上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第1801号
上诉人（原审被告）宜兴市新城置业有限公司。
法定代表人＊＊＊，经理。
上诉人（原审被告）刘建中。
两上诉人共同委托代理人高鸣，江苏柯兰律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人赵江峰，江苏柯兰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐士龙。
委托代理人张琳，上海序伦律师事务所律师。
原审被告无锡市锦绣建筑安装工程有限公司。
法定代表人＊＊＊，经理。
上诉人宜兴市新城置业有限公司（以下简称宜兴新城公司）、上诉人刘建中因与被上诉人徐士龙、原审被告无锡市锦绣建筑安装工程有限公司（以下简称无锡锦绣公司）借款合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民二（商）初字第1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭，于同年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人刘建中（即宜兴新城公司、无锡锦绣公司的法定代表人）及两上诉人共同委托代理人高鸣、赵江峰，被上诉人徐士龙的委托代理人张琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年2月，上海A软地基处理工程有限公司（以下简称A公司）向宜兴市财政局分两次汇款共计1，580万元（人民币，下同）。
2008年9月6日，徐士龙作为甲方与宜兴新城公司作为乙方签订了1份借款协议书，约定乙方向甲方借款1，880万元，其中1，580万元，乙方按税后每年18%的利息回报甲方，借款期30个月，30个月后开始还本付息，即自2008年2月5日至2010年8月5日，乙方另争取借甲方300万元，借款期为叁个月，按每年18%的年利率计算利息，同时协议还约定由于甲方无时间经营房地产业务，为了能调动乙方的积极性和责任性，双方于2008年3月20日合资的宜兴新城公司，现股份股权转让给乙方，甲方投入的1，580万元作为借款给乙方，待本协议签订后，双方办理相关的法律手续。该协议还就其他事项进行了约定。
2010年9月5日，徐士龙作为甲方与宜兴新城公司作为乙方签订了1份借款协议，约定甲方于2008年2月5日借给乙方的1，580万元，已于2010年8月5日到期，到期利息及本金共计2，271万元，甲方继续将2，271万元借给乙方，乙方按税后每年18%的利息回报甲方，借款期一年，乙方一年后，即于2012年8月5日还本付息，到期利息及本金合计2，679.78万元，乙方到期不支付利息，乙方将自每月递增5%作为滞纳金，乙方自愿将宜兴新城公司名下的地产和房产作为担保抵押。
2012年8月20日，宜兴新城公司作为甲方、A公司作为乙方、无锡锦绣公司作为丙方、徐士龙作为丁方、刘建中作为戊方签订了1份协议书，协议确认甲方系由丁方、戊方于2008年3月13日共同出资成立的房地产开发公司，丁方为乙方股东，戊方为丙方股东，截止2008年3月底，乙方、丁方先后投入甲方1，580万元，其中1，000万元作为乙方认缴的注册资本金，580万元作为借款出借于甲方，当事人一致确认自2008年3月13日甲方公司成立之日起至2012年8月5日止，甲方应向丁方支付的投资回报额为1，582.14万元，依照此前各方当事人的约定，甲方在向丁方支付投资回报款的同时，还应将丁方及丁方以乙方名义投入甲方的款项共计1，580万元返还丁方（乙方名下持有的甲方公司49.8%股权将在甲方最终归还全部投资款及投资回报后的确定时间办理股权转让手续），该等投资款与上条确认的投资回报款合计为3，162.14万元，鉴于东方星（新）城项目当前仍有资金需求，丁方同意将上述3，162.14万元款项重新投入甲方公司并重新计算投资回报，为简化手续，各方当事人一致同意上述款项无须于全部提取之后再重新投入，并一致确认自2012年8月5日起丁方（含乙方）的投资总额为3，162.14万元，上述丁方的3，162.14万元投资款的投资期限最长不超过三年，自2012年8月6日起至2015年8月5日止，甲方以每年结算并支付固定回报的方式回报丁方，经各方当事人协商一致后确定的投