河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终2471号
上诉人（原审原告、被告）郝刚亮，男，1986年3月3日出生，汉族。
委托代理人王俊伟，河南未来律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）河南省第二建设集团有限公司。
法定代表人黄道元，董事长。
委托代理人代莎莉，河南联盟律师事务所律师。
委托代理人李梅，系该公司员工。
上诉人郝刚亮因与上诉人河南省第二建设集团有限公司（以下简称省二建公司）劳动争议一案，新乡市牧野区人民法院于2016年4月21日作出（2015）牧民一初字第1748号民事判决，郝刚亮与省二建公司均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
原审查明：郝刚亮2013年3月31日进入省二建公司在钢结构基础施工分公司从事钢结构安装工作。2013年4月26日，在省二建公司的位于淮北市虎山电厂工地干活时，因柱子倒塌，郝刚亮从十几米高处摔下，造成郝刚亮多处骨折，急送安徽省淮北市人民医院诊治，住院治疗。2013年6月3日转至新乡市第二人民医院继续住院治疗，至2014年3月27日出院，共计住院330天，花费住院费14.5967元。在郝刚亮住院期间省二建公司派员护理至2013年12月底，其住院期间至2013年12月底的生活费及家属的生活住宿交通费用均由省二建公司承担，其后的费用由郝刚亮自行负担，郝刚亮交纳医疗费3000元。省二建公司主张共为郝刚亮垫付各项费用共计246367元。因郝刚亮到省二建公司工作不满一个月，郝刚亮受伤前未领取过工资。郝刚亮的护理人员王某经手向郝刚亮发放工资8000元。省二建公司向郝刚亮的银行卡转账10000元。郝刚亮代理人当庭认可郝刚亮自2013年11月份开始接受恢复性治疗。2014年6月30日经新乡市人力资源和社会保障局工伤行政部门认定申请人所受伤害为工伤。2015年5月6日经河南省劳动能力鉴定委员会最终鉴定，申请人伤残等级为八级。被申请人没有为申请人参加工伤保险，新乡市2013年度在职职工平均月工资为2797元（源于新乡市统计局）。郝刚亮要求解除双方的劳动关系，省二建公司表示同意。
郝刚亮于2014年11月10日向新乡市劳动人事仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会裁决双方司的劳动关系于2014年11月10日解除；省二建公司支付郝刚亮工伤待遇的各项费用共计142547元；驳回郝刚亮的其他申诉请求。
原审认为：郝刚亮在省二建公司工作时受伤，已被认定为工伤，经鉴定郝刚亮的伤构成八级伤残，郝刚亮应当享受八级伤残的工伤待遇。郝刚亮的最终伤残鉴定书作出的时间为2014年3月份，郝刚亮提起申诉的时间为2014年11月未超过一年的申诉时效期间，故郝刚亮的主张未超过申诉时效。因郝刚亮向省二建公司提供正常的劳动不超过一个月，省二建公司并未向郝刚亮支付过正常的工资报酬，郝刚亮主张按每月5400元没有事实依据，不予采信。根据国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。郝刚亮的工资应当按照新乡市2013年度在职职工平均月工资2797元的60%计算，即1678.2元。郝刚亮在提起仲裁时要求解除劳动关系，省二建公司表示同意，应视为双方协商一致，省二建公司应当向郝刚亮支付经济补偿金，双方之间的劳动关系期间不足两年，应支付两个月的工资，即1678.2元×2个月=3356.4元。郝刚亮在省二建公司工作不足一个月即发生事故，省二建公司未与郝刚亮签订书面的劳动合同，并不违反法律规定，其后郝刚亮进入停工留薪期，故而郝刚亮要求因未订立劳动合同的双倍工资的主张不予支持。经鉴定郝刚亮为工伤八级，且郝刚亮要求解除劳动关系，郝刚亮应当享受治疗期的医疗费、停工留薪期的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等待遇。关于郝刚亮待遇的具体数额：医疗费及鉴定费，郝刚亮支付的3000元医疗费、鉴定费800元，省二建公司应当承担。根据郝刚亮的住院时间及省二建公司病历显示郝刚亮出院时的情况郝刚亮要求12个月的停工留薪期应当支持，停工留薪工资为1678.2元×12个月=20138.4元。2013年12月底之前省二建公司一直派员护理郝刚亮，并承担了郝刚亮的生活费、交通费等费用。2014年之后的86天的费用是郝刚亮自己承担的，郝刚亮主张的护理费及住院伙食补助费均按86天计算。护理费标准参照新乡市2013年度在职职工月收入2797元计算，2797元÷30天×86天=8018.06元。住院伙食补助费按每天20元计算，20元×86天=1720元。