山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终219号
上诉人（一审原告）：泰安市金卡通家用纺织有限公司。住所地：山东省泰安市岱岳区粥店办事处下旺村。
法定代表人：李峰，总经理。
委托诉讼代理人：魏加耀，山东一山律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：青岛幸福妈妈�婴用品有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区珠海小区**号楼*单元***户。
法定代表人：孙娜娜，总经理。
委托诉讼代理人：单斌，山东承泽律师事务所律师。
上诉人泰安市金卡通家用纺织有限公司（以下简称金卡通公司）因与被上诉人青岛幸福妈妈母婴用品有限公司（以下简称幸福妈妈公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金卡通公司的委托诉讼代理人魏加耀，被上诉人幸福妈妈公司的委托诉讼代理人单斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金卡通公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持其一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由幸福妈妈公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决幸福妈妈公司赔偿金卡通公司损失80000元数额过低。根据涉案公证书，幸福妈妈公司销售侵权产品熊宝宝婴儿枕头和兔宝宝婴儿枕头数量分别为93966件和7534件，该销售数量是准确无误的。一审法院在幸福妈妈公司未提供相关证据证实上述销售数量不真实的情况下，认定该销售数量真实性无法确认错误。
幸福妈妈公司当庭辩称，1、涉案公证书的主要内容是对网购商品行为过程的见证，不能用来证明幸福妈妈公司淘宝网店上的销售数据真实；2、幸福妈妈公司淘宝网店上数据如何生成、数据生成是否科学准确不可知。单凭淘宝网站第三方网站上的数字来认定幸福妈妈公司的商品销售量是不正确的；3、卖家、买家、交易方式是商品交易不可或缺的三个要素，金卡通公司不能证明商品卖给何人，通过什么方式进行交易，其所谓的销售量没有依据；4、本案系侵害著作权纠纷，金卡通公司主张保护的是两幅平面美术作品，幸福妈妈公司销售的是具有实用功能的枕头，该枕头价值不能完全等价于金卡通公司的美术作品；5、金卡通公司单方委托得出的鉴定结论不具有可信性。
金卡通公司向一审法院起诉，请求判令幸福妈妈公司：一、立即停止侵犯金卡通公司《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》和《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》作品著作权的行为；二、在国家级媒体上以书面形式公开赔礼道歉；三、赔偿金卡通公司经济损失1127905元，为制止侵权支出的公证费1000元，律师代理费30000元；四、承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：金卡通公司成立于2007年9月29日，法定代表人李峰，是一家自主设计、自主生产、网上在线销售企业，金卡通公司于2014年11月26日取得登记号为国作登字-2014-F-00159351《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》作品登记证书，该证书显示作者李峰、著作权人泰安市金卡通家用纺织有限公司、创作完成时间2012年9月2日、首次发表时间2012年9月6日。该熊宝宝加长婴儿枕头形象特征为：整体为长条枕头状平面小熊造型，熊头部有双框耳朵、双眼各有三根睫毛呈闭合状、两个椭圆形腮红嵌在鼻子下两端、鼻子下方有小圈口水，熊身体各有两只胳膊和腿、主体部分有紫、蓝、绿、黄、粉五种配色，熊腹部有BABY@BEAR标志，并在该标志右上方有小桃心点缀。同时金卡通公司于2014年11月26日取得登记号为国作登字-2014-F-00159352《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》作品登记证书，该证书显示作者李峰、著作权人泰安市金卡通家用纺织有限公司、创作完成时间2012年6月23日、首次发表时间2012年6月25日。该兔宝宝加长婴儿枕头形象特征为：整体为长条枕头状平面小兔造型，兔头部有双框耳朵、额头中间有螺旋圈装饰、双眼各有三根睫毛呈闭合状、两个椭圆形腮红嵌在鼻子两端、鼻子下方有上扬的嘴巴，兔身体各有两只胳膊和腿、主体部分有蓝、黄、粉、绿、玫红等配色，兔腹部有LUBBI标志，并在该标志左边有两个草莓点缀。
幸福妈妈公司成立于2011年9月5日，注册资本3万元，股东为潘明杰和孙娜娜。潘明杰作为专利权人于2015年6月17日获得专利号为ＺＬ20153002××××.9的兔宝宝造型的卡通枕头外观设计专利。
