山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1183号
上诉人（原审被告）：济南怡和电梯有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王志伟，总经理。
委托诉讼代理人：孙伟，女，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：北京翔方电梯装饰有限公司,住所地北京市。
法定代表人：张荣华，总经理。
委托诉讼代理人：白菁，北京市开创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟惠来，北京市开创律师事务所律师。
上诉人济南怡和电梯有限公司（以下简称济南怡和电梯公司）因与被上诉人北京翔方电梯装饰有限公司（以下简称北京翔方电梯公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
济南怡和电梯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判济南怡和电梯公司向北京翔方电梯公司支付材料款及保证金共计51960元；判决驳回第三项或发回重审；2.一、二审诉讼费由北京翔方电梯公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.在安装条件成就后，济南怡和电梯公司向北京翔方电梯公司发函，要求北京翔方电梯公司对8部电梯进行装饰，济南怡和电梯公司按照合同规定的付款比例及时足额的支付了款项。北京翔方电梯公司将8部电梯的装饰材料运输至工地，北京翔方电梯公司仅仅完成了其中四部电梯的装饰工作，其他四部电梯的装饰工作一直没有完成，北京翔方电梯公司的行为构成了根本违约，况且，北京翔方电梯公司也没有任何证据能够证明没有完成八部电梯的装饰工作是因为济南怡和电梯公司的原因造成的。北京翔方电梯公司没有完成八部电梯的装饰工作已经违约，其装饰材料也应当有其自行保管，合同中没有任何条款约定，济南怡和电梯公司有义务对北京翔方电梯公司的装饰材料负有保管义务。一审法院认定济南怡和电梯公司在履行该八部电梯装饰工作中违约，并判令济南怡和电梯公司承担责任是认定事实不清。2.一审法院认定，济南怡和电梯公司承担违约责任，事实不清，证据不足。济南怡和电梯公司与北京翔方电梯公司签订合同后，济南怡和电梯公司严格按照合同规定履行了其应尽的义务。北京翔方电梯公司前期按照合同约定对两台电梯进行了装饰，在合同履行期间，八台电梯具备装饰条件后，济南怡和电梯公司及时给北京翔方电梯公司发函，济南怡和电梯公司严格根据合同付款比例向北京翔方电梯公司支付了相关款项，北京翔方电梯公司将八台电梯的装饰材料运抵工地后，仅仅完成了四部电梯的装饰工作，北京翔方电梯公司的该行为已经构成了根本违约。其后，北京翔方电梯公司负责该项目的工地负责人沈金鹏离职，沈金鹏是双方合同中约定的北京翔方电梯公司唯一的派驻工地的负责人，所留电话为北京翔方电梯公司在合同中所留的唯一的联系方式。从而导致济南怡和电梯公司无法与北京翔方电梯公司取得联系，济南怡和电梯公司多次派人去北京进行查找未果，济南怡和电梯公司已经穷尽了所有手段，因北京翔方电梯公司的联络人辞职，并未及时通报济南怡和电梯公司并变更联络人及提供其他联系方式，导致济南怡和电梯公司无法与北京翔方电梯公司进行联系，致使合同无法正常履行，济南怡和电梯公司在万般无奈的情况下，不得不再高价另行与其他公司签约对剩余的电梯进行装修，造成了济南怡和电梯公司的巨大经济损失。济南怡和电梯公司的该行为是济南怡和电梯公司在合同履行期间不得已所采取的救济行为。二、一审判决适用法律错误。一审判决在认定济南怡和电梯公司存在违约的基础上，判令济南怡和电梯公司支付违约金。合同履行中，济南怡和电梯公司没有违约，违约方是北京翔方电梯公司。一审判决中依据的违约金的基数是不存在的，其判令违约金按照中国人民银行同期贷款利率的1．95倍进行计算是没有法律依据的。综上，在合同履行过程中，济南怡和电梯公司严格依照合同规定履行了其应尽义务，北京翔方电梯公司在合同履行过程中违约。因北京翔方电梯公司违约在先，其保证金不应当予以返还，故一审判决北京翔方电梯公司返还保证金2万元是错误的。济南怡和电梯公司没有违约行为，一审判决北京翔方电梯公司承担违约责任是认定事实不清，证据不足。一审判令北京翔方电梯公司按照中国人民银行同期贷款利率的1．95倍计算违约金是没有法律依据的。
