湖北省十堰市张湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0303民初907号
原告寇功山，男，1979年7月7日出生，汉族，建筑工人，住湖北省十堰市张湾区。
委托代理人乐永山，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限:代为承认、放弃、变更诉讼请求，代签法律文书等。
被告余飞州，男，1980年9月26日出生，汉族，无固定职业，租住湖北省十堰市。
被告湖北金瑞建筑工程有限公司十堰分公司。该公司住所地，湖北省十堰市人民北路**号。
代表人黄海，该公司总经理。
委托代理人邓敏，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代签本案法律文书。
被告湖北金瑞建筑工程有限公司。该公司住所地，湖北省大悟县西岳大道***号。
法定代表人金申方，该公司董事长。
委托代理人邓敏，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代签本案法律文书。
被告湖北吉东消防装饰工程有限公司十堰分公司。该公司住所地，湖北省十堰市北京中路九龙太阳城*幢*单元3-5-3。
代表人ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人王树江，湖北举烛律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告寇功山诉被告余飞州、湖北金瑞建筑工程有限公司十堰分公司（以下简称湖北金瑞十堰分公司）、湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称湖北金瑞公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年3月28日立案受理。在审理过程中，原告寇功山于2017年6月22日申请追加湖北吉东消防装饰工程有限公司十堰分公司（以下简称吉东消防十堰分公司）为本案被告。本案依法由审判员武思友适用简易程序，于2017年7月5日公开开庭进行了审理。原告寇功山及其委托代理人乐永山、被告余飞州、被告湖北金瑞十堰分公司和湖北金瑞公司的共同委托代理人邓敏、被告吉东消防公司十堰分公司的委托代理人王树江到庭参加了诉讼。2017年3月26日，原告寇功山申请对其伤残等级等进行鉴定，2017年5月26日，鉴定程序终结，本案扣除审限2个月。本案现已审理终结。
原告寇功山诉称，2016年11月7日晚上，被告余飞州经人介绍后给我打电话，让我给其承包的地下室墙上的消防设施打孔，一共是24个孔，孔的直径是12厘米大小，约定人工费1000元。2016年11月8日下午两点左右，我带了另外一个人，通过被告余飞州带领，我们就到了地下室施工，我在打孔过程中从梯子上摔下受伤。后被送往医院住院治疗18天，垫支医疗费35000余元，并经鉴定为十级伤残。被告湖北金瑞公司承建了十堰兴丽（集团）房�产开发有限公司开发的“兴丽城”项目工地，被告吉东消防十堰分公司将建设工程的消防设施又发包给被告余飞州，我在这个工地上施工时摔伤，我与被告余飞州是雇拥关系，不是承揽关系。为维护我的合法权益，现依法起诉，要求被告余飞州赔偿医疗费32173.86元、伤残赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、住院伙食补助费1440元（80元/天×18天）、营养费4500元（50元/天×90天）、误工费23238元（47121元/年÷365天/年×180天）、护理费6771元（41188元/年÷365天/年×60天）、被扶养人生活费43086元[母亲吴申兰18036元（20040元/年×18年×10%÷2）+大女儿寇梦雨8016元（20040元/年×8年×10%÷2）+二女儿寇梦洁17034元（20040元/年×17年×10%÷2）]、后续治疗费15000元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金4000元、实现权利的费用（交通费等）1000元，合计193180.86元，要求被告湖北金瑞十堰分公司、湖北金瑞公司、吉东消防十堰分公司承担连带赔偿责任，诉讼费用由四被告承担。
被告余飞州辩称，2016年8月份左右，我以口头形式从被告吉东消防十堰分公司处承包了“兴丽城”工程项目中的消防设施通风部分工程，现在工程还没有完工。2016年10月8日，我确实让原告寇功山到我的消防设施的墙上打24个孔，约定好以1000元价款包干，由原告寇功山自己带工具完成工程，所以我们之间应当是承揽关系，而不是雇佣关系；我们是17时30分下班，在施工现场，我多次劝阻原告寇功山下班后不要施工，但是原告寇功山对我的劝阻置若罔闻，疲劳施工，造成受伤，所以我认为原告寇功山对其受伤的结果应当负主要责任，我最多只负次要责任，请法院依法裁判。
