江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第02279号
上诉人（原审被告、反诉原告）无锡市亨利针织有限公司，住所地无锡市锡山区羊尖镇工业园区。
法定代表人袁利良，该公司董事长。
委托代理人宁飞、宋圆，江苏开炫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）无锡港下建筑安装有限公司，住所地无锡市东港镇建港路。
法定代表人王士忠，该公司董事长。
委托代理人邹武，江苏智和律师事务所律师。
上诉人无锡市亨利针织有限公司（以下简称亨利公司）因与被上诉人无锡港下建筑安装有限公司（以下简称港下公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
港下公司原审诉称：2011年4月12日，其与亨利公司签订建设工程施工合同一份，约定亨利公司将“三联休闲农庄工程”发包给其施工，合同约定了工程价款及付款时间等。现亨利公司仅支付了8510000元，根据约定，截止2012年底，亨利公司还应向其支付工程款2418736元。故诉至法院，请求判令：1、亨利公司立即向其支付到期工程价款2418736元及逾期付款利息（自2013年1月1日起至实际付款之日止，按银行同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费由亨利公司承担。
亨利公司原审答辩称：港下公司主张支付合同总价的20%工程进度款缺乏依据，根据合同付款条款约定，2012年支付20%是指付合同总价款的20%还是余款的20%约定不明。该工程到目前为止未竣工，按照约定，该工程应当在2011年12月19日竣工，港下公司主张的工程款20%应当在竣工以后再支付。
亨利公司原审提起反诉称：2011年4月12日，其与港下公司签订建设工程施工合同一份，约定港下公司在250日内完成三联休闲农庄工程。现亨利公司已经支付工程款8510000元，但该工程到目前尚未完工。港下公司应当向其赔偿逾期竣工造成的占用资金损失，故请求判令：1、港下公司�其赔偿逾期竣工造成的损失850000元（计算方式：自2011年12年19日起计算至2013年9月30日止，参照同地段房屋租金标准）；2、港下公司承担本案诉讼费。
港下公司原审答辩称：根据鉴定报告，港下公司已经按照合同约定的施工面积完成了施工义务，不存在违约，对反诉请求不予认可。双方签订的施工合同中没有约定工程延期应承担的违约责任，请求驳回亨利公司的诉请。
原审经审理查明：
一、2011年4月2日，亨利公司（发包人）与港下公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定由港下公司承建亨利公司发包的“三联休闲农庄工程”，工程的承包范围为施工图纸范围内的土建工程，开工日期为2010年12月28日，竣工日期为2011年8月18日，工期历时总天数为250天。合同中专用条款部分载明：“监理单位委派的工程师姓名：钱伟忠，职务：监理工程师。发包人委托的职�：现场施工、设计管理、组织协调、认可工程量，三控制，信息处理，付款签证。”关于合同价款与支付，合同载明：“23.2（1）本工程造价按建筑面积1000元／㎡计价，建筑面积按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》的【建筑面积计算规则】规定计算。消防水箱按箱体水平面积并入总建筑面积。（2）合同价格调整方法：1、基础加深；2、只有发包人指令和发包人同意的设计变更才能产生造价变更。”工程款（进度款）支付约定为：“a.工程开工预付合同价的20%，施工中期付合同价的15%，工程主体完工付合同价的15%，2011年底总计付满800万元。b.余款的付款方式如下：2012年付20%；余款2013年全部付清。c.增加工程的工程款按以上同比例付款。”
