广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1971刑初1403号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人杜立生，男，1965年6月8日出生，，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地为湖南省桂阳县）。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年9月17日被羁押并被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人肖和平，广东凡是律师事务所律师。
被告人杜明，男，1989年9月4日出生，，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地为湖南省桂阳县）。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年9月17日被羁押并被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人吕远霞，广东沃普律师事务所律师。
辩护人李树明，广东沃普律师事务所律师。
广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2016〕1239号起诉书，指控被告人杜立生、杜明犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年5月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭并适用普通程序，分别于2016年6月3日和2016年10月21日公开开庭审理了本案。广东省东莞市第一市区人民检察院指先后指派代理检察员黄恒之、检察员郭新志出庭支持公诉，被告人杜立生及其辩护人肖和平、被告人杜明及其辩护人吕远霞到庭参加诉讼。在本案审理过程中，广东省东莞市第一市区人民检察院于2016年8月18日以补充侦查为由建议本院延期审理，于2016年9月13日建议本院恢复审理。本案现已审理终结。
广东省东莞市第一市区人民检察院指控称，被告人杜立生自2014年11月开始从福建的供货商处购买假冒耐克体育（中国）有限公司注册商标的运动鞋，并存放于东莞市中堂镇华悦名苑二栋一楼仓库及万江区东堤路119号一楼出租屋，再通过微信等方式向外销售，被告人杜明从2015年3月开始参与销售。平均每双运动鞋售价约250元，至案发两被告人共销售约300双，涉案金额约为75000元。2015年9月16日22时许，公安机关在东莞市中堂镇华悦小区一层出租房将杜立生、杜明抓获归案，并在杜立生所租用上述两个仓库内各查获假冒耐克体育（中国）有限公司注册商标的运动鞋一批共944双价值约236000元及快递单据等涉案物品一批。
据此，公诉机关提供了相关证据，认为被告人杜立生、杜明的行为已共同触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人杜立生对起诉书指控其犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实基本没有异议，辩称其不是和被告人杜明共同销售假鞋，其只是把购进的鞋子销售给被告人杜明，被告人杜明再另行销售；被告人杜明没有去过其存放鞋子的两个仓库，都是其把鞋子拿给被告人杜明；被公安机关扣押的丰田汉兰达车没有拿来送货，与本案无关。
被告人杜立生的辩护人对起诉书指控杜立生犯销售假冒注册商标的商品罪没有异议，提出以下辩护意见：一、被告人杜立生主观恶意较小，已销售假鞋的涉案金额为75000元，属数额较大，而查获的假鞋尚未进入市场，社会危害性小；二、被告人杜立生认罪态度较好，有悔罪表现；三、被告人杜立生表现一贯良好，此前没有受过任何刑事或者行政处罚，是初犯、偶犯，可以从轻处罚；四、被查获的车与本案无关，没有用来拉货。综上，建议法院对被告人杜立生适用缓刑，让其更好地回报社会。
在法庭上，被告人杜明对起诉书指控其犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实基本没有异议，辩称其是向被告人杜立生购进假鞋后，再另行销售，不是与被告人杜立生共同销售假鞋；其不知道被告人杜立生存放鞋子的两个仓库，被查获的假鞋与其无关；被公安机关扣押的丰田汉兰达车与本案无关。
被告人杜明的辩护人对起诉书指控杜明犯销售假冒注册商标的商品罪没有异议，提出以下辩护意见：一、起诉书指控的销售数额只有被告人的供述，没有销售单据佐证，不应计入犯罪数额；二、涉案仓库被查获的货值与被告人杜明无关，不应计入被告人杜明的犯罪金额；三、货值金额不能等同于销售假冒注册商标商品的金额；四、仓库中查获的未销售的鞋子，应属犯罪未遂；五、被告人杜明社会危害性不大，销售时间短；六、被告人杜明为初犯，主观恶性不大，认罪态度好，有悔罪表现，为家庭经济支柱。被告人杜明的涉案金额应为75000元，恳请合议庭能够对其从轻、减轻处罚，并给予缓刑的考虑。
被告人杜立生及其辩护人没有提供任何证据。
被告人杜明及其辩护人没有提供任何证据。
经审理查明，被告人杜立生自2014年11月开始从福建的供货商处购买假冒耐克国际有限公司“”、“”注册商标的运动鞋，并存放于东莞市中堂镇华悦名苑二栋一楼仓库及万江区东堤路119号一楼出租屋，再通过微信等方式向外销售，被告人杜明从2015年3月开始参与销售。平均每双运动鞋售价约250元，至案发两被告人共销售约300双，涉案金额约为75000元。2015年9月16日，公安机关将被告人杜立生、杜明抓获归案，并在被告人杜立生所租用上述两个仓库内查获假冒耐克国际有限公司“”、“”注册商标的运动鞋共944双及快递单据等物品一批，并暂扣粤Ｓ×××××丰田牌黑色小型汽车一辆。上述查获的运动鞋价值约236000元。
