黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）齐刑二终字第17号
原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛玉。
辩护人明光、王小翠，黑龙江嵩岩律师事务所律师。
原审被告人周大鹏。
原审被告人张××。
齐齐哈尔市铁锋区人民法院审理齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控原审被告人牛玉、张××犯受贿罪、周大鹏犯行贿罪一案，于2014年12月23日作出（2015）铁刑初字第2号刑事判决。原审被告人牛玉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审判。现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月，被告人周大鹏通过孙××认识被告人张××，张××称其前妻被告人牛玉能办理可透支的信用卡。周大鹏让张××请托牛玉帮助办理15张信用卡，并商定按每张卡透支额度的20%给付好处费，张××将周大鹏的请求和收好处费的事告知牛玉，牛玉同意给周大鹏办理信用卡。2012年4月至6月期间，牛玉利用担任中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行客户经理部客户经理职务之便，违规为周大鹏办理15张透支额度为人民币2万元（本文以下币种均为人民币）的信用卡后交给张××。张××用周大鹏交给的3张信用卡于2012年6月13日、14日在其经营的建华区运通物资经销处的POSS机上和建华区联谊电池经销处的POSS机上以刷卡消费的方式收取周大鹏好处费59400元，周大鹏给张××现金600元，张××收取周大鹏好处费共计6万元。案发后，该款已被检察机关收缴。
被告人牛玉于2014年10月13日被侦查机关在齐齐哈尔市抓获；被告人张××于2014年10月16日主动到公安机关投案，被告人周大鹏于2014年10月21日在黑龙江省讷河监狱被押解至齐齐哈尔市看守所。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、户籍证明，证实被告人牛玉、张××、周大鹏的自然身份。2、扣押财物清单，证实检察机关扣押被告人张××6万元。3、中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行说明材料，证实该行为中国农业银行（国有控股商业银行）在中国境内的分支机构，系国有主体的分支机构。4、中华人民共和国金融许可证，证实中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行经营范围资质情况。5、营业执照，证实中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行类型、经营范围、营业期限等情况。6、中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行证明（1），证实牛玉于2009年4月3日任该行客户经理部客户经理，至2014年7月8日止。
7、中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行证明（2），证实牛玉原兹该行正式职工（储蓄合同工）于2008年11月1日与该行签订无固定期限劳动合同。2008年2月至2014年7月8日在该行工作期间从未担任过中层干部，该人于2014年7月8日被该行开除。8、干部履历表，证实牛玉职务为中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行科员。9、中国农业银行劳动合同书，证实2008年11月1日牛玉与中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行签订无固定期限劳动合同，牛玉在该行从事业务工作。10、解除（终止）劳动合同证明书，证实2014年7月8日，中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行与该行职工牛玉解除（终止）劳动合同。11、中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行文件农银齐支发（2014）119号关于给予牛玉开除处分的请示，证实截止2014年5月16日，牛玉营销的信用卡共计449张，其中125张、金额209万元形成不良透支，牛玉存在违规问题，牛玉作为客户经理，对违规问题及信用卡不良透支负有直接责任，拟给予牛玉开除处分。