浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终987号
上诉人（原审原告）章友菊，女，1957年3月2日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
上诉人（原审原告）吴楚远，男，1980年10月28日出生，住址同上。系章友菊之子。
两上诉人的共同委托代理人吴志勇，男，1955年2月9日出生，汉族，住址同上。系章友菊之夫。
上诉人（原审被告）建德市人民政府。住所地：建德市新安江镇新安路*号。
法定代表人童定干，市长。
委托代理人余志明，建德市国土资源局工作人员。
委托代理人储立，浙江杭星律师事务所律师。
原审原告吴志勇，男，1955年2月9日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
原审第三人吴志南，女，1946年4月26日出生，汉族，住建德市。
原审第三人吴会兰，女，1948年8月3日出生，汉族，住杭州市西湖区。
原审第三人吴美兰，女，1950年11月11日出生，汉族。住建德市。
原审第三人吴小兰，女，1952年10月6日出生，汉族，住建德市。
原审第三人吴志强，1959年7月21日出生，男，汉族，住建德市。
原审第三人饶申云,1957年10月20日出生，男，汉族，住建德市。
吴志勇、章友菊、吴楚远诉建德市人民政府土地行政登记一案，杭州市中级人民法院于2016年7月6日作出（2016）浙01行初25号行政判决。章友菊、吴楚远及建德市人民政府不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月26日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人章友菊及其章友菊、吴楚远的委托代理人吴志勇，上诉人建德市人民政府的委托代理人余志明、储立，原审原告吴志勇到庭参加诉讼。原审第三人吴志南、吴会兰、吴美兰、吴小兰、吴志强及饶申云经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年2月4日，建德市国土资源局作出《关于收回并注销建集建字（90）第2004194号土地使用证的通知》[建土资通（2015）6号]，并于同日以邮局挂号信的方式向吴志勇送达。该《通知》主要内容为“……鉴于原土地使用权人吴利洪已去世，该房屋已被拆掉又经重新建造的事实。该建集建字（90）第2004194号土地使用证按规定应收回注销。请吴志勇接到通知后15日内持该宗地土地使用证到建德市国土资源局地籍管理所办理注销登记手续，逾期不办理的，由土地行政主管部门进行注销公告，公告期满后直接办理注销登记。”吴志勇收到该《通知》后，于2015年2月15日向建德市国土资源局提交异议书。建德市国土资源局对该异议书未予回复。2015年7月20日，建德市国土资源局向被告建德市政府报送《关于要求撤销大同镇吴利洪土地登记的请示》（建土资[2015]89号）。2015年7月30日，建德市政府作出《关于同意撤销大同镇吴利洪土地登记的批复》（建政函[2015]129号）。2015年8月20日，建德市国土资源局通过报纸刊登公告“依据法律规定和建政函（2015）129号批复，对建集建字（90）第2004194号《集体土地使用证》予以公告废止并注销。”另查明，吴志勇、吴志南、吴美兰、吴小兰、吴会兰、吴志强系同胞姐弟关系，其父母为吴利洪和李开娣。原吴利洪户于1975年左右在建德市××镇淞溪村建造房屋一栋。李开娣于1976年9月24日死亡。1990年6月28日，原吴利洪户取得原建德县土地管理局颁发的建集建（90）字第2004194号集体土地建设用地使用证，土地使用者登记为吴利洪。吴利洪于1996年4月22日死亡。1999年11月19日，吴志强和饶申云签订房屋买卖协议书一份，甲方为吴志勇、吴志强，乙方为饶申云，各方约定甲方将位于建德市淞溪村座北朝南三间两搭厢加侧房一间房屋一栋，即上述吴利洪、李开娣生前所建房屋，出卖给乙方。2010年3月，原建德市建设局向饶申云颁发乡字第[2010]0160147号《乡村建设规划许可证》。2011年6月左右，饶申云将诉争房屋拆除，在拆除地基上重建一幢新房。