湖北省武汉市洪山区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）洪民三初字第54号
原告：中国十九冶集团有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市青山白玉山街同兴村张家田村北302号。
负责人：黄太平，该分公司经理。
委托代理人：殷勇。代理权限：特别授权（授权终止于2014年1月22日）。
委托代理人：王家勇。代理权限：特别授权（授权开始于2014年1月22日）。
委托代理人：耿建波，湖北联正律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：武汉鼎九隆工贸有限公司，住所地湖北省武汉市青山区白玉山青化路13号。
法定代表人：高庆九，该公司总经理。
委托代理人：张良文。代理权限：一般授权。
委托代理人：谢龙，湖北羚圣律师事务所律师。代理权限：一般授权（授权开始于2014年3月21日）。
第三人：吕运波，无职业。
委托代理人：陈涛，湖北天泓律师事务所律师。代理权限：一般授权。
原告中国十九冶集团有限公司武汉分公司（以下简称十九冶武汉分公司）与被告武汉鼎九隆工贸有限公司（以下简称鼎九隆公司）、被告吕运波确认所有权纠纷一案，本院于2011年2月17日受理后，依法组成合议庭于2011年6月8日、6月23日公开开庭进行了审理。因本案的审理须以另案即原告吕运波与被告鼎九隆、十九冶武汉分公司建筑工程分包合同纠纷一案的审理结果为依据，本院依据被告吕运波的申请于2011年7月7日裁定中止案件审理。2013年6月，本案恢复审理，被告鼎九隆公司申请司法鉴定。2014年3月24日，本院重新组成合议庭公开开庭进行了审理。庭审中，原告申请撤回对被告吕运波的起诉。经本院审查，准予原告的申请，但鉴于吕运波与本案有利害关系，本院依职权追加吕运波为本案第三人参加诉讼。原告十九冶武汉分公司之委托代理人王家勇、耿建波，被告鼎九隆公司之委托代理人张良文、谢龙，第三人吕运波及其委托代理人陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告十九冶武汉分公司诉称：2007年12月7日，被告与原告签订了《九江高线设备基础（中轧一区等）工程分包合同》，其工程分为一次池、中轧一区、一次池合同外增加量、精轧等项目，该工程现已竣工验收。通过原、被告双方核对，其工程结算金额为7216153.22元，但是根据合同约定，该工程的主材系原告提供，其中材料款为5139277.89（签订的合同7.1款，明确约定了混凝土、钢筋、铁件用钢材由甲方即原告供应，费用由乙方承担），在工程结算时应予以扣减（包括合同规定扣除未完成工程量27554元、安全施工罚款4500元、代业主方收取施工水电费28595.46元、材料卸车款800元），原告实际应支付给被告工程款2017025.85元。因被告与第三人发生诉讼纠纷，法院依第三人的申请于2008年9月2日向原告九江项目部下属建筑公司项目部下达了协助执行通知书。此时，原告已经支付了被告工程款1484302元，实际欠款为532723.85元。2009年1月20日，大批农民工聚集讨要工资，经江西省湖口县维稳办的协商，原告代被告、第三人支付了其拖欠农民工工资376117元，现原告实际欠被告工程款额度为156606.85元。而第三人却申请执行了原告账上资金1220000元，严重侵犯了原告的财产权利。造成在协助执行中严重影响原告正常的工作运营。为此，起诉要求判令：1、确认原告尚欠被告工程款156606.85元（以法院实际审理工程款为准）；2、第三人返还原告执行款1063393.15元；3、被告承担全部诉讼费用。
原告十九冶武汉分公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
证据一、《九江高线设备基础（中轧一区等）工程分包合同》1份。证明合同总价款及主材料由原告提供，费用从结算价款中扣减，及安全施工罚款、水电费缴纳。
