广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终8322号上诉人(原审被告)：广州市乐琪建筑装饰工程有限公司，住所地广州市番禺区南村镇广地花园E区聚荣楼1号商铺。法定代表人：何淌，经理。委托代理人：何叙，公司股东。委托代理人：何立诚，广东江盈律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：高炜安，男，汉族，住广州市芳村区。委托代理人：林国亮，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈京辉，男，汉族，住广州市天河区。委托代理人：吴冬梅，广东润科律师事务所律师。上诉人广州市乐琪建筑装饰工程有限公司（以下简称乐琪公司）因与被上诉人高炜安、陈京辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人乐琪公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回高炜安有关于乐琪公司的全部诉讼请求；三、高炜安、陈京辉承担本案诉讼费。事实和理由：一、案涉《装饰工程施工合同协议》(公装工程)属于建筑工程施工合同并系无效，一审判决认为属承揽合同无事实与法律依据。案涉工程为公装工程，即施工对象为公共集体区域的安装建筑工程。根据《中华人民共和国建筑法》第2条、《建设工程质量管理条例》第2条、《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有第二百八十六条规定的优先受偿权的函复[2004]民一他字第14号》，案涉工程属于建设工程。然而一审竟认为案涉工程合同属承揽，违背了案件基本事实，缺乏法律依据。此外，结合高炜安并无承包工程资质，转包合同未经业主认可的事实情况，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八、二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，案涉《装饰工程施工合同协议》为无效。二、乐琪公司未曾授权委托过陈京辉签订合同，一审认定合同对乐琪公司具约束力是违背事实，违反举证规则，枉法裁判。首先，签章行为人陈京辉已承认，本案所涉的“乐琪公司公章”是2011年9月2日其在“绥江县华玮文化用品专柜”私刻的，刻章费用在9月4日向郑铭报销获其同意。未经备案的公司公章属于假章，是违法犯罪行为。该证据以及陈京辉的自认，已经说明案涉“乐琪公司公章”是假的。其次，乐琪公司提供的证据绥江县工商局出具的《说明》，以及绥江县市场监督管理局以《中华人民共和国公司法》211条取缔“广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司”的决定，佐证了上述情况。再者，乐琪公司向法庭提供了乐琪公司真实公章以加证实，并于2014年8月18日申请了鉴定，一审并无理会。遂2016年7月28日再次申请鉴定，一审亦无回应。陈京辉己辩称“在‘广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司’的授权下，私刻了乐琪总公司的公章，并用该公章签订了本案2份合同。”其答辩意见已构成了其所称的“授权”并非来源于乐琪公司而是来源于“乐琪公司绥江分公司”的自认。而“乐琪公司绥江分公司”已经被证实为冒用，与乐琪公司无关联性。乐琪公司进一步提供了陈京辉的离职信，说明陈京辉2011年5月27日离职后未在乐琪公司处担任任何职务，本案更无任何文件证明乐琪公司曾授权陈京辉去签订合同。值得一提，“广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司”成立于2012年3月30日，又如何“授权”陈京辉去签订发生于其成立之前合同呢?陈京辉报销单审批签名人为郑铭，但郑铭，冒用“绥江分公司”者，又有何权力“授权”给他？三、“广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司”已于2016年6月30日被绥江县市场监督管理局调查核实后以《中华人民共和国公司法》第211条予以取缔。