河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终812号上诉人（原审被告）：河南省晨煜翔商贸有限公司，住所地：汤阴县城关政通路路南。法定代表人：秦光军，职务：执行董事。委托诉讼代理人：刘国庆，河北浩博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省佳森建筑工程有限公司，住所地：汤阴县永通路东段路北。法定代表人：刘江远，职务：董事长。委托诉讼代理人：郑新国，河南彰德律师事务所律师。原审被告：汤阴县产业集聚区管理委员会，住所地：汤阴县产业集聚区。负责人：张振清，职务主任。上诉人河南省晨煜翔商贸有限公司（以下简称晨煜翔公司）因与被上诉人河南省佳森建筑工程有限公司（以下简称佳森公司）、原审被告汤阴县产业集聚区管理委员会（以下简称汤阴管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院(2016)豫0523民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人晨煜翔公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人晨煜翔公司比一审判决减少支付被上诉人佳森公司工程款435万元。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人施工的框架柱存在严重质量问题，未能整改，留有安全隐患，给上诉人造成重大经济损失，应由被上诉人承担。被上诉人拒不服从监理公司《停工通知》，强行在严寒条件下施工，致使15层以上工程存在严重安全隐患。创业大厦未经竣工验收，也未交付使用。一审判决将上诉人的质量抗辩另案处理，严重侵害了上诉人的诉讼权利。鉴定程序违法，鉴定人员并未参加现场勘验和听证会，而是在鉴定报告作出后通过现场复核来补救，严重违反程序。鉴定报告中违反合同约定采用的2008年定额结算，将人工费43元/工调整为66元/工，多计入工程造价256万元。将c60商砼330元/立方米调整为385元/立方米，多计入工程款20万元。根据合同约定，被上诉人未实际支付以外伤害费、社保费、住房公积金等费用，上诉人也无需支付，为此，多计入117万元。被上诉人佳森公司辩称，1、上诉人所述的质量问题请求二审依法不予支持，法律依据是关于审理建筑合同的司法解释第13条，工程质量问题应另案起诉，在原卷宗中有上诉人委托的评估的机构，评估是楼房为合格工程；2、鉴定问题，双方委托具有资质的鉴定机构在鉴定过程中程序合法，所依据的鉴定资料及实体客观公正的反映了鉴定结果，于法有据，综上，请求二审维持原判。原审被告汤阴管委会未陈述意见。被上诉人佳森公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令二被告连带给付拖欠原告的工程款13009948.38元及利息（从2013年9月21日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求法院依法判令二被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月7日，被告晨煜翔公司法定代表人秦光军作为甲方，原告代理人吴建军作为乙方，双方签订合同，合同约定：1、工程名称创业大厦。2、工程地点工业园区。3、工程内容：乙方负责主体建设、水电安装、毛墙毛面交工，承包方式为包工包料，建筑面积约为29000平方米。4、承包价格:以河南省2008年定额进行结算，材料按市公司安阳信息价结算（估算价按1200元/㎡计算，工程量按实体发生工程量为准）。同时合同约定了甲方责任、乙方责任、付款方式等内容。2012年8月1日，双方再次签订合同，合同约定：工程名称：汤阴县产业集聚区创业大厦，工程地点：众品大道与金秋路交汇处。其他内容同2012年5月7日的内容相同。合同签订后，原告将工程施工到主体结构的土建及基础完成。2014年4月20日，双方对原告施工的创业大厦的工程量进行核对，庭审中双方认可原告施工范围为创业大厦的主体结构及内墙粉刷，但开挖基础、裙楼、挖砖填土、砌桩、1-19层施工洞、上料口及内粉和填土墙的一部分为被告施工。2013年9月13日，涉案建筑登记在被告名下。诉讼过程中，原告对其施工的工程进行工程造价鉴定，本院委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，该所于2017年7月3日作出安新基鉴（2017）009号工程造价鉴定报告书，被告晨煜翔公司对该鉴定报告的部分内容持有异议，为此，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司就被告晨煜翔公司提出的异议，于2017年8月16日作出安新基鉴（2017）012号工程造价鉴定报告书，该报告载明，因安新基鉴（2017）009号工程造价鉴定报告书调整部位较多，声明作废，以安新基鉴（2017）012号工程造价鉴定报告为准。