中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民抗字第45号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：江阴市城镇建设综合开发有限公司。
法定代表人：许才良，董事长。
委托代理人：路光，北京市首信律师事务所律师。
委托代理人：高丛松，北京市首信律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江阴市良晨房地产开发有限公司。
法定代表人：张才良，董事长。
委托代理人：黄健，江苏法德永衡律师事务所律师。
申诉人江阴市城镇建设综合开发有限公司（以下简称城镇公司）为与被申诉人江阴市良晨房地产开发有限公司（以下简称良晨公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2012）苏民再终字第0007号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民监〔2014〕128号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2015年10月12日作出（2015）民抗字第45号民事裁定，提审本案，并于2016年1月14日公开开庭进行了审理，最高人民检察院助理检察员杨冬梅、书记员魏海彤出席法庭。城镇公司的委托代理人路光、高丛松，良晨公司的委托代理人黄健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城镇公司诉良晨公司合作开发房地产合同纠纷一案，曾经江苏省无锡市中级人民法院一审作出（2004）锡民初字第011号民事判决，江苏省高级人民法院二审作出（2006）苏民终字第0181号民事判决，良晨公司不服，向本院申请再审。本院于2010年11月19日作出（2010）民提字第24号民事裁定，撤销上述一、二审判决，发回江苏省无锡市中级人民法院重审。
江苏省无锡市中级人民法院重审审理查明：良晨公司由前身江阴市市场房地产开发有限公司(以下简称市场公司)于2005年4月14日经工商部门核准变更而来。
一、开发范围的界定
2001年6月25日，江阴市计划与经济委员会向市场公司作出澄计经投(2001)299号《关于蒲桥街改造二期工程(河北街改造)项目的批复》称：“同意市场公司继续实施蒲桥街改造二期工程(河北街改造)。具体内容：建造商品营业用房18000平方米，拆迁安置房及商品住宅45000平方米，项目总投资3800万元，所需资金自筹及申请银行贷款解决。项目法人为市场公司，项目法定代表人张才良。”
2001年7月，江阴市规划局澄规定(2001)第075号规划定点图详细标出具体开发地块，注明“同意图示位置定点为市场公司蒲桥街二期工程项目用地，面积75.31亩，合50203.62平方米，项目批文澄计经投(2001)299号”，该定点图加盖了江阴市人民政府规划管理专用章。2001年7月13日，市场公司取得上述定点图范围内全部地块的建设用地规划许可证，用地项目名称为河北街二期工程。规划定点图范围内有两幅地块，分别为蒲桥街南侧的58.26亩的地块和蒲桥街北侧的17.05亩的地块。
2001年11月19日，江阴市国土资源局出具澄土临（2001）23号《关于江阴市市场房地产开发有限公司临时拆迁性用地的批复》，同意将位于河北街地段范围内澄规定(2001)第75号的澄江镇蒲桥街村宅基地58.26亩，作为临时拆迁性用地拨用给市场公司使用。
2002年7月31日，市场公司与江阴市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，取得宗地位于江阴市天鹤北路、蒲桥街，宗地总面积为35393.8平方米，即春晖路咏东、蒲桥街南侧、大桥路西侧、天鹤路北侧的土地。
二、合作开发权利义务的约定
2001年8月，市场公司与城镇公司签订《合作开发协议书》一份，主要内容为：市场公司将位于蒲桥街二期改造工程澄规定(2001)第075号批文和澄计经投(2001)299号立项批复项目与城镇公司进行联合开发。以市场公司建设项目、资质进行合作，城镇公司出全额建设资金。
(一)工程概况：工程名称为蒲桥街二期改造商住楼，工程地点详见规划定点图澄规定（2001）第075号，工程规模为商住楼建筑面积约60000平方米，工程总投资7500万元。
(二)项目开发：市场公司负责办理各项开发建设项目手续，城镇公司予以配合；具体项目由城镇公司负责实施，市场公司予以配合，该项目发生的所有费用均由城镇公司负责。
(三)开发地段：按澄规定(2001)第075号批文和澄计经投(2001)299号项目批复的范围执行(蒲桥街南首地段)。
(四)开发前期工作：l、用地手续：由市场公司负责办理有关手续，并提供开发建设用地58亩的相关协议，如发生部分土地费用则由城镇公司负责。2、拆迁工作：市场公司负责落实各项拆迁手续的办理和约120户拆迁工作，城镇公司配合，以保证不影响拆迁时间和项目的进度。3、该项目开发前期办理各种手续所发生的费用由城镇公司负责。
