新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿中民一终字第374号
上诉人（原审被告）阿克苏地区建新建筑有限责任公司。住所地阿克苏市。
法定代表人谭视元，该公司董事长。
委托代理人饶非，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任银明，男，汉族，1969年3月20日出生，四川省绵阳市人，无固定职业，住库车县。
委托代理人贾焕英，新疆浩翔律师事务所律师。
委托代理人校波，新疆浩翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阿克苏地区建新建筑有限责任公司库车分公司。住所地库车县。
负责人王珂，该分公司经理。
上诉人阿克苏地区建新建筑有限责任公司（以下简称建新公司）因与被上诉人任银明、阿克苏地区建新建筑有限责任公司库车分公司（以下简称建新公司库车分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服库车县人民法院（2014）库民初字第1174号民事判决，提出上诉。本院于2015年4月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人建新公司委托代理人饶非，被上诉人任银明的委托代理人贾焕英、校波到庭参加诉讼，被上诉人建新公司库车分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审审理查明：建新库车分公司成立于2010年3月11日，同年3月18日，该公司负责人王珂与任银明签订《公司合作协议》（以下简称《协议》），协议约定：1、建新公司库车分公司设立两名股东，其中王珂担任经理出资70万元，占公司70%股份，任银明担任副经理出资30万元，占公司30%股份；2、经理负责整个公司的运作、承揽工程及工程款的结算，副经理负责公司全部工程的承建，安排工程开、竣工及工程质量，调动、安排公司人员；3、公司正常运转之后，两位股东要在4月30日前把各自的出资打入新公司的账户之中；4、公司的正常赢利在年底按各自的股份分成；5、两位股东所承揽的工程必须经过公司的账户，除去所有的税收支外，向公司缴纳的管理费不得低于2%（带税收不得低于8%），其余开支可以自行协商。协议签订后，任银明安排己方人员担ＸＸＸ公司库车分公司财务人员，任银明与王珂并未按协议约定进行实际出资。期间任银明、王珂及建新公司库车分公司之间互有资金往来，包括：2010年4月27日王珂向任银明出具96900元借条一份，同日王珂向建新公司库车分公司出具60000元借条一份；2010年5月4日王珂向建新公司库车分公司出具8000元借条一份。2010年8月3日，任银明财务人员向王珂移交了建新公司库车分公司全部资料。上述期间，建新公司库车分公司负责人王珂于2010年5月28日以建新公司的名义与库车县教育局签订了《建设施工合同》。合同第一部分约定由建新公司承包库车县林基路小学汉语学校教学楼项目，合同总价款为406万元；合同第三部分“专用条款”第7条约定项目经理为曾某某，第47条约定工程款的拨付必须由发包人以转账的形式转入承包人的账户方为有效。合同签订当日，建新公司库车分公司负责人王珂以项目负责人的身份办理了建设工程质量监督登记手续。该工程劳保统筹费由华通公司于2010年5月25日向建新公司库车分公司交付；该工程所涉土建工程、电气工程及模板工程由任银明分别于2010年5月1日、2010年6月2日以个人名义签订；该工程《地基与基础质量监督申报意见书》由任银明以建新公司库车分公司的名义于2010年6月11日签订。
