山西省长治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0421刑初78号
公诉机关山西省长治县人民检察院。
被告人姚正祥，男，1952年4月5日出生，汉族，小学文化，农民，住山西省长治县。2014年11月14日因涉嫌故意伤害罪被山西省长治县公安局刑事拘留，2014年11月21日被山西省长治县公安局取保候审，2016年1月25日被山西省长治县公安局取保候审，2016年6月30日被山西省长治县人民法院取保候审。
辩护人郑鹏旭，山西恒烨律师事务所律师。
辩护人陈建军，山西振坤律师事务所律师。
山西省长治县人民检察院以长检公诉刑诉（2016）72号起诉书指控被告人姚正祥犯故意伤害罪，于2016年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月10日、2016年9月20日两次公开开庭进行了审理。山西省长治县人民检察院代检察员崔璨出庭支持公诉，被告人姚正祥及辩护人郑鹏旭、陈建军到庭参加诉讼。本案经山西省长治市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
山西省长治县人民检察院起诉指控：2013年8月12日上午8时许，被告人姚正祥在山西省长治县韩店镇X村因琐事与邻居姚某发生争执，姚正祥用手打姚某的左面部致姚某摔倒在地，后被送往山西省长治县人民医院治疗。经鉴定：姚某左耳损伤属轻伤二级。
就上述公诉事实，公诉机关提供了受案登记表、报案材料、接处警登记表、情况说明、抢救记录等书证；证人郭某3、郭某4等人的证言；被害人姚某的陈述；被告人姚正祥的供述和辩解；鉴定意见等证据材料。
据此，指控被告人姚正祥故意伤害他人，并致轻伤后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人姚正祥辩称：其不构成犯罪。
被告人姚正祥辩护人的辩护意见：1、被害人姚某从受伤到被确诊为鼓膜穿孔之间有时间差，可能存在因果关系中断，且被害人姚某2007年同一耳朵发生过鼓膜穿孔，现有证据不能充分证明被告人的行为导致被害人耳膜穿孔，指控被告人姚正祥构成故意伤害罪的事实不清、证据不足。2、被害人姚某占用公共道路、占用与被告人姚正祥相邻的道路建房具有违法性。3、本案是基于民事纠纷引起，即使追究被告人刑事责任，也可免予刑事处罚。
经审理查明：
被告人姚正祥与被害人姚某系堂兄弟关系，均是山西省长治县X村村民，同时是邻居关系。
2013年8月12日8时许，被告人姚正祥在本村因建房纠纷与被害人姚某发生争执，被告人姚正祥用手殴打姚某的左面部致被害人姚某摔倒在地，后被害人姚某被送往山西省长治县人民医院治疗二日。2013年8月22日被害人姚某被山西省长治医学院附属和平医院确诊为左耳鼓膜穿孔（脐部）。经山西省长治市公安司法鉴定中心鉴定：姚某左耳损伤属轻伤二级。
上述事实，有公诉机关及被告人姚正祥当庭提供，并经质证、认证的下列证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据材料。
1、长治县公安局受案登记表证明：2013年8月26日10时许，姚某报案称其2013年8月12日8时在长治县韩店镇X村被姚正祥打伤。2014年4月14日受理本案。
2、长治县公安局立案决定书证明：2014年4月14日决定对姚正祥涉嫌故意伤害案立案侦查。
3、户籍证明：被告人姚正祥基本情况与起诉书中内容一致。
4、长治县公安局拘留证、取保候审决定书、释放通知书证明：被告人姚正祥被公安机关采取强制措施的情况。
5、被害人姚某陈述。
