广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第1242号
上诉人（一审原告）卢日春，农业银行工作人员。
委托代理人赵颖，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）覃世佳。
被上诉人（一审被告）覃世政，公务员。
上诉人卢日春因与被上诉人覃世佳、覃世政民间借贷纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月29日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查和辩论。上诉人卢日春及其委托代理人赵颖，被上诉人覃世佳、覃世政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告和被告覃世佳系朋友关系。2014年7月2日，被告覃世佳向原告借款本金5万元，原告交付借款。同年7月7日，被告覃世佳向原告借款本金31万元，原告交付借款。当日，双方签订《借款协议书》，约定：被告覃世佳向原告借款36万元；借款期限为2014年7月7日至7月27日；借款期限届满后，覃世佳必须立即还款，否则，处罚日罚金壹仟伍佰元；借款期间用“百房权证（1998）字0016034号”房产作为抵押。借款期限届满后，被告覃世佳逾期还款，原告诉至法院。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告覃世佳向原告借款36万元，被告覃世佳已经认可，该院予以确认，故原告诉请被告覃世佳返还借款本金36万元的诉讼请求，该院予以支持。原告主张15万元的借款违约金，超出了法律对借款利率的规定范围，该院依法调整违约金为：以36万元为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率4倍计付，从2014年7月8日计付至生效判决书确定的履行期限最后一日止。原告主张被告覃世政对借款本金及违约金承担连带偿还责任，却无证据证实是被告覃世政与覃世佳共同借款，或被告覃世政同意为覃世佳借款做担保人，故该院不予支持。原告主张确认以被告覃世政名下的百色市右江区城东路拉域小区B1××号房产（百房权证（1998）字0016034号）及土地使用权为借款抵押，优先实现抵押权，却无证据证实被告覃世政同意抵押，承担举证证明不能之责，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、被告覃世佳在本判决生效之日起十日内偿还原告卢日春借款本金36万元及违约金（违约金按照中国人民银行同期流动资金贷款利率4倍计付，从2014年7月8日计付至生效判决书确定的履行期限最后一日止）；二、驳回原告卢日春的其他诉讼请求。案件受理费8900元，减半收取4450元，由原告卢日春负担452元，被告覃世佳负担3998元。
卢日春不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第915号民事判决的第二项，改判为：被上诉人覃世政对被上诉人覃世佳的借款本金及违约金承担连带责任还款责任。被上诉人覃世政用其所有的百色市右江区城东路拉域小区B1××号的房子及土地使用权优先实现上诉人的抵押债权。理由是：一、覃世政与上诉人签订的《抵押协议书》存在瑕疵就认定覃世政未用其名下的房产对覃世佳的借款做抵押担保是错误的。虽然覃世政与上诉人签订的《抵押协议书》对被担保的主债权种类约定不明，存在瑕疵，但综合覃世佳与覃世政先前跟信用银行抵押借款的事实经过，及上诉人与覃世佳、覃世政三人在覃世政家签订《抵押协议书》的事实，可以推定覃世政在签订《抵押协议书》时，用其名下的房产对覃世佳的借款做抵押担保是其真实意思的表示。二、覃世政应对覃世佳的借款本金及违约金承担连带还款责任。上诉人作为被上诉人的朋友，在被上诉人有困难时倾尽全力去帮助其偿还银行贷款，并解押房子。待房子解押后，两被上诉人却不再去银行抵押贷款，覃世政也拒绝与上诉人到房产局去办理房屋抵押登记手续，两被上诉人的做法违背了社会的公序良俗及诚实信用的做人原则，违反合同的约定，覃世政对上诉人所受到的损失，应承担赔偿责任。
被上诉人覃世佳答辩称，借款是事实的，找到钱我就去还卢日春，之前我有个蛇场，养蛇也不挣钱，现在还在努力找钱还卢日春。
被上诉人覃世政答辩称，我不认识卢日春，覃世佳跟卢日春借钱的事我不知道，我和卢日春签订的这个抵押协议是我想在农行办贷款，以为农行贷款的利息会比信用社的利息低一些，不是抵押担保覃世佳与卢日春的贷款，他们之间借钱也没告诉我，让我承担责任不对。
