江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00687号
上诉人（原审被告）昆山金翔钢铁有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇陆丰东路仕泰隆模具城C区206室。
法定代表人陈小大，该公司董事长。
委托代理人封强，江苏封强律师事务所律师。
委托代理人任文斌，江苏封强律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）刘井荣。
委托代理人刘杰，上海福一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵永勤。
被上诉人（原审被告）昆山林林特钢材料贸易有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇陆丰东路南侧。
法定代表人张林弟，该公司总经理。
委托代理人梁鲁兵，该公司职员。
上诉人昆山金翔钢铁有限公司（以下简称金翔钢铁公司）因与被上诉人刘井荣、邵永勤、昆山林林特钢材料贸易有限公司（以下简称林林特钢公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆花民初字第00170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月1日，刘井荣受上海翼帆金属制品有限公司（以下简称翼帆公司）委托到林林特钢公司处用货车拉钢板，在邵永勤装货过程中，因吸盘不牢致使钢板落下，刘井荣右手食指粉碎性骨折，并构成十级伤残。此外，事发时，邵永勤为金翔钢铁公司的员工；涉案事故发生地为林林特钢公司的经营场所。根据企业营业执照信息显示，林林特钢公司的股东之一顾菊珍和张桂英共同投资了上海昆林金属材料有限公司（以下简称昆林金属公司），而张桂英也是金翔钢铁公司的股东之一。
原审另查明：刘井荣提供门诊病历、出院小结、医疗费票据12张及费用清单2张、诊断报告及检查报告单，拟证明其为此花费医疗费26293.42元；林林特钢公司和金翔钢铁公司一同发表质证意见如下：对门诊病历的真实性无异议，但对刘井荣转院没有转院记录有异议，对出院小结的真实性没有异议，但质证意见同门诊病历，出院小结是上海市公安消防总队职工医院出具的，出院小结的医院与门诊病历的医院不一致；对医疗费发票中，2014年8月6日上海六院的一张医疗费发票不认可，对2014年8月4日在苏州市立医院开具的三张发票不认可，对上海市公安消防总队职工医院的医疗发票不认可，缺乏相应的门诊病历佐证，对上海第六医院的2013年11月1日的门诊医疗费发票的真实性认可，对费用清单也不认可；对职工医院的诊断报告不认可，对昆山第四医院的检查报告单认可。刘井荣提供工商咨询发票一份，林林特钢公司和金翔钢铁公司对该发票的真实性无异议，但认为不属于赔偿范围之内。刘井荣提供户籍本、淮安市淮安区流均镇二村开具的证明、户籍信息证明、常住人口登记表，拟证明其为非农业户口以及被扶养人为儿子刘从帅和刘从重以及父母刘德美和张玉兰，林林特钢公司和金翔钢铁公司对刘井荣的身份信息无异议，对刘从帅身份信息的真实性无异议，但刘井荣缺乏相应证据证明其与刘从帅是父子关系。
原审又查明：林林特钢公司提供录像光盘一份，拟证明刘井荣在现场指挥邵永勤进行起吊装卸货物，在第一次起吊时，吸铁吸不牢，掉下来一次，刘井荣还继续指挥，刘井荣还擅自用手去垫木头，这时候刘井荣应该知道这个东西有危险性，还继续违反规定操作，存在明显的过错；刘井荣对该证据的真实性认可，现场的钢板和航吊都在林林特钢公司的管理范围之内，关于航吊属于特种设备，要求现场具有专业管理人员，操作航吊的工人也应是专业人员，现场没有专业的管理人员，邵永勤本人也没有操作资格，林林特钢公司对事故的发生是有责任的；刘井荣没有现场指挥，其是协助邵永勤进行装车；第一次下落时，已经将刘井荣的手砸伤。林林特钢公司提供网上打印信息一份，证明刘井荣用来运输的平板货车为非营运车辆，刘井荣明知自身的车辆不能进行货物运输，仍然违规操作，存在过错；刘井荣对该证据的真实性无异议，车辆营运与非营运的性质，与刘井荣所受伤害无关。