被告湖北金瑞十堰分公司辩称，我公司确实承建了十堰兴丽（集团）房地产开发有限公司开发的“兴丽城”工程项目，但承包的工程项目中不包括消防工程，该消防工程由十堰兴丽（集团）房地产开发有限公司另行单独发包给了有消防资质的单位，而原告寇功山是在对消防设施施工过程中受伤，所以与我公司的建设行为没有关联，请求驳回原告寇功山对我公司的诉讼请求。
被告湖北金瑞公司辩称与被告湖北金瑞十堰分公司的意见一致。
被告吉东消防十堰分公司辩称，第一、我公司与原告寇功山不存在直接的法律关系，我公司不存在选任的过错；第二、被告余飞州将打孔的工程交付给原告寇功山，原告寇功山自带工具进行施工，而且还自己带了一个人来一起施工，原告寇功山与被告余飞州之间没有任何人身依附关系，他们之间应当是承揽关系，而不是雇佣关系；第三、原告寇功山属于无证操作，疲劳作业，才造成本次事故；第四、原告寇功山主张的住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金数额过高。综上，我公司与原告寇功山之间没有直接的法律关系，被告余飞州与原告寇功山之间是承揽关系，而不是雇拥关系，我公司不存在过错，请求驳回原告寇功山对我公司的诉讼请求。
经审理查明，2016年1月1日，十堰兴丽（集团）房地产开发有限公司将其开发的、位于本市红卫建设大道的“兴丽城”B区房屋的消防、通风安装工程发包给被告吉东消防十堰分公�。2016年8月份左右，被告吉东消防十堰分公司又将上述消防工程中的部分工程发包给被告余飞州。2016年11月7日晚上，被告余飞州经人介绍后联系到原告寇功山，约定由原告寇功山在工地的地下室为消防设施打墙孔。2016年11月8日14时左右，原告寇功山自己邀约了另外一名施工人员胡志明，并携带打孔设备及一架梯子来到施工现场。原告寇功山经与被告余飞州协商，约定共24个墙孔，墙孔的直径是12厘米大小，要打的墙孔离地面大约2米高，人工费为1000元。当日16时许原告寇功山及其邀约人员胡志明分别开始施工，18时许，原告寇功山站在其自己带来的梯子上大约打到第七个墙孔时，不慎从梯子上摔下而受伤。原告寇功山受伤后，当日晚入住东风汽车公司总医院治疗至2016年11月9日9时许出院，2016年11月9日入住十堰市太和医院治疗至2016年11月26日，共17天，入院诊断：右下段�骨骨折、右内踝骨折。先后共花医疗费32129.36元，其中在十堰市太和医院花30665.11元，在东风汽车公司总医院花1016.25元，在房县向氏正骨医院花320元，在十堰市大峡卫生院花128元。原告寇功山受伤后不能继续施工，被告余飞州随后联系了胡志明，让胡志明继续完成了后期的墙孔施工。墙孔施工完工后，被告余飞州扣除支付给原告寇功山的400元治疗费后，将剩余人工费于2016年11月12日支付给了胡志明。此外，原告寇功山就医花交通费300元（酌定）。此后，原告寇功山索赔未果，故而成诉。
另查明，1、本案在审理过程中，原告寇功山于2017年3月26日向本院申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、营养时限及二次手术费用进行鉴定。经本院委托，湖北医药学院法医司法鉴定所于2017年5月16日作出[2017]临鉴字第461号《鉴定意见书》，意见�：原告寇功山的损伤遗留十级伤残、后续医疗费共约需人民币15000元、本次损伤误工损失共计180日、护理时间共计60日、加强营养时限自受伤之日起90日。鉴定费3200元由原告寇功山支付。
2、原告寇功山居住生活××本市××区车城街办湖南路康乐社区，其夫妇于2006年7月28日生长女寇梦雨（公民身份号码），于2015年2月21日生次女寇梦洁（公民身份号码），两女孩随原告寇功山夫妇一起在本市生活。
3、原告寇功山没有任何建筑施工等资质。
4、被告湖北金瑞公司与十堰兴丽（集团）房地产开发有限公司于2014年1月2日签订的、关于位于本市红卫建设大道的“兴丽城”B区房屋的施工合同，合同内容中不包含消防安装部分。
以上事实有原、被告的当庭陈述，及原告寇功山提交的身份证（复印件）、户口本（复印件）、结婚证（复印件）、出院记录、医疗费收据、调查笔录、《工程施工协议》、《鉴定意见书》及收据、《联合建房协议》、交通费收据，被告余飞州提交的收条等证据在卷佐证，以上证据均经当庭质证，本院予以采信。
