浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3668号
上诉人（原审被告）：胡瑞义，男，1965年11月28日出生，汉族，个体，住浙江省温州市龙湾区。
上诉人（原审被告）：倪士法，男，1968年6月8日出生，汉族，个体，住浙江省温州市龙湾区。
上诉人（原审被告）：吕永望，男，1983年7月13日出生，汉族，个体，住浙江省永嘉县。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：施益敏，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵振华，男，1961年12月15日出生，汉族，个体，户籍所在地新疆阿勒泰市海川路188团新城区，现住浙江省宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：陈世民，宁波市夕阳红法律服务所法律工作者。
原审第三人：肖亚玉，女，1968年11月22日出生，汉族，自由职业，住浙江省宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：袁甜甜，浙江共业律师事务所律师。
上诉人胡瑞义、倪士法、吕永望因与被上诉人赵振华、原审第三人肖亚玉侵权责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年10月12日作出的（2016）浙0212民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人胡瑞义、倪士法、吕永望上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求或者在重新查明事实后依法改判。事实与理由：一、一审法院认定涉案不锈钢刨花重量为9吨与事实严重不符，被上诉人提交的证据足以证明涉案刨花重量为3.86吨或接近3.86吨。二、被上诉人赵振华与原审第三人肖亚玉系合伙经营关系，上诉人已经向他们中的一方预付了超出涉案刨花价值的货款，拉取不锈钢货物系合同行为，不损害他人的合法权益，不构成侵权。
被上诉人赵振华在二审中答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审判决基本符合事实及法律规定。1.造成本案后果是由于三上诉人的侵权行为所致，应当适用侵权责任法第六条第一款的规定，造成本案标的物不能被评估鉴定以证实具体侵权数量的责任应当由三上诉人承担。2.对于上诉人一审中提交的以类比的方式证实不锈钢刨花的实际重量，被上诉人在一审中已经明确阐述，因为被上诉人和原审第三人均不予认可，系三上诉人单方行为，而且该类比也不能证实本案不锈钢刨花的实际重量，没有可类比性，也不符合证据的构成要素，因此对上诉人的这种以事后为诉讼而准备的证据，请求法庭依法不予认可。3.被上诉人与原审第三人是否存在合伙关系的问题，被上诉人已经在一审中予以详细的阐述。上诉人并没有充分证据证明被上诉人与原审第三人存在合伙关系，而事实上被上诉人与原审第三人也不存在任何合伙经营关系，单就本案涉及的标的物来看被上诉人根本没有收取上诉人的任何款项，上诉人的款项来往记录均是与原审第三人之间发生，被上诉人并没有参与其中。在公安调查询问阶段，被上诉人、上诉人以及原审第三人均对该事实进行了明确的说明即被上诉人与原审第三人不存在合伙关系，被上诉人与原审第三人开始是由于原审第三人对不锈钢刨花业务不熟悉，由被上诉人进行指导，并请被上诉人当师傅的关系。放在场内的不锈钢刨花是被上诉人从不同的案外人处收取，原审法院也对出售不锈钢刨花的当事人进行了核实，证实被上诉人的说法，因此该不锈钢刨花就是被上诉人一人所有，上诉人在未经被上诉人同意的情况下，私自将不锈钢刨花拉走并处分的事实已经明显侵犯了被上诉人的合法权益，而且造成该权益侵犯的过错完全在上诉人，因此一审法院认定事实及适用法律没有问题，而且被上诉人认为原审法院以实物不存在无法鉴定评估，认定上诉人存在过错，由此酌情认定也是符合自由裁量权的相关规定。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人肖亚玉在二审中答辩称：对一审认定的事实及判决基本无异议。1.关于本案涉及的不锈钢刨花数量，同意被上诉人的意见，应当由上诉人承担过错责任，法院适用自由裁量权是正确的。2.关于原审第三人与被上诉人是否存在合伙经营关系。原审第三人在一审庭审、公安笔录中都已经明确阐述双方之间不存在合伙经营关系。2014年6、7月份以后原审第三人就已经没有在做不锈钢刨花的经营业务，全部由被上诉人独自经营。3.关于场地内的刨花，原审第三人一开始收来的刨花已经于2014年7、8月份卖给了江苏人。2014年8月10日三上诉人将货拉走的过程，门卫电话打给原审第三人，但是原审第三人已经在电话中明确货物不是自己的，让门卫打电话给被上诉人，并没有对上诉人拉走货物予以认可。4.关于3.86吨的货物数量，是在原审第三人明确告知上诉人货物不属于原审第三人之后上诉人告知的。
原审原告赵振华向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿原审原告经济损失183000元。
一审法院认定事实：原告从事不锈钢刨花买卖的生意，并将购买来的不锈钢刨花存放于本市鄞州区姜山镇山西村一场地内。2014年8月10日，三被告私自砸开大门拉走9吨的不锈钢刨花。同日，原告向宁波市公安局鄞州区分局报案。2015年8月24日，宁波市公安局鄞州区分局作出不予立案通知书。
一审法院审理认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。三被告与原告间并不存在买卖法律关系，其擅自拉走原告所有的不锈刚刨花的行为构成侵权，应当依法赔偿原告损失，但数量应以该院认定的为准。双方一致同意对不锈钢刨花以每吨9000元计算价格，不违反法律规定，该院予以认定。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告胡瑞义、倪士法、吕永望连带赔偿原告赵振华损失81000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告赵振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3960元，由原告赵振华负担2207元，被告胡瑞义、倪士法、吕永望负担1753元。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。二审中，上诉人认为被上诉人赵振华与原审第三人肖亚玉合伙经营，其与被上诉人赵振华、原审第三人肖亚玉之间存在买卖法律关系，但上诉人未提供证据证明被上诉人与原审第三人之间存在合伙经营的事实，也未提供证据证明其与被上诉人之间不锈钢刨花买卖关系的事实，且上诉人提供的汇款凭证系汇给肖亚玉而非被上诉人，而肖亚玉与赵振华自案发后至今一直陈述肖亚玉与赵振华之间并无合伙关系，故上诉人主张其与被上诉人之间存在买卖关系的事实不能成立。至于上诉人与原审第三人肖亚玉之间的法律关系问题，不属于本案的审查范围，双方可另行理直。因三上诉人与被上诉人之间并不存在买卖法律关系，其擅自拉走被上诉人所有的不锈刚刨花的行为构成侵权，应当依法向被上诉人赔偿损失。对于损失的确定问题，因上诉人已将涉案不锈钢刨花卖出，实物已不存在，无法进行鉴定评估，只能根据相关证据进行酌情认定。一审法院综合考虑以下因素：一是监控中拍摄的车辆装车、拉货情况；二是车辆的核定载质量为7905千克的事实；三是上诉人拉走货物后，被上诉人即报警，上诉人亦被公安机关进行询问调查，即上诉人应当知晓对涉案货物存有争议，但上诉人在未告知相关处理机关，亦未完整保留证据的情况下，私自将货物卖出，致本案鉴定评估无法进行，其行为明显失当，酌情认定涉案不锈钢刨花的重量为9吨，并无不当。同时双方一致同意对不锈钢刨花以每吨9000元计算价格，不违反法律规定，可作为价格认定依据。据此，一审经核算后认定上诉人胡瑞义、倪士法、吕永望应赔偿被上诉人赵振华损失81000元，合法有据。
综上，上诉人胡瑞义、倪士法、吕永望的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1825元，由上诉人胡瑞义、倪士法、吕永望负担。
本判决为终审判决。
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审判长 马金平
审判员 孙长虎
审判员 沈路峰
二〇一八年一月二日
书记员 陆 琼