广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第3093号
上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市某某装饰设计工程有限公司。
法定代表人：陈某某，总经理。
被上诉人（原审原告，反诉被告）吴某某。
上诉人深圳市某某装饰设计工程有限公司（以下简称某某装饰公司）与被上诉人吴某某因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民二初字第2834号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：吴某某与某某装饰公司于2011年5月24日双方签订了《施工合同》，约定某某装饰公司为吴某某名下的名城国际某号房装修，工期自2011年5月26日至2011年7月31日，工程价款为18200元。2011年7月4日，双方约定增加工程量，变更工程总价款为21940元。在涉案房产地面找平项目完成后，吴某某遂进行了其他项目的装修，包括客厅鞋柜屏风、客厅酒柜、主次卧衣柜、石膏线、书柜、橱柜、洗脸盆、马桶、地面隐蔽电线电路等。
后期吴某某认为涉案找平地面工程质量存在严重问题，遂与某某装饰公司发生争执，并于2011年7月26日向某某装饰公司发出律师函，要求解除双方上述合同、返还工程款并承担吴某某各项经济损失、将地面恢复原状等，某某装饰公司向吴某某回函，但双方未能协商一致，吴某某遂起诉。
2011年10月13日，本案第一次庭审后原审法院工作人员在双方当事人在场的情况下依法对涉案现场进行察看，在吴某某提出对涉案工程进行评估后，原审法院与双方当事人当场确定需评估范围后，依法委托估价公司对涉案房产装修损失价值作评估。该司于2012年2月23日出具的评估报告结论为：涉案房产因找平地面工程重做所导致的客厅鞋柜屏风、客厅酒柜、主次卧衣柜、石膏线、书柜、橱柜、洗脸盆、马桶、地面隐蔽电线电路装修损失价值为21253元。
以上事实，有吴某某提交的《施工合同》、律师函、联络函、庭审笔录、现场勘查笔录及评估报告等证实。
吴某某的诉讼请求为：1、解除双方于2011年5月24日签订的《施工合同》；2、判令某某装饰公司返还工程17200元；3、判令某某装饰公司赔偿木柜家具损失19450元、橱柜损失11300元、卫生间洁具损失9784元、厨房卫生间地砖损失4272元、房间木门及铝合金门损失7256元；4、判令某某装饰公司赔偿装修石膏线、门槛大理石墙面漆损失4048元；5、判令某某装饰公司赔偿电线及导管损失3245元；6、要求某某装饰公司将全部房间的装修地面恢复原状并清运垃圾；7、本案诉讼费用由某某装饰公司承担。
某某装饰公司的反诉请求为：1、吴某某支付某某装饰公司工程款4740元；2、吴某某承担本案诉讼费用。
原审法院认为，吴某某、某某装饰公司双方所签订的合同系双方真实意思表示，合同内容不违反有关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，各方均应切实全面履行。
关于装修质量，经原审法院工作人员现场查看，找平地面项目确实存在较为严重的质量问题，需要重做。某某装饰公司提出涉案找平地面工程尚未完工而吴某某便开始进行其他项目装修的主张，原审法院认为，若该工程尚未完工，吴某某即进行如鞋柜屏风、衣柜书柜等其他项目装修不符合常理，在此情形下某某装饰公司亦会坚决阻拦，故某某装饰公司该主张不符合目前室内装修进程的一般情形，不予采纳。据此，吴某某提出解除涉案合同并由某某装饰公司将已经支付的涉案装修款17200元返还的请求符合事实与法律规定，予以支持，某某装饰公司提出的支付剩余工程款4740元的请求不予支持。
关于吴某某提出某某装饰公司赔偿模具家具损失19450元、橱柜损失11300元、卫生间洁具损失9784元、厨房卫生间地砖损失4272元、房间木门及铝合金门损失7256元、赔偿装修石膏线、门槛大理石墙面漆损失4048元、赔偿电线及导管损失3245元的请求，经原审法院依法委托的评估机构作出的评估结论，涉案装修重做损失应为21253元，超过部分无依据，不应支持。某某装饰公司提出厨卫设备的损失不能列入计算的主张，原审法院认为，因水电、排水工程等系隐蔽工程，重做时地砖及相应设备应予拆除，故该部分损失应计入赔偿范围，故某某装饰公司该主张不予采纳。
