南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民初字第522号
原告（被告）黄宝红，女，1974年1月20日出生，汉族，居民。
委托代理人林彩霞，江苏金协和律师事务所律师。
被告（原告）毛勒桥梁附件有限公司，住所地南京市六合区方洲路618号。
法定代表人傅波，该公司董事长。
委托代理人赵成有，江苏赵成有律师事务所律师。
原告（被告）黄宝红与被告（原告）毛勒桥梁附件有限公司（以下简称毛勒桥梁公司）追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，本院于2014年4月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年5月13日公开开庭进行了审理。原告（被告）黄宝红及委托代理人林彩霞、被告（原告）毛勒桥梁公司的委托代理人赵成有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见
原告（被告）黄宝红诉（辩）称：原告（被告）自2008年5月进入被告（原告）毛勒桥梁公司，从事设计工作，2010年9月7日，双方签订末期劳动合同，期限为2010年9月7日至2015年9月6日。同日，双方还签订一份补充协议。协议约定，自本协议签订之日起，原告（被告）在被告（原告）处工作满五年后，被告（原告）以每月1000元的标准一次性支付原告（被告）特殊补贴。2014年2月，在补充协议签订临近五年时，被告（原告）却以莫须有的理由解除了与原告（被告）的劳动合同。此外，原告（被告）在本年度的加班工资也没有足额支付。2014年2月28日原告（被告）申请仲裁，仲裁裁决支持了原告（被告）关于违法解除劳动合同经济赔偿金和加班工资的请求，对于原告（被告）特殊补贴的请求没有支持，故原告（被告）诉至法院，请求判决被告（原告）向原告（被告）支付如下款项：1、支付加班工资1778元；2、支付特殊补贴60000元；3、支付违法解除劳动合同经济赔偿金69618元（5801.5元／月×12个月）；4、支付2014年2月工资990元。
被告（原告）毛勒桥梁公司辩（诉）称：原告（被告）自2008年5月进入被告（原告）毛勒桥梁公司，从事设计工作，双方签订了劳动合同，被告（原告）为原告（被告）缴纳了社会保险。原告（被告）在工作期间，经常不按时完成公司交给的设计任务，工作作风推诿拖拉，还经常与同事和领导吵架，因不能胜任本职工作，2010年12月21日公司将其从技术部调至质管部，经过几个月的岗位调整，2011年8月2日又将其重新调回技术部工作，但原告（被告）仍不能胜任设计工作，不仅不按时完成本职工作，还与同事和领导争吵得更加激烈，严重影响了公司的工作环境和工作秩序。经公司工会备案后，被告（原告）于2014年2月依照劳动合同法第四十条第（二）项的规定，解除了与原告（被告）的劳动合同关系，并告知其依法给予经济补偿和额外支付1个月工资。被告（原告）认为，由于原告（被告）不能胜任工作，经过调整工作岗位后，仍不能胜任工作，被告（原告）有权依法解除与原告（被告）的劳动合同，被告（原告）解除劳动合同前已经依法向公司工会备案，被告（原告）的解除行为程序合法，适用法律正确，故不应当向原告（被告）支付经济赔偿金。原告（被告）主张的特殊补贴不符合双方约定的支付条件，因此，亦不应当支付。另，被告（原告）已按原告（被告）实际出勤天数足额支付了2014年2月份的工资。综上，请求判决驳回原告（被告）关于特殊补贴、经济赔偿金及2014年2月工资的诉讼请求。
本院查明的事实
一、双方无争议的事实
原告（被告）黄宝红自2008年5月进入被告（原告）毛勒桥梁公司工作。2010年9月7日，双方签订最后一期劳动合同，期限为2010年9月7日至2015年9月6日。合同约定：原告（被告）在管理岗位，从事设计工作。月工资标准为结构工资，其标准不得低于本地区最低工资标准或集体合同中明确的最低工资水平。2010年9月7日，双方还签订劳动合同补充协议一份。协议约定，自本协议签订之日起，原告（被告）在被告（原告）处工作满五年后，被告（原告）一次性给予原告（被告）1000元／月的特殊补贴。其有关税费由原告（被告）承担，若原告（被告）中途无论何种原因离开被告（原告），该特殊补贴全部取消。
2012年5月27日至2013年11月30日间，原告（被告）休息日加班7天，被告（原告）在支付2014年1月份工资时已支付了加班工资952元。被告（原告）同意再支付原告（被告）加班工资1778元。