二、一审中，港下公司申请对增加的工程造价进行鉴定，亨利公司申请对变更的工程量的造价进行鉴定，后经摇号确定由江苏普信工程项目管理有限公司（以下简称普信公司）对本案所涉工程进行鉴定。普信公司出具编号为苏普鉴定（2014）001号工程造价咨询报告书一份，结论为：双方确认的施工图面积造价共计13839180元（含地下室4464680元、地面以上8723940元、阁楼501720元、锅炉房148840元）；现场变更增加面积造价共计14408310元（现场实际施工，无建设方变更图纸）；签证增加部分造价共计108001元；未实施扣除部分造价共计522261元。对上述鉴定结论，港下公司没有异议；亨利公司意见如下：1、对汇总表1中地下室4464680元、地面以上8723940元，未实施扣除部分造价共计522261元没有异议。2、对汇总表1中阁楼部分认为根据双方口头约定是赠送的；锅炉房不在合同范围内，在合同签订以前已经完工，未结算。3、对现场变更增加面积不予认可，其中3#地下室本来是港下公司应当做回填土工程，后亨利公司认为不填也可以，故计入面积不合理；对4#阁楼，双方也有约定是赠送的，不应计入面积。4、对汇总表2中签证造价部分不认可，因为所涉签证没有获得甲方认可，鉴定机构是依据签证所做出的估算，不是实际情况。
三、本案所涉工程目前尚未办理规划许可证及施工许可证。原审法院至工程所在地村镇建设中心了解情况，其负责人表示暂时不会拆除该工程。亨利公司已经支付工程款共计8510000元。一审中，亨利公司表示不申请质量鉴定，关于质量问题部分不在本案中主张。一审庭审中，监理钱伟忠明确其为常熟忠杰建设咨询公司的实际经营者。
以上事实，有2011年4月2日建设工程施工合同、签证单、苏普鉴定（2014）001号工程造价咨询报告书、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：本案所涉工程尚未办理规划许可证，故建设工程施工合同无效。建设工�施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程虽未经竣工验收，但发包人明确表示不在本案中进行质量鉴定，故应当参照合同约定支付工程价款。关于工程造价，双方均无异议的部分包括地下室4464680元、地面以上8723940元，未实施扣除部分造价共计522261元，上述合计12666359元。关于双方确认的施工图中的阁楼部分，亨利公司主张双方约定由港下公司赠送，但未提供证据证明，故应当计入总造价部分。关于锅炉房，港下公司提供了相应的签证单，其位置也在本工程范围内，且还没有结算工程款，故计入总造价部分较为合理。关于现场变更增加面积，虽无相应签证，但亨利公司主张3#地下室为其认可港下公司不再进行回填土而形成，4#阁楼为双方约定赠送，故表明该部分的建造亨利公司是明知的，但是对于双方的约定亨利公司未举证证明，故该部分面积计入总造价部分较为合理。关于签证增加部分，双方在合同中约定监理为钱伟忠，且明确了其具体责任范围，钱伟忠也在庭审中明确其为常熟忠杰建设咨询公司的实际经营者，故其有权对工程量的变更做出相应签证，该部分造价也应当计入工程总造价。综上，本案所涉工程总造价为13994050元。亨利公司已经支付8510000元，还需支付5484050元。港下公司现主张亨利公司支付工程款2418736元，法院予以支持，其余工程款，本案不予理涉。关于损失部分，由于本工程所涉合同无效，双方对此均存在一定过错，且该工程的合法性尚未得到确认，损失并非必然产生，故港下公司主张工程款逾期付款利息法院不予支持，亨利公司主张港下公司赔偿逾期竣工造成的损失850000元，法院亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二�第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、亨利公司于判决生效后十日内向港下公司支付工程款2418736元；二、驳回港下公司的其他本诉请求；三、驳回亨利公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26150元，保全费5000元，合计31150元，由港下公司负担2150元，由亨利公司负担29000元。该款已由港下公司预交，亨利公司应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付港下公司。鉴定费120000元，由港下公司负担60000元，由亨利公司负担60000元。反诉案件受理费6150元，由亨利公司负担。
