山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁15刑终4号
原公诉机关山东省阳谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李雪明，女，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月17日被刑事拘留，同年2月17日被执行逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。
原审被告人杨会胜，男，汉族，小学文化，农民。因犯非法经营罪，于2008年7月3日被靖江市人民法院判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币十五万元，2012年10月16日假释，假释考验期间为2012年10月16日至2014年9月16日。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月7日被监视居住，同年7月12日被取保候审，同年11月18日被执行逮捕。现羁押看守所。
原审被告人周川明，男，汉族，高中文化，农民。因犯非法经营罪，于2011年12月被常州市钟楼区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；因犯非法经营罪，于2012年6月被常州市新北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，并撤销原判缓刑，决定执行有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币三万五千元，2013年12月3日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年2月3日被抓获，同年2月5日被刑事拘留，同年2月17日被执行逮捕。现羁押于山东省阳谷县看守所。
原审被告人王某甲，男，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月16日被执行逮捕，同年12月23日被取保候审。
原审被告人孟某，男，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年2月2日主动投案，同日被取保候审，同年4月17日再次被取保候审。
山东省阳谷县人民法院审理阳谷县人民检察院指控原审被告人李雪明、杨会胜、周川明、王某甲、孟某犯非法经营罪一案，于2015年12月2日作出（2015）阳刑初字第185号刑事判决，原审被告人李雪明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人周川明、李雪明、杨会胜，在无烟草专卖（批发、零售）许可证的情况下，为谋取非法利益多次收购、贩卖、运输香烟，其中被告人李雪明、杨会胜夫妇经营数额为28.2188万元；被告人周川明经营数额为29.2888万元。被告人王某甲、孟某明知被告人李雪明、杨会胜违规经营香烟，仍然为其多次运输、存放香烟，其中被告人王某甲参与运输香烟31.7万支，被告人孟某参与存放香烟31万支。详细犯罪事实分述如下：
一、2014年12月，被告人李雪明、杨会胜预谋从郑州倒卖香烟，自2014年12月29日至2015年1月16日，二被告人先后四次汇入对方账户共计5.1万元。2015年1月16日，杨会胜从郑州拉回了26箱（50条／箱）香烟，将其中18箱放在孟某家中，并于次日凌晨1时许拉走，剩余5箱假南京牌香烟和3箱假小苏牌香烟放在同村杨某家中被查获。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
户名尚铜勺尾号为“5337”的账户交易明细、个人账户申请书，证明该账户于2014年12月29日分别从寿张ATM被汇入10000元、1000元，于2015年1月11日从寿张ATM被汇入10000元，于2015年1月15日从台前ATM被汇入10000元，于2015年1月16日从台前ATM被汇入2个10000元，共计汇入5.1万元的情况。
（二）证人证言
1、证人魏某的证言，证明2015年1月16日，被告人李雪明指使其开车拉杨会胜去郑州拉“物件”，杨会胜告知其是拉他在郑州一学校内包食堂剩下的东西，到达郑州后杨会胜指使其去莆田高速路口拉货，后从一男子手中接到20余箱货。当晚11点多，二人将10多箱货放在台前县开发区孟某家楼道口处，将剩余七八箱货放在寿张镇杨庄村杨某家门口，杨会胜付给其900元车钱。
2、证人王某甲的证言，证明2015年1月16日上午，被告人李雪明指使其拉她夫妇到台前县邮政银行汇款，后其将杨会胜拉至白拉村加气站附近。
