广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1263号
上诉人（原审被告）：从化国泰天彤房地产开发有限公司，住所地从化市。
法定代表人：胡玲，职务：董事长。
委托代理人：侯金炳，广东建基律师事务所律师。
委托代理人：施新华，广东建基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖海英，住湖南省郴州市苏仙区。
上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司（以下简称国泰天彤公司）因与被上诉人肖海英商品房预售合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月28日，肖海英与国泰天彤公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》约定：肖海英购买国泰天彤公司开发的位于从化市江埔街河东南路388号御景绿洲花园一期第6栋21层2103房；建筑面积129.57平方米；总价款888620元；肖海英按分期付款方式支付房款：第一期自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），支付全部房价款的49.38%，金额438798元；第二期在2011年12月23日前，支付全部房价款的25.31%，金额224911元；第三期在2012年2月14日前，支付全部房价款的25.31%，金额为224911元；国泰天彤公司应于2012年12月31日前将房屋交付肖海英使用。上述合同第十二条约定交房条件为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十四条延期交房的违约责任约定：国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向肖海英支付违约金，本合同继续履行；逾期超过180日后，肖海英有权单方面解除合同。肖海英要求解除合同的，应书面通知国泰天彤公司，国泰天彤公司应在收到肖海英解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还肖海英已支付房价款并支付利息（利息以肖海英付款日起至国泰天彤公司退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向肖海英支付违约金，违约金不足以补偿肖海英实际损失的，国泰天彤公司应补偿其差额。肖海英要求继续履行的，合同继续履行，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向肖海英支付违约金等。
上述合同签订后，肖海英支付了全部购房款888620元，国泰天彤公司于2011年12月11日向肖海英开具了发票。国泰天彤公司未能依约于2012年12月31日前将房屋交付肖海英使用。
另查明：肖海英收到国泰天彤公司发出的收楼通知书后于2014年7月21日向某天彤公司以特快专递方式邮寄收楼异议书，在该异议书中表示由国泰天彤公司承担逾期交楼违约责任等。但肖海英没有提供证据证明该异议书已妥投。
再查：国泰天彤公司未提交证据证明涉案房产取得永久用电等方面的证明文件。肖海英于2014年7月20日收楼。
肖海英于2015年10月14日向原审法院提起本案诉讼，以国泰天彤公司迟延向肖海英交付房屋，构成违约为由，请求：1.国泰天彤公司支付2013年1月1日起至2014年7月19日止延期交付房屋的违约金251035.13元（888620元×0.05%×565天）给肖海英，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清日止；2.本案诉讼费由国泰天彤公司承担。一审庭审过程中，肖海英将第1项诉讼请求变更为：1.国泰天彤公司支付2013年1月1日起至2014年7月19日止延期交付房屋的违约金251035.13元给肖海英。
国泰天彤公司原审答辩称：一、国泰天彤公司违约确系不可抗力或者政策影响等非国泰天彤公司可控因素所致，应减少或者免除国泰天彤公司违约责任。国泰天彤公司逾期交房在客观上是天气和政府的行为所致。首先，近年来的雨水比往年偏多是大家有目共睹的事实。2014年5月23日从化区百年一遇的特大暴雨，造成涉案楼盘的首层及地下室遭受水浸多日，导致涉案楼盘的电机、风机等严重损坏，从而直接影响到消防及人防工程的成功验收。其次，为了增加绿化等优化设计，规划调整拖延开工日期。再次、拆迁“何某”的房子，经过漫长诉讼，包括诉规划局的行政诉讼才处理完，耽搁很多时间。第四、建设过程中也遭遇国家压缩对房地产业的贷款，导致出现资金困难，也一定程度影响到了施工进度。二、本案肖海英主张的违约金过高，应当调减（按照银行贷款利率），且总体违约金不得超过楼价款的10%。按照我国法律的规定，违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款均表明违约金不得超过违约造成损失的30%。所谓损失指双方约定的可预知的损失。结合本案，肖海英虽然起诉时尚没有对其损失进行说明，但其可能的损失无非是租金或者银行贷款利息损失，根据从化区国土资源和房屋管理局公布的从国房字（2014）84号文件《关于公布2014年从化市房屋租金参考价的通知》可知，涉案房屋位于商贸城片，其租金标准为6元每平方米每月，即租金每月还不到800元。并且，根据《广州市商品房买卖合同（预售）》第十四条的约定，依据平等原则，继续履行违约金的计算标准应与解除合同违约金持平，即不超过楼价款10%。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）规定，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高违约金。三、本案肖海英的起诉已经过了诉讼时效，诉讼请求应不受支持。诉讼时效从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵犯之日起开始计算，肖海英与国泰天彤公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第十三条明确约定，国泰天彤公司应于2012年12月31日前交房，也就是说从双方约定交房的次日肖海英就知道自己的权利受到了侵犯，就开始计算2年的诉讼时效期限，至肖海英2015年10月12日起诉时，诉讼时效已经过了法律规定的2年诉讼时效期间。四、违约金按中国人民银行贷款利率计算利息，没有合同依据和法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。
原审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷，主要涉及以下几个方面的问题：
一、关于国泰天彤公司应否承担逾期交房违约责任的问题。
国泰天彤公司辩称其逾期交楼在客观上是天气、拆迁、政府行为、政策影响等原因导致，且现房屋已经完工，可以交楼，因此要求调整逾期交楼违约金。原审法院认为，国泰天彤公司作为房地产开发企业对于房地产开发过程中的天气、拆迁等因素应有预期，并预留合理的时间予以应对，不属于不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，且国泰天彤公司并未提交证据证明在合同约定的交楼时间之前存在不可抗力的情况导致国泰天彤公司逾期交楼。肖海英与国泰天彤公司签订的合同约定的交房日期为2012年12月31日之前，特大暴雨天气发生在国泰天彤公司违约迟延履行交房义务之后，依法不能免除责任。因此，国泰天彤公司主张免责的理据不足，不予采纳。
二、关于逾期交房违约金的起止日期的认定问题。
