陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汉中刑二终字第00036号
原公诉机关略阳县人民检察院
上诉人（原审被告人）刘守刚，男。2014年8月21日因涉嫌合同诈骗被略阳县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于略阳县看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男。2014年8月22日因涉嫌合同诈骗被略阳县公安局刑事拘留，同年9月26日被决定取保候审。2015年3月17日被略阳县法院决定逮捕。现羁押于略阳县看守所。
辩护人陕西兴振业律师事务所律师。
上诉人刘守刚、张某某合同诈骗罪一案，略阳县人民法院于2015年3月19日作出（2015）略刑初字第00014号刑事判决，宣判后，被告人刘守刚、张某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月14日在略阳县人民法院公开开庭审理了本案，汉中市人民检察院助理检察员何远伟出庭履行职务，上诉人刘守刚、张某某及张某某的辩护人陕西兴振业律师事务所律师刘东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月，陕西电力工程开发有限公司与略阳县鸿嘉矿业有限公司签订了《110KV输电线路工程承包合同》。3月初，陕西电力工程开发有限公司略阳县鸿嘉矿业110KV输电线路工程项目部采购员安战杰联系朋友王昆峰，让帮其介绍生产电力铁塔的厂家，王昆峰给安战杰介绍了做电力铁塔生意的张某某，张某某又找到青岛永华达钢结构有限公司法人代表刘守刚，刘守刚表示可以做这个工程。因青岛永华达钢结构有限公司没有生产电力铁塔的资质，为取得安战杰信任，张某某向刘守刚提供了青岛明珠钢结构有限公司的生产许可证等资料的扫描件，刘守刚又从青岛八方电力设备工程有限公司要来质量合格证、检验报告等资料进行篡改复印，并将公司的注册资本从100万篡改成3800万。伪造好资质材料后，刘守刚、张某某到西安和安战杰、王昆峰见面，并向安战杰提供了伪造的相关资质材料，具体商谈了订购电力铁塔相关事宜，达成初步合作意向。刘守刚、张某某承诺合同签订及付款后，给王昆峰每吨提成600元介绍费，刘守刚按每吨200元给张某某提成。同时，刘守刚、张某某在西安市一打字复印店刻制了“青岛永华达钢结构有限公司合同专用章”，并给张某某印制了青岛永华达钢结构有限公司业务经理的名片。2014年4月，刘守刚、张某某代表青岛永华达钢结构有限公司和陕西电力工程开发有限公司签订了《略阳110KV工程铁塔订货合同》，合同约定：陕西电力工程开发有限公司从青岛永华达钢结构有限公司订购110KV铁塔391.057吨，订购110KV骨架21吨。同年4月30日、5月6日，青岛永华达钢结构有限公司分两次向陕西电力工程开发有限公司略阳工地送地角螺杆、螺帽、垫片共12.55吨，价值6万余元。2014年5月初，王昆峰、张海军到青岛永华达钢结构有限公司实地考察，刘守刚提前找制作假证的周保家为其制作了虚假的资质证件，并将青岛永华达钢结构有限公司的吊牌挂在张宗辉的青岛八方电力设备工程有限公司门口，谎称是自己的公司，应付来人考查。6月10日，陕西电力工程开发有限公司给青岛永华达钢结构有限公司支付预付款50万元，双方约定青岛永华达钢结构有限公司于2014年7月23日前向略阳工地提供铁塔材料。刘守刚收到50万元预付款后，给张某某支付7万元，其余款项用于支付房租、工人工资及归还欠账，全部挪用挥霍，未给陕西电力工程开发有限公司供货。7月31日，安战杰到青岛永华达钢结构有限公司找到刘守刚，刘守刚承认自己将收到的50万元预付货款全部挪作他用，无法生产订购货物，也无能力退还预付货款。破案后，公安机关从张某某处追缴赃款7万元，并从刘守刚原会计匡桂凤处追缴3150元。
上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实，据此，原审人民法院认为，被告人刘守刚、张某某以非法占有为目的，在签订、履行经济合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，依法应予惩处。在本案共同犯罪中，二被告人在实施犯罪过程中，所起作用相当，均系本案主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。庭审中，二被告人均能坦白犯罪事实，当庭自愿认罪，具有悔罪表现，可从轻处罚。被告人张某某在归案后退赔了所分得赃款7万元，应从轻处罚。公诉机关提出对被告人刘守刚在有期徒刑四到五年内处以刑罚。对张某某在有期徒刑三至四年内处以刑罚的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条、第二十六条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘守刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。二、被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。三、被告人刘守刚、张某某非法所得赃款366850元，依法追缴。
