内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终377号
上诉人（一审被告，反诉原告）：磴口县东方伟业置业有限公司，住所地内蒙古自治区磴口县。
法定代表人：黄柏意，执行董事。
委托诉讼代理人：柯云超，副总经理。
委托诉讼代理人：郝雅军，内蒙古日恒律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：福建省华远建设发展有限公司，住所地福建省泉州市。
法定代表人：刘涛，总经理。
委托诉讼代理人：陈江峰，福建百康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王长清，北京尚孚律师事务所律师。
上诉人磴口县东方伟业置业有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人福建省华远建设发展有限公司（以下简称华远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院(2016)内0822民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭,于2017年4月20日开庭进行了审理。上诉人东方公司的委托诉讼代理人柯云超、郝雅军，被上诉人华远公司的委托诉讼代理人陈江峰、王长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方公司上诉请求：撤销一审判决，驳回华远公司一审时的全部诉讼请求，支持东方公司的全部反诉请求，并由华远公司承担一、二审全部诉讼费、保全费。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。㈠关于合同解除时间问题。一审法院认定以华远公司向东方公司发出解除合同通知时间为依据确认双方合同即时解除，实际上东方公司并未收到华远公司一审时提供的该通知，收到的是一份无任何印鉴的材料，且华远公司的解除合同通知书无法律和事实依据，不能产生解除双方合同的后果，双方合同是否解除应取决于法院的判决，并以判决时间确定解除合同时间；㈡工期认定错误。一审认为工期应扣除冬季停工，并认为属不可抗力事件，不符合法律规定和行业规则，只要进行施工防冻保护完全可以施工，且一审在工期延误计算未包含后续未完工程工期，36﹟楼工程工期特别约定为70天，但延误超过一年，一审对延误工期的违约金未计算；㈢质量问题。工程质量鉴定报告已明确为存在不合格子分部工程，必须整改修复后并经各方验收方为合格，一审却认为待整个工程竣工后方能确定是否有质量问题及是否合格，属于对鉴定报告的理解错误，在工程还没有最终整改修复且确定合格的情形下，一审判决东方公司支付工程款显失公平；㈣合同违约问题。东方公司不存在有三次工程款未按约定的最长时间履行情形，而是华远公司一再延误工期，导致合同无法继续履行，应由华远公司承担东方公司的经济损失；㈤工程总造价认定错误。施工合同明确约定承包方式为重包工，华远公司单方提交鉴定机构的塔吊、钢管、模板等项目租赁费，一审认定本案为重包工程不应计入，但在判决中仍错误计入工程款，鉴定机构已在补充鉴定报告中将华远公司单方提出申请的项目单独作出列项，上述项目均未施工或不在本合同范围内，该费用不属于鉴定范围，一审法院未经核对直接将其计入应付工程款明显错误；㈥证据采信错误。东方公司提供的第四组证据是华远公司正式发函给东方公司的文件，并非东方公司单方出具；㈦华远公司对其已完工程存在的质量缺陷拒绝修复，在此情形下判决东方公司支付已完工程造价的95%、未按约定工期延误计算违约金、质量缺陷未计算违约金及罚金、拒绝办理已完工程验收、拒绝移交完整工程业内资料不符合合同约定，东方公司支付工程款后，必将造成新的矛盾和纠纷；㈧现场清理费用及后续工程扩大费用。因现场尚未清理、后续工程也未施工，但此费用为法律规定的合理费用，一审法院可依法酌情确定比例；㈨本案中涉及的东方公司向华远公司出借100万元属民间借贷行为，约定的利息属双方的真实意思表示，而一审法院只将借款本金核减东方公司应支付的工程款于法无据，且违背当事人自治原则。
华远公司辩称：㈠2014年12月4日，华远公司向东方公司邮寄《关于解除磴口县南湖湿地公园工程施工合同和磴口县东方伟业城市花园A区1-8#楼、36#楼工程施工合同的通知》。2015年3月25日，东方公司向华远公司邮寄《关于清理退场及处理善后事宜的通知》，要求华远公司将所有机械、材料、人员、临时设施等撤离项目施工现场，并通知华远公司派员至磴口县处理善后事宜。东方公司在《关于清理退场及处理善后事宜的通知》中自认华远公司2014年12月4日致函通知解除两份施工合同，扣除邮件在途的合理时间10日，东方公司在2014年12月14日就已经收到华远公司解除合同通知的邮件。