浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙01刑终880号原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈力洋，男，1987年4月30日出生，汉族，浙江省杭州市人，本科文化程度，原系杭州市公安局杭州经济技术开发区分局下沙派出所民警，户籍所在地杭州市萧山区。因本案于2016年12月1日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人李卫国，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人陈力洋犯贪污罪一案，于2017年9月12日作出（2017）浙0191刑初134号刑事判决。原审被告人陈力洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人陈力洋原系杭州市公安局杭州经济技术开发区分局下沙派出所民警。2016年3月12日中午，被告人陈力洋在释放前一日抓获的涉嫌赌博人员的过程中，利用职务便利，通过克扣的手段，将由下沙派出所保管的周某1随身现金人民币2.6万余元、陈某1随身现金人民币1万余元私自侵吞，据为己有。2016年6月3日下午，被告人陈力洋带队对在杭州经济技术开发区长城机电市场大众棋牌室203房间涉嫌赌博的人员进行抓捕。民警卢某,4、协警周某2在检查过程中，发现赌博人员洪某1、洪某2藏匿在赌博现场的1只GUCCI牌手提包（内有洪某1用于赌博的现金人民币35万元）。周某2打电话告知被告人陈力洋，陈力洋返回现场，卢某,4将该手提包及现金交给陈力洋处理。被告人陈力洋未按规定将该涉案财物进行登记并办理移交手续，据为己有。十余天后，洪某1得知手提包及现金系被陈力洋从现场带走，遂多次向陈力洋催讨，陈力洋退还洪某1人民币20万元。另查明，案件调查人员在下沙派出所陈力洋寝室衣柜内查获涉案GUCCI牌手提包1只。上述被告人陈力洋侵吞周某1随身现金人民币2.6万余元的犯罪事实，系陈力洋在办案机关尚未掌握的情况下主动交代。原审根据上述事实和法律规定，以贪污罪，判处被告人陈力洋有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20万元；判令追缴被告人陈力洋的违法所得人民币18.6万元，发还杭州市公安局杭州经济技术开发区分局；判令扣押在案的赃物GUCCI牌手提包1只，发还杭州市公安局杭州经济技术开发区分局。上诉人陈力洋上诉称，2016年3月12日其在释放周某1、陈某1等涉赌人员的过程中，钱款均已经发还，其没有从中扣钱私自侵吞，系周某1主动送其2.6万元，其也没有将陈某1叫回来向他要钱，本节事实应当认定受贿；2016年6月3日其带队抓赌时从赌博现场拎回一GUCCI包，包内有现金约35万元，后洪某1提出该GUCCI包中的钱系他的货款，请求其不要上报，并称出来后会感谢其，其同意后未上报，洪某1行政拘留期满释放后，其将包内全部的35万元钱还给洪某1，洪某1只拿回去20万元，将剩下15万元留给其，该节事实也应当认定受贿。综上，请求依法改判。辩护人提出，洪某1被下沙派出所留置期间，陈力洋经讯问得知GUCCI手提包系洪某1所有，包内款项系货款，陈力洋决定将该包代为保管，洪某1拘留期满后，主动提出让陈力洋返还20万元，其余15万元归陈力洋以表感谢，原判认定GUCCI包内款项为涉案财物的证据不充分，违背《治安管理处罚法》第89条的精神，法律适用不当；周某1的款项实为赌博所得盈利，在获得下沙派出所返还后，周某1自愿向陈力洋送部分款项，以表感谢；陈力洋没有私下扣押陈某1的1万元，陈某1已经领取了全部扣押款项，为了以后能获得陈力洋的帮助，在事后给予陈力洋1万元。陈力洋的上述行为均不符合贪污罪的犯罪构成，应当定性为受贿罪。办案机关在开始调查陈力洋非法占有案涉财物一事时，陈力洋主动交代其获取周某1随身现金2.6万元的事实，系办案机关尚未掌握的犯罪事实，应当酌情从轻处罚。综上，一审判决对事实认定不清，对罪名定性有误，请求依法裁判。