内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第705号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司（以下简称平安财险巴市支公司）。
负责人白亚利，公司经理。
委托代理人孟保健，公司职员。
被上诉人（原审原告）王慧平，男，现住巴彦淖尔市临河区乌兰图克镇。
委托代理人刘军，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）万平，男，现住巴彦淖尔市临河区。
上诉人平安财险巴市支公司为与被上诉人王慧平，被上诉人万平机动车交通事故责任纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日受理后，于2015年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人平安财险巴市支公司委托代理人孟保健，被上诉人王慧平及其委托代理人刘军，被上诉人万平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民法院经审理查明，一、损害事实的发生经过：2014年10月16日17时30分左右在临河区隆胜村三社，原告王慧平将其所有的四轮车停放在路边，清理车上的杂物时，被由东向西驶过身边的被告万平驾驶的蒙LKP3**号小型轿车碰伤。被告万平将原告王慧平直接送往村镇医院、临河区民安医院进行治疗。当时双方均未报警。以上事实有当事人陈述、证人证明和法庭调查并经庭审举证、质证、相互能够应证为据。二、责任认定结果：2014年10月24日，原告方事后向交警部门报案，因事故现场不存在，巴彦淖尔市公安交通警察支队经济开发区大队出具了道路交通事故处理不予受理通知书。三、受害人的医疗情况：原告受伤后，送往临河区民安医院。经检查，诊断为左内踝，腓骨中下段骨折，未做治疗。后于2014年10月24日至2014年11月7日在巴彦淖尔市医院住院治疗14天，伤情诊断为：左胫腓骨远端骨折。四、医疗费：原告在巴彦淖尔市医院住院支出28831.19元。五、误工费：17608.8元。原告从事农副产品收购打零工作，原告请求的误工费属合理范围，予以支持。六、护理费：1416.8元（101.2元×14天）。七、伙食补助费：560元（40元×14天）。八、伤残赔偿金：50994元。有司法鉴定报告佐证。九、精神抚慰金：结合伤残程度，依法酌定3000元。十、鉴定费：2000元，有票据佐证。十一、交通费：200元，属合理请求，予以支持。十二、二次手术费：10000元，有鉴定报告佐证。十三、被扶养人生活费：原告儿子王振鑫，2006年10月10日出生，依法计算为3634元（7268×10年×10%÷2人）。其他被扶养人生活因未提供无生活来源的相关证据，不予支持。十四、受害人获赔情况：事故发生后，被告万平支付原告王慧平10000元。十五、车辆保险情况：万平驾驶的蒙LKP3**号小型轿车在平安财险巴市支公司投保一份交强险和30万不计免赔的第三者商业险，事故发生在保险期内。
巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，万平驾驶机动车将原告王慧平碰伤，双方均未及时报警，致使事故成因无法查清，作为机动车一方，被告万平应承担主要责任。原告王慧平将四轮车停放在路边，清理车上的垃圾，未尽到注意义务，应承担事故的次要责任。因万平驾驶的机动车在被告平安财险巴市支公司投保一份交强险和30万不计免赔的第三者商业保险，事故发生在保险期内。故原告的损失首先由被告平安财险巴市支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内承担赔偿责任，超出部分在第三者商业保险限额内承担70%的赔偿责任。被告平安财险巴市支公司辩称，被告万平与我公司签订了放弃索赔申明。因该申明对第三人不产生法律效力，且与法律相驳，其辩称理由，本院不予支持。经核定原告王慧平应获赔的损失共计118244.79元。因原告的损失未超出被告万平所投保的保险限额，故被告万平在本案中不再承担赔偿责任，被告万平已垫付的款项，原告应予返还。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告王慧平88853.6元，在第三者商业保险限额内赔偿原告王慧平20574元（29391元×70%），以上共计109427.6元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、原告王慧平返还被告万平垫付款10000元。上述一、三款项于判决生效后十日内付清。款直接打入当事人的银行账户。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2852元，减半收取1426元，由被告中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司承担。
上诉人平安财险巴市支公司不服临河区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，请求巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销（2015）临民初字第1944号判决书，依法改判或发回重审，驳回被上诉人王慧平对上诉人的诉讼请求；二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由：一、原审法院仅凭一份证人的《调查笔录》，认定交通事故存在，并作出责任划分违反法律程序，不能反映客观事实。原审法院替当事人收集证人、证言的调查笔录程序违法，且书面证言违反直接言辞原则。二、证人证言中反映出证人并不在场，是听本案当事人说的，不能作为证据使用。三、原审原告不能举证证明自己的诉讼主张，应承担举证不能的不利法律后果。
被上诉人王慧平答辩称，第一，王慧平被万平驾驶的蒙LKP3**车辆撞伤的客观事实存在。第二、一审法院向证人所做的调查笔录程序合法、正当。请求巴市中级人民法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持临河区人民法院（2015）临民初字第1944号民事判决。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本起机动车交通事故是否客观存在，责任如何划分。二、二次手术费是否实际产生，应否赔偿。
一、就本起机动车交通事故的客观真实性，由于事故发生时，双方当事人未及时报警，原审法院为查清事实依职权调取证据是为了维护双方的合法权益，该行为合法有效。对王慧平的询问笔录、医院的诊断证明及住院手续、证人证言都能相互印证该起事故的发生经过，且在事故发生后，原审被告万平积极主动送王慧平就医并垫付医药费用并与王慧平家人协商赔偿费用，而在此过程中也并未报警。以上证据及事实能够反映出该起事故的客观真实性。对于上诉人提出的证人证言中反映出证人并不在场，是听本案当事人说的，不能作为证据使用的问题。我国《民事诉讼法》规定，证人证言属于证据类型，证人可以提交书面证言。对于证据的真实性，在证人证言中，证人表示自己是听说的事实，但有其他证据予以佐证，能够形成完整的证据链，应予以认可。
二、对于二次手术费用的争议，二次手术费是必然要产生的费用，在双方协商一致的情况下经过巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，得出二次手术取出固定物费用约为10000元的鉴定结论，且上诉人中国平安保险公司也未提出重新鉴定的申请，故对二次手术费用应予认可。
综上，上诉人的上诉请求应不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2852元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏强
审判员 王瑞玲
审判员 仲佳才
二〇一五年十一月二十二日
书记员 韩 姣
附：法律条文
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任；
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》第六十五条，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。