浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终63号
上诉人（原审原告）陈黎明，男，1953年12月20日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托代理人丁飞军，浙江博凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司杭州市钱塘支行，住所地浙江省杭州市上城区西湖大道58号。
负责人包玉球，行长。
委托代理人孔东方、潘福特，浙江天复律师事务所律师。
上诉人陈黎明、上诉人中国银行股份有限公司杭州市钱塘支行（以下简称中国银行钱塘支行）因侵权责任纠纷一案，均不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人陈黎明及其委托代理人丁飞军，上诉人中国银行钱塘支行委托代理人孔东方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2004年2月9日，陈黎明签署中国银行钱塘支行出具的长城卡发卡凭证，载明：收到中国银行浙江省分行银行卡中心信用卡1张，密码信封1只，卡号为51×××40。同年2月29日，中国银行钱塘支行在上述尾号为6540银行卡上扣取100元准贷记卡年费，当天余额为-33.29元（66.71元－100元）。后该银行卡账户不断计算罚息，至2012年12月15日余额为-107.88元，并于同年12月17日转呆，余额为0。经陈黎明查询，中国人民银行征信中心分别于2015年4月27日、5月5日、6月2日、7月21日出具四份个人信用报告，根据报告记载，1993年3月11日中国银行浙江分行发放的准贷记卡（人民币账户），截至2015年5月15日，账户状态为呆账，余额为0。
另查明，2015年4月28日，陈黎明向中国银行钱塘支行缴纳107.88元（本金33.29元+利息74.59元）。同日，陈黎明就尾号为6540银行卡向中国银行钱塘支行提交个人卡预销户申请及个人信用报告异议申请。中国银行钱塘支行就陈黎明所持有的尾号为6540银行卡出具情况说明一份，载明了2004年2月后由于中国银行钱塘支行系统将年费及其利息转入本金，影响客户征信，非客户本人恶意透支，现已结清等事项。后经查询，中国人民银行征信中心于2015年8月24日出具的个人信用报告显示：1993年3月11日中国银行浙江分行发放的准贷记卡（人民币账户），截至2015年6月15日，账户状态为销户。陈黎明于2015年7月诉至原审法院，要求：一、中国银行钱塘支行立即向人民银行征信中心更正对陈黎明的不良信用记录，在人民银行征信中心数据库中特别说明：陈黎明信用记录中2004年2月29日至2012年12月17日透支造成呆账不良记录产生，其原因完全是由于中国银行钱塘支行的过错造成，与陈黎明本人无关；二、中国银行钱塘支行退回违法扣除卡号为51×××40银行卡年费33.29元及罚息74.59元，并支付上述107.88元从2015年4月28日起至判决确定支付之日止、按对等方式支付万分之五日利率、按月计算复利的罚息；三、中国银行钱塘支行退回违法扣除尾号为6540银行卡2004年2月29日的存款66.71元，支付2004年2月29日起至判决确定支付之日止、按对等方式支付万分之五日利率、按月计算复利的罚息；四、中国银行钱塘支行承担由于自身过错对陈黎明造成的名誉损失费10000元，经济损失费10000元，精神损失费10000元；五、中国银行钱塘支行在浙江省级报刊上刊登经法庭审核不少于200字的道歉信；六、中国银行钱塘支行承担本案诉讼费、陈黎明一审律师代理费30000元及陈黎明为维护自身信用、名誉权利而支付的合理费用。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，其一，中国银行钱塘支行主张尾号为6540银行卡系尾号为1008银行卡更换而来，并未提交相应的更换登记证据，且其解释与其之前更换银行卡的程序相矛盾，对此主张原审法院不予采信；其二，中国银行钱塘支行在发放尾号为6540银行卡时并未与陈黎明订立书面合同，亦未告知该银行卡适用的章程，其抗辩称该银行卡应当适用1993年章程又主张适用2004年收费标准不能自圆其说，原审法院不予采信；其三，在未按规定程序发放尾号为6540银行卡及未就适用章程明确告知陈黎明的情况下，中国银行钱塘支行擅自直接从陈黎明银行卡中扣除年费没有相应的合同依据和法律依据，该行为侵犯了陈黎明的财产权；其四，中国银行钱塘支行因其自身原因致使陈黎明在中国人民银行征信中心的个人信用报告中有不良记录，在陈黎明与其交涉之后又未及时消除影响，构成对陈黎明人身权的侵害。综上，中国银行钱塘支行擅自直接从陈黎明银行卡中扣除年费，并致使陈黎明在中国人民银行征信中心的个人信用报告中有不良记录的行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权责任。因此，陈黎明要求中国银行钱塘支行退还年费欠款33.29元及罚息74.59元的请求成立，原审法院予以支持。