福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋刑初字第760号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人许小海，男，1976年10月6日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省南安市。因涉嫌诈骗罪于2014年9月21日被晋江市公安局刑事拘留，10月29日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
被告人郭秀玲，女，1975年5月10日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省南安市。因涉嫌诈骗罪于2014年9月21日被晋江市公安局刑事拘留，10月17日晋江市公安局变更强制措施为取保候审。本院于2015年1月23日决定逮捕，26日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2015]305号起诉书指控被告人许小海、郭秀玲犯诈骗罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员罗明芳出庭支持公诉。被告人许小海、郭秀玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2014年7月至9月20日，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，使用手机号码，以重金求子、代孕为由拨打全国各地电话实施诈骗。经统计，共拨打诈骗电话5181次；诈骗得手7次，犯罪数额共计61500元，具体如下：
1．2014年7月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人韦某电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人韦某17000元。
2．2014年8月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人周某1电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人周某11200元。
3．2014年8月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人曾某电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人曾某3200元。
4．2014年9月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人吴某1电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人吴某110100元。
5．2014年9月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人吕某电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人吕某12500元。
6．2014年9月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人黄某1电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人黄某13500元。
7．2014年9月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人刘某电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人刘某14000元。
在审理过程中，公诉机关提供了书证、被害人的陈述、证人证言、辨认笔录及被告人在侦查阶段的供述予以证明�据此认为，被告人许小海、郭秀玲以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，应当以诈骗罪追究其刑事责任。二被告人已经着手实施诈骗，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人郭秀玲归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。
被告人许小海辩称，起诉书指控的第2、3、6起属实，其他均不属实，其仅骗到10000多元。被告人郭秀玲系其叫来充当富婆，其充当律师。有骗到钱，其会拿点钱给郭秀玲，没骗到钱就没给钱。被扣押的5张电话卡主要用于接听电话，拔打电话较少，存在重复拔打电话的情形。
被告人郭秀玲辩称，其受被告人许小海纠集实施诈骗，骗来的钱均由�告人许小海保管，骗取他人汇款共计19000多元。其负责冒充富婆接听电话。其曾用马某1、张某1、张娇娇、翠翠、王某、张某2等名与被害人联系。
经审理查明，2014年7月至9月20日，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，使用手机号码，以重金求子、代孕为由拨打全国各地电话实施诈骗。经统计，共拨打诈骗电话667次；骗得可查清的赃款共计61500元，具体如下：
