广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑二终字第112号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金村，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月9日被羁押并刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
原审被告人江世杰，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月9日被羁押并刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
原审被告人张某甲，女。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月9日被羁押并刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
原审被告人张某乙，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月9日被羁押并刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
原审被告人张某丙，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月9日被羁押并刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
原审被告人张某丁，女。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月9日被羁押并刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人江世杰、张金村、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁犯非法经营罪一案，于2014年8月1日作出（2014）东一法刑初字第982号刑事判决。原审被告人张金村不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月21日，被告人江世杰开始租用东莞市东城区某某三巷3号出租屋，后以该出租屋为工场，在未取得生产烟草制品许可证的情况下，与被告人张金村、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁共同生产假烟。其中，江世杰负责安排生产、发放工资、对假烟的材料、成品进行运输、销售；张金村协助江世杰招聘与安排生产。2014年1月9日，东莞市烟草专卖局从上述出租屋现场查获假烟、商标纸及生产工具一批，又在被告人江世杰驾驶的汽车及其经营的正豪商行查获假烟一批。公安机关现场抓获被告人江世杰、张金村、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁。
原审判决认定上述事实，有勘验检查笔录、鉴定意见、书证、证人证言及辨认笔录、被告人供述及辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人江世杰、张金村、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁无视国法，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。在本案共同犯罪中，被告人江世杰、张金村起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁受人雇佣参与作案，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法均可从轻处罚；被告人江世杰、张金村在法庭上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：1.被告人江世杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币100000元；2.被告人张金村犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币10000元；3.被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；4.被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；5.被告人张某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；6.被告人张某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；7.随案移送暂扣在东莞市公安局的一辆汽车，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库；随案移送的八部手机，予以没收，上缴国库。
上诉人张金村上诉提出：其受雇于江世杰，和其他工人一样按照江世杰的安排做事，不是主犯，原判量刑过重。
经审理查明，原审被告人江世杰自2012年5月21日开始租用东莞市东城区某某三巷3号出租屋，后以该出租屋为制假窝点，在未取得生产烟草制品许可证的情况下，将散装假冒香烟和烟标、烟盒等物品运至该出租屋进行加工包装。2013年11月至12月期间，上诉人张金村、原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁先后到该出租屋加工包装假烟。其中，江世杰负责安排生产、发放工资、运输、销售假烟材料及成品；张金村协助江世杰招聘与安排生产。
2014年1月9日，东莞市公安局与东莞市烟草专卖局对上述出租屋进行检查，并在现场截获江世杰驾驶的粤AB＊＊**汽车，后又到江世杰经营的正豪商行进行检查，从上述三处现场查获假冒“中华”、“黄鹤楼”、“玉溪”等品牌香烟41.19万支（价值人民币355245元）、用于生产假烟的烟盒、烟标等产品4.86成万张（价值人民币17959.7元）以及用于加工生产假烟的小型工具和电脑激光打码机一台（价值人民币50000元），并现场抓获江世杰、张金村、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁。
认定上述事实，有经原审质证、认证的下列证据证实：
1.现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实：案发现场位置及缴获物品的情况。
2.烟草专卖局检查勘验笔录、先行登记保存证据通知书，证实：东莞市烟草专卖局于2014年1月9日先后在东莞市东城区某某三巷3号、粤AB＊＊**汽车、东城区某某商业街155号起获卷烟及生产工具等。
