云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民一终字第515号
上诉人（原审原告）江川县德淼商品混凝土有限责任公司。
法定代表人：ＸＸ淼，该公司董事长。
委托代理人杨正良，云南曲直律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）张小兰，女，1970年11月17日生，汉族，农民。
委托代理人刘来生，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人江川县德淼商品混凝土有限责任公司（以下简称德淼公司）与上诉人张小兰劳动争议纠纷一案，云南省江川县人民法院作出（2013）江民一初字第383号民事判决，上诉人德淼公司与上诉人张小兰均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理�，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人德淼公司的委托代理人杨正良，上诉人张小兰的委托代理人刘来生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，张小兰于2011年10月1日到德淼公司上班，2011年11月9日德淼公司与张小兰签订了劳动合同，约定合同期限为2011年11月1日至2012年10月30日，工种为化验员，执行定时工作制，工资为计件工资。期限届满后，双方于2013年3月28日又续签了劳动合同，约定合同期限为2013年4月1日至2014年3月31日，其他内容与前合同一致。期间公司未为张小兰缴纳过职工基本养老保险和医疗保险。
另查明，2011年10月至2013年4月，德淼公司按月向张小兰发放工资，其中2011年10月至同年12月每月1200元，2012年1月1500元，2012年2月至同年4月每月1800元，2012年5月至2013年1月每月2000元，2013年2月至2013年4月每月2500元。2013年4月30日�德淼公司与张小兰解除了劳动关系。张小兰在合同解除前12个月平均月工资为2125元，其2011年月平均工资为1200元，2012年月平均工资为1908元，2013年月平均工资为2375元。同年6月25日，张小兰的丈夫石泽贵从德淼公司领取了16000元，《领（付）款凭证》上载明用途为“张小兰2500元、石俊工资2000元、石泽贵工资11500元”。另查明，张小兰在德淼公司工作期间（自2011年10月1日至2013年4月30日），其的工资表载明2012年1月工作天数为19天，休息9天（不含春节已休3天假日）、同年5月休息9天，2013年2月工作天数为16天，休息9天（不含春节已休3天假日），其余应享受的休息日、节假日和年休假日均在公司工作。
2013年7月2日，张小兰向江川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决解除申请人张小兰与被申请人德淼公司之间的劳动关系；2、裁决被申请人给付申请人经济补偿5000元；3、裁决被申请人为申请人补缴2012年4月1日至合同依法解除之日止的基本养老保险和基本医疗保险；4、裁决被申请人给付申请人法定休假日补偿4000元，法定双休日补偿31872元；5、裁决被申请人给付申请人年休假补偿1245元。该委员会于2013年8月14日作出江劳人裁字（2013）第9号仲裁裁决书，裁决：“一、由被申请人支付申请人经济补偿金2125元／月×2个月=4250元。二、由被申请人支付申请人2012年5天职工应休未休的年休假工资报酬1908元／月÷21.75天×300%×5天=1316元；2013年1天应休未休的年休假工资报酬2375元／月÷21.75天×300%×1天=328元。三、由被申请人支付申请人2011年3天法定休假日安排劳动者工作的工资报酬1200元／月÷21.75天×300%×3天=497元；2012年8天法定休假日安排劳动者工作的工资报酬1908元／月÷21.75天×300%×8天=2105元、2013年2天法定休假日安排劳动者工作的工资报酬2375元／月÷21.75天×300%×2天=655元。四、2011年10月1日至2013年4月30日申请人在被申请人处工作期间应享受休息日82天（其中2011年10月1日至2011年12月31日13天，2012年1月1日2012年12月31日52天，2013年1月1日至2013年4月30日17天），申请人2012年1月休息9天、3月休息1天、5月休息1天、2013年3月休息1天。为此由被申请人支付申请人2011年13天休息日安排劳动者工作的工资报酬1200元／月÷21.75天×200%×13天=1434元；2012年41天休息日安排劳动者工作的工资报酬1908元／月÷21.75天×200%×41天=7193元、2013年16天休息日安排劳动者工作的工资报酬2375元／月÷21.75天×200%×16天=3494元。由于被申请人已于2013年6月25日支付过申请人贰仟伍佰元（2500元）的工资，被申请人需再支付申请人壹万捌仟柒佰柒拾贰元（18772元）经济补偿金及各项工资报酬。”德淼公司不服该仲�裁决，于2013年8月23日向原审法院提起诉讼，主张双方的劳动争议已于2013年2月4日及2013年6月25日协商终结，且张小兰也实际领取了全部补贴，故请求撤销仲裁裁决，驳回张小兰的诉讼请求。
