宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0206民初4399号
原告：龙元建设集团股份有限公司（统一社会信用代码:91330000704203949A）。住所地：浙江省象山县丹城新丰路***号。
法定代表人：赖振元，该公司董事长。
委托代理人：王凯磊，浙江君鉴律师事务所律师。
被告：宁波市北仑兴业房地产有限公司（统一社会信用代码:91330206753283818H）。住所地：浙江省宁波市北仑区新矸花峙*幢***室。
法定代表人：包明伟，该公司总经理。
委托代理人：姚志杰，北京盈科(宁波)律师事务所律师。
原告龙元建设集团股份有限公司（以下简称为龙元公司）诉被告宁波市北仑兴业房地产有限公司（以下简称为兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月11日预立案。2014年6月11日被告申请对工程造价进行司法鉴定，2015年11月20日，鉴定机构宁波德威工程造价投资咨询有限公司出具工程造价咨询报告书。本案于2016年7月14日立案，适用普通程序于同年10月12日、2017年3月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王凯磊及被告的委托代理人姚志杰均到庭参加诉讼，本案现�审理终结。
原告向本院提出诉讼请求:一、被告支付原告工程款32005188元；二、要求被告承担逾期付款利息17542043元（自2007年5月2日起算按银行同期五年以上贷款基准利率7.83％至2014年9月2日起诉之日，以后按上述利率计算至实际付款之日）并承担违约金16354651元（自2007年5月2日起以应付工程款32005188元为基数按日0.2‰算至2014年9月2日起诉之日，以后按上述标准计算至实际付款之日）。2017年3月1日，原告将诉讼请求变更为：一、被告支付原告工程款20054190元；二、要求被告承担逾期付款利息11515115.9元（自2007年5月2日起算按银行同期五年以上贷款基准利率7.83％至2014年9月2日起诉之日，以后按上述利率计算至实际付款之日）并承担违约金10588612.32元（自2007年5月2日起以应付工程款20054190元为基数按日0.2‰算至2014年9月2日起诉之日，以后按上述标准计算至实际付款之日）。原告起诉称，2004年9月25日，原、被告签订《建设工程合同》一份，约定：由原告承包施工建设由被告开发的位于北仑区小港高河塘A地块“兴业嘉苑一期A标段”D1-D15、D17-D19号楼，框架结构5层，1#、3#半地下车库，地下一层，总建筑面积56921平方米；工程承包范围为桩基、土建和水电安装；合同工期为2004年10月1日开工，2005年7月30日竣工，共300天，合同总价款为35857142元。2004年9月29日，原、被告另行签订《施工合同附件》一份，约定桩基础工程及塑钢门窗另行指定分包。合同实际履行施工中，原、被告双方会同工程设计、监理等有关各方签了115份《工程技术联系单》，时间跨度自2004年12月至2006年7月，发生了较多的工程量增加、设计变更所引起的返工施工等工程内容。工程早已经竣工验收并实际交付使用。
原告于2006年7月完成《水电安装结算书》及《土建工程结算书》，水电安装工程造价为3437705元，土建工程结算造价为65842567元，整个施工合同工程总造价（不含被告指定分包的桩基础施工和塑钢门窗二项）计69280272元。另根据原、被告双方2004年9月29日签订的《施工合同》附件约定：“桩基础施工和塑钢门窗另行指定分包，承包人收取配合费。”实际履行中，原告从大局出发从被告支付的工程款中代付给桩基础施工分包单位5159000元。2011年12月2日，被告支付原告工程款100万元，同日被告出具证明确认实际支付原告的工程款为39674084元。此外根据2011年12月30日双方确认书确认的原告已领取的两笔工程款分别为4660000元及3100000元，共计7760000元。
