上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1690号
上诉人（原审被告）：元贞建筑装潢工程（上海）有限公司，住所地上海市杨浦区黄兴路2005弄2号505-11室。
法定代表人：江光中，总经理。
委托诉讼代理人：李超，上海君澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙祥，男，1969年2月27日出生，汉族，住河南省鹤壁市山城区。
上诉人元贞建筑装潢工程（上海）有限公司（以下简称元贞公司）因与被上诉人孙祥装饰装修合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初11510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
元贞公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。事实和理由：一、双方于2015年4月4日所作约定系对2014年6月5日双方协议的有效变更，而双方在2015年4月4日并未对交房验收违约事项进行明确约定，故被上诉人主张逾期交付违约金并无法律或合同依据；二、如法院认定2014年6月5日的双方协议依然适用，依据该协议，被上诉人五批款清，上诉人才需在付款之日起2个月内完成。然而，被上诉人并未将2015年4月4日确认的四批款付清，在其先行违约的情况下，其无权向上诉人主张逾期交付违约金；三、上诉人提供的地板供应单显示上诉人实际于2015年6月15日完成地板的装修收尾工程，且被上诉人在地板装修完成后就入住，完工期限应定于2015年6月15日，一审并未认定上诉人的“完工时间”，却错误认定“交付时间”，这与双方约定“完工拖延按200元/天罚款”（人民币，下同）的支付条件不符。同时，一审查明上诉人在2015年9月4日进行过地板和油漆的返工工作，地板是最后一个步骤，意味着工程已经完工，一审以被上诉人入住时间作为完工时间属事实认定错误，且一审将上诉人是否逾期完工的举证责任分配给上诉人存在错误；四、逾期交付违约金200元/天的标准明显过高，法院应酌情调整。同时，被上诉人存在逾期付款行为，产生670天停窝工损失，按约被上诉人应支付上诉人违约金33,500元，该笔违约金应在本案中予以抵消。
孙祥辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、应以2015年4月4日双方协议确定的时间节点作为完工日期起算点，且直至今日，上诉人也未竣工；二、被上诉人都是提前付款，不存在任何违约。综上，请求驳回上诉，维持原判。
孙祥向一审法院起诉请求：1.元贞公司支付孙祥违约金113,000元；2.元贞公司继续履行合同，对房屋漏水、墙壁油漆成片脱落、地板开裂、电线漏装予以修复；3、孙祥保留追诉元贞公司违约责任的权利。审理中，孙祥将第1项诉讼请求变更为：元贞公司支付孙祥违约金106,000元（自2015年6月4日起至竣工交付日止，现暂算至2016年11月15日止，计530天，按约定的每日200元计算），同时放弃其第2、3项诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年9月17日，双方签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》一份，约定由元贞公司承建孙祥位于上海市奉贤区XX镇XX村XX号别墅的装饰装修工程，承包方式为包工包料，工程总价款202,000元。工期自2012年9月17日起至2013年1月17日竣工。合同第三条关于工程质量及验收约定，工程竣工后，元贞公司应通知孙祥在七日内组织验收，验收通过的办理验收移交手续，并由孙祥按照约定付清全部价款，工程竣工验收通过，孙祥付清工程尾款后，元贞公司向孙祥提供《工程保修单》。2012年9月20日，双方为预算漏项问题在工程预算表上签订协议，约定除隐蔽工程外，合同总价为213,600元，后期不得追加费用。2014年6月5日，孙祥、元贞公司在工程预算表上签订了协议，约定五批款清，付款之日起2个月内完成，如完工拖延按200元/天罚款给孙祥。