河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第324号
上诉人（原审原告）：晋康喜，男，汉族。
上诉人（原审被告）：邢新兰，女，汉族。
上诉人（原审被告）：洛阳市鑫兰铸造有限公司。
邢新兰、洛阳市鑫兰铸造有限公司共同委托代理人：张耀武，河南经源律师事务所律师。特别授权。
上诉人晋康喜与上诉人邢新兰、洛阳市鑫兰铸造有限公司（以下简称鑫兰公司）因民间借贷纠纷一案，均不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民重字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晋康喜与上诉人邢新兰、鑫兰公司的共同委托代理人张耀武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月23日，原告晋康喜（甲方、出借人）与被告邢新兰（乙方、借款人）、被告鑫兰公司（丙方、保证人）签订《借款担保合同》一份，约定乙方向甲方借款100万元整，借款期限两个月，自2011年9月23日至2011年11月22日止，并由丙方为借款承担连带保证责任，合同签订后，各方当事人在合同上签字、盖章。同日，被告邢新兰针对上述借款向原告出具借据一份，并在借据中约定：借款到期凭此凭证结清本金和利息等；并加盖保证人鑫兰公司公章。2011年11月27日，被告邢新兰再次向原告出具借据一份，该证据载明被告邢新兰向原告晋康喜借款40万元，借款期限一个月，自2011年11月27日至2011年12月26日，被告鑫兰公司作为担保人在借据上盖章。
本案审理过程中，原告自认上述借款合同、借据中有关利息的内容，系合同签订后或借据形成后由原告另行书写，被告纳印的。被告称红色手印不知道是谁按的，法庭询问被告是否申请对红色手印进行鉴定，被告明确表示不申请。庭后法院询问原告晋康喜还款及有无其他业务往来情况，晋康喜称有借款往来，被告提交的还款凭证都是还其他借款，他的其他借款是当月结下月还，借条还完款就收走了。庭审中被告提交了一组转账和存款凭证，法院认定共计为121.8万元。
原审法院认为：原告与被告邢新兰形成了合法有效的民间借贷法律关系，双方当事人均应按照合同约定及法律规定承担相应的法律责任。在双方约定的借款期限届满后，被告邢新兰未能按照合同约定及时、全额向原告偿还借款，现原告要求被告邢新兰偿还借款及利息，应予支持。关于借款数额的问题，根据双方签订的《借款担保合同》及被告邢新兰出具的借据，应认定被告邢新兰向原告借款140万元。被告邢新兰称借款本金只有90万元，与《借款担保合同》及借据不符，且被告邢新兰也没有证据予以证明，故对被告邢新兰的该项主张，不应采信。关于借款利息，根据《借款担保合同》及借据的记载，应认定原告与被告邢新兰对本案争议的借款约定了利息，但双方约定的利率超出了法律法规规定的限额，对超出的部分，不应支持，利息应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。被告提交了一组转账和存款凭证，共计121.8万元，该存款和转账发生在涉案借款之后，应认定是被告向原告清偿借款利息及本金。依据相关法律规定，被告偿还款项应先视为偿还利息，剩余部分视为偿还本金，经分段逐笔扣除后，至被告最后一次还款之日即2012年8月14日，被告尚欠原告本金360403.14元。被告否认双方之间存在利息的约定，与书面记载不符，且被告也没有提供反驳证据，故对被告的该项主张，不予采信。对于原告要求被告鑫兰公司承担连带责任的诉讼请求，借款担保合同和借款借据上保证人处有被告鑫兰公司盖章，故对原告该请求法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会研究，判决如下：一、被告邢新兰向原告晋康喜偿还借款本金360403.14元。二、被告邢新兰向原告晋康喜支付借款利息。（利息以360403.14元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2012年8月15日计算至本判决确定给付之日止。）上述义务应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。三、被告洛阳市鑫兰铸造有限公司对上述款项承担连带清偿责任。本案受理费17400元，保全费5000元，共计22400元，由被告邢新兰、洛阳市鑫兰铸造有限公司共同负担8000元，原告晋康喜负担14400元。