12、中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔分行信用卡发卡流程，证实申请人申请办理信用卡的条件，接受申请材料及审批事项等。13、中国邮政储蓄银行有限责任公司齐齐哈尔市中环支行POSS机结算明细，证实张××于2012年6月13日在其经营的齐齐哈尔市建华区运通物质经销处POSS机上，使用周大鹏给其的信用卡（卡持有人周××），卡号为6228360053243219，刷卡消费1.98万元。14、中国工商银行股份有限公司齐齐哈尔龙沙支行POSS机结算明细，证实张××于2012年6月13日、14日在齐齐哈尔市建华区联谊电池经销处POSS机上，使用周大鹏给其的两张信用卡，卡号分别为6228370122731185（卡持有人周××）、6228370122731136（卡持有人战××），刷卡消费39800元。15、银联商务POSS机消费凭证2张，证实张××于2012年6月13日、6月14日在齐齐哈尔市建华区联谊电池经销处POSS机上，使用周大鹏给其的两张信用卡卡号分别为6228370122731185（卡持有人周××）、6228370122731136（卡持有人战××），刷卡消费39800元。16、中国邮政储蓄银行有限责任公司齐齐哈尔市中环支行对账单，证实齐齐哈尔市建华区运通物质经销处存取款及转账情况。17、借据1张，证实2012年4月23日周大鹏借张××2.5万元。18、借据1张，证实2012年9月22日周大鹏借牛玉2万元。19、中国农业银行银行卡存款业务回单2张，证实周大鹏于2012年6月26日、2012年7月26日二次给付张××2500元。20、中国农业银行银行银行卡存款凭条、贷记卡明细查询35张，证实周大鹏于2012年6月26日、2012年7月26日、2012年8月28日、2012年9月27日四次给付张××5000元。21、中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行情况说明（1），证实王××、周××等15人信用卡的信用额度以及透支还款情况。22、中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行信用卡交易流水查询80张，证实王××、周××等15人信用卡的消费及存取款情况。23、中国工商银行客户存款对账单1张，证实齐齐哈尔市建华区联谊电池经销处（账号0902043809201029064、网点号0438），于2012年5月31日、6月30日的存款情况。24、中国农业银行金穗贷记卡申请表、调查审查审批表41张，证实王××等25人申请办理中国农业银行金穗贷记卡及调查审查审批情况。25、中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行情况说明（2），证实战××、周××、周××等15份《中国农业银行金穗贷记卡调查审查审批表》中无任何领导审查签批、无公章。26、银联商务黑龙江分公司特约商户入网申请登记表11张，证实齐齐哈尔市建华区运通物质经销处、齐齐哈尔市建华区联谊电池经销处申请入网（POSS机）的情况。27、黑龙江省泰来县人民法院（2013）泰刑初字第111号刑事判决书，证实2013年10月31日，被告人周大鹏前科情况。28、黑龙江省讷河监狱情况说明，证实齐齐哈尔市公安局铁锋分局民警杜明锐、李权于2014年10月21日来该狱将罪犯周大鹏解回再审，羁押地点齐齐哈尔市看守所。
二、证人证言
1、证人孙××证言，证实2012年年初，其通过楼房抵押贷款业务认识张××，通过张××知道牛玉是农行工作人员，能办理透支的农行信用卡。张××说办理这种可透支的信用卡只需要身份证就可以，但办每张信用卡要收可透支金额的20%作为好处费，办一张可以透支2万元的透支卡要收4千元好处费，其同意，让张××帮其办卡。2012年6月，其拿自己和孙××、袁××、范××、王××、张××、孙××、刘××、孙××、刘××等10个人的身份证通过张××找牛玉办理了10张农行可透支的信用卡。其中，在2012年6月份左右，其开车拉着袁××、刘××、孙××、刘××，到泰来县周大鹏开的旅店，当时张××和牛玉在旅店等着大家，其到后，张××和牛玉让其和袁××、刘××、孙××、刘××等5人在中国农行贷记卡申请表上分别签上自己的名字，并且把5个人的身份证复印件也拿走了。