湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第386号
上诉人（原审原告）曾云碧，女，1957年8月15日出生，汉族，农民。
委托代理人张家迪，男，1951年5月26日出生，汉族，农民，系曾云碧的丈夫。
委托代理人舒玉生，男，1940年11月21日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）溆浦县桥江中心卫生院。
法定代表人单文刚，该院院长。
委托代理人石琼，溆浦县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）溆浦县中医院。
法定代表人王召娥，该院院长。
委托代理人陈刚，男，1966年5月25日出生，汉族，溆浦县中医院副院长。
委托代理人黄晓平，湖南震宇律师事务所律师。
上诉人曾云碧因医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2011）溆民一初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月23日作出（2012）怀中民一终字第215号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。湖南省溆浦县人民法院于2013年8月14日作出（2012）溆民一初字第1017号民事判决，曾云碧仍不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月2日公开开庭审理了本案，上诉人曾云碧的委托代理人张家迪、舒玉生，被上诉人溆浦县桥江中心卫生院的法定代表人单文刚及其委托代理人石琼、溆浦县中医院的委托代理人陈刚、黄晓平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年7月12日，曾云碧不慎摔倒，造成左股骨上端骨折，当即被送往溆浦县桥江中心卫生院（以下简称桥江卫生院）治疗，同年7月29日出院。出院后，曾云碧伤情复发，于同年10月11日入住溆浦县中医院治疗（以下简称县中医院），县中医院对曾云碧采取骨折复位内固定术，12月5日出院。同年12月4日，张家迪与桥江卫生院就该医疗纠纷达成协议。当日，张家迪从桥江卫生院领取现金5700元，桥江卫生院为曾云碧支付了县中医院的医疗费20422.5元。曾云碧从县中医院出院后，怀化市正兴司法鉴定所于2010年12月14日对曾云碧的伤残程度等进行了司法鉴定，鉴定意见：曾云碧的损伤为6级伤残，误工损失工作日为460日，后续手术治疗费为6000元。后曾云碧遂诉至法院。在一审诉讼中，根据曾云碧和县中医院的申请，法院于2012年11月委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对二被告在对曾云碧的诊疗过程中是否存在过错和曾云碧的残疾程度进行司法鉴定，该中心于2013年1月23日作出湘芙蓉司法鉴定中心（2012）法临鉴子第1594号鉴定意见书，鉴定意见为：1、医方卫生院在为患者曾云碧诊疗过程中，手术方式选择错误，手术操作不符合技术规范，医疗行为存在较大过错。手术失败造成患者再次手术，加重了髋关节创伤并使治疗期延长，髋关节长期废用是导致关节活动功能性障碍的主要原因，与患者目前残情（6级伤残）存在因果关系，医疗过错责任比例可参考值酌情考虑为70%。2、医方中医院的医疗行为不存在过错。因桥江卫生院对湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见不服，申请重新鉴定，曾云碧亦同意重新鉴定，法院于2013年5月委托江西人民法医学鉴定所进行重新鉴定。2013年7月23日，该所作出人民法医（2013）临鉴字第189号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、卫生院在对患者曾云碧的诊疗过程中存在医疗过失行为；医疗过失行为与患者曾云碧的损害后果之间存在因果关系，相关程度评定为25%。2、中医院在对患者曾云碧的诊疗过程中存在医疗过失行为；医疗过失行为与患者曾云碧的损害后果之间存在因果关系，相关程度评定为25%；3、患者曾云碧的损害后果的伤残等级评定为6级伤残。
原判认为：曾云碧与桥江卫生院、县中医院存在医疗关系。曾云碧因身体遭受损伤，在桥江卫生院治疗，后因桥江卫生院存在医疗过错与曾云碧达成损害赔偿协议，由于当时曾云碧的损伤程度未经鉴定，曾云碧在不知自己经济损失数额的情况下与桥江卫生院签订赔偿协议，存在重大误解，可依法申请撤销。曾云碧申请撤销该协议的请求，理由充分，法院予以支持；曾云碧因遭受医疗损害要求二被告赔偿相关经济损失，理由正当，但二被告是否应该承担责任，承担多少责任，应该根据证据确定。县中医院对曾云碧的诊疗符合诊疗规范，手术方式的选择和操作符合常规，且履行了有关告知义务，故县中医院无过错，不承担法律责任；桥江卫生院丢失病历资料，手术方式选择错误，手术操作不符合技术规范，存在医疗过错；曾云碧的原发损伤和术后的再次损伤也是导致其损害后果的原因力之一，故由曾云碧和桥江卫生院对该损害后果各承担50%责任较妥。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，对曾云碧的经济损失认定如下：1、医疗费20422.5元（卫生院已支付）；2、后续医疗费6000元；3、误工费27903.6元；4、住院伙食补助费876元；5、护理费7313.9元；6、残疾赔偿金74400元；7、交通费酌定为1500元；8、鉴定费4183元；9、精神抚慰金酌定为5000元；合计147599元。