资回报额的标准为：1、如甲方于2013年8月5日前归还丁方全部投资本金并支付完毕投资回报全额的，则投资回报按照2，845，926元计算，即甲方于2013年8月5日前归还并支付完毕丁方全部投资本金及投资回报的，其总额为34，467，326元；2、如甲方于2014年8月5日前归还丁方全部投资本金并支付完毕投资回报全额的，自2012年8月6日起至2014年8月5日止两年间的投资回报按照8，537，778元计算，即甲方于2014年8月5日前归还并支付完毕丁方全部投资本金及投资回报的，其总额为40，159，178元；3、如甲方于2015年8月5日前归还丁方全部投资本金并支付完毕投资回报全额的，自2012年8月6日起至2015年8月5日止三年间的投资回报按照17，075，556元计算，即甲方于2015年8月5日前归还并支付完毕丁方全部投资本金及投资回报的，其总额为4，869.6956万元；4、甲方在当年度支付完毕全部投资收益后又归还部分投资本金的，则自下个投资年度起按照扣减该部分已归还的投资本金后重新按照同等比例据实计算投资收益；5、甲方在当年度提前归还完毕全部本息的，则当年度的投资回报将按天数比例进行扣减。甲方为确保履行向丁方支付完毕全部投资款及投资回报的，同意将价值约6，800万元的甲方名下取得（预）销售取可证的宜兴市和桥镇东方星（新）城的商品房（共88套，详见附件）及部分在建工程（小区西侧沿马路商铺共28套，详见附件）抵押给丁方，其中商品房的抵押价值按照3，200元每平方米计算，商铺的抵押价值按照6，500元每平方米计算，各方当事人一致同意以甲方、丁方签订协议并公证的方式确定附件所列东方星（新）城商品房作为甲方履行本协议项下付款义务的部分抵押物，其处分权归丁方所有，甲方在未经丁方书面同意之前不得擅自做出包括但不限于出租、出售、抵押等处分，否则甲方、丙方、戊方将共同承担民事及刑事法律责任，乙方、丁方一致同意，如甲方于2015年8月5日之前严格按期履行向丁方支付投资回报并归还投资本金的全部义务的前提下，可于本协议履行完毕后一个月内，以1元的对价将乙方名下持有的甲方公司全部49.8%股权转让给丙方指定的受让人，甲方截止2015年8月5日未支付完毕本协议项下全部款项的，乙方出让甲方公司股权时仍按照注册资金金额取得出让对价，乙方也有权保留股权不予出让，甲方、丙方、戊方承诺并保证将严格遵守及履行本协议约定的各项义务，若违反其中任何一项义务的，乙方均有权要求甲方立即返还所有投资金额以及当年全额投资回报以及历年投资回报，同时要求丙方承担不足义务、戊方承担连带保证责任，本协议替代甲、乙、丙、丁、戊各方之间的所有书面协议或口头协商内容，凡之前书面协议内容与本协议有冲突的，均以本协议内容为准。该协议对其他事项还作了约定。
2013年7月，宜兴新城公司作为甲方、A公司作为乙方、无锡锦绣公司作为丙方、徐士龙作为丁方、刘建中作为戊方关于五方于2012年签订的协议书，就丁方投资甲方房地产项目并收取固定回报，丙方作为甲方承担支付不能时的补足义务，戊方为甲方、丙方承担连带保证责任等事宜，签订了1份补充协议书，该协议约定如下，五方当事人一致同意协议书原约定的公证方式不再履行，相关协议及法律文件均以相关当事人签字盖章后生效，不以公证为生效条件。该协议还就其他事项作了约定。
2014年10月20日，徐士龙向宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中寄发借款到期通知书，通知宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中如下：1、协议书包括补充协议书约定的浮动借款日期至2014年8月5日到期；2、贵方在接函后3日内提供足额担保，如果贵方接函后能提供足额担保的，徐士龙同意借款期延展到2015年8月5日，如果贵方接函后未在3日内提供足额担保，协议书的借款日期不再延展到2015年8月5日，请宜兴新城公司立即还本付息，也请无锡锦绣公司和刘建中依约承担相应的责任。
2014年4月10日，徐士龙与宜兴新城公司、刘建中签订了1份确认书，该书确认如下：宜兴新城公司于2014年4月10日同徐士龙网签购房协议10套，合计1，005.49平方米，单价为3，200元，合计3，217，568元，因上述房屋系宜兴新城公司有以抵偿所欠徐士龙款项，以履行原协议书的部分还款义务，故徐士龙应支付的上述10套房屋的购房款已直接抵充宜兴新城公司应向徐士龙支付的款项，因此徐士龙无须向宜兴新城公司另行支付任何款项。抵房清单显示分别为17-604，17-605等共计10套。