3、证人杨某的证言，证明2015年1月17日凌晨，一男子开着一辆面包车拉着杨会胜将8箱香烟放在了其家大门底下。
（三）辨认笔录
1、李雪明辨认笔录，证明被告人李雪明辨认出其手机于2014年12月29日收到的短信中尾号为“5337”的账号即是其于2015年1月16日汇款2万元的对方账号。
2、杨某辨认笔录，证明杨某辨认出其家大门下的8箱假香烟是杨会胜夫妇于2015年1月17日凌晨放的。
（四）鉴定意见
检验鉴定报告，证明被告人李雪明夫妇放在杨某家大门下的3箱（150条）小苏牌香烟、5箱（250条）南京牌香烟以及9条中华（软）牌香烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
（五）被告人供述
1、被告人李雪明的供述，证明南方的丁红波跟其夫妇俩要香烟，其夫妇俩遂向人联系买香烟，2015年1月16日上午，其先指使王某甲将其拉至台前县邮政储蓄银行用ATM机给对方汇了2万元买香烟钱，后指使魏某拉杨会胜去郑州拉香烟。当晚11点多，杨会胜电话告知其从河南弄来香烟了，其不让杨会胜将香烟放在自己家里，杨会胜遂将香烟放于杨某和刘丽华（孟某）家。
2、被告人杨会胜的供述，证明2014年12月至2015年1月期间，其让李雪明陆续向郑州一卖香烟男子的邮政储蓄银行账户上汇了5万多元，李雪明知道汇的是买香烟的钱，最后一次汇香烟钱是2015年1月16日上午，其夫妇俩坐着王某甲的面包车到台前县邮政储蓄银行给对方汇了2万元，然后其坐着魏某的面包车去了郑州，未告诉魏某是去郑州拉香烟，李雪明应该知道是去郑州买假香烟。后在莆田高速路口，其从一男子手中接到26箱香烟（假南京牌香烟、假小苏牌香烟各13箱），当晚11时许，其将18箱假烟放到了台前县开发区孟某家准备自己卖掉，后租车将其拉走扔进黄河里，孟某知道其放的是香烟；其将8箱假香烟（3箱假小苏牌香烟和5箱假南京牌香烟）放到了杨某家大门下准备卖给丁红波，被公安局当场查获。
3、被告人孟某的供述，证明2015年1月16日晚上11点半左右，一辆大面包车司机拉杨会胜将18箱（50条／箱）假香烟卸在其家里，杨会胜之前就在其家里放过假香烟，面包车上还有七八箱没卸。1月17日凌晨1点多，被告人杨会胜将香烟从其家中拉走。
二、被告人周川明和被告人杨会胜同因犯非法经营罪在江苏省边城监狱服刑期间认识。2014年3月被告人周川明到河南省台前县城凤凰商城对过的家属院租房暂住。2014年4月份左右，被告人周川明与被告人李雪明、杨会胜合谋，由李雪明、杨会胜在阳谷县收购中华牌香烟，然后卖给周川明。被告人李雪明自2014年4月11日至4月30日分八次汇款21.9万元给谷某，由王某甲开车拉着李雪明从阳谷县“昌盛百货副食”老板谷某处收购中华牌香烟共计500余条，稍加价后卖给周川明。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
被告人李雪明尾号为“0689”、户名谷某尾号为“7941”的账户交易明细，证明被告人李雪明自2014年4月11日至4月30日分八次汇款21.9万元给谷某。
（二）证人证言
证人谷某的证言，证明2014年4、5月份，其帮助李雪明收购了七八次价值至少15万元的中华牌香烟，硬中华387元／条、软中华558元／条卖给李雪明，李雪明汇入其尾号为“7941”的邮政银行账户里面的钱全是李雪明所付的香烟款。
（三）被告人供述
1、被告人李雪明的供述，证明其通过阳谷“昌盛百货副食”的老板谷某为周川明收购了七八次香烟，每次二三十条，至少15万元的中华牌香烟，拉烟之前先将烟款从其邮政银行账户汇至谷某的邮政银行账户，并且每次都是让王某甲拉着去的。
2、被告人杨会胜的供述，证明2014年上半年，其和李雪明通过谷某为周川明收购软、硬中华牌香烟，每条挣2元，其和李雪明将烟款汇至谷某银行账户，除了买卖香烟，双方无其他经济往来。
3、被告人周川明的供述，证明2014年3、4月份，其让杨会胜、李雪明夫妇在阳谷收购香烟再转卖给其，其共收购拉回500多条香烟，后拉回常州加价后卖掉，其中硬中华389元／条，软中华560元／条，收购香烟的钱都转到了杨会胜妻子邮政账户。
4、被告人王某甲的供述，证明2014年上半年，多次拉李雪明到谷某门市上拿香烟。
三、2014年，被告人周川明先后卖给被告人李雪明、杨会胜夫妇600条黄果树牌香烟（19元／条）和100条南京牌香烟（55元／条），后被告人李雪明、杨会胜分二次又退给周川明248条黄果树牌香烟。周川明共卖给杨会胜、李雪明黄果树牌香烟352条、假南京牌香烟100条，价值1.2188万元。2014年8月13日，被告人王某甲为被告人李雪明、杨会胜夫妇运输上述香烟时，被阳谷县烟草专卖局查获香烟157条。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、在阳谷县寿张镇申通物流快递公司提取的十二张申通快递单据及历史扫描记录查询结果单，证明2014年七八月份，十二单快递从江苏常州新区发往山东省阳谷县寿张镇杨庄村。经周川明确认，该单据是其给杨会胜、李雪明发香烟用的物流单据。
