东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第493号
上诉人（原审被告）江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人沈良兵，董事长。
委托代理人窦广海，男，某某某某某某某某某某某出生，汉族，江苏江中集团有限公司济南分公司法务主管，住济南市。
委托代理人柳军，男，某某某某某某某某某出生，汉族，江苏江中集团有限公司济南分公司副经理，住江苏省如皋市。
被上诉人（原审原告）山东瑞鑫幕墙装饰有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘世曼，总经理。
委托代理人杨志刚，山东千舜律师事务所律师。
委托代理人张怀振，山东千舜律师事务所律师。
上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团公司）因与被上诉人山东瑞鑫幕墙装饰有限公司（以下简称瑞鑫幕墙公司）承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高商初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
瑞鑫幕墙公司原审诉称，2010年5月29日，经过招投标竞争性谈判，瑞鑫幕墙公司与江中集团公司下属非独立法人机构江苏江中集团有限公司济南分公司(以下简称江中济南分公司)签订《草山岭旧居改造铝合金门窗制作安装合同》。瑞鑫幕墙公司为江中济南分公司开发建设的草山岭旧居改造10、16号楼制作安装铝合金门窗。根据合同约定，瑞鑫幕墙公司于2011年10月全部完成10、16号楼铝合金门窗制作安装工程。但江中济南分公司却迟迟不予进行验收、结算制作安装工程款，瑞鑫幕墙公司所制作安装施工的10、16号楼铝合金门窗也早已使用。截止2014年9月5日，江中济南分公司只向瑞鑫幕墙公司支付制作安装工程款129万元，尚欠748831.40元。虽经催促，但江中济南分公司至今不予支付。江中济南分公司的行为违约并给瑞鑫幕墙公司造成经济损失。江中济南分公司系江中集团公司非独立法人下属机构，依据我国《公司法》第十四条之规定，江中济南分公司民事责任应由江中集团公司承担。根据我国《民事诉讼法》及其他相关法律规定，诉至法院，请求依法判令：1、江中集团公司立即支付瑞鑫幕墙公司制作安装工程款748831.4元、利息10万元。2、本案诉讼费用由江中集团公司承担。
江中集团公司原审辩称，1、双方还未对施工价款最终达成一致结算意见。招标文件和合同均约定，审计完成后支付至总价款的95%，现建设单位对工程价款正在审计过程中，目前付款条件尚未成就。2、经过我方初步核算，瑞鑫幕墙公司完成的施工价款为2002998.99元，扣除合同中约定的3%总包服务费，3.44%税金后，同意按合同约定比例付款。
原审法院认定，2010年5月29日，瑞鑫幕墙公司作为乙方(承包方)与江中济南分公司作为甲方(发包方)签订《草山岭旧居改造铝合金门窗制作安装合同》一份。该合同第一条约定工程名称为草山岭旧居改造铝合金门窗工程10、16号楼，工程内容为10、16号楼铝合金门窗的制作及安装。合同第二条约定合同价款：总造价=使用量×认定单价，采用按每种窗型综合单价包干方式(包括门窗制作、运输、安装、调试以及该工程门窗所需检测费用等所有一切费用)，数量按实结算，面积以外框外围面积计算。暂定合同总金额为193184.03元(暂定价)。合同第五条约定了工程质量要求及验收标准。合同第六条约定了合同总工期为一个月，以甲方通知实际开工期为准。合同第七条约定工程量结算根据施工现场实际确认的尺寸据实结算。合同第八条约定工程款支付及结算方式：按总工程量依照形象进度分四次交付：(配合费3%付款时按比例扣除)门窗框完成(除施工电梯口)，经甲方、监理及建设方验收合格，支付总工程款的30%，玻璃及配件安装完成，经甲方、监理及建设方验收合格，支付至总工程款的70%；单体工程门窗全部安装完毕整体竣工验收合格后开具收据交甲方支付至总工程款的80%；审计完成后支付至总工程款的95%；保修期限为两年(从工程竣工验收合格后日期算起)，质保期结束后一个月支付剩余5%保修金，税金3.44%由甲方代扣(乙方不提供发票等手续)。合同第十二条补充条款第1条约定本工程工程量为暂定工程量，乙方进场施工后不得因工程量变化调整综合单价，本工程工程量按照设计图纸，在建设方、监理及甲乙方确认的合格工程量签证据实结算。合同签订后，瑞鑫幕墙公司按照合同约定对草山岭旧居改造10、16号楼铝合金门窗工程进行了制作及安装，于2011年9月30日全部完工。工程完工后江中集团公司未与瑞鑫幕墙公司进行竣工验收。现涉案工程楼房已整体竣工验收并投入使用。
瑞鑫幕墙公司起诉时依据其自行制作的工程结算书主张工程款总额为2038831.42元，但江中集团公司对该数额不予认可，仅认可工程款总额为2002998.99元，诉讼中瑞鑫幕墙公司认可截止到2014年9月5日江中集团公司已支付其工程款共计129万元。
