广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终3041号
上诉人（原审被告）：程修高，男，1970年3月6日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：欧伟健，男，汉族，1960年1月5日出生，住址：广东省江门市蓬江区。系程修高的同事。
委托诉讼代理人：黄瑞兰，女，汉族，1985年1月15日出生，住址：广东省江门市蓬江区。系程修高的同事。
被上诉人（原审原告）：尹红梅，女，1973年12月19日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。
上诉人程修高因与被上诉人尹红梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程修高的委托诉讼代理人欧伟健、黄瑞兰，被上诉人尹红梅的委托诉讼代理人陈永宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人程修高上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回尹红梅的诉讼请求；2、请求二审法院重新鉴定；3、诉讼费用由尹红梅承担。事实和理由：一审判决认定的基本事实不清，存在错误，依法应予改判。对尹红梅的伤残鉴定有异议，依法提请重新鉴定。尹红梅的鉴定程序严重违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。按此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与对方协商。而尹红梅未按规定与程修高协商，也未经人民法院指定的情况下，私自选定鉴定机构和人员，使程修高失去了共同选定鉴定机构的法定权利，因此程序违法。鉴定材料为尹红梅在医院治疗时的病历材料，在场人员也只有尹红梅，整个鉴定过程只有尹红梅一方参与，其鉴定日期为2015年12月23日，治疗还未终结，骨折部位固定装置还未拆除，身体受伤部位还未康复。且鉴定机构只根据尹红梅提供的材料进行鉴定并作出鉴定结论，该鉴定的准确性、真实性、公开性都得不到保证。综上，尹红梅提交的司法鉴定意见书存在鉴定程序不合法、鉴定意见真实性存疑等情况，应予撤销，故请求二审法院依法改判。
被上诉人尹红梅答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，应驳回程修高的上诉请求。2、我方提交的鉴定报告鉴定机构具有合法的资质，鉴定人员符合相应的鉴定资格，其所作出的鉴定报告合法有据，依法可以作为定案的依据。
尹红梅向一审法院起诉请求：判令程修高赔偿损失121321.32元，诉讼费用由程修高承担。
一审法院认定事实：2015年9月18日7时50分，程修高驾驶无号牌二轮机动车从江门市蓬江区潮连环岛路往恒和珠宝厂方向行驶至恒和珠宝厂前路段时，与同向在前由尹红梅驾驶的无号牌自行车发生碰撞，造成尹红梅受伤及车辆损坏的道路交通事故。同年9月28日，江门市公安交通管理局蓬江交通警察大队作出江蓬公交认字[2015]第00655号《道路交通事故认定书》，认定：程修高承担此次事故的全部责任，尹红梅不承担此事故的责任。
尹红梅受伤后，当即被送往江门市蓬江区中西医结合医院住院治疗，经诊断：左内外踝骨折。同年9月24日，尹红梅在腰硬联合麻下行左内外踝骨折内固定术。同年10月11日出院，共住院23天，发生住院医疗费14545.4元。住院期间，尹红梅聘请广州市昌安物业管理有限公司护工人员梁冬梅对其进行护理，发生护理费1920元。同年9月24日，尹红梅购买价值30元的护理垫。2015年9月18日至2016年2月25日，尹红梅多次到江门市蓬江区中西医结合医院门诊复查治疗，共用去门诊医疗费1606.3元。其中程修高垫付了尹红梅住院医疗费14045.4元、门诊医疗费1328.3元、护理费1920元、护理垫费30元，支付了尹红梅赔偿款300元。
2015年10月11日至2016年2月25日，江门市蓬江区中西医结合医院分别6次向尹红梅出具住院证明、××诊断证明，医嘱尹红梅出院后继续休息治疗累计4个月，住院期间留陪人一名，待骨折愈合后仍需拆除内固定术，需手术费用约7000元，仍需陪护人。
2015年12月28日，经广东天地方正法医临床司法鉴定所对尹红梅的损伤进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人尹红梅的损伤与2015年9月18日交通事故存在直接因果关系；2、被鉴定人尹红梅的伤残等级属十级伤残。尹红梅因此支付鉴定费2000元。
另查明：尹红梅是农村居民家庭户口。尹红梅从2012年9月起至事故发生前在江门市百盛纽扣制品有限公司工作，每月工资收入2522元。同时居住在江门市蓬江区潮连。其与丈夫杨中武（已故）生育女儿ＸＸ（1993年3月17日出生）、儿子杨东东（2005年6月17日出生），其父亲尹松华（已故）与母亲邹春华（1942年5月10日出生）生育尹玉珍（女）、尹学明（男）、尹新艳（女）、尹红梅（女）4个儿女。邹春华是农村居民家庭户口。
无号牌二轮机动车在本次交通事故发生时，没有购买机动车交通事故责任强制保险。
