河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3760号
上诉人（原审被告）：河南三林建设股份有限公司，住所地：郑州市惠济区江山路9号。组织机构代码：755194114。
法定代表人：王桂林，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王瑞亭，男，汉族，1979年11月21日生，住郑州市惠济区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：岳增超，河南予顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王文成，男，汉族，1963年11月1日生，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：李延伟，宝丰县城关镇法律服务所法律工作者。
原审被告：刘建华，男，汉族，1967年8月29日生，住江苏省张家港市，现羁押于南阳监狱。
上诉人河南三林建设股份有限公司（以下简称三林公司）因与被上诉人王文成及原审被告刘建华劳务合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫0421民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭于2017年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人三林公司的委托诉讼代理人王瑞亭、岳增超，被上诉人王文成及委托诉讼代理人李延伟，原审被告刘建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王文成对三林公司的诉讼请求，由王文成承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院事实认定不清，证据不足。1、本案是劳务合同纠纷，涉及本案中的三份合同的签订、履行等情况一审法院均未查清，现有证据证明已经给付王文成龙腾华庭1#2#楼大清包施工费用190万元，加上一审判决的76万元共计266万元左右，再加上该工程部分其他施工队完成费用211.8万元，龙腾华庭1#2#楼王文成大清包施工费用为477.8万元，已经远远超出大清包合同约定的总价360万元，且仍有部分工程未施工完成，需要在与发包人宝丰县鼎鑫置业有限公司（以下简称鼎鑫公司）的诉讼结束后才可以确认。本案中王文成起诉提供的5万元借条与劳务费没有直接关系，不能证明是为该工程交纳的押金；刘建华2014年6月29日同一天出具两张欠条不符合常理，且34万元欠条和10万元证明均不是王文成实际施工应支付的款项，是王文成阻止施工并强行要求刘建华将其未完成工程量也出具欠条所致，一审法院在未查清案件事实的前提下，仅依据欠条就判令三林公司与刘建华对工程款承担连带责任无任何事实和法律依据。2、一审法院在庭审质证阶段确认王文成与三林公司所提供的证据来源形式合法、客观真实，且与本案案件事实相关联，可以作为本案的有效证据使用，但在事实认定部分又对三林公司与刘建华提供的证据置之不理，没有任何认定和表述，有违立法精神。3、根据《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该承揽工程不符合规定的质量标准的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任”。鼎鑫公司在另案中提出刘建华等人施工工程质量不合格，刘建华所施工工程是否合格尚不能确定，一审法院认定三林公司与刘建华实为挂靠关系且工程合格，判决三林公司对刘建华所承担的76万元劳务费用及押金承担连带责任没有法律依据。4、一审法院仅查明王文成和刘建华之间存在劳务法律关系，三林公司作为被挂靠单位并未授权刘建华与王文成签订劳务合同，也未追认该劳务法律关系，依据合同法相对性原理，三林公司与王文成之间无任何法律关系，刘建华所打欠条存在虚假情况，将未完成的工程判决按合同全额支付劳务报酬无事实和法律依据。（二）一审判决适用法律存在错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的是建设工程施工合同，本案是劳务合同，不应适用该解释，依照该解释第四条规定，本案刘建华借用三林公司资质与王文成签订的建筑工程劳务大清包合同应为无效，一审法院依照《中华人民共和国合同法》判决刘建华和三林公司履行合同义务属适用法律错误。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案一审法院对于三林公司申请追加发包方鼎鑫公司在未支付工程款范围内承担支付责任的请求不予准许，严重违背法律的公平、公正原则，导致真正应该承担支付责任的鼎鑫公司逍遥法外。
王文成辩称，鼎鑫公司与三林公司之间的承包施工合同、三林公司与刘建华之间的内部承包合同履行情况与本案王文成与刘建华签订的劳务合同无关，三林公司提供的证据在一审中已提交法院并认定。三林公司将其资质非法出借给刘建华，刘建华对外代表三林公司，其与王文成签订的劳务合同构成表见代理，其所打欠条是在双方结算并扣除未施工部分后出具的，不存在虚假情况，三林公司应该对刘建华应付的劳务报酬承担连带责任。本案属于建设工程合同，法律没有规定发包人是必须参加诉讼的当事人，所以一审适用法律正确。
