新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀民二终字第6号
上诉人（原审原告、反诉被告）新疆基玉房地产开发有限责任公司。住所地喀什地区。
法定代表人蔡成基，该公司经理。
委托代理人黄伟，喀什垦区喀什法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李静，男，汉族，1968年9月15日出生，个体工商户，住喀什地区。
委托代理人原金凉，喀什市明珠法律服务所法律服务工作者。
上诉人新疆基玉房地产开发有限责任公司（下称基玉房地产公司）因与被上诉人李静装饰装修合同纠纷一案，不服叶城县人民法院（2013）叶民初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人基玉房地产公司的法定代表人蔡成基及其委托代理人黄伟、被上诉人李静的委托代理人原金凉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告基玉房地产公司起诉称，2011年10月28日，原告与被告李静签订了《装修单包工协议》，约定李静为原告装修宾馆四至七层，李静进场施工三日内原告支付被告5万元，工程进度款按每层、单项双方许可后付70%，验收合格后三日内付25%，保证金为总造价的5%，质量保修期为一年，李静保证在2012年4月15日保质保量完成装修工程。2012年3月27日，双方签订了违约金变更协议，如不能按期完工，每天按8000元向原告支付违约金。合同签订后，李静开始施工，截止2012年4月15日，李静仅装修部分工程后拒绝对不合格部分进行返工，经原告多次催促仍未完成剩余工程并拒不返工，故请求解除原、被告签订的装修单包工协议，被告李静返还原告多领取的工程款93539.11元、被告向原告支付违约金224000元，并承担本案诉讼费用。
被告李静答辩并反诉称，同意解除双方签订的装修单包工协议，原告基玉房地产公司要求被告返还多领取的工程款93539.11元，同时要求每天按8000元支付违约金，没有事实及法律依据，原告的陈述不符合客观事实，2011年10月28日，反诉人与被反诉人基玉房地产公司签订了《装修单包工协议》，约定反诉人为被反诉人装修玉都宾馆客房四至七层，工程总造价为396000元，施工面积以实测面积为准，门窗面积包括在内，施工期限自2011年11月1日至2012年4月15日止，如因一方原因造成另一方不能按时施工的，违反一天按总造价的1%承担违约责任。合同签订后，反诉人于2011年11月15日从内地组织17名农民工进场开工，施工期间，因被反诉人提供的装修原材料缺货断档，致使施工现场先后停工待料共计48天，施工期间被反诉人室内电线线路反复改动，且工程主体墙面多处凹凸不平无法施工，导致反诉人不能如期完工。2012年5月3日，因被反诉人不能及时支付工程款，经县司法局调解，反诉人垫付农民工工资300033元，两天后，又因被反诉人鼓吹工人工资少而使工程停顿，故请求依法撤销双方签订的《违约金变更协议》，判令反诉被告支付拖欠的人工费222033元、支付停工待料误工费180900元、支付违约金190080元、支付可得利润19033元，合计612046元，本诉费及反诉费鉴定费由反诉被告承担。
原告基玉房产开发公司答辩称，反诉人的陈述与事实不符，装修工程存在众多质量问题，经督促，反诉人仍拒绝改正修复。2012年3月27日，双方签订了违约金变更协议，是双方的真实意思表示，反诉人要求撤销没有法律依据，反诉人没有如期完成工程，构成事实上的违约，请求依法驳回反诉人的全部诉讼请求。
一审法院认为，原告基玉房地产公司与被告李静签订的《装修单包工协议》，约定李静承建原告玉都宾馆客房四至七层装饰装修工程，因承包人李静未取得建筑施工企业资质，故双方所签协议应属无效，因主合同无效，故违约金变更协议作为从合同也无效。新疆弘信价格评估事务所有限公司对李静已完工程评估，总价为240297.43元，基玉房地产公司已向李静支付工程款115000元，尚余工程款125297.43元未付。在协议履行过程中，因基玉房地产公司未能及时提供装修原材料，致使工程断断续续停工，由此给李静造成的窝工损失60935元（14000元＋46935元=60935元）及民工返乡来回交通费26720元（17000元＋9720元=26720元），合计87655元，应予以赔偿。因基玉房地产公司提交的证据不能证明因工程质量问题其所支出的返工费，故基玉房地产公司要求李静返还多领取的工程款93539.11元的请求，本院不予支持。李静要求基玉房地产公司支付可得利润损失19033元，无事实及法律依据，本院不予支持。因装饰装修合同无效，故基玉房地产公司要求李静承担违约金224000元，无法律依据，本院不予支持。
