福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终35号
原公诉机关武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨元景，男，1963年4月14日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。曾因犯诈骗罪于2011年4月20日被福建省南平市延平区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于长汀县看守所。
原审被告人杨某，女，1968年8月10日出生于湖南省中方县，汉族，小学文化，农民，住中方县。曾因犯诈骗罪于2006年7月被上海市松江区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；又因犯盗窃罪于2010年2月1日被上海市卢湾区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元，2010年12月15日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
原审被告人黄某，男，1970年10月11日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。曾因犯诈骗罪于2006年4月3日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千零八十元，2009年3月12日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年11月22日被取保候审。
原审被告人龙某，女，1963年9月4日出生于湖南省会同县，侗族，小学文化，农民，住会同县。曾因犯诈骗罪于2005年9月16日被江西省上高县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元，2005年10月18日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年10月22日被取保候审。
原审被告人陈某甲，男，1960年1月12日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年10月22日被取保候审。
武平县人民法院审理武平县人民检察院指控原审被告人杨元景、杨某、黄某、龙某、陈某甲犯诈骗罪一案，于2015年12月16日作出（2013）武刑初字第216号刑事判决。原审被告人杨元景不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人杨元景、杨某、黄某、龙某、陈某甲伙同他人窜至武平县城骗取他人钱财犯罪事实
2013年4月初，被告人杨某、龙某、杨元景、黄某、陈某甲和一个绰号叫“小小”的人（另案处理）商议以迷信消灾的方式骗取他人钱财，由被告人陈某甲租用陈某乙的五菱之光面包车作为交通工具。同月12日上午8时许，五被告人和“小小”六人乘坐陈某乙驾驶的面包车窜至武平县平川镇，陈某乙在车上等候，被告人杨某、龙某和“小小”三人则下车负责物色对象骗取钱财，被告人杨元景、黄某、陈某甲三人负责在后面跟踪望风。当天上午，被告人杨某在平川镇七坊路“紫金豪庭”楼下物色到居住于该小区的罗某后，被告人杨某上前假装询问罗某是否知道“陈光明”医师住宅，罗某称不知道。被告人龙某则赶紧走上前谎称其知道陈光明家，愿意给被告人杨某带路，并邀请罗某一同前往。在途中，被告人龙某以拉家常的方式与罗某套近乎，询问罗某家庭情况等，被告人杨某随即把听到的罗某家庭情况立即用手机告知“小小”。之后，被告人龙某将罗某带至七坊路法院家属区附近，找到事先等候在那里的“小小”。被告人龙某对罗某谎称“小小”就是“陈光明”医师的孙女。之后，“小小”谎称爷爷“陈光明”医师说罗某家三天内会发生灾难，告知罗某需要拿出钱财来才能消灾。罗某想到自己的小女儿后天就要出差，为避免家里受到血光之灾，立即回家拿了银手镯、银质长命锁、银元等首饰和银行存折以及人民币700余元，并和等待在“紫金豪庭”对面的被告人龙某一起从武平县农村信用合作联社城关信用社取出人民币8370元。随后，罗某和被告人龙某赶紧回到法院家属区附近，罗某将上述款项连同其随身携带的零钱共计人民币9300余元及银手镯、银质长命锁、银元等首饰交给“小小”供菩萨化灾。后“小小”叫罗某回家，并称当日下午五点做完信事后会如数归还钱财。期间，被告人杨元景、黄某、陈某甲三人一直跟随在罗某之后，察看罗某有无向旁人提起或打电话告诉家人“化灾”之事。直到罗某回家后，被告人黄某留下继续察看有无人跟踪，其余四被告人和“小小”携带所骗取的钱财乘坐陈某乙驾驶的面包车逃至连城县朋口镇林玉镇经营的炼焦油厂内。当日下午，待被告人黄某回到该炼焦油厂后，扣除租车费、汽油费、过路费后，“小小”将骗来的9300元进行分赃，被告人陈某甲分得1300元，被告人杨某、龙某各分得200元，被告人黄某分得1000元，被告人杨元景分得1000余元。
