广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5392号
上诉人（原审被告）：东莞市欧亚国际酒店有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人：周烘燊。
委托诉讼代理人：罗丽群，广东盈隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宇，广东盈隆律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）：广东诚亚节能科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：谭宁，董事长。
委托诉讼代理人：李宏华，广东君信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐荣徽，广东君信律师事务所律师。
上诉人东莞市欧亚国际酒店有限公司（以下简称欧亚公司）因与被上诉人广东诚亚节能科技有限公司（以下简称诚亚公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结
欧亚公司的上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回原审法院重审；2.或者依法改判驳回诚亚公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的全部诉讼费用由诚亚公司承担。
事实和理由：一、欧亚公司从未收到过案涉诉讼文书，原审法院却直接以欧亚公司下落不明为由缺席判决，属于违法缺席判决严重违反法定程序的情形，严重侵害了欧亚公司的诉讼权利，依法应当发回重审。
1、欧亚公司系登记注册的公司，住所地为“东莞市常平镇常某路嘉骏中心”，公司从2009年8月25日成立至今，公司住所地从未变更，一直也处于营业状态。而且，欧亚公司作为一家五星级酒店，每天都有前台行政人员，公司和法定代表人都有联系方式。原审法院称欧亚公司“下落不明”，与事实严重不符。
2、诚亚公司向原审法院起诉后，原审法院应当依法通知欧亚公司应诉，送达诉讼文书。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。……受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；……”第八十八条规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达或者邮寄送达”。但是原审法院并未按照上述法律规定将该案的诉讼文书送达给欧亚公司，欧亚公司从未收到过案涉的诉讼文书。
3、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”，公告送达是在受送达人下落不明或穷尽直接送达、委托送达、邮寄送达、电子送达等所有送达方式都无法送达的情况下，才能使用的送达方式。而在本案中，欧亚公司不可能“下落不明”，原审法院在未穷尽其他送达方式的情况下径行公告送达，违反法律规定。
二、案涉合同涉及的中央空调智能控制系统节能率合同双方并未确认，无法计算相应的节能收益，以致无法进行支付，这显然不是欧亚公司拒不支付。原审法院未查清案件事实，就认定欧亚公司未按约定向诚亚公司支付节能收益属于违约，并要求欧亚公司支付项目费用85万元及违约金5万元，显然属于认定事实错误，依法应予改判。
1、根据双方签署的《欧亚国际酒店中央空调智能控制系统节能项目合同能源管理服务合同》第9.4条的约定“乙方保证改造工程完成后节能率不低于17％”，而合同附件一《中央空调节能控制系统节能测试方法》对测试方法和条件、测试时间、节能率计算方法等进行了约定。而在设备运行期间，诚亚公司并未按合同及合同附件一的约定对系统不同时段、不同季节下的能耗量进行计算。也就是每月没有双方正式确认的节能率作为计算节能收益的依据，无法计算出节能收益，以致是否节能、是否要向诚亚公司支付节能收益都无法确定，欧亚公司如何进行支付。所以，本案并非欧亚公司不履行合同，而是因为诚亚公司未履行先合同义务，违约方是诚亚公司，诚亚公司以欧亚公司不履行合同为由提起诉讼，其主张显然不能成立。
