安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民一终字第00376号
上诉人（原审被告）：邢振昌，男，1947年3月26日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：刘建忠，安徽香樟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁保国，男，1949年7月7日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：赵心文，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人：芦永军，男，1969年6月18日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人邢振昌与被上诉人丁保国、芦永军提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民一初字第02115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭进行了审理，上诉人邢振昌的委托代理人刘建忠、被上诉人丁保国的委托代理人赵心文、被上诉人芦永军到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明：邢振昌准备拆除位于谯城区华佗镇邢阁村委会张庄的旧房重建，芦永军承包该工程，双方约定的拆房劳务费为2000元，并于2014年5月1日开始拆除旧房。芦永军组织丁保国等人员拆房，每天芦永军付给丁保国的劳务费130元。芦永军无建筑资质。2014年5月1日下午，丁保国在拆房干活期间，不慎被倒塌的墙壁砸伤，造成丁保国多发性损伤、肝挫伤、右胫骨骨折、头胸腹部及肢体多发外伤、右上肢及左下肢皮肤挫裂伤、失血性休克。当天即入住亳州市人民医院住院治疗，共治疗22天，支付医疗费77451.9元。丁保国住院治疗期间，芦永军已为其垫付治疗费11052.5元，该垫付费用中包含邢振昌给付芦永军的拆房劳务费2000元。丁保国的伤情经安徽公平司法鉴定所鉴定，意见为：丁保国人身损伤致肝挫裂伤、腹腔内出血、两侧肋骨骨折（左侧第4、9、10、11肋，右侧第7、8肋）右胫骨骨折、左肩胛骨骨折。肝脏修补，肝部分切除，属九级伤残。胆囊切除，属九级伤残。4根肋骨以上骨折，属十级伤残；休息期限评定为46周，护理期限评定为18周，营养期限评定为22周；住院期间的护理人数每天不少于2人。丁保国支付鉴定费1500元。另查明，丁保国为失地农民。
一审法院认为：丁保国受雇于芦永军承揽被告邢振昌拆房工程，丁保国在拆房施工过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。邢振昌明知承揽人芦永军无建筑资质而同意其承揽，因而应当与承揽人芦永军承担连带赔偿责任。丁保国在施工过程中，自身未尽到安全注意义务，存在过错，对自己的损失应承担相应的责任。对丁保国请求判令被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求，予以支持。此次事故造成丁保国两处九级伤残、一处十级伤残，给丁保国的身心造成很大伤害，结合当地的经济生活水平、丁保国的伤情及当事人在事故中应承担的过错责任，精神损害抚慰金酌定为25000元。因丁保国是失地农民，其赔偿标准应按城镇人口标准计算。丁保国的损失有医疗费77451.9元、误工费20392.26元（63.33元／天×46周×7天）、护理费15032.36元{101.57元／天×［（2人×22天）＋（18周×7天-22天）×1人}、交通费660元（30元／天×22天）、住院伙食补助费660元（30元／天×22天）、营养费4620元（30元／天×22周×7天）、精神损害抚慰金25000元、残疾赔偿金79743.3元（23114元／年×15年×23%）、鉴定费1500元，上述费用共计225059.82元。丁保国作为完全民事行为能力人，其在工作中未能尽到自身安全注意义务，存在过错，对自己的损失应承担10％的责任。芦永军已为丁保国垫付的医疗费11052.5元，应从芦永军应承担的赔偿金中扣除。芦永军应赔偿丁保国赔偿金191501.32元（225059.82元-11052.5元-22506元（225059.82元×10％）］。邢振昌对上述赔偿金负连带赔偿责任。原告请求其误工费按每天120元计算，因丁保国误工的劳务费是按天结算，且丁保国未提交其有固定收入的相关证据支持自己的主张，对该诉讼请求，不予支持。芦永军辩称：丁保国是为邢振昌提供劳务，邢振昌是雇主；丁保国的伤残鉴定程序违法，鉴定依据错误。其未提交相关证据或提交的证据不足以支持其主张的事实，对其抗辩理由，不予采信。邢振昌辩称：扒房工程是承包给芦永军的，按照双方约定，该起事故应由芦永军承担责任，邢振昌不应承担责任。其抗辩理由缺乏证据支持，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：芦永军、邢振昌于判决生效之日起五日内连带赔偿丁保国医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费共计191501.32元。案件受理费4988元，由芦永军、邢振昌负担4130元，丁保国负担858元。
一审宣判后，邢振昌不服，向本院提起上诉。
