辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00084号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1963年12月17日出生于辽宁省凌海市，满族，中专文化，凌海市三台子镇金刚村村委会原主任，捕前住凌海市三台子镇金刚村。2002年8月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2012年4月9日被刑事拘留，同月23日被依法逮捕。现羁押于凌海市看守所。
辩护人李丹，辽宁戎达律师事务所律师。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人徐某某犯贪污罪、非法储存爆炸物罪一案，于2012年12月14日作出（2012）凌海刑初字第00155号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院于2013年4月1日作出（2013）锦刑二终字第00020号刑事裁定，以原判决认定上诉人徐某某犯贪污罪、非法储存爆炸物罪事实不清，证据不足为由发�重审。辽宁省凌海市人民法院经重审，于2013年6月26日作出（2013）凌海刑初字第00080号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院于2013年11月20日作出（2013）锦刑二终字第00117号刑事裁定，以原审判决违反法律规定的诉讼程序为由发回重审。辽宁省凌海市人民法院经重审，于2014年3月27日作出（2014）凌海刑初字第00016号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员李德军、王劲茁出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人李丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年，中油辽河油田秦沈天然气管道项目部铺设的管道通过凌海市三台子镇金刚村，占用了徐家祖坟地，徐某某以此为由向施工方索要补偿，经多次协商，双方未达成协议。2010年7月，在凌海市三台子镇政府办公室，参加人有油田项目部经理周某、刘某某，施工方佟某、方某某及被告人徐某某，经协商，中油辽河油田秦沈天然气管道项目部给付徐某某占用祖坟地补偿款人民币40万元。先由佟某某垫付20万元，2010年9月份，中油辽河油田天然气管道项目部将这40万元转给三台子镇财政所。2010年7月16日，被告人徐某某被任命为金刚村村主任。2010年7月21日，佟某将20万元补偿款给付被告人徐某某的儿子徐某，当天徐某将此款交给了徐某某。2010年9月13日，被告人徐某某将中油辽河油田秦沈天然气管道项目部拨付该村的122.4万元占地补偿款中以徐氏家族祖坟之名领取25万元，其中5万元占为已有。
被告人徐某某于1997年至1999年承包了凌海市三台子镇采石场，采石场关闭时，徐某某将50枚雷管存放在自己保管的保险柜中，2005年，被告人徐某某将该保险柜带到在锦州市内自己经营的石膏板厂，并将保险柜中的50枚雷管藏入该保险柜的夹层内，2010年7月，被告人徐某某将该保险柜带至凌海市三台子镇大金刚村村部。经国家煤矿防爆安全产品质量监督检验中心鉴定：该雷管具有起爆能力，铅孔平均值为13.8mm。
原审法院认为，被告人徐某某在任三台子镇金刚村村主任期间，在协助凌海市三台子镇政府发放中油辽河油田秦沈天然气管道占地补偿款工作中，利用职务之便，将国家占地补偿款5万元占为已有，其行为已构成贪污罪。被告人徐某某违反法律规定，未经国家有关部门的批准，非法储存爆炸物品，其行为已构成非法储存爆炸物罪。凌海市人民检察院指控被告人徐某某向中油辽河油田索要因施工占徐家坟的补偿款40万元的事实的指控不能成立。凌海市人民检察院指控向中油辽河油田秦沈天然气管道项目部委托施工的佟某索要14万元赔偿款的事�指控亦不能成立。关于被告人徐某某贪污数额的认定，现有证据证明，中油辽河油田秦沈天然气管道项目部给付被告人徐某某占用祖坟补偿款是40万元，先由佟钢垫付20万元，该款已由被告人徐某某之子徐某领取，并已交到被告人徐某手中。