湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民再终字第15号
上诉人（原审原告）谢京秦。
委托代理人金涛，湖南惟明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省第五工程有限公司。
法定代表人熊用机，董事长。
委托代理人唐长青，湖南众擎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省第五工程有限公司湘钢项目部。
负责人贺江，经理。
原审第三人杨文。
原审第三人王庆华。
原审原告谢京秦与原审被告湖南省第五工程公司（以下简称省五工程公司）、湖南省第五工程有限公司湘钢项目部（以下简称省五工程公司湘钢项目部）、原审第三人杨文、王庆华建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2010年6月10日作出（2010）岳民商初字第96号民事判决，省五工程公司不服，向本院提出上诉。本院于2010年11月28日作出（2010）潭中民一终字第182号民事判决。省五工程公司仍不服，向湖南省高级人民法院提出申诉，湖南省高级人民法院提审后于2011年11月8日作出（2011）湘高法民再终字第159号民事裁定：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2010）潭中民一终字第182号民事判决及湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2010）岳民商初字第96号民事判决；二、本案发回湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审。该院经重审于2012年12月28日作出（2012）岳民再字第1号民事判决。谢京秦不服该判决，上诉至本院。本院于2013年8月1日作出（2013）谭中再字第12号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院经重审于2015年1月30日作出（2013）岳民再字第8号民事判决，谢京秦、省五工程公司、省五工程公司湘钢项目部均不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，由审判员黄在强担任审判长，审判员张雪峰、刘欢欢参加评议，书记员吴慧娟担任记录，于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人谢京秦及其委托代理人金涛、上诉人省五工程公司的委托代理人唐长青、上诉人省五工程公司湘钢项目部的负责人贺江、原审第三人杨文到庭参加诉讼，原审第三人王庆华经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院一审查明，2004年11月10日，原审被告省五工程公司与湘钢签订了建设工程施工合同，2005年6月7日双方又签订了补充协议，约定由原审被告省五工程公司承包湘钢干熄焦C标段工程的建设，工程合同总价为1200万元，合同约定由甲方（湘钢）供主材（钢材、水泥、电缆）。原审被告省五工程公司与湘钢签订合同后，成立了湘钢项目部负责工程施工，项目部经理为贺铁桥。嗣后，原审被告湘钢项目部又将干熄焦C标段工程通过原审第三人王庆华，分别交由原审原告谢京秦、杨文（负责钢结构）、何泽亮（负责土建）和黄志坚（负责电器）四人分包施工，该四人与原审被告均没有签订书面合同。工程于2004年10月开工，2005年9月竣工。经建设方与承包方结算，湘钢于2008年9月28日向省五工程公司支付了工程款结算款11364034元。干熄焦C标段工程中的Cl02、C202通廊工程部分施工项目由原审原告谢京秦带队负责。经湘钢审计，Cl02、C202通廊工程结算金额为4135611元。原审第三人杨文经原审被告湘钢项目部指定，负责Cl02、C202通廊工程钢结构部分的施工，谢京秦移交给原审第三人杨文钢材183.881吨。工程竣工后，原审原、被告一直未就已完工部分进行结算。
另查明，原审第三人杨文和何泽亮、黄志坚作为实际施工人，在原一审以证人身份出庭作证，证实钢材领用是先由各承包人报计划给负责材料的贺建家，再由贺建家开票由各承包人去湘钢领取。贺建家亦证实先由各承包人报钢材计划，然后由其报湘钢物资部审批后设立登记台账，将领料单交由各承包人去湘钢领取。
