新疆维吾尔自治区博湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新2829刑初23号
公诉机关博湖县人民检察院。
被告人陈宏坤，小名蛋蛋，男，1972年9月18日出生于新疆库尔勒市，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍所在地新疆库尔勒市，现羁押于博湖县看守所。2017年3月15日因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，被博湖县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金3000元（合并执行），2017年1月16日因涉嫌贩卖毒品罪被博湖县公安局刑事拘留，同年1月27日被依法执行逮捕。
辩护人裴琰云，新疆腾格斯律师事务所律师。
本案由巴州人民检察院指定博湖县人民检察院管辖后，博湖县人民检察院以博湖县检刑刑诉（2016）第23号起诉书指控被告人陈宏坤犯贩卖毒品罪，于2017年4月10日向本院提起公诉。经巴州中级人民法院指定我院管辖后，本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案。博湖县人民检察院指派检察员黄俊强出庭支持公诉，被告人陈宏坤及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博湖县人民检察院指控，2017年1月15日，被告人陈宏坤在其住处，以每克200元的价格给蔡某（另案处理）贩卖毒品冰毒毛重5克（净重4.4克），共收取货款1000元，其中陈宏坤通过手机微信转账的方式收取了950元。经对被告人陈宏坤住所和人身进行搜查，在大卧室靠近窗户的床头柜内查获冰毒0.5克（净重）。2017年1月15日对被告人陈宏坤尿液检测，结果为冰毒呈阳性。经巴州公安局物证鉴定所鉴定，被告人陈宏坤所贩卖的毒品以及在其家中查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
以上事实公诉机关提交如下证据证实：物证、吸食毒品的工具、书证、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、搜查笔录、称重记录、尿液记录等、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人陈宏坤非法向他人销售毒品冰毒4.4克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈宏坤能够当庭自愿认罪，认罪态度较好，建议对被告人陈宏坤在有期徒刑1年以上1年6个月以下幅度内量刑，并处罚金。被告人陈宏坤于2017年3月15日因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑（合并执行）1年零3个月，并处罚金3000元，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，对其数罪并罚。
被告人陈宏坤对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求对其从轻处罚。
辩护人的意见，首先辩护人对于公诉机关指控陈宏坤的行为构成犯罪不持异议。但对公诉机关指控的罪名持有异议，辩护人认为陈宏坤的犯罪行为仅构成了非法持有毒品罪。辩护人认为公诉机关所指控的这一起案件，实为陈宏坤居间代购帮助蔡某购买冰毒，陈宏坤帮蔡某代购了5克冰毒价格是1000元（1克冰毒价格是200元），因此被告人陈宏坤所起的作用是非常有限的，仅为居间代购，未得到一分钱的好处，也未从中牟利。以上有关事实不仅有陈宏坤的当庭供述，而且也可以从陈宏坤和蔡某的供述中得以印证，由此可见，被告人陈宏坤并非贩卖毒品的”上家”，未从中牟利，只起到了居间代购的作用。为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。被告人陈宏坤当时并不知道蔡某购买冰毒是为了从中牟利转卖他人。而公诉机关在庭审时亦认为该情节与本案无关，侦查机关也未对此关键情节，充分取证加以说明，而事实上被告人陈宏坤的当庭供述非常清楚，当时他并不知道蔡某购买冰毒是为了从中牟利转卖他人，因此本案陈宏坤的犯罪行为仅构成了非法持有毒品罪。
其次退一步讲假设陈宏坤知道帮蔡某购买冰毒是为了从中牟利转卖他人，那么其当然购成贩卖毒品罪，本案中陈宏坤只起到了居间代购的作用，陈宏坤与真正买卖冰毒的人构成该起贩卖冰毒罪的共犯。由于冰毒是他人所提供的，毒资也是他人全部获得，因此买卖冰毒的人应该是主犯，而陈宏坤的行为与其相比作用较小，也应当依法属于从犯。那么对陈宏坤的犯罪行为按照贩卖毒品罪认定，也应该根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的精神，应依法认定陈宏坤的从犯地位，并按照从犯的规定依法对其从轻、减轻处罚。综上，结合被告人陈宏坤当庭自愿认罪，悔罪态度好，及本案的实际情况，本辩护人恳请法庭公平，公正的认定被告人陈宏坤在本案中的罪名，并发挥刑法的教育功能，对被告人陈宏坤予以减轻处罚量刑。
