浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第663号
上诉人（原审被告）：傅蒋明。
委托代理人（特别授权代理）：谌运、李莉，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶文举。
委托代理人（特别授权代理）：何涛。
上诉人傅蒋明为与被上诉人陶文举合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上商初字第1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解期间两个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2013年2月27日，陶文举（乙方）与傅蒋明（甲方）签订《合作协议》一份，约定：1、九莲新村1号，一楼二楼煎包坊，由甲乙双方共同投资，甲方实际投资55%资金，乙方实际投资45%资金，故甲方享有55%股权，乙方享有45%股权。2、九莲新村1号一楼二楼，由甲乙双方共同出资承租，甲乙双方将一楼两间店面分租给酱香饼店和一鸣奶吧，甲乙双方按股份收取两间房租，酱香饼店房租一年一付（每年8月27日交），一鸣奶吧房租半年一付（每年7月31日、1月31日交），其中酱香饼店房租2012年至2014年，年租金50000元，2014年至2016年，年租金51500元；一鸣奶吧，2012年8月31日至2013年8月30日，房租300000元，2013年8月31日至2014年8月30日，房租315000元，2014年8月31日至2015年8月30日房租330750元。3、煎包坊年房租按90000元计算，煎包坊由甲方全权承包管理，甲方每月10日前，交15650元承包费给乙方（含煎包坊45%房租）。4、九莲新村1号，一楼二楼房租按甲乙双方股份交，乙方于每年4月12日、10月12日将45%房租交给甲方，由甲方负责交给房东。5、甲方必须将承包费15650元，当月10日前打到乙方账户；甲方在收到酱香饼和一鸣奶吧的房租费，第二天把45%的房租打到乙方账户；甲方承包管理期间，店内一切货款、安全、维修、工伤、税务等费用与乙方无关；甲方承包管理期限为2013年3月1日至2016年11月12日；甲方承包管理结束后，收回押金150000元和店内财产，按乙方45%股份分给乙方；甲方在承包管理期间，不得私自将店面转让，若经营困难时，由甲乙双方协商解决。审理中，傅蒋明主张九莲新村1号一楼二楼店面应支付2013年至2014年的租金为450000元，陶文举对该金额予以认可，同意按450000元的租金数额从收益中扣除。
二、因傅蒋明对煎包坊经营不善，2013年5月至8月4日，煎包坊交由陶文举经营管理。2013年8月4日晚，九莲新村1号煎包坊发生员工触电身亡事故，之后由傅蒋明与死者家属协商达成赔偿事宜，并支付了相应赔偿款。
三、2013年8月19日，傅蒋明与龚贤杰签订租赁协议，傅蒋明将九莲新村一部分一楼二楼店面合计140平方米（即原煎包坊）出租给龚贤杰经营，租赁期限自2013年8月20日至2016年11月11日，第三年房租增5%；租金每年350000元，一年一付，提前一个月交付；第二年起半年一付，每年7月20日、1月2日前交付；房屋押金50000元；桌椅、空调装修等折旧共150000元整。
四、2013年9月27日，傅蒋明与王小云签订租赁协议，确定因2013年8月5日煎包坊店里电死人，中间的门封死，进出不便，故将房租降为30000元/年；新合同的租赁期限2013年9月28日至2016年11月12日止；租金一年一付，提前一个月支付，每年8月30日前交付。
原审法院认为：陶文举与傅蒋明之间签订的《合作协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定真实有效。现陶文举诉请要求傅蒋明按照出资比例向其支付2013年8月起一年的租金收益包括三部分，其一为酱香饼店的租金，其二为一鸣奶吧租金，其三为煎包坊租金。根据合作协议约定，酱香饼店、一鸣奶吧的经营场地即九莲新村1号一楼是由双方共同出资承租，该两间店面的出租收益由双方按照出资比例分配。其中酱香饼店的租金在2012年8月起为50000元/年，从2013年9月因煎包坊事故被封掉中间的门而影响进出后，调整租金为30000元/年，故2013年8月至2014年7月该店的租金收益为31667元（5/12+3/12*11）。陶文举认为租金的差额损失应由傅蒋明自行承担，无合理理由，原审法院不予支持。双方对一鸣奶吧2013年8月起的一年租金收益315000元没有争议。九莲新村1号二楼煎包坊的经营场地亦是双方共同出资承租，根据涉案《合作协议》约定，二楼煎包坊由傅蒋明进行承包管理，并向陶文举支付承包金。