河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1302号
上诉人（原审被告）：田来全，男，汉族，1963年9月25日生。
委托代理人：孔令朝，河南明耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姬双敏，男，汉族，1960年3月26日生。
委托代理人：张兴杰，嵩县纸房法律服务所法律工作者。
原审被告：张松栓，男，汉族，1961年5月25日生。
原审被告：徐现伟，又名徐伟，男，汉族，1972年12月24日生。
上诉人田来全因与被上诉人姬双敏、张松栓、徐现伟建设工程施工合同纠纷一案，姬双敏于2013年5月31日向嵩县人民法院提起诉讼，请求：判令田来全、张松栓、徐现伟连带支付拖欠的工程款74210元及诉讼费用。嵩县人民法院经审理，于2014年1月15日作出（2013）嵩城民初字第90号民事判决，田来全不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人田来全及其委托代理人孔令朝，被上诉人姬双敏及其委托代理人张兴杰到庭参加诉讼。原审被告张松栓、徐现伟经本庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明：张松栓与徐现伟将其在嵩县旧县镇西店村开发的新村建设工程发包给田来全后，田来全将其中的两排12户施工工程分包给姬双敏。2012年7月10日，田来全作为甲方与作为乙方的姬双敏签订《旧县新村建设施工协议》，约定由姬双敏具体实施西店新村独家小院砖混结构的建设，大清包，姬双敏包工不包料，建筑材料有甲方提供，建筑设备由乙方负责。每户价格为4万元。协议第五条约定的付款办法为，基础完工每户付1万元，一层主体完工付1万元，二层主体完工付1万元，粉刷完工付下余款60%等。协议签订后，姬双敏于2012年8月份开始进驻工地施工。同年冬天，姬双敏已建成了12套房屋的主体主程，但部分扫尾活（室内回填土的未平整、电夯，12套房屋一二层水圈、院内通往一层的台阶未垒，房子周围掉的杂物未清理，两个施工洞未封堵，六米长的女儿墙未垒建，一层窗户下需加六层砖）尚未完工。因付款数额与工程进度是否相符，姬双敏与田来全发生争议，姬双敏到有关部门上访。同年腊月下旬，姬双敏的技术员王兰军、田来全的技术员周跃听及姬双敏同村人、田来全的朋友程保朝应姬双敏及田来全的调停申请，到工地查看后作出以下调解方案：因临近年关，田来全暂按总工程款36万元的80%即28.8万元付款给姬双敏，先让民工回家过年；因碎砖未清理，在按上述付款办法给姬双敏付款时，田来全扣留姬双敏每间500元，共计6000元；待过罢春节姬双敏再来继续施工，将扫尾活干完进入粉涮阶段，田来全清结姬双敏剩余20%工程款及押金。姬双敏及田来全均同意以上方案，双方按此方案进行了阶段性结算。扣除田来全已支付姬双敏的24.4万元、田来全直付旧县工人工资31200元、租用设备款7500元、扣留每间500元计6000元，田来全超付姬双敏700元。2013年正月下旬，当姬双敏带领民工到工地继续施工时发现其他施工队正在后续施工。姬双敏给田来全打电话，田来全讲已将扫尾活及粉涮工程承包他人。因能未继续施工、追要剩余工程款，姬双敏曾领民工到工地采取停电措施，后诉请原审法院。诉讼中，应姬双敏申请，原审法院委托洛阳明鉴工程造价咨询有限公司对扫尾作业的人工费进行鉴定。2013年12月10日，该公司出具洛阳明鉴工程造价（2013）鉴字第9号司法鉴定意见书。除鉴定申请书上的室内回填土的平整、电夯，房子周围掉的杂物未清理因现场不存在、无法测量、无法确定工程量而无法鉴定外，其他项目人工费共计2136.2元。另查明，张松栓、徐现伟与田来全之间建设施工大包合同中的付款办法，是按每平方米265元及田来全向张松栓、徐现伟交付的建筑物实有面积计算的。目前，由于田来全未向张松栓、徐现伟交工，张松栓、徐现伟暂付田来全工程款一半140万元左右，尚欠一半即140万元左右未清结。