2、在2016年7月诚亚公司起诉前，诚亚公司从未向欧亚公司主张过节能收益，更没有要求过欧亚公司支付多少数额的节能收益，而其诉讼请求中也没有主张节能收益。这些也可以佐证因节能率没有确定，以致无法计算出节能收益，是否要支付、支付多少都无法确定。
3、诚亚公司所称的系统节能率23.04％，并非设备运行期间双方确认的节能率，不能作为计算节能收益的依据。因此，本案并非欧亚公司不履行合同义务，而原审法院在不查明案件事实的情况下，就直接认定欧亚公司没有按约定支付节能收益构成违约，认定事实错误，依法应予以改判。
三、根据《欧亚国际酒店中央空调智能控制系统节能项目合同能源管理服务合同》的约定，若确定了节能收益，诚亚公司应按实际应收节能收益金额先向欧亚公司开具发票，欧亚公司再进行支付。因此，退一万步说，即使能确定节能收益，因诚亚公司从未按合同约定先向欧亚公司开具发票，支付条件不成就。故诚亚公司无权要求欧亚公司支付节能收益，更不能以欧亚公司不履行合同为由主张本案诉请。
四、在本案中，欧亚公司并未违反合同约定不履行合同义务，诚亚公司要求欧亚公司支付违约金5万元，显然不成立。原审法院以《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定要求欧亚公司支付5万元的违约金，法律适用错误。
综上所述，原审判决严重违反法定程序、认定事实错误，请求贵院查明后依法撤销原审判决，发回重审，或依法改判，驳回诚亚公司的全部诉讼请求。
补充：1.根据合同第四条节能收益分配约定，若如诚亚公司所称，在2012年7月3日，有确定节能率，如果存在节能收益，欧亚公司要从2012年8月起开始支付节能收益，那么诚亚公司在2012年8月就已经知道欧亚公司未支付节能款的情况下，就应知道其权益受到损害，而在本案起诉之前，从未向欧亚公司主张过，所以其在本案的诉请早已超过两年的诉讼时效，依法应驳回诚亚公司的诉请。2.根据合同法的相关规定，若存在违约，违约金和赔偿金只能择一主张，而在本案中，欧亚公司并不存在违约行为，即使存在，那也只能是逾期支付节能分成款，那违约金也只能是逾期付款违约金。在诚亚公司并未举证证明欧亚公司存在违约行为或违约行为给其造成损失数额的情况下，诚亚公司要求欧亚公司承担包括设备支出费用85万元，又主张违约金5万元，这一主张显然不成立，不应予以支持。
诚亚公司答辩称：一、欧亚公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，其应当承担缺席审判的法律后果。
诚亚公司在提起本案原审诉讼时，在《民事起诉状》中清晰标明了欧亚公司住所地，在立案登记时向原审法院提供了欧亚公司在“全国企业信用信息公示系统（广东）”、“全国组织机构代码信息核查”两个网站记载的信息，并向原审法院立案庭法官说明了欧亚公司在涉案合同指定的联系方式（即诚亚公司证据1《欧亚国际酒店中央智能控制系统节能项目合同能源管理服务》文首部分，清晰记载了欧亚公司指定的“联系人”、“通讯地址”、“电话”、“传真”、“电子邮件”等联系方式）。原审法院受理立案后，依法对欧亚公司进行了传票传唤、公告送达等工作。但在前述法定期间内，欧亚公司无正当理由拒不到庭，依法应当承担缺席审判相应的法律后果。
二、双方在涉案产品验收后已完成对节能率的测试及确认，欧亚公司支付节能收益的条件已经达成，诚亚公司依《服务合同》有权自完成节能率测试之日起进行收取收益。
欧亚公司诉称“案涉合同涉及的中央空调智能控制系统节能率合同双方并未确认，无法计算相应的节能收益，以致无法支付”与事实严重不符，具体如下：
欧亚公司（甲方）与诚亚公司（乙方）签订的《欧亚国际酒店中央空调智能控制系统节能项目合同能源管理服务合同》（以下简称《服务合同》，中央空调智能控制系统节能项目以下简称“涉案产品”）第四条“节能收益分配”约定，“在甲、乙双方对产品验收完毕并按照附件一《中央空调节能控制系统节能测试方式》共同完成节能率测试之日起，甲方开始按月支付乙方节能收益。…”