该鉴定报告的鉴定结果为：鉴定造价：35000588.43元，其中包含有争议的签证单（编号008关于基础外侧回填级配砂石(被告不予认可）造价为61756.97元。被告晨煜翔公司对安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司作出的安新基鉴（2017）012号工程造价鉴定报告鉴定结论有异议，认为人工费按照每工日66元计算无依据。应按照每工日43元计算。材料费按照汤阴县材料价格结算无依据，应按照安阳材料价格。商品混凝土应按照每吨330元结算，社保费用不应计入工程价款中。不应产生商品房混凝土运距和费用。施工围墙为被告施工，不应计入。垂直运输未施工部分扣除比例较低。同时被告认为鉴定机构的鉴定人员均未参加现场勘验和鉴定听证会。2017年9月28日，本院组织鉴定机构及原被告对现场进行复核。被告晨煜翔公司认为鉴定报告违反鉴定程序。庭审中原告认可被告晨煜翔公司向其支付工程款24450000元。诉讼过程中。被告晨煜翔公司对原告施工的创业大厦主楼A9轴的垂直度是否符合质量要求及修复或重建所需费用和创业大厦15层以上是否符合质量要求申请鉴定，本院委托河南众益房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出退案说明载明:2017年5月11日进行现场勘验，经现场勘验，被鉴定工程不具备检测条件，需要由鉴定申请人进行破拆外装饰部分后再次进行现场勘验，时至今日，被鉴定工程依旧不具备现场检测条件，因此予以退案。一审法院认为，原告提交2012年5月7日的合同与被告晨煜翔公司提交的2012年8月1日签订的合同，被告晨煜翔公司虽对2012年5月7日的合同有异议，但从两份合同的内容，合同内容基本相同。且原告对合同中约定的工程进行了施工，该合同系在平等自愿的基础上签订的，且不违反法律禁止性规定，对双方均有约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，原告按照约定进行施工，被告晨煜翔公司亦于2013年9月12日办理了房屋登记。被告晨煜翔公司辩称，该工程存在质量问题，虽申请鉴定，但目前因不符合鉴定的条件，鉴定机构退案，对于该部分的争议，被告晨煜翔公司可另案主张。对于安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司作出安新基鉴（2017）012号工程造价鉴定报告书是否采信。被告晨煜翔公司认为鉴定机构在勘验现场时司法鉴定人未到场，以程序违法提出重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定，申请重新鉴定的条件之一为鉴定程序严重违法的。本案在鉴定过程中，鉴定机构对现场进行勘验，虽司法鉴定人未到庭勘验现场，但依据《鉴定程序》通则第二十四第二款规定为司法鉴定机构到现场提取鉴定材料，而非勘验现场，且安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司亦对现场进行复核，被告晨煜翔公司并未提交鉴定结论明显不足的证据，故本院对安新基鉴（2017）012号工程造价鉴定报告书予以采信。关于被告晨煜翔公司提出的人工费、材料费的异议。因双方在合同中约定以河南省2008年定额进行结算，材料按安阳信息价结算，鉴定书依据上述标准进行结算，符合双方约定及相关的规定，故被告晨煜翔公司辩称人工费应按43元计算的依据不足。对商品混凝土、施工围墙及垂直运输施工部分的价格的认定，被告晨煜翔公司虽持有异议，但均未提交相反的证明，故对被告晨煜翔公司的辩称理由，本院不予采信。对于被告晨煜翔公司主张的社保费，因该费用为相应部门规定的必要费用，且双方对该部分并未特殊约定，故被告晨煜翔公司的此辩称理由，本院不予采信。关于工程款的认定。安新基鉴（2017）012号工程造价鉴定报告书载明鉴定造价：3500.058843万元，其中包含有争议的签证单（编号008关于基础外侧回填级配砂石，（被告不予认可）造价为61756.97元。被告晨煜翔公司虽持有异议，但该签证单上签名为李新、王志军，被告晨煜翔公司亦认可李新为其技术员，王志军为其公司财务人员。被告晨煜翔公司的辩称理由，本院不予采信。本院认定原告施工部分的工程款为35000588.43元，原告认可被告晨煜翔公司已向其支付工程款24450000元，故应从工程款中扣除后工程款应为10550588.43元，原告主张该工程款中应扣除税金后的工程款9356018.35元，属自行处分其权利，其不违反法律禁止性规定，本院予以准许。对于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。工程价款的利息未约定，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。