广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终41号
上诉人（一审被告）广西地大建设工程有限公司，住所地南宁市衡阳东路衡秀里19号。
法定代表人林伟，公司董事长。
委托代理人覃明，广西齐川律师事务所律师。
委托代理人班雁霞，广西齐川律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李松源。
委托代理人杨海兰，广西中名律师事务所律师。
委托代理人陈大谋，广西荣御律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）百色市铭远投资有限责任公司，住所地百色市右江区东合二路都市嘉园9单元402号。
法定代表人何名祖，该公司经理。
委托代理人潘凌，广西凌盛律师事务所律师。
一审被告广西地大建设工程有限公司雄建分公司，住所地南宁市青秀区中越路7号东盟财经中心B座1102室。
负责人何毓武，公司经理。
委托代理人黄光铭，广西桂百律师事务所律师。
委托代理人李林蔚，广西桂百律师事务所律师。
上诉人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）因与被上诉人李松源、被上诉人百色市铭远投资有限责任公司（以下简称铭远公司）及一审被告广西地大建设工程有限公司雄建分公司（以下简称雄建分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2014）右民二初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2016年3月9日到庭进行审理。上诉人地大公司的委托代理人班雁霞，被上诉人李松源及其委托代理人杨海兰、陈大谋，被上诉人铭远公司的委托代理人潘凌，一审被告雄建分公司的委托代理人李林蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：2013年6月9日，由被告雄建分公司为甲方，原告为乙方，双方签订《合作协议书》，共同组织施工百色市新城东国际商贸中心一期工程，约定被告雄建分公司以地大公司的名义承揽该工程，由原告负责承包施工自负盈亏，原告对该工程的施工进度、质量、安全、文明施工及债权债务负全责，并接受地大公司及雄建分公司的管理和监督。原告按施工的工程量总造价向雄建分公司缴纳管理费，按原告施工的工程量的6%计收，且在签订本协议后3天内先向雄建分公司支付120万元。雄建分公司负责提供承包该工程所需的证照和有关项目合同，负责与地大公司所有工作关系对接与业主签订施工合同文件，与原告签订内部施工承包合同，原告在进场后3天内交纳300万元合同履约金等。合同签订后，原告于当日将工程管理费120万元支付给雄建分公司。2013年6月15日，由被告铭远公司为发包人，被告地大公司为承包人，双方签订《百色市新城东国际商贸中心一期建设工程施工协议》及补充协议，约定被告铭远公司将其位于百色市城东路与那毕大道交汇处百色市新城东国际商贸中心一期工程由被告地大公司承包施工。工程承包范围为总承包施工包括地下室、基础土方工程、砌筑、混凝土及钢筋工程等，开工日期为2013年6月29日，工期540天，建设规模42834m2，工程价款约为6500万元，合同还对付款办法、竣工验收结算、违约责任等进行约定。2013年6月18日，原告将300万元合同履约保证金支付给雄建分公司，由其将该款转汇到地大公司账户，再由地大公司于2013年6月25日将此款转交给被告铭远公司收取。2013年6月25日原告与黄本善签订《劳务分包合同》，原告将百色市新城东国际商贸中心一期工程的CFG桩工程分包给黄本善施工。2013年6月27日，被告铭远公司通知地大公司于2013年6月29日正式开工建设，并承诺如因该公司未完成施工许可手续而受到有关部门责令停工的，所造成的一切损失由该公司负责。原告接到通知后，便组织人员及机械设备等于2013年6月29日正式对百色市新城东国际商贸中心一期工程进行开工建设，2013年7月1日，被告地大公司向原告出具授权委托书，委托原告为其代理人，以公司的名义参与百色市新城东国际商贸城一期工程现场施工、管理、工程结算和处理与之有关的事宜。为完成该工程的建设施工，原告于2013年7月1日与李书德签订《建设工程施工劳务合同》，约定由李书德以包工人、包周转材料和机械工具的形式承包该工程，承包内容为地下室±00及主体、粗装修的模板材料、内外墙抹灰工程、楼地面卫生间找平层等。