广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终644号
上诉人（原审被告）：珠海市金拓客货运输有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：杨瑞荣，总经理。
委托代理人：李强。
委托代理人：邓向辉，广东大同（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王跃武，男，汉族，身份证住址：河南省洛阳市洛龙区，公民身份号码：×××451X。
委托代理人：翁均涛，广东华大律师事务所律师。
委托代理人：牛天鹏。
上诉人珠海市金某客货运输有限公司（以下简称“金某公司”）因与被上诉人王跃武机动车交通事故责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法湾民一初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年10月23日17时30分，陈旭东驾驶肇事车辆赣G×××××号车辆沿南湾南路由南往北方向行驶至南湾大道十字门工地路段时，与吴某驾驶肇事车辆粤C×××××号出租车沿南湾南路由北往南直行（搭载乘客王跃武）发生碰撞，造成王跃武受伤的交通事故。
事故发生后，王跃武立即被送往珠海市第二人民医院进行救治，王跃武出院伤情诊断为：l、右肱骨近端粉碎性骨折；2、第2骶椎粉碎性骨折；3、全身多处软组织挫伤；4、骶管囊肿。住院期间王跃武自行支出医疗费9649.8元，金某公司则支付了医疗费50413.8元。
王跃武于2015年1月26日出院，住院天数共95天。出院医嘱：1、出院后继续患肢三角巾制动4至6周，具体时间由门诊复诊决定；2、出院后3个月内不能从事任何体力劳动及剧烈运动，具体时间由门诊复诊决定；3、注意休息，注意防止跌倒；4、出院后每月骨一科门诊复诊，不适随诊；5、待骨折性愈合后，择期返院行内固定取出术，手术相关费用约需壹万元；6、××患者右肱骨近端粉碎性严重，存在肱骨坏死可能，根据复诊情况，必要时可能需行关节置换活动等进一步治疗；7、住院期间陪护一人，出院后暂休3个月，住院期间加强营养，出院后继续加强营养。
2015年5月11日，中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴中心（2015）临鉴字第L51761号司法鉴定意见书，其鉴定意见：王跃武伤残等级符合道路交通事故八级伤残。2015年10月21日，原审法院去函中山大学法医鉴定中心，要求其对适用标准进行说明。2015年11月27日，中山大学法医鉴定中心回函原审法院，称采用广东省司法鉴定协会发布的《道标》有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定是符合委托方的鉴定要求。王跃武为此支付鉴定费980元。
另查明，王跃武任职于中国能源建设集团广东火电工程有限公司。王跃武月均收入为13528元。自2014年10月23日至2015年4月26日，单位未给王跃武发放工资。另外，王跃武有年迈的父母需要赡养，分别是其父亲王某甲（长期患有2型糖尿病及并发症，无劳动能力，王跃武为此提交基层组织出具的证明以及相应的病历），1957年10月20日生，其母亲李某甲，1957年10月20日出生。
又查明，珠海市金拓客货运输有限公司系肇事车辆粤C×××××号出租车车主。吴某系珠海市金某客货运输有限公司的员工。
原审法院认为，一、王跃武搭乘金某公司的营运出租小汽车，王跃武、金某公司之间已形成合法有效的出租汽车运输合同，金某公司作为承运人应当将作为旅客的王跃武安全运输到约定地点，但王跃武却在运输途中受伤，金某公司已构成违约，因此，金某公司须承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的约定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”王跃武有权要求金某公司承担赔偿损失的违约责任。
二、关于具体损失项目及金额。
（一）医疗费。王跃武自己支付的医疗费9649.8元有单据为证，原审法院予以采信。
（二）住院伙食补助费。王跃武住院95天，王跃武按100元／天计算住院伙食补助费共9500元，原审法院予以采信。
（三）营养费。结合王跃武的伤情以及医院的医嘱和金某公司的答辩意见，原审法院酌定营养费为3000元。
