广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）柳市刑一终字第130号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃全。
原审被告人覃菊。
广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院指控原审被告人覃全、覃菊犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月7日作出（2014）城中刑初字第184号刑事判决。原审被告人覃全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月18日21时许，购毒人员熊XX打电话联系被告人覃菊欲购买“一件”冰毒，覃菊答复称可以让朋友帮忙找并称要900元，双方约定在柳州市城中区桂中大道天悦大酒店进行交易，熊XX承诺再支付50元车费给覃菊。覃菊遂电话联系被告人覃全（绰号“老肥”）称有人想要冰毒，问覃全是否有，覃全答复有并问覃菊要多少，覃菊说要“一件”，覃全表示同意，但双方未谈及价钱。当日23时许，覃全驾车前往柳州市谷埠街附近与覃菊见面，在车上将一小袋净重10克的冰毒交给覃菊。因当天下雨，覃菊要求覃全开车将其送到天悦大酒店。次日1时许，覃全遂驾车搭乘覃菊来到天悦大酒店楼下。覃菊打电话联系熊XX，熊XX称其在酒店l208房间，覃菊携带毒品进入该酒店欲前往l208房间进行交易，覃全在车上等候。当覃菊走到该酒店楼梯口处时即被公安人员抓获，其随身携带的毒品亦一并被缴获。随后，公安人员在覃菊协助下将覃全抓获归案，并当场从覃全身上缴获出一袋净重3.8克的冰毒。经鉴定，缴获的两袋冰毒中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表及立案决定书，证实案件由来。
2、证人熊XX，证实2014年2月18日21时许，其打电话联系覃菊称欲购买“一件”冰毒来吸食，覃菊称“一件”冰毒要950元，其中50元是车费，其表示同意并让覃菊将冰毒送到柳州市城中区桂中大道天悦大酒店进行交易。其在该酒店内等待时发现覃菊已被公安机关抓获，其亦被带到公安机关。
3、辨认笔录及照片，证实被告人覃全、覃菊相互辨认出对方就是2014年2月19日一同贩卖毒品的人。
4、人身检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及指认照片，证实2014年2月19日1时许，公安机关依法从被告人覃全、覃菊身上分别查获并扣押了净重3.8克、净重10克的冰毒，二被告人对被查获的毒品进行了指认。
5、毒品鉴定书、鉴定意见通知书、收缴毒品证明书，证实公安人员从被告人覃全、覃菊身上分别查获的冰毒中均检出甲基苯丙胺成分，该两袋冰毒已被依法予以收缴。
6、破案经过、到案经过以及情况说明，证实被告人覃全、覃菊被抓获的时间、地点、经过以及被告人覃菊协助公安机关抓获被告人覃全的情况。
7、桂林市秀峰区人民法院（2009）秀刑初字第70号刑事判决书及释放证明、柳州市鱼峰区人民法院（2012）鱼刑初字第210号刑事判决书及释放证明，证实被告人覃全曾因犯盗窃罪，于2001年1O月25日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑一年，2002年7月4日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2007年1月23日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑五年，2007年1月20日刑满释放；再因犯盗窃罪，于2009年5月6日被桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑六年，2012年11月21日刑满释放，被告人覃菊曾因犯盗窃罪，于2012年5月l7日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑十个月，2012年11月5日刑满释放；
9、户籍证明，证实二被告人的身份情况。
10、被告人覃全的供述，2014年2月18日22时许，覃菊打电话给其称有朋友要想要冰毒问其有没有，其问要多少，覃菊说要“一件”，其就同意了。当日23时许，其开车到柳州市谷埠街附近找到覃菊，覃菊上车后，其将一袋冰毒交给覃菊。因为当时下雨，覃菊便让其送自己到天悦大酒店。到了天悦大酒店后，覃菊打了一个电话后走进酒店，其在车上等候（其在公安机关第四、五讯问时及庭审中均称其只是送覃菊到天悦大酒店吸食毒品，并未将冰毒交给覃菊用于贩卖。后来覃菊打电话给其称她朋友没有给够钱，让其到该酒店的1208号房间，其上到该房间门口即被公安人员抓获，公安人员从其身上缴获一袋净重3.8克的冰毒。
11、被告人覃菊的供述，2014年2月18日21时许，一名叫“阿杰”的男子打电话给其称欲购买“一件”冰毒来玩，其称可以让朋友帮忙找，并称“一件”冰毒要900元，“阿杰”说可以再支付50元车费让其找到冰毒后尽快送到天悦大酒店。此前其曾多次向覃全购买冰毒用于吸食，便打电话联系覃全称有朋友想要冰毒，覃全问要多少，其回答说要“一件”，覃全表示同意。当日23时许，覃全开车到柳州市谷埠街附近找到其，其上车后覃全将一袋冰毒交给其，其对覃全谎称其朋友会以800元钱的价格购买该冰毒，覃全听其说完后“就嗯了一声”，于是其打算交易完成后将该800元钱给覃全。因为当时下雨，其便让覃全送其到天悦大酒店进行交易毒品。其在该酒店楼下打电话联系“阿杰”，“阿杰”说自己在l208房间。其带着该袋冰毒走到该酒店楼梯口处即被公安机关抓获，随后其配合公安机关打电话给覃全谎称“阿杰”没有给够钱，让覃全到l208房间来。覃全来到该房间门口即被公安机关抓获。
