浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温乐知民初字第294号
原告安硕文教用品（上海）股份有限公司。
法定代表人徐沛枫。
委托代理人（特别授权代理）沈琲。
委托代理人（特别授权代理）卢骏。
被告乐清市美达笔业有限公司。
法定代表人章纪寿。
委托代理人（特别授权代理）黄宝余。
原告安硕文教用品（上海）股份有限公司（以下简称安硕公司）诉被告乐清市美达笔业有限公司（以下简称美达公司）著作权侵权、不正当竞争纠纷一案，本院于2014年7月10日受理后，依法适用普通程序，由代理审判员张绍国担任审判长，与人民陪审员南乐武、陈文珍组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行审理。原告安硕公司委托代理人沈琲、卢骏、被告美达公司委托代理人黄宝余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安硕公司诉称：原告系“marco马可”牌8000e高级书写铅笔的生产商，该产品于2009年6月起开始使用原告享有著作权的外包装，外包装著作权名称为“产品外包装-8000e”。原告生产的8000e高级书写铅笔因质量上乘、定价合理而深受广大消费者认可与喜爱，产品销售范围覆盖全国各大省市并远销海外，在国内外文具及书写用具领域享有极高的知名度。近期原告多次接到消费者反应声称在市场上出现了与原告生产的“marco马可”牌8000e高级书写铅笔外包装几乎完全相同的铅笔。经查，该铅笔产品型号为md-1127高级书写铅笔，由被告生产并销售。因此，2014年5月30日，原告委托代理人在上海市徐汇公证处公证员的监督下进行了从被告位于阿里巴巴网上的店铺购买md-1127高级书写铅笔以及收取所订购铅笔之过程的保全证据公证，并取得了（2014）沪徐证经字第1593号公证书。原告认为，被告未经许可，擅自将原告享有著作权的知名产品外包装用于其自身产品，不仅侵犯了原告依法享有的著作权，并且造成了相关公众的混淆与误认，构成恶意侵权故意。为此，原告诉至本院要求：1、判令被告立即停止侵犯原告著作权的行为及不正当竞争行为；2、判令被告在《浙江日报》上公开赔礼道歉并消除影响；3、判令被告赔偿原告侵权赔偿金150000元及原告为制止被告侵权行为支付的合理费用11851元（含律师费10000元、公证费830元、购买侵权产品的费用21元、差旅费1000元）；4、判令本案诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、原告涉案产品外包装《作品登记证书》，证明原告对涉案产品外包装享有著作权，进而证明原告身份适格。
2、原告涉案产品的《上海市著名商标证书》与《上海名牌证书》。
3、各大全国性网络店铺（亚马逊、当当网、京东商城、淘宝、天猫）销售原告涉案产品的页面。
4、原告2013年度企业所得税纳税凭证（330余万元）。
上述2、3、4三组证据共同证明原告的涉案产品在市场上具有相当高的知名度，其外包装属于知名产品外包装。
5、（2014）沪徐证经字第1593号证据保全公证书，证明被告的侵权事实与不正当竞争事实。
6、“marco马可”铅笔2009年产品目录。
7、（2014）沪徐证经字第5914号公证书。
上述6、7两组证据共同证明，原告在2009年即享有涉案产品外包装的著作权。
8、涉案产品销售发票9张（2011年6月至7月部分）。
9、涉案产品订单15笔（2014年5月至6月部分）。
上述8、9两组证据共同证明，涉案产品的销售时间及销售额，进而证明原告产品的外包装属于知名产品外包装。
10、销售合同10份（2013年部分）。
11、全国经销商名录。
上述10、11两组证据共同证明，涉案产品的销售区域及销售对象，进而证明原告产品的外包装属于知名产品外包装。
12、公证费发票2张，证明合理费用之公证费支出。
13、上海市物价局、上海市司法局关于发布《上海市律师服务收费政府指导价标准》的通知，证明合理费用之律师费用支出。
被告美达公司辩称：1、原告的诉请不明确，且著作权侵权与不正当竞争只能选择一项。2、原告的第二项诉讼请求涉及人格权，但是本案不涉及到自然人的人格权问题。3、其认为其没有侵犯原告的著作权，相反，而是原告侵犯了他人的专利权。4、如果其构成侵权，原告请求赔偿的金额也是过高的。
被告美达公司为证明其主张，向本院提供了如下证据：
