辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民再45号
上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区中医院，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：安永辉，该院院长。
委托诉讼代理人：姜颖，辽宁希望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张海存，男，1961年3月9日出生，汉族，无业，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：张男（张海存女儿），女，1986年9月29日出生，汉族，公司职员，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：王长亮，男，1956年2月6日出生，汉族，辽宁省合同法研究会法律部副主任，住沈阳市大东区。
上诉人沈阳市于洪区中医院（以下简称于洪中医院）与被上诉人张海存医疗损害责任纠纷一案，沈阳市于洪区人民法院于2008年7月11日作出（2006）于民权初字第223号民事判决。宣判后，张海存不服，向本院提起上诉。本院于2008年12月10日作出[2008]沈民一终字第2919号民事裁定，撤销沈阳市于洪区人民法院（2006）于民权初字第223号民事判决，将本案发回重审。沈阳市于洪区人民法院重审后于2010年2月2日作出[2009]于民一初字第802号民事判决，宣判后，张海存不服，再次向本院提出上诉。本院于2010年8月16日作出[2010]沈民一终字第1289号民事判决。该判决发生法律效力后，张海存向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2012年12月17日作出（2012）辽审一民申字第574号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后于2013年7月8日作出[2013]沈中审民终再字第25号民事裁定，撤销本院[2010]沈民一终字第1289号民事判决及沈阳市于洪区人民法院[2009]于民一初字第802号民事判决，将本案发回重审。沈阳市于洪区人民法院重审后于2015年1月27日作出[2013]于民再字第00026号民事判决，宣判后，张海存不服，再次向本院提出上诉。本院于2015年11月19日作出[2015]沈中民再终字第35号民事裁定，撤销沈阳市于洪区人民法院[2013]于民再字第00026号民事判决，将本案发回重审。沈阳市于洪区人民法院重审后于2017年3月7日作出（2016）辽0114民再2号民事判决。宣判后，于洪中医院不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人于洪中医院委托诉讼代理人姜颖，被上诉人张海存委托诉讼代理人张男、王长亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于洪中医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费用由张海存承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。张海存提供的骨科医院门诊病历中，张海存的右股骨头无菌性坏死与鉴定意见认定张海存股骨头坏死为医源性感染所导致相矛盾。医源性感染是因手术器具消毒不彻底导致发生的感染。股骨颈骨折自身会导致股骨头无菌性坏死，骨科医院的诊断与张海存的伤情相符合。因此，于洪中医院的医疗行为不存在过错，与张海存右侧股骨头坏死没有因果关系。吉林瑞光司法鉴定中心鉴定结论整篇充斥着矛盾，基本知识欠缺，概念不清，逻辑关系混乱，法律标准适用不当，于洪中医院不接受其司法认定结论。
张海存辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，请求维持。于洪中医院的上诉理由不成立，股骨头坏死全称股骨头无菌性坏死，或股骨头缺血性坏死，张海存的“右股骨头坏死”，是因辽宁中医对其行“内固定术”的医源性感染，植入体内空心钉、折尾钉系“三无产品”产生的人体排斥反应所致，鉴定机构作出的鉴定结论，符合法医临床学、组织学、病理学的求因、因果关系的认定。
张海存向一审法院起诉请求：于洪中医院赔偿张海存医疗费25293.55元、住院伙食补助费8400元、护理费26854.08元、误工费411966元、残疾赔偿金186756元、残疾辅助器具费1418元、交通费4188元、复印费500元、后续两次更换髋关节医疗及手术费160000元、鉴定费5170元、精神抚慰金30000元；并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2004年10月1日，张海存因摔伤就诊于于洪中医院，经诊断为：右股骨颈骨折。于洪中医院为张海存进行了切开复位内固定术，术中植入二枚空心钉，一枚折尾钉，张海存的病志记载：手术时间是2004年10月2日下午16时开始至18时30分结束，钢钉产品注册号1101081，产品规格是空心钉90厘米、95厘米，折尾钉95厘米，生产厂家苏州市欣荣医疗器械有限公司。原审庭审中，张海存、于洪中医院对张海存提供的三枚钢钉的型号进行确认：第一枚折尾钉型号：○syz0290；第二枚空心钉型号：圆圈中间有R（注册商标符号），中间看不清，SRT2000；第三枚空心钉型号：圈内部是S，SYZ0295。张海存住院治疗14天后要求出院，住院期间均为二级护理。