2014年12月5日金卡通公司向山东省泰安市岱岳公证处申请保全证据公证。当日，金卡通公司的法定代表人李峰及公证员刘泰松、公证员助理杨风琳在在泰安市岱岳公证处办公室，由公证员刘泰松根据李峰提供的《操作手册》使用泰安市岱岳公证处电脑，将金卡通公司从“淘宝网”上购买“幸福妈妈母婴�营店”的婴儿枕头的购物过程及内容进行保全证据公证。山东省泰安市岱岳公证处于2014年12月26日出具（2014）泰岱岳证民字第1361号公证书。公证书中附电脑截屏资料打印件一份、《工作记录》复印件一份、截屏保存取得的文档资料和“屏幕录像专家”录制的视频资料刻录成光盘一张。幸福妈妈公司认可金卡通公司从“幸福妈妈母婴专营店”购买8件商品的事实。2014年12月9日，金卡通公司向山东省泰安市岱岳公证处申请保全证据公证。当日在公证员刘泰松与公证人员杨风琳、张艳艳的监督下，对金卡通公司从“淘宝网”上购买“幸福妈妈母婴专营店”的婴儿枕头的收货过程进行保全证据公证。山东省泰安市岱岳公证处于2014年12月26日出具了（2014）泰岱岳证民字第1363号公证书。公证书中附有《工作记录》复印件二份、照片33张、光盘一张。幸福妈妈公司认可金卡通公�收到的是幸福妈妈公司所发的商品。金卡通公司向法庭提交了从幸福妈妈公司处购买的熊宝宝、兔宝宝加长婴儿枕头各一个，并提供了金卡通公司生产的熊宝宝、兔宝宝加长婴儿枕头各一个。将被诉侵权产品同金卡通公司的《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》进行比对，可以发现被诉侵权产品较《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》除添加了嘴巴，且主体花纹、英文标识不一致外，熊宝宝的平面形状、表情、配色、枕头布局均与《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》相同。另一被诉侵权产品除配色及英文标识与《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》略有差异外，兔宝宝的平面形状、表情、枕头布局均与《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》相同。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金卡通公司是否享有《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》的著作权；二、幸福妈妈公司是否侵犯了金卡通公司的著作权；三、如构成侵权，应如何承担侵权责任。
一、金卡通公司是否享有《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》的著作权。一审法院认为，金卡通公司主张权利的《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》是其法定代表人李峰创作完成的美术作品，上述作品不仅仅是通过线条、颜色等组合并具有审美意义的熊宝宝、兔宝宝形象的平面绘制，还融入了卡通的元素并结合婴儿枕头实用性的设计要求，体现了金卡通公司的个性化选择和判断，是金卡通公司智力劳动的成果，属于我国著作权法规定的美术作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，金卡通公司提交了《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》的著作权登记证书及金卡通公司依照《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》生产的加长婴儿枕头实物两件，幸福妈妈公司虽认为金卡通公司应提交创作原稿和作品的发表方式予以佐证，但并未提交相反证据。故一审法院认为，金卡通公司是《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》的著作权人，其享有的著作权应受法律保护。
二、幸福妈妈公司是否侵犯了金卡通公司的著作权。根据金卡通公司提交的《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》作品登记证书，金卡通公司该作品创作完成时间为2012年9月2日，首次发表时间为2012年9月6日。提交的《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》作品登记证书，金卡通公司该作品创作完成时间为2012年6月23日，首次发表时间为2012年6月25日。金卡通公司同时向法院提交了依据上述两份美术作品生产的熊宝宝、兔宝宝加长婴儿枕头实物。而公证书显示幸福妈妈公司销售被诉侵权产品的时间为2014年12月5日，晚于金卡通公司作品的创作完成及首次发表时间。因此，判断幸福妈妈公司销售被诉侵权产品的行为是否侵犯金卡通公司作品的著作权要看被诉侵权产品是否与金卡通公司《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》两份美术作品构成相同或实质性近似。将被诉侵权产品同金卡通公司的《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI�宝宝加长婴儿枕头图》两份美术作品进行比对，被诉侵权产品与金卡通公司《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》两份美术作品构成实质性相似。
