南宁市良庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）良刑初字第186号
公诉机关广西壮族自治区南宁市良庆区人民检察院。
被告人廖著，曾用名廖博家，男，1985年3月4日出生于广西宾阳县，汉族，中专文化，无业，住广西宾阳县。因涉嫌破坏计算机信息系统罪，2015年2月26日被刑事拘留，同年3月31日被执行逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。
辩护人赵春林，广西秋合律师事务所律师。
辩护人李莹，广西秋合律师事务所律师。
被告人覃方圆，男，1989年10月3日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西宾阳县。因涉嫌诈骗罪，2015年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月17日被执行逮捕。现羁押于南宁市第三�守所。
辩护人林波全，广西秋合律师事务所律师。
被告人苏道军，男，1981年5月9日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西宾阳县，因涉嫌诈骗罪，2014年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月13日被执行逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。
被告人江自文，曾用名江自习，男，1983年7月8日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西宾阳县。因涉嫌诈骗罪，2014年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月13日被执行逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。
南宁市良庆区人民检察院以南市良检刑诉[2015]174号起诉书指控被告人廖著、覃方圆犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和被告人苏道军、江�文犯诈骗罪，于2015年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。南宁市良庆区人民检察院检察员裴某出庭支持公诉，被告人廖著、覃方圆、苏道军、江自文及辩护人赵春林、李莹、林波全均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年5月，被告人廖著为非法获利，从他人处购买“绿标”网站后利用自己编程技术合成一种专门用于在互联网上盗取他人QQ号码的钓鱼网站和木马病毒程序（以下简称盗号程序），并以每月人民币500元的价格出租给被告人苏道军、江自文等他人使用。2014年10月，被告人覃方圆应廖著要求为其维护和出租盗号程序。2014年7月底起至2014年9月30日，被告人廖著非法获利人民币32500元，2014年9月30日至2014年12月底，被告人廖著、覃方圆非法获利人民币81000元。
2014年9月，被告人苏道军、江自文为实施QQ诈骗犯罪购买盗号程序和22张他人银行卡。2014年11月1日，被告人苏道军、江自文盗取陈某2QQ号，冒充陈某2以帮借钱为由骗取被害人张某人民币13000元、被害人陈某1人民币5000元。
对于上述指控，公诉机关当庭出示和宣读：1、受案登记表、抓获经过、户籍证明、银行开户情况及交易明细、QQ聊天记录、扣押物品清单等书证；2、被害人张某、陈某1的证言；3、电子证据检查工作记录及提取电子数据；4、被告人廖著、覃方圆、苏道军、江自文的供述及指认照片；5、现场录像、支付宝交易记录等视听资料。公诉机关认为，被告人廖著、覃方圆明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任。被告人苏道军、江自文以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人廖著对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的犯罪事实提出异议，提出：其出售木马仅获利17000元左右，而不是起诉书指控的113500元；其也制作游戏软件出售，每次转入银行卡的500元，并不都是出售木马的获利，部分是出售游戏软件的获利；在侦查机关对这部分的供述不是事实。
辩护�赵春林、李莹对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的犯罪事实提出异议，认为公诉机关没有足够的证据证实廖著自2014年7月起至案发出售木马获利113500元，且达到情节特别严重，应采纳廖著对于数额的供述，即获利17000元。理由：银行流水清单、被告人的供述等证据无法证实2014年7月起至案发每笔500元的进帐均为廖著、覃方圆出售木马的获利，而在2014年7月之前银行卡亦有多笔500元的进帐，公诉机关没有认定为出售木马获利。而据廖著供述其从2014年1月起做一些游戏软件以500元出售，因而不排除2014年7月之后的每笔500元进帐包含出售游戏软件的获利。从有利于被告人的原则，应采纳廖著对获利17000元的供述。廖著是初犯、偶犯，认罪态度较好，主观恶性不大。综上，要求对廖著判处一年以下有期徒刑。
被告人覃方圆对公诉机关指�的罪名无异议，但对指控的犯罪事实提出异议。提出：其在公安机关供认出售木马获利十几万元的部分不是事实；其只是负责帮廖著维护木马平台，没有出售过木马，也不知道廖著非法获利81000元，每月只得工资2000元。
辩护人林波全对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控覃方圆非法获利81000元有异议。提出：1、覃方圆的犯罪情节不应当被认定为情节特别严重。理由：廖著曾供述其从2014年1月起做一些游戏软件以500元出售，因而不排除2014年9月30日之后的每笔500元进帐包含出售游戏软件的获利；2、苏道军、江自文诈骗所使用的木马并不是廖著、覃方圆所提供的；3、被告人覃方圆是从犯、认罪态度好，且当庭认罪；初犯、偶犯，有悔罪表现，且主观恶性不大。综上，应当认定覃方圆在本案不属于犯罪情节特别严重，并依法从轻处罚。
被告人苏道军、江自文对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示愿意退赃，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
2014年5月，被告人廖著从他人处购买“绿标”网站后利用自己编程技术合成一种专门用于在互联网上盗取他人QQ号码的钓鱼网站和木马病毒程序，并以每月人民币500元的价格出租给被告人苏道军、江自文等人使用。2014年9月底，被告人覃方圆应廖著要求负责帮助维护和出租盗号程序，每月工资2000元。2014年7月24日至同年9月30日，被告人廖著非法获利人民币32500元；2014年9月30日至同年12月24日，被告人廖著、覃方圆非法获利人民币81000元�
