重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第01535号
上诉人（原审原告）代小燕，女，汉族。
委托代理人廖军，重庆达能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆金谷（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇，组织机构代码62218791-4。
法定代表人杨长林，职务董事长。
委托代理人刘任锋，重庆百君律师事务所律师。
上诉人代小燕与被上诉人重庆金谷（集团）有限公司劳动争议纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2013年1月10日作出（2012）九法民初字第08103号民事判决，代小燕对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，原告原为被告单位员工，双方分别于2007年12月18日和2010年12月19日签订劳动合同书，约定原告在被告下属各公司工作，合同期限截至2013年12月18日。原告工作期间，被告未为原告办理社会保险。2007年12月18日，原告书面申请称工资中已含企业依法应缴纳的各项社会保险费用，自愿申请不由公司统一办理各项社会保险。2011年7月，原告所在的重庆鑫安商务大酒店有限责任公司停业。2011年7月15日，原告等多名员工向重庆市渝中区劳动监察大队等单位投诉被告及鑫安酒店，称鑫安酒店于2011年7月14日宣布停业，公司将遣散部分员工到含谷镇和璧山工作，但员工不愿意去。公司停业也未谈及给员工任何工龄补偿、节假日加班补偿和社会保险补偿的问题，现投诉被告和鑫安酒店存在未发放加班费，不依法给予经济补偿，诱骗员工承诺自愿不买保险等问题。2012年5月17日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会受理了原告就确认劳动关系、劳动报酬、经济补偿金、失业保险待遇、福利待遇争议提起的仲裁申请，并于2012年7月3日做出《超时未审结案件证明书》。原告于2012年5月27日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，被告承认于2012年5月27日收到该通知书。通知书中载明因被告未依法为其缴纳社会保险费，原告决定自2012年5月17日起与被告解除劳动合同，要求被告补缴社会保险并支付经济补偿金。原、被告一致确认原告自2011年7月20日左右开始未上班，双方劳动关系已解除，但双方对于解除时间及事由存在争议。被告认为是原告不服从其安排，未到新岗位工作而于2011年8月22日自动解除劳动关系，为此举示了重庆鑫安商务大酒店有限责任公司要求原告于2011年8月22日报到并办理工作调动手续的通知，但未举证证明通知送达的依据。原告则称未接到被告要求上班的通知，于是于2012年5月17日以被告未依法缴纳社会保险提出解除劳动关系。另查明，重庆鑫安商务大酒店有限责任公司为被告单位下属子公司。庭审中，原告自称已于2012年4月底开始在其他单位上班。
代小燕向一审法院诉称，原告自2005年3月8日起到被告处上班，被安排至被告下属子公司重庆鑫安商务大酒店工作，分别于2007年12月18日、2010年12月20日和被告签订了固定期限劳动合同，从事管理、服务岗位工作，每月实际收入为1750元，工作实行标准工作制，每周工作六天。2012年7月16日，因被告自身原因致使鑫安酒店停业，而原告至今未接到被告通知回单位上班，且工资也只发放到2011年6月30日。同时，被告未依法为原告缴纳社会保险费，也未及时足额支付劳动报酬，故原告被迫要求解除劳动关系并要求被告向原告支付劳动报酬和经济补偿金。但至今被告仍未依法为原告缴纳社会保险，也未及时足额支付劳动报酬。原告多次要求协商解决未果，故提起诉讼，请求判令被告向原告支付未依法缴纳社会保险解除劳动合同的经济补偿金13125元（1750元／月×7.5个月）。
被告辩称，1、被告未收到解除劳动合同通知书，原告并非以未缴纳社会保险为由解除劳动合同关系，不符合法律规定的支付经济补偿金的情形；2、原告书面申请不要求办理社会保险，现在以此为由要求经济补偿金不能成立，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告自进入被告处工作，双方即形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告承认未给原告办理社会保险，其行为明显违反法律规定。虽然原告书写了自愿不由被告办理社会保险的申请，但依法参加社会保险属于用人单位的法定义务，不能因劳动者的申请而免除。在劳动合同期限内，原告所在的重庆鑫安商务大酒店有限责任公司停业，被告应当对原告的工作进行妥善安排。但被告未能举证证明为原告安排的具体工作地点，也未举证证明向原告送达了要求到岗的通知，在原告长时间未上班的情况下也未做出处理，因此原、被告双方的劳动关系并不因原告未上班而解除。原告自认已于2012年4月底在其他单位上班，表明原告以其行为主动解除了与被告的劳动关系，故原、被告之间的劳动关系自原告在其他单位就业之时起解除，原告在之后再以被告未缴纳社会保险为由解除与被告的劳动关系已无必要。现原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项要求被告支付经济补偿金，与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告代小燕的诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。
宣判后，代小燕不服一审判决，向本院上诉称：代小燕与重庆金谷（集团）有限公司劳动关系的存续期间为2005年3月8日至2012年5月27日，一审因其2012年4月底在其他单位上班认定双方之间的劳动关系自代小燕在其他单位就业之时起解除是错误的。请求本院依法改判。
重庆金谷（集团）有限公司认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，代小燕提交了《情况说明》、《员工报到通知单》等证据，《情况说明》载明，何凤渝于2000年2月5日入职，张斌于2002年6月10日入职，代小燕于2005年3月8日入职，《情况说明》盖有“重庆金谷（集团）有限公司”印文。重庆金谷（集团）有限公司申请对《情况说明》、《员工报到通知单》上的“重庆金谷（集团）有限公司”印文进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2013年12月27日作出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第2093号司法鉴定意见书，鉴定意见认为，1.标称时间为“二0一一年十二月二十四日”的《情况说明》中落款部位加盖的“重庆金谷（集团）有限公司”红色印文与同名样本印文是同一枚公章所盖。2.上述《情况说明》中落款部位加盖的“重庆金谷（集团）有限公司”红色印文形成于同部位书写字迹之后。3.不能确定上述《情况说明》中落款部位加盖的“重庆金谷（集团）有限公司”红色印文的形成时间。该司法鉴定意见书经本院庭审质证，予以采信。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。上诉人代小燕自2005年3月8日与被上诉人重庆金谷（集团）有限公司建立劳动关系后，重庆金谷（集团）有限公司承认未给代小燕办理社会保险，其行为违反法律规定。代小燕所在的重庆鑫安商务大酒店有限责任公司于2011年7月停业，双方的劳动关系并不因代小燕未上班而解除。代小燕在一审中自认已于2012年4月底在其他单位上班，表明其主动解除了与重庆金谷（集团）有限公司的劳动关系，故双方之间的劳动关系自代小燕在其他单位就业之时起解除。代小燕要求支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故对其上诉请求，本院不予支持。原判适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人代小燕负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 朱 帝