湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终437号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南荣兴置业有限公司，住所地：湖南省隆回县桃洪镇城东路6号。
清算组负责人李红星，清算组组长。
委托代理人陈耀，湖南平心律师事务所律师。
上诉人（原审第三人、反诉被告）石巨春，男，汉族，1963年3月16日出生，居民，住湖南省新邵县酿溪镇临江路**号*栋***号。
委托代理人王青，湖南三湘律师事务所律师。
被上诉�（原审原告、反诉被告）湖南华恒建筑工程有限公司，住所地：湖南省隆回县桃洪镇桃洪西路。
法定代表人熊锡华，该公司总经理。
上诉人湖南荣兴置业有限公司（以下简称荣兴公司）因与上诉人石巨春及被上诉人湖南华恒建筑工程有限公司（以下简称华恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2013）邵中民三初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
荣兴公司上诉请求：1、一审判决中工程造价认定错误。首先，该判决已经认定双方关于工程签证需陈向前、熊锡华、周吉财同时签字方可计入工程造价，因此，工程造价详细说明的6项明细中，第5项、第6项共计1228095.24元应当从工程造价中予以扣除。其次，在本案涉案工程隆回荣兴国际商住楼�涉及的刑事案件中，本案所有当事人均涉案，并在案件侦办过程中对湘建咨询（2012）第266号《工程造价咨询报告》予以认可，故上诉人认为，本案的涉案工程造价应当以湘建咨询（2012）第266号《工程造价咨询报告》认定的64329466.92元。2、被上诉人及第三人无权向上诉人主张停工损失赔偿。一审判决已经认定上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》无效，且由于被上诉人擅自将承包工程转包给无资质的第三人才导致双方合同无效，各方均存在过错，应当各自承担相应的责任。3、双方签订《建设工程施工合同》无效，上诉人及第三人就争议的工程款支付问题无权主张权利，且本案涉案当事人对荣兴国际的工程款有无未付问题存在根本性争议，上诉人及第三人无权主张利息。4、被上诉人及第三人应当共同承担本案涉案工程的税费，上诉人有权从应付的工程款中�以扣除。5、一审判决适用法律错误，其判决与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条严重相悖，第三人石巨春无权直接要求上诉人支付工程款。请求：（一）、请求依法撤销邵阳市中级人民法院（2013）邵中民三初字第51号判决，判令驳回被上诉人及第三人全部诉讼请求。（二）、请求法院判令被上诉人及第三人共同承担已领取的64670000元工程款是税金，并从上诉人的应付工程款中予以扣除。（三）、请求法院判令支持上诉人的其他反诉请求。（四）、本案诉讼费全部由被上诉人及第三人承担。
石巨春辩称：1、防水部分应予认定；2、合同外工程造价多扣除120万元；3、湘建咨询（2012）第266号《工程造价咨询报告》不能作为定案依据；4、原告及第三人主张停工损失证据确实充分；5、原告及第三人有权主张利息；6、工程税费我方已经缴纳，欠税只有50万元左右；7、石巨春系实际施工人，与本案有利害关系，能独立主张权利。
