内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）赤刑一终字第19号
原公诉机关赤峰市元宝山区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵某，男，1981年3月9日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，汉族，初中文化，原系内蒙古白音华海州露天煤矿有限公司井工矿地测科科员，因犯受贿罪羁押于赤峰市元宝山区看守所。系本案被害人。
诉讼代理人赵某某，女，1969年3月1日出生，汉族，工人。系被害人赵某之姐。
上诉人（原审被告人）张振海，男，1983年6月8日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，回族，初中文化，无职业。二00七年八月三日因涉嫌故意杀人被赤峰市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；二0一0年十二月十四日因犯贩卖毒品罪被赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑八个月；二0一三年十月八日因犯非法拘禁罪、赌博罪、容留他人吸毒罪被赤峰市元宝山区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十二万元。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
原审被告人王涛，男，1987年5月29日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，蒙古族，大学文化，无职业。二00七年六月十三日因犯聚众斗殴罪被辽宁省大连市中山区人民法院判处有期徒刑一年；二0一三年五月二十日因犯合同诈骗罪被赤峰市元宝山区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人王涛、张振海犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人赵某提起附带民事诉讼一案，于二0一四年一月二十四日作出（2013）元刑初字第294号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人赵某、原审被告人张振海不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、询问上诉人赵某、讯问上诉人张振海，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年11月10日19时许，被告人王涛、张振海在赤峰市元宝山区看守所103室羁押期间，与同监室的被害人赵某发生口角并厮打，在厮打过程中致赵某右膝关节损伤，经赤峰市公安局元宝山区分局刑事科学技术室及法大法庭科学技术鉴定研究所的法医鉴定，赵某的损伤程度构成轻伤。经赤峰学院附属医院司法鉴定中心鉴定，赵某损伤构成九级伤残，不需要护理依赖。案发后，被告人张振海赔偿赵某人民币15000元，被告人王涛赔偿赵某人民币5000元。另查明，被害人赵某因犯受贿罪，被本院判处有期徒刑十年，刑期自2011年11月11日起至2021年11月10日止，案发时其被羁押在赤峰市元宝山区看守所。
上述事实，有被害人赵某的陈述，证人张某甲、刘某某等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，法医学临床鉴定意见书，住院病历，视听资料，提取笔录，协议书，判决书，被告人王涛、张振海的供述等证据证实，足能认定。
原审法院认为，被告人王涛、张振海故意伤害他人身体，致被害人赵某轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，系共同犯罪，且均系主犯。二被告人均在前罪判决宣告以前又犯本罪，对二被告人应实行数罪并罚。被告人张振海系曾被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。二被告人积极赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。关于附带民事诉讼原告人请求二被告人赔偿其经济损失的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，故意伤害案件中赔偿范围不包括残疾赔偿金及被抚养人生活费，被害人赵某因伤住院治疗期间亦是其服刑期间，并未产生误工费，故对被害人赵某的附带民事诉讼请求不予支持。对被告人张振海提出的赵某系服刑人员，不应产生误工费的辩解意见与庭审查明的事实相符，予以采纳。被害人赵某进行伤残等级鉴定所支付的鉴定费1800元由二被告人承担。