现因傅蒋明于2013年8月将该煎包坊出租，收取当年租金350000元，故陶文举要求按照出资比例享有该笔租金收益，符合双方关于上述场地系共同出资应按出资比例获取收益的约定。陶文举未在2013年4月向傅蒋明交付九莲新村1号其应承担的相应房租，故应从上述租金收益中予以扣除。经计算，傅蒋明应支付陶文举2013年8月起的一年租金收益为111000元[（315000+31667+350000-450000）*45%]。双方在《合作协议》中约定煎包坊在傅蒋明承包结束后，押金及店内财产，按照陶文举45%股份分配给陶文举，由此确定煎包坊的资产亦是双方按份共有。故陶文举要求对傅蒋明将煎包坊内的桌椅、空调、装修等折旧转让给承租人收取的150000元资金，按照45%的比例予以分配，符合协议约定及本案事实，原审法院予以支持。傅蒋明当庭提出要求解除双方的《合作协议》，陶文举以双方尚未结清债权债务为由不予同意，故在本案中对于协议解除事宜不作处理。傅蒋明关于陶文举未在2013年4月向交纳房租，故不应当享有出租收益的抗辩意见，因双方基于对九莲新村1号一、二楼店面存在原始投资，在确定已投资比例后才签署了涉案《合作协议》，故陶文举应在2013年4月交纳房租的行为并非其享有相应比例的租金收益的前置条件，对傅蒋明的该项抗辩意见，原审法院不予采信。如因陶文举的上述迟延履行行为给傅蒋明造成相应损失，傅蒋明可另案主张权利。傅蒋明所述将煎包坊的租金及转让费代陶文举用于支付死亡事件的赔付款，因陶文举对赔付主体等尚持有异议，故傅蒋明对该赔付行为可另行主张权利，本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、傅蒋明于判决生效之日起十日内支付陶文举从2013年8月起一年的房租收益111000元；二、傅蒋明于判决生效之日起十日内支付陶文举转让费收益67500元；三、驳回陶文举的其他诉讼请求。如傅蒋明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4126元减半收取2063元，由陶文举负担128元，傅蒋明负担1935元。
傅蒋明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、傅蒋明在原审法院认可的期限内提交了反诉状、证据材料及相应副本，原审法院于开庭当日将该些材料送达给陶文举，但原审法院既未在庭后告知傅蒋明是否受理反诉，也未在判决书中阐明对傅蒋明反诉的处理情况，属程序违法。二、原审判决认定傅蒋明与陶文举对九莲新村1号一、二楼店面存在原始投资，在确定已投资比例后才签署案涉《合作协议》，进而认定陶文举在2013年4月交纳房租的行为并非其享有相应比例租金收益的前置条件错误。1、双方在原审庭审中均认可自20l0年至2013年2月27日前针对九莲新村1号的合作已清算完毕，不存在尚余财产未分配的情况，故原审判决认定双方对九莲新村1号一、二楼店面存在原始投资错误。2、双方于2013年2月27日签订的《合作协议》约定以双方共同出资承租方式投资九莲新村1号一、二楼店面，陶文举应于每年4月12日,10月12日将45％的房租交给傅蒋明，由傅蒋明负责交给房东。可见协议约定的是未来租金的应实际投入比例，故原审法院认定双方存在原始投资且已确定好投资比例后才签署案涉《合作协议》错误。3、陶文举的诉讼请求是租金收益分配，而《合作协议》对租金收益有明确约定，即陶文举应于每年4月12日，10月12日将租金的45％交给傅蒋明，傅蒋明在收到酱香饼店和一鸣鲜奶吧店租金后的第二天将租金收益的45％交给陶文举。可见陶文举向傅蒋明交纳租金在前，傅蒋明向陶文举支付租金收益在后，在陶文举从未向傅蒋明交纳租金的情况下，其无权主张租金收益。原审法院认定陶文举在2013年4月交纳房租的行为并非其享有相应比例租金收益的前置条件属法律适用错误，将直接导致陶文举获取不当得利。三、原审法院直接依据《合作协议》第5.5条认定煎包坊150000元的折旧转让费应按45％的比例分配给陶文举，忽视了本案另一个关键事实，即该部分费用实际已用于清偿陶文举应承担的死亡事故赔偿。1、原审法院认定2013年5月至8月4日期间，煎包坊由陶文举经营管理，在其经营管理期间发生员工触电身亡事故，也认定了傅蒋明与死者家属协商处理赔偿事宜并支付赔偿款，但却遗漏认定陶文举在该事故发生后，为逃避责任而逃跑，一年多来杳无音信，傅蒋明作为陶文举的合作人，不得不代其处理死者赔偿事宜。煎包坊的店内资产份额已实际用于赔偿死者家属，陶文举要求傅蒋明支付该份额没有理由。2、陶文举是死亡事故赔偿的直接和最终责任人，死亡赔偿款的来源也包含陶文举关于煎包坊店内资产的份额，傅蒋明在一审庭审时已就此进行举证，但原审法院却以该事实与本案无关为由未予认定。综上，原审法院程序违法，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回陶文举的诉讼请求，一、二审诉讼费用由陶文举承担。傅蒋明在二审诉讼中补充陈述认为陶文举并未将2011年8月21日的四方协议作为证据提交，原审法院将其作为判决依据不合理。根据协议，应该新投入的资金是不明确的。
