湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）鄂随州中刑终字第00060号原公诉机关湖北省随县人民检察院。上诉人（原审被告人）魏叶青，男，1967年7月25日出生于湖北省汉川市，汉族，高中文化，个体，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌非法经营于2014年8月12日被长沙市公安局抓获归案，同年8月13日被随县公安局刑事拘留，同年8月28日被随县公安局执行逮捕。现羁押于随州市第一看守所。辩护人郭峰，湖北尚泰律师事务所律师。湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控被告人魏叶青犯非法经营罪一案，于2015年6月29日作出[2014]鄂随县刑初字第00243号刑事判决，认定被告人魏叶青犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元。被告人魏叶青不服判决，上诉至本院，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，随州市人民检察院指派检察员张友刚出庭履行职务，原审被告人魏叶青及其辩护人郭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人魏叶青与魏某1（另案处理）系父子关系，与魏某2（另案处理）系叔侄关系。2015年6月初，被告人魏叶青在没有办理《烟草专卖批发企业许可证》《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过电话联系上河南省贩卖芙蓉王牌卷烟的卖家，以每条206元的价格购买了1800条芙蓉王牌（硬）卷烟，并通过银行转账、汇款的方式支付了部分烟款。随后，被告人魏叶青安排魏某1、魏某2驾驶其所有的鄂Ｋ×××**长城牌小汽车前往河南省内乡县，将购买的卷烟拖运至湖南省长沙市。2014年6月7日23时30分许，魏某1、魏某2驾车装载被告人魏叶青购买的卷烟行驶至汉十高速公路安居路段时，被随州市烟草专卖局执法人员联合汉十高速巡警查获，当场从鄂Ｋ×××**长城牌小汽车内查获84mm芙蓉王牌（硬）卷烟1800条。随后，随州市烟草专卖局将案件移送随县公安局管辖。经公安机关依法对查扣的卷烟抽取样品后送往湖北省烟草产品质量监督检验站检验，该检验站出具的鄂质监认字02号《检验报告》认定：送检卷烟为真品卷烟。湖北省烟草专卖局出具的鄂烟认[2014]第114号《价格认定书》认定：芙蓉王牌（硬）卷烟的零售价为230元每条。随州市烟草专卖局据此作出随烟价值[2014]第010号《卷烟价值确认单》，认定：涉案1800条84mm芙蓉王牌（硬）卷烟价值为人民币414000元。2014年8月12日，长沙市公安局雨花分局圭塘派出所民警将被告人魏叶青抓获归案。认定上述事实，有以下经庭审质证核实的证据予以证实：（一）证人证言1.证人马某、齐某、冯某、杨某的证言。分别证实：在鄂Ｋ×××**长城牌小汽车车内查获的卷烟中，有此三人分别出售的部分卷烟，但三人的卷烟来源均是其通过合法渠道订购的。对从三人处收购卷烟的人，因人流量大，三人均无法证实是谁收购的。2.武汉市烟草专卖局出具的《关于魏某1、魏某2、魏叶青从事烟草制品批发、零售业务资格的证明》、汉川市烟草专卖局出具的《关于魏某1、魏某2、魏叶青从事烟草制品零售业务资格的证明》、长沙市烟草专卖局管理科出具的《证明》。证实：魏某1、魏某2、魏叶青均未办理《烟草专卖批发企业许可证》及《烟草专卖零售许可证》。3.武汉市烟草专卖局出具的《关于魏鹏、魏健、魏叶青非法经营烟草专卖品的行政处罚情况说明》。证实：魏某1因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，曾于2008年10月14日被武汉市烟草专卖局汉阳区局行政处罚。4.长沙市公安局雨花分局圭塘派出所出具的《线索来源及抓获经过》。证实：被告人魏叶青的到案情况。（二）书证1.魏叶青在中国工商银行股份有限公司62×××80、62×××70银行账户的历史明细清单。证实：被告人魏叶青为2014年6月7日所购买的卷烟支付卷烟款的情况。2.南阳市卷烟物流配送中心卷烟塑料外包装小票复印件4张。证实：2014年6月7日被当场查获的部分卷烟的来源。3.《湖南省车辆通行费发票》2张、《湖北省公路车辆通行费专用票据》2张、《湖北省过路过桥通行费统一发票》1张，及一张写有电话号码与行驶路线的纸条。证实：被告人魏某1、魏某2驾车运输卷烟的行程情况。（三）物证1.查获现场照片4张。证实：2014年6月7日现场查获的情况。2.《随县烟草专卖局移送财物清单》、《随州市烟草专卖局先行登记保存通知书》。证实：2014年6月7日当场查获的1800条卷烟已被依法扣押并封存于随州市烟草专卖局。3.随县公安机关制作的《扣押清单》、《登记保存清单》。证实：本案财物扣押的情况。（四）勘验、检查笔录湖北省随州市烟草专卖局出具的《检查勘验笔录》。证实：查获卷烟的数量及品种。（五）鉴定意见1.湖北省烟草产品质量监督检验站编号为R-JBWTS201406090068的《检验报告》。证实：送检的卷烟系真品卷烟。2.湖北省烟草专卖局鄂烟认[2014]第114号价格认定书。证实：芙蓉王牌（硬）卷烟的零售价格。3.随州市烟草专卖局随烟价值[2014]第010号《卷烟价值确认单》。证实：涉案卷烟按零售价格计算的价值总额。（六）被告人及同案人的供述与辩解1.