河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民再字第33号
再审申请人（原审被告、二审上诉人）安徽省鑫誉建筑装饰有限公司。（以下简称鑫誉公司）
法定代表人葛永，该公司经理。
委托代理人苏华伟，系河南沐天律师事务所律师。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）亳州市宏安房地产开发有限公司。（以下简称宏安公司）
法定代表人朱秀美，系该公司经理。
委托代理人王建华，系亳州市宏安房地产开发有限公司副经理。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）亳州市华发建筑劳务分包有限责任公司。（以下简称华发公司）。
法定代表人石发存，系公司执行董事。
被申请人（原审原告、二审被上诉人）朱红星，男，汉族，1975年8月16日生。
再审申请人鑫誉公司与被申请人亳州宏安公司、华发公司、朱红星追索劳动报酬纠纷一案，郸城县人民法院于2014年4月2日作出（2014）郸民初字第108号民事判决，鑫誉公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月8日作出（2014）周民终字第1350号民事判决，已发生法律效力。鑫誉公司不服终审判决，向本院申请再审，本院于2014年12月23日作出（2014）周民申字第197号民事裁定，本案由本院进行再审。本案进入再审后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鑫誉公司委托代理人苏华伟，被申请人宏安公司委托代理人王建华、被申请人朱红星的委托代理人杨彩侠均到庭参加诉讼。被申请人华发公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年12月4日，安徽鑫誉公司与亳州华发公司签订《土建整体劳务分包合同》，合同约定由亳州华发公司承包位于郸城县城内“河南豫府花园”10#楼、11#楼的土建、水电安装、工程整体承包（不包含钢筋、砖、水泥、石子、混凝土、石灰的材料供应及水电材料），其余全部在内。2011年12月7日，亳州华发公司与朱红星订立《承包协议书》，协议约定由朱红星承包“河南豫府花园”10#楼、11#楼的钢筋工工程，单价每平方米35元。合同订立后，朱红星即组织施工人员进场施工。2012年9月，安徽鑫誉公司诉至郸城法院，要求解除与亳州华发公司的《土建整体劳务分包合同》。2012年9月6日，经朱红星与亳州华发公司结算，共计工资款251921元，其中包含购买电线款、钢筋工机器款36000元。朱红星在施工过程中，认可从安徽鑫誉公司分7次领走工资款128400元。朱红星承诺：为给河南豫府花园10#楼、11#楼施工自行投资购买了钢筋工机器、电线（价值36000元），安徽鑫誉公司不要，其所有权仍归朱红星所有，钢筋工机器、电线款应从工资款中扣除。安徽鑫誉公司、亳州华发公司、亳州宏安公司均不同意要朱红星的钢筋工机器、电线。上述事实有承包协议书、《土建整体劳务分包合同》、豫府花园钢筋工领款手续、钢筋工结算清单及双方当事人陈述和条据等在卷佐证。
原审认为，当事人一方未支付报酬的，对方可以要求其支付报酬。亳州华发公司与朱红星签订了合同，且对工程款进行了结算，亳州华发公司应按约支付朱红星劳动报酬。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。安徽鑫誉公司作为发包方与亳州华发公司作为承包方签订劳务合同，双方在施工中发生纠纷对工程款未结算，朱红星作为实际施工人要求发包人即安徽鑫誉公司对其劳动报酬承担连带责任的请求，理由成立，且朱红星的劳动报酬自始由安徽鑫誉公司支付，对朱红星的诉讼请求，应予以支持。安徽鑫誉公司、亳州华发公司、亳州宏安公司均不同意要朱红星的钢筋工机器、电线，其价款应从工资总数中扣除。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告亳州市华发建筑劳务分包有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告朱红星劳动报酬87521元；二、被告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司应在拖欠被告亳州市华发建筑劳务分包有限责任公司工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告朱红星的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2770元，由被告亳州市华发建筑劳务分包有限责任公司负担2000元，原告朱红星负担770元。