宣判后，晋康喜不服并提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人2011年9月23日签订《借款担保合同》约定，借款期限为两个月，即自2011年9月23日至2011年11月22日，但借款到期，被上诉人并没有向上诉人偿还一分钱的借款。被上诉人依法应当承担相应的违约责任。而一审判决却没有让被上诉人承担任何违约责任；2、一审认定双方约定的利率超出了法律法规规定的限额，对超出的部分，不应支持。上诉人认为，虽然约定的利息按月息千分之三十五超过法律规定，但是被上诉人已经实际履行，属于双方当事人的意思自治。因此按121.8万元扣本息的计算方法缺乏法律依据。3、按照合同约定，被上诉人除承担违约金之外，还应按日千分之五向上诉人支付滞纳金。被上诉人向法庭提供的转账和存款凭证并非都是在清偿上诉人的借款利息和本金，而包含了自己该承担的滞纳金。就连被上诉人本人在一审答辩时也称晋康喜的借款，其实际上已经偿还了44.5万元，而一审却认定为121.8万元的本息，显然认定事实错误。二、一审判决结论显失公正。被上诉人向上诉人借款140万元事实清楚，证据确凿，被上诉人理应偿还。被上诉人不按期付款，应当承担违约责任。一审将被上诉人承担的滞纳金和违约金都算作还本付息没有道理。一审让上诉人自担诉讼费14400元显失公正。综上，请求：依法撤销（2014）涧民重字第29号民事判决书，改判被上诉人向上诉人偿还借款140万元及利息；由被上诉人承担本案所有的诉讼费用。
邢新兰答辩称：1、上诉人所说的借款本金不属实，借款时间无异议。第一笔借款，借款手续是100万元，但实际转款70万元，第二笔借款手续是40万元，实际只转款20万元，本金共差50万元。2、利息部分，事实上办手续时没有约定利息、利率，合同上关于利率部分是空白的，是上诉人单方填写的。根据合同法相关规定，没有约定利率的按无利率计算。3、上诉人认为答辩人还款与判决不一致，邢新兰讲借款事宜是晋康喜一手办理，没有见过晋宇国，只有一笔应晋康喜要求打给了晋宇国，实际还款是按一个案件统一还款的，基于该事实及上诉人的父子关系，其观点不能成立。4、上诉人关于违约金的诉求不能成立，一审时的诉状没有该部分请求。5、关于还款，答辩人实际还款数额已超出上诉人所说金额。
鑫兰公司答辩称：1、同意邢新兰答辩意见。2、公司依法不承担担保责任。
邢新兰上诉称：一、一审认定事实有误。1、一审认定借款本金为140万元明显是错误的。虽然，双方签字的两张“借据”显示的借款数额是140万元，但上诉人提交的当日从被上诉人建行卡上向上诉人建行卡上分别转款70万元及20万元的银行转款手续证明：双方在“借据”上签字的当时并没有进行钱款的交接，而是在此之后通过银行转账方式进行支付。因此，一审不顾双方是通过银行转款这一重要事实、仅凭“借款借据”认定借款本金为140万元明显是错误的，实际借款本金只有90万元。2、一审认定此借款双方约定了千分之35的月利率是错误的。一审中，上诉人对晋康喜提交的借款手续中“千分之35”月利率的字样提出了异议。由于上诉人帮过晋康喜的忙，晋康喜让上诉人再一次为其担保其他巨额贷款，加上此借款的期限很短，故当时没约定利率。由于上诉人当时只想着尽快拿到钱，对被上诉人也很信任，当时借款手续对应利率的空格没有涂黑。在庭审初期，被上诉人一再坚持说借款手续中“千分之35”的月利率与其他内容是一次完成的，但在我方提出鉴定后，被上诉人不得不承认利率内容是其后来添加的，而且被上人还说当初约定的是5分的息。根据我国《合同法》的相关规定，对借款没约定利息或者利息约定不明确的，视为不支付利息的借款。因此，一审将其认定为约定月利率为千分之35的有息借款明显违背事实与法律规定。3、一审仅认定上诉人总计向被上诉人（晋康喜及另案中其子晋宇国）还款129.8万元与事实不符，当然也是错误的。首先，本案二笔借款手续及被上诉人之子晋宇国起诉的另一案件的借款手续全是上诉人与被上诉人晋康喜一个人办理的，晋宇国从没与上诉人见过面，而且当时借款手续中“出借人”栏空着没填，被上诉人起诉时将第一笔让其子晋宇国作为原告。但上述借款全是照晋康喜的头，故除一笔8万元按晋康喜的意思转入晋宇国的银行户头外，另207.3万元的还款也全是照晋康喜的头。上诉人共计向晋康喜父子还款213.5万元。上诉人将《还款清单》前10笔、第12笔、第27笔，共12笔170.8万元作为向晋宇国的还款；将第11笔、第14至16笔、第18至24笔共计11笔44.5万元作为向晋康喜的还款。然而，一审判决书却仅认定上诉人还款121.8万元，将向晋宇国的还款判决成向晋康喜的还款。