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，合同解除时间为2014年12月14日，东方公司所称的应以判决时间确定解除合同时间于法无据；㈡2014年11月13日，磴口县建设局文件告知全县各建设单位、监理、施工单位，因天气原因停止施工。另外，东方公司和华远公司于2013年8月27日签订的《建设工程施工合同》也特别约定每年10月15日后至第二年4月15日期间无发包人（即东方公司）书面通知且采取经批准的施工方案不得组织施工。一审判决根据客观事实、合同约定以及建设主管部门的通知对冬季停工时间认定为4个月，并顺延工期4个月符合法律规定；㈢华远公司施工的工程只是存在质量瑕疵，整改修复完成后不会影响工程的安全使用功能。一审期间，经法院委托鉴定机构鉴定涉案工程的质量，鉴定机构出具的鉴定报告证明如下：1、涉案工程的混凝土强度符合设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-20022011版）要求；2、钢筋保护层厚度、钢筋间距均符合设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-20022011版）要求；3、以上整改内容按照国家《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001之规定，属于不合格子分部工程项目，必须严格按照处理意见进行整改修复，整改修复完成后，须经相关各方按照国家现行相关质量验收规范进行验收施工方已完成工程项目，验收合格后，不会影响工程的安全使用功能；㈣根据合同约定，华远公司施工达到约定的付款节点后7天内按已完施工进度申请支付工程进度款，东方公司必须按已完成施工进度申请支付工程进度款，监理工程师接到当期进度款报告后3个工作日内予以审核；发包人在2个工作日内予以审核，三个工作日支付当期工程进度款。一审判决认定的东方公司三次逾期付款均系达到付款节点时间，华远公司按照合同约定申请支付工程进度款，但东方公司均未按合同约定的时间付款，逾期付款，一审判决依法予以认定符合客观事实；㈤一审判决对工程总造价的认定符合合同约定和法律规定，不存在错误认定。虽然双方的《建设工程施工合同》明确约定承包方式为重工承包，但由于东方公司违约逾期支付工程进度款导致合同解除。合同解除后，华远公司在施工现场的塔吊、钢管、模板等设备东方公司拒绝允许华远公司撤离，包括东方公司逾期支付工程款的时间和合同解除后至工程造价鉴定书鉴定的日期期间的塔吊、钢管、模板等设备租赁费用，由于均系东方公司的违约行为所导致和增加的费用，东方公司必须承担该部分费用。而且华远公司的一审诉讼请求中也包括要求东方公司支付塔吊、钢管、模板等设备租赁费用，一审判决东方公司依法承担该部分费用于法有据并无不妥；㈥在一审期间，华远公司多次向法庭表示东方公司支付拖欠的工程款后华远公司愿意依法履行工程质量修复义务和移交工程内业资料并协助办理以后的工程竣工验收，不存在东方公司所称的拒绝办理已完工程验收、拒绝移交完整的工程内业资料的事实。现在由于东方公司违约逾期支付工程进度款导致合同解除，而且双方无协商继续施工的可能，一审判决东方公司支付已完成工程造价的95%工程款符合法律规定；㈦合同解除后，华远公司派人准备撤回遗留在施工现场的材料、塔吊、钢管、模板等设备，但东方公司阻挠华远公司清场，甚至在一审法院主持下的清场，东方公司也予以阻止，导致至今无法清场给华远公司造成巨大经济损失，华远公司保留要求东方公司赔偿经济损失的权利。东方公司提出要求支付现场清理费用及后续工程扩大费用于法无据；㈧在东方公司拖欠工程款的情况下华远公司为了工程建设和维护社会稳定需要向东方公司借款100万元，一审判决依法予以抵销符合法律规定。2014年11月17日，东方公司缺乏诚信已经拖欠工程款，华远公司为了维护社会稳定避免引起群体性事件，迫于无奈向东方公司借款100万元用于支付工人工资、材料款，华远公司在起诉时已经扣除该部分款项。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，华远公司主张抵销于法有据。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
华远公司向一审法院起诉请求：判令东方公司向华远公司支付：1、建设工程款本金1420.6984万元及利息（以工程款1420.6984万元为准，按照同期银行贷款利率计算从2014年11月3日起至实际支付日止）；2、彩钢房费用74.8万元、办公区硬化费用64万元、办公区及生活区的架设电缆费用20.3万元、彩钢围墙费用9.72万元、施工现场架设电缆费用15.56万元、误工费196.327万元、钢筋滞纳金61.944万元（含1.944万元诉讼费）、模版滞纳金10万元，合计452.651万元及利息（以452.651万元为准，按照同期银行贷款利率计算从2014年11月3日起至实际支付日止）；3、合同解除以后所造成的损失，包括现场看护费用、现场施工人员工资、钢管租赁费用、塔吊租赁费用、模版报废费用、现场器械损耗费用、退场费等合计305.752万元；4、华远公司对东方公司就上述2179.1014万元建设工程款及其相关费用、利息实现优先受偿权；5、由东方公司承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费。
