天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民二终字第77号
上诉人（原审被告）王继正。
委托代理人蒋宏建，天津君利律师事务所律师。
委托代理人丁斌，天津君利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾志江。
委托代理人卢永亮，天津永亮律师事务所律师。
原审第三人陈训清。
上诉人王继正因合伙协议纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2013）蓟民初字第6105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王继正及其委托代理人蒋宏建、丁斌，被上诉人贾志江的委托代理人卢永亮到庭参加诉讼。原审第三人陈训清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年11月10日，王继正与贾志江及陈训清口头协议合伙承包建设工程，并以王继正名义与案外人河北地矿建设工程集团隧道工程公司（以下简称隧道公司）签订建设工程施工合同。合同约定“由王继正承包六石路（六渡至石板台）改线，108国道（河北镇至贾峪口）公路隧道工程，工程地点北京房山区六渡村、河北镇。工程内容为隧道施工、开挖、衬砌等工程，承包范围：六石路隧道暂估261米，二道河隧道657米，合同价款每延米24800元。”合同签订后王继正与贾志江及陈训清组织人员进场施工，合伙初期韩权负责会计事务，韩志敬为现金会计，后聘用张振江为合伙账目会计。2007年4月底韩志敬辞职由张振江一人负责会计事务。合伙期间因队伍管理问题贾志江与陈训清退场。2011年1月6日，陈训清曾以合伙协议纠纷在天津市蓟县人民法院起诉王继正，贾志江被列为第三人参加诉讼。经审理该院作出（2011）蓟民初字第3423号民事判决，该判决确认王继正与贾志江及陈训清口头协商合伙承包建设工程，于2007年8月6日口头协商散伙，由王继正继续负责工程施工及结算，陈训清及贾志江退伙，王继正返还陈训清及贾志江投资款的事实。并判决由王继正返还陈训清投资款。王继正不服提起上诉。经天津市第一中级人民法院审理作出（2012）一中民二终字第211号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决书现已发生法律效力。贾志江遂来院起诉，要求王继正返还其投资款965000元，并按照银行同期贷款利率标准支付利息。庭审中贾志江提供收据11张，总计投资款为965000元，上述收据与会计账册中记载一致。
庭审中，因王继正对会计张振江在现金日记账本中记载的“王、贾、陈三人协商散伙，贾、陈退出，所有工程的债权债务由王继正接收，贾、陈二人投资由王继正负责返还”是否在2007年8月6日书写存有争议，认为是张振江后来补写的，并提出书面鉴定申请，要求对书写时间进行鉴定，经询问，王继正明确要求鉴定上述内容是否是2007年8月6日书写。后经委托天津明正司法鉴定中心进行鉴定。该中心受理后，向一审法院出具书面委托鉴定事项补充材料通知，要求提供双方当事人认可的符合鉴定要求的样本材料作为比对样本，经向王继正释明并要求其举证，王继正未提供符合要求的样本，被鉴定机构做退案处理。庭审中王继正又要求变更鉴定请求，贾志江以王继正恶意拖延诉讼为由坚持不同意再行变更。双方对此发生争执，王继正不同意继续开庭审理，经法庭释明后，王继正中途退庭。
原审法院认为，王继正与贾志江及陈训清口头协商合伙承包建设工程，2007年8月6日口头协商散伙，并约定由王继正继续负责工程施工及结算，贾志江及第三人退出合伙，由王继正返还贾志江及第三人的投资款的事实，已经由生效的法律文书予以确认。王继正虽然对生效判决持有异议，认为三方并未协商散伙事宜，其亦未接手工程，并提供了相关证据，但其证据均不足以证实其主张。王继正要求对会计张振江书写散伙协议的内容是否是2007年8月6日书写进行鉴定，在进入鉴定程序后，因王继正未按照鉴定机构的要求提供样本材料，在对其释明不利后果后，王继正仍然不能提供，导致鉴定无法进行而被退案，应视为王继正举证不能并应承担举证不能的后果。王继正对贾志江投资款965000元持有异议，但贾志江出具的收据经与会计账册核对，11笔款项在韩志敬记录的现金账册及张振江记录的银行存款账内均一致，因此，能够认定贾志江投资款为965000元，王继正理应按约履行还款义务。贾志江要求王继正支付利息，因没有约定，故对该项请求不予支持。王继正主张贾志江诉求已经超过诉讼时效，证据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第一百三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告王继正于本判决生效后5日内返还原告贾志江投资款965000元；二、驳回原告贾志江其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费用13450元（原告已预交6725元），由王继正承担。
