广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第1065号
上诉人（原审被告）：广州市白云区艾尚力健健身中心，
投资人：张坤峰，该中心董事长。
委托代理人：古侃如，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：江琪英，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市力美健投资管理有限公司，
法定代表人：张建华，该公司董事长。
委托代理人：林晓安，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈伟俊，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
上诉人广州市白云区艾尚力健健身中心为与被上诉人广州市力美健投资管理有限公司侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州市力美健投资管理有限公司（以下简称力美健公司）主张其是涉案图片的的制作方，是该图片的著作权利人。力美健公司提供的光盘中显示文件名为“IMG0348tif”的图片为其主张的涉案图片的底片，打开该图片，点击右键，查看属性，显示有：摄像机型号、像素、分辨率等信息。同时，打开该光盘中文件名为“IMG0349tif”、“IMG0350tif”、“IMG0343tif”的图片，显示图片与涉案图片非常近似。
力美健公司另提供含有涉案图片的灯箱照片打印件一张、咨询台照片打印件一张、2009年花都力美健一周年庆典背景海报打印件一张、重庆南坪力美健路演活动背景海报打印件一张、2008年重庆茂业力美健“为奥运活动加油”户外活动背景海报打印件一张、宣传册一份，上述打印件上均显示有涉案图片，拟证明其对涉案图片的使用情况。经过一审庭审质证，广州市白云区艾尚力健健身中心（以下简称艾尚力健中心）主张上述证据不能证明力美健公司是涉案图片的著作权利人。
力美健公司另提供《肖像权使用许可合同》一份，主张涉案图片中的女主角为该合同的甲方，即案外人王杨，力美健公司与王杨签订该合同，有权使用其肖像权。艾尚力健中心主张该合同不能证明王杨的签名属实，也不能证明王杨即是涉案图片中规定女主角。
2014年2月10日，由广州市南方公证处出具的（2014）粤广南方第009300号《公证书》显示，2014年1月21日申请人王杨的委托代理人沈文英与公证人员来到艾尚力健中心经营场所，沈文英以普通消费者的名义向艾尚力健中心工作人员索取了写有“艾尚力健健身中心”、“操课类基本项目课程表”等字样的宣传单一张。经过一审庭审质证，艾尚力健中心对该宣传单予以确认，但认为该公证书的申请人不是力美健公司，故该公证书与本案无关，同时，该公证书显示该课程表是顾客索要才提供的，数量比较少。
一审诉讼中，力美健公司主张经济损失200000元，同时主张公证费3000元，并提供金额为2000元的公证费发票一张，该公证费发票显示付款人为王杨，力美健公司主张该公证是以王杨的名义申请的，但实际是力美健公司付费的。
艾尚力健中心为个人独资企业，注册资本为30000元，经营范围为：健身服务、运动场馆服务（游泳馆除外）。
力美健公司以艾尚力健中心未经其及王杨的同意和授权，在宣传单上使用其制作的图片作品，侵犯其著作权为由，向原审法院提起诉讼，请求判令艾尚力健中心立即停止侵犯其著作权的行为，消除影响，并赔偿其经济损失20万元及证据保全公证费3000元。
原审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：…（五）摄影作品；…”力美健公司以艾尚力健中心使用涉案摄影图片作品侵害其享有的涉案图片的复制权、发行权、发表权、汇编权为由提起诉讼，请求判令侵权人停止侵权、消除影响并赔偿损失，故本案为侵害图片复制权、发行权、发表权、汇编权纠纷案件。
根据双方当事人的诉辩情况以及全案证据，原审法院结合查明的案件事实，将本案的争议焦点归纳如下：一、力美健公司是否享有涉案摄影图片作品的发表权、复制权、发行权、汇编权；二、艾尚力健中心是否实施了被控侵权行为，应否承担侵权责任及其赔偿数额。
（一）关于力美健公司是否享有涉案摄影图片作品的发表权、复制权、发行权、汇编权。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中力美健公司出示了涉案照片的光盘，该光盘上的图片显示有摄制信息，涉案图片力美健公司应用于灯箱、咨询台、周年庆典海报、路演活动背景海报、户外活动背景海报、宣传册等，同时，力美健公司与涉案图片的人物主角签订了肖像权许可使用合同。根据上述法律规定，力美健公司对于涉案图片已经提供了底稿、取得权利的合同等证据，在本案艾尚力健中心未提出相反证据的情况下，原审法院确认力美健公司为涉案照片的相关著作权利人。
（二）关于艾尚力健中心是否实施了被控侵权行为，应否承担侵权责任及其赔偿数额。
