山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日商终字第239号
上诉人（原审原告）：葛玉娣，女。
委托代理人：张如江，沂南孙祖法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：山东浦江市场建设发展有限公司，住所地莒县县城东关市场。
法定代表人：薛德喜，该公司董事长。
委托代理人：李安云，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。
上诉人葛玉娣因与被上诉人山东浦江市场建设发展有限公司确认合同效力纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2013）莒商初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
葛玉娣一审诉称：山东浦江市场建设发展有限公司向葛玉娣借现金186万元，长期未归还。因山东浦江市场建设发展有限公司无力归还现金，于2003年7月16日与葛玉娣签订以物抵债合同，将莒县东关市场内上海商场商铺自大棚中间过道始以西80间（现在二间一套共40套）抵顶借款186万元，合同签订后，山东浦江市场建设发展有限公司将上述商铺交付给葛玉娣占有、使用，后来山东浦江市场建设发展有限公司反悔违约，不但不协助葛玉娣办理商铺产权过户手续，而且于2009年3月16日将上述商铺强行占有使用至今。
山东浦江市场建设发展有限公司是具有房地产开发资质的企业法人，商铺是其合法财产，双方签订的以物抵债还款合同是双方意思的真实表示，符合有效合同的构成要件。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，协助葛玉娣办理不动产转让登记。综上所述，请求依法判令双方签订的抵押还款合同有效，判令山东浦江市场建设发展有限公司履行合同义务，协助葛玉娣将莒县东关市场内上海商城商铺80间（40套）办理不动产产权证和土地使用证过户手续，并由山东浦江市场建设发展有限公司承担诉讼费。
山东浦江市场建设发展有限公司一审辩称：葛玉娣所诉与事实不符，山东浦江市场建设发展有限公司从未向葛玉娣借过180万元，更不存在抵押还款合同的问题。葛玉娣提供的合同中，抵押还款方是浦江市场发展有限公司，而落款盖章是莒县浦江房地产开发有限公司，无法定代表人签字，且葛玉娣时任该公司的总经理，管理公司的所有事务，该合同是葛玉娣出于非法目的蓄意编造，请求查明事实，驳回葛玉娣的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2001年9月，薛德喜以其家属王立珍的名义在莒县工商局注册登记成立了莒县浦江市场发展有限公司，股东为王立珍、薛俊强，王立珍任董事长，杜洪昌任总经理。并在莒县东关市场盖楼房以销售、出租。2002年7月份，薛德喜同他人在沂南县成立浦江市场发展有限公司沂南分公司。王立珍任董事长，杜洪昌任总经理。2003年4月将莒县浦江市场发展有限公司更名为莒县浦江房地产开发有限公司，主要经营房地产开发，法定代表人薛俊强（薛德喜之侄）。2004年该公司又更名为莒县浦江市场发展有限公司，法定代表人薛德喜。2009年6月11日再次更名为山东浦江市场建设发展有限公司，法定代表人未变更。2003年8月，浦江市场发展有限公司沂南分公司的人员因涉嫌贷款诈骗罪被沂南县公安局采取强制措施，2003年11月薛德喜被羁押。2003年10月28日莒县浦江房地产开发有限公司聘任葛玉娣为总经理，葛玉娣担任公司总经理后与公司财务人员潘光娜签订了抵押还款合同，合同约定：“借款方葛玉娣，抵押还款方浦江市场发展有限公司，浦江公司为开发莒县东关市场项目急需资金，故向葛玉娣借款180万元，以20%回报率承诺，并保证出借人的利益安全，其中50万元已归还，余130万元加回报率56万元，总计186万元至今未还，为保证出借方的资金安全，浦江公司以东关市场内上海商城商铺面积‘自大棚中间过道始以西80间’作为抵押物，浦江公司现无力归还现金，抵押物归葛玉娣所有，葛玉娣有权对商铺出租、拍卖、经营买卖等，此合同成立具有法律保护，违约方承担法律责任，本合同一式贰份，双方各执一份，出借方签名葛玉娣，抵押还款方盖章为莒县浦江房地产开发有限公司，2003年7月16日。”2009年1月，山东浦江市场建设发展有限公司免去葛玉娣该公司总经理职务，双方在交接过程中产生该纠纷。
