新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兵一刑终字第15号
原公诉机关新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚一X，男，1970年6月9日出生于四川省中江县，小学文化，农民。2014年1月24日因涉嫌合同诈骗罪被新疆维吾尔自治区阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年2月21日变更为监视居住。2014年7月2日，经新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院决定被逮捕，现羁押于阿拉尔市看守所。
辩护人张X，新疆塔河律师事务所律师。
新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院审理新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院指控原审被告人姚一X诈骗罪一案，于二〇一四年七月七日作出（2014）阿刑初字第70号刑事判决。原审被告人姚一X不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2014年1月18日，被告人姚一X因缺钱花，想到被害人吴XX要和自己合伙承包土地一事，遂产生伪造土地承包经营合同骗取钱财的念头。随后，姚一X私刻了“新疆XX科技种业有限公司合同专用章”，伪造了一份新疆XX科技种业有限公司的448亩土地承包合同。姚一X以二人共同承包土地，需缴自理金为由，用自己制作的假合同，骗取吴XX250000元。后吴XX产生怀疑，让其妻子到阿克苏新疆XX科技种业有限公司核实，发现被骗，遂报案。案发后姚一X退还了骗取的250000元，取得了被害人吴XX的谅解。
原审认为，被告人姚一X目无国法，以非法占有为目的，采用欺骗的手段骗取他人250000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立。被告人姚一X在案发后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。姚一X在案发后能积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。辩护人张轶提出的“被告人姚一X有自首情节，应当认定为自首，并减轻处罚”的辩护意见，经查，姚一X虽然跟随吴XX一同前往公安机关，但其是在公安机关询问吴XX掌握了相关的案件线索后，才供述了其犯罪事实，自首中的自动投案应当具有主动性和自愿性，姚一X的行为不具有主动性，不属于自动投案，故被告人姚一X的行为不能认定为自首，辩护人的该辩护意见不予采纳。为森严国法，打击刑事犯罪，确保私有财物所有权不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人姚一X犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币10000元。
宣判后，原审被告人姚一X上诉称：一、其在公安机关没有正式立案调查，尚在一般性排查询问时，主动交代了自己的犯罪事实，应认定为自首。二、其犯罪的主要动机是为了救治久病在床的哥哥，并非用于个人挥霍，赃款已全部退还给被害人，并取得了被害人的谅解，一审量刑过重。请求二审撤销原审判决，依法改判。
辩护人张轶认为，上诉人姚一X自愿与被害人一起去报案，在公安机关对其采取强制措施时，没有拒捕的情形，从投案至开庭均如实供述自己的罪行，应当认定为自首。上诉人姚一X积极退赃，取得被害人的谅解，其家属自愿缴纳罚金，有悔罪表现。建议对上诉人姚一X适用缓刑。
新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉人姚一X上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审查明的基本事实一致。上述事实，有以下证据予以证实：
（一）书证
1、报案材料、受案登记表和立案决定书，证实2014年1月24日18时许，阿拉尔市城区公安局刑事侦查大队接到阿拉尔市塔门镇八团加工厂吴XX报案称：“其被他人用合同承包土地的方式骗走了25万元”。当日该局对此案立案侦查。
2、抓获证明，证实2014年1月24日，公安机关接到报案后，对与被害人一同来报案的姚一X进行初步讯问，姚一X如实供述了自己的犯罪事实。
3、扣押决定书和土地承包经营合同及补充协议、证明、借条等，证实公安机关从被害人处提取被告人姚一X伪造的《土地承包经营合同》、《XX种业良繁基地2014－2016年土地承包合同的补充协议》和XX种业公司收到吴XX自理金的证明。2014年1月23日案发后，被告人姚一X给被害人书写的310000元借条。
4、扣押决定书和农业银行综合应用系统账户明细查询单，证实2014年1月21日，被害人从卡号为XXX6070的农行卡转出250000元，1月25日转存139800元。
5、农业银行综合应用系统卡资料查询单，证实胡XX的卡号为XXX3075于2014年1月21日转存250000元，1月22日转支180000元、现支70000元。
