内蒙古自治区阿荣旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0721刑初43号
公诉机关内蒙古自治区阿荣旗人民检察院。
被告人王某1，男，1964年7月25日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，大学文化，中共党员，系呼伦贝尔市xx水利工程建设监理有限责任公司总监理工程师，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2015年7月16日因涉嫌犯玩忽职守罪被阿荣旗人民检察院决定取保候审，同年11月16日由本院决定取保候审。
辩护人梁玉春，内蒙古立合律师事务所律师。
被告人孟某，男，1959年11月13日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，专科文化，中共党员，系呼伦贝尔市xx水利工程建设监理有限责任公司监理工程师，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2015年7月18日因涉嫌犯玩忽职守罪被阿荣旗人民检察院决定取保候审，同年11月16日由本院决定取保候审。
辩护人张振吉，内蒙古振吉律师事务所律师。
被告人齐某，男，1962年12月17日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，大学文化，系呼伦贝尔市xx水利工程建设监理有限责任公司监理员，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2015年7月17日因涉嫌犯玩忽职守罪被阿荣旗人民检察院决定取保候审，同年11月16日由本院决定取保候审。
辩护人郝维强，内蒙古振吉律师事务所律师。
被告人刘某1，男，1954年7月15日出生于内蒙古自治区扎兰屯市，汉族，中专文化，中共党员，系呼伦贝尔市xx水利工程建设监理有限责任公司总监代表，现住内蒙古自治区扎兰屯市。2015年7月17日因涉嫌犯玩忽职守罪被阿荣旗人民检察院决定取保候审，同年11月16日由本院决定取保候审。
辩护人曙光，内蒙古环通律师事务所律师。
阿荣旗人民检察院以阿检公诉刑诉[2015]152号起诉书指控被告人王某1、孟某、齐某、刘某1犯玩忽职守罪，于2015年11月11日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并依法作出了被告人王某1犯工程重大安全事故罪，判处拘役六个月，缓刑一年；并处罚金人民币五万元。被告人孟某犯工程重大安全事故罪，判处拘役六个月，缓刑一年；并处罚金人民币五万元。被告人齐某犯工程重大安全事故罪，判处拘役六个月，缓刑一年；并处罚金人民币五万元。被告人刘某1犯工程重大安全事故罪，免于刑事处罚的刑事判决。阿荣旗人民检察院提出抗诉，被告人王某1、孟某、齐某、刘某1提出上诉，经呼伦贝尔市中级人民法院审理后裁定发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，重新公开开庭审理了本案，阿荣旗人民检察院指派检察员勾文强出庭支持公诉，被告人王某1及其辩护人梁玉春，被告人孟某辩护人张振吉，被告人齐某及其辩护人郝维强，被告人刘某1及其辩护人曙光到庭参加诉讼。现已审理终结。
阿荣旗人民检察院指控，2006年，呼伦贝尔市新城区修建伊敏河呼伦贝尔新区防洪工程，该工程由呼伦贝尔市水利水电勘测设计院设计，呼伦贝尔市xx监理有限责任公司监理。新区办负责该项目的副主任肖某以黑龙江省水利第一工程处的名义自己承建（肖某犯滥用职权罪被判处有期徒刑七年），呼伦贝尔市中心城新区基础设施建设发展投资有限公司出资建设。工程分为两期，2006年为一期工程，2007年为二期工程，该工程于2007年末竣工。为加快工程进度，肖某决定将2007年的堤防工程在2006年冬季零下十几度至二十几度的情况下进行施工，0+000～3+944段施工日期为2006年10月23日至2006年11月28日，10+000～10+400段无具体施工记录，严重违反了堤防施工规范中不允许负温度施工的规定，及水利水电工程监理规范。不严格履行监理职责，工程出现质量问题，造成严重经济损失。2013年8月，经黄河水利委员会基本工程质量检测中心检测：伊敏河右岸桩号0+500～1+400、2+000～3+800、10+000～10+400段实体工程局部堤段压实度、干密度建设标准偏低，不满足设计要求，需要对质量不合格的单元工程补强加固或者返工处理。2013年9月经呼伦贝尔市水利水电勘测设计院核算，给国家造成经济损失1057.78万元。其中建筑工程（含拆除）941.78万元，0+500～1+400、2+000～3+800、10+000～10+400段分摊建筑费用分别为524.16万元、370.27万元、47.34万元。