综上，整个施工合同工程总造价（不含被告指定分包的桩基础施工和塑钢门窗二项）计69280272元，原告按约交付被告保证金400万元，被告向原告借款100万元，原告代被告支付桩基础施工分包单位工程款39674084元，上述合计款项79439272元。扣除被告已支付的工程款39674084元及此后双方确认的款项7760000元，被告尚欠原告工程款总计32005188元。
原告提供的证据有：A1.建设工程施工合同1份，用以证明原、被告就建设工程存在明确的合同关系；
A2.施工合同附件1份，用以证明原、被告双方约定桩基础及塑钢门窗另行指定分包；
A3.原告银行汇款凭证及被告收款收据，用以证明原告汇付保证金500万元给被告的事实；
A4.工程技术联系单115份，用以证明原、被告会同工程监理等有关各方在施工过程中发生了较多的工程量变更等内容；
A5.竣工验收证明材料1份，用以证明工程已经竣工验收的事实；
A6.《土建工程结算书》及《水电安装结算书》各1份，用以证明原告所完成的工程总造价（不含指定分包的工程）为69280272元；
A7.银行进账单及被告出具的证明各1份，用以证明2011年12月2日被告支付原告工程款100万元及于当日实际已付为39674084元的事实；
A8.协调会议纪要1份，用以证明双方就工程相关事项达成协议的事实；
A9.材料定价表1份，用以证明双方就部分材料的定价达成过合意；
A10.基坑维护勘测合同、基坑维护土锚杆施工合同及基坑维护设计费发票各1份，用以证明原告在所涉项目中真实支付过相应的款项，应在工程造价结算予以体现。
被告答辩称：1.原告所诉请的欠款金额不实。被告实际已付给原告款项共计52934084元（保证金500万+39674084元+826万），扣除其中的桩基款2464084元后，其余被告实际已付的款项为4547万元应从总工程款中予以扣除；2.逾期付款并非被告原因，被告无需支付利息，理由如下：原告�谓的结算价严重偏离实际，且未提供决算审计所需材料，被告多次督促原告对账结算；原告提供的联系单存在大量造假不实情况；被告已付款项早已超过95％的进度款，其余款项因原告拖延工期及联系单造假等以及扣除3％质量保修金等合理原因而未支付；3.原告主张的逾期付款利息及违约金是双重主张损失，于法无据，同时原告所主张的按基准利率的四倍计算利息也依据不足;4.对工程造价鉴定结论存在异议，同时还应从工程款中扣除维修费530110元、水电费723379元及逾期违约金1062000元，小计2315489元。
被告提供的证据有：B1.浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书2份，用以证明联系单存在大量造假的情形；
B2.确认书2份，用以证明被告另外支付工程款776万元经原告确认的事实；
B3.退保证金单据4份，用以证明被告退还500万元保证金的事实；
B4.函件2份，用以证明结算延迟的责任在原告方；
B5.已付款凭证110份，用以证明被告除支付原告39674084元外，后期还支付过826万元，较原告所认可的776万元还多50万元；
B6.工程维修函2份及维修清单7份，用以证明原告不履行保修义务，被告委托他人维修的事实；
B7.建设工程施工现场搅拌混凝土备案表、竣工验收汇报资料各1份，用以证明施工中所用的混凝土是现场搅拌的；
B8.图纸会审纪录1份，用以证明其中的第五条应作为鉴定依据；
B9.安全、质量自检存在缺陷1份，用以证明计税不计费项目中的植筋金额不能计算在造价中；
B10.防火门、室外给水工程合同21页、记账凭证、金属分户门10页，证明相关涉案的材料属甲供材料，应从鉴定造价中扣除；
B11.根据被告申请，本院委托宁波德威工程造价咨询有限公司就工程所出具的鉴定报告1份。
经开庭审理，原、被告举证质证，本院对双方提交的证据分析认定如下：
1.被告对原告提供的证据A1、A2、A3、A5、A7无异议，原告对被告提供的证据B2、B3无异议，本院对双方无异议的上述证据予以认定；
