浙江省台州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙台商终字第1175号
上诉人（原审被告）：张仙宝。
委托代理人：蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈天怡。
委托代理人：庄继中。
原审被告：汪建和。
上诉人张仙宝为与被上诉人陈天怡、原审被告汪建和民间借贷纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2015）台仙商初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人张仙宝及其委托代理人蒋武君，被上诉人陈天怡的委托代理人庄继中到庭参加诉讼。原审被告汪建和经本院合法传唤拒不到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告张仙宝女儿张蓬蓬于2006年6月至11月期间先后分六次向原告陈天怡借款共计人民币25万元。因张蓬蓬未归还借款，原告于2012年9月向仙居县人民法院起诉，在法院审判人员主持调解下，原告与被告张仙宝于2012年10月10日达成《债务转让协议》，内载明：张蓬蓬、王建庆向原告陈天怡所借本金25万元现转给被告张仙宝归还，张蓬蓬、王建庆自此与原告陈天怡再无任何经济纠纷，被告张仙宝须于2013年5月底前归还借款本金3万元、2013年9月底前归还本金5万元、2014年9月底前归还本金8万元、2015年9月底前归还本金9万元。若被告张仙宝未按该协议履行，则原告陈天怡有权自逾期之日起向法院全额起诉。协议签订后，原告陈天怡撤回对张蓬蓬、王建庆的起诉。后张蓬蓬以本案债务系“六合彩”赌博为由向公安机关报案，仙居县公安局于2013年8月22日作出仙公立字（2013）第1241号《立案决定书》，决定对原告陈天怡涉嫌非法经营一案进行立案侦查。原告陈天怡于2013年11月上旬向仙居县人民法院提出对被告张仙宝财产进行诉前财产保全，法院于2013年11月12日作出裁定依法对被告张仙宝所有的坐落于仙居县城关西苑新村11幢11号房屋一间予以查封。2015年1月6日，被告汪建和出具《担保书》自愿对被告张仙宝的债务承担保证责任，仙居县人民法院于2015年1月7日作出裁定依法解除了对被告张仙宝所有的房屋的查封。2015年9月2日，仙居县公安局作出仙公终侦字（2015）1020号《终止侦查决定书》，因无证据证实原告陈天怡实施了非法经营犯罪，决定终止对原告陈天怡的侦查。至今两被告均未履行还款义务或保证责任终因成讼。
原告陈天怡于2015年7月3日向原审法院提起诉讼称：被告张仙宝之女张蓬蓬于2006年6月11日期间先后分六次向原告陈天怡借款共计人民币25万元，后经原告多次催讨，张蓬蓬均未归还借款。原告于2012年9月起诉到仙居县人民法院。在法院审判人员主持调解下，原告与被告张仙宝达成《债务转让协议》载明，张蓬蓬、王建庆向原告陈天怡所借本金25万元现转给被告张仙宝归还，被告张仙宝于2013年5月底前归还借款本金3万元、2013年9月底前归还本金5万元、2014年9月底前归还本金8万元、2015年9月底前归还本金9万元。若被告张仙宝未按该协议履行，则原告陈天怡有权自逾期之日起向法院全额起诉。达成《债务转让协议》的同时，原告陈天怡撤回对张蓬蓬的起诉。但协议签订后，被告张仙宝并未按协议履行还款义务。原告于2013年11月上旬向仙居县人民法院提出对被告张仙宝财产进行诉前财产保全及民事起诉，法院于2013年11月12日作出裁定依法对被告张仙宝所有的坐落于仙居县城关西苑新村11幢11号房屋一间予以查封。2015年1月6日，被告汪建和出具《担保书》对被告张仙宝的债务承担保证责任，仙居县人民法院于2015年1月7日作出裁定依法解除了对被告张仙宝所有的房屋的查封。两被告至今没有按照《债务转让协议》约定履行还款义务。请求判令：1、被告张仙宝立即归还借款本金人民币25万元及利息（2015年6月30日前为93750元，后按月利率1.5%计算至付清之日止）；2、被告汪建和对被告张仙宝应付款项负连带责任。