浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第4号
上诉人（原审第三人）：浙江蛇蟠岛旅游开发有限公司。住所地：浙江省三门县蛇蟠乡黄泥洞村。
法定代表人：杨涵中，执行董事。
委托代理人：任益民，浙江金威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王吉，男，1998年5月14日出生，汉族，住浙江省嘉善县魏塘街道里泽村飞机浜**号。公民身份号码：3304211998********。
法定代理人：王建春，男，1972年2月26日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：3304211972********。系王吉父亲。
委托代理人：陈燕，浙江思贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉善县嘉虹旅行社有限公司。住所地：浙江省嘉善县罗星街道晋阳东路*******号。
法定代表人：朱殷治，董事长。
委托代理人：傅林放，浙江四海方圆律师事务所律师。
上诉人浙江蛇蟠岛旅游开发有限公司（以下简称蛇蟠岛旅游公司）为与被上诉人王吉、嘉善县嘉虹旅行社有限公司（以下简称嘉虹旅行社）旅游合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理本案。上诉人蛇蟠岛旅游公司的委托代理人任益民、被上诉人王吉的委托代理人陈燕、被上诉人嘉虹旅行社的委托代理人傅林放到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，王吉随其父母一起报名参加了嘉虹旅行社组织的自2014年7月19日至20日的“三门蛇蟠岛二日游”旅游活动。嘉虹旅行社在2014年7月11日发函给蛇蟠岛旅游公司表示将于上述时间组团来蛇蟠岛旅游公司开发的景点游览，要求派一名优秀导游，并对门票、房费、餐费等作出说明。2014年7月20日，王吉等游客跟随蛇蟠岛旅游公司安排的导游观光游览野人洞景区。当日上午11点左右，王吉在游览时跌倒摔跤，在旅游区域未经治疗等处理即回嘉善，被送至嘉善县第一人民医院住院治疗9天及门诊治疗，共花去住院费用15236.73元及门诊检查治疗费649.6元。王吉之损伤经医院诊断为：腹部外伤，脾挫伤包膜下出血，遂行腹腔镜下脾切除术。王吉之损伤经嘉兴市新联司法鉴定所鉴定的意见为：构成人体损伤六级伤残；护理期为一个月（包括住院时间），每天一人；营养期二个月。王吉为此花去鉴定费1700元。王吉系嘉善县高级中学在校学生，其户籍登记为嘉善县魏塘街道里泽村家庭户。
王吉认为嘉虹旅行社作为本次旅游服务的提供者，依法应承担民事赔偿责任，于2014年9月18日起诉至原审法院，要求嘉虹旅行社赔偿其医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计437456.33元。诉讼中，王吉明确表示其选择的是违约之诉。2014年10月18日，嘉虹旅行社以“查清事实，明确责任”为由向原审法院提出申请，要求追加蛇蟠岛旅游公司为第三人。
嘉虹旅行社在原审中答辩称，王吉在景区旅游系由蛇蟠岛旅游公司接待并安排人员陪同讲解、引导。法律责任应由该公司承担。王吉及其监护人也应承担一定责任。
蛇蟠岛旅游公司在原审中答辩称，王吉受伤的事实不清。本案也没有证据证明因蛇蟠岛旅游公司的原因造成王吉受伤，因此不应由其承担责任。王吉受伤是因其本人及其监护人未尽到普通人的合理注意义务而发生的。
