云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终149号上诉人（原审被告、反诉原告）：广西城建建设集团有限公司云南分公司，住所地景洪市勐龙路21号。社会统一信用代码:915328015848151575。法定代表人：张翔，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：广西城建建设集团有限公司，住所地北流市北流镇一环北路0103号。社会统一信用代码:91450981711477964C。法定代表人：周伟，董事长。二上诉人的委托诉讼代理人:饶洪，特别授权代理。二上诉人的委托诉讼代理人：覃兴江，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西双版纳申鑫商品混凝土有限公司，住所地景洪市嘎洒镇曼贺纳村9号。组织机构代码：55274243-2。法定代表人：高正兵，董事长。委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。上诉人广西城建建设集团有限公司云南分公司（以下简称“广西城建建设云南分公司”）、广西城建建设集团有限公司（以下简称“广西城建建设公司”）因与被上诉人西双版纳申鑫商品混凝土有限公司（以下简称“申鑫混凝土公司”）买卖合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司的共同委托诉讼代理人饶洪、覃兴江，被上诉人申鑫混凝土公司的委托诉讼代理人付云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第2393号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.依法支持上诉人一审的全部反诉请求，即被上诉人赔偿上诉人经济损失120万元；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案上诉人与被上诉人之间并未就货款进行过结算。被上诉人一审所诉请的金额并非是上诉人应支付的金额。被上诉人提交的结算书明显不具备结算的性质，并非是对上诉人所应支付的实际货款的最终结算，在结算书的末尾，王健的签字己经明确的说明了“此对账单只计算货款属实，最终结算根据嘉良地产罚款责任划分再做决定。”该标注已经明确说明最终结算需要根据嘉良地产罚款责任划分之后再做决定，这就表明704700元就是上诉人实际应该支付的所有货款，该款还必须扣减掉因被上诉人的混凝土给上诉人造成的嘉良公司的罚款责任后再行支付。而嘉良公司就被上诉人提供的混凝土的质量问题，总计给上诉人下达了120万元的工程罚款。上诉人非但无需向被上诉人支付任何款项，被上诉人还应赔偿因为混凝土质量不合格给上诉人造成的损失。而对于因被上诉人提供混凝土质量不合格导致上诉人被建设方罚款120万元的这一重要事实一审判决居然未予以认定，明显属于认定事实错误。2013年上诉人及被上诉人双方经过协商达成口头协议，由被上诉人为上诉人承建的嘉华商业广场提供商品混凝土。双方达成一致后被上诉人即开始向上诉人工地提供混凝土，双方于2014年5月15日才补签了书面的混凝土供需合同，对之前约定好的单价、规格要求、双方的权利义务加以明确，该合同的第九条第6款明确约定因混凝土质量不合格或供应不及时，导致的质量问题及延误工时等损失，由供方承担全部责任。在混凝土的供应过程中，被上诉人提供的多批次混凝土都存在含泥量高，木桩等杂质多、含有大量大石头等质量问题，发现混凝土质量有问题当时上诉人就及时通知过被上诉人要求其整改，也会同质监部门到被上诉人混凝土工厂进行检查，确实存在砂石含泥量高、杂质多、石头过大等问题，并要求其进行整改，被上诉人也出具了混凝土质量保证书。因被上诉人提供的混凝土质量问题导致上诉人被建设方要求对已浇筑项目进行整改，并对上诉人进行处罚，四次处罚共计处罚了120万元，给上诉人造成了巨大的经济损失，且此损失是由于被上诉人的混凝土质量问题直接导致的，被上诉人应当承担赔偿责任。二、一审判决认定，上诉人委托景洪市质监站检测混凝土立方体抗压强度的依据与双方《商品混凝土购销合同》约定的依据不符，因此认定上诉人不能证明被上诉人的混凝土存在质量问题。这一认定明显是错误的。根据双方的供货合同第九条第6项的规定，因混凝土质量不合格或供应不及时导致的质量问题及延误工时等损失，由被上诉人承担全部责任。本案中，上诉人使用被上诉人供应的混凝土进行浇灌、自2014年1月4日浇灌工程基础（工程桩）的时候就发现质量不合格，且质监站以及监理单位等其他相关单位均就该质量问题向上诉人提出整改通知，经抽样检测，作出检测报告明确被上诉人所提供的混凝土抗压强度均未能达到设计强度要求。3月5日上诉人会同质监、监理、设计单位通过整改方案，之后上诉人使用被上诉人的混凝土浇灌挡墙，又于2015年5月20日发现混凝土浇灌的档墙开裂，在与被上诉人和监理单位多次现场协调处理后，被上诉人出具了《质量承诺书》，保证被上诉人的混凝土28天满足国家的相关质量要求。但到了7、8月间，被上诉人的混凝土又造成2、5、9三层楼板墙梁开裂。被上诉人提供的混凝土一直未能达到质量要求，在被上诉人己经知道自己提供的混凝土存在质量问题并作出质量保证之后，依然未能达到质量标准。