浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第76号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张桂平。
委托代理人：程时松，湖北文光律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乐清市四通物流有限公司。住所地：浙江省乐清市柳市镇柳翁路108号（鑫磊大厦10F乐清市鑫磊石材有限公司内）。
法定代表人：王飞雷，该公司董事长。
委托代理人：洪震，浙江联英律师事务所乐清分所律师。
申请再审人张桂平与被申请人乐清市四通物流有限公司（以下简称四通公司）确认劳动关系纠纷一案，浙江省乐清市人民法院于2012年6月14日作出（2012）温乐民初字第375号民事判决。张桂平不服，向温州市中级人民法院提起上诉。浙江省温州市中级人民法院于2012年11月2日作出（2012）浙温民终字第948号民事判决。张桂平仍不服，向本院申请再审。本院于2013年7月9日作出（2013）浙民申字第544号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭审理了本案。申请再审人张桂平及其委托代理人程时松，被申请人四通公司法定代表人王飞雷及其委托代理人洪震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐清市人民法院一审查明：张桂平于2011年2月间进入四通公司，从事货车驾驶员工作，双方之间未签订书面劳动合同。2011年5月间，双方结算工资报酬后，约定从5月20日开始，由四通公司将运营货车发包给张桂平，张桂平上交部分营运利润。同年6月12日18时许，张桂平驾车运送货物从乐清柳市开往西安，途中发生交通事故，造成车辆和货物受损及张桂平受伤。事故发生后，张桂平要求四通公司给予工伤赔偿待遇，四通公司则以双方之间不存在劳动关系为由予以拒绝。2012年3月8日，张桂平向乐清市劳动争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）提起申请，请求裁决确认张桂平与四通公司之间存在劳动关系。因市仲裁委未在法定期间作出受理答复，张桂平遂向一审法院提起诉讼。请求判决确认张桂平与四通公司之间存在事实劳动关系。
一审法院审理认为，张桂平与四通公司之间原存在劳动关系，后双方经协商结算劳动报酬后，于2011年5月20日开始变更为承包关系。虽然张桂平与四通公司之间并未签订书面承包合同，但双方各自提供的结算凭据均可证明承包关系的成立及确定利润结算上交方式等事实。因此，双方原事实劳动关系应视为经协商一致已经废止，张桂平的诉讼请求不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，作出判决：驳回张桂平的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由张桂平负担。
宣判后，张桂平不服，向温州市中级人民法院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1.一审认定双方的劳动关系于2011年5月20日变更为承包关系错误。张桂平被应聘至四通公司工作，双方虽未签书面劳动合同，但张桂平按四通公司的规定向其提供劳动力，四通公司按月支付其劳动报酬，双方之间形成了事实上的劳动关系。2.认定结算凭据、领款收据是平等的市场承包关系的证明错误。结算凭据、领款收据恰恰证明了双方之间是一种管理与被管理的劳动关系的证据，而非承包关系的证明。二、一审适用法律错误。一审判决适用《劳动法》第36条“用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同”的规定，显然错误。既然适用这一规定，一审法院无形之中认定了双方之间仍是一种劳动关系，只不过是双方对劳动关系协商后进行了解除。但无论张桂平或四通公司均未提出过解除劳动合同的主张。请求依法改判或发回重审。
四通公司二审答辩称：一、一审判决认定张桂平与四通公司之间存在承包关系而非劳动关系，事实清楚，证据确实充分。二、一审法院适用《劳动法》第36条规定完全正确。一审法院认定张桂平与四通公司之间原存在劳动关系，后经协商终止劳动关系，并于2011年5月20日起重新成立承包关系。这是一审法院在认定事实的基础上正确适用法律的结果。三、本案的案由系确认劳动关系纠纷。因此，张桂平负有举证证明双方之间存在劳动关系的责任。然而，张桂平并未提供充分的证据证明其与四通公司存在劳动关系，相反其提供的证据恰恰反映出其与四通公司之间存在的是承包关系。因此，根据举证规则，张桂平应当承担举证不能的法律后果。请求二审维持原判。
