山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民四终字第175号
上诉人（原审原告）：张金举，胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司职工。
委托代理人：苏鸿建。
上诉人（原审被告）：东营市嘉棣房地产开发有限责任公司。住所地：东营市东城曹州路***号。
法定代表人：燕兴昌，董事长。
委托代理人：谢玉泉，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人：孙新月。
上诉人（原审第三人）：东营市通懋置业有限公司。住所地：东营市东营区济南路海翔大厦*楼。
法定代表人：刘其刚，董事长。
委托代理人：喻琴，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人：李洁，山东鲁北律师事务所律师。
上诉人张金举与上诉人东营市嘉棣房地产开发有限责任公司（以下简称嘉棣公司）、东营市通懋置业有限公司（以下简称通懋公司）房屋买卖合同纠纷一案，各方均不服东营市东营区人民法院（2013）东民初字第2179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金举的委托代理人苏鸿建，上诉人嘉棣公司的委托代理人谢玉泉、孙新月，上诉人通懋公司的委托代理人喻琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张金举向原审法院起诉称，2006年11月29日，原告以总价94386.6元购得被告开发的东营海翔数码港二层2C-108号房，并签订东营海翔数码港房产认购书及海翔数码港委托经营合同，双方约定，原告交付现金25213元，被告返还三年租金22174元冲抵房屋首付款，剩余房款45000元以银行按揭的方式付给被告。2006年12月25日，原、被告签订商品房买卖合同。但至今，被告不仅拒绝向产权登记机关提交备案资料，并且拒绝交付房屋，被告已经严重违约，给原告造成了巨大损失。原告诉请判令被告交付位于东营市商河路和西三路交汇处、海翔数码港二层2C-108号房产，并协助办理该房屋的权属证书；被告支付逾期交房违约金16633.18元；被告支付逾期提供资料报产权登记机关备案的违约金473.88元；由于被告原因造成该商品房不能办理产权登记，支付给原告损失费48802.54元（暂计算至2013年6月30日，应承担至协助办理完成权属证书之日）；被告支付自2010年1月1日起暂计算至2013年6月30日期间（应承担至实际交付之日）房屋租金及逾期付款利息53705.05元；上述诉讼请求第三人通懋公司承担共同责任；案件受理费由被告负担。
嘉棣公司答辩称，被告已于2007年1月1日将涉案房屋交付，不存在逾期交房违约；不能办理权属证书的原因是事后政策对事前行为进行的调整，并非被告本意，被告愿意配合原告办理权属证书，所有过错不应由被告承担。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。
通懋公司的意见同被告嘉棣公司。
原审法院查明，2006年12月25日，原告张金举与被告嘉棣公司签订商品房买卖合同。合同约定原告购买被告开发建设的位于东营市商河路东段北侧、海翔数码港二层2C-108号房产一套，房屋价款为92387元，原告应于2006年11月29日前付清47387元，剩余房款45000元，作为银行按揭贷款，于被告通知之日起7日内办理。被告应于2007年1月31日前交付房产。逾期付款及交房应承担约定的违约责任。被告应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，原告不退房，被告按已付房价款的1%向原告支付违约金。
2006年11月29日，原、被告签订委托经营合同一份，原告同意将所购商铺委托被告出租经营，租期自2007年1月1日至2009年12月31日，原告以该商铺三年的出租经营权冲抵其购房款的24%的价格即22174元。三年期满后，是否继续出租由业主委员会决定。原告于2006年11月29日已支付购房款25213元，剩余房款45000元因未办理银行按揭手续尚未支付。目前该商铺所在的楼房已经转租他人使用。
另查明，东营市东营区商河路步行街Q组团综合楼，位于东营区西三路25号，共10层，其中地下1层为车库，地上9层为综合楼（1-3层为裙楼）。2012年1月20日，第三人通懋公司依据规划许可和建筑设计，以层为基本单元办理了房屋初始登记，其中涉案2层房屋的房屋所有权证号为东营区字第087400号，登记建筑面积4245.56平方米。2012年5月，第三人通懋公司为涉案房屋（2层）及所在综合楼的地下1层、地上3层作为抵押物向中国农业银行股份有限公司东营分行（抵押权人）申请贷款并办理了房屋抵押权登记，抵押权金额3500万元，抵押期限为2012年5月至2015年5月。
再查明，东营市商河路Q组团综合楼所属海翔数码港项目，由第三人通懋公司立项审批建设，开发过程中因第三人通懋公司无房地产开发资质，委托被告嘉棣公司代为开发销售，对以被告嘉棣公司名义所签署的房屋买卖合同产生的权利义务，第三人通懋公司予以认可，并自愿承受房屋买卖合同所产生的被告嘉棣公司一方的权利和义务。