被上诉人陶文举答辩称：一、原审法院已就双方合作的款项来源、后续资金分配进行了审查。二、陶文举在一审诉讼中收到了傅蒋明提交的反诉状，原审法院认为傅蒋明的反诉请求与本案无关。三、本案不存在先履行抗辩权的问题，原审法院已通过法庭调查查明了双方原始投资的情况，陶文举提交四方合作协议书系作为相关事实的参考材料。四、傅蒋明把资产折旧的150000元和店员死亡赔偿款混淆在一起，但这是两个不同的法律关系。关于店员死亡赔偿究竟应由谁来负担尚不明确。
傅蒋明在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、蔬菜供应商王俊伟、收银员翟凌昕和葛绍理、厨师吴关虎和孙军，以及死亡店员汪成成的介绍人出具的证明各一份，用以证明九莲新村1号二楼煎包坊已于2013年5月转承包给陶文举经营，陶文举系煎包坊在2013年5月至8月初期间的负责人。
2、2013年2月1日陶文举转账给傅蒋明82500元的凭证，用以证明2012年8月31日到2013年2月27日期间一鸣真鲜奶吧的房租按照双方约定的比例已分配完毕，双人之间不存在可分配利益可抵冲租金。
被上诉人陶文举在二审期间向本院提交煎包房厨师孙军出具的证明一份，用以证明傅蒋明二审提交的厨师孙军的证明是伪造的。
对傅蒋明提交的证据材料，经质证，陶文举对证据材料1的证据三性均有异议，认为无法确认该些证明材料是否证明人本人所写，据了解孙军没有写过证明材料给傅蒋明，故对其他证明人出具的证明材料之真实性也有异议，且该些证明材料与本案无关。对证据材料2的真实性没有异议，但认为陶文举只收过一笔租金，其他租金都是傅蒋明收的，傅蒋明处有其收取的租金可以冲抵陶文举应付租金，故对其证明目的不予认可。
对陶文举提交的证据材料，经质证，傅蒋明对真实性、合法性均有异议，证明人也未在证明材料上捺印。
本院认为，证人应当出庭作证并接受当事人的质询，傅蒋明、陶文举提交的证明材料无相关证人出庭作证，故对其证据效力不予认定。对傅蒋明提交的证据材料2之真实性予以认定。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：陶文举与傅蒋明于2013年2月27日所签《合作协议》是双方就合作经营九莲新村1号一楼、二楼店铺所达成的协议。根据协议约定，九莲新村1号一楼、二楼由双方共同出资承租，房租按双方股份交，陶文举于每年4月12日、10月12日将45%的房租交给傅蒋明，由傅蒋明负责交给房东；双方将一楼两间店面分别租给酱香饼店和一鸣奶吧，双方按股份收取该两家店的房租，傅蒋明在收到酱香饼店和一鸣奶吧房租的次日把45%的房租打到陶文举账户；双方对二楼煎包坊存在共同投资（陶文举投资45%，占45%的股权；傅蒋明投资55%，占55%的股权），该煎包坊由傅蒋明全权承包管理，傅蒋明应于每月10日前向陶文举交15650元的承包费。虽然涉及三个店面、两种经营方式（酱香饼店和一鸣奶吧通过转租赚取租金差价，煎包坊由一人承包经营），但协议对两人的出资比例、收益分配比例及已投资比例均已作出明确约定，即陶文举45%，傅蒋明55%。陶文举自认协议签订后至2013年8月的收益已进行过分配，现要求傅蒋明按比例给付2013年8月起为期一年的房租收益，并按比例分配傅蒋明转让煎包坊设备等所取得的转让费。傅蒋明以陶文举未依约向其交付应按比例承担的租金为由，认为陶文举无权主张分配租金收益；对煎包坊的设备转让费，则以其已将相关款项用于煎包坊店员死亡事故赔偿为由进行抗辩。本院认为，傅蒋明未举证证明其因陶文举未依约向其交纳应负担部分的房租而向陶文举进行过催告，且其自身亦存在未依约向陶文举支付煎包坊承包费的情形，在傅蒋明确认已收取各店面分别交纳的租金之情况下，原审法院支持陶文举在直接扣除其所应负担部分的租金后，要求按协议约定的比例分配各店面房租收益的诉请并无不当。对于煎包坊设备转让款的分配，因协议明确双方对煎包坊存在共同投资，故陶文举要求按协议确定的投资比例分配傅蒋明转让煎包坊设备所取得的款项有事实依据。对于傅蒋明所称相关款项已用于煎包坊店员死亡事故赔偿，原审法院未予处理其据此提起的反诉的问题，本院认为，原审法院以双方就煎包坊店员死亡事故的赔付主体尚存争议为由，在判决说理部分告知傅蒋明可就此另行主张权利，未影响傅蒋明相关诉讼权利的行使。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3870元（已预交4126元），由傅蒋明负担。傅蒋明于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年七月三十日
书 记 员 夏吉兰