河南省西峡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1323刑初341号
公诉机关河南省西峡县人民检察院。
被告人马某某，女。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月30日被郑州铁路公安处郑州站派出所民警抓获，当日被羁押于郑州铁路公安处看守所，2016年10月9日被西峡县公安局刑事拘留，同年10月20日被西峡县公安局执行逮捕。
辩护人孙小帅，河南震世律师事务所律师。
西峡县人民检察院以西检公诉刑诉（2016）297号起诉书指控被告人马某某犯诈骗罪，于2016年12月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年1月4日公开开庭审理了本案。西峡县人民检察院指派检察员王国强出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人孙小帅到庭参加了诉讼，后延期审理。现已审理终结。
西峡县人民检察院指控：2014年1月,被告人马某某因做生意亏损，需要借款偿还外债，遂故意隐瞒其无偿还能力的真相，谎称其做建筑生意需资金周转，向被害人程某借款25万元,月息二分。2015年初，马某某又慌称其在丁河老家盖房子，向程某借款9万元，加上之前借款本金25万元和借款利息6万元，马某某于2015年4月29日向程某出具一张共计40万元的借条和一份借条说明，月息二分一厘，并先支付了程某当年4月至7月共三个月的利息2.52万元。
2015年7月,马某某因无能力还款而外逃，程某于当年9月到公安机关报案，公安机关于2016年4月将马某某上网追逃，同年9月30日马某某在郑州火车站第五候车厅被郑州铁路警方抓获。
针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了被告人马某某供述，被害人程某陈述，证人王某2等人证言，借条等书证，另有户籍证明、报案证明、到案证明等证据。据此认为，被告人马某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人到案后如实供述自己罪行，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定处罚。提请依法判处。
被告人马某某对起诉书指控的事实无异议，但对自己的行为是否是诈骗有看法，自己没想着骗被害人，只是生意赔了，现在没能力偿还。
辩护人孙小帅辩护意见：1、被告人马某某的行为不构成诈骗，只是民间借贷，借款的事属实，因本案案发前，被害人以同样的借据向法院起诉民事案件，更能证明这是一个民间借贷；2、起诉书指控的事实不清，究竟被告人借了多少钱，没有相应的证据证实具体钱数。被害人的陈述不属实，与被告人的供述明显不相符。王某2是个介绍人，借多少钱她不可能不知道。2014年的借条是20万元，后改为25万元；3、被告人认罪态度较好又是初犯，希望法庭从轻处罚。
经审理查明：2014年1月,被告人马某某向王某2借款，王说自己没钱，便介绍被害人程某借款。被告人马某某在向程某借款时谎称其做建筑生意需资金周转，向被害人程某借款25万元,月息二分，出具有借款条据说明一份。2015年初，马某某又慌称其在西峡县丁河镇老家盖房子，向程某借款9万元，加上之前借款本金25万元和借款利息6万元，马某某于2015年4月29日向程某出具一张共计40万元的借条和一份借条说明，月息二分一厘，并先支付了程某当年4月至7月共三个月的利息2.52万元。
2015年7月,被告人马某某因无能力还款而外逃，手机号码已更换，被害人程某便于同年9月到公安机关报案，公安机关于2016年4月将被告人马某某上网追逃，同年9月30日被告人马某某在郑州火车站第五候车厅被郑州铁路警方抓获。同日被羁押于郑州铁路公安处看守所。被告人马某某到案后能如实供述自己的犯罪事实。
被告人马某某骗取被害人程某借款本金及利息共计40万元，应扣除提前支付的利息85200元，本金为314800元。
另查明：被害人程某于1944年4月15日出生，现年73岁。
认定上述事实的证据如下：
一、证人证言
1、证人王某1的证言
