广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5075、5076号
上诉人【（2016）粤0184民初4143号案原告、4181号案被告)】：秦玮，，住湖南省衡东县。
委托代理人：陈娥，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
上诉人【（2016）粤0184民初4143号案被告、4181号案原告)】：广州市从化珠江房地产开发有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：代迪，该公司总经理。
委托代理人：陈捷，该公司职员。
原审第三人：广东康景物业服务有限公司从化分公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：何超华。
委托代理人：王榕山，该公司职员。
上诉人秦玮因与上诉人广州市从化珠江房地产开发有限公司（以下简称珠江房产公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初4143、4181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：秦玮于2003年10月入职珠江房产公司，刚开始的工作岗位是司机，后转为车队长。入职时有订立书面劳动合同，最后一期劳动合同是于2014年2月20日签订，期限从2014年1月1日起至2018年12月31日止，劳动报酬为基本工资1550元/月，可根据绩效考核情况或岗位情况等重新评估薪酬。秦玮主张每个月工资8000元左右，由基本工资5200元+话费300元+加班费+过节费或福利补贴构成。而珠江房产公司认为秦玮每个月工资为4000元左右，由基本工资3500元+工龄补贴900元+车队队长补贴500元构成。
秦玮为珠江房产公司楼巴车队长，负责管理楼巴车的出车、监管、修缮、修车费用报销、楼巴车司机的出勤考核、加班费审核、其他费用报销审核等。
2016年2月底，珠江房产公司在公司会议室决定将于2016年3月16日起解除包括秦玮在内楼巴司机的劳动关系，并要求各楼巴司机签署解除劳动关系的协议。秦玮得知珠江房产公司决定后表示不同意签署解除劳动关系的协议。2016年5月13日，秦玮在珠江房产公司出具的《签收回执》签字，该《签收回执》记载：本人已收到广州市从化珠江房地产开发有限公司于2016年5月13日发出的《解除劳动关系证明书》。而《解除劳动关系证明书》的内容为：兹有秦玮（身份证号码：××）与我司于2016年3月16日依法终止劳动关系同时终结社保关系，公司对员工再无承担任何劳动及经济责任。《解除劳动合同通知书》的内容为：“秦玮先生：在劳动合同履行过程中，你存在严重的车队队长管理失职表现，并有伪造加班记录及在岗期间违规收取乘车款的职务侵占行为，给公司造成了重大经营损失……我公司决定与你解除劳动关系，自2016年3月17日起执行，并保留追究相关法律责任的权利”。
2016年5月16日，秦玮向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、珠江房产公司支付违法解除劳动关系应向秦玮支付从2003年10月至合同解除之日2016年5月13日的赔偿金208000元；2、珠江房产公司支付秦玮自2016年3月17日至2016年5月13日未付工资9915元。2016年9月9日，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出穗从劳人仲案[2016]342号仲裁裁决书，一、珠江房产公司一次性支什违法解除劳动合同赔偿金160287.75元给秦玮；二、驳回秦玮其他诉讼请求。珠江房产公司和秦玮均不服仲裁，提起本案诉讼。
本案事实争议焦点：一、秦玮在履职期间是否存在严重的职务侵占、营私舞弊、不履行工作、管理失职的行为。珠江房产公司为证明该事实提交如下证据：1、珠江壹城楼巴车管理制度条例及短信通知；2、《东方夏湾拿楼巴乘车统计表》；3、《楼巴乘车调查表》；4、《楼巴收入一览表》；5、《加班记录表》，6、证人王某、李某的证人证言。原审庭审中，秦玮对上述证据的质证意见对证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性不予认可，证据1秦玮并不知晓珠江壹城楼巴车管理制度条例，也没有签字确认，短信是广东康景物业服务有限公司从化分公司（以下简称康景物业公司）群发的，不是珠江房产公司做出，与本案无关。对证据2，统计表的来源不明且均为手写，不认可其真实性，而且东方夏湾拿花园与本案无关。对证据3，调查程序不合法，内容与本案无关。对证据5的真实性予以确认但不认可证明的内容，该表的登记人是珠江房产公司，珠江房产公司对秦玮的加班值班及加班费的发放具有相应的管理责任，其签字、汇总、审批都有严格的程序予以控制，并非秦玮所能掌控的，因此用该组证据来证明秦玮管理失职没有依据，就算管理失职也是具有管理责任的人来承担。而该证据也证明了秦玮有加班，珠江房产公司应依法计算加班费给秦玮。证据6的证人证言没能直接证明秦玮收受乘客现金。
