江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第01374号
上诉人（原审被告）翟忠富。
委托代理人解小兵，江苏巨荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周国奎。
被上诉人（原审原告）高和雨。
两被上诉人共同委托代理人郭柏生，句容市白兔法律服务所法律工作者。
上诉人翟忠富因建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2014）句后民初字第0974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周国奎、高和雨诉称：2013年12月，周国奎、高和雨经人介绍与翟忠富相识，翟忠富承诺将金坛市直溪工业区钢结构房1300平方米及2栋框架结构楼房拆除工程承包给周国奎、高和雨，周国奎、高和雨考察后于2013年12月19日向翟忠富交纳定金7万元，翟忠富承诺可立马开工，周国奎、高和雨立即寻找了工人，机械设备，并将该工程交给高国杰负责施工，周国奎、高和雨和高国杰于2014年1月8日按翟忠富要求，将工人、设备运输至工地施工，没想到不能正常施工。原、翟忠富于2014年1月26日协议，翟忠富以63万元将该工程转让给周国奎、高和雨，约定周国奎、高和雨首付51万元，剩余12万元待工程结束后一次性付清。到2014年2月8日仍未能施工，后原、翟忠富签订赔偿协议一份，2014年5月28日，周国奎、高和雨发现受骗上当，并向公安机关报警，翟忠富只给付了周国奎、高和雨7.1万元，余欠96.9万元翟忠富以其他各种理由推诿。现要求翟忠富立即返还定金43.9万元及赔偿施工损失费53万元，共计96.9万元，由翟忠富承担本案的诉讼费用。
翟忠富翟忠富辩称：周国奎、高和雨、翟忠富都是受害人，因许成金、唐兴路的诈骗行为，在长达几个月的时间内，原、翟忠富未尽到合理的注意义务，导致最终被骗，周国奎、高和雨、翟忠富约定的拆除项目根本不存在，2014年2月8日签订的转让协议无效，周国奎、高和雨主张定金43.9万元中应扣除已汇给周国奎、高和雨的6万元，此款翟忠富愿意返还，但需要一定的准备时间，周国奎、高和雨主张的赔偿损失53万元翟忠富不应当承担。
原审法院经审理查明：2013年9月至2014年1月期间，案外人许成金、唐兴路冒用东海县唐氏医疗器械有限公司名义，虚构该公司收购常州帅能光电有限公司建设工程的事实，骗取了翟忠富及他人信任，以东海县唐氏医疗器械有限公司名义向翟忠富出具承诺书，后以收取定金为由从翟忠富处骗得31万元，许成金、唐兴路因此犯合同诈骗罪，后被句容市人民法院分别判处有期徒刑。
2013年12月，周国奎、高和雨与翟忠富约定，翟忠富将位于金坛市直溪镇工业区常州帅能光电有限公司厂区内未完全建成的钢结构房1栋（约13000平方左右）和混凝土框架结构房（含根基部分）转让给周国奎、高和雨并拆除；同年12月29日，周国奎、高和雨交付给翟忠富上述拆除工程定金7万元，并约定周国奎、高和雨于2014年1月8日进场拆除。后周国奎、高和雨委托高国杰组织工人、挖机等设备准备进场施工。
2014年1月8日，周国奎、高和雨未能进场拆除，2014年1月11日，周国奎、高和雨给付翟忠富定金3万元。
2014年1月26日，周国奎、高和雨与翟忠富约定上述拆除工程翟忠富以63万元出售给周国奎、高和雨，首付51万元，剩余12万元待工程拆除后一次性付清，同日，周国奎、高和雨给付翟忠富41万元。
2014年2月8日，周国奎、高和雨未能进场施工，同日，周国奎、高和雨与翟忠富签订转让协议书一份，约定翟忠富将位于金坛市直溪镇工业区常州帅能光电有限公司厂区内未完全建成的钢结构房1栋（约13000平方左右）和混凝土框架结构房（含根基部分）转让给周国奎、高和雨并拆除，混凝土房前后各1栋每栋共五层及钢架房，合计63万元，现周国奎、高和雨已交定金51万元，如在施工期间由翟忠富引起的纠纷和停工，所有费用及损失应由翟忠富给付周国奎、高和雨；经双方协商，在2014年2月20日前，翟忠富必须让周国奎、高和雨进厂施工，否则周国奎、高和雨视翟忠富违约，翟忠富将赔偿周国奎、高和雨违约金和返还定金共计104万元。
