中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1043号
上诉人（原审原告）太洋电机产业株式会社，住所地日本国广岛县福山市山手町2丁目16番8号。
法定代表人片冈义男，执行总裁。
委托代理人魏晓萍，女，汉族，1982年10月5日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市海淀区。
委托代理人付建军，男，汉族，1971年4月5日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人闫文丽，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人锦州星圆电子公司，住所地中华人民共和国辽宁省锦州市古塔区广西街11－8号。
法定代表人焦辉，总经理。
委托代理人娄丽，女，汉族，1980年8月1日出生，锦州星圆电子公司职员，住中华人民共和国北京市东城区。
上诉人太洋电机产业株式会社（简称太洋株式会社）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1420号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人太洋株式会社的委托代理人魏晓萍、付建军，原审第三人锦州星圆电子公司（简称星圆电子公司）的委托代理人娄丽到庭参加了诉讼，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年3月9日，星圆电子公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第3950071号“goot”商标（简称被异议商标），指定使用在第1类“焊剂，铜焊剂，助焊液，焊接用化学品，研磨剂（和研磨剂配用的辅助液），工业用粘合剂硅胶，工业用化学品，荧光粉，电镀电解浸液”等商品上。
1994年8月19日，太洋株式会社申请注册了第848622号“goot及图”商标（简称引证商标一），核定使用在第7类的“电动手工具，机械操纵的手持工具”等商品上。经续展，其商标专用期至2016年6月20日。
1994年2月5日，太洋株式会社申请注册了第1550084号“goot及图”商标（简称引证商标二），核定使用在第9类的“电烙铁，电烙铁座和附件，电烙铁用电力控制器，照明设备用电力控制器”等商品上。经续展，其商标专用期至2021年4月6日。
在法定异议期内，太洋株式会社针对被异议商标提出异议申请。2009年12月16日，商标局作出（2009）商标异字第22593号“goot”商标异议裁定书，裁定：被异议商标予以核准注册。太洋株式会社不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。2011年12月23日，商标评审委员会作出商评字（2011）第35040号《关于第3950071号“goot”商标异议复审裁定书》（简称第35040号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
太洋株式会社不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。同时，补充提交了如下证据：
证据1、2002年10月《无线电技术》杂志，该杂志中明确记载“GOOT及图”中国、香港、澳门总代理为凯旋发展（香港）有限公司。
证据2、太洋株式会社产品图片介绍，太洋株式会社产品包括助焊剂、焊接用化学品等。
证据3、太洋株式会社与其代理商凯旋发展（香港）有限公司从1985年至2004年就“GOOT／GOOT及图”品牌焊接烙铁及零部件（包括助焊膏等）进行商业往来的发票及其中文译文。
证据4、阿里巴巴网站中星圆电子公司的产品图片和介绍。
证据5、商凯旋发展（香港）有限公司出具的经公证并加盖司法部转递章的声明，该声明记载“自1980年至2012年该公司是太洋株式会社的中国香港代理商，以及该公司曾向“彩塘电子工具连锁配套有限公司”、“长城贸易公司”等内地代理人分销附有“GOOT”标记的商品”。
北京市第一中级人民法院认为：一、太洋株式会社在本案诉讼过程中新提交的证据并未在商标评审阶段提交，且太洋株式会社对于其在诉讼过程中才予提交的做法亦未做出合理解释。由于这些证据不是商标评审委员会作出第35040号裁定的依据，故均不予采信。二、被异议商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的上述商品不构成类似商品。在太洋株式会社未提供证据证明的情况下，对其关于被异议商标与引证商标分别指定或核定使用的商品构成类似商品的主张不予支持。三、太洋株式会社在商标评审程序中所提交的证据均不足以证明其在中国大陆地区在相同或类似商品上实际使用过与被异议商标相同或者近似的商标、并通过使用行为使该商标产生了一定的影响。