再查，2015年10月9日，江门市百盛纽扣制品有限公司就尹红梅因本次交通事故造成的损伤，向江门市蓬江区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年11月13日作出《认定工伤决定书》，认定尹红梅于2015年9月18日因本次交通事故造成的损伤为工伤。江门市百盛纽扣制品有限公司每月向尹红梅发放2015年9月26日至2016年2月的工伤停工留薪期的工资1700元。
一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为：本次交通事故造成尹红梅的损失以及程修高的民事责任承担。
关于本次交通事故造成尹红梅的损失问题。因本案法庭辩论终结日为2016年9月18日，所以应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害赔偿解释》）的相关规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算其可获得的赔偿项目及赔偿金额。关于尹红梅的各项损失项目及数额，一审法院认定如下：1.对于医疗费。因双方当事人一致认可尹红梅因本次交通事故损伤在江门市蓬江区中西医结合医院住院、门诊治疗，产生医疗费14545.4元、门诊治疗医疗费1606.3元，合计16151.7元，一审法院依法予以确认。2.对于后续治疗费。尹红梅提供江门市蓬江区中西医结合医院住院证明证实其因本次交通事故损伤骨折愈合后拆除内固定，必然产生下次手术医疗费用7000元，但该后续治疗费7000元应包括后续医疗费以及后续治疗可能产生的护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费等费用。依据《人身损害赔偿解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，一审法院依法予以采纳并认定其后续治疗费为7000元。3.对于住院伙食补助费。尹红梅住院治疗23天，本案中，尹红梅主张17天，是依法自行处分其民事权利，应予准许。按本地伙食补助费100元/每人每天标准计算，住院伙食补助费为1700元（100元/天×17天）。4.对于护理费。尹红梅在住院治疗期间，因病情需要依据医嘱聘请广州市昌安物业管理有限公司的护理人员进行护理，实际发生护理费1920元，与程修高提交的广州市昌安物业管理有限公司出具的收据佐证，一审法院依法予以认定。至于江门市蓬江区中西医结合医院在2016年2月25日出具的住院证明内容的意思表示是尹红梅骨折愈合以后仍需要住院进行拆除内固定手术，治疗费用约7000元，期间仍需要陪同护理，而该部分护理费应已包含在一审法院确定的上述后续治疗费用中，并非医嘱尹红梅2015年10月11日出院后累计休息4个月期间仍然需要护理，故尹红梅该主张医嘱出院后休息期间的护理费，证据不足，不予采纳。5.对于误工费。依据《人身损害赔偿解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费根据实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，结合尹红梅举证的出院记录、门诊病历、住院证明、××诊断证明、司法鉴定意见书，尹红梅进行伤残鉴定时医嘱休息时间尚未结束，因尹红梅评残后，依法享受残疾赔偿金，不应再重复计算误工费，故其误工时间应从2015年9月18日因事故受伤住院计至定残日前一天即2015年12月27日，共101天。根据江门市百盛纽扣制品有限公司出具的证明载述的尹红梅在2014年9月至20l5年8月工作期间每月平均工资收入为2522元，按该工资标准计算其误工费为8491.07元（2522元/月÷30天×101天）。6.对于残疾赔偿金、被扶养人生活费。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，在本案中，应依据《人身损害赔偿解释》第二十五条、第二十八条计算出“残疾赔偿金”和“被扶养人生活费”两项结果相加才是侵权法意义上的残疾赔偿金。尹红梅因交通事故损伤，必须通过鉴定来确定伤残程度，尹红梅委托广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定，该司法鉴定所作出的《广东天地方正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，因该司法鉴定所和鉴定人员具备法医鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论明确，依据充足，程修高没有提供足以反驳鉴定意见书的证据和理由，故一审法院对尹红梅举证的《广东天地方正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》依法予以采纳，并作为计算尹红梅损失的依据。