宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）卫刑终字第37号
抗诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马晓东，男，1966年6月8日出生于宁夏回族自治区海原县，回族，高中文化，原任海原县郑旗乡郑旗行政村会计。因涉嫌犯贪污�于2013年9月4日被海原县人民检察院决定取保候审，2014年6月10日被海原县人民法院决定逮捕，海原县公安局于同年8月20日依法执行逮捕，现羁押于海原县看守所。
辩护人海明仓，宁夏嘉睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李百林，男，1967年8月14日出生于宁夏回族自治区海原县，回族，高中文化，原任海原县郑旗乡郑旗行政村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2013年9月5日被海原县人民检察院决定取保候审，2014年6月10日被海原县人民法院决定逮捕，海原县公安局于同年6月12依法执行逮捕。现羁押于海原县看守所。
辩护人杨聪，宁夏黎明律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1962年8月17日出生于宁夏回族自治区海原县，回族，初中文化，原任海原县郑旗乡郑旗行政村党支部副书记。因涉嫌犯贪污罪于2013年9月10日被海原县人民检察院决定取保候审，2015年2月2�被海原县人民法院决定取保候审。
辩护人张爱国，宁夏信用律师事务所律师。
原审被告人马某某，男，1966年5月6日出生于宁夏回族自治区海原县，回族，初中文化，原任海原县郑旗乡郑旗行政村计划生育联络员。因涉嫌犯贪污罪于2013年9月5日被海原县人民检察院决定取保候审，2015年2月2日被海原县人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区海原县人民法院审理宁夏回族自治区海原县人民检察院指控原审被告人马晓东、李百林、李某某、马某某犯贪污罪一案，于2014年10月9日、6月26日分别作出（2014）海刑初字第21-1号、21号刑事判决书。宣判后，原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院均提出抗诉，原审被告人马晓东、李百林均不服，提出上诉。本院经审理分别作出（2014）卫刑终字第89号、62号刑事裁定：裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。宁夏回族自�区海原县人民法院经对上述两案合并审理，于2015年4月24日作出（2015）海刑初字第15号刑事判决。原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院提出抗诉，原审被告人马晓东、李百林均不服，提出上诉。本院于2015年5月22日予以受理，依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员刘青出庭履行职务，上诉人马晓东及其辩护人海明仓、上诉人李百林及其辩护人杨聪、原审被告人李某某及其辩护人张爱国、原审被告人马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2008年，在海原县郑旗乡实施退牧还草项目过程中，郑旗行政村分配面积22681亩（每亩补助现金4元）。时任郑旗行政村村主任李（2）（另案处理）、会计马晓东、支书李百林利用职务之便，给农户按二轮土地承包面积以1：1兑付退牧还草面积后，将剩余面积予以虚报冒领，侵吞国家退牧还草补助款29806元，其中李（2）虚报3户1310.4元，马晓东虚报70户28235.6元，李百林虚报3户260元。时任郑旗行政村计划生育联络员马某某虚报6户，侵吞国家退牧还草补助款2688.8元。
二、2011年，在海原县郑旗乡实施草原生态补偿项目过程中，郑旗行政村分配禁牧草原面积53785亩（每亩补助现金6元）、农牧户492户（每户补助现金500元）。时任郑旗行政村村主任李（2）、会计马晓东、支书李百林利用职务之便，给农户按二轮土地承包面积以1：4兑付退牧还草面积后，将剩余面积予以虚报冒领，侵吞国家草原生态补助款65644元（2012年6月调整金额8488元），其中李（2）虚报8户12800元，马晓东虚报41户47384元，李百林虚报4户5460元。时任郑旗行政村副支书李某某虚报4户，侵吞草原生态补助款5700元。时任郑旗行政村计划生育联络员马某�虚报1户，侵吞草原生态补助款600元。
