宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第519号
上诉人（原审原告）：宁夏中卫市天利广告装饰工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人：贺志令，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐志勇，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中卫市交通运输局。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人：董立军，系该局局长。
委托诉讼代理人：郭永超，系该局副局长。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：吴晓霞，中卫市法律顾问室法律助理。代理权限为一般代理。
上诉人宁夏中卫市天利广告装饰工程有限公司（以下简称天利广告公司）因与被上诉人中卫市交通运输局（以下简称交通局）侵权责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第742号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人天利广告公司的法定代理人贺志令、委托诉讼代理人徐志勇，被上诉人交通局的委托诉讼代理人郭永超、吴晓霞到庭参加了诉讼。2015年12月8日，经上诉人天利广告公司申请，本院作出（2015）卫民终字第519-1号民事裁定，中止本案审理，并于2016年8月30日恢复审理。本案现已审理终结。
天利广告公司不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求：l.撤销一审判决，改判撤销交通局作出的《中卫市沙坡头区公交线路候车亭工程投资人招标方案》中关于中卫市沙坡头区鼓楼东西街1号公交线路候车亭工程投资人的招标方案与交通局2014年8月12日作出的《中卫市沙坡头区公交线路候车亭工程投资人中标通知》，并判令交通局停止侵害、排除妨害；2.本案的一、二审诉讼费由交通局负担。事实与理由：1.一审判决程序违法。在本案中，交通局的委托代理人吴晓霞，既不是其单位的工作人员，也不是民事诉讼法及解释规定的其他合法代理人，天利广告公司在一审第一次开庭时已对吴晓霞的代理身份提出异议，法庭也告知交通局另行委托代理人，一审第二次开庭时，交通局不顾法律的规定，依然委托吴晓霞出庭参加诉讼，而法庭也不顾天利广告公司提出的异议，准许吴晓霞以交通局委托代理人的身份参加诉讼，明显违反了民事诉讼法及解释的规定，因此一审程序违法。2.一审判决认定事实错误，天利广告公司经政府部门批准与许可，投资建设了中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、候车亭，天利广告公司对中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、候车亭具有合法的经营权，交通局在天利广告公司拥有合法经营权的情况下对外发布招标及中标公告，明显侵害了天利广告公司的合法经营权。原中卫县建设与环境保护局于2003年7月11日给天利广告公司下发卫建设发(2003)30号《关于对天利公司要求保留其县城原广告灯箱长久经营权的批复》的文件，批准许可天利广告公司拥有中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、站亭的长期经营权，并除特殊情况外，不改变经营性质，不随意拆除。正是基于以上政府部门的长期经营权的许可，天利广告公司在2004年6月经中卫市建设局批准后投资近300万元对中卫鼓楼东西街1路公交站台、站亭重新进行了建设，并且在2008年5月经中卫市规划局批准，天利广告公司还对部分公交站牌进行了更换。根据行政许可法第八条的规定：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可，因此一审判决认定事实错误，交通局2014年7月对外发布招标公告时，天利广告公司所取得的行政许可并没有终止，天利广告公司仍然对中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、候车亭具有合法经营权，天利广告公司参与招标，并不是对交通局违法行为的认可，交通局将天利广告公司拥有合法经营权的公交站台、候车亭对外发布招标公告及中标公告，明显侵害了天利广告公司的合法经营权。3.一审判决认定天利广告公司投资建设的中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、候车亭属于临时建设，实属认定事实错误。1999年7月，经原中卫县建设局批准许可，天利广告公司经营投资建设中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、候车亭，后天利广告公司投资50余万元进行了建设，并于2000年建成投入使用。