广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民一终字第126号
上诉人（原审被告）李龙章，男，1956年6月12日出生，汉族，现住兴宁市叶塘镇东环路与工业大道路口。
委托代理人黄长云，广东粤梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）叶怀杰，男，1978年8月13日出生，汉族，现住梅州市梅江区三角镇新塘村第七村民小组。
被上诉人（原审原告）梁鑫，男，1992年6月21日出生，汉族，现住梅县程江镇车上村芦陵。
委托代理人邓广，广东法盟律师事务所律师。
委托代理人余少彬，广东法盟律师事务所实习律师。
上诉人李龙章、叶怀杰因与被上诉人梁鑫产品责任纠纷一案，不服广东省梅县人民法院（2013）梅县法民三初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人李龙章及其委托代理人黄长云、上诉人叶怀杰、被上诉人梁鑫及其委托代理人邓广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月21日晚，原告梁鑫在其位于梅县程江镇车上村的祖屋祠堂前面空地燃放烟花，当点燃品名为“吉祥如意”系列烟花时突然发生爆炸，致使原告梁鑫受伤。事故发生后，原告即被送往梅县新城医院救治，后被送到梅州市人民医院抢救、住院治疗至2013年3月1日出院。经梅州市人民医院诊断，梁鑫的伤情为：1、右眼球爆炸伤；2、右侧眼眶内侧壁骨折；3、下前牙槽骨骨折；4、下唇挫裂伤并组织缺损；5、鼻部挫裂伤；6、右侧上颌窦壁骨折，右侧鼻骨骨折；7、左手第二指近节指指骨骨折。住院期间行右眼内容物剜除术＋双眼睑清创缝合手术，用去各项医疗费用7753.27元。2013年4月12日，经广东阳光法医临床司法鉴定所阳光司鉴所（2013）临鉴字第216号法医鉴定意见书评定为7级伤残，其眼球摘除的误工期为45天，营养期为20天，护理期为20天。
被告叶怀杰是经梅州市工商行政管理局梅江分局注册登记的“梅州市梅江区喜庆烟花爆竹经营部”的个体经营者，该经营部的经营范围为零售爆竹烟花（C、D级）；被告李龙章是经兴宁市工商行政管理局注册登记的“兴宁市叶塘镇龙兴烟花爆竹经营部”的个体经营者，该经营部的经营范围为零售：烟花（C级、D级）爆竹（C级），经营有效期至2013年12月15日。发生爆炸的“吉祥如意”系列的烟花，是原告与其同学ＸＸ在2013年2月6日向被告叶怀杰经营的“梅州市梅江区喜庆烟花爆竹营业部”购买的总价值7296元的烟花爆竹中的一个品种。被告叶怀杰经销的烟花爆竹是从被告李龙章经营的“兴宁市叶塘镇龙兴烟花爆竹经营部”销售而来的。根据兴宁市工商局从被告李龙章经营的“兴宁市叶塘镇龙兴烟花爆竹经营部”拍摄的，由浏阳市南川河出口花炮厂生产的，注册商标为湘盛烟花的吉祥如意系列烟花，经原告和被告叶怀杰确认，该品牌的烟花就是被告叶怀杰从被告李龙章处购买后转卖给原告的烟花。经向浏阳市工商行政管理局查询，没有“浏阳市南川河出口花炮厂”的工商登记数据，湘盛烟花的注册商标亦不是浏阳市南川河出口花炮厂的注册商标，包装上注明的联系电话则是梅州市本地电话号码，被告李龙章向法院提交的2009年9月1日烟花订货合同，供货方为浏阳市南川河出口花炮厂，落款签字盖章则为浏阳市南川河花炮厂，但没有盖章。2012年10月17日和11月27日收货单位为兴宁市祥丰烟花爆竹有限公司龙兴烟花爆竹经营部的发货单，发货单位均为浏阳市南川河花炮厂，并盖有该厂的印章。被告李龙章没有提供有效证明证实“浏阳市南川河出口花炮厂”的存在。梁鑫于2013年6月27日提起诉讼，请求判令被告连带赔偿各项损失347863.92元及惩罚款赔款100000元，并提出诉讼保全申请。原审法院于2013年7月4日依法冻结了被告李龙章的存款322404.52元。
