浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第72号
上诉人（原审原告）温州市燃料有限公司石化分公司。
诉讼代表人徐亮。
委托代理人（特别授权代理）杨介寿、戴新秋。
被上诉人（原审被告）温州市帆顺海运有限公司。
法定代表人叶国华。
委托代理人（特别授权代理）严凌振、章俊斌。
上诉人温州市燃料有限公司石化分公司（以下简称燃料公司）因航次租船合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2007）甬海法温商初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人燃料公司的诉讼代表人徐亮、委托代理人杨介寿，被上诉人温州市帆顺海运有限公司（以下简称海运公司）的委托代理人严凌振、章俊斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年4月3日，燃料公司与海运公司签订一份航次租船合同，燃料公司租用海运公司所有的“帆顺69”轮运输苯乙烯。2007年7月11日，燃料公司与常州东昊化工有限公司（以下简称东昊公司）签订销售合同，东昊公司向燃料公司销售苯乙烯1000吨，单价12080元／吨，质量标准ASTMD2827-00。7月16日，上述货物在常州建滔码头装“帆顺69”轮毕，经中国检验认证集团江苏有限公司常州分公司（以下简称江苏商检）计量，岸罐发货数量为637.354吨，装船数量为637.236吨，损耗0.118吨，船舱货物温度28.3°C。燃料公司与海运公司约定本航次运费8万元。18日1300时，“帆顺69”轮在温州龙湾状元燃料公司所属码头开始卸货。燃料公司、海运公司以及中国外轮理货总公司温州分公司（由燃料公司委托理货计量，以下简称温州外理）各带一个样品玻璃瓶，交由船员取样，其中一瓶样品由燃料公司职员周建设和“帆顺69”轮大副项有兴签字并由温州外理加塑料封口封存，封号为“温州外理000289”，由温州外理取回保管，另2个样品各由燃料公司、海运公司保管。卸货过程中，燃料公司于当晚1800时左右接客户电话反映，槽车拉走的货物品质存在问题，遂从“帆顺69”轮再次取样，并由水手南存飞签字。19日0130时，卸货完毕，经温州外理计量，卸货数量为635.477吨，短货1.759吨。卸货过程中，船舱货物温度为28.2°C，大气温度介于31.8°C至37.6°C。19日，燃料公司以11800元／吨（含税）的价格销售货物77.38吨；燃料公司、海运公司各持一个样品送中国检验认证集团宁波有限公司（以下简称宁波商检）检测，其中燃料公司送检的样品取自岸罐，江苏商检也委托常州危险货物与包装检验技术中心（以下简称常州检验中心）对“帆顺69”轮装货时取样的样品进行检测。宁波商检于7月20日出具品质证书，燃料公司、海运公司送检的样品聚合物各为109和1，其余指标几乎一致；常州检验中心于7月23日出具的检验报告显示，货物聚合物指标为2，其余指标也与宁波商检检测结论一致。7月22日，燃料公司将货物556.461吨交“建兴2”轮回运，并经陆运以及仓储，于8月16日与东昊公司签订加工合同进行回炉加工，加工后数量为543.43吨，共损耗13.021吨。燃料公司另支付海运费55464.10元、陆运费8165.40元，回炉加工费217376元，仓储费22230元，清罐费5557.50元。燃料公司因本案货物共支付取样、检验费4489.50元，装卸费3822元，货代费1200元，港航规费598元。燃料公司于7月27日和8月22日分别支付东昊公司1000吨货物货款9543200元和2536800元，共计1208万元。苯乙烯在2007年7月18日到8月17日期间，张家港出罐价格为12250元／吨至12500元／吨之间，燃料公司在温州市场销售价为12450元。期间，双方因货物质量责任问题多次交涉，并相互指责。8月6日，海运公司向原审法院申请诉前证据保全，要求对其自行保管的货物样品的取样和保管过程进行保全，并对样品品质进行司法鉴定。原审法院于同日作出裁定予以准许，并对温州外理经办人夏奕就此进行了调查取证，后海运公司撤回司法鉴定申请，原审法院裁定终结了该诉前证据保全案的执行。8月12日，应燃料公司申请，原审法院裁定对“温州外理000289”样品进行封存，并经双方协商确定委托通标标准服务有限公司宁波分公司（以下简称宁波通标）对该样品以及燃料公司自行保管的样品进行司法鉴定，燃料公司支付鉴定费4980元。