山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第368号
上诉人（原审原告）：牟建桐。
委托代理人：王育奇，山东恒源盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营鲁星彩印包装有限公司，住所地东营市利津县经济开发区。
法定代表人：彭云忠，董事长。
委托代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。
上诉人牟建桐因与被上诉人东营鲁星彩印包装有限公司（以下简称鲁星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市利津县人民法院（2014）利民初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牟建桐的委托代理人王育奇，被上诉人鲁星公司及其委托代理人王希国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牟建桐原审诉称，2010年11月份，其承建了鲁星公司的职工公寓楼建设工程。工程固定价格为4794800元，竣工日期为2011年7月16日。施工过程中，因鲁星公司不按时拨付工程款，又不能及时提供建材，还对工程提出变更事项，使工期顺延至2012年春节。春节后，鲁星公司陆续搬入职工公寓楼，实际使用至今。2012年8月14日，双方对工程进行结算，签署了《关于东营市鲁星彩印包装有限责任公司职工公寓楼建设工程情况说明》（以下简称《情况说明》），确认剩余工程款项为776549元。现牟建桐依法提起诉讼，请求法院判令鲁星公司支付工程款776549元，并支付自2012年8月14日期至鲁星公司履行之日止的逾期利息（按中国人民银行同期基准贷款利率四倍计算）；案件受理费由鲁星公司负担。
鲁星公司原审辩称，一、鲁星公司不欠牟建桐工程款。牟建桐在施工过程中，改变施工图纸中确定的施工材料，施工总造价减少400680元。牟建桐于2011年底自行停止施工，鲁星公司自行找人完成部分施工，支付工程款50余万元，现尚有约50万元的工程量未完工。鲁星公司实际上已经超付部分工程款。二、《情况说明》中“剩余工程款776549元，等竣工验收完成后，根据施工合同拨付工程款。”虽然没有明确剩余工程由牟建桐进行施工，但付款的前提应当是牟建桐将剩余的工程施工完毕，且《情况说明》约定的付款条件是该工程经竣工验收后。牟建桐既没有对剩余工程进行施工，该工程也没有竣工验收，鲁星公司不应向牟建桐支付工程款。三、利津县人民法院（2013）利民初字第863号民事判决、东营市中级人民法院（2014）东民一终字第144号民事判决，确认了山东天海建业有限公司（以下简称天海公司）与鲁星公司签订的建设工程施工合同属于无效合同；在该案审理过程中天海公司均提交了《情况说明》作为证据，要求鲁星公司按照《情况说明》支付工程款，一、二审法院均作出了驳回天海公司诉讼请求的判决，牟建桐用同一份证据既证明鲁星公司欠天海公司的钱，又证明欠牟建桐的钱，相互矛盾。
原审法院审理查明，牟建桐借用天海公司的资质，承建了鲁星公司的职工公寓楼。2010年11月，天海公司（乙方）与鲁星公司（甲方）签订《建设工程施工合同》。合同主要约定了以下内容：一、天海公司为鲁星公司建设职工公寓楼，框架结构，五层，共4439.70平方米。二、竣工日期2011年7月16日。三、质量标准为合格。四、合同价款按每平方米1080元计价，共4794800元，采用一次性包死方式（包工包料）。五、工程进度款支付方式，1.基础分部完成通过验收拨付70万元；2.每层完成后拨付45万元；3.主体验收合格拨至总造价的70%；4.安装、装饰完成拨至85%；5.工程验收后资料齐全有效一月内拨至95%；6.其余5%工程款为保修费，一年内付清。六、质量与验收，各分部工程完成后由质检、设计部门验收，各分项工程由质检、监理部门验收。七、补充条款，1.二至五楼地砖内墙漆甩项，太阳能、空调安装甩项，一楼地砖甲方供材乙方负责施工、一楼刮瓷；2.职工工资及劳务纠纷及各种事故由乙方处理；3.一至五楼各层进户门安装防盗门，内门不按。
