浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7558号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江暨阳建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道城西开发区协和路77号。
法定代表人：杨国庆，董事长。
委托代理人：程永红，系该公司员工。
委托代理人：叶勇幸，浙江萧和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州市萧山钱江世纪城管理委员会，住所地浙江省杭州市萧山区民和路525号三宏国际大厦。
法定代表人：施天贵，主任。
委托代理人：朱俊，浙江王建军律师事务所律师。
上诉人浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳建设公司）因与被上诉人杭州市萧山钱江世纪城管理委员会（以下简称钱江世纪城管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第5477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年2月，钱江世纪城管委会与暨阳建设公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，暨阳建设公司承建钱江世纪城丰东高层安置小区一期工程一标段合同采用固定价，合同价款99280008元等。合同签订后，暨阳建设公司进场施工。同年5月14日，暨阳建设公司支付钱江世纪城管委会保证金9928000元。同年5月24日，钱江世纪城管委会支付暨阳建设公司工程预付款19856000元。2011年6月14日，双方签订《合同解除协议》，协议载明双方于2010年2月订立案涉《建设工程施工合同》，暨阳建设公司于2010年3月初进场平整场地及搭设临时设施，同年5月17日开始对桩基工程进行先行施工，至2010年6月因钱江世纪城管委会前期拆迁工作未完成，导致暨阳建设公司从2010年6月起至9月桩基施工处半停工状态，于2010年9月17日桩机退场后开始停工。现虽已具备复工条件，但自2010年5月以来材料、人工费大幅上涨，造成实际施工造价增加，按有关政策又无法采取补偿措施。经双方协商同意至2011年6月15日起解除丰东高层安置小区一期工程一标段《建设工程施工合同》，并对解除施工合同相关事项协议如下：1.已完成的工程由双方及监理方共同核准，根据双方确认的相关依据由暨阳建设公司编制结算书，暨阳建设公司在2011年6月30日提交结算书，双方共同委托中介机构审核，中介机构在结算书收到后30天内完成审核，双方在中介审核完成七日内钱江世纪城管委会指派滕智雄签字认可，暨阳建设公司指派俞天江签字认可，对审核结果有异议一方应在中介审核完成七日内提出书面意见，否则视为对审核结果认可。2.本工程原发生的交易费、保险等均按实际发生费用结算给暨阳建设公司。3.暨阳建设公司已经搭建的临时设施等经双方签字确认后，临时设施由暨阳建设公司自行处理，钱江世纪城根据市场价格协商补偿。其他一次性投入且不可拆除的一次性予以结算。4.2010年9月17日起停工期间发生的水电费均由钱江世纪城管委会承担。5.停工期间，暨阳建设公司人员的工资，根据钱江世纪城管委会的考勤，双方协商后由钱江世纪城管委会支付给暨阳建设公司。6.第2项至第5项费用的核对确认在本协议生效后一个月内完成。7.本协议生效后七天内，双方办理完退场相关手续。暨阳建设公司须另派现场保卫人员2名对现场临时设施进行看管，至钱江世纪城管委会另行招标确定的施工单位进场后方可退场，此期间工资根据钱江世纪城管委会考勤支付给暨阳建设公司。9.已完成工程结算完成后桩基工程款支付至完成桩基工程造价的75%；桩基资料移交给另行招标确定的后续施工单位后，支付至完成桩基工程造价的80%；桩基验收合格且地下室底板施工完成后支付至经审计的桩基工程造价的90%，主体验收合格后付清经审计的桩基工程费用。其他费用在结算完成后七天内结算。10.工程结算（桩基工程款按完成桩基工程造价的75%计算）、补偿或赔偿费用在最终确定七天内结清款项。逾期不付，拖欠者须按银行同期贷款利息的3倍向对方支付利息损失。