2010年12月21日，被告（原告）因公司工作需要将原告（被告）从技术部调至质管部工作。2011年8月2日，被告（原告）以相同的理由将原告（被告）从质管部调回技术部工作。2014年2月10日，被告（原告）向原告（被告）送达解除劳动合同通知书，该通知书载明的解除劳动合同理由为：不能满足工作要求。
2014年2月28日，原告（被告）向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求被告（原告）：支付2012年5月27日至2013年11月30日间休息日加班工资差额1778元、特殊补贴60000元及经济赔偿金69618元。2014年4月11日，仲裁委做出仲裁裁决支持了原告（被告）关于违法解除劳动合同经济赔偿金和加班工资的请求，对于原告（被告）特殊补贴的请求未予支持。2014年4月22日、4月23日，原、被告分别诉至本院。
二、双方有争议的事实
1、2014年2月原告（被告）应发工资数额。原告（被告）主张2014年2月应发工资数额为3730元，其中被告（原告）已实发工资475元，尚欠990元，未能提供证据。被告（原告）抗辩原告（被告）2014年2月应发工资数额为942.53元，其中包括已实际发放的470.53元，被告（原告）已为原告（被告）垫付的应由其个人支付的住房公积金220元、失业保险金22元、养老保险金176元、医疗保险费54元。并提交工资表一份。原告（被告）质证认为：垫付的费用属实，但工资表上扣的工资与原告（被告）实际少出勤天数应扣的工资不一致。
本院认证如下：原、被告双方对2014年2月原告（被告）实际出勤天数5天无异议，因此，根据其实际出勤天数并按劳动合同约定的工资标准计算后，原告（被告）2014年2月应发工资为942.53元（4100元／月÷21.75天×5天）。
2、双方解除劳动关系的原因和时间。原告（被告）主张被告（原告）以不能满足工作需要单方解除，提交以下证据：解除劳动合同通知书，证明原告（被告）于2014年2月10日收到该通知书时双方的劳动关系解除，解除理由为不能满足工作需要。被告（原告）质证认为：真实性认可，但该通知书中关于解除原因虽写成不能满足工作需要，但被告（原告）的本意是原告（被告）不能胜任工作。被告（原告）抗辩解除劳动关系的原因是原告（被告）不能胜任工作，经过调整岗位，仍不能胜任，原告性格喜怒无常，凭兴趣工作，多次拒绝工作安排，被告（原告）于2014年2月8日解除了劳动合同，提交以下证据：①劳动合同书一份，证明双方建立劳动关系的目的是要求原告（被告）从事设计工作；②2010年12月21日及2011年8月2日员工岗位变动通知书二份，证明原告（被告）因不能胜任设计工作而被其调往质量管理部，后又从质量管理部调回设计部；③原告（被告）于2014年1月17日出具的关于越南伸缩缝事情经过一份，证明原告（被告）在工作中与领导产生纠纷、嫌工资低、不接受领导安排工作的情形；④被告（原告）出具的关于黄宝红不服从公司安排的情况说明，证明原告（被告）存在不接受领导安排工作的情形；⑤解除劳动合同通知书，证明被告（原告）已向原告（被告）告知解除劳动合同需向其支付经济补偿金，虽然将解除劳动合同的原因写成不能满足工作需要，但被告（原告）的本意是原告（被告）不能胜任工作。原告（被告）质证认为：①对劳动合同书约定的工作岗位无异议；②员工岗位变动通知书载明是因公司需要调整工作岗位而非原告（被告）不能胜任工作；③原告（被告）出具的关于越南伸缩缝事情经过，系被告（原告）领导安排其额外工作时，原告（被告）带着情绪所写，意在告知单位：只加工作不加薪，任何人都不能胜任；④关于黄宝红不服从公司安排的情况说明，是被告（原告）单方制作，内容与事实不符；⑤解除劳动合同通知书，原告（被告）于2014年2月10日才收到，且该通知书中解除劳动关系的理由是不能满足工作要求，与法律规定的不能胜任工作不是同一概念。
本院认证如下：原、被告双方对证据①均无异议，本院依法予以确认。被告（原告）提供的证据③系其单方陈述，原告（被告）对此不予认可，故不能达到其证明目的，本院不予采信；证据②，其内容仅能证实被告（原告）两次调整原告（被告）的工作岗位原因是为了公司工作需要，而非原告（被告）不能胜任工作；证据④虽为原告（被告）本人书写，但其内容亦不能证实其存在不能胜任工作的情形；证据⑤于2014年2月10日送达原告（被告），自原告（被告）收到该通知书时双方的劳动关系才解除，同时该通知书明确了解除劳动关系的原因是不能满足工作要求，因此，被告（原告）抗辩解除劳动合同的原因系原告（被告）不能胜任工作，证据不充分，本院不予支持。据此，本院认定原、被告之间的劳动关系于2014年2月10日解除，解除原因为被告（原告）以原告（被告）不能满足工作需要为由单方解除。