出院时张海存切口已完全愈合，出院医嘱为继续按医嘱执行，定期复查。张海存出院后约一个月发现手术切口处化脓感染，经于洪中医院及其他医院换药未见好转，于2005年3月18日再次入住于洪中医院，被诊断为右髋关节化脓性感染。张海存住院治疗43天后要求出院，住院期间均为二级护理。张海存出院时，右髋关节引流撤出，原创口已愈合，患髋活动良好。出院医嘱为：继续对症治疗，定期复查。2005年5月11日，张海存到沈阳市骨科医院治疗，诊断为右股骨头骨折术后感染，沈阳市骨科医院为其进行了内固定物取出、清创、灌流冲洗术。张海存住院27天，住院期间均为二级护理。张海存于2005年6月6日出院。张海存出院后经检查股骨头坏死，需要换头，右腿肌肉萎缩，大小便可以自理，行走拄拐。2015年4月8日、2016年10月17日、2016年10月26日，张海存到沈阳市骨科医院门诊治疗，经医生诊断为右股骨头坏死等病情。另查明，张海存在庭审中申请五项鉴定，分别为：一、于洪中医院为张海存的医疗行为中是否存在过错；二、对张海存右股骨头坏死与于洪中医院医疗行为的因果关系作出鉴定；三、对于洪中医院与张海存右股骨头坏死的医疗过失参与度作出鉴定；四、对张海存的伤残程度作出鉴定；五、对张海存右股骨头坏死后期医疗、护理依赖程度作出鉴定。在一审法院主持下，双方当事人协商一致，选定吉林瑞光司法鉴定中心进行鉴定。经法院委托，2016年11月10日，该鉴定中心出具吉瑞司鉴中心[2016]法医临床第1020号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）于洪中医院对张海存所实施的医疗行为存在过错。（二）张海存右侧股骨头坏死与于洪中医院的医疗行为存在因果关系。（三）于洪中医院对张海存的医疗过错责任参与度承担主要责任。（四）张海存右侧股骨头坏死，右髋关节功能丧失为八级伤残。（五）张海存髋关节置换术的治疗费约需8万元人民币，更换期为10年。（六）张海存需1人护理180日（含股骨头置换手术护理期限），未构成护理依赖。张海存预交鉴定费5170元。于洪中医院对此鉴定意见书有异议，并提出复核申请及另选鉴定机构重新鉴定申请，2016年12月16日，吉林瑞光司法鉴定中心回复了于洪中医院的质疑，维持原鉴定意见。
一审法院认为，医疗机构向患者或家属承担侵权责任，需要满足下面四个要件：第一，医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在不当；第二，患者或家属遭受到了损害；第三，医疗机构及其医务人员的不当诊疗行为与患者或家属的损害后果之间具有因果关系；第四，医疗机构及其医务人员有过错。结合本案庭审过程及一审法院确认的事实，归纳本案争议焦点为：一、吉林瑞光司法鉴定中心吉瑞司鉴中心[2016]法医临床第1020号司法鉴定意见书是否具有法律效力的问题；二、对于张海存的损害后果，于洪中医院应当承担赔偿责任比例问题。关于本案争议的第一个焦点问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。于洪中医院并未提供证据证明张海存提供的鉴定意见存在上述情形之一，吉林瑞光司法鉴定中心拥有合法、有效的评估资质，且于洪中医院并未提供证据证明张海存及鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法并足以导致鉴定结论有失偏颇的事由。且此鉴定机构系在一审法院主持下，双方当事人经协商一致选定，后经法院委托，张海存、于洪中医院经听证后出具此鉴定结论，并无不当。故于洪中医院提出另选鉴定机构重新鉴定的主张，不予支持，其请求对张海存伤情重新鉴定的申请，不予准许。关于本案争议的第二个焦点问题，医疗过错参与度是指在受理医疗损害赔偿民事诉讼案件中，依据职权或应医患任何一方当事人的请求，委托具有专门知识的鉴定机构对患者方所诉医疗损害结果与医疗方过错行为有无因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据而进行的一项科学诉讼活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十九条的规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。本案中，造成张海存损害后果的原因系手术中医源性感染、置入体内属不合格产品的钢钉。张海存因病就医，其就诊行为并不构成过错，且其无法预见到右侧股骨头坏死的损害结果，故张海存不负有对损害结果的注意义务，不应自行承担责任。虽鉴定结论为于洪中医院对张海存的医疗过错责任参与度承担主要责任，但于洪中医院不能因此减轻或者免除损害赔偿责任。综上，于洪中医院对张海存所实施的医疗行为存在过错，且与张海存的损害后果存在因果关系。庭审中，张海存主张于洪中医院承担90%赔偿责任比例，根据民法自治原则，一审法院予以支持。具体各项赔偿数额计算如下：
关于张海存主张的医疗费25293.55元，根据张海存提供门诊病历、住院病历、医药费收据，结合2006年3月13日张海存、于洪中医院庭审笔录，于洪中医院对该医院票据无异议，一审法院支持张海存医疗费为22764.2元（25293.55元×90%）。张海存主张的沈阳市第九人民医院医疗费，因张海存未提供该医院门诊病历、住院病历，故不予支持。
关于张海存主张的住院伙食补助费8400元，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。张海存住院共计84天，一审法院支持张海存住院伙食补助费为7560元（100元/天×84天×90%）。
