新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵11民终60号
上诉人（原审原告）：周瑜，男，1974年4月21日出生，汉族，无固定职业，住第十二师三坪农场。
委托诉讼代理人：张琼，女，1973年2月4日出生，汉族，农民，住乌鲁木齐五一农场（系上诉人周瑜之妻）。
被上诉人（原审被告）：曹林虎，男，1995年10月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
原审被告：新疆维吾尔自治区冶金建设公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。
法定代表人：ＸＸ，该公司经理。
委托诉讼代理人：宁佳文，男，1963年2月24日出生，汉族，该公司技术员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济开发区。
上诉人周瑜因与被上诉人曹林虎、原审被告新疆维吾尔自治区冶金建设公司（以下简称冶建公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周瑜及其委托诉讼代理人张琼、被上诉人曹林虎、原审被告新疆维吾尔自治区冶金建设公司的委托诉讼代理人宁佳文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周瑜上诉请求：将一审判决上诉人支付全部损失14511.87元改判为5400元。事实和理由：1、一审法院没有对责任进行划分。导致事故的发生原因是因为被上诉人曹林虎在工作时留下了安全隐患，曹林虎应承担相应的责任；2、一审法院确认的误工费没有事实和法律依据。被上诉人曹林虎于2016年7月25日就在另外一个工地干活；3、一审法院判决对被上诉人曹林虎护理费没有事实和法律依据。综上，上诉人的请求有事实和法律依据，一审法院判决结果错误，请求二审法院予以纠正，并支持上诉人的诉讼请求。
曹林虎辩称，我的手是桥架倒塌夹断的，上诉人周瑜没有要求我们戴防护措施；我受伤后没有经济来源，生活需要钱，是给别人帮忙。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
新疆维吾尔自治区冶金建设公司陈述，我公司已经把工程承包给了别人，本案与我公司无关。
曹林虎向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金54039.20元、误工费11610元、护理费3870元、营养费270元、交通费100元、鉴定费2500元，以上各项共计72389.20元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月9日，被告冶建公司将承揽的乌鲁木齐综合保税区园区开发项目---
海关、国检办公大楼、联检大厅及卡口水电专业分包给山东九安特科技有限公司新疆分公司，霍训富作为山东九安特科技有限公司新疆分公司代理人在该分包合同上签名。2016年5月21日，霍训富将乌鲁木齐综合保税区园区开发项目
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海关、国检办公大楼、联检大厅的电气预埋和安装发包给被告周瑜。2016年4月,被告周瑜雇佣原告曹林虎在承包的电气工程工地劳动，双方约定原告曹林虎按照大工每天260元计算工资，包吃包住。同年6月8日，原告在施工过程中，因桥架垮塌，将原告右手小指夹断。当日原告曹林虎经八钢医院转送至新疆医科大学第六附属医院住院手术治疗。当月21日，原告出院。2016年6月29日，原告再次入住新疆医科大学第六附属医院住院治疗，次月14日出院。原告住院期间，被告周瑜承担了原告全部住院治疗费用。2016年8月12日，被告周瑜给付原告曹林虎2200元生活费。当月16日，原告曹林虎委托新疆恒正司法鉴定中心对伤情进行鉴定。2016年8月25日，新疆恒正司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，评定原告曹林虎右手损伤为十级伤残；误工期90天、护理期和营养期均为30天。原告曹林虎支付鉴定费2500元。后双方为损失赔偿数额协商未果，原告遂诉至本院。
庭审中，被告周瑜对原告曹林虎自行委托鉴定结论不予认定，申请重新鉴定，本院予以准许。2016年12月6日，本院依法指定新疆新医司法鉴定所对原告曹林虎伤情重新鉴定。2016年12月15日，新疆新医司法鉴定所鉴定结论为：曹林虎右小指挤压伤并末端缺损、小指远节指骨骨折并血管神经损伤，目前遗留右手小指末节缺失，掌指及近指关节活动轻度受限致右手功能丧失4.7%（不足双手5%），其损伤不构成伤残，误工期68日，护理及营养期均为30日。
