陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕03民终645号上诉人（原审原告）：宝鸡久泰物流有限公司。住所地：凤翔县长青工业园。法定代表人：王伟，该公司执行董事。委托代理人：史红霞，系宝鸡久泰物流有限公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：曹飞，男，生于1974年8月29日，住陕西省甘泉县。委托代理人：李永军，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人宝鸡久泰物流有限公司因与被上诉人曹飞劳动争议纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院（2016）陕0322民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托代理人史红霞、被上诉人的委托代理人李永军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宝鸡久泰物流有限公司上诉请求：1、撤销陕西省凤翔县人民法院（2016）陕0322民初1808号民事判决，按双方合同约定工资每月2000元标准计算曹飞停工留薪期工资、一次性伤残赔偿金、伤残津贴、护理费。并撤销诉请范围外的赔偿。事实和理由：原审认定事实错误，判决不公。曹飞辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决符合法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。宝鸡久泰物流有限公司向一审起诉请求：按照原、被告合同约定的月工资2000元标准计算被告的停工留薪期工资、一次性伤残赔偿金、伤残津贴、护理费。一审法院认定事实：被告曹飞从2014年4月7日起在原告宝鸡久泰物流有限公司从事驾驶员工作。2014年4月9日下午14时20分左右，被告曹飞驾驶原告公司的陕C4XX**号甲醇运输车到陕西长青能源化工有限公司灌装甲醇，在车顶打开入孔盖时发生闪爆，致被告受伤，后被送往医院治疗，产生医疗费共计235906.09元。2014年11月25日，宝鸡市人力资源和社会保障局认定被告曹飞为工伤。2015年6月12日，经宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定曹飞劳动功能障碍程度为壹级，生活自理障碍等级为完全护理依赖。原告未给被告办理工伤保险，事故发生后为被告支付了首次住院费用、生活费及转院医疗费共计244720.75元，其余损失未付。2015年8月5日，被告向凤翔县劳动争议仲裁委员提出仲裁申请，要求裁决原告支付相关工伤待遇费用，2015年7月28日，凤翔县劳动仲裁委员会作出凤劳人仲案字[2015]第26号裁决书，裁决由原告宝鸡久泰物流有限公司退还被告曹飞押金1000元；支付被告一次性待遇即住院伙食补助费2190元，停工留薪期工资41484元，停工留薪期护理费44720元，医疗费235906.09元，一次性伤残补助金93339元，交通费4786元，共计422425.09元，原告已经支付244720元，再支付177704.34元；原告自2015年7月起，按月支付被告长期待遇伤残津贴和生活护理费。2015年7月-2016年7月的伤残津贴46306.8元（3393.9元／月×6个月＋3706.2元／月×7个月），生活护理费25726元（1885.5元／月×6个月＋2059元／月×7个月），共计72032.8元。自2016年8月起，每月30日前原告支付被告伤残津贴和生活护理费5765.2元（4118元／月×90%＋4118元／月×50%）。伤残津贴和生活护理费的月付标准按国家政策规定执行，领取条件丧失终止支付，在岗职工平均工资公布从其规定。2016年8月19日，原告不服该仲裁裁决中裁决的停工留薪期工资、一次性伤残赔偿金、伤残津贴、生活护理费适用的工资标准，起诉至法院，要求按照原、被告合同约定的月工资2000元标准计算被告的停工留薪期工资、一次性伤残赔偿金、伤残津贴、护理费。在审理中，原告又向被告支付了60000元。另查，2013年宝鸡市在岗职工平均工资为3457元／月，2014年宝鸡市在岗职工平均工资为3771元／月，2015年宝鸡市在岗职工平均工资为4118元／月。上述事实，有原、被告提交的相关证据在卷佐证；并经当庭质证、审核，一审对相关证据予以确认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。用人单位在用工过程中，未办理工伤保险发生工伤事故的，应由工伤基金支付的工伤待遇全部由用人单位予以承担。本案中，原、被告对于仲裁裁决的赔偿项目并无异议，予以确认。双方对于停工留薪期工资、一次性伤残赔偿金、伤残津贴、生活护理费适用的工资标准有争议。原告认为应以2000元标准计算被告的月工资，被告认为应当以岗位工资2000元+安全生产奖+里程补贴结合后估算的10000元计算月工资。一审认为，根据《工伤保险条例》第三十三条，第三十四条，第三十五条，第三十六条的“职工停工留薪期间的工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本规定享受伤残待遇；完全不能自理的生活护理费支付标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%；因工致残一级支付一次性伤残补助金标准为27个月的本人工资，伤残津贴按月支付为本人工资的90%。”