甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第45号
上诉人（原审原告）：甘肃天鹏工程建设有限公司。住所地：甘肃省靖远县南大街。
法定代表人：张义忠，该公司董事长。
委托代理人：雒守富，该公司项目部经理。
委托代理人：戴明刚，甘肃明源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：定西市文祥房地产开发有限公司。住所地：甘肃省定西市安定区解放路*号。
法定代表人：刘耀祥，该公司董事长。
委托代理人：罗中华，该公司职员。
委托代理人：张晓洁，甘肃通源律师事务所律师。
上诉人甘肃天鹏工程建设有限公司（以下简称天鹏公司）为与被上诉人定西市文祥房地产开发有限公司（以下简称文祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2012）定中民二初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天鹏公司的委托代理人雒守富、戴明刚，文祥公司的委托代理人罗中华、张晓洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年4月21日，文祥公司与靖远县第二建筑公司（以下简称靖远二建）签订工程建设意向书，约定靖远二建承建文祥家园1#、2#、3#住宅小区工程及其他附属工程，工程造价依据文祥家园1#、2#、3#住宅小区工程及其他附属工程施工设计图纸、招标文件、招标答疑进行预算编制。2009年5月22日（2009）124号中标通知书载明，文祥家园住宅小区1#-3#楼工程由靖远二建中标，建筑面积36068平方米，工程造价5186.98万元。同年5月23日文祥公司与靖远二建签订了《建设工程施工合同》，合同相关内容为：工程名称定西市文祥家园1#、2#、3#住宅小区，承包范围1#、2#、3#住宅楼施工图范围内的全部工程，合同价款采用固定价格合同方式确定为5186.98万元。承包人承揽工程项目一览表记录的工程名称为文祥家园住宅小区，建筑面积36068平方米，层数十八层，工程造价5186.98万元。招标文件的投标须知总则的部分内容为：本招标工程包括：一幢一层商业网点、一幢二层商业网点、1#-3#高层住宅楼。一层商业网点面积270平方米，二层商业网点面积633平方米，1#住宅楼建筑面积15280平方米，2#住宅楼建筑面积8766平方米，3#住宅楼建筑面积13368平方米，总建筑面积39837平方米（五项相加实际为38317平方米）。工程预算书编制说明记载工程总建筑面积36068平方米，其中1#楼14848.98平方米，2#楼8766平方米，3#楼11546平方米，一层商铺270平方米，二层商铺637平方米（五项相加为36068平方米）。工程竣工验收交付后，靖远二建编制的建筑安装工程结算书结算的工程总造价为5774.416599万元，文祥公司单方委托甘肃鑫盛达工程造价咨询有限公司对原告所干工程的造价审核为5128.58392万元。因双方对一、二层商铺的造价是否包括在合同约定的5186.98万元之中及增减变更项目对应的工程款存在争议，且都不申请鉴定，故一审法院决定对原告所干全部工程进行造价鉴定，鉴定费双方各半负担。经一审法院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司鉴定，结果为5212.367221万元。双方认可施工过程中文祥公司支付靖远二建工程款5212.5954万元。
双方因工程款结算发生纠纷，2012年10月31日靖远二建将文祥公司诉至一审法院，请求由被告文祥公司支付工程款561.821199万元及截止2011年10月29日的利息33.709272万元，2011年10月29日之后的利息按同期银行贷款利率计算。文祥公司辩称该公司实际支付靖远二建工程款5231.9723万元，超过了合同约定的5186.98万元，不存在欠付工程款的问题，应驳回原告靖远二建的诉讼请求。
一审法院另查明，靖远二建名称于2010年变更为甘肃天鹏工程建设有限公司。
一审法院认为，文祥公司与靖远二建签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。本案所涉工程经竣工验收交付后，因工程款结算产生纠纷，其主要争议焦点为建设工程施工合同约定的工程款中是否包括一、二层商铺的造价及施工过程中增减变更项目对应的工程款。因建设工程施工合同及招投标文件等证据对建筑面积、工程造价等主要内容记载不一致，为此一审法院决定对原告施工完成的所有工程的造价进行鉴定。但原告以一、二层商铺系增加项目为由仅同意对增减变更项目进行鉴定，不同意对所有工程的造价进行鉴定。如本案对原告施工完成的所有工程不进行价格鉴定，则无法确定双方争议的一、二层商铺的造价是否包括在合同约定的5186.98万元工程款中，故一审法院对原告不同意全案鉴定的意见不予采纳。经鉴定，原告施工完成的工程造价为5212.367221万元，而原告领取的工程款则为5212.5954万元。故原告要求被告再行支付工程款561.821199万元缺乏事实依据，其请求不予支持。被告关于工程款已全额支付的理由成立，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告甘肃天鹏工程建设有限公司对被告定西市文祥房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费53487元，由原告天鹏公司负担。鉴定费30万元，由天鹏公司负担15万元，文祥公司负担15万元。
