宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终399号
上诉人（原审原告）：惠银平，男，回族，1965年8月生于银川市兴庆区，大专文化，个体工商户，住银川市兴庆区玉皇阁北街**号，公民身份号码：6401031965********。
委托代理人：田彦华，宁夏辅德律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：黄立辉，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏鸿翔置业有限公司，住所地:青铜峡市小坝镇天一街56号，组织机构代码：69432808-5。
法定代表人：翁月云，系该公司总经理。
委托代理人：蒋春梅，宁夏昊德律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：邓美娟，女，汉族，1984年10月生于江西宜丰县，大学文化，工人，住青铜峡市忆江南小区11-3-101室，系该公司职工，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：马少东，男，回族，1984年1月生于银川市兴庆区，大专文化，个体工商户，住银川市兴庆区长城东路******号，公民身份号码：6401221984********。
委托代理人：黄庆，宁夏北民太德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：石嘴山市石嘴山区建筑公司，住所地：石嘴山市惠农区新建路1号，组织机构代码：22810096-4。
法定代表人：杜朝辉，该公司经理。
委托代理人：刘先军，宁夏剑平律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人惠银平因与被上诉人宁夏鸿翔置业有限公司（以下简称鸿翔置业）、马少东、石嘴山市石嘴山区建筑公司（以下简称石嘴山建筑公司）抵押合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民初字第1536号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人惠银平及其委托代理人田彦华、黄立辉，被上诉人鸿翔置业的委托代理人蒋春梅、邓美娟，马少东的委托代理人黄庆，石嘴山建筑公司的委托代理人刘先军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠银平上诉称，一、一审判决遗漏了上诉人要求确认《房屋转让协议》有效的诉讼请求，对该诉讼请求没有做出是否有效的裁判。上诉人的一审起诉状第一项诉讼请求，就是请求“确认原告与二被告签订的《房屋转让协议》有效”。然而，一审判决通篇对该诉讼请求——要求对《房屋转让协议》是否有效，没有做出任何裁判。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十六条对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。鉴于，一审判决对上诉人主张的《房屋转让协议》效力没有确认，依据最高人民法院的上述规定，如果调解不成，应当发回重审；二、上诉人是基于对被上诉人鸿翔置业能够按照《房屋转让协议》履行的信任，才将520万元出借给被上诉人马少东。首先，《房屋转让协议》是经过上诉人与被上诉人鸿翔置业、马少东三方协商确认的，被上诉人鸿翔置业将房屋位置、面积及金额都进行了确认；其次，马少东是为鸿翔置业开发项目施工的实际施工人，马少东与石嘴山建筑公司之间仅仅是挂靠关系，马少东是为被上诉人鸿翔置业垫资施工，被上诉人鸿翔置业是工程开发的最大受益人；第三，基于对被上诉人鸿翔置业履行承诺的信任，上诉人才将款项出借给马少东用于工程的建设。因此，无论是鸿翔置业与马少东之间工程款如何结算，都与本案上诉人没有直接的关系，鸿翔置业及马少东应当按照协议履行义务；三、一审判决还存在法律适用的错误。一审判决适用了《中华人民共和国担保法》第41条，对于我国担保法41条规定的内容，无论是法学理论界还是在司法实践中，对该条规定都有明确和一致的认识，即合同成立时生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效力，只要符合一般合同生效要件，即使未办理抵押登记，抵押合同亦应有效。