原审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》明确规定，禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志，禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好。本案中，被告李龙章销售给被告叶怀杰，再由叶怀杰销售给原告梁鑫的由“浏阳市南川河出口花炮厂”生产的，注册商标为湘盛的“吉祥如意”系列烟花，经查明，“浏阳市南川河出口花炮厂”没有工商登记信息，湘盛注册商标亦为刘兰秋个人申请注册的，而且在工商管部门提取该产品的外包装上的联系电话亦为梅州市本地号码。根据《广东省查处生产销售伪劣商品违法行为条例》第十条第十项的规定，该产品属于假冒伪劣商品。原告在燃放该品种烟花时发生爆炸，致严重受伤，依法享有向产品销售商要求赔偿的权利，被告叶怀杰、李龙章作为该产品的销售商，依法应当承担赔偿责任。因此对原告的请求，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2013广东省人身损害赔偿标准》并结合当地的经济生活条件，经审核，此次事故造成原告梁鑫的各项损失有：一、医疗费7753.27元（凭医疗机构的票据，予以认定），二、住院伙食补助费400元（依标准50元／天×8天），三、护理费2990.9元［国有相似其他服务业38989元／年÷365×28天（护理期20天，住院期间2人陪护，共28天）］，四、误工费6129.69元（按原告事发前一年的年均工资32650元／年×12月÷21.75×49天，到评残前一天，即：2013年2月21日至2013年4月17日），五、残疾赔偿金241813.68元（城镇居民人均可支配收入30226.71元／年×20年×40%伤残等级）。六、残疾辅助器具费46000元［根据原告已发生的义眼座植入手术费用18000元＋维护更换义眼4000元／次×7次（到70岁，每7年更换一次，共7次）］七、营养费1000元（根据鉴定结论，给予50元／天×20天）。八、伤残鉴定费1600元（因爆炸致残所致，予以支持）。九、精神损害抚慰金20000元（事故给原告造成七级伤残，给原告造成极大精神的伤害，结合事故发生地的经济生活条件，对此请求予以支持），以上九项损失合计327687.54元。此损失由被告叶怀杰、李龙章连带赔偿给原告。被告李龙章、叶怀杰明知销售的产品生产厂家是假的，注册商标是盗用他人的假冒伪劣商品，还将此商品销售给原告，致使原告遭受人身伤害，原告提出由被告叶怀杰、李龙章支付惩罚性赔偿100000元的请求，符合法律规定，予以支持。案经调解无效，原审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第四条、第五条、第三十七条、第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条，以及《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第十项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，于2013年11月28日作出判决：一、被告叶怀杰、李龙章在本判决生效后十日内，赔偿原告梁鑫各项损失327687.54元。被告叶怀杰、李龙章对此赔偿互为承担连带赔偿责任。二、被告叶怀杰、李龙章在本判决生效后十日内，支付给原告梁鑫惩罚性赔偿金100000元。被告叶怀杰、李龙章对此赔偿互为承担连带赔偿责任。
李龙章、叶怀杰不服上述判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误、适用法律错误；请求撤销一审判决，驳回被上诉人梁鑫的诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。1、一审判决认定事实错误。一审判决认定，致伤梁鑫的产品是“吉祥如意”系列烟花，该烟花是梁鑫向叶怀杰购买的，而叶怀杰是向李龙章购买的。（1）一审判决认定致伤梁鑫的产品为“吉祥如意”系列烟花，仅以梁鑫在诉讼中的单方陈述为依据，并且该单方陈述与其在2013年3月12日向市工商局梅江分局提交的“我被炸伤的经过”的陈述不符，也与梁鑫的父亲和同学于2013年2月22日向工商部门投诉时所作的陈述不符。上诉人认为，根据《民事诉讼法》第七十五条第一款规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。