亨利公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审适用法律有误。涉案工程系“三无”工程建设施工合同，确应认定无效。因“三无”工程严重违反了土地管理法、城乡规划法，这样的工程无论质量是否合格，都不应作为支付工程款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。同时，本案双方均明知或应知启动建设工程需要办理“三证”，但在未办理的情形下仍签订涉案合同，故双方对合同无效均有过错，应各自承担50%的过错责任。对港下公司的损失，亨利公司亦只需赔偿50%。涉案工程所在地的村镇建设中心并无职权认定“三无”工程的合法性，故一审以村镇建设中心负责人表示暂不会拆除工程为由，将涉案工程作为支付工程款的依据，属于适用法律错误。2、即使涉案工程可以结算工程款，一审对举证责任的分配也有误。只有在承包人提交了工程竣工验收报�及相关资料文件后，发包人才有义务进行竣工验收。本案中，港下公司从未向亨利公司提交工程竣工验收报告及相关资料，亨利公司在此情形下并无义务对工程质量是否合格提起鉴定。一审法院要求亨利公司提起质量鉴定系举证责任分配不当。本案应由港下公司对其是否完工及工程质量是否合格提出鉴定申请，如其不能证明已按约完工且质量合格，则无权主张工程款。3、一审法院认定涉案工程可以结算工程款，却又否定亨利公司主张的逾期竣工损失，属于自相矛盾。因双方对工程价款存在争议，港下公司主张的利息损失不应得到支持，同时涉案工程至今未全部竣工，一审法院在认定涉案工程可以结算工程款的前提下，应对亨利公司主张的逾期竣工损失850000元予以全部或部分保护。综上，请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人港下公司答辩称：1、本案中系因亨�公司未办理相关手续而导致合同无效，故过错在于亨利公司。港下公司作为施工单位无权审核建设单位该办的手续，不存在明知或应知的情形，另双方合同中关于发包人的工作约定中对手续办理也做了明确约定，港下公司具备相应的施工资质，故并无任何过错。如亨利公司补办相关手续，涉案合同也仍然有效。2、关于工程款结算，因亨利公司始终未办理好相关手续，导致合同无效，港下公司随时有权就已完工程量结算工程款，并非亨利公司所称的竣工验收时才能结算。实际上，港下公司早已完成施工并要求结算。根据法律规定，当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的视为条件已成就，故本案理应结算工程款。3、港下公司施工的质量合格，亨利公司并无证据证明施工有质量问题，且监理方至今也未说明有质量问题。涉案工程系正常施工，逐项推进，有理由相信质量合格，如建设方认为存在质量问题，应由其举证，一审对举证责任的分配并无不当。4、本案造成合同无效的责任在于亨利公司，故其要求赔偿逾期竣工损失缺乏依据，而亨利公司拖延支付工程款给港下公司造成的损失，因港下公司并无过错，所以应当予以计算。综上，请求驳回上诉。
二审中，双方对原审查明的事实并无异议，本院予以确认。
二审中，关于涉案工程的现状，亨利公司表示工程未做完，目前并未拆除，也没有使用，也未收到相关行政管理机关发出的要求拆除工程的通知；港下公司表示有图纸的部分已经全部完工，工程目前并未拆除。
以上事实有当事人陈述在卷佐证。
本院认为：因涉案工程至今尚未取得规划许可证，故就涉案工程所涉的建设工程施工合同应当认定无效。关于工程款的结算，因目前尚无相关行政管理部门对涉案工程定性并明�要求拆除，亨利公司仍占有该工程，亦可依据占有而享有一定的利益，故根据权利义务对等的原则及公平原则，其仍应结算工程款给施工方。如涉案工程将来被依法拆除，亨利公司已付工程款可作为因合同无效所致的损失予以另行处理。因此，一审根据目前的工程状况及鉴定结论结算相应的工程款并无不当。对于亨利公司上诉提出的有关质量问题的举证责任分配问题，如上所述，本案主要系基于在工程未被拆除情形下，亨利公司仍可基于占有而获得使用等利益从而根据权利义务对等及公平的原则结算相应工程款，在此情形下应由亨利公司举证证明涉案工程存在质量问题导致其占有利益受到影响，否则即应结算工程款，故一审对该部分的举证责任分配亦无不当。对于亨利公司主张的逾期完工损失以及港下公司所主张的逾期付款利息，因涉案合同已被认定无效，该两�主张实际也属于合同无效后的损失赔偿问题，在涉案工程将来的定性及拆除与否无法确定的情形下，各自因合同无效所致损失的大小及是否必然产生亦难以确定，故该两项主张可在相关行政管理部门对涉案工程定性处理后与因定性处理而产生的其他损失等结合双方对合同无效的过错一并予以处理。
综上，原审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26150元，由上诉人亨利公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年二月五日
书 记 员 杜凤君