河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第242号
上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。住所地：浙江省兰溪市康恩贝大道*号。
法定代表人：胡季强，该公司董事长。
委托代理人：明倩，该公司职员。
委托代理人：王帆，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：商丘市万泉医药连锁有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区南京路**号。
法定代表人：陈勇，该公司董事长。
委托代理人：王金号，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：商丘市万泉医药连锁有限公司中山药房。住所地：河南省商丘市睢阳区中山南二街。
负责人：曾永平，该药房经理。
委托代理人：刘怀君，河南睢阳律师事务所律师。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被上诉人商丘市万泉医药连锁有限公司（以下简称万泉医药公司）、商丘市万泉医药连锁有限公司中山药房（以下简称中山药房）侵害商标权纠纷一案，康恩贝公司于2014年3月4日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、中山药房立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为；2、中山药房在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；3、中山药房赔偿康恩贝公司经济损失10万元，其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，万泉医药公司承担连带责任；4、本案的诉讼费用由万泉医药公司和中山药房承担。原审法院于2014年6月16日作出（2014）商民一初字第63号民事判决。康恩贝公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭进行了审理。康恩贝公司委托代理人明倩，万泉医药公司委托代理人王金号，中山药房委托代理人刘怀君，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年、1991年经国家工商行政管理总局核准在第5类、第30类商品上注册了“前列康”商标，浙江康恩贝制药有限公司于1999年经国家工商行政管理总局核准在第6类商品上注册了“前列康”商标，2001年，康恩贝公司通过受让的方式获得上述商标的专用权。现上述商标均在有效期内，其中核准在第5类商品上使用的“前列康”商标多次被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标。
2012年12月19日下午5点18分左右，南京同舟知识产权事务所有限公司接受康恩贝公司的委托，指派其公司工作人员严润青在中山药房购买了标注为贵州康源药业股份有限公司生产的前列康软胶丸一罐和普乐安片一盒，取得了小票一张，江苏省南京市南京公证处工作人员公证了上述购买过程，并进行了现场拍照，购买结束后，封存了所购物品，并出具了（2013）宁南证经内字第481号公证书。
另查明，中山药房系万泉医药公司的分支机构，领取有营业执照。
原审法院认为：该案系因侵犯注册商标专用权引发的纠纷。关于是否应追加产品生产商为被告的问题，中山药房、万泉医药公司庭审中并未提供证据证明涉案产品为合法取得，无法证明涉案产品是贵州康源医药股份有限公司所生产，中山药房、万泉医药公司关于应追加生产商为被告的观点不能成立。中山药房、万泉医药公司若认为贵州康源医药股份有限公司取得了授权，应由其就取得授权的主张提交证据予以证明，不能作为追加贵州康源医药股份有限公司为被告的理由。且是否追加生产商为被告，属于原告对自己诉讼权利的处分，故对中山药房、万泉医药公司的该答辩观点不予支持。
关于中山药房、万泉医药公司是否构成侵权的问题。康恩贝公司享有“前列康”的商标专用权，依法应受保护。通用名称是指在相关领域内普遍使用的商品名称。“前列康”于1988年即注册为商标，由康恩贝公司使用在人用药品普乐安片上，普乐安片是药品的通用名称，而“前列康”这一汉字组合本身虽具有治疗部位及药品疗效的含义，但并不属于被普遍使用的药品名称，不具备通用名称的特性。中山药房、万泉医药公司提出“前列康”是商品通用名称、直接标识商品功能及用途、无权禁止他人使用的主张，证据不足，该院不予采纳。中山药房销售的标注为贵州康源医药股份有限公司生产的前列康软胶丸，该产品的外包装上明显标注有“前列康”字样，且较为醒目，足以导致消费者误认上述商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或者误认，涉案前列康软胶丸系在同一种商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众，侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。中山药房、万泉医药公司亦未能提供所销售产品生产厂商的发票及相关情况，不具有免责事由，康恩贝公司要求中山药房立即停止侵犯其享有的“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识，依法应予支持。
