广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终247号
原公诉机关广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马金都，男，1990年5月21日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2016年7月25日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
辩护人李志凯、黄泽曼，广东冠法律师事务所律师。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人马金都犯聚众斗殴罪一案，于2017年9月21日作出（2016）粤5281刑初825号刑事判决。原审被告人马金都不服原审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定,2015年9月14日凌晨2时许，同案人杜某、张某、周某1（均另案处理）在普宁市流沙东街道“星河吧俱乐部”附近烧烤摊，以被害人林某1、林某2看他们为借口，无故对林某1进行殴打，林某2遂到“星河吧俱乐部”叫被告人马金都、同案人李某、邱某龙（均另案处理）过来帮忙。马金都、李某、邱某龙到现场后，与杜某一方发生打架，并用现场的桌椅互砸，李某用断裂的玻璃瓶刺伤张某。尔后，杜某打电话纠集同案人陈某3、刘某、苏某、秦某平（均另案处理）等人过来帮忙打架。经普宁市公安司法鉴定中心鉴定，杜某、张某所伤属轻微伤；李某所伤属轻伤。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.经被告人马金都辨认无误的作案现场相片。
2.经被告人马金都及同案人张某、陈某3、杜某、苏某辨认无误的作案现场监控视频截图。
3.现场勘验笔录。证明：一、现场勘验时间为2015年9月14日2时30分至同日2时50分，现场位于流沙东街道中信华府南侧路段“星河吧”门口，东面是新光北路，西面是河滨东路，北面是中信华府小区，南面是“星河吧”酒吧。现场路面遗留有一辆黑色无牌宝马小轿车，车大灯打开，车窗也打开，该车右前侧和左后侧均有被碰撞痕迹，经现场检查，该车内有钱包、手机、现金等财物，钱包内有陈某3身份证、驾驶证等物品，后尾箱内有两块车牌（号码为粤Ｖ×××××）等物品；南侧“星河吧”酒吧隔壁的“中信烧烤”门口的帐篷被撞坏，地面散落一些啤酒瓶碎片和桌椅，无牌宝马小车的后方是一辆白色小轿车（车牌号码为粤Ｖ×××××），该车后座左侧车门有被撞痕迹；北侧“盈信投资公司”门口的3辆小轿车（车牌号码分别为粤Ｖ×××××、粤Ｖ×××××、粤Ｖ×××××）均有被碰撞痕迹。二、现场勘验时间为2015年9月14日3时39分至同日3时47分，现场位于流沙东街道斗文村一片富泰沐足城以东约120米处路边。现场路边遗留有一辆灰色日产小轿，该车悬挂车牌为粤Ｖ×××××，车头有严重碰撞痕迹，车身两侧均有刮擦痕迹，前挡风玻璃破裂，驾驶座有血迹。
4.提取笔录、扣押物品清单、移送物品清单。证明：2015年9月14日，公安机关在普宁市流沙东街道中信华府南侧路段“星河吧”门口扣押到黑色无牌宝马640I小轿车1辆及该车上物品，车上物品分别为钱包一个（内有陈某3身份证、驾驶证各1张）、后尾箱内车牌2块（号码为粤Ｖ×××××）等物品；同日，公安机关在普宁市流沙东街道斗文村一片富泰沐足城以东约120米处路边提取到车牌号码为粤Ｖ×××××的灰色日产牌小轿车1辆。公安机关将上述宝马牌640I小轿车、粤Ｖ×××××灰色日产牌小轿车移送审理处理。
5.法医学人体损伤程度检验鉴定书。证明：李某所伤符合与钝性物体作用致多处软组织挫裂伤及锐器作用致右食指及中指裂伤，右手食指屈曲受限，不能用力，指温降低（功能丧失占一手功能15%），已构成轻伤二级。林某1未见损伤。杜某所伤符合与钝性物体作用致多处软组织挫伤，已构成轻微伤。张某所伤符合与钝性物体作用致多处软组织挫伤，未构成轻微伤，其头颈部所伤符合锐器作用致多处裂伤，已构成轻微伤。
6.涉案财产价格鉴定结论书、关于涉案财产不予价格鉴定的函。证明：经鉴定，涉案车辆被损坏物品价值人民币（下同）75575元，其中李某所驾驶的粤Ｖ×××××轩逸小轿车损坏物品价值22643元，陈某3驾驶至现场的宝马牌小轿车损坏物品价值22521元，其他车辆损坏物品价值30411元。其余被损坏物品不予价格鉴定。
