贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民商终字第32号
上诉人（原审被告）梁育军，男，1973年10月4日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）贵州省松桃支农化肥有限公司。
法定代表人满维刚，该公司经理。
委托代理人杨光全，男，1947年4月23日出生，汉族，系该公司员工。代理权限，特别授权。
上诉人梁育军因与被上诉人贵州省松桃支农化肥有限公司（下称“支农公司”）合伙协议纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院于2015年5月7日作出的（2015）松民初字第0458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了本案。梁育军、支农公司的法定代表人满维刚及其委托代理人杨光全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告支农公司于2009年9月25日成立，从事生产和销售25%（13：6：6）规格的低含量复混肥。2011年，该公司拟新建年产5万吨复合肥生产线，该项目于2011年3月18日获松桃县发展和改革局备案。2011年8月20日，支农公司与被告梁育军签订合作经营协议约定：由梁育军投入200万元建设支农公司年产5万吨复合肥生产线，支农公司占70%股份，梁育军占30%的股份。被告对200万元实行分期投入，即2011年9月投30万元、2011年10月投20万元、2011年11月投50万元、2011年12月投50万元、2012年元月投50万元。被告有权检查、监督投资款的使用情况，了解原告的经营管理、计划执行、财务活动、物资库存，原告财务科的出纳由被告派人担任，如果原告不按照规定使用投资款，被告有权收回部分投资款，并对违约使用部分按银行最高利率加息100%；由原告无偿提供位于松桃县蓼皋镇坪块路白沙坡约1000㎡的场地给被告使用，双方共同经营汽车贸易公司，原告以土地使用权出资，占30%的股份，被告负责建设场地和流动资金100万元，占70%的股份。被告梁育军负责日常的经营活动，原告有权监督、检查经营状况，了解被告方的经营管理、计划执行、财务活动、物资库存等情况，被告提供相关的统计、会计报表材料，被告财务科的会计由原告派人担任。如被告不按协议规定合作，原告有权收回场地。2011年9月1日，原告与被告另签订租赁合同，原告将松桃县蓼皋镇坪块路白沙坡的约1000㎡土地租给被告使用，租赁期限为15年。该租赁合同已于当日经过贵州省松桃苗族自治县公证处公证。原告与被告签订合作经营协议后，松桃县工贸局曾两次为支农公司招商引资，支农公司为守约，放弃了两次招商引资机会。可被告方并未按约定投入资金建设支农公司5万吨复合肥生产线。
另查明，2011年8月29日，支农公司与松桃鑫农综合贸易有限责任公司签订了一份2000吨的《化肥购销合同》，合同单价为1580元／吨，总价款为316万元；2011年10月29日，支农公司与松桃洲际化肥公司签订了一份1500吨的《化肥购销合同》，合同单价为1590元／吨，总价款为238.5万元。后因支农公司无化肥供应，构成违约，支付松桃洲际化肥公司违约金人民5万元。同时查明2011年至2012年期间，25%规格的复混肥厂方批发每吨利润为150元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方应严格依照合同享有约定权利并承担约定义务。原告与被告于2011年8月20日签订的《合作经营协议》，系双方真实的意思表示，没有违背法律、行政法规的强制性规定，也没有损害第三人的合法权益，合作经营协议合法有效。被告辩称其系代表瑞菱公司与原告签订合作经营协议，但被告未能提供证据证明，且在签订合作经营协议时，瑞菱公司尚未成立，故对该辩解不予采信。原告诉称的2011年9月15日向被告借款30万元，系被告履行《合作经营协议》第一期投资，而被告认为不是投资而是借款，松桃县法院（2013）松民初字第373号的生效判决已确认该笔款为借款而非投资款，被告辩称理由成立。被告辩称双方签订租赁合同后，原签订的合作经营协议已终止履行。经审查，双方签订的合作经营协议书，合作内容为两项，一是由被告分五期投入资金200万元与原告合伙经营复合肥，二是由原告以松桃县蓼皋镇坪块路白沙坡约1000㎡的土地使用权出资与被告合伙经营汽车贸易。