2.对原告提供的证据A4，被告方提出异议认为联系单存在伪造及编造的情况，并提供证据B1予以反驳。本院经审查认为，联系单是双方对工程量进行增减及变更的重要依据，从形式上看，联系单上均有双方签章或代表签字，形成双方合意，可以作为工程造价认定的依据，本院予以认定，被告所提供的鉴定结论从程序上看，系其单方委托鉴定，鉴定结论中虽然有部分存在疑点或瑕疵，但其对联系单签章的真实性却并无证据否定，故被告提供的证据B1不能单独作为认定案件事实的依据；
3.对�告提供的证据A6、A8、A9，被告提出异议，从证据形式上看，证据A6中的《土建工程结算书》及《水电安装结算书》系原告单方制作，被告也提出异议，且就双方争议的工程造价被告也已申请鉴定，故对证据A6本院不予采信；被告对证据A8的真实性提出异议，因该协调会纪要中诸多条款均涉及到相关权益的变更或放弃，但未经利益相关方签名、签章确认或事后追认，故在被告提出异议的情况下本院对该证据不予采信；被告对原告提供的证据A9提出异议，认为不是最终核定价，且有关材料未实际使用，本院认为，该材料定价表有双方签章确认，应认定为双方合意，故本院对该证据予以认定；
4.对原告提供的证据A10，被告提出异议，认为系原告在施工过程中措施不力才导致的，是其自行委托所产生的费用，与被告无关，本院认为，该证据系原告单方委托所形成，并无合同依据或取得被告同意，故该证据所证明的费用不应计入造价范围。
5．对被告提供的证据B4，原告认为因函件时间较早，目前快递单已无法查询，本院认为，其中一份函件有快递回单原件（加盖有邮戳），故在原告未就此提供相反证据的情况下，该份证据可作为认定案件事实的依据，另一份函件因未提供原件，不能单独作为认定案件事实的依据。
6．原告对被告提供的证据B5的真实性未提出异议，但对其中款项的性质存有异议，认为已付工程款中包含支付给第三方的打桩款515900元，而不是被告认为的打桩款2464084元，此外，原告认可被告后续支付的款项是776万元，而不是826万元。本院认为，上述款项均系原告项目经理林维钿等人经手所借或用于与工程相关的用途，且陆续归还762万元，在原告对上述付款凭证真实性无异议的情况下，原告对其自�主张的款项用途并无相反证据，同时不能明示对其中哪笔款项的用途不认可，故本院对被告提供的上述证据予以认定，该组证据可以证明原告所有借款及收取的款项1588万元（含工程维修款20000元），并认定原告未归还被告的款项为826万元。
7．原告对被告提供的证据B6的真实性和关联性均提出异议，从双方约定来看，保修事项被告应通知原告，就被告举证内容看，仅是物业公司对房屋的问题反映，而维修清单也是单方制作并无其它施工的合同及维修款支付凭证，同时被告给原告的函也缺少相关签收或送达的凭据，故本院对上述证据的真实性不予认定。
9．原告对被告提供的证据B7提出异议，认为根据协调会议纪要第5条双方约定是商品混凝土，而非现场搅拌凝混凝土，本院认为原告据以反驳的会议纪要未经双方签字确认，且被告提供的证据中要求使�现场搅拌混凝土的报告与原告自身出具的竣工验收汇报材料相印证，故本院对被告提供的证据予以认定，并认定施工中所使用的是现拌砼。
10．原告对被告提供的证据B8的真实性提出异议，认为图纸会审记录中没有原告的签章，不能作为认定案件事实的依据。本院认为，该图纸会审纪录并非原、被告之间进行的会审，故不能单独作为认定案件事实的依据。
11．被告提供的证据B9系原告所出具的自检缺陷，本院对该证据的真实性予以认定。
12．原告对被告提供的证据B10的真实性提出异议，并认为与本案没有关联性。本院认为，被告提供的这组证据合同有原件，本院对合同的真实性予以认定，但付款凭据是复印件且其付款金额并不能与合同完全对映，故上述证据需结合其他证据来认定，不能直接作为认定案件事实的依据。
13．对被告提供的证据B11，该鉴定报告系经本院委托所形成，故该证据可结合原、被告双方提供的其它证据及质证意见作为认定案件事实的依据。
根据依法采信的证据，结合庭审中双方陈述，本院对本案的事实认定如下：