同时，原告与谢玉彩达成口头协议，由谢玉彩承包百色市新城东国际商贸中心一期项目基坑喷锚施工。2013年8月16日，黄本善承包的CFG桩工程完工并原告进行结算。2013年9月17日，被告雄建分公司承诺该项目已通知原告组织工人及机械进场正式开工，如因报批报建相关手续未完善造成停工的，所造成的一切损失由其负责。2013年9月20日，谢玉彩承包的基坑喷锚施工完工。在施工期间，因被告铭远公司未取得涉案工程的《建设工程施工许可证》，百色市住房和城乡规划建设委员会于2013年9月20日向被告铭远公司发出《广西壮族自治区百色市建设行政执法责令停止违法行为通知书》，责令立即停止违法行为，接受调查，听候处理。2013年9月27日，广西恒硕工程项目管理咨询有限公司新城东国际商贸中心一期项目监理向原告发出《监理工程师通知单》，告知在施工许可证和深基坑专项方案未经专家论证前，不能进行任何的基础施工，造成整个工程于2013年9月28日全部停工，施工人员撤离工地。为此，原告于2013年10月11日向被告地大公司发出《解除合同的通知书》，提出其与雄建分公司签订的《合作协议书》解除，要求地大公司退还其300万元合同履约金、120万元管理费、施工投入资金约500万元，合计约920万元。被告铭远公司于2013年11月8日向被告地大公司发出《通知》，要求地大公司于2013年11月15日前与铭远公司核对之前施工工程量，否则视为解除协议。2013年11月20日，原告与被告雄建分公司签订一份《协议书》，约定双方同意解除百色市新城东国际商贸中心一期工程《合作协议书》，双方在涉案工程所有经济纠纷无法律上的权利义务关系，以后所有经济纠纷由原告负责。雄建分公司退还原告120万元工程管理费，由原告自行处理涉案工程的300万元合同履约保证金，与地大公司和雄建分公司无关。协议签订后，地大公司退还原告工程管理费120万元。随后被告铭远公司于2013年11月25日、12月20日分别向地大公司发出《关于解除地大公司合同的通知》及《关于解除百色市新城东国际商贸中心一期项目承建施工单位合同的通知》，同时，原告于2013年11月25日向被告铭远公司发出《退款及支付投入资金并赔偿损失通知书》，要求被告铭远公司退还其合同履约金300万元及支付施工投入资金453万元，并赔偿因停工造成的损失50万元，共计503万元。因违约责任和工程结算问题，双方协商不下，原告催款未果，引起纠纷，诉至一审法院，在诉讼过程中，因双方自行协商解决，原告于2014年1月20日向一审法院申请撤诉，由于双方对原告在施工期间的投入及合同履约金的退还未能达成一致意见，原告于2014年5月5日再次向一审法院起诉，本案在审理过程中，原告于2014年5月9日向一审法院提出申请，要求对其已在百色新城东国际商贸中心一期项目工地进行施工的所建设施和购置的材料包括临建设施（围墙、食堂等）、CFG桩、边坡防护、钢筋等损失进行评估鉴定，一审法院于2014年7月25日委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对涉案工程及设施材料损失等数额等工程造价进行鉴定，该公司于2015年2月25日作出百色新城东国际商贸中心一期项目（CFG桩、护坡）工程造价鉴定意见书，确认百色新城东国际商贸中心一期项目工程及设施材料损失数额等建设工程造价为2257114.07元（其中CFG桩造价为1888722.74元、土钉墙工程造价为309272.31元、临时设施造价为59119.02元）。另查明，2014年1月17日，原告与李书德、被告铭远公司、地大公司共同对李书德劳务队在百色新城东国际商贸中心一期项目部分劳务民工进行结算并达成结算清退方案，确认材料、板房、办公用品等按实物清单核对结算。施工工程量及民工劳务工资为100万元。活动板房临时设施办公用品等按实物清点核对为224200元，直接冲减该施工工程量及损失补偿款，此结算款由原告支付。同时，原告委托被告铭远公司与广西高航投资有限公司处理288948元货款问题，差额部分由其本人承担。