中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1356号
上诉人（原审原告）新珂惠特美斯公司，住所地法兰西共和国巴黎F-75011蒙特路易大街10号。
法定代表人赫尔夫·顾斯特，总经理。
委托代理人付晓阳，女，1978年11月26日出生，北京理则仁知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨莉华。
上诉人新珂惠特美斯公司（简称新珂公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第6838号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
申请商标为国际注册第1044612号“EDENPARK及图”商标，由新珂公司于2010年8月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品为第20类、第21类、第28类、第16类以及第9类商品。
引证商标二为第3940006号“EDEN伊甸园adam&eve;及图”商标，申请日为2004年3月3日，核定使用的商品为第9类眼镜（光学）等商品，专用期限至2016年3月27日止。
引证商标三为第7890068号“易顿EDEN”商标，申请日为2009年12月7日，初审公告日为2011年5月27日，核定使用的商品为第9类半导体、光学品等，专用期限至2021年8月27日。
引证商标四为第4356445号“eden”商标，申请日为2004年11月10日，核定使用的商品为第9类摄像机等，专用期限至2017年10月20日。
引证商标五为第7100414号“伊甸园GARDENOFEDEN”商标，申请日为2008年12月8日，初审公告日为2010年9月6日，核定使用的商品为第9类电线等，专用期限至2020年12月6日。
引证商标六为第4190660号“EDEN及图”商标，其注册申请日为2004年7月27日，核定使用商品为第9类天线等商品。专用期限至2017年7月6日。
2011年7月29日，商标局以申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，决定：驳回申请商标在第20类、第21类、第28类的全部商品上的注册申请；驳回申请商标在第9类科学（非医用）用具及仪器等商品上的注册申请；驳回申请商标在第16类印刷制品等商品上的注册申请。
新珂公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第135836号《关于国际注册第1044612号“EDENPARK”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：
至本案审理时，第3530000号“易登帕克EdenPark”商标（简称引证商标一）、第3529997号“登帕克EdenPark”（简称引证商标七）、第3530015号“易登帕克EdenPark”商标（简称引证商标九）、第715522号“伊甸园EDEN”商标（简称引证商标十）、第714438号“伊甸园EDEN”商标（简称引证商标十二）因连续三年不使用被商标局裁定予以撤销。
申请商标与引证商标二、三、四、五、六、第4356449号“eden”商标（简称引证商标八）、第3530034号“易登帕克EdenPark”商标（简称引证商标十一）字母构成及整体外观视觉效果方面近似，构成近似商标。在第9类商品上，申请商标指定使用计算机、电话受话器、运动眼镜等商品与引证商标二、四、六核定使用计算机、天线、眼镜等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标二、四、六已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在第16类商品上，申请商标与引证商标七已无权利冲突，申请商标指定使用的除书档、文具用品匣、带有吸墨纸的垫板、炭笔、铅笔、铅笔接套、铅笔芯、钢笔、圆珠笔滚珠、笔尖、钢笔杆、绘画笔、笔盒、笔架、画笔外的商品与引证商标八使用的全部商品不属于类似商品，准予初步审定。在第20类、28类商品上，申请商标与引证商标九、十二已无权利冲突，准予初步审定。在第21类商品上，申请商标指定使用的除鞋楦、鞋拔、脱靴器、香水喷雾器、肥皂盒之外复审商品与引证商标十一核准使用的全部商品不属于类似商品，准予初步审定。
依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及2002年施行的《中华人民共和国商标实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在第20、28类全部商品上的中国领土延伸保护申请，予以核准；申请商标指定使用在第9类全部复审商品上的中国领土延伸保护申请予以驳回；申请商标指定使用在第16类商品上书档、文具用品匣、带有吸墨纸的垫板、炭笔、铅笔、铅笔接套、钢笔、圆珠笔滚珠、笔尖、钢笔杆、绘画笔、笔盒、笔架、画笔复审商品准予初步审定，其余复审商品予以驳回；申请商标指定使用在第21类商品上的除鞋楦、鞋拔、脱靴器、香水喷雾器、肥皂盒外的复审商品准予初步审定，其余复审商品予以驳回。
在原审庭审过程中，新珂公司认可申请商标中“EDEN”具有“伊甸园”的客观含义，且对申请商标指定使用的商品与五个引证商标核定使用的商品构成类似商品的认定无异议。
北京市第一中级人民法院认为：
本案中，申请商标的申请注册日为2010年8月5日，而引证商标二、五的初审公告时间均晚于申请商标注册日。因此，将引证商标二、五作为在先商标，成为申请商标获准注册的法律依据应该是《商标法》第二十九条，而非第二十八条，故被诉决定适用法律部分错误，应当予以纠正。引证商标三、五均是在第9类商品上有效的在先商标，可以成为申请商标能否获准注册的权利障碍。商标评审委员会在评述申请商标能否获准注册时，并未将引证商标三、五与申请商标进行比对，属于事实认定有误，应当予以纠正。本案申请商标与引证商标二、三、四、五、六构成使用在类似商品上的近似商标。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉决定。
新珂公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为申请商标与引证商标二、三、四、五、六未构成使用在类似商品上的近似商标，且引证商标四、五、六已经无效，因此请求撤销原审判决、依法改判，判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定的事实属实，且有被诉决定、申请商标及引证商标档案等证据在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼过程中，新珂公司补充提交了商标撤三字（2015）第W002823号《关于第7100414号“伊甸园GARDENOFEDEN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、商标撤三字（2014）第Y000521号《关于第4190660号“EDEN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、商标撤三字（2015）第W002553号《关于第4356445号“EDEN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》以及相关的商标公告、查询信息打印件，用于证明引证商标四、五、六已经无效。商标评审委员会认可上述决定已经生效，引证商标四、五、六已经无效。上述事实有新珂公司提交的证据、商标评审委员会的陈述在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。
根据新珂公司二审期间提交的新证据以及商标评审委员会的陈述，本案引证商标四、五、六已经无效，不再是申请商标获准注册的权利障碍。因此商标评审委员会应该根据该新事实对申请商标是否获准注册予以重新审查。由于本院系结合新珂公司二审诉讼期间所提交的新证据进行的相应认定，故应由新珂公司承担本案的案件受理费。
综上所述，虽然原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但是由于二审诉讼期间出现了足以影响原审判决结论的新事实，因此本院对原审判决予以纠正。新珂公司的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6838号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第135836号《关于国际注册第1044612号“EDENPARK”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就新珂惠特美斯公司关于国际注册第1044612号“EDENPARK”商标提出的复审请求重新作出商标驳回复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由新珂惠特美斯公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 宋 爽