山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑二终字第9号
抗诉机关山东省费县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱思臣，个体经营者。因涉嫌犯行贿罪于2012年6月1日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于费县看守所。
辩护人贺隽，山东康桥（临沂）律师事务所律师。
辩护人庞红兵，北京市两高律师事务所律师。
山东省费县人民法院审理费县人民检察院指控原审被告人朱思臣犯行贿罪一案于2013年11月18日作出（2013）费刑初字第199号刑事判决。费县人民检察院在法定期限内提出抗诉。原审被告人朱思臣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院指派检察员李军磊出庭履行职务。原审被告人朱思臣及其辩护人贺隽、庞红兵均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年6月至2012年2月，被告人朱思臣在给国电费县发电有限公司运输煤炭期间，为谋取不正当利益，先后给予该公司副总经理范圣江、计划部燃料公司经理朱效亭、副经理周银生等人现金70万元、购物卡1.5万元，折合人民币共计71.5万元。具体犯罪事实如下：
（一）2008年6月至2012年2月，被告人朱思臣先后十四次给予原国电费县发电有限公司计划部燃料公司经理朱效亭现金33万元、购物卡1.5万元，共计折合人民币34.5万元。
上述事实，有经原审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人朱思臣的供述：2008年时，听说费县电厂需要用煤，就想着给电厂运煤，费县电厂的厂长史佩珍说让我联系朱效亭，和他谈了运煤的具体情况后，就开始给电厂运煤了。因为朱效亭是电厂燃料公司的经理，运煤的事具体是他负责，我为了顺利的给费县电厂运煤，让朱效亭对我照顾照顾，自2008年6月至2010年底，我利用平时、过年过节的机会、他小孩结婚和他母亲去世的机会总共送给朱效亭购物卡15000元、现金29万元。
2011年仲秋节和2012年春节时，朱效亭已经不在燃料公司干了，我觉得他以前对我很照顾，不去抹不开面子，他还是电厂的人，分两次给他送了共4万元。
2、证人朱效亭的证言：2006年年底时我开始在电厂燃料公司干经理，朱思臣是煤老板，2008年时，他通过关系到我们厂子里找我谈煤的事，后来我和朱思臣就熟悉了，后来通过朱思臣介绍，我们电厂就和枣矿集团签订了供煤合同，合同约定枣矿集团每年向电厂供90万吨煤，在实际履行合同过程中，枣矿集团最多一年供了60万吨，这些煤都是由朱思臣负责运输的，业务就多了，电厂负责支付朱思臣运费。一直到现在朱思臣还在给我们电厂运煤。这期间朱思臣为了让我同意让他给运煤，及时结清运费，还有让我在他运煤过程中多照顾他一下，在平时、过年过节等机会给我送过钱和东西，共送了现金29万元、购物卡15000元。
2011年仲秋节和2012年春节时，我已经不在燃料公司干了，朱思臣又分两次送了4万元。
（二）2010年春节至2012年春节，被告人朱思臣先后五次给予国电费县发电有限公司副总经理范圣江现金共计21万元。
上述事实，有经原审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人朱思臣的供述：范圣江是电厂的副总，分管燃料公司，从2009年4月份我们和电厂有业务后，我为了和范圣江搞好关系，让他照顾照顾，除了第一个节没有去之外，自2010年春节时至2012年春节共送给他21万。