证据二、应付款统计明细。证明实际应支付工程款2017025.85元，及支付被告工程款1860419元，还欠工程款156606.85元。
证据三、湖口县税务局代扣代缴税款凭证。证明涉及到本案的所有税款等均由从总承包方代扣代缴。
证据四、湖北省武汉市洪山区人民法院（2010）洪法执裁字第12-2号民事裁定书。证明要求对执行的物予以确权。
证据五、湖口县维稳办文件、维稳信息及情况说明。证明被告及第三人还欠农民工工资，376117元款项已经被执行了。
被告鼎九隆公司辩称：1、本案涉及的工程项目是被告从原告处承接的，包括一次池，中轧一区、精轧区、一次池外的土建这四个部分。2、被告承接的工程因被告没有相关资质，所以该合同应为无效合同。3、涉案工程分别作了造价鉴定，总工程造价845万余元。一次池工程由仲裁机构委托的鉴定，工程造价为310万余元；一次池工程增加施工部分，从被告的证据显示，得到原告签字认可的是80多万元，但做鉴定时，这个证据没有拿出来，所以导致鉴定结果是56万余元；中轧一区工程是法院委托鉴定的，工程造价为246万余元。精轧区工程经法院委托鉴定，工程造价为198万余元；加上2008年11月30日被告交了安全环保费3000元；整个结算应为845万余元。4、关于要扣除材料款的问题，材料单价不是原告说的价格，应是根据鉴定报告中的鉴定价格的单价来计算。5、被告认可1484302元垫付款项成立，原告实际还要支付被告款项2290000余元。6、被告认为，材料用量和计价如下：钢材27.26吨，计价125396元；混凝土C30、6808立方米，计价为1906240元；混凝土C10、190立方米，计价为41800元，钢筋用了743.313吨，计价为2601595.5元，加上各种垫付款为1484302元，以上合计款为6159333.50元。
被告鼎九隆公司为支持其抗辩理由向本院提交如下证据材料：
证据一、武汉仲裁委员会（2008）武仲裁字第00975号裁决书1份。证明一次池工程鉴定造价为3137820元。
证据二、一次池合同外费用计算单。证明一次池合同外造价不是56万余元是80万余元。
证据三、中轧一区工程造价鉴定报告1份。证明中轧一区工程造价为2480746.29元。
证据四、精轧区工程造价鉴定报告1份。证明精轧区工程造价为1983712.56元。
证据五、2008年11月30日的经原告项目经理签字确认的补偿申请书1份。证明增补款项。
证据六、关于项目施工安全环保协议签订的实施管理办法、押金通知单及押金收据。证明原告应返还被告押金3000元。
第三人吕运波辩称：1、关于原告主张的标的问题。在以前的案件过程中，原、被告双方有恶意串通的事实存在。他们压低分包合同造价、提高主材料价格，从而达到标的很小的目的，其目的就是要少给钱或不给钱。在武汉仲裁委员会审理一次池工程中，原、被告双方就伪造出了分包合同单价低于被告鼎九隆公司转让给吕运波工程单价的假合同，合同出现了吕运波要倒给他们70多万元的超领钱现象。而实际上一次池合同造价是1237061元，合同外工程造价应该给吕运波的是803602元。这是实际发生的工程造价，也就是说仅一次池一个工程的标的就是200万元左右，而原告主张三个工程（一次池、中轧一区、精轧）标的为2017025.85元（精轧是鼎九隆工贸有限公司自己施工的）不是事实。2、关于原告主张的确认尚欠工程款的问题。在武汉仲裁委员会审理一次池工程期间，洪山区人民法院依第三人的申请于2008年9月2日作出了（2008）洪仲保字第8号民事裁定书，裁定“查封、冻结一次池工程款武汉鼎九隆工贸有限公司的银行存款120万元或其他同等价值财产”，并向原告送达协助执行通知书，要求其停止向被告支付一次池工程款120万元。该民事裁定书及协助执行通知书由原告的项目负责人赵晓丹签收，且未提出异议，也就是说原告承认了被告一次池工程款至少有120万元未领。后来在案件执行时，洪山区人民法院作出了（2010）洪法执字第12-1号民事裁定书，原告在法定时间内没有提供任何证据，也没有提出异议。