浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉南凤民初字第3号
原告：嘉兴市天顺建设有限公司。
法定代表人：罗伟良。
委托代理人：王建明、沈谷凡。
被告：嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司。
法定代表人：叶芳来。
委托代理人：沈在林、马青。
第三人：上海浦东发展银行股份有限公司嘉兴分行。
负责人：宣骥翎。
委托代理人：张建良、汪侃岑。
原告嘉兴市天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）因与被告嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司（以下简称宝玛公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2013年12月24日受理后，依法适用普通程序进行审理。第三人上海浦东发展银行股份有限公司嘉兴分行（以下简称浦发银行嘉兴分行）于2014年9月9日申请参加诉讼，本院依法追加其为第三人后，于2014年10月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王建明、被告的委托代理人马青及第三人的委托代理人汪侃岑均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天顺公司起诉称，原告承包被告厂房的土建、安装施工，双方于2012年7月31日订立“建设工程施工合同”，对合同价款的确定方式、付款期限、竣工验收、结算等事项作出约定。该合同生效后，被告拖延至2012年12月5日取得建筑工程施工许可证，导致开工顺延及工期拖延。现原告已完成工程量至图纸上除室内楼地面面层工作，折算工程价款约6395245元（具体以司法评估作价为准），被告仅支付工程进度款250000元（已扣除退还的保证金600000元）。另，原告因砂石回填支付工程款2800元，脚手架、吊篮额外支付1000元／日。故原告诉请判令：一、确认原、被告双方的建设施工合同解除；二、被告支付工程款6148045元及违约金319681.04元（暂计至2013年12月23日，要求按月利率5‰计算至实际付清之日止），并按1000元／日的标准赔偿原告自2013年4月29日至合同确认解除之日止的租赁损失；二、对被告欠付原告的上述第一项工程欠款，原告有权就该工程的折价、拍卖的价款优先受偿。
被告宝玛公司答辩称，第一，原告将工程转包给了无资质的个人，导致原、被告之间的建设工程施工合同无效，原告没有主张工程价款的权利。第二，被告已向原告支付工程价款3284000元。第三，原告关于脚手架、吊篮的租赁损失的诉讼请求没有事实依据，被告不予认可。第四，原告已放弃了工程价款就工程拍卖、变卖款享有优先受偿权利，现无权主张优先权。
第三人浦发银行嘉兴分行陈述称，（2014）嘉南商初字第142号民事判决书已认定第三人对本案所涉工程的拍卖、变卖款享有优先权，请求法庭驳回原告要求确认工程价款优先权的诉讼请求。
针对自己的主张，原告天顺公司向本院提交了下列证据：
1.《建设工程施工合同》一份，证明原、被告双方的合同约定。
经质证，被告宝玛公司对真实性有异议，认为法院认定应当以备案合同为准；第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
2.《建设工程施工许可证》一份（复印件），证明工程的开工时间为2012年8月18日，竣工时间为2013年4月18日，项目经理为顾伟强。
经质证，被告宝玛公司没有异议，但认为工程的实际施工人为冯某；第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
3.基础工程验收记录五份，证明基础工程的验收合格时间为2012年9月20日。
经质证，被告宝玛公司、第三人浦发银行嘉兴分行均没有异议。
4.检测报告二十七份，证明工程混凝土浇注检测情况及工程款的支付期限。
经质证，被告宝玛公司表示不清楚，第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
5.主体结构验收记录一份，证明局部验收合格的时间为2013年7月10日。
经质证，被告宝玛公司、第三人浦发银行嘉兴分行均没有异议。
6.工程款支付申请表二份（落款时间为2012年10月20日的为复印件、落款时间为2012年12月12日的为原件），证明二、三层楼面工程完成后，双方确认的工程量及相应工程价款。