合同签订后，牟建桐进行施工，至2012年春节主体工程完成，鲁星公司进行了验收，鲁星公司向牟建桐共拨付工程款3818021元。2012年3月份，因部分工程未完工，鲁星公司另行组织人员施工，支付工程款200230元。
2012年8月14日，鲁星公司的法定代表人彭云忠与牟建桐签订了对涉案工程的《情况说明》一份，天海公司职工杨某某作为证明人在该说明上签字捺印。该说明确认，工程造价4794800元，已经拨款3818021元。因工程未完工，由鲁星公司另行找人施工并支付工程款200230元，剩余776549元，等竣工验收后，根据施工合同拨付工程款（拨付时由天海公司开具收据）。
天海公司曾于2013年7月17日向原审法院提起诉讼，请求判令鲁星公司支付工程款776549元、变更的工程款120000元、延期付款利息215000元。原审法院作出（2013）利民初字第863号民事判决，以工程未竣工验收为由判决驳回天海公司的诉讼请求。后天海公司不服该判决，上诉至本院，本院作出（2014）东民一终字第144号民事判决，以天海公司不是实际施工人、未履行双方之间的施工合同为由，判决驳回上诉，维持原判。一、二审判决均认定牟建桐与鲁星公司所签建设工程施工合同为无效合同。
另查明，该工程至今未完工，亦未竣工验收。该工程未完工的部分为：二楼至五楼部分卫生间及厨房瓷砖、卫具、厨具的安装，卫生间暖气片的安装，五楼楼顶的防水、保温。鲁星公司自认自2013年5月份开始使用部分楼层。
原审法院认为，牟建桐借用天海公司的建筑施工资质承建了鲁星公司的职工公寓楼，双方签订的《建设工程施工合同》违反法律规定，为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己的主张，有责任提供证据。双方签署的《情况说明》系双方的真实意思表示，合法有效。在《情况说明》中，双方对鲁星公司已支付的工程款数额及剩余工程款数额进行了结算，两项数额相加等于双方约定的工程总价款。因涉案工程未完工，剩余工程款中应包括未完工部分的份额，又因牟建桐不能证明其已实际施工部分的价值，导致鲁星公司所欠实际工程款无法确认，故对牟建桐主张鲁星公司支付工程款776549元的诉讼请求，不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回牟建桐的诉讼请求。案件受理费11565元，由牟建桐负担。
上诉人牟建桐不服原审判决上诉称，一、原审判决认定的主要事实正确。1.原审判决在审理查明中确认了牟建桐对鲁星公司的工程进行施工，为实际是施工人。2.确认2012年8月14日牟建桐于彭云忠签订了对涉案工程的《情况说明》一份。该说明确认工程造价4794800元，为一次性包死方式结算。鲁星公司已拨款3818021元，剩余776549元。同时确认《明细表》作为情况说明的附表，牟建桐在该表上签字认可。《明细表》中所列款项共计200230元，为鲁星公司施工支付的费用。3.确认《情况说明》及附表《明细表》合法有效。而且在《情况说明》中，双方对已支付工程款数额及剩余工程量进行了结算，两项数额相加等于双方约定的工程总价款4794800元。4.确认鲁星公司自认自2013年5月份开始使用部分楼层。二、原审判决对证据审核认定正确。1.原审判决认为，鲁星公司提供的证据1系证人证言，不予采信。2.认为鲁星公司提供的证据2不能证明鲁星公司的证明目的。3.认为鲁星公司提供的证据3-14涉及的款项，除牟建桐认可的证据11中的1000元外，其余均为鲁星公司主张的其另行支付情况进行了结算，都包括在《情况说明》及附表《明细表》中的200230元中，所以对该组证据不予审查。三、原审判决适用的司法解释正确。最高法的司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时规定，虽然未经验收，但建设单位实际使用工程的，认定工程质量合格。本案中，事实上，鲁星公司在2012年春季后，就对公寓楼的一层进行使用了。