安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终1507号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司合肥高新技术产业开发区支行，住所地安徽省合肥市高新区天通路与海关大道交叉口，统一社会信用代码91340100849024909K。负责人：李忠，支行行长。委托诉讼代理人：茆华，中国银行安徽省分行个人金融部经理。委托诉讼代理人：邢梅，北京京师（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥新康营销策划有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区习友路南艳村，统一社会信用代码91340100731688849X（1-1）。法定代表人：王礼刚，公司董事长。委托诉讼代理人：黄乔英，安徽皖衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵东进，男，1972年10月2日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。被上诉人（原审被告）：牛晓兰，女，1968年10月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。上诉人中国银行股份有限公司合肥高新技术产业开发区支行(以下称中国银行合肥高新支行）因与上诉人合肥新康营销策划有限公司(以下称新康公司）被上诉人邵东进、牛晓兰金融借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2017)皖0191民初3670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。中国银行合肥高新支行上诉请求：1、请求撤销本案一审判决第四项;2、请求判决被上诉人邵东进、牛晓兰承担上诉人的律师代理费17200元;3、判决被上诉人合肥新康营销策划有限公司对第二项诉讼请求承担连带还款责任;4、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清,律师费的损失已经在合同中明确约定。首先,根据2008年4月签订的《中国银行住房借款合同》第三十九条的约定“借款人不依本合同的规定付足应付的任何款项、费用,贷款人可以任何途径或方式追索,由此而引起的一切费用由借款人负责……”,同时根据该合同的第十八条约定:”……抵押担保范围为……实现债权的费用(包括诉讼费用律师费用、公证费用、执行费用等)……”。在本案中,借款人以所购买的房屋抵押,即本案的借款人同时是抵押人,虽然后期该合同项下的房产未办理抵押登记,抵押权未设立,但是从该合同的内容来看,律师费的损失明确属于主债权的一部分。其次,根据该合同的第二十九条约定:”保证的范围为本合同项下的贷款本金、利息(包括逾期利息、按本合同第九规定所计收的复利)、违约金赔偿金、实现债权的费用(包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等)、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用”,新康公司为邵东进的借款提供连带责任保证,律师费的损失明确属于保证责任的一部分。2、律师费已经实际发生。上诉人在本案诉讼前与安徽中天恒律师事务所签订委托代理合同,委托安徽中天恒律师事务所对本案进行代理。在委托代理合同签订后,中天恒律师事务所律师依据约定对本案进行了代理(准备诉讼材料、提起诉讼、参加庭审及调解等),该项费用实际已经发生。根据《中国银行住房借款合同》第三十九条约定，上诉人为了实现债权与安徽中天恒律师事务所签订委托代理合同所产生的费用应由被上诉人承担。新康公司辩称：1、中行高新区支行的上诉请求无事实及法律依据，本案中银行是否支付律师费并不确定，中行高新区支行提供的银行回单无法证明就是支付本案律师费的凭证；2、律师费并非本案必然产生的相关费用；3、新康公司不应对该费用承担连带清偿义务，新康公司不应对该笔借款承担连带责任，故即使该笔律师费存在，也不应由我公司承担。新康公司上诉请求：1、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院(2017)皖0191民初3670号民事判决第二项;；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决上诉人对原审被告的借款本息承担连带清偿责任,没有事实和法律依据。1、上诉人在被上诉人放弃物的担保范围内,依法免除相应的保证责任。