鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1244号
上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区顺裕房地产A座12层。
法定代表人：柴东，该公司经理。
委托诉讼代理人：王丹，内蒙古鑫阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘博，男，1987年2月1日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇通格朗街西怡心苑小区（政府北路北）8幢。
负责人：罗永峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：张财进，内蒙古德方律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司（以下简称浩瑞公司）因与被上诉人刘博、中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司（以下简称人民财产保险公司）劳动争议一案，不服伊金霍洛旗人民法院（2016）内0627民初6595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浩瑞公司的委托诉讼代理人王丹，被上诉人刘博，被上诉人人民财产保险公司的委托诉讼代理人张财进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浩瑞公司上诉请求：依法撤销内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2016）内0627民初6595号民事判决第一、二、四项判决，改判上诉人不承担支付刘博未签订书面劳动合同二倍工资差额16957.46元、不承担支付违法解除劳动合同赔偿金35589.6元。对加班费不承担连带责任。事实和理由：1.浩瑞公司与刘博之间存在事实劳动关系，未签订劳动合同的原因是刘博故意拖延不与浩瑞公司签订合同，刘博主观上存在过错。2.刘博知悉人民财产保险公司的相关文件和制度，人民财产保险公司在一审过程中提交了不适合岗位人员的公布文件，一审法院认定上述证据形式和来源不符合法律规定错误。3.刘博有加班的事实，但上诉人已经支付加班费，刘博在劳动仲裁申请书中自认工资为3568.92元，上诉人在一审中举证证明刘博实际月平均收入为4337.46元，因此超出部分即为加班工资和奖金等。且刘博未提交拖欠加班费的证据，应当承担举证不能的责任。4.一审法院错误认定人民财产保险公司无法定理由将刘博退回用人单位，继而错误认定用工单位给劳动者造成损害，事实上，因刘博考试不合格，违反了用工制度，人民财产保险公司将刘博退回程序合法，刘博不能胜任工作，上诉人多支付一个月工资，解除与刘博的劳动合同关系，符合法律规定。
人民财产保险公司同意上诉人的上诉请求，认可上诉人的事实理由。
刘博辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
浩瑞公司向一审法院起诉请求：一、浩瑞公司不支付刘博自2016年1月1日至2016年5月31日未订立书面劳动合同双倍工资差额20472.56元；二、浩瑞公司不给付刘博解除劳动合同赔偿金44589.3元；三、浩瑞公司不支付刘博节假日加班报酬3927.12元、休息日加班报酬6872.46元。
一审法院认定事实：刘博于2010年6月入职人民财产保险公司从事查勘理赔工作。2010年12月31日，中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司与鄂尔多斯树人人才服务中心签订人才派遣协议1份，协议约定：”协议有效期自2011年1月1日至2012年12月31日。”2012年12月31日，中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司与鄂尔多斯树人人才服务中心签订人才派遣协议1份，协议约定：”协议有效期自2013年1月1日至2014年12月31日。”2014年2月1日，中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司与浩瑞公司签订人才派遣协议1份，协议约定：”协议有效期自2014年2月1日至2016年1月31日。”2016年1月31日，中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司与浩瑞公司签订人才派遣协议1份，协议约定：”协议有效期自2016年2月1日至2017年1月31日。”2011年8月至2014年1月期间刘博的社会保险由鄂尔多斯树人人才服务中心缴纳。2014年2月至2016年5月期间刘博的社会保险由浩瑞公司缴纳。2014年1月1日，刘博与浩瑞公司签订《劳动合同》1份，合同约定：”劳动合同期限从2014年1月1日至2014年12月31日止。”2015年1月1日，刘博与浩瑞公司签订《劳动合同》1份，合同约定：”劳动合同期限从2015年1月1日至2015年12月31日止。”2016年刘博与浩瑞公司未签订劳动合同。刘博于2016年5月31日离职。刘博与鄂尔多斯树人人才服务中心从2011年8月份至2013年12月31日期间存在劳动关系。刘博与浩瑞公司从2014年1月1日至2016年5月31日期间存在劳动关系。人民财产保险公司与刘博从2010年6月至2016年5月31日期间系用工关系。另查明，2016年5月份，人民财产保险公司根据《关于对业绩不达标的销售人员调整退出的通知》、《关于尽快完成用工规范调整人员分类安置工作的通知》、《用工规范调整工作实施方案》将刘博退回浩瑞公司，浩瑞公司、人民财产保险公司未对刘博进行培训或调整岗位，亦未给刘博另行安排工作。