经审理查明，蔡某经电话联系被告人陈宏坤，告知其需要毒品，2017年1月15日，被告人陈宏坤在其住处，以每克200元的价格给蔡某（另案处理）贩卖可疑淡黄色晶体毛重5克（净重4.4克），货款1000元，因蔡某替陈宏坤交过50元话费，冲抵后陈宏坤通过手机微信转账的方式收取了950元。经对被告人陈宏坤住所和人身进行搜查，在大卧室靠近窗户的床头柜内查获可疑白色晶体0.5克（净重）。经巴州公安局物证鉴定所鉴定，从所送检的淡黄色晶体与白色晶体中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
2017年3月15日被告人陈宏坤犯非法持有毒品罪被博湖县人民法院判处有期徒刑一年并处罚金2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。以上两项数罪并罚决定合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元，该判决现已生效。
认定上述事实的证据如下：
1、物证（随案移送的扣押物品）。博湖县公安局于2017年1月15日在见证人何某的见证下，在被告人陈宏坤处扣押苹果手机一部、吸毒工具一个、白色密封塑料袋一包。证明：被告人陈宏坤使用该部手机通过微信转账方式收取了销售冰毒的赃款；吸毒工具证实陈宏坤用此工具吸食冰毒；白色自封塑料袋可证实此袋系包装冰毒的专用袋事实。
2、书证。（1）巴州公安局指定管辖决定书、受案登记表及立案决定书，巴州人民检察院、巴州中级人民法院指定管辖决定书。证明：2017年1月15日，经巴州公安局巴公[2017]指管字第4号指定管辖决定书指定，陈宏坤贩卖毒品罪一案，由博湖县公安局管辖。博湖县公安局依据该指定管辖决定书于当日对该案受理并立案侦查。巴州人民检察院、巴州中级人民法院于2017年4月5日将陈宏坤涉嫌贩卖毒品罪一案指定由博湖县人民检察院审查起诉，由博湖县人民法院审判。
（2）拘留证、逮捕证。证明：被告人陈宏坤因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年1月16日被博湖县公安局刑事拘留，同年1月27日被依法执行逮捕。
（3）搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押清单。证明：博湖县公安局持博公（刑）搜查字[2017]02号搜查证，于2017年1月15日21时33分至2017年1月15日21时53分，在见证人何某的见证下，对被告人陈宏坤的身体及住处进行了搜查，侦查人员在陈宏坤身上搜出其使用的苹果6手机一部；在其住处大卧室靠近窗户处的床头柜内发现一小包白色晶体，在其床头与墙中间的缝隙中发现一吸毒（冰毒）工具，在其卧室储物柜抽屉内发现大量白色塑料自封袋。
博湖县公安局在搜查时进行了拍照、录像，并于2017年1月15日对以上物品予以扣押。
（4）称重笔录、称重照片各2份。证明：博湖县公安局侦查人员于2017年1月15日23时52分至2017年1月16日0时18分，在见证人何某的见证下，在博湖县公安局综合办案区人身检查室，当着购毒者蔡某的面，对蔡某从陈宏坤处购买后又贩卖的一包毒品冰毒进行了称重。经称重，蔡某在陈宏坤处购买的一包冰毒毛重5.2克，净重4.4克。在称重过程中进行了拍照、录像。2017年1月16日0时27分至2017年1月16日0时35分，博湖县公安局侦查人员在见证人何某的见证下，当着被告人陈宏坤的面，对在其家中搜查出的疑似毒品冰毒一小包进行称重，经称重，毛重为1.2克，净重0.5克。在称重过程中进行了拍照、录像。
（5）尿检记录及现场检测报告书。证明：博湖县公安局侦查人员于2017年1月15日23时30分在博湖县公安局综合办案区，经被告人陈宏坤同意，对其尿液取样，在见证人何某的见证下，经用吗啡、甲基安非他明、氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明、四氢大麻酚酸联合检测试剂检测，结果冰毒呈阳性。被告人陈宏坤对检测结果无异议并签了名。结合被告人陈宏坤供述，证实陈宏坤曾吸食冰毒的事实。
（6）被告人归案情况说明。证明：2017年1月15日20时30分，博湖县公安局刑侦大队在侦办蔡某贩卖毒品案工作中发现，蔡某贩卖给陈某的毒品冰毒净重4.4克，系其于2017年1月15日20时许，在名叫”蛋蛋”处以毛重每克200元的价格购买的。随后，被告人蔡某带领侦查人员到达”蛋蛋”家中，并当场将”蛋蛋”抓获，经查蔡某所说的”蛋蛋”就是本案被告人陈宏坤，侦查人员对陈宏坤人身和家中进行搜查，在其家大卧室床头柜内搜出疑似毒品冰毒净重0.5克，经对陈宏坤讯问，其对贩卖给蔡某冰毒的事实供认不讳。2017年1月16日，被告人陈宏坤被博湖县公安局刑事拘留。
