江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1395号
上诉人（原审被告）：华夏银行股份有限公司常州分行，住所地常州市和平北路162号。
负责人：鲍蕾，该分行行长。
委托诉讼代理人：蒋哲，江苏律邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵琰，江苏律邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州启扬置业有限公司，住所地常州市武进高新技术产业开发区西湖路11号。
法定代表人：蔡荣星，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万政，江苏乐天律师事务所律师。
原审被告：常州市花祺工程担保有限公司，住所地常州市钟楼区永红乡新建村张家组150号。
法定代表人：孟建洪，该公司总经理。
上诉人华夏银行股份有限公司常州分行（以下简称华夏银行常州分行）因与被上诉人常州启扬置业有限公司（以下简称启扬公司）、原审被告常州市花祺工程担保有限公司（以下简称花祺公司）保证合同、监管合同、财产损害赔偿纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华夏银行常州分行上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回启扬公司的一审起诉或诉讼请求。2.启扬公司承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、根据合同相对性原则，启扬公司对我行没有诉权。保证金监管协议书的订立主体并没有启扬公司，故其无权依据该协议书向我行主张任何权利。二、一审对于保证金监管协议书是否实际履行没有查明，该协议书约定的尾号326943的保证金账户，早在协议订立之前就已经存在，是花祺公司开立的普通结算账户，要实现保证金账户监管功能，花祺公司须将款项打入账户并告知“保证金”的性质，而保证金缴纳凭证与通常的缴纳凭证的格式是不一样的，只有在特殊的缴纳凭证上加盖了银行的托管印章，才能视为银行知道该资金的性质是保证金。三、一审认定我行故意侵犯启扬公司债权错误。债权并非绝对权，仅在当事人之间产生，本身不能对抗第三人，债权人只能请求债务人履行债务，因此第三人不应承担损害赔偿的责任，债权也不能成为侵权的客体。一审认为我行具有侵害债权的故意，但我行并不存在导致启扬公司无法退回保证金的主观意愿，甚至对于缴存保证金的事实是不知情的。虽然启扬公司在转账时备注为保证金，其认为我行的监管义务应从在专用保证金交纳凭证上用印开始，但我行并无积极实施侵害启扬公司债权的行为。
启扬公司二审未作答辩。
花祺公司二审未作陈述。
启扬公司向一审法院起诉请求：判令花祺公司与华夏银行常州分行共同返还启扬公司保证金1567500元，并按银行同期贷款利率承担自2016年1月19日起至付清之日止的利息；本案诉讼费用由花祺公司与华夏银行常州分行负担。
一审法院查明，2012年5月3日，在常州市武进区公共资源交易中心（以下简称武进交易中心）会议室召开了签订保证金监管协议会议，有包括花祺公司及华夏银行常州分行在内的多家担保公司及银行代表参加会议，其中华夏银行常州分行参会人员为行长助理张莉。通过上述会议，武进交易中心与花祺公司签订了保证金监管协议，该协议约定“武进交易中心为甲方、华夏银行为乙方、花祺公司为丙方，为发挥建设工程担保的作用，规范专业担保公司对被保证人反担保保证金（以下简称保证金）的收取，加强保证金的监管和确保使用安全，明确三方责任和义务，签订本协议书，并自本协议生效之日起执行。一、保证金账户之设立：1.丙方在乙方的华夏银行新北区支行设立保证金专户（账号）13×××43，该专户设立后，乙、丙双方应共同以书面形式通知甲方，经甲方确认后在武进交易中心网公示专户账号。2.丙方的保证金专户设立后，不得随意变更或销户，如需变更或销户的，应提前七日书面通知甲方、乙方，并附丙方公司股东会决议。3.乙方在为丙方办理变更或销户前必须得到甲方的书面认可，否则，乙方应与丙方在保证金减少的范围内向保函中约定的受益人承担连带赔偿责任。4.乙方、丙方必须指定专门的联系人，甲方可随时与其联系查询监管账户余额。二、保证金的交存：1.保证金专户只能用于保证金的交存，不得作任何其他用处，乙方应拒绝非保证金解入该专户，每笔交存的保证金金额不低于对应的保函所涉担保金额的10%，不得少缴、不缴保证金。发现保证金与每月报表不符合或保证金被挪用的，甲方有权停止乙、丙双方在武进区范围内开展业务工作，并收回本监管协议书。2.保证金专户由甲方和乙方进行动态监管，且乙、丙双方应该接受甲方随时检查，丙方不得用账户内的存款进行抵押、贷款、理财等可能影响资金安全的其他行为。