上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13281号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海桑齐装饰设计工程有限公司，住所地上海市奉贤区环城西路3111弄555号4幢-2279。
法定代表人：周水文，总经理。
委托诉讼代理人：张敏亮，上海德禾翰通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海浦东新区开心谷艺术文化进修学校，住所地上海市浦东新区周康路26号万达广场E栋海翔大厦2202-2213室。
法定代表人：袁炜，校长。
委托诉讼代理人：吴新慧，上海康明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：英洁，上海康明律师事务所律师。
上诉人上海桑齐装饰设计工程有限公司（以下简称桑齐公司）因与被上诉人上海浦东新区开心谷艺术文化进修学校（以下简称开心谷学校）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初16479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人桑齐公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判被上诉人支付上诉人解除合同违约金33,580元（人民币，下同），驳回被上诉人的其他诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实有误，对合同未履行部分的扣除费用存在计算错误。根据双方合同约定，舞蹈房地胶计价1,770.3元，即便未实际施工，也仅需在合同总价上减除该部分费用即可，一审根据上诉人主张的全部违约金来推断舞蹈房地胶施工价值计算方法显然错误。2、一审法院查明事实存在遗漏，未查清施工中新增项目的成本和时间。合同签订时，并不包含地面找平，系被上诉人法定代表人当即要求现场施工人员增加的施工项目，并在完工后与上诉人进行了确认，此增加项导致了施工周期的增加，也增加了额外费用，此施工延期的主要责任应归责于被上诉人。3、上诉人支付给装修工人的工资完全按照市场价，不存在因费用原因造成停工的事实。而被上诉人另行订立的施工合同造价远高于本案合同，也没有为被上诉人挽回时间上的损失，不符合常理，不能作为其损失的依据。
被上诉人开心谷学校辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
开心谷学校向一审法院起诉请求：1、要求解除开心谷学校、桑齐公司签订的《上海市装饰装修施工合同》；2、判令桑齐公司退还装修款人民币68,736元；3、判令桑齐公司赔偿开心谷学校实际经济损失92,231元。
桑齐公司向一审法院提起反诉请求：要求开心谷学校支付解除合同违约金即合同总价款的20%计33,580元。
一审法院认定事实：开心谷学校、桑齐公司于2016年12月24日签订《上海市装饰装修施工合同》，约定由桑齐公司为开心谷学校装修位于上海市浦东新区XX路XX号房屋，装修总价款167,900元，套内施工面积310平方米，承包方式包工包料，工期自2016年12月26日至2017年1月25日，共31天。由桑齐公司进行设计并提供施工图纸，由双方签字确认。工程款付款时间为合同签订当日支付30%计50,370元、隐蔽工程验收通过支付20%计33,580元、油漆工进场前支付25%计41,975元、竣工验收当天支付20%计33,580元、竣工三个月后支付5%计8,395元。违约责任约定如开心谷学校原因造成工期延期，则每天按200元赔偿桑齐公司。如桑齐公司原因造成工期延期，则按每天200元赔偿开心谷学校。施工过程中任何一方提出终止合同，需向另一方书面提出，经双方同意办理清算手续，由责任方按合同总价款20%赔偿，解除合同。合同签订后，开心谷学校于2016年12月25日支付桑齐公司首期工程款50,370元，桑齐公司开始进场施工。隐蔽工程完工后，开心谷学校于2017年1月6日支付桑齐公司第二期工程款33,580元及变更项目装修款5,511元，合计39,091元。同年1月11日开心谷学校支付桑齐公司第三期工程款41,975元。合计131,436元。