宁波通标于9月10日出具测试报告，测试的样品聚合物指标各为40和37，其余指标与前述基本一致。2007年8月9日，燃料公司以货物在运输期间变质为由向原审法院起诉，请求判令海运公司赔偿以下损失合计人民币1010133.04元：运费148336.21元、货物损耗204961.36元、回炉鉴定费1900元、装卸费3822元、回炉加工费221629.60元、货物降价处理损失21666.40元、货代费1200元、新华码头罐仓储费22230元、港航局规费1200元、到岸商检费952.50元、离岸商检费834.69元、清罐费5000元、回炉取样费800元、货款7699188元的利息损失（按每日万分之二点一计算，自2007年7月16日计算至实际赔偿之日止）、营业损失127095.40元、商誉损失200000元。9月25日，燃料公司将诉讼请求变更为人民币996081.90元，变更项目如下：运费143811.50元、货物损耗199730.72元、回炉加工费217376元、港航局规费598元、到岸和离岸商检费1754元、清罐费5557.50元、回炉取样费835.50元。另查明，ASTMD2827-00和ASTMD2827-04标准苯乙烯聚合物指标为≤10；而工业用苯乙烯国家标准（GB3915-1998）规定优等品和一等品的聚合物指标为≤10，合格品指标为≤50。“帆顺69”轮前一航次装运的货物为粗苯。此外，燃料公司被有关单位评为2005年度、2006年度温州市百强企业、AAA级信用企业、2007年温州市创建信用企业先进单位。
原审法院认为：一、双方之间的航次租船合同关系。燃料公司、海运公司均确认双方之间存在航次租船合同关系，且合同已履行，其效力应予确认。至于双方关于合同形式的争议，不影响航次租船合同的有效成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，海运公司应对双方存在书面航次租船合同事实承担举证责任，其未就此提供有效证据，合同内容不得推定适用此前的书面合同。海运公司关于双方之间就本航次签过书面航次租船合同的抗辩，证据不足，不予采信。二、货损事实及其举证责任。从海运公司举证货物卸前聚合物指标为1的主张来看，双方就货物装船时的质量并无分歧。本案争议的关键在于“帆顺69”轮在龙湾状元码头卸货之前是否发生了货损，以及如果有货损海运公司是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定，“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”据此，货运合同中，承运人运输责任期间货物损坏事实的举证责任应由托运人或者收货人承担，存在免除货损赔偿责任事由的举证责任则应由承运人承担。燃料公司作为承租人，其主张运输货物货损的证据，一是经原审法院委托并于卸货50多天后对温州外理在卸货过程中提取并保管的以及燃料公司自行保管的样品作出的鉴定结论，聚合物指标各为40和37；二是燃料公司从岸罐中取样并于卸货完毕当日自行送检样品的检测结果，聚合物指标为109；三是燃料公司当庭陈述的货物回运回炉加工前（至迟在卸货后4天内）从岸罐中取样样品的检测结论，聚合物指标为66。海运公司作为出租人，主张其在目的港所卸货物未变质的证据为其自行取样并于卸货完毕当日送检的检测报告，聚合物指标为1。显然，聚合物指标为109的样品检测结论，只能说明岸罐中货物情况，不足以证明货物在卸货之前是否已经发生聚合；聚合物指标为1的样品检测结论，虽与货物装船前的品质基本相符，但样品来源不清，取样过程不明，燃料公司不确认，尚不能赖以确定货物卸货前的聚合物指标；聚合物指标为66的检测结论，仅有燃料公司单方陈述而无其他证据相佐证，也不能直接引为定案的依据。经宁波通标司法鉴定的两个样品的检测结论，其中一个样品（聚合物为37）虽有“帆顺69”轮水手的签字，但样品封存保管过程不清，证据的证明力较弱；另一个样品经原审法院于卸货20多天后进行封存并随后委托司法鉴定，比较而言，该鉴定结论（聚合物为40）的证明力较其余样品检测结果强。但能否据此判断货物在卸货前确实已经发生聚合，应结合以下事实综合分析：第一，根据鉴定人当庭陈述，取样应针对所有货舱并进行混样，而由温州外理以及当事人双方保管的样品，系船员从6个货舱的1个中提取，温州外理人员仅“看一下、监督一下”，取样人员不专业，取样方法不规范。