此后，双方共同出具《委托结算审价约定》，双方协商决定委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司（以下简称信达公司）对已完成的工程价款进行结算审价。2012年11月30日，信达公司出具《钱江世纪城丰东高层安置小区一标段工程结算审核报告》，审核结论为，送审造价为4732019元，核减1452631元，审核造价为3279388元。2012年11月30日，信达公司出具工程结算审核意见征求函，钱江世纪城管委会予以签章确认，暨阳建设公司未签章确认。2013年6月27日，钱江世纪城管委会发函给暨阳建设公司，函件载明暨阳建设公司至今未对工程结算审核报告进行确认盖章，现将审价单位出具的结算审核报告（含工程结算审核意见征求函）函寄至你司确认，根据《合同解除协议》暨阳建设公司应当在收到本函后七日内须确认完成，并在确认完成五日内送至钱江世纪城管委会，否则视作对审核结果已认可，审价单位将独立出具结算审核报告，同时钱江世纪城管委会要求暨阳建设公司返还多收的工程款6648613元。暨阳建设公司于次日收到上述函件。同年7月3日，暨阳建设公司回函，回函载明“一、根据钱江世纪城丰东高层安置小区一期工程I标段施工合同以及该标段施工合同解除协议，你委决算审计只是单方委托，我司尚未委托此单位，因此，你委提供的结算审核报告我司不予认可。二、根据你委提供的单方结算报告，目前存在下列结算异议：1.本工程开工后因你委没有做好拆迁工作及道路封闭工作，导致我方无法施工，造成我方重大经济损失，但在结算审核报告中尚未体现任何补偿款项；2.根据原签订的施工合同，在工程至始至终完成且产生效益的情况下，结算按投标要求同比例优惠，但现因本工程由于你委违约，导致工程无法施工，故在中途签订施工合同解除协议，所以原我司的施工内容结算不能按施工合同同比例优惠，应不做优惠结算。三、关于我司施工的丰东一体化19-22号楼决算，请你委抓紧予以结算”。同年8月7日，钱江世纪城管委会又向暨阳建设公司发函，要求暨阳建设公司其于2013年9月9日前来协商，否则视作自动放弃，暨阳建设公司收到了上述函件。
钱江世纪城管委会诉至原审法院，请求：暨阳建设公司返还钱江世纪城管委会工程款6648612元，并赔偿该款自2013年7月6日起至实际履行日止的逾期付款的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算，暂算至2015年9月30日，计2678753元。
暨阳建设公司提起反诉，请求：一、钱江世纪城管委会承担暨阳建设公司因钱江世纪城丰东高层安置小区一期一标段项目停工、窝工及解除合同所造成的损失2826164元，该款从钱江世纪城管委会已支付给暨阳建设公司的工程款中扣除；暨阳建设公司当庭增加一项诉讼请求：二、因暨阳建设公司已向钱江世纪城管委会支付9928000元履约保证金，按照合同约定，该保证金早应返还，但到目前为止未返还，要求钱江世纪城管委会支付该保证金从2011年6月14日（双方签订解除合同之日）起至实际返还之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。
原审法院认为：钱江世纪城管委会与暨阳建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同依法有效，双方应全面履行合同。合同履行过程中，因钱江世纪城管委会前期拆迁工作未完成，致使双方于2011年6月15日协议解除了《建设工程施工合同》，双方就合同解除后相关事宜达成的协议系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，双方应当根据该约定履行各自的义务。根据双方的约定，钱江世纪城管委会应当承担合同解除后的以下责任：1.支付暨阳建设公司合同解除前已完工部分的建设工程价款；2.按实结算给暨阳建设公司案涉工程的交易费、保险费；3.根据市场价格与暨阳建设公司协商补偿已搭建并由暨阳建设公司自行处理的临时设施，结算并支付暨阳建设公司其他一次性投入且不可拆除的临时设施；4.支付暨阳建设公司2010年9月17日起停工期间发生的水电费；5.支付暨阳建设公司停工期间的人员工资；6.支付暨阳建设公司退场后施工单位进场前现场2名保卫人员工资。现暨阳建设公司反诉要求钱江世纪城管委会支付：1.