山东省郯城县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）鲁1322刑初52号
公诉机关山东省郯城县人民检察院。
附带民事诉讼原告人张某1，男，1956年6月20日出生于山东省郯城县，汉族，农民，住郯城�。系本案被害人。
诉讼代理人颜培丽，山东沂河律师事务所律师。
被告人马续雨，男，1952年8月26日出生于山东省郯城县，汉族，不识字，农民，住郯城县。因涉嫌犯故意杀人罪于2017年10月5日被郯城县公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕，现羁押于郯城县看守所。
辩护人籍永，山东晨浩律师事务所律师。
山东省郯城县人民检察院以郯检刑诉[2018]27号起诉书指控被告人马续雨犯故意杀人罪，于2018年1月26日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人张某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理，山东省郯城县人民检察院指派检察员刘莹莹出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人张某1及其诉讼代理人颜培丽、被告人马续雨及其辩护人籍永到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机�指控，被告人马续雨与被害人张某1系庄邻关系，二人因邻里纠纷产生积怨。2017年10月5日9时许，被告人马续雨在郯城县马头镇黄金殿村村民马军家门口，持“羊角锤”从张某1背后猛击其头部三下，意图杀死张某1以泄愤，致张某1左侧顶骨骨折及头部软组织创，经鉴定构成轻伤一级。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人马续雨，并宣读、出示了被告人的原供述，证人王某1等人的证言，被害人张某1的陈述，法医学人体损伤程度鉴定书，户籍证明、受案登记表、立案决定书、抓获经过，现场勘查笔录、现场照片，物证“羊角锤”一把等证据。公诉机关认为，被告人马续雨故意非法剥夺生命未遂，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人张某1要�依法追究被告人马续雨故意杀人罪的刑事责任，同时要求被告人马续雨赔偿其经济损失47923.52元。
附带民事诉讼原告人的诉讼代理人颜培丽的代理意见是：1、被告人作案手段残忍，主观恶性大，情节恶劣，主观上存在杀人的故意，应当从重处罚。2、被告人庭审改供，认罪态度不好，不认可杀人的行为，不属于自首。3、被告人不积极赔偿被害人损失，没有悔意。
被告人马续雨辩称，我不构成故意杀人罪，我在公安机关供述“打死张某1我抵命，张某1要是死，我死也情愿”，说的是气话。我砸他是想出气，没有用劲砸他。
辩护人籍永提出的辩护意见是，1、被告人的行为属间接故意杀人且属于激情犯罪。2、被告人的犯罪形态属于犯罪未遂。3、被告人具有自首情节，依法应当从轻、减轻处罚。4、受害人对本案的发生存在一定的过错。5、被告人系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好，社会危害性较轻。
经审理查明，被告人马续雨与附带民事诉讼原告人张某1均系郯城县马头镇黄金殿村村民，双方原系邻居，二人因邻里纠纷产生积怨，后被告人马续雨搬到村其他地方居住。2017年10月5日9时许，同村村民马军在其家门口为其母亲送殡，被告人马续雨、附带民事诉讼原告人张某1均在殡事上帮忙，张某1在账桌上收钱时，被告人马续雨持“羊角锤”从张某1背后猛击其头部三下，意图杀死张某1以泄愤，致张某1左侧顶骨骨折及头部软组织创，经鉴定构成轻伤一级。
另查明，附带民事诉讼原告人张某1伤后在郯城县第一人民医院住院治疗37天，花医疗费共计14093.22元。其中，被告人近亲属垫付医疗费2000元。民事部分未达成和解协议。
上述事实，有检察机关及附带民事诉讼原告人、被告人�交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人陈述
被害人张某1陈述，今天（2017年10月5日）上午9点钟左右，在马头镇黄金殿村马军家门口，马军母亲去世，他去给帮忙收钱的。他不知道是谁把他打昏了，醒来后他听他家人说是马某（音，系马续雨）在后面打的。他不知道因为什么，当时他没看见马某，他正在数钱被砸昏了。他和本村的王某2一个账桌，还有一个账桌是王某3、冯某，他不知道马某是用什么打的。三十年前，马某家盖房子要将他们两家之间的巷子堵死，他不同意，双方产生矛盾。
2、证人证言
（1）证人王某1证言，今天（2017年10月5日）本村马军的母亲送殡，他去给帮忙负责开支，张某1收钱，王某2登账。早晨9点钟左右，张某1和王某2正在给别人登账，马续雨来了，把钱放桌子上。他知道以前马续雨和�某1不合适，他把马续雨的钱拿给张某1，让王某2登上，接着马续雨给帮忙刷碗去了，两人没发生语言交流。后来他们都在账桌上忙着收钱，他听见有人“哎，哎”的咋呼，张某1一下站起来把他给带倒了。他看见张某1的头正在淌血，马续雨手里正拿着一把锤。他从地上起来，张某1手捂着头站着，他让张某1抓紧打120。马续雨往北走了，张某1也自己走了，之后张某1的儿子带着派出所的警察来了。