石巨春上诉请求：首先，被上诉人湖南荣兴置业有限公司欠付的工程价款应为6914503.28元。1、荣兴国际商住楼工程合同内的工程款已形成结算书并得到被上诉人认可。2、荣兴国际商住楼的建筑面积应为75410.49平方米。3、防火门和水电施工不应计算入上诉人没有完成的工程范围内。4、外墙防水部分应纳入增量工程范围。依照湖南恒基工程造价咨询有限公司作出的湘恒基造鉴字[2015]第6001号司法鉴定书，荣兴国际商住楼工程合同外增量工程造价为2172940.83元（没包括外墙防水工程），合同内未完工工程造价为738162.47元，因此，被上诉人湖南荣兴置业有限公司拖欠的工程款应为6914503.28元（计算方式为：建筑平方合同包干造价68472724.92元+合同外增量工�造价为2172940.83元+增量工程中外墙防水费用1677000元-合同外未完工工程造价为738162.47元-已付工程款64670000元），而一审法院认定为2264730.56元属于事实认定错误。其次，欠付工程款的利息应以实际欠付的工程款为基数从2011年10月29日起以银行同期贷款利率计算至实际付款之日。最后，被上诉人湖南荣兴置业有限公司应向上诉人赔偿窝工损失2177656元和利息损失4860000元。请求:1、判决荣兴公司向上诉人支付拖欠的工程款6914503.28元及代垫费用9848元、欠付的工程款利息1680146元（暂计算至2014年7月22日止，顺延照计，以实际欠付的工程款为基数从2011年10月29日起以银行同期贷款利率计算至实际付款之日）、支付违约金300000元、支付代借工程款利息4860000元（按本金300万元，月利率3%自2010年11月23日计算至2015年5月23日，顺延照计）。2、判决荣兴公司向上诉人赔偿停工损失2177656元，华恒公司承担连带责任。3、判决由两被上诉人承担本案一二审诉讼费用。
荣兴公司辩称：1、本案的工程款应当以株洲市石峰区委托的第三方鉴定机构所列明的工程造价作为本案工程结算的依据。2、双方在合同中明确约定，关于合同的签证，以陈向明的签字作为依据，一审法院已经予以认可。因此上诉人提出的防火门、水电施工基于工程造价，没有事实和法律依据。3、关于本案利息，被上诉人不应该支付，即使存在利息，也不应当向第三人支付。本案属于工程施工合同纠纷，涉案工程并未结算，双方之间债的关系并未确定。一审法院强行将债的时间确定，并判令支付利息没有依据。4、由于双方合同属于无效合同，根据合同法及相关司法解释，华恒公司无权要求停工损失。其次，第三人即使做为实际施工人，法律赋予其的权利仅在工程实际造价范围�主张，因此上诉人要求荣兴置业支付停工损失，无任何法律依据。
华恒公司未陈述答辩意见。
华恒公司在原审法院起诉请求：一、被告支付拖欠工程款8335988元，并支付欠付工程款利息1609000元（计算至2013年11月15日止，顺延照计）；二、被告支付违约金300000元；三、被告承担本案全部诉讼费用。2015年7月5日，原告增加一项诉讼请求，认为在施工中，因被告长期拖欠原告工程款，造成承建方长期处于半停工状态，因此给原告在建筑设备、易损材料、人员窝工及垫付资金利息上造成巨大损失，故请求人民法院依法判令被告赔偿因其拖欠工程款造成原告的经济损失2177656元。
荣兴公司在原审法院反诉请求：一、确认双方签订的《建筑施工合同》中工程结算价格908元每平方米大包干约定无效，确认双方工程结算单价为828元每平方米大包干；二、华恒公司与石巨春将所领取的64670000元工程款开具税务发票给荣兴公司；三、华恒公司与石巨春承担荣兴公司所支付的水电工程款2700000元。
石巨春在原审法院诉讼请求：一、被告向第三人支付拖欠的工程款8325964元及代垫费用9848元；二、被告向第三人支付欠付工程款利息1680146元（计算至2014年7月22日止，顺延照计）；三、被告向第三人支付违约金300000元；四、原告与被告向第三人连带赔偿第三人停工损失2177656元；五、被告向第三人石巨春支付代付工程款利息4860000元（按本金300万元，月利率3%自2010年11月23日计算至2015年5月23日，顺延照计）。
原审法院经审理查明：一、涉案合同签约情况及合同约定内容。
