湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第437号
上诉人（原审原告）周小华。
委托代理人周石清。
委托代理人阳倩，湖南天夫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省龙豪土石方工程有限公司。
法定代表人吴世凯，该公司董事长。
委托代理人吴俊桦。
上诉人（原审被告）吴燕。
委托代理人欧阳志华，湖南民浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周兰雄。
上诉人周小华、上诉人湖南省龙豪土石方工程有限公司（以下简称“龙豪公司”）、吴燕、周兰雄健康权、身体权纠纷一案，双方均不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人周小华及其委托代理人周石清，上诉人龙豪公司的委托代理人吴俊桦，上诉人吴燕的委托代理人欧阳志华，上诉人周兰雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：龙豪公司系有承包土石方工程资质的公司。龙豪公司承包了恒大华府建筑工程中的土石方外运工程，随后又将工程中部分挖土工程转包给了吴燕。吴燕聘请周兰雄操作挖机。龙豪公司与周小华之父周石清经口头协商，约定由周石清自带车辆及随车人员为龙豪公司所承包的土方工程运输沙土，运费按每车120-150元不等的价格计算。周小华即为其父亲周石清所驾驶的车辆的随车人员。2013年4月20日，周小华在车辆等候装土时下车查看装土情况，走到车后部时，被周兰雄操作的挖机中掉落的一较大的土块砸中。周小华受伤倒地后，旁人合力搬开压在周小华背部的土块后，周小华跌坐在地上抱住右大腿无法起身，后被送入郴州市第一人民医院住院治疗，医院诊断为：右股骨粉碎性骨折。因周小华的手术复杂，郴州市第一人民医院聘请了长沙湘雅医院的教授来郴州做手术，花去招待费用2398.5元，吴燕垫付外聘教授手续费5317.99元。2013年6月26日，周小华出院，医嘱建议休息三个月后根据情况取出内固定，医药费共计花费58，776.11元。其中吴燕垫付52，000.01元，周小华支付6776.10元。吴燕还垫付了外聘教授手续费5317.99元。2013年7月13日，郴州市第一人民医院出具证明，证明周小华取出内固定需要花费治疗费11，000元。2013年7月2日，周小华的伤情经郴州市科诚司法鉴定所鉴定构成九级伤残。事发后，周小华与龙豪公司、吴燕、周兰雄因赔偿问题产生纠纷，周小华遂诉至法院，请求：1、依法判决龙豪公司、吴燕、周兰雄赔偿医疗费9174.6元、后续治疗费11，000元、误工费8511.70元、护理费7591.51元、残疾赔偿金85，276元、精神损害抚慰金10，000元、住院伙食补助费2010元、营养费1000元、鉴定费729元、交通费280元，残疾辅助器具费740元，共计136，312.81元；2、判令本案诉讼费由龙豪公司、吴燕、周兰雄负担。
另查明，周小华系郴州市城镇居民；龙豪公司的法定代表人吴世凯与该公司的委托代理人吴俊桦是父子关系，吴燕与龙豪公司的委托代理人吴俊�系父女关系，吴燕没有取得经营土石方业务的资质；周兰雄未取得挖土机操作资格。
原审法院认为，因周小华与龙豪公司、吴燕、周兰雄不存在劳务关系，故此，本案案由不应是立案时确定的提供劳务者受害责任纠纷，而是健康权、身体权纠纷。公民的身体健康权依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案双方当事人争执的焦点为周小华所受伤害之赔偿责任应自行承担还是应由龙豪公司、吴燕、周兰雄承担。周兰雄在未取得挖土机操作资格的情况下，在装车过程中未能尽谨慎义务，导致大土块从所装载的车辆上掉落，砸伤周小华，造成了本次事故的发生，周兰雄具有重大过失，应当与吴燕对周小华的损失承担连带赔偿责任。吴燕在未取得工程施工资质的情况下，还雇请未取得挖土机操作资格的周兰雄为其操作挖机，造成周小华�伤，吴燕作为雇主应对雇员即周兰雄的侵权行为承担赔偿责任。龙豪公司将土石方施工工程转包给未取得土石方工程施工资质的吴燕，龙豪公司在本案中有选任过错，依法应与吴燕、周兰雄一起对周小华承担连带赔偿责任并负事故的主要责任。周小华作为运输土石方车辆的随车人员，应当知道工地挖机装土过程中的危险性，其在周兰雄装土的过程中未尽自身安全保护义务，缺乏安全意识造成自身损害，对事故的发生存在一定过错，应负次要责任。综合事故发生的原因结果，由龙豪公司、吴燕、周兰雄承担80%的责任，周小华自行承担20%的责任。