金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙金行终字第113号
上诉人（原审原告）刘汝贵。
委托代理人冯振兴。
被上诉人（原审被告）金华市金东区澧浦镇人民政府，住所地金华市金东区澧浦镇。
法定代表人乔家友。
委托代理人施闰生。
上诉人刘汝贵不服被告金华市金东区澧浦镇人民政府（以下简称澧浦镇人民政府）房屋拆除行政通知一案，不服金华市金东区人民法院作出的（2015）金东行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘汝贵及其委托代理人冯振兴，被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府的负责人徐永兴、委托代理人施闰生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年，刘汝贵与金华市金东区澧浦镇泉塘村村民委员会签订场地租赁合同，租得上岳山场地10亩，后，刘汝贵在该地块建造房屋。2014年5月7日，澧浦镇人民政府在接到金东区“三改一拆”办的交办单后，对位于澧浦镇金义南线“岳山背”厂房进行了调查。澧浦镇人民政府于2014年5月20日向金华市金东区规划分局发出《关于澧浦镇“岳山背”地块厂房是够经过规划审批的查询函》，查询澧浦镇泉塘村、前余村辖区内，金义南线南侧“岳山背”地块大约占地50余亩（余国忠约20亩、刘汝贵约10亩、严国强约10亩、金华市大康公司约10亩、徐文俊约2亩）的厂房是否经过规划审批。金华市规划局金东分局于2014年5月22日向澧浦镇人民政府发出《关于澧浦镇“岳山背”地块厂房是否经过规划审批的答复函》，经调查，金义南线南侧“岳山背”地块大约50余亩的厂房均未核发过乡村建设规划许可证或建设工程规划许可证。2014年6月4日，澧浦镇人民政府向刘汝贵作出《限期拆除通知书》，认定刘汝贵在泉塘村“岳山背”地段的建设行为违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等法律法规规定，你户所建建筑属于违法建筑，特通知你户于2014年6月9日断电，并于2014年6月11日自行拆除，拒不自行拆除的，将自2014年6月14日起已强制执行。刘汝贵、余国忠向金华市金东区政务公开领导小组办公室申请公开金东区澧浦镇泉塘村“岳山背”地段控制性规划及村庄规划，2014年10月21日，金华市金东区政务公开领导小组办公室将该申请转交市规划局金东分局，2014年10月20日，金华市规划局金东分局作出《依申请公开政府信息告知书》告知：“经查，金东区泉塘村“岳山背”地段没有编制村庄规划和控制性详细规划，你们所申请的公开信息不存在”。
原审法院认为：《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告澧浦镇人民政府享有查处本行政辖区内乡村违法建筑的法定职权。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，违法建筑是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。原告刘汝贵在未经规划审批的情况下，擅自建造厂房，被告据此认定为违法建筑符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正。被告澧浦镇人民政府在下达该通知书时未告知原告相关权利义务属程序瑕疵，在以后的执法过程中应予纠正。综上，被告澧浦镇人民政府作出的《限期拆除通知书》并无不当，实体也未侵害原告的合法权益，且涉案违法建筑已经拆除。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）款之规定，判决驳回刘汝贵的诉讼请求。
刘汝贵上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人在作出前述“限期拆除通知”的过程中，未依法听取上诉人的陈述和申辩、未依法制作现场笔录、未告知上诉人复议或者诉讼等救济途径，行政手段简单粗暴且严重有违法定程序，侵犯了上诉人的合法权益。然而，原审法院却认定该行政行为“并无不当”，明显认定事实不清，证据不足。二、原审判决适用法律错误。1.被上诉人无违章建筑的行政处罚权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条的规定，依照城乡规划管理方面法律法规规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚权由城市管理行政执法部门行使。另外，根据《浙江省人民政府法制办公室关于金华市开展城市管理相对集中行下处罚权工作实施方案的批复》（浙府法发[2004]7号）第四点的规定，金华市城市管理行政执法局为城市管理相对集中行政处罚权的执法主体，实行一级管理体制，管辖范围覆盖婺城区、金东区的行政区域，不得出现新的职能交叉和多头执行。因此，金华市城市管理行政执法局为金东区范围内的违章建设行为的行政处罚主管部门，被上诉人澧浦镇人民政府不具有对违章建设的行政处罚权。然而，原审法院片面适用《浙江省违法建筑处理（置）规定》第六条的规定，这属于明显的适用法律错误。2.上诉人被限期拆除房屋据区域为建设用地，可以采取改造措施补正手续等方式和措施消除对规划实施的影响，不属于限期拆除的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，上诉人房屋建设符合城乡规划，不属于限期拆除的情形。原审法院适用《中华人民共和国建设规划法》第六十五条的规定，认定限期拆除行为合法，明显适用法律错误。综上，原审判判决认定事实不清、证据不足且适用法律错误。上诉人根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条的规定，提出上诉，请求公正审理。