其他人是在周大鹏家签的字，其没给张××和牛玉好处费，因为在当时其给张××和牛玉又介绍了周大鹏办信用卡。当时周大鹏因为交通肇事赔了不少钱，特别缺钱，所以其介绍他认识了张××和牛玉。周大鹏一共办了15张卡，其知道周大鹏办卡用的身份证有王××、林××、马××、朱××、王××、战××、周××、林××、唐××、张××、张××、李××、周××等13个人，其余的就不知道是谁了。周大鹏给张××和牛玉好处费了，因为在周大鹏办卡之前，张××、周大鹏和其就商量好了，办每张卡周大鹏需要给张××和牛玉可透支额度的20%作为好处费，就是办每张透支2万元的卡给张××和牛玉4千元好处费。而其和张××私下里又商量好，张××只收周大鹏的好处费，不收其本人好处费，就是相当于给张××介绍业务了，其本人的好处费就给免了。信用卡办下来了后，其和周大鹏去张××那取过两次卡，第一次去没取到信用卡，第二次才取到10张信用卡。周大鹏第一次取了10张信用卡，第二次把他剩下的卡全取走了。每次和周大鹏到张××那去取卡，张都按照事前商量好的，直接把好处费从周大鹏办的卡上划走，因为每张卡透支额度是2万元，按20%支付好处费，周大鹏一共办理15张可透支信用卡，张××从周大鹏的三张卡上一共划走了6万元，当时记得这三张卡不能把2万元全部提出来，只能每张卡提出1.98万元，周大鹏还每张卡补给张××200元。至于这6万元具体从哪张卡里划的其本人就不知道了。张××两次划卡得到好处费时，其和周大鹏都在场，张××问周大鹏好处费是给现金还是划卡，周大鹏说那就划卡吧。张××说，“那行，我就划卡了”。张××和牛玉曾经开车到克利镇来过。当时其和周大鹏领着他俩找的这些人签的字。当时在克利镇的时候周大鹏问张××和牛玉这20%的好处费怎么给，张××和牛玉都说等信用卡下来之后再给，张××收到好处费后，牛玉应该知道，因为事先和牛玉商量过。2、证人马××证言，证实2012年6月左右，具体时间记不清了，邻居周大鹏让其办一张信用卡，因为当时欠周大鹏5万多元钱，周大鹏说办了这个信用卡后就用卡上的钱还欠他的钱就行了，其本人就同意了。然后有一天下午周大鹏找其在一张中国农业银行贷记卡申请表上签了字。信用卡号是6228370122731052。卡上的钱本人没花着。这张信用卡一直放在周大鹏手里，卡上的钱都给周大鹏花了，就当是还欠周大鹏的钱了，卡上的钱由其负责还，卡办下来之后，就陆续开始还钱了。3、证人刘××证言，证实2012年6月左右，通过孙××在农业银行办理信用卡的过程。4、证人张××证言，证实2012年5月左右，其丈夫周大鹏通过农行工作人员牛玉用王××、林××、马××、朱××、王××、战××、周××、林××、唐××、张××、张××、李××、周××、周××、岳××15人的身份证、及其本人身份证办理信用卡的情况。5、证人朱××证言，证实2012年6月左右，具体时间记不清了，周大鹏说要用其身份证办银行卡，其同意。过了几天，周大鹏将其找到他家里。其到他家后看见屋里好多人，有男有女，有几个人其不认识。周大鹏说是农行工作人员，给大家办信用卡。其跟周大鹏说其写字费劲，让他代签。这张信用卡一直是周大鹏在用，其没用过。6、证人王××等13人的证言，均证实通过周大鹏在农业银行办理农行信用卡的事实。
三、被告人供述，
1、被告人牛玉供述，证实其在中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行客户部任客户经理，通过办信用卡认识周大鹏。2012年4月份，张××说他泰来有两个朋友孙××和周大鹏要办农行可以透支的信用卡，要其帮忙。大约2012年4月，与张××两人带着申请办卡的相关表开车到克利镇、塔子城和泰来县找周大鹏和孙××，让周大鹏和孙××把申请办卡的人找到并在申请表上签字，还要这些人的身份证复印件。所有的申请人在申请单上签完字后，其和张××就把这些申请单拿走了。办卡之前，周大鹏和张××与其约定，给其和张××信用卡透支额度的20%作为提成，具体怎么结算由张××和周大鹏在办完15张卡后再研究提成钱。2012年6月左右，给周大鹏办的15张卡下来，周大鹏取卡时说给其与张××35000元好处费，张××在他经营的运通物质经销处和另外一个公司的POSS机用卡刷了不到40000元，张××当时对其说：“周大鹏欠张××2.5万元，周大鹏总共给6万元，周大鹏还完2.5万元，实际好处费就得35000元。张××将35000元用于平时生活花销了”。2、被告人张××供述，证实牛玉是其前妻，2012年3月份其和牛玉离的婚，牛玉在齐齐哈尔农行市区支行任客户经理，负责办理信用卡。