重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01272号
上诉人（原审被告）朱康衢，男，生于1967年11月28日，汉族，住重庆市开县。
委托代理人汪建平，重庆四方律师事务所律师。
委托代理人沈丽，重庆四方律师事务所（实行）律师。
被上诉人（原审原告）甫小琼，女，生于1969年6月20日，汉族，住重庆市开县。
委托代理人张冲，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
原审被告谭光荣，男，生于1970年9月1日，汉族，住重庆市开县。
原审被告阳晓华，女，生于1978年10月1日，汉族，住重庆市开县。
原审被告重庆市光荣煤炭销售有限公司。
法定代表人谭光荣。
原审被告重庆开湖实业有限公司。
法定代表人阳晓华。
上诉人朱康衢与被上诉人甫小琼、原审被告谭光荣、阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司民间借贷纠纷一案，重庆市开县人民法院于2015年1月28日作出（2014）开法民初字第03063号民事判决，朱康衢对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：谭光荣因做生意向甫小琼借款，双方口头约定借款利率为月息5分。谭光荣于2013年11月6日向甫小琼出具借条，借条内容为：“今借到甫小琼现金人民币4000000.00（大写：肆佰万元整），期限陆个月。借款人以重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的全部资产作为抵押担保，逾期未归还，债权人可以变卖抵押担保财产。因追索债务所产生的诉讼费、代理费、交通费、误工损失、保全费等由债务人承担。借款人：谭光荣，担保人：朱康衢，2013年11月6日”，重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司在借条上加盖公司公章。同日，阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司出具担保承诺书，担保承诺书内容为：“我自愿为谭光荣向甫小琼借款人民币4000000.00元（大写：肆佰万元整）作担保人。担保人承诺对该宗借款承担连带清偿责任。若借款人逾期未归还，由我对借款人承担付清本息的担保责任。承诺担保人：阳晓华，重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司2013年11月6日”。对于本案诉争的借款，甫小琼通过工商银行分别于2013年11月6日和2013年11月7日转账支付给谭光荣3500000元和300000元。谭光荣将利息支付至2014年1月7日，借款到期后未偿还本金。
甫小琼一审诉称，谭光荣因做生意向甫小琼借款400万元并于2013年11月6日出具借条，借款期限为6个月，口头约定月息5分。朱康衢作为担保人在借条上签字，重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司作为担保人在借条上加盖了公章，阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司于出具借条当日向甫小琼出具担保承诺书。重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的担保方式为保证担保。该笔借款甫小琼分别于2013年11月6日、2013年11月7日通过工商银行转账350万和30万，共转账380万元，扣除了一个月的利息20万元。谭光荣将利息支付至2014年1月7日，此后谭光荣未再支付利息。借款到期后，谭光荣未偿还本金，甫小琼催要无果，遂起诉至法院：要求判令谭光荣偿还甫小琼本金400万元及利息，利息从2014年1月7日起按中国人民银行利率的四倍计算至还清之日止；2.诉讼费、代理费由谭光荣承担；3.对重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的资产，甫小琼享有优先受偿权；4.朱康衢、阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
谭光荣一审辩称，借款400万元属实，当时口头约定月息5分，甫小琼打款给谭光荣380万元，扣除了一个月的利息20万元，我认可借款本金380万元，后在2013年12月，被告谭光荣又支付了20万元的利息。我愿意还钱，只是现在经济较困难，一时还不出来。
阳晓华一审辩称，阳晓华在担保承诺书上签字是以重庆开湖实业有限公司的法定代表人的身份签字，而不是以个人身份签字，对于本案诉争的借款，阳晓华不是担保人，不应承担担保责任。甫小琼与谭光荣间的借款是否约定利息，阳晓华不知道。
重庆市光荣煤炭销售有限公司一审辩称，谭光荣公司的担保方式是保证担保，公司的财产已经抵押，公司的财产所剩不多。
重庆开湖实业有限公司一审辩称，开湖公司与甫小琼签订担保承诺协议属实，公司的担保方式为保证担保。
朱康衢一审辩称，甫小琼与谭光荣恶意串通让朱康衢在借条上签字，因为朱康衢不认识甫小琼，当时甫小琼与谭光荣告诉朱康衢签字只是一个形式，朱康衢是在确信公司的资产远大于400万元借款时才签的字。借条上没有约定利息，甫小琼与谭光荣口头约定的利息朱康衢不知情，故朱康衢不应对利息承担责任。本案诉争的借款，甫小琼实际支付给谭光荣380万元，后又偿还了20万元，甫小琼与谭光荣间的借款本金应为360万元。朱康衢即使承担责任，也只是对借款本金承担担保责任。对于代理费，朱康衢不应承担责任。因为从借条的真实意思表示来看，谭光荣到期不偿还债务，应由甫小琼首先变卖两担保公司的机器设备、房屋等财产，不足以清偿的部分，由担保人朱康衢承担担保责任。谭光荣已经因涉嫌经济犯罪被刑事立案，本案应当中止审理。
一审法院认为，虽然谭光荣向甫小琼出具了400万元的借条，但庭审查明，甫小琼实际支付给谭光荣380万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，一审法院认定本案诉争借款的借款本金为380万元。本案诉争的借款约定了借款期限，借款到期谭光荣未偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，一审法院支持谭光荣偿还借款本金380万元。