原审认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。德淼公司要求撤销江川县劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人裁字第8号仲裁裁决的诉讼请求，最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复第二项明确，劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。因该案不属于行政案件，故只对双方劳动争议部分进行处理。德淼公司、石泽贵双�于2011年11月9日签订了第一份劳动合同，但从工资表记载张小兰开始工作的时间是2011年10月1日，双方从2011年10月1日就建立了劳动关系，双方解除劳动关系后，张小兰主张其是2013年5月18日离开公司，德淼公司主张张小兰是2013年4月28日离开公司，因双方未提供相应证据，工资表记载张小兰是工作至2013年4月30日，因此认定张小兰离开公司的时间是2013年4月30日。张小兰要求解除与德淼公司的劳动关系，因双方的劳动关系在2013年4月30日已实际解除，故不再作处理。关于张小兰劳动报酬是年薪制还是月工资制的问题，双方虽然在合同中约定的是计件工资，但实际执行的月工资制，故根据双方实际履行的事实认定张小兰劳动合同解除前十二个月的平均工资为2125元；关于双方解除劳动关系，张小兰在领取了公司的部分补偿费后是否还有权要求公司支付其它补偿的权利，公司主�张小兰在2013年6月25日领取了相应补偿费后，双方的劳动争议已了结，张小兰无权再要求公司进行其它补偿，对此，张小兰虽然领取了德淼公司的部分补偿费，但无证据证明其放弃了要求公司补偿其它费用的权利，因此张小兰有权依据相关法律法规要求公司补偿。关于补偿金的计算问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。工资表记载双方执行的是月工资制，所以，应以劳动合同解除前十二个月的平均工资标准计算补偿金。张小兰在德淼公司工作了一年零七个月，应按两年计算，公司应支付其二个月的工资，即2125元／月×2个月=4250元；《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，单位确因工作不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。日工资根据《关于职工全年度月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定计算，即：日工资=月工资收入÷月计薪天数（21.75）。张小兰应休未休的年休假为2012年5天、2013年1天共计6天，德淼公司应按300%的日工资支付其6天的工资报酬，即张小兰2012年5天职工应休未休的年休假工资报酬1908元／月÷21.75天×300%×5天=1316元、2013年1天应休未休的年休假工资报酬2375元／月÷21.75天×300%×1天=328元，合计1644元；《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。第四十四条第（二）款规定，休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；第（三）款规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。张小兰在德淼公司从2011年10月1日至2013年4月30日工作期间应享受休息日82天（其中2011年10月1日至2011年12月31日13天，2012年1月1日2012年12月31日52天，2013年1月1日至2013年4月30日17天），张小兰于2012年1月休息9天、3月休息1天、5月休息1天、2013年3月休息1天，共计休息了12天。扣除张小兰已休息的12天，德淼公司应按工资200%支付张小兰70天的工资报酬，即张小兰2011年13天休息日安排工作的工资报酬1200元／月÷21.75天×200%×13天=1434元、2012年41天休息日安排工作的工资报酬1908元／月÷21.75天×200%×41天=7193元、2013年16天休息日安排工作的工资报酬2375元／月÷21.75天×200%×16天=3494元，合计12121元；《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定的每年法定休假日共11天。张小兰应休未休的法定节假日为2011年3天、2012年8天、2013年2天共计13天，德淼公司应按工资300%支付其13天的工资报酬，即张小兰2011年3天法定休假日工作的工资报酬1200元／月÷21.75天×300%×3天=497元、2012年8天法定休假日工作的工资报酬1908�／月÷21.75天×300%×8天=2105元、2013年2天法定休假日工作的工资报酬2375元／月÷21.75天×300%×2天=655元，合计3257元。遂判决：“一、由原告江川县德淼商品混凝土有限责任公司支付被告张小兰经济补偿金2125元／月×2个月=4250元；二、由原告江川县德淼商品混凝土有限责任公司支付被告张小兰应休未休年休假6天的工资报酬1644元；三、由原告江川县德淼商品混凝土有限责任公司支付被告张小兰工资期间应享受未休息70天的工资报酬12121元；四、由原告江川县德淼商品混凝土有限责任公司支付被告张小兰应休未休法定节假日13天的工资报酬3257元；上述一、二、三、四项共计21272元，扣除2013年6月25日已支付被告的2500元，原告江川县德淼商品混凝土有限责任公司还应支付被告张小兰经济补偿金及各项工资报酬18772元。限本判决生效后15日内付清。”
宣判后，德淼�司、张小兰均不服，向本院提起上诉。
德淼公司上诉称，原判认定事实清楚，但适用法律错误，首先，本案争议的劳动事实双方已于2013年3月4日和2013年6月25日实际处分履行终结，该实际处分行为完全符合《中华人民共和国民法通则》第71条的规定，请求二审根据上诉人提供的二号、三号证据及《中华人民共和国民事诉讼法》第154条第三项的规定驳回被上诉人的请求；其次，上诉人与被上诉人劳动争议的事实经过双方协商履行终结后，被上诉人又再次提出索要车旅费，上诉人均同意支付，并且也实际支付，请求二审根据上诉人提供的五号证据依法予以确认。综上，请求驳回被上诉人张小兰的诉讼请求。
张小兰上诉称，2013年5月16日，公司法定代表人ＸＸ淼突然对上诉人夫妇说不要上诉人在公司继续工作了，上诉人要求公司出具解除劳动合同的证明，但遭到拒绝，对于上诉人应享受的待遇，经上诉人反映后，被上诉人于2013年6月25日补发了5月前的工资，承担了上诉人从湖南至江川的交通费2000元，其它相关补偿则拒绝支付，因被上诉人未出具解除劳动合同证明，导致上诉人离开公司的时间无法确定，举证责任在被上诉人，在被上诉人没有证据证明上诉人离开公司时间的情况下，原判认定上诉人于2013年4月30日离开公司错误；原判没有依法判决解除双方的劳动关系错误；被上诉人于2013年6月25日补发了上诉人5月份的工资2500元，单据上已写明是补发工资，与本案双方的争议没有关系，原判却认定为补贴，并在上诉人应得的经济补偿金中扣除错误。综上，请求二审依法改判解除双方的劳动关系，由被上诉人支付上诉人经济补偿金，法定休假日补偿，法定双休日补偿，年休假补偿21272元。