刘建华陈述称，1、鼎鑫公司要求需交30万元保证金，刘建华与王文成商量交10万元，王文成同意但没到位，只交5万元但未打条，另外5万元打的有条，刘建华已于2013年10月把5万元保证金退给王文成。2、刘建华出具的28万元欠条是工程主体款，对28万元欠条没有意见，涉案工程应给王文成228万元，已付200万元。3、刘建华出具的34万元欠条是二次结构款，二次结构款共120万元，包括蔡争光施工的部分，蔡争光是代表王文成施工的，已付蔡争光36万元左右，34万元是指二次结构全部施工完再付的，蔡争光未施工完须由王文成施工，王文成并未施工。当时鼎鑫公司要求三天之内施工，刘建华不出具欠条王文成就不让施工，在此情况下刘建华才出具了34万元的欠条。4、10万元的证明是花架和人防工程款，但该部分工程量鼎鑫公司没有算账和认可，具体多少还不确定。
王文成于2016年7月1日向一审法院起诉请求：1、三林公司与刘建华偿还劳务款71万元，诉讼中变更诉讼请求为请求刘建华和三林公司连带偿还王文成欠款76万元及利息；2、诉讼费用由刘建华和三林公司负担。
一审法院认定事实：2013年6月3日，三林公司与鼎鑫公司签订建筑工程施工合同两份，由三林公司承包宝丰县龙腾华庭1#、2#公寓楼的全部土建、装饰工程。2013年6月3日，刘建华向三林公司提交申请，愿意作为项目部负责人组建龙腾华庭项目部，同日，三林公司（甲方）与刘建华（乙方）签订建筑工程施工内部承包合同书，内容为：一、建设单位：宝丰县鼎鑫置业有限公司；二、工程名称宝丰县龙腾华庭1#公寓楼、2#住宅楼；三、工程地点：宝丰县山河路中段；四、工程概况：框架结构七层二幢，建筑面积10000㎡。2013年6月14日，刘建华与王文成签订建筑工程大清包合同书，将龙腾华庭1#、2#楼，以劳务大清包的方式承包给王文成。刘建华支付给王文成部分劳务款后，对未支付部分及所交押金，刘建华先后给王文成出具借条一份、欠条两份、证明一份，内容分别为“借条，今借到王文成现金伍万元整（￥50000），借款人：刘建华，2013.6.25”，“欠条，欠王文成龙腾华庭1#、2#楼主体工程款贰拾捌万园整（￥280000），欠款人：刘建华、周明锋，2014.6.29”，“欠条，欠王文成龙腾华庭1#、2#二次结构款叁拾肆万园整（￥340000），欠款人：刘建华，2014.6.29”，“证明，王文成所做的人防及花架工人工资为十万园整（原来与甲方商定的）￥100000元。李磊代付￥10000元，剩余90000元，刘建华，2015.1.26”。以上共计76万元。
一审法院认为，刘建华与王文成签订了建筑工程大清包合同，双方形成了合法的劳务合同关系，王文成提供了劳务后，刘建华应及时支付劳务费用。本案中，王文成按照合同约定完成所承包的劳务合同后，尚有71万元劳务款和为该工程交纳的5万元押金刘建华未予支付，该事实有刘建华出具的借条、欠条、证明足以认定。关于刘建华与三林公司之间的关系，刘建华与三林公司签订了建设施工内部承包合同书后，三林公司将承接的工程交由刘建华实际施工，刘建华与三林公司之间应当视为挂靠关系，对未支付劳务款和押金，依照法律规定，刘建华作为工程实际施工人，应承担偿还责任，三林公司应承担连带偿还责任。刘建华以其中5万元为履约金，第一次给王文成工程款的时候该5万元就已经退还给王文成，34万元的条子是其打的，但是条子不成立，因为王文成没有做工程的二次结构，好多工程都是没有做完的，34万元是不成立的辩称理由，因其未提供相应证据予以证明，与事实不符不予采纳。综上，王文成请求刘建华和三林公司偿还劳务款71万元及利息和押金5万元的请求，应当依法予以支持。但押金5万元不属于劳务款，王文成请求支付5万元押金利息的请求，依法不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百五十二条之规定，判决：一、刘建华于本判决生效后十日内偿还原告王文成劳务款71万元及利息(28万元从2014年6月29日起、34万元从2014年6月29日起、9万元从2015年1月26日起分别按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日)和押金5万元；二、河南三林建设股份有限公司对上述刘建华所承担的劳务款71万元及利息和押金5万元承担连带偿还责任;三、驳回王文成的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院另查明，2014年6月5日，周明锋以三林公司名义与蔡争光签订建筑劳务合同，将龙腾华庭1#、2#公寓楼工程劳务承包给蔡争光，约定1#楼以建筑面积每平方米105元计算，其中二次结构每平方米40元，……；2#楼以建筑面积每平米98元计算，其中二次结构每平米40元，……。2015年1月17日刘建华给蔡争光出具清算单一份，内容为：宝丰县龙腾华庭工地所有二次结构（内外粉刷）工程账目目前全部算清，地坪、墙面按每平方米7元扣除，余下总工劳务工资为120.4万元，已付25万元，欠蔡争光劳务工资95.3万元。之后蔡争光起诉刘建华、三林公司，要求支付所欠劳务报酬95.3万元及利息，2016年10月26日一审法院作出（2016）豫0421民初1667号民事判决，判决刘建华支付蔡争光未付劳务报酬83.3万元及逾期利息，三林公司承担连带清偿责任。以上事实有建筑劳务合同、结算单、收据、一审法院（2016）豫0421民初1667号民事判决书等证据在卷佐证，予以确认。本院查明的其它事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案系劳务合同纠纷，接受劳务的一方未支付价款或劳务报酬的，提供劳务的一方可以要求支付价款或劳务报酬。刘建华与王文成签订劳务合同，并在王文成进行部分施工后给王文成出具欠条，王文成主张刘建华给付劳务报酬的诉请理由正当，一审判决刘建华承担支付劳务报酬的民事责任并无不当。
