甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘06刑终31号
原公诉机关甘肃省武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪金花，因犯合同诈骗罪于2004年2月23日，被武威市中级人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币3000元。因犯诈骗罪于2007年9月12日被浙江省宁波市北仑区人民法院撤销缓刑，数罪并罚判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8000元，于2012年10月16日刑满释放。2015年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被武威市凉州区公安局刑事拘留，同年8月15日被武威市凉州区公安局逮捕，现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
武威市凉州区人民法院审理武威市凉州区人民检察院指控原审被告人汪金花犯诈骗罪一案，于2016年3月7日作出（2015）武凉刑初字第665号刑事判决。原审被告人汪金花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，武威市人民检察院指派代理检察员曾妍萍出庭履行职务。上诉人(原审被告人)汪金花等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月，被告人汪金花在搭乘出租车时认识出租车司机被害人徐生某后，汪金花编造其与他人在本市凉州区凉州市场北口西北角处投资经营酒店的虚假事实，许诺在酒店开业后让徐生某担任酒店副总经理一职，并支付高额报酬，骗取徐生某的信任。2014年6月25日，汪金花谎称其与外地投资商洽谈酒店投资事宜，以接待客商需要费用，骗取徐生某人民币60000元、软云香烟、吉祥兰州香烟、黑兰州香烟各20条，共计60条。经鉴定，该香烟价值人民币12200元。案发后，汪金花前夫张志某替汪金花向徐生某退还人民币20000元。
另查明，被告人汪金花曾犯合同诈骗罪于2004年2月23日，被武威市中级人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币3000元。因犯诈骗罪于2007年9月12日被浙江省宁波市北仑区人民法院撤销缓刑，数罪并罚判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8000元，于2012年10月16日刑满释放。
上述事实由公诉机关出示并质证的下列证据予以证实：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书证明，被害人徐生某以汪金花诈骗其钱物，于2015年2月13日报案至武威市凉州区公安局，该局审查当日立案的情况。
2、被害人徐生某陈述证明，2014年6月汪金花租我的车到兰州、张掖要账。在租车期间，汪金花给我说她花了4300万元买下老西凉市场西北角新修的拐角大楼，她投资2300万元，是大股东，另外两个温州老板分别出资1000万元，她说要开大酒店，承诺10月份酒店装修完开业，让我负责酒店管理跑外交等，给我一个副总经理职位，还给我12万元的年薪，汪金花还告诉我她老公叫张建某，是兰州三铁铁路局局长，开着180万元的林肯车，儿子叫张宏某，她在武威还有三套楼房。2014年6月25日上午9时许，汪金花给我打电话说，温州来的两个投资老板现在沙漠公园绿园宾馆，她老公正在接待，现在钱不够，让我给他送去6万元，之后我从朋友靳开某处借了4万元，朋友王治某处借了1万元，我自己家里拿了1万元，共凑了6万元，汪金花让我在家里等，她一会过来后把6万元钱取走了。她说等酒店开业后一个月把钱给我还清。2014年6月28日，汪金花给我打电话说，温州投资老板要走，让我给她准备60条烟，我就从古城镇上古城分销店蔡某处赊了60条烟，其中20条软云烟，20条吉祥兰州烟，20条黑兰州烟。第二天，我就把这些烟送到汪金花所说的西关街企业局家属院她的家里了，她说一个月后给我烟钱。2014年9月底，我按汪金花的承诺，到白银市恒旺酒店学习酒店管理业务，办经理证等先后花费1.5万元，汪金花承诺酒店开业后，所有费用都给我报销。2014年10月2日，我打电话问汪金花酒店什么时候开业，她说马上就开了。过了几天我从外面公告招租上看到，西凉市场汪金花给我说的那栋楼开始火爆招租，我到这栋楼的招租处询问，招租出的人告诉我那栋楼已经早被君宴大酒楼老板买了，我才知道汪金花说的一切都是假的，根本不存在买下酒店的事情。我再给她打电话，她就关机了，至今无法联系。