该分公司包括出具欠条在内的一切行为对乐琪公司无法律约束力，该分公司一切活动与乐琪公司无关。一审的认定悖于事实法律。乐琪公司在得知本案后，便迅速派人奔赴绥江县核实情况，并告知绥江县工商局广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司工商登记资料是造假的(后绥江县工商局与质监局合并为绥江县市场监督管理局)。该局知悉后，于2014年8月20日出具一份《说明》，决定对该分公司注册资料进行全面审核其真伪。2016年6月30日，绥江县市场监督管理局终以《中华人民共和国公司法》第211条(冒用分公司进行经营活动)将该分公司取缔，并在国家信用信息公示系统中予以公示。乐琪公司的主张终于得到了证实。上述事实于本案涉及到了“广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司”向高炜安出具的款项为250950元的欠条。依据《中华人民共和国民法通则》第66条，无权代理行为，由行为人承担责任。因此，该欠条以及该分公司的任何其它行为对被代理人无法律约束力，乐琪公司保留对该冒用行为的一切追究权利。值得一提的是，欠条属于单方面意思表示的一种民事行为，不适用《合同法》第49条(表见代理)，该条规定了表见代理限于订立合同的民事行为。同时，“广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司”向高炜安出具欠条的行为即表明，案涉工程是该分公司的冒用人在进行经营，即郑铭、陈京辉等人。然而，一审是以欠条作为案涉工程量的依据。一审判决在“查明事实”部分只是引述了各方当事人对该问题的主张和观点，未有确认查明任何相关事实，却在“本院认为”部分直接认定：“现《欠条》已确认乐琪公司欠付高炜安的工程款为250950元，虽其中加盖乐琪公司绥江分公司公章，但《装饰工程施工合同协议》签订主体为乐琪公司，因此，乐琪公司应按照中载明的款项向高炜安支付剩余工程款250950元。”对此，乐琪公司请二审对该部分事实予以查明并重新做出认定。四、社保关系不是判定劳动关系的标准。陈京辉2011年5月27日离职后，未于乐琪公司处担任任何职务，其非乐琪公司员工，其行为非职务行为。一审中陈京辉辩称：“于2011年4月至5月离职乐琪公司后，随后再次入职，并被派往‘广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司’担任副总经理兼财务总监，在‘广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司’的授权下，私刻了乐琪总公司的公章，并用该公章签订案涉合同，其一切行为都是职务行为，2012年7月其正式离职。”一审则“查明”了：“陈京辉作为发包方乐琪公司的委托代理人与高炜安作为承包方签订《装饰工程施工合同协议》。”并认为：陈京辉社保关系在乐琪公司处，结合《费用报销单》及其与何叙、何敬往来款凭证、工资收入及其他证据，可以认定陈京辉与乐琪公司存在劳动合同关系、陈京辉与高炜安签订合同的行为属于职务行为。对此必须指出：陈京辉2011年5月27日递交的离职信，已得到他本人承认。至于此后，其称再次受邀入职“广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司”担任副总经理兼财务总监云云，相信绥江县市场监督管理局的处理决定已经还了乐琪公司清白，并说明了他这种说法不过是编造的故事、天方夜谭，其真伪无需再赘言。根据举证规则，主张事实存在的一方负举证责任。而陈京辉主张“再次入职”的答辩和举证，恰恰说明了他在2011年5月27日之后，在“乐琪公司绥江分公司”上班，而非在乐琪公司上班。“乐琪公司绥江分公司”己被证实属冒用，与乐琪公司没有关系。至于陈京辉辞职后社保关系暂时挂靠乐琪公司处一段时间，是当时他未有新单位，不愿中断社保，又自愿承担全部社保费，乐琪公司念其不易，才让他挂靠。从陈京辉提交的《汇款凭证》、《费用报销单》、《工资单》可以看出，他的社保费是自己交的，并且这期间乐琪公司没给他发过1分钱工资。