2006年5月至2006年12月，被告人王某1任伊敏河呼伦贝尔市新区防洪工程项目总监，被告人孟某任工程项目监理工程师。2006年5月至2007年末，被告人齐某任该工程的监理。10月23日至11月28日，施工队在伊敏河右岸对桩号0+000～3+944段进行冬季土方填筑施工，桩号10+000～10+400段具体施工日期不详。由于天气寒冷，王某1、孟某、齐某未去工程现场监理，未采取其他有效方式进行监理，也未派其他监理去现场旁站或巡查，而是采取监理员被告人齐某在办公地点按施工队工作人员电话通知进行监理和记监理日志。2007年4月至2007年末，孟某任该工程项目总监。工程出现质量问题，王某1应承担894.43万元的经济损失，孟某、齐某应各承担1057.78万元的经济损失。
2007年6月22日，受呼伦贝尔市xx水利工程建设管理有限责任公司的委托，被告人刘某1任中心城新区防洪工程建设项目总监理代表，全权负责中心城区防洪工程监理工作。刘某1在工程没有竣工，也没有详细过问其他监理和实际检测、核实工程质量的情况下，依据工程外表及阶段性质量报告，出具了伊敏河呼伦贝尔新区防洪工程水利水电工程质量评定报告，评定报告结论为合格，并在报告上签字。致使工程存在质量问题没有被发现，给国家造成1057.78万元的经济损失。
上述事实，公诉机关当庭出示了建设工程委托监理合同、关于委派伊敏河呼伦贝尔新区防洪工程监理人员情况说明、证人证言及被告人供述等。依据以上事实及证据，公诉机关认为，被告人王某1、孟某、齐某、刘某1违反水利水电工程监理规范和堤防施工规范，未严格履行监理职责，王某1的行为给国家造成894.43万元的经济损失；孟某、齐某、刘某1的行为给国家造成1057.78万元的经济损失，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。但犯罪后均能够如实供述自己的罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人王某1对公诉机关指控其犯玩忽职守罪有异议，认为自己在监理过程中已经尽职尽责，不构成犯罪。其辩护人辩称：公诉机关指控被告人王某1犯有玩忽职守罪不能成立。1、王某1不属于国家机关工作人员，主体身份不符合。2、玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，本案施工单位在负温度下施工并未通知监理单位及监理人，两级法院判决均已认定该事实。3、指控监理人员不履行职责给国家造成经济损失的数额不能成立。作价单位不具备司法鉴定资质，因此，其作出的结论不能作为定罪量刑的依据。
被告人孟某及其辩护人对公诉机关的指控有异议，其辩护人辩称孟某的行为不构成玩忽职守罪。一、被告人孟某不构成玩忽职守罪的主体要件。1、孟某所在单位不属于国家机关，也不属于依照法律法规行使国家行政管理职权的组织，孟某本人也不属于在国家机关中从事公务的人员；2、孟某不属于”在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，其所在的xx公司与建设方签订的是《建设工程委托监理合同》，双方是民事法律合同关系，委托方是投资公司，而投资公司是依法设立的项目法人，不属于国家机关；3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，渎职罪的主体必须具备行使”国家行政管理权”，行使的是行政管理的”权力”，而不是合同约定的”权利”。孟某在履行监理合同约定义务时不具备国家行政管理职权。二、玩忽职守罪侵犯的是国家机关的正常管理活动，孟某没有实施危害国家机关正常管理活动的行为。1、施工单位在冬季负温度下施工并没有通知监理单位，是肖某的私自行为。海拉尔区人民法院的判决及呼伦贝尔市中级人民法院的裁定对此均予以了确认。2、呼伦贝尔市中心城新区领导小组办公室，是呼伦贝尔市政府依据本市国民经济和社会发展建设需要而设立的机构，并赋予其相应的行政管理权，负责人肖某已受到惩处。3、根据建设工程委托监理合同的规定，监理人对承包人违反合同规定的质量和完工时限，不承担责任。孟某严格履行监理义务，进行了旁站、巡查和平行检测，不存在监理过失。三、2006年10月22日孟某被单位派往莫旗等地出差，期间不知道施工单位施工，建设单位也未通知监理单位。且在施工期间下达了多份整改、警告及暂停通知，尽到了监理职责。四、玩忽职守罪在客观方面表现为玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。首先，孟某不具备主体身份。其次指控造成1057.78万元的经济损失不成立。作出该损失的单位不具备司法鉴定资质，因此，该结论不具有法律效力。
