广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终14184号上诉人（原审原告）：广州市进禾贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：张忠诚。委托代理人：韦嘉诗，广东卓信律师事务所律师。委托代理人：罗凌，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付某锋，住湖北省监利县。上诉人广州市进禾贸易有限公司（以下简称进禾公司）因与被上诉人付某锋劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。进禾公司上诉请求：撤销原判，改判我方无需向付某锋支付违法解除劳动合同赔偿金。一、二审诉讼费由付某锋负担。事实和理由：一审认定事实错误。1、付某锋在没有履行请假手续，没有向公司说明的情况下，自2016年5月9日之后便未回公司上班。我方多次与付某锋沟通，均遭到拒绝。我方并未违法解除与付某锋的劳动关系，解除劳动合同的原因在于付某锋，因此我方无需向其支付赔偿金。2、根据我方了解，付某锋参与了栗孟强的罢工活动，但我方并未以参与罢工为由解除与付某锋的劳动关系。自2016年5月10日起，我方均无法与付某锋取得联系，根本无法通知其解除劳动合同。3、付某锋主张其2016年5月10-11日通过微信向其直属上司请事假并获批准，但付某锋无法提供原始载体。付某锋提供的《关于付某锋纪律处分通知书》、《关于人员变更的联络函》等文件也均无原件。付某锋提交的上述证据的真实性无法确认，不应当作为本案的认定依据。综上，请二审法院查明事实，依法改判，维护我方合法权益。付某锋答辩称：我方不同意进禾公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。进禾公司向一审法院起诉请求：进禾公司无需向付某锋支付违法解除劳动合同赔偿金。诉讼费由付某锋承担。一审法院经审理查明：付某锋于2010年4月19日入职进禾公司处工作，任营业课长。双方最后一次劳动合同的期限自2013年6月1日起至2018年5月31日。付某锋离职前为丰田部部长。2016年5月30日，付某锋向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求进禾公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金344591元；2、代通知金26507元；3、2015年度被扣除奖金112995元。该委于同年9月30日作出穗番劳人仲案字[2016]第3084-3085号仲裁裁决，裁决进禾公司向付某锋支付违法解除劳动合同赔偿金246354.42元，并驳回付某锋其余仲裁请求。进禾公司对此裁决不服，诉至一审法院。付某锋未对此裁决提出起诉。诉讼中，进禾公司称双方解除劳动关系的时间为2016年5月9日，原因是付某锋自该日起旷工，劳动合同事实上被解除。但就付某锋旷工的主张，进禾公司以相应考勤记录无法导出为由未能提供。进禾公司又称此后曾电话联系付某锋欲通知其上班，因其未接听而无法提供相应证据予以证明。付某锋称进禾公司所述不是事实，其在2016年5月10-11日通过微信向直属上司董某年请事假并获批准，并非无故旷工；此后一直正常上班至同月16日，因身体不适向进禾公司请假两天（5月19-20日），获上级批准；同月17日，进禾公司以煽动罢工为由口头解雇付某锋；次日起无法打卡考勤。为证明其主张，付某锋提供了《关于对付某锋的纪律处分通知书》（打印件，反映进禾公司于2016年5月11日以旷工及煽动罢工为由给予付某锋书面警告处分）、《关于人员变更的联络函》（打印件，反映进禾公司变更付某锋职务为营业担当）、录音资料（反映进禾公司法定代表人称付某锋“带动员工不来上班”并口头向付某锋提出解除劳动关系）、微信截图及《请假单》（反映付某锋请假情况）等作为证据。进禾公司不确认上述证据的真实性，并明确表示不对录音的真实性进行鉴定。对于仲裁裁决认定的离职前平均工资数额（18950.34元），付某锋表示认可；进禾公司则主张数额应为14774.68元，但确认此数额是根据付某锋实发工资计算。该院要求进禾公司在指定期限内提供付某锋应发工资的原始凭证，否则视为确认仲裁裁决的数额。进禾公司在限期内未能提供相应凭证。一审法院认为，双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。本案中，进禾公司称付某锋于2016年5月9日起无故旷工，但未能提供证据证明付某锋旷工的事实，也未能提供证据证明已催促付某锋上班或就此与付某锋进行沟通。付某锋主张进禾公司是以煽动罢工为由解除双方劳动关系，有其与进禾公司法定代表人对话的录音资料作为证据。进禾公司不确认录音资料的真实性，但明确表示不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。结合付某锋提供的其他书面证据，该院采纳付某锋有关进禾公司以其煽动员工罢工为由解除双方劳动关系的主张。