（7）常住人口信息表。证明：被告人陈宏坤，男，1972年9月18日出生，大专文化程度，户籍所在地库尔勒市。系完全刑事责任能力人。
3、被告人的供述与辩解。被告人陈宏坤在侦查机关作了四份供述，均作了有罪供述。其于2017年1月16日1时04分至1月16日2时30分，在博湖县公安局综合办案区第二讯问室所作供述。供述反映：2017年1月14日17时许，蔡某让我给他帮忙找5克冰毒，我就同意了。2017年1月15日20时许，蔡某给我打电话问我东西找到了吗，我说找到了，过了半个小时他就到我房子来了，我就把毛重5克冰毒给他了，他问我多少钱，我说200元1克，一共1000元，当时蔡某通过微信转账给我转了950元，因为他前期给我交了话费，就扣除了50元。蔡某拿上毒品就走了，大概过了2个小时，具体时间没看，警察和蔡某就来我房子了，在我房子大卧室靠近窗户的床头柜里搜出0.5克冰毒，还在卧室储物柜里搜出一些装过冰毒和原来剩下新的白色透明塑料袋，有好多具体多少个没有数，在大卧室床头还发现一个吸食冰毒的冰壶，还在我身上搜出一部号码为137XXXX****苹果6手机。我的微信头像是个狼头。蔡某的微信名是坚持梦想。我卖给蔡某的冰毒是2017年1月初通过刘某1从刘某2那购买的，当时购买了15克，我自己吸食了10克左右，剩下的5克就卖给蔡某了。
2016年10月9日，我因为非法持有毒品、容留他人吸毒被博湖县公安局取保候审，因为受不了了，所以又购买毒品，我想把剩下的毒品卖给蔡某就不玩了。
其于2017年1月16日17时38分至17时50分，在博湖县看守所，所作供述。供述反映：2017年1月15日20时许，我在自己住的大卧室里，以每克200元的价格卖给蔡某毛重5克冰毒，他将钱通过微信转给我的，钱在微信零钱里面，我还没有提现。这毛重5克冰毒净重大概在4.5克左右。被告人陈宏坤供述可证实其贩卖毒品的时间、地点、经过、价格、数量以及被抓的过程。
4、证人证言。（1）蔡某证言。其于2017年1月16日18时至19时02分，在博湖县看守所讯问室所作供述。供述反映：2017年1月15日下午18时许阿某给我打电话让我帮忙找5克冰毒，我就给电力小区外号叫蛋蛋的打电话，他说让我到他房子，然后我给阿某打电话说东西找上了，你把钱打给我，然后阿某通过微信转账给我转了1250元，其中他说50元是车费。然后我就去蛋蛋的房子了，到了之后我平板手机没电了，就冲了一会电，蛋蛋将冰毒装进一个5克包装袋里，他装完之后我就把手机开机，当时说好价格是1000元5克（毛重），然后我就通过微信给蛋蛋转了950元，因为前面我给他交过话费扣除了50元，然后我就拿上毒品走了，我让朋友小何开车送我去了一品嘉园小区门口，阿某的奥迪车停在超市门口，阿某看到我以后，就上了我们车的后排座位，我就把冰毒给他了，阿某拿着冰毒在看，警察就把我们抓了。阿某的微信名叫脱变，头像是一块玉，我的微信名是坚持梦想。蛋蛋的微信头像是一个狼头和一个枪，微信名字好像没有。我从蛋蛋那是以每克200元的价格购买的，然后卖给阿某是每克240元，每克我赚40元。
该证人证言可证实其从被告人陈宏坤处购买了毛重5克毒品冰毒的时间、地点、经过、价格及出售给陈某时被公安机关抓获的情况。该证言与被告人陈宏坤供述可相互印证。
（2）陈某证言。其于2017年1月17日16时37分至18时，在库尔勒市所作供述。供述反映：2017年1月15日下午18时许，我当时需要5克冰毒，就给蔡某打电话问他能不能找到，1克240元，一共1200元，他当时说帮忙问问，过了2个多小时，他让我把钱转过去，我就通过微信给他转了1250元，其中50元是车费，我让他把毒品赶快送过来，让他在一品嘉园小区门口等我，然后我就到一品嘉园小区大门口给他打电话，过了大概半个小时他过来了，在一品嘉园小区门口超市门口，我看到他坐在一辆黑色丰田车里，他叫我，我就上车坐在了后排，他在前排副驾驶，他就把毒品给我了，我看了一下觉得东西不够就和他理论，这时候就被警察抓了。在我手上将毒品扣掉了，大概5克左右，这个就是蔡某卖给我的。我的微信号名是脱变，微信号×××。蔡某的微信名叫坚持梦想。
该证人证言可证实其让蔡某帮忙购买毛重5克毒品冰毒的时间、地点、经过、价格及被公安机关抓获的情况。结合被告人陈宏坤供述、证人蔡某的证言，证实其购买的毒品冰毒系来源于陈宏坤的事实。
5、鉴定意见。（1）巴州公安局物证鉴定所理化检验鉴定报告、鉴定意见通知书各2份。证明：巴音郭楞蒙古自治州公安局物证鉴定所于2017年1月23日对博湖县公安局送检的可疑白色晶体净重0.5克（从被告人陈宏坤家搜查的）、可疑淡黄色晶体净重4.4克（被告人陈宏坤贩卖给蔡某的）进行了定性检验，经检验送检的检材中均检出甲基苯丙胺成分。2017年2月23日，博湖县公安局侦查人员向被告人陈宏坤告知了鉴定意见。