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证的下列证据予以证实。
1、受案登记表，证实案件的来源。
2、抓获经过，证实2015年1月17日和同年2月26日覃方圆和廖著分别被抓获的经过。
3、户籍证明，证实廖著、覃方圆真实身份。
4、扣押物品清单，证实公安人员从覃方圆处扣押到笔记本电脑一台、无线路由器、银行卡一张和手机一部。
5、银行账户明细，证实户名为宋某的工商银行卡流水清单，从2014年7月24日至同年12月24日，每笔500元的进帐合计113500元。其中，2014年7月24日至同年9月底，共32500元；2014年9月30日至同年12月24日，共81000元。
6、被告人苏道军、江自文的供述，证实苏道军、江自文以500元租用一个月的价格向QQ昵称叫“马某”的人购买了QQ木马病毒，并按要求将钱款打入马某提供的工商银行卡。
7、被告人廖著在侦查机关的供述，供认从2014年5月开始，廖著用昵称为“马某”的QQ以500元一个月的价格出租QQ钓鱼空间木马病毒。2014年10月其将该木马病毒销售的平台交由覃方圆维护和实施交易，每月工资2000元。通过租卖QQ木马病毒的违法收入均存入其在网上购买的户名为宋某尾号为7671的账户，该账户从2014年7月至2015年1月，每笔500元的进账均是售租QQ木马病毒的违法所得，共大概获利13至15万元。对公安人员出示（户名为宋某，帐号62×××71的工商银行卡）流水清单进行指认，从2014年7月底到2015年1�17日，每笔500元的进帐流水就是租卖钓鱼空间木马所得的钱。
8、被告人覃方圆在侦查机关的供述，供认从2014年10月开始帮助廖著维护“马某工作室”QQ木马病毒销售的平台并进行交易，交易价格为每月500元，违法所得十几万元。钱款均打入廖著所提供的户名为宋某尾号为7671的账户。廖著每月放给工资2000元。
9、现场照片及指认照片，证实廖著指认作案电脑、QQ、相关银行卡的情况及对银行卡交易明细进行指认的情况。
10、覃方圆抓获现场的录像资料，证实覃方圆对作案电脑内的QQ及所卖的木马都进行指认。
11、电子证据检查工作记录及检材照片，证实南宁市公安局电子数据鉴定所对从标注为马某的笔记本电脑依法进行提取相关涉案的电子数据，并刻录光盘。
二、诈骗罪
2014年9月，被告人苏道军、江自文为实施QQ诈骗犯罪而购买盗号程序和他人银行卡。2014年11月1日，被告人苏道军、江自文通过盗号程序盗取陈某2QQ号，冒充陈某2以帮借钱为由骗取被害人张某人民币13000元、被害人陈某1人民币5000元。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证的下列证据予以证实。
1、接受刑事案件登记表，证实案件的来源。
2、抓获经过，证实2014年12月5日，苏道军、江自文被公安机关抓获的经过。
3、户籍证明，证实苏道军、江自文的身份情况。
4、搜查笔录、扣押物品清单及相关照片，证实公安机关依法对南宁市良庆区锦绣路南一巷5号二楼楼道右边房间进行搜查，从苏道军处扣押银行卡22张（其中包含被害人张某、陈某1将钱转入的尾号为0178的农业银行卡）、电脑一台和U盘2个；从江自文处扣押电脑3台和U盘2个。
5、QQ聊天记录，证实苏道军、江自文假冒陈某2与和张某聊天，并虚构事实骗取被害人钱财共13000元，钱款均转入被告人提供的户名为顾林芝，尾号为0178的农行卡。
6、银行卡开户信息，证实从苏道军处扣押的部分银行卡的开户信息情况。
7、开户信息及银行流水明细清单，证实2014年11月1日17时许至20时许，张某尾号为3980的中国银行卡向尾号为0178的农业银行卡分三笔转入共计13000元，�些钱在转入后立即在位于南宁市大沙田前进路的北部湾银行ATM机被取出。2014年11月1日20时许，陈某1尾号为9779的农业银行卡向尾号为0178的农业银卡转入5000元，这些钱在转入后立即在上述地点的北部湾银行ATM机被取出。
8、被害人张某的陈述，证实2014年11月1日17时许，张某利用QQ与妹妹陈某2联系。陈某2在QQ里说别人向她借钱，自己先打款到其账户，再以姐姐张某的名义借款，后张某按照陈某2QQ中提供的尾号为0178的银行卡分三笔转款共计13000元。之后张某与陈某2电话联系得知被骗。
9、被害人陈某1的陈述，证实2014年11月1日17时许，陈某1收到姐姐陈某2的QQ信息，陈某2在QQ里说别人向她借钱，自己先打款到其账户，再以其的名义借款，后陈某1按照陈某2QQ中提供的户名为顾林芝尾号为0178的银行卡转款5000元。之后发现被骗。
10、被告人苏道军的供述，供认其与江自文向一个QQ号叫“马某”和“十年”的购买QQ木马程序及十几张银行卡和身份证，在盗取他人QQ号后实施诈骗。2014年11月初，用从“马某”处购买的QQ木马病毒盗窃一个四川成都人的QQ号，以其名义向该人QQ好友发消息称想以对方名义借钱给好友，方便要回，骗得13000元，钱款是分三次5000、3000、5000打入其提供的农业银行卡账户，后由其取出后与江自文平分；经其指认出尾号为0178的农业银行卡是其诈骗13000元时所使用的银行卡，且同日还用这张卡诈骗得四川成都人的另一个QQ好友5000元，钱款也是两人平分。
11、被告人江自文的供述，供认其与苏道军通过QQ购买QQ木�程序及十几张银行卡和身份证，在盗取他人QQ号后实施诈骗，所得钱款两人平分。
12、现场照片及指认照片，证实从苏道军、江自文租处扣押大量银行卡，其中就包括尾号为0178的农业银行卡；苏道军、江自文对作案电脑、银行卡交易明细分别进行指认的情况。
13、电子证据检查工作记录及检材照片，证实南宁市公安局电子数据鉴定所对从苏道军、江自文处扣押的硬盘依法进行提取相关涉案的电子数据，并刻录光盘。
另查明，2015年9月29日，被告人苏道军、江自文的亲属代为退赔赃款人民币18000元至本院。
针对被告人廖著、覃方圆及辩护人提出的辩解及辩护意见，根据本案已查明事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下�
