河南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫刑终673号
原公诉机关河南省南阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，汉族，1976年8月9日出生于江苏省泰兴市，小学文化程度，住郑州市金水区。2012年6月6日因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。
辩护人张清郎，北京市泽普律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王志越，男，汉族，1964年5月15日出生于河南省登封市，高中文化程度，住郑州市中原区。2012年8月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。
辩护人于庚辛，河南良仁律师事务所律师。
辩护人景军奇，河南杰瑞律师事务所律师。
南阳市中级人民法院审理南阳市人民检察院指控原审被告人被告人ＸＸ、王志越犯合同诈骗罪一案，于二0一三年八月六日作出（2013）南刑一初字第8号刑事判决，原审被告人ＸＸ、王志越不服，提出上诉。本院于二0一四年五月二十日以（2013）豫法刑四终字第215号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南阳市中级人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，于二0一六年九月二十二日作出（2014）南刑一初字第19号刑事判决，ＸＸ、王志越不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、邓州市昆仑职业培训学校（下称昆仑学校）系被害人窦某独资开办的民办非企业单位（个体），窦某为该单位的实际所有人，该校名下有一块40亩的土地，窦某意欲开发。2012年1月8日，被告人ＸＸ在得知该情况后，隐瞒了其名下的现代置业公司（2012年1月13日李某1虚假增资后占70％股份）没有实际履行能力的真实情况，与窦某的昆仑学校签署了联合开发协议，约定对昆仑学校所有的40亩土地进行联合开发，总投资3亿元。其中，窦某以土地作价9800万元出资，剩余资金由ＸＸ出资，并约定将昆仑学校的负责人变更为ＸＸ。合同签订之后，窦某依约将学校负责人变更为ＸＸ，并将学校的土地使用权证交予ＸＸ，但ＸＸ一直没有履行合同。2012年3月，ＸＸ和被告人王志越一起找到被害人辛某，虚构昆仑学校的土地使用权归ＸＸ所有，急需借钱进行开发的事实，向辛某借款。在此期间，ＸＸ又欺骗窦某，称因自己资金暂时周转不开，须借款用于学校开发，让窦某用学校土地使用权作抵押，由此取得了辛某的信任，同意借款。2012年3月7日，ＸＸ以昆仑学校的名义与辛某签订了2500万元的借款合同，双方约定借款用途为昆仑学校建设项目资金，并以该校的40亩土地使用权作抵押（未办理抵押登记），窦某亦在该合同上签名并加盖了昆仑学校的印章。合同签订后，辛某先向ＸＸ转款1137万元（1500万元扣除利息后的数额）。ＸＸ收到该款后，按照李某1（另案处理）的要求，向李中华（即李某1）、张佳欣、杜少峰、赵禹、李电勋的账户转款960万元，用于偿还李某1投资担保公司的客户存款；向王志越的妻子叶某账户汇款80万元，其中50万元用于购买路虎车，30万元用于购买奔驰车；余款由ＸＸ支取。后因窦某向ＸＸ追要该1137万元及辛某发现昆仑学校的土地使用权实际归窦某所有，辛某将下余的1000万元汇给了窦某。案发后，公安机关扣押王志越奔驰车一辆。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1.邓州市昆仑职业培训学校（下称昆仑学校）登记申请书、邓州市民政局关于同意成立昆仑学校的批复、邓州市人力资源和社会保障局关于批准设立昆仑学校的通知、昆仑学校登记证书等证实，昆仑学校由窦某出资100万元组建，于2011年12月8日经批准成立，学校性质为民办非企业单位，负责人为窦某。
