安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终2113号
上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省海门市狮子山路131号。
法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：奚玮，安徽国伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦尤佳，安徽国伦律师事务所律师。
上�人（原审被告）：朱宝法，男，1967年5月16日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：李劲峰，广东中安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马平平，男，1969年1月22日出生，汉族，住浙江省宜兴市。
委托诉讼代理人：孙涛，江苏金陶都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈燕，江苏东洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钮红刚，男，1973年11月26日出生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冶金工业部华东勘察基础工程总公司，住所地安徽省合肥市高新区红枫路29号。
法定代表人：金其军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：管斌，北京金城同达（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高鹏，北京金城同达（合肥）律师事务所律师。
上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）与上诉人朱宝法、上诉人马平平、上诉人钮红刚、被上诉人冶金工业部华东勘察基础工程总公司（以下简称冶金华东公司）建设施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民一初字第02669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通三建公司的委托诉讼代理人秦尤佳、上诉人朱宝法的委托诉讼代理人李劲峰、上诉人马平平的委托诉讼代理人孙涛、上诉人钮红刚的委托诉讼代理人朱锦燕、被上诉人冶金华东公司的委托诉讼代理人高鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通三建公司上诉请求：1.改判冶金华东公司对朱宝法、马平平、钮红刚欠付南通三建公司工程垫付款本息承担连带责任。2.二审诉讼费由冶金华东公司承担。事实和理由：1、《江苏南通三建集团有限公司内部工程项目承包协议》（以下简称《内部承包协议》）中冶金华东公司的落款印章是有效印章，协议对冶金华东公司发生效力。通过冶金华东公司一审提交的证据表明冶金华东公司自成立以来更换过且有可能不只更换过一次印章。依据《印章治安管理办法》第十一条和十五条的规定，冶金华东公司未提供该印章的作废公告材料以及新印章公安备案材料，也未能举证证明其作废印章已经被登记管理机关收缴，仅仅提供了2009年内部通知或文件的印章样本。因此，冶金华东公司无法证明该公司自2009年至今仅唯一使用其提供的鉴定样本印章。涉案印章应为有效印章。2、根据建筑行业惯例，总公司持有工商登记备案的印章，且另外刻制总公司印章�下属分公司负责人保管。本案中，作为冶金华东公司上海分公司前负责人的靳怀雨任期内在《内部承包协议》上加盖由其保管的冶金华东公司印章外，对外也使用了该印章签订合同，冶金华东公司自本案立案受理长达九个月的时间里，却迟迟未向公安机关报案靳怀雨涉嫌伪造公司印章罪，明显不符合常理。只能说明冶金华东公司曾授权其上海分公司前负责人靳怀雨使用该公司其他印章对外签订合同。因此《内部承包协议》落款处的印章对冶金华东公司有约束力，冶金华东公司理应承担合同约定的保证责任。3、除了涉案印章有效，靳怀雨在合同上的签名对冶金华东公司发生效力。