三、2010年10月，时任郑旗行政村主任李（2）、计划生育联络员马某某在协助郑旗乡政府发放农村社会养老保险一卡通存折时截留8个，2010年10月至2013年2月共套取国家基础养老金11180元。
案发后，被告人李百林退缴赃款6500元、李某某退缴赃款5700元、马某某退缴赃款14928.8元。
上述事实，有经一审经当庭举证、质证的下列证据证实：
1.身份证复印件3份及户籍证明1份。
2.海郑党发（2012）13号、82号《关于李某某等同志职务任免的通知》、《关于免去李百林同志职务的通知》及郑旗乡委员会证明、海原县郑旗乡人民政府证明，证实四被告人的身份及职务任免情况。
3.海政办发（2006）47号《关于印发海原县2005年退牧还草饲料粮补助款兑付方案的通知》及2005年退牧还草补助饲料粮面积数量分配表（2006年4月4日）、海政办发（2006）161�《关于兑付2005年第二批退牧还草饲料粮款的通知》及2005年第二批饲料粮补助款面积数量分配表（2006年12月7日）、宁夏回族自治区西部开发领导小组办公室、发展和改革委员会、财政厅、农牧厅文件宁西办（2009）4号《关于下达2008年退牧还草饲料粮现金补助兑现面积和资金计划的通知》（2009年3月10日），证实退牧还草饲料粮现金补助范围、形式及补助标准。
4.宁财（农）发（2011）42号《关于做好建立草原生态保护补助奖励机制前期工作的通知》（2011年1月20日），证实草原生态项目开展要求。
5.海农发（2011）22号《海原县草原承包经营责任制工作实施方案》（2011年3月5日）。
6.宁政办发（2011）143号《自治区人民政府办公厅转发关于建立和落实草原生态保护补助奖励机制实施方案的通知》（2011年9月13日）、海财发（2011）515号《关于上报海原县2011年落实草原生态�护补助奖励机制实施方案的报告》（2011年10月11日）、宁农（牧）函（2011）306号《关于对盐池等县2011年落实草原生态保护补助奖励机制实施方案的批复》（2011年11月10日）、海政办发（2011）159号《关于做好2011年草原生态保护补助奖励资金兑付工作的紧急通知》（2011年12月20日）、宁财（农）指标（2011）810号《关于下达2011年草原生态保护补助奖励机制绩效考评资金预算指标的通知》（2011年12月21日），证实草原生态保护补助奖励项目的实施办法。
7.海党办发（2010）214号《海原县新型农村社会养老保险试点工作实施方案》、宁政发（2011）108号《自治区人民政府关于统筹城乡居民社会养老保险试点的实施意见》、海党办发（2011）189号《海原县统筹城乡居民社会养老保险试点工作实施方案》、宁人社发（2012）99号《关于调整我区城乡居民社会养老保险基础养老金标准的通知》，证实新农保制度实施时（2010年10月）已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可按月领取基础养老金；基础养老金标准每人55元／月，2012年1月1日调整为每人70元／月。
8.海原县财政局预算拨款凭证2份。
9.郑旗行政村农户土地承包面积花名册、土地承包合同3份。
10.郑旗行政村2008年退牧还草饲料粮补助花名册、2008年荒山饲料粮补贴花名册。
11.郑旗行政村农牧户生产资料综合补贴汇总表、2011年草原生态补偿禁牧农牧户补助花名册、2011年郑旗乡草原生态补偿银行兑付花名册。
12.郑旗乡城乡居民社会养老保险待遇享受人员花名册。
13.宁夏黄河农村商业银行帐户明细查询单、取款凭条、一卡通存折、海原县农村信用社回执。
14.郑旗村禁牧户、农牧户变更情况。
15.马晓东虚报冒领2008年退牧还草补助款农户及2011年草原生态补偿款农户花名册。
16.便条6张，证实同案犯李（2）、被告人李某某、马某某各自虚报农户户数及名称。
17.吴忠市人民检察院吴检检鉴（2014）1、3号文件检验鉴定意见书。
18.黄河农村商业银行存款回单18张、收条4张。
19.中国农业银行海原县支行代收罚款收据。
20.证人李（3）的证言，证实郑旗行政村盖牌自然村没有叫杨（2）的人。
21.证人李（4）的证言，证实柯（1）名下的补助款的来源。
22.证人柯（1）的证言，证实柯（1）名下的补助款的来源。
23.证人李（5）的证言，证实金（1）名下补助款的来源。
24.证人李（6）的证言，证实李（6）等人名下补助款的来源。
25.证人李（7）的证言，证实李（7）、马某某名下补助款的来源。