原审法院认为：关于姬双敏是否同意按80%的工程量与田来全结算完毕并同意不再干剩余工程的案件事实问题，程保朝、王兰军出庭证明能够证实三个到现场看过的中间调解人程保朝、王兰军、周跃听（庭）调解方案：春节前田来全暂付姬双敏80%工程款并扣留姬双敏每间500元，因为碎砖没清理，部分扫尾活未干完，待春节后姬双敏再来继续施工干完扫尾活进入粉刷阶段清结全部已干工程款。虽然，程保朝、周跃听（庭）分别给姬双敏、田来全出具了内容不一致的证言。但周跃听（庭）无出庭接受质询，其证言不应采信。程保朝的证言，以出庭作证的证言为准；后二出庭证人王双锁、张正武及证人王双锁、胡金发、任军林、梁中原、李平现各一份证言，相互印证，能够证明过罢春节的正月二十几，姬双敏领众民工到工地继续施工时发现，其他人正在进行后续建筑施工活动。姬双敏给田来全打电话，田来全讲不叫姬双敏干了；张正武及张建甫、党学智联合证言能够印证因田来全没按约定给姬双敏付款，经中间人协调，双方达成暂付姬双敏80%工程款协议，但春节过后，姬双敏领众民工到工地干活时，老板已另寻别人。田来全出示的有姬双敏签署“情况属实”，并有程保朝在场签字的暂按80%算账单，仅能证明暂按80%结算，田来全超付姬双敏700元，不能证明姬双敏同意按80%结算。程保朝的出庭证明以及上述其他证据也印证了这一点。田来全出具的张建坤证明，欲证明姬双敏在接受中间人调解时，当着另一调解人刘小保等人的面说过：这活我不干了。姬双敏不承认，因相关证人未出庭接受质询，不能和其他证据印证，且不符合情理，不予采信。故田来全该方面抗辩，其证据不足以抵消、吞并姬双敏该方面前述各个方面证据的证明力，属证据不力，不予采纳。因姬双敏、田来全均无提供建筑资质证书，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条，张松栓、徐伟与田来全之间的原始发包合同、田来全与姬双敏的分包合同均为无效合同。田来全代理人的无效合同本身就不受法律保护，田来全可随时解除合同的观点不符合《解释》第二条、第十三条规定精神。根据该两条规定精神，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用、接受后转包他人的，不得就接受的或使用的部分质量提出异议，视为工程质量合格。建设工程施工合同无效，承包人可以参照合同约定，请求支付工程价款。本案中，田来全中途将原应由姬双敏继续施工的工程发包给他人，应视为接受使用了建设工程，姬双敏已完工工程应视为合格，田来全应按原施工协议中的工程款“付款办法”条款向姬双敏支付相应的工程款。姬双敏该部分诉请，合法有据，应予支持。扣除鉴定机构鉴定的扫尾工作人工费2136.2元，田来全应按约定每户基础、一层、二层完工各付一万元，每户三万元、共十二户给原告清结工程款。至于“回填土平整、电夯及周围杂物清理”的人工费无法鉴定，是因为田来全私自将工程发包给他人、现场不复存在，致工程量无法确定造成的，其本人对此应承担责任。田来全应付姬双敏款额为：每户30000元-500元押金=29500元×12户=354000元一田来全已付244000元-清单上显示的付旧县工人工资、用设备材料款38700元一鉴定的几项扫尾工作人工费2136.2元=69163.8元。姬双敏过高请求部分不应支持。如果田来全能证明以上三项扫尾活人工费，和田来全目前手中仍扣留姬双敏的因碎砖无清理每间500元共计6000元一样，田来全和姬双敏均可另案起诉。田来全庭审时并无提出姬双敏施工存在裂缝、走型等质量问题，在此后对鉴定结论质证时提出，和姬双敏庭审时欲追加要求返还6000元押金等诉请一样，超过举证期限，均不应在本案中审理，均可另案起诉。关于姬双敏鉴定申请书中的鉴定项目，因原审法院送鉴时已经审查，符合出庭四个证人及徐现伟对未完工扫尾工作项目的综合陈述，因此田来全对鉴定结论质证时辩称未干的扫尾或不止申请书上的这些，是按姬双敏单方面申请作出的鉴定意见，是不能成立的。