该院一审认为，本案原审原、被告争议的焦点之一是原审原告在湘钢C标段的施工行为与两原审被告之间形成的是事实上的承包关系还是带班施工。原审被告省五工程公司总体承包湘钢干熄焦C标段工程项目后，成立了湘钢项目部，湘钢项目部又将工程分包给了原审原告谢京秦、原审第三人杨文及何泽亮和黄志坚四人，双方虽未签订书面合同，但原审原、被告之间所形成的事实分包关系已得到原审被告湘钢项目部负责人贺江、原审第三人杨文、王庆华及何泽亮和黄志坚的确认。原审原告谢京秦认为与原审被告之间是事实承包关系，而且原审原告每次从原审被告处领款所出具的字据均注明为工程款，并非人工工资。如果按原审被告答辩所称谢京秦仅仅是工地负责带班的人员，那么原审被告应当制作施工人员花名册，同时向原审原告谢京秦发放工资而并非工程款。同时，湘钢作为工程发包方，依合同约定向承包方提供主材（即钢材、水泥和电缆。双方结算付款时主材冲抵应付工程款），而工程所需的辅助材料则由原审原告谢京秦负责采购。除此之外，工程所需的架管、扣件、竹胶板、升降机、搅拌机等均由原审原告另行出资租赁，上述行为已超出了带班人员的工作范围。由此可见，原审原告谢京秦在本案中与两原审被告之间存在事实上的分包关系，在本案中系实际施工人。两原审被告在答辩中称原审原告系原审被告方的代班人员与本案事实不符，法院不予采信。
原审原、被告争议的焦点之二，如何确定原审原告负责施工项目的具体范围。原审原告谢京秦提出其完成的施工项目为干熄焦C102、C202通廊工程正负零以下的土建部分、筛焦楼改造安装和第三轨道施工，并以湘钢干熄焦改造Cl02、C202通廊工程审计付款通知书作为向原审被告主张权利的依据，该院认为依据不足。理由：1、该付款通知书未附带详细的项目名称目录，是否包括筛焦楼改造安装和第三轨道施工，无证据证实。故原审原告认为湘钢干熄焦改造C102、C202通廊工程4135611元结算款应由其个人领取无事实依据；2、原审被告对原审原告在C102、C202通廊工程施工中所完成的工作量未进行签证确认，故不能确定原审原告施工的具体项目及明确工作量。因此，原审原告以上述付款通知书所确认的结算款作为自己索要工程款的依据，法院不予支持。
原审原、被告争议的焦点之三，如何确认原审原告负责施工项目的钢材使用量。从原审被告湘钢项目部提供的湘钢物管部物料让售结算单显示，原审原告领取的钢材为603.14吨，原审被告湘钢项目部仓库保管员在原审原告领取钢材时，未让其签字，这关系到原审原告领用钢材的实际数量。如何确认原审原告是否领用了这批钢材，关系到原审原、被告结算时工程款的冲减。从原审原、被告在省高院开庭时的陈述以及原审原告在本次重审时的自认，原审原告认为原审被告方出具的钢材领料单中有105.82吨（每吨含税价3510元，价值371482.2元）并非由原审原告领用。鉴于原审被告在钢材使用过程中领用手续不规范，材料员未经领料人签字，单方标记领料人姓名，系证据不足，管理不善的责任应由原审被告承担。法院对原审原告否认领用105.82吨钢材的主张予以支持。原审被告省五工程公司应向原审原告支付105.82吨钢材折价款。
综上所述，由于原审原告在完成每项具体施工任务后原审被告未对其完成的工作量进行签证确认，因此无法明确原审原告实际完成的工作量以及施工范围，从而影响到原审原、被告之间的结算。原审被告在答辩时列举了向原审原告付款、原审原告领取钢材、水泥的数量以及代原审原告支付工人工资，原审原告丢失材料扣款等数据，合计金额为4243039.4元。可视为原审原、被告之间已完成了对工程实际结算。原审原告可针对原审被告提供的结算数据中不合理部分主张权利。原审原告在原审被告已支付的款项中，对原审被告提供的105.82吨（每吨含税价3510元，价值371482.2元）钢材领用清单以及代付工人工资、丢失材料扣款等104293.07元，两项合计475775.27元提出异议，不予认可，因两原审被告均未提供原审原告方对上述钢材、代付工人工资、丢失材料扣款等签字认可的证据，法院对原审原告的主张予以支持。原审原告在收取原审被告省五工程公司的工程款后，应向其交纳相应的税收和管理费。税收和管理费的计算数额基数为3597617.09元（原审被告向原审原告支付结算款总额4243039.4元减去原审原告移交原审第三人杨文价值645422.31元的钢材款）。税收和管理费计费率分别为3.413％和4%，即原审被告省五工程公司应向原审原告谢京秦支付工程款475775.27元，冲减原审原告谢京秦应向原审被告交纳税金122786.7元，管理费143904.6元，原审被告省五工程公司还应向原审原告谢京秦支付工程款209083.97元。原审原告将己完成的1号柱制作费用3360元列入杨文应付款，鉴于杨文负责的钢结构制作属于单独结算，上述制作费应在杨文与两原审被告结算后向原审原告谢京秦支付，而不是由两原审被告直接支付给原审原告。
因两原审被告在施工过程中，未正确履行管理职责，导致部分代付款及丢失材料扣款和钢材领用手续不规范，使原审原告有充分的理由予以否认，原审被告应承担管理不善带来不利后果。原审被告认为应付给原审原告的工程款已经全部支付完毕的观点，法院不予支持。
原审第三人王庆华在本案中仅仅负责原审原、被告和其他承包人之间关系的协调，代湘钢项目部转交部分工程款给原审原告，原审原、被告对转交款项无异议，王庆华在本案中不承担相应的责任。原审第三人杨文受湘钢项目部的安排，与原审原告之间进行的材料移交手续完备，并完成了湘钢干熄焦C202钢结构部分的施工，本次审理前己与两原审被告结算完毕。杨文与原审原告承接的施工任务均已独立完成，双方不存在利益交叉，与本案的处理结果无法律上的利害关系。
