浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1462号
上诉人（原审原告）：李明。
上诉人（原审被告）：浙江中邮普泰移动通信设备有限公司。
法定代表人：宣利平。
委托代理人：姜海斌。
上诉人李明与上诉人浙江中邮普泰移动通信设备有限公司（以下简称中普公司）因劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：李明于2013年4月26日至中普公司工作。当日双方签订全日制劳动合同，约定：劳动合同期限自2013年4月26日起至2016年4月30日止，其中试用期自2013年4月26日起至2013年7月25日止；李明从事工程师工作；实行标准工时制，李明每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；李明在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬1500元；加班工资以当地最低工资标准为基数核算；等等。李明于2013年11月15日从中普公司离职。
李明工作期间，每月基本工资加岗位补贴共计9500元，试用期满后每月有考核工资，基数为3800元，根据考核成绩确定金额，每月另有通讯补贴200元。中普公司有时周末需上班，李明工作期间休息日上班11天；2013年10月，李明延时加班23小时；中普公司未支付加班工资。
李明向浙江省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求中普公司支付：1.2013年7月至10月约定的月工资报酬与实际月工资报酬的差额部分2800元；2.实际年薪与约定年薪的差额部分15166.67元；3.2013年4月26日至2013年11月15日延时加班工资3405.94元、休息天加班工资16913.88元；4.2013年11月工资差额999.97元；5.试用期（2013年4月至6月）工资低于约定工资80%的差额部分3400元。该委员会于2013年12月25日受理，于2014年2月24日作出裁决，裁决如下：一、被申请人中普公司于裁决生效之日起七日内一次性支付申请人李明2013年4月26日至2013年11月15日休息日加班工资共计1486.90元；二、驳回申请人李明其他仲裁请求。李明诉至原审法院，请求判令：一、确认李明与中普公司签订的劳动合同无效；二、中普公司支付2013年7月至10月约定工资与实际工资的差额2800元、实际年薪与约定年薪的差额15166.67元、2013年4月26日到2013年11月15日休息日加班工资14497.68元、2013年10月延时加班工资3405.94元、2013年11月份工资差额999.97元、试用期工资低于约定工资80%的差额3400元；三、中普公司支付没有及时支付工资的补偿工资10067.57元。
原审法院认为：李明以中普公司存在欺诈、胁迫为由主张双方签订的劳动合同无效，依据不足。但劳动合同中“加班工资以当地最低工资标准为基数核算”的约定违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于加班工资计算的规定，应属无效。
李明未能证明与中普公司存在月工资14000元、1年发14个月工资的约定，因此对李明要求中普公司支付2013年7月至10月约定工资与实际工资的差额2800元、实际年薪与约定年薪的差额15166.67元、2013年11月份工资差额999.97元、试用期工资低于约定工资80%的差额3400元的诉讼请求，不予支持。
李明工作期间休息日上班11天，2013年10月延时加班23小时，中普公司应根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第（二）项的规定向李明支付加班工资。经计算，休息日上班11天的加班工资为9812元，延时加班23小时的加班工资为1923元，共计11735元。
李明要求中普公司支付没有及时支付工资的补偿工资10067.57元。经查，李明申请仲裁时未有该项仲裁请求，因此该项诉讼请求未经仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决：一、李明与中普公司2013年4月26日签订的全日制劳动合同中“加班工资以当地最低工资标准为基数核算”的约定无效。二、中普公司向李明支付加班工资11735元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李明其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费5元，由中普公司负担，于判决生效后三日内交纳至原审法院。