由此可见，一审判决在认定致伤梁鑫的产品时，违反了上述证据认证规则，是完全错误的。（2）一审判决认定致伤梁鑫的是李龙章销售给叶怀杰的产品，是基于梁鑫在诉讼中的单方陈述以及叶怀杰承认曾向他人（并非梁鑫）销售过“吉祥如意”系列烟花。李龙章认为一审判决据此作出上述认定明显不当；因为梁鑫、叶怀杰均是案件当事人，他们如何陈述对李龙章并没有约束力，更何况叶怀杰并未承认致伤梁鑫的产品是其销售的。以上认定明显属于缺乏证据支持的主观臆想。2、一审判决适用法律错误。（1）一审判决适用《产品质量法》第四十三、四十四条规定，是错误的，本案缺乏适用该条款的“产品存在缺陷”这一事实要件。产品质量法中所称的“缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。本案中并没有证据证明产品本身存在不合理危险或产品不符合国家标准、行业标准。产品存在缺陷的举证责任依法应由梁鑫承担。而梁鑫连最起码的证明责任即提供致伤产品的残留物也未尽到，致使致伤产品为何物也不明确，何来证据证明产品存在缺陷呢？另外，产品是否存在缺陷需通过专业方法确定，应经鉴定机构鉴定。（2）一审判决适用《产品质量法》第五条、三十七条以及《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第十项夫规定，是错误的。从一审判决内容来看，一审判决之所以适用以上规定，首先是基于梁鑫起诉时提供的照片。该照片显示库存的吉祥如意系列烟花的包装上所冠厂名与李龙章进货的生产厂家的厂名相比多了“出口”二字。其次是该烟花使用了注册人为非该厂的注册商标。对此，上诉人认为，仅凭上述事实，就适用上述条款，明显错误。因为该烟花的外包装是生产厂家所为，并非上诉人所为，何来条款中规定的“销售者伪造或冒用”呢？这是其一。其二，多了“出口”二字的厂名不存在伪造或冒用，因为该烟花生产厂家一直在使用该名称（见《检验报告》、《关于我厂产品厂名标注说明》。其三，注册商标不属于质量标志，法律条款中规定的伪造或冒用质量标志的事实要件何在？注册商标经权利人许可可以依法使用，这是常识。一审判决认为盗用他人注册商标，依据在哪？（3）一审判决在适用法律过程中将不同性质的问题混为一谈。产品质量法中规定的缺陷有其特定内涵，产品外包装标注的厂名多了“出口”二字以及注册商标的注册人是谁，能等于产品存在缺陷吗？两者风马牛不相及。（4）一审判决适用《侵权责任法》第四十七条规定，是错误的。适用该条款应具备产品销售者明知产品存在缺陷这一主观要件，产品外包装上的冠名和注册商标是生产厂家所为，何来上诉人明知？同时，该事项与产品存在缺陷属性质不同的两个问题，加上梁鑫并非消费者，而是烟花销售者，在识别产品外包装上与其他销售者的义务并无区别。3、一审判决实体处理明显不当。（1）众所周知，烟花燃放是一种带有危险性的活动，梁鑫具有完全民事行为能力，同时也是烟花销售者，且无证经营，因此，在损害后果的造成上，梁鑫主观过错明显，一审判决在实体处理上对梁鑫的主观过错视而不见，致使本案判决进一步欠缺公正。（2）一审判决判令上诉人对梁鑫的损害承担连带责任，于法无据。根据《侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。可见，连带责任是一种法定责任，须有明确法律规定为依据。在本案中，叶怀杰否认向梁鑫销售过烟花，上诉人从未将烟花产品销售给梁鑫，两销售者之间互负连带责任，缺乏相应的法律依据。4、一审判决违反法定程序。就吉祥如意系列烟花而言，上诉人所销售烟花的生产者是浏阳市南川河花炮厂。本案中没有证据证明是销售者的过错造成产品存在缺陷，因此，产品生产者是产品致害的终局责任人，无论从查明案件事实的角度，还是从法律责任的承担上，浏阳市南川河花炮厂均符合民事诉讼法规定的第三人的身份，一审法院未依上诉人的申请依法追加浏阳市南川河花炮厂为本案第三人，违反了《民事诉讼法》第五十六条第二款规定，属违反法定程序。综上，致伤梁鑫的产品并非吉祥如意系列烟花；梁鑫并没有证据证明致伤产品为叶怀杰所销售，更无证据证明李龙章是致伤产品的销售者。本案缺乏证据证明致伤梁鑫的产品存在缺陷。