马某某是我们马营组出嫁出去的姑娘，五十多岁了，在五里桥镇政府上班，后来退休了。我跟她年龄相差大，没有啥交情，逢年过节她回娘家上坟，我能见到她。我只是认识她，但我跟她没啥关系。我当队长三、四年了，之前我也一直在马营居住，从来没听说过马某某在我们组买有地皮。
证明：被告人所称借款用于建房纯属虚构的事实。
2、证人代某的证言
马某某是我亲姨。位于西峡县城关镇多尔玛对面的重庆片片鱼饭店是我一个人经营的，与我姨马某某没有任何关系，她儿子是我雇的员工，她没有啥事情了，来给我帮帮忙，我也没有给她开工资，2014年9月份的时候，考虑到我弟弟刘某没有工作家庭条件差，我在西峡开个店，也能给他解决生活。我也不知道她在哪里，现在我亲姨马某某和姨夫刘明岐都联系不上了，大概是今年阳历8月份的时候，有一天晚上，马某某来我家里，说是外面别人欠她钱，她出去要账，后来就再也联系不上了。
证明：被告人所称本人为饭店老板纯属虚构的事实。
3、证人刘某的证言
我现在在我表姐代某开的重庆片片鱼火锅店工作。我父亲以前是在供销社上班，后来不上班了，到处跑着做生意，我知道的他做过大理石生意也做过香菇生意，其他啥生意我也不知道，他也从来不给我说。我母亲马某某以前在五里桥镇政府上班，现在已经退休了，成天在家里也没有干啥，有时候给我爸做做饭，干点家务。今年7月底的时候，我父母给我说去内蒙了，也没有交代干啥，就离开了，走的时候就带了几件衣服，两个人一块走的，一直到现在我和他们就失去联系了，以前的电话全部联系不上了，他们也没有打回来电话。我上小学的时候，家里位于南关的房子就卖掉了，一直就是租房子住的，在县城和其他地方没有房子，我现在还住在我表姐店里的。我是2005年的时候就到上海去当兵了，一直在上海干到2014年初才退伍回来。我退伍回来的时候带了九万多元，都交给我父母了，听说他们拿去付利息了，至于说借谁的钱我都不知道。我是2014年8月份的时候就来了，我表姐的店是2014年9月份开业的。我母亲只是来这帮忙，我是在这里工作的，我表姐也没有雇她。我多年不在家，开始也不知道，也是他们失去联系后，债主跑来找到我要钱，我才知道他们在外面借了钱。
4、证人王某2的证言
我和程某是同事关系，我们都在二门诊上班的，马某某以前是在五里桥乡政府上班的。
大概是2013年农历12月份的一天，我在门诊部边上碰见马某某了，当时马某某在闲谈中给我说：“我在迎宾路北堂附近弄了一块地，准备盖房子，年里就想动工的，但是跟上没有钱，你能不能借我点钱，等我房子盖好了卖钱了就还你。”我给她说：“我没有钱，不中了我给你介绍点人，你看看借他们的钱。”后来马某某给我留了个电话号码就走了，到第二天上午上班，我在单位见到程某了，就给她说了我有个朋友想盖房子用点钱，还给利息，程某听了还问我马某某的情况，我还给她介绍马某某是五里桥镇政府退休的，丈夫在县社上班，儿子才从部队回来，程某还问我利息的事情，我还说估计是给2分利息，程某听了就同意让我联系马某某。我就给马某某打电话，在电话里我给马某某说人家程某要的是月息2分的利息，马某某当时就同意了，然后我就安排她们见面了，是在门诊部办公室马某某和程某见的，两个人具体谈的过程我不在场，但是马某某给程某说借钱的原因是在北堂迎宾路盖房子，等她们两个谈好后，马某某写了个借条，程某还让我在借条上签字当担保人，我还说我担保不了，只能当个见证人，后来我就签了个见证人的名字，我签名的时候也没有看是借多少钱，具体程某借给马某某多少钱我也不清楚。到2015年夏天的时候具体是那一天我也记不起来了，程某找到我说：“马某某该结利息了，咋现在电话联系也联系不上了。”程某让我和她一起到马某某说开的饭店去找她，饭店是在多尔玛东边的重庆片片鱼，我和程某到饭店后，正好碰见马某某的儿子在那，程某就把马某某借钱的事情给她儿子说了，马某某的儿子说人家就不知道借钱的事情，还说他妈上鄂尔多斯那边去要账了，而且说他也联系不上了，我就知道这些情况了。
我还是找不到马某某后才听程某说是开始是10万元，后来总的借给她40万元，因为开始马某某打的借条我也没有看借款多少，中间又追加了两次借款。我就在程某借给马某某第一张借条上签有名字，但是那张借条就不知道弄哪去，他们中间变更了两次借款。马某某也是在路上碰见了给我说在那开个店，叫我去吃鱼，我也是客气的回答说去，其实我就没有去吃。中间我去过一次是为给赵艳青要钱，我到片片鱼店里找马某某，也找到她了，她在门口坐着。马某某失联后我和程某找到片片鱼，才知道片片鱼根本就不是马某某的，是她外甥女的店，马某某和她儿子是在那打工的。只是马某某自己在借钱的时候，这样说的，她要不说她有房子和地皮谁借给她钱，这个事情也没有去落实过，现在想想应该是假话。
