宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2608号
上诉人（原审被告）：施某某，男，1975年6月12日出生，汉族，陕西省定边县城建局职工，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：王某某，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胜某某，男，1969年10月19日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人施某某因与被上诉人胜某某合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初5633号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人施某某及其委托诉讼代理人王某某，被上诉人胜某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
施某某上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判上诉人不负相应判决确定的清偿、支付和赔偿义务。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人胜某某称上诉人施某某于2012年2月7日向其借款100000元，虽然施某某认可收到该款，但施某某已将该笔款项偿还给了胜某某，已生效的（2014）兴民初字第229号民事判决等生效法律文书中有对该事实的记载。二、上诉人从未对胜某某提交的2012年3月19日金额为88000元的闸门款收条的真实性进行确认，一审不应当对此予以采信。胜某某在对此收条的陈述前后矛盾，一审法院在被上诉人所举证据为孤证的情况下进行事实认定，属于认定事实错误，被上诉人应对其代上诉人支付闸门款的主张承担举证责任。三、上诉人从未对孙某乙代被告出具的33700元房租等费用的证明、会计核算单、完税证及发票的真实性进行确认，一审在判决中认定”因其真实性已在原审或本次庭审中得到双方当事人的确认，且与本案争议事实有关，故本院予以采信。”是错误的，被上诉人应对其代上诉人缴纳税款的事实承担举证责任，上诉人不应对被上诉人代其缴纳税款的主张承担举证责任。四、2013年1月11日，胜某某给施某某转款5万元，胜某某主张是施某某向其的借款。上诉人认为，该款项是上诉人与被上诉人从事合作项目工程，被上诉人支付给上诉人的分红（项目介绍费），故其性质不为借款。现被上诉人已经从合作项目工程上获取了全部收益，其主动支付给上诉人的项目分红，不应被判定为借款进行返还。综上，一审法院认定事实错误，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人胜某某辩称，该案原判涉及的第二项中涉及的5万元，在本案以前的庭审中，施某某一直自认是向被上诉人借的钱，也答应归还给被上诉人，上诉人当庭又陈述是被上诉人给施某某的分红与事实不符，不予认可。一审判决第一项涉及的10万元，是施某某向被上诉人借的现金，并且出具了借条，上诉人应当偿还。关于一审判决第三项所认定的各项费用，均认定正确，上诉人要求撤销没有理由。请求二审法院维持原审判决。
胜某某向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告欠款596712元，并支付自2015年7月16日起至生效法律文书确定还款之日止的利息（按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告曾挂靠延安天成建筑工程有限公司在长庆油田承揽工程。2012年2月21日，原告与被告委托代理人闫晓红签订《工程承包协议书》一份，约定：原告从被告处承包长庆油田采一项目部分包工程，原告负责施工并且垫付各项费用（包括材料、工资、路费、车费、油费、生活费、工农协调费、资料费、管理费等），工程完工扣除成本后的纯利润双方各得50%；原告在进驻工地后开工前向被告交纳20万元保证金；原告负责向采一项目部或长庆结算工程款，工程款到账后原告应及时将被告所得利润汇入被告账户。合同签订后，被告将其承揽的长庆油田第一采油厂老油田改造维修工程（即东78-21、东80-20井组集油管线更换工程）转包给原告进行施工。原告向被告交纳了工程保证金200000元，其中100000元于2012年2月23日打入被告账户，另外100000元以现金方式支付给被告。2012年11月，该工程完工。2012年年底，长庆油田分公司第一采油厂对该工程的工程款予以结算，被告同意上述工程款全部归原告所有，并将工程款全部支付给了原告。原告除从被告处转包上述工程外，还与被告达成口头协议，对被告2011年承包的其他工程进行了扫尾施工。在上述工程施工期间，原告于2012年2月7日向被告银行账户转款100000元，被告于2012年2月9日向原告补充出具100000元的借条。2012年7月21日，原告向被告银行账户转款100000元，被告于2012年8月22日向原告出具100000元借条一张，被告认可，但称其偿还原告该笔借款后将借条原件收回，现原告只持有借条复印件。2013年1月11日，原告向被告银行账户转款50000元，被告同意退还给原告。2012年3月19日，谢文果出具88000元收条一张，载明：”今收到货款（2011年底的）：捌万捌仟元整（88000元）。收款人：谢文果，2012.3.19”。原告持该收条主张该货款系其代被告支付，被告则称该88000元系被告出资委托原告办理。后经原、被告结算，原告代被告支付施工及办理费用共计163319元（包括2013年5月2日88450元中被告已支付给原告的38300元）。