2003年7月11日，经原中卫县建设与环境环保局批准，许可天利广告公司拥有中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、站亭的经营权，除特殊情况外，不改变经营性质，不随意拆除，这就充分说明当时政府部门许可天利广告公司的是长期经营权，并且正是基于以上政府部门的长期经营权许可，天利广告公司在2004年6月经中卫市建设局批准后投资近300万元对中卫鼓楼东西街1路公交站台、站亭重新进行了建设。天利广告公司投资建设的中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、候车亭根本不属于临时建设，而是在政府部门许可经营的长期公共基础设施。根据《宁夏回族自治区城镇规划区临时建设和临时用地规划管理办法》第二条的规定“本办法所称临时建设，是指在城市、镇规划区内建造的暂时使用的建筑物、构筑物等设施”。天利广告公司建设的中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、站亭不属于该办法所规定的临时建设。一审判决认定天利广告公司投资建设的中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、候车亭属于临时建设，实属认定事实错误。4.一审判决错误的将临时建设许可证规定期限与天利广告公司具有的长久经营权混为一谈，实属认定事实错误。天利广告公司经原中卫县建设与环境保护局批准许可拥有中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、站亭的长期经营权，并除特殊情况外，不改变经营性质，不随意拆除。即使根据国家建设部颁布的自2004年5月1日起生效的《市政公用事业特许经营管理办法》第十二条的规定，天利广告公司的经营权也不少于30年。根据我国建筑法第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。天利广告公司在1999年7月、2004年6月进行建设与改造是基于以上法律规定办理的2年期限的施工许可证，并不是2年期限的临时使用证。一审判决将《临时建设工程许可证》规定建设的期限，错误的混为临时建设的使用期限，完全是对案件事实与法律规定的曲解。5.一审判决判令驳回天利广告公司的诉讼请求，实属判决结果错误，依法应予以撤销。交通局在2014年7月作出对包括中卫鼓楼东西街1路公交站台在内的七路公交线候车亭工程投资人的招标方案，并对外整体进行招标及2014年8月12日作出宁夏某文化传媒有限公司、宁夏某工贸公司广告装饰分公司为中卫市沙坡头区公交线路候车亭工程投资人的中标通知时，天利广告公司对中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、站亭仍然具有合法的经营权，天利广告公司虽参与投标，并不是对交通局违法招标行为的认可，天利广告公司并不因此丧失行政许可的中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、站亭合法的经营权，交通局违法对外发布招标及中标通知，明显侵害了天利广告公司的合法经营权。对交通局的招标及中标通知应依法予以撤销，并由交通局停止侵害、排除妨害。
交通局针对天利广告公司的上诉请求答辩称：1.一审审理程序合法，民诉法第五十八条规定社会团体推荐的公民依法可以作为诉讼代理人，中卫市法律顾问室是依法设立的社会团体，有独立的经费，交通局与中卫市法律顾问室签订了法律顾问合同，是中卫市法律顾问室的顾问单位，交通局委托中卫市法律顾问室就本案代为应诉，吴晓霞受中卫市法律顾问室委托代理交通局参加应诉，程序合法。2.一审认定事实清楚，判决依法有据。（1）天利广告公司不享有对1路公交线路候车亭所占用的国有土地的使用权。（2）天利广告公司不享有对1路公交线路候车亭的所有权和使用权。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条一款、第四十二条之规定，在城市规划范围内进行工程建设的，建设单位应当向城市城乡主管部门申请办理建设工程规划许可证。在城市进行临时建设的，应当经城市人民政府城乡规划主管部门批准，且临时建设的建筑物应当在批准的使用期限内自行拆除。天利广告公司提供的2004年6月18日《中卫市临时建设工程许可证》由建设局颁发，其中规定该临时许可证的有效期限为二年，即2006年6月17日失效，天利广告公司在此之后不对1路公交线路候车亭享有所有权和使用权，其主张的广告经营权的载体（候车亭）不合法。（3）交通局依法对沙坡头区公交候车亭工程投资人项目进行了公开招标。实现沙坡头区“九纵九横”公交全覆盖是2014年市人民政府15件民生实事之一，根据2014年第九次市人民政府常务会议精神，交通局委托陕西诚信达工程建设咨询有限责任公司宁夏分公司于2014年7月7日就沙坡头区公交候车亭工程投资人项目进行了公开招标。招标公告发出后，天利广告公司第一个投标，后包括中标人宁夏某文化传媒有限公司在内的四家公司陆续投标，依照法定程序2014年8月11日开标，市财政局派员参加，天利广告公司和其他投标人均参加了开标。经评标委员会评审后最终确定宁夏某文化传媒有限公司为中标人，并当场进行了宣布。2014年8月18日，交通局向宁夏某文化传媒有限公司送达了中标通知书，整个招标程序公开、公平、合法。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条之规定，投标人对评标结果有异议的，应当在3日内向招标人提出，天利广告公司没有提出，应视为其对评标结果无异议。
