辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民再66号
上诉人(原审原告)：刘勇。
委托诉讼代理人：王金海，辽宁青松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟美娜，辽宁青松律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：大连成链包装有限公司。
法定代表人：隋晓莉。
委托诉讼代理人：孙娟，辽宁水源律师事务所律师。
上诉人刘勇与上诉人大连成链包装有限公司（以下简称成链公司）劳动争议纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2012年9月24日作出（2012）普民初字第3187号民事裁定。刘勇不服，上诉至本院。本院于2012年11月30日作出（2012）大民五终字第635号民事裁定。刘勇不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2015年4月17日作出（2014）辽审四民提字第56号民事裁定，撤销本院（2012）大民五终字第635号民事裁定及大连市普兰店区人民法院（2012）普民初字第3187号民事裁定，并指令大连市普兰店区人民法院对本案进行审理。大连市普兰店区人民法院于2016年8月29日作出（2016）辽0214民再4号民事判决。刘勇和成链公司不服，均向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘勇的委托代理人王金海、钟美娜，上诉人大连成链包装有限公司法定代表人隋晓莉及委托代理人孙娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘勇上诉请求：1、维持一审判决第一、二、三项；2、改判一审判决第四项伤残津贴数额为每月2544.48元（5301元(60%(80%）；3、撤销一审判决第五项，改判支持自上诉人受伤之日起，被上诉人每月给付上诉人生活护理费2120.4元（5301元(40%）；4、改判支持自1998年5月起，被上诉人为上诉人交纳社会保险。事实和理由：1、上诉人工伤三级，生活大部分不能自理，本次诉讼属劳动争议，其中诉求的生活护理费，是针对工伤职工的一种待遇，与交通事故损害赔偿属于两种不同的法律关系，上诉人在本案中依据工伤相关法律规定进行主张，并无不妥之处，不属于重复兼得，一审判决不予支持，是适用法律不当，请二审法院依法予以支持。2、上诉人自1998年5月到被上诉人单位工作，被上诉人一直未依法为上诉人缴纳社会保险，导致上诉人保险缺失、没有保障，请二审法院判决被上诉人自1998年5月起，为上诉人交纳社会保险直至退休；3、各项赔偿基数的确定，应以庭审辩论结束前社平工资为准。
成链公司辩称不同意刘勇的上诉请求，刘勇的工资不是1185元而是450元，同时提起上诉，其上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定复鉴结果作为伤残等级鉴定意见不符合法律规定。1、复鉴的启动，没有通知上诉人，不符合《工伤保险条例》第二十八条规定；2、成链公司对2008年6月4日的鉴定结论存有异议，该结论因未经辽宁省劳动鉴定委员会重新鉴定而未生效，故大连市劳动能力鉴定委员会以其为前提作出复鉴结论，不符合法律相关规定。二、一审判决以复鉴结论作为新证据支持被上诉人的诉请不符合法律规定。1、刘勇一案已经过一审、二审的审理过程，2012年刘勇又以此为事由提起诉讼，符合民诉法“一事不再理”规定，应不予受理；2、案涉复鉴结论不是民诉法规定的“新证据”，刘勇不能重新提起诉讼；3、《工伤管理条例》规定复鉴的前提是：认为伤残发生变化向劳鉴委提出复鉴申请。本案中，被上诉人申请复检不是因为伤残发生变化，而是为了重新获得鉴定结论，不符合复鉴的条件。
刘勇辩称不同意成链公司的上诉请求，其复鉴结论公正合法，是本案的新证据，可以提起本案诉讼。
刘勇向一审法院起诉请求：1、判决被告与原告继续履行劳动合同；2、自受伤之日起，被告每月给付刘勇伤残津贴948元；3、自受伤之日起，被告每月给付刘勇护理费1465.75元；4、被告给付刘勇一次性伤残补助金27255元。
一审法院认定事实：再审申请人刘勇系被申请人成链公司单位操作工，1998年5月到被申请人处工作，再审申请人的工资为1185元/月。2006年7月6日，再审申请人在上班途中发生交通事故受伤。2007年7月17日，经普兰店市劳动和社会保障局认定为工伤。2012年5月24日，经大连市劳动能力鉴定委员会复鉴，再审申请人仍为生活大部分不能自理，构成三级伤残。2012年6月18日，再审申请人向普兰店市劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出不予受理的裁定。再审申请人因本次交通事故与侵权人之间的机动车交通事故责任纠纷一案已经辽宁省大连市中级人民法院（2009）大民一终字第35号民事判决，确定侵权人赔偿再审申请人各项损失计575663.10元。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。职工因工致残的被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出劳动岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为三级伤残的为20个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为三级伤残为本人工资的80%。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。