关于被告人廖著、覃方圆及辩护人提出本案不应认定为情节特别严重的辩解及辩护意见。经查，公诉机关指控被告人廖著、覃方圆犯罪情节特别严重，不仅有被告人廖著、覃方圆在侦查阶段多次稳定的供述、且户名为宋某工商银行流水清单从2014年7月起每笔500元的进帐均经廖著指认为出售木马的获利，获利数额达113500元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条的规定，非法获利25000元以上，属犯罪情节特别严重。对此辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人覃方圆的辩护人提出被告人苏道军、江自文诈骗所使用的木马并不是廖著、覃方圆所提供的辩护意见，经查，公安机关是在侦破被告人苏道军、江自文诈骗一案后�根据苏道军、江自文的供述从“马某”处购买QQ木马病毒盗取一个四川成都人的QQ号，然后实施QQ诈骗，从而查获被告人廖著、覃方圆提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案。对此辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人廖著、覃方圆明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；被告人苏道军、江自文以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人廖著在实施提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人�方圆起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人苏道军、江自文在实施诈骗的共同犯罪中，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。四被告人均当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人苏道军、江自文积极退赃，可酌情从轻处罚。对被告人廖著的辩护人提出廖著当庭自愿认罪，要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；对被告人覃方圆的辩护人提出覃方圆是从犯、当庭自愿认罪，要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人廖著、覃方圆的违法所得，应当予以追缴。根据各被告人的犯罪事实，性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条的规定，判决如下：
一、被告人廖著犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日已折抵刑期一日，即从2015年2月26日起至2018年2月25日止；罚金于本判决生效后第二日起三十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人覃方圆犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日已折抵刑期一�，即从2015年1月17日起至2016年7月16日止；罚金于本判决生效后第二日起三十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人苏道军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日已折抵刑期一日，即从2014年12月5日起至2015年12月4日止；罚金已缴纳。）
四、被告人江自文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日已折抵刑期一日，即从2014年12月5日起至2015年12月4日止；罚金已缴纳。）
五、被告人苏道军、江自文退赔至本院的人民币18000元，由本院转给张某13000元和陈某15000元。
六、追缴被告人廖著、覃方圆的违法所得，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或著直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄冠毅
审 判 员 孙炜磊
人民陪审员 周树立
二〇一五年十月二十日
书 记 员 麻碧婷
附：法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或著拘役。
【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或著采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或著传输的数据，或著对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或著拘役，并处或著单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或著明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪�为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或著管制，并处或著单处罚金；数额巨大或著有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或著有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或著无期徒刑，并处罚金或著没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或著在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或著组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或著辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或著免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或著减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或著分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或著免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或著责令退赔；对被害人的�法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：
第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的。（三）明知他人实施非法获取支付
（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；
的。（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的。（五）违
所得五千元以上或著造成经济损失一万元以上的。（六）其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，
（五）违法所得五千元以上或著造成经济损失一万元以上的；
（六）其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：
（一）数量或著数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；
（二）其他情节特别严重的情形。