江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6764号
上诉人（原审原告）：巩敦全。
委托诉讼代理人：王永好，江苏苏彭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小鹏，江苏苏彭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团有限公司。
法定代表人：孔令键，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘晓岩。
被上诉人（原审被告）：孙玉盼。
委托诉讼代理人：吕守权，江苏永辰律师事务所律师。
上诉人巩敦全因与被上诉人中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁公司）、孙玉盼租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巩敦全及其委托诉讼代理人王永好，被上诉人孙玉盼的委托诉讼代理人吕守权到庭接受询问。被上诉人中铁公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人巩敦全上诉请求：1、请求撤销（2016）苏0311民初3525号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由应为财产租赁合同纠纷，而非承揽合同纠纷。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，上诉人与孙玉盼达成口头租赁协议（录音证实），并且约定了租赁期限以及租赁费用，事实上该设备也交付到被上诉人处供被上诉人使用，该合同性质符合《合同法》有关租赁合同的规定。虽然双方约定由上诉人提供操作人员，但该约定仅是为了方便租赁机械的操作。挖掘机是一种机械设备，需要具有操作挖掘机技能并持有相应资格证件的人员驾驶才能发挥租赁作用，且机械设备租赁行业一般都是由出租方提供相应的驾驶员，上诉人派挖掘机司机为被上诉人驾驶并无不当。据此应认定涉案合同为租赁合同。二、被上诉人应承担相应的赔偿责任。上诉人的机械设备夜间停放于被上诉人工地失窃。双方之间对于租赁物毁损没有约定，应按照合同法二百二十二条之规定“承租人应妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应承担损害赔偿责任。”据此被上诉人应承担相应的赔偿责任。综上所述，一审判决认定法律关系性质错误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人孙玉盼辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告中铁公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
巩敦全向一审法院起诉请求：1、中铁公司、孙玉盼赔偿巩敦全损失51200.29元（其中主板维修29200.29元，因维修期间停工损失15天*800/天=12000元）；2、本案的诉讼费由中铁公司、孙玉盼承担。一审审理期间巩敦全将第一项诉讼请求变更为请求判令中铁公司、孙玉盼赔偿巩敦全损失41200.29元（其中主板维修29200.29元，因维修期间停工损失15天*800/天=12000元），其余诉讼请求不变。
一审法院认定事实：2016年5月巩敦全与孙玉盼之间达成口头协议，双方约定孙玉盼使用巩敦全的挖掘机用于泉山区御景湾小区北门地铁2号线姚庄站工地，驾驶员由巩敦全安排，驾驶员费用由巩敦全承担，使用费用为一天800元。2016年5月17日凌晨停放于工地上的挖掘机电脑主板丢失，巩敦全向徐州市公安局翟山派出所报案，并自费维修电脑主板。2016年5月26日凌晨停放于工地上的挖掘机电脑主板、显示屏及电瓶再次丢失，巩敦全再次向徐州市公安局翟山派出所报案。2016年5月26日发生的失窃事件，经徐州市公安局翟山派出所破案，涉嫌盗窃罪的犯罪嫌疑人曾是巩敦全聘请驾驶涉案挖掘机的驾驶员，2016年5月26日发生的失窃事件中丢失物品均已追回并返还巩敦全。巩敦全认为其因2016年5月17日失窃事件花费修理费29200.29元，两次失窃造成挖掘机不能正常使用，停工共计15天，造成损失12000元，因泉山区御景湾小区北门地铁2号线姚庄站工地系中铁公司工地，故应由中铁公司和孙玉盼共同承担赔偿责任。
一审法院另查明，巩敦全挖掘机实际工作时间为2016年5月24日至6月14日，其中2016年6月1日至4日未工作，孙玉盼已经按照实际使用天数按照每天800元向巩敦全支付了使用费。在巩敦全挖掘机工作期间，双方未约定设备保管义务应由哪方承担。
一审法院认为，一、巩敦全与中铁公司之间不存在民事法律关系。巩敦全与中铁公司未订立书面合同，孙玉盼在与巩敦全达成口头协议时并非以中铁公司名义，孙玉盼也未向巩敦全出示中铁公司任何授权委托手续，向巩敦全支付设备使用费也是孙玉盼个人支付，根据合同相对性原则，无论泉山区御景湾小区北门地铁2号线姚庄站工地是否系中铁公司工地，均不能证实巩敦全与中铁公司之间存在民事法律关系。
二、巩敦全与孙玉盼之间并非租赁合同关系而系承揽合同关系。
租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在租赁合同中，租赁物使用权转移，出租人最主要的义务就是要应合同约定交付租赁物，并于租赁关系存续期间保持租赁物符合约定的使用、收益状态。承租人的主要义务是交付租金，保管好租赁物，承租期限届满时返还租赁物，若因保管不善，造成租赁物毁损的，承担赔偿责任。租金是按租赁时间计算，即使承租人在租赁期间没有使用租赁物也应交付租金。出租人除承担租赁期间租赁物维修义务以保持租赁物适合于使用状态外，不承担承租人使用租赁物过程中所花费用(如使用租赁机械设备所用燃料费用)。
