河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终6817号上诉人(原审被告、原审原告)：郑州百瑞动物药业有限公司，住所地河南省新郑市八千乡炎黄大道南侧。法定代表人：郭玉凡，董事长。委托代理人：张红亮，河南豫和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：李会平，男，1985年8月9日出生，汉族，住济源市。委托代理人：李云峰，河南德冠律师事务所律师。上诉人郑州百瑞动物药业有限公司（以下简称百瑞公司）因与被上诉人李会平劳动争议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第04514号、04697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。�瑞公司上诉请求：撤销河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第4514号、4697号民事判决，依法认定事实，公正处理，维护百瑞公司及其全体员工的合法权益。事实和理由:一、一审认定事实错误。一审法院错误的采信被上诉人从上诉人处骗取的收入证明，认定郭瑜的转款是为被上诉人的工资，却对其起止时间不予采信，更重要的是被上诉人没有出勤证据，没有每年出勤达到222天，也没有失业等事实证据，不存在应休未休和失业的事实，竞对被上诉人的偏听偏信，予以认定，而对被上诉人不愿工作等反而不认定，显然错误。二、一审法院适用法律不当。《社会保险法》明确规定，职工应当办理社会保险（养老、工伤、失业等），与《劳动法》单位办理社会保险的规定相矛盾，显然应当适用后生效的《社会保险法》；同时领取失业保险金必须是失业，而不是被上诉人不�作，一审法院适用法律明显不当。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，错误认定被上诉人工作年限、工资标准，违法适用被上诉人失业损失，不仅损害百瑞公司的权益，更重要是助长不诚信的从业行为，损害了用工关系，从而损害了广大职工的权益。李会平辩称，请求二审法院维持一审判决。李会平向一审法院起诉请求：请求依法判令百瑞公司支付李会平经济补偿金53352元；支付失业赔偿金及医疗补助金共计25344元；支付2007年7月1日至2015年7月15日的带薪年休假工资23172.68元。百瑞公司向一审法院起诉请求：请求依法判令百瑞公司不支付李会平经济补偿金10867.90元；不支付李会平带薪年休假工资1399.09元。一审法院认定事实：百瑞公司出具委托日期分别为2007年7月15日、2010年12月1日、2011年3月1日、2013年1月1日的《�人授权委托书》四份，该四份法人授权委托书显示百瑞公司2007年8月1日至2013年12月31日期间委托李会平为该公司的兽药产品质量承诺代理人。中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行出具的李会平的账户（账号为62×××61）交易明细显示：对方账户为62×××54的个人网银于2013年9月30日转入13462元，2013年11月1日转入10440元，2013年12月3日转入9217元，2014年1月24日转入20282元；2014年4月3日转入7887元，2014年4月30日汇入1383元，2014年5月31日汇入5487元，2014年7月2日汇入12920元，2014年7月31日汇入5986元，2014年8月31日汇入5218元，2014年12月15日汇入3344元。招商银行股份有限公司郑州东风路支行出具的李会平的账户（账号为62×××65）交易明细显示：2014年9月30日收入6935元，2014年11月3日收入6022元,2014年12月31日转入3378元，2015年2月12日收入1186元；摘要代码为“款项”。2014年10月30日，�瑞公司出具证明，内容为：李会平为郑州百瑞动物药业委派济源、焦作地区（沁阳市）销售人员，负责此区域的业务工作，特此证明。2015年7月15日，李会平通过EMS全球邮政特快专递向百瑞公司董事长郭玉凡邮寄送达解除劳动关系通知书，以百瑞公司自其2007年入职以来未依法给其缴纳社会保险费为由，主张即日起与百瑞公司解除劳动关系。邮件查询结果显示该邮件于2015年7月16日被他人签收。2015年7月29日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理李会平的仲裁申请，李会平请求裁决：被申请人百瑞公司支付其经济补偿金53352元；支付失业赔偿金及医疗补助金共计25344元；支付2007年7月1日至2015年7月15日的带薪年休假工资23172.68元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2015年9月30日作出新劳人仲案字〔2015〕178号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起五日内，被申请�百瑞公司一次性支付申请人李会平经济补偿金10867.90元；二、本裁决书生效之日起五日内，被申请人百瑞公司一次性支付申请人李会平应休未休带薪年休假工资1399.09元；三、驳回申请人李会平的其他仲裁请求。