河南现代置业有限公司（以下称现代置业公司）企业法人营业执照、税务登记证等证实，现代置业公司于2011年7月7日成立，法定代表人为ＸＸ，注册资本1000万元，经营范围为房地产开发与销售、房地产营销策划（以上经营范围凭有效资质经营）、投资咨询等。
2.联合开发合同书证实：2012年1月8日，窦某代表邓州市昆仑职业培训学校（以下称昆仑学校）与ＸＸ代表的现代置业有限公司（以下称现代置业公司）签订联合开发合同，约定：由双方对昆仑学校项目的24755㎡土地进行联合开发，总投资3亿元，窦某以学校土地作价9800万元出资，占30%股权，ＸＸ投资约3亿元人民币进行开发建设，占70%股权；签订合同后13日内，昆仑学校负责把该校法定代表人变更为ＸＸ，现代置业公司在变更后7个工作日内着手售房部建设、小区内道路建设等，并在2012年3月1日前分两次借给窦某4800万元。
3.借款合同证实：2012年3月7日，以ＸＸ为负责人的昆仑学校与辛某签订借款合同，约定昆仑学校向辛某借用人民币2500万元，并以邓城国用（2011）第759号国有土地使用权抵押，借款用途为昆仑学校建设项目资金，收款人为ＸＸ。同时约定，如到期未还本金，辛某有权处置抵押的国有土地使用权。借款人落款栏加盖有“邓州市昆仑职业培训学校”公章，代表人ＸＸ、窦某分别签字。
协议书证实：窦某代表昆仑学校与ＸＸ、李某1、崔丽平于2012年5月1日签订协议书，主要内容为，ＸＸ代表昆仑学校从辛某处借款2500万元整，现昆仑学校只收到1000万元（含22万元利息，提款时已扣除），1500万元借款转给ＸＸ后，ＸＸ个人将其支配，至今未给昆仑学校，ＸＸ承诺于2012年5月20日前将1500万元借款还回昆仑学校或直接还给辛某，李某1、崔丽平承诺承担连带责任。
4.银行个人业务凭证、账户交易清单等证实：2012年3月8日、3月16日，辛某从本人或其子辛亚萌账户分多次向ＸＸ银行账户转款共计1137万元。ＸＸ收款后，分别转给李电勋100万元、赵禹200万元、李中华（即李某1）190万元、黄波30万元、张佳欣210万元、杜少峰260万元、叶某80万元、闫海霞29万元、高某21万元，并提取现金25.04万元。
5.借条证实，ＸＸ于2012年3月8日、3月15日、3月21日向辛某出具借条，借款金额分别为500万元、1000万元、1000万元。其中，3月21日的借条上注有“此款打到窦某卡上有效”以及窦某的卡号。该三张借条均加盖昆仑学校公章。
物证鉴定书证实，ＸＸ向辛某出具的三张借条上加盖的昆仑学校公章，不是昆仑学校合法使用的公章。
6.中国银行特种转账传票、银行账户交易清单等证实了李某1向现代置业公司增资系虚假出资的情况。
河南银润投资担保有限公司、绿鑫实业有限公司账户信息证实，2011年9月至2012年8月，银润投资公司仅有两笔共计7.55万元的收入，绿鑫实业公司无收入。
7.证人姚某的证言证实：2007年，窦某以昆仑学校的项目申请土地，得到了政府批准。2011年5、6月份，窦某申请将该宗土地变更为商业用地，并向政府缴纳了三四千万元土地出让金。
证人高某1的证言证实：2012年1月10日，窦某领着ＸＸ等人到邓州市民政局，将昆仑学校负责人变更为ＸＸ。
证人刘某的证言：昆仑学校的所有人是窦某，这块地被征做学校用地，后窦某把土地变更为商用地。2012年3月7日，李某1领来了窦某及借款人辛某，双方协商将土地证押在我所，约定借款后由双方共同来领取土地证，单方不能来领取土地证。借款合同上是以昆仑学校名义向辛某借款2500万元，负责人是ＸＸ。
8.证人高某2的证言：我介绍窦某与ＸＸ认识，后二人签订了联合开发合同。合同签订后，窦某一直催着向ＸＸ要钱，ＸＸ没有给。后来王志越、ＸＸ向辛某借钱做项目开发，我和窦某去郑州向ＸＸ等人要钱，ＸＸ称钱在银行做备付，一直没有给，后来ＸＸ说这些钱李某1用了。此前，我陪窦某到郑州，通过李某1、ＸＸ、王志越和辛某谈，将辛某借款剩余部分付给了窦某。
