河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫12刑终127号原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）雷小友，男，1984年10月27日出生，汉族，大专文化，深圳508财富管理有限公司（以下简称508公司）业务总监，租住深圳市宝安区（户籍地四川省大竹县）。因涉嫌犯诈�罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被刑事拘留，5月23日被逮捕。辩护人张正友、唐琦，广东诚公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）华朗莹，曾用名华观弟，女，1993年2月11日出生，汉族，高中文化，508公司业务经理，租住深圳市宝安区（户籍地广西壮族自治区陆川县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被刑事拘留，5月23日被逮捕。辩护人陈丽，广西顺通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张成，男，1997年10月27日出生，汉族，初中肄业，508公司业务员，住湖北省蕲春县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被刑事拘留，5月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）张润杰，男，1992年10月25日出生，汉族，初中文化，508公司业务员，住广西壮族自治区合浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被刑事拘留，5月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）郑远旭，男，1996年8月15日出生，汉族，初中文化，508公司业务员，租住深圳市中兴小区（户籍地湖北省蕲春县）。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被刑事拘留，5月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）焦跃，男，1993年4月30日出生，满族，大专文化，508公司业务员，住吉林省伊通满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被刑事拘留，5月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）关钲宇，曾用名周健，男，1994年11月16日出生，汉族，初中文化，508公司业务员，住吉林省伊通满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月5日被抓获，5月12日被刑事拘留，6月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘万桂，男，1989年10月7日出生，汉族，初中文化，508公司业务员，住广西壮族自治区昭平县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月23日被抓获，同年4月24日被刑事拘留，5月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）彭迎，女，1996年9月6日出生，汉族，中专文化，508公司业务员，住湖北省浠水县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月10日被抓获，同年5月12日被刑事拘留，6月2日被逮捕。辩护人王玉芳，河南蓝剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚文武，男，1993年1月26日出生，汉族，初中文化，508公司业务员，住湖北省黄冈市蕲春县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月23日投案，同年6月28日被刑事拘留，7月12日被三门峡市公安局东城分局取保候审（被羁押20日），经三门峡市湖滨区人民法院决定，2017年12月4日被逮捕。辩护人张华、高远，河南恒翔律师事务所律师。原审被告人胡文庆，男，1990年12月28日出生，汉族，初中文化，508公司业务员，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。