湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终2589号上诉人（原审原告）：襄阳市二江塑料五金电器厂。住所：襄阳市襄城南丽巷**号。负责人：朱阿顺，襄阳市二江塑料五金电器厂投资人。上诉人（原审被告）：吴世刚，男，1958年11月8日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：吴世春，湖北思扬律师事务所律师。上诉人襄阳市二江塑料五金电器厂因与上诉人吴世刚劳动争议纠纷一案，均不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人襄阳市二江塑料五金电器厂的负责人朱阿顺，上诉人吴世刚及其委托诉讼代理人吴世春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。襄阳市××塑料五金电器厂上诉请求以及答辩主张：撤销原判，改判其不支付吴世刚任何费用。事实和理由：1.吴世刚已办理个体工商营业执照，以灵活就业人员身份购买了社保，不接受该厂的考勤等管理，双方是劳务关系，2016年9月10日，吴世刚自行终止与其劳务关系，其不应再支付任何费用；2.原审判决认定2015年9月10日至2016年9月10日吴世刚的平均工资为每月3500元，没有事实依据；3.吴世刚于2013年3月20日办理营业执照，2013年以前已超过诉讼时效。吴世刚上诉请求及答辩主张：请求撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定其兼任仓库保管员，与事实不符。其自2006年4月起，在襄阳市××塑料五金电器厂从事装模具和做杂活工作，2009年至2011年，担任门卫和做滑轨工作，2012年开始担任门卫和做电镀工作，从未担任过保管员职务；2.襄阳市××塑料五金电器厂向其支付的劳动报酬只是其应得的工资，并不包含任何社会保险；3.其离职前12个月月平均工资为4000多元，而非3500元；4.其自2009年担任门卫起，全天24小时上班，全年无休，应当支持其未休年休假工资，及加班工资；5.原审判决认定其主张未签劳动合同双倍工资超过法定诉讼时效，适用法律错误；6.其起诉要求襄阳市××塑料五金电器厂赔偿其缴纳社会保险费用损失，原判未予支持，适用法律错误；7.襄阳市××塑料五金电器厂违法解除劳动合同，应当依照经济补偿金标准的二倍向其支付赔偿金。襄阳市××塑料五金电器厂向一审法院起诉请求：1、确认其与吴世刚之间不存在劳动关系。2、判决其不需向吴世刚支付双倍工资、加班工资、经济补偿金及补缴社会保险。吴世刚向一审法院起诉请求：1、确认其与襄阳市××塑料五金电器厂之间自2006年4月起至2016年9月期间存在劳动关系；2、襄阳市××塑料五金电器厂应向其支付双倍工资44000元；3、襄阳市××塑料五金电器厂应向其支付加班工资144396元；4、襄阳市××塑料五金电器厂应向其支付年休假工资24432元；5、襄阳市××塑料五金电器厂应向其支付经济补偿金46000元并加付赔偿金46000元；6、襄阳市××塑料五金电器厂应向其支付违法解除劳动关系赔偿金92000元；7、襄阳市××塑料五金电器厂应赔偿其社会保险费71483.3元；8、诉讼费用由襄阳市××塑料五金电器厂承担。一审法院认定事实：吴世刚于2006年4月进入襄阳市××塑料五金电器厂，从事装模具、电镀和杂工等工作，后又兼任仓库管理员工作。双方未签订劳动合同。吴世刚个人缴纳了养老保险费至2016年6月。襄阳市××塑料五金电器厂2015年每月向吴世刚支付1400元工资，2016年增至1700元，其中均包含养老保险补贴。吴世刚从事的其它电镀、杂工等工作，按天、按工作量计酬，报酬为1000元至3000元不等。2016年9月10日，吴世刚因在厂门口与厂外人员发生争执，后又与襄阳市××塑料五金电器厂负责人朱阿顺争吵，因而离职。襄阳市××塑料五金电器厂向吴世刚结清了2016年9月份10天的工资。吴世刚离职前12个月月平均工资为3500元。2016年10月24日，吴世刚向襄阳市襄城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，襄阳市襄城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月22日作出仲裁裁决，吴世刚和襄阳市××塑料五金电器厂均不服，诉至法院。一审法院认为，吴世刚从2006年4月至2016年9月10日在襄阳市××塑料五金电器厂工作并按月领取工资的事实清楚，双方间存在劳动关系，襄阳市××塑料五金电器厂称双方系加工承揽合作关系与事实不符，即使吴世刚办理了个体工商营业执照也不影响双方之间事实劳动关系的成立。吴世刚2006年4月进入襄阳市××塑料五金电器厂工作，现要求支付未签订劳动合同双倍工资，按照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条的规定，其请求已经超过法定诉讼时效，不予支持；吴世刚要求襄阳市××塑料五金电器厂支付加班工资，未提供证据证明其存在加班情形，对此不予支持；吴世刚要求襄阳市××塑料五金电器厂缴纳社会保险费的请求事项属于社会保险经办机构处理范畴，不属于人民法院民事诉讼劳动争议解决之事项，吴世刚可请求有权机关（构）处理；襄阳市××塑料五金电器厂称系吴世刚自行离职，与查明的事实不符。