(五)工程管理：1、施工前期工作：城镇公司负责办理施工前期的规划、设计、施工等各项手续，市场公司予以配合，所发生的费用由城镇公司承担。2、施工队伍的选择：通过招投标形式选择施工队伍，由市场公司与中标单位签订土建、水电安装合同，城镇公司配合。3、该工程中所发生的土建、水电、材料等一切工程费用均由城镇公司负责支付。4、工程现场管理由城镇公司负责。5、施工工程质量和施工安全等问题均由城镇公司负责。6、在工程建设过程中，市场公司协助城镇公司处理当地土地村队社员可能发生的纠纷。7、工程竣工后，由城镇公司负责工程的综合验收，市场公司予以配合。
(六)房屋销售：l、市场公司配合城镇公司负责到江阴市房地产管理处办理商品房预(销)售许可证，所发生的费用由城镇公司负责支付。2、市场公司提供印有市场公司印鉴的商品房销售合同给城镇公司，并配合城镇公司负责签订商品房销售合同和有关购房手续。
(七)销售收入：1、除双方约定外，该项目的所有销售收入全部归城镇公司所有。2、市场公司根据城镇公司和客户签订的商品房销售合同负责开具销售发票，其中所涉及的各种税金以及相关的费用均由城镇公司负责支付。3、该项目的所有资金都必须进入城镇公司账户中。
(八)利益分享：双方确定，市场公司分享该项目东面、南面、北面一、二层各50％的营业房面积作为利益分享。除此，市场公司不再分享项目的其他收入。
(九)关于减免规费问题：1、根据澄政协纪(1998)51号会议纪要精神，按以房养路的政策执行。…。3、市场公司负责对蒲桥街二期改造的拆迁、规划、税务部门等有关规费减免的申报手续。
(十)道路建设：蒲桥街拆迁道路拓宽18.4米，文定路到大桥路全长1150米的道路工程建设由市场公司组织实施。费用按有关政府纪要精神执行。
……
(十五)市场公司近日急需解决一期工程房屋拆迁资金1200万元，并用一期工程的土地使用权证抵押银行，抵押不足部分由城镇公司给予担保解决。
(十六)违约责任：1、如果市场公司没能落实城镇公司对蒲桥街二期改造工程项目的实施，市场公司须支付给城镇公司该项目总造价10%的违约金。2、如果城镇公司不能履行双方约定的合作事项，同时承担市场公司相同的违约责任。
市场公司法定代表人张才良、城镇公司法定代表人许才良均在该协议书上签字。
三、合作开发协议的履行情况
2001年8月21日，市场公司与城镇公司签订《借款协议》一份，主要内容如下：双方根据联合开发的协议，市场公司向城镇公司借款500万元，借款时间从2001年8月21日起至2001年9月30日止，借款利息按银行贷款利率4.875%执行，良晨公司将蒲桥一期改造的31.5亩土地使用证作为500万元借款的抵押。
2001年9月21日，市场公司与城镇公司签订协议书一份，主要内容如下：市场公司根据城市规划建设要求，对春晖路两侧蒲桥街、河北街进行联合开发建设，整个工程分二期实施。第一期为春晖路以西，河北街两侧改造，主要由市场公司投入大部分开发建设资金，不足部分由乙方协助解决；第二期为春晖路以东，蒲桥街南侧，由城镇公司投入开发建设资金。为解决市场公司开发一期所需建设资金，双方约定由城镇公司向银行贷款1200万元，并以春晖路以西的第一期河北街改造建设用地31.8亩土地使用权证向银行提供担保，由市场公司按银行的要求办理抵押登记手续。抵押担保期限自2001年9月21日起至2002年9月21日止。抵押贷款到城镇公司账户后，扣除市场公司根据《借款协议》向城镇公司暂借的500万元本金和利息，共计502.4375万元，城镇公司将余款697.5625万元借予市场公司使用。市场公司负责该抵押贷款1200万元的利息，并按季汇到城镇公司账户以便及时支付。抵押贷款期满前30日，市场公司应该将抵押贷款的全部本金和利息汇到城镇公司账户，以便城镇公司按期还贷。市场公司还清抵押贷款后，城镇公司协助市场公司与银行办理解除抵押登记手续。市场公司的建设资金解决后，必须在二个月内解决好城镇公司开发建设的春晖路以东、蒲桥街南侧改造建设用地手续和有关拆迁手续。
2001年9月21日，城镇公司与江阴市农村信用合作社联合社(以下简称江阴农村信用社)签订了借款合同，约定：由城镇公司向江阴农村信用社借款1200万元，借款期限自2001年9月26日起至2002年9月26日止，月利率为6.825%，按季结息。该借款以市场公司的澄土国用(2001)字第0004721、0004723、0004724号国有土地使用权证作为抵押。
2001年9月21日，市场公司与江阴农村信用社签订了抵押合同，约定：由市场公司以澄土国用(2001)字第0004721、0004723、0004724号国有土地使用权证为城镇公司1200万元的贷款提供抵押担保，抵押物原价值3690.74万元。随后，市场公司与江阴农村信用社为上述土地办理了抵押登记。城镇公司从江阴农村信用社取得1200万元贷款后，扣除了502.4375万元，将余款697.5625万元交给市场公司使用。市场公司于2001年10月8日、2002年2月27日又分别收到城镇公司支付的河北街二期土地拆迁费25万元、河北街二期房屋拆迁费100万元。市场公司分别于2001年11月13日、2002年8月14日、2002年9月12日归还城镇公司200万元、500万元、700万元，合计1400万元。
