宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁04民终354号上诉人（原审原告）：唐荣,男,汉族,生于1975年7月8日,大专文化,个体，宁夏永宁县人，现住宁夏银川市。委托诉讼代理人：刘源、王旭华，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）:宁夏飞翔建筑工程有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区北京中路***号*楼。法定代表人：孙斌，该公司董事长。委托诉讼代理人:杨虎，系公司职工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）:胡建明，男，汉族，生于1960年4月7日，大专文化，宁夏银川市人，系宁夏飞翔建筑工程有限公司项目经理，住宁夏银川市金凤区。委托诉讼代理人：孔令彪，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）:银川第一市政房地产开发有限公司。住所地：银川市兴庆区利群东街*号。法定代表人高源，该公司董事长。委托诉讼代理人：王康胜，系银川第一市政房地产开发有限公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）:马海梅，女，回族，生于1962年2月5日，宁夏银川市人，大专文化，个体，住宁夏银川市兴庆区。委托诉讼代理人：张强，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人唐荣、宁夏飞翔建筑工程有限公司因与被上诉人胡建明、银川第一市政房地产开发有限公司、马海梅建设工程施工合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初4427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理,上诉人唐荣及其委托诉讼代理人刘源、王旭华,上诉人宁夏飞翔建筑工程有限公司的委托诉讼代理人杨虎，被上诉人胡建明及其委托诉讼代理人孔令彪、银川第一市政房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王康胜、马海梅的委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐荣上诉请求：1.撤销固原市原州区人民法院作出的(2016)宁0402民初4427号民事判决书，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误。1．一审法院认定被上诉人宁夏飞翔建筑工程有限公司、胡建明已支付工程款的金额无事实依据，证据明显不足。一审判决在胡建明或飞翔公司未提供任何付款证据的情况下径直认定胡建明、飞翔公司向马海梅支付工程款909775元不仅无任何证据事实依据，更违反了“所有认定事实的证据均应经举证、质证，方可证明待证事实”的基本证据规则。2.一审法院错误认定被上诉人银川第一市政房地产开发有限公司对涉案工程的工程款已付清，明显证据不足。飞翔公司在未向法庭提供全部工程款结算定案资料、支付工程款财务证明、付款转账凭证、收款收据等支付工程款证据的情况，一审法院仅凭被上诉人市政房地产公司一纸单方说明就轻易的认定了双方工程款已基本付清，是非常荒谬的。3．一审法院认定被上诉人胡建明的身份为飞翔公司的工地负责人和公司代表，并非独立的承包、发包人属认定事实错误。二、一审判决程序错误。一审判决书格式明显错误。在判决书中，不列上诉人和被上诉人举证、质证等重要庭审内容，上诉人无法得知一审法院认定事实依据的是哪些证据？缺失重要举证、质证内容的判决书无法让上诉人信服，更无法律公信力。综合前几次庭审笔录内容可以看出，被上诉人马海梅及胡建明在几次庭审中作出了完全不同的陈述，显然属虚假陈述，为此上诉人要求一审法院追究马海梅、胡建明当庭做虚假陈述的法律责任，法庭并没有对马海梅、胡建明做虚假陈述的行为进行任何形式的追究或处罚，法院在处理当事人矛盾纠纷的同时，更应当维护法律的严肃性，对于违法行为应当作出惩戒以体现法律的尊严。