（四）后续治疗费。后续治疗费1万元有医院医嘱为证，原审法院予以采信。
（五）护理费。根据《出院小结》，王跃武住院共95天。××王跃武并未提供相关票据证实其本人支出护理费用的情况，参照当地护工一般劳务报酬标准，原审法院酌情按120元／天计算。因此，护理费为120×95=11400元。
（六）误工费。王跃武住院天数95天，全休天数90天，误工天数合计185天，因此，误工费为13528÷30×185=83422.67元。
（七）残疾赔偿金。王跃武的残疾赔偿金应为35287.3×20年×30%=211723.8元。
（八）伤残鉴定费。对于王跃武委托鉴定机构进行伤残鉴定支出的鉴定费980元，原审法院予以采信。
（九）精神损害抚慰金。本案系合同纠纷，王跃武主张其损失包括精神损失缺乏法律依据，原审法院不予支持。
（十）被扶养人生活费。王跃武母亲已年满55周岁，因此，应予计算王跃武母亲的被扶养人生活费。王跃武父亲虽然未满60周岁，××，基层组织亦出具证明其丧失劳动能力，因此，亦应计算王跃武父亲的被扶养人生活费。综上，被扶养人生活费为：26637.8×20×30%×2÷2=159826.8元。但王跃武仅主张156783.6元，少于原审法院计算所得，因此，原审法院按156783.6元予以认定被扶养人生活费。
（十一）交通费。根据王跃武治疗、就诊出行实际所需，原审法院酌情认定交通费1500元。
综上，金某公司必须向王跃武赔偿医疗费9649.8元、住院伙食补助费9500元、营养费3000元、后续治疗费1万元、护理费11400元、误工费83422.67元、残疾赔偿金211723.8元、伤残鉴定费980元、被扶养人生活费156783.6元、交通费1500元，合计人民币497959.9元。
依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，原审法院作出如下判决：一、金某公司于判决发生法律效力之日起十日内向王跃武赔偿人民币497959.9元；二、驳回王跃武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9098元，由王跃武负担人民币540元，金某公司负担人民币8558元。
一审判决后，金某公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决并依法予以改判：1、中山大学法医鉴定中心出具的中大法监中心（2015）临鉴字第L51761号司法鉴定意见书鉴定结论错误，依法申请贵院委托有资格的相关司法鉴定机构在王跃武治疗终结后进行重新鉴定。2、按照重新鉴定的伤残等级重新判决金某公司应承担的赔偿标准。3、王跃武的误工费判决不合理，恳求查清事实予以改判。4、王跃武的被扶养人生活费判决不合理，恳求查清事实予以改判；二、二审诉讼费由王跃武承担。事实与理由如下：一审法院判决事实不清，证据不足，明显违反法律规定。1.伤残等级。中山大学法医鉴定中心出具的中大法监中心（2015）临鉴字第L51761号司法鉴定意见书鉴定结论错误。如依据《道路交通事故受伤人员伤残评定9GB18667-2002）》的规定计算，王跃武因损伤造成功能丧失占一肢功能程度为【（140／180＋20／50＋120／180＋120／180＋60／90＋90／90＋35／135＋10／30）÷8】×0.7=41.74%，该程度并未达到《道路交通事故受伤人员伤残评定9GB18667-2002）》4.8.10.f的规定一肢丧失功能50%以上八级伤残的标准。因此，鉴定为八级伤残的结果错误。如依据广东省司法鉴定协会发布的《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定》3.2.1.××不愈合1年以上”才可以评定为八级伤残的规定计算，交通事故发生于2014年10月23日，检验日期为2015年4月7日时间未达1年以上，而且鉴定时中山大学法医鉴定中心并未做X线检查，只是依据2015年3月3日中山大学第一医院的X线的检查报告“近期复查右肩关节X光片”的结果而认定为骨不连。而此时距离事故只有131天，王跃武也正恢复中，不符合骨不连的定义“骨折9个月未愈合，并且已经观察3个月没有进一步愈合的倾向称为骨不连”。因此，王跃武远未达到骨不连的诊断标准，××不愈合1年以上”的标准，依此评定八级伤残存在明显错误。另外，中大法鉴（2015）函字第1928号函，对在2015年4月7日做伤残鉴定检验时为何未给王跃武做X线检查做出说明，同时也未对为何采用伤后仅五月余的X片做出“骨不连”的诊断做出解释。因伤后五个月骨折未愈合并未达到“骨不连”的医学诊断所要求的时间期限。并且，此案中王跃武申请医疗费共9649.8元，从中可以显示从2015年1月25日后并未有医疗费用的产生，也未有任何证据显示王跃武有××情进行诊治，这与王跃武存在“骨不连”的情况严重不符。