7.证人高某的证言。高证实他在流沙东街道“星河吧”隔壁的烧烤摊务工。2015年9月14日2时，有三名男子与另外四名男子在“星河吧”门前发生争吵，双方走到烧烤店时就发生打架，并用店内的椅子互殴，三名男子打不过对方就先离开，接着三名男子又召集了三四名男子前来帮忙打架，对方其中一名穿黄色无袖衣服的男子被五六名男子追着殴打，穿黄色上衣的男子被打后逃离现场，接着召集人来的这一方又返回来殴打一名没有穿上衣的男子，将其头部殴打出血，双方不停吵闹，光着上身头部被打出血的那名男子跑进一辆棕色小轿车驾驶座上，而对方男子便开始打砸小轿车的前车窗，坐在驾驶座上的男子驾驶汽车往前撞向那二三名打砸车的男子，但那二三名打砸车的男子躲闪到烧烤摊帐篷内，驾车的男子倒完车后便撞向烧烤摊内，这一次将烧烤店内的杆子、桌椅等物品撞毁，此时对方男子到处乱窜躲闪小轿车的撞击，小轿车碰撞到停放在旁边的那辆对方开来的黑色小轿车，小轿车又再一次倒车，朝跑向烧烤摊对面的那二三名打砸小轿车的男子撞过去，但是被躲闪掉，撞到停放在对面的几辆汽车，此时发出响亮的撞击声及女人的叫喊声，紧接着小轿车就倒车并逃离现场。当时烧烤摊内还有二三个客人在吃宵夜，看到小轿车内的男子驾车往前撞，他和老板顾某1及三名客人便逃离现场躲到对面马路边上观看，并没有被小车撞到，而那几名打砸小轿车的男子躲到烧烤摊内，接着那名驾车男子倒车，转方向朝烧烤摊冲撞.那名驾车男子冲撞烧烤摊时，他已站在对面马路观看了。现场有20多人站在周边观看，那名驾车男子就是针对与其打架的人撞，没有撞向周边观看的群众，也没有看到有群众被撞伤。
8.证人宋某的证言。宋证实他在普宁市流沙东街道中信华府南门对面经营一家“华府住宿”，他的隔壁是一家烧烤摊，接着就是“星河吧”。2015年9月14日2时许，有人在他隔壁的烧烤摊门前打架，他看到烧烤摊门前的桌椅被打翻，并且站着10多名男女，有一名男子的头部都是血。突然，头部流着血的那名男子去驾驶一辆棕色小轿车，另一群男子便打砸该辆车，那名流着血的男子驾驶小轿车加速向前撞，接着倒车，再次向左前方的人群撞过去，当时人群到处躲闪，此时小轿车将烧烤摊撞毁，并撞到停放在他门前的黑色小轿车，紧接着小轿车再一次倒车，朝停放在对面的汽车及躲闪的人群撞过去，这一次发出响亮的碰撞声，碰撞到对面的汽车后，该辆小轿车就倒车并逃离现场。他没有看到有人被撞到，但有看到一名男子走起路一拐一拐的，不知是打架造成还是被撞，有一点他可以肯定的是，小轿车撞完后，并没有造成有人倒在地面上。
9.证人陈某2、罗某的证言。陈某2与罗某证实他们二人系夫妻关系，粤Ｖ×××××黑色宝马小轿车登记在罗某名下，2015年9月13日12时许，陈某2将该车借给陈某3使用。
10.证人许某2的证言。许证实2015年9月14日2时许，林某1打了两个电话给他，第一个电话是说其跟人打架，让他过去帮忙打架，但他要上班就没有过去。第二个电话是向他借钱，说有人在住院，身上没有钱。
11.被害人林某1的陈述。林陈述2015年9月14日2时许，他和女朋友林某2在“星河吧”喝完酒准备下楼回家，当他们走出“星河吧”一楼大门时，看见酒吧前台阶路边站着两男两女，其中一名男子指着站在门口的林某2说话（说什么他听不清楚），于是他就走上去问“兄啊，什么事”，那名男子大声说“你看着我们做什么”，他和林某2不断解释说没有看对方，并带林某2准备驾驶电动车离开时，被对方三名男子围住，他看对方像喝醉酒无事找事的样子，害怕被打，就不断道歉，后来他被站在旁边的男子打了头部一下，并扫了一记耳光，之后他女朋友走进“星河吧”，他也想跟进去，但被拦住，过了不久邱某龙、李某、马金都和林某2从“星河吧”里面走出来，林某2说她报警了。此时，李某上去拍对方一名男子的肩膀说“兄，什么事”，对方立即用手挥开李某的手，对方的人用手推搡李某和马金都等人，但李某等人没有还手，并一起走到烧烤摊店里去，他和林某2站在“星河吧”和烧烤摊之间，后来不知道什么原因，李某、马金都、邱某龙某跟对方三名男子打起来，双方还拿烧烤店的椅子互扔互打，还打到公路上去，双方没打一会就停下来，互相对骂，对方一名较胖的男子像被打伤头部，捂着头坐出租车先走，对方另两名男子边打电话边向新河方向走去，当时他看对方在打电话叫人来帮忙打架，所以他也打电话叫人来帮忙打架（但都没有来）。打完电话他看到李某眼睛上角被对方打破流了很多血，手也被打伤。李某去发动其开来的那辆深灰色小轿车准备离开，他走过去帮李某擦眼睛上的血并跟李某说已经叫人过来了。他们准备离开时，对方冲来一伙男子追着马金都和李某等人打，马金都被对方打跑了，他看对方人多，就拉着林某2到李某的轿车后座躲起来，邱某龙跑来开车但被对方拉开车门打并被拉到车外去，后来李某坐上驾驶位准备开车离开。