东方公司向一审法院提起反诉请求：判令华远公司:1、承担延期交付工程违约金1495万元；2、赔偿清理现场费用和后续工程扩大费用420万元；3、自起诉之日起解除双方签订的南湖公园工程和城市花园工程的两份《建设工程施工合同》，并由华远公司承担合同解除责任；4、承担其所完成工程的质量缺陷进行修复并承担相应修复费用，承担质量违约金及罚款144.96万元，承担本案工程质量鉴定费21万元；5、在修复完成所有工程质量缺陷后，移交与承建工程有关全部完整工程业内资料，并按现行规定程序进行验收，并达到合格标准；6、从工程结算款中扣除工程保修金120.8万元；7、补齐未开具给东方公司工程款256.32万元的发票；8、归还价款100万元及相应利息42万元（先计算至东方公司反诉之日）;9、由华远公司承担本案的全部反诉费、保全费。
一审法院认定事实：一、2013年4月8日，华远公司与东方公司签订了建设工程施工合同一份，约定东方公司将位于磴口县巴镇南湖湿地公园的南湖公园道路及景观设施等工程以重工的形式承包给华远公司。合同价款暂定为4000万元，资金来源为发包人自筹。开工日期：2013年4月18日（以监理实际开工令为准），竣工日期：2014年4月18日，合同工期总日历天数为365天。双方关于工程款支付在合同专用条款第26条中约定：“…。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：（1）承包人正式施工满两个月的当月25号根据已完施工进度申请支付工程进度款，进度款支付额度为已完工程量的80﹪；后续工程按每月80﹪支付；（2）监理工程师接到当期进度款报告后3个工作日内予以审核，3个工作日支付当期进度款。（3）工程款支付方式采用银行转账方式支付。…”双方关于违约在合同第35条中约定：“…本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应当承担违约责任：该项违约承包人每延续一天应赔偿由于工期延误给发包人带来的损失，其损失费按每拖延1日历日向发包人支付合同总价的千分之一违约金并累计计算，并在工程竣工结算时一次性扣除。…”合同签订后，华远公司对南湖湿地公园景观工程、道路、降水、回填沙等项目进行了施工。工程未完工，于2013年10月中旬停工。东方公司对华远公司已完工程无异议。二、2013年8月17日，双方又签订建设工程施工合同一份，约定东方公司将位于磴口县巴镇南湖湿地公园片区南环路以北，圣西路以东的城市花园A区1-8号楼、36号楼的基础、主体、装修、水电暖通消防及室外工程发包给华远公司。合同价款暂定为2000万元。开工日期：2013年8月19日（以监理实际开工令为准），竣工日期：2014年8月19日，合同工期总日历天数365天。约定了违约责任：因承包人原因，工程量累计金额落后于计划完成工程量累计金额差值超出合同总价10％；暂时停工；延误工期；无正当理由未按规定开工；承包人不能按合同约定竣工日竣工或签证顺延工期竣工；如果发生以上情况，发包人可视承包人的违约程度采取以下措施：发包人可按签约时合同价格1％-10％的金额扣缴承包人违约金。发包人可雇佣其他承包人完成部分工程。发包人在向承包人发出书面通知14天之后，可以进驻现场和接管工程，终止承包人对本合同工程的承包。上述违约，承包人每延续一天应赔偿由于工期延误给发包人带来的损失，其损失费按每拖延1日向发包人支付合同总价千分之一违约金并累计计算，并在工程结算时一次性扣除。质量达不到合格标准和其他违约责任与南湖湿地公园合同约定内容相似，按合同价款的1％计算违约金。其它违约责任每次违约金不超过一万元。合同在履行过程中于2014年11月19日停工。华远公司已完工程1-4号楼完成4层板浇筑，5、8号楼完成至6层圈梁，6、7号楼完成至6层砌体完工。36号楼整体已完工，但内部精装修、室外工程（台阶、道路、地面、管线）等未完工，由东方公司委托他人施工完成。36号楼已交付东方公司使用至今。三、2014年11月13日磴口县建设局出具磴建字[2014]317号文件，该文件告知全县各建设、监理、施工单位，因天气原因，停止施工。四、2014年12月4日，华远公司向东方公司发出《关于解除磴口县南湖湿地公园工程施工合同和磴口县东方伟业城市花园A区1-8﹟楼、36﹟楼工程施工合同的通知》，通知东方公司解除涉案两份建设工程施工合同。同日，华远公司通过特快专递向东方公司送达该通知。次年3月25日东方公司向华远公司作出《关于清理退场及处理善后事宜的通知》，通知华远公司在2015年4月10日前将所有机械、材料、人员、临时设施等撤离项目施工现场，否则将自动接管现场，由此产生的后果将由华远公司承担。