广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）粤高法行终字第649号
上诉人（原审原告）：饶平鸿桦水产有限公司。住所地：广东省饶平县。
法定代表人：叶华清，董事长。
委托代理人：曾洛川，广东深桦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：饶平县人民政府。住所地：广东省饶平县。
法定代表人：林文锋，县长。
委托代理人：施少雄。
委托代理人：肖帆，广东锦帆律师事务所律师。
原审第三人：潮州市亚太港口有限公司。住所地：广东省饶平县。
法定代表人：林锡南，董事长。
委托代理人：肖潇，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。
委托代理人：张慧杰。
上诉人饶平鸿桦水产有限公司（以下简称鸿桦公司）、饶平县人民政府因行政强制措施和行政赔偿纠纷一案，不服广州海事法院（2014）广海法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，香港华峰国际发展有限公司（以下简称香港华峰公司）向潮州市工商行政管理局申请登记成立鸿桦公司。1997年9月10日，香港华峰公司作为乙方，与饶平县柘林人民政府作为甲方签订《土地租赁协议书》，由乙方向甲方租赁位于柘林林场的集体土地50亩，作为鲍鱼养殖场及其水产育苗场用地，租期从l998年1月1日起至2017年12月31日止。在土地租赁期内，如国家建设需征用该土地，乙方应无条件服从，甲方自征地之日起停止收取租金。征收土地款归甲方，拆迁赔偿款按租赁使用期计算，10年内的赔偿款归乙方，第11年后开始的拆迁赔偿款以使用年限由甲、乙方双方按比例分配。双方对租金的支付、收取等权利义务进行了约定。尔后，鸿桦公司开办养殖场并建造房屋，饶平县人民政府于2003年5月12日颁发房地产权证，证号分别为粤房地证字第C0998165、C0998166、C0998167、C0998168、C0998169、C0998170、C0998171号，房屋所有权来源注明向柘林镇政府租地建房，期限从l998年1月1日起至2017年12月31日止。2007年9月30日，鸿桦公司与柘林林场签订《租土地协议书》，租用该林场原鸿桦鲍鱼场后面土地56亩，租期从2007年10月1日起至2027年9月30日止。
潮州港亚太通用码头是广东省“十一五”发展规划省级重点基础建设项目、“广东省新十项工程”重点项目和潮州市2012年度50个重点建设项目之一。项目计划分二期进行建设，其中一期工程获交通运输部关于岸线使用的批复，2008年7月广东省发展和改革委员会核准项目申请报告。项目用地通过广东省国土资源厅用地预审并经广东省人民政府同意后，广东省国土资源厅作出《关于潮州港亚太码头（一期）工程建设项目用地的批复》，批准征收位于柘林镇旗头山北侧的柘林镇下岱村、内里村、柘林林场、渔农队部分集体土地面积499.21亩，作为潮州港亚太通用码头一期工程建设项目用地。
2009年7月20日，饶平县人民政府发布了《关于亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告》（饶府通（2009）4号），通告征地拆迁范围、规定时间内办理补偿手续及逾期未办理将依法处理等。2009年9月2日，饶平县国土资源局发布了《征地补偿安置方案公告》（饶国土资告字（2009）15号），公布征收土地有关事项、征地补偿标准、农作物青苗补偿标准、建筑物、附着物等补偿标准。2010年3月5日，饶平县人民政府发布了《关于潮州港亚太通用码头建设项目用海有关事项的通告》（饶府通（2010）1号），通告潮州港亚太通用码头建设项目的用海范围。因鸿桦公司的鲍鱼养殖场用地在征地拆迁范围内，2010年5月6日，饶平县人民政府工作人员对前来信访的鸿桦公司法定代表人叶华清制作《询问笔录》，叶华清承认知道亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告，收到饶平县人民政府发布的饶府通（2010）1号文件，提出补偿要统一标准，不同意当时的补偿标准，同时要求与亚太码头投资方洽谈解决等内容。2011年9月30日，饶平县国土资源局向鸿桦公司公证送达《关于亚太通用码头征地范围涉及企业拆迁补偿问题的通知》，告知应在通知送达之日起15日内到柘林镇政府办理登记补偿手续及逾期不办理的后果等。