山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终743号
上诉人（原审原告）王建升。
委托代理人王红波，山东青大泽汇律师事务所律师。
委托代理人南颖，山东青大泽汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市公安局崂山分局。
法定代表人戚杰，局长。
委托代理人刘涛，该局工作人员。
委托代理人张明聚，该局工作人员
被上诉人（原审被告）青岛市公安局。
法定代表人闫希军，局长。
委托代理人曲嵩，该局工作人员。
原审第三人胡文宾。
上诉人王建升因诉被上诉人青岛市公安局崂山分局、青岛市公安局、原审第三人胡文宾行政处罚及行政复议一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212行初45号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月14日在本院第二十七法庭公开开庭进行了审理。上诉人王建升及其委托代理人王红波、南颖，被上诉人青岛市公安局崂山分局（以下简称崂山公安分局）的委托代理人刘涛、张明聚，被上诉人青岛市公安局的委托代理人曲嵩，原审第三人胡文宾到庭参加诉讼。本案现已审�终结。
原审法院查明，2015年7月11日14时45分，案外人胡文宾报警称，其在崂山区沙子口街道办事处龙苑花园小区因为买卖房屋问题与王建升发生争执。王建升打伤胡文宾并将其手机扔进水沟。被告崂山公安分局的民警接警后，于报警当日对胡文宾进行了询问并制作笔录。胡文宾陈述称，在其姑父满××和王建升的姐姐王××之间的房屋买卖纠纷过程中，王建升一直参与操作。案发当日，王建升抢夺其手机并扔进水沟，还将其打伤。公安机关于2015年8月26日传唤了王建升，并制作了询问笔录，王建升在笔录中书写“以上笔录我看过，与我说的相符”，并签字捺印。在该笔录中，王建升承认其于2015年7月11日因胡文宾用手机录像的问题与其发生争执撕扯，陈述为“用手抓着胡作山女儿（胡文宾）给我�像的手机，把手机夺过来就扔在旁边了，具体手机被我扔在什么地方我就记不清了，然后我就离开现场了”。在公安机关询问“当时有什么行为”时，王建升回答：“我当时转身用一只手朝着胡作山的女儿身上推了，胡作山的女儿被我推倒在地上了，后来我还把胡作山女儿的手机扔到一边去了，具体扔在什么地方我不清楚。”在公安机关询问是否有其他人在场时，王建升的回答：“我也没有注意到旁边还有谁。”根据报案人胡文宾提交的手机打捞照片，公安机关对证人万某进行了询问。证人万某向公安机关陈述其于2015年7月11日14时左右，在崂山区沙子口青泽泉宾馆附近，帮一名30岁左右的女子从一小桥底下捞起一部白色平板手机。2015年10月26日，公安机关对胡文宾提供的现场目击证人进行了询问。2015年11月12日，公安机关对胡文宾手机的毁损、维修问题向有关人员进行了调查。另，根据胡文宾的申请，青岛市公安局崂山分局刑事科学技术室于2015年7月17日作出（崂）公（刑）鉴（伤）【2015】第0628号《法医学人体损伤程度鉴定书》，根据检验，结合目前病历资料及案情调查，被鉴定人胡文宾肢体上多处皮下出血，符合受钝性外力作用所致，其损伤程度，已构成轻微伤。2015年12月24日，被告崂山公安分局向王建升告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，内容为：2015年7月11日14时45分，在青岛市崂山区沙子口街道办事处沙子口村龙苑花园小区对面崂山路上因为房屋买卖问题与王建升发生争执，胡文宾的华为手机被王建升抢走扔到旁边的水沟里，手机进水损坏；以上事实有胡文宾的陈述、王建升陈述、法医鉴定结论、照片等证据为证。你�行为已经构成殴打他人、故意损毁财物，公安机关将依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第四十九条、第十六条的规定对你进行处罚”。2015年12月24日，被告崂山公安分局作出青崂公行罚决字【2015】00359号《行政处罚决定书》，认定：2015年7月11日14时45分，在青岛市崂山区沙子口村龙苑花园小区对面崂山路附近，胡文宾因买卖房屋问题与王建升发生争执后发生打架，胡文宾被王建升打伤，经法医鉴定为轻微伤。争执过程中，胡文宾的华为手机被王建升抢走扔到旁边的水沟里，手机进水损害。以上事实有胡文宾、王建升陈述、法医鉴定结论等证据证实。据此，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第四十九条以及第十六条之规定，现决定对王建升处行政拘留七日、罚款五百元。同日，被告崂山公安分局作出�崂公行罚决字【2015】00360号《行政处罚决定书》，认定：2015年7月11日14时45分，在青岛市崂山区沙子口村龙苑花园小区对面崂山路路边，胡文宾与王建升因为买卖房屋问题发生争执后发生打架，王建升左右肩膀大臂被抓伤。以上事实有王建升陈述、伤情照片等证据证实。据此，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，现决定对胡文宾罚款五百元。原告不服该处罚决定，向被告青岛市公安局申请复议。青岛市公安局于2016年2月22日收到复议申请并受理，于2月25日通知崂山公安分局提交答复意见和证据，于4月20日作出延长复议期限的决定，于5月20日依法作出青公复决字【2016】33号《行政复议决定书》，维持了青崂公行罚决字【2015】00359号《行政处罚决定书》。