曾云碧要求按庭审期间的标准计算赔偿数额，理由正当，予以采纳，其要求被告退还交纳的医疗费5800元和赔偿残疾工具费，因缺乏证据证明，法院不予支持；关于桥江卫生院辩解湖南省芙蓉司法鉴定中心认定其负70%的责任，没有考虑曾云碧的再次损伤等因素，理由成立，予以采纳，但其辩解与曾云碧签订的协议有效并已经承担了责任，不应当再承担责任的意见，因该协议具有可撤销的法律事由，故该意见不予采纳。县中医院辩解其无医疗过错，不应承担责任的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款（一）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、溆浦县桥江中心卫生院赔偿曾云碧经济损失147599元的50%计73799.5元，扣除已经支付的26122.5元，尚应支付47677元；二、驳回原告的其他诉讼请求。上述第一项，限在判决生效后10天内付清。未按法律文书指定期限给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7836元，由曾云碧承担3918元，溆浦县桥江中心卫生院承担3918元。鉴定人出庭费4600元，由溆浦县桥江中心卫生院承担2000元（已支付），被告溆浦县中医院承担2600元（已支付）。
上诉人曾云碧上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不正确，请求二审撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人桥江卫生院答辩称：我方已经承担了过错责任，且已经与上诉人达成了调解协议，不应该再承担责任；上诉人的伤残的等级的判定过高，伤残等级是其自身原因造成的，不是我方的手术所造成的，应当由上诉人自行承担。
被上诉人县中医院答辩称：我方对患者曾云碧的手术不存在任何医疗过错，一审判决我方不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定基本一致，双方当事人在二审中均未提供否定一审认定事实的新的证据。
上述事实，有一审判决书认定的证据和二审的庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案的争执焦点为桥江卫生院、县中医院在本案中是否存在错过及各当事人如何承担民事赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，曾云碧因自己摔伤后，在桥江卫生院住院接受诊疗后，双方发生医患纠纷经协商后，曾云碧在县中医院继续治疗，曾云碧的伤残程度经鉴定构成六级伤残。曾云碧以其在桥江卫生院、县中医院治疗期间受到损害为由向法院提起侵权之诉，在一审诉讼期间，原审法院根据当事人的申请，委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对桥江卫生院、县中医院在曾云碧的诊疗过程中是否存在过错及曾云碧的伤残程度进行司法鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见认为曾云碧的伤残程度构成六级伤残，桥江卫生院对曾云碧诊疗行为存在较大过错，县中医院的医疗行为不存在过错；该鉴定意见还考虑了曾云碧原发性损害较重以及医方的医疗条件有限的因素，认为桥江卫生院的医疗过错责任比例参考值可考虑为70%。当事人对于该鉴定意见如果没有足以反驳的相反证据和理由，法院应认定其证明力并予以采信。然而，原审法院在委托湖南省芙蓉司法鉴定中心作出鉴定后，没有法定事由准许桥江卫生院的申请，又委托江西人民法医学鉴定所对本案的医疗过失、伤残程度重新鉴定，江西人民法医学鉴定所作出的鉴定意见书与湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见出现矛盾，故原审法院对外委托重新鉴定违反了法律规定，二审对江西人民法医学鉴定所在本案中的鉴定意见不能采信。原审判决未考虑桥江卫生院因丢失曾云碧的住院病历资料可以推定其存在医疗过错的因素，并对两个存在矛盾的证据采取分别部分采信是不正确的，故原审判决处理不当，应予变更。本院参考湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见确定桥江卫生院在本案中承担70%的医疗过错责任，曾云碧的各项损失147599元按70%计为103319.3元，扣除已支付的26122.5元，桥江卫生院尚应赔偿曾云碧损失77196.8元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更湖南省溆浦县人民法院（2012）溆民一初字第1017号民事判决第一项为：溆浦县桥江中心卫生院赔偿曾云碧各项损失77196.8元，限本判决生效后10日内付清；
二、维持湖南省溆浦县人民法院（2012）溆民一初字第1017号民事判决第二项及案件受理费负担部分。
如果未按法律文书指定期限给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文利
审 判 员 向淑莉
代理审判员 唐会平
二〇一三年十二月六日
代理书记员 唐一超