江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终188号
原公诉机关南京市浦口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛师军（绰号老后），男，1971年12月28日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住浙江省临海市。2016年12月16日因本案被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人李家军，江苏苏泓律师事务所律师。
辩护人熊雾芬，江苏苏泓律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）葛师友（绰号老前），男，1971年12月28日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住浙江省临海市。2016年12月16日因本案被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人曹春武，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
原审被告人朱梅，女，1977年11月6日出生于江苏省淮安市楚州区，汉族，小学文化，无业，住江苏省淮安市楚州区。2004年6月3日因犯窝藏、包庇罪被判处有期徒刑五年，2007年4月10日被假释，假释考验期至2008年6月5日。2016年12月16日因本案被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。2018年1月25日被取保候审。
原审被告人李喜（绰号阿四），男，1982年3月8日出生于江苏省宝应县，汉族，小学文化，无业，住江苏省宝应县。2016年12月16日因本案被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。2018年1月25日被取保候审。
原审被告人葛春菊，女，1967年2月24日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住浙江省临海市。2016年12月16日因本案被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。2018年1月25日被取保候审。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控被告人葛师军、葛师友、朱梅、李喜、葛春菊虚开发票罪一案，于2018年1月23日作出（2017）苏0111刑初681号刑事判决，之后作出（2017）苏0111刑初684号刑事裁定。原审被告人葛师军、葛师友不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，并移交南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2016年1月至2016年12月间，被告人葛师军、葛师友为牟取私利，违反国家税收征管和发票管理规定，在二人共同租住的南京市秦淮区白鹭新村2幢409室内，利用非法获得的增值税普通发票、金某1盘、公司公章等资料设备，以虚假注册的南京鼓祥斌建筑材料有限公司、南京皇用江商贸有限公司、南京盈立格贸易有限公司、南京悦竹建材有限公司、南京依莱德建筑工程有限公司、南京港鸿利百货贸易有限公司等多家公司作为开票方，在与受票方无真实业务发生的情况下，为他人虚开增值税普通发票。被告人朱梅、李喜、葛春菊通过在外散发代开发票小广告招揽开票客户，将客户的开票信息转发给葛师军、葛师友，由二人根据客户的开票需求虚开增值税普通发票。后朱梅、李喜等人向葛师军、葛师友支付开票费用，再将虚开的增值税普通发票出售给客户。其中，葛师军单独或伙同葛师友等人虚开增值税普通发票226张，虚开金额合计人民币97997459.26元；葛师友伙同葛师军等人虚开增值税普通发票178张，虚开金额合计人民币81501838.72元；朱梅伙同葛师军、葛师友虚开增值税普通发票16张，虚开金额合计人民币2627680元；李喜伙同葛师军、葛师友虚开增值税普通发票8张，虚开金额合计人民币2436580元；葛春菊伙同葛师军、葛师友虚开增值税普通发票23张，虚开金额合计人民币2297000元。具体犯罪事实分述如下：
1.2016年1月间，被告人葛师军以南京鼓祥斌建筑材料有限公司的名义，向雨发建设集团有限公司虚开增值税普通发票2张，价税合计人民币1473853.64元。
2.2016年1月间，被告人葛师军以南京盈立格贸易有限公司的名义，向南京市住宅建设总公司虚开增值税普通发票6张，价税合计人民币3102500元。