国泰天彤公司称涉案楼房已经具备交楼条件，但未提交证据予以证明。根据双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第十二条交房条件的约定，涉案房屋尚不具备合同约定的交付条件。合同约定交房日期为2012年12月31日，肖海英于2015年10月14日提起本案诉讼，距肖海英起诉之日两年以前即2013年10月14日以前的逾期交房违约金已超过诉讼时效。肖海英虽提交了向某天彤公司邮寄收楼异议函的交邮收据，但没有提供国泰天彤公司签收该特快专递的凭证，国泰天彤公司亦不予认可，故不能认定国泰天彤公司已收到该异议函。综上，肖海英已于2014年7月20日收楼，肖海英主张逾期交房违约金自2013年1月1日起计至2014年7月19日，超过诉讼时效的部分不予支持，违约金应从2013年10月14日起计算至2014年7月19日止。
三、关于逾期交房违约金标准应否予以调整的问题。
首先，根据双方在合同第十四条中的约定，国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期超过180日的，肖海英要求继续履行的，合同继续履行，肖海英应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向肖海英支付违约金。该约定是双方的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定可知，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益损失，因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现国泰天彤公司认为其违约而造成肖海英的损失仅为实际损失即租金损失，缺乏法律依据，故对于国泰天彤公司关于违约金过高要求调整的主张，不予采纳。
综上，在合同履行的过程中，肖海英已付清房价款，国泰天彤公司应按合同约定在2012年12月31日前将符合交房条件的房屋交付买受人使用，但国泰天彤公司未能交付符合双方约定的交楼条件的房屋给肖海英，国泰天彤公司应负违约责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年12月10日作出如下判决：一、国泰天彤公司应于判决发生法律效力之日起十日内向肖海英支付逾期交房违约金，以888620元为本金，按每日万分之五的标准，从2013年10月14日起计付至2014年7月19日止（违约金总额以肖海英已付总房款888620元为限）；二、驳回肖海英的其他诉讼请求。一审案件受理费2533元，由肖海英负担1157元，国泰天彤公司负担1376元。
判后，上诉人国泰天彤公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决严重违反法定程序。根据《民法通则》第一百一十二条、《合同法》第一百一十四条的规定，肖海英起诉主张违约金时，有责任对其损失情况进行举证，国泰天彤公司关于损失的举证为反驳性举证，一审判决自始至终没有分配肖海英对其损失的任何举证责任，导致基本事实不清；二、一审判决关于认定违约金是否调整，适用法律错误。第一、依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。为基础的规定。一审判决全面肯定惩罚性违约金，肆意加大对开发商的过分惩罚力度，是极其错误的。第二、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条、第6条规定，在对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》办理。该文第7条也规定，人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。第三、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定；三、肖海英的诉讼请求，已经超过了诉讼时效。根据民法通则的规定，诉讼时效应该从知道或者应当知道自己的权利受到侵犯开始计算诉讼时效。国泰天彤公司应于2012年12月31日前向肖海英交付房屋，就是说肖海英从2013年1月1日开始就知道自己的权益受到了侵犯，到肖海英一审起诉时已经超过了两年的诉讼时效期间，故其诉讼请求不应予以支持。为此上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.一、二审案件诉讼费由肖海英承担。
被上诉人肖海英经本院传票传唤，无正当理由未到庭陈述意见。
国泰天彤公司对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
另查，国泰天彤公司因同楼盘同类型案件不服广东省从化市人民法院（2015）穗从法房初字第60号民事判决，向本院提起上诉本院于2015年8月14日作出（2015）穗中法民五终字第3239号民事判决，该判决认定：一、关于违约金标准应否予以调整的问题。首先，双方在合同第十四条中约定国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向林某、刘某支付违约金，本合同继续履行。该约定是双方真实的意思表示，对于双方当事人均具有约束力。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应的相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益的损失，在判断违约金标准高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现国泰天彤公司上诉认为因其违约而造成林某、刘某的损失仅为实际损失即租金损失，并主张将违约金标准调整为涉案房屋所在地段房屋租金参考价的每月每平方米6元计算，缺乏法律依据，不予支持。
二审中，国泰天彤公司表示：双方约定的违约金计算方式为按日累计计算违约金。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：1.违约金标准应否予以调整；2.违约金是否已全部超过诉讼时效期间。
关于违约金标准应否予以调整的问题。根据查明事实，本院已经生效的（2015）穗中法民五终字第3239号民事判决书对于同楼盘同类型案件已作出认定，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益的损失，在判断违约金标准高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现国泰天彤公司上诉认为因其违约而造成肖海英的损失仅为实际损失即租金损失，并主张将违约金标准调整为涉案房屋所在地段房屋租金参考价计算，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于违约金是否已全部超过诉讼时效期间的问题。因双方约定的逾期交房违约金为按日累计的违约金，属于继续性债权，因此，诉讼时效的起算应按照继续性债权处理，则应把每日的违约金作为独立债权，对于起诉前两年内的违约金给付请求予以保护，对于起诉前两年之前的违约金给付请求不予支持。据此，原审法院判令国泰天彤公司支付自2013年10月14日至2014年7月19日期间的违约金，该处理并无不当，本院予以维持。国泰天彤公司上诉认为违约金已全部超出诉讼时效期间，缺乏理据，本院亦不予采信。
综上所述，上诉人国泰天彤公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2752元，由上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 怡
代理审判员 余 盾
代理审判员 姚伟华
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 张永亮