浙江省玉环市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙1021行初31号
原告玉环市清港晨星幼儿园，住所地玉环市清港镇上湫村柚园小区。
负责人章素飞，园长。
委托代理人陈进，玉环市玉城法律服务所法律工作者。
委托代理人黄德城，玉环市玉城法律服务所法律工作者。
被告玉环市国土资源局，住所地玉环市玉城街道玉兴东路98号。
法定代表人蔡其方，局长。
委托代理人黄友生，玉环市海天法律服务所法律工作者。
委托代理人李志华，系该单位工作人员。
原告玉环市清港晨星幼儿园诉被告玉环市国土资源局土地行政登记一案，于2017年9月26日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，于2017年10月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈进、黄德城，被告玉环市国土资源局委托代理人李志华、黄友生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。?
被告玉环市国土资源局于2017年9月6日作出《回复（函）》，内容：玉环县清港镇晨星幼儿园，系原告玉环市清港晨星幼儿园前身名称，于2009年4月30日经原玉环县人民政府批准划拨国有建设用地，批准文号为玉土字200910242002，批准用地面积5388平方米，土地座落于清港镇××湫村。原告经批准用地后，依据规划新建房屋并取得了房产证，用地四周原告建造了围墙，于2015年申请土地登记，经实地勘测，实际用地面积4956.04平方米，与批准用地范围相比较，实际用地之外西北部有431.96平方米系他人建筑物占用。原告要求按划拨用地范围5388平方米确权登记，由于该范围内存在431.96平方米他人建筑物无法确权给原告，按实际用地中的批准用地面积确权原告又不同意，导致土地登记一直没有办理。原告应当按实际用地中的批准用地面积申请不动产登记；就另外431.96平方米土地的确权登记而言，在该土地开发建设完成并经土地复核验收的基础上再次申请不动产（土地使用权面积）变更登记。
原告玉环市清港晨星幼儿园诉称：2009年4月30日，玉环县人民政府作出国有建设用地划拨决定书，批准文号：玉土字200910242002，划拨建设用地使用人系原告，建设项目名称教育楼及配套附属，本宗地为科教用地。坐落于清港镇××湫村。本宗地总面积5388平方米。建设用地使用人即原告根据玉环县人民政府国有建设用地划拨决定书，合法依规进行了建设，竣工后，依法领取了房屋所有权证。原告多次向被告申请将总面积5388平方米国有划拨土地登记在原告名下，但被告以各种理由拒绝登记。原告2017年7月30日再次书面申请被告履行登记职责。被告玉环市国土资源局于2017年9月6日向原告出具的《回复（函）》，认为原告使用的另外431.96平方米土地上其他人建设无法将土地权给原告，这是被告罔顾事实，推卸自己应有的职责。原告认为，原告土地来源合法，申请登记的材料齐全，被告不予登记，显属违法。故原告提起诉讼，请求：一、撤销被告于2017年9月6日出具的《回复（函）》；二、判令被告履行职责将坐落于清港镇××湫村总面积为5388平方米国有土地依法登记在原告名下。
原告在起诉时、开庭前向本院提供了以下证据、依据：1.浙江省幼儿园办学许可证复印件一份、原告负责人身份证复印件一份，拟证明原告的诉讼主体资格。2.回复（函），拟证明被诉的行政行为。3.《要求给予土地登记的申请》，拟证明原告向被告申请将总面积为5388平方米国有划拨土地登记在原告名下的事实。4.房产证，拟证明涉案地块已办理房产证。5.《中华人民共和国国有建设用地划拨决定书》（第3310212009A004号），内容：玉环县人民政府将位于清港镇××湫村的面积为5388平方米的宗地划拨给原告使用，拟证明原告所使用的宗地面积为5388平方米。
被告玉环市国土资源局辩称：被告于2017年7月30日收到原告以邮寄方式的《要求给予土地登记的申请》，鉴于原告以划拨方式取得的国有土地的宗地使用情况，该划拨土地面积为5388平方米，其中431.96平方米在原告所建围墙（实为铁栅栏）外为他人建筑物，原告尚未开发建设。原告实际用地面积为4956.04平方米，且四周均有围墙，四至界址明确。依据《土地登记办法》、《不动产登记暂行条例》的相关规定，不动产登记申请人应提交地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标、不动产界址、空间界限、面积等材料，结合原告使用上述划拨土地之现状，被告于同年9月6日以函的形式回复原告按实际用地中的批准用地面积申请不动产登记，就另外431.96平方米土地的确权登记而言，在该土地开发建设完成并经土地复核验收的基础上再次申请不动产（土地使用权面积）变更登记。综上所述，被告根据原告邮寄的申请书作出《回复（函）》的行为系行政程序行为，该程序行为对原告的权利义务没有产生实质性影响。