上诉人邢振昌上诉称：1、一审判决邢振昌应承担连带赔偿责任适用法律错误。承揽关系是指承揽人按照定作方的要求完成工作。承揽人或其雇佣人员在工作中受伤，只要定作方不存在提供材料、指示等错误，定做人无须承担赔偿责任。2、一审法院判决赔偿数额过高，一审认定丁保国为失地农民不当，一审认定的依据为一份证明，该证明仅有村委会及镇政府盖章，并无出具人签字，不合法。一审法院采用安徽公平司法鉴定所鉴定意见书鉴定结论不合法。该鉴定结论参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》作出，依据不合法，对其效力不应当予以采纳。一审认定邢振昌赔偿芦永军误工费适用法律错误，丁保国已经年满65周岁，其未提供减少的收入的证明。3、丁保国事故当天大量饮酒，依法应负事故的主要责任。一审法院仅仅认定其承担10%的责任不当。
被上诉人丁保国辩称，1、一审判决认定邢振昌承担连带赔偿责任适用法律正确，本案中，芦永军是雇主，对雇员丁保国的人身损害承担赔偿责任，因芦永军并没有相应建筑从业人员资质或者安全条件，邢振昌在选人中存在过错，理应承担相应的赔偿责任，一审判决邢振昌、芦永军承担连带责任并无不当。2、一审法院认定丁保国为失地农民并按照城镇标准计算赔偿金，事实清楚证据充分。3、丁保国的人身损害伤残鉴定参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》完全正确。最高院关于《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》【（2013）他8复函】认为可以参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。4、丁保国虽然年龄65岁，但仍然可以从事劳动，事实上跟随芦永军干活，每天有130元的收入，这是事实。5、邢振昌称丁保国事故发生时当日大量饮酒，没有任何事实依据。
被上诉人芦永军辩称：一审判决不属实，应当按照农村户口进行计算赔偿金。干活的过程中丁保国喝了酒，一审判决数额过多。鉴定结果是其自行鉴定的。
各方当事人举证证据均同一审，质证意见也同一审。本院认证意见同一审一致。
经审理本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争认焦点为：1、一审判决认定邢振昌与芦永军对丁保国承担连带赔偿责任是否正确？2、一审认定丁保国为失地农民参照城镇标准计算伤残赔偿金、误工费是否正确？3、一审依据公平司法鉴定所鉴定的伤残意见书作出判决是否正确？4、丁保国在事发当天是否大量饮酒？
关于争议焦点1：本案中邢振昌将其旧房拆除工程交由芦永军承包，双方存在承揽法律关系，但芦永军并不具备相应的安全生产条件，邢振昌存在选任过失，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故邢振昌作为定作人应承担相应的赔偿责任，本院酌情邢振昌赔偿丁保国损失的10%即22505.98元（225059.82元×10％）。原审法院既认定芦永军与邢振昌为承揽关系，却适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定不当。
关于争议焦点2：由于丁保国系失地农民，其原有土地已被国家征用，其生产生活已不以农业为主，而与城镇居民无异，应按城镇标准计算伤残赔偿金、误工费。邢振昌认为一审中丁保国提供的证据不能证明其为失地农民，丁保国提供的证据证明加盖有村委会及镇政府的印章，应当认定该证据真实有效，邢振昌认为丁保国不是失地农民，其并没有提供证据予以证明，对该上诉理由本院不予采纳。
关于争议焦点3：根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》【（2013）他8复函】，可以参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。公平司法鉴定所依据上述标准进行评定伤残等级并无不当，上诉人认为一审法院采纳该鉴定结论不正确的上诉理由不能成立。
关于争议焦点4：上诉人邢振昌称丁保国在提供劳务时大量饮酒，但是其并没有提供证据予以证明，丁保国本人亦不认可其提供劳务时大量饮酒，因此对于邢振昌的该上诉理由本院不予采纳。但是丁保国在提供劳务时应当尽到注意义务，其没有尽到注意义务，一审法院判处丁保国承担10%的责任并无不当。
综上，原判存在责任比例划分不当、适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区（2014）谯民一初字第02115号民事判决。
二、芦永军赔偿丁保国医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项经济损失合计180047.86元（225059.82元×80％）。于本判决生效起十五日内付清。
三、邢振昌赔偿丁保国医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项经济损失合计22505.98元（225059.82元×10％）。于本判决生效起十五日内付清。
四、驳回丁保国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4988元，由芦永军负担3988元，邢振昌负担500元、丁保国负担500元；二审案件受理费4988元，由芦永军负担3988元，邢振昌负担500元、丁保国负担500元。
本判决为终审判决
审判长 苏维丽
审判员 许 林
审判员 刘秋菊
二〇一五年四月三十日
书记员 刘哓曼
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