扣划款项后，原告遂提出异议并提供16张收据，其中有2张发生了票号与时间倒签现象，随后被告和执行局法官到九江调查，又提供一私人账户，发生时间都在2008年9月2日以后，这是严重违反了国家财务管理制度的。随后原告向武汉市中级人民法院提出复议并提供了新证据《中冶实玖建设有限公司报销审批单》等，都是赵晓丹审批签字，大部分发生时间在2008年9月2日财产保全之后，有100余万元。这足以说明16张收据是伪造的，进一步证明他们恶意串通将债权转移，被告没有履行能力，如果把债权转移到被告，那么吕运波就得不到应得的工程款。3、在工程施工的过程中，原告把工程进度款用在买钢构工程材料上，如槽钢等，确实没给被告多少进度款，项目部经常被民工包围要钱。在工程完工之际第三人多次找被告要钱，被告都说没有拿钱。第三人在万般无奈的情况下才诉讼于法院。4、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题》第37条的规定和武汉市中级人民法院（2010）武执复字第00025号民事裁定书的精神，吕运波与鼎九隆工贸有限公司不应同时作为被告出现。
第三人吕运波为支持其抗辩理由向本院提交如下证据材料：
证据一、武汉仲裁委员会（2008）武仲裁字第00975号裁决书、（2010）洪民商初字第130号判决书、中轧一区工程造价司法鉴定报告。证明一次池工程原告应支付工程款为1237061元，一次池合同外增加工程原告应支付的工程款为53665元，中轧一区工程，原告应支付工程款为942556元；即除精轧设备基础工程外，原告应支付的工程款为2716271元，远远超过了原告自认为（三个工程款）应支付的工程款2017025.85元，借此证明原告与被告的结算单是恶意串通的。
证据二、（2008）洪仲保字第8号民事裁定书、协助执行通知书和送达回证。证明武汉市洪山区人民法院已于2008年9月1日对被告120万元的财产进行保全，并于2008年9月2日向原告送达了民事裁定书、协助执行通知书；原告负责人赵晓丹于2008年9月2日签收，未提出异议，说明财产保全裁定已生效。
证据三、（2010）洪法执字第12-3号民事裁定书。证明在武汉市洪山区人民法院采取保全措施后，原告擅自支付376117元，原告应当承担法律后果，将该款项追回。
证据四、《九江高线设备基础（中轧一区等）工程分包合同》1份。证明被告与第三人所约定一次池工程单价为1000元／m³。分包合同中，原告与被告约定的一次池工程单价为960元／m³，出现了被告不赚钱反倒贴钱的现象，不符合常理。因此，此合同为伪造的、虚假的。
证据五、付款明细2套。证明：1、编号为0015162，0015163的两张收据出具时间与发票号出现倒签，0015163收据虽编在后，时间填写却在前，为2008年5月5日，0015162号收据时间填写则为2008年5月19日，应认定原告与被告恶意串通；2、编号为6093345、6093321、6093344、6093342、6093341、6093343、0010981七张收据出具的时间虽然在2008年9月2日以前，但与此对应的原告的资金拨付表和所报销审批单均是在2008年9月2日以后才批准的，应认定为原告与被告恶意串通提供的虚假证据。
证据六、相片1张、常住人口登记卡1份、武汉市黄陂区人民医院出院记录1份。证明由于原告提出异议阻止执行法院执行使得被告不能兑现2010年元旦期间支付农民工工资的承诺，使得第三人儿子被打。
证据七、武汉市洪山区人民法院（2010）洪法执裁字第12-2号执行裁定书。证明收据不能作为支付凭证使用。
经庭审质证：被告及第三人对原告提交的证据四不持异议；第三人对被告提交的证据均不持异议；被告对第三人提交的证据一、二、四、七无异议。对上述双方当事人均不持异议的部分，本院予以采信。