第二，尽管北京中外理商品检验有限公司业务部经理董理在接受原审法院调查时称温州外理与北京中外理商品检验有限公司系两块牌子一套人马，但其作为燃料公司委托的理货计量单位，以温州外理的身份为海运公司出具舱容测量报告和舱容计重计算单，而以北京中外理商品检验有限公司的名义向燃料公司出具重量证书，海运公司有合理的理由怀疑温州外理是否具有检验资格，能否依有关国家标准的规定进行取样和保管样品。第三，根据苯乙烯的化学特性，聚合物指标随储存时间延长而升高，工业用苯乙烯国家标准规定，苯乙烯贮藏温度为25°C以下，如对产品质量发生争议应在出厂后25天内提出，储运过程中应防止日光曝晒，宁波通标的2份测试报告系在卸货50多天后作出，聚合物指标为40和37，难以据此确定或者推定卸货时船舱货物的聚合物含量。第四，苯乙烯聚合物指标随储存时间延长升高而不可能降低，卸货当时岸罐货物聚合物指标为109，随后降为66，而船舱样品经过50多天后经检测聚合物指标却只有40和37，如果货物聚合发生于卸货之前，矛盾之处将无法合理解释，也不符合苯乙烯的化学特性。至于燃料公司当庭称，宁波通标对样品进行了释稀，未见于测试报告，言之无据。第五，“帆顺69”轮卸货时间为2007年7月18日1300时至19日0130时，燃料公司称其于18日下午1800时许接苯乙烯用户反映，货物质量存在问题不能用，依据是槽车拉走的货物按“土办法”检测聚合物不符合标准，但此时无论船舱中、槽车中、岸罐中的货物均未经正式检测，何况当日下午最高气温高达37°C以上，即使苯乙烯用户反映属实，也尚难确定货物聚合发生在哪一个环节，未让专业人员从船舱、储罐及槽车取样送检，而继续恢复卸货直至完毕，且燃料公司还于宁波商检检测结果出来之前就已经以聚合物超标为由降价处理了部分货物，上述疑点难以得到合理排除。综此，根据燃料公司提供的证据，尚不足以得出货物在运输过程中卸货以前已经发生聚合致聚合物超标的结论。在确定货物装船前聚合物含量的前提下，分析此后发生品质变化的可能环节，一是船舱不适装，装船后发生聚合；二是运输途中因载运环境变化在卸货以前发生聚合；三是卸货后发生聚合。《国内水路货物运输规则》第五十条规定，散装液体货物由托运人在装船前验舱认可后才能装载，“帆顺69”轮装货时已经江苏商检检验，且前一航次装运的粗苯，不会引起苯乙烯聚合；航行途中，两港货舱温度均不到29°C，货物在一天多时间运输过程因外界气温升高而聚合的可能性几乎不存在；如果货物聚合发生于卸离船舱之后，则已超出了承运人责任期间，而燃料公司也未举证“帆顺69”轮卸货前管线、岸罐以及槽车已经以适宜于当时环境的规范方式进行扫线和清罐，并采取适当的储运措施，不排除货物在卸货过程中以及卸货以后发生聚合的可能性。根据本案证据和已经查明的事实，同样无法得出苯乙烯聚合发生于“帆顺69”轮运输责任期间的结论。综上，燃料公司作为航次租船合同的承租人，未能举证证明货损发生于海运公司运输责任期间，其要求海运公司赔偿损失的诉讼请求，证据不足，应予驳回。至于燃料公司庭审中称温州外理会同双方一起取样并由温州外理保管的样品因海运公司原因而未能及时送检，成立与否，均与海运公司是否应承担货损违约责任无关，不免除其依法应负的承运人责任期间发生货损的举证责任。海运公司对此抗辩有理，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2007年12月3日判决：驳回燃料公司的诉讼请求。案件受理费13900元，证据保全申请费5000元，合计18900元，由燃料公司负担。
宣判后，燃料公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或查清事实后改判，其上诉理由是：1、原审法院依职权调取周建设、缪迪的证言，要求二人出庭作证，并将其证言作为定案依据，属于程序违法；2、原审法院认定宁波商检出具的Z071805号品质证书所涉样品系燃料公司于“帆顺69”轮卸货期间取自岸罐依据不足；3、原审法院认定“燃料公司提供的证据，尚不足以得出货物在运输过程中卸货以前已经发生聚合物超标的结论”有误；4、原审法院以“帆顺69”轮前一航次所装货物为粗苯及当时的气温情况来说明苯乙烯不会在途中发生聚合，进而认定“无法得出苯乙烯聚合物发生于‘帆顺69’轮运输责任期间”，存在明显错误。