1．2014年7月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人韦某电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人韦某17000元。
2．2014年8月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人周某1电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人周某11200元。
3．2014年8月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人曾某电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人曾某3200元。
4．2014年9月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人吴某1电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人吴某110100元。
5．2014年9月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人吕某电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人吕某12500元。
6．2014年9月，被告人许小海伙同�告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人黄某2电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人黄某13500元。
7．2014年9月，被告人许小海伙同被告人郭秀玲在晋江市龙湖镇新街村“凯银”汽车内饰件有限公司四楼租房内，拨打被害人刘某电话，以重金求子、代孕为由，骗走被害人刘某14000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．抓获及侦破经过，证实二被告人于2014年9月20日在晋江市龙湖镇新街村凯银汽车内饰公司四楼房间内被抓获归案。
2．扣押物品清单及照片，证实从二被告人住处扣押到6部用于拨打电话诺基亚牌手机（手机号有185××××1871，185××××0165，185××××5395，185××××3952，132××××8375）及联想牌笔记本电脑1台、4张银行卡（其中，中国农业银行卡2张，卡号62×××10、户名：何某，62×××78、户名：唐德来；卡号为62×××60的中国邮政储蓄银行卡；卡号为62×××03的中国建设银行卡）。
3．通话记录，证实被扣押6部手机带有号码的通过记录显示主动拔打他人电话共计667次，接听4515次。
4．辨认笔录，证实二被告人相互辨认及指认作案现场、对被扣押手机、银行卡等。
5．户籍信息，证实二被告人及相关被害人的身份情况。
6．银行交易清单，证实从二被告人处扣押到中国农业银行卡（卡号为62×××78）于9月16日、18日、19日存入500元、3000元及6600元；户名张学明的银行卡62×××15分别于9月15日存入500元、16日存入500元、17日存入3000元、18日存入9000元；户名张某262×××86的中国邮政储蓄银行卡自8月16日至9月20日间分别存入多笔200元、500元、1000元、3000元不等；户名李中朝的62×××75中国农业银行卡于7月17日、18日存入3000元、4000元；户名张某1，卡号为62×××43的中国邮政储蓄银行卡自2014年7月1日至9月15日间，分别存入多笔100元、200元、500元、2000元不等；户名常海岚，卡号为62×××07的中国邮政储蓄银行卡于7月的5日存入200元、6日存入4000元、12日存入4000元。被害人刘某于2014年8月25日从其中国邮政储蓄银行帐户转帐5000元至6217992240000329827（户名齐伟），9月的16日、17日、18日分别转帐3000元、3000元、2000元及19日转帐1000元至62×××86（户名张某2）。
7．手机短信，证实被扣押手机记载了农业银行卡：62×××15，户名张学明，并将该账户号码发给被害人吕某；62×××86，户名张某2，并将该帐户发给刘某、周某1；并存储被害人韦某、吕某、曾某、刘某的电话号码。
8．被扣押电脑的拨号软件及诈骗内容，证实绑定号码132××××0375，主动拨打电话后听到“嘟”的声音即挂断，系统回拨后接听对方电话；以“重金求子、代孕”方式进行诈骗固定套路及聊天固定格式内容等。
9．被害人韦某的陈述、中国邮政储蓄银行转帐凭证、中国农业银行卡照片及身份证印证件、户名为常海岚、李中朝银行交易明细单，证实2014年7月5日，其接到自称“张某1”女子的电话，称她丈夫没生育能力，张某1又想生孩子，若其帮忙让她成功怀孕，张某1愿意支付报酬100万元。若其同意就先见面，见面之后，张某1会先付30万元作为定金。因报酬巨大，其就愿意，张某1让其先汇款至她指定的账户作为诚意金，若收到诚意金，张某1会从浙江杭州到广东省四会市找其。张某1用手机发帐号为62×××07（户名常海岚），其于7月5日下午在四会市中国邮政储蓄银行四会大沙分行转账2000元到该帐户，其帐户号62×××19。16日，张某1又打电话给其，称钱不够买飞机票，让汇钱给她，其以同样方式汇款4000元。7月12日早上，张某1称到了广州，让其汇几千元作为百万元的税款，其又汇了4000元。之后几天，无法联系到张某1，7月17日，张某1又打电话给其，称其之前汇的钱不够缴税款，让其再想办法汇款给她，其分别于17日、18日通过中国农业银行马某2分理处以无卡存款方式汇3000元、4000元到张某1指定的帐户（62×××75，户名李中朝）。之后，对方断断续续与其联系叫其汇款，其就是无法找到她，其先后汇款31000元给张某1。