但陈黎明要求中国银行钱塘支行按日利率万分之五支付利息的主张没有事实和法律依据，原审法院根据陈黎明的损失及中国银行钱塘支行的过错程度，酌定中国银行钱塘支行自2015年4月28日至判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向陈黎明支付利息。陈黎明要求中国银行钱塘支行支付存款66.71元并支付自2004年2月29日至判决确定的履行之日止的存款利息的请求成立，原审法院予以支持，但存款利息应当按中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。陈黎明要求中国银行钱塘支行赔礼道歉的请求成立，但其要求中国银行钱塘支行在省级报刊以上刊登道歉信的方式过重，原审法院调整为中国银行钱塘支行向陈黎明出具书面的道歉信，道歉内容需经原审法院审查。因原审法院已经判处中国银行钱塘支行赔礼道歉，陈黎明要求中国银行钱塘支行支付名誉损失费10000元、精神损失费10000元的请求原审法院不再予以支持。陈黎明要求中国银行钱塘支行向中国人民银行征信中心撤回对陈黎明的不良信用记录并在信用记录中作出特别说明的请求，因上述不良信用记录已经消除，同时本案就相应记录产生的原因及过错已经作出判定，陈黎明的上述请求原审法院不予支持。陈黎明要求中国银行钱塘支行赔偿经济损失10000元及为维护自身信用名誉权利支付的合理费用，未提交有效的证据证明其主张，原审法院不予支持。陈黎明要求中国银行钱塘支行支付律师费30000元，因律师费并非必然产生的损失，且在诉讼过程中，并无律师参与诉讼，对陈黎明的上述主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国银行钱塘支行于判决生效之日起10日内支付陈黎明款项107.88元及自2015年4月28日至判决确定的履行之日止的相应利息（以107.88元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、中国银行钱塘支行于判决生效之日起10日内支付陈黎明款项66.71元及自2004年2月29日至判决确定的履行之日止的相应利息（以66.71元为基数，按中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算）；三、中国银行钱塘支行于判决生效之日起10日内向陈黎明出具书面道歉信（道歉内容需经原审法院审查）；四、驳回陈黎明的其他诉讼请求。如果中国银行钱塘支行未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费553元，实际收取251元，由陈黎明负担51元；由中国银行钱塘支行负担200元。
宣判后，陈黎明、中国银行钱塘支行均不服。陈黎明向本院提起上诉称：一、法院应判决中国银行钱塘支行对其造成的侵害消除影响。根据侵权责任法，侵权责任人承担侵权责任的主要方式共8项，与本案相关的是(一)停止侵害；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。其承担方式，可以单独适用，也可以合并适用。陈黎明曾在一审诉请中要求法庭“判决中国银行钱塘支行立即向人民银行征信中心更正对陈黎明的不良信用记录，判决中国银行钱塘支行在人民银行征信中心数据库中特别说明：陈黎明信用记录中——2004年2月29日至2012年12月17日透支造成呆账不良记录产生，其原因完全是由于中国银行钱塘支行的过错造成、与陈黎明本人无关。”一审判决认定了中国银行钱塘支行侵权、曾将陈黎明的不良记录挂在人民银行征信中心网站上长达12年的事实，但是对陈黎明的要求消除不良影响的诉请丝毫没有作出处理。消除影响、恢复名誉是指人民法院根据受害人的请求，责令行为人在一定范围内采取适当方式消除对受害人名誉的不利影响以使其名誉得到恢复的一种责任方式。具体适用消除影响、恢复名誉，要根据侵害行为所造成的影响和受害人名誉受损的后果来决定。处理的原则是，行为人应当根据造成不良影响的大小，采取程度不同的措施给受害人消除不良影响，例如在报刊上或者网络上发表文章损害他人名誉权的，就应当在曾刊载该文章的报刊或者网站上发表书面声明，对错误内容进行更正。本案中国银行钱塘支行是在人民银行征信中心网站上对陈黎明进行了12年之久的不法侵害，使陈黎明的信用记录存在污点，不但造成陈黎明自身无法办理各家银行信用卡，甚至爱人办理杭州银行绍兴分行信用卡也遭到拒绝。并且陈黎明2015年去国外商务交流的签证遭受拒签，已购去希腊的机票作废，并在同去的商业伙伴中造成无法解释的不良影响。中国银行钱塘支行的侵权对陈黎明的生活、信誉、精神造成极大的损害及负面影响。因此，要求中国银行钱塘支行在其造成侵权的范围内消除影响完全符合法律。在2015年10月10日开庭审理时，在法庭调解阶段，陈黎明同意调解的唯一要求是在人民银行征信中心网站上消除影响，而中国银行钱塘支行除表示此要求天经地义外，承诺次日会向中国银行总行联系全力实施该项行为。一审法庭为了给中国银行钱塘支行充分的实施时间曾二次延长审限。