广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终11513号
上诉人（原审被告）：区伟伦，男，汉族，1983年10月30日出生，住广东省佛山市高明区。
委托代理人：关柳娇，广东佛明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：区汉能，男，汉族，1965年2月8日出生，住广东省佛山市高明区。
委托代理人：梁锦汉，广东合邦律师事务所律师。
原审第三人：区汉根，男，汉族，1955年3月8日出生，住广东省佛山市高明区。
委托代理人：区健庆，男，汉族，1985年2月18日出生，住广东省佛山市高明区，系区汉根之子。
上诉人区伟伦不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于11月23日公开进行了法庭调查。上诉人区伟伦的委托代理人关柳娇、被上诉人区汉能及其委托代理人梁锦汉、原审第三人区汉根的委托代理人区健庆到庭参加调查。本案现已审理终结。
一审法院认定事实，区汉根破坏生产经营罪一案，一审法院于2001年作出（2001）明刑初字第66号刑事附带民事判决书，判决区汉根有期徒刑三年，责令区汉根赔偿区汉能的经济损失合计101305.25元。该刑事附带民事判决生效后进入执行[执行案号：（2001）佛明法执字第638号]，已实际执行到位金额30278.89元并退给了区汉能。截至2017年1月17日，剩余本金为71026.36元、执行费1420元。关于区伟伦与区汉根民间借贷纠纷一案，一审法院作出的（2016）粤0608民初264号民事判决书已于2016年4月14日发生法律效力。根据该生效法律文书，被告区汉根应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告区伟伦偿还借款935000元及利息（以20万元为本金，自2015年11月10日起按年利率24%计至实际给付日；以735000元为本金，自2015年11月27日起按年利率24%计至实际给付日）。因区汉根未履行上述法律文书确定的义务，区伟伦向一审法院申请执行[执行案号：（2016）粤0608执847号]。截止2017年1月17日，该案的执行款本金1197196.67元、延迟履行期间债务利息43687.88元，执行费12949.22元。
2017年1月17日，一审法院依法划扣了被执行人区汉根的征地补偿款127000元。后一审法院执行局依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百一十条的规定，对前述被执行人的执行款在普通债权人区汉能、区伟伦之间进行分配，并作出（2001）佛明法执字第638号《对被执行人区汉根执行款的分配方案》（以下简称《分配方案》），该分配方案中，扣除执行费1255元（区汉能案124元、区伟伦案1131元）后，区汉能可分得金额为18394.59元，区伟伦可分得金额为107350.41元。
前述分配方案作出后，区汉能认为，其债权属于刑事被害人的损失，应依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《涉财产执行规定》）第十三条的规定优先予以退赔受偿，如有剩余然后才由区伟伦受偿。故向一审法院提出异议，针对区汉能提出的执行分配方案异议，区伟伦表示反对，为此，区汉能诉至一审法院。
一审法院认为，虽然在区汉能起诉后区伟伦也对分配方案提出异议，但根据一审法院查明的事实，区伟伦早已于2017年3月31日收领涉案分配方案，其在本案2017年7月5日起诉后才提出对分配方案的异议并提出诉讼，已超过了法律规定的十五天的起诉时间，不符合起诉条件，故一审法院对其执行分配方案异议之诉不予受理。
本案争议焦点一是区汉能的债权是否属于优先受偿的债权；二是区伟伦预交的诉讼费用应如何处理。
关于第一个焦点，《涉财产执行规定》第十三条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”本案区汉能取得的生效法律文书是（2001）明刑初字第66号刑事附带民事判决书，判项为“被告人区汉根赔偿附带民事诉讼原告人区汉能经济损失人民币101305.25元。上述款项，应在本判决发生法律效力之日起十日内付清。”显然，在形式上原告的经济损失属于刑事附带民事判决确定给付的赔偿，判决也符合当时的裁判政策，但根据现行的司法解释实质上也是被告人对被害人故意犯罪非法侵犯被害人财产的等价赔偿，属于刑法第六十四条所规定的“退赔”范畴，如仍按民事赔偿作普通债权参与分配，则不能体现刑事被害人损失与一般民事赔偿的区别，有违司法解释的本意。所以，应按照上述《涉财产执行规定》第十三条的分配顺序进行受偿，即区汉能的债权本金应先于区伟伦的债权受偿。扣除已执行部分后，区汉能的未受偿应退赔款额为71026.36元。综上，区汉能的债权本金相对于民事债权而言属于优先受偿债权，其诉请部分有理，应依法撤销原分配方案后重新制作分配方案。至于区汉能的债权利息则不属于优先受偿债权。
关于第二个焦点区伟伦预交诉讼费参与分配问题，由于本案分配方案撤销后需要重新制作，所以被告区伟伦主张已申请执行但被遗漏的诉讼费用可在新分配方案中一并提出解决。
至于原告区汉能针对区伟伦与区汉根民间借贷纠纷案可能存在恶意诉讼的问题，属于不服该案执行依据的情形，不在本案的审理范围内，应由其另行依法处理。
依照《涉财产执行规定》第十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条规定，判决如下：一、撤销一审法院（2001）佛明法执字第638号《对被执行人区汉根执行款的分配方案》；二、按照原告区汉能的债权本金71026.36元先于普通债权受偿的顺序依法重新制作执行分配方案；三、驳回原告区汉能的其他诉讼请求。案件受理费2840元，由原告区汉能负担1252元，被告区伟伦负担1588元。
上诉人区伟伦向本院提起上诉，请求：一、撤销（2017)粤0608民初2230号民事判决书的第二项判项；二、判决区伟伦与区汉能为同一执行顺位，区汉能没有优先受偿权；三、本案一、二审诉讼费用由区汉能承担。
