甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1026号上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁某某公司。法定代表人：王某某。委托诉讼代理人：董某某。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海某某公司。法定代表人：沈某某。委托诉讼代理人：张轩宁，甘肃玉榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚亮，甘肃玉榕律师事务所律师。上诉人中铁某某公司（以下简称某某公司）因与被上诉人上海某某公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院(2016)甘0105民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月20日受理后，依法组成合议庭。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。某某公司上诉请求：1撤销(2016)甘0105民初1208号民事判决，发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审某某公司提交的《工程结算书》是复印件，证明某某公司欠付工程款149445.8元及质保金867838元，没有提供原件核对，真实性存疑，无法达到证明目的。二、一审判决以“庭审中，某某公司未能提供相应证据证明其在保证金中扣除质量维修费311788元的反诉主张”驳回上诉人的反诉请求，与庭审事实不符。上诉人提交了5份证明存在质量问题及维修的事实。上诉人认为一审法院没有全面审查证据。三、一审判决对本案中最重要的事实是否存在质量问题只字未提，以某某公司不能举证证明向某某公司发出维修指令驳回上诉人要求承担因质量问题产生的维修费逻辑不通，适用法律错误。对上诉人是否向被上诉人发出维修指令的事实认定不清。上诉人多次打电话联系，被上诉人一再推脱，无奈之下，上诉人委托第三方进行了维修。一审以被上诉人未收到上诉人发出的任何口头或书面维修指令，上诉人承担举证不能的责任未免有些形式主义和不服责任。四、一审判决以“合同未明确约定工程保修期从业主验收后计算”驳回上诉人对本诉的反诉，与庭审事实，合同约定均不符。合同7.2条和15.1条均有明确约定，故本合同中已经非常明确工程的保修期从业主验收合格后起算。某某公司辩称，原审判决认定事实清楚，请求维持原判。某某公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款149445.80元、质保金867838元、违约金利息1569.18元，以上合计1018852.98元；2、本案诉讼费由被告承担。某某公司向一审法院反诉请求：请求被反诉人承担工程修复费311788元，由被反诉人承担本案反诉费用。一审法院认定的事实：2010年9月30日原告（反诉被告）某某公司与被告（反诉原告）某某公司签订《劳务施工合同》一份，合同约定由原告（反诉被告）某某公司承建被告（反诉原告）某某公司位于兰州市安宁区沙井驿乡的兰州枢纽铁路2标段兰州北编组站机务段检修组合库、转向架解体及清洗库工程的主次钢结构项目、屋（墙）面系统项目、楼梯扶手、厂房门窗等图纸内所包含的全部钢结构项目，工程总承包价为17365376元，该总价款中不包括由甲方（某某公司）供应但由乙方（某某公司）承担约定的型钢等材料款。工程开工时间为2010年10月1日，竣工时间为2011年3月31日。工程款支付方式为甲方（某某公司）每月20日对乙方（某某公司）按技术交底和现场指令施工并达到甲方（某某公司）指令要求的已完合格工作量依据计量规则及附表1进行计量，并依据业主资金拨付情况向乙方拨付工程价款，但月支付额最高不超过计量款的90%（含各项往来款和罚款），工程完工后支付5%，剩余5%作为指令保修金，待保修期满后，扣除缺陷修复费等所有应由乙方承担的费用后分2年无息返还（第一年返还3%，第二年返还2%）。工程竣工后双方于2013年10月21日进行结算，《完工结算书》结算金额为17356760元。又查明，双方对结算金额17356760元及收取的质保金867838元均无异议。庭审中，被告（反诉原告）某某公司未能提供相应证据证明其在保证金中扣除工程质量维修费311788元的反诉主张。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告双方签订的《劳务施工合同》不违反法律的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，该协议合法、有效，应受法律保护。原、被告双方于2013年10月21日的《完工结算书》中对结算数额17356760元均签字表示认可，被告（反诉原告）某某公司在庭审中对原告（反诉被告）某某公司诉称的所欠工程款149445.80元表示认可，故本院对原告要求被告（反诉原告）某某公司支付原告（反诉被告）某某公司工程款149445.8元的诉请予以支持。被告（反诉原告）对原告诉称的质保金数额有异议，其辩称因原告（反诉被告）承建涉案工程出现质量问题，其口头通知原告（反诉被告）进行维修被拒后另行找人进行维修产生维修费311788元，该笔费用应从质保金中扣除。原告（反诉被告）在庭审中明确表示从未收到被告（反诉原告）的任何口头、书面的维修通知，被告（反诉原告）亦未举证证明其已经通知原告（反诉被告）对其承建的工程出现质量问题进行维修，故被告（反诉原告）某某公司应对此承担举证不能的不利后果，本院对被告的该项反诉请求不予支持。