2004年9月24日，原告龙元公司中标被告兴业公司位于小港××标段工程。9月25日，原告龙元公司（承包人）与被告兴业公司（发包人）签订《建设工程合同》一份。合同约定，工程名称：兴业嘉苑一期A标段；工程内容：A地块A标段D1-D15、D17-D19号楼，框架结构五层，1#、3#半地下车库，地下一层，总建筑面积56921平方米；工程承包范围：桩基、土建和水电安装；合同工期为2004年10月1日开工，2005年7月30日竣工，共300天，合同价款：35857142元。在合同的专用条款中约定合同价款采用可调价格合同方式确定，工程款（进度款）支付：承包人在每月25日前将当月实际完成的工作量上报给监理单位并经确认后，报发包人审核，发包人在次月5日前，按经审核工程量的85％支付工程款。工程款待支付到合同价款的95％时不再按进度付款，余款5％待工程竣工、结算完成并扣除3％质量保修金后一个月内支付。双方在房屋质量保修书中约定：工程保修期从工程竣工验收通过之日起计算，保修金为工程结算价的3％，自竣工验收之日起3年内退还，分别为第一年50％、第二年30％、第三年20％。2004年9月29日，原、被告另行签订《施工合同附件》一份，约定桩基础工程及塑钢门窗另行指定分包。合同实际履行施工中，原、被告双方会同工程设计、监理等有关各方签了115份工程技术联系单及工程签证联系单，时间跨度自2004年12月至2006年5月，发生了较多的工程量增减及设计变更等内容。2006年6月20日被告兴业公司组织设计、施工、监理等有关单位对“兴业嘉苑一期A标段D1-D15、D17-D19号楼，框架结构5层，1#、3#半地下车库”工程进行验收，7月9日工程通过竣工验收，并于7月19日办理工程竣工验收备案。
另查明，原告龙元公司于2004年9月10日、10月27日分别以暂借款及保证金的名义支付被告兴业公司款项共计500万元。2005年9月28日，被告退还原告保证金500万元，2011年12月2日被告实际已付原告工程款为39674084元（含指定分包的打桩款），在施工期间原告的项目负责人林维钿等人陆续向被告借款及借支工程款1588万元，原告陆续还款762万元，其余826万元未归还。
本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：一、工程造价鉴定报告书造价鉴定方案的选用及相关费用的认定；二、被告付款情况及可抵扣款项的认定；三、原告主张的逾期付款利息及违约金的诉请是否成立�对于上述争议焦点本院分析认定如下：
一、工程造价鉴定报告书造价鉴定方案的选用问题。
本案中，工程造价经鉴定出具四种方案，鉴定方案中的争议之一为施工中使用的是现拌砼还是商品砼，结合前文对双方提交证据的认定，本院认定原告在施工中所使用的为现拌砼。鉴定方案中的争议之二为施工造价鉴定采用全工期信息价补差还是前80%工期信息价补差考虑，本院认为，双方在施工合同中约定采用可调价格合同，参照《浙江省建设工程价格信息动态管理办法》第27条的规定，双方的工程是按整体工程结算的工程，故对价格调整可按照前80%工期信息价补差考虑。综上，本院对造价鉴定认定为鉴定方案3，同时结合本院对原告提供的材料定价表的认定及鉴定机构对此补充的回复意见认定工程造价应调增造价171652元，据此认定工程造价为48671303元（48499651元+171652元）。
二、被告付款情况及可抵扣款项的认定。
