山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鲁行终1777号
上诉人（原审原告）王子海，男，1942年1月6日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托代理人王学义，男，1966年4月27日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
被上诉人（原审被告）莱芜市莱城区人民政府，住所地莱芜市莱城区凤城西大街148号。
法定代表人秦蕾，区长
委托代理人李爱宾，莱芜市莱城区人民政府工作人员。
委托代理人崔鑫，山东崔鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莱芜市人民政府，住所地莱芜市莱城区文化北路001号。
法定代表人梅建华，市长。
委托代理人陈义尚，莱芜市人民政府工作人员。
委托代理人姚爽，莱芜市人民政府工作人员。
原审第三人莱芜市莱城区苗山镇上朱家店村村民委员会，住所地莱芜市莱城区苗山镇上朱家店村。
负责人陈营文，主任。
王子海因诉莱芜市莱城区人民政府（以下简称莱城区政府）、莱芜市人民政府（以下简称莱芜市政府）、原审第三人莱芜市莱城区苗山镇上朱家店村村民委员会行政批复以及行政复议一案，不服莱芜市中级人民法院于2017年5月23日作出的（2016）鲁12行初14号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向双方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告王子海诉称，被告莱城区政府以莱城区政字[2010]88号作出的《关于城乡建设用地增减挂钩拆旧复垦改造项目的批复》（以下简称《88号批复》）批准的关于《苗山镇上朱家店旧村搬迁安置方案实施办法》部分内容违法，侵害了原告及其他相关村民的合法权益。第三人向被告上报的《苗山镇上朱家店旧村搬迁安置方案实施办法》程序上、内容上都是违法的。被告莱芜市政府作出的莱政复驳字[2016]18-2《驳回行政复议申请决定书》（以下简称《18—2号复议决定》）是错误的。被告莱城区政府《88号批复》的作出和实施，以及被告莱芜市政府对其部分错误不予纠正，还有在分房过程中有失公平、复垦不到位、不按“方案实施”等诸多行为，已经违反相关法律法规，侵害了原告及其他部分村民的合法权益。请求：1.依法撤销被告莱城区政府作出的《88号批复》；2.请求依法撤销被告莱芜市政府作出的《18-2复议决定》；3.请求依法变更被申请人作出的莱城区政府《88号批复》文件关于《苗山镇上朱家店村旧村搬迁安置方案实施办法》批复的违法部分；4.请求依法判令两被告纠正其违法行为。
原审法院经审理查明，2008年1月15日，莱城区政府作出《关于苗山镇常庄等7个村村庄规划的批复》，原则同意原告所在的上朱家店村等7个村村庄规划的请示。2010年9月，莱芜市苗山镇上朱家店村村民委员会和旧村改造领导小组研究制定《苗山镇上朱家店旧村拆迁安置方案实施办法》，2010年9月1日，莱城区苗山镇人民政府与莱芜市苗山镇上朱家店村村民委员会签订《农村居民点拆旧安置补偿协议书》，当日，莱芜市莱城区苗山镇人民政府向莱城区政府呈报《关于上朱家店、陡峪村、陈家峪村旧村改造和增减挂钩项目实施意见的审查意见》。2010年9月20日，莱城区政府作出《88号批复》，同日，向莱芜市政府呈报《关于申报城乡建设用地增减挂钩项目的请示》。2010年10月8日，莱芜市国土资源局作出《关于莱芜市城乡建设用地增减挂钩实施工作计划和项目区实施规划的审查意见》，同日，莱芜市政府向山东省人民政府呈报《关于批准农村建设用地整治挖潜（增减挂钩）项目区实施规划的请示》。2010年12月26日，山东省人民政府作出《关于莱芜市2010年度第二批农村建设用地整治挖潜项目区实施规划的批复》，同意莱芜市2010年度第二批农村建设用地整治挖潜8个项目区实施规划，其中莱城区刘大下项目区包含申请人所在的上朱家店村。
原告王子海对莱城区政府《88号批复》不服，向莱芜市政府申请行政复议，2016年11月5日，莱芜市政府作出《18—2号复议决定》以原告王子海的行政复议申请不符合受理条件为由驳回了原告王子海的行政复议申请。
原审法院认为，关于原告起诉要求撤销莱城区政府作出的《88号批复》的问题。《山东省城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩管理办法》（试行）（鲁国土资发[2006]111号）第十六条规定，挂钩项目区经批准立项后，县（市、区）人民政府要根据立项批复意见，将修改完善的钩挂工作计划、项目区规划报设区的市人民政府，由设区的市人民政府报省人民政府批复实施。因此，县（市、区）人民政府（本案中即莱城区政府）的批复意见只是阶段性的行为，不是最终的处理结果，此时行政程序尚未结束，不具有可诉性，原告的该项诉讼请求不具备法定起诉条件。
