浙江省浦江县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0726行初35号
原告：张月珍，女，汉族，1967年1月7日出生，住浙江省浦江县。
原告:赵新火，男，汉族，1951年6月10号出生，住浙江省浦江县。
原告:张海阳，男，汉族，1969年8月15号出生，住浙江省浦江县。
三原告共同委托代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师，特别授权。
被告：浦江县住房和城乡建设局，住所地：浙江省浦江县月泉东路66号。
法定代表人：虞红梅，浦江县住房和城乡建设局局长。
出庭行政负责人：洪锡尧，浦江县住房和城乡建设局副局长。
委托代理人：徐俊，浦江县住房和城乡建设局法规科科长。
委托代理人：黄玄耀，浙江良友律师事务所律师，特别授权。
第三人：许超杨，女，1956年7月9日出生，汉族，住浙江省浦江县。现住浙江省浦江县。
原告�月珍、赵新火、张海阳与被告浦江县住房和城乡建设局、第三人许超杨城市规划管理行政许可一案，由原告于2016年9月1日向本院提起行政诉讼，本院当日受理后，于2016年9月1日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。原告张月珍、赵新火及其委托代理人金星，被告浦江县住房和城乡建设局出庭行政负责人洪锡尧及该局委托代理人徐俊、黄玄耀，第三人许超杨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产原系第三人许超杨所有，房屋层数为3层，登记面积258.22平方米。2009年7月起，第三人许超杨在未办理相关规划手续的情况下，对涉案房屋进行扩建、升建。扩建面积为12.72平方米;升建的面积为62.82平方米。合计扩建75.54平方米。第三人许超杨为补办该房屋升扩建的未登记的建筑面积87.32平方米房屋的规划审批手续，多次向被告要求颁发规划许可证，被告均不予办理。第三人许超杨因经商以诉争房产作抵押，向三原告借款135万元人民币未还，原告向浦江县人民法院提起诉讼，法院裁定将上述房产依法变价偿债。2015年8月6日，原告在浦江县人法院淘宝网司法拍卖网络平台上参加拍卖，通过公开竞价成交，最终以最高竞价拍得位于浦江县体育场东路21-1号房地产（含第三人许超杨房产未登记的建筑面积），之后浦江县人民法院作出（2015）金浦执字第439-1号执行裁定书，裁定该房屋所有权归三原告按份共有。2016年7月8日三原告向被告递交《关于申请补办建设工程规划许可的报告》，要求被告办理浦江县体育场东路21-1号未房产登记建筑面积的规划审批手续，颁发建设工程规划许可证，被告办证窗口受理后，以缺少土地证等相关材料为由退回不予办理。
原告诉称：坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产原系第三人许超杨所有，为补办该房屋升扩建的未登记的建筑面积87.32平方米房屋的规划审批手续，许超杨已经与被告进行了一审、二审行政诉讼，第三人胜诉，之后，因浦江县政府部门职能变更，由浦江县城市管理行政执法局做出“责令按规定补办规划审批手续”的行政处罚，许超杨根据浦江县城市管理行政执法局于2013年9月23日作出的浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书，缴纳罚款后多次申请被告补办规划审批手续，被告均作出不予行政许可决定书，原告不服，多次向浦江县人民法院、义乌市人民法院、金华市中级人民法院提起行政诉讼，被告均以败诉告终，最终义乌市人民法院（2015）金义行初字第96号作出撤销被告于2015年2月16日作出的浦建规（2015）22号不予行政许可决定，被告不服上诉�金华市中级人民法院于2016年4月13日作出（2016）浙07行终19号行政判决书，驳回上诉，维持原则。但在第三人许超杨手上被告仍未作出行政许可。第三人许超杨因经商以讼争房产作抵押，向三原告借款135万元人民币未还，原告向浦江县人民法院提起诉讼，法院裁定将上述房产依法变价偿债。2015年8月6日，原告在浦江县人法院淘宝网司法拍卖网络平台上参加拍卖，通过公开竞价成交，最终以最高竞价拍得位于浦江县体育场东路21-1号房地产（含第三人许超杨房产未登记的建筑面积），之后浦江县人民法院作出（2015）金浦执字第439-1号执行裁定书，认定该房屋所有权归3位原告按份共有。