中华人民共和国
山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）泰民四初字第4号
原告万世酒造株式会社。
法定代表人今村五雄，董事长。
委托代理人姜梦军，上海盛联律师事务所律师。
委托代理人杨倩雯，上海盛联律师事务所律师。
被告宁阳县鑫安酒业有限公司。
法定代表人沈凤君，董事长。
委托代理人季建阳，浙江凯麦律师事务所律师。
原告万世酒造株式会社与被告宁阳县鑫安酒业有限公司请求变更公司登记纠纷一案，本院于2012年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月25日公开开庭进行了审理。原告万世酒造株式会社委托代理人姜梦军、杨倩雯、被告宁阳县鑫安酒业有限公司法定代表人沈凤君及委托代理人季建阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万世酒造株式会社诉称，被告宁阳县鑫安酒业有限公司系2007年由原告（乙方）及股东沈凤君（甲方）共同投资的中日合资企业，主要经营其他蒸馏酒和白酒的生产和销售。原告出资2000万元人民币，占80%股份，沈凤君出资500万元人民币，占20%股份。被告章程约定，董事会由三名董事组成，原告方为：西一郎、本坊松美，另一名董事为股东沈凤君本人，其中沈凤君担任第一届董事长，任期三年，章程规定期满后，只有董事会研究同意甲方连任时，甲方才可以连任董事长。自沈凤君担任董事长后，被告连年亏损，濒临破产，各种统计报告、工作计划不全。因此2012年第一次董事会召开时（3月26日），董事会认为现任董事长未尽到管理义务，且上一届任期已满，故董事西一郎提议，不同意沈凤君继续担任董事长，改由原告委派，即西一郎担任新一届董事长，本提案得到董事本坊松美的支持，沈凤君本人表示反对。因为董事长变更不需要全体达成一致，故该董事会决议因获得三分之二赞成而通过，决定由原告委派新一届董事长，原告也于2012年5月25日发出委派书，委派西一郎担任新一届董事长，并告知被告立即办理相关工商等变更手续，而被告接到董事会决议和委派书后，迟迟不予办理。请求判决被告立即执行20120326董事会决议，办理法定代表人的工商变更登记，由沈凤君变更为西一郎。
被告宁阳县鑫安酒业有限公司辩称，2007年，原告通过增资的方式与沈凤君合资成立合资公司（即被告）。原告诉状所称沈凤君担任董事长后被告连年亏损的事实是引人误解的。原告和沈凤君合资后开始涉及白酒行业的生产。实际上，被告亏损的状况并不是由董事长沈凤君造成的。相反，该等亏损是由于原告的原因造成的。一、法定代表人变更的程序不符合法律、章程和合营合同的规定。考虑到白酒行业属于外商准入限制性产业和其他因素，原被告在合资之时达成一致意见，甲方（沈凤君）担任合资公司的董事长和法定代表人，并且将这一合意记载于合营合同和公司章程。合营合同第十五条规定，甲方（被告）出任董事长兼总经理。第十八条规定，董事长是公司的法定代表人。公司章程第二条、十六条和第十九条也作出了类似的规定。因此，变更被告法定代表人必然涉及被告章程的修改。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十三条、被告章程第十八条和合营合同第十七条，合营企业章程和合营合同的修改必须经出席董事会会议的董事的一致同意通过。显然，在本案中，原告所述2012年3月26日所谓董事会会议并没有涉及章程和合营合同的修改，更谈不上就章程和合营合同的修改达成一致意见。因此，在原告和沈凤君无法就章程和合营合同修改达成一致的情况下，原告无权依据所谓的董事会决议要求被告变更被告法定代表人，被告也无法办理法定代表人的工商变更登记手续。二、董事会会议的程序和内容违反公司章程，董事会决议无效。董事会会议的程序和内容存在诸多违法或违反章程之处。例如，本次董事会会议是由西一郎主持，但是，根据公司章程第二十条的规定，董事会会议由董事长召集并主持，董事会召开的程序违反了章程的规定。更为重要的是，根据上述第二点答辩意见，由于董事长变更涉及章程修改进而必须经出席董事会会议的董事的一致同意通过，董事会决议并未遵循“由出席董事会会议的董事一致通过”这一规定，其关于变更被告董事长的决议内容显然违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十三条的规定。