我给范圣江送钱是因为他是电厂的副总经理，分管燃料公司，为了想让他在送煤时多照顾，让我多给电厂运点煤，我多赚点运费，另外就是在运费的结算上等方面，他说了都起很大的作用。
2、证人范圣江的证言：从2008年上半年开始，朱思臣的车队就从枣庄煤矿给我们费县电厂运煤。我分管公司的燃料采购、调运等工作，自2009年年底至2012年春节的两节，朱思臣共送给我21万元。
因为我是公司的副总经理，分管经营，朱思臣送给我钱是想和我搞好关系，多给我们公司送煤，并且及时结算煤款。
我从2009年6、7月份开始分管经营，主要分管物资、计划、燃料等部门。燃料采购合同都是总经理授权给我签。平时支付煤款、运费需要我签字。朱思臣分5次一共送给我21万元钱。朱思臣有车队，一直给我们公司运煤。每年年初，我都代表公司和朱思臣签订运输合同，朱思臣借逢年过节给我送钱主要是对我继续和他签订运输合同、及时结算运费表示感谢，同时想和我搞好关系，继续用他的车队往我们公司送煤，及时结算运费。
（三）2010年春节至2012年春节，被告人朱思臣先后五次给予原国电费县发电有限公司燃料部党支部书记、副主任刘保生现金共计10万元。
上述事实，有经原审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人朱思臣的供述：刘保生是电厂燃料公司负责煤炭管理的，主要就是卸煤，2009年，我们和电厂有业务以后，为了和刘保生搞好关系，让他照顾照顾，每次过节（2010年春节至2012年春节）我都给刘保生送过钱，共10万元。
因为刘保生是电厂燃料公司负责煤炭管理的，主要就是卸煤，管着卸煤这一块，让他照顾一下，就是早卸车，还有他们电厂经常用我们的车转煤，让他少用点我们的车，所以才借着过节的机会和他搞好关系，让他平时多照顾照顾，才给他送的钱。
2、证人刘保生的证言：2009年下半年，朱思臣和枣矿集团的人一起来我公司时，我和公司领导陪着他们一起吃饭时认识了朱思臣。朱思臣在此之前已经往我们公司供应煤炭了。当时我已经调到燃料部任副主任，负责燃料运行、煤场管理和取制样等工作，和朱思臣经常打交道，慢慢就熟悉了。在这期间，朱思臣分5次送给我共计10万元现金。
从2009年10月份至今，我先后担任燃料部副主任、书记兼副主任，负责煤场管理、运行和取样、制样等工作，朱思臣是供煤的，他借逢年过节送给我10万元现金主要是想在以下两个方面让我提供帮助：一是在发现劣质煤的时候，让我照顾照顾，及时处理，少处罚点，从轻处理；二是协调及时让他们卸车，减少等待的时间。
朱思臣在供煤过程中出现过劣质煤，有的车里还掺着煤矸石，他给我送钱也是想着让我在发现煤矸石的时候，及时处理，从轻处理，能少罚就少罚点。
（四）2010年中秋节前，被告人朱思臣给予原国电费县发电有限公司计划部燃料公司副经理周银生现金2万元。
上述事实有经原审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人朱思臣的供述：周银生是费县电厂计划部的员工，负责电厂的合同和报表等事情。2010年快过春节了，我在电厂门口给了周银生2万元现金，我给周银生送2万元钱就是为了在给电厂运煤的过程中，让周银生多照顾照顾，和他搞好关系。
