江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终60号
原公诉机关江西省修水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王魁伟，男，1980年10月27日出生，汉族，江西省修水县人，小学文化，农民，家住修水县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年2月26日被修水县公安局刑事拘留，同年3月29日经修水县人民检察院批准逮捕，次日由修水县公安局执行逮捕。
原审被告人徐汉凡，男，1977年5月4日出生，汉族，江西省修水县人，初中文化，无业，家住修水县。2004年11月11日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年2月26日被修水县公安局刑事拘留，同年3月29日经修水县人民检察院批准逮捕，次日由修水县公安局执行逮捕。
江西省修水县人民法院审理修水县人民检察院指控原审被告人王魁伟、徐汉凡犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月13日作出(2016)赣0424刑初367号刑事判决。宣判后，原审被告人王魁伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明：2016年2月10日前后，被告人王魁伟、徐汉凡在修水县大椿乡谭魁荣家（绰号“青棍”）玩，三人一同吸食完甲基苯丙胺后，被告人徐汉凡提出向被告人王魁伟购买毒品，被告人王魁伟将吸食剩下的二小包甲基苯丙胺（每包重约0.5克）卖给了被告人徐汉凡，得款450元。
2016年2月15日晚，吸毒人员查某接到朋友“马甲”（身份不详）要购买毒品的电话后，即打电话向被告人徐汉凡购买，被告人徐汉凡应允后，约定在城北二商场附近见面交易。之后，查某开车同“马甲”来到约定地点，被告人徐汉凡上车交给查某一小包约0.5克甲基苯丙胺，“马甲”付给徐汉凡200元。
2016年2月22日晚，吸毒人员吴某打电话向被告人徐汉凡购200元毒品，徐汉凡应允，吴某通过微信红包付给其180元，赊款20元。之后，双方来到约定地点城北马家洲公园对面的风暴网吧门口，被告人徐汉凡卖给吴某一小包约0.5克甲基苯丙胺。
2016年2月24日傍晚，吸毒人员查某再次打电话向被告人徐汉凡购买甲基苯丙胺，被告人徐汉凡应允，查某通过微信红包付给其200元，之后，被告人徐汉凡将一小包约0.5克甲基苯丙胺送到凯旋国际小区查某住处，交给了吸毒人员查某。
2016年2月25日上午，修水县公安局义宁派出所接到报案称被告人徐汉凡在修水县义宁镇鹦鹉街维纳斯皮包店，有吸毒嫌疑。公安人员将徐汉凡传唤到公安机关接受调查，徐汉凡对其吸毒的事实供认不讳，还主动交待其贩卖毒品的事实。被告人徐汉凡归案后，按公安机关要求打电话联系被告人王魁伟见面交易毒品。到达交易地点后，经过被告人徐汉凡的指认，民警将准备进行毒品交易的被告人王魁伟抓获，从其身上及包内查获甲基苯丙胺78.74克、海洛因1.08克，并依法予以了扣押。
另查明，被告人徐汉凡因犯贩卖毒品罪，于2004年11月11日被江西省修水县人民法院判处有期徒刑一年。
原审认为，被告人王魁伟违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，数量达50克以上;被告人徐汉凡多次贩卖毒品给他人吸食，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人徐汉凡系毒品再犯，从重处罚。被告人徐汉凡因吸毒被公安机关传唤后，主动交待了其贩卖毒品的事实，系自首，公诉机关在庭审中认为徐汉凡的行为符合自首的相关法律规定，属自首的公诉意见，本院予以确认。徐汉凡在归案后，配合公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可减轻处罚。关于被告人王魁伟及其辩护人关于被告人王魁伟有立功表现的辩解及辩护意见，经查，被告人王魁伟虽向公安机关供述了其上线李朝辉的电话和住址并对李朝辉进行了辨认，但该行为不符合立功的相关法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款，第三百五十六条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王魁伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产30000元；二、被告人徐汉凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；三、修水县公安局依法扣押甲基苯丙胺78.74克、海洛因1.08克予以没收，由扣押机关依法处理。
一审宣判后，原审被告人王魁伟不服，提出上诉，称：1、上诉人没有贩卖毒品，徐汉凡拿走毒品后没有给钱，上诉人也不会要钱；2、查获的79.82克毒品是上诉人自己吸食的，不能认定为贩卖毒品的数量；3上诉人的量刑相比原审被告人徐汉凡过重。故请求二审法院依法改判。
本院查明事实与原审判决认定事实一致，并有下列证据予以证实：
1、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关在王魁伟身上查获两个大包的疑似冰毒，每个重约18克；在昌河车内查获一个深棕色的男式挎包，挎包内查获两个大包的疑似冰毒，每个重约18克；三个小包疑似海洛因白色粉末。公安机关将这些疑似毒品等予以扣押并拍照。
