昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第504号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑吉明，男，汉族，1958年7月2日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张富，男，汉族，1969年3月15日出生，农民。
原审被告：新疆合兴房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司，地址：吉木萨尔县北庭路东侧（一建综合楼3楼1室）
法定代表人：王新安，该公司经理。
上诉人郑吉明因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2014）吉民二初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后依法组成合议庭，并于2015年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人郑吉明，被上诉人张富到庭参加诉讼，原审被告新疆合兴房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法予以缺席审理，本案现已审理终结。
原审查明：2011年4月23日被告郑吉明借用昌吉州天圣房地产开发有限责任公司的开发房地产资质，并以该公司的委托代理人的名义与原告张富签订了一份《房屋拆迁补偿协议》，约定：一、原告（协议乙方）自愿将自己所有坐落在县文化佳园东侧，邮政家属楼西侧、地税局家属楼北侧的平房及院落交甲方，并由甲方按吉木萨尔县城建、规划、土地等管理部门的要求拆除重建；二、经甲、乙双方充分协商，乙方将自己所有房屋及院落以市场价作价人民币516000元，此价款作为乙方购买甲方所建新房的房款，即甲方给乙方补偿住宅90㎡，补偿商业用房50㎡，补偿住宅最低价按2400元／㎡计算，补偿商业用房最低价按6000元／㎡计算，不足或超出房款及补偿人民币由甲、乙双方按补偿房屋面积及本协议房价在交房时相互结清。2011年7月14日昌吉州天圣房地产开发有限责任公司吉木萨尔县分公司作为甲方与被告合兴房产公司作为乙方签订了一份《转让开发合同》约定，天圣房地产公司开发建设的文化小区1、2、3号住宅楼项目的开发权无偿转让给被告合兴房产公司开发。上述合同签订后，原告于2011年5月2日给被告交付了拆迁房屋。被告修建的住宅楼于2012年11月30日竣工。2012年12月5日被告给原告交付了住宅楼一套建筑面积为104.76㎡（每平方米2400元）；2013年1月15日被告给原告交付商业用房一间，面积42.11㎡（每平方米为6000元），房屋总价款为50484元。按照双方约定，被告郑吉明应支付原告房屋差价款11916元（约定房款516000元减去实际房款504084元）。原告装修房屋时，在后阳台安装了防护栏。原告应交纳2012年12月5日至2013年4月15日住宅楼采暖费1399.58元，但未交纳，由被告郑吉明垫付。原告应交纳2013年1月15日至2013年4月15日采暖费452.68元，但未交纳，由被告郑吉明垫付。2012年9月23日被告郑吉明为原告代缴了其拖欠10年的土地租赁金687.90元。2014年9月10日该工程竣工验收。
原审认为：被告郑吉明借用天圣房地产分公司的资质以该公司委托代理人的名义与原告签订了《房屋拆迁补偿协议》，但实际为被告郑吉明与原告达成的《房屋拆迁补偿协议》，该协议的实体权利、义务都应该由被告郑吉明来履行和承担。被告郑吉明开发的工程已竣工，并于2012年年底将约定的房屋交付原告使用，因实际交付的房屋面积小于合同约定的房屋面积，故被告应当按照合同约定支付原告房屋差价款11916元。原告主张被告郑吉明应支付其房屋差价款11916元，符合双方约定，予以支持。因双方未约定置换房屋的交付时间，原告认为被告迟延交付房屋构成违约，并要求被告支付逾期利息3038元，于法无据，不予支持。原告认为被告郑吉明于2012年12月5日给其交付了住宅楼，于2013年1月15日给其交付了商业用房，而被告郑吉明认为，给原告交付住宅楼的时间为2013年1月3日，交付商业用房的时间为2013年1月14日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第三款关于“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”的规定，被告郑吉明应当对交付房屋的时间向法庭举证。因被告郑吉明不能提供证据，推定原告主张的房屋交付时间成立。反诉原告要求反诉被告支付垫付的采暖费2132元之中住宅楼采暖费1399.58元（2012年12月5日至2013年4月15日期间），商业用房采暖费452.68元（2013年1月15日至2013年4月15日期间每平方米21.5元计算），符合法律规定，予以支持。双方合同中约定，原告（协议乙方）房屋及院落因产权、债务、费用等引起纠纷由乙方承担，并由乙方在本协议签订后三日内结清并将票据复印件交甲方办理相关手续。因原告的旧住宅拖欠10年的土地租赁费687.9元未缴纳，该费用按约应由原告承。反诉原告郑吉明为反诉被告张福垫付了该费用，其要求反诉被告承担土地租赁费687.9元的诉讼请求，符合双方约定，予以支持。