山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第2218号
上诉人（原审被告）姚论君。
委托代理人查俭，山东江河海律师事务所律师。
委托代理人王仕清，山东江河海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王敦峰。
委托代理人宁亚南，山东海乐普律师事务所律师。
上诉人姚论君因与被上诉人王敦峰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第480号民事判决，于2014年5月20日向本院提起上诉，本院于2014年11月11日受理。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，代理审判员赵玉霞主审本案，与审判员牛珍平共同组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。
王敦峰在一审中诉称：2010年8月13日，原告在青岛市高新区工地现场工作时，被被告所有的吊车（车牌号为鲁B×××××）坠落物砸伤，导致右腿粉碎性骨折。至今原告已花费了巨额的医疗费，被告只支付了部分款项。为维护原告的合法权益，请求依法判令被告赔偿原告医疗费288879.7元、误工费55940.28元、护理费262192元、交通费3000元、住院伙食补助费7200元、××赔偿金297096.8元、辅助器具费、治疗器具费2955.8元、被扶养人生活费135464.94元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费6000元、康复费用5000元，共计1084249.52元。
姚论君在一审中辩称：原告的起诉无事实及法律依据。原告并没有吊机操作证。事发当天，是当地的财神节，原告为了方便从车上下来，在吊完最后一块儿钢板时，在吊机已经启动的情况下，原告突然跳到吊钩下面的钢板上，导致自己的腿被压伤。原告作为完全民事行为能力人，应当意识到自己行为的危险性。并且在事发后，被告已经垫付了102000元。
原审法院查明和认定的基本事实是：原告为支持其诉请，向法庭提交了以下证据：证据1、身份证复印件4份、户口本复印件2份。证明原告的身份情况以及原告被扶养人的身份情况。证据2、××证复印件2份。证明原告的父亲王仁伦、原告的兄长王敦鹏均为××人。证据3、流亭街道双埠社区出具的证明2份，证明原告为双埠社区居民，已经失去土地，不以种植为生活来源。同时证明原告的父母有子女三人，其中一位系××人，从而证明原告父母的扶养人实际为二人。证据4、病历复印件1份、住院病案5份。证明原告的受伤情况以及原告共住院360天的事实，并且原告在住院期间需一人陪护。证据5、费用清单5份。证明原告住院期间的治疗情况。证据6、治疗费、药费单据21份。证明原告至起诉之日共花去医疗费288879.7元。证据7、护理费单据6份。证明原告至起诉之日，共花去护理费15520元。证据8、鉴定意见书1份。证明原告的伤残等级情况为1个六级1个十级；护理依赖程度为部分护理依赖，后续治疗费为5000－6000元，康复费用为4000－5000元。当事人质证以及原审认证情况：被告对原告提交的证据1的真实性无异议，原审对该证据予以采信。被告对原告提交的证据2的真实性无异议，但认为尽管王敦鹏为××人，并非丧失了劳动能力，不能免除其赡养父母的义务。原审对被告的质证意见予以采纳，对该证据不予采信。被告对原告提交的证据3不予认可。认为失地证明应由流亭街道办事处加盖公章，家庭结构证明应当加盖派出所的公章，并且该证据与本案无关。原审认为，目前城阳区农村人口已高度城市化，该组证据可以证明原告主张的待证事项1以及原告父母的生育情况，对该证据予以采信，但该证据不能证明原告主张的王敦鹏的赡养责任应当免除的主张。