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决：一、被告人王涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；与犯合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人张振海犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月，与犯非法拘禁罪、赌博罪、容留他人吸毒罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十二万元并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二十二万元；三、被告人王涛、张振海赔偿附带民事诉讼原告人赵某伤残等级鉴定费人民币1800元；四、驳回附带民事诉讼原告人赵某的其他附带民事诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人赵某、原审被告人张振海不服，分别提出上诉。
上诉人赵某的上诉理由是一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院改判王涛、张振海赔偿残疾赔偿金96200元，误工费49673元，被抚养人生活费113388.8元，鉴定费930元，药费3819元，交通费14669.5元，后期治疗费200000元。
上诉人张振海的上诉理由是他与赵某相互撕扯是一种嬉闹行为，主观上不存在伤害的故意，他对赵某的损伤应承担民事责任，不应承担刑事责任，请求二审法院撤销原判，依法改判。
经二审审理查明，上诉人张振海、原审被告人王涛、被害人赵某均在赤峰市元宝山区看守所103监室羁押。2012年11月10日19时许，原审被告人王涛、上诉人张振海看见赵某吃鸡腿，与赵某发生争执并厮打，致赵某右膝关节损伤。经赤峰市公安局元宝山区分局刑事科学技术室、法大法庭科学技术鉴定研究所法医鉴定，赵某的损伤程度构成轻伤。经赤峰学院附属医院司法鉴定中心鉴定，被害人赵某的损伤构成九级伤残，不需要护理依赖，并收取鉴定费1800元。案发后，上诉人张振海赔偿被害人赵某15000元，原审被告人王涛赔偿被害人赵某5000元。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人赵某的陈述证实，他与王涛、张振海均在赤峰市元宝山区看守所103监室内羁押。2012年11月10日晚七点多，当时是监室自由活动时间，他在床上吃鸡腿时，王涛问他在哪骗了一只鸡腿吃呢，他听了没理王涛，王涛扒拉他头几下就走了。过了一会儿，王涛和张振海到他跟前又问他在哪骗的鸡腿。王涛上前搂着他的脖子撕扯他，他和王涛撕扯在一起，张振海从后面抓着他用力撕扯，他感觉右腿膝盖“嘎巴”响了一声，当时就疼得不敢动了，二人就把他按倒在床上了。他直喊疼才放开他。他被扶到医务室时腿就全肿了，后来到医院检查右腿韧带断裂。
2、证人张某甲的证言证实，他在赤峰市元宝山区看守所103室羁押。2012年11月10日晚上六七点钟，他看见赵某和张振海、王涛相互撕扒，后来赵某说腿疼就坐在地上了，狱医来后给赵某看腿让赵吃药。
3、证人刘某某的证言证实，他在元宝山区看守所103室羁押。2012年11月10日19时许，王涛说赵某在哪骗的鸡腿，王涛搂着赵某的脖子，赵某后来就倒地上说腿疼，狱医来了后赵某被送到医务室去了。
4、证人曹某某的证言证实，他在赤峰市元宝山区看守所103室羁押。2012年11月10日19时许，他们都在监室活动，他看见王涛搂着赵某的脖子、张振海抱着赵某的腰往床上按，他听赵某喊腿疼，二人就把赵某放开了，赵某就坐在地上不动了，后来崔大夫把赵某领到诊室检查去了。
5、证人陆某某的证言证实，他在赤峰市元宝山区看守所103监室羁押。2012年11月10日19时10分左右，他们监室的人活动，他看见赵某下地时王涛搂着赵的脖子、张振海抱着赵的腰往床上按，赵某想起来把右腿伸到床底下了，王涛和张振海把赵某的上半身按倒在床上，赵某喊腿疼，二人就把赵某放开了，赵某就坐地上了。后来王涛、张振海搀扶着赵某出去了。
6、证人张某乙的证言证实，他是赤峰市元宝山区看守所民警。在押人员张振海和王涛将赵某致伤，张振海两次支付赵某治病等费用15000元。
7、赤峰市公安局元宝山区分局（元）公（物证）鉴（刑）字（2013）第039号法医学人体损伤程度鉴定书证实，赵某右膝前交叉韧带断裂，损伤程度构成轻伤。
8、法大法庭科学技术鉴定研究所法大（2013）医鉴字第938号司法鉴定意见书证实，赵某的损伤程度为轻伤。
9、赤峰学院附属医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第997号法医临床鉴定意见书、鉴定费收据证实，赵某的损伤构成九级伤残，不需要护理依赖。鉴定费1800元。
10、赤峰宝山医院CT检查报告、赤峰市医院住院病历及诊断书证实，被害人赵某受伤后分别于2012年11月15日、12月7日在赤峰宝山医院进行了MRI平扫检查；2013年1月7日至1月14日在赤峰市医院治疗的情况。