2007年，隆回县荣兴医疗有限公司荣兴医院法定代表人陈向前利用荣兴医院的空余地段开发商住楼项目，和其妻的堂弟熊锡华（本案�告的法定代表人）成立湖南荣兴置业有限公司用于开发建设该项目。陈向前找到周卫臣（时任隆回县县长）的学生周吉财合伙，由周吉财负责找周卫臣协调关系办理报建手续。2008年6月，周吉财介绍无施工资质的本案第三人石巨春（周卫臣的表侄）承建荣兴国际商住楼。为使荣兴国际商住楼项目顺利进行，陈向前、熊锡华最终同意由石巨春挂靠在原告华恒公司，并以该公司名义承建荣兴国际商住楼项目，石巨春则向华恒公司交纳管理费。2008年10月30日，华恒公司与荣兴公司签订《建筑施工合同》，其中约定单价为828元/平方米。2009年4月，该项目开工建设。在施工过程中，石巨春多次向荣兴公司股东陈向前提出要求提高合同单价至948元/平方米，但均未得到同意。2009年下半年，石巨春找到周卫臣，请周卫臣出面向陈向前打招呼提高单价，后周卫臣向陈向前打招呼，陈向前表示同意提高单价。2010年5月2日，以荣兴公司为甲方，华恒公司为乙方，双方再次签订《建筑施工合同》，该合同约定：一、工程概况。...4、建筑面积约73000平方米，具体以实际面积为准。5、承包范围及方式：承包范围为甲方提供的施工图中所有工程量（非承包内容除外）。承包方式为包工包料。三、非承包内容。1、单元程控门系统及接线。2、进户防盗门由甲方负责，经费按每页门1000元从乙方工程承包费中扣除给甲方指定的施工方......。3、消防工程即自动报警、自动喷淋、防火卷门及安装、壁挂式应急照明灯、安全疏散指示牌的购置及安装（但施工图中包含的所有消防给水管道和消防栓均在承包范围之内）。4、电梯和电梯安装、煤气管道、正压送风机和送风机安装、泵房设备、与之配套的双电源控制切换箱和专用动力设备线路。5、智能IC卡......四、工期。本�程的最后竣工验收合格的期限为2011年1月15日前（以取得质量合格证为准，但非承包内容除外）。如遇人力不可抗拒的原因，经甲方签证后乙方可顺延工期，如甲方拖延支付工程款达七天以上而影响工期，亦予以顺延。五、工程结算方式。甲方在乙方取得施工工程的质量合格证后，所有业主签字验收合格后（一个月内），才对乙方进行工程款的结算。工程款按建筑面积每平方米908元大包干结算（其中包含防盗门每页1000元、文明措施费、防护费、工伤保险费在内）；基础超深部分定额为30万元，但如果甲方税后赢利分红超过1000万元，则甲方给予乙方基础超深的补偿70万元（甲方的一楼内铺及二、三楼，按2000万元作为甲方卖房收入的依据）；乙方周邻关系协调费计10万元；乙方实际完成的四邻护坡、安全护坡按实际发生的费用计算，（按2006定额）不计任何取费。因甲方图纸变更改变增加的土方按实结算、增加原地土方挖、垫1000方，不计任何取费。原场地土石方与基础土石方实行大包干40万元，不再计付任何费用。工程量计算方式：以甲方交给乙方的施工图所示范围内所有工程量为准，面积以房产局测绘出的面积为结算面积。六、付款方式。2、乙方在施工中先垫付200万元工程款，垫付工程款用完后，主体框架工程按施工进度每完成一层楼，经初验合格后付款110万元，电水、门窗、内外墙全部装饰工程每完成两层，支付实际完成装饰工程量金额的85%，主体全部竣工验收合格后10日内，付到工程总金额60%，按实际完成面积计算。全部竣工验收合格后，甲方拿到乙方交给的验收工程质量合格证、所有业主全部签字（竣工验收一个月内），全部退还垫支款。甲乙双方结算完后，付清质量保修金外的全部工程款。3、按规定属乙方交�的相关费用由乙方自行交费，若甲方为乙方代缴的费用，甲方在拨付乙方工程进度款时扣除。5、若甲方按合同付款方式付足工程进度款，乙方有意拖付员工、民工工资和材料款，甲方可以扣付工程进度款支付工资和材料款，如因乙方不按时付清工人工资及各种材料费、税费，甲方有权代扣代交。