山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民四终字第829号
上诉人（原审被告）山东自康塑料有限公司。
法定代表人崔永济，董事长。
委托代理人张安国，山东联邦律师事务所律师。
委托代理人丁玮。
被上诉人（原审原告）徐波。
委托代理人孙连华，山东德泽律师事务所律师。
原审被告潍坊香乐食品有限公司。
法定代表人韩焕银，公司经理。
上诉人山东自康塑料有限公司（以下简称自康塑料公司）因与被上诉人徐波、原审被告潍坊香乐食品有限公司（以下简称香乐食品公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2014）寿民初字第1649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月2日，徐波（甲方）、香乐食品公司（乙方）、自康塑料公司签订借款合同，约定：甲方愿贷于乙方人民币3000000元；借款期限为六个月，自2012年8月2日起至2013年2月1日止；借款到期未能返还，乙方除付四倍银行贷款利息外，应每日支付甲方欠款总额5%作为违约金；保证人愿与乙方负连带返还本利的责任，直到全部欠款及孳息还清为止，并抛弃先诉抗辩权。注：乙方在六个月内还，按时按实际数计算。同年8月3日，徐波从其个人账户（622202160707020795804）向香乐食品公司账户（16×××87）汇款3000000元。借款到期后，香乐食品公司于2013年5月4日返还徐波本金500000元，其余借款本息经徐波多次催要，至今未付。
上述事实，有徐波提供的借款合同、中国工商银行个人业务凭证，证人徐某证言、借条、香乐食品公司提交的收到条、银行凭证及当事人陈述等在案为证。
原审法院认为，香乐食品公司向徐波借款，有徐波提交的借款合同、中国工商银行业务凭证证实，双方之间的借贷关系合法有效。香乐食品公司已返还徐波借款500000元，尚欠借款本金2500000元，徐波要求香乐食品公司将该本金予以返还，事实清楚，证据充分，予以支持。徐波主张利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算符合法律规定和合同约定，亦予以支持。香乐食品公司将收到的3000000元转入徐某账户，是其对自己权利的处分，其辩称是受徐波指示，实际未收到借款没有证据证实，不予采纳。香乐食品公司应返还徐波借款并支付利息。自康塑料公司辩称借款合同未履行，其不承担担保责任的理由不成立，不予采纳。自康塑料公司应承担保证责任，其承担保证责任后，有权向香乐食品公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、香乐食品公司返还徐波借款本金2500000元；二、香乐食品公司支付徐波借款利息（本金3000000元，自2013年2月12日计算至同年5月4日，本金2500000元，自同年5月5日，均按中国人民银行同期贷款利率的四倍，计算至判决生效之日）；三、自康塑料公司对上述借款承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向债务人香乐食品公司追偿。以上于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，保全费5000元，由香乐食品公司、自康塑料公司负担。
宣判后，自康塑料公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不应承担连带清偿责任。1、被上诉人与原审被告之间的借款实际并未履行。2012年8月2日，被上诉人与原审被告签订的借款合同约定：被上诉人向原审被告出借300万元，借款期限为6个月。被上诉人于2012年8月3日9时9分从其个人账户向原审被告账户汇款300万元，被上诉人又电话联系原审被告法定代表人韩焕银问款是否到帐，在确认已经到账后，被上诉人给韩焕银一个户名为徐某的账户，在同日9时32分，原审被告按被上诉人的安排向徐某的账户汇入了300万元，距收到300万元仅仅是23分钟，鉴于上述事实，虽然上诉人为被上诉人同原审被告之间的借款合同提供了保证，但被上诉人在出借300万元后在23分钟内又被原审被告汇入了被上诉人指定的账户，原审被告实际并未得到和使用借款合同中约定的借款300万元，因此涉案借款合同并未实际履行，保证人不应承担保证责任。2、被上诉人与原审被告之间的借款属于“以新贷还旧贷”。经原审法院调查，被上诉人与原审被告曾于2011年8月发生一笔200万元的借款，而2012年8月2日借款合同产生的的债务是为了解决之前200万元的债务而发生，属于以新贷还旧贷，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释（二）》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的除外，保证人不承担民事责任，上诉人在提供担保时对此并不知情，因此上诉人不应承担保证责任。二、被上诉人与原审被告实际出借的金额不是300万元。在原审中，被上诉人提供的合同中明确载明“乙方在6个月内还款时按实际数计算（2396000）”，这说明被上诉人与原审被告之间的借款数额不是300万元，原审认定借款本金为300万元，是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人不承担保证责任；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人徐波答辩称：一、双方之间的借款合同已经实际履行。