证人曹某的证言：王志越曾向我借款300万，迟迟不还。2012年1月，王志越说他在邓州有价值上亿的地，让我找人抵押借款，我就领着王志越、ＸＸ见到辛某，以地作抵押向辛某借款2500万元。汇款当天，我约王志越见面，想让他收款后立即还我300万，但联系不上，后来与他联系上，他说李某1把钱都安排了。
9.证人崔某的证言：李中华就是李某1本人。从2011年10月开始，李某1的担保公司出现客户挤兑情况。2012年3月16日，ＸＸ向李中华、赵禹、张佳欣卡上分别汇款190万、200万、210万元，然后转到崔亚萍的卡上，经我的手用于支付客户欠款。
证人叶某的证言：2012年初，我的银行卡上收到80万元的转款，我将50万钱打给王志越儿子ＸＸ用于买车，剩余的30万，我又加20万买了一辆奔驰轿车。
机动车销售发票、税收完税证证实，2012年3月17日，叶某购买奔驰E300轿车一辆，车款为46.1万元，购置税为4.5万元。
10.证人李某1的证言:我还有一个名字叫李中华。我通过王志越认识了ＸＸ，他有个公司叫现代置业公司。2011年底，王志越、ＸＸ以现代置业公司的名义与窦某签订联合开发昆仑学校土地的合同，他俩没有资金做，找到我，我就入股ＸＸ的公司，来操作这个事。后来王志越、ＸＸ找到辛某借款，也带我去见了，具体是王志越、ＸＸ谈的，以3分多的利息向辛某借款2500万。当时窦某也知道，并且签有字，并以昆仑学校的土地作抵押向辛某借款。辛某扣除利息，第一次给ＸＸ汇款1100多万元，当时因投资公司融资客户挤兑，我让ＸＸ给李中华的账户汇款190万元、赵禹账户汇200万、张佳欣账户汇210万、李电勋账户汇100万，用于支付融资客户的欠款，叶某、王志越自己用了80万作为好处费，ＸＸ自己落了60万好处费，辛某把剩余的1000万直接汇给了窦某。打借条用的昆仑学校的假章子是王志越和ＸＸ做的，原昆仑学校的印章一直在窦某那。给现代置业公司增资1亿元是ＸＸ、我和韩智勇找代理公司做的，花了14万元左右。2011年10月18日，我的投资担保公司出现挤兑情况，情急之下，才出现昆仑学校的事。辛某那笔款子当时是因为担保公司出现客户挤兑，没有办法了，所以我们想弄钱来还给客户，ＸＸ和王志越都知道这笔款子的目的及用途。在借钱之前，我想用邓州那块地弄笔钱还给担保公司这边的挤兑客户，就让ＸＸ和王志越具体操作这件事，王志越通过老曹找到辛某借这笔款。
11.被害人窦某陈述：经高某2介绍，2011年12月，我和现代置业公司的李某1、ＸＸ合伙开发昆仑学校的土地。合同约定，总投资为3亿元人民币，我以土地出资的方式投入9800万元，利益分配为我30%，现代置业70%。并约定，2012年3月1日前，我以该项目土地使用权作抵押，现代置业公司借我4800万元。合同签订当天，我把学校的土地证交给了ＸＸ，并于1月10日将学校负责人变更为ＸＸ。合同签订后几天，因开发急于用款，我到郑州找ＸＸ催款，ＸＸ喊来李某1、王志越等人协商此事，ＸＸ、李某1表态尽快给学校付款，但经多次催促，一直没有兑现。2012年3月7日，我见到李某1，他说现代置业公司资金暂时不能到位，想以药厂名义向辛某借款2500万元，要以学校土地作抵押，我不同意。李某1又说借款用于学校项目的启动，并说以药厂股权担保，我才同意办理，李某1表态先办抵押手续，明天钱就转到昆仑学校的账户上，然后双方签订了借款协议，一起到邓州恒达土地评估公司办理了土地抵押手续。因ＸＸ是昆仑学校的负责人，协议约定他为接收人，他收到钱后再向昆仑学校转款。等了两天，ＸＸ说辛某往他账号上打了1000余万元，直接扣了10个月的利息，他直接给李某1了。当时我就不同意，让他们尽快把款项还给学校，他们以钱在银行作备付为由拖着，至今未退回。ＸＸ给辛某写借条时我不在场，昆仑学校的公章由我保管，没有借给ＸＸ或其他人用过，借条上的公章一看就是假的。
辨认笔录证实，经混杂辨认，窦某指认出被告人王志越。