原审再查明：原审法院依职权向昆山市陆家派出所调取了公安询问笔录两份和情况说明一份、向昆山陆家劳动所调取了职工备案花名册一份；刘井荣对上述证据没有异议，认为花名册上虽然反映邵永勤是金翔钢铁公司的员工，但从林林特钢公司提供的录像来看，事发地点在林林特钢公司的厂房内，邵永勤在询问笔录中陈述在林林特钢工作，也是客观情况的反映；林林特钢公司和金翔钢铁公司一并发表质证意见如下：对邵永勤的笔录有异议，邵永勤在事发时已经不是林林特钢公司的员工，金翔钢铁公司有存放钢材的仓库在林林特钢公司厂房内，所以邵永勤平时在那里上班，金翔钢铁公司有客户来时，邵永勤便负责装货，而且当时刘井荣也不是金翔钢铁公司的客户；对刘井荣的笔录，对刘井荣陈述的情况没有异议，刘井荣是在车上指挥，其没有将第一次钢板掉下来的情况进行陈述；对情况说明没有异议，但不能证明是邵永勤造成刘井荣损害的；对花名册没有异议，证明2013年9月1日邵永勤到金翔钢铁公司工作，邵永勤之前是在林林特钢公司工作操作航吊。此外，经刘井荣申请，原审法院依法委托苏州市立医院司法鉴定所对刘井荣的伤残等级、误工期、护理期和营养期进行鉴定，2014年8月7日，该司法鉴定所出具司法意见书，内容如下：被鉴定人刘井荣因意外事故致右手食指挤压伤，致右食指开放性指骨骨折并发关节感染、慢性骨髓炎，经治疗后目前遗有右食指活动功能部分受限，构成十级伤残；被鉴定人刘井荣误工期限定为伤后180日；伤后60日予以一人护理；伤后30日予以营养支持。刘井荣对该鉴定结论没有异议；林林特钢公司和金翔钢铁公司对鉴定结论没有异议，但认为与其无关。
上述事实有门诊病历、出院小结、医疗费票据12张及费用清单2张、诊断报告及检查报告单、录像光盘、网上打印信息、公安机关询问笔录两份及情况说明、备案花名册、鉴定结论、工商查询发票200元及原审法院庭审笔录予以证实。
原审原告刘井荣的诉讼请求为：一、判令邵永勤赔偿医疗费26293.42元、住院伙食补助费840元、误工费10537.5元、护理费8390元、营养费900元、××赔偿金65076元、被扶养人生活费32593.6元、交通费500元、查档费200元、鉴定费2520元，上述合计152850.52元；二、判令林林特钢公司、金翔钢铁公司对上述费用承担赔偿责任；三、本案诉讼费由邵永勤、林林特钢公司、金翔钢铁公司承担。
原审法院认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。在本案中，邵永勤装货过程中，因吸盘不牢致使钢板落下，导致刘井荣右手食指粉碎性骨折并造成十级伤残。虽林林特钢公司依据录像光盘认为刘井荣在钢板掉下来一次后，仍继续指挥，致使钢板再次下落，从审理查明的事实中可知，刘井荣在帮忙装卸钢板过程中，因邵永勤操作的吸盘不牢致使钢板落下，刘井荣右手被压在钢板下，当邵永勤用吸盘再次吸附钢板时，钢板再次掉落，导致刘井荣右手再次压伤，原审法院认为，钢板压伤刘井荣右手致使其食指粉碎性骨折是邵永勤的操作不当造成的。同时，林林特钢公司和金翔钢铁公司陈述，邵永勤原来是林林特钢公司工作，后来邵永勤的劳动关系转移至金翔钢铁公司，由于金翔钢铁公司有部分货物存放在林林特钢公司场地内，邵永勤则负责装卸货物和操作航吊。原审法院认为，林林特钢公司和金翔钢铁公司确认一致事发时邵永勤为金翔钢铁公司员工，与员工花名册登记的邵永勤用工内容相吻合，予以采信。