3、证人王治某的证言证明，我在武威从事室内装修工作，和徐生某是朋友。2014年6月份他向我借过1万元现金，他告诉我他认识了一个姓汪的女人，那个姓汪的女人要在西凉市场北口那里开一家酒店让他当副经理，那个女人需要些钱，让他准备几万，他手里没有那么多钱，就想从我手里借几万用一下，当时我手里资金比较紧张，就只给他借了1万元。2014年6月份徐生某告诉我他认识的朋友要在西凉市场北口那里投资开个酒店，他给我介绍让我把酒店装修的活承包上干，当时我听了之后也比较感兴趣，就在徐生某的介绍下在武威火车站爱华育婴学校门口和那个姓汪的女人见了一次面，当时那个姓汪的女人说她很忙，告诉我准备把西凉市场北口正在修建的那栋高楼的1-3层做酒店，问我装修要多少钱，我说得一百多万吧，她说她考虑一下，等酒店效果图出来再和我详谈，之后他就和徐生某走了。之后我为了承包姓汪女人所说的酒店装修活，先后请他和徐生某吃了几次饭，他也答应将来让我承包酒店装修的活，她还提出要看一下我装修的样板活，我带着她到云翔国际酒店、凉州宾馆二号楼去看我做的装修，看完后她表示满意。后来我越等越没有消息了，人也联系不上了，徐生某说他也联系不上被骗了。姓汪的女人还说他老公是兰州铁路局的二把手。
4、证人靳开某证言证明，我和徐生某是朋友，2014年6月份我通过徐生某认识的汪金花，我和徐生某、汪金花在西郊公园门口的啤酒摊子上喝啤酒的时候，汪金花说我和徐生某关系比较好，将来她的酒店开业了，让我到酒店里管理库房，当时我还挺高兴的。2014年6月25日那天，徐生某给我打电话向我借钱，我问他借钱干什么，他告诉我说汪金花和人合伙投资准备在西凉市场北口开一家酒店，现在他们已经投资了4000多万元了，就是西凉市场北口汉武酒店对面正在修建的那栋高楼，将来汪金花把酒店开起来以后，让他当个副总经理呢，过些天让他到外地去培训一下酒店管理方面的知识。还说汪金花正在和兰州的客户协商有关酒店投资的事情，她现在手里的钱有些紧张，接待客户的钱不够了，让徐生某给他送过去6万元。徐生某手里没有那么多的钱，就向我借。当时我也在没有说什么，给他借了4万元现金，当时他还给我打了借条。后来到2014年10月份我看见西凉市场在打广告招租，是不是出什么问题了，我就给徐生某打电话告诉了他，他说他也不知道，后就听徐生某说联系不上汪金花，那栋楼也被别人买走了，他被汪金花骗了。我听徐生某说当天给汪金花送过去了6万元。
5、证人蔡某证言证明，我是个体户，在古城镇经营综合性百货商店。徐生某是我们古城镇上古村的人，在城里开出租车，我和他认识，因为他经常在我铺子里买东西。2014年6到7月份徐生某到我经营的商品购买了60条香烟，其中黑兰州20条、软云烟20条、吉祥兰州20条，总金额是11700元。他买烟时说：“他有个认识的人在开酒店，他自己也在那里打工，酒店里需要烟。”具体是谁的酒店，酒店名称他都没有说。烟钱都付清了，后来徐生某问我索要过个收据，我给了他，具体啥时候给的记不清了。
6、证人许海某（君宴大酒楼法人代表）证言证明，君宴大酒楼位于西凉市场北口，西北角，是2015年3月份开始装修，由其一人投资。是去年与今朝房地产开始谈着买的，到今年以8000万元买的这栋楼。其未与他人合资办酒店，也不认识汪金花，也从未与汪金花谈过合资办酒店。
7、证人孔祥某证言证明，2013年11月份，汪金花租过我母亲的房子，后来我们就认识了。房子在麻纺厂旁边的乡镇企业家属院3单元1楼右手。汪金花从哥哥孔某荣手里租的，刚开始说是租住，过了一段时间买了二台自动麻将机开了个小麻将馆。徐生某我不认识但我知道这个人，是个开出租车的，她和汪金花认识。后来我找汪金花时在公安局碰到徐生某，他说被汪金花骗了，在报案时我和徐生某第一次见面。我没有向徐生某索要过香烟，但汪金花让我给他帮忙处理过20条香烟。香烟处理给亲戚康天某了，每条按150元钱算，康天某共给了汪金花3000元钱。
8、证人康天某（又名康天某）证言证明，孔祥风是我一个远房亲戚，去年秋天的时候，孔祥某领着一个中年妇女到我店里，她这个朋友打麻将抵了一些黑兰州烟，有20条，现在她的儿子上大学没钱交学费，我就以每条150元的进价把这20条黑兰州香烟收下了，我当面给了那个中年妇女3000元现金。
