广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1803号
上诉人（原审原告）：马先发，男，汉族，1961年5月出生。
委托代理人：陆强，广东海联泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市万鑫机电有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇新塘村连马路*号。
法定代表人：周清泉，该公司董事长。
委托代理人：王云昭、喻秋，均系广东林德律师事务所律师。
上诉人马先发因与被上诉人东莞市万鑫机电有限公司（以下简称万鑫公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民�院（2013）东二法岭民一初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、马先发于2012年11月21日入职万鑫公司，担任副总经理一职。二、双方未签订书面劳动合同。三、马先发主张双方在入职时约定工资为15000元／月，不包括加班费及个人所得税，其工作时间是每周工作6天，每天工作8小时；万鑫公司则主张马先发的工资标准为8000元／月，已包含加班费，万鑫公司规定的上班时间是每周上班6天，每天工作8小时，但因为马先发的职务是高级管理人员，故其为不定时工作制。万鑫公司通过银行转账方式，分别于2013年1月29日、2013年2月25日向马先发支付了7558元和20408元。万鑫公司提交的2012年12月工资表显示马先发的月薪为8000元、请假0.5天、应发工资7892元、实发工资7558元；马先发对万鑫公司提交的工资表的真实性予以确认，但主张其工资分转账和现金两种方式支付，并提交了2012年11月的工资条和两份均显示为2012年12月的工资条为证，其中2012年11月工资条显示的月薪为12000元、应发工资和实发工资均为3408元，2012年12月其中一份工资条显示的月薪8000元、扣个税334元、应发工资7892元、实发工资7558元，另外一份显示月薪4000元、应发工资和实发工资均为3935元，马先发主张2012年12月显示月薪为4000元的工资条即是现金发放的工资；万鑫公司对马先发提交的工资条均不予确认。四、2013年2月23日，万鑫公司以马先发“利用职务便利，故意不签订劳动合同，严重违反公司规章制度，影响极坏”为由，终止与马先发的劳动关系。万鑫公司主张其在2013年2月25日转账支付的20408元包括了马先发2013年1月工资7716元和2012年2月工资6636元、其他补贴556元和经济补偿金5500元；马先发则称称该款仅为2013年1、2月份的工资，但具体每个月的工资为多少不清楚。五、马先发向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，要求万鑫公司支付：1.2012年12月21日至2013年2月23日未签订劳动合同工资31609元；2.解除劳动合同赔偿金15000元；3.未提前30天通知解除劳动关系代通知金15000元；4.2012年11月21日至2013年2月23日期间周六及元旦加班费11300元及克扣工资金额50%的加付赔偿金5650元；5.2012年11月21日至2013年2月23日期间的加班工资16781元及50%加付赔偿金8390元。六、劳动争议纠纷仲裁裁决结果：1.万鑫公司向马先发支付2012年12月21日至2013年2月23日期间的工资差额7547元；2.万鑫公司向马先发支付经济补偿金差额500元。3.确认双方之间的劳动关系已终止；4.驳回马先发的其他申诉请求。七、其他需说明的事项：马先发主张其多次要求万鑫公司签劳动合同，但均遭拒绝。万鑫公司则主张其在2012年11月底就将劳动合同文本交给马先发签订，马先发实际上是万鑫公司的运营者的管理者，其利用职务之便故意不签，并提交了《副总经理岗位职责》、《行政主管岗位职责》、万鑫公司与案外人袁伟、罗雄菊签订的劳动合同为证，并申请其员工李金艳出庭作证。