经质证，被告宝玛公司认为落款时间为2012年10月20日的申请表系复印件，不符合法律规定的证据形式，不予认可；对落款时间为2012年12月12日的申请表上记载的工程量及工程款支付情况不予认可。
7.工程造价表一份（复印件），证明原告已完成工程量对应的价款为6395245元。
经质证，被告宝玛公司不予认可，并认为原告实际完成工程量的60%；第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
8.收条一份，证明原告支付工程保证金600000元。
经质证，被告宝玛公司、第三人浦发银行嘉兴分行均没有异议。
9.工程联系单一份，证明增加的工程量价款为2800元。
经质证，被告宝玛公司、第三人浦发银行嘉兴分行均没有异议。
10.借款借据一份，证明原告向银行贷款利率为月利率5‰，逾期付款利息损失应按此标准计算。
经质证，被告宝玛公司没有异议，但认为应按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
11.设备租赁合同（复印件）、收条各一份，证明因工程延期竣工造成的原告损失。
经质证，被告宝玛公司不予认可，认为原告的损失通过建设工程施工合同所约定的违约金得到弥补；第三人浦发银行嘉兴分行认为没有异议。
12.情况说明一份，证明冯某与叶芳来之间的款项往来系借贷形成，与本案所涉工程价款无关。
经质证，被告宝玛公司认为证人应出庭作证，且冯某是工程的实际施工人，其收取的款项应认定为工程款；第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
13.付款凭证五份（复印件），证明被告实际支付工程款850000元。
经质证，被告宝玛公司、第三人浦发银行嘉兴分行均没有异议。
14.发票一份，证明原告为被告垫付材料检测费8860元的事实。
经质证，被告宝玛公司对真实性没有异议，但认为该费用不应由被告承担；第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
15.投诉材料一份，证明原告于2014年3月3日知晓（2014）嘉南商初字第142号案件后，向浦发银行嘉兴分行提出异议的事实。
经质证，被告宝玛公司对真实性有异议，并认为投诉材料系原告方的单方陈述，并不是事实；第三人浦发银行嘉兴分行认为该证据是原告单方制作的，且原告也未能证明已送达至第三人处。
16.信访回复材料一份，证明第三人是通过欺骗手段取得原告所出具的关于放弃优先权的承诺。
经质证，被告宝玛公司、第三人浦发银行嘉兴分行对真实性没有异议，但认为该回复仅是对原告投诉的处理，并未认定被告与第三人存在恶意串通的行为。
17.叶芳来出具的承诺书一份，证明被告通过欺骗手段取得原告出具的放弃工程价款优先权的承诺书。
经质证，被告宝玛公司对真实性没有异议，并认为该承诺的落款人冯某即是工程实际施工人；第三人浦发银行嘉兴分行认为该承诺书系原告向被告出具，与第三人无关。
18.录音资料一份，证明原告在第三人工作人员的欺骗下出具放弃工程价款优先权承诺的事实。
经质证，被告宝玛公司认为证人应出庭作证；第三人浦发银行嘉兴分行对真实性、关联性有异议，认为该录音的形成时间、地点及相关人物均无法确定，且与本案无关，该录音所涉“唐玉清”已从第三人处离职。
针对自己的抗辩，被告宝玛公司向本院提交了以下证据：
1.补充协议一份（复印件），证明原、被告之间的约定。
经质证，原告天顺公司认为复印件不符合证据的法定形式，但该证据显示的内容与建设工程施工合同是一致的；第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
2.另行协议一份，证明冯某系工程的实际施工人。
经质证，原告天顺公司认为对协议的内容不予认可，认为冯某并非原告公司员工，其无权对工程款进行处分；第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
3.承诺函一份（复印件），证明原告已放弃建设工程价款优先权。
经质证，原告天顺公司认为复印件不符合证据的法定形式，不予认可；第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
4.收款收据（复印件）一份、银行交易凭证二份、收条一份、汇款凭证（复印件）一份，证明被告已实际支付工程款3219000元。
经质证，原告天顺公司认为实际收到工程款850000元，被告直接向冯某支付款项的行为与合同约定的转账支付方式不符，不应认定为支付工程款；第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