经审理查明，原判认定上诉人陈力洋贪污的事实，有证人周某1、陈某1、吕某,4、赵某,4、谢某1、卢某,谢某2、孙某1、黄某,4、戴某,4、洪某1、洪某2、周某2、尹某,4、姚某,4、朱某,4、陈某2、沈某,倪某,4、孙某2、孙某3的证言,辨认笔录，调查笔录，办案区使用情况登记表，监控录像光盘，调取证据清单、证据保全决定书，GUCCI牌手提包，询问笔录、行政处罚决定书、收缴物品清单、执行回执，检查笔录，破案经过、情况说明，组织机构代码证，证明、任职文件、干部任免审批表、公务员年度考核登记表，户籍证明等证据证实，上诉人陈力洋亦有供述在案，所供相关情节与上述证据反映的情况相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由及辩护意见，经查：（一）证人周某1、吕某,4、赵某,4、谢某1、贾某,4、陈某1的证言证实，2016年3月11日其六人在棋牌室因赌博被民警带至下沙派出所，第二天被释放过程中，周某1以当时携带的7、8万元钱系货款，被陈力洋拿走为由而不肯离开；证人谢某2、戴某,4的证言证明，2016年3月12日其二人在下沙派出所留置室值班，当天中午陈力洋来释放六个前一天关进来的人，把他们随身物品中的现金拿走，并说是赌资要扣掉，但没有让他们在相关的法律文书上签字，其中一个人随身携带了7万多元，他说是货款，不是赌资，不同意陈力洋拿走，待在留置室不肯走；证人周某1还证实当时其不肯签字离开，陈力洋拿了大概3.5万元现金装在信封中还给其，其才离开，其被没收了4.4万元；证人陈某1还证实其被释放回到家后，又接到陈力洋电话，让其把带回去的钱送回去，其又回到下沙派出所把钱交给陈力洋，其被没收了1万余元；上诉人陈力洋到案后在侦查机关未掌握本节事实的情况下，主动供述称2016年3月12日其负责释放周某1、陈某1等人，当时陈某1随身物品中有1万余元，周某1随身物品中有8万余元，其先释放了身上钱少的几个人，最后处理周某1，当时其扣掉他一半的钱，周某1称系货款，不肯让其扣走，也不肯走，其回到办公室拿了1万余元装在信封立交给他，他才离开，其从周某1处一共拿到2.6万元，其觉得剩下的钱不多了，于是又打电话给陈某1，说1万多元钱要拿回来的，后来陈某1回来在户籍室门口把钱交给了其，大概有1万余元；办案区使用情况登记表亦在案予以佐证，上述证据相互印证，足以证实上诉人陈力洋利用其在释放参赌人员时经手保管周某1、陈某1等人财物的职务便利，侵吞该二人现金的事实，且原判根据有利于被告人原则已就低认定现金数额为3.6万元。上诉人陈力洋提出周某1系向其行贿及其没有从陈某1处拿到钱的上诉理由，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采信。证人陈某1并无行贿上诉人陈力洋的意思表示及行为，故陈力洋及其辩护人提出该节事实应当认定受贿的诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。（二）证人洪某1、洪某2、孙某2的证言证实，2016年6月3日洪某1带着一个包去赌博，包内有现金20万元左右，洪某1赌博时，洪某2在旁边保管该包，赢的钱放入包中，至被抓赌查获时包内有40万元左右；上诉人陈力洋在侦查阶段的供述和洪某1的证言相互印证，证实洪某1行政拘留期满出来后联系陈力洋，其向陈力洋出示赌博现场监控录像后，陈力洋才承认拿走包，后经洪某1多次联系陈力洋还钱，陈力洋将20万元钱装在鞋盒中还给洪某1；上诉人陈力洋还供述称当时卢某,周某2在现场发现该GUCCI包，其拿到包后放在车上，没有作为涉案款物登记上交，包内有35万元左右，第三天其还给了卢某,周某2各1万元钱；证人卢某,4的证言证实6月3日抓赌回来后，登记的无主款有10来万，但没有见到其交给陈力洋的那包钱，大概过了3、4天，陈力洋给了其1万元，到了15、16日左右陈力洋告诉其说有个赌客洪某1看见他拎走的包里有赌博款，但是扣押物品登记中没有反映出来，所以向他要5万元钱好处费，陈力洋让其去把他拎走包的监控录像扣下来，其回答扣不下来，过了两三天，陈力洋跟其说事情处理好了，洪某1要钱他便给钱了；监控录像光盘、行政处罚决定书等亦在案予以佐证，上述证据相互印证，足以证实上诉人陈力洋作为公安民警利用办理赌博案件的职务便利，未按规定将在赌博现场查获的涉案财物进行登记并办理移交手续，而私自予以侵吞的事实。陈力洋提出洪某1被抓至下沙派出所时，其在留置室内和洪某1达成行受贿合意的上诉理由，没有其他证据印证，不能成立，本院不予采信。上诉人陈力洋及其辩护人提出该节应当定性受贿罪的诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈力洋身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判定罪及适用法律正确。根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度并结合上诉人陈力洋归案后的认罪态度，原判量刑符合法律规定，上诉人陈力洋的辩护人请求从轻处罚的依据不足，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 斯金锦审 判 员 蒋祖峰审 判 员 蒋科宇二〇一七年十二月四日法官助理 郑 庚书 记 员 陆勋潮????4?