中华人民共和国
河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终483号
上诉人（原审原告）：悦榕控股有限公司（BANYANTREEHOLDINGSLIMITED）。住所地：新加坡邮区588182，武吉知马路上段211。
法定代表人：施福来，该公司首席财务官。
委托诉讼代理人：左玉国，北京罗杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王书悦，北京罗杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三河汇福房地产开发有限公司。住所地：中华人民共和国河北省三河市燕郊汇福路西侧。
法定代表人：王晓刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢忱，北京市东岩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王天一，北京市东岩律师事务所实习律师。
上诉人悦榕控股有限公司（以下简称悦榕公司）因与被上诉人三河汇福房地产开发有限公司（以下简称汇福公司）商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人悦榕公司的委托诉讼代理人左玉国、王书悦，被上诉人汇福公司的委托诉讼代理人谢忱、王天一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
悦榕公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判确认被上诉人在房地产开发、销售、宣传活动中使用“悦榕湾”、“BanyanTree/Harbour”和“汇福·悦榕湾”等作为楼盘名称和商业标识的行为侵犯了上诉人的注册商标专用权，并判决支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，主要判决理由不充分、不成立，应予以改判。一审判决认定了汇福公司使用“汇福悦榕湾＋图＋BANYANTREE/HARBOUR”作为商标标识对开发的楼盘进行宣传和销售的事实，但在将其使用的商标与上诉人的注册商标是否构成近似的比对分析中，却将其使用的“汇福悦榕湾＋图＋BANYANTREE/HARBOUR”相加的整体分别与上诉人的注册商标单独进行比对，没有关注汇福公司使用的商标是两个以上的标记，包括文字、图形和英文字母商标，其中中文标识和英文标识，与上诉人在一审中主张的在先注册中文商标和英文商标近似。比较方法应是将上诉人的中文商标与汇福公司的中文商标进行比对、将上诉人的英文商标与汇福公司的英文商标进行比对。汇福公司除了将“汇福悦榕湾＋图＋BANYANTREE/HARBOUR”作为一个整体用作商标之外，还大量将“悦榕湾”、“汇福·悦榕湾”、“BANYANTREEHARBOUR”单独用作商标，使用在售楼中心、外墙广告、售楼中心内部、楼盘宣传册、公司网站、微信公众号上。汇福公司申请的注册商标也是“汇福悦榕湾”，证明其使用的中文商标是一个独立的中文商标，不过是在有些情况下将几个标识集合使用。汇福公司使用的中文和英文标识分别与上诉人的中文和英文标识构成近似商标，上诉人的“悦榕”中文商标中，悦榕二字构成整体的显著性，而在英文商标“BANYANTREE”加图形的商标中，“BANYANTREE”是该商标的显著性所在并是该英文商标的呼叫标志，起主要的识别作用。汇福公司使用的中文商标“汇福·悦榕湾”和“悦榕湾”，完整包含了上诉人的“悦榕”商标，因此具有与上诉人商标同样的识别部分，汇福公司使用的英文标识“BANYANTREEHARBOUR”则完整包含了“BANYANTREE”，也同样具有了与上诉人英文商标相同的识别部分，应认定为构成近似商标。“悦榕”并非中文的固有的词汇，具有天然的显著性，“悦榕”与“BANYANTREE”也不具有固定的翻译关系，均为上诉人具有独创设计的商标，有较高的独创性和显著性，且在“酒店、不动产管理”服务上具有较高的知名度，而汇福公司所有的“汇福”商标的商誉不能当然延及至房地产领域。