2014年4月11日，许成金、翟忠富作为甲方（承包方）与高和雨作为乙方（购买方）签订承诺书一份，双方约定，甲方（承包方）所承包的金坛市直溪镇帅能光电有限公司内未建成的钢架结构房和未建成的混凝土框架结构房，因迟迟未让乙方（购买方）进厂施工，现经双方协商事项如下；1、经双方协商，甲方（承包方）将保证在2014年4月17日前必须让乙方（购买方）进厂施工并安全出售所拆货物。2、如到期还未让乙方（购买方）进厂施工，甲方（承包方）将无条件退还乙方（购买方）所有的定金51万元，并应支付乙方违约金计51万元及乙方所产生的所有损失及费用共计144万元。双方还对该承诺书的其他事项进行了约定。
上述承诺书签订后，周国奎、高和雨至今未能进场施工，后翟忠富给付了周国奎、高和雨7.1万元。
另查明：2014年2月8日后，翟忠富支付给高国杰拆除该工程相关费用6万元。
认定上述事实，有周国奎、高和雨提交的收条三份、转让协议书一份、翟忠富方提交的承诺书复印件一份，原审法院调取的句容市人民法院（2015）句刑初字第23号刑事判决书，及到庭原、翟忠富双方的相关陈述予以佐证。
原审法院认为，周国奎、高和雨与翟忠富订立的协议约定，由周国奎、高和雨拆除常州帅能光电有限公司厂区内未完全建成的钢结构房1栋（约13000平方左右）和混凝土框架结构房（含根基部分），本案为建设工程施工合同纠纷，因周国奎、高和雨未取得拆除涉案工程的资质，故周国奎、高和雨与翟忠富签订的协议无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现周国奎、高和雨要求翟忠富返还定金43.9万元符合法律规定，予以支持。关于周国奎、高和雨向要求翟忠富赔偿损失53万元，周国奎、高和雨认为2014年2月8日周国奎、高和雨、翟忠富签订的转让协议书中约定的违约金53万元即为周国奎、高和雨的实际损失，现因该协议无效，双方约定的违约金不具有法律效力，周国奎、高和雨提供的证据并不能证明周国奎、高和雨的实际损失即为双方约定的违约金53万元，但2013年12月29日后，周国奎、高和雨按照翟忠富的承诺组织工人、机械设备准备进场施工，由于周国奎、高和雨轻信翟忠富的承诺，进场时间一再推迟，周国奎、高和雨为履行上述协议实际支出的各项费用是客观存在的，依照周国奎、高和雨提交的相关证据并结合翟忠富提交的2014年4月11日，周国奎、高和雨和翟忠富签订的承诺，认定周国奎、高和雨的损失为42万元。本案中涉案工程的发包人即翟忠富翟忠富受他人合同诈骗，在其不具有拆除涉案工程的资质及权限的情况下仍然将涉案工程转包给周国奎、高和雨施工，其对于周国奎、高和雨的损失应承担主要责任，周国奎、高和雨明知自已不具备拆除涉案工程所要求的相应资质仍按受拆除涉案工程的业务，违反了法定的注意义务，其对于自已的损失应承担次要责任，故认定翟忠富应赔偿给周国奎、高和雨的损失为42万元×80%为33.6万元，此款扣除翟忠富已给付高国杰涉案工程费用6万元，尚应赔偿周国奎、高和雨27.6万元，故对周国奎、高和雨主张的损失费用部分予以支持。
原审法院判决：一、翟忠富于判决生效后十日内返还周国奎、高和雨定金439000元。二、翟忠富于判决生效后十日内赔偿周国奎、高和雨各项损失共计276000元。
翟忠富不服原审法院民事判决，向本院上诉称：一、从2014年1月8日至2014年4月17日，被上诉人无一名工人、一台设备到过金坛市的拆除工地。二、双方协议约定的拆除工程根本不存在，相关犯罪事实已为法律文书确认。三、被上诉人曾冬初和诈骗案的当事人接触过、通过话。四、在原审审理中，其申请增加许成金为本案的共同原审被告，但原审法院未理涉。请求依法改判或发回重审。