2017年1月20日下午14时许，开心谷学校法定代表人袁炜发邮件给桑齐公司法定代表人周水文，提出了装修修改意见，内容为：1、背景现在做的方式比本来薄，但是满意，同意实际效果。2、小琴房墙壁按照现在修补方案，以实际装修量计算价格，在原有预算上扣除，要么就是按照原设计方案改颜色，但一定要在25日前做好，不接受这项目延期，因为有关甲醛气味影响我的开学。3、水斗同意用大理石订做长的，用比较深的颜色。4、地胶圆圈和顶上颜色有不同，感觉不配，希望根据顶上颜色配合地面颜色。5、舞蹈房地胶我买好了，商家说包安装，你那里的安装费需要减去。6、厕所门板需要换或者修，可根据实际情况商量。7、装饰柜可以简单做，在原有预算扣除，也可以按照原有设计做，但要在25日前做好。8、前台小房子由于时间来不及可以不做，曾经沟通，觉得工人的能力有问题，可以同意不做，扣除相应费用。8、小舞蹈房镜子上面的圆弧涉及梁，影响效果，同意不做。其他暂时没问题，有问题再邮件。后桑齐公司发邮件回复开心谷学校，回复意见为：1、形象墙背景墙你方同意现场做法，费用按原价格走。2、琴房按图纸颜色刷涂料、返工。3、洗手台用大理石做水槽，双方同意，价格不变，大理石乙方提供样品给甲方选择。4、地胶圆圈和顶上圆圈颜色如果我方没有按照图纸颜色或者按你方选样的颜色做的，我方承担责任并返工。如果你觉得效果不好了，需要调整颜色，需要加费用，具体费用双方现场看过以后签变更单。5、舞蹈教室地胶如果你要自己找人安装，根据报价单说明中约定，需要补偿该项费用的20%。6、厕所隔间整个更换，900元包工包料一间，单纯换门板和门板五金，500元一扇门板，另加100元运输搬运费。7、礼品柜你要改成现在简单式样，我不同意，会尽快给你补做起来，拖掉的时间按照合同中延误工期赔偿给你。8、前台玻璃房我方不同意不安装了，会尽快给你补做起来，拖掉的时间按照合同中延误工期的赔偿金给你。9、小舞蹈房镜子上面的圆弧我方不同意去掉，涉及梁在现场跟你解释设计效果的时候就告知过你，我方按图施工，会尽快给你补做起来，拖掉的时间按照合同约定支付逾期赔偿金给你。10、关于工期延误赔偿金说明，报价单中所有施工完成时间以首次通知甲方验收日为准，2017年1月25日后完工的即算工期延误，整改的时间不计算在延误期内。11、预计该工地会工期延误，玻璃工程年前无法完成，预计2月10日能完工并通知你方前来验收。12、对我方没有提前去定制玻璃导致你方整体不按期完工，深感歉意，愿意按合同相关规定对你方进行赔偿。2017年1月21日上午8点，开心谷学校发邮件给桑齐公司，称楼梯旁小房间和舞蹈房的更衣室门换一下，因为都是教室，统一没玻璃，我不便监督他们上课。1月21日当天，开心谷学校法人袁炜与桑齐公司法人周水文又在施工现场见面，并双方达成一致意见，由桑齐公司周水文写了两条意见，1、礼品装饰柜按现场样子加做4层玻璃隔板，该项扣除费用500元。2、7个琴房涂料无需按照图纸颜色做，按现场颜色搞均匀亦可，该项扣除费用1,000元。然后由开心谷学校袁炜添了第3条，25日前做好，否则按违约处理，玻璃除外，延期费处理。由开心谷学校袁炜签署“同意”意见。此后开心谷学校、桑齐公司双方进行微信沟通，开心谷学校要求桑齐公司必须在25日前完工，否则会影响学校正常开学。后桑齐公司自21日开始未再继续施工。2017年1月25日，开心谷学校向桑齐公司邮寄律师函，告知桑齐公司双方签订的装修合同自即日起解除。此后开心谷学校找他人进行装修并完工，开心谷学校也已正常使用房屋。2017年2月23日，桑齐公司三个工人到开心谷学校处讨要民工工资，经开心谷学校所在地派出所调解达成人民调解协议书，由开心谷学校、桑齐公司各自承担工资款7,300元（开心谷学校当即支付桑齐公司），桑齐公司确认装修人工费到此结清，其他费用双方等待法院判决。为此开心谷学校向法院提起诉讼，要求判如所请。
开心谷学校为证明其经济损失，向法院提供了其于2017年2月3日就桑齐公司未完工程与案外人签订的《装修施工承包合同》，施工日期自2017年2月3日起至同年2月15日，包工包料，双方同意第三方对目前已施工部分项目核估价格为7万元，双方认可案外人接手继续施工的装修款为97,900元，其中材料费70%、人工费30%，但因工期紧迫须加班施工，故人工费增加一倍，总价款为127，900元。同时，开心谷学校又提供了其与房东刘某签订《房屋租赁合同》，租期自2016年12月15日至2021年12月14日，建筑面积367平方米，第一年租金696,660元，月租金58,055元。