此时对方的人站在车前并用烧烤店的椅子和桌子砸李某轿车的挡风玻璃，右侧的挡风玻璃被砸裂，对方还站在车前叫骂让他们下车来，他看到李某手捂着眼睛上方流血的部位，情绪很激动，突然李某驾车向站在车前的人冲了过去，站在车前的人马上跳开，另一侧还有一名男子在指着李某骂，李某又将轿车冲去撞这名男子，但该男子也跳开没有被撞到。接着李某又加大油门冲进旁边烧烤摊的铁篷去撞对方的人，当时烧烤摊里有很多人，之前烧烤摊里有店里的老板、老板娘及一些员工、客人在场，但在冲进去烧烤摊时他没有注意当时都有什么人在烧烤摊里，这些人被李某的车冲得四处躲闪，李某的车还撞到对方打架驾驶来的一辆黑色小轿车，接着李某又再次退车，然后驾车追着对方一名朝烧烤摊对面方向跑的男子撞过去，该男子跑着窜进停放在对面路边的几辆小轿车处，李某便撞到停放在路边的几辆小轿车，接着李某就驾车往“富某洗浴中心”逃跑，开出几百米后在“富某洗浴中心”旁边李某便将车停下来，整个人趴在方向盘上面，叫他与林某2帮其打电话给家里人及报警，之后他就与林某2雇车送李锐杰到普宁市人民医院治疗，在医院还看到对方那名原先与李某等人打架受伤先离开的男子。李某后来被送到人民医院十一楼住院部，当时其父母也赶到医院，他见派出所的同志迟迟没来处理，也没有及时与他们联系，他就用其本人的手机（136××××1865）再次拨打110报警，向接警同志反映李某现人在人民医院，后来派出所的同志与他取得联系，并过来医院将他与林某2带到派出所调查。当晚林某2有使用他的手机在“星河吧”内拨打110报警。李某主要是追着对方那些打砸小轿车的男子撞，但具体是否有撞到人他不清楚。
12.被害人林某2的陈述。林陈述2015年9月14日凌晨2时许，她与男朋友林某1在中信华府附近的“星河吧”门口准备离开时，有三个男子说她们看对方而围住她和林某1，她和林某1不断解释道歉，对方还不肯罢休并扇了林某1耳光，她怕林某1被对方殴打便跑到“星河吧”二楼去叫李某、邱某龙、马金都下来帮忙劝架，李某等人下来后便问对方有什么事，对方以为她是叫人来打架，不听她们的解释，她见状便跑到“星河吧”一楼用林某1的手机（136××××1865）拨打110报警称“星河吧”有人喝醉酒要闹事，她报完警出来时，发现双方已经在旁边烧烤摊打架，双方在拿桌椅对砸，后来被烧烤摊的老板劝停，烧烤摊老板说打架砸毁其桌椅要赔偿，她们与老板商谈完赔偿事宜后，发现对方叫了另外的人驾驶车辆赶到，对方下车后便追过来与李某等人打架，她和林某1便躲在李某的小轿车后座里，而邱某龙坐在驾驶位上，对方男子持桌子砸向李某小轿车的前窗玻璃，李某便走到驾驶位上，并叫邱某龙下车换其驾驶，紧接着李某启动小轿车往前方撞（李某在开车时头部一直在流血），并将烧烤摊门前的帐篷撞坏，接着李某倒车，又朝前面撞了过去，当时前面站有四五名男子四处躲避，具体是什么人没注意，李某撞到对方打架驾驶来的一辆黑色小轿车，之后李某又再次倒车，并驾车追着对方一名朝烧烤摊对面方向跑的男子撞过去，她看到前面有一个人跑着窜进停放在路边的小轿车处，李某撞到停放在路边的几辆小辆车，接着就驾车往“富某洗浴中心”方向逃跑，开到“富某洗浴中心”时李某便踩刹车，整个人趴在方向盘上，李某叫她与林某1帮其打电话给家里人及报警，当时她便用林某1的手机通知其家人，之后她与林某1便将李锐杰扶下车并将其送往普宁市人民医院治疗。来到医院后她就将手机还给林某1，林某1拿着手机走出病房打电话，过后就有派出所的同志来到医院并将她和林某1带走调查。
13.被害人江某1的陈述。江陈述2015年9月14日2时20分许，他在“星河吧”6楼阳台看到三名男子跟另外三名男子在打架，双方打了一会，约5分钟后，来了两辆小轿车，一辆是棕红色玛莎拉蒂轿车，一辆是黑色豪华版宝马牌轿车，从这两辆车各下来几名男子，共约10来名男子，这几名男子下来后帮助一方去殴打另一方三名男子，而被殴打的那三名男子各自逃跑，其中一人坐上一辆黑色天籁牌轿车，那10来名男子就用东西去砸这辆黑色天籁牌小轿车，那跑上天籁小轿车的男子就启动汽车去撞这10来名男子，他见到有人被该轿车撞倒在地上，但有没有受伤他不清楚，而且这辆小轿车还撞向停放在旁边的几辆小轿车，其中包括他的粤Ｖ×××××白色纳智捷小轿车，还撞到那辆来帮助对方打架的宝马车，接着这辆撞人的轿车就逃离现场，而剩下这一方就抬着被撞伤的人上了那辆玛莎拉蒂轿车离开现场。他的轿车后门被撞得凹进去及刮花了。
14.被害人蔡某的陈述。蔡陈述2015年9月14日
15.被害人江某2的陈述。江陈述2015年9月14日2时许，他在“盈信投资公司”门口看到一辆日产牌轿车追着两名男子并撞到停放在旁边的3辆轿车，其中包括他的一辆粤Ｖ×××××轿车。