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，靳怀雨在签订《内部承包协议》时的身份是冶金华东公司上海分公司的负责人，并持有冶金华东�司的印章，南通三建公司尽到了善意、谨慎、无过失的注意义务，靳怀雨在《内部承包协议》上的签名构成表见代理。即使靳怀雨的签名行为仅能代表冶金华东公司上海分公司，对此亦应根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，《内部承包协议》中冶金华东公司上海分公司的担保责任，应由其总公司即冶金华东公司承担。综上所述，南通三建公司的原审诉讼请求事实清楚且法律依据充分，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判冶金华东公司对朱宝法、马平平、钮红刚欠付工程垫付款本息承担连带责任。
朱宝法上诉请求：1.撤销原审判决：2.支持朱宝法一审主张；3.本案诉讼费由南通三建公司承担。事实和理由：1、南通三建公司已与发包人芜湖重点工程建设管理局于2011年结算完毕，结算金额为6369万元。南通三建公司违反了《内部承包协议》第十二条的约定，至今不与朱宝法结算工程款。一审中，南通三建公司一直未向法院提供其与朱宝法之间的工程结算书，因此南通三建公司没有本案的请求权基础。2、南通三建公司就本案项目工程垫付部分材料款7165009元作为独立请求提起诉讼，没有法律依据，同时也加大了其他诉讼当事人的诉讼负担。
马平平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南通三建公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定南通三建公司于2009年11月25日与朱宝法、马平平、钮红刚签订《内部工程项目承包协议》与事实不符。1、马平平并未与朱宝法、钮红刚和南通三建公司签订《内部承包协议》。马平平与朱宝法、钮红刚并非是自然人合伙，对此其他两人予以认可。马平平只参与了前两个月的工程，经过南通三建公司的同意，终止施工，退出工程建设，由朱宝法参与承建。钮红刚并未参与施工。2、根据《建筑法》等相关法律的规定，南通三建是违法转包，是无效的，由此产生的施工责任应该由实际施工人朱宝法承担。马平平早已退出工程建设，不应承担责任。3、南通三建公司从发包人芜湖市重点工程建设管理局取得的工程款并未支付给马平平与钮红刚。南通三建公司应该就整个工程款进行决算，而不是在未支付工程款的情况下，向马平平主张工程垫付款。
钮红刚的上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一审判决认定南通三建公司于2009年11月25日与朱宝法、马平平、钮红刚签订《内部工程项目承包协议》与事实不符。1、钮红刚与朱宝法、马平平并非是合伙关系。2009年11月份，涉案工程是马平平联系，但他没有资质，经钮红刚介绍由南通三建公司出面承包，因马平平与南通三建公司之间互不认识，故要求钮红刚在《内部承包协议上》签字。钮红刚并非是实际施工人，马平平施工两个月后也撤出了工程，南通三建公司在未联系过钮红刚与马平平的情况下，与朱宝法在同一份《内部承包协议》上签字。2、钮红刚与马平平、朱宝法是自然人，根据《建筑法》等相关法律规定，南通三建公司是违法转包，钮红刚并非是实际施工人，朱宝法是工程实际施工人。故本案施工责任应该是实际施工人与南通三建公司之间的事。南通三建公司与朱宝法发生经济来往、签署相关文件，从未通知过钮红刚与马平平，也未获得过钮红刚与马平平的授权。3、南通三建公司从发包人芜湖市重点工程建设管理局取得的工程款分文未给付钮红刚，南通三建公司主张垫付款项费用，应当就全部款项一并收取并结算。由朱宝法签署的无效《内部承包协议》不能约束其他第三人包括钮红刚。南通三建向钮红刚�张工程垫付款无事实与法律依据。