本案中,原审被告向被上诉人借款,对于该笔借款,既有物的担保,又有人的担保,这是不争的事实。被上诉人提供的《中国银行住房借款合同》第16-26条为抵押条款,第27-34条为保证条款。同时,《中国银行住房借款合同》附件中《抵押物清单》,明确了抵押物座落、评估值或原值、实际抵押值,抵押人、贷款人(抵押权人)均签名盖章。正如原审判决已经查明的事实:邵东进、牛晓兰以位于合肥市产为本案借款提供抵押担保,双方在房产局办理了预抵押登记手续。这一切,均说明了本案借款,有物的担保。按照《担保法》第28条，《物权法》第176条规定,被上诉人应先就物的担保实现债权,上诉人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。现被上诉人放弃物的担保,按照法律规定,上诉人在被上诉人放弃权利的范围内免除保证责任。然而,本案中,一个现实问题是,抵押物最终未办理抵押登记,这就不得不需要查明未办抵押登记的原因。办理抵押登记,是抵押人和抵押权人的义务。在一审庭审时,被上诉人代理人明确答复:没有去办理抵押登记。这充分说明未办抵押登记的原因是被上诉人没有去办理。全案中,无任何证据证明,被上诉人要求原审被告办理抵押登记而原审被告不予配合,或要求上诉人协助办理抵押登记而上诉人不予配合。显然,抵押物未能办理抵押登记,是被上诉人主动不办理的,是被上诉人自行放弃物的担保。既然被上诉人放弃物的担保,那么在物的担保范围内,不能要求上诉人承担保证责任。本案中,物的担保足以清偿债务,抵押物估值为515000元。2、上诉人的保证责任应已终止。按照被上诉人提交的《中国银行住房借款合同》第29条约定,被上诉人声明,在抵押人办妥正式抵押手续之日起放弃对保证人担保义务的追索权。《中国银行住房借款合同》签订于2008年4月29日,至今已9逾年。这么长时间内,无论多少抵押登记都能办理好。但被上诉人从来不去办理抵押登记,没有要求原审被告办理抵押登记,也没有要求上诉人协助办理。根据《民法总则》第158条，第159条规定,因被上诉人为自己的利益不正当地阻止条件(办理抵押登记)成就,视为条件已成就,即应视为已经办理了抵押登记,从而免除了上诉人的保证责任。中国银行合肥高新支行辩称:1、中行高新区支行从未且并未放弃对该案抵押物的抵押权利，现我行无法要求优先权的主要原因为案涉房屋已被邵东进、牛晓兰出售，我行并不知该抵押物系何时办理的房产证及出售，且出售情况系诉讼中才得知；2、根据三方签订的借款合同第29条，明确约定保证期间是自本合同生效之日起，在保证期间内，保证人应承担保证责任；我行要求保证人承担保证责任系在保证期间内，该案中，正式的抵押登记手续并未办妥，且案涉抵押物已经出售，再此情形下，保证人应当承担保证责任；3、保证人的代理人陈述将抵押权未正式办理责任归结给银行系错误，根据银行与开发商签订的合作协议，办理他项的责任由开发商承担，开发商应当将办妥的他项权证提交给银行由银行进行保管，在开发商将他项交于银行时，其保证责任免除，合作协议的约定并不只是针对新康公司，与银行合作的所有的开发商均是承担连带责任，在他项权证办妥后免于其保证责任。一审法院认定事实：邵东进与牛晓兰系夫妻关系。2008年4月29日，邵东进为购买房屋，与中行高新区支行签订编号为2008年房字第××号号《中国银行住房借款合同》，约定：邵东进贷款36万元，贷款期限为240个月，等额本息还款，贷款利率执行中国人民银行规定利率，如遇中国人民银行调整贷款利率，贷款人按有关规定执行，不再另行通知借款人；如未按期偿还贷款本息，贷款人将按中国人民银行规定的逾期贷款利率对逾期贷款计收利息；借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人有权对借款人未支付的利息计收复利。邵东进、牛晓兰以位于合肥市产为邵东进的借款提供抵押担保，但未办理抵押登记。另约定，新康公司为邵东进的借款提供连带责任保证，保证范围为贷款本金、利息（包括逾期利息、复利）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）；保证期间至主债务还款期限届满之日起两年。合同签订后，中行高新区支行依约向邵东进发放贷款36万元。但邵东进未按约还款，截至2017年10月25日，仍欠本金237889元未还。一审法院另查明如下事实：邵东进、牛晓兰以位于合肥市产为邵东进的借款提供抵押担保，双方在房产局办理了预抵押登记手续，房屋建成后，房产证由新康公司交给邵东进、牛晓兰，邵东进、牛晓兰转而将房屋出售，导致抵押登记办理不可能。一审法院认为，中行高新区支行与邵东进、牛晓兰、新康公司签订的《中国银行住房借款合同》合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。