广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法知民终字第6号
上诉人（原审被告）：陈天祥，男，系东莞市桥头美而康百货商场经营者。
委托代理人：陈德怀，广东德城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：三六一度（福建）体育用品有限公司，住所地，福建省晋江市陈埭镇江头工业区。
法定代表人：丁辉煌，该公司董事长。
委托代理人：白向娟，广东穗江律师事务所律师。
委托代理人：傅小亮，广东穗江律师事务所辅助人员。
三六一度（福建）体育用品有限公司（以下简称“三六一度公司”）与陈天祥侵害商标权纠纷一案，陈天祥不服东
莞市第三人人民法院（2014）东三法知民初字第260号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，三六一度公司系第1565247号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第25类，商标核定使用范围包括服装、婴儿裤、游泳衣、雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷），足球鞋、帽子、长统袜、手套（服装），领带，皮带（服饰用）等，注册有效期为2006年6月14日至2016年6月13日。
三六一度公司提交的（2012）粤莞东部第026066号公证书显示，2012年10月31日上午，广东省东莞市东部公证处公证员江奕飞和公证人员黄某平，跟随申请人三六一度公司的委托代理人高伟峰来到位于东莞市桥头镇田新马岭路招牌显示“美康百货”的商场（现场未标示门牌，旁边是田新农贸综合市场）。在公证员及公证人员的监督下，高伟峰在该商场二楼购买了五件衣服。高伟峰付款后，取得该百货商场出具的抬头为“永恒服装城”《销售票据》一张，内容为球衣两套、T恤1件，共花费81元。公证书另注明该百货商场内悬挂的个体工商户营业执照上显示的个体户名称为“东莞市桥头美而康商场”。高伟峰当场将所购买的物品和购物单据交由公证人员保管。随后，公证处公证人员对该百货商场门面及周围环境进行了拍照。回到公证处后公证人员对高伟峰所购买的物品进行了拍照和封装，并制作《现场工作记录》，后将所购买的物品封装后交予高伟峰自行保管，《销售票据》由公证处复印存档后原件交予高伟峰。2013年4月19日，东莞市东部公证处针对上述过程出具（2012）粤莞东部第026066号公证书予以证实。庭审中陈天祥确认（2012）粤莞东部第026066号公证书中所附的照片中的“美康百货”的二楼为陈天祥的东莞市桥头美而康百货商场的经营地址，但主张东莞市桥头美而康百货商场并无从事服装经营，且“美康百货”二楼另有多个经营主体，案涉衣物不能确定由陈天祥售出；陈天祥提交个体工商户营业执照复印件一份，显示在东莞市桥头镇田新村市场二楼L002号有存在名为东莞市桥头美新服装店的个体工商户，但陈天祥并未提交证据证明案涉衣服由东莞市桥头美新服装店出售或由其他经营主体出售。
经当庭拆封（2012）粤莞东部第026066号公证书所附公证实物，内有红白色运动球衣一套、纯白色运动短袖一件、黑色运动短裤一条、蓝色T恤一件、美康百货塑胶袋一个、广州颠覆主流休闲服饰购物袋一个。其中红白色运动球衣的左胸位置有“”标识，上衣衣领处有“”标识，红白色运动球裤左下方有“”标识，纯白色运动短袖的左前胸有“”标识，黑色运动短裤上有“”标识，蓝色T恤左前胸印有“”标识，三六一度公司在本案中仅主张红白色运动球裤上的“”标识侵犯三六一度公司第1565247号商标的商标权，对红白色运动球衣、纯白色运动短袖、黑色运动短裤、蓝色T恤涉及的标识，三六一度公司在另外七案中主张权利。陈天祥表示不确定公证取证的实物是否是当时购买的实物。
三六一度公司提交的鉴定报告显示，公证取证的由陈天祥经营的东莞市桥头美而康百货商场销售的红白色运动球衣球裤、纯白色运动短袖、黑色运动短裤、蓝色T恤经三六一度公司鉴定，案涉服装中使用的“361°”和“”标识三六一度公司并不使用在同一商品上，案涉服装上使用的“361°”标识也与三六一度公司的“”注册商标设计不符，且提花变形严重，商品采用的纱线及其他材料和做工亦不符合三六一度公司的标准，商品材质及做工粗劣，不符合三六一度公司的生产质量要求，故案涉服装均非三六一度公司生产或授权销售的商品，属于侵犯三六一度公司商标权的商品。2014年8月1日，三六一度公司起诉至法院，请求判如所请。
又查，三六一度公司主张因（2014）东三法知民初字第255、256、257、258、259、260、261、262号案件共支出了公证费、公证员外出调查费、购买侵权物品费用、公证相片冲晒费、差旅费、律师费等费用，三六一度公司在本案中仅主张律师费3000元，其他费用在另案中主张，但三六一度公司并未向原审法院提交律师费的相关委托合同及票据。