3.2016年1月间，被告人葛师军以南京金某2建筑材料有限公司的名义，向南京欧金市政工程有限公司虚开增值税普通发票1张，价税合计人民币553015元。
4.2016年1月间，被告人葛师军以南京鼓祥斌建筑材料有限公司的名义，向南京金鸿装饰工程有限公司虚开增值税普通发票1张，价税合计人民币504094元。
2016年11月间，被告人葛师军、葛师友以南京皇用江商贸有限公司的名义，向南京金鸿装饰工程有限公司虚开增值税普通发票16张，价税合计人民币12819080元。
5.2016年4月间，被告人葛师军分别以南京悦竹建材有限公司、南京若弥尔建筑材料有限公司的名义，向南京康飞建筑工程有限公司虚开增值税普通发票8张，价税合计人民币1940000元。
6.2016年5月间，被告人葛师军分别以南京关某机械设备租赁有限公司、南京若弥尔建筑材料有限公司、南京盈立格贸易有限公司的名义，向南京宇翔建设发展有限公司虚开增值税普通发票4张，价税合计人民币405600元。
7.2016年6月间，被告人葛师军以南京悦竹建材有限公司的名义，向南京苏通路桥工程有限公司虚开增值税普通发票5张，价税合计人民币3627297.9元。
8.2016年7月间，被告人葛师军以南京奇项华货运代理有限公司的名义，向南京江桥建材实业有限公司虚开增值税普通发票5张，价税合计人民币500000元。
9.2016年10月间，被告人葛师军、葛师友以南京依莱德建筑工程有限公司的名义，向江苏省古典建筑园林建设有限公司南京分公司虚开增值税普通发票2张，价税合计人民币1664000元。
10.2016年10月间，被告人葛师军、葛师友以南京景某经济信息咨询有限公司的名义，向江苏邦驰茂元安全技术科技有限公司虚开增值税普通发票1张，价税合计人民币100000元。
11.2016年10月间，被告人葛师军、葛师友分别以南京永翟郡建材贸易有限公司、南京依莱德建筑工程有限公司的名义，向南京华鹏生物科技有限公司虚开增值税普通发票3张，价税合计人民币1078000元。
12.2016年11月至12月间，被告人葛师军、葛师友分别以南京百络富广告有限公司、南京彩浪祥国际贸易有限公司、南京刚察建材有限公司、南京华某文化传播有限公司、南京景某经济信息咨询有限公司、南京奇海经济信息咨询有限公司、南京永翟郡建材贸易有限公司的名义，向南京智盛广告有限公司虚开增值税普通发票50张，价税合计人民币5014000元。
13.2016年11月间，被告人葛师军、葛师友以南京宾磊瑞新型材料有限公司的名义，向南京市建设建筑有限公司虚开增值税普通发票1张，价税合计人民币86684.72元。
14.2016年11月间，被告人葛师军、葛师友以南京皇用江建材商贸有限公司的名义，向南京浦海建筑工程有限公司虚开增值税普通发票1张，价税合计人民币1000000元。
15.2016年4月至12月间，被告人葛师军、葛师友分别以南京悦竹建材有限公司、南京依莱德建筑工程有限公司、南京港鸿利百货贸易有限公司的名义，向江苏省金陵建工集团有限公司虚开增值税普通发票33张，价税合计人民币31864268元。
16.2016年11月至12月间，被告人葛师军、葛师友分别以南京皇用江建材商贸有限公司、南京永翟郡建材贸易有限公司的名义，向南京市盛翔建筑安装有限公司虚开增值税普通发票19张，价税合计人民币10555400元。
17.2016年11月间，被告人葛师军、葛师友分别以南京依莱德建筑工程有限公司、南京皇用江建材商贸有限公司的名义，向南京欣纳建设发展有限公司虚开增值税普通发票14张，价税合计人民币12883770元。
18.2016年11月至同年12月间，被告人葛师军、葛师友分别以南京皇用江建材商贸有限公司、南京睿鸿图运输有限公司的名义，向南京天泉建筑安装工程有限公司虚开增值税普通发票2张，价税合计人民币1051550元。
19.2016年11月间，被告人葛师军、葛师友以南京秋日红装饰工程有限公司的名义，向江苏通和建筑安装工程有限公司虚开增值税普通发票2张，价税合计人民币140510元。
20.2016年11月至12月间，被告人葛师军、葛师友分别以南京睿喆宏机械租赁有限公司、南京奇海经济信息咨询有限公司的名义，向江苏建科建设监理有限公司虚开增值税普通发票3张，价税合计人民币272576元。
