伤残程度所做的一种评定，根据本案的事实，原告先天性脑发育异常？遗传代谢病？仍不确定，原告在多家医疗机构诊断均存在“缺血缺氧性脑病”及后遗症，而“缺血缺氧性脑病后遗症”亦为原告目前的病情，“缺血缺氧性脑病后遗症”与原告伤残存在关联性，本案涉及相关专业性问题，应当以鉴定机构的鉴定意见作为定案依据，因此被告以原告伤残与其诊疗行为没有关系的辩解不予支持。原告母亲陈英住院医疗费属于其住院分娩必然产生的费用，与原告伤害没有直接关系，不应当由被告承担赔偿责任，被告的辩解理由予以支持。被告辩称原告在三周岁以前就应由其监护人承担护理责任的辩解理由，存在一定的合理性，但是由于原告的身体状况构成一级伤残，生活完全不能自理，必然加重护理依赖程度，在计算护理费标准时应当予以酌情考虑。原告认为被告的过错远远不止鉴定结论所提到的过错表现，原告的损害后果主要是新生儿窒息、新生儿缺氧缺血性脑病所致，被告应当承担主要责任，即60%责任。但是原告所提出的过错表现在鉴定过程中已经提出，鉴定机构作出鉴定时已经予以考虑，应当依据鉴定结论认定被告过错程度。根据原告目前的病情及审理查明的案件事实，双方争议的焦点问题，结合鉴定结论被告负轻微到次要责任之间的责任，被告承担原告损害后果25%的责任比较合理。原告申请鉴定护理期限，因原告病情严重，鉴定机构没有明确护理期限，认定罗某某为终身护理依赖，直至罗某某死亡为止。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。现原告要求一次性赔偿20年护理费用的要求，依法应予支持。原告的各项损失确定为：医疗费21551.86元，住院伙食补助费2160元，交通费1000元，营养费每月600元，护理费每月2500元，残疾赔偿金414680元，鉴定费8400元。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金50000元，因被告承担责任较小，原告要求过高，酌情赔偿10000元比较合理。故根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、一百零六条二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、三条、六条、十五条一款（六）项、十六条、二十二条、五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第一条、十条、十一条的规定判决如下：一、由被告镇安县妇幼保健院于本判决生效后30日内赔偿原告各项经济损失317547.97元。包括：原告罗某某医疗费21551.86元、住院伙食补助费2160元、交通费1000元、残疾赔偿金414680元、鉴定费8400元，共计439391.86元的25%即109847.97元；赔偿原告罗某某自2011年9月2日至2013年3月4日期间的营养费10800元（18个月×600元）、护理费36000元（18个月×2000元），共计46800元的25%即11700元；赔偿原告精神损害抚慰金10000元；原告罗某某定残后营养费、护理费186000元【（7200元＋30000元）×25%×20年】。被告为原告及其母亲陈英垫付、预借的70391.16元医疗费执行时予以扣除。二、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，镇安县妇幼保健院和罗某某均不服，向本院提起上诉。镇安县妇幼保健院请求撤销镇安县人民法院（2012）镇民初字第00383号民事判决，发回重审或者查清事实后改判。理由是：1、原审判决依据的鉴定结论本身存在缺陷，导致罗某某一级伤残的原因是先天脑发育异常、遗传代谢病，还是缺血缺氧性脑病，鉴定结论并未明确，在庭审中鉴定人明确的回答：“罗某某为一级伤残后果是先天性脑病发育异常、遗传代谢病造成，而非由缺血缺氧脑病造成”也就是说一级伤残的后果与镇安县妇幼保健院的医疗行为不存在法律上的因果关系，不应承担任何责任。2、按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，对有缺陷的鉴定结论，通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法不能解决的，应当重新鉴定。但原审法院即未采纳鉴定人庭上回答意见又不同意上诉人重新鉴定申请启动重新鉴定程序，显属程序违法。