河南省内乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）内刑再初字第001号
原公诉机关内乡县人民检察院。
原审被告人刘某某，女，1975年9月25日出生，2005年4月起任内乡县城关镇东风村计划生育管理员、2006年起任东风村出纳，2013年3月31日因涉嫌贪污犯罪被内乡县公安局刑事拘留，2013年4月12日被内乡县人民检察院取保候审，2013年5月13日由本院取保候审。
内乡县人民检察院指控被告人刘某某犯贪污罪一案，本院于2013年8月13日作出（2013）内刑初字第152号刑事判决。该判决发生法律效力后，被告人刘某某提出没有将两笔计生返还奖励款非法占为己有，而是经村民委员会会议讨论以奖励的形式分配给各个村民小组，自己应当无罪。本院院长发现判决确有错误，提交本院审判委员会讨论后决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。内乡县人民检察院指派检察员王保才出庭履行职务，原审被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2005年4月，被告人刘某某开始担任内乡县城关镇东风村村干部，任村妇联主任兼计划生育管理员，2006年起开始兼任村出纳。2009年度，内乡县城关镇计生办因东风村完成社会抚养费的征收任务，欲将奖励返还款21250元拨付东风村，被告人刘某某将计生经费拨付卡经村长曾某某签字和加盖村计生领导小组印章后上报拨付。2009年3月5日奖励返还款拨付后，由被告人刘某某签字领取。2009年9月30日，内乡县城关镇人民政府为被告人刘某某颁发了聘书，聘任其为东风村计划生育管理员。2010年度，内乡县城关镇计生办因东风村完成社会抚养费征收任务，欲将奖励返还款20850元拨付东风村，被告人刘某某将计生经费拨付卡经村长曾某某签字和加盖村计生领导小组印章后上报拨付。2010年4月28日奖励返还款拨付后，由被告人刘某某签字领取。被告人刘某某未将上述款项入账，而据为己有。
被告人刘某某在内乡县人民检察院向其核实内乡县城关镇计生办账目去向时，主动供述了其非法占有计生返还款的犯罪事实。案发后被告人刘某某主动退出赃款42100元。
原审认为，被告人刘某某在任村计划生育管理员期间，利用协助政府从事计划生育管理工作的职务之便，侵吞国有财产42100元，其行为构成贪污罪。被告人刘某某在任东风村妇联主任兼计划生育管理员期间，从事社会抚养费的征收、计生补助、计生户奖励等款项的发放工作，依法可认定为系协助政府从事公务，属于刑法意义上其他依照法律规定从事公务的人员，能够成为贪污罪的主体。鉴于被告人刘某某案发后能够主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且在侦查过程中主动全部退赃，可以酌情从轻处罚。根据其犯罪情节和悔罪表现，认为其没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、被告人刘某某违法所得42100元依法追缴。
原审被告人刘某某辩称，我没有将两笔计生返还奖励款非法占为己有，而是经村民委员会会议讨论以奖励的形式分配给各个村民小组，不构成犯罪。
原公诉机关内乡县人民检察院在再审中提出：被告人刘某某再审中提交的2009年向村民小组发放2008年计生返还款的两份书证，原审中没有提交，可作为新的证据使用；对于2010年的20850元原审中出示的证据，被告人刘某某没有异议，应当予以认定，且刘某某就该笔指控没有提交新证据，不属于再审审理的范围；再审中不能认定刘某某自首。
经再审查明：