针对自己的抗辩，第三人浦发银行嘉兴分行向本院提交了以下证据：
1.《委托贷款委托协议》一份，证明第三人接受委托向被告发放贷款4000000元。
经质证，原告天顺公司认为协议签订时其并不知情，且该协议对原告没有约束力；被告宝玛公司没有异议。
2.《委托贷款合同》一份，证明第三人与被告宝玛公司关于贷款事宜的约定。
经质证，原告天顺公司对合法性有异议，并认为该合同损害了原告的利益；被告宝玛公司没有异议。
3.《抵押合同》、抵押财产清单、他项权证各一份，证明被告宝玛公司以其在建工程为其贷款提供担保，且第三人已办理抵押权登记。
经质证，原告天顺公司认为第三人浦发银行嘉兴分行的身份仅是代理人而非贷款人，因此并不享有抵押权，对他项权证的合法性有异议；被告宝玛公司没有异议。
4.借款凭证一份，证明被告宝玛公司实际收到贷款4000000元的事实。
经质证，原告天顺公司对真实性有异议；被告宝玛公司对收到贷款的事实没有异议。
5.承诺函一份，证明原告天顺公司向第三人浦发银行嘉兴分行承诺放弃工程价款优先权的事实。
经质证，原告天顺公司对真实性没有异议，但认为该承诺系在第三人工作人员的欺骗下出具，不是其真实意思表示；被告宝玛公司没有异议。
6.（2014）嘉南商初第142号民事判决书一份，证明第三人对抵押物享有有权优先受偿权的事实。
经质证，原告天顺公司认为该判决损害了其合法权益，对判决结果不认可；被告宝玛公司没有异议。
依据原告天顺公司的申请，本院委托嘉兴市华信工程咨询有限公司对嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司厂房工程进行工程造价司法鉴定，并形成“华信鉴2014（002#）”鉴定报告一份及原告天顺公司预交鉴定费87012元。鉴定结果为下浮率4.77%，审定金额6170703元；下浮率5%，审定金额6155799元。
经质证，原告天顺公司认为工程造价应为6170703元，被告宝玛公司认为工程造价应为6155799元，第三人浦发银行嘉兴分行没有异议。
为查明本案事实，本院根据被告宝玛公司申请向冯某、赵智进行调查，并形成调查笔录。冯某否认其是涉案工程的实际施工人。赵智认为冯某是涉案工程的管理人员。
经质证，原告天顺公司认为冯某不是实际施工人，其他均没有异议；被告宝玛公司认为冯某的陈述与“另行协议”相违背，与事实不符，对赵智的陈述无异议；第三人浦发银行嘉兴分行均没有异议。
本院认证如下：原告提供的证据1系复印件，且被告对合同条款提出异议，本院不予认定，原、被告双方之间的《建设工程施工合同》应以备案合同为准。原告提供的证据2-5，经其他当事人质证均不持异议，本院予以认定。原告提供的证据6，经质证被告对落款时间为2012年10月20日的申请表复印件的真实性提出异议，经法庭释明，原告也未在期限内提供相应原件供法庭核对，本院不予认定；对落款时间为2012年12月12日的申请表，经质证被告认可其中一部分内容的同时又否认其他内容，但该证据系原件，符合法律规定的形式和内容，且被告的法定代表人叶芳来也在该表上签字确认，故本院对该证据予以认定。原告提供的证据7系其单方制作，本院不予认定，工程造价应以鉴定结论为准。原告提供的证据8-10，本院予以认定。原告提供的证据11，经质证被告不予认可，且该证据系复印件，不符合证据的法定形式，本院不予认定。原告提供的证据12，由于证人冯某未出庭作证，本院不予认定。原告提供的证据13，本院予以认定。原告提供的证据14，虽其他当事人对真实性不持异议，但原告在本案中并未针对该笔费用提出诉讼请求，本院不作认定。原告提供的证据15-17，经质证可以认定其真实性，本院予以认定，从证据17的文字表述并结合原告提供的证据6项目经理处有冯某的落款签字来看，可以认定冯某系原告处工作人员的事实，但单凭该组证据还不足以证明存在被告或第三人欺骗原告，或恶意串通的情形。原告提供的证据18，因无法核实录音形成的时间、地点、人物等信息，本院不予认定。
被告提供的证据1系复印件，不符合法律规定的证据形式，本院不予认定。被告提供的证据2系原件，本院予以认定，但即使冯某与被告就工程抵价事宜达成协议，但该协议的形式不符合原、被告双方在《建设工程施工合同》补充条款中关于“签订补充合同须经原合同签署人签字，并加盖与原合同一致的印章，其他人员和其他印章签订的补充协议均视为无效”的约定，本院对其效力不予认定。被告提供的证据3虽系复印件，但与第三人提供的证据5相一致，本院予以认定。被告提供的证据4，除原告认可收到的850000元工程款外，其余钱款往来均发生在被告法定代表人叶芳来或其他案外人与冯某之间，根据原、被告在《建设工程施工合同》补充条款中关于“工程款必须通过双方的银行账户支付，其余付款方式均视为未付工程款”的约定，不能认定为工程款。
