陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民三终字第00084号
上诉人（原审被告）：徐火根。
被上诉人（原审原告）：刘卫东。
委托代理人：薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。
委托代理人：宁博，陕西伟天律师事务所律师。
上诉人徐火根因与被上诉人刘卫东实用新型专利侵权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐火根、被上诉人刘卫东的委托代理人薛慧芳、宁博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘卫东在原审中诉称，其是ZL200920217477.X“无动力自救拖车”实用新型专利权人，其发现徐火根销售的“金拖车自救拖车”与其实用新型专利产品“无动力自救拖车”结构特征相同，使用方法及用途相同。被告所销售的“金拖车自救拖车”产品严重侵犯了原告实用新型专利权。故诉至法院，请求判令被告：1、停止销售并销毁侵犯原告“无动力自救拖车”实用新型专利权的商品；2、赔偿原告经济损失共计人民币5万元，3、承担原告合理支出费用2809元，（包括公证费900元，购买侵权产品35元，工商登记调档费10元，律师费1864元）；4、承担本案诉讼费用。
原审法院查明，2010年8月4日，国家知识产权局授予“无动力自救拖车”实用新型专利，专利号ZL200920217477.X，专利权人刘卫东。该专利权利要求1记载：一种自救拖车其特征是：四轮双轴框架结构，四个主动轮由双轴和横梁固定，两轴上有可展开托板，前轴中间有支架伸出，固定小轮。2013年11月20日，刘卫东交纳了该专利的年费。2013年11月21日，刘卫东向陕西省西安市公证处提出保全证据的申请，陕西省西安市公证处接受申请，进行保全，并出具了（2013）西证民字第24440号公证书，记载：2013年11月23日，刘卫东的委托代理人侯亚伟及公证处两名工作人员，来到位于西安市太华路太华电动车批发市场北门的一临街店铺（门面无明显门牌号，门头显示“超威电池”字样）侯亚伟以普通消费者身份购买了金拖车自救拖车一个，并从该店铺当场取得收款收据及名片各一张。侯亚伟的购物过程经公证员现场监督，公证员对所购物品进行了拍照、封存。经对比，侯亚伟现场购得的金拖车的技术特征与ZL200920217477.X实用新型专利权利要求1所记载的技术方案相同。
以上事实，有专利证书、年费收据、公证书、被控产品实物、收款收据、发票等证据，与庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，刘卫东作为ZL200920217477.X实用新型专利的权利人，其合法权益应受到法律保护，任何单位或者个人未经其许可都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品。本案中，徐火根未经刘卫东许可，销售与ZL200920217477.X实用新型专利技术方案相同产品，构成对刘卫东所享有的涉案专利权的侵害。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”，刘卫东请求徐火根停止侵权，赔偿损失，符合法律规定，予以支持。刘卫东请求徐火根赔偿经济损失5万元，未能提供其因被侵权所受到的实际损失以及徐火根因侵权所获得的利益的充分证据。因此，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑ZL200920217477.X实用新型专利的类型、无动力自救拖车的销售价格、销售量等因素，酌情确定徐火根赔偿刘卫东损失（包括刘卫东为本案支付的合理支出）1万元。至于刘卫东请求销毁侵犯“无动力自救拖车”实用新型专利权的商品，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告徐火根立即停止侵犯ZL200920217477.X实用新型专利的行为；二、被告徐火根在本判决生效后十日内赔偿原告刘卫东损失10000元（包括原告刘卫东为本案支付的合理支出）；三、驳回原告刘卫东其余诉讼请求。
原审宣判后，徐火根不服，向本院提起上诉请求：撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00002号民事判决，驳回刘卫东原审的诉讼请求，一、二审案件受理费由刘卫东承担。事实与理由：1.原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人是一家专业经营“超威”电池个体工商户，从未经营、代理代销过“无动力自救拖车”。2013年11月23日，被上诉人故意诱导上诉人从附近的秦霸电动车配件商贸处购进一台涉案产品，转售给被上诉人。被上诉人有故意布局设置陷阱、恶意诉讼的嫌疑。2.上诉人在开庭前一天在外地出差，向原审法院请求延缓一天开庭，而原审法院按缺席审理处理，程序错误。
被上诉人答辩意见为：1.被上诉人享有“无动力自救拖车”实用新型专利权，该专利权受到法律保护，上诉人销售涉案产品，侵权事实清楚，应承担侵权责任。2.二审中上诉人申请的证人证言与公证书载明的事实及证人证言之间相互矛盾，证人证言不得作为本案证据使用。3.上诉人在二审中仍无法说明涉案产品的合法来源。原审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院审理中，上诉人申请两个证人出庭作证：1.证人杜贵海当庭作证上诉人在2014年6、7、8月左右从其店中购买了一辆与公证处监督取证一致的无动力自救拖车。以期证明上诉人销售的产品是从其所办秦霸电动车配件商贸处购买的，上诉人销售的涉案产品具有合法来源。2.证人宁俊学当庭作证杜贵海在2013年从其店里购买了一个与公证处取证一致的无动力自救拖车，以期证明杜贵海是从其处购买无动力自救拖车，杜贵海销售的涉案产品也有合法来源。
被上诉人的质证意见为：1.证人杜贵海证言不属于新证据，其陈述的事实与公证处取证过程相矛盾。证人杜贵海不了解案情，不具有证人资格，其证言不能作为证据使用。2.证人宁俊学的证言与杜贵海的证言相互矛盾，不能作为证据使用。
对于上诉人在本院审理期间提供的证人证言，本院经审查，证人杜贵海当庭作证上诉人徐火根于2014年6、7、8月从其所办秦霸电动车配件商贸处购买了一辆与公证书记载一致的无动力自救拖车，但西安市公证处监督取证时间以及上诉人出具给被上诉人的收款收据上记载的时间为2013年11月23日，该证人所作陈述与本案查明事实相矛盾。证人宁俊学出庭作证时既无身份证，也无其所办个体工商户营业执照，宁俊学的身份信息无法核实，其对案件事实大多以不清楚搪塞，对自己向杜贵海出售的涉案产品也无法说清来源。故对上述两位证人证言本院不予认定。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，关于上诉人徐火根认为原审判决认定事实不清，适用法律错误的问题。经审理，刘卫东是ZL200920217477.X实用新型专利的权利人，徐火根未经刘卫东许可销售了与ZL200920217477.X实用新型专利技术方案相同的产品，其销售过程由西安市公证处全程监督。上诉人认为被上诉人明显故意布局设置陷阱，存在恶意诉讼，但其没有相关证据进行证明。故原审法院认定的事实清楚。至于上诉人认为原审程序违法的问题。在原审中，徐火根经传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《民事诉讼法》第一百四十四条之规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。徐火根上诉称在原审法院开庭的前一天因在外地出差，曾向原审法院请求延缓一天开庭。经查，原审法院在2014年2月27日询问笔录中徐火根明确承认开庭当天在外地出差，忘记给法院请假。由此可见，徐火根的此项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按照原审判决执行；二审案件受理费1050元由上诉人徐火根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
审 判 员 张润民
代理审判员 涂道勇
二〇一四年十一月四日
书 记 员 唐智勇