江西省吉安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）赣08执复24号
复议申请人：永丰县通盛小额贷款股份有限公司。住所地：永丰县恩江镇天娇苑。组织机构代码：092906255。
原告（诉讼保全申请人）：杨永新，男，1975年8月4日出生，汉族，住新干县。
被告（诉讼保全被申请人）：邓火琴,女，1952年12月9日出生，汉族，吉安市鸿盛地源投资有限公司总经理，住吉州区。
复议申请人永丰县通盛小额贷款股份有限公司不服吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802执异14号民事裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，对案件进行了书面审理，现已审查终结。
吉安市吉州区人民法院在审理原告杨永新与被告邓火琴、卢祝华、吉安市鸿盛地源投资有限公司民间借贷纠纷一案中，原告杨永新于2015年6月19日向该院提出财产保全申请，要求冻结被告邓火琴、卢祝华、吉安市鸿盛地源投资有限公司价值208万元的银行存款或查封、扣押其相应价值的财产。同年6月23日，吉安市吉州区人民法院依据（2015）吉民一初字第7611民事裁定书和协助执行通知书，查封邓火琴所有的坐落于吉州区吉安北大道8号4幢1402号、1502号住房两套；查封卢祝华坐落于吉州区吉安北大道8号13栋房间号2601号房屋一套。2015年9月10日，吉安市吉州区人民法院对该案作出一审判决，被告邓火琴不服该判决，在法定的上诉期内提起上诉。本院于2016年6月22日作出（2016）赣08民终7号民事裁定书，以上诉人在二审期间提交新的证据，可能导致原审判决认定事实不清为由发回重审。2016年8月1日，吉安市吉州区人民法院重新受理此案，目前正在审理中。2016年8月11日，永丰县通盛小额贷款股份有限公司（以下简称通盛小额贷款公司）向该院提出异议，要求解封邓火琴位于吉州区吉安北大道8号湖滨御景园4栋1单元502房（以下简称案涉房产）。
吉安市吉州区人民法院查明，2014年5月27日和6月9日，被告邓火琴先后向通盛小额贷款公司借款592.9万元和127万元，共计719.9万元；借款期限为六个月；邓火琴以其3套房产（其中包括案涉房产）和赣州华隆房地产开发有限公司14套房产共计17套房产作为抵押担保。吉市房他证吉州字第00403**号房屋他项权证记载，案涉房产的所有权人仍是邓火琴，房屋他项权利人为通盛小额贷款公司，债权数额为35万元，抵押登记时间为2014年6月10日。2015年2月1日，出借人通盛小额贷款公司与借款人邓火琴、抵押人赣州华隆房地产开发有限公司签订了抵债协议，约定邓火琴自愿以其名下的吉安市吉安北大道8号湖滨御景园4栋1单元401房、502房的两套房产折价80万元抵给出借人作为偿还借款。借款期限届满后，因借款人邓火琴未按约定归还借款，通盛小额贷款公司向永丰县人民法院提起诉讼，要求吉安市鸿盛地源投资有限公司、邓火琴归还借款，赣州华隆房地产开发有限公司承担担保责任。2014年底前，邓火琴已偿还通盛小额贷款公司借款124.9万元，尚欠595万元及逾期利息。2015年10月8日，通盛小额贷款公司与吉安市鸿盛地源投资有限公司、邓火琴、赣州华隆房地产开发有限公司在永丰县人民法院的主持下达成一致协议，约定：（1）吉安市鸿盛地源投资有限公司、邓火琴在2015年11月30日前自愿偿还通盛小额贷款公司借款本金140万元及利息；（2）吉安市鸿盛地源投资有限公司、邓火琴在2015年12月30日前自愿偿还通盛小额贷款公司借款本金135万元及利息；（3）吉安市鸿盛地源投资有限公司、邓火琴在2015年11月30日前自愿偿还通盛小额贷款公司借款本金595万元的利息23800元；（4）吉安市鸿盛地源投资有限公司、邓火琴未按期履行上述还款义务，通盛小额贷款公司有权行使抵押权，从拍卖、变卖赣州华隆房地产开发有限公司提供担保的抵押财产和被告邓火琴提供担保的抵押财产的价款中优先受偿。永丰县人民法院作出（2014）永民初字第572号调解书，对此协议予以确认。以上事实，有通盛小额贷款公司提供的抵债协议、永丰县人民法院（2014）永民初字第572号调解书、邓火琴位于吉安市吉安北大道8号湖滨御景园4栋1单元502房的房权证和房他证以及听证会笔录予以证实。