2010年8月3日后，即任银明财务人员向建新公司库车分公司移交相关资料后，任银明以建新公司库车分公司委托人身份签订了林基路小学汉语教学楼工程所涉门窗工程承包合同、购买教学器材合同、混凝土购销合同，合同落款均盖有建新公司库车分公司印章。工程施工过程中教学器材、钢材及其中一笔20万元劳务费由建新公司库车分公司支付，其余机械费、材料费、人工费票据中确认支付人员均为任银明。工程施工过程中建新公司未派员参与工程具体施工，亦未派驻其他管理人员，其项目经理曾某某仅于2011年6月7日在林基路小学教学楼《阿克苏地区建筑工程文明施工现场及安全评估报告》中进行了签字确认。2011年7月8日，新疆惠福工程项目管理有限责任公司对库车县林基路汉语学校教学楼工程出具工程结算书，载明该工程结算造价为4488700元。同日，新疆惠福工程项目管理有限责任公司就库车县林基路汉语学校教学楼附属工程出具工程结算书，载明该附属工程结算造价为165500元。该工程现已竣工并交付使用，库车县教育局至今已向建新公司交付4200000元，林基路小学汉语学校于2012年1月6日已向建新公司支付165500元附属工程款。2013年9月10日，经双方对账确认，建新公司、建新公司库车分公司及王柯已向任银明支付3710977元，其中包括建新公司库车分公司负责人王珂向任银明支付的150000元、上述由华通公司交付的工程劳保统筹费及施工过程中直接由建新公司库车分公司支付的相关款项。任银明认为王珂个人支付款项与本案所涉工程无关，对其它已支付款项均无异议。建新公司、建新公司库车分公司认为上述已支付款项均与工程有关，且工程施工过程中第三方以抵账方式向被告提供了60000元地板砖及38000元保温材料，该款双方对账时任银明未予计算。
庭审中，任银明为证明建新公司、建新公司库车分公司应当按工程总造价的8%扣除相关费用，提交了《公司合作协议》及其财务人员于2010年8月3日向建新库车分公司移交的预收帐明细（其中两项内容为“建新公司已扣第三幼儿园黄某某35万×2%管理费”及“建新公司已扣库车县民政局黄某某8万×5.77税款”）。建新公司、建新公司库车分公司对该组证据不予认可，认为应当按照林基路小学教学楼流水账中记载的17.14%扣除相关费用，其中包括管理费、税费、招投标费。任银明认为对方提供的流水账系被告单方制作，对该计算标准不予认可。
另查明，2013年3月14日经任银明申请，原审法院以（2013）库民保字第19号民事裁定书对建新公司库车分公司银行账户中的990000元予以保全，后建新库车分公司以固定资产提供了反担保。
原审判决认为：本案争议焦点有三点，一是任银明是否具有向建新公司、建新库车分公司主张工程款的主体资格；二是建新公司在工程施工过程中已经支出的金额如何确定；三是建新公司扣除工程款的比例如何确定。
关于焦点一。任银明与建新库车分公司负责人王珂签订的《协议》，包含股东设立及工程施工合作两部分内容。《协议》中有关股东设立内容违反《中华人民共和国公司法》相关规定，该部分约定无效。《协议》中有关工程施工合作部分，实质是建新库车分公司变相将建新公司承包的全部工程转给任银明个人施工。根据查明的事实，本案所涉工程实际亦是由任银明组织管理施工，建新公司、建新库车分公司并未派员参加施工或管理，系非法转包，该部分约定亦为无效约定；但任银明作为实际施工人，在工程竣工并交付使用后其有权向转包人主张权利，故任银明在本案主体适格。建新公司、建新库车分公司辩称任银明系其委托管理工地人员，但未提供证据予以证实，本院不予采信。
关于焦点二。建新公司、建新库车分公司作为付款方，其应对工程施工过程中巳付款项负有举证责任。经双方自行对账确认，建新公司、建新库车分公司及王珂已向任银明支付款项为3710977元，建新公司、建新库车分公司认为双方对账所确认款项均与本案所涉工程有关，任银明则认为其中王珂以个人名义向其支付的150000元与工程无关，对此，被告未进一步提供证据证实其主张，故本院不予采信。被告主张除已核对账目，尚有60000元地板砖及38000元保温材料未予核算，对此亦未提供证据予以证实，本院亦不予采信。本院确认建新公司、建新库车分公司已支付款项为3560977元（3710977元-150000元）。
关于焦点三。建新公司、建新库车分公司作为扣款方，其应对扣款项目、扣款比例等负有举证责任。根据庭审情况，建新公司、建新库车分公司对扣款项目及比例仅是单方说明，未能提供证据予以证实，对此其应当承担举证不能的法律后果。原、被告有关管理费方面的约定虽然无效，但本案涉案工程事实上由任银明施工，且最终竣工并交付使用，现任银明主张参照协议约定按8%扣除管理费后支付工程款符合法律规定，应予支持。据此，建新公司、建新库车分公司应向任银明支付款项为4281864元【（4488700元＋165500元）×8%】，扣除本院上述已确认支付款项，还应向任银明支付