冶金华东公司辩称：1、一审法院关于冶金华东公司不承担担保责任认定事实及适用法律正确，南通三建公司上诉没有事实和法律依据。(1)一审经鉴定，涉案《内部承包协议》所加盖印章不具有真实性。(2)《内部承包协议》上靳怀雨的签字不能代表冶金华东公司。靳怀雨既非冶金华东公司的法定代表人也非冶金华东公司上海分公司的负责人，也未得到冶金华东公司相应的授权委托，靳怀雨的签字不构成表见代理。(3)对账单、欠款说明没有经过冶金华东公司的确认，欠款数额不予认可。同时，该对账单只能反映部分工程款，南通三建公司不能单独就该部分工程款提起诉讼。2、即使《内部承包协议》上的印章具有真实性，根据该协议的内容，冶金华东公司也不应承担担保责任。(1)《内部承包协议》为无效协议，当事人各方对�均无异议。主合同无效，担保合同当然无效。(2)《内部承包协议》所约定的担保为一般担保，冶金华东公司享有先诉抗辩权，有权拒绝承担担保责任。且冶金华东公司担保的范围仅为案涉工程的顺利施工。该工程已于2011年初竣工验收备案，冶金华东公司已解除了担保责任。竣工后南通三建公司与朱宝法的对账也未经冶金华东公司盖章确认。(3)本案担保期间早已超过，要求冶金华东公司承担担保责任于法无据。请求驳回南通三建公司的上诉，维持原判。
南通三建公司辩称：《内部承包协议》约定，南通三建公司将涉案工程交由钮红刚、马平平、朱宝法承建施工，一切因工程发生的债务纠纷及诉讼均由三人承担责任。钮红刚、马平平主张朱宝法系后来在《内部承包协议》上补签名且并不知情，其理应提交所持有的无朱宝法签名的《内部承包协议》予以证实；且即使朱宝法签名系补签，然钮红刚、马平平在已签订承包协议后仍将工程移交给朱宝法实际施工，其显然具有三人合伙承建涉案工程的意思表示。一审法院对该部分事实认定清楚，判决正确，钮红刚、马平平、朱宝法的上诉请求不能成立。
钮红刚、马平平、朱宝法的答辩意见同上诉意见。
南通三建公司向一审法院起诉请求：1、朱宝法、马平平、钮红刚支付工程垫付款7165000元及自2014年12月9日起至实际付款之日止的利息(按年利率18%计算，截止2015年10月10日利息为334367元)；2、冶金华东公司对上述款项承担保证责任。
一审法院认定事实：2009年11月25日，南通三建公司(甲方)与朱宝法、马平平、钮红刚(乙方)签订了《内部承包协议》约定，甲方将芜湖市长江南路-银湖路-
吉和街高架工程交由朱宝法、马平平、钮红刚承包经营管理，实行项�独立核算、自主经营、自负盈亏；乙方按照土建价款的1%、安装价款的2%向甲方上缴承包利润；因本工程施工合同的履行所发生的一切纠纷，均由乙方自行负责处理，并承担相应的法律和经济责任；如发生纠纷由甲方承担责任，给建设方和甲方造成损失，甲方在对外承担责任后有权向乙方追偿；如乙方无能力履行此承包协议责任时，此承包协议的所有责任由乙方担保单位冶金华东公司承担。冶金华东公司在乙方担保单位处加盖单位印章，并由代表人靳怀雨签字。2010年1月25日，南通三建公司与芜湖市重点工程建设管理局签订《建设工程施工合同》，南通三建公司承包芜湖市重点工程建设管理局发包的芜湖市长江南路-
银湖路-
吉和街高架工程。2010年1月，马平平开始施工，两三个月后由朱宝法施工。2010年12月工程竣工。2014年12月9日，朱宝法向南通三建公司出具《关于芜湖市长银吉高架工程项目欠款有关事宜的说明》，内容为由于该项目施工经营不善，结算价格低以及工程款收款迟缓等原因，承包人未能及时支付该项目对外欠款，导致南通三建公司为该项目垫付了相关款项，经对账，截止2014年12月9月欠款本金为716.5万元(利息按公司制度执行，从垫付款欠款实际发生之日起计算)。在一审过程中，冶金华东公司申请对《内部承包协议》上“冶金工业部华东勘察基础工程总公司”印章的真伪进行鉴定。一审法院委托南京东南司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检《江苏南通三建集团有限责任公司内部工程项目承包协议》上担保单位处印文“冶金工业部华东勘察基础工程总公司”与送检的样本印文不是同一印章盖印形成。冶金华东公司为此支付鉴定费2000元。
一审法院另查明，上�工程的工程款由芜湖市重点工程建设管理局支付给南通三建公司，南通三建公司再支付给朱宝法等人。工程建设期间，南通三建公司为涉案工程垫付了水电费、材料款、工人工资等。