吉安市吉州区人民法院认为，2015年2月1日，邓火琴虽然在抵债协议上明确了以其所有的三套住房（含吉州区吉安北大道8号湖滨御景园4栋1单元502房）向通盛小额贷款公司抵押贷款，但通盛小额贷款公司实际并未占有、使用该房，且借贷双方一直未对该房办理过户手续。从通盛小额贷款公司提供的永丰法院（2014）永民初字第572号调解书中可以看出，第一，从时间上，自邓火琴签订抵债协议起至通盛小额贷款公司起诉邓火琴等民间借贷案止，期间近十个月时间（通过调解书上反映邓火琴借款时间及借款期限，可以推定通盛小额贷款公司起诉的时间为2014年12月），借贷双方一直未对该房进行产权变更登记手续，且该房房权证上仍然是邓火琴的名字，故申请人自身存在过错；第二，从该调解协议第4项的内容上，邓火琴如果未按期履行上述还款义务，通盛小额贷款公司有权行使抵押权，从拍卖、变卖邓火琴提供担保的抵押财产（即湖滨御景园4栋1单元402号房的房产）的价款中优先受偿，并没有提及案涉房产可以优先受偿的事实，故吉安市吉州区人民法院依法有权对该房进行查封。通盛小额贷款公司的异议理由不成立，吉安市吉州区人民法院依据（2015）吉民一初字第7611民事裁定书和协助执行通知书，查封邓火琴所有的坐落于吉州区吉安北大道8号4栋1单元502号住房，于法有据，不应解封。据此，依照《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产〉的规定》第二条第一款、《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题〉的规定》第十七条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回异议人通盛小额贷款公司要求解封邓火琴位于吉州区吉安北大道8号湖滨御景园4栋1单元502房的异议申请。
复议申请人通盛小额贷款公司向本院申请复议称，（1）吉安市吉州区人民法院（2015）吉民一初字第7611号民事裁定书没有写明具体的查封标的，该院据此查封邓火琴抵偿给复议申请人的案涉房产严重违反法定程序。且该民事裁定书未按法律规定送达给案件当事人，邓火琴至今仍不知该房产被法院查封。复议申请人2016年8月11日才发现该房产被法院查封。（2）吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802执异14号民事裁定认为复议申请人没有实际占有、使用案涉房产，认为复议申请人在未办理房产变更登记手续上存在过错，与事实不符。复议申请人已从邓火琴处接收该房产的钥匙和房产证，并予以验收，复议申请人已经实际占有该房产，该房至今未办理房产变更登记手续，不是复议申请人的过错。（3）吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802执异14号民事裁定书中，以永丰县人民法院（2015）永民初字第572号民事调解书未提及该房产可以优先受偿为由，认为法院有权查封该房产。复议申请人的抵押权已有抵押权证可供证明，依据法律规定，复议申请人对该房产享有优先受偿权。（4）吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802执异14号民事裁定适用法律错误，该房产系邓火琴向复议申请人借款时的抵押物，办理了抵押登记，后抵偿给了复议申请人，此情形应适用《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，吉安市吉州区人民法院不应查封该房产。请求撤销吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802执异14号民事裁定。
经审查，本院对吉安市吉州区人民法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，债务人或者第三人不转移所有财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。本案中，通盛小额贷款公司与邓火琴签订了抵押借款合同，邓火琴以案涉房产为借款作抵押担保，双方办理了抵押登记，通盛小额贷款公司对该房产享有抵押优先受偿权。吉安市吉州区人民法院在案件审理期间，根据当事人提出的财产保全申请，对案涉房产采取查封措施，不影响通盛小额贷款公司行使抵押优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定，人民法院诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。本案中，吉安市吉州区人民法院对案涉房产采取财产保全措施进行查封，通盛小额贷款公司对此提出排除查封的异议，并对案涉房产主张所有权，吉安市吉州区人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定审查其异议，属于适用法律错误，程序不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802执异14号民事裁定；
二、发回吉安市吉州区人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖幼新
代理审判员 杨 巍
代理审判员 李 娟
二〇一六年十一月四日
书 记 员 刘立军