浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第1395号
上诉人（原审被告）：徐轶龙，
汉族，住杭州市余杭区仓前镇连具塘村*组徐家桥村**号。
委托代理人（特别授权代理）：叶会强，上海市建纬律师
事务所杭州分所律师。
被上诉人（原审原告）：林观锋，1971年2月12日出生
，汉族，住苍南县灵溪镇塘北东路*号农行宿舍*幢***室。
委托代理人（特别授权代理）：俞杰栋、王志义，浙江君
鉴律师事务所律师。
上诉人徐轶龙为与被上诉人林观锋合同纠纷一案，不服浙
江省杭州市余杭区人民法院（2010）杭余余商初字第373号民
事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月12日立案受理后
，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月16日，林观锋、徐轶龙及杭
州财富置业代理有限公司（以下简称财富公司）三方签订“拟
购协议”，约定，林观锋购买徐轶龙名下位于杭州市余杭区余
杭镇碧景园千寻苑1l幢2单元501室房屋一套，于2010年4月16
日向徐轶龙交付意向金10万元，并且协议签订后，直接转为定
金。房款149万元，具体支付方式为首付30％，余款办理银行
商业按揭。协议签订后，徐轶龙收取林观锋支付的定金10万元
。2010年4月17日，国务院发出国发（2010）10号《国务院关于
坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，其中明确规定“对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地
居民暂停发放购买住房贷款”。为此，林观锋认为其无法履行
协议，故诉至本院。
原审法院审理认为：林观锋、徐轶龙签订的拟购协议合法
有效，应受法律保护，林观锋、徐轶龙应当按照协议履行各自
的义务。该协议属预约合同性质，其条款明确约定70％的房款
需商业按揭贷款。该协议签订后，因国家贷款政策变化，林观
锋无法按照协议约定办理按揭贷款，致使未能签订房屋转让合
同，协议无法履行。徐轶龙也没有提供证据证明林观锋仍旧可
以办理合同所约定的银行商业按揭。本案中造成协议不能履行
的原因在于国家政策的变化，不可归责于协议双方当事人，出
卖人应当将定金返还买受人。林观锋的诉讼请求，理由正当，
予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条
之规定，判决如下：一、林观锋与徐轶龙于2010年4月16日签
订的拟购协议（中介服务条款除外）于判决生效后解除。二、徐
轶龙返还林观锋定金100000元，于判决生效后十日内付清。如
果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人
民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，
由徐轶龙负担。
上诉人徐轶龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、一审判决，认定事实不清楚、不完整，断章取义。
一审法院未从综合、全面的角度查明事实。1、双方于2010年4
月16日签订的《拟购协议》是房屋买卖合同的预约合同，约定
10万元定金（该定金是“订约定金”），同年4月17日，国家出台《国十条》，该《国十条》只是国家的宏观性政策意见，
并不是实施细则，也不是法律法规。《国十条》最后一条明确
表明，即其他部门需要在《国十条》的基础上尽快出台细则。
可见，《国十条》的规定并不是最终意见。事实证明，《个人
二套房的认定标准》已明确规定外地人可以在杭购房。说明《
国十条》只是临时性、宏观性的政策意见。一审法院未全面查
明事实，导致认定事实及适用法律错误。2、本案还有一个重
要事实：2010年4月16日签订合同，约定二十日内签订正式合
同。在此期间，浙江省及国家的相关实施细则并未出台，银行
按揭贷款也非绝对不能办理。另外，林观锋并未向银行申请按
揭。一审法院直接认定其无法办理按揭，系主观臆断。3、林
观锋向法院提起诉讼的时间是2010年7月26日，而本案履约的
最后期限是2010年5月5日。林观锋未及时提出解除协议的要求
，给徐轶龙造成了损失。本案中，林观锋存在过错，因其贻于
履行义务给徐轶龙造成损失，应当分担责任。二、一审法院适
用法律错误。一审法院适用合同法第94条做出解除协议的判决
，适用法律错误。本案的情况不符合《合同法》第94条中可以
