四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第306号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市。
法定代表人：石美华，经理。
委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱小珍，女，1957年5月25日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建中，男，1967年10月16日出生，汉族，农村居民。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与被上诉人朱小珍、毛建中买卖合同纠纷一案不服乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第803号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理，上诉人泸州十建司的委托代理人史利民、周勇，被上诉人朱小珍及其委托代理人刘正权均到庭参加诉讼，被上诉人毛建中经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为王某，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与王某签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给王某，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。
乐山市市中区童家镇人民政府与泸州十建司签订《协议书》，乐山市市中区童家镇人民政府将乐山市市中区童家镇人民政府多功能办公楼工程发包给泸州十建司修建，工期从2011年10月18日至2012年2月18日，合同价款748978元。毛建中作为泸州十建司委托代理人在合同签名。
2011年，毛建中找原告协商，在原告处购买电器材料，由原告送至政府办公楼，由门卫朱某某签收。原告提供的《工作笔记-
童家政府材料清单》，载明了材料名称、单价、数量及统计后的金额。从2011年10月25日到2012年3月22日的清单上，朱某某均签字，货款金额共计为：34510.2元。2012年4月1日、2012年4月3日的清单上，无人签字，金额分别为76.5元、1550元。上述金额共计为36136.7元。其中，《工作笔记-
童家政府材料清单》中注明：2012年退，退1243.5元。
原告陈述：“退1243.5元”，系退货的款项，已在总金额中扣除，并未包含在起诉金额内，2012年4月1日、2012年4月3日的清单，因朱某某不再担任门卫，由安装工人直接收货，未签字。
2013年7月11日，毛建中之子毛某对《工作笔记-
童家政府材料清单》进行确认，表示笔记本载明的内容属实，朱某某负责收货，从2012年3月22日，朱某某离开后，就没有签字，但确实送了货。现因被告未支付尚欠的34854元材料款，故诉来法院提出前述请求。
另查明：朱某某在2005年-2012年3月期间在童家镇人民政府担任门卫。
再查明，业主将乐山市市中区人民政府多功能办公楼工程的工程款支付给了泸州十建司，泸十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中。
以上事实有当事人的陈述，《营业执照》，《组织机构代码》，《税务登记证》，《安全生产证》，《授权委托书》，《内部承包合同》，《中标通知书》，《询问笔录》、《工作笔记-
童家政府材料清单》，证人证言等证据予以证实。
原审法院认为，毛建中作为泸州十建司的委托代理人就乐山市市中区童家镇人民政府多功能办公楼工程与乐山市市中区人民政府签订《协议书》，其实际是毛建中在施工，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中。因此双方在该工程中应为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任，泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者，故也应对挂靠经营产生的债务承担清偿责任。
根据朱小珍提供的《工作笔记-
童家政府材料清单》、证人朱某某的证人证言及毛某确认，毛建中在朱小珍处购买电器材料用于童家镇政府办公楼的建设。关于货款的金额，2012年4月1日、2012年4月3日的货物金额分别为76.50元、1550元，未经收货人签字确认，故该院对该部分金额不予以认可。对经收货人朱某某签字确认的货物金额为34510.20元，该院予以确认。原告主张的“退1243.50元”是所退货品的价款，在总金额中应予扣除，系其自认的事实，即在总金额34510.20元－退货款1243.50元＝33266.70元。泸州十建司虽对此提出异议，但并未提供充分的反驳证据来否认《工作笔记-