9、证人王宏某证言证明，汪金花是我母亲，她和我父亲离婚了，我父亲叫张志某。2013年8月份开始我在上海交通大学南洋建筑学院室内设计专业自费学习，2015年6月份毕业。第一年学费交了19800元，住宿费6800元；第二年交了10000元学费，6800元住宿费，每个月平均2000元的生活费，上学两年共计花费10万元左右。学费和住宿费都是我父亲给的钱，其余的生活费是由我父亲、母亲，还有亲戚朋友给的。上学期间我母亲只给过我生活费，先后大约给过1万元左右。2014年夏天我母亲没有给过我学费。我认识一个叫徐生某的人，2014年夏天我母亲带着我去吃饭，当时徐生某请我们吃饭，吃饭时听我母亲说他们要在凉州区西凉市场北口那里投资开一家酒店，好像徐生某也要入伙，投资了一些钱。
10、张志某证言证明，我和汪金花是2000年前后认识的，具体时间记不清了，后来与他同居生了小孩，叫汪宏某，大约是2010年左右，汪金花将我起诉至法院要抚养费，最后法院判决孩子由汪金花抚养，我每月出300元的抚养费，孩子18周岁后，愿意跟谁，自由决定。实际上，汪宏某一直是由我出钱抚养的。包括孩子在2013、2014、2015年在上海上学期间，我还先后给打过3万、2万元钱。2015年6月份左右，汪宏某给我打电话说，他妈汪金花借徐生某的钱要着不行，要我还上2万。我冲着孩子的面子就给徐生某还了2万元钱，收条上打下的是汪金花的名字，条子给了汪宏某。我在铁路上包过工程，没有在铁路部门担任过公职。
11、证人张玉某证言证明，她是徐生某的妻子，2014年秋天她听徐生某说一个叫汪金花的女老板要在武威开酒店，让徐生某到酒店当经理。2014年年底，汪金花骗了徐生某的钱被发现后，找汪金花要钱汪金花不开门。就在楼道里等，结果和汪金花打了起来，后来被孔某荣拉开。当时汪金花住在麻纺厂旁边的企业局家属院里。
12、辨认笔录证明，2015年8月3日经证人康天某依法辨认，确认12张不同女性照片中的5号（汪金花）系2014年秋天在孔祥风的介绍下到其商铺出售20条黑兰州香烟的中年妇女；8月4日经证人王治某依法辨认，确认12张不同女性照片中的2号（汪金花）系自称在西凉市场北口投资开酒店许诺让其承包酒店装修的那个姓汪的女人。
13、提取笔录及借条一份证明，2015年8月4日侦查人员依法从靳开某处提取2014年6月25日徐生录打给靳开某的4万元借条复印件一份。
14、接受证据材料清单及证书照片证明，徐生某提供其2014年在汪金花欺骗下参加培训获得的酒店管理师专业能力证书等。
15、徐生某甘肃农村信用社的卡号为6210610002300036453的银行卡交易明细证明，2015年6月25日徐生某该账户存入人民币4万元，后又支取5万元的事实。
16、出库单一份证明，2014年7月8日武威市古城供销合作社出售软云烟20条，金额4200元，黑兰州20条，金额3200元，吉祥兰州20条，金额4300元，共计金额11700元。
17、接受证据材料清单证明，汪存花提交收条一份，内容为徐生某于2015年3月27日收到汪金花还来借款20000元整。
18、鉴定聘请书、价格鉴定结论书、鉴定意见通知书、证明，经武威市凉州区价格认证中心鉴定，徐生某被骗香烟60条价值人民币12200元。鉴定意见已依法通知汪金花、徐生某，但汪金花拒绝在通知书上签字。
19、被告人汪金花供述与辩解证明，2014年夏天，我在武威认识了跑出租车的徐生某，因为我经常包他的车走外地，所以就熟悉了。后来因为西凉市场北口那里正在修建一栋酒店，我就想和徐生某合伙承包经营，当时徐生某也同意，愿意参与，我就开玩笑说到时候他就是总经理了，后来因为那栋酒店要整体外卖，我们没有那么多的钱，所以我们想合伙做生意的事情就不了了之。后来我儿子要去上海上大学没学费，所以我就想他借了6万元现金，事情的经过就是这样。我没有让徐生某给我送过60条香烟。那些香烟是徐生某送给孔祥某的，徐生某把60条香烟装在一个纸箱，我和徐生某一同到孔祥某家中将60条香烟放给孔祥某的。
20、刑事判决书、罪犯档案资料及违法犯罪人员信息证明，汪金花因犯合同诈骗罪于2003年11月28日被武威市凉州区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。汪金花不服一审判决提出上诉后，经武威市中级人民法院审理后于2004年2月23日改判汪金花犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币3000元。后汪金花又因犯诈骗罪于2007年9月12日被浙江省宁波市北仑区人民法院撤销缓刑，数罪并罚判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8000元，2012年10月16日刑满释放。