宁夏飞翔建筑工程有限公司上诉请求：撤销固原市原州区人民法院(2016)宁0402民初4427号民事判决，依法改判驳回被上诉�唐荣的无理请求，维护上诉人合法权益。事实与理由：一、原判认定的部分事实于情不符：1.原判认定“原告提供的与宁夏飞翔建筑工程有限公司签订的《固原新区优山美地电气安装施工单项分包合同》承包人签名为马海梅和唐荣二人，被告胡建明提供的与上述合同内容相同的合同上承包人签名为马海梅一人，原被告提供的合同上均有工地负责人郭洪斌的签字”。那么，原告提供的合同上为何有唐荣签字而被告提供的合同上为什么无唐荣的签字？只有工地负责人郭洪斌能够回答这个问题。郭洪斌证实“宁夏飞翔建筑工程有限公司从来没有将涉案工程分包给原告唐荣，公司也从来没有与唐荣签订过任何形式的协议。唐荣只是马海梅雇来的电工、从来没有履行过承包人的职责义务，公司也从来没有将唐荣当作承包人对待”，郭洪斌还证实“宁�飞翔建筑工程有限公司签约代表胡建明与马海梅签订分包合同时唐荣并不在场，也没有签过字，我以工地负责人签字时也未见唐荣签过字，唐荣今天出示的签字显然是添加的”。除此，还有张龙兵的证言，也能证明唐荣是在马海梅丢失的分包合同上添加了自己的名字。原审第三人马海梅的陈述也证实了唐荣不是涉案工程分包人，只是马海梅雇来的一名普通电工而已，一审被告胡建明出具的《关于》签订主体发包人是宁夏飞翔建筑工程有限公司，承包人是马海梅，唐荣不是承包人的证据十分充足。银川第一市政房地产开发公司出具的证明也足以证明被上诉人唐荣不具备诉讼主体资格，与上诉人宁夏飞翔建筑工程有限公司没有任何形式的合同关系，无权提起诉讼。2.原判认定“2012年12月26日被告银川第一市政房�产有限公司与宁夏飞翔建筑工程有限公司和宁夏恒远达建设监理有限公司对合同约定的电器安装工程进行竣工验收，均注明按图纸要求施工安装完毕，原告唐荣代表施工方宁夏飞翔建筑工程有限公司在验收单上签字”。唐荣既不是项目负责人，又不是受委托从事公务的工程项目领导，更不是上诉人的授权委托人，根本就没有权利代表上诉人对合同约定的电器安装工程进行验收。唐荣充其量也只能以在场电工的身份签字仅仅起个证明作用，起不了代表公司进行竣工验收结算的作用。3.原判认定“涉案电气安装工程总面积为23363.44平方米，总价款为1518623.60元”于情不符。上诉人与发包方进行最后核对审定上诉人宁夏飞翔建筑工程有限公司实际完成电气安装工程总面积为23021.7平方米。一审多认定了342.1平方米，实际工程总价款应为1496387.60元。这有上诉人（承包方）与银川第一市政房地产开发公司（发包方）于2013年7月、2014年9月建筑工程预（结）算“审查定案单”和优山美地商住小区1期二标段工程“建筑面积核算表”为据。4.原判认定“被告胡建明、飞翔公司向第三人马海梅支付工程款共计909775元，给唐荣以车抵款和现金支付225000元。第三人马海梅认可因电工安装施工过程中违约、逾期、质量问题及购买材料导致罚款、扣款共计160480.00元，支付维修费16000.00元”于情不符。事实上，上诉人实付马海梅1178465元，扣款28700元，维修罚款166200元，银川第一市政公司维修扣款83835元，扣除维修风险抵押金100000元。5.原判认为“被告提出已扣除维修风险抵押金100000元，但证据不足，按涉案工程合同约定扣除5%的质量保证金为75931.18元”不当。上诉人与马海梅合同虽然约定扣除5%的质量保证金，但双方实际上按100000元予以扣除，并没有按合�约定扣除，这有上诉人与马海梅共同认可的事实为据。二、原判不当。1.原判“由被告宁夏飞翔建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付唐荣、第三人马海梅欠付工程款131437.42元”缺乏事实根据。从上述事实看上诉人与第三人马海梅之间的工程欠款基本上得以解决，而与被上诉人唐荣没有任何关系，上诉人不曾欠有唐荣分文。2.原判“由被告宁夏飞翔建筑工程有限公司向原告唐荣、第三人马海梅支付欠款利息”无事实依据。