2013年8月26日陈述证明：郭某是其的邻居，姚正祥与其是堂兄弟。2013年8月12日8时许，其家刚开工建房，郭某就去叫姚正祥，姚正祥来后阻拦工人施工，其就与姚正祥说理。当时其手中拿着一根木棍，姚正祥与郭某过来抢木棍，抢木棍过程中姚正祥用手打了其左耳一下，其就晕倒在地了。其被打后住进医院，出院后感觉耳朵听不见，8月22日去长治市和平医院做了检查，诊断是耳膜穿孔，所以来报案。其的左耳是被姚正祥用手打伤的，郭某没有打其，其没有还手。其拿着木棍是不想让他们接近其的房子，想吓唬他们。当时在场的有姚正祥、郭某、给其建房的工人和邻居。
2016年5月24日陈述证明：其在长治县人民医院急诊室住了三天，白天输液晚上回家。
2016年6月17日陈述证明：案发当天其受伤后至和平医院检查的10余天里，其家里停工，其没有与别人发生过冲突，也没有自己磕碰过头部和耳朵。
6、证人郭某2013年8月29日证言证明：其与姚正祥、姚某是邻居关系。2013年8月12日9时许，其在家中听见姚某家吵架，出去后看见姚某拿着棍子准备打姚正祥，其就过去抢姚某的棍子，其拿到棍子后给了郜某，姚某又在地上拿了一根棍子，姚正祥抢姚某的棍子，两人抢棍子的时候，姚某就躺在了地上，姚正祥没有打姚某，当时没有人受伤。姚某拿棍子是不让我们阻拦他建房，姚正祥阻拦姚某建房，其没有阻拦。姚某拿棍子没有打到人。
7、证人郭某12014年10月16日证言证明：2013年8月12日8时或9时许，姚正祥和郭某阻拦姚某家建房，姚某拿着棍子打了姚正祥肚一下，姚正祥就与姚某搂在一起，姚正祥夺了棍子，姚某的孙女拿着刀准备打姚正祥时，被旁边的人拉开，随后就报了警，双方谁也没有受伤。姚正祥之所以拦姚某建房是因为姚正祥家建房时曾被姚某拦过，郭某和姚某因为以前建房的事也吵过。
8、证人郭某2证言。
2013年12月2日证言证明：其与姚某是同村村民。2013年8月12日8时许，其在给姚某家建房，在听见吵架后看到姚某在地上躺着，很多人在旁边站着，姚某妻子说是被姚正祥打了。其没看见谁打姚某，也不知道姚某什么地方受伤。
2016年6月13日证言证明：姚某与姚正祥发生冲突后，不知道姚某与别人是否又发生过冲突。
9、证人宋某2013年12月2日证言证明：2013年8月12日8时许，姚某家建房时，其在帮忙，姚正祥阻拦姚某家建房，两人吵了一会儿，不知怎么姚某就躺在地上，后公安民警到现场。其没有看见姚正祥打姚某，也不知道姚某哪里受伤。其听说姚正祥阻拦姚某家建房是因为姚正祥家建房时曾被姚某阻拦。
10、证人郭某3证言。
2013年12月2日证言证明：其与姚正祥、姚某是同村村民。2013年8月12日8时许，其和郭某4、史某、郭某5、李某5等人在给姚某家建房，姚正祥不让我们建。姚某手拿一根棍子说：“谁拦我，我今天拼上命要打他”，并拿住棍子抡了一下，姚正祥就一把按住棍子，两人在街上拉扯在一起，姚某用手打姚正祥，不知是否打住，姚正祥用手在姚某脸上打了一下，姚某就躺在了地上。当时不知道谁受了伤。
2016年6月13日证言证明：姚某与姚正祥发生冲突后，没有与别人发生打架。
11、证人郭某4证言。
2013年12月2日证言证明：其与姚正祥、姚某是同村村民。2013年8月12日8时许，其和其他工人在给姚某家建房，姚正祥过来朝西南角处的墙蹬了几下，姚某就过来了，两人因为这件事吵了起来，吵着吵着到了街上，两人互相扯在一起，姚正祥用右手在姚某头左边打了两下，姚某就躺在了地上，后姚某报了警。姚正祥和姚某吵架，是因为当时姚正祥家建房时姚某也阻拦过，双方有过节。其不知道姚某是否受伤。
2016年6月13日证言证明：2013年姚某被对方打伤住院治疗，姚某出院后没有与别人发生打架。
12、证人李某证言。
2013年12月2日证言证明：2013年8月12日8时许，其在为姚某家建房时看见姚某在地上躺着，120救护车将姚某送去医院。其不知道谁打姚某。
2016年6月13日证言证明：其不知道姚某住了几天院。姚某出院后没有与别人打架。
13、证人史某证言。