桩机安拆费损失13000元、桩机进出场费损失28000元；2.施工桩机停工机械台班费损失165205元、按定额二类打桩人工停工费损失51700元、项目部项目经理停工费损失18800元、项目管理人员停工费损失71346元、传达室值班人员停工费损失9400元；3.施工桩机停工机械台班费损失123025元，按定额二类打桩人工停工费损失38500元；4.打桩停工后项目部管理人员留守工资损失485600元；5.砼拌和机租费损失5700元、拌灰砂浆机租费损失3800元；6.PHC-A500（100）砼管桩材料费损失37500元；7.各工班组承包合同签订后违约开工时间赔偿总金额660000元；8.已开工程款发票税多交差额600000元；9.工伤保险费109208元；10.交易服务费16381元；11.企事业单位承包税等79424元；12.企业建筑所得税99280元；13.咨询服务费19732元；14.咨询服务费19980元；15.停工期间水电费22202元；16.投标预算书费用148381元。故本案争议焦点为：一、案涉工程解除时暨阳建设公司已完成的工程量；二、现暨阳建设公司主张的各类损失是否符合双方《建设工程施工合同》解除后的损失赔偿约定。
关于争议焦点一，钱江世纪城管委会主张以信达公司工程造价审计结论3279388元为工程价款，暨阳建设公司对审计报告不予认可，认为系钱江世纪城管委会单方委托，且《建设工程施工合同》约定优惠率33.09%，现工程未全部施工，不应按照原来合同约定的优惠率进行结算，应以暨阳建设公司提交的送审报告为准。原审法院经审理后认为，《建设工程施工合同》解除后双方应按照约定共同委托中介机构审核，并在约定期限内对审核报告提出书面异议。合同解除后，双方共同出具了《委托结算审价约定》，委托信达公司对已完成工程量进行结算审价，故暨阳建设公司认为的结算审核报告系钱江世纪城管委会单方委托的主张，不予采信。同时查明，信达公司出具结算审核报告后，钱江世纪城管委会予以签章确认，暨阳建设公司经2013年6月27日邮寄签收结算审核报告后于2013年7月3日回函表示对结算审核报告不予认可，认为结算审核报告中尚未体现任何补偿款项；《建设工程施工合同》因钱江世纪城管委会违约解除的情况下，工程结算不能按施工合同比例优惠。原审法院经审理后认为，双方在《建设工程施工合同》解除协议中并未对已完成工程量是否按照优惠率进行审价作出约定，现信达公司根据《建设工程施工合同》的约定对已完成工程量进行审价的结论符合双方解除协议的约定，并无不当。同时，因双方仅约定对已完成工程量进行结算审价，故暨阳建设公司异议认为的钱江世纪城管委会违约造成的补偿款项非双方约定的审计项目。综上，暨阳建设公司对收结算审核报告的异议不成立，在现无有效证据证明该结算审核报告存在程序非法，结论错误的情况下，原审法院以该结算审核报告认定案涉工程已完成工程量为3279388元。暨阳建设公司已支付的保证金9928000元，钱江世纪城管委会主张抵销，暨阳建设公司未提出异议，故暨阳建设公司应返还钱江世纪城管委会工程款19856000元-9928000元-3279388元=6648612元。关于钱江世纪城管委会主张的欠付工程款自2013年7月6日起至实际履行日止的按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算逾期利息损失的诉讼请求，原审法院认为，根据双方在2011年6月14日订立《合同解除协议》，约定工程结算、补偿或赔偿费用在最终确定后七天内结清款项；逾期不付的，拖欠者须按银行同期贷款利息的3倍向对方支付利息损失，因双方对工程价款结算及赔偿费用存有争议，故原审法院认为利息损失应自钱江世纪城管委会主张权利之日即2015年10月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率三倍计算。