原告申请不动产登记，可依据《土地登记办法》及《不动产登记暂行条例》的相关规定，提交不动产登记所需材料，到不动产登记机构办公场所申请不动产登记。被告没有拒绝原告办理不动产登记，且已明确告知原告。原告提出的诉讼请求缺乏法律依据和事实根据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告玉环市国土资源局于2017年10月16日向本院提供了以下证据、依据：1.玉发改审【2008】74号《关于清港晨星幼儿园项目建设核准的批复》，内容：同意原告实施清港晨星幼儿园项目；2.玉建规审字【2008】29号《玉环县建设项目规划/建筑方案审查意见书》、地字第（2008）0151号《中华人民共和国建设用地规划许可证》，内容：同意原告建设幼儿园，面积为5388平方米；3.玉土字200910242002号《玉环县建设用地审查意见表》、《建设用地项目呈报材料“一书一方案”》，内容：玉环县人民政府批准原告建设幼儿园，占地5388平方米；4.《中华人民共和国国有建设用地划拨决定书》（第3310212009A004号），内容：玉环县人民政府将位于清港镇××湫村的面积为5388平方米的宗地划拨给原告使用；5.玉环县清港镇晨星幼儿园现状图，拟证明原告现在用地的情况；6.照片，内容：原告实际用地外431.96平方米系他人建筑物占用；7.《要求给予土地登记的申请》，内容：原告申请被告将5388平方米国有划拨土地登记在原告名下；以上证据拟证明被告作出被诉的《回复（函）》事实清楚。8.《土地管理办法》、《不动产登记暂行条例》，拟证明被告作出被诉行政行为的法律依据。
庭审中原告对被告提供的证据发表了如下质证意见：对被告提供的现状图不予认可，原告并没有放弃431.96平方米面积；被告提供的照片取证形式不合法，与本案没有关联性；被告提供的函给原告的权利造成了直接的损害，实质上是不予许可，具有可诉性；被告应为原告补办不动产登记手续。
被告对原告提供的证据发表了如下质证意见：原告要求对5388平方米进行不动产登记的条件未成就，原告实际用地外431.96平方米是绿化用地，但现在这块土地上存在他人建筑，无法登记。
本院对原、被告提供的证据作如下确认：原、被告提供的证据均具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
经审理查明：2009年4月30日，玉环市人民政府作出《国有建设用地划拨决定书》（玉土字200910242002），将位于清港镇××湫村5388平方米的土地划拨给原告进行教育楼及配套附属建造。被告在划拨土地时，涉案地块中431.96平方米已被他人占用并建造了违法建筑。原告于2015年5月5日取得涉案地块的房屋所有权证。原告于2015年向被告申请土地登记，被告经实地勘测，因涉案地块中有431.96平方米被他人占用，未予以登记。原告于2017年7月30日再次向被告申请，请求将清港镇××湫村总面积为5388平方米国有划拨土地登记在原告名下，被告于2017年9月6日出具《回复（函）》，告知划拨用地范围内存在431.96平方米他人建筑，故无法确权，原告应以实际用地的面积申请不动产登记。原告不服，提起诉讼。
本院认为，玉环市人民政府于2009年4月30日将涉案地块5388平方米的土地划拨给原告，原告要求按划拨的面积予以登记并无不妥。他人建造的违法建筑在被告供地给原告时已存在，被告未经处理就直接将涉案地块供地给原告，现被告以被他人占用存在违法建筑，无法将涉案431.96平方米土地进行登记为由，拒绝登记，于法无据，本院不予支持。原告诉请要求办理涉案土地行政登记，但土地登记条件是否成就系行政权范畴，由行政机关决定，故不在本案的审查范围，本院不予处理。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告玉环市国土资源局于2017年9月6日作出的《回复（函）》。
二、限被告玉环市国土资源局于本判决生效后六十日内依法重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告玉环市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。同时向台州市中级人民法院预交上诉案件受理费计人民币50元，并将缴费复印件交于本院。在上诉期满后七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（款汇：台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州分行营业部，账号：19-900001040000225089001）
审 判 长 方玲艳
人民陪审员 张全喜
人民陪审员 王贤富
二〇一七年十一月二十八日
代书 记员 胡魏静
附本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；