外观设计专利证书，证明2011年11月24日被告法定代表人章纪寿向国家知识产权局申请笔包装盒外观设计专利，2012年7月8日获得授权，被告外观设计的申请日以及授权公告日均早于原告的作品登记时间2014年6月3日。
对原告、被告双方提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：
一、关于原告提供的证据：证据1，被告对该证据的真实性、合法性均有异议，认为根据作品登记的有关规定，作品首次发表时间是由申请登记的人自行申报的。故无法确认原告的作品是2009年6月1日发表的。本院认为，该作品登记证书是由上海市版权局颁发，其真实性可以确认。证据2，被告认为该证据与本案没有关联性，不能证明与本案原告主张著作权的包装盒有关。本院认为，原告的《上海市著名商标证书》以及《上海名牌证书》系由相关部门颁发的，其真实性可以确认，且与本案具有关联性。故对该证据本院予以确认。证据3，被告对该证据的真实性、合法性均有异议，认为只是打印件，也无相关公证。对被告的质证意见，本院予以采纳，故对该证据不予确认。证据4，被告对证据的真实性没有异议，但认为该证据只是证明缴纳税款的金额，缴纳的具体时间不清楚，与本案没有关联性。对被告的质证意见，本院予以采纳，故对该证据不予确认。证据5，被告认为公证书所记载的产品不是从其处购买的。本院认为，该公证书反映了原告委托代理人订购收取被诉产品过程，其内容具体、翔实，与本案具有关联性。故对该证据本院予以确认。证据6，被告认为无法确认原告的产品宣传册是2009年印刷的，对其待证事实有异议。证据7，被告认为不能证明该博客属于原告所有，且博客显示的时间是2009年9月1日，而原告认为自己首次发表时间是2009年6月1日，原告必须提供证据证明自己首次发表的时间。本院认为，原告提供的证据7的内容真实性可以确认，可以认定原告在2009年发表了涉案作品，并进行了相应的宣传。故对该证据予以确认。证据6与证据7能够相互印证，故对证据6，本院予以确认。证据8，被告认为原告未提供原件，对其真实性有异议。对被告的质证意见本院予以采纳，故对该证据不予确认。证据9，被告对其真实性有异议，认为该证据只有原告单方盖章，无其他证据印证。对被告的质证意见本院予以采纳，故对该证据不予确认。证据10，被告对其真实性、关联性均有异议，认为协议书无骑缝章，且协议书没有涉及到具体产品的内容，与本案不具有关联性。对被告的质证意见本院予以采纳，故对该证据不予采纳。证据11，被告认为该证据是原告单方提供的，不具有真实性。对被告的质证意见本院予以采纳，故对该证据不予采纳。证据12，被告对该证据的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为发票的内容未填写公证书的编号。本院认为，该发票的真实性是可以确认的，且原告为本案向公证部门申请了公证其支出了相关的公证费是可以确认的，故该证据与本案具有关联性，本院予以确认。证据13，被告对该证据的关联性有异议。本院认为，该证据仅是上海市律师服务收费的政府指导价，不能证明本案律师费的合理支出，故对该证据不予确认。
二、对于被告美达公司提供的外观专利证书，原告对该证据的关联性不予认可，认为该专利证书显示的权利人为章纪寿而不是本案被告。且外观申请专利只是初步审查，其权利并不稳定。原告现已对该专利提出无效申请。本院对该专利证书的真实性予以确认。
根据前述采信的证据，以及结合当事人的陈述，本院认定如下事实：
上海市版权局沪作登字-2014-j-00192366号作品登记证书记载，工程设计图、产品设计图作品“产品外包装-8000e”的作者为程晨，著作权人为原告，作品首次发表时间为2009年6月1日，首次出版／制作日期为2009年6月1日，作品登记日期为2014年6月3日。该登记证书附图一幅，该图系作为包装盒结构图案而设计，整体底色为黑色，中间主体部分从左至右分为五块区域。左边第一块区域的内容为：上边为铅笔型号“8000e-12cb”，中间部分为“marco马可”注册商标，下边部分有“品质·环保·安全的选择”内容；左边第二块区域的内容为：最左边为一只已削头带橡皮的黑色铅笔，其余部分以不连续的深浅不同的黄色、蓝色、绿色、红色正方形小方块背景，其上边部分有一云朵图案，图案里面有“无铅毒不含重金属等有害物质”内容，其中部以黑色为底色，上边有“高级书写铅笔12支hb”内容，其下部的上边部分有一爆炸形图案，图案里面有“优质铅芯不易折断”内容，其下部的下边部分有一只蓝色卷笔刀，卷笔刀下面有“免费赠送卷笔刀”内容；中间一块区域的内容为一只已削头带橡皮的黑色铅笔；右边第一块区域的内容为空白；右边第二块区域的内容为：上边部分有少许不连续的深浅不同的红色、蓝色小正方形图案，在其下方有“marco马可”注册商标、“高级书写铅笔”、“12支hb”的内容，其余部分为相关产品以及产品生产厂家情况的介绍。