江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第00735号
上诉人（原审原告）孙正乐，男，汉族。
委托代理人庄瑞平，江苏柴墟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐金圣，男，汉族。
被上诉人（原审被告）泰州市高港区人民政府口岸街道办事处，住所地泰州市高港区金港南路2号。
法定代表人张桂林，主任。
委托代理人易敬红、袁艺，江苏弘泰律师事务所律师。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司（江苏省道路交通事故社会救助基金管理人），住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。
法定代表人许坚。
委托代理人吉伟。
上诉人孙正乐与被上诉人徐金圣、泰州市高港区人民政府口岸街道办事处（以下简称口岸街道办）、原审第三人紫金财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，泰州市高港区人民法院于2014年5月29日作出（2013）泰高民初字第1458号民事判决，上诉人孙正乐不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年9月10日9时17分，孙正乐驾驶388296电动自行车沿港口路由西向东行驶至泰州市高港区港口路口岸转盘东侧时，因避让相对方向在道路南侧由东向西骑行的电动自行车向左侧变更方向时，与由西向东驾驶无号牌二轮摩托车的徐金圣发生刮擦交通事故，致孙正乐受伤、电动车受损，事发后徐金圣驾车逃逸。2013年10月9日，泰州市公安局交通巡逻警察支队二大队作出公交认字（2013）第88号道路交通事故认定书，认定孙正乐负事故主要责任，徐金圣负事故次要责任。事故发生后，孙正乐被送至泰州市人民医院住院治疗，当日行右侧颞部开颅血肿清除去骨瓣减压术，2013年9月28日出院，诊断为颅脑外伤、右颞叶脑挫伤伴出血，左侧颞顶部硬膜外出血、左侧颞顶部硬膜下出血、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧颞骨骨折、颅底骨折。2013年12月，孙正乐诉至原审法院要求判令徐金圣、口岸街道办赔偿各项损失47330元，并承担本案诉讼费用。
另查明，徐金圣驾驶的无号牌二轮摩托车系其本人所有，未依法投保机动车第三者责任强制保险。事故处理过程中，徐金圣垫付给孙正乐10000元，第三人紫金财产保险股份有限公司为孙正乐垫付医疗费36666.36元。
还查明，交通事故发生当日，徐金圣系泰州市高港区口岸街道徐庄村村民委员会主任，其受口岸街道办的委派在高港临港经济园从事有关工作，徐金圣驾驶自有车辆发生交通事故致孙正乐受损并非因执行工作任务。
原审法院认为，（一）关于事故责任认定。本案所涉2013年9月10日交通事故，泰州市公安局交通巡逻警察支队二大队认定孙正乐负主要责任，徐金圣负事故次要责任并无不当，原审法院予以采信。（二）关于赔偿主体及方式。首先，用人单位是否承担侵权责任。原审法院认为，必须是工作人员在执行职务的时间和地点所为的执行职务的行为致人损害，用人单位才负责任，该行为须以用人单位名义作出，在外观上足以被认为属于职务行为，本案中徐金圣驾驶自有无号牌二轮摩托车上路行驶，该车并非用人单位车辆，事故发生地点并非徐金圣的工作地点，其侵权行为在外观上不足以被认为属于职务行为，故本案中用人单位即口岸街道办不承担侵权责任。其次，关于徐金圣的赔偿责任。因徐金圣驾驶的无牌二轮摩托车未投保交强险，故孙正乐因交通事故所受损失，由未依法投保交强险的徐金圣在交强险责任限额范围内予以赔偿；仍有不足的，考虑事故责任及事故双方具体情况，由孙正乐自行承担60％，徐金圣承担40％。（三）孙正乐因交通事故所产生的各项损失，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿项目、标准、范围和金额。（1）医疗费孙正乐主张62818.12元，第三人主张36666.36元，均有医疗费收据和相关病案资料为证，原审法院认定医疗费为99484.48元。徐金圣、口岸街道办认为孙正乐住院期间用药中有用于治疗高血压、高血糖的费用，对此原审法院认为不能排除控制血压、血糖指标与治疗交通事故伤情的关联性、必要性，故对该抗辩不予采纳。（2）住院伙食补助费孙正乐主张360元（20元／天×18天），徐金圣、口岸街道办均无异议，原审法院认为该项费用请求符合相关规定，依法予以支�。（3）营养费孙正乐主张1800元（20元／天×90天），徐金圣、口岸街道办认为营养期限可按住院天数18天计算，原审法院认为考虑孙正乐具体伤情及治疗情况，营养期限可按60天计算，故认定营养费为1200元。（4）护理费孙正乐主张8700元（1500元＋80元／天×90天）。徐金圣认为住院期间1人护理即可，对孙正乐提交的其配偶因护理误工的证据真实性不予认可。原审法院认为孙正乐提交的住院期间护理费收据具有真实性，该1500元护理费支出实际发生应当支持，出院后护理费考虑本地实际护理劳务报酬标准对护理标准以每天80元计算，出院后护理天数考虑孙正乐具体伤情及治疗情况可按60天计算，故认定护理费为6300元。（5）误工费孙正乐主张11663元（46652元／12个月×3个月），并提交泰州市高港区口岸街道城南社区居民委员会出具的证明一份。徐金圣认为孙正乐年事已高，�经丧失劳动能力，对误工费不予认可。原审法院认为，误工期限根据孙正乐实际伤情可认定为90天，误工标准参考农村居民人均纯收入标准计算，认定误工费为3399.5元。（6）交通费孙正乐主张3900元，徐金圣认为主张偏高，考虑孙正乐就医治疗的实际情况认定交通费为500元。（7）财物损失孙正乐主张500元，并提交修理费发票一张。徐金圣认为只有维修发票，没有维修清单，请法院酌定。