21.2016年7月至10月间，被告人朱梅接到吴某1的购票要求后，通过被告人葛师军、葛师友以多家公司的名义，向南京浩旷建材有限公司（以下简称浩旷公司）虚开增值税普通发票。其中2016年7月，被告人朱梅伙同葛师军以南京港鸿利百货贸易有限公司的名义，向浩旷公司虚开增值税普通发票1张，价税合计人民币550600元；同年8月，被告人朱梅伙同葛师军以南京悦竹建材有限公司的名义，向浩旷公司虚开增值税普通发票1张，价税合计人民币790000元；以南京奇项华货运代理有限公司的名义，向浩旷公司虚开增值税普通发票4张，价税合计人民币372080元；同年9月，被告人朱梅伙同葛师军以南京宾磊瑞新型材料有限公司的名义，向浩旷公司虚开增值税普通发票6张，价税合计人民币580000元；以南京金某2建筑材料有限公司名义，向浩旷公司虚开增值税普通发票1张，价税合计人民币100000元；同年10月，被告人朱梅伙同葛师军、葛师友以南京睿宏图运输有限公司的名义，向浩旷公司虚开增值税普通发票3张，价税合计人民币235000元。
22.2016年1月至12月间，被告人李喜接到单广兵的购票要求后，通过葛师军、葛师友兄弟以多家公司的名义，向南京稼禾建设工程有限公司（以下简称稼禾公司）虚开增值税普通发票。其中2016年1月间，被告人李喜伙同葛师军以南京悦竹建材有限公司的名义，向稼禾公司虚开增值税普通发票2张，价税合计人民币1412900元；以南京盈立格贸易有限公司的名义，向稼禾公司虚开增值税普通发票1张，价税合计人民币583680元；同年12月间，被告人李喜伙同葛师军、葛师友以南京秋日红装饰工程有限公司名义，向稼禾公司虚开增值税普通发票5张，价税合计人民币440000元。
23.2016年12月2日，被告人葛春菊接到李丰收购票要求，通过被告人葛师军、葛师友以南京景某经济信息咨询有限公司的名义，向南京浩珂科技有限公司虚开增值税普通发票23张，价税合计人民币2297000元。
2016年12月15日，被告人葛师军、葛师友、朱梅、李喜、葛春菊被南京市公安局浦口分局抓获归案，被告人葛师军、葛师友如实供述了自己的主要犯罪事实，被告人李喜、朱梅、葛春菊如实供述了自己的犯罪事实。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的证人刘某1、陈某1、袁某、王某1、施某、柏某、禹某、徐某、田某、李某1、丁某、卢某、李某2、王某2、倪某、任某、陈某2、曹某、朱某1、刘某2、周某1、刘某3、刘某4、陶某、吴某2、蒋某、张某1、张某2、吉某、李某3、范某、杨某、姚某1、张某3配、曾某、汪某、陈某3、李某4、姚某2、经传红、刘某5、朱某2、彭某、朱某1居、吴某1、李某5、单某、周某2、谈某等人的证言；受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、扣押清单、银行交易记录、金税盘、公司印章、公司发票专用章、财务印、法人私人印明细清单、江苏省增值税普通发票、付款凭证、营业执照、企业所得税季度预缴纳税申报表、施工分包合同、南京市公安局浦口分局的勘验、检查笔录、江苏航天信息有限公司出具的金税盘数据勘查意见、辨认笔录、南京市公安局网络安全保卫支队提取的电子证据、户籍资料以及被告人葛师军、葛师友、朱梅、李喜、葛春菊的供述等证据予以证实。
原审判决认为，被告人葛师军、葛师友、朱梅、李喜、葛春菊虚开增值税普通发票，其中被告人葛师军、葛师友犯罪情节特别严重，被告人朱梅、李喜、葛春菊犯罪情节严重，五被告人的行为均已构成虚开发票罪，被告人葛师军、葛师友、朱梅、李喜、葛春菊共同故意实施部分虚开发票的行为，系共同犯罪。南京市浦口区人民检察院未指控被告人葛师军、葛师友犯罪情节特别严重，系法律适用不妥。鉴于被告人葛师军、葛师友、朱梅、李喜、葛春菊均具有坦白的情节，依法对上列五被告人从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以虚开发票罪分别判处被告人葛师军有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人葛师友有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十八万元；判处被告人朱梅有期徒刑一年一个月十日，并处罚金人民币七万元；判处被告人李喜有期徒刑一年一个月十日，并处罚金人民币六万元；判处被告人葛春菊有期徒刑一年一个月十日，并处罚金人民币五万元。
上诉人葛师军及其辩护人提出，1.现行法律没有对虚开发票罪中“情节特别严重”作出具体规定，原审判决认定上诉人的犯罪行为“情节特别严重”没有法律依据，违反了罪刑法定的原则。2.原审判决未考虑认罪认罚政策及原公诉机关提出对二上诉人量刑为有期徒刑一年八个月至二年的建议有误。3.上诉人具有坦白、认罪认罚等从轻情节且符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。4.原公诉机关指控认为，葛师军的行为属于情节严重，但原审判决却错误认定葛师军的行为属于情节特别严重，故原审判决适用法律错误；葛师军认罪认罚、系初犯、认罪悔罪态度好、犯罪情节轻微，原审判决量刑过重，罚金过高。请求二审法院对葛师军宣告缓刑。
其辩护人还提出，原公诉机关建议适用刑事速裁程序审理本案，但原审法院却适用普通程序审理本案系审理程序错误。