再审申请人在上班途中受伤，经普兰店市劳动和社会保障局认定为工伤，并经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，再审申请人应当享受相应工伤待遇。至于被申请人提出再审申请人的损失已经由侵权人赔偿，不应再行主张工伤待遇，法院不予支持。因《工伤保险条例》明确了应当认定为工伤的情形，只要符合法定情形，职工所受伤害无论是否由第三人引起，都应当认定为工伤，都应依法享受相应工伤待遇。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救济和经济补偿。因此，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤保险待遇，但已经支付的项目不应兼得。综上，法院对于再审申请人请求继续履行劳动合同、支付伤残津贴和伤残补助金的请求予以支持。伤残津贴的标准为948元/月（1185元/月×80%），一次性伤残补助金的标准为23708元（1185元/月×20个月）。再审申请人主张的护理费已另案请求，对此请求不应兼得，故对此项请求不予支持。因此，原审适用法律有误，应予以纠正。
依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销（2012）普民初字第3187号民事裁定；二、被申请人大连成链包装有限公司与再审申请人刘勇继续履行劳动合同；三、被申请人大连成链包装有限公司于判决生效之日起十五日内给付再审申请人刘勇一次性伤残补助金23708元；四、被申请人大连成链包装有限公司于判决生效之日起十五日内自再审申请人刘勇发生工伤之日起即2006年7月6日至再审申请人退休之日止每月支付再审申请人刘勇伤残津贴948元。五、驳回再审申请人刘勇的其他诉讼请求。
本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。
本院二审认为，劳动者的合法权益受法律保护，职工因工作遭受事故伤害的，理应享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第二十八条规定：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属，所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。本案中，刘勇申请劳动能力复查鉴定，2012年5月24日，大连市劳动能力鉴定委员会作出复鉴结论，理应属于本案的新证据，一审判决以该复鉴结论为依据作出判决并无不当，本院予以维持。上诉人成链公司主张复鉴结论不能作为伤残等级认定依据及不能作为新证据提起本案诉讼的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因刘勇2007年7月17日被认定为工伤，大连市劳动能力鉴定委员会于2012年5月24日作出刘勇构成三级伤残的鉴定结论，因此本案应当适用2004年1月1日实施的《工伤保险条例》确定刘勇应享受的工伤待遇。该条例第三十三条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。经大连市劳动能力鉴定委员会复鉴，刘勇被认定为构成三级伤残，根据上述规定，其有权按照三级伤残的标准享受工伤待遇。因成链公司未给刘勇缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十条规定，成链公司应当依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于刘勇的工资标准，依据成链公司为刘勇出具的工资证明，刘勇的工资为1185元每月，现其对此予以否认，主张刘勇工资应为450元每月，却未提供证据证实刘勇发生事故之前的工资为450元，故本院对其该抗辩理由不予认可，刘勇的工资应确定为1185元每月。一审判决成链公司与刘勇继续履行劳动合同，给付刘勇一次性伤残补助金，并自2006年7月6日至刘勇退休之日每月向刘勇支付伤残津贴认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
上诉人刘勇主张应按照职工上一年度社会平均工资为基数计算伤残津贴的上诉请求，不符合《工伤保险条例》规定，亦超出原一审时的诉讼请求范围，本院不予支持。
上诉人刘勇主张成链公司应自上诉人受伤之日每月给付生活护理费的上诉请求，因其在道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案中，已得到护理费的赔偿，在本次诉讼中不应兼得，故其该项上诉请求，本院不予支持。
上诉人刘勇主张成链公司应自1998年5月起为其缴纳社会保险的上诉请求，属于劳动监察部门审查的职责范围，不属于人民法院受理案件的范围，亦超出原一审时的诉讼请求范围，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘勇及大连成链包装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元（刘勇预交10元，大连成链包装有限公司预交10元），由刘勇和大连成链包装有限公司各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 劲
审 判 员 李 红
代理审判员 赵述云
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 浦丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。