第三人提供的证据1，本院予以认定。第三人提供的证据2-6，经质证被告不持异议，但原告对合法性有异议，认为该委托贷款及相应的抵押行为损害了其利益，但该组证据所证明的事实已被（2014）嘉南商初字第142号民事判决书所确认，本院对该组证据予以认定。
关于“华信鉴2014（002#）”鉴定报告，经质证各方当事人对该报告的真实性、合法性、关联性均不持异议，被告宝玛公司主张工程价款应按预算造价与原、被告补充协议商定的单方造价823.85元／㎡（即被告证据1）计算的下浮比例5%计算为6155799元的意见，因被告未能提供证据1的原件，本院不予采信，本院认定工程造价应按预算造价与合同价计算的下浮比例4.77%计算为6170703元。
关于本院向冯某、赵智所作的调查，被告宝玛公司提出异议，结合本院前述对原告证据6的认证意见，可以认定冯某系原告方工作人员，但仍无法确定为工程承包人或实际施工人，故由于冯某与原告存在利害关系，本院对其陈述中不利于被告宝玛公司的部分内容不予采信。但值得指出的是，冯某系原告方工作人员身份的事实并不能当然否定其与被告的法定代表人叶芳来存在私人借贷往来的可能，且个人之间的款项往来情况并不符合原、被告在《建设工程施工合同》中对工程价款支付方式的约定。
经审理，本院认定案件事实如下：
原告天顺公司与被告宝玛公司于2012年7月31日签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于凤桥镇工业园的厂房土建工程发包给原告施工。双方约定工程工期240天，合同价款为6908784元，采用可调价格方式据实结算。合同签订后，原告天顺公司于2012年8月13日交付了保证金600000元，并组织人员进场施工。2012年12月12日，原告天顺公司向被告宝玛公司出具“工程款支付申请表”，载明当时已完成三层结构平面工作，被告宝玛公司已付工程款850000元（含600000元保证金）的情况，监理单位上海高科工程咨询监理有限公司及被告宝玛公司的法定代表人叶芳来均在该申请表上签字确认。
2013年7月19日，原告天顺公司向第三人浦发银行嘉兴分行出具《关于放弃建设工程价款优先权的承诺函》，表示知晓并同意被告宝玛公司将嘉南土国用（2011）第1025296号在建工程（即本案所涉工程）抵押给第三人浦发银行嘉兴分行，明确放弃根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定对该工程享有的优先受偿权，在第三人浦发银行嘉兴分行实现抵押权时，其有权作为抵押权人就该在建工程折价或者拍卖的价款全额受偿，该承诺仅对第三人浦发银行嘉兴分行有效。
另查明，第三人浦发银行嘉兴分行曾于2014年2月14日以金融借款合同纠纷起诉被告宝玛公司归还借款，本院于2014年4月8日作出（2014）嘉南商初字第142号民事判决，确认：一、宝玛公司归还浦发银行嘉兴分行借款本金4000000元、利息197998.47元及逾期利息（按银行同期同档次贷款基准利率的4倍，自2014年1月25日起计算至判决确定的履行之日止）；二、宝玛公司赔偿浦发银行嘉兴分行实现债权的律师费141940元及保全费5000元；三、浦发银行嘉兴分行就上述一、二项债权对宝玛公司提供的抵押物（坐落于凤桥镇凤篁公路北侧嘉南土国用（2011）第1025296号土地使用权证项下土地使用权及该地上的在建工程）折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、叶芳来对上述一、二项债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
因被告宝玛公司未按约定支付工程进度款，原告天顺公司于2013年12月24日诉至本院，请求确认双方的《建设工程施工合同》解除，要求被告宝玛公司支付已完工部分的工程款并确认其就工程拍卖、变卖款享有优先受偿权。
再查明，因原、被告双方就涉案完成的工程量存在较大差异，双方均要求委托第三方审核涉案工程量及价款，本院于2014年3月13日委托了嘉兴市华信工程咨询有限公司对嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司厂房工程进行工程造价司法鉴定，鉴定确认已完成部分的造价为6170703元并支付鉴定费87012元。