被告与原告于2011年9月1日签订的租赁合同约定原告将松桃县蓼皋镇坪块路白沙坡约1000㎡的土地租赁给被告，该租赁合同只能说明双方已经实际变更《合作经营协议书》中第二项，即关于合伙经营汽车贸易的合作事项，该租赁合同没有终止或变更双方签订的《合作经营协议书》第一项关于被告分五期投入资金200万元与原告合伙经营复合肥生产的内容，被告未能提供投资合作生产经营复合肥协议已经变更或终止的证据，故对被告关于租赁合同已终止合作经营协议第一项中的合作经营化肥协议的辩称不予采信。被告未按双方签订的合作经营协议书的内容履行义务，已构成违约，应承担违约责任。鉴于合作协议已无履行的必要，原告请求解除协议的请求，予以支持。被告辩称原告请求已超诉讼时效问题，因本案双方所争议的合作经营协议一直未解除，且一直处于争议状态，原告的诉讼请求未超诉讼时效，被告关于原告诉讼请求已超诉讼时效的辩称，不予采信。
关于原告主张的损失问题。支农公司年产5万吨复合肥生产线项目，松桃苗族自治县发改局已于2011年3月28日备案，本案中原告与被告签订合作经营协议后，被告未按约投资，5万吨生产线未能建设，根据合同法第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，梁育军应当赔偿原告的信赖利益损失及期待利益损失。原被告双方于2011年8月20日签约，2011年8月29日，支农公司与松桃鑫农化肥有限责任公司签订了2000吨的《化肥购销合同》，该《化肥购销合同》的签订时间在原告与被告签订的《合作经营协议书》之后，被告梁育军第一期投资时间之前，根据协议内容，梁育军有权了解支农公司的经营管理等情况，此期间所签的业务合同其应当知道，对此合同不能履行所导致的损失，被告应当预见，故对原告要求被告赔偿该合同可得利益的诉讼请求予以支持。关于原告于2011年10月29日与松桃洲际化肥有限公司签订化的《化肥购销合同》，该合同的签订时间为2011年10月29日，根据原告与被告约定的分期投资约定，此时被告2011年9月份的30万元，被告没有投入，2011年10月份的20万元被告也没有投入资金，被告梁育军的行为已经明显违约，支农公司也应该能够认识到，支农公司再与松桃洲际化肥有限公司签订化肥《化肥购销合同》的行为，梁育军无法预见，故对原告要求被告赔偿该合同可得利益的诉讼请求不予支持。对于支农公司支付给洲际公司的5万元违约金属直接损失，因被告违约，应当承担赔偿责任。对于原告经济损失的计算标准问题，因双方未对损失的计算进行相关约定，考虑到支农公司作为生产厂家，主要是进行肥料的生产批发，故参照在铜仁市区域内生产同规格复混肥的万丰复合肥厂的肥料生产批发利润每吨150元来计算，支农公司可得利益损失为人民币2000T＊150=30万元。由于原、被告双方在《合作经营协议书中》中约定原告占70%的股份，被告占30%的股份，根据该约定，原告方的期待利益损失应为21万元（30万×70%=21万元）。故被告梁育军应赔偿原告期待利益损失人民币共计21万元。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、七十八条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：解除原被告双方签订的《合作经营协议书》；被告梁育军赔偿原告贵州省松桃支农化肥有限公司违约金损失人民币5万元；梁育军赔偿原告贵州省松桃支农化肥有限公司经济损失人民币21万元；驳回贵州省松桃支农化肥有限公司其余诉讼请求。案件受理费19268元，减半收取9634元（已预收），由被告梁育军承担4817元；原告贵州省松桃支农化肥有限公司承担4817元。
一审宣判后，原审被告梁育军不服，提起上诉。其上诉理由为，一审法院依职权调取的证据未经庭审出示，而作为定案依据不当，程序违法。其与支农公司签订合作经营协议书的行为，是作为松桃瑞菱汽车贸易公司的董事长行使职务行为，不是其个人行为。2015年9月1日、15日，双方签订的土地租赁合同、借款合同已对本案合伙协议书进行了变更。同时，被上诉人不让上诉人行使协议约定的监督权，拒绝其派驻出纳，构成违约，双方遂将第一笔投资款变更为借款，上诉人未履行后续投资款是行使不安抗辩。一审认定的事实错误，证据不充分，且被上诉人的诉求已过诉讼时效，请求撤销原判，驳回被上诉人的一审诉求。
被上诉人答辩意见是，其与上诉人梁育军签订协议书时，松桃瑞菱汽车贸易公司未成立，是梁的个人行为。被上诉人一直在向梁主张投资款，还两次向法院起诉后撤诉，其诉权未过时效。因梁未出投资款，当然没有监督管理支农公司的权利。请求维持原判。
