贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第00116号
上诉人（原审原告）马战开（曾用名马占开），男，1965年11月26日出生，回族，系贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿职工，住贵州省威宁县。
委托代理人苗祥耘，系贵州兆孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿，住所地：六盘水市钟山区。
法定代表人陶刚，系该矿矿长。
委托代理人李杰，男，系贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿职工。
委托代理人赵庆鲜，男，1971年2月11日出生，汉族，系贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿职工，住六盘水市钟山区。
上诉人马战开与被上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2014）黔钟民初字第2798号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定如下事实，原告马战开系被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿的职工。2011年5月23日，原告在上班期间被同事毛荣打伤，于2011年5月23日至2011年10月28日在水城矿业总医院二塘分院住院治疗。经该院诊断为左股骨颈基底部撕脱骨折，左股部软组织挫伤。住院期间，被告支付了原告工资27397元。2012年1月12日，经六盘水市人力资源和社会保障局认定，原告的伤构成工伤。2012年8月29日，经六盘水市劳动能力鉴定委员会评定，原告的伤为拾级伤残，无生活自理障碍。因双方未能就工伤待遇的赔偿达成一致，原告于2014年1月13日向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付各项工伤待遇148675.25元。六盘水市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月3日作出市劳人仲案字（2014）第4号仲裁裁决书。另查明，被告在原告工作期间为其购买了工伤保险。原告受伤前的月工资为7244.40元。本案审理期间，原告仍在被告处工作。
一审认为，原告马战开系被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿的职工，在本案审理期间仍在继续工作。其于2011年5月23日在上班期间被同事打伤，经劳动部门认定为工伤，构成拾级伤残，无生活自理障碍。因被告已为原告购买了工伤保险，被告因工伤应享受的一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，故对原告请求被告支付一次性伤残补助金的诉讼请求，本院不予支持。但被告应当支付原告停工留薪期工资16071.20元（根据黔人社厅发（2010）68号文件《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》及被告的受伤情况，其停工留薪期酌情按6个月计算为：7244.70元／月×6个月－27397元＝16071.20元）、护理费7256.80元（六盘水每月最低工资标准1030元÷22×155天=7256.80元），共计23328元。对原告请被告支付拖欠工资的补偿金及营养费的诉讼请求，因被告并未恶意拖欠原告工资，且营养费不属于用人单位支付工伤保险待遇的范围，故本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告马战开停工留薪期工资16071.20元、护理费7256.80元，共计23328元；二、驳回原告马战开其他的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿负担。
一审宣判后，上诉人马战开不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）黔钟民初字第2798号民事判决书；2、改判限期由被上诉人为上诉人办理并支付给上诉人：一次性伤残补助金（十级）50710.80元，工伤住院期间伙食补助费1550元；3、改判由被上诉人支付给上诉人：停工留薪期待遇59531元；工伤住院期间护理费17561.5元。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人的停工留薪期为12个月有充分的事实依据和法律依据。上诉人工伤经水城矿务局总医院临床诊断为：“左股骨颈基底部撕脱骨折；左股部软组织挫伤”住院156天，出院时复查CT片骨折未愈合，出院医嘱：“注意保护伤处，不能负重，每月复查摄片了解骨折愈合情况，建议出院后休息半年”。结合上诉人的伤情、住院天数、出院诊断及医嘱，根据《工伤保险条例》第33条的规定，参照黔人社厅（2010）68号第6页“股骨颈骨折s72.0，创伤治疗期为60天，康复治疗期为180-270天”的规定，上诉人停工留薪期为12个月有充分的事实依据和法律依据，依法应当予以支持。2、一审法院适用法律错误，对上诉人的诉讼处理不当。一审法院肯定了上诉人因工伤应当享受的一次性伤残补助金、住院伙食补助费理由的正当性，明确了应当由工伤保险基金支付。但一审法院忽略了用人单位系工伤保险的投保人，职工的工伤保险只能由用人单位向工伤保险基金管理部门申报办理和支付的规定，驳回了上诉人的正当诉请。一审法院对上诉人诉讼请求的不当驳回，错误地免除了被上诉人申报办理和支付义务，导致上诉人的工伤待遇请求无法获得救济。《工商保险条例》规定由工伤保险基金支付的工伤待遇项目，系指工伤保险可以分散的用人的风险范围，而并且工伤职工的工伤待遇只能由保险基金支付。一审法院对法律的错误适用，违背了《社会保险法》的立法初衷，曲解了《工伤保险条例》“由保险基金支付”的立法原意。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（简称规定）第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持......”被上诉人系工伤保险责任单位，系支付工伤待遇的责任主体，工伤保险基金支付只是分散被上诉人的债务风险，而不是责任风险，更不是免除了被上诉人支付上诉人工伤待遇的主体责任。《工伤保险条例》第17条规定用人单位“应当”为职工申请工伤认定，是义务性规定；规定受伤职工及家属“可以”申请工伤认定，是权力性规定。工伤认定是工伤保险基金支付工伤待遇的前置程序，若用人单位不履行为职工申请工伤认定的法定义务，职工有权不申请工伤认定，在这种情况下，职工仍然有权不申请工伤认定，在这种情况下，职工仍然依法向用人单位主张要求支付其工伤待遇，而用人单位将丧失了由工伤保险基金支付职工工伤待遇款项的机会。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人的停工留薪期应为12个月；一审法院驳回上诉人的诉讼请求处理不当。为了维护上诉人的合法权益，体现法律公平正义，恳请二审法院依法改判予以纠正。
被上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿在二审中未提交书面答辩意见。
在二审指定的举证期限内，上诉人马战开与被上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿未提交证据。
二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明马战开住院155天，住院期间伙食补助费为10元每天。
本院认为，上诉人请求改判限期由被上诉人为上诉人办理并支付给上诉人一次性伤残补助金（十级）50710.80元，工伤住院期间伙食补助费1550元的主张；《工伤保险条例》第十七条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。...用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”上诉人马战开的一次性伤残补助金为：7个月×7244.40＝50710.80元；住院期间伙食补助费为155天×10元＝1550元。从以上规定来看，工伤保险基金申报的主体是用人单位，并且工伤保险基金也是支付到用人单位后由用人单位向劳动者支付，被上诉人没有提交证据证实已经在期限内为上诉人马战开申报，故上诉人的该上诉主张本院予以支持。上诉人请求由被上诉人支付给上诉人停工留薪期待遇59531元。根据黔人社厅发（2010）68号文件《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》的规定，停工留薪期创为伤治疗期加康复治疗期，结合上诉人所受伤情为左股骨颈基底部撕脱骨折，上诉人的停工留薪期应为240天，停工留薪期工资为（7244.70元／月×8个月－27397元＝30560.60元）。上诉人请求工伤住院期间护理费17561.5元的主张，由于没有提供证据证实，故一审认定工伤住院期间护理费为7256.80元并无不当，故该上诉主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2014）黔钟民初字第2798号民事判决；
二、被上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿于本判决生效之日起十日内支付上诉人马战开一次性伤残补助金50710.80元，住院期间伙食补助费1550元，停工留薪期工资30560.60元、护理费7256.80元，共计90078.20元；
三、驳回上诉人马战开其他的诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元由被上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张景强
代理审判员 马功云
代理审判员 谭茶芬
二〇一五年四月十日
书 记 员 罗云云