一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案的争议焦点是：一、原告要求被告承担人身损害赔偿责任是否有事实及法律依据；二、原告要求被告承担损失赔偿项目及数额是否符合法律规定。针对争议焦点一、原告到三坪农场保税区海关大楼工地从事劳务工作，系受被告周瑜邀约，原告的劳动报酬亦是与被告周瑜协商确定，因此原告与被告周瑜形成个人之间劳务合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此原告在被告周瑜雇佣劳动过程中遭受人身损害，被告周瑜理应承担赔偿责任。被告冶建公司未与原告形成劳动合同关系，也未实际用工，被告冶建公司将水电专业分包有施工资质的山东九安特科技有限公司新疆分公司，因此被告冶建公司不应当承担法律责任的辩解符合案件事实及法律规定，本院予以认定。被告周瑜庭审中答辩，垮塌桥架系原告搭建，原告施工中未注意自身安全，未采取任何防护措施，被告周瑜在工作中已尽到安全提示义务，因此原告对造成身体损害后果应当自行承担部分责任。本院认为，被告虽当庭陈述工地库房有安全用具，但被告周瑜未能举证证实安全用具已分发给原告，系原告自身原因不使用安全用具，故本院对被告周瑜的此项辩解意见不予采纳。针对争议焦点二，原告诉前经新疆恒正司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定原告伤残等级为十级，误工期90天、护理期和营养期各为30天。本院认为，因原告受伤时未与他人形成劳动合同关系，故该工伤残疾鉴定意见本院不予采纳。新疆新医司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残等级评定》的规定，鉴定原告损伤不构成伤残，误工期为68天，护理期和营养期均为30天。该鉴定依据符合案件客观事实，本院对该鉴定意见予以采纳。因原告伤情未构成伤残等级，故本院对原告主张的伤残赔偿金不予支持。对于原告主张的误工费
11610元，被告周瑜以原告实际在出院后的2016年7月25日就开始工作，误工期应当相应予以减少的意见。本院认为，原告在伤情恢复期间，因双方未能达成赔偿协议，原告为生活所迫提前从事劳动获取报酬的行为，不能成为减轻被告赔偿责任的法律依据，故本院依据兵团统计局2015年度兵团城镇居民和团场农牧工相关统计数据，认定原告误工费为10171.87元（54599元÷365天×68天）；原告主张的护理费3870元，被告周瑜不予认可，本院认为原告手指受伤日常生活需要护理，且原告主张的护理费和营养费270元均未超出法律规定计算标准，故本院予以支持。原告主张的交通费100元，从原告伤情及路途远近，本院认定该诉讼请求符合客观实际，本院予以支持。对于原告主张的鉴定费2500元，本院结合本案采信新疆恒正司法鉴定中心的鉴定项目及收费数额，对于原告主张的鉴定费用支持1200元。被告周瑜重新鉴定发生的费用1500元，本院亦依据采信的新疆新医司法鉴定所鉴定项目及收费数额，认定鉴定费用1100元，故该鉴定费用应当从被告周瑜对原告损失赔偿数额中予以扣减。对于被告周瑜辩称应当将给付原告曹林虎的生活费2200元予以扣除的意见，本院认为，被告周瑜与原告约定的就是包吃包住，且被告周瑜自书写明的亦是给付原告的生活费，故被告周瑜要求从原告赔偿款中扣除的辩解，本院不予采纳。综上所述，本院对原告合理的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告周瑜于判决生效后十日内赔偿原告曹林虎各项损失14511.87元；
二、驳回原告曹林虎其他诉讼请求。
案件受理费805元，由原告曹林虎负担644元，由被告周瑜负担161元。
二审中，上诉人周瑜提交了被上诉人曹林虎的短信截图，用以证明曹林虎应承担责任。经质证，虽然被上诉人曹林虎对短信截图的真实性予以认可，但该证据和案件事实无关，与本案不具有关联性，不能证明上诉人周瑜的主张，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点：1、被上诉人曹林虎应否承担责任；2、误工费和护理费的认定是否有事实和法律依据。
针对第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人曹林虎系受上诉人周瑜雇佣，从事劳务工作，上诉人周瑜与被上诉人曹林虎形成个人之间劳务合同关系。所以被上诉人曹林虎在上诉人周瑜雇佣劳动过程中遭受人身损害，上诉人周瑜理应承担赔偿责任。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。但在整个庭审中，上诉人周瑜未提供任何证实被上诉人曹林虎有故意或过失的证据，因此原审法院对责任的认定是正确的。故上诉人周瑜认为划分责任的上诉请求不能成立。针对第二个争议焦点。根据上诉人周瑜的申请，原审法院依法指定新疆新医司法鉴定所对被上诉人曹林虎伤情进行了鉴定，经鉴定，被上诉人曹林虎损伤不构成伤残，误工期为68天，护理期和营养期均为30天。原审法院依据该鉴定和兵团统计局公布的兵团城镇居民和团场农牧工相关统计数据，认定误工费为10171.87元、护理费3870元，有事实和法律依据。因此，上诉人周瑜对误工费和护理费确认没有事实和法律依据的上诉请求不能成立。
综上所述，上诉人周瑜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人周瑜负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈正生
审判员 韩 卫
审判员 孙 东
二〇一七年六月十五日
书记员 彭 悦
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