天利广告公司一审起诉请求：1.撤销交通局作出的《中卫市沙坡头区公交路线候车亭工程投资人招标方案》中关于中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交路线候车亭工程投资人的招标方案与交通局2014年8月12日作出的《中卫市沙坡头区公交路线候车亭工程投资人中标通知》；2.交通局停止侵害、排除妨害；3.本案诉讼费由交通局承担。
一审法院认定事实：1999年4月原中卫县精神文明委员会发布《关于在县城地区主要地段继续实施“亮化工程”建设通知》，根据该文件精神，成立“亮化工程领导小组”，要求对中卫鼓楼东西街1路公交站台、站亭进行亮化建设，采取“政府引导、企业投资、社会参与”的办法，坚持“谁投资、谁受益”的原则进行。1999年7月27日，原中卫县建设局审定《临时建设工程许可证》，批准由天利广告公司投资对中卫鼓楼东西街1路公交站台、候车亭进行建设，且在备注中写明“本证有效期为二年，过期作废。如需延期使用，可提前更换许可证”。2003年7月11日，原中卫县建设与环境保护局作出的《关于对天利公司要求保留其县城原广告灯箱长久经营权报告的批复》（卫建设发【2003】30号），同意天利广告公司继续拥有原广告灯箱的经营权，除特殊情况外，不改变经营性质，不随意拆除；对原有灯箱部分老化陈旧设施进行整修、更换和改造；广告灯箱版面的内容、款式、色彩等需要改造或更新，需经城建部门审定批准后实施，不得擅自建设；做好日常维护。2004年6月18日，建设局作出的《中卫市临时建设工程许可证》，批准天利广告公司投资对中卫鼓楼东西街1路公交候车亭、站台重新进行改造建设，且在备注中写明“本证有效期为二年，过期使用应到批准部门申请办理延期手续”。2008年5月8日，中卫市规划局作出《关于1路公交线路更换站牌批复的函》（卫规函【2008】21号），2008年5月经中卫市规划局批准，天利广告公司对中卫鼓楼东西街1路公交站牌进行更换。2014年7月7日，交通局对中卫市沙坡头区公交线路候车亭工程投资人招标事项发布《招标文件》，对公交线路候车亭工程投资人项目依法进行公开招标。天利广告公司作为投标人参与公开招标并进行投标。2014年8月12日中标结果公示，宁夏某文化传媒有限公司和宁夏某工贸公司广告装饰分公司为中标单位，天利广告公司未中标。天利广告公司认为，天利广告公司为中卫鼓楼东西街1路公交站台、候车亭合法投资人并具有长期经营权，交通局在天利广告公司具有合法经营权的情况下，作出关于中卫市沙坡头区公交线路候车亭工程投资人招标方案及中标通知，该行为已严重侵犯了天利广告公司的合法权益，故天利广告公司诉至人民法院。一审法院认为：一、关于天利广告公司第一项“撤销交通局作出的《中卫市沙坡头区公交路线候车亭工程投资人招标方案》中关于中卫市沙坡头区鼓楼东西街1号公交路线候车亭工程投资人的招标方案与交通局2014年8月12日作出的《中卫市沙坡头区公交路线候车亭工程投资人中标通知》”的诉讼请求：1.2014年7月7日，交通局对中卫市沙坡头区公交线路候车亭工程投资人招标事项发布的《招标文件》，天利广告公司作为投标人参与公开招标并进行投标，视为对交通局招标行为的认可；2.根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条第一款“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起３日内公示中标候选人，公示期不得少于３日”及第二款“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起３日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动”之规定，投标人对评标结果有异议，应在公示期间提出，本案中中卫市沙坡头区公交线路候车亭工程投资人招标公告中标情况于2014年8月12日公示，而天利广告公司并未在公示期间提出异议。据此，天利广告公司的该诉讼请求无事实依据，也不符合法律规定，对该诉讼请求，不予支持。二、关于天利广告公司第二项“交通局停止侵害、排除妨害”的诉讼请求：1.在1999年7月27日原中卫县建设局审定《临时建设工程许可证》的备注中写明“本证有效期为二年，过期作废。如需延期使用，可提前更换许可证”及2004年6月18日建设局颁发的《中卫市临时建设工程许可证》的备注中写明“本证有效期为二年，过期使用应到批准部门申请办理延期手续”。这两项许可证均注明有效期为两年，2006年6月17日之后天利广告公司并未办理延期手续。