安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民四终字第00147号
上诉人（一审原告）：安徽南天建设有限公司，住所地安徽省南陵县籍山路皖南商城南天大厦B座三楼。
法定代表人：黄海，该公司董事长。
委托代理人：汪彪，安徽徽仁律师事务所律师。
委托代理人：戴国庆，安徽徽仁律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：芜湖理工学校，住所地安徽省南陵县经济开发区经二路。
法定代表人：曹中,该校校长。
委托代理人：潘福亭，安徽春谷律师事务所律师。
上诉人安徽南天建设有限公司（以下简称南天公司）因与被上诉人芜湖理工学校（以下简称理工学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2014年12月12日作出的（2013）南民一初字第01461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人南天公司的委托代理人汪彪、戴国庆，被上诉人理工学校的法定代表人曹中、委托代理人潘福亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年2月18日，南天公司与理工学校签订一份《教学楼建设工程施工合同》，合同约定：理工学校将教学楼建设工程发包给南天公司承包施工。工程名称：教学楼工程；工程地点：县工业园区；工程内容：6层框架约9000平方米；工程承包范围：土建及水电安装（现行施工图纸）；开工日期：2008年2月22日（具体以开工令为准）；竣工日期限：2008年8月10日；质量标准：合格；合同价款：668万元；图纸：发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前一周提供图纸七套；合同价款及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除钢材以外的材料涨跌。合同第四十七条补充条款约定：1、该工程造价暂定668万元。2、本工程钢材（随市场变化而调整）执行南陵县市场价格予以调整。3、本工程的付款方式：承包方垫资400万元到三楼封顶，四层开始施工发包方支付工程款，每层封顶付40万元，工程竣工验收后到2008年9月3日付工程款148万元，承包方垫付的400万元到2009年2月10日付清，该工程保修金为施工合同价款的3%，保修期一年，期满时付清。4、签证、变更部分按省2000定额计算，材料按南陵县市场价格予以调整，当变更部分在5万元以内的只计税金（5%），超过5万元时，材料价格同上，综合费用按13%收取。5、本工程钢材为马钢钢材，混凝土为商品混凝土。水泥为白马山海螺32.5级水泥（仅限结构自拌砼、外墙抹灰部分），其他部分水泥为地方32.5级普通水泥（芜南或皖江牌）。双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、图纸会审纪要、发包人代表的签证和隐蔽工程纪录、其他发包人认可的工程内容。合同签订后，理工学校变更了教学楼建设工程施工合同约定的图纸，增加了南天公司的施工量。南天公司根据约定和变更后的图纸完成施工，因双方在支付工程款上发生纠纷，故双方没有办理该工程竣工及交接手续。2009年7月2日，合同项下教学楼工程通过南陵县建设委员会竣工验收，2009年7月6日，理工学校就该工程取得了南陵县房地产管理局颁发的房地产权证。2011年9月8日，南天公司因该建设工程施工合同效力纠纷起诉理工学校，经南陵县人民法院（2011）南民一初字第1365号判决认定该合同为无效合同。理工学校不服并提起上诉。2013年1月31日，芜湖市中级人民法院二审判决维持原判。2013年6月14日，南天公司又因该工程给付工程款纠纷再次向南陵县人民法院起诉理工学校。2013年8月30日，南天公司向一审法院申请对理工学校已支付的工程款数额进行司法会计鉴定并对该工程造价进行鉴定，2013年9月29日，一审法院依法委托铜陵华诚会计师事务所和铜陵华诚工程造价咨询有限公司对已支付的工程款数额和该工程造价进行鉴定。铜陵华诚工程造价咨询有限公司鉴定结果为：该工程总造价为7754552元,不可确定造价为65000元（无有效签证的临时道路部分造价）。铜陵华诚会计师事务所鉴定结果为：一、双方帐面反映工程款项收、付情况：2008年7月-2011年1月，理工学校共支付南天公司教学楼工程款6003771.8元（含已收到的瓷砖款3.17万元），其中：银行支付4615771.80元，现金支付1388000元；南天公司账面反映收到上述款项。