2001年12月18日，城镇公司与上海平涛建筑设计咨询有限公司(以下简称平涛公司)签订工程设计合同，就蒲桥街二期工程委托设计。2002年7月，城镇公司持平涛公司出具的设计方案擅自到江阴市规划局企图变更项目开发主体为城镇公司，市场公司知悉后双方产生争议，变更行为因遭市场公司反对而未遂。
法院审理中，城镇公司提供了落款日期为2002年12月25日的公函一份，内容主要为敦促市场公司履行合作开发协议的义务，在2001年2月28日前将春晖路以东、蒲桥街南侧、大桥路西侧、天鹤路北侧的土地交城镇公司开发，否则将依法追究市场公司逾期履行义务的违约责任。城镇公司主张该公函是2003年1月10日邮寄给市场公司的。市场公司认可2003年1月10日收到了城镇公司的信件，但是信件内容并非该份公函，而是2003年1月6日双方解除合作开发关系的协议书。
法院审理中，城镇公司还提供了落款日期为2004年1月30日的函一份，内容为敦促市场公司履行合作开发协议的义务，要求市场公司在2004年2月5日前与城镇公司洽商，否则将解除合作开发协议，并要求赔偿损失。良晨公司称其从未收到该份函件。
因双方就合作开发关系产生争议，2004年2月20日，城镇公司以市场公司独自进行开发涉案工程违反约定，诉至一审法院，请求判令：1、解除合作开发协议；2、市场公司支付项目总造价10％的违约金5607万元。
良晨公司提出反诉，认为双方已于2003年1月6日签订解除合作开发的《协议书》，城镇公司未按该解除《协议书》的约定在收到1200万元借款本息后及时归还银行，请求判令城镇公司赔偿良晨公司因不能释放其为该借款抵押的土地使用权证导致工程开发延误所造成的损失519万元。
四、关于2003年1月6日协议书的相关情况
良晨公司主张双方的合作开发关系已经解除，并提供了一份日期为2003年1月6日的《协议书》，该解除《协议书》上盖有市场公司、城镇公司的公章，没有任何人员的签字，该协议主要内容为：“市场公司与城镇公司经友好协商，决定终止执行双方签订的‘合作开发协议书’，该协议书中确定的关于开发‘蒲桥街二期改造商住楼’，城镇公司因故不再参加开发，市场公司表示同意。市场公司向城镇公司拆借的人民币1200万元，因市场公司将本息按期归还给城镇公司，城镇公司将根据贷款协议及时还给银行，并协助将市场公司为城镇公司贷款担保抵押的三张国有土地使用证归还市场公司。如城镇公司收到市场公司1200万元借款本息后，没有及时归还银行，由此产生的一切后果均由城镇公司承担。今后有关合作开发的事宜双方无涉，不得追究对方的责任。”
良晨公司称：在合作过程中，城镇公司委托设计的方案违反合作协议约定，且其私自到规划局要求变更项目开发主体为自己一方，双方因此产生纠纷，城镇公司之后就一直未履行合同义务，良晨公司陆续将1200万元借款本息及125万元拆迁费归还城镇公司。之后，其公司法定代表人张才良与城镇公司法定代表人许才良协商要么城镇公司继续履行合同，要么解除合作开发关系，因城镇公司觉得这种合作方式有风险，故双方最终决定解除《合作开发协议书》，由张才良拟好解除《协议书》，先打印一份又复印一份，加盖市场公司的印章后，亲自将两份解除《协议书》送到城镇公司许才良处，因许才良称负责保管公司印章的办公室没人而未立即盖章，直至2003年1月10日其公司收到城镇公司邮寄来的加盖城镇公司印章、日期为2003年1月6日的解除《协议书》一份。
城镇公司认为：良晨公司归还的1400万元是借款本息，如果将蒲桥街二期拆迁费125万元计算在内，则良晨公司尚欠城镇公司利息23.28万元，所以良晨公司所称已还清了拆迁费及借款本息，并不是事实。另外，双方从未协商过解除合作开发的事宜，城镇公司曾在2003年1月10日、2004年1月31日两次向市场公司邮寄函件，要求市场公司履行合作开发协议。日期为2003年1月6日的协议是良晨公司伪造的。
在本案原一审过程中，城镇公司因对该份落款为2003年1月6日的解除《协议书》的真实性有异议，请求对其打印及手写体字迹的形成时间、双方当事人印章的盖印时间及先后顺序、协议中两枚印章与印章覆盖的打印文字部分的形成次序进行鉴定。2004年8月30日一审法院司法鉴定处作出鉴定结论为：1、检材落款日期中的书写字迹形成时间与标称时间一致；2、无法对检材中打印字迹的形成时间作出结论；3、两印章真实盖印时间与检材标称时间一致，无法对盖印形成次序作出鉴定结论；4、两印文与打印字迹的形成次序均为先打印后盖章。经质证，城镇公司又以上述鉴定机构、鉴定人员不具备相关鉴定资质，鉴定结论明显依据不足，部分申请事项未作出鉴定结论为由，申请重新鉴定，并请求补充鉴定该协议中城镇公司印文的真伪，但后来撤回了对该印文真伪进行鉴定的申请。一审法院后又委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2005年4月18日该中心作出鉴定结论为：不能确定检材中打印字迹和书写字迹的形成时间，对印文的形成时间也无法确定；市场公司印文与字迹形成次序为先打印再复印形成文字后再盖印；城镇公司印文与字迹形成次序为先盖印后再复印形成文字。经质证，良晨公司不认可西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，请求对印文与字迹形成次序再次鉴定。