商标评审委员会所作被异议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条之规定的认定正确。四、在太洋株式会社未能举证证明被异议商标的注册损害了社会公众利益的情况下，其所提被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏事实依据。五、太洋株式会社虽提出了《商标法》第十三条第一款的主张，但因其在商标评审阶段既未明确将此作为评审理由予以提出，又未指明《商标法》第十三条的法律条款，故上述理由不是商标评审委员会作出第35040号裁定的依据。在此情况下，商标评审委员会根据太洋株式会社商标异议复审申请书中的记载，将太洋株式会社有关主张归纳为基于《商标法》第三十一条提出的理由及请求并进行评述，符合评审阶段的事实。商标评审委员会已经对太洋株式会社所提评审理由进行了全面审理，不违反《商标评审规则》第二十八条之规定。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2011年12月23日作出的商评字（2011）第35040号《关于第3950071号“goot”商标异议复审裁定书》。
太洋株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销第35040号裁定及原审判决。其主要上诉理由为：一、原审法院未采信太洋株式会社提交的补强证据作法不当。二、被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。三、被异议商标系以不正当手段抢先注册了他人已经使用并有一定影响的商标。
商标评审委员会、星圆电子公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第3950071号“goot”商标（见下图），由星圆电子公司于2004年3月9日向商标局提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第1类的“焊剂，铜焊剂，助焊液，焊接用化学品，研磨剂（和研磨剂配用的辅助液），工业用粘合剂硅胶，工业用化学品，荧光粉，电镀电解浸液”等商品上。
被异议商标
引证商标一系第848622号“goot及图”商标（见下图），由太洋株式会社于1994年8月19日申请注册，核定使用在第7类的“电动手工具，机械操纵的手持工具”等商品上。经续展，其商标专用期至2016年6月20日。
引证商标一
引证商标二系第1550084号“goot及图”商标（见下图），由太洋株式会社于1994年2月5日申请注册，核定使用在第9类的“电烙铁，电烙铁座和附件，电烙铁用电力控制器，照明设备用电力控制器”等商品上。经续展，其商标专用期至2021年4月6日。
引证商标二
2009年12月16日，商标局就太洋株式会社针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2009）商标异字第22593号“goot”商标异议裁定书，裁定：被异议商标予以核准注册。太洋株式会社不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：太洋株式会社是世界知名的高性能焊接、电焊器具及其配套工具的知名企业，在相关行业具有较高的知名度和影响力。被异议商标与引证商标一、二文字部分完全相同，指定使用商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面近似，属于类似商品。经过长期的使用、推广和宣传，“goot”商标在中国消费者心目中已经具有了一定的知名度和影响力。星圆电子公司申请注册被异议商标明显出于恶意，构成了对太洋株式会社在先使用和注册并具有一定知名度商标的摹仿和抄袭。此外，在（2010）商标异字第08881号异议裁定书中，商标局已经肯定使用在“电烙铁”等商品上的“GOOT及图”商标在中国大陆具有一定影响，并以第4228523号“GOOT及图”商标注册使用在“工业用化学品”等商品上，易误导公众并产生不良的社会影响，违反了《商标法》第十条一款（八）项的规定为由不予核准注册。而本案与上述案件提交的理由、证据及诉争商标申请注册日基本相同。综上，请求不予核准被异议商标注册。
太洋株式会社向商标评审委员会提交了以下证据：
1、引证商标一、二注册证及太洋株式会社在日本的注册证明资料复印件。
2、太洋株式会社于1987年至1999年在中国参加展销会的部分照片复印件。
3、2002年至2004年太洋株式会社与中国客户之间有关“goot”品牌产品的部分销售发票复印件。
4、太洋株式会社在中国代理商发布的产品目录复印件。
5、（2010）商标异字第08881号异议裁定书、（2011）高行终字第135号行政判决书复印件。
