广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）粤执监42号
申诉人（案外人）：蓝万发，男，汉族，1976年2月11日出生，住广东省大埔县，
委托诉讼代理人：江俊龙，福建尚南律师事务所律师。
申请执行人：杨应彪，男，汉族，1964年9月28日出生，住深圳市龙岗区，
被执行人：黄妃付，男，汉族，1969年10月7日出生，住湛江市霞山区（E型）别墅，
被执行人：陈景霞，女，汉族，1970年5月5日出生，住湛江市霞山区（E型）别墅，
被执行人：广东兴和木业有限公司，住所地：雷州市企水镇排港开发区沿港码头。
法定代表人：黄妃付。
被执行人：湛江市晖宏建筑工程有限公司，住所地：湛江市霞山区海景路别墅1期86号21栋1层。
法定代表人：陈景霞。
申诉人蓝万发不服湛江市中级人民法院(以下简称湛江中院)（2018）粤08执复1号复议裁定，向本院提出申诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。
湛江市霞山区人民法院（下称霞山法院）在执行申请执行人杨应彪与被执行人黄妃付、陈景霞、广东兴和木业有限公司（下称兴和公司）、湛江市晖宏建筑工程有限公司（下称晖宏公司）民间借贷纠纷一案中，作出（2016）粤0803执950号通知（以下简称950号通知）。案外人蓝万发对该通知不服，提出异议。霞山法院经审查后，作出（2017）粤0803执异135号执行裁定。该裁定认为，该案审查的执行行为是该院作出的对蓝万发不适用参与分配程序的950号通知。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”异议人参与分配应同时符合两个条件：1、债权人已经取得执行依据；2、被执行人的财产不能清偿所有债权。该案中，根据该院已经查明的事实及申请执行人举证，被执行人黄妃付、兴和公司尚有财产可供执行。庭审中，蓝万发也确认其没有对上述大部分财产申请法院采取执行措施，其也没有提供确凿证据证明被执行人的财产已经不能清偿所有债权，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”蓝万发对此应承担举证不能的后果，故该院作出的950号通知决定对蓝万发在（2016）粤0803执950号不适用参与分配程序并无不妥。遂裁定驳回蓝万发的异议请求。蓝万发对该裁定不服，向湛江中院申请复议。
蓝万发向湛江中院申请复议称，（一）霞山法院怠于履行职责，反将其职责强加于复议申请人谓之“举证责任”，明显违反法律规定。霞山法院在执行申请执行人蓝万发与被执行人黄妃付、陈景霞一案中，其已向霞山法院提供了被执行人有可供财产执行的线索，但执行案件至今也毫无动静。（二）本案霞山法院称被执行人尚有可供执行的财产，但其申请执行同一被执行人的案件却称被执行人无财产可供执行而终结了本次执行程序。霞山法院自相矛盾的行为构成失职。为此请求撤销霞山法院作出的（2016）粤0803执950号通知及（2017）粤0803执异135号执行裁定，裁定允许其参与财产分配的请求。
湛江中院查明，杨应彪诉黄妃付、陈景霞、兴和公司、晖宏公司民间借贷纠纷一案，杨应彪于2015年6月9日向霞山法院申请诉前保全，并提供房产及汽车作担保。同年6月10日，霞山法院以（2015）湛霞法立保字第143号民事裁定查封了被执行人黄妃付、陈景霞位于湛江市霞山区海景路别墅区××（Ｅ型）别墅。2015年12月23日，霞山法院作出（2015）湛霞法民三初字第512号民事判决，判决确定黄妃付、陈景霞应支付借款本金3557000元及利息（按月利率1.5％）给杨应彪。兴和公司、晖宏公司对黄妃付、陈景霞的上述债务承担连带责任。2016年12月8日霞山法院对该案立案执行，执行案号为（2016）粤0803执950号。执行过程中，霞山法院裁定对权属被执行人位于湛江市霞山区海景路别墅区××（Ｅ型）别墅（以下简称第21幢别墅）予以拍卖，因无人竞拍而流拍。为此，申请执行人申请将该第21幢别墅以4551600元抵偿案件债务。期间，案外人蓝万发以其对本案被执行人享有三份生效的民事判决或调解书[(2016)粤0803民初199号民事判决书、（2016）粤0803民初2171号民事调解书、（2017）粤0803民初119号民事判决书]及三案均已在霞山法院立案执行[案号分别为：（2016）粤0803执967号、（2017）粤0803执369号、（2017）粤0803执678号]但未执行到财产为由，向霞山法院提交参与本案财产分配申请书，请求对上述房产的处置参与分配。2017年9月19日，霞山法院作出950号通知，认为950号案件不属于财产不能清偿所有债权的情况下，决定对该案不适用参与分配程序。蓝万发遂提出执行异议。霞山法院经审查后，裁定驳回蓝万发的异议请求，蓝万发不服，向湛江中院申请复议。
另查，被执行人黄妃付在雷州××××水镇排港住区（排港码头）另外拥有土地使用权。兴和公司的投资者为黄妃付与陈景霞，该公司注册资本为5000万元，黄妃付与陈景霞分别占有该公司的60％和40％的股权。除此之外，黄妃名下尚有粤Ａ×××××宝马汽车和粤Ａ×××××凯宴汽车各一辆，以及黄妃付个体经营的雷州××××水镇兴和装卸站等资产。上述财产尚未处置。