3.广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟鉴别检验报告，证实：起获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4.到案经过，证实：张金村等六人系被动归案。
5.东莞市烟草专卖局关于出具“1.9东城经营烟草专卖案”中涉案物品的数量及价值认定，证实：涉案的卷烟价值355245元、商标纸价值17959.7元、激光打码机价值50000元，共价值人民币423204.7元。
6.东莞市烟草专卖局出具证明材料，证实：被告人江世杰持有东莞市烟草局核发的《烟草专卖零售许可证》。
7.租赁合同，证实：2012年5月21日唐丽娜向曹建文租用某某3巷3号。
8.通话清单，证实：江世杰与张金村、张某甲、张某丙、张某丁的通话情况以及张金村与张某甲、张某丙、张某丁的通话情况。
9.扣押清单，证实：公安机关扣押的物品情况。
10.证人王某某（东城区某某村三巷3号业主）的证言，证实：2012年5月21日一名陈姓男子以唐丽娜的身份证复印件与她丈夫曹建文签订合同租用东城区某某村三巷3号，但她一直都向陈姓男子收取租金。陈姓男子从不让她进入出租屋也不提供身份证。该陈姓男子用过三个电话，包括＊＊＊、＊＊＊。
辨认笔录：辨认出江世杰就是陈姓男子。
11.证人杨某某（某某小区车辆出入口管理人员）的证言，证实：一名男子在案发一年多以前就出现在某某小区三巷3号出租屋，一般都是进出买菜；白天上班时也经常看到另一名男子驾驶粤AB＊＊**小汽车进出某某小区三巷3号出租屋，一般逗留半个小时左右就离开，经常一天进出两三次，并且听说该名男子经常送烟给小区的工作人员，而且品种很多。
辨认笔录：辨认出张金村就是经常进出小区买菜的男子，江世杰主是驾驶小汽车进出小区的男子。
12.证人翟某某（某某小区车辆出入口管理人员）的证言，证实：自2013年1月开始经常看见一名男子在凌晨时间驾驶粤AB＊＊**小汽车进出某某小区三巷3号，次数频繁。该男子经常送烟给他，每次品牌都不同。听说该男子2012年开始已经经常进出某某小区，白天有时候也会来，但逗留时间不长。
辨认笔录：辨认出江世杰就是该名男子。
13.证人王某某（某某小区车辆出入口管理人员）的证言，证实：自2012年开始经常看见一名男子在下午五六点驾驶粤AB＊＊**小汽车进出某某小区三巷3号，基本每天都来，并经常派烟给小区工作人员，该男子在坊桂园对面开了一间叫正豪的烟行。
辨认笔录：辨认出江世杰就是该名男子。
14.上诉人张金村的供述：称与老婆张某甲、弟弟张某乙于2013年12月17日通过陈姓女子介绍进入东城区某某村三巷3号加工假烟，三人均负责包装假烟。张某丙、张某丁也在该出租屋加工假烟。他还负责买菜做饭，买菜的钱由他垫付。没有人安排具体工作，没有人告知工作量，没有人记账。不清楚制作假烟材料的来源。不认识江世杰，不知道为何他的手机号码与江世杰有多次通话记录。
辨认笔录：经辨认，张金村辨认张某甲、张某丁、张某乙、张某丙，无法辨认出被告人江世杰。
指认作案现场、作案工具的照片：张金村指认出制作假烟的地点，指认出他持有的手机。
15.原审被告人江世杰的供述：称他在明知“剑”做假烟的情况下多次驾驶粤AB＊＊**小汽车帮助运输假烟，并向“剑”购买假烟在他经营的商铺里销售，但否认开设假烟工场，称只是帮“剑”代交租金，没有租用三巷3号出租屋，没有给出租屋的员工发放工资，没有安排相关人员的工作。称只见过出租屋内的一男两女，他称呼该男子为“工b”，他有时会打电话给“工b”将假烟从屋内搬到院子里，有时也会直接搬上车。
辨认笔录：江世杰辨认出张金村就是“工b”，辨认出张某甲、张某丁就是假烟工场的员工，无法辨认出张某乙、张某丙。
指认笔录：江世杰指认假烟工场所在地以及里面的假烟，指认出用于运输假烟的汽车以及车上的假烟，指认出正豪商行以及里面的假烟。
16.原审被告人张某甲的供述：称应丈夫张金村的要求，从2014年1月2日开始到东莞从事假烟生产加工工作，另外还有张某乙，张某丙和张某丁。她和张金村均负责包装假烟，自己负责记录自己生产的香烟数量。不清楚加工卷烟的提成，不清楚谁负责安排工作，不清楚运输假烟和相关原料的人，不清楚她的手机会为何会与江世杰有通话记录。
辨认笔录：张某甲辨认出张金材料、张某乙、张某丙、江世杰、张某丁。
指认作案现场、作案工具的照片：张某甲指认出制作假烟的地方及假烟成品。
17.原审被告人张某乙的供述：称2013年12月通过张金村介绍进入假烟工场工作，张金村和张某甲早已经在工场工作，张某丙和张某丁则比他晚几天。他负责包装假烟，有时会帮张金村买菜，不清楚谁负责发工资，不清楚谁提供原料。平时是张金村和张某丙负责搬原料和出货，不知道是谁运出窝点。因为张金村进去的时间较早，懂得比较多，也管多一些，但不算是对工场的人进行管理。不认识江世杰。
辨认笔录：张某乙辨认出张金村、张某丙、张某甲、张某丁，无法辨认出江世杰。
18.原审被告人张某丙的供述：供认参与制作假烟。称2013年12月9日左右江世杰介绍他到三巷3号出租屋制作假烟，出租屋内还有张金村、张某甲、张某乙、张某丁。江世杰负责送散装烟来到出租屋，并安排他们加工假烟的品牌和数量，还有负责拉货，他和张某丁的工资也是江发放的，其他人员都负责加工包装假烟，张金村负责“封条”。
辨认笔录：张某丙辨认出张金村、张某乙、江世杰、张某甲、张某丁。
指认作案现场、作案工具的照片：张某丙指认出制作假烟的地方及假烟成品。
19.原审被告人张某丁的供述：称2013年12月11日通过张金村介绍并由江世杰接载到三巷3号出租屋生产假烟，出租屋里还有张鑫材料、张某乙、张某甲、张某丙，他们都负责包装散装烟支，江世杰隔一两天拉一次货，一般是在晚上。2014年1月2日，江世杰给她发了1000元的现金工钱。张金村跟她说江世杰是老板，有时是江世杰打电话给张金村，然后由张金村安排工作，有时候是写纸条，张金村拿着纸条安排工作。
辨认笔录：张某丁辨认出张金村、张某甲、张某乙、张某丙、江世杰。
指认作案现场、作案工具的照片：张某丁指认出生产假烟的地点以及假烟成品。
关于上诉人张金村提出其受雇于江世杰，和其他工人一样按照江世杰的安排做事，不是主犯，原判量刑过重的意见，经查，张金村对参与加工假烟的犯罪事实供认不讳，且有同案人张某甲、张某乙、张某丁证实张金村在明知的情况下先后介绍三人到假烟窝点，并按照江世杰的指示安排其他工人进行生产的犯罪事实。因此，张金村积极参与假烟生产，在制假窝点的运作上起到重要作用，是主犯。原判根据犯罪事实和情节对张金村酌情从轻处罚，量刑并无不当。张金村的上述意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张金村及原审被告人江世杰、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人张金村、原审被告人江世杰起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人张金村、原审被告人江世杰在一审庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法均可从轻处罚。上诉人所提上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 政
代理审判员 吕 萌
代理审判员 陈婉筠
二〇一四年十月十三日
书 记 员 黄嘉琳