但令人奇怪的是此次判决书中却丝毫没有判决中国银行钱塘支行消除影响的内容，既没有判决中国银行钱塘支行在征信中心网上消除影响，甚至连要求在浙江省级报刊上刊登经法庭审核不少于200字的道歉信请求也认为是“方式过重”，赔礼道歉与消除影响是二项不能等同的承担侵权责任的措施，只有在侵权影响范围内承认自身错误的道歉才起到消除影响的作用，所以法庭仅向个人赔礼道歉的判决根本没有起到消除不良影响的作用。中国银行钱塘支行对陈黎明造成的侵权范围是广泛的，影响是深远的。因数据库的运行规则，陈黎明长达12年的污名将永远存在数据库中，它象一把达摩斯克利剑始终是挂在陈黎明头上，随时可能对陈黎明造成成无法预测的伤害。因此，陈黎明坚决要求二审法庭从上述角度考虑案情、改判中国银行钱塘支行在其造成侵权影响的范围采取措施消除影响、尽最大可能消除对陈黎明信誉来说潜在的、可能是致命的威胁。二、一审判决轻视律师作用，判决对律师作用功能的定位认定错误。陈黎明诉讼请求第六条请求为“判决中国银行钱塘支行承担本案诉讼费、陈黎明一审律师代理费3万元、……陈黎明为维护自身信用、名誉权利而支付的合理费用”，并提供了陈黎明与浙江剑竹律师事务所委托代理合同、授权委托书、律师证、4份共计3万元人民币的税务发票原件、律所介绍信等证据。而一审判决却以“律师费并非必然产生的损失，且在诉讼过程中，并无律师参与诉讼”，对陈黎明的上述主张，不予支持。首先陈黎明律师为案件得到公正处理，做了大量工作，了解案情、收集证据、起草起诉书、本案长达二万余字的起诉书、增加诉讼请求申请书、争议焦点汇总、质证意见均是律师工作的成果。出庭进行诉讼只是其工作内容的一部分。人有旦夕祸福，由于杨律师身染微恙不能出庭，开庭当天由浙江博凡律师事务所丁飞军律师出庭。不过当天因未带齐委托手续、丁律师不能坐上原告席、只能在旁听席对陈黎明进行辅导。照一审判决“律师费并非必然产生的损失”推导，没有什么是必然需要的条件。陈黎明认为，由于中国银行钱塘支行的侵权行为，导致陈黎明花费了大量精力维权，存在经济损失是必然的——其中就包括在中国人民银行征信中心查询信用记录的每次25元的法定费用、陈黎明多次去中国银行钱塘支行交涉的车马费用、陈黎明律师代理费用的支出是法治时代的必然开支，因此一审判决不支持诉请第六条违反公平原则。三、一审判决中国银行钱塘支行返还扣款，但对计算利息显失公平。陈黎明诉请第二条为：“判决中国银行钱塘支行退回违法扣除51×××40卡年费33.29元及罚息74.59元。判决中国银行钱塘支行支付上述107.88元从2015年4月28日起至判决确定支付之日止、按对等方式支付按万分之五日利率、按月计算复利的罚息。”第三条为“判决中国银行钱塘支行退回违法扣除51×××40卡2004年2月29日的存款66.71元，支付2004年2月29日起至判决确定支付之日止、按对等方式支付每天按万分之五日利率、按月计算复利的罚息。”其中要求中国银行钱塘支行“按对等方式支付每天按万分之五日利率、按月计算复利的罚息。”是中国银行钱塘支行按内部规定的处罚的标准。也正是欠款33.29元的罚息就要74.59元的原因。陈黎明与中国银行钱塘支行是平等的民事主体，陈黎明要求诉请同等付息，要求体现的就是一个公道，中国银行钱塘支行可无中生有按上述标准对陈黎明进行处罚，纠正错误时却“没有事实与法律依据”？其实，在司法判决中体现公正、公平才是最大的法律原则。陈黎明提起此次诉讼，根本的动力是以诉讼方式为优化法治环境作出自己的贡献。不论二审法院如何判决，最大的赢家就是中国银行钱塘支行。中国银行钱塘支行已经从诉讼过程中得到了好处——据其叙述，根据陈黎明建议，已经在全国系统中取消了引发此次诉讼直接原因的、长达45天的“未达账程序”。帮助中国银行钱塘支行正确树立其与客户间系平等民事主体的法律意识、树立客户是上帝的服务意识，改变任性、粗暴、拖逶的工作作风，使得中国银行钱塘支行将来在面对国外金融机构竞争时不再陷于不利地位也是陈黎明提起本次诉讼的目的。从一审判决内容看，说到底主审法官骨子里还没有把陈黎明与中国银行钱塘支行当作平等的民事主体对待——如是陈黎明侵犯了中国银行钱塘支行的信用、名誉达12年，法庭还会仅要求陈黎明单独赔礼道歉，还款付息了事？请求：1、判决中国银行钱塘支行在其侵权范围内消除影响——在人民银行征信中心数据库中特别说明：陈黎明信用记录中——2004年2月29日至2012年12月17日因透支造成呆账不良记录的产生，其原因完全是由于中国银行钱塘支行的过错造成，与陈黎明本人无关；2、判决中国银行钱塘支行在浙江省级报刊上刊登经法庭审核不少于200字的道歉信；3、判决中国银行钱塘支行承担本案诉讼费、一审律师代理费3万元、陈黎明为维护自身信用、名誉权利而支付的合理费用。4、判决中国银行钱塘支行承担其罚息标准计算的利息。本案上诉期满后，陈黎明又向本院提交一份变更及增加上诉请求之上诉状，请求：变更原上诉请求4、“判决被上诉人承担按其罚息标准计算的利息”为：判决中国银行钱塘支行返回收取的准贷记卡年费欠款33.29元以及相应罚息74.59元。判决中国银行钱塘支行以对等方式支付上述107.88元从2015年4月28日起、按长城卡章程规定的透支日利率万分之十五计算至本息全部付清之日止的利息。