另查明，江中济南分公司系江中集团公司下属非法人机构。
本案双方当事人争议的焦点问题是：
一、瑞鑫幕墙公司的工程款总额。瑞鑫幕墙公司提供工程结算书一份以证实其所安装施工铝合金门窗的数量、面积、价格，经过详细计算，工程款总额为2038831.42元。江中集团公司提出异议，认为工程结算书系瑞鑫幕墙公司自行制作，而江中集团公司经过核算工程价款为2002998.99元，该数额是根据监理及建设方的施工资料及现场初步核算出的。原审法院认为，瑞鑫幕墙公司承揽的工程完工后，江中集团公司并未与瑞鑫幕墙公司进行竣工结算以确定总工程量及工程款总额。本案中瑞鑫幕墙公司依据其自行制作的工程结算书主张工程款总额为2038831.42元，该数额未经江中集团公司确认，且江中集团公司对该数额不予认可，亦未在法院指定期限内对工程款数额申请鉴定，原审法院对瑞鑫幕墙公司主张的2038831.42元不予采信。鉴于江中集团公司自认工程款总额为2002998.99元，原审法院对瑞鑫幕墙公司的工程款总额确认为2002998.99元。
二、江中集团公司应付工程款比例。瑞鑫幕墙公司认为其承包的工程已于2011年9月30日全部完工，根据我国合同法第二百六十一条的规定，承揽制作的工程完成后，合同方应立即验收，但江中集团公司迟迟没有验收，且施工的工程楼房在2012年已竣工投入使用，江中集团公司却一直未验收，不管上述哪种情况，都应视为其已经验收。江中集团公司应向瑞鑫幕墙公司支付全部工程款。江中集团公司认为涉案工程是经建设方草山岭居委会经过竞争性谈判确定瑞鑫幕墙公司作为门窗施工方，在招标合同第八部分中已明确约定审计完成后付至95%，本案中双方之间的合同是基于该招标文件确定的付款条件，所以合同中的审计是指建设方完成审计，在涉案工程竣工验收后，江中集团公司已经及时向建设方报送了建设资料，江中集团公司也想及时完成结算以便拿到工程款项，现在审计未能完成责任不在江中集团公司。原审法院认为，本案中瑞鑫幕墙公司承揽的工程于2011年下半年就已施工完毕，但发包方江中济南分公司怠于进行竣工验收亦不与瑞鑫幕墙公司确认总工程量。虽然双方合同约定“审计完成支付至总工程款的95%”，但审计是工程建设方与发包方的义务，江中集团公司以审计未完成为由迟迟不向瑞鑫幕墙公司支付工程款，明显有违公平原则。诚如江中集团公司所述，瑞鑫幕墙公司所施工的楼房已于2014年1、2月已整体竣工验收并投入使用。在此种情况下，审计是否完成不能作为江中集团公司拒付工程款的合理理由。原审法院认定江中集团公司应支付瑞鑫幕墙公司总工程款的95%。关于质保期，合同约定从工程竣工验收合格日期起算保修期限为两年。瑞鑫幕墙公司主张涉案工程楼房于2012年9、10月就交付使用，江中集团公司认为涉案工程楼房在2014年1、2月竣工验收后已交付使用。原审法院认为，因瑞鑫幕墙公司未能举证证实其主张，原审法院对涉案工程楼房于2012年9、10月交付使用不予采信。按照江中集团公司认可的时间，质保期并未满两年，故5%的质保金未满足付款条件。综上，江中集团公司应付工程款的比例为95%。
三、关于配合费与代扣税金问题。江中集团公司认为根据合同约定，应扣除3%总包服务费，3.44%税金。瑞鑫幕墙公司认为，按照合同约定如果江中集团公司代扣税金瑞鑫幕墙公司就不再提供发票了，对江中集团公司来说是逃税行为，此税金江中集团公司不会向国家交纳，瑞鑫幕墙公司认为该条款是违法行为，不能生效。瑞鑫幕墙公司也愿意提供发票，请求法院对该条款的合法性予以考核。合同中约定的配合费3%实际上也是无效条款。配合费在合同约定中只是规定了双方的权利及义务，是双方应做到的，没有一项是有配合的约定，既然没有配合行为，所以瑞鑫幕墙公司不应支付。原审法院认为，关于3%配合费，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，该项约定属于有效条款。因质保金5%尚未满足付款条件，江中集团公司可在质保期结束后支付质保金时对配合费予以扣除。关于代扣税金的问题，因瑞鑫幕墙公司同意出具发票，故无需在本案中扣除3.44%的税金。
原审法院认为，瑞鑫幕墙公司与江中济南分公司签订的《草山岭旧居改造铝合金门窗制作安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行合同义务。瑞鑫幕墙公司已按合同约定履行了相应义务。因涉案工程楼房已竣工验收并投入使用，江中集团公司作为江中济南分公司的总公司应向瑞鑫幕墙公司付至全部工程款的95%。因5%的质保金尚未满足付款条件，本案中江中集团公司不予支付。原审法院确认的工程款总额为2002998.99元，扣除已支付的129万元后，江中集团公司还需支付612849元。对于瑞鑫幕墙公司主张江中集团公司支付所欠工程款利息10万元的诉讼请求，原审法院认为，瑞鑫幕墙公司主张利息10万元数额明显过高，亦没有相应计算依据，原审法院不予采纳。鉴于江中集团公司的确存在迟延付款行为，为适当弥补瑞鑫幕墙公司工程款的利息损失，其利息损失可以612849元为基数，自起诉之日至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江中集团公司于判决生效之日起十日内支付瑞鑫幕墙公司工程款612849元；二、江中集团公司于判决生效之日起十日内支付瑞鑫幕墙公司利息(以612849元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2015年1月6日起计算至判决生效之日止)；三、驳回瑞鑫幕墙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11988元，由江中集团公司负担。
