江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）苏民三终字第0102号
上诉人（原审被告）阿迪达斯（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州工业园区星汉街5号C幢03-04。
法定代表人FRANKAXELDASSLER，该公司董事长。
委托代理人魏青松、卞如江，上海汇业律师事务所南京分所律师。
被上诉人（原审原告）上海中泽体育文化发展有限公司，住所地上海市虹桥路2272号虹桥商务大厦2楼OP座。
法定代表人何燕青，该公司总经理。
原审被告爱迪达香港有限公司，住所地香港特别行政区九龙官塘巧明街100号城东誌二座18楼。
法定代表人ColinMelvilleKennedyCurrie，该公司董事。
委托代理人张慧、周燕，上海汇业律师事务所南京分所律师。
上诉人阿迪达斯（苏州）有限公司（以下简称苏州阿迪达斯）因与被上诉人上海中泽体育文化发展有限公司（以下简称中泽公司），原审被告爱迪达香港有限公司（以下简称香港爱迪达）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2007）苏中民三初字第0176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月15日立案受理并依法组成合议庭，于同年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人苏州阿迪达斯的委托代理人魏青松、卞如江，原审被告香港爱迪达的委托代理人张慧到庭参加诉讼。被上诉人中泽公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审�。本案现已审理终结。
中泽公司一审诉称：苏州阿迪达斯、香港爱迪达同属德国adidas总公司的子公司。2006年12月，苏州阿迪达斯、香港爱迪达为完成年度球杆销售业绩，要求中泽公司一次性买断1425支SuperQuad高尔夫球杆（下称1425支球杆），并由业务员KenZhang（张健兴）、JeffreySoh（苏文良）在TanJing（陈颖雄）的授权下代表苏州阿迪达斯、香港爱迪达作出承诺：1、该批球杆为进口商品；2、赠送R5TP球杆385支（当时市场零售价约为每支4200元），作为中泽公司该项业务的利润；3、该批球杆（1425支球杆）销售由苏州阿迪达斯、香港爱迪达负责，中泽公司负责发货。现中泽公司付清了货款，但苏州阿迪达斯、香港爱迪达至今未为中泽公司售出一支上述球杆。请求法院判令苏州阿迪达斯、香港爱迪达：1、负责销售1425支球杆并向中泽公司支付货款4104082.06元；2、向中泽公司提�R5TP高尔夫球杆385支（价值人民币1617000元）；3、承担诉讼费用。
苏州阿迪达斯一审辩称：苏州阿迪达斯与中泽公司之间确实有过1425支球杆的买卖合同关系，但没有诉称中的三项承诺。现买卖合同已履行完毕，中泽公司诉请无依据。
香港爱迪达一审辩称：苏州阿迪达斯和香港爱迪达是两个独立的公司，本案所涉买卖合同与香港爱迪达无关，香港爱迪达也未作出诉称中的三项承诺。
一审法院查明：
2006年12月初，张健兴、苏文良、陈颖雄与中泽公司就买卖1425支球杆进行协商。2006年12月28日，中泽公司向苏州阿迪达斯传真OR20272确认订单一份，订购1425支球杆。2006年12月29日，苏州阿迪达斯向中泽公司开具货款总额为4104082.06元的增值税发票5份。2007年1月11日，中泽公司向苏州阿迪达斯汇款4104082.06元，后收到1425支球杆。
2007年7月6日10时04分，中泽公司员工收到Tan，JingJing.Tan@tmag.com发送的一封电子邮件，该份邮件由发件人同时抄送Caren.Shi@adidas-
Group.com及中泽公司的公司邮箱china-fortune@china-
fortune.cn。同日11时49分，又收到Shi，CarenCaren.Shi@adidas-
Group.com发送的一封电子邮件，该封邮件亦同时抄送中泽公司的公司邮箱china-fortune@china-
fortune.cn，内容是对前封邮件的中文翻译。邮件“COtherPoints（其他）”第1段，“我们发现针对1425支SuperQuad的销售，我方仍欠贵方一些r5TP。Mark会安排将这些产品给你们，或以这些产品冲抵贵司的在我司帐上的应收账款。”苏州阿迪达斯认可Shi，Caren是其公司员工。
张健兴、苏文良、陈颖雄三人均受雇于adidas-
SalomonInternationalSourcingLimited。1425支球杆交易时，陈颖雄任亚太财务与运营总监；苏文良任泰勒梅－阿迪达斯高尔夫（TaylorMade-