2.伤残赔偿金。××王跃武伤残等级的评定依据失实，鉴定结论错误，恳求贵院委托有资格的相关司法鉴定机构在王跃武治疗终结后进行重新鉴定，并且按照重新鉴定的伤残等级重新判决金某公司应承担的赔偿标准。
3.误工费。误工标准按每月13528元计算没有合法充足的证据证明，王跃武提供的证明其在2014年10月23日至2015年4月26日期间单位未给其发放工资的停发工资证明，与其所提供的个人所得税完税证明相矛盾。其所提供的个人所得税完税证明，明确证明了王跃武在2014年10月1日至2014年10月31日、2014年11月1日至2014年11月30日、2014年12月1日至2014年12月31日有实缴税款，证明王跃武在交通事故发生后住院治疗及休养期间，其工作单位并未停发其工资，故王跃武并未产生误工费，误工费应依法从赔款中予以扣除。
4.被扶养人生活费。被扶养人生活费按照城镇居民人均消费性支出标准以及按照两名子女计算被扶养人生活费不合理。王跃武提供的户口本明确证明了其父亲王某甲和母亲李某甲均为农业家庭户口，应该按照农村居民人均年生活消费支出予以计算被扶养人生活费。另外，根据王跃武提供的洛阳新区人民医院入院记录，在家族史处明确列明了王跃武父亲王某甲有两个女儿和一个儿子，故应该按照三名子女计算被扶养人生活费。综上，恳请二审法院依法撤销原审判决，并依法予以改判。
二审庭审时，金某公司就其上诉状增加一点上诉请求：一审法院程序违法，剥夺了金某公司的诉讼权利，请求二审法院依法将本案发回重审，如果二审认为不存在程序违法的问题，则依法改判。补充事实理由如下：第一，一审在受理立案时，明确案由为机动车交通事故责任纠纷，同时也向金某公司出具了应诉通知书，表明本案的案由为机动车交通事故责任纠纷，一审送达金某公司的起诉状也是按照机动车交通事故责任纠纷来起诉，同时也起诉了机动车另一方的责任人陈某，而在一审开庭时王跃武当庭提出主张本案适用法律关系为运输合同纠纷，并当庭撤回陈某、中国人保珠海分公司、李某乙的起诉，金某公司认为，××王跃武变更了案由，其所主张的法律关系也是不同的，金某公司的答辩意见和举证的材料自然也是不同的，而一审法院并未给予金某公司新的举证期和答辩期，直接开庭审理，金某公司认为一审法院剥夺了金某公司基本的答辩权和举证权利，程序上严重违法，因此请求二审法院将本案发回重审；第二，对于王跃武的伤残等级金某公司不予认可，鉴定机构对王跃武的鉴定意见仅是按照王跃武提供的病历资料复印件作出，而鉴定机构本身并不对王跃武提交的病历真实性、合法性予以审查，在鉴定机构1928号回函中提到的王跃武2015年11月9日提供X光片并未在庭审中作为证据提交，金某公司对其真实性、合法性并未发表任何质证意见，因此该X光片不应作为定残所使用的依据，因此中山大学的鉴定报告不具有合法性，同时结合王跃武出院后并未继续治疗的情形，金某公司有充分理由怀疑王跃武不存在“骨不连“的情形，鉴于此，为查明案件事实，金某公司请求二审法院组织双方对王跃武受伤部位重新进行X光片检查，如确实存在”骨不连、不愈合“的情形，金某公司同意撤回重新鉴定的申请，如不存在”骨不连“的情形，说明王跃武在中山大学的鉴定报告与事实不符，不能作为本案认定伤残等级的依据。
被上诉人王跃武答辩称，第一，关于金某公司称一审存在程序错误的问题，一审只是对案由进行了变更，对实体的权利及诉讼请求并未变更或增加，不影响金某公司的抗辩及举证权利；第二、关于鉴定报告的问题，一审法院在谨慎考虑的情况下，根据双方一审质证意见重新发函给鉴定机构，要求鉴定机构解释当事人的相关质疑，鉴定机构的报告是正确的，王跃武不同意重新鉴定；第三，关于被扶养人生活费的问题，金某公司根据王跃武提供的入院记录来证明王跃武的父亲有两个女儿跟一个儿子，这是当时医生的笔误，实际家庭成员要以政府部门出具的为准，其效力也高于病历的记载；第四，关于误工费的问题，金某公司提出王跃武在2014年10月-12月还存有扣缴税费，关于此王跃武一审已经陈述，这是2014年发放奖金补扣的所得税，扣税存在滞后性、延后性，这种操作符合企业的一般流程。另外，在本案庭审前王跃武到中大五院做了复检，不仅仅是“骨不连”，检查结果更糟糕，后续王跃武一直是××吃药，关于年终奖，一审时金某公司已经到王跃武所在的公司做了相关了解。