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款（区别于第二款），董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》作为行政法规这一点是显而易见的。因此，董事会决议应被认定无效，自始不生效。为讨论之目的，即使（仅为假设）沈凤君因所谓董事会决议而不能继续出任董事长，董事会决议的内容亦是无效的。所谓的董事会决议记载“由万世酒造株式会社（即原告）委派新一届董事长”。但是，根据原告提供的证据4，董事会会议仅仅就“沈凤君先生是否继续担任董事长一事”进行表决，而并没有就“由万世酒造株式会社委派新一届董事长”一事进行讨论和表决。章程第十七条规定，经董事会研究决定同意甲方（即沈凤君）继续出任董事长时方可连任。此处“甲方出任董事长”，显然是指甲方（沈凤君）作为自然人亲自担任被告董事长，而不包含甲方委派的其他人担任董事长，换句话说，如果甲方（沈凤君）因董事会决议而不能出任董事长，章程并没有否决甲方委派其他自然人出任被告董事长的权利，更没有赋予乙方（原告）在甲方（沈凤君）不能继续担任董事长的情况下，由乙方（原告）委派新一届董事长的权利。因此，决议内容“由万世酒造株式会社（即原告）委派新一届董事长”涉及对被告章程的修改，而章程修改显然需要经“出席董事会会议的董事一致通过”。同样，由于董事会决议内容违反法律、行政法规，其应被认定为无效。三、被告经营的业务涉及白酒行业，白酒行业属于外商投资限制性产业。根据外商投资产业指导目录（2011年修订），白酒生产为限制性行业，明确注明需要中方控股。而从被告的营业执照记载的经营范围和山东省质量技术监督局颁发的《全国工业产品生产许可证》可以确认，被告涉及白酒生产行业。控股包括股权控股或其他方式的控股。显然，中方（沈凤君）无法实现对被告股权比例上的控股，如果被告的董事长和法定代表人身份被非法撤销，变更为原告（外方）代表，则中方将彻底失去对被告的控制。这将严重违反国家关于外商投资产业的政策性规定，损害国家权益。综上，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。
为支持其诉讼请求，原告在举证期限内向本院递交了如下证据：
第一组证据：
证据1、2012年3月15日电子邮件复印件一份，证明2012年3月26日在原告处召开2012年董事会；
证据2、2012年3月23日电子邮件复印件一份，证明董事会议程中明确了组织机构变更事项；
证据3、2012年3月26日董事会会议记录复印件一份，证明被告三位董事在董事会中讨论了法定代表人变更一事；
证据4、2012年3月26日董事会会议记录复印件一份，证明三位董事对法定代表人议案的表决结果，由原告委派新一届法定代表人。
该组证据欲证明董事会决议合法有效。
被告对该组证据质证意见为：对证据1真实性无异议，如果原告证明对象仅限于在证据目录中陈述的内容，那么被告对其证明内容也没有异议。对证据2真实性没有异议，但对证据2陈述的几点内容发表意见如下：一、在原件中议题第二项是协商事项，在翻译中变成表决事项；二、当时原告提交的组织机构事项被告并不知情，而且原告也没有提交组织事项的议案，如果这个事项进行表决，通常是有议案的，但是没有；三、从时间上，邮件发出的日期是3月23日，但是会议召开时间是3月26日，会议是在日本召开的，以上事实被告推测这次会议所谓的这些表决事项或协商事项，是原告策划用来非法撤销被告董事长的会议，其他议题都是其次的，甚至是一个幌子。对证据3真实性没有异议，关于其内容：一、在一定程度上说明会议的程序存在违反法律或公司章程的规定，比如，会议的主持人不是董事长，会议记录里面提到的组织结构董事人数变化由三名变为四名等；二、会议讨论的是董事长的变更，而不是法定代表人的变更。对证据4真实性没有异议，如果只是证明表决的客观结果，而不是指效力的话，没有异议，但被告对董事会决议的效力有异议，认为这份董事会决议是无效的，违反公司章程和行政法规的规定，理由为：一、董事会会议的程序和内容存在诸多违法或违反章程之处。例如，本次董事会会议是由西一郎主持，但是，根据公司章程第二十条的规定，董事会会议由董事长召集并主持，董事会召开的程序违反了章程的规定。