本案在一审审理过程中，一审法院并没有对当事人提交的证据和依据证据判断法律行为的性质进行释明，即便是认定本案是借款抵押担保合同纠纷，抵押权未设立，依据物权法的规定，被上诉人鸿翔置业仍应依据合同承担相应的责任。一、请求撤销青铜峡市人民法院2016年3月20日做出的(2015)青民初字第1536号民事判决，并依法判令第一被上诉人履行《房屋转让协议》或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人鸿翔置业答辩称，该协议名为房屋转让实为抵押协议，房屋转让协议中约定的房屋所有权归上诉人惠银平所有违反了《中华人民共和国担保法》的相关规定，属于无效条款。并且抵押物40号楼即1号商铺是被告石嘴山建筑公司将要取得的房源，作为抵押物设定抵押权是在石嘴山建筑公司取得1号商铺的所有权之后才能获得。从转让协议中的表述可知鸿翔置业只是证明人。上诉人刻意隐瞒和歪曲了如下重要事实。1.在2013年4月1日我公司与石嘴山建筑公司签订了《金域水岸住宅小区》三期工程施工协议，约定由其承建该住宅小区32、33、36、37、38号楼的工程，约定用其中的1号商铺抵顶部分工程款，马少东仅是石嘴山建筑公司在该项目中的负责人，并非上诉人所称的工程发包给马少东；2.在马少东负责施工的过程中因需要建筑资金，欲向上诉人借款200万元，在2013年5月28日，因上诉人不相信我公司将1号商铺（40号楼）预抵顶建设工程款，让我公司盖章确认证明，我公司在《房屋转让协议》上是盖了章，并附了2013年4月19日《工程抵款房源确认单》，来证明1号商铺是石嘴山建筑公司承建32、33、36、37、38号楼的工程款预抵顶房源，并非是上诉人所言我公司将1号商铺（40号楼）直接作价抵顶给马少东；3.2014年11月26日我公司与石嘴山建筑公司对32、33、36、37、38号楼工程款经结算，总工程款为18859966元，抵顶房源1号商铺的1层第01018号商铺、2层、3层抵顶工程款。在2014年11月28日，我公司经马少东与惠银平、闫宝平签订《抵款房转让确认书》时，要求返还《房屋转让协议》原件，惠银平和马少东说原件丢失，我公司要求上诉人在《房屋转让协议》上注明“作废，担保与鸿翔置业无关”承诺后，同日，经项目负责人马少东与惠银平、闫宝平当场确认，抵顶给惠银平价值3,202,719元预抵顶房源1号商铺的1层第01018号商铺、2层，抵顶闫宝平价值1,765,452元的1号商铺的3层，总抵房款为4,968,171元，三方针对抵房款与房源都无异议。随后1号商铺的一层第01018号商铺、2层预售备案登记在惠银平名下，1号商铺的3层预售备案登记在闫宝平名下，针对房源抵顶三方都无异议，并非上诉人所称在签订《房屋转让协议》时，上诉人要求直接将1号商铺过户到上诉人名下，而是在马少东不能偿还借款时，可以要求以房抵顶。而且在办理房屋备案登记时上诉人未要求办理剩余房屋的手续，在2014年11月28日上诉人认可并知道房屋抵顶。上诉人的诉讼请求不能成立，其理由是：1、我公司不是《房屋转让协议》的转让人，无义务交付房屋。《房屋转让协议》是转让人与被转让人为转让房屋而签订的协议，该协议中表述转让人是马少东，被转让人是上诉人惠银平。我公司不是转让人，无义务交付房屋。上诉人认为只要在《房屋转让协议》上盖章就有义务交付房屋的认识是错误的，对该请求应予驳回；2、上诉人以《房屋转让协议》作为依据，要求我公司交付房屋，缺乏事实和法律依据。根据合同的相对性，上诉人既然以《房屋转让协议》为依据起诉要求鸿翔置业将涉案房屋交付备案至上诉人名下，上诉人与马少东有借贷关系，而我公司与上诉人并无债权债务关系，无义务交付涉案房屋。即使上诉人基于与被告马少东借款抵押关系，要求我公司将涉案房屋交付备案至其名下，而在2014年11月28日，我公司根据上诉人、石嘴山建筑公司及项目负责人马少东经确认房屋后，已为上诉人办理交付过户手续，上诉人早已实现了抵押权。综上，上诉人上诉请求及理由与事实不符，要求我公司过户涉案房屋的诉讼请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人马少东答辩称，同意上诉人惠银平的上诉请求。
