贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终224号上诉人（本诉被告、反诉原告）：盘县建安建筑工程有限公司，住所地：贵州省盘县红果小商汇15楼，注册号：520202000114825，组织机构代码：722181464。法定代表人：袁明村，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王琳，贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200710785827。委托诉讼代理人：张兆庆，贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202200610706987。被上诉人(本诉原告、反诉被告)：王学照，男，1966年9月14日生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：王泰清，贵州正哲律师事务所律师，执业证号：15201198920327883。委托诉讼代理人：刘晓明，贵州正哲律师事务所律师，执业证号：15201199420504973。原审被告：六盘水华威天宇房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区商贸区诚信楼B栋一层9号门面，注册号：520200000027385，组织机构代码：789759603。法定代表人：王涛。原审被告：王光富，男，1960年10月9日生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：王琳，贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200710785827。上诉人盘县建安建筑工程有限公司（下称“建安公司”）因与被上诉人王学照及原审被告六盘水华威天宇房地产开发有限公司（下称“华威公司”）、王光富建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建安公司的法定代表人袁明村及委托诉讼代理人王琳、张兆庆，被上诉人王学照及其委托诉讼代理人王泰清、刘晓明，原审被告王光富的委托诉讼代理人王琳到庭参加诉讼。原审被告华威公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。建安公司上诉请求：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3232号民事判决第一项、第二项、第四项，改判被上诉人返还上诉人多支付的253314.06元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未扣减上诉人代付的43万元款项，与该判决认定的证据不符。一审判决第6页序号为第5项、第6项的证据即上诉人代王学照付款43万元的证据属该判决采信范畴，但判决结果未扣减该43万元款项。二、上诉人主张的80万元工程质量修复费用，应当得到支持，并在判决结果中抵扣。（一）、法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条:因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。（二）、工程不合格必然产生工程修复费的事实依据。1、被上诉人提交的证据，落款时间最晚的一份证据，已明显自证其施工的4#、6#楼，至少到2013年7月23日市工程质量仍不合格。2、上诉人第3组证据足以证实，包括被上诉人施工的4#、6#楼在内的工程，至2013年12月10日时工程质量仍不合格，以及上诉人书面通知过被上诉人进行修复整改的事实。3、上诉人产生工程修复费的证据。一审中，上诉人提交的第10组证据中：建安公司与王某签订的《施工协议书》、王某出具的《工程量结算单》、建安公司向王某支付款的转款凭证、借条、收条（20张），这些证据能与涉案工程不合格的事实，六盘水华威天宇房地产开发有限公司、贵州省黔美基础工程公司盘县勘查分公司、贵州深港中天建筑设计有限公司、贵州电建工程监理有限公司六盘水分公司共同盖章确认涉案工程2014年10月10日已全部整改完毕的事实及《整改回复单》，以及涉案工程2014年10月31日移交给业主的案件事实相互印证。据此，上诉人主张依法扣减80万元修复费的证据能与涉案工程4#、6#质量不合格、修复项目的内容、被上诉人拒绝整改修复的事实、上诉人另行找王某进行整改修复的事实，以及工程合格后移交业主的事实，形成完整的因果关系证据链。故一审判决不认可该80万元工程修复费是欠妥的。此外，自王某2013年12月20日开始对涉案工程修复时起，上诉人在此后长达一年半时间陆续支付给王某的80万元工程修复款的原件材料，分别装订于上诉人企业资金运行的10余本原始会计凭证内，是作为会计审计报告的审计依据使用的。