10．被害人周某1的陈述，证实其于2014年8月接到一个陌生女子的电话称“丈夫无生育能力，现�重金求子”，其问有啥好处，那女人称给报酬15万元，但先要有个信任度，让其先汇款3000元作为定金，然后再付报酬。其称没那么多现金，只有1200元，那女子就让其先汇1200元。其照办后就打电话给那女子要报酬，但那女子称必须汇3000元才行，其就讲她是骗子，那女子就打电话挂了。对方帐户银行是中国邮政储蓄银行，但其忘了具体账号。其电话号码是134××××4995。
11．被害人曾某的陈述，证实其于2014年8月的一天晚上，其接到一名自称“马某1”的陌生女人电话（号码是182××××5847）称“她系香港人，丈夫因病无法生育，想找个男的帮忙生孩子”，其出于好奇与那女人聊天，几天后，那女子问其愿意不愿意帮忙生孩子，承诺事成之后给其报酬30万元，其同意。那女人让其拿出诚意来，让其帮忙缴200元电话费，其照办。过了几天，那女人又打�话给其称要请律师及办理公证，让其缴500元经费，告诉其一张中国建设银行帐户，其在县城的建设银行往那帐户汇了500元。过了几天，其接到一个自称是律师的陌生男子电话“马某1要汇款30万元给其，但要缴2500元手续费”，并发一个中国邮政储蓄银行的帐户给其，其通过中国邮政储蓄银行往那帐户汇了2500元。
12．被害人吴某1的陈述，证实其于2014年8月份在杭州打工接到一陌生女子电话（号码是185××××2957）称“丈夫无生育能力，想重金求子”，并承诺事成之后会付报酬30万元，若其愿意可见面。其信以为真，那女的讲想先与其交朋友，让其先汇500元给她，其照办。9月份，那女人又打其电话，说是代孕要聘请律师需支付3000元手续费，其又打3000元给她。过了3天，那女人又打电话称需支付律师工资6600元，其付款后，她就会付其报酬30万元。其照办之后，那女人又称需要支付银行手续费2万元，其让那女人先付报酬，其再把钱打过去，之后那女人就没打电话给其，其就觉得被骗了。公安机关联系其，其就前来报案。对方银行帐户是62×××78，户名唐德来。
13．被害人吴某2的陈述及2张中国农业银行存款业务回单，证实其于2014年9月15日晚12时左右，其接到自称“张娇娇”陌生女子的电话称“丈夫无生育能力，想重金求子，事成之后付120元报酬”，聊天中，“张娇娇”让其汇500元，其问为啥汇款，“张娇娇”称“若没钱，张律师不给机票，就无法与其见面，会于18日与其见面”，“张娇娇”发银行帐户号码给其，其于16日下午3时到农业银行汇款。9月17日下午4时许左右，“张娇娇”打电话称“18日下午1时到黑河机场，让其再汇3000元的孩子落户费”，其再到农业银行汇款3000元。18日上午8时�，“张娇娇”又打电话称欲汇30万元给其，但律师要求先缴9000元税款。其于8月20分左右，又到农业银行往先前的银行卡汇了9000元。此后，“张娇娇”再也没打电话给其。三次汇款均是汇至62×××15，户名张学明。
14．被害人黄某1的陈述及2张存款凭证，证实其于2014年9月14日接到自称“翠翠”的陌生女子电话称“想重金求子代孕，如有意向请打185××××3952”，其用自已的手机（号码130××××3670拨打该号码，“翠翠”在电话里称“丈夫无法生育，想找个男人代孕，如有意愿首次见面先付10万元，代孕成功再付100万元，若其有意见面先汇500元，帐户号码是62×××15”。15日，其到农业银行汇了500元并打电话告知“翠翠”，“翠翠”称动身前来与其见面。16日，“翠翠”打电话称到梅州某酒店，并给其酒店号码8692222，让其打电话问酒店的人，其打电话�去问是丰顺县汤坑镇铜盘对面的酒店，“翠翠”又让其汇3000元，并给其一个帐户62×××86，其于17日上午9时多往该帐户存款3000元，其到了丰顺县汤坑镇铜盘对面的酒店打电话给“翠翠”，“翠翠”又想其汇七、八千元才肯见面，其称没钱了，“翠翠”不肯与其见面。
15．被害人刘某的陈述，证实其于2014年8月3日接到自称为“王某”陌生女子电话称“丈夫无生育能力，欲重金求子代孕，见面先付30万元，事成之后再付120万元”，其根据“王某”提供农业银行帐户汇款4次、邮政银行帐户汇款1次，被骗43640元。还有自称张晶晶也骗其汇款2次，第一次汇至张晶晶提供的邮政银行帐户9400元，第二次汇5200元。王某的电话号码131××××0400，自称王某哥哥的电话号码是183××××3490，自称王某嫂子电话号码是188××××8973，王某提供的农业银行帐户是6224801913660777941656，邮政银行帐户有两个62×××869200及6217992240000329827。
16．被告人许小海在侦查阶段的供述，证实其通过网络知道“重金求子，代孕”的诈骗方式很赚钱，便与郭秀玲协商诈骗事宜。其到广东深圳购买几部诺基亚直板手机及手机卡，每天拨打电话，接通就挂了电话，让对方回拨过来，由郭秀玲冒充富婆，编造“重金求子，事成给予重谢”，对方同意后，再让对方缴电话费或诚意金等，把钱打到其提供的银行卡。被扣押的手机及手机卡均是用于诈骗，被扣押笔记本电脑下载了如何使用“重金求子，代孕”的诈骗方式及内容。其提供银行卡有邮政银行卡、农业银行卡、农商银行卡等，手机里有记录。唐德来及何某的银行卡是其从网上购买来的，还没骗到钱就被抓了。其没用过被扣押的电脑。
