福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1822号上诉人（原审被告）：福建晟凯建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市武平县平川镇。法定代表人:陈建国，总经理。委托诉讼代理人:陈晓，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁寿生，男，系福建晟凯建设工程有限公司员工。被上诉人（原审原告）：刘艳明，男，1969年11月7日出生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审原告）:余堂祥，男，1977年10月6日出生，汉族，住福建省长汀县。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人:刘腾荣，福建力涵律师事务所律师。原审第三人：谢义标，男，1969年9月18日出生，汉族，住福建省连城县。上诉人福建晟凯建设工程有限公司（下称晟凯公司）因与被上诉人刘艳明、余堂祥、原审第三人谢义标建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2016）闽0825民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晟凯公司的委托诉讼代理人陈晓、翁寿生，被上诉人刘艳明、余堂祥的共同委托诉讼代理人刘腾荣到庭参加诉讼，原审第三人谢义标经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、本案基本关系没有查明。上诉人与被上诉人不存在任何合同关系，被上诉人起诉上诉人没有事实基础。没有事实及证据证明被上诉人与谢义标存在转包关系，由于没有书面的转包合同，第三人谢义标又没有到庭，一审法庭认定其二者存在转包关系有误。二、涉案履约保证金是上诉人向业主单位转账缴纳的，该履约保证金与第三人及被上诉人均无关系，被上诉人向上诉人主张返还并无道理。三、一审认定被上诉人向谢义标支付了履约保证金属认定错误，上诉人未委托谢义标向被上诉人收取保证金，谢义标亦未表示其将工程转包给被上诉人，且两张收条的数额高达100多万，其中一张为70万，与本案保证金69万不符，真实性值得商榷。一审法院认定业主单位将履约保证金退回给上诉人后，被上诉人把收到上诉人支付的690000元作为履约保证金退回给谢义标，此时谢义标才出具了收条，一审法院对该事实认定自相矛盾，工程完工后要退保证金也是上诉人直接与第三人谢义标结算，而非被上诉人自行掏钱给谢义标，然后再向上诉人主张该笔款项。四、上诉人并不认可被上诉人是本案工程的实际施工人，上诉人是基于第三人谢义标的委托将工程款支付给被上诉人，至于第三人与被上诉人之间真正的关系并未向上诉人表明，同时根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“合同无效……承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”，被上诉人即使是本案实际施工人也只有主张工程价款的权利。本案中工程总价款为6480961.97元，质量保证金150000元，人员工资386234元，及其他杂费，扣除上诉人已支付到被上诉人款项6279823元外，上诉人实际已超付被上诉人工程款。被上诉人刘艳明、余堂祥答辩称：一、一审判决认定事实清楚。一审中，答辩人提供的案涉工程建设单位连城县莲冠建设发展有限公司、监理单位福建省冠成天正工程管理有限公司的证明以及上诉人支付给答辩人刘艳明的银行交易记录，证明答辩人系案涉工程的实际施工人。上诉人的代理人在一审庭审时是予以认同的。根据答辩人提供的农业银行交易记录、信用社转账凭证及第三人谢义标出具的收条，结合本案其它证据以及上诉人、答辩人双方的陈述，足以证明谢义标将案涉工程的承揽工作转给答辩人，并由答辩人直接与上诉人建立承包关系、答辩人承包案涉工程的实际施工的事实。二、上诉人称“履约保证金与第三人及被上诉人均无关”，不符合案件事实。1.建设单位于2013年2月、4月分两次退回晟凯公司345000元（合计690000元）履约保证金，后上诉人将该款及时、全额退还给答辩人。两者时间非常接近、金额相同，性质应当是履约保证金。2.答辩人于2012年5月将履约保证金付给谢义标，故上诉人在收到建设单位返还的履约保证金后将其返还给答辩人符合情理。3.上诉人代理人在一审第一次庭审中承认支付答辩人工程款5589823元，并未主张690000元系工程款。