欧亚公司与诚亚公司已于2012年7月3日签署《东莞欧亚国际酒店BKS600中央空调能源管理系统工程交验报告》，通过了涉案产品验收，并在验收结论中确认“经过甲乙双方共同测试，系统具有显著的节能效果，大幅度降低了能耗，系统节能率达到23.04%”。
根据上述约定及双方确认，欧亚公司、诚亚公司双方已完成对产品验收以及节能率测试，欧亚公司按《服务合同》约定向诚亚公司支付节能收益的条件已经成就，欧亚公司应自2012年7月3日起按月向诚亚公司支付节能收益。
三、欧亚公司在合同履行期间拒不配合完成每月能耗抄表记录，致使节能收益无法结算，其违约行为导致合同目的无法实现。
根据《服务合同》第6.1条“节能收益的计算”第（1）项约定，“产品验收时，甲、乙双方共同对产品节能效果进行测试，节能测试方法按合同附件一《中央空调节能控制系统节能测试方法》进行”。第6.1条第（2）项约定，“以6.1（1）中实测的能耗量结算产品的节能率，并以此节能率作为甲方支付乙方节能收益的计算依据。…”。第6.1条第（3）项约定，“本合同履行期间的每月5日，甲、乙双方人员共同对空调主机和辅机设备当月的能耗量进行抄表记录，按合同附件一《中央空调节能控制系统节能测试方法》计算出当月产品的节能收益，再按本合同第4条约定的比例计算出乙方应获得的收益”。
但是，自涉案产品通过验收后，欧亚公司一直拒不配合进行每月能耗量的抄表记录。诚亚公司经多次催告无果，于2016年5月10日委托律师事务所向欧亚公司发出《律师函》，要求欧亚公司在2016年5月19日前向诚亚公司支付其所拖欠的节能效益全部款项。然而，直至迄今为止，欧亚公司仍未支付任何费用。欧亚公司以其行为明确表明了其将不履行合同或实际不履行合同，直接导致诚亚公司合同目的无法实现，欧亚公司的行为已构成根本违约。
四、欧亚公司根本违约，诚亚公司依法依约有权要求欧亚公司承担涉案项目所支出的全部费用并支付违约金。
如上所述，欧亚公司存在以其行为明确表明其将不履行合同或实际不履行合同的根本违约行为。
根据《服务合同》第9.1条第二款“合同签字生效后，如果甲方明确表示将不履行合同或实际不履行合同的，甲方应一次性向乙方支付违约金人民币5万元，还应承担乙方为此项目所支出的全部费用，包括但不限于软件开发费用、设备成本费用、运费或安装费等”的约定，欧亚公司应当承担涉案项目所支出的全部费用85万元，以及应当一次性向诚亚公司支付违约金5万元。
五、欧亚公司关于诚亚公司未开具发票故节能收益支付条件不成就的说法，并无事实和法律依据。
首先，《服务合同》并无任何有关诚亚公司开具发票为欧亚公司支付节能收益的、必要的前提条件的约定。开具发票并非诚亚公司就收取节能收益所应当先予履行的合同义务，欧亚公司该等说法并无合同依据和其他事实依据。
再者，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条的规定，发票是在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中开具、收取的收付款凭证。据此，诚亚公司应当在收到欧亚公司支付的节能收益款项后，方始依法产生向欧亚公司开具发票作为收款凭证的义务。换而言之，在实际收取欧亚公司支付节能收益款项之前，诚亚公司并无法律上的义务先行开具发票。
综上所述，原审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，欧亚公司的上诉理由缺乏事实与法律根据。因此，诚亚公司恳请贵院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