关于争议焦点二，根据双方的约定，钱江世纪城管委会应当承担合同解除后的以下责任：1.支付暨阳建设公司合同解除前已完工部分的建设工程价款；2.按实结算给暨阳建设公司案涉工程的交易费、保险费；3.根据市场价格与暨阳建设公司协商补偿已搭建并由暨阳建设公司自行处理的临时设施，结算并支付暨阳建设公司其他一次性投入且不可拆除的临时设施；4.支付暨阳建设公司2010年9月17日起停工期间发生的水电费；5.支付暨阳建设公司停工期间的人员工资；6.支付暨阳建设公司退场后施工单位进场前现场2名保卫人员工资。原审法院在审理中查明，暨阳建设公司在合同履行过程中，未经钱江世纪城管委会同意擅自将工程分包给杭州华峰地基工程有限公司施工，暨阳建设公司的分包行为已构成违约。现暨阳建设公司主张的1.桩机安拆费损失13000元、桩机进出场费损失28000元；2.施工装机停工机械台班费损失165205元、按定额二类打桩人工停工费损失51700元、项目部项目经理停工费损失18800元、项目管理人员停工费损失71346元、传达室值班人员停工费损失9400元；3.施工桩机停工机械台班费损失123025元、按定额二类打桩人工停工费损失38500元；5.砼拌和机租费损失5700元、拌灰砂浆机租费损失3800元；7.各工班组承包合同签订后违约开工时间赔偿总金额660000元的损失，非暨阳建设公司自身损失，而是实际施工人的相应损失，且该损失非双方在《建设工程施工合同》解除协议中约定的钱江世纪城管委会应支付的已完工部分的建设工程价款、临时设施款项。且桩机安拆费、桩机进出场费在结算报告中已按实结算。故暨阳建设公司要求钱江世纪城管委会支付上述款项的反诉诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，原审法院不予支持。关于暨阳建设公司主张的4.打桩停工后项目部管理人员留守工资损失485600元：（1）项目经理舒志伟12个月×12000元/月=144000元；（2）现场总负责高尔洪3个月×7600元/月=22800元；（3）施工员单仁法2个月×7600元=15200元；（4）材料员王正祥2个月×7600元=15200元；（5）安全员陈华利2个月×7600元=15200元；（6）传达室值班员班友根13个月×3000元/月=39000元；（7）传达室值班员汪仁洪13个月×3000元/月=39000元；（8）水电管理员周建云2个月×7600元/月=15200元；（9）泥工班组工作人员25人/月×2个月×3000元/月=150000元；（10）架子工班组工作人员4人/月×2个月×3000元/月=24000元；（11）水电工班组工作人员1人/月×2个月×3000元/月=6000元。钱江世纪城管委会认为应以钱江世纪城管委会提供的考勤资料为准，暨阳建设公司所列的项目经理、管理人员并未出现在施工现场，（9）-（11）项泥工班组、架子工班组、水电工班组也是不存在的。暨阳建设公司认为其计算的是2010年9月14日至2011年10月14日期间的人工工资损失，最少停工2个月，最多停工3个月。原审法院审查后认为，根据双方在《合同解除协议》中的约定，停工期间暨阳建设公司人员的工资应根据钱江世纪城管委会的考勤结算，故原审法院根据钱江世纪城管委会提交的考勤登记表作为计算依据。现暨阳建设公司主张2010年9月14至2011年10月14日期间的人工工资损失，而钱江世纪城管委会的考勤时间为2010年5月至2011年5月，故根据现有考勤记录高尔洪（现场负责）共出勤355天，单仁法共出勤129天，王正祥共出勤129天，汪仁洪共出勤116天，陈华利共出勤116天，俞天恩共出勤天112天，班友根共出勤天249天。且根据高尔洪的工资发放清单中显示其工资为7600元/月，单仁法的工资发放清单中显示其工资为7600元/月，王正祥的工资发放清单中显示其工资为7600元/月，汪仁洪的工资发放清单中显示其工资为3000元/月，陈华利的工资发放清单中显示其工资为7600元/月，俞天恩的工资发放清单中显示其工资为7600元/月，班友根的工资发放清单中显示其工资为3000元/月。现暨阳建设公司主张高尔洪工资3个月×7600元/月=22800元，单仁法工资2个月×7600元/月=15200元，王正祥工资2个月×7600元/月=15200元，陈华利工资2个月×7600元/月=15200元的诉讼请求，原审法院予以支持。原审法院认定汪仁洪的工资为116天÷30天×3000元/月=11600元，班友根的工资为249天÷30天×3000元/月=24900元，俞天恩的工资暨阳建设公司未主张，不违反法律规定，予以准许，故认定打桩停工后项目部管理人员留守工资损失为104900元。暨阳建设公司主张的其余留守人员工资，因无相应的考勤记录对应，故对该部分人工工资损失原审法院不予支持。