3.为兼顾丙方利益，丙方可以将专户内经甲方同意的部分保证金转存为定期存款。4.保证金存入专户，乙方需开具“保证金交纳凭证”并在“保证金交纳凭证”（附件一）的客户联与武进交易中心联上签章。客户向甲方交履约保函时一并交乙方开具的保证金交纳凭证两联。5.乙、丙双方应在每月的第一个工作日将专户保证金月清单（含交费单位及明细）形成台账并盖章确认后书面报给甲方。丙方向甲方提交每月报表时，必须同时提交收取的保证金收据复印件和银行进账单复印件给甲方。6.丙方不得以承兑汇票作为保证金交存在乙方处专设的保证金专户，并且乙方、丙方不得将保证金专户里的保证金置换成承兑汇票，否则，甲方有权取消乙、丙双方在武进区范围内开展业务工作，并收回本监管协议书。三、保证金的解付：1.保证金专户的资金只在甲方出具书面证明存在以下情况时可以解付；①丙方为客户出具的保函对应的主合同已经履约完毕的；②丙方为客户出具的保函发生实际赔付的；③担保项目主合同解除的；④其他甲方书面同意解付的情况。2.担保风险发生后，丙方在向甲方提出解付风险项目保证金时应向甲方出具书面确认的调解意见协议书证明，仲裁裁决书、人民法院判决书或调解书、协助执行通知书、担保受益人申请书及赔付证明等复印件。甲方经审核在保证金交纳凭证上签字盖章同意后，乙方方可退还该风险项目的保证金。3.丙方为客户担保责任完成后，由客户向甲方申请退还履约保函原件及保证金交纳凭证客户联原件，甲方审核同意后，在保证金交纳凭证客户联加盖此保函已符合释放条件专用章，甲方留武进交易中心联，乙方收到交纳凭证客户联将保证金退还至保证金交纳凭证中原解缴客户的账户内。客户向甲方申请退还保函原件时还需向甲方提供担保合同受益人签发的《无担保责任发生确认书》（附件二）。4.乙方未按上述要求擅自为丙方办理解付的，应与丙方在保证金减少的范围内向保函中约定的受益人承担连带赔偿责任。四、本约定书签订之目的在于最大限度的保障客户交纳保证金的安全性，最大限度的保障保函中约定的受益人的权益。因此乙、丙双方均在保证金专户管理上自愿接受甲方的指导和监督。五、本协议签订之日起，武进交易中心对即日起发生的保证金进行监管，原住建局招标办监管协议同时废止，但住建局招标管理科对原发生的保证金继续进行监管直至保证金清退完毕，担保公司的总担保额度不得超出武进交易中心与原招标办担保的累计值。六、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力，自甲乙丙三方法定代表人或授权委托代理人签字并加盖公章或合同专用章后生效。七、本保证金监管协议书有效期为两年，两年以后需重新签订。八、乙、丙双方如有违反本协议书规定的行为，甲方有权解除本协议书。在该协议落款甲乙丙处分别加盖了武进交易中心、华夏银行常州分行及花祺公司公章。
2014年2月，启扬公司与花祺公司签订编号为HQ14-009（WJ）的工程履约担保协议书一份，约定启扬公司因南隆北侧安置区项目建设移交工程项目需要向花祺公司提出开具工程履约保函申请，花祺公司为启扬公司出具了以常州市武进高新区南区建设发展有限公司为受益人，保证期间为700天，担保金额为15675000元，保证方式为连带责任的工程履约保函，花祺公司为启扬公司提供连带责任保证前，启扬公司应于2014年2月28日前向花祺公司缴存1567500元保证金，作为花祺公司为启扬公司提供连带担保责任的反担保；具备协议约定的条件后，因启扬公司或受益人的原因，花祺公司未能出具保函的，启扬公司应向花祺公司支付手续费1000元；保函有效期间届满或保证义务履行完毕，启扬公司应将保函收回并退还花祺公司，花祺公司在收到启扬公司退还的保函原件后七个工作日内退还保证金给启扬公司。
上述协议签订后，花祺公司为启扬公司开具了协议约定的保函，启扬公司于同年3月11日向花祺公司在华夏银行开立的13×××43账户汇入保证金1567500元。2015年12月4日，武进交易中心在编号为HQ14-009（WJ）的保函所对应的保证金交纳凭证上保证金解付意见处盖章，并注明同意解付。后启扬公司要求花祺公司退还保证金，协商未果，启扬公司遂诉至该院，要求判如所请。
审理中，华夏银行常州分行明确上述保证金账户内现无资金余额。华夏银行常州分行称其虽与武进交易中心、花祺公司签订了保证金监管协议，但该协议并未实际履行，保证金缴纳凭证上的三角业务章系伪造，并非华夏银行常州分行的真实印章。
本案一审争议焦点为：华夏银行常州分行未按约履行监管责任，是否构成侵权并应赔偿启扬公司由此造成的损失。