3、被告（原告）解除劳动关系是否向工会履行了通知义务。原告（被告）主张被告（原告）在单方解除劳动合同前，未履行将理由通知工会的义务，提交以下证据：录音资料，证明被告（原告）的工会主席对解除劳动合同通知书不知情。被告（原告）质证认为：原告（被告）与工会主席的谈话不能直接证明被告（原告）没有通知工会，有无通知工会应当以被告（原告）向工会提交的相关书面通知为准。被告（原告）抗辩在单方解除劳动合同前，已履行将理由通知工会的义务，工会已备案，提交以下证据：关于和黄宝红解除劳动合同的通知及附件（员工岗位变动通知书二份、关于越南伸缩缝事情经过）、关于毛勒桥梁公司与黄宝红解除劳动合同的备案。原告（被告）质证认为：该证据是被告（原告）单方制作，在原告（被告）起诉后补充，和原告（原告）提供的录音资料矛盾，其内容未写明符合解除理由的具体事项，工会也没有出具同意或不同意解除的意见。
本院认证如下：《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，原告（被告）提供的录音资料中工会主席关于解除劳动合同不需要通知工会的陈述，是其对解除程序是否应通知工会的个人理解，并不能当然地认定为被告（原告）此前或之后未履行通知义务；反之，根据被告（原告）提交的证据，能够证实被告（原告）在做出解除劳动合同通知前已向工会履行了通知义务，工会对解除合同事宜已备案，即使该通知义务在原告与工会主席对话时被告（原告）尚未履行，但只要在原告（被告）起诉前补正了通知程序即可。据此，本院认定，被告（原告）在单方解除劳动合同前已履行了将理由通知工会的义务，解除程序合法。
4、特殊补贴。原告（被告）主张被告（原告）应支付每月1000元的特殊补贴共计60000元，提交劳动合同补充协议一份。被告（原告）经质证，对其真实性无异议，但认为原告（被告）应自协议签订之日起工作满五年，被告（原告）才支付该特殊补贴，现原告（被告）不符合支付条件。被告（原告）未提交证据。
本院认证如下：因被告（原告）对劳动合同补充协议的真实性无异议，本院依法予以确认。虽然该协议约定了特殊补贴的支付条件为自本协议签订之日起，原告（被告）在被告（原告）处工作满五年，但本案中，原告（被告）非因个人原因自行离职，而系被告（原告）的单方解除行为致劳动合同解除，且该单方解除合同的理由亦不能成立，由于被告（原告）在劳动合同解除中存在过错，因此，被告（原告）应当自补充协议签订时起按原告（被告）的实际工作时间计算支付特殊补贴。据此，本院认定被告（原告）应支付原告（被告）自2010年9月7日至2014年2月10日间的特殊补贴41184元［41个月×1000元／月＋（1000元／月÷21.75天×4天）］。
5、解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额。原告（被告）主张为6106.8元／月，其中包括每月的应发工资（2013年2月至2013年12月间每月4100元，2014年1月5363.56元（其中包括加班工资952元）］、2012年5月27日至2013年11月30日间，被告（原告）应再支付的加班工资1778元、年度新产品奖1230元、出口产品质量奖585.86元、年终奖3977元、公交补贴每月220元、劳保补贴400元、高温费520元、特殊补贴每月1000元。原告（被告）提供劳动合同补充协议一份，证明被告（原告）应当支付原告（被告）每月1000元的特殊补贴。被告（原告）经质证，对该协议的真实性无异议，但认为原告（被告）不符合支付特殊补贴的条件。被告（原告）抗辩解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额应为4582.74元／月，其中应包括每月的应发工资（2013年2月至2013年12月间每月4100元，2014年1月5363.56元中应扣除加班工资）、年度新产品奖1230元、出口产品质量奖585.86元（其中311.56元已在2014年1月工资中支付）、年终奖3977元，而劳保补贴400元及高温费520元属于劳动保护的各项支出，公交补贴系按月据实报销费用，因此，均不应当计算在工资总额中。特殊补贴每月1000元不符合支付条件。被告（原告）提交以下证据：2012年出口订单质量奖励发放表、DS400伸缩缝专项奖励表，证明2013年支付年度新产品奖1230元、出口产品质量奖585.86元（其中311.56元已在2014年1月工资中支付）。原告（被告）对上述证据不持异议。