在2008年5月8日，中卫市规划局颁发《关于1路公交线路更换站牌批复的函》，2008年5月中卫市规划局批准天利广告公司对中卫鼓楼东西街1路公交站牌进行更换，说明允许天利广告公司继续经营，视为对天利广告公司的临时建筑的许可，但临时建筑的有效期为两年，到2010年6月之后，天利广告公司并未办理临时建筑的延期手续；2.2003年7月11日，原中卫县建设与环境保护局颁发的《关于对天利公司要求保留其县城原广告灯箱长久经营权报告的批复》中，虽天利广告公司在报告中要求“保留其县城原广告灯箱长久经营权”，但该文件的批复内容只是“同意天利广告公司继续拥有对原广告灯箱的经营权”，并没有“长久”二字明确界定；3.2014年7月7日，交通局发布《招标文件》，对公交线路候车亭工程投资人项目依法进行公开招标，天利广告公司作为投标人参与中卫市沙坡头区公交线路候车亭工程投资人项目公开招标，视为天利广告公司对交通局公开招标行为的认可，且天利广告公司作为投标人参与投标，在中标公示期内也未提出异议，视为对中标结果的认可。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，天利广告公司没有提交证据证明交通局侵害其合法权益，天利广告公司的该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条一款之规定，判决：驳回天利广告公司的诉讼请求。案件受理费200元，由天利广告公司负担。
本院二审期间，天利广告公司为证明所述，出示以下证据：1.施工申请以及关于对公交候车亭建设予以支持的函共计六份，证明：在2014年9月5日、2014年9月17日，交通局向相关部门出具手续，由天利广告公司建设公交站亭的事实；2.中卫市沙坡头区公交候车亭建设经营协议文本一份，证明：交通局对原中卫建设与环保局批准的天利广告公司对公交站亭的经营权是予以认可的。交通局对天利广告公司出示的证据质证如下：对证据1的真实性和合法性均无异议，对其关联性有异议，这六份函只能说明交通局对中标单位要求其他单位进行施工配合，不包括天利广告公司，因为天利广告公司没有中标；对证据2的真实性和合法性均有异议，该协议不是签署的协议，也不是交通局出具的。
交通局为证明所述，出示以下证据：卫党发【2010】21号文件一份，复印件，证明：原由建设局承担的管理指导城市客运职责经整合于2010年划入交通局工作职责。天利广告公司对交通局出示的以上证据无异议。
本院对于天利广告公司出示的证据认证如下：六份函件系交通局为支持公交候车亭建设项目中标人施工而出具，天利广告公司并非该项目的中标人，函件内容中也未指明此函件系交通局为天利广告公司所出具，对其证明效力不予确认；证据二的协议中并未加盖交通局印章，不能证明系交通局所出具，对其证明效力不予确认。对于交通局出示的证据，天利广告公司无异议，对其证明效力予以确认。
依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。
另查明：2010年1月22日，经中共中卫市委员会、中卫市人民政府批准，由建设局承担的指导城市客运的职责整合划入交通局。交通局的职责之一为负责全市综合交通运输体系规划建设工作及城市公共交通管理工作。
本院已生效裁判文书[（2015）卫行终字第11号行政判决书]中作出如下认定：2004年6月18日，建设局发给天利广告公司《临时建设工程许可证》，批准天利广告公司翻建的鼓楼东西大街22处1路公交候车亭属临时建设，使用期限为二年。
本院认为：本案双方争议的问题为交通局将公交候车亭投资人项目对外招标行为是否侵犯天利广告公司的权利。第一、2010年，由建设局承担的指导城市客运的职责整合划入交通局，由交通局负责全市综合交通运输体系规划建设工作及城市公共交通管理工作，其有权对于1路公交站亭、站台的相关权利作出调整，其对包括1路公交候车亭在内的公交候车亭投资人项目对外招标行为系其行使管理职能的行为；第二、按照已生效裁判文书认定的事实，天利广告公司所建设的1路公交站亭、站台属临时建设，使用期限为两年，天利广告公司在规定的期间内未办理延期手续，截止交通局发布招标公告时，天利广告公司的权利已超过期限，其主张侵权的权利基础已不存在，其要求撤销交通局作出的招标公告、中标通知书及交通局停止侵害、排除妨害的诉请无事实和法律依据。
对于天利广告公司提出交通局委托诉讼代理人吴晓霞身份不符合民诉法规定，原审程序违法的上诉意见，中卫市法律顾问室作为依法成立的社会团体，其接受顾问单位交通局的委托，指派其法律助理吴晓霞作为交通局的委托诉讼代理人符合法律规定，一审法院允许吴晓霞作为交通局诉讼委托代理人参加诉讼并无不当。
综上所述，天利广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人宁夏中卫市天利广告装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐青山
审判员 张瑞花
审判员 董 瑶
二〇一六年九月五日
书记员 张海燕
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督