一审法院认为，债务人可以其金钱以特户、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的质押担保。启扬公司与花祺公司签订编号为HQ14-009（WJ）的工程履约担保协议书中明确约定，花祺公司为启扬公司开具工程款支付保函，启扬公司向花祺公司缴存1567500元保证金作为反担保，上述协议签订后，启扬公司向花祺公司在华夏银行常州分行开立的13×××43账户汇入保证金1567500元。启扬公司将1567500元现金以保证金形式特定化后，以存入花祺公司账户的形式交由花祺公司占有，以保证金形式向花祺公司提供质押担保，故案涉1567500元保证金系启扬公司向花祺公司提供的质押物。花祺公司作为质权人负有妥善保管质押物的义务，因保管不善致使质物灭失或者毁损的，应当承担民事责任。现花祺公司在华夏银行常州分行开立的保证金账户内已无剩余资金，启扬公司提供的质物显然已灭失，花祺公司作为质权人在未能证明启扬公司对质物灭失存在过错的情形下，应向启扬公司承担相应的赔偿责任。
关于争议焦点，该院认为，华夏银行常州分行未按约履行监管责任，导致启扬公司提供的质物灭失，构成侵权，应赔偿启扬公司由此造成的损失。首先华夏银行常州分行未按约履行合同约定的保证金监管责任。一方面，华夏银行常州分行与花祺公司、武进交易中心签订了保证金监管协议，明确其对花祺公司的保证金账户具有监管的义务，主要有华夏银行常州分行不得擅自为花祺公司办理保证金账户变更、销户，华夏银行常州分行应设专门联系人以方便武进交易中心查询保证金账户余额，保证金账户只能用于缴存保证金，保证金账户内资金必须经武进交易中心书面同意后方能解付等等。华夏银行常州分行在上述监管协议上签字的行为表明其已充分知晓且愿意承担协议约定的监管责任。另一方面，保证金监管协议明确约定花祺公司在华夏银行常州分行开设的账号为13×××43的账户为保证金专户，与此同时，上述协议签订后，武进交易中心亦在互联网上公示花祺公司账号为13×××43的账户为保证金专户。因此，虽然花祺公司的上述账户开设于保证金监管协议签订之前，但是在协议签订之后，华夏银行常州分行已知晓上述账户成为花祺公司的保证金账户，华夏银行常州分行应按约对上述账户内资金的出入按约履行相应的监管责任，规范、限制花祺公司上述保证金专户内资金的进出，确保上述账户内保证金的资金安全。在明知其所应承担的监管责任，也明知其监管责任重要性的情形下，华夏银行常州分行自认没有履行任何监管义务，放任花祺公司随意支取上述账户的资金。
其次，华夏银行常州分行未履行合同义务的行为与启扬公司的损失存在因果联系。启扬公司债权不能得以实现的原因系花祺公司随意支取保证金专户的资金，致使保证金专户内余额不足。依据保证金监管协议的约定，华夏银行常州分行应对花祺公司案涉保证金专户内资金的流入起到监管作用，也即必须经武进交易中心书面批准，花祺公司案涉保证金专户的资金方能进行解付。正是由于华夏银行常州分行没有按约履行相应的监管责任，在未见到武进交易中心书面同意的情形下，即放任花祺公司将保证专户内资金随意转出；同时也未按约设立专门人员，按月向武进交易中心如实汇报花祺公司案涉保证金专户内资金余额情况，致使花祺公司的违约行为一直处于持续状态，最后导致保证金专户内已无剩余资金，无力偿还启扬公司的保证金，致使启扬公司提供的质物遭受侵害。因此，华夏银行常州分行未履行合同义务的行为与启扬公司的损失存在因果联系。
最后，华夏银行常州分行具有侵害债权的故意。为突出保证金专户监管的重要性，武进交易中心专门召开会议，强调保证金监管的规范性和重要性，集体签署保证金监管协议。与此同时，保证金监管协议开头便明确协议签订的目的在于“规范专业担保公司对被保证人反担保保证金的收取，加强保证金的监管和确保使用安全”。华夏银行常州分行参加了上述会议，并签署了保证金监管协议，其对保证金监管的核心目的即确保保证金专户内资金的安全，以及监管责任的重要性应是充分了解的，但其仍未履行任何监管职责，以不作为的形式放任花祺公司案涉保证金账户内资金随意流出。
因主管部门武进交易中心盖章确认该笔保证金可以解付，故花祺公司应向启扬公司返还该笔保证金。启扬公司主张花祺公司赔偿自起诉之日即2016年1月19日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，该院予以支持。若花祺公司不能返还启扬公司保证金，则华夏银行常州分行应对花祺公司不能退还的部分承担赔偿责任。
综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、花祺公司于判决生效之日起十五日内向启扬公司退还保证金1567500元，并支付此款自2016年1月19日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、华夏银行常州分行对花祺公司的上述还款义务中不能返还的部分承担赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18908元，保全费5000元，合计23908元（启扬公司已预交），由花祺公司负担（启扬公司同意其预交的诉讼费由花祺公司向其直接支付，该院不再退还），并于判决生效之日起十五日内直接给付启扬公司；华夏银行常州分行对花祺公司负担不足部分承担连带责任。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。