原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”本案中，公安机关作出处罚的依据主要是王建升的陈述、胡文宾的陈述、法医鉴定意见和当事人提交的照片。根据王建升的陈述，其承认和胡文宾之间有过撕扯争执，因不满胡文宾对其进行拍照，将胡文宾的手机夺下并扔到一边，并将胡文宾推倒在地。根据王建升的陈述、胡文宾的陈述和法医鉴定意见，可以证明王建升实施�殴打他人的违法行为。根据王建升的陈述、胡文宾的陈述、打捞手机的证人的陈述，可以证明胡文宾的手机被王建升扔进水沟造成毁损的事实。据此，公安机关对王建升作出行政拘留七日、罚款五百元的行政处罚适用法律正确，量罚得当。关于王建升提出的行政处罚决定书错误引用法律条文的问题，原审法院认为公安机关在告知王建升作出拟处罚的内容时，已经告知其依据的是《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第四十九条、第十六条的规定，对于公安机关陈述《行政处罚决定书》依据的第四十六条系笔误的说法，法院予以采信。公安机关应当在今后的工作中加强文书校对工作，避免此类错误的发生。关于王建升提出的公安机关仅依据胡文宾的陈述就认定原告将手机扔在水里，致使手机损害系认定事实不清的问题。原审法院认为，王建升自己陈述将胡文宾的手机夺下扔出，胡文宾报案的当天向公安机关提供了手机打捞的照片，上述当事人的陈述和证据可以证明王建升将胡文宾手机扔出造成毁损的事实。王建升的否认并无证据支持，对于该主张，法院不予支持。关于王建升提出胡文宾的笔录自相矛盾、可信性存疑的问题。法院认为，公安机关认定王建升实施了殴打他人、故意毁损他人财物的违法行为。根据王建升的自认、胡文宾的陈述，可以认定王建升推倒胡文宾并将胡文宾的手机扔出的事实。关于王建升认为沙子口边防派出所提供违法程序的虚假证据的问题，法院认为，依据王建升的自认、胡文宾的陈述和鉴定意见，可以认定王建升实施了违法行为。公安机关进一步对案件事实进行核实，向有关证人调查并制作笔录，符合法律规定。王建升认为该笔录系后补形成，无证据支持，其要求对笔录形成时间进�鉴定的申请，法院不予支持。关于王建升认为公安机关委托鉴定的手机维修点不具备鉴定资格的问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条规定，涉案物品价值不明或者难以确定的，公安机关应当委托价格鉴证机构估价。根据当事人提供的购买发票等票据能够认定价值的涉案物品，或者价值明显不够刑事立案标准的涉案物品，公安机关可以不进行价格鉴证。本案中，胡文宾于报警的次日向公安机关提交了手机的发票，证实手机的价值。公安机关向手机维修店进行的调查属于咨询性质，该咨询结果并不影响公安机关认定王建升将手机扔进水沟造成损毁的事实。公安机关在办案过程中，有权根据案件事实决定是否对涉案物品进行鉴定。本案中，公安机关并未将对上述调查结果作为行政处罚的依据，因此对王建升要求核实公安机关对手机店主的调查时间�请求，法院不予支持。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王建升的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王建升负担。
上诉人王建升不服原审法院判决，上诉称:一、原审法院对于是谁造成手机进入水沟造成损坏的环节认定不清。被上诉人仅凭原审第三人的口述推定是上诉人所为，原审法院未对此予以核实，明显偏袒。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条规定，只有本人陈述，没有其他证据证明的不能作出治安处罚决定。二、原审法院在上诉人不知情的情况下，组织原审第三人进行质证，系审判程序违法。原审过程中，上诉人未将胡文宾列为第三人，庭审中胡文宾也未出庭，但原审判决中却出现了胡文宾为本案第三人，且有其质证意见，该程序显然违法。三、原审法院对于上诉人申请对崂山公安分局涉嫌取证时间造假，取证程序违法的非法证据进行司法鉴定的合理请求不予准许，充分显示了原审法院的任性。