被告人魏叶青在长沙市公安机关于2014年8月12日的供述与辩解，及在随县公安机关于2014年8月13日的供述与辩解，主要内容为：2014年5月初、5月底、6月7日，我先后以每条206元、207元的不等价格从河南省收购过卷烟。收购过程中，我通过银行转账、汇款的方式支付烟款后，就安排魏某1、魏某2驾车托运卷烟至湖南省长沙市交给我，我再以每条210元、211元的不等价格予以销售。非法贩卖卷烟的本钱、路上的费用都是我出，买家、卖家都是我来联系，魏某1、魏某2只负责听我的安排去运烟。魏某1主要负责开车，魏某2陪同魏某1去外地运烟，魏某2没钱了我给他用。2014年6月5日之前，我通过网络、电话联系上河南省贩卖芙蓉王牌卷烟的卖家，由他们准备好芙蓉王牌卷烟，我通过银行转账（工商银行卡，尾号为4370）支付了大部分烟款。6月5日，我给魏某1、魏某2提供了芙蓉王进货的消息，他二人就驾车到河南省南阳市进货。6月7日，魏某1、魏某2拖运1800条卷烟回长沙时，在湖北随州高速公路上被公安机关查获。公安机关这次查获的1800条卷烟，都是我的，是我安排魏某1、魏某2去河南省南阳市内乡县装的，上线卖家是男的，可能姓余，他的手机号在我以前的手机152××××****及魏某1的手机185××××****的通话清单上有。2.同案人魏某1于2014年6月8日的供述与辩解，主要内容为：我在武汉黄陂区经营副食批发，不经营卷烟。我的父亲魏叶青先后于2014年5月初、2014年5月底、2014年6月4日及2014年6月7日安排我前往河南省内乡县托运卷烟至长沙，并安排魏某2与我一同前往，每月支付魏某25000元工资。每次收购卷烟，都是由魏叶青与卖家联系购买并付款，我与魏某2将卷烟装运至长沙后，都交给魏叶青对外销售。3.同案人魏某2于2014年6月8日的供述与辩解，主要内容为：我是从2014年4月开始帮魏叶青贩烟的，魏叶青每月支付我4000元工资。我与魏某1一起共帮魏叶青贩卖过四次卷烟，每次都是由魏叶青联系的卷烟买家、卖家，贩烟的本钱、路上的运烟费用都是魏叶青出。去河南省内乡县拉运卷烟过程中，我主要是负责陪同魏某1，并帮忙装货、卸货。原审法院认为，被告人魏叶青违反国家烟草专卖法规，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情形下，跨地区从非烟草制品专卖的个人手中收购1800条芙蓉王牌卷烟，尔后托运回长沙市予以销售，以谋取非法利益，按其收购价格计算，涉案卷烟价值370800元，扰乱了国家对烟草市场的管理制度，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人魏叶青出资非法购买卷烟，并安排魏某1、魏某2为其非法运输卷烟，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。为维护卷烟市场的管理秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，判决：被告人魏叶青犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。上诉人魏叶青上诉称：一审判决认定其构成非法经营罪的主要事实不清；证据与证据之间存在矛盾，且侦查机关有诱供行为；魏叶青没有倒卖或非法销售香烟的行为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判上诉人无罪。上诉人魏叶青的辩护人发表与上诉人相同的辩护意见。出庭履行职务检察员发表的意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应维持原判。本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。认定以上事实的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人魏叶青违反国家烟草专卖法规，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情形下，跨地区从非烟草制品专卖的个人手中收购1800条芙蓉王牌卷烟，以谋取非法利益，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人魏叶青及其辩护人称原审判决认定其非法经营卷烟的事实不清，证据不足的理由，经查，原审判决认定原审被告人魏叶青联系河南卖家并出钱购买卷烟后安排儿子魏某1和侄儿魏某2前往运输卷烟的事实，有魏叶青在长沙市公安局雨花分局和湖北省随县公安局的多次供述，并与同案人魏某1、魏某2的供述相互印证，且上诉人魏叶青的银行账户有支付该笔卷烟款的转账记录和手机内有多次与河南卖家联系的通话记录，故上诉人及辩护人的该辩解理由不成立，本院不予支持。关于上诉人魏叶青及其辩护人称办案人员先将同案人魏某1、魏某2的笔录拿给上诉人看，而后对上诉人进行诱供，上诉人才其参与非法经营卷烟的事实的理由，经查上诉人魏叶青在2014年8月12日被长沙市公安机关抓获时，并不知道其已经被公安机关网上追逃，在长沙公安机关时其已经交代自己先联系河南卖家后安排魏某1、魏某2前往进货至湖南长沙，而此时魏某1、魏某2已被羁押于随州市公安机关，故上诉人供述其参与非法经营卷烟的事实时并不存在办案人员的诱供行为，上诉人及辩护人的该辩解理由亦不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 敏审 判 员  陈赤锋代理审判员  彭建伟二〇一五年十二月三十日书 记 员  余金波