安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00258号
上诉人（一审被告）：陈辉。
委托代理人：赵英亮，安徽沈雪冰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：安徽宏远建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：张波，该公司总经理。
委托代理人：王冠军。
上诉人陈辉因与被上诉人安徽宏远建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏远建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2015年2月4日作出的（2014）灵民初字第02627号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月18日受理后，依法由审判员王磊担任审判长，与审判员黄冠金、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
宏远建筑公司一审起诉称：该公司与陈辉之子陈达在2013年12月15日不存在所谓的事实劳动关系，陈达发生交通事故死亡与宏远建筑公司无任何关系。宏远建筑公司在法定期限内申请证人出庭作证，灵璧县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称灵璧县仲裁委）不同意证人出庭作证，程序违法，导致认定事实及裁决结果错误，损害了宏远建筑公司的合法权益，为此，宏远建筑公司一审请求判令：对灵璧县仲裁委作出的（2014）灵劳人仲裁字第42号仲裁裁决书的错误予以纠正，判决宏远建筑公司与陈达在2013年12月15日不存在事实劳动关系。
陈辉一审答辩称：宏远建筑公司称陈达不是其公司的工人不是事实。灵璧县仲裁委不同意证人出庭作证是因宏远建筑公司未在规定期限内申请证人出庭作证，且证人不符合出庭条件，故仲裁裁决书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法律规定的程序，仲裁结果正确，陈达与宏远建筑公司之间存在事实劳动关系。陈辉一审请求驳回宏远建筑公司的诉讼请求。
一审法院查明：宏远建筑公司于2007年9月5日注册成立，法定代表人张波。2013年，宏远建筑公司承包灵璧县消防大队渔沟消防站楼及宿舍楼的建筑工程，后将该工程瓦工项目清包工给工头徐善志，由徐善志负责招工，安排工作，发放工资等，张磊为材料员。2013年12月15日，陈辉之子陈达在宏远建筑公司工地出现过。当天18时许，陈达与其母亲在灵璧县渔沟街南头发生交通事故，造成陈达死亡，其母张玉珍受伤，陈达、张玉珍两人的机动车交通事故责任纠纷案均已起诉，且已审理终结。
2014年9月26日，陈辉向灵璧县仲裁委提出仲裁请求，要求确认陈达死亡当天与宏远建筑公司存在劳动关系。同年10月24日，灵璧县仲裁委作出（2014）灵劳人仲裁字第42号仲裁裁决书，裁决：陈达在2013年12月15日与宏远建筑公司存在劳动关系。
一审法院认为：宏远建筑公司与陈达没有签订劳动合同，而事实劳动关系的主要构成要件是劳动者向用人单位提供劳动并接受管理，用人单位向劳动者支付劳动报酬。宏远建筑公司诉称没有接收陈达到工地上班，没有向陈达支付劳动报酬，并提供了记工本、算账单，否认与陈达有劳动关系。陈辉未提供证据证明陈达向宏远建筑公司提供劳动并接受该公司的管理，也未提供足够证据证明在该公司领取工资，无直接证据证明宏远建筑公司与陈达存在事实劳动关系，间接证据亦不足以证明该事实。故对宏远建筑公司的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判决：
宏远建筑公司与陈辉之子陈达于2013年12月15日不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由陈辉负担。
陈辉不服一审判决，向本院提起上诉称：1、陈辉在一审提供了灵璧县公安局交警大队的询问笔录、现场照片、视听资料及证人证言，能够证明徐善志认可陈达系宏远建筑公司员工，张磊也明确表示陈达母子的工资中包含陈达一天的工资80元；2、宏远建筑公司提供的记工本、工资单，并非正式的记工、工资单据，不具有真实性，该公司的证人能够证明2013年12月15日陈达一直在工地。陈辉二审请求撤销一审判决，依法改判。
宏远建筑公司答辩称：1、涉案事故发生时为冬天，五点多工地下班，徐善志未曾安排陈达工作；2、灵璧县交警大队对张磊所作的询问笔录内容与张磊所述不一致，张磊拒绝签字，后灵璧县交警大队叫徐善志签字，徐善志未看笔录内容即鉴字。张磊从未说陈达的工资包含在4800元中，张磊系材料员，仅为工资的经手人，工资并未由张磊发放；3、徐善志未同意徐达到工地上班，陈达与宏远建筑公司之间不存在劳动关系。