26.证人罗（1）的证言，证实其家庭情况。
27.证人李（8）的证言，证实郑旗行政村第一自然村补助款发放情况。
28.证人李（9）的证言，证实其在第一自然村没有承包地，也没有享受过2008年退牧还草、2011年草原生态补助款。
29.证人李（10）的证言，证实郑旗行政村毛坪自然村补助款发放情况。
30.证人李（11）的证言，证实郑旗行政村第二自然村补助款发放情况。
31.证人李（12）的证言，证实其没有承包地，也没有享受过2008年退牧还草及2011年生态补助款。
32.证人李（13）的证言，证实其母亲杨（1）名下没有承包地。没有享受领取过2008年退牧还草及2011年草原生态补助款。
33.证人马（2）的证言，证实其在第二自然村有承包地，是否享受2008年退牧还草及2011年生态补助款不能确定；该村没有叫马（3）的人。
34.证人罗（2）的证言，证实郑旗行政村何坪自然村补助款发放情况。
35.证人李（14）的证言，证实郑旗行政村包阳自然村补助款发放情况。
36.证人马（4）的证言，证实郑旗行政村上川自然村补助�发放情况。
37.证人李（15）的证言，证实其在上川村没有承包地，也没有享受过2008年退牧还草及2011年草原生态补助款。
38.证人李（16）的证言，证实其家承包地在其本人名下，其父亲李（17）名下没有承包地。
39.证人马（5）的证言，证实郑旗行政村第三自然村补助款发放情况。
40.证人马（6）的证言，证实其家承包地在其父亲马（7）和哥哥马晓东名下。
41.证人马（8）的证言，证实其和妻子田（1）名下没有承包地。
42.证人撒（1）的证言，证实郑旗行政村老瓜川自然村补助款发放情况。
43.证人李（18）的证言，证实其父亲李（19）在老瓜川村有承包地，但没有领取过2008年退牧还草及2011年生态保护补助款。
44.证人李（20）的证言，证实郑旗行政村第四自然村补助款发放情况。
45.证人李（21）的证言，证实其在第四自然村有承包地。
46.证人李（22）的证言，�实其家承包地及涉农补贴款在丈夫马（10）名下。
47.证人普（1）的证言，证实其家承包地在其丈夫马某某名下。
48.证人马（9）的证言，证实户名、帐号变更情况。
49.证人李（23）的证言，证实其2011年3月任郑旗行政村党支部书记助理。
50.证人李（24）的证言，证实其系郑旗行政村包村干部。
51.证人马（11）的证言，证实郑旗行政村设施农业及环境整治项目费用开支情况。
52.证人马（12）的证言，证实社会养老保险实施情况。
53.证人罗（3）的证言，证实郑旗乡养老保险费和医疗保险费的收缴情况。
54.证人罗（4）等8人的证言，证实罗（5）等8人已去世，未享受社会养老补贴。
55.证人马（13）的证言，证实其在职期间郑旗乡三大工程和设施农业建设项目费用的承担及社会抚养费、新农合医疗保险费的收缴情况。
56.证人马（14）的证言，证实其在职期间郑旗乡�大工程和设施农业建设项目费用的承担及社会抚养费、养老保险费、新农合医疗保险费的收缴情况。
57.证人穆（1）的证言，证实其在职期间郑旗乡三大工程、设施农业建设费用的承担及养老保险费、社会抚养费、新农合医疗保险费的收缴情况。
58.证人金（2）的证言，证实其在职期间郑旗乡三大工程、设施农业建设费用的承担及养老保险费、社会抚养费、新农合医疗保险费的收缴情况。
59.证人冯（1）的证言，证实其在职期间郑旗乡三大工程和设施农业建设项目费用的承担情况。
60.证人张（1）的证言，证实郑旗乡社会抚养费的承担情况。
61.同案犯李（2）的供述与辩解，证实郑旗行政村2008年退牧还草项目、2011年草原生态保护项目中专项补助资金兑付、领取情况及2010年新型农村社会养老保险项目中养老金发放情况。
62.被告人马晓东的供述与辩解，证实郑旗行政村2008年退牧还草项目、2011年草原生态保护项目中专项补助资金兑付、领取情况。
63.被告人李百林的供述与辩解，证实郑旗行政村2008年退牧还草项目、2011年草原生态保护项目中专项补贴资金兑付、领取情况。
64.被告人李某某的供述与辩解，证实郑旗行政村2011年草原生态补助项目中专项补贴资金兑付、领取情况。
65.被告人马某某的供述与辩解，证实郑旗行政村2008年退牧还草项目、2011年草原生态保护项目中专项补助资金领取情况及2010年新型农村社会养老保险项目中养老金发放情况。