在本案原二审过程中，根据良晨公司的申请，江苏省高级人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2006年11月1日，该中心作出鉴定结论为：《协议书》上落款处“江阴市城镇建设综合开发有限公司”印文与协议内容字迹形成的先后顺序为先盖印后形成打印体字迹；无法判断印文盖印时间，故不能对印文是否在2003年1月10日前盖印形成作出结论。
五、合作开发范围内实际开发情况
2003年10月18日，由江阴市委、市政府、澄江镇镇政府在香港招商会上，澄江镇镇政府薛莉莉书记代表市场公司与香港肇丰集团签订了合作协议书，由香港肇丰集团在江阴建设时代超市，地址确定在市场公司河北街改造二期工程中，大桥路西、蒲桥路南范围内。
经一审法院实地勘查，双方当事人确认：河北街D区1号—6号、D区A、B幢及D区C幢均位于澄规定(2001)第075号规划定点图范围内的58.26亩的地块中。其中河北街1号—6号楼的建设工程规划许可证于2004年3月24日取得，D区河北街D区1号—6号楼的开工日期分别为同年2月20日、3月18日、2月11日、3月18日、1月18日、1月18日，竣工日期分别为2005年1月29日、2004年11月2日、2004年12月1日、2004年11月2日、2004年7月7日、2004年8月18日；D区A、B幢的建设工程规划许可证于2004年5月20日取得，开工日期为同年6月22日，竣工日期为2006年6月5日；D区C幢的建设工程规划许可证于2004年5月27日取得，开工日期为同年5月18日，竣工日期为2005年12月20日。
在双方都不申请审计的情况下，一审法院根据从江阴市物价局调取的河北街D区1号—6号、D区A、B幢、D区C幢商品房住宅价格审核数据资料及双方不持异议的销售单价，测算如下：营业房建筑面积50173.22平方米，销售单价7500元／平方米；住宅房建筑面积59358.14平方米，合计109531.36平方米。其中河北街D区1号—6号住宅房23825.57平方米，销售单价386.24元/平方米，河北街D区A、B幢住宅房19392.27平方米，销售单价4051元／平方米，河北街D区C幢住宅房16140.3平方米，销售单价4068元／平方米；自行车库3809平方米，销售单价700元／平方米；地下车库13181.44平方米(其中可售面积11441平方米)，销售单价3500元／平方米。上述销售总价共计57242.816433万元(其中一、二层营业房销售总价20832.528750万元)，成本总价共计40341.905873万元，税前利润总额16900.91056万元，5.88%营业税及附加共计2545．556458万元。
上述事实有公司变更核准通知书、澄计经投(2001)299号立项批复、澄规定(2001)第075号规划定点图、编号为2001075的建设用地规划许可证、工程设计合同以及当事人陈述、澄土临（2001）23号批复、国有土地使用权出让合同及宗地图、合作开发协议书、借款合同、抵押合同、协议书、收款收据、工程设计合同、公函、函、鉴定结论、江阴市澄江镇人民政府证明、建设工程规划许可证、单位工程竣工验收证明书、江阴市物价局住宅价格审核数据资料等证据在卷佐证。
无锡市中级人民法院一审重审认为：一、关于《合作开发协议书》是否已于2003年1月6日解除，良晨公司是否违约的问题。良晨公司主张双方《合作开发协议书》已经解除，应对此承担举证责任。该协议签订后，城镇公司将1200万元借款交给了良晨公司使用，并支付良晨公司125万元，用于河北街二期改造项目的拆迁，可以说，城镇公司已经在履行协议约定的义务。而从良晨公司提供的日期为2003年1月6日的协议内容看，解除《合作开发协议书》后，城镇公司不仅没有任何补偿，还应承担相应的义务和责任，该解除《协议书》的内容明显有利于良晨公司而对城镇公司不利，城镇公司接受如此内容的协议有悖常理。通常情形下，双方签订协议，协议书上会有相关人员的签字，而日期为2003年1月6日的协议仅有两个单位的印文而没有任何人员的签字，在形式上也与通常情形下的协议不符。城镇公司应向银行归还贷款的时间为2002年9月26日，市场公司也已于2002年9月12日前将1400万元汇给了城镇公司，因此，如果双方确于2003年1月6日签订解除合作开发的《协议书》，该时间早已超过了归还贷款的期限，城镇公司应当归还贷款使抵押权消灭，并将土地使用权证交还给市场公司。而市场公司却从未依据此协议向城镇公司主张过任何权利，直至城镇公司提起本案诉讼后，市场公司才提供了该解除合作开发协议并提出赔偿损失的反诉请求，这种表现也有悖常情。综合以上情况、鉴定结论和本案其他事实，认定日期为2003年1月6日的协议上城镇公司的印文的形成时间在打印字迹形成之前。良晨公司提供的日期为2003年1月6日的协议，证明力不强，不能使人确信双方有解除《合作开发协议书》的合意。因此，根据现有证据不能认定2003年1月6日的《协议书》具有真实性。