他的社保费每个月都向“广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司”报销，是否可以理解为他的社保费用实际上是由该“分公司”承担?而他的工资收入，也是由该“分公司”发放的。不管他与该“分公司”是何种关系，他有没有参股其中，或只是纯属打工，既然该“分公司”己被证属冒用，那么该“分公司”一切经营行为应与乐琪公司无关。一审判决涉及到了陈京辉劳动关系的认定，该问题本身属于劳动仲裁受案范围，一审应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)依法作认定。而一审有法不依，甚至造法裁判，随意认定，这让乐琪公司考虑向劳仲委提起确认劳动关系之诉，根据上述法规及正义的司法实践，相信劳动仲裁的结果亦足以推翻一审判决。真的假不了，假的真不了，违法行为终将受到严惩。陈京辉不是乐琪公司员工，职务行为则无从谈起。陈京辉的辩称和一审的“查明”、认定违背常理，毫无根据。既然公章为假，本案更无任何文件证明乐琪公司曾授权陈京辉去签订合同，何来查明“陈京辉作为发包方乐琪公司的委托代理人与高炜安作为承包方签订《装饰工程施工合同协议》”?为何一个“分公司”冒用人郑铭的审批刻章报销单(该报销单亦未注明私刻何章)被一审“查明”为乐琪公司对陈京辉签订合同的授权?若真有授权，又为何放着真的公章不用，而要去刻一个假章使用?何况，案涉工程款全部汇入陈京辉的个人账户，又由陈京辉账户直接支付给高炜安，而非从乐琪公司账户进出，这不是职务行为的特征。请二审对此依法重新做出认定。五、高炜安订立合同之时，陈京辉不符合有权代理的客观表象，不构成表见代理。陈京辉2011年5月27日离职后，未于乐琪公司处担任任何职务，也未在乐琪公司处上班。虽然高炜安和陈京辉是朋友，但签订本案合同之时，“绥江分公司”未成立，商事登记一般人都可查询，而个人社保记录非本人无法查询。高炜安应对陈京辉担任“广州市乐琪建筑装饰工程有限公司绥江分公司”副总经理兼财务总监的情况有所质疑。故签订合同之时，陈京辉的身份缺乏与乐琪公司具有关联性的表象，其身份不符合有权代理的客观表象形式要素。何况，案涉工程款由陈京辉的个人账户直接支付给高炜安，而非从乐琪公司账户转出，此亦不符有权代理的客观表象。足见其未尽谨慎、无过失注意义务，不构成表见代理。上述种种反而反映了，陈京辉冒用乐琪公司名义订立合同，系其自身在进行案涉工程的经营。依据《中华人民共和国民法通则》第66条，有关责任由其本人承担。六、无证据表明案涉工程真实存在且全部由高炜安施工完成合格，一审对此未有查明任何事实。高炜安诉称案涉工程是“云南省绥江县新世纪商业城的KTV”，该商业城是建筑物不是一个民事主体，高炜安也未指出是属于该商业城哪一家店铺的装饰装修工程，具体施工单元不清楚，业主至今不明。关于案涉工程真实性的问题，极为重要，因为高炜安没有提交任何产生于施工过程的文件，也没有提交工作成果交付使用的资料作为证据，哪怕是一张照片都没有。而一审亦未查明有关情况，判决是缺乏基本事实基础的。且高炜安主张收取工程尾款的前提是该工程已全部由其施工完毕，经竣工验收合格并签署结算文书。对此问题，应由高炜安举证，以事实为依据，有就是有，没有就是没有，二审不可不查。乐琪公司认为上诉的焦点有：1、合同的性质与效力。2、合同签订时陈京辉是否乐琪公司员工。3、乐琪公司是否有对陈京辉签订合同的授权委托。4、是否构成表见代理。5、案涉工程是否真实存在。6、案涉工程是否全部由高炜安施工完成合格。不难发现，一审问题重重，屡屡违背案件事实与法律常识，乐琪公司维权到底。同时，乐琪公司提起上诉，以维护自身合法权益和法律的正确实施。高炜安答辩称同意一审判决。陈京辉答辩称对一审法院就陈京辉职务行为的认定，陈京辉没有任何意见。高炜安向一审法院起诉请求：1、陈京辉、乐琪公司连带向高炜安支付工程余款人民币250950元；2、陈京辉、乐琪公司连带支付上述工程余款按照银行同期同类贷款利率标准计算，自2012年7月13日起至实际付清上述工程款余款之日的全部利息，暂计至2014年7月1日为人民币37838.24元（250950元×0.00021×718天）；3、本案的诉讼费用由陈京辉、乐琪公司承担。