其和孙××以前通过干工程认识的，在2012年3月孙××给其介绍了他的朋友周大鹏，周大鹏当时特别需要钱，因此与周说其妻子是农行客户经理，负责办理信用卡的，能给他办可以透支的信用卡，但是办卡需要费用。孙××当时也想办卡，其就和周大鹏、孙××最后商定按照办理的每张信用卡透支额度的20%作为办卡好处费。然后与牛玉商量给周大鹏和孙××办卡的事，并且和牛玉说每张信用卡透支额度的20%作为好处费，牛玉同意。其打电话告诉周大鹏和孙××信用卡能办。2012年4月份，周大鹏和孙××给其打电话说办卡的人已经找齐了，其就和牛玉带着《中国农业银行金穗贷记卡申请表》开车到泰来去面签，我们先到泰来县塔子城面签，又到克利镇胜利村周大鹏家面签，最后到泰来县周大鹏开的旅店面签。一共签了大约20多人。全程都是周大鹏和孙××陪同。在2012年6月牛玉说，周大鹏和孙××的信用卡办下来了，让他俩去取，其就给周大鹏和孙××打电话让他俩来取卡，周大鹏办下来15张信用卡，孙××办下来10张卡，每张卡透支额度都是2万元。当时取卡的时候周大鹏和孙××一起来取的，他俩两次才把卡全取走。周大鹏第一次取走了10张，第二次取走了5张。孙××第一次没取到卡，第二次把10张卡取走。周大鹏给其好处费了，孙××没给好处费。周大鹏给了其6万元好处费，周大鹏一共办了15张可透支的信用卡，这15张信用卡都是2万元透支额度，按照每张20%好处费，每张周大鹏需要给其4千元好处费，15张信用卡一共就是6万元好处费。周大鹏第一次取卡时候，其问周大鹏怎么给好处费，周大鹏说他没有现金，就刷卡吧。2012年6月13日、2012年6月14日；其拿周大鹏的一张透支卡在其经营的建华区运通物资经销处的POSS机上刷了1.98万元，又拿了周大鹏另外二张透支卡到其朋友姚××姐姐开的建华区联谊电池经销处的POSS机上刷了3.96万元。凭证上面战××和周××的签字是其签的，其一共从周大鹏办的三张信用卡中提取了59400元。然后周大鹏又给其补了600元。牛玉知道其一共收了周大鹏6万元好处费。当时其跟牛玉说给周大鹏办卡的时候，就和牛玉说了周大鹏每张卡给可透支额度的20%好处费的事，牛玉也同意了。后来其和牛玉去泰来面签时候，在周大鹏家，周大鹏问其和牛玉办卡的好处费啥时候给，其和牛玉都说等卡办下来再说。这6万元其做生活费给花了。3、被告人周大鹏供述，证实2012年初，其通过朋友孙××介绍认识张××，张××开一个叫××工贸有限公司，地点在齐市解放门附近，离督军府很近。张××跟其说他妻子牛玉是农行的工作人员，能办理可透支2万元的信用卡，但是每张卡需要给张××和牛玉20%好处费，就是每张可透支2万元的信用卡要给张××和牛玉4千元好处费。张××问其办不办，当时其因为交通肇事赔了不少钱，很需要钱，就同意了。和张××还有孙××商量好后，就回克利镇开始找亲戚朋友借身份证。因为办信用卡需要申请人本人在《中国农业银行金穗贷记卡申请表》上签字。2012年6月初，张××和牛玉两人开车到克利镇和泰来县找其和孙××，当时看牛玉来了，她是农行的人，信用卡得她办，就当着孙××、张××的面问牛玉20%的好处费什么时候给，牛玉回答说卡办下来再给，当时张××也说卡办下来再给。先是在克利镇其家里找了一些人签字，后来又到其母亲家找了一部分人签字，还有一些是其和孙××领着张××和牛玉到那些人家里去签字。还有一部分人是孙××领着他家几个亲戚到其开的××快捷酒店签的字。所有的申请人在申请单上签完字后，牛玉和张××就把这些申请单拿走了。过了几天，张××给其打电话让其去取卡。其和孙××一起到了张××开的××工贸有限公司，张××给了其10张信用卡，说剩下的卡还没办下来，让其第二天再来取。当天孙××的卡一张也没办下来，其和孙××就回来了。第二天，其和孙××又到了张××公司，这次张××又给了其5张卡，给了孙××几张信用卡记不清了。因为事前我和张××、牛玉、孙××都商量好了，按照每张卡透支额度20%给张××和牛玉好处费，15张信用卡都是2万元透支额度，每张其给张××和牛玉4千元好处费，15张信用卡一共是6万元好处费。这6万元好处费其都给张××和牛玉了。其第一次去取10张信用卡的时候，张××就问其好处费是给现金还是刷卡，因没有现金，就说那就刷卡吧。张××说：“那我就划卡了”。他就刷了其两张卡，因为每张透支卡不能把2万元都提出了，只能提出1.98万元，所以其又补给张××400元。第二天其和孙××去取剩下的5张卡的时候，张××又拿其一张信用卡刷了1.98万元，又补给了张××200元钱。这样一共刷了59400元，加上其补给张××的600元，一共6万元好处费就都给张××和牛玉了，其和张××和牛玉两清了。张××划的三张卡，是周××、战××、周××的卡，就是用这三张透支卡划出的款给的张××和牛玉6万元好处费的。另外，2012年4月23日，其向张××借了2.5万元，月利息5分，其本金一直未还，从2012年6月26日至9月份，每月还张××利息1250元，都是通过银行转到张××的银行卡上。还于2012年9月22日向牛玉借了2万元。2012年9月，具体时间记不清了，孙××找其说张××同意在其给张××6万元好处费中扣除2.5万元顶其借款，孙××还拿了一张收条，其将收条放在家里了，不知是否能找到。2013年4月份，牛玉把这15张卡取走了，当时是从其妻子张××那里取走的。
