安徽省淮南市潘集区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潘民一初字第02152号
原告：胡沛建，男，1963年2月2日生，汉族，农民，户籍所在地安徽省淮南市潘集区，经常居住地安徽省淮南市潘集区。
委托代理人：杨文全，潘集局司法局工作人员。
被告：徐之柱，男，1984年2月13日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。
委托代理人：杨爱民，安徽八公律师事务所律师。
第三人：王志军，男，1973年11月18日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。
原告胡沛建诉被告徐之柱房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年9月22日立案受理。依法由审判员岳文华适用简易程序独任审判，审理中，被告徐之柱认为王志军与本案原告系合伙关系，王志军与本案有直接利害关系，故申请追加王志军为本案第三人参加诉讼。经审核，本院予以准许并依法通知王志军作为本案第三人参加诉讼，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。原告胡沛建及其委托代理人杨文全，被告徐之柱及其委托代理人杨爱民，第三人王志军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡沛建诉称：2012年1月20日，被告购买原告所有的位于芦集镇荣庄社区西十字路口门面房2间，并签订了售房协议，办理了房屋产权证书。售房协议约定：每平方米单价2000元，房屋面积168平方米，房屋总价款为336000元整，签订协议时已付50000元，余款分期支付，于2012年2月10日每间付60000元，剩下的每年8月30日每间付30000元，直至付清全部购房款。另外还约定，被告如到期不付款，按欠款额2分计算利息。可是自签订协议后，被告仅支付了50000元，余款至今分文未付，故起诉要求依法判令被告支付购房款286000元及逾期利息189560元，合计475560元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告徐之柱辩称：一、原告依2012年1月20日双方所签订的《售房协议》起诉被告偿还购房款的本息，依据不足。原告及其合伙人第三人王志军挂靠并以淮南市重誉建筑工程有限公司的名义开发并销售位于潘集区芦集镇荣庄社区西十字路口的建设工程。因当时房屋不好买，必须有人按开发商的要求购买房屋，以达到畅销的目的，于是被告才在资金不足的情况下，购买了本案争议的房屋。2011年10月20日，被告向第三人王志军交纳了50000元订金，2012年1月20日，原告与被告签订了《售房协议》，协议约定的主要内容为：被告购买原告两套门面房，总价款为336000元，被告先支付50000元，余下购房款分期支付。2012年8月，原告和第三人以购房人向重誉建筑工程有限公司出具《承诺书》的方式，与被告及其他购房人对购房款的支付重新达成付款协议，《承诺书》约定：原告用被告及其他购房人所购房屋作为抵押从银行借款，银行借款用于清偿被告及其他购房人所欠的购房款，被告及其他购房人按月偿还银行房贷本息。因此，原告和第三人已经就购房款的支付方式，重新达成了协议，2012年1月20日《售房协议》中分期偿付购房的约定已经被《承诺书》中的付款方式所变更、取代。原告仍依《售房协议》起诉，依据不足。二、原告及第三人已经收回了诉讼争议房屋，被告不再有任何付款义务。1、原告和第三人在《承诺书》达成后，于2013年5月份，以原告的同学胡泽勋作为借款人，被告为担保人用讼争房屋的权属证书作为抵押担保从徽商银行淮南淮舜路支行借款25万元，但原告和第三人并没有与被告及其他购房人签订偿付购房款协议，原告等人用被告及其他购房人的抵押借款直接挪用到其他项目投资。2、本案诉讼前，被告多次要求原告与第三人结算用银行借款抵付购房款或收回房屋退回被告已付购房款，由于原告与第三人产生矛盾，不与被告结算。2015年7月20日，第三人与被告达成了被告退房，原告与第三人退还被告购房款38000元的协议。综上，依法应驳回原告的诉讼请求。
第三人王志军述称：被告所述属实，第三人作为合伙人有权利收回房屋，讼争房屋抵押贷款被第三人和原告用了。
原告为证明自己所主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、原告的身份证1份，证明原告的身份，诉讼主体资格。经质证，被告及第三人均无异议。
2、《售房协议》1份，证明原、被告达成购房协议，双方对购房的间数、面积、违约责任均作了约定，第三人只是该起合同的证明人。经质证，被告对其真实性无异议，认为第三人与原告是合伙关系，也是房屋的销售人，售房协议约定的付款方式及违约责任已被双方达成的承诺书所取代。第三人认为其与原告是合伙关系，当时之所以以原告的名义与被告达成售房协议，是因为其与被告存在亲属关系。
3、出庭证人万永香、代冠云的证言各1份，证明原告和第三人存在合伙关系，但双方的合伙账目已清算，讼争房屋由原告出售并收取购房款。经质证，被告及第三人认为，原告和第三人确就讼争房屋的归属协商过，但双方并未能达成协议。