乐琪公司一审答辩认为，乐琪公司与高炜安从未有任何往来，更没有业务合作；乐琪公司从未承接过高炜安所说的工程，乐琪公司银行账户从未收到任何高炜安所说的与本公司签定装修合同的单位的任何工程汇款，也没有从账户上给高炜安汇过任何款项。请高炜安提交在诉状中写到已收到乐琪公司账户汇出的工程进度款的证据。高炜安提交给法院的工程施工合同是伪造合同，证据有：l、高炜安提交给法院的工程施工合同中所盖的乐琪公司公章是伪造的，陈京辉在他2014年8月19日提交给法院的答辩状中已承认是他伪造的公章。2、甲方中签名人为陈京辉，但陈京辉已于2011年5月27日递交离职信并获准离职。此后陈京辉再也没有在乐琪公司任职。陈京辉在答辩状中自圆其说他伪造的乐琪公司的公章是法人何淌叫他去伪造的，没有任何证据支持，但在庭审中却说是征得郑铭的同意后伪造的，对何淌只字不提。陈京辉在答辩状中提到按照乐琪公司的要求向高炜安支付工程进度款，也没有任何证据支持。陈京辉用自己的个人账户汇给何叙11万元，汇给何敬35万元。纯属私人的资金往来。装修公司任何工程的资金往来及公司之间的资金往来都应该体现在公司的银行账户上，陈京辉在答辩状中说把工程款汇给何叙、何敬，可陈京辉是用个人账户汇款到何叙、何敬的个人账户，陈京辉说这些款项就是工程款，完全不是事实。而且陈京辉已与乐琪公司没有任何关系。数目和高炜安所说的工程额也相差太远，更证明这些款项纯属个人的资金往来。乐琪公司从来开设分公司，我们去到高炜安所说的云南省绥江县工商局进行调查，发现真有注册的乐琪公司绥江分公司，当我们向该局领导反映情况后，该局领导很吃惊马上调出成立分公司的资料，我们看了马上发现了公章和签名存在伪造，该局领导马上批复对全部资料进行科学鉴定，并要我们耐心等待结果。高炜安在本案诉状中写到云南省绥江县新世纪商业城850000元KTV工程及高炜安已向广州市番禺区人民法院起诉的(2013)穗番法民初字第646号案中写到四川省宜宾市九号皇廷4350000元装修工程是由乐琪公司承接的，再由乐琪公司与高炜安签订施工合同，而850000+4350000=5200000元的工程款没有一分钱汇进乐琪公司上银行账户，几百万的工程款却汇进了陈京辉的私人账户里，施工承包人高炜安在诉状中称收到本案施工进度款671000元及四川省宜宾市九号皇廷施工进度款2743500元也没有一分钱是从乐琪公司上银行账户汇出。陈京辉于2011年10月31日离职，现已不是我方的员工，故高炜安与陈京辉签订的合同与我方无关。陈京辉陈述乐琪公司公章是陈京辉本人伪造的，也证明高炜安与陈京辉签订的合同与我方无关，且高炜安确认欠条对应的是《装修工程装修施工合同》中欠付的工程款，故亦与我方无关。另外，高炜安提交的装修施工合同中没有记载工程详细地址，无法得知是否存在该工程，其次，高炜安没有施工资质，没有出具与甲方的承揽合同，也没有提交工程进度款支付情况、如何验收、如何施工等情况，故无法得知是否存在该工程。陈京辉一审答辩认为，一、陈京辉履行的是职务行为，应由乐琪公司承担民事责任。陈京辉在本案合同签订及履行期间，是乐琪公司的职员，乐琪公司为其购买社保。对于合同上所盖的公司公章的刻制是经乐琪公司绥江分公司同意的，高炜安提交的欠条所盖的公章是乐琪公司绥江分公司使用的公章，故陈京辉一直履行的是职务行为；二、高炜安不可以起诉要求公司和个人同时承担责任。根据民事诉讼法规定，高炜安的起诉必须有具体的诉讼请求及事实理由，从高炜安提交的起诉状及证据看，陈京辉在涉案工程中是代表乐琪公司签订合同，涉案合同注明发包方为乐琪公司，涉案的另外一份欠条注明欠款人为乐琪公司，且高炜安起诉状陈述涉讼工程属于乐琪公司，表明确认陈京辉履行的是职务行为，故高炜安只可以起诉乐琪公司；三、高炜安签订的《装修工程装修施工合同》是无效合同。根据法律规定，签订合同的承包方需有相应的资质，高炜安作为个人承包合同，故涉案合同为无效合同；四、高炜安的诉讼请求与事实不符。本案起诉前，高炜安已有另一个案件。乐琪公司发包给高炜安的有两个工程，本案涉案工程合同约定造价为85万元，陈京辉、乐琪公司向高炜安支付了671000元，欠款工程数额与欠条的数额不一致，故欠条没有效力。即使欠条真实，欠条中只有一个金额是存在于涉案工程的。高炜安为证明案件事实，在举证期限内提交了以下相关证据：1、《装修工程装修施工合同》，证明高炜安与陈京辉、乐琪公司之间存在工程承包合同关系；2、欠条，证明陈京辉、乐琪公司确认欠款事实。