刘博工资由人民财产保险公司提供，由浩瑞人公司发放。浩瑞公司将刘博工资发放至2016年6月份，浩瑞公司于2016年7月4日向刘博发放了6月份工资3515．1元。刘博离职前12个月的月平均工资为3558．96元（2015年6月份工资4703．79元、2015年7月份工资3841．38元、2015年8月份工资2061．71元、2015年9月份工资17．71元、2015年10月份工资4389．89元、2015年11月份工资2424．13元、2015年12月份工资4796．35元、2016年1月份工资9255元、2016年2月份工资1972．1元、2016年3月份工资2560．13元、2016年4月份工资3283．52元、2016年5月份工资3401．81元）。还查明，2016年8月29日，刘博向伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、人民财产保险公司、浩瑞公司从2016年1月1日起至2016年5月31日因未签订劳动合同应给付刘博双倍劳动工资18600元（期间6个月工资已给付，还应给付6个月工资，按刘博2015年月平均工资3100元计算）；二、人民财产保险公司、浩瑞公司依法给付刘博因被违法解除劳动合同关系赔偿金37200元（从2010年6月初至2016年5月31日，平均每月3100元×2×6年）；三、人民财产保险公司、浩瑞公司给付刘博加班费32343元（延时加班费从2015年6月1日至2016年5月31日，共计59天，16小时／日延时，一个法定工作日工资为3100元／30日，应给付延时加班费59天，按本人日工资的150％支付，共计18290元；节假日加班费从2015年6月1日至2016年5月31日，节假日加班6天，16小时／日延时，一个法定工作日工资为3100元／30日，按本人日工资的300％支付，共计3720元；星期天休息日加班费从2015年6月1日至2016年5月31日，共计25天，一个法定工作日工资为3100元／30日，按本人日工资的200％支付，共计10333元。）；四、人民财产保险公司、浩瑞公司补缴刘博一年的养老保险金（从2010年6月份至2011年7月份）。五、人民财产保险公司、浩瑞公司补缴刘博从2010年6月份至2014年9月份住房公积金；六、浩瑞公司承担连带责任。刘博在伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会当庭提出变更请求：一、第一项请求变更为支付申请人5个月工资，平均工资变更为5147．6元，应给付25738元；二、第二项请求变更为平均每月3100元变更为5147．6元，应当给付加班费115394．2元（延时加班63天加班费为16216．2元、节假日加班费3088．8元、星期天休息日加班费8580元）；三、放弃主张补缴住房公积金仲裁请求。2016年11月8日，伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲字（2016）37号仲裁裁决书，裁决：一、由人民财产保险公司、浩瑞公司给付刘博自2016年1月1日至2016年5月31日未订立书面劳动合同双倍工资差额20472．56元；二、由人民财产保险公司、浩瑞人力资源公司给付刘博违法解除劳动合同赔偿金44589．3元；三、由人民财产保险公司、浩瑞公司给付刘博法定节假日加班报酬3927．12元、休息日加班报酬6872．46元；以上三项共计75861．44元，此款于本裁决生效之日起10日内一次性付清。人民财产保险公司与浩瑞公司承担连带赔偿责任。与此同时，刘博与浩瑞公司之间的劳动关系于2016年5月31日解除；驳回刘博的其他仲裁请求。浩瑞公司不服该仲裁裁决，于2016年12月5日诉至一审法院。再查明，刘博于2015年6月份休息日值班3天（6月6日星期六1天、6月14日星期日1天、6月22日端午节休息日1天）、于2015年7月份休息日值班2天（7月4日星期六1天、7月12日星期日1天）、于2015年8月份休息日值班3天（8月1日星期六1天、8月9日星期日1天、8月29日星期日1天）、于2015年9月份休息日值班2天（9月6日星期日1天、9月26日星期六1天）、于2015年10月份节假日及休息日值班2天（10月4日休息日1天、10月24日星期六1天）、于2015年11月份休息日值班3天（11月1日星期日1天、11月21日星期六1天、11月29日星期日1天）、于2015年12月份休息日值班2天（12月19日星期六1天、12月27日星期日1天）、于2016年1月份休息日值班2天（1月16日星期六1天、1月24日星期日1天）、于2016年2月份节假日及休息日值班5天（2月6日星期六1天、2月9日春节节假日1天、2月12日春节休息日1天、2月21日星期日1天、2月27日星期六1天）、于2016年3月份休息日值班2天（3月13日星期日1天、3月19日星期六1天）、于2016年4月份休息日值班4天（4月3日星期日1天、4月9日星期六1天、4月24日星期日1天、4月30日星期六1天），共计休息日值班29天，节假日值班1天。浩瑞公司于2015年10月份向刘博发放加班费787．68元、于2016年3月份向刘博发放加班费120元，共计发放加班费907．68元。