关于暨阳建设公司主张的6.PHC-A500（100）砼管桩材料费损失250米×150元/米=37500元。暨阳建设公司依据证据4即《施工联系单》主张该项损失，钱江世纪城管委会则认为材料是存在的，打桩完工后有桩基检测费，是由暨阳建设公司支付的，但与后面的单位交接时已由后面的施工单位支付，并无相应的证据表明上述材料经交接给了钱江世纪城管委会，而且桩基打好需要检测，实际桩基打好后的检测费是后面的施工单位支付的。暨阳建设公司认为其与后面的施工单位之间没有关系。原审法院审查后认为，根据《施工联系单》的记载，表明2011年7月25日施工现场存留管桩材料250m，故对该项损失予以支持，认定PHC-A500（100）砼管桩材料费损失250米×150元/米=37500元。关于暨阳建设公司主张的8.已开工程款发票税多交差额60万元，原审法院经审理后认为双方在《建设工程施工合同》解除协议中约定，按实结算给暨阳建设公司案涉工程的交易费、保险费，现暨阳建设公司在未按实际收到工程款时开具了19856000元的发票，系其自身过错造成，相应的损失由其自行承担，同时暨阳建设公司可按照相关税法规定，据实向税务部门申报办理退费，故暨阳建设公司的上述反诉请求不予支持。关于暨阳建设公司主张的9.工伤保险费109208元、10.交易服务费16381元、15.停工期间水电费，因已包含在结算价款中，故不应再重复计算，故暨阳建设公司的上述反诉请求不予支持。关于暨阳建设公司主张的11.企事业单位承包费等79424元、13.咨询服务费19732元、14.咨询服务费19980元、16.投标预算书费用148381元,非双方解除协议约定的赔偿款项，故不予支持。综上，暨阳建设公司的损失合计为142400元。关于暨阳建设公司主张的保证金9928000元自双方签订解除合同之日即2011年6月14日起至实际返还之日止按银行同期贷款利率计算利息损失的诉讼请求，原审法院认为利息损失应自暨阳建设公司主张权利之日即2016年5月13日（当庭增加诉讼请求）起算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条之规定，原审法院于2016年10月28日判决:一、暨阳建设公司返还钱江世纪城管委会工程款6648612元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的三倍支付上述款项自2015年10月9日起至2016年10月28日即判决日止的逾期付款利息损失1066548元，同时再按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的三倍支付上述款项自2016年10月29日起至实际付清日止的逾期付款利息损失；二、钱江世纪城管委会赔偿暨阳建设公司损失142400元，保证金9928000元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2016年5月13日起至2016年10月28日即判决日止的逾期付款利息损失213121元，同时再按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付保证金9928000元自2016年10月29日起至实际付清日止的逾期付款利息损失；三、上述一、二两项相抵，暨阳建设公司尚应再支付钱江世纪城管委会7359639元，6648612元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率三倍自2016年10月29日起至实际付款日止的逾期付款利息损失，上述款项限于判决生效后十日内履行；四、驳回钱江世纪城管委会的其余诉讼请求；五、驳回暨阳建设公司的其余反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费77092元，由钱江世纪城管委会负担11286元，暨阳建设公司负担65806元；反诉案件受理费减半收取14705元，由暨阳建设公司负担11389元，钱江世纪城管委会负担3316元。