张某1头淌血了，是马续雨用锤给砸的。当时他没看见砸几下。马续雨砸张某1的时候什么也没说，是在张某1背后砸的。张某1和马续雨以前是邻居，双方因占用两家之间的巷道闹得不合适。
（2）证人王某2证言，2017年10月5日上午9点左右，他在本村马军家里忙白事，当时他和本村的张某1一块给记账的，张某1负责收款，他负责记账。他在记账的时候听到“啪啪啪”三声响，看见张某1倒在地上，然后张某1又从地上起来了。他看见马续雨手里拿着一把锤子，张某1头上流血了，现场的人迅速围上来。两人没再打，围观的人开始给拉架，不知道是谁把马续雨手里的羊角锤给夺下来，张某1被人拉去包扎了。
马续雨砸张某1的时候什么话也没说，他就听“啪啪啪”三下响声，张某1倒地上了。他后来听说马续雨是用羊角锤砸的。
（3）证人张某2证言，他父亲张某1受伤时他不在现场，受伤之后是被别人扶着来他家开的卫生所的，当时头部受伤流很多血，他家属用纱布捂住出血点，打120急救到县医院。他听本村人说是被马某（音，系马续雨）用铁榔头砸的。
（4）证人刘某1证言，具体哪天他记不清了，他记得是早晨8、9点钟，他在马头镇黄金殿村马军母亲的殡事上给帮忙的，张某1在账桌上给记账。他当时在账桌东面六七米远的路西站着的，他面朝东，听见西面有动静，他转过来的时候，看见张某1和马续雨面对面站着，像是打架的，大总王连勤站在中间给拉着，他过去之后，双方被人拉开了，他拉着马续雨说：“你赶紧走家吧！别等人来了，再打起来。”马续雨说：“我不走，反正公家得来，我等着，省得人家说我跑了。”马续雨不走，站在锅炉跟前（马续雨负责烧锅炉），过了几分钟派出所的民警就来，把马续雨给带走了。
他没看见马续雨和张某1是怎么打架的，张某1走的时候，看见张某1头顶和头后面流血了，不清楚是用什么打的。马续雨被派出所带走之后，他看见北墙根有个羊角锤，是马续雨砸煤炭用的，后来这个锤被公安拿走了。
张某1和马续雨原来是邻居，张某1盖房子多占了地，马续雨没占着便宜，后马续雨搬走了，双方因此产生矛盾，当天是不是因为这个，他不知道。
3、鉴定意见
郯城县公安局刑事科学技术室（郯）公（刑）鉴（伤）字[2017]01816号鉴定书证实，经法医检验所见，被害人头顶部有长分别为2.6厘米、2.5厘米二处缝合创口，边缘不齐，左枕部有长1.5厘米缝合创口，边缘不齐。根据损伤检验以及影像诊断，伤者存在左侧顶骨骨折及头部软组织创，系钝性外力所致，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.3c条款之规定，张某1的损伤为轻伤一级。
4、勘查笔录
现场勘查笔录、现场方位示意图及现场照片八张证实，中心现场位于山东省郯城县马头镇黄金殿村马军住宅南侧水泥路上，在马军住宅南墙南侧501cm、东墙东侧86cm有东西向放三个记账桌。在该三个记账桌西侧地面上，马军住宅南墙南侧523cm、东墙西侧32cm处有232×93cm范围的血样斑迹（棉棒拭取）。在马军住宅南墙南侧19cm、东墙东侧13cm地面上有一木柄羊角锤（拍照后实物提取）。现场勘验未见其他异常。
5、物证
“羊角锤”一把证实，被告人马续雨砸伤被害人张某1头部所用作案工具。
6、书证
（1）受案登记表、立案决定书证实本案发、破、立案情况。
（2）郯城县公安局马头派出所出具的抓获经过证实，2017年10月5日9时许，马头派出所工作人员在郯城县马头镇黄金殿村马军家门口将被告人马续雨抓获，在抓获过程中马续雨配合工作，无逃跑或者抗拒抓捕等行为。
（3）被告人马续雨的户籍证明证实其身份情况。
（4）附带民事诉讼原告人张某1的户籍证明及身份证复印件证实其身份情况。
（5）住院病历、用药明细、医疗费单据证实，附带民事诉讼原告人在郯城县第一人民医院两次住�治疗的情况，共支付医疗费、病历复印费14093.22元。
（6）诊断证明一份证实附带民事诉讼原告人的伤情诊断情况。
（7）司法鉴定意见书证实附带民事诉讼原告人损伤情况。
（8）鉴定费单据证实附带民事诉讼原告人支出鉴定费610元。
（9）餐饮费发票及餐饮费明细证实附带民事诉讼原告人支出餐饮费837元。
（10）超市购物单据一张证实附带民事诉讼原告人因住院购物支出81.7元。
（11）交通费单据三张证实附带民事诉讼原告人支出交通费1500元。
（12）郯城县马头镇北花园社区村委会、临沂宁宇物流有限公司证明各一份及护理人从业资格证、驾驶证、身份证复印件证实护理人员张某2系附带民事诉讼原告人之子，从事道路运输行业，护理费按照交通运输行业标准计算。
（13）医疗机构执业许可证证实马头镇黄金殿村卫生室法定代表人系王某5，而非护理人员张某2。
（14）住院预交金收款收据证实被告人的近亲属为附带民事诉讼原告人支付医疗费2000元。
7、被告人供述
被告人马续雨供述，2017年10月5日上午9点多钟，马学让的老婆去世，他在殡事上给帮忙刷碗，张某1在账桌上给收账，他想起来张某1家先前欺负他，逼得他卖了房子搬到别的地方住了，他就想把张某1夯死。他回家拿来羊角锤，他右手拿着羊角锤，慢慢走到张某1后面，趁张某1不注意，用锤砸张某1的头，忘了砸几下，刚砸完就有人拉他，把羊角锤给夺下来，把他拉到刷碗的地方，张某1也被别人扶走了。别人让他走，他说他不走，后来警察把他抓了。