被上诉人崂山公安分局所属的崂山公安分局沙子口边防派出所在上诉人提起行政复议后，为掩盖其行政处罚决定证据不足问题，用违法取证、制作虚假证据的方式制作了关于手机店主、废品店主等至少2份非法证据，企图丰富证据数量，增强其作出的行政处罚行为的合法性。上诉人向原审法院提供了多项证据和疑点，证明并提请法院进一步调查。作为非法证据，不但应予以排除，原审法院应对其合法性、程序性进行重点审查。但是原审法院竟然不同意上诉人的鉴定申请，该程序显然违法。四、原审法院未对被上诉人的行政行为的合法性、正当性进行全面的审查，系审判程序违法。本案中，被上诉人崂山公安分局作出的行政处罚行为是否合法，是法院应当审查的主要问题。原审法院对上诉人指出的被上诉人一系列程序违法行为未进行审查，如被上诉人崂山公安分局以保护所谓的“证人”为由，将全部3位“证人”笔录中的证人信息部分遮挡，作为证据提交法庭，得到了法庭的确认，但是上诉人在以上笔录现状的基础上向法院提交的录音证据，法院却以缺乏证据要件为由未对该证据组织质证、采纳。在本案中，被上诉人崂山公安分局沙子口边防派出所的个别民警因与对方当事人的私人关系，利用其拥有的巨大行政资源和优势地位，在没有证据的情况下，对上诉人进行了行政处罚，在结案后怕证据不足，又违法取证、制作伪证，滥用公权力达到个别人的非法目的。上诉人保留对该案中相关民警�法问题向有关部门进行举报、追责的权利。综上，请求：撤销青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212行初45号行政判决，依法撤销青岛市市公安局崂山分局青崂公行罚字【2015】00359号行政处罚决定书。
被上诉人青岛市公安局崂山分局答辩称：一、该行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。2015年7月11日下午，在青岛市崂山区龙苑花园小区附近崂山路上，胡文宾与王建升因买卖房屋问题发生争执后互相殴打，王建升将胡文宾打伤，经法医鉴定，胡文宾之伤构成轻微伤，在争执过程中，胡文宾的华为手机被王建升扔进路边水沟，手机进水损坏。上诉人在上诉状中称公安机关对手机被其损坏的事实认定不清与事实不符。被上诉人崂山公安分局在第一时间接到胡文宾的报警并制作了询问笔录，记录了胡文宾手机被上诉人夺走扔进水沟的经过。被上诉人崂山公安分局在2015年8月26日传唤王建升，并制作了询问笔录。受侵害人于案发当日找到在附近施工的万某，请万某将手机从水沟里捞出，并对打捞过程拍照固定，于7月11日当天将照片和手机送至办案人员处。被上诉人崂山公安分局在调查过程中也对万某进行了询问，万某也能够证实其受胡文宾委托帮其从水沟里捞出一部白色平板手机。2015年10月26日，被上诉人崂山公安分局对胡文宾提供的现场目击证人进行了询问，2015年11月12日对胡文宾手机的损毁原因、维修等问题向有关人员进行了调查。被上诉人崂山公安分局对案件事实进行了调查取证，所获得的证据可以相互印证，能够认定王建升的违法行为，王建升在上诉状中的否认没有证据支持，对于其主张不应采纳。王建升认为被上诉人违法取证、制作虚假证据、污蔑被上诉人单位民警与对方当事人有私人关系�用公权达到个人目的纯属主观臆测，没有证据证明被上诉人违法取证。对其污蔑被上诉人崂山公安分局的言行，被上诉人崂山公安分局保留追究其法律责任的权利。被上诉人崂山公安分局在原审中提交的证据对证人信息进行遮挡属于保护证人隐私的合理行为，原始证据在案卷中一直客观存在，其真实性无可质疑。二、该行政处罚决定程序合法，适用法律正确，量罚适当。本案中，王建升在案发现场与胡文宾有推拉撕扯等肢体接触，王建升将胡文宾推倒在地，致使胡文宾受伤，经法医鉴定为轻微伤，该法医鉴定已向王建升送达，王建升并无异议。王建升认为胡文宾使用手机对其的行为进行录像、拍照属于侵权行为，王建升将胡文宾的手机抢走扔进水沟，造成手机进水损坏。王建升的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款及第四十九条之规定，属殴打他人和故意损毁财物。2015年12月24日，被上诉人依法对王建升作出行政拘留七日并处罚款五百元的处罚。被上诉人崂山公安分局对王建升的处罚决定适用法律正确，量罚适当。该案被上诉人依法受理并调查取证，并根据《中华人民共和国行政处罚法》依法告知了当事人享有的陈述权、申辩权、复议及诉讼权，并依法向当事人送达了处罚决定书复印件，该案的程序合法。综上所述，被上诉人崂山公安分局对王建升的处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、量罚适当，原审判决认定事实清楚、程序合法，请二审法院驳回上诉人起诉，维持原判。
被上诉人青岛市公安局称答辩意见同原审一致，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。
原审第三人胡文宾述称，原审判�认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。