关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还质保金867838元的主张，被告（反诉原告）某某公司辩称涉案工程保修期应从业主验收合格即2016年9月16日起计算，根据双方签订的《劳务施工合同》第七条第二项约定“甲方（某某公司）每月20日对乙方（某某公司）按技术交底和现场指令施工并达到甲方（某某公司）指令要求的已完合格工作量依据计量规则及附表1进行计量，并依据业主资金拨付情况向乙方拨付工程价款，但月支付额最高不超过计量款的90%（含各项往来款和罚款），工程完工后支付5%，剩余5%作为指令保修金，待保修期满后，扣除缺陷修复费等所有应由乙方承担的费用后分2年无息返还（第一年返还3%，第二年返还2%）。本合同工程保修期自整体工程验收合格后起算”，该约定并未明确约定工程保修期为业主验收合格，故被告（反诉原告）的该抗辩理由不成立。本院对原告要求被告返还质保金867838元的诉请予以支持。关于原告（反诉被告）某某公司主张的违约利息1569.18元，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担逾期付款利息的主张符合法律规定，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）上海奉浦钢结构工程有限公司工程款149445.80元，并承担逾期付款利息1569.18元，以上合计151014.98元；二、被告（反诉原告）中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司于本判决生效后10日内返还原告（反诉被告）上海奉浦钢结构工程有限公司质保金867838元；三、驳回被告（反诉原告）中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司的反诉请求。案件受理费13970元，诉讼保全费5000元，合计18970元（原告预交），由被告（反诉原告）中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司承担，并于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）上海奉浦钢结构工程有限公司。反诉案件受理费9983元由被告（反诉原告）中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司承担。二审查明的事实与一审查明事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案上诉后争议的焦点是某某公司反诉要求扣除工程质量修复费311788元有无依据，质保金的给付是否到期。关于中铁五公司提出一审中某某公司提交的《工程结算书》是复印件，证明某某公司欠付工程款149445.8元及质保金867838元，没有提供原件核对，真实性存疑，无法达到证明目的的上诉请求。本院认为，根据《最高人民法院》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托诉讼代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案一审庭审中上诉人某某公司当庭认可拖欠工程款的数额及质保金数额，只是认为质保金中应当扣除修复费311788元，扣除后的质保金应是556050元。对某某公司当庭认可的事实，本院予以确认。上诉人的该上诉理由不能成立。关于某某公司上诉称工程存在质量问题，一审没有认定，且未支持修复费的上诉请求。经查，双方签订的“《劳务施工合同》16.1本合同条款中的“缺陷责任期”的起止时间以业主确定的时间为准。16.2缺陷责任期内，乙方在接到甲方指令后，7日内必须赶赴现场按照甲方的要求对存在的缺陷、病害或者其他不合格之处进行维修、修复及重建。如乙方未能在规定的时间内执行甲方指令的，则甲方有权雇请其他人员或单位从事这些工作，所发生的费用由乙方负责，从应退还给乙方的款项中扣除，款项不足的，由乙方另行支付。”合同约定发生质量问题，甲方（中天建五公司）要通知乙方（某某公司）维修，乙方未及时执行甲方的指令，甲方有权雇佣第三方维修。涉案工程2013年10月交付，监理单位2015年9月提出整改意见并填写监理工程师通知单，按照合同要求某某公司要通知某某公司进行维修。但其没有向法庭提交通知某某公司进行维修的证据，某某公司陈述某某公司没有通知其维修，该举证责任在上诉人某某公司。某某公司提交了与第三方签订的《劳务施工合同》及《完工结算书》。维修内容是否是某某公司完成的工程不能确定。被上诉人某某公司完成的工程某某公司认为未经验收合格，但已经提前使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”综合上述事实分析认定，某某公司认为需要维修整改但没有证据证明已按照合同约定通知某某公司进行维修整改，认为涉案工程2016年9月才验收合格，但涉案工程提前已经使用，其责任应当由某某公司自行承担。关于某某公司上诉称保修金未到支付期的问题，涉案工程2012年7月完工，2013年10月结算交付，实际已经使用2年以上，某某公司主张保修期应当从使用之日计算符合情理，一审对此认定正确，本院予以确认。综上所述，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16944元，由上诉人中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长张秉德审判员张惠东代理审判员刘桂刚二O一七年四月二十八日书记员丁姝文