4、协议书1份，证明原告和第三人存在合伙关系，双方合伙账目已清算，讼争房屋归原告所有。经质证，原告和第三人认为与本案无关联性。
被告为证明自己所主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、被告的身份证1份，证明被告的身份，诉讼主体资格。经质证，原告和第三人均无异议。
2、2012年1月20日《售房协议》1份，证明原告和第三人与被告达成了形式上售房协议，约定被告购买原告和第三人开发建设的房屋2套，总价款为33.6万元，被告首付5万元，余款分批偿付。经质证，原告和第三人对其真实性均无异议。
3、收条1份，证明被告于2011年10月20日向第三人支付了5万元购房订金，原告和第三人系合伙关系。原告和第三人对其真实性均无异议，原告认为不能证明房屋系第三人出售给被告的。
4、2012年8月17日被告向原告和第三人出具的《承诺书》1份，证明原告和第三人与被告约定，用被告的房屋产权作为抵押，从银行办理按揭贷款偿还购房款。《承诺书》取代了《售房协议》，付款方式应以《承诺书》为准。原告对其与本案的关联性提出异议，认为本案争议房屋的售房协议系原、被告双方所签订，承诺书上的房屋价款与售房协议不一致，第三人无异议。
5、被告的《个人借款最高抵押合同》及附件，证明原、被告双方于2012年8月17日以承诺书的方式约定用被告购买的房屋给原告和第三人以原告的同学胡泽勋的名义进行借款抵押，被告已经履行了承诺书所约定的偿付购房款的义务，原告和第三人用被告所购房屋从银行抵押借款后，所借款没有抵付被告应付的购房款。该贷款是商业贷款而不是按揭贷款，对此，被告没有违约而是原告和第三人对被告违约了。经质证，原告对其与本案的关联性提出异议，第三人无异议。
6、其他购房人的《承诺书》7份，证明其他购房人以原告同样的方式偿付购房款，印证了原、被告用贷款偿付购房款的约定及《承诺书》的真实性。经质证，原告对其真实性提出异议，认为是向重誉建筑工程有限公司所作的承诺而不是向原告的承诺，第三人无异议。
7、2015年7月20日《房屋购房终止协议》及《房屋产权证》，证明被告已与第三人达成退房协议。经质证，原告对其真实性提出异议，第三人无异议。
8、《委托书》1份，证明被告已与第三人达成退房协议。经质证，原告对其与本案的关联性提出异议，认为争议的房屋不是重誉建筑工程有限公司的，第三人无异议。
9、（2015）潘民一初字第01446号民事判决书1份，证明原告与第三人系合伙关系，原告与第三人用争议的房屋作为贷款抵押及用贷款偿还购房款的事实。经质证，原告对其真实性无异议，认为民事判决书对原告所主张的事实没有认定，第三人无异议。
10、出庭证人王广安的证言1份，证明办理按揭贷款偿还购房款的事实。经质证，原告对其真实性提出异议，第三人无异议。
第三人为证明其身份，诉讼主体适格，向本院提交了其身份证予以证明。经质证，原、被告均无异议。
根据双方的举证、质证，结合当事人的陈述，本院对以上证据作如下认证：
对原告所举证据1，被告及第三人均无异议，本院予以确认。证据2，被告及第三人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对证据3，出庭证人证明本案原告和第三人曾对双方合伙账目协商过，但双方并未达成一致意见的事实，本院予以确认。证据4、因与本案无关联性，本院不予确认。对被告所举证据1，原告和第三人均无异议，本院予以确认。证据2、3，原告和第三人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。证据4、5、6、7、8、9、10，互相印证，本院对其真实性予以确认。对第三人所举证据，原、被告均无异议，本院予以确认。
通过原、被告双方的陈述、举证质证和本院的认证，查明认定以下法律事实：原告和第三人挂靠并以淮南市重誉建筑工程有限公司的名义合伙开发并销售位于潘集区芦集镇荣庄社区西十字路口的房屋。2011年10月20日，被告向第三人缴付购房订金50000元，2012年1月20日，原告与被告在第三人的证明下，签订了售房协议一份，协议的主要内容为：经徐之柱与胡沛建共同协商，达成一致协议，胡沛建将位于荣庄社区西十字路口（芦贺路要侧）门面房两间转让给徐之柱，作价2000元∕平米，共计168平米，合计336000元，已付50000元，余款分期付清，2012年2月10日起，每间付齐6万。余下每年8月30日之前每间付3万，直至付清全款，如房产证下来，要一次性付清全款，如果房产证不能给与办理，每间扣除15000元。（到期不付的，自认所欠款额利息2分）。欠款到期后，由于被告及其他购房人未能偿还所欠购房款，2012年8月17日，原告和第三人以重誉建筑工程有限公司的名义与被告及其他购房人协商用讼争房屋的权属证书作为抵押担保向徽商银行办理按揭贷款的形式偿还购房款，双方达成补充协议，为此，被告作为承诺人和其妻作为保证人向重誉建筑工程有限公司，即原告和第三人出具了承诺书一份，其主要内容为：我叫徐之柱，本人因欠购房款280000元，现无力立即还清所欠房款，本人愿意在徽商银行潘集支行分期分月付清，时间5年，月息为0.0085，每月应付本息7046.6元，并保证每月付齐应缴款，如不及时缴款，房屋任由开发商处理。