更为重要的是，由于董事长变更涉及章程修改进而必须经出席董事会会议的董事的一致同意通过，董事会决议并未遵循“由出席董事会会议的董事一致通过”这一规定，其关于变更被告董事长的决议内容显然违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十三条的规定。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款，董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》作为行政法规这一点是显而易见的。因此，董事会决议应被认定无效，自始不生效。
第二组证据：
证据5、2012年5月25日委派书复印件一份，证明原告已经委派新一届董事长及法定代表人；
证据6、2012年5月25日通知书及EMS复印件一份，证明原告已经正式通知被告；
证据7、2012年5月31日回复函复印件一份，证明被告传真回复，拒绝签署董事会决议，拒绝法定代表人工商变更；
证据8、2012年6月1日回复复印件一份，证明原告传真明确指出，虽然其他事项未完成表决，但法定代表人变更一事，已经表决完成；
证据9、2012年6月11日回复函复印件一份，证明被告再次拒绝法定代表人工商变更；
证据10、2012年6月12日回复函复印件一份，证明原告再次督促被告履行法定代表人的工商变更。
该组证据欲证明原告已经正式通知被告履行董事会决议，而被告拒不履行。
被告对该组证据质证意见为：对该组证据真实性没有异议，基于被告关于第一组整体性的意见（即公司董事长和法定代表人的变更违反了行政法规和公司章程、合营合同的规定，董事会决议的内容违反了上述规定，因此，决议是无效的），被告认为原告的委派董事长及法定代表人的行为、原告的通知行为、原告的督促行为，都是缺乏法律基础的，因而是无效的，被告有权对原告的种种行为予以拒绝。
第三组证据：
证据11、公司章程复印件一份，证明被告章程17、18条中有明确约定，董事长续任必须经董事会批准，且董事长变更不需要全体一致通过。
被告对该组证据质证意见为：对真实性没有异议，章程第2条明确约定被告法定代表人和董事长为沈凤君，第16条约定甲方（沈凤君）出任董事长，因此，变更被告董事长需要对章程进行修改，章程第18条约定，修改章程需要经过出席董事会会议的董事一致通过，变更被告董事长需出席董事会会议的董事一致通过。
被告向本院递交了如下证据：
证据一、宁阳县鑫安酒业有限公司章程复印件一份，证明章程第二条规定，沈凤君为公司法定代表人兼董事长。因此，变更董事长需要修改公司章程。章程第十八条第（一）项规定，修改公司章程需要出席董事会会议的董事一致通过决定。
证据二、宁阳县鑫安酒业有限公司合同复印件一份，证明合营合同第十五条规定，甲方（沈凤君）出任董事长兼总经理。因此，变更董事长需要修改章程。合营合同第十七条第一款规定，修改公司章程需要出席董事会会议的董事一致通过决定。
证据三、企业法人营业执照复印件一份，证明合资公司（被告）经营范围涉及白酒生产行业。
证据四、全国工业产品生产许可证复印件一份，证明合资公司（被告）经营范围涉及白酒生产行业。
原告对上述证据质证意见为：对证据一、二、三、四的真实性没有异议，关于证据一，章程第2条和第15条规定，但第16条同样作出了限制性的规定。证据三、四与本案没有关联性。
鉴于双方当事人对于上述证据真实性均无异议，本院予以确认并将结合案情对证明内容加以综合评定。
经审理查明，宁阳县鑫安酒业有限公司成立于2000年8月10日，沈凤君为该公司股东。2007年，原告作为甲方通过股权并购方式与乙方沈凤君将该企业变更为中日合资企业，企业名称仍为宁阳县鑫安酒业有限公司，即本案被告。公司经营范围为白酒酿造、销售，其他蒸馏酒生产及销售。双方于2007年7月15日签订合资企业合同并订立公司章程。公司章程约定：……第二条合资公司名称为：宁阳县鑫安酒业有限公司……法人代表：沈凤君职务：董事长兼总经理……。……第八条合资公司投资总额4200万元人民币，注册资本由500万元人民币增加至4200万元人民币。其中：甲方出资500万元人民币，占公司注册资本的11.9%；乙方认缴增资折合3700万元人民币，占公司注册资本的88.1%。……第十五条营业执照签发之日，为公司董事会成立之日。