虽然甫小琼与谭光荣约定的借款利息为月息5分，但甫小琼主张按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付利息，甫小琼主张的利息符合《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”之规定，一审法院予以支持。因谭光荣已将利息支付至2014年1月7日，故甫小琼主张的2014年1月7日的利息不应得到支持。
甫小琼主ＸＸ晓华以个人名义提供了连带担保，阳晓华辩称其是作为重庆开湖实业有限公司的法定代表人在担保承诺书上签字。从担保承诺书上看，阳晓华在担保承诺书上“承诺担保人”处签字，阳晓华作为完全民事行为能力人，应对其签字尽到谨慎的注意义务，其在承诺担保人处签字，并注明了身份证号码、地址、联系电话等，且未提供证据证明其是作为重庆开湖实业有限公司的法定代表人而签字，一审法院认定阳晓华个人为担保人。阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司出具的担保承诺书中明确载明了担保方式为连带保证责任。朱康衢作为担保人在借条上签字，但对担保方式并没有明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，朱康衢、阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的担保方式为连带保证。
甫小琼主张代理费16万元由朱康衢、阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司承担连带保证责任，朱康衢辩称借条上约定由债务人承担，债务人应为借款人谭光荣，不应由朱康衢承担连带责任。一审法院认为借条上约定了“因追索债务产生的诉讼费、代理费、交通费、误工损失、保全费等由债务人承担。”，从借条的文字上看，对债务人的解释应作狭义理解，此处的债务人应仅视为借款人。故代理费应由谭光荣承担，朱康衢作为担保人不应当对代理费承担连带责任。阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司出具的担保承诺书明确约定了对借款本息承担担保责任，故阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司对代理费不承担连带保证责任。本案中甫小琼主张的代理费过高，本院参照重庆市基层法律服务收费标准酌情支持9.5万元。另借条上没有约定借款利息，甫小琼没有证据证明朱康衢对利息承担连带保证责任，故一审法院认定朱康衢对借款本金承担连带担保责任。本案诉争的借款本金为380万元，后谭光荣支付了20万元的利息，但因朱康衢对借款利息没有承担保证责任，对朱康衢而言，谭光荣支付的20万元利息应从朱康衢的担保范围中扣除，朱康衢仅对借款360万元承担连带责任。综上，阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司对借款本金380万元及利息承担连带责任，朱康衢对借款360万元承担连带责任。
甫小琼主张的对重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的资产享有优先受偿权，因甫小琼与重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司并未办理抵押登记，故对甫小琼的该主张不予支持。朱康衢辩称的谭光荣已被刑事立案，本案应中止审理，但朱康衢未提供证据予以证明，一审法院对该抗辩理由不支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谭光荣在判决生效后六十日内偿还甫小琼借款本金380万元并从2014年1月8日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息。二、谭光荣在判决生效后六十日内给付甫小琼代理费9.5万元。三、朱康衢对借款360万元承担连带清偿责任。四、阳晓华、重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司对谭光荣应履行的上述第一项义务承担连带清偿责任。五、驳回甫小琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44496元，由谭光荣负担44000元，由甫小琼负担496元。判决后，朱康衢不服，向本院提起上诉。
上诉人朱康衢上诉称：一、一审法院认为“甫小琼主张的对重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的资产享有优先受偿权，一审法院以甫小琼与重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司并未办理抵押登记，故对甫小琼的该主张不予支持”是错误的。经庭审查明，谭光荣在向甫小琼借款时，债务人谭光荣既提供了重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的全部资产作为抵押担保，又提供了人的保证担保，仅是当时双方法律意识不强，物的抵押担保没有到有关单位或部门登记。但明确约定了“逾期未归还，债权人可以变卖抵押担保财产”。朱康衢是在债权人甫小琼和债务人谭光荣劝说“两公司财产作抵押担保的价值远远超过债务价值，不会让你（朱康衢）担责，只是形式上担保”，也就是说各方当事人在保证合同中有约定。按照相关法律规定，甫小琼应当按照约定变卖抵押财产偿还债务，如果将抵押物变卖，其价值远远超过债务，朱康衢不应当再承担保证责任，其保证责任应当免除。同时，甫小琼和重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司明知抵押物应当办理抵押登记而故意不去办理，导致甫小琼失去抵押物的优先受偿权，其过错责任应由甫小琼承担。二、朱康衢在本案中应当是一般保证人。朱康衢在签字时与债权人甫小琼明确约定，重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的全部资产作为抵押担保，逾期未归还，债权人可以变卖抵押担保财产。朱康衢不应当对谭光荣的债务承担连带保证责任，而是应当承担一般保证责任。基于甫小琼没有履行去办理抵押物登记的义务，其后果应由甫小琼承担，朱康衢作为一般保证责任担保的保证责任应当免除。三、谭光荣大量非法集资，已经造成了严重的社会危害性，谭光荣在甫小琼处的所谓借款只是他非法集资的冰山一角，也是非法集资中的一笔，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本案应当将案件线索和材料移送公安机关或者检察机关。朱康衢不能为谭光荣的非法集资犯罪行为提供担保，其担保为无效担保。朱康衢作为一般担保保证人因担保无效不应承担保证责任。综上，请求：一、撤销开县人民法院（2014）开法民初字第03063号民事判决第三项，改判由重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司处置财产偿还债务及相关费用，解除朱康衢的保证责任。二、本案二审上诉费由被上诉人承担。