2013年12月4日证言证明：2013年8月12日8时许，其在姚某家建房，姚正祥和郭某过来不让我们建，姚某拿着棍子出来，不让他们阻拦，姚正祥就抢姚某的棍子，两人抢棍子的时候，姚某就躺在地上了。姚正祥和郭某阻拦姚某建房是因为以前姚某阻拦过他们建房。当时姚某拿着棍子没有打姚正祥和郭某。姚正祥和姚某抢棍子的时候，好像姚某年纪大了抢不过姚正祥，被姚正祥推倒了。
2016年6月13日证言证明：姚某与姚正祥发生冲突后，没有与别人打架。
14、证人李某1证言。
2013年12月4日证言证明：其与姚正祥、姚某是同村村民。2013年8月12日8时许，其在姚某家建房，姚正祥不让我们建房。之后其看见姚某在地上躺着，没有看见是怎么回事，听围观的人说是被姚正祥打了几下。
2016年6月13日证言证明：2013年姚某与姚正祥发生冲突住院后，没有与别人打架。
15、证人姚某1证言。
2014年11月9日证言证明：姚某是其父亲。2013年8月12日上午，其家中建房，其与父亲姚某在那站着。姚正祥和郭某过来阻拦，其父亲就与姚正祥吵了起来，其看见姚正祥用手打了其父亲脸上一巴掌，其父亲就倒在地上了。其女儿姚某2拿着一把菜刀朝姚正祥妻子跑去，其拦住姚正祥妻子，随后报了警。
2016年3月15日证言证明：2013年8月12日上午，其和叔叔到过韩店派出所，说早上姚正祥打其父亲的事，都是亲戚想自行处理。
16、证人李某22014年11月10日证言证明：其与姚某、姚正祥是邻居关系。2013年8月12日9时许，其看见姚正祥和姚某因为建房的事情吵架，姚某拿着一根棍子，只是吵架，没有打。后看见姚某的孙女拿着刀朝姚正祥妻子跑去，其将姚某孙女手中的刀夺下。因劝不开姚正祥和姚某，其就回了家。其再次出去后看见姚某在路上躺着，没有看见姚某怎么倒的地，没有看见打架。
17、证人姚某22014年11月10日证言（未成年人，询问时姚某在场）证明：姚某是其爷爷。2013年8月份，其在家中听见建房的地方有人吵架，出去后看见姚正祥和郭某阻拦其家建房，还与其父亲姚某1、爷爷姚某吵架，其爷爷手里拿着一根棍子，其父亲手里也拿着一根棍子，姚正祥抢了其爷爷的棍子，两人还一起骂，其转身返回家取了一把菜刀，准备打姚正祥，这时李某2夺下其的菜刀，姚正祥就将其爷爷拖到家门前的路上，两人撕扯在一块。其看见姚正祥打其爷爷，就去拉架，还没过去就被姚正祥的妻子拽到了一边，其看见姚正祥在其爷爷的脸上打了一巴掌后，就将其爷爷推倒在地上了。
18、姚正祥故意伤害案现场照片、关于姚正祥故意伤害一案中现场照片的情况说明证明：2014年4月14日长治县公安局韩店派出所对此案立案侦查，犯罪嫌疑人姚正祥当时极不配合调查，办案民警移送起诉时将2013年8月12日执法记录仪视频资料图片制作现场照片。照片证明姚某倒地的位置位于道路中间，同时证明案发现场状况。
19、接处警登记表证明:2013年8月12日7时54分，长治县公安局韩店派出所接110指令称X村十字路口有人吵架，民警赶到现场后，120救护车已到现场，姚某与姚正祥系邻居，二人因建房发生争执，通知村委干部到场处理此事。上午姚某1来所称不予报案，自行处理。处理意见是不予立案。
20、长治县公安局韩店派出所2016年3月17日出具的关于姚正祥故意伤害一案中接处警情况说明证明：2013年8月12日7时54分，长治县公安局韩店派出所接110指令称X村十字路口有人吵架，民警赶到现场后，长治县人民医院120救护车已到现场，受害人姚某已被抬上救护车。民警经了解是姚某与姚正祥因建房发生冲突，告知姚某家人先看病，待公安机关查清事实后依法处理，后民警离开。当日上午姚某儿子姚某1和其亲戚二人到该所找民警说和姚正祥是亲戚想自行处理。民警告知其不要再次发生争吵，要协商处理，后二人离开。2013年8月26日上午姚某拿着长治市和平医院诊断来该所报案，说是耳朵被姚正祥打成穿孔。后民警立即对其询问并受理此案。