双方结算后，被告铭远公司分别代原告于2014年1月18日、23日、24日、27日、4月14日支付李书德民工工资及材料费共计110万元、于2014年1月24日支付谢玉彩基坑喷锚款87271元、支付广西高航投资有限公司钢材款219323元、于2014年1月26日支付黄本善CFG桩工程人工费18万元、于2014年3月7日支付CFG桩用的华润混凝土款16万元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其争议焦点为：1、原告与雄建分公司签订的《合作协议》及被告铭远公司与地大公司签订的《建设工程施工协议》是否合法有效；2、原告缴纳的合同履约保证金300万元是否予以退还，应由谁承担退还责任；3、如何确认原告在施工期间的投入损失和已完工的工程款及承担偿还责任；4、被告铭远公司支付给李书德施工队的民工工资及材料款是否应从原告的工程款中扣除；5、原、被告在履行合同过程中是否存在过错，是否给劳务队及苏利忠造成的损失，应否承担相应的赔偿责任。
关于焦点1、原告与被告雄建分公司签订的《合作协议》及被告铭远公司与地大公司签订的《建设工程施工协议》的效力问题。本案原告没有建筑施工资质，为了承包涉案工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的地大公司，以地大公司名义承揽该工程，并经双方协商，由地大公司与发包方铭远公司签订《建设工程施工协议》，之后，建设工程由原告负责承包施工自负盈亏。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定原告与被告雄建分公司签订的《合作协议》及被告铭远公司与地大公司签订的《百色市新城东国际商贸中心一期建设工程施工协议》无效。
关于焦点2、原告缴纳的合同履约保证金300万元退还问题。本案合同履约保证金300万元由原告交付雄建分公司转交给被告地大公司，再由地大公司交纳给被告铭远公司收取，因双方签订的《合作协议》及《百色市新城东国际商贸中心一期建设工程施工协议》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，原告主张返还300万元合同履约保证金，于法有据，根据合同相对性原则，原告的300万元合同履约保证金应由雄建分公司返还，但雄建分公司系地大公司设立的分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其返还履约保证金责任由被告地大公司承担。虽然原告与被告铭远公司不存在合同关系，但原告为涉案工程的实际施工人，且该合同履约保证金实际由被告铭远公司向地大公司收取占用，原告有权向被告铭远公司主张返还，故被告铭远公司应与地大公司承担连带返还责任。被告地大公司及雄建分公司提出原告已承诺自行处理追款事宜，其不应承担返还300万元合同履约保证金的抗辩理由，与法律规定相悖，该院不予采信。对于合同履约保证金300万元占用期间的利息，因在合同履行过程中，被告铭远公司未取得涉案工程的《建设工程施工许可证》，而通知原告违法施工，存在过错，被管理部门责令立即停工，双方因此解除合同，造成原告损失，且被告铭远公司及雄建分公司承诺承担由此造成的损失，故被告铭远公司及雄建分公司应从合同解除之日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付合同履约保证金300万元占用期间的利息。原告的该项请求，于法有据，该院予以支持。
关于焦点3、如何确认原告在施工期间的投入损失和已完工的工程款及承担支付责任问题。合同签订后，原告按被告要求，搭建临建设施，于2013年6月29日正式进场开工建设，并完成了CFG桩、土钉墙工程且经被告验收合格，原告已履行了义务，后因被告铭远公司未取得涉案工程的《建设工程施工许可证》，被管理部门责令立即停工，双方因此解除合同，造成原告损失，经广西建标建设工程咨询有限责任公司对涉案工程及设施材料损失的工程造价进行鉴定，确认百色新城东国际商贸中心一期项目工程及设施材料损失数额等建设工程造价为2257114.07元（其中CFG桩造价为1888722.74元、土钉墙工程造价为309272.31元、临时设施造价为59119.02元），该院予以采信，并作为原告实际完成的工程造价依据。被告铭远公司提出原告所施工的CFG桩和土钉墙达不到要求，该工程造价鉴定不真实客观的抗辩意见，因其未能提供足以反驳的相反证据和理由，该抗辩主张，该院不予采信。虽然双方签订的《合作协议》及《百色市新城东国际商贸中心一期建设工程施工协议》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原告请求被告支付尚欠的工程款于法有据，该院予以支持。