被上诉人甫小琼答辩称：一、朱康衢对一审认定的事实没有异议。二、朱康衢的上诉理由是法律适用问题，是朱康衢单方对法律的误解。甫小琼基于朱康衢与重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司和阳晓华是同一顺序的担保人，基于对朱康衢个人的信赖才借款给谭光荣。因重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司抵押的财产未办理抵押，且范围不明，重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司实际是一种保证担保，按照法律规定，甫小琼请求担保人对谭光荣的债务承担连带清偿责任是正确的。三、朱康衢强调基于物的担保之外的范围才承担责任，但物的担保的范围不明，债权人选择担保人共同承担责任正确。未办理抵押登记也不属甫小琼的过错，如果朱康衢一直强调基于有重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司财产抵押担保的前提下，朱康衢才对谭光荣的借款承担担保责任，朱康衢应当对公司财产抵押的情况进行核实。在没在查明是否办理抵押，是否明确应先以公司财产清偿的条件下签字同意担保，应当是连带责任担保，其抗辩属一般保证担保的理由是不能成立的。四、朱康衢为公安派出所所长，对于法律知识的理解强于一般普通人，朱康衢应当清楚其签字的法律后果。综上，一审判决处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告阳晓华、重庆开湖实业有限公司陈述称：对本案的处理无意见。
原审被告谭光荣、重庆市光荣煤炭销售有限公司未到庭未作陈述。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
二审查明，谭光荣另支付20万元利息至2014年1月7日。
本院认为，朱康衢应承担的保证责任问题。朱康衢在借条担保人处签名捺印，应当是对谭光荣向甫小琼的借款承担保证担保责任。虽然借条中约定借款人以重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的全部资产作抵押担保，逾期未归还，债权人可以变卖抵押担保财产的内容，但这只是对重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司提供抵押担保的事实进行确认，没有约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的方式，因此，本案借款中对朱康衢的担保责任是没有约定的。按照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应当认定朱康衢的保证责任方式为连带担保的保证责任。甫小琼在谭光荣的借款到期后六个月内向朱康衢主张连带保证担保的连带责任符合法律规定，本院予以确认。朱康衢辩称，当时担保的前提条件是基于重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的财产抵押担保，而公司财产远远大于借款，朱康衢只是形式上的担保。现因甫小琼的过错导致公司抵押担保的财产未登记，无法实现优先受偿，其责任后果应由甫小琼承担，应当免除朱康衢的担保。本院认为，如果朱康衢抗辩的理由能够成立，在借款的当时，朱康衢应当在借条中明确自己承担担保责任的范围，即应当是在重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的财产清偿后承担偿还责任，但借条上并没有相关内容的约定。借条上约定的“逾期未归还，债权人可以变卖抵押担保财产”，不能证明朱康衢承担担保责任的范围是在公司财产清偿后。因此，朱康衢的抗辩理由不能成立，本院不予支持。因甫小琼与重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司对约定的抵押物未办理抵押登记，一审法院认定甫小琼对重庆市光荣煤炭销售有限公司、重庆开湖实业有限公司的资产不享有优先受偿权，适用法律正确。
对于朱康衢提出谭光荣本案所涉借款涉嫌非法集资犯罪，应当驳回甫小琼的起诉，将案件移送公安机关。但朱康衢并没有举示相关证据证明本案所借款项已被公安机关立案侦查的事实，对于该抗辩主张不能成立，本院不予支持。
本案中，谭光荣另支付利息20万元至2014年1月7日，按照同期贷款年利率5.6%的四倍计算二个月利息为380万元×5.6%÷12×2×4=141867元。因此多支付的58133元利息依法应当冲抵本金，故剩余本金为3741867元，一审未品除多支付的利息为本金错误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市开县人民法院（2014）开法民初字第03063号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、变更重庆市开县人民法院（2014）开法民初字第03063号民事判决第一项为：谭光荣在本判决生效后十日内偿还甫小琼借款本金3741867元并从2014年1月8日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利息的四倍计付利息；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44496元，由甫小琼负担496元，谭光荣负担44000元；二审案件受理费44496元，由朱康衢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李先华
代理审判员 李洪武
代理审判员 龙江莉
二〇一五年九月十五日
书 记 员 张 蕾