汇福公司在实际使用中用分隔符号·将“汇福”和“悦榕”隔离开，并采用不同的字体表现，系将“汇福”和“悦榕”作为两个部分，破坏了注册商标所标示商品和服务与特定来源的联系，侵犯了商标权利人的合法利益。即使“汇福”和“悦榕”在汇福公司使用的中文商标中，同时具有显著性，但因为上诉人在不动产开发和管理上的知名度要远比汇福公司高，消费者有很大可能将“汇福·悦榕湾”的开发误认为是上诉人与汇福公司合作的项目，构成商标法明确的混淆和误认的结果。一审判决认定汇福公司使用的商标全面包覆上诉人注册商标不会造成消费者的混淆误认是错误的，与事实不符，属于适用法律错误，消费者在看到涉案侵权商标时，有较大可能性会认为该项目与上诉人之间存在某种关联，汇福公司的目标消费群体系有一定资产配置要求的高消费群体，与上诉人的服务定位的消费者具有较高的重合可能性，容易导致相关公众的混淆误认。汇福公司使用涉案侵权商标具有明显的主观恶意，其未使用相关部门核准的“欣水湾”，却使用未经备案的“汇福·悦榕湾”作为楼盘名称，其目的在于攀附上诉人注册商标的商誉，具有主观恶意，这与是否违反禁止性法律规定无关。汇福公司的行为已构成了不正当竞争，上诉人在中国开设了多家“悦榕庄（BANYANTREE）”酒店和度假村，并在中国设立了众多子公司和关联公司，中文“悦榕”和英文“BANYANTREE”系上诉人在中国获得注册的中、英文名称中的具有显著识别和主要呼叫功能的商号，已在中国享有较高的知名度，汇福公司未经上诉人同意，在其开发的商品房项目中使用了上诉人的商号，极大可能误导了相关公众的混淆误认，侵犯了上诉人的商号权，构成不正当竞争。
被上诉人汇福公司辩称：我方使用商标标识的行为不构成商标侵权，不构成对上诉人商号权的侵犯，不构成不正当竞争，请求驳回上诉，维持原判。
悦榕公司向一审法院起诉请求：1、被告汇福公司立即停止在房地产开发、销售、宣传活动中使用“悦榕湾”、“BanyanTree/Harbour”和“汇福·悦榕湾”作为楼盘名称和商业标识，并不得在今后的相关经营活动中使用任何与“悦榕”、“BANYANTREE”相同或近似的商标；2、被告汇福公司在其官方网站、新浪网官方微博、微信公众号以及《新京报》上发表至少为期三个月的公开声明，澄清和悦榕公司并无任何关联及合作关系；3、被告汇福公司赔偿悦榕公司经济损失300万元以及诉讼合理支出共计126854元（庭审中变更合理支出金额为285573元）；4、被告汇福公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：悦榕公司成立于新加坡并于2006年挂牌上市，悦榕集团从高端酒店和度假村与养生（SPA）项目的运营开发和管理，扩展到酒店投资等多项业务，享有“BANYANTREE及图”、“悦榕yuerong”的商标专用权。“BANYANTREE”用在第36、37类饭店管理、商住楼销售、酒店服务式公寓等服务上，具有独创性和显著性，中文“悦榕”和原告悦榕公司在相关公众中建立起唯一指向性联系，长期投放广告、获得多种奖项。汇福公司未使用审批的项目名称，将“悦榕湾”、“汇福·悦榕湾”和“BanyanTree/Harbour”作为该楼盘的中英文名称，在销售网站、楼盘宣传页、售楼中心、销售人员名片等处进行销售和宣传，构成侵犯悦榕公司商标权的行为，导致相关消费者混淆误认，具有明显的攀附恶意。悦榕公司、子公司及关联公司以“悦榕”、“BANYANTREE”作为统一的商业字号，属于《反不正当竞争法》受保护的企业名称，汇福公司突出使用“悦榕湾”、“BanyanTree/Harbour”和“汇福·悦榕湾”作为楼盘名称，足以误导相关公众，违反了《反不正当竞争法》，应当承担相应责任。
一审法院认定事实：悦榕公司系主营高端酒店、度假村管理、服务等项目的企业，享有“悦榕yuerong”、“BANYANTREE及图”商标专用权。“悦榕yuerong”核定服务项目为第36类，包括全方位服务公寓管理；住所（公寓）；不动产代理；房地产代理；商品房销售；不动产管理等。“BANYANTREE及图”核定服务项目为第36、37类，包括饭店管理；住宅管理；商住楼销售；不动产管理；房屋建筑；有关不动产管理的咨询服务等。