根据双方提供的证据可认定2011年12月2日前被告实际支付工程款为39674084元。双方争议的是其中用于另行支付指定第三方分包的桩基础工程的款项，原告认为其中有5159000元系用于支付桩基础工程，被告认为其中打桩款为2464084元。原告就其主张的款项未提供相应证据，而被告提供的付款凭证可以证明其中打桩款为2464084元，故本院认定被告付款中有2464084元系用于支付指定分包的打桩款，该款并非用于支付原告施工项目的工程款，应予扣除。即被告实际支付兴业嘉苑一期A标段的工程款为37210000元（39674084元-2464084元）。此外，在施工期间原告方项目经理林维钿等人经手共向被告领款、借款及借支工程款1588万元（含工程维修款20000元），后陆续还款762万元，另有826万元（含工程维修款20000元）未归还。被告主张这未还款项应全部抵扣工程款，原告只认可其中776万元用于工程款抵扣。本院认为，根据双方提供的证据，借款及领款人均系原告项目部负责人，同时借条中也多数表述为借支工程款，且原告在确认单中也表明系因项目支付民工工资、材料费发生困难而借款，在庭审中原告也未能明确其中不确认的50万元的指向，故本院结合上述款项的用途、借（领）款人身份情况及原告确认借款抵工程款的意思表示，认定上述未还款项均可抵扣工程款，此外，上述款项中的两笔工程维修款被告也未提出明确异议，故也可抵扣工程款。
对被告主张维修费530110元的认定。本院认为，被告提供的证据系第三方制作的维修清单，并无维修施工单位合同或发票，也无证据证明被告已将保修函送达原告或原告拒不履行维修义务的证据，故本院对被告的该项主�不予采信。
对施工过程中的水电费，原告虽主张水电费已在工程款中扣除，但未提供相应证据，而从被告自行提供的联系单来看，其在工程竣工后于2008年8月15日出具的联系单中明确有水电费的度数及金额，而鉴定报告中按价格指数所计算出的合理水电费要高于被告联系单中的数额，故本院结合双方提供的证据及鉴定机构的回复对被告联系单中水电费454199元予以确认。
关于被告主张的甲供材料及所有单体房屋内的胶合板门及车棚间钢板门是否应计入造价或扣减的问题。被告就甲供材料提供了相关证据并主张所有单体房屋内的胶合板门及车棚间钢板门均系由被告自行分包。本院认为，被告所提供的证据在关联性上存在欠缺，且也不符合双方合同约定，双方合同中发包人供应材料设备表为空白，同时被告也无其他双方就甲供材料达成一致的相关凭据�交付甲供材料的证据，此外，被告除一期工程发包给原告外，本身也还存在其他附属工程及双方合同外的工程，故鉴定机构依据竣工图将相关材料计入造价并无不当，被告主张扣减上述费用的依据不足。
对于被告主张的工期延误的违约金，因双方争议较大，不属本诉处理范畴且被告未明确提出反诉，双方可通过法律途径另行解决。
综上，原告承包施工的兴业嘉苑一期A标段工程的工程总造价为48671303元，被告实际支付兴业嘉苑一期A标段的工程款为37210000元（39674084元-2464084元），被告可用于抵扣工程款的借款为826万元（含工程维修款20000元），可抵扣工程款的水电费为454199元。故被告尚欠工程款为2747104元（48671303元-37210000元-8260000元-454199元）。
三、原告主张的逾期付款利息及违约金的诉请是否成立。
原告以被告迟延支付工程款为由既主张逾期付款利息又主张违约金。本院认为，原告作为工程承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。本案中被告的付款责任分两项。一是约定扣款即工程保修金的退还问题，双方在合同中明确约定，保修金为工程结算价款的3％即1460139元（48671303元＊3％），根据合同约定自竣工验收通过之日起3年内退还，分别为第一年退50％即730070元、第二年退30％即438042元、第三年退20％即292027元，被告理应按约履行，根据双方提供的证据及陈述，被告未能按约支付上述保修金，原、被告未就工程保修金的退还约定违约责任，故可参照同期银行贷款利率计算逾期付款的利息损失。二是对其余工程款1286965元（2747104元-1460139元）的支付是否应承担逾期付款责任的问题。双方在合同中约定待工程竣工、结算完成后一个月内支付，余款支付的前提为工程竣工及结算完成，由于工程已于2006年7月通过竣工验收，故结算完成与否成为是否逾期付款的决定因素，而根据合同中专用条款就结算完成的约定，发包人须在收到承包人的结算报告后30天内审定完毕，故结算报告提交被告即可导致条件成就。