被上诉人海运公司辩称：1、原审法院依职权所做的调查笔录依法有据，不存在程序违法；2、从宁波商检出具的Z071805号品质证书与其他证据的相互印证足以认定所涉样品取自岸罐；3、原审法院委托鉴定的两个样品的聚合物指标为40和37，燃料公司凭此鉴定结果无法证明货物在卸货前已经发生聚合物超标之事实，原判认定事实正确；4、燃料公司对货损负有举证责任并应承担举证不能的后果；5、海运公司送检的样品足以证明卸货当时货物品质未发生变异；6、燃料公司提供的江苏商检所作的检验结果有瑕疵，不能证明货物装船时未变异。原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据燃料公司的上诉和海运公司的答辩，本案二审审理的争议焦点为：本案所涉货物是否在承运期间发生聚合导致聚合物超标以及原审法院取证是否合法。
上诉人除对原判认定宁波商检出具的Z071805号品质证书所涉样品取自岸罐以及燃料公司未能证明货损发生在海运公司运输责任期间有异议外，对原判查明的其他基本事实无异议，本院予以确认。
对双方争议的宁波商检Z071805号品质证书所涉样品是否取自岸罐的事实，本院查明：燃料公司一审期间提供了宁波商检出具的Z071805号品质证书，该证书载明的聚合物指标为109。海运公司一审期间也提供了宁波商检Z071805号品质证书，海运公司对该证据形式上的真实性无异议，但对聚合物指标检测结果为109不予确认。对宁波商检Z071805号品质证书所涉样品的来源和取样过程，燃料公司的诉讼代表人徐亮当庭陈述称：2007年7月18日1840时许，在船上取了两个样品，当时船员南存飞在现场，其中一个后来由法院委托宁波通标鉴定，另一个于7月19日送宁波商检检测。海运公司职员、委托代理人周煜佐当庭陈述称：18日未到2200时，燃料公司职员缪迪告诉其货物坏了，船员反映还剩最后一个舱在卸货，双方遂约定由双方各从岸罐和船舱取一个样品，第二天一并送去检测。因双方对此陈述相左，为查清此节事实，原审法院依职权于2007年11月15日对燃料公司职员周建设和缪迪进行了调查，制作了3份调查笔录。周建设在调查笔录中称：其于7月18日1800时许上船取过两个样品，其中一个由船员南存飞签字，另一个样品取一部分加甲醇自行进行了试验，余下部分交给了徐亮；7月19日送宁波商检检测的样品是其从岸罐里取的，封口有取样时间、样品名称和签名标识；宁波商检Z071805号品质证书所载标识“写着我的名字，应该是我取的，具体是哪一份不清楚。”但当庭作证时周建设又称：对7月19日送去检测的样品来源不清楚；岸罐的样品是过了几天后才提取的。缪迪在调查笔录中称：为确定苯乙烯能否回炉，公司派其于7月19日持两个样品坐叶总（指海运公司法定代表人叶国华）的车拟去常州检测，因时间原因顺路在宁波对其中一个样品进行了检测；样品有封口，有无标识已记不清楚了；海运公司的样品是“搭进去”检测的。经质证，燃料公司认为该事项不属于法院依职权调查取证的范围；该两证人当庭陈述与调查笔录不一致之处，应以当庭陈述为准。海运公司对3份调查笔录无异议，并认为证人当庭陈述与调查笔录不一致之处，应以调查笔录为准。本院审查认为：双方当事人对此节事实陈述相矛盾，此节事实对本案的处理结果具有重大影响，而周建设与缪迪系燃料公司职工，也是相关样品取样、标识制作以及送检的经办人员，海运公司客观上无法提供相应证据，原审法院依职权对该两职员进行调查取证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第73条第（1）、（3）项的规定。燃料公司认为原审法院依职权调取周建设、缪迪的证言并要求二人出庭作证属于程序违法，理由不成立。本院经审查认为，宁波商检Z071805号品质证书显示，样品包装方式为“无色玻璃瓶（标识：苯乙烯样品周建设）”，并无南存飞的签字，而由燃料公司自行保管并经原审法院委托宁波通标鉴定的样品（聚合物指标为37），有南存飞和周建设共同签字；在货物未经检测，发生聚合的原因和环节尚未确定的情况下，仅从船舱而不是同时从岸罐取样进行对照检测的作法不合通常逻辑；卸货次日样品检测结果聚合物指标109，而卸货50多天后的检测结果聚合物指标仅为37，样品来源显然有别。周建设在笔录中所作的陈述与宁波商检Z071805号品质证书关于样品包装的描述相吻合，其于11月23日当庭作证时又以遗忘为由在关键事实细节上否定先前的陈述，应以其在笔录中所作的陈述为准，上述3份笔录，应予采信。燃料公司诉讼代表人徐亮在一审当庭所作的宁波商检Z071805号品质证书所涉样品取自船上的陈述，与证据表面记载、当事人交易习惯以及苯乙烯的化学特性均不相符，本院不予采信。综上，原判认定宁波商检Z071805号品质证书所涉样品系燃料公司于“帆顺69”轮卸货期间从岸罐中提取，依据充分，本院予以确认。