宣判后，暨阳建设公司不服，向本院提起上诉称：本案争议焦点在于，1.己完工程审价报告是否应当按照投标报价与参考标底价之间的差额与标底价的比例33.09%下浮；2.除原审判决支持暨阳建设公司的损失外，暨阳建设公司的其他损失是否应当支持，是否合同解除协议中未约定的损失暨阳建设公司就无权主张；3.暨阳建设公司的履约保证金何时开始计算利息，应返还给钱江世纪城管委会的工程款利息何时开始计算。一、审价单位按工程参考标底价下浮33.09%出具的审价报告金额不仅没有合同依据，而且也与合同解除协议目的相违背，对暨阳建设公司来说是完全不公平的。首先，本案工程结算属于特殊情况下的合同结算，即因钱江世纪城管委会违约(前期拆迁未完成进而无法顺利施工)导致暨阳建设公司施工中断，不得已进行工程结算，也即本案的工程结算是对己完工程的提前结算。其次，暨阳建设公司与钱江世纪城管委会签订的《建设工程施工合同》以及于2011年6月14日签订的《合同解除协议》中对本案已完工程的提前结算规则没有明确的约定。本案已完工程的提前结算标准不能适用《建设工程施工合同》第23.3条。从合同签订的目的来看，该结算条款的适用前提是暨阳建设公司完整承建整个项目工程且顺利完工后的工程结算，而不能直接适用本案特殊情况下对已完工程的提前结算。即暨阳建设公司工程投标时的报价和签订合同是以建设整个工程为目的，而现在合同提前解除已经导致合同目的不能实现，故也无法同意按参考标底价再下浮33.09%的标准进行已完工程的结算。再次，根据合同法第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。因此，本案己完工程的提前结算应当按照参考标底价或者《建设工程施工合同》订立、履行时的浙江省信息价和杭州市萧山区信息价进行结算。次后，暨阳建设公司对审价机构出具的审价报告及时提出了异议，审价报告依法不能作为已完工程的最终审价。原审法院认为该异议不构成实质性异议，不予采信显属错误。最后，本案是因为钱江世纪城管委会违约，暨阳建设公司要求根据材料和人工费上涨的事实调整工程造价，钱江世纪城管委会不同意并主动要求解除合同，即暨阳建设公司认为《建设工程施工合同》中约定的投标综合单价过低。而本案已完工程审价却仍按照参考标底价下浮33.09%比例进行结算，显然违背了暨阳建设公司的意愿，也与合同解除目的相违背。综上，本案已完工程的审价报告中核算的工程量基本无误，但单价应当以合同订立时或者履行时的杭州市萧山区信息价为准，故此，暨阳建设公司认为本案已完工程的审价金额应为3279388元+桩基优惠的(2382862×33.09%=788489元)+临时设施工程等优惠的(233580元)=4302457元。二、原审判决对暨阳建设公司反诉要求赔偿的1、2、3、5、7项损失金额共计1169676元不予认定和支持是错误的，原审法院以前述损失系实际施工人损失，非暨阳建设公司损失，也非《合同解除协议》中约定应支付的款项等理由驳回反诉请求属于适用法律明显错误。上述损失暨阳建设公司均有相应证据证明，并且暨阳建设公司均已实际支付，有款项支付收据，证明损失存在确属事实。即使原审法院认定该项是实际施工人的损失，但根据建设工程合同司法解释规定，实际施工人就工程款等费用可以向分包人主张，也可以向建设单位主张。本案中，实际施工人向暨阳建设公司主张损失，暨阳建设公司已经赔付，这可以认定暨阳建设公司已经代钱江世纪城管委会赔付了损失，因此暨阳建设公司也有权向钱江世纪城管委会进行追偿。虽然在《合同解除协议》中未明确约定钱江世纪城管委会赔付上述损失，但在《合同解除协议》第12条约定“甲乙双方另有争议及未尽事宜，由双方当事人协商解决，协商不成的提交仲裁机构或向人民法院起诉解决”。可见，解除协议并未对赔偿项目固定，所以只要暨阳建设公司因《建设工程施工合同》的解除所受损失，均可根据合同法的规定向钱江世纪城管委会主张。三、原审判决认定打桩停工后项目部管理人员留守工资损失只有104900元，与事实严重不符。且在认定计算过程中采取了明显有利于钱江世纪城管委会的计算方式。原审法院以钱江世纪城管委会单方出具的考勤表作为计算依据，同时又以暨阳建设公司的工资发放清单作为实际出勤时间，这显然是双重标准，如何让人信服。原审判决以钱江世纪城管委会出具的考勤表作为计算依据，如高尔洪(现场负责)共出勤355天，按理应得出高尔洪的工资为355÷21.75×7600=124046元，但原审法院却又以暨阳建设公司提供的工资发放清单中高尔洪工资3个月×7600元/月=22800元作为最终赔偿金额，显属不当。其余人员工资计算也是如此。可见，原审法院在计算留守人员工资时适用双重标准，完全偏向钱江世纪城管委会，显失公平。