上诉人江中集团公司不服原审判决上诉称，一、本案案件定性错误。本案属建设工程分包施工合同纠纷，原审定性为承揽合同纠纷错误。据此原审判决依据《合同法》第二百六十一条之规定认定我公司应支付的工程款比例，属案件定性及适用法律错误。二、原审判决认定的工程款支付比例数额错误。1、被上诉人瑞鑫幕墙公司在建设方组织的招投标文件中，明确约定工程整体竣工验收合格后付至总工程款的80%，审计完成后支付至95%。2、本案所涉合同是根据招投标文件签订，对工程款支付的约定同上述招投标文件。现在建设方对整个涉案工程的价款仍在审计中，至今建设方的结算结果未最终审计出来，不是我公司的原因造成，据此被上诉人瑞鑫幕墙公司要求我公司将工程款支付至95%的条件尚未成就。3、根据建筑工程结算管理办法的规定，营业税在涉案工程价款的结算结果最终完成后，由建设方向当地税务机构代扣代缴，并不是每项专业分包或劳务分包工程均同步缴纳营业税。双方合同中约定的代扣代缴税金符合结算办法的规定，并不是原审判决认定的逃税行为，应按合同约定在支付给被上诉人瑞鑫幕墙公司的工程款中代扣该款项。4、关于工程质量的保修金是根据建筑法等规定预留的一项专用资金，而原审判决认定3%的配合费从保修金中扣除，实际上是改变了合同条款的约定内容，显属错误。综上，请求改判原审判决为：上诉人江中集团公司支付被上诉人瑞鑫幕墙公司工程款209204.68元及以该款为基数支付利息。
被上诉人瑞鑫幕墙公司辩称，关于上诉人江中集团公司主张的3%的配合费，该配合费我公司在原审并不认可，作为配合费，合同签订后，江中集团公司没有为我公司作任何配合行为。原审判决之所以把3%配合费放到了最后的5%里，还是鉴于综合分析本案的实际情况，而实际情况是我公司于2011年10月即已施工完毕，涉案工程于2012年交付使用，江中集团公司没有按照合同约定按阶段支付工程款，按照江中集团公司现在已支付的款项129万元，尚远远达不到合同约定的应支付数额，实际上存在违约。原审判决综合了上述情况把3%的配合费放到5%里。另外一个重要情形，本案中我公司起诉时，该承揽工程已过质保期，江中集团公司应该支付全部价款。这一点原审判决虽然没有直接认定，但实际情况是我公司制作加工安装的门窗已经在2012年就已交付业主使用，至原审起诉时已过质保期。原审判决对于本案案件的定性及支付比例的数额认定事实清楚，证据充分，符合法律规定。江中集团公司上诉的两点事实及理由不能成立。同时，原审已经作出了对其有利的判决，因此我公司认为其上诉请求不能成立。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，瑞鑫幕墙公司与江中集团公司签订的《草山岭旧居改造铝合金门窗制作安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，系有效合同，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案双方签订的合同系门窗制作安装合同，根据上述法律规定及合同约定的内容，原审认定本案属承揽合同纠纷，并无不当。瑞鑫幕墙公司依约履行了交付成果的义务，工程竣工后，发包方应及时履行对工程的审计及确认工程量的义务，涉案工程未及时审计，由此导致的不利后果由依约履行了合同义务的瑞鑫幕墙公司承担，显然有失公平原则，故江中集团公司主张应依合同约定在未作出审计结果前不应支付相应工程款，本院不予支持。依法纳税是经营企业法定义务，本案中瑞鑫幕墙公司同意出具发票，故无需扣除合同约定的3.44%税金。双方签订的门窗制作安装合同虽对配合费作出了约定，但并未指定该配合费包含在江中集团公司应付款额相应比例的详细位置，即该配合费包含在95%的应付款额中还是5%的质保金中，原审判令江中集团公司在支付5%质保金时对配合费予以扣除，并无不当。综上，江中集团公司上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7355元，由上诉人江苏江中集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 吴 魁
代理审判员 孙延东
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 王 雯