原审中，被上诉人向法庭提交的中国银行汇款凭证能够证明借款合同已经实际履行，至于原审被告将款项打入徐某的账户，是原审被告用该笔借款归还了其在2011年8月份所借徐某的借款，与本案不属于同一法律关系，被上诉人未为原审被告提供徐某账户。2013年5月14日原审被告归还了被上诉人本金50万元，以此也可以证明双方的借款合同已经实际履行了。二、被上诉人与原审被告之间的借款不属于以新贷还旧贷，上诉人的保证责任不能免除。担保法解释中，“以新贷还旧贷”是指新贷与旧贷的合同主体是一致的，本案旧贷的主体是徐某，而新贷的主体是徐波，两人虽是朋友关系，但从法律上是不同的主体，原审中被上诉人向法庭提交的原审被告同徐某签订的借款合同的照片，能够证实旧贷与本案借贷的保证人都某上诉人，故本案不属于担保法司法解释第三十九条规定的情形。三、被上诉人向原审被告的实际出借的借款金额为300万元，原审中被上诉人提供的打款凭证足以证明该事实，上诉人对此持有异议，应提供反驳证据证明，综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上述请求，维持原审判决。
原审被告香乐食品公司答辩称：其在2012年8月2日向徐某借款，签订了空头合同，徐某在第二天向其汇款300万元，后徐某说这笔钱不给其使用了，遂给了一个账户让打回去，故其并未借徐波或徐某的钱，公司法定代表人韩焕银至今不认识徐波，也没有见过这个人，也没有他的联系方式，300万元不是小数目，因此要求徐波本人出庭；2013年5月4日给付现金50万元时，是一个叫任伟的给韩焕银打电话说这笔钱顶本金，徐某到中国工商银行取了这个钱给了任伟，徐某给我打了个收条，笔迹都某徐某的，至今为止，2011年的借款也不知道是借了徐某的还是任伟的，其一直认为徐波就是徐某，后来才知道借款都某徐某一手操办的。
本院经审理查明，上诉人对被上诉人提供的借款合同、汇款凭证无异议，并认可该合同中的担保系其真实意思表示，对本案借款是从徐波账户汇至原审被告账户的事实予以认可，但主张本案款项实际是原审被告从徐某处所借，徐波在整个借款过程中并未出现，还称徐某在出借了本案300万元后，同日又让原审被告法定代表人韩焕银予以打回，因此本案借款并未实际发生。被上诉人反驳称，韩焕银在本案借款当日向徐某账户打入300万元的理由为原审被告偿还徐某的借款200万元本息。原审中，徐某到庭陈述称，2011年8月份原审被告向其借款200万元，约定月息为3.5%，到2012年8月2日，原审被告欠其本息合计239万元；经其介绍，原审被告遂向被上诉人借款300万元来偿还该借款本息，原审被告法定代表人韩焕银在徐波300万到账后，将该300万元打入其账户，其出借给原审被告的200万元本息至此已经还请，超付的61万元左右是基于其系介绍人，要求作为原审被告在6个月内还借徐波的借款的一种约束，而让韩焕银一并汇入的，若在6个月内还上就只还2396000元，且不用付利息，并在借款合同中予以注明；2013年5月4日原审被告向被上诉人以汇款方式还款50万元，并由其代被上诉人出具收条。原审被告对于曾于2011年8月份向徐某借款200万元的事实予以认可，但主张2013年5月4日的还款是偿还了徐某的借款200万元中的本金，其还欠徐某122万元，而不是偿还了被上诉人的借款300万元，二审中，原审被告提供了其同徐某的谈话录音，用以证明其还欠徐某款项，但其未提供证据证明其向徐某汇款300万元系经被上诉人指示，徐波对原审被告的该主张不予认可。
另查，涉案借款合同下部载明：“收据因生产经营所需收到借款人民币叁佰万元整（￥3000000.00），特依据以上合同立此字据为证。”上诉人作为担保人签字、盖章，原审被告作为借款人签字、盖章。
本院查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，上诉人对涉案借款合同、收条、银行汇款凭证的真实性无异议，本院予以直接确认。本案争议焦点为被上诉人是否履行了款项的实际支付，上诉人应否承担担保责任。被上诉人提供的借款合同、收条、其向借款人即原审被告银行汇款凭证、原审被告法定代表人向被上诉人汇款50万元的银行凭证，能够证明被上诉人以银行汇款方式向借款人原审被告支付了借款本金300万元，上诉人主张被上诉人在汇款后要求原审被告将款项打入了徐某的账户，应视为未实际出借，被上诉人不予认可，根据徐某的陈述、原审被告自认及200万元的借条照片，能够认定本案借款发生前，徐某同原审被告存在200万元借贷关系，上诉人虽提供了原审被告向徐某账户汇入300万元的银行转账凭证，但未提供证据证明该笔汇款与本案借款存在关联性，对其向原审被告还款50万的事实未提供反驳证据，故上诉人关于本案借款未实际交付的主张不能成立，本院不予支持。此外，上诉人以借款合同中注明的“乙方在6个月内还款时，按实际数计算（2396000）”为由，对本案借款的实际借款本金数额提出异议，但其该异议不能对抗被上诉人已经向原审被告实际打款300万元的事实，且原审中案外人徐某对此做了相应解释，上述内容，从性质上看属于附条件履行方式的约定，本案原审被告未在6个月内还款，故该约定因条件未成就而不产生效力，被上诉人要求原审被告、上诉人在其出借的实际汇款金额范围内承担连带还款责任，符合法律规定，原审就该问题的认定和处理并无不当，本院予以支持。至于原审被告与徐某的借贷关系，原审被告可依相关证据及徐某陈述，另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33200元，由上诉人山东自康塑料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 李 萍
代理审判员 丁 颖
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 罗佳佳