2011年12月23日，商标评审委员会作出第35040号裁定，认定：被异议商标与引证商标一、引证商标二均含有“goot”文字，但被异议商标指定使用的第1类工业用化学品等商品与引证商标一指定使用的第7类电动手工具等商品、引证商标二指定使用的第9类电烙铁等商品在功能、用途等方面区别较大，不属于相同或类似商品。因此，被异议商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。太洋株式会社提交的证据2、4为其自制证据，在没有其他证据相佐证的情况下，难以知晓其形成时间及使用范围。证据3中未附送中文译文的发票，依据相关规定，该部分视为未提交，且证据3上显示的是凯旋发展（香港）有限公司，并非申请人，上述证据均不足以证明凯旋发展（香港）有限公司与太洋株式会社的关系，故在案证据不足以证明“goot及图”商标在被异议商标申请注册日前使用在工业用化学品等相同或类似商品上并具有一定知名度。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的相关规定。商标评审以个案审理为原则，其他案件的情况不能成为本案被异议商标被不予核准注册的当然理由。《商标法》第十条第一款第（八）项主要禁止的是有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的商标注册，本案中被异议商标的申请注册不属于此类情形。综上所述，太洋株式会社所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在本院诉讼中，太洋株式会社补充提交了如下证据：
证据1、百度百科上有关“电烙铁”和“助焊剂”商品的解释说明。
证据2、京东商城网站有关“电烙铁”和“焊油”同时销售的相关证据。
证据3、星圆电子公司在网站中将“助焊剂”和“电烙铁”都列为“焊具类”商品进行宣传和销售的公证书。
证据4、市场上其他品牌将“电烙铁”和“助焊剂”作为一件商品进行出售的照片。
证据5、太洋株式会社在锦州星园电子商场购买电烙铁、焊锡膏等商品的公证书及锦州市工商行政管理局对星园电子商场采取行政强制措施的通知。
证据6、对锦州星园电子商场的查处报告。
证据7、由锦州市工商行政管理局出具的锦州星园电子商场和锦州星园电子公司的登记资料。
证据8、百度百科上有关GOOT品牌的介绍。
证据9、太洋株式会社与其部分中国代理商签订的代理合同及代理商的营业执照。
证据10、太洋株式会社部分中国代理商的产品目录。
证据11、太洋株式会社开具给中国代理商的发票、货运单、出口许可通知书等商业票据。
证据12、太洋株式会社及其代理商参加中国各地大型电子产品展销会及展览会的照片、出展证明、展会会刊及对参展商的介绍资料。
证据13、《无线电技术》杂志关于太洋株式会社GOOT产品的广告。
证据14、《无线电技术》杂志社对太洋株式会社GOOT产品广告印发时间的证明。
证据15、关于其他品牌的电烙铁和助焊剂作为套装进行出售的公证书。
上述证据中，证据1-4、15用以证明电烙铁和助焊剂在功能上是互补的，构成类似商品；证据5-7用以证明星圆电子公司具有假冒他人商品，侵犯他人商标权的恶意；证据8-14用以证明太洋株式会社在助焊剂商品上在先使用并具有较高知名度。
星圆电子公司对上述证据质证如下：上述证据均未在商标评审阶段提交，不应采信，具体理由如下：证据1、2、4、8均为未经公证的打印件，不认可真实性；证据3、15虽为互联网信息内容的公证件，但与待证事实无关；证据9、10、11、12显示的日期在被异议商标申请日之后；证据13、14系香港出版的杂志，不能证明其广告信息为中国大陆公众知晓；证据5、6、7是在第35040号裁定作出后发生的，不应作为审查该裁定合法性的依据。
星圆电子公司在本院诉讼中提交了如下证据：
证据16、太洋株式会社向锦州市工商行政管理局递交的针对星圆电子公司及关联公司的《查处请求书》及相关文件。
证据17，锦州市工商行政管理局了具的《实施行政强制措施通知书》及《购物清单》。
证据18，星圆电子公司被扣商品的进货发票、销售清单、收据、购货单位名称及授权书。
证据19，星圆电子公司向锦州市工商行政管理局提交的答辩书。
证据20，2012-2016年中国免洗型助焊剂行业市场现状调查及发展战略研究报告。
证据21，电子工业用助剂市场分析与投资前景研究报告（2013版）。
证据22，2011-2015年中国助焊剂产品市场研究及企业战略分析报告。
证据16-19用以证明星圆电子公司被扣商品系从太洋株式会社授权代理商处购买，有合法的进货渠道，没有侵犯太洋株式会社的商标权；证据20-22用以证明被异议商标指定使用的“助焊液”与引证商标核准使用的“电烙铁”不属于类似商品。
太洋株式会社对星圆电子公司提交的证据质证如下：证据16-19证明星圆电子公司认可其销售的“goot”牌“助焊膏”是从太洋株式会社处购买，其注册被异议商标具有主观恶意；证据20-22与本案无关，不应采信。
本案庭审中，星圆电子公司明确认可销售过太洋株式会社“goot”牌“助焊膏”套装。