16.被害人陈某1的陈述。陈陈述2015年9月14日2时30分许，一辆小轿车横冲直接，将停放在他经营的“盈信投资公司”铺面前的几辆小轿车撞坏了，其中就包括他的一辆粤Ｖ×××××黑色梅赛德斯奔驰S500轿车。
17.被害人许某1的陈述。许陈述2015年9月14日7时许，他发现其停放在“盈信投资公司”门口的一辆优狐牌电动车被撞坏了。
18.被害人顾某1的陈述。顾陈述他在流沙东中信华府“星河吧”隔壁经营一间烧烤店。2015年9月14日2时许，有人用他店里的塑料椅子等进行打架，后来，又开来一辆黑色宝马轿车，车上下来的几名男青年也参与打架，后来一个男青年走过来坐上一辆黑色日产小轿车准备驾车离开，这时对方其中一名男子在他店里拿了一个铁桶对着那辆小轿车的窗门猛砸起来，那辆小轿车的窗门被砸破后，车上那名男青年就加大油门撞向拿铁桶砸车的男子，该男子躲到他烧烤摊帐篷内，接着驾车男子又撞坏他烧烤店的大帐篷、桌椅等东西，接着又向路对面几辆小轿车撞去，之后就驾车离开。那辆小轿车往前冲撞后，打砸小轿车的男子躲到他的烧烤摊内，接着那名驾车男青年倒车，转方向朝他的烧烤摊冲撞，而那几个打砸小轿车的男子就逃离烧烤摊四处躲闪。案发时烧烤摊里还有三名客人在吃宵夜，当驾车男子第一次撞击时，便有人叫喊“快跑”，当时他的烧烤摊就在隔壁，于是他和高某及三名客人便迅速逃离烧烤摊，跑到马路对面躲避，没有被小轿车撞到，那名男青年驾车冲撞烧烤摊时，他已站在对面马路观看。当时现场约有20多人在观看，他没有看到有群众被小轿车撞伤，烧烤摊被撞毁，直接造成他的损失约为9000元。
19.同案人杜某的供述。杜供述2015年9月14日凌晨2时许，他与朋友张某及其女朋友妙虹、周某1及其女朋友燕某在流沙东街道中信华府旁的“星河吧俱乐部”喝酒后准备离开时，他和张某、妙虹、燕某在门口说话等周某1，周某1在二楼上厕所。期间，他看见一对青年男女站在“星河吧”门口处，张某跟他说那个男的怎么用眼睛瞪他们，张某就大声质问对方男子为何要瞪他们，对方说没有并走到门前一辆摩托车处准备离开，这时周某1从“星河吧”出来，听到张某的话就将手中的纸巾揉成一团朝那对青年男女扔去。他和周某1围上去，周某1质问那男子说“你无瞪，你要‘做呢’（意思是干什么）”，因周某1与对方男子靠得太近，对方男子一只手挡在周某1胸口上，并不断的解释其没有要“做呢”，周某1将对方男子的手挥开，对方男子的手碰到张某，张某便扇了对方男子脸部一下，并质问对方男子要打张某干嘛，张某又扫了对方一记耳光。对方女子叫对方男子说“我们走了，不要理他们”，但被周某1推开，说不关你事，不要你理。这时对方女子便走入“星河吧”叫了三名男子出来，其中一名身材较肥、一名身材较瘦穿一件黄色衫，一名身材较瘦穿一件黑色衫，双方互相质问对方要干什么，他们以为对方是叫人来打架，于是便先动手推搡对方较肥的男子，对方便与他们推搡起来，后双方便散开，这时还未真正动手。这时对方较肥的男子就往隔壁的便利店走去，他们便跟过去，见该较肥男子手中拿着啤酒瓶，周某1便大声质问该男子说现在无事了，你还想干嘛，该较肥男子拿起啤酒瓶做出要砸的样子，周某1便将该较肥男子推倒在地上，其中一瓶啤酒瓶摔碎了，该较肥男子起身将另一瓶啤酒瓶砸碎，剩下靠近瓶嘴的一半，拿着那一半玻璃瓶朝着周某1刺过去，但被周某1避开。他和张某便上前帮忙，对方穿黄色衫和穿黑色衫的男子也上前帮忙，双方便对打起来，从烧烤店打到公路上。张某与那名较肥男子对打，该较肥男子用玻璃瓶嘴碎片刺伤张某的头部和颈部，张某用塑料椅子打对方，他则用拳脚与对方穿黑色衫男子对打，周某1拿塑料交通指示标志与对方穿黄色衫男子对打，双方打了一会儿后，张某说其头部受伤流血，要去医院治疗，并拦了一辆出租车先离开。双方停止了打架，对方大声说“你们不要走”，他们应对方说“你们等下就知道”，说着他和周某1便往新河边走去，对方也没有追赶上来。因这次对打，他们明显处于劣势，他不服气，便想叫人来帮忙打架，于是他打电话给“长毛”即秦某平，说他在“星河吧”打架，叫秦某平过来，秦某平说好，他和周某1便在河边等秦某平等人。约三分钟后，秦某平和陈某3、刘某等四男一女开了一辆黑色宝马轿车和一辆玛莎拉蒂跑车来到河边，他和周某1见秦某平、陈某3他们赶到，便朝烧烤摊方向冲过去，秦某平先下车跟在他们后面也冲过去，陈某3他们停好车后也冲上来帮忙，他们大声叫喊对方不要走并冲上去与对方对打。对方黄衫男子要与他们对打，但他们人多，黄衫男子被他们打倒在地上，黄衫男子爬起来逃跑，被他和周某1、陈某3、刘某、秦某平等人抓住并打倒在地上，周某1拿了一块大石头要砸该男子，被陈某3阻止了，周某1又拿起地上的落地风扇砸打过去，打中该黄衫男子的脚，后来该男子挣脱了，他们就回头去围打对方其他人。