陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕08刑终30号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某某，男，山西省洪洞县人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月22日被山西省临汾市火车站派出所民警抓获并羁押于尧都区看守所，同年11月25日被神木县公安局刑事拘留，12月26日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人程某某犯诈骗罪一案，于2015年10月28日作出（2015）陕0821刑初字00551号刑事判决。被告人程某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2011年10月份，郭一通过朋友董一介绍认识被告人程某某，程某某又通过朋友认识张一后向被害人称张一是国土资源部的张司长有能力通过投资西咸新区一定规模即可获得陕北资源开发的优惠政策办理陕西省横山县胜凯煤业有限公司井田扩大项目。随后张一提供给被害人郭一等人陕西省政府文件及投资西咸新区的若干政策性资料。被害人郭一等人信以为真，于2011年12月9日委托程某某代表煤矿方和张一代表的北京国电开元电气有限公司签订了“办理扩大煤矿矿区范围合作协议书”。之后，郭一等人便先后将211.75万元转款给程某某的农行账户，并给程某某一张10万元的银行卡，共计221.75万元。程某某仅将其中的99万元汇款给了张一，剩余的款项用于自己个人消费。直至2013年1月25日，张一才利用北京国电开元投资有限公司和陕西省西咸新区沣东新城统筹科技资源改革示范基地管理办公室签订了一份“西咸新区沣东新城综合改造建设BT项目”的框架合同，但根据陕西省西咸新区沣东新城管委会的情况说明，北京国电开元投资有限公司未参与沣东新城安置楼项目建设，亦没有和该管委会签订任何安置项目投资合作协议。2014年11月22日山西省临汾市火车站派出所民警将被告人程某某抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人程某某的供述和辩解。证明2011年7月份左右，他接到董一给他打来的电话，说陕西一个叫郭一的朋友需要找关系办理陕西省横山县胜凯煤业有限公司的煤矿矿区范围的扩大项目。他自己没有能力办理这个项目，之后他去了北京通过一个叫黄一的人介绍认识了张一，在北京一个酒店，他和张一谈了一下这件事情。他和张一见面后就叫张司长，张一也答应了，他就给郭一等人说张一是国土部的张司长。大概过了三个月，他联系了郭一和胜凯煤业有限公司的法人郑一，让他们到北京和张一见面。张一给了他陕西省人民政府46号文件以及西咸新区投资优惠等相关性文件，还称认识陕西省国土资源厅的领导，并且还在西安与几个省领导吃过饭。他给郭一提供了相关资料，后来郭一和郑一委托他代表横山县胜凯煤业有限责任公司和张一的北京国电开元电气有限公司签订了一份“办理扩大煤矿矿区范围合作协议书”约定前期费用为500万，后来和张一商量以后重新签订了一份协议，将前期费用降为200万。之后，他收到了郭一等人多次给他的汇款，总共200万元左右的办理胜凯煤业有限责任公司煤矿矿区范围扩大项目的前期费用（具体数字他记不清楚了）。他给郭一写过两张收条，一张100万，一张10万（郭一给的卡号为6216613600005433489的银行卡一张）。收到钱后，他就将100万元汇给了张一，又给了张一40万元现金。除了给张一的钱外，他花了21.78万元买了一辆广本CRV小轿车，其他的钱他和张一开销了。他和张一签订协议后，张一跟西咸新区沣东新城统筹科技资源改革示范基地管理办公室签订了一份“西咸新区沣东新城综合改革建设项目BT项目”的框架合同，之后就没有动静。
2.被害人的陈述：
（1）被害人郭一的陈述。证明2011年10月份，他与朋友郑一、折一、贺一商议后想在横山县胜凯煤业有限公司办理煤矿井田扩大项目，该煤矿的法人是郑一。之后，他通过生意上的朋友董一认识程某某，程某某称自己认识国土资源部的张司长（张一）有能力办理煤矿井田扩大项目，后来程某某串通张一、黄一，利用张一在北京的名为北京国电开元电气有限公司在陕西西咸新区投资沣东新城项目改造可以参与陕北资源开发的事实，用此来设局。之后，程某某和张一通知他和郑一在西安国土资源厅附近和几位省政府的领导见面，招待花费28800元。程某某先后在2011年9月4日、12月9日代表横山县胜凯煤业有限公司与张一、黄一签订了“北京国电开元电气有限公司服务协议”及“办理扩大煤矿矿区范围合作协议”，约定扩大煤矿井田22.47平方公里，服务费一亿六千万。协议如果签订，付500万。协议签订后，他和折一、贺一先后向程某某的卡内打款100余万元，2011年11月18日，他给程某某10万元。