2005年4月，被告人刘某某开始担任内乡县城关镇东风村村干部，任村妇联主任兼计划生育管理员，2006年起开始兼任村出纳。2009年3月内乡县城关镇计生办因东风村完成社会抚养费的征收任务，欲将奖励返还款21250元拨付东风村，被告人刘某某将计生经费拨付卡经村长曾某某签字和加盖村计生领导小组印章后上报拨付。2009年3月5日奖励返还款拨付后，由被告人刘某某签字领取，后刘某某将该款发放给相关村组干部。2009年9月30日，内乡县城关镇人民政府为被告人刘某某颁发了聘书，聘任其为东风村计划生育管理员。2010年4月内乡县城关镇计生办因东风村完成社会抚养费征收任务，欲将奖励返还款20850元拨付东风村，被告人刘某某将计生经费拨付卡经村长曾某某签字和加盖村计生领导小组印章后上报拨付。2010年4月28日奖励返还款拨付后，由被告人刘某某签字领取。被告人刘某某未将该款入账，据为己有。
被告人刘某某在内乡县人民检察院向其核实内乡县城关镇计生办账目去向时，主动供述了其非法占有计生返还款的犯罪事实。案发后，被告人刘某某主动退出赃款42100元。
上述事实，由下列证据证实：
被告人刘某某供述：
2005年我被镇政府聘为计划生育管理员，一直从事东风村计划生育管理工作，2006年至今兼任村出纳，还负责团委、妇联工作，分包三组，兼任七个小组的出纳。我在计划生育管理工作中的职责是：村计划生育档案管理、育龄妇女的康检、社会抚养费的催缴征收，镇政府对村组计划生育社会抚养费返还款的接收、发放。计划生育社会抚养费返还款是镇计生办定有社会抚养费征收任务，完成任务后奖励村组的，奖励的标准大概是15%。镇政府不针对个人进行奖励，当村组的收入入账后，作为办公经费使用，不奖励个人。村里收支的程序是：收入我记日记账，开支由经办人签字、支书曾某某签字后我付款。票据是我和会计核算后监委会审核后下账。
我在2009年和2010年从城关镇领取了镇计生办给村里的计划生育返还款，一笔是21250元，一笔是20850元，共计42100元。领取现金后我没有入账，自己用于家庭日常开支了。我是从镇计生办出纳张某某处领的钱。镇政府造了个计生经费拨付卡，村主任曾某某、计生办主任、主管副镇长、镇长签字后，村里让我去领取。我领钱时签了我的名字。
2、内乡县城关镇东风村委会证明：
证实被告人刘某某于2005年4月开始一直担任村妇联主任兼计划生育管理员、村、组出纳。
3、内乡县城关镇人民政府聘书：
证实2009年9月30日，被告人刘某某被内乡县城关镇人民政府聘为东风村计划生育管理员，期限为三年。
4、村级人口计生管理员续聘审批表：
证实被告人刘某某2005年被聘为计生管理员。
5、内乡县城关镇人民政府2009.05.18会议记录：
证实该镇为解决六个社区经费不足问题，制定了征收的社会抚养费的奖励返措施。
6、城关镇村（社区）计生经费拨付卡：
证实2009年3月5日，刘某某领取返还款21250元，2010年4月28日领取返还款20850元。
7、罚没票据：
证实被告人刘某某主动退出42100元的事实。
8、南阳市人民检察院宛检司鉴（2013）59号司法会计鉴定书：
送检材料：内乡县城关镇东风村2011年至2013年3月会计票据24本、会计账簿3本。对内乡县城关镇东风村刘某某一案涉及的两笔计生经费21250元和20850元是否入账情况进行司法会计鉴定。内乡县城关镇东风村一组至七组和东风村，2013年3月底前，现金日记账上没有记载收入计生经费21250元和20850元。
9、证人张某甲证言：
2008年开始我任东风村报账员，所有收支手续都应该在账面上反映着。我村的计划生育返还款是有村出纳刘某某经手的，我所知道的都应该入在账上。经查账，没有发现2010年计生返还款20850元。
10、证人张某某证言：
其原为内乡县城关镇计生办报账员，证实2009年开始，镇上规定各村完成计划生育社会抚养费征收任务后，可以给予各村15%的经费支出奖励。2009年开始由我造城关镇村（社区）计生经费拨付卡后，由计生办主任、主管计生领导、镇长签字后，由拨付对象村负责人签字盖章，再由村计生专干签字后领取现金。2011年后，计生返还款就由镇财政所统一转账拨付。2009年和2010年东风村的计生返还款都是由计生办报镇领导批准后，由我通知东风村计生专干刘某某到我这里领取计生经费拨付卡，后刘某某把拨付卡拿回村里，由村领导签字盖公章后，凭拨付卡到我处领取现金。计生返还款只对准村里，对准个人的奖励只有计划生育违规举报奖励5%。2012年10月，刘某某上交村委垫支的社会抚养费8万元。后我将款项上交财政所。