2011年11月18日，饶平县国土资源局、柘林镇人民政府针对鸿桦公司《关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见》进行复函，答复鸿桦公司提出补偿违背土地征收相关法律法规的规定、补偿内容及数额没有法律依据及尽快到柘林镇政府办理相关补偿手续，按照《征地补偿安置方案公告》规定的标准核算，鸿桦公司补偿总额合计为人民币1127.052万元等。2012年2月9日，饶平县国土资源局、柘林镇人民政府向鸿桦公司公证送达《通知书》，告知饶平县国土资源局、柘林镇人民政府决定于2012年2月15日上午9时开始，对鸿桦公司在亚太码头用地范围的土地上建筑物及附着物进行再一次清点核实，并进行现场公证，通知鸿桦公司派员参加。2012年2月15日，饶平县国土资源局、柘林镇人民政府联合相关部门对鸿桦公司在亚太码头征地范围内的地上建筑物、附着物重新进行清理核查，并申请饶平县公证处进行现场公证，但鸿桦公司没有派员参加。2012年3月1日，饶平县国土资源局向鸿桦公司公证送达《关于对鸿桦水产有限公司的拆迁补偿问题的函》，载明鸿桦公司在亚太码头征地范围内的地上建筑物、附着物经核实补偿总额为1127.052万元。鸿桦公司认为补偿标准低，补偿总额不足，要求补偿金额总计76981万元。后经多次沟通，鸿桦公司提出了补偿总额不低于2亿元的要求。饶平县人民政府针对鸿桦公司提出的87项漏项内容逐项进行核对，并申请饶平县公证处进行现场公证，经清理核实增加0.2308万元，连同原核实的补偿款ll27.052万元，共计补偿款1127.2828万元，并告知鸿桦公司在接到函告书之日起7日内，将可利用的设备自行搬迁，并到柘林人民政府办理补偿手续等等。在此期间，鸿桦公司与饶平县人民政府及其属下单位不断进行协商补偿问题，但未能达成补偿协议。2012年4月l日14时30分，饶平县公安局柘林边防派出所接到鸿桦公司朱斌电话（136××××3123）报称：有一百多人到鸿桦公司强行拆迁该公司的建筑物，限制该公司工人的人身自由。同时，为证明强制拆迁行为系饶平县人民政府联合第三人潮州市亚太港口有限公司（以下简称亚太公司）实施，鸿桦公司提交了《紧急报告》、图片复印件、饶国土资通（2011）20号《关于亚太通用码头用地范围地上部分建筑物及附着物限期拆迁的通知》复印件一份、南方日报社论复印件、东方日报、录音材料光盘及文字说明等证据材料。
鸿桦公司主张饶平县人民政府违法拆迁侵犯其合法权益，应当依法赔偿其全部损失总计76981万元，包括历年投资赔偿47456万元、拆迁损失赔偿25100万元、断水污染后鲍鱼死亡赔偿4425万元。鸿桦公司的上述赔偿请求体现在2011年11月1日致饶平县人民政府等部门的补偿意见函中，其中，历年投资赔偿47456万元包括一期投资的项目筹建3000万元、一期建设15980万元、一期投资利息22776万元、历年维修技改费用5000万元和二期投资700万元。拆迁损失赔偿25100万元，包括停产停业补偿17100万元、拆迁安置补偿5000万元、品牌无形资产损失及合同违约损失补偿3000万元。断水及污染后鲍鱼死亡赔偿4425万元，包括澳大利亚新品种死亡450万只，价值675万元；日本新品种死亡380万只，价值570万元；台湾新九孔死亡560万只，价值560万元；杂交鲍死亡1400万只，价值1120万元；种鲍2.5万只，价值250万元；成品鲍死亡125万只，价值1250万元。鸿桦公司对其主张的上述损失，除提供深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称深圳鹏信评估公司）作出的鹏信咨询字（2010）第1913号《关于叶华清列报的单项资产评估报告书》（以下简称评估报告书）作为财产损失部分的证据外，对其主张的其他损失，没有提供证据加以证明。2010年11月11日，鸿桦公司法定代表人叶华清委托深圳鹏信评估公司对其拥有的位于柘林林场的建筑物、附着物、机器设备进行评估，为叶华清了解资产重置价值提供内部参考，该评估报告的评估基准日为2010年12月14日，采用重置成本法进行评估。2010年12月27日，该公司作出鹏信咨询字（2010）第1913号评估报告书，认定叶华清委托评估的资产在评估基准日的市场价值是：建筑物的重置全价为160.5265万元、构筑物和机器设备的重置全价为8514.7481万元、土方工程为169.0354万元，三项合计8844.31万元。该评估报告书在声明中称，评估结论仅在评估报告载明的评估基准日一年内，即2010年12月14日至2011年12月13日有效。