被告对原告提交的证据4的证明事项有异议，认为原告计算的住院伙食补助费有误，无法证明住院期间需要护理人员护理，同时该组证据也与本案无关。原审认为，该组证据可以证实原告因伤多次住院并进行治疗的事实，并且住院期间的医嘱单中能够反映原告需1人陪护的事实，对该证据予以采信。被告对原告提交的证据5、证据6有异议，认为与本案无关。原审认为，该两组证据能够反映原告住院期间的治疗用药情况以及所花费医疗费288879.7元的事实，对该证据予以采信。被告对原告提交的证据7不予认可。认为证据中并未写明客户名称，并且护理单据中的护理天数均高于实际住院天数。原审对被告的质证意见予以采纳。该组证据从形式上看与本案并无关联性，不予采信。被告对原告提交的鉴定报告有异议。认为结论中的伤残等级明显过高，并且后续治疗费和康复费用也过高。原审认为，该鉴定结论系在案件审理过程中经法院委托后，鉴定单位根据原告受伤的实际情况所做出，原审对被告的质证意见不予采纳，对该证据予以采信。
在案件审理过程中，原告申请传唤了证人曲某到庭作证。证人作为事发时拉钢板的货车司机，陈述其看见伤者在钢板上挂钢丝绳，人还没下来时，吊车就启动了，人就出事了。被告方申请传唤了证人邹某到庭作证。证人在2010年至2011年期间在被告处学徒，事发时证人站在吊车外。证人陈述因为伤者着急回家吃饭，在之前每次吊两块钢板的情况下，事发时一次吊了4块，并且在吊车操作过程中伤者跳到了钢板上想随钢板一块儿下车，但钢板一折叠把原告的腿夹住了，导致原告受伤。
经原审审理查明，原告王敦峰系双埠水产养殖公司的职工。因水产公司与被告之间有业务关系。2010年8月13日，被告方负责用吊车将水产公司的钢板从货车上吊下来。原告王敦峰作为水产公司的职工，负责在货车上将钢板吊在吊车挂钩上。在卸钢板的过程中，原告王敦峰从挂在吊车吊钩上的钢板上与钢板一起被掉下，导致腿部受伤。原告伤后被送往中国人民解放军第401医院住院治疗。经诊断为胫腓骨粉碎性骨折并血管神经损伤（右）。原告在该院住院治疗97天并进行多次手术治疗后，于2010年11月18日出院。出院医嘱为：1、门诊定期复查；2、继续门诊换药隔日一次；3、继续行物理治疗；4、加强患肢功能锻炼；5、定期复查酌情手术治疗。2010年11月26日，因原告行皮瓣修复术后窦道未使命，原告再次到该院住院治疗。入院主要诊断为：小腿窦道（右）。原告住院59天后于2011年1月24日出院。出院医嘱为：1、门诊定期复查；2、继续门诊物理治疗；3、适量患肢功能锻炼；4、诊换药隔日一次；5、定期复查择期去掉外固定架；6、注意皮肤护理。2011年2月10日，原告再次至该医疗住院治疗。入院诊断为：小腿皮瓣修复术后臃肿（右）；胫骨慢性骨髓炎伴骨不愈合。原告住院治疗119天并进行了相应的手术后，于2011年6月9日出院。2011年6月20日，原告因下肢关节僵凝再次至401医院住院治疗。住院诊断为：下肢关节僵凝；胫骨人工骨植骨术后（右）、小腿皮瓣修复术后（后）。原告共住院70天并进行了相应的手术后，于2011年8月29日出院。2011年9月6日，原告至401医院复诊后再次住院治疗，并在住院15天后，于2011年9月21日出院。出院医嘱为：1、继续外支架固定患肢；2、门诊换药保持针道清洁；3、酌情门诊行物理电治疗；4、一个月后拍片复查，酌情手术治疗；5、主动活动患肢踝关节及膝关节。原告上述共住院治疗360天，花医疗费288879.7元。在事故发生后，被告姚论君已向原告支付了医疗费用102000元。
另查明，在本案审理过程中，经原告申请，原审委托青岛青大司法鉴定所对原告所受伤害的伤残等级程度、护理依赖程度、后续治疗费用及后续康复费用进行了司法鉴定。2012年4月23日，该鉴定所出具了鉴定意见书。鉴定结论为：1、被鉴定人王敦峰右下肢损伤为六级伤残；被鉴定人王敦峰下肢瘢痕为十级伤残。2、被鉴定人王敦峰护理依赖程度为部分护理依赖。3、被鉴定人王敦峰后续治疗费建设为5000－6000元，其胫骨上段大部分骨质缺如，后期如有必要需行植骨术，此部分费用无法预计，以实际发生为准。4、被鉴定人王敦峰后期康复费用建议为4000－5000元。