被告对原告提交的下列证据持有异议：证据一，真实性无异议，但认为此合同为无效合同，是事后补签的合同。证据二，2009年1月20日出具的金额为376117元的收据，是在洪山区人民法院下达了财产保全开具的，这个钱被告没有拿到。各种垫付款项共计1484302元，被告认可。被告没有拿到1560000元。对于原告主张的总应付款的2010000元被告不认可，应以鉴定意见为准，应为8450000元。证据三、被告认为这个税的数额应在鉴定的总数额中包含的，不应有单独的税。证据五、不足以证明原告支付了该款项，原告付了钱肯定要有收条，376117元原告不会一个人给现金，应有银行的证据，所以不足以证明原告付了376117元。第三人对原告提交的下列证据持有异议：证据一，合同是虚假的，也是无效合同。证据二，编号为00015163号金额为150000元和编号为00015162号金额为40000元的两份收据出现时间与票号倒置现象，不符合常理；编号为06093341至06093345、编号为06093321、编号为0010981共计7份收据出具时间虽在法院采取财产保全措施之前，但与此对应的原告的资金拨付表和审批单均是在法院采取财产保全措施之后。所以应认定为原、被告恶意串通提供虚假证据，目的是为了转移财产所出具的假收据。证据三，应提交税票，一次池工程诉讼中，原告在一审、二审都没有提出异议。证据五，是保全后支付的，法院已下裁定，责令原告追回该款项。
本院认为：证据一，该合同系原告与被告事后倒签，且结合本院查明的相关事实，不能认定该合同真实性。证据二，该证据中存在收据时间倒置，及与相对应的资金拨付表时间不符的现象。证据三，该证据虽系真实，但并不能反映被告应承担税费事宜。证据五，该证据虽系真实，但系在本院保全之后支付。
原告对被告提交的下列证据持有异议：证据一，真实性无异议，这是被告与第三人约定的合同，而原告仅仅针对被告，税款是由原告支付的应依法扣除。证据二，真实性有异议，不是原件，一次池合同外的工作量已在法院审理，且做了造价鉴定，这个不能作为本案的证据使用。证据三，真实性无异议，另案没有结案，能否作为定案依据还不确定，所以不能作为本案的证据使用。证据四，精轧设备基础工程的总价应为1700000元。证据五，原告经理的签字属实，但并非同意补偿被告50000元，且也没有经过原告公司的审批，不能作为本案的证据使用。证据六，押金收据有异议，没有公章，是否收到该款项，原告无法确认。对原告持有异议的上述证据，本院认为：证据一、二、三、四，该证据系仲裁及诉讼期间所作的工程造价鉴定意见，本院予以采信。证据五，该证据虽系真实，但不能达到被告的证明目的。证据六，被告提交的押金收据中没有收款人公章，不能证明原告收到此款项。
原告对第三人提交的下列证据持有异议：证据一，仲裁案件原告没有参加，所以不知道具体情况；对判决书的真实性无异议，但该判决还没有生效；鉴定报告只是做参考，不应作有效证据使用，因为还没有生效。证据二，真实性无异议，但对送达方式有异议，并不是送达到原告公司登记注册地。证据三，真实性无异议，但是是政府要求原告支付的。证据四，真实性有异议，这是被告和第三人之间签订的，原告不清楚。证据五，真实性无异议，但对证明目的有异议，工程在外地，第三人只承担劳务费用，此费用由项目经理支付。证据六，与本案无关。证据七，与本案无关。被告对第三人提交的下列证据持有异议：证据三，真实性无异议，支付中有部分人在九江闹事。证据五，第三人提出的7张票据，收款事由不是很清晰，是有时间差的问题。证据六，第三人之子被打有此事，但是被谁打的没有证据，伤害结果不清楚。本院认为：证据一、二、三，原告对证据的真实性无异议，而是对证据的证据效力有异议，对此证据本院予以采信。证据四，该证据为被告和第三人之间签订的分包合同，本院予以采信。证据五、原告对证据的真实性无异议，对此证据本院予以采信。证据六，该证据虽系真实，但与本案工程款结算确权纠纷缺乏必然关联。
经审理查明：2007年12月，原告（原名称为中冶实久建设有限公司）将其承包的以新代旧综合利用技改工程高线设备基础的中轧一区设备基础工程、精轧设备基础工程、一次池设备基础工程承包给被告鼎九隆公司施工。被告鼎九隆公司承接该工程后，除精轧设备基础工程由被告自己施工外，于2007年12月21日将中轧一区设备基础工程、一次池设备基础工程分包给第三人施工，并与第三人就一次池设备基础工程分包事宜签订《九江高线铁皮沉淀工程施工专业分包合同》一份。第三人在施工过程中，因天气等原因造成塌方，实际产生了一次池设备基础工程合同外的工程量。工程施工完毕后，已竣工并交付使用。