据此，一审法院作出（2013）叶民初字第1078号民事判决：一、原告（反诉被告）新疆基玉房地产开发有限责任公司与被告（反诉原告）李静于2011年10月28日签订的装饰装修合同为无效合同。二、驳回原告（反诉被告）新疆基玉房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）新疆基玉房地产开发有限责任公司支付被告（反诉原告）李静工程款125297.43元。于本判决生效之日起五日内一次性付清。四、原告（反诉被告）新疆基玉房地产开发有限责任公司支付被告（反诉原告）李静停工、窝工损失87655元，于本判决生效之日起五日内一次性付清。五、驳回被告（反诉原告）李静其他诉讼请求。诉讼费6798元，反诉费4960元，由原告（反诉被告）新疆基玉房地产开发有限责任公司负担8831元，被告（反诉原告）李静负担2927元。
基玉房地产公司不服一审判决，向本院提出上诉称，双方签订的《装修单包工协议》约定，李静保证在2012年4月15日完成装修工程，2012年3月27日，双方签订了违约金变更协议，如不能按期完工，每天按8000元支付违约金。合同签订后，实际履行中，李静仅装修部分工程，并对不合格工程拒不返工，经一审法院委托鉴定，装修工程质量不合格，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人李静服从原审判决。
经审理查明：2011年10月28日，基玉房地产公司与李静签订了《装修单包工协议》，合同约定李静为基玉房地产公司的玉都宾馆客房4至7层的装修工程进行施工，仅含人工费，面积按实测量为准，门窗面积不除，施工期限为2011年11月1日至2012年4月15日，李静按照国家现行施工及验收规范进行施工，负责保证工程质量，按合同约定时间开工，按工程进度表，正常工期完成施工，若违反一天按造价的1%作为违约赔偿金，基玉房地产公司负责办理施工的一切相关手续及费用、税金等，提供水、电源，如因基玉房地产公司原因造成李静不能按时施工，若违反一天按造价的1%承担违约责任，合同还对工程造价、工程款的支付时间、方式、保证金及期限等作了约定。
协议签订后，李静于2011年11月15日从内地组织17名农民工进场开工。基玉房地产公司称，至2012年4月15日，李静仅装修部分工程后，拒绝对不合格部分进行返工。李静称：“因基玉房地产公司未能及时提供装修原材料，提供的装修原材料缺货断档，致使工程停工待料，室内电线线路反复改动，且工程主体墙面多处凹凸不平，无法施工，导致其工程断断续续停工，不能如期完工，至2012年5月3日工程停工”。
2012年3月27日，双方签订了《违约金变更》协议，约定：“原合同的违约赔偿金是按总造价的1%做为违约赔偿金，现更改为违约赔偿金按每层每天2000元的违约赔偿金，工期为2012年的4月15日止（注：从2012年的4月15日后开始算违约责任）”。
在一审诉讼中，经基玉房地产公司申请，一审法院委托新疆弘信价格评估事务所有限公司，对李静承建的玉都宾馆装饰装修工程量进行现场确定及评估，2012年7月10日，该公司做出新弘信评字（2012）第7-02号评估报告，评价结果为李静承建基玉房产开发公司玉都宾馆装饰装修工程已完工程总价为274626.83元，2012年9月5日，该公司出具了数据更正说明，更正后评估价值为240297.43元。
在一审诉讼中，经基玉房地产公司申请，一审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心，对李静承建的玉都宾馆装饰装修工程的质量进行检测，2012年7月23日，该检测中心出具（2012）新建质司鉴字013号鉴定报告，鉴定结论为：1、该工程第一层、第四层至第七层已完工石膏板吊顶的木质龙骨施工质量不符合施工规范要求。2、该工程第一层、第四层至第七层已完工顶棚乳胶漆涂刷质量有缺陷。3、该工程第一层、第四层至第七层已完工地板砖施工质量不符合施工规范要求。4、该工程第一层大厅干挂饰面砖后置埋件固定在浆砌烧结普通粘土砖砌体（围护墙）上，造成干挂饰面砖颤动。5、该工程第一层大厅背景墙做法与设计文件相符（长度方向应甲方要求增加了一榀）。6、该工程第一层大厅的矩形造型柱施工质量不符合施工规范要求。7、该工程第一层、第四层至第七层已完工墙面腻子施工质量不符合施工规范要求。