再查明，原告王敦峰的被扶养人包括：父亲王仁伦（1944年11月5日生），母亲王淑爱（1945年12月2日生）。该二人共育有子女三人。
还查明，2011年度青岛市职工年平均工资为32763元，青岛市城镇居民人均可支配收入为28567元。城镇居民人均消费性支出为19297元。
原审法院认为：本案系因一般侵权行为造成的赔偿纠纷。结合原、被告双方当庭陈述，对于原告受伤的事实双方并无争议，故本案的争议焦点在于原告系因自身行为不当导致受伤还是因被告所雇佣的驾驶人员操作不当导致原告受伤。根据事发时原告所从事的活动，其正常操作规范应为：原告将货车上的钢板挂在吊车挂钩上并固定后，原告从钢板上下来并回到货车上后，吊车驾驶员将挂钩上的钢板吊下货车。本案双方当事人均认可在事发时原告还站在固定在吊钩上的钢板之上。原告王敦峰及证人曲某均陈述伤者还没从钢板上下来吊车就启动了。被告方主张系在吊车启动后原告突然跳到吊钩下的钢板上才导致原告的腿被挤伤。根据双方当事人的举证责任分配，原审认定被告应对原告系自行跳到吊车启动后的钢板上并导致受伤承担举证责任，被告在未提交确实充分的证据证明其主张的情况下，应由其承担举证不能的不利后果。故原审认定系因被告所雇佣的吊车操作人员违规操作导致还在钢板上的原告与钢板一起坠落并造成原告腿部受伤。被告作为事发时吊车的所有人应当对原告承担赔偿责任。被告在庭审过程中主张该吊车系通过融资租赁的方式所购买，被告并非登记车主，但被告未在法庭指定的期限内提交相应的证据，且被告确系该吊车的实际车主，故原告要求被告赔偿理由正当，证据确实充分，依法予以支持。原告经济损失中的医疗费288879.37元、××赔偿金297096.8元（28567元×20年×52%）、住院伙食补助费7200元、数额合理，予以支持。对于原告主张的护理费及误工费，原告受伤之日起至定残前一日共计619天，故原告的误工费应为55562.4元（32763元÷365天×619天）。原告共住院360天，原审认定原告在住院期间需1人护理，住院期间的护理费应为：32314.2元（32763元÷365天×360天）。定残之日前非住院时间为259天，根据鉴定意见书，原告的护理依赖程度为部分护理依赖。故原审认定原告在该259天的护理费应为9299.3元（32763元÷365天×259天×40%）。对于原告主张的定残后的护理费，原审认为，原告王敦峰目前患处还在外支架固定中，尚需后续治疗，其在继续治疗后的恢复情况以及生活自理能力目前尚不能确定，应待原告治疗完毕后根据其实际情况另行主张权利。结合本案的实际情况，支持原告自定残之日起2年的护理费26210.4元（32763元×2年×40%）。故原告经济损失中的护理费应为67823.9元。原告主张的被扶养人生活费数额过高，根据原告的定残时间、伤残等级程度以及被扶养人的自身情况、其他扶养人的情况，原告经济损失中的被扶养人生活费应为：父亲王仁伦：43482.5元（19297元×13年×52%÷3人）。母亲王淑爱：46827.3元（19297元×13年×52%÷3人）。上述共计90309.8元。根据法律规定，被扶养人生活费应计入伤残赔偿金中，故原告主张的伤残赔偿金应为387406.6元（297096.8元＋90309.8元）。原告主张的后续治疗费及康复费用，因原告后期治疗情况尚不能确定，故在本案中不予处理，原告可待后续治疗及康复费用发生后另行主张权利。原告主张的辅助器具费、因其未提交相应的证据，不予支持。原告主张的交通费3000元，虽原告未提交相应的证据，但考虑到原告多次住院治疗，其必要产生交通费用，酌情支持其1000元。综上，原告的经济损失共计807872.27元。被告应对上述经济损失承担赔偿责任。因被告在原告伤后已向原告支付了102000元，该部分款项应从上述款项中予以扣除。