吴世刚在襄阳市××塑料五金电器厂工作10年5个月，按照《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，襄阳市××塑料五金电器厂应该向吴世刚10.5个月工资36750元（3500X10.5）作为解除劳动合同的经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、襄阳市××塑料五金电器厂自本判决生效之日起十日内支付吴世刚10.5个月工资36750元作为解除劳动合同的经济补偿金。二、驳回襄阳市××塑料五金电器厂和吴世刚各自的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由襄阳市××塑料五金电器厂和吴世刚各负担5元。本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、双方是否存在劳动关系。本案中，双方当事人未订立书面劳动合同，但二者均符合法律、法规规定的主体资格，吴世刚虽于2013年3月20日办理了个体工商户营业执照，但办理营业执照后并不一定实际经营，不影响其作为劳动者在其他经济组织就业。吴世刚提供了其他劳动者的证言等证据，证明其提供劳动，该劳动是襄阳市××塑料五金电器厂业务的组成部分，后者按月或计件为其发放工资；襄阳市××塑料五金电器厂在仲裁时认可，吴世刚自2016年2月至9月10日在其处从事门卫等工作，在此之前曾在其处从事临时工作，故可以认定双方存在劳动关系。二、吴世刚主张未签劳动合同的双倍工资是否超过诉讼时效。因《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。该条是对用人单位不订立书面劳动合同的惩罚性规定，“向劳动者支付二倍的工资”不属于劳动报酬，因此发生的争议，不属于因拖欠劳动报酬发生的争议，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。吴世刚主张未签劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效。三、吴世刚要求襄阳市××塑料五金电器厂赔偿其缴纳社会保险费用损失，是否应当予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，吴世刚个人缴纳了养老保险费至2016年6月，不存在社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。四、襄阳市××塑料五金电器厂是否应当按照经济补偿金标准的二倍向吴世刚支付赔偿金。吴世刚主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十七条等规定，襄阳市××塑料五金电器厂终止劳动关系未依照规定向其支付经济补偿金，应向其支付经济补偿金并加付赔偿金；违法解终止劳动关系，应当依照经济补偿金标准的二倍向其支付赔偿金。因襄阳市××塑料五金电器厂自用工之日起满一年不与吴世刚订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限的劳动合同。吴世刚在仲裁时陈述，因电镀污染大，车停放不到位等原因，其与朱阿顺发生争执，其问朱是不是不要他在那里做了，老板说随便怎么理解。故本案不属于用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形。吴世刚的上述主张无事实依据。五、襄阳市××塑料五金电器厂是否应当支付吴世刚未休年休假工资，及加班工资。吴世刚主张其自2009年担任门卫起，全天24小时上班，全年无休，应当支持其未休年休假工资，及加班工资。因吴世刚从事门卫工作，按月领取报酬，同时从事电镀、杂工等工作，按天、按工作量计酬，在厂里居住生活，其工作性质与居住场所具有一定的特殊性，加之其主张未休年休假工资，及加班工资，未能提供相应的证据，本院对此不予支持。六、吴世刚离职前12个月月平均工资是多少。吴世刚主张为4000多元。因吴世刚从事电镀、杂工等工作，按天、按工作量计酬，结合证人刘某、杨某的证言，以及吴世刚提交的杨某的记工本所记载的工作、报酬情况，原审判决认定吴世刚在其离职前12个月月平均工资为3500元，符合本案的实际情况。吴世刚上诉还提出，襄阳市××塑料五金电器厂向其支付的劳动报酬只是其应得的工资，并不包含任何社会保险。经查，吴世刚妻子刘香莲签字认可的，2016年2月至9月吴世刚门卫工资发放表中每个月均有300元“养补助”，即保险补助，故原审判决认定吴世刚所领取的工资中包含养老保险补贴，具有事实依据，上诉人吴世刚的相关上诉主张不能成立。综上所述，襄阳市××塑料五金电器厂及吴世刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用《中华人民共和国劳动法》第四十七条不当，应当为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人襄阳市二江塑料五金电器厂及上诉人吴世刚各负担10元。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一七年十月三十一日书记员  严琦童