陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00030号
上诉人（原审被告）：西安群杰医药科技有限责任公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路7号企图时代大厦6层。
法定代表人：张战备，该公司总经理。
委托代理人：赵艳妮，女，该公司职员，住该公司。
委托代理人：安勤，陕西智冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市城南路179号。
法定代表人：宋俊才，该公司董事长。
委托代理人：王飞，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人西安群杰医药科技有限责任公司（以下简称群杰公司）与被上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人群杰公司委托代理人赵艳妮、安勤，被上诉人华盛公司委托代理人王飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2011年8月，华盛公司（乙方）与群杰公司（甲方）签订《陕西省建设工程施工合同》一份，合同约定，工程名称：杨凌关天医院项目一期工程（门诊楼及住院部）；工程地点：杨凌示范区水运西路与城南院十字东北角；结构形式：主楼：框架一剪力墙结构，地上11层，地下室1层。在4-5层之间设置设备夹层。裙房：框架结构，地上4层，地下室1层；建筑面积：59864平方米；工程范围：设计施工图纸所涉及的全部内容，及室外所有管网，道路硬化等配套工程；总日历天数：15个月；开工日期：2011年8月（以开工令为准）；竣工日期：2012年11月；工程质量标准合格；合同总价：待施工图审核后依定额计算。（其中：安全防护、文明施工措施费50万元包干，并通过验收合格且监理审查后甲方一次性支付乙方）。其中合同通用条款5.2条：监理单位委派的总监理工程师在合同中称工程师。25条：工程的计量规则和计价办法以《陕西省建设工程量清单计价规则》及相关规定为准，工程师应按照合同约定，依据上述规定进行工程量和计价。29.1条：承包人应按专用条款约定的方法和时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后14天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付依据。29.2条：工程师收到承包人报告后14天内未进行计量，从第15天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。30.2条：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付不低于应付款额75%，不高于应付款额90%的工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。30.4条：发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息（利率按同期银行贷款利率计）。30.5条：发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。48.2条：发生本通用条款第30.5款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。51.2.1条：进度款支付的方式、时间和比例是：本工程由乙方自愿整体垫付施工至主体结构一层封顶，此后7日内甲方向乙方支付垫资工程量造价的75%，以后按月支付进度款。乙方每月25日上报甲方当月完成的工程量。甲方在次月5日前审核完毕并支付当月完成工程量造价的75%，直至主体封顶，封顶后，工程进入安装阶段，按乙方所报工程量经甲方监理审核并确认后，甲方向乙方支付该工程量75%的工程款，以此类推。待工程验收合格，双方决算完毕后十五日内付完造价的90%，乙方向甲方申报总结算，甲乙双方认可后甲方应两个月内审核完毕，否则视为认可乙方工程总结算。剩余款项在结算成立两个月内付至工程结算总款的97%，留工程造价的3%作为工程质量保修金。合同签订后，华盛公司于2011年8月开始施工。现华盛公司按约履行了部分施工义务。2012年5月25日，经华盛公司工程概（预）算，建筑面积：63992平方米，工程造价32623587.5元。