李会平、百瑞公司均不服该仲裁裁决，先后向该院提起诉讼。原审法院另查明，1、在该院受理的吴少鹏与百瑞公司劳动争议纠纷一案中，该院认定百瑞公司通过中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行62×××54的个人账户和招商银行股份有限公司郑州东风路支行的银行账户支付吴少鹏工资。2、自2015年7月1日起，郑州市最低工资标准为1600元/月。以上事实，有原、被告双方陈述，法人授权委托书、证明，银行转账明细，解除劳动关系通知书，EMS全球邮政特快专递寄件人存联，邮件查询结果，仲裁裁决书等证据予以证明。原审法院认为，百瑞公司与李会平均�合劳动法规定的主体资格，李会平提交的百瑞公司出具的法人授权委托书四份、证明一份、《百瑞公司*猪药部合作协议书》两份、中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行和招商银行股份有限公司郑州东风路支行出具的交易明细等证据能够形成证据链条，证明李会平自2007年7月起从事百瑞公司的兽药销售工作，百瑞公司基本上按月支付李会平劳动报酬。李会平主张其招商银行股份有限公司郑州东风路支行账户中交易摘要为“款项”的4笔收入、中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行账户中由对方账户为62×××54的转入的11笔为百瑞公司支付的工资；百瑞公司在该院庭审中对此提出异议，并辩称其公司没有与李会平往来的账目，但结合该院受理的吴少鹏与百瑞公司劳动争议纠纷一案，先后11次向李会平的账户转入、汇入款项的对方账户与该院认定为吴少�发放工资的账户相同，该院推定李会平的该项主张成立。综上，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，李会平主张其与百瑞公司自2007年7月1日起存在劳动关系成立。百瑞公司主张其与李会平系代理关系而非劳动关系，未有证据证明，该院对其该项抗辩意见不予支持。李会平于2015年7月15日以百瑞公司未依法为其缴纳社会保险费为由书面通知该公司要求解除双方的劳动关系，鉴于百瑞公司未能依法为李会平缴纳社会保险，李会平主张与其解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款第（二）、（三）项之规定，双方劳动关系应于百瑞公司收到李会平邮寄送达的解除劳动关系通知书之日即2015年7月16日解除。百瑞公司主张李会平主动解除双方之间的劳动关系，没有证据予以证明，该院对其该项主张不予支持。李会平以百瑞公司未依法为其缴纳社会保险费为由，请求该公司支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项之规定，应予支持。李会平在向本院提交的民事起诉状中称百瑞公司于2015年3月1日单方面通知其离职，且李会平提交的银行交易明细显示百瑞公司最后一次支付其劳动报酬的时间为2015年2月12日，由此可推知自2015年3月1日起李会平与百瑞公司的劳动关系处于非正常状态，故李会平解除劳动合同前12个月的平均工资应参照其正常劳动状态下（即2014年3月至2015年2月期间）的平均工资标准计算为宜；李会平在此期间的工资总额为59746元，折合平均工资为4978.83元/月。李会平主张经济补偿年限自劳动合同法施行之日（2008年1月1日）计算至2015年7月15日，支付8个月的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款之规定，应予以支持。可计经济补偿为39830.64元（4978.83元/月×8个月）。百瑞公司主张不支付李会平经济补偿，于法无据，该院不予支持。李会平请求百瑞公司支付失业赔偿金，因李会平依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与百瑞公司解除劳动合同，参照人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第（五）项之规定，李会平属于非因本人意愿中断就业。百瑞公司违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，未依法为李会平参加失业保险，应承担由此产生的不利后果。李会平请求百瑞公司按照郑州市2015年最低工资1600元/月的80%的标准计算18个月的失业保险金符合《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《河南省失业保险条例》第二十三条、第四十六条及《郑州市失业保险条例》第二十四条之规定，该院予以支持，应计失业保险金损失为23040元（1600元/月×80%×18个月）。李会平请求百瑞公司支付医疗补助金，但医疗补助金是指支付给失业人员领取失业保险金期间发生的医疗费用的补助，因李会平未能提交证据证明其在失业期间曾发生医疗费，该院对其该项诉讼请求不予支持。