adidasGolf，下称TMaG）中国国家经理；张健兴任销售总监。三人中，陈颖雄职务�别最高，苏文良其次，张健兴最低。陈颖雄负责财务工作，苏文良和张健兴负责TMaG产品在中国的推广与营销，协助与中国客户洽谈业务、促成苏州阿迪达斯与客户达成交易。张健兴已于2007年3月辞职。苏州阿迪达斯认可苏文良被派遣到苏州阿迪达斯工作，而认为未找到张健兴被派遣到苏州阿迪达斯的资料。
诉讼中，张健兴作证称，其和苏文良在与中泽公司协商买卖1425支球杆时，为提高业绩，曾根据陈颖雄的授权分别向中泽公司承诺：1.该批球杆为进口商品；2.赠送R5TP球杆385支；3.1425支球杆销售由苏州阿迪达斯和香港爱迪达负责，中泽公司负责发货。最终告知中泽公司苏州阿迪达斯同意该三项承诺的是陈颖雄。而苏文良、陈颖雄均否认曾代表苏州阿迪达斯和香港爱迪达向中泽公司作出三项承诺，并表示三人均无权代表苏州阿迪达斯和香港爱迪达作出三项承诺。
一�法院认为：
苏州阿迪达斯与中泽公司之间关于1425支球杆的买卖关系合法有效且1425支球杆已履行完毕。现双方对于是否存在中泽公司诉称的三项承诺存在争议。为此，中泽公司提供了张健兴的证言，苏州阿迪达斯提供了苏文良、陈颖雄的证言。三证人均参与了1425支球杆买卖的过程，因证言之间互相矛盾，故双方当事人仅凭各自的证人证言均不能证实或否认三项承诺的存在，三项承诺是否存在需结合其他证据综合认定。
经鉴定，中泽公司提供的电子邮件是真实的且数据未经修改，邮件发出的服务器域名adidas.com.hk注册人联系信息为陈颖雄受雇的adidas-
SalomonInternationalSourcingLimited，苏州阿迪达斯、香港爱迪达未提供相反证据，故对中泽公司于2007年7月6日10时04分收到陈颖雄邮件的事实予以确认。陈颖雄在上述时间，即1425支球杆履行后发送中泽公司的邮件中表述“我们发现针对1425支SuperQuad的销售，我方仍欠贵方一些r5TP”，该邮件内容与张健兴证言中承诺赠送R5TP球杆的内容可以相互印证。尽管邮件对R5TP球杆的数量未明确，但结合张健兴的证言，应认定“一些”的具体数量为385支，故对于1425支球杆买卖中关于赠送385支R5TP球杆的承诺予以确认。其他两项承诺，因证据不足，不予认定。
张健兴、陈颖雄在参与协商1425支球杆买卖的过程中作出了赠送R5TP球杆的承诺，该承诺无依据代表张健兴、陈颖雄个人。依据张健兴、陈颖雄与中泽公司的协商，苏州阿迪达斯和中泽公司之间达成了1425支球杆的买卖合同，故赠送R5TP球杆承诺的法律关系主体亦应是苏州阿迪达斯与中泽公司，且赠送R5TP球杆是1425支球杆买卖合同中苏州阿迪达斯应当履行的一项义务，非合同法规定的无偿赠与，苏州阿迪达斯应按约履行。中泽公司认为该承诺独立�1425支球杆买卖合同的主张不予采纳。由于赠送R5TP球杆的承诺是苏州阿迪达斯与中泽公司之间1425支球杆买卖合同的一项义务，无依据约束香港爱迪达，故中泽公司要求香港爱迪达承担连带责任的诉请亦无事实和法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民诉法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条之规定，一审法院判决：一、苏州阿迪达斯于判决生效之日起十日内提供中泽公司385支R5TP高尔夫球杆。二、驳回中泽公司其他诉讼请求。案件受理费58986元，由苏州阿迪达斯负担16671元，中泽公司负担42315元，鉴定费10000元，由苏州阿迪达斯负担。
苏州阿迪达斯上诉称：（一）上诉人从未作出过赠送385支R5TP球杆的承诺，张健兴所作的证言不应采信。（二）一审法院一方面认为双方的证人证言均不能证实或否认上述承诺的存在。另一方面却将电子邮件中的“欠贵司一些R5TP”等同为385支R5TP，并认定上诉人尚欠385支R5TP球杆是错误的。（三）被上诉人一审主张该385支R5TP球杆的赠与关系独立于1425支球杆的买卖合同，但一审法院却认定给付385支R5TP球杆系双方1425支球杆交易中的约定，该认定属当事人双方均未主张的事实和法律关系，应予纠正。（四）385支R5TP球杆的价值高达1425支球杆交易合同货款的39.4%，明显不符合情理。即便385支R5TP球杆的赠与承诺存在，也因构成商业贿赂而不能得到支持。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
中泽公司未作答辩。
香港爱迪达同意苏州阿迪达斯的上诉意见。
本案二审争议焦点为：苏州阿迪达斯与中泽公司间是否存在赠送385支R5TP球杆的承诺。
苏州阿迪达斯二审提供了以下证据：
1、深圳市昕晖体育用品有限公司出具的“说明函”一份。
2、北京泰乐美经贸有限公司出具的“说明”一份。
3、广州市天河区天河樱之花高尔夫用品店出具的“证明”一份。
4、上海蓝梯体育用品有限公司出具的“说明”一份。
5、上海屹生体育用品有限公司出具的“情况说明”一份。
以上证据用以证明苏州阿迪达斯确实存在并实施对经销商的返利，但返利比例非常小。