其中，《副总经理岗位职责》载明副总经理的直接上级是总经理，直接下级是生产部经理、行政部经理等，主要职责和权限包括协助总经理抓好全面工作、带头遵守公司的各项规章制度、主持制定公司各项规章制度、有对所有下级的工作监督检查权等；《行政主管岗位职责》载明行政主管的主要职责包括负责组织编制人力资源规划并组织实施、检查、协调、考核，负责规范公司劳动用工等，在该岗位职责下方制定栏有“李金艳”字样签名；证人李金艳出庭作证称，其原工作岗位为人事人员，负责前台、考勤、新进人员的入职手续及人事等相关事宜，其直接上司即为马先发，其在2012年11月底、12月初左右有交劳动合同给马先发签订，但马先发以工作忙为由未交回劳动合同，并称万鑫公司大部分员工均已签订劳动合同。马先发对该两份岗位职责予以确认，但认为只能证明马先发有参与上述文件的制作，并不能证明马先发拒签劳动合同；对案外人的劳动合同不予确认；对证人证言以其证言存有疑点为由不予确认。万鑫公司在庭审中确认马先发在仲裁阶段有增加关于2012年12月至2013年2月工资差额的申诉请求。
原审法院认为，马先发与万鑫公司虽未签订书面劳动合同，但双方已存在事实劳动关系，理应按照相关劳动法律规定履行各自的权利义务。双方均确认双方已于2013年2月23日解除事实劳动关系，对此予以确认。本案的争议焦点是：1.马先发离职前的月平均工资是多少；2.万鑫公司有无足额向马先发支付工资；3.万鑫公司是否需要向马先发支付未签订劳动合同的双倍工资差额；4.万鑫公司是否需要向马先发支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于焦点1。首先，马先发关于双方在入职时约定工资标准为15000元／月的主张，缺乏相应的证据予以证明，原审法院不予采纳；其次，从双方的举证情况来看，虽然万鑫公司称其于2013年2月25日转账支付的20408元包括了马先发2013年1月工资7716元和2012年2月工资6636元、其他补贴556元和经济补偿金5500元，但并未能提供证据予以证明，亦没有说明为何会有其他补贴，且若按照其主张的8000元／月，按照马先发的工作年限，应支付的经济补偿金也并非5500元，存在矛盾之处；再次，马先发主张2012年11月的工资是现金发放的，而万鑫公司恰好未能提交该月的工资表，其作为用人单位，理应对该月工资发放情况进行举证；最后，马先发提交的工资条，虽然没有万鑫公司的盖章确认，但若按照马先发所主张的工资12000元／月，其2013年1、2月份的工资在扣除个人所得税等后的金额，与2013年2月25日转账支付的20408元也应基本吻合。相比之下，马先发的主张更为合情合理，万鑫公司应承担举证不能的不利后果，故采信马先发提交的工资条，认定马先发离职前月平均工资为12000元／月。
关于焦点2。首先，个人所得税属于个人应征税收，在无明确约定的情况下，应由个人自行负担，故前述认定的工资标准12000元／月为应发工资应包含所个人所得税在内。根据马先发提交的工资条，2012年11月、12月的工资，万鑫公司均已足额发放。2013年1、2月的工资应为21857元（12000元＋12000元／月÷28天×23天），万鑫公司无证据证明2013年2月25日转账支付的20408元包括经济补偿金和其他补贴，故认定该款为2013�1、2月的工资。因此万鑫公司还应支付工资差额1449元（21857元-20408元）。双方关于该诉请中超出部分，不予支持。
其次，至于万鑫公司支付给马先发12000元／月的工资标准是否足额发放加班费，虽然双方均未举证证明马先发的出勤时间，但马先发关于其每周工作6天，每天工作8小时的主张，比较符合其岗位情况和东莞市的实际用工情况，故对马先发关于工作时间的主张予以采信。因为双方未签订书面劳动合同，应视为马先发的全部收入对应其全部工作时间。由此可以核算出万鑫公司支付给马先发的时薪远高于东莞市同期最低工资标准，故认为万鑫公司并未拖欠马先发加班费，马先发要求万鑫公司支付加班费差额16781元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。
马先发诉请的克扣工资和加班费差额50%的加付赔偿金，缺乏法律依据，不予支持。
对于焦点3。首先，马先发的职务是副总经理，其直接上级即为万鑫公司的法定代表人，属高级管理人员；其次，根据两份岗位职责反映，马先发主要职责包括协助总经理抓好全面工作，带头遵守公司的各项规章制度，主持制定公司各项规章制度，有对所有下级的工作监督、检查权等，行政主管的主要职责包括负责规范公司劳动用工等，而行政主管系副总经理的直接下属，则马先发实际上对行政工作有监督、检查权；再次，作为证人出庭的李金艳，在《行政主管岗位职责》制定人一栏有签名，可证明其负责人事工作，其证言和其他案外人的劳动合同亦可佐证万鑫公司关于马先发利用职务之便故意不签劳动合同的主张。综上，马先发对行政工作有直接的监督、检查权，且其对公司有运营和管理权，其应带头遵守法律法规和公司的规章制度，规范劳动用工，万鑫公司提供的证据和证人李金艳的证言，�足以形成证据链，证明双方未签订劳动合同的过错在于马先发，故采信万鑫公司的主张，并认定万鑫公司无需向马先发支付未签订劳动合同的二倍工资差额。对于马先发该项诉请，不予支持。