李会平在百瑞公司连续工作满8年，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，李会平自2008年7月起可享受带薪年休假。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，李会平主张的2013年之前的年休假工资，因其未在法定仲裁时效内申请仲裁，应不予支持；百瑞公司未提交证据证明李会平已休2014年度、2015年度的年休假，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施�法》第十条第一款的规定，扣除已支付李会平正常工作期间的工资收入，百瑞公司应按照李会平日工资收入的200%支付其应休未休带薪年休假工资报酬。依据李会平主张的其在百瑞公司的工作时间及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，李会平2014年度年休假的天数为5天；鉴于自2015年3月1日起李会平与百瑞公司的劳动关系处于非正常状态，李会平未再给百瑞公司提供劳动，李会平2015年度的带薪年休假天数应只计算其正常工作时间内应享有的，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定的折算方法，李会平2015年度应休年休假折算后为不足1整天，百瑞公司无需支付李会平在此期间的未休年休假工资报酬；参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入是按照职工本人在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。鉴于李会平、百瑞公司均未举证李会平在百瑞公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，该院参照李会平解除劳动关系前12个月平均工资4978.83元/月的标准计算，可计应休未休带薪年休假工资为2289.11元（4978.83元/月÷21.75天×5天×200%）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条,《河南�失业保险条例》第二十三条、第四十六条,《郑州市失业保险条例》第二十四条，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《实施若干规定》第十三条第（五）项，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条规定，判决如下：一、确认原告（被告）李会平与被告（原告）百瑞公司之间的劳动关系于2015年7月16日解除。二、被告（原告）百瑞公司应支付原告（被告）李会平经济补偿39830.64元、失业保险金损失23040元、应休未休带薪年休假工资为2289.11元，以上共计65159.75元，于该判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告李会平的其他诉讼请求。四、驳回原告百瑞公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，共计20元，由被告（原告）百瑞公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人应对自己的主张，提供相应的证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。一、关于工作年限问题。本案中李会平提交的《百瑞公司*猪药部合作协议书》能够与《职业及收入证明》相互印证，充分证实李会平于2007年已入职百瑞公司。故百瑞公司上诉称一审判决认定李会平的工作年限错误，证据不足，本院不予支持。二、关于经济补偿金问题。本院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补�。本案中，百瑞公司拖欠李会平工资、未依法为其缴纳社会保险费，应向李会平支付经济补偿金。故一审判决依据李会平的工作年限及解除劳动合同前8个月的平均工资认定经济补偿金，并无不当。三、关于失业赔偿金问题。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，共同缴纳社会保险费。本案中，百瑞公司未依法为李会平参加失业保险并缴纳失业保险费，应当在李会平失业时向其支付失业赔偿金。百瑞公司上诉称失业保险应由李会平办理、李会平不工作并非失业，不应支持失业赔偿金，但未提交充分证据予以证明，且无法律依据，故其该项主张，理由不能成立，本院不予支持。四、关于应休未休带薪年休假工资问题。本院认为，百瑞公司上诉称李会平不存在应休未休带薪年休假，但未提交充分证据证明2014年度、2015年度李会平已享受了年休假或已支付相应的年休假工资报酬，故其该项主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郑州百瑞动物药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  邢彦堂审判员  杜麒麟二〇一七年五月十九日书记员  王 昕