被上诉人石嘴山建筑公司答辩称，我公司在该案中不是该房屋的实际受让人，2014年11月26日被上诉人鸿翔置业与我公司就被上诉人马少东工程款结算达成协议，被上诉人鸿翔置业将涉案工程的1层01018号商铺、2层、3层的全部商铺顶账给我公司，本协议是被上诉人鸿翔置业与马少东之间为工程款结算达成的协议，我公司对上述双方协议的事实予以确认，实际房屋转让受让人是马少东。后来双方签订的商品房转让协议我公司不知情，因此我公司不是该房屋的实际受让人，与本案无关，不应当追加我公司为本案当事人。对上诉人的上诉主张无异议。
一审时，上诉人惠银平向一审法院起诉请求：一、要求依法确认原告与马少东、鸿翔置业、石嘴山建筑公司三被告之间签订的《房屋转让协议》有效；二、由被告鸿翔置业向原告交付位于青铜峡市慧源街金域水岸40号楼南门01001号房屋（123.67平米）、01012号房屋（46.72平米）、01013号房屋（61.18平米）、01014号房屋（61.18平米）、01015号房屋（61.18平米）、01016号房屋（61.82平米）、01017号房屋（55.62平米）；三、判令被告鸿翔置业将上述房屋备案登记至原告名下；四、本案诉讼费由被告负担。
一审查明，2013年4月1日，被告鸿翔置业与被告石嘴山建筑公司签订《金域水岸住宅小区》三期工程施工协议，协议约定由石嘴山建筑公司承建该小区32、33、36、37、38号楼，部分工程款以房顶账，顶房内容为工程楼号1#楼商铺。被告马少东以石嘴山建筑公司委托代理人身份在该协议签字。协议约定开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2013年11月15日。2013年4月19日，被告马少东与被告鸿翔置业在抵款房源清单签字盖章，在该清单中备注：此套房源为马少东承包32、33、36、37、38号楼土建工程预抵款房源（40#楼为原工地楼1#楼）。后被告石嘴山建筑公司在该清单中盖章同意被告鸿翔置业以该房屋为马少东对惠银平的借款作担保，公司放弃主张该房屋归属权或相应工程款的请求权。2013年5月28日，被告马少东与原告惠银平分别以转让人和被转让人身份签订《房屋转让协议》，该协议载明：“兹有马少东在青铜峡金域水岸40号楼（原工地1号楼，1774.48平米）因向惠银平借款作为抵押，从即日起此套房屋的所有权归惠银平所有，将此套房屋手续转让给惠银平，特此证明”。（备注：此项手续附马少东在金域水岸工程款房源确认单一份）。被告鸿翔置业在该协议中加盖了公章。2014年11月26日，被告鸿翔置业与石嘴山建筑公司签订《宁夏鸿翔置业有限公司与石嘴山市石嘴山区建筑公司就金域水岸项目32#、33#、36#、37#、38#工程结算协议》，经结算，工程总金额为18,859,966元，工程款部分顶房，顶房内容为工程楼号1#楼商铺，面积为1774.47平米，单价为3900元/平米，顶房金额为6,920,472元。暂扣质保金60万元后，鸿翔置业应向石嘴山建筑公司支付现金11,339,494元，至2014年11月20日，鸿翔置业实际向石嘴山建筑公司支付现金12,654,675元，同时为石嘴山建筑公司垫付工程电费61414元，鸿翔置业为石嘴山建筑公司担保门窗等工程施工款（顶房形式）450,000元，为马福军施工楼楼梯间贴砖工资担保金额20800元。鸿翔置业向石嘴山建筑公司超付现金1,376,595元，相关担保支付470,800元，共计总金额1,847,395元。双方商定顶账商铺分二次签约，第一次将1层第01018号商铺（110.12平米）、2层（711.09平米）、3层（452.69平米）签于石嘴山建筑公司。石嘴山建筑公司应在2015年1月15日前归还鸿翔置业现金1,376,595元，处理完毕鸿翔置业担保的李刚、马福军工程款总计470,800元，同时处理完毕竣工验收时各方提出的工程整改问题并向鸿翔置业开具3,000,000的工程款发票。待石嘴山建筑公司完成上述事务之后方可向鸿翔置业第二次网签要求，待确认后鸿翔置业将未签约1层商铺（除第01018号商铺）网签于石嘴山建筑公司。如在规定时间内未能完成上述事务，鸿翔置业有权就1层商铺进行对外售卖，所得金额归鸿翔置业所有。2014年12月1日，鸿翔置业与原告签订商品房买卖合同，将01021、01022、01023、01024、01026、01027、01028、01018、01029房屋登记备案至原告名下。