关于周小华的各项损失，结合庭审查明的案件事实和相关法律规定以及周小华的诉讼请求，认定如下：1、医疗费58，776.11元，其中吴燕垫付52，000.01元，周小华本人支付6776.10元，予以认定；2、后续治疗费11，000元，系医疗机构�具的原告后续治疗所必然发生的费用，予以认定；3、误工费8511.70元、护理费7591.51元，周小华于2013年4月20日受伤住院，同年6月26日出院，医院医嘱全休3个月，现周小华主张按照2012年全省在岗职工年平均工资标准计算2个月12天的误工费用以及2个月6天的护理费用，符合法律规定，予以认定；4、残疾赔偿金85，276元，周小华系城镇居民，其主张按2012年湖南省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以认定；5、精神损害抚慰金10，000元，结合本案实际情况，本次事故造成原告身体上的九级伤残，原告主张的金额符合法律规定，予以认定；6、住院伙食补助费2010元、营养费1000元、鉴定费729元，经审核符合法律规定，予以认定；7、交通费280元，系周小华和家人在周小华住院治疗期间支出的实际费用，且有正式票据为凭，予以认定；8、残疾辅助器具费740�，周小华虽未提交正式发票，只有购买的销售凭证，但根据原告受伤部位和治疗情况，该项费用系必要支出，且费用标准符合正常市场水平，予以认定。周小华的损失合计为185，914.32元（医疗费58，776.11＋后续治疗费11，000＋误工费8511.70元＋护理费7591.51元＋残疾赔偿金85，276元＋精神损害抚慰金10，000元＋住院伙食补助费2010元＋营养费1000元＋鉴定费729元＋交通费280元＋残疾辅助器具费740元）。龙豪公司、吴燕、周兰雄应承担148，731.45元，扣减吴燕垫付的医疗费52，000.01元以及外聘教授手续费5317.99元，龙豪公司、吴燕、周兰雄还应支付周小华91，413.45元。周小华的父亲周石清垫付的外聘教授招待费以及住宿费、酒水，因已核定了医院收取的外聘教授手续费，故此周石清为外聘教授支出的其他费用不属法律规定的核定损失范围，该费用由周小华自行承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告湖南省龙豪土石方工程有限公司、吴燕、周兰雄在本判决生效后十日内支付原告周小华91，413.45元赔偿款；二、驳回原告周小华其他诉讼请求。如果被告湖南省龙豪土石方工程有限公司、吴燕、周兰雄未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3026元，�全费1220元，合计4246元，由原告周小华负担850元，被告湖南省龙豪土石方工程有限公司、吴燕、周兰雄负担3396元”。
上诉人周小华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决在计算上诉人周小华的损失与核减被上诉人支付的款项时出现错误，导致少计算赔偿款项5317.99元。请求二审依法撤销（2013）郴北民二初字第1670号民事判决，改判被上诉人龙豪公司、吴燕、周兰雄支付96，731.44元。
上诉人龙豪公司、吴燕、周兰雄亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、龙豪公司与周石清系运输合同关系，周小华的雇主是周石清，周小华应当向周石清主张权利；二、龙豪公司、吴燕并非本案健康权、身体权的侵害人，不应承担本案的赔偿责任；三、一审认定本案为健康权、身体权纠纷，适用的却是提供劳务受害责任、承揽过错赔偿的法律规定，属于适用法律错误；四、一审判决核定的损失过高，与法律规定不符，应依法予以纠正。请求二审：一、撤销原审判决，改判龙豪公司、吴燕、周兰雄不承担本案责任；二、判令周小华负担本案一、二审诉讼费。
针对上诉人周小华的上诉，龙豪公司答辩称：周小华的损害赔偿责任应由周小华自身和周石清承担，龙豪公司不是本案的适格主体，不应承担本案责任。吴燕和周兰雄答辩称：一审遗漏了当事人，应将周石清追加为被告，本案应发回重审。
针对龙豪公司、吴燕、周兰雄的上诉，周小华答辩称：一、周兰雄没有挖机操作资格，导致事故发生，侵犯了周小华的权利；二、龙豪公司将土石方工程发包给吴燕，吴燕是龙豪公司的股东，周兰雄实际上是吴燕和龙豪公司雇请，应由龙豪公司、吴燕承担本案的赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分正确，只是在损失数额计算上存在错误。
二审中，上诉人周小华向本院提交一份龙豪公司工商登记信息，拟证明吴燕系龙豪公司股东。上诉人龙豪公司向本院提交了两份证据：第一份是《土方装车协议》，第二份是李元乐的身份证复印件和特种作业操作证复印件。该两份证据拟证明：一、龙豪公司与吴燕是承揽关系；二、龙豪公司与吴燕签订的《土方装车协议》约定挖机作业人员李元乐具备挖机操作资质，龙豪公司不存在选任过失；三、挖机工作人员现场作业由吴燕负责，龙豪公司不存在指示过失。上诉人龙豪公司、吴燕、周兰雄对上诉人周小华提交的证据的真实性予以认可，但认为该份证据与本案无关联。上诉人周小华对上诉人龙豪公司提交的证据质证如下：一、证据一的落款时间为2012年，但龙豪公司在一审中未提交，对其真实性有异议。二、证据二与本案无关联，李元乐不是挖机�实际操作人。