2014年7月9日，经建德市“无违建市”创建活动领导小组审查，以“一户一宅”为由决定将该新房作为暂缓拆除违法建筑。再查明，吴志勇曾因不服原建德市建设局颁发的乡字第[2010]0160147号《乡村建设规划许可证》，于2012年3月20日向杭州市规划局提起行政复议申请，杭州市规划局于2012年5月4日作出杭规复决（2012）01号《行政复议决定书》，以吴志勇的申请超过法定申请期限为由，驳回其复议申请。关于吴志勇、吴志南、吴美兰、吴小兰与吴志强、饶申云确认合同无效纠纷一案，建德市人民法院曾作出（2011）杭建寿民初字第226号民事判决。后杭州市中级人民法院以“原审遗漏权利人吴会兰”为由，作出（2012）浙杭民终字第53号民事裁定：撤销（2011）杭建寿民初字第226号民事判决，发回重审。建德市人民法院重审期间，吴志勇、吴志南、吴美兰、吴小兰、吴会兰申请撤诉，又于2015年7月再次起诉吴志强、饶申云，要求确认合同无效，恢复房屋原状、返还房屋。建德市人民法院于2016年3月21日作出（2015）杭建大商初字第57号民事判决：驳回原告的诉讼请求。该判决已于2016年4月20日发生法律效力。
原审法院认为，（一）关于章友菊、吴楚远的原告主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条第（一）项规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；……”本案中，章友菊、吴楚远主张其和案涉《批复》存在利害关系的理由为：两人享有案涉宅基地的共同使用权。但根据其起诉状中自述，案涉土地证上原房屋建造时间为1975年，吴志勇与章友菊的结婚时间为1978年，吴楚远的出生时间为1981年。可见，案涉房屋建造时，章友菊尚未嫁入吴志勇家中，吴楚远更未出生，同时亦无证据显示章友菊、吴楚远已通过赠予等法定方式取得案涉宅基地使用权，故章友菊、吴楚远的上述主张缺乏依据，两人与案涉批复之间不存在法律上的直接利害关系，并非本案的适格原告。（二）关于案涉批复是否可诉问题。本案建德市政府作出的《关于同意撤销大同镇吴利洪土地登记的批复》，是对建德市国土资源局《关于要求撤销大同镇吴利洪土地登记的请示》的正式答复，该《批复》中有“经研究，同意撤销大同镇吴利洪的土地登记，收回并注销建集建字（90）第2004194号《集体土地使用证》”的明确意见。《批复》中亦明确提及“希（建德市国土资源局）接文后，按有关规定办理手续”。此后，2015年8月20日，建德市国土资源局通过报纸刊登的公告中亦表述：“依据法律规定和建政函（2015）129号批复，对建集建字（90）第2004194号《集体土地使用证》予以公告废止并注销。”据此，该《批复》已由相关行政管理部门付诸实施并对行政相对人（利害关系人）的权利义务产生实际影响，属于可诉行政行为范畴。关于建德市政府提及的（2015）杭建大商初字第57号民事案件，其审理对象为诉争房屋买卖合同的效力及诉争房屋是否善意取得的问题，该生效民事判决未对案涉《批复》的合法性作出评判，故不影响案涉《批复》的可诉性。（三）关于被告作出案涉《批复》的职权依据问题。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款规定，农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。《土地登记办法》第三条第二款规定，申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。《浙江省土地登记办法》第二十七条规定，公告期满，凡符合土地登记条件的，国土资源行政主管部门经报请同级人民政府批准，应当制作土地登记卡，颁发、更换、变更、注销土地证书。据此，建德市人民政府具有批准注销登记的相应职权。需要指出的是：案涉《请示》及《批复》中使用的“撤销土地登记”的表述有误，结合其依据的《杭州市土地登记办法》第四十三条和第四十四条，其表达的实质意思为“注销土地登记”，对上述用语不规范之处，予以指正。（四）关于被告作出案涉《批复》的程序合法性问题。《土地登记办法》第五十四条规定，当事人未按照本办法第五十一条、第五十二条和第五十三条的规定申请注销登记的，国土资源行政主管部门应当责令当事人限期办理；逾期不办理的，进行注销公告，公告期满后可直接办理注销登记。