悦榕公司为提高知名度，通过多渠道、长期对其商标及经营管理在知名报纸、全国性报刊、网络媒体等进行报道。悦榕公司旗下“悦榕庄”在2011年至2015年间多次获得奖项。包括在杭州评选的“第八届中国酒店金枕头奖”、第六届TTG中国旅游大奖、三亚评选的“第六届中国酒店星光奖”、上海举办的“2012最美酒店之风景奖”、“2013－2014年度城市旅游最佳酒店”、重庆公布的“2012地产风云榜”、丽江荣获的“第九届中国酒店金枕头奖”等。2014年，天津海河、上海浦东、丽江、仁安悦榕庄入选《悦旅》杂志评选的“中国最佳100酒店”榜首。悦榕集团获得《京华时报》评选的“最佳社会公益奖”。2015年，丽江悦榕庄被《胡润百福》评为“2015至尚优品”，悦榕集团被“携程网”评为“2015年度最具有魅力酒店集团”等。
被告汇福公司是汇福集团旗下房地产开发公司，“汇福”企业及商标在企业本地及周边区域具有较高的知名度。2014年9月16日，汇福集团将“汇福悦榕湾”申请在第36类注册商标，核定服务项目包括不动产代理；住房代理；不动产管理；公寓管理；公寓出租；商品房销售等。同日，汇福集团将“汇福悦榕湾”许可给被告汇福公司使用。汇福公司经汇福集团许可无偿使用“汇福悦榕湾”商标。2015年7月27日“汇福悦榕湾”商标经商标局核准初步审定公告。公告期间，悦榕公司对该商标提出异议，2015年10月29日商标局受理了悦榕公司的异议申请。
本案被诉商标用于汇福公司在河北省××河市××镇开发的商品房开发项目，该项目包括住宅用房、商业用房、商住两用房，开发项目名称被相关职能部门核准为“欣水湾”。汇福公司从2014年开始以“汇福悦榕湾＋图＋BANYANTREE/HARBOUR”（被诉商标中图形与引证商标中图形、颜色不同）作为商标标识对开发的楼盘进行宣传和销售，并在多种媒体宣传中不固定的使用“汇福悦榕湾＋图＋BANYANTREE/HARBOUR”、“图＋汇福悦榕湾”、“图＋汇福地产”、“BANYANTREE/HARBOUR”、“汇福悦榕湾”、“汇福·悦榕湾”标识。
新加坡注册成立的公司，依据《最高人民法院关于＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第一条规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人。本案为涉外民商事案件。悦榕公司向本院提起诉讼，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第四项及《河北省高级人民法院关于指定廊坊市中级人民法院管辖一审涉外、涉港澳台民商事案件的通知》，本院对本案有管辖权。关于本案的法律适用，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，故本案的处理应当适用中华人民共和国法律。悦榕公司是“悦榕ｙｕｅｒ
悦榕公司是“悦榕yuerong”、“BANYANTREE及图”商标的权利人。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原、被告商标注册均涉及不动产管理、销售、服务等内容。悦榕公司主营高端酒店、度假村管理、服务等项目，汇福公司开发项目以商品住宅为主，兼有商住两用及商业管理、服务内容。二者注册、经营范围属类似商品（服务）。针对被诉商标标识是否侵犯引证商标问题，首先将“汇福悦榕湾”、“汇福·悦榕湾”、与“悦榕yuerong”比较，引证商标与被诉商标中均含有“悦榕”，在引证商标中有汉字“悦榕”和其拼音组成“yuerong”，作为汉字标识的“悦榕”在整个商标中属于突出使用。而被诉商标与引证商标在文字构成、整体内容、读音等方面均有区别。“悦榕湾”在整个商标中起到说明“汇福”或与“汇福”并列的作用，“悦榕”在整个被诉商标中达不到突出使用的效果。故，两商标不构成近似。再者，比较引证商标中“BANYANTREE”和被诉商标中“BANYANTREE/HARBOUR”。引证商标“BANYANTREE”中，“BANYAN”和“TREE”分别是两个单词，悦榕公司将二者组合作为商标元素使用，并非商标法意义上的臆造内容。“BANYANTREE/HARBOUR”在被诉商标中，从内容结构及版式形式均系非突出使用。虽其含有的“BANYANTREE”与引证商标内容相同，但在中国汉语言环境下商标标识中未突出使用的外文字符难以引起消费者关注。故，两商标不构成近似。第三，引证商标与被诉商标中“图”形和颜色完全不同，一般消费者施以普通注意即能辨认出商品（服务）来源于不同的提供者。
