山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1880号
上诉人（原审原告）：德州布兰森药业有限公司，住所地平原县经济开发区东区。
法定代表人：武光辉，经理。
委托诉讼代理人：陈仲春，山东宏论律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨传华，男，1960年5月10日出生，汉族，住平原县。
委托诉讼代理人：杨天，女，1987年8月13日出生，汉族，住平原县，系杨传华之女。
委托诉讼代理人：张建新，平原炉坊法律服务所法律工作者。
上诉人德州布兰森药业有限公司(下称布兰森药业)因与被上诉人杨传华劳动争议纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
布兰森药业上诉请求：一、依法撤销（2017）鲁1426民初727号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。2015年1月1日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》，约定劳动期限为1年；2016年3月1日，双方续订劳动合同，约定期限至2017年12月31日。2016年12月，被上诉人杨传华未经上诉人同意擅自离岗，单方解除了与上诉人签订的劳动合同。所以上诉人与被上诉人自2015年1月1日形成劳动合同关系，被上诉人在上诉人处实际工作时间只有2年，原审认定双方自2012年形成劳动合同关系，没有事实依据。二、上诉人没有违反劳动合同约定，不应当支付经济补偿金。上诉人没有违约行为，没有与被上诉人提前解除劳动合同的意思表示，而是被上诉人擅自离岗，单方解除了劳动合同，所以，上诉人不应当支付经济补偿金。请求依法改判。
杨传华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。关于工作年限：被上诉人自2011年12月26日即上诉人公司成立之日起就在公司上班，当时未签订书面劳动合同。自工作以来，公司都是按月发放工资，由邮政银行打到公司为被上诉人办理的银行存折上。在2014年4月份上诉人为被上诉人交纳了工伤保险，在2015年1月1日，上诉人与被上诉人补签了劳动合同，在2016年3月1日又续签至2017年12月31日，合同签订后自2015年1月1日至2015年7月份的工资仍由邮政银行代为发放。自2015年8月份，公司工资开始由工商银行发放，还是打入被上诉人原来的银行存折。在2016年12月1日，公司人事部主任书面通知被上诉人解除劳动合同，辞退被上诉人，为此，双方发生争议，2017年2月提起仲裁。综上，被上诉人的实际工作年限为5年。对于2015年以前的工作年限，被上诉人提供了银行明细可以证实，另外被上诉人工作期间，公司都有工人名单、工作量统计、工资发放账目等，对于此类证据被上诉人无法提供，根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第13条规定（因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。）该证据应由上诉人提供。上诉人提供的劳动合同不能证明完整工作年限。2、关于经济补偿金。2016年12月1日，被上诉人在工作期间收到上诉人的辞退通知时，双方的劳动关系尚在合同期内，上诉人的行为违反了《劳动合同法》的规定，应当支付经济补偿金。上诉人声称被上诉人擅自离岗与事实不符，且也没有证据证明。
布兰森药业向一审法院起诉请求：一、请求依法判令驳回被告杨传华经济补偿金的请求；二、由被告承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：被告杨传华是原告布兰森公司的职工，原告布兰森公司在与被告杨传华协商离职问题时，因双方达不成一致，2017年2月6日，杨传华向平原县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求：一、裁决布兰森公司向杨传华支付解除劳动合同经济补偿金17500元（月平均工资3500元×5个月）；二、裁决布兰森公司向杨传华支付2012年1月至2014年3月社会保险补偿金16263.99元，2007年6月至2012年1月社会补偿金33130.35元。2017年3月27日，平原县劳动人事争议仲裁委员会作出了平劳人仲裁字【2017】第1号仲裁决定书，裁决：一、布兰森公司支付申请人经济补偿金17122.5元；二、驳回杨传华其他诉讼请求。布兰森公司不服，于2017年4月10日向一审法院提起诉讼。以上事实有平劳人仲裁字【2017】第1号仲裁决定书、当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，一审法院予以认可。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第六款之规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”被告杨传华提供两份录音证据，录音中的人物是杨传华与原告公司办公室宋主任、徐主任，来证实被告杨传华是被原告公司辞退的。原告质证称录音中的二人不能证明录音当事人是原告处工作人员，而且未出庭接受质询，不能作为认定案件事实的证据。一审法院认为，通过该录音中的交谈过程，可以听出“宋主任”、“徐主任”对原告公司情况非常了解，不论是原告企业变更之前的情况，还是内部经营、员工工作情况，都相当清楚，我们有理由相信这两名人员是原告公司负责人事工作的人员，对该份录音的真实性一审法院予以认可。