2015年3月19日，江苏省江阴市公证处出具（2015）锡澄证民内字第＊＊＊号公证书，兹证明B于2015年3月19日来到我处，在本公证员的面前，在前面的情况说明上签名，该情况说明记载如下内容：“2008年初，我听堂弟刘建中讲他要着急拿地开发房地产，但缺资金，我因为知道徐士龙在上海开公司，有富余资金，故我介绍徐士龙与刘建中认识，并促成徐士龙出借给刘建中的公司宜兴市新城置业有限公司……”。
徐士龙诉至原审法院，请求判令：宜兴新城公司返还借款1，580万元，支付自2008年2月1日起至2010年8月5日的利息（以1，580万元为基数，按年利率18%计），自2010年8月6日起至2011年8月5日的利息（以2，271万元为基数，按年利率18%计），自2011年8月6日起至2012年8月5日的利息（以2，679.78万元为基数，按年利率18%计），自2012年8月6日起至2013年8月5日止的利息（以3，162.14万元为基数，按年利率9%计），自2013年8月6日起至2014年8月6日止的利息（以3，162.14万元为基数，按年利率18%计），自2014年8月6日起本判决生效之日止的利息（以3，162.14万元为基数，按年利率27%计），对上述债务，无锡锦绣公司承担共同责任，刘建中承担连带保证责任。
原审法院认为，2008年9月6日和2010年9月5日，徐士龙与刘建中签订的两份合同，不仅形式上确定双方的合同关系为借款，内容上也符合借款合同的特征，2012年8月20日五方签订的协议书，虽然载有徐士龙与A公司投入宜兴新城公司1，580万元中1，000万元为A公司认缴资本金，580万元作为借款的内容，但该协议最终约定宜兴新城公司以每年结算并支付固定回报的方式回报徐士龙，要求宜兴新城公司以确定的期限返还钱款并支付投资回报，该内容中确定的固定回报以及具体的履行期限均反映，双方之间并不存在如宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中所称的合资合作法律关系，双方间应为借款法律关系。宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中有关双方间无借款合同关系的抗辩意见，缺乏事实依据，不予采信。
根据多份协议签订的先后顺序，可以确定2012年8月20日的协议书以及之后的补充协议书是对之前协议的补充与变更，各方义务的履行该协议有约定的，以该协议为准，该协议未作约定的可以之前的协议为准。宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中认为，该协议约定最后的归还期限为2015年8月5日，因此即使存在借款，该期限未到，故徐士龙在期限未到就起诉，不符合约定的条件，没有诉权。该协议确约定宜兴新城公司的最长归还期不超过三年，即最后截止日为2015年8月5日，但协议还约定了宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中可以归还的另两个履行期限，2013年8月5日和2014年8月5日，这两个履行期限显然对宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中亦有一定的约束力，在这两个期限内宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中未能履行还款义务的，又不说明正当理由的，显然表明了宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中相应履行能力的不足，徐士龙于2014年10月20日发出借款到期通知书向宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中催告，并强调宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中提供担保才能按延展借期至2015年8月5日，是正当和合适的。当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，故本案中，宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中在接到徐士龙的上述通知书后，既未积极履行还款义务，又未提供担保，以自己的行为表明了其不履行合同义务的态度，徐士龙可以在履行期限届满前即2015年8月5日前要求宜兴新城公司归还本金并支付利息。另一方面，至本案一审审结已接近2015年8月5日，宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中在诉讼过程中从未向原审法院表达出明确的还款意思，为避免当事人的诉累，亦无必要仅以履行期限未到而驳回徐士龙的请求。