七、工程质量保修金的返回方式、期限及保修范围。1、质量保修金定为决算总金额的3%。向业主交房时，所有已出售的住房业主全部签字（竣工验收后最长不超过6个月），保修金交物管公司（详见质保金使用退付承诺书）。......3、保修期限：自工程竣工验收合格之日起计算，保修期土建、水电、给排水管为二年，屋面、卫生间、厨房防水为三年。......八、设计与变更。1、乙方不得随意或私自要求设计人员变更设计，可提出合理化建议供相关部门人员参考。如未经甲方陈向前、熊锡华、周吉财三人同时签字而改变设计图纸内的任何内容所造成的一切损失都由乙方负责，并相应减少每平方米工程造价。2、工程设计变更文件，必须经设计单位工程项目负责人签字并加盖公章及甲方签章后方能生效。乙方在施工中发现施工图有误应及时向甲方主管技术人员或监理工程师提出建议，由甲方委托设计人员进行修改，否则乙方自行变更视为无效并应承担全部责任及经济损失。......十五、工程竣工验收。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收备案有关规定提出书面申请，甲方接到书面申请后组织相关部门进行验收，工程竣工验收通过，相关部门验收合格签字认可的质量合格证的日期为验收竣工日期。若工程返工、整改通过竣工验收的，实际竣工日期为整改完毕后验收合格的日期。工程竣工后一个月内须办理好竣工验收备案手续，不合格的工程除按拖延工期条款处理外，并赔偿因此而给甲方造成的一切经济损失。十六、违约责任。1、如甲方违反本合同约定内的付款方式给乙方所造成经济损失的由甲方负责，并赔偿全部损失，另加违约金三十万元。......在合同约定外，第三人石巨春亦进行了部分增量工程施工，同时，合同所约定的所有工程量，石巨春尚有部分没有完成即退场。
二、竣工验收情况。
2011年7月16日，荣兴国际商住楼的购房户因质疑房屋质量、未按约定交房等问题在隆回县政府上访，同月，湖南省纪委成立调查组调查上访事件。2011年10月29日，荣兴国际商住楼的勘察、设计、施工、建设、监理五方单位对该项目进行竣工验收，验收结论为合格，随后石巨春退出施工。2011年12月，邵阳市纪委委托邵阳市建设工程质量监督站对荣兴国际商住楼质量进行全面检查，认定该�程除少许墙面粉刷层开裂、渗漏等小的质量问题外，主体结构安全可靠。2011年底，隆回县成立荣兴国际商住楼遗留问题处理工作领导小组，对荣兴国际商住楼项目遗留问题进行处理。2012年4月，湖南省纪委对周卫臣立案调查，2014年8月1日，株洲市中级人民法院作出（2014）株中法刑二终字第33号刑事裁定书，该院审理查明，在荣兴国际商住楼建设过程中，周卫臣多次违反规定利用职权为荣兴国际商住楼项目建设提供便利。2014年8月28日，荣兴公司申请荣兴国际商住楼综合验收备案。
三、已完工程造价及未完工程造价情况。
根据隆回县房产局的测绘，荣兴国际商住楼的建筑面积为73202.92平方米，依照合同大包干单价908元/平方米计算，合同内工程价款为66468251.36元，依照828元/平方米计算，合同内工程价款为60612017.76元。在合同外，石巨春进行了部分增�工程施工，依照湖南恒基工程造价咨询有限公司作出的湘恒基造鉴字[2015]第6001号司法鉴定书，合同外增量工程造价为2172940.83元，在此之外，因资料缺失与不完善，该鉴定书未将外墙防水部分1624452.83元纳入增量工程造价范围，鉴定机构认为，之所以未将该部分纳入增量工程造价范围，主要是因为该部分工程签证只有熊锡华、周吉财签字，而根据双方合同约定，改变设计图纸内容应经陈向前、熊锡华、周吉财共同签字，否则无效，且经鉴定机构现场勘探外墙，无法确定该项工程是否发生，故该部分工程造价应否计算，交由法院裁定。