又查明，原、被告签订的委托经营合同第五条约定，三年委托经营期满后，原告同意将商铺根据业主委员会（由选举产生）召集举行的商场全体业主大会决议是否由海翔数码港续租，年租金一般不低于8%、续租年限均按业主大会决议执行。如由海翔数码港续租，原告应在租期届满前一年内提出续租请求，业主委员会负责召集举行商场全体业主大会进行决议（也可采用书面征求意见形式），无论原告在收到会议通知后是否参加业主大会，续租决议经占产权总额2／3以上业主同意，即视为原告同意续签出租协议。
上述事实，有原、被告和第三人陈述及原告提交的商品房买卖合同、房产认购书、委托经营合同、收款收据两份与被告提交的证明等证据予以证实。
原审法院认为，原告张金举与被告嘉棣公司签订的商品房买卖合同与委托经营合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。根据委托经营合同的约定，原告于2007年1月1日将涉案商品房委托被告出租经营，且委托经营的收益已冲抵原告24%的房屋价款，应视为被告已履行交付房屋的义务，该交付的时间亦不违反双方在商品房买卖合同中关于房屋交付时间的约定，故原告请求被告交付房屋及支付逾期交房违约金，无事实和法律依据，不予支持。
因涉案房屋的工程规划设计（工程规划许可证及其附图）和施工许可证明，其权属及使用均以整层为基本单元进行登记和划分，其转让也应以权属（整层）为标的。被告及第三人均未提交经有关部门批准可以分割销售房屋的证据，故原告请求被告协助其办理分割房屋权属登记，现不具备过户条件，不予支持。
关于原告向被告交纳购房款的数额，原告主张根据原、被告签订的委托经营合同约定，原告以该商铺三年的出租经营权冲抵其购房款的24%即22174元，加上原告已交纳首付款25213元，原告共向被告交纳房款47387元。被告对此予以认可，予以确认。根据原、被告签订的房屋买卖合同，被告应在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如被告违约，按已付房价款的1%向原告支付违约金。故原告请求被告支付逾期提供资料报产权登记机关备案的违约金473.88元，依法支持473.87元，超出部分，不予支持。
关于原告主张不能办理产权登记造成的损失，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，按照已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。自2008年1月1日至2014年5月31日计算的损失为20113.31元，超出部分，不予支持。被告依据原、被告签订的委托经营合同约定继续将涉案房屋出租后，应向原告支付房屋租金，关于房屋租金，按照原、被告双方签订的委托经营合同中约定的年租金一般不低于8%的标准计算至2014年5月31日为32643.41元，超出部分，不予支持。因涉案房产开发销售时，第三人通懋公司无开发销售资质委托被告嘉棣公司对外销售，由此产生的权利义务应与被告嘉棣公司共同承担。由于原告尚欠被告按揭房款45000元未付，应与被告、第三人支付的款项予以折抵，被告嘉棣公司、第三人通懋公司还应向原告支付8230.59元。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、第三人东营市通懋置业有限公司应支付原告张金举逾期提供资料报产权登记机关备案违约金473.87元、不能办理产权登记损失20113.31元及租金32643.41元，共计53230.59元，该款项与原告张金举所欠被告购房款45000元折抵后，所余8230.59元限被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、第三人东营市通懋置业有限公司于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告张金举其他诉讼请求。案件受理费4510元，由原告负担4337元，由被告及第三人负担173元。
张金举不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，嘉棣公司未按照双方签订的委托经营合同履行到期后交房的义务，应承担逾期交房违约责任，支付逾期交房违约金。二、原审法院回避了张金举应依法享有的权属证书权利及对涉案房产的占有、使用、收益和处分的权利。三、金融机构计收逾期贷款利息标准并非基准利率，原审法院对其解读错误。四、双方签订的委托经营合同已经履行完毕，原审法院继续沿用该合同中的标准计算房屋租金错误，且原审法院仅支持了房屋租金而没有计算房屋租金的利息属法律适用错误。五、双方签订的合同明确约定剩余未交纳购房款以银行按揭方式支付，原审法院判决张金举用房屋租金及损失一次性抵顶剩余购房款，强行改变了合同条款，无任何法律依据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判支持张金举的原审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由嘉棣公司及通懋公司承担。