原审法院认为交通事故认定书记载了孙正乐电动自行车受损的事实，孙正乐提交的维修发票应予采信，故认定财物损失为500元。前述损失合计111743.98元，由徐金圣在交强险责任限额范围内承担20699.5元（包括医疗费10000元、护理费6300元、误工费3399.5元、交通费500元、财物损失500元）；剩余损失91044.48元（包括医疗费89484.48元、住院伙食补助费360元、营养费1200元），由徐金圣承担40％即36417.79元，孙正乐自行承担60％。因此，徐金圣需赔偿孙正乐57117.29，因徐金圣已经垫付10000元，故尚需赔偿47117.29元。因孙正乐方书面承诺交通事故赔偿款优先用于偿还第三人紫金财产保险股份有限公司的垫付的交通事故社会救助资金，故徐金圣的赔偿款优先用于偿还第三人的垫付款36666.36元，扣减后，孙正乐的赔偿款实得10450.93元。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条之规定，作出如下判决：一、徐金圣于判决生效后十日内优先给付第三人紫金财产保险股份�限公司人民币36666.36元，并于判决生效后十日内赔偿孙正乐人民币10450.93元。二、驳回孙正乐要求泰州市高港区人民政府口岸街道办事处承担连带责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由孙正乐负担1020元，徐金圣负担680元（此款孙正乐已预交980元，第三人已预交720元，由孙正乐、徐金圣于判决生效后十日内分别给付第三人紫金财产保险股份有限公司40元、680元）。
上诉人孙正乐不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人口岸街道办应承担赔偿责任。本案中徐金圣虽是口岸街道办徐庄村村民委员会主任，但其受口岸街道办的委派在临港经济园从事有关工作。事故当天早上，徐金圣先到口岸街道办上班，接受工作任务后于上午9点多去临港经济园查看施工现场，在路上与上诉人发生交通事故，事故地点是徐金圣从口岸街道办到临港经济园施工现场的必经之路，是其工作地点的正常延伸，其又是在工作时间接受工作任务后前往施工现场，无论驾驶自有车辆还是使用口岸街道办的车辆，其驾车行为都是执行工作任务的组成部分，是执行职务的行为之一。根据侵权责任法第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任。本案中徐金圣执行职务造成上诉人受伤，口岸街道办应承担赔偿责任。2、一审认定上诉人的误工费损失过低。上诉人在一审中提供了高港区口岸街道城南社区居民委员会证明、个体工商户手册、经营麻将、纯净水的广告及经营场所照片4张，该经营场所系孙正乐本人所有的房屋，上诉人在此生活居住，经营销售麻将、纯净�十多年，误工费标准即使不按江苏省分细行业在岗职工平均工资计算，也应当参考城镇居民人均可支配收入计算，一审参照农村居民人均纯收入计算明显错误。请求二审撤销原判或依法改判。
被上诉人徐金圣未答辩。
被上诉人口岸街道办答辩称：徐金圣不是口岸街道办的工作人员，发生交通事故并不是因为执行工作任务。侵权责任法规定的用人单位的替代责任不能适用于被上诉人口岸街道办。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人孙正乐提供口岸镇龙圣新村147号房屋所有权证及国有土地使用权证，证明上诉人的经营场所系其本人所有，上诉人是在城镇工作、居住。被上诉人口岸街道办质证认为，对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，按照个体工商户管理条例，经营场所应以其在工商部门的登记为准，且上诉人的经营场所不能否定其户口性质。
二审查明：徐金圣原系泰州市高港区口岸街道徐庄村村民委员会主任，在事故发生前后，其受口岸街道办的委派在高港临港经济园从事有关工作。一、二审庭审中口岸街道办对徐金圣陈述的事故当日是在口岸街道办接受工作任务后前往临港工业园查看现场一节，予以否认。
二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议在于被上诉人徐金圣的行为是否是职务行为以及误工费的标准问题。关于争议焦点一，被上诉人徐金圣虽受口岸街道办的委派在临港经济园从事有关工作，但事故发生当日，被上诉人徐金圣是否是先到口岸街道办上班，接受工作任务后从口岸街道办前往临港经济园查看施工现场，仅有徐金圣本人在交警部门的陈述，并无其他证据予以佐证。且徐金圣无证驾驶并逃逸，其行为具有一定的违法�，与其执行职务行为并无关联性。上诉人认为徐金圣的行为属于职务行为，应由口岸街道办承担赔偿责任依据不足，一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求，并无不当。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中上诉人孙正乐在事发时已经68岁，其在一审中仅提供了高港区口岸街道城南社区居民委员会的证明、个体工商户手册以及经营场所照片，未能提交相关的收入证明以及其因事故伤害造成收入减少的证据，原审综合考虑上诉人孙正乐的年龄、身体状况以及个体经营的�业特点等因素，参考农村居民人均纯收入标准酌情确定其误工费，并无明显不当之处。二审中上诉人孙正乐补充提供的房产证和土地证，仅能证明其生活、居住于城镇，不能证明其实际工作及收入状况。上诉人主张误工费应按照江苏省分细行业在岗职工平均工资或参考城镇居民人均可支配收入计算误工费的上诉理由，本院不予采信。
综上，上诉人孙正乐的上诉理由均不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人孙正乐负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珏
代理审判员 潘贻杰
代理审判员 缪翠玲
二〇一四年十月十四日
书 记 员 杭 君