原告还持有纳税人、付款方均为延安天成建筑工程有限公司的发票记账联、完税证复印件共计16份、缴款书复印件4份，主张原告代被告缴纳扫尾工程税款共计95393元。原告认为双方约定扫尾工程原告收取劳务费，故上述税费等成本应由被告承担。被告对此不予认可，认为即使税款属实，也应由原告承担。现原、被告因上述款项发生争议。故原告诉至法院，提出前述诉讼请求。一审另查明，原告曾于2014年将闫晓红及被告诉至本院，要求确认原告与闫晓红签订的《工程承包协议书》无效，被告返还原告保证金200000元及利息，并在庭审中要求被告偿还借款、支付施工费用、货款、税款等共计593712元。本院审理后于2014年6月20日作出（2014）兴民初字第229号民事判决书，认定原告与第三人达成的《工程承包协议书》无效；关于保证金，认为除第一采油厂老油田改造维修工程工程款外，被告已支付原告下列款项：1.2013年4月19日支付25000元；2.2013年5月2日支付88450元，原告将其中38300元付了扫尾工程的工人工资，剩余50150元付了其承包的第一采油厂老油田改造维修工程工人工资；3.2013年6月3日支付20000元；4.2013年6月27日支付10000元；5.2013年通过定边农村商业银行支付10000元，共计153450元，原告同意以该款中115150元（除去支付扫尾工程款38300元）抵顶保证金，扣除上述款项后，第三人还应返还原告保证金84850元（200000元-115150元）。对剩余款项，因原、被告存在争议未予处理；因原告对合同的无效亦负有过错，故对其关于利息的诉讼请求不予支持。遂判决：闫晓红代施某某与原告胜某某签订的《工程承包协议书》无效；施某某于判决生效之日起十日内返还原告胜某某工程保证金84850元；驳回原告胜某某的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。
一审法院认为，原、被告自2012年2月开始存在建设工程施工合同关系，原告在施工过程中与被告发生经济往来，原告主张被告采取出具借条及要求原告代付款项的方式向其借款共计596712元，被告不认可，故原告对其诉讼主张负有举证责任。原告诉称被告于2012年2月7日向其借款100000元，被告认可收到该款，故对原告要求被告清偿借款100000元的诉讼请求，予以支持。原告诉称被告于2013年1月11日向其借款50000元，被告同意退还原告，予以确认。对原告主张上述借款的利息，因原、被告就该笔借款未约定利息，应视为无息借款，原告要求被告参照年利率6%支付自2015年7月16日（起诉之日）起至本判决确定给付之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率予以支持。原告诉称被告于2012年7月21日向其借款100000元，被告辩称该借款清偿后已将借条原件收回，因原告提交的借条系复印件,故对原告要求被告偿还该笔借款的诉讼请求不予支持。原告主张其代被告支付货款88000元，因货款收据由原告持有，被告虽辩称该货款由被告出资交由原告办理，但未提供证据予以证实，故本院对原告代被告支付货款88000元的事实予以认定，被告应将该款支付给原告。原告主张代被告支付扫尾工程施工及办事费用163319元（包括2013年5月2日88450元中被告已支付给原告的38300元）和税款95393元，被告虽不予认可，但施工费用163319元已经双方结算，除本院（2014）兴民初字第229号民事判决书未扣除的38300元外，剩余125019元（163319元-38300元）被告并未支付给原告；至于税款95393元，并不属于原、被告施工合同中产生的税金，被告曾称税款由其交纳，但未提交证据予以证实，上述费用属于原告代付费用，应由被告承担。对原告主张上述费用的利息损失，因被告一直未将上述费用给付原告，确实给原告造成经济损失，故按照中国人民银行同期贷款基准利率支持原告自2015年7月16日起至本判决确定给付之日止的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告施某某于本判决生效之日起七日内清偿原告胜某某借款100000元，并支付自2015年7月16日起至本判决确定给付之日止的利息（参照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、被告施某某于本判决生效之日起七日内退还原告胜某某现金50000元，并支付自2015年7月16日起至本判决确定给付之日止的利息（参照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、被告施某某于本判决生效之日起七日内支付原告胜某某代付货款88000元、施工费用125019元及税款95393元，并赔偿原告胜某某自2015年7月16日起至本判决确定给付之日止的利息损失（参照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；四、驳回原告胜某某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9856元，原告胜某某负担2285元，被告施某某负担7571元。
二审庭审时，上诉人提交证据借条一份，欲证明2012年12月25日，胜某某向施某某借款7000元，至今未还，与胜某某2012年2月7日转款至施某某，2012年2月9日施某某向胜某某补充出具10万元借条有关，此借款是该10万元借款的部分偿还，是施某某偿还给胜某某的。
经被上诉人质证其对上诉人提交证据的真实性、合法性、关联性认可，该借款包含在2012年7月23日代施某某支付施工及办事的163319元费用中，应当予以扣除。