2、证人周银生的证言：2010年4月，我调到燃料公司上班，朱思臣经常找我协调枣矿集团的煤款，因为只有我们及时把煤款付给了枣矿集团，枣矿集团才好继续给我们发煤，他好多运点，也多赚点运费。到了2010年的仲秋节前，在我们小区西边沂龙湾小区的路边上，给了我20000元，说以后业务上的事多帮忙，对枣矿集团的煤款及时点，他也好多运点煤。他给我送这20000元钱，就是为了和我搞好关系，让我及时向公司提出书面的预结算申请，给枣矿集团付款快一些。
（五）2011年春节、中秋节期间，被告人朱思臣先后二次给予原国电费县发电有限公司燃料部主任赵尊敏现金共计4万元。
上述事实有经原审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人朱思臣的供述：我们和电厂有业务以后，赵尊敏当时是燃料公司负责煤炭管理的，主要就是拉煤的车辆管理、卸煤等。我为了和他搞好关系，2011年的春节、中秋节，我在电厂东边招待所的门外边，两次送给赵尊敏共4万元钱。当时对他说过年了来看看他，谢谢以前对我的照顾，以后继续多帮忙。
2、证人赵尊敏的证言：我在担任燃料部主任之后，朱思臣为了和我搞好关系，2011年的春节和仲秋节，朱思臣分两次送给我4万元。
当时我担任电厂燃料部主任，负责电厂的煤炭的装卸和煤场的管理，朱思臣给我钱就是想让我在他给电厂运煤的过程中，在煤炭的卸车、煤场的管理方面对他提供帮助，让他在给电厂运煤的事情上提供帮助。
经原审庭审举证、质证的还有下列综合证据：
（一）有关行贿的证据
1、证人卜祥永的证言：我和朱思臣、丁行峰、卜祥会从2009年开始合伙给费县电厂运煤，期间，朱思臣给电厂的朱效亭送过多次钱物，具体送钱的账目、次数、数额不清楚。
2、证人丁行峰的证言与证人卜祥永的证言一致，还证实：朱效亭任费县国电燃料公司经理，负责费县国电的燃料供应和燃料合同的签订和运输等业务，我们想和他搞好关系，在以后的煤炭供应和运输费用的结算上给我们提供帮助，所以我们才给他送钱。
3、证人王中亚、方传军（国电费县公司工作人员）的证言均证实电煤的购进应经过严格的招投标，但朱思臣给我们公司运输燃煤没有经过招标。
（二）有关朱思臣向电厂运煤的流程
1、证人李新的证言证实枣矿集团向费县电厂发送煤炭以及朱思臣运送煤炭的整个业务流程。
2、证人李艳的证言：国电费县发电有限公司从我们煤矿买的煤都是通过朱思臣运输的。
枣矿集团运销部和国电费县公司签订供销合同，国电费县公司预付煤款后，集团运销部会下达相应热值煤碳的供应计划，我们根据计划给国电费县公司发货。然后由朱思臣带着运销部出具的给国电费县公司发货的通知单到我们这儿申请车皮，我们用自备车将煤运到尹洼货场，由朱思臣接货，我们的发货任务就完成了。
我们都是在煤碳出厂时按照国家标准进行取样，由我们煤矿综合考核办公室化验室进行化验确定热值，每批次化验一次。
我们煤矿根据集团公司的结算标准按照发出煤碳数量和热值折算出煤款，然后将发货情况及煤款汇总额通过集团内部的运销管理系统上传给集团运销部，由集团运销部和国电费县发电有限公司结算，结算完成后，我们煤矿再给国电费县发电有限公司开具发票。
我们给国电费县发电有限公司提供的发票朱思臣来拿过，他的堂弟朱思涛、朱思洋也来拿过。国电费县发电有限公司的人员没来拿过。
3、证人张健的证言：2011年和2012年，我们福龙商贸公司和国电费县发电有限公司签订了煤炭买卖合同。我们给费县国电供的煤炭都是新安煤矿新源井出的，约定由费县发电公司自己提货，他们是通过朱思臣运输的，我们和费县签订的合同就是先交给朱思臣，由朱思臣拿着找费县发电公司的领导签字盖章后再交给我们。我们公司和费县发电公司签订合同后，费县公司将预付款打到我们公司的账户上，我们再到枣矿集团公司运销处交款下单，他们给我们出具发货通知单，我们将通知单交给朱思臣，由朱思臣直接到新安煤矿新源井提货。至于朱思臣怎么把煤炭运出、朱思臣和费县国电有什么关系我就不知道了。煤炭价格都是由集团运销处根据煤炭热值定的，我们给费县国电的煤炭在这个价格基础上每吨加5-15元的利润，这也是枣矿集团定的。我们公司和费县国电每月结算一次，由我们给对方开具发票。发票是朱思臣或他的会计来拿的，费县国电的人员没有拿过，我们也没见过他们的人。