被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。被上诉人经过调查，证实金义南线南侧“岳山背”地块大约50余亩的厂房（包括上诉人所建的厂房在内）未核发过乡村建设规划许可证或建设工程规划许可证。上诉人在未取得规划许可情况下，擅自建造厂房，可以确认其所建厂房属于违法建筑。被上诉人向上诉人下达了《限期拆除通知书》，要求上诉人限期自行拆除，并无不当。被上诉人下达《限期拆除通知书》后，并没有限制上诉人申请复议、提起行政诉讼，上诉人在法定期限内，仍然依法享有申请复议和提起诉讼的权利。上诉人的救济途径畅通。二、原审判决适用法律正确。1.被上诉人具有处置乡村违法建筑的法定职权，作出的限期拆除通知的行为是依法行政行为，合法有效。国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）明确《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。因此，被上诉人作出“限期拆除”的决定不是行政处罚行为。实施限期拆除的执法主体，与实施行政处罚的执法主体不能等同。即使被上诉人没有乡村违法建设行为的行政处罚权，也并不一定就没有对乡村违法建筑的限期拆除的职权。上诉人试图从无行政处罚权推论出无处置乡村违法建筑的法定职权的结论，是不能成立的。从上诉人引用的《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条的规定以及《浙江省人民政府法制办公室关于金华市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》（浙府法发〔2004〕7号）第四条的规定，也不能得出：“被上诉人无违章建筑的行政处罚权”的结论。就“城市管理相对集中行政处罚权”总体范围来说，金华市城市管理行政执法局只是相对集中了部分城市管理行政处罚权。因此，未被相对集中的城市管理行政处罚权，仍然由原法定执法主体行使。就“规划管理方面行政处罚权”单项范围来说，金华市城市管理行政执法局是依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。因此，该“部分行为”以外的违反规划管理规定的行为，仍然由原法定执法主体行使。因此，被上诉人依法具有对乡村违法建设行为的行政处罚权和处置乡村违法建筑的法定职权。第二、上诉人所建厂房未取得规划许可，且不符合建设行为实施时的村庄规划，依法应予拆除。上诉人建设厂房占用的土地并非建设用地，该地块用途为养殖用地，即属于农用地，并且该违建用地，不在城市、镇规划区内，它不属于城镇违法建筑，所以，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定对上诉人并不适用。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，上诉人所建厂房用地，未办理农用地转用审批手续，未依法取得规划许可证，不符合建设行为实施时村庄规划，无法补办审批手续，依法应予拆除。原审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，认定限期拆除行为合法，并不存在错误。综上，被上诉人作出的《限期拆除通知书》的行为是依法行政行为，依法具有法律效力。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
二审期间，上诉人向本院提交4份新证据：证据1《浙江省人民政府关于金华市城市总体规划的批复》（浙政函[2011]268号）、证据2《金华市城市管理行政执法局（市城市管理委员会办公室）主要职责内设机构和人员编制规定》、证据3《关于行政执法“7+1”职能划转有关问题的意见》，以上三份证据用以证明房屋所在区域被纳入城市规划区，不是乡村规划区，镇政府超越职权执法；证据4《金东区澧浦镇土地利用现状局部图》，用以证明不属于违法建筑。
被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，是复印件，且规划范围不同于规划区，该批复中只是确认城市规划范围是金华市区全部行政区域，并未确认规划区的范围，不能证明“岳山背”地块位于城市规划区。对证据2的真实性、关联性有异议，是复印件，且文件中并没有规定乡镇政府没有对乡镇违法建筑进行处置的法定职权；对证据3的真实性、关联性有异议。是复印件，文件中并没有规定金华市本级范围内所有违反规划的职权都划转给金华市行政执法局；对证据4的真实性、关联性均有异议，利用图只是标注一个区块，没有标明上诉人所在的位置区域。不能证明上诉人的建筑不属于违法建筑。
本院认为，对证据1，《浙江省人民政府关于金华市城市总体规划的批复》是关于城市规划范围而非城市规划区的确定，不能证明上诉人建筑物所在的“岳山背”地块位于城市规划区内；证据2、证据3是关于金华市行政执法局职权范围确认，无法证明被上诉人无职权，因此，对上述3份证据的证明力本院不予确认。证据4未明确上诉人建筑所在，且不是上诉人的建筑物有效的建造审批文件，无法证明上诉人的建筑是合法建造，本院对证据4的证明力不予确认。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，本案中，上诉人的建筑已于2014年6月14日被强制拆除。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条明确“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”依据上述规定，只有违法建设的建筑物位于乡、村庄规划区内，乡镇人民政府才能依据城乡规划法律、法规规定处置违法建筑。本案中被上诉人未能提交证据证明本案所涉的上诉人建筑物所在的金东区泉塘村“岳山背”地块已有乡、村规划，且2014年10月20日金华市规划局金东分局作出《依申请公开政府信息告知书》也明确“金东区泉塘村‘岳山背’地段没有编制村庄规划”。因此，被上诉人2014年6月4日作出《限期拆除通知书》，属超越职权。但本案涉案建筑现已实际拆除完毕，被诉《限期拆除通知书》不具有可撤销内容，应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）金东行初字第2号行政判决。
二、确认2014年6月4日被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府向上诉人刘汝贵作出《限期拆除通知书》违法。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
代理审判员 朱 鸣
代理审判员 郦东钧
二〇一五年九月十五日
代书 记员 朱丽敏
【附注】
（2015）浙金行终字第113号行政判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款：
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。