2012年5月26日，华盛公司致陕西永明项目管理有限公司上报《工程款支付申请书》（001）载明：我方已完成了施工合同约定范围的主体工程（一层封顶）；前期工程中发生的变更、取费签证、经济签证工作，按施工合同规定，建设单位应在2012年6月3日内支付该项工程款共计26579915.9元，现报上杨凌关天医院门诊病房综合楼工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。2012年5月28日，陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院项目监理部出具《工程款支付证书》（001）载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款2650万元，请按合同规定及时付款。项目管理和机构：陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院项目监理部盖章，总监理工程师：严雲签字确认。
2012年8月19日，经华盛公司概（预）算，建筑面积：7998.98平方米；工程造价：5913732.73元。2012年8月20日，华盛公司致陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院项目监理部《工程款支付申请表》（002）载明：我方已完成了施工合同约定范围内二层主体工程工作，按施工合同规定，建设单位应在2012年8月25日内支付该项工程款共计4435299.3元。现报上杨凌关天医院门诊病房综合楼工程款申报表，请予以审查并开具工程款支付证书。2012年8月22日，陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院项目监理部出具《工程款支付证书》（002），载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期工程款申报和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共计5913732.73元，请按合同规定及时付款。项目监理机构：陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院项目监理部盖章。总监理工程师：雷华明签字确认。并注明：请建设单位审核后予以支付。
2013年5月4日，华盛公司致陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院项目监理部《工程款支付申请表》（003）载明：我方已完成了施工合同约定范围内裙楼三层以上主体工程工作，按施工合同规定，建设单位应在2013年元月15日内支付该项工程款共计8922891元。现报上杨凌关天医院门诊病房综合楼工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。2013年5月4日，陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院项目监理部出具《工程款支付证书》（003），载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共计8922891元。请按合同规定及时付款。项目监理机构：陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院项目监理部盖章。总监理工程师：雷华明签字确认。并注明：请甲方审核按合同及有关商定条款执行。上述编号001、002、003号《工程款支付证书》共计算工程款47460211.23元。
2012年3月1日，华盛公司（乙方、需方）与陕西海龙钢铁有限公司（甲方、供方，以下简称海龙公司）签订《钢材供需合同》，就乙方向甲方采购材料事宜达成如下协议：工程名称：杨凌关天医院。结算及付款方式：1、在完成工程主体一层前：所需钢材的货款由乙方支付甲方130万元，其余货款由甲方垫付至完成工程主体一层。乙方支付甲方垫付的货款每月百分之三的资金占用费。在完成主体工程一层时，乙方付清甲方全部垫付货款及资金占用费；2、完成工程主体一层后：钢材送达工地三天内乙方支付甲方全额货款；3、每月30日为对账日，甲乙双方书面确认结余货款及资金占用费。违约责任：若乙方未按上述约定支付甲方货款，则甲方有权终止本合同，并且乙方应承担自逾期之日起按总欠款每日千分之二计算的逾期违约金。
