辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽05刑终12号
原公诉机关桓仁满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某某，女，1981年11月26日出生，汉族，现住桓仁满族自治县。2007年6月6日因犯组织卖淫罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑五年，2010年9月25日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年6月4日被桓仁满族自治县公安局取保候审，于2015年10月16日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。
原审被告人王某甲，男，1982年10月15日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月13日被取保候审。
桓仁满族自治县人民法院审理桓仁满族自治县人民检察院指控原审被告人曹某某、王某甲犯开设赌场罪一案，于2015年12月18日作出（2015）桓刑初字第00195号刑事判决。原审被告人曹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年初，被告人曹某某让被告人王某甲帮其购买具有赌博功能的可供10人操作的游戏机两台，于2014年1月至4月16日期间，放置在王某甲父母家的临建房内，招揽赌博人员进行赌博活动，非法赢利36400元。案发后，被告人曹某某于2014年4月22日经传唤到案。被告人王某甲于2015年10月13日经传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：被告人曹某某、王某甲供述，证人陈某某、于某某证言，（桓）公鉴字（2014）第003号鉴定意见，案件来源，户籍证明等。
原审法院认为，被告人曹某某、王某甲无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人曹某某、王某甲共同实施开设赌场犯罪，是共同犯罪。被告人曹某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人曹某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人曹某某、王某甲认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款，第二十七条、第六十四条，第六十五条第一款之规定，认定被告人曹某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库；被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元，上缴国库；公安机关扣押的犯罪工具开心打鱼游戏机二台、对讲机二台、台式电脑主机一台、游戏机主机一台，赌资人民币九千四百元、违法所得人民币三万二千元均予以没收，被告人曹某某、王某甲的违法所得继续追缴。
上诉人曹某某的上诉理由是：原判量刑过重。
经本院审理查明，2014年初，上诉人曹某某提议开设赌博游戏厅牟利并指使原审被告人王某甲购买具有赌博功能的可供10人操作的游戏机两台，后于2014年1月至4月16日期间，放置在王某甲父母家的临建房内，招揽赌博人员进行赌博活动。案发后，上诉人曹某某于2014年4月22日被传唤到案，原审被告人王某甲于2015年10月13日被传唤到案。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、上诉人曹某某供述，供认其于2014年元旦后筹备设立赌博游戏厅，并指使原审被告人王某甲购买具有赌博功能的可供10人操作的开心打鱼游戏机两台，后于2014年1月26日左右至2014年4月16日间违法经营并获利人民币32000元的事实。
2、原审被告人王某甲供述，供认上诉人曹某某于2014年元旦后对其说想开游戏厅，并希望将游戏厅设立在其父母所有的临建房内，其遂向父母借用临建房，并在沈阳电玩城购买两台旧开心打鱼游戏机，游戏厅开业后全部由曹某某负责经营，其未参与过经营。
3、证人陈某某证言，证实其受上诉人曹某某雇佣于2014年元宵节后第三天在游戏厅内当服务员，负责为客人上分、下分，该游戏厅共营业三个多月的时间。
4、证人于某某证言，证实其受上诉人曹某某雇佣于2014年4月16日在游戏厅内当服务员，当日该游戏厅被公安机关查获时盈利为人民币4000余元。
5、证人范某某、臧某某、王某乙证言，证实公安机关查获游戏厅时的赌博现场情况及三人在该游戏厅的日常赌博情况。
6、本溪市公安局（桓）公鉴字（2014）第003号电子游戏机审查鉴定书，证实经鉴定涉案的两台开心打鱼游戏机系具有赌博功能的电子游戏机。
7、扣押物品、文件清单，证实涉案财物扣押情况。
8、桓仁县人民医院2014年4月22日检验报告单、出生医学证明，证实上诉人曹某某被传唤时处于妊娠期间以及其于2014年12月30日生育一名男婴的事实。
9、北京市海淀区人民法院（2007）海法刑初字第1209号刑事判决书、北京市第一中级人民法院（2007）一中刑终字第2804号刑事裁定书、辽宁省女子监狱释放证明，证实上诉人曹某某前科情况及释放时间。
10、案件来源及抓捕经过，证实本案侦破及上诉人曹某某、原审被告人王某甲归案情况。
11、户籍证明，证实上诉人曹某某、原审被告人王某甲自然状况。
本院认为，上诉人曹某某、原审被告人王某甲利用具有赌博功能的电子游戏设备组织赌博活动，其行为均构成开设赌场罪。上诉人曹某某、原审被告人王某甲共同故意犯罪，系共同犯罪。上诉人曹某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人曹某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人曹某某、原审被告人王某甲自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对于上诉人曹某某所提“原判量刑过重”的上诉理由，经查，原判认定曹某某非法获利36400元的证据不足，该上诉理由有事实和法律依据，本院予以采纳。
综上，原判定性准确，审判程序合法。视本案具体情节及上诉人曹某某在二审期间的悔罪表现，对上诉人曹某某、原审被告人王某甲的量刑部分应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持桓仁满族自治县人民法院（2015）桓刑初字第00195号刑事判决第一项、第二项中对上诉人曹某某、原审被告人王某甲的定罪部分和附加刑部分，即“被告人曹某某犯开设赌场罪，并处罚金人民币五万元，上缴国库”、“被告人王某甲犯开设赌场罪，并处罚金人民币五万元，上缴国库”；
二、撤销桓仁满族自治县人民法院（2015）桓刑初字第00195号刑事判决第一项、第二项中对上诉人曹某某、原审被告人王某甲的量刑部分及第三项，即“判处有期徒刑三年六个月”、“判处有期徒刑二年，缓刑二年”、“公安机关扣押的犯罪工具开心打鱼游戏机二台、对讲机二台、台式电脑主机一台、游戏机主机一台，赌资人民币九千四百元、违法所得人民币三万二千元均予以没收，被告人曹某某、王某甲的违法所得继续追缴”；
三、上诉人曹某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算），并处罚金人民币五万元（已缴纳），上缴国库；
四、原审被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（已缴纳），上缴国库；
五、公安机关扣押的犯罪工具开心打鱼游戏机二台、对讲机二台、台式电脑主机一台、游戏机主机一台、赌资人民币九千四百元均予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 张 平
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 王 坤
附：本裁定所适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。