二审中双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本相符。
二审法院审理认为，2011年5月间，双方当事人经结算报酬后，约定从当月20日开始，由四通公司将运营货车发包给张桂平，张桂平上交部分营运利润，事实清楚。一审判决认定双方于2011年5月20日开始变更为承包关系并无不当。故双方之间的事实劳动关系应认定为已经终止。张桂平提出确认双方之间存在事实劳动关系依据不足，不予采纳，一审判决正确，应予维持。依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。
张桂平仍不服，向本院申请再审称：一、原一、二审判决认定事实错误。（一）一审认定“……2011年5月间，双方结算工资报酬后约定从5月20日开始，由四通公司将运营货车发包给张桂平，由张桂平上交部分运营利润……”。二审判决对此事实予以认定错误。其原因是被四通公司单方保存，且又事后添加“承包”文字的结算凭证、领款收据等证据所蒙蔽，因而作出了错误的认定。要查明案件事实真相，有必要对四通公司持有的上述结算凭证、领款收据中涉及承包关系的文字、印章的形成时间与标称时间是否一致予以鉴定。张桂平在二审庭审时已当庭口头提出了鉴定申请并申请证人陈某出庭作证。二审法院虽认为张桂平的鉴定申请已过举证期限，但考虑到鉴定结果决定了对本案法律关系的确认，遂当庭指令张桂平在庭审后7日内向该院递交书面申请。张桂平于2012年9月27日以邮政快递的方式递交了鉴定申请书。但二审法院收到后，未组织鉴定，迳行判决，令人失望。因此，再次请求省高院对上述证据指定中介鉴定机构予以鉴定。（二）有合理的理由怀疑四通公司伪造证据。（1）结算凭证、领款收据均是四通公司单方保存，有可能利用单方面保存的有利条件，指使陈某在事故发生后在公司保存的结算单、收款收据上加添“承包”内容的文字。因为，从2011年5月17日的领款收据看，在“用途说明”栏中写明领款事由是“借支”，在这两字右下角，有一个小圆点，说明当时确系借支，事由已完整表达。圆点之后括号中“承包车辆”四字显然是事后人为添加。如“借支”和“承包车辆”均系张桂平本人的意思表示，应为张桂平一人的笔迹。且“承包车辆”根本就不是借支事由。同时，“张桂平”的签名及“借支”的笔迹粗细、运笔风格、用力程度、字形结构与“承包车辆”四字明显不一致，不是一支笔书写所致，完全系两个不同人的笔迹。因此，领款收据中“承包车辆”明显系事后添加。（2）2011年5月10日至2011年5月17日的结算单也系伪证。该份证据，张桂平未签字，上书“以上账目全部结清，本车辆从5月20日开始承包”，落款人“王飞雷，5月17日”。比较一下领款收据和本张结算单，可以发现，均系同一日即2011年5月17日所形成的。但是，领款收据中反映的所谓“承包车辆”的时间是5月17日当天，而该结算单反映的开始承包时间是5月20日。不仅如此，四通公司代理人在一审庭审质证时称承包时间是2011年5月28日。从上可见，所谓的承包开始时间有三个：5月17日、5月20日、5月28日。这只能说明一个问题，四通公司在作伪证，双方之间根本不存在承包关系。（3）2011年5月29日的结算单不仅系伪证，而且伪造痕迹明显。这份结算单仅反映了2011年5月21日至2011年5月27日张桂平出车的收支情况，即柳市—西安—武汉
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温州。经结算本次收入为28600元，除去油费、杂费、过路费、罚款、住宿费17198元外，利润为11402元。但是四通公司却在本结算单的右上角无缘无故地加上“承包开始”四字。至此，承包开始时间为2011年5月29日，已经是第四个“开始承包”时间了。系四通公司明显伪造的。且这张结算单形成时间是2011年5月29日，上有张桂平本人签名，说明结账时，张桂平本人在场。但是从2011年6月7日的结算单看，2011年5月28日至6月6日，张桂平出车在外，此趟行程路线为柳市—西安—武汉—柳市。5月29日“结账”当天，张桂平出车已一天多了，按正常速度行驶，至少离乐清有1000公里左右。张桂平本人不在乐清，怎么能够当面与陈某结账，因此5月29日结算单和5月29日的确认单“第一趟利润11402元承包人”均系伪证，至少可以肯定5月29日、6月7日两份结算单起码其中一份是伪证。5月29日的确认单是四通公司在张桂平当时作为车队队长闲暇之余练字丢掉的附有“张桂平”三字的空白纸张上伪造的证据。（4）2011年6月7日的结算单也系伪造。该结算单反映张桂平此次出差利润为9755元，上有张桂平签名，但“承包人”三字明显系事后添加，虽然“承包人”三字字形结构、运笔风格与结算内容的字形结构、运笔风格一致，但笔划粗细、色彩浓淡明显不一。