江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0116刑初571号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人高有银，男，1964年1月27日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，住江苏省南京市六合区。2016年3月3日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局化学工业园区分局刑事拘留，同年4月8日被逮捕，现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人陈明，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被告人高玲玲，女，1988年5月23日出生于江苏省泗洪县，汉族，中专文化，住江苏省南京市六合区。2016年3月3日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局化学工业园区分局刑事拘留，同年4月8日被逮捕，现羁押于南京市看守所。
辩护人吴雄胜，江苏德序律师事务所律师。
南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2016]635号起诉书指控被告人高有银、高玲玲犯诈骗罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员王惠、代理检察员于乐出庭支持公诉。被告人高有银及其辩护人陈明、被告人高玲玲及其辩护人吴雄胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控，南京百江液化气有限公司（以下简称“百江公司”）与中石化扬子石化分公司（以下简称“扬子公司”）下属单位南京扬子化工实业有限责任公司（以下简称“扬子实业公司”）签订液化气销售合同，扬子公司发放给扬子职工的“液化气定量专用票”可折抵部分现金用于购买“百江公司”的液化气。被告人高有银通过与“百江公司”签订“经营承包协议书”的方式经营“四万区门店”（原名称为“经六店”），从“百江公司”进货并按照市场价销售，税费由被告人高有银承担。四万区门店作为“百江公司”的销售点向扬子持票用户及社会居民销售液化气，回收所得的“液化气定量专用票”上报“百江公司”，折抵的钱款由“百江公司”与“扬子实业公司”结算。2015年10月至2016年2月期间，被告人高有银、高玲玲在实际经营过程中，以伪造的“液化气定量专用票”充抵社会用户购气份额，并以抽取该部分份额对应现金的方式骗取“扬子公司”液化气补贴款，共计人民币272218元（后当庭变更为243075元）。为证实上述指控成立，公诉人当庭出示了被告人高有银、高玲玲在侦查阶段的供述及辩解，证人余某、沈某等人的证言，搜查笔录、物证鉴定书、司法鉴定意见书、液化气定量专用票、经营承包协议书、发破案经过、查获经过等证据。公诉机关认为，被告人高有银、高玲玲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。同时认为，被告人高有银、高玲玲共同实施犯罪行为，系共同犯罪。二被告人均有坦白情节，要求依法追究二被告人相应的刑事责任。
被告人高有银、高玲玲对公诉机关指控其二人以假气票充抵部分气款的行为均无异议，同时二被告人对检察院指控的数额有异议。被告人高玲玲提出，假气票数量不能作为认定犯罪数额的依据，因为自己多是提前贴票，所贴假票数量与充抵的扬子用户换气数并不一致；此外，其是通过把一般社会用户换气登记为扬子用户方式抽取气票折抵款，而按社会用户量正常换气数量来算，其抽取现金的数额不可能达到公诉机关指控的数额。
被告人高有银的辩护人提出，1、被告人高有银案发前是百江液化气公司四万区门店的店长，系百江公司员工，其利用职务便利侵占本单位财物，其行为构成职务侵占罪而非诈骗罪。2、因社会上存在他人使用假气票，高玲玲提交的假气票是其提前贴好，因此与扬子用户换气量不是一一对应关系，因此，不能按假气票的数量为基础计算犯罪数额。本案结合二被告人供述，犯罪数额不会超过72000元，且数额难以确定，建议对被告人判处三年有期徒刑，并适用缓刑。
被告人高玲玲的辩护人对本案定性及以假气票作为认定犯罪数额依据与被告人高有银的辩护人提出相同意见，另提出，被告人高玲玲在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，被告人高玲玲系初犯，家中有二个年幼子女需要照料，建议法庭对其从轻处罚，并对高玲玲适用缓刑。
