广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2588号
上诉人（原审被告）：深圳行军蚁电子商务有限公司。
法定代表人：熊敏。
委托代理人：魏汉卿，男，汉族，1990年7月26日出生，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陆朋红，女，汉族，1963年5月22日出生。
上诉人深圳行军蚁电子商务有限公司（以下简称行军蚁公司）与被上诉人陆朋红因合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民二初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆朋红起诉请求：1、判令撤销陆朋红、行军蚁公司2014年2月27同签订的《托管运营服务合同》；2、判决行军蚁公司退还服务费60，000元；3、判令行军蚁公司承担本案诉讼等费用。
原审法院经审理查明如下事实：
1、2014年2月27日，陆朋红、行军蚁公司签订《托管运营服务合同》，约定行军蚁公司为陆朋红旺旺ID为“LXXXXX”的网络店铺提供托管运营服务，主营项目为女装服饰、男装、包包、鞋子等，服务期限为2014年3月20日-2015年6月20日，服务费为16万元，支付方式以及时间为按季度支付（即每三个月支付一次），具体支付时间如下：陆朋红分别于2014年3月20日前、6月20日前、9月20日前、12月20日、2015年3月20日前支付行军蚁公司6万元、3万元、3万元、2万元、2万元，并备注托管运营服务期间，因行军蚁公司前期策划和技术资源投入等综合成本过高，陆朋红前期支付给行军蚁公司的6万元资金，为启动项目的成本费用，行军蚁公司不予退款；行军蚁公司保障陆朋红店铺在服务期内真实销售额不低于600万元，若服务期内店铺的总销售额没有达到600万元，行军蚁公司按没有完成部分的比例在2015年3月10日前向陆朋红退回相应的服务费，计算公式为：退回的服务费=（总服务费用16万元-
硬件成本费6万元）×（600万元-已完成销售额）／600万元。合同签订后，陆朋红依约于2014年3月1日前向行军蚁公司支付了第一期款6万元。
2、行军蚁公司注册资本10万元，原名为深圳淘公关网络科技有限公司，后变更名称为深圳淘闪耀网络科技有限公司，并于2014年7月31日变更为现名称，登记股东为熊敏和江治萍，持股比例为45%和55%。
3、陆朋红提交的公证书显示，其通过互联网进入网站，在“公司荣誉”中行军蚁公司称公司系阿里巴巴集团投资赞助企业，2010年5月荣获电商企业最佳服务奖，承诺做到500万元业绩，做不到按比例退款；在“淘宝网”的“运营服务商处罚记录公示”中，行军蚁公司因假冒资质，伪造不存在的资质进行宣传，使用“淘宝唯一官方合作代运营商”等宣称方式等被永久从运营服务平台清退，清退后不得再次提交入驻申请；陆朋红的支付宝账户2014年3月20日至2014年6月20日期间的交易共计316笔，交易额为23，202.08元。
原审法院认为，陆朋红起诉请求撤销《托管运营服务合同》，有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。首先，陆朋红主张由于行军蚁公司虚假宣传，使其产生重大误解而签订合同。虽然行军蚁公司使用虚假的“阿里巴巴集团投资赞助企业”等用语进行对外宣传，但法律所规定的重大误解系对合同条款本身的误解，而非合同之外的误解。此外，陆朋红主张行军蚁公司欺诈陆朋红，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第68条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为，本案中，虽然行军蚁公司使用虚假的“阿里巴巴集团投资赞助企业”等用语进行对外宣传，但仅有该宣传显然不足以使陆朋红签订《托管运营服务合同》，陆朋红签订《托管运营服务合同》更为看重的应该是行军蚁公司关于保底销售额及未能完成销售额可以退还相关费用等承诺。因此，陆朋红以重大误解、欺诈为由主张撤销《托管运营服务合同》，于法无据，原审法院不予支持。
关于陆朋红主张的服务费，《托管运营服务合同》中约定托管运营服务期间，因行军蚁公司前期策划和技术资源投入等综合成本过高，陆朋红前期支付给行军蚁公司的6万元资金，为启动项目的成本费用，行军蚁公司不予退款；行军蚁公司保障陆朋红店铺在服务期内真实销售额不低于600万元，若服务期内店铺的总销售额没有达到600万元，行军蚁公司按没有完成部分的比例在2015年3月10日前向陆朋红退回相应的服务费，计算公式为：退回的服务费=（总服务费用16万元-
硬件成本费6万元）×（600万元-