《合作开发协议书》签订后，城镇公司将1200万元借款交市场公司使用，又向市场公司支付125万元用于改造项目的拆迁，并委托设计单位进行设计，显然已在履行协议约定的义务。尽管城镇公司按约应承担项目前期全部的拆迁费，但按常理，负责项目前期拆迁工作的良晨公司应先提出具体支付要求，而良晨公司并未举证证明其向城镇公司提出过支付要求而遭拒；同时，《合作开发协议书》中未明确约定双方义务履行顺序和期限，并且也不存在履行上的牵连性，因此良晨公司并不具备同时履行抗辩权的行使条件，良晨公司的该条辩称理由不能成立。诚然，城镇公司2002年7月擅自单方变更项目主体的行为有违诚信，但现有证据不足以证明此后《合作开发协议书》被依法解除，所以在协议尚未解除的情况下，双方仍应遵照履行。良晨公司独自完成该项目的开发建设并销售，属于协议约定的违约情形，应向城镇公司承担违约责任，支付项目总造价10%的违约金。
二、良晨公司应承担的违约责任如何确定。首先，关于《合作开发协议书》违约责任条款中”项目总造价”的理解，双方存在分歧，城镇公司认为包括合作开发项目的全部费用，良晨公司则认为仅指房屋建筑安装工程费用。根据本案具体情况，从《合作开发协议书》的约定来看，良晨公司以项目进行合作，项目土地作为其出资应计入项目总造价，约定由城镇公司承担的相关拆迁费用也应计入项目总造价，因此违约责任条款中的”项目总造价”不应解释为房屋建设安装工程费用，而应理解为项目按照确定的开发内容、建设规模、建设标准、功能要求和使用要求等全部建成并验收合格交付使用所需的全部费用，故采纳城镇公司的意见。其次，关于合作开发项目规模及范围，双方在《合作开发协议书》中约定“工程规模为商住楼建筑面积约6万平方米，并按澄规定（2001）第075号规划定点图和澄计经投（2001）299号立项批复确定的范围执行”。因良晨公司自行开发过程中，且在城镇公司起诉要求解除《合作开发协议书》之后，河北街二期项目规划发生了重大变化，变更后的内容大大超出了当事人订约时的预期，所以应根据双方订立《合作开发协议书》时的约定认定合作开发范围和规模，而不应以良晨公司实际开发内容为准。一方面，约定合作开发范围应按澄规定（2001）第075号规划定点图确定；另一方面，虽然协议约定工程规模为”约6万平方米”，但澄计经投（2001）299号立项批复确定的房屋总建筑面积却是明确的，合计6.3万平方米，因此双方合作开发项目范围及规模应以澄规定（2001）第075号规划定点图范围内、工程规模商住楼建筑面积6.3万平方米为准。
澄规定（2001）第075号规划定点图范围内已建成的河北街D区1号—6号、河北街D区A、B幢及河北街D区C幢楼，房屋总建筑面积10.953136万平方米。在双方均拒绝审计的情况下，根据从江阴市物价局调取的上述楼盘住宅销售价格审核资料，该资料由良晨公司自行申报且经物价部门审核，城镇公司也无异议，可以作为本案的计算依据来测算项目总造价及利润。经测算，河北街D区1号—6号、河北街D区A、B幢及河北街D区C幢楼的成本总价与税金（即5.88％营业税及附加）合计为42887.462331万元，按建筑面积6.3万平方米折算后的项目总造价为24667.913617万元，因此良晨公司应向城镇公司支付项目总造价10％的违约金2466.791362万元。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，良晨公司因违约造成城镇公司的损失应以订立合作开发协议时所能预见到的违约后果，即以澄规定（2001）第075号规划定点图范围内、工程规模商住楼建筑面积6.3万平方米为限。同时，由于良晨公司是该项目所有人，是该项目的法定纳税义务人，实际独自进行项目税赋的申报与交纳，若计算城镇公司的可得利润损失时包含5.88％营业税及附加，则无异于使良晨公司承担双重负担，也会人为地造成税收征管环节的复杂化，因此，本案中计算城镇公司可得利润损失不应包含5.88％营业税及附加。经测算，河北街D区1号—6号、河北街D区A、B幢及河北街D区C幢的销售总价共计57242.816433万元（其中一、二层营业房销售总价20832.528750万元），先扣除成本总价40341.905873万元和5.88％营业税及附加2545.556458万元，再扣除良晨公司按约应得的一、二层营业房50％的销售总价10416.264375万元，得出利润3939.089727万元，最后按建筑面积6.3万平方米折算出城镇公司可得利润损失为2265.676723万元。鉴于城镇公司可得利润损失数额小于良晨公司应支付的违约金2466.791362万元，良晨公司支付违约金足以弥补城镇公司因良晨公司违约遭受的损失，因此城镇公司在本案中主张违约金以外损失的诉讼请求不应得到支持。
三、良晨公司的反诉请求是否应得到支持。该院认为：土地使用权抵押并不影响对土地上项目的开发，不能确定土地使用权抵押与良晨公司延期开发之间存在直接的因果关系。关于良晨公司提出因不能用土地使用证抵押另行融资，造成开发资金紧张，使项目延期开发所造成的损失。一方面，基于现有证据尚不足以采信良晨公司提供的2003年1月6日协议书的真实性，良晨公司依据该协议书提出反诉请求显然证据不足。另一方面，根据《合作开发协议书》的约定，项目开发所需全部资金本应由城镇公司提供；因良晨公司违反约定未将项目交付城镇公司开发，即便城镇公司不及时退还江阴农村信用社贷款导致项目延期开发造成良晨公司的损失，该损失也应由良晨公司自行负担。因此，对良晨公司的反诉请求不予支持。