一次性伤残补助金是本人的11个月工资，1678.2元×11个月=18460.2元，根据规定一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金，八级十个月，为2797元×10个月=27970元；一次性伤残就业补助金，八级二十六个月，为2797元×26个月=72722元。各项费用医疗费3000元、鉴定费800元、停工留薪期工资20138.4元、护理费8018.06元、住院伙食补助费1720元、一次性伤残补助金18460.2元、一次性工伤医疗补助金27970元、一次性伤残就业补助金72722元，共计152828.66元，扣除省二建公司已支付的18000元，省二建公司实际应支付134828.66元。郝刚亮未提交交通费票据，不能证明其实际花费情况，不予支持。关于残疾器具费，无发票，无相关医嘱，无法确认该费用的必要性，不予支持。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、郝刚亮与省二建公司之间的劳动关系自2014年11月份解除；二、省二建公司应于判决生效后十日内一次性向郝刚亮支付经济补偿金3356.4元；三、省二建公司应于判决生效后十日内一次性向郝刚亮支付医疗费3000元、鉴定费800元、停工留薪期工资20138.4元、护理费8018.06元、住院伙食补助费1720元、一次性伤残补助金18460.2元、一次性工伤医疗补助金27970元、一次性伤残就业补助金72722元，共计152828.66元，扣除省二建公司已支付的18000元，省二建公司实际应支付134828.66元。四、驳回郝刚亮及省二建公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由省二建公司负担。
郝刚亮上诉称：一、一审法院对郝刚亮的月工资数额认定错误。一审法院认定郝刚亮的工资为1678.2元，其依据是国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据该规定，首先应该认定郝刚亮的月工资，如郝刚亮的本人月工资低于统筹地区职工平均工资60%的，才能按照郝刚亮的月工资为统筹地区职工平均工资的60%计算，否则的话不能按照此标准计算。证人王某证实，省二建公司工地负责人ＸＸ6月份通过其为郝刚亮发放出事前的工资8000元，按照两个月计算，每个月也有4000元。郝刚亮受伤后，参与护理的都是和郝刚亮一起工作的工友，护理人员的工资在淮北是每月4000元，到了新乡二院是每月3500元，这有省二建公司提供的王某给省二建公司书写的收条为证。新乡市劳动人事争议仲裁委员会及一审法院均认定，郝刚亮在省二建公司从事钢结构安装工作，我国《劳动法》及《劳动合同法》均规定了同工同酬的原则，即使不按照安装钢结构这种高风险工作的工资标准来计算，那么根据工友的护理工资标准3500元也行，实在不行的话，也应该按照河南省统计局公布的建筑业每年38425元的标准来计算。因此，一审法院在没有确定郝刚亮的工资标准的情况下，就简单粗暴的认定郝刚亮的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，从而按照2013年新乡市职工平均工资的60%计算郝刚亮的各项工伤赔偿数额是错误的，是对郝刚亮不公平的，依法应予纠正。二、一审法院对郝刚亮主张的双倍工资不予支持是错误的。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。上述规定是法律的强制性规定，也就是说用人单位在与劳动者形成劳动关系一开始，就应当与劳动者签订劳动合同，没有任何一条法律法规规定，一个月内劳动者出现工伤事故后用人单位可以不和劳动者签订劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，郝刚亮自从到省二建公司工作，后来受伤，到确认劳动关系、进行工伤认定，直到2014年11月10日新乡市劳动仲裁委裁决解除双方劳动关系时，省二建公司也没有和郝刚亮签订书面的劳动合同。因此，依据上述规定，省二建公司应向郝刚亮支付未签订劳动合同期间11个月的二倍工资。三、一审法院在赔偿额内扣除18000元错误。一审法院扣除的18000元包括8000元工资及医疗费10000元。8000元工资是郝刚亮在出事前工地干活的工资，10000元是省二建公司在撤走护理人员后为郝刚亮支付的在新乡市第二人民医院住院的医疗费10000元。该两项费用不在郝刚亮请求的赔偿范围内，郝刚亮在起诉时已将该两项费用扣除，一审法院不应再在其他赔偿费用中扣除该两项费用，一审法院在其他项目中扣除18000元是错误的，依法应予纠正。四、一审法院对郝刚亮的残疾器具费及交通费不予支持是错误的。郝刚亮治疗结束后被评为八级伤残，现膝盖处常年存有金属固定物不能取出，无法正常行走，必须借助拐杖才能行走。另外，郝刚亮在新乡市第二人民医院住院治疗长达一年，家却在几十公里之外的原阳县，往来必然产生交通费用。因此，郝刚亮的这两项请求合理合法，且数额均是按照相关依据计算得出，依法应予支持，一审法院不予支持是错误的。综上，一审法院判决错误，请求二审依法撤销一审判决，改判省二建公司支付郝刚亮医疗期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、残疾器具费、住院伙食补助费、交通费、一次性经济补助金、未订立合同双倍工资、医疗费、鉴定费等共计319359元。
