贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）筑民四特字第50号申请人贵州省中国青年旅行社有限公司，住所地贵州省贵阳市威清路334号8楼。法定代表人严峰，该公司董事长。委托代理人刘敬凯，贵州维拓律师事务所律师。执业证号15201200220127226。被申请人彭雪，女，1972年4月28日出生，汉族。申请人贵州省中国青年旅行社有限公司因与被申请人彭雪劳动争议纠纷一案，不服贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字（2015）第0133-1号仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。仲裁委员会查明，彭雪于2013年进入贵州省中国青年旅行社有限公司从事旅游业务的开发和营销工作，主要负责“织金洞旅游线路”的旅游事务。2014年8月14日，彭雪向贵州省中国青年旅行社有限公司出具《承诺书》，载明“经与贵州青旅财务部核对，我2013年在贵州青旅负责织金洞专线期间有63556元团款至今未收回交贵州青旅。我承诺此团款将于2014年12月31日交回贵州青旅。”2014年12月31日，贵州省中国青年旅行社有限公司委托贵州腾辉律师事务所向彭雪送达《律师函》，要求偿还此款。贵州省中国青年旅行社有限公司成立于1996年5月10日，许可经营业务为：（一）入境旅游业务；（二）国内旅游业务；（三）出境旅游业务。另查，彭雪劳动报酬发放情况如下：2013年7月工资为4500元；8月为4500元；9月为4500元；10月为4500元；11月为2000元；12月为2000元；2014年1月为2000元；2月为1000元；3月为1000元；4月为1000元。仲裁委员会认为，在劳动关系中，用人单位允许或要求劳动者以用人单位员工的名义工作，劳动者对内被视为用人单位一员，对外代表用人单位或者用人单位的工作人员。贵州省中国青年旅行社有限公司在庭审中陈述：“对外的关系上是将彭雪纳入内部管理的，彭雪对外是以公司的名义开展业务的，对内是以挂靠和承包的合作关系”，据此可见彭雪是以贵州省中国青年旅行社有限公司的名义进行工作。贵州省中国青年旅行社有限公司持有《旅行社业务经营许可证》，具备合法从事旅游业务的资质。彭雪系自然人，不具备开展旅游业务所需的许可条件。根据《中华人民共和国旅游法》第三十条“旅游社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法装让旅行社业务经营许可。”之规定，贵州省中国青年旅行社有限公司应当依法开展旅游、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动，将部分旅游活动或经营活动通过所谓“挂靠”或承包的方式转移分散经营风险的行为不当，故认定彭雪从事的工作属于贵州省中国青年旅行社有限公司的主营业务范围。彭雪的业务开展流程如下：1、彭雪代表贵州省中国青年旅行社有限公司联系各有资质的旅行社或旅游咨询公司招揽旅游散客；2、各旅行社或咨询公司将游客身份信息发送至贵州省中国青年旅行社有限公司处确认；3、贵州省中国青年旅行社有限公司根据游客的人数确定旅游价格并与游客签订《旅游服务合同》；4、贵州省中国青年旅行社有限公司安排彭雪根据游客的数量负责“织金洞专线”游客的旅游服务。贵州省中国青年旅行社有限公司在庭审中陈述“彭雪带来的业务需要贵州省中国青年旅行社有限公司的确认才能发团。”、“彭雪带人到公园组团，由公司进行确认人数，以及根据人数制定不同的单价，然后就交给彭雪负责，车辆和景点包括住宿都是由彭雪自行安排。”。贵州省中国青年旅行社有限公司需要对彭雪提交的客源进行确认后才能发团，该确认行为应视为彭雪所进行的销售“织金洞专线”旅游服务产品的行为是在贵州省中国青年旅行社有限公司的安排下进行的，彭雪应当对贵州省中国青年旅行社有限公司负责。彭雪的旅游业务推介行为是为了促进贵州省中国青年旅行社有限公司与旅客之间建立旅游合同关系。根据《中华人民共和国旅游法》第五十七条“旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅行者订立合同。”