乐琪公司对高炜安提交的证据质证认为，证据1合同是虚假的，合同的公章是虚假的，陈京辉并不是我方公司的员工，故该合同与我方无关。高炜安已经陈述欠条是乐琪公司绥江分公司的欠款，故与我方无关。欠条所加盖的公章乐琪公司绥江分公司是虚假，我方并没有开设分公司，公安机关已经对其进行侦查。陈京辉对高炜安提交的证据质证认为，对于证据1真实性、合法性无异议，我方认为是其与广州市乐琪建筑装饰工程有限公司的合同关系。对于证据2真实性无异议，合法性、关联性有异议，欠条的内容与事实相矛盾，是不合法的。欠条的出具单位为乐琪公司的分公司，故欠条确认的事实与乐琪公司有关，与我方无关。乐琪公司为证明案件事实，在举证期限内提交了以下相关证据：1、自愿离职信，证明陈京辉向公司申请离职；2、绥江县工商局出具的《说明》，证明我方没有开设乐琪公司绥江分公司；3、陈京辉劳动合同2份（2009年11月9日至2010年10月31日、2010年10月1日至2011年11月31日），证明在上述期间陈京辉是公司员工，期满后其离开了公司。高炜安对陈京辉、乐琪公司提交的证据质证认为，对于证据1陈京辉与乐琪公司的关系，我方不清楚。对于证据2，我方不清楚乐琪公司绥江分公司的成立过程不清楚，且说明没有说明调查结果，故我方不清楚。对于证据3，我方不清楚陈京辉与乐琪公司之间的关系，我方只是知悉施工合同的签订方为陈京辉，且该加盖了乐琪公司绥江分公司，对于陈京辉与乐琪公司绥江分公司的关系我方不清楚。陈京辉对乐琪公司提交的证据质证认为，对于证据1、3，其反映的是我方陈述的陈京辉在乐琪公司第一次就职的情况。陈京辉后又重新入职公司，我方提交的证据2社保记录显示第2次入职的时间即2011年11月至2012年7月。对于证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该说明内容只是证实工商局表示对乐琪公司绥江分公司的资料进行核实，没有注明乐琪公司绥江分公司的注册是不合法的。该证据看到设立公司时提交的有关公章及签名全由郑铭进行，而庭审中乐琪公司已经确认郑铭是其职员，故该证据无法证明乐琪公司绥江分公司是虚假的，且无法证明其未经总公司的同意设立的。陈京辉为证明案件事实，在举证期限内提交了以下相关证据：1、乐琪公司章程、2009年度验资报告、股东会决议，证明何叙是乐琪公司的控股股东、监事；2、社会保险基金管理中心缴费历史明细表，证明陈京辉是广州市乐琪建筑装饰工程有限公司员工；3、乐琪公司绥江分公司2011年8月工资表，证明乐琪公司绥江分公司于2011年8月已运作；4、2011年9月4日费用报销单，证明涉案合同印章刻印经郑铭同意；5、乐琪公司绥江分公司营业执照，证明乐琪公司绥江分公司负责人是郑铭；6、云南省工商行政管理局官方网站企业基本信息查询资料，证明乐琪公司绥江分公司自2012年3月30日起至今工商登记状态正常；7、2012年4月13日费用报销单，证明乐琪公司绥江分公司刻印印章；8、2012年2月7日费用报销单，证明陈京辉将涉案工程的部分工程款汇到乐琪公司股东及实际控制人何叙账户；9、付款凭证，证明陈京辉将涉案工程的部分工程款汇到乐琪公司财务总监何敬（法定代表人何淌的妻子）的账户；10、付款凭证，证明高炜安共收到工程款3414500元。高炜安对陈京辉提交的证据质证认为，对于证据1-9与我方无关；对于证据10真实性无异议，强调一点，2012年7月13日陈京辉、乐琪公司最后一次付款当日，双方经对账及结算，陈京辉、乐琪公司由于不能一次性付款，故向高炜安出具了欠条。欠款凭证的时间与最后一次付款时间相符，不存在陈京辉主张的付款对应不上的情况。由于涉案工程存在增加工程，故最后一次付款后，陈京辉、乐琪公司仍欠250950元。陈京辉隐瞒了涉案工程有增加工程的情况。故应以欠条的金额为准，该欠条陈京辉已经确认。乐琪公司对陈京辉提交的证据质证认为，对于证据1真实性、合法性无异议。对于证据2真实性无异议，但是陈京辉并不是我方员工，我方只是为其代缴纳；对于证据3真实性有异议，乐琪公司绥江分公司不存在。对于证据4真实性有异议，乐琪公司绥江分公司不存在。对于证据5，乐琪公司绥江分公司营业执照是虚假的。