上诉人王继正不服一审判决，向本院提起上诉认为，一、一审法院主审法官张莉非法干扰司法鉴定程序，使本已开始的司法鉴定程序无法继续进行，不仅严重违反法定程序，还存在重大违法违纪行为。二、本案原审判决适用法律错误。三、一审判决严重违反法定程序。一审庭审尚处于法庭调查阶段，仍在进行司法鉴定过程中，在上诉人王继正依法申请张莉法官回避的情况下，张莉法官在一审法院申请回避决定书和复议决定书作出后，未再行开庭而是直接宣判严重违反法定程序。四、本案所谓“生效的法律文书”即天津市蓟县人民法院（2011）蓟民初字第3423号民事判决书，并未对会计张振江在现金日记账中记录散伙内容的书写时间进行司法鉴定，一审判决认定的事实存在重大疑点。按照《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第九条第二款的规定，通过司法鉴定证明本案据以定案的关键性证据是伪造的，则所谓“生效的法律文书”完全可以被推翻，本案只要进行司法鉴定就能使案情真相大白，从而推翻所谓生效的法律文书”。五、诉讼费收费违反规定，这也是一审法院偏袒被上诉人贾志江的体现。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。严重违反法定程序，一审承办法官张莉非法干扰司法鉴定程序，对伪造的证据不能依法排查，故意偏袒被上诉人贾志江。上诉人请求二审法院：依法撤销天津市蓟县人民法院作出的（2013）蓟民初字第6105号民事判决，改判驳回被上诉人贾志江原审诉讼请求；诉讼费由被上诉人贾志江承担。
被上诉人贾志江辩称，三方合伙是事实，我入伙投资965000元有会计出具的收据，也有会计记载的现金日记账和银行存款帐予以证实。三方合伙人经协商散伙工程由上诉人王继正接收，上诉人王继正自己实施了后续工程施工，通过上诉人王继正提供的领取工程款的支票记录可以证实。对于上诉人王继正提出的鉴定申请，一审法院积极组织了鉴定，双方抽签选定了鉴定机构。由于检材问题，鉴定机构最终无法作出鉴定。上诉人王继正的上诉理由不能成立，二审法院应维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人王继正对与被上诉人贾志江及原审第三人陈训清合伙以上诉人王继正名义与案外人河北地矿建设工程集团隧道工程公司签订建设工程施工合同，合伙承包建设工程并无异议。原审第三人陈训清曾以合伙协议纠纷在天津市蓟县人民法院起诉上诉人王继正，被上诉人贾志江被列为第三人参加诉讼。该院经审理作出（2011）蓟民初字第3423号民事判决，该判决确认上述三人口头协商合伙承包建设工程，于2007年8月6日口头协商散伙，由上诉人王继正继续进行工程施工及结算，原审第三人陈训清及被上诉人贾志江退伙，上诉人王继正返还原审第三人陈训清及被上诉人贾志江投资款的事实，并判决由上诉人王继正返还原审第三人陈训清投资款。上诉人王继正不服上诉至本院，本院经审理作出（2012）一中民二终字第211号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现被上诉人贾志江依据同一事实要求上诉人王继正返还合伙投资款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；当事人有相反证据足以推翻的除外。由于据以认定返还合伙投资款责任的基础事实已经天津市蓟县人民法院作出的（2011）蓟民初字第3423号民事判决予以确认，即会计张振江在现金日记账本中记载的“王、贾、陈三人协商散伙，贾、陈退出，所有工程的债权债务由王继正接收，贾、陈二人投资由王继正负责返还，”故原审法院确认该证据效力并无不妥。关于上诉人王继正上诉主张的一审法院违反法定程序，干扰已经进行中的对会计张振江在现金日记账本中记载退伙内容的笔迹书写时间鉴定，致使鉴定无法进行，请求继续对记录退伙内容的笔迹书写时间进行鉴定的理由，本院认为，由于上诉人王继正未能提供足以推翻生效判决的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人王继正上诉请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13450元，由上诉人王继正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王兆青
审 判 员 王纪祥
代理审判员 陈 晨
二０一四年四月十七日
书 记 员 王同顺
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。