汇福公司在对开发的楼盘项目进行宣传、销售过程中未使用相关部门核准的“欣水湾”，不违反法律强制性禁止规定。本案引证商标和被诉商标虽然均属于不动产内容，但悦榕公司主营高端酒店、度假村管理、服务等项目，与汇福公司房地产开发、销售楼盘的消费群体重合性较小。消费者在购买汇福公司销售的商品房过程中，对楼盘位置、区域品质、配套设施、销售价格、户型结构等施以较多注意。而且商品房销售需要签订书面合同，消费者对开发商的实力和信誉尤为关注，不会使消费者产生悦榕公司系涉案楼盘商品或服务提供者的混淆误认。
关于悦榕公司要求汇福公司在其官方媒体上公开声明，澄清和悦榕公司并无任何关联及合作关系，由于悦榕公司没有举证证明汇福公司的行为具有与悦榕公司竞争的目的，亦未证明对其商业信誉受到何种影响，因此悦榕公司主张汇福公司实施了不正当竞争行为的理由不能成立。
综上所述，一审法院认为悦榕公司的诉讼请求均不能成立，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回悦榕公司的诉讼请求。案件受理费31815元由悦榕公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。经审理，一审判决书所认定事实中有关悦榕公司涉案注册商标及知名度等基本情况、汇福公司基本情况及使用涉案注册商标情况的客观陈述部分基本属实，予以确认。另，本院审理期间，悦榕公司又提交了如下证据：1、牛津高阶英汉双解词典（第七版）、百度搜索结果页面；2、（2017）京长安内经证字第24853公证书、（2017）京长安内经证字第24932公证书；3、（2017）京长安内经证字第24931公证书、（2013）民提字第102号民事判决书、（2013）闽民终字第997号民事判决书、（2014）泰靖知民初字第0003号民事判决书、邮件往来记录；4、邮件往来记录、北京通州运河苑度假村官网介绍、（2016）0107民初9631号民事判决书、（2015）知行字第116号判决书。汇福公司提交了如下证据：1、第15350025号“汇福悦榕湾”商标准予注册的决定；2、第15350025号“汇福悦榕湾”商标档案材料；3、汇福悦榕湾商标商号市场调研报告。
对于悦榕公司二审中提交的上述证据，汇福公司质证称：对于证据中的邮件往来记录均不予认可，其中没有我方的记录，只是其内部往来邮件，不能证明对方的证明目的；对其余证据的真实性均予认可。
对于汇福公司二审中提交的上述证据，悦榕公司质证称：对于证据的真实性予以认可，但在其提交的证据中清楚表明其商标状态处于无效宣告申请审查中，不能证明对方的证明目的，与本案无关。不认可其证据3的真实性，只是一个PPT表现形式，可以随意制作。
综合上述证据，二审又查明，悦榕公司成立于2000年并于2006年上市，其享有的涉案注册商标“悦榕yuerong”、“BANYANTREE及图”用于第36类、第37类，具有独创性和显著性；经过长期经营和大量使用，其涉案注册商标在饭店管理、住宅管理、商住楼销售、不动产管理等服务上具有较高的知名度，与悦榕公司建立了特定且较稳固的联系。汇福公司将“汇福悦榕湾＋图＋BANYANTREE/HARBOUR”作为商标标识对开发的楼盘进行宣传和销售，并在多种媒体宣传中不固定的使用“汇福悦榕湾＋图＋BANYANTREE/HARBOUR”、“图＋汇福悦榕湾”、“图＋汇福地产”、“BANYANTREE/HARBOUR”、“汇福悦榕湾”、“汇福·悦榕湾”标识。汇福公司被准予注册的第15350025号“汇福悦榕湾”的商标状态处于无效宣告申请审查中。
本院认为，悦榕公司系在新加坡注册成立的公司，本案为涉外民商事案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，本案适用中华人民共和国法律。根据诉辩各方的意见，本案争议的焦点为：汇福公司是否侵害了悦榕公司的商标专用权；汇福公司是否构成不正当竞争；汇福公司应否承担相应的民事责任、如何承担民事责任。