后来，他先后向程某某支付了办事费用以及其他开支等389120元，打款230余万元，程某某总共拿了他们2697861.5元。而程某某近两年并没有向他交付办理扩大井田项目的任何文件。程某某给他打过一张100万元的收据，内容是：“今收到横山胜凯煤业井田扩张前期费用100万元整（郭一经手）程某某2011.12.24号”，还有一张10万元的收条，内容是：“今收到横山胜凯煤业井田扩大经费壹拾万元整卡号：6216613600005433489（郭一经手）程某某2011.11.18号”。后来他们打听到张一用其他公司的名义和西咸新区签订了一个75亿的投资合同，才知道被程某某骗了。程某某给他们只提供过前期费用500万元的协议书。他们报案后，张一才通过QQ邮箱发给他程某某和张一签订的前期费用为200万的“办理扩大煤矿矿区范围合作协议书”。他们和程某某洽谈的时候口头上说过等项目办好之后给程某某一部分酬劳费为500万，项目办理之前并不给程某某任何酬劳费，如果项目办不成，程某某将要退还双倍的钱。案发后，张一先后给他退还了21.4万元。
（2）被害人郑一的陈述。证明他于2007年至2013年12份在横山胜凯煤业有限公司担任法人。2011年9月份，郭一和折一到横山县找他商量煤矿扩大井田的事，说他们朋友程某某有能力可以通过北京国电开元电气有限公司在陕西西咸新区投资沣东新城改造项目可以参与陕北资源开发，于是他就同意了此事。2011年12月9日，他公司（胜凯煤业有限公司）和郭一委托程某某与北京国电开元电气有限公司签订了一份“办理扩大矿区范围合作协议书”。2011年12月29日，他在横山县农业银行向程某某汇款50000元，同日又汇款30000元。他们委托程某某通过北京国电开元电气有限公司法人张一，利用张一的北京国电开元电气有限公司在陕西西咸新区投资沣东新城改造项目可参与陕北资源开发。
3.证人证言：
（1）证人黄二的证言。该黄系陕西省西咸新区沣东新城统筹科技资源改革示范基地管理办公室副主任，证明他和北京国电开元投资有限公司的代表张一签订过名称为“西咸新区沣东新城综合改革建设BT项目框架合同”的合同。
（2）证人折一的证言。证明2011年10月份，他与郑一、郭一商议后想在横山县胜凯煤业有限公司办理煤矿井田扩大项目，该煤矿的法人是郑一，之后他通过郭一的朋友董一认识了程某某，程某某称自己认识国土资源部的张司长有能力办理煤矿井田扩大项目。后来程某某串通张一、黄一，利用张一在北京的名为北京国电开元电气有限公司在陕西西咸新区投资沣东新城项目改造可以参与陕北资源开发的事实，用此来设局。程某某先后在2011年9月4日、12月9日代表横山县胜凯煤业有限公司与张一、黄一签订了“北京国电开元电气有限公司服务协议”及“办理扩大煤矿矿区范围合作协议”，约定扩大煤矿井田22.47平方公里，服务费一亿六千万。协议如果签订，付500万。程某某总共拿了他们2697861.5元。后来他们打听到张一用其他公司的名义和西咸新区签订了一个75亿的投资合同，才知道被程某某骗了。
（3）证人张一的证言。证明他通过一个叫黄一的人认识了程某某，2011年的时候，程某某告诉他说想在横山县的胜凯煤业有限公司办理资源扩大项目，然后他公司的团队到西安市西咸新区进行实地考察了解，按照陕西省人民政府西咸新区的投资优惠政策，由他公司为横山县胜凯煤业有限公司向陕西省人民政府申请资源配置。之后，程某某就代表横山县胜凯煤业有限责任公司和他公司签订了一份“办理扩大煤矿矿区范围合作协议书”。程某某给他打款98万元，他将这些钱都用到资料费、差旅费、招待费中去了。2013年1月25日，他代表公司和西咸新区沣东新城统筹科技资源改革示范基地管理办公室签订一份“西咸新区沣东新城综合改造建设BT项目”的框架合同。
（4）证人吕二的书面情况说明。证明大约在11年下半年某一天，张一从北京来想和有关人员谈一谈在西咸新区投资几十亿元建设一个西北最大的物流中心的事情。当晚，他们在桃园路“杂粮食府”吃了个饭，他只认识张一，以后的事情他不知道。
4.书证：
（1）受案登记表、立案决定书，报案材料。证明神木县公安局接到郭一的报案后于2014年11月3日立案受理了程某某涉嫌诈骗一案。
（2）陕西省人民政府2011年8月17日陕政发（2011）46号文件。证明在西咸新区5年内有重大投资的企业，可优先参与陕北资源开发。
（3）陕西省西咸新区沣东新城管委会情况说明。证明北京国电开元投资有限公司未参与沣东新城安置楼项目建设，亦没有和该管委会签订任何安置项目投资合作协议。
（4）收条两支。内容是分别为：“今收到横山胜凯煤业井田扩张前期费用壹佰万元整（郭一经手）程某某2011.12.24号”、“今收到横山胜凯煤业井田扩大经费壹拾万元整卡号：6216613600005433489（郭一经手）程某某2011.11.18号”。
（5）《办理扩大煤矿矿区范围合作协议书》两份。证明程某某代表横山县胜凯煤业有限责任公司、张一代表北京国电开元电气有限公司于2011年12月9日签订了合作协议书。一份约定办理井田扩大前期费用为500万元，一份约定前期费用为200万。