事实与理由：一、一审法院适用法律错误。根据《涉财产执行规定》第一条规定，刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。又根据《最高人民法院对〈关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定〉的理解与适用》及最高人民法院执行局负责人就《涉财产执行规定》答记者问中均己明确：刑事附带民事诉讼案件是在刑事诉讼程序中解决民事赔偿问题，本质上应归类于民事案件，适用民事执行的相关规定，民事诉讼法和相关民事执行规定己将其纳入其中，故《涉财产执行规定》未将其列入刑事裁判涉财产部分的执行范围。本案中，区汉能据以申请执行的文书是刑事附带民事判决书，该文书在“本院认为”部分，明确了被告人区汉根对区汉能承担的是民事赔偿责任，而且区汉能无论在本案还是之前己执行到位的30278.89元均是按照民事诉讼法和相关民事执行规定向一审法院申请执行的。而且，区汉能的损失完全可以单独提起民事诉讼，其只是选择在刑事案件中，一并解决民事赔偿问题，与其他单独提起民事诉讼的债权人并没有区别，故其在执行分配中并没有优先受偿权。二、一审法院认为区汉能的损失属于刑法第六十四条所规定的“退赔”范畴，是错误的。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，“退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的赃物；是指被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴的；且是不能提起附带民事诉讼的，只能追缴、退赔。而本案，区汉能的损失很明显不属于退赔的范畴，且参与分配的款项也非违法所得。
综上，区伟伦与区汉能为同一执行顺位，区汉能没有优先受偿权，且区汉能只能以本金71026.36元参与分配。据此，特向上级法院提起上诉，请求依法改判。
被上诉人区汉能辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持，二审法院应驳回区伟伦的上诉请求；二、区伟伦陈述的最高人民法院执行局负责人就《涉财产执行规定》答记者问不属于正式的法律条文，不能作为定案依据；三、对于区汉能的损失是否属于退赔的范畴，《最高院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》未经审委会讨论，未使用法释文号，不能作为司法解释，只能作为参考，不能作为裁判依据；四、对于“退赔”的解释，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定：“被告人非法占有、处置被害人财产，应当予以追缴或责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理……。”该法条在2013年1月1日开始施行，限制了刑事附带民事诉讼中受害人提起附带民事诉讼的受理，区汉根的刑事附带民事诉讼受理时间为2001年，符合当时的裁决政策，不受此条文的限制。根据当时的裁判政策，区汉能的损失可以由法院责令退赔，也可以由区汉能提起附带民事诉讼，也可以选择另行提起民事诉讼，因此，区汉能的损失在本质上应属于“退赔”的范畴，一审法院认定区汉能的损失属于退赔，是合法合理的。
原审第三人区汉根辩称，刑事判决不应判决利息部分，如果有利息，应属于民事判决的内容，而且利息不能超过本金的金额；法院扣划了执行款30278.89元，区汉根不清楚该款项是作为利息还是本金。
被上诉人区汉能向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院作出的《分配方案》；2.判令区汉能对区汉根的执行款项127000元享有优先受偿权，并重新制作分配方案；3.本案受理费由区伟伦承担。
上诉人区伟伦、被上诉人区汉能及原审第三人区汉根在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为区汉能债权的清偿顺序是否优先于其他民事债权。根据《涉财产执行规定》第一条第二款和第十三条第一款的规定，被执行人在执行中以其责任财产承担民事责任，刑事附带民事判决确定的民事赔偿债务和其他民事债务均为同一清偿顺位。区汉能据以执行的一审法院（2001）明刑初字第66号刑事附带民事判决，判决责令区汉根赔偿区汉能的经济损失合计101305.25元，该刑事附带民事赔偿是否属于刑事退赔的范畴，本院分析如下：《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”即被害人对犯罪分子实施犯罪行为而被非法占有、处置的财产主张权利，只能通过追缴或者退赔予以解决，在赃款赃物追缴不能的情况下，被执行人仅在赃款赃物等值范围内予以赔偿，故退赔是具有物权性质的债权，优先于其他民事债务的执行。而本案（2001）明刑初字第66号刑事附带民事判决所涉民事赔偿是因区汉根实施犯罪行为造成被害人区汉能的财产损失，法院依据其侵权行为责令其对区汉能的损失予以赔偿。因此，本案刑事附带民事赔偿与刑事退赔有本质区别，区汉能的债权与其他民事债权应在同一顺位予以清偿，分配方案将区汉能的债权和区伟伦的债权确定为同一清偿顺位并无不当。一审法院认定区汉根赔偿区汉能的经济损失属于“退赔”范畴，并作出区汉能的债权本金应先于区伟伦的债权受偿不当，本院予以纠正。区汉能的债权本金已执行30278.89元，一审法院认定扣除已执行部分款项后，其未受偿债权本金为71026.36元并无不当。
本案是分配方案异议之诉，是针对区汉能不服一审法院制作的分配方案所提起的诉讼进行审理并作出裁决。对于区伟伦就分配方案提出的异议并提出诉讼，一审法院是否予以受理并非本案的审查范围，一审法院在本案中进行审查并作出不予受理的处理结果不当，本院予以纠正。
关于区伟伦提出分配方案对其预交的诉讼费用遗漏处理的问题，如上所述，本案的审理范围为区汉能不服一审法院制作的分配方案所提起的诉讼，区伟伦提出分配方案遗漏处理其预交的诉讼费用并非本案的审理范围，本案不作审理。
综上所述，区伟伦的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第二款、第十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2230号民判决第三项；
二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2230号民判决第一项、第二项。
一、二审案件受理费各2840元，合计5680元，由被上诉人区汉能负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 湛
审判员 李蔚婕
审判员 尹小娜
二〇一八年二月一日
书记员 伍倩桃