一审认为，2013年4月1日，被告鸿翔置业与被告石嘴山建筑公司签订《金域水岸住宅小区》三期工程施工协议，协议约定部分工程款以房顶账，顶房内容为工程楼号1#楼商铺。至2013年4月19日，被告马少东与被告鸿翔置业在抵款房源清单签字盖章仅18天时间，此时该工程应尚未完工结算，且双方在该清单中注明此套房源为马少东承包32、33、36、37、38号楼土建工程预抵款房源。作为双方于2013年签订的《房屋转让协议》附件的该清单，其效力应与该协议一致。该转让协议与清单“预抵款”的表述可知被告鸿翔置业将该房屋所有权并未转移给被告马少东，即被告马少东此时并未取得该房屋的所有权。被告鸿翔置业在该协议中盖章行为只是证明该房源将作为给被告马少东抵顶工程款的房源，并不能证明被告鸿翔置业已将该房屋所有权转让给原告，因为被告鸿翔置业与原告之间并无债权债务关系。且原告与被告马少东签订的《房屋转让协议》，该协议载明“兹有马少东在青铜峡金域水岸40号楼（原工地1号楼，1774.48平米）因向惠银平借款作为抵押”，双方约定作为抵押物的该楼为不动产，其抵押权的设立应予登记，双方并未办理登记，故抵押权亦未设立。2014年11月26日，被告鸿翔置业与石嘴山建筑公司签订的《宁夏鸿翔置业有限公司与石嘴山市石嘴山区建筑公司就金域水岸项目32#、33#、36#、37#、38#工程结算协议》中载明石嘴山建筑公司应在2015年1月15日前归还鸿翔置业超付现金1,376,595元，处理完毕鸿翔置业担保的李刚、马福军工程款总计470,800元，同时处理完毕竣工验收时各方提出的工程整改问题并向鸿翔置业开具3,000,000的工程款发票。待石嘴山建筑公司完成上述事务之后方可向鸿翔置业提出第二次网签要求，待确认后鸿翔置业将未签约1层商铺（除第01018号商铺）网签于石嘴山建筑公司。如在规定时间内未能完成上述事务，鸿翔置业有权就1层商铺进行对外售卖，所得金额归鸿翔置业所有。在被告马少东未在规定时间内完成上述事务时无权请求被告鸿翔置业将40号楼一层商铺（除01018号商铺）签订于其名下。原告出示的证据不能证实其已取得诉请房屋的所有权，故其请求被告鸿翔置业将金域水岸40号楼01011、01012、01013、01014、01015、01016、01017营业房备案登记至其名下的请求无法律和事实依据。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告惠银平的诉讼请求。案件受理费22800元，保全费5000元，由原告惠银平负担。
二审期间，对于一审双方提交的证据材料，二审期间鸿翔置业仍坚持一审时的质证意见，上诉人惠银平对一审所提交的证据材料在坚持一审意见的基础上对一审所提交的证据材料，补充意见认为，房屋转让协议事实上就是房屋所有权转让协议，鸿翔置业在转让协议上加盖公章是证明涉案房屋为支付给马少东的预付工程款。马少东、石嘴山建筑公司在坚持一审时的质证意见的基础上，对于惠银平对一审证据的补充意见没有异议。被上诉人鸿翔置业不认可惠银平对一审证据的补充意见，认为房屋转让协议就是抵押借款协议。
二审期间，上诉人惠银平向法庭提交了与马少东之间因借款关系形成的借条和收据，欲证明惠银平向马少东出借了520万元。被上诉人鸿翔置业对该证据的真实性不予认可，经法庭询问惠银平本人，其称，当时签房屋转让协议时马少东向其借了2,000,000元，剩余款项是随后借的。本院审查后认为，该证据真实性认可，但对其与本案的关联性不予认可。
被上诉人马少东、石嘴山建筑公司未提交新的证据材料。被上诉人鸿翔置业向法庭提交了一份视听资料，证明马少东以商谈事务为由，从被上诉人鸿翔置业处抢走承诺材料的事实。上诉人惠银平、被上诉人马少东、石嘴山建筑公司对该份证据材料真实性不认可，本院结合报案笔录等证据对该份视听资材料的证据效力予以确认。
经审理，二审查明的案件事实与一审一致，对于一审案件事实予以确认。
本院认为，此案的焦点问题为房屋转让协议的性质及效力，上诉人主张该协议为房屋所有权转让协议，转让方为马少东、鸿翔置业、石嘴山建筑公司，受让方为惠银平。被上诉人鸿翔置业认为该协议是抵押借款协议，协议的签约方是上诉人惠银平和马少东，鸿翔置业不是协议当事人，只是因借款人马少东的请求向出借人惠银平对抵押物所作的说明，加盖公章起了证明人的作用，且该抵押协议因违反法律禁止流质抵押的规定应认定为无效。结合本案相关证据来分析，该协议签约于2013年5月28日，当时被上诉人鸿翔置业与被上诉人石嘴山建筑公司签订工程施工协议还不到二个月，工程刚开始施工，涉案房屋还不存在；再者，马少东在转让协议中言明是用1号楼作为向上诉人惠银平的借款抵押，协议中备注材料“工程抵款房源确认单”上也明确是发包方“预”抵顶房源，虽协议中有马少东从签协议之时将房屋所有权转让惠银平的约定，但只能说明，双方所签借款抵押协议的不严谨，对法律常识的缺乏，不能就此认为这是一份房屋所有权转让协议，更无法认定为是鸿翔置业给马少东预付的工程款。