山西省吕梁市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）晋11行初13号
原告赵某。
委托代理人王某，山西民力律师事务所律师。
被告晋中市榆次区人民政府，住所地晋中市榆次区迎宾西街133号。
法定代表人张某，区长。
委托代理人郝某，晋中市榆次区人民政府法制科科长。
委托代理人李某，北京大成（太原）律师事务所律师。
原告赵某诉被告晋中市榆次区人民政府土地变更行政登记一案，本院于2017年3月20日立案受理，同年3月23日向被告晋中市榆次区人民政府送达起诉状副本、举证通知书、应诉通知书，同年5月18日，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。原告及其委托代理人王某、被告晋中市榆次区人民政府的委托代理人郝某、李某到庭参加诉讼。被告晋中市榆次区人民政府的负责人因客观原因未出庭应诉，向本院提交了书面情况说明。本案现已审理终结。
2016年6月，赵某在民事诉讼中发现，原榆次市人民政府为其颁发的《集体土地农业用地使用证》中有退地的变更登记。对此，赵某不服，提起行政诉讼。
原告赵某诉称，1995年，原告与榆次区修文镇中郝村签订土地承包合同，取得了包括南垴在内的土地承包经营权，但土地证一直由村委会保管，没有发放至各承包户手中。2016年2月，原告因多年来土地承包经营权纠纷一直没有得到解决，向人民法院提起民事诉讼。在诉讼过程中，发包方中郝村委会提交的证据显示，被告在原告的土地承包经营权证变更登记栏作出自愿退地的变更登记，登记时间没有标注。之后，原告了解到，被告为余民选颁发了榆集农用（2003）字第07004号《集体土地农业用地使用证》。该土地使用证的登记范围包括原告享有经营权的南垴土地共312.6亩。而榆次区农村经济经营管理中心的底薄表明，南垴的土地经营权依然是原告所有。故请求：1、撤销集农用()字第118号《集体土地农业用地使用证》南垴土地的退地变更登记；2、撤销榆集农用（2003）字第07004号《集体土地农业用地使用证》的登记。庭审中，原告申请撤回对第2项诉讼请求的起诉，合议庭予以准许。
原告针对自己的主张提交证据：1、《集体土地农业用地使用证》。2、榆次区农村经济经营管理中心的土地登记底薄。3、ＸＸ西（王狗旦）的交纳农业税的收据四份。4、中郝村委会对各农户农业税收的测算表。以上证据证明原告与中郝村的承包关系没有变，承包户包括原告一直在交纳农业税，原告交纳税收收据不保存，保存下来的只有村民ＸＸ西（王狗旦）的四份收据。被告的退地登记是违法的。
被告榆次区人民政府答辩称，1、根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”本案应属于先复议后诉讼的情形。而原告未因土地使用权归属问题提出过行政复议，故本案不属于行政案件受案范围。2、根据原告提交的证据显示，郭家堡乡中郝村村民大会决定有关土地退租事宜，原告或其授权人在1997年7月15日已签署承诺退出其租赁的土地。此承诺所退租土地与原告的土地使用证中登记所退土地地块、面积相符。答辩人作出的退地变更登记的行政行为是有依据的。3、郭家堡乡中郝村委会2002年9月29日会议决定，将本村耕地312.6亩，荒地301.1亩对外承包，以广播的形式予以公告，并且于2003年3月4日与新的承包人余民选签订土地租赁合同。对此，原告并未提出任何质疑。而原告于2016年才提起行政诉讼，明显超过起诉期限。4、基于上述事实，答辩人根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，为余民选颁发集体土地使用证符合相关法律、法规的规定。土地承包经营权证是基于土地承包合同依法成立而产生的，其颁发、变更、作废是完全依附于土地承包合同的。中郝村委会已与土地承包人余民选签订了《土地租赁合同》，并且该合同已经生效。虽然在土地登记簿中登记的土地使用权人仍为答辩人，但并不能对抗该土地使用权的正常流转。综上所述，原告无法证明其合法享有土地使用权，请求驳回原告的诉讼请求。
被告在法定举证期间提交证据：1、1997年7月4日中郝村委会《关于决定荒山、荒坡、梁地租赁承包的会议》。2、2002年9月29日中郝村委会会议记录。证据1、2证明原告退租后，中郝村委会以广播等公告形式通知发包，以此时间点起算起诉期限，原告的起诉超过法定起诉期限。3、《租赁退地落实情况表》。4、《土地租赁合同》。证据3、4证明原告在租赁退地落实情况表上签字退地，2002年中郝村委会通过广播等方式公告，在村民无人承包的情况下，租赁给余民选，退地变更登记是合法的。
为了查清案件真实情况，本院调取原告赵某诉被告榆次区修文镇中郝村委会土地承包经营权确权纠纷一案的庭审笔录、证据农业税收及农民直接负担入户测算表。
原告对被告的证据质证认为，1997年、2002年中郝村委会的会议记录并非原告的退地申请。1996年原告的土地使用证颁发后，一直在中郝村委会保管，因民事诉讼案件，原告于2016年6月7日开庭时才得知土地变更登记的事实，同年7月向吕梁市中级人民法院起诉，原告的起诉没有超过法定期限。退地的证据不予认可，表格中有任务、农业税、退地、换地等项目均是空白的，当时承包户是根据村委会出租土地兴修水利设施的决定，以出租土地签的字。土地承包经营权通过租赁形式流转的，土地承包经营权并未发生转移。事实上承包户也一直交纳农业税。原告对本院调取的证据无异议。
