四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第5429号
上诉人（原审被告）四川荣慧建设集团有限公司。住所地：四川省资阳市雁江区。
法定代表人张远华，董事长。
委托代理人文利，四川豁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘兴洪，男，羌族，1978年6月15日出生，住四川省成都市高新区。
委托代理人尹显进，四川五方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘建，男，汉族，1972年12月15日出生，住四川省资阳市雁江区。
上诉人四川荣慧建设集团有限公司（以下简称荣慧建设公司）与被上诉人刘兴洪、被上诉人刘建因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2015）彭州民初字第1169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年8月荣慧建设公司从成都碧城置业有限公司处承包了位于彭州市的碧城二期工程。2014年9月2日，荣慧建设公司在碧城二期的项目负责人刘建与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》，约定刘建将碧城二期土石方挖运工程交由刘兴洪承包，刘兴洪在开挖前支付保证金1000000元，所挖泥土与砂石全部归刘兴洪所有，合同还约定了双方的责任。2014年9月4日，刘兴洪按刘建的要求将保证金1000000元转入荣慧建设公司在中国工商银行资阳分行账号内并入场施工。施工中成都碧城置业有限公司多次制止，刘兴洪施工完毕后要求荣慧建设公司、刘建退还保证金未果，于2015年3月起诉。另查明，刘兴洪无从事土石方开挖工程的相应资质；刘建将碧城二期土石方挖运工程交由刘兴洪承包未取得荣慧建设公司授权，也未经过业主方成都碧城置业有限公司同意。
刘兴洪起诉称，2014年9月2日，刘兴洪与慧荣建设公司签订《土石方开挖及运输合同》，约定刘兴洪为慧荣建设公司承建的彭州市碧城二期工程挖运土石方，开工前刘兴洪应当向慧荣建设公司支付保证金1000000元。2014年9月4日，刘兴洪依约向慧荣建设公司账户转款1000000元并入场施工。2014年年底刘兴洪完成了土石方开挖及运输任务，工程验收合格并进入下一步施工工作。按照《合同法》的规定，刘兴洪支付的1000000元保证金应退还，经刘兴洪多次向刘建、慧荣建设公司催收，刘建、慧荣建设公司以种种理由推脱，至今未退还。请求判令刘建、慧荣建设公司退还保证金1000000元、支付利息30000元（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率从2015年2月3日计算至付清之日），共计1030000元，判令被告刘建承担连带责任。
荣慧建设公司辩称，没有与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》，刘建的行为不属于职务行为，刘建在荣慧建设公司处没有担任任何职务，也不是荣慧建设公司的员工；荣慧建设公司没有收取刘兴洪的保证金，没有退还保证金的义务。请求人民法院驳回刘兴洪对荣慧建设公司的诉讼请求。
刘建答辩称，彭州市碧城二期工程是由荣慧建设公司总承包，刘建与刘兴洪签订了《土石方开挖及运输合同》，2014年9月4日刘建让刘兴洪直接转款1000000元保证金到荣慧建设公司账户。刘建应该退还刘兴洪1000000元保证金，不应该由荣慧建设公司退还。
原审法院认定上述事实，有双方身份信息、《土石方开挖及运输合同》、工商银行的转款凭证、个人业务凭证（填单）、借条一张及中国建设银行客户回单、付款委托书、原审法院向甘XX作出的询问笔录、各方当事人的陈述等证据佐证。
原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案中双方争执的焦点问题是：一、刘兴洪与刘建签订的《土石方开挖及运输合同》的效力；二、刘建与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》的行为是否是代表荣慧建设公司的职务行为；三、刘兴洪缴纳的保证金是否应当退还，应当由谁退还，是否应当支付利息及如何计算利息。
第一，关于刘兴洪与刘建签订的《土石方开挖及运输合同》的效力问题。因刘兴洪无从事土石方开挖工程的相应资质，刘建将碧城二期土石方挖运工程交由刘兴洪承包未取得荣慧建设公司授权，也未经过业主方成都碧城置业有限公司同意，刘建无权将碧城二期土石方挖运工程交由刘兴洪承包施工，因此，刘兴洪与刘建签订的《土石方开挖及运输合同》属无效合同。
第二，关于刘建与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》的行为是否是代表荣慧建设公司的职务行为的问题。刘建是荣慧建设公司在碧城二期的项目负责人，在其与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》及履行过程中，虽然未取得荣慧建设公司的授权，但因刘建的项目负责人身份，加之刘兴洪按刘建的要求将保证金转入荣慧建设公司的账上，且荣慧建设公司未作反对表示，因此，刘兴洪有理由相信其有权代表荣慧建设公司，刘建与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》的行为在客观上是以荣慧建设公司的名义进行并收取保证金，其行为已经构成表见代理，系代表被告荣慧建设公司的职务行为。
第三，关于刘兴洪缴纳的保证金是否应当退还的问题。因刘兴洪与刘建签订的《土石方开挖及运输合同》属无效合同，按照无效合同的处理原则，因该合同取得的财产应当予以返还，因此，刘兴洪缴纳的保证金1000000元应当退还。关于应当由谁退还保证金的问题，原审法院认为，因刘兴洪与刘建签订的合同无效，荣慧建设公司收取刘兴洪保证金的行为不合法，因此，荣慧建设公司应当退还刘兴洪保证金。关于是否应当支付利息及如何计算利息的问题，原审法院认为，荣慧建设公司作为有资质的建筑施工企业，在承包成都碧城置业有限公司位于彭州市的碧城二期工程过程中疏于管理，其过错明显大于刘兴洪，且收取刘兴洪保证金使用至今，故应当从刘兴洪主张的2015年2月3日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付资金利息损失。刘建未收取保证金且其行为构成职务行为，不应承担退还保证金及支付利息的责任。