11、证人曾某某证言：
其为内乡县城关镇东风村支书，证实计划生育返还款有两种返还形式，其一是通过财政划拨形式返还，还有一种方式是现金形式，都是由村计生专干兼出纳刘某某负责领取，计生返还款都应在账面上显示。另外还有一种是社会抚养费认为没有完成，先由村里垫支，垫支款可能是计生返还款。
12、证人刘某某证言：
其为东风村副支书，负责房建和村务监督工作，证实村委支出的每张票据均有支书和村长签字，会计张某甲、刘某某到场审核盖章，村每年的计生返还款都应该入账了，我们算账不及时。2011年县纪委查乡计生办的帐，调查过计生返还款的用途，说是用于奖励独生子女户了，实际上没有。
13、发破案报告：
证实被告人刘某某在侦查机关尚未掌握的情况下主动供述犯罪事实的经过。
14、户籍证明：
证实被告人刘某某的身份。
再审期间被告人刘某某提交的新证据：
2008计划生育奖惩表两份：
证实刘某某领取2008年奖励返还款后，将该款发放给相关村组干部。
再审期间内乡县人民检察院提交的新证据：
1、内乡县城关镇计生办、东风村记账凭证等书证：
证实计生奖励返还款情况。
2、内乡县城关镇党委（2009）27号文件、内乡县城关镇人民政府2008.3.4、2009.9.18、2009.10.19会议记录：
证实该镇制定了征收的社会抚养费的奖励返措施。
3、证人曾某某、张某甲、周某某、游某某、刘某某、张某乙证言：
证实2009年3月领取了2008年计划生育奖励款，并在“2008计划生育奖惩”表上签字；2013年3月在“2009-2012年计生奖励兑现情况”表上签字，领取的是2012年的奖励款。
以上证据，证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，本院予以认定。
关于原审被告人刘某某辩称，两年的计生奖励返还款领取后已发放给相关村组干部，不构成犯罪的意见，因被告人刘某某提供了新的证据证明2008年的21250元计生奖励返还款领取后已发放给相关村组干部，经查证属实，故该数额不应计入犯罪数额；关于2010年的20850元，原审中被告人已提交了“2009-2012年计生奖励兑现情况”的两份证据，其本人供述该表中发放的钱并非是2010年从镇政府领取的20850元，原审已予以认定，再审中刘某某就该笔指控没有提交新的证据，相反原公诉机关提供的证据证实“2009-2012年计生奖励兑现情况”两份表中发放的26060元不是2009年的奖励款，而是2012年的奖励款，故对该20850元应当认定为被告人刘某某非法占为己有；关于原公诉机关认为不能认定自首的意见，因原审被告人刘某某在再审中不认罪，故不能认定自首，原公诉机关的该意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人刘某某任东风村妇联主任、现金出纳兼计划生育管理员期间，利用职务之便，侵占集体财产20850元，其行为已构成职务侵占罪。内乡县城关镇东风村完成社会抚养费的征收任务后，镇政府决定将计生奖励返还款用于解决所辖村的经费不足问题，乡计生办将奖励返还款拨付东风村，该财产的属性即为村集体财产，拨付款先由政府领导签字下拨，被告人刘某某将拨付卡交村领导签字后，其作为村出纳前去领取。被告人利用的是村出纳的职务便利，未将返还款入账而据为己有，而不是利用协助人民政府从事有关计划生育管理工作的职务便利，故应认定为职务侵占，内乡县人民检察院指控罪名和原判判决罪名不当，适用法律错误、认定的事实因出现新的证据而发生变化，依法应予改判。原审被告人刘某某犯罪情节轻微，且已全部退赃，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条之规定，判决如下：
撤销本院（2013）内刑初字第152号刑事判决；
原审被告人刘某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 江海洋
审判员 郭 磊
审判员 杨志平
二〇一五年十月十九日
书记员 李毓明