第十六条董事会由3名董事组成，甲方出任董事长兼总经理，乙方委派2名董事及1名监事。第十七条董事任期三年，经董事会研究决定同意甲方继续出任董事长时方可连任。第十八条董事会对股东会负责，行使下列职权。下列事项需由出席董事会会议的董事一致通过决定：（一）修改公司章程；……。第十九条董事长是公司的法定代表人。董事长不能履行其职责时，应授权他人代为履行。第二十条董事会会议每年至少召开一次（年会），在公司住所或董事会指定的其他地点举行，由董事长召集并主持会议。经全体董事人数的三分之一以上的董事提议，董事长应召开董事会临时会议。会议记录归档保存。……第六十七条本章程的修改，必须经董事会会议一致通过决议，并报原审批机构批准。……甲方：签字：沈凤君乙方：日本万世酒造株式会社签字：西一郎2007年7月15日。上述章程规定在双方签订的合营合同中亦有一致约定。
2012年3月15日，沈凤君发出召集邀请，拟定于3月26日召开本年度第一次董事会，其中涉及被告公司议题为“关于宁阳鑫安酒业有限公司1-1，2011年经营状况1-2，公司现状分析1-3，未来的方针及实施方案”。同年3月23日，原告方在发给沈凤君的电子邮件中把组织机构事项确认为议题表决事项之一。同年3月26日，被告董事西一郎主持召开被告2012年第一次董事会并形成董事会决议：合资股东暨沈凤君先生自本决议作出之日起，不再担任公司董事长职务；由万世酒造株式会社委派新一届董事长。被告董事本坊松美、西一郎、监事小川和男在该次董事会会议记录、董事会决议与会人员签名处签名，沈凤君出席本次会议，但拒绝在上述位置签名。同年5月25日，原告委派西一郎担任被告董事长并要求沈凤君对上述会议记录及决议签字确认并协助办理相关工商变更手续。后双方对被告董事长选任及工商登记未能达成一致，诉至本院。
另查明，双方虽在公司章程中约定注册资本为4200万元，但被告企业法人营业执照显示注册资本为人民币2500万元，沈凤君出资所占股份为20%。
上述事实，有原、被告当庭陈述、原告提交的邮件、董事会会议记录、董事会决议、委派书、通知书及EMS、回复函、被告提交的合资企业合同、企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证及双方均提交的公司章程证实。
本院认为，本案原告为日本法人，具有涉外因素，被告住所地在山东省泰安市，在本院涉外商事案件集中管辖区内，本院依法享有管辖权。被告系在中国登记注册的企业法人，本案系请求变更公司登记纠纷，应适用中华人民共和国法律解决实体争议。
本案争议焦点为：一、变更本案被告方法定代表人是否符合公司章程及双方合营合同的规定；二、本案董事会会议召开的程序及决议内容是否合法有效；三、变更本案被告方法定代表人是否符合法律规定。
关于第一个焦点，双方在合营合同及公司章程中均约定由沈凤君作为甲方担任被告董事长，结合双方对董事长连任的规定可以看出，尽管合营双方中的甲方仅为沈凤君一人，甲方担任董事长在实质上就是沈凤君担任董事长，但其担任董事长在连任时依然受到合营合同及公司章程的限定，即其连任董事长的前提是经董事会研究决定并同意。如若董事会不同意沈凤君继续担任董事长，此时的董事长需由董事会选举或由合营乙方委派。因此，应当认定双方均同意沈凤君担任被告首届董事会董事长，对于任期届满后董事长的担任应由董事会研究决定。本案董事会在对沈凤君是否继续担任董事长这一议题进行表决时，以一票赞成、两票反对，决议其不再担任公司董事长并由原告委派新一届董事长。该决议的作出符合双方在合营合同及公司章程中约定的关于董事长连任的相关规定。
关于第二个焦点，公司董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，从召集程序看，被告公司于2012年3月26日召开的董事会由董事长沈凤君召集，包括沈凤君在内的公司三位董事均出席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从表决方式看，根据被告公司章程规定，董事长连任不属于章程中规定的需由出席董事会会议董事一致通过决定的事项，上述董事会决议由三名董事中的两名表决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，董事长连任需经董事会研究决定，沈凤君不再担任公司董事长职务的决议内容本身并不违反法律、行政法规。