一审法院认为，南通三建公司承接涉案工程后，转包给朱宝法、马平平、钮红刚施工，因朱宝法、马平平、钮红刚无施工资质，故南通三建公司与朱宝法、马平平、钮红刚签订的《内部承包协议》系无效合同，但并不影响双方结算。根据双方签订的《内部承包协议》，朱宝法、马平平、钮红刚对该工程自负盈亏，该工程的债权、债务均由朱宝法、马平平、钮红刚承担。涉案工程大部分由朱宝法施工完成，故朱宝法与南通三建公司签订的《内部承包协议》系代表马平平、钮红刚的行为，朱宝法于2014年12月9日与南通三建公司对账，确认欠南通三建公司垫付工程款716.5万元，应由朱�法、马平平、钮红刚共同偿还。南通三建公司主张按照银行同期贷款利率的标准支付自2014年12月10日起的利息，符合双方约定，法院予以支持。朱宝法辩称南通三建公司尚有工程款未支付，其可以另行解决。马平平、钮红刚辩称三人之间无合伙关系，不应共同承担给付垫付款责任，另马平平辩称其退出时与南通三建公司已结算完毕，但马平平未提交结算证明。马平平、钮红刚在《内部承包协议》上签字，系涉案工程转包人，且朱宝法、马平平、钮红刚对涉案工程未清算，故对马平平、钮红刚的辩称，法院不予采信，朱宝法、马平平、钮红刚三人可另行清算解决。根据鉴定结论，冶金华东公司在《内部承包协议》的印章非其单位印章盖印形成，而靳怀雨虽系冶金华东公司职工，但非法定代表人，不能代表冶金华东公司，故南通三建公司要求冶金华东公司承担担保责任，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、朱宝法、马平平、钮红刚于判决生效之日起十日内返还南通三建公司垫付工程款716.5万元并支付自2014年12月10日起至实际给付之日止的利息。二、驳回南通三建公司对冶金华东公司的诉讼请求。一审案件受理费64296元，公告费260元，合计64556元，由朱宝法、马平平、钮红刚负担；鉴定费2000元，由冶金华东公司承担。
本院二审期间，马平平围绕上诉请求提交了两份证据：1、2010年9月25日的《江苏南通三建集团有限公司工程项目内部承包协议》(以下简称《内部承包协议二》)复印件。2、公证书，公证内容为刘培新所作的《关于前后签订两份协议的情况说明》真实性。两份证据共同证明马平平不应对南通三建公司主张的垫付款承担支付义务。南通三建公司二审中提交了《内部承包协议二》原件，证明马平平所提交的《内部承包协议二》复印件的真实性。
本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。本院对当事人二审所提交的证据认定如下：上述证据的真实性、合法性及关联性均予确认，其证明目的能够成立。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，本院另查明如下事实：2010年9月25日，南通三建公司与钮红刚、朱宝法签订了《内部承包协议二》，靳怀雨在该协议落款“乙方担保单位”处签名并加盖有冶金华东公司印章。上述协议与2009年11月25日签订的《内部承包协议》的条款内容基本没变，不同的是，《内部承包协议二》落款处乙方主体只有朱宝法和钮红刚两人签名，没有马平平的签字，而《内部承包协议》落款处乙方主体有朱宝法、钮红刚和马平平三人签名。
本院认为，围绕当事人各方的上诉请求，本案二审的争议的焦点为：一、南通三建公司就工程垫付款能否提起诉讼；二、马平平、朱宝法和钮红刚是否应对南通三建公司的诉请共同承担责任；三、南通三建公司主张冶金华东公司承担保证责任是否成立。对此，分析如下：
一、关于南通三建公司就工程垫付款能否提起诉讼。2014年12月9日，朱宝法以项目承包人代表的名义，在向南通三建公司出具的《关于芜湖市长银吉高架工程项目欠款有关事宜的说明》中，载明朱宝法等项目承包人欠南通三建公司716.5万工程垫付款的事实，明确表示将南通三建公司对该项目的垫付款作为欠款，由朱宝法等项目承包人向南通三建公司归还，如果不能清偿，南通三建公司有权向法院提起诉讼。现南通三建公司就上述垫付款提起本案诉讼，并不违反朱宝法代表项目承包人作出的意思表示，一审法院对该诉讼请求予以立案审理并无不当。本案其他当事人认为涉案工程未进行最终结算，南通三建公司单独就垫付款工程提起诉讼没有请求权基础的上诉主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。
