广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民一终字第662号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江市东海物业开发有限公司。住所地：湛江市霞山区延安。
法定代表人：李宗明，经理。
委托代理人：刘三强，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏子钧，男，汉族，住深圳市宝安区。
委托代理人：程志伟，广东承诺律师事务所律师。
原审第三人：湛江市霞山区商业综合公司。住所地：湛江市霞山区。
法定代表人：杨志勇，经理。
上诉人湛江市东海物业开发有限公司（以下简称“东海物业公司”）因与被上诉人苏子钧及原审第三人湛江市霞山区商业综合公司（以下简称“霞山商业公司”）合资、合作开发房地产纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法民二初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员林竹担任记录。上诉人东海物业公司的委托代理人刘三强，及被上诉人苏子钧的委托代理人程志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年2月20日，霞山商业公司与东海物业公司签订《土地项目转让合同书》，约定：霞山商业公司愿意将其拥有位于湛江市霞山区解放东路19号、延安路81号的1.68亩土地转让给东海物业公司，转让价款为4300000元。2006年1月16日，东海物业公司与苏子钧签订一份《合作协议书》，约定：一、项目地点位于湛江市霞山区解放东路19号、延安路81号；名称为二十二层花园大厦，总建筑面积约26000平方米（以规划局批复为准）。二、合作方式：1、甲方以其拥有“花园大厦”的开发权和已投入的1800000元资金占合作项目股份的50%。2、乙方以现金出资15000000元占合作项目股份的50%。三、甲、乙双方确定“花园大厦”项目转让价为：9500000元（包括甲方已投入的180万元资金）。四、合作双方责任：1、甲方责任：（1）、甲方确保具备开发销售房地产之资质、资格和相关的许可证、营业执照。（2）、负责办理开发建设花园大厦的复工手续。负责策划、工程筹建及验收等工作。（3）、在花园大厦未办理土地过户前，为确保乙方前期投入3000000元资金的安全，首期资金汇入乙方自己的账户，自行监管。为确保其中没正式单据1500000元资金的安全，甲方将自己估价160多万元占地450平方米（建筑面积305平方米）的一栋别墅作抵押（由甲、乙双方在房管局办理抵押手续）。待项目的土地使用证正式抵押给乙方后，即撤销该别墅的抵押。2、乙方的责任：（1）、根据“花园大厦”的项目运作情况，乙方须按期按时投入开发“花园大厦”项目1500万元，由甲方派出会计，乙方负责出纳，设立乙方名下的账户，做到专款专用。（2）、积极协助甲方办理复工工作。在办理土地过户、报建、复工及建设过程中，及时将必须交纳的款项汇到国土地规划、建设局等有关部门。七、在合作开发“花园大厦”过程中，因甲方原有的债务问题造成合作项目或银行账户被公、检、法等机关查封、扣押、划转，造成乙方财产损失的，甲方应按实际损失金额赔偿给乙方，并赔偿乙方投资进入项目资金的银行利息给乙方。如因乙方的原因造成甲方损失也按上述方法，由乙方赔偿给甲方。八、其它事项：2、协议签订后，甲、乙双方必须遵守以上条款。如有违约，违约方要赔偿守约方的损失。按一方实际投入项目资金的银行利息双倍计付。《合作协议书》签订后，苏子钧于同年1月17日，通过湛江力高磷酸化工有限公司向东海物业公司转账支付1500000元。东海物业公司法定代表人李宗明为苏子钧出具《收据》一份，确认收到该款项。
2014年4月11日，东海物业公司向霞山商业公司发出一份《通知》，主要内容：“我公司自2006年2月份与贵司签订‘土地项目转让协议’至今已8年了，我公司已按协议书条款付清所有安置费、土地项目转让款和与该项目有关的全部债务。根据国家房地产法规规定，贵司2452平方米土地当时经规划局审批后可建楼高22层，总面积26000平方米，但除了1120平方米土地（证号为：湛国用2010第10024号）交纳土地出让金，还有1332平方米土地（证号为：湛国用2010第10023号）尚未交纳出让金，到目前还是属划拨用地……，请贵司转告：林国辉先生若想解除签订的合作协议书，不再按条款执行，本公司和苏子钧先生可返还其投入的部分本金及合理费用。因此，请贵司尽早向主管部门和区政府报告及完善1322平方土地的出让手续，达到招商或拍卖改造旧城区的条件。”因涉案“花园大厦”项目复工手续至今仍未办妥，“花园大厦”项目不具备开工条件，苏子钧、东海物业公司在履行《合作协议书》过程中发生争议，苏子钧遂向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除苏子钧、东海物业公司于2006年1月16日签订的《合作协议书》；2、东海物业公司返还“花园大厦”项目前期资金1500000元并赔偿银行双倍利息1565700元给苏子钧；3、东海物业公司承担本案一切诉讼费用。在本案审理过程中，东海物业公司向原审法院提起反诉，请求法院判令：1、苏子钧向东海物业公司支付违约金386400元。2、本案诉讼费用由苏子钧负担。