并通知华远公司于2015年4月1日前派员至磴口县处理善后事宜。五、经鉴定：1、涉案工程的混凝土强度符合设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-20022011版）要求。2、钢筋保护层厚度、钢筋间距均符合设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-20022011版）要求。3、以上整改内容按照国家《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001之规定，均为不合格子分部工程项目，必须严格按照处理意见进行整改修复。整改修复完成后，须经相关各方按照国家现行相关质量验收规范进行验收施工方已完成工程项目，验收合格后，不会影响本工程的安全使用功能。六、经鉴定，磴口县南湖湿地公园道路及景观设施等工程工程造价为508.1022万元；磴口县东方伟业城市花园A区1-8号楼、36号楼工程造价为2135.3213万元，两项共计2643.4235万元。七、东方公司已付华远公司工程款1462.42万元。具体时间及金额如下：1、华远公司于2013年8月18日提出工程款支付申请表，同年8月25日经监理单位审核通过，同年9月11日东方公司通过银行转账168万元;2、华远公司于2013年9月22日提出工程款支付申请表，同年9月30日经监理单位审核通过，同年11月5日东方公司通过银行转账49.6万元;3、华远公司于2013年10月25日提出工程款支付申请表，同年10月29日经监理单位审核通过，同年11月21日、22日东方公司通过银行转账115.6万元。上述1-3项为东方公司为南湖公园支付华远公司的工程进度款共计333.2万元。4、华远公司于2013年11月25日、26日提出工程款支付申请表，同年11月25日、26日东方公司通过银行转账150万元;5、华远公司于2014年5月21日提出工程款支付申请表，同年5月21日经监理单位审核通过，同年5月29日东方公司通过银行转账239万元;6、华远公司于2014年6月9日提出工程款支付申请表，同日经监理单位审核通过，同年6月13日东方公司通过银行转账225万元;7、华远公司于2014年5月26日、7月21日提出工程款支付申请表，同年5月26日、7月22日经监理单位审核通过，同年7月2日东方公司通过银行转账50万元，同年7月24日东方公司通过银行转账50万元，同年8月1日东方公司通过银行转账108.9万元;8、华远公司于2014年8月8日、12日提出工程款支付申请表，东方公司及时通过银行转账80万元;9、华远公司于2014年10月14日、26日提出工程款支付申请表，东方公司及时通过银行转账100万元;10、华远公司于2014年12月4日提出工程款支付申请表，同年12月4日、5日东方公司通过银行转账126.3万元。上述4-10项为东方公司为城市花园支付华远公司的工程进度款共计1129.22万元。2014年11月17日华远公司向东方公司借款100万元。
一审法院认为：一、合同是否解除。双方自愿达成涉案的两份建设工程施工合同，该合同不违反法律法规的规定，属合法有效的合同。在合同履行过程中，因双方认为对方违约，导致合同最终未能履行完毕。华远公司于2014年12月4日向东方公司发出《关于解除磴口县南湖湿地公园工程施工合同和磴口县东方伟业城市花园A区1-8#楼、36#楼工程施工合同的通知》，提出解除涉案两项建设工程施工合同，以行使合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。《合同法解释二》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除权或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。依据上述规定，东方公司收到华远公司发出《关于解除磴口县南湖湿地公园工程施工合同和磴口县东方伟业城市花园A区1-8#楼、36#楼工程施工合同的通知》后，未在3个月之内通过法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故涉案两份建设工程施工合同已经解除，解除的时间即该通知到达东方公司之日。因该通知通过特快专递送达，现无法查询具体的签收之日，但东方公司自认收到该通知，作为收件人未提供证据证明其实际收到的时间，据此，华远公司以2014年12月14日为合同解除之日并无不妥。故东方公司反诉要求解除合同的请求不能成立。二、关于涉案工程质量是否合格。就涉案工程质量，一审法院依法通过巴彦淖尔市中级人民法院委托巴彦淖尔市XX勘察设计院有限公司进行鉴定，该公司于2016年7月30日作出工程质量鉴定报告，该报告的意见中,城市花园工程的混凝土强度及钢筋保护层厚度、钢筋间距均符合设计要求及质量验收规范要求。但因该工程为未完成竣工工程，故子分部工程项目，必须严格按照处理意见进行整改修复。