本院认为：燃料公司、海运公司均确认双方之间存在航次租船合同关系，应认定本案航次租船合同成立。该合同意思表示真实，内容合法，应认定有效。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定，“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”因此，托运人或者收货人对承运人运输责任期间发生货损的事实承担举证责任，承运人对存在免除货损赔偿责任事由承担举证责任。
常州检验中心出具的检验报告显示，“帆顺69”轮装货时取得的样品的聚合物指标为2，海运公司对取样程序虽有异议，但从其主张并力图证明“帆顺69”轮卸货时取得的样品的聚合物指标为1来看，应认定货物装船时的质量完好。本案争议的关键是“帆顺69”轮在龙湾状元码头卸货之前，货物是否发生了损坏。燃料公司主张货损发生在“帆顺69”轮卸货之前的证据，一是燃料公司从岸罐中取样并于卸货完毕当日自行送检样品的检测结果（聚合物指标为109）；二是受原审法院委托，宁波通标于卸货50多天后对温州外理在卸货过程中提取并保管的样品以及燃料公司自行保管的有“帆顺69”轮水手签字的样品所做的司法鉴定，鉴定结论是聚合物指标各为40和37；三是燃料公司当庭陈述的货物回运回炉加工前（至迟在卸货后4天内）从岸罐中取样样品的检测结论，聚合物指标为66。海运公司主张目的港所卸货物未变质的证据是其自行取样并于卸货完毕当日送检的检测报告，该报告显示聚合物指标为1。显然，聚合物指标为109的样品系燃料公司自行从岸罐取样送检，检测结论只能说明岸罐中货物情况，不能证明货物在卸货之前聚合物指标已超标；聚合物指标为1的样品，虽与货物装船前的品质基本相符，但样品来源不清，取样过程不明，燃料公司不确认，亦不能确定货物卸货前的聚合物指标合格；聚合物指标为66的检测结论，仅有燃料公司单方陈述而无其他证据相佐证，也不能作为定案的依据。根据苯乙烯的化学特性，聚合物指标随储存时间延长而升高，工业用苯乙烯国家标准规定，苯乙烯贮藏温度为25°C以下，如对产品质量发生争议应在出厂后25天内提出，储运过程中应防止日光曝晒。宁波通标的2份测试报告（聚合物指标分别为40和37）系在卸货50多天后作出，且一个样品（聚合物指标为37）封存保管过程不清，一个样品（聚合物指标为40）系卸货后20多天封存，故仅凭宁波通标的2份测试报告无法认定50多天之前卸货当时的船舱货物聚合物指标已超标，即不能认定在2007年7月16日货物装船时至7月19日0130卸货完毕时货物发生聚合导致聚合物指标超标。“帆顺69”轮的卸货时间为2007年7月18日1300时至19日0130时，燃料公司称其于18日下午1800时许接苯乙烯用户反映，槽车拉走的货物按“土办法”检测聚合物不符合标准，而此时船舱中、槽车中、岸罐中的货物均未经正式检测，当天下午的最高气温超过37°C，即使燃料公司的用户反映的情况属实，也难确定货物聚合发生在哪一个环节。燃料公司未安排专业人员从船舱、储罐及槽车取样送检，却继续卸货直至完毕，并于宁波商检检测结果出来之前就以聚合物超标为由降价处理了部分货物，处置不妥。综上，燃料公司提供的证据，不足以证明货物在海运公司承运期间发生聚合致聚合物超标。另外，“帆顺69”轮装货时已经江苏商检检验，且前一航次装运的粗苯，不会引起苯乙烯聚合；航行途中，两港货舱温度均不到29°C，货物在一天多的运输期间因外界气温升高而聚合的可能性几乎不存在；如果货物聚合发生于卸离船舱之后，则已超出了承运人责任期间。燃料公司也未举证证明“帆顺69”轮卸货前管线、岸罐以及槽车已经以适宜于当时环境的规范方式进行扫线和清罐，并采取适当的储运措施，故不排除货物在卸货过程中以及卸货以后发生聚合的可能性。
综上，燃料公司作为航次租船合同的承租人，未能举证证明货损发生于海运公司运输责任期间，其要求海运公司赔偿损失的诉讼请求应予驳回。燃料公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13900元，由温州市燃料有限公司石化分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 程志刚
代理审判员 郭剑霞
二〇〇八年五月十五日
书 记 员 章 瑜