江苏省无锡市中级人民法院于2011年12月16日作出（2011）锡民初字第0004号民事判决：一、解除城镇公司与良晨公司于2001年8月订立的《合作开发协议书》；二、良晨公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付城镇公司违约金2466.791362万元；三、驳回城镇公司的其他诉讼请求；四、驳回良晨公司的反诉请求。案件受理费290360元、财产保全费281390元、其他诉讼费84450元、鉴定费9000元，共计665200元（已由城镇公司预缴），由城镇公司负担372546元，良晨公司负担292654元；反诉案件受理费60010元、财产保全费26770元、其他诉讼费5350元，共计92130元，由良晨公司负担。良晨公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将城镇公司垫付的292654元直接支付给城镇公司。
良晨公司不服上述一审判决，向江苏省高级人民法院提出上诉。
江苏省高级人民法院二审对一审法院查明的事实予以确认。
江苏省高级人民法院二审认为：一、关于《合作开发协议书》是否已于2003年1月6日解除的问题。该院认为，2003年1月6日的《协议书》，虽然盖有良晨公司和城镇公司的公章，但综合全案证据分析，该协议不产生解除双方合作关系的法律效力。
1、协议内容不公平，明显对一方不利。双方签订《合作开发协议书》后，城镇公司将1200万元借款交给了良晨公司使用，并支付良晨公司125万元，用于河北街二期改造项目的拆迁，城镇公司已经在履行《合作开发协议书》约定的义务。从良晨公司提供的日期为2003年1月6日的《协议书》内容看，解除《合作开发协议书》后，城镇公司不仅没有任何补偿，还应承担相应的义务和责任，该解除《协议书》的内容明显有利于良晨公司而对城镇公司不利，城镇公司接受如此内容的协议有悖常理。
2、协议来源存在不确定性。本案审理过程中，该《协议书》经过三次司法鉴定。原一审过程中，2004年8月30日，江苏省无锡市中级人民法院司法鉴定处作出鉴定结论：检材落款日期中的书写字迹形成时间与标称时间一致；无法对检材中打印字迹的形成时间作出结论；两印章真实盖印时间与检材标称时间一致，无法对盖印形成次序作出鉴定结论；两印文与打印字迹的形成次序均为先打印后盖章。经质证，城镇公司又以上述鉴定机构，鉴定人员不具备相关鉴定资质，鉴定结论明显依据不足，部分申请事项未作出鉴定结论为由，申请重新鉴定。江苏省无锡市中级人民法院又委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2005年4月18日该中心作出鉴定结论为：不能确定检材中打印字迹和书写字迹的形成时间，对印文的形成时间也无法确定；良晨公司印文与字迹形成次序为先打印再复印形成文字后再盖印；城镇公司印文与字迹形成次序为先盖印后再复印形成文字。良晨公司不认可西南政法大学作出的鉴定结论，请求对印文与字迹形成次序再次鉴定。原二审过程中，本院根据良晨公司的申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2006年11月1日，该中心作出鉴定结论为：《协议书》上落款处”江阴市城镇建设综合开发有限公司”印文与协议内容字迹形成的先后顺序为先盖印后形成打印体字迹；无法判断印文盖印时间，故不能对印文是否在2003年1月10日前盖印形成作出结论。从三次鉴定来看，除第一次因无鉴定资质外，后两次鉴定都确定该《协议书》是先盖印、后打字，不符合正常的合同签订程序。
3、协议签章不符合交易习惯。《合作开发协议书》、《借款协议》均由双方法定代表人个人签字，没有加盖单位印章。2003年1月6日的《协议书》，虽盖有良晨公司和城镇公司的公章，却没有任何人员的签字。良晨公司法定代表人张才良在原一审中陈述：先打印、先盖良晨公司章，然后其到城镇公司，城镇公司许才良说保管公章的人不在，后来是城镇公司盖好章后寄给良晨公司。结合双方合同订立过程，和鉴定确定的先盖章、后打印的结论，张才良的陈述既不符合双方订立合同的习惯，也不符合鉴定确定的事实。
4、与客观事实不符，有违常理。城镇公司应向银行归还贷款的时间为2002年9月26日，良晨公司也已于2002年9月12日前将1400万元汇给了城镇公司。如果双方确于2003年1月6日签订解除合作开发协议，该时间早已超过了归还贷款的期限，城镇公司应当归还贷款使抵押权消灭，并将土地使用权证交还给良晨公司。而良晨公司却从未依据此《协议书》向城镇公司主张过任何权利，直至城镇公司提起本案诉讼后，良晨公司才提供了该解除《协议书》并提出赔偿损失的反诉请求，此情形与常理不符。
二、如果《合作开发协议书》未解除，良晨公司、城镇公司谁违约，应如何承担违约责任。该院认为：《合作开发协议书》未解除，良晨公司违约。
1、城镇公司已经履行了《合作开发协议书》。协议签订后，城镇公司将1200万元借款交给了良晨公司使用，并支付良晨公司125万元，用于河北街二期改造项目的拆迁，城镇公司已经在履行《合作开发协议书》约定的义务。
2、尽管城镇公司按约应承担项目前期全部的拆迁费，但按常理，负责项目前期拆迁工作的良晨公司应先提出具体支付要求，而良晨公司并未举证证明其向城镇公司提出过支付要求而遭拒。《合作开发协议书》未明确约定双方义务履行顺序和期限，也不存在履行上的牵连性，因此良晨公司并不具备同时履行抗辩权的行使条件。