4.若690000元系工程款，则上诉人截止2015年2月15日支付给答辩人的工程款达到6279823元（5589823元+690000元），显然超出上诉人在此之前收到建设单位连城县莲冠建设发展有限公司支付的工程款5959337.63元（不含于2016年2月2日支付的本案讼争工程款424000元），不合常理。三、一审判决适用法律正确。答辩人系案涉工程的实际施工人，上诉人欠付答辩人工程款891138.97元，答辩人本案诉请上诉人支付424000元工程款，系上诉人欠付工程款范围内，而且该款系建设单位连城县莲冠建设发展有限公司实际支付给上诉人的款项。《最高人民法院》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审判决上诉人支付答辩人工程款，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘艳明、余堂祥向一审法院起诉请求：晟凯公司支付工程款424000元，并支付从起诉之日起至款清之日止按月利率0.5%计算的违约金。一审法院认定事实：2012年4月17日，承包人晟凯公司与发包人连城县莲冠建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：连城县莲冠建设发展有限公司将连城县莲峰镇姚坪村至隔川乡松洋村道路及土方工程发包给晟凯公司承建、合同工期180天（自2012年4月18日至2012年10月18日），以及工程质量、工程价款等内容。合同签订后，谢义标于2012年5月将涉案工程转给刘艳明、余堂祥施工。2012年7月1日，刘艳明、余堂祥开始对涉案工程进行施工。2014年8月22日，建设单位连城县莲冠建设发展有限公司组织承建单位晟凯公司及勘察单位、设计单位、监理单位等对涉案工程进行竣工验收，并形成《竣工验收报告》，涉案工程通过竣工验收并交付使用。自2012年9月至2015年2月，晟凯公司共向刘艳明、余堂祥支付工程款5589823元。2015年11月13日，连城县财政投资评审中心对涉案工程价款进行审核，并出具《建设工程（预）结算审核结论书》、《建设工程结算审核成果确认书》，确认涉案工程总价款为6480961.97元。工程款差额部分891138.97元（6480961.97元-5589823元），晟凯公司未向刘艳明、余堂祥支付。另查明，2016年2月2日，连城县莲冠建设发展有限公司向晟凯公司支付余欠工程款424000元，只存留未到支付期限的工程质量保证金150000元。一审法院认为，晟凯公司对刘艳明、余堂祥是涉案工程的实际施工人及涉案工程已经竣工验收并实际交付使用事实无异议，予以认定。虽然各方当事人均未提供证据证明刘艳明、余堂祥与晟凯公司或与谢义标之间是否有签订书面的建设工程施工合同，但刘艳明、余堂祥作为实际施工人、晟凯公司作为承包方的事实是清楚的。晟凯公司作为工程承包人对于其工程转包后所产生的后果应承担相应的责任，而作为工程实际施工人有权直接向承包方即晟凯公司主张其应有的权利。根据权利义务对等原则，刘艳明、余堂祥完成工程施工任务，在工程无质量问题且通过验收结算的情况下，依法享有获得工程款的权利。晟凯公司提出“原告与被告不具有合同关系，被告没有义务向原告支付工程款和履约保证金”的辩解，没有事实和法律依据，不予支持。关于刘艳明、余堂祥收到工程款中是否包含谢义标履约保证金690000元，该款是否应当扣除的问题。履约保证金性质是保证合同履行，本案工程已经实际完工，合同已经履行完毕，履约保证金就应当退回，刘艳明、余堂祥主张工程款包含履约保证金690000元符合交易习惯和本案实际。且根据晟凯公司的陈述，690000元履约保证金实际出资人是谢义标，现业主已将该履约保证金退回给晟凯公司，刘艳明、余堂祥把晟凯公司支付的690000元作为履约保证金退回给谢义标，谢义标出具了“收到履约保证金”的收条，晟凯公司在第一次庭审及书面答辩中对此均无异议，故该690000元应当认定为履约保证金而不能作为工程款计算，据此，晟凯公司提出“该690000元是支付给刘艳明、余堂祥的工程款”的主张，不予支持。涉案工程扣除690000元履约保证金后实际存在工程款差额891138.97元（6480961.97元-5589823元）部分，晟凯公司对差额891138.97元未提供不该支付给刘艳明、余堂祥或应当支付给其他实际施工人的依据和理由，且刘艳明、余堂祥主张工程款424000元，未超出差额891138.97元工程款范围，予以支持。刘艳明、余堂祥主张工程款从起诉之日（2016年4月5日）起至履行完毕之日止按月利率0.5%计算的利息依法有据，予以支持。