依照《解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故，田来全在对鉴定结论质证时辩称应按鉴定依据的2008年版《河南省建设工程工程量清单综合单价》对姬双敏已完工、未完工的工程统一造价，比照已付姬双敏的款项，多退少补，是不能成立的。后来，田来全以此为由申请统一造价重新鉴定，不应支持。根据《解释》第二十六条第二款，发包人本案被告张松栓、徐现伟只在欠付工程款的范围内对实际施工人本案原告承担责任。所以，姬双敏诉请张松栓、徐现伟对转包人田来全拖欠工程款承担连带责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条、笫十六条第一款、第二十二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、田来全于本判决书生效后三十日内支付姬双敏工程款69163.8元；二、张松栓、徐现伟在欠付田来全工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回姬双敏的其他诉讼请求。如果未按照本判决规定的期间履行金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1655元，鉴定费1000元，共计2655元，由姬双敏承担655元，田来全承担2000元。（姬双敏预交不退，待执行时一并清洁。）
上诉人田来全不服原审判决，向本院提起上诉称：田来全与姬双敏签订了《旧县新村建设施工协议》，协议履行过程中，姬双敏与田来全协商，剩余工程姬双敏不再承包，田来全同意，于2013年2月5日，双方对此工程进行清算，并出具清算凭证，田来全与姬双敏均在清算凭证上签字，清算凭证对工程款、工程量进行了清算，最终显示，田来全多付姬双敏700元。此凭证充分证明双方对涉案工程已清算完毕，姬双敏尚欠田来全700元，双方已终止施工协议。双方终止协议后，田来全另雇请施工队对剩余工程进行施工，并支付了施工费用。一审法院在认定姬双敏未将此工程干完的情况下，在双方已经清算并终止协议的情况下，在鉴定机构上明确载明，鉴定未对剩余的工程量全部鉴定的情况下，仅凭证人自相矛盾，没有证明效力的证言，就判决田来全将工程款69163.8元给付姬双敏，这一判决于法无据，与事实不符，请求二审法院依法撤销原审判决，判决上诉人不承担付款责任；姬双敏承担本案一、二审诉讼、鉴定费用。
被上诉人姬双敏答辩称：一、结算是暂按80%结算，还有20%没有结算工程款，一审的出庭证人可予以证实。姬双敏是在年后组织人员再次进场施工时才得知田来全又另行组织人员进场施工；二、工程已经全部完工，不存在剩余工程，鉴定机构鉴定时是将全部工程进行的鉴定并非部分进行鉴定，这一点田来全在县信访部门已经承认，且如真有剩余工程款未鉴定也并非是姬双敏的责任。总之，姬双敏已经将基层、一层、二层主体工程做完，田来全已认可、接受并使用，80%之说无根据，田来全应依约支付全部工程款。望二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张松栓、徐现伟未到庭陈述。
二审经审理查明事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为：从已经查明的事实可以看出，参与田来全与姬双敏纠纷调解的相关证人出庭证明，且内容相互印证，能够证明，经中间人协调，双方达成暂付姬双敏80%工程款协议，但过罢春节的正月二十几，姬双敏领众民工到工地继续施工时发现，其他人正在进行后续建筑施工活动。田来全与姬双敏虽然对此工程进行清算，并出具清算凭证，但并不能证明姬双敏同意按照80%进行结算，仅能证明暂按80%结算，故田来全应当按照姬双敏所完成的实际施工量向其支付工程款。综上，田来全的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1580元，由上诉人田来全负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世良
审判员 赵广云
审判员 王春峰
二〇一四年四月二十四日
书记员 张艳君