关于张海存主张的护理费26854.08元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，张海存由其爱人护理，张海存未提供其爱人与所在单位签订的劳动合同、工资条、完税证明、工资收入银行卡对账单等相关证据，于洪中医院对此又不予认可，因此护理费应按居民服务及其他服务行业标准计算为宜。鉴定意见为张海存需1人护理180日，一审法院参照上一年度居民服务业标准计算护理费，故支持张海存护理费为16478.28元（37127元÷365天×180天×90%）。
关于张海存主张的误工费411966元，张海存未提供其与所在单位签订的劳动合同、工资条、完税证明、工资收入银行卡对账单等相关证据，于洪中医院对此又不予认可，因此误工费应按沈阳市最低工资标准计算为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，鉴定意见为张海存因手术部位感染并发股骨头坏死，导致右髋关节功能丧失，个人生活部分不能自理，需他人协助完成，故一审法院支持张海存误工费至定残前一日。经核算，故一审法院支持张海存自2004年10月2日至2016年11月9日的误工费为117503.1元（130559元×90%）。
关于张海存主张的残疾赔偿金186756元、精神损害抚慰金30000元，张海存八级伤残，城市户口，故一审法院支持张海存残疾赔偿金168080.4元（31126元×30%×20年×90%）。张海存伤残等级为八级，于洪中医院的行为对其造成一定痛苦，一审法院酌情认定精神损害抚慰金15000元。
关于张海存主张的鉴定费5150元，根据张海存提供的鉴定费发票，一审法院支持的鉴定费为4635元（5150元×90%）。
关于张海存主张的残疾辅助器具费1418元，结合张海存的伤情及伤残等级，一审法院支持的残疾辅助器具费为1276.2元（1418元×90%）。
关于张海存主张的交通费4188元，数额过高，于洪中医院又不予认可，结合张海存去吉林鉴定及检查、治疗的次数，一审法院酌情支持交通费2000元。
关于张海存主张的复印费500元，此费用系张海存必要性、合理性支出，一审法院酌情支持复印费200元。
关于张海存主张的后续两次更换髋关节医疗及手术费160000元，鉴定结论为张海存髋关节置换术的治疗费约需8万元人民币，更换期为10年，故一审法院支持张海存髋关节置换术（更换期：10年）的治疗费72000元（80000元×90%）。张海存可待更换期满后另行提起诉讼。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、于洪中医院于判决生效之日起十日内赔偿张海存医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、交通费、复印费、髋关节置换术（更换期：10年）的治疗费共计427497.18元；如果于洪中医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回张海存其他诉讼请求。案件受理费2638元，由于洪中医院负担。
本院二审对一审法院认定事实中除“张海存预交鉴定费5170元”外的事实予以确认。另查明，张海存预交鉴定费5150元。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，即一般侵权行为应适用过错责任原则，其构成要件有四个：一是侵权行为，二是存在损害后果，三是侵权行为与损害后果之间存在因果关系，四是行为人有过错。本案中，张海存接受于洪中医院医疗行为、发生损害后果均发生于《中华人民共和国侵权责任法》颁布之前，故应适用《中华人民共和国民法通则》的规定，即确定于洪中医院应否对张海存的右股骨头坏死承担责任需具备上述四个要件。根据吉瑞司鉴中心[2016]法医临床第1020号司法鉴定意见书的鉴定意见，于洪中医院对张海存的医疗行为存在过错，医疗行为与张海存的右股骨头坏死存在因果关系，故于洪中医院应对张海存的损害后果承担侵权责任。于洪中医院虽对鉴定意见提出异议，但未能提供充分有效的反驳证据，仅凭其陈述意见和推理不足以推翻鉴定意见，亦没有提供有效证据证明本案鉴定意见存在必须重新鉴定的法定条件，一审法院对其重新鉴定申请不予准许并确认该鉴定意见的证明力，根据鉴定意见，结合于洪中医院的过错程度确定其承担90%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。于洪中医院上诉主张鉴定意见缺乏依据，申请重新鉴定，但仅以沈阳市骨科医院诊断与鉴定意见不同为由，未提供其他证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形，本院对其上诉请求不予支持。关于一审判决中认定的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金数额，经审查，均系根据张海存提供的证据及鉴定意见，结合责任比例，在合理范围内进行的确认，符合法律规定，本院予以确认。
一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》不当，本院予以纠正，但判决结果正确，本案应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2638元，由于洪中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 波
审 判 员 孙晓娟
代理审判员 权红霞
二〇一七年六月二日
书 记 员 黄 卓
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。