江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第105号
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗振华，无业。因本案2014年8月29日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
上诉人（原审被告人）邱孟奎，无业。因本案2014年9月4日被刑事拘留，同年9月5日被监视居住，同年9月15日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
原审被告人李彦军，无业。因本案2014年8月29日被监视居住，同年9月16日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
原审被告人孙某，无业。因本案2014年8月29日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
原审被告人赵某，无业。因本案2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2015年5月28日被一审法院取保候审。
原审被告人秦某，徐州医学院第三附属医院（原铁路医院）退休职工。因本案2014年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。
徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人李彦军、罗振华、孙某、赵某、秦某犯销售假药罪、原审被告人邱孟奎犯非法经营罪一案，2015年5月11日作出（2015）云刑初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人罗振华、邱孟奎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、销售假药
1、2013年12月至2014年8月，被告人李彦军、罗振华和马爱华（另案处理）预谋后，从越南社会主义共和国购进未经中华人民共和国批准进口的“奥达”牌人血白蛋白400支、“百特”牌人血白蛋白4000余支，并在中华人民共和国境内销售，其中在江苏省连云港市销售给被告人邱孟奎“百特”牌人血白蛋白3000余支，销售金额共计人民币110余万元；在江苏省徐州市销售给被告人孙某“奥达”牌人血白蛋白100余支、“百特”牌人血白蛋白600余支，销售金额共计人民币20余万元。
2、2014年4月至8月，被告人孙某在明知其从被告人李彦军处购进的“百特”牌人血白蛋白系未经国家批准进口的药品，仍然予以销售，其中在江苏省徐州市销售给被告人赵某120支、销售给董海峰39支，销售金额共计人民币6万余元。
3、2014年4月至8月，被告人赵某、秦某明知从被告人孙某处购进的120支“百特”牌人血白蛋白系未经国家批准进口的药品，仍然在江苏省徐州市予以销售，销售金额共计人民币5万余元。
案发后，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，上述“奥达”牌、“百特”牌人血白蛋白系未经国家批准进口的药品，按假药论处。公安机关从被告人李彦军处查获尚未销售的“百特”牌人血白蛋白900余支。被告人孙某到案后协助公安机关抓获被告人李彦军。被告人李彦军到案后协助公安机关抓获被告人罗振华。
案发后，公安机关扣押被告人李彦军人民币255538元；扣押被告人罗振华人民币60000元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人李彦军、罗振华、孙某、赵某、秦某、邱孟奎的供述，证人彭某、潘某、张某等人的证言，书证涉案药品采购、销售记录、银行交易记录，江苏省食品药品监督检验研究院药品检验报告书，上海市食品药品监督管理局徐汇分局出具的相关文件，徐州市公安局出具的扣押清单、搜查笔录、辨认笔录、涉案照片、发破案经过、到案经过及被告人户籍证明等。
二、非法经营
2014年4月至8月，被告人邱孟奎在未取得国家药品经营许可的情况下，以人民币110余万元的价格从被告人李彦军处购买经被告人李彦军伪造成中华人民共和国批准进口的“百特”牌人血白蛋白3000余支，并在江苏省连云港市予以销售。
原判决认定上述事实的证据有：被告人邱孟奎、李彦军的供述，证人周某、郭某、宋某等人的证言，徐州市公安局出具的搜查笔录、辨认笔录、扣押清单、相关银行交易记录、抓获经过及被告人户籍证明等。