关于焦点4。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。又因为马先发离职前月平均工资已超过东莞市上年度职工月平均工资1812元／月的三倍，故万鑫公司应向马先发支付经济补偿金2718元（1812元／月×3倍×0.5个月）。马先发要求万鑫公司支付违法解除劳动关系的赔偿金15000元，于法无据，不予支持。万鑫公司该项诉请中超出部分，亦不予支持。
马先发诉请的未提前30天书面通知解除劳动合同的代通知金，缺乏事实和法律依据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决：一、确认马先发和万鑫公司之间的事实劳动关系已解除；二、限万鑫公司于判决生效之日起三日内向马先发支付工资差额1449元；三、限万鑫公司于判决生效之日起三日内向马先发支付经济补偿金2718元；四、驳回马先发、万鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审受理费10元，由万鑫公司负担。
一审宣判后，马先发不服，向本院提起上诉称：一、原审判决查明的事实第一�七项基本与事实相符，但有遗漏关键事实未查清。（一）马先发入职万鑫公司时双方约定的月工资为15000元，不包含个税和加班费。马先发提交的《求职简历》上万鑫公司法定代表人周清泉亲笔写明了马先发的月工资是15000元（不包含个税和加班费）。但是万鑫公司拒不提交其持有的《求职简历》及《入职申请表》，应承担举证不能的责任，法院应认定马先发月工资为15000元的事实。（二）原审判决认定双方未签订劳动合同的过错在于马先发是错误和证据不足的。1、签订劳动合同必须有合同双方的一致作为才能完成的。劳动合同的签订不是作为公司副总的马先发可以单方面完成的。2、如马先发拒绝签订合同，万鑫公司应在马先发入职期满一个月前解除双方的劳动关系，而不应在入职三个月后突然单方面解除劳动关系。3、万鑫公司的所有员工在入职三个月内都是没有签订劳动合同的。4、马先发入职后并不负责公司的人事管理也不负责公司员工合同的签订事宜，公司负责人事管理和劳动合同签订的是公司法定代表人周清泉的舅父刘行中，任职行政、厂长，李金艳只是采购。2012年2月23日下午马先发被周清泉一个电话召回并立即解聘。5、证人李金艳与万鑫公司法定代表人周清泉是湖南老乡，现在仍在万鑫公司工作，与万鑫公司之间有利害关系，同时其也并不负责万鑫公司人事工作，因此其证言效力不能采信。另外，万鑫公司提交的案外人劳动合同上没有公司法定代表人周清泉的签字也没有其他人事主管的签名，这不合理，同时也反证了马先发并不负责万鑫公司的人事管理及劳动合同的签订。（三）双方确认的《员工工资表》已清楚列明了马先发的出勤时间，可以证明马先发每月工作时间均超过法定月工作时间。二、原审判决理由�事实和法律依据，于情理不合。（一）根据劳动合同法的规定，万鑫公司的举证不能达到证明“未签订劳动合同的过错在于劳动者且自身无过错”的要求，应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。（二）马先发的月工资为15000元，不包含个税和加班费，万鑫公司应支付工资差额。（三）万鑫公司在未提前30天以书面形式通知马先发的情况下无故单方面解除劳动关系，应支付赔偿金和待通知金。（四）马先发每月工作时间超过法定月工作时间，万鑫公司应支付加班费。综上，马先发上诉请求：一、撤销原审判决第四项；二、变更原审判决第二项为：限万鑫公司支付马先发工资差额11300元；三、变更原审判决第三项为：限万鑫公司支付马先发违法解除劳动关系赔偿金5436元；四、增加判决，限万鑫公司支付马先发2012年12月21日至2013年2月23日期间因未签订劳动合同的双倍工�差额31609元；五、增加判决，限万鑫公司支付马先发未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金15000元；六、增加判决，限万鑫公司支付马先发2012年11月21日至2013年2月23日期间加班费16781元；七、本案诉讼费由万鑫公司承担。