力美健公司起诉艾尚力健中心实施侵权行为的证据是艾尚力健中心的宣传册中使用的涉案图片，艾尚力健中心确认该宣传册是其使用的，经一审庭审比对，该宣传册上的涉案图片与力美健公司享有著作权的照片内容基本一致，原审法院对此予以确认。艾尚力健中心不确认力美健公司对涉案图片所享有的著作权，主张涉案图片是其网上下载的，具有合法来源，网上未明确涉案图片的权利人归属，故其不构成侵权。《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定，使用他人作品应当同著作权人订立使用合同。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵犯的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”本案艾尚力健中心未能提供证据证明使用涉案作品已经取得权利人许可或得到合法授权，故原审法院认定艾尚力健中心未经力美健公司授权在其宣传册上使用涉案图片的行为，构成对其相关著作财产权的侵犯，应承担相应的侵权责任，现力美健公司起诉要求艾尚力健中心停止侵权，赔偿经济损失包括相应合理费用的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于艾尚力健中心的侵权性质，力美健公司主张艾尚力健中心侵害了其享有的涉案图片的发表权、复制权、发行权、汇编权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权利和财产权利：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；…（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或赠与方式向公众提供族谱的原件或复印件的权利；…（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；…著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”本案力美健公司已经将涉案图片使用于灯箱、咨询台、宣传册等，而艾尚力健中心是将整个涉案图片复制到其宣传册中，而后将宣传册赠与相关公众。根据上述法律规定，基于涉案图片作品已经由力美健公司自己公之于众，已经发表，力美健公司再主张艾尚力健中心侵害其发表权无事实与法律依据；同时，艾尚力健中心将涉案作品用于其宣传册，并没有对涉案图片作品进行选择或者编排，力美健公司主张艾尚力健中心侵害其涉案图片的汇编权无事实与法律依据，原审法院均不予确认。根据上述分析认定，力美健公司主张艾尚力健中心侵害其享有的涉案图片的复制权、发行权合理，原审法院予以确认。
关于侵权赔偿范围及数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中力美健公司要求艾尚力健中心赔偿经济损失200000元及证据保全费用3000元。关于证据保全费用，力美健公司提供的公证费票据的付款人为案外人王杨，金额仅为2000元，无其他证据证实该款项由力美健公司支付，原审法院对力美健公司该项诉讼请求不予支持。举证期限内，力美健公司也未提交证据证实基于本案的实际损失，也没有艾尚力健中心因侵权而实际获利数额的证据，本案根据力美健公司确有委托律师参与诉讼，结合涉案作品的创作难度、知名度、艾尚力健中心的过错程度（使用涉案图片的在宣传册的位置不明显，且面积比较小）、利用侵权作品造成的影响等因素酌定艾尚力健中心侵权赔偿的数额为11000元（包括合理费用）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项、第十条第一款、第十一条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十条第一款、第二款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、艾尚力健中心于该判决生效之日起十日内赔偿力美健公司经济损失（含合理费用）11000元；二、驳回力美健公司的其他诉讼请求。案件受理费4345元，由力美健公司负担4110元，艾尚力健中心负担235元。
上诉人艾尚力健中心不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人没有证据证明涉案作品中的人便是《肖像权许可使用合同》中的甲方王杨及该签字为王杨的签字，也无证据证明其从合同签订之日起至2013年均履行此合同及该合同在2013年底仍为生效合同，即无法证明被上诉人对王杨的肖像至今仍拥有合法的使用权。被上诉人在庭审中提交的光盘是逾期提交的，也没有经过质证。光盘中仅存有几张王杨的照片，该等照片并无显示任何基本拍摄参数信息，无法证明诉争照片是由被上诉人拍摄、制作的作品，也无法证明王杨对被上诉人使用其肖像为排他性许可。被上诉人提供的宣传册、灯箱，海报等材料无一能证明涉案作品是由被上诉人拍摄，无一可以作为享有著作权的证据。因此，被上诉人提交的证据不能证明其对涉案作品享有著作权。原审法院认定被上诉人享有涉案作品的著作权，明显有悖于相关基本事实及法律规定；二、上诉人对诉争照片的使用有合法来源，宣传单是上诉人委托广告公司制作的，该宣传单上的涉案图片是由受托人在网站上下载的。