双方均未在二审期间向法庭提供新的证据。
本院查明，根据王跃武提供的交通银行的工资帐户，自2014年10月11日至2015年4月，王跃武未有工资项目的收入。根据金某公司提供的王跃武个人所得税完税证明，2014年10月1日至2014年10月31日王跃武纳税389元；2014年11月1日至2014年11月30日纳税20元；2014年12月1日至2014年12月31日纳税369.47元。关于原审查明的事实，金某公司对王跃武未发工资不予认可，其他的无异议，王跃武对原审查明的事实无异议。本院对双方无异议的原审查明事实部分予以确认。
本院认为，综合双方诉辩，本案二审阶段存在以下五个争议焦点，本院逐一评判如下：
一、关于金某公司主张的原审剥夺其辩护权，应予发回重审的问题。本院认为，王跃武在原审开庭前对主张侵权变更为合同违约，为法律适用的选择问题，并未变更诉讼请求或增加诉讼请求，无需要延长举证期间。原审按照法律的规定通知金某公司出庭参加诉讼，并未剥夺其辩护权。原审法院并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理按照下列情形，分别处理：…（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的规定。因此，对金某公司提出发回重审的上诉主张本院不予采纳。
二、关于王跃武是否有权要求金某公司承担赔偿损失的违约责任问题。王跃武和金某公司形成合法有效的客运合同，王跃武在运输途中受伤，金某公司未将作为旅客的王跃武安全运输到约定地点，金某公司已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和《中华人民共和国合同法》第三百零二条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”的规定，金某公司应当对王跃武的人身损害承担赔偿责任。吴某在本次事故中承担同等责任，金某公司超出其比例部分承担的对王跃武的人身损害赔偿责任，金某公司可另寻法律途径向吴某追偿。
三、关于原审采纳中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴中心（2015）临鉴字第L51761号司法鉴定意见书是否妥当的问题。本院认为，中山大学法医鉴定中心是具有合法资质的鉴定机构，对上述鉴定意见书，本院已去函要求作出说明，中山大学法医鉴定中心也函复其鉴定的正当性。金某公司未提供证据证明上述鉴定意见书确有存在错误的情况下，原审法院采纳上述鉴定意见书符合证据规则，并无不妥。
四、关于金某公司提出其不应支付误工费的问题。王跃武自2014年10月1日至2014年12月31日三个月纳税额合计仅778.47元，比未发生交通事故前的纳税额大幅度减少，王跃武主张是2014年发放奖金补扣的所得税，不是工资收入的纳税具有可信性，本院予以采信。王跃武的任职单位中国能源建设集团广东火电工程有限公司出具证明王跃武月均收入为13528元，自2014年10月23日至2015年4月26日未给王跃武发放工资。金某公司未提供证据证明中国能源建设集团广东火电工程有限公司出具的证明为虚假证明，且王跃武的工资帐户自2014年10月11日至2015年4月也未有工资项目的收入。因此，本院对金某公司提出的王跃武不存在误工损失，金某公司不应支付误工费的主张不予采纳。
五、关于被扶养人生活费的问题。王跃武居住于城市，主要收入来源地也是城市，因此王跃武的伤残赔偿金、被扶养人生活费按城市标准计算，原审对此认定无误，本院予以维持。洛阳市公安局洛龙派出所出具的户口专用证明，证明王某甲、李某丙育有两名子女，分别为王跃武和王某乙。洛阳市公安局洛龙派出所出具的户口专用证明为公文书证，原审法院予以采信，按照两名子女计算被扶养人生活费的承担，正确无误，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（四）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8770元，由珠海市金拓客货运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 黄汉源
代理审判员 诸葛亭
二〇一六年五月二十日
书 记 员 黄瑞绮