四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第507号
上诉人（原审原告）福建省来宝建设工程有限公司。
法定代表人陈伟。
委托代理人胡印，四川十君律师事务所律师。
委托代理人黄富军，四川箭星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）敌日史局，男，彝族，32岁。
委托代理人陈辉，四川绳墨律师事务所律师。
委托代理人果基果各，四川绳墨律师事务所律师。
上诉人福建省来宝建设工程有限公司（以下简称“福建来宝建设公司”）因确认劳动关系纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院（2015）昭觉民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员马燕担任审判长、审判员江毅夫、审判员李爱军参加的合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。书记员孙倩担任法庭记录。上诉人福建来宝建设公司的委托代理人胡印，被上诉人敌日史局及其委托代理人陈辉、果基果各到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：四川金纬电网建设有限公司承建昭觉县2011年、2012年农网升级改造工程后将工程承包给原告福建来宝建设公司。原告福建来宝建设公司任命陈进宝为该工程项目部经理。2012年10月1日陈进宝与阿合有主签订了工程劳务承包合同，约定将昭觉县解放乡、庆恒乡、光明乡的农网改造升级工程的具体劳务承包给阿合有主，由阿合有主负责打坑、立杆、安装架线、户表安装及技工、民工的组织管理、安全教育培训、工资的发放等。阿合有主签订合同后又与吉克熊加口头约定将部份劳务工程分包给吉克熊加。2013年2月，被告敌日史局经吉克熊加口头同意招用为该项目工程的施工劳动人员。2013年9月30日被告敌日史局在昭觉县庆恒乡解放村洛呷社架设农网高压电线时，从高空坠落到地上，造成重伤。另查明，被告敌日史局未与原告福建来宝建设公司签订书面劳动合同。
一审法院认为：本案争议的焦点在于被告敌日史局是否与原告福建来宝建设公司构成劳动关系。原告福建来宝建设公司认为，该农网升级改造工程项目部经理陈进宝作为施工监管人员在施工现场未见过被告敌日史局，与被告敌日史局不存在劳动关系。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文的规定，本案原告福建来宝建设公司作为用人单位，应对相关的考勤记录或施工人员名册负有举证责任，原告福建来宝建设公司未向本院提供相关的考勤记录或施工人员名册，原告福建来宝建设公司对施工人员的管理存在一定的问题。原告福建来宝建设公司任命的农网升级改造项目部经理陈进宝与阿合有主签订了工程劳务承包合同，约定阿合有主作为该工程劳务的承包人，有权自主招用民工，组织民工进行劳务施工，并对施工人员进行出勤记录、工资支付和管理协调。阿合有主与原告福建来宝建设公司签订合同后又与吉克熊加口头约定将部份劳务工程交由吉克熊加完成。经庭审证实，原告福建来宝建设公司对阿合有主与吉克熊加之间劳务分包的口头约定是知晓的，并且吉克熊加在招用施工人员到工地进行劳务施工时，原告福建来宝建设公司并未提出异议，默认了吉克熊加招用劳动人员的行为。被告敌日史局虽未与原告福建来宝建设公司及项目部签订书面劳动合同，但通过证人石一样体、吉克熊加的证言以及吉克熊加提供的考勤表，能够证实被告敌日史局经吉克熊加口头招收，于2013年2月至2013年9月30日，在原告福建来宝建设公司农网升级改造工程中从事劳动，向原告提供了有偿劳动，并受考勤管理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”之规定，应认定原、被告之间已建立了劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：驳回原告福建来宝建司的诉讼请求。本案受理费10元，由原告福建来宝建设工程有限公司负担。