经审理查明，2014年8月，扬子实业公司与百江公司签订协议，将扬子公司内部职工液化气供应站及用户市场转让给百江公司，双方还签订了扬子公司职工液化气供应劳务服务协议及补充协议。按照上述协议，扬子公司职工液化气用户在百江公司持扬子职工用户换气证换购液化气时，可用扬子公司发放的“液化气定量专用票”充抵部分现金。百江公司每月与扬子实业公司结算液化气供应劳务服务费，结算时百江公司需提交销售日期、挂牌价格、月度销售数量、劳务费汇总，并附职工气票等资料。2015年4月，百江公司与被告人高有银签订“南京百江门店承包合同书”，高有银承包经营百江公司“经六路门店”。合同约定，高有银按百江公司要求的方式经营，每月核算一次，百江公司在收到当月全部销售款后，扣除进货款及相关费用后，由高有银提供劳务发票，以劳务费方式返还高有银，税费由高有银承担。此外，合同还约定高有银每天需按时将销售款上缴银行、单据及报表及时上报。2015年10月至2016年2月，被告人高有银在承包经营“经六路门店”期间，与高玲玲把部分社会用户购换气冒充扬子职工用户记录在电脑销售平台中，再以伪造的“液化气定量专用票”提交给百江公司充抵液化气销售款，并将相应部分的社会用户购气款截留，截留数额共计人民币243075元。
2016年3月2日，被告人高有银、高玲玲被公安机关抓获。案发后，公安机关从高某1处扣押现金人民币17483元，现扣押在案。
上述事实，有公诉人当庭出示的下列证据证实：
1、百江公司与扬子实业公司签订的内部职工液化气供应站用户及市场转让协议、内部职工液化气供应劳务服务协议及补充协议，证实二公司就扬子职工液化气用户转让、接收，及扬子职工用户在百江公司购换气的方式、费用结算等相关约定。
2、百江公司经六路门店经营承包协议书，证实高有银承包经营百江公司的经六路门店以及双方的权利义务，费用承担、经营方式、结算方式等。
3、证人钟某的证言主要内容有：我是百江公司江北经营管理中心的负责人，经六门店是我们公司的承包经营店，门店的房租水电和工人工资由高有银负责，我们签订有经营协议。今年1月份我公司收集票和扬子实业公司结算的时候，对方说有假票，说都是来自经六站。该门店收款的现金都是直接打到公司账上的，遇到扬子职工的换气票就把专用票贴到报纸上，然后汇总给我公司会计沈某，由沈某审核后送到扬子公司核对，然后扬子公司再和我公司结算。
4、证人沈某的证言主要内容有：我是百江公司的会计，经六门店是我们一个销售点，负责人是高有银，会计是高玲玲。我公司与扬子公司有合同，扬子公司的职工来换液化气，凭液化气票和证可以只交一部分钱，其余的钱由我公司和扬子实业公司结算，一月一结算。他们核对报表后，我们公司开发票，然后他们将款打到我公司账上。液化气票有两种，10公斤和5公斤的。报表是我做的。今年1月份我们发现经六门店高玲玲送来的气票颜色不对，后来送到扬子实业公司去结算，扬子实业公司的余某说好多票是假票。我提供2015年至今扬子职工瓶装液化气的销售明细、及百江和扬子实业公司签订的合同书。
5、证人余某的证言主要内容有：我是扬子实业公司的，我单位被骗了，液化气换气站用假的票来骗我单位的补贴款，我们发现与去年同期液化气的量大了一倍，问了负责印刷票据的厂家，发现票是假的。纸张颜色和字体大小不同。肉眼分辨，2015年10公斤的假票多，5公斤的看不出来，2016年的10公斤和5公斤的都有假的。仅仅2015年12月份的票中，10公斤的4928张票中，就有1481张假票，5公斤的9900张票中，就有2533张假票。我们与百江公司的结算程序是我们的点票员核对液化气定量票数量，然后由液化气车间出具收条给百江公司，后百江公司给我们公司发票，我按照发票的价格做账，然后领导签字后我交给会计，会计把款打给百江公司账目。扬子公司发给职工的气票一定是有多余的，我们给职工每年300公斤液化气，每个月允许扬子职工换30公斤气，正常的气票根本用不完，我们为了防止多余的气票拿到社会上去用，就要求职工在换气时出示用户登记证才可以用票来换液化气，所以说扬子职工配给的液化气票只多不少。公司统计每个站点对扬子职工营业额时就是用每个站点的销售日汇总表核对，把每个站点的销售总量相加，再把扬子的液化气票数核对一下，然后确定就是这个站点的液化气营业额度。
6、证人章某的证言主要内容有：我是扬子公司行政后勤人员，负责液化气专用票的发放。每年的液化气票都是公司领导电话联系厂家印刷，然后由我发放给扬子下属的几十个二级单位，我可以提供样本票。
7、证人高某2的证言主要内容有：我公司为扬子公司印刷了2012年至2015年的液化气定量专用票。有10公斤和5公斤两种，印刷的模版在印完后就销毁了。我公司给扬子公司印刷的气票侧面套印着黑色的编码，这编码是唯一的，每大张纸的15张小票编号是同一个，编号都是我们用打码机根据顺序打印的，比如2015年度10公斤票大纸是4800张，那么大纸上的15张小票的编号都是同一个0000001，打印时每翻一页大纸，打码机就往后滚动一个数字，一直滚动就是0000001至0004800。2015年5公斤的票就是从000001打码至0009200。