换言之，该80万元工程修复费的证据材料不是空穴编造出来的。最后，一审判决未支持上诉人垫付的文明施工费113628元、水电费10702元不当，上诉人客观上支付了该两笔应由被上诉人承担的费用。王学照辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。王光富述称，同意上诉人建安公司的意见。王学照向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告工程款826669元。二、判决被告支付原告前述工程欠款的利息127100元。三、判决被告返还保证金930000元。建安公司向一审法院反诉请求：1、判决原告王学照退还被告建安公司工程款340874.74元；2、诉讼费用由原告王学照承担。一审法院认定事实：2009年8月4日，盘县房产管理局（现为盘县城乡住房和建设局）与被告华威公司签订《盘县红果镇沙红路廉租房委托代建合同》，约定由华威公司代建盘县红果镇沙红路廉租房工程，负责组织工程监理、施工、设备材料采购等工作的实施，负责与施工单位、监理单位及设备供应单位等有关单位签订合同并监督实施，负责监理项目资金专户，按计划领取并拨付建设资金，按旬、月向盘县房产管理局报送工程进度和资金使用情况，负责按程序组织工程竣工结算，组织竣工验收，向盘县房产管理局移交完整的竣工档案资料，华威公司对工程质量和安全负全部责任。合同约定的代建方式为，盘县房产管理局按建筑面积每平方米投资400元，其余款项由华威公司垫资，合同还约定工程的建设工期为2009年12月31日前主体工程竣工，2010年6月30日前必须全面交付使用。2009年11月16日，被告华威公司与被告建安公司签订《盘县2009年廉租住房建设工程Ⅱ标段建设工程施工合同》，华威公司将前述代建工程的Ⅱ标段交由建安公司建设施工，约定的工程开工日期为2009年11月10日，竣工日期为2010年8月28日，合同价款为固定价格14837600元。2009年11月12日，被告王光富代表建安公司与原告王学照签订《盘县红果镇沙红路廉租房施工协议》，约定被告建安公司将盘县2009年廉租住房建设工程Ⅱ标段的4#、6#楼建设工程分包给原告王学照，施工范围为施工图内的全部内容（室外工程除外），工期竣工时间为2010年6月10日前，协议还对工程款的支付，管理费的提取，双方的违约责任进行了约定。协议签订后，原告王学照于2009年12月16日组织人员开工，被告建安公司在原告施工过程中增加了部分工程量。2013年2月25日，盘县监察局和盘县审计局联合向盘县住房和城乡建设局作出《于关对红果镇红沙路廉租房项目相关工程重新验收的通知》，该通知记载：盘县监察局和盘县审计局根据县领导安排，于2013年2月对涉案工程质量进行现场检查发现：1#6#楼防盗门、铝合金门窗、室内套装门等普遍存在质量不合格门题，要求整改重新组织验收。2013年2月26日，盘县住房和城乡建设局向被告建安公司、华威公司和贵州中建监理工程有限公司六盘水分公司作出《关于对红果镇红沙路廉租房一期项目部分分项工程存质量问题责令进行整改的通知》，要求对1#6#楼防盗门按封存样品安装，1#6#楼的室内门不合格，要求拆除重新安装、要求对1#6#楼室内面找平清光等。2013年3月12日，贵州仁信会计师事务所根据盘县审计局的委托对涉案工程进行审计，并形成黔仁会工审字［2013］第22号审计报告，该报对4#楼工程价款的审定金额为6572687.94元，对6#楼工程价款的审定金额为3123111.24元，4#楼增加部分的工程价款审定金额为191482元、6#楼增加部分的工程价款审定金额为80049.82元，前述审定的金额中，已按《2004版贵州省建筑工程计价定额》和《2004版贵州省安装工程计价定额》下调了10%。2013年7月23日，盘县住房和城乡建设局指派李远庆、汤能等会同被告华威公司的王秀芬、被告建安公司法定代表人袁明村、原告王学照对涉案工程进行验收并形成《工程综合验收会议纪要》，该纪要记载：4#楼顶层墙面局部有渗水、顶层墙面局部有裂缝，验收结论为：将整改问题完成后，再次验收。2013年12月10日，盘县住房和城乡建设局向被告建安公司发送《关于红沙路廉租房一期工程1#至6#楼存在问题整改的通知》，该通知记载：盘县住房和城乡建设局于2013年12月10日组织质监站、代建单位、施工单位等对1#至6#楼进行复查验收，发现1#至6#楼存在部分楼地面开裂空鼓、内门存在拼接、腐烂、厨房、卫生间排水管道堵塞等问题要求返工处理。次日，被告建安公司向王学照等人作出通知，将前述整改通知内容告知王学照等人。2014年10月10日，被告华威公司、被告建安公司与监理单位、设计单位和勘察单位对涉案工程验为合格，4#和6#楼房屋于2014年10月31日交付给业主方。另查明，红果镇沙红路廉租房项目4#、6#楼工程有其他工程队参与施工，建安公司为此支出工程款965765.1元。施工过程中，原告陆续从建安公司领取工程款7682672元。被告建安公司为涉案工程按6.15%的税率交纳了建安税514844.56元，按0.1%的税率交纳了建安税8371.45元。