福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第2613号
原告（并为被告）谭铝，女，1993年5月26日出生，汉族。
委托代理人蔡玲，湖南正君律师事务所律师。
被告（并为原告）晋江市宝利达食品有限责任公司。
法定代表人陈清谋，该公司总经理。
委托代理人陈清伟，晋江市中心法律服务所法律工作者。
谭铝与晋江市宝利达食品有限责任公司因本案工伤保险待遇纠纷（以下简称宝利达公司）均不服晋江市劳动争议仲裁委员会作出的晋劳仲案（2013）550号仲裁裁决书诉至本院，因谭铝于2014年3月25日起诉在先、宝利达公司于2014年3月27日起诉在后，本院决定谭铝为本案原告、宝利达公司为本案被告，双方互为原、被告，并依法由审判员林文晋适用简易程序，公开开庭进行审理。原告委托代理人蔡玲及被告委托代理人陈清伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭铝诉称，谭铝自2012年8月19日入职宝利达公司任机台操作工，双方没有签订书面劳动合同，宝利达公司没有为谭铝办理工伤保险，双方口头约定谭铝的月工资为3000元。2012年8月24日19时许，谭铝在操作机台时，右手不慎被机台压伤，事故发生后，谭铝被送往晋江市中医院住院治疗49日，后再次入晋江市中医院住院进行右手整形手术；第一次住院期间的医疗费均由宝利达公司予以支付，此外，宝利达公司还另行支付谭铝3000元；第二次住院期间医疗费3392.14元均由谭铝自行支付。本案事故经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤事故，且宝利达公司不服该工伤认定提起行政诉讼并上诉至泉州市中级人民法院，泉州市中级人民法院最终判决维持工伤认定；谭铝的伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会评定为九级劳动能力障碍。经双方多次协商，宝利达公司拒不支付谭铝的工伤保险待遇及2012年8月19日至8月24日期间的工资。请求法院判决：1.宝利达公司一次性支付谭铝工资600元、医疗费3392.14元、一次性伤残补助金27000元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金38376元、一次性伤残就业补助金38376元；2.宝利达公司支付谭铝住院伙食补助费1620元、交通费300元；停工留薪期间工资30000元、护理费5400元。
被告宝利达公司辩称谭铝的主张没有事实和法律依据，晋江市劳动争议仲裁委员会所作的仲裁的程序违法，对本案事实的认定也是错误的，不应当支持劳动仲裁裁决。请求驳回谭铝的诉讼请求。
并为原告宝利达公司诉称，谭铝因在试用期内无法胜任工作要求，并向宝利达公司表示在元旦期间就要回家，因此，宝利达公司已通知其应于2012年8月19日时结算工资，但谭铝没有按时与宝利达公司结算且继续上班；本案事故发生时已是下班时间，谭铝是违反了公司工作制度操作机台才导致本案事故发生，因此，本案事故不是工伤事故；谭铝的伤情也并不构成九级劳动能力障碍。谭铝所主张的各项工伤保险待遇均没有事实依据，晋江市劳动争议仲裁委员会在工伤认定还没有发生法律效力时就进行开庭仲裁，其所作裁定违反了法定程序，其认定谭铝的月平均工资为3000元也是没有依据的。请求法院判决宝利达公司不需支付谭铝工资600元、医疗费36392.14元、住院伙食补助费1080元、停工留薪期间工资9000元、住院护理费4320元、一次性伤残补助金27000元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金38376元、一次性伤残就业补助金38376元。
并为被告谭铝辩称，本案事故经劳动部门认定为工伤，并经泉州市中级人民法院终审判决维持该工伤认定，因宝利达公司没有为谭铝办理工伤保险，因此，宝利达公司应当依法支付谭铝各项工伤保险待遇。谭铝所主张的工伤保险待遇项目及数额均符合法律规定，宝利达公司应当予以支付。晋江市劳动争议仲裁委员会所作出的劳动仲裁裁决书中部分正确、部分错误，错误的部分应当依法予以纠正。
在本案审理过程中，双方当事人对以下事实没有争议，本院予以认定：