上诉人安徽鑫誉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：安徽鑫誉公司监督亳州华发公司支付农民工工资发放登记明细账上显示，朱红星已经实际得到了142200元，另外亳州华发公司按照协议也支付了部分工程款给朱红星；二、朱红星应得的工程款数额低于251921元，在安徽鑫誉公司与亳州华发公司的另外一起诉讼中，经鉴定朱红星的劳务费为172901.35元，扣除没有完工、质量不合格部分，朱红星应得工程款为134907.04元，亳州华发公司给朱红星打的欠条，是亳州华发公司与朱红星之间的事，与安徽鑫誉公司无关；三、安徽鑫誉公司与朱红星之间不存在建筑工程合同关系，且在安徽鑫誉公司与亳州华发公司案件中，法院已经将相应款项判决给了亳州华发公司，安徽鑫誉公司不应当承担给付朱红星工程款的责任。综上所述，原审认定事实错误，要求撤销原判，依法改判。
被上诉人朱红星答辩称：一、安徽鑫誉公司称其等农民工已经得到142200元没有事实根据，其实际领取128400元；二、朱红星虽然是和亳州华发公司签订的合同，但其每一次都是从安徽鑫誉公司领取劳务费及生活费，其等农民工和安徽鑫誉公司存在实际劳务关系，安徽鑫誉公司应当承担连带责任。原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
原审被告亳州宏安公司述称：原审判决未让其承担责任正确，对原审判决不发表意见。
原审被告亳州华发公司述称：安徽鑫誉公司不是监督亳州华发公司给农民工发放工资，而是其直接发放工资，安徽鑫誉公司所谓的工资发放登记明细账是其自己的明细账，与亳州华发公司无关，亳州华发公司从未给朱红星发钱，朱红星已得到劳务费128400元；二、安徽鑫誉公司与亳州华发公司的另外一起诉讼，虽然对工程进行过鉴定，但因鉴定方法不合理，鉴定结果错误，案件已经被发回重审；三、安徽鑫誉公司与朱红星之间是事实雇佣关系，应当承担连带责任。原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院二审认为，安徽鑫誉公司与亳州华发公司之间因施工未进行结算，朱红星作为实际施工人有权要求安徽鑫誉公司承担连带清偿责任，但不能免除朱红星支付工人工资的义务，安徽鑫誉公司上诉称与朱红星之间不存在劳务关系，不应承担支付给朱红星工程款的理由不能成立。在本案中，朱红星共分七次领取128400元，有豫府花园钢筋工领取手续及相应条据在卷佐证，安徽鑫誉公司上诉称朱红星已经领取142200元与本案事实不符，不予采信。安徽鑫誉公司上诉称朱红星应得工程款数为172901.35元，朱红星称该鉴定并未包括其所干的全部工程及所干的点工，在安徽鑫誉公司与亳州华发公司之间的纠纷中，正在申请对该鉴定进行重新鉴定。因亳州华发公司与朱红星签订了劳务承包合同，双方之间进行了结算，本院对亳州华发公司与朱红星之间的结算情况予以认可，安徽鑫誉公司可在承担连带责任后在另案中扣除其相应支付的数额。综上所述，原审判决认定事实清楚，判处适当，安徽鑫誉公司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元由上诉人安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担。