天鹏公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，将本案发回重审或改判被上诉人支付上诉人工程款561.821199万元、工程款利息33.709272万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决背离了上诉人的基本诉求，忽略了固定价款合同的不可撤销性，盲目的做出了对整体工程量的鉴定，存在明显问题。1、一审判决判非所诉，对整个工程量所做的整体鉴定违背了当事人的自愿申请原则，也是对固定价款合同效力的否认。一审判决认为“建设工程施工合同及招投标文件等证据对建筑面积、工程造价等主要内容记载不一致，为此本院决定对原告施工完成的所有的工程量进行鉴定”有违事实。一审判决违背了固定价款合同的不可撤销性，双方当事人签订的主合同是包工包料，固定价款合同，一审法院单方做整体鉴定，推翻了固定价款合同的真实有效性。从工程量评估方面来说，法院在双方都没有提出对整个工程量做鉴定的情况下，擅自对整个工程量进行了整体鉴定，违背了当事人的自愿申请原则，并对天鹏公司的书面异议未予采纳，判决中需要天鹏公司承担的15万元鉴定费于法无据。一审法院所做整体鉴定的行为也有违民事法律中的“不告不理”原则，天鹏公司的诉求是新增加的一层、二层商铺、文祥家园1#、2#、3#住宅楼新增工程量及室外附属管网工程量，一审法院以整体工程量作为审判焦点是错误的。一审法院在工程量评估结果上也存在偏袒，一审法院擅自委托甘肃天得工程造价咨询有限公司鉴定的造价结果为5212.367221万元，双方认可并支付的工程款为5212.5954万元，二者相差仅为2281.79元。二、上诉人变更（增加）的一、二层商铺、文祥家园1#、2#、3#住宅楼新增工程量及室外管网附属工程量共计581.456915万元，事实清楚，证据确实。1、双方当事人签订的《建设工程施工合同》为固定价款合同，并且合同也对工程量变更事项做出了约定，该合同第23条第2款约定：“如果工程量发生变更，则按照招标文件和招标承诺计算”，依据该条约定，天鹏公司对新增加的工程量也做出了详细的结算书，结算价款合法有效，依据合同的相对性，应当对被上诉人具有法律约束力。2、在施工过程中，文祥公司经理刘耀祥和天鹏公司经理雒守富多次协商增加建设文祥家园室外管网工程及一、二层商铺工程，同时商定工程结算按定西市建设局当年市场指导价，国家当年建筑工程取费标准、预算定额进行结算，并于2010年10月在定西市刘耀祥办公室商谈了口头协议。工程于2010年10月开工建设，次年交工。完工后，此项工程结算358.754729万元，其中包括一层商铺49.54955万元；二层商铺116.688119万元；室外附属工程192.51706万元。1#、2#、3#楼新增工程款222.702186万元，其中1#住宅楼变更增加120.706852万元；2#住宅楼变更增加47.297108万元；3#住宅楼变更增加54.698226万元；合计人民币581.456915万元。针对新增工程量这一事实，天鹏公司有完整的工程量现场签证为依据，文祥公司已付19.635716万元，尚拖欠工程款561.821199万元。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。天鹏公司提供的各工程量签证所证明的新增工程量是具有法律依据的，是应当被法律所认可的。
文祥公司答辩请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、一审法院对全案进行鉴定，是客观全面的，该鉴定并没有否认双方签订的固定价款合同的效力。双方当事人于2009年4月21日就文祥家园住宅小区1-3#楼施工事宜签订工程建设意向书。经合法招投标程序，双方于2009年5月23日按中标通知书签订了《建设工程施工合同》，合同价款为5186.98万元。本案双方争议的焦点是该建筑工程中的一、二层商铺是否包含在建设施工合同内。一审庭审中，天鹏公司的委托代理人又提出其诉请的是“变更增加工程量”对应的工程价款，即除商铺外还包括其他增加的面积，约超出原合同半数以上。一审中文祥公司不同意鉴定的原因是认为自己持有的证据能够清楚证明自己的主张，而现有文件与合同中建筑面积等数据不统一，双方当事人无法达成一致意见，文祥公司认为法院委托鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，应当作为二审判决的依据。文祥公司考虑到质保金扣除问题，前后支付工程款4913.1954万元，但天鹏公司为了达到其非法目的，组织民工上访闹事，在政府有关部门协调下，文祥公司被迫以借款名义向天鹏公司支付300万元，两项合计达5213.1954万元，致使应扣除的质保金未被扣除。经甘肃天得工程造价咨询有限公司鉴定工程总价款为5212.367221万元，文祥公司实际支付超出了应付工程价款，故一审法院判决驳回了天鹏公司的诉讼请求。二、文祥公司“文祥家园住宅小区1-3#楼”设计、招投标、签订合同等过程产生的资料与文件均证明文祥家园住宅小区1-3#楼施工工程包括一、二层商铺在内。