2010年2月5日因犯故意伤害罪被云南省开远市人民法院判处有期徒刑三年，2012年1月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被刑事拘留，5月23日被逮捕。原审被告人韦承旺，男，1993年2月1日出生，壮族，初中文化，508公司业务员，住广西壮族自治区横县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被刑事拘留，5月23日被逮捕。原审被告人余兰，女，1994年2月11日出生，汉族，初中文化，508公司业务员，住贵州省赤水市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被刑事拘留，5月23日被逮捕。三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控原审被告人雷小友、华朗莹、胡文庆、张成、�承旺、张润杰、郑远旭、余兰、焦跃、关钲宇、刘万桂、彭迎、龚文武犯诈骗罪一案，分别于2018年3月2日作出（2017）豫1202刑初508号刑事判决，2018年3月5日作出（2017）豫1202刑初508号刑事裁定，2018年3月9日作出（2017）豫1202刑初508-1号刑事裁定。原审被告人雷小友、华朗莹、张成、张润杰、郑远旭、焦跃、关钲宇、刘万桂、彭迎、龚文武不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2016年12月至2017年3月，高某（另案处理）为实际控制人的哈尔滨道远商贸有限公司（以下简称道远公司）通过瑞丽市大腾商品交易中心有限公司（以下简称大腾商品交易中心）授权服务的会员单位福建省某商贸有限公司（以下简称某公司），在大腾商品交易中心挂牌、发�、承销六种现货商品（1、版纳典藏普洱，代码：207008；2、滇南陈香普洱，代码：207009；3、花都茗山普洱，代码：207010；4、怒江古韵普洱，代码：207011；5、菩提林普洱，代码：207012；6、神农普洱，代码：207013），并取得盛世明乔公司（会员编号：C200）分配的营业部编号Dc202。期间，道远公司又发展了两个一级代理商（1、一级代理商编号：Yc20201，一级代理商名称：1101；2、一级代理商编号：Yc20202，一级代理商名称：1102），又通过编号Yc20202的一级代理商发展了27个二级代理商（编号为：FC2020201--27）。道远公司将27个二级代理商编号分别分配给508公司（二级代理商编号：FC2020207，名称：107）等各个业务部及其发展的代理商。各业务部及代理商负责人作为业务总监，通过非法手段获取不特定人群的手机号码（内部称资源），带领其下属业务员，通过QQ和微信添加资源为�友，以推荐和分析股票为幌子诱骗客户进入已经建立好的各种股票交流群，从中寻找有投资股票意愿的客户为作案目标。后通过二次建群将这些客户再次拉入群内，在群内有公司专人扮演资深股票分析师（内部称老师号）分析和推荐股票，有专人扮演老师号的助理，群内其它业务员在负责人的安排下利用多个虚拟身份（内部称业务员小号）对老师号进行吹捧并发送虚假盈利截图，以此来骗取被害人对老师的信任。之后，各个业务部和代理商将各自诱骗的客户骗进各自的51vv直播房间，由虚拟讲师身份的人员给被害人讲解股票知识和推荐股票，在老师号和业务员小号的相互配合下，讲师适时向被害人推出道远公司在大腾商品交易中心挂牌发售的六只普洱茶现货交易。期间，主讲和老师号将茶叶的现货交易虚假宣传为类似股票的一种新型交易模式，虚假宣传茶叶的上涨�利空间，并把由公司人员扮演的假大腾商品交易中心客服号推荐给被害人。后业务员在各自负责人的安排下声称自己已经开户、入金交易，并发送假的实盘交易截图，以此诱骗被害人在该平台开户购买推荐的普洱茶。道远公司利用现货交易规则及掌控的交易账号（用公司内部业务员的身份证和银行卡在平台开户交易的账号）在大腾商品交易中心的电子交易平台上通过自买自卖方式操纵茶叶的电子交易价格，在讲师和业务部、代理商的相互配合下诱骗被害人在高位接盘买入，买入后，操作茶叶电子交易价格，引诱被害人持仓、加仓，再操作茶叶电子交易价格暴跌，致使被害人投入资金严重亏损，以达到非法占有被害人投资资金的目的。对被害人实施诈骗后，道远公司按照各个业务部及代理商诈骗客户的业绩给其发放相应的提成。