4、证人张延峰的证言与证人张健的证言基本一致。
（三）有关煤炭运输过程中往煤炭中掺杂掺假的证据
1、证人丁行峰的证言：2009年5月份，朱思臣找我合伙往国电费县发电厂运煤，他占55%股份，我和卜祥会、卜祥永每人15%。我们给电厂运煤的车队大约有30辆车，后来车队又增加到50多辆车。我一直在费县负责接车。我们在往费县电厂运煤期间，有从中掺杂煤矸石的情况，具体怎么掺、掺多少我不清楚。
2、证人卜祥永证言与朱思臣合伙运煤的情况，还证实在给费县电厂运煤过程中存在掺杂煤矸石。一般我们都是在矿上找找熟人，让他在采样时把热值稍微给往下降一百多卡的热值，把煤拉到煤场以后，我们掺上些煤矸石、煤灰，在电厂领导不上班时，趁他们不注意，采样比较松时，让热值还是能够达到电厂的要求，再把煤送进去。我们都是每三铲车煤配上一铲车煤矸石的比例掺好以后往车里装。煤矸石也没什么固定的地方，都是掺好后告诉司机多注意，要是煤矸石放在车的前部时，就让司机把车往前开开，让采样机采车后面的煤，放在后面时就避开，让采样机采前面的煤。我们那里有很多卖煤矸石的地方，平时就是七八十块钱一吨，我们也没固定的地方，就是看着哪里又好一点的煤矸石，我们就买哪里的，主要是留庄至滕州的路两边，有时还往里掺点煤灰。
我们承运费县国电从枣庄矿务局订购的电煤业务，持续了大约2年，期间我们确实存在电煤中掺杂煤矸石、以次充好的情况，这事煤炭运输行业的潜规则。在电煤出矿的时候，枣庄矿务局的每个井口都有配送的发热量低的煤炭，每千克热量大约在2000大卡左右，这种煤炭俗称“工程”煤，按照费县国电的要求，这种煤炭是不能用来发电的，他们也不会接收。但是在每一批次的电煤运输过程中，费县国电从来没有人员监督，他们只是在煤炭到场后抽样检验热量、水分、挥发分等数值。这样，我们就把枣庄煤矿上搭配的低热量工程煤掺杂到电煤中，到了费县国电以后，我们找质检检验人员送点好处，让他们捡质量好、发热量高的煤炭批次位置抽检，确保掺杂使假部分不被发现，掺杂后的电煤能够顺利过关，我们能够多赚一点钱。这部分工程煤的比例大约在9%左右。我们累计向费县国电发送了120万吨电煤，采用这种掺杂工程煤的方法，我们从每吨煤炭里头能够获取5-6元钱的利润，三年下来获取的利益有六七百万元，对这方面没有进行结算过，但是大体估算，出入不大。这部分获利没有单独结算，都按照分红，朱思臣自己做主，然后分配给我、卜祥会、丁行峰的，至于朱思臣自己留下多少，我们都不知道。
3、证人孔庆华（国电费县公司燃料部工作人员）的证言证实该公司取样制样的流程并证实我认识丁行峰和卜祥会，他们天天在煤场，我们经常接触，我们也经常发现丁行峰他们的不合格煤炭，也制作了处置单。
4、证人赵尊敏的证言证实燃料部的主要职责，并证实劣质煤入炉后的危害。
5、证人晁晓黎的证言：我是2008年5月调到费县电厂工作的，在取样班干班长，就负责煤炭取样和煤炭入厂、入炉。检查、取样的工作人员发现有不合格的煤炭后，我们再到现场以后计算出劣质煤的数量，然后制作处置单，上报煤质监督专工周印生和燃料部主任赵尊敏，由他们决定怎么处理。
丁行峰和卜祥会天天在煤场，我认识他们，朱思臣我不认识，没和他见过面。我在煤场取样过程中也经常发现丁行峰和卜祥会的不合格的煤，发现之后就制作处置单，按照规定进行处理了。