规定，本案被告的停工留薪期工资、一次性伤残赔偿金、伤残津贴、生活护理费适用的工资标准应以本人工资计算。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，被告在原告公司工作未满1年，并无受伤前12个月的月工资，无法计算平均月工资。原告提供的劳动合同，被告不认可，原告提供的工资表是2014年4月份的，也无法证明本单位上年度职工月平均工资的情况，对于被告曹飞工资的计算不具有参考价值，主张的2000元月工资也明显低于同期工伤保险月缴费基数。被告估算的工资也无证据支持。在双方均没有充分证据证明被告工资的情况下，一审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对劳动报酬约定不明确，引发争议的，双方可以重新协商，协商不成，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。本案没有出现集体合同的情形，同工同酬原告单位也未提供参考依据，因此综合考虑被告的岗位、同行业岗位人员收入情况以及工伤职工待遇调整机制，一审法院核定分别以2013年、2014年、2015年宝鸡市在岗职工平均工资计算被告的停工留薪期工资、一次性伤残赔偿金、伤残津贴、生活护理费。原、被告主张的工资标准不符合法律规定，不予采纳。原告要求对被告伤残等级进行复检，法律规定应向劳动能力鉴定委员会提出申请，但原告至今未提供其向该部门提交的复检申请以及复检结论，且根据《工伤保险条例》第二十八条：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办结构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”之规定，原告该主张缺乏依据，不予支持。被告要求由原告一次性支付伤残津贴和生活护理费，不符合法律规定，不予支持。被告要求由原告支付交通费16164元、食宿费25170.2元、住院期间护理费39300元、护工工资125670元。对其合理的交通费用结合实际情况，酌情核定，住宿费票据和餐饮费票据不符合证据的形式要件，又无法确定其关联性，故不予支持；被告构成1级伤残，生活不能自理，但要求的护理费过高，参照当地劳动力市场一般护理人员工资确定。综上，为了维护劳动者和用人单位的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《工伤保险条例》第二十三条、第二十八条、第三十条、第三十三条，第三十四条，第三十五条，参照《陕西省实施办法》第二十八条，《关于贯彻执行新修订有关问题的通知》（宝市人社发【2011】60号），《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》（陕劳社发【2008】46号）之规定，判决：一、由原告宝鸡久泰物流有限公司于本判决生效后十日内退还被告曹飞押金1000元。二、由原告宝鸡久泰物流有限公司支付被告曹飞一次性待遇即住院伙食补助费2190元，停工留薪期工资41484元，停工留薪期护理费44720元（其中：住院期间护理费26000元，出院后护理费即护工工资18720元），医疗费235906.09元，一次性伤残补助金93339元，交通费4786元，共计422425.09元。原告宝鸡久泰物流有限公司已经支付304720.75元，再支付117704.34元。限本判决生效后十日内履行。三、原告宝鸡久泰物流有限公司从2015年7月起，按月支付被告曹飞长期待遇伤残津贴和生活护理费，给付标准分别为在岗职工平均工资的90%和50%。2015年7月到2016年12月的伤残津贴64837.8元，生活护理费36021元，共计100858.8元，限本判决生效后十日内履行清楚；从2017年1月起，新的在岗职工平均工资公布后，伤残津贴和生活护理费的月给付标准按照国家政策执行，限每月月底前支付清楚；领取条件丧失时，终止支付。四、驳回原告宝鸡久泰物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告宝鸡久泰物流有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。案件事实与一审法院认定一致，有当事人陈述及相关证据在卷佐证。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，工作中受到损害，应享受工伤保险待遇；未给职工办理工伤保险发生工伤事故的，应由用人单位在工伤待遇范围内予以承担。本案被上诉人曹飞工作中受到损害，因上诉人宝鸡久泰物流有限公司未给其办理工伤保险待遇，因此给被上诉人曹飞造成的损失应由上诉人宝鸡久泰物流有限公司在工伤待遇范围内予以承担。一审依据相关法律规定，综合考虑被上诉人曹飞的岗位、同行业岗位人员收入情况以及工伤职工待遇调整机制，对被上诉人曹飞的损失作出认定和判决适当；上诉人宝鸡久泰物流有限公司请求按双方合同约定的月工资2000元标准计算赔偿被上诉人曹飞的停工留薪期工资、一次性伤残赔偿金、伤残津贴、护理费，撤销诉请范围外的赔偿。该上诉请求不符合法律规定，不予支持。综上所述，宝鸡久泰物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宝鸡久泰物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王根芳审判员  陆新宁审判员  王家英二〇一七年七月二十四日书记员  杨 敏