北京翔方电梯公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分。济南怡和电梯公司在履行合同过程中，在未与我方合法解除合同的情形下，擅自与第三方重新签署合同，严重侵犯我方合法权益，构成根本违约。我方施工的电梯已经检验合格交付使用至今，我方未施工的电梯材料已交付给济南怡和电梯公司，因此我方并没有违反合同约定。济南怡和电梯公司依据我方向其公司出具的结算清单作为证据向法庭提供，一审法院依据该工程清款清单进行判定符合法律规定，事实清楚，证据充分。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
北京翔方电梯公司向一审法院起诉请求：1、判令济南怡和电梯公司继续履行2012年8月24日双方签署的九英里颢苑项目电梯装饰承揽合同，将剩余的35台达到装饰条件的电梯交付给我公司依据合同的约定进行施工装饰；2、判令济南怡和电梯公司立即支付我公司工程尾款102984.6元；3、判令济南怡和电梯公司立即返还保证金2万元；4、判令济南怡和电梯公司支付违约金243000元；以上共计365984.6元；5、本案诉讼费由济南怡和电梯公司负担。
一审法院认定事实：2012年7月10日，北京翔方电梯公司向济南怡和电梯公司交付投标保证金2万元。2012年8月24日，北京翔方电梯公司与济南怡和电梯公司签订合同一份。该合同约定：济南怡和电梯公司为甲方，北京翔方电梯公司为乙方，甲方将位于济南市九英里颢苑项目的41台电梯装饰工程发包给乙方，乙方依据甲方确认的施工图纸的要求进行施工，包括但不限于施工材料的采购、安装及为本系统正常施工所必须的验收工作等，甲方驻工地联络人：张德良1315315****，乙方驻工地联络人：沈金鹏1531323****；甲、乙双方派驻的联络人均有权代表双方签署同履行本合同相关的文件。甲方应于合同签署后7日内向乙方提交经确认的全套设计图纸及相关技术要求，工程完工后，甲方应汇同乙方相关人员于三日内完成验收工作，因发生不可抗力事件或甲方的变更施工内容行为导致延误工期的，乙方的竣工期限可以相应顺延；安装地点为九英里颢苑项目；安装单价为19756元/台，总价81万元；甲方分期付款方式为：A.材料进场，支付第一笔施工款：当批设备合同总价30%；B.完工验收合格三日内，支付第二笔施工款：当批设备合同总价40%；C.自甲方将电梯移交给业主三日内，支付第三笔施工款：当批设备合同总价的25%；D.剩余5%为质保金：自甲方与业主签署验收报告后12个月后支付。违约责任约定：2、若甲方未依据合同约定履行付款义务，则每延期一日，甲方需按应付施工款的1%向乙方支付违约金；若甲方延期付款超过30日，乙方有权终止本合同，并有权要求甲方承担相当于合同总价款30%的违约金；如果违约金不足以弥补因此给乙方造成的损失，甲方应当依据乙方的实际情况补足。……4、如果任何一方无正当理由擅自终止本合同的履行，则须向对方支付相当于合同总价款30%的违约金，如果该违约金不足以弥补对方损失的，还应依据实际损失予以补足。
上述合同签订后，北京翔方电梯公司根据济南怡和电梯公司要求向其提供了2台样板电梯装饰，现已交付使用。
2013年9月10日，济南怡和电梯公司向北京翔方电梯公司发函，要求北京翔方电梯公司装修电梯8台。北京翔方电梯公司收函后，于2013年11月将8台电梯的装修材料进驻工地现场，2013年11月16日完成4台电梯的装饰，另4台电梯装修材料存放在济南怡和电梯公司处。2014年12月26日，北京翔方电梯公司所安装的电梯经济南市特种设备检验研究院检验合格。另查明，济南怡和电梯公司以与北京翔方电梯公司合同联系人无法取得联系为由，与案外人上海舒上电梯装潢有限公司于2015年9月21日签订了《九英里灏苑项目电梯装潢工程定制合同书》,将16台电梯的装潢交与该案外人，总价款为343680元，其中安装费为每台25**元。济南怡和电梯公司称上海舒上电梯装潢有限公司还对另外4台电梯进行了装潢，上述电梯装潢已完成，加之北京翔方电梯公司装潢的6台，共计26台，其余15台被工程承建方取消了计划。济南怡和电梯公司于2012年9月25日支付北京翔方电梯公司工程款15560.8元，2012年10月10日支付11746.6元，2013年10月29日付款11853.60元，共计付款39161元。2013年11月6日，济南怡和电梯公司向北京翔方电梯公司付款47414.4元。以上济南怡和电梯公司共支付北京翔方电梯公司款项86575.4元。济南怡和电梯公司认为尚欠北京翔方电梯公司尾款51960.6元，其中6台电梯总价118536元，已付86575.4元，未付31960.6元，再加2万元投标保证金，同意支付。