1.2016年12月至2017�3月，508公司业务总监即被告人雷小友伙同被告人华朗莹、韦承旺、张润杰、郑远旭、余兰等人（华朗莹业务组）使用公司提供的客户资源通过互联网QQ形式将单某、邓某一、邓某二、黄某、赖某、李某、刘某、马某、宋某、陶某、汪某、杨某、詹某、章某、赵某一、郑某、周某等17名被害人骗入QQ群、51VV直播房间（房间号：802578），听取网络昵称为“洪荒天然”、“连阳”等所谓资深股票分析师的讲课。被告人雷小友、华朗莹、韦承旺、张润杰、郑远旭、余兰分别使用多个虚拟身份在QQ群、51VV直播间扮演不同身份，相互配合吹捧“洪荒天然”、“连阳”讲解、分析、推荐股票水平高，其中由华朗莹冒充大腾商品交易中心客服，给客户发送开户链接“http：//106.57.255.170：8090/emp/selfOpenAccountAction！preAddZRR.action？parentId=FC2020207&tradeAccId=”，诱使被害人通过该网�在大腾商品交易中心平台开户、入金，进行菩提林普洱茶现货交易。后该团伙所在的公司利用掌控的交易账号操纵茶叶网上交易价格，骗取被害人投资款。经三门峡康华会计师事务所有限责任公司的鉴定，2016年12月8日至2017年3月3日，被告人雷小友及华朗莹业务组共骗取单某22836.38元、邓某一10621.78元、邓某二15887.41元、黄某7715.89元、赖某9524.14元、李某47780.04元、刘某15084.20元、马某13258.84元、宋某102197.74元、陶某34073.79元、汪某9784.96元、杨某12153.05元、詹某318377.85元、章某铭7034.20元、赵某一174593.61元、郑某15880.20元、周某32673.93元，共计849478.01元。2.2016年12月至2017年3月，被告人雷小友伙同刘万垚（另案处理）、胡文庆、张成、关钲宇、刘万桂、焦跃、龚文武、彭迎等人（刘万垚业务组），其中该业务组下再分为两个业务小组，胡文庆、龚文武、彭迎为一组，张成、关钲宇、刘万桂、焦跃为一组。上述被告人使用公司提供的客户资源通过互联网微信形式将段某、贺某、蒋某、孔某、来某、林某、陆某、路某、骆某、吕某、乔某、孙某、王某一、王某二、邬某、张某、赵某二、赵某三、周某等19名被害人骗入微信群、51VV直播房间（房间号：801903），听取网络昵称为“洪荒天然”、“连阳”等所谓资深股票分析师的讲课。被告人雷小友、胡文庆、张成、关钲宇、刘万桂、焦跃、龚文武、彭迎和刘万垚等人分别使用多个网络虚拟身份在微信群、51VV直播间扮演不同身份，相互配合吹捧“洪荒天然”、“连阳”讲解、分析、推荐股票水平高，其中由刘万垚冒充大腾商品交易中心客服，给客户发送开户链接“http：//106.57.255.170：8090/emp/selfOpenAccountAction！preAddZRR.action？parentId=FC2020207&tradeAccId=”，诱使被害人通过该网址在�腾商品交易中心平台开户、入金，进行菩提林普洱茶现货交易。后该团伙所在的公司利用掌控的交易账号操纵茶叶网上交易价格，骗取被害人投资款。经三门峡康华会计师事务所有限责任公司的鉴定，2016年12月8日至2017年3月3日，被告人雷小友及刘万垚业务组共骗取段某71192.79元、贺某53568.94元、蒋某29741.09元、孔某153052.66元、来某4137.60元、林某1954.05元、陆某358120.30元、路某69521.41元、骆某4724.77元、吕某76228.28元、乔某182452.96元、孙某38964.41元、王某一77044.75元、王某二5309.77元、邬某49646.85元、张某46727.07元、赵某二6842.85元、赵某三13406.61元、周某60.12元，共计1242697.28元。另查明：1.2016年12月至2017年2月，道远公司按照本案各被告人的业绩发放奖金、提成等，其中雷小友152924元、华朗莹48300元、胡文庆22602元、张成22411元、韦承旺25560、张润杰18444元、郑远旭17823�、余兰29462元、焦跃20117元、关钲宇18088元、刘万桂173**元、彭迎18125元、龚文武18094元。2.2017年2月，部分被害人向政府机关投诉被诈骗，大腾商品交易中心于2017年3月委托第三方合规稽查中心退赔被害人李某损失款48055.27元。