江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终2074号
上诉人（原审被告）：宿迁实信置业有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区人民大道西侧金鸡湖路北侧。
法定代表人：陈樟田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方文强，男，1977年9月19日出生，住浙江省兰溪市，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈国友，男，1966年4月10日出生，住浙江省杭州市西湖区，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：大奥建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道永兴路7号。
法定代表人：张鑫林，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨毓根，浙江商苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈春明，浙江商苑律师事务所律师。
上诉人宿迁实信置业�限公司（以下简称实信公司）因与被上诉人大奥建设集团有限公司（以下简称大奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初4025号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人实信公司的上诉请求为：撤销原审判决，将本案发回重审或者依法予以改判。事实与理由：一、涉案679373.20元质量保证金支付条件未成就，不应判决实信公司支付给大奥公司，更不应承担相应的利息。1.涉案的质量保证金679373.20元的支付是以大奥公司完成质量维修或客户无投诉等为前提，在大奥公司未完成保修期内的保修责任之前，其无权要求实信公司支付。一审法院对实信公司提供要求大奥公司维修通知函和建设局向实信公司发函需要维修�知的事实置之不理，在大奥公司未对以上函件落实并回复的前提下，直接以实信公司未提供证据证明有质量问题为由，判决实信公司应支付本案涉及的质量保证金，明显有误。因为依据合同约定，在工程出现质量问题时，大奥公司接到通知七天内派人维修，三天内维修好，质量保修完成后，由实信公司组织验收。而实际大奥公司并未对要求其维修的函件做任何回复，在此情形下要求实信公司支付质量保修金行为明显不符合双方的约定，所以实信公司有理由拒绝支付质量保修金，且不承担任何利息。二、大奥公司要求实信公司支付质量保修金有程序规定。1.质量保修金支付需达到约定时间；2.大奥公司向实信公司提出申请；3.大奥公司履行保修义务；4.实信公司与大奥公司的验收记录；5.无质量问题或无客户投诉；6.配合实信公司去建设局退款。因为质量保修金由宿迁市建设局暂为保管，依合同约定，建设局退还给实信公司后再由实信公司支付给大奥公司。本案中，大奥公司仅以质量保修金时间到期为由要求实信公司支付，不符合约定。一审法院对上述程序并未进行审查就判决实信公司支付保修金并承担相应的利息显然脱离案件事实。一审法院对实信公司内部的相关程序可以裁决，但一审判决跳过政府部门的相关程序显然不妥。三、实信公司要求大奥公司履行保修义务是其权利。实信公司在大奥公司不履行保修义务的前提下，有权委托第三方维修。大奥公司不履行保修义务，实信公司有权拒绝支付质量保修金。在实信公司要求大奥公司履行保修义务的前提下，一审法院以实信公司未委托第三方维修，没有实际维修费用为由，推定该工程没有后续维修问题或质量问题，显然与本案查明的事实和法律适用不符。本案中，实信公司在函�中表述清楚，有相关的照片作为证据，可以看出工程存在裂缝、空鼓、漏水等问题。一审法院未查明大奥公司是否有到现场核实，是否有维修记录，双方是否对维修情况进行验收，且对客户向建设局质检部门投诉致使质监部门发函的事实未予审查，直接推定实信公司诉讼请求依据不足，与事实不符。另一审法院对无争议的应退保修金判决立即支付，该判决增加了争议，却对本案的争议焦点避而不谈。根据《建设工程质量管理条例》和保修合同，期满2年电气管线、排水管道、设备安装和装修工程须作出解决，一审法院未对报修单是否应修作出裁决，对过保事项没验收是延保还是跳过保修未作明示，实信公司认为应依据《建设工程质量管理条例》作出判决。
被上诉人大奥公司辩称，1.按照合同约定，第二期质量保证金在起诉之时已满两年，实信公司应当支付。实信公司付款迟延已经构成违约，应当支付延迟付款违约金。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款给付利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案未对此作出约定，故大奥公司按中国人民银行同期同类贷款利率计息符合规定。2.双方虽然约定质量保证金要通过双方签字以后到建设部门领取，但是由于实信公司未履行给付工程款，也未履行给付第一期质量保证金，大奥公司只能通过诉讼取得，不可能按照双方约定的程序到建设局退取。3.大奥公司已经履行了合同约定的维修义务，实信公司认为大奥公司没有完成维修义务缺乏依据。大奥公司在一审中提交了由业主签字的维修记录，证明大奥公司已完成维修义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