金翔钢铁公司陈述邵永勤平时负责开航吊，邵永勤在公安机关接受询问时也承认其系职务行为，故原审法院确定由金翔钢铁公司承担赔偿责任。邵永勤虽然在询问笔录中陈述其系林林特钢公司员工这一情节，但原审法院认为邵永勤2013年11月1日事发之前确为林林特钢公司员工，相关用工关系也显示是在2013年9月1日之后才成为金翔钢铁公司员工；根据工商材料显示，林林特钢公司与金翔钢铁公司具有一定关联；邵永勤虽属金翔钢铁公司员工，但其工作场所是在林林特钢公司，原审法院认为邵永勤陈述其系林林特钢公司员工有其合理性和习惯性，但并不能因此认定由林林特钢公司承担赔偿责任。
法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、康复支出的合理费用、因误工减少的收入、××生活辅助具费和××赔偿金。关于刘井荣主张的医疗费26293.42元及住院伙食补助费840元，原审法院予以支持；关于刘井荣主张的误工费，因其未提供工资收入的证明，原审法院参照2012年度江苏省分细行业在岗工资平均工资表中交通运输业的工资标准，经测算，刘井荣主张的误工费10537.5元不违反法律规定，依法予以支持；关于刘井荣主张的护理费，原审法院按40元每天计算，故其护理费损失为2400元；关于刘井荣主张的营养费，原审法院按20元每天计算，故其营养费损失为600元；关于刘井荣主张的××赔偿金65076元，原审法院予以支持；关于刘井荣主张的被扶养人生活费，根据相关司法解释规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，经测算，依法认定为27840.37元；关于刘井荣主张的精神抚慰金5000元，原审法院予以支持；关于刘井荣主张的交通费500元，因其未提供相关票据，原审法院依法认定为200元；关于刘井荣主张的查档费200元，原审法院予以支持；综上，上述费用合计138987.29元。因此，金翔钢铁公司应当赔偿刘井荣138987.29元。关于刘井荣主张的鉴定费2520元，原审法院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、昆山金翔钢铁有限公司赔偿刘井荣损失138987.29元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回刘井荣的其他诉讼请求。案件受理费1164元，鉴定费2520元，合计3684元，由昆山金翔钢铁有限公司负担3000元，由刘井荣负担684元。
上诉人金翔钢铁公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、邵永勤操作航吊过程中只负责操作遥控器，其正确使用遥控器，并未出现重大过失；而刘井荣作为吸盘的具体操作者，其在没有专业培训及相关操作航吊经验的情况下擅自操作吸盘吸附钢板并指挥起吊，对事故的发生存在重大过错。2、邵永勤操作航吊的行为不是职务行为，整个装货过程都是刘井荣做主导，在邵永勤的询问笔录中也没有陈述其是受金翔钢铁公司的指派在为刘井荣或翼帆公司起吊装货，刘井荣是受翼帆公司委托来取昆林金属公司的货物，与金翔钢铁公司没有经济往来，金翔钢铁公司没有义务指派邵永勤吊装货物。二、一审适用法律错误。金翔钢铁公司与翼帆公司之间没有任何法律关系，没有任何合同义务提供装货服务，也从未指定邵永勤为刘井荣提供装货，邵永勤的行为只构成无偿帮工，不构成职务行为。刘井荣在本次事故中存在重大过失，应承担相应的责任，金翔钢铁公司不应承担任何赔偿责任，相关责任应由被帮工人翼帆公司承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判；上诉费用由刘井荣承担。