由于在2014年9月26日总决算审定就已结束，上诉人基本付清了第三人马海梅的工程款，双方并无纠纷，马海梅也从未向上诉人主张利息，而被上诉人唐荣没有资格权利向上诉人主张利息。3.原判“被告宁夏飞翔建筑工程有限公司负担案件受理费6935元”显失公平。案件受理费谁败诉谁承担，而一审事实上驳回了被上诉人唐荣无理请求，唐荣当然应当全部承担败诉后果。上诉人不该承担该受理费。胡建明答辩认为，同意飞翔建筑公司的上诉请求，不同意唐荣的上诉请求。要求驳回上诉人唐荣的上诉请求，依法撤销原判，予以改判或者发回重审。马海梅答辩认为，不同意上诉人唐荣的上诉请求，同意上诉人飞翔建筑公司的上诉意见。上诉人唐荣是马海梅在涉案工程的雇佣人员，为马海梅提供劳务，与上诉人飞翔建筑之间没有任何关系。上诉人唐荣不是适格的诉讼主体。银川第一市政房地产开发有限公司答辩认为，一审判决我公司没有承担任何义务，我们没有答辩意见。唐荣向一审法院起诉请求：1.判决被告宁夏飞翔建筑工程有限公司、胡建明向原告支付工程款523432.54元，自2012年8月30日至2016年10月30日共计4年零60天利息130858.00元;2.依法判令被告银川第一市政房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告宁夏飞翔建筑工程有限公司承包被告银川第一市政房地产开发有限公司承建的固原优山美地一期二标段建设工程，2011年4月30日，被告胡建明代表被告宁夏飞翔建筑工程有限公司将该工程中的部分电安装工程进行了转分包，原告提供的与宁夏飞翔建筑工程有限公司签订的《固原新区优山美地工地电气安装施工单项分包合同》承包人签名为马海梅和唐荣二人，被告胡建明提供的与上述合同内容相同的合同上承包人签名为马海梅一人，原、被告提供的合同上均有工地负责人郭洪斌的签字。工程名称为固原市优山美地小区7#、8#、9#、10#、11#、12#、16#楼供货�装工程，合同约定：“承包范围为固原市优山美地小区7#、8#、9#、10#、11#、12#、16#楼的施工图纸及设计变更范围内的供货、安装工程，合同单价为每平米65.00元”，付款方式和时间为：完成竣工验收，办理正式接房手续后付至合同的70%；剩余30%工程款房屋抵顶；剩余5%为质量保证金，1年保修期满且无遗留问题一次性无息付清。2011年5月原告与第三人进驻工地现场施工。2012年8月14日到8月29日经勘查、设计、施工、监理、建设单位对整体工程竣工验收合格。2012年12月26日被告银川第一市政房地产工程有限公司与宁夏飞翔建筑工程有限公司和宁夏恒远达建设监理有限公司对合同约定的电气安装工程进行竣工验收，均注明按图纸要求施工安装完毕，原告唐荣代表施工方宁夏飞翔建筑工程有限公司在验收单上签字。涉案电气安装工程总面积为23363.44平方米，总价款�1518623.60元。被告胡建明、飞翔公司向第三人马海梅支付（包括借支）工程款共计909775.00元，给原告唐荣以车辆抵款和现金支付共计225000.00元。第三人马海梅认可因电工安装施工过程中的违约、逾期、质量问题及购买材料导致罚款扣款共计160480.00元，支付维修费16000.00元。另查明，案涉工程其中11号楼电安装工程验收合格时间为2013年8月26日。一审法院认为，关于原告唐荣是否是涉案工程的实际施工人，从被告胡建明提供的“固原新区优山美地工地电气安装施工单项分包合同”《室内电气安装工程施工合同》第十项：工程保修期为一年，保修期限内承包人免费保修，承包人保修责任人为唐荣，及原告唐荣提供的证据4《证明》2份，第三人马海梅分别于2013年1月17日、2013年4月21日向原告签字认证，原告唐荣在优山美地工程的总投资款为327000元、材料款投资17291元的事实，足以证实涉案工程是原告与第三人共同施工完成。被告胡建明、第三人马海梅提出原告提供的室内电气安装工程施工合同内容属实，但唐荣的签字不是当时所签，而是在马海梅丢失的合同上添加的，但二人均未提供出证据来证明这一说法，且第三人马海梅未能向法庭提供其持有的那份合同，更进一步证明二人对原告唐荣在合同上的签字和在工地上具体负责干活的事实是知情和认可的。