浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙02刑终34号
原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某某（曾冒名姚安召），农民。2008年9月2日因犯抢夺罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑十个月；2010年4月15日因犯盗窃罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑九个月；2012年1月5日因犯盗窃罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑二年，2013年5月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月10日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人童某某，农民。因盗窃、冒用他人身份证于2011年10月21日分别被宁波市公安局北仑分局行政拘留十五日、七日；因盗窃于2012年9月10日被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十五日；2013年12月13日因犯盗窃罪被宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑十个月；2015年1月21日因犯盗窃罪被宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑八个月，2015年7月6日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月10日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人童某某、姚某某犯盗窃罪一案，依法适用简易程序并独任审判，于2015年12月29日作出（2015）甬仑刑初字第1088号刑事判决。原审被告人姚某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对上诉人（原审被告人）姚某某进行了公开开庭审理，对原审被告人童某某犯罪部分进行书面审理。宁波市人民检察院委派检察员童章遥出庭执行职务，上诉人姚某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2015年8、9月的一天19时许，被告人童某某、姚某某至宁波市北仑区新碶街道“易人网吧”，窃得该网吧内79号、80号二台电脑上的英特尔I3-2100CPU（中央处理器）2个（价值人民币914元）、金士顿DDR3-13334G内存条2根（价值人民币324元）。
2.2015年9月10日10时许，被告人童某某、姚某某至宁波市北仑区新碶街道“网正网吧”，窃得该网吧内173号、174号二台电脑上的英特尔I3-2100CPU2个（价值人民币254元）、金士顿DDR3-13338G内存条1根（价值人民币360元）、宇瞻牌4G内存条1根（价值人民币39元）。
3.2015年9月12日12时许，被告人童某某、姚某某至宁波市北仑区新碶街道“零点网苑”，窃得该网吧内157号电脑上的英特尔I3-3240CPU1个（价值人民币482元）、金士顿DDR3-13334G内存条1根（价值人民币164元）。
2015年10月10日，被告人童某某、姚某某在宁波市北仑区小港街道一麻将馆内被抓获。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人童某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；二、被告人姚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；三、责令被告人童某某、姚某某退赔被害人的损失。
上诉人姚某某称其参与盗窃是两次而非三次，在盗窃过程中起辅助作用，而且每次都是在童某某带领和要求下参与的，系从犯，请二审法院从轻或减轻处罚。
宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：1.一审判决认定的部分事实错误。关于在网正网吧盗窃一笔，宁波市北仑区人民检察院起诉书指控童某某一人在网正网吧盗窃，一审法院以简易程序审理本案，却将起诉指控的犯罪事实改为童某某、姚某某共同盗窃网正网吧，并认定姚某某多次盗窃。根据两被告人在侦查阶段的供述，一审判决认定该事实错误，且有违不告不理原则。关于所盗窃电脑内存条的型号认定，在网正网吧盗窃的其中一种内存条的型号是金士顿1600-8G，并非一审判决认定的金士顿DDR3-1333。在零点网苑网吧盗窃的内存条的型号为金士顿DDR3-1600，并非一审判决认定的金士顿DDR3-1333。根据证人吴某、俞某的陈述和价格鉴定结论书，一审判决认定该事实错误。因此一审判决认定部分事实错误，应予以纠正。2.一审判决对童某某、姚某某定罪正确，对童某某量刑适当，但鉴于对犯罪事实认定错误，可能影响对姚某某量刑，建议二审法院查明事实后依法裁判。
经审理查明：
1.2015年8、9月的一天19时许，被告人童某某、姚某某至宁波市北仑区新碶街道“易人网吧”，窃得该网吧内79号、80号二台电脑上的英特尔I3-2100CPU（中央处理器）2个（价值人民币914元）、金士顿DDR3-13334G内存条2根（价值人民币324元）。
2.2015年9月10日10时许，被告人童某某至宁波市北仑区新碶街道“网正网吧”，窃得该网吧内173号、174号二台电脑上的英特尔I3-2100CPU2个（价值人民币254元）、金士顿1600-8G内存条1根（价值人民币360元）、宇瞻牌4G内存条1根（价值人民币39元）。
3.2015年9月12日12时许，被告人童某某、姚某某至宁波市北仑区新碶街道“零点网苑”，窃得该网吧内157号电脑上的英特尔I3-3240CPU1个（价值人民币482元）、金士顿DDR3-16004G内存条1根（价值人民币164元）。
2015年10月10日，被告人童某某、姚某某在宁波市北仑区小港街道一麻将馆内被抓获。
上述事实，有经二审庭审举证、质证的证人蔡某、吴某、俞某的证言，价格鉴定结论书，鉴定意见通知书，辨认笔录及照片，到案经过陈述笔录，刑事判决书，刑满释放证明书、人口信息、原审被告人姚某某、童某某的供述等证据证实。上述证据来源合法，且相互印证，二审予以确认。
关于上诉理由、出庭检察员意见，经查，原判认定姚某某在网正网吧盗窃的事实，证据不足，故原判认定其多次盗窃的事实不当。原判在细化起诉书指控事实时，混淆了所盗窃的内存条的型号。姚某某在共同盗窃时与同案犯相互配合，对成功窃得赃物作用不可或缺，原判未将其定为从犯，并无不当。原判认定部分事实错误。上诉人姚某某的部分上诉理由成立，予以采纳。宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚某某、原审被告人童某某以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，童某某系多次盗窃，二人行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应予惩处。童某某、姚某某在原判有期徒刑刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。童某某、姚某某到案后如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。原判定罪正确，对童某某量刑适当，鉴于部分事实不清，对姚某某量刑不当，二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑刑初字第1088号刑事判决第一项、第三项，即被告人童某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；责令被告人童某某、姚某某退赔被害人的损失；
二、撤销宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑刑初字第1088号刑事判决第二项，即被告人姚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；
三、上诉人（原审被告人）姚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月10日起到2016年4月9日止。罚金限本判决宣告后一个月内向宁波市北仑区人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟培红
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一六年二月二十九日
代书 记员 陈礼鸣