浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7924号
上诉人（原审原告）沈某2，女，1969年2月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。
上诉人（原审原告）沈某1，女，2001年8月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。
法定代理人沈某2，系沈某1的母亲。
上述两上诉人共同委托代理人周超超，浙江丰原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）沈某3，男，1966年10月18日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人胡灵飞，浙江铁诚律师事务所律师。
上诉人沈某2、沈某1因与上诉人沈某3分家析产纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年11月27日，以沈某2、沈某1及沈某3为申购人员共同分得一套位于杭州市××区××单元××室的拆迁安置房屋。2008年8月8日，沈某2（协议中简称乙方）与沈某3（协议中简称甲方）签订了一份《协议书》，并约定：位于杭州市××区××单元××室的房屋尚需缴纳170000元的差额款由乙方用自己的个人财产出资，该笔款不属于夫妻共同财产，属于乙方个人财产，但房屋属于夫妻共同财产；房屋的产权证登记在甲方名下，双方一致同意将房产所有权赠与给女儿沈某1，待取得房产证后一同办理赠与公证，公证书中必须保证甲方终身享有使用权和租赁收益权；甲方对该房屋享有终身居住权和租赁收益权，如果双方今后离婚，甲方不得在该房屋内再婚，更不能给再婚子女居住；虽乙方与女儿享有房屋所有权，但在甲方有生之年无居住权和使用权。2009年2月3日，沈某3向法院起诉要求与沈某2离婚，经审理后，杭州市萧山区人民法院于2009年3月30日依法判决准许沈某3与沈某2离婚，并判决婚生女儿沈某1由沈某2抚养，由沈某3每月支付300元抚养费，沈某3需在判决生效之日起十日内归还给沈某2借款240000元。该判决现已生效。2010年7月7日，沈某2与沈某3又签订了一份《协议书》，并约定：由沈某2收取位于杭州市××区××单元××室房屋的房租，抵扣沈某3尚欠沈某2的240000元借款；如到房屋产权证可以办理时，借款仍未清偿，则沈某3用自己享有的该房屋50㎡的所有权的房价款抵扣尚欠部分借款。协议签订后，沈某2收取了涉案房屋的租金直至借款清偿。涉案房屋至今未办理产权三证，目前出租，租赁期限截至2019年9月30日届满。现沈某2、沈某1要求对涉案房屋进行分割。另查明：沈某2与沈某3于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿沈某1。
原审法院认为：位于杭州市××区××单元××室的拆迁安置房屋系沈某2、沈某1、沈某3三人为申购人员共同分得，故该房屋系沈某2、沈某1、沈某3三人的共同共有财产。沈某2与沈某3在2008年8月8日签订的《协议书》中约定双方一致同意将房产所有权赠与给女儿沈某1，但沈某3对该房屋终身享有居住权和租赁收益权，女儿沈某1在沈某3有生之年无居住权和使用权等内容，严重侵害了沈某1对自己共有涉案房屋的合法权利。从沈某2与沈某3在2010年7月7日达成的《协议书》中看，沈某3仍享有涉案房屋的所有权，并未将其享有的份额实际赠与给女儿沈某1。涉案房屋至今未办理产权三证，也未进行财产权利转移变更，沈某2在一审庭审中明确表示不愿意将其享有的涉案房屋产权份额赠送给沈某1，沈某1也明确表示对以牺牲自己对房屋的居住权和出租权为代价的赠与，其不同意也不愿意接受该赠与。现沈某2已与沈某3离婚，沈某1由沈某2抚养，沈某2、沈某1也要求对涉案房屋进行分家析产。鉴于上述，原审法院认为涉案房屋可以进行分家析产。由于涉案房屋至今未办理产权三证，具体建筑面积尚不能确定，且涉案房屋目前尚在出租状态，沈某2、沈某1、沈某3亦不能达成一致分割意见，故原审法院认为目前涉案房屋不宜分割，原审法院依法确认沈某2、沈某1、沈某3对涉案房屋的产权各享有三分之一的份额。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国物权法》第三十九条、第一百零三条之规定，判决：沈某2、沈某1与沈某3对位于杭州市××区××单元××室的房屋产权各享有三分之一的份额。一审案件受理费6800元，由沈某2、沈某1负担4534元，由沈某3负担2266元。