（二）被告人杨元景伙同他人窜至湖北省老河口市骗取他人钱财犯罪事实
2008年10月26日，被告人杨元景伙同湖北省老河口市赞阳办事处龙岗村6组443号的陈某丙及其妻张某甲、姑姑陈某丁（均已被刑事处罚）、姐姐陈某梅（另案处理）商议以迷信消灾的方式骗取他人钱财。次日上午，陈某丙驾驶鄂F×××××号桑塔纳轿车搭载陈某梅、张某甲、陈某丁三人，并接上被告人杨元景后，前往湖北省谷城县冷集镇寻找诈骗目标未果。返回途中，五人行至湖北省老河口市赞阳办事处太山村2组路段时，遇到八一村一组村民蔡某，陈某梅下车充当寻找神医给自己儿子看病消灾的人向蔡某哭诉。当张某甲骑车假装经过时，陈某梅又拦下张某甲打听老神医下落。张某甲谎称认识老神医并邀请蔡某陪同前往。期间，被告人杨元景让陈某丙驾驶小车载自己和陈某丁沿路返回到甫洲村的路边等候，陈某丁被安排站在太山村与甫洲村交叉路口，向带领蔡某过来的陈某梅、张某甲二人暗示被告人杨元景所处位置，被告人杨元景还让陈某丙将车开远点等候电话联系。张某甲、陈某梅与蔡某朝甫洲村行走途中，张某甲以拉家常的方式与蔡某套近乎，询问蔡某家庭情况等。在见到被告人杨元景时，张某甲谎称被告人杨元景是老神医的孙子，请求被告人杨元景带陈某梅去见老神医。被告人杨元景称爷爷刚得了孙子，三天内不能见人。被告人杨元景“指点”陈某梅后，又对蔡某说“你没有闺女，有两个儿子都在外地打工，小儿子才出去会有大灾降临”。蔡某见其准确说出自己家庭情况，对老神医深信不疑，央求解法。被告人杨元景让蔡某把家中所有钱财和贵重物品拿来“敬菩萨”消灾并称张某甲是“贵人”让其陪同前往。蔡某回家拿上存单、家里存放的现金600余元、金银首饰及户口簿、身份证等装入一帆布包内，又从老河口市商业街邮政储蓄所取出人民币89379.68元一并装入帆布包内。随后，蔡某与张某甲返回被告人杨元景所处位置，并将装有人民币89379.68元和金银首饰等财物的帆布包交给被告人杨元景。被告人杨元景叫蔡某下午六点再去取回财物。待蔡某回家后，陈某梅电话联系到陈某丙，五人乘坐陈某丙驾驶的小车迅速逃离现场。后陈某丙分得200元，张某甲和陈某丁分别分得1800元和1000元。
2013年4月23日，五被告人在连城县朋口镇炼焦油厂内被抓获。被告人陈某甲被扣押了两个银质手镯、两个银质长命锁及一个有袁世凯头像的银元，现已归还被害人罗某。案发后，被告人龙某赔偿给被害人罗某10000元。
另查明，被告人杨元景因涉嫌犯诈骗罪于2010年7月17日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，同月23日被取保候审，2011年4月20日被福建省南平市延平区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳），期间共被羁押38天。2011年12月6日，被告人杨元景在缓刑考验期间因涉嫌诈骗蔡某财物到福建省仙游县公安局盖尾派出所投案，但未被采取强制措施。
上述事实，被告人杨元景、杨某、黄某、龙某、陈某甲在一审开庭审理过程中亦无异议。原判认定上述事实，还有以下证据予以证实：1.被害人罗某、蔡某的陈述；2.证人陈某乙、张某甲、陈某丙、陈某丁、曾某、张某乙、秦某等人的证言；3.户籍证明、抓获经过说明、情况说明、购买首饰发票、取款凭证、定期储蓄存单及代付款凭证、领条、刑事判决书、刑满释放证明、罪犯档案资料等书证；4.武平县公安局和湖北省老河口市公安局制作的辨认笔录、指认笔录及照片，现场勘验、检查笔录，扣押物品清单及称重照片等勘验检查、辨认笔录；5.被告人杨元景、杨某、黄某、龙某、陈某甲的供述和辩解等。
原判认为，被告人杨元景、杨某、黄某、龙某、陈某甲以非法占有为目的，伙同他人采用神医消灾的方法骗取他人财物，其中，被告人杨元景参与骗取他人财物二次，价值共计人民币98679.68元，数额较大；被告人杨某、黄某、龙某、陈某甲参与骗取他人财物一次，价值人民币9300余元，数额较大，五被告人的行为均构成诈骗罪。被告人杨某、黄某曾因犯诈骗罪被刑事处罚，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。被告人龙某曾因犯诈骗罪被刑事处罚，现又骗取他人财物，对被告人龙某酌情从重处罚。五被告人归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，对五被告人依法从轻处罚。被告人龙某主动退赔被害人罗某的损失，对被告人龙某酌情从轻处罚。