3.2017年4月13日，被告人胡文庆、郑远旭在深圳市龙华区的租住处被公安机关抓获，当日胡文庆协助公安机关抓获同案犯张成、雷小友及另案处理人李勇，张成协助公安机关抓获同案犯华朗莹、韦承旺、张润杰、余兰、焦跃及另案处理人黄春战等18人；2017年4月23日、5月5日、5月10日，被告人刘万桂、关钲宇、彭迎先后被深圳市公安机关抓获；2017年6月23日，被告人龚文武主动向湖北省蕲春县公安局投案；上述被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。4.案发后，公安机关从被告人雷小友、华朗莹、余兰、胡文庆等处扣押�案工具手机共15部、U盘1个、笔记本1本并随案移送至三门峡市湖滨区人民法院。5.2017年9月13日，三门峡市公安局东城分局从被告人胡文庆平安银行账户（账号：62×××30）扣押涉案款项7399122.43元，转账至三门峡市公安局涉案资金账户（账号：17×××14）。被告人胡文庆平安银行账户中涉案款项系该犯罪集团违法所得财物。上述事实，有经当庭查证属实的下列证据证实：（1）高某律师向公安机关提供的以高某名义2017年7月书写的情况说明。（2）证人刘某、温某、范某、顾某、周某、赖某、唐某的证言。（3）证人唐某、罗某的证言，唐某手机开户群聊天记录截屏，李某一手机聊天记录截屏。（4）雷小友部工作手机中QQ和微信截屏，被告人雷小友处查获的硬盘数据，被告人雷小友、华朗莹等人手机上QQ聊天记录、截屏打印件，华朗莹U盘内数据截图。（5）大腾后台交易电子证据及提取笔录、调取证据清单。（6）郑州市公安局物证鉴定所出具的检验报告。（7）重庆市科技电子数据司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。（8）三门峡康华会计师事务所有限责任公司出具的司法鉴定意见书。（9）被害人吕某、孙某、段某、王某、陶某、宋某、詹某、赵某、贺某、孔某、陆某、张某的陈述及提交的报案材料，微信账号截图、QQ账号截图及聊天记录截图等。（10）被告人雷小友、华朗莹、胡文庆、张成、韦承旺、张润杰、郑远旭、余兰、焦跃、关钲宇、刘万桂、彭迎、龚文武的供述。（11）肖某、李某二在中国建设银行账户交易明细。另有道远公司的工商注册资料，道远公司在哈尔滨贵金属交易中心会员资料，大腾商品交易中心与盛世明乔公司、道远公司签订的现货商品保荐协议，政府对大腾商品交易中心有限公司电子商务业务的相关批复，大腾商品交易中心的营业执照及注册资料，关于大腾商品交易中心有关资质的函，云南省商务厅关于部分群众对大腾商品交易中心举报投诉问题的声明，云南省商务厅关于对大腾商品交易中心情况调查的回复，会员列表，开户人员列表，茶叶订购协议，大腾商品交易中心对受害人投诉和处理情况列表，人民公安报公告，深圳市市场监督管理局出具的企业设立登记资料，华朗莹在中国农业银行账户开户资料及交易明细，平安银行深圳分行出具的郑远旭、胡文庆、谭海军、雷小友等人账号的账户资料及开户至今交易明细，大腾商品交易中心处罚决定书，大腾商品交易中心出具的书证、情况说明，开户人员交易账户资金情况，某公司资料，前科证明，刑事判决书，释放证明，公安机关破案报告、抓获经过，投案证明、羁押证明；物证手机及本案�被告人的户籍证明等证据予以证实。原判认为，被告人雷小友、华朗莹、胡文庆、张成、韦承旺、张润杰、郑远旭、余兰、焦跃、关钲宇、刘万桂、彭迎、龚文武利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人雷小友等13人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，被告人雷小友是组织、领导犯罪集团的首要分子，依法应对犯罪集团全部诈骗数额2092175.29元承担刑事责任。被告人华朗莹、胡文庆、张成、韦承旺、张润杰、郑远旭、余兰、焦跃、关钲宇、刘万桂、彭迎、龚文武在犯罪过程中均受被告人雷小友的组织、领导，在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法对上述被告人均应当减轻处罚，其中华朗莹系业务经理，胡文庆、张成在其所在的业务小组中从事一定的日常管理工作，量刑时根据各被告人所起的作用大小有所区别。被告人雷小友、华朗莹、胡文庆、张成、韦承旺、张润杰、郑远旭、余兰、焦跃、关钲宇、刘万桂、彭迎到案后，均能如实供述犯罪事实，系坦白，对其均可以从轻处罚，量刑时结合各被告人坦白程度有所区别。被告人龚文武犯罪后自首，对其依法可以从轻处罚。被告人胡文庆、张成协助公安机关抓获同案犯，是立功，对二被告人依法均可以从轻处罚，被告人雷小友系犯罪集团首要分子，量刑时酌情予以从重处罚。被告人胡文庆是累犯，对其依法应当从重处罚。本案各被告人均系通过应聘到508公司上班，受公司安排从事诈骗犯罪活动，不同于普通诈骗犯罪，且涉案款项已被公安机关扣押，被害人的损失能够得以全部弥补，量刑时可以酌情予以从宽处罚。