另外，合同内未完工工程造价为738162.47元，在该部分造价鉴定中，未包括防火门656323.5元造价在内，鉴定机构认为，根据双方提交的资料无法判断防火门是否属于合同内施工范围，故该部分是否应当计算在未完工工程内，交由法院裁定。后�方提出异议，湖南恒基工程造价咨询有限公司作出补充回复，未完工的水电安装工程造价为311975.66元，但鉴定机构认为，该水电安装虽在施工图载明的承建方施工范围，但依照湖南省建筑市场惯例，此项工程一般由电力部门承包施工，且发包方确实已将该工程另行单独发包，故而不属于承建方的施工范围，因此，该部分工程造价是否应当从合同内工程价款中予以扣除，交由法院裁定。原告及第三人承认防火门及水电施工确实是在施工图纸范围内，但其认为，虽双方约定除合同约定的非承包内容外，施工图纸上的其他项目均属承建方的施工范围，但该约定系发包人的兜底条款，且在施工过程中，发包人从来没有要求承包人对该部分项目进行施工，且承包人不具有水电安装的施工资质，无法实际履行该施工义务。
四、涉案工程承包人的损失及损失原因。
根据邵阳南方工程造价咨询有限公司作出的邵南工程造价[2015]第271号司法鉴定意见书，湖南华恒建筑工程有限公司承包的湖南荣兴置业有限公司开发的荣兴国际商住楼项目窝工损失共计2177656元，但未确定窝工原因。熊锡华、周吉财及涉案工程监理单位均出具证据证实，荣兴国际商住楼在施工过程中确实存在因工程进度款未能按时支付，造成工程延误，被告荣兴公司在庭审中亦承认工程存在停工，但时间没有鉴定机构所认定的那么长，也不是因工程进度款未能按时支付造成停工。
五、已付工程款及税费缴纳情况。
根据双方对账，双方一致认可，荣兴公司已支付给石巨春的工程款为64670000元，该款包括2013年6月21日支付的维修工程款40万元。在该笔已付款中，对2011年6月1日支付的200万元及2011年5月23日支付的200万元，被告荣兴公司认为已全部支付到位，石巨春及华恒公司认为，2011年5月23日领取的200万元，系石巨春向陈向前的借款转为工程款。在2011年5月23日的领据上，领取金额为200万元，载明领款用途为“从陈总领取荣兴国际工程款（借据转领据，2012.2.14）。”另查明，2010年11月23日，因荣兴公司资金紧张，对应付石巨春的工程款采取借款形式，向石巨春出具一张300万元的借条，并约定利息。在该借据上，双方约定月利率为3%，陈向前在借条上签具了“荣兴国际项目向石借款用于外墙粉刷完工再行付款，待项目按揭到位还清”的内容。在出具该借据后，荣兴公司于2010年11月25日开始又陆续付款，至2011年1月23日即已付350万元。2010年11月26日，石巨春向陈向前出具了一张200万元的借条。截止到2015年3月31日，华恒公司在涉案工程项目上应缴税费共计3747288元，已缴纳2250000元税款，尚欠缴1497288元。荣兴公司主张2250000元是其在所支付的工程款范围外另行单独替华恒公司缴纳，但未提交相关证据予以证实。
原审法院处理意见：本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人争议的焦点为：1、荣兴国际商住楼工程造价为多少？发包方荣兴公司尚欠付多少及应否计息？欠付的工程款及利息应当支付给谁？2、原告及第三人在荣兴国际商住楼项目中的损失为多少？该损失责任应由谁承担？3、荣兴公司的反诉请求应否支持？
一、关于荣兴国际商住楼工程造价、欠付工程款、利息及支付对象的问题。