二、秦玮离职前的月平均工资是多少？珠江房产公司未提供秦玮离职前的12个月工资情况。秦玮提交的证据有：1、《借记卡账户历史明细清单》，该清单显示：2015年5月27日工资4233.61元、2015年6月18日工资4233，61元、2015年8月6日工资4233.61元、2015年8月25日工资4090.01元、2015年9月24日工资4090.01元、2015年10月22日工资4090.01元、2015年11月26日工资4090.01元、2015年12月22日工资4090.01元、2016年2月5日工资4090.01元、2016年3月23日工资4090.01元。10个月的平均工资为：4133.09元。2、《楼巴司机加班工资核算表》，其中有制表人：邓秀丽、审核人：姚旖妮签名的加班费，秦玮的加班工资分别为2015年2月3465元、2015年3月2142元、2015年4月2325.75元、2015年5月2730元、2015年6月2262.75元、2015年7月1947.75元、2015年9月2310元、2015年11-12月3853.5元、2016年2月3664.5元，计算出平均加班工资2470元。3、《从化公司2015年编外员工降温费发放明细表》，秦玮发放标准600元；《从化公司2015年编外员工旅游费发放明细表》秦玮发放标准300元；《从化公司2015年编外员工中秋过节费发放明细表》，秦玮发放标准300元；《春节加班司机餐补明细表》，显示秦玮餐补金额500元，该表没有经审核。上述经审核的福利补贴平均每月为100元。原审庭审中，珠江房产公司对《借记卡账户历史明细清单》发放的工资没有异议，对《楼巴司机加班工资核算表》中没有经过公司领导审核的加班费不予确认。对有的加班费虽经公司领导审核，但事实上也存在秦玮虚报加班费的情况。
秦玮在原审诉称，秦玮自2003年10月起进入珠江房产公司工作，劳动合同有效期至2018年12月31日止。秦玮在职期间担任珠江房产公司车队司机并任车队长一职，每月工资、加班费及福利补贴等约每月8000元。2016年3月份开始，珠江房产公司为规避法律风险开始要求包括秦玮在内的全部车队员工将劳动关系转到深圳市红海劳务公司名下，并拒绝作出任何补偿。秦玮不同意珠江房产公司的违法做法，坚持要求继续履行劳动合同。2016年5月劳动节假期后，珠江房产公司突然以口头告知的方式辞退秦玮，且不再允许秦玮工作。秦玮不同意珠江房产公司这一违法解除行为，于2016年5月9日书面函告珠江房产公司要求其出具解除劳动合同关系的相关证明，并补发自2016年3月17日起的拖欠工资及补贴。2016年5月13日秦玮再次函告珠江房产公司要求其下达正式的解除劳动合同通知。2016年5月13日下午16时，珠江房产公司向秦玮下达《解除劳动合同通知书》并出具解除劳动关系证明书，但两份资料的盖章时间均为2016年3月16日。秦玮虽然对两份文件予以签收但认为珠江房产公司的解除事由明显属捏造事实，为违法解除，且下达时间应为2016年5月13日，秦玮保留向珠江房产公司追究法律责任的权利。
秦玮自2003年工作至今快有13年，劳动合同至今仍然在有效期内。珠江房产公司为规避法律风险在未经秦玮同意的情况下拟将秦玮十多年的劳动关系转入劳务公司并拒绝任何形式的补偿，后在秦玮拒绝的情况下肆意口头予以辞退秦玮，其行为实属违法。在秦玮要求出具解除劳动关系的证明下又捏造事实向秦玮下达解除劳动合同通知书，其行为明显已构成违法解除。珠江房产公司的行为已经严重违反《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及相关法律法规，应当向秦玮承担相应的法定赔偿责任。