变更原上诉请求5、“判决被上诉人承担按其罚息标准计算的利息”为：判决中国银行钱塘支行返还2004年2月29日擅自从陈黎明6540卡中扣除的66.71元“准贷记卡年（费）”、判决中国银行钱塘支行以对等方式支付上述66.71元从2004年2月29日起、按长城卡章程规定的透支日利率万分之十五计算至本息全部付清之日止的利息。判决中国银行钱塘支行返还1993年3月14日擅自从陈黎明1008卡扣除的48元“年费”，判决中国银行钱塘支行以对等方式支付从1993年3月14日起、按长城卡章程规定的透支日利率万分之十五计算至本息全部付清之日止的利息。判决中国银行钱塘支行返还1996年3月12日擅自从陈黎明1008卡中扣除的160元“转收年费”；判决中国银行钱塘支行以对等方式支付从1996年3月12日起、按长城卡章程规定的透支日利率万分之十五计算至本息全部付清之日止的利息。判决中国银行钱塘支行返还1998年3月31日擅自从陈黎明1008卡中扣除的200元“准贷记卡年（费）”；判决中国银行钱塘支行按对等方式支付从1996年3月12日起、按长城卡章程规定的透支日利率万分之十五计算至本息全部付清之日止的利息。
上诉人中国银行钱塘支行答辩称：一、对于陈黎明增加诉讼请求部分不予认可。二、原审法院对本案适用的法律关系错误。本案的争议焦点是能否对陈黎明收取年费和罚息等银行卡费用。首先，本案作为银行卡纠纷应当为合同纠纷的案由，而非侵权责任的案由。其次，原审认定“陈黎明签订了…”，由此可以证明陈黎明与中国银行钱塘支行形成了合同关系。中国银行钱塘支行并无主动扣款，而是陈黎明向中国银行钱塘支行缴纳的金额。原审法院认为107.88元是陈黎明主动缴纳，后又判定返还107.88元是不对的。三、原审法院判决赔礼道歉没有事实和法律依据。陈黎明一审并未向法庭提交其人身权受到侵害的证据。中国银行钱塘支行向陈黎明收取年费并不构成对陈黎明财产的损害。陈黎明主动依据合同的约定向中国银行钱塘支行缴纳，在其未缴纳之前，107.88元只是账面数字，中国银行钱塘支行并未扣划。陈黎明在中国人民银行征信中心出现不良记录是中国人民银行征信中心的行为，中国银行钱塘支行并无权利对陈黎明做出不良信用记录。即使原审认为不良信用对陈黎明的人身权造成损害，也该由征信机构作为当事人。个人征信信息的查询原则上必须经本人同意。中国银行钱塘支行在陈黎明一审起诉前已经多次登门道歉，原审法院判决中国银行钱塘支行再次赔礼道歉没有事实依据。四、原审法院事实认定错误。原审法院将陈黎明在中国银行钱塘支行的尾号为6540的银行卡及尾号为1008的银行卡认定为两份卡不当。银行卡流水可以反映两张银行卡账户的同一性、记账时间的连续性、账户余额结转的自动性。证明两张卡是更换的新旧卡的关系，并不是两张不同的卡。陈黎明经过几次换卡，但是账户并无变化。原审法院认为中国银行在6540的银行卡扣除100元的年费，该事实错误。陈黎明在一审时否认激活、消费，没有激活，账户上不可能有金额。这66.1元是前面那张卡的多余金额。
上诉人中国银行钱塘支行上诉称：一、原审法院对本案的法律关系认定错误，本案属银行卡纠纷，应受合同法调整，而非侵权责任纠纷。即使原审法院未对银行卡更换的事实作出认定，但根据其认定的陈黎明领取中国银行钱塘支行发放的卡号51×××40银行卡，银行卡发生欠款后陈黎明主动缴纳107.88元款项以及向中国银行钱塘支行提交个人卡预销户申请的事实，可以说明双方已经以实际行动确认双方形成事实合同关系。二、原审法院事实认定错误，且自相矛盾。尾号6540银行卡系尾号1008银行卡换卡而来，并非新发放的银行卡，原审法院否认两张卡的承继关系，认定尾号为6540的银行卡为新发放信用卡，属事实认定错误。1、原审法院对证据2，即银行卡流水记录予以确认，该证据显示，输入51×××40卡号进行查询，同时显现了尾号为1008和6540银行卡的流水记录。表明两个卡号具有账户的同一性、记账时间的连续性、账户余额的自动结转性，足以说明两张卡之间的继承关系。2、原审法院认定中国银行钱塘支行于2004年2月29日在尾号为6540银行卡上扣取了100元准贷记卡年费，当天余额为-33.29元（1008号银行卡余额66.71元-100元）,却又否认6540号银行卡系1008号银行卡更换而来的事实，两者相互矛盾。3、中国银行钱塘支行提供两客户《系统查询说明》，进一步证明持卡人在换领信用卡时，尽管卡号变更，但账户始终未变，该卡系同一张信用卡换领而来的事实。原审法院以两张银行卡卡号不一致就认定系不同的银行卡，也与银行实务不符。实践中，银行卡因遗失后挂失补办，前后两张银行卡的卡号也是不同的，但其账号是相同的，补办的银行卡与原遗失银行卡尽管卡号不一致，但仍然是承继关系，而不能作为重新申领的银行卡处理。三、原审认为中国银行钱塘支行侵犯了陈黎明的财产权和人身权没有事实依据和法律依据。1、原审判决认定中国银行钱塘支行从尾号6540银行卡扣除年费没有合同及法律依据不当。银行认为，陈黎明征信不良系陈黎明未尽合理注意义务导致。