案涉工程虽于2013年9月12日办理了产权证书，但双方并未进行结算，故被告晨煜翔公司主张的利息应从起诉之日即2016年9月20日至实际给付之日止，以工程款9356018.35元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。原告要求被告汤阴管委会支付工程款于法无据，本院不予支持。被告汤阴管委会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应缺席审判。综上，被告晨煜翔公司应支付原告工程款9356018.35元及利息（利息从2016年9月20日至实际给付之日止，以工程款9356018.35元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，判决如下：一、被告河南省晨煜翔商贸有限公司于判决生效后十五日内支付原告河南省佳森建筑工程有限公司工程款9356018.35元及利息（从2016年9月20日至实际给付之日止，以工程款9356018.35元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告河南省佳森建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费77292元，鉴定费100000元，共计177292元，由被告河南省晨煜翔商贸有限公司负担127292元，原告河南省佳森建筑工程有限公司负担50000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，被上诉人提交2012年5月7日的合同与上诉人晨煜翔公司提交的2012年8月1日签订的合同，合同内容基本相同，均是由秦光军和吴建军个人签订，双方均不具备相应的建筑企业资质，两份合同均为无效合同。且被上诉人对合同中约定的工程进行了施工，双方均应按照合同约定进行结算。被上诉人按照约定进行施工，上诉人晨煜翔公司亦于2013年9月12日办理了房屋登记。上诉人晨煜翔公司上诉称，该工程存在质量问题，虽申请鉴定，但目前因不符合鉴定的条件，鉴定机构退案，对于该部分的争议，上诉人晨煜翔公司可另案主张。对于安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司作出安新基鉴（2017）012号工程造价鉴定报告书是否采信。上诉人晨煜翔公司认为鉴定机构在勘验现场时司法鉴定人未到场，以程序违法提出重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定，申请重新鉴定的条件之一为鉴定程序严重违法的。本案在鉴定过程中，鉴定机构对现场进行勘验，虽司法鉴定人未到庭勘验现场，但依据《鉴定程序》通则第二十四第二款规定为司法鉴定机构到现场提取鉴定材料，而非勘验现场，且安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司亦对现场进行复核，上诉人晨煜翔公司并未提交鉴定结论明显不足的证据，故本院对安新基鉴（2017）012号工程造价鉴定报告书予以采信。关于上诉人晨煜翔公司上诉主张人工费应按43元/工日计算，因双方在合同中约定以河南省2008年定额进行结算，材料按安阳信息价结算，鉴定书人工费依据《安阳建设工程价格信息》的指导价调整为66元/工日，是适用河南省2008年定额配套文件进行结算，符合双方的合同约定，上诉人的该项上诉主张不能成立。上诉人主张的c60商砼单价为330元/立方米未提交充分证据予以证明，故对上诉人晨煜翔公司的该项主张，本院不予支持。对于上诉人晨煜翔公司主张的社保费，因该费用为相应部门规定的必要费用，且双方对该部分并未特殊约定，故上诉人晨煜翔公司的该项主张，本院不予支持。关于工程款的认定。安新基鉴（2017）012号工程造价鉴定报告书载明鉴定造价：3500.058843万元，其中包含有争议的签证单（编号008关于基础外侧回填级配砂石，（上诉人不予认可）造价为61756.97元。上诉人晨煜翔公司虽持有异议，但该签证单上签名为李新、王志军，上诉人晨煜翔公司亦认可李新为其技术员，王志军为其公司财务人员。上诉人晨煜翔公司的辩称理由，本院不予采信。涉案工程款为35000588.43元，被上诉人认可上诉人晨煜翔公司已向其支付工程款24450000元，故应从工程款中扣除后工程款应为10550588.43元，被上诉人主张该工程款中应扣除税金后的工程款9356018.35元，属自行处分其权利，其不违反法律禁止性规定，应予准许。一审法院据此判决河南省晨煜翔商贸有限公司支付河南省佳森建筑工程有限公司工程款9356018.35元及利息，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人晨煜翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41600元，由上诉人晨煜翔公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  王 冰审判员  朱志伟二〇一八年三月二十九日书记员  郭培培