被上诉人支农公司二审中提交下列证据：
1、贵州省松桃苗族自治县人民法院（2014）松民初字第424、1105号两份民事裁定书，载明原告支农公司与被告梁育军合伙协议纠纷案，支农公司两次向法院起诉，并于2014年9月23日及同年11月12日向法院撤回起诉。拟证实本案起诉未过诉讼时效。
2、《借款合同》一份，载明2011年9月15日，贷款方梁育军（成立公司附加公司名称后并加盖公章）与借款方支农公司签订借款合同，松桃瑞菱汽车贸易有限公司印章是之后加盖的。拟证明本案协议签署系梁育军的个人行为不是公司行为。
3、支农公司的2013年的税务发票、货运单、报表、销售利润表，拟证明本案复混肥的净利润是156.67元／吨。
上述证据经庭审质证，上诉人梁育军质证意见为：对1号证据的真实性无异议，但不能达到证据目的；对2号证据的真实性无异议，松桃瑞菱汽车贸易有限公司印章是2015年10月加盖的，其认为更加佐证本案协议是公司行为；对3号证据中的税务发票的真实性无异议，其余的货运单、报表等的真实性无从查实，不予认可，不能达到证明目的。
本院对上述证据经审查认为，被上诉人支农公司提交的1号和2号证据，上诉人梁育军对真实性无异议，且1号证据系有权机关依法作出，予以确认。支农公司提交的3号证据，是其公司制作而成，梁育军对此提出异议，税务发票并不能全面反映该公司2013年的利润情况，又无其他证据予以佐证，不予认定。
对一审认定的事实，本院予以确认。
本院二审另查明，被上诉人支农公司就本案曾两次向法院起诉上诉人梁育军，并于2014年9月23日及同年11月12日向法院撤回起诉。2011年9月15日，支农公司与梁育军代表的松桃瑞菱汽车贸易有限公司签订《借款合同》，该合同尾部载明贷款方梁育军（成立公司附加公司名称后并加盖公章），并于2014年10月补盖了松桃瑞菱汽车贸易有限公司印章。
在二审庭审中，上诉人梁育军自认其使用的手机于2015年5月6日收到一审法院的短信，要求其对法院依职权调取的万丰复合肥厂的证据进行质证，梁短信回复该证据与本案无关，该证据的真实性、相关性、客观性不符合证据规则，不予认可。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人梁育军与被上诉人支农公司于2011年8月20日签订的《合作经营协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，应依法认定为合法有效。关于梁育军所提“其与支农公司签订合作经营协议书的行为，是作为松桃瑞菱汽车贸易公司的董事长行使职务行为，不是其个人行为。”的上诉理由，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2011年8月20日，支农公司作为甲方与梁育军作为乙方签订《合作经营协议书》的首部及尾部均载明，乙方是梁育军，并有梁的签名捺印。梁育军未能提供证据加以证实，其行为是代表松桃瑞菱汽车贸易公司董事长行使职务行为。相反，支农公司提交的2011年9月15日，其与梁育军代表的松桃瑞菱汽车贸易有限公司签订《借款合同》，该合同尾部载明的是“贷款方梁育军（成立公司附加公司名称后并加盖公章）”，并于2011年10月补盖了松桃瑞菱汽车贸易有限公司印章。以及2011年9月1日，梁育军在一审中提交的其代表松桃瑞菱汽车贸易有限公司与支农公司签订的《场地使用权租赁合同》的尾部同样载明“梁育军（成立公司附加公司名称后并加盖公章）”，也加盖了松桃瑞菱汽车贸易有限公司印章。由此可以看出，在松桃瑞菱汽车贸易有限公司未成立前，如梁育军代表该公司从事经营活动，会进行特别注明，并补盖公司印章。本案合作经营协议书的签署，未作特别注明，也没有补盖松桃瑞菱汽车贸易有限公司印章，系梁育军个人行为。故该上诉理由不成立，不予支持。一审认定该合作协议书系梁育军个人行为正确，予以维持。