嘉棣公司对张金举的上诉答辩并上诉称，一、未提供资料报产权登记机关备案的违约金与不能办理产权登记的损失属于一项损失，不能重复赔偿。二、关于涉案房屋不能办理产权证的违约责任，商品房买卖合同中已有明确约定，应按已付房款的1%支付违约金。根据合同法的相关规定，损失赔偿数额不得超过违反合同一方在订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本案中嘉棣公司支付的该项损失赔偿不但超过了约定的违约金数额，而且几乎与购房者支付的房款相当，不符合公平原则。三、涉案房屋不能办理产权登记是因政府政策改变导致，涉案房屋买卖发生在2006年12月，东建发（2012）第1号文件发布于2012年，属事后政策性文件对前期行为的调整，由此造成的损失不应由嘉棣公司承担。四、张金举主张的租金、不能办证的损失赔偿及违约金属于债权请求权范畴，应符合二年诉讼时效的规定。五、张金举在未履行支付房款义务的前提下，无权要求办理产权登记并赔偿其损失。在张金举未支付购房款比例高达50%的前提下，原审法院直接认定其享受优惠政策，并将剩余未支付的购房款直接与其无权要求赔偿的损失予以冲抵，违背法律精神及商业惯例。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由张金举承担。
通懋公司对张金举的上诉答辩并上诉称，一、通懋公司不存在违约事实，1、在张金举未按约定办理房屋按揭贷款前，嘉棣公司及通懋公司无需履行交付房屋与办理按揭的义务，双方对办理银行按揭贷款与房屋交付的先后顺序并无明确约定，一方未履行前对方有权拒绝履行。原审法院认定已经交付房屋进而判令办理产权登记是错误的；2、双方签订的委托经营合同属于附条件的合同，条件不成就则无需履行。购房者张金举至今未付清购房款，通懋公司无须履行交付房屋并办理产权登记的义务。原审依据委托经营合同判令通懋公司支付房屋租金，明显错误。二、原审判决错误适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，该条款适用的前提是通懋公司存在违约事实，但事实上通懋公司并不存在违约事实。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由张金举承担。
张金举对嘉棣公司的上诉答辩称，一、嘉棣公司不仅拒绝办理权属证书，而且将权属证书故意办理在他人名下，根据双方签订的商品房买卖合同第十五条的约定及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，嘉棣公司应承担不能办理产权登记的损失。二、涉案房屋在2006年就已经实际以“无实体墙分割”的形式销售，根据东建发（2012）第1号文件第三条、第五条、第六条的规定，争议房屋属于文件中明确的“确需以无实体墙分割形式销售的”情况，应当首先将分割方案报经市城乡规划、消防、住房城乡建设主管部门批准后，再持有关部门的批准文件向住房城乡建设部门申请办理房屋变更登记手续。但根据嘉棣公司自身提供的建设用地规划许可证及所有权证，能够证实嘉棣公司在提交相关申请时，是按整层为基本单位，并以宿舍为用途进行申请的，并没有按分割的形式及商业的用途申请。嘉棣公司所称系事后政策文件对前期行为的调整是完全错误的。三、购房人一直在主张自身权利，不存在超过诉讼时效的情形，且损失是损失，违约金是应承担的违约责任，与债权无关。四、根据2014年4月24日东营市住房和城乡建设委员会出具说明的第二条第二、三项，涉案房屋系由于通懋公司设定了抵押，所以才导致无法再次向银行设定抵押并办理按揭贷款，且嘉棣公司在房屋销售时是以分割形式进行的，而在2008年申请规划时又是以整层为单位进行的，故不能办理房屋权属登记的责任完全在嘉棣公司及通懋公司。
张金举对通懋公司的上诉答辩称，一、依据《中华人民共和国城市房地产管理法》对商品房按揭的相关规定，本案因开发商没有选定银行，也没有与银行签订按揭贷款合作协议书，致使购房人至今无法与银行签订按揭贷款合同，责任全部在嘉棣公司及通懋公司。二、通懋公司称因房屋所有权归其所有，其无需向张金举交付房屋，房屋产生的租金亦应归其所有的主张违反了诚信原则，不应支持。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的案件事实与原审判决认定的案件事实基本一致。
本院认为，双方当事人在二审期间的争议焦点为：一、涉案商铺是否已经实际交付，能否分割办理房屋权属登记证书；二、嘉棣公司及通懋公司应否承担不能办理产权登记的违约责任及损失数额如何确定；三、嘉棣公司应否支付张金举房屋租金及租金数额如何确定。