谭铝于2012年8月19日入职宝利达公司任职机台操作工，双方未签订书面劳动合同，宝利达公司没有为谭铝办理工伤保险。2012年8月24日19时许谭铝在操纵机台时右手被机台压伤。泉州市人力资源和社会保障局以泉人社工认晋字（2013）220号认定书认定本案事故为工伤事故，宝利达公司不服该工伤认定提起行政诉讼，泉州市中级人民法院终审维持该工伤认定；泉州市劳动能力鉴定委员会以泉劳鉴委伤字（2013）530号鉴定结论书评定原告伤情为九级劳动能力障碍。谭铝于2013年9月16日向晋江市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.解除双方之间劳动合同关系；2.宝利达公司支付谭铝停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、医疗费152347.58元。
本案争议焦点为：1.双方劳动合同关系何时解除，谭铝所主张的工伤保险待遇项目及数额应如何确定；2.宝利达公司尚应支付谭铝的工资数额如何确定。
关于本案第一个争议焦点，谭铝认为，谭铝在仲裁申请时即已提出了解除劳动合同的申请，但直至2014年3月7日仲裁恢复庭审时才再次正式提出了解除劳动合同的主张，因此，双方的劳动合同自2014年3月7日起解除。谭铝所主张工伤保险待遇项目及数额均符合法律规定，除劳动仲裁裁决书中已经认定的项目之外，宝利达公司还应当按照每日30元的标准支付住院伙食补助费、交通费300元，谭铝的伤情需要停工留薪期间10个月，劳动争议仲裁委员会仅认定3个月不符合事实，并应按住院期间每日100元标准支付护理费。为证明其主张，谭铝向本院提供如下证据：1.谭铝身份证，以证明谭铝身份情况；2.宝利达公司基本情况吧，以证明宝利达公司身份情况及主体资格；3.晋江市中医院出具的病历资料、医疗费发票，以证明谭铝的伤情及支付医疗费的情况；4.泉州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书、泉州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书、鉴定费发票，以证明本案经劳动部门认定为工伤事故、原告伤情经评定为九级劳动能力障碍、原告自行支付鉴定费320元的事实；5.泉州市中级人民法院作出的（2014）泉行终字第08号行政判决书，以证明本案经泉州市中级人民法院终审判决维持工伤认定的事实；6.晋江市劳动争议仲裁委员会作出的仲裁时、送达回执，以证明本案经劳动部门处理的经过。
宝利达公司质证称，对谭铝提供的证据一、二、四、五、六的真实性没有异议，但对泉州市劳动能力鉴定委员会评定谭铝伤情构成九级劳动能力障碍的鉴定结论有异议；对谭铝提供的第一次住院期间产生的病历资料没有异议，该部分的医疗费已经由宝利达公司予以支付，对第二次住院治疗所产生的医疗费有异议，该部分的治疗与本案没有关联性。
宝利达公司认为，双方之间的劳动合同关系自谭铝受伤之日起即已解除了。谭铝的月平均工资只有2056元，因此，谭铝在受伤前的工资大约为400元而非600元；本案事故发生后，宝利达公司已经承担了谭铝住院期间包括护理费在内的医疗费，因此，谭铝再次主张宝利达公司支付其住院伙食补助费及护理费没有依据；谭铝在没有征得宝利达公司同意的情况下就于2013年8月23日自行住院治疗，其因此产生的医疗费及相关住院伙食补助费不应予以支持；停工留薪期间的工资应按福建省最低工资标准或按其实际月平均工资2400元计算；宝利达公司可以继续安排谭铝上班工作，因此其主张支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不应当予以支持；鉴定费320元应当由谭铝自行承担。为证明其主张，宝利达公司向本院提供如下证据：1.宝利达公司营业执照、机构代码证，以证明宝利达公司身份情况及主体资格；2.谭铝身份证，以证明谭铝身份情况；3.晋江市劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书及送达回执，以证明本案经劳动部门进行仲裁的情况。
谭铝质证称，对宝利达公司提供的证据没有异议。