二、芜湖创新职业学校（芜湖理工学校）单方面账面反映工程支付情况，根据芜湖市创新职业学校（芜湖理工学校）账面反映，由教学楼工程项目的项目人员共出具借条22张，共领取现金301060.00元，芜湖创新职业学校（芜湖理工学校）代垫项目支出电费21462.44元，共计支付与教学楼工程相关的款项322522.44元，且均有项目执行经理汤天明认账及属实的签字。此款项在芜湖创新职业学校（芜湖理工学校）“其他应收款”科目中反映，其中：汤天明104292.44元，徐海珍216230.00元，张卫红2000元。南天公司账面未反映收到上述款项，根据芜湖创新职业学校提供的工程施工合同，汤天明为南天公司项目执行经理，其确认以现金方式收到的芜湖创新职业学校（芜湖理工学校）款项应作为支付工程款项的依据。三、芜湖创新职业学校提供的单据反映已支付的款项：根据芜湖创新职业学校向法院提交的原始单据反映已支付的款项如下：1、2009年7月30日，南天公司项目执行经理汤天明，向芜湖理工学校出具收条1张，承担由芜湖理工学校代为借款的利息12万元，借款单位为安徽南天建设集团。2、2010年12月23日，汤天明出具承诺书1份，因理工学校教学楼工程急需资金向袁忠杰借款25万元，由理工学校及张文军担保，后因汤天明无法支付，袁忠杰向法院起诉，法院判决由理工学校支付的25万元本金及法院受理费及到期支付之日的利息由汤天明承担，汤天明承诺在理工学校工程款中扣除。根据理工学校提供的民事判决书及提供的相关支付凭证，由曹中代理工学校代偿给袁忠杰相关款项270094元。3、2010年12月21日，汤天明出具证明1张，领用芜湖创新职业学校提供材料直径12-20的钢材8.56吨，直径8-10的钢材20顿，价款共计168700元。铜陵华诚工程咨询有限公司出具的《芜湖创新职业学校教学楼工程造价鉴定意见书》﹝铜华诚鉴证（2014）008号﹞反映：工程耗用的直径12-20的钢材按5450.57元／吨，直径8-10的钢材按5583.44元／吨计算，价款应为158325.68元。按照双方签订的合同规定该钢材价值应按158325.68元结算。4、芜湖创新职业学校提供的由徐海珍出具的收条，证明共收到商品混凝土价款973517.5元，已由南天公司项目部支付330000元（后附供货单位南陵县鹏程混凝土有限公司收款收据复印件3张），剩余款项643517.50元。2010年12月21日由汤天明出具证明1份，证明该款项由芜湖创新职业学校代为支付。上述1至4项合计价款1191937.18元，南天公司及芜湖创新职业学校（芜湖理工学校）账面均未反映。一审中，南天公司诉请法院判令：1、依法对南天公司所施工的“教学楼工程”按实结算（即按建筑工程实际造价，包括但不限于结合当时建筑材料的市场信息价、国家规定的相关费率结算工程价款）扣除芜湖理工学校所支付的工程款6532682.23元，芜湖理工学校尚需支付南天公司工程款200万元（暂定）；2、案件诉讼费用由芜湖理工学校承担。诉讼中南天公司将诉讼请求变更为1559096.06元并诉请芜湖理工学校返还工程保证金10万元。
一审法院认为：合法的建设工程施工合同受法律保护,南天公司与理工学校签订的教学楼建设工程施工合同经一审法院认定为无效合同。现南天公司已按合同约定施工完毕，该工程已经过竣工验收并办理了房屋产权证书，南天公司诉请理工学校给付工程款，符合法律规定，应予以支持，根据工程款计算应参照原无效合同约定的计价方法结算工程款，对因设计变更导致工程量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款的规定。经一审法院依法委托的鉴定机构鉴定该工程总造价为7754552元，理工学校已付南天公司工程款为7518231.42元（6003771.8元+项目人员共出具借条22张共领取现金301060.00元+代垫项目支出电费21462.44元+利息120000元+代偿给袁忠杰相关款项270094元+钢材价158325.68元+代付商品混凝土价款643517.5元），两比理工学校还应给付南天公司工程款236320.58元。对南天公司要求全部按市场价据实结算的诉请，不符合法律规定，应不予支持。对理工学校要求全部按原合同价结算的辩称意见，没有法律依据，也不予采信。对理工学校要求将汤天明出具的原始条具并经铜陵华诚会计师事务所鉴定第二项中项目人员共出具借条22张共领取现金301060.00元和代垫项目支出电费21462.44元，第三项中1至4项合计1191937.18元，应作为已付工款计算的意见，一审法院认为，因汤天明是项目经理，其行为是职务行为，故应作为理工学校已付给南天公司工程款计算，对理工学校此辩称意见，应予以采信。对南天公司称不可确定造价6.5万元（无有效签证的临时道路部分造价）应计算在该工程总造价内并诉请理工学校返还工程保证金10万元，一审法院认为，如果理工学校认可，可在给付工程款时一并给付，如果理工学校不认可，南天公司可另行主张权利。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条之规定，判决：一、理工学校于判决生效后十日内给付南天公司工程款236320.58元；二、驳回南天公司的其他诉讼请求。案件受理费18831.86元、保全费5000元、鉴定费80000元，合计103831.86元，由南天公司负担17285.45元，理工学校负担86546.41元。