关于原告请求撤销莱芜市政府《18-2复议决定》的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六条规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。本案中，复议机关以原告申请行政复议不符合受理条件为由驳回了原告的行政复议申请，此种情形下，复议机关不作被告，原告无权起诉复议机关莱芜市政府。
关于原告请求依法变更被申请人作出的《88号批复》文件关于《苗山镇上朱家店村旧村搬迁安置方案实施办法》批复的违法部分和请求判令两被告纠正其违法行为的问题。因《88号批复》系阶段性的行为和复议机关莱芜市政府不能作共同被告，原告的该两项诉讼请求，亦不予支持。
综上，原告的起诉不符合法定起诉条件，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款的规定，裁定驳回原告王子海的起诉。案件受理费50元，依法退还原告王子海。
上诉人王子海不服原审法院裁定提起上诉，请求：1.撤销原审法院裁定；2.依法判决撤销被上诉人作出的《88号批复》中《关于城乡用地增减挂钩拆旧复垦改造项目的批复》、莱芜市政府作出的《18—2号复议决定》。变更被上诉人作出的《88号批复》文件关于《苗山镇上朱家店村旧村搬迁安置方案实施办法》批复的违法部分；3.依法判令纠正两被上诉人的违法行为；4.本案诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由如下：一、原审法院认定事实不清。1.莱城区政府批准的关于《苗山镇上朱家店村旧村搬迁安置方案实施办法》其中部分违法。此安置办法第四项安置标准将65岁以上本村村民没有住房的选择权，强制其住老年房。65岁以上村民也是村集体组织一员，剥夺了公民的权利，违反《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》以及《中华人民共和国老年人权益保障法》；2.苗山镇上朱店村村民委员会向被上诉人上报的《苗山镇上朱家店村旧村搬迁安置方案实施办法》从程序及内容上违法。程序上未按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第二十六条规定，应当召开村民会议，由本村十八岁以上村民过半数或者本村三分之二以上户代表参加。而本案中实施办法由村委会所谓的11名旧村改造领导小组决定，不能代表村民行使权利应当撤销。内容上，该“方案”的实施与“方案”的规定不符。实际建造的户型只有老年房和联体别墅两种户型，与实际情况严重不符。莱城区政府作为行政主体批准、组织实施《苗山镇上朱家店村旧村搬迁安置方案实施办法》，无论从程序和内容上均与法律相悖，严重侵害上诉人及其他相关村民的合法权益，应当予以撤销或变更；3.莱芜市政府作出《18—2号复议决定》错误。山东省人民政府作出的《关于莱芜市2010年度第二批次农村建设用地整治挖潜项目区实施规划批复》，不能代表莱城区政府作出的《88号批复》的合法性。莱芜市政府将《88号批复》的责任推卸给山东省人民政府，并称属于阶段性行为，否定莱城区政府的行政主体地位和行政行为，侵害上诉人和其他部分村民的合法权益。且在项目实施过程中对上诉人进行断水，导致上诉人到现在也一直从别处提水喝，严重降低上诉人的生活质量。莱芜市政府为掩盖莱城区政府的错误行为将《88号批复》说成是村民委员会的行为，显然是偷梁换柱。二、原审法院对认定事实不清导致适用法律错误，请求依法撤销原审法院裁定。
被上诉人莱芜市政府答辩称：一、原审法院裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。根据《山东省城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩管理办法》第十六条规定，莱城区政府作出《88号批复》只是阶段性行为，不是最终处理结果，不具有可诉性。二、被上诉人作出《18—2复议决定》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。1.本案中，莱城区政府收到莱城工业区、寨里镇、苗山镇等《关于城乡建设用地增减挂钩拆旧复垦改造项目的请示》后，根据有关规定作出《88号批复》并报莱芜市政府审核转报，后向山东省人民政府呈报并同意。以上项目审批程序符合《山东省城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩管理办法》的规定。莱城区政府只是履行接到下级请示后，及时作出批复并继续向上级请示汇报的职责，其请示后作出的《88号批复》是阶段性行为，不直接对外产生法律效力。且根据苗山镇人民政府回复函，王子海不同意拆除旧房，其四间旧房现仍完好无损。苗山镇人民政府作出的申请，上朱家店村项目区已面临竣工验收，王子海的房屋目前不存在被拆旧复垦的可能，上诉人的实际权利、义务没有受到实际影响；2.莱芜市政府作出的《18—2复议决定》于法有据。