陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终497号
上诉人（原审被告）董琼，女，1988年9月5日出生，汉族，住渭南市。
上诉人（原审原告）西安华南城有限公司，住所地西安市国际港务区港务大道8号。
法定代表人梁丽仪，该公司董事长。
委托代理人杜丹，该公司法务主管。
上诉人董琼因与上诉人西安华南城有限公司劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月2日被告入职原告处，岗位为人力资源专员，双方之间签订了书面劳动合同，合同期限为2013年9月2日至2016年9月2日。上班期间，原告为被告缴纳了社会保险费。2015年6月，原告将被告月薪调整为4900元。2015年7月10日被告经渭南市妇幼保健院人民医院诊断为“早孕，先兆流产”，处理意见为“卧床休息3周，定期门诊检查”。被告通过公司内部0A系统请假并将公司要求的诊断证明、缴费票据上传公司。2015年7月3O日，渭南市妇幼保健院人民医院诊断被告为“前置胎盘”，处理意见为“卧床休息4周，定期门诊检查”。被告于2015年7月31日通过公司内部0A系统请假。2015年9月2日，渭南市妇幼保健院人民医院诊断被告为“低置胎盘、贫血”，处理意见为“休息1月，定期门诊检查”。因被告公司内部0A系统无法使用，被告通过EMs向部门负责人李大炜邮寄了请假所需证明并请假。2015年9月7日原告以被告“未按公司请休假制度及审批流程完善请假手续、未做工作交接的情况下，私自随意性休假”为由，向被告出具《解除劳动关系通知书》，解除双方之间的劳动关系。被告自2015年7月10日之后再未去原告处上班。原告未向被告支付2015年7月至2015年9月7日的工资。被告申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动关系的赔偿金、终止劳动关系的经济补偿金、2015年7月至2015年9月7日的工资、拖欠工资的经济补偿金、周末加班费、未休年休假工资等。2016年4月11日西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会作出灞劳人仲案字【2015】377号裁决书，裁决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金18612元、带薪年休假工资342.3元、2015年7月至2015年9月7日的工资7252元，并驳回被告的其余申请。原告不服，向本院提起诉讼，遂形成本诉之争。另查明，2015年8月至9月，原告为被告垫付应由被告个人承担的社会保险费895元、住房公积金400元，共计1295元。原告为被告垫付2015年1-7月被告个人应补缴的养老保险费1036.56元、其他社会保险费203.88元，共计1240.44元。西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会查明被告离职前的月平均工资为3722.4元，该数额低于原告认可被告的月工资数额。原告每月向员工餐补卡发放餐补300元，该餐补是员工的一项津贴。截止被告离职前，被告的餐补卡共累计金额500元。
原审法院认为，原被告之间签订了合同期限为2013年9月2日至2016年9月2日的劳动合同，双方就应按约定履行合同。被告作为女职工，因怀孕身体不适，经医院检查需要卧床休息，被告2015年7月10日立即向原告通过公司内部OA系统请假并上传诊断证明及缴费票据，并于请假期满前又通过公司内部OA系统补请假，第三次因OA系统不能登录，被告邮寄EMS连续请假，被告及时将医院诊断证明及缴费票据提交原告，被告已经做到了在遵照医嘱的情况下对用人单位的充分告知义务；原告作为用人单位，得知被告怀孕后，应结合女职工的权益保护和具体到不同女职工个人的身体状况，并根据医院的处理意见及时研究女职工的特殊情况，调整人员安排，妥善安排工作，在保证女职工生病休息时其工作职责还有其他人替代，而不能以作为怀孕女职工的被告未严格按照公司规章制度提前数天履行请假手续并在未获得批准即未到岗上班为由，在双方劳动合同未到期时与被告解除劳动关系，原告的行为属于违法解除劳动关系，应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金。被告在原告处上班两年多，原告应按照被告的月平均工资的5倍支付被告违法解除劳动关系的赔偿金18612元。原告同意支付被告带薪年休假工资342.3元，本院予以准许。原告未支付被告2015年7月1日至10日的工资，原告应按照月工资4900元支付被告2015年7月1日至10日的工资1873.8（4900÷20.92×8）元；被告从2015年7月11日开始休病假，至2015年9月7日，原告还应按照被告月工资的70%支付被告病假工资6368.13元（4900×2×70%-4900÷20.92×3×70%），以上两项合计8241.93元；西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告2015年7月至2015年9月7日的工资7252元，被告未提起诉讼，视为同意该数额，本院予以准许。原告代替被告垫付了应由被告个人缴纳的社会保险费、住房公积金及补缴的社会保险费，为公平起见，该费用应从被告应领取的工资中予以扣除，扣掉原告代替被告垫付的社会保险费、住房公积金、2015年1-7月应补缴的社会保险费后，原告还应支付被告工资4716.56元（7252-1295-1240.44）。原告要求被告将餐卡余额500元退回，餐补是员工的一项津贴，原告有权进行支配，原告要求被告将餐卡余额退回的请求没有依据支持，本院不予支持。原审判决：一．原告西安华南城有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付被告董琼违法解除劳动合同的赔偿金18612元；二、原告西安华南城有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付被告董琼未休年休假工资报酬342.3元；三、原告西安华南城有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠被告董琼尚欠的2015年7-9月工资4716.56元；四、驳回原告西安华南城有限公司其他的诉讼请求。本案诉讼费10元，原告已预交，由原告负担。