自2011年11月23日至2012年1月8日，基玉房地产公司先后五次共向李静支付人工工资115000元，双方对此均无异议。
以上事实有《装修单包工协议》、《违约金变更》协议、评估报告、鉴定报告及双方当事人陈述予以证实。
本院认为：根据上诉人基玉房地产公司的上诉以及被上诉人李静的答辩，本案二审的争议焦点是，1、上诉人基玉房地产公司与被上诉人李静签订的装修单包工协议是否应予以解除。2、上诉人基玉房地产公司请求被上诉人李静返还多领取的工程款93539.11元及支付违约金224000元有何依据。3、上诉人基玉房地产公司是否应向李静支付工程款125297.43元。4、上诉人基玉房地产公司是否应向李静支付停工、窝工损失87655元。
基玉房地产公司与李静签订的《装修单包工协议》，因承包人李静未取得建筑施工企业资质，故双方所签订的装修单包工协议，为无效协议，因主合同无效，故双方所签订的违约金变更协议，作为从合同也无效。因无效合同自始无效，故上诉人基玉房地产公司请求解除与被上诉人李静签订的《装修单包工协议》，无法律依据，本院不予支持。
经一审法院委托鉴定，李静承建的玉都宾馆装饰装修工程存在7个方面的质量问题，依据评估报告，不合格部分产生的人工费用为石膏板吊顶71984.64元，乳胶漆涂刷40190.38元，地板砖14144.46元，大厅干挂饰面14486元，墙面腻子46482.32元，以上不合格部分的费用合计为187287.8元。经评估，李静已完工程人工费总价为240297.43元，但此评估价应当是已完合格工程的总价，而李静装修的工程部分不合格，存在质量问题，故应将不合格部分的费用187287.8元，从评估总价中予以扣除，应认定李静已完合格工程的人工费总价为53009.6元（240297.43元－187287.8元），基玉房地产公司已向李静支付人工费115000元，故李静多领取工程款61990.4元（115000元－53009.6元），对多领取的工程款，李静应返还给基玉房地产公司，上诉人基玉房地产公司要求被上诉人李静返还多领取的工程款，有事实依据和法律依据，本院部分予以支持。本院对李静要求基玉房地产公司支付拖欠人工费的请求不予支持。
李静提出因基玉房地产公司未能及时提供装修原材料，致使工程断断续续停工，要求基玉房地产公司赔偿其停工、窝工损失，对此主张虽李静在一审审理中提供了三个出庭证人以及停工表、误工表予以证明，但三个出庭证人是跟李静干活的装修工人，停工表、误工表也是李静干活的装修工自己制作，不能充分证明造成停工、窝工具体损失的数额，基玉房地产公司不予认可，此外结合双方又于2012年3月27日签订了《违约金变更》协议，证明至2012年3月27日双方签订此协议时，并未反映出基玉房地产公司不能及时提供装修原材料，致使工程停工、窝工的事实，一审判决基玉房地产公司支付李静停工、窝工损失87655元不妥，无证据证实。因双方签订的《装修单包工协议》无效，故基玉房地产公司要求李静支付违约金224000元，无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人基玉房地产公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审法院判决认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销叶城县人民法院（2013）叶民初字第1078号民事判决；
二、李静返还新疆基玉房地产开发有限责任公司工程款61990.4元；
三、驳回新疆基玉房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回李静的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费21271元（含反诉费），由新疆基玉房地产开发有限责任公司负担13127元，由李静负担8144元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 红
代理审判员 何春璐
代理审判员 马 瑞
二〇一五年五月二十三日
书 记 员 吴炳坤