被上诉人依法受理上诉人的复议申请后予以受理，但发现王子海的复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件，并作出《18—2号复议决定》送达给相关当事人，实体内容合法。三、被上诉人作出的《18—2号复议决定》程序合法。被上诉人收到上诉人复议申请后进行受理，经依法审查作出涉案复议决定并向申请人送达，程序合法。请求依法驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人莱城区政府答辩称：1.上诉人要求撤销被上诉人作出的《88号批复》不能成立。被上诉人作出的《88号批复》是根据有关省级规定进行批复和呈报，只是阶段性行为，不是最终的处理结果，行政程序尚未结束，不具有可诉性；2.上诉人要求撤销莱芜市政府《18—2号复议决定》不能成立；3.上诉人请求变更莱城区政府作出的《88号批复》的违法部分及请求判令纠正两被上诉人的违法行为亦不能成立。《苗山镇上朱家村旧村搬迁安置方案实施办法》系苗山镇上朱家村村民会议决定。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，即使要变更也只能通过召开村民会议讨论通过后变更，其他任何机关、个人均无权变更。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原裁定。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，本案争议焦点为：1.关于莱城区政府作出的《88号批复》是否具有可诉性问题；2.关于上诉人请求撤销莱芜市政府作出的涉案复议决定应否支持问题；3.关于上诉人要求变更莱城区政府作出《88号批复》的违法部分及请求判令两被上诉人纠正其违法问题应否支持问题。
关于莱城区政府作出的《88号批复》是否具有可诉性问题。根据《山东省城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩管理办法》（试行）（鲁国土资发[2006]111号）第十六条规定，挂钩项目区经批准立项后，县（市、区）人民政府要根据立项批复意见，将修改完善的挂钩工作计划、项目区规划报设区的市人民政府，由设区的市人民政府报省人民政府批复实施。本案中，莱城区政府作出的《88号批复》是依据该办法的规定，履行层级呈报而作出的阶段性行为，不是最终处理结果，不具有可诉性。原审法院裁定认定本案不具有可诉性并驳回上诉人的起诉并无不当。在涉案批复不具有可诉性的情形下，上诉人关于莱城区政府作出《88号批复》违法应予撤销的上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人请求撤销莱芜市政府作出的涉案复议决定应否支持问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释[2018]1号）第一百三十三条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”（与原《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第六条规定相一致）该条规定的原则是复议机关维持原行政行为的应当作为共同被告参加诉讼。而对于复议机关以不符合受理条件为由作出的驳回复议申请决定，当事人不能以原行政机关与复议机关作为共同被告提起诉讼，可由当事人选择其中一个行政行为单独提起诉讼。本案中，上诉人可以选择莱城区政府作出的《88号批复》的行政行为提起诉讼，也可对莱芜市政府作出的《18—2号复议决定》单独提起诉讼，莱城区政府与莱芜市政府在本案中不能作为共同被告参与诉讼。根据上诉人原审中提出的诉讼请求来看，上诉人实际对莱城区政府作出的《88号批复》不服提起的诉讼，莱芜市政府在本案中不具有被告主体资格，原审法院裁定认定上诉人无权对莱芜市政府提起诉讼的认定虽表述不清，但裁判结果并无不当。上诉人可就莱芜市政府作出的《18—2号复议决定》另行主张。因此对于上诉人请求撤销被诉《18—2号复议决定》不予审查。
关于上诉人要求变更莱城区政府作出《88号批复》的违法部分及请求判令两被上诉人纠正其违法应否支持问题。本案中，上诉人要求变更莱城区政府作出的《88号批复》违法部分以及请求判令两被上诉人纠正违法问题实际是针对莱芜市苗山镇上朱家店村村民委员会和旧村改造领导小组研究制定的《苗山镇上朱家店旧村拆迁安置方案实施办法》提出异议。在莱城区政府作出的《88号批复》属于阶段性行为不具有可诉性以及莱芜市政府作出《18—2号复议决定》不予审查的情形下，上诉人的该项上诉请求，不予支持。
综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。上诉人王子海的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张景凯
审判员 山 莹
审判员 孙晓峰
二〇一八年四月十一日
书记员 杨柳青