中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2439号
上诉人（原审原告）第二杯咖啡有限公司，住所地加拿大共和国安大略省。
法定代表人德摩特里奥斯˙拉加斯，授权代表。
委托代理人马强，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人吴磊，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马媛媛，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人第二杯咖啡有限公司（简称第二杯咖啡公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7143号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后,依法组成合议庭进行了审理。2016年6月23日，上诉人第二杯咖啡公司的委托代理人马强、吴磊，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人马媛媛到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第9317332号“第二杯及图”（指定颜色）商标，由第二杯咖啡公司于2011年4月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第43类的“餐馆、咖啡馆、茶馆、流动饮食供应”服务上。
引证商标为第1794765号“SECONDCUP”商标，由帝哲国际商务咨询有限公司于2001年4月9日申请注册，经商标局核准，核定使用在第42类的“餐馆、自助餐馆、饭店”等服务上，专用期限至2022年6月20日。
2011年12月20日，商标局作出第ZC9317332BH1号《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。第二杯咖啡公司不服，向商标评审委员会提出复审申请并提交了以下主要证据：1、“THESECONDCUP”及“SECONDCUP及图”商标在世界各地的商标注册证；2、加拿大航空公司网站上刊载的提供“第二杯”咖啡的广告；3、第二杯咖啡公司网站上的宣传稿；4、包括中国在内的世界各地投资商希望与第二杯咖啡公司合作的往来邮件等。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字[2013]第117800号《关于第9317332号“第二杯及图”（指定颜色）商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
第二杯咖啡公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，第二杯咖啡公司提交了以下主要证据：1、加拿大版权登记证；2、中华人民共和国国家图书馆检索报告；3、“第二杯”与“SECONDCUP”的报道；4、2011年刘再忠与第二杯咖啡公司就抢注商标的邮件往来；5、(2014)京长安内经证字第5100号、5341号公证书，第二杯咖啡公司代理人与公证员在广州“SECONDCUP”侵权咖啡店公证购买并进行证据保全，该咖啡店称其为加拿大第一咖啡连锁品牌；6、工商登记材料；7、第3797941号商标注册证、撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书、(2014)粤广广州第158170号、第174492号公证书。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标与引证商标含义相同且均使用于“咖啡馆、餐馆”等相同或类似服务上，两者已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
第二杯咖啡公司提供的证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有较高知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在类似服务上相区分。其他商标核准注册情况与本案无关联性。第二杯咖啡公司关于引证商标属恶意抢注其商标的主张不属于本案的审理范围，不予评述。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回第二杯咖啡公司的诉讼请求。
第二杯咖啡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。主要理由是：一、第二杯咖啡公司对申请商标的图形及文字部分分别享有专用权，申请商标应予核准注册；二、第二杯咖啡公司的第3797941号“第二杯”商标已经获准注册，根据审查标准一致性原则，申请商标与引证商标不应认定为近似商标，应予以核准注册；三、引证商标系以不正当手段抢注第二杯咖啡公司的商标；四、商标局已经作出决定，撤销引证商标在其全部核定使用服务上的注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有申请商标和引证商标的商标档案、商标驳回复审申请书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审期间，第二杯咖啡公司向本院补充提交了由商标评审委员会分别于2016年9月29日作出的商评字[2016]第83191号《关于第1794765号“SECONDCUP”商标撤销复审决定书》（简称第83191号决定）、2017年3月8日作出的商评字[2017]第19138号《关于第1794765号“SECONDCUP”商标评审案件结案通知书》（简称第19138号通知）。第19138号通知认定：第1794765号“SECONDCUP”商标的注册已被第83191号决定撤销，且第83191号决定已经发生法律效力。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据商标评审委员会作出的第83191号决定和第19138号通知，引证商标在全部核定使用服务上的注册已被撤销，且相关撤销决定书已经生效，该事实直接导致引证商标不再构成申请商标的在先权利障碍。在此情况下，如一味考虑在行政诉讼程序中，人民法院仅对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，忽视已经发生变化的客观事实，维持被诉决定，显然对第二杯咖啡公司有失公平，也不符合商标权利是一项民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。商标申请驳回复审行政案件本身具有特殊性，在商标申请驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。鉴于申请商标尚未完成注册，故依据新事实依法作出决定。因此，在引证商标已被撤销的情况下，申请商标与引证商标不再构成2001年商标法第二十八条所规定的使用在类似服务上的近似商标。第二杯咖啡公司依据二审新证据主张申请商标的申请注册理由充分，本院对此予以支持。
二审期间，第二杯咖啡公司提交的第83191号决定和第19138号通知所证明的事实发生于原审判决及被诉决定作出之后，并非上述判决与决定作出的依据，而本案二审裁判结果主要是依据第二杯咖啡公司提交的上述证据作出的，故本案的一、二审诉讼费用均应由第二杯咖啡公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。第二杯咖啡公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7143号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第117800号《关于第9317332号“第二杯及图”（指定颜色）商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第9317332号“第二杯及图”（指定颜色）商标重新作出商标申请驳回复审行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由第二杯咖啡有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 陶 钧
代理审判员 孙柱永
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 张梦娇
书 记 员 郭媛媛