从起诉状看，陈黎明自认“1993年3月11日，陈黎明在中国银行钱塘支行办理了卡号为51×××40的准贷记卡”，这足以说明陈黎明对在银行何时办理过银行卡是非常明确的。此后并未办理过第二张新的银行卡。且客户自认其在2004年2月9日领取6540银行卡时，“未交纳备用金，未质押保证金”，那么该卡余额又如何变成66.71元？故证实6540银行卡就是1993年申领的银行卡经换卡后而来。1993年3月11日，陈黎明在申领该银行卡时，签署了申请表及章程，且银行曾依据该章程，对尾号为1008的银行卡按12元/年的标准收取了年费，陈黎明予以认可。1998年7月，中国银行总行对信用卡章程进行了更新，在履行了监管报备及公示程序后，对全国信用卡均执行新的收费标准。故中国银行钱塘支行从陈黎明的信用卡中按100元/年的标准多次扣收了年费（见交易流水），陈黎明并未向银行提出任何异议，并继续使用该卡。这足以表明双方从事实上变更了1993年章程的约定，就年费扣划一事达成一致。2004年2月29日，中国银行钱塘支行从尾号6540卡再次扣收也是最后一次扣收100元年费的行为，系依据双方早已认可的信用卡章程作出，并非无合同依据。中国银行钱塘支行扣划年费后，由于陈黎明自身原因，未对该银行卡采取必要的审慎管理义务，从而导致该卡产生透支进而形成不良。从银行系统显示的消费数据看，该银行卡在2月发生透支后，当年6月30日，陈黎明曾在上虞舜杰大酒店尝试刷卡消费，但经两次刷卡均未能成功，但陈黎明并未引起重视，仍采取放任态度。综上，中国银行钱塘支行扣收年费的行为符合双方合同约定，并不构成对陈黎明财产权的侵害。尽管信用卡透支形成不良并非陈黎明恶意消费引起，但其明知信用卡会产生年费，仍不闻不问，未尽应有的管理义务，发现信用卡异常后也未及时采取措施，存在明显过错，故陈黎明应对其征信的不良承担责任。2、原审法院判决中国银行钱塘支行向陈黎明出具书面道歉信没有法律依据。首先，维持良好的征信记录，需要征信主体对个人的信用行为负合理谨慎的注意义务。陈黎明对明知会产生年费的信用卡采取放任态度，存在过错。鉴于陈黎明并非消费透支，故中国银行钱塘支行依据人民银行的操作规定，协助陈黎明向人民银行提交了消除不良征信的申请，但这并不表明该不良征信系中国银行钱塘支行导致。且人民银行征信中心系依法设立的征信机构，报送及更改征信记录均有专门的程序明确，并非中国银行钱塘支行可随意更改。一审案件开庭前，中国人民银行征信中心已经消除了陈黎明的不良信用记录。其次，没有任何证据表明陈黎明的人身权受到损害。根据《征信业管理条例》第十八条规定，“向征信机构查询个人信息的，应当取得信息主体本人的书面同意并约定用途。但是，法律规定可以不经同意查询的除外。”说明中国人民银行征信中心的个人信用报告并不对社会公众开放。原审法院仅以陈黎明向中国人民银行征信中心申请查询的个人信用报告中出现不良信用记录就认定陈黎明的人身权受到损害，显然证据不足。再次，陈黎明到中国银行钱塘支行反映情况后，银行不仅出具了“透支系年费引起”的情况说明，也积极配合陈黎明向人民银行征信中心提交了修改征信记录的申请。由于征信系统自动采集征信数据的时间是固定的，并非实时采集，故即便银行卡已结清，但在征信系统未采集到这一新数据前，客观上也无法修改征信记录，中国银行钱塘支行在人民银行征信中心采集到“银行卡已结清”这一数据后立即向人民银行提交了修改申请。陈黎明起诉后，中国银行钱塘支行也多次通过电话，派专人赴陈黎明所在的诸暨市积极沟通，解释情况，陈黎明的不良征信实际已在一审开庭前完成了修复。因此，原审法院依据中国银行钱塘支行侵犯陈黎明财产的行为判决银行赔礼道歉没有法律依据。四、原审法院判决中国银行钱塘支行支付陈黎明66.71元及自2004年2月29日至原审判决确定的履行之日止的相应利息，没有事实依据和法律依据。首先，根据判决书第2项证据显示，66.71元系1008号银行卡的余额，并非6540号银行卡的余额。陈黎明在起诉状中也诉称从未在6540号银行卡存入备用金。因此，在否定旧卡换新卡的事实前提下，6540号银行卡不可能产生存款余额，而原审法院将1008号银行卡的余额作为判决银行归还陈黎明6540号银行卡的存款余额及相应利息，没有事实依据和法律依据。其次，66.71元的扣款行为发生于2004年，已经超过诉讼时效，原审法院判决银行返还66.71元及自2004年起计的相应利息没有法律依据。综上，请求发回重审或改判驳回陈黎明的诉讼请求。