一审认定这129.8万元没说清是还款清单的哪几笔，没认定的85.5万元是哪几笔及没有认定的理由。总之，一审关于上诉人还款数额的认定，以及对向谁还多少款的认定与事实不符，在上诉人明确表示还应向晋康喜还款45.5万元的情况下，一审判决上诉人只向晋康喜还款360403.14元。二、一审因上诉人不申请对“红色手印”进行鉴定而认定被上诉人后来另行添加的“月利率千分之35”为双方约定的利率，严重违背举证责任分配的法定原则。红色手印不是上诉人按的，因为上诉人没到场当然不知道是谁按的。在这种情形下，根据相关法律确定的举证责任分配的基本原则，应当由被上诉人举证证明红色手印是上诉人按的，以证明上诉人同意他另行添加利率约定，而不是由上诉人来证明红色手印不是上诉人按的。三、一审明显偏袒被上诉人，判决结果严重不公。1、借款数额明显只有90万元，一审却认定为140万元；2、在此案利息没有约定或者约定不明的事实下，依法应当认定为没有利息的借款，但一审竟然作出了相反的认定；3上诉人已还款213.5万元，且证据充分，一审只认定了129.8万元；4、依法应认定担保（保证合同）无效，但一审却未认定。综上，请求：1、依法撤销一审判决；2、上诉人偿还被上诉人360000元的借款；3、判决被上诉人依法承担一审及二审的诉讼费用。
鑫兰公司上诉称：一、一审程序有误，且足以导致错误的判决结果。1、一审没有依照相关程序法的规定如实归纳上诉人的观点，更没有如实归纳上诉人的理由。2、一审没有依照相关程序法的规定罗列双方提交的相关证据。3一审没有载明当事人对相关证据的质证意见。二、一审认定“担保有效”明显有误。1、从鑫兰公司承担担保责任的条件尚未成就的角度讲，不应让鑫兰公司承担担保责任。2、从民事代理的角度讲，邢新兰代理鑫兰公司为其及被上诉人订立借款担保合同的行为，属滥用代理权的无效的民事行为。3、从民事行为无效的角度讲，邢新兰与被上诉人恶意串通让鑫兰公司为其担保的行为，是无效民事行为。4、从《合同法》及《公司法》角度讲，邢新兰与被上诉人所订《借款担保合同》的“担保合同”（条款），违背了法律的强制性规定，是无效的，鑫兰公司依法不承担担保责任。5、根据我国《担保法》及其司法解释的相关规定，鑫兰公司不应承担任何担保及民事责任。三、一审适用法律明显有误。一审应当适用《民法通则》第五十八条及第六十六条、《公司法》第十六条第二款、《合同法》第三十条及第五十二条以及《担保法》第三十条的规定及相关司法解释，认定担保（保证合同）无效，但一审没有适用上述法律作出正确的认定。四、一审明显偏袒被上诉人，判决结果严重不公。1、借款数额只有90万元，一审却认定为140万元；2、对应两个案件邢新兰总计向被上诉人还款215.3万元，且证明充分、有力，但一审仅认定了129.8万元的还款数额；3、依法明显应认定担保（保证合同）无效，但一审却认定有效；4、本案中的借款是不支付利息的借款，但一审判决上诉人支付利息。综上，请求：1、依法撤销一审判决；2、依法确认担保（保证合同）无效并依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、判决被上诉人依法承担一审及二审的诉讼费用。
晋康喜对邢新兰、鑫兰公司的上诉共同答辩称：一、一审判决认定借款本金为140万元正确。2011年9月23日，邢新兰以公司生产流动资金不够为由向答辩人借款100万元，借期两个月，利息35‰，有双方签订的《借款担保合同》及上诉人邢新兰出具的借据为证。2011年11月27日，还以同样理由向答辩人借款40万元，借期1个月，利息35‰，有邢新兰借据为证。一审对此事实已经查明，在合同到期后，邢新兰应及时、全额向答辩人偿还借款140万元本金及利息，担保人鑫兰公司应承担连带责任。二、一审认定邢新兰已还款121.8万元是错误的，与事实不符。事实上，合同到期后，答辩人多次向上诉人讨要借款本金及利息，但至今，二上诉人分文未还。一审以上诉人提交的转账和存款凭证认定上诉人已还本金和利息121.8万元与事实不符。事实上，其还款的121.8万元与本案无关，系邢新兰个人为跑银行贷款而向答辩人借的款，并且这121.8万元都是当月借当月还的，答辩人给邢新兰打的都有收据，答辩人这里也有存根为证。三、担保合法有效，鑫兰公司应承担连带责任。借款担保合同和借款借据上保证人处都有洛阳市鑫兰铸造有限公司的盖章，担保合同合法有效。邢新兰虽是鑫兰公司的法定代表人，但邢新兰向答辩人借款是因公司流动资金不够，由鑫兰公司承担担保责任，并不违反法律的强制性规定。借款到期后，邢新兰不能按时归还借款及利息，担保人鑫兰公司理应承担连带责任。四、二上诉人理应承担违约责任。二上诉人欠债不还，应按照合同约定承担违约金和滞纳金。综上所述，二上诉人欠债不还，法院应驳回其上诉。改判二上诉人及时归还答辩人的借款本金140万元及利息，并按照合同约定承担违约金和滞纳金。