饶平县人民政府提交了关于要求审核《亚太通用码头征地拆迁补偿及相关税费成本方案》的请示、关于亚太通用码头建设项目征地拆迁补偿问题的通知、关于亚太通用码头建设项目征地拆迁补偿问题的请示、《亚太通用码头征地拆迁补偿及相关税费成本方案》、亚太通用码头征地补偿（土地补偿及安置补助）标准方案表、亚太通用码头征地补偿成本（土地补偿及安置补助）估算表、亚太通用码头征地青苗及附着物等补偿标准方案表、亚太通用码头征地青苗及附着物等补偿成本估算表、亚太通用码头征地各项税费标准方案表、亚太通用码头征地各项相关税费成本估算表、亚太通用码头征地补偿、附着物及相关税费成本汇总表、潮州市人民政府工作会议纪要等证据，证明饶平县人民政府对鸿桦公司作出补偿1127.2828万元依法有据。此外，饶平县人民政府还提交了郭仕元、李永忠、饶平县科溢水泵厂的《协议书》、《亚太码头地上附着物补偿表》、《亚太码头用地范围企业拆迁补偿汇总表》、《收款收据》等证据，证明亚太码头用地征收范围内的其他企业或个人获得的补偿标准与鸿桦公司一致。
在原审法院审理本案过程中，鸿桦公司对其主张的被强拆财产的损失，申请该院委托评估机构予以评估。该院准许后，多次委托相关评估机构进行评估，但评估机构以没有实施现场勘察，且相关资产已灭失，无法确定委估资产的实物状况及其维护保养状况，故难以测算委估资产的具体价值为由，没有接受评估委托。
原告鸿桦公司请求判决：1.确认被告饶平县人民政府联合第三人亚太公司强行拆除鸿桦公司位于柘林林场的建筑物、附着物的行政行为违法；2.确认饶平县人民政府不依法作出《补偿决定》的行政行为违法；3.判令饶平县人民政府赔偿因其违法行政行为造成鸿桦公司的全部损失76981万元；4.本案诉讼费由饶平县人民政府承担。
原审法院经审理认为，本案是因原告鸿桦公司主张被告饶平县人民政府联合第三人亚太公司强行拆除鸿桦公司财产造成其损失而提起的行政诉讼，针对鸿桦公司提出的各项诉讼请求，该院认定如下：
（一）关于饶平县人民政府是否联合第三人强行拆除鸿桦公司位于柘林林场的建筑物、附着物的争议。本案中，潮州港亚太通用码头项目用地通过广东省国土资源厅用地预审并经省政府同意后，广东省国土资源厅作出《关于潮州港亚太码头（一期）工程建设项目用地的批复》，批准征收位于柘林镇旗头山北侧的柘林镇下岱村、内里村、柘林林场、渔农队部分集体土地面积499.21亩作为潮州港亚太通用码头一期工程建设项目用地。为此，2009年7月20日，饶平县人民政府发布了《关于亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告》（饶府通（2009）4号），通告征地拆迁范围、规定时间内办理补偿手续及逾期未办理将依法处理等。2009年9月2日，饶平县国土资源局发布了《征地补偿安置方案公告》（饶国土资告字（2009）15号），公布征收土地有关事项、征地补偿标准、农作物青苗补偿标准、建筑物、附着物等补偿标准。2010年3月5日，饶平县人民政府发布了《关于潮州港亚太通用码头建设项目用海有关事项的通告》（饶府通（2010）1号），通告潮州港亚太通用码头建设项目的用海范围。由于鸿桦公司的鲍鱼养殖场用地在征地范围内，鸿桦公司法定代表人叶华清于2010年5月6日向饶平县人民政府信访，饶平县人民政府工作人员对叶华清做《询问笔录》，叶华清承认知道亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告，收到饶平县人民政府发布的饶府通（2010）1号文件，提出补偿要统一标准，不同意当时的补偿标准，同时要求与亚太码头投资方洽谈解决等内容。上述事实表明，饶平县人民政府是本次土地征收的责任主体，鸿桦公司与饶平县人民政府就拆迁补偿标准未能达成一致意见。2012年4月1日，鸿桦公司位于柘林林场的建筑物、附着物被强制拆除，为证明强制拆除行为系饶平县人民政府联合第三人实施，鸿桦公司提交了《紧急报告》、图片复印件、饶国土资通（2011）20号《关于亚太通用码头用地范围地上部分建筑物及附着物限期拆迁的通知》复印件一份、南方日报社论复印件、东方日报、录音材料光盘及文字说明等证据材料。