梁鑫答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人提起上诉理由不足，请二审法院予以驳回。
经审理查明，对于原审判决查明的事实，除李龙章对发生爆炸的为“吉祥如意”系列烟花、“吉祥如意”系列烟花是李龙章销售、李龙章没有提供有效证明证实“浏阳市南川河出口花炮厂”的存在有异议，以及李龙章、叶怀杰上诉所提异议外，各方当事人对其余部分均无异议。对于各方当事人无异议的部分，本院予以确认。
另查明，二审庭审过程中，李龙章承认将“吉祥如意”系列烟花销售给叶怀杰；叶怀杰承认将“空中瀑布”、“吉祥如意”系列烟花销售给ＸＸ。
梅州市工商行政管理局梅江分局2013年5月20日对梁鑫的询问笔录显示，关于发生爆炸的烟花型号，梁鑫称“是‘吉祥如意’烟花”；关于该烟花的来源，梁鑫称“是我与我同学ＸＸ于2013年2月6日到‘梅州市梅江区喜庆烟花爆竹经营部’购买的，有进货单据”。
梅州市工商行政管理局梅江分局2013年5月31日对梁鑫的询问笔录显示，关于2013年3月12日提供的“我被炸伤的经过”材料中注明是“吉祥如意”烟花炸伤的原因，梁鑫称“因为‘吉祥如意’和‘空中瀑布’这两种烟花都是在喜庆烟花爆竹经营部购进的，由于事后未找到已爆炸的‘吉祥如意’烟花残片，我就拿‘空中瀑布’烟花去问烟花零售商叶怀杰，他说是同一厂家生产的”。
梅州市工商行政管理局梅江分局2013年4月18日对叶怀杰的询问笔录显示，关于梁鑫被烟花炸伤的情况，叶怀杰称“具体情况我不是很清楚，但听杨加敏讲过，他购买上述烟花后到梅县人民广场摆地摊销售，但被安监等相关部门制止了，所以剩余的未销售完的烟花就交由梁鑫燃放，所以梁鑫会被伤害”。2013年6月8日对叶怀杰的询问笔录显示，关于购买烟花和送货的情况，叶怀杰称“他们到我店购买点货时我只见到杨加敏和一外号叫阿二的人，我是在送货给他们时才见到梁鑫的，当时他在帮忙搬货”。
原审诉讼过程中，李龙章提交了中华人民共和国湖南出入境检验检疫局颁发的登记代码为43F168的《出口烟花爆竹生产企业登记证》复印件，该证载明“浏阳市南川河花炮厂：经考核审定，你厂（公司）的生产条件符合《出口烟花爆竹检验管理办法》规定的要求，特发此证。”李龙章提交了浏阳市南川河花炮厂于2013年7月28日出具的《关于我厂产品厂名标注说明》，内容为“我厂为具有湖南省检验检疫局核准的烟花爆竹出口产品生产资质，是浏阳市政府及相关主管单位认准的烟花爆竹出口生产厂家，我厂生产的内销产品中均标注为浏阳市南川河出口花炮厂，是为了提升市场竞争力，引导消费者认准商标购买，特附主管单位所颁发出口资质证明文件”。李龙章提交了2009年9月1日签订的《烟花订货合同》，合同注明的供方为浏阳市南川河出口花炮厂，合同落款的供方为浏阳市南川河花炮厂，需方为兴宁市龙兴烟花爆竹经营部。该合同无供需双方单位盖章，但有双方代理人签名，并经浏阳市澄潭江司法所在见证机关处盖有印章，跨页盖有浏阳市澄潭江司法所印章。
原审庭审过程中，ＸＸ出庭作证称，2013年2月6日ＸＸ与梁鑫到叶怀杰店里购买烟花，其中有“吉祥如意”等品牌；花了几千元钱，钱由ＸＸ和梁鑫出，不够的由梁鑫的父亲出资；烟花放置在梁鑫家；仅在叶怀杰店购买过“吉祥如意”等大件烟花，ＸＸ和梁鑫的烟花全部是从叶怀杰处购买。林坤昌出庭作证称，那天是农历正月十二晚，梁鑫约林坤昌一起去过节放烟花；梁鑫与林坤昌一起搬出烟花；梁鑫在点烟花时烟花发生爆炸，梁鑫当场被炸伤；发生爆炸的烟花叫“吉祥如意”；发生事故时，林坤昌距离烟花有十多二十米。
本院认为，李龙章的兴宁市叶塘镇龙兴烟花爆竹经营部将“吉祥如意”烟花销售给叶怀杰的梅州市梅江区喜庆烟花爆竹营业部，叶怀杰的梅州市梅江区喜庆烟花爆竹营业部将“吉祥如意”、“空中瀑布”烟花销售给ＸＸ，该事实清楚。根据叶怀杰关于货送到时梁鑫在帮忙搬货的陈述，结合ＸＸ关于烟花放置在梁鑫家、剩余的未销售完的烟花交由梁鑫燃放的陈述，以及林坤昌关于与梁鑫一起搬出烟花、发生爆炸的烟花叫“吉祥如意”的陈述，可以认定炸伤梁鑫的烟花是叶怀杰销售的烟花，但尚不足以认定就是李龙章销售给叶怀杰的“吉祥如意”烟花。原审判令李龙章承担赔偿责任事实依据不足，应予纠正。