6、检查、辨认笔录。（1）检查笔录、照片2份。证明：2017年1月16日5时10分至5时20分，博湖县公安局侦查人员在见证人何某的见证下，对蔡某使用的蓝色后壳的手机进行了检查，发现2017年1月15日20时05分微信名为”坚持梦想”给头像图案为”狼头”的微信号转账950元，显示”狼头”图案已收钱。2017年1月15日19时03分名微信名为”脱变”的给微信名为”坚持梦想”的转账1250元，显示19时08分微信名为”坚持梦想”的已收到此款。侦查人员对检查情况进行了截图拍照。2017年1月17日18时05分至18时15分，博湖县公安局侦查人员在见证人刘某3的见证下，对陈某使用的手机进行了检查，发现2017年1月15日19时03分名为”脱变”微信号给名为”坚持梦想”的微信号转账1250元。侦查人员对检查情况进行了截图拍照。
结合证人蔡某、陈某的证言、被告人陈宏坤的供述，证实陈某为购买冰毒通过手机微信给蔡某转账1250元，蔡某为购买冰毒贩卖给陈某通过手机微信给陈宏坤转账950元的事实。此检查笔录与被告人供述、证人证言相互印证。
（2）辨认笔录、照片2份。2017年2月25日17时23分至17时30分，博湖县公安局侦查人员在博湖县看守所谈话室，在见证人杜某的见证下，让被告人陈宏坤辨认其所供述的到住处购买冰毒的人（因陈宏坤不知道购买者的真实姓名，只知道叫蔡某）。为此，侦查人员将事先准备好的不同男性正面免冠照片11张，分别编号为1-11号（其中有陈宏坤所说的蔡某），无规则地打印排列在一张A4纸上，对辨认人说明要求后，辨认人陈宏坤开始辨认。经辨认人陈宏坤将全部照片仔细审视后，指出6号照片上的人（系蔡某）就是到其住处购买毒品冰毒的蔡某。
2017年2月25日17时35分至17时40分，博湖县公安局侦查人员在博湖县看守所谈话室，在见证人杜某的见证下，让证人蔡某辨认其所供述的到蛋蛋住处购买的冰毒，确认是否有蛋蛋（因蔡某不知道蛋蛋的真实姓名，只认识蛋蛋）。为此，侦查人员将事先准备好的不同男性正面免冠照片11张，分别编号为1-11号（其中有蔡某所说的蛋蛋），无规则地打印排列在一张A4纸上，对辨认人说明要求后，辨认人蔡某开始辨认。经辨认人蔡某将全部照片仔细审视后，指出4号照片上的人（系陈宏坤）就是向其贩卖毒品冰毒的蛋蛋。辨认笔录所证实的内容与被告人陈宏坤的供述、证人蔡某的证言可相互印证。
以上证据均经当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，且能够相互印证，本院予以确认并作为本案定案依据。
本院认为，被告人陈宏坤违反国家毒品管理法规，贩卖毒品冰毒4.4克，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。辩护人认为被告人陈宏坤属于居间代购且并未牟利，应当按照非法持有毒品罪论处的辩护意见，本院认为，被告人陈宏坤主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了将毒品冰毒卖给蔡某并收取了毒资的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，其从中是否牟利并不是贩卖毒品罪成立的必要条件，故对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳；辩护人主张即使构成贩卖毒品罪被告人陈宏坤应当属于从犯的辩护意见，本院认为，被告人陈宏坤独立实施贩卖毒品的行为，与他人没有贩卖毒品的共同故意，因此不成立共同犯罪，被告人陈宏坤应当为其犯罪行为独立承担刑事责任，故本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人陈宏坤因非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被博湖县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元（已生效），在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前有其他罪没有判决，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十条对其数罪并罚。被告人陈宏坤归案后认罪态度较好，能够当庭自愿认罪，可以对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第七十条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人陈宏坤犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元，合并前罪非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月16日起至2019年1月15日止，罚金定于判决生效后缴纳）
二、作案工具手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 金 梦
审 判 员 李建霞
人民陪审员 李宝春
二〇一七年六月十七日
书 记 员 桑瑞浩