待整个工程完成竣工后，须按照国家现行相关质量验收规范进行验收，方能确定是否有质量问题及是否合格。但双方的合同已经解除，且双方无协商继续施工的可能，由华远公司履行修复义务已无可能。在本案鉴定过程中，东方公司无故撤回对修复费用的评估，致使无法确认修复费用，故东方公司请求判令华远公司对其所完成工程的质量缺陷进行修复并承担相应修复费用，及在修复完成所有工程质量缺陷后，按现行规定程序进行验收，并达到合格标准的诉讼请求不能成立。东方公司在明确修复费用后，可另主张权利。三、关于东方公司的主要义务和违约情况。合同通用条款第25、26条约定：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量(计量)。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款。”但东方公司在履行过程中，有三笔工程款（查明部分二第2项、第3项、第7项）未按该约定的最长时间内履行付款义务，已构成违约。以鉴定意见中，华远公司已完工程应付工程款及合同约定的付款比例，东方公司未按约定足额付款，亦构成违约。故华远公司请求东方公司支付工程款中合理部分应予支持，根据鉴定意见南湖公园工程造价为508.1022万元，扣除5﹪的质量保修金，应付工程款为482.6971万元；城市花园工程造价为2135.3213万元，扣除5﹪的质量保修金和城市花园36号楼东方公司供应的材料款2.2669万元，应付工程款为2026.2883万元（东方公司扣留上述两项5﹪质量保修金在涉案工程竣工验收合格后或交付使用后，根据合同约定返还华远公司）。利息以应付工程款之日起计算至实际付清之日止，其中南湖公园未付工程款149.4971万元，应从2013年10月中旬起计算至实际支付日止，但华远公司请求自2014年11月3日起支付，予以支持；城市花园未付工程款797.0683万元，应从2014年11月19日起计算至实际支付日止，华远公司请求自2014年11月3日起支付，对2014年11月19日以前的利息请求不予支持。华远公司请求利率按照同期银行贷款利率，但各商业银行的利率不同，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条规定的月息5‰计算利息更符合合同目的。关于华远公司的主要义务和违约情况，合同通用条款第37.2条约定：“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）当一方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）当一方违约导致合同确已无法履行，调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工”。华远公司应当履行按期完成工程的义务，虽东方公司的违约行为使其无法及时完工，但在合同解除前，东方公司的违约行为并未导致合同确已无法履行，故华远公司在按期完工方面亦存在违约。关于违约金的计算如下：违约期间，合同专用条款第39.5条约定：“以下不可预见因素等同于不可抗力：县级或县级以上人民政府发文内容涉及工程并足以造成承包人无法履行或按约定时间履行合同约定义务的…”合同通用条款39.3约定：“因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：…（6）延误的工期相应顺延”。合同约定南湖公园的竣工日期为2014年4月18日，工期为365天，根据磴口县建设局磴建字[2014]317号文件及工程施工地的实际情况，冬季停工的时间应认定为4个月，并应顺延工期4个月，即该工程竣工日期为2014年8月18日。自2014年8月19日至2014年12月14日共118日为南湖公园工程违约期间。合同约定城市花园的竣工日期为2014年8月19日，工期为365天，同上，工期应顺延工期4个月，即该工程竣工日期为2014年12月19日（理应顺延至下一年）。因合同于2014年12月14日解除，《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，在南湖公园工程中，华远公司违约并解除合同，在城市花园工程中，华远公司解除合同后，东方公司理应占有和控制施工工地，但未采取适当的措施防止损失的扩大，所以就扩大的损失华远公司自合同解除之日起不再承担违约责任。故城市花园工程中，华远公司并不违约。以东方公司反诉请求中自认为412万元已完工程量作为基础，计算出华远公司在南湖公园工程中的违约金为48.616万元。四、关于2014年11月17日华远公司向东方公司借款100万元的认定。《合同法》第九十九条规定：当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。华远公司向东方公司借款时东方公司已经拖欠华远公司工程款，故华远公司主张抵销的请求成立。