省二建公司答辩称：一、郝刚亮未满一个月，属于试用期，也未安排具体职务，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款，郝刚亮的工资应当按照统筹地区平均工资的60%确定，原审对于该项计算正确。而且根据我公司的规定，试用期内的工人在签订正式劳动合同之前，按照当年最低工资来确定工资标准。2013事故发生时，新乡市最低工资应是1400元左右。本人工资是指工伤职工遭受事故前12个月平均月缴费工资，郝刚亮工作未满一个月，参照我公司职工2013年月缴费工资1271.1元标准，原审判决对郝刚亮月工资的认定高于《工伤保险条例》的规定，因此，应当予以支持。二、双倍工资，根据《劳动合同法》第八十二条，双倍工资是在超过一个月未满一年的才支持。郝刚亮实际工作才20天，之后便是工伤治疗期，我公司不可能与其协商签订协议，双方不具有签订劳动合同的条件。因此本案不适用上述规定，因此该项不应支持。三、关于扣除一万八千元，原审已经提交证据证明从治疗到目前已经支付二十四万多元，其中有五万元是提前已经支付的赔偿费用，原审应当扣除五万元，但仅扣除了一万八千元。因此，郝刚亮该项请求没有事实及依据。四、残疾器具费没有实际发生，原审也没有提出证据证明，所以不应当支持。
省二建公司上诉称：一、本案已过诉讼时效。郝刚亮申请仲裁时其提交的工伤赔偿仲裁申请书中表述有：“2013年4月26日，在申请人位于淮北虎山电厂的工地干活时，因柱子倒塌，申请人从几十米高处摔下”，即郝刚亮受伤时间为2013年4月26日；“2014年6月3日申请人向工伤认定部门依法提出工伤认定”，即郝刚亮提出工伤认定的时间为2014年6月3日。根据《工伤保险条例》第十七条之规定，本案显然已过诉讼时效。后其起诉至新乡市牧野区人民法院时起诉状中表述为“2014年3月原告工伤认定部门依法提出工伤认定”，在其未提交有效证据否定其仲裁中自认“2014年6月3日申请人向工伤认定部门依法提出工伤认定”的情况下，法院直接认定郝刚亮所述的2014年3月为其提出工伤认定的时间，显然认定有误，且法院的这种行为鼓励了郝刚亮的不诚信，与我国法律所规定的诚实信用原则相背离。二、原审认定应付赔偿款项数额错误。在郝刚亮受伤后，省二建公司为方便向其支付医疗费、护理费、及住院期间预支工资等各项费用，将以ＸＸ名义办理的银行卡交到了郝刚亮手中。现对该卡的流水进行核对整理，证实省二建公司向郝刚亮预支付的工资为5.159万元，其中1万元有郝刚亮的认可，一审法院在认定赔偿款时只对郝刚亮认可的预支工资在赔偿款中予以扣除，即只扣除了1万元，对剩余的4.159万元只字未提，这严重侵犯了省二建公司的合法权益。三、原审认定的住院伙食补助费、护理费标准过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条之规定，伙食补助费应当参照当地（即新乡市）国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，而《新乡市市直机关和事业单位差旅费管理办法》规定市内出差人员的伙食费为每日15元，原审以每日20元确定伙食补助费明显过高；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条之规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，而不是参照2013年度在职职工收入来计算的，且该标准明显高于从事同等级别护理的劳务报酬标准。综上，原审法院部分事实认定不清，适用法律错误，应当依法撤销其作出的判决书。
郝刚亮答辩称：赔偿项目原审没有判错，但是数额过低。对方仅仅支付八千元工资，其后再没有支付过任何工资。原审判决护理费标准过低。郝刚亮是2014年2月份提起诉讼，没有超过诉讼时效。
