上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终337号
上诉人（原审原告）胡天正，男，1947年10月12日出生，汉族，住上海市。
上诉人（原审原告）郑爱珍，女，1947年11月26日出生，汉族，住址同上。
两上诉人共同委托代理人胡家浩，男，1978年1月31日出生，汉族，住上海市。
被上诉人（原审被告）上海申豪房地产有限公司，住所地上海市。
法定代表人吴桂玲，董事长。
委托代理人马建荣，上海市朝华律师事务所律师。
委托代理人孙哲，上海市朝华律师事务所律师。
上诉人胡天正、郑爱珍因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2015）普民四（民）初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、上海申豪房地产有限公司（以下简称“申豪公司”）为“祥和家园”楼盘发布售楼资料，称该小区为五大保障健康文化大社区，其中环境保障为首期47%高绿化率……，教育保障为小区建有附属学校、幼托中心……，等等。
二、2000年2月，双方签订《上海市内销商品房预售合同》，约定胡天正、郑爱珍向申豪公司购买“祥和家园”一期小区的商品房上海市真光路XXX弄XXX号XXX室，房屋暂测建筑面积92.154平方米，总房价款人民币（以下币种均为人民币）330，000元。合同第八条约定，申豪公司不得擅自变更该房屋的建筑设计，确需变更的应当征得胡天正、郑爱珍同意并报规划管理部门审核批准，在获得批准之日起30天内与胡天正、郑爱珍签订本合同变更协议。申豪公司未征得胡天正、郑爱珍同意变更该房屋的建筑设计，胡天正、郑爱珍有权退房，退房时，申豪公司除如数退还胡天正、郑爱珍已支付的全部房价款（包括按中国人民银行上海市分行存款利率计算的利息）外，还应按已付房价款的1%向胡天正、郑爱珍支付违约金。双方并就其他购房事宜作出了约定。合同签订后，胡天正、郑爱珍支付了房款，申豪公司也交付了房屋。2001年2月8日，双方办理了《房屋交接书》，房屋实测建筑面积91.32平方米，总房价款327，013元。胡天正、郑爱珍于2004年2月取得了所购房屋的产权证。
三、2001年12月19日，“祥和家园”业委会部分成员与申豪公司部分人员就小区规划与设施方面存在的问题进行磋商并达成会议纪要，主要内容为1、申豪公司明确“祥和家园”原承诺配建幼托、学校、儿童乐园、游泳池未变，并逐步予以落实；2、关于中心绿地规划改变影响部分业主利益等问题，继续与该部分业主洽谈解决方案；3、……。
原审另查明，“祥和家园”小区属一期规划三期实施，并经规划部门的审核批准。
原审审理中，胡天正、郑爱珍认为，小区部分业主曾因申豪公司存在以下事实而提起侵权之诉，要求申豪公司承担赔偿责任。侵权行为：1、原规划在一期建造的圆形中央花园（规划面积达5800平方米）现变更为椭圆型，经自测只有4400平方米，绿化面积缩水，导致申豪公司在售楼广告中承诺的首期47%的高绿化率难以达到；2、一期小区中央主干道的宽度从规划的15米缩窄为自测的12米；3、每期开发过程中，均存在变更规划设计的行为；4、原规划建造及售楼广告中承诺的小区附属学校、幼儿园、游泳池等设施，除目前在建的学校之外，其余均未兑现。上述案件经法院判决后，因胡天正、郑爱珍当时认为申豪公司的侵权行为未直接侵犯到胡天正、郑爱珍的合法权益，故未向申豪公司申请赔偿款。现因小学于2013年建成后，改变了规划中的小区绿化景观，造成XX号楼前方为学校操场，每天学校的晨操广播影响胡天正、郑爱珍的生活质量，申豪公司的上述改建行为，与销售时的宣传手册不符，构成违约。根据2000年房价信息，该小区房屋均价为3，300元，高于周边小区价格200元，以胡天正、郑爱珍购买价3，580元核减为3，100元，申豪公司应退赔房屋总面积价43，833元。
申豪公司则认为，胡天正、郑爱珍当时购房的价格是基于多种因素来确定的，并非仅是针对门口绿化来定价的，其要求以此为据退换房价，计算依据不合理。小区确实存在变更设计、布局的情况，但所有的变更均有正常的审批手续，符合规划的要求，根据变更的规划，取消了幼儿园的建设，扩大了小学建设面积，对此，申豪公司愿意按照房屋总价的1%予以补偿。
原审法院经审理后认为，生效的法律文书已查明了“祥和家园”的规划、设计及小区建设中所发生的变更规划之事实，本案中不再赘述。双方就购买“祥和家园”商品房签订了《上海市内销商品房预售合同》，双方即建立了房屋买卖合同的法律关系。分析双方争议的焦点，其实质是围绕售楼资料中申豪公司所作的承诺在履行中是否存在违约而展开，即便存在规划变更的事实，胡天正、郑爱珍诉讼的依据依然是申豪公司是否违反预售合同的约定和售楼资料中的承诺，因此，本案的基础法律关系是商品房预售合同纠纷。从案件查明的事实分析，尽管申豪公司强调其是依据规划进行开发、施工，但规划中的设施，对小区的整体环境、居住功能，以及对购房者决定是否购买系争房屋等方面而言，具有重大影响，就上述相关内容，申豪公司业已通过售楼资料的形式对购房者作出了承诺。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规范范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，申豪公司应当就上述行为承担违约责任。由于双方对变更规划的责任承担方式未作约定，而胡天正、郑爱珍主张的金额仅是理论上的可能性，缺乏合理性，法院难以采纳，法院将根据案件查明的事实，结合双方就“申豪公司擅自变更房屋设计所承担的赔偿责任”的约定，以及相关司法实践予以酌判。
原审法院据此作出判决：一、申豪公司应于判决生效之日起十日内支付胡天正、郑爱珍3，270元；二、对胡天正、郑爱珍的其余诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人胡天正、郑爱珍不服，向本院提起上诉称：被上诉人未能按照规划方案对外进行真实的宣传。上诉人买受的XX号前应当一半是学校，一半是绿化景观，现变成全部是学校。被上诉人在宣传中将之全部描绘是绿化，欺骗误导上诉人。上诉人2000年购房时主要考虑该小区绿化景观资源，被上诉人应当就其虚假宣传行为承担重大过错责任，故请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人申豪公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，本案不适用广告法，小区规划存在变更的情况，是办理了审批手续的，被上诉人愿意按照房价1%进行补偿。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审法院已经认定被上诉人就房屋买卖的销售广告和宣传资料所作的承诺在履行中存在违约行为，就此本院不再赘述。原审法院认定因双方变更规划的责任承担方式未作约定，但合同约定了未征得同意变更该房屋的建筑设计，退房后所处违约金为总房价的1%。故原审法院所酌处就规划违反承诺的违约金尚不构成畸低，本院不再调整。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费973元，由上诉人胡天正、郑爱珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建颖
审 判 员 成 皿
代理审判员 王晓梅
二〇一六年四月五日
书 记 员 仇祉杰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……