又因合同中东方公司支付工程款违约承担同期银行利息，但借款利息却远远高于该利息，同是金钱债务，对华远公司极不公平，故应认定2014年11月17日该100万元借款与相应的工程款抵销。东方公司请求返还本息的请求不予支持。五、关于其他请求的处理。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，本案中的工程经鉴定的工程总造价不仅包括华远公司实际支出的费用，且东方公司已支付部分工程款，剩余工程款是否全部为实际支出费用未提供证据证明；又因涉案工程并未竣工验收，故华远公司请求实现优先受偿权的请求不能成立，不予支持。对华远公司请求东方公司向其支付塔吊费、彩钢房、降水费、误工费、钢筋、模板等452.651万元及其利息，因涉案工程为重工承包，该部分费用应包含在总工程造价内，且双方未另约定，故不予支持。对华远公司请求东方公司向其支付合同解除以后所造成的损失及东方公司要求华远公司赔偿清理现场费用和后续工程扩大费用，因均未提供充足的证据予以证实，不予支持。东方公司要求华远公司移交与承建工程有关全部完整工程业内资料，但对相关业内资料并未明确，不予支持。华远公司收到工程款后，应当向付款方出具相应价款的发票，东方公司要求华远公司出具已收工程款的发票并无不妥，因当庭华远公司向东方公司交付126万元的发票（编号000970XX）一张，但作为收款方并未提供证据证明其向东方公司出具多少发票，故东方公司要求华远公司交付数额为130.32万元工程款的发票的诉讼请求应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、磴口县东方伟业置业有限公司向福建省华远建设发展有限公司支付工程款946.5654万元及其利息（其中以工程款149.4971万元为准，自2013年11月3日起计算至实际支付之日止，以工程款797.0683万元为准，自2014年11月19日起计算至实际支付之日止，利率按月利率5‰计算）；二、福建省华远建设发展有限公司给付磴口县东方伟业置业有限公司违约金48.616万元。上述给付义务于本判决生效之日起十日内履行完毕，互负履行金钱义务可抵销。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、磴口县东方伟业置业有限公司从福建省华远建设发展有限公司工程结算款中扣除工程保修金120.8万元。（此款从拖欠总工程款中扣除后，剩余工程款为上述第一项应付工程款）；四、福建省华远建设发展有限公司于本判决生效后十日内给磴口县东方伟业置业有限公司出具数额为130.32万元工程款的发票；五、驳回福建省华远建设发展有限公司的其他诉讼请求；六、驳回磴口县东方伟业置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费150755元，由福建省华远建设发展有限公司承担72696元，由磴口县东方伟业置业有限公司承担78059元，保全费5000元由磴口县东方伟业置业有限公司承担；反诉案件受理费79494元，由福建省华远建设发展有限公司承担4296元，由磴口县东方伟业置业有限公司承担75198元，保全费5000元，由福建省华远建设发展有限公司承担2950元，由磴口县东方伟业置业有限公司承担2050元；鉴定费410000元，由福建省华远建设发展有限公司、磴口县东方伟业置业有限公司各承担205000元。
二审中，东方公司提供了《关于解除磴口县南湖湿地公园工程施工合同和磴口县东方伟业城市花园A区1-8#楼、36#楼工程施工合同的通知》，举证意图：其于2014年12月6日收到的该份解除通知函，没有签章和华远公司印章，与华远公司一审提供的《解除合同通知》不一致，东方公司并没有收到华远公司提供的《解除合同通知》，不认可其具有解除合同的法律效力。华远公司认为该证据不属新证据，该份《解除合同通知》并不是华远公司邮寄给东方公司的那份，华远公司邮寄的是盖有华远公司公章的《解除合同通知》，即一审时提供的《解除合同通知》，该通知是否盖章并不影响合同实际解除，因在2015年3月25日东方公司发出通知，确认其收到解除合同通知，要求华远公司进行清场。
本院二审经审理查明，2016年4月9日，华远公司申请对两项涉案工程中已完工程的工程量、工程造价予以鉴定。经委托，内蒙古XX工程造价咨询有限公司分别作出了《磴口县东方伟业城市花园1-8#楼、36#楼工程施工合同一案工程造价鉴定报告书》，结论为，磴口县东方伟业城市花园A区1-8号楼、36号楼工程造价为22602357元，其中土建、电气工程为19399961元（包含甲供材22669元），基础刷沥青、汽车泵送费工程418681元，模板、脚手架、塔吊未拆除工程2783715元。东方公司对该鉴定报告提出18项异议，内蒙古XX工程造价咨询有限公司针对其每一项异议又作出了《磴口县东方伟业城市花园1-8#楼、36#楼工程造价鉴定补充》，对其提出的第1、2、3、4、5、6、7、11项异议，经核实在原鉴定造价基础上下调共计1249144元，对其他异议亦分别作出回复；《磴口县南湖湿地公园施工合同一案工程造价鉴定报告书》结论为，磴口县南湖湿地公园工程造价为5259993元。东方公司对该鉴定报告提出14项异议，内蒙古XX工程造价咨询有限公司针对其提出的异议又作出了《磴口县南湖湿地公园施工合同一案工程造价鉴定补充》，在原鉴定造价基础上下调178971元。