本院依上诉人卢日春的申请向广西百色右江农村合作银行调取三份证据，证据1.覃世政2011年7月8日向农村合作银行的借款借据和个人借款合同，证明覃世政向农村银行贷款30万元，是用其名下的房子作为抵押。被上诉人覃世政对该证据的质证意见是，我借银行钱给他养蛇的，跟本案中的借贷是没有关系的。覃世佳的质证意见与覃世政意见一致。本院对该证据的意见是该证据与本案无关，不予采信。证据2.房地产抵押物清单。证明覃世政用其所有的百色市右江区城东路拉域小区B1××号的房子及土地使用权。为其30万元贷款设置抵押担保。被上诉人覃世政对该证据的质证意见是，贷款是抵押借款，有房产抵押，跟本案中的借贷是没有关系的。被上诉人覃世佳对该证据的质证意见与覃世政的意见一致。本院对该证据的意见是该证据与本案无关，不予采信。证据3.银行流水账。证明覃世佳用跟卢日春借的36万元，拿了30万元给覃世政去还银行贷款，解押房产，覃世政对覃世佳向上诉人借款36万元的事实是知情的。被上诉人覃世政对该证据的质证意见是，对该证据真实性无异议，对覃世佳与卢日春的借款不知情。被上诉人覃世佳对该证据的质证意见与覃世政意见一致。本院对该证据的意见是该证据与案件事实无关联，不予采信。
各方当事人均未向本院提供新证据。
经审理查明，一审查明的事实除抵押协议书与本案无关事实外，其余属实，本院予以确认。本院另查明，2014年7月6日，卢日春与覃世政签订抵押协议书一份，协议内容为：“甲方（覃世政）同意将原在信用社抵押贷款的房产证及国有土地证（即百色市拉域路小区巷B1××号门牌××街坊第41宗图号118，姓名覃世政）座落于拉域小区B1××号房产，百房权证（1998）字第00130**号，327.01㎡住宅，撤押后抵押给乙方（卢日春），如甲方向其他金融机构贷款时，乙方同意将甲方房产证及土地证交给金融机构进行抵押登记”。签订抵押协议书后卢日春与覃世政未办理抵押登记，该协议虽未明确约定担保的对象，但综合全案证据，从双方签订抵押协议书的时间、地点、内容及当事人陈述上看，被上诉人覃世政知悉覃世佳向卢日春的借款，抵押协议书与借款协议书之间具有关联性，抵押协议担保的就是覃世佳向卢日春借款36万元这笔借款。上诉人覃世政关于“其不清楚卢日春与覃世佳之间的借款情况，覃世政与本案借款无关。签订《抵押协议书》的原因是，自己有意向农业银行抵押借款，覃世佳带卢日春到家中，介绍说卢日春是银行工作人员，调查贷款情况，于是双方签订抵押协议，目的是为覃世政以房产为担保自己向银行贷款，故该抵押协议书与本案无关。”的辩解意见与本案事实不符，本院不予采信，一审法院认为该抵押协议书与本案借款无关属认定事实错误，本院予以纠正。
本院认为，本案的争议焦点：1.被上诉人覃世政应否用其所有的房屋及土地使用权优先实现上诉人抵押债权；2.《抵押协议书》是否有效，被上诉人覃世政应否承担责任。
关于上诉人请求被上诉人覃世政用其所有的房屋及土地使用权优先实现上诉人抵押债权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，上诉人卢日春与被上诉人覃世政签订抵押协议书，约定将房产抵押给上诉人卢日春，但未办理抵押登记，上诉人的抵押权未设立，上诉人未取得房屋抵押权。故上诉人主张被上诉人覃世政用其所有的房屋及土地使用权优先实现上诉人抵押债权的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于抵押协议书是否有效，被上诉人覃世政应否承担责任的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中，上诉人卢日春与被上诉人覃世政签订《抵押协议书》，是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，上诉人卢日春与被上诉人覃世政签订抵押协议书后，虽然未到相关部门对抵押物房产办理抵押登记手续，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，故该抵押协议书属合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第二款规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”本案中，上诉人卢日春与被上诉人覃世政签订抵押协议书后，没有到相关部门对抵押物房产办理抵押登记手续，导致上诉人卢日春未取得抵押权，故被上诉人应承担违约责任、赔偿责任。上诉人卢日春请求被上诉人覃世政承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律及判决错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第915号民事判决第一项；
二、撤销百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第915号民事判决第二项；
三、被上诉人覃世政对被上诉人覃世佳在未能清偿上诉人卢日春360000元借款本金及利息的范围内承担赔偿责任；
四、驳回上诉人卢日春的其他上诉请求。
一审案件受理费8900元，减半收取4450元，由上诉人卢日春负担452元，被上诉人覃世佳负担3998元。二审案件受理费6700元，由被上诉人覃世佳、覃世政负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓梅君
审 判 员 罗金瑞
代理审判员 何双安
二〇一六年三月十八日
书 记 员 罗 丹