该公寓楼的二层以上为公寓性质，鲁星公司对外出售，因此，卫生间、厨房等内部设施的安装，均需等待出售后由卖方自行装修。不需要原审牟建桐和鲁星公司施工。四、原审判决在理由部分认为“剩余工程款应包括未完工部分的份额”明显错误。在整个案卷中，没有任何证据证明剩余工程款中应包括未完工部分的份额。而且这种认定理由与判决认定的事实和证据相矛盾。判决认定2012年8月14日双方对工程进行了结算，并签署了《情况说明》和附表《明细表》。明确了整个工程造价为4794800元，支付了3818021元，剩余976779元未支付。其中由鲁星公司另行找人施工并应支付的工程款为200230元。该结算的结果清晰，可以看出已支付的工程款加上鲁星公司另找人施工的工程款，再加上剩余未支付的工程款，总款额与工程总造价一致。以上数据说明，双方已结算，债权债务关系已明确，根本不存在剩余工程款中应包括未完工部分的数额问题。另外，什么是“应包括”，是包括还是可能包括，是确定还是不确定，这种理由出现在判决中，明显适当。2.原审判决在理由认为“原告不能证明其已实际施工部分的价值，导致被告所欠原告的实际工程款无法确认”，明显错误。2012年8月14日的《情况说明》及附表《明细表》对双方之间工程款结算的清楚明确，不存在数额上的争议。上诉人实际施工部分价值为4594570元，被上诉人支付3818021元，被上诉人实际施工部分价值为200230元，结算结果为被上诉人欠上诉人776549元。事实和数据清楚，工程款显然能够确认。综上，原审判决在理由上无根无据，与认定的事实自相矛盾，请二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人支付工程款776549元及其利息。
被上诉人鲁星公司答辩称，一、本案的事实。1.上诉人以山东天海建业有限公司的名义与答辩人于2010年11月份签订了《建设工程施工合同》，承建了答辩人的职工公寓楼的建设工程。在合同中双方已经对合同价款、付款方式和甩项工程作出了明确的约定，具体如下：第一，合同价款采用一次性包死价格（包工包料），按每平方米1080元计价，共计价款4794800元。第二，价款的支付方式为：1.基础分部完成拨付70万元；2.每完成一层后拨付45万元；3.主体验收合格拨至总造价的70%；4.安装、装饰完成拨至85%；5.工程验收后资料齐全有效一月内拨至95%；6.其余5%工程款为保修费，一年内付清。第三，甩项工程为：二至五楼地砖、内墙漆、太阳能、空调安装是甩项工程。第四，质量与验收：各分部工程完成后由质检、设计部门验收，各分项工程由质检、监理部门验收。这里需要特别说明的是，无论是双方所签合同还是双方所签《情况说明》都约定了工程支付方式。按照双方所签合同约定，在主体验收合格拨付至总造价的70%，在安装、装饰完成拨至85%，上诉人仅完成了主体工程，其余工程至今还未完工。从上诉人拨付款数额来看，已经超出应拨付的数额，因此，上诉人无权要求支付后续工程款。2.在2012年8月14日上诉人与答辩人签订了对涉案工程的《情况说明》，该说明仍然确认了工程造价为4794800元，已经拨付3818021元。因工程未完工，由答辩人找人施工并支付工程款200230元，剩余776549元等竣工完成后，根据施工合同拨付工程款。从该《情况说明》来看，并不是对双方所签施工合同的改变，只是进一步说明了合同的工程价款已经拨付了401.82万元，剩余的77.65万元工程款要在上诉人施工完毕且竣工验收后，按照双方所签合同的拨付进度拨付。这就充分说明了，在双方于2012年8月14日签订该《情况说明》时，上诉人所施工的工程并没有完工，否则不会在该《情况说明》中约定“根据施工合同约定拨付工程款”。更何况，原审庭审结束后在法庭主持下双方到施工现场对施工工程是否完工进行勘查时，也已查明该工程二至五楼的部分工程并未完工，且已经各方签字确认。因此，上诉人仅凭双方所签《情况说明》索要剩余工程款不应得到支持。二、原审认定未完工部分的工程份额包括在剩余工程款中是正确的；原审认定上诉人不能举证证明其施工部分的价值导致实际工程款无法确认也是正确的。首先，涉案工程是一次性包死工程，除合同约定甩项外的工程，都应当属于上诉人施工。