综上，原审法院认为，由于刘兴洪与刘建签订的《土石方开挖及运输合同》属无效合同，荣慧建设公司收取刘兴洪的保证金应予以退还，并应当支付刘兴洪资金利息损失，但刘兴洪主张的30000元利息不准确，应从刘兴洪主张的2015年2月3日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止。故对刘兴洪要求荣慧建设公司退还保证金1000000元并支付利息的诉讼请求予以支持，对刘兴洪要求刘建承担连带责任的诉讼请求不予支持。对荣慧建设公司辩称的其没有与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》，符合查明的案件事实，予以采纳；对荣慧建设公司辩称的刘建的行为不属于职务行为，其没有收取刘兴洪保证金，因不符合查明的案件事实，不予采纳；荣慧建设公司请求人民法院驳回刘兴洪对其的诉讼请求不符合法律规定，不予采纳。对刘建答辩的彭州市碧城二期工程是由荣慧建设公司总承包，其与刘兴洪签订了《土石方开挖及运输合同》，2014年9月4日其让刘兴洪直接转款1000000元保证金到荣慧建设公司账户，这些陈述符合查明的案件事实，予以采纳；对刘建答辩的其应该退还刘兴洪1000000元保证金，不应该由荣慧建设公司退还，因不符合法律规定，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、四川荣慧建设集团有限公司于判决生效之日起五日内退还刘兴洪保证金1000000元并支付利息（利息计算方法为：以本金1000000元为基数，从2015年2月3日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回刘兴洪对被告刘建的诉讼请求。案件受理费14070元，保全费5000元，共计19070元由刘兴洪负担9535元，四川荣慧建设集团有限公司负担9535元（四川荣慧建设集团有限公司应负担的诉讼费和保全费先由刘兴洪垫付，四川荣慧建设集团有限公司在退还保证金时一并支付给刘兴洪）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告荣慧建设公司不服提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回刘兴洪对荣慧建设公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由刘兴洪负担。理由是：1、原审认定刘建收取刘兴洪保证金100万元构成表见代理属于职务行为是错误的，虽然荣慧建设公司是成都碧城置业有限公司彭州碧城二期工程的承包商，但因该项目前期手续不完善，荣慧建设公司并未组织施工，也未出具委托或任命书由刘建作为项目负责人，原审法院仅凭对甘××的询问即认定刘建为项目负责人是错误的，也与认定《土石方开挖及运输合同》属无效合同的理由矛盾；2、原审判决认定荣慧建设公司收取刘兴洪100万元保证金无事实依据，刘兴洪与刘建在成都碧城置业有限公司与荣慧建设公司均不知情的情况下签订了《土石方开挖及运输合同》，由刘建收取的100万元保证金是刘建指定进入荣慧建设公司账户的，但刘建并未说该款是保证金，而向荣慧建设公司说是借款，故荣慧建设公司将该款作为借款处理并按刘建的要求支付给了杨志明，荣慧建设公司并未收取保证金。
被上诉人刘兴洪答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，原审法院认定刘建是荣慧建设公司项目负责人、构成表见代理是有据的，甘××是案涉项目业主的法定代表人，能够证实刘建是项目负责人的事实，而且100万元是支付到荣慧建设公司的账户上的，荣慧建设公司也未提出异议，原审中荣慧建设公司举证转款200万元也佐证了荣慧建设公司与刘建身份上的关系。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是刘建与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》的行为是个人行为还是构成职务行为或是否构成表见代理行为。本院认为，个人行为是指以自己能够完全支配的主观意识形态下以自己的名义实施相应的行为；职务行为是指具有人身隶属关系的员工或雇员完成单位或雇主指派的任务而实施的行为。表见代理是指代理人没有代理权而以被代理人的名义实订立合同，第三人有理由相信代理人有代理权的，该行为有效力。就本案看，刘建以“荣慧建设公司刘建”的名义与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》，对荣慧建设公司而言有理由相信刘建的行为不是个人行为。虽然工程发包方成都碧城置业有限公司法定代表人甘某确认刘建系荣慧建设公司的项目负责人，因项目负责人可能是委托、授权代表等其他因素形成的，不能直接以此证明双方存在劳动关系或雇佣关系，且刘建、荣慧建设公司均否认刘建是荣慧建设公司的员工或雇员，刘兴洪所举出的证据也不足以认定刘建是荣慧建设公司的员工或雇员，故原审法院认定刘建系荣慧建设公司员工履行职务行为错误。从刘建与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》及收取保证金的行为看，刘建以“荣慧建设公司刘建”名义与刘兴洪签订《土石方开挖及运输合同》、要求刘兴洪将合同约定的保证金汇入荣慧建设公司账户，而刘兴洪汇入保证金的账户又确系荣慧建设公司账户，在此情况下，刘兴洪完全有理由相信刘建签约、收取保证金的行为就是代表荣慧建设公司的行为，由于刘兴洪汇入保证金的账户确系荣慧建设公司的账户，刘兴洪也尽到了基本的注意义务，其缔约、付款的行为系善意的，因此，应当认定刘建的行为构成表见代理，荣慧建设公司应当对收取的保证金承担退还责任。
综上所述，上诉人荣慧建设公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决虽然认定刘建为职务行为有误，但判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费按一审法院确定的负担方式执行。二审案件受理费14070元，由上诉人四川荣慧建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 俊
代理审判员 毛程程
代理审判员 曹 巍
二〇一五年九月二十日
书 记 员 罗晓都