2、被告人李雪明尾号为“0689”的账户交易明细，证明该账户于2014年7月10日汇款7500元至周川明尾号为“0816”的银行账户。
3、阳谷县烟草专卖局检查（勘验）笔录，保存通知、扣押现场照片，证明2014年8月13日，侦查机关从王某甲车辆和仓库内共扣押157条黄果树牌、红梅牌、南京牌、红金龙牌香烟。
（二）证人证言
证人刘某的证言，证明2014年七八月份，王某甲从其寿张镇申通物流门市上拉了至少三四次由常州寄给杨柳的货。
（三）鉴定意见
检验鉴定报告，证明侦查机关从王某甲处扣押的49条南京牌香烟是假冒注册商标且伪劣卷烟，扣押的2条红金龙牌香烟、14条红梅牌香烟、92条黄果树牌香烟均是真品卷烟。
（四）被告人供述
1、被告人李雪明的供述，证明2014年周川明第一次开车送来500条黄果树牌香烟，19元／条，因卖不动又分两次共退给周川明200多条。后来周川明还卖给其过假南京牌香烟，通过物流又发来了100条黄果树牌香烟，是王某甲拉来的，刚拉来就被扣了。
2、被告人杨会胜的供述，证明2014年周川明第一次开车送来500条黄果树牌香烟，因卖不动两次共退给周川明248条。周川明还卖给其过假南京牌香烟100条，55元／条，后来又通过物流发来100条黄果树牌香烟，物流单据上写的是杨柳的名字，留的是李雪明136××××3162的手机号码，快递公司给李雪明打电话，李雪明再告诉其来货了，其让王某甲帮忙拉香烟，后来被扣了。
3、被告人周川明的供述，证明2014年上半年，其卖给杨会胜500条黄果树牌香烟，是其开车送来的，19元／条；下半年其通过申通物流给杨会胜发了两次共计100条黄果树牌香烟，因为不好卖曾退给其两次黄果树牌香烟，一次153条，一次95条。快递单上写的是杨会胜儿子杨柳的名字，留的是李雪明的电话，其还卖给过杨会胜夫妇100条假南京牌香烟，55元／条。
4、被告人王某甲的供述，证明2014年8月份左右，其帮杨会胜夫妇从阳谷县寿张镇申通物流上拉过3次共5箱的香烟，货单上都写的杨柳的名字。
四、2014年7月以来，王某乙、贾某夫妇自2014年7月31日至2015年1月31日先后16次汇给被告人周川明共计6.17万元，被告人周川明向王某乙夫妇贩卖南京牌香烟等共计1000余条。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、王朝旺和周川明的账户交易明细，证明自2014年7月31日至2015年1月31日，王某乙夫妇用王朝旺的账户先后16次汇款至被告人周川明尾号为“5447”和尾号为“0425”的银行账户共计6.17万元。
2、贾某汇款照片及周川明尾号为“5447”和尾号为“0425”的账户交易明细，证明贾某从ATM机四次现金汇入周川明账户共计1.96万元。
3、拘留证，证明王某乙于2014年12月12日被台前县公安局刑事拘留，并于当日被送至台前县看守所。
（二）证人证言
1、证人王某乙的证言，证明2014年7月份通过杨会胜认识周川明。后来周川明给了其五六条假南京牌香烟，其吸了以后感觉不错，当月给周川明打电话要香烟，47元／条，加运费300元，一般每次要50条或者100条，一共向周川明购买了1000条左右的假南京牌香烟，通过王朝旺的账户给了周川明四万多元钱。2014年12月12日被抓前，都是其给周川明汇香烟钱，被抓后，其让一名出去的、与其同监号的男子给贾某捎信替其还周川明的钱。王朝旺与周川明账户间的交易都是买香烟的钱，其和周川明无其他经济往来。
2、证人贾某的证言，证明王某乙于2014年12月12日在台前被抓后托人捎信，让其代还欠“老周”的钱，后其在阳谷县寿张镇邮政储蓄银行的ATM向“老周”账户汇了钱。还证明其之前未使用过王朝旺的银行卡，都是王某乙在用。
3、证人张某的证言，证明2014年七八月份，王某乙以85元／条的价格卖给其25条假南京牌香烟，其中8条被烟草公司查获。
（三）辨认笔录
周川明、张某及王某乙辨认笔录，证明周川明辨认出汇款的“李红”是贾某，王某乙辨认出卖给其假香烟的是周川明，张某辨认出卖给其假南京牌烟的是王某乙。
（四）被告人供述
被告人周川明的供述，证明2014年下半年，其通过韵达物流卖给“李红”至少1000条假南京牌香烟，“李红”将烟款打至其尾号为“5447”的账户上；最后一次即2015年1月31日，其通过韵达物流卖给“李红”5条假硬中华牌香烟、10条假南京牌香烟、75条假小苏牌香烟，“李红”将5500元香烟款打至其尾号为“0425”的账号上。