并且另付房屋评估费每间700元和每户550元办证费用，合计1950元。2013年5月15日，原告和第三人及被告和其他购房人共同到徽商银行淮南淮舜支行以被告和其他购房人所购房屋作为抵押办理了贷款手续，并由案外人胡泽勋作为借款人及被告抵押人与徽商银行淮南淮舜支行签订了借款合同及抵押合同，合同的主要内容为：借款金额25万元，期间2013年5月15日至2016年5月15日，抵押人徐之柱用其所有的讼争房屋位于潘集区芦集镇庙后市场芦贺路西侧商住楼4－5号，产权证号淮潘字第12009018提供抵押担保。后被告至今未履行偿付购房款义务，2015年7月20日，被告与第三人就讼争房屋签订《房屋购房终止协议》一份，其主要内容为：一、被告所交房款50000元，扣除办证费用12000元作为补偿第三人损失费用，余款退回；二、被告对此套商品房不再拥有享有权和拥有权，以后此套商品房如因涉及搬迁、占用等发生第三方赔偿，被告将不再享有索赔权，同时要积极配合第三人办理相关手续；三、被告要按第三人要求协助第三人办理一些过户、转让或银行抵押手续；五、此条款经双方签字后，有关此协议房屋的购房条款及还款承诺将不再继续履行。原告与第三人在合伙过程中产生纠纷，双方就开发并销售房屋的合伙账目至今未清算。
根据双方当事人的陈述和答辩意见，结合庭审情况，本案的争议焦点：一、《承诺书》是否是对《售房协议》所约定的还款方式的变更；二、案外人胡泽勋作为借款人以被告所有的讼争房屋抵押担保向徽商银行办商业贷款是否是违背了被告的真实意思表示；三、第三人与被告签订的《房屋购房终止协议》是否有效。
本院认为：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案系由原告与第三人个人合伙挂靠并以淮南市重誉建筑工程有限公司的名义合伙开发并销售位于潘集区芦集镇荣庄社区西十字路口的房屋而引发的纠纷，因此，原告或第三人作为合伙人之一的任何一人的经营活动应由两人共同承担民事责任。当事人协商一致，可以变更合同，本案中，在被告未按约定履行《售房协议》所确定的合同义务时，原告与第三人为了尽快收回购房款而以让被告和其他购房人出具《承诺书》形式是对原《售房协议》偿还购房款方式的进行了变更，系双方的真实意示表示，故本院予以采信。从《承诺书》上所表述的内容可以看出双方的真实意思表示是由被告及其他购房人用争议房产作抵押担保而从银行办理按揭贷款用于偿还购房款，被告及其他购房人每月向银行偿还贷款。由于被告及其他购房人在交易是属于弱势一方，对其有关行为的法律意义认识上的误差，导致了原告及第三人并没有办理按揭贷款而是以胡泽勋作为借款人向银行办理了商业贷款，事实上形成了所贷资金没有用于偿还被告及其他购房人所欠购房款而被告及其他购房人的房产又面临银行实现抵押权的风险，结果上导致了被告无法按承诺书的约定按月向银行偿还贷款后果，如被告及其他购房人再选择按《售房协议》偿还购房款，更增加了被告及其他购房人的风险，其结果的真正受益人是本案的原告与第三人及借款人胡泽勋，从而导致了本案纠纷的形成。依法成立的合同，受法律保护，被告及其他购房人用其房产为借款人胡泽勋向银行抵押担保且已办理了抵押手续，双方所办理抵押担保是双方的真实意示表示，依法应受法律保护。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效，被告与第三人在明知讼争房屋已在银行办理抵押担保且在未通知抵押权人的情况下，为了规避自身的责任所达成的《房屋购房终止协议》，明显侵害了抵押权人的利益，因此，双方所达成的《房屋购房终止协议》无效，故对原告提出的讼争房屋已由第三人收回，被告不再有付款义务的抗辩主张，本院不予采纳。综上，原告及第三人在与被告以承诺书的方式变更偿付购房款的方式后，原告及第三人违背承诺书所确定办理按揭贷款义务且所办理的商业贷款还款期限至2016年5月15日，致使被告无法按月向银行偿还贷款且讼争房屋又存在银行实现抵押权的风险，对此，在双方未达成补充协议的情况下，原告及第三人对被告及其他购房人所存在的风险，应当承担消除危险的民事责任，因此，被告及其他购房人在抵押权存在的风险的情况下，从出于自身利益角度出发，在不违反双方的约定，不损害第三人的利益的情况下所作出的选择应当予以采纳。本案中，原告及第三人以借款人胡泽勋的名义用被告购买的房屋抵押担保且所贷资金并未用于抵消被告的购房款，违背了被告及其他购房人抵押贷款的本意，导致被告及其他购房人的房屋存在的抵押风险，原告及第三人在未消除被告的房屋抵押权风险的情况下，原告依据《售房协议》的约定要求被告偿还购房款，与法有背，故本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七十七条，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的规定，判决如下：
驳回原告胡沛建的诉讼请求。
案件受理费8433元，减半收取4216.5元，由胡沛建负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审判员 岳文华
二〇一五年十二月四日
书记员 许 日
附：相关的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。