湛江中院认为，本案的焦点是另案的申请执行人蓝万发能否参与本案拍卖处置物第21幢别墅款项的分配问题。根据查明的事实，本案霞山法院处置的涉案财产第21幢别墅是本案的申请执行人杨应彪在提交财产担保后，于诉前申请霞山法院作出保全裁定查封的权属被执行人的房地产，依照《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第88条第一款“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行的，各债权人对执行标的物均无担保物权的。按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定，本案霞山法院应申请执行人杨应彪的申请，在执行期间拍卖被执行人第21幢别墅，在该别墅没有设置担保物权的情况下，所得款项财产理应先偿付首先申请查封该房产的本案申请执行人杨应彪的债权。在满足杨应彪本案债权的情况下，剩余款项才能适用执行分配程序对其他债权人进行受偿。霞山法院鉴于该房产无人竞拍而流拍的事实，根据申请执行人杨应彪的申请，裁定以4551600元抵偿本案债务，符合法律规定。另外，根据查明的事实，被执行人除本案查封的第21幢别墅外，尚有其他财产可供执行，在其他财产尚未采取执行处置措施前，复议申请人据此认为被执行人的财产不能清偿所有债权，证据不足。至于复议申请人蓝万发认为其在自己申请执行的案件中，已提交了被执行人可供执行的财产线索，但案件却久拖不执的问题，由于复议申请人蓝万发申请执行的案件与本案的执行是两个不同的法律关系，蓝万发认为霞山法院在其申请执行的案件中怠于履行职责的主张，不属执行复议的审查范围。综上，复议申请人蓝万发申请参与本案上述处置的第21幢别墅的财产分配的理据不足，湛江中院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回复议申请人蓝万发的复议请求，维持霞山法院（2017）粤0803执异135号执行裁定。
蓝万发不服上述裁定向本院提出申诉，请求对霞山法院作出的（2017）粤0803执异135号执行裁定和湛江中院作出的（2018）粤08执复1号执行裁定进行监督。理由称：（一）本案审理程序有误。按照法律规定，申请人申请参与分配，霞山法院应向申请人发放分配方案，然后申请人提出书面异议，如果杨应彪或其他人不同意申请人的书面异议，申请人应以提出意见的人为被告向执行法院提起诉讼，而不是走执行异议、复议程序。因为执行异议、复议程序是书面审查，这极大地损害了申请人的诉讼权利。（二）原审法院适用法律有误。1.湛江中院引用《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》是1998年制订的，则对于执行财产的参与分配的法律适用，理应以2008年公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条和2015年制订的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第508条规定处理本案。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条的规定，本案的被执行人是个人，且其财产不足清偿全部债务，应适用上述规定处理。2.霞山法院在举证责任的分配上存在适用法律有误的情形。杨应彪提供的四项财产线索是为支持其主张而提出的，应该由他证明财产价值高于申请人的近2000万债权利息。霞山法院将举证责任倒置，将本应由杨应彪证明的事项交由申请人来证明，违反了法律规定。3.霞山法院怠于履行职责，致本案事实认定不清。霞山法院本来通过财产鉴定、财产拍卖来知道黄妃付、陈景霞的财产是否足以清偿其全部债务，申请人也申请霞山法院对财产采取执行措施，但是法院拒不采取执行措施且对申请人的执行案件作出“终结本次执行程序”的裁定。此外，被执行人的财产不是现金，需要通过拍卖、鉴定才能查明价值，申请人不具有拍卖、鉴定的权利，终究是通过人民法院查明相关事实。
本院对于湛江中院执行复议中查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系蓝万发能否参与本案中被执行人名下的第21幢别墅的分配。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。参与分配有两个条件，一是被执行人为自然人或者其他组织。二是被执行人财产不能清偿所有债权。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据原则，被执行人财产不能清偿所有债权的举证责任应由申请参与分配人承担。据本案查清的事实，被执行人名下尚有大量财产未处置，现有证据不能确认被执行人财产不能清偿所有债权，故不符合参与分配条件，申诉人要求人民法院制作分配方案，参与分配被执行人名下的第21幢别墅于法无据。
综上所述，申诉人蓝万发的申诉理由不成立，湛江中院（2018）粤08执复1号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下：
驳回蓝万发的申诉请求。
审 判 长 杨明哲
审 判 员 蒋先华
审 判 员 李焱辉
二〇一八年五月四日
法官助理 吴明春
书 记 员 杨玉敏