被告对原告的证据质证认为，应当提交本人的交纳农业税收据原件，中郝村农业税测算表也应当提交原件，若提供复印件，应当由复制处盖章。底薄是1995年签发的，只能证明1995年前是土地使用权人，不能证明在1995年之后土地没有变更。被告对本院调取的证据中涉及的中郝村委会没有发放承包户土地使用证的事实认可。对中郝村农业税测算表真实性无异议。
经庭审质证，被告提交的证据1、2、4、原告提交的证据1、2，对方当事人对真实性无异议，且与本案有关联，本院予以确认，作为定案依据。被告提交的证据3、原告提交的证据3、4，虽然对方当事人持有异议，但是证明对象均涉及到原告是否自愿退地，是否仍然享有案涉土地承包经营权的争议问题。以上证据与本案有关联性，该争议问题在本院认为部分阐述。
根据以上确认的有效证据及原、被告在庭审中无异议的事实，本院确认如下事实：
1996年原榆次市人民政府为原告颁发集农用()字第118号《集体土地农业用地使用证》。土地使用证记载原告享有土地使用权的地块、面积、四至范围、总面积，使用期限为三十年。该土地使用证一直由原告所在的中郝村村委会保管。2016年6月，在原告与被告榆次区修文镇中郝村村委会的民事诉讼中，原告得知自己名下的土地使用证变更记事一栏中有退出部分承包土地的变更登记，登记时间没有标注。2003年，中郝村委会将原告土地使用证中记载的所退土地与其他土地一并与余民选协商签订《土地租赁合同》。对此，原告不服，于2016年7月向本院提起行政诉讼，因错列被告且拒绝变更，本院裁定驳回原告的起诉。2017年3月原告变更被告后提起本案诉讼。审理中，原、被告对原告是否自愿退地，是否仍然享有案涉土地承包经营权形成争议。
本院认为，最高人民法院法释[2003]5号《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”据此，《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款关于复议前置的规定，仅仅限定于相关政府根据当事人申请就自然资源权属所作的确权决定行政裁决案件。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”土地承包合同成立时，承包方即取得土地承包经营权。原榆次市人民政府颁发土地承包经营权证的行政行为因有法律特别规定排除在土地确权决定之外，故本案不属于行政复议前置案件，原告可以直接提起行政诉讼。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”本案被审查行政行为是记载于土地使用证的退地行政登记，原告知道或者应当知道被诉行政行为的时间是本案起诉期限的起算点。被告主张中郝村委会1997年、2002年会议记录时间为原告起诉期限的起算点无法律依据，本院不予采信。原告的土地使用证一直保存在中郝村委会，原告无从知道退地登记行政行为。2016年6月原告在民事诉讼中得知退地登记的事实，同年7月提起行政诉讼，原告起诉未超过法定起诉期限。
《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《中华人民共和国物权法》第二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”根据上述规定，承包方自承包合同生效时取得农村土地承包经营权，县级以上地方人民政府依据土地承包经营权合同向承包方颁发土地承包经营权证，确认土地承包经营权。因此，颁发承包经营权证并不是赋予承包经营权的行为，颁发承包经营权证的主要依据是生效的土地承包经营合同。原告申领到土地承包经营权证是基于享有土地承包经营权，同样原告是否退地，是否仍然享有涉案土地承包经营权是本案的基础民事争议。在未通过仲裁或者提起民事诉讼的法定途径确立原告仍然享有土地承包经营权之前，原告提起诉讼，请求撤销退地登记行政行为无事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定的行政诉讼受理条件，原告的起诉依法应予驳回，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回原告赵某的起诉。
案件受理费50元，退还原告赵某。
如不服本裁定，可在接到本裁定书之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于山西省高级人民法院。
审 判 长 王建栋
审 判 员 李俊泓
人民陪审员 李卫娥
二〇一七年六月三十日
书 记 员 闫娟娟
本裁定适用的相关法律依据：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款有下列情形之一的，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实根据。