福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终5384号
上诉人（原审被告）：李兵，男，1969年9月14日出生，汉族，住四川省通江县。
被上诉人（原审原告）：周远清，女，1969年5月15日出生，汉族，住四川省达县。
委托诉讼代理人：吴金兰，福建诚真律师事务所执业律师。
原审被告：福建省长汀县第一建筑工程有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇环城东路11号。
法定代表人：胡钢。
上诉人李兵因与被上诉人周远清、原审被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称“长汀一建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李兵上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回周远清的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由周远清承担。事实与理由：1、李兵不是周远清的实际雇主。本案工程系李兵介绍给张剑的，李兵只负责贴地面瓷砖这部分项目。因李兵与长汀一建公司比较熟悉，故长汀一建公司与李兵签订合同，而后由李兵与张剑自行结算。因此长汀一建公司按工程进度发放的工资，先汇入李兵账户后由李兵转账给张剑，由张剑向其雇用的工人发放。在周远清提交的通话录音中，李兵也多次强调工程实际是张剑承包的。故本案中的劳务分包合同，李兵只是名义上的承包人，张剑才是实际承包人，周远清是张剑雇用的，应由张剑承担赔偿责任。2、周远清是否在工作中受伤无法证实。按周远清诉称其是2016年3月5日上午受伤，到第二天才去医院治疗。周远清左内踝骨折，在受伤后应疼痛难忍，第二天才去医院不合常理，不排除周远清在其他地方受伤的可能。同时张剑是周远清的实际雇主，与本案有利害关系，极有可能为了逃避责任与周远清串通作了虚假证言。因此，周远清自称在工作中受伤，无充分证据证明，依法不能成立。3、周远清应承担一定责任。即便如一审判决认定的，周远清在工作中受伤，其作为提供劳务的一方，未尽足够注意义务，导致受伤后果，有明显过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，一审判决判令李兵与长汀一建公司承担周远清全部损失，不符合法律规定。
周远清答辩称：一审法院判决查明事实及适用法律正确。1.李兵与长汀一建公司签订了《泥水班组分项工程劳务分包合同》及安全文明施工承诺书，长汀一建公司将福州市海峡妇女儿童活动中心项目第五标段0、1、2、8、9、10、15层泥水项目承包给李兵施工，所施工的项目由一建提供材料，李兵组织人员施工。李兵承包了泥水土木工程后，雇请张剑做泥水工作，因后来赶工期，需要再加泥水工。周远清经张剑介绍至事故工地做泥水工。李兵承包泥水，贴磁砖的活比较好做自己做，泥水砌墙等其他分包项目不好做的就雇请张剑等其他工人完成。李兵将工资转账给张剑，张剑仅仅是代周远清等工人代领工资。李兵主张张剑是实际承包人，本案工程系李兵介绍给张剑的，长汀一建公司并没有与张剑签订泥水承包合同，长汀一建公司也并没有将工程进度款发放给张剑。李兵作为工程承包人与长汀一建公司签订的泥水项目有十几项，不仅有贴磁砖，还有楼地面水泥砂浆找平、粉刷、泥水砌墙等等。李兵陈述其只负责贴地面磁砖不是事实。综上，李兵系周远清的实际雇主。2.2015年10月19日李兵雇请周远清从事泥水工工作。工作地点位于福州市晋安区新店镇福飞北路412号福州市海峡妇女儿童活动中心。2016年3月5日上午约10点周远清在福州市海峡妇女儿童活动中心零层搬砖头时，砖头碎断，砸伤左脚，证人张某以证实因工作原因受伤的事实。因为要赶工期，周远清丈夫吴爱明也在一起做泥水，无法及时到医院拍片。受伤后第二天2016年3月6日及时到福州市第二医院马尾分院（福州经济技术开发区医院）拍片治疗。周远清住院11天，从2016年3月7日至2016年3月18日。医院诊断为左内踝骨折。3.周远清在工作中，因砖头碎断，砸伤左脚，周远清并没有任何过错，无需承担责任。作为雇主李兵应赔偿周远清的全部经济损失。综上，请求二审法院维护周远清作为农民工的合法权益，维持一审判决。
长汀一建公司未作陈述。
周远清向原审法院起诉请求：1、李兵、长汀一建公司连带赔偿周远清医疗费13383.77元、护理费1650元(150元／天×11天)、住院伙食补助费550元(50元／天×11天)、营养费3000元、误工费15750元（平均工资4500元/月×3.5个月）、交通费500元，合计34833.77元；2、本案诉讼费用由李兵、长汀一建公司承担。
一审法院认定事实：长汀一建公司将其承建的福州市海峡妇女儿童活动中心项目第五标段0、1、2、8、9、10、15层泥水项目承包给未取得相关建筑资质资格的李兵。周远清经工友张剑介绍到该项目部从事泥水工工作，未签订书面劳动合同，李兵将工人工资转账汇入张剑的银行账户后由张剑分发给原告及其他工人。2016年3月5日，周远清在工地地面上递送砖块时因砖块脱手断裂，导致其左脚被砸伤。2016年3月6日，周远清前往福州市第二医院马尾分院（福州经济技术开发区医院）拍片就诊，并于2016年3月7日住院治疗11天后出院，出院诊断：“左内踝骨折”，出院医嘱：“1、门诊随诊，不适就诊；2、保持伤口干燥、整洁，定期换药至伤口愈合、拆线；加强患肢功能锻炼；3、定期拍片复查，4周、6周、3个月复查X片；患肢禁负重3个月，并在专科医生指导下根据拍片骨折愈合情况决定患肢负重时间；4、术后1年至1年半根据骨折愈合情况酌情考虑行内固定物取出术”，同时建议休息3个月。就赔偿事宜，周远清曾报警并多次联系李兵、长汀一建公司协商，但协商不成，周远清遂诉至法院。
另查明：周远清于2014年6月12日办理了暂住福州市晋安区鼓山镇洋里村中下73号的暂住证，有效期至2015年6月12日；暂住证到期后，周远清于2015年10月24日再次办理，有效期至2016年10月24日。