17．被告人郭秀玲在侦�阶段的供述，第一次供述证实2014年8、9月份，许小海讲安溪老乡很多人搞电话诈骗，很赚钱，问其要不要做，其同意，就向老乡学习“重金求子、捐精救子”的诈骗方法。后到广东购买几部诺基亚手机及广东区域的手机卡用于拨打诈骗电话。2014年9月份，在晋江市龙湖镇梧坑村凯银汽车内饰公司四楼租房从事这类型的电信诈骗，其冒充富婆，许小海冒充律师，每天拨打电话10多个。被抓后，被扣押手机及笔记本电脑均用于诈骗。其不清楚骗得钱款多少，钱由许小海负责管理，其没钱时，许小海会给其几百元当生活费。其不知道许小海取钱取多少，许小海告诉其骗得钱款约15000元左右，主要是9月10日以后入账较多，最后进账一笔是3000元。第五次供述证实了自2014年7、8月份就开始打诈骗电话，汇入的银行卡主要是农业银行卡、邮政银行卡、建设银行卡，这银行卡系许小�弄来的，每次要求被骗对象汇款时，许小海会给其银行帐户号码发给被骗对象。
上述证据系侦查机关依照法定程序调取，证据来源合法，且客观真实，予以采信作为定案依据。被告人郭秀玲的供述证实其以马某1、张某1、张娇娇、翠翠、王某、张某2等名义与被骗对象聊天且有通话记录予以佐证，与被害人的陈述可互相印证，足以证明二被告人以“重金求子”手段诈骗本案7名被害人。被扣押的银行卡、手机短信及银行交易清单体现二被告人提供给相应被害人银行帐号，相应银行帐号存汇时间、存款金额与被害人的陈述可互相印证，证实被二被告人骗取钱款数量。故被告人许小海关于仅骗取被害人周某1、曾某、黄某1钱款的辩解与事实不符，不予采纳。通话记录证实二被告人拨打667次，故被告人许小海对拨打电话次数的辩解与事实相符，应予�采纳。
本院认为，被告人许小海、郭秀玲以非法占有为目的，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话达667人次，属情节严重，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的罪名成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(149016,0)?)（以下简称解释》第五条第二款规定的“拨打电话”是指诈骗行为人主动拨打被骗对象电话，但不包含被骗对象主动拨打诈骗行为人电话，故公诉机关将被骗对象主动拨打电话次数视为诈骗行为人的拨打电话次数与《解释》规定不符，应予以纠正。《解释》第五条第二款第（二）项规定的“人次”，既包括“人数”也包括“次数”，即拨打电话接通一次就算一次，不仅限于“人数”，故被告人许小海关于重复拨打同一�人电话应视为拨打一次的辩解于法无据，不予采纳。二被告人向不特定对象拨打电话次数达667人次，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内定罪量刑，但二被告人因其意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。《解释》第六条规定诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。鉴于被告人许小海交待其罪行时存在避重就轻，在共同犯罪中作用相对大于被告人郭秀玲且本案存在多次诈骗既遂，故予以从轻处罚；鉴于被告人郭秀玲归案后如实供述自己的罪行且在共同犯罪中作用相对小于被告人许小海，故对其予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《解释》第五条第二款第（二）项、第�条之规定，判决如下：
一、被告人许小海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月21日起至2017年9月20日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人郭秀玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月26日起至2016年12月29日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、责令被告人许小海、郭秀玲共同退赔被害人韦金合经济损失17000元、被害人周祥雄经济损失1200元、被害人曾夕明的经济损失3200元�被害人吴加祥的经济损失10100元、被害人吕文才的经济损失12500元、被害人黄瑞相的经济损失3500元、被害人刘德成的经济损失14000元。
四、从二被告人处扣押到作案工具6部手机及笔记电话一台、户名唐德来、何玉萍的银行卡，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈雁平
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 杨少雄
二〇一五年四月十六日
书 记 员 陈晓颖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(149016,0)?)》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条规定诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。