被上诉人刘井荣辩称：一审认定事实清楚，法律使用正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。1、邵永勤的陈述以及现场录像都表明是邵永勤在装货，而刘井荣仅是在现场协助。邵永勤是航吊专业操作人员，有判断航吊运行安全的责任和义务，对航吊的安全运行负责。刘井荣没有在林林特钢公司厂房内堆放的众多钢板中确定具体交货钢板的权利，也没有开启场内航吊的权利，其只是提货司机。结合案情，邵永勤负事故全部责任，刘井荣无责任。2、刘井荣受伤的原因是钢板在不该落下时落下，即邵永勤操作不当，故邵永勤存在过错。刘井荣现场协助装货的行为不为法律所禁止，也无其他规定或事由予以否定，不存在过错。航吊操作规范要求操作现场要有指挥人员，但事实上仅有操作员邵永勤，这也说明邵永勤一方存在过错。3、事发后邵永勤在公安机关所做的笔录具有客观性，法院采纳无可非议。此外，上诉人承认邵永勤为其员工，也承认邵永勤为其开航吊，也承认其有钢材在现场，这与邵永勤系职务行为相互印证。4、昆林金属公司、林林特钢公司、金翔钢铁公司的股东及控制人相互关联，属于责任的一方。三者其内部的权利义务应自行理顺，与他人无关，不能成为诉讼抗辩的理由。5、依据合同关系还是侵权关系选择相应的救济途径是刘井荣的权利，刘井荣有权选择直接侵权人邵永勤一方主张权利。
被上诉人邵永勤辩称：我是金翔钢铁公司的员工，平时负责切割钢板，事发时候是刘井荣来找我，叫我帮他装钢板。我也不收刘井荣的吊费也拿不到老板的工资。
被上诉人林林特钢公司辩称：同意上诉意见。昆林金属公司与我公司、金翔钢铁公司都是独立法人、独立结算。昆林金属公司与翼帆公司发生业务来往，我方有业务流水账和增值税发票可以证明。邵永勤不是装卸工，也没有航吊的操作资格，操作航吊属于私下帮忙，刘井荣在没有熟悉航吊情况下，独立操作航吊吸盘，由于自己的操作和指挥不当导致本次事故的发生。所以，本次事故与金翔钢铁公司和林林特钢公司没有任何关系。刘井荣是受翼帆公司委托装货的，事故应该由翼帆公司来承担责任。
二审另查明，翼帆公司购买了昆林金属公司的钢板，钢板存放于林林特钢公司的仓库中，刘井荣受翼帆公司委托到林林特钢公司处取货。金翔钢铁公司员工邵永勤操作林林特钢公司的航吊起吊钢板，刘井荣在货车上调整钢板位置，在刘井荣调整垫木时，上方悬吊的钢板因航吊吸盘不牢而掉落，刘井荣右手食指被砸伤致残。邵永勤无航吊操作资质。
对于邵永勤的工作性质，据金翔钢铁公司陈述，邵永勤平时在仓库负责切割钢板，原来在林林特钢公司工作时邵永勤操作过航吊，有操作航吊的经验，所以平常如果无法抽出人员，会临时让邵永勤操作航吊装货。对于金翔钢铁公司与林林特钢公司的关系，金翔钢铁公司陈述其公司只是租借林林特钢公司的仓库；林林特钢公司认可事发仓库在其公司厂区内，该仓库内存放了金翔钢铁公司等多家公司的货物，其公司向金翔钢铁公司等收取吊费，并无租赁合同。
以上事实，由录像光盘、公安机关询问笔录及情况说明、当事人陈述予以证实。
二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
二审中，金翔钢铁公司提供涉案航吊检验合格证书、航吊遥控器、遥控器的检验合格证书及操作说明书、航吊安全操作须知等材料，用以证明本案事故发生时使用的航吊系昆山林林特钢有限公司所有，起重重量为5吨，航吊及遥控器均检验合格；邵永勤操作航吊遥控器只能控制起吊货物的移动，不能控制吸盘和货物之间的吸附和脱离；操作航吊时，货物起吊后平行移动时要避免剧烈晃动，严禁与其他物体进行碰撞，起吊操作者必须与被吊物件保持安全距离，物件下方严禁站人。金翔钢铁公司认为刘井荣是航吊的实际指挥者和操作者，从一审的录像资料中可见刘井荣有调整钢板位置、脚踩和晃动钢板的动作，在指挥起吊时未等起吊物件平稳就将手伸进去拿垫木，违反操作规定，存在过错。