11、赤峰市公安局元宝山区分局刑警大队从赤峰市元宝山区看守所刻录的光盘证实，2012年11月10日19时许，上诉人张振海、原审被告人王涛在看守所103监室内致伤赵某的经过。
12、协议书、事情经过、提取笔录证实，2012年12月6日，王涛、张振海同赵某达成赔偿协议，王涛、张振海分别赔偿赵某人民币5000元。协议书交看守所保管，2013年5月26日侦查机关提取赔偿协议原件。
13、辽宁省大连市中山区人民法院（2007）中刑初字第41号刑事判决书证实，二00七年六月十三日，被告人王涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
14、赤峰市松山区人民法院（2010）松刑初字第345号刑事判决书证实，二0一0十二月十四日，被告人张振海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月。
15、赤峰市元宝山区人民法院（2013）元刑初字第136号刑事附带民事判决书证实，二0一三年十月八日，被告人张振海犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年，犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十二万元。
16、赤峰市元宝山区人民法院（2013）元刑初字第10号刑事判决书证实，二0一三年五月二十日，被告人王涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。
17、赤峰市元宝山区人民法院（2012）元刑初字第85号刑事判决书证实，二0一二年八月二日，被告人赵某犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
18、原审被告人王涛的供述证实，他在赤峰市元宝山区看守所103监室羁押。2012年11月10日19时许，他和张振海走到赵某的铺前，赵某正在床里吃鸡腿，他跟赵某说了几句话，赵某吃完鸡腿就下地了，他搂着赵某的脖子往床上按，张振海抱着赵某的腰往床上按，二人就把赵某按到床上了。赵某哎呀一声说别着腿了，他和张振海就放手了，赵某就坐在地上了。
19、上诉人张振海的供述证实，他在赤峰市元宝山区看守所103监室羁押。2012年11月10日19时许，他吃完饭在监室内活动，王涛跟他说赵某正在吃鸡腿。他和王涛就到赵某的铺前，他对赵某说：“强哥真有点办法，有鸡腿吃。”他这么一说赵就不吃了，赵某下地时，王涛搂着赵某的脖子往床上按，他看王涛一个人按不动赵某，就上去抱着赵某的腰往床上按，赵某喊：“哎呀，我的腿。”他和王涛就松手了，赵某就坐在地上了。
本院认为，上诉人张振海、原审被告人王涛故意损害赵某的身体健康，致赵某轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人张振海、原审被告人王涛在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。上诉人张振海曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人张振海、原审被告人王涛在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有故意伤害罪没有判决，应数罪并罚。上诉人张振海、原审被告人王涛积极赔偿被害人赵某的经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人赵某提出的一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院改判王涛、张振海赔偿残疾赔偿金、误工费，被抚养人生活费、鉴定费、药费、交通费、后续治疗费的上诉理由，本院认为，上诉人赵某请求的残疾赔偿金、被抚养人生活费不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围；上诉人赵某在服刑期间因伤住院治疗，并未产生误工费；上诉人张振海、原审被告人王涛与上诉人赵某已达成赔偿协议，医疗费等已经赔偿，后续治疗费可待实际发生后另行起诉，上诉人赵某的上诉理由不能成立。上诉人张振海提出的他与赵某相互撕扯是一种嬉闹行为，主观上不存在伤害的故意，他对赵某的损伤应承担民事责任，不应承担刑事责任，请求二审法院撤销原判，依法改判的上诉理由，本院认为，上诉人张振海、原审被告人王涛看见赵某吃鸡腿，王涛搂着赵某的脖子往床上按，张振海看王涛按不动赵某就抱着赵某的腰往床上按，致使赵某右膝前交叉韧带断裂构成轻伤，上诉人张振海主观上具有损害赵某身体健康的故意，其行为已构成故意伤害罪，上诉人张振海的上诉理由不能成立。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董国华
审 判 员 包淑英
代理审判员 王德华
二〇一四年三月十七日
书 记 员 赵晓娟