2、物证检验报告证实，从王魁伟处扣押的四袋白色晶体检出甲基苯丙胺成分，共重78.74克；三袋白色固体检出海洛因成分，共重1.08克。
3、通话清单证实，在毒品交易期间，被告人徐汉凡与王魁伟、查某、吴某电话联系情况。
4、现场检测报告书证实被告人王魁伟的检测样本检测结果呈阳性。
5、刑事判决书证实被告人徐汉凡2004年11月11日因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑一年。
6、立功情况说明、归案说明，证实被告人徐汉凡被传唤后后主动交代犯罪事实并协助抓捕被告人王魁伟；被告人王魁伟系抓获归案。
7、户籍证明证实被告人王魁伟、徐汉凡的年龄等身份情况。
8、证人查某的证言及辨认笔录，证实2016年2月15日晚，其开车带着朋友“马甲”在徐汉凡处买了约0.5克冰毒，“马甲”给徐200元钱。2016年2月24日下午五点左右，其打电话要徐汉凡给其送冰毒到凯旋国际205房间，并通过微信红包向徐支付了200元的钱款。后徐汉凡按约定给其送了一小包约0.5克冰毒。其辨认出卖毒品给其的是被告人徐汉凡。
9、证人吴某的证言及辨认笔录，证实2016年2月22日晚，其打电话给徐汉凡要200元冰毒，并在微信上发了180元红包给徐，说剩下的20元以后补上。之后徐汉凡在修水县马家洲公园对面的风暴网吧门口给了其一小包冰毒。并辨认出卖毒品给其的是被告人徐汉凡。
10、证人樊某的证言，证实2016年2月25日下午，王魁伟叫其去石坳岔路口接他，其就驾驶一辆绿色面包车去接，在石坳岔路口被公安机关抓获，公安机关在昌河车上查获一个深棕色的男式挎包是王魁伟的。
11、被告人王魁伟在公安机关供述及辨认笔录：2016年2月10日左右，其到“青棍”家玩，当时徐汉凡也在。三人在一起吸毒，其和“青棍”各提供了三、四小包冰毒，吸完后，徐汉凡问还有没有冰毒，其说还有二个，徐汉凡要买，其就把二小包冰毒以450元的价格卖了。2月25日，“修水崽”打电话给其要冰毒，其就和“修水崽”约好在石坳岔路口见面，当其和朋友“哨子果”在石坳岔路口等“修水崽”时，被公安民警抓住。公安人员在其身上查获了准备卖给“修水崽”两大包的冰毒，还在车上查到的一个深棕色的男士提包，内装有两大包冰毒、白沙烟盒内两小包的白色粉末、挎包夹层内一个小包白色粉末。白色粉末是海洛因，约1.5克，四个大包的冰毒，约72克。其承认这些查获的毒品都是他的。经指认，其辨认出徐汉凡是在其处买毒品的“修水崽”，还辨认出其上线李朝辉及李朝辉的妻子钟荣。
12、被告人徐汉凡的供述及辨认笔录证实，2016年2月15日晚，其在二商场路口卖了约0.5克冰毒给查某，查某带的一个年轻人付了200元。2016年2月24日下午5点多钟，查某打电话叫其送冰毒，并从微信内发了200元红包给其，其按照约定送了约0.5克冰毒到凯旋国际205房间。2016年2月22日晚，其在马家洲对面的风暴网吧门口卖了约0.5克冰毒给吴某，吴某从微信中发180元钱给其，欠20元下次再给。2016年2月10日左右，在“青棍”家，王魁伟拿了三、四个小包的冰毒来吸，其问还有没有冰毒，王魁伟说有两个，其就从王魁伟处花450元买了两个包的冰毒，约1克。2月25日上午，其被抓获后，配合公安机关，通过打电话向王魁伟要毒品，在石坳岔路口将王魁伟抓获。其辨认卖毒品给他的人是王魁伟。
上述证据均经一审庭审质证、认证，来源合法，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王魁伟违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺达70余克，原审被告人徐汉凡多次贩卖毒品给他人吸食，情节严重，其二人行为均构成贩卖毒品罪，应当受到罪责相当的处罚。原审被告人徐汉凡系毒品再犯，应从重处罚；其被公安机关传唤后主动交待了贩卖毒品的事实，归案后，配合公安机关抓获同案人，有自首、立功表现，依法可减轻处罚。上诉人王魁伟上诉称其没有向徐汉凡贩卖毒品。经查，上诉人王魁伟及原审被告人徐汉凡在公安机关的供述均证实上诉人向原审被告人提供两小包甲基苯丙胺毒品，并收取450元的毒资，二人的供述相互印证，足以证实上诉人王魁伟贩卖毒品的事实，上诉人辩称其没有贩卖毒品的理由不能成立。上诉人还称，被查获的毒品系供其自己吸食的，应以非法持有毒品罪定罪。经查，在上诉人王魁伟处查获的毒品达70余克，明显超过法律规定的最低数量标准，对查获的毒品应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚，即应当按照贩卖毒品罪定罪量刑。上诉人的该项上诉理由亦不能成立，不予支持。上诉人还辩称其有立功情节，应减轻处罚。经查，上诉人王魁伟供述其购买毒品上线的基本信息并进行辨认，不属于法律规定的立功表现，该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。原审判决综合考虑上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪悔罪态度以及社会危害性，在法定幅度内进行量刑，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江薇薇
审判员 魏 伟
审判员 刘选奎
二〇一七年三月十日
书记员 宋采纭