秦玮已就珠江房产公司的违法解除行为向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，现经穗从劳某案【2016】342号仲裁裁决书仲裁。仲裁委裁决珠江房产公司违法解除成立，但秦玮认为仲裁委未对秦玮上年度工资收入予以庭审查明，也未要求用人单位出具相应的工资记录予以查实，其裁决秦玮的工资收入与事实不符，且未就珠江房产公司未发秦玮的工资部分予以裁决。因此秦玮不同意仲裁委的仲裁裁决，特此诉至原审法院，请求：1、依法判决珠江房产公司违法解除劳动关系并应向秦玮支付从2003年10月至合同解除之日2016年5月13日的赔偿金207708.8元（按上年度平均工资7988.8元计算）；2、依法判决珠江房产公司支付秦玮自2016年3月17至2016年5月13日未支付工资待遇9915元；3、本案诉讼费用由决珠江房产公司承担。
珠江房产公司在原审诉称，一、珠江房产公司与秦玮解除劳动关系是合法解除的。秦玮在珠江房产公司从事工作长达12年零5个月，珠江房产公司对老员工抱以充分的信任，直至公司自2016年2月开始清查违规行为，发现秦玮长期的职务侵占、营私舞弊和严重管理失职的行为，为了规范公司管理，必须解除与秦玮的劳动关系，后按照《劳动合同法》第39条第3款“严重失职，营私舞弊，给用人单位带来重大损失”的规定于2016年3月16日合法解除劳动关系。
1、秦玮利用楼巴司机身份的便利，私自收取业主乘车费用并占为已有，其严重的职务侵占行为，给楼巴的经营带来重大经济损失。珠江房产公司开通接驳所在楼盘与广州市区的楼巴，业主持充值的乘车卡乘车，公司规定楼巴司机不能直接收受现金。康景物业公司整顿楼巴运营期间，根据楼巴乘车统计表，仅2016年2月27日至3月4日即有476人次业主无卡乘车，476人次中有304人使用乘车票，即有172人次无乘车卡无乘车票乘车，这些无卡无票乘车的业主指出其乘车费用是以现金方式直接交付给包括秦玮在内的楼巴司机，但公司从未收到包括秦玮在内的任何司机交付的任何乘车费。根据楼巴车收入统计表，自2013年至2015年，楼盘的业主入住人数不断提高，但是楼巴车收入却大幅度降低，秦玮公器私用，侵占单位利益，是严重违反劳动纪律和劳动合同的行为。
2、秦玮在岗期间营私舞弊，完全不履行作为司机出车的本职工作，且仅依据“值班”计算加班费，恶意骗取加班费。秦玮与珠江房产公司签订的劳动合同实行标准工作时制，且秦玮作为车队队长有相应的队长补贴。根据《出车登记明细表》及《加班工资核算表》，秦玮在2015年1月至4月没有任何开车记录，经调查秦玮在2015年至被辞退甚至更长的时间很少开车，其凭借车队队长的身份给他人排班出车，不给自己安排任何工作，是恶意的营私舞弊、不履行工作职责。秦玮仅根据“值班”计算加班费，公司从未设置值班岗位，何来加班费用？且秦玮值班时间有明显不当，周末从早晨8点即开始值班，但公司并无8点运行车次，其长期骗取加班费。作为楼巴车队长，负有管理车队的职责，但是其却为其他楼巴司机失实的加班记录表签字，帮助获得加班工资，是严重的管理失职行为。根据秦玮和其它楼巴司机提交的《驾驶人员月度加班确认表》，表中明确写明“2、加班时间统计范围，周一至周五每天早上7：00-9：00，晚上18：30以后开始计算加班时间，周末按实际填报加班时间；3、每次加班确认需用车部门、车队队长签字确认，月度汇总后交……”，楼巴司机从18：00即填写加班。一个车次应该只有一个司机开车，有多个人在同一车次填写加班，秦玮作为车队长长期为多名车队成员（廖某、刘某、佘某等）不符合加班条件的《加班确认表》签字，并放任车队成员长期实行该行为，其管理严重失职，给公司带来重大加班费的损失。
二、解除劳动合同时间：2016年3月16日。根据双方公开谈话的录音资料，珠江房产公司于2016年2月底在公司2号会议室向包括秦玮在内的所有楼巴司机正式通知解除劳动关系事宜，所有楼巴司机现场确认了解除劳动关系的时间为补休年假后的最后一天，秦玮应解除合同的时间为2016年3月16日。楼巴司机中骆某于2016年3月6日、刘某和佘某于2016年3月10日均签署了解除劳动关系协议，3月17日珠江房产公司通知秦玮签署解除劳动关系的协议，秦玮无正当理由拒绝签署，并通过QQ通讯工具向公司部门负责人再次提出因公司员工语言过激不再愿意办理解除劳动关系手续。
珠江房产公司认为秦玮不签署协议不影响珠江房产公司依法解除与其的劳动关系。因秦玮“严重失职，营私舞弊，给用人单位带来重大损失的行为”，公司有劳动关系的单方解除权，在2月底即通知到秦玮解除劳动关系的时间为3月16日，因此双方的劳动关系在3月17日已经正式解除。