原告提供的证人杨俊林、张亮当庭证言证明：1.其二人均是固原市原州区优山美地的工地上唐荣叫来的电工班的班长。2.唐荣和马海梅都给他们付过工资。3.工地材料在他们干活时是唐荣购买的。4.听唐荣和马海梅都说过唐荣和马海梅是合伙承包人关系。5.唐荣是电工也是工地的负责人和包工头。第三人马海梅的证人郭洪斌也证实唐荣是负责�工班的实际施工人，而且马海梅均认可是原告组织人员现场施工并部分投资、购买材料的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定要求实际施工人与发包人已全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系为前提。本案从原、被告提供的证据及查明的事实均已证实原告唐荣为案涉工程的实际施工人，原告实际施工的涉案工程均已竣工验收交付，唐荣就有权向发包人被告银川第一市政房地产开发有限公司和转包人被告宁夏飞翔建筑工程有限公司主张案涉工程欠款的权利。关于涉案工程量及价款问题，原告唐荣主张的涉案工程总面积为23363.8平方米，合同单价65元/㎡，1518647.00元，但原告认可的由被告胡建明提供的证据工程竣工验收备案表7份，分别记载的：7号楼建筑面积3949㎡、8号楼建筑面积3949㎡、9号楼建筑面积3110.8㎡、10号楼建筑面积3380.6㎡、11号楼建筑面积6762.4㎡、12号楼建筑面积521.34㎡、16号楼建筑面积1690.7㎡，总计23363.44㎡×65元计1518623.60元，本院予以确认。被告胡建明庭审中提供的证据六证明自2011年5月5日起2012年6月24日已支付第三人马海梅（包括借支）工程款909775元，给原告在2013年2月6日以车辆抵款195000元及附加协议支付人工工资30000元；被告胡建明庭审中提供的证据八证明因工程施工过程中的违约、逾期、质量问题及购买材料导致罚款扣款共计160480元，支付维修费16000元，本院予以确认。被告提出已扣除维修风险抵押金100000.00元，但证据不足，按涉案工程合同约定扣除5%的质量保证金为75931.18元，本院予以确认。综上涉案工程剩余工程款为131437.42元。原告主张的增加变更签证工程款43007.54元，未提供证据证实，本院不予支持。关于原告要求被告银川第一市政房地产开发有限公司和被告胡建明承担责任的问题，被告银川第一市政房地产开发有限公司在庭审中证明该公司与被告宁夏飞翔建筑工程有限公司承揽的固原优山美地总体工程决算，工程款已基本付清，只剩余工程保修金未付，对此被告胡建明认可，因此被告银川第一市政房地产开发有限公司在本案中不承担连带责任，被告胡建明是宁夏飞翔建筑工程有限公司在固原优山美地工程的工地负责人和公司代表，并不是独立的承包、发包人，其行为应由公司承担责任。综上所述，本案系建设工程施工分包合同，该合同违返了相关法律规定，系无效合同，但原告和第三人已实际进行了施工，工程已竣工验收并交付使用，第三人马海梅也主张工程欠款，被告宁夏飞翔建筑工程有限公司作为转包人应当向原告和第三人支付欠付的工程款。原告主张的欠款利息双方在承包合同中未明确约定，利息的起算时间以涉案工程中最后部分工程验收合格时间2013年8月26日为准，计算至判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。对扣除5%的质量保证金75931.18元虽然在合同中约定的保修期为一年退还，但实际上存在工程因质量问题进行维修的事实，暂不予支付。原告、第三人对工程施工过程中因逾期、工程质量等违约行为产生的罚、扣款有义务负担，且双方在合同第十一条违约责任中特别约定“施工过程中，人员组织不到位，影响其它工程进度，或造成工程质量问题返工的，依据发包人和承包人的相关管理制度进行处罚，罚款由承包人承担，并直接在工程款中扣除。”对已扣除的罚扣款160480元、维修金16000.00元不再支付。关于原告、第三人之间就涉案工程中的投资、利润分配、债务承担等等均无明确约定，系另一法律关系，本案不作处理。