原审法院审理认为：关于苏子钧与东海物业公司于2006年1月16日签订的《合作协议书》的效力问题。合同的成立除一般要件外，其核心是内容不能违反国家的法律、法规。本案中，《合作协议书》约定：甲方（东海物业公司）以其拥有“花园大厦”的开发权和已投入的1800000元资金占合作项目股份的50%，乙方（苏子钧）以现金出资15000000元占合作项目股份的50%，由甲方（东海物业公司）负责办理开发建设花园大厦的复工手续，负责策划，工程筹建及验收等工作，而涉案“花园大厦”项目的土地使用权至今仍为霞山商业公司所有，且土地性质为划拨。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定，苏子钧与东海物业公司签订《合作协议书》时，“花园大厦”项目土地性质仍为划拨，且至今仍未办妥相关土地审批手续，该《合作协议书》违反国家有关土地管理法律，应认定无效协议。无效协议自始没有法律效力，故不存在解除问题。对于苏子钧请求解除协议的诉讼请求，原审法院已向苏子钧进行了充分的释明，但苏子钧依然未变更诉讼请求，故苏子钧请求解除无效协议无法律依据，不予支持。由于“花园大厦”项目的土地使用权手续一直未能办理，该项目无法复工，苏子钧、东海物业公司在签订及履行合作协议时均存在过错，故各自应承担相应的责任。由于《合作协议书》为无效协议，因该协议取得的财产，应予以返还。因此，东海物业公司应当将苏子钧支付的“花园大厦”项目前期资金1500000元返还给苏子钧。对苏子钧请求东海物业公司双倍赔偿银行利息1565700元，因协议无效且无法律依据，不予支持。该利息可按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年7月17日起计算。东海物业公司以苏子钧未按协议约定进行出资，导致“花园大厦”项目前期资金投入不足，而无法取得该项目的土地使用权证，径而反诉请求苏子钧支付违约金386400元，因欠缺事实和法律依据，亦不予支持。霞山商业公司经原审法院传票传唤未到庭应诉，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条之规定，判决：一、苏子钧与湛江市东海物业开发有限公司于2006年1月16日签订的《合作协议书》为无效合同；二、湛江市东海物业开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向苏子钧返还项目前期资金1500000元，并自2006年1月17日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息；三、驳回苏子钧的其他诉讼请求；四、驳回湛江市东海物业开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费31325元，由苏子钧负担15000元，由湛江市东海物业开发有限公司负担16325元。本案反诉费3548元，由湛江市东海物业开发有限公司负担。
上诉人东海物业公司不服原审判决，向本院上诉称：一、根据《合作协议书》的约定，苏子钧应当在办理“花园大厦”项目的土地使用权过户手续之前投入300万元，但苏子钧只投入了150万元。苏子钧的上述违约行为，导致“花园大厦”项目的前期资金不足，无法取得该项目土地使用权，影响了该项目的正常开发，故苏子钧应支付违约金386400元给东海物业公司。二、涉案《合作协议书》签订时，“花园大厦”项目的土地已有一半是“出让”土地，原审判决认定该土地的性质全部为“划拨”土地是错误的。三、原审判决在论述部分认为《合作协议书》无效，不支持苏子钧关于要求东海物业公司双倍赔偿银行利息的诉讼请求，并认定利息应当从2014年7月17日起计算，但又判决东海物业公司从2006年1月17日开始支付利息，原审判决前后矛盾。四、即使《合作协议书》无效，也是苏子钧与东海物业公司都有过错。苏子钧投入了150万元，东海物业公司也投入了180万元及其他资金，如果东海物业公司应赔偿苏子钧的利息损失，苏子钧也应赔偿东海物业公司所投入资金的利息损失。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由苏子钧负担。
被上诉人苏子钧答辩称：根据《合作协议书》的约定，东海物业公司应当负责办理“花园大厦”项目的复工手续，及保证涉案土地办理到其本人名下。但是，涉案土地至今仍未办理到东海物业公司名下，故东海物业公司应当承担违约责任。原审判决已认定《合作协议书》无效，东海物业公司应依法承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回东海物业公司的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：原审法院于2015年8月11日作出广东省湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法民二初字第160号民事裁定，裁定原审判决第7页第16行“自2014年7月17日起计算”应为“自2006年1月17日起计算”。
本院认为：本案是合资、合作开发房地产纠纷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人东海物业公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人东海物业公司的上诉请求和理由，及被上诉人苏子钧的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