以上事实，有第35040号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、当事人提交的证据、陈述及笔录在案佐证。
本院认为：太洋株式会社在本院诉讼中提交的证据1、2、4、8均为未经公证的打印件；证据9、10、11、12显示的日期在被异议商标申请日之后；证据13、14系香港出版的杂志，不能证明其广告信息为中国大陆公众知晓；星圆电子公司提交的证据20-22与待证事实缺乏关联性，故对上述证据本院不予采信。证据3、5-7、15-19能够证据本案争议事实，故本院对上述证据予以采信。
本案中，太洋株式会社在原审诉讼中提交的证据3、证据5，即太洋株式会社与其代理商凯旋发展（香港）有限公司从1985年至2004年就“GOOT／GOOT及图”品牌焊接烙铁及零部件（包括助焊膏等）进行商业往来的发票及商凯旋发展（香港）有限公司出具的声明虽未在评审阶段提供，但上述证据是对其评审阶段证据3、证据4的补充证明，不属于新证据，原审法院未予采纳确属不当，本院予以纠正。太洋株式会社关于原审法院未采信太洋株式会社提交的补强证据作法不当的上诉理由成立，本院予以支持。
《商标法》第二十八条的规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在商标授权确权判定中，进行商标法意义上商品类似的判断，并非对相关商品作物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。本案中，被异议商标为文字商标，由字母“goot”构成；引证商标一、二为组合商标，均由字母“goot”及图形组成，“goot”系引证商标一、二的显著识别部分，被异议商标完整包含引证商标一、二的显著识别部分，故被异议商标与引证商标一、二的标识构成近似。根据太洋株式会社在本院诉讼中提交的关于“电烙铁”和“助焊剂”同时销售的证据3、证据15，“电烙铁”和“助焊剂”在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，二者构成关联商品，被异议商标与引证商标二若在上述商品上共存，容易引起消费者的混淆、误认，被异议商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委会及原审法院关于被异议商标与引证商标二不构成近似商标的认定部分有误，本院予以纠正。太洋株式会社所持相关上诉理由成立，本院予以支持。此外，引证商标一核定使用的“电动手工具，机械操纵的手持工具”等商品与被异议商标核定使用的“焊剂，铜焊剂，助焊液，焊接用化学品，研磨剂（和研磨剂配用的辅助液），工业用粘合剂硅胶，工业用化学品，荧光粉，电镀电解浸液”等商品，在生产部门、销售渠道、消费群体等方面差距较大，故即使引证商标一与被异议商标在标识上构成近识，但二者亦不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委会及原审法院的相关认定并无不当，太洋株式会社关于被异议商标与引证商标一构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条后半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《商标法》第三十一条的后半部分系对在先使用、有一定知名度的未注册商标的保护。本案中，太洋株式会社提交的证据不足以证明其“goot”商标通过使用在中国一定地域范围内已为相关公众所知晓，商标评审委员会及原审法院认定被异议商标未违反《商标法》第三十一条之规定是正确，太洋株式会社所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
由于太洋株式会社在商标行政程序中和原审诉讼中提交的证据存在瑕疵，本院根据其在本院诉讼中提交的补强证据结合其在行政程序中提出的理由和提交的证据作出上述认定，导致改变第35040号裁定及原审判决之结果，故本案案件受理费应当由太洋株式会社负担。
综上，原审判决及第35040号裁定部分事实认定有误，应予撤销。太洋株式会社的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1420号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2011）第35040号《关于第3950071号“goot”商标异议复审裁定书》。
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第3950071号“goot”商标重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由太洋电机产业株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一三年十月二十四日
书 记 员 崔馨娜