陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宝中刑二终字第00015号
原公诉机关凤翔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）成永康，曾用名成军，男，33岁，1981年5月24日出生于陕西省彬县，汉族，初中文化，农民。2013年10月11日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，10月18日被依法逮捕。2013年10月30日被凤翔县公安局取保候审，2014年1月17日被凤翔县人民法院决定逮捕，2014年1月24日被凤翔县人民法院取保候审。
辩护人王琪祥，陕西新纪律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，26岁，1988年4月12日出生于陕西省彬县，汉族，小学文化，农民。陕D806**号货车经营者。2013年10月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2013年10月18日被依法逮捕。2014年4月8日被凤翔县人民法院取保候审。
原审被告人席某某，男，24岁，1990年5月2日出生于陕西省彬县，汉族，初中文化，农民，陕D817**号货车经营者。2013年10月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2013年10月18日被依法逮捕，2014年1月23日被凤翔县人民法院取保候审。
凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控原审被告人成永康、杨某某、席某某犯盗窃罪一案，于二0一四年一月十六日作出（2014）凤翔刑初字第00010号刑事判决。原审被告人成永康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月份，被告人成永康与杨某某（另处）、马某某（另处）协商，在成永康经营的煤场以杨某某等拉运的燃煤调换煤矸石，盗窃货主燃煤。之后，杨永康、马某某运输的咸阳首信实业公司从彬县亭南煤厂运往凤翔县陈村煤场的燃煤在成永康经营的彬县南沟煤厂用煤矸石予以调换，调换出的燃煤由成永康以160元／吨的低价收购。被告人杨某某听得其兄杨永康调换煤矸石可赚取更高利润后，与被告人席某某一起亦在成永康经营的煤场调换煤矸石。
2013年9月6日至9月13日，被告人席某某经营的陕D817**号大货车，先后6次用煤矸石调换出燃煤53吨，由被告人成永康以8480元予以收购，调换的燃煤价值21200元；被告人杨某某经营的陕D806**号大货车先后6次用煤矸石调换出燃煤48吨，由被告人成永康以7680元予以收购。调换出的燃煤价值19200元。以上被调换的燃煤价值共计40400元，破案后，从被告人成永康处追缴45360元已发还凤翔县陈村煤场。案件在审理过程中被告人席盼退赔赃款21200元。
上述事实，有证人证言、买卖合同、煤场过磅单及被告人的陈述等在卷证实，足以定案。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》二百六十四条、第二十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款之规定：以盗窃罪分别判处被告人成永康，有期徒刑三年六个月，并处罚金7000元；被告人杨某某有期徒刑六个月，并处罚金3000元，违法所得7680元予以追缴；被告人席某某有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金3000元。
成永康上诉称：自己是从犯，积极赔偿损失，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人成永康的辩护人王琪祥的辩护意见是：一审法院判决认定被告人构成盗窃罪显然错误，事实不清，证据不足；成永康有从轻、减轻酌定情节，建议二审法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定的上诉人成永康预谋后，伙同原审被告人杨某某、席某某共同盗窃的事实清楚、正确，有以下证据证明：
1、被害人郭某某（咸阳市首信实业有限公司职工）陈述，其公司与凤翔长青甲醇厂签订燃煤供应合同后，他们公司从彬县亭南洗煤厂购买燃煤，煤厂联系车辆将燃煤运输到他们陈村的煤场，由他们按每吨运费70元给司机结算运费。9月份，他们发现陕D820**、陕D835**、陕D817**、陕D806**四辆车运来的燃煤发热量比正常值偏低，9月13日，这四辆车再次运煤到煤场后，他们对这四辆车运输的燃煤进行了采样，检测后发现发热量明显低，怀疑这四辆车运输途中用煤矸石将燃煤调换。这四辆车从8月份开始运输36吨燃煤，造成损失大约45万元。