关于上诉人梁育军所提“被上诉人不让上诉人行使协议约定的监督权，拒绝其派驻出纳，构成违约，双方遂将第一笔投资款变更为借款，上诉人未履行后续投资款是行使不安抗辩。一审认定的事实错误，证据不充分，请求撤销原判，驳回被上诉人的一审诉求。”的上诉理由，从本案双方当事人签订的该合作经营协议书内容来看，包括合作经营复合化肥生产线和共同经营汽车贸易公司两个部分。2011年9月1日，梁育军代表松桃瑞菱汽车贸易有限公司与支农公司签订的《场地使用权租赁合同》，对该合作经营协议书约定的共同经营汽车贸易公司的内容进行了变更，但对合作经营复合化肥生产线的内容并未提及。由于该合作经营协议的两部分内容，相互独立，互不影响，《场地租赁合同》仅对共同经营汽车贸易公司内容进行了变更，双方对合作经营复合化肥生产线仍应当依约履行。该合作经营协议约定，梁育军自2011年9月起，分五期向支农公司投资200万元。该协议签订后，梁未依约履行其投资义务。梁育军认为双方已将第一笔投资款变更为借款，由于双方2011年9月15日的借贷关系，已被法院生效判决予以确认，但并未认定该笔借款系投资款变更而来，梁育军在本案中也未提供证据予以证实其依约履行了第一笔投资款，由此认定梁育军未按该合作经营协议约定支付投资款，构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，支农公司于2011年8月20日与梁育军签订合作经营协议后，于同年8月29日与松桃鑫农综合贸易有限责任公司签订了一份2000吨的《化肥购销合同》，后未能履行。一审法院参照同规格的复混肥的厂方批发利润为150元／吨，计算支农公司的可得利润损失，由梁育军承担并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，支农公司于2011年10月29日与松桃洲际化肥有限公司签订的《化肥购销合同》，是在梁育军第一、二笔投资款均未实际支付的情况下所签，该合同未能履行的违约金5万元损失，应属支农公司未采取措施防止损失扩大，不得要求梁育军承担。一审法院认定梁育军未履行其投资义务违约，并参照铜仁复混肥市场售价核算支农公司损失并无不妥，应予维持。但对支农公司未履行2011年10月29日《化肥购销合同》支付的违约损失5万元，要求梁育军承担不当，予以纠正。故该上诉理由部分成立，部分予以支持。
关于上诉人梁育军所提“一审法院依职权调取的证据未经庭审出示，而作为定案依据不当，程序违法。”的上诉理由，经查，被上诉人支农公司对其生产利润在一审中提供铜仁市余辉复合肥有限公司的销售利润为445元／吨，一审法院依法调取了铜仁同规格的复混肥的厂方批发利润为150元／吨，更接近于市场，以此计算支农公司的损失，更为客观。一审法院组织双方对该证据进行质证时，因梁育军系广西柳州市人，以手机短信方式进行，梁以短信回复对该证据发表了质证意见。一审法院将该证据分别向本案双方当事人出示，听取了当事人质证意见，根据本案实际，以该证据综合认定支农公司的利润损失为150元／吨，并无不当。故该上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人梁育军所提“被上诉人的诉求已过诉讼时效”的上诉理由，本案中，2011年9月15日，上诉人梁育军向被上诉人支农公司提供了30万元，支农公司认为该笔款项是梁的投资款，梁也辩称该30万元是由投资款变更而来。双方对该笔款项的性质存在争议，直到2013年7月4日法院的生效判决确定该30万元属借款。随后，支农公司于2014年9月23日及同年11月12日向法院两次起诉梁育军主张权利，因此，本案诉讼未超过诉讼时效。故该上诉理由不成立，不予支持。
综上，一审法院认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2015）松民初字第0458号民事判决主文第一、三、四项内容。即“解除原被告双方于2011年8月20日签订的《合作经营协议书》，被告梁育军赔偿原告贵州省松桃支农化肥有限公司经济损失人民币21万元，驳回原告贵州省松桃支农化肥有限公司其余诉讼请求”。
二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2015）松民初字第0458号民事判决主文第二项及一审诉讼费分担内容。即“被告梁育军赔偿原告贵州省松桃支农化肥有限公司违约金损失人民币5万元；案件受理费人民币19268元，减半收取人民币9634元。由被告梁育军承担人民币4817元，原告贵州省松桃支农化肥有限公司承担人民币4817元”。
一审案件受理费减半收取人民币9634元，二审案件受理费人民币19268元，共计人民币28902元。由上诉人梁育军负担人民币20000元，被上诉人贵州省松桃支农化肥有限公司负担人民币8902元。
上述给付事项限于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 柳文辉
审判员 欧根昌
审判员 熊亚飞
二〇一五年八月十八日
书记员 石 黎