幸福妈妈公司抗辩被诉侵权产品的进货方即案外人青岛哈比利商贸有限公司的法定代表人潘明杰享有专利号为ＺＬ20153002××××.9号兔宝宝造型的卡通枕头外观设计专利，证明幸福妈妈公司销售的被诉侵权产品是合法使用。但经调查，该专利申请日是2015年1月27日，授权公告日是2015年6月17日。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款的规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。金卡通公司享有的《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》美术作品的著作权自作品创作完成之日起即2012年6月23日产生，明显早于潘明杰被授予的专利号为ＺＬ20153002××××.9号兔宝宝造型的卡通枕头外观设计专利的专利申请日，因此幸福妈妈公司称其销售的被诉侵权产品是合法使用的抗辩一审法院不予支持。
幸福妈妈公司抗辩被诉侵权产品系从案外人青岛哈比利商贸有限公司进货，已尽到了合理的注意义务。但幸福妈妈公司未提交同案外人青岛哈比利商贸有限公司的正式购销合同、进货凭证、发票等能够证明幸福妈妈公司销售被诉侵权产品时已尽到了合理的注意义务的证据，且案外人也未到庭作证说明情况，故幸福妈妈公司的该抗辩法院不予支持。
另外幸福妈妈公司提交了销售光盘和视频截图、申请法院调取的黄岛区人民法院（2015）黄民初字第60号案件开庭审理笔录等以证明金卡通公司主张享有著作权的两份美术作品早在其创作完成之日前就已经在市场上公开销售。一审法院认为，由于没有案外人青岛哈比利商�有限公司出庭作证或说明情况，且幸福妈妈公司提供的销售光盘和视频截图系单方制作，对《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》两份美术作品的作者、创作完成时间等证据在法庭给予的举证期间内未向法院提交，故无法证明其主张，应承担举证不能的法律后果。
综上，一审法院认为，幸福妈妈公司销售被诉侵权产品的行为侵犯了金卡通公司享有的《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》两份美术作品的著作权。
三、如构成侵权，应如何承担侵权责任。一审法院认为，幸福妈妈公司未经金卡通公司许可，销售侵犯金卡通公司享有著作权的《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》和《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》两份美术作品的被诉侵权产品，侵犯了金卡通公司依法享有的著作权，应当承担停止侵�、赔偿损失的民事责任，故金卡通公司要求幸福妈妈公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应当予以支持。关于赔偿损失的数额，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，金卡通公司提交山东泰安华信价格事务所出具的泰华信价鉴字（2015）第14-4号价格鉴定结论书，证明幸福妈妈公司销售被诉侵权产品给金卡通公司造成的经济损失为1127905元。同时提交了公证费1000元、律师代理费30000元的票据，证明金卡通公司为制止侵权行为所支付的合理开支。金卡通公司提交的价格鉴定结论书主要依据“幸福妈妈母婴专营店”网站显示的销售数量计算而得，被诉侵权产品熊宝宝、兔宝宝加长婴儿枕头的销售数量分别为93966件和7534件。幸福妈妈公司对金卡通公司提交的其单方委托制作的价格鉴定结论书不予认可，同时对“幸福妈妈母婴专营店”网站显示的销售数量的真实性不予认可，但未向法院提交其销售被诉侵权产品的真实数量的证据。一审法院认为，金卡通公司提交的价格鉴定结论书，其经济损失为1127905元的结论是依据被诉侵权产品数量乘以被诉侵权产品销售价格与金卡通公司单方提供的熊宝宝、兔宝宝加长婴儿枕头的单件成本价格之差计算得出，其中销售数量的真实性、成本测算的准确性都无法确认，同时本案两份美术作品是重在审美意义上的平面造型，而幸福妈妈公司销售的被诉侵权产品更多是兼具实用性和功能性的立体枕头，两份美术作品所附加的线条、色彩等审美要素占整个被诉侵权产品价值的份额难以界定，因而计算金卡通公司的经济损失以被诉侵权产品销售数量乘以被诉侵权产品销售价格与金卡通公司单方提供的熊宝宝、兔宝宝加长婴儿枕头的单件成本价格之差计算不予认可。因此，综合考虑涉案美术作品的数量、公众认知度、幸福妈妈公司侵权行为的性质、经营规模、产品利润及金卡通公司支出的合理费用等因素，确定幸福妈妈公司赔偿金卡通公司经济损失80000元。
另外，关于金卡通公司要求幸福妈妈公司以书面形式公开向金卡通公司赔礼道歉的诉请，由于金卡通公司无证据证明幸福妈妈公司的行为给其商誉造成损害，故一审法院对于金卡通公司的该项请求不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权�》第十条、第四十七条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定判决：一、幸福妈妈公司立即停止销售侵犯金卡通公司著作权的行为；二、幸福妈妈公司自本判决生效之日起十日内赔偿金卡通公司经济损失80000元；三、驳回金卡通公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15230元，由金卡通公司负担7090元，幸福妈妈公司负担8140元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一审法院认定的赔偿数额是否适当。