这时对方一男一女坐在日产轿车的后座，对方较肥男子（光着上身）也坐上轿车的驾驶座，周某1冲上去打开右后车门大声叫喊对方下车，还拿了一个东西去砸打日产轿车的前挡风玻璃，并将前挡风玻璃砸碎，他站在轿车右后门处叫骂车内的人，叫对方下车来“担直”（说清楚的意思）。这时，对方较肥胖的男子很生气，启动汽车后退用车头向他和周某1扫来，他们跳开，他跑到烧烤店门前，周某1还在该较肥男子车前叫骂，那男子又用车朝着周某1冲撞过去，没有撞到，那男子退了一下车将车调向烧烤摊，从烧烤摊东侧直接冲进摊里，朝周某1等人冲撞过去，将周某1刮蹭致摔倒在地（后来听说碾压到周某1的一只脚盘），并撞到陈某3开来的宝马车的车头，撞车后，该较肥男子仍然没有停下来，又朝他冲撞过来，他迅速朝路对面的担保公司跑过去，但他还是被该车从背后撞上，幸好路边有车，该车的车头撞到他的同时还撞到旁边的车，他才没有被撞得更重些。该较肥男子冲撞他后，便调头驾车往东方向开走了。他和周某1、陈某3坐上玛莎拉蒂跑车逃离现场，并到人民医院急诊，当时开车的是和陈某3一起来的朋友（经辨认，该男子叫苏某，他与苏某不熟），在人民医院碰到张某，当时对方受伤的人也在人民医院急诊治疗，他们便离开。他们打架时双方都是就地取材，在现场拿塑料椅等进行打架,他看见对方那名较肥胖男子的额头流血，是与张某对打时被张某用塑料椅打伤的，刚开始被他们欺负的男子及其女朋友，他没有看到有参与打架。苏某开一辆玛莎拉蒂载陈某3等人到现场，在现场没有看到苏某动手，不知道苏某到达现场前是否知道他们要打架斗殴。他身上的伤有一部分是被对方驾车撞伤的，有一部分是与对方对打时受伤的。他与张海镟受伤后在普宁市池尾医院住院部三楼302号房间住院治疗，他通过上网看到当晚他们打架斗殴的视频，知道事情闹大了，张某提出要向公安机关投案自首，他同意投案自首，但他因受伤无法自己自行到公安机关投案，张某自己一个人离开302号房间，过了十分钟左右，公安机关就赶到住院部三楼先将他控制住，张某也在医院的通道处被公安机关带走。
20.同案人张某的供述。张供述2015年9月14日凌晨2时许，他和杜某、周某1等人在流沙东街道中信华府南门斜对面的“星河吧”喝完酒后准备离开，在“星河吧”门口，杜某说有一个男子瞪眼看他，杜某就质问对方为什么要瞪他，在旁边蹲着的一名女子过来拉那名男子准备驾驶电动车离开，他和杜某、周某2便拦住对方不让其离开，并质问对方为什么要瞪眼看他们，对方不停解释说没有，并恳求他们让其离开，周某1推开对方那名女子说“不关你的事，走开”，对方男子伸手放在周某1的胸口解释说没有瞪他们，是误会，周某1将对方男子的手甩开，此时该男子的手碰到他的身体，他就伸手打了该男子头部一下，对方男子不断解释说不是故意碰到他的，他听后又狠狠地甩了该男子脸部一下，然后说他也不是故意的，该男子还是不断解释说是误会。此时，隔壁烧烤摊的老板过来劝说，对方那名女子带了另外三名男子从“星河吧”内走出来，周某1走过去问对方的男子要干什么,对方的男子就反问他们要干什么，周某1推了对方那名女子一下，接着他和杜某也跟对方中的一名男子相互推搡，并问对方的男子要干什么，对方男子说没想干什么。突然周某1的女朋友跑过来说对方其中一名男子走到附近的便利店内拿了两支啤酒瓶过来，让他们别搞了，赶紧离开。他们听后就走过去，周某1走到烧烤摊时就遇到对方其中一名男子手拿着两支啤酒瓶，周某1问对方男子拿啤酒瓶想干什么，对方男子没有应答往前走，但被周某1推倒在地上。倒地后对方男子手中的一支啤酒瓶被砸碎了，该男子爬起来后将手中剩下的另一支啤酒瓶砸掉一半，并准备刺周某1，周某1便跑到公路上，该男子就转身朝他冲过来，他看对方男子拿啤酒瓶朝他刺过来，就拿起烧烤摊的椅子抵挡了一下，接着就转身往公路跑，在转身的过程中被对方刺中脖子后面一下，他手持椅子跑了几步后就滑倒在地上，对方男子也倒在地上，他和该男子就在地面上扭打在一起，周某1就过来帮忙殴打该男子，他爬起来后拿起椅子朝对方男子砸了过去，接着周某1跟对方男子相互殴打，在这过程中他的头部不断流血，他就走开了并喊周某1和杜某走了，还说他的头部流血了要先到医院治疗，他就自己搭乘一辆出租车来到普宁市人民医院急诊部治疗。在人民医院急诊部治疗约三十分钟后，有三四名男女扶着一名血流满面的男子也来到急诊部治疗，对方其中一名女子看到他后，就跟那些人说他是刚才和对方打架的人，他听完害怕对方报复，就连忙解释说自己是因为车祸所伤，并趁机离开，后来他打电话给杜某，杜某说在池尾医院内治疗，他就前往池尾医院。同月18日22时多，他在普宁市池尾医院打电话报警，提出要投案自首并告知同志其现在在池尾医院住院部三楼3号房间，约过了十分钟，公安民警就来到池尾医院住院部三楼将他和杜炎坤带到普宁市公安局审理，当晚他决定报警前，他有跟杜某提起投案自首的问题，杜某说报警可以，但是其脚还受伤，行走不方便，没办法走到公安机关投案自首，他听杜某这样说后，就走到住院部一楼报警。