原告主张的精神损害抚慰金5000元，结合原告的伤情，予以支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告姚论君赔偿原告王敦峰各项经济损失共计705872.27元，于判决生效后10日内付清。二、被告姚论君赔偿原告王敦峰精神损害抚慰金5000元。于判决生效后10日内付清。三、驳回原告王敦峰的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14558元（原告已预交），由原告承担3650元，被告姚论君承担10908元，被告在履行上述义务时，将应承担的案件受理费一并给付原告。宣判后，姚论君不服，上诉至本院。
上诉人姚论君上诉称：第一、被上诉人王敦峰对于自身的损害具有明显过错，应减轻上诉人的赔偿责任。被上诉人王敦峰无吊车挂钩资格证，不具备吊车挂钩操作资格。吊车挂钩属于专业性操作，操作人员必须具有操作资格，被上诉人王敦峰并不具有操作资格进行操作致自身损害，具有明显过错。被上诉人王敦峰在吊车已经启动的情况下，为方便下车，突然跳到已经启动的钢板上，钢板因为突然受力致使被上诉人王敦峰受伤，被上诉人王敦峰作为完全民事行为能力人，应当预见自己突然跳到已启动的钢板上的后果，对其受伤应承担主要责任。第二、一审法院举证责任分配及适用法律明显错误。本案是一般侵权行为造成的赔偿纠纷，被上诉人王敦峰应当对其主张的因吊车违规启动致其受伤的事实承担举证责任，但被上诉人王敦峰并无证据证明是因吊车违规启动致其受伤。一审中，上诉人与被上诉人都有一名证人出庭作证的情况下，让上诉人承担不利后果明显错误。第三、一审法院对责任主体认定有误。被上诉人王敦峰的用人单位双埠水产养殖公司明知被上诉人王敦峰不具备吊车挂钩操作资格的情况下仍然安排其从事挂钩工作，应承担相应的赔偿责任。退一步讲，即使上诉人构成侵权，也应与双埠水产养殖公司构成共同侵权，承担共同责任。第四、上诉人对一审法院的鉴定结论有异议。鉴定时一审法院并未通知上诉人到场，且鉴定意见书的鉴定依据不应当适用职工工伤和职业病致残程度鉴定标准，根据最高院相关复函，应当适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行鉴定。请求：撤销青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第480号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人各项费用共计200000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王敦峰辩称：第一、我国现有资格证书中没有所谓的吊车挂钩资格证，不能以此认定被上诉人存在过错。本案损害事实的发生，系上诉人姚论君所雇佣的吊车司机操作不当所致，上诉人应当承担全部侵权责任。第二、原审判决在举证责任分配上并无不当。一审中双方均认可事发前被上诉人王敦峰站在固定在吊钩上的钢板上，被上诉人受到伤害是吊车启动之后导致钢板折叠将被上诉人右腿挤伤。上诉人姚论君主张被上诉人系吊车启动之后突然跳到钢板上受伤，不仅前后陈述互相矛盾，而且按照证据规则的规定，上诉人姚论君应当对此反驳的主张提供足够充分的证据加以支持。从常理上看，被上诉人也不可能在吊车启动之后，自己跳入即将折叠的钢板之中致使身受重伤，花费了巨额医疗费用，故上诉人的主张也有悖于常理。第三、上诉人姚论君所说鉴定时未通知其到场与事实不符，鉴定意见书依据的鉴定依据适当，最高院复函2014年才施行，不能作为本案定案的依据。
二审经审理查明：二审审理过程中，上诉人姚论君向法庭提交Q3起重机械指挥操作证复印件，证明挂钩操作员应当具有资质上岗。被上诉人王敦峰对上诉人姚论君提交证据的真实性不予认可，认为我国不存在这样一个资格证书，且上诉人所指的起重机械指挥操作证并不等同于吊车挂钩资格证，且被上诉人的工作职责也并不是专门的吊车挂钩操作，故不需要具备相关的操作资格。