《浙江省土地登记办法》第二十七条规定，公告期满，凡符合土地登记条件的，国土资源行政主管部门经报请同级人民政府批准，应当制作土地登记卡，颁发、更换、变更、注销土地证书。《杭州市土地登记办法》第四十四条第一款规定，因下列情形之一致使土地权利消灭的，原土地权利人应当在土地权利消灭之日起15日内持原土地权利证书等相关证明材料，申请办理注销登记：……（二）已登记的土地抵押权、地役权终止的；（三）法律、法规、规章规定的其他情形。《杭州市土地登记办法》第四十五条第一款规定，当事人未按照本办法第四十四条规定申请办理注销登记的，土地行政主管部门应当责令其在15日内办理；当事人逾期不办理的，由土地行政主管部门进行注销公告，公告期满后直接办理注销登记。《杭州市土地登记办法》第十四条规定，办理下列事项，土地行政主管部门在审查后，应当在土地行政主管部门门户网站、本行政区域内公开发行的报纸或者同级人民政府指定的固定场所予以公告：……（三）土地行政主管部门依职权进行的注销登记、更正登记；……公告期限为15日。公告期满，当事人和其他利害关系人对公告内容无异议或者异议不成立的，由土地行政主管部门按本办法第十六条规定办理土地登记手续。公告时间不计入登记时限。《杭州市土地登记办法》第十五条规定，当事人或者其他利害关系人对公告内容有异议的，应当在公告期限内向土地行政主管部门提出书面复查申请，并提交有关证明材料。土地行政主管部门应当自收到书面复查申请之日起10个工作日内进行复查，并将复查结果书面通知复查申请人。复查时间不计入登记时限。由上述规定可知，“注销公告”程序是保障当事人或者其他利害关系人对注销登记“异议复查权”的重要程序。本案建德市国土资源局在向吴志勇发出《通知》，责令其在15日内办理注销登记手续后，吴志勇逾期未予办理，此时应由建德市国土资源局进行注销公告。建德市政府在建德市国土资源局未进行注销公告的情况下，即接受其请示并予以批准，显然违反了上述程序规定（本案建德市政府提交的2015年8月20日的报纸公告，系依据《土地登记办法》第五十六条规定的废止土地证书公告）。另，在吴志勇在收到《通知》后，已向建德市国土资源局提交书面的“关于建德市国土局建土资通[2015]6号通知的异议”，上述“异议”材料标题指向清晰，建德市国土资源局应予审查处理。建德市政府在建德市国土资源局未对吴志勇异议进行审查处理的情况下，即接受其请示并予以批准，亦违反行政正当程序的基本要求。因上述程序违法，对当事人或者其他利害关系人的权利产生实际影响，故案涉《批复》应予撤销。综上，原告的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决驳回章友菊、吴楚远的起诉；撤销建德市人民政府2015年7月30日作出的建政函[2015]129号《关于同意撤销大同镇吴利洪土地登记的批复》。
章友菊、吴楚远上诉称：我国《宪法》第十三条明确确立国家法律保护公民的合法收入、房屋和其他合法财产的所有权。《土管法》第十一条第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设，由县级人民政府登记造册、核发证书，确认建设用地使用权。”这一规定，使得使用者有法定的书面凭证，证明自己对农民集体所有的土地享有建设用地使用权。第十三条登记土地的保护、第六十二条第三款“农村村民住宅用地经乡镇人民政府审核，由县级人民政府批准。”而建德市大同镇松溪村8号原农户户主吴利洪于1985年4月18日以户主代表全家六人登记领取原建德县人民政府以大字第02184号宅基地使用证时，两上诉人在此前即已是该农户内集体经济组织的成员，农村房屋的宅基地是以村集体成员的身份资格而自然获得。1990年6月28日，上诉人的家长吴利洪仍以农户户主代表全户六人，将房屋的宅基地向原建德县的法定审批主体申请确权登记，获原建德县人民政府的批准，并经原建德县土管局进行地籍调查和权属审核后，颁发建集建字（90）第2004194号《集体建设土地使用证》，两上诉人均以农民身份资格共同申请注册登记，自然是该土地证书的共同使用权人，且上诉人吴楚远因于1984年办理“独生子女证”，按当时国家计生政策，系按两个人的名额享两份宅基地面积份额。1981年农村实行家庭联产承包责任制后，两上诉人依法承包了松溪大队第四生产队1.2亩口粮田。综上，一审判决认定事实错误，对主要证据采信错误，适用法律不当。请求二审法院查明事实，撤销一审判决的第一项内容。
