广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第851号
上诉人（原审原告）李雄飞，男，1978年4月7日出生，住江西省宜春市万载县。
委托代理人王兆华，广东国慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东雅洁五金有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人曹国基。
委托代理人王树林，广东本宽律师事务所律师。
委托代理人李伟波，广东本宽律师事务所律师。
上诉人李雄飞因与被上诉人广东雅洁五金有限公司（以下简称雅洁公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告广东雅洁五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年带薪年休假工资252.87元、2014年的带薪年休假工资为186.21元予原告李雄飞。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。”
李雄飞不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认定雅洁公司不需向李雄飞支付经济补偿金明显错误。1.原审庭审中李雄飞与雅洁公司均确认：李雄飞于2014年5月17日向雅洁公司提交了《辞职信》后离职，李雄飞在提交《辞职信》前一直在雅洁公司上班。原审庭审中，无论是李雄飞还是雅洁公司均将《辞职信》作为本方证据提交，《辞职信》上清楚表明了李雄飞辞职原因为：未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未依法足额支付加班费、未支付带薪年休假等。在李雄飞离职时明确表明了辞职理由的情况下，原审判决却认为：“雅洁公司是否支付经济补偿金以李雄飞最早提出解除劳动关系即劳动仲裁时提出的理由为判断依据”，这是极其明显的错误。2.李雄飞离职时以《辞职信》方式明确了辞职理由的情况下，应以李雄飞离职时明确的辞职理由作为判断雅洁公司是否支付经济补偿金的依据。李雄飞离职时提交了《辞职信》，《辞职信》上明确地提出了辞职理由，本案不具备适用“以提起劳动仲裁时主张的离职理由为准”的前提条件，故原审判决对李雄飞辞职理由的认定是错误的。原审判决对《辞职信》上提出的未足额支付劳动报酬这一清晰载明的辞职理由闭口不提，对李雄飞同工不同酬的遭遇视而不见，对雅洁公司不需向李雄飞支付经济补偿金的认定是错误的。3.雅洁公司应支付李雄飞解除劳动关系经济补偿金。李雄飞的解除劳动合同的理由完全符合《劳动合同法》第三十八条第二款之规定，雅洁公司对李雄飞实施同工不同酬待遇。李雄飞申请劳动仲裁后，雅洁公司对李雄飞实行同工不同酬，实质就是未足额支付劳动报酬。李雄飞提交的证据显示：雅洁公司张贴在车间里的车间员工计件统计报表可以明显看出：J4011-01-06-01外把手，员工陈长磊的加工单价为1.3元／只，同样工件，陈某的加工单价为0.839元／只；H154G把手，员工黄演强的加工单价为0.98元／只，同样工件，陈某、李雄飞的加工单价为0.632元／只；J1021-03-05把手柄，员工黄演强的加工单价为1.1元／只，同样工件，李雄飞的加工单价为0.710元／只；为此陈某、李雄飞也向南方工报进行了投诉，南方工报的记者予以调查并在南方工报上发表题目为《劳动者维权后工价比工友少了35%》的报道。李雄飞提交的证据充分证明，雅洁公司对李雄飞实行同工不同酬，雅洁公司未足额支付李雄飞劳动报酬。综上所述，雅洁公司应支付李雄飞解除劳动合同经济补偿金。原审判决认定雅洁公司不需支付李雄飞解除劳动合同经济补偿金是错误的。
