河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4036号
上诉人（原审被告）：张继辉，又名张小旦，男，汉族，1987年2月9日生，住新安县。
委托代理人：梁豪，河南仕起律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：王麦营，男，汉族，1955年4月2日生，住新安县。
委托代理人：张健，新安县新城法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人张继辉因与被上诉人王麦营健康权纠纷一案,不服河南省新安县人民法院（2015）新民初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张继辉的委托代理人梁豪，被上诉人王麦营的委托代理人张健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张继辉上诉请求：1、请求依法撤销新安县人民法院（2015）新民初字第1259号民事判决第一条，并改判为上诉人应赔偿被上诉人23750.25元，即对一审多判的34172.63元不服；2、本案上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：1、原审认定被上诉人的误工费为28394.56元，实属错误，被上诉人系正村镇政府干部，其工资按月发放，被上诉人提供不了没发工资实际减少了收入的有力证据，故不存在误工费；2、被上诉人的伤情达不到十级伤残，洛阳新安法医临床司法鉴定所作出的十级伤残鉴定使用标准错误，该鉴定使用的是工伤伤残鉴定标准，本案属人身损害纠纷，故鉴定应依照人身损害伤残鉴定标准进行鉴定；3、认定的精神损害费5000元，与法相悖，上诉人已受到了刑事处罚，根据我国有关法律规定，故不存在精神损害费。综上所述，请求二审人民法院公正裁判。
王麦营辩称：1、答辩人既不是政府部门干部，更没有领取政府按月发放的工资，并且答辩人在被上诉人打伤后的很长一段时间不能正常打工挣钱，损失极大；2、答辩人本身就是城镇户口；3、由于被上诉人将答辩人打伤，造成答辩人的终身残疾，精神痛苦将伴随答辩人终生，一审判决上诉人承担精神损失费依法有据。综上所述，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
王麦营向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿各项损失共计10万元，残疾赔偿金、精神损失费待鉴定后另行计算，本案的诉讼费由被告承担。后原告在伤残鉴定结果作出后未变更诉讼请求。
一审法院认定事实:2014年6月2日中午2时许，在新安县××村村，因同村村民王麦营修路问题，张继辉及其父亲张延芳等人与王麦营发生争吵，后双方发生撕打，在撕打过程中，张继辉踢了王麦营腰部，将王麦营打伤，经法医鉴定，王麦营左眼外伤及第三腰椎右侧横突骨折，其损伤程度属于轻伤二级。当时原告方受伤人员为其本人和其女儿王飞，被告方受伤人员为被告张继辉和张继昌，张继辉和张继昌为轻微伤。在该事件发生后，被告张继辉被公安机关依法逮捕，并经公诉机关诉至新安县人民法院，后在2014年11月21日，新安县人民法院作出（2014）新刑初字198号刑事判决书，判决被告张继辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。2014年6月2日，原告王麦营被送到新安中医院住院治疗，经诊断为1、头外伤。2、腰3椎体右侧横突骨折，3、双侧眼部损伤，4、多处软组织损伤。在中医院住院花费医疗费6290.47元，2014年6月4日花费检查费25元。6月5日花费药费98.37元，6月9日在新安县人民医院花费特检费560元，挂号费3.5元。新安中医院的陪护证明显示：因王麦营病情需要1人陪护25天。另查明原告王麦营为非农业家庭户口。在审理过程中，原告申请进行伤残鉴定，该院依法委托洛阳新安法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构2015年7月16日作出了洛新安司鉴所（2015）临鉴字第027号司法鉴定意见书，认定王麦营的伤残等级为十级。原告王麦营花费鉴定费700元。
一审法院认为：行为人因过错侵犯他人民事权益的依法应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告王麦营出示了法院对被告张继辉作出的刑事判决书，可以认定被告张继辉造成原告王麦营受伤并构成犯罪的事实，被告张继辉依法应当承担民事赔偿责任。但是事情的起因是因为原告王麦营修路引起的，且王麦营也参与撕打，原告王麦营构成轻微伤，自己也有过错，故可以依法减轻被告张继辉的责任，故由被告张继辉承担60%为宜，原告王麦营自己承担40%。关于赔偿的具体数额包括1、医疗费，原告提交的医疗费票据显示数额为6977.34元，该费用均有医院出具的收费票据，予以认定；2、护理费，因原告王麦营提交的医院开具的陪护证明显示需1人陪护25天，参照2015年度河南省服务业在岗职工平均工资28472元计算，原告主张的护理费1950元，合法有据，予以支持。3、误工费，原告王麦营从2014年6月2日起住院25天，至鉴定作出前一日止误工时间为408天，参照2015年度河南省农业在岗人员工资25402元计算，每天69.59元，误工费为28394.56元，对该数额予以支持。4、营养费，在原告王麦营提交的医嘱中和病例中并没有显示需加强营养，故对该费用不予支持。5、住院伙食补助费，按照每天50元计算，住院时间为25天为1250元。6、交通费，为原告王麦营到医院实际治疗过程中产生的往返费用，该院酌定为150元；7、残疾赔偿金，原告王麦营为非农业户口，伤残等级为十级，参照2015年度城镇居民可支配收入24391.45元计算为48782.9元；8、关于鉴定费700元，原告提交了正规的鉴定票据，予以认定。9、关于复印费，没有相关法律规定，不予支持。以上共计88204.8元，被告张继辉承担60%即52922.88元，原告王麦营自己承担35281.92元；关于精神抚慰金，根据原告和被告各自的过错程度以及被告造成的损害结果和被告的赔偿能力酌定为5000元。以上被告张继辉共计承担57922.88元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、限被告张继辉在本判决生效后十日内赔偿原告王麦营57922.88元。二、驳回原告王麦营的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的受理费600元，由原告王麦营承担250元，被告张继辉承担350元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审所查明的基本事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人张继辉与被上诉人王麦营因修路引起撕打，致被上诉人王麦营受伤事实清楚，原审据情认定双方均有过错，划分责任承担比例并无不当。关于被上诉人王麦营误工费计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案被上诉人王麦营从2014年6月2日起住院，洛阳新安法医临床司法鉴定所于2015年7月16日作出了洛新安司鉴所（2015）临鉴字第027号司法鉴定意见书，原审法院认定被上诉人王麦营的误工时间共计408天并无不当，上诉人张继辉主张被上诉人王麦营的误工费计算有误，没有提供充分证据证明，上诉人张继辉的该上诉理由本院不予采信。关于伤残赔偿金计算的问题，本院认为，被上诉人王麦营为非农业户口，伤残等级为十级，原审法院参照2015年度城镇居民可支配收入计算共计为48782.9元并无不当，上诉人张继辉该上诉请求本院不予支持。关于精神抚慰金，原审根据上诉人张继辉与被上诉人王麦营各自的过错程度以及造成的损害结果和赔偿能力酌定为5000元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序及适用法律正确，所作判决公正。上诉人张继辉的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1248元，由上诉人张继辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 李太山
审判员 邢玉玲
审判员 董 鹏
二〇一七年三月十五日
书记员 麻琳娜