21.同案人陈某3的供述。陈供述2015年9月14日凌晨2时许，他与秦某平、刘某、苏某等人在普宁市二中广场吃宵夜，秦某平说有朋友在中信华府小区附近与人打架，便让他们一起过去看看发生什么事情，于是他驾车一辆黑色宝马牌640敞篷小轿车载秦某平及“妹仔”过去，来到中信华府小区拐弯处时秦某平让他停车，秦某平下车后与杜某、周某1冲往“星河吧”方向，他返回车内跟上去，此时他看到苏某驾驶一辆玛莎拉蒂小轿车载着刘某从旁边经过驶往“星河吧”方向。他将车停在“星河吧”旁边的烧烤摊后便下车，下车后看到杜某、秦某平、周某1在追打一名穿黄色衣服的男子，他听到有人喊“不要让他跑了”，所以他就跑过去帮忙拦截殴打黄衣男子，接着刘某也跑过来帮忙拦截殴打黄衣男子，黄衣男子被他们打倒在地上，接着周某1在地上抱起一块大石头要去砸黄衣男子，被他阻止了，周某1又拿起地上的一个铁制落地风扇要砸打黄衣男子，他看到后再次要拦但拦不住，该男子被周某1用落地风扇砸了一下，之后就挣脱逃跑了。他们就回到烧烤摊，他看到周某1走到停在烧烤摊旁边的一辆日产小轿车面前，车内有人，周某1开始打砸日产小轿车的前挡风玻璃。这时，对方日产小轿车的驾驶员突然启动汽车冲撞周某1，他就赶紧往公路边上跑，接着他看到对方日产轿车倒了一下车，将车往烧烤摊门前的大帐篷、桌子冲撞，这一撞直接撞到他停在路边的黑色宝马小轿车，该日产车又再一次倒车，此时杜某等人往烧烤摊对面的担保公司方向逃跑，日产小轿车再一次向某炎坤等人冲撞过去，撞到停放在担保公司门前的三四辆小轿车，撞完之后日产小轿车便调头往东面方向逃跑，双方就此停止打架。他看到周某1、杜某走路一拐一瘸的，于是苏帆就驾驶玛莎拉蒂小车载着他和周锦涛、杜炎坤离开现场前往普宁市人民医院急诊室治疗。事后才知道杜某等人与对方发生纠纷并打架，杜某等人吃了亏便打电话告诉秦某平说与人打架。案发当晚，他穿一件白色条纹短袖上衣、一条白色长裤，刚开始他跟着秦某平赶到现场是想了解一下发生什么事情，在打斗现场他没有看到苏某动手参与打架，他和刘某、杜某、秦某平均有打那名黄衣男子。案发当晚他所驾驶的黑色宝马牌轿车车牌号码为粤Ｖ×××××，当时无悬挂车牌，该车是他向陈某2借用的，案发后该车遗留在现场，他的身份证、驾驶证等物品也放在该车内。
22.同案人刘某的供述。刘供述2015年9月14日2时许，他与陈某3、苏某、秦某平等人在普宁市二中广场附近吃宵夜，当时陈某3或秦某平其中一人说在中信华府小区附近的“星河吧”那边有点事，于是陈某3驾驶一辆黑色宝马牌640敞篷小轿车载着秦某平及一名女子往“星河吧”方向驶去，而苏某驾驶一辆酒红色的玛莎拉蒂小轿车载着他尾随陈某3后面行驶。到了中信华府小区的拐弯处时，他看到杜某、周某1、秦某平朝“星河吧”方向跑过去，陈某3对着他和苏某说在“星河吧”那边，苏某便载着他开过去，接着他和苏某下车。他下车后看到陈某3、秦某平、杜某、周某1在追打一名身穿黄色衣服男子，他跑步冲过去拦截，被该黄衣男子撞倒在地，于是他就去追打该黄衣男子，他和陈某3、秦某平、杜某、周某2围着打了一会儿后，该男子便挣脱逃跑。他们就回头走到烧烤摊，这时周某1冲到停靠在烧烤摊旁边的一辆日产小轿车面前，推开该车的车门，不停叫喊车内的人下车，并殴打车内的人，紧接着他看到那辆日产小轿车的车主启动小轿车撞向周某1，但被周某1躲闪了，该日产小车后退并将车头转向烧烤摊，从烧烤摊东侧直接撞过去，将烧烤摊的雨棚杆撞毁，并撞到陈某3开来的宝马轿车车头，撞车后，该车主还没有停下来，朝烧烤摊对面的担保公司方向撞过去，并撞到停靠在担保公司门前的二三辆小轿车，之后日产小轿车就调头开走了。案发当晚他身穿一件黑色短袖、一条白色短裤，他和苏某是跟着陈某3、秦某平过去看看什么事情。苏某载着他到现场后，就一直站在旁边观看，没有看到苏某有动手，他自己则打了对方黄衣男子二三下，但没有使用工具。