原审法院认为，王吉自参加嘉虹旅行社所组织的旅游活动始，即已成为该旅游服务合同可以享受旅游服务的权利人之一，嘉虹旅行社作为提供旅游服务的一方，理应向游客提供安全的旅游产品，保障游客在游程中的人身安全。因此，在嘉虹旅行社违约的情况下，王吉有权依法追究嘉虹旅行社的违约责任。蛇蟠岛旅游公司作为协助嘉虹旅行社履行合同义务的旅游辅助服务者，也应为游客提供安全的游览环境，保障游客的游览安全。嘉虹旅行社是否应向王吉承担违约赔偿责任，取决于作为旅游辅助服务者的蛇蟠岛旅游公司提供的服务是否存在瑕疵。从案件情况看，王吉在蛇蟠岛旅游公司处游览时摔倒受伤，王吉、嘉虹旅行社及蛇蟠岛旅游公司对此基本事实均无异议，但双方对王吉摔倒原因及区域有争议。对此，王吉认为当时地面有湿滑情况，且有弯曲、空隙之处，导致王吉行走时摔倒跌落水潭致伤，而嘉虹旅行社及蛇蟠岛旅游公司未能举证证明地面及道路不存在湿滑等情况，故对王吉所述的事实予以采信。鉴于蛇蟠岛旅游公司提供的服务有瑕疵，由此导致的损害，嘉虹旅行社及作为旅游辅助服务者的蛇蟠岛旅游公司依法应承担相应的民事责任。但游览景区地面可能存在湿滑及路面弯曲等情况系一般人能辨识的基本常识，王吉是年满16周岁的未成年人，属限制民事行为能力人，且游览时其父母均在场，对此应当有所预见，王吉在行走时疏于注意而不慎滑倒受伤，对其受伤本人亦存在相当的责任，据此依法可以减轻嘉虹旅行社的责任。综合来看，嘉虹旅行社对王吉的受伤而造成的损失承担50%的违约赔偿责任为宜，蛇蟠岛旅游公司对此应承担连带责任。王吉诉请的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费计算过高，予以更正。王吉系嘉善县家庭户，家庭的土地均已被征用，故王吉的残疾赔偿金可按城镇标准计算。王吉就医发生的医疗费用，即使可以在投保的人身意外伤害险中理赔部分或全部及其在享受的城镇职工（居民）基本医疗保险待遇或者参加的新型农村合作医疗中核销部分或全部医疗费用的，也系王吉与有关保险机构之间的关系，作为赔偿义务人的嘉虹旅行社不能据此减轻赔偿责任，嘉虹旅行社及蛇蟠岛旅游公司就此提出的抗辩意见，不予采纳。至于住院发票中的护理费属医疗护理，不应视为生活上需要的护理费用，故对蛇蟠岛旅游公司就此提出的意见，不予采纳。因王吉庭审中明确表示提起的是违约之诉，故对王吉诉请的精神损害赔偿，不予支持，对嘉虹旅行社及蛇蟠岛旅游公司就此提出的意见予以采纳。
原审法院经审核核定王吉的各项损失为：医药费15886.33元、伤残赔偿金37851元/年×20年×50%=378510元、住院伙食费按嘉虹旅行社认可的30元/天×9元=270元、营养费按30元/天×30天=900元、护理费30天×97元/天=2910元、交通费酌定为500元、鉴定费1700元，以上各项合计400676.33元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十一条之规定，判决：一、嘉虹旅行社于该判决生效之日起十日内赔偿王吉各项损失400676.33元的50%计200338.17元；二、蛇蟠岛旅游公司对嘉虹旅行社的赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回王吉其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2587元，减半收取1294元，由王吉、嘉虹旅行社各半负担。
判决宣告后，蛇蟠岛旅游公司不服，向本院提出上诉称，第一、原审认定王吉受伤的具体处所事实不清，举证责任分配不当。原审法院没有查清王吉摔倒的具体位置，加重了蛇蟠岛旅游公司和嘉虹旅行社的举证责任，违背了举证责任分配原则。第二、原审认定道路地面湿滑导致王吉摔倒的事实缺乏证据。旅游景点存在自然和人工景点，道路存在湿滑情况是不可避免的。旅游景区道路潮湿是景区的自然属性，不属于旅游设施缺陷或者瑕疵。而且王吉跌入水塘是因其自身原因造成的。第三、原审认定嘉虹旅行社是否承担责任取决于蛇蟠岛旅游公司提供的服务是否存在瑕疵错误。王吉和嘉虹旅行社均未提供旅游合同，也就无法从合同中判定嘉虹旅行社是否存在违约行为。