上述事实，有以下证据证实：1、葛玉娣于2009年11月5日在莒县公安局的调查笔录中陈述，是在该合同上的日期之前大约一个星期，薛德喜找她，让她帮忙处理公司事情，因为沂南警方要抓他，二人商量好后，薛德喜当她面打电话联系公司财务人员潘光娜，后潘光娜把合同拟好，盖好章后在上面签的字，这份合同是打印的，中间用笔填写“自大棚中间过道始以西80间”字样是潘光娜填写薛德喜提前安排好的；2、证人潘光娜证实，葛玉娣当时任公司总经理，管理公司公章，抵押还款合同的形成过程为：“当时公司里有几名工作人员因涉嫌经济犯罪，被沂南县公安局逮捕，为了护住公司的财产，葛玉娣就拿给我一份合同，让我在合同上签上‘自大棚中间过道始以西80间’。当时想着还签了一份过道以东的合同。其实公司根本没有借她180万元现金，这份合同完全是假造的。前年县公安局来调查时她也是这么陈述的，调查材料在莒县公安局”；3、抵押还款合同，证实上述合同内容；另有公司登记变更资料等证据证实。上述证据经庭审质证能够作为认定上述事实的依据。
原审庭审中，葛玉娣还主张山东浦江市场建设发展有限公司借其现金180万元，仅向法庭提供了抵押合同，李爱娣、蒋耀荣等人的书面证言等证据，山东浦江市场建设发展有限公司不予认可，葛玉娣未能提供山东浦江市场建设发展有限公司出具的借据等书证，且在本案庭审中葛玉娣在陈述借给薛德喜180万元款的时间、地点、取款人等问题存在多处矛盾，其未能提供有效证据证实山东浦江市场建设发展有限公司向其借款180万元。
原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，所提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案葛玉娣未提供充分证据证实与山东浦江市场建设发展有限公司存在借贷关系，葛玉娣主张山东浦江市场建设发展有限公司借其180万元证据不足，不予采信。葛玉娣要求确认抵押还款合同有效，而签订该合同的原因和目的是规避沂南县公安局对该公司财产采取措施，即所谓的“保护被告的财产”，且系葛玉娣在担任公司总经理期间与自己签订无事实依据的抵押还款合同，无时任法定代表人薛俊强签字，故该合同不是山东浦江市场建设发展有限公司的真实意思表示，葛玉娣请求该抵押还款合同有效，无事实和法律依据，且违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同应为无效合同，对葛玉娣的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：驳回葛玉娣的诉讼请求.案件受理费100元，由葛玉娣负担。
葛玉娣不服原审判决上诉称：一、原审判决对上诉人2009年11月5日在公安机关的陈述断章取义，只摘录了其中的部分语句，而对上诉人反映案件真实情况的陈述视而不见。上诉人向公安机关反映被上诉人向上诉人借款180万元，双方由此签订了抵押还款合同，但原审法院只是摘录了上诉人所述签订抵押还款合同的过程，且上诉人在叙述签订抵押还款合同的过程时，还说过“我听后放心了”，“我说行，就这样办了”。上诉人这两句话的意思是，因为签订了抵押还款合同，保证上诉人的利益安全，所以上诉人放心了。二、原审判决认定案件事实的证据之二是潘光娜的证言，但该证言存在以下问题：1、潘光娜当时担任被上诉人财务人员，与被上诉人法定代表人薛德喜系亲戚，因此与被上诉人具有利害关系，其证言完全是站在被上诉人一方进行的虚假陈述。2、潘光娜称“葛玉娣当时任公司经理，管理公司公章、财务章、合同章，合同签章葛玉娣自己就办了”与事实不符，因为抵押还款合同是2003年7月16日签订，葛玉娣是2003年10月28日才被聘为公司总经理，时间相差三个多月。即便上诉人在任被上诉人总经理期间，公司印章都是潘光娜保管。原审第一次开庭时被上诉人提供的印章交接手续也证明了潘光娜交出印章的当天，就由薛喜宝接管，上诉人根本不保管印章。3、潘光娜在证言中称“当时我想还签了一份过道以东的合同”，也证实潘光娜是在说假话。