贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔高民终字第7号上诉人（原审原告）：镇宁布依族苗族自治县国土资源局。住所地：贵州省镇宁布依族苗族自治县县委大院内。法定代表人：徐书刚，该局局长。委托代理人：吴与贵，贵州振黔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州安顺银城房地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市开发区北航路碧水园**号楼。法定代表人：邓成勇，该公司董事长。委托代理人：刘鹰，贵州巨人律师事务所律师。委托代理人：邱祖靖，贵州巨人律师事务所律师。上诉人镇宁布依族苗族自治县国土资源局（以下简称镇宁国土局）与被上诉人贵州安顺银城房地产开发有限公司（以下简称银城房开）建设用地使用权出让合同纠纷一案，贵州省安顺市中级人民法院于2014年10月28日作出（2014）安市民商初字第48号民事判决。一审宣判后，镇宁国土局不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。经审理查明，2011年11月2日，镇宁国土局委托贵州安顺大正拍卖有限公司对镇宁布依族苗族自治县环翠路西端北侧50,590平方米国有建设用地使用权进行公开拍卖。2011年11月6日，银城房开通过竞买并与贵州安顺大正拍卖有限公司签订成交确认书。2012年1月29日，镇宁国土局与银城房开签订《国有建设用地使用权出让合同》，主要约定：镇宁国土局将其镇宁布依族苗族自治县环翠路西端北侧50,590平方米国有建设用地使用权出让给银城房开，出让价款为8,000万元，定金（拍卖保证金）2,000万元抵土地出让价款，银城房开应在合同签订之日起90日内一次性付清出让价款。银城房开不能按时支付价款，应自滞纳之日起，每天按照迟延支付款项的1‰向镇宁国土局支付违约金。另外，合同未明确土地交付时应达到的条件。合同还对其他事项进行了约定。2012年2月17日，镇宁国土局与银城房开签订《国有建设用地交地确认书》，载明：交付宗地面积为50,590平方米；土地条件未明确；银城房开同意按前面所述的土地条件接收土地，不再提出异议和新的权利主张；双方同意按实际交地面积办理土地登记发证手续；本确认书自签订之日起生效；本确认书生效后，即视为完成交地。另，2012年10月19日，镇宁国土局向银城房开颁发了《国有建设用地使用权证》，登记面积为50,590平方米。另查明，银城房开于2011年12月5日支付了2,000万元拍卖保证金。之后，分别于2012年2月7日、2012年2月16日、2012年3月1日向镇宁国土局各支付1,000万元土地款。2012年5月27日、2012年7月17日，镇宁国土局发函给银城房开，要求其支付欠缴价款3,000万元。之后，银城房开于2012年8月20日、10月8日、10月30日、11月9日分别付款5,00万元、500万元、500万元、1,500万元。2012年11月12日，镇宁国土局再次发函给银城房开，要求银城房开支付违约金未果。之后，镇宁国土局向贵州省安顺市中级人民法院提起诉讼，请求判决银城房开支付逾期付款违约金517万元，诉讼费用由银城房开承担。银城房开答辩称,根据拍卖公告及双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，镇宁国土局出让的土地应为净地，但移交给银城房开的土地有大量军用光缆设施未移除，并非净地，而且因为规划调整，镇宁国土局未按照约定移交土地，少移交1,900平方米，故本案中实际违约的是镇宁国土局，并非银城房开，银城房开亦保留起诉镇宁国土局未按约移交土地应当承担的违约责任的权利。另外，即便银城房开逾期付款，双方签订的合同对银城房开逾期付款违约金计算标准过高，请求人民法院依法调减。一审法院认为,镇宁国土局与银城房开于2012年1月29日签订的《国有建设用地使用权出让合同》有效，双方当事人均应履行各自的合同义务。合同签订后，银城房开按约向镇宁国土局支付土地出让价款3,000万元加上参加拍卖时交纳的保证金2,000万元，共计付款5,000万元，但剩余3,000万元未按照合同约定在合同签订之日起90日内支付，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，应当承担违约责任。至于银城房开辩称“镇宁国土局移交给银城房开的土地有大量军用光缆设施未移除，并非净地，而且因为规划调整，镇宁国土局未按照约定移交土地，少移交1,900平方米，故本案中实际违约的是镇宁国土局”的意见，因其未提出反诉，而且银城房开亦明确表示保留诉权，故不作审查，其可另行提起诉讼。我国合同法针对违约金的立法精神系结合当事人的违约程度给对方当事人造成的损失进行补偿。本案中，镇宁国土局未提交证据证明其损失，虽然双方签订的合同约定：银城房开应在合同签订之日起90日内一次性付清出让价款。银城房开不能按时支付价款，应自滞纳之日起，每天按照迟延支付款项的1‰向镇宁国土局支付违约金，但该计算标准过高，结合镇宁国土局在庭审中亦自认其移交给银城房开的土地存在瑕疵，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，对双方约定的违约金计算标准予以调减，以中国人民银行2012年同期流动资金贷款利率6℅计算较为恰当，故银城房开应当支付的违约金为：500万元×（113÷30＋162÷30＋184÷30）×6℅÷12＋1,500万元×194÷30×6℅÷12＝867,499.95元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、贵州安顺银城房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付给镇宁布依族苗族自治县国土资源局违约金867,499.95元；二、驳回镇宁布依族苗族自治县国土资源局的其他诉讼请求。案件受理费47,990元，由镇宁布依族苗族自治县国土资源局负担39,938元，贵州安顺银城房地产开发有限公司负担8,052元。一审宣判后，镇宁国土局不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决认为上诉人与被上诉人之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定每日1‰的违约金比例过高，而判决按中国人民银行同期流动资金贷款利率6%的标准计算违约金没有事实依据，法律认识错误。