二、马平平、朱宝法和钮红刚是否应对南通三建公司的诉请共同承担责任。从本案所查明的事实分析，2009年11月25日的《内部承包协议》，马平平、钮红刚与南通三建公司签订协议在前，朱宝法补充签名在后，且南通三建公司未能举证证明朱宝法的签名得到了马平平、钮红刚的同意，即三人达成一致的意思表示，故一审法院根据该份协议判决马平平、钮红刚对朱宝法的行为承担共同责任，没有法律依据。2010年9月5日，钮红刚、朱宝法共同作为乙方，与甲方南通三建公司签订《内部承包协议二》，依据该协议约定，钮红刚、朱宝法对履行《内部承包协议二》所产生的权利义务共同分享和承担。朱宝法于2014年12月9日出具的《关于芜湖市长银吉高架工程项目欠款有关事宜的说明》，确认南通三建公司所主张的垫付工程款系履行《内部承包协议二》所发生的债权，故钮红刚、朱宝法对此应承担共同归还的法律义务。钮红刚称其在签订《内部承包协议二》时仅为联系人，不应承担涉案垫付工程款的上诉主张，与其作为协议一方共同主体的客观事实不符，不能成立。
三、南通三建公司主张冶金华东公司承担保证责任是否成立。在2009年11月25日的《内部承包协议》和2010年9月5日的《内部承包协议二》中，均有“如乙方无能力履行此承包协议责任时，此承包协议的所有责任全部有乙方担保单位冶金工�部华东勘察基础工程总公司承担”的约定。当事人各方对一审判决认定靳怀雨系冶金华东公司的职工的事实均不持异议，靳怀雨在前后两份协议的担保栏作为代理人签名并加盖冶金华东公司的印章，冶金华东公司担保的意思表示明确，担保关系成立。尽管鉴定结论称上述协议上冶金华东公司的印章与冶金华东公司送检的样本印文不是同一印章盖印形成，但冶金华东公司并未向法庭确认其所送检样本印文的印章，系其使用过的或正在使用的唯一印章，且亦未向公安机关报案寻求法律救济，故鉴定结论不能否定上述担保意思表示的真实性。本案中，当事人各方对涉案《内部承包协议二》为无效协议均无异议，故协议中关于担保的从属性约定亦应无效。对该担保约定无效，协议主体各方均有过错，依据法律规定，本院酌定冶金华东公司在本案中应承担的民事责任部分，为朱宝法、钮红刚不能清偿部分的三分之一。
综上，马平平的上诉主张成立，南通三建公司的上诉主张部分成立，朱宝法、钮红刚的上诉主张不能成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定，判决如下：
一、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民一初字第02669号民事判决第一项“被告朱宝法、马平平、钮红刚于本判决生效之日起十日内返还江苏南通三建集团有限公司垫付工程款716.5万元并支付自2014年12月10日起至实际给付之日止的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算)”为：上诉人朱宝法、钮红刚于本判决生效之日起十日内归还上诉人江苏南通三建集团有限公司垫付工程款7165000元及自2014年12月10日计算至垫付工程款�际清偿之日止的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算)
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民一初字第02669号民事判决第二项；
三、上述判决第一项所确定的给付义务，被上诉人冶金工业部华东勘察基础工程总公司对上诉人朱宝法、钮红刚不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任；
四、驳回上诉人江苏南通三建集团有限公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人朱宝法的上诉请求；
六、驳回上诉人钮红刚的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费、公告费及鉴定费用按一审判决承担；本案二审案件受理费64296元，由上诉人朱宝法、钮红刚及被上�人冶金工业部华东勘察基础工程总公司各负担21432元。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 周宏斌
审判员 杨东清
二〇一七年三月二十九日
书记员 仇晨雪
附：本案适用法律条款
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。