6、证人周印生的证言：我2006年8月至2011年8月到燃料部干煤炭监督专工，负责监督入厂煤的取样、制样、化验和煤场管理。我认识朱思臣、丁行峰、卜祥会，他们是给费县电厂运枣矿集团的煤炭，我在煤场取样过程中也经常发现他们不合格的煤，发现之后就制作处置单，按照规定进行处理了。
7、证人宋正伟、陈德超、孙继兵（均系被告人朱思臣车队的驾驶员）的证言：在给电厂运煤期间，存在掺杂掺假的情况，但只负责开车，具体怎么掺不清楚。
（四）相关书证
1、有关朱效亭、范圣江、刘保生、赵尊敏、周银生身份、职责范围的证据书证。
2、朱思臣以张楼货运公司名义与费县电厂先后签订的煤炭运输协议，其中有朱效亭、范圣江先后代表甲方的签字。
3、国电费县发电有限公司燃料管理标准及管理制度文件。
4、国电费县发电有限公司入厂煤不符合项处置单。
5、国电费县发电有限公司出具证明证实该公司采购的枣矿集团新源、柴里、田陈矿煤炭，由微山县张楼货物运输有限公司运输，没有经过招标。
6、微山县张楼运输有限公司出具证明证实，国电费县发电有限公司的煤炭运输合同与微山县张楼货物运输有限公司无任何关系，所有事宜朱思臣承担。
7、缴款书：被告人朱思臣于2012年10月18日向费县人民检察院缴纳案款300万元。
8、费县人民检察院反贪局于2012年11月9日出具发破案经过。
9、户籍证明。
（五）经营情况
1、被告人朱思臣供述：我和丁行峰、卜祥会和卜祥永合伙从2008年初给费县电厂运煤，到了2011年7、8月份，丁行峰提出他不想干了，我当时大体上算了一下帐，赚了三四千万元，但是我不想给丁行峰钱，当时就估摸着给了丁行峰本钱和工资还有欠他的运费等总共280多万元，后来他不同意，我又按每年100万元的分红给了他300万元的分红，分给卜祥会和卜祥永的红利是1500万元，我自己还能余1500多万元。
2、证人卜祥会、丁行峰、卜祥永的证言证实与被告人朱思臣合伙运煤的情况。
3、证人朱思允（系微山县张楼乡货物运输有限公司法定代表人）的证言：我们运输公司2006年成立，主要业务是给运输户开发票，最后结算时我们直接把税收扣下。朱思臣的车队是挂靠在我们公司的，主要是为了开票、做业务方便，对外以我们公司的名义签合同，具体业务跟我们公司没有任何关系。
原审法院认为，被告人朱思臣为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人朱思臣系被侦查机关立案追诉后抓获归案，在侦查机关掌握了被告人第一起行贿犯罪线索后，被告人主动供述了第2、3、4起行贿犯罪事实，属于同一罪名，系坦白。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，以被告人朱思臣犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，费县人民检察院以“朱思臣向五人行贿，共计71.5万元，属情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，一审判决适用法律错误，量刑不当”为由提出抗诉。临沂市人民检察院出具“一审判决适用法律错误，量刑畸轻”的支持抗诉意见书并派员出庭支持抗诉。