当庭补充的答辩意见：1.时效问题。关于失效的抗辩只能在原审提出，欧亚公司的主张不应支持。2.虽然是应自2012年8月，但合同的履行期限是六年，即到2018年8月份截止。在这样的情况下，欧亚公司的违约行为是持续违约行为，其期限是两年截止，因此不存在超过时效的问题。另外，欧亚公司在合同履行中，由原审查明的情况，欧亚公司存在根本违约，诚亚公司要求欧亚公司基于合同法根本违约的要求其支付违约金，是属于合同解除后的清理结算，其时效应自合同解除后起算一年。因此，不管基于哪种情况，诚亚公司的时效都未过期。3.针对欧亚公司第二部分关于违约金和赔偿损失的抗辩，我们认为，没有任何法律依据。欧亚公司主张根据合同法的规定，违约金和赔偿损失只能择一选择，这个是没有法律依据的，而且扭曲了立法的原意。事实上，根据法律的规定，如果双方约定的违约金不能弥补守约方实际损失，守约方有权在违约金之外追加要求违约方赔偿损失。就本案而言，因欧亚公司的根本违约，导致合同无法履行，诚亚公司因此遭受重大损失，包括诚亚公司就履行本合同所投入的成本，这个成本在合同的第五页已经做了明确的约定，诚亚公司投入了85万元人民币，但这只是诚亚公司损失的一部分，只是成本。根据合同第9.1条的规定，欧亚公司因根本违约，还应向诚亚公司支付5万元违约金，符合商业的正常判断。因为诚亚公司就此项目投入的不仅是各种成本，都包括在违约金里，所以欧亚公司的抗辩没有依据。
诚亚公司向原审法院起诉请求：1、欧亚公司支付项目支出费用850000元；2、欧亚公司支付违约金50000元；3、欧亚公司负担诉讼费。
原审法院认定的事实：2012年3月6日，诚亚公司（乙方）与欧亚公司（甲方）签订《欧亚国际酒店中央空调智能控制系统节能项目合同能源管理服务合同》，约定：乙方向甲方提供“中央空调智能控制系统”产品，产品总价为850000元；合同执行期间，产品的所有权属于乙方，合同履行完毕，乙方将产品所有权免费移交给甲方；在双方对产品验收完毕并共同完成节能率测试之日起，甲方开始按月支付乙方节能收益，分享节能收益的期间为共同完成节能率测试之日起的第1个自然月至第72个自然月；每月第28日为上月乙方节能收益的结付日，在结付日之前甲方将乙方应得的节能收益汇入乙方指定账户；在合同履行期限内，任何一方违反合同或提前终止合同履行，均属违约，应赔偿对方经济损失；如甲方明确表示将不履行合同或实际不履行合同的，甲方应一次性向乙方支付违约金50000元，还应承担乙方为此项目支出的全部费用，包括但不限于软件开发费用、设备成本费、运费或安装费等；乙方保证改造工程完成后节能率不低于17％，若在设备运行中由于乙方设备原因（需双方在现场确认未达到节能效果分析，达成一致）未达到效果（节能率低于17％），乙方承诺在节能分成收款时，以当月用电量按节能率17％得出保底节能量，保底节能量乘以甲方的分成比例优先保证甲方的收益，剩余的部分作为乙方的节能效益分享；若乙方未达到17％的保底节能率，且当月全额的节能效益仍不足以支付甲方应得节能效益时，乙方应将甲方应得的剩余节能效益支付给甲方；等。
2012年7月3日，诚亚公司（乙方）与欧亚公司（甲方）签订《东莞欧亚国际酒店BKS600中央空调能源管理系统工程交验报告》，系统验收结论：广东诚亚节能科技有限公司提供的BKS600中央空调能源管理系统已安装于东莞欧亚国际酒店中，现对该系统进行验收，验收结论如下：1、投入使用以来，运行安全、稳定、可靠，功能指标达到设计技术要求，符合甲乙双方签订的合同要求；2、系统直观，操作方便，具有较高的自动化程度；3、BKS600系统能及时、准确地自动跟踪末端空调负荷；4、系统投入使用后，水泵启动、停止、运行平稳，减轻了泵组的机械磨损，对泵组有较好的保护作用；5、经过甲乙双方共同测试，系统具有显著的节能效果，大幅度降低了能耗，系统节能率达到23.04％。
诚亚公司向欧亚公司催收节能收益未果，遂向原审法院起诉。
原审法院认为：诚亚公司、欧亚公司签订的《欧亚国际酒店中央空调智能控制系统节能项目合同能源管理服务合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同约定，在双方对产品验收完毕并共同完成节能率测试之日起，欧亚公司开始按月支付诚亚公司节能收益，分享节能收益的期间为共同完成节能率测试之日起的第1个自然月至第72个自然月；诚亚公司保证改造工程完成后节能率不低于17％。根据双方在2012年7月3日签订的《东莞欧亚国际酒店BKS600中央空调能源管理系统工程交验报告》，系统已经验收，系统节能率达到23.04％，故欧亚公司应按约定向诚亚公司支付节能收益。