一审法院认为，双方当事人告订立的劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性等规定，属合法有效合同。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同的义务。人民财产保险公司以刘博不能胜任工作为由，于2016年5月份将刘博退回浩瑞公司，浩瑞公司系刘博用人单位，浩瑞公司未提供相应的证据证明刘博不能胜任工作，且其也未对刘博进行培训或岗位调整，也未给刘博另行安排工作，并只将刘博社会保险缴纳至5月份，应视为浩瑞公司单方提出与刘博解除劳动合同，刘博于2016年5月31日离职，即视为浩瑞公司与刘博于2016年5月31日解除劳动合同关系。浩瑞公司辩称，其未与刘博单方提出解除劳动合同，是刘博向仲裁委提出仲裁时提出与其解除劳动合同，但其未提出相应的证据证明，根据《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故对其辩称理由一审法院不予采纳。浩瑞公司单方与刘博提出解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的法定情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；第四十七条规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条的规定：”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”刘博从2010年6月至2016年5月31日期间一直在人民财产保险公司工作，刘博与鄂尔多斯树人人才服务中心从2011年8月至年2013年12月31日期间存在劳动关系；刘博与浩瑞公司从2014年1月1日至2016年5月31日期间存在劳动关系，视为刘博从原用人单位鄂尔多斯树人人才服务中心变更为新用人单位浩瑞公司，非因刘博本人原因，故浩瑞公司无法定理由，单方解除与刘博的劳动关系，应当支付刘博5个月工资数额的二倍赔偿金。刘博离岗前十二个月平均工资为3558．96元，故浩瑞公司应支付刘博赔偿金35589．6元（3558．96元×5个月×2）。人民财产保险公司无法定理由将刘博退回浩瑞公司，导致浩瑞公司无法定理由与刘博解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故人民财产保险公司应对浩瑞公司给付刘博赔偿金35589．6元承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，浩瑞公司与刘博订立的劳动合同于2015年12月31日期满，劳动合同期满后，浩瑞公司仍将刘博派遣至人民财产保险公司工作，但浩瑞公司未与刘博续签劳动合同。浩瑞公司辩称刘博故意不与其签订劳动合同，但浩瑞公司并未提供证据证明，故其辩称理由不能成立。因刘博已与浩瑞公司连续签订过两次固定期限劳动合同，故浩瑞公司对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。故浩瑞公司无法定理由，不与刘博签订劳动合同，应当支付刘博从2016年1月1日至2016年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。因人民财产保险公司对浩瑞公司与刘博从2016年1月1日至2016年5月31日期间未签订劳动合同不存在过错，故其对浩瑞公司支付刘博二倍工资差额不需承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，依前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”刘博于2016年5月31日离职，二倍工资的截止点为2016年5月31日，故刘博请求的从2016年1月1日起至2016年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额应为20472．56元（1月份9255元、2月份1972．1元、3月份2560．13元、4月份3283．52元、5月份3401．81元），故浩瑞公司应向刘博支付从2016年1月1日起至2016年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额20472．56元，核减浩瑞公司已多支付的2016年6月份工资3515．1元，浩瑞公司应向刘博支付从2016年1月1日起至2016年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额共计16957．46元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定：”用工单位应当履行支付加班费的义务”。本案中，刘博提供的值班表，能够证明用工单位人民财产保险公司安排其在法定节假日及休息日加班的事实，对于考勤记录属于用工单位人民财产保险公司掌握管理的证据，用工单位人民财产保险公司不提供的，应当由用工单位人民财产保险公司承担不利的法律后果。故人民财产保险公司应支付刘博休息日及节假日加班费。根据刘博提供的值班表，一审法院认定其休息日加班29天、节假日加班1天，刘博离岗前十二个月平均工资为3558．96元，即刘博加班费为9491．56元（29天×3558．96元／月÷21．75元×200％）、节假日加班费为490．89元（1天×3558．96元／月÷21．75元×300％），故人民财产保险公司应支付被告休息日加班费9491．56元、节假日加班费490．89元，共计支付加班费9982．45元，核减浩瑞公司已支付加班费907．68元，剩余9074．77元，由人民财产保险公司支付。刘博请求支付延时加班费，因其未提供相应的证据证明，且浩瑞公司与人民财产保险公司否认，故一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故浩瑞公司应对人民财产保险公司支付刘博加班费9074．77元承担连带责任。刘博要求由浩瑞公司、人民财产保险公司为其补缴一年的养老保险金的主张，依据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处以罚款。”