2012年7月21日，海龙公司（甲方）与华盛公司（乙方）对账及责任确认单载明：1、钢材款确认：截止2012年7月21日，乙方应付甲方钢材款9994019元，双方结算以此金额为准，之前结算单据作废。2、责任确认：乙方未按《钢材供需合同》履行，应承担自2012年7月21日起按总欠款每日千分之二计算的违约金。2012年6月3日，群杰公司与华盛公司签订《协议》，经杨凌关天医院甲、乙方商定：本项目钢材等全部材料利息在7月20日前期间由甲方一次性承担30万元整，8月10日前不计复利，由甲方给付乙方。
2012年11月12日，群杰公司（甲方）、华盛公司（乙方）、海龙公司（丙方）三方签订《付款协议》约定，乙方在承建甲方所属的杨凌关天医院项目过程中，于2012年3月1日与丙方签订了钢材供需合同，丙方作为提供方积极履行合同的供货义务，但乙方没有按照合同约定付款，截止2012年11月10日，乙方欠丙方钢材款及垫资费用共计12232679.26元。现甲、乙、丙三方经协商一致同意由乙方按照下列具体数额和时间向丙方支付，如乙方不能如期支付，甲方同意代乙方向丙方支付上述欠款。具体数额和时间如下：1、在2012年11月15日前支付50万元；2、在2012年12月15日前支付230万元；3、在2013年1月5日前支付280万元；4、在2013年2月10日前支付140万元；5、在2013年3月31日前支付200万元；6、在2013年4月30日前支付300万元；7、在2013年5月31日前付清剩余全部款项。如甲方和乙方没有按照上述数额和时间向丙方付款，则每逾期一日，甲乙双方应共同向丙方加付该应付款项万分之七的赔偿款，并且丙方有权在丙方所在地法院或者西安市中级人民法院起诉甲方和乙方。
2013年5月22日，海龙公司作为原告起诉被告华盛公司，要求判令华盛公司支付下欠钢材款6924019元，违约金及加付赔偿金5654605.59元。2013年7月22日，西安市中级人民法院（2013）西民三初字00069号民事判决查明，海龙公司与华盛公司签订《钢材供需合同》，海龙公司向华盛公司承建的杨凌关天医院项目工程供应钢材。后双方确认华盛公司应付钢材款9994019元。2012年11月12日，群杰公司、海龙公司、华盛公司签订《付款协议》，确认华盛公司欠海龙公司钢材款及垫资费用共计12232670.26元。经三方协商一致同意华盛公司按照下列具体数额和时间向海龙公司支付。如华盛公司不能如期支付，群杰公司同意代华盛公司支付上述款项。如群杰公司和华盛公司没有按照上述数额和时间向海龙公司付款，则每逾期一日，群杰公司和华盛公司应共同向海龙公司加付该应付款项万分之七的赔偿款。后华盛公司支付海龙公司钢材款307万元。法院认为，双方存在钢材买卖关系，海龙公司要求华盛公司支付下欠钢材款，依法予以支持。就违约金华盛公司认为约定过高，请求按应付款项万分之七计算赔偿款。判决：1、华盛公司于本判决生效之日起30日内支付海龙公司货款6924019元；2、华盛公司于本判决生效之日起30日内支付海龙公司违约金3222111.93元（其中2238660.26元为2012年11月10日前形成，双方在付款协议中予以确认；自2012年11月10日起至2013年5月22日止为983451.67元）及赔偿款483014元；3、驳回海龙公司的其余诉讼请求，诉讼费82272元，由华盛公司承担。
2012年9月24日，华盛公司（甲方）与陕西春升建筑劳务有限公司（以下简称春升公司、乙方）签订《关于杨凌关天医院门诊楼项目退场问题协议》，1、经双方核对，乙方完成的所有工程款为6177477元，扣除乙方未完成工程量24万元及甲方已支付乙方的钢材款，余款由华盛公司支付。2、由于本工程款为13层框架楼，乙方只施工地下一层及地上两层非标层难度较大的工程量，其余能产生利润的部分由于甲方原因导致不能继续施工，从而给乙方造成一定的损失，经双方协商，由甲方补偿乙方损失共计612523元。3、乙方现场遗留的所有材料、机械由乙方自行处理。4、此协议经双方签字后生效，所有款项全部付清后自行解除等内容。2012年9月27日，群杰公司与华盛公司签订《复工协议》，一、甲方（群杰公司）责任：1、同意乙方（华盛公司）赔偿原告春升公司全部损失60万元；2、解决75万元复工启动资金及零星用款，具体用途依据2012年9月21日“双方协商复工的最低保证资金”文件；3、解决钢筋、商砼；4、保证10月底至11月中旬大额资金到位陆续给乙方800万元，以供支付工程前期欠款；5、复工后若甲方原因二次停工，则甲方按每天1万元赔偿乙方所有损失。6、复工后一周内解决停工期间乙方损失数额。二、乙方责任：1、保证如期复工；2、保证必要时工作面施工人数在80人以上，在甲方大额资金到位前，其它时段正常施工等内容，群杰公司对复工协议认可。另外，华盛公司提供施工中由于群杰公司资金不能到位无法施工，2012年6月至2012年8月期间，工程被迫停工，此期间共向项目部管理人员支付工资250500元。对此，群杰公司不予认可。