8、证人朱某2证言主要内容有：自己见过假票，跟真票一样，就是在颜色上稍浅一点，我能分辨出来。大概从2015年10月份起我们开始使用假的换气票，高有银把从外面买的几百张假的A4纸印好的换气票放在了单位收票的抽屉内，当时高有银告诉我和高玲玲把这些票跟正常的扬子公司的票混在一起，然后高有银交代高玲玲将这些气票充抵社会用户现金换气的差价，这样做账后我们就能赚到气票的差价。高玲玲做账，我主要根据其做账来贴票。贴票就是将这些票裁好，贴在报纸上。跟真的票混在一起。从2015年10月份到12月份，我们每个月都利用这些假票赚取了一些差价。我平时在送气换气过程中没接触过假的换气票。扬子职工可以以气票兑换部分现金购买液化气，社会居民凭现金支付购买。高有银就是让我把假气票和扬子职工换气的真票掺杂在一起贴在报纸上，用假的气票来抵社会居民购买液化气的钱，这样假票值的钱就可以抽出来，然后高玲玲再把账做平掉。我们贴的假气票的面值有10公斤和5公斤的。
高有银用假气票换取的扬子职工福利液化气都是给社会用户了，大部分送给小饭店了，自己大多送居民的，小饭店和大排档高有银送的多。
9、证人田某2证言主要内容有：我是百江经六门店的送气工，这个店是我丈人高有银负责的，我大姨子高玲玲是会计，我连襟朱某2和我负责送气。我们平时送气，扬子的职工可以凭票来充抵现金，只需要再付一部分现金。我在收票的过程中没注意过有假票，也没听说过假票的事。送气的流程是用户打电话到液化气站，我们就带着满瓶气上门，把客户的空液化气瓶换出来，在扬子职工的用户证上登记换气日期和钢瓶大小，然后收液化气票和现金，回来交给会计高玲玲。
10、证人潘某的证言证实,自家液化气都是在百江公司经六门店换的，用的是扬子职工专用换气票来充抵部分现金，扬子公司每年发票，有10公斤的有5公斤的，一年内有效，一般会有多余，多余的会扔掉。用液化气票充抵的话，送气的人会在液化气本子上登记日期和钢瓶号。
证人梁某、陈某、王某证言内容与潘某证言基本一致。
11、证人徐某1证言的主要内容有：自己是扬子实业公司工作人员，负责液化气销售票务审核，扬子公司每年发给每户300公斤气票，基本上都够用，没有人反映票不够用。
12、证人李某1的证言主要内容有：自己是开大排档的，用的液化气是在大厂经七路教堂旁边的百江公司换气点（经六路门店）换的，是15公斤的，自己在百江开户的，开始换气有登记，后来就不登记了，对方把气给自己，自己付钱就可以了。不清楚自己使用的是商用气还是民用气，都是在百江公司换的，店里的灶台50公斤的不能用，15公斤的都能用。
13、证人李某2、罗某（均为餐饮经营者）证言内容与李某1基本一致，即经营的餐饮店都在经六路门店换液化气，是15公斤的，换气时都不提供用户证登记。
14、证人徐某2（百江液化气客服中心工作人员）证言主要内容有：以个人名义开户配送的是民用气，小吃部、大排档使用的也是民用气。
15、证人胡某2证言的主要内容有：商用气压力大，不卖给民用居民，有部分小饭店、大排档会使用民用气。外观一样，钢瓶角阀封号不一样，商用气每瓶比民用气高几元。
16、证人汪某证言主要内容有：自己系聚源大排档老板，家里5瓶液化气，其中一瓶是我舅舅的扬子瓶装液化气，我自己去液化气公司换的，大排档灶头可以使用民用气，没有用过商用气。
17、南京市公安局物证鉴定所出具的宁公物鉴（文）字［2016］14号物证鉴定书证实：送检的贴有“液化气定量专用票10公斤”的报纸共计120张（其中有小票若干），与10公斤票据样本对比，其中共计1467张票据与样本票据不是同种方式印制。
18、南京康宁司法鉴定中心出具的宁某司某中心［2017］文某第71号司法鉴定意见书证实：送检的扬子石化分公司液化气定量专用票10kg/瓶（2015年度）原件8532张，经与样本1比对，发现其中4315张检材在纸张、油墨、印刷方式上的不同为本质性差异；送检的扬子石化分公司液化气定量专用票5kg/瓶（2015年度）原件8217张，经与样本2比对，发现其中2376张检材在纸张、油墨、印刷方式上的不同为本质性差异；送检的扬子石化分公司液化气定量专用票10kg/瓶（2016年度）原件6035张，经与样本3比对，发现其中2127张检材在纸张、油墨、印刷方式上的不同为本质性差异。
19、被告人高有银的供述及辩解主要内容有：承认用假票冲账截留现金的事实，但在数额上有辩称是共计搞了50多吨，10多万元，也有辩称搞了几万元。
20、被告人高玲玲的供述及辩解的主要内容有：承认自己与高有银用假票充抵截留现金的事实，但认为数额只有几万元。
21、受案登记表、查获经过，证实本案案发及二被告人归案情况；常住人口基本信息（表），证实二被告人年龄等自然情况；扣押清单证明扣押物品情况。
以上证据均经当庭质证，证据来源合法，证据间能互相印证，与本案的事实有关联性，足以认定。