21、鼓膜位置图。证明鼓膜的不同部位。
22、长治县公安司法鉴定中心2014年2月10日（长04）公（长治）鉴（伤检）字[2013]0092号法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书证明：姚某左耳损伤构成轻伤。该鉴定结论于2014年4月14日告知姚某和姚正祥，但姚正祥拒绝签字。
23、长治市公安司法鉴定中心2016年1月18日（长01）公（法）鉴（活）字[2015]0048号法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书证明：
论证：（1）据委托单位提供的案卷材料、伤者相关病历和法医检查，被鉴定人姚某于2013年8月12日被人殴打事实存在。
（2）被鉴定人受伤当日就诊长治县人民医院，并在长治医学院附属和平医院、长治市第二人民医院先后进行治疗。2013年8月22日长治医学院附属和平医院电子喉镜报告单（检查号11001）示：左耳鼓膜穿孔。2013年8月27日长治市第二人民医院病历（病案号0000101205）诊断：左耳鼓膜穿孔。至2013年10月8日发现其左耳继发感染并行清理，2013年10月10日于长治市第二人民医院复诊左耳鼓膜穿孔未愈合。2013年8月22日电子喉镜检查左耳鼓膜穿孔至2013年10月10日检查左耳鼓膜穿孔仍未愈合。
（3）结合医院及办案单位提供的相关材料及法医学检查，依据《人体损伤程度鉴定标准》，姚某左耳损伤已构成轻伤二级。
鉴定意见：姚某左耳损伤属轻伤二级。
该鉴定意见于2016年1月22日告知姚某和姚正祥。
24、长治县人民医院门诊收费单据（姚某向侦查机关提供）证明：2013年8月12日、13日姚某在该医院门诊治疗、救护车费用及螺旋CT、X线计算机体层（CT）扫描单次多层费用。
25、长治县人民医院2013年8月12日出诊及抢救记录、门诊普通处方、长治县人民医院急诊科病人就诊登记表。
出诊及抢救记录中记录现场情况或病情：姚某主诉被人打伤头面部，自诉头晕、头痛，神志清。处置情况：头颅CT。
门诊普通处方中临床诊断：脑外伤综合征，开毗拉西地片。
急诊科病人就诊登记表：初步诊断姚某软组织损伤，接诊医院为杨某。
26、复制于姚某伤情鉴定档案的长治医学院附属和平医院诊断证明、电子喉镜报告单、长治市第二人民医院住院病例等资料。
（1）长治医学院附属和平医院2013年8月22日诊断证明、电子喉镜报告单证明：姚某被诊断为左耳外伤鼓膜穿孔（脐部）、右耳耵聍。电子喉镜报告中记录为左耳外耳道充血，鼓膜脐部可见穿孔，锤骨短突标志不清楚，光锥弥散。
（2）长治市第二人民医院病历：2013年8月27日姚某入住长治市第二人民医院，主因头部皮疹入院治疗。入院诊断：脂溢性皮炎、穿掘性毛囊炎、脑梗塞、高血压病。2013年10月8日出院，出院诊断为脂溢性皮炎、穿掘性毛囊炎、高血压、脑梗塞、鼓膜穿孔（左）、突发性耳聋（左）；神经性耳聋（双）。
入院体格检查耳部为：耳廓无畸形，外耳道无出血或分泌物，听力粗测双侧无障碍，双乳突区无压痛。
2013年9月9日CT诊断报告单内容为：扫描可见双侧外耳道通畅，乳突气房气化良好，鼓室内粘膜影未见增多，听小骨完整，鼓室壁骨质未见异常，双侧内耳结构显示清晰，双内耳道无扩大。
（3）长治医学院附属和平医院2013年10月8日诊疗记录、长治县公安局韩店派出所出具的“关于姚某2013年8月10日治疗一事的情况说明”证明：2013年10月8日该所民警带领姚某到和平医院检查，查出左耳内有分泌物，后对其耳朵进行了清洗。
（4）长治市第二人民医院2013年10月10日诊疗记录、医生李某3证言证明：
病史记载为48天前被人打伤后出现左耳不适，就诊于和平医院，诊断为左耳外伤，鼓膜穿孔。经对症治疗无明显好转。