但双方成立合资公司时已在合营合同和公司章程中约定由甲方出任董事长兼总经理，而沈凤君作为甲方唯一成员，其担任董事长兼总经理已通过公司章程予以确定，尽管公司章程亦约定甲方连任董事长须经董事会研究决定，但沈凤君不再担任董事长势必会造成公司章程的修改，而公司章程需要出席董事会会议的董事一致通过方得修改。因此，本次董事会决议内容与公司章程有冲突，沈凤君如认为该董事会决议违反公司章程，其可在本决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。但在法定期限内，沈凤君并未就本决议内容向人民法院提起诉讼，沈凤君应承担其怠于行使此项权利的法律后果。虽然本次董事会会议由董事西一郎主持，但对沈凤君参加本次董事会会议并充分表达意见、行使表决权等未造成实质影响。因此，应当认定本次董事会会议召开程序及决议内容合法有效。
关于第三个焦点，《外商投资产业指导目录（2011年修订）》（国家发展和改革委员会、商务部令第12号）将饮料制造业中的黄酒、名优白酒生产列为限制外商投资产业目录，并注明名优白酒生产需中方控股。因本案被告并未从事名优白酒生产，故不存在需中方控股情形，且沈凤君实际所持股权并不构成对被告的控股。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十三条规定：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少；（四）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十三条规定：外商投资的公司申请变更登记应当依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条规定提交相应的文件。因下列情形办理有关登记事项变更登记时还应当提交原审批机关的审批文件以及变更后的批准证书：（一）注册资本；（二）公司类型；（三）经营范围；（四）营业期限；（五）股东或发起人认缴的出资额、出资方式；（六）外商投资的公司合并、分立；（七）跨审批机关管辖的地址变更；（八）有限责任公司股权转让或股份有限公司股份转让（不涉及营业执照和批准证书载明事项的除外）。除前款规定情形以外，外商投资的公司登记事项变更涉及公司章程修改的，应当在办理变更登记手续后30日内依法向审批机关办理变更手续。故除了该条明确列举的八项需要先行审批的事项外，没有法律、法规或规章规定公司法定代表人变更事项需要审批机关先行审批。按照上述规定，修改章程需经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。但本案董事会议题为沈凤君是否继续担任董事长，而非修改章程。董事会按照公司章程规定对议题进行表决并形成董事会决议，决议沈凤君不再担任董事长导致了公司章程变更，被告可在办理变更（法定代表人）登记手续后依法向审批机关办理变更（公司章程）手续。
综上，原告要求被告执行董事会决议于法有据，应予支持。沈凤君于2012年12月12日向本院提交延期举证申请书，请求举证期限延期至2013年1月30日，本院经审查予以准许。沈凤君于2013年2月4日以特快专递形式向本院邮寄其提交的相关证据，超过了本院准许的举证期限。本院责令其说明逾期举证的理由，但其理由并不成立，对于沈凤君的该行为，本院予以训诫。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百三十四条、第一百四十六条、第一百五十二条、第二百六十六条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十三条、参照《外商投资产业指导目录（2011年修订）》限制外商投资产业目录第三条第（二）项、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十三条之规定，判决如下：
被告宁阳县鑫安酒业有限公司于本判决生效后三十日内办理法定代表人的工商变更登记，由沈凤君变更为西一郎。
案件受理费100元，由被告宁阳县鑫安酒业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一四年一月七日
书 记 员 李菲菲