再查明，建安公司收到原告交纳的保证金930000元，该款项至今未退还。中国人民银行于2015年3月1日发布的1至3年期贷款基准年利率为5.75%。一审法院认为，被告华威公司作为红果镇沙红路廉租房项目工程的代建方，其根据与委托方盘县房产管理局（现盘县住房和城乡建设局）签订的委托代建合同负责组织工程监理、施工、设备材料采购等工作，负责与施工单位、监理单位及设备供应单位等有关单位签订合同并监督实施，被告华威公司并非本案工程的承包人，原告王学照要求被告华威公司承担付款义务无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告华威公司作为工程的代建方与被告建安公司签订合同将本案工程发包给被告建安公司，被告建安公司为本案工程的实际承包人。被告建安公司承接本案工程后，被告王光富以被告建安公司代表人身份与原告王学照签订《盘县红果镇沙红路廉租房施工协议》约定将工程的4#楼和6#楼交由原告王学照施工，该协议中，被告王光富系被告建安公司的签约代表人而非本案工程的分包人，这一事实可以从原告向被告建安公司多次领取工程款的事实事进一步证实，故原告要求被告王光富支付工程欠款的诉讼主张，无事实依据和法律依据。至于原告与被告建安公司签订的《盘县红果镇沙红路廉租房施工协议》，该协议因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定而应为无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然被告建安公司与原告王学照签订的《盘县红果镇沙红路廉租房施工协议》无效，但建设工程已经验收合格并交付使用，而王学照在施工过程中投入了劳务、材料等施工成本，原告王学照可参照协议约定向被告建安公司主张工程款。至于被告建安公司尚欠原告的欠款数额，根据黔仁会工审字［2013］第22号审计报告审定的金额，4#楼工程价款为6572687.94元，6#楼工程价款为3123111.24元，4#楼、6#楼增加地面找平清光的工程价款分别为191482元和80049.82元，工程总价款为9967331元。本案4#、6#楼工程有其他施工队参与施工产生的施工费为965765.1元，虽然原告对该费用的数额不予认可，但原告作为工程款的请求方，有责任提交证据证明己方施工部分的工程款数额，而原告在本案中并未提交该证据，应承担举证不力的不利后果，即原告施工的工程款数额为4#楼、6#楼总工程款扣减被告建安公司自认的其他施工队施工的费用965765.10元，扣减后为9001565.90元（9967331元965765.1元）。本案中，审计报告中审定的金额已按总工程款下调了10%，原告与被告建安公司在《盘县红果镇沙红路廉租房施工协议》中约定工程款按《2004版贵州省建筑工程计价定额》和《2004版贵州省安装工程计价定额》下调17%计算，该协议虽然无效，但本案工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，原告可以参照协议约定要求支付工程款，且原告在己方提交的“原告主张工程款计算明结单”中记载“减下浮7%”，由此表明原告同意将其施工的工程款再行扣减7%即630109.61元。另外，原告王学照在庭审中表示，对于被告建安公司已缴纳了的税款，由王学照承担的部分，原告对其予以认可。被告建安公司为涉案工程按6.15%的税率交纳了建安税514844.56元，按0.1%的税率交纳了资源税8371.45元，共计税款为523216.01元，该款项亦应予以扣减。经扣减后，被告尚欠原告工程款为165568.28元（9001565.9元630109.61元7682672元523216.01元）。关于原告主张的233472元远运费，由于该项费用在审计时已经产生，审计时理当已一并加以审计，故主张的该项费用一审法院不予支持。对于被告建安公司主张的为王光富垫付的文明施工费113628元、余开发支付的10702元水电费，该费用未有证明证明需由原告方承担，故一审法院对其不予支持。被告建安公司主张其向王某支付的工程修复费800000元，该费用的产生并未得到原告认可，也未经得审计核定部门审计核算，被告所提交的证据，不足以证明该费用系因修复本案工程而产生，被告建安公司主张该费用由原告王学照承担于法无据，一审法院对该项主张不予支持。关于逾期利息的问题，本案《盘县红果镇沙红路廉租房施工协议》约定，工程尾款待工程竣工交付使用三个月后30日内结算支付，该协议虽为无效协议，但原告可根据上述司法解释之规定主张工程款，因此被告建安公司应当但并未在2015年3月2日前付清工程尾款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告建安公司应当从2015年3月3日起按年利率5.75%支付原告王学照逾期付款利息，至原告王学照起诉之日即2015年9月29日产生的逾期利息为5447.66元。原告主张的利息超过此限的不予支持。