上诉人刘守刚提出，他对诈骗陕西电力开发工程有限公司50万元的事实无异议，但他认为，王昆峰到青岛考察后，已明知他虚构资质的事实，但安战杰与王昆峰为了牟取提成，还是与他签订了合同，安战杰与王昆峰也应该被追究刑事责任。
上诉人张某某提出，刘守刚是公司的法定代表人，签订合同后是否履行合同他没有任何权力决定，他只是促成签订合同，只应对此承担责任。刘守刚给张某某的七万元不是分赃款而是偿还欠款。
上诉人张某某的辩护人提出，一、此案应为单位犯罪；二、上诉人张某某应按本案的从犯处理。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。出庭履行职务的检察员、上诉人、辩护人对一审查明的事实及证据均无异议。
认定上述事实的证据有：
（一）书证：
（1）报案材料、受案登记表，证明案件来源。
（2）抓获经过，证明二上诉人的到案情况。
（3）订货合同、委托书、付款通知单，证明合同签订及付款情况。
（4）青岛永华达钢结构公司提供给陕西电力开发工程有限公司的资质材料及略阳县公安局调取的青岛永华达钢结构公司和青岛八方电力设备工程有限公司真实信息，证明刘守刚、张某某虚构资质的事实。
（5）发货清单、称重单，证明永华达公司曾给陕西电力工程开发有限公司略阳县鸿嘉矿业110KV输电线路工程项目部发货704根骨架和1412.4㎏垫片、螺帽的事实。
（6）青岛永华达钢结构有限公司账户交易明细，证明永华达公司收到陕西电力工程开发有限公司人民币50万元后转给刘守刚个人账户40万元、转给战学兰（张某某之妻）6万元、其余支付工人工资的事实。
（7）刘守刚个人账户交易明细清单，证明存入刘守刚个人账户的40万元有140200元用于刘守刚及其妻子迟万霞偿还信用卡等个人消费，其余用于支付所欠房租、材料款的事实。
（8）领条。证明陕西电力工程开发有限公司略阳县鸿嘉矿业110KV输电线路工程项目部从略阳县公安局领取案款73150元的事实。
（9）扣押清单，证明张某某之妻战学兰退还70000元涉案款，青岛永华达钢结构有限公司会计匡桂凤退还3150元的事实。
（10）临时寄押证明，证明刘守刚曾被胶州市看守所羁押10天，张某某曾被胶州市看守所羁押9天的事实。
（11）户籍证明、无犯罪记录证明，证明刘守刚、张某某具备刑事责任能力及无前科的事实。
（12）办案说明及照片，证实张某某与安战杰联系记录及张某某向刘守刚提供资质材料记录。
（二）证人证言
1、证人安战杰证言，证实他是陕西电力工程开发有限公司略阳县鸿嘉矿业110KV输电线路工程项目部采购员，因需要采购铁塔，经朋友王昆峰介绍认识张某某，而后认识了刘守刚，并与青岛永华达钢结构有限公司签订合同，后转给青岛永华达钢结构有限公司50万元预付款的事实。
2、证人王昆峰证言，证实他是从事钢结构生意的个体经营者，是他介绍安战杰与张某某认识，并受安战杰委托到青岛永华达钢结构有限公司考察，发现被带去的厂子不是青岛永华达钢结构有限公司后，经要求，第二天又去青岛永华达钢结构有限公司考察，并将情况如实告诉安战杰，及张某某答应每吨给他提成600元的事实。
3、证人张海军证言，证实他是从事物流运输的个体经营者，2014年5月之前，曾陪王昆峰去胶州考察过一个做铁塔的厂子。“他们举动很虚假，我们认为那个厂子不是他们厂，第二天，姓张的和姓刘的把我们带到另一个厂子看，说这才是他们的厂子”，具体事情是王昆峰谈的，他也不清楚也不懂的事实。
4、证人魏保斌证言，证实他是陕西电力工程开发有限公司略阳县鸿嘉矿业110KV输电线路工程项目部负责人，采购铁塔的事情是采购员安战杰具体联系的，他和公司副总徐卫东及刘守刚、张某某在西安和汉中各见过一面，后面签订合同他没有参与。
5、证人徐卫东证言，证实他是陕西电力工程开发有限公司副总经理，刘守刚、张某某与他在西安见面时给他了一份公司资质的复印件，没有原件，是真是假不知道，因为是安战杰介绍的就比较相信，后来安战杰给他拿了一套正式的资质及订货合同，他就签字公司履行付款手续了。