原审法院认为：被告人马晓东的辩护人关于起诉书指控马晓东犯贪污罪事实不清、证据不足、罪名不能成立的辩护意见，被告人李百林关于其不属于共同犯罪的辩解及其辩护人关于李百林没有共同犯罪行为的辩护意见，经查，李（2）、马晓东、李百林三人协商将2008、2011郑旗行政村补助面积，按二轮土地承包面积以一定比例给农户分配后，剩余面积各自提供户名、一卡通存折虚报冒领的事实，被告人马晓东、李百林的供述与辩解、证人李（8）等人的证言及郑旗行政村2008年、2011补助花名册、专项补助资金发放情况等书证能够相互印证，形成完整的证据体系予以证实，事实清楚、证据充分。退牧还草、草原生态补偿项目相关文件，均要求实施单位严格按照国家所定标准及程序等，专项资金专项发放给农户，在上述资金依法兑付给农户前，其性质均属于公共财产；李（2）、马晓东、李百林共谋实施上述虚报冒领行为，且分别提供卡号户名由马晓东进行造册、李（2）及李百林审核，其三人主观上具有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，构成共同犯罪；被告人李百林虽于2010年底停止履行职务，但其未阻止共同犯罪行为的实施及危害结果的发生，仍应对其犯罪故意内的全部犯罪后果承担责任；赃款去向不是贪污罪构成的必备要件，不影响贪污犯罪的认定。上述被告人的辩解及辩护人的辩护意见，缺乏事实及法律依据，不予采纳。
被告人李某某关于其行为不构成贪污和共同犯罪的辩解及其辩护人关于起诉书指控李某某犯贪污罪事实不清、证据不足、罪名不能成立的辩护意见，经查，被告人李某某于2012年2月担任郑旗行政村党支部委员及副书记，郑旗行政村2011年生态补偿款花名册于2012年6月进行调整，被告人李某某曾参与，但其对2011年郑旗行政村草原生态补偿项目中已存在的虚报冒领情况是否知情，仅有被告人马晓东的供述证实，无其他证据佐证；对其书写便条要求为撒（1）等4户进行虚报并冒领补助款5700元的事实，有被告人马晓东的供述、证人李（11）的证言、便条、鉴定意见及2011年补助花名册、�项补助资金发放情况等书证能够相互印证，形成完整证据体系予以证实，其行为符合贪污罪的构成要件。对被告人李某某的辩解及辩护人的辩护意见中，与查明事实相符的部分予以采纳；公诉机关指控被告人李某某与李（2）、马晓东、李百林构成共同犯罪，证据不足，不予支持。
公诉机关指控被告人马某某在任郑旗行政村计划生育联络员期间，在2008年、2011年郑旗行政村实施国家退牧还草及草原生态补助项目过程中，利用职务之便，侵吞国家退牧还草补助款合计2648.8元，侵吞国家草原生态补助款合计600元，与李（2）、马晓东、李百林、李某某构成共同犯罪，证据不足，不予支持；指控被告人马某某贪污国家退牧还草补助款2648.8元，侵吞国家草原生态补助款600元，因其不具有“其他依照法律从事公务的人员”的身份，不符合贪污罪的主体要件，不予认定。
�判认为，被告人马晓东、李百林、李某某，利用职务上的便利，采取虚报户名的手段，侵吞国家退牧还草、草原生态补助款，数额分别为95450元、86962元、5700元；被告人马某某伙同李（2）利用职务上的便利，采取私藏截留的手段，侵吞国家基础养老保险金11180元，其行为已触犯刑律，均构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，指控的犯罪事实及金额有误，予以纠正。被告人马晓东、李百林与李（2）系共同犯罪，三人在共同犯罪中所起作用相当，不分主次，但鉴于被告人李百林分赃较少，且离职后未参与补助款花名册的变更、最后决策、审核、上报、签字等，对其酌情从轻处罚；被告人马某某与李（2）系共同犯罪，两人在共同犯罪中所起作用相当，不分主次。被告人马晓东如实供述犯罪事实，对其依法从轻处罚。被告人李百林、马某某、李某某自愿认罪，案发后退�涉案赃款，对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人马晓东犯贪污罪，判处有期徒刑七年；被告人李百林犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人马晓东尚未退缴的赃款75619.6元，继续追缴，上缴国库。