三十年前，他家和张某1是邻居，他家盖房子之后，张某1家不让他走路，因为这个产生的矛盾，他一直记在心里，原来他打不过张某1，这次看张某1在账桌上帮忙，他用羊角锤砸张某1的头，打死张某1他抵命，张某1要是死，他死也情愿。如果没有人拉着，他就砸死张某1了。他原来就想杀张某1一家子，他都多活三十多年了，他去年得脑血栓差点死了，他当时想还没报仇就死了，但他又好了，他砸张某1他不后悔。
他的羊角锤，一头是圆的，另一头呈羊角状，羊角是起钉子用的，木头柄，柄有二十多公分长。他用羊角锤圆头砸的。他不清楚当时张某1伤的怎么样。
本院认为，被告人马续雨故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律适当，予以确认。被告人马续雨由于意志以外的原因未将被害人杀死，致被害人轻伤，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。
关于被告人提出的其不构成故意杀人罪，砸张某1是想出气，没有用劲砸的辩解及辩护人提出的被告人的行为属间接故意杀人且属于激情犯罪的辩护意见，经查，被告人马续雨因邻里纠纷而对被害人张某1一直怀恨在心，案发当时，趁被害人不备，手持羊角锤对被害人头部连续击打三下，从被告人使用的凶器、打击的部位，并结合被告人在侦查阶段供述“我用羊角锤砸张某1的头，打死张某1我抵命，张某1要是死，我死也情愿。如果没有人拉着，我就砸死张某1了”，能够认定被告人存在明确的杀人故意，并积极追求被害人死亡的后果，其行为应认定为直接故意杀人。案发前，被告人与被害人并未发生直接冲突，不属于激情犯罪。被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。诉讼代理人提出的被告人作案手段残忍，主观恶性大，情节恶劣，主观上存在�人故意的代理意见，予以采纳。
关于辩护人提出的被告人具有自首情节的辩护意见，经查，虽然出警民警是在案发现场将被告人抓获，但被告人马续雨当时对他人已经报警并不知情，行为不符合“明知他人报案而在现场等待”的“自动投案”的法律规定，且庭审中，被告人避重就轻，当庭推翻原供述，否认杀人的故意，依法不能认定为自首。辩护人的辩护意见与法相悖，不予采纳。诉讼代理人提出的被告人庭审改供，不认可杀人的行为，不属于自首的相关代理意见，予以采纳。
关于辩护人提出的被告人的犯罪形态属于犯罪未遂，系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，予以采纳。
关于辩护人提出的被害人对本案的发生存在一定的过错，被告人认罪、悔罪态度较好，社会危害性较轻的辩护意见，经查，被告人在案发现场见到被害人即产生杀死被害人的想法，并使用羊角锤报复被害人，被害人对本案的发生并不存在过错。故意杀人罪属于严重的暴力犯罪，社会危害性较大，被告人近亲属只赔偿被害人部分经济损失，未取得被害人的谅解，认罪、悔罪态度一般。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。诉讼代理人的相关代理意见，予以采纳。
由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受的经济损失，依法应当予以赔偿。依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条的规定，附带民事诉讼原告人遭受的经济损失为：医疗费14093.22元、住院伙食补助费1110元（37天×30元／天=1110元）、护理费7221.59元（护理人员按交通运输行业收入标准计算71240元/365天×37天=7221.59元）、交通费酌定支持1000元，以上合计23424.8元。附带民事诉讼原告人年龄已超过60周岁，其要求赔偿误�费的诉讼请求，本院不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿营养费的诉讼请求，未提供诊断证明证实，本院不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿餐饮费、购物费、精神抚慰金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿鉴定费的诉讼请求，该项费用不属于本案审理范围，本院不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿诉求合法部分予以支持，超出部分不予支持。被告人应赔偿附带民事诉讼原告人张某1经济损失23424.8元。
综上，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人马续雨犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月5日起至2024年10月4日止）。
二、随案移送作案工具“羊角锤”一把，予以没收。
三、被告人马续雨赔偿附带民事诉讼原告人张某1各项经济损失共计人民币23424.8元（包括已付2000元），于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 东
人民陪审员 杨俊堂
人民陪审员 张 涛
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 王旖旎