因为上诉人与被上诉人法定代表人薛德喜签订过道以东的以物抵债书是在2005年10月10日，而潘光娜在2004年12月27日就离开了浦江市场发展公司，她不可能知晓上诉人之后签订合同的事宜。4、潘光娜还称为了保住公司的财产才签订的抵押还款合同，但被上诉人法定代表人薛德喜并不认可签订抵押还款合同是为了保住公司财产。5、潘光娜未出庭作证，其证言不能作为认定案件事实的依据。三、原审判决认定上诉人未能提供充分证据证实与被上诉人存在借贷关系错误。1、抵押还款合同与被上诉人法定代表人薛德喜亲笔写给盛局长的信都是文字性的书证原件，既是原始证据，也是直接证据，能够证实借贷事实。2、委托管理协议以及租户明细表证明上诉人基于抵押还款合同已对涉案房产占有、使用和收益，且时间长达六年之久。被上诉人法定代表人薛德喜2004年7月就被释放，从2004年7月至2009年春其不但一直未曾主张权利，且于2005年10月10日又将过道东80个铺位以物抵给上诉人。以上事实也说明借贷是真实的，抵押还款合同系双方真实意思表示。3、薛德喜之妻王立珍的询问笔录证实被上诉人的资金是向上诉人以及李爱娣、童国珍所借。薛俊强的询问笔录证明其在被上诉人公司并未入股，只是挂名的法定代表人，公司实际控制人是薛德喜，原审以抵押还款合同无时任法定代表人签字为由认定合同并非被上诉人真实意思表示错误。四、原审判决违反法定程序。原审庭审中只有一名法官开庭审理，其余合议庭成员未参与庭审。原审两次开庭，上诉人均委托代理人参与诉讼，但原审判决未列明上诉人的委托代理人。此外，原审还存在未依法要求被上诉人提供答辩状，不让上诉人查阅卷宗以及超审限等违法情形。请求二审法院查明事实，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人山东浦江市场建设发展有限公司辩称：一、原审认定事实清楚。上诉人不能提供借款合同，故抵押还款合同失去了存在的效力依据。上诉人提供的薛德喜写给盛局长的信也不能证明借贷事实成立。原审已经查清，签订抵押还款合同是上诉人与潘光娜为了保护公司财产，根本不存在借款180万元的事实。2009年公安机关调查潘光娜时，上诉人还没有起诉被上诉人，其与本案不具有利害关系。被上诉人原审时调取了莒县公安局刑警大队写给市公安局的报告，也证实并无借贷180万元的事实，且抵押还款合同是伪造的，此证据的证明力大于上诉人提供的证据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2001年，薛德喜、杜洪昌经政府招商引资，投资开发莒县东关市场二期65亩土地，筹建莒县“上海商城”，莒县政府成立项目领导协调小组，配合上述开发。同年7月，薛德喜拟成立“莒县浦江市场发展有限公司”作为此次投资开发的项目公司，并经政府协调，以“莒县浦江市场发展有限公司”名义与莒县城阳镇东关二街村委就该村集体所有的65亩土地签订以租代征协议，后于9月3日将该65亩土地使用权证办理到“莒县浦江市场发展有限公司”名下，并于9月19日在莒县工商局登记注册了“莒县浦江市场发展有限公司”。2004年4月5日，薛德喜因涉嫌虚报注册资本罪与贷款诈骗罪被第二军医大学政治部保卫处侦查终结后移送中国人民解放军南京军区上海军事检察院审查起诉。2004年6月5日，第二军医大学政治部保卫处补充侦查完毕，将贷款诈骗罪撤销。中国人民解放军南京军区上海军事检察院审查后于2004年8月11日作出（2004）沪军检不诉字第1号不起诉决定书，认定莒县浦江市场发展有限公司注册过程中，用东关市场65亩土地使用权作为部分注册出资，尽管当事人该土地使用权的手续并不齐全，但莒县工商局对此完全知情，薛德喜对于土地使用权证的取得也付出了相应代价，并不存在欺骗工商登记的行为，故薛德喜不构成虚报注册资本罪，决定对薛德喜不起诉。该不起诉决定书查明事实部分载明：因现役军人不可以经商，薛德喜便让其妻子王立珍和侄子薛俊强做（莒县浦江市场发展有限公司）名义上股东，由王立珍出任董事长，杜洪昌任总经理，但公司由薛德喜操控。……薛德喜等人在莒县投资的“上海商城”建设项目已于2001年7月9日正式动工，并于同年年底竣工。