原告在自家住宅楼后阳台加装防护栏，并未侵害被告利益和影响他人生活，因此，反诉原告要求反诉被告按防护栏占用面积支付价款9600元及利息3360元，于法无据，不予支持。双方合同中约定，乙方协议签订后三日内搬出，将完整的院落及空房移交给甲方拆迁重建。因双方签订协议时，原告置换房屋已出租给了他人，被告郑吉明是明知的。原告给被告迟交了房屋七天，不能视为原告违约，故反诉原告要求反诉被告承担违约金51600元，因缺事实和法律依据，不予支持。被告郑吉明借用天圣房产分公司的资质，并以该公司的名义与原告签订了《房屋拆迁补偿协议》，在施工中，天圣房产分公司退出，被告郑吉明又借用被告合兴房产公司的资质进行开发施工，其借用资质的行为违反了法律的相关规定，其应当承担的是行政责任而非民事责任，而民法中的连带责任属于严格责任，即必须由法律的明确规定或者双方当事人约定，否则不承担连带责任。因此，原告要求被告合兴房产公司对被告郑吉明在未付款范围内承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。综上，遂判决：一、被告郑吉明支付原告张福房屋差价款11916元；二、反诉被告张福支付反诉原告郑吉明垫付的土地租赁金687.9元，采暖费1852.26元，合计2540.16元。三、被告新疆合兴房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司在本案中不承担责任。四、驳回本诉原告及反诉原告的其他诉讼请求。上述第一、二项相抵，被告郑吉民应支付原告9375.84元，于本判决生效后三日内付清。
宣判后，上诉人郑吉明不服上诉称：1、被上诉人擅自在阳台左侧、沿街背立面3层私自加装防护栏，不符合规划要求，要求被上诉人拆除护栏。2、由于被上诉人延期交付拆迁房，导致上诉人施工延期，请求上诉人赔偿延期误工损失51600元。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉人请求。
被上诉人张富答辩称：一审判决正确，请求二审驳回上诉请求，维持一审判决。
二审中，上诉人郑吉明为支持其上诉请求，提交以下新证据：
1、《中标通知书》一份。拟证明：该工程施工单位为吉木萨尔县第一建筑工程安装有限责任公司。经质证，被上诉人对该证据的真实性不予认可；原审被告新疆合兴房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司未出庭，视为对质证权利的放弃。
本院认证：本院认为该《中标通知书》上盖有吉木萨尔县第一建筑工程安装有限责任公司的印章、昌吉回族自治州建设工程交易中心的公章、吉木萨尔县现建设工程招投标监督管理站的公章，故本院对其该证据的真实性予以确认。
2、吉木萨尔县第一建筑工程安装有限责任公司出具的《文化小区拆迁房延期七天交房给施工方造成的经济损失》清单一份。拟证明：由于被上诉人延迟7天向上诉人交付拆迁房，导致施工方吉木萨尔县第一建筑工程安装有限责任公司延期开工，造成了77364元的延期施工损失，现上诉人主张被上诉人赔偿51600元的违约金。经质证：被上诉人对该证据的真实性不予认可；原审被告新疆合兴房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司未出庭，视为对质证权利的放弃。本院认为《文化小区拆迁房延期七天交房给施工方造成的经济损失》系吉木萨尔县第一建筑工程安装有限责任公司向上诉人出具的，但吉木萨尔县第一建筑工程安装有限责任公司未到庭接受作证，本院对该证据的真实性不予确认。
二审中，被上诉人张富未提交新证据，原审被告新疆合兴房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司未出庭提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于上诉人要求被上诉人拆除防护栏的上诉请求能否成立的问题。经查，上诉人在一审反诉时没有提出要求被上诉人拆除防护栏的反诉请求，故在二审中，上诉人不能重新提出新的诉讼请求，在本院主持下，被上诉人不同意就此问题与上诉人调解，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持，上诉人可另案主张。
关于上诉人要求被上诉人赔偿延期交付拆迁房违约金51600元的上诉请求能否成立的问题。本案中，被上诉人认可其尚欠上诉人房屋补偿款11916元未支付。上诉人郑吉明与被上诉人张富签订的《房屋拆迁补偿协议》第二条明确约定：“不足或超出放开及补偿人民币由甲、乙双方按补偿房屋面积及本协议房价在交房时相互结清”，而上诉人于2013年1月15日向被上诉人交付门面房时，没有按合同约定向被上诉人交付房屋补偿款11916元，上诉人的行为已构成违约。被上诉人未按合同约定于2011年4月26日将拆迁房交付给上诉人，而是于2011年5月2日交付，亦存在违约行为。鉴于双方当事人在履行《房屋拆迁补偿协议》过程中均存在违约行为，故对上诉人要求被上诉人支付51600元违约金的上诉请求，本院不予支持。
综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1090元，由上诉人郑吉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 杨 敏
代理审判员 高 俊
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 雷苑媛