石巨春系无施工资质的自然人，其借用华恒公司资质，并以该公司名义与荣兴公司签订《建筑施工合同》，因此，该合同应认定为无效合同。虽双方签订的《建筑施工合同》为无效合同，但荣兴国际商住楼工程已于2011年10月29日经竣工验收合格，2011年12月，经邵阳市建设工程质量监督站对荣兴国际商住楼质量的全面检查结果，该工程除少许墙面粉刷层开裂、渗漏等小的质量问题外，主体结构安全可靠。因此，本案可以参照合同约定来认定工程价款。双方在2008年10月30日签订的合同中约定工程款单价为828元/平方米，2010年5月2日，双方重新签订合同，约定工程款按建筑面积每平方米908元大包干结算。荣兴公司提出，变更包干价约定是在石巨春要周卫臣打招呼的情况下所签，系胁迫所致，应属无效条款，但从当时双方所协商的情况看，陈向前之所以同意提高合同单价，是权衡了利益得失等因素后所签，因此，该单价条款应是双方真实意思表示，故在确定工程价款时，应当参照908元每平方米的包干价计算。双方在合同中明确约定面积以房产局测绘出的面积为结算面积，根据隆回县房产局的测绘结果，荣兴国际商住楼的建筑面积为73202.92平方米，故荣兴国际商住楼的合同内工程价款应为66468251.36元。因施工方还有部分合同内的工程未完成，故未完成部分的工程造价应在合同内工程价款中予以剔除。根据湘恒基造鉴字[2015]第6001号司法鉴定书，合同内未完工工程造价为738162.47元，该部分价款应予扣除。另外，根据双方合同约定及施工图，施工方还有防火门及水电安装没有完成施工，其中防火门造价656323.5元，水电安装造价311975.66元。第三人石巨春认为，虽施工图纸上有该项施工内容，且不属于合同约定的非承包内容，但当时之所以未对该部分施工，是因双方本来就没有约定该部分要施工方负责，其中水电安装这块，施工方更没有水电施工资质。虽第三人认为防火门及水电安装不属于其施工范围，但依据双方合同约定及施工图纸，该项内容确系承包人的施工范围，故该部分造价应在合同内的工程价款中�以扣除。在合同约定外，第三人石巨春也进行了部分工程施工，根据湘恒基造鉴字[2015]第6001号司法鉴定书，合同外增量工程造价为2172940.83元，该部分工程造价属按实结算，应予支持。对合同外增量工程中的外墙防水部分，因其签证单只有熊锡华、周吉财两人签字，而双方合同约定，如未经甲方陈向前、熊锡华、周吉财三人同时签字而改变设计图纸内的任何内容所造成的一切损失都由乙方（华恒公司）负责，且根据鉴定机构的现场勘察，外墙防水部分无法确定是否发生，因此，该部分工程价款不予计算。第三人诉称的代垫费用9848元，没有相关证据佐证，亦不予计算。综合以上，荣兴国际商住楼的工程总造价应为：66468251.36元+2172940.83元－738162.47元－656323.5元－311975.66元＝66934730.56元。
根据双方对账，荣兴公司已付工程款64670000元，虽第三人认为，2011年5�23日领取的200万元系石巨春向陈向前的借款转为工程款，双方均认可该款系工程款，且64670000元与原告在起诉状中所列明的已付工程款64670000一致，因此，涉案工程的已付工程款应认定为64670000元，至于2011年5月23日所出具的200万元工程款领据与石巨春向陈向前出具的借据是否已冲抵，双方可另案解决。荣兴国际商住楼在2011年10月29日竣工验收，且经邵阳市建设工程质量监督站的检查，主体工程安全，因此，荣兴公司应当支付所欠付的工程款。双方在合同中约定质保金的保修期限最长未超过三年，而本案从竣工验收到目前，已超过三年时间，故质保金不再予以扣留。虽荣兴公司称其在已支付的工程款外另行代缴建筑工程相关税费2250000元，但未提交相关证据予以证实，且湘建司鉴所[2012]会鉴字第002号会计鉴定意见书亦未将该笔税费计算为荣兴国际商住楼工程款范围外的�独支出，故该笔费用不应从工程价款中扣除。因此，建设方荣兴公司在荣兴国际商住楼项目上的欠付工程款应为：66934730.56元－64670000元＝2264730.56元。双方在合同中未约定欠付工程款的利息支付标准，故本案工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第三人石巨春在退场后并未完成所有施工内容，工程也未进行结算，在政府成立工作组后还进行了扫尾工作，故工程款计息起始时间应以本案起诉时间为准，即2013年11月18日。本案欠付工程款利息应为：2264730.56元×4.35%（一至五年期年利率）×（796天÷365天）＝214845元（截止到2016年1月22日）。