徐士龙交付的借款本金数额为1，580万元，现宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中未直接归还过任何钱款，但徐士龙、宜兴新城公司及刘建中于2014年4月10日签订的1份确认书，约定了宜兴新城公司以其10套房屋抵充借款债务3，217，568元，该约定未违反法律或行政法规的强制性规定，三方应当恪守。当然这一约定内容涉及以物抵债，不排除因房屋权利受限等原因无法实际履行，但这不影响约定本身的有效性。现本案当事人均未提供该约定无法履行的证据，庭审中也均表示愿意按此约定履行，故该笔款项中应在总诉讼请求金额中予以扣除。待该约定明确无法实际履行后，徐士龙方可以另行主张。确认书未明确抵充的债务3，217，568元为借款本金还是利息，可依法推定为利息。
徐士龙诉请借款利息除2008年2月1日至2010年8月5日的第一笔以1，580万元作为计算基数外，其他利息计算的基数均加上了新产生的利息，理由是协议有约定，但协议的这一约定属于将利息计入本金谋取利益的方式，不符合法律规定，宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中的辩称意见成立，原审法院确定利息的计算基数为1，580万元。各协议对利息的计算利率均有约定，分别是不同期限的18%、9%和27%，因涉案借款的出借日为2008年2月，因此，上述三项利率未超出中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍，该约定有效。徐士龙可以分段要求宜兴新城公司支付利息至本判决生效之日止。
徐士龙要求无锡锦绣公司承担共同责任，理由是其违反了2012年8月20日协议所约定的抵押物处置及借款到期未归还的内容。徐士龙所称的协议约定为：“各方当事人一致同意以甲方、丁方签订协议并公证的方式确定附件所列东方星（新）城商品房作为甲方履行本协议向下付款义务的部分抵押物，其处分权归丁方所有，甲方在未经丁方书面同意之前不得擅自做出包括但不限于出租、出售、抵押等处分，否则甲方、丙方、戊方将共同承担民事及刑事法律责任”，从协议的内容来看，这里的共同民事责任特指的是“甲方在未经丁方书面同意之前不得擅自做出包括但不限于出租、出售、抵押等处分”而应承担的责任，且徐士龙也未提供充足的证据证明无锡锦绣公司违反了上述约定，故徐士龙的这一诉讼请求，不予支持。
徐士龙要求刘建中承担连带保证责任，理由是2012年8月20日的协议第二十条有约定，该协议第二十条约定：“甲方、丙方、戊方承诺并保证将严格遵守及履行本协议约定的各项义务，若违反其中任何一项义务的，乙方均有权要求甲方立即返还所有投资金额以及当年全额投资回报以及历年投资回报，同时要求丙方承担不足义务、戊方承担连带保证责任”，该约定明确了刘建中的连带保证责任，故徐士龙要求刘建中承担保证责任的诉讼请求，应予支持。承担保证责任后，刘建中可以向宜兴新城公司追偿。需要说明的是，该条也约定了无锡锦绣公司应承担不足义务的责任，但在原审法院释明的情况下，徐士龙未以此提出请求，故不宜直接判决无锡锦绣公司承担补足责任。
原审法院遂判决：一、宜兴新城公司应于判决生效之日起十日内返还徐士龙借款15，800，000元；二、宜兴新城公司应于判决生效之日起十日内支付徐士龙自2008年2月5日起至2012年8月5日止，以15，800，000元基数，按年利率18%计算的利息，自2012年8月6日起至2013年8月5日止，以15，800，000元为基数，按年利率9%计算的利息，自2013年8月6日起至2014年8月5日止，以15，800，000元为基数，按年利率18%计算的利息，自2014年8月6日起至判决生效之日止，以15，800，000元为基数，按年利率27%计算的利息（上述利息应扣除3，217，568元）；三、刘建中对上述第一、二项判决所确定的债务承担连带保证责任；四、刘建中承担上述保证责任后，可以向宜兴新城公司追偿；五、驳回徐士龙的其余诉讼请求。一审案件受理费250，665元，由徐士龙负担39，303元，宜兴新城公司、刘建中共同负担211，362元，财产保全费5，000元，由宜兴新城公司、刘建中共同负担。