被告宁夏飞翔建筑工程有限公司向原告或者第三人其中的任何一人支付涉案工程款，都应视为是对工程价款的实际履行，则被告宁夏飞翔建筑工程有限公司实际欠付工程款为131437.42元。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四第一款、第六十条、第六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第26条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.原告唐荣、第三人马海梅与被告宁夏飞翔建�工程有限公司所签《固原新区优山美地工地电气安装施工单项分包合同》为无效合同；2.由被告宁夏飞翔建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告唐荣、第三人马海梅欠付工程款131437.42元；3.由被告宁夏飞翔建筑工程有限公司向原告唐荣、第三人马海梅支付欠付工程款的利息，按同期中国人民银行同类贷款利率计算，自2013年8月26日起至本判决生效日止；4.驳回原告唐荣的其他诉讼请求。案件受理费10343元，由原告负担3408元，被告宁夏飞翔建筑工程有限公司负担6935元。胡建明在二审提供以下证据，1.建筑工程预算审查定案单，证明工程面积是23021.7平米，原审原告主张的是23363.44平米，应该以实际审定面积为准。2.工程墙面裂缝说明，后期维修清单,照片8张，证明因墙面裂缝维修，第一市政公司扣款83835元。唐荣质证认为，对证据一建筑�程预算审查定案单形式上的真实性没有异议，对其合法性证明目的均不予认可。对证据二说明的形式上的真实性没有异议，但是对合法性、关联性均不予认可，照片均未表示拍摄时间也无法显示照片中的内容为涉案工程。宁夏飞翔建筑工程有限公司对以上证据没有异议，能够证明其证明目的。银川第一市政房地产开发有限公司、马海梅对胡建明提供的证据均不表异议。经当事人质证，本院认为，被上诉人胡建明提供的上述证据不属于新的证据，且证据1与在其原审提供的竣工备案资料不一致，证据2上诉人不予认可，本院对于上述证据的证明效力不予认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，宁夏飞翔建筑工程有限公司承包被上诉人�川第一市政房地产开发有限公司承建的固原优山美地一期二标段建设工程。2011年4月30日，胡建明又代表宁夏飞翔建筑工程有限公司将该工程中的部分电气安装工程转包给唐荣和马海梅实际施工。依据法律规定，该分包合同无效，但唐荣和马海梅已实际进行了施工，工程已竣工验收并交付使用，宁夏飞翔建筑工程有限公司作为承包人应当向实际施工人支付欠付的工程款。关于唐荣是否是涉案工程的实际施工人的问题，原审依据唐荣提供的证据，结合证人证言认定唐荣为涉案工程的实际施工人证据充分，事实清楚，本院予以确认。关于涉案工程量及价款问题，原审依据胡建明提供的工程竣工验收备案表确认施工面积为23363.44㎡，工程价款共计1518623.60元是正确的，本院对此予以确认。关于向唐荣和马海梅支付工程款的问题。唐荣在原审主张已支�工程款827166元，但其未能提供证据加以证实，原审依据胡建明提供的证据及马海梅的自认，确定向马海梅已支付工程款909775元，给唐荣以车辆抵款195000元及支付人工工资30000元，并无不当，本院对此予以确认。原审依据胡建明提供的证据扣除部分款项，依据合同约定扣除质量保证金也是妥当的。原审据此判决由宁夏飞翔建筑工程有限公司支付唐荣、马海梅工程款131437.42元及利息并无不当，本院予以确认。关于原告唐荣、马海梅之间对已支付的工程款如何分割属另一法律关系，可以另行处理，原审对此也已明确作了答复，本案不作审理。综上所述，上诉人唐荣、宁夏飞翔建筑工程有限公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13272元，由上诉人唐荣负担10343元，上诉人宁夏飞翔建筑工程有限公司负担2929元。本判决为终审判决。审 判 长  王 彤审 判 员  马晓红代理审判员  苟改莉二〇一七年六月二十八日书 记 员  杨 静