2015年4月4日，双方确认应付工程款为239,776元，孙祥已支付16,000元，尚有79,776元分批支付，其中一批款于进场前支付35%计27,920元，二批款于外加工安装前支付30%计23,930元，三批款于地板安装前支付30%计23,930元，四批款于竣工结束支付5%计3,996元。孙祥于协议签订当日支付一批款27,920元，于2015年5月10日支付50,000元，尾款1,856元未付。元贞公司于2015年4月4日交给孙祥一张工期表，约定总工期自2015年4月6日起至2015年6月6日完工，其中木工自4月6日至4月13日；泥工自4月13日至4月20日；油漆工自4月8日至4月20日；外加工安装自5月10日至5月20日；地板安装自5月20日至5月25日；水电安装自6月1日至6月3日；6月6日交房。然元贞公司至2015年12月31日孙祥入住该房屋前仍未完成竣工交付。
一审庭审中，孙祥称其因无处可居遂于2015年12月8日前次诉讼撤诉以后入住该房屋。
一审法院认为，双方签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》及之后所签补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属合法有效，对双方具有法律约束力。根据2014年6月5日协议约定，系争工程应自孙祥第五批款清之日起2个月内完成，如完工拖延按200元/天罚款。经查，本案孙祥于2014年6月5日签订补充协议后，按约或提前支付进度款，并于2015年5月10日支付了除部分尾款外的所有工程款，元贞公司按约应于2个月后即2015年7月10日完成竣工交付，但其未能按约履行交付义务，应承担逾期交付违约金。庭审中，元贞公司主张其于2015年8月即已竣工交付，孙祥不予认可，元贞公司对此未能提供证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故法院对孙祥要求元贞公司支付逾期交付违约金的诉讼请求予以支持。鉴于庭审中孙祥自认其于2015年12月8日前次诉讼撤诉以后入住该房屋，应视为工程竣工验收合格，故法院确定元贞公司逾期交付的天数为2015年7月11日起至2015年12月8日止共计151天，按每天200元计算，应承担违约金30,200元。另外，孙祥于2016年初已实际入住使用房屋，应视为工程竣工验收合格，孙祥理应按约付清工程尾款1,856元，且孙祥也表示愿意付清该款，为减少当事人讼累，法院对工程款一并予以处理，故元贞公司实际应付孙祥违约金28,344元。
一审判决：元贞建筑装潢工程（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付孙祥逾期交付工程违约金28,344元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,420元，减半收取计1,210元，由孙祥负担885元，由元贞建筑装潢工程（上海）有限公司负担325元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人提交证据：1、地板送货单，证明上诉人于2015年6月15日将涉案房屋的地板安装完成，而地板安装是整个装修工程最后一步，故上诉人系在当日完工；2、电力用户基本信息及电量、电费信息清单，证明涉案房屋在2015年6月已经有正常的生活用电及电费产生，用电情况延续至今，可见上诉人已于2015年6月前将涉案房屋交付给被上诉人使用，被上诉人居住在内故而产生前述电费；3、居民用水费用信息清单，证明涉案房屋自2015年6月起有正常的生活用水及税费产生，用水情况延续至今，可见上诉人已在2015年6月前将涉案房屋交付给被上诉人使用。被上诉人发表质证意见称：对证据1真实性无法确认，被上诉人没有签收过该送货单；对证据2真实性予以认可，但该证据与本案无关，也不认可其证明内容。上诉人尚处施工期间，上诉人的施工人员和被上诉人共同用电，且2015年12月份的电费明显高于其他月份；对证据3真实性认可，但该证据与本案无关。被上诉人提交证据：施工记录一组，证明2015年7月、9月时上诉人还在施工，施工过程中肯定要用电用水。上诉人发表质证意见称，施工记录是被上诉人单方提供，在施工记录上签名的人员并非上诉人员工，且所涉工程是施工完成后的修补工作。