人为添加，非常明显。综上，对结算凭证、领款收据的印章、笔迹形成时间和标称时间是否一致以及是否系一人所书写等进行鉴定，显得尤为必要。否则，将导致认定事实错误。（三）原判认定张桂平只上交部分营运利润错误。一、二审均认定张桂平只上交部分利润，但假设5月29日、6月7日的结算单是真实的，则根据该结算单，“此趟未上交利润11402元”和“此趟未上交利润9755元”的表述，张桂平应上交款9755元＋11402元=21157元，大大超过了四通公司所述的车辆承包，张桂平每月应上交利润1.8万元数字。可见，张桂平应上交的是全部而非部分利润。既然是全部上交，说明双方之间不是承包关系而是劳动关系。二、四通公司对张桂平费用开支的审查行为本身，证明双方之间具有人身依附关系和管理关系。从2011年5月29日和6月7日两份结账单看，四通公司对张桂平在运行途中的过路费、油费、罚款、杂费、住宿费，凭票据予以审核，杂费除外，不合理部分或不合法票据不予认定和报销。这种审核行为实为财务管理制度中的审计管理行为，说明张桂平与四通公司之间存在着一种人身依附关系，双方之间不是一种平等的合同主体关系。张桂平不能独立核算、自主经营、自负盈亏，不具有商事主体的独立性。此外，四通公司辩称张桂平每月固定上交四通公司18000元，余皆由张桂平承担。既然如此，四通公司就没有必要对张桂平的支出进行审查和对账。如审查，即说明张桂平每月的上交是不固定的，这与四通公司辩称固定上交18000元明显矛盾，只能说明张桂平工资是固定的。四通公司对张桂平进行审查，目的是为了防止张桂平虚报支出而侵占四通公司的经营收入。三、即使系承包，因四通公司对张桂平的费用支出进行审计，该承包也为一种具有人身依附关系和管理关系的企业内部责任制承包。张桂平上交的利润是四通公司生产经营总利润的一部分，张桂平留存的一部分利润本质上是四通公司支付给张桂平的劳动报酬。只不过是因张桂平在外执行职务，四通公司不能对张桂平的开支进行现场监督管理，难以控制车辆的运营成本的特殊情形而采取的一种成本控制模式。这种“承包”只是对张桂平取酬标准和支付方式予以改变，本质上是对劳动合同中工资支付标准和支付方式的部分条款进行了变更，但没有完全更改为平等市场主体的承包关系。故请求：一、撤销二审判决；二、改判确认张桂平与四通公司之间在事故发生时存在事实劳动关系或将本案发回重审。
四通公司再审答辩称：一、原一、二审法院认定张桂平与四通公司之间存在承包关系而非劳动关系，事实清楚、证据确实充分。张桂平于2011年2月进入四通公司，同年5月，双方结算工资报酬后，约定从5月20日开始，由四通公司将车牌号为浙C×××××的车辆承包给张桂平运营。该事实由双方在原一审期间提供的结算单、确认单、证人韩某的证言等证据证实。原一、二审在审核该证据后，认定双方之间存在承包关系并无不妥。二、张桂平认为四通公司提供的证据系伪造，但其至今未提供任何证据印证其主张。三、5月29日结算单与6月7日结算单时间存在问题，系对账时的笔误，而且两张结算单上的“张桂平”字样确系张桂平所签，说明其认可事实的存在。张桂平认为该“张桂平”字样系张桂平闲暇之余练字所留且已丢弃不符合事实。张桂平没有提供证据证实其说法；“张桂平”字样的书写载体是专门用来记载张桂平承包车辆一事的笔记本，并非废纸，这样的笔记本有专人保管，怎么可能用于张桂平练字所用。四、张桂平并未提供充分的证据证实双方之间存在劳动关系。本案的案由系确认劳动关系纠纷，因此，张桂平负有举证证明双方存在劳动关系的责任。然而，其至今并未提供充分的证据证明其与四通公司存在劳动关系。四通公司在事故发生后代张桂平支付医疗费的行为，不能证实双方之间就存在劳动关系。双方原确存在劳动关系，四通公司在得知其住院无法支付相应的医疗抢救费用后，出于对员工的感情与人道主义，支付了抢救所需医疗费。五、证人韩某的证言显示，公司驾驶员出车回来后，利润须交给公司，但张桂平两次出车回来，并未把利润交给公司，说明双方存在的是承包关系，而非劳动关系。请求驳回张桂平的诉讼请求。
张桂平再审中向本院提供两组证据材料。第一组是四通公司于2011年6月13日出具给蓝田县交警大队的委托书及蓝田县公安局交巡警大队的返还物品凭证各一份。证明：交通事故发生时，张桂平在执行四通公司的职务，受损货物是四通公司为张桂平配送的，受损货物由孙爱玲替四通公司领回，双方之间存在劳动关系。第二组是乐清市人民法院2012年4月26日的庭审记录及温州市中级人民法院2012年9月19日的询问笔录、申请证人出庭和笔迹鉴定的申请书及其快递回执各一份。证明：四通公司存在伪造证据的可能；张桂平在二审当庭提出要求鉴定和申请证人出庭，并在庭审后7日内提交了书面申请。