本案属侵权责任纠纷中的产品责任纠纷。对于产品责任，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”；第四十二条第一款规定，“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”；第四十三条第一款规定，“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”。根据上述规定，产品存在缺陷是承担产品责任的首要条件。
对于产品缺陷，《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定，“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”根据该规定，判断产品是否存在缺陷的第一个标准是，产品是否存在不合理的危险。通常情况下主要考虑产品的一般用途、产品的正常使用方式、产品的标示、产品的结构、原材料等内在特征、产品的使用消费时间等。判断产品是否存在缺陷的第二个标准是，看它是否符合有关保障人体健康和人身、财产安全的国家标准或行业标准。产品不符合这些标准，说明产品存在缺陷，包括设计上的缺陷、原材料上的缺陷、制造上的缺陷、指示上的缺陷。由于国家标准或行业标准的制订和修改不可避免具有滞后性，并且该标准是产品应当符合的最低标准，符合该标准的产品有时同样会存在不合理的危险。因此国家标准或行业标准不应作为认定产品缺陷的唯一标准，不应认定符合国家标准或行业标准的产品就不存在缺陷。在产品符合国家标准或行业标准但仍造成消费者人身或财产损害的情况下，认定产品缺陷必须综合考虑多方面的因素，运用“不合理危险”的标准。本案中，梁鑫作为身体健全的成年人，在正常燃放普通人均可燃放的烟花时，被该烟花炸伤，可认定该烟花存在不合理的危险，即可认定该产品存在缺陷。但烟花燃放本身是一种危险性较大的活动，梁鑫在烟花燃放时应尽高度注意义务而未尽到，其自身对被烟花炸伤亦存在一定过错，应承担相应责任。结合本案具体情况，酌定梁鑫承担10%的责任。
对于惩罚性赔偿，《中华人民共和国产品质量法》第四十七条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”根据该规定，惩罚性赔偿的适用以侵权人明知产品存在缺陷为前提。如前所述，产品缺陷包括设计上的缺陷、原材料上的缺陷、制造上的缺陷、指示上的缺陷等情形，是指产品在安全性方面的缺陷，并不包括生产厂家标识不清或使用他人商标等在产品识别上的缺陷。李龙章在原审诉讼过程中证明了“吉祥如意”烟花的产品来源、产品包装上生产厂家名称的由来。原审认为“吉祥如意”烟花盗用他人注册商标依据不足；且尚不足以认定造成伤害的就是“吉祥如意”烟花。原审判令叶怀杰、李龙章支付惩罚性赔偿100000元，事实和法律依据不足，应予纠正。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条第一款的规定，产品责任在生产者和销售者之间属于不真正连带责任，即产品责任的承担者并非最终承担者时，可向产品责任的最终承担者追偿。
综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正；上诉人上诉有理部分应予支持，无理部分应予驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省梅县人民法院（2013）梅县法民三初字第117号民事判决第二项；
二、变更广东省梅县人民法院（2013）梅县法民三初字第117号民事判决第一项为：叶怀杰在本判决生效后十日内，赔偿梁鑫各项损失327687.54元的90%即294918.78元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3240元，减半收取为1620元，由叶怀杰负担；诉讼保全费2270元，由梁鑫负担。
二审案件受理费3240元，由梁鑫负担1006元，由叶怀杰负担2234元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 黄洪远
代理审判员 曾园芳
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 陈宏群