江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）余刑二终字第49号
原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周海映，曾因犯盗窃罪于2011年5月被判处有期徒刑二年。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
上诉人（原审被告人）翟培会，因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
上诉人（原审被告人）关寿清，因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
上诉人（原审被告人）黄增有，因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月20日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人华敏，江西君越律师事务所律师。
原审被告人卢元盛，因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
原审被告人覃光伟，曾因犯诈骗罪于2007年被判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人周海映、翟培会、关寿清、卢元盛、黄增有、覃光伟犯盗窃罪一案，于2015年5月6日作出（2015）渝刑初字第00119号刑事判决。宣判后，原审被告人周海映、翟培会、关寿清、黄增有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月22日，被告人周海映、翟培会、关寿清、卢元盛、黄增有五人驾驶由卢元盛、黄增有租来的赣ARU5**黑色本田雅阁小车（该小车车牌系黄增有找人制作的假车牌）窜至新余市人民检察院附近，由周海映、翟培会、关寿清下车寻找作案目标，当看到被害人黄一某时，翟培会故意上前问黄一某是否认识附近的名医李一某。二人在谈话时，假装从身边经过的周海映则上前称其认识该名医，并称该名医医术极高，且不收任何费用，但不会随便给别人看病。翟培会即要求周海映带其去找该名医，并邀黄一某一起前往，在不远处观察的关寿清见此情形则随意往前走。翟培会、周海映带黄一某往前走，关寿清行至北新生态小区门口时便假装从小区里面出来，途经此处的周海映见到关寿清，便告知翟培会、黄一某，关寿清系该名医的孙女，并告知关寿清，翟、黄二人系其亲戚，要关寿清带去找她爷爷看病。关寿清则谎称其爷爷今天过生日，家里来了很多客人，不一定会看病，她要问一下，并叫其他人到一直跟随到附近的卢元盛驾驶的车上去等，自己则假装进去问。关寿清稍后出来后即称其爷爷答应给她们看病，并对黄一某讲其本人没有病，但是其儿子将会有血光之灾，如果有诚意将家里的钱及金银首饰拿来做法就能消灾，做完法后再还给她。黄一某听信后回家将钱取来交给关寿清等人做法。关寿清、翟培会、周海映等人在车上做法的过程中采取掉包的方式将黄一某的人民币45800元盗走，并将放了菊花茶及矿泉水的黑色袋子还给黄一某，要其回去并要七天后才能打开。黄一某将已掉包的黑色袋子拿回家，各被告人则逃离作案现场。在作案期间，黄增有一直在路边望风，看被害人是否去取钱、是否有报警，如果被害人报警则立即通知各被告人逃离作案现场。
被告人周海映、翟培会、关寿清、卢元盛、黄增有采用上述同样的方式，于2014年8月20日上午在吉安市泰和县窃取被害人郭一某人民币88000元；于2014年8月26日上午在抚州市金溪县窃取被害人尧一某人民币60100元。
被告人周海映、翟培会、关寿清、卢元盛、覃光伟采取上述同样的方式，于2014年9月20日上午在上饶市万年县窃取被害人张一某人民币13400元；于2014年9月21日上午在上饶市余干县窃取被害人段一某人民币14000元；于2014年10月14日上午在上饶市广丰县窃取被害人吴一某人民币13500元及两条黄金项链、一个黄金戒指、二个铂金戒指、一对黄金耳环、两个银元。经鉴定，所窃取的被害人吴一某金银首饰价值人民币12116.4元。
上述被窃取的现金由参与作案的各被告人当场平分，金银首饰则由被告人黄增有或卢元盛先保管，在变现以后由各被告人再平分。对于作案过程中所产生的开销，一般由黄增有先垫付，在盗窃成功后在所得财物中予以扣除。
2014年10月14日晚，被告人周海映、翟培会、关寿清、卢元盛、覃光伟在江西省玉山县冰溪镇三清缘宾馆被江西省玉山县公安局刑事警察大队民警抓获。2014年10月20日13时许，黄增有在新余市洪客隆广场被公安民警抓获。
案发后，被告人周海映退赃人民币4480元，被告人翟培会退赃人民币911元，被告人关寿清退赃人民币3286元，被告人卢元盛退赃人民币17100元，被告人覃光伟退赃人民币1130元，被告人黄增有退赃人民币38750元。扣押的银元4个、黄金项链2条、黄金戒指1枚、铂金戒指2枚、黄金耳环1对已发还给被害人吴一某，发还给被害人黄一某人民币45800元，发还给被害人吴一某人民币13500元。