四、视听资料
光碟4张，证实公安机关讯问被告人牛玉、张××、周大鹏的情况。
五、其他证据，
抓获经过及破案经过，证实被告人牛玉、张××在齐齐哈尔市被公安机关抓获的过程以及周大鹏被从讷河监狱押解回齐齐哈尔市看守所的情况。
原审法院认为：被告人牛玉身为国家工作人员，利用职务上的便利伙同被告人张××，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。被告人周大鹏为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人牛玉利用其职务上的便利，与被告人张××事先有合谋，并共同实施收受他人财物，为他人谋取利益的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张××犯罪后主动到侦查机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人周大鹏归案后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人周大鹏因犯挪用公款罪、交通肇事罪被判决以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。被告人张××犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十九条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第六十九条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周大鹏犯行贿罪，判处有期徒刑二年，与原判有期徒刑六年六个月并罚，决定执行有期徒刑八年。二、被告人牛玉犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月。三、被告人张××犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。四、被告人牛玉违、张××违法所得人民币六万元，由检察机关收缴，依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人牛玉以原审判决认定其与张××共同受贿6万元事实不清、证据不足；其本身不是国家工作人员，不具备受贿罪主体身份。请求改变定性，判处其较轻的刑罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，原审判决认定上诉人牛玉、原审被告人张××犯受贿罪及原审被告人周大鹏犯行贿罪的事实，有经原审庭审质证、认证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实，上述证据查证属实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人牛玉系国有控股公司的工作人员，负有经营管理国有资产的职责，其利用职务之便，伙同原审被告人张××收取钱财，共同为原审被告人周大鹏谋取利益，二人的行为均已构成受贿罪。原审判决认定其受贿罪和原审被告人周大鹏犯行贿罪的事实清楚、证据确实充分、量刑适当。其与辩护人关于其不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见不成立。对牛玉的上诉请求应予驳回，原审判决认定事实和适用法律均正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘书东
审判员 高 宏
审判员 蒋彦江
二〇一五年四月七日
书记员 于黉陶
本裁定所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。