被告人齐某及其辩护人对公诉机关的指控有异议，其辩护人辩称齐某的行为不构成玩忽职守罪，指控据以定罪量刑的事实及证据不成立。1、主体要件不成立。齐某非国家机关工作人员，亦非受国家机关委托从事公务的人员。2、齐某没有实施危害国家机关正常管理活动的客观行为。3、指控造成1057.78万元的经济损失不成立。因为鉴定单位不具有相应的资质，因此，作出的损失数额不能作为定罪量刑依据。4、齐某主观方面不存在过失行使行政管理的前提条件。建设方冬季施工没有通知监理方，发现施工方冬季施工和填土的质量不合格问题，监理方已经多次下达了停工通知书，尽到了监理义务，监理人无法抗拒或无力抗拒来自行政职权的决策决定。
被告人刘某1及其辩护人对公诉机关的指控有异议，其辩护人辩称公诉机关指控被告人刘某1犯玩忽职守罪的罪名不成立。1、新区防洪工程建设项目的危害后果与刘某1所作出的新区防洪工程水利水电工程质量评定报告没有直接的因果关系。公诉机关指控涉案工程存在质量问题，一是冬季施工，二是用土不符合质量要求。这两个问题发生期间，刘某1还没有任工程总监代表，危害结果与刘某1没有事实上和法律上的因果关系。2007年7月，刘某1接受公司聘请按照领导的要求，依据工程阶段性质量报告作出了新区防洪工程水利水电质量评定报告。虽然报告存在瑕疵，但刘某1不能对任总监代表之前实际发生的工程质量问题承担玩忽职守的责任。2、呼伦贝尔市水利水电勘查设计院设计核算的新区防洪建设工程1057.78万元的损失不是实际发生的损失，以此认定犯罪不符合法律规定。这数字只是个计算结果，法律明确规定渎职犯罪的损失应当是立案时实际发生的财产损失。该工程没有拆除重建，也没有改造加固，而是正常使用。3、刘某1作为总监代表出具的工程质量报告没有法律效力，不构成玩忽职守罪。监理公司不具有对工程质量是否合格进行鉴定的权利，作出的技术质量是否合格的报告是超越职权的无效行为。且作出的报告亦不属于个人行为，是在依据检测中心对工程质量作出检测合格基础上作出的综合结论。
经审理查明，2006年，呼伦贝尔市中心城新区办修建伊敏河呼伦贝尔市新区防洪工程，时任新区办副主任的肖某（工程项目负责人，已判刑）挂靠黑龙江省水利第一工程处自己组织施工。该工程由呼伦贝尔市水利水电勘测设计院设计，呼伦贝尔市中心城新区基础设施建设发展投资有限公司与呼伦贝尔市xx水利工程建设监理有限责任公司（以下简称监理公司），签订了建设工程委托监理合同。合同自2006年4月25日开始实施，至2007年7月20日完成。2006年4月至12月，监理公司委派被告人王某1为总监、被告人孟某为监理工程师、被告人齐某为监理员。为了赶工期，肖某将本应在2007年施工的伊敏河右岸堤防0+000～3+944段填筑工程，于2006年10月23日至11月28日在海拉尔区冬季零下十几度至二十几度的情况下违规施工，王某1、孟某、齐某未到工程现场监理，也未派其他监理人员去现场旁站或巡查，而是采取齐某在办公地点按照施工人员电话通知记监理日志。2007年6月22日，被告人刘某1任总监代表，在未进行实际检测核实的情况，出具了伊敏河呼伦贝尔新区防洪工程水利水电工程质量合格的评定报告。2013年8月3日，经黄河水利委员会基本建设工程质量检测中心检测，伊敏河右岸桩号0+500～1+400段（长900m）、2+000～3+800段（长1800m）及10+000～10+400段（长400m）实体工程局部堤段压实度、干密度标准偏低，控制指标的实测结果不满足设计要求。呼伦贝尔市水利水电勘测设计院认定，该工程拆除重建工程总投资为1057.78万元。
上述事实的证据有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、案件来源系呼伦贝尔市人民检察院交办。
2、常住人口信息，证实王某11964年7月25日出生，孟某1959年11月13日出生，齐某1962年12月17日出生，刘某11954年7月15日出生，均为完全刑事责任能力人。
3、建设工程施工合同，证实呼伦贝尔市中心城新区基础设施建设发展投资有限公司与黑龙江省水利第一工程处签订，伊敏河呼伦贝尔新区防洪工程建设合同，开工日期为2006年4月30日，竣工日期为2006年9月30日，工期为150天。