本院认为，谭铝提供的证据一、二、四、五、六、证据三中于2012年8月24日至2012年10月12日期间在晋江市中医院的住院病例及宝利达公司提供的证据经对方当事人质证对其真实性没有异议，能够与双方无争议事实相互印证，本院予以认定。宝利达公司辩称谭铝月平均工资为2400元，但其未依法与谭铝签订书面劳动合同以明确谭铝的工资水平，也未能提供证据证明其单位内与谭铝相同岗位的其他员工的平均工资水平，对宝利达公司的该项抗辩主张本院不予支持，对谭铝主张双方口头约定月工资为3000元的主张，本院予以支持。根据谭铝所提供的2012年10月12日出院记录可见因谭铝因右示指热压混损伤经行“右手扩创游离右胸外侧皮瓣转移修复右虎口及右中指近节数＋游离右踇甲瓣再造右小指术＋游离植皮术＋石膏托外固定术”，其出院时检查“右虎口皮瓣及右小指感觉麻木”，可见谭铝出院时其右手存有皮瓣包裹，尚需手术进行皮瓣整形，而谭铝于2013年8月23日至2013年8月28日在晋江市中医院住院治疗其治疗项目为“皮瓣整形术”，可见其该次医疗系用于治疗本案事故所受伤情，因此，对其2013年8月23日至2013年8月28日在晋江市中医院的治疗与本案的关联性本院予以认定，谭铝所提供的晋江市中医院所出具的2013年8月28日医疗费发票能够与病历资料相互印证，本院予以认定，可以证明谭铝该次治疗产生医疗费3392.14元已由其自行支付。谭铝的本案伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会评定为九级劳动能力障碍，宝利达公司未在法定期限内申请重新鉴定，现该鉴定结论已经生效，可以认定谭铝的伤情已构成九级劳动能力障碍，对宝利达公司关于谭铝未达九级劳动能力障碍的主张本院不予支持。本案事故经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤事故，且经泉州市中级人民法院终审判决维持该工伤认定，可以认定本案事故确属工伤事故。谭铝在申请劳动仲裁时即已提出解除与宝利达公司劳动合同关系的主张，该主张经由晋江市劳动争议仲裁委员会于2013年9月20日送达宝利达公司，且因宝利达公司没有为谭铝办理工伤保险，谭铝有权主张解除劳动合同关系，因此，双方之间的劳动合同关系于2013年9月20日起解除。谭铝因本案工伤事故所致以下工伤保险待遇应由宝利达公司予以承担：
1.医疗费部分，谭铝因存在二次治疗需要前往晋江市医院进行右手分瓣整形手术，该次治疗与本案工伤事故存在关联性，因此产生的医疗费3392.14元已由谭铝本人予以垫付，其主张宝利达公司予以支付符合法律规定，本院予以支持；
2.住院伙食补助费部分，劳动者因共受伤住院的，在住院期间享有住院伙食补助费，谭铝因伤两次住院治疗共计54日，本院酌情按照每日20元的住院伙食补助费予以认定，谭铝住院伙食补助费共计54日×20元／日＝1080元；
3.停工留薪期间工资部分，劳动者因工受伤后享有停工留薪期间，在此期间内用人单位应按劳动者伤前的工资福利标准发放停工留薪期间工资；谭铝因本案事故致使其右手食指缺失、右手多处烧伤，并为此住院治疗49日，其出院后仍感觉“右虎口皮瓣及右小指感觉麻木”，可见即便出院后谭铝在一段时间内仍需康复以恢复劳动能力，结合其右手一指缺损的伤情，本院酌情认定其因此产生停工留薪期为3个月；因谭铝尚需进行二次住院治疗以进行右手分瓣整形，可再增加1个月停工留薪期间；按照月工资3000元计算，谭铝停工留薪期间工资共计3000元／月×4月＝12000元；
4.护理费部分，劳动者因伤经劳动能力鉴定委员会认定丧失生活自理能力的，其在停工留薪期间应由用人单位负责照顾，在评定伤残之后可按其丧失生活自理能力等级获取生活护理费；本案被告未经劳动能力鉴定委员会确认其存在生活护理的必要，其主张停工留薪期间的生活护理费没有依据，本院不予支持；
5.一次性伤残补助金部分，劳动者因工致七至十级劳动能力障碍的，劳动者按照其劳动能力障碍等级享有一次性伤残补助金；谭铝经泉州市劳动能力鉴定委员会评定其伤情构成九级劳动能力障碍，因此，宝利达公司应支付谭铝9个月工资作为一次性伤残补助金，共计9月×3000元／月＝27000元；
6.鉴定费部分，因宝利达公司没有为被告办理工伤保险，因此劳动能力鉴定费应由宝利达公司予以支付，现谭铝提供鉴定费发票以证明鉴定费320元已由其先行予以支付，宝利达公司应当予以返还；