另查明，第4581865号“”注册商标的注册人为耐克国际有限公司，核准使用商品为第25类的“服装，足球鞋，鞋”等，注册有效期限自2009年1月7日至2019年1月6日；第643806号“”注册商标的注册人为耐克国际有限公司，核定使用商品为第25类的“鞋，衣服，帽”，经核准续展注册有效期限自2013年5月28日至2023年5月27日。耐克国际有限公司授权耐克体育（中国）有限公司处理在中华人民共和国境内发生的侵犯或损害该公司知识产权，包括但不限于商标权、著作权、专利权、外观设计权、域名权和商号权等的相关纠纷或事务，代理事项包括代向司法机关提交投诉材料、文件、证据以及辨别和鉴定假冒产品并出具产品鉴定证明、对假冒产品进行价值评估等，授权期限自2015年1月1日至2016年12月31日。经比对，被查获运动鞋上的商标与上述注册商标相同，且与上述注册商标核定使用的商品属同一种商品。
车牌号为粤Ｓ×××××的丰田牌黑色小型汽车的所有人为被告人杜立生。
上述事实，被告人杜立生、杜明在开庭过程中基本无异议，且有经当庭质证的现场勘验笔录、现场图、现场照片，假冒JORDAN、NIKE牌运动鞋，东莞市涉案财产价格核定表、广州尚律博企业管理顾问有限公司鉴定证明，到案经过、户籍资料、扣押清单、商标注册证明、租赁合同、银行账户交易明细、委托书、车辆登记信息，证人赵某、黄某1、张某、扶某、谭某、杜某的证言及辨认笔录，两被告人的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
对公诉机关的公诉意见、两被告人及其辩护人的辩解意见，本院综合评析如下：
关于被告人杜立生和被告人杜明是否共同销售，虽然被告人杜立生辩解称其购进假冒的运动鞋后，都是把鞋卖给被告人杜明，赚取差价；被告人杜明也称其和被告人杜立生是各卖各的，其向被告人杜立生购买假冒鞋子后，再另行销售。对此，本院认为，被告人杜立生在公安机关侦查阶段供述其和被告人杜明一起销售，其负责拿货和销售、送货，被告人杜明负责销售、利用快递发货，其和被告人杜明都有涉案仓库的钥匙；被告人杜明在公安机关侦查阶段供述进货、储存由被告人杜立生，其和被告人杜立生有各自的销售途径，其主要销售到外省，通过快递送货，被告人杜立生则主要销售给万江的老乡，直接上门送货，其和被告人杜立生是一家人，对销售情况没有做账登记；且有多名证人的证言能够证实被告人杜立生曾向他人销售假冒运动鞋，以及被告人杜明曾多次进出涉案仓库，并提取假冒运动鞋发送快递。上述证据能够相互印证，足以认定两被告人共同销售假冒运动鞋，两被告人在庭审时否认共同销售假冒运动鞋没有依据，本院不予采纳。
对于两被告人所涉的犯罪数额，起诉书指控已销售的假冒运动鞋数量为300双，金额约为75000元；查获的假冒运动鞋数量共944双，价值约236000元。两被告人对已销售部分的数额以及被查获的数额均没有异议，且有银行的交易记录等证据佐证，以及公诉机关根据两被告人的供述，以其供述的最低销售平均价格来核定，这也有利于两被告人，本院予以确认，故两被告人已经销售的假冒运动鞋的数额为75000元，查获的未销售的假冒运动鞋的数额为236000元。因两被告人是共同销售行为，上述数额均应计入两被告人的犯罪数额，故对两被告人提出的查获部分的数额与被告人杜明无关的辩解意见，以及被告人杜明的辩护人提出的已销售数额无法核实、查获部分的数额与被告人杜明无关的辩护意见，本院均不予采纳，但可在量刑时视两被告人所起的作用区别对待。被告人杜明的辩护人提出查获部分属于犯罪未遂的辩护意见，因两被告人已销售部分已达犯罪既遂标准，属于犯罪既遂，对查获部分可在量刑时视其尚未出售予以考虑。
两辩护人均提出两被告人有悔罪表现，是初犯，经查属实，本院在量刑时予以考虑。至于两辩护人提出的对两被告人宣告适用缓刑的意见，因两被告人的情况均不符合适用缓刑的条件，故对辩护人提出的该意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杜立生、杜明无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杜立生、杜明犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对于暂扣于东莞市公安局沙田分局的黑色丰田汉兰达汽车，因现有证据未能证实该车属与本案有关的作案工具或用赃款购买，由暂扣机关返还给被告人杜立生。
综上，视被告人杜立生、杜明的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人杜立生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2017年7月16日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人杜明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2017年1月16日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、已移送本院的作案工具黑色华为手机1台、白色正面金色背面VIVO手机1台，予以没收，上缴国库。
四、查获并暂扣于东莞市公安局沙田分局的假冒产品运动鞋944双，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
五、查获并暂扣于东莞市公安局沙田分局的车牌号为粤Ｓ×××××的丰田牌黑色小型汽车，由暂扣机关返还给被告人杜立生。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柯小玲
审 判 员 张 竹
人民陪审员 叶国东
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 苏敏仪
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第一款销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第十二条第一款本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。