根据已查明的事实，悦榕公司享有的涉案注册商标“BANYANTREE及图”、“悦榕yuerong”在第36类、第37类服务有较高知名度，与悦榕公司建立了特定且较稳固的联系。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，未经悦榕公司许可，汇福公司在所开发楼盘项目的多种媒体宣传和销售中，不固定地使用“汇福悦榕湾＋图＋BANYANTREE/HARBOUR”、“图＋汇福悦榕湾”、“图＋汇福地产”、“BANYANTREE/HARBOUR”、“汇福悦榕湾”、“汇福·悦榕湾”标识；汇福公司使用的上述商业标识完整包含了悦榕公司在第36类、第37类注册商标的主要识别部分“悦榕”和“BANYANTREE”，与悦榕公司享有的涉案商标构成近似。汇福公司开发的楼盘为商品房，其商品和服务与悦榕公司的酒店服务、住宅管理、商住楼销售等具有密切关联，均涉及不动产管理、销售、服务等内容，二者为类似的商品和服务，因此，汇福公司的上述行为容易使相关公众认为其与悦榕公司可能存在某种关联，从而产生混淆误认，构成对悦榕公司涉案注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品”的构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，悦榕公司经过其长期经营，在中国具有一定市场知名度并为相关公众所知悉，汇福公司在其相关楼盘的经营活动中突出使用“悦榕湾”“BANYANTREE/HARBOUR”，容易使消费者认为二者存在一定的关联，会使相关公众产生混淆误认，构成不正当竞争行为。汇福公司提交了其申请注册“汇福悦榕湾”商标的证据，但不能据此否认其商标侵权及不正当竞争行为，该抗辩事由不予支持。由于汇福公司的行为不足以使悦榕公司的声誉受损，因此，对悦榕公司关于在官方网站、新浪网官方微博等媒体上发表声明的主张不予支持。
综上，汇福公司应立即停止在房地产开发、销售、宣传活动中使用“悦榕湾”“BANYANTREE/HARBOUR”“汇福·悦榕湾”作为楼盘名称和商业标识，停止侵犯悦榕公司拥有的“BANYANTREE及图”、“悦榕yuerong”注册商标专用权的行为，并赔偿悦榕公司经济损失及所支付的合理开支费用。关于经济损失赔偿金额，依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”，故依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，本案中，鉴于悦榕公司未能举证证明汇福公司的商标侵权及不正当竞争行为给其造成的实际损失、汇福公司因此而获得的利益等，本院将根据上述法律规定对赔偿数额予以酌定。综合考虑悦榕公司知名度、汇福公司侵权行为的持续时间、情节、范围及侵权性质等因素，本院认为汇福公司赔偿悦榕公司经济损失及维权合理费用共计十万元较妥。
综上，悦榕公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10民初152号民事判决；
二、三河汇福房地产开发有限公司立即停止在房地产开发、销售、宣传活动中使用“悦榕湾”“BANYANTREE/HARBOUR”“汇福·悦榕湾”作为楼盘名称和商业标识，停止侵害悦榕控股有限公司“BANYANTREE及图”“悦榕yuerong”注册商标专用权；
三、三河汇福房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内，赔偿悦榕控股有限公司经济损失人民币十万元（含各项合理费用的支出）；
四、驳回悦榕控股有限公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币31815元，由悦榕控股有限公司负担20000元，由三河汇福房地产开发有限公司负担11815元。二审案件受理费人民币31815元，由悦榕控股有限公司负担20000元，由三河汇福房地产开发有限公司负担11815元。
本判决为终审判决。
审判长 宋晓玉
审判员 宋 菁
审判员 张 岩
二〇一七年七月十九日
书记员 祁立肖