贵州省沿河土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0627刑初28号
公诉机关沿河土家族自治县（以下简称“沿河县”）人民检察院。
被告人文灿，绰号小峰，男，1981年10月15日出生，土家族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省沿河县。2003年1月25日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年；2008年8月4日因犯抢劫罪被贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年10月18日被沿河县公安局刑事拘留，同年11月24日被沿河县公安局执行逮捕。现羁押于沿河县看守所。
沿河县人民检察院以沿检公诉刑诉（2017）13号起诉书指控被告人文灿涉嫌贩卖毒品罪一案，于2017年1月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。沿河县人民检察院指派检察员杜涛、张丽出庭支持公诉，被告人文灿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年10月17日，被告人文灿约定好贩卖冰毒给沈某，沈某预付了5000元人民币毒资给文灿。2016年10月18日凌晨0时许，文灿在给沈某送毒品的途中，被沿河县公安民警当场抓获，依法从文灿身上查获甲基苯丙胺38.96克。
公诉机关根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，以被告人文灿涉嫌贩卖毒品罪向本院提起公诉，建议判处被告人文灿有期徒刑八年至九年。
被告人文灿对公诉机关指控的罪名和犯罪事实有异议，认为自己是非法持有毒品，不是贩卖毒品。
经审理查明：
2016年10月17日，沈某与被告人文灿约定以7500元贩卖50克毒品给沈某，沈某预付人民币5000元毒资给文灿。2016年10月18日凌晨，文灿在给沈某送毒品的途中，被沿河县公安局民警当场抓获，依法从文灿身上查获甲基苯丙胺38.96克、麻古0.33克。经（铜市）公（司）鉴（理化）字[2016]362号鉴定：送检检材1-3号中检出甲基苯丙胺成分，4号中未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺铜成分。2016年10月19日将从文灿处缴获的冰毒38.96克、麻古0.33克移交铜仁市禁毒大队。
另查明，被告人文灿2003年1月25日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，2007年12月26日刑满释放；2008年8月4日因犯抢劫罪被贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元，2014年4月8日刑满释放。
上述事实，公诉机关提供了以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案于2016年10月18日立案；
2、拘留证及通知书，批准逮捕决定书、逮捕证及通知书，证实2016年10月18日被告人文灿被刑事拘留，2016年11月24日被执行逮捕；
3、户籍信息，证实被告人文灿出生于1981年10月15日，已达刑事责任年龄；
4、抓获经过，证实2016年10月17日，沿河县公安民警在沿河县惠得小区将被告人文灿抓获归案，当场从文灿手中查获一袋槟榔口袋包装的冰毒及三颗红色麻古疑似物；
5、（2008）南刑初字第543号刑事判决书，证实被告人文灿因犯抢劫罪于2008年8月4日被贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元，2014年4月8日刑满释放；
6、调取证据通知书，调取（尾号为8576）银行卡的流水信息，2016年10月17日从该卡中分两次分别支取现金5000元，共计10000元的事实；
7、扣押决定书、扣押物品清单，证实2016年10月18日扣押文灿携带的1-3号冰毒疑似物，4号麻古疑似物，金色直板手机一部，SIM卡两张；
8、毒品移交证明书，证实2016年10月19日将从文灿处缴获的冰毒38.96克、麻古0.33克移交铜仁市禁毒大队；
9、现场称量笔录及照片，2016年10月18日对文灿携带的1-3号冰毒疑似物和4号麻古疑似物进行称量，1-3号冰毒疑似物为38.96克，4号麻古疑似物为0.33克；
10、通话记录，证明2016年10月17日文灿与沈某有通话；