华盛公司提供2012年1月8日其公司与杨凌段工工程机械有限公司签订的《塔吊租赁合同书》，约定：工程名称，杨凌关天医院门诊病房综合楼；租赁机械及附件的名称，QTZ408型号1台；进出场费、租金及其交纳期限，前三个月不付租金，第三个月后开始付第四个月的租费，前三月支付塔机司机工资，机械进场后安装完并通过验收及甲乙双方签订启用通知后，进场费为13000元等内容。由于群杰公司未按合同约定支付工程款进度款，导致工程停工，请求给其造成租赁损失共计198000元。群杰公司已代替华盛公司支付塔吊租赁费81000元。
华盛公司提供2012年4月11日与西安市长安区鑫龙建材租赁站签订的《财产租赁合同》，由于群杰公司不能按约支付工程进度款，导致工程停工，停工期间造成钢管租赁费403650元、扣件租赁费97734元、丝杆租赁费78000元、山型卡租赁费7020元要求群杰公司予以赔偿。对此，群杰公司不予认可。
庭审中，经双方当事人对账，群杰公司已实际支付华盛公司工程款23755000元，群杰公司代华盛公司向宝鸡市东大洋混凝土有限公司支付商砼费用115万元、咸阳金塔建筑设备有限公司塔吊租赁费用81000元，共计2498.6万元。双方当事人对此承认属实，本院予以确认。群杰公司称在2013年1月22日，华盛公司还收到工程款95万元（现金），对此华盛公司不予认可，认为其公司2013年1月22日确实出具承诺1份，但该款项于2013年1月11日收到10万元，2013年1月21日收到30万元，2013年1月22日收到20万元，2013年1月23日收到35万元，共95万元，均为转账，出具承诺时并未收到现金。
另外，针对华盛公司提供的工程款支付证书001、002、003号中项目监理机构的盖章及签字。陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院项目总监理工程师雷华明证明，项目公章由其本人保管，本次加盖的公章由其本人委托项目监理人员加盖及签字。
华盛公司一审诉讼请求：1、依法解除双方签订的《陕西省建设工程施工合同》；2、群杰公司立即向华盛公司支付已完工程进度未付款共计22605211.23元；3、判令群杰公司向华盛公司支付因其违约给华盛公司造成的损失共计6518404元；4、由群杰公司承担诉讼费用。2013年9月23日，华盛公司向一审法院提交增加诉讼请求申请，请求增加诉讼未付工程款200万元，并交纳诉讼费用22800元。后庭审中，华盛公司对该项诉讼请求予以撤回。
一审法院经审理认为，关于群杰公司与华盛公司签订的《建设工程施工合同》应否予以解除问题，双方当事人签订合同后，华盛公司按约履行了部分施工义务，华盛公司现诉称，2013年6月1日由于群杰公司未按合同约定支付工程进度款，其公司离开施工现场，依据合同约定请求依法解除合同。最高人民法院建设施工合同司法解释第九条第一款（一）项“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：未按约定支付工程价款的”的规定，由于群杰公司未按约支付工程款，且群杰公司承认已将下余工程分包他人进行了施工，同意解除合同，故群杰公司与华盛公司签订的《建设工程施工合同》予以解除。
关于群杰公司应否支付华盛公司工程进度款22605211.23元问题，双方当事人签订的合同约定，监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师；承包人应按约定向工程师提交已完工程量，工程师按设计图纸核实已完工程量，作为工程价款支付的依据，未进行计量，承包人报告开列的工程量即视为确认，作为工程价款支付的依据。本案，华盛公司分别向陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院监理工程师提交《工程款支付申请表》编号001，工程总造价32623587.5元；编号002，工程总造价5913732.73元；编号003，工程总造价8922891元，后陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院监理工程部出具《工程款支付证书》，现华盛公司依据上述工程款支付证书要求群杰公司支付下欠工程款符合合同约定。