中华人民共和国
广东省江门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）江中法审监民再字第6号
抗诉机关：广东省江门市人民检察院。
再审申请人（一审被告）：胡耀开（又名胡海，英文名RoyHu），男。
诉讼代理人：廖章义、冯卓朋，均是广东易春秋律师事务所律师（到庭）。
被申请人：司徒添荣，男。
诉讼代理人：梁永锋、王鸿杰，均是广东法道行律师事务所律师（到庭）。
胡耀开因与司徒添荣民间借贷纠纷一案，不服开平市人民法院（2009）开法民四初字第20号民事判决以及（2013）江开法立民申字第2号《驳回申请再审通知书》，向开平市人民检察院申请抗诉。广东省江门市人民检察院受理并以江检民监字（2014）44070000070号民事抗诉书抗诉，要求本院依法再审。本院以（2014）江中法立民抗字第1号民事裁定决定由本院提审。本院依法组成合议庭公开对本案进行审理，现已审理终结。
胡耀开申请再审称：一、本案一审严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法定程序。（一）申请人不是本案的被告，属主体不适格。《民事起诉状》被告为：“胡耀开又名胡海，英文名RoyHu，1970年4月7日出生，住址：456CHESTERLEESTLOCKPORTLA70374-0000”。而申请人出生于1970年7月4日，于1983年年仅13岁即赴美国定居，后加入美国国籍，拥有美国护照，申请人只使用“ROYHU”的名字，本案原告起诉时，诉状的被告不是申请人。“胡耀开”只是申请人的曾用名。被申请人是以“胡耀开”作为被告，虽有英文名ROYHU的注释，在中国已没有“胡耀开”此人，而申请人在美国也不使用此名字，故申请人不是本案被告，将申请人认定为本案被告是错误的。（二）本案诉讼材料送达程序严重违反法定程序。原一审法院在向胡耀开而非ROYHU本人送达起诉状副本、传票、举证通知书、证据等材料是不可能实现的，即便是错误地认为胡耀开就是ROYHU本人，采用留置送达与邮寄送达两种方式，而在这两种送达方式中均存在重大瑕疵：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见﹥第八十一条之规定，适用留置送达必须符合以下要求：（1）送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期；（2）由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；（3）有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况。在本案卷中相关送达文书上显示，原一审法院采用留置送达的方式送达，但未见邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明代表的职务、身份等情况，未在送达回证上记明拒收事由和情况，甚至连采取留置送达的具体时间也没有。因此，该留置送达严重违反法定程序，不能视为已经依法送达。2、原审法院于2009年7月10日通过邮寄方式将传票、出庭通知书等涉案材料送达给中国境外居住的申请人，但该邮件是否签收原一审法院却未予查明，案卷中未有任何资料显示。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条第（六）项规定：“自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达”；第二百四十六条规定：“被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。”根据上述法律规定，邮寄视为送达的六个月加上答辩期限三十日即自邮寄之日起应有七个月的期限，才能安排开庭。然而原一审法院试图通过邮寄送达的文书显示，开庭的时间是2010年1月20日，并未达到上述七个月的期限。即便邮寄可以送达，也剥夺了申请人的答辩、诉讼等权利，违反法定程序，严重违反了民诉法的相关规定。申请人有理由相信，原一审法院是在这种情况下，杜撰了留置送达的文书，以掩盖程序违法的事实。（三）本案民事判决书送达程序严重违反法定程序。原一审法院在送达民事判决书时，采用公告送达与邮寄送达两种方式，而在这两种送达方式中也存在着严重违法之处：公告送达是涉外民事诉讼中通用的方法，适用于只有在确实无法采取《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条第（一）至（六）项任何一种方式送达时，才允许公告送达，且应尽可能地采取使受送达人能够了解公告内容的方式公告。根据《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第九条规定，涉外公告送达的具体做法应当是，将送达的诉讼文书的内容刊登在向国外发行的报刊上公告，自报刊公告刊载之日起满六个月，即视为送达。