11、证人沈某的证言，证实文灿有两个电话号码，文灿分别在2016年8月份以4600元贩卖20克冰毒和2016年9月份以3000元的价格贩卖20克冰毒给自己。2016年10月18日以7500元（预付5000元）在文灿处购买50克冰毒，但文灿还未将冰毒给自己就被抓获的事实；
12、被告人文灿的供述与辩解，证实2016年10月17日，文灿向沈某购买毒品，沈某叫他（文灿）晚上11点后去沙子新路第一个遂道口拿毒品，并于当天在花园的农业银行柜员机取5000元钱交给文灿；
13、（铜市）公（司）鉴（理化）字[2016]362号鉴定意见，经鉴定：送检检材1-3号中检出甲基苯丙胺成分，4号中未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺铜成分；
14、现场勘验笔录，中心现场位于沿河县和平街道迎江桥社区惠得小区二单元楼梯门口处；
15、人身安全检查笔录，证实由于公安在抓捕文灿时，文灿反抗，造成其头部在地上被轻微擦伤；
16、辨认笔录，文灿辨认出自己联系购买毒品的“小沈阳”就是沈某；
17、现场称量笔录，1号冰毒疑似物毛重20.05克，净重19.31克；2号冰毒疑似物毛重10.76克，净重10.07克；3号冰毒疑似物毛重10.45克，净重9.58克；4号麻古疑似物毛重0.53克，净重0.33克；
18、抓获视频等光盘5张，证实文灿手中有100克毒品，拿40克给沈某，印证文灿是贩卖毒品给沈某的事实。
上述证据，经庭审举证质证，来源合法，客观真实，能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
被告人提出其毒品是沈某安排他去拿的、自己只是非法持有毒品。本案的焦点是被告人是贩卖毒品还是非法持有毒品。在法庭上，公诉机关出示了2016年10月17日被告人文灿与沈某的通话录音：文灿说:货有点少，只得100个，拿40楷给你（沈某）。沈某问：你只拿40楷给我？差10楷？文灿答：嗯。沈某又问：果子？文灿说：果子我拿3个给你嘛。沈某问：一哈（一起）拿来没有？文灿说：肯定的噻。经过在法庭上对文灿与沈某通话录音的质证，被告人文灿对该通话录音的真实性没有异议。从该通话内容看，被告人在通话中说“货有点少，只得100个，拿40楷给你（沈某）；果子我拿3个给你嘛”。被告人文灿的辩解是沈某叫去给她拿毒品与其辩解意见自相矛盾，且不符合给人代拿货物的常理，对被告人提出的是非法持有毒品的辩解意见不能成立。沈某的证言证实其是向被告人购买毒品，与该通话录音的内容能相互印证，综合沈某证实的交易时间、地点、交易方式和本案其他证据，足以认定被告人具有向他人出卖毒品的主观故意和客观事实。
本院认为，被告人文灿违反国家对毒品管理的规定，明知是毒品（甲基苯丙胺）予以贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人文灿辩解是受沈某的安排、去沙子遂道口给沈某拿毒品，属于非法持有毒品的辩解意见，依法不能采信。被告人贩卖毒品的数量多达38.96克，依照刑法“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，依法应当对被告人在七年以上有期徒刑幅度内进行量刑处罚，并判处罚金。对沈某购买毒品所交付的毒资5000元，被告人提出将该毒资放在沙子遂道口的辩解与本院查明的事实明显不符，且无任何证据予以支撑，对被告人因犯罪所得的毒资，依法应当予以追缴。被告人文灿在实施贩卖毒品的犯罪时，因其在送交毒品过程中被公安机关查获，所贩卖的毒品尚未交付买受人，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”的规定，依法应当认定为犯罪未遂。对被告人的犯罪行为，可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚。被告人文灿曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚，是累犯，应当从重处罚。综合被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人文灿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年10月18日起至2023年10月17日止；罚金限本判决生效后30日内向本院缴纳。）
二、扣押的甲基苯丙胺38.96克、麻古0.33克、三星手机一部、SIM卡2张，予以没收。
三、被告人文灿犯罪所得人民币5000元，依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 申 胜
审 判 员 冉勇军
人民陪审员 刘芝云
二〇一七年四月十日
书 记 员 宋 琳