另查，东莞市桥头美而康百货商场是于2006年11月6日成立的个体工商户，经营者是陈天祥，经营范围包括零售预包装食品、散装食品、日用百货、服装等。
原审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。三六一度公司提交的（2013）厦鹭证内字第12766号公证书程序、来源合法，形式完整，可以证实三六一度公司系第1565247号注册商标的注册人，该商标在注册有效期内，其合法权益依法应受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中三六一度公司提供的（2012）粤莞东部第026066号公证书由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，陈天祥未提交充分的相反证据推翻公证行为所公证的事实，故原审法院对公证书记载的事实予以确认。虽然公证书所附销售的票据上没有销售单位的印章，但根据该公证书所载事实，案涉商品购买的百货商场内悬挂的个体工商户营业执照上显示为陈天祥经营的东莞市桥头美而康百货商场，陈天祥亦确认东莞市桥头美而康百货商场的地址位于公证书所附图片的“美康百货”二楼，陈天祥的经营范围亦包含零售服装，且陈天祥未提交证据证明案涉商品由其他主体所出售，故可以确认案涉商品系由陈天祥经营的东莞市桥头美而康百货商场售出。
第1565247号注册商标为“”图形标识，被控侵权的红白色运动球裤上的“”标识与第1565247号“”注册商标在隔离的状态下视觉上非常近似，相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认。第1565247号注册商标的核定使用范围包括服装等，与案涉球裤是同一类商品，可以认定案涉球裤系未经三六一度公司许可使用了与三六一度公司注册商标相近似商标的商品，陈天祥销售案涉的球裤的行为侵犯了三六一度公司案涉第1565247号注册商标专用权。陈天祥没有向原审法院提交证据证明案涉商品是合法取得的，也没有说明商品提供者，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的规定，陈天祥应当停止侵权行为，销毁库存的侵权商品，并承担相应的赔偿责任。
至于赔偿损失数额的问题。由于三六一度公司没有提供充分证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者陈天祥因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，陈天祥的赔偿数额由原审法院在人民币3000000元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑陈天祥侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续的时间、经营规模、经营方式、三六一度公司注册商标的知名度、三六一度公司为本案支出律师费用的合理性等因素，酌情判定陈天祥赔偿三六一度公司经济损失共人民币3500元。对于三六一度公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于三六一度公司要求陈天祥在《南方都市报》公开赔礼道歉的请求，原审法院认为，赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，三六一度公司未能证明因陈天祥的侵权行为致使其人格利益受损，故原审法院对其主张赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决如下：一、陈天祥立即停止销售侵犯三六一度（福建）体育用品有限公司第1565247号商标专用权的球裤，并销毁库存的侵权商品；二、陈天祥于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币3500元；三、驳回三六一度（福建）体育用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币300元，由陈天祥负担。