3、按照鉴定结论及鉴定人当庭的回答，缺血缺氧性脑病并不构成伤残等级，因此，镇安县妇幼保健院不应当对罗某某的一级伤残赔偿金和定残后的护理费承担任何责任。一审法院判决由镇安县妇幼保健院承担25%的责任显失公平。4、一审判决部分项目计算存在错误。（1）营养费和定残前的护理费计算错误。罗某某在新生儿科住院期间，该新生儿科为密闭科室，24小时由医护人员对患儿医治、护理，一审判决将此期间的营养、护理费用计入赔偿项目并让医院承担没有道理。（2）定残后营养费计算20年没有法律根据。（3）罗某某的护理依赖程度是依据工伤鉴定标准作出，因此应当参照工伤标准规定的比例计算定残后护理费，工伤标准的全部护理依赖是按照50%比例支付。（4）残疾赔偿金应以农村人口标准计算，不应以城镇标准计算。罗某某出生时即侵权行为发生时，罗某某及其母亲是农村户籍。（5）鉴定费不应判决由上诉人承担。5、二审如果判决上诉人承担责任，对于残疾赔偿金、定残后护理费两项，请求以定期方式给付。上诉人是非盈利性事业单位，一次性赔偿难以承担。罗某某的法定代理人陈英答辩称，答辩人并无任何先天性脑发育异常及遗传代谢病。一审中答辩人提交的西安唐都医院遗传代谢病分析报告，结论为：未提示所检测疾病；核磁共振检查的结论是：双侧大脑半球、基底节区、丘脑多发囊性脑软化灶，脑干、双侧小脑半球萎缩，脑室扩大，以上考虑缺血缺氧性脑病后遗症改变；交大一附院染色体检查报告单，结论为：常染色体44个，性染色体体2个，核型报告：46，xy；心内科超声检查单，结论为：心内结构及血流大致正常。以上检查可以看出，罗某某并无遗传代谢病，也无先天性脑发育异常及心脏发育异常的情形，其脑部目前损害完全符合缺血缺氧性脑病后遗症改变。因此，镇安县妇幼保健院至少承担60%的过错责任。一审庭审中，鉴定人说患儿一级伤残的损害后果主要是其先天性原因引起，并没有说全部是由先天性原因引起。西安交大司法鉴定中心系合法的鉴定机构，两位鉴定人员均具有合法的执业资质，鉴定程序合法，故本案不宜反复鉴定，因此镇安县妇幼保健院的重新鉴定申请不能成立。有关一审判决中部分项目计算问题：1、营养费及护理费。罗某某住院期间，答辩人之母也在陪床，同时购买奶粉，纸尿裤等必需品，因此营养费及护理费应当至罗某某出生之日开始计算。根据罗某某目前的损害后果，一生都需要必要的营养予以支持，因此一审判决20年的营养费并无不妥。2、定残后的护理费。人身损害护理依赖程度评定：《中华人民共和国公共安全行业标准》（GA／T1800-2008），附录B（资料性附录）护理依赖赔付比列是指各护理依赖程度等级所需护理费比列，分为：完全护理依赖100%；大部分80%；部分护理依赖50%。罗某某为护理全依赖，依法应当按100%计算护理费。3、残疾赔偿金。2008年罗某某之母陈英的户籍就已经转入西安市，并非是农村户口。因此罗某某的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。4、有关鉴定费的承担。参照《医疗事故处理条例》的规定应当由镇安妇幼保健院承担。5、依照法律规定，残疾赔偿金和护理费原则上是一次性支付。护理期限依法最长可计算20年，镇安县妇幼保健院年收入几千万，支付能力不存在任何问题。
罗某某请求撤销镇安县人民法院（2012）镇民初字第00383号民事判决，查清事实后依法改判镇安县妇幼保健院赔偿罗某某各项损失共计1167168.3元。理由是：镇安县妇幼保健院的医疗过错责任比例应以60%计算。原因是，罗某某之母陈英产前检查一切正常，罗某某出生后所有检查显示并无先天性脑发育异常及遗传代谢病，综合上诉人提交的其他证据及上诉人罗某某目前的严重损害后果对镇安县妇幼保健院的过错进行全面的评价与考量，按60%的责任认定相对比较公平。一审判决10000元的精神抚慰金明显过少。鉴定费8400元应当由被上诉人全部承担。护理人员应当依据两个人计算。交通费应当以实际支出的2705.62元计算。罗某某支付罗显根向妇幼保健院借款50000元不应在赔偿款中扣除，这样处理不符合一案一案由的原则。镇安县妇幼保健院答辩称，我们坚持一审的答辩意见。西安交大司法鉴定中的鉴定报告明确罗某某的疾病是先天原因引起，原审判决由妇幼保健院承担25%的责任没有事实依据。10000元的精神抚慰金明显过高。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点如下：一、镇安妇幼保健院对罗某某的一级伤残是否有责任，有多大的责任，即罗某某的一级伤残是自身遗传原因造成的还是缺血缺氧性脑病（重度）后遗症的结果。