葛玉娣一审提交薛德喜2004年写给莒县“上海商城”项目领导协调小组副组长盛在东的一封书信，薛德喜在信中介绍了莒县浦江市场发展有限公司用土地使用权作为注册资本的经过和原因，请求盛在东据此补充成书面材料。信中提到“工程是7月份开始的，土地评估时8幢楼已大部分盖好一层以上，因是动态不好评估，所以用土地评估。在公司成立以前，资金到位的有葛玉娣180万元，李爱娣180万＋9万元，童国珍147万元，农信社200万元，工商银行600万元”。山东浦江市场建设发展有限公司称该信系薛德喜委托葛玉娣转交盛在东，但葛玉娣中间截留，写信只是告诉时任莒县工商局局长盛在东公司成立前预计有哪一些资金到位，其中也包括葛玉娣的资金，但葛玉娣的资金最后没有到账。葛玉娣一审同时提交第二军医大学政治部保卫处对薛德喜之妻王立珍的询问笔录，侦查机关询问王立珍莒县浦江市场发展有限公司的建设资金是从哪儿筹措而来的，王立珍答是从葛经理、姜总、童律师那筹措而来的，是投资还是借款其不清楚，侦查机关又问王立珍欠葛经理、姜总、童律师的款项莒县浦江市场发展有限公司还了没有，王立珍答都还了一部分，其余的用莒县东关市场的房子顶账。该询问笔录系复印件，盖有沂南县公安局刑事侦查大队公章。山东浦江市场建设发展有限公司一审质证称，该证据不清晰，且第二军医大学政治部保卫处的材料为何由沂南县公安局保管，葛玉娣不能证实证据的合法来源。
2003年，杜洪昌因涉嫌虚报注册资本罪被山东省沂南县公安局立案侦查。葛玉娣一审提交沂南县公安局对薛俊强的询问笔录，薛俊强在接受询问时称其系莒县浦江市场发展有限公司的挂名股东，公司具体业务其不清楚。山东浦江市场建设发展有限公司一审质证称，薛俊强并未证实葛玉娣所诉借款180万元的事实。葛玉娣二审提交沂南县公安局对童国珍的询问笔录，童国珍在接受询问时称2001年9月王立珍以在山东莒县投资土地搞开发为由向其借一部分钱，其筹措147万元通过上海一家公司分两次汇至莒县浦江市场发展有限公司账户，并留存了汇款凭证，之后其与王立珍签订8份商品房购销合同，以莒县东关市场的8套房子顶账。山东浦江市场建设发展有限公司二审质证称，其当时借童国珍147万元属实，有汇款凭证与相应账号，然而葛玉娣称借给薛德喜180万元，无任何款项交付的证据，说明葛玉娣与薛德喜不存在借款关系。葛玉娣二审同时提交署名为李爱娣的书面证言以及山东省莒县人民法院（2008）莒民一初字第2213号李爱娣与莒县浦江市场发展有限公司商品房销售合同纠纷的民事判决书，判决结果为确认李爱娣与莒县浦江市场发展有限公司签订的商品房销售合同有效，莒县浦江市场发展有限公司协助李爱娣办理过户登记。山东浦江市场建设发展有限公司二审质证称，该证据与本案无关，只能说明被上诉人与案外人有一起商品房销售合同纠纷。葛玉娣二审还提交以物抵债书一份，载明：“浦江市场发展有限公司在开发莒县东关市场上海商城时，从上海葛玉娣及朋友处借用资金捌拾万元，目前公司资金非常困难，经双方多次协商同意按照以物抵债原则，将上海商城中的大棚东边80间铺位，全部转给上海丹馨房地产管理咨询有限公司抵上述借款。以中间线至中心路中心线以西，北至8号楼南3米处，南至7号楼北3米处。该以物抵债书下方有薛德喜签名，并落有浦江市场发展有限公司2005.10.10的内容。山东浦江市场建设发展有限公司二审质证称，该以物抵债书是薛德喜向上海丹馨房地产管理咨询有限公司单方出示，上海丹馨房地产管理咨询有限公司早已注销，该证据与本案无关，系葛玉娣在被上诉人处任职期间非法获取，并不能证实潘光娜证言是虚假的，也不能证实上诉人主张的借款180万元的事实。
葛玉娣一审时陈述了款项出借的经过，其称：出借时间约在2000年年初，第一次交给薛德喜30万元现金，地点在葛玉娣上海的办公室，薛德喜出具了30万元的欠条；之后，其又从银行分四次提取一部分现金，另外向他人借了一部分现金，总计筹备了150万元，装在黑色塑料袋中，在上海古北路远东国际广场26楼证券公司交付给薛德喜，当时是薛德喜与他外甥开车过来取的，薛德喜将之前30万元欠条收回又以个人名义重新出具了一份借条，借条内容大体是借葛玉娣180万元为在老家搞建设项目，回报利润20％；2003年薛德喜用抵押还款合同换回了借条。葛玉娣同时称，山东浦江市场建设发展有限公司是以四套房屋顶账的方式还款50万元。