6、证人刘小庆证言，证实他是陕西电力工程开发有限公司略阳县鸿嘉矿业110KV输电线路工程项目部项目经理，2014年4月30日，收到永华达公司一车地角螺杆，704根，11.14吨；2014年5月6日，收到永华达公司一车地角螺帽和垫片，两吨多。
7、证人刁猛证言，证实2014年5月，他和韩玉福往陕西汉中略阳一个叫金家河的地方送过两吨多基础螺丝。
8、证人周保家证言，证实大概在2014年三四月份左右，刘守刚找他做了一套假的公司营业执照、生产许可证、质量合格证及检验报告，他是按刘守刚提供的复印件给他做的。
9、证人张宗辉证言，证实他是青岛八方电力设备工程有限公司的股东，2014年2月份的一天，刘守刚打电话说要去投标，让他把质量合格证书及检验报告给其发过去参考一下，他就把扫描件发到了其邮箱。还证明之后的一天，刘守刚和张某某拿着一块永华达公司的牌子挂在他公司门口，过了一会，带了两个陕西人过来在他厂房四处看了一下，在他办公室谈了一两个小时事情。
10、证人迟万霞证言，证实他是刘守刚的前妻，和刘守刚各占永华达公司百分之五十的股份，她不懂经营，不管公司的事情，具体的业务往来不清楚，公司平时都由刘守刚经营管理。
11、证人李金涛证言，证实2014年五六月份，永华达公司给陕西电力工程开发有限公司发过一次地角和螺栓，地角和螺栓是购买的不是自己生产的。还证实2014年7月份刘守刚给他还了10万元借款。
12、证人王启杰证言，证实他是青岛诚杰物资有限公司法定代表人，2014年六月初，刘守刚从他公司购买了十五六吨角钢，付款63000元。
13、证人潘文强证言，证实2014年6月份，刘守刚借给他四万元钱。
14、证人王秀娥证言，证实她是永华达公司办公、生产场所是租的她的院子，每年房租1.5万元，从2009年一直租到现在。2014年5月、6月刘守刚妻子迟万霞通过银行转账分三次共支付房租2万元，还欠2万多元。
15、证人匡桂凤证言，证实她是永华达公司兼职会计，2014年6月，刘守刚给她支付了1.3万多元的工资。
16、证人李金奇、贾礼嵩、罗青岳证言，证实他们是永华达公司的工人，2014年6月，刘守刚给他们支付了5000元、2871元、8000多元不等的工资。证人罗青岳还证明，2014年4月份，加工过基础螺栓，加工好后就给陕西发过去了。
17、证人许国香证言，证实她是青岛城阳区鑫方钢结构配件经营部负责人，2014年6月10日以后，刘守刚给了她及她丈夫32400元货款。
（三）辨认笔录
1、张某某、刘守刚辨认其刻制合同专用章及印制名片的地点。
2、张宗辉指认刘守刚、张某某挂青岛永华达钢结构有限公司应付王昆峰、张海军参观时使用的招牌及挂招牌地点。
3、迟万霞指认青岛永华达钢结构有限公司厂址及厂房。
（四）上诉人供述。
1、刘守刚供述，他是永华达公司法定代表人，2014年2月，张某某找到他，说陕西有一个电力铁塔工程，大约204吨，合同签每吨7100元，给对方每吨600元提成，给张某某每吨200元提成。他负责生产，张某某负责谈合同。决定合伙后，他告诉张某某没有生产电力铁塔资质，张某某给他发来一套青岛明珠钢结构公司资质，他篡改后复印。大约3月份，他与张某某到西安与安战杰等见面，安战杰让他报价只能报7100元且每吨给其提成600元，他同意后第二天，安战杰安排见了徐经理，徐经理同意将工程交给他们干。在土门一家刻章的地方刻了一个合同专用章，给张某某印了一个业务经理的名片，他就回胶州了，张某某留在西安谈签合同的事。过了十多天，张某某说把合同签了，他就到汉中和安战杰去汉中电力设计院做了图纸会审。又过了一段时间，张某某说甲方要来公司考察，他和张某某商议后，做了一套假的资质证件，又把公司招牌挂在朋友公司门口。陕西电力公司的人来后，带他们到朋友的公司看了一下，又给看了伪造的证件。张某某和姓王的签了每吨提成600元的协议。晚上，姓王的说他们看的不是永华达公司，建议工程放在朋友公司干，张某某说如果那样，他们的提成就没有了。第二天，又去了公司办公室，看了真的营业执照、税务登记等证件，还是决定让他们加工。十多天后，公司生产螺栓等13吨多运到略阳工地，2014年6月10日，收到预付款50万元，他给了张某某7万元提成，其余挪作他用，因外面欠账太多，没钱再生产。