五、被告人王某甲明知被告人李雪明、杨会胜违规经营香烟，仍为其从事运输。2014年四月份以来，被告人王某甲为杨会胜夫妇运输香烟共计31.7万支。被告人孟某明知杨会胜夫妇经营香烟而为其提供场所予以存放，2014年4月以来共为杨会胜夫妇存放香烟31万支。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
证人曹某、朱某的证言，证明王某甲开其面包车多次帮李雪明向“武元超市”、台前新区“医院超市”送烟共计200余条。
（二）被告人供述
1、被告人李雪明的供述，证明到孟某家中拉香烟，向台前新区“医院超市”和“武元超市”送香烟，让王某甲拉着去谷某门市上收香烟。
2、被告人杨会胜的供述，证明王某甲多次帮其夫妇从物流上、谷某门市上和孟某家拉香烟，每次都给王某甲出租费，到台前30元，到寿张50元。
3、被告人王某甲的供述，证明其明知李雪明、杨会胜贩卖假香烟，为赚取出租费，多次帮其夫妇从阳谷申通快递、孟某家中拉香烟，往台前新区“医院超市”和“武元超市”送香烟，以及从谷某门市上收香烟，至少1000多条。
4、被告人孟某的供述，证明王某甲多次帮李雪明、杨会胜从其家中拉香烟，其跟着的有三次共13箱。2015年1月16日杨会胜在其家中存放了18箱香烟。
原审判决认定上述事实的综合证据有：
1、抓获经过，证明被告人李雪明、杨会胜、周川明、王某甲分别于2015年1月17日、2015年7月6日、2015年2月3日、2015年1月23日被抓获归案，2015年2月2日被告人孟某主动到阳谷县公安局投案自首。
2、前科证明、释放证明、刑事判决书、（2012）镇刑执字第4150号江苏省镇江市中级人民法院刑事裁定书，证明被告人李雪明、王某甲、孟某均无前科；被告人杨会胜于2008年7月3日因犯非法经营罪被靖江市人民法院判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币十五万元，2012年10月16日假释，假释考验期间为2012年10月16日至2014年9月16日假释；被告人周川明于2011年12月8日因犯非法经营罪被常州市钟楼区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，因犯非法经营罪，于2012年6月被常州市新北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，并撤销原判缓刑，决定执行有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币三万五千元，于2013年12月3日刑满释放。
3、户籍证明，证明被告人李雪明、杨会胜、周川明、王某甲、孟某身份的情况。
原审法院认为，被告人杨会胜、周川明、李雪明、王某甲、孟某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、买卖、运输、仓储烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪。被告人李雪明、杨会胜非法经营数额为28.2188万元、被告人周川明非法经营数额为29.2888万元，属情节特别严重。被告人杨会胜假释考验期内又犯新罪，依法应撤销假释，余刑与新犯罪刑并罚。被告人周川明自2011年12月以来，曾二次因犯非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，2013年12月3日刑满释放，后又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人李雪明、杨会胜当庭对部分事实供认，周川明对犯罪数额虽有辩解，但基本的犯罪事实予以供认，可从轻处罚。被告人周川明的亲属积极缴纳财产刑保证金，可酌情从轻处罚。被告人王某甲、孟某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人王某甲在2014年8月13日，因违法运输香烟被阳谷县烟草专卖局查扣后，仍继续运输香烟，应酌情从重处罚；其亲属积极缴纳财产刑保证金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人孟某系自首，可以从轻或减轻处罚，积极缴纳财产刑保证金，有悔罪表现，经社会调查评估，对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款及第二款，第七十二条第一款，第七十三条第二款及第三款，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第二款第（一）项之规定，撤销江苏省镇江市中级人民法院