二、原审判决认定雅洁公司足额支付了李雄飞加班费是明显错误的。理由如下：1.《劳动合同》第四条第（一）款明确约定了李雄飞“正常工作时间”计算计件单价方式为：按综合单价计件并参考质量标准。这一约定清晰表明综合单价为李雄飞“正常工作时间”的计件单价。“正常工作时间”显然不包含延长工作时间、休息日、法定节假日工作时间。这是极其明显的常识。2.《劳动合同》第四条第（三）款明确约定：“甲方依法安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定节假日加班的，应按《劳动法》、《广东省工资支付条例》的规定支付加班工资。”这一约定从根本上否定了原审判决认定的“综合单价已包含了加班费问题”的说法。3.《劳动合同》是雅洁公司单方制定并提供的格式文本，李雄飞理解综合单价“包含正常工作时间与节假日工作时间而综合计算的单价”并不是雅洁公司单方解释的“综合单价解决了加班费问题”。《劳动合同》第四条第（一）款的约定非常清晰明确，并不产生歧义；退一步讲，假使有歧义，依法应采用对提供格式文本者不利的理解。《劳动合同》第四条第（三）款明确约定，加班要依法额外支付加班费。4.所谓综合单价包含加班费的说法没有法律依据，更不能以此规避法律关于支付加班费的相关规定。5.原审时李雄飞与雅洁公司均提交了证据《工资福利清单》，《工资福利清单》上清晰载明李雄飞定额加班费为零。《劳动合同》第四条第（一）款中特别约定定额加班费是指法定假日公休日未能休息及其它8小时以外延长工作时间而产生的加班费。《工资福利清单》是雅洁公司制作的，雅洁公司在其制作的《工资福利清单》上清楚确认其支付李雄飞的定额加班费为零，这足以充分证明雅洁公司并未依法、未依合同约定支付加班费，原审判决选择性地对《工资福利清单》“正常工资”数额予以确认。综上所述，原审判决认定雅洁公司已足额支付加班费，这是非常明显的错误。
三、关于2012年3月之前加班费的证据问题。李雄飞已提供了加班事实存在的证据，并且提交了证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，应由用人单位承担不利后果。原审判决由李雄飞承担举证不能责任是不公正的。
四、关于带薪年休假。原审判决完全忽视李雄飞全年非请假根本无休息日的客观事实，计算李雄飞2012年至2014年1月份的上班日，而不考虑李雄飞全年应休却不能休息的法定节假日及双休日数值（法定节假日11天，双休日期104天），忽略其它月份李雄飞每月几乎工作近30日（还另有晚上加班）的实际情况，忽略李雄飞请假日（包括法定节假日）根本没有享受任何工资的事实，原审判决仅从1月份李雄飞的上班日数值推定2012年至2013年李雄飞已享受了年休假，这是极不公正的。原审判决全然不顾李雄飞根本没有正常工资的客观事实，不顾李雄飞2012年1月、2014年1月没有任何工资的客观事实，仅以李雄飞已签名为由确认李雄飞正常工资为1100元是错误的。
五、关于同工不同酬问题。原审判决对于李雄飞“同工不同酬”避而不予认定，是不公正的。因李雄飞提起劳动仲裁后仍在雅洁公司工作直至2014年5月17日提交辞职信，在2014年3月提起劳动仲裁后至2014年5月17日期间，李雄飞遭遇了雅洁公司同工不同酬待遇，这也是导致李雄飞2014年5月17日离职的重要原因之一，在是否支付经济补偿金问题上，李雄飞同工不同酬的遭遇也是本案应查明的事实，然而原审判决对此重要问题进行了回避，原审判决的公正性再次受到质疑。为了减少当事人诉累、提高司法效率，请求2014年3、4、5月工资应一并审理判决。
李雄飞上诉请求：1.确认双方的劳动关系于2014年5月17日解除，雅洁公司支付李雄飞解除劳动关系经济补偿金12万元；2.雅洁公司支付李雄飞1999年12月至2014年3月加班费40万元；3.雅洁公司支付李雄飞2014年3、4、5月工资1.5万元；4.雅洁公司支付李雄飞2008年1月至2014年5月的带薪年休假2倍工资即5万元；5.雅洁公司按李雄飞的应发工资为基数为李雄飞补缴1999年12月至2014年5月的不足额、不足项部分社保至少约12万元；6、诉讼费由雅洁公司承担。
针对李雄飞的上诉，雅洁公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。李雄飞的第一、三项请求不属于法院审理的范畴，该两项请求未经过仲裁程序，特别是第一项确认劳动关系的解除，而在仲裁阶段李雄飞是请求解除。原审判决的带年休假工资，雅洁公司没有上诉，但是雅洁公司是不认可的，李雄飞的带薪年休假的时间已经超过十天或五天的时间，原审判决有误。
李雄飞在二审期间提交了下列证据：
雅洁个人工资表（银行发放部分）一份，拟证明李雄飞的工资全部属于计件工资，不存在所谓的正常工资兼计件工资，且雅洁公司未支付加班费。经质证，雅洁公司对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为工资表上记录的是本月工资，并没有对工资的内容进行分解，解读工资含义应该结合双方签订劳动合同的内容。工资表记录的为2011年10月工资，与本案应当处理的时间超出二年的期限，至于工资数额的多少，只与李雄飞的工作量有关。