针对上诉人周小华和龙豪公司二审提交的证据，本院认证如下：上诉人周小华提交的证据，上诉人龙豪公司、吴燕、周兰雄均认可其真实性，本院对其真实性予以认定；对上诉人龙豪公司提交的两份证据的真实性予以认定，但上诉人龙豪公司将涉案工程发包给不具备分包业务资质的吴燕，且挖机的实际操作人员并非协议中约定的李元乐。因此，对于上诉人以该两份证据主张其不存在选任过失的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、上诉人龙豪公司、吴燕、周兰雄是否应承担本案上诉人周小华的损害赔偿责任；二、一审对于上诉人周小华的损失数额计算是否正确；三、一审是否遗漏当事人。针对以上争议焦点，评议如下：
一、本案中，周小华被周兰雄所开挖机装车时掉落的土块砸伤，周兰雄系周小华健康权、身体权的直接侵害人。而周兰雄系吴燕雇请操作挖机的员工，但周兰雄未取得挖机操作资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。吴燕作为周兰雄的雇主，应与周兰雄一起，对周小华的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇�承担连带赔偿责任”。本案中，龙豪公司将土方工程发包给不具备分包业务资质的吴燕，应与吴燕一起对周兰雄造成的周小华的损失承担连带赔偿责任。上诉人龙豪公司、吴燕、周兰雄主张不应对上诉人周小华的损失承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、一审在认定上诉人周小华的损失数额时未将吴燕垫付的外聘教授手续费5317.99元计算在内，但是在核减吴燕已支付费用时却将该笔5317.99元费用予以了扣减，导致上诉人周小华的损失总额和上诉人龙豪公司、吴燕、周兰雄还应承担的赔偿数额均计算错误，应予以纠正。本案中，上诉人周小华的损失共计191，232.31元（185，914.32＋5317.99）。根据各方当事人的责任比例，上诉人龙豪公司、吴燕、周兰雄应承担152，985.85元（191，232.31×80%），扣减吴燕已支付的医疗费52，000.01元和外聘教授手续费5317.99元，上诉�龙豪公司、吴燕、周兰雄还应支付95，667.85元。上诉人周小华主张龙豪公司、吴燕、周兰雄还应支付96，731.44元，超出95，667.85元的部分，本院不予支持。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。龙豪公司、吴燕、周兰雄认为周石清作为周小华的雇主应当承担周小华的损害赔偿责任。但本案中，周小华系被周兰雄所开挖机装车时掉落的土块砸伤，属于雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害。上诉人周小华作为赔偿权利人，选择向龙豪公司、吴燕、周兰雄主张权利，周石清并非应当参加诉讼的当事人。一审未追加周石清为被告并非遗漏当事人。上诉人龙豪公司、吴燕、周兰雄的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，但对于上诉人周小华的损失数额及双方当事人应承担的赔偿数额计算错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一、二款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1670号民事判决第二�，即维持“驳回原告周小华其他诉讼请求”；
二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1670号民事判决第一项为“上诉人湖南省龙豪土石方工程有限公司、吴燕、周兰雄在本判决生效后十日内支付上诉人周小华95，667.85元赔偿款”。
如上诉人湖南省龙豪土石方工程有限公司、吴燕、周兰雄未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3026元，保全费1220元，合计4246元，由上诉人周小华负担850元，上诉人湖南省龙豪土石方工程有限公司、吴燕、周兰雄负担3396元；二审案件受理费2135元，由上诉人周小华负担50元，上诉人湖南省龙豪土石方工程有限公司、吴燕、周兰雄负担2085元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》�九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。