余下的20万元是由被告人徐某在任村主任期间上报给乡政府的，但报了25万元。中油辽河油田秦沈天然气管道项目部于2010年9月13日，根据上报的补偿款实际拨付给三台子镇金刚村村民占地补偿款122.4万元，该款项有被告人徐某某上报的徐氏祖坟补偿款25万元，被告人徐某某领取了25万元，将其中5万元占为己有，该行为符合贪污罪的构成要件，故应按5万元对被告人徐某某定罪量刑。被告人徐某某对非法储存爆炸物罪辩解称：“该雷管储存在保险柜里不知情。”该辩解与在公安机关的供述相矛盾，该供述足以认定被告人徐某某是知情的�故该辩解不予采纳。辩护人认为，“被告人非法储存爆炸物罪，没有达到情节严重程度，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人徐某某在案发时并未从事合法生产经营活动，但明知该爆炸物是危险品，本应上交有关部门保管或销毁，但被告人徐某某非法储存，其行为已构成非法储存爆炸物罪。该行为不属于情节轻微，故辩护人的辩护意见不予采纳。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人徐某某的具体犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第一百二十五条第一款、第六十九条第一款、第九十三条第�款之规定，判决：“被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，总和刑期为有期徒刑八年，决定执行刑期为有期徒刑六年”。
上诉人徐某某的上诉理由是，原判认定其犯贪污罪的事实不清，证据不足，油田补徐氏祖坟补偿是45万元，未占有补偿款，不构成贪污罪。原判认定其犯非法储存爆炸物罪证据不足，其主观上没有私藏的故意，其不构成非法储存爆炸物罪。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
本院经审理查明，2009年，中油辽河油田秦沈天然气管道项目部铺设的管道通过凌海市三台子镇金刚村，占用了徐家祖坟地，徐某某以此为由向施工方索要补偿，经多次协商未达成协议。2010年7月，在凌海市三台子镇政府办公室协商给徐氏祖坟补偿事宜，参加人员有油田项目部周某、刘某某，施工方佟某、方某某及该镇领导和上诉人徐某某，该村的李某某、崔某某、盛某某等人亦来到协商现场。经协商，中油辽河油田秦沈天然气管道项目部给付上诉人徐某某占用祖坟地补偿款先由佟钢垫付20万元。2010年7月16日，上诉人徐某某被任命为金刚村村主任。2010年7月21日，佟某将20万元补偿款给付上诉人徐某某的之子徐某，当天徐某将此款交给了徐某某。2010年9月份，中油辽河油田天然气管道项目部将该村二次占地补偿款122.4万元包括徐氏祖坟补偿25万元转给三台子镇人民政府财政所。2010年9月13日，上诉人徐某某领取了徐氏祖坟补偿款25万元。
另查明，上诉人徐某某于1997年开始，承包了由张某某（已故）转交的凌海市三台子镇采石场，其中的保险柜一并转交。采石场关闭时，2005年上诉人徐某某将该保险柜带到其在锦州市经营的石膏板厂。2010年7月，上诉人徐某某将该保险柜带至凌海市三�子镇金刚村村部。凌海市人民检察院反贪污贿赂局工作人员在上诉人徐某某的保险柜夹层内搜查出火雷管46枚、电雷管4枚。经国家煤矿防爆安全产品质量监督检验中心鉴定，该雷管具有起爆能力，铅孔平均值为13.8mm。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、凌海市三台子镇人民政府证明及户籍证明证实上诉人徐某某于2010年7月16日当选为三台子镇金刚村村委会主任及自然情况。
2、证人佟某的证言证实，2010年6、7月份，徐某某以该村徐氏家族祖坟被秦沈天然气管道工程毁占为由，向施工单位索要赔偿款，徐某某与秦沈天然气管道刘经理和姓周的、三台子镇佟某某、马某某、副书记张某某、徐文山及其协商赔偿事宜，最后以40万元达成口头赔偿协议，由其先行垫付赔偿款20万元的事实。
