福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终130号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈祥俤，男，1956年10月10日出生于福建省长乐市，汉族，文盲，无业，住福建省长乐市。因本案于2015年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）吴良栋，男，1971年12月9日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无业，住福建省闽侯县。因本案于2015年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）林某甲，女，1963年5月27日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，无业，住福建省长乐市。因本案于2015年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被取保候审，2016年12月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人方草，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某甲，女，1971年11月6日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，住福建省闽侯县。因本案于2015年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被取保候审，2016年12月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人俞绍福、许川地，福建融成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1986年9月2日出生于福建省长乐市，汉族，大专文化，住福建省长乐市。因本案于2015年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被取保候审，2016年12月15日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人廖小辉，北京中银（福州）律师事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人陈祥俤、吴良栋、林某甲、叶某甲、陈某犯非法经营罪一案，于2016年12月15日作出(2016)闽0111刑初452号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问原审被告人并听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年11月,被告人陈祥俤、林某甲夫妇伙同被告人吴良栋、叶某甲夫妇未经政府主管部门批准，租赁福州市晋安区新店镇桂山村一废旧厂房合伙私设生猪屠宰场，后各自屠宰生猪，各自销售。2014年11月底至2015年11月10日期间，被告人陈祥俤、林某甲、陈某非法屠宰并出售生猪,获利数额为人民币120000元；被告人吴良栋、叶某甲非法屠宰并出售生猪，获利数额为人民币80000元。2015年11月10日，公安机关在上述生猪私宰点查获正在屠宰生猪的被告人陈祥俤、吴良栋、林某甲、叶某甲、陈某，并当场扣押生猪4头总重470公斤和已宰杀好的猪肉9头总重870公斤。经福州市价格认证中心鉴定，扣押到案的生猪价值人民币7520元，白条肉价值人民币19227元。经福州市动物疫病预防控制中心检验，涉案生猪猪瘟病毒为阴性，经中国检验认证集团福建有限公司检验，涉案生猪未检出瘦肉精成分。
原判列述了相关物证、书证、证人证言及被告人供述等证据予以证实上述事实。
原判认为，被告人陈祥俤、吴良栋、林某甲、叶某甲、陈某违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，其中被告人陈祥俤、林某甲、陈某非法获利额为人民币120000元，情节特别严重；被告人吴良栋、叶某甲非法获利额为人民币80000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈祥俤、吴良栋在各共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参加的全部犯罪处罚。被告人林某甲、陈某在与陈祥俤的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且犯罪情节相对较轻，依法予以减轻处罚。被告人叶某甲在与吴良栋的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且犯罪情节相对较轻，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：（一）被告人陈祥俤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。（二）被告人吴良栋犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（三）被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。（四）被告人叶某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。（五）被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
陈祥俤上诉称，其对原判认定其非法获利人民币120000元有异议，原判量刑也偏重，请求从轻判处。
吴良栋上诉称，其对原判认定其非法获利人民币80000元有异议，原判量刑也偏重，请求从轻判处。
林某甲上诉称，原判并未充分考虑其系从犯、初犯、认罪、悔罪等情节，量刑偏重，请求给予从轻、减轻处罚。其辩护人还提出原判认定的事实有误，证据不足。
叶某甲及其辩护人诉辩称，其对原判认定其非法获利人民币80000元有异议，原判量刑也偏重，请求减轻处罚并适用缓刑。
陈某及其辩护人诉辩称，其对原判认定其非法获利人民币120000元有异议，原判量刑也偏重，请求改判对其适用缓刑。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。原判认定各上诉人参与生猪屠宰、销售并从中非法获利的事实，已经根据公诉机关提交在案的证据对屠宰、销售的数量不予认定，仅依据上诉人在侦查阶段的稳定供述能够相互印证的部分认定其非法获利的数额，并以此为依据进行定罪量刑，遵循了利于被告的原则，并无不当，相关诉辩意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈祥俤、吴良栋、林某甲、叶某甲、陈某违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，其中上诉人陈祥俤、林某甲、陈某非法获利额为人民币120000元，情节特别严重；上诉人吴良栋、叶某甲非法获利额为人民币80000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人陈祥俤、吴良栋在各共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参加的全部犯罪处罚。上诉人林某甲、陈某在与陈祥俤的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪情节相对较轻，依法予以减轻处罚。上诉人叶某甲在与吴良栋的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪情节相对较轻，依法予以从轻处罚。上诉人林某甲、叶某甲在二审期间积极预交罚金，有进一步的悔罪表现，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持福州市晋安区人民法院(2016)闽0111刑初452号刑事判决第一、二、五项，即对原审被告人陈祥俤、吴良栋、陈某定罪处刑之判决。
二、撤销福州市晋安区人民法院(2016)闽0111刑初452号刑事判决第三、四项，即对原审被告人林某甲、叶某甲定罪处刑之判决。
三、上诉人（原审被告人）林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
四、上诉人（原审被告人）叶某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
五、禁止上诉人（原审被告人）林某甲、叶某甲在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一七年三月十三日
书 记 员 杨秋虹
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条：违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法刑法第二百二十五条二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十八条：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。