周国奎、高和雨辩称：一、被上诉人在不知情的情况下，受了上诉人的骗，上诉人分三次收取被上诉人该工程的定金51万元，并约定进场施工时间。因上诉人的责任，2014年1月8日未能施工，施工时间一再推迟，直至2014年4月份，被上诉人仍不能正常施工，由此上诉人给被上诉人造成了巨大的经济损失，因而上诉人又与被上诉人高和雨于2014年4月11日签订了一份承诺，并认定赔偿给被上诉人的损失为42万元，作为上诉人亲笔所列的凭据，上诉人应赔偿被上诉人已经造成的损失42万元。二、上诉人称相关的犯罪事实已为法律文书所确认，上诉人收取被上诉人该工程款定金51万元后，依据（2015）句刑初字第23号刑事判决书在审理过程中，上诉人被许成金和唐兴路所骗，从上诉人处骗得人民币31万元，剩余定金20万元就是上诉人所得，上诉人就是与许成金和唐兴路合伙诈骗，被上诉人向公安部门举报。三、被上诉人于2013年12月9日后按照上诉人的要求组织工人、机器、设备运至施工场地，准备施工，因上诉人责任，一再推迟施工，被上诉人未履行双方约定的协议，造成了实际支出损失是客观存在的。而实际损失相关证据被上诉人均已举证。且上诉人称，进场施工是春节，无一名工人一台设备到过施工场地，这不符合事实。上诉人是完全民事行为能力人，是其真实意思表示，为何与2014年2月8日、2014年10月11日，自愿赔偿给被上诉人42万元的，尤其是施工时间推迟至2014年4月份，上诉人于2014年4月11日向被上诉人承诺赔偿42万的损失，这就是被上诉人为履行协议而实际造成的损失。被上诉人从不认识诈骗案的当事人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院对原审法院查明事实予以确认。
二审中，翟忠富提供证据一、七份收条复印件，证明许成金共收到上诉人合计37.45万元，收款时间与被上诉人给上诉人的款项时间相吻合；证据二、两张银行转账的凭证复印件，证明上诉人汇给唐兴路合计20万元，刑事判决书上认定的是唐兴路收到上诉人汇款共计31万元；证据三、证人董某证言，证明没有一名工人及一台设备到过现场。
周国奎、高和雨质证认为，翟忠富提供的上述证据均与本案无关；被上诉人只认上诉人签订协议，不认识唐兴路及许成金。
本院认为，周国奎、高和雨与翟忠富签订协议约定，由周国奎、高和雨拆除常州帅能光电有限公司厂区内未完全建成的钢结构房1栋（约13000平方左右）和混凝土框架结构房（含根基部分），周国奎、高和雨未取得拆除涉案工程的资质，故该协议无效。
许成金、翟忠富与高和雨于2014年4月11日签订承诺书约定，如到期还未让高和雨进厂施工，许成金、翟忠富将无条件退还高和雨所有的定金51万元，并应支付高和雨违约金计51万元及高和雨所产生的所有损失及费用共计144万元等。因高和雨并未按期进场施工，事实上，拆除涉案工程已无法履行，现周国奎、高和雨主张退还其已支付翟忠富相关款项，并赔偿损失，符合法律规定。翟忠富要求追加许成金、唐兴路，因翟忠富系2014年4月11日承诺书相对方，周国奎、高和雨要求翟忠富承担相关返还责任，有事实和法律依据。周国奎、高和雨给付翟忠富51万元，扣除翟忠富返还周国奎、高和雨7.1万元，翟忠富应返还43.9万元。
关于周国奎、高和雨向要求翟忠富赔偿损失53万元问题。2014年4月11日承诺书约定，应支付违约金51万元及高和雨所产生的所有损失及费用共计144万元。因2013年12月29日后，周国奎、高和雨按照翟忠富的承诺组织工人、机械设备准备进场施工，但进场时间一再推迟，周国奎、高和雨为履行上述协议实际支出的各项费用是客观存在的。依照周国奎、高和雨提交的相关证据并结合翟忠富提交的2014年4月11日承诺书，原审法院认定周国奎、高和雨的损失为42万元及翟忠富承担主要责任，周国奎、高和雨承担次要责任，从而判决翟忠富赔偿周国奎、高和雨损失33.6万元并无不当。此款扣除翟忠富已给付费用6万元，翟忠富尚应赔偿周国奎、高和雨27.6万元。
综上，上诉人翟忠富的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5440元，由上诉人翟忠富承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
代理审判员 杜 静
代理审判员 宋 涛
二〇一五年九月十五日
书 记 员 张伟兰