一审诉讼中，周远清申请对伤情进行司法鉴定，福建鼎力司法鉴定中心接受一审法院委托后于2016年8月4日作出闽鼎[2016]临鉴字第100号《司法鉴定意见书》，评定周远清的损伤未达伤残等级。
对各方当事人争议的事故责任主体以及赔偿项目、金额等问题，一审法院查明认定如下：
一、关于周远清的实际雇主的问题。
2015年8月19日，长汀一建公司（甲方）与李兵（乙方）签订一份《泥水班组分项工程劳务分包合同》，约定甲方将福州市海峡妇女儿童活动中心项目第五标段0、1、2、8、9、10、15层泥水项目承包给乙方施工，明确双方在项目具体名称和价格、付款方式、安全管理制度等方面的权利和义务。合同签订后，李兵实际进场施工，长汀一建公司根据工程的进度向李兵支付工程款，李兵将工人工资交由张剑发放。据此，可以证明李兵系讼争泥水班组分项工程的分包人。李兵主张实际承包人系张剑，并由张剑雇请周远清，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，结合周远清在讼争工程工地上施工时受伤的事实，一审法院认定周远清系受李兵雇佣，为李兵承接的长汀一建公司福州市海峡妇女儿童活动中心泥水项目提供劳务。
二、关于周远清主张的赔偿项目及金额问题。
1、医疗费：根据周远清提供的门诊病历、出院记录、相关医疗票据等可以体现其因事故产生的医疗费共计13383.77元，法院予以认定。
2、护理费：周远清住院11天，护理费按居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资44896元/年，即120元/天计算，为1320元(120元／天×11天)。
3、住院伙食补助费：周远清在本市住院11天，其主张住院伙食补助费按50元/天标准计算，共计550元（50元/天×11天），符合法律规定，法院予以认定。
4、营养费：考虑周远清的伤情，法院酌定营养费为1000元。
5、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。周远清住院11天，医嘱“患肢禁负重3个月”、“建议休息三个月”，故误工时间可据此认定为101天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。周远清主张的工种为建筑业，故周远清的误工收入应参照建筑业平均工资50362元/年，即137.98元/天计算，为13935.98元（137.98元/天×101天）。
6、交通费：考虑周远清就医治疗以及出院医嘱的实际情况，法院酌定交通费为300元。
综上，一审法院认定周远清因本案事故造成损失如下：医疗费13383.77元、护理费1320元、住院伙食补助费550元、营养费1000元、误工费13935.98元、交通费300元，合计30489.75元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。在雇佣关系中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案周远清作为李兵的雇员，在为李兵所承接的长汀一建公司福州市海峡妇女儿童活动中心泥水项目施工中受到人身损害是客观事实。本起事故造成周远清损失合计30489.75元，应由周远清的雇主即李兵承担赔偿责任；长汀一建公司将其承建的福州市海峡妇女儿童活动中心项目第五标段0、1、2、8、9、10、15层泥水项目承包给未取得相关建筑资质资格的李兵，应当承担连带赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、李兵应于本判决生效后十日内赔偿周远清各项损失合计30489.75元；二、福建省长汀县第一建筑工程有限公司对李兵的上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回周远清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费670元，减半收取计335元，由周远清负担42元，由李兵、被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司共同负担293元。
二审中，当事人未向本院提交新的证据，根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人李兵与被上诉人周远清间的法律关系；2、上诉人应承担的赔偿责任。
关于上诉人李兵与被上诉人周远清之间的法律关系定性问题。根据本案现有证据，原审被告长汀一建公司与上诉人李兵签订《泥水班组分项工程劳务分包合同》后，李兵实际进场施工，长汀一建公司根据工程的进度向李兵支付工程款，李兵将工人工资交由张剑发放，被上诉人周远清向上诉人李兵付出“泥水工”这一劳务而获得报酬，事发时系在上诉人承接的项目中受到人身损害，由此可见，被上诉人周远清从事的劳务系受雇于上诉人李兵，在上诉人限定的工作时间与指定的工作场所完成泥水工的工作，相关的劳务报酬也是由上诉人支付的，故一审认定双方之间为雇佣劳务关系并无不当，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，上诉人主张被上诉人作为提供劳务的一方，未尽到足够的注意义务，被上诉人应承担一定的责任，但上诉人李兵亦未能举证证明被上诉人自身存在过错，故上诉人应对被上诉人因本次事故造成的全部损失承担赔偿责任。上诉人关于被上诉人可能并非在工作中受伤的主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人李兵的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币563元，由上诉人李兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 符海燕
审 判 员 陈雁兰
二〇一七年二月十三日
法官助理 张力群
书 记 员 吴 超
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