宣判后，福建来宝建设公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实和理由是：1、一审认定事实不清，原审法院关于上诉人知晓阿合有主与吉克熊加之间劳务分包的口头约定，并且默认吉克熊加招用劳动人员的行为这一认定错误。上诉人的项目经理陈进宝与阿合有主签订的是工程劳务承包合同，一审判决将劳务承包关系认定为代理关系错误。2、一审时被上诉人向法庭陈述其在吉克熊加手下打工。是吉克熊加招用、管理并发放工资，此二人之间是雇佣关系，并非与上诉人之间形成劳动关系。即便是上诉人将工程分包给了无资质的阿合有主而应承担相应责任，也不能直接认定无资质的劳务分包人所招用的人员与发包人有劳动关系。
被上诉人敌日史局答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与无资质的阿合有主之间的劳务承包合同以及阿合有主与吉克熊加之间的合同应为无效，上诉人作为发包方依法应当承担用工主体责任，即本案中的上诉人是用人单位。
二审庭审中，被上诉人敌日史局申请证人吉克熊加出庭作证，该证人证言如下：我与陈进宝不认识，是阿合有主和敌日黑莫介绍工程给我后，敌日史局就和我一起做工，敌日史局的工资由我负责发放。施工是先由陈进宝通知阿合有主，阿合有主再通知我。平时我从阿合有主和敌日黑莫处拿钱，阿合有主给我说每公里12000.00元，验收后给钱。上诉人与被上诉人对上述证人证言均无异议，对此证人证言，本院予以采信。
本院经审理查明：上诉人福建来宝建设公司从四川金纬电网建设有限公司处承包昭觉县2011年、2012年农网升级改造工程后任命陈进宝为该工程项目部经理。2012年10月1日福建来宝建设公司项目部经理陈进宝与案外人阿合有主签订了《工程劳务承包合同》，双方约定将昭觉县解放乡、庆恒乡、光明乡的农网改造升级工程的具体劳务承包给阿合有主，由阿合有主负责打坑、立杆、安装架线、户表安装及技工、民工的组织管理、安全教育培训、工资的发放等。阿合有主签订合同后又与另一案外人吉克熊加口头约定将部份劳务工程分包给吉克熊加。2013年2月，被上诉人敌日史局经吉克熊加口头同意后到该项目工地做工，其工资报酬由吉克熊加负责发放。另查明，被上诉人敌日史局与上诉人福建来宝建设公司之间并未签订书面劳动合同。还查明，2013年9月30日被上诉人敌日史局在昭觉县庆恒乡解放村洛呷社架设农网高压电线时，从高空坠落受伤。
本院认为：上诉人福建来宝建设公司将其所承包的工程违法分包给不具有劳务施工资质的案外人阿合有主，阿合有主又将部分劳务分包给另一案外人吉克熊加。上诉人与被上诉人对此事实均无异议，故本院对此事实予以确认。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，被上诉人敌日史局系案外人吉克熊加录用的施工人员，其接受的是案外人吉克熊家的劳动管理，报酬也是由上诉人吉克熊加负责发放。被上诉人并不接受上诉人福建来宝建设公司的管理，上诉人福建来宝建设公司的各项劳动规章制度也不适用于被上诉人敌日史局，该公司也不向其发放劳动报酬，综合上述情形可以认定上诉人福建来宝建设公司与被上诉人敌日史局之间不具有劳动法上的劳动法律关系的特征，上诉人与被上诉人之间劳动关系不成立。
被上诉人敌日史局于2013年9月30日在工地架设农网高压电线时从高空坠落受伤，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文第四条：“建筑施工、矿企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，上诉人虽不是直接用工主体，但应当承担用工主体责任，故被上诉人可向工伤认定行政部门主张自己的权利，因此，上诉人关于即便是上诉人将工程分包给无资质的阿合有主而应承担相应责任，也不能直接认定无资质的劳务分包人所招用的人员与发包人有劳动关系的上诉理由成立，本院予以采纳，其关于改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但是适用法律及处理结果错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省昭觉县人民法院（2015）昭觉民初字第3号民事判决。
二、上诉人福建省来宝建设工程有限公司与被上诉人敌日史局不具有事实劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10.00元，均由被上诉人敌日史局负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 燕
审判员 江毅夫
审判员 李爱军
二〇一五年八月二十九日
书记员 孙 倩