如果将涉案作品折成纸盒状，作品中间主体部分从左到右（前述第一到第四区域）内容依次分别为盒身的左侧、正面、右侧、背面。原告于2009年9月1日将其前述涉案作品在“新浪博客”上进行发表，同时将前述涉案作品用于其生产的书写铅笔的外包装盒上。原告注册并使用在书写工具、绘画材料商品上的“marco马可”商标于2012年1月被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。原告的“marco马可”铅笔被上海市名牌推荐委员会推荐为2012年度上海名牌。
原告委托代理人卢骏向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。2014年5月30日，在公证人员的监督下，卢骏在阿里巴巴网上从店铺名字显示为“乐清市美达笔业有限公司”的卖家处在线订购了货品名称为“美达12支带橡皮头铅笔高级书写铅笔1123”的铅笔60支、货品名称为“美达无铅毒高级书写铅笔hbmd-1127”的铅笔60支、货品名称为“美达12支带橡皮头铅笔木头铅笔高级书写铅笔1121”的铅笔60支。卢骏对其所购买的过程中所显示的部分网页页面进行了截图并打印。2014年6月2日在上海市徐汇区永嘉路679号，上海市徐汇公证处公证员李运洪、工作人员吴键逸收到了通过申通快递邮寄过来的订购商品（快递详情单显示快递单号为“768413923950”），收取快递后，公证员李运洪对所购物品进行拍照并予以封存。对上述过程上海徐汇公证处出具了（2014）沪徐证经字第1593号公证书。
庭审中，当场对公证处封存物品进行拆封。本案被诉的产品为货品名称为“美达无铅毒高级书写铅笔hbmd-1127”的铅笔。被告否认封存的物品是由其生产并销售的。为此，法庭当庭使用计算机在百度上进行了搜索，登陆网址为wzmida.1688.com的网上商铺，即为公证书所载明的网上商铺。被告确认该网上商铺系其在阿里巴巴网上的商铺，并确认其在该网上商铺有销售被诉产品。虽被告否认被诉产品系由其生产，但根据原告提供的被诉产品显示，产品生产商为“温州乐清美达笔业有限公司”，被告并未提供相应的证据予以证明该产品不是由其生产，故可以认定被诉产品系由被告生产。原告明确其主张，被诉产品外包装的正面侵犯其著作权，被诉产品使用其整个外包装的行为构成不正当竞争。将封存被诉产品的外包装与涉案作品相比，除将“marc0马可”注册商标、产品编号“8000e-12cb”、产品制造商“安硕文教用品（上海）有限公司”等进行了替换，其他的图案组合、编排、色彩以及图案上的文字均与涉案作品基本一致。
2011年11月24日，章纪寿向国家知识产权局申请名称为笔包装盒的外观设计专利。2012年7月18日，章纪寿获得了国家知识产权局授予的专利号为zl20113045947.2的笔包装盒外观设计专利证书。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下两个方面：一、被告美达公司的行为是否构成对原告的著作权侵权和不正当竞争；二、原告安硕公司主张的赔礼道歉、消除影响、赔偿损失是否有充分的事实依据和法律依据。
关于争议焦点一，在无相反证据的情况下可以根据上海市版权局作品登记证书的记载，认定原告系涉案“产品外包装-8000e”作品的著作权人，其对涉案作品享有的相关著作权依法受法律保护。原告主张著作权侵权为被诉产品外包装的正面部分。根据比对，被诉产品外包装除将相关注册商标、产品编号、产品制造商等进行了替换，其他的图案组合、编排、色彩以及图案上的文字均与涉案作品基本一致。被告辩称其法定代表人对被控侵权的外包装图案享有专利权，其并不构成侵权，本院认为，将原告主张著作权侵权的外包装的正面部分与被告提供的外观设计专利该部分比较，将涉案作品该部分去掉相关文字后，被告提供的外观专利设计该部分与之基本相同，但被告法定代表人申请专利的时间为2011年11月24日，获得专利授权的时间为2012年7月18日，申请时间和授权时间均晚于原告涉案作品发表并使用于其生产产品的2009年，故本院认定被告生产并销售的“1127高级书写铅笔”的外包装的正面部分构成对原告“产品外包装-8000e”作品的抄袭。