体格检查为双外耳对称，左耳道充血，鼓膜脐部可见穿孔，锤骨短突标志不清楚，光锥弥散。
医生李某3初步诊断为左耳外伤、鼓膜穿孔。
处理意见为住院治疗，必要时行鼓膜修补。
（5）长治市人民医院2015年4月23日诊疗记录、诊断证明书、鼓膜照相诊疗报告单证明：姚某左耳鼓膜混浊，标志差，内陷，未窥及明显穿孔。
（6）2015年9月28日检查为后循环缺血。
27、姚某伤情检验报告、相关病例等（侦查机关复制于2007年姚某被伤害案伤情鉴定档案）证明：2007年6月27日，姚某被人打伤致左耳损伤构成轻伤，其中长治市人民医院纤维鼻咽喉镜检查报告单证明姚某左耳鼓膜紧张部可见不规则穿孔。
28、长治县公安局韩店镇派出所2016年3月17日出具的关于姚正祥故意一案中伤情鉴定情况说明证明：2014年2月10日姚某左耳被鉴定为轻伤后移送审查起诉，长治县人民检察院未受理，后在2016年1月18日市鉴定中心依据最新《人体损伤程度鉴定标准》鉴定为轻伤后，长治县人民检察院受理。
29、证人景某2015年4月23日证言证明：其是长治县人民医院耳鼻喉科医生，其记不清2013年8月12日上午是否给姚某看过病，但只要是耳膜穿孔这一类的病人，就建议他们去市里医院照鼓膜相，只要去市里照相的病人，我们县医院不会开诊断证明。
30、证人杨某2016年5月23日证言证明：其系长治县人民医院急诊科医生，2013年8月12日，其乘坐120急救车去了X村，看见有个老人在地上躺着，初步诊断头面部软组织损伤，后带回医院检查，具体什么检查记不清，有检查收据。当时姚某在急诊室留下观察，时间不长，估计两、三天，没有办理住院手续。病人自诉头晕，拍了个CT。其认为是脑外伤综合症，给病人开了药，但病人没有购买。对姚某初步诊断为头面部软组织损伤，还有病人自诉头晕。姚某当时左耳是否受伤，时间长记不清了，要有其他情况，其也是让他去相关科室进一步检查。我们没有姚某治疗时的病例，只有门诊留观手册，还是病人自己拿着。
31、证人李某42016年5月24日、2016年6月17日证言证明：其与姚某系夫妻关系。姚某2013年8月12日受伤后在长治县医院门诊留院观察了两、三天，没有住院（白天检查，晚上回家）。当时其没有去医院，姚某当天回来后说左耳听不见，第二天就又去县医院问医生，医生说没有设备得去大医院看，回家后因为盖房子事太多，耽误了几天。姚某耳朵一直难受，2013年8月22日在长治市和平医院诊断为耳膜穿孔。姚某在2013年8月12日受伤后到2013年8月22日之间没有与别人发生过冲突，自己也没有磕碰过头部或耳朵。这10多天里，家里停工没有建房。
32、证人刘某2016年5月24日证言证明：其知道2013年8月12日姚某在长治县人民医院住院一事，当时其也在急诊室住着。姚某在县医院急诊室住着没有办理住院手续，就两、三天时间。其不清楚姚某具体什么时间出院，其出院姚某住院，两、三天后在村里看见他时没有看出有什么状况。姚某出院后，没有与别人发生过冲突。
33、被告人姚正祥供述。
2013年8月28日供述证明：其和姚某是堂兄弟关系。以前其建房时被姚某阻拦过，现在他建房其就阻拦他。2013年8月12日8时许，姚某家建房，其过去阻拦，姚某拿着棍子不让其拦，其就回了家。一、两分钟后，其出来，邻居郭某也出来，郭某和其边说边走到姚某那儿，说：“姚某盖房子多占了土地，他还拿棍子吓唬人类，他要和我们打，我们不和他打。”姚某拿着棍子在我们面前戳，其和郭某就抢了他的棍子，姚某就躺在了地上，他的家人就拨打了120。
姚某拿着棍子不让我们阻拦他施工，并拿着棍子在其腰上戳了一下。其和郭某都没有打姚某，我们都没有受伤。其不知道姚某的耳朵是怎么回事。