3、城镇公司2002年7月擅自单方变更项目主体有违诚信，但现有证据不足以证明此后合作开发协议被依法解除，所以在《合作开发协议书》尚未解除的情况下，双方仍应遵照履行。良晨公司独自完成该项目的开发建设并销售，属于协议约定的违约情形，应向城镇公司承担违约责任，支付项目总造价10%的违约金。
4、良晨公司因违约给城镇公司造成的损失应以订立合作开发协议时所能预见到的违约后果，建筑规模应以澄规定（2001）第075号规划定点图范围内、工程规模商住楼建筑面积6.3万平方米为限。合同约定按项目总造价的10%支付违约金，但双方对”项目总造价”有不同的理解。因双方在《合作开发协议书》约定工程总投资为7500万元，该数额是当时双方订立合同时预算的开发规模，合乎双方缔约时的预见范围，故视工程总投资为项目总造价。良晨公司所承担的违约责任应为7500万元的10%，即750万元。城镇公司在本案中主张违约金以外损失的诉讼请求不应得到支持。
三、关于良晨公司的反诉请求应否支持的问题。该院认为：因土地使用权抵押并不影响对土地上项目的开发，不能确定土地使用权抵押与良晨公司延期开发之间存在直接的因果关系。关于良晨公司提出因不能用土地使用权抵押另行融资，造成开发资金紧张，使项目延期开发所造成的损失：一方面，基于现有证据尚不足以采信良晨公司提供的2003年1月6日《协议书》的真实性，良晨公司依据该《协议书》提出反诉请求显然证据不足。另一方面，根据《合作开发协议书》的约定，项目开发所需全部资金本应由城镇公司提供；因良晨公司违反约定未将项目交付城镇公司开发，即便城镇公司不及时退还江阴农村信用社贷款导致项目延期开发造成良晨公司的损失，该损失也应由良晨公司自行负担。因此，对良晨公司的反诉请求不予支持。
综上，一审法院对违约金认定数额有误，应予纠正。案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第六十六条、第七十三条之规定，江苏省高级人民法院作出（2012）苏民再终字第0007号民事判决：一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡民初字第0004号民事判决第一项即解除城镇公司与良晨公司于2001年8月订立的合作开发协议，第三项即驳回城镇公司的其他诉讼请求，第四项即驳回良晨公司的反诉请求；二、良晨公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付城镇公司违约金750万元。一审本诉案件受理费290360元、财产保全费281390元、其他诉讼费84450元、鉴定费9000元，共计665200元（已由城镇公司预交），由城镇公司负担590000元，良晨公司负担75200元；一审反诉案件受理费60010元、财产保全费26770元、其他诉讼费5350元，共计92130元，由良晨公司负担。二审案件受理费350370元，由城镇公司负担303420元，良晨公司负担46950元；二审鉴定费14000元（已由良晨公司预交），由良晨公司负担。城镇公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将良晨公司垫付的228220元直接支付给良晨公司。
城镇公司不服江苏省高级人民法院上述二审判决，向检察机关申诉。
最高人民检察院高检民监〔2014〕128号民事抗诉书认为：江苏省高级人民法院(2012)苏民再终字第0007号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
二审判决关于“良晨公司因违约造成城镇公司的损失应以订立《合作开发协议书》时所能预见到的违约后果，......合同约定按项目总造价的10%支付违约金，但双方对“项目总造价”有不同的理解。因双方在《合作开发协议书》中约定工程总投资为7500万元，......良晨公司所承担的违约责任应为7500万元中的10%，即750万元。城镇公司在本案中主张违约金以外损失的诉讼请求不应得到支持”的认定，缺乏证据证明，适用法律确有错误。
一、二审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款判决良晨公司承担违约责任，适用法律确有错误。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，城镇公司与良晨公司在《合作开发协议书》中约定“如果良晨公司没能落实城镇公司对蒲桥街二期改造工程项目的实施，良晨公司须支付给城镇公司该项目总造价10%的违约金”。城镇公司的诉讼请求也是要求良晨公司支付项目总造价10%的违约金4288万余元及预期利益损失1318万余元，合计5607万元。因此，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，先计算出双方约定的违约金数额，再依当事人的要求根据实际损失予以调整。结合本案，二审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，调整违约金数额，适用法律确有错误。