对于上述证据，刘井荣质证认为不属于二审新证据，且上述证据与本案所涉航吊是否有关无法确定，即使航吊和航吊遥控器是合格的，也不能证明操作者就可以免责，根据相关规范，进行航吊操作时应该有指挥人员和监管人员，但是事发时候操作人员只有邵永勤一人，可见用人单位存在过错；本案中林林特钢公司提供了现场录像资料，说明正常情况下用人单位应该通过视频对仓库进行监管，如果刘井荣有不当操作，用人单位可以阻止，但是事发时没有任何人阻止或将刘井荣隔离至安全区域，刘井荣并非航吊专业人员，其协助邵永勤进行航吊装货，即使刘井荣在操作中存在不当，也应由邵永勤承担相关责任，而根据邵永勤陈述，装货是职务行为，故应该由邵永勤的单位承担相应责任。
林林特钢公司质证认为：事故发生时使用的航吊是林林特钢公司的，平常有部门主管和有操作经验的人操作航吊装货卸货、看管航吊，事发时邵永勤为何能使用该航吊其不清楚；从录像资料可见邵永勤的操作都是依据刘井荣的手势和口头指挥，邵永勤的操作方式是正确的，而钢板放置在车上后，刘井荣违反了装货卸货的安全规范，缺乏安全意识。
本院认为：本案系侵权损害赔偿纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。刘井荣再受委托提货时因林林特钢公司的航吊吸盘不牢，钢板掉落致其手指受伤。航吊的操作者邵永勤虽为金翔钢铁公司员工，但并无证据证明邵永勤为刘井荣吊装货物系受金翔钢铁公司指派，故不应认定邵永勤操作航吊的行为属于履行职务行为。根据各方当事人的陈述，虽然邵永勤在仓库主要负责切割钢板，但其仍能接触并操作航吊。本次事故发生时使用的航吊为林林特钢公司所有，作为航吊所有人，林林特钢公司对该航吊负有管理职责，根据林林特钢公司陈述，正常情况下有管理人员、专业人员负责看管及操作该航吊，林林特钢公司向在仓库内存放货物的公司收取吊费。本次事故发生时，并无管理人员、专业人员在场，林林特钢公司允许无航吊操作资质的邵永勤操作航吊吊装重物，对存在安全隐患的操作行为没有及时进行制止，是导致本次事故发生的主要原因。刘井荣作为具有完全民事行为能力的成年人，应当清楚航吊吊装重物存在一定的危险性，但其缺乏安全防范意识，在上方悬吊有钢板的情况下直接用手调整钢板下的垫木，对于事故的发生，刘井荣自身也存在过错，应承担次要责任。对于刘井荣的损失，原审法院综合刘井荣提供的证据，认定为138987.29元，各方当事人对此均未提出异议，应予确认。刘井荣对于事故的发生存在过错，本院认定由其自担30%的损失，余下70%的损失赔偿责任应由林林特钢公司承担，即林林特钢公司应当赔偿刘井荣97291.1元。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律及实体处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆花民初字第00170号民事判决；
二、昆山林林特钢材料贸易有限公司赔偿刘井荣损失97291.1元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回刘井荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1164元，鉴定费2520元，合计3684元，由昆山林林特钢材料贸易有限公司负担2579元，由刘井荣负担1105元。二审案件受理费1164元，由昆山林林特钢材料贸易有限公司负担815元，由刘井荣负担349元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一五年十月十九日
书 记 员 沈华君