宜兴新城公司、刘建中共同上诉称，宜兴新城公司与徐士龙之间不是借贷关系，而是投资关系，徐士龙缴纳资金为出资款，即使之后双方当事人之间存在相关意思表示，也因违反我国公司法的相关规定而无效。原审判决认定事实和适用法律不当。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回徐士龙原审诉讼请求；一、二审案件受理费均由徐士龙负担。
徐士龙辩称，本案不涉及抽逃资金的问题，A公司、徐士龙与宜兴新城公司、刘建中之间是股权转让关系，而本案当事人为借款关系，原审判决认定事实正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
无锡锦绣公司表示同意宜兴新城公司、刘建中的上诉意见。
宜兴新城公司、刘建中为证明其上诉主张，向本院提供成交确认书一份，以证明A公司和无锡锦绣公司联合投标、一起购买土地。
徐士龙经质证认为之前投入的1，580万元用于购买土地，但之后双方已经协议约定该1，580万元为借款。无锡锦绣公司对两上诉人提供的证据没有异议。
徐士龙、无锡锦绣公司未提供新的证据材料。
本院认证认为，宜兴新城公司、刘建中提供的证据可以证明涉案1，580万元用于购买土地的事实，本院予以确认。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，本院予以确认。
本院另查明，2008年1月29日，宜兴市土地交易服务中心出具“成交确认书”，该确认书明确，在2008年1月16日宜兴市土地交易服务中心举办的国有土地使用权拍卖（挂牌）出让活动中，无锡锦绣公司和A公司（竞得人）联合竞得编号为宜地挂告字（2007）第＊＊号地块的国有土地使用权。另在该确认书中，无锡锦绣公司和A公司加盖公章。
本院认为，首先，宜兴新城公司成立于2008年3月13日，注册资金由200万元变更为2，008万元。本案争议的1，580万元发生于2008年2月，此时宜兴新城公司尚未成立，根据成交确认书，可以证明涉案1，580万元系用于购买土地的款项，而非注册资金，结合宜兴新城公司成立时注册资金仅为200万元的事实，可以排除涉案1，580万元为宜兴新城公司的注册资金。其次，虽然2012年8月20日协议书中提到截止于2008年3月底，A公司、徐士龙先后投入宜兴新城公司1，580万元，其中1，000万元作为A公司认缴的注册资金，但在该协议书中，当事人一致确认自2008年3月13日宜兴新城公司成立之日起至2012年8月5日止，宜兴新城公司应向徐士龙支付的投资回报额为1，582.14万元。从中可以看出，投资回报额1，582.14万元并不是以580万元借款作为计算依据。故依据该协议书所涉内容，可以确认各方当事人均认可1，580万元是作为借款，而非注册资金。第三，虽然A公司在2008年3月13日为宜兴新城公司的股东，但并无证据证明A公司曾出资1，000万元的事实，结合上述协议书中以1元的对价将A公司名下持有的宜兴新城公司全部49.8%股权转让给无锡锦绣公司指定的受让人的约定，可进一步确认A公司并非宜兴新城公司真正的股东，从而印证涉案1，580万元为借款。二审中，A公司也表示如收到宜兴新城公司及刘建中的还款，其原意按协议书约定以1元的对价转让工商登记在其名下的49.8%股权给无锡锦绣公司或其指定方。基于上述理由，徐士龙与宜兴新城公司并不存在合资合作法律关系，本案实质为借款关系。宜兴新城公司、刘建中的上诉理由，本院难以采信，其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币250，665元，由上诉人宜兴市新城置业有限公司、刘建中负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 赵喜麟
审判员 刘丽园
二〇一五年十一月六日
书记员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。