群杰公司辩称监理工程师无权确认工程量及工程造价不符合合同约定。依据工程款支付证书华盛公司已完工程总造价47460211.23元，扣除群杰公司实际支付华盛公司工程款23755000元，代华盛公司向宝鸡市东大洋混凝土有限公司支付商砼费用115万元，代华盛公司向咸阳金塔建筑设备有限公司支付塔吊租赁费81000元，共计24986000元，群杰公司还应支付华盛公司工程款22474211.23元。就群杰公司辩称还应扣除华盛公司出具收条95万元，群杰公司提供华盛公司收条，称其当日向华盛公司支付现金95万元。华盛公司对此不予认可，认为其公司出具的是承诺书，保证收到95万元后支付民工工资，后群杰公司通过转账分四次共计支付工程款95万元。现群杰公司要求二次计算扣除95万元缺乏相关证据证明，其主张该院依法不予采信。
关于群杰公司应否支付因其违约给华盛公司造成的损失共计6518404元问题。一、群杰公司应否向华盛公司赔偿损失30万元。华盛公司称由于群杰公司未向其公司及时支付工程进度款，造成损失30万元。华盛公司提供《协议》证明双方当事人商定本项目钢材等利息在7月20日前期间由群杰公司一次性承担30万元。故华盛公司要求群杰公司赔偿损失30万元主张，该院依法予以支持。群杰公司辩称已按进度支付与事实不符，不应承担之理由不能成立。二、群杰公司应否赔偿华盛公司向钢材供应支付的逾期付款违约金、赔偿金等共计3787397.93元。华盛公司诉称，2012年3月1日，其公司就承包群杰公司杨凌关天医院项目与海龙公司签订《钢材供需合同》，后由于群杰公司不能按进度支付工程款，导致拖欠海龙公司钢材款。2012年11月12日，群杰公司、华盛公司、海龙公司三方签订《付款协议》，确定拖欠钢材款12232679.26元。现双方经协商同意由华盛公司向海龙公司支付。如华盛公司不能如期支付，群杰公司同意代华盛公司向海龙公司支付。如群杰公司、华盛公司未向海龙公司付款，则每逾期一日，群杰公司、华盛公司共同向海龙公司加付该应付款项万分之七的赔偿款。协议签订后，华盛公司仅支付海龙公司部分钢材款，后海龙公司起诉华盛公司，要求判令华盛公司支付下欠钢材款6924019元，违约金5171591.59元及加付赔偿款483014元，共计12578624.59元。2013年7月22日，该院判决华盛公司支付海龙公司货款6924019元；华盛公司支付海龙公司违约金3222111.93元（其中2238660.26元为2012年11月10日之前形成，双方在付款协议中予以确认；自2012年11月10日起至2013年5月22日止为983451.67元）及赔偿款483014元，华盛公司负担诉讼费82272元。现华盛公司依据上述协议及判决要求群杰公司给其造成的损失3787397.93元依法有据。由于群杰公司违约，造成华盛公司的损失，应由群杰公司予以赔偿。群杰公司辩称不应赔偿之理由，不符合上述协议的约定，其理由不能成立。三、群杰公司就其违约应否向华盛公司赔偿损失60万元。2012年9月24日，华盛公司与春升公司签订《关于杨凌关天医院门诊楼项目退场问题的协议》约定，由于华盛公司导致春升公司不能继续施工，造成一定的损失，华盛公司补偿春升公司损失612523元。2012年9月27日，华盛公司与群杰公司签订《复工协议》，群杰公司同意华盛公司赔付原春升公司全部损失60万元，复工后一周内解决停工期间华盛公司损失数额。现华盛公司依据上述协议请求群杰公司赔偿损失60万元事实清楚。群杰公司辩称不应承担赔偿责任之主张，该院不予支持。四、群杰公司应否赔偿华盛公司停工期间的项目管理人员工资250500元及窝工期间设备租赁费损失784404元，华盛公司诉称由于群杰公司未依照合同约定支付工程进度款，导致被迫停工，要求群杰公司赔偿人员工资250500元及窝工期间设备租赁费损失784404元。对此群杰公司不予认可，而华盛公司不能提供依据合同约定经报请工程师确认造成工期延误的相关证据。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，华盛公司之主张，该院不予支持。