本院另查明，案涉工程履约担保协议书约定，花祺公司收取启扬公司保证金的指定开户行：华夏银行常州分行营业部，银行账户：13×××93，汇款备注栏中应注明本协议书“编号HQ14-009及保证金”字样。除本协议特别约定外，该保证金于解除花祺公司保证责任之日起三日内全额退还给启扬公司。
还查明，一审庭审中，启扬公司明确其对花祺公司提出的是违约之诉的主张，对于华夏银行常州分行提出的是侵权之诉的主张。
本案二审争议焦点为：华夏银行常州分行是否侵犯启扬公司权利，如侵犯，该权利是何种性质，由此产生的损害赔偿责任性质和范围如何确定。
本院认为：
一、华夏银行常州分行侵犯启扬公司对花祺公司的合法债权。
《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。合同债权也是一种民事权益，其具有相对性，但这仅仅是指债权的对内效力，即债权人只能要求债务人履行特定的义务，不能要求第三人履行债务人的义务。而债权的对外效力则意味着任何知情的第三人都不能妨碍债权的实现，否则须承担相应的法律责任。第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现。结合第三人侵害债权的构成要件分析本案：1.从主体上看，华夏银行常州分行是启扬公司与花祺公司间契约之债以外的第三人。如一审所述，启扬公司通过保证金特定化后，移交花祺公司占有的形式，作为将来花祺公司承担担保责任后向其追偿而设定的质押担保，两者之间产生反担保法律关系。现本担保项下的主债权债务因全部履行而消灭，则花祺公司无需承担担保责任，其应按约将保证金退还给启扬公司，否则承担违约责任。华夏银行常州分行仅依据其与武进交易中心、花祺公司之间缔结的保证金监管协议书对保证金承担监管责任，并非前述担保契约之债的当事人。2.从主观上看，华夏银行常州分行具有故意。华夏银行常州分行系保证金监管协议书的缔约方，其对保证金监管的重要性、必要性均已知悉理解，并在案涉账户成为花祺公司的保证金账户后，理应按约充分关注，全面规范专户内资金的进出，确保资金安全。但是，华夏银行常州分行怠于履行约定的监管义务，包括限制保证金账户资金的流出、定期对保证金账户的资金进行查验、核对流水账单、随时接受武进交易中心的查询、按期提交保证金情况报告等等，产生的后果即是放任花祺公司随意支取该账户中的资金，直至质物灭失，因此华夏银行常州分行主观上存在间接故意。3.从因果关系看，华夏银行常州分行实施侵害债权的行为与损害结果具有因果关系。应该说，没有华夏银行常州分行置之不顾的放任行为，花祺公司就无法单独并随意转出保证金账户内的资金，在账户无余额，花祺公司又无力清偿债务的情形下，必然导致启扬公司债权无法实现的法律后果。
二、华夏银行常州分行应在质物（保证金）灭失的范围内对启扬公司的损失承担补充赔偿责任。
花祺公司的行为既违反合同约定，亦造成启扬公司的财产损失，故属于违约与侵权的竞合，但从侵权角度来分析，现尚无证据表明华夏银行常州分行与花祺公司之间存在共同一致的意思联络，两者之间亦不构成无意思联络的共同侵权，其承担责任的性质与范围应当有所区别，理由在于：首先，从侵害行为的性质来看，造成启扬公司损害结果发生，实施直接加害行为并最终占有使用保证金账户内资金的是花祺公司，而华夏银行常州分行主要是违反保证金监管协议约定的资金安全保障义务，属于监管失职，表现为一种间接侵害行为，在行为的表现形式上主要是不作为。其次，从主观可归责性来看，与花祺公司直接故意的主观状态不同，华夏银行常州分行的主观过错为间接故意，过错程度较轻，故在法律评价上不应等同。再次，从因果关系的角度来看，花祺公司的行为与损害结果的发生具有直接因果关系，华夏银行常州分行的监管失职只是为花祺公司擅自提取保证金提供了机会，因此花祺公司的积极作为较华夏银行常州分行的消极不作为具有更大的原因力。据此，花祺公司应为第一顺位的赔偿责任人，在花祺公司赔偿不足或赔偿不能时，令华夏银行常州分行在其能够防止或制止损害结果发生的范围内，即能够防止质物（保证金）灭失的范围内承担补充赔偿责任较具合理性。
综上所述，上诉人华夏银行常州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费18908元，由华夏银行常州分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 王 星
审判员 郑 仪
二〇一七年六月九日
书记员 李 佳