7.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金部分，劳动者因工受伤致七至十级劳动能力障碍的，在劳动合同关系终止或解除时，有权享有一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；查泉州地区最后一次公布的女性平均预期寿命为75.88岁，双方解除劳动合同关系时谭铝年满20.27岁，两者之差为55.61岁，因此，谭铝的赔偿年限为56年，按九级劳动能力障碍赔偿系数0.2月／年及2012年度泉州市职工月平均工资3426元计算，谭铝的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金分别为3426元／月×56年×0.2月／年＝38371.2元；
8.交通费部分，谭铝未到统筹地区之外进行就医，其主张交通费没有法律依据，本院不予支持。
以上谭铝依法应当享有的工伤保险待遇共计120534.54元。
双方均确认谭铝自2012年8月19日入职宝利达公司，宝利达公司尚未支付谭铝2012年8月19日至2012年8月24日期间工资，谭铝主张宝利达公司应予支付，本院予以支持，此期间工资共计3000元／月÷21.75日／月×6日＝827.59元，谭铝仅主张600元是对其权利的处分，本院予以支持。
经庭审举证、质证及本院认证，除双方无争议事实外，对本案其他主要事实可作如下认定：
谭铝月工资为3000元。因本案事故，谭铝于2012年8月24日至2012年10月12日期间在晋江市中医院住院治疗，并经诊断为“右手热压伤：1.右示指热压毁损伤；2.右手多处皮肤III°烧伤”，并经行“右手扩创游离右胸外侧皮瓣转移修复右虎口及右中指近节数＋游离右踇甲瓣再造右小指术＋游离植皮术＋石膏托外固定术”；后谭铝于2013年8月23日至2013年8月28日期间再次往晋江市中医院住院治疗进行右手皮瓣整形术，并自行支付医疗费3392.14元。谭铝于2013年9月16日向晋江市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请：1.解除双方之间的劳动合同关系；2.宝利达公司支付谭铝各项工伤保险待遇152347.58元。该劳动仲裁申请于2013年9月20日送达于宝利达公司。
综上所述，本院认为，原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但谭铝已为宝利达公司事实提供劳动，双方之间已形成事实劳动合同关系，谭铝因工伤事故受伤，因宝利达公司没有为谭铝办理工伤保险，谭铝依法应当享有各项工伤保险待遇120534.54元应由原告予以支付，本案事故发生后，宝利达公司除医疗费外已另行支付谭铝3000元，该款应予扣抵，因此宝利达公司尚应支付谭铝工伤保险待遇117534.54元。宝利达公司尚未支付谭铝2012年8月19日至2012年8月24日期间的工资，原告仅主张此期间的工资为600元是对其权利的处分，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
一、被告（并为原告）晋江市宝利达食品有限责任公司应于本判决生效之日起五日内支付原告（并为被告）谭铝工资600元；
二、被告（并为原告）晋江市宝利达食品有限责任公司应于本判决生效之日起五日内支付原告（并为被告）谭铝医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金117534.54元；
三、驳回原告（并为被告）谭铝的其他诉讼请求；
四、驳回被告（并为原告）晋江市宝利达食品有限责任公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，因适用简易程序结案依法减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 林文晋
二〇一四年六月十日
书记员 黄勤俭
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国社会保险法》
第三十六条第一款职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
第四十一条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
《工伤保险条例》
第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。