被害人辛某陈述：2012年3月初，有朋友介绍说王志越在邓州有学校，想把学校的土地开发了，向我借点钱。后我见到了王志越、ＸＸ，王志越说ＸＸ是和他一起搞开发的，这块地是ＸＸ名下的，然后我们去看了昆仑学校的地，又跑到各个部门对这块地的手续进行了审核，发现都是真的。当天，我和ＸＸ在邓州签订了借款合同，窦某过来了，ＸＸ说窦是他的合伙人，他俩共同在合同上签了字，之后我们又去办理了土地抵押手续。合同的主要内容是，昆仑学校因学校建设向我借款2500万元，以学校的土地作抵押，指定ＸＸ为收款人。之后，我第一次给了ＸＸ1500万元，一部分是转账，一部分是现金，ＸＸ给我有收条。我把钱给ＸＸ后，又通过关系打听，才知道这块地的实际所有人是窦某。窦某出面向我要剩余的1000万元，我就把这1000万打到窦某帐上了。这两次我都预扣了1个月的利息。
12.被告人ＸＸ的供述：2011年12月份，窦某的昆仑学校想开发，但没有钱，找到我们合作，我们出钱他出地联合开发。2012年1月8日我们签订了合同，约定窦某以昆仑学校土地折抵9800万元出资，占30%的股份，我的现代置业公司出资2亿元，占70%的股份，并将昆仑学校负责人变更为我，还约定在合同签订后13日内借给窦某4800万元，否则合同解除。我公司就是个空壳，没有那么多钱。我通过王志越认识了李某1，当时李某1的资产都冻结了，他说这个事能赚到钱，就和我又去找窦某商谈，最后才签订的合同。签订合同之前，李某1还花了10万元把我公司的注册资本增加了1个亿，也就是把1个亿的资金在我账户上过一趟，走个形式，在工商局备案后，代办人又把一个亿拿走了。增资后，李某1任董事长，我任法人代表，继续履行合同。在这过程中，李某1说辛某可以投资，但要担保，还说以他名下的制药厂名义借款，以窦某的土地作担保，借款2500万元作这个项目的开发费用。后来辛某到邓州看了地，当天我们签了借款合同，并将窦某的土地证办理了备案手续，具体谈是李某1、王志越谈的。合同签订后，辛某先给我1500万元，扣除了10个月的利息，实际汇款1100多万元。这笔钱到帐后，李某1说有急用，让我转账给他妻子崔亚丽200万，转给他外甥杜少峰210万元，其余的钱我取了6.14万元用于招待费用，给高某21万元，给我妻子闫海霞取了29万元，给黄波转20万元，给夏冰1.8万元，我留了40万元折抵李某1以前的欠款，剩余的1000万辛某直接汇给窦某了。这1500万元都是我写的借条，加盖了昆仑学校的公章。公章是李某1把我手中昆仑学校的手续拿走，在郑州刻的。窦某不知道刻章的事，昆仑学校以前的公章在窦某那里。
13.被告人王志越的供述：ＸＸ有个空壳现代置业公司，没有资金也没有业务，他用白酒给李某1抵融资客户的钱。这个期间，李某1给ＸＸ现代公司增资，合伙做生意。后来李某1以ＸＸ的现代公司的名义和窦某签订合同，开发昆仑学校的地。2012年4月，李某1让我拉点资金，我找到辛某，他是放高利贷的，以昆仑学校的地作抵押向辛某借款2500万元，约定利息3.5分。辛某付给昆仑学校2100多万元，因当时学校的负责人是ＸＸ，款都打入ＸＸ的账户，其中1000万给了窦某，另外的1100多万由李某1支配，大部分钱都还李某1融资客户的欠款。我通过叶某的卡收到80万元，买了一辆路虎车。ＸＸ自己留了一部分钱，一部分是花销费用，一部分是李某1抵欠ＸＸ的酒款。路虎车通过李某1抵给李某3了。
二、2012年3月25日左右，被告人ＸＸ、王志越及李某1又找到被害人李某3，虚构窦某已将昆仑学校的土地转让给ＸＸ的事实，并制作了虚假的转让补充协议和收条，据此和李某3签订了股权转让协议，约定将昆仑学校作价1亿元转让给李某3。合同签订后，李某3付给ＸＸ现金2000万元，其中，转给ＸＸ20万元；转往崔某账户500万元，用于李某1投资担保公司的经营活动；转往叶某账户1480万元，其中1000万元经李某1同意用于购买登封金田煤业有限公司的股权，剩余款项由王志越支取。后李某3发现被骗，即向李某1追要款项，李某1通过崔亚丽、陈某、王志越等人先后退给李某3现金共计139.5万元。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1.补充协议证明：2012年2月28日，窦某代表昆仑学校与ＸＸ代表的现代置业公司签订协议，对双方2012年1月8日签订的合作开发协议予以补充。主要内容为，现代置业公司于2012年2月28日前已付给昆仑学校4800万元，剩余5000万元，现代置业公司在项目开盘售楼前分期付清，并确保昆仑学校保底收益9800万元；昆仑学校收到4800万元后，全力配合现代置业公司协调当地的一切关系，不再参与该项目的施工销售、财务管理。