3、证人周某的证言证实，徐某某以该村徐氏家族祖坟被秦沈天�气管道工程施工方毁占为由，向施工单位索要赔偿款，其公司与徐某某经多次协商未果。2010年6月的一天，在凌海市三台子镇政府办公室，与佟某、刘某某、张某某协商占地补偿事宜，最后以40万元谈成口头协议，因需要上报明细审批后拨款，由与中油辽河油田秦沈天然气管道合作方佟某先行为其垫付20万元，2010年9月，我们通过三台子镇政府财政所另付徐某某20万元，并偿还佟某垫付的20万元。补偿明细上交秦沈天然气管道总部保管。
4、证人刘某某的证言证实，其系盘锦市油建二公司项目部经理，我方占地补偿协调员系周斌，2010年6月的一天，在凌海市三台子镇政府办公室，与佟某、周某、张某某、徐某某协商占地补偿事宜，最后以40万元谈成口头协议，为了不误施工工期由佟某先行为其垫付20万元。
5、证人徐某的证言证实其父徐某某让其在佟某处取款20万元并交给徐某某的事实。
6、证人盛某某的证言证实，在2010年7月13日参与协商徐氏祖坟补偿事宜的人员，其在协商办公室，徐氏祖坟补偿协商结果是佟某给20万，补偿方给25万。
7、证人李某甲的证言证实，在2010年7月13日参与徐氏祖坟补偿事宜的人员，盛某某在协商办公室内，协商完后听徐某某说补偿45万元。另证实凌海市人民检察院工作人员在徐某某的住处搜查时，在徐某某的保险柜中搜出50枚雷管的事实。
8、证人崔某某的证言证实，其参加了协商徐氏祖坟补偿事宜，盛某某一直在协商办公室，协商完后盛某某出来时说45万元达成了。村里第二次占地补偿款明细是其做的，村里第二次占地补偿122.4万元总额包括徐氏祖坟补偿25万元，从镇里回来确定25万元，大家都知道徐某某补25万元，做完表后送给镇政府。另证实凌海市人民检察院工作人员对金刚村村部进行搜查时，在�某某的保险柜中搜出雷管50枚。
9、证人佟某某的证言，证实2010年在任三台子镇党委书记时曾与施工方佟某一起找到徐某某商量占地补偿一事，记忆中此次未谈成，徐某某领取祖坟占地补偿款25万元。
10、收条证实上诉人徐某某之子徐某于2010年7月21日从佟钢处取走现金20万元的事实。
11、证人张某某的证言证实，以三台子镇政府名义和其个人名义出的说明是根据金刚村在2010年9-10月份提供的分配明细作出的。经请示书记同意后加盖的公章，其没参加过徐氏祖坟补偿事宜。
12、证人方某某证言证实，2010年6、7月份，在张某某的办公室与佟某、徐某某、油田周某、刘某某、三台子镇马某某、张某某等人协商赔偿事宜，徐某某开始要补偿款200万元，最后讲成给徐氏补偿40万元。
13、证人龙某的证言证实，中油辽河工程有限公司财务资产部，按公司和被补偿单位签订的合�付款。公司只与三台子镇政府签合同。
14、凌海市三台子镇财政所明细账证实三台子镇政府收中油辽河油田征地款的事实。
15、通用记账凭证、收款记账凭证、收款收据证实，三台子镇政府给付金刚村占地补偿款以及金刚村领取占地补偿款及佟某给付补偿款的事实。
16、金刚村2010年秦沈天燃气管道占地补偿明细证实系2010年9-10月份金刚村给三台子镇人民政府上报的122.4万元的补偿款明细。
17、凌海市三台子镇人民政府证实材料及情况说明证实，三台子镇金刚村2010年秦沈管道二次补偿，由辽河油田征地部与金刚村委会干部共同对占地应补偿做好清点后应给予补偿的占地款，包括整体迁徐氏祖坟占地补偿款25万元共122.4万元的事实。
18、案件来源、抓捕经过证实本案来源及上诉人徐某某到案情况。
19、证人唐某某、李某乙、李甲、高某某、王某某、苑某某的证言证�案件相关情况。
20、上诉人徐某某的供述与辩解证实，中油辽河油田秦沈天然气管道项目部铺设的管道通过本村占其祖坟，其向秦沈天然气管道施工方索要赔偿款。经多次协商，在2010年7月13日与秦沈天然气管道方、三台子镇领导、施工方佟某等人口头商议，本村李某甲、崔某某、盛某某等人也参加协商，同意给补偿45万元，由施工方佟某垫付20万元，油田方给25万元。其中2010年7月21日，让其子徐某在佟钢处取20万元，2010年9月在油田拨给该村占地补偿款中取出25万元。其承包的山场关闭时，将50枚雷管放入其的保险柜中夹层内的事实。
21、证人李乙的证言证实，2012年5月31日，凌海市人民检察院工作人员在金刚村村部搜出50枚雷管的情况。
22、扣押物品、文件清单证实凌海市人民检察院从上诉人徐某某保险柜中搜出雷管50枚以及扣押的事实。
23、国家煤矿防爆安全产�质量监督检验中心试验报告载明，受试火雷管全部正常起爆，起爆能力，铅板孔径平均值为13.8mm。