因强制拆除行为属于事实行为而非法律行为，鸿桦公司不可能提供直接反映强制拆除行为系饶平县人民政府联合第三人拆除的行政决定或其他书面法律文书，从鸿桦公司提供的上述证据及其他相关材料来看，可以认定鸿桦公司已经履行了初步证明责任。饶平县人民政府作为县级人民政府，是本次土地征收补偿的责任主体，应对征收与补偿行为承担法律责任。从受益人的角度分析，拆除鸿桦公司位于柘林林场的建筑物、附着物，饶平县人民政府完成了拆迁任务，其是受益人。从举证责任分配方式分析，由于鸿桦公司位于柘林林场的建筑物、附着物在本次土地征收范围内，针对鸿桦公司位于柘林林场的建筑物、附着物被强制拆除的事实，饶平县人民政府作为本次土地征收补偿的责任主体，事发当时，现场使用了大型机械设备作业，饶平县人民政府有义务和责任责令相关部门依法予以查清，但发生强制拆除事实已有三年多的时间，饶平县人民政府至今没有提供任何证据予以证明。根据鸿桦公司提供的现场证据，结合饶平县人民政府下发《关于亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告》（饶府通（2009）4号）和《关于潮州港亚太通用码头建设项目用海有关事项的通告》（饶府通（2010）1号）等证据，以及鸿桦公司与饶平县人民政府就拆迁补偿未能达成一致意见的现实情况，可以认定鸿桦公司位于柘林镇林场的建筑物、附着物是由饶平县人民政府组织拆除的，但鸿桦公司关于第三人参与拆迁的主张，缺乏有效证据支持，该院不予认定。
（二）关于饶平县人民政府是否必须作出《补偿决定》的争议。根据1997年9月10日饶平县柘林人民政府与香港华峰国际发展有限公司签订的《土地租赁协议书》，鸿桦公司租赁使用的土地性质属集体所有，其地上建筑物虽颁发了房地产权证，但房屋权属来源登记为租地建房，产权期限至2017年12月30日止，且载明“土地租赁期届满，按协议书执行”（即建筑物归出租方所有）。而柘林镇林场与鸿桦公司于2007年9月30日签订的《租土地协议书》及饶平县人民政府提交的饶府集有20010400002号《集体土地所有权证》表明，柘林林场的土地权属为农村集体所有性质，非国有土地性质。鸿桦公司认为饶平县人民政府向其颁发了房地产权证，饶平县人民政府应依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》）的相关规定作出补偿决定。原审法院认为，鸿桦公司向饶平县柘林镇政府租赁企业用地时，该地属集体所有，没有证据证明在征地前土地权属已发生改变，本案征收集体土地的行为不适用《征收补偿条例》由饶平县人民政府作出《补偿决定》，而应适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第二十五条第三款的规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。依据饶平县人民政府提交的证据，饶平县国土资源局已作出《征地补偿安置方案公告》，鸿桦公司对于拆迁补偿标准有异议的，应向批准征用土地的人民政府即广东省人民政府申请裁决。鸿桦公司主张应由饶平县人民政府作出《补偿决定》，与法律规定不符，不予支持。
（三）关于鸿桦公司主张因饶平县人民政府的违法行政行为给其造成损失的争议。鸿桦公司位于柘林林场的建筑物、附着物在亚太通用码头建设的征地范围内，在鸿桦公司与饶平县人民政府就拆迁补偿款未能达成一致意见的情况下，饶平县人民政府实施了强制拆除行为，该强制拆除行为是违法的行政行为。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：“《国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”依照以上规定，饶平县人民政府强制拆除鸿桦公司财产的行为构成违法。《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成公民、法人和其他组织财产损失的，应当按照直接损失支付赔偿金。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”鸿桦公司在行政赔偿诉讼中对自己主张的损失应当承担举证责任。本案中，鸿桦公司主张因饶平县人民政府违法强制拆除造成其损失76981万元，对此仅提交了《关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见函》和深圳鹏信评估公司作出的鹏信咨询字（2010）第1913号评估报告书作为损失方面的证据。