对于证据6，我方并没有开设乐琪公司绥江分公司，我方已经到当地工商局调查，我方提交的说明予以证实。对于证据7，真实性有异议，我方没有刻乐琪公司绥江分公司公章，乐琪公司绥江分公司不存在。对于证据8、9，确认有汇款往来，但是汇款并不是涉案的工程款。对于证据10，不清楚。一审法院经审理查明，乐琪公司是一家具有建筑装饰装修工程设计与施工三级资质的有限责任公司，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及工程设计、工程施工、项目管理和相关的技术与管理服务。2011年12月1日，陈京辉作为发包方乐琪公司的委托代理人（合同中为甲方）与高炜安作为承包方（合同中为乙方）签订《装修工程装修施工合同》，约定甲方将承建之KTV工程委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工，工程地点位于新世纪商业城，工程内容按施工图纸设计方案施工，具体为公装工程；工程期限100天，开工日期2011年12月1日，竣工日期2012年4月10日，合同工程造价为850000元；工程完工后，乙方应向甲方及时上报该工程的施工总结；合同生效后，甲方按以下约定直接向乙方支付工程款：1、开工第一日支付总价的35%即29.75万元，2、开工后第60天（以工人进场经甲方确认日期为准）支付总价的30%即25.5万元，3、开工后第80天（以工人进场经甲方确认日期为准）支付总价的30%即25.5万元，质保金按工程总造价的5%即4.25万元扣除，待工程完工并通过竣工验收15日内，根据该工程尾款实际收付情况返还；若乙方违反本协议书有关约定，不按工期竣工、质量达不到设计规范或要求、存在较大安全隐患或发生安全事故以及发生其他导致本协议书无法履行的行为，甲方有权单方解除本协议书并要求乙方清场，乙方对该行为给甲方造成的经济损失应当予以赔偿。陈京辉在该《装修工程装修施工合同》“甲方代表”处签名确认，并加盖乐琪公司公章。2012年7月13日，乐琪公司绥江分公司向高炜安出具《欠条》，内容为：现欠高炜安工程款219590元，另还有甲方未付工程余款31360元。2014年7月9日，高炜安以乐琪公司与陈京辉欠付工程款为由向一审院提起诉讼，要求解决。另查明，乐琪公司绥江分公司于2012年3月30日成立，负责人为郑铭。关于陈京辉与乐琪公司的关系问题。陈京辉称其于2009年10月至2011年4月在乐琪公司任职，后被派往乐琪公司绥江分公司，乐琪公司绥江分公司授权其雕刻总公司“广州市乐琪建筑装饰工程有限公司”的公章，并以乐琪公司名义与高炜安签订《装修工程装修施工合同》，故陈京辉签订合同的行为属职务行为，而2012年7月13日向高炜安出具《欠条》时乐琪公司绥江分公司已经成立，故欠条上加盖了乐琪公司绥江分公司的公章。对此陈京辉提交了社会保险基金管理中心缴费历史明细表（单位编号为41354063）及部门费用报销单、付款凭证等予以证明。但乐琪公司对此不予认可，并称其并未在其他任何地方注册过任何形式的装饰公司，虽然陈京辉与乐琪公司股东何叙及法定代表人何淌的妻子何敬之间存在款项往来，与公司无关，而为陈京辉缴纳社保仅是因为陈京辉无工作，故社保挂靠在乐琪公司名下，陈京辉并非其公司员工，亦未就涉讼工程签订任何合同，本案所涉《装修工程装修施工合同》均为虚假合同，合同中加盖的公章的真实性存疑。关于涉讼工程的工程款及工程量问题。高炜安确认其已收取671000元工程款，但因陈京辉要求其合同外增加工程，后陈京辉于2012年7月13日与其进行结算，并出具《欠条》确认了总欠款，故乐琪公司与陈京辉应向其支付工程余款。而陈京辉对高炜安已收取的款项无异议，并确认涉讼工程由其负责并由高炜安施工，后高炜安要求其书写《欠条》并加盖乐琪公司绥江分公司公章，但工程并未实际完工，亦未进行竣工验收，《欠条》出具时双方并未经过对账，且《欠条》上并未写明工程名称，无法证实其中款项是涉讼工程的欠款。以上事实有高炜安、乐琪公司及陈京辉提供的证据及当事人在一审庭审中陈述等证据予以证实。