原审人民法院认为，被告人李彦军、罗振华、孙某、赵某、秦某明知是假药而销售，其行为均已构成销售假药罪。其中李彦军、罗振华系共同犯罪并具有特别严重情节；赵某、秦某系共同犯罪。被告人邱孟奎违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。李彦军、罗振华、赵某、秦某、邱孟奎到案后如实供述自己的犯罪事实，且罗振华主动退还部分赃款，均可以从轻处罚。孙某、李彦军协助抓捕同案犯，系立功，均可从轻处罚。秦某系从犯，应当从轻处罚，根据被告人秦某的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。根据六名被告人的犯罪数额及以上情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李彦军犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元。二、被告人罗振华犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币500000元。三、被告人孙某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币60000元。四、被告人赵某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币50000元。五、被告人秦某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。六、被告人邱孟奎犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元。七、查获的假药及违法所得予以没收。
上诉人罗振华的主要上诉理由是：1、其在共同犯罪中起辅助、次要作用，应认定为从犯；2、一审适用法律错误，不应依照2014年司法解释的规定；3、其具有坦白、退赃等情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人邱孟奎的主要上诉理由是：其销售时间较短，主观恶性不深，如实供述犯罪事实，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，2013年12月至2014年8月，原审被告人李彦军、上诉人罗振华和马爱华（另案处理）预谋，由罗振华负责进货、李彦军负责销售、马爱华负责记账，以所得利益三人均分的方式，从越南社会主义共和国购进未经中华人民共和国批准进口的“奥达”牌人血白蛋白400支、“百特”牌人血白蛋白4000余支，并通过印制包装材料，将部分“百特”牌人血白蛋白伪造成经国家批准的进口药品，在我国境内销售。其中在江苏省连云港市销售给上诉人邱孟奎经伪造的“百特”牌人血白蛋白3000余支，销售金额共计人民币110余万元；在江苏省徐州市销售给原审被告人孙某“奥达”牌人血白蛋白100余支、“百特”牌人血白蛋白600余支，销售金额共计人民币20余万元。其余的事实和原判决认定一致。
据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人罗振华、邱孟奎均未提供新的证据。
针对上诉人提出的上诉理由，坚持二审全面审查原则，结合查明的事实和法律依据，综合评判如下：
一、关于上诉人罗振华在共同犯罪中的地位问题。经查认为，李彦军、罗振华、马爱华三人共谋以每人出资5万、所得利润均分的方式，将未经批准进口的人血白蛋白从越南购进至国内销售，罗振华具体负责在越南采购并将药品带至国内，所起作用并非次要，在共同犯罪中，罗振华、李彦军均系主犯，原判决不认定其为从犯是正确的。
二、关于原判决适用法律是否正确问题。经查，司法解释的效力适用于法律施行期间。本案所涉及生产、销售假药罪的法条在2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》进行了修订。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》于2014年12月1日施行，其效力应适用于生产、销售假药罪的法条修订之后。本案中罗振华的犯罪行为发生在2013年12月至2014年8月间，原判决适用法释（2014）14号司法解释的规定对其定罪量刑于法有据。
三、关于上诉人罗振华、邱孟奎的量刑问题。经查认为，原判决根据公诉机关指控认定上诉人罗振华、邱孟奎的犯罪数额，充分考虑二人的犯罪情节、悔罪表现等法定、酌情从轻情节，均给予了很大幅度的从轻处罚，量刑并非过重，请求再从轻处罚不能支持。
四、关于本案的罪名适用问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：印制包装材料、标签、说明书的行为应认定为刑法第一百四十一条规定的“生产”。本案中，李彦军、罗振华为了将进口的人血白蛋白销售出去，专门印制了一批带有中文标识的假标签，用于将“百特”牌人血白蛋白伪造成国家批准进口药品。故李彦军、罗振华依法构成生产、销售假药罪。原公诉机关指控及原判决认定二人构成销售假药罪属于定性不准确，应予纠正。
本院认为，上诉人罗振华、原审被告人李彦军以营利为目的，伪造包装材料，向外销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪；原审被告人孙某、赵某、秦某以营利为目的，明知假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪；上诉人邱孟奎违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但认定罪名部分不全面、不准确，本院予以纠正。上诉人罗振华、邱孟奎提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱学锋
审 判 员 刘明伟
代理审判员 ＸＸ川
二〇一五年八月十一日
书 记 员 汪 艳