综上所述，秦玮严重的职务侵占、营私舞弊、不履行工作、管理失职表现的行为，珠江房产公司有权解除与秦玮劳动关系。因此，珠江房产公司无须支付解除劳动关系补偿金。
第三人康景物业公司从化分公司未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。
原审法院认为，秦玮与珠江房产公司签订了书面劳动合同，双方的合法权益受法律保护，双方应按照劳动合同的约定履行各自义务。
对于秦玮要求珠江房产公司支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。珠江房产公司是否违法解除劳动合同，珠江房产公司认为秦玮为其他司机签名，获得不当的加班工资，是严重的管理渎职行为，以及伪造加班表，骗取加班费。但从《楼巴司机加班工资核算表》，该表均显示有经公司领导审核确认签名后才可发放加班费。珠江房产公司对秦玮的加班值班及加班费的发放具有相应的管理责任，其签字、汇总、审批都有严格的程序予以控制，并非秦玮所能掌控的。因此，珠江房产公司该主张不成立。对于楼巴司机违规收取车费的问题，珠江房产公司提供两份调查表及证人证言，该组证据仅能证明楼巴司机存在收取乘客现金的情形，并没有明确指明业主将乘车款交给了秦玮。珠江房产公司对于业主的乘车制度本身就疏于管理和存在漏洞，应由相关责任人承担。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审法院认定珠江房产公司于2016年3月16日对秦玮作出《解除劳动合同的通知》的行为属于单方解除，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“用人单位可以解除劳动合同”的情形，因此，珠江房产公司应向秦玮支付解除劳动合同经济赔偿金。秦玮离职前10个月的平均工资为4133.09元，另，2015年2月至2016年2月离职前平均加班工资2470元、福利补贴平均每月为100元，合计6703.09元/月。秦玮入职至2016年3月16日在珠江房产公司工作年限十二年零五个半月，因此，珠江房产公司应支付秦玮解除劳动合同经济赔偿金167577.25元。
对于双方解除劳动合同的时间及珠江房产公司是否应支付秦玮2016年3月17日至2016年5月13日的工资问题。虽然秦玮是2016年5月13日签收了珠江房产公司发出的《解除劳动合同通知书》，但从《解除劳动关系证明书》和《QQ聊天截图》的内容看，珠江房产公司是将于2016年3月16日与秦玮解除劳动关系，秦玮也知晓珠江房产公司在2016年3月16日要解除其劳动关系。珠江房产公司于2016年3月16日作出解除与秦玮解除劳动关系后，不再安排秦玮工作。因此，原审法院确定双方解除劳动关系时间为2016年3月16日。秦玮也未能提供其在2016年3月17日至2016年5月13日仍在珠江房产公司上班的相关证据，故其要求珠江房产公司支付2016年3月17日至2016年5月13日的工资9915元，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，结合本案实际情况，判决如下：一、珠江房产公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同经济赔偿金167577.25元给秦玮；二、驳回秦玮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由珠江房产公司负担。
判后，秦玮、珠江房产公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
秦玮上诉及答辩称，原审认定事实错误，根据其基本工资、加班费及福利补贴等工资收入计算其上年度月均工资应为7988.8元，且根据珠江房产公司出具的《解除劳动合同通知书》及《解除劳动关系证明书》，珠江房产公司违法解除劳动关系的时间应为2016年5月13日。综上，请求法院改判珠江房产公司向秦玮支付从2003年10月至2016年5月13日的解除劳动合同经济赔偿金207708.8元以及2016年3月17日至2016年5月13日未支付的工资9915元，一、二审诉讼费用由珠江房产公司承担。
珠江房产公司上诉理由及答辩意见与原审诉求一致，请求改判珠江房产公司系合法解除与秦玮的劳动合同，不应支付经济补偿金，一、二审诉讼费由秦玮负担。