综上，群杰公司应当赔偿华盛公司损失30万元、钢材逾期付款违约金、赔偿金3787397.93元、损失60万元共计损失4687397.93元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，判决：一、原告华盛公司与被告群杰公司签订的《陕西省建设工程施工合同》予以解除；二、被告群杰公司于本判决生效之日起十日内支付原告华盛公司工程款22474211.23元；三、被告群杰公司于本判决生效之日起十日内支付原告华盛公司损失4687397.93元；四、驳回原告华盛公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费187418元（华盛公司预交），由群杰公司负担170000元，华盛公司负担17418元。华盛公司追加诉讼请求案件受理费22800元（华盛公司预交），华盛公司在审理中又撤回该请求，依照《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二款“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”的规定，该款项退还华盛公司。
宣判后，群杰公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判第一项，改判为华盛公司与群杰公司签订的《陕西省建设施工合同》无效；2、撤销原判第二、三项。其主要理由：一、涉案关天医院项目属于关系社会公共利益的卫生项目，根据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，属于必须招投标的项目。群杰公司与华盛公司签订的《陕西省建设施工合同》没有经过招投标程序，违反了法律的强制性规定，依法应属于无效合同。二、上诉人与被上诉人之间的工程款没有结算，一审认定工程款数额无法律依据。被上诉人华盛公司在没有按照合同约定完工的情况下于2012年8月开始停工，双方一直在协商解决继续施工问题，直到2013年5月在监理单位和新的施工单位见证下上诉人给被上诉人确定了工程交接清单，确定了被上诉人完成的工程量，并多次要求与被上诉人结算，但被上诉人置之不理。一审法院依据《工程款支付申请表》001、002、003作为结算依据违背了客观事实。在三份《工程款支付申请表》上的签字均不是总监理工程师雷华明的签字，雷华明在法院也申明其签字不是自己的签字，对工程量是目测的，并没有进行核算，同时也表明其只是对工程的质量进行监理，对工程款的结算由发包单位来决定。在一审法官的诱导下，雷华明又重新作证。其证言真实性难以确定。在双方施工合同履行中，每笔工程量和每一笔计价都由被上诉人直接报送给上诉人进行审核，双方每笔均有土建主体进度款审核单，双方对该工程款最终没有结算。三、一审判令上诉人支付被上诉人赔偿金4687397.93元无事实和法律依据。2012年6月3日，群杰公司与华盛公司签订协议约定本项目钢材款等材料利息在7月21日前由甲方一次性承担30万元。但此后群杰公司、华盛公司与海龙公司达成了新的还款协议，也就是对以前协议约定进行了变更，此30万元不能作为赔偿依据。2013年海龙公司起诉华盛公司，按照法律规定既然华盛公司预计有承担违约责任的风险，就应当申请群杰公司为被告参加诉讼，现华盛公司将自己的违约风险强加在群杰公司，于法无据。2012年9月27日群杰公司与华盛公司签订的复工协议事实上没有实际履行，协议约定群杰公司仅仅是同意华盛公司赔偿春升公司60万元，并不是承诺该款由群杰公司承担。四、魏向军代表华盛公司收取群杰公司95万元现金应予认定。2013年1月22日，群杰公司为了平息民工在工地堵门，现场支付了民工劳务费现金85万元，该事实有杨凌劳动局工作人员在场作证，加上以前魏向军收取的10万元现金共计95万元，该款由华盛公司魏向军收取并打有收条一张，并非华盛公司所说的承诺书。五、华盛公司完成的半拉子工程没有验收，也不配合质检部门验收，群杰公司有权拒绝支付任何款项。六、华盛公司在施工中存在违规操作总计罚款12000元以及给群杰公司造成的损失应从结算的工程款中予以扣除。
被上诉人华盛公司答辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《陕西省建设工程施工合同》虽未经招投标程序，但确系双方当事人真实意思表示，合同约定内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，客观上被上诉人已经按照合同约定实际施工，上诉人也已按合同约定向被上诉人支付了23755000元工程款，双方对该合同均已实际履行。本案的争议是关于工程价款的支付问题，而不是合同是否应该实际履行的问题，故上诉人依该合同未履行招投标程序就拒绝支付已完工程量工程款项的逻辑显然是错误的。