23.同案人苏某的供述。苏供述2015年9月14日2时许，他与刘某及刘某的几名朋友在普宁市二中广场附近“老尾烧烤摊”吃宵夜，刘某的二三名朋友急急忙忙先驾驶一辆黑色宝马牌敞篷车离开，而刘某没有车，便让他开车载其到流沙东街道中信华府南门斜对面的“星河吧”门前接着吃烧烤。他就驾驶一辆玛莎拉蒂小轿车载刘某过去，到达后刘某下车便匆忙跑往对面的烧烤摊，当他下车时，看到刘某跟着五六名男子（其中有二三名男子是跟他在“老尾烧烤摊”内吃烧烤）在追打一名身穿黑色衣服的男子，那名男子被刘某等五六人围着殴打一会后便挣脱逃跑。接着刘某等五六人回头走到烧烤摊围住一辆日产小轿车进行打砸，有人叫喊车内的人下车，突然日产小轿车撞向打砸车辆的人，而刘某等五六人四处乱窜，躲避小车的撞击，接着日产小轿车将烧烤摊搭建的帐篷杆撞毁，还撞到之前跟他们一起吃宵夜的男子驾驶的那辆黑色宝马轿车，那辆日产小轿车仍然没停下来，还朝担保公司方向撞过去，并撞到停在门前的两三辆小轿车。他看到刘某有两名朋友被日产小车撞到脚走路一瘸一拐，便驾车载他们到普宁市人民医院治疗。他事先不知道刘某等人要去打架，到达现场时才知道刘某等人要打架，他就一直站在旁边看，没有参与打架。他所开的那辆玛莎拉蒂小轿车是跟深圳一名外号叫“四毛”的朋友借用的，案发后已经还给“四毛”了。他因被公安机关追逃，便于2016年1月5日到公安机关投案自首。
24.同案人李某的供述。李供述2015年9月14日凌晨2时许，他和邱某龙、马金都在“星河吧”二楼卡座喝酒吃东西，林某1的女朋友林某2急匆匆地跑进卡座，形色紧张对他们说：“我和林某1在楼下被一伙不认识的人围住，他们无缘无故打浩龙的耳光和用脚踢，你们一起快点下去帮忙”,当时他的理解是让他们下去帮忙劝阻。他们急忙跟着林某2下楼，当他们走出“星河吧”大门时，看见三名男子围着林某1，这时对方其中一名身材高大的男子对他说“我浪，你们凶凶来，是想来打架啊”，他说，“不是，你们不要误会”并走过去用手想搭该男子的肩膀（想表示亲近，好说话的意思）说“有什么事情好好说”，该男子用手推开他的手，并上来推他一下说“你是要来打架啊”，这时在他身后的马金都用手拉他的衣服，他被拉着往后退，但对方三名男子还逼上来推搡他们，气焰很嚣张，对方总是不断地说敢就来打架，他们这边的人都没有还手，总是跟对方说有什么误会好好说，但对方还是不依不饶在现场骂他们，他当时觉得口渴，就走到西侧一家“美宜佳”商店买玻璃瓶的啤酒来喝，当他走出商店门口时，对方那名身材高大的男子从烧烤店的铁架雨篷冲过来，并用脚飞踢过来，他被踢倒在地，这时对方另两名男子也冲过来殴打他，他站起来时，邱某龙和马金都也冲过来帮忙，他们三人就与对方三人打起来，在烧烤店里双方拿店里的椅子对打和对扔，当时他的左眼角外侧被那名身材高大的男子拿椅子砸到并流血，接着双方又从烧烤店一直打到公路对面的路面上去，他脱掉上衣光着上身跟对方那名身材高大的男子对打，他有用啤酒瓶扔砸对方一名男子。双方对打了一会就停下来，在互相对骂，对方有两人边打电话边往新河方向走去，这时他眼角受伤的地方在流血，就走到烧烤店里坐在椅子上。林某1跟他说其找“许兄”来了，要他等一下，他按住伤口没有去问要叫“许兄”来做什么。后来他想走了，就去将他的粤Ｖ×××××日产轩逸小轿车启动，这时突然有七八个男子冲过来，跑在前面的是刚才和他们打架的男子，对方冲到烧烤店前就开始殴打马金都，马金都打不过就跑，对方追着马金都打，最后马金都逃跑了，这伙人就返回烧烤店来，他当时在烧烤店里被对方用椅子砸了几下，他的右手和胸前被砸到，右手被砸得流血，他就跑到自己的轿车前，邱某龙坐在驾驶位上，这时轿车的右后门被对方的人打开，有人在车门处用东西打邱某龙，邱某龙被打后就下车，他怕对方也要打他，就坐到驾驶位上，上车后看到林某1和林某2坐在车后座，右后车门还是被打开着，对方有人在门外不停命令他们下车，这时有一名男子用东西来砸他轿车的右侧挡风玻璃，砸了几下，他的挡风玻璃被砸破裂，当时他眼角流了好多血，又紧张又害怕被对方打，就想用车逼开对方逃走。所以他快速挂了倒车档，猛踩油门，车头将对方站在右侧车旁的人逼开并踩刹车，但右侧对方被扫开的人又上来叫骂，当时他很生气，想用车将对方冲撞开，不让对方近车身，于是他猛踩油门直接撞向右侧对方的人，对方的人马上跳走，没有撞到，他的车冲进烧烤店雨篷的铁架内，将铁架撞断，他马上踩刹车，并要将车退出雨篷，但由于右手受伤，很用力才挂上倒车档将车退出雨篷，这时对方的人又走到车前来叫骂，于是他又撞向这个叫骂的人，但这个人马上跳开跑到烧烤店的雨篷里去，他见对方那几个打他们的人站在雨篷内，就想撞对方，于是就将车冲进去撞向对方那几个男子，当时对方四处躲避，他将车冲过雨篷，撞到了一辆黑色小轿车，他将车停顿一下，这时看到他车前跑的一名穿白色短裤的男子就是之前打他的人之一，他一时冲动，就加大油门撞向这名男子，这名男子被他用车追到公路对面，他快速撞上去，在快撞到这名男子时，他的车撞到了前面停放着的一辆白色轿车，并发出很大的撞车声，这时他才意识到可能出大事了，马上将车退出来，在退车时应该还有再撞到停放在路边的一二辆轿车，之后他就加大油门向东面逃跑。他载着林某1、林某2开出几百米来到“富某浴足”附近，他因眼角流血太多，且当时感觉很难受开不动车了，就将车停下，他叫林某1和林某2报警。林某1、林某2将他扶下车并拦了摩托车将他送到医院治疗，在途中，他叫这两人打电话给他母亲。他没看到林某1、林某2动手打人，对方男子先用脚踢了他一下，之后他们双方就发生打架。当时在“星河吧”门口他开车撞到部分车辆这一空间范围内，除了追逐殴打他的人在场，没有其他人在场。