原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院抗诉认为：原判认定原审被告人李某某犯贪污罪定性准确。上诉人马晓东的供述与原审被告人李某某书写的便条、鉴定意见书、2011年郑旗村草原生态补偿禁牧�及农牧户变更情况说明、补助款花名册能够证实原审被告人李某某与上诉人马晓东、同案犯李（2）对2011年郑旗村草原生态补偿款花名册的变更进行商议、并签字上报、虚报冒领补偿款的事实。但原判未认定李某某的行为构成共同犯罪，系认定事实和适用法律错误，且量刑不当，对被告人李某某不能适用缓刑。中卫市人民检察院认为原公诉机关的抗诉意见和理由正确，并出具支持抗诉意见书支持抗诉，建议二审法院依法改判；同时认为，原判认定上诉人马晓东、李百林、原审被告人马某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人马晓东提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见如下：郑旗村存在村级债务是真实的，上诉人马晓东为郑旗村村务开支垫付资金的事实客观存在，�报冒领的补偿款是为解决村级债务的，其主观上没有贪污的故意和目的，客观上没有虚报冒领、非法占有的行为；上诉人马晓东提供了其垫付村务支出的证据，但原判未予采信，认定事实与客观事实不符。原判认定上诉人马晓东的行为构成贪污罪事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销原判，改判无罪。
上诉人李百林提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见如下：1.郑旗村2008年退牧还草补助款、2011年草原生态补助款花名册分别于2012年1月、6月审核上报，一审法院已经查明上诉人李百林于2010年12月停止履行郑旗村党支部书记职务，离职后未参与补助款花名册的变更、最后决策、审核、上报、签字等工作，但认定上诉人李百林的行为构成共同犯罪不当，认定事实不清。2.一审法院已经查清上诉人李百林涉案的个人贪污金额为5720元，且在一审中已经退赃，并自愿认罪，可以适用缓刑或者免予刑事处罚，但原判对其判处五年有期徒刑，量刑过重，适用法律错误。请求撤销对上诉人李百林犯罪的量刑部分，依法改判适用缓刑或者免予刑事处罚。
原审被告人李某某辩解认为：其于2012年初任职，没有参与2011年草原生态补助款的造册工作，也不知道花名册中虚报套取的实情，其行为不构成共同犯罪。
辩护人提出的辩护意见与原审被告人李某某所提辩解意见相同。
原审被告人马某某对原判认定的事实和证据及定罪和量刑均无异议。
经二审审理查明：
一、海原县郑旗乡在实施2008年度退牧还草项目补助款过程中，郑旗行政村分配面积22681亩（4元／亩），时任郑旗村村委会支书的李百林、村主任李（2）（另案处理）、会计马晓东利用职务之便，商议给农户按二轮土地承包面积以1：1兑付退牧还草面积后，将剩余面积造册虚报、冒领，共同侵吞国家退牧还草补助款29806元。其中，上诉人马晓东虚报70户金额28235.60元，上诉人李百林虚报3户金额260元，同案犯李（2）虚报3户金额1310.40元，原审被告人马某某时任郑旗村计划生育联络员，虚报6户金额2688.80元。
二、海原县郑旗村在实施2011年草原生态补偿项目补助款过程中，郑旗行政村分配禁牧草原面积53785亩（6元／亩）、农牧户492户（500元／户），时任郑旗村村委会支书的李百林、村主任李（2）、会计马晓东利用职务之便，商议给农户按二轮土地承包面积以1：4兑付退牧还草面积后，将剩余面积造册虚报、冒领，共同侵吞国家草原生态补助款65644元（2012年6月调整金额8488元）。其中，上诉人马晓东虚报41户金额47384元，上诉人李百林虚报4户金额5460元，同案犯李（2）虚报8户金额12800元，原审被告人马某某虚报1户金额600元。原审被告人李某某于2012年2月被任命为郑旗村党支部副书记，虚报4户金额5700元。
三、2010年10月，同案犯李（2）与原审被告人马某某在协助郑旗乡政府发放农村社会养老保险一卡通存折时，截留本村农户一卡通存折8个，自2010年10月至2013年2月，冒领国家基础养老金共计11180元。
案发后，上诉人李百林退缴赃款6500元、原审被告人李某某退缴赃款5700元、原审被告人马某某退缴赃款14928.8元。
上述事实，有经一审举证、质证、认证的补助款花名册、郑旗村禁牧户、农牧户变更情况说明、便条、鉴定意见、银行取款凭证、证人证言、上诉人马晓东、李百林、原审被告人李某某、马某某、同案犯李（2）的供述和辩解等证据在案予以证实，且证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，证据之间能够相互印证，对其证明效力本院予以确认。