被上诉人诉请解除合同有明确的合同及法律依据，且上诉人在一审庭审中承认已将下余工程发包他人进行了施工，同意解除合同，故一审判令解除双方签订的《陕西省建设工程施工合同》正确。二、根据双方签订的施工合同的约定，监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，监理工程师按设计图纸核实已完工程量，对工程量的确认，作为工程价款支付的依据。这是合同中唯一对工程价款及工程量支付及确认方式的约定，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效约定。在被上诉人施工期间，最终被监理单位及监理工程师盖章、签字确认的工程价款共计为47460211.23元，双方认可已付23755000元，代付1231000元，所以一审法院依据已被确认的工程价款及双方认可的已付及代付数额，判决上诉人再向被上诉人支付工程款22474211.23元事实清楚。三、一审法院对被上诉人窝工期间的窝工损失未予认定，被上诉人为减少诉累，未提起上诉。关于一审认定的损失均有法院的生效法律文书或上诉人签字认可的协议为依据，故一审认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审基本一致。另查明，双方签订《陕西省建设工程施工合同》未经招投标程序。2011年9月5日，群杰公司与陕西永明项目管理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》中约定监理工作内容载明，协助委托人对工程投资进行控制，对施工单位提出的付款申请进行审核；参加审核工程结算，协助委托人审核工程造价，努力降低工程费用。针对涉案三份工程款支付证书，涉案工程监理工程师雷华明在二审期间陈述，三份工程款支付证书上监理工程师的签字及监理单位公章是真实的，第002、003号工程款支付证书上雷华明的签字是本人所签，作为总监理工程师可以审核价款，但我们也是宏观控制，在支付证书上也注明请建设单位审核后予以支付。2013年5月19日，群杰公司与监理单位、中航建工集团有限公司共同制作《关天医院门诊病房综合楼项目工程工程量交接清单》，明确华盛公司已完成的工程，并将剩余的工程量（除甲方分包的单项工程外）由中航建工集团有限公司完成。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案中，因涉案工程系杨凌关天医院门诊楼及住院部建设工程，属于关系社会公共利益的项目，故工程施工必须经过招标投标程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案双方未经招投标即签订《陕西省建设工程施工合同》，故应当认定双方签订的《陕西省建设工程施工合同》无效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在施工中，由于双方对工程进度款的支付问题发生争议，造成工程停工，华盛公司退场并将工程甩项交付群杰公司，群杰公司将剩余工程承包给他人继续施工，故华盛公司请求群杰公司支付工程价款本院应予支持。群杰公司作为工程的建设方及发包方未对涉案工程履行招标程序，其公司对本案合同无效应承担主要民事责任，对因此所造成华盛公司的损失亦应承担赔偿责任。
关于群杰公司应否支付华盛公司工程进度款22605211.23元问题。双方签订的施工合同约定，监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师；承包人应按约定向工程师提交已完工程量，工程师按设计图纸核实已完工程量，作为工程价款支付的依据，未进行计量，承包人报告开列的工程量即视为确认，作为工程价款支付的依据。本案华盛公司分别向监理单位陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院监理工程师提交《工程款支付申请表》编号001，工程总造价32623587.5元；编号002，工程总造价5913732.73元；编号003，工程总造价8922891元，后陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院监理工程部出具《工程款支付证书》，华盛公司要求群杰公司支付下欠工程款符合合同约定。监理单位陕西永明项目管理有限公司杨凌关天医院监理工程师雷华明认可上述三份工程款支付证书监理工程师签字及加盖的监理单位公章的真实性，群杰公司上诉主张监理工程师签名盖章虚假，其无权确认工程量无充分事实依据，亦不符合合同约定，且群杰公司在一、二审诉讼中亦未申请对工程造价进行鉴定，故群杰公司此项上诉理由本院不予支持。