2013年12月4日供述证明：其和姚某是堂兄弟关系。其拦姚某建房是因为他家建的房子多占了X村集体的土地，其以前建房的时候他也阻拦过。其去阻拦时，姚某拿着棍子出来说：“谁拦我跟谁拼命”，姚某拿着棍子戳其时，其抢他的棍子，用力一夺姚某的棍子，就把姚某拖倒在地了，姚某倒在地上的时候有人报了警，120来了就将姚某拉去了医院。我们都没有受伤。
2014年4月15日、2014年11月15日供述证明：拒绝接受讯问。
当庭供述证明：其去阻拦姚某建房时，什么东西也没有拿，姚某拿着棍子说“谁拦，我就敲死谁”，其从家出来走了一米左右，姚某就对着其比划，姚某拿棍子戳了其腰部两下，其去抢姚某的棍子，姚某用手先打了其一巴掌，其看到姚某要打其第二下，其就打了姚某一巴掌，姚某就倒地了。
34、长治县公安局补充侦查材料证明：（1）民警未能在姚某家和长治县人民医院提取到相关检查报告单。（2）简述本案中姚某治疗情况的过程。
被告人姚正祥对以上证据的质证意见是：1、姚某没有住过医院。2、对证人郭某、郭某2、宋某、郭某3、李某、史某、李某1、姚某1、李某2、杨某、刘某证言无异议。3、对证人郭某1证言有异议，是姚某先打其。4、对证人郭某4证言有异议，姚某先打了其一巴掌，其才打了姚某一巴掌。5、对证人姚某2证言有异议，其出门时看见姚某2就拿着刀。6、对证人景某证言有异议，长治县人民医院为什么不出示当天的证据。7、对证人李某4证言有异议。8、对被害人姚某陈述有异议。9、对被告人姚正祥的供述无异议。10、对鉴定意见有异议。11、对证据34中的第（1）点无异议，对第（2）点有异议。
被告人姚正祥辩护人的质证意见是：1、对鉴定意见有异议，本案案发之前姚某曾发生过耳膜穿孔，现在的耳膜穿孔与之前的耳膜穿孔有一定的继承性和延续性，鉴定结论没有反映。2、对姚某2007年的伤情检验报告无异议。3、对其他证据的质证意见同被告人姚正祥意见一致。
结合公诉机关出示的证据及被告人姚正祥和辩护人的质证意见，本院对公诉机关出示的证据分析认定如下：
1、证人杨某、李某4、刘某证言与长治县人民医院门诊收据、出诊及抢救记录、急诊病人就诊登记表相互印证，可以证明：被害人姚某在2013年8月12日受伤后在长治县人民医院治疗，但未住院的事实存在。
2、证人郭某1、姚某2证言系侦查机关依法提取，其来源合法，且内容与证人李某2、姚某1证言相互印证，本院予以认定。
3、证人郭某4证言系侦查机关依法提取，其来源合法，且内容与证人郭某3证言相互印证，本院依法予以认定。
4、证人景某证言系侦查机关依法提取，其来源合法，内容客观真实，本院予以认定。
5、证人李某4证言及被害人姚某陈述均系侦查机关依法提取，其来源合法，且与证人郭某3、郭某4证言相互印证，本院予以认定。
6、证据22长治县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书和证据23长治市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书均系侦查机关依法委托，由司法鉴定中心依法作出，其程序合法，内容客观真实，本院予以认定。两份鉴定意见虽使用了人体损伤程度鉴定的新旧两个不同标准，但结论均为轻伤，长治市公安司法鉴定中心的鉴定意见系重新鉴定后作出，因此本案采用长治市公安司法鉴定中心的鉴定意见。
7、证据34补充侦查材料，该补充侦查材料中的第（1）点被告人及辩护人均无异议，本院予以认定；该补充侦查材料的第（2）点仅仅是办案机关对案件情况的叙述，并非调取的证据，且被告人及辩护人不予认可，本院不予采用。
8、公诉机关提供的其他证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且被告人姚正祥及辩护人均无异议，本院予以认定。
（二）被告人姚正祥提供的证据材料。
