营口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽08刑终161号
原公诉机关辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘玉库，男，汉族，辽宁省营口市人，高中文化，系营口港务股份有限公司第三分公司市出市入员，捕前住营口市鲅鱼圈区。2016年6月23日因涉嫌贪污犯罪，经营口市鲅鱼圈区人民检察院决定被营口经济技术开发区公安局取保候审于现住址；2016年12月20日经鲅鱼圈区人民法院决定由营口经济技术开发区公安局执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。
上诉人（原审被告人）王希池，男，绰号“王老六”，汉族，辽宁省营口市人，初中文化，无业，捕前住营口市鲅鱼圈区。2016年6月24日因涉嫌贪污犯罪，经营口市鲅鱼圈区人民检察院决定被营口经济技术开发区公安局取保候审于现住址；2016年12月20日经鲅鱼圈区人民法院决定由营口经济技术开发区公安局执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。
原审被告人赵兴余，绰号“赵老五”，男，汉族，辽宁省营口市人，初中文化，系营口港务集团有限公司轮驳公司船员，现住营口市鲅鱼圈区。2016年6月30日因涉嫌贪污犯罪，经营口市鲅鱼圈区人民检察院决定被营口经济技术开发区公安局取保候审于现住址。2016年12月20日被鲅鱼圈区人民法院取保候审于现住址。
营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人刘玉库、王希池、赵兴余犯贪污罪一案，于2016年12月23日作出（2016）辽0804刑初448号刑事判决。宣判后，原审被告人刘玉库、王希池不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘玉库、王希池，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：营口港务股份有限公司第三分公司（以下简称营口港三公司）系国有控股股份有限公司。自2013年起，被告人刘玉库在该公司生产业务二部担任市出市入员。因多年运输、存放面煤，在该公司2202场地存有大量煤底子。2016年4月份至5月份期间，被告人刘玉库在被告人赵兴余经营的麻将室向他人说起有煤底子要处理，被告人赵兴余听到后，因被告人赵兴余与被告人王希池相识多年，且被告人赵兴余知道被告人王希池曾在煤炭销售公司工作过，被告人赵兴余在明知该煤是公司所有的情况下将被告人刘玉库有煤底子要处理的信息告诉给被告人王希池。被告人王希池找到买主洪某、张某，问其是否购买港货场的煤底子，买主洪某、张某提出要取样看煤的质量，被告人赵兴余即将该信息转达给被告人刘玉库，被告人王希池带买主与被告人刘玉库见面并看煤取样。买主经对煤质进行化验同意购买，由被告人王希池询问被告人赵兴余煤价格，被告人刘玉库告知被告人赵兴余每吨200元，被告人赵兴余提出每吨180元，被告人刘玉库表示同意。后被告人刘玉库告知被告人赵兴余公司领导不同意卖煤，被告人赵兴余将该意见向被告人王希池转达，并在被告人王希池向其索要被告人刘玉库电话时，予以拒绝。
被告人王希池在被告人赵兴余拒绝与被告人刘玉库联系后，通过他人与被告人刘玉库取得联系研究购买已取样完毕的煤底子。二被告人约定由刘玉库负责把清底煤从2202号场地运至17号磅房；王希池与买主洪某、张某负责到营口港务股份有限公司第二分公司立户后在17号磅房接煤、过磅，将清底煤运至营口港务股份有限公司第二分公司其立户所确定的AM6场地存放。2016年6月7日晚上8点，被告人刘玉库利用职务便利，安排车辆把2202号场地的清底煤分33车次运至17号磅房。被告人王希池与买主洪某、张某在17号磅房接煤、过磅，经磅房衡重，33车次清底煤重量共计963.66吨。过磅后，该清底煤被买主洪某、张某运至营口港务股份有限公司第二分公司AM6场地存放。2016年6月8日，买主洪某、张某向被告人王希池支付购煤款人民币24万元。王希池收款后，付给被告人刘玉库人民币17万元，剩余人民币7万元自己留存。案发后，被告人刘玉库、王希池将24万元赃款全部退赔给买主。
经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定，被窃取的963.66吨清底煤（面煤）共计价值人民币308371元。