6、（2009）苏宁石证内经字第18156号公证书一份，用以证明R5TP球杆的市场价格。
7、经公证认证的陈颖雄“情况说明”一份，用以证明中泽公司主张的三项承诺不存在；苏州阿迪达斯确实对经销商进行返利，但不会超过买卖金额的6%；中泽公司就涉案交易最多仅能获得4%的返利。
8、专家意见书一份，用以证明一审判决错误。
中泽公司、香港爱迪达二审未提供新证据。
香港爱迪达确认苏州阿迪达斯二审提供证�的真实性。
本院认为：1、中泽公司经传票传唤未出庭，应视为其已放弃对苏州阿迪达斯二审提供证据进行质证的权利，故对苏州阿迪达斯二审提供的证据1－证据7真实性予以确认。2、苏州阿迪达斯二审提供的证据8系法律学者对本案的个人意见，不能证明任何案件事实，故不能作为认定案件事实的证据加以使用。3、陈颖雄与苏州阿迪达斯间存在法律上的利害关系，在没有其他证据予以佐证的情况下，对陈颖雄的证言内容本院不予采信。
苏州阿迪达斯、香港爱迪达对一审法院查明的事实无异议。
二审另查明：
1、苏州阿迪达斯二审确认涉案电子邮件的真实性，并承认就1425支球杆的交易其承诺赠送中泽公司一些R5TP球杆，但否认数量达385支。
2、深圳市昕晖体育用品有限公司等五家企业出具的证明内容显示：上述企业2007年购买阿迪达斯泰勒梅（高尔夫）产品的金�自270余万元至2200余万元不等，其获得的返利在交易金额的3.51%－5.385%之间。
3、2009年7月8日，“﹤http：／／golf.sina.com.cn／clubs／2006／0718／353.html﹥”网页页面显示：R5TP球杆市场价格4800元，目前北京壹佰高尔夫销售价格是3480元；“http／／www.tiger518.com／cn／cp.aspmenuID=226”网页页面显示：R5TP球杆市场价3300元，会员价2680元。苏州阿迪达斯二审庭审称，R5TP球杆的价格应参照市场批发价格。
本院认为：
因苏州阿迪达斯二审明确认可其就涉案交易应赠送给中泽公司部分R5TP球杆，但不同意中泽公司所主张的数量。故本案的关键在于：如何确定苏州阿迪达斯应赠送给中泽公司的R5TP球杆数量。
首先，目前就拟赠送的R5TP球杆数量问题，除张健兴的证人证言外，并无其它证据。而张健兴的证言内容又存在以下矛盾之处，难以采信：1、书面证言与出庭证言相矛盾。�健兴在书面证词中称其与苏文良作出了三项承诺，但其在庭审中又称与中泽公司的三、四次协商大多是苏文良、陈颖雄完成的，三项承诺也是陈颖雄作出的。2、出庭证言与当事人陈述相矛盾。张健兴庭审称其与苏文良亲笔书写了关于赠送数量的书面承诺交给中泽公司，而中泽公司一审却称三项承诺系口头承诺。诉讼中也未见中泽公司提供张健兴所称的“书面承诺”。其次，从陈颖雄于2007年7月6日发送中泽公司的邮件中“我们发现针对1425支SuperQuad的销售，我方仍欠贵方一些r5TP”的表述内容可知，赠送R5TP球杆与1425支SuperQuad球杆间存在关联。即前者应是后者交易项下的附赠义务，属一种返利行为。因此，在没有充分证据证明赠送球杆确切数量的情况下，关于赠送数量的确定可根据交易惯例来考量。销售商在产品销售过程中给予购买者一定形式或数量的返利系正常的营销策略及手段。但该返利往往有一定的比例限制且与购买金额相挂勾，以销售商足以承受为限。本院注意到，如以中泽公司主张的赠送数量（385支），即便按目前市场上已知的最低销售价格（2680元／支）来计算，该返利的总金额也高达购买数额的25%，更不必说以中泽公司自己主张的4200元／支来计算。而苏州阿迪达斯的其他经销商所获得的返利最多不超过6%。因此，虽然陈颖雄电子邮件中提及的“尚欠一些R5TP”印证了张健兴关于苏州阿迪达斯承诺赠送R5TP球杆的说法，但也并不能由此即以张健兴的证言内容认定该“一些”就是385支。最后，虽然中泽公司主张的385支赠送数量难以支持，但考虑到苏州阿迪达斯明确认可应给予中泽公司相应的销售返利（赠送部分R5TP球杆），结合苏州阿迪达斯相关经销商获得的返利情况，本院酌情确定中泽公司可获�的返利为交易金额的6%。
综上，一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省苏州市中级人民法院（2007）苏中民三初字第0176号民事判决第二项及案件受理费部分；
二、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2007）苏中民三初字第0176号民事判决第一项；
三、苏州阿迪达斯于本判决生效之日起十日内给付中泽公司价值人民币246245元的R5TP高尔夫球杆。
二审案件受理费人民币19353元，由中泽公司负担10000元，苏州阿迪达斯负担9353元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 娜
审 判 员 徐美芬
代理审判员 施国伟
二〇〇九年十二月七日
书 记 员 陈 亮