对于原审法院的审判程序，上诉人称，原审法院在上诉人不知情的情况下，组织原审第三人进行质证，系审判程序违法。本院经审查认为，原审法院在向原审第三人送达开庭传票时，原审第三人称不需要开庭，原审法院为其作了调查笔录。原审第三人还进行了阅卷，并发表了对上诉人、被上诉人提交证据的意见。虽然原审第三人原审中并未出庭，但原审法院在判决中将原审第三人对庭前各方当事人提交的证据的意见和案件陈述记录在案，并未认定原审第三人出庭并发表出庭质证意见，故原审法院对此不存在程序违法情形，上诉人的该理由不成立。对于上诉人所提，原审法院不同意上诉人对有关证人证言等证据的真实性进行司法鉴定的申请，程序违法的上诉理由，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定，在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。本案中，上诉人原审中对被上诉人崂山公安分局提交的废品收购站人员、手机店主的笔迹形成时间申请鉴定，实际是对该证人证言有异议。原审庭审中，上诉人已经明确表示对上述证人证言不予认可，但因其不能提供充分的证据进行反驳，依照上述规定，原审法院可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力，对于上诉人的鉴定申请不予受理并无不当。对于上诉人所提原审法院未对涉案行政行为进行全面审查，程序违法的理由，因原审法院已经对涉案行政行为的实体和程序进行了实质性审理，故上�人的该主张本院不予支持。综上，经本院审查，确认原审法院审判程序合法。
各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。第十六条规定，有两种以上违反治安管理�为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。本案中，经过对上诉人王建升在公安机关所作的询问笔录的质证、认证，可以看出上诉人王建升对于其与原审第三人胡文宾之间有过撕扯争执并将胡文宾推倒致伤，以及因不满原审第三人胡文宾持手机对其进行拍照，即将胡文宾的手机夺下扔出损坏的基本事实未予否认，故依照上述规定，其涉案殴打原审第三人并故意损毁其手机的行为，依法应予处罚。被上诉人崂山公安分局依照上述规定，决定对上诉人王建升合并执行行政拘留七日，罚款五百元的处罚，量罚适当。
对于上诉人所提原审法院对于谁造成手机进入水沟造成损坏的事实认定不清的上诉理由，本院认为，上诉人当庭对于其在公安机关所作询问笔录的落款签字的真实性均予以认可，其笔录中多次明确表述其将原审第三人手机夺过来扔到一边，具体扔到什么地方不清楚的事实，由此可见手机并非是扔在上诉人眼前。手机作为易损品，上诉人如此扔出，能造成损毁是显而易见的，因此手机是否是掉入水沟对于手机被损毁的后果并无实质性影响。因此，在有物证被损坏手机，以及上诉人自称所扔手机情节、颜色与原审第三人所述相关内容一致的情形下，原审法院认定上诉人损毁原审第三人手机的事实成立并无不当，故上诉人的该上诉理不成立，本院不予采纳。
对于上诉人庭审中所提，被上诉人作出涉案行政处罚决定超过法定办案期限的理由，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。对因违反治安管理行为人逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。本院认为，庭审中被上诉人崂山公安分局称在办案期间已经依法办理了延期手续，为了查明案情也对当事人伤情进行了司法鉴定，鉴定的期间应当予以扣除。被上诉人崂山公安分局当庭表示，在办案过程中，其多次找双方当事人进行调解，但因未调解成功，也就没有作有关的调解笔录。虽然上诉人对此不予认可，但原审第三人认可被上诉人调解过，且在原审庭审前其所作的调查笔录中，也明确表示被上诉人崂山公安分局曾多次进行调解。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六�条规定，调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。鉴于本案被上诉人崂山公安分局在办案过程中虽然进行过调解，但其未按照规定制作有关调解笔录，无法证明调解的起止时间，本院不宜认定其办案未超过法定期限，故被上诉人崂山公安分局程序存在瑕疵，但因并未对上诉人权利义务产生实际影响，本院在此予以指出，被上诉人崂山公安分局在今后的办案过程中应予以纠正。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王建升负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐奎浩
审判员 孙志刚
审判员 高沛沛
二〇一七年十二月二十五日
书记员 赵洪峰
书记员 王倩倩