西安交大法医学司法鉴定意见书是本案确定责任的依据，该鉴定意见书的分析说明中指出：“罗某某经西安交大一附院新生儿科专家检查，初步怀疑为先天性脑发育异常？遗传代谢病？这两种病均为先天异常。但是不能完全排除其“脑瘫”的存在。根据镇安县妇幼保健院出院诊断，罗某某为：1、新生儿窒息（重度）2、新生儿缺氧缺血性脑病（重度）3、新生儿颅内出血4、新生儿吸入性肺炎。罗某某之先天性异常与镇安县妇幼保健院之医疗行为无关系，但对罗某某之1、新生儿窒息（重度）2、新生儿缺氧缺血性脑病（重度）3、新生儿颅内出血4、新生儿吸入性肺炎之间有因果关系，对上述后果，医院方应负相应责任，责任比例为轻微责任到次要责任之间”。对上述鉴定意见，罗某某的法定代理人对镇安县妇幼保健院在治疗过程中的存在过错的结论没有意见，但是事后罗某某在西安唐都医院做了遗传病检测，结论是所测未见明显异常，未提示所检测疾病。因此认为医院应当承担百分之60%的责任。本院认为，尽管罗某某的父母在西安唐都医院做了遗传病筛查，没有发现明显异常，但该筛查是对部分项目的筛查，不能排除所有遗传性疾病的可能，故罗某某认为镇安妇幼保健院应当承担60%的责任的上诉理由不能成立。西安交大法医学鉴定中心的鉴定结论对罗某某患有遗传性疾病初步怀疑但并没有给予肯定性的结论，鉴定报告明确镇安妇幼保健院对造成罗某某缺血缺氧性脑病（重度）存在过错。而新生儿缺氧缺血性脑病（重度）存在严重的后遗症，先天性脑发育异常并不必然导致一级伤残，既然先天性的遗传病没有明确，而缺血缺氧性脑病（重度）又客观的存在，镇安妇幼保健院对此后果应负有一定过错，原审判决按照鉴定意见书上的过错大小确定的责任比例基本是合理的。二、镇安县妇幼保健院申请重新鉴定是否准许的问题。西安交大司法鉴定中心具备鉴定资质，鉴定程序合法，对罗某某伤残原因和镇安县妇幼保健院的过错分析明确、全面，镇安妇幼保健院没有提出医疗过错与缺血缺氧性脑病（重度）没有因果关系的有力证据，所以本案不宜反复鉴定，其要求重新鉴定的申请不能成立。三、各种赔偿费用的计算问题：1、营养费及护理费。罗某某在住院期间虽然由医院的护士护理，但是，其父母不可能不陪护，这是人之常情。所以住院期间的护理费和营养费应当支持。原审法院定残后营养费的计算符合案件实际情况，考虑案件总体情况，该部分费用应予支持。2、残后护理费计算问题。本案是侵权类案件不适用职工工伤确定护理费的标准，因此罗某某为完全护理依赖的情况下，应当按照100%的标准计算，定残后的护理费的请求有法律依据。镇安县妇幼保健院要求按50%计算没有理由，但是定残后罗某某一方要求按两个人计算护理费不合理。3、残疾赔偿金问题。陈英的户口本显示2008年12月4日罗某某之母陈英就已经转入西安市，并非是农村户籍，因此罗某某的伤残赔偿金应当按照城镇居民的标准计算伤残赔偿金。镇安县妇幼保健院要求按照农村居民的标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立。4、鉴定费的承担问题。镇安县妇幼保健院存在过错，所以原审判决由镇安妇幼保健院按比例承担鉴定费是正确的。5、精神抚慰金是否合理。原审计算了10000元的精神抚慰金，基本合理。6、残疾赔偿金、定残后护理费的给付方式问题。人身损害引起的赔偿，原则上是一次性给付，确实一次性给付有困难的，可以分期分批给付。但就本案来说，镇安妇幼保健院没有提出证据证明其一次性给付有困难的证据，其要求分期给付的上诉理由不能成立。7、罗某某父亲借款是否在本案中应当予以扣除的问题。罗某某认为这不是一个法律关系不应在一案中处理的认识过于机械，理由显然不能成立。8、原审判决根据实际情况酌情考虑1000交通费是合理的，罗某某提出交通费实际花费是2705.62元要求增加的理由不能成立。
综上，镇安县妇幼保健院和罗某某的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，对纠纷处理适当，应当依法维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6435元，镇安县妇幼保健院承担1887元，罗某某承担4548元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 屈晓鹏
代理审判员 邓昊宇
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 刘 妍