2016年7月8日三原告向被告递交《关于申请补办建设工程规划许可的报告》，要求被告办理浦江县体育场东路21-1号未房产登记建筑面积的规划审批手续，颁发建设工程规划许可证，被告办证窗口受理后，以种种理由退回不予办理。之后，原告依据（2016）浙07行终19号《浙江省金华市中级人民法院行政判决书》与被告多次沟通，但是被告无视人民法院的判决，仍不作为，不予办理。由于被告不履行法律规定的义务，严重侵害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权利，特向贵院提起诉讼。诉讼请求：1、判令被告办理浦江县体育场东路21-1号房地产未登记的建筑面积87.32平方米房屋规划审批手续，颁发建设工程规划许可证。2、本案的诉讼费由被告承担。
原告为证明上述事实提供了以下证据：
证据1、（2015）金义行初字第96号行政判决书一份（义乌市人民法院2015年12月3日作出）。证明撤销被告浦江县住建局的浦建规（2015）22号不予行政许可决定。在本案讼争的房地产还在第三人手上的时候，被告作出行政不予许可被撤销，原告的申请符合控制性详细规划和规划条件。
证据2、（2016）浙07行终19号行政判决书一份（金华市中级人民法院2016年4月13日作出）。证明驳回浦江县住建局上诉维持原判。
证据3、浦国用（2009）第3359号土地证一份（浦江县人民政府2009年8月26日作出）。申请拍卖后提交向被告提交。证明土地使用权人为许超杨。
证据4、浦房权证浦阳字第××号房产证一份（浦江县建设局作出）。证明房屋所有权人为许超杨。
证据5、（1）（2003）152号建设用地规划许可证一份（浦江县建设局2003年11月27日作出）。（2）建设工程规划许可证（内容用地规划许可证楼建新，住宅用地位置体育场东路21号，面积是272平方米）证明建设用地符合城市规划要求，房屋所有权人为许超杨。
证据6、浙江省罚没财物专用票据一份（浦江县建设局2009年11月24日作出）。证明许超杨缴纳违法建设罚款5400元。
证据7、拍卖成交确认书一份（拍卖人浦江县人民法院，买受人张月珍、赵新火、张海阳，2015年8月17日签署）。证明买受人拍卖成交确认。
证据8、执行裁定书一份（浦江县人民法院2015年8月17日作出）。证明座落于浦江县体育场东路21-1号原许超杨所有的房地产归买受人按份共有。可以到相关部门办理产权过户手续。
证据9、证明一份（浦江县人民法院2016年7月7日作出）。证明买受人按份共有的浦江县体育场东路21-1号房产包含未登记部分建筑。
证据10、建设工程规划许可变更意见书申请表一份（申请人张月珍、赵新火、张海阳）。证明买受人向浦江县住建局规划科提出书面申请，要求变更建设工程规划许可。按照被告的要求进行测绘提出申请。
证据11、房地产测绘报告书一份（测绘申请人张月珍、赵新火、张海阳）。证明房屋的面积是344.86包括以前未经审批的80多平方。
证据12、行政许可退回通知书一份（浦江县住房和城乡建设局2016年7月11日作出）。证明浦江县住建局以“未提交申请人的土地有关证明文件”为由退回规划许可，不予办理。该退回通知书是违法的。
证据13、通知单一份。证明被告窗口提供了要求原告提供材料的通知单。
被告辩称：一、原告张月珍、赵新火、张海阳购买房屋的事实。2015年8月17日浦江县人民法院作出（2015）金浦执民字第439-1号《执行裁定书》，裁定被执行人许超杨所有的坐落于浦江县体育场东路21-1号的房地产的房屋所有权及相应的土地使用权归买受人张月珍、赵新火、张海阳按份共有。该《执行裁定书》于2015年8月底分别送达了四名当事人，业已生效。根据物权法第九条、第二十八�之规定，坐落于浦江县体育场东路21-1号的房屋所有权及相应的土地使用权上述转让行为已发生法律效力，即自该《执行裁定书》发生法律效力起，许超杨所有坐落于浦江县体育场东路21-1号的房屋所有权及相应的土地使用权已经转移给张月珍、赵新火、张海阳按份共同所有。