根据《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”和第二十八条“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被抚养人是指受害人依法应承担抚养义务的未成年或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，尹红梅虽然是农村居民家庭户口，但其在交通事故发生前已连续在江门市百盛纽扣制品有限公司工作，在江门市蓬江区潮连居住、生活一年以上，有固定的职业和稳定的收入及生活来源，依法可分别按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的2015年全省一般地区城镇居民人均可支配收入34757.2元/年和城镇居民人均消费性支出25673.1元/年的标准计算其残疾赔偿金、被扶养人生活费，尹红梅在本案中主张分别按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定的2014年全省一般地区城镇居民人均可支配收入30192.9元/年和城镇居民人均消费性支出22171.9元/年的标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费，是依法行使处分权的行为，应当予以准许。尹红梅定残日时42周岁，应按20年计算，尹红梅伤残十级，伤残系数是10%，其残疾赔偿金为60385.8元（30192.9元/年×20年×10%）。尹红梅定残日时其儿子杨东东10周岁，生活费依法应计8年，婚生儿子依法由尹红梅与其丈夫杨中武共同抚养，但由于杨中武在本次交通事故发生前已故，因此，尹红梅应承担全部份额，尹红梅应承担杨东东每年的生活费为2217.19元（22171.9元/年×10%）；尹红梅定残日时其母亲邹春华73周岁，生活费应计7年，由于邹春华共有4个儿女，故尹红梅应承担四分之一的份额，尹红梅应承担邹春华每年的生活费为554.3元（22171.9元/年×10%÷4人），则尹红梅应承担杨东东、邹春华的生活费为：（1）、（2217.19元/年×1人+554.3元/年×1人）×7年=2771.49元×7年=19400.43元；（2）、（2217.19元/年×1人）×1年=2217.19元，合共21617.62元。由于尹红梅应承担的每年生活费总额累计均不超过上年度城镇居民人均消费性支出25673.1元，故上述被扶养人生活费21617.62元应予以确认，侵权法意义上的残疾赔偿金应为82003.42元（60385.8元+21617.62元）。程修高认为尹红梅自行委托鉴定程序不合法，尹红梅的伤情不构成伤残，鉴定结论不准确，并据此申请对尹红梅的伤残重新鉴定，应按农村居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费的抗辩理由不成立，不予采信。7.对于伤残鉴定费2000元，尹红梅提交了广东天地方正法医临床司法鉴定所出具的收费发票佐证，该鉴定费是尹红梅为确定其损伤的程度而支出的必要、合理性费用，具有关联性，参照《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，一审法院予以确认。8.对于护理垫费。程修高提交收款收据证实尹红梅2015年9月24日购买护理垫，价款30元，尹红梅对此认可，一审法院依法予以确定。9.对于交通费。虽然尹红梅没有提供交通费的相关票据，但鉴于尹红梅发生交通事故后，其住院、门诊治疗，伤残鉴定等实际情况，客观上存在交通费支出的事实，根据公平原则，可酌情确定交通费为200元。10.对于精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，尹红梅因交通事故致残十级，在身体和精神上造成的伤害是客观存在和终身痛苦的，必须给予一定物质的抚慰和赔偿。因尹红梅在本次交通事故中不存在过错，不承担事故责任，故综合考量各种因素，酌情认定精神损害抚慰金3000元为宜，尹红梅要求程修高赔偿5000元偏高，不合理部分不予支持。以上，尹红梅因交通事故造成的损失共计122496.19元。
关于程修高的民事责任承担问题。交警部门根据现场勘查和调查取证所查明的事实和相关法律法规所作出的程修高应承担全部责任的事故认定，依据充分，程序合法，是正确、恰当的，一审法院予以采纳。程修高因其过错发生交通事故，应按照交警部门所作事故认定承担相应的损害赔偿责任。对尹红梅因交通事故所造成的损失，程修高应承担100%的赔偿责任。
《人身损害赔偿解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。由此可知，根据相关法律规定，因用人单位以外的第三人造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但是存在着两个不同的法律关系，侵权赔偿责任属于民法范畴，工伤保险补偿属于社会法范畴，两者并行不悖，互不排斥，不能相互代替。因第三人侵权造成工伤的，其侵权赔偿责任不能因工伤保险而免除。但依我国现行法律的立法意旨，人身损害的赔偿制度以补偿原则为主，如果相同赔偿项目属于医疗费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用，权利人已经从工伤保险待遇中获得赔偿，则相应的实际发生费用可以从第三人侵权赔偿中予以扣除。