鸿桦公司在《关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见函》中提及的各项损失，没有提供诸如其合法经营期间的财务报表、审计报告、纳税凭证、会计帐簿等可以证明其经营收入的相关证据，鸿桦公司无法证明其主张的损失已实际发生，且营业损失等不属于直接损失，不属于国家赔偿的范围，不予支持。鸿桦公司提交的深圳鹏信评估公司作出的鹏信咨询字（2010）第1913号评估报告书，是评估方用重置成本法即当时条件下重新购置或建造一个全新状态的被评估资产所需的全部成本，而本案应补偿的是资产的残余价值，故该评估报告不能作为确定拆迁补偿的依据，不能有效证明因饶平县人民政府的违法拆迁而造成鸿桦公司损失的有效证据，且该评估报告在诉讼时已超过了有效期。鸿桦公司关于财产损失以评估报告作为依据的主张，理据不足，不予支持。此外，鸿桦公司虽然申请原审法院对被强拆财产损失委托评估机构进行评估，但因没有实施现场勘察，且相关资产灭失，评估机构无法作出评估。对征收范围内拆迁涉及鸿桦公司的财产项目，饶平县人民政府在征收的过程中进行了核查，后根据鸿桦公司提出的意见再次进行了清点，对可利用的机器设备，给予鸿桦公司充分时间搬迁，并在原来补偿1127.052万元的基础上，再根据重新核实的情况增加了0.2308万元，合计补偿1127.2828万元。饶平县人民政府作出的上述补偿，系根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十七条、《广东省实施﹤土地管理法﹥办法》第三十条第一款第三项的规定，并结合潮州市的实际情况，参照厦深铁路、进港公路征地拆迁补偿标准，以《亚太通用码头征地补偿方案》计算所得，该方案经县、市两级人民政府批准。根据饶平县人民政府提交的相关证据显示，在亚太通用码头征收土地范围内的其他企业和个人，也根据《亚太通用码头征地补偿方案》领取了补偿款。鸿桦公司位于柘林林场的建筑物、附着物，饶平县人民政府根据拆迁现场核对的财产类型及数量，并按《亚太通用码头征地补偿方案》规定的标准为依据核算补偿额，对鸿桦公司作出补偿，双方对拆迁现场核对的财产类型及数量基本没有争议，原审法院予以确认。鸿桦公司对补偿标准不服，可根据《土地管理法》第二十五条第三款、《广东省实施﹤土地管理法﹥办法》第三十二条第四项第2目和《广东省交通基础设施建设征地补偿实施办法》第十三条的规定，向批准用地的广东省人民政府申请裁决，但鸿桦公司没有依法行使相应的救济权利。根据饶平县柘林人民政府与香港华峰国际发展有限公司于1997年9月10日签订的《土地租赁协议书》，租期从l998年1月1日起至2017年12月31日止，土地租赁期届满，建筑物归出租方所有。本案强拆行为发生在2012年4月1日，至租期届满还有5年9个月的时间，在鸿桦公司未能举证证明其直接损失的情况下，应以饶平县人民政府支付的补偿款1127.2828万元作为鸿桦公司的损失。此外，鉴于饶平县人民政府存在强制拆除的违法行为，且补偿款至今未付，饶平县人民政府于2012年3月1日确定补偿款1127.2828万元，并通知鸿桦公司在接到函告书之日起7日内到柘林镇政府办理补偿手续，故饶平县人民政府应从2012年3月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期企业流动资金贷款利率向鸿桦公司支付利息。
综上，饶平县人民政府在征收涉案集体土地的过程中，在未与鸿桦公司达成补偿协议的情况下，强制拆除鸿桦公司位于柘林林场的建筑物、附着物，饶平县人民政府的行政行为违法。本案涉及的土地为集体所有，鸿桦公司对补偿标准有异议的，应根据《土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定，申请批准征收土地的人民政府裁决，鸿桦公司主张应由饶平县人民政府作出《补偿决定》，缺乏法律依据，不予支持。饶平县人民政府实施违法行政行为，应赔偿鸿桦公司损失1127.2828万元及相应利息，鸿桦公司提出的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决：一、确认被告饶平县人民政府强制拆除原告鸿桦水产有限公司位于柘林林场的建筑物、附着物的行政行为违法；二、被告饶平县人民政府赔偿原告饶平鸿桦水产有限公司损失1127.2828万元及利息（利息从2012年3月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期企业流动资金贷款利率计算）；三、驳回饶平鸿桦水产有限公司的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告饶平县人民政府负担。上述金钱给付义务，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。