四通公司对上述第一组证据的真实性无异议，认为当时确实是由张桂平开车送货，其承包后，可以应四通公司要求送货，也可以应其他公司要求送货；另因保险公司要求，货物必须由公司去领回，所以四通公司委派孙爱玲领回受损货物。但该证据无法证明事故发生时张桂平系履行四通公司的职务，也无法证实双方之间存在劳动关系。对第二组证据即庭审笔录和询问笔录的真实性均没有异议。但认为不能证实四通公司有伪造证据的情况，反而证明双方之间存在承包关系，而非事实劳动关系。一、二审法院根据庭审笔录认定张桂平与四通公司存在承包关系正确。关于申请书和快递回执，张桂平确实提出鉴定申请，但法庭并未允许其鉴定。
本院经审查认为，张桂平提供的第一组证据系四通公司派员处理了交通事故善后事宜，仅能证明受损车辆和货物属公司所有，并不能径直证明双方劳动关系的存在，因此与本案争议缺乏关联性，不予采信。第二组证据系本案一、二审庭审笔录和询问笔录，不属再审新证据。对张桂平的鉴定申请，结合四通公司再审中对领款收据上“王飞雷”的签名及其添加的“承包车辆”文字以及四通公司职员在白条上添加的“承包人”字样所作的自认，本案进行鉴定已无必要。对四通公司提交的工作手册中有张桂平和四通公司分别于2011年的5月29日和6月7日签章确认的两份结算单原件，双方对其真实性不持异议。且与双方之间是否存在事实劳动关系的认定有关联性，予以确认。
本院再审查明：张桂平于2011年2月进入四通公司工作，其与四通公司未签订书面劳动合同，2011年5月21日至6月6日曾为四通公司去西安等地运送货物。同年6月12日张桂平驾驶浙C×××××重型半挂货车为四通公司送货途经陕西省××县境内发生交通事故，致车辆及货物受损，张桂平受伤。
本院认为，双方再审中的争议焦点是：案涉交通事故发生时四通公司与张桂平之间是否存在劳动关系。经查，张桂平于2011年2月进入四通公司工作，双方未签订书面劳动合同。同年6月12日，张桂平为四通公司驾驶车号为浙C×××××重型半挂货车运送该公司货物从浙江乐清柳市开往西安市途经陕西省××县途中发生交通事故，造成车辆和货物受损及张桂平受伤。双方对该事实不持异议。双方争议的是2011年5月20日起双方是否由劳动关系变更为承包关系。一、二审仅以四通公司提供的结算凭据、领款收据及四通公司员工韩某证言，认定张桂平与四通公司的关系已变更为承包关系，依据不足。再审中，四通公司对两份结算凭据、一份领款收据和一份有四通公司和张桂平签章并载明第一趟利润11402元的白条均提供了原件。但从两份结算凭据看，首先，只能证明张桂平为四通公司送货后与公司结算相关的运货费用及收支情况，并不能证明双方之间存在承包关系。领款收据则证明张桂平向四通公司借支5000元的事实。至于在该收据的借款用途栏载明借支5000元金额后面所写的“（承包车辆）”字样及“王飞雷”的签名，四通公司法定代表人王飞雷再审中明确承认系其所写。由四通公司和张桂平签章并载明第一趟利润11402元的白条上的“承包人”字样，王飞雷再审中也确认系四通公司员工所写，非张桂平所为。因此，一、二审据以定案的两份关键证据尚不能证明双方之间存在承包关系。如果张桂平确实承包车辆为公司送货，双方理应对车辆承包中各自的权利义务作出具体约定，以维护各自的权益，一旦发生纠纷，也便于厘清责任。而不可能仅凭“承包车辆”或“承包人”字样即可确定双方存在承包关系。其二、张桂平驾驶的系四通公司的货车，为四通公司送货，但未向四通公司交纳车辆承包押金。四通公司也确认其为该肇事车辆和所送货物购买了保险。如果双方之间存在承包关系，理应对张桂平送货过程中车辆和所送货物在途中可能发生的风险以及送货过程中所支出的相关费用由谁承担、送货所得利润如何上缴分成、承包费如何缴纳等有明确的约定，而事实上四通公司未提供证据予以证明。其三、即使在交通事故发生前，双方有对车辆承包问题进行过磋商，但最终未形成一致的书面依据，四通公司难以证明其主张的成立。其四、四通公司申请该公司司机韩某出庭作证，其证明知道四通公司只有张桂平一人承包车辆，但不能证明承包的具体内容，该证言尚不足以证明承包事实。其五、四通公司再审中不能提交充分证据证明双方已经解除了事实劳动关系。综上，原一、二审法院仅凭上述四份凭据及韩某证言认定双方之间存在承包关系依据不足。双方之间的事实劳动关系应认定仍继续存在。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2012）浙温民终字第948号及浙江省乐清市人民法院（2012）温乐民初字第375号民事判决。
二、确认张桂平与四通公司之间存在事实劳动关系。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由乐清市四通物流有限公司负担。二审案件受理费10元，由乐清市四通物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶向阳
审 判 员 王红根
代理审判员 沈 妙
二〇一三年十月十六日
书 记 员 王 妍