事实上，嘉虹旅行社导游未陪同王吉进入景区，事先未对旅游者进行安全注意事项告知，违反了安全保障义务。第四、原审判决蛇蟠岛旅游公司对王吉损失的50%承担连带责任错误。王吉在原审中并未对蛇蟠岛旅游公司提出任何诉讼请求，原审判决已经超出了王吉的诉请范围。王吉的损伤是由其自身原因造成的，蛇蟠岛旅游公司也不应当承担责任。退一步讲，即便嘉虹旅行社的违约是由蛇蟠岛旅游公司造成的，嘉虹旅行社只有在承担责任后才可以行使追偿权。原审判决蛇蟠岛旅游公司承担连带责任也是错误的。综上，蛇蟠岛旅游公司对于王吉的损伤无需承担责任，请求二审依法改判蛇蟠岛旅游公司本案中不应承担责任。
王吉在二审中答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。
嘉虹旅行社在二审中答辩称，嘉虹旅行社把接待王吉的工作委托给蛇蟠岛旅游公司，但其没有履行相应的安全保障义务，造成王吉损害。原审法院判决蛇蟠岛旅游公司承担连带责任是为了避免讼累，因为嘉虹旅行社在承担责任后还可以向蛇蟠岛旅游公司追偿。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原审判决嘉虹旅行社承担赔偿责任后，王吉和嘉虹旅行社并未上诉，视为服判。本案二审争议焦点为蛇蟠岛旅游公司应否承担责任。
本案中，王吉在旅游活动中遭受人身损害，其有权选择提起违约之诉或侵权之诉，法院应当根据其选择的请求权进行审理。王吉原审中已明确选择违约之诉，根据合同的相对性，承担违约责任的应为嘉虹旅行社，因为双方之间存在旅游合同关系。蛇蟠岛旅游公司系协助嘉虹旅行社履行旅游合同义务的辅助人，其与王吉并不存在旅游合同关系，并非合同相对方。即使由于该公司的原因导致嘉虹旅行社违约，也不应由其承担违约责任。因此，原审判决蛇蟠岛旅游公司在本案中承担责任错误。
本案属合同纠纷，法院在审理过程中应当在合同法的框架下审查是否存在违约事实，是否存在免责事由等。我国合同法对违约责任采无过错责任原则，除某些特殊合同如赠与、保管合同等外，行为人是否存在过错在所不问。但原审法院在审理中根据当事人的过错确定各方当事人的责任，属于在侵权责任法的框架下审理当事人的违约之诉请，混淆了违约责任与侵权责任，属适用法律错误，本院对此予以纠正。
最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条有关于将旅游辅助服务者追加为第三人的规定，该规定的目的是为了查明事实，便于旅游经营者承担违约责任后向旅游辅助服务者追偿，减少当事人诉累，并不表示旅游辅助服务者在违约之诉中必然要承担民事责任。原审法院将蛇蟠岛旅游公司追加为第三人正确，判决其承担连带赔偿责任则并不符合上述司法解释的规定精神。
综上，蛇蟠岛旅游公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第1801号民事判决第一项、第三项；即：“被告嘉善县嘉虹旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王吉各项损失400676.33元的50%计200338.17元；驳回原告王吉之其余诉讼请求。”；
二、撤销浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第1801号民事判决第二项，即：“第三人浙江蛇蟠岛旅游开发有限公司对被告嘉善县嘉虹旅行社有限公司的赔偿承担连带赔偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1294元，由王吉、嘉善县嘉虹旅行社有限公司各半负担；二审案件受理费1402元，由嘉善县嘉虹旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一五年三月四日
书 记 员 郑 茜