鸿桦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.鸿桦公司在原审法院2014年9月3日第二次开庭时提交了一份证据，即惠东县与被征收人签订的补偿协议及补偿方案表，并当庭进行了质证，但判决书没有列出。而饶平县人民政府提交的第22、23、24号证据是2015年8月11日才由法院寄给鸿桦公司的，同年8月28日开庭进行的质证，法院不仅在判决书中列出，还没有进行说明，对双方的态度明显不同。2.原审判决没有列出鸿桦公司在2015年4月28日按法院要求提交的《关于“评估公司无法评估”的意见》中提出增加的三项诉讼请求，对该请求没有提及和审理。3.原审查明的第二段与饶平县人民政府提交的证据明显不符，根本没有“并经广东省人民政府同意”的证据。4.饶平县人民政府没有提交原件的证据，原审法院也都给予认定，显然是在偏袒该政府。5.有证据证明第三人参与了强拆，原审却没有认定。6.原审认定“营业损失等不属于直接损失，不属于国家赔偿范围”是错误的。《征收补偿条例》明确规定了停产停业损失应给予补偿，说明该损失即为直接损失。7.原审认定“本案应补偿的是资产的残余价值”的观点是错误的。资产的价值是由市场决定的。由于中国的快速发展，固定资产虽然再老旧，但其市场价值却在猛涨。8.原审认定“该评估报告在诉讼时已起过有效期，原告关于财产损失以评估报告作为依据的主张理据不足”的意见是没有道理的。鸿桦公司在诉讼过程中已提出司法鉴定申请，如鉴定机构提出的无法鉴定理由能够成立，责任不在鸿桦公司而在对方，鸿桦公司已提交意见并增加了三项诉讼请求。有效期的设定主要是考虑资产的市场价值是随着时间变动的，并非在诉讼中就不能作为依据。如果按对方2011年4月给鸿桦公司停水停电就应赔偿算起，该评估报告还在有效期内。9.对方强行拆除鸿桦公司的机器设备，责任应由对方承担。10.鸿桦公司并未看到补偿方案经市、县两级政府批准的原件。11.其他企业和个人没有作为证人出庭作证，接受法庭及各方当事人质证，也未见转款凭证，原审认定其他企业和个人也根据补偿方案领取了补偿款，程序违法。12.对拆迁现场的财产类型、数量的认定，应以评估报告为准。13.鸿桦公司从未看到省政府批准用地文件，对方是违法征地。本案应适用《物权法》和《征收补偿条例》的相关规定予以补偿。对补偿标准不服，只能由对方申请裁决。14.鸿桦公司持有政府颁发的房地产权证，该房产被强拆时仍在有效期内，无论是政府还是法院，都应尊重该事实。退一步讲，假如鸿桦公司没有房地产权证，原审法院与省法院（2014）粤高法行终字第90号裁定的观点也是矛盾的，鸿桦公司同意省法院该二审裁定的观点。中纪委、监察部（2011）8号文和最高人民法院法释（2011）20号司法解释都是对《土地管理法》最新的补充和完善，应当适用于本案。综上所述，原审判决认定事实和适用法律存在许多错误，请求二审撤销原审判决第三项，改判支持鸿桦公司在原审提出的全部诉讼请求并减去该判决书第二项的数额，一、二审案件受理费均由饶平县人民政府负担。
饶平县人民政府二审辩称：1.鸿桦公司提交的惠东县补偿协议和补偿方案表既无原件也与本案事实没有丝毫关联，不能作为证据使用，饶平县人民政府已拒绝质证，原审判决书没有列出并无不妥。饶平县人民政府提交的第22、23、24号证据是其应原审法院要求提交的，并当庭核对了原件，这些证据充分证明《亚太通用码头征地补偿方案》已经过市、县两级政府批准，同时也证明该征地范围内的其他企业和个人根据该标准领取了补偿款。2.鸿桦公司称其在《关于“评估公司无法评估”的意见》中提出增加三项诉讼请求，由于其是在本案两次开庭的法庭辩论终结后才提出，原审无须提及和审理。3.饶平县人民政府的征地行为符合法律规定，有其向原审法院提交的一系列证据证明，同时也被广东省高级人民法院（2014）粤高法行终字第90号生效裁定所认定。鸿桦公司所持房地产权证的房屋权属来源为租地建房，产权期限至2017年12月30日止，且载明“土地租赁期满，按协议执行”（即建设物归出租方所有）。