童家政府材料清单》所载及原告主张内容的真实性，故该院对原告所主张的欠款金额33266.70元予以认定。关于原告主张从起诉之日起计算资金占用损失的诉请符合《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，应予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、四川泸州市第十建筑工程公司支付原告朱小珍材料款33266.70元及资金占用损失（以33266.70元为基数，从2013年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回原告朱小珍的其他诉讼请求。案件受理费671元（已批准缓交）、公告费560元，合计1231元，由被告四川省泸州市第十建筑工程公司、毛建中负担。
上诉人泸州十建司不服上述判决，上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。1、朱小珍提供的证据是自己记载的《工作笔记-
童家政府材料清单》，因毛建中未到庭其真实性有待确定。一审法院利用毛建中儿子的证词认定真实性不当，因毛某与毛建中有利害关系，其证言反复，主观性、随意性极强，可信度低，因此毛某的证词不能作为认定案件事实的依据。2、一审认定朱小珍提供材料的用途、结算价格均仅有朱小珍的陈述，没有相应的证据佐证，其没有结算依据。3、毛建中长期从事工程建设，在没有其他证据证明朱小珍提供的材料确实用于上诉人中标的童家政府办公楼的情况下，一审法仅凭毛某的证词认定与上诉人有关联，其认定错误。4、涉及童剑路等工程起诉上诉人的案件有50多起，涉案标的780万元，而该工程的合同价仅为840万元，以上案件已超过核定数量。二、一审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人与毛建中有工程承包关系，毛建中不是上诉人的职工、代理人或管理人员，上诉人从未授权毛建中对外签订合同或出具欠条，上诉人不是合同的相对人。依据《中华人民共和国民法通则》的规定，承担连带责任应有法律明确的规定或当事人约定，本案明显不属于法律明确规定应承担连带责任的情形之一，一审法院认定上诉人应承担连带责任无法律依据。三、一审法院程序不合法。1、涉及童剑路的案件有50多起，一些案件毛某、程某作为证人出庭或以证言方式作过证，后一审法院依职权对毛某、程某反复取证，但对原告不利的证言，毛某、程某在庭审结束后又被原告找来作相反证词，一审法院对以上证词予以采信不符合法定程序。2、证明《工作笔记-
童家政府材料清单》真实性的举证责任应分配给朱小珍，原审法院要求上诉人承担该举证责任不符合法定程序。综上，上诉人不是本案适格的主体，朱小珍的证据不具有真实性、关联性，请求二审法院：撤销乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第803号民事判决，依法改判，驳回朱小珍对上诉人的诉讼请求。
被上诉人朱小珍口头辩称：毛建中以泸州十建司的名义与我签订口头买卖合同，我所供材料均已用于了童家镇政府办公楼，并由政府门卫予以签收，该事实清楚，而毛某对毛建中差欠我方货款的事实也予以认可。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人毛建中未进行答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，1、一审法院依职权调取了乐山市市中区公安分局的询问笔录。询问王某的笔录，载明王某系泸州十建司乐山分公司的项目经理。乐山分公司未办理营业执照，与泸州十建司系内部挂靠关系。泸州十建司中标本案涉诉公路后交由分公司负责工程管理，毛建中在本工程中负责材料和人工的组织管理，即将该部分工程承包给毛建中等内容；2、一审法院依职权对毛某进行了调查。调查毛某的笔录，载明了毛某系毛建中的儿子，朱小珍向毛建中承建的童家镇政府办公楼供应货物，由政府门卫朱某某代为签收，差欠朱小珍的货款属实的内容；3、一审庭审中，证人朱某某出庭作证称：证人截止2012年3月止系童家镇政府的门卫，其代毛建中在童家镇政府办公楼工地接收和看管部分货物，朱小珍所送货物由证人接收后在《工作笔记-
童家政府材料清单》上签字予以确认，该货物均用于了童家镇政府办公楼的承建。二审中，上诉人对朱某某系童家镇政府门卫的事实无异议。
以上事实有《工作笔记-童家政府材料清单》、询问笔录、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《协议》、证人证言、一审、二审庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，毛建中不是泸州十建司的职工，其以泸州十建司代理人的名义与发包方签订《协议书》，以公司名义缴纳保证金，承建本案涉诉的办公楼工程，所涉及的工程款均打入泸州十建司指定设立的账户，公司收取管理费后再向毛建中付款，结合王某陈述毛建中在该工程中负责人工、材料管理等事实可以认定，毛建中因不具备相应资质，为承建该工程向泸州十建司缴纳了一定管理费用，挂靠该公司并以该公司名义对外经营，其与泸州十建司系挂靠关系的事实。
本案的争议焦点为：一、《工作笔记-
童家政府材料清单》是否真实，且与本案有关；二、泸州十建司是否承担支付33266.7元货款及损失的连带责任；三、本案程序是否违法。
一、《工作笔记-童家政府材料清单》是否真实，且与本案有关。本案中，泸州十建司提出朱小珍未提供供货及货物用于童家镇政府办公楼工地的证据，《工作笔记-