、第五十八条“包价旅游合同应当采用书面形式，包括下列内容：……(二)旅游行程安排；……(四)交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准；”之规定，贵州省中国青年旅行社有限公司与旅客签订的《旅游服务合同》应当约定交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准，贵州省中国青年旅行社有限公司虽主张彭雪系自行负责“织金洞专线”的旅客运输、景点参观、食宿安排等活动，但彭雪也需按照贵州省中国青年旅行社有限公司与旅客之间签订的合同内容进行旅游服务，由此可见，彭雪从事的旅游服务行为是受到贵州省中国青年旅行社有限公司的管理的。另，彭雪提交的加盖有“贵州腾辉律师事务所”公章的《律师函》、《员工贺卡》欲证明其与贵州省中国青年旅行社有限公司之间存在劳动关系，该《律师函》载明“考虑您曾是贵州青旅的员工……”。《员工贺卡》载明“感谢您对青旅大家庭的努力付出，同时也感谢您家人的理解与支持，青旅的发展离不开您，……公司代表全体员工送上满满的祝福：祝您生日快乐！”。贵州省中国青年旅行社有限公司对该证据的真实性均无异议。结合彭雪受贵州省中国青年旅行社有限公司管理，从事的是贵州省中国青年旅行社有限公司主营业务范围内有报酬的劳动的事实，确认彭雪与贵州省中国青年旅行社有限公司之间存在劳动关系。彭雪提交2013年7月至2015年3月的工资流水单，欲证明贵州省中国青年旅行社有限公司每月向其支付劳动报酬，主张双方之间自2013年7月22日起存在劳动关系。该工资流水单显示自2013年7月至2014年3月，均有“2402019009200007181”的账户以“工资”的名义向彭雪账户汇款。汇款交易时间均为每月上旬。贵州省中国青年旅行社有限公司对该证据的真实性不持异议，认可其每月均向彭雪汇款。虽贵州省中国青年旅行社有限公司主张该款项系与彭雪进行的“织金洞专线”承包经营业务结算款，但2013年7月至10月贵州省中国青年旅行社有限公司每月向彭雪支付4500元，支付限额和金额较为固定。而在庭审中贵州省中国青年旅行社有限公司陈述“织金洞专线项目每月在几百人左右，整个2013年就是几千人左右，团费具体不清楚，刘燕更清楚。”贵州省中国青年旅行社有限公司所陈述的旅客量和主张每月给彭雪的费用系业务结算的事实严重不符，故对贵州省中国青年旅行社有限公司的主张不予采信，认定彭雪自2013年7月22日起与贵州省中国青年旅行社有限公司之间存在劳动关系。彭雪主张其于2015年2月25日以贵州省中国青年旅行社有限公司未予其缴纳社会保险为由解除了与贵州省中国青年旅行社有限公司的劳动合同关系。彭雪提交于2014年8月14日出具的《承诺书》，该证据载明“经与贵州青旅财务部核对，我于2013年在贵州青旅负责织金洞专线期间有63556元团款至今未收回交贵州青旅。我承诺此团款将于2014年12月31日交回贵州青旅，逾期未交回该团款则由我本人承担责任，并由本人交钱给贵州青旅。”，贵州省中国青年旅行社有限公司对该《承诺书》不持异议。由该证据可见彭雪在2014年8月14日之后需负责催收未交的团款，该行为应是彭雪作为贵州省中国青年旅行社有限公司员工的职责，彭雪应于2014年12月31日之前将该款项交给贵州省中国青年旅行社有限公司，故该期间应认定为彭雪履行员工职责从事账款催收的工作。2015年期间彭雪并无证据证明其与贵州省中国青年旅行社有限公司之间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”之规定，彭雪应承担举证不利的责任。另，贵州省中国青年旅行社有限公司在庭审中陈述“2014年1月申请人离开公司后，刘燕就和公司签订劳动合同，加入了公司，负责公司的计调工作。”，责令贵州省中国青年旅行社有限公司提交该劳动合同予以核对，贵州省中国青年旅行社有限公司悉数提交。但该合同第一条约定“甲乙双方选择以下第一种形式确定本合同期限，（一）固定期限：自2015年1月1日起至2017年12月31日止”，该条款所反应的事实与贵州省中国青年旅行社有限公司在庭审中陈述的事实不符，贵州省中国青年旅行社有限公司应承担不利责任。故认定彭雪于2014年12月31日离开贵州省中国青年旅行社有限公司，双方的劳动关系至2014年12月31日解除。贵州省中国青年旅行社有限公司通过银行打卡的形式向彭雪发放了2013年7月至2014年4月的劳动报酬，其中2014年2月至2014年4月期间贵州省中国青年旅行社有限公司每月支付彭雪1000元。责令贵州省中国青年旅行社有限公司提交2013年7月至2015年2月的工资册，贵州省中国青年旅行社有限公司悉数提交，但并无彭雪工资明细的造册。