双方当事人对以下事实有争议：1、双方当事人在合同履行中哪方存在违约。北京翔方电梯公司主张由于济南怡和电梯公司没有达到施工条件，无法安装已进场的4台电梯装饰材料，且济南怡和电梯公司将16台电梯的装饰承包给案外人，均系违约。为此北京翔方电梯公司提交2015年11月30日下午14时许其法定代表人张荣华与济南怡和电梯公司相关负责人公维开经理、孙伟经理和公司法律顾问武律师就本案事宜进行协商的录音光盘1张，该录音中济南怡和电梯公司认可与上海舒上电梯装潢有限公司签订定制合同时甲方刚刚达到电梯装修的施工条件，北京翔方电梯公司认可其更换了工程联系人，未做好相关交接工作。济南怡和电梯公司对该证据真实性无异议，但认为北京翔方电梯公司未在该合同的履行过程中尽到自己的义务，也是导致该合同没能履行的主要原因，应当由北京翔方电梯公司承担违约责任。济南怡和电梯公司提交2016年2月22日的公证书1份，拟证明2016年1月28日北京翔方电梯公司工地联络人沈金鹏在合同中记载的联系电话无法取得联系。北京翔方电梯公司认为该证据系北京翔方电梯公司起诉后济南怡和电梯公司恶意所为，与事实不符。2、北京翔方电梯公司主张的违约金243000元有无依据。北京翔方电梯公司主张根据合同约定，济南怡和电梯公司违约终止了合同的履行，应支付合同总价款30%的违约金。济南怡和电梯公司认为过高，要求调整。北京翔方电梯公司为证明因济南怡和电梯公司违约造成的损失，提交了2012年9月6日向北京中润鸿发不锈钢制品经销部订购精拉丝140米的收据1张，货款总额为43400元和2012年9月9日向北京常诚鑫和商贸有限公司订购网版2个、精拉丝140米的收据2张，货款分别为38000元和17000元。济南怡和电梯公司对上述证据有异议，认为北京翔方电梯公司到场的并非41台电梯装饰材料，而且应提供相应的发票，北京翔方电梯公司未提交发票和购货合同。
一审法院认为，北京翔方电梯公司与济南怡和电梯公司签订的合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应按照合同约定履行各自的义务。济南怡和电梯公司应按合同约定将41台电梯交付北京翔方电梯公司装饰，但济南怡和电梯公司仅交付6台，其余35台或交付他人装饰，或取消了装饰计划，交付剩余35台电梯已无实际可能，因此北京翔方电梯公司要求济南怡和电梯公司继续履行合同，事实不可能实现，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。关于济南怡和电梯公司应否支付北京翔方电梯公司已运至济南怡和电梯公司、但未安装的4台电梯装饰材料的费用。一审法院认为，北京翔方电梯公司根据济南怡和电梯公司的要求，将制作好8台电梯装饰材料运至被告济南怡和电梯公司指定地点准备装饰，由于被告怡和电梯公司违约致使北京翔方电梯公司未能对该4台电梯进行装饰，也未妥善保管装饰材料，应承担违约责任。故济南怡和电梯公司应支付扣除安装费之外的4台电梯的装饰费用。北京翔方电梯公司主张安装费每台20**元，在其向济南怡和电梯公司发送的工程清款清单中已载明，济南怡和电梯公司未明确表示异议，且根据其与案外人上海舒上电梯装潢有限公司签订的定制合同中约定的安装费价格为2550元，两份价格相近，故对北京翔方电梯公司主张扣减的每台20**元安装费予以采信。济南怡和电梯公司应支付北京翔方电梯公司装饰费71024元。对于北京翔方电梯公司已装饰完毕的6台电梯的装饰费未付部分31960.6元及2万元投标保证金，济南怡和电梯公司应予支付，济南怡和电梯公司亦同意支付。