童家政府材料清单》是否真实并与本案有关均不能确定，毛某的证言不应采信，该举证责任应由朱小珍承担等上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证明不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱小珍提供了朱某某签名的《工作笔记-
童家政府材料清单》，证人毛某、朱某某的证言证明自己的主张。毛建中以泸州十建司的身份承建了童家镇政府办公楼，朱某某系该政府门卫，其证明自己代为接受工地货物符合生活常理；毛某的证言证明了朱某某受毛建中委托接收朱小珍提供货物的事实，《工作笔记-
童家政府材料清单》进一步证明朱小珍向童家镇政府办公楼供货，由朱某某签字接受的货款金额为33266.7元（已扣除所退货款1243.50元）的事实。毛某系与毛建中有利害关系的证人，其作出朱某某系毛建中委托人的不利证言，证明力较强。以上证据已形成证据锁链，证明了朱小珍向本案涉诉办公楼供应货物，经结算后，毛建中尚欠朱小珍33266.7元货款的事实，其举证责任已完毕。泸州十建司提出《工作笔记-
童家政府材料清单》真实性无法确定的意见，实质是主张该证据不应被采信，对此应承担举证责任。其既未提供《工作笔记-
童家政府材料清单》不应被采信的反驳证据，也未提供反驳证人证言的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，朱小珍所提供的《工作笔记-
童家政府材料清单》及证人证言均真实、合法，且与本案有关联。
二、泸州十建司是否承担支付33266.7元货款及损失的连带责任；泸州十建司与毛建中系挂靠关系，本案涉诉的33266.7元也系毛建中挂靠泸州十建司后，为承建挂靠工程所产生的费用，泸州十建司对此应否承担连带责任。1、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。2、本案中，毛建中承建本案涉诉办公楼均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，并不约束第三人，朱小珍要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。3、挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，该行为是违背行政许可，规避国家有关行业准入制度的行为。毛建中未取得建筑施工企业资质，泸州十建司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给毛建中使用，该挂靠行为既表明了泸州十建司自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。泸州十建司明知行为违法而为之，且因此获利，其对此与毛建中共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。综上，我国法律法规对被挂靠人与挂靠人承担连带责任已有规定，泸州十建司对毛建中承建该工程应负有监督管理责任，其也因该挂靠行为获利，其承担连带责任既有利于减少违法行为，也有利于保护第三人，符合立法精神。4、本案不属于因修建童剑路工程所产生的纠纷，上诉人以自己因童剑路工程作为被告的案件多件，并提出公路工程价、涉案标的金额以及其已付款金额等问题与本案无关联性，也不能得出33266.7元货款不真实的结论，而毛建中差欠33266.7元货款的事实有《工作笔记-
童家政府材料清单》、证人证言等证据予以证明，上诉人也无反驳证据证明其主张，该上诉理由不应予以支持。5、33266.7元货款系毛建中因承建所挂靠工程产生的债，毛建中与朱小珍对该货款的支付时间未进行约定，朱小珍可随时要求履行，毛建中未及时付款也造成了朱小珍资金利息的损失，原审法院判令毛建中支付货款33266.7元，并从起诉时起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算损失，泸州十建司对此承担连带责任的判处并无不当，本院予以维持。
三、本案程序是否违法。根据本院查明的事实，本案中并不存在对朱小珍不利的证言，其在庭审结束后找毛某、程某作相反证词并被采信的情形，本院同时对《工作笔记-
童家政府材料清单》、毛某等证人证言进行了审核认证，以上证据符合证据的“三性”原则，应予采信。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第181条对第一审人民法院违反法定程序应发回重审的情形进行了规定，《欠条》、证人证言的收集和采信系法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规对书证、证人证言的审核认证，其不属于第181条规定的程序违法问题，而原审法院对以上证据的认证正确，应予维持，故上诉人的该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费671元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅娜
审 判 员 张图亮
代理审判员 谭媛媛
二〇一四年五月五日
书 记 员 万春燕