原审被告人朱思臣不服，以“我没有谋取不正当利益，不构成行贿罪，我主动供述了第2至5起犯罪构成自首情节，应对我适用缓刑”为由提出上诉；其辩护人提出“一审判决认定行贿的数额错误，被告人在2011年中秋节和2012年春节送4万时，朱效亭已调离原岗位，双方已无业务关系，在朱效亭母亲去世和儿子结婚所送4万属人情来往，该8万不认定为行贿；在向范圣江所送21万中，范圣江五次回赠过被告人中华烟、茅台酒等近5万元，还有1万元的人情来往均扣除；送给刘保生的10万元中有2万刘保生没要，应予扣除；送给周银生的2万元应扣除6000元的回礼，送给赵尊敏的应扣除3000元的回礼；认定被告人为谋取不正当利益错误，适用法律错误，应适用《刑法》第389条第2款的规定，被告人主动交待了第2至5起，应依照应适用《刑法》第390条第1款的规定在5年以下量刑；被告人没有前科、愿意悔罪、社会危害不大，帮电厂度过了难关等酌定情节，故应对其适用缓刑；公诉机关认为被告人非法获取利益应招投标未投标、没有资质运输经营、掺杂使假的指控均不能成立”
第二辩护人提出“煤炭运输合同是费县电厂与微山张楼货运公司所签，运费也有张楼运输公司与电厂结算，朱思臣只是运输公司的代理人，故其行为应认定单位行贿；即使认定为个人行贿，由于朱思臣是与他人合伙，只占一半的份额，其行贿数额应按30.75万元计算”的辩护意见。
经二审审理查明：2008年6月至2012年2月，被告人朱思臣在给国电费县发电有限公司运输煤炭期间，为谋取不正当利益，先后给予该公司计划部燃料公司经理朱效亭、燃料部党支部书记刘保生、燃料部主任赵尊敏等人现金43万元、购物卡1.5万元，折合人民币共计44.5万元。具体事实如下：
1、2008年6月至2011年春节前，被告人朱思臣先后十二次给予原国电费县发电有限公司计划部燃料公司经理朱效亭现金29万元、购物卡1.5万元，共计折合人民币30.5万元。
2、2010年春节至2012年春节，被告人朱思臣先后五次给予原国电费县发电有限公司燃料部党支部书记、副主任刘保生现金共计10万元。
3、2011年春节、中秋节期间，被告人朱思臣先后二次给予原国电费县发电有限公司燃料部主任赵尊敏现金共计4万元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人朱效亭、刘保生、赵尊敏、卜祥永、丁行峰、王中亚等人的证言，国电费县公司入厂煤不符合项处置单、国电费县公司文件、缴款书、户籍证明及被告人朱思臣供述等证据予以证实。
同时经二审庭审举证、质证的朱效亭、范圣江、刘保生、周银生、赵尊敏的刑事判决书，朱思臣向国电费县公司所运煤的出厂及入国电公司的化验单等证据。
本院认为，上诉人朱思臣为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。
上诉人朱思臣所提“我没有谋取不正当利益，不构成行贿罪，我主动供述了第2至5起犯罪构成自首情节，应对我适用缓刑”的上诉意见及其辩护人所提“认定被告人为谋取不正当利益错误，适用法律错误，应适用《刑法》第389条第2款的规定”的辩护意见，经查，被告人朱思臣通过他人介绍后，可以为国电费县公司供煤，但供煤量的多少由该公司计划部燃料公司经理朱效亭决定，并结合朱效亭的判决书，可以认定包括朱思臣在内的多名供煤商为多送煤而违背公平、公正原则，向朱效亭行贿以谋取竞争优势，说明该种送煤利益并不必然属于某个人，上诉人朱思臣在该经济活动中为获取竞争优势向朱效亭行贿，属谋取不正当利益，故上诉人朱思臣对朱效亭行贿的行为，构成行贿罪。
关于上诉人朱思臣向刘保生、赵尊敏行贿，经查，根据被告人朱思臣的供述并结合证人卜祥会、卜祥永、丁行峰、孔庆华等人的证言、罪犯刘保生、赵尊敏的供述以及国电费县公司入厂煤不符合项处置单等书证足以认定，上诉人朱思臣向费县电厂供煤时确实掺杂掺假，刘保生则负责对劣质煤的查处、赵尊敏负责煤炭的装卸和煤场的管理及入厂煤不符合项的处置，上诉人朱思臣为谋取运煤中掺杂掺假的不正当利益对该二人行贿，构成行贿罪。