对于原告主张的施工期间投入损失：奠基仪式费用2000元，被告没有异议，该院予以确认。预算支出5万元，有预算文件和工程造价咨询部门出具收据证实，该院予以确认。原告进场存有钢筋288948元，被告铭远公司已支付给供应商，故原告要求被告支付该款项的请求，该院不予支持。运费4000元，有收款收据证实，该院予以确认。差旅费14.5147万元、管理人员工资35.65万元，没有被告的签字确认，且该项费用实际上是承包人对工程建设投入的劳务，已包含在上述的工程价款中，原告的该项请求，于法无据，该院不予支持。
关于焦点4、被告铭远公司支付给李书德施工队的民工工资及材料款是否应从原告的工程款中扣除问题。根据原告与李书德签订《建设工程施工劳务合同》约定，李书德的施工范围为地下室±00及主体土建、粗装修的模板材料、内外墙抹灰工程、楼地面卫生间找平层等工程，而原告诉请及申请工程造价鉴定的临时设施、CFG桩、土钉墙工程，并不由李书德负责施工，也不涉及李书德所施工的工程量，更不包含被告铭远公司支付给李书德的110万元民工工资和材料款中，故不应从原告主张的工程款中扣除。
关于焦点5、被告在履行合同过程中是否存在过错，是否给劳务队及苏利忠造成损失，应否承担相应的赔偿责任问题。被告铭远公司因未取得涉案工程的《建设工程施工许可证》，被管理部门责令立即停工，双方解除合同，被告铭远公司应承担因此造成损失的赔偿责任。对于劳务队及苏利忠的损失数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告未能提供劳务队及苏利忠因停工造成损失的证据加以证实，该项请求，于法无据，该院不予支持。
综上所述，原告在施工期间对涉案工程的投入损失和已完工的工程款应为2313114.07元，其中工程款2257114.07元、投入损失56000元（50000元＋2000元＋4000元）。扣除被告铭远公司代付的谢玉彩基坑喷锚款87271元、黄本善CFG桩工程人工费18万元、CFG桩用的华润混凝土款16万元，原告应得的款项为1885843.07元（1829843.07元＋56000元），该款应当支付，本案被告地大公司为涉案工程的承包人将该工程转包给原告实际施工，应承担支付原告投入损失及工程款的民事责任。被告铭远公司作为发包人，由于未付清工程款项且其承诺如因未完成施工许可手续而受到有关门部门责令停工的，所造成的一切损失由其负责，亦应对原告的投入损失及工程款承担连带给付责任，并按中国人民银行发布的同期逾期贷款利率，从停工之日即2013年9月28日至本判决确定还款之日止计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告地大公司返还原告李松源合同履约保证金300万元及利息（利息计算，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，从2013年11月20日起至本判决确定还款之日止）；二、由被告地大公司支付原告李松源工程款1829843.07元及利息（利息计付，以1829843.07元为基数，从2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款的利率计付至本判决确定还款之日止）；三、由被告地大公司支付原告李松源施工投入损失56000元及利息（利息计付，以56000元为基数，从2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款的利率计付至本判决确定还款之日止）；四、铭远公司对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告李松源的其他诉讼请求。本案受理费57838元，鉴定费33856.71元，合计91694.71元，由被告铭远公司、地大公司负担。
上诉人地大公司对一审判决不服，上诉称，300万元履约保证金是被上诉人铭远公司收取，铭远公司是实际受益人、实际取得人，上诉人未分得一分钱，也没有受益，上诉人不应当承担返还300万元履约保证金的责任。被上诉人李松源与上诉人的协议书是无效合同，造成本案停工不是上诉人的过错，上诉人不应承担工程款、投入损失及利息的责任。因被上诉人李松源已与上诉人的分公司雄建分公司达成由李松源自行向铭远公司追偿的协议，上诉人及雄建分公司和本案再无任何法律关系，李松源再诉请上诉人及雄建分公司承担责任于法不符。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人李松源对上诉人的诉讼请求。