本院对李雄飞二审提交的证据分析认定如下：雅洁公司对于李雄飞二审期间提交的证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
雅洁公司在二审期间未提供新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，雅洁公司向李雄飞发放了2014年4月、5月工资1904.11元、782.93元。其2014年4月出勤21天，5月出勤10天。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审的争议焦点为：1.双方劳动关系解除的时间及雅洁公司是否需向李雄飞支付加班费；2.雅洁公司是否需向李雄飞支付2014年3、4、5月份的工资；3.雅洁公司是否应为李雄飞补缴社保；4.雅洁公司是否需向李雄飞支付2008年至2014年5月带薪年休假2倍工资；5.雅洁公司是否需向李雄飞支付解除劳动关系的经济补偿金。
一、关于雅洁公司是否需向李雄飞支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李雄飞并未举证证明其自1999年12月起至2012年3月10日期间的加班事实，故李雄飞请求雅洁公司支付1999年12月起至2012年3月10日期间加班费的上诉请求不能成立，本院不予支持。
对于李雄飞2012年3月11日至2014年3月存在加班的事实双方均无异议。李雄飞主张雅洁公司尚未向其支付在此期间的加班费，而雅洁公司则主张已经足额向其支付了在此期间的加班费。经审查，雅洁公司提交的李雄飞签名确认的2012年3月11日至2014年3月期间的工资福利清单显示雅洁公司有向李雄飞发放过加班工资。同时双方签订的劳动合同也约定：李雄飞正常工作时间的计件单价是以包含了正常工作时间与节假日工作时间而综合计算的综合单价为计件标准。因此现有证据可以证明雅洁公司向李雄飞发放的工资中实际上已经包含了一部分加班工资。李雄飞2013年1月实际出勤天数为11.5天、2013年4月出勤15天、2014年1月出勤6天、2014年3月出勤19.5天，其实际出勤天数不足每月的法定工作日21.75天／月，其不存在加班的情况，雅洁公司已经分别向其支付了1693.59元、2775.11元、649.24元、2236.96元的工资，已经高于其正常时间的工资，雅洁公司无需再支付李雄飞该月的加班工资。除此之外李雄飞其他月份均满勤，存在加班的情况。雅洁公司在此期间向李雄飞支付了3865.5元至6991.81元不等的工资。本院认为，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。本院根据李雄飞关于加班时间的主张，经折算，雅洁公司向李雄飞已支付的工资中已经足额支付了上述期间的加班工资。故李雄飞请求雅洁公司支付加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于雅洁公司是否需向李雄飞支付2014年3、4、5月份的工资的问题。该请求未经仲裁，根据劳动争议仲裁前置的规定，对于未经仲裁的请求，本院不予审查。
三、关于雅洁公司是否应为李雄飞补缴社保的问题。李雄飞要求雅洁公司按2003年6月至2014年5月期间李雄飞的应发工资为基数为李雄飞补缴不足额及不足项的社会保险费用，因征缴社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政职责，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条和《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理案件的范围，故对于李雄飞的该项上诉请求本院依法不予审查。