上诉人陈黎明答辩称：中国银行钱塘支行没能说服总行，对其侵权的行为作出挽救和改正，这实际上是中国银行倚仗其优势地位，无视陈黎明民事权利，漠视司法判决权威的卑劣表现。本案是一起中国银行钱塘支行毫无法制观念、极端无视客户信誉价值、严重侵害客户财产、名誉权利的侵权案。一、原审法院对法律关系认定正确，本案属于侵权责任纠纷。中国银行钱塘支行上诉认为本案系银行卡纠纷，属于合同纠纷范畴。但实际上，中国银行钱塘支行发卡、扣款、向征信中心上报不良记录的侵权行为均没有任何合同依据。银行以陈黎明“主动缴纳107.88元款项以及向银行提交个人卡预销户申请的事实，可以说明双方已经以实际行动履行了合同义务的交易形式，形成了事实合同关系”更是不合逻辑，岂不是出于生命威胁向强盗交纳财物也是“形成了事实合同关系”？二、原审法院对事实认定正确，事实间并不存在矛盾。银行称“根据判决书的第2项证据显示，输入51×××40卡号进行查询，同时显现了卡号85×××08和51×××40银行卡的流水记录。该份证据表明两个卡号具有账户的同一性、记账时间的连续性、账户余额的自动结转性，足以说明两张卡之间的继承关系。原审法院对第2项证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，却又否认两张银行卡之间的承继关系，显然自相矛盾”。但事实并非如此。因为长城信用卡章程规定银行有权“扣划持卡人在发卡机构开立的任何账户内款项”，因此不需要存在承继关系，中国银行钱塘支行就可扣划1008号卡中的钱至6540卡中，原审法院认定该段事实正确，并不存在矛盾。本案事实是：2004年2月9日，陈黎明签署中国银行浙江省分行银行卡中心出具的长城卡发卡凭证，载明：收到中国银行浙江省分行银行卡中心信用卡l张，密码信封1只，卡号为51×××40。陈黎明认可在《长城卡发卡凭据》上签字的事实。但结合银行方证据6（15）记载该卡从未有过消费记录、陈黎明没有填写规定的申请表格、银行为完成发卡任务急功近利常常搞事先签好字再给寄卡的流程来看，不能证明陈黎明在实际上领取、激活、使用了6540卡。由于该6540卡陈黎明根本没有领取、激活、使用，卡中余额为0。于是中国银行钱塘支行根据长城信用卡章程“发卡机构有权停止长城信用卡的使用并扣划持卡人在发卡机构开立的任何账户内款项”，将1993年所发、仅二年有效期、已失效10年的1008卡中66.71元余额转到6540卡中，故造成6540卡中有66.71元余额。事隔20天，2004年2月29日，银行在6540银行卡上扣取100元准贷记卡年费，当天余额为-33．29元(66.7l元-100元)。后中国银行钱塘支行对该银行卡不断计算罚息，至2012年12月15日余额为-107．88元，并于同年12月17日转呆，余额为0。经陈黎明查询，中国人民银行征信中心分别于2015年4月27日、5月5日、6月2日、7月21日出具四份个人信用报告，根据报告记载，1993年3月11日中国银行浙江分行发放的准贷记卡(人民币账户)，截至2015年5月15日，账户状态为呆账，余额为0。2015年4月28日，因迫于挂在征信中心黑名单上的现实，陈黎明向中国银行钱塘支行缴纳107．88元(本金33．29元+利息74．59元)。同日，陈黎明就尾号为6540银行卡向中国银行钱塘支行提交个人卡预销户申请及个人信用报告异议申请。中国银行钱塘支行就陈黎明所持有的尾号为6540银行卡出具情况说明一份，载明了2004年2月后由于银行系统将年费及其利息转入本金，影响客户征信，非客户本人恶意透支，现已结清等事项。后经中国银行钱塘支行查询，中国人民银行征信中心于2015年8月24日出具的个人信用报告显示：1993年3月11日中国银行浙江分行发放的准贷记卡(人民币账户)，截至2015年6月15日，账户状态为销户。以上才是本案真正的事实。陈黎明认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，其一，中国银行钱塘支行主张尾号为6540银行卡系尾号为1008银行卡更换而来，并未提交相应的更换登记证据，也不能出示其自身关于更换卡的规定与流程，其解释自相矛盾；其二，银行在发放尾号为6540银行卡时并未与陈黎明订立书面合同，亦末告知该银行卡适用的章程，其抗辩称该银行卡应当适用1993年章程又主张适用2004年收费标准无法自圆其说；其三，在未按规定程序发放尾号为6540银行卡及未就适用章程明确告知陈黎明的情况下，中国银行钱塘支行擅自直接从陈黎明银行卡中扣除年费没有相应的合同依据和法律依据，该行为侵犯了陈黎明的财产权；其四，中国银行钱塘支行因其自身原因致使陈黎明在中国人民银行征信中心的个人信用报告中有不良记录，在陈黎明与其交涉之后又未及时消除影响，构成对陈黎明人身权的侵害。综上，中国银行钱塘支行擅自直接从陈黎明银行卡中扣除年费，并致使陈黎明在中国人民银行征信中心的个人信用报告中有不良记录长达12年的行为构成侵权，理应依法承担相应的侵权责任。三、中国银行钱塘支行欲以举例方式证明两张卡是承继关系并不成立。银行上诉时提供了胡某与何某的持卡情况的《系统查询说明》，欲以此来证明案涉6540卡与1008卡存在承继关系。案涉两张卡如系承继关系，银行只要出示其信用卡章程规定的换卡流程、说清换卡无须申请表、无须交纳保证金、无须担保人再次确认就清楚了。但银行明明知道其自身在办理6540卡时违反信用卡章程规定，却以胡某与何某的持卡情况的《系统查询说明》来偷换概念。银行在办理6540卡时，无论是领卡还是换卡，其流程均违反信用卡章程规定，其后继收取年费、上报不良记录的行为均对陈黎明构成侵权，并不是两卡承继关系，银行方的行为就合规合法了。银行方上诉还强调，旧卡换领新卡后尽管卡号变更，但账户始终未变。