3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告张仙宝在原审中答辩称：一、原告诉称的《债务转让协议》不成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章时合同成立。原告所出示的《债务转让协议》没有张蓬蓬签字确认，事后也没有追认。因此该协议不成立。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这表明在债务转让合同中，债务系合同的标的物，债务转让合同的成立，必须有债务人、债权人、及债务受让人三方的合意，需要三方共同签约，合同才可能成立。而本案中，所谓的债务人张蓬蓬、王建庆都没有签字，且事后也表示不愿意将债务转让给被告张仙宝，并且其自己以向公安机关报案的方式，通过法律途径解决与原告的争议。因此，被告张仙宝认为本案的债务人没有将债务转移给本被告。二、原告也不享有本案的债权。法律上的债权，建立在合法的基础上，而根据张蓬蓬的陈述，她根本没有向原告借款，而是与原告间有“六合彩”赌博行为，且已经向仙居县公安局报案。原告在第一次开庭后向法庭提供了仙居县公安局终止侦查决定书，该决定书只能证明目前没有证据证明原告实施犯罪行为，但是犯罪嫌疑没有排除，如果原告完全没有嫌疑就应该作出撤销决定而不是终止决定。因此，根据现有证据无法确定原告存在合法的债权。原告之诉不能成立。故要求驳回原告起诉或驳回原告的诉讼请求。
被告汪建和在原审中答辩称：其和被告张仙宝是关系比较好的朋友，所以就自愿签了担保书。
原审法院审理认为：原告陈天怡与张蓬蓬之间的债权债务关系有被告张仙宝提供的《借条》及原、被告当庭陈述予以证实，被告张仙宝及其代理人辩解系“六合彩”赌债无相应的证据予以佐证，不予采纳。被告张仙宝与原告陈天怡自愿订立《债务转让协议》，愿意承担张蓬蓬所欠原告陈天怡之债务，不违反法律之规定，应予以确认有效。原告陈天怡要求被告张仙宝归还借款本金25万元合理合法，依法予以支持，但要求按月利率1.5%计算利息无相应证据予以佐证，不予支持，可从逾期之日起按年利率6%计算逾期利息。被告汪建和自愿为被告张仙宝的债务承担保证责任，但对保证方式没有约定，按照法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故原告要求被告汪建和承担连带责任亦合理合法，依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”该条仅规定了债务承担的一般情形。债务承担成立以后，承担人取代原债务人的地位成为新的债务人，原债务人脱离债的关系。如果承担人没有足够的履行能力和信用时，债权人的利益必将受到影响，因此，法律规定这种债务承担须经得债权人同意，未经得债权人同意的债务承担，对债权人不发生效力。另一种债务承担是债权人和第三人达成合意，由该第三人承担债务人的债务，合同法对此并未作出规定。在这种情况下，债的承担是基于债权人的意思，自然就不存在再要求债权人同意的问题，而对于债务人，承担人代其履行债务对其并无不利，其没有不同意的理由。因此，这种情况下的债务承担，只要债权人和承担人达成合意即可生效。本案债务的承担就是属于第二种情形，因此被告张仙宝及其代理人辩称原债务人张蓬蓬与被告张仙宝之间债务转移未经得张蓬蓬同意或者债权人同意不能成立的意见与法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2015年11月17日作出如下判决：一、被告张仙宝在本判决生效之日起十日内，归还原告陈天怡借款本金人民币25万元及逾期利息（其中本金3万元从2013年6月1日起、本金5万元从2013年10月1日起、本金8万元从2014年10月1日起、本金9万元从2015年10月1日起，均按年利率6%计算至判决履行完毕之日止）。二、被告汪建和对被告张仙宝应付款项负连带责任。三、驳回原告陈天怡的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6456元，由原告陈天怡负担1217元、被告张仙宝负担5239元。