大奥公司向一审法院起诉请求：判决实信公司向大奥公司支付质量保修金679373.3元及迟延付款违约金（以679373.3元为基数，自2017年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。
一审法院认定事实：2012年11月19日，实信公司向大奥公司发出《中标通知书》，大奥公司中标实信子悦城1#-14#楼工程。2012年11月20日，大奥公司（承包人）与实信公司（发包人）签订《建设工程施工合同》（以下称1号合同）。合同第一部分合同协议书第二条约定：“承包范围：子悦城项目1-14#施工图中的一切土建、消防、水电安装工程。合同第二部分专用合同条款及合同附件格式第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：a、对每次付款以工程进度形象节点支付已完成合格工程量的80%，（第六次付款时付到整个工程总价的90%）。b、第一次付款在基础及二层结构楼板砼浇捣完成，……第七次付款在单体工程竣工验收合格后10日内，乙方应将工程资料整理完毕且经总监理工程签验上报，甲方收到备案资料后付款付到总价的97%，其余3%（不计息）作为保修金（5年）。”合同附件3第三条约定：“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除……质量保修完成后，由发包人组织验收。”
大奥公司与实信公司就实信子悦城一期工程另签订《建筑工程施工协议书》（以下称2号合同），该合同未标注签订时间。合同第八条约定：“1.达到主体工程结构中间验收为止分四次支付，单体工程主体结构中间验收后到工程竣工验收合格分三次支付，单体工程全部完工达到具备验收条件经分户验收合格后付到总价的90%，单体工程竣工验收、备案后付到总价的95%，（备案工作竣工验收合格后二个月内完成，备案资料欠缺不齐全造成不能按期备案的由造成方承担延误责任）。其余5%作为保修金（5年）。保修期限及范围根据国家规定的住房工程保修有关文件执行。2.对每次付款以工程进度形象节点支付已完成合格工程量的80%，（第六次付款时付到整个工程总价的90%）。并作为最终结算的凭证，工程竣工时不再另行决�。3.第一次付款在基础及二层结构楼板砼浇捣完成……第七次付款在单体工程竣工验收合格后10日内，乙方应将工程资料整理完毕且经总监理工程签验上报。甲方收到备案资料后付款付到总价的95%，其余5%（不计息）作为保修金（5年）。4.保修金的返还：分五年五次返还，每满一年无质量问题或无用户投诉返还1%（不计息）。（如此款由政府部门保管待政府部门退还时退还）。工程完工施工单位撤除后，有购房户提出的问题，由施工单位接到物业通知后3天内修好。”第九条约定：“1.本工程以邀请招标形式限定三家投标企业进行招标，乙方承诺其余二家投标企业投标中的一切费用由乙方承担。2.由于乙方原因所引起的招投标错误或失误使合同不能成立的，甲方不需要承担由乙方缴纳的履行保证金100万元赔�的承诺，且属于乙方违约没收履行保证金100万元。”第十条约定：“本《协议书》的效力优先于《工程施工合同》，本《协议书》经双方约定签字并盖章后生效。本《协议书》与本案的《工程施工合同》有差异或抵触的按本《协议书》条款执行，备案施工合同中的价格不作本工程的结算依据，工程最终结算按本《协议书》约定的价格结算方法执行。”
2013年1月18日，大奥公司与实信公司就实信子悦城一期工程另签订《建设工程施工合同》（以下称3号合同）。合同第一部分第十条约定，合同订立时间为2012年11月18日。合同第二部分专用合同条款及合同附件格式第26条约定：“1.达到主体工程结构中间验收为止分四次支付，单体工程主体结构中间验收后到工程竣工验收合格分三次支付�单体工程全部完工达到具备验收条件经分户验收合格后付到总价的90%，单体工程竣工验收、备案后付到总价的95%，（备案工作竣工验收合格后二个月内完成，备案资料欠缺不齐全造成不能按期备案的由造成方承担延误责任）。其余5%作为保修金（5年）。保修期限及范围根据国家规定的住房工程保修有关文件执行。……3.第一次付款在基础及二层结构楼板砼浇捣完成，……。甲方收到备案资料后付款付到总价的95%，其余5%（不计息）作为保修金（5年）。4.保修金的返还：分五年五次返还，每满一年无质量问题或无用户投诉返还1%（不计息）。（如此款由政府部门保管待政府部门退还时退还）。工程完工施工单位撤除后，有购房户提出的问题，由施工单位接到物业通知后3天内修好。”第56条约定：“工程保修事项：保修期按国家有关规定执行，竣工使用半年后，承包方要进行工程质量回访。保修期内如接到工程维修通知单，承包方应在接到发包方通知后24小时内到现场维修，否则发包方有权自行组织维修，维修费按实际发生费用的200%从工程款中支付。承包方必须保证提供的联系方式、通讯地址的准确无误，同时承包方还必须要提供房屋质量维修的联系人、联系地址及电话号码，并保证全天24小时开通。如联系人、联系电话、通讯地址变更应及时通知甲方，否则由此造成甲方无法正常与乙方联系的，后果由乙方自负。甲方的所有通知事项均视为乙方收到并接受。”合同附件3第三条约定：“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。……质量保修完成后，由发包人组织验收。”2015年3月20日，涉案工程竣工验收合格。