建德市人民政府上诉称：一、上诉人建德市人民政府建政函[2015]129号《关于同意撤销大同镇吴利洪土地登记的批复》系根据建德市国土资源局的请求作出的内部答复，该答复仅回复给建德市国土资源局，系内部行政行为。批复仅是针对此种情况的实体处理作出回复意见。在该批复中有“希接文后，按有关规定办理手续”的内容要求，故该批复并不涉及程序性审查问题。上诉人认为，本级政府对本级政府部门所作出就特定事项的实体问题的批复，属内部行文，受内部行文程序拘束，而不受对外行政行为程序规定的影响。案涉批复的内容具有不对外公开的特征，批复所涉事宜的处置尚需按法定程序办理才能发生对利害关系人的权利与义务的影响。就本案而言，案涉批复作出之后，尚需建德市国土资源局根据法定程序处理后再报经建德市人民政府作出同意注销的批准程序（加盖建德市人民政府土地登记审批专用章），并经记载于不动产登记簿（对外可供公开查询的登记信息）方能对相对人产生权利与义务影响。因此，案涉批复属内部行政行为，对外不具有既决力，且最终对外所作的行政行为将受到后续行政程序的影响而具有不确定性。因此，该批复不具有可诉性。况且，至今为止，案涉土地使用权证注销登记并未完成，不动产登记物权记载仍未进行注销记载，故并未发生行政确认的法律效力，未对吴志勇等人的合法权益产生实际影响。一审判决未以不动产登记物权记载作为认定行政确认对外发生法律效力的时点而判定批复已对吴志勇产生权利与义务的影响，明显不妥。且，一审判决未充分注意到该批复仅就实体性问题作出内部行政行为，并不涉及到程序性审查，程序性审查应在上诉人作出准予注销登记决定作出之时。一审判决认定该批复作出时应进行程序性审查，与批复文意相悖。二、吴志勇关于案涉的土地使用权证[吴利洪名下的建集建字（90）第2004194号《集体土地使用证》]所指向的土地使用权以及房屋，根据建德市人民法院作出的（2015）杭建大商初字第57号民事生效判决认定，已由饶申云善意取得，物权转让已发生效力。据此，本案所涉的诉讼标的中所涉的土地使用证的权属已为生效裁判所羁束，本案批复亦对吴志勇等合法权益明显不产生实际影响。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第八、九项的规定，本案应裁定驳回吴志勇的起诉。综上所述，上诉人认为行政机关上下级之间关于对特定事项所作实体问题的内部批复意见，在不具有公开性以及仍需后续程序并作出最终行政决定行为的情况下，不宜作为独立的行政行为而在法律上认定有可诉性。一审法院对于本案处理不当，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回吴志勇、章友菊、吴楚远的起诉。
原审原告吴志勇在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：上诉人建德市人民政府批复已通过其土管行政机关外化表现，于2015年8月20日在杭州快报登载公告，批文也于2015年8月30日前下发至建德市镇政府，并对行政相对人土地使用权主体权利义务产生实际影响。建德市人民法院在57号判决书中已经将注销的土地证作为证据确认房屋买受人善意取得房屋所有权和房屋宅地及使用权归因。土管行政部门在直接据此批复付诸实施且已经过公告形式，最高人民法院作出（98）第10号行政判决书明确内部行政行为外部化具有可诉性。2012年后最高法院再次对该问题作出答复，2013年11月28日指导案例，内部行为外部化是行政可诉的。建德市人民政府在一审开庭前的答辩中依职权作出撤销土地证的行政行为，认为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。本案上诉状中称批复行为是内部行为，不属于行政行为，不可诉，这是自相矛盾的。综上，一审法院作出撤销建德市人民政府2015年7月30日建政函（2015）129号的判决并无不当，应依法予以维持。
原审第三人吴志南、吴会兰、吴美兰、吴小兰、吴志强及申云在法定期限内均未提交答辩意见。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，各方当事人围绕着上诉人章友菊、吴楚远是否本案适格原告、上诉人建德市人民政府所作被诉批复是否具备事实和法律依据等审理重点，进行了质证和辩论。