被上诉人万鑫公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，马先发向本院提交一份万鑫公司员工登记表，拟证明没有签劳动合同的过错不在马先发。万鑫公司未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人马先发的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、马先发离职前的月平均工资是多少及是否存在工资差额，若存在工资差额，那么数额是多少；二�马先发是否存在加班费；三、万鑫公司是否应向马先发支付未签订劳动合同的二倍工资差额；四、万鑫公司是否应向马先发支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于焦点一，马先发主张双方在入职时约定工资标准为15000元／月，但未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对该主张未予采纳是恰当的。原审法院对双方的举证进行分析后采信马先发所提交的工资条来认定马先发离职前月平均工资为12000元并通过计算认定万鑫公司还应支付工资差额1449元并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，因双方未签订书面劳动合同，无法认定双方对马先发的工作时间及对应工作报酬有约定，故原审法院视为马先发的全部收入对应其全部工作时间，经核算出万鑫公司支付给马先发的时薪远高于东莞市同期最低工资标准而认定万鑫公司并未拖欠马先发加班费并�不当，本院予以维持。
关于焦点三，马先发主张没有签劳动合同的过错不在马先发，并向本院提交一份万鑫公司员工登记表，但不属于新证据，且只是打印件，万鑫公司也不予确认，故本院不予采纳。马先发作为万鑫公司的副总经理，属公司高级管理人员，且有参与制定公司岗位职责，应当知晓国家关于劳动方面的法律法规及相关政策。根据两份岗位职责，马先发主要职责包括协助总经理抓好全面工作，带头遵守公司的各项规章制度，主持制定公司各项规章制度，有对所有下级的工作监督、检查权等；行政主管的主要职责包括负责规范公司劳动用工等。行政主管系副总经理的直接下属，马先发实际上对行政主管工作有监督、检查权。马先发在职期间有责任提醒万鑫公司并向万鑫公司提出要与其及时签订劳动合同，协助万鑫公司避免用工风险，且证人李金艳的证言�其他案外人的劳动合同亦可佐证万鑫公司关于马先发利用职务之便故意不签劳动合同的主张。由此可见，马先发未基于诚实信用履行自己的职责，没有尽到自己的工作职责，双方未签订劳动合同的过错在马先发。原审法院据此采信万鑫公司的主张，认定万鑫公司无需向马先发支付未签订劳动合同的二倍工资差额是恰当的，本院予以维持。
关于焦点四，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，马先发不与万鑫公司订立书面劳动合同，万鑫公司终止劳动关系，应依照劳动合同法第四十七条的规定向马先发支付经济补偿，由此可见，马先发要求万鑫公司支付违法解除劳动关系的赔偿金于法无据，故原审法院认定万鑫公司应向马先发支付经济补偿金2718元是恰当的，本院予以维持。
万鑫公司终止与马先发的劳动关系，并不属于劳动合同法第四十条规定应提前三十日通知解除劳动关系或额外支付代通知金的情形，由此可见，马先发主张万鑫公司支付未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金，没有法律依据，故原审法院认定万鑫公司无需支付马先发未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金是恰当的，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人马先发的上诉理由不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由马先发负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十一月四日
书 记 员 邝彩珍