24、辽宁省凌海市人民法院刑事判决书证实上诉人徐某某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。
25、案件来源、现场照片证实案件相关情况。
26、搜查上诉人徐某某持有保险柜录像证实在该保险柜门夹层内藏有雷管的情况。
本院认为，上诉人徐某某违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法储存爆炸物，其行为已构成非法储存爆炸物罪，应依法惩处，对非法储存的爆炸物予以没收。关于上诉人徐某某及其辩护人所提原判认定其犯非法储存爆炸物罪证据不足，其主观上没有私藏的故意，其不构成非法储存爆炸物罪的上诉理由及辩护意见，经查，此节事实不仅有上诉人徐某某在侦查机关的供述予以证实，且根据现有证据可认定其对持有保险柜内储存爆炸物主观上应当明知。因此，上诉人徐某某不仅主观上有非法储存爆炸物的故意，客观上实施了非法储存爆炸物的行为，其行为符合非法储存爆炸物罪的构成要件，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予支持。关于上诉人徐某某及其辩护人所提原判认定其贪污罪的事实不清，证据不足，油田补徐氏祖坟补偿是45万元，未占有补偿款，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，证实徐氏祖坟补偿40万元的事实有施工方佟某、方某某，补偿方周某、刘某某的证言予以证实，四证人对徐氏祖坟补偿数额40万元是一致的，但协商徐氏祖坟补偿时间和参加人员均不一致，徐氏祖坟补偿事宜经过多次协商，证人周某、刘某某与佟某、方某某证言证实的协商事宜是否系同一次不能确定。而证实徐氏祖坟补偿45万元的事实有证人李某甲、盛某某、崔某某等证人的证言予以证实，�人李某甲、崔某某证实盛某某在协商的办公室内，证人盛某某亦证实其在协商办公室内，协商结果给徐氏祖坟补偿45万元，先由佟某垫付20万元，补偿方给25万元。证人张某某以三台子镇人民政府和个人的名义证实油田方给金刚村二次补偿122.4万元，由辽河油田征地部与村委会共同对所占地应补偿数额做好清点，给予徐氏祖坟补偿25万元，后证人张某某证实此证据系根据金刚村补偿明细做的。依现有证据，没有补偿方给该村二次占地补偿明细及合同，该村补偿系由辽河油田征地部与村委会共同对所占地应补偿做清点，补偿方对三台子镇政府提供的补偿明细予以拨款，对补偿明细给徐氏祖坟补偿25万未提出异议。从2010年9-10月份该村给三台子镇上报的122.4万元的补偿款明细上看，给徐氏祖坟补偿25万元后，亦无证据证实其他补偿款短缺5万元的情况。因此，应补给徐氏祖坟�移补偿款是40万元还是45万元不清，即认定上诉人徐某某将中油辽河油田秦沈天然气管道项目部拨付至三台子镇该村的122.4万元占地补偿款中以徐氏家族祖坟之名领取25万元，其中5万元占为已有的事实亦不清，上诉人徐某某及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见应予支持。
综上，原判认定上诉人徐某某犯非法储存爆炸物罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。认定上诉人徐某某犯贪污罪的事实不清，证据不足，不构成贪污罪。经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，第一百九十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省凌海市（2014）凌海刑初字第00016号刑事判决对上诉人徐某某犯非法储存爆炸物罪的�罪与量刑部分；
二、撤销辽宁省凌海市（2014）凌海刑初字第00016号刑事判决对上诉人徐某某犯贪污罪的定罪与量刑及数罪并罚部分；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月9日起至2015年4月8日止。）
三、违禁品雷管50枚依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张绍阳
审 判 员 王兴周
代理审判员 马 啸
二〇一四年九月十八日
书 记 员 王 影