根据《关于调整2013年贵阳市最低工资标准的通知》（筑人社通[2013]34号）第一条“调整后的最低工资标准：（一）月最低工资标准一类地区：云岩区、南明区、乌当区、白云区、花溪区、观山湖区和清镇市每月1030元；……”、第七条“本次调整的最低工资标准从2013年1月1日起执行。”之规定，贵州省中国青年旅行社有限公司2014年2月至4月发放的工资报酬低于法定最低工资标准的行为不当，应予以补齐。2013年7月至10月，彭雪工资每月4500元，2013年11月至2014年1月，彭雪工资每月2000元，2014年2月至2014年4月，彭雪每月工资1030元。2013年7月至2014年4月共计10个月彭雪应领取劳动报酬27090元，月平均工资2709元。彭雪主张其于2015年2月25日以贵州省中国青年旅行社有限公司未发放劳动报酬、未缴纳社会保险为由解除了与贵州省中国青年旅行社有限公司的劳动合同关系。但彭雪与贵州省中国青年旅行社有限公司之间的劳动关系至2014年12月31日止。因贵州省中国青年旅行社有限公司客观上存在未按时发放劳动报酬、未缴纳社会保险的情形，故对彭雪解除劳动合同的主张予以采信。应视为彭雪于2014年12月31日解除了与贵州省中国青年旅行社有限公司之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第三款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第四十七条第一款”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……”之规定，贵州省中国青年旅行社有限公司应当支付彭雪经济补偿金。2014年1月至12月期间彭雪月平均工资为（2000元/月+1030元/月×3个月+2709元×8个月）÷12个月=2230元（四舍五入至元）。故贵州省中国青年旅行社有限公司应支付彭雪经济补偿金2230元/月×1.5个月=3345元（四舍五入至元）。社会保险是国家为社会所属成员年老丧失劳动能力、患病、生育和失业后，保障其基本生活需要的国家强制措施，由用人单位自建立劳动关系之月代扣代缴，用人单位和劳动者无权选择或更改。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”之规定，彭雪与贵州省中国青年旅行社有限公司之间自2013年7月22日至1014年12月31日期间存在劳动关系。故贵州省中国青年旅行社有限公司应当为彭雪缴纳2013年7月至1014年12月的社会保险。彭雪主张贵州省中国青年旅行社有限公司应支付其2014年度法定节假日加班费4550元，为查明彭雪2014年年度是否存在加班事实，责令贵州省中国青年旅行社有限公司提交2014年考勤表，贵州省中国青年旅行社有限公司悉数提交。在该考勤表中，即出现了序号为“1”、姓名为“杜磊”的员工造册，又出现了序号为“13”、姓名为“杜磊”的员工造册。上述两名“杜磊”每日的考勤时间均不相同，经对贵州省中国青年旅行社有限公司提交的职工花名册进行核对，该花名册上造册只有一名姓名为“杜磊”的员工，贵州省中国青年旅行社有限公司提交的考勤表与其他证据之间存在矛盾，结合贵州省中国青年旅行社有限公司提交的考勤表上共18名员工在一年时间内均未见周六周日出勤的情况及考勤表系手工书写的事实，综合分析贵州省中国青年旅行社有限公司从事的旅游经营行业的特点，对贵州省中国青年旅行社有限公司提交的考勤表不予采信，认定贵州省中国青年旅行社有限公司应承担举证不利的责任。贵州省中国青年旅行社有限公司在庭审中陈述“彭雪来了之后就负责该项目的协调工作。……车辆和景点包括食宿都是由彭雪自行安排。”旅游活动的开展离不开旅客运输、景点参观、食宿安排等活动。就当下旅游市场的规律，法定节假日较其他时间，旅游活动会更活跃。根据《最高人民法院》第九条“下列事实当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验则能推定出的另一事实；”之规定，推定“织金洞专线”存在节假日发团旅游的情形。彭雪负责贵州省中国青年旅行社有限公司“织金洞专线”的全部事宜，且发团需要由贵州省中国青年旅行社有限公司确认，根据《最高人民法院》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，贵州省中国青年旅行社有限公司应承担提交证据证明在法定节假日期间该“织金洞专线”旅游活动的开展情况，但贵州省中国青年旅行社有限公司未尽到该举证义务，应承担不利责任，故认定彭雪在2014年年度共计11个法定节假日存在加班的情形。