被告人杨元景曾因犯诈骗罪被刑事处罚，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现在判决宣告以前还有其他诈骗罪没有判决；在缓刑考验期限内又犯新诈骗罪，依法应当撤销缓刑，将新犯的诈骗罪和新发现的诈骗罪作为一罪进行判罚，再与前罪所判处的刑罚进行并罚。被告人杨元景应依法退赔被害人蔡某损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款；对被告人杨元景还依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条；对被告人杨某、黄某还依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，判决：一、撤销福建省南平市延平区人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决第三项即“被告人杨元景犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元”的缓刑部分。二、被告人杨元景犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元，与前犯诈骗罪所判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，总和刑期为有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万五千元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万五千元。三、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千五百元。四、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千五百元。五、被告人龙某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千五百元。六、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千五百元。七、被告人杨元景应于判决生效之日起十五日内退赔被害人蔡某损失人民币89379.68元。
上诉人杨元景的上诉理由：1.上诉人与陈某丙、张某甲、陈某丁、陈某梅等共同诈骗蔡某人民币89379.68元，其分得17200元，一审判决其退赔蔡某损失89379.68元不当，其只应退赔17200元；2.其2011年12月6日被湖北老河口市公安局取保候审，2013年4月24日被拘留，取保候审期限已超过十二个月，违反刑诉法规定。
二审经审理查明，原判认定原审被告人杨元景、杨某、黄某、龙某、陈某甲犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
对于上诉人提出一审判决其退赔蔡某损失89379.68元不当的上诉理由，经查，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，共同犯罪人应共同退赔被害人的损失，一审判决上诉人退赔蔡某损失89379.68元并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人提出湖北老河口市公安局对其取保候审超过法定期限的上诉理由，经查，上诉人于2011年12月6日被湖北老河口市公安局取保候审，后因湖北老河口市公安局两次对上诉人进行刑事传唤，上诉人无正当理由不到案，湖北老河口市公安局于2012年12月3日依法对上诉人解除取保候审并予以追逃，湖北老河口市公安局对上诉人的取保候审并未违反法律规定，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨元景、原审被告人杨某、黄某、龙某、陈某甲以非法占有为目的，伙同他人采用神医消灾的方法骗取他人财物，其中，上诉人杨元景参与骗取他人财物二次，价值共计人民币98679.68元，数额较大；原审被告人杨某、黄某、龙某、陈某甲参与骗取他人财物一次，价值人民币9300余元，数额较大，五原审被告人的行为均构成诈骗罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据原审被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 文 福
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一六年二月十八日
书 记 员 张桂兰（代）
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。