二、二审判决关于“合同约定按项目总造价的l0%支付违约金，但双方对“项目总造价”有不同理解。因双方在《合作开发协议书》中约定工程总投资为7500万元，该数额是双方当时订立合同时预算的开发规模，合乎双方缔约时的预见范围，故视工程总投资为项目总造价”的认定，系认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
首先，依据当事人意思自治原则，应依城镇公司与良晨公司在合同中的约定作为计算违约金的依据。双方在签订合同时明确约定了违约金为“项目总造价10%”，表明城镇公司与良晨公司一致同意以“项目总造价”作为计算违约金的标准，而非“工程投资”。
其次，“项目总造价”与《合作开发协议书》中约定的“工程总投资7500万元”非同一概念，项目总造价是指有计划地建设某项工程，预期开支或实际开支的全部固定资产投资和流动资产投资的费用，是项目按照确定的开发内容，建设规模、标准、功能要求和使用要求等全部建成，并验收合格交付使用所需的全部费用，是项目完成后经过审计核算得出的费用。而《合作开发协议书》中约定的工程总投资7500万元首先是双方对该项目投入资金的估算约定，其次因“工程投资”和“项目总造价”是不同的概念，在没有经过审计及测算的情况下，不能认定工程实际投资即为7500万元。根据《合作开发协议书》中约定的工程规模，以及澄规定(2001)第075号规划定点图，原审中，经双方当事人确认，在该定点图范围内已建成的房屋为河北街D区1号—6号、河北街D区A、B幢及河北街D区C幢。在良晨公司拒绝提供资料对项目总造价审计的情况下，根据良晨公司自行向江阴市物价局申报的上述楼盘住宅的数据等资料测算该项目总造价为24667.913617万元，并不违反法律规定。该造价显然与双方在合同中约定的“工程投资”额存在巨大差异，也印证了双方在《合作开发协议书》第一条约定的7500万元工程投资与项目总造价是不同的两个概念。二审判决仅以该7500万元工程投资额作为计算违约金的标准，未考虑项目的总造价远远大于7500万元，城镇公司的损失也大于750万元的实际情况，明显违反了当事人在合同中对于违约金计算方式的约定和公平、诚信原则。
最后，二审判决依据“该数额是双方当时订立合同时预算的开发规模，合乎双方缔约时的预见范围，故视工程总投资为项目总造价”属适用法律错误。
如前所述，如果当事人对违约金的数额有异议，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，在计算出违约金数额后，以实际损失为标准予以调整，而非以缔约时的预见范围为依据。况且，工程预算总投资与项目总造价也并非同一概念，以双方约定的违约金计算基数为项目总造价也符合订立合同时的预期，且依据不同标准计算出的违约金的数额差距也较大。依据法律规定，当事人获得违约金后，还可以请求违约方给付超出违约金数额的损失赔偿，这种损害赔偿主要指违约金不足以弥补违约造成的损失部分，而二审判决对城镇公司诉请的可得利益损失没有作出回应，笼统认定“因双方在《合作开发协议书》中约定工程总投资为7500万元，该数额是双方当时订立合同时预算的开发规模，合乎双方缔约时的预见范围，故视工程总投资为项目总造价。良晨公司所承担的违约责任应为7500万元中的10%，即750万元。城镇公司在本案中主张违约金以外损失的诉讼请求不应得到支持”，该认定没有事实和法律依据，以合同中约定的工程总投资作为计算违约金的基数后，且对城镇公司诉请的可得利益损失没有回应属认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
申诉人城镇公司同意最高人民检察院的抗诉意见。
被申诉人良晨公司答辩称：解除协议上有城镇公司加盖的公章，二审判决错误认定解除《协议书》无效错误。城镇公司在委托设计中，大幅减少良晨公司的营业房面积，并私自到规划局要求变更项目主体为自己，企图独享项目利益，此后既不去更正设计，也没有积极履行合同的行为，反而停止了履约行为，其首先违约。其所借出、所付款均已收回，无权获得750万元违约金。城镇公司用良晨公司的土地证抵押贷款未及时还款，导致土地使用证不能另行融资，给良晨公司造成巨大损失。二审判决无视城镇公司首先恶意实施的一系列违约行为，错误认定仅良晨公司违约。抛开以上问题，二审判决以合同约定的工程投资额7500万元作为违约金计算基数符合订约当时的工程造价行情，也足以弥补城镇公司预见的利润损失。已建成的工程是按照新的规划建设的，非双方合同约定的特定项目，城镇公司在此没有任何投资，民事抗诉书未能综合本案事实，将合同约定的项目总造价与工程完工后的实际造价混淆，并要求以现有工程的实际造价计算违约金超出合同约定范围，违背客观事实和公平原则。对该抗诉意见法院不应予以支持。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告邹伏与被告刘家亮、中国人民财产保险股份有限公司东港支公司机动车交通事故责任纠纷一案民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-06-23\\\\\",\\\\\