（2012）镇刑执字第4150号刑事裁定书中对罪犯杨会胜的假释；以被告人杨会胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币二万元，与原判余刑一年零十一个月并罚，决定执行有期徒刑六年零五个月，并处罚金人民币二万元；以被告人周川明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；以被告人李雪明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；以被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；以被告人孟某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人李雪明不服，提出以下上诉理由：1、第一起犯罪，杨会胜让其给他人转款时，不知道杨会胜是去收购香烟，没有与杨会胜共同收购香烟的故意和行为。2、第二起犯罪，其虽然汇给谷某21.9万元，但非法经营数额应为10.14万元，差额谷某以现金的方式退还给其了。3、一审判决认定其参与第三起犯罪的证据不足。4、一审量刑重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
关于上诉人李雪明所提“第一起犯罪，杨会胜让其给他人转款时，不知道杨会胜是去收购香烟，没有与杨会胜共同收购香烟的故意和行为”的上诉理由。经查，上诉人李雪明在侦查阶段多次供认，在2015年1月16日根据其丈夫杨会胜要求给他人汇款时，知道杨会胜是去郑州买香烟并且再转卖给南方的丁红波，杨会胜将香烟从郑州拉回来后，其没让他将香烟放在自己家中，而是让他放在杨某和刘丽华家，其供述内容与同案犯杨会胜的供述、证人杨某的证言、书证银行账户明细等证据相一致，足以认定其与杨会胜共同实施了第一起犯罪的事实。因此，上诉人李雪明的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李雪明所提“第二起犯罪，其虽然汇给谷某21.9万元，但非法经营数额应为10.14万元，差额谷某以现金的方式退还给其了”的上诉理由。经查，书证银行账户明细证实李雪明在2014年4月共汇入谷某账户21.9万元；谷某的证言证实其帮助李雪明至少收购了15万元的中华牌香烟，硬中华387元／条、软中华558元／条卖给李雪明，李雪明汇入其银行账户的钱全部是香烟款；周川明的证言证实其从李雪明夫妇处共收购了500多条香烟；上诉人李雪明、原审被告人杨会胜均供认为周川明收购的是中华牌香烟，李雪明将香烟款汇至了谷某账户。上述事实能够认定此起犯罪中，李雪明夫妇从谷某处收购的为中华牌香烟，且在500条以上，且香烟条数、价格能与李雪明汇给谷某的21.9万元香烟款相印证，一审判决据此认定该起犯罪数额为21.9万元准确，李雪明的该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人李雪明所提“一审判决认定其参与第三起犯罪的证据不足”的上诉理由。经查，上诉人李雪明在侦查阶段供认了此起与杨会胜从周川明处收购香烟的事实，原审被告人杨会胜、周川明亦予以供认，其三人供述内容相互一致，且与书证申通快递单据、证人王某甲的证言等证据相印证，证据确实、充分，足以认定上诉人李雪明参与该起犯罪的事实。因此，上诉人李雪明的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李雪明、原审被告人杨会胜、周川明、王某甲、孟某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、买卖、运输、仓储烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中李雪明、杨会胜、周川明情节特别严重，王某甲、孟某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
关于上诉人李雪明所提“一审量刑重”的上诉理由。审理认为，上诉人李雪明非法经营情节特别严重，根据我国刑法规定应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产，一审判决综合其犯罪的事实和情节，判处上诉人李雪明有期徒刑五年，并处罚金，属法定最低刑。因此，上诉人李雪明的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘振全
审 判 员 户凤英
代理审判员 何林林
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 茹 博