二、颁发建设工程规划许可证的相关法律规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条之规定，在城市规划区内进行房屋建设的，建设者应当向县城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，上述条款同时规定了申请办理（核发）建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件和建设工程设计方案（房屋建筑工程的建设工程设计方案是指建筑施工图）等材料。2016年7月8日三原告向被告提交《关于申请补办建设工程规划许可的报告》等材料的同时，既没提交使用土地有关证明文件（土地证），也没提交建设工程设计方案（建筑施工图）。被告依法审查后认为不符合上述法条规定的两个条件，不能启动行政许可实体审查程序，应当予以退回，遂于同年7月11日向三原告作出《行政许可退回通知书》并退回申请材料。三、司法权不能代替行政权。在我国，法院和行政机关是两个性质不同的国家机构，它们行使国家权力的目的、功能各不相同。法院行使司法权，行政机关行使行政权。司法权是一种判断权，它是指在诉讼过程中，法官按照预设的法律规则和原则，对双方当事人之间的争议事项进行审理，然后作出具有确定力、执行力的裁判结论，从而以权威性、终局性的方式解决争端的一种国家权力。行政权是一种处理权，即行政机关依照一定的原则和方式，依自己的单方面意志对行政管理相对人作出某种行�处理决定的权力。司法权对行政权的监督被限定在对行政机关具体行政行为合法性的审查上。当司法权对行政行为合法性审查的深度和广度，已经严重影响到该行政行为对社会基本秩序的稳定时，司法权应“礼让”于行政权，对行政权予以尊重，而不能代替行政权。本案中，原告张月珍、赵新火、张海阳提起诉讼前虽然向被告提出补办建设工程规划许可的书面申请，但因为提交的申请材料不符合法律规定的要求，被被告依法予以退回，未进入办理建设工程规划许可证的实体审查程序，即被告对三原告未作出具体行政许可行为，即法院不能代替行政机关直接行使行政许可权而作出被告给原告颁发建设工程规划许可的审判结果。综上，被告认为原告起诉的理由不能成立，请依法判决。
被告在举证期限内向本院提供了作出行政行为的证据、依据如下：
证据1、（2015）金浦执民字第439-1号《执行裁定书》一份。证明许超杨房屋及土地使用权被转让的事实，并发生无权转移法律效力。
证据2、《行政许可退回通知书》一份。证明行政许可申请被退回。
证据3、（1）《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条。证明明确规定物权转移的一般情形和除外情形。（2）《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第二款。证明明确建房应当办理建设工程规划许可证，并明确规定了应当提交的材料。（3）《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第三款。证明明确建房应当办理建设工程规划许可证，并明确规定了应当提交的材料。不提交这些材料就无法进行许可。
第三人辩称：本案讼争的事实不是发生于近段时间，发生于2009年，在2009年10月26日被告对这两个房子进行了处罚，这件事�2010年12月金华中院的判决中进行了撤销，就是这件事不存在了，官司现在还在继续打，这是什么原因。金华中院生效后第三人申请被告补办整栋房子整齐划一那部分的房产权，因为生面的房产权和下面的土地证是是不相关的，没有办理是因为被告没有说怎么办，被告到底应不应该办理，被告至今未办理。第三人2010年开始向被告申请办理，第三人没有了对该房产的资格，责任全都在被告。
第三人在举证期限内未向本院提供证据。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
一、原告提交的证据。证据1-5、9-10、12-13，具有真实性、关联性，且证据来源合法，予以认定。证据6，被告对该证据关联性异议，第三人对该证据无异议，本院对该证据予以认定。证据7-8，被告及第三人无异议，本院予以认定。证据11，被告对该证据的合法性有异议，�三人对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