北京翔方电梯公司要求济南怡和电梯公司按照合同总价款的30%支付违约金243000元，其依据为合同规定的“如果任何一方无正当理由擅自终止本合同的履行，则须向对方支付相当于合同总价款30%的违约金。”济南怡和电梯公司认为过高，北京翔方电梯公司对其因济南怡和电梯公司违约所造成的损失所提交的证据不足以证实其损失，故一审法院依法予以调整，按照未履行部分的合同金额691464元、自被告济南怡和电梯公司与上海舒上电梯装潢有限公司签订的定制合同之日2015年9月21日起、参照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算违约金。对此一审法院认为，济南怡和电梯公司在联系不到项目负责人沈金鹏的情况下，未通过其他方式联系北京翔方电梯公司公司，而在未与北京翔方电梯公司解除合同的情况下，与案外人上海舒上电梯装潢有限公司针对同一项目再次签订电梯装潢合同，构成违约。而北京翔方电梯公司在本案项目负责人沈金鹏离职后未及时安排新的负责人接管项目，也未主动将联系方式通知被告济南怡和电梯公司，导致济南怡和电梯公司未找到北京翔方电梯公司相关人员继续实施项目，在履行合同义务上也存在瑕疵。因此合同最终未能履行完毕，双方都存在过错，一审法院认定被告济南怡和电梯公司承担违约金的60%。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限济南怡和电梯有限公司于判决生效之日起十日内支付北京翔方电梯装饰有限公司合同款102984.6元；二、限济南怡和电梯有限公司于判决生效之日起十日内返还北京翔方电梯装饰有限公司保证金2万元；三、限济南怡和电梯有限公司于判决生效之日起十日内支付原告北京翔方电梯装饰有限公司违约金，违约金以691464元为基数、自2015年9月21日起、按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍的60%计算；四、驳回北京翔方电梯装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6790元，由北京翔方电梯装饰有限公司负担3070元，济南怡和电梯有限公司负担3720元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，济南怡和电梯公司未举证证明有15台电梯的安装计划被工程承建方取消。
本院认为，济南怡和电梯公司与北京翔方电梯公司于2012年8月24日签订的合同，真实有效，双方均应按约履行。合同履行过程中，北京翔方电梯公司根据济南怡和电梯公司的指示，将8台电梯的装饰材料进场，其中4台已安装完毕，另外4台电梯的装饰材料放于工地。关于剩余4台电梯未能及时装饰的原因，北京翔方电梯公司一审时提交录音证据，证明是因当时电梯不符合安装条件，无法施工。济南怡和电梯公司虽不予认可，但未提交其他证据证明电梯未进行装饰施工系北京翔方电梯公司所致，故一审判决对北京翔方电梯公司的录音证据予以采信，并无不当。4台电梯的装饰材料已进场三年有余，济南怡和电梯公司在电梯达到施工条件后未通知北京翔方电梯公司继续施工，济南怡和电梯公司存在违约情形，北京翔方电梯公司以此主张4部电梯的装饰材料款，应予支持。济南怡和电梯公司虽主张系因无法联系到北京翔方电梯公司派驻的工地负责人，导致合同无法正常履行，但济南怡和电梯公司的合同相对人系北京翔方电梯公司，而非个人，济南怡和电梯公司又未举证证明在合同签订至2015年北京翔方电梯公司主动联系济南怡和电梯公司这一时间段内，北京翔方电梯公司曾变更公司住所地，致使济南怡和电梯公司无法与北京翔方电梯公司取得联系。故对济南怡和电梯公司的该项上诉理由，本院不予支持。
双方签订的合同约定，“如果任何一方无正当理由擅自终止本合同的履行，则须向对方支付相当于合同总价款30%的违约金。”依据已查明的事实，一审判决以未履行的合同价款作为计算违约金的基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍予以调整，并无不当。综上，济南怡和电梯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6790元，由上诉人济南怡和电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 公芳宇
代理审判员 高 静
二〇一七年四月五日
书 记 员 穆 瑜