1、证人郭某书面证明材料及当庭证言证明：2013年8月12日早上，姚某家开工建房，姚正祥阻拦不让施工，姚某及妻子拿着木棍出来，姚某孙女拿着菜刀，姚某儿子拿着瓦刀。其抓住姚某的棍子，姚某又拿一根木棍戳了姚正祥两下，打了姚正祥一巴掌，姚正祥还了一巴掌，姚某就倒下了。姚某倒地后没有受伤，没有流血。其原来在公安机关的证言属实。在侦查机关其没有详细说，是因为当时其与姚某闹意见。姚正祥提供的其签名的书面材料是他人代其书写的。
2、证人郭某1书面证明材料及当庭证言证明：2013年8月12日早上，其在街上看见姚正祥和姚某吵架，姚某及妻子都拿着木棍，姚某儿子拿着瓦刀，姚某孙女拿着菜刀。姚某拿棍子戳了姚正祥，打了姚正祥一巴掌，姚正祥打了姚某一巴掌，郭某将他们拉开，后民警赶到。姚正祥提供的其签名的书面材料是其书写的。其在侦查机关做过笔录，问什么其说什么。
3、证人郭某52016年7月6日证明材料证明：其是长治县X村村民。2013年8月12日早上，其为姚某家建房时，姚某及妻子各拿一根木棒，姚某儿子拿着一把菜刀，姚某孙女拿着一把菜刀站在施工现场路边。姚正祥说“郭某5，派出所说过说好事才能开工，为什么就随便建房”，姚某说“我看今天谁敢拦我开工，谁拦我就敲死谁，我凭这条老命，非和他拼了不可”，说着他们两人都走到了路中间，姚正祥转身要走，姚某拿木棒戳了姚正祥两下，姚正祥抓住木棒，姚某打了姚正祥一耳光，姚正祥立即还了姚某一耳光，姚某躺在地上。这时姚某妻子拿着木棒，姚某孙女拿着菜刀过去，邻居李某2夺下姚某孙女的菜刀，郭某夺了姚某妻子的木棒。后民警赶到。
4、证人郭某6证明材料证明：其是长治县X村村民。2013年8月12日早上，其在街上看到姚正祥与姚某因为建房的事情吵架，姚正祥大声问郭某5，没说好事，为什么就开工，姚某说“谁拦我开工，我敲死谁，我拿这条老命和他拼了”，两人快走到街中间时，姚正祥转身要走，姚某用木棒朝姚正祥的腰部戳了两下，姚正祥夺住木棒，姚某打了姚正祥一耳光，姚正祥还了姚某一耳光，姚某就倒地了。这时姚某妻子拿着木棒，姚某孙女拿着菜刀过来，邻居夺下菜刀和木棍。
5、承诺书。内容为：我姚某向姚正祥作出如下承诺。（1）我撤诉，从此不再追究姚正祥的责任。（2）我盖起房也不再追究，不再告姚正祥，不再找姚正祥麻烦。签字人姚某，时间为2016年4月29日。
公诉机关对以上证据的质证意见是：1、对证人郭某、郭某1的证言有异议，2013年和2014年进行询问时，二人没有详细陈述，当庭证言陈述详细，其真实性存在疑问。2、对证人郭某5、郭某6证言有异议，对证言真实性持怀疑态度，希望法庭核实其真实性。3、承诺书不能体现出对被告人真正的谅解。
结合被告人姚正祥提供的证据及公诉机关的质证意见，本院分析认定如下：
1、被告人姚正祥提供的郭某1当庭证言。证人郭某1于2014年10月16日向侦查机关提供了证言，而时隔二年证人郭某1当庭证言比原有证言更为详细，其证言不符合一般记忆规律，且未作出合理解释，因此对该证言中与原有证言一致部分予以认定，不一致部分不予认定。
2、被告人姚正祥提供的郭某当庭证言。证人郭某于2013年8月29日向侦查机关提供了证言，而时隔近三年证人郭某当庭证言比原有证言更为详细，其证言不符合一般记忆规律，且未作出合理解释，因此对该证言中与原有证言一致部分予以认定，不一致部分不予认定。
3、被告人姚正祥提供的证人郭某5、郭某6证明材料，因证人郭某5、郭某6未出庭作证，不能确定其证言的客观真实性，本院不予认定。
4、被告人姚正祥提供的承诺书，该承诺书中承诺内容并未发生，撤诉的承诺不符合法律规定，且被告人姚正祥故意伤害案已公诉至长治县人民法院，故对该承诺书不予认定。
以上本院认定的证据相互印证，可以证实被告人姚正祥与被害人姚某因建房发生争执，被告人姚正祥用手打被害人姚某左面部，致被害人姚某左耳损伤构成轻伤二级的事实存在。