中行高新区支行在合同签订后依约履行了发放贷款的义务，但邵东进未能按约偿还本息，依法应当向中行高新区支行承担偿还借款本金、支付利息、罚息并赔偿损失的违约责任。因借款发生在邵东进、牛晓兰婚姻关系存续期间，上述借款系夫妻共同债务，牛晓兰对因借款产生的债务应当承担连带清偿责任。中行高新区支行主张的律师费损失，因合同没有明确约定，且律师费不是追索债务必然产生的费用，本院依法不予支持。邵东进、牛晓兰虽以共有房产为借款提供抵押担保，合同约定新康公司的保证责任在房产办理抵押登记手续后免除，现因邵东进、牛晓兰已将房屋出售，导致银行的抵押权不能设立，故新康公司仍需对邵东进的债务承担连带清偿责任，新康公司以中行高新区支行放弃抵押权的范围内免除保证责任的辩称理由不成立，本院依法不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定判决：一、被告邵东进、牛晓兰于本判决生效之日起十日内向原告中国银行股份有限公司合肥高新技术产业开发区支行偿还借款本金237889元及利息、罚息（利息、罚息均按合同约定的标准计至款清之日止）；二、被告合肥新康营销策划有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、被告合肥新康营销策划有限公司承担担保责任后有权向被告邵东进、牛晓兰追偿；四、驳回原告中国银行股份有限公司合肥高新技术产业开发区支行其他诉讼请求。案件受理费5357元，保全费1872元，均由被告邵东进、牛晓兰、合肥新康营销策划有限公司共同负担。本院二审期间，中国银行合肥高新支行提交以下证据：《中国银行股份有限公司个人贷款合作协议》，《股东会决议》。证明办理他项的责任由开发商承担，开发商在办妥他项权证后免除保证责任。新康公司认为：该两组证据不是新证据，在一审中并未提供。贷款合作协议除最后一页加盖我公司公章，没有加盖骑缝章，不能确定其真实性。即使证据系真实，与借款合同的第29条内容类似，不能证明办理抵押登记系新康公司的责任。对股东会决议三性均有异议，股东会决议没有时间及地点，无法确定真实性、合法性及关联性，不能达到银行的证明目的。中国银行合肥高新支行二审提交的《个人房屋贷款合作协议》是协议各方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。《股东会决议》虽无会议时间、地点的记载，但仅属新康公司会议记录问题，且与涉案其它证据相互印证，不影响其证据效力和证明力，故本院予以采信。本院对原判认定的事实，予以确认。上诉人中国银行合肥高新支行关于一审判决认定事实不清,律师费的损失已经在合同中明确约定且已经实际发生，律师费用应由被上诉人承担的上诉意见。经查，2008年4月签订的《中国银行住房借款合同》第三十九条仅约定“借款人不依本合同的规定付足应付的任何款项、费用,贷款人可以任何途径或方式追索,由此而引起的一切费用由借款人负责”，其中并无律师费的约定。虽然该合同的第十八条约定抵押担保范围包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等，但并不能当然认为其就是对主债权范围的扩大，也不能认为律师费的损失就当然属于主债权的一部分。因此，上诉人中国银行合肥高新支行的上诉意见，本院不予认可。上诉人新康公司关于原审判决其对原审被告的借款本息承担连带清偿责任,没有事实和法律依据。其应在被上诉人中国银行合肥高新支行放弃物的担保范围内,依法免除相应的保证责任的上诉意见。经查，2007年5月18日，中国银行合肥高新支行（甲方）与新康公司（乙方）签署了《中国银行股份有限公司个人贷款合作协议》，根据该协议第九条规定，“乙方保证在甲方与购房借款人签订《借款合同》、《抵押合同》后，负责及时办理拟抵押房产的抵押登记工作；在房产竣工验收后，及时办妥房地产权证，土地使用权证和抵押他项权证，并将购房借款人的上述三证交与甲方管理”。同时涉案《股东会记录》的内容也与此相互印证。因此，办理他项的责任应由新康公司承担，新康公司只有在办妥他项权证后才能免除保证责任。新康公司的上述上诉意见，本院亦不予认可。综上所述，上诉人中国银行股份有限公司合肥高新技术产业开发区支行与上诉人合肥新康营销策划有限公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5587元，由中国银行股份有限公司合肥高新技术产业开发区支行承担230元，合肥新康营销策划有限公司承担5357元。本判决为终审判决。审判长 王 苗审判员 古开利审判员 程亚娟二〇一八年五月三日书记员 姚瑞芳附：相关适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。