本院经审查认为，对上诉人提交的证据1真实性难以确认，本院不予采信；对上诉人提交的证据2、3，鉴于该两组证据系上诉人申请法院调查令向相关单位调取，且被上诉人对真实性予以认可，故本院对真实性亦予认可。一方面，从电量、电费信息清单看，涉案房屋2015年8月（应收年月显示为201509）的用电量、电费较同年6月、7月（应收年月显示为201507、201508）相比提升十分显著，同时，2015年8月-11月（应收年月显示为201509-201512）的用电量、电费与2016年8月-11月（应收年月显示为201609-201612）同期相比，基本处于同一水平范围。另一方面，从水量、水费信息清单看，涉案房屋2015年8月、9月（开账年月为2015.10）的用水量、水费较同年6月、7月（开账年月为2015.8）相比提升十分显著，同时，2015年8月-2016年1月（开账年月显示为2015.10-2016.2）的用水量、水费与2016年8月-2017年1月（开账年月显示为2016.10-2017.2）同期相比，基本处于同一水平范围。根据以上两方面分析，结合日常生活经验法则，本院认为，上诉人所举证据虽不足以证明其已在2015年6月前将涉案房屋交付给被上诉人使用，但还是能够证明被上诉人于2015年8月即已实际入住使用涉案房屋，这与上诉人在一审的庭审陈述“大概在2015年8月交给他（被上诉人），之后只是进行维修”相吻合，因此，对证据2、3的证明内容，本院予以部分采信；对被上诉人提交的证据真实性难以确认，故本院不予采信。
二审经审理查明，2015年4月4日，双方确认应付工程款为239,776元，孙祥已支付160,000元，一审判决记载为16,000元有误，本院予以更正。一审法院查明其它事实属实，本院予以确认。二审另查明，上诉人于2011年11月2日获得工程设计与施工资质证书，资质等级为家庭装饰装修施工专业级，证书有效期至2014年10月29日。还查明，涉案房屋2015年5月（应收年月201506）用电35度、电费19.1元；同年6月（应收年月201507）用电26度、电费15.5元；同年7月（应收年月201508）用电50度、电费28.3元；同年8月（应收年月201509）用电176度、电费91元；同年9月（应收年月201510）用电138度、电费77元；同年10月（应收年月201511）用电101度、电费57.4元；同年11月（应收年月201512）用电140度、电费81.1元；次年8月（应收年月201609）用电204度、电费88.1元；次年9月（应收年月201610）用电77度、电费40.6元；次年10月（应收年月201611）用电113度、电费68.6元；次年11月（应收年月201612）用电130度、电费79.9元。同时，涉案房屋2015年4-5月（开账年月为2015.6）用水6吨、水费20元；同年6-7月（开账年月为2015.8）用水5吨、水费17元；同年8-9月（开账年月为2015.10）用水21吨、水费72元；同年10-11月（开账年月为2015.12）用水10吨、水费34元；同年12月-2016年1月（开账年月为2016.2）用水12吨、水费40元；2016年8-9月（开账年月为2016.10）用水20吨、水费69元；2016年10-11月（开账年月为2016.12）用水13吨、水费45元；2016年12月-2017年1月（开账年月为2017.2）用水11吨、水费38元。
本院认为，二审的争议焦点主要在于上诉人是否存在逾期交付的违约行为以及若存在，违约金金额应如何确定。
一、关于上诉人是否存在逾期交付的违约行为。本案中，双方当事人对一审确定的涉案房屋装修工程应完成竣工交付时间为2015年7月10日均予以认可，因此，判断上诉人是否存在逾期交付的违约行为就取决于其完工交付日期是否在2015年7月10日之后。首先，上诉人二审主张其完工日期为2015年6月15日，但并未举出确凿证据加以证明，对其该项主张本院实难采纳；其次，如前文本院认证意见所述，根据上诉人二审提供的涉案房屋水、电用量及费用相关证据分析，被上诉人实际入住使用的时间应为2015年8月，这与上诉人一、二审期间的陈述也是相吻合的。因此，上诉人作为装修公司，既未按照施工规范与被上诉人办理正规的竣工交付手续，也未能提供充分证据证明其竣工交付时间，在此情况下，上诉人理应承担举证不能的法律后果。故本院认为，一审以被上诉人实际入住使用时间视为工程竣工验收合格及交付时间的观点并无不当，只是被上诉人实际入住使用的时间应认定为2015年8月，而非被上诉人自认的2015年12月8日。当然，即便如此，上诉人竣工交付日期也晚于2015年7月10日，确构成违约行为。