原审法院认为，被告人刘玉库利用其担任营口港务股份有限公司第三分公司生产业务二部市出市入员，负责管理货场的职务便利，与被告人王希池、赵兴余相互勾结，窃取该公司的清底煤，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成了贪污罪。在共同犯罪中，被告人刘玉库、王希池起主要作用，系主犯，其中被告人王希池系作用相对较小的主犯，依法可以酌情从轻处罚；被告人赵兴余经被告人王希池的要求与刘玉库联系，刘玉库答复领导不同意出售清底煤，赵兴余将该答复转告给王希池后，即主动放弃联系，再也没有参与以后的犯罪活动，属于部分参与的从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘玉库、王希池案后能够主动投案，被告人赵兴余经电话通知即到案接受讯问，且三被告人到案后均能如实供述其犯罪事实，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚；案后赃物已全部被追回，没有给被害单位造成实际损失，且赃款已全部退赔，依法可以酌情对三被告人从轻处罚。综合上述情节，对被告人刘玉库、王希池从轻处罚；被告人赵兴余系犯罪情节轻微，免予处罚。对被告人刘玉库的辩护人“从轻处罚”、被告人赵兴余的辩护人“免予刑事处罚”辩护意见，原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人刘玉库犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币25万元；
二、被告人王希池犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；（二被告人的罚金应于本判决生效后十日缴纳）
三、被告人赵兴余犯贪污罪，免予刑事处罚。
上诉人刘玉库上诉称：系初犯、偶犯，认罪态度好，自首，愿意缴纳部分罚金，量刑过重，请求判处缓刑。
上诉人王希池上诉称：自首，赃款赃物全部返还，愿意缴纳部分罚金，未能体现罪行相适应原则，请求判处缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人刘玉库、王希池伙同原审被告人赵兴余贪污犯罪的上述事实清楚，有下列证据予以证明：
1、户籍证明。证明被告人刘玉库、王希池、赵兴余犯罪时均已成年。
2、工作证明、保管队市出市入职责和工作标准、营业执照复印件、企业机读档案登记资料。证明被告人刘玉库系国有公司从事公务的人员，符合贪污犯罪的主体资格。
3、营口港务集团物流公司衡重原始记录单。证明涉案煤炭衡重的原始记录单。
4、公路运输计划、港口货物运输合同、营业执照复印件、王喜荣身份证复印件、委托书、张某的身份证复印件、开票信息、银联刷卡凭证。证明抚顺大庄经贸有限公司从营口港务集团有限公司第二分公司提涉案煤炭所开具的相关手续和缴款凭证。
5、扣押决定书、扣押清单、发还清单。证明涉案煤炭已被公安机关扣押并返还给被害单位。
6、案件来源、到案经过、立案决定书。证明本案发、破案情况及三被告人有投案情节。
7、证人洪某、张某、朱某、逄某、李某、刘某、董某、宋某、姜某的证言。
8、被告人刘玉库、王希池、赵兴余的供述与辩解。三被告人对上述犯罪事实供认不讳。
9、检测报告、价格认定结论书。证明涉案煤炭价值人民币308371.00元。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人刘玉库、王希池在本院审理中提出新的证据。
本院认为，上诉人刘玉库利用其营口港务股份有限公司第三分公司生产业务二部市出市入员负责管理货场的职务便利，与上诉人王希池、原审被告人赵兴余内外勾结，窃取公司的清底煤，其行为均已构成了贪污罪，且数额巨大，应依法惩处。
对上诉人刘玉库提出的系初犯、偶犯，认罪态度好，自首，愿意缴纳部分罚金，量刑过重，请求判处缓刑的上诉理由和上诉人王希池提出的自首，赃款赃物全部返还，愿意缴纳部分罚金，未能体现罪行相适应原则，请求判处缓刑的上诉理由，经查，上诉人刘玉库利用其营口港务股份有限公司第三分公司生产业务二部市出市入员负责管理货场的职务便利，安排车辆把2202号场地的清底煤分33车次运至17号磅房。上诉人王希池与买主洪某、张某在17号磅房接煤、过磅、衡重，33车次清底煤重量共计963.66吨。过磅后，该清底煤被运至营口港务股份有限公司第二分公司AM6场地存放。原审法院已经依据二上诉人所具有的法定及酌定量刑情节，对二上诉人予以刑罚，虽二上诉人二审期间表示愿意缴纳部分罚金，但原判罚金数额分别为25万元和20万元，不能缴纳全部罚金，不足以证明其悔罪，故二上诉人的上述理由，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 强
审判员 李汝亮
审判员 刘剑勇
二〇一七年五月二十七日
书记员 ＸＸ华