一审法院认为，高炜安与乐琪公司于2011年12月1日签订的《装修工程装修施工合同》约定乐琪公司将其承建的涉讼工程委托高炜安采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工，该约定符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，虽乐琪公司辩称其从未承接涉讼工程委托高炜安进行施工，并质疑合同上所加盖公章的真实性，但其并未提交证据证明其陈述，故一审法院对高炜安与乐琪公司签订的《装修工程装修施工合同》予以认可，该合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，依法成立并生效。合同签订后，双方当事人应全面、善意地履行合同义务。根据《装修工程装修施工合同》约定，涉讼工程为大包干，造价为85万元，陈京辉在诉讼中确认涉讼工程由其负责，并于2012年7月13日向高炜安出具《欠条》确认欠付工程款250950元，虽陈京辉认为高炜安并未施工完毕，但对此陈京辉并无提交证据予以证明，而其在庭审中称在出具《欠条》时未进行对账，后又认为无法确认《欠条》载明欠付工程款的工程即本案涉讼工程，陈京辉的陈述不明确，且前后矛盾，故原审法院对陈京辉的答辩事由不予采纳。现《欠条》已确认乐琪公司欠付高炜安的工程款为250950元，虽其中加盖乐琪公司绥江分公司公章，但《装修工程装修施工合同》的签订主体为乐琪公司，因此，乐琪公司应按照《欠条》中载明的款项向高炜安支付剩余的工程款项250950元。关于高炜安主张的工程款利息问题，乐琪公司迟延支付工程款，给高炜安造成了经济损失，因《装修工程装修施工合同》并未就迟延支付工程款产生的违约金进行约定，《欠条》中也未明确支付剩余工程款的具体日期，故高炜安起诉要求乐琪公司支付拖欠工程款的利息，应以未付工程款250950元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年7月9日（高炜安起诉主张之日）计至实际付清上述工程款余款之日止，对于高炜安的该项诉讼主张超出部分，一审法院不予支持。关于陈京辉是否承担付款责任的问题。陈京辉在诉讼中称其于2009年10月至2011年4月在乐琪公司任职，后入职乐琪公司绥江分公司，其代表乐琪公司于2012年12月1日与高炜安签订《装修工程装修施工合同》。根据陈京辉提交的《社会保险基金管理中心缴费历史明细表》显示，单位编号为41354063的缴费起止日期自2011年11月至2012年7月，涉案工程的合同的签订时间在此期间内，乐琪公司亦确认其为陈京辉缴纳社保，而乐琪公司绥江分公司在2012年3月成立。陈京辉提供了《费用报销单》及其与何叙、何敬往来款项凭证、工资收入及其他证据证明其答辩主张，可以认定陈京辉与乐琪公司之间存在劳动合同关系，陈京辉与高炜安签订合同的行为属于代表乐琪公司的职务行为，应由乐琪公司承担支付工程款的责任，陈京辉对乐琪公司的债务不承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、被告广州市乐琪建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高炜安支付工程款250950元；二、被告广州市乐琪建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高炜安支付欠付工程款利息（以未付工程款250950元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年7月9日计至实际付清工程款之日止,利息累计总额应以本金金额为限）；三、驳回原告高炜安的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5632元，由原告高炜安承担732元，由被告广州市乐琪建筑装饰工程有限公司承担4900元。经查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，1、乐琪公司提交的《自愿离职信》显示陈京辉于2011年5月27日向乐琪公司申请离职，何淌于同日在该离职信上签署同意；2、乐琪公司一审确认陈京辉陈述的何敬、何淌在乐琪公司的身份，还表示郑铭为乐琪公司的首席设计师，后没有与郑铭续签合同，但是郑铭也没有离职；3、乐琪公司在2016年7月28日向一审法院递交了《查验核实公章申请》，申请对高炜安提出的材料盖有乐琪公司的公章进行审核；4、乐琪公司绥江分公司的营业执照显示该公司于2012年3月30日成立注册地址是绥江县中城镇新世纪商贸城2楼8号铺。