一、上诉人依据与被上诉人双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定每日1‰的违约金比例要求被告支付延期支付土地出让价款违约金517万元及诉讼费用的主张符合双方的合同约定，也符合法律规定及国家规定，依法应得到支持。二、根据国务院办公厅的国办发［2006］100号《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》的规定，土地出让合同应约定对上地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按口加收违约金额‰。的违约金，禁止擅自减免、截留、挤占、挪用。三、一审法院判决认为上诉人与被上诉人之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定1‰的违约金比例过高，而判决按中国人民银行同期流动资金贷款利率6%的标准计算违约金没有事实依据，法律认识错误。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。根据以上两条规定，主张违约金过分高于造成的损失的举证责任在于违约方而不是守约方。但在一审诉讼过程中，被上诉人虽辩称约定的违约金过分高于给原告造成的损失，但未能举证证明其主张。2、由于被上诉人未按约定期限向上诉人交付上地出让价款，致使上诉人未能如期将土地出让金交付国库，使镇宁县的一些基础设施、民生工程不能如期进行，给上诉人造成了难以估量的损失。一审判决认为，上诉人未提交证据证明囚被上诉人未按约定期限交付土地出让价款给其造成的损失，因而对上诉人与被上诉人之间约定的违约金计算标准进行调减，以中国人民银行同期流动资金贷款利率6%的标准计算违约金数额。违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条之规定，是对该两条法律规定的错误理解。3、即使认定上诉人与被上诉人之间约定的违约金过分高于给上诉人造成的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，一审法院只能根据约定的违约金标准判决适当减少违约金数额。而一审法院判决将上诉人与被上诉人之间约定的每日‰违约金标准调减为按中国人民银行同期流动资金贷款利率6%的标准计算违约金数额明显不是适当减少而是带有很强的随意性。银城房开辩称：1、一审中我方依法要求对方违约金进行适当的减少，我方认为合同约定的违约金过分高于其实际收到的损失，对方未提交受到损失的依据。2、对方上诉状中提到的最高院的指导意见不是法律，本案损失就是利息损失。3、对方提到我方没有交出让金导致基础设施等没有建设，这是相关财政拨款，不可能因为我们的土地出让金迟延交付就受到影响，款项都是专款专用。4、本案迟延交付土地出让金是有原因的。（1）上诉人在我方拿到土地后没有将拍卖的土地交给我们，少交了1,900多平方米，折合挂牌价是300万元左右。（2）在拍卖的土地内有一条军用光缆，在拍卖的时候，对方未向我方明示。对这两个问题我们多次与对方进行书面协商，但迟迟没有结果，所以才导致我们迟延交付土地出让金。（3）本案双方都有过错，不能仅依据我方没有按时缴纳土地出让金，从而忽视对方的过错。综上，我方认为一审判决符合客观事实，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：银城房开应向镇宁国土局支付多少违约金。本院认为，银城房开未在合同约定的时间内足额支付土地出让价款8,000万元，有3,000万元超期支付，构成违约，应承担违约责任。首先，人民法院可以依法对约定过高的违约金进行调整。国务院办公厅发布的国办发［2006］100号《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》系国务院办公厅发布，而非国务院颁布，其性质并非行政法规，而是国务院规范性文件。该通知第七条“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。”系行政机关内部规定，因此人民法院可以依据合同法对本案中约定过高的违约金进行调整。其次，约定违约金过高且一方当事人要求法院调减的，人民法院可以依法调减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，银城房开在一审中提出合同约定的每天按迟延支付款项的1‰向镇宁国土局支付违约金的计算标准过高，请求按人民银行同期同类贷款利率计算调减。本院认为，银城房开作为违约方，已初步提出了其逾期付款给镇宁国土局造成损失的依据。镇宁国土局上诉虽提出银城房开未按合同约定支付土地出让金，使其未能如期将土地出让金交付国库，使镇宁县的一些基础设施、民生工程不能如期进行，给其造成了难以估量的损失，但并未提供除贷款利息损失外有其他损失的依据。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院认为,银城房开支付镇宁国土局的违约金应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%进行调整，鉴于2012年至2013年中国人民银行公布的1至6个月的贷款年利率为5.6%，因此银城房开支付镇宁国土局的违约金金额为500万元×（113÷30＋162÷30＋184÷30）×5.6℅÷12×130℅＋1,500万元×194÷30×5.6℅÷12×130℅＝1,052,566.61元。综上，镇宁国土局的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市民商初字第48号民事判决主文第二项；二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市民商初字第48号民事判决主文第一项；三、改判由贵州安顺银城房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付给镇宁布依族苗族自治县国土资源局违约金1,052,566.61元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47,990元，由安顺银城房地产开发有限公司负担9,598元，由镇宁布依族苗族自治县国土资源局负担38,392元。二审案件受理费41,268元，由镇宁布依族苗族自治县国土资源局负担37,141.2元，由贵州安顺银城房地产开发有限公司负担4,126.8元。本判决为终审判决。审 判 长  贾鸿雁代理审判员  刘珊涌代理审判员  田 宇二〇一五年四月二十九日书 记 员  张 玲