原告虽提供了落款日期为2007年2月10日的《土建工程结算书》及《水电安装结算书》，但被告否认在诉讼前收到结算报告，而原告未能提供结算书交付被告的相关证据，原告应承担举证不能的不利后果。故原告以报告书的落款时间作为计算逾期付款违约责任起算时间的主张依据不足。本院认为，综合本案的实际情况来看，在原告已完成合同主要义务且工程已竣工验收的情况下，其怠于行使结算工程价款的合同主要权利有违常理，故在原告无证据证明其已交付《土建工程结算书》及《水电安装结算书》的情况下，可结合双方提供的其他证据来认定，被告提供的两份函均涉及结算问题，其中前一份落款时间为2011年8月16日的函内容显示，双方曾在此期间委托舟山坤云造价事务所有限责任公司进行造价结算，被告在另一份函件中也明确2011年8月9日曾派专员就结算中的联系单问题与原告方进行沟通，故从上述函件中可推定原告此前已提交结算报告，而被告在审定结算过程中认为联系单存在问题而未能达成共识。故在原告无其他提交结算报告的证据的情况下，可将2011年8月16日作为原告提交结算报告及结算资料的时间，根据合同约定被告在60天内无正当理由不支付工程结算价款，从第61天起应承担违约责任，故原告主张的逾期支付工程余款的时间可从2011年10月17日起计算。由于同期的银行贷款利率所计算出的利息略低于按日0.2‰计算的违约金，故对原告主张的�项损失按日0.2‰计算。
综上，本院认为，原告龙元公司与被告兴业公司签订的建设工程施工合同系双方意思表示真实，内容合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已完成兴业嘉苑一期A标段工程的施工，且工程已经竣工验收并交付使用，被告理应按约履行付款义务。因被告逾期未支付工程款，理应承担相应的违约责任。原告的诉讼请求的合理部分，本院予以支持，不当诉请予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定之规定，判决如下：
一、被告宁波市北仑兴业房地产有限公司应于本判决生效后十日内支付原告龙元建设集团股份有限公司工程款（含工程�修金）2747104元；
二、被告宁波市北仑兴业房地产有限公司应于本判决生效后十日内支付原告龙元建设集团股份有限公司逾期支付工程保修金的利息损失630692.25元（其中工程竣工验收后第一年内应付的保修金730070元的利息按银行同期贷款利率自2007年7月10日算至2014年9月2日计353898.19元，第二年保修金438042元的利息自2008年7月10日算至2014年9月2日计177806.97元，第三年保修金292027元的利息自2009年7月10日算至2014年9月2日计98987.09元，上述保修金以后利息损失均按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）;
三、被告宁波市北仑兴业房地产有限公司应于本判决生效后十日内支付原告龙元建设集团股份有限公司逾期支付工程款违约金270777元（以1286965为基数按日0.2‰自2011年10月17日计算至2014年9月2日，以后按日0.2‰计算至实际履行之日止）;
四、驳回原告龙元建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费252590元，保全费5000元，合计257590元，由原告龙元建设集团股份有限公司负担216601元，由被告宁波市北仑兴业房地产有限公司负担40989元，鉴定费409977元，由原告龙元建设集团股份有限公司负担204988.50元，由被告宁波市北仑兴业房地产有限公司负担204988.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人�法院。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 吴希松
审 判 员 周利明
人民陪审员 韩涛伟
二〇一七年三月十三日
代书 记员 张静君