2008年8月27日，第三人就一次池设备基础工程以鼎九隆公司为被申请人向武汉仲裁委员会申请仲裁并申请财产保全。武汉仲裁委员会依据仲裁法的相关规定将财产保全申请提交至本院裁定。本院于2008年9月1日作出（2008）洪仲保字第8号民事裁定书，裁定查封冻结鼎九隆公司银行存款120万元或等额财产。同年9月2日，本院向原告送达（2008）洪仲保字第8号民事裁定书及协助执行通知书，其内容为：冻结鼎九隆公司在十九冶武汉分公司应付工程款120万元。2009年10月19日，武汉仲裁委员会作出（2008）武仲裁字第00975号裁决书，认定一次池设备基础工程合同内尚应支付的工程款项为：991561元（工程造价3137820元-材料款（982，359元＋918400元）-已付进度款300000元-申请人领款15，500元＋被申请人索款70000元）。2009年11月，第三人依据生效的（2008）武仲裁字第00975号裁决书向本院申请执行。案件在执行过程中，原告以案外人的身份提出执行异议。经湖北省武汉市中级人民法院审查，认为案外人异议成立。本院裁定中止执行。2011年1月30日，原告诉至本院要求判如所请。案件在审理过程中，原告申请撤回第二项诉请（即要求吕运波返还原告执行款1063393.15元），本院予以准许。
2013年6月4日，被告鼎九隆公司申请对精轧设备基础工程进行司法鉴定。经审查，本院准许鉴定。2014年1月28日、2月25日，北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司分别出具京希环鄂鉴（2013）第008号《九江钢厂高线车间厂房精轧区部分工程造价司法鉴定意见书》和《关于九江钢厂高线车间厂房精轧区部分工程造价司法鉴定意见书的补充意见》各一份，其鉴定意见为：按原告主张的计算方式（按分包合同约定计价方式）计算工程造价为1807780.23元（1705.48立方米×1025元／立方米×（1＋3.413%））；按被告主张的计算方式（定额计价方式）计算工程造价为1983712.65元。
另查明，第三人吕运波就其实际施工的中轧一区设备基础工程、一次池设备基础工程合同外增补工程分别向本院提出诉讼。中轧一区设备基础工程应付工程款为943098.79元；一次池设备基础工程合同外增补工程应付工程款为567911.18元。被告鼎九隆公司和第三人均不具备从事建筑施工的资质。原告主张支付被告工程款1860419元，并提供被告出具的收据16张，其中编号为00015163号金额为150000元和编号为00015162号金额为40000元的两份收据存在付款时间倒置；编号为06093341至06093345、编号为06093321、编号为0010981共计7份收据（金额共计714302元），虽收据上显示的时间在2008年9月2日之前，但与之相对应的资金拨付表的审批时间发生在本院于2008年9月2日向原告送达协助执行通知书之后。
本院认为：原告将其承包的江西九江钢铁有限公司以新代旧综合利用技改工程高线设备基础工程中的中轧一区设备基础工程、精轧设备基础工程、一次池设备基础工程分包给被告鼎九隆公司施工属实。被告鼎九隆公司在承接工程后，又将上述工程中的中轧一区设备基础工程、一次池设备基础工程分包第三人吕运波实际施工，而精轧设备基础工程则由被告鼎九隆公司自己施工完成。本案争议的焦点问题如下：一、关于原、被告之间的合同效力。原告为支持其诉请，向本院提交原、被告于2007年12月7日签订的《江西九江钢铁有限公司以新代旧综合利用技改工程高线设备基础（中轧一区等）工程分包合同》一份。因被告鼎九隆公司不具备从事建筑施工的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应属无效。二、关于工程造价按合同约定还是定额计算的问题。