二审审理期间，上诉人晋康喜提交收款收据原件9张，复印件2张，拟证明该款项是邢新兰当月借当月还，借据邢新兰已收回，该款项与本案的140万元无关。邢新兰发表质证意见：1、证据上没有邢新兰签字；2、证据上收款人是晋康喜；3、我方收集证据时，邢新兰没有提供该证据，我方提供的是银行小票，如有该证据就不用提供银行小票；4、晋康喜所说与情理不符。综上，我方对证据不认可，应依法不予认定，对方观点不成立。鑫兰公司发表质证意见：同邢新兰质证意见。本院认为，晋康喜提交的收款收据系个人手写联，其持有与常理不符，且对方不予认可，同时未有其他证据相印证，故不予采信。
经审理查明，邢新兰于2011年11月9日通过ATM机向晋康喜账号4340622450162062（下同）转账20000元；2011年11月9日向晋康喜账号存款100000元；2012年3月27日通过ATM机向晋康喜账号转账30000元，2012年6月25日通过网上银行向晋康喜账号6222021705015209086转账100000元；2012年8月10日通过ATM机向晋康喜账号转账5000元，共计255000元。其他与一审认定事实相一致。
本院认为：上诉人晋康喜认为邢新兰未按期返还借款，应根据《借款担保合同》的约定支付违约金和滞纳金，经审理查明，晋康喜一审、发回重审中均未主张违约金和滞纳金，现其上诉主张违约金和滞纳金依据不足，本院不予支持。晋康喜称其与邢新兰约定的利率虽超过法律规定，且邢新兰已实际履行，属双方当事人的意思自治，但当事人权利的行使并不能违背法律的相关规定，其与邢新兰约定的借款利率超出了法律规定的限额，故对其超出部分，不应支持。关于借款数额。邢新兰称晋康喜通过银行转账方式共借给其90万元，而不是一审认定的140万元，但《借款担保合同》并未约定借款的支付方式，且邢新兰亦未提交其他相关证据予以佐证，故一审根据双方签订的《借款担保合同》及邢新兰出具的借据，认定邢新兰向晋康喜借款140万元并无不妥。关于借款利率。邢新兰上诉称其与晋康喜对该借款并未约定利率，且借款手续上的利率是其后期另行添加的。根据一审的质证笔录，邢新兰称利率应该是原告（晋康喜）与万正欣（邢新兰丈夫）通电话以后填写的，可认定双方后期对利率进行了追认，故一审根据《借款担保合同》及邢新兰出具的借据认定双方之间的借款约定了利率并无不当。对其该主张，本院不予采纳。关于还款数额。根据庭审查明情况及邢新兰提供的银行小票、银行明细单及其他相关证据，邢新兰共计还款147.3万元。依据相关法律规定，邢新兰偿还款项应先视为偿还利息，剩余部分视为偿还本金，经分段逐笔扣除后，至邢新兰最后一次还款之日即2012年8月14日，邢新兰尚欠晋康喜本金97728.02元。关于担保的效力问题。上诉人鑫兰公司上诉称《借款担保合同》无效，其不应对邢新兰的借款承担担保责任，但鑫兰公司在《借款担保合同》及借款借据保证人处均加盖了公司公章，故对其该观点，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民重字第29号民事判决第一项为邢新兰向晋康喜偿还借款本金97728.05元；
二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民重字第29号民事判决第二项为邢新兰向晋康喜支付借款利息（利息以97728.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2012年8月15日计算至判决确定给付之日止）；
上述义务应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。
三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民重字第29号民事判决第三项为洛阳市鑫兰铸造有限公司对上述款项承担连带清楚责任；
四、驳回晋康喜的其他诉讼请求。
一审受理费17400元，保全费5000元，共计22400元，由邢新兰、洛阳市鑫兰铸造有限公司共同负担4480元，晋康喜负担17920元。二审受理费17400元，由上诉人晋康喜负担13920元，邢新兰负担1740元，洛阳市鑫兰铸造有限公司负担1740。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 韩 玉