证明：被告人虚构事实骗取借款无能力偿还的事实。
二、被害人程某陈述
2014年元月，经西峡县医院二门诊护士王某2介绍，我认识了马某某，马某某是五里桥镇政府的退休干部，她丈夫叫刘明岐，是县供销社办公室的。马某某说她在北堂买了一块地皮，想开发房子，问我借钱。我当时承诺借给她一年，按月息二分，到期后要钱还钱，不要钱可以给我房子。我的两个孩子都在县医院上班，我想着县医院搬迁后也需要房子。当时我就同意了，2014年1月28日，马某某找我，问我借钱，当天下午我拿了25万元钱到西峡县城关镇老街营业所三楼马某某住的地方，当时马某某的丈夫刘明岐也在家，我把钱给马某某，她给我打了一张借条，月息二分，三个月结一次息，我还对马某某说：你借我钱，你用你住的房子的房权证抵押，马某某说：“我用钱多，我的房权证已经贷款抵押过了，你放心，到时候房子盖好卖了我就给你钱，你要房子了我给你一套房子。”马某某还说：“你放心，我在西峡县老多尔玛东边开有一个正宗重庆片片鱼火锅店，我儿子刘某在那里经营，房子就在这里，你也不用怕我跑，你闲了去吃片片鱼。”然后我就相信她，我就走了。到2015年1月29日，马某某和刘明岐一起到二门诊找到我，说他们在丁河老家盖房子，钱不够，让我再借点钱给他们。2014年一年马某某总共给我付了6万元利息，然后我又拿了9万元，总共16万元。我还在二门诊将钱给马某某的，她给我打有借条，我说：2分息利息有点低。马某某说：那给你2分1的利息。还是三个月结一次息，当天马某某给我结了24000元的利息，这24000元利息是从2015年4月29日到2015年7月29日的利息，到2015年7月29日马某某该给我付后三个月的利息时，我找不到马某某了，打电话也一直关机，然后我到北堂去打听，马某某在北堂根本就没有买过地皮，我又到多尔玛重庆片片鱼火锅店，火锅店的老板也不是马某某，老板叫代某，她说马某某和他儿子是在我店里打工的，也不是马某某的店。然后我才意识到被骗，就来报警了。
三、被告人马某某供述
我退休了没有事情干，听朋友说在陕西种香菇能挣钱，大概是2012年或者是2013年我在陕西省一个县的大山里投资了10来万元种香菇。干了快一年，出了意外，香菇被烧了，全赔进去了。当时本钱都是借的。种香菇赔了，利息还得月月还，月月都有人催利息。人家催得急，没有办法，只能生方借新债还旧债。2014年元月，当时我碰见一个叫王某2的护士，以前认识，我给她说“我在北堂娘家有一块地皮，准备盖房子，但是没有钱，你能不能借给我点钱”。王某2说“我没有钱，我给你介绍个人，看他能不能借给你钱”，我给她留了手机号。大概过了两天，王某2给我联系，说有个姓程的医生，愿意借给我钱。我到县医院二门诊程某上班的地方见到程某，我们交谈，我说我在北堂有地皮想盖房子，没有钱。程某说愿意借给我，我问她利息多少，她说她借给别人的都是二分。当时就这样商量的，我记得第一笔她借给了我10万元，我给她打了借条，到期后我付给了她利息，她看我这人很守信，就又借钱给我，后来又借了四五次，她有钱了，就找着再借给我，最后总共借了40万元。我只记得借了有四、五次。总共借了程某40万元。
这40万元里面有三十多万元是本金，少部分是利息夹在本金里。当时程某相信我，她有闲钱了，就找上我，说再借给我，算算利息，她再添点钱，重新打借条再借给我，旧借条收回来，我没有记细账。我记得在2015年付给她25200元利息，是现金付的。再后来我没有现金给她了，催帐的人多，我就关了手机，去郑州打工了，他们都找不到我了。
我给程某说我在迎宾大道北堂有一块地皮，准备盖房子，她就相信我了。还给她说我在丁河有门面和地皮。其实丁河的老房子归我丈夫的弟弟了，我现在没有房子和固定资产。
证明：被告人明知自己没有偿还能力，虚构本人有能力偿还的事实以借为名骗取被害人数额巨大钱物，至今无任何能力予以偿还的事实。
四、书证
1、西峡县丁河镇丁河村村委会出具的证明一份
兹证明刘明岐原为丁河镇丁河村七组居民，该人于20年前从部队转业后到县供销社上班，并长期生活在西峡县，现在丁河镇丁河村没有任何房产和地皮。