二、关于违约金金额如何确定。一者，上诉人认为双方于2015年4月4日所作约定系对2014年6月5日双方协议的有效变更，而双方在2015年4月4日并未对交房验收违约事项进行明确约定，故被上诉人主张逾期交付违约金并无法律或合同依据。对此，本院认为，一方面，双方于2015年4月4日所作约定实质上只是在2014年6月5日双方协议的基础上，对涉案房屋工程款金额稍作调整，并对被上诉人未付款项具体支付进度方式作了进一步明确约定，双方并未约定2014年6月5日双方协议解除或者变更；另一方面，双方对一审认定的竣工交付时间2015年7月10日并无异议，而该时间节点恰是根据2014年6月5日双方关于“五批款清，付款之日起二个月完成”的约定以及被上诉人遵照2015年4月4日双方约定的付款进度，实际于2015年5月10日付清除尾款外的全部款项这两项因素确定的。因此，上诉人该项观点于法无据，本院不予采纳。二者，上诉人主张被上诉人并未将2015年4月4日确认的四批款付清，故被上诉人在先行违约的情况下，无权向上诉人主张逾期交付违约金。本院认为，从双方2015年4月4日的约定看，三批款需在地板安装前支付，而按照上诉人自行提供的地板供应单及其相应陈述显示，涉案房屋的地板送货分两批（2015年5月30日和同年6月15日），然而，在第一批地板送货前被上诉人即已于同年5月10日将除1,856元尾款外的全部款项付清。由此可见，上诉人该项主张并无事实依据，本院亦不予采纳。三者，上诉人主张被上诉人存在逾期付款行为，产生670天停窝工损失，按约应支付上诉人违约金33,500元，该笔违约金应在本案中予以抵消。本院认为，双方在2014年6月5日、2015年4月4日的约定中并未提及被上诉人存在逾期付款行为，且上诉人在2012年至2015年期间也从未向被上诉人主张过违约责任，同时，上诉人也未举证证明其有停窝工的实际损失，因此，上诉人的该项抗辩主张缺乏事实依据，本院实难支持。综上三点，被上诉人按照约定的200元/天的标准主张上诉人支付逾期交付违约金具有合同依据。至于违约金金额，考虑到本案工程从启动到结束时间跨度长达近3年、双方就工程款金额、支付进度两次协商、上诉人仍有部分项目未施工、被上诉人实际入住使用日期无法精确等实际情况，同时鉴于上诉人认为违约金标准过高请求法院调整，本院酌定上诉人支付被上诉人逾期交付违约金5,000元。同时，一审中被上诉人指出厨房间操作台上诉人未做，上诉人对此予以确认，并同意退还1,800元，二审中上诉人又表示该陈述属错误承诺。本院认为，上诉人并未举出确凿证据推翻其一审陈述，故对其二审说法不予采信。此外，被上诉人尚有尾款1,856元需支付上诉人。为减少双方当事人讼累，本院对上述三笔款项一并予以处理，故上诉人实际应付被上诉人违约金4,944元，对一审判决违约金金额本院予以变更。
综上所述，上诉人元贞公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初11510号民事判决为：元贞建筑装潢工程（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙祥逾期交付工程违约金4,944元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,420元，减半收取计1,210元，由孙祥负担1,154元，由元贞建筑装潢工程（上海）有限公司负担56元。二审案件受理费508.6元，由元贞建筑装潢工程（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
审 判 员 郑卫青
代理审判员 严佳维
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 周 勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……