2、张某某供述，他自己跑钢结构业务从中挣提成，2014年年初，西安一个自称叫王坤的说有一笔订购电力铁塔生意，问他能不能干。他给刘守刚说了工程的详细情况，要给介绍人每吨提成600元，刘守刚说可以干，并答应每吨给他提成200元。他给王坤说后，王坤要他与刘守刚去和甲方见面，刘守刚说没有生产铁塔的许可证，他给刘守刚发了一份青岛明珠钢结构公司的资质扫描件，刘守刚照着做了一份假的。2014年3月，他和刘守刚去西安，和王坤、安战杰见面初步达成了合作意向。又过了几天，安战杰安排他和刘守刚见了陕西电力公司的徐总，确定生意交给他们干，他们在刻章店里刻了合同专用章，给他印了名片。王坤和一个男的去考察的时候，他和刘守刚将其带到刘守刚一个朋友的公司去看了一下，并给看了伪造的证件。当天对方发现是假的，第二天又安排到真厂子去看了，并看了真证件，对方也没再说什么。几天后，要求先加工好基础预埋件。刘守刚没有钱加工，他借给刘守刚15.05万元，刘守刚加工好后将13顿多货送到略阳工地。之后他和安战杰联系签合同的事，安战杰发来合同定稿，他交给刘守刚，刘守刚打印合同并盖章，给他出具了一份授权委托书，他将合同拿到西安交给安战杰，安战杰盖好章后再给他，合同日期是2014年4月1日。刘守刚收到50万元预付款后，给他还了7万元欠款。安战杰要求最迟7月23日给供两车货，刘守刚答应了但到交货日期没给发货，他也联系不上刘守刚，后来安战杰来找他到刘守刚，才知道根本没有生产。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，且相互印证，予以采信。
本院认为，上诉人刘守刚与上诉人张某某，明知青岛永华达钢结构有限公司没有履行合同的能力，采用虚构资质的方法，取得被害人陕西电力工程开发有限公司的信任，以青岛永华达钢结构有限公司名义与被害单位签订合同，在收到预付款后，既不履行合同，又将款项挪作他用，给被害人造成了44万元的经济损失，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原公诉机关指控罪名及犯罪事实成立，依法应予惩处。上诉人刘守刚、张某某归案后如实供述自己罪行，属坦白，依法可从轻处罚。上诉人刘守刚提出安战杰与王昆峰也应作为共犯受到法律追究的上诉意见，经查，在案证据无法证实安、王二人参与了合同诈骗的合谋行为，且安、王二人是否合谋也不影响对本案二上诉人的定罪量刑，该上诉意见不予采纳。对上诉人张某某提出的七万元是刘守刚偿还借款而不是提成款的上诉理由，经查，刘守刚支付七万元的时间在欠条时间之前，该辩解事实不能成立，辩护意见不予采纳。上诉人张某某辩护人提出本案属单位犯罪的辩护意见，经查，青岛永华达钢结构有限公司虽是经工商部门审批登记注册的公司，但根据查明的案件事实，实际为事实上的刘守刚一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属刘守刚个人，所谓的单位意志实际上就是刘守刚个人意志。本案不应认定为单位犯罪。对该辩护意见不予采纳。上诉人张某某辩护人提出张某某属于本案从犯的辩护意见，经查，本案的表现形式是：没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。张某某只是在合同签订过程中与刘守刚共同有虚构资质等欺诈行为，在合同履行过程中青岛永华达钢结构有限公司是否履行合同，责任在于刘守刚。因此，张某某应认定为从犯。该辩护意见予以采纳。上诉人张某某及其辩护人还提出，上诉人有积极退赃及退赔情节，一审量刑过重，请求二审改判并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某某在案发后积极退赔了赃款七万元，二审中，其亲属代其退赔十万元。根据山东省胶州市司法局的报告，对其宣告缓刑在所居住社区无重大不良影响，且其所居住社区愿对其监管矫正，再犯罪危险性相对较小，依照法律规定，可对其适用缓刑。该上诉理由及辩护意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟对上诉人张某某认定为主犯不妥，量刑不当，且上诉人张某某亲属在二审中代为赔偿十万元，量刑情节发生变化，故对其依法从轻判处。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、第二百三十四条第三款、第四款之规定，判决如下：
一、维持略阳县人民法院（2015）略刑初字第00014号刑事判决第一项，即上诉人刘守刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
二、撤销略阳县人民法院（2015）略刑初字第00014号刑事判决第二项、第三项。
三、上诉人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元，限判决生效后十日内缴纳。
四、上诉人刘守刚、张某某非法所得266850元，责令退赔受害人。张某某家属已代为退赔人民币十万元发还受害人陕西电力工程开发有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓敏
代理审判员 陈朝阳
代理审判员 高 飞
二〇一五年十月八日
代书 记员 李 涛