广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第143号上诉人（一审原告）苏某。委托代理人苏崇武，广西聪慧律师事务所律师被上诉人（一审被告）吴某。上诉人苏某因离婚后损害赔偿纠纷一案，不服北流市人民法院（2014）北民初字第1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理后，依法组成由审判员陈敦文担任审判长，审判员吕海欢、代理审判员郑燕冰参加的合议庭，于2015年5月28日对本案进行了公开开庭审理，书记员肖剑阳担任法庭记录。上诉人苏某及其委托代理人苏崇武和被上诉人吴某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。北流市法院一审查明，原告苏某与被告吴某于××××年××月××日办理结婚登记手续，后因感情破裂，吴某向北流巿人民法院提起离婚诉讼，北流巿人民法院于2013年6月8日作出（2013）北民初字第626号民事判决，判决准许吴某与苏某离婚，苏某不服提出上诉，玉林巿中级人民法院于2013年12月5日作出（2013）玉中民一终字第320号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。××××年××月××日，原告苏某以吴某在与苏某婚姻关系存续期间与他人同居生育双胞胎儿子为由，向北流市人民法院提起诉讼，请求判令被告吴某赔偿精神损害抚慰金50000元。一审法院审理认为，《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条规定：“有配偶者与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住。本案中，原告不能提供充足证据证明被告吴某在婚姻关系存续期间与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住，因此原告要求被告赔偿精神抚慰金50000元没有事实依据，依法不予支持。原告向本院申请对新生儿出院证上的“产妇拇指印”一栏上所写的“刘昭容”名字及拇指印进行鉴定，鉴定是否是被告的签名及拇指印；申请对新生儿双胞胎进行亲子鉴定，鉴定是否是被告和刘品鉴的亲生子，理由不充分，不予准许。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条的规定，判决：驳回原告苏某的诉讼请求。案件受理费525元，由苏某负担。上诉人苏某对一审判决不服，上诉称：1、一审判决认定事实不清。一审诉讼中，苏某提供的证据都证明苏某与吴某婚姻关系存续期间吴某与刘品鉴非法同居并生育双胞胎儿子的事实，特别是双方的儿子刘甲锦的书证材料证实了吴某婚外与刘品鉴非法同居的事实。一审判决以“原告不能提供充足证据证明被告在婚姻关系存续期间与婚外异姓，不以夫妻名义，持续稳定的共同居住的事实是错误的。2、一审判决违反法定程序。一审判决对原告提出的亲子鉴定和对新生儿出院证“产妇拇指印”一栏上所写的“刘昭容”的名字的签名及指模是否是吴某签名及指模，以理由不充分为由不予准许违反法律程序。依照《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应在举证期限内提出”及第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，一审法院应对原告提出的鉴定事项进行鉴定。请求：1、撤销北流市人民法院（2014）北民初第1557号民事判决；2、判令被上诉人吴某赔偿苏某精神损害抚慰金50000元；3、一、二审诉讼费由吴某负担。被上诉人吴某答辩称：没有证据证明我生育双胞胎儿子，退还生育保险费是刘品胡操作，与我无关。儿子苏甲锦常年与苏某一起生活受到苏某的指使，苏甲锦所作的证明材料没有证明力，请求法院进行鉴定，上诉人要求赔偿50000元没有理由，驳回上诉，维持原判。根据双方当事人诉辩主张的事实理由，本院归纳本案的争议焦点是：1、吴某与苏某婚姻关系存续期间是否与他人生育双胞胎儿子？吴某应否赔偿苏某精神损害抚慰金50000元？经审理，一审判决查明的事实属实，予以确认。另查明，苏某在与吴某离婚诉讼纠纷一案中，苏某上诉请求确认吴某在婚姻关系存续期间有出轨行为而导致离婚。