本院认为，被告人姚正祥因邻里纠纷与被害人姚某发生争执，被告人姚正祥用手打被害人姚某左面部，致被害人姚某左耳损伤构成轻伤二级，被告人姚正祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。山西省长治县人民检察院起诉指控被告人姚正祥犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人姚正祥辩称“其不构成犯罪”与事实不符，本院不予采信。
被告人姚正祥在庭审中对打被害人姚某左面部的主要犯罪事实如实供述，依法从轻处罚。
被害人姚某陈述与证人宋某、郭某1、郭某4、史某证言及被告人姚正祥供述相互印证，可以证明被告人姚正祥与被害人姚某系堂兄弟关系、邻居关系。姚正祥之所以阻拦姚某建房，是因为姚某曾经阻拦过姚正祥建房。
综合全案情节认为，被告人姚正祥的伤害行为致使被害人姚某左耳损伤构成轻伤，但双方即是亲戚又是近邻，因邻里纠纷等民间矛盾激化引发，本案主观恶性不大，被告人姚正祥犯罪情节轻微，当庭如实供述犯罪事实，可对其免予刑事处罚。被告人姚正祥辩护人提出的“本案是基于民事纠纷引起，即使追究被告人刑事责任，也可免予刑事处罚”的辩护意见，本院予以采信。
被告人姚正祥辩护人提出的辩护意见“被害人姚某从受伤到被确诊为鼓膜穿孔之间有时间差，可能存在因果关系中断，且被害人姚某2007年同一耳朵发生过鼓膜穿孔，现有证据不能充分证明被告人的行为导致被害人耳膜穿孔，指控被告人姚正祥构成故意伤害罪的事实不清、证据不足”。1、本案证据21鼓膜位置图，证据23长治市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证据26中长治医学院附属和平医院2013年8月22日电子喉镜报告单、诊断证明，证据27伤情检验报告及相关病历相互印证可以证明：2007年被害人姚某被伤害致鼓膜穿孔的位置为紧张部，而本案中被害人姚某鼓膜穿孔的位置为脐部，两次受伤后鼓膜穿孔的位置不同，故被害人姚某2007年的左耳鼓膜穿孔与本案不具有关联性。2、本案证人郭某3、郭某4、李某、史某、李某1证言均证明被害人姚某在案发后未与他人再发生打架；被害人姚某陈述与证人李某4证言证明，被害人姚某在案发后头部和耳部未再受过伤。且被害人姚某陈述与证人郭某3、郭某4、姚某1、姚某2证言，与被告人姚正祥当庭供述相互印证，可以证明被告人姚正祥用手打姚某左面部的事实存在；同时长治医学院附属和平医院2013年8月22日电子喉镜报告单、诊断证明及长治市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书相印证，可以证明案发十日后姚某被确诊为左耳耳膜穿孔（脐部）且构成轻伤二级的事实存在。综合全案证据，公诉机关提供的证据证明2013年8月12日姚某被姚正祥打伤左脸后至2013年8月22日姚某被诊断为左耳耳膜穿孔期间不存在阻断伤害行为与伤害结果二者因果关系的事由，本案因果关系成立，故对被告人姚正祥辩护人的以上辩护意见，本院不予采信。
被告人姚正祥辩护人的辩护意见“被害人姚某占用公共道路、占用与被告人姚正祥相邻的道路建房具有违法性”。本案无证据证明被害人是否占用公共道路或者与被告人相邻的道路的事实，被告人姚正祥也未提供证据证明，对该辩护意见不予采信。
据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，经审判委员讨论，判决如下：
被告人姚正祥犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 茹海峰
审判员 李 鹏
审判员 梁江燕
二〇一六年十一月十五日
书记员 赵 俊
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责任具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。