本案巩敦全与孙玉盼虽然口头协议租用挖掘机，事实上巩敦全没有将挖掘机交付给孙玉盼，而是派出自己的司机驾驶挖掘机，每天施工完后把挖掘机停放何处，双方并未约定，巩敦全派出的驾驶员可以自行决定，设备使用费按每天800元支付，未工作的时间不计算，该挖掘机施工所用燃料费用也是由巩敦全承担，这些不符合租赁合同的要求，故巩敦全与孙玉盼之间不存在租赁合同关系。
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的是某项工作成果。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求、以自己的设备、技术、劳力等独立完成工作任务并对工作成果的完成承担风险。对于在承揽活动中的人身、财产损害赔偿问题，归责方式属于过错责任，对于承揽人在履行承揽合同中自己的机器设备毁损、灭失的责任应由承揽人自己承担，定作人对该机器设备毁损、灭失没有过错的不承担赔偿责任。
就本案而言，巩敦全主张将挖掘机租赁给孙玉盼使用，实际上是由巩敦全的司机驾驶挖掘机为孙玉盼施工，属于巩敦全使用自己的挖掘机为孙玉盼施工的行为，而非孙玉盼驾驶。孙玉盼要求巩敦全用挖掘机完成的工作任务就是在工地作业，而工地作业的工作成果无法计算土方和用工时间，经双方约定以挖掘机实际施工的天数每天800元计算，这应当属于巩敦全与孙玉盼之间约定的合同标的和报酬，符合承揽合同的规定，双方之间形成承揽合同关系。双方对挖掘机保管事宜没有作出约定，巩敦全在履行承揽合同期间单方将挖掘机停放在作业的工地，并未通知孙玉盼，巩敦全也未提供证据证实孙玉盼对挖掘机负有保管义务，故孙玉盼对该挖掘机电脑主板等配件被盗的后果没有过错，不应由其承担损害赔偿责任。
综上，一审法院判决：驳回巩敦全对中铁十六局集团有限公司、孙玉盼的诉讼请求。案件受理费1080元，由巩敦全负担。
二审期间，上诉人巩敦全明确表示，仅主张与孙玉盼之间存在租赁合同关系，要求孙玉盼承担责任，不要求中铁公司承担责任；双方均认可挖掘机的燃料费用由孙玉盼自行承担。
二审期间双方当事人均未提供证据。
二审期间查明，2016年5月17日巩敦全在报警时称“挖掘机电脑主板现价值12500元”。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人主张与被上诉人孙玉盼之间存在租赁合同关系是否有事实依据。2、孙玉盼应否向上诉人承担赔偿责任及赔偿责任如何确定。
本院认为，一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在租赁合同关系的问题。根据双方认可的事实，挖掘机所使用的燃料由孙玉盼负担，挖掘机每使用一天，支付800元报酬。可见，挖掘机虽由上诉人提供的驾驶员实际驾驶，但系由孙玉盼使用，并承担相应的使用成本；相关报酬按天计算，与完成工作量的数量及质量无关。双方之间的交易模式更符合按日租赁的租赁合同的特征。一审法院认定双方之间系承揽关系不当，因为在承揽关系中承揽人必须以自己的设备、技术、劳力等独立完成工作任务，换而言之，完成劳动成果的一切成本由承揽人负担；且承揽关系中的报酬确定取决于承揽人所交付的劳动成果的质量和数量。上述特征与本案中挖掘机的使用模式并不一致，故对一审法院就双方当事人之间法律关系的认定本院予以纠正。
二、关于孙玉盼应否向上诉人承担赔偿责任及赔偿责任如何确定的问题。
首先，双方当事人之间构成租赁合同关系，被上诉人负有对租赁物的保管义务，现挖掘机的电脑主板被偷，被上诉人应当承担赔偿责任。
其次，关于赔偿责任的确定，上诉人主张的赔偿责任分为两个部分，其一是电脑主板的价值，其二是挖掘机在电脑主板被偷期间的窝工损失。关于电脑主板，上诉人损失的是所丢失电脑主板截止丢失当日的价值，故被上诉人应当承担的赔偿责任应以此为限，而根据上诉人报警内容，该电脑主板当时价值为12500元，上诉人以其购置的新电脑主板价值主张被上诉人承担赔偿责任，无法律依据，本院不予支持；关于电脑主板丢失期间挖掘机的窝工损失，上诉人陈述系因与孙玉盼协商赔偿事宜不成导致窝工，对此本院认为，双方均为涉案合同正常履行情况下的获益者，挖掘机电脑主板丢失给双方带来的不利益显而易见，故在对挖掘机的管理责任存在争议的情况下，双方均应搁置争议促成交易，积极止损。上诉人对挖掘机窝工对己方造成的损失后果可以预见，却因为电脑主板的赔偿责任承担问题而放弃收益，该后果应由其自行承担。上诉人主张被上诉人赔偿该项损失，本院不予支持。
综上所述，根据二审期间双方对案件事实的陈述，巩敦全的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初3525号民事判决；
二、孙玉盼于本判决生效后十日内赔偿巩敦全12500元；
三、驳回巩敦全其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1080元，由巩敦全负担816元，孙玉盼负担264元；二审案件受理费1080元，由巩敦全负担816元，孙玉盼负担264元。（上述孙玉盼负担部分巩敦全均已预交，由孙玉盼在支付上述款项时一并支付。）
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 冯昭玖
审判员 单德水
二〇一七年三月十日
书记员 蒋慧娟
附录：
本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百二十二条承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。