荣兴国际商住楼系无资质的自然人石巨春借用华恒公司名义所承建，该项目的劳动及资金投入、工程款领取的主体亦是石巨春，故第三人石巨春可以认定为本案工程的实际施工人。原告华恒公司除收取石巨春交纳的管理费外，并未实际参与工程建设，因此，原告要求发包人支付欠付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持，第三人石巨春请求发包人荣兴公司支付欠付工程款及利息，有事实与法律依据，应予支持，故荣兴公司应当立即支付第三人石巨春工程款2264730.56元及利息214845元。
二、关于原告及第三人在荣兴国际商住楼项目中的损失额为多少及损失赔偿责任应由谁承担的问题。
根据邵阳南方工程造价咨询有限公司作出的邵南工程造价[2015]第271号司法鉴定意见书，荣兴国际商住楼项目施工方窝工损失为2177656元，涉案工程监理公司亦出具了因发包人拖延支付工程进度款造成窝工的书面证明，但第三人石巨春未提交其他签证资料予以佐证。基于涉案工程确实存在窝工损失的客观实际，且已确定存在未付工程款等因素，酌情判定荣兴公司承担30%�损失赔偿责任，即2177656元×30%＝653296.8元。原告并未实际参与荣兴国际商住楼的施工建设，故原告要求被告承担损失赔偿责任的诉讼请求，不予支持。原告明知第三人借用其资质承包工程，其对第三人的窝工损失存在过错，故其应对荣兴公司承担的30%的窝工损失赔偿承担连带责任，因此，对第三人石巨春要求荣兴公司及华恒公司赔偿其损失的诉讼请求部分支持。另外，第三人石巨春称，因被告资金紧张，未能按时支付工程进度款，故荣兴公司在2010年11月23日对应付工程款采取借款形式，向其出具了一张300万元的借条，并约定利息，因此，荣兴公司应当依照借条的利息约定，向其支付4860000元利息。因荣兴公司已于2010年11月25日即开始陆续支付工程款，该借条并未实际履行，因此对该借条上的工程款利息不予认定，故对第三人石巨春的该项诉讼请求不予支持。同�，因涉案《建筑施工合同》系无效合同，不存在违反合同约定的情形，故对原告及第三人要求被告荣兴公司承担30万元违约金的诉讼请求不予支持。
三、关于荣兴公司的反诉请求应否支持的问题
在前述的荣兴国际商住楼工程价款认定中，已就参照双方约定的哪一合同包干单价作出认定，且双方签订的两个合同均是石巨春借用华恒公司资质所签，均应为无效合同，故对荣兴公司要求确认双方签订的《建筑施工合同》中工程结算价格908元每平方米大包干约定无效，确认双方工程结算单价为828元每平方米大包干的反诉请求不予支持。同时，在认定涉案工程价款时，也对未完工的水电安装工程进行了处理，故对该项反诉请求亦不予支持。因开具税务发票属行政法律关系，不是民事法律关系，故对荣兴公司要求华恒公司及第三人石巨春为领取的64670000元工程款开具税务发票的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、荣兴公司向石巨春支付工程款2264730.56元及利息214845元（计算至判决作出之日止），合计2479575.56元；二、荣兴公司向石巨春赔偿损失653296.8元，华恒公司对该653296.8元损失承担连带赔偿责任；三、驳回华恒公司的全部诉讼请求；四、驳回荣兴公司的全部反诉请求；五、驳回石巨春的其他诉讼请求。本案一审案件受理费161022元，反诉费14200元，财产保全费5000元，司法鉴定费256000元，共计436222元，由华恒公司承担96336元、荣兴公司承担236222元、石巨春承担103664元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人石巨春围绕上诉请求依法提交了民事起诉状及税票、鉴定报告，拟证明其与陈向前的借款关系及税费由第三人及原告缴纳，只欠50万元税费。荣兴公司认为借款与本案无关联，税票不能达到石巨春的证明目的。本院认证意见：上述证据均不能达到其证明目的，本院均不予采信。
