重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06839号
上诉人（原审被告）：重庆海策机械制造有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西永镇赖家堡村7社。
法定代表人：王海伟，总经理。
委托代理人：陈亚力，重庆捷讯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈友敬，住重庆市沙坪坝区。
上诉人重庆海策机械制造有限公司（以下简称海策公司）与被上诉人陈友敬工伤保险待遇纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年7月28日作出（2014）沙法民初字第05396号民事判决，海策公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2014年10月30日对本案进行了审理。海策公司的委托代理人陈亚力，陈友敬均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：陈友敬于2013年10月15日到海策公司处工作，海策公司已为陈友敬参加工伤保险。2013年12月17日，陈友敬在工作中受伤，经住院治疗3天，诊断为：1、左小指冲压伤；2、左小指血管、神经、肌腱、关节囊、甲床损伤；3、左小指末节指骨骨折。2014年2月13日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定陈友敬为工伤。2014年3月10日，陈友敬申请劳动能力鉴定。2014年4月15日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定陈友敬为伤残九级。2014年5月16日，陈友敬向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出受理决定，陈友敬遂向一审法院提起诉讼。
另查明，陈友敬在2013年10月、11月分别领取工资1874.20元、2976元；2013年12月1日至17日应得工资1435.40元，被告已发放1000元，尚有435.40元未发。
审理中，经本院释明，陈友敬请求按最新公布的2013年度本市社平工资标准计算其相关待遇。就陈友敬的入职时间，陈友敬主张为2013年10月15日，海策公司认为是2013年10月上旬，但具体是哪一天不清楚，其也未提供相关证据。对于陈友敬的本人工资，陈友敬主张按2013年11月实发工资2976元计算，海策公司主张按2013年10月和11月实发工资总额的二分之一即2375元计算。对于停工留薪期，陈友敬主张3个月，海策公司仅认可1个月。针对护理费，海策公司认为不应支付，其理由为陈友敬住院期间由海策公司派人进行了护理，但海策公司未提供证据证明该主张。由于双方争议较大，调解未果。
陈友敬一审诉称：2013年10月15日，海策公司聘用陈友敬在该公司从事管理工作，双方未签订劳动合同，并约定陈友敬月工资为2500元底薪加提成。陈友敬在当年11月实发工资为2976元。2013年12月17日，陈友敬在车间操作设备加工材料时被机器砸伤左小指，后住院治疗3天。2014年2月13日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定陈友敬为工伤。2014年4月15日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定陈友敬为伤残九级，无护理依赖。因双方协商未果，现起诉请求：一、解除陈友敬与海策公司的劳动关系；二、海策公司向陈友敬支付一次性伤残补助金26784元、一次性工伤医疗补助金15132元、一次性伤残就业补助金34047元、停工留薪期待遇8928元、住院伙食补助费24元、护理费240元、生活津贴5356.80元、交通费300元、鉴定费400元、医药费431.30元、2013年12月1日至17日工资1488元，共计93131.10元。
海策公司一审辩称：海策公司已为陈友敬缴纳工伤保险费，同意解除劳动关系并依法赔偿。
一审法院认为：职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。由于海策公司已为陈友敬参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，陈友敬的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、医药费应由工伤保险基金支付。故一审法院对陈友敬主张上述费用由海策公司支付的请求不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，可由职工本人提出解除劳动关系。现陈友敬要求解除劳动关系，海策公司也无异议，一审法院予以支持。
对于陈友敬的入职时间，依法应由海策公司承担举证责任。因海策公司无法说明原告入职的具体日期，也未就此提供证据，故一审法院以陈友敬主张的2013年10月15日为准。
对于双方争议的工资标准问题，应以陈友敬受伤前（不含受伤当月）的平均工资确定。陈友敬在2013年10月领取工资1874.20元，因其当月15日入职，按当月工作天数，折算当月工资为1874.20元÷13天×21.75天=3136元，再结合陈友敬在2013年11月领取工资2976元，可计算陈友敬平均月工资为（3136元＋2976元）÷2=3056元，陈友敬仅要求按2976元主张，一审法院予以确认。
对于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级计发9个月。故此项费用计算为4251元／月×9个月=”38”259元。
对于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。陈友敬主张3个月的停工留薪期，符合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.6项的规定。故此项费用计算为2976元／月×3个月=8928元。
对于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。海策公司认为其在陈友敬住院期间派人进行了护理，但未提供证据予以证明，故一审法院对陈友敬主张的护理费予以支持。
对于生活津贴，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××假工资。陈友敬于2014年3月10日申请鉴定，至同年4月15日作出鉴定结论，可主张生活津贴为2976元／月×1个月×70％=2083.20元。
对于陈友敬2013年12月1日至17日的工资，根据已查明的事实，未发放的金额为435.40元，海策公司理应及时支付。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告陈友敬与被告重庆海策机械制造有限公司于本判决发生法律效力后立即解除劳动关系；二、限被告重庆海策机械制造有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告陈友敬一次性伤残就业补助金38259元、停工留薪期待遇8928元、护理费240元、生活津贴2083.20元、2013年12月1日至17日工资435.40元，共计49945.60元；三、驳回原告陈友敬的其他诉讼请求。
海策公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判按陈友敬本人工资2375元计算停工留薪期工资，不支付护理费和生活津贴。主要事实和理由：1、陈友敬2013年10月工资应为全月工资，故陈友敬本人工资应为2375元。2、陈友敬住院期间公司已派人护理，受伤为小手指，停工留薪期满后应上班，故不应支付生活津贴。
陈友敬答辩称：2013年10月发放的工资只是15天的，请求维持一审判决。
二审中，陈友敬提交离职证明书1份，拟证明陈友敬在前一单位离职后到海策公司处上班，能证明在海策公司的上班时间。海策公司质证表示，认可证据的真实性，但与本案无关。本院认为该离职证明书载明的离职时间与双方认可陈友敬到海策公司上班的时间为2013年10月15日不一致，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，陈友敬和海策公司均认可陈友敬上班的时间为2013年10月15日，10月发放工资就应是半月工资，海策公司主张为全月工资，无证据证明，且明显与客观事实不符。故按陈友敬在2013年10月领取半月工资1874.20元，折算当月工资为1874.20元÷13天×21.75天=3136元，再结合陈友敬在2013年11月领取工资2976元，计算陈友敬平均月工资为（3136元＋2976元）÷2=3056元，且陈友敬仅要求按2976元主张，计算正确，符合法律规定，本院予以支持。
海策公司无证据证明陈友敬住院期间其已派人护理；劳动能力鉴定期间其通知过陈友敬上班，并属陈友敬过错原因未上班。因此，海策公司主张不支付陈友敬住院期间护理费及生活津贴，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，海策公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆海策机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 江 波