再审申请人鑫誉公司不服终审判决申诉称，原审适用法律错误，认定事实错误。在再审中申请人对被申请人华发公司是否负有债务尚不明确的情况下，错误的让申请人给付朱红星87521元的劳动报酬，原审判决存在严重错误。1、错误适用法律，错误认定合同之债和垫付之债的法律关系。原判尽管认定了再审申请人与再审被申请人亳州华发公司、朱红星是发包人、承包人和实际施工人的关系，但错误的理解了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，导致错误认定三方的法律关系。发包人与承包人是合同关系，发包人与实际施工人是附条件的垫付关系，而所附条件就是发包人“欠付”承包人的工程款。原判以再审申请人和再审被申请人亳州华发公司“在施工中发生纠纷对工程款未结算”为由，要求再审申请人对再审被申请人朱红星的劳动报酬承担连带责任不仅没有任何法律依据，而且严重违法。2、错误认定再审被申请人朱红星对再审申请人的诉权和债权的合法性。其一，再审申请人是在再审被申请人亳州华发公司出具借条，再审被申请人朱红星签字的情况下才向再审被申请人朱红星付款。其二，再审申请人朱红星起诉主张的是与再审被申请人亳州华发公司的欠款，是其与再审被申请人亳州华发约定的工资计算方法，与再审申请人无关。其三，再审被申请人亳州华发公司虽未对再审被申请人朱红星提出工作质量和违约责任的抗辩，但并不免除再审申请人对再审被申请人亳州华发公司工程质量及违约责任的抗辩。3、无视另案事实及处理结果对本案的影响。其一，法律明确规定，只有欠付再审被申请人亳州华发公司工程款在先的情况下才能付给再审被申请人朱红星款，而非付给再审被申请人朱红星款在先其后再找再审被申请人亳州华发公司结算，原判本末倒置；其二，如果申请人在向再审被申请人朱红星付款，依原判再向被申请人亳州华发公司结算后，发现不欠再审被申请人亳州华发公司工程款，反而是再审被申请人亳州华发公司欠申请人，那么，申请人多付的钱是否有权向再审被申请人朱红星主张返还。综上，请求依法撤销（2014）周民终字第1350号和（2014）郸民初字第108号民事判决书，驳回再审被申请人朱红星对再审申请人的诉讼请求。
朱红星之妻杨彩侠称，没有华发公司签字、鑫誉公司也发给朱红星工资，工地上的事我不知道，工程合不合格我不知道。
宏安公司辩称，宏安公司项目直接发包给鑫誉公司，鑫誉公司直接施工，因质量问题鑫誉公司起诉了华发公司，鑫誉公司给朱红星的钱都是华发公司签字同意的。目前只建一层、二层未浇筑，因工程质量问题停工。
华发公司未出庭答辩。
本院再审查明的事实与原一、二审认定的事实相同外，另查明，华发公司与朱红星签订水电安装、工程整体承包合同后，朱红星在履行合同中，多次向华发公司借款，华发公司负责人在朱红星的借据签字“同意借款，从工程中扣除”，朱红星拿着华发公司负责人签字的借据，到鑫誉公司借款。再则，鑫誉公司与华发公司并未结算工程款，现鑫誉公司已向法院起诉华发公司，双方的工程款未结算，现进入评估阶段。以上事实由合同书、借据、司法鉴定委托书在卷为凭。
本院再审认为，华发公司通过签订承包合同从鑫誉公司获得涉案房屋土建工程承包经营权后，将土建工程中的钢筋工程施工任务分包给朱红星个人，由于朱红星个人不具有相应承包资质，此举构成非法分包，所以朱红星在完成相应工作量后，有权以实际施工人的名义向分包人华发公司主张工程款，鑫誉公司对非法分包的事实应为明知，原一审将其作为被告参加诉讼承担责任并无不妥。至于原判主文第二项判令“鑫誉公司应在拖欠被告亳州华发建筑劳务分包有限责任公司工程款范围内承担连带责任”是否妥当问题，应当考虑鑫誉公司是否拖欠华发公司工程款及拖欠多少工程款，鉴于这一问题需待鑫誉公司与华发公司在另案中就本案所涉的承包合同解除纠纷的判决予以认定后，才具有明确具体的执行内容。鑫誉公司在其与华发公司的解除合同纠纷判决生效后，鑫誉公司应在该判决认定的欠款范围内对华发公司负连带责任，在另一案的判决确认并生效前，原判主文这一表述虽然有不当之处，但并不会因此改变鑫誉公司在拖欠华发公司工程款的范围内承担连带责任的结果，故原判结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款之规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2014）周民终字第1350号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 朱发亮
审判员 张建松
审判员 华学成
二〇一六年三月十日
书记员 刘 潇