一审审理中，桑齐公司在法院要求下提供一份由其与工程承包人许伟签订的《上海市装饰装修施工合同》，双方约定的施工地址、施工内容、承包方式、工期、违约责任等内容与开心谷学校、桑齐公司所签订的合同内容基本相同，只是装修价款不同，减少为125,000元。该承包人许伟与桑齐公司周水文在微信中提到的老许系同一人。
一审审理中，桑齐公司称其于2017年2月7日要求与开心谷学校结算装修款，并自己制作一份结算单交开心谷学校袁炜的丈夫，内容为：开心谷学校已付款项125,925元，增项款5,511元已付，未付款41,975元。未完部分29,392.30元，应甲方要求不做，应赔付7,838元，延误工期按20天计4,000元，应收16,420元，验收增加项未结算。涂料面积实际为728平方米，增加墙顶面批嵌面积628平方米，计16,328元，减少墙顶面批嵌面积192平方米，计4,800元，涂料费用增加计11,528元。总计开心谷学校应付16,420元+11,528元=27,948元。
一审法院认为，合同法规定，依法成立的合同对双方均有法律约束力，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。本案中，开心谷学校、桑齐公司签订《装饰装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。从本案事实看，装修期间双方合同履行基本正常，只是邻近工期结束前双方发生争议，此事实从双方在1月20日来往邮件和21日来往微信中可知。开心谷学校对桑齐公司已完成项目表示未满足其要求，要求桑齐公司进行修改。而桑齐公司则认为其系按照原先确定的图纸进行施工，如果开心谷学校需要更改到符合其要求，要求开心谷学校支付相应赔偿金。从邮件中也可知桑齐公司应施工的有些项目也确实未做，桑齐公司也同意承担延期赔偿金。另外，虽桑齐公司不认可其将该装修工程转包给许伟施工且存在转包渔利的事实，但从其提供的装修合同及当庭播放的微信聊天记录看，实际就是将工程转包给许伟，桑齐公司也承认许伟必须拿到装修款后才可施工。由此，对于开心谷学校、桑齐公司所产生的矛盾及桑齐公司未能在25日前完工的原因，有桑齐公司转包原因，转包的装修价格过低造成实际承包人无利可图后停工，也存在开心谷学校对装修工程的具体要求时常有变化的原因，同时也有增加或者变更工作量的情况发生，而工期也恰好在临近春节前夕，故法院认为是多方面原因造成。对于由此产生的后果，开心谷学校系学校，过年长假后要正常开学，而桑齐公司承诺2月10日（农历十三）完工显然无法满足开心谷学校要求，在此情况下开心谷学校另行安排他人施工系合理行为，现开心谷学校要求解除施工合同的诉讼请求，具有事实依据，法院予以确认。但开心谷学校提出当初签订合同时就明确告知桑齐公司该情况，没有相应证据证明，法院不能采信。对于桑齐公司已完成项目工程量的确定，也即开心谷学校要求桑齐公司返还多支付装修款的诉讼请求，鉴于开心谷学校、桑齐公司未进行确认，开心谷学校另行安排他人施工前也未进行评估，已缺乏鉴定基础和条件，现只能由法院根据本案实际情况并结合相关材料进行酌定。桑齐公司在2月7日自行制作结算单中确认未完成部分29,392元，舞蹈房地胶未施工按照合同约定甲方不要求施工应赔付20%计算价款为39,190元(7,838元X5)，按此计算桑齐公司未完工程装修款为68,582元，按合同约定桑齐公司全部完工价款167,900元计算，即桑齐公司已做工程装修款为99,318元，而开心谷学校已付装修进度款125,925元及此后支付的7,300元，合计133,225元，开心谷学校已多支付给桑齐公司33,907元。对于桑齐公司是否存在增加工程量问题，虽桑齐公司未能提供相应证据证明，但结合装修工程及本案实际情况，应当存在一定量，但结合上面分析原因，开心谷学校对造成目前情况也有一定原因。据此，法院综合考虑各种因素酌定桑齐公司应返还开心谷学校的工程款为30,000元。