本院二审查明，双方当事人争议的一层商铺位于2#楼与3#楼之间，二层商铺位于1#楼与2#楼之间。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、文祥家园住宅小区一、二层商铺是否包含在双方约定的固定价款范围内；2、甘肃天得工程造价咨询有限公司所作的《对文祥家园1#、2#、3#商住楼及一、二层商铺的工程价款鉴定报告》能否作为认定本案工程款的依据。
关于文祥家园住宅小区一、二层商铺是否包含在双方约定的固定价款范围内的问题。经审查，本案所涉工程招标文件中的项目名称为：文祥家园住宅小区1-3#楼，招标文件招投标须知总则载明，招标工程包括：一幢一层商业网点、一幢二层商业网点、1#-3#高层住宅楼。一层商业网点面积270平方米，二层商业网点面积633平方米。文祥公司所作的《工程预算书》载明的本工程建筑总面积36068平方米，其中一层商铺面积为270平方米，二层商铺面积为637平方米。（2009）124号定西市工程建设中标通知书记载的承包方式为包工包料，中标价承包，建筑规模及中标工程项目名称栏记载的建筑面积：36068平方米，中标内容：土建、装饰、电照、采暖、给排水、消防。中标造价：5186.98万元（其中安全防护、文明施工措施费：55.162万元）。2009年5月23日，靖远二建与文祥公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款为固定价款5186.98万元，该合同附件1承包人承揽工程项目一览表填写的单位工程名称为文祥家园住宅小区，建筑面积为36086平方米，层数18层，设备安装内容为土建、水、暖、电，工程造价为5186.98万元。2014年3月3日，本院组织天鹏公司与文祥公司勘验现场，文祥公司提交了文祥家园住宅小区总平面图及定西市城市规划局建设工程定位初（复）验记录，对上述证据天鹏公司均无异议。经核，总平面图及定西市规划局建设工程定位初（复）验记录图纸上均包含一、二层商铺。另，天鹏公司提交的甘肃汇林建设工程有限公司所作的《甘肃省定西市文祥家园商住楼长螺旋钻孔砼灌注桩施工记录表》（以下简称施工记录表）记载，2009年7月6日-2009年11月22日的灌注桩施工不仅包含1#、2#、3#楼，也包括一、二层商铺。综上，本院认为，文祥家园住宅小区的招标文件中包含本案所涉的一、二商铺，中标通知书中的建筑面积亦与文祥公司所作的《工程预算书》面积相同，双方当事人依中标通知书签订了《建设工程施工合同》，天鹏公司提交的施工记录表与天鹏公司关于一、二层商铺于2010年10月开工建设的陈述相互矛盾，故天鹏公司关于一、二层商铺价款不包含在双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定的固定价款中的主张证据不足，该公司的上诉理由不能成立。
关于甘肃天得工程造价咨询有限公司所作《对文祥家园1#、2#、3#商住楼及一、二层商铺的工程价款鉴定报告》能否作为认定本案工程款的依据的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案中，天鹏公司起诉要求文祥公司支付工程款及利息，双方当事人对一、二层商铺及增减变更项目对应的工程款存在争议，一审法院在双方当事人均不申请鉴定的情况下，为解决本案纠纷，依职权委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对文祥家园1#、2#、3#商住楼及一、二层商铺的工程价款进行鉴定并无不当。经查，甘肃天得工程造价咨询有限公司所作的《对文祥家园1#、2#、3#商住楼及一、二层商铺的工程价款鉴定报告》审核的工程造价为5212.367221万元。该鉴定报告鉴定说明中表述：施工合同中的“工程名称：定西市文祥家园住宅小区1-3#”，招标文件的名称为《文祥家园住宅小区1-3#工程施工招标》，合同和招标文件名称均未涉及二幢商业网点，但招标文件总则如下：“1、工程说明1.1本招标工程包括：一幢一层商业网点及一幢二层商业网点，1#-3#高层住宅楼。…”“14.6…凡漏项报价者，中标后不得调整价格”，所以二幢商业网点视为在合同价中包括。综上，甘肃天得工程造价咨询有限公司依一审法院的鉴定要求对文祥家园1#、2#、3#商住楼及一、二层商铺工程价款进行了鉴定，鉴定报告审核确定的工程造价5212.367221万元由双方约定的合同总价及文祥家园住宅小区1#、2#、3#楼、一层商铺、二层商铺的变更签证及室外工程造价构成。因一审法院向天鹏公司送达鉴定报告时，天鹏公司拒绝签收，亦未在一审法院规定的时限内对该鉴定报告提出异议，故一审法院将该鉴定报告作为确定本案工程款的依据亦无不当。天鹏公司关于一审法院对整个工程量所作的整体鉴定违背当事人自愿申请原则，是对固定价款合同效力的否认的上诉理由亦不能成立。
综上，天鹏公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53487元，由甘肃天鹏工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 周红霞
二〇一四年四月四日
书 记 员 芦 晨