宣判后，李明和中普公司均不服，分别向本院提起上诉。李明上诉称：第一、一审判决后，李明联系了中普公司原人力总监，对话内容可以还原中普公司的用人流程如下：用人部门寻找合适人选并谈定工资--﹥用人部门发起用人申请表（纸质或电子流程）--﹥人事部批准--﹥总经理批准--﹥人事部通知受聘者入职--﹥受聘者入职签订合同。可见，用人部门被中普公司授权招聘职能，为公司招贤纳士，用人部门负责人的谈定薪水行为正是公司授权的直接体现。通过一审时提供的录音，可以知道，张金星时任中普公司电信事业部总监，事先与李明谈好月薪14000元，一年14薪，入职时却单方面自作主张修改数额，在李明找到其理论时，又言语欺骗，蒙混李明签订入职合同以及附带协议书，其行为已经构成欺诈，中普公司已构成劳动诈骗，必须接受法律制裁，以及承担受聘人的经济损失补偿、赔偿责任。另，根据浙江省劳动厅关于转发劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（浙劳险（1995）231号），职工因病或非因工负伤，病假在六个月以内的，按其连续工龄的长短发给病假工资。其标准为：连续工龄不满十年的，为本人工资（不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴，下同）的百分之五十，所以11月份应计发4天工资。第二，中普公司实行大小休，结合事实，可见这个顺序一直不变，而且如果遇到小休和节假日重叠，则会把小休和后一期大休对调，以保证小休多上一天班。6月8日本是小休，但6月8日与端午节重叠，于是小休调到了6月15即本是大休的需要上班了，根据考勤7月6日小休，可推得6月22日小休必须上班，只因6月22体检，不做打卡要求，向同事求证记录为证，所以当日没有考勤记录，根据中普公司规定，小休不上班迟到都会扣钱，10月12日迟到20分钟，被扣款即为证明，但6月份未有扣款，可反证6月22号上班。第三，根据《劳动法》第四十四条，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。这里的工资，指的是劳动者正常工作时间工资，如果中普公司不欺诈、弄虚作假，李明的正常工作时间工资是14000元，所以，应该以14000元作为正常工作时间工资作为标准计算加班工资。第四，中普公司周末安排劳动者上班，工作需要无可厚非，但是需要按照法律规定予以安排调休或者发放加班费，时至一审时竟仍然不承认安排加班事实，这种行为无视事实，蔑视法律，应该得到法律的审判和制裁。根据法律，用人单位不及时支付劳动者报酬，需要支付补偿金，因为没有劳动仲裁前置程序，所以请判定中普公司应该支付25%经济补偿金。综上，请求撤销原判，依法改判。
中普公司答辩称：第一，中普公司与李明签订的合同是有效合同，不存在无效的情形；第二，双方约定工资明确，从未约定过月薪1.4万元，李明在职期间，中普公司已经全额支付了工资，不存在拖欠的问题；第三，关于加班时间，中普公司在一审的庭审过程中已经提供了证据，充分证明李明的加班时间；对于加班工资的问题，也是不成立的。第四，关于经济补偿金，李明未经过劳动仲裁的前置程序。
中普公司上诉称：一、一审判决认定李明2013年10月延时加班23小时，属认定事实错误。首先、中普公司的《员工手册》对加班流程作了明确规定：“若工作需要加班的需在OA协同系统上提交加班申请审批流程，经主管领导逐级审核同意后，经总经理审批同意报综合管理部备案生效……”，而中普公司对该内容在李明入职培训中己对其进行了培训。如李明认为其在2013年10月存在加班就应当提供已经过申请，并得到审核同意的证据。但李明未能提供上述证据，李明应承担举证不能的不利后果。其次、李明自行打印的QQ聊天记录不能证明存在加班事实。该QQ聊天记录未经过公证程序，中普公司经与当事人确认，当事人明确表示不能确认聊天内容，中普公司对该QQ聊天记录的真实性有异议。同时，即便该QQ聊天记录是真实的，其也不能证明张金星要求中普公司留下来加班的事实，该聊天记录发生在2014年1月13日，聊天的对象也并非张金星本人，且此时李明早已从中普公司离职，该部分聊天内容明显经过李明事先设计，在这种情况下，该聊天记录是没有任何证明力的。
