安徽省芜湖市镜湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0202刑初340号
公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
被告人张凯旋，男，1991年4月6日出生，户籍地安徽省繁昌县。2015年7月20日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年8月26日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，12月25日被芜湖市镜湖区人民检察院释放并变更强制措施为取保候审，2016年10月13日被本院继续取保候审。
辩护人胡旗宝，安徽文理律师事务所律师。
辩护人陈小敏，安徽文理律师事务所实习律师。
被告人周磊，男，1987年2月21日出生，户籍地安徽省芜湖市三山区。2015年7月28日因本案被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，2016年7月27日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年10月13日被本院继续取保候审。
被告人陶萍，女，1988年11月1日出生，户籍地安徽省芜湖市三山区。2016年7月28日因本案被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年10月13日被本院继续取保候审。
被告人陶国庆，男，1986年10月1日出生，户籍地安徽省芜湖市弋江区。2016年7月29日因本案被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年10月13日被本院继续取保候审。
安徽省芜湖市镜湖区人民检察院以镜检刑诉（2016）332号起诉书指控被告人张凯旋、周磊、陶萍、陶国庆犯贪污罪，于2016年10月13日向本院提起公诉。本院适用普通程序，并依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。芜湖市镜湖区人民检察院指派检察员张玮玮出庭支持公诉，被告人张凯旋及其辩护人胡旗保、陈小敏、被告人周磊、陶萍、陶国庆到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结。
芜湖市镜湖区人民检察院指控：2014年10月至2015年1月期间，被告人张凯旋作为中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保芜湖分公司）负责查勘定损的工作人员，为从保险理赔金中获得私利，利用职务之便，分别勾结本市九家汽车修理厂工作人员，故意利用其它车辆与被保险车辆进行碰撞，伪造事故现场或虚构第三者责任车，利用其他车损照片拼凑出虚假事故现场，故意编造未曾发生的保险事故，后在被告人张凯旋的示意下由修理厂负责人员伙同部分车主向保险公司报假案，由张凯旋对虚假事故现场进行拍照或合成虚假事故照片，最后由被告人张凯旋利用其作为人保芜湖分公司工作人员的职务便利，将虚假保险材料通过公司审核，从而骗得保险理赔金264337.77元，并将所获赃款与修理厂负责人员及部分车主私分。其中，被告人张凯旋伙同芜湖市美卡汽车装潢美容中心负责人即被告人周磊、陶萍、陶国庆采取上述手段共同伪造事故12起，共计骗取保险金70780.56元；单独伙同周磊伪造事故2起，骗取保险金11192.21元；伙同芜湖市安诚汽车修理厂负责人陶某伪造事故7起，骗取保险金36134元；伙同芜湖市东恒修理厂负责人赵某某伪造事故7起，骗取保险金29618元；伙同芜湖市中捷通修理厂负责人杨某某伪造事故5起，骗取保险金27132元；伙同芜湖市迈特修理厂负责人薛某某伪造事故5起，骗取保险金25100元；伙同芜湖市宝利丰修理厂负责人施某某伪造事故4起，骗取保险金24056元；伙同芜湖市官塘修理厂负责人杨某伪造事故4起，骗取保险金20583元；伙同芜湖市润强汽车维修服务中心负责人任某伪造事故2起，骗取保险金8327元；伙同芜湖市俊捷修理厂谈某伪造事故1起，骗取保险金5953元。
2015年7月20日，被告人张凯旋向公安机关投案；同年7月27日，被告人周磊向公安机关投案；2016年7月28日，经芜湖市镜湖区人民检察院电话通知，被告人陶萍、陶国庆到案接受调查。
案发后，被告人张凯旋向人保芜湖分公司退出赃款37000元，被告人周磊、陶萍、陶国庆共同退出赃款81973元，涉案汽车修理厂账本等材料被依法扣押。
公诉机关就其指控提交了被告人的供述、证人证言及其他证据予以证明，并认为被告人张凯旋作为国有保险公司工作人员，利用职权上的便利，勾结本市九家汽车修理厂负责人员，故意编造未曾发生的保险事故进行理赔，从而骗取保险金且予以私分。被告人张凯旋伙同九家修理厂负责人共计骗得保险金264337.77元，数额巨大；被告人周磊伙同被告人张凯旋共计骗得保险金81972.77元，数额较大；被告人陶萍、陶国庆伙同被告人张凯旋共计骗得保险金70780.56元，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十三条第二款、第三百八十二条第二、三款、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究各被告人刑事责任。案发后，被告人张凯旋、周磊、陶萍、陶国庆能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，应当适用《中国华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定处罚。
被告人张凯旋、周磊、陶萍、陶国庆对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并表示自愿认罪。