关于康恩贝公司要求赔偿损失的数额如何确定问题。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，或者参照该商标许可使用费的倍数合理确定，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。康恩贝公司未举证证明因中山药房销售侵权产品而造成的实际损失、中山药房的违法所得或者涉案注册商标许可使用费的情况，故该案的赔偿数额，该院依法予以酌定。康恩贝公司提供了购买侵权产品的费用，考虑到康恩贝公司为制止侵权行为必然会发生的公证费、差旅费等合理费用，结合考虑“前列康”商标的社会知名度、中山药房规模、侵权情节、同时考量本地的经济发展水平等综合因素，该院酌定中山药房赔偿康恩贝公司经济损失及费用共计6000元。中山药房系万泉医药公司的分支机构，康恩贝公司主张“万泉医药公司承担中山药房不足以赔偿之连带责任”，其实质为主张万泉医药公司承担中山药房不足清偿部分的补充赔偿责任，原审法院对此予以支持。
关于康恩贝公司起诉要求中山药房在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，因康恩贝公司并未举出中山药房侵权产品的数量，且其药店经营规模不大，对康恩贝公司的声誉造成的影响较小，故以书面形式向康恩贝公司赔礼道歉为宜。综上，依照《商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、中山药房立即停止销售侵犯康恩贝公司注册商标专用权的“前列康”软胶丸，并召回、封存、销毁上述侵权产品；二、中山药房于判决生效后十日内赔偿康恩贝公司经济损失及各项费用共计6000元，万泉医药公司对不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、中山药房在判决生效之日起十日内向康恩贝公司书面道歉（书面道歉材料应先报原审法院审查）；四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。如果未按该判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由康恩贝公司负担1300元，万泉医药公司、中山药房负担1000元。
康恩贝公司上诉称：原审法院错误运用自由裁量权，关于损失赔偿数额的裁量不公。原审期间康恩贝公司提交了维权合理费用的证据，仅维权费就2万元，另外原审法院已生效的同类型案件的判决赔偿数额认定为5万元，本案
原审判决认定赔偿6000元尚不足以支付维权费用，也不能达到制止侵权的目的。请求依法变更原审判决第二项赔偿数额为5万元，本案一、二审诉讼费用由中山药房、万泉医药公司负担。
中山药房答辩称：中山药房在此之前从未销售过涉案侵权产品，本次销售行为是在康恩贝公司调查人员“钓鱼取证”的引诱下进行的，共销售两盒，获利不超过30元。原审判决酌定赔偿6000元数额适当，请驳回上诉，维持原判。
万泉医药公司答辩称：原审判决赔偿数额适当，但不应由万泉医药公司承担。
根据各方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决认定的赔偿数额是否适当？
本院经审理除对原审判决认定的“1999年浙江康恩贝制药有限公司注册的“前列康”商标核定使用商品为第6类”的事实外，对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明：一、1988年浙江省兰溪市云山制药厂申请注册的第331581号商标核准使用商品为第5类，包括特种花粉片、特种花粉胶囊。二、1991年浙江省兰溪市云山制药厂申请注册的第545266号商标核准使用商品为第30类，包括咖啡、茶、糖、蜂蜜、糕点、面粉等。三、1999年浙江康恩贝制药有限公司申请注册的第1312716号商标核准使用商品为第5类，包括医用制剂、人用药物、兽用药等。以上三个商标均为“前列康”三个汉字。四、2000年6月13日，国家药品监督管理局国药管市（2000）第243号文件通知，目前已经生产的“前列康（片、胶囊）”可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：本案公证的中山药房销售行为发生于2012年12月19日，当时具有法律效力的是2001年修订的《商标法》，原审判决依据2013年修订的《商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一、三款，适用法律不当，应依据2001年修行的《商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第一、二款，对此本院予以纠正。根据2001年修订的《商标法》第五十六条第一、二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。康恩贝公司上诉称同类型案件判决赔偿数额高于本案的问题，虽然康恩贝公司起诉的各药房、药店的侵权行为基本相同，属于同一类型的商标侵权案件，但各被诉主体的经营规模、侵权时间、各地经济发展水平及被控侵权人的侵权情节不尽相同，因此，对于个案中法院确定赔偿数额应根据个案不同情况区别对待。具体到本案，因现有证据无法确定中山药房的侵权获利及康恩贝公司因侵权所受到的损失，原审法院考虑到中山药房的具体经营情况及当地的经济发展水平等综合因素，将赔偿数额酌定为6000元符合法律规定。
另，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。在原审中，康恩贝公司只有部分诉求胜诉，因此原审法院决定诉讼费由双方当事人分担符合上述规定。
综上，康恩贝公司上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。原审判决认定事实基本清楚，原审判决实体处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 梁培栋
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 华汝刚