二审中，陈辉提供张会侠、刘大寨在灵璧县仲裁委所作的证人证言，以证明陈达在宏远建筑公司的工地工作一天，在下午下班时出事。
宏远建筑公司发表质证意见为：对该两份证人证言的真实性不予认可，不能证明陈达在工地上具体从事何种工作。
本院认证意见为：该两份证人证言与陈辉提供的视听资料能够相互印证，对其证明效力予以认定。
宏远建筑公司提供灵璧县人民政府转给灵璧县人民检察院的函，以证明徐善志对涉案询问笔录进行信访，且灵璧县检察院已经接收灵璧县信访局出具的函，张磊在询问笔录上的签名系伪造，询问笔录不合法。
陈辉发表质证意见为：对函的真实性无异议，不能证明交警大队办案人员具有徇私枉法的情形，现在还没有最终处理结果，不能达到证明目的。
本院认证意见为：该函仅能反映灵璧县信访局就涉案询问笔录的信访已转交灵璧县人民检察院，但不能证明灵璧县交警大队制作的询问笔录不合法，故对该证据的证明效力不予认定。
当事人二审所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，对宏远建筑公司一审提供的证据的认证意见为：证据2，系宏远建筑公司单方制作，且陈辉不予认可，故对该证据的证明效力不予认定；证据3、4、5、6、7，徐善志的证言能够反映张玉珍曾向徐善志提出过让陈达到工地上班，张磊、徐从红的证言能够反映事发当天在工地上见到陈达，刘传伟、徐雷周猛的证言则能够反映事发当天陈达在工地二楼，综合以上几份证人证言，能够认定涉案事故发生当日，陈达在宏远建筑公司的工地二楼出现，对该部分的证明效力予以认定。
对陈辉一审提供证据的认证意见为：证据1，虽为灵璧县公安局交警大队制作，但因宏远建筑公司已申请有关部门审查，故在有关部门对该笔录的合法性作出认定前，本院对该笔录的合法性不作认定；证据2、3，能够相互印证张磊系宏远建筑公司的工地材料员，其向张玉珍发放的工资4800元中含有陈达一天的工资；证据4，证人刘某在灵璧县仲裁委出庭接受质询，且几位证人证明的事实与陈辉提供的证据2、3证明的事实相互印证，故对该几份证据的证明效力予以认定。对其他证据的认证意见与一审一致。
经二审审理查明：宏远建筑公司于2007年9月5日注册成立，法定代表人张波。2013年，宏远建筑公司承包灵璧县消防大队渔沟消防站楼及宿舍楼的建筑工程，由徐善志在工地负责招工、安排工作，张磊为材料员，陈辉之妻张玉珍在该工地工作。2013年12月15日，陈辉之子陈达在该工地工作。当天18时许，陈达与其母张玉珍在灵璧县渔沟街南头发生交通事故，造成陈达死亡、张玉珍受伤，陈达、张玉珍两人的机动车交通事故责任纠纷案均已审理终结。宏远建筑公司发放张玉珍及陈达工资，共计4800元。
2014年9月26日，陈辉向灵璧县仲裁委提出仲裁请求，要求确认陈达死亡当天与宏远建筑公司存在劳动关系。同年10月24日，灵璧县仲裁委作出（2014）灵劳人仲裁字第42号仲裁裁决书，裁决：陈达在2013年12月15日与宏远建筑公司存在劳动关系。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：陈达在2013年12月15日与宏远建筑公司是否存在劳动关系。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，张磊及另几位证人在一审出庭作证时，均能证明涉案事故发生当日在工地见到陈达，徐善志证明张玉珍曾向其提出过让陈达到工地工作，陈辉提供的视听资料及证人证言，能够反映徐善志及张磊均认可陈达在工地工作一天，综合以上证据，能够认定2013年12月15日，陈达在宏远建筑公司的工地工作，结合宏远建筑公司发放陈达工资的事实，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条（一）、（五）项的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录，（五）其他劳动者的证言”，应当认定陈达在2013年12月15日与宏远建筑公司形成事实上的劳动关系。
综上，陈辉的上诉请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2014）灵民初字第02627号民事判决；
二、上诉人陈辉之子陈达在2013年12月15日与被上诉人安徽宏远建筑安装工程有限责任公司存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人安徽宏远建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 黄冠金
代理审判员 郜周伟
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 王 洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。