上诉人葛师友提出，1.现行法律没有对虚开发票罪中“情节特别严重”作出具体规定，原审判决认定葛师友的犯罪行为“情节特别严重”没有法律依据，违反了罪刑法定的原则。2.原公诉机关建议适用刑事速裁程序审理本案，但原审法院却适用普通程序审理本案无正当理由。3.葛师友系初犯、无前科、有坦白情节，且在共同犯罪中系从属性质，认罪认罚，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。4.原审判决罚金过高。
其辩护人提出的辩护意见为，1.上诉人葛师友仅听从葛师军的指示而实施犯罪，系附属性行为，其主观恶性及社会危害性极小，且未实际使用虚开的发票，其犯罪行为的社会危害性相对较小。2.葛师友在共同犯罪中仅次要、从属作用，应当认定为从犯，并依法从轻、减轻处罚。3.葛师友有坦白情节、认罪态度较好，系初犯，符合缓刑适用条件，请求二审法院依法从轻处罚并适用缓刑。
南京市人民检察院审查后认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审理程序合法。建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的上诉人葛师军、葛师友，原审被告人朱梅、李喜、葛春菊的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人葛师军、葛师友及其辩护人在本院二审期间均未提供新的证据，南京市人民检察院也未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人、辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于本案是否应认定“情节特别严重”及未采纳原公诉机关的量刑建议是否正确的问题。经查，虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的，构成虚开发票罪，虽然刑法第二百零五条之一中未对“情节特别严重”作出具体的规定，但是本案中葛师军虚开增值税普通发票累计达到9799万余元，葛师友虚开增值税普通发票累计达到8150万余元，均超过40万元标准的200倍以上，而且多次向多家单位虚开增值税普通发票，其行为应当认定为犯罪情节特别严重，原公诉机关认定为“情节严重”系适用法律错误，原审判决依法予以纠正、拒不采纳原公诉机关的量刑建议并无不当；且南京市人民检察院也认为原审判决正确。故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于葛师友是否应认定为从犯的问题。经查，葛师友与葛师军共谋后参与虚开发票犯罪，其主要负责送发票，有时也虚开发票，并积极协助葛师军实施虚开发票犯罪，其在共同犯罪中的作用较为重要，不应认定为从犯，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于葛师友的辩护人提出，葛师友犯罪行为的社会危害性较小的辩护意见，经查，葛师友与葛师军等人共同实施虚开发票犯罪行为，十多次向多家单位虚开增值税普通发票178张，虚开金额高达8150万余元，其犯罪的主观故意明显，其行为的社会危害性较大，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
4.关于原审法院适用普通程序审理本案是否程序错误的问题。经查，虽然原公诉机关建议适用刑事速裁程序审理本案，但因原审法院与原公诉机关就本案葛师军、葛师友是否存在犯罪“情节特别严重”的情形，存在法律适用的争议，原审法院依法转为适用普通程序审理本案并无不当，故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于原审判决对葛师军、葛师友量刑是否过重、罚金是否过高、是否应适用缓刑的问题。经查，原审判决根据两上诉人的犯罪行为及坦白、认罪态度较好等情节，对其量刑在法定幅度范围之内，量刑均并无不当，罚金数额适当，因两上诉人犯罪时间较长，虚开发票次数多、张数多，虚开发票金额巨大，犯罪情节特别严重，不符合缓刑适用条件，故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）葛师军、葛师友、原审被告人朱梅、李喜、葛春菊虚开增值税普通发票，其中上诉人葛师军、葛师友犯罪情节特别严重，原审被告人朱梅、李喜、葛春菊犯罪情节严重，前述五人的行为均已构成虚开发票罪。南京市人民检察院的审查意见正确，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任志中
审 判 员 张松涛
审 判 员 汪 波
二〇一八年五月二十五日
法官助理 刘明世
书 记 员 朱广霞