录音中当被告杨传华询问公司为什么将其辞退时，对方的回复是：被告杨传华患有高血压，且年龄较大，不适应车间高温、粉尘环境下的工作。原告询问被告离职有什么要求时，被告答复要做一次离职体检、主张经济补偿金等。由此可以看出，原告一直在与被告协商解除劳动合同的事宜，且被告杨传华也提出了自己离职的要求，但是双方未就经济补偿金等问题达成一致。被告杨传华认为用人单位的行为侵犯了其合法权益，故向平原县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。一审法院认为，杨传华提交仲裁申请书的行为表明其要解除与原告布兰森公司的劳动合同，该解除情形符合劳动合同法第三十八条第六款之规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”原告布兰森公司依法应当支付给被告杨传华经济补偿金。根据该法第四十七条第一款之规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……”针对被告杨传华在原告布兰森公司工作时间的问题，原告提供《劳动合同书》来证明双方自2015年1月1日签订劳动合同的日期，为双方劳动关系形成的日期。被告杨传华质证称当时原只是让其在空白的劳动合同书的签名处签字，其余部分是原告后来所写。一审法院认为，杨传华应当对自己的签字行为承担相应的法律责任，一审法院认可该劳动合同书的真实性。但是，仅凭该份证据不能证明被告在原告处实际的工作年限。被告杨传华提供邮政储蓄银行和工商银行平原支行的账户交易明细，来证明自2011年12月至2016年12月，被告一直在原告处工作。而原告质证称其对2015年1月1日之后至2016年12月的工资发放情况无异议，即只认可根据原告提供的《劳动合同书》上记载的劳动关系成立之日起工资发放情况。但从邮政储蓄银行账户交易明细中可以看出，不论是2015年1月以来，还是2011年12月26日（原告布兰森公司成立日期）至2014年12月，被告杨传华的工资均是一张银行卡上，月底发放，从未中断。交易机构、交易金额、交易时间等高度相似。结合企业工资发放情况，足以证明2015年1月前后的工资均是由同一个单位发出。同时结合被告提供的录音资料，一审法院认可自原告公司成立以来，被告杨传华一直在该处工作，工作年限为5年。根据《劳动合同法》第四十七条第三款之规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，根据被告提供的工资银行流水可以计算出，其劳动合同解除前十二个月的平均工资为4463.08元，劳动仲裁中的杨传华的月平均工资计算错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”，所以被告在仲裁申请书中主张的17500元经济补偿金合理合法，一审法院予以支持。被告在仲裁申请书中主张的社会保险补偿金不属于劳动争议受理范围。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第六款、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，判决：一、原告德州布兰森药业有限公司支付被告杨传华经济补偿金17500元；二、驳回原告德州布兰森药业有限公司的其他诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，由原告德州布兰森药业有限公司承担。
二审中双方当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据布兰森药业的上诉和杨传华的答辩，双方争议焦点为：一、杨传华工作年限是多少。二、布兰森药业是否应支付杨传华经济补偿金及数额是多少。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，用人单位与劳动者是否存在或建立劳动关系，应当以是否用工为标准，而不是以是否签订劳动合同为标准。本案中，虽然布兰森药业、杨传华签订的《劳动合同书》，证明2015年1月1日双方建立劳动关系，但杨传华提供邮政储蓄银行和工商银行平原支行的账户交易明细，却证明布兰森药业自2011年12月至2016年12月，用该账户向杨传华发放工资，布兰森药业虽然只承认2015年1月1日至2016年12月的工资发放，但无证据证明2015年1月1日之前的工资非是其所发放。因此，布兰森药业与杨传华建立劳动关系的时间为布兰森药业发放杨传华工资的最早时间2011年12月，截止2016年12月，杨传华工作年限为5年。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。”第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同的并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，布兰森药业在劳动合同未到期的情况下，以杨传华工作岗位的特殊为由，解除与杨传华的劳动关系，没有事实及法律依据，其行为符合上述法律规定支付经济补偿金的情形，布兰森药业应按杨传华的月平均工资数额及工作年限相对应的月数支付经济补偿金，一审法院对此认定正确，本院予以认可。
综上所述，布兰森药业上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案件受理费10元，由德州布兰森药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷玉昌
审判员 崔书江
审判员 杨 敏
二〇一七年十月十六日
书记员 许秀双