原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案争议焦点在于：本案侵权责任的赔偿主体是否适当以及上诉人王敦峰与被上诉人姚论君之间的过错如何划分。
被上诉人王敦峰系双埠水产养殖公司的员工，其接受双埠水产养殖公司的安排装卸钢板时，被姚论君所有的吊车致伤。被上诉人王敦峰因其所受伤害，与其工作单位双埠水产养殖公司之间产生劳动争议纠纷，与上诉人姚论君之间产生侵权责任纠纷，但上诉人姚论君与双埠水产养殖公司并不构成共同侵权，被上诉人王敦峰具有选择赔偿法律关系和赔偿义务人的权利。本案中被上诉人王敦峰明确表示要求上诉人姚论君承担侵权责任，符合法律规定，本院予以支持。
上诉人姚论君二审中向法庭提交了Q3起重机械指挥操作证复印件，以证明被上诉人王敦峰从事吊车挂钩操作需要资格证书，但上诉人姚论君向法庭提交的证据系复印件，且不能对证据作出合理解释，在被上诉人王敦峰不予认可的情况下，本院对上诉人姚论君提交的证据不予采信，即对上诉人姚论君关于被上诉人王敦峰从事吊车挂钩操作需要资格证书的主张的不予采纳。本案中，被上诉人王敦峰在从事吊车挂钩操作时被上诉人姚论君所有的吊车所装卸的钢板夹伤，上诉人姚论君作为吊车所有人，未能确保安全规范操作，应承担主要责任；被上诉人王敦峰没有吊车挂钩操作经验，仍冒险操作，没有尽到充分的安全注意义务，对自身造成的损害有一定过失，应承担次要责任。本院酌情以上诉人姚论君承担70%的责任，被上诉人王敦峰承担30%的责任为宜。
关于上诉人姚论君主张的鉴定意见书的鉴定依据不应当适用职工工伤和职业病致残程度鉴定标准的问题，《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中遭受人身损害用什么标准评定伤残的答复》公布于2013年，本案一审出具鉴定意见书的时间为2012年4月，故从时间上讲本案在一审鉴定时不适用该批复，且从内容上讲，该批复适用的范围是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，本案作为一般的生命权、健康权、身体权纠纷不适用该批复。原审认定的被上诉人王敦峰的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、××赔偿金、定残后部分护理费等各项损失共计807872.27元，本院予以确认。上诉人姚论君应赔偿被上诉人王敦峰565510.59元（807872.27元＊70%），上诉人姚论君已经向被上诉人王敦峰支付102000元，应从总赔偿款中予以扣除，故上诉人姚论君应赔偿被上诉人王敦峰各项损失共计463510.59元（565510.59元-102000元）。
综上，原审判决认定事实清楚，但责任划分不适当，应予纠正。上诉人姚论君关于被上诉人王敦峰对自身损害具有过错，应减轻上诉人的赔偿责任的上诉理由部分成立，本院予以支持；上诉人姚论君关于其应与双埠水产养殖公司承担共同侵权的责任以及一审鉴定意见书的鉴定依据不当的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第480号民事判决第二项、第三项；
二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第480号民事判决第一项为：“上诉人姚论君赔偿被上诉人王敦峰各项经济损失共计463510.59元，于本判决生效后十日内付清。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14558元（被上诉人王敦峰已预交），由上诉人姚论君负担7660元，被上诉人王敦峰负担6898元。二审案件受理费8909元（上诉人姚论君已预交），上诉人姚论君负担7660元，被上诉人王敦峰负担1249元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 陈长明
书 记 员 贾晓颖