21、证人汪某花证言证明，汪金花没有工作，就是给人打零工。2015年8月汪宏某交给她一张收条，让她好好保管，上面写的什么不知道，因为她不识字。
22、户籍证明证明，汪金花生于1965年2月3日。
上列证据经质证，各证据来源合法，能相互印证，其证明效力予以确认。
原审法院认为，被告人汪金花以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物72200元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控的第1起犯罪事实，虽有被害人的报案和陈述、但证人证言不能证明被害人给付被告人40000元定金的事实，也再无其它直接证据予以佐证，被告人也予以否认，故对该部分指控因事实不清，证据不足，不予认定。故辩护人所持起诉指控第一起犯罪事实不清，证据不足的辩护意见予以采纳。辩护人所持汪金花与徐生某之间60000元系借款，属民事纠纷，汪金花骗取徐生某60条香烟的证据不足，公诉机关指控被告人汪金花犯诈骗罪不能成立的辩护意见，经查，被告人汪金花自称向徐生某借款60000元的事由是为其子筹措上大学的费用，其子的证言证实其上大学的费用大部分由其父亲承担，其并未收到其母资助的学费。庭审质证的被害人的陈述、证人证言、被告人的供述和辩解足以证实被告人虚构事实、隐瞒真相骗取被害人现金60000元、香烟60条的犯罪事实，故辩护人的上述辩护意见不予采纳。被告人汪金花曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。案发后，被告人汪金花主动退赔被害人现金20000元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪金花犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月。并处罚金6000元。二、对被告人汪金花违法所得52200元依法追缴后发还被害人徐生录。
宣判后，被告人汪金花不服，辩解其向被害人徐生某的借款是民间借贷关系，原审判决认定诈骗系定性错误；一审认定骗取徐生录60条香烟证据不足，请求二审判决其无罪等由提起上诉。
经审理查明，原审法院认定上诉人汪金花虚构事实诈骗被害人徐生录钱物72200元的事实，在一、二审审理中，上诉人汪金花拒不供认其诈骗被害人钱物，称与被害人之间是借贷关系，是其子上大学费用不足向徐生录借款。经查，上诉人汪金花虚构与他人合伙购买凉州区老西凉市场西北角的拐角大楼，投资开大酒店，其投资2300万元是大股东，并承诺装修好以后让徐生某负责酒店管理的事实，有证人王志某、靳开某证言及辨认笔录、银行交易信息证实。上诉人汪金花虚构投资大酒店的事实，骗取被害人的信任，让被害人产生错误认识，自愿将60000元钱交给上诉人，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人辩解向被害人借款是为了支付儿子学费，但其子张宏某证明并未收到其母亲资助的学费，该证明与其前夫张志某的证言能够相互印证，以上证据足以认定上诉人汪金花虚构事实，隐瞒真相骗取被害人钱财的事实。被害人徐生某在确信汪金花是酒店开发商的错误认识下，汪金花提出要60条香烟送人，被害人在古城镇分销店蔡某处赊购60条香烟送给上诉人汪金花。被害人徐生某提交的在蔡某处赊购香烟时古城供销合作社的出库单一份，证明蔡某出售给徐生录软云烟、黑兰州、吉祥兰州共60条，与徐生某报案材料、证人孔祥某、康天某证言及辨认笔录能相互印证，上诉人汪金花诈骗被害人徐生录香烟的犯罪事实足以认定，其提出该起犯罪证据不足的上诉理由不能成立。综上，上诉人汪金花虚构事实诈骗被害人徐生某72200元的事实清楚，证据确实充分，其上诉理由不予支持。二审采信认定的证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人汪金花犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原审法院依据上诉人已达到数额较大的诈骗犯罪标准，在量刑时已充分考虑了其主动归还部分赃款及上诉人系累犯之从轻、从重之实际，依法定罪处刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王素芬
审 判 员 康永健
代理审判员 田 杰
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 雷兴锋