6、新疆XX科技种业有限公司证明，证实被告人姚一X于2013年在该公司承包土地，期间未与吴XX共同承包过土地。被告人姚一X的兄长姚二X身患重病，生活不能自理，全靠姚一X一家人照顾。
7、户籍证明，证实被告人姚一X出生于1970年6月9日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
8、扣押决定书和农业银行自动提款机客户通知书、银行卡取款业务回单、收条、谅解书，证实被告人姚一X将诈骗的250000元退还给被害人。被害人对姚一X的行为表示谅解，请求从轻处理。
（二）证人证言
证人胡XX证实，2013年姚一X在阿克苏市“XX科技种业有限公司”育种良繁基地承包棉花地，交自理金112000元。姚一X告诉其索要银行卡号是以交土地自理金的名义向朋友要账。2014年1月21日下午，其银行卡收到转存的250000元，当晚姚一X拿走现金70000元，次日给姚一X转账了180000元。其收到钱后，没有出具过证明或收据。姚一X出事后，被骗的人到公司将姚一X交的自理金转成自己的名字。
（三）被害人陈述
被害人吴XX、赵XX陈述，2013年5月，姚一X因承包新疆XX种业有限公司的地向其借款40000元，并出具了借条。2014年1月19日，姚一X说：“地已经搞好了，公司不让转，合同只有他的名字，要交押金”，次日，姚一X带其去看地，共448亩，已经放了水。其问姚一X包地要多少钱，姚一X说：“一亩1000元押金，我们两家各掏一半，他让我们先多掏点”，其说：“没有我的名字就不包地了”，姚一X说：“要找老总商量一下”。当日18时许，姚一X打电话说：“合同拿上了，我的名字也加上了，要在合同上签名按手印”，让其明天给公司的账上汇250000元。1月22日，其与姚一X一起去阿克苏XX公司盖章，姚一X先说老总不在，后又去农一师医院给他哥哥买药。1个小时后，其打电话叫姚一X吃饭，姚一X到饭店说合同盖好章了，其见合同有公章，但没有基地主任签字，还有一张证明，写着“今收到吴XX自理金25万元，XX种业公司，收款人：胡XX，2014年1月22日”。次日，其发现合同有问题，让妻子到XX公司核实，发现姚一X只有一块地，公司说合同和章子都是假的，其告诉姚一X合同不对，要去报案，姚一X说：“他也被骗了，愿意给我打欠条，钱全部算他欠的”，其还是去报案了。
（四）被告人供述
其为了治疗瘫痪的哥哥花光了所有积蓄，想到利用承包土地的名义骗吴XX的钱。2014年1月19日，其告诉吴XX能在阿克苏XX种业有限公司承包到300多亩地，但需要交纳40万元的押金。当天下午，其带吴XX夫妇到承包地里随便指了两块地说：“这是我们要承包的地”，吴XX看后很满意。回家后，其拿上2013年与XX种业公司签订的土地承包合同及补充协议，到阿克苏找了一家打字复印店，将合同改为2014年，按照吴XX的要求把承包方改成我和吴XX，还改了承包号。又找了一个刻印章的人，做了一枚“新疆XX科技种业有限公司合同专用章”。两天后，其给吴XX说去公司盖章，吴XX提出要一起去。到了阿克苏后，其以公司杨总不在为由故意拖延，利用去给哥哥买药与吴XX分开，骗吴XX说：“我已经见过杨总，杨总已经把章子盖好了”，其将一份合同交给吴XX，另一份回家后烧掉了。吴XX见到合同后同意付钱，但提出要把钱汇到公司的账号里，其事先到公司对管财务的胡XX说：“我问朋友借钱交押金，我不把公司的账号给他，他不给我借钱”。其将胡XX给的账号告诉吴XX，钱到账的当天晚上，从胡XX处拿了70000元。次日，胡XX把剩余的180000元转到其卡上。两天后，吴XX发现合同不对，其对吴XX说自己也被骗了，与吴XX一起去报案。在公安局其认识到自己的错误，将事情全部说了。
（五）鉴定意见
第一师公安局司法鉴定中心（新兵）公（一师）鉴（文检）字（2014）2号印章印文检验鉴定书，证实检材印文与样本印文在汉字字符内容、形态、组合关系、边框类型上无明显差异，但在印文尺寸大小、五角星“★”大小、汉字字符搭配、漏白、断笔特征、维文拼写、字符形态特征不同，反映出不同印章盖印的本质差异。鉴定意见：检材上的“新疆XX科技种业有限公司合同专用章”可疑印文与样本上的“新疆XX科技种业有限公司合同专用章”印文不是同一枚印章盖印形成。
本院认为，上诉人姚一X以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人250000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人姚一X及其辩护人提出“有自首情节，建议适用缓刑”的意见。经查，姚一X得知被害人已经发现被骗，准备去公安机关报案，其自动与被害人一同前往公安机关。在公安机关对姚一X进行一般性排查询问时，其主动交代了自己的全部犯罪事实，符合自首的法律要件，依法应认定自首。原审虽没有认定姚一X有自首情节，但在量刑时已充分考虑其具有坦白的法定情节以及积极退赃、取得被害人谅解等酌定情节，对其从轻处罚，已在法定最低刑判处，量刑适当。上诉人姚一X犯罪数额巨大，依法不适用缓刑。综上，原审认定犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闫立新
代理审判员 王 绯
代理审判员 张 婕
二〇一四年十月九日
书 记 员 乔春媛