陈黎明经查询其它银行所知，除非持卡人要求，原则上换卡并不改变原有的卡号，其一是银行记账容易发生错误，其二是无法确认担保人是否对新卡号承担担保责任，其三是因为该卡号或已同外界发生经济往来合同关系的相对方不容许改变等等。本案中，陈黎明从未要求改变1008卡号，银行方又是根据什么改变卡号的？说到银行实务，陈黎明手中就有两张陈黎明自己、同一卡号的换领卡。这一事实证明中国银行钱塘支行关于换卡就必然改变卡号的说法子虚乌有。中国银行钱塘支行无法提供证据，法庭当然只能认定两张卡之间不存在承继性。银行方可以在没有约定和规定的情况下就扣除卡“年费”、在卡没有信用额度时用信用额度扣除“年费”、甚至在根本没有发放本案附属卡的情况下扣除附属卡“年费”。所以，银行方为完成发卡任务并成功扣到“年费”，将仅二年有效期、已失效10年的1008卡中66.71元余额转到6540卡中就不足为奇了。中国银行钱塘支行说两张卡之间是换领关系，但其提交的证据却是发卡凭据而不是换卡凭据。对照中国银行钱塘支行97版长城信用卡章程第15条“长城卡有效期最长为二年，过期即失效”，所以1008卡在1995年已经失效，难道失效10年的卡还可以换卡？难道是换领关系就不需要填申请表？就不需要交保证金？不需要明确卡的信用额度？不需要担保人再次确认承担保证责任？而仅需在发卡凭据上签字就可以了？银行方能拿出上述做法的明确规章规定吗？银行方欲以举例方式证明两张卡是承继关系并不成立，其一该证据系银行方按需编纂，真实性存疑。银行方编纂伪造的证据中何民、胡雄二位的身份证号码至今仍为15位而不是18位！其二，编纂内容与本案不具有关联性——他人三卡同一账号并不能等于案涉两卡为同一账号，况且该《系统查询说明》也有两卡不是同一账号的。这把双刃剑是否也可用来证明不同卡是不同账号的呢？银行方不能从法律、规章的源头上证明自己做法具有合规性，故该《系统查询说明》不能作为本案证据使用，并且该证据能成为中国银行钱塘支行造假的证明。综上所述，本案一审判决对法律关系认定正确，本案属于侵权责任纠纷。一审判决对事实认定清楚，事实间并不存在矛盾。一审判决适用法律正确，但判罚措施过轻，甚至没有对造成侵权行为应消除影响的判罚。请求二审法院驳回中国银行钱塘支行的上诉请求。
二审中，上诉人陈黎明未提交证据。上诉人中国银行钱塘支行向本院提交以下证据：
1、记账联一份，欲证明2004年6月，中国银行钱塘支行的上级行通过向第三方外包的方式向所有信用卡用户寄送了对账单。
2、《关于实行新的人民币长城卡授权限额及收费标准的通知》[中银卡（1997）8号文件]，欲证明1997年3月中国银行总行发布了收费调整通知并履行了公告手续。
3、《关于印发〈中国银行新标准长城人民币信用卡（准贷记卡）卡号编排方案〉的通知》[中银卡（2001）7号]，欲证明中国银行钱塘支行根据人民银行的规定，对信用卡卡号编排进行更新，原“8”字头长城卡均重新编排，故陈黎明的“8”字头卡到期后变成了“5”字头卡，但账号是不变的。
4、上虞舜杰大酒店2004年6月30日当天消费记录（银联系统反馈），欲证明陈黎明6月30日当天在商户上虞舜杰大酒店两次尝试刷卡消费，但因该卡实际已透支，均未能成功。
上述证据均系复印件。
上诉人陈黎明质证认为上述证据均已超过举证期限，没有原件，有编撰的可能。证据1不管是否外包，都该由中国银行钱塘支行负担。证据2收费标准不是本案争议焦点，何时收费才是本案的争议焦点，该证据与本案无关。证据3，这个证明目的与事实有矛盾，案涉卡的卡号所有数字都换了，不是仅换了第一位数字。证据4消费后刷单卡有两联应该会返回到中国银行，应当出具刷卡单。
本院认为中国银行钱塘支行提交的证据均系复印件，真实性难予确认。中国银行钱塘支行在上诉状后所附证据因未当庭出示，故本院不作评述。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。另认定，至2015年7月21日陈黎明个人信用报告（个人版，可显示机构查询记录），机构查询记录中显示仅杭州银行绍兴分行有过查询记录。2015年8月24日查询的陈黎明个人信用报告中已无不良记录。
本案的争议焦点包括：1、原审法院确定本案案由为侵权责任纠纷是否妥当；2、尾号为1008的银行卡与尾号为6540的银行卡是否具有延续性；3、中国银行钱塘支行是否存在过错；4、陈黎明的损失认定；5、原审法院判令中国银行钱塘支行书面赔礼道歉是否妥当；6、在不良征信记录已消除的情况下是否有必要在征信中心数据库中特别说明不良记录产生原因。
本院认为：一、本案案由。同一行为符合侵权行为和违约行为要件时，权利人可以选择其一进行主张。陈黎明与中国银行钱塘支行之间存在银行卡合同关系，该关系的存在不能排除陈黎明按侵权行为的构成要件向中国银行钱塘支行主张侵权责任的权利。原审法院根据陈黎明的主张，将本案案由确定为侵权纠纷并无不当。