解除合同协议证明:2012年4月7日，ＸＸ代表昆仑学校与其代表的现代置业公司签订解除合同协议，约定解除双方所签联合开发合同及补充协议；现代置业公司已支付的4800万元转让给ＸＸ作为其在昆仑学校的股份。
股权转让协议证明:2012年4月17日，ＸＸ以昆仑学校名义与李某3签订股权转让协议，约定ＸＸ将其名下昆仑学校100%股权作价1亿元转让给李某3；自股权变更手续及项目手续移交之日起3日内李某3付给ＸＸ股权转让款3000万元，剩余股款在项目及销售过程中经决算后另行支付。
物证鉴定书证实，上述股权转让协议上加盖的昆仑学校公章不是昆仑学校合法使用的公章。
2.收条证明:窦某于2012年1月9日、1月20日、2月28日分别收到现代置业公司1000万元、2000万元、1800万元，合计4800万元。该三张收条均加盖昆仑学校公章，并捺有指印。
手印鉴定书证实，2012年1月9日、2月28日以窦某名义出具的收条所捺指印为ＸＸ右手拇指所留。
3.转款凭证复印件（四张）记载：2012年4月17日，河南绿鑫实业有限公司分别向郑州清怡贸易有限公司、南阳市明城物资有限责任公司转款500万元、1500万元，合计2000万元；4月19日，河南绿鑫实业有限公司分两次向南阳市明城物资有限责任公司转款各1500万元，合计3000万元。
南阳市明城物资有限责任公司账户交易清单、郑州清怡贸易有限公司对账单证实，2012年4月17日、19日，两家公司均未收到上述四笔共计5000万元转款。
4.网上银行电子回单、转款凭证证实:李某3通过其妻曹堰的账户，于2012年3月29日给ＸＸ转款20万元；4月17日、19日，往叶某的账户分别转款100万元、1380万元；4月19日，往崔某的账户转款500万元，以上共计2000万元。
收条证实:2012年4月17日，ＸＸ给李某3出具收条，确认以上其本人及叶某、崔某账户所收到四笔款项共计2000万元为昆仑学校股权转让款。
5.民办非企业单位登记证书证实，2012年1月20日，昆仑学校的负责人为李某3。
6.证明两份、情况说明两份等证实，经李某1确认，李某3转往叶某卡上的1480万元，其中1000万元用于购买煤矿，余款用于李某1公司业务支出。
7.转让协议书、收条、委托书等证实:李某1曾首付1200万元于2011年1月从高么群手中购买陕县尖草矿区矿产资源40%的股权。为偿还所欠李某32000万元，2012年5月20日，李某1委托李某3全权处理上述矿产资源权的处分事宜。
8.郑州市公安局立案决定书及监视居住决定书证实，河南盛翔投资担保公司涉嫌非法吸收公众存款于2012年6月26日被立案侦查，其负责人李某1于同年7月3日被监视居住。
9.谅解书证实，李某3表示对王志越的行为予以谅解，并请求对其从轻处罚。
10.证人陈某的证言：王志越说窦某有块地，他们正在商谈开发的事，已经付给窦某4000万元，还差2000万元，想找人投资，我就把李某3介绍给他。第二天，李某3到王志越那里商谈这件事，王志越拿出了和窦某签订的合作协议，李某3看过说这块地还是窦某的，就没同意。第二次，我们又坐到一起说这个事，王志越拿出一份补充协议，意思是这块地窦某以8500万元卖给了ＸＸ的现代置业公司，其中已经付给窦某4000万元，欠4800万元没有付清，如果再给窦某2000万就可以开工。李某3说王志越必须把2000万元汇给窦某后，他才开始投资。后来王志越说钱给窦某了，并拿出来一张汇给窦某2000万元的汇款单，当时王志越、ＸＸ、我和李某3都在场。后李某1、ＸＸ和李某3一起到邓州市，把学校过户到李某3名下，李某3就给王志越的妻子叶某账上汇款2000万元。后来李某3准备到邓州市开工建设，和窦某接头后，才知道王志越根本没给窦某那么多钱，汇款单等都是假的。