解除协议的情形。一审法院以“情事变更”为由也不是该条款
所规定。即使一审法院认为本案构成情事变更，也仅是法官个
人观点。另外，依合同法原理，违约者无权提出解除协议。林
观锋存在违约行为，其既未遵守协议履行签订《房屋买卖合同
》的义务，也未在合理期限主张权利，更未事先以书面形式通
知徐轶龙解除协议，致使徐轶龙的权利受到损害。三、本案的
其他主要问题。1、本案的定金是订约定金。当双方签订正式
合同后，该定金自动转为履约定金。房屋能否办理按揭的实质性约定是正式合同的内容。而《国十条》能否对林观锋产生作
用，也是在签订正式合同之后。2、《国十条》是什么的问题
。《国十条》是为打击投机购房者、非正常投资者而出台的。
新政不应成为投机者的保护伞。事实证明，林观锋是典型的投
机者，在杭拥有数套房屋，且价值不菲，因此，在卖方没有过
错的情况下，却要承担新政带来的不利后果，显然不是新政的
目的，也对卖方极不公平。3、一审法院判决解除《拟购协议
》但保留中介服务条款是否正确的问题。即便要解除协议，也
应将中介公司列为被告或第三人。4、一审法院出具的判决书
未加盖公章，是否具备法律效力也存有疑问。综上，原审判决
认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判
决第二项，驳回林观锋要求返还定金的诉讼请求；一、二审案
件受理费由林观锋承担。
被上诉人林观锋答辩称：一、一审认定事实清楚。双方签
订的《拟购协议》明确约定10万元款项性质是定金，徐轶龙出
具的收条也载明是房屋定金，一审法院认定正确。徐轶龙片面
理解《国十条》，该《国十条》并未失效。林观锋因《国十条
》的第三条规定而无法取得房贷。二、一审适用法律正确。《
合同法》在第94条对情事变更作了兜底规定，徐轶龙机械理解
《合同法》的规定，林观锋可以依据《合同法》解除合同。三
、徐轶龙认定林观锋是投机者，有失偏颇。综上，请求二审法
院依法维持原判，驳回上诉。
二审期间，徐轶龙向本院提供以下证据：1-
2、房屋产权证明一份、房屋买卖合同两份，证明林观锋在杭
拥有数套房屋，资产高达几千万，有支付房款的能力，其购买涉案房屋用于投资；3、中国农业银行办公室文件，证明农业
银行对不能提供1年以上纳税证明的非本地居民，各行按二套
房标准放贷；4-
5、都市快报报道、杭州电视台一、二台的报道，证明杭州各
大银行在2010年6月起实施新房贷政策，规定外地人在杭可以
申请按揭贷款的事实。
经质证，林观锋对徐轶龙提供的证据1-
2的真实性无异议，但认为林观锋至今尚有千万余元的按揭贷
款，该证据不能达到徐轶龙的证明目的；对证据3，因系复印
件，对其真实性有异议，且该证据是银行内部文件，与本案无
关联性；对证据4-
5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。
林观锋在二审期间未向本院提供新的证据。
本院对徐轶龙提供的证据作如下评判：徐轶龙提供的证据1
2与本案不具有直接关联性，故对其证据的效力不予确认；证
据3-
5，《国十条》出台后各大银行能否对非本地居民办理住房按
揭贷款并非本案争议的焦点，故对该证据的效力不予确认。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案双方当事人仅签订了房屋“拟购协议”，
尚未签订正式房屋买卖合同，该“拟购协议”约定林观锋以按
揭方式支付购房款，首付款比例为30%，其余办理银行商业按
揭贷款。协议签订次日，国家房贷政策发生变化，导致林观锋
办理银行按揭贷款的条件亦发生变化，未能按照“拟购协议”约定的付款方式履行。该“拟购协议”未能继续履行属于不可
归责于双方当事人的事由，且，徐轶龙对解除合同并无异议，
故原审法院解除双方当事人之间的“拟购协议”，并无不当。
现尚无证据证明林观锋存在违约行为，故徐轶龙对其收受的定
金应予返还。徐轶龙的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求
不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理
得当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十
三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人徐轶龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蓓
审 判 员 徐鸣卉
代理审判员 崔 丽
二〇一〇年十一月二十九日
书 记 员 夏吉兰