涉案工程承包人是被上诉人石嘴山建筑公司，被上诉人马少东是工程实际施工人，被上诉人鸿翔置业在房屋转让协议盖章，只是为马少东向上诉人惠银平借款提供证明，即准备将1号楼作为抵顶石嘴山建筑公司工程款的房源，被上诉人鸿翔置业非转让人，亦非抵押人，其在房屋转让协议签订之日，同时出具的“工程抵款房源确认单”中写明是“预”抵顶房源充分证明了这一点；另外，被上诉人石嘴山建筑公司作为工程施工方及作为具体施工人的马少东在2013年11月19日给鸿翔置业出具的承诺书中也认可，涉案1号楼作为抵顶工程款的房源，为工程所需资金对外借款提供担保，如果1号楼房屋的所有权已由马少东、鸿翔置业转让给了上诉人惠银平，那么如何解释在房屋转让协议签订后的5个月，马少东还在承诺用涉案房屋作为工程对外借款担保。被上诉人鸿翔置业二审提交的视听资料证据，结合其在公安机关的报案笔录，可合理地推定出鸿翔置业在事后认为在《房屋转让协议》上盖章不妥，在结算时让惠银平在协议上注明作废，后被马少东抢走协议，到公安机关报案的情节相互印证；同时，作为出借人的惠银平，其债权是否已得到清偿问题，也影响对本案是非曲直的认定，惠银平承认，签协议时只借款给马少东2,000,000元，工程竣工后，鸿翔置业按石嘴山建筑公司及马少东的要求将抵顶工程款中的9套房屋，直接网签给上诉人惠银平，并作了房屋备案登记。这9套房屋的抵顶价值已达320万元。如果如其所言马少东将1号楼整栋顶给其，那价值远大于2,000,000元。虽上诉人称马少东前后向其借款达5,000,000元，但签房屋转让协议时出借金额是2,000,000元。所以，即使认为鸿翔置业是房屋转让协议的一方当事人，作为抵押权人的惠银平也已实现了抵押权。此案的另一关键之处，涉案工程双方当事人在工程完工后所签订的结算协议更能说明涉案双方争议的问题。2014年11月26日，作为工程发包方的鸿翔置业与承包方被上诉人石嘴山建筑公司及工程实际施工人马少东对工程款一同进行了结算，并签订了结算协议。在结算协议中双方确认，发包方鸿翔置业用1号楼抵顶部分工程款，所抵顶金额为6,920,472元，应付现金11,339,494元，因为施工方垫付了部分费用，实际支付现金12,716,089元；鸿翔置业实际以现金方式超付工程款1,376,595元，石嘴山建筑公司、马少东还应开具600多万元工程款的发票。并且各方还约定，如果石嘴山建筑公司及马少东未能归还超付现金款及出具发票，鸿翔置业有权对抵顶的房源即涉案1号楼01018号商铺以外的一层商铺，也就是上诉人惠银平所主张的其享有所有权的房屋不再网签给石嘴山建筑公司，有权对外出售。这份由三方签字认可的结算协议，更加充分说明了房屋转让协议的性质及效力。因此，涉案证据充分证实，诉争的“房屋转让协议”就是借款抵押协议，该协议应违反法律禁止流质抵押的规定而无效，鸿翔置业盖章只是起了证明作用，作此认定符合签约时各方的初衷和真实意愿。上诉人及被上诉人马少东、石嘴山建筑公司二审期间的上诉主张及答辩的意见不能成立。现上诉人惠银平与马少东存在借款关系，被上诉人石嘴山建筑公司、马少东也因未履行结算协议中约定的还款及开具发票义务，不能取得结算协议中抵顶工程款的40号楼（施工时为1号楼）下剩7套房屋的所有权。惠银平也未直接或间接向鸿翔置业支付房屋对价，因此，上诉人惠银平无权主张对涉案7套房屋的所有权，其要求确认房屋转让协议效力，由鸿翔置业向其交付房屋，并办理过户登记的上诉请求无事实和法律依据，也与常理相悖。不予支持。一审在判决理由部分未对上诉人要求确认转让协议效力的诉请进行评判，有瑕疵，本院予以纠正，但不影响判决结果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公正，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人惠银平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 坤
审 判 员 王祺祺
代理审判员 马 媛
二〇一六年九月八日
书 记 员 马全水
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。