而相关证据证明涉案土地权属为农村集体所有，并非国有。4.本案征用的是集体土地，鸿桦公司的房屋是集体土地上的房屋，只能适用《土地管理法》及其法律法规给予补偿，而不能适用《征收补偿条例》的规定。故鸿桦公司的所谓停产停业损失依法不在拆迁补偿范围内，而应补偿的只能是被拆迁资产的残余价值。5.原审对鸿桦公司提交的评估报告不予采信并无不当。该报告已明确仅供叶华清内部参考，不能用于诉讼索赔。该报告采用重置成本法，而本案应补偿的是资产残余价值，而且其限定的使用有效期为一年，而鸿桦公司起诉时已超过有效期。本案拆迁补偿财产的权利人是鸿桦公司，而报告所载明的权利人及委托人均为自然人叶华清，显然该报告不能为鸿桦公司所用，与本案待证事实没有关联。6.原审认定双方对拆迁现场核对的财产类型及数量基本没有争议是正确的，认定对可利用的机器设备给予鸿桦公司充分时间搬迁也是符合客观事实的。鸿桦公司只是对补偿款数额提出异议。综上所述，鸿桦公司的上诉既无事实根据也无法律依据，请求二审予以驳回。
饶平县人民政府同时不服原审判决，向本院提起上诉称：1.饶平县人民政府既没有联合第三人也没有单独强行拆除鸿桦公司位于柘林林场的建筑物、附着物。鸿桦公司提供的所谓证据根本无法证明该公司的主张。（1）饶平县人民政府虽然系土地征收补偿的责任主体，但不等于应该为鸿桦公司被强拆一事承担法律责任。饶平县人民政府提供的一系列证据足以证明其在本案所涉的征地拆迁中能够依法、依规实施的事实。其不可能，也无必要联合第三人或单独对鸿桦公司涉案建筑物、附着物进行强拆。至于涉案建筑物、附着物被何人强拆，其只有督促公安机关予以查清。（2）饶平县人民政府并非本案征地拆迁的唯一受益人，受益人还包括鸿桦公司、第三人以及第三人所涉施工队等。上述受益人为了获取更大的经济利益或赢得建设施工时间，都有可能将涉案建筑物、附着物予以拆除。2.原审判决适用法律错误，判决有失公正。（1）如前所述，饶平县人民政府没有实施联合第三人或单独强行拆除的具体行政行为，原审应适用《行政诉讼法》及其司法解释的规定判决驳回鸿桦公司的全部诉讼请求，而不应适用《国家赔偿法》的相关规定。（2）鸿桦公司的涉案建筑物、附着物的补偿数额，经市、县有关部门组织专业人员多次现场清查核对，并根据鸿桦公司意见再次清点、增补，合计补偿款人民币1127.2828万元。该数额客观准确，合理合法。饶平县人民政府只需对其进行补偿，而非赔偿。另外，原审已查明饶平县人民政府于2012年3月1日确定补偿款并通知鸿桦公司办理补偿手续。鸿桦公司拒绝办理补偿手续，由此造成的利息损失应由该公司自己承担。请求二审撤销原审判决，驳回鸿桦公司在原审提出的全部诉讼请求。
鸿桦公司针对饶平县人民政府的上诉二审辩称，饶平县人民政府的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
原审第三人潮州市亚太港口有限公司二审述称，服从原审判决。
本院二审查明事实与原审基本一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为行政强制措施和行政赔偿纠纷。关于潮州港亚太通用码头项目用地的审批、征地拆迁事项和补偿安置方案的公告等事实，有双方当事人提供的相关证据以及本院生效裁定等予以证明，本院予以确认。本案二审争议的问题与原审基本相同，一是鸿桦公司涉案建筑物、附着物是否由饶平县人民政府单方强制拆除，二是饶平县人民政府是否必须按照《征收补偿条例》作出补偿决定，三是鸿桦公司的相关损失应当如何确定以及由谁承担。
（一）关于鸿桦公司涉案建筑物、附着物是否由饶平县人民政府单方强制拆除的问题。《土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案被征收土地位于饶平县行政区域内，饶平县人民政府是组织实施本次土地征收和补偿的责任主体。征收过程中，饶平县人民政府先后发布了征地拆迁有关事项的通告、补偿安置方案公告、用海有关事项的通告，并由其下属单位对鸿桦公司的涉案建筑物、地上附着物进行清点核实，与鸿桦公司就补偿问题进行协商等。在双方尚未对补偿标准和金额达成一致意见，也未经法定程序的情况下，鸿桦公司的涉案建筑物、地上附着物于2012年4月1日被强制拆除，且事发当时，现场使用了大型机械设备作业。鸿桦公司为证明该强制拆除行为系饶平县人民政府联合第三人实施，不仅当场电话报警，而且事后提交了《紧急报告》、图片复印件、限期拆迁通知、报社报道、录音光盘等证据材料，已经履行了初步证明责任。饶平县人民政府作为本次土地征收补偿的责任主体，对其组织实施土地征收过程中发生的强制拆除行为，有义务和责任责令相关部门予以查清。而本案强制拆除至今长达四年多时间，饶平县人民政府仍未能提供任何证据予以证明。原审从征收补偿责任主体、受益人、举证责任分配等角度考虑，根据现有证据材料并结合案件实际情况，认定鸿桦公司涉案建筑物、附着物是由饶平县人民政府单方组织拆除，而不足以证明第三人也参与拆迁，并认定饶平县人民政府强制拆除行为违法，该认定并无不当。