4、建设工程委托监理合同，证实2006年4月25日呼伦贝尔市中心城新区基础设施建设发展投资有限公司与呼伦贝尔市xx水利工程建设监理有限责任公司，签订了建设工程委托监理合同，合同自2006年4月25日开始实施，至2007年7月20日完成。专用条款包括建立现场监理机构，监理人员按期驻进现场，确保监理工作进行质量控制、进度控制、投资控制、信息合同管理。
5、呼伦贝尔市xx水利工程建设监理有限责任公司，关于委派伊敏河呼伦贝尔新区防洪工程监理人员的情况说明，证实呼伦贝尔市水利勘测设计院作为呼伦贝尔市xx水利工程建设监理有限责任公司的大股东，委派水利高级工程师（总监理工程师）王某1为总监、水利高级工程师（总监理工程师）孟某为监理工程师、水利工程师（监理员）齐某为监理员进驻新区工地进行现场监理。2006年4月至12月，总监王某1、监理工程师孟某、监理员齐某，2007年4月至10月30日，总监孟某、监理员齐某，2007年6月22日之后总监代表为刘某1、监理员齐某。
6、书证，证实关于建立伊敏河呼伦贝尔新区防洪堤坝工程项目法人有关事宜的批复事项，中心城新区建设领导办公室主要职责、人员编制，新区基础设施建设发展投资公司资金来源及支出情况、防洪工程相关手续、建设工程施工质量监督书、预算书及结算书等。
7、施工日志及监理日志，证实2006年10月23日至11月28日，涉案工程仍在施工。依据海拉尔市气象局出具的气温情况证实，2006年10月11日、10月25日、10月26日及11月6日之后，海拉尔最低气温均在负10度以下。
8、呼伦贝尔市xx监理公司水利水电工程质量评定报告，证实2007年9月20日出具，认定伊敏河呼伦贝尔新区防洪堤工程已达到设计要求，满足建设单位的需要，符合水利水电基本建设工程验收规程，工程质量评定为合格，同意竣工验收。单位负责人刘某1签名。
9、被告人王某1的供述，证实工作单位为呼伦贝尔市高效节水服务中心，高级工程师。2006年5月至11月任伊敏河呼伦贝尔新区防洪工程总监。按照堤防工程施工规范，2006年10月中旬，由于天气寒冷，王某1口头要求工长刘某2停工，但对方没有听从。施工期间的监理日志记载不完整，由于监理很少去现场，日志是按照前一天施工单位报来的数据做记录。对设计院出具的堤防分摊建筑费用表示认可。2007年王某1离开后工程总监是孟某。
10、被告人孟某的供述，证实工作单位是呼伦贝尔市水利设计研究院，高级工程师。2006年5月至2007年6月22日在伊敏河呼伦贝尔新区堤防工程任职，2006年5月至2006年11月任监理工程师，2007年4月末至2007年6月22日任总监，后期是名义上的总监。在任职期间发现质量问题后积极和建设单位协调，并和王某2、叶某汇报，开调度会时也提出过工程存在的问题，和总监代表刘某1口头说过此事。工程存在三个问题段时孟某任监理工程师，期间被派出差没有在工程现场。
11、被告人齐某的供述，证实工作单位是呼伦贝尔市水利水电规划研究院，副高级工程师。2006年至2009年在呼伦贝尔市xx水利工程建设管理有限责任公司，兼职过伊敏河呼伦贝尔新区堤防工程监理员，期间由于天气寒冷未经常去施工现场。2006年混凝土施工时知道不应该干，应该管，但也没有采取措施，只是口头说过停工，实际没停。总监王某1、孟某和新区办的李成、肖某反映过，但没有记录，这是聊天时候听王某1他们说的。2006年10月、11月份，监理日志的混凝土护坡是按照实际发生量记载，土方是王某1接施工队技术员郝国清电话报工程量，王某1告诉齐某，然后齐某记监理日志，后期郝国清直接给齐某打电话。
12、被告人刘某1的供述，证实原工作单位是扎兰屯市水务局，现退休。2007年7月份，刘某1接任总监工作，与前任总监没有接触，就问了下监理，也看了工程不合格的修改意见和单元评估报告后，按照孟某给他的格式，找了些资料出具了质量评估报告。后把报告给齐某让他转交领导其便返回扎兰屯。对工程监理的事项不清楚。
13、黄河水利委员会基本建设工程质量检测中心，关于伊敏河呼伦贝尔新区右岸防洪堤工程质量存在的问题及建议，证实不合格点主要集中在0+500～1+400段（长900m）、2+000～3+800段（长1800m）及10+000～10+400段（长400m）。实体工程局部堤段压实度、干密度标准偏低，控制指标的实测结果不满足设计要求。建议对质量不合格的单元工程经过补强加固或返工处理，重新检测评定合格后方可投入运行。
14、呼伦贝尔市水利水电勘测设计院，对伊敏河呼伦贝尔新区右岸防洪堤工程部分堤段加固方案为，工程拆除重建工程总投资1057.78万元。工程拆除重建概算977.78万元、其他局部不合格部分加固措施（预估）80万元。其中0+500～1+400、2+000～3+800、10+000～10+400段堤分摊建筑费用分别为524.16万元、370.27万元、47.34万元。