另查明，2016年4月18日，东方公司申请对两项涉案工程中已完工程进行质量鉴定、质量瑕疵以及是否需要拆除、拆除费用及重置费用或不需要拆除的进行缺陷修复费用进行鉴定。经委托，巴彦淖尔市XX建筑勘察设计院有限公司作出《工程质量鉴定报告》，结论为：1、本工程的混凝土强度符合设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-20022011版）要求；2、钢筋保护层厚度、钢筋间距均符合设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-20022011版）要求；3、以上整改内容按照国家《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001之规定，均为不合格子分部工程项目，必须严格按照处理意见进行整改修复。整改修复完成后，须经相关各方按照国家现行相关工程质量验收规范进行验收施工方已完成工程项目，验收合格后，不会影响本工程的安全使用功能。2016年8月2日，东方公司对其要求鉴定的“质量瑕疵以及是否需要拆除、拆除费用及重置费用或不需要拆除的进行缺陷修复费用”部分申请撤回。
再查明，2014年11月17日，华远公司项目部向东方公司借款100万元并出具借条，内容为：“借条，因项目部资金短缺，为保证工程顺利施工，向磴口县东方伟业置业有限公司借款人民币壹佰万元整（1000000元），每月利息三分，以1-4#楼节点工程款作担保”。
二审其余查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：华远公司与东方公司签订的两份《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且形式、内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，华远公司进行了施工，在合同履行过程中双方发生争议诉至法院，本案主要争议焦点为，1、双方签订的两份施工合同是否已实际解除及解除的时间？2、华远公司在施工中是否存在延误工期及是否应承担违约责任以及其所施工程是否存在质量缺陷,是否应承担修复费用？3、东方公司是否存在延期支付工程款及是否应承担延期付款的违约责任？4、东方公司欠付华远公司工程款数额？5、华远公司是否应承担现场清理和后续工程扩大的费用？6、华远公司是否应承担向东方公司借款100万元的利息？本院针对上述争议焦点并综合全案证据，就诉争的相关问题逐一进行分析认定。
㈠关于双方签订的两份施工合同是否已实际解除及解除的时间问题。东方公司上诉认为，一审法院以华远公司向东方公司发出解除合同通知时间为合同解除时间错误，合同是否解除应取决于法院的判决，并以判决时间确定解除合同时间。经审查，双方签订的两份建设工程施工合同合法有效，在合同履行过程中双方发生争议，导致合同未能履行完毕。华远公司向东方公司发出了《关于解除磴口县南湖湿地公园工程施工合同和磴口县东方伟业城市花园A区1-8#楼、36#楼工程施工合同的通知》，提出解除两份涉案合同。东方公司随后向华远公司发出了《关于清理退场及处理善后事宜的通知》，在该通知中明确表述华远公司已向其致函通知解除两份合同，其发通知要求华远公司在一定期限内将其所有机械、材料、人员、临时设施等撤离项目施工现场，并通知华远公司派员至磴口县处理善后事宜。东方公司向华远公司发出的《关于清理退场及处理善后事宜的通知》足以证明其已收到华远公司向其发出的《关于解除磴口县南湖湿地公园工程施工合同和磴口县东方伟业城市花园A区1-8#楼、36#楼工程施工合同的通知》，也表明其同意华远公司解除合同，并对合同解除后的相关事宜也作出了安排，一审法院依双方往来信函，依据相关法律规定，并核减合理的邮件送达时间，确认2014年12月14日为双方合同解除之日并无不妥。东方公司的该项上诉请求本院不予支持。