合同约定，如欧亚公司明确表示将不履行合同或实际不履行合同的，应一次性向诚亚公司支付违约金50000元，还应承担诚亚公司为此项目支出的全部费用，包括但不限于软件开发费用、设备成本费、运费或安装费等；产品总价为850000元。现欧亚公司没有按约定向诚亚公司支付节能收益，已构成违约，诚亚公司起诉要求欧亚公司支付项目支出费用850000元并支付违约金50000元，符合合同约定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款的规定，判决：欧亚公司在判决生效之日起十日内支付项目费用850000元、违约金50000元给诚亚公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由欧亚公司负担。欧亚公司在判决生效之日起十日内将受理费12800元交来原审法院。
经审理查明，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审期间，欧亚公司向本院提交证据：1.国家企业信用信息公示系统上显示的东莞市欧亚国际酒店有限公司的信息证据名称及内容详见证据清单。来源于国家企业信用信息公示系统官网上查询的。证明欧亚公司是2009年8月25日成立，成立至今一直存续经营，住所从未变更，法定代表人在2016年11月24日之前一直是林某，之后变更为周烘燊，欧亚公司不可能下落不明。而欧亚公司的企业信息及是否存续经营在国家企业信用信息公示系统上可以清楚的查询到，可一审法院却在不合法进行送达的情况下，以欧亚公司下落不明为由作出缺席判决，显然程序违法。2.《核准变更登记通知书》。从工商局调取的内档资料。进一步证明欧亚公司的法定代表人在2016年11月24日之前一直林某，之后变更为周烘燊，根据《民事诉讼法》等规定，送达诉讼文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人签收，可一审法院并未按此规定进行相应的送达。
诚亚公司的质证意见：1.对证据1真实性无异议，关联性有异议。原审法院依据法定条件和程序，合法地对欧亚公司送达，欧亚公司在原审未出席判决，是其自身过错造成的，其不利的法律后果应由自身承担。如我们在答辩状中提出的，我们在起诉中已提出欧亚公司的工商地址及联系人，所以法院不存在非法送达的问题。2.证据2真实性不予确认。关联性和合法性不予认可。欧亚公司说根据民诉法规定，应由法定代表人签收，根据民诉法司法解释第130条规定，对于法人的送达，除了可送达法定代表人外，还可送达传达室、收发室等，因此，欧亚公司有关只能送达法定代表人的说法，是曲解法律规定。
本院认为：本案为合同纠纷。根据双方当事人的诉讼及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审程序是否存在问题；2.欧亚公司支付节能收益的条件是否已成就?
关于第一个争议焦点。一审法院按照欧亚公司在涉案合同中指定的联系方式和地址向欧亚公司邮寄送达开庭传票及证据等，上述地址同时也是欧亚公司的工商登记地址，因上述方式无法送达，一审法院又依法进行公告送达。一审法院对判决结果进行公告后，欧亚公司补交了主体资料及授权资料，其提交的营业执照等主体资料并未显示工商注册地址和经营场所有所变更。综上，一审法院的送达程序合法，对欧亚公司缺席判决亦未违反法律规定。
关于第二个争议焦点。双方已在《东莞欧亚国际酒店BKS600中央空调能源管理系统工程交验报告》中确认“系统节能率达到23.04%”,已达到节能率不低于17%的约定，因此，欧亚公司支付节能收益的条件已成就。现欧亚公司没有依约支付节能收益，已构成违约，应向诚亚公司支付项目支出费用85万元及违约金5万元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人欧亚公司的上诉请求及理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人东莞市欧亚国际酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一七年六月二十一日
书记员 楚文萃
蔡嘉瑜