25.辨认笔录。证实从公安机关提供的多组多人相片中，刘某分别辨认出张某、陈某3、秦某平、苏某；李某辨认出周某1、张某、杜某就是对方参与打架并且案前在“星河吧”门口的3人；林某1辨认出李某就是开粤Ｑ×××××轿车撞人的人，马金都就是参与打架的人，张某、周某1、杜某就是对方参与打架并且案前在“星河吧”门口的3人；林某2辨认出马金都、李某就是参与打架的人，周某1就是揪其衣服的人；顾某1辨认出李某就是当晚参与打架并开日产车撞坏东西的人，林某1就是和李某在一起的人。
26.被告人马金都的供述。马供述2015年9月14日凌晨1时许，他和战友李某、“阿某”及其女朋友，还有一名不认识的男子总共四男一女在流沙东街道中信华府南门对面的“星河吧”内的二楼卡座吃东西喝啤酒，一直喝到凌晨2时许，“阿某”及其女朋友先行离开，而他和李某及那名不认识的男子还在“星河吧”内二楼喝啤酒，过了约十分钟左右，“阿某”的女朋友紧张地跑过来跟他们说，她和男朋友在“星河吧”门口被人殴打，让他们跟其一起下去看看，接着他们三个人跟着“阿某”的女朋友一起走下楼，走到“星河吧”门口就看到有三名男子围着“阿某”。对方三名男子看到他们下楼后，便指着他们喊“是不是要打架”，当时他便解释不是要打架，可是对方气焰很嚣张，不但辱骂他们，还动手推他们身体。双方争执了一会，对方三名男子便在隔壁烧烤摊门前拿桌子和椅子砸打李某，李某手中拿着玻璃瓶子还手。他看到后过去制止，对方三名男子连他一起打，接着他和李某就跟对方三名男子互相殴打，一直殴打到马路边上，双方对打了一会后都停下来。接着对方三名男子往新河方向离开，而他们也准备驾车离开时，烧烤摊的老板说要他们赔偿打架损坏的座椅，“阿某”便拿出200元赔给他。他们还在烧烤摊旁边聊天时，突然对方又叫了人返回来，对方总共来了七八名男子，看到人多，他便想向新河方向逃跑，但对方的人紧追，后来他被对方抓住衣服摔倒在一辆汽车旁边的地上，对方其中一名男子拿石头砸他，被他躲开了。他从地上爬起来后跑往烧烤摊，又被对方的人紧追着殴打。被打了一会，他从地上爬起并往新河方向拼命逃跑回家。
27.户籍证明。证实被告人马金都的身份情况。
原审判决认为，被告人马金都无视国家法律，在公共场所参与持械聚众斗殴，属积极参加者，其行为妨害社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。马金都能当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项的规定，以聚众斗殴罪判处被告人马金都有期徒刑三年。
原审被告人马金都上诉及其辩护人辩护称，马金都的行为不符合聚众斗殴罪的构成要件，不是本案聚众斗殴的积极参加者，更不存在持械参与聚众斗殴。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院改判马金都无罪。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，并经庭审质证、认证，程序合法，本院予以确认。
对于上诉人马金都及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：马金都等被同案人林某2纠集，来到林某2等人与同案人杜某等人发生争执的现场，与杜某一方发生打架，并用现场的桌椅互砸，这一事实有被害人林某1、林某2的陈述及同案人李某的供述证实，足以认定。原审判决认定马金都持械聚众斗殴，属积极参加者，符合法律规定。故马金都及其辩护人提出的上述意见理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马金都在公共场所持械参与聚众斗殴，是积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。马金都能够当庭自愿认罪，可予酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。马金都及其辩护人提出的上诉、辩护意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林东雄
审 判 员 鲁 鸣
代理审判员 黄桥镇
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。