工程交付使用后，部分业主向实信公司反应房屋存在质量问题，实信公司发函至大奥公司，大奥公司对此进行了复函，并就不同质量问题进行了处理。现大奥公司与实信公司就第二期质量保证金的返还未达成一直意见，故而成讼。
一审法院另查明：经实信公司委托，江苏天园项目管理集团有限公司于2015年12月19日依据3号合同审核涉案1#-14#楼工程造价为67937329.84元。
一审法院认为，关于1#-14#楼土建、消防、水电安装工程，大奥公司与实信公司签订三份合同。大奥公司主张应适用1号�2号合同，1号合同是主合同，2号合同是补充协议，签订的3号合同仅用于开发票。实信公司主张应适用3号合同，2号合同最先签订系双方合意的基调，3号合同基于2号合同签订，内容更详细，1号合同仅是完成招投标而签订。一审法院认为，1号合同系大奥公司中标后签订，签订时间为2012年11月20日，而2号合同第九条约定了大奥公司与实信公司合意串标及费用的分摊，第十条约定备案合同不得作为结算依据，故可确定2号合同于1号合同之前签订。大奥公司与实信公司合意串标违反法律禁止性规定，涉案1#-14#楼土建、消防、水电安装工程的招投标无效，1号合同亦属无效。一审法院认为，《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》未规定商品房系必须招投标项目，故大奥公司与实信公司自行签订的2号、3号合同的行为不违反法律规定，合法有效。实信公司依据3号合同�托江苏天园项目管理集团有限公司审核工程造价，大奥公司亦对造价结论盖章认可，可以认定大奥公司与实信公司实际履行的系3号合同。一审法院认定，本案审理适用3号合同。
当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，3号合同约定，质量保修金分五年五次返还，每满一年无质量问题或无用户投诉返还1%。实信公司提供维修联络函及回复函仅能够证明业主向其反应房屋质量存在问题，对工程质量是否存在问题无法核实。因此，实信公司抗辩称大奥公司未尽到维修义务，不应支付质量保证金，一审法院不予采信。实信公司主张质量保证金在建设局，未提供证据证明，一审法院不予采信。另大奥公司与实信公司签订的3号合同第五十六条及合同附件3中均约定了工程质量存在问题的处理方式：如大奥公司未在约定时间内修理�实信公司可自行委托其他人员维修，保修费用从质量保修内扣除。本案中，实信公司认为工程质量存在问题，并未实际维修，并未产生维修费用。综上，大奥公司主张实信公司给付质量保证金679373.2元，一审法院予以支持。关于欠付工程款利息，大奥公司主张以679373.2元为基数自2017年3月21日起计算至判决确定履行之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：宿迁实信置业有限公司于判决生效之日起十日内支付大奥建设集团有限公司质量保证金679373.2元及迟延付款违约金（以679373.2元为基数，自2017年3月21日起计�至判决确定履行之日止）。案件受理费10664元，保全费4270元，合计14934元，由宿迁实信置业有限公司负担。
二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：实信公司是否应向大奥公司支付第二期质量保证金及利息。
本院认为，实信公司拒绝支付大奥公司的第二期质保金的理由不能成立。理由如下：1.上诉人实信公司与被上诉人大奥公司双方在合同中约定的质量保修责任，其真实意思是要求大奥公司对实信公司提出的质量问题要积极维修解决，如大奥公司未积极维修解决，由实信公司委托第三人维修，所产生的费用由大奥公司承担。大奥公司在接到实信公司“关于维修工作联系函”后，积极组织维修，并�部分质量问题进行了维修。对于没有维修问题，大奥公司回函要求实信公司提供业主姓名和有效联系方式，但实信公司接函后并未向大奥公司提供业主姓名和有效联系方式，实信公司没有积极配合大奥公司解决其提出的质量问题，而大奥公司已尽到积极维修义务。2.被上诉人大奥公司对上诉人实信公司发函未维修部分是否真实存在以及是否是大奥公司的责任，上诉人实信公司并没有到现场实地察看确认，实信公司仅凭其向大奥公司发出的函件就主张存在质量问题证据不足。3.实信公司提出大奥公司接函后没有对质量问题进行维修的主张。从实信公司给大奥公司“关于维修工作联系函”内容看，实信公司要求大奥公司接到函后3日内需指派专人到现场与业主协调维修或赔偿事宜。大奥公司逾期未履行义务，实信公司将委托第三方维修，维修结�由业主及物业公司签字后生效，不再经过大奥公司确认，由此产生的全部费用包括但不限于维修费、材料费、业主索赔的误工费、家具赔偿费、维修费、交通费、住宿费等各种费用损失均由大奥公司承担，并从大奥公司的保修金中扣除。在大奥公司没有维修情况下，实信公司应委托他人进行维修，但实信公司并没有委托第三人对此进行维修，也未提供自行组织维修所产生的费用的证据，故实信公司不应拒付大奥公司的第二期质保金。如确实存在实信公司函中提到属于大奥公司应维修而未维修的质量问题，实信公司委托第三人维修所产生的维修费用也可在下一期的质保金中主张扣除。
综上所述，上诉人实信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10664元，由上诉人宿迁实信置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
审 判 员 庄业富
审 判 员 王冬冬
二〇一八年八月十四日
法官助理 赵 政
书 记 员 冯 邻