二审中，1、乐琪公司提交了其在网上查询到的国家企业信用信息公示系统中乐琪公司绥江分公司的信息，载明该分公司登记状态为吊销，未注销，吊销原因为《中华人民共和国公司法》第211条，吊销时间为2016年6月30日，负责人为郑铭。高炜安表示该证据与其无关，是陈京辉与乐琪公司的内部关系，高炜安不清楚其内部关系。陈京辉表示从该证据看，乐琪公司已经确认分公司的负责人是乐琪公司的职员，而且是高管，如果分公司造假也是乐琪公司所为。2、就乐琪公司绥江分公司是否报案的问题，乐琪公司表示没有报案，考虑到陈京辉是何叙的同学。3、乐琪公司提交了《查验核实公章申请》，申请对高炜安提交的合同上乐琪公司公章的真伪进行鉴定。4、乐琪公司表示其公司股东何叙确实收到了陈京辉汇款的10万元，是因为陈京辉曾向何叙借款10万元，陈京辉汇款56万元给何敬是其私人的事情。本院认为，国务院发布的《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同认定无效。本案中，高炜安与乐琪公司签订的《装修工程装修施工合同》约定乐琪公司将新世纪商业城的装饰装修工程委托给高炜安采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工，该合同显然属于建设工程施工合同，作为承包人的高炜安亦未取得建筑施工企业资质，故一审法院认定该合同为承揽合同及有效不当，本院予以纠正。但乐琪公司绥江分公司于2012年7月13日向高炜安出具了《欠条》，明确载明欠高炜安工程款250950（计算方法为219590元＋31360元），视为双方已对该合同进行了结算，高炜安有权按该欠条确定的金额主张工程款。在未有证据证实上述欠条无效及涉讼工程与乐琪公司绥江分公司注册地址均在新世纪商贸城的情况下，乐琪公司仅以涉讼工程非真实存在及未施工完成合格为由认为高炜安无权主张工程款理由不成立，本院不予支持。本案争议的焦点为乐琪公司是否应对高炜安所主张的工程款承担责任的问题。鉴于：一、《中华人民共和国公司法》第十四条规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司负担。乐琪公司绥江分公司于2012年3月30日已取得相关行政部门核发的营业执照，该分公司于2012年7月13日向高炜安出具了欠条，理应向高炜安支付欠条中所确定的款项，但未有证据证实乐琪公司绥江分公司在此后向高炜安支付了该款项，根据上述规定，该款项的支付责任应由乐琪公司负担，该分公司即使后来被吊销，亦不能免除乐琪公司应承担的民事责任；二、乐琪公司确认分公司的负责人就是其公司职员；三、陈京辉与高炜安签订涉案的《装修工程装修施工合同》是否职务行为的问题，综合考虑：1、乐琪公司确认陈京辉原为其职员；2、在涉讼合同签订期间乐琪公司亦仍为陈京辉支付社保费；3、在该合同履行期间陈京辉有汇款给乐琪公司的股东及财务总监，总金额高达56万；4、乐琪公司绥江分公司负责人郑铭同意陈京辉报销与该分公司相关的费用；5、乐琪公司绥江分公司也以出具《欠条》的方式对陈京辉的行为进行了确认，故一审认定陈京辉与高炜安签订涉案的《装修工程装修施工合同》属于代表乐琪公司的职务行为正确，本院亦予以确认。综上，乐琪公司应对高炜安所主张的工程款承担责任，至于乐琪公司与陈京辉及乐琪公司绥江分公司的关系，乐琪公司应另循法律途径主张。关于乐琪公司申请鉴定公章的问题。如前所述，乐琪公司应对高炜安所主张的工程款承担责任，陈京辉与高炜安签订涉案的《装修工程装修施工合同》上所盖乐琪公司的公章的真伪对本案处理不产生影响，故对乐琪公司的该请求本院不予接纳。综上所述，乐琪公司的上诉理由不成立，本院不予支持；审查原审认定事实基本清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费5064元，由广州市乐琪建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  吴国庆审判员  黄 嵩二〇一七年七月二十日本件与原本