2、证人张某某（咸阳市首信公司凤翔陈村煤场负责人）证明，2013年9月13日晚，他们将有问题的陕D835**、陕D820**、陕D806**、陕D817**四辆货车扣在陈村煤场，9月20日，陕D820**、陕D835**号两辆货车被偷开走了，剩下两辆车停放在煤场。直到9月26日公安机关到煤场取样这段时间，煤场工作人员没有动过也没有换过货车上的煤。
3、证人马某某证明，南沟煤场是他在2011年承包彬县城关镇南沟村的土地建的煤场，没有营业执照，2013年4月将经营权转给了成永康，由成永康自己经营，并向他支付一定的费用。他不知道成永康在南沟煤场用煤矸石换煤。
4、证人杨某某证明，其在南沟煤场负责驾驶装载机装卸煤矸石和煤，平时由成永康负责。煤场主要卖煤矸石，另外就是拉煤车换煤矸石，煤场收下煤后再卖些钱获取利润，由成永康负责过磅给司机差价。自2013年8月份以来，每天都有人来换煤矸石，一般都是用装载机掺两铲子的煤矸石，也就是8到10吨左右，有的司机也会要求多掺。
5、辨认笔录及照片证实，上诉人成永康在公安机关主持下，分别对10名不同男性照片进行混杂辨认，指认杨永康、杨某某、席某某就是到他煤场调换煤矸石的货车司机。
6、指认笔录及照片证明，被告人杨某某、席某某分别辨认咸阳首信实业有限公司凤翔陈村煤场地点以及其拉煤货车的过程。
7、提取笔录及照片证明，在见证人的见证下，公安机关侦查人员从陕D817**货车（经营者席盼）、陕D806**货车（经营者杨永涛）分别提取燃煤样本编号、封存的过程。
8、陕西省能源质量监督检验所检验报告证实，经凤翔县公安局委托陕西省能源质量监督检验所检验陕D817**货车末煤（经营者席盼）成分、陕D806**货车（经营者杨永涛）货车末煤成分均与亭南煤业有限责任公司煤质报告单指标不符。
9、苏能煤炭检测中心煤质检验报告单，证实2013年9月13日咸阳首信实业有限公司凤翔陈村煤场送检的陕D835**、陕D806**、陕D817**、陕D820**煤炭成分检测数值。
10、亭南煤业有限责任公司煤质报告单，证实2013年9月5日至9月12日煤炭成分采样数值。
11、煤炭买卖合同证实，咸阳首信实业有限公司与陕西长武亭南煤业有限公司签订煤炭买卖合同以及自2013年5月以来每月交提货时间数量。
12、宝鸡市昊源煤业有限责任公司煤炭运销专用票据，证实2013年9月6日-9月13日，陕D835**货车（经营者杨永康）、陕D806**货车（经营者杨某某）、陕D817**货车（经营者席某某）、陕D820**货车（经营者马某某）均与咸阳首信实业有限公司凤翔陈村煤场发生过运销业务往来。
13、亭南煤场过磅单，证实2013年9月6日-9月13日，陕D835**货车（经营者杨永康）、陕D817**货车（经营者席某某）与亭南煤场发生过运输业务往来。
14、调取证据清单、扣押物品、文件清单、发还清单，证实陕D806**货车煤样、陕D817**货车煤样、煤炭买卖合同等证据调取情况，现金45360元扣押以及发还情况。
15、咸阳山秦能源公司证明，证实该公司于2013年9月份在亭南煤矿购进沫煤，每吨单价400元。
16、凤翔县公安局刑侦大队情况说明，证实亭南煤场、亭南矸石场、创发工贸公司、咸阳长运物资有限公司的燃煤都是亭南煤矿燃煤。
17、在逃人员信息登记表，证实公安机关对在逃嫌疑人杨永康、马某某已经上网追逃。
18、户籍证明证实，各被告人的刑事责任能力及相关人员的身份信息情况。
19、原审被告人席某某多次供述，承认其盗窃作案的时间、地点、经过、获得的赃款等犯罪事实。
20、上诉人成永康在侦查阶段的供述，承认其预谋后，采取以煤矸石换取燃煤的经过等犯罪事实。
以上证据来源合法，内容客观真实，并可相互印证，足以定案。
本院认为，上诉人成永康伙同原审被告人杨某某、席某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。其数额分别达到数额巨大或较大，应依法予以惩处。成永康上称一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判的理由，经查，原审判决根据法律规定，在法定量刑规定之内量刑判决，并予以宣告刑罚，并无不当，其上诉理由不予支持。对其辩护人意见，经查，与本院所查事实不相一致。成永康的上诉理由不成立，其辩护人的意见不予采纳。原审判决认定事实正确，量刑适当，审判程序合法。应予维持依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈小波
审判员 贾建设
审判员 崔 齐
二０一四年四月十日
书记员 宫 雪