依法判决：一、被告人雷小友犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十一万元；二、被告人华朗莹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万五千元；三、被告人胡文庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人张成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人韦承旺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元；六、被告人张润杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元；七、被告人郑远旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元；八、被告人余兰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元；九、被告人焦跃犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；十、被告人关钲宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万�千元；十一、被告人刘万桂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；十二、被告人彭迎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；十三、被告人龚文武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；十四、犯罪所得，其中雷小友152924元、华朗莹48300元、胡文庆22602元、张成22411元、韦承旺25560、张润杰18444元、郑远旭17823元、余兰29462元、焦跃20117元、关钲宇18088元、刘万桂173**元、彭迎18125元、龚文武18094元，予以追缴；三门峡市公安局东城分局扣押的被告人胡文庆平安银行账户（账号：62×××30）资金7399122.43元，予以追缴，退赔被害人单某22836.38元、邓某一10621.78元、邓某二15887.41元、黄某7715.89元、赖某9524.14元、刘某15084.20元、马某13258.84元、宋某102197.74元、陶某34073.79元、汪某9784.96元、杨某12153.05元、詹某318377.85元、章某7034.20元、赵某一174593.61元、郑某15880.20元、周某32673.93元、段某71192.79元、贺某53568.94元、蒋某29741.09元、孔某153052.66元、来某4137.60元、林某1954.05元、陆某358120.30元、路某69521.41元、骆某4724.77元、吕某76228.28元、乔某182452.96元、孙某38964.41元、王某一77044.75元、王某二5309.77元、邬某49646.85元、张某46727.07元、赵某二6842.85元、赵某三13406.61元、周某60.12元。十五、作案工具手机15部、U盘1个，予以没收。原审被告人雷小友上诉称，一、原判认定构成诈骗罪的证据不确实、不充分。1.一审认定道远公司掌握以业务员名义开立的账号以自买自卖方式操纵茶叶电子交易价格事实不清，证据不足，现有证据无法认定道远公司存在操纵茶叶价格的行为；2.现有证据无法证明自己及其他被告人与道远公司之间存在诈骗的犯意联络；3.自己及其他被告人主观上不具有非法占有被害人投资款项的目的，客观上也未采用虚构事实隐瞒真相的方式骗取被害人钱财。二、自己的行为构成非法经营罪。三、自己不是组织、领导犯罪集团的首要分子，并未从涉案的普洱茶现货交易中获得资金、提成。请求改判。其辩护人发表辩护意见称，一、原判认定构成诈骗罪的事实不清，证据不足，雷小友等人行为不符合诈骗罪的构成要件，符合非法经营罪的构成要件。1.雷小友等人并未采用虚构事实隐瞒真相的方式骗取钱财。推介的大腾商品交易中心是真实存在的交易平台，交易的货物也是真实存在的货物；推介普洱茶和夸大投资收益的行为，并不能导致投资者自愿投资交易及作出相应财物处分；雷小友等人的行为与投资者盈利或亏损之间没有必然的关系。2.雷小友等人主观上不具有占有被害人投资款项的目的。