11.证人窦某的证言：2012年4月的一天，李某1说给我汇了2000万元，并给了我银行汇款的回执单，还说这事（指合作开发昆仑学校土地事宜）让李某3做，让我协助将学校负责人变更为李某3。当时我就让我哥窦文定帮忙在邓州市民政局将学校负责人变更为李某3。随后我到银行查，发现李某1并未给我汇款。我向李某1追要钱，李某1说钱已汇过，并又给我传真了两份银行汇款回执，但都是假的。后来，李某3联系我说要施工，我才知道，李某1、ＸＸ、王志越已经将我的这块地以9800万元价格卖给李某3了，并在李某3处拿走了2000万。我在李某3处见了ＸＸ他们做的假补充协议和我已经收到4800万元的收条，实际上我就收到在辛某处借来的1000万元。
12.证人叶某的证言：2012年的一天，我的卡上收到100万的转账，王志越说是李某1让打的，随后我卡上又收到1380万元。关于100万元，其中40万元我打到李中华（即李某1）的卡上，50万元替李某1还给王志亮，10万元给了郑州工信厅一个人。1380万元，其中1000万元李某1买煤矿了，200万元还李某1欠王志亮的钱，另外的钱都还李某1的欠款。听王志越讲，这些钱是李某1拿假手续骗李某3的钱。
证人李某2的证言：2011年10月份，王志越找我帮忙从王志亮处借了500万元现金。签合同时，王志越说李某1是法定代表人，就让李某1签了借条，钱就打到李某1公司账户上了。ＸＸ被抓后，我们联系到王志越，他就在李某3打来的1480万元中付给了王志亮250万元。
证人崔某的证言：2012年4月19日，曹堰汇给我建行账号500万元，后来这些钱都转到崔亚萍民生银行卡上，用于支付客户欠款。
13.证人李某1的证言：王志越和陈某想把昆仑学校的项目以1.1亿元的价格转给李某3，因ＸＸ和窦某签的合同是合伙性质，李某3不同意做。为让李某3尽快汇钱，王志越提议做个假补充协议和相关手续，我表示同意，王志越、ＸＸ就在我办公室制作了假的补充协议和窦某收到4800万元的假收条。李某3看后，让我们先把剩余的款项付给窦某，并要求变更学校负责人。我让刘金旺做了假的给窦某汇款2000万的汇票，并对窦某讲这个项目由我亲戚李某3做，让他协助ＸＸ将学校负责人变更为李某3。之后，李某3陆续给我们汇款2000万，其中通过崔某的账户打了500万元，用于支付融资客户钱；转给ＸＸ20万元，崔某的500万中又给了ＸＸ50万，ＸＸ共用了70万；通过叶某的账户汇了1480万元，王志越在登封以1000万元购买了煤矿；其他的480万元，王志越说还公司帐了，王志越、叶某实际控制着1480万元。为了保住投资公司，我对王志越、叶某、ＸＸ等许诺，不管通过什么方式弄来钱都给他们好处费。
14.被害人李某3的陈述：经陈某介绍，我认识了王志越。王志越说昆仑学校有块地让我干，他要价1.2亿，在协商过程中，我打听出这块地的原所有人是窦某，我问王志越这是咋回事，王志越说已经把地买过来了。随后ＸＸ发给我一份他与窦某签的合同，我一看是联建形式的，就不同意。后来王志越拿出一份补充协议，协议显示2012年2月28日前已付给窦某4800万元，并有窦某的收款收据，再给窦某5000万元，就没有窦某的股份。我考虑后，和王志越最后定到9800万元，全部股份转让给我。之后，我让他们先付给窦某5000万元，把土地过到我名下我再付款。王志越称，他手里只有2000万，只有付给窦某2000万元，窦某才同意把土地过到我名下，我就让他付给窦某2000万元，我再付他2000万元。2012年4月16日，王志越拿出其妻子叶某向窦某账户汇款2000万元的回执单，我就相信了，王志越要求我再付100万定金后给我过户，我就通过工商银行给叶某转款100万元。4月18日，我和ＸＸ、窦某的哥哥窦文定等一起到邓州市民政局办理了变更手续。我问ＸＸ要学校的公章及手续原件，他说在李某1手里。王志越说，李某1出差了，回来就给，他让我先打款，并提供了崔某、叶某及ＸＸ三个银行账户。经ＸＸ确认，我分别打款。之后，我多次问他们要公章及手续原件无果，就联系到窦某，发现王志越他们只付给窦某1000万元。他们提供给我的手续，除了和窦某签定的第一份合同外，都是假的。后我通过陈某找到李某1、王志越，他们承认他们的担保公司于2011年11月出事，没有钱，有将近4个亿的外债，他们不懂建筑，但想通过这样弄点钱，一部分还债，一部分在登封买个煤矿，用煤矿弄钱再还我。被骗后，我就向李某1追要款项，王志越跑了，找不到人。之后，李某1安排崔亚丽给我转款90万元，陈某给了我9.5万元，王志越又通过叶某给我转款40万元，共计追回139.5万元。