本院认证如下：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定：本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费。因此，本案中，双方争议的特殊补贴1000元／月应计入原告（被告）的月工资总额中。2012年5月27日至2013年11月30日加班工资2730元（月加班工资数额为152元）及高温津贴520元均属于法律法规规定的工资总额范畴。现被告（原告）抗辩加班工资及高温费不计入工资总额，于法无据，本院不予支持。双方争议的劳保补贴因属于劳动保护的各项支出，公交补贴系劳动者的福利待遇，不属于工资总额，因此，这两项费用均不应计入原告（被告）的工资。综上，本院认定原告（被告）解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额为5734.7元［（4100元／月×11个月＋4411.56元／月＋1230元＋274.3元＋3977元）／12个月＋加班工资152元／月＋1000元／月］。
本院判决理由和结果
本案争议焦点为：1、被告（原告）毛勒桥梁公司解除与原告（被告）黄宝红的劳动合同是否违法；2、被告（原告）毛勒桥梁公司是否应再支付原告（被告）黄宝红2014年2月工资990元；3、被告（原告）毛勒桥梁公司是否应当支付原告（被告）黄宝红特殊补贴。
本院认为：
关于第一项争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。被告（原告）毛勒桥梁公司虽两次调动原告（被告）工作岗位，但原因均为公司工作需要，而非原告（被告）不能胜任工作，因此，被告（原告）以原告（被告）不能满足工作需要为由单方解除劳动合同，没有事实依据，亦违反了法律规定，应当向原告（被告）黄宝红支付解除劳动合经济赔偿金68817元（5734.7元／月×12个月）。
关于第二项争议焦点，《江苏省工资支付条例》第十二条规定：劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。根据原告（被告）在2014年2月的出勤天数计算，被告（原告）应支付原告（被告）工资942.53元，在扣除已为原告（被告）垫付的472元费用后，实际应再支付470.53元，现原告（被告）自认已实际支付了475元，因此，其要求被告（原告）再支付工资990元，无事实依据，本院不予支持。
关于第三项争议焦点，《中华人民共和国劳动合法》第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原被告双方对劳动合同补充协议的真实性无异议，因此，双方均应履行各自的义务。现因被告（原告）的违法解除行为致原告（被告）无法工作满五年，因此，被告（原告）应按协议约定的支付标准以原告（被告）的实际工作时间计算支付特殊补贴。
综上，依照《中华人民共和国劳动合法》第二十九条、第四十条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告（原告）毛勒桥梁附件有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黄宝红加班工资1778元；
二、被告（原告）毛勒桥梁附件有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黄宝红特殊补贴41184元；
三、被告（原告）毛勒桥梁附件有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）黄宝红解除劳动合同经济赔偿金68817元；
四、驳回原告（被告）黄宝红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）毛勒桥梁附件有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 员 王 丽
二０一四年五月三十日
见习书记员 张煜荻