经审理，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，宅基地使用权的取得应以房屋建造之时是否享有为基准。根据上诉人章友菊、吴楚远及原审原告吴志勇起诉状自称其涉案房屋系“由吴志勇父母于1973年5月以原溪口公社淞溪大队第4生产队社员户一家8口人在淞溪大队进行房屋重建，于1975年11月完工”之情况，涉案房屋建造、完工之时上诉人章友菊未曾与吴志勇结婚，吴楚远亦未出生，且无证据证明章友菊、吴楚远已通过其他法定方式获得该涉案宅基地使用权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，一审判决认定章友菊、吴楚远与被诉建政函[2015]129号《关于同意撤销大同镇吴利洪土地登记的批复》行为之间不存在法律上的利害关系，原告主体资格不适格，并据此驳回章友菊、吴楚远起诉，并无不当。上诉人章友菊、吴楚远提出“一审判决认定事实错误，对主要证据采信错误，适用法律不当，上诉人具有原告资格”等上诉理由不能成立，本院不予采信。被诉《关于同意撤销大同镇吴利洪土地登记的批复》虽为撤销，但经建德市人民政府以及吴志勇、章友菊、吴楚远在一、二审庭审时的质证、抗辩，该撤销行为实为“注销土地登记”，一审判决已对上诉人建德市人民政府的该法律用语不规范行为予以指正，本院予以认可。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款规定，农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。《浙江省土地登记办法》第二十七条规定，公告期满，凡符合土地登记条件的，国土资源行政主管部门经报请同级人民政府批准，应当制作土地登记卡，颁发、更换、变更、注销土地证书。《杭州市土地登记办法》第四十五条第一款规定，当事人未按照本办法第四十四条规定申请办理注销登记的，土地行政主管部门应当责令其在15日内办理；当事人逾期不办理的，由土地行政主管部门进行注销公告，公告期满后直接办理注销登记。第十四条规定，办理下列事项，土地行政主管部门在审查后，应当在土地行政主管部门门户网站、本行政区域内公开发行的报纸或者同级人民政府指定的固定场所予以公告：……（三）土地行政主管部门依职权进行的注销登记、更正登记；……公告期限为15日。公告期满，当事人和其他利害关系人对公告内容无异议或者异议不成立的，由土地行政主管部门按本办法第十六条规定办理土地登记手续。…。第十五条规定，当事人或者其他利害关系人对公告内容有异议的，应当在公告期限内向土地行政主管部门提出书面复查申请，并提交有关证明材料。土地行政主管部门应当自收到书面复查申请之日起10个工作日内进行复查，并将复查结果书面通知复查申请人。…。根据上述法律法规规定，颁发、更换、变更、注销土地证书均属土地登记行为，需经国土资源行政主管部门报请同级人民政府批准。因此，上诉人建德市人民政府作出被诉批准注销登记，具备法定职责。但根据法律规定，在国土资源行政主管部门报请同级人民政府批准注销登记前，尚需进行公告，公告期满，当事人和其他利害关系人对公告内容无异议或者异议不成立，符合土地登记条件，国土资源行政主管部门才能报请同级人民政府批准。涉及本案，上诉人建德市人民政府在建德市国土资源局并未进行注销登记公告的情况下，即先予接受建德市国土资源局请示并作出同意批准，违反了上述程序规定。一审判决据此认定被诉注销登记行为程序违法并对原审原告吴志勇的权利产生实际影响，故而撤销该被诉批复，并无不当。上诉人建德市人民政府提出“被诉批复系内部答复，对原审原告吴志勇等的权利义务及合法权益明显不产生实际影响”等上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。被上诉人建德市人民政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元整，由上诉人建德市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年十一月十日
书 记 员 徐一菁