河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终753号
上诉人（原审被告）：陈贵朋，男，汉族，1955年4月25日生，住漯河市源汇区。
委托诉讼代理人：晁全升，河南许慎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晁颖浩，河南许慎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈玉坤，男，汉族，1962年10月12日生，住漯河市源汇区。
委托诉讼代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王清亮，男，汉族，1965年9月27日生，住漯河市源汇区。
上诉人陈贵朋因与被上诉人陈玉坤、王清亮侵权责任纠纷一案，不服源汇区人民法院（2016）豫1102民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈贵朋及其委托诉讼代理人晁颍浩、被上诉人陈玉坤及其委托诉讼代理人张明堂、被上诉人王清亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈贵朋上诉请求：撤销原审判决，依法公正裁决。事实与理由：上诉人建房是包工包料，承包给被上诉人陈玉坤的，上诉人在本案中无任何直接的过错，发生房子倒塌，上诉人也是受害人。被上诉人陈玉坤的伤上诉人并非直接侵权人，上诉人与他也不是雇佣关系，上诉人没有过错，也没有过失。退一步讲存在过失，过失的责任与45%的赔偿责任未免不成比例。陈玉坤的残疾赔偿金及精神抚慰金不应支持，根据陈玉坤的受伤情况，达不到侵权纠纷案件伤残等级评定标准，司法鉴定中按照劳动法律关系纠纷伤残标准进行评定错误。
陈玉坤辩称：一审法院认定被答辩人承担45%的责任并无不当。答辩人只是被答辩人建房的中间人，并不是实际承包该工程。答辩人在本次事故中根本没有获得任何利益，答辩人既不是包工头，也不是组织者，仅仅是出于乡邻关系从中撮合，对该次事故的发生，没有任何过错，划分55%的责任对答辩人也不公平，答辩人为了尽快了结此案，没有上诉。被答辩人上诉没有事实根据和法律依据。答辩人认为，该起事故的发生主要是陈贵朋家所建房屋地基不牢，房子建在坑中，没有很好的打地基，房屋本身就是为了拆迁赔偿，没有用圈梁、地梁和柱子，所用的砖全部是空心砖，没有水泥，在这样的地基上盖三层楼房，房屋地基根本承受不住重量，这才导致了本次事故的发生，也是导致答辩人受伤的根本原因。答辩人在本次事故中受伤，经鉴定构成十级伤残，答辩人在被答辩人处干活，虽然没有签订书面合同，但事实上已形成了劳动关系，被答辩人作为房屋的所有人，在自身存在过错的情况下，理应赔偿答辩人的合理损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王清亮述称：我认为一审判决正确，请求予以维持。
陈玉坤向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计50000元；2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月8日，原告陈玉坤在被告陈贵朋家盖房子时，从楼上摔下受伤。后原告被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院进行治疗，住院35天，花费医疗费21156.29元。受本院委托，漯河民声法医临床司法鉴定所对陈玉坤的伤残等级进行了鉴定，2016年4月18日，该所出具的漯民声司鉴所[2016]临鉴字第106号意见书作出评定，陈玉坤的伤残等级为十级伤残。庭审中被告陈贵朋称以包工不包料的形式将建房的活承包给了陈玉坤，口头约定40元/㎡，房子盖好后再给陈玉坤钱。被告陈玉坤对陈贵朋的说法不予认可，称其没有承包建房，王清亮才是实际承包人。另查明，事故发生后，被告陈贵朋向原告陈玉坤垫付了医疗费2000元。2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元/年。以上事实，有住院收费票据、诊断证明、病历和当事人陈述等相关证据在卷佐证。
一审法院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据庭审查明，本案被告陈贵朋以包工不包料的形式将建房工程承包给了原告陈玉坤，口头约定40元/㎡，建房所需的工具也是原告陈玉坤提供的。被告陈贵朋和原告陈玉坤之间的承揽关系成立。故对原告称自己非承包人，被告王清亮才是实际承包人的主张本院不予采信。被告陈贵朋作为定作人，应当按照约定提供材料。原告陈玉坤作为承揽人，对被告提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定的，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。本案被告陈贵朋作为房主，将房屋加盖工程承包给不具备安全建房条件的陈玉坤，建房第一天发生房屋倒塌事故，且原有房屋亦出现部分倒塌，被告陈贵朋友在定作上存在过失，应当承担相应的责任。原告陈玉坤作为承包人，在组织施工时没有采取安全管理措施，其自身亦没有佩戴必要的安全防护设备，存在较大的过错，应当承担事故的主要责任。被告王清亮并非实际承包人，其对原告陈玉坤受伤不应承担责任。综合本案情况，本院酌定原告陈玉坤承担55%的责任，被告陈贵朋承担45%的责任。原告共计花费医疗费21156.29元，提供有医疗费票据、门诊票据和病历等，本院予以认定。原告陈玉坤的护理费为1121.61元（11696.74元/年÷365天×35天），住院伙食补助费为1050元（30元/天×35天），营养费为350元（10元/天×35天），误工费为13042.67元（11696.74元/年÷365天×407天），伤残赔偿金为23393.48元（11696.74元/年×20年×10%），精神损害抚慰金酌定为5000元。交通费原告诉请200元，本院予以支持。以上共计65314.05元，由原告陈玉坤自行承担35922.73元（65314.05元×55%），由被告陈贵朋承担27391.32元（65314.05元×45%-2000元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告陈贵朋于本判决书生效后十日内向原告陈玉坤支付赔偿金27391.32元；驳回原告陈玉坤的其他诉讼请求。本案诉讼费1050元，由原告陈玉坤承担470元，由被告陈贵朋承担580元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案中，陈贵朋以包工不包料的形式将建房工程承包给了陈玉坤，口头约定40元/㎡，建房所需的工具也是陈玉坤提供的，陈贵朋、陈玉坤之间的承揽关系成立，陈贵朋为定作人，陈玉坤为承包人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”陈玉坤作为承包人，在组织施工时没有采取安全管理措施，其自身亦没有佩戴必要的安全防护设备，存在较大的过错，应当承担事故的主要责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十六条规定：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。”本案中，陈贵朋作为定作人，应当按照约定提供材料。陈玉坤作为承揽人，对陈贵朋提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定的，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。陈贵朋作为房主，将房屋加盖工程承包给不具备安全建房条件的陈玉坤，建房第一天发生房屋倒塌事故，且原有房屋亦出现部分倒塌，陈贵朋在定作上存在过失，应当承担相应的责任。原审法院综合本案情况，酌定陈玉坤承担55%的责任，陈贵朋承担45%的责任并无不当，本院予以支持。综上所述，陈贵朋的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费485元，由上诉人陈贵朋负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 强
审判员 曹光辉
审判员 马甲恒
二〇一七年五月九日
书记员 张 鹏