本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此本案的争议焦点，实际上是原告寇功山与被告余飞州之间是雇佣法律关系还是承揽合同法律关系。根据本院查明的事实可以认定，其一，原告寇功山接受被告余飞州的工作任务邀约后，又自主邀约了第三人胡志明一起施工，而如果作为雇�身份，则不能将其劳动义务转移或者部分转移给第三人，必须亲自履行，该行为证实原告寇功山与被告余飞州之间没有人身依附关系，原告寇功山对其接受的工作任务的完成有自主的选择性；其二，原告寇功山完成工作任务的方式是自带设备，获得报酬的形式不具备周期性，而是一次性以其工作任务为基础进行支付，完成的工作任务即劳动成果有明确的约定，即交付24个墙孔，而雇员的工作内容可由雇主随时调整，具有不确定性。基于以上基本事实，本院认为，原告寇功山与被告余飞州之间的关系为承揽合同关系。
定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告寇功山在离地面2米左右的高度利用钻孔设备进行打孔作业，其工作性质应当具备一定的技术性，也具备一定的风险性，原告寇功山没有相应的施工资质，因此本院认为作为定作人的被告余飞州有一定的选任错误，对原告寇功山的损害后果应当承担一定的赔偿责任。原告寇功山作为一名具有一定施工经验的成年人，在施工过程中因疏忽大意而摔倒，其本人对其损害后果应当承担主要责任。原告寇功山与被告余飞州之间是承揽合同关系，因此原告寇功山要求被告湖北金瑞十堰分公司、湖北金瑞公司、被告吉东消防公司十堰分公司承担连带赔偿责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告余飞州支付给原告寇功山的400元医疗费，已冲抵了原告寇功山的人工费，因此该笔费用不能抵付被告余飞州应当赔偿的款项。
原告寇功山主张的医疗费数额和住院天数有误，本院经核实后据实予以支持；要求的住院伙食补助费、营养费、护理费标准过高，本院酌情予以支持；要求的其母�的被扶养人生活费证据不足，本院不予支持；因其自身对本起损害后果承担主要责任，因此其主张精神损害抚慰金的诉求，理由不充分，本院不予支持。根据本案的证据及案情，原告寇功山的损失可认定为：医疗费32129.36元、伤残赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）、营养费2700元（30元/天×90天）、误工费23238元（建筑业年人均平均收入47121元/年÷365天/年×180天）、护理费5372元（居民服务业年人均平均收入32677元/年÷365天/年×60天）、被扶养人生活费23046元[大女儿寇梦雨7014元（20040元/年×7年×10%÷2）+二女儿寇梦洁16032元（20040元/年×16年×10%÷2）]、后续治疗费15000元、鉴定费3200元、交通费300元（酌定），合计164607.36元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条，第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告余飞州于本判决生效之日起十日内，赔偿原告寇功山损失164607.36元的35%即57612.58元。剩余65%的损失即106994.78元由原告寇功山自己承担。
二、驳回原告寇功山对被告湖北金瑞建筑工程有限公司十堰分公司、湖北金瑞建筑工程有限公司、湖北吉东消防装饰工程有限公司十堰分公司的诉讼请求及其他诉讼请求。
如果被告余飞州未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1266元减半后收取633元，由原告寇功山承担411元，由被告余飞州承担222元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行，帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。
审判员 武思友
二〇一七年七月三十一日
书记员 张 甜
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
2、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
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3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
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