原判认为，被告人覃全、覃菊故意违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍出卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。二被告人均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均应当从重处罚。覃菊归案后，协助公安机关抓获覃全，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，其归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对覃菊减轻处罚。对被告人覃全的辩解及其辩护人的辩护意见，原判认为：1、覃全在公安机关的第一、二次讯问时均供述2014年2月18日22时许被告人覃菊联系其称有朋友欲购买“一件”冰毒，随后其在柳州市谷埠街将“一件”即净重10克的冰毒交给覃菊并且驾车送覃菊到天悦大酒店进行毒品交易，该供述与被告人覃菊的供述能够相互印证，并且该两次讯问同步视频亦证实公安机关对被告人覃全进行讯问时并无刑讯逼供或诱供行为，两份讯问笔录的内容亦与讯问同步视频相吻合，对被告人覃全在公安机关的第一、二次供述的真实性予以认可，覃全的行为构成贩卖毒品罪而不是非法持有毒品罪；2、现有证据证实覃全明知覃菊欲将其提供的毒品贩卖给他人仍驾车送覃菊到达约定交易地点，其与覃菊具有共同的贩卖毒品的故意，且毒品系覃全提供给覃菊的，二人在共同犯罪中的地位、作用相当，不宜区分主从犯；3、根据我国相关法律规定，对于行为人在贩卖毒品过程中被查获的，其被查获的全部毒品数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，本案中被告人覃全将10克冰毒交予被告人覃菊并在等候被告人覃菊进行毒品交易的过程中被公安机关抓获，在其身上查获的净重3.8克冰毒应全部认定为其贩卖的毒品，故认定被告人覃全贩卖毒品的数量为13.8克冰毒，被告人覃菊对被告人覃全随身携带该3.8克冰毒并不知情，不能认定为二人共同犯罪的毒品数量，故应认定被告人覃菊贩卖毒品的数量为10克冰毒；4、贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法购买毒品的行为，行为人只要实施买或卖其中一种行为，即构成既遂。本案中被告人覃菊供述称其从被告人覃全处获得10克冰毒后，打算将毒品贩卖给购毒人员之后再支付毒资给被告人覃全，覃菊携带该毒品前往约定交易地点时，贩卖毒品行为已经实施，故被告人覃菊的行为已构成犯罪既遂。综上所述，被告人覃全的辩解及其辩护人的辩护意见与本案查明的事实、证据及法律不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：
一、被告人覃全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；
二、被告人覃菊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币八千元。
覃全上诉称，其是犯罪未遂，且起次要作用，是从犯，原判未予认定，且量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的相一致。相关证据均经原审法院质证，认证，本院予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人覃全、覃菊明知是毒品仍出卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，定性准确。本案证据证实，覃全明知覃菊欲将其提供的毒品贩卖给他人仍驾车送覃菊到达约定交易地点，其与覃菊具有共同贩卖毒品的故意，且毒品系覃全提供给覃菊的，贩卖毒品行为已经实施，覃全、覃菊的行为构成犯罪既遂，二人在共同犯罪中的地位、作用相当，均是主犯，故上诉人覃全提出其是犯罪未遂，是从犯的上诉意见，本院不予采纳。原判认定覃全、覃菊是累犯，应当从重处罚；覃菊有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，且归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，并对覃菊减轻处罚的处理正确，量刑适当。覃全无其他可减轻处罚的情节，故对覃全提出对其予以减轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。原判审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一项）的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘仁慧
审判员 岳 敏
审判员 李 玲
二〇一四年十月十日
书记员 张 婕