宣判后、沈某2、沈某1和沈某3均不服，向本院提起上诉。
沈某2、沈某1上诉称：沈某2、沈某1对原审判决无异议，但对原审法院认定沈某3对沈某2的240000元借款已经还清的事实有异议。沈某3对沈某2的借款并未还清，尚欠159467元。原审法院按照沈某3在一审中的抗辩意见：用所涉房屋的所有租金来抵扣借款，认定240000元已还清，无事实与法律依据。首先，沈某3并无权支配所涉房屋的所有租金，其租金的支配权仅限于其所有的50平方的租金。原审所涉的房屋虽于2008年8月8日经沈某2与沈某3双方书面分配，将各自所有的平方附条件地赠与给沈某1。但是沈某1认为该协议约定严重损害其合法权益，并表示不接受该赠与。该房屋尚未进行过户登记，且沈某2与沈某3亦在2010年7月7日达成协议后，撤销上述附条件赠与。综上，2008年8月8日的协议书并未成立生效，所涉房屋自始至终都是沈某2、沈某1、沈某3共同共有的，所产生的租金也是三人共同共有的，因此，沈某3并无权收取所涉房屋的所有租金，更无权用所涉房屋的所有租金来进行抵扣借款。其次，2010年7月7日的协议中沈某2与沈某3明确约定沈某3所有的租金或所有部分来抵扣借款。在沈某2与沈某3离婚判决中，判决沈某3应当向沈某2还款240000元，后双方在2010年7月7日协议约定该借款的还款方式，即用沈某3所有的50平方米的租金或所有权来抵扣，因此，自2010年7月份起至2016年1月份沈某3用租金共抵扣借款80533元，尚欠沈某2159467元。综上，请求二审法院：1、查明事实并改判沈某3尚欠沈某2159467元；2、上诉费用由沈某3负担。
沈某3针对沈某2、沈某1的上诉，在二审中答辩称：沈某2、沈某1上诉的是借款纠纷，本案是分家析产纠纷，两案是不同的法律关系，其上诉请求超出了一审审理范围，二审法院应予以驳回。
沈某3上诉称：一、一审法院判决适用法律错误，严重超出了审理范围。沈某3与沈某2在分家析产之前，已经就案涉房屋形成了2008年8月8日的协议书，该协议书在一审诉讼过程中经沈某2委托鉴定证实是沈某2本人的亲笔签名并系原件。协议书就案涉房屋的分配、使用、收益和所有权进行了明确的划分和约定，在该协议没有被依法确认无效前，沈某2、沈某1提起了分家析产没有事实和法律依据。在沈某2、沈某1没有提请确认合同无效的情况下，一审法院在判决中径行判决认定该协议“严重侵害了沈某1对自己共有涉案房屋的合法权利”，已经超出了一审法院的审理范围并且适用法律严重错误。2008年8月8日的协议书属于合同纠纷，依法应适用合同法确认合同的效力问题，而本案为分家析产纠纷，适用婚姻家庭法律规范。只有通过合同纠纷的诉讼确认协议书无效、有效、部分有效的前提下，法院才能确认是否应该进行分家析产以及如何进行分家析产。二、一审判决认定事实不清，前后矛盾。1、2008年8月8日的协议书是沈某2与沈某3签订的，赠与条款在当时已经成立并且生效。而至今沈某1尚未成年，不能独立表达自己的意思，在所有权和使用权之间进行权衡是否损害其合法权益尚不能明确，沈某2前后矛盾的当庭表示代沈某1拒绝接受赠与没有事实和法律依据。并且赠与的撤销也不是在本案的分家析产案件中能够直接进行处理的。除了因为该赠与撤销属于合同纠纷，还因为该赠与撤销还涉及合同相对人沈某3的权利和义务。2、沈某1是未成年人，是沈某2和沈某3的婚生女，根据《民法通则》第十二条“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”、第十四条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”、第十六条“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定，2008年沈某1年仅7岁，父母作为法定监护人和代理人，有权代理民事活动。2008年8月8日的协议书是父母双方共同帮沈某1作出的决定，不是沈某2单方说反悔就可以反悔的。3、协议书将案涉房屋的权益进行了明确的划分，包括使用权、租赁收益权、所有权，一审法院简单粗暴的仅处理了所有权违反了合同的约定，且仅仅涉及到协议的第二条的条款，对于其他条款并没有作出明确的处理。4、根据《婚姻法》第十九条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同共有。约定应当采取书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定”的规定。