四、关于雅洁公司是否需向李雄飞支付2008年至2014年5月带薪年休假2倍工资的问题。《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年。由于李雄飞于2014年3月10日提起劳动仲裁，故雅洁公司只有保存2012年3月11日后的工资台账与考勤记录的义务，因此对于2011年之前是否已休带薪年休假及带薪年休假工资发放的举证责任在李雄飞，现李雄飞无法举证证明其在2008年1月至2011年12月期间未休年休假，也无法举证证明雅洁公司在此期间没有向其支付带薪年休假工资，故对于李雄飞要求雅洁公司支付2008年1月至2011年12月期间未休年休假的工资，本院不予支持。至于2012年及2013年的带薪年休假工资，因李雄飞在2013年1月只上了11.5天班，而雅洁公司又向李雄飞支付了正常工作时间工资1100元，应视为李雄飞已经休了2013年的带薪年休假，雅洁公司无需向李雄飞支付2013年的带薪年休假工资。李雄飞在2012年1月上班1天，2014年1月上班6天，但雅洁公司未向李雄飞支付上述期间的正常工作时间工资，年休假为带薪假期，因此，雅洁公司应向李雄飞补发2012年、2014年休带薪年休假期间的工资。经本院核算，原审判决计算李雄飞2012年、2014年休带薪年假期间工资的方法与数额均无误，本院予以维持。
五、关于双劳动关系解除的时间及雅洁公司是否需向李雄飞支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。虽然原审判决已经确认双方的劳动关系于2014年5月17日解除，但李雄飞请求确认双方劳动关系于2014年5月17日解除系一项独立的诉讼请求，其请求应在判项中予以体现，原审判决对此遗漏，本院予以纠正。李雄飞在提起劳动仲裁申请时以雅洁公司未依法为其参加社会保险、未足额支付加班费、未支付带薪年休假待遇为由请求解除与雅洁公司的劳动关系并要求雅洁公司支付经济补偿金。仲裁裁决不同意双方解除劳动关系，并驳回了李雄飞的该项请求。虽然李雄飞在仲裁时并未提出同工不同酬的问题，但仲裁阶段双方劳动关系并未解除，李雄飞仍然在雅洁公司上班，2014年5月17日李雄飞才向雅洁公司出具《辞职信》明确其辞职的理由是雅洁公司未依法为其参加社会保险、未安排带薪年休假、未足额支付加班费、未足额支付劳动报酬，双方劳动关系解除。因此在判定雅洁公司是否需向李雄飞支付经济补偿的问题上应以《辞职信》中的理由为准，根据李雄飞向雅洁公司出具《辞职信》反映，李雄飞的辞职理由为：雅洁公司未依法为其参加社会保险、未安排带薪年休假、未足额支付加班费、未足额支付劳动报酬故而解除劳动关系。在此基础上，首先，依上所述，雅洁公司未拖欠李雄飞的加班工资，其以雅洁公司拖欠加班费为由解除劳动关系并请求雅洁公司支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项赋予劳动者解除劳动合同的条件是，用人单位未为劳动者建立社保关系，用人单位未按规定为劳动者购买险种，而是否按劳动者实际工资数额购买社保则不构成劳动者解除劳动关系的理由。本案中，至李雄飞解除劳动关系时，雅洁公司已为李雄飞建立了社会保险关系，同时买齐了五险，而只是没有按李雄飞的实际工资数额购买，李雄飞可就此向劳动行政部门投诉并要求补缴，但李雄飞以雅洁公司未为其按实际工资标准购买社保为由提出解除劳动关系并请求雅洁公司支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，带薪年休假工资属于福利待遇的性质，不属于工资报酬的范畴，李雄飞以雅洁公司拖欠带薪年休假工资为由解除劳动关系并请求雅洁公司支付经济补偿金的理由亦不能成立，本院不予支持。最后，李雄飞对于雅洁公司没有同工同酬的主张未提供证据予以证明，其请求本院调查取证的申请亦不符合相关法律规定的人民法院应依职权调取证据的情形，本院对其调查取证申请不予准许。依上所述，李雄飞的工资为计件工资，其2014年4月、5月均未满勤，也未举证证明雅洁公司存在降低李雄飞计件单价的行为，故现有证据不能证明雅洁公司存在未足额支付劳动报酬的行为，故其以雅洁公司未足额支付劳动报酬请求支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院作出的（2014）佛南法民一初字第589号民事判决第一、二项；
二、确认李雄飞与广东雅洁五金有限公司于2014年5月17日解除劳动关系。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审受理费10元，合共15元，由被上诉人广东雅洁五金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 黄雪鹄
代理审判员 侯 进
二〇一四年十月十五日
书 记 员 杜 杰