卷宗文书显示：原一审法院在作出判决以后于2010年6月29日直接将《公告》粘贴在法院的公告栏处，末向国外发行的报刊上公告，违反涉外公告送达的法定程序。另外，该公告中的被送达人仅写“胡耀开（又名胡海）”，连“ROYHU”的名字也没有，显然不符合法律规定。此后，原一审法院又于2011年3月7日以邮寄送达方式将民事判决书寄给美国并不存在的胡耀开，本案民事判决书采用先公告送达后邮寄送达的方式，与最高院的规定正好相反，明显违反规定，造成程序严重错误。二、一审判决未依照法定程序全面、客观地审核证据，对证据真实性、合法性、关联性以及证明力的大小亦未进行认真的分析判断，符合《民事诉讼法》第一百七十九条当事人申请再审的多种情形，人民法院应当再审。一审判决认为：“本案属民间借贷纠纷。被告因急需资金周转而向原告借款99万元，原告司徒添荣已将借款99万元全部支付给被告胡耀开”，这与事实严重不符，具体事实如下：（一）被申请人提供的2007年2月6日、2月7日、2月8日、2月26日的四份《中国银行存款回单》，仅能证明被申请人曾将款项转给“胡耀开”，不足以证明其与申请人之间存在借款合同关系；（二）被申请人提供的2007年2月13日、2月27日的二份《电汇凭证》记载着：“汇款人：广东优赢钢构网架工程有限公司；收款人：云浮市云城区思劳永鸿石材厂，账号：斗661301040001317；附加信息及用途：货款。”由此可知，该款项往来的双方主体并非申请人与被申请人，与本案不存在关联性，更不能据此证明双方借款40万元。第二份2007年2月27日的《电汇凭证》记载着：“汇款人：司徒植荣；收款人：胡耀开，账号：477640101881428853；附加信息及用途：货款。”首先该收款账号并非申请人所有，故该证据与本案不存在关联性，同样不足以证明被申请人的主张；（三）被申请人提供的二份《优赢付胡耀开款明细》，该证据是被申请人自行制作的，付款主体是优赢而非被申请人，该表未经申请人的签字确认，根本不能证明双方的借款关系；（四）被申请人提供的2007年9月11日《借条》及2007年9月13日《中国银行存款回证》，该《借条》收款人为杨荣生，并非申请人，亦无申请人委托收款的证据。其次，该《借条》上的“胡海”并非申请人，该签字更非申请人所签，《借条》为传真件。《中国银行存款回证》仅能说明转账的事实，无从证明双方的借款关系，故其与本案无关；（五）被申请人提供2007年7月16同的《收据》及2007年11月5日的《借据》签字并非申请人的笔迹，而且出借主体均为法人，故上述两份证据应不予采信；（六）被申请人提供的委托书及证明各四份，实为自己出具给自己，不具有证明效力。综上，请求撤销（2009）开法民四初字第20民事判决；驳回被申请人的诉讼请求；本案的诉讼费用由被申请人承担。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。再审申请人是一审的被告，为美国国籍公民。一审法院采用留置送达方式在向再审申请人送达起诉状副本、传票、举证通知书、证据等材料被拒收时，没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第八十一条之规定，在送达文书上记明拒收事由和日期、有关基层组织或者所在单位的代表人到场的签名，说明代表的职务、身份等情况，不能视为已经依法送达；在采用邮寄方式送达时，于2009年6月25日发出传票，通知2010年1月20日上午9时开庭。没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条第（六）项规定：“自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达”；和第二百四十六条规定：“被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。”给再审申请人答辩期限及开庭时间，且通知开庭的时间与实际的开庭时间2010年1月20日下午3时10分不一致，违反法定程序规定。在未依法通知再审申请人到庭就采纳原告主张提供的《中国银行存款回单》、《电汇凭证》、《优赢付胡耀开款明细》、《借条》、《收据》、《借据》等末经庭审质证的材料作判案依据，明显不当。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定认为：本案一审未依法通知当事人出庭、开庭；证据未经质证。一审判决认定的事实不清、审理程序不当，应撒销原判，发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、第二百零七条的规定，裁定如下：
一、撤销开平市人民法院（2009）开法民四初字第20号民事判决；
二、发回广东省开平市人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审判长 李均成
审判员 冯伟文
审判员 徐耀生
二〇一五年十一月十二日
书记员 韩苗苗