该图来源于公开的网络，网络上有数十张与涉案图片一样的照片，且没有任何一张图片标明该图片的出处或版权人为被上诉人。因此上诉人对诉争图片的版权人及出处毫不知情，上诉人已尽到合理的注意，根本不具有侵权的故意与侵权的事实；三、即使上诉人存在侵害被上诉人著作权的行为，上诉人的侵权情节极其轻微，不因使用涉案作品获得得益，也没有导致被上诉人的任何损失，被上诉人没有证据证明其维权支出或实际损失，原审法院违反“不告不理”原则，将被上诉人未作请求的律师费计算在赔偿数额内，判决的赔偿数额明显过高，没有事实与法律的支持。综上所述，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人力美健公司答辩称：一、被上诉人与王杨签订的肖像权使用许可合同，证明被上诉人是涉案作品的著作权人，涉案作品是由被上诉人拍摄而成，被上诉人提交的光盘有相机型号、摄影时间等信息，且已经过上诉人质证。王杨是被上诉人的高级管理人员，其委托同一律师事务所就涉案作品已另案提起肖像权侵权诉讼，证明其是涉案作品的主角身份；二、上诉人使用涉案作品没有合法来源，其所称从网站上下载，未经过被上诉人许可，也无法证明网络上该图片的合法性，上诉人获得该图片的途径不影响其侵权行为的性质。上诉人未与被上诉人订立作品使用合同，无权使用被上诉人作品，其使用行为构成侵权；三、一审判决的赔偿数额合法合理。为此，请求二审法院维持一审判决。
经审理查明，上诉人艾尚力健中心除认为被上诉人在一审诉讼中为证明其是涉案摄影作品的著作权人而提供的光盘未经质证外，对原审法院查明的其余事实没有异议。被上诉人力美健公司对原审法院查明的事实没有异议。经查阅原审法院开庭笔录，上述光盘已在法庭上出示并经双方当事人质证，上诉人艾尚力健中心也发表了质证意见。据此，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人力美健公司主张涉案摄影作品的著作权，在一审诉讼中提供了记载涉案摄影作品及其摄制信息的光盘、涉案摄影作品的人物主角与被上诉人力美健公司签订的《肖像权使用许可合同》及被上诉人力美健公司使用涉案摄影作品的灯箱、咨询台、周年庆典海报、路演活动背景海报、户外活动背景海报、宣传册等证据，上述证据相互印证，能够证明被上诉人力美健公司享有涉案摄影作品的著作权。因此，在上诉人艾尚力健中心未提出相反证据的情况下，原审法院根据上述证据作出被上诉人力美健公司是涉案摄影作品的著作权人的认定正确。上诉人艾尚力健中心称被上诉人力美健公司提交的证据不能证明其对涉案摄影作品享有著作权的上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人艾尚力健中心在其宣传单中使用与被上诉人力美健公司享有著作权的涉案摄影作品相同的图片的事实清楚，故上诉人艾尚力健中心应对其复制、发行涉案摄影作品已获得被上诉人力美健公司许可提供证据。上诉人艾尚力健中心主张其宣传单是委托广告公司制作，但未提供证据证明。上诉人艾尚力健中心没有证据证明其复制、发行涉案摄影作品已经过被上诉人力美健公司的许可，侵犯了被上诉人力美健公司对涉案摄影作品享有的著作权。因此，原审法院作出上诉人艾尚力健中心侵犯被上诉人力美健公司著作财产权的认定正确。上诉人艾尚力健中心称其不存在侵权事实和侵权故意的上诉理由不成立，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权的赔偿数额按照权利人的实际损失或者侵权人的违法所得确定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因被上诉人力美健公司的实际损失或者上诉人艾尚力健中心的违法所得不能确定，故由原审法院根据侵权行为的情节确定赔偿数额，赔偿数额包括被上诉人力美健公司为制止上诉人艾尚力健中心的侵权行为所支付的合理开支，符合法律规定。原审法院综合考虑涉案摄影作品的创作难度、知名度、上诉人艾尚力健中心的过错程度（使用被诉侵权图片在宣传单的位置不明显且面积比较小）、利用侵权作品造成的影响等因素，以及被上诉人力美健公司为制止侵权行为采取措施的情况，确定上诉人艾尚力健中心赔偿被上诉人力美健公司的数额为11000元，并无不当。原审法院确定赔偿数额时已经考虑了上诉人艾尚力健中心所称的侵权情节；原审法院所述被上诉人力美健公司委托律师参与诉讼，是对被上诉人力美健公司采取制止侵权行为措施的事实认定及作为确定权利人为制止侵权行为所支付的合理开支数额的参考因素，并非上诉人艾尚力健中心所称的将被上诉人力美健公司未作请求的律师费计算在赔偿数额内。因此，上诉人艾尚力健中心称原审判决赔偿数额明显过高的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人艾尚力健中心的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75元，由上诉人广州市白云区艾尚力健健身中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞智雄
代理审判员 丘 杰
代理审判员 蔡健和
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 张文莉