关于王文成主张债权数额的认定问题。王文成在一审诉讼中提供刘建华于2014年6月29日出具的两张欠条，其中一张欠条内容显示为“1#、2#楼主体工程款贰拾捌万元”，刘建华对此予以认可，本院予以确认。另一张欠条内容显示为“1#、2#楼二次结构款叁拾肆万元”，刘建华及三林公司对该张欠条均有异议，认为王文成未对二次结构工程施工，是由蔡争光实际完成且该款项已经法院判决给付给蔡争光，不应再支付给王文成。诉讼中王文成承认其并未实际施工二次结构工程，但辩称该张欠条其实为与刘建华结算后的工程款，当时双方结算后刘建华共欠王文成62万元，因刘建华不能一次给完，所以打了28万元和34万元两张欠条，写成二次结构款意为等二次结构工程做完后再给付。但刘建华、三林公司均对此解释不予认可，王文成亦未提供证据证实该款为已完成的工程款，其对欠条字面和出具过程的解释也与通常理解、日常情理不相符合，且二次结构工程由蔡争光实际完成，该项工程款已经一审法院另案判令刘建华与三林公司连带支付蔡争光，故王文成主张该笔34万元的工程款证据不足，三林公司关于不应支付该笔34万元欠款的上诉理由成立，本院予以支持。关于王文成持有的刘建华于2013年6月25日出具的5万元借条应否认定的问题，王文成和刘建华均承认该款为王文成进场施工交纳的押金，刘建华称该款已经退还王文成，王文成对此不予认可，且刘建华未提供证据证实其已实际退还王文成，故三林公司关于该笔5万元借款与劳务费无关不应支付的理由不能成立，本院不予支持。关于人防花架工人工资10万元的证明应否认定的问题，经查，该证明系王文成已完成人防、花架施工后刘建华所出具，该证明上注明李磊代支1万元剩余9万元，刘建华在一审庭审中予以认可，王文成主张剩余9万元证据充分，本院对此予以确认。三林公司称具体工程量及费用需经与鼎鑫公司确认的理由，违背了刘建华与王文成签订合同的相对性，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，刘建华实际欠王文成工程款37万元及押金5万元未付。
关于三林公司应否承担连带清偿责任的问题。本案三林公司作为承包人与鼎鑫公司签订建筑工程施工合同，同日三林公司又与刘建华签订内部承包合同，将其承包建设的宝丰县龙腾华庭1#、2#楼的全部土建及装饰工程项目交由刘建华负责施工，三林公司未提供证据证明刘建华系其内部职工和在册的项目经理，也未提供证据证明在工程建设过程中给予技术、设备、财务等方面的支持和管理，三林公司与刘建华亦认可双方为挂靠和借用资质关系，因此三林公司作为本案建设工程的承包企业将工程建设项目转包给他人，违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条关于“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，一审判令三林公司对王文成的劳务报酬承担连带清偿责任并无不当，三林公司上诉称一审适用法律错误、判令其承担连带责任没有依据的理由不能成立，本院不予支持。
关于一审应否追加鼎鑫公司为本案当事人的问题。三林公司认为本案一审遗漏诉讼主体，应依法追加发包人鼎鑫公司作为本案被告，在其未支付工程款范围内承担支付责任的理由，因王文成未将鼎鑫公司作为被告起诉，亦未主张鼎鑫公司承担责任，鼎鑫公司也不是本案必须参加的必要共同诉讼人，故一审未予追加鼎鑫公司参加本案诉讼不违反《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故三林公司上诉称一审未予追加鼎鑫公司为当事人处理不当的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，三林公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省宝丰县人民法院（2016）豫0421民初1665号民事判决；
二、刘建华于本判决生效后十日内偿还王文成劳务款37万元及利息(28万元从2014年6月29日起、9万元从2015年1月26日起均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日)和押金5万元；
三、河南三林建设股份有限公司对上述第二项刘建华所承担的劳务款37万元及利息和押金5万元承担连带偿还责任。
四、驳回王文成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11400元，由王文成负担5100元，由刘建华和河南三林建设股份有限公司负担6300元；二审案件受理费11400元，由王文成负担5100元，由刘建华和河南三林建设股份有限公司负担6300元。
本判决为终审判决。
审判长 楚军荣
审判员 宋红彦
审判员 徐冠军
二〇一七年二月十七日
书记员 王艳华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。