原审宣判后，董琼、西安华南城有限公司不服向本院提出上诉。
董琼上诉称，1、被上诉人未提交社保机构出具社保等缴纳情况，仅提交了是自己单方制作的表格数据，无法证明被上诉人已经向社保机构实际履行的情况，以及履行的金额。一审法院按照被上诉人一方制作表格的金额，作为扣除标准，显属事实认定不清。2、本案是劳动合同民事纠纷案件，最高院明确答复社会保险费用不属于法院的理范围，一审法院从上诉人董琼主张的拖欠工资中，直接扣除社保费用，显属法律适用错误。综上，上诉人董琼请求二审法院依法撤销原审判决第三项，将其改为“由被上诉人支付上诉人2015年7-9月的工资7352元。”
被上诉人西安华南城有限公司辩称，原审法院对上诉人董琼月平均工资数额认定正确。1、有关上诉人董琼所说公司未向法院提交单位为董琼缴纳社保情况与事实不符，原审中公司向法院提供的证据并非公司单方提供，且该证据上诉人董琼也是认可的。2、自上诉人董琼入职以来，其每月的社保缴费都是公司从其工资中代扣代缴，故原审认定2015年7-9月公司为其代缴社保费用一节属实。3、本案不属于征缴社会保险费用问题，对方提供的最高法院答复属于法院受案范围。综上，被上诉人西安华南城有限公司请求认为董琼的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。
上诉人西安华南城有限公司上诉称，原审判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿会18612元，存在事实认定和法律适用错。1、考虑被上诉人怀孕身体不适及孕妇的特殊权益，在其2015年7月8日至2015年8月30日休假期间，被上诉人虽未按《请休假管理制度》l0.10.3及10.11.6规定履行请休假手续，且上诉人也明确告知被上诉人严重违反规章制度，但上诉人并未单方解除劳动合同，被上诉人仍享有52天的适当休息时间。2、2015年9月1日以后，被上诉人未向上诉人邮寄请休假手续，庭审中被上诉人提供EMS的邮寄单(无邮件的跟踪信息，更无上诉人签收邮件的证明)，也并不能证明向上诉人邮寄请假手续的事实，相反根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，说明被上诉人2015年9月1日后无请假手续多天旷工的事实。3、被上诉人虽为孕妇，但同时也是上诉人处绩效薪酬专员，主要工作包括公司规章制度修订、完善、宣传及培训等，理应遵守公司规章制度，事实上被上诉人“知法犯法”，严重违反规章制度，根据《劳动合同法》第42条之规定及《规章制度》第6.5.6的约定，上诉人可以依法与被上诉人解除劳动合同。综上所述，上诉人与被上诉人解除劳动合同完全系被上诉人未履行清休假手续所致，原审判令上诉人承担违法解除劳动合同经济赔偿金不符合法律规定。上诉人西安华南城有限公司请求二审依法改判原审判决第一项，并由被上诉人董琼承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人董琼辩称，被上诉人是因怀孕及先兆性流产在家休息的，有医院开具的假条，且该情况被上诉人通过单位的OA系统及EMS及时通知了对方。上诉人在明知被上诉人身体不适的情况下仍然解除了与被上诉人之间的劳动关系，属于违法解除，故原审判令上诉人支付被上诉人经济赔偿金并无不当。综上，被上诉人董琼请求二审依法驳回上诉人西安华南城有限公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人董琼于2013年9月2日入职上诉人西安华南城有限公司，双方之间签有书面劳动合同，故双方在法律上正式建立了劳动关系。2015年7月10日，董琼被医院诊断为“早孕，先兆性流产”，处理意见为“卧床休息3周，定期门诊检查。”董琼通过公司内部OA系统请假并将公司要求的诊断证明、缴费票据上传公司。董琼先后三次通过公司OA系统、EMS向公司请假，但上诉人西安华南城有限公司却在董琼正常休假期间，于2015年9月7日，向董琼出具《解除劳动关系通知书》，解除了与董琼之间的劳动关系。因西安华南城有限公司是在董琼休孕、产假期间与董琼解除了劳动关系，故根据有关法律规定，西安华南城有限公司已构成违法解除与董琼的劳动关系。原审据此判令西安华南城有限公司支付董琼违法解除劳动关系经济赔偿金与法不悖；同时，经原审庭审查明，在上诉人董琼每月发放的工资中，有西安华南城有限公司代为扣缴的社保费用，原审在查明案件事实的情况下，判令西安华南城有限公司支付董琼20**年7-9月工资4716.56元并无不妥。综上，上诉人董琼及上诉人西安华南城有限公司的上诉请求理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人董琼、西安华南城有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
审 判 员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一七年三月十六日
书 记 员 孙莎莉