本院认为，被告人高有银、高玲玲以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公共财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法分别予以惩处。公诉机关指控被告人高有银、高玲玲犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。关于辩护意见，1、关于本案定性。百江公司与高有银签订的系承包经营合同，高有银承包的经六路门店系独立核算单位，就高有银个人而言，其并非百江公司的工作人员；而本案涉案的财物系经六路门店依合同与百江公司之间进行财务结算时，高有银、高玲玲以假气票充抵的液化气销售款，该财物系其以虚假手段使百江公司工作人员陷入错误认识而交给其的财物，故二被告人的行为构成诈骗罪，而非职务侵占罪，对二被告人的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。2、关于本案数额认定依据。本院认为，公诉机关按鉴定出的假气票为依据计算本案犯罪数额是可行的，结合被告人及辩护人的辩解、辩护意见，分析理由如下：（1）扬子公司发放给职工的液化气票，系可以抵扣液化气购气款的结算票证，二被告人将伪造的票证提交给百江公司以充抵液化气款，提供伪造气票充抵气款行为系诈骗行为，所提交的伪造气票充抵的气款数额当然是相应的诈骗数额；此外，被告人当庭高玲玲称，其气票是提前贴在报纸上的，假气票的数量与冒充扬子用户的数量不一致，但同时称，多余的真票下一天再用，因此，虽然就某一天来说，当天冒充扬子用户的数量与假气票数量可能存在差异，但其以假充真行为的过程是连续的，先前节余下的真气票亦用于之后的结算之中，因此从其整个犯罪过程来看，假气票数量与实际冒充扬子用户的换气数量应基本一致。（2）证人余某、徐某1、潘某、梁某、陈某、王某的证言能相互印证，证实扬子公司向职工发放液化气票数量超出大多数人实际所需，因此扬子职工无用使用假票的动机；其次，对使用气票，有一定的管理制度，即除了有气票，还要有用户证，因此，无扬子职工用户证的换气者亦无法使用气票（当然包括假票）；再者，用户在购换气时，换气站点要对票、证、瓶进行查验，且要与电脑中的开户信息查对，符合条件才能换气，因此，通常情况假气票难以流入，即使偶尔有假气票通过其他方式流入，亦不影响本案基本数额认定。（3）证人朱某2证言证实，冒充扬子用户的液化气被卖给小饭店等处，即部分购气用户未开户，或虽开户但换气时未真实登记在所开户名之下，而是被登记在扬子职工用户名下，证人罗某、李某2、李某1等人的证言与之相印证。因此，社会用户开户数量及购换气量，并不构成对冒充扬子用户用气量的限制。基于上述理由，本院认为公诉机关认定方法是是合理的，亦是可信的。对被告人及辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。3、被告人高玲玲在犯罪过程中实施了在电脑系统中将社会用户购换气记录登记在扬子用户名下，并向百江公司提供伪造的液化气票与百江公司结算截留部分现金等诈骗实行行为，在共同犯罪中并非次要、辅助作用，故不宜认定为从犯，对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。但在共同犯罪中高玲玲与高有银相较，作用相对较小，系作用较小的主犯，酌情对其予以从轻处罚。4、二被告人诈骗犯罪数额达24万余元，亦无法定从轻、减轻处罚情节，对二被告人均不宜适用缓刑。对辩护人相关辩护意见，本院不予采纳。5、被告人高玲玲的辩护人提出的被告人高玲玲系初犯，家中有二名幼年子女需要照顾，请求对其从轻处罚的意见属实，本院予以采纳。为维护社会秩序，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高有银犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月；罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月2日起，至2022年9月1日止；罚金款人民币15万元，限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
被告人高玲玲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年；罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月2日起,至2021年3月1日止；罚金款人民币10万元，限于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、责令被告人高有银、高玲玲于判决生效后十日内共同退赔南京百江液化气有限公司人民币243075元。
三、扣押款人民币17483元，用于执行本判决第二项。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐天兵
人民陪审员 陈淑梅
人民陪审员 牟新群
二〇一七年八月一日
书 记 员 王晓婧