720887元（4281864元-3560977元）。
除上述三项争议焦点外，任银明主张欠付款项利息133003.65元无事实依据，本院不予支持；任银明主张返还借款290129元系另一法律关系，应另案起诉，在本案本院不予处理。另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，建新库车分公司不具备法人资格，其民事责任应当由被告延新公司承担，故上述剩余款项给付责任应当由建新公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、阿克苏地区建新建筑有限责任公司于判决生效后十日内向任银明支付工程款720887元；二、驳回任银明对阿克苏地区建新建筑有限责任公司库车分公司的诉讼请求；三、驳回任银明其他诉讼请求。案件受理费15096元，保全费5000元，合计20096元（任银明预交20328元），由任银明负担7433元，由建新公司负担12663元。
建新公司不服一审判决，上诉称：工程施工是由投标、中标、施工、交验、结算等多个工序组成。任银明负责组织施工，也只是完成了其中的一个工序，其无权主张全部工程款。该工程至今未备案验收，业主至今亦未足额支付工程款，原审判令上诉人支付全额工程款显失公平。原审认定王柯与任银明签订的协议无效，却又按该协议约定管理费标准确定相关费用，证据采信依据不足且自相矛盾。原审判决认定事实、适用法律错误。请求撤销原审判决，予以改判。
任银明答辩称：涉案工程施工合同由建新公司签订，但工程实际由任银明施工完成，并已竣工验收交付使用，任银明有权按照内部承包协议主张权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审期间，建设新公司提交以下证据：
1、库车县教育局于2015年1月23日出具的证明一份，证明该工程至今未交验备案，尚欠工程款28.87万元未支付的事实。任银明认为工程已施工完毕，工程交验备案应当由发包方负责，对该证据的证明效力不予认可。
2、建设工程施工合同复印件一份，证明建新公司系该工程合法承包方的事实。任银明认为该证据为复印件，不予质证。
3、建筑行业自律公约一份，证明建筑行业通常收取管理费不低于为12.5%，原审判决认定管理费为8%缺乏依据。任银明对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院二审审理查明：建新库车分公司成立于2010年3月11日，同年3月18日，该公司负责人王珂与任银明签订公司合作协议，协议约定：1、建新公司库车分公司设立两名股东，其中王珂担任经理出资70万元，占公司70%股份，任银明担任副经理出资30万元，占公司30%股份；2、经理负责整个公司的运作、承揽工程及工程款的结算，副经理负责公司全部工程的承建，安排工程开、竣工及工程质量，调动、安排公司人员；3、公司正常运转之后，两位股东要在4月30日前把各自的出资打入新公司的账户之中；4、公司的正常赢利在年底按各自的股份分成；5、两位股东所承揽的工程必须经过公司的账户，除去所有的税收支外，向公司缴纳的管理费不得低于2%（带税收不得低于8%），其余开支可以自行协商。协议签订后，任银明安排己方人员担ＸＸＸ公司库车分公司财务人员，任银明与王珂并未按协议约定进行实际出资。2010年5月28日，建新公司与库车县教育局签订了建设工程施工合同。合同约定由建新公司承包库车县林基路小学汉语学校教学楼项目，合同总价款为406万元；合同第三部分“专用条款”第7条约定项目经理为曾某某，第47条约定工程款的拨付必须由发包人以转账的形式转入承包人的账户方为有效。合同签订当日，建新公司库车分公司负责人王珂以项目负责人的身份办理了建设工程质量监督登记手续。该工程劳保统筹费由华通公司于2010年5月25日向建新公司库车分公司交付；该工程所涉土建工程、电气工程及模板工程由任银明分别于2010年5月1日、2010年6月2日以个人名义签订；该工程《地基与基础质量监督申报意见书》由任银明以建新公司库车分公司的名义于2010年6月11日签订。