本案二审诉讼中，就吴某是否在与苏某婚姻关系存续期间与他人同居生育双双胞胎儿子的问题，双方当事人一致同意由法院委托对刘昭容于××××年××月××日在北流市人民医院生育双胞胎儿子的住院号：1300154169《新生儿出生记录》的原始材料和编号0033844、0033845的新生儿出院记录原始材料上刘昭容的签名及加盖的指模是否是吴某签名和加盖的指模进行司法鉴定。××××年××月××日，本院提取了北流市人民医院刘昭容生育双胞胎儿子的住院号：1300154169《新生儿出生记录》的原始材料和编号0033844、0033845的新生儿出院记录原始材料，连同现场提取吴某书写的材料和加盖的指模原件一起作为比对鉴材，于2015年7月7日委托广西公明司法鉴定中心对上述原始材料上的签名和指模进行鉴定。根据鉴定意见，结果指模是吴某所加盖，签名不是吴某签写。再查明，根据刘昭容的户籍登记，刘昭容是1966年3月11日出生，××××年××月××日生育双胞胎儿子时实际年龄已经47岁，而北流市人民医院生育双胞胎儿子的住院号：1300154169《新生儿出生记录》的原始材料登记刘昭容生育时的年龄是36岁。本院认为，在苏某与吴某离婚后，对吴某在与苏某婚姻关系存续期间，吴某是否与他人同居并生育双胞胎儿子，苏某有权根据自己掌握的事实证据提起离婚后损害赔偿诉讼。根据广西公明司法鉴定中心的鉴定意见，证实××××年××月××日在北流市人民医院以刘昭容名义生育双胞胎儿子的住院号：1300154169《新生儿出生记录》的原始材料和编号0033844、0033845的新生儿出院记录原始材料上所加盖的手指模是吴某的手指模，证明该双胞胎儿子是吴某所生而不是刘昭容所生，虽然北流市人民医院刘昭容名义生育双胞胎儿子的住院号：1300154169《新生儿出生记录》的原始材料和编号0033844、0033845的新生儿出院记录原始材料上签写的名字不是吴某，但吴某生育时的年龄记录与其出生的年龄相吻合而不与刘昭容的年龄相吻合。同时产妇生产必须要在已经加盖了新生儿脚印的《新生儿出生记录》和新生儿出院记录上加盖指模，以确认产妇与新生儿的亲子关系，是医院与产妇必须所要履行的法定手续。因此，吴某于××××年××月××日在北流市人民医院生育了双胞胎儿子应某。由于吴某在与苏某婚姻关系存续期间与他人同居并生育双胞胎儿子，吴某的行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条“禁止重婚。禁止有配偶与他人同居”，第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的夫妻忠实义务，造成了对苏某精神的损害。吴某必须予以赔偿。根据吴某目前家庭生活状况和本案的事实证据，苏某提出要求吴某赔偿精神损害抚慰金50000元过高，应酌情减少，以赔偿10000元为宜。一审判决没有根据苏某的诉讼请求查明吴某在与苏某婚姻关系存续期间是否与他人同居生育胎儿子的事实，在苏某提供了相关证据材料的情况下，以其理由不充分，不予准许为由驳回苏某的诉讼请求不当，依法予以纠正。综上，上诉人苏某上诉有理，其上诉理由成立，依法予以采信和支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三条、第四条、第四十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销北流市人民法院（2014）北民初字第1557号民事判决；二、吴某赔偿苏某精神损害抚慰金10000元。本案一审案件受理费525元，二审案件受理费525元，鉴定费5200元，共6250元（苏某已交纳），由吴某负担。上述判决确定的义务，义务人应于本生效判决送达之日起十天内发行完毕。逾期则加倍支付逾期发行的债务利息。权利人可在本生效判决确定的履行期限届满之日起，二年内向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长陈敦文审判员吕海欢代理审判员郑燕冰二〇一五年八月十九日书记员肖剑阳法律条文适用：1、《中华人民共和国婚姻法》第三条：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第四条：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。第四十六条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。