进禾公司不确认解除劳动关系的事实，亦未举证证明解除的合法性，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，进禾公司应向付某锋支付违法解除劳动合同赔偿金。进禾公司确认其主张的付某锋离职前平均工资是按实发工资计算，亦未在该院指定的期限内提供付某锋应发工资的原始凭证，故该院采纳仲裁裁决查明的数额，确认付某锋在离职前12个月的平均工资为18950.34元。结合付某锋的在职时间（2010年4月19日至2016年5月），进禾公司应向付某锋支付的赔偿金为246354.42元（18950.34元/月×6.5个月×2）。据此，一审法院于2017年4月26日作出如下判决：一、进禾公司应该本判决生效之日起五日内向付某锋支付违法解除劳动合同赔偿金246354.42元；二、驳回进禾公司的诉讼请求。案件受理费10元，由进禾公司负担。本院另查明，进禾公司提交六名员工2016年5月份的打卡考勤记录，拟证明该六名员工因付某锋煽动罢工，2016年5月10-11日未上班。进禾公司未提交付某锋2016年5月份的考勤记录。付某锋申请仲裁时主张，进禾公司于2016年5月17日口头通知其被解雇，5月18日开晨会向全体员工予以宣布，其在进禾公司工作至2016年5月18日，之后就无法再打卡考勤，且被停掉工作手机、邮箱，收回了工作电脑。进禾公司则主张付某锋自2016年5月9日之后就再未回公司上班，双方劳动关系自该日起解除。付某锋同时提交《请假单》，证明其于2016年5月16日申请自2016年5月19日至20日休病假，相关主管及总经理、董事长于2016年5月16日当日予以核准。二审中，进禾公司以另案起诉主张付某锋侵占公司一份合同原件，要求返还为由，认为本案的审理应以另案的审理结果为依据，申请中止本案的审理。本院经审理查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任。当事人未能提供充分证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。进禾公司主张付某锋自2016年5月9日之后未再回公司上班，为其自动离职。从付某锋提交的进禾公司2016年5月11日作出的《关于对付某锋的纪律处分通知书》、2016年5月16日形成的《请假单》反映，进禾公司在2016年5月9日之后仍有对付某锋进行人事管理，付某锋于2016年5月16日仍在公司处理相关事务，其当日申请病假也经过进禾公司领导的审批。且进禾公司并未提交2016年5月份的考勤记录证实付某锋自2016年5月9日之后未再回公司上班，故进禾公司主张双方劳动关系因付某锋自动离职而解除不能成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，进禾公司对劳动关系的解除原因负举证责任。如前所述，进禾公司并未有充分证据证实付某锋属自动离职。而根据付某锋提交的录音资料及进禾公司对付某锋的纪录处分通知、关于人员变更的联络函等证据可见，付某锋主张进禾公司以付某锋煽动员工集体罢工及旷工为由解除劳动关系的主张更为可信。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，本院对付某锋的该主张予以采纳。但进禾公司并未提交充分证据证明付某锋有煽动罢工的行为以及其他员工的旷工行为与付某锋有关。进禾公司也未提交付某锋2016年5月份的考勤记录证明付某锋存在旷工。考勤记录由用人单位掌握，进禾公司有举证能力而未提供，应承担不利后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，进禾公司未举出充分证据证明付某锋存在严重违反劳动规章制度的行为，进禾公司解除劳动关系违法。根据付某锋的主张，进禾公司于2016年5月17日口头告知解除劳动关系，18日向全公司予以宣布。付某锋虽主张上班至2016年5月26日，但其同时主张2016年5月18日已被停止工作，故未有证据证明付某锋在2016年5月18日之后仍有向进禾公司提供劳动。本院认定双方劳动关系自2016年5月18日起解除。据此，一审认定进禾公司应支付违法解除劳动关系赔偿金246354.42元理据充分，本院予以确认。关于进禾公司申请中止审理的问题。如前所述，本院认定进禾公司是以付某锋煽动罢工以及旷工为由解除劳动关系，且进禾公司在本案中并未曾主张付某锋存在侵占合同原件的行为，以及该行为属严重违反其规章制度并以此解除劳动关系。故另案的处理结果对本案的处理无影响，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条应予中止审理的情形。进禾公司申请中止审理的事由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由广州市进禾贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张蕾蕾审判员  年 亚审判员  魏 巍二〇一七年十月二十五日书记员  朱鹏程曾凡峰