2009年4月份，葛玉娣多次向莒县公安局反映，其在莒县遭到薛德喜等人非法侵宅、抢劫、毁坏财物等问题，莒县公安局调查后于2009年11月6日形成书面调查报告，认为薛德喜等人砸锁进入7037号楼房，该楼房属于山东浦江市场建设发展有限公司办公场所，不属刑法所规定的住宅，葛玉娣反映薛德喜等人抢劫、故意毁坏财物、破坏生产经营、组织、领导、发展、参加黑社会性质组织罪，该局经大量细致的调查工作，并未发现任何犯罪证据，且在询问葛玉娣时，葛称她所反映的地痞和黑社会仅指薛德喜，故葛玉娣与薛德喜之间所发生的问题属公司内部事务，应向人民法院起诉。公安机关向莒县浦江市场发展有限公司原出纳潘光娜进行了询问。潘光娜称：其于2003年至2004年之间任莒县浦江市场发展有限公司出纳，薛德喜涉嫌犯罪被立案后，葛玉娣和沂南县的一名姓许的律师来到莒县浦江市场发展有限公司，他们拿着薛德喜写的一张条子，大意是为保全公司财产，让其配合葛玉娣，所以才有了抵押还款合同；抵押还款合同的草稿是葛玉娣提供的，具体是谁起草的，其不清楚；其当时保管莒县浦江市场发展有限公司公章，抵押还款合同打印好后，其加盖公司公章后将合同交由葛玉娣；其任公司出纳期间未从葛玉娣处收到180万元借款，其他人有没有接收该笔借款其不清楚。葛玉娣认为180万元借款出借是在2000年，故潘光娜并不知晓，对于其它关键的问题，潘光娜的回答较为含糊，说明其证言是虚假的，不能作为本案证据使用。二审查明的其它案件事实与原审相同。
本院认为：上诉人葛玉娣与莒县浦江房地产开发有限公司出纳潘光娜签订的抵押还款合同，虽名为抵押，但从内容上看是以莒县浦江房地产开发有限公司的房产抵顶所欠葛玉娣的借款，故实际属于以物抵债协议。以物抵债协议是债权人与债务人约定的履行合同义务的一种手段，并非是以新的协议取代原来的合同，因此，其成立的前提在于双方之间存在真实的债务关系。涉案抵押还款合同中的“债务”是葛玉娣主张的被上诉人山东浦江市场建设发展有限公司所欠借款，而自然人之间、自然人与非金融企业以及其他经济组织之间发生的资金借用关系属民间借贷关系，葛玉娣本案主张的借贷事实属民间借贷的范畴。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，民间借贷原则上应为实践性的合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。因山东浦江市场建设发展有限公司否认该借款的真实性，葛玉娣本案请求确认涉案抵押还款合同的效力并要求山东浦江市场建设发展有限公司履行该协议，应首先证实其与山东浦江市场建设发展有限公司之间借贷关系真实有效，即双方具有借贷的合意，同时借款也已交付。
葛玉娣提交的薛德喜书写的信件、侦查机关对王立珍的询问笔录系本次诉讼之外形成的证据，属一般性的言辞证据，不属于诉讼过程中一方当事人的自认，且二人均未证实借款如何交付、何时交付的问题，山东浦江市场建设发展有限公司为此提交了证明内容与之相反的潘光娜在公安机关的询问笔录，故不能据此免除葛玉娣的举证责任。葛玉娣对其所述借款交付的经过未提交相关书证予以证实，其提交的委托管理协议、租户明细表以及侦查机关对薛俊强、童国珍的询问笔录、李爱娣的书面证言、李爱娣涉诉的民事判决书、以物抵债书等证据也均未对该事实加以印证。2003年至2009年间，葛玉娣任被上诉人公司总经理，其提交的委托管理协议、租户明细表等涉及房屋管理、出租的相关证据与其所任职务有关联，不足以证实抵押还款合同涉及的债务成立。另外，侦查机关对童国珍的询问笔录中，童国珍述称将147万元借款汇付莒县浦江市场发展有限公司账户，并留存了汇款凭证，同样是大额的借款，葛玉娣称出借180万元以现金方式交付却无相关交付凭证，与一般的交易习惯不符。综上所述，葛玉娣不能提供充分、有效的证据证实其已将款项交付山东浦江市场建设发展有限公司，进而不能证实其与山东浦江市场建设发展有限公司之间存在真实的债务关系，则其请求确认涉案抵押还款合同的效力并要求山东浦江市场建设发展有限公司履行该协议缺乏事实基础与法律依据，本院不予支持。原审庭审笔录记载的庭审程序完备，双方均在庭审笔录中签字并未提出异议，葛玉娣关于原审程序违法的上诉理由本院亦不予支持。原审判决驳回葛玉娣的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人葛玉娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐玉国
审 判 员 马德健
代理审判员 宋海红
二〇一四年十一月七日
书 记 员 徐文娟