依据华盛公司提供的工程款支付申请及监理单位出具的工程款支付证书华盛公司已完工程总造价47460211.23元，扣除群杰公司已付工程款23755000元，代华盛公司向宝鸡市东大洋混凝土有限公司支付商砼费用115万元，代华盛公司向咸阳金塔建筑设备有限公司支付塔吊租赁费81000元，共计24986000元，原判认定群杰公司还应支付华盛公司工程款22474211.23元并无不当。群杰公司提供2013年1月22日华盛公司工作人员魏向军出具的收条，主张其公司向华盛公司支付现金95万元，应在下欠工程款中扣除。华盛公司对此主张不予认可，认为其公司出具的是承诺书，保证收到95万元后支付民工工资。经查，2013年1月11日至1月23日群杰公司通过转账分四次共向华盛公司支付工程款（含民工工资）95万元。群杰公司上诉主张上述95万元，其中85万元系支付的现金无充分证据佐证，故群杰公司请求再从工程款中扣除95万元的上诉理由本院不予采信。
关于群杰公司是否应向华盛公司支付4687397.93元损失的问题。一、群杰公司应否向华盛公司赔偿损失30万元。华盛公司诉讼主张由于群杰公司未及时支付进度款，双方于2012年6月3日签订《协议》，商定由群杰公司一次性承担30万元钢材款利息。但双方当事人与海龙公司于2012年11月12日签订三方付款协议，对拖欠钢材款及损失问题达成了新的协议，故群杰公司上诉主张双方协议已被新的还款协议予以变更，其公司不应承担该笔30万元利息损失的上诉理由本院予以支持。二、群杰公司应否赔偿华盛公司向钢材供应方支付的逾期付款违约金、赔偿金等共计3787397.93元。由于群杰公司不能按进度支付工程款，导致拖欠海龙公司钢材款。2012年11月12日，群杰公司、华盛公司与海龙公司签订《付款协议》，三方经协商同意由华盛公司向海龙公司支付拖欠的钢材款，如华盛公司不能如期支付，群杰公司同意代华盛公司向海龙公司支付。后海龙公司向人民法院提起民事诉讼，请求判令华盛公司支付下欠钢材款及违约金等。西安市中级人民法院已作出发生法律效力的（2013）西民三初字第00069号民事判决，华盛公司依据上述协议及已发生法律效力的民事判决书请求群杰公司支付损失3787397.93元依法有据。三、群杰公司是否应向华盛公司赔偿60万元损失问题。2012年9月24日，华盛公司与春升公司签订协议，约定华盛公司就涉案工程补偿春升公司损失612523元。随后群杰公司在与华盛公司签订的《复工协议》中同意华盛公司赔付春升公司60万元损失及在复工后一周内解决停工期间华盛公司损失数额。故华盛公司请求群杰公司赔偿损失60万元符合上述协议约定，群杰公司主张复工协议未履行及其公司并未承诺赔偿该60万元无事实依据。综上，一审认定群杰公司向华盛公司赔偿30万元损失不当，本院予以纠正，群杰公司应向华盛公司赔偿4387397.93元损失。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（三）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00295号民事判决第一、四项；
二、维持西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00295号民事判决第二项；
三、变更西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00295号民事判决第三项为：本判决生效之日起10日内由西安群杰医药科技有限责任公司支付河南华盛建设集团有限公司损失4387397.93元；
四、西安群杰医药科技有限责任公司与河南华盛建设集团有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》无效；
五、驳回河南华盛建设集团有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费177608元，由西安群杰医药科技有限责任公司承担170000元，河南华盛建设集团有限公司承担7608元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 雁
代理审判员 刘育伟
代理审判员 赵顶峰
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李 娜