而且，原审判决在计算汪仁洪和班友根工资时用考勤天数除以30天换算出勤月数，这也不符合法律规定。法定每月工作日是21.75天，所以正确的计算方式为：出勤月数=出勤天数÷21.75天。《合同解除协议》中约定“停工期问，乙方人员的工资，根据甲方考勤，双方协商后由甲方结算给乙方”。该约定证明留守人员工资并非以甲方单方考勤即可确认的，还需双方进行协商才可最终认定。停工期间的留守人员的考勤和工资，暨阳建设公司均有考勤表和工资领取单可以证实。暨阳建设公司支付的工资真实发生，原审法院应对暨阳建设公司的考勤表和工资发放记录予以采信。实际上，停工期间留守人员工资为何约定需要协商，就是基于对钱江世纪城管委会单方出具考勤表的不确定性。原审法院以钱江世纪城管委会单方出具的考勤表认定留守人员工资，难以服众。因此，钱江世纪城管委会的考勤表如果缺失双方的核实程序，最终的结果肯定是不准确的。按照钱江世纪城管委会出具的考勤表作为计算依据的话，应支付的留守工地管理人员工资金额为344212元，而不是104900元。四、关于暨阳建设公司反诉提出的第8项已开工程款发票税多交差额约60万元，原审法院以暨阳建设公司自身过错造成，且可以申请退费为由不予支持属于适用法律错误，应予改判。暨阳建设公司根据钱江世纪城管委会预付的工程款19856000元，开具建筑业统一发票，之后按照开具的发票金额进行会计入账，并向税务机关报税交税，是合法合规行为，并不存在任何过错。因钱江世纪城管委会原因造成合同解除，使得暨阳建设公司开具的发票与实际发生的工程费用不一致，导致暨阳建设公司损失缴纳税金约60万元。该税金损失是钱江世纪城管委会造成的，而并非暨阳建设公司的过错造成。从发票开具和税收缴纳至今已经长达6年，原审法院认为暨阳建设公司自己可以处理退税，不存在损失，这显然是不现实的。本案发票已经超过了退税的期限，暨阳建设公司约60万元的税金损失客观存在。五、原审法院以非双方解除协议约定的赔偿款项为由不予支持暨阳建设公司反诉请求赔偿损失是错误的，应予调整。首先，《合同解除协议》中第2条约定“本工程原发生的交易费、保险等均按实际发生费用结算给乙方”。除交易费、保险费外，其它与缔结合同所发生的相关费用均包括在“等”字中。反诉请求中第9、10、11、13、14、16项费用应属于该“交易费、保险等”费用之内。其次，该解除协议中“交易费”也并非狭义的指工程招投标过程中的交易费，应做扩大解释，指因案涉工程所发生企事业单位承包费，咨询服务费及投标预算书等费用，即指暨阳建设公司因与钱江世纪城管委会签订《建设工程施工合同》和履行合同所发生的全部相关费用。只有做扩大解释，才能保障暨阳建设公司的合法利益。即便上述交易费不做扩大解释，那么根据解除协议第12条的约定，也明确未尽事宜可由双方再行协商。可见，解除协议对于钱江世纪城管委会赔偿项目并没有固定，也没有明确解除协议中未约定的但实际发生的损失不予赔偿。因此，原审法院以解除协议中未约定为由不予支持上述费用，理由不充分。根据民法损失填补的法律原理，在签订和履行合同过程中，因钱江世纪城管委会违约造成暨阳建设公司损失的，应当予以赔偿。六、原审判决关于利息计算起始时间不符合解除协议的约定，应改判为暨阳建设公司应支付给钱江世纪城管委会工程款的利息计算时间为从判决生效之日起的第8天起至实际付清之日止。钱江世纪城管委会支付暨阳建设公司履约保证金的利息计算时间为从合同解除协议签订之日起至实际付清之日，并按照同期银行贷款利率的3倍计算利息。暨阳建设公司不同意钱江世纪城管委会将履约保证金和应返还工程款相互抵销的要求。原审法院在庭审过程中并未就该问题询问暨阳建设公司意见，也未行使释明权，直接以暨阳建设公司未异议为由确认抵销显属错误。从合同解除协议约定可以看出，因工程结算、补偿或赔偿费用最终确定后的7天之后，逾期不付的才开始计息。但本案双方对于工程结算、补偿或赔偿费用一直存有争议，金额一直无法确定。即双方关于工程结算、补偿或赔偿费用的争议只有在法院判决最终生效之日才是确定的，在金额确定的7天内是双方的履行期，在7天内如果不付的，从第8天开始按照银行同期贷款利息的3倍计算利息损失。因此，本案应返还工程款的利息计算时间应为从判决生效之日起的第8天起至实际付清之日止。在暨阳建设公司与钱江世纪城管委会2011年6月14日签订《合同解除协议》后，钱江世纪城管委会仍占有履约保证金9928000元就已经缺乏依据，应当立即返还，没有返还的就应当开始计算利息。