而从现场勘查情况来看，未完工的工程并不是甩项工程，而是应当由上诉人负责的施工工程。既然应当由上诉人施工的工程还没完工，那么，剩余工程款中当然应当包括未完工部分的份额。其次，在双方签订《情况说明》之后，所支付的工程款18.78万元也应当包括在剩余工程款之中，在双方于2012年8月14日签订《情况说明》之后，答辩人又代上诉人支付6笔款项共计18.78万元。虽然上诉人仅承认其中的一笔，认为其他几笔已包括在结算的款项之中，但答辩人认为，情况说明中的已付工程款381.8万元并不包括上述6笔款项。因此，该6笔款项也应从77.65万元的工程款中扣除。最后，上诉人依据《情况说明》主张的价款77.65万元，加上已付的381.8万元和20.02万元是涉案合同工程量全部施工完毕后的合同价款。而通过原审现场勘验所查明的事实可知，上诉人确实存在未完工的工程。答辩人认为，上诉人主张全额合同价款479.48万元的前提条件是将合同中的所有应当由上诉人施工的工程全部完工才可向答辩人主张，而上诉人至今也没有将应施工的工程全部完工。因而上诉人有责任和义务对其施工的工程量负有举证义务，否则其诉请不能成立。三、在本案中，即使欠上诉人工程款，按照双方所签《建设工程施工合同》和《情况说明》的约定，也不具备付款的条件，上诉人的诉讼请求不应当得到支持。1.按照双方所签合同约定的付款进度第4项约定，安装、装饰完成拨付至85%；第5项约定，工程验收后资料齐全有效一月内拨付至95%。但上诉人至今还有楼顶的防水、保温和二至五楼的安装、装饰工程未完工，达不到合同约定的上述付款条件。2.按照《情况说明》，也是等上诉人竣工验收完成后，根据双方所签施工合同拨付工程款。也就是说，《情况说明》中的内容与《建设工程施工合同》中约定工程进度款支付方式是一致的。无论依据《情况说明》还是《建设工程施工合同》，上诉人主张支付工程款的条件均未成就。3.从整个庭审过程来看，上诉人在原审中确不能提供竣工验收资料证明涉案工程已竣工完成的事实。也充分说明了，即使欠上诉人工程款，也不具备付款的条件，更何况根据施工中因门窗材料变更差价减少40.07万元和2012年8月14日后支付18.78万元，再加上未完工的工程约50万元，这些款项合计已远远超出了77.65万元，因此，答辩人并不欠上诉人的工程款。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的基本事实与原审认定的基本事实一致。
二审中争议的焦点问题是，被上诉人是否应向上诉人支付工程款776549元及其利息。
本院认为，上诉人牟建桐对自己提出的要求被上诉人支付剩余工程款776549元及其利息的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人牟建桐提交的证据《情况说明》和《明细表》，虽然经过双方当事人的签字确认，但是，对书证文字内容所描述的本案争议事实，双方在庭审中作出了不同的理解和解释。主要分歧在于，《情况说明》中的“剩余工程款776549元”究竟是对已经完成但未付款的工程确认，还是对尚未完成部分工程的价值说明。从《情况说明》这一证据本身看，其不但没有工程已竣工结算的字样，而且还清晰地表明了涉案工程未完工。本院认为，在上诉人未能提供其他有效证据证明其对“剩余工程”进行了施工的情况下，《情况说明》不足以证明上诉人的事实主张。被上诉人鲁星公司对反驳上诉人诉讼请求所依据的事实，提供了《建设工程施工合同》等证据，与《情况说明》相互印证，具有较强的证明力，能够证实合同约定的支付工程款条件尚未成就。原审法院经过对施工现场勘验发现，涉案工程确实没有全部完成，上诉人在庭审中的陈述显然有与事实不符之处，而被上诉人陈述的真实性得到进一步证实。因此，本院认为，上诉人负有举证证明责任，但未能提供足以证实其事实主张的证据，应当依法承担不利的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11565元，由上诉人牟建桐负担。
本判决为终审判决。
审判长 聂 燕
审判员 孟凡云
审判员 王梓臣
二〇一五年十二月十一日
书记员 陈 姣