被告人张凯旋辩护人的意见：一、本案应定性为职务侵占罪，而非贪污罪，因为张凯旋是芜湖市劳动保障人力资源有限公司合同制员工，是派遣到保险公司工作，不是涉案保险公司录用的工作人员，其不符合贪污罪的身份要件。二、量刑方面，对被告人应当在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑；三、被告人张凯旋具有自首情节，且积极退赃，建议从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2014年10月至2015年1月期间，被告人张凯旋作为中国人民财产保险股份有限公司芜湖分公司（以下简称人保芜湖分公司）负责查勘定损的工作人员，为从保险理赔金中获得私利，利用职务之便，勾结本市九家汽车修理厂工作人员，故意将其它车辆与被保险车辆进行碰撞，伪造事故现场或虚构第三者责任车，利用其他车损照片拼凑出虚假事故现场，故意编造未曾发生的保险事故，后在被告人张凯旋的示意下由修理厂负责人员伙同部分车主向保险公司报假案，由张凯旋对虚假事故现场进行拍照或合成虚假事故照片，最后由被告人张凯旋利用其作为人保芜湖分公司工作人员的职务便利，将虚假保险材料通过公司审核，从而骗得保险理赔金264337.77元，并将所获赃款与修理厂负责人员及部分车主私分。其中，被告人张凯旋伙同芜湖市美卡汽车装潢美容中心负责人即被告人周磊、陶萍、陶国庆采取上述手段共同伪造事故12起，共计骗取保险金70780.56元；单独伙同周磊伪造事故2起，骗取保险金11192.21元；伙同芜湖市安诚汽车修理厂负责人陶某伪造事故7起，骗取保险金36134元；伙同芜湖市东恒修理厂负责人赵某某伪造事故7起，骗取保险金29618元；伙同芜湖市中捷通修理厂负责人杨某某伪造事故5起，骗取保险金27132元；伙同芜湖市迈特修理厂负责人薛某某伪造事故5起，骗取保险金25100元；伙同芜湖市宝利丰修理厂负责人施某某伪造事故4起，骗取保险金24056元；伙同芜湖市官塘修理厂负责人杨某伪造事故4起，骗取保险金20583元；伙同芜湖市润强汽车维修服务中心负责人任某伪造事故2起，骗取保险金8327元；伙同芜湖市俊捷修理厂谈某伪造事故1起，骗取保险金5953元。
2015年7月20日，被告人张凯旋主动向公安机关投案；同年7月27日，被告人周磊主动向公安机关投案；2016年7月28日，经芜湖市镜湖区人民检察院电话通知，被告人陶萍、陶国庆到案接受调查。
案发后，被告人张凯旋向人保芜湖分公司退出赃款37000元，被告人周磊、陶萍、陶国庆共同退出赃款81973元，截至2015年11月23日，人保芜湖分公司共收到被告人张凯旋及汽车修理厂负责人员退赃295907元。涉案汽车修理厂账本等材料被依法扣押。
另查明：中国人民财产保险股份有限公司2003年上市。被告人张凯旋系与芜湖市劳动保障人力资源派遣有限公司签订劳动合同书，中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司与芜湖市劳动保障人力资源派遣有限公司签订劳务派遣协议，被告人张凯旋系芜湖市劳动保障人力资源派遣有限公司派遣至人保芜湖分公司工作，实际工作时间2012年9月1日至2015年1月31日，在该公司理赔中心查勘定损岗位从事车险查勘理赔工作。
上述事实，被告人张凯旋、被告人周磊、陶萍、陶国庆在开庭审理中亦无异议，且有中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司的报案材料，证人赵某某、薛某某、施某某等人的证言，书证户籍证明、到案经过、保险公司稽查清单、银行转账凭证、机动车保险报案记录、扣押决定书、账本、保险公司关于收到退赃的情况说明、收条、营业执照、劳动合同书、劳务派遣协议、关于被告人张凯旋工作的情况说明及悔过书等证据证明，足以认定。
本院认为，中国人民财产保险股份有限公司为股份制公司，且被告人张凯旋系与芜湖市劳动保障人力资源派遣有限公司签订劳动合同书，由芜湖市劳动保障人力资源派遣有限公司派遣至中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司从事车险查勘理赔工作，公诉机关亦未提供张凯旋系国有企业任命、委托负有对国有资产监督、管理职责的证据，故其不符合贪污罪的主体要件，对公诉机关关于本案应定性为贪污罪的意见不予支持。但被告人张凯旋作为保险公司工作人员，利用职务上的便利，伙同他人故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，进而骗取保险金264337.77元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人周磊伙同张凯旋骗取保险金81972.77元，数额较大；被告人陶萍、陶国庆伙同张凯旋骗取保险金70780.56元，数额较大，其行为亦构成职务侵占罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张凯旋起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周磊、陶萍、陶国庆起次要作用，系从犯。案发后，被告人张凯旋、周磊、陶萍、陶国庆能自动投案，并如实供述所犯罪行，系自首；被告人张凯旋、周磊、陶萍、陶国庆能积极退赃，该情节在量刑时考虑。被告人陶萍、陶国庆已构成犯罪，但犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚，综上，为打击犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人张凯旋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人周磊犯职务侵占罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人陶萍犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
四、被告人陶国庆犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
张凯旋、周磊回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉。书
面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 震
人民陪审员 赵 滨
人民陪审员 徐孝红
二〇一七年三月十三日
书 记 员 周敏溦
附：本案适用法律
《中华人民共和国刑法》
第一百八十三条保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。