原审法院判决从反诉之日即2016年5月13日起开始计算利息，显然适用法律错误，应予改判。因此，钱江世纪城管委会支付暨阳建设公司履约保证金的利息计算时间为从合同解除协议签订之日起至实际付清之日止。原审判决以同期银行贷款利率计算履约保证金的利息有违公平原则，应当同样适用同期银行贷款利率的3倍计算利息。本案是因钱江世纪城管委会违约而解除，钱江世纪城管委会可以通过3倍银行利息获益，暨阳建设公司无过错，反而只能按照同期银行利息计算损失，这相当于钱江世纪城管委会因违约而获益，应当根据公平原则予以调整，即履约保证金也应当计算3倍利息。故提起上诉，请求：l.依法发回重审或者改判：（1）确认已完工程审价为4301457元；（2）支持暨阳建设公司的一审反诉请求钱江世纪城管委会赔偿停窝工及解除合同损失2864776元；（3）暨阳建设公司应返还给钱江世纪城管委会工程款利息计算时间为从判决生效之日起的第8天起至实际付清日止：钱江世纪城管委会支付暨阳建设公司履约保证金9928000元，并按照同期银行贷款利率的3倍计算从合同解除协议签订之日起至实际付清之日止的利息；2.一审、反诉、二审诉讼费用由钱江世纪城管委会承担。
针对暨阳建设公司的上诉，钱江世纪城管委会答辩称：一、从程序上来说，暨阳建设公司提出的上诉请求违反了民事诉讼法司法解释第三百二十八条第一款，其实际上增加了诉讼请求，要求确认完成工程审价在一审中没有提出。暨阳建设公司的金额上由原来的2826164元，现在变成了2864776元。暨阳建设公司增加了诉讼请求，如果双方调解不成，暨阳建设公司应该另案起诉。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。实际完成的工程量应当以审价报告为准，认可原审法院实际认定的损失。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，暨阳建设公司、钱江世纪城管委会均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于工程造价。暨阳建设公司与钱江世纪城管委会于2011年6月14日签订的《合同解除协议》中明确，对已完成工程由双方共同委托中介机构审核。后根据前述约定，双方进而签订《委托结算审价约定》载明经协商决定委托信达公司对已完成的工程价款进行结算审价。在审核过程中，信达公司以当事人提供的工程资料为依据并充分征询当事人意见，进而得出审核结果。因此，原审法院以该审核结果作为认定涉案工程造价的依据，并无不当。关于暨阳建设公司提出的因工程未完工故不应以《建设工程施工合同》约定的优惠率进行结算审价的主张。本院经审查后认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《合同解除协议》等合同或协议中，并未对排除适用优惠率进行结算作出相应约定；因此，信达公司根据《建设工程施工合同》约定的计价方式进行结算审价，应属合理。暨阳建设公司的该项主张，依据不足，不应予以采信。（二）关于暨阳建设公司主张的各项损失。本院认为，对合同解除后的相关费用的结算及负担应以《合同解除协议》的约定为准。首先，关于停工期间暨阳建设公司留守人员的工资损失。对此，《合同解除协议》中明确，前述人员的工资应根据钱江世纪城管委会的考核进行结算。原审法院根据钱江世纪城管委会的考核记录及相应人员的工资发放清单等证据材料，进而核算出停工期间留守人员的工资损失，并无不当。其次，关于已开工程款发票的税差。在生产经营活动中，应当根据实际交易的款项金额，如实开具发票。现因实际收取款项金额与开具发票金额不一致，相应法律后果应由暨阳建设公司自行承担。故原审法院驳回暨阳建设公司的该项请求，也无不当。对暨阳建设公司主张的其余损失，原审法院认为桩机安拆费及桩机进出场费在结算报告中已按实结算且其他主张依据不足，故予以驳回，应属合理。同时，原审法院根据案件实际所确定的相应款项的利息起算时间及计算标准，亦在合理范围内。综上，暨阳建设公司的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28579元，由浙江暨阳建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 张诗雯