15.被告人王志越的供述：ＸＸ代表现代置业公司与窦某签订联合开发协议后，李某1和ＸＸ没有资金做这个项目。2012年4月，我们几个人在一起商量，再找第三方来做这个项目。后来，我通过陈某联系到李某3，我、李某1、ＸＸ就通过陈某与李某3谈这个项目。刚开始谈时，ＸＸ提供了和窦某签订的联合开发协议，李某3看后，认为昆仑学校的地是窦某的，ＸＸ、李某1只是参与开发，不同意和我们合作。后来李某1弄来了假的和窦某签的补充协议及窦某收到4800万元的收条，李某3看后，要求把欠窦某的5000万元付完，他再买这个项目。之前，李某3已经通过银行给叶某的账户打过100万元保证金，李某1就用叶某的账号做了给窦某汇款2000万元的票据让李某3看。李某3同意和李某1、ＸＸ签合同，就在ＸＸ的陪同下到邓州市民政局将昆仑学校的负责人变更为李某3，后陆续将钱打到叶某、ＸＸ和李某1的账户上。李某3给我们打的款，其中500万元打到李某1公司崔某的账户上，往叶某的账户上打了1480万元，其中1000万元李某1在登封买王怀斌煤矿用了，250万元还李某1欠王志亮的钱，其余的由叶某按李某1的安排分别汇给李某1欠客户的钱，还有20万元给ＸＸ了。当时，李某1说登封煤矿做成了，我可以分点钱，到现在，我也没落到好处。
16.被告人ＸＸ的供述：我和窦某签订的补充协议及三张窦某共收到4800万收条都是假的，不做这些假材料，李某3是不会同意买这块地的。李某1说我在这些假协议上签过字后，就把所有手续转给李某3，我就不再参与窦某这件事了。这些假材料都是李某1做的，我签字时李某1、王志越、叶某、陈某、李某3都在场。假材料弄好后，李某3说需要把剩余的5000万元转给窦某后才能给现代公司汇款。第二天，李某1拿出一张银行汇款单给我和李某3看，说已经先给窦某汇去2000万元了，所以后来李某3转了2000万到现代置业公司。后来王志越给我一张带有汇款的各个收款人及金额的收条，让我签各个字，我看收款人有叶某、崔亚丽，还有我账户上20万。
根据上述事实和证据，南阳市中级人民法院认为被告人ＸＸ、王志越以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。ＸＸ、王志越在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯；鉴于被害人李某3对王志越表示谅解，可酌定对其从轻处罚。ＸＸ、王志越违法所得的一切财物，应当予以追缴并退还给被害人，不足部分应由ＸＸ、王志越共同退赔；ＸＸ、王志越以昆仑学校的名义与被害人辛某签订借款合同，因此对二人无法退赔部分，辛某可另行提起民事诉讼，请求昆仑学校承担相应的民事责任，昆仑学校赔偿后，可再向二人追偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十三条、第五十二条、第四十七条、第二十六条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：被告人ＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100万元；被告人王志越犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元；责令被告人ＸＸ、王志越退赔被害人辛某1137万元，退赔被害人李某31860.5万元；邓州市昆仑职业培训学校所得的1000万元及公安机关扣押叶某50余万元购买的一辆奔驰轿车中价值30万元部分予以追缴，一并退还给被害人辛某。
上诉人ＸＸ上诉及其辩护人辩护称：ＸＸ主观上没有非法占有的目的，客观上既没有骗取土地使用权，也没有骗取辛某、李某3的财物，其行为不构成合同诈骗罪。