本院查明的事实与原审无异。
本院认为，本案争议焦点如下：1、原审法院委托的鉴定是否合法，该鉴定应否作为本案定案依据；2、涉案工程款应如何认定。
一、关于原审法院委托的鉴定是否合法，该鉴定应否作为本案定案依据的问题。荣兴公司主张涉案工程造价应依据湖南建业项目管理有限公司做�的湘建咨询（2012）第266号《工程造价咨询报告》予以认定。本院认为，该报告从程序上看，未经当事人一方申请，鉴定机构的选定也非经法院委托或双方共同指定，出具咨询报告的目的是为另一刑事案件提供相关证据而非证明本案工程造价，且本案双方当事人均未参与，故该咨询报告不能直接作为认定本案事实的依据。原审法院针对双方争议的问题委托鉴定程序合法，鉴定意见经法院审查后应当作为本案定案依据。
二、关于涉案工程款应如何认定的问题。1、涉案工程建筑面积应如何认定。因双方在施工合同约定面积以房产局测绘的面积为结算面积，故石巨春上诉提出应按期申报的75410.49平方米计算面积没有事实依据，涉案工程建筑面积以隆回县房产局测绘面积为准。2、防水部分。荣兴公司上诉提出鉴定意见书认定合同外工程造价为2172940.83元，其中第5�6项没有陈向前的签字，该项1228095.24元应予以扣除。石巨春上诉认为外墙防水部分已有熊锡华、周吉财签字，应视为公司认可，应纳入工程款范围。经查，鉴定意见认定的合同外造价2172940.83元并不包括防水部分工程款，该意见在鉴定结论中已明确，原审法院对没有陈向前签订的工程款未予认定，故该部分不应再从合同外工程造价中扣除，也不应再计入合同外工程造价范围内。3、防火门和水电施工部分。石巨春上诉提出该部分不应计入其未完工程范围内。经查，防火门造价656323.5元，因该部分在施工图纸中有体现，且不属合同约定的非承包内容，故应当计算在石巨春的未完工程量里面。至于水电安装311975.66元，该部分同样在施工图纸范围内，且不属于合同约定的非承包内容，故应由石巨春进行施工，现石巨春未实际施工，故应予扣除，原审处理并无不当。
�外，对于本案石巨春主张的窝工损失和利息损失，因监理公司出具了系发包人原因导致窝工的证明，且石巨春提交了相关窝工损失的依据，原审判决根据本案实际情况酌情判令荣兴公司承担30%的赔偿责任基本恰当，石巨春上诉认为应当增加窝工损失及荣兴公司上诉认为应当不承担窝工损失的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。利息问题，虽然荣兴公司向石巨春出具了借条并约定利息，但该借款实际系欠付工程款，且借条并未实际履行，故石巨春要求按月利率3%支付利息没有法律依据。原审判令荣兴公司对欠付工程款承担法定利息并无不当，但该欠付工程款利息应当按照同期同类人民银行贷款利率计算至付清之日止，荣兴公司上诉认为其不应支付利息的请求不能成立。
至于荣兴公司上诉提出石巨春不是本案适格主体的问题，因石巨系实际施工人，故其有权独立提起诉讼请求，荣兴公司该上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费151286元，由湖南荣兴置业有限公司承担52630元，由石巨春承担98656元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾志红
代理审判员 唐雨松
代理审判员 向 英
二〇一六年十月十四日
书 记 员 吕 晶