康景物业公司述称：该司作为物业服务公司，负责监督楼巴车的运行。2016年2月6日珠江房产公司在该司门口张贴《珠江壹城楼巴车管理制度条例》，规定司机不可以直接接受乘客给付的现金车费，但管理成效不大。2016年2月24日该司通过短信系统向业主群发短信，提示业主搭乘楼巴需要办理乘车卡，不接受现金。2016年2月25日至3月16日该司派专员乘车，检查了无卡乘车的人数，并对部分无卡乘车的业主进行了调查，被调查的业主称将现金交给了司机，这些司机有秦师傅、佘师傅、刘师傅等。
本院二审查明：珠江房产公司在仲裁时陈述，秦玮的工资由基本工资3500元、工龄补贴900元及车队队长补贴500元构成。秦玮二审主张原审遗漏计算其部分月份加班工资，未查明其福利补贴发放情况，且计算经济补偿金中固定工资部分应以其应发工资计算，即珠江房产公司在仲裁确认的每月4900元，原审以其银行账户显示的扣除社保、公积金后的实发工资计算不当。对秦玮提交的月均工资情况表，珠江房产公司无异议的项目有加班费、降温费600元、旅游费300元及中秋过节费300元，2015年3月至2016年2月12个月加班费总额30265.5元，月平均为2522.13元。秦玮另主张其每月有电话费300元、春节加班餐补500元及其他六个法定节假日过节费各300元。秦玮工资账户中显示：2015年6月15日、2015年7月15日、2015年9月23日、2015年12月10日、2016年2月4日分别有1500元转入，部分款项载明“楼巴司机电话费”，秦玮主张上述款项为五名楼巴司机的电话费，可予采纳，故秦玮离职前十二个月的电话费收入按其银行账户记录共为1500元，其月均福利补贴计为225元。秦玮主张的春节加班餐补500元及其他六个法定节假日过节费各300元，未提供证据证实，珠江房产公司亦不确认，本院不予支持。据此，秦玮解除劳动关系前十二个月均应发工资为7647.13元（4900元＋2522.13元＋225元）。
本院经审理查明的其他事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为珠江房产公司解除与秦玮的劳动关系是否合法、解除劳动关系前十二个月秦玮的月均工资标准及双方解除劳动关系的时间。关于珠江房产公司解除劳动关系是否合法及双方解除劳动关系时间的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对此进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，珠江房产公司、秦玮既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对此焦点问题的分析认定，对珠江房产公司主张系合法解除劳动关系，及秦玮主张双方劳动关系解除时间为2016年5月13日，本院不予采纳。关于解除劳动关系前十二个月秦玮的月均工资标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”原审以实发工资为标准计算秦玮的10个月平均工资，适用法律不当，对秦玮的月均工资数额，应以其应得工资即4900元为标准，加上加班工资及其他福利补贴，计得秦玮解除劳动关系前十二个月均应发工资为7647.13元，珠江房产公司应向秦玮支付违法解除劳动关系赔偿金191178.25元（7647.13元×12.5×2）。秦玮关于违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求部分成立，本院予以采纳。
综上，珠江房产公司的上诉请求不成立，本院不予采纳。秦玮的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以改判。康景物业公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初4143、4181号民事判决的第二项；
二、变更广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初4143、4181号民事判决的第一项为：广州市从化珠江房地产开发有限公司自本判决送达之日起十日内向秦玮支付违法解除劳动关系赔偿金191178.25元；
三、驳回广州市从化珠江房地产开发有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各20元，由广州市从化珠江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈 丹
审判员 黄小迪
二〇一七年六月十五日
书记员 姚 菲
陈嘉慧