一审庭审过程中，被上诉人一方己经认可《承诺书》是其作出的，这足以说明被上诉人自身都是认可其提供的混凝土存在质量问题的。在被上诉人已经自认其混凝土存在质量问题的情况下,一审判决居然还是认为被上诉人提供的混凝土不存在质量问题，明显是错误的。综上所述，因被上诉人提供的混凝土质量问题导致上诉人工期延误，并被建设单位嘉良房地产公司处罚4次总计120万元的工程罚款，给上诉人造成了巨大的损失。对此，上诉人认为，无论是从合同约定的角度还是客观事实的角度，被上诉人均应对该120万元罚款承担赔偿责任。而一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。被上诉人申鑫混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人认为上诉人的上诉请求不能成立，在一审诉讼中，被上诉人已经提交了相应证据证实已经向上诉人履行了合同，上诉人应当承担支付货款。上诉人在一审中的反诉无事实依据，没有有效的证据加以证明其反诉主张的观点，被上诉人提供的混凝土不存在质量的问题。申鑫混凝土公司向一审法院起诉请求：1.广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司向申鑫混凝土公司支付商品混凝土款704700元；2.广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司从2014年9月30日起按日3‰至还款之日止向申鑫混凝土公司支付违约金；3.案件受理费由广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司负担。广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司向一审法院反诉请求：1.申鑫混凝土公司赔偿广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司经济损失120万元；2.本案本诉、反诉案件受理费由申鑫混凝土公司负担。一审法院认定事实：2013年8月至2014年9月底，广西城建建设云南分公司因其承建位于景洪市老法院的西双版纳嘉华商业广场向申鑫混凝土公司购买商品混凝土。2014年5月15日，广西城建建设云南分公司(需方)与申鑫混凝土公司(供方)签订《商品混凝土购销合同》，合同约定：“申鑫混凝土公司向广西城建建设云南分公司。……五、技术要求:1、预拌混凝土的质量必须符合GB14902——2007《预拌混凝土》国家标准。2、强度的实验结果评定以GB50107——2010《混凝土强度等级检验评定标准》为准。……七、结算及付款方式：1、甲方与乙方的砼方量结算为次月的5号前结算清楚；2、从14年6月15日前甲方保证把乙方之前所送的砼总款付款到80%，余款20%再转入到下个月相加，以此类推，工程封顶后甲方需在一个月内付清所有砼款。……九、供方责任：……4、混凝土质量验收：需方、供方、监理三方现场见证取样的试块在标养护条件标准龄期下)结合混凝土现行主要机关国家标准及规范进行验收。标准养护试件至规定龄期后送有管辖权或有相关资质的机构进行检验，以及检验结果作为混凝土质量评定依据，检验费由需方负责。若检验后质量确有问题，则检验费由供方承担。需方指定专人与供方搅拌站技术负责人联络，协调现场混凝土工作性能，现场见证取样及试件的见证试压。……6、因混凝土质量不合格或不及时，导致连续浇筑供应中断造成的质量问题，及延误工时等损失，由供方承担全部责任。……”，此外，合同还约定了其他内容。广西城建建设云南分公司在该合同上签章，王健作为需方代表人在合同上签字。2015年3月23日，双方结算余704700元货款。广西城建建设云南分公司的王健在《混凝土结算货款支付情况清单》上注明：“此对账单只计算货款属实，最终结算根据嘉良地产罚款的责任划分再做决定。”现申鑫混凝土公司以广西城建建设云南分公司未支付货款及广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司以申鑫混凝土公司提供的商品存在问题要求其承担由此导致的损失，诉至一审法院。一审法院认为，关于广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司是否应当向申鑫混凝土公司支付商品混凝土款704700元及违约金的问题。双方签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，应受法律保护，双方应依约履行义务。经双方结算，广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司的工作人员陈伶利及王健在《混凝土结算货款支付情况清单》上备注还余704700元货款未支付，广西城建建设云南分公司应当承担向申鑫混凝土公司支付货款704700元的责任。对于申鑫混凝土公司主张广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司支付货款的诉讼请求，予以支持。关于违约金，根据双方在《商品混凝土购销合同》中第十条第(二)项第5款中约定：“如甲方不能在规定时间内全额付款，乙方将每日收取总金额3‰的滞纳金。