江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏05刑终451号
抗诉机关（原公诉机关）苏州市吴中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，农民。曾因组织淫秽表演于2007年5月15日被原苏州市公安局沧浪分局行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2014年12月23日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留，同月24日由该分局决定取保候审，2015年12月10日由苏州市吴中区人民检察院重新决定取保候审，2016年1月27日经苏州市吴中区人民法院决定继续取保候审。
辩护人张炳东，江苏名古城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，无业。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2015年1月20日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留（同月19日被羁押），同年2月15日由该分局取保候审，同年12月10日由苏州市吴中区人民检察院重新决定取保候审，2016年1月27日由苏州市吴中区人民法院决定继续取保候审，同年5月13日经苏州市吴中区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人刘元军，江苏名古城律师事务所律师。
原审被告人李某甲，个体餐饮。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2014年12月18日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留，同月31日由该分局决定取保候审，2015年12月10日由苏州市吴中区人民检察院重新决定取保候审，2016年1月27日经苏州市吴中区人民法院决定继续取保候审,同年5月13日经苏州市吴中区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
原审被告人郑某，无业。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2014年12月1日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留，同月11日由该分局决定取保候审，2015年12月10日由苏州市吴中区人民检察院重新决定取保候审，2016年1月27日由苏州市吴中区人民法院决定继续取保候审。
原审被告人张某甲，农民。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2014年11月12日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留（同月11日被羁押），同年12月11日由该分局决定取保候审，2015年12月10日由苏州市吴中区人民检察院重新决定取保候审，2016年1月27日经苏州市吴中区人民法院决定继续取保候审。
苏州市吴中区人民法院审理苏州市吴中区人民检察院指控被告人胡某、李某甲、徐某、郑某、张某甲犯组织淫秽表演罪一案，于2016年5月13日作出（2016）苏0506刑初49号刑事判决。苏州市吴中区人民检察院不服，提出抗诉。被告人胡某、徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员张某甲出庭支持抗诉，上诉人胡某及其辩护人张炳东、上诉人徐某及其辩护人刘元军、原审被告人李某甲、郑某、张某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
被告人胡某、李某甲、徐某于2013年年底至2014年11月，作为苏州市吴中区吴东路金泽佳丽KTV的股东，为增加客源、赚取高额包厢费及酒水费，提供场地，雇佣被告人郑某、张某甲等“妈咪”为经理，组织“小妹”在该KTV包厢内，以色情舞蹈和色情游戏为内容，进行淫秽表演活动。其中，“妈咪”赚取客人“小费”及包厢费、酒水费分成，“小妹”赚取客人“小费”。
另查明，“小妹”吴某于2014年9月底某日在该KTV内向谢某提供了淫秽表演服务；“小妹”石某、梁某、刘某、吴某于2014年11月11日在该KTV内向客人顾某、毛某、张某丙、吴某某提供了淫秽表演服务。
案发后，被告人李某甲、郑某自动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。
认定上述事实的证据有被告人胡某、李某甲、徐某、郑某、张某甲的供述，发破案经过及抓获经过，手机微信照片，行政处罚决定书，证人张某乙、李某乙、杨某、朱某、金某、农某、谷某、陈某、范某、周某、石某、梁某、刘某、吴某、李某丙、顾某、毛某、张某丙、吴某某、谢某的证言笔录及辨认笔录，五被告人的户籍证明及被告人胡某的劣迹材料等。
原审法院认为被告人胡某、李某甲、徐某、郑某、张某甲组织他人进行淫秽表演，其行为均已构成组织淫秽表演罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人胡某、李某甲、徐某均起主要作用，均系主犯，被告人郑某、张某甲起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李某甲、郑某犯罪后自动投案，并如实供述其罪行，均系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张某甲归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人胡某、徐某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综上，对被告人胡某、徐某依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条之规定；对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条之规定；