（6）框架合同。证明2013年1月25日，张一代表北京国电开元投资有限公司和陕西省西咸新区沣东新城统筹科技资源改革示范基地管理办公室签订了一份“西咸新区沣东新城综合改造建设BT项目”的框架合同。
（7）企业营业执照。证明郑一是横山县胜凯煤业有限责任公司的法定代表人，张一系北京国电开元投资有限公司和北京国电开元电气有限公司的法定代表人。
（8）打款凭条和银行账户交易明细。证明郭一等人共向程某某的账户内汇款211.75万元，程某某向张一的账户内汇款99万元。
以上证据，经庭审举证、质证，对证据的合法性均予以确认。除被害人陈述及证人证明的诈骗数额和被告人的供述有矛盾，程某某给张一汇款的数额亦有矛盾外，其他证据与本案待证主要事实均具有关联性，能够互相印证，均予以确认。关于具体数额的问题，综合认定如下：根据被害人提供的汇款凭条，证明给程某某共汇款211.75万元，根据被害人的陈述和程某某的供述能证明被害人还给过程某某一张10万元的银行卡，共计221.75万元，和被告人程某某供述的220万元左右的数字能够吻合。公诉机关指控被害人给程某某69万元现金，和被害人的陈述相互矛盾，被告人亦予以否认，且无其他证据予以佐证，对该指控事实不予认定。公诉机关还指控被告人程某某给张一汇款98万元，但根据汇款凭条记载，汇款数额应该为99万元，对该数字予以纠正。关于被告人程某某辩称给张一40万元现金的辩解，因张一不予认可，被告人也不能提供相关证据证明，故该辩解不能成立。
据此，原审法院认为，被告人程某某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人程某某的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人程某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年又六个月并处罚金人民币5万元；二、责令被告人程某某退赔违法所得，发还被害人。
程某某上诉辩称，他只是中间人，郭一和郑一等人给他所打得款，他大部分给了张一。原审判决量刑偏重，请求二审从轻判处。
经二审审理查明，2011年10月份，郭一通过朋友董一介绍认识被告人程某某，程某某又通过朋友认识张一后向被害人称张一是国土资源部的张司长有能力通过投资西咸新区一定规模即可获得陕北资源开发的优惠政策办理陕西省横山县胜凯煤业有限公司井田扩大项目。随后张一提供给被害人郭一等人陕西省政府文件及投资西咸新区的若干政策性资料。被害人郭一等人信以为真，于2011年12月9日委托程某某代表煤矿方和张一代表的北京国电开元电气有限公司签订了“办理扩大煤矿矿区范围合作协议书”。之后，郭一等人便先后将211.75万元转款给程某某的农行账户，并给程某某一张10万元的银行卡，共计221.75万元。程某某仅将其中的99万元汇款给了张一，剩余的款项用于自己个人消费。直至2013年1月25日，张一才利用北京国电开元投资有限公司和陕西省西咸新区沣东新城统筹科技资源改革示范基地管理办公室签订了一份“西咸新区沣东新城综合改造建设BT项目”的框架合同，但根据陕西省西咸新区沣东新城管委会的情况说明，北京国电开元投资有限未参与沣东新城安置楼项目建设，亦没有和该管委会签订任何安置项目投资合作协议。2014年11月22日山西省临汾市火车站派出所民警将被告人程某某抓获。
上述事实有被告人的供述；被害人郭一、郑一的陈述；证人黄二、折一、张一等人的证言；受案登记表、立案决定书、报案材料、收条、打款凭证、合作协议书、陕西省政府文件、框架合同书、情况说明、银行账户交易明细、户籍信息、在逃人员登记表信息表、企业营业执照等证据证据在卷佐证，证据确实充分，足以认定。二审期间上诉人程某某再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人程某某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人程某某所持其只是中间人，郭一和郑一等人给他所打得款，已大部分给了张一。原审判决量刑偏重之理由，经查，上诉人程某某根本没有办理扩大煤矿井田的能力，只是通过朋友介绍认识张一，自己对所办理事项毫无把握和掌控能力，却谎称张一是国土资源部张司长，骗取被害人信任从而多次收取被害人大额费用；虽然程某某用了一部分钱给张一替被害人办事，但是大部分钱款被其非法占有，也没有将该款用于办理扩大煤矿井田之事；且上诉人程某某在办事未果、被害人要求返还财产之际，仍拒不退还被害人任何款项，充分证明其主观上具有非法占有被害人钱财的犯罪故意。故其上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马玉荣
审 判 员 罗 涛
代理审判员 冯骥飞
二〇一六年三月十日
书 记 员 任姿樾