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条的款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本案申鑫混凝土公司未提交相应的证据证实其事实损失，鉴于广西城建建设云南分公司未按约定支付申鑫混凝土公司混凝土款704700元，申鑫混凝土公司的直接损失为利息损失，申鑫混凝土公司按照合同约定主张违约金明显过高，应予调整，以中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率上浮30%为宜。关于申鑫混凝土公司是否应当赔偿损失120万元的问题。双方签订的《商品混凝土购销合同》中对购买商品的质量、混凝土质量验收等都作了明确的约定，但广西城建建设云南分公司委托景洪市质监站检测混凝土立方体试件抗压强度检测的依据标准及取样均不符合《商品混凝土购销合同》中的约定。故广西城建建设云南分公司提供的证据亦无法证实申鑫混凝土公司提供的混凝土不符合双方约定的质量标准，且检测报告中只对C40型号混凝土进行检测，未对合同约定的其他型号混凝土进行检测，该检测报告无法证实其他型号混凝土是否存在质量问题。对于广西城建建设云南分公司要求申鑫混凝土公司赔偿因提供混凝土质量问题造成损失120万元的诉讼主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、广西城建建设公司、广西城建建设云南分公司于本判决生效十日向申鑫混凝土公司支付商品混凝土款704700元及该款自2015年3月23日起至本判决生效之日止的利息(利率以中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率上浮30%为准)；二、驳回广西城建建设云南分公司、广西城建建设公司的诉讼请求。本诉案件受理费10874元及反诉案件受理费5424元，由广西城建建设公司、广西城建建设云南分公司负担。二审争议焦点：1.上诉人是否应支付被上诉人混凝土款704700元；2.被上诉人是否应赔偿上诉人经济损失120万元。本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1.关于嘉华商业广场工程质量处罚扣款通知书1份、广西城建收到“嘉华商业广场”工程项目工程款对账单1份，欲证明房地产开发商对其罚款的120万元已被房地产开发商扣款事实；2.营业执照复印件1份，欲证明王健自2013年7月25日已不在上诉人公司上班的事实。经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据已过举证期，不属于新证据，不予质证。对上诉人提交的证据，本院认定如下：因混凝土质量存在问题，上诉人被房地产开发商处罚120万元，处罚款120万元房地产开发商通知上诉人对账、扣款的事实；对于营业执照未能核实其真实性，本院不予采信。本院查明的事实与一审认定的事实一致。对于上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点问题综合评述。本院认为，关于上诉人是否应支付被上诉人混凝土款704700元的问题。虽《混凝土结算货款支付情况清单》未加盖上诉人公司的公章，但上诉人的工作人员王健、陈伶利在结算单中已注明经结算的混凝土款为704700元，故上诉人应承担付款责任，一审判决对此已详细阐述，本院不再赘述。关于上诉人主张被上诉人赔偿120万元经济损失的问题。根据双方签订的《商品混凝土购销合同》的约定，1.混凝土质量检收应在上诉人、被上诉人、监理三方在现场见证下取样试块，但上诉人未提交证据证实取样检验是在被上诉人的见证下进行的；2.合同约定的混凝土强度试验标准是GB50107—2010《混凝土强度等级检验评定标准》，而2014年9月22日景洪市建设工程质量检测中心出具的《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》依据的标准是GB/T50081--2002《普通混凝土力学性能试验方法标准》，合同约定检测标准与实际检测标准不一致；3.2014年1月14日景洪市质检站出具的《工程质量整改通知》取样的是C35砼，2014年9月22日景洪市建设工程质量检测中心取样的是C40砼,而房地产开发商作出的4份《工程质量处罚令》，只有2014年1月16日这一份《工程质量处罚令》说明了2轴、7轴工程桩原设计灌注为C35砼，但检验测强度为C26.3、C27.3、C31.6，其余3份《工程质量处罚令》都没有说明商品混凝土的抗压强度；4.对于房地产开发商作出的120万元罚款数额，是否合理、合法，上诉人也未提供有效证据加以证明，且罚款也未经被上诉人确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担不利后果。故对上诉人主张被上诉人赔偿120万元的经济损失，本院不予支持。综上所述，广西城建建设集团有限公司云南分公司、广西城建建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10847元，由上诉人广西城建建设集团有限公司云南分公司、广西城建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  杨兴胜审判员  朱江舟审判员  李鸿伟二〇一七年三月三十日书记员  张幸喆