彭雪于2015年5月21日提交劳动仲裁申请，2014年端午节是2014年6月2日。根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天；（二）春节，放假3天；（三）清明节，放假1天；（四）劳动节，放假1天；（五）端午节，放假1天；（六）中秋节，放假1天；（七）国庆节，放假3天。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，2014年5月21日之前的法定节假日加班费仲裁请求已过时效。被申请人应支付申请人端午节、中秋节，国庆节共计五天的法定节假日加班工资2709元/月÷21.75天×5天×300%=1868元。根据《中华人民共和国旅游法》第三十条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院》第九条，《最高人民法院》第九条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，裁决：一、贵州省中国青年旅行社有限公司支付彭雪经济补偿金人民币3345元；二、贵州省中国青年旅行社有限公司支付彭雪2014年法定节假日加班费人民币1868.00元；三、确认贵州省中国青年旅行社有限公司应当为彭雪缴纳2013年7月至2014年12月的社会保险。仲裁委员会裁决后，贵州省中国青年旅行社有限公司不服仲裁裁决，向本院提出申请，请求：一、撤销南劳人仲字（2015）第0133-1号仲裁裁决。二、全部诉讼费用由被申请人承担。其主要理由为：一、申请人与被申请人之间事实是合作关系。双方于2013年6月口头达成旅游业务合作协议，约定内容：1、为开拓旅游市场，被申请人在申请人名下独立开展织金洞旅游业务，在合作期内，被申请人负责组织织金洞专线旅游业务。由此产生的一切结果，完全由被申请人负责，与申请人无关。2、双方属合作关系，不存在任何劳动关系和直属关系，该业务独立核算，每月预提利润，年底统一结算。此后双方依约履行，直至发生争议。二、原裁决超越仲裁受案范围，滥用裁决权。原裁决无权认定申请人应采用什么样的经营方式。原裁决无权确认申请人的行为是否得当。即使申请人的行为不当，也是属于行政管理范畴，原裁决无权对申请人的行为作出事实上的变相处罚。原裁决通过让申请人承担裁决不利的后果，对申请人进行的事实处罚，明显超越职权范围，滥用裁决权。三、原裁决适应法律法规确有错误。1、原裁决已查明被申请人系自行负责织金洞专线的旅客运输、景点参观、食宿安排等活动，又认为被申请人也需按照申请人与旅客之间签订的合同内容进行旅游服务，由此可见，被申请人从事旅游服务行为是受到申请人的管理。从以上内容可以看出，双方之间明显是合作关系，不知如何推理出存在劳动关系。被申请人是与申请人达成合作协议的履行辅助人，双方之间是合作关系而不是劳动关系。在原裁决程序中，裁决机关刻意回避被申请人是否需要遵守申请人的规章制度，是否服从申请人的管理，是否与其他员工一样，严格执行考勤纪律等等内容，实际上双方除合作协议约定外，再无其他权利义务关系，被申请人既不用服从申请人的管理，也不听从申请人的安排，其所获款项也不是从事用人单位安排的有报酬的劳动而获得的，而是根据事实上的合作协议而获得的，所以双方之间不构成劳动关系。被申请人彭雪答辩称，其是公司的员工，工作是受公司安排，双方不存在合作关系，工资都是打入银行卡上，双方是劳动关系。本院认为，仲裁裁决根据双方当事人提供的证据和劳动法规，认定申请人与被申请人之间系劳动关系，所依据的证据并不存在伪造的或被申请人隐瞒了足以影响公正裁决证据的情形，适用的法律法规并无错误，也未违反法定程序。故申请人的申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”规定的可撤销仲裁裁决的情形。对申请人的申请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，裁定如下：驳回贵州省中国青年旅行社有限公司的申请。案件受理费10元，由贵州省中国青年旅行社有限公司负担。本裁定为终审裁定。审 判 长 田 松代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一五年十二月三日书 记 员 邢 海