陈天祥不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院凭（2012）粤莞东部第026066号公证书的销售票据，认定陈天祥就是侵权人无任何事实依据，属于“有错推定”与举证责任适用错误。该销售票据的经营主体是“永恒服装城”，与陈天祥明显不是一家主体，虽然与陈天祥同在美康百货二楼经营，但同一楼层还有其他经营单位（包括超市、服装、电子游戏等，陈天祥提供的美新服装商场也在二楼L002经营），公证书取证记录的地点属于“不明确的地点”；二、适用举证责任错误，本案不是举证责任倒置的案件，应由三六一度公司证明“永恒服装城”与陈天祥是同一主体进行举证，并排除其他侵权主体；三、三六一公司提交的鉴定结论，是在2013年8月8日做出的，与取证时间相差了10个月，不符合鉴定报告的形式要件；四、侵权损失计算错误。三六一公司未提供任何证据证明实际损失，按照购买的案涉商品价值总计是81元，而不是把本案分拆成8个案，每个案重复计算公证费、购物费用来判定损失；五、程序上的诉讼费计算错误。三六一公司起诉的是17000元＋3000元律师费，而一审法院判决陈天祥的赔偿金额是2100元，则诉讼费应是按比例承担，未获支持的部分需由三六一公司承担。
陈天祥向本院提交了东莞市桥头美新服装店工商登记资料及租赁合同，称美康百货的二楼系陈天祥所有，但已经分租给了有不同工商登记的不同主体，陈天祥只是经营2楼的一部分，为美而康超市，该超市的交易流程是顾客取货后在收银台统一结算付款后由收银员打印小票，顾客可凭小票开具发票。
针对陈天祥的上诉，三六一公司发表答辩意见称：根据公证书的内容，公证员在公证购买的现场显示的信息可知个体户为东莞市桥头美尔康百货商场，在东莞工商局查询登记信息时显示陈天祥经营的东莞市桥头美尔康百货商场也是位于桥头镇田心村，足以认定是陈天祥销售了涉案侵权产品。
三六一公司二审未提交新证据。
原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院补充查明，1、东莞市桥头美新服装店的工商登记地址为东莞市桥头镇田新村市场二楼L002号，位于本案公证的“美康百货”内；2、三六一公司未提交购买本案被控侵权产品的发票、电脑小票；3、“三六一公司提交的“永恒服装城”无法查询工商登记资料；4、（2012）粤莞东部第026066号公证书明确记载“在美康百货商场二楼购买了衣服五件。
二审中，做出（2012）粤莞东部第026066号公证书的东莞市东部公证处公证员江奕飞出庭接受双方的询问，并做出以下陈述：1、卖场很大，有2000-3000平方；2、购买时没有经过闸机进入独立的卖场；3、付款是在单个收银机进行收银，现场买卖，现场开的发票；4、因时间久远，其他事实无法回忆。
本院另查明，三六一公司于2014年8月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、陈天祥立即停止销售侵犯三六一度公司商标专用权的商品，销毁库存的侵权商品，并公开在《南方都市报》登报向三六一度公司赔礼道歉；二、陈天祥赔偿三六一度公司经济损失17000元；三、陈天祥赔偿三六一度公司所支付的律师代理费3000元；四、陈天祥承担本
案诉讼费用。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案产品是否由陈天祥销售。
本案中，陈天祥提供了个体工商户营业执照，证明在“美康百货”二楼除了东莞市桥头美而康百货商场外，还存在其他经营主体，因此三六一公司有责任进一步证明出售衣服的主体是陈天祥，但公证书中所附票据及照片都无法明确指向陈天祥。而且在二审过程中公证员出庭所作的陈述亦未能清晰明确指向陈天祥。
关于侵权责任。不应仅仅依据“提供场所”就认定陈天祥侵权。本案中，陈天祥仅仅提供了经营场所，而没有为其他商铺代收款、代开发票，且现有证据显示在“美康百货”二楼不止有一家经营单位，东莞市桥头美新服装店也办理了自己的经营执照。东莞市桥头美而康百货商场与其他商铺各自经营，可见，无论是从主观上，还是从客观上，陈天祥都不具有侵权的故意，管理上也无过错，故不应承担侵权责任。因此，综合陈天祥二审提交的新证据，三六一公司、陈天祥、公证员的陈述，现有证据无法证明陈天祥销售了被控侵权产品及存在帮助侵权行为，故本院认定陈天祥无需承担侵权责任。
综上所述，原审适用法律正确，但认定事实部分不清，新证据导致认定结果错误，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销东莞市第三人民法院（2014）东三法知民初字第260号民事判决第一、二、三项；
二、驳回被上诉人三六一度（福建）体育用品有限公司的全部诉讼请求；
三、驳回上诉人陈天祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费300元，由三六一度（福建）体育用品有限公司负担；二审案件受理费50元，由陈天祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋小美
审 判 员 涂林宗
代理审判员 邹 越
二〇一五年三月二十日
书 记 员 夏如发
附图：
三六一度公司注册号为第1565247号的注册商标：
被控侵权商品图片：