本案中，尹红梅基于其工伤事故中的受伤职工和交通事故中的受害人的双重主体身份，有权向用人单位江门市百盛纽扣制品有限公司主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权责任主体程修高主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，江门市百盛纽扣制品有限公司和程修高应当依法承担各自所负的赔偿责任，现尹红梅在本案中要求人身损害赔偿并无不当。虽然江门市百盛纽扣制品有限公司已支付尹红梅工伤停工留薪期每月工资1700元，但是侵权法律关系中的误工费与工伤保险待遇中的工伤停工留薪期工资，其概念、性质、计算标准等均不一致，不属于重复请求，亦不属于实际发生费用。且在本案中，没有任何事实和证据显示尹红梅已从工伤保险待遇中获得医疗费赔偿，故程修高作为本案事故的侵权责任主体依法应对尹红梅因交通事故造成的包括医疗费、误工费在内的损失122496.19元按责任比例承担全额赔偿责任。程修高关于尹红梅主张重复赔偿项目的部分损失不能重复赔偿，尹红梅单位已发放尹红梅误工期间工资，不存在误工损失等辩解意见，于法不符，一审法院亦不予采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，尹红梅在诉状所附的赔偿项目清单中载明程修高垫付赔偿款14045.4元和其委托代理人在第一次开庭审时所作的产生住院医疗费14545.4元、门诊医疗费2278元，合计14823.4元，其中程修高垫付医疗费14045.4元，程修高垫付的门诊医疗费1328.3元、护理垫费30元并没有包含在其主张的医疗费14823.4元中的陈述一致，与程修高辩称的垫付尹红梅住院医疗费14045.4元印证，应予认定程修高垫付尹红梅住院医疗费14045.4元。后来，尹红梅认为程修高垫付的医疗费14045.4元已包含护理费1920元、现金收据300元、医疗费11825.4元，与上述自认的事实相互矛盾，但未提交足够的相反证据，且其反悔的理由也不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款“当事人在法庭辩论终结前并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的”规定的情形，有违诚实信用原则，程修高亦不予认可，故一审法院不予采纳。因此，扣除程修高已垫付的住院医疗费14045.4元、门诊医疗费1328.3元、护理费1920元、护理垫费30元以及已支付的赔偿款300元，尚应支付尹红梅赔偿款104872.49元。
综上所述，尹红梅诉请程修高支付赔偿款，理据充分，一审法院予以支持，但尹红梅诉请超出一审法院核定上述损失范围的，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条的规定，判决：一、程修高应于判决发生法律效力之日起十日内向尹红梅支付赔偿款104872.49元。二、驳回尹红梅其他的诉讼请求。案件受理费2726元，由尹红梅负担370元，程修高负担2356元。
二审中，当事人没有提交新证据。
原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，……”的规定，本院二审中仅围绕程修高的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。
关于尹红梅提交的《法医临床司法鉴定意见书》应否采信以及本案应否重新鉴定的问题。本案事故发生后，为依法处理本案纠纷，尹红梅委托广东天地方正法医临床司法鉴定所进行伤残程度、××关系以及法医临床鉴定文证审查。该所接受委托后，经检验检查后作出广天司鉴所（2015）临鉴字第1543号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人尹红梅的损伤与2015年9月18日交通事故存在直接因果关系；2、被鉴定人尹红梅的伤残等级属十级伤残。原审诉讼中虽然程修高对该《法医临床司法鉴定意见书》不予认可，并要求重新鉴定。但原审法院经审查后认为，广东天地方正法医临床司法鉴定所和本案鉴定人员具备法医鉴定资质和资格，其鉴定程序合法，鉴定结论明确，依据充足，程修高不能提供足以反驳该鉴定意见书的证据和理由，故对尹红梅举证的《法医临床司法鉴定意见书》依法予以采纳，对程修高请求重新鉴定的申请不予准许。二审中，程修高仍坚持认为广东天地方正法医临床司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》程序违法、真实性存疑，但依然不能提供足以反驳该《法医临床司法鉴定意见书》的证据。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审法院采信广东天地方正法医临床司法鉴定所出具的《法医临床司法鉴定意见书》作为尹红梅相关损失的认定依据，对程修高重新鉴定的申请不予准许并无不当，本院予以确认和维持，对程修高的上诉请求，本院依法不予支持。
综上所述，程修高的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2397.45元，由上诉人程修高承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
审 判 员 唐 砚
代理审判员 赵 沂
二〇一七年三月十三日
书 记 员 邓少洪