二审中，针对2013年6月25日公司支付张小兰2500元费用的性质，德淼公司陈述，该笔费用系双方解除劳动合同后，公司补给张小兰一个月的工资，张小兰则主张系5月份的工资。另，对于仲裁裁决后张小兰未向法院起诉的原因，其陈述是因为其不想再扯这个案子了，而且其人在湖南，故没有向法院起诉。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者�出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第四十七条第二款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，根据双方提交的工资表等书面材料，可以证实张小兰于2011年10月1日到德淼公司工作，2013年4月30日离开公司，原判根据查明的案件事实确认双方的劳动关系于2013年4月30日解除并无不当，本院予以维持。张小兰上诉认为其是于2013年5月16日被公司辞退，但未能提供相应证据加以证明，该主张不予采信。在双方劳动关系解除后，张小兰可根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规主张相应的赔偿权利，对于德淼公司上诉主张本案应适用民法通则及相关规定，张小兰在2013年6月25日领取了相应补偿费后，张小兰无权再要求补偿，经审查，张小兰在双方解除劳动关系后并未明确表示过放弃对相关赔偿费用主张的权利，故德淼公司的主张不能成立，不予支持。对于张小兰赔偿费用的认定，因德淼公司根据规定与张小兰协商一致解除了劳动合同，在此情况下，德淼公司应支付解除劳动合�经济补偿金，张小兰在德淼公司工作了一年零七个月，故公司应按两个月工资标准支付其解除劳动合同的经济补偿金，原判确认其经济补偿金为4250元（2125元／月×2个月）正确，本院予以维持。对于张小兰主张的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小�工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定：单位确因工作不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未�年假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。日工资根据《关于职工全年度月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定计算，即：日工资=月工资收入÷月计薪天数（21.75）。《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定：全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。经计算，张小兰应休未休的年休假为2012年5天、2013年1天共�6天，德淼公司应按300%的日工资支付其6天的工资报酬，即2012年5天为1316元（1908元／月÷21.75天×300%×5天），2013年1天为328元（2375元／月÷21.75天×300%×1天），合计1644元；张小兰自2011年10月1日至2013年4月30日在德淼公司工作期间应享受休息日82天（其中2011年10月1日至2011年12月31日13天，2012年1月1日至2012年12月31日52天，2013年1月1日至2013年4月30日17天），张小兰于2012年1月休息了9天、同年5月休息了9天，2013年2月休息了9天，共计休息了27天，扣除休息的天数后，公司应按工资200%支付其55天的工资报酬，即2011年13天为1434元（1200元／月÷21.75天×200%×13天）、2012年34天为5965元（1908元／月÷21.75天×200%×34天）、2013年8天为1747元（2375元／月÷21.75天×200%×8天），合计9146元；张小兰应休未休的法定节假日为2011年3天、2012年8天、2013年2天，德淼公司应按300%的�工资支付其13天的工资报酬，即2011年3天为497元（1200元／月÷21.75天×300%×3天）、2012年8天为2105元（1908元／月÷21.75天×300%×8天）、2013年2天为655元（2375元／月÷21.75天×300%×2天），合计3257元。张小兰上述三项加班工资共计14047元（1644元＋9146元＋3257元）。原判计算错误，本院予以纠正。对于2013年6月25日张小兰从德淼公司领取的2500元，因《领（付）款凭证》上载明用途为工资，德淼公司主张该笔款项系解除劳动关系后给予张小兰的补偿，与《领（付）款凭证》上载明为工资的性质不一致，且公司也未提供证据加以证明，故不予认定，原判处理时对该笔款项予以扣减不当。据此，德淼公司应支付张小兰解除劳动合同的经济补偿金4250元，加班工资14047元，共计18297元。综上，对于德淼公司及张小兰的上诉主张，本院支持其合理部分。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条及《全国年节及纪念日放假办法》第二条之规定，判决如下：
一、撤销云南省江川县人民法院（2013）江民一初字第383号民事判决。
二、由江川县德淼商品混凝土有限责任公司于判决生效后十五日内支付张小兰经济补偿金、加班工资共计18297元。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由江川县德淼商品混凝土有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 燕
审 判 员 �荆燕
代理审判员 温 衍 飞
二〇一四年二月二十日
书 记 员 李 潇 涵