证明：被告人家庭未在丁河镇丁河村有任何房产和地皮的事实。
2、被告人向被害人出具的借款条及借款条据说明
2014年1月28日出具的借款条据说明一份：今有马某某做建筑生意需现金周转特向程某借现金贰拾伍万元月息二分，使用期间每3个月提前结息一次，3个月后若继续使用或归还现金需5-10天提前打招呼，为增强使用双方，特王某2为见证人，身份证号码：，借款人马某某；
2015年4月29日出具的借条一张：今借到程某现金肆拾万元，落款马某某、刘明岐，上面批注：2015年4月29日至7月29日利息已付；
借款欠条说明一份：今有马某某、刘明岐做建筑生意，需现金周转，特向程某借现金肆拾万元整，月息二分一厘，使用期间每3个月提前结息一次，3个月后若继续使用或归还现金，需5-10天提前打招呼，为增强使用双方，特请王青莲为见证人，担保人刘明岐，借款人马某某。
证明：被告人以做建材生意为由向被害人借款的事实。
五、其他证明材料
1、户籍证明
马某某，女，1957年09月16日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地西峡县五里桥镇五里桥街1号，现住无固定住所，退休职工，现在无工作，居民身份证号码，联系电话无。
2、受案登记表
2015年11月19日10时,程某报警称：在河南省西峡县五里桥镇北堂村自己被骗40万元。经调查,2014年元月份,马某某称其在北堂买了一块地皮,要开发房子,向程某借了25万元,马某某给程某打了借条,月息二分,到2015年1月份,马某某又分三次在程某处借了15万元钱,2015年7月份,程某联系不上马某某,后到北堂村去打听,马某某从来没有在北堂买过地皮,马某某以开发房子为由,多次向程某借钱,骗取程某40万元。
3、在逃人员登记信息表
证明：被告人因涉嫌诈骗被公安机关上网通缉的事实。
4、到案经过
被告人马某某涉嫌诈骗于2016年9月30日马某某在郑州火车站第五候车厅被郑州铁路公安处郑州站派出所民警抓获，10月9日我局将其带回执行刑事拘留，现羁押于南阳市看守所。
5、羁押证明
证明：被告人被抓获后于2016年9月30日被羁押在郑州铁路公安处看守所。
6、无违法犯罪前科证明
以上证据经当庭出示质证后，被告人马某某无异议，且证据来源合法，内容客观真实，足以认定。
本院认为，被告人马某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人马某某在诈骗过程中诈骗老年人的财物应酌情从严处罚。被告人马某某到案后如实供述自己的罪行，依法对其可以从轻处罚。被告人马某某所诈骗被害人程某的利息应当从本金中扣除，所诈骗的本金314800元依法应责令退赔给被害人。被告人马某某的辩护人辩护认为马某某的行为不构成诈骗、只是民间借贷、另外没有相应证据证实具体借款数额、认为被害人陈述是虚假、20万元借条上改动为25万元的意见，从本案事实、证据上显示被告人马某某以盖房子、开饭店等虚构的事实骗取被害人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，并不是单纯的民间借贷关系。被告人马某某借款由其给被害人出具的借条为凭据，有具体的借款数额，被害人的陈述是客观真实的；20万元改为25万元属实，被告人马某某认可此事与被害人陈述能相互印证，故对辩护人的辩护意见，本院依法不予采纳。本院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款项之规定，判决如下：
（2016）被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月30日起至2022年3月29日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
（2016）责令被告人马某某于本判决书生效后十日内退赔被害人程付兰经济损失314800元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李金岐
审 判 员 李颖博
人民陪审员 杨玉皋
二〇一七年四月十四日
书 记 员 马 昂
附：《中华人民共和国刑法》相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。