一审法院认为，征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，社会保险费的征缴属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件受案范围，刘博应向社保管理部门寻求解决。故刘博要求浩瑞公司、人民财产保险公司为其补缴一年的养老保险金的主张，一审法院不予审理。一审依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人共和国劳动合同法》第三条第二款、第四十条、第四十七条、第六十二条、第八十二条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司支付刘博从2016年1月1日起至2016年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额16957．46元（已核减多支付6月份工资3515．1元），于本判决生效后十日内付清；二、鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司支付刘博违法解除劳动合同赔偿金35589．6元，于本判决生效后十日内付清；三、中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司支付刘博加班费9074．77元（已核减已发放的加班费907．68元），于本判决生效后十日内付清；四、鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司对上述第三项中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司支付刘博加班费9074．77元承担连带责任；中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司对上述第二项鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司支付刘博违法解除劳动合同赔偿金35589．6元承担连带责任；五、驳回鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司、中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司承担。
二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，建立劳动关系应当按照法律规定订立书面劳动合同。浩瑞公司上诉称其与刘博未签订书面劳动合同，系刘博故意拖延不与其签订，但其在一二审中均未举证证明未签订劳动合同的原因在刘博，其上诉理由无事实依据不能成立，一审判令浩瑞公司向刘博支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额并无不当。浩瑞公司上诉称一审将人民财产保险公司提交的证据即电函（2015）153号、电函（2016）18号、电函（2016）46号文件认定为形式来源不符合法律规定，没有采信存在错误。经审查，上述证据材料指称的文件系人民财产保险公司上级部门做出的通知或管理方案，人民财产保险公司据此以考试不合格为由将劳动者退回浩瑞公司的行为并不具有当然合法性，其仍应就退工是否符合法律规定承担举证证明责任，一审在审理过程中认定上述证据具有真实性，并未否定其来源和形式不符合法律规定，并无不当。关于加班费的问题，浩瑞公司主张刘博在仲裁申请书中自认工资为3568.92元，而实际月收入为4337.46元，超出部分即加班补偿和奖金，即加班费已经支付，其不应承担连带责任。经查，刘博在仲裁申请中陈述的月工资3568.92元系2015年平均工资，并未陈述加班当月工资为3568.92元，刘博陈述与用工单位是否足额支付加班费无关联性。且从浩瑞公司提供的刘博工资表及刘博提供的值班表亦可查，加班费并未足额发放。其主张人民财产保险公司已足额支付加班费，证据不足。人民财产保险公司亦未就其足额支付加班费提供相应证据佐证，应承担举证不能的不利后果。因人民财产保险公司作为用工单位安排刘博加班未支付加班费对刘博造成损失，一审判令用人单位浩瑞公司对未付加班费承担连带责任并无不当。关于人民财产保险公司将刘博退回用人单位及浩瑞公司多支付一个月工资解除与刘博劳动关系的问题。根据劳动合同法的规定，被派遣的劳动者具有不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位的，仍不能胜任工作的情形，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。本案中，人民财产保险公司并未举证证明刘博不能胜任工作，也未对刘博进行工作调整或培训，其以业绩不达标为由将刘博退工违反法律规定，浩瑞公司据此多支付一个月工资解除与刘博的劳动关系，构成违法解除劳动关系，依法应承担赔偿责任。即按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资，双倍赔偿。该月工资为劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。一审以刘博的工资流水计算其离职前12个月平均工资为3558．96元并无不当，计算经济赔偿金数额正确。因人民财产保险公司违法退工给劳动者造成损失，故应当与用人单位承担连带赔偿责任，浩瑞公司关于合法解除劳动关系的上诉理由不能成立。
综上所述，鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
审 判 员 王 刚
审 判 员 高宇柔
二〇一七年九月二十八日
法官助理 王春霞
书 记 员 尹 雪