本案中，金卡通公司为证明幸福妈妈公司销售的被诉侵权产品数量及其应承担的损害赔偿责任，提交了公证书、价格鉴定结论书、公证费票据和律师费发票等证据。本院认为，根据金卡通公司提交的上述证据，在幸福妈妈公司被诉侵权产品销售数量和产品价格可以确定的情形下，可以参考价格鉴定结论书测算的婴儿枕头产品单件成本价格，酌定幸福妈妈公司销售被诉侵权产品获得的利润以及应承担的侵权赔偿责任。具体分析如下：
第一，关于被诉侵权产品销售数量的确定。金卡通公司主张根据涉案公证书，幸福妈妈公司淘宝网店展示了熊宝宝、兔宝宝加长婴儿枕头产品销售数量，分别为93966件和7534件。幸福妈妈公司对该销售数量不予认可，认为该数字是淘宝平台自动生成的数据，与幸福妈妈公司无关。本院认为，幸福妈妈公司对自己的淘宝网店展示的交易数据不予认可，其对�该交易数据与真实销售记录不符负有举证证明责任。因幸福妈妈公司并未提交证据证明其真实交易记录，且其关于淘宝平台生成的交易数据与真实交易记录无关的抗辩理由亦缺乏事实依据，故本院对幸福妈妈公司上述抗辩理由不予采纳。根据金卡通公司提交的涉案公证书，可以认定截至2014年12月5日，幸福妈妈公司淘宝网店销售被诉熊宝宝、兔宝宝加长婴儿枕头产品累计数量分别为93966件和7534件。
第二，关于被诉侵权产品销售利润的确定。金卡通公司主张根据价格鉴定结论书，熊宝宝、兔宝宝加长婴儿枕头产品的单件成本价格分别为18.676元和20.18元，因被诉侵权产品销售价格均为29.90元，二者相减即可得出产品利润。幸福妈妈公司对该产品利润不予认可，认为该价格鉴定是金卡通公司单方委托的，其成本测算不真实。本院认为，金卡通公司提交的价格鉴定�论书系由第三方中介机构作出，该价格鉴定结论书测算的产品成本可以用作确定金卡通公司实际损失的初步证据。幸福妈妈公司虽对价格鉴定结论书持有异议，但并未申请法院鉴定，亦未提交有效证据对其真实获利加以证明，其应承担相应的不利后果。本院参考价格鉴定结论书对幸福妈妈公司被诉侵权产品单件利润进行酌定。
第三，关于金卡通公司涉案美术作品在产品利润中占比的考量。金卡通公司请求保护的美术作品名称为《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》，由此可见，两份美术作品的创作用途即为婴儿枕头产品，幸福妈妈公司销售的被诉侵权产品同为婴儿枕头。因此，涉案美术作品作为婴儿枕头图案，其卡通动物设计以及相应的图案配色对于消费者选择购买同类产品时具有较大的影响，对于被诉侵权产品的市场定价�有较高的附加值，其在产品利润中应占有较高的比重。
综上，本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”以及第二十五条的规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”，本案中，幸福妈妈公司被诉侵权产品市场销售量逾10万件，产品单件售价29.9元，销售额总计达到300余万元，参考金卡通�司同类枕头产品成本，幸福妈妈公司实际获利应不低于50万元。因金卡通公司实际损失和幸福妈妈公司侵权获利均无法精准确定，综合考虑金卡通公司涉案《BABY@BEAR熊宝宝加长婴儿枕头图》和《LUBBI兔宝宝加长婴儿枕头图》两份美术作品的创作用途、幸福妈妈公司对该两份美术作品的使用方式、侵权主观恶意程度以及金卡通公司维权合理支出等因素，本院酌定幸福妈妈公司赔偿金卡通公司经济损失共计50万元。一审法院对幸福妈妈公司被诉侵权产品市场销售量未作确定不当，认定事实有误，本院依法予以纠正。
综上所述，金卡通公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第1141号民事判决第一项：青岛幸福妈妈母婴用品有限公司立即停止销售侵犯泰安市金卡通家用纺织有限公司著作权的行为；
二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第1141号民事判决第三项：驳回泰安市金卡通家用纺织有限公司的其他诉讼请求；
三、变更山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第1141号民事判决第二项为：青岛幸福妈妈母婴用品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿泰安市金卡通家用纺织有限公司经济损失50万元；
四、驳回泰安市金卡通家用纺织有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延�行期间的债务利息。
一审案件受理费15230元，由泰安市金卡通家用纺织有限公司负担4569元，青岛幸福妈妈母婴用品有限公司负担10661元。二审案件受理费14510元，由泰安市金卡通家用纺织有限公司负担4353元，青岛幸福妈妈母婴用品有限公司负担10157元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 于军波
审判员 柳维敏
二〇一七年五月二日
书记员 邢晓宇