（二）关于饶平县人民政府是否必须按照《征收补偿条例》作出补偿决定的问题。鸿桦公司虽然持有饶平县人民政府于2003年向其颁发的七份房地产权证，但该房地产权证上已载明房屋权属来源为租地建房，产权期限仅至2017年12月31日止，并载明“土地租赁期届满，按协议书执行”（即建筑物归出租方所有）。同时，1997年9月10日柘林镇人民政府与香港华峰公司签订的《土地租赁协议书》、2007年9月30日柘林镇林场与鸿桦公司签订的《租土地协议书》以及饶平县人民政府提交的《集体土地所有权证》证明，鸿桦公司租赁使用的涉案土地属农村集体所有，而非国有性质，没有证据证明涉案土地在被征收前已转为国有。原审认为本案不应适用《征收补偿条例》的规定由饶平县人民政府作出补偿决定，而应根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款关于“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决”的规定，对补偿标准有异议的，向批准用地的广东省人民政府申请裁决，该认定并无不当。
（三）关于鸿桦公司的相关损失应当如何确定以及由谁承担的问题。《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，鸿桦公司作为原告，主张其因饶平县人民政府违法强制拆除造成损失76981万元，仅提交了《关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见函》和深圳鹏信评估公司作出的鹏信咨询字（2010）第1913号评估报告书作为证据。而鸿桦公司在该意见函中提及的各项损失，没有财务报表、审计报告、纳税凭证、会计帐簿等可以证明其损失已实际发生的证据予以印证。其提交的评估报告书是其单方委托，并采用重置成本法进行评估的，而本案应补偿的是资产的残余价值，该评估报告也不能作为确定其损失的有效证据。饶平县人民政府在征收过程中，经现场公证，对征收范围内涉及鸿桦公司的财产项目进行了清点核实，后根据鸿桦公司提出的意见再次进行了清点，对可利用的机器设备，给予鸿桦公司充分时间搬迁，并在原来补偿1127.052万元的基础上，根据重新核实的情况增加了0.2308万元，合计补偿1127.2828万元。饶平县人民政府作出的上述补偿，系根据《土地管理法》第四十七条、《广东省实施﹤土地管理法﹥办法》第三十条第一款第三项的规定，并结合潮州市的实际情况，参照厦深铁路、进港公路征地拆迁补偿标准，以《亚太通用码头征地补偿方案》计算所得。该方案经市、县两级人民政府批准，且征收土地范围内的其他企业和个人也根据该方案领取了补偿款。鸿桦公司对补偿标准不服，可根据相关规定向批准用地的广东省人民政府申请裁决。在鸿桦公司未能提供有效证据证明其直接损失的情况下，原审以饶平县人民政府确定的补偿款1127.2828万元作为鸿桦公司的损失，并根据饶平县人民政府强制拆除行为违法且补偿款至今未付的情况，判令饶平县人民政府从2012年3月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期企业流动资金贷款利率向鸿桦公司支付利息，该判决并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。鸿桦公司、饶平县人民政府的上诉均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由饶平鸿桦水产有限公司、饶平县人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付庆海
代理审判员 方丽达
代理审判员 窦家应
二〇一六年五月十日
书 记 员 温 瑜