二、雷小友等人不是涉案的犯罪主体。1.�小友等人只是推介普洱茶的现货交易及通过夸大投资收益等行为吸引投资者进行交易，雷小友等人无法掌握到投资者的交易账户，接触不到投资者的交易资金，无法决定投资者交易的盈亏，不是本案的犯罪主体。2.投资者进行现货交易的载体是大腾商品交易所心的服务平台，盈利或亏损是由平台的交易模式和规则决定的，交易平台应对投资者之于投资所产生的所有后果承担全部责任。原审被告人华郎莹上诉称，一、原判事实不清，证据不足。1.自己没有主观故意；2.客户投资款直接进入大腾商品交易中心是正常的交易渠道不存在欺骗冒充；3.实施自买自卖行为的是道远公司，配合道远公司行为的是讲师、业务部、代理商，自己不在上述人员范围内；4.骗取投资款的是公司，并不是员工；5.做普洱茶交易并没有发放资金、提成，13人均未得到资金提成。二、原�量刑畸重，罚金过高。其辩护人发表辩护意见称，一、原判认定华朗莹组诈骗数额为849478.01元的事实不清，证据不足。认为行为人是否构成诈骗罪关键在于看会员单位能否通过控制交易平台和恶意修改数据的方式控制交易行情，造成投资者必然亏损，其他的因素并不是构成诈骗罪的充分条件。故控制后台操纵行情造成投资者亏损的数额没有查清。二、原判认定华朗莹的行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足，华朗莹不构成诈骗罪。1.业务员伪造身份，借机发展客户，通过发送虚假盈利截图吸引投资的行为带有虚构和欺诈的成分，但如果平台不能控制交易结果，投资者并不必然遭受损失，业务员的这种行为是发展客户的需要，并不属于诈骗罪中的欺诈行为。2.平台确有现货存在的事实，投资者都不是抱着“交割实物”的目的进入平台，其进行投资大都是抱着炒作赚取�价的目的，因此，投资者也不会因此陷入错误认识，不能以此来认定相关行为人构成诈骗罪。3.会员单位隐瞒做市商的交易模式，与客户进行对赌。如果会员单位或平台不存在通过控制后台的方式操控交易行情的行为，即使向投资者隐瞒做市商的交易模式，也不会必须导致投资者亏损。因此，相关人员也不构成诈骗罪。4.认定华朗莹占有或与道远公司共同占有客户投资款项证据不足，认定华朗莹具有非法占有目的的证据不足。故，认定华朗莹参与诈骗证据不足，不构成诈骗罪。三、原判对华朗莹量刑畸重，不公平，不公正。原审被告人张成上诉称，自己有重大立功，是初犯，主观上没有骗取他人钱财的行为，原判量刑重。原审被告人张润杰上诉称，自己对公司运作毫不知情，获得的18444元是公司雇佣的合理支付，不是犯罪所得，收缴的手机是自�的私人手机，原判量刑重。原审被告人郑远旭上诉称，自己是按照公司安排完成工作，并不知道是犯罪行为，工资和提成自己只知道是劳动报酬，没有非法占有他人财物的主观意识等，原判量刑重。原审被告人焦跃上诉称，一、原判事实不清，证据不足。1.一审只提供了12名报案人的相关证据，另外24人没有相关证据，认定24人为被害人不合法；2.认定200多万元是被害人的实际损失，不是诈骗数额；3.现有证据并不能证明各上诉人占有了被害人亏损的钱款。二、自己是从犯，应对参与的26万余元负责。请求改判。原审被告人关钲宇上诉称，自己没有诈骗他人的犯罪动机，没有实施诈骗的行为，不构成诈骗罪。请求改判自己无罪。原审被告人刘万桂上诉称，刘万垚组的两个小组是分开的，分别有各自的客户，自己小组的涉案金额并没有124万余元，原判量刑重。原审被告人彭迎上诉称，自己及时辞职，中止犯罪行为，是从犯、初犯，认罪悔罪，原判量刑重。其辩护人发表辩护意见称，彭迎起初没有非法占有他人钱财目的，主动终止犯罪行为，情节轻微，认罪态度好，初犯、从犯，原判量刑过重，应当从轻、减轻处罚。原审被告人龚文武上诉称自己犯罪情节较轻，是从犯，投案自首，请求改判缓刑。其辩护人发表辩护意见称，龚文武自首，是从犯，主观恶性不大，没有非法占有他人钱财故意，相对获益较小，被害人并未有任何经济损失，请求适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。关于上诉、辩护理由，本院综合评判如下：第一、原判认定的“道远公司利用现货交易规则及掌控的交易账号（用公司内部业务员的身份证和银行卡在平台开户交易的账号）在大腾商品交易中心的电子交易平台上通过自买自卖方式操纵茶叶的电子交易价格”的事实，有侦查机关从大腾商品交易中心依法提取的电子证据证实，道远公司利用大腾商品交易中心的平台，将茶叶以“包”为发行单位挂牌交易，用业务员胡文庆、张润杰、郑远旭、龚文武等人名义在该平台开户并进行交易，自买自卖，提高交易量，拉升交易价格，事实足以认定。原审被告人雷小友该上诉理由不能成立。