同时，上诉人申请证人孙某乙出庭，欲证明：1.被上诉人提交的费用清单是扫尾工程项目清单，不是债权债务凭证，是证人与被上诉人共同向上诉人所做的工作汇报，不是上诉人欠付被上诉人相关款项的证明。2.上诉人为被上诉人代付了1.5万元交通肇事赔偿金。3.被上诉人欠付上诉人26000元管材款。
被上诉人对证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，上诉人在几次庭审中多次对费用清单上所列163319元施工费承认是上诉人应当付给被上诉人的工程垫付款，交通肇事是被上诉人唐弟胜军为上诉人干工程，开的上诉人的车，本应由上诉人承担，与被上诉人无关，且26000元管材款上诉人没有支付给被上诉人。
经审查，上诉人提交的证据被上诉人认可，本院予以采信。被上诉人对证人孙某乙证言真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，因施某某在原一审（2015）兴民初字第5151号、二审（2016）宁01民终405号以及现一审（2016）宁0104民初5633号案件中均认可163319元是原告代其支付的施工和办理其他事项的花费，本次二审庭审其陈述与以前庭审中的陈述不一致；施某某主张的1.5万元交通肇事赔偿金与26000元管材款在以前的庭审中均未主张过，且与本案无关联性，故对证人证言的证明目的不予采信。
另查明，被上诉人胜某某当庭认可163319元施工费用中的21233元税款包含在95393元税款中。
本院认为，上诉人施某某于2012年2月7日向被上诉人胜某某借款100000元，上诉人认可收到该款，施某某无证据证实此10万元已经向胜某某偿还，施某某应当予以偿还。施某某二审时主张2012年6月28日施某某向胜某某转账的10万元在（2014）兴民初字第229号案件中胜某某曾认为是支付的闸门款，但在（2014）兴民初字第229号案件中施某某对胜某某的陈述并不认可，认为应当是支付的工程保证金。因2012年6月28日施某某向胜某某转账的10万元与88000元闸门款金额不相一致，本院对上诉人关于2012年6月28日施某某向胜某某转账的10万元抵顶88000元闸门款的主张不予支持。在原一审（2015）兴民初字第5151号、二审（2016）宁01民终405号以及现一审（2016）宁0104民初5633号案件中均陈述闸门款由其自己出资仅是交由胜某某办理，是其现金交付给胜某某的，故施某某对胜某某代其支付货款88000元的事实予以认可，但施某某对现金出资闸门款的情况未提供证据予以证实，上诉人关于已经支付88000元闸门款的主张不能成立，胜某某主张其代施某某支付货款88000元，因货款收据亦由胜某某持有，施某某应将该款支付给胜某某。胜某某主张代施某某支付扫尾工程施工及办事费用163319元（包括2013年5月2日88450元中施某某已支付给胜某某的38300元）和税款95393元，施某某虽不予认可，但施工费用163319元已经双方结算，除（2014）兴民初字第229号民事判决书未扣除的38300元外，剩余125019元（163319元-38300元）施某某并未支付给胜某某。因上诉人二审时提交新证据证明2012年12月25日胜某某向施某某借款7000元，胜某某对此予以认可，施某某应支付胜某某118019元（125019元-7000元）。至于税款95393元，施某某曾称此部分税款由胜某某刷施某某银行卡代其交纳，但未提交银行卡刷卡记录等证据予以证实，所以该费用属于胜某某代付费用，应由施某某承担因被上诉人胜某某当庭认可163319元施工费用中的21233元税款包含在95393元税款中，故施某某还应当向胜某某支付74160元（95393元-21233元）。对胜某某主张上述费用的利息损失，因施某某一直未将上述费用给付胜某某，确实给胜某某造成了经济损失，故按照中国人民银行同期贷款基准利率支持胜某某自2015年7月16日起至本判决确定给付之日止的利息损失。因二审时上诉人提交新证据导致案件事实发生变化，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区兴庆区人民法院（2016）宁0104民初5633号民事判决第一、二、四项，即：”一、被告施某某于本判决生效之日起七日内清偿原告胜某某借款100000元，并支付自2015年7月16日起至本判决确定给付之日止的利息（参照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、被告施某某于本判决生效之日起七日内退还原告胜某某现金50000元，并支付自2015年7月16日起至本判决确定给付之日止的利息（参照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；四、驳回原告胜某某的其他诉讼请求。”；
二、变更宁夏回族自治区兴庆区人民法院（2016）宁0104民初5633号民事判决第三项为：施某某于本判决生效之日起七日内支付胜某某代付货款88000元、施工费用118019元及税款74160元，并赔偿原告胜某某自2015年7月16日起至本判决确定给付之日止的利息损失（参照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
如果施某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费9856元，胜某某负担3494元，施某某负担6362元。二审案件受理费7426元，胜某某负担2574元，施某某负担4852元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年五月二日
书 记 员 李梦露