本院认为，原告天顺公司与被告宝玛公司的《建设工程施工合同》关系合法有效，双方在合同中约定了被告逾期不付工程进度款时原告有权解除合同，该约定系当事人真实意思表示且不违反法律规定。故按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，原告的解除合同通知（民事诉状）于2013年12月30日到达被告处时，双方的合同关系解除。被告抗辩认为本案所涉工程系案外人冯某违法转包取得，且冯某系该工程的实际施工人的意见，未提供相应的证据予以证实，本院不予采信。原告已完成的工程量造价为6170703元，故被告应按约定支付剩余工程款5920703元。关于原告要求被告按月利率5‰支付逾期付款的违约金诉讼请求，应从被告收到工程造价鉴定结论之日（即2014年8月4日）起计算。关于原告要求被告按1000元／日的标准赔偿租赁损失的诉讼请求，因原告未能提供相应的租赁合同原件，本院不予支持。关于被告法定代表人叶芳来及案外人与冯某间的往来款是否属于支付工程款的抗辨意见，在叶芳来拒不到庭作出解释及提供相应证据的情况下，本院不予采信。
本案的争议焦点，主要在于原告天顺公司是否已放弃其对工程价款的优先受偿权；以及如果其已经放弃上述权利，该放弃是对所有宝玛公司的债权人作出，或是仅意味着其将第一顺位的受偿权让给第三人浦发银行嘉兴分行。
优先受偿权是指法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至其他物权人受偿权外，在本案中，即表现为原告天顺公司对工程价款的优先受偿权和第三人浦发银行嘉兴分行对在建工程抵押权之间的冲突。原告天顺公司依法对诉争的在建工程享有优先受偿权，其对第三人浦发银行嘉兴分行承诺放弃优先受偿权是对其自身权利的处分，符合意思自治原则。原告天顺公司在诉讼中并未提供证据切实证明在出具承诺的过程中有受到欺诈、胁迫的情形，其主张该承诺无效的意见有违诚实信用原则，不应得到采信。同时，原告天顺公司也在“承诺函”中明确表示该承诺仅对第三人浦发银行嘉兴分行有效。考虑到原告并不可能知晓宝玛公司的债权人数量及债务数额的情况，如对该承诺作原告完全放弃优先权退位于普通债权人理解的话，有违一般常人所做的判断。因此本院认为原告所要表达的意思为改变优先权的顺位利益，即由第三人浦发银行嘉兴分行享有在本案所涉在建工程的折价、变卖款中对债权优先受偿的第一顺位权利，但在浦发银行嘉兴分行完全实现抵押权且工程的折价、变卖款有剩余的情况下，原告天顺公司仍对该剩余部分的款项享有优先受偿的权利。同时，即使作出上述认定的话，由于工程价款的数额是确定的，当事人改变顺位利益的行为也并不对其他普通债权人的利益造成额外的损害，影响其债权的实现。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告嘉兴市天顺建设有限公司与被告嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司之间的《建设工程施工合同》（签订于2012年7月30日）于2013年12月30日解除；
二、被告嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司于判决生效之日起七日内支付原告嘉兴市天顺建设有限公司工程款5920703元；
三、在嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司厂房（限于原告施工部分）的折价、拍卖的价款清偿第三人上海浦东发展银行嘉兴分行在（2014）嘉南商初字第142号民事判决确认的抵押债权后，原告嘉兴市天顺建设有限公司有权就上述第二项债权在剩余价款中优先受偿；
四、被告嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司于判决生效之日起七日内支付原告嘉兴市天顺建设有限公司逾期付款违约金（以未清偿工程款5920703元为基数，按月利率5‰，自2014年8月4日起，计算至实际付清之日止）；
五、驳回原告嘉兴市天顺建设有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费57074元，由原告嘉兴市天顺建设有限公司负担3774元（已预交），由被告嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司负担53300元；鉴定费87012元（已交纳），由原告嘉兴市天顺建设有限公司负担7012元，由被告嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司负担80000元。被告负担部分，于判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 高铁鹰
代理审判员 沈传卿
人民陪审员 高祥荣
二〇一五年二月十二日
书 记 员 马爱华