关于涉案商铺是否已经实际交付的问题。本院认为，涉案商铺属于无实体墙分割的大开间房屋，嘉棣公司在全体买受人达成整体交付的一致意见前，不可能对某一买受人进行单独实体交付，只能是形式上的交付，双方当事人对此实际情况及涉案商铺的经营模式也是清楚的、明知的，且涉案商铺所在楼层现已整体出租给他人，实际上也不能进行再次交付。根据双方签订的委托经营合同及商品房买卖合同的约定，在张金举交付房屋首付款25213元后，其就已经享有了涉案商铺的经营权，且张金举将该商铺的三年经营权让渡给嘉棣公司冲抵了24%的购房款，现委托经营合同已经履行届满，各上诉人在一审中亦认可购房者已经用三年经营权收益抵顶了24%购房款的事实，应认定涉案房屋已经进行了形式上的交付，否则不能抵顶购房价款，故原审法院认定嘉棣公司已履行交房义务，不承担逾期交房违约责任并无不当。关于能否分割办理房屋权属登记的问题，东营市住房和城乡建设委员会向原审法院出具的情况说明明确载明涉案房屋系以整层为基本单元进行登记和划分，现阶段无法对房屋权属登记进行分割并办理过户，原审法院依据此实际情况对张金举要求办理分割房屋权属登记的主张不予支持，符合客观情况。
关于嘉棣公司应否承担不能办理产权登记的违约责任问题。本院认为，根据嘉棣公司在原审中提交的2012年1月16日东营市住房和城乡建设委员会印发的东建发（2012）第1号文件第二条、第三条、第四条规定：房地产开发企业以无实体墙分割形式预销售的，应先将分割方案报经市城乡规划、消防、住房城乡建设等主管部门批准；对房屋登记办法实施前开工建设并已按无实体墙分割形式取得商品房预售许可手续的大开间经营性商业用房，持分割销售方案及消防、工程竣工等验收材料报市住房城乡建设部门批准并办理房屋登记。嘉棣公司在涉案商铺分割销售前并没有取得相关部门的批准手续，也没有到房产管理部门进行相关备案，在分割销售后，亦没有根据该政策文件的要求补办相关的分割登记手续，且其在申请土地规划证及房产证时，均以整层为单位申请，并没有以分割办证的方式申请，故嘉棣公司对涉案商铺至今无法分割办理房屋登记手续的情况应承担相应的违约责任。
关于不能办理产权登记所造成的损失数额如何确定的问题。本院认为，适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的前提条件是：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的。本案中，双方当事人签订的商品房买卖合同第十五条明确约定了违约金数额，即如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，如买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。故本案并不适用上述规定，嘉棣公司应按合同约定支付张金举不能办理产权登记所造成的违约损失473.87元，对张金举主张的超出部分，不予支持。张金举主张的逾期提供资料报产权登记机关备案的违约金与不能办理产权登记所造成的违约损失均系合同明确约定的同一违约损失，原审法院将双方明确约定的同一违约责任分割开来，属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
关于嘉棣公司应否支付张金举涉案商铺的租金及租金数额问题。本院认为，在张金举签订委托经营合同并支付首期购房款25213元后，其已经实际取得了涉案商铺的经营收益权，在委托经营合同期限届满后，嘉棣公司虽不能单独交付涉案商铺，但其仍然继续占有、使用涉案商铺，其应支付张金举相关经营权收益，在嘉棣公司与张金举未协商一致的情况下，原审法院以委托经营合同中双方约定的最低收益8%计算租金并无不当。嘉棣公司抗辩称因张金举未交纳剩余购房款，其不应获得租金，因剩余购房款双方约定通过办理银行按揭的形式支付，而办理银行按揭需双方相互配合，至今未办理系双方责任，不能将未办理银行按揭的责任完全归结于张金举，故嘉棣公司的该项抗辩主张，不予支持。
因张金举与嘉棣公司签订的商品房买卖合同明确约定了剩余未交纳的购房款以银行按揭方式支付，且在本案诉讼中，张金举也没有诉求嘉棣公司用租金或违约损失抵顶购房款，嘉棣公司也不同意直接抵顶，故原审法院直接判令张金举用房屋租金及损失一次性抵顶剩余购房款不当，属超出当事人的诉讼请求范围，应予纠正。对张金举未支付的剩余购房款，嘉棣公司可另行主张。
综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2013）东民初字第2179号民事判决；
二、上诉人东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、东营市通懋置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张金举不能办理产权登记违约金473.87元，并支付按年租金8%计算至2014年10月31日的租金35723元，以上共计36196.87元；
三、驳回上诉人张金举的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各4510元，分别由上诉人张金举负担3747元，上诉人东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、东营市通懋置业有限公司共同负担763元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许晓芳
代理审判员 孙延斌
代理审判员 王继印
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 温继春