原审法院认为，被告人周海映、翟培会、关寿清、卢元盛、黄增有、覃光伟以非法占有为目的，有分有合地采取掉包的方式进行盗窃作案，其中被告人周海映、翟培会、关寿清、卢元盛参与盗窃作案六次，窃得赃物、赃款价值人民币246916.4元，数额巨大；被告人黄增有参与盗窃作案三次，窃得现金人民币193900元，数额巨大；被告人覃光伟参与盗窃作案三次，窃得赃物、现金共计人民币53016.4元，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。六被告人在归案后，能如实供述其罪行，可以从轻处罚。各被告人均能退赃，可以依照其退赃数额予以酌情从轻处罚。被告人周海映曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，具有累犯情节，应当从重处罚。被告人覃光伟曾因犯罪被判处刑罚，可以酌情从重处罚。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人周海映犯盗窃罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币五万元；被告人翟培会犯盗窃罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人关寿清犯盗窃罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人卢元盛犯盗窃罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人黄增有犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人覃光伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元；追缴被告人周海映、翟培会、关寿清、卢元盛、黄增有、覃光伟赃款返还给被害人郭一某、尧一某、张一某、段一某。
上诉人周海映、翟培会上诉提出，原判量刑过重。
上诉人关寿清上诉提出：原判量刑过重；原判认定的郭一某、尧一某、段一某三人的被盗金额没有这么多。
上诉人黄增有上诉提出：其只负责望风，应认定为从犯；原判量刑过重。其辩护人所提辩护意见与其上诉理由一致。
经审理查明，上诉人周海映、翟培会、关寿清、黄增有及原审被告人卢元盛、覃光伟有分有合，在2014年8月至10月间，自广东省驾车流窜至江西省新余市市区及上饶市的余干县、万年县、广丰县和吉安市的泰和县、抚州市的金溪县等地，采用迷信手段欺骗被害人交出家中财物以做法消灾，并乘机将被害人财物掉包，通过上述方式窃取被害人黄一某人民币45800元、被害人郭一某人民币88000元、被害人尧一某人民币60100元、被害人张一某人民币13400元、被害人段一某人民币14000元、被害人吴一某人民币13500元和价值人民币12116.4元的黄金项链、黄金戒指、铂金戒指、黄金耳环、银元等物。2014年10月14日晚，上饶市玉山县公安局刑事警察大队民警根据新余市公安部门提供的信息，在该县冰溪镇三清缘宾馆将周海映、翟培会、关寿清、卢元盛、覃光伟抓获。2014年10月20日13时许，黄增有在新余市洪客隆广场被公安民警抓获。归案后，周海映退赃人民币4480元，翟培会退赃人民币911元，关寿清退赃人民币3286元，卢元盛退赃人民币17100元，覃光伟退赃人民币1130元，黄增有退赃人民币38750元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证确认的被害人黄一某、郭一某、尧一某、张一某、段一某、吴一某的陈述，证人刘一某、李二某、车一某等的证言，涉案手机、车辆、金银首饰、矿泉水、菊花茶等物证照片，抓获经过、侦查经过说明、前科刑事判决书、通话记录和地点信息、租车记录和行车轨迹记录、银行卡明细查询、被害人取款记录、扣押发还物品清单、收条等书证，辨认笔录，视听资料，估价鉴定意见，被告人周海映、翟培会、关寿清、卢元盛、黄增有、覃光伟的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人周海映、翟培会、关寿清、黄增有及原审被告人卢元盛、覃光伟有分有合，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中周海映、翟培会、关寿清、卢元盛参与盗窃作案六次，窃得赃款赃物共计价值人民币246916.4元，数额巨大；黄增有参与盗窃作案三次，窃得赃款共计人民币193900元，数额巨大；覃光伟参与盗窃作案三次，窃得赃款赃物共计人民币53016.4元，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，应予惩处。其六人在归案后均能如实供述罪行，系坦白，可依法从轻处罚；且均已退还部分赃款，可根据其退赃金额酌情从轻处罚。周海映曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚；覃光伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，可酌情从重处罚。对关寿清所提，原判认定的郭一某、尧一某、段一某被盗金额有误的意见，经查，郭一某等三位被害人对其被盗现金数额均作了陈述，对此周海映、翟培会、卢元盛等同案犯在本案的侦查、审查起诉、一审及二审阶段均未提出异议，而关寿清在二审前对此亦未提出异议，故根据现有证据，可以认定郭一某、尧一某、段一某被盗现金的数额。关寿清所提该意见与事实和证据不符，本院不予采纳。对于黄增有及其辩护人所提，其系从犯的上诉理由及辩护意见，本院认为，黄增有在该盗窃犯罪团伙中根据职责分工负责租车、望风并支付沿途费用开支，在盗窃得手后与其他同案犯平分赃款，其作用积极主动，不应认定为从犯，该上诉理由及辩护意见，没有事实依据，本院不予采纳。对于四上诉人所提，原判量刑过重的意见，本院认为，原审判决在量刑时已充分考虑了各上诉人及原审被告人所具有的法定、酌定的从宽和从重处罚情节，量刑均在法定刑幅度之内，并无不当。原审法院认定周海映、翟培会、关寿清、黄增有、卢元盛、覃光伟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 钧
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一五年八月六日
书 记 员 章丽姣