二、被告提交的证据。证据1，具有真实性、关联性，且证据来源合法，予以认定。证据2，原告对该证据的真实性、关联性无异议、合法性有异议，原告认为被告作出的行政许可退回通知书是违法，不符合法律规定。第三人对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性、关联性予以认定。证据3，系相关法律法规，本院不予质证。
根据各方当事人的庭审陈述、质证、辩论意见及上述采信的证据，本院确认如下事实：
坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产原系第三人许超杨所有，房屋层数为3层，登记面积258.22平方米。2009年7月起，第三人许超杨在未办理相关规划手续的情况下，对涉案房屋进行扩建、升建。扩建部分为房屋主体第三层南侧，扩建面积为12.72平方米;升建部分为房屋主体第三�以上升为坡顶盖瓦第四层（三层半），升建的面积为62.82平方米。合计扩建75.54平方米。2009年10月26日，原浦江县建设局对第三人许超杨的扩建行为作出浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定书，决定：责令三十日内自行拆除扩建部分，并处罚款5400元。第三人不服该处罚决定向浦江县人民法院提起行政诉讼。浦江县人民法院审理后维持了原浦江县建设局作出的浦建（2009）罚字第83号处罚决定。原告不服向金华市中级人民法院提起上诉。2010年12月21日，金华市中级人民法院作出（2010）浙金行终字第116号行政判决书，以原浦江县建设局在尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情况下，选择适用限期拆除并处罚款违反比例原则为由，撤销原浦江县建设局于2009年10月26日作出的浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定，同时撤销浦江县人民法院于2010年9月8日作出的（2010）金浦�初字第10号行政判决。2011年1月11日，第三人许超杨在原浦江县建设局申请涉案房屋建设工程规划变更。2011年1月31日，原浦江县建设局做出了不予行政许可。2013年9月23日，浦江县城市管理行政执法局对第三人升扩建房屋行为做出浦城执罚决字[2013]第068号行政处罚决定（经浦江县人民政府职能划分，违法建设的职能由县城市管理行政执法局行使），责令原告按规定补办规划审批手续并处罚款5400元。2013年10月16日，第三人许超杨向被告浦江县住房和城乡建设局申请涉案房屋建设工程规划变更。被告以第三人的申请违反了《浙江省城乡规划条例》第三十四条第三款及第四十一条明令不得批准的情形，且不满足《浙江省城市建设工程日照分析技术规定》中日照要求为由，作出不予行政许可决定。第三人不服该决定向浦江县人民法院提起行政诉讼。2014年6月13日，浦江县人民法院作出（2014）金浦行初字第2号行政判决书，判决撤销被告于2014年4月3日作出的不予行政许可决定。被告不服向金华市中级人民法院提起上诉。2014年11月19日，金华市中级人民法院作出（2014）浙金行终字第73号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年11月26日，第三人许超杨填写了建设工程规划许可证申请表并上报至浦江县人民政府浦南街道办事处，浦南街道办事处签署相关意见后将申请转交给被告，要求办理涉案房屋的规划审批手续。被告审查后，于2015年2月16日作出浦建规[2015]22号不予行政许可决定书，第三人不服，向浦江县人民法院提起行政诉讼。后案件移送至义乌市人民法院审理。义乌市人民法院于2015年12月3日作出（2015）金义行字第96号行政判决书，判决撤销被告于2015年2月16日作出的浦建规[2015]22号不予行政许可决定。被告不服向金华市中级人民法院提起上诉。2016年4月13日，金华市中级人民法院作出（2016）浙07行终19号行政判决书，以浦江县人民政府在2012年就涉案房屋所在区域制定了控制性详细规划，但不宜用以约束此前发生的行为。涉案房屋规划条件虽在违建行为前即已设定，但本院生效判决已认定许超杨的违建行为属于可以采取改正措施消除对规划影响的行为为由。判决驳回上诉，维持原判。