本案中的协议书即使退一步讲对于沈某1不具有法律效力，但是沈某2和沈某3均为成年人，并且是在婚姻存续期间进行了约定，对自己的财产已经做出了相应的处分，协议书的约定对沈某2仍具有法律效力，沈某2的租金收益权依法仍应归属沈某3。三、一审法院的判决剥夺了沈某3的其他救济途径。当时的赠与涉及到合同的相对方沈某3，单方撤销赠与造成的法律后果直接关系到沈某3，一审法院在没有对合同条款、效力进行审查的情况下作出判决侵害了沈某3的合同权益，而且判决书对于合同效力没有进行确权致使沈某3无法向导致合同无效继续履行的沈某2进行追偿，剥夺了沈某3的其他救济途径。综上，请求二审法院：1、撤销原审法院的判决，改判驳回沈某2、沈某1的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由沈某2、沈某1承担。
沈某2、沈某1针对沈某3的上诉，答辩称：一、2008年8月8日的协议书因沈某1拒绝接受而未成立。沈某2和沈某1在一审法庭中均表述2008年8月8日签订的协议书系未成立，而并非直接确认该协议书无效。沈某2、沈某1认为该协议书未成立的理由和法律依据系《中华人民共和国合同法》第一百八十五条的规定，本案中沈某1于2009年12月31日也提起过对涉案房屋的分家析产的诉讼，且在一审庭审中也明确表示拒绝接受涉案房屋的赠与，沈某1的上述行为均表达了拒绝接受赠与的意思，因此，2008年8月8日的赠与协议并未成立。二、沈某2和沈某3撤销2008年8月8日的赠与协议。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前赠与人可以撤销赠与。本案所涉房屋并未进行过户登记即赠与财产的权利尚未转移，因此赠与人可撤销赠与，此为任意撤销权，而并不需要通过诉讼来行使，只要赠与人意思表达到各方即可。现赠与人沈某2和沈某3在2010年7月7日签订的一份协议时，就已经表述撤销赠与的意思，2010年7月7日的协议沈某3仍享有涉案房屋的所有权，并用自己所有的平方面积租金来进行抵扣对沈某2的债务，即沈某3不再将涉案房屋赠与给女儿沈某1，撤销了赠与，因此，2008年8月8日的赠与协议更加不成立。三、2008年8月8日的赠与协议是处理家庭共同财产的，协议应该是三方协议，且必须有赠与方和受赠方。但是该协议只有赠与方并未有受赠方，属于协议格式错误，该协议正确的格式形式应该是赠与人沈某2、沈某3，受赠人沈某1。并且如果父母作为法定监护人代理未成年人的民事活动，也应该在受赠人一栏中代受赠人签字。但是该协议并未有受赠人一栏，因此未经受赠人同意，且该协议从格式形式上也是未成立的。综上，要求驳回沈某3的全部上诉请求。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料，
经审理，本院查明的事实，除原审法院认定的“协议签订后，原告沈某2收取了涉案房屋的租金直至借款清偿”外，其余与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案讼争的房屋系以沈某2、沈某1、沈某3的名义申购，故应认定为沈某2、沈某1、沈某3共同享有权利。虽然在2008年8月8日沈某2与沈某3达成协议，约定将讼争房屋所有权赠与给沈某1，但该赠与附加了沈某2、沈某1在沈某3的有生之年无居住权和使用权的条件，侵害了未成年人沈某1的合法权利，同时，目前沈某1也表示不接受该赠与。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条的规定，该协议应认定没有成立。现沈某2要求将涉案房屋按各三分之一的份额进行分割符合法律的规定，本院予以准许。但鉴于目前该房屋的产权证尚未办理，故本院确认沈某2、沈某1、沈某3各享有三分之一《征用集体所有土地房屋拆迁户购房协议书》项下的权利和义务。而原审法院直接确认沈某2、沈某1、沈某3对讼争房屋各享有三分之一产权不当，本院予以改判。至于沈某2收取的租金是否抵清沈某3欠其的债务，因与本案不属于同一法律关系，故在本案中不予审查。综上所述，原审法院对本案的事实认定基本清楚，但实体判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1010号民事判决。
二、沈某2、沈某1、沈某3对《征用集体所有土地房屋拆迁户购房协议书》项下的权利和义务各享有三分之一。
一审案件受理费6800元，由沈某2、沈某1负担4534元，由沈某3负担2266元。二审案件受理费6800元，由沈某2、沈某1负担800元，沈某3负担6000元。双方于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年六月六日
书记员 王 琳