合同法又规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于开心谷学校主张的违约赔偿金即诉称的三部分损失，桑齐公司对违约后造成开心谷学校员工工资损失、人工费增加损失，桑齐公司在当时与开心谷学校签订合同时显然无法预见，故开心谷学校主张的该部分损失，缺乏事实依据，于法也无据，法院不予支持。但因桑齐公司违约行为导致开心谷学校无法按期使用房屋，确实造成开心谷学校相应租金损失，现法院结合本案实际情况并结合公平原则酌定由桑齐公司赔偿开心谷学校该部分损失20,000元。对于桑齐公司提出要求开心谷学校支付解除合同违约金的反诉请求，结合以上分析，造成本案争议主要责任在桑齐公司，故法院对桑齐公司反诉请求不予支持。
一审法院审理后作出判决：一、上海桑齐装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内返还上海浦东新区开心谷艺术文化进修学校装修款30,000元；二、上海桑齐装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海浦东新区开心谷艺术文化进修学校经济损失20,000元；三、驳回上海浦东新区开心谷艺术文化进修学校其余诉讼请求；四、驳回上海桑齐装饰设计工程有限公司要求支付违约金的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,373.34元，减半收取计1,686.68元，由上海桑齐装饰设计工程有限公司负担。反诉案件受理费320元，由上海桑齐装饰设计工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交录音音频，欲证明施工过程中，上诉人根据被上诉人法定代表人袁炜的要求增加了地面找平和包空调拱门的施工项目。被上诉人对上诉人提交证据的真实性不予认可。本院认为上诉人提交的证据形成于一审判决之前，不属于二审新证据，在被上诉人否认该录音真实性的情况下，上诉人也未能就此提供其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采纳。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《上海市装饰装修施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方均应恪守。本案的争议焦点是：1、涉案工程未能按约完工的责任归属，上诉人是否应赔偿被上诉人的相关经济损失；2、涉案工程的工程款应如何结算。
针对第一个争议焦点，双方在装修合同中约定工期至2017年1月25日，在施工过程中虽然双方均确认实际工程量具有增减，但在涉案工程缺乏鉴定的条件下，一审根据双方在施工合同中形成的邮件往来以及本案施工期间面临春节假日的实际情况等，认定工期延误系多方面原因造成的，具有事实依据。然而上诉人作为专业的装修施工单位，理应对工期所需要的合理时间及相关费用进行预判，在上诉人未有充分证据证明涉案工程系因增加的工程量导致延期的情形下，显然上诉人应对此工程延期负有主要责任，上诉人在与被上诉人的邮件沟通中亦自认系其自身原因导致工期延误，故上诉人应对被上诉人因工程延误无法按期使用涉案房屋的租金损失进行赔偿。一审根据本案实际情况所酌定的损失金额，并无不妥，本院予以支持。
针对工程款如何结算的争议，因被上诉人另行安排他人施工并已实际使用房屋，涉案工程缺乏鉴定基础和条件，故一审以上诉人在2017年2月7日自行制作的结算单作为依据，认定了上诉人未完成的工程量，并无不妥，本院予以支持。上诉人未能提供证据证明实际增加工程量的情况下，一审综合考虑各种因素对实际发生的工程款进行了酌定，已经充分考虑了上诉人的利益，本院予以支持。
综上所述，桑齐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,269元，由上诉人上海桑齐装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
代理审判员 吴 丹
审 判 员 杨斯空
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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