㈡关于华远公司在施工中是否存在延误工期及是否应承担违约责任以及其所施工程是否存在质量缺陷,是否应承担修复费用的问题。东方公司上诉称，冬季施工中只要进行防冻保护完全可以施工，不应扣除冬季停工时间，华远公司延误工期应承担违约金；所施工程存在不合格子分部工程，华远公司应承担该部分工程的修复费用。经审查，双方签订的施工合同中约定：“以下不可预见因素等同于不可抗力：县级或县级以上人民政府发文内容涉及工程并足以造成承包人无法履行或按约定时间履行合同约定义务的…”，“因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：…（6）延误的工期相应顺延”。磴口县建设局在2014年11月13日出具了磴建字[2014]317号文件，告知全县各建设、监理、施工单位，因天气原因，停止施工。一审法院依据合同约定和磴口县建设局文件，结合两份合同的实际履行时间，认为华远公司在城市花园工程中并不违约，在南湖公园工程中存在违约，判决华远公司承担在南湖公园工程中的违约金48.616万元。东方公司认为冬季施工中只要进行防冻保护即可，不应扣除冬季停工时间的上诉请求，无事实及法律依据。关于涉案工程质量问题，一审法院已委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论为,城市花园工程的混凝土强度及钢筋保护层厚度、钢筋间距均符合设计要求及质量验收规范要求，但因该工程为未完成竣工工程，故子分部工程项目，必须严格按照处理意见进行整改修复，待整个工程完成竣工后，须按照国家现行相关质量验收规范进行验收，验收合格后，不会影响本工程的安全使用功能。现由华远公司履行修复义务已不具备条件。东方公司在鉴定过程中又对其申请的“质量瑕疵以及是否需要拆除、拆除费用及重置费用或不需要拆除的进行缺陷修复费用”鉴定部分予以撤回，东方公司要求华远公司承担该部分工程的修复费用，但对该部分费用的具体金额未能提供充分有效的证据予以证实，故对其该上诉请求，本院不予支持。
㈢关于东方公司是否存在延期支付工程款及是否应承担延期付款违约责任的问题。东方公司认为其在支付工程款过程中不存在未按约定的最长时间支付工程款的情形，不应承担延期付款的违约责任。在双方签订的合同中，对支付工程款的问题约定了具体的付款程序及相应的付款期限，一审法院对每一笔付款从华远公司提出申请、监理部门审核以及东方公司实际付款的时间均逐笔进行了审查，经过审查认为东方公司在支付工程款过程中有三笔工程款未按该约定的最长时间内履行付款义务，应承担相应的违约责任，该认定较为合理。
㈣关于东方公司欠付华远公司工程款数额的问题。东方公司上诉认为，华远公司单方提交鉴定的塔吊、钢管、模板等项目租赁费不应计入工程款;补充鉴定报告中将华远公司单方提出申请的项目单独作出列项，上述项目均未施工或不在本合同范围内，应从应付工程款中核减。经审查，一审诉讼中，双方对两项涉案工程的已完工程量及工程价款有争议，经华远公司申请，一审法院委托鉴定机构对此作出鉴定，经鉴定，城市花园A区1-8号楼、36号楼工程造价为22602357元，其中土建、电气工程为19399961元（包含甲供材22669元），基础刷沥青、汽车泵送费工程418681元，模板、脚手架、塔吊未拆除工程2783715元。南湖湿地公园工程造价为5259993元。东方公司对两份鉴定报告均有异议，并分别提出多项问题，鉴定机构针对其提出的每一项问题又分别出具了补充鉴定，对城市花园A区1-8号楼、36号楼工程在原鉴定造价基础上下调了1249144元，对南湖湿地公园工程在原鉴定造价基础上下调了178971元。一审法院在鉴定报告的基础上对补充鉴定报告中应下调的部分予以核减，并分别扣除了两项工程的质量保证金后，又在城市花园工程中核减了甲供材22669元，对两项工程的已付工程款分别进行了核减，判决东方公司给付两项工程的剩余工程款，并判令其分别从欠付工程款之日起承担利息，该判项并无不当。东方公司的该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
㈤关于华远公司是否应承担现场清理和后续工程扩大费用的问题。东方公司对其要求华远公司承担现场清理费用及后续工程扩大费用的存在及相对应的金额并未提供相应的证据予以证实，其该上诉请求，证据不足，本院不予支持。
㈥关于华远公司是否应承担向东方公司借款100万元利息的问题。东方公司认为，华远公司的100万元借款属民间借贷，应按约定承担利息。经审查，在施工过程中，因项目部资金短缺，华远公司向东方公司借款100万元用于工程施工，并以1-4#楼节点工程款作担保，借条中虽约定了利息，但按照合同法的相关规定，当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。华远公司所借款项用于工程施工，在其向东方公司借款时，东方公司已拖欠华远公司工程款，一审法院按照相关法律规定，以公平原则认定该100万元借款与相应的工程款相抵销并无不当。东方公司的该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人东方公司的上诉理由不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费230249元，由上诉人磴口县东方伟业置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏春雨
审判员 张莉萍
审判员 邬忠良
二〇一七年六月十六日
书记员 李佳明
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……