关于被告建安公司退还保证金的问题。被告建安公司认可收到原告王学照保证金930000元，至原告王学照起诉时，建安公司未付清原告王学照的工程款，其主张保证金930000元已在支付给王学照的款项中扣除，显然缺乏事实依据，现红果镇沙红路廉租房工程已竣工验收交付使用，被告建安公司应当退还收到原告王学照的保证金930000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告盘县建安建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告王学照工程款165568.28元，支付从2015年3月3日至2015年9月29日期间的逾期付款利息5447.66元，共计171015.94元。二、由被告盘县建安建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内返还原告王学照红果镇廉租房工程建设项目保证金930000元。三、驳回原告王学照的其他诉讼请求。四、驳回被告盘县建安建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费21754元，由被告盘县建安建筑工程有限公司负担14709元，原告王学照负担7045元。二审中，上诉人建安公司提交了如下证据：冯安学的证言及相关材料、彭某证言及相关材料、文明施工费用情况说明及材料、盘县沙红路廉租房一期工程增加地面工程结算审核咨询付款申请及相关材料、证人王某、彭某证言。用于证明上诉人在同一时段对工程进行修复，支付给王某的80万元有清单和凭证，80万元的维修费是真实存在的。建安公司与王学照没有结算过，其他承包人都承担了文明施工费、水电费，但王学照拒绝与上诉人结算。同时证明印证了住建局的通知，被上诉人王学照修建的46号楼工程质量不合格。被上诉人王学照质证认为，这些证据早已存在，不属于新证据，与本案没有关联性，不能作为本案定案依据。本院认为，上诉人建安公司二审提供的证据不能充分证明其支付多少工程修复费用的事实，本院不予采信。二审查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，建安公司于2015年2月15日代王学照支付罗永贵人工费30000元，于2015年3月16日经王学照同意后代王学照偿还袁春花350000元。本案二审的争议焦点是：上诉人建安公司主张代付的43万元、工程修复费80万元、文明施工费113628元、水电费10702元是否属实？是否应从本案工程款中扣减？本院认为，对于建安公司上诉认为其代付的43万元款项应予扣除的问题。上诉人建安公司与被上诉人王学照之间就本案工程款虽没有进行结算，但在二审开庭审理中，被上诉人王学照认可因其欠袁春花借款35万元，同意建安公司代其支付35万元给袁春花。建安公司在一审中也提交了支付35万元给袁春花的汇款凭证，二审庭审中，被上诉人王学照认可建安公司代其支付3万元工人工资给罗永贵。因此，对于建安公司代王学照支付的38万元，应当从建安公司支付给王学照的工程款和工程款保证金中扣除，一审判决没有扣减不当。在原判判决建安公司应当支付王学照工程款（含利息）171015.94元、保证金93万元的基础上，扣除建安公司代王学照支付的38万元后，建安公司还应当支付王学照工程款（含利息）、保证金共计721015.94元。对于建安公司上诉认为其支付的80万元工程质量修复费应在判决结果中抵扣的问题。建安公司主张其向王某支付的工程修复费800000元，由于王学照不认可该费用，也未经审计部门审计核算，因此，待建安公司提供新的证据或者经审计部门审计后，可以另行主张权利，在本案中不作处理。对于上诉人建安公司主张的为王学照垫付的文明施工费113628元、10702元水电费问题，由于王学照不认可该费用，建安公司没有提供充分证据证明该费用应由王学照承担，因此，待建安公司提供新的证据后，可以另行主张权利，在本案中不作处理。综上，一审判决认定事实基本清楚，但是一审判决对于建安建公司代王学照支付的38万元没有认定和判决不当，建安公司的上诉理由部分成立。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3232号民事判决；二、由盘县建安建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付王学照工程款（含利息）、保证金共计721015.94元；三、驳回王学照的其他诉讼请求。四、驳回盘县建安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21754元、二审案件受理费28167，保全申请费5000元，共计54921元，由王学照、盘县建安建筑工程有限公司各负担27460.5元。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  岑加祥审判员  王大权二〇一七年三月三十日书记员  陈昱宏