15、呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2014）海刑初字第78号刑事判决书、呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼刑终字第60号刑事裁定书，证明肖某在取得伊敏河呼伦贝尔新区防洪工程后，2006年10月为了赶工期，在命令严禁冬季施工的情况下，进行本应第二年施工的伊敏河右岸的土方填筑施工。经黄河水利委员会的工程检测，伊敏河右岸0+500～1+400、2+000～3+800、10+000～10+400等段不合格。经呼伦贝尔市水利水电勘测设计院于2013年9月1日核算，给国家造成1057.78万元的经济损失。肖某数罪并罚被判处有期徒刑二十五年。
16、呼伦贝尔市xx水利工程建设监理有限责任公司营业执照，证实其类型为其他有限责任公司。
证据还有呼伦贝尔市中心城新区基础设施发展投资公司情况说明，证人肖某、李某1、李某、叶某、王某2、郝某、刘某2的证言等。以上证据经审查其来源合法，控辩双方亦无异议，本院均予以确认。关于被告人刘某1的辩护人提交的，刘某1作出工程质量报告所依据的材料，因系复印件无法核实该来源的合法性，故不予采纳。关于被告人王某1、孟某辩护人提交的多份工程整改通知、监理通知等证据，仅有监理方提供的未备注份数的单方通知，签收人、承包人、发包人均没有收到该通知的证实，同时，四被告人在侦查机关的数次供述中均没有此方面的表述、施工日志及监理日志中也未有记录，因此，其真实合法性不能确定，故不予支持。
本院认为，被告人王某1、孟某、齐某、刘某1作为建筑工程监理的直接责任人员，违反建设工程安全生产管理条例，未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，造成重大安全事故，其行为均构成工程重大安全事故罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但罪名不成立。被告人王某1、孟某、齐某、刘某1，作为监理公司委派到伊敏河防洪堤建设工程中的监理人员，其本身均不具有国家机关工作人员的身份，所属监理公司是与建筑工程管理相关的服务性机构，双方依据法律规定签定委托监理合同，这种基于法律规定而产生的监理合同不具有行政管理的属性，虽然也依照相关法律法规执行职务，但其属于专业技术服务，而非行政行为。因此，不属于国家机关工作人员。四被告人的辩护人均辩称指控罪名主体不成立的辩护意见予以采纳。被告人刘某1虽然在施工期间未在任，但在任总监代表之后，未详细了解其他监理的工作情况，亦未再实际核实检测工程质量的前提下，仅依据工程外表及阶段性质量报告，便出具了伊敏河呼伦贝尔新区防洪堤工程合格的质量报告，对违规施工的工程得以通过并获得工程款起到了帮助作用。因此，亦应承担刑事责任。被告人刘某1的辩护人称刘某1没有参与工程施工全过程的辩护理由予以采纳。被告人孟某的辩护人辩称孟某在监理期间被公司委派外地出差，对建筑工程违章施工不清楚的辩解不予支持。理由是虽然被委派其他工作，但仍然是该工作的监理工程师及工程总监，对该工程的质量等环节仍负有监理职责。对于四辩护人提出的涉案工程给国家造成的经济损失数额的认定不符合法律规定的辩解，因为该损失数额已有生效的裁判文书予以确认，故其辩解不予支持。鉴于案发后被告人王某1、孟某、齐某、刘某1均能够如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十七条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第三十七条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人王某1犯工程重大安全事故罪，判处拘役六个月，缓刑一年；并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人孟某犯工程重大安全事故罪，判处拘役六个月，缓刑一年；并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人齐某犯工程重大安全事故罪，判处拘役六个月，缓刑一年；并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人刘某1犯工程重大安全事故罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐汉忠
审 判 员 高 盼
人民陪审员 林荣省
二〇一七年五月十九日
书 记 员 王秀琨