二、一审判决以《中华人民共和国劳动法》第四十四条为依据，认定“加班工资以当地最低工资标准为基数核算”的约定无效，属适用法律错误。首先、《中华人民共和国劳动法》第四十四条只是规定了如果劳动者加班的，用人单位应当向劳动者支付加班工资，以及支付加班工资的比例，但未涉及加班工资的计算基数。一审判决以该条文来认定中普公司与李明在劳动合同中关于加班基数的约定无效不能成立。其次、我国现行的法律并未规定统一的加班工资核算基数，目前各地的指导意见也各不相同。根据意思自治原则，对于法律未明确规定的，当事人可以约定。因此，中普公司与李明约定加班工资以最低工工资标准作为核算基数，应属合法有效的条款。综上，一审判决事实错误，适用法律错误，请求：一、撤销原审判决第一项、第二项内容，改判中普公司支付李明加班工资1486.9元。二、一、二审诉讼费由李明承担。
李明答辩称：关于合同的有效和无效，认可合同的有效性，但认为有无效的条款。首先，是关于工资的约定，工资约定是1500元，实际工资单可以体现，工资并非1500元，该合同约定仅是格式，是虚拟的，低于实际工资很多，是逃避自己的义务和责任。比如社保等都是按此标准去缴纳。关于加班工资的约定，工资是按最低工资标准，如果按照合同约定的1500元，明显低于劳动合同法的规定，所以，明显基数错误，是无效的。一审提交的李明和张金星录音，证明合同约定的工资与实际工资有差额，张金星也同意争取补偿差额工资和两个月的14薪。中普公司认为加班要填写加班申请表，实际上，即使员工填了也不被批准，但仍被要求加班。公司拖欠工资。关于加班时间，以上诉状为准，关于加班工资的基数，因为劳动合同约定的工资数额无效，所以，标准应以实际约定的14000元每月来支付。另，25%的补偿金应该支付。
上诉人中普公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人李明在二审审理期间向本院提交了QQ聊天截图打印件，欲证明中普公司没有向李明的同事游攀、张采凤核实过李明有否加班的情况。
对上诉人李明提交的证据，上诉人中普公司认为该证据的三性无法确认，且证明对象与本案无关。本院认为，李明提交的证据系打印件，中普公司对该证据真实性有异议，且该QQ记录也无法确认系李明与游攀、张采凤之间谈话形成，故本院对该证据的真实性不予采信。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：李明与中普公司双方签订的劳动合同约定李明从事工程师工作，实行标准工时制。中普公司一审期间提交的考勤记录能够证实中普公司有时周末需加班，李明在2013年10月存在延时加班的情形。故中普公司应当支付相应的加班工资。中普公司认为其未安排过加班，不应当支付延时加班的加班工资的上诉请求本院不予支持。李明主张其在2013年6月22日加班，以及2013年10月份延时加班应为25.95小时。因中普公司的考勤记录中没有记载，李明也没有提交其他有效证据证实，对李明主张的该事实，本院不予采信。李明上诉认为其月工资为14000元，加班工资、试用期工资差额、约定工资与实际工资差额以及年薪差额均应以此计算，但未提交有效证据能够证实中普公司与其约定过月工资为14000元。故李明的相关上诉请求本院不予支持。中普公司上诉认为其与李明约定以当地最低工资标准为基数核算应属有效。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”劳动者加班的，应依据上述规定以不同的比例支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，即参照的标准是劳动者正常工作时间工资。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第55条规定，“劳动者正常工作时间工资”是指劳动者本人所在工作岗位相对应的工资。虽然本案劳动合同双方约定，加班工资以最低工资标准为基数计算，但该约定违反上述规定。原审法院认定双方合同中“加班工资以当地最低工资标准为基数核算”的约定无效并无不当。中普公司的相关上诉请求本院不予支持。关于李明请求中普公司支付没有及时支付工资的25%经济补偿金10067.57元，未经过仲裁前置程序，不属于本案审理范围，本院不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李明负担5元，由浙江中邮普泰移动通信设备有限公司负担5元（李明已预交10元，应退5元；浙江中邮普泰移动通信设备有限公司已预交10元，应退5元，双方均于本判决生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 项 琳