二审中，上诉人李百林的辩护人出示了证人李（11）等人的证言，拟证实：上诉人李百林于2010年年底停止履行职务，再未参与郑旗村的工作，未参与对郑旗村2008年退牧还草、2011年草原生态补偿款花名册的变更决策、审核签字、上报等工作的事实。对上述证据，出庭检察人员质证认为上述证据证实的事实不客观、不真实，不能证实李百林未参与补助款花名册的商议、造册，对其证明效力不予确认。并认为上诉人李百林参与了郑旗村2008年退牧还草、2011年草原生态补助款花名册的协商和造册工作，虽然其离职后未参与补助款花名册的变更等工作，但并不影响其共同贪污犯罪行为性质的认定。本院认为，出庭检察人员的质证意见成立，予以采纳。原判认定上诉人马晓东、李百林、原审被告人李某某、马某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。
针对抗诉机关所提抗诉意见、上诉人马晓东、李百林所提上诉理由及辩护人所提上诉意见，根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判意见如下：
关于抗诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院抗诉认为：上诉人马晓东的供述与原审被告人李某某书写的便条、鉴定意见书、2011年郑旗村草原生态补偿禁牧户、农牧户变更情况说明、补助款花名册能够证实原审被告人李某某与上诉人马晓东、同案犯李（2）对2011年郑旗村草原生态补偿款花名册的变更进行商议、并签字上报、虚报冒领补偿款的事实。原判未认定原审被告人李某某的行为构成共同犯罪，系认定事实和适用法律错误，且量刑不当，对原审被告人李某某不能适用缓刑。建议二审法院依法改判的意见。
经查，在案证据证实，郑旗村2011年草原生态补助款花名册是上诉人马晓东、李百林和同案犯李（2）共谋商议，并由上诉人马晓东造册。原审被告人李某某于2012年2月担任郑旗村副支书�在同年6月参与了对补偿花名册的微调，并在上报的花名册上履行审核签字手续，但其对草原生态补偿项目虚报冒领的情况是否知情、主观上是否具有共同非法占有公共财物的故意和目的、客观上是否实施了共同虚报冒领行为，仅有上诉人马晓东的供述证实李某某参与商议对花名册进行部分调整、最后确定签字上报，李某某对虚报的情况是知情的，除此之外，再无其他证据予以印证。故认定原审被告人李某某与上诉人马晓东、同案犯李（2）商议、虚报冒领2011年草原生态补助款的行为系共同犯罪，证据不足。原公诉机关的抗诉意见及中卫市人民检察院支持抗诉的意见与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。但原判认定原审被告人李某某于2012年6月在参与对补偿款花名册进行微调时，书写便条提供户名和一卡通账户，虚报冒领补偿款5700元，其行为构成贪污罪，认定事实和适用法律正确，应予认定。
关于上诉人马晓东和辩护人提出郑旗村存在村级债务是真实的，上诉人马晓东为郑旗村村务开支垫付资金的事实客观存在，虚报冒领的补偿款是为解决村级债务的，其主观上没有贪污的故意和目的，客观上没有虚报冒领、非法占有的行为；上诉人马晓东提供了其垫付村务支出的证据，但原判未予采信，认定事实与客观事实不符。认定马晓东的行为构成贪污罪事实不清，证据不足，适用法律错误。请求改判其无罪的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人马晓东、李百林、同案犯李（2）在侦查阶段的供述均证实在郑旗村2008年退牧还草、2011年草原生态补助款造册中，其三人共谋商议，将剩余面积造册虚报、并将补偿款冒领非法占有的事实；证人马（13）、马（14）、穆（1）、冯（1）、金（2）、罗（3）、张（1）等人的证言证实郑旗村实施三大工程及设施农业建设的费用均由政府承担和解决，村上落实工程项目所产生的费用都有乡政府承担，由村上造册上报乡政府报销处理，村上不承担，不存在村干部垫付和承担的问题，不存在通过其他方式让村干部虚报冒领退牧还草、草原生态补偿款抵扣村干部为村务开支垫付资金的问题。社会抚养费、新农合医疗保险、养老保险费用由农户自己缴纳，自己承担，村干部垫付属于个人行为。且上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案事实相关联，能相互印证证明上诉人马晓东、李百林、同案犯李（2）以处理其三人为村务开支垫付资金为名，虚报冒领、非法占有补助款的事实，其主观上具有共同非法占有公共财物的目的和故意，客观上实施了共同虚报冒领和非法占有公共财物的行为，其行为构成贪污罪，且系共同犯罪。原判认定上诉人马晓东贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。原判认定上诉人马晓东提供的垫付村级债务的证据与本案无关联性，并不予采信正确。