被告未经原告许可，擅自使用的行为侵犯了原告对涉案作品著作权。原告注册并使用在书写工具、绘画材料商品上的“marco马可”商标于2012年1月被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。同时，原告的“marco马可”铅笔被上海市名牌推荐委员会推荐为2012年度上海名牌。据此，可以认定原告生产的“marco马可”牌铅笔为知名商品。而且原告已在2009年将“产品外包装-8000e”作品作为其生产的“marco马可”牌8000e高级书写铅笔外包装，该作品作为产品外包装具有显著性，具有区分商品来源的作用，属于原告8000e高级书写铅笔知名商品特有的外包装。原、被告同系铅笔产品的生产商。被告未经原告许可在被诉产品上擅自使用的外包装与原告知名商品特有包装基本相同，容易引人误认为被诉产品系原告的产品。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，被告的行为构成不正当竞争。
关于争议焦点二，因被告擅自在其生产并销售的产品上使用的外包装构成对原告“产品外包装-8000e”作品著作权的侵犯，同时构成不正当竞争，应当停止侵权。原告在庭审中明确其要求被告在《浙江日报》上公开赔礼道歉并消除影响的诉讼请求是针对被告的不正当竞争行为。本院认为，赔礼道歉主要是针对涉及人身权侵权行为，赔礼道歉并不适用于本案，故对原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求不予支持。至于原告要求被告登报消除影响的诉讼请求，考虑到被告擅自在其生产并销售的铅笔上使用原告8000e高级书写铅笔知名商品的特有包装，容易使相关公众认为该商品与原告有关，故本院予以支持。原告在庭审中明确，其主张的赔偿经济损失是针对被告著作权侵权行为和不正当竞争行为。但原告未能举证证明被告侵权行为对原告造成的损失及被告因侵权行为所获得的利益。本院综合考虑涉案作品的类型、知名度、用途，原告产品的用途、消费对象、知名度，被告侵权行为的情节、时间、主观过错程度以及侵权损害后果等情况，酌情确定相应的赔偿金额。至于原告因制止侵权行为的合理支出，根据合理性、必要性原则予以确认。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项、第（六）项、第（八）项、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告乐清市美达笔业有限公司于本判决生效后立即停止对原告安硕文教用品（上海）股份有限公司所享有的工程设计图、产品设计图作品“产品外包装-8000e”著作权的侵害并立即停止对原告安硕文教用品（上海）股份有限公司不正当竞争行为。
二、被告乐清市美达笔业有限公司于本判决生效后十日内在《浙江日报》上刊登相关声明（内容需经本院核定），消除其对原告安硕文教用品（上海）股份有限公司不正当竞争所造成的影响。如果被告乐清市美达笔业有限公司逾期不履行前述义务，本院将本判决内容在《浙江日报》予以刊登，相关费用由被告乐清市美达笔业有限公司负担。
三、被告乐清市美达笔业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告安硕文教用品（上海）股份有限公司损失35000元（包括原告为维权所支出的合理费用）。款交本院知识产权审判庭转付。
四、驳回原告安硕文教用品（上海）股份有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3537元，由原告安硕文教用品（上海）股份有限公司负担1093元，被告乐清市美达笔业有限公司负担2444元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［上诉案件受理费人民币3537元（具体金额最终由浙江省温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇浙江省温州市中级人民法院（户名：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013），上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 张绍国
人民陪审员 南乐武
人民陪审员 陈文珍
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 王 政