一、关于涉案《合作协议书》是否有效的问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认
定合同有效”的规定，“土地使用权人”与他人订立合同合作开发房地产时，若“土地使用权人”作为投资的土地是“划拨土地”，且“未经有批准权的人民政府批准”，该“土地使用权人”与他人订立的合作开发房地产合同为无效合同。本案中，根据东海物业公司与苏子钧签订的《合作协议书》，双方只是约定东海物业公司以其拥有的“花园大厦”的开发权及已投入的180万元资金作为东海物业公司的投资，并未约定涉案土地是东海物业公司的投资，只是东海物业公司与苏子钧若要实现开发“花园大厦”的目的，需要以东海物业公司的名义从霞山商业公司处依法转让该土地的使用权。因东海物业公司并不是将其享有使用权的“划拨土地”作为投资与苏子钧合作开发“花园大厦”，故原审判决依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，认定东海物业公司和苏子钧签订的《合作协议书》无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。东海物业公司和苏子钧签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。
二、关于涉案《合作协议书》应否解除的问题。苏子钧与东海物业公司签订《合作协议书》，目的是为了合作开发“花园大厦”项目，而要开发“花园大厦”项目的基础条件应是取得该项目所占土地的土地使用权。但是，《合作协议书》签订至今已近十年，“花园大厦”项目所占土地的土地使用权仍在霞山商业公司名下，且部分土地的性质仍为“划拨”，东海物业公司未能依法取得涉案土地的使用权，以致苏子钧与东海物业公司合作开发“花园大厦”项目的合同目的并不能实现。因苏子钧与东海物业公司合作开发“花园大厦”项目的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，苏子钧要求解除与东海物业公司签订的《合作协议书》，合理合法，本院予以支持。
三、关于东海物业公司应否返还150万元投资款并赔偿利息损失给苏子钧，及苏子钧应否支付违约金给东海物业公司的问题。涉案《合作协议书》签订后，东海物业公司已收取苏子钧150万元合作投资款。《合作协议书》解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，苏子钧要求东海物业公司返还150万元投资款，于法有据，应予支持。至于东海物业公司应否赔偿上述投资款的利息损失给苏子钧的问题。东海物业公司未取得涉案土地的使用权，“花园大厦”项目不能继续开发建设，才导致《合作协议书》因合同目的不能实现而解除，故东海物业公司在履行《合作协议书》过程中存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，东海物业公司应当赔偿苏子钧的损失。原审判决判令东海物业公司从收到苏子钧150万元投资款之日起，按银行同期贷款利率支付利息损失给苏子钧，并无不当，本院予以维持。东海物业公司上诉主张苏子钧未按期投入300万元前期资金，才导致东海物业公司未能取得涉案土地的使用权。但是，从东海物业公司于2014年4月11日向霞山商业公司发出的《通知》内容可见，东海物业公司已向霞山商业公司付清了所有安置费、土地项目转让款，并不存在拖欠相关款项的问题。而且，根据《合作协议书》的约定，涉案土地办理过户手续前，苏子钧应投入的300万元资金由其存入自己的帐户，其自行监管，东海物业公司并未提供证据证明在《合作协议书》履行过程中，需要苏子钧投入资金，而苏子钧拒不投入资金的情况。由此可见，在涉案《合作协议书》履行过程中，苏子钧并不存在未按期投入资金的违约行为。东海物业公司以苏子钧未按期投入300万元前期资金为由，上诉主张苏子钧应支付386400元违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》九十四条、第九十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法民二初字第160号民事判决第二、三、四项；
二、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法民二初字第160号民事判决第一项；
三、解除苏子钧与湛江市东海物业开发有限公司于2006年1月16日签订的《合作协议书》。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费31325元，由苏子钧负担15000元，湛江市东海物业开发有限公司负担16325元；反诉费3548元，由湛江市东海物业开发有限公司负担；二审案件受理费21848元，由湛江市东海物业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一五年十一月十八日
书记员 林 竹
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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