上诉人张仙宝不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人女儿张蓬蓬没有向被上诉人借款，本案经济纠纷涉嫌六合彩赌博。仙居公安局2015年11月30日出具的《说明》可以看出被上诉人涉嫌非法经营案，该案没有被公安机关撤销。被上诉人与上诉人的女儿不存在借贷关系，不管从借条利息约定、借款金额大小不等、前债未还又借后债等情形分析，本案借条出具均不合常理。且从被上诉人公安机关的笔录内容看，被上诉人没有钱可以出借给张蓬蓬，被上诉人对借款的交付和借款来源也无法作出合理解释并前后陈述矛盾。二、本案《债务转让协议》非上诉人真实意思表示。签订该份协议时张蓬蓬病重在医院，上诉人担心其病情，没有详细核实事实就签了这份协议。且该份协议没有经得张蓬蓬同意，该协议依法也不成立。三、本案一审判决程序违法。本案的处理与张蓬蓬有利害关系，应当追加张蓬蓬为第三人参加诉讼。上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈天怡答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人认为张蓬蓬没有向被上诉人借款及认为本案涉嫌六合彩赌博，没有证据予以证实。二、一审法院确认《债务转让协议》有效是正确的。该协议是债权人与第三人之间达成债务转移的合意，不需要债务人同意，且该协议有法院工作人员在场签订，是当事人的真实意思表示，该协议应为有效。三、一审法院审判程序合法。本案证据充分，事实清楚，不需要追加张蓬蓬为当事人。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告汪建和在二审中未作陈述。
上诉人为了证明其上诉主张成立，二审中向本院提交并当庭出示了以下证据：
证据1，2015年11月30日仙居县公安局治安大队出具的《说明》一份。拟以此证明被上诉人陈天怡的案件没有撤销，目前还是刑事案件嫌疑人。
证据2，本案借条原件若干份。拟以此证明借条纸张是随便的，大小不一，有一张2006年借条8月份写上面，6月份的写在下面，这些借条实际上是六合彩赌博的结账。2006年8月17日的借条是6分利息，其他没有约定利息，不符合正常借款习惯。
对此，被上诉人陈天怡的质证意见：证据1《说明》不能证明上诉人要证明的对象，是张蓬蓬自己承认六合彩赌博，与被上诉人无关，且公安机关已终止侦查。证据2的借条是张蓬蓬向被上诉人借款的真实意思表示，借条上有张蓬蓬本人签名，纸张大小与借款有无发生无关，书写形式也很正常，这些借条真实体现张蓬蓬向被上诉人借款25万元的事实。
本院认证如下：证据1《说明》由仙居县公安局治安大队出具，该《说明》能证明本案经济纠纷经公安机关立案未予撤销的事实，该证据的证明力本院予以认定。证据2的认定与公安机关对本案经济纠纷的处理结果直接相关，在公安机关没有最终结论之前，证据2的证明力本院不予认定。
被上诉人陈天怡、原审被告汪建和在二审中未递交新的证据。
本院二审除对原审法院认定的事实予以确认之外，另查明：2015年11月30日，仙居县公安局治安大队出具一份《说明》，载明：“报案人张蓬蓬：你报案至我单位的陈天怡、邵素珍涉嫌非法经营案，现因证据不足，我单位于2015年9月2日对陈天怡、邵素珍作出终止侦查决定，但案件并没有撤销，以后若有新的证据指向陈天怡、邵素珍，我单位将继续展开侦查。”
本院认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。根据仙居县公安局治安大队出具的《说明》，本案经济纠纷涉嫌非法经营，已被仙居县公安局刑事立案，该案至今没有撤销，故本案应当驳回被上诉人的起诉，由公安机关先行处理。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但程序处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省仙居县人民法院（2015）台仙商初字第1038号民事判决。
二、驳回被上诉人陈天怡的起诉。
一审诉讼费6456元由被上诉人陈天怡预交，二审诉讼费6456元由上诉人张仙宝预交，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何敏军
代理审判员 戴莹莹
代理审判员 洪海波
二〇一六年三月四日
代书 记员 王 旖