上诉人马晓东及辩护人所提上述辩解和辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李百林及辩护人所提郑旗村2008年退牧还草补助款、2011年草原生态补助款花名册分别于2012年1月、6月审核上报，李百林于2010年12月停止履行郑旗村党支部书记职务，离职后未参与补助款花名册的变更、最后决策、审核、上报、签字等工作，但认定上诉人李百林的行为构成共同犯罪不当，认定事实不清的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人马晓东、李百林、同案犯李（2）的供述及在案其他证据均证实在郑旗村2008年退牧还草、2011年草原生态补助款发放过程中，上诉人李百林与马晓东、同案犯李（2）共同商议造册虚报、冒领补助款的具体事项，且虚报冒领的款项被其几人非法占有的事实。虽然上诉人李百林在补助款花名册上报时已离职，但其参与共同商议造册虚报冒领补助款的具体事项，离职后亦未阻止共同犯罪行为的实施，致使犯罪行为处于连续状态直至危害后果发生，其主观上具有共同犯罪的故意，客观上实施了共同犯罪行为，构成共同犯罪。故原判认定上诉人李百林的行为构成共同犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人李百林及辩护人所提上述意见不符合相关法律规定，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李百林及辩护人提出李百林涉案的个人贪污金额为5720元，且在案发后已经退赃，并自愿认罪，可以适用缓刑或者免予刑事处罚，原判对其判处五年有期徒刑，量刑过重，适用法律错误。请求撤销对上诉人李百林犯罪的量刑部分，依法改判适用缓刑或者免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见。
经查，本案系共同犯罪，依照相关法律规定，共同犯罪行为人应当对其共同实施的犯罪行为承担刑事责任。原判以上诉人李百林参与共同犯罪的数额认定其贪污犯罪数额，认定事实正确。上诉人李百林能积极退缴贪污所得赃款，自愿认罪，依法可以从轻处罚，但其并不具备适用缓刑或者免予刑事处罚的法定条件，原判根据上诉人李百林贪污犯罪的事实和情节，悔罪态度等情节，对其判处相应刑罚，适用法律正确，量刑适当。上诉人李百林及辩护人所提以上意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马晓东、李百林在担任海原县郑旗乡郑旗行政村村干部期间，利用职务上的便利、伙同他人采取虚报、冒领的手段，非法占有国家退牧还草、草原生态补助款，数额分别为95450元、86962元，其行为构成贪污罪；原审被告人李某某在担任海原�郑旗乡郑旗行政村村干部期间，利用职务上的便利、采取虚报、冒领的手段，非法占有国家草原生态补助款5700元，其行为构成贪污罪；原审被告人马某某伙同他人冒领国家基础养老保险金11180元，非法占有，其行为构成贪污罪。原判定罪准确。上诉人马晓东、李百林、原审被告人马某某与他人共同贪污系共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，不宜划分主从犯。上诉人李百林离职后未参与对补助款花名册的变更决策等工作，此情节在量刑时应予考虑。上诉人马晓东能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人李百林、原审被告人李某某、马某某能自愿认罪，积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。综上，原判认定上诉人马晓东、李百林、原审被告人李某某、马某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；根据本案犯罪事实和情节，对上诉人马晓东、李百林、原审被告人李某某、马某某分别处以相应刑罚，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关提出的抗诉意见和理由、上诉人马晓东、李百林所提上诉意见及辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李树田
代理审判员 万生虎
代理审判员 张 瑜
二〇一五年七月三十日
书 记 员 张宇薇
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。