辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终797号
上诉人（原审被告）：谷殿金，男，1978年1月28日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托诉讼代理人：吴晓东，本溪市平东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邱子政，男，1970年7月22日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托诉讼代理人：孙玲，本溪市明达法律服务所法律工作者。
上诉人谷殿金因与被上诉人邱子政提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谷殿金上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人应自行承担30%的次要责任或发回重审。二、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、一审法院认定上诉人承担全部责任而被上诉人无责任是错误的。被上诉人是上诉人雇佣的司机是事实，但事故发生时被上诉人是在处在休息阶段，不是处于工作状态。被上诉人在休息时段擅自上车箱顶上检查毡布而跌落地面受伤的行为超出被上诉人的职责范围，属个人行为，与雇佣关系无关。一审法院审理本案时因《侵权责任法》及其司法解释有明确规定的情况下而不适用，反而适用了《人身损害赔偿司法解释》审理本案，属于适用法律错误。2、一审法院认定被上诉人误工时间计算到定残前一日是错误的。被上诉人受伤后实际住院19天，以后就根本没有医院出具的误工休养证明。司法鉴定机构出具的鉴定报告明确说明二次手术的总费用约为11000元，其中就应包括误工休养费用，一审法院重复计算了误工时间。
邱子政辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。本案被上诉人在从事上诉人雇佣劳动中遭受损害，雇主应承担责任，被上诉人没有过错，对于上诉人提出的过错行为应承担谁主张、谁举证的责任，所以一审期间上诉人并没有提供被上诉人有过错的相关证据，所以原审法院判决正确。
邱子政向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医药费3257.3元，误工费61590.60元，护理费1932.49元，伙食补助费1900元，交通费500元，伤残赔偿金62252元，精神损害抚慰金9337.8元，二次手术费11000元，鉴定费2000元，合计153770.19元。
一审法院认定事实：被告谷殿金雇佣原告邱子政从事司机工作。2016年4月6日原告驾驶辽E0***A黑BS**9挂车行驶到通辽市科尔沁区，停车休息时原告在车上蒙毡布不慎滑落摔伤。于当日入住通辽市科尔沁区第一人民医院进行治疗，诊断为右股骨粗降间骨折，双肺挫伤，右侧9、10肋骨骨折，创伤性右侧胸腔积液，右侧第11肋骨骨折。原告于2016年4月25日出院，共计住院19天，二级护理，花费医疗费33442.13元，均由被告支付。另外原告出院后复查的医疗费1717.28元由原告自己垫付。被告表示已支付原告各项费用45650元（含医疗费）。现因原、被告就赔偿事宜协商不成故原告诉至法院。另查明，经原告申请，沈阳某某司法鉴定所对其伤情进行伤残等级鉴定，于2016年12月13日出具沈某【2016】法临鉴字第2430号沈阳某某司法鉴定所法医临床鉴定意见书，鉴定意见为原告右下肢粗隆间骨折，伤残程度构成十级，右下肢粗隆间骨折带锁内针固定物取出费用约为11000元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在工作时受伤，其系被告谷殿金所雇，故被告谷殿金应对原告的人身损害承担赔偿责任。原告为城镇户口，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金和精神损害抚慰金。原告的伤情鉴定为十级伤残，按照辽宁省2016年道路交通事故损害赔偿标准，城镇常住居民人均可支配收入31126元，残疾赔偿金计算为62252元（31126元*2年=22382元），精神损害抚慰金计算为9337.8元（31126元*3年*10%=9337.8元）。原告于2016年4月6日住院，出院后有医院出具的休养证明且原告尚未进行二次手术，误工时间计算至定残前一日即2016年12月12日，总计为251天，原告为货车司机，其月工资双方无法达成一致意见，故按照交通运输行业平均工资标准计算误工工资，2016年交通运输业职工平均工资为65559元，误工费计算为45083元（65559元／365天*251天=45083元）。医疗费按照原告提交的医疗费票据合计为35159.41元（33442.13元+1717.28元）。护理费因原告住院19天，出院后并没有医院护理证明，故护理费按照2016年居民服务业行业平均工资37127元计算为1932.60元（37127元／365天*19天=1932.60元）。住院伙食补助费计算为950元（50元*19天）。交通费核对原告提交的医疗费票据日期和出租车票据日期，其日期相符的票据应认定为因医疗复查所支出的合理交通费用，计算为323.60元。鉴定费1580元。二次手术费用依据司法鉴定意见书的鉴定意见为11000元。以上合计167618.41元，扣除被告已支付原告的45650元，被告应赔偿原告121968.41元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告谷殿金赔偿原告邱子政残疾赔偿金62252元、精神损害抚慰金9337.80元、误工费45083元、医疗费35159.41元、护理费1932.60元、住院伙食补助费950元、交通费323.60元、鉴定费1580元、二次手术费11000元共计167618.41元，扣除被告已支付的45650元，被告应给付原告121968.41元，于判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1155元，由被告谷殿金负担。
本院二审期间，双方未提供新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。邱子政因在工作过程中自己受到伤害，有权请求雇主谷殿金承担赔偿责任。邱子政作为具有完全民事行为能力人，在距地面4米高的货车上蒙毡布时应当预见其行为危险性，应当尽到安全注意义务，由于没有谨慎注意，导致从车上掉落，自身存在过错，应承担相应的责任。原审法院认定谷殿金承担全部责任不妥，应予纠正。结合本案实际情况，以邱子政自行承担20%责任为宜。
关于误工时间的问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。邱子政出院后有医院出具的休养证明且尚未进行二次手术，因此可以认定邱子政因伤致残导致持续误工，一审法院认定误工时间计算至定残前一日并无不当，谷殿金提出一审法院认定误工时间计算至定残前一日是错误的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决责任划分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初1332号民事判决第二项；
二、变更辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初1332号民事判决第一项为:谷殿金赔偿邱子政残疾赔偿金62252元、精神损害抚慰金9337.80元、误工费45083元、医疗费35159.41元、护理费1932.60元、住院伙食补助费950元、交通费323.60元、鉴定费1580元、二次手术费11000元共计167618.41元的80%即134094.73元，扣除谷殿金已支付的45650元，谷殿金应给付邱子政88444.73元，于本判决生效后立即给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1155元，二审案件受理费1155元，合计2310元，由谷殿金负担1848元，由邱子政负担462元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉芝
代理审判员 胡 攀
代理审判员 李 淼
二〇一七年六月七日
书 记 员 王晓堂
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。