被上诉人李松源答辩称，上诉人作为涉案工程的承包人将该工程转包给被上诉人，依法应承担支付被上诉人投入损失及工程款的民事责任。被上诉人与雄建分公司2013年11月20日签订的协议只是约定被上诉人自行追回履约保证金，并未约定被上诉人不能向上诉人主张权利，也未作出放弃追究上诉人责任的声明和承诺，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人铭远公司答辩称，一审判决认定被上诉人李松源实际施工完成的工程造价有部分错误，铭远公司不应当承担本案连带清偿责任。
被上诉人雄建分公司陈述意见与上诉人地大公司的上诉意见一致。
双方当事人在二审期间均未提交新证据材料。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审当事人争议的焦点为上诉人地大公司应否承担本案民事责任。关于焦点，一审判决认定被上诉人李松源已交付的履约保证金数额及应得的工程款、施工投入损失数额正确。被上诉人地大公司及雄建分公司准许被上诉人李松源以挂靠的形式实际施工本案工程，获得管理费，并已实际收取了履约保证金再转付给被上诉人铭远公司，被上诉人地大公司及雄建分公司在该工程中也是合同相对人，故本应承担本案民事责任，但在被上诉人李松源施工过程中因被上诉人铭远公司未取得建设工程施工许可证等原因被责令停工产生结算纠纷后，被上诉人李松源已自行于2013年11月20日与被上诉人雄建分公司达成协议，双方以雄建分公司全额退回120万元管理费作为条件之一，约定300万元履约保证金属李松源所有，由李松源自行处理，与雄建分公司和地大公司无关；同时约定双方一致同意解除合作协议书，双方在本案工程所有的经济纠纷无法律上的权利义务关系，以后的所有经济纠纷由李松源负责，雄建分公司与地大公司提供相关资料配合李松源追收该项工程款项。此后李松源即于2013年11月25日向铭远公司发文要求退还履约保证金及支付投入资金并赔偿损失，故李松源已自行约定并实际放弃对上诉人地大公司及雄建分公司的民事责任，现李松源再次要求上诉人地大公司及雄建分公司承担本案民事责任没有法律依据，上诉人地大公司及雄建分公司称不应当承担本案民事责任的主张本院予以支持。被上诉人铭远公司作为该工程的发包方，实际收取了工程的履约保证金，也未结算工程款给施工人，故应当承担本案民事责任。一审判决认定事实清楚，但判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销百色市右江区人民法院（2014）右民二初字第103号民事判决；
二、由被上诉人百色市铭远投资有限责任公司返还给被上诉人李松源合同履约保证金300万元及利息（利息计算，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，从2013年11月20日起至本判决确定还款之日止）；
三、由被上诉人百色市铭远投资有限责任公司支付给被上诉人李松源工程款1829843.07元及利息（利息计付，以1829843.07元为基数，从2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至本判决确定还款之日止）；
四、由被上诉人百色市铭远投资有限责任公司支付给被上诉人李松源施工投入损失56000元及利息（利息计付，以56000元为基数，从2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至本判决确定还款之日止）；
五、驳回被上诉人李松源的其他诉讼请求。
一审案件受理费57838元、鉴定费33856.71元，共计91694.71元，由被上诉人李松源负担31694.71元，由被上诉人百色市铭远投资有限责任公司负担60000元。二审案件受理费57838元，由被上诉人李松源负担17838元，由被上诉人百色市铭远投资有限责任公司负担40000元。
上述应付债务，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 陈菲菲
二〇一六年三月十四日
书 记 员 陈妍妍