被告鼎九隆公司认为原、被告签订的合同属于事后补签的合同（2008年10月左右补签），目的是为了作为第三人吕运波诉讼的中轧一区设备基础工程、一次池设备基础工程合同外工程案件的诉讼证据使用，被告鼎九隆公司对合同约定的价款、数量均有异议。再则，该合同约定的一次池设备基础工程的固定综合单价为960元／平方米，低于被告鼎九隆公司与第三人约定的单价1000元／立方米。故该工程虽经竣工验收合格并交付使用，但应按工程定额方式计算工程造价。三、关于应付工程款的问题。1、一次池设备基础工程应付工程款的问题：根据（2008）武仲裁字第00975号裁决书，一次池设备基础工程合同内应付的工程款项为：1237061元（工程造价3137820元-材料款（982359元＋918400元））。2、一次池设备基础工程合同外增补工程应付的工程款项为：567911.18元。3、中轧一区设备基础工程应付的工程款项为：943098.79元。4、精轧设备基础工程应付工程款的问题：根据鉴定意见，精轧设备基础工程造价为1983712.65元（按定额计算），原告提供的材料款项为：（1）混凝土495766.88元（1770.596立方米×280元／立方米）；（2）钢材40434.12元（8.98536吨×4500元／吨）；（3）钢筋679508.90元（194.1454吨×3500元／吨）；（4）螺栓10491元（1.0614吨×6500元／吨），以上四项共计1226200.90元。精轧设备基础工程应付工程款为757511.75元（工程造价1983712.65元-材料款1226200.90元）。原告在本案涉案工程（一次池设备基础工程、一次池设备基础工程合同外增补工程、中轧一区设备基础工程、精轧设备基础工程）应付工程款项为3505582.72元（1237061元＋567911.18元＋943098.79元＋757511.75元）。原告主张应予以扣减的款项包括合同规定扣除未完成工程量27554元、安全施工罚款4500元、代业主方收取施工水电费28595.46元以及材料卸车款800元，证据不足，本院不予支持。被告鼎九隆主张的应计入工程应付款项中的补偿款项50000元以及安全环保押金3000元，证据不足，本院不予支持。四、关于原告已支付工程款项的问题。原告诉称已支付工程款项共计1860419元，被告鼎九隆公司辩称除维稳期间支付的376117元款项不予认可外，其他款项共计1484302元予以认可。关于被告鼎九隆公司认可的已支付款项1484302元中，编号为00015163号金额为150000元和编号为00015162号金额为40000元的两份收据存在付款时间倒置，不能认定上述款项的实际付款时间在2008年9月2日之前；编号为06093341至06093345、编号为06093321、编号为0010981共计7份收据（金额共计714302元），虽收据上显示的时间在2008年9月2日之前，但与之相对应的资金拨付表的审批时间发生在本院于2008年9月2日向原告送达协助执行通知书之后，不能认定上述款项的实际付款时间在2008年9月2日之前。关于原告主张的376117元款项（收据编号为0715821），有政府文件及被告出具的收据，可以认定已支付被告，但该款项是在本院于2008年9月2日向原告送达协助执行通知书之后支付。综上所述，原告尚欠被告的工程款项为1645163.72元（（1237061元＋943098.79＋567911.18元＋757511.75元）-1860419元）。据此依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决如下：
原告中国十九冶集团有限公司武汉分公司尚欠被告武汉鼎九隆工贸有限公司工程款项为1645163.72元。
案件受理费40元，原告中国十九冶集团有限公司武汉分公司和被告武汉鼎九隆工贸有限公司各负担20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈名腊
审 判 员 邵 冬
人民陪审员 郑春福
二〇一四年七月××日
书 记 员 孟 菲