二、两张银行卡是否具有延续性。持卡人与银行间的银行卡合同关系需通过双方的意思表示确认，这种意思表示可以是书面合同，也可以是双方各自的行为，比如银行存在发卡或换卡的行为，持卡人存在激活或用卡的行为等等。本案中，根据中国银行钱塘支行提交的银行卡交易明细和陈黎明的陈述，陈黎明1993年在中国银行钱塘支行申领了长城卡，在1993年到2000年间，银行有过多次换卡，但卡号未发生变更，陈黎明存在多次刷卡消费的行为，两者的行为可以认定双方对持卡、换卡的意思表示一致。2000年后，尾号为1008的银行卡未再有持卡人主动消费记录。2004年陈黎明领取了尾号为6540的银行卡一张，卡号与原卡不一致，在银行的发卡凭据上未注明发卡的原因。陈黎明领取该卡后，银行提交的交易明细反映仅有一次上虞舜杰大酒店刷卡未成功的记录，而陈黎明否认有过刷卡行为。本院认为即使存在刷卡失败的情形，因在银行卡未激活或线路故障等情形下都可能导致刷卡失败，故仅刷卡未成功这一情节亦不能认定陈黎明应知该卡系尾号为1008的卡的延续。故即使中国银行钱塘支行交付陈黎明新卡的目的是换卡，但无证据证明银行将该意思表示明确告知了陈黎明。综上，中国银行钱塘支行主张两张卡存在延续关系依据不足。
三、中国银行钱塘支行是否存在过错。如上所述，无证据证明银行将换卡的意思表示明确告知了陈黎明，陈黎明知悉该卡已激活、需收取年费及年费的收费标准，在此情况下，中国银行钱塘支行向陈黎明收取年费依据不足。尾号为6540的卡除2004年2月29日被挂账计收年费100元及相应逾期利息外，未产生消费记录，中国银行钱塘支行在收取年费依据不足，且缺乏证据证明已向陈黎明送达欠费帐单，陈黎明恶意欠费不还的情况下，即向人民银行征信中心上传陈黎明的“不良征信记录”存在过错。人民银行征信中心曾出现陈黎明的不良征信记录，其起因在于中国银行钱塘支行，中国银行钱塘支行以人民银行征信中心不由其设立为由主张不承担责任，本院不予支持。
四、陈黎明的损失认定。陈黎明在一审中关于赔偿损失的诉请包括：1、退回违法扣除尾号为6540银行卡年费33.29元及罚息74.59元，并支付上述107.88元从2015年4月28日起至判决确定支付之日止、按对等方式支付万分之五日利率、按月计算复利的罚息；2、退回违法扣除尾号为6540银行卡2004年2月29日的存款66.71元，支付2004年2月29日起至判决确定支付之日止、按对等方式支付万分之五日利率、按月计算复利的罚息；3、承担名誉损失费10000元，经济损失费10000元，精神损失费10000元；4、承担本案诉讼费，陈黎明一审律师代理费30000元，陈黎明为维护自身信用、名誉权利而支付的合理费用。本院认为：1、陈黎明在2015年4月28日向中国银行钱塘支行缴纳了107.88元，如争议焦点三所述，银行向陈黎明收取尾号为6540银行卡的年费依据不足，故该107.88元（含本金及罚息），银行无权收取，原审法院支持陈黎明的返还请求，并按中国人民银行同期同类贷款利率计息正确。2、关于66.71元及利息损失，陈黎明主张系尾号为6540银行卡的存款，本院认为该陈述与其关于两张卡无承继关系的主张存在矛盾，实际应为尾号为1008银行卡的存款，因银行是将6540卡作为1008卡的新卡换发给陈黎明，故在计收新卡年费时将1008卡的余额扣除。虽然该扣款行为发生在2004年，但因此后陈黎明未再使用1008卡，中国银行钱塘支行也未提交有效证据证明其已将扣款情况告知陈黎明，诉讼时效从陈黎明知道或应当知道权利被侵害之日起计算，原审法院据此未支持中国银行钱塘支行关于诉讼时效的抗辩并无不当。3、关于因侵害名誉权导致的损失，陈黎明的主张包括物质损失和精神损失，关于物质损失，陈黎明未进一步举证证明，本院不予支持。关于精神损失，本院将结合争议焦点五一并论述。4、本案诉讼费，法院将根据案件审理情况酌情确定。律师费非属必要开支，陈黎明要求中国银行钱塘支行承担缺乏法律依据，本院不予支持。关于其他合理开支无具体指向，诉讼请求不明，本院不予支持。
五、关于赔礼道歉的方式。如前所述，中国银行钱塘支行在收费依据不足的情况下向陈黎明收取信用卡年费，并将欠费记录上传中国人民银行征信中心，客观上侵害了陈黎明的名誉权，陈黎明要求赔礼道歉符合侵害名誉权的责任承担方式。但目前中国人民银行个人信用报告仅供本人及相关商业银行查询，查询范围有限，而陈黎明在发现个人信用异常后，即于2015年4月28日向中国银行钱塘支行反映，中国银行钱塘支行出具情况说明后，2015年8月24日中国人民银行征信中心出具的个人信用报告中已不再有不良征信记录。故陈黎明的名誉权影响范围较小，原审法院判令中国银行钱塘支行出具书面道歉信与侵权行为的情节及后果相符，本院予以确认，对陈黎明要求中国银行钱塘支行在省级报刊上登载道歉信及要求赔偿精神损失费、名誉损失费的主张本院不予支持。
六、关于要求在人民银行征信中心数据库特别说明的问题。本院认为，陈黎明的不良信用记录已消除，在消除前查询的机构也非常有限，本案判决已就相应记录的产生原因及过错作出判定，对陈黎明的该请求本院不予支持。
至于陈黎明在二审中增加的诉讼，已超过一审审理范围，本院不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费502元，由陈黎明、中国银行股份有限公司杭州市钱塘支行各负担251元，双方均于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年八月十二日
书 记 员 史杰馨