2010年8月3日后，即任银明财务人员向建新公司库车分公司移交相关资料后，任银明以建新公司库车分公司委托人身份签订了林基路小学汉语教学楼工程所涉门窗工程承包合同、购买教学器材合同、混凝土购销合同，合同落款均盖有建新公司库车分公司印章。工程施工过程中教学器材、钢材及其中一笔20万元劳务费由建新公司库车分公司支付，其余机械费、材料费、人工费票据中确认支付人员均为任银明。工程施工过程中建新公司未派员参与工程具体施工，亦未派驻其他管理人员。2011年7月8日，新疆惠福工程项目管理有限责任公司对库车县林基路汉语学校教学楼工程出具工程结算书，载明该工程结算造价为4488700元。同日，新疆惠福工程项目管理有限责任公司就库车县林基路汉语学校教学楼附属工程出具工程结算书，载明该附属工程结算造价为165500元。该工程已交付使用，库车县教育局至今已向建新公司支付工程款4200000元，林基路小学汉语学校于2012年1月6日已向建新公司支付165500元附属工程款。2013年9月10日，经双方对账确认，建新公司、建新公司库车分公司及王柯已向任银明支付3710977元，其中包括建新公司库车分公司负责人王珂向任银明支付的150000元、华通公司交付的工程劳保统筹费及施工过程中直接由建新公司库车分公司支付的相关款项。任银明认为王珂个人支付款项与本案所涉工程无关，对其它已支付款项均无异议。建新公司、建新公司库车分公司则认为上述款项均为支付涉案工程款。
2013年3月14日经任银明申请，原审法院以（2013）库民保字第19号民事裁定书对建新公司库车分公司银行账户中的990000元予以保全，后建新库车分公司以固定资产提供了反担保。
库车当地建筑行业通常收取挂靠施工管理费（含税）为7-10左右。本案争议工程现尚未备案验收，工程造价亦未经审计部门审计确定。
本院认为：本案中，建新公司将其承建工程违反转包给任银明施工，其行为虽然违反法律规定，但工程实际由任银明进行施工，工程已交付使用至今，建新公司库车分公司已向任银明支付工程款3560977元，现任银明主张权利应当予以支持。本案争议焦点为，一、争议工程管理费用应当如何确定；二、任银明以新疆惠福工程项目管理有限责任公司的决算结论为依据要求支付工程款的主张能否成立。关于管理费（含税）应当如何确定的问题，当地建筑行业通常挂靠施工管理费（含税）收取标准为7-10左右，原审判决确定比例为8%，符合当地建筑市场交易习惯，亦属客观公正，本院予以确认。涉案工程虽经中介机构决算认定为4654200元，但工程至今未验收备案，工程造价亦未由审计部门审计定案。因工程造价尚未最终确定，在业主是否拖欠工程款处于不确定状态的情况下，原审判决认定工程造价为4654200元，判令建新公司支付工程欠款720887元，认定事实存在偏差，应当予以纠正。原审判决根据双方当事人的举证、质证情况，就建新公司已向任银明支付款项的认定符合客观事实，本院予以确认。业主库车县教育局已向建新公司库车分公司支付工程款共计4365500元，对此事实，双方当事人均无异议，建新公司应当扣除管理费用及已付款后，将剩余款项付予任银明。任银明应得工程款为455283元（4365500元×0.92-已付款3560977元，即为455283元）。工程造价最终由审计部门审计确认后，如存在欠付工程款的情况，任银明可另案主张其权利。任银明主张返还借款290129元系另一法律关系，应另案起诉，在本案中本院不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销库车县人民法院（2014）库民初字第1174号民事判决；
二、阿克苏地区建新建筑有限责任公司于判决生效后十日内向任银明支付工程款455283.00元；
三、驳回任银明其他诉讼请求。
一审案件受理费15096元，保全费5000元，合计20096元（任银明预交20328元），二审案件受理费15096元（建新公司预交），共计35192元，由任银明负担21187元，由建新公司负担14005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟世敏
代理审判员 高 静
代理审判员 赵培培
二〇一五年八月十三日
书 记 员 马婕妤