对被告人郑某依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定；对被告人张某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，以组织淫秽表演罪分别判处被告人胡某有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；判处被告人李某甲有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人徐某有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人郑某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人张某甲有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
苏州市吴中区人民检察院认为被告人郑某、张某甲与被告人胡某、李某甲、徐某共同商定金泽佳丽KTV内淫秽表演的内容及收费价格，并于2013年年底至2014年11月间组织了该KTV内的淫秽表演，被告人郑某、张某甲作为该KTV的“妈咪”与作为股东的被告人胡某、李某甲、徐某分别从淫秽表演中获取利益，也起主要作用，应认定为主犯，原审判决将被告人郑某、张某甲认定为从犯，系适用法律错误，遂提出抗诉。苏州市人民检察院支持抗诉意见认为，一，原审被告人郑某、张某甲等妈咪在引进小姐、进行基础指导方面起决定作用，并据此与小姐之间形成固定组合；二，原审被告人郑某、张某甲等妈咪在日常管理小姐方面起决定性作用，原审被告人胡某、李某甲不经常去涉案KTV，徐某主要负责后勤，均不过问小姐的事情；三，原审被告人郑某、张某甲等妈咪决定了淫秽表演的具体项目或者方式，并亲身参与淫秽表演的始终；四，原审被告人郑某、张某甲等妈咪决定何时进行淫秽表演，且淫秽表演相应的小费等收益完全不入公司账目。
上诉人胡某上诉称其尚处于妊娠期，系初犯，当庭自愿认罪，原审判决太重，并提交了苏州市立医院核医学报告单、××证明，证明胡某目前处于妊娠期。其辩护人提出胡某主观恶性小，社会危害性小，且怀有身孕，请求判处缓刑。
上诉人徐某提出其当庭自愿认罪，系初犯，虽系金泽佳丽KTV股东，但主要负责财务和后勤工作，原审判决过重。其辩护人提出徐某只占10%的股份，主要负责财务和后勤，在共同犯罪中作用相对较小，建议判处缓刑。
原审被告人郑某、张某甲认可一审判决，认为自己应认定为从犯。
出庭检察员认为上诉人胡某、徐某的上诉理由不能成立，建议不予支持。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人胡某提出其尚处于妊娠期，系初犯，当庭自愿认罪，原审判决太重的上诉理由，及辩护人提出胡某自愿认罪，真诚悔罪，社会危害性较小，且怀有身孕，请求判处缓刑的辩护意见，经查，上诉人胡某有组织淫秽表演的劣迹，在本案中系作用最为突出的主犯，且到案后并未如实交代自己的犯罪事实，原审判决也已经认定胡某当庭自愿认罪并在量刑时予以考虑，对其所判处的刑罚并无不当，上述上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人徐某提出其当庭自愿认罪，系初犯，虽系金泽佳丽KTV股东，但主要负责财务和后勤工作，原审判决过重的上诉理由，及辩护人提出徐某只占10%的股份，主要负责财务和后勤，在共同犯罪作用相对较小，建议判处缓刑的辩护意见，经查，上诉人徐某是KTV的股东，且负责KTV的后勤、财务等日常管理，对淫秽表演的进行起到保障作用，共同分享收益，且到案后并未如实交代自己的犯罪事实，原审判决已经认定徐某当庭自愿认罪并在量刑时予以考虑，对其所判处的刑罚并无不当，上述上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见，及原审被告人郑某、张某甲的意见，经查，虽然原审被告人郑某、张某甲作为“妈咪”日常对“小姐”进行管理，并参与淫秽表演的过程，以“喊麦”等方式进行引导。但其一，KTV的股东胡某等人作为经营场所的提供者和管理者，确定了KTV的经营模式和利润分成模式，对KTV的经营进行宏观管理和控制；其二，胡某招募郑某、张某甲等人进入KTV，对“小姐”进行管理，KTV也通过广告等方式招募小姐，分配给“妈咪”管理；其三，李某甲加入KTV后不久，KTV股东开会决定“小姐”小费价格改为400元、500元两种，由“妈咪”等人具体执行。综上，原审被告人郑某、张某甲所实施的组织淫秽表演行为，系根据KTV股东胡某等人的决策、指令而进行，将胡某等人组织淫秽表演的犯罪意图予以贯彻，其行为具有一定的从属性，在共同犯罪中的地位、作用与胡某等股东相比较有明显差别，原审判决认定二原审被告人起次要作用，系从犯，并无不妥，抗诉意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人胡某、徐某、原审被告人李某甲、郑某、张某甲组织他人进行淫秽表演，其行为均已构成组织淫秽表演罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人胡某、徐某、原审被告人李某甲起主要作用，均系主犯；原审被告人郑某、张某甲起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人李某甲、郑某犯罪后自动投案，并如实供述其罪行，均系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人张某甲归案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。上诉人胡某、徐某当庭自愿认罪，均酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪、适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。检察员关于驳回上诉的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚一鸣
审 判 员 王美新
代理审判员 丁明亮
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 沈 琦