已完成销售额）／600万元。实际上在行军蚁公司托管运营的2014年3月20日至2014年6月20日期间，陆朋红的网店交易额仅为23，202.08元，与行军蚁公司承诺的销售额相去甚远。虽然《托管运营服务合同》中约定前期服务费6万元不予退款，但结合行军蚁公司的服务期间及服务内容，基于公平原则，原审法院酌定行军蚁公司退还陆朋红服务费5万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、行军蚁公司在本判决生效之日起三日内向陆朋红退还服务费5万元；二、驳回陆朋红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由陆朋红负担150元，行军蚁公司负担500元。
上诉人行军蚁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决结果第一项；2、撤销原审判决结果第二项，驳回陆朋红全部诉讼请求；3、陆朋红承担本案全部诉讼费用。
上诉的理由和请求：该判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当。首先，根据2014年2月27日双方签订的《托管运营服务合同》第四条备注中“托管运营服务期间，因乙方前期策划和技术资源投入等综合成本过高，甲方前期支付给乙方的6万元资金，为启动项目的成本费用，乙方不予退款”及合同第五条第一项已明确约定乙方承诺的保底销售额是以一年的服务时间为期限。且《托管运营服务合同》第五条第二项再次约定“甲方按一整年服务周期对乙方销售业绩进行考核评判”。合同签订后，行军蚁公司依约履行了合同约定义务，在第一季度为陆朋红提供服务，陆朋红以其他不正当理由拒绝支付2014年6月20日前应缴纳的第二季度服务费用3万元，陆朋红单方终止合同，要求与行军蚁公司解除《托管运营服务合同》并要求退款，已造成单方违约，其行为已经表明陆朋红终止履行合同。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定和双方合同的约定，陆朋红无权要求退还已经支付的6万元服务费。陆朋红已经终止《托管运营服务合同》，根据《托管运营服务合同》第五条第二项约定一整年的销售业绩是明显不成立的，更不适用《托管运营服务合同》第五条第一项约定年度销售额未完成的退款计算公式。行军蚁公司为陆朋红只服务了3个月，也要按一整年的期来计算退款金额的方式，明显违背公平原则。
其次，陆朋红单方解除合同，已实际构成违约。根据合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。陆朋红在合同履行期间单方解除合同，已实际构成违约，应当赔偿行军蚁公司的经济损失和预期利益。之所以合同约定陆朋红支付给行军蚁公司的前期6万元服务费，实际上相当于保证金或者定金的性质。故此，原审判决行军蚁公司退还其支付的费用60000元没有事实和法律依据。
综上，一审判决认定事实不清、证据不足。双方协商一致签订的《托管运营服务合同》具有法律效力，任何一方无权无故单方面解除合同。陆朋红以自己的行为表明不履行合同，且陆朋红诉称的解除服务合同的理由不符合《合同法》第五十四条规定的合同撤销的情形。陆朋红的诉求事实不清，证据不足，其诉求不能成立，更不应受到人民法院保护。恳请二审人民法院根据事实，依法撤销原审判决第二项，驳回陆朋红全部诉讼请求。
被上诉人陆朋红答辩称：行军蚁公司虽服务了三个月，从2014年3月20日至6月20日，期间的销售额只有2万多，而根据双方的合同约定要达到600万元，即每月要有50万元，一季度要有150万元的销售额，而三个月的销售额只是2万多，陆朋红为什么将6万元给行军蚁公司？在三个月里行军蚁公司有无提供营销策划方案？行军蚁公司提供的推广策略是什么？根据双方约定的销售额，需要达到每天销售200至300件商品，而事实上根本没有达到。综上，应驳回行军蚁公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院认为，原审已查明在淘宝网的运营服务商处罚记录公示中，行军蚁公司因假冒资质、伪造不存在的资质进行宣传，已被永久从运营服务平台清退，且清退后不得再次提交入驻申请，故行军蚁公司在其官方网站上的宣传不实，在缔结涉案《托管运营服务合同》时对陆朋红构成实质性欺诈，致使陆朋红做出错误的意思表示与其签约。对此，涉案合同签订后三个月期间陆朋红所经营网店的实际交易额亦可加以印证。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条之规定，陆朋红有权请求撤销涉案《托管运营服务合同》并请求返还已支付的服务费6万元。故对于行军蚁公司的相关抗辩，本院不予采信。
综上，上诉人行军蚁公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，认定事实及法律适用存在瑕疵，本院依法予以纠正。但陆朋红对原审判决并未提起上诉，视为服判息诉。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元由上诉人行军蚁公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
代理审判员 张 睿
代理审判员 庄 齐 明
二〇一五年十二月三日
书 记 员 李开宇（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。