由于原审原、被告双方一直未结算，在未确定给付金额的情况下，原审原告要求原审被告承担逾期付款利息的诉讼请求不符合法律规定，法院不予支持。原审原告诉讼请求中的合理部分法院予以支持。原审被告省五工程公司与湘钢签订建设工程施工合同后，既不与施工人员签订用工合同，也不对实际施工人员所完成的工程量予以确认，同时未经实际施工负责人同意向民工预支费用，钢材领用手续不规范，不及时与原审原告结算，施工管理混乱，是引起本次纠纷的主要原因。根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。原审被告省五工程公司湘钢项目部是原审被告省五工程公司为履行合同设立的临时机构，是以省五工程公司的名义从事与工程施工有关的活动，依法不独立承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，并报经该院审判委员会讨论决定，判决：一、原审被告湖南省第五工程有限公司在本判决生效后十日内向原审原告谢京秦支付工程款209083.97元；二、驳回原审原告谢京秦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1107O元，由原审被告湖南省第五工程有限公司负担4436元，原审原告谢京秦自行负担7334元。
谢京秦不服该判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实错误，上诉人拨付给原审第三人杨文的钢材183.881吨未扣除，该部分款项645422元应当由被上诉人支付给上诉人，上诉人一审诉请金额为60万元，超出诉请部分另行起诉，一审认定因双方未结算故不应支付逾期付款利息错误，请求撤销一审判决，改判由被上诉人支付上诉人工程款60万元及利息（从2005年9月起至判决生效之日）。
省五工程公司及省五工程公司湘钢项目部答辩称，涉及到原审第三人杨文的钢材183.881吨，属于内部钢材调配，不涉及谢京秦的任何权利，不属本案诉求范围，本案并无建设工程承包合同，不存在利息诉求。
省五工程公司及省五工程公司湘钢项目部上诉称，一审判决严重违反法定程序，且认定事实错误，一审认定省五工程公司应承担本案事实无法查清的责任，有违民事诉讼的相关规定，请求撤销原判，驳回被上诉人谢京秦的诉讼请求，由其承担全部诉讼费用。
谢京秦的答辩意见与其上诉意见相同。
原审第三人杨文、王庆华未就本案上诉发表意见。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，本案一审认定的事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）上诉人谢京秦在湘钢C标段的施工行为与上诉人省五工程公司、省五工程公司湘钢项目部之间形成的是事实上的分包关系还是带班施工。省五工程公司总体承包湘钢干熄焦C标段工程项目后，成立了湘钢项目部，湘钢项目部又将工程分包给了谢京秦、原审第三人杨文及何泽亮和黄志坚四人，双方虽未签订书面合同，但事实分包关系已得到省五工程公司湘钢项目部负责人贺江、原审第三人杨文、王庆华及何泽亮和黄志坚的确认，且谢京秦每次从省五工程公司湘钢项目部处领款所出具的字据均注明为工程款，并非人工工资。同时，工程所需的辅助材料则由谢京秦负责采购，架管、扣件、竹胶板、升降机、搅拌机等均由其出资租赁，上述行为已超出了带班人员的工作范围。由此可见，在本案中双方当事人之间形成事实上的分包关系。
（二）如何确定上诉人谢京秦与上诉人省五工程公司、省五工程公司湘钢项目部之间应付工程款及尚欠工程款的数额。由于谢京秦在完成每项具体施工任务后省五工程公司、省五工程公司湘钢项目部未对其完成的工作量进行签证确认，因此无法明确谢京秦实际完成的工作量以及施工范围，从而影响到双方之间的结算，双方均应承担相应责任。省五工程公司、省五工程公司湘钢项目部在一审答辩时列举了相关数据，合计金额为4243039.4元。可视为双方之间已完成了对工程实际结算。同时一审判决对双方已付款及尚欠应付工程款209083.97元的事实认定清楚，二审予以确认。
原审第三人杨文受湘钢项目部的安排，与原审原告之间进行的材料移交手续完备，并完成了湘钢干熄焦C202钢结构部分的施工，本次审理前己与两原审被告结算完毕。杨文与原审原告承接的施工任务均已独立完成，双方不存在利益交叉，与本案的处理结果无法律上的利害关系。原审第三人王庆华在本案中仅仅负责原审原、被告和其他承包人之间关系的协调，代湘钢项目部转交部分工程款给原审原告，原审原、被告对转交款项无异议，王庆华在本案中不承担相应的责任。
综上，上诉人的上诉主张均不能成立。一审判决审理程序合法，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1107O元，由谢京秦负担5535元，由湖南省第五工程有限公司负担5535元。
审判长 黄在强
审判员 张雪峰
审判员 刘欢欢
二〇一五年九月二十九日
书记员 吴慧娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……