第二、各原审被告人相互配合，具体实施诱骗被害人出资行为。道远公司在大腾商品交易中心采取集中交易方式对茶叶进行持续挂牌交易，利用公司内部业务员名义开立的账号自买自卖，茶叶价格被迅速拉升，制造茶叶上涨的假�，诱骗被害人在不了解事实真相的情况下在高位买入，操纵茶叶价格走势，使价格连续跌停，致使被害人损失并从中获利，达到骗取财物的目的。被害人开户的链接由道远公司发送到各个犯罪小组，由扮演大腾商品交易中心客服的原审被告人帮助开户，被害人在入金后，各原审被告人互相配合，引诱被害人继续加金，到一定时间后，操纵茶叶价格连续跌停，致使被害人投资被套牢、亏损。虽然是被害人自己决定的投资行为，但该行为是在被欺骗、隐瞒事实真相的情况下所为，道远公司完全控制该交易平台上其公司挂牌销售的茶叶价格，被害人的资金被套牢后，无法自由出金，被害人的损失与各原审被告人的行为之间有刑法上的因果关系，本案属于多层次、多环节、有组织性诈骗，各原审被告人主观上明知自己的行为是虚构事实，诱骗他人钱财，为从中获利，仍然积极参与或提供帮助，致使被害人财物被骗取，属共同犯罪，均构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。各原审被告人及其辩护人关于不构成诈骗罪、原判事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立。第三、大腾商品交易中心是一家电子商务企业，是为云南特色资源产业商品的电子买卖交易提供居间服务的交易场所。道远公司将茶叶这种普通商品在该交易中心挂牌，在现货发售模式交易环节采用集中连续竞价、T+0交易，利用大腾商品交易中心的平台进行诈骗犯罪，其犯罪行为是通过自买自卖、操纵茶叶价格的方式进行，并不是通过控制交易平台和恶意修改数据或者做市商交易的方式进行。没有证据证实大腾商品交易中心与道远公司有串通、犯意联络，也没有证据证实二者共同犯罪。被害人的损失系诈骗犯罪所致，依法应由共同犯罪各行为人承担法律责任。原审被告人雷小友的辩护人所提由交易平台承担责任的辩护意见，与法不符。第四、刑法第二十六条第二款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。原审被告人雷小友等人纠集在一起进行诈骗犯罪活动，有明显的首要分子和分工，有组织、有预谋的实施犯罪，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，符合犯罪集团的基本特征。原判认定原审被告人雷小友是组织、领导犯罪集团的首要分子，其他原审被告人在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，认定正确。各原审被告人利用电信网络技术手段共同实施诈骗，数额特别巨大，依法应处十�以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据各原审被告人在犯罪中的地位、作用，以及犯罪的事实、性质、社会危害程度，结合各原审被告人在犯罪中的立功、自首、坦白、累犯等减轻、从轻、从重处罚情节，依法量刑，量刑均无不当。原审被告人龚文武犯罪数额特别巨大，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑条件。原审被告人雷小友关于不是犯罪集团首要分子以及各原审被告人关于量刑重的上诉理由均不能成立。第五、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易�录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。原审被告人焦跃关于认定24人为被害人证据不足的上诉理由不能成立。第六、各原审被告人共同实施诈骗犯罪，其所谓的合理收入、劳动报酬系犯罪所得。收缴的张润杰的个人手机QQ小组群用于安排、交流工作，是犯罪工具。原审被告人张润杰、郑远旭关于不是犯罪所得以及是私人手机的上诉理由不能成立。第七、原审被告人彭迎辞职时，本案的诈骗犯罪已经实施完成，其行为不是犯罪中止。原审被告人彭迎及其辩护人关于中止犯罪的上诉及辩护意见不能成立。本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。原审被告人雷小友、华朗莹、张成、张润杰、郑远旭、焦跃、关钲宇、刘万桂、彭迎、龚文武的上诉理由及其辩护人的辩护�见均不能成立，本院不予采纳，提出改判的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇一八年六月十二日书记员  王 婷