上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1294号
上诉人（原审被告）信和财富投资管理（北京）有限公司，住所地北京市。
法定代表人王杨，总经理。
委托代理人汪艳，上海申蕴和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕静雅，女，1988年1月7日出生，汉族，户籍所在地江西省吉安市。
委托代理人高源，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人信和财富投资管理（北京）有限公司（以�简称“信和公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2015）杨民一（民）初字第2377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信和公司之委托代理人汪艳，被上诉人吕静雅之委托代理人高源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年12月信和公司与吕静雅签订《劳动合同书》一份，约定：吕静雅担任行政人事前台；合同期是2014年11月27日至2017年11月26日；试用期是2014年11月27日至2015年2月26日；试用期基本工资人民币（以下币种均为人民币）3，420元、绩效工资800元、交通补助80元、通讯补助80元……。原审审理中，双方确认吕静雅试用期工资是每月4，000元。双方分别提供考勤记录一份，经核对两份记录内容相同，记录显示：2014年12月5日上午、2014年12月19日上午、2014年12月25日上�、2014年12月31日上午、2015年1月12日下午，吕静雅没有考勤记录。
2015年1月13日吕静雅至复旦大学附属妇产科医院就诊，医院出具《病情证明单》，诊断吕静雅早孕、休息一周即2015年1月13日至2015年1月19日。吕静雅依医院建议休息在家。
2015年1月15日信和公司采用电子邮件方式向吕静雅发出《辞退通知书》，言明：鉴于吕静雅在试用期内的表现，以及未向领导申请而无故旷工3天的行为，公司根椐相关法律规定，及公布的《员工考勤与休假管理制度》相关规定，予以辞退吕静雅。吕静雅收讫，此后未再上班。
2015年1月23日吕静雅向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以案外人信和财富投资管理（北京）有限公司上海第四分公司及信和公司为被申请人，要求与上述第四分公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同，要求信和公司承担连带责任。上述仲裁委于2015年3月5日出具杨劳人仲（2015）办字第97号裁决书，不支持吕静雅全部请求。吕静雅不服，诉至原审法院，请求判令信和公司与其恢复劳动关系，继续履行劳动合同。
原审法院另查明，审理中信和公司出示《信和公司员工考勤与休假管理制度》，文件注明印发日期是2014年2月21日、自下发之日生效，其中第四条第（五）点具明：试用期员工无故旷工1天，公司可给予辞退处理。另，吕静雅从事的人事行政工作的职责包括，员工入、离、转、调手续的办理、考勤机管理、考勤统计等。吕静雅实际负责新员工招聘的部分工作。新员工入职时纷纷签署《确认函》一份，言明：收到《信和公司员工考勤与休假管理制度》并自觉遵守。
原审审理中，吕静雅申请证人李某到庭作证，证人述：本人于2014年12月1日至2015年1月22日期间在信和公�担任理财顾问；2014年12月5日上午、2014年12月19日上午、2014年12月25日上午、2014年12月31日上午吕静雅都在上班，应该是到瑞安广场参加公司例会，因为上述日期午饭时证人看见吕静雅，而上午部门经理都在开会，故吕静雅应当是在开会，至于2015年1月12日下午吕静雅是否上班证人不清楚；考勤机系脸部识别，有时会出现失误。信和公司认为证人所述均非事实，对细节陈述亦不正确，故不予认可。
原审法院经审理后认为，试用期内不符录用条件，或存在严重违反用人单位规章制度等行为的，用人单位可以解除劳动合同，对此，用人单位应向劳动者说明理由，并事先将理由通知工会。依双方各自提供的考勤记录来看，信和公司所述的5个半天，确无吕静雅上、下班记录。吕静雅称系在他处开内部例会，须就此提供证据证明，然而证人以午饭时见到吕静雅、证人的�责人亦在开会来说明吕静雅同时参加会议，显然只是证人的推断，亦无其他证据予以印证，原审法院无法采信吕静雅及证人所述。吕静雅负责考勤汇总，信和公司未能及时发现问题故而照常发放12月份工资尚属合理，事实上2015年2月信和公司即扣除吕静雅12月应扣款项。信和公司关于吕静雅担任人事熟知公司考勤休假制度的意见符合常理，试用期旷工1天可予辞退的相关规定亦符合普通、惯常标准。因此系争5个半天信和公司以吕静雅旷工论于法不悖。但是，信和公司以吕静雅旷工为由解除与吕静雅的劳动合同，却未将解除理由事先通知工会，亦未在本案起诉前补正相应程序，故信和公司系违法解约。法律法规对用人单位行使单方解除权作出较高的实体和程序要求，目的系为避免用人单位滥用权力，系对劳动者劳动权利、生存权利的保障，用人单位理应遵照执行。信和公司关于只有集体合同的解除才须经过工会、吕静雅并非工会成员而无需通知工会等辩称意见，系对法律法规的误解，故不成立。现吕静雅坚持要求恢复劳动关系，原审法院应予准许。
原审法院据此判决：信和财富投资管理（北京）有限公司应自2015年1月15日起与吕静雅恢复劳动关系。
原审判决后，上诉人信和公司不服，向本院提起上诉称：吕静雅在工作期间不服从公司管理，不在岗位也未向公司请假，其行为已经构成旷工，信和公司依据公司规章制度，解除劳动合同并无不当。信和公司并未建立工会组织，原审审理中信和公司陈述“有工会、在北京”是因原审代理人对情况不了解，陈述有误，故信和公司并无将解除劳动合同的理由事先通知工会的法定义务。原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，认定信和公司解除劳动合同违法，属于适用法律错误。该条司法解释规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。退言之，本案中吕静雅并未请求信和公司支付赔偿金，而是请求恢复劳动关系，上述司法解释并不适用。原审判决适用上述司法解释，判令双方恢复劳动关系，属于适用法律错误，认定事实不清，请求撤销原审判决，依法改判不予支持吕静雅的诉讼请求。
被上诉人吕静雅则不同意信和公司的上诉请求，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，本院向信和公司所在地北京市朝阳区建外街道总工会查询，该总工会答复：信和公司未在该辖区建立工会组织，吕静雅亦未在该辖区加入工会。双方当事人对本院查询结果均不持异议，但吕静雅认为即使没有工会，也应该采用通知同级或上级工会的方式来履行告知义务。
本院认为，吕静雅以信和公司违法解除劳动合同为由，请求判令其与信和公司恢复劳动关系，首先应当判断信和公司与吕静雅解除劳动合同，是否违反法律规定。关于信和公司以吕静雅旷工为由解除劳动合同，原审法院已经结合在案证据及双方当事人陈述予以分析认定，证据充分确凿，本院认同。吕静雅还主张信和公司未将解除劳动合同的理由事先通知工会，属程序违法，故应当承担违法解除劳动合同的责任。根据现已查明的事实，信和公司确未建立工会组织。本院认为，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。建立工会组织是企业职工的自愿行为，在信和公司未建立工会组织的情况下，无法完成通知工会的程序。吕静雅关于信和公司没有将解除劳动合同事由事先通知工会组织、解除劳动合同程序违法的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市杨浦区人民法院（2015）杨民一（民）初字第2377号民事判决；
二、驳回被上诉人吕静雅要求与上诉人信和财富投资管理（北京）有限公司恢复劳动关系的请求。
一审案件受理费人民币5元，由上诉人信和财富投资管理（北京）有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由被上诉人吕静雅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭�海
审 判 员 易 苏 苏
代理审判员 杨 力
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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