关于第三人谢义标是否要承担责任的问题，因刘艳明、余堂祥、晟凯公司均未提出主张，不予审查。谢义标经合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：晟凯公司应于判决生效之日起十日内支付给刘艳明、余堂祥工程款424000元，并支付自2016年4月5日起至实际清偿之日止按月利率0.5%计算的利息。案件受理费7660元，由晟凯公司负担。本院二审期间，上诉人晟凯公司围绕上诉请求依法提交两份证据：证据一，电子转帐凭证复印件一份，证明本案工程的履约保证金是上诉人于2012年4月25日支付给业主单位的，履约保证金的实际出资人是上诉人。证据二，2012年9月27日委托书复印件一份，证明上诉人与被上诉人发生关系主要是基于谢义标的委托向被上诉人支付了工程款，且谢义标认可是其内部承包，并未转包，委托付款的内容仅包括工程款不包括其他费用。被上诉人刘艳明、余堂祥质证认为：电子转帐凭证没有原件，对其真实性无法确认，该凭证只能证明上诉人支付了690000元到业主单位的情况，并不能证明690000元实际的出资人是上诉人，因为该工程是谢义标以上诉人名义中标的工程，所以由上诉人的帐户支付履约保证金也是符合常理的。对证据二的真实性有异议，不知道是否是谢义标所写，该证据不能证明上诉人的证明内容。且该委托书所讲的将工程款转入刘艳明帐户并不代表只有实际施工的工程款才转入刘艳明帐户。经审查，上诉人所举电子转账凭证及委托书均系无原件核对的复印件，本院均不予采信。上诉人对一审认定的事实提出异议：一审认定“工程款差额部分891138.97元”少扣了690000元工程款，且遗漏查明该履约保证金690000元是由谁支付给业主单位的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审中，晟凯公司及刘艳明、余堂祥对于2013年2月6日、2013年5月6日由晟凯公司向刘艳明账户转入两笔款项共计690000元的事实均无异议，本院对于该事实予以确认。但该690000元款项的性质、由谁支付给业主单位并无相关证据予以证明，对上诉人提出该项异议，不予采纳。本院认为，晟凯公司一审中主张谢义标是履约保证金的实际缴款人且已将履约保证金退还谢义标，二审中又主张晟凯公司是履约保证金的实际缴款主体无需将履约保证金退还谢义标，两次庭审陈述相互矛盾，本院对晟凯公司所提主张均不予采纳。刘艳明、余堂祥提供的《收条》与向谢义标账户转款的凭证相互印证，可以证明谢义标收取刘艳明、余堂祥履约保证金的事实，且谢义标对一审认定的事实未提出上诉异议，综合刘艳明、余堂祥所举证据和晟凯公司在一审中自认谢义标缴交履约保证金的陈述，可以认定连城县莲冠建设发展有限公司收取的履约保证金实际由刘艳明、余堂祥缴纳给谢义标，再由谢义标转交晟凯公司，并以晟凯公司名义交付连城县莲冠建设发展有限公司，即案涉履约保证金的实际出资人是刘艳明、余堂祥。至于缴款时间上的差别，不排除晟凯公司先行垫付履约保证金，再由谢义标事后补交给晟凯公司的可能，这亦符合工程挂靠、转包的操作实际。现连城县莲冠建设发展有限公司已将该履约保证金退回给晟凯公司，晟凯公司将该款项支付至实际交款人刘艳明、余堂祥账户，应视为退还履约保证金而非支付工程款。一审法院认定刘艳明、余堂祥在2013年2月6日、2013年5月6日收到的合计69万元系履约保证金而非工程款并无不当，本院予以确认。现上诉人晟凯公司与被上诉人刘艳明、余堂祥对涉案工程的总造价6480961.97元无异议，对已付工程款5589823元以及双方争议的690000元数额亦无异议，扣除本院认定的退还履约保证金690000元后，晟凯公司尚欠刘艳明、余堂祥的工程款数额为891138.97元，刘艳明、余堂祥诉请晟凯公司支付工程款424000元并未超过其工程余款数额，对其诉讼请求，本院亦予以支持。综上，上诉人晟凯公司的上诉无理，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人谢义标经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7660元，由福建晟凯建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑  国  柱审 判 员 刘  彬  辉代理审判员 张  婷  婷二〇一七年三月八日书 记 员 陈笑平（代）附：引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。