关于上诉人朱思臣向范圣江、周银生送财物的行为，经查，根据上诉人朱思臣的供述并结合时任国电费县公司副总经理范圣江和该公司计划部燃料公司副经理周银生的供述，认定上诉人朱思臣向该二人行贿主要是为及时结算并领取煤款和运费。上诉人朱思臣带领车队向国电费县公司运煤后，国电费县公司必须按合同向其支付煤款和运费，故该利益必然属于上诉人朱思臣，其向范圣江和周银生行贿是为“搞好关系、及时结算”，故不应认定为该行贿行为是为谋取不正当利益，因此原审判决认定上诉人朱思臣向范圣江、周银生送钱构成行贿罪属定性不当，应予纠正。
上诉人朱思臣的辩护人所提“一审判决认定行贿的数额错误，被告人在2011年中秋节和2012年春节送4万时，朱效亭已调离原岗位，双方已无业务关系”的辩护意见，经查，当时朱效亭确已调离燃料公司，上诉人朱思臣并不是基于继续为送煤谋取竞争优势等不正当利益而对其行贿，故该4万元应予扣除，上述意见本院予以采纳。
上诉人朱思臣的辩护人所提“在朱效亭母亲去世和儿子结婚所送4万属人情来往不认定为行贿；在向范圣江所送21万中，范圣江五次回赠过被告人中华烟、茅台酒等近5万元，还有1万元的人情来往均扣除；送给刘保生的10万元中有2万刘保生没要，应予扣除；送给周银生的2万元应扣除6000元的回礼，送给赵尊敏的应扣除3000元的回礼”的辩护意见，经查，以上辩护意见均无充分证据支持，本院不予采纳。
上诉人朱思臣的辩护人所提“被告人主动交待了第2至5起，应依照应适用《刑法》第390条第1款的规定在5年以下量刑”的辩护意见，经查，侦查机关已掌握被告人行贿的第1起事实，被告人朱思臣到案确实主动交待了第2至5起，但如何量刑应综合全案的事实、数额、情节考量，故其辩护人所提意见，不能成立，本院不予采纳。
上诉人朱思臣的辩护人所提“煤炭运输合同是费县电厂与微山张楼货运公司所签，运费也有张楼运输公司与电厂结算，朱思臣只是运输公司的代理人，故其行为应认定单位行贿；即使认定为个人行贿，由于朱思臣是与他人合伙，只占一半的份额，其行贿数额应按30.75万元计算”的辩护意见，经查，上诉人朱思臣与丁行峰、卜祥永等共4人合伙运煤，与微山张楼货运公司属挂靠关系，行贿所用资金也不是出自该公司，运煤所得收益归上诉人朱思臣等四人所有，故上诉人朱思臣的行贿行为，不构成单位行贿，上诉人朱思臣是整个行贿犯罪的实施者，其行贿数额按份计算没有法律依据，上诉人朱思臣的辩护人所提上述意见，不予采纳。
抗诉机关所提“朱思臣向五人行贿，共计71.5万元，属情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，一审判决适用法律错误，量刑不当”的意见，二审查明上诉人朱思臣向朱效亭、刘保生、赵尊敏行贿共计44.5万元，原审判决认定上诉人朱思臣向朱效亭等五人行贿71.5万元，属认定事实不当，应予纠正。抗诉机关关于一审判决适用法律错误的抗诉意见虽然成立，但因其抗诉所依据的事实发生变化，上诉人的行贿行为属于情节严重而非特别严重，依法仍应处五年以上十年以下有期徒刑。结合上诉人朱思臣到案后主动供述部分犯罪事实，具有坦白等情节，故对其可从轻处罚。一审判决认定事实不当，适用法律错误，但量刑可不再调整。对抗诉机关关于量刑不当的抗诉意见，不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 华
审 判 员 彭善成
代理审判员 高俊峰
二〇一四年十月十五日
书 记 员 张 寒