上诉人王志越上诉及其辩护人辩护称：王志越与昆仑学校、窦某、辛某、李某3之间的纠纷系民事纠纷，王志越的行为不构成合同诈骗罪；一审认定叶某所购买奔驰轿车中30万元购车款属于赃款，认定事实不清；南阳市侦查、起诉、审判部门对本案没有管辖权；本案的讯（询）问笔录欠缺合法要件，属无效证据。
经审理查明，涉案邓州市昆仑职业培训学校的土地实际面积为24755㎡，折合37.13亩。本院经审理查明的其它事实与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。针对各上诉人、辩护人的上诉理由及辩护意见，本院根据查明的事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：
关于上诉人ＸＸ、王志越的行为是否构成合同诈骗罪的问题。经查，上诉人ＸＸ以非法占有为目的，明知其开办的现代置业公司无房地产开发资质、无自有资金、无技术人员和设备，虚构该公司将出资2个亿开发昆仑学校土地项目，诱骗被害人窦某代表昆仑学校与该公司签订联合开发合同，骗取了该校负责人的身份和土地使用权证书，后又利用骗取的身份和土地使用权证书，伙同王志越、李某1等人，隐瞒窦某为昆仑学校土地实际所有人的事实，虚构借款用于昆仑学校项目开发，诱骗窦某同意以该校土地使用权作抵押向他人借款，骗取被害人辛某借款。之后，在上述借款尚未归还辛某的情况下，ＸＸ再次利用其骗取的身份，持事前私刻的昆仑学校印章，伙同王志越、李某1等人，伪造（联合开发）补充协议、解除合同协议、股权转让协议及窦某收到4800万元的收条等，再次骗取李某3借款。上述两笔借款，除其中1000万元由窦某收到外，其余款项均被ＸＸ、王志越、李某1等人控制或使用，截止案发，大部分款项未能追回。综上，ＸＸ、王志越的上述行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的在签订、履行合同中“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形，原判据此以合同诈骗罪对二人定罪处刑并无不当。
关于叶某所购买奔驰轿车中30万元购车款是否属于赃款的问题，经查，ＸＸ、叶某银行账户交易清单与叶某的证言相印证，能够证实叶某所购买奔驰轿车中30万元购车款系从1137万元赃款中支出，依法应予追缴；另邓州市昆仑职业培训学校并非本案诉讼主体，一审法院以判决形式追缴该校所得1000万元并退还给辛某不当，辛某对此可另行提起民事诉讼。关于本案的管辖权问题，经查，本案所涉及的联合开发协议、借款协议的签订，土地使用权的抵押，昆仑学校负责人的变更等均发生在南阳邓州市，依照刑法、刑事诉讼法的有关规定，南阳邓州市是本案的犯罪行为发生地之一，故南阳市侦查、起诉、审判部门对本案具有管辖权；关于本案的讯（询）问笔录是否属于无效证据的问题，经查，本案对被告人的讯问、对被害人及证人的询问，均由两名侦查人员参与进行，笔录的制作符合公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》，且与本案其他证据相互印证，客观反映了本案的真实情况，原判作为有效证据采信并无不当。
本院认为，上诉人ＸＸ、王志越以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，二人均系主犯，均应按照各自参与的全部犯罪处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对部分事项处理不当，应予纠正。上诉人ＸＸ、王志越的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人ＸＸ、王志越的上诉；
二、维持南阳市中级人民法院（2014）南刑一初字第19号刑事判决第一、二、三项；
二、撤销南阳市中级人民法院（2014）南刑一初字第19号刑事判决第四项。
本判决为终审判决。
审判长 张开乐
审判员 毛彦功
审判员 郝 卓
二〇一七年七月二日
书记员 李 祥