南天公司不服上述判决，向本院上诉称：一、南天公司与理工学校签订的《建设工程施工合同》已被法院认定为无效合同，涉案工程施工是依据合同签订后理工学校提供的第二套图纸施工，双方对第二套图纸既未约定计价方式，也没有计价清单，因此原合同计价依据已经丧失，全部工程量均应当按实结算。一审判决认定只对工程增项进行按实结算，显然错误。二、一审判决对于理工学校已付工程款金额认定错误。1、南天公司只收到理工学校支付的现金1138000元，《会计鉴定意见书》多计算25万元；2、12万元利息不应作为理工学校的已付工程款；3、代偿给袁忠杰相关款项270094元不应作为理工学院的已付工程款。三、南天公司向理工学校交纳了10万元工程保证金，由于涉案工程早已竣工验收，理工学校理应退还保证金。综上，请求二审法院依法撤销（2013）南民一初字第01461号民事判决书，予以改判或者发回重审。
理工学校答辩称：一、根据相关法律规定，建筑工程施工合同纠纷中，如果合同被确认为无效合同，是固定价合同的应依据合同约定结算，工程验收合格的，就工程中增加的部分可以比照市场价结算。但南天公司以所谓的第二套图纸发生根本性变化为由要求全部工程按实结算没有任何法律依据。二、一审判决对于理工学校已付工程款金额认定正确。三、10万元保证金不在南天公司的诉请范围内，一审法院已经驳回了这个诉请，是正确的。
二审中，南天公司向法庭提交了10万元保证金的收据，证明南天公司向理工学校支付保证金的事实，理工学校质证意见是该收据没有学校的任何印鉴，不能确认，也不能确认出具收条的人和时间。理工学校向法庭提交如下证据：1、南陵县职业教育中心出具的一份证明材料，内容是涉案工程教学楼没有水磨石楼梯和防火门，证明《造价鉴定意见书》不符合客观。南天公司的质证意见是鉴定部门在出具鉴定意见时，双方都去了现场，当时没有提出，现在提出不能实现理工学校的证明目的。2、关于南天公司在上诉状中提到的两笔共计25万元的工程款的相关付款凭证，证明理工学校分别于2008年8月8日和9月3日向南天公司支付工程款11万和14万，南天公司的质证意见是南天公司及项目经理汤天明并未收到上述工程款，也未向理工学校出具收到该两笔款项的收据。上述证据的认证意见本院将在判决说理部分一并阐述。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、关于工程款计算方式问题。南天公司与理工学校签订的教学楼《建设工程施工合同》经法院已生效判决认定为无效合同。现南天公司已按合同约定施工完毕，该工程已经过竣工验收并办理了房屋产权证书，南天公司诉请理工学校给付工程款，符合法律规定，应予支持。虽然南天公司实际施工时并未按照原无效合同订立时的第一套图纸进行，但对于第二套图纸，作为施工单位的南天公司并没有提供证据证明其所称的两份图纸在结构上有着根本性的变化，同时由于合同无效，故应参照原无效合同约定的计价方法结算工程款，仅就合同外增加的工程量可参照市场价格计算，因此南天公司主张整个工程按实结算没有依据，本院不予采纳。二、关于工程款金额问题。1、2009年7月30日，涉案工程执行项目经理汤天明出具收条，明确说明收到的12万元等同于理工学校支付的教学楼工程款。2、2010年12月23日，汤天明出具承诺书，明确了理工学校代偿给袁忠杰的相关款项由汤天明本人承担，并在涉案工程的工程款中扣除。3、南天公司主张《会计鉴定意见书》多计算25万元，根据理工学校提供的两笔共计25万元的工程款的相关付款凭证，本院认可理工学校分别于2008年8月8日和9月3日向南天公司支付工程款11万和14万。三、关于10万元工程保证金的问题。根据一审庭审笔录，南天公司已经出具了该收条的原件，故该收条不属于新证据范畴，本院不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。南天公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人安徽南天建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 周宏斌
代理审判员 蒋 磊
二〇一五年八月十二日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;