二审中，郝刚亮为证明其实际发生的交通费，向本院提交火车票、长途汽车票和出租车票若干张，经质证，省二建公司认为，出租车的票据不能显示乘坐人的信息，也不能证明与本案有关联；2013年10月份郝刚亮不能下床走路，该期间的交通费全部由二建公司承担，而且去北京的费用时间相互矛盾，只有一张是郝刚亮本人的。2014年2月20日的火车票也不是郝刚亮本人的，出行的时间相互重合，所以这些票据不能证明是其治疗所产生的交通费。本院认为，2013年10月的火车票显示的名字不是郝刚亮，且郝刚亮未提供证据证明该费用为治疗其外伤所需，该证据本院不予采信；对于2014年2月份的交通费，其中2月13日和2月14日的6张火车票系郝刚亮去北京积水潭医院检查伤情所发生的费用，有该医院出具的检查收费票据相印证，本院予以采信，2月20日的火车票郝刚亮主张系去北京取检查结果所发生的费用，该主张理由正当，但应支持一人的往返车费，2014年2月份的合理交通费共计1255元。其他长途汽车票和出租车票，虽不能直接证明系治疗郝刚亮外伤所需，但根据实际发生情况，本院酌定为800元。本院经审理查明的其他事实与原审认定相一致。
本院认为：首先，关于本案仲裁时效问题。因本案系工伤赔偿纠纷案件，郝刚亮作为劳动者一方只有在工伤认定结论作出后才能主张工伤赔偿，本案郝刚亮的最终工伤认定结论作出的时间为2014年6月份，郝刚亮于2014年11月提起申诉，并未超过一年的法定仲裁时效期限。其次，关于郝刚亮主张的未签订劳动合同的双倍工资问题。因用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者据此主张双倍工资的前提条件必须是双方形成实际用工关系，即劳动者必须为用人单位实际提供劳动，本案郝刚亮为省二建公司实际提供劳动的时间不足一个月，故此本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的双倍工资法定支付情形。再次，关于郝刚亮的月工资标准问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，工伤职工前12个月平均月缴费工资标准是计算工伤赔偿的基本依据，本案中，因郝刚亮向省二建公司提供正常的劳动不超过一个月，省二建公司也未为郝刚亮办理工伤保险，故此本案无法确定郝刚亮本人前12个月平均月缴费工资标准，但参照2013年度新乡市最低工资标准和新乡市社会保障部门确定的最低月缴费工资基数，原审按照新乡市2013年度在职职工平均月工资2797元的60%确定郝刚亮的工资数额标准，并无明显不当，本院予以维持。
最后，关于郝刚亮主张的各项工伤保险待遇。1、医疗费及鉴定费3800元；2、停工留薪期工资20138.4元；3、住院伙食补助费，参照当地（即新乡市）国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，应为1290元（15元／天×86天）；4、一次性伤残补助金18460.2元；5、一次性工伤医疗补助金27970元；6、一次性伤残就业补助金72722元；7、护理费，参照2013年居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元，郝刚亮主张的护理费应为6842.54元（29041元÷365天×86天）；8、交通费2055元。郝刚亮主张的残疾器具费，因未提供有效证据证明，本院不予支持。以上各项费用共计153278.14元，扣除省二建公司已支付的18000元，省二建公司实际应支付135278.14元。此外，因郝刚亮诉讼主张的各项工伤赔偿费用应属于省二建公司应当承担的部分，但不应包括省二建公司已实际支出的费用，故此省二建公司另行支付给郝刚亮的18000元应从上述费用总额中扣除，省二建公司与郝刚亮对该项的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实部分不清，判决结果失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市牧野区人民法院（2015）牧民一初字第1748号民事判决第一项、第二项和第四项及一审诉讼费负担部分；
二、变更新乡市牧野区人民法院（2015）牧民一初字第1748号民事判决第三项为：河南省第二建设集团有限公司应于本判决生效后十日内一次性向郝刚亮支付医疗费及鉴定费3800元、停工留薪期工资20138.4元、护理费6842.54元、住院伙食补助费1290元、一次性伤残补助金18460.2元、一次性工伤医疗补助金27970元、一次性伤残就业补助金72722元、交通费2055元，共计153278.14元，扣除省二建公司已支付的18000元，省二建公司实际应支付135278.14元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
河南省第二建设集团有限公司与郝刚亮预交的二审案件受理费各10元，分别由河南省第二建设集团有限公司与郝刚亮自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一六年八月二十九日
书记员 刘万发