第三人许超杨因经商将涉诉房屋作抵押，向三原告借款135万元人民币未还，原告向浦江县人民法院提起诉讼，法院裁定将上述房屋依法变价清偿债务。2015年8月6日，原告在淘宝网司法拍卖网络平台上参加拍卖，通过公开竞价成交。该房屋的评估及拍卖均包含了未办理登记部分的建筑面积87.32平方米，总拍卖价款中也包含未办理登记部分的价值。2015年8月17日浦江县人民法院作出（2015）金浦执民字第439-1号《执行裁�书》，裁定被执行人许超杨所有的坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产的房屋所有权及相应的土地使用权归买受人张月珍、赵新火、张海阳按份共有。该《执行裁定书》于2015年8月底分别送达了四名当事人，业已生效。2016年7月8日三原告向被告递交《关于申请补办建设工程规划许可的报告》，要求被告办理浦江县体育场东路21-1号未房产登记建筑面积的规划审批手续，颁发建设工程规划许可证，被告办证窗口受理后，以缺法定材料为由将申请报告退回原告。
本院认为根据《浙江省城乡规划条例》第七条第一款规定：“县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。城市、县人民政府城乡规划主管部门在市辖区、开发区（园区）、乡（镇）依法设立的派出机构按照规定职责承担有关城乡规划管理工作。”故被告为本案适格的被�。被告浦江县住房和城乡建设局作出的《行政许可退回通知书》的行为，不再是阶段性行政行为，而是终止性行政行为。依据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条的规定，导致许可程序对申请主体事实上终止的行为属于可诉的行政行为。
根据（2010）浙金行终字第116号行政判决书认定：“第三人许超杨的违建行为属于可以采取改正措施消除对规划影响的行为，即原告的建设行为属于可以补办建设规划的情形。”及（2016）浙07行终19号行政判决书认定：“以本院2010年12月21日作出的（2010）浙金行终字第116号行政判决认定，以原浦江县建设局对许超杨作出限期拆除处罚决定时，没有证据证明许超杨的违章建筑违反该区块的控制性详细规划和规划条件。虽然浦江县人民政府在2012年就涉案房屋所在区域制定了控制性详细规划，但不宜用以约束此前发生的行为。涉案房屋规划条件虽在违建行为前即已设定，但本院生效判决已认定许超杨的违法行为属于可以采取改正措施消除对规划影响的行为为由。撤销被告浦江县住房和城乡建设局与2015年2月16日作出的浦建规﹝2015﹞22号不予行政许可决定。”因此在判决生效后，第三人许超杨再次向被告申请补办违法升、扩建部分的规划许可时，被告依据生效法律文书就应当履行其法定职责。
本案原告张月珍、赵新火、张海阳通过淘宝网司法拍卖善意取得坐落于浦江县浦南街道体育场东路21-1号房屋的所有权。在浦江县人民法院（2015）金浦执民字第439号执行案件的房地产评估报告的补充说明中明确写明该房产的评估及拍卖既包含了有房屋登记的258.22平方米，也包含了未办理登记部分的建筑面积87.32平方米。依据《物权法》的相关规定，人民法院作出的生效法律文书可以直接引起物权变动，无需进行不动产登记而变动物权。故原告在申请补办规划许可证过程时已经向被告提交了第三人的土地证及法院的生效法律文书等相关材料，被告却以要求其提供土地有关证明文件为由退回变更申请实属违法。依据物权的变动，三原告系第三人许超杨对涉诉房屋的权利承受者。第三人许超杨对涉诉房屋的权利义务转移至房屋所有人享有。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
责令被告浦江县住房和城乡建设局在本判决生效之日起六十日内依法作出行政行为。
案件受理费50元，由被告浦江县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（预交上诉案件受理费50元。汇款户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003；开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 长 郭子教
助理审判员 龚少微
人民陪审员 陈光良
二〇一六年十二月二十七日
代书 记员 张 晴
附：本案适用的法律、法规等
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。