关于吴某某要求某某装饰公司将全部房间的装修地面恢复原状并清运垃圾的请求，原审法院认为该部分工程产生的费用已计入评估报告所计算的装修损失中，不应重复计算，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、某某装饰公司于本判决生效之日起5日内向吴某某返还工程款17200元；二、某某装饰公司于本判决生效之日起5日内向吴某某赔偿装修损失21253元；三、驳回吴某某其他诉讼请求；四、驳回某某装饰公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费1714元（吴某某已预交），反诉受理费50元（某某装饰公司已预交），共计1764元，由某某装饰公司负担。
某某装饰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2011）深龙法民二初字第2834号民事判决书第一项、第二项、第四项内容，改判吴某某支付某某装饰公司工程款4740元。2、判令吴某某负担案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，吴某某明显违约，其主张不应被支持。吴某某擅自使用尚未完工的工程，恶意阻挠某某装饰公司正常施工，单方解除施工合同，故无权主张质量问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），在《解释》第13条明确规定了发包人擅自使用未经验收的建设工程，又对质量问题主张权利的，不予支持。涉案工程的最后完工期限系2011年7月31日，但吴某某无视工程工期的实际需要，在工程未实际完工，且双方未办理验收移交的情况下，于2011年7月18日就强行安装木地板，并在此之前摆入其它家具。2011年7月19日，吴某某的丈夫郭晶又将某某装饰公司的施工人员驱离施工现场，恶意阻挠工人施工，导致某某装饰公司无法完工。而依据合同期限约定，此时离完工期限还有13天；事后，吴某某于2011年7月26日正式委托律师出具律师函，要求单方解除涉案合同。上述所为，均是吴某某为达到少付工程款恶意阻止某某装饰公司履行合同权利的违约行为。鉴于吴某某违约事实清楚，证据确凿，其又属于擅自使用未经验收的建设工程，因此，吴某某以质量问题主张权利不应被支持。二、一审法院举证责任分配错误。涉案工程尚未完工，不符合进行质量鉴定的前提条件，一审法院要求某某装饰公司对工程质量进行鉴定属于举证责任分配错误。某某装饰公司没有义务和责任对尚未完工的工程作质量鉴定。涉案双方的争议焦点仅是地面找平项目，而吴某某主要认为：“水泥地面没有达到国家混凝土标要求”。据此，吴某某认为所渭的质量问题也是水泥质量问题，根据谁举张谁举证的原则，吴某某既然认为水泥有问题，其举证责任也在于吴某某。另外，某某装饰公司作为水泥的使用方，即使水泥有问题，某某装饰公司也是受害者之一，对此，某某装饰公司并没任何过错。而作尚未完工的工程，吴某某与某某装饰公司也可以根据施工合同的约定期限重做。一审法院根据法官个人的判断认定地面找平项目有质量问题，并认定某某装饰公司根本违约，显然缺乏必要的公信力。三、吴某某主张的损失系因为其阻挠施工并单方解除合同造成，某某装饰公司没有过错，无需对其损失承担赔偿责任。某某装饰公司根据施工合同的进度已完成各项施工项目，己全面、适当的履行了施工合同，没有任何违约行为。涉案工程项目由某某装饰公司按进度进行施工，某某装饰公司为履行施工合同，己购置大量建材，并已安装至涉案工程内，截止争议产生前，吴某某对其它施工项目未提出任何质量异议，而诉争的地面找平项目工程款才一千多元。因此，一审法院要求某某装饰公司退还全部工程款毫无事实根据。同时，根据装修工程“边装边修”的特点，在合同约定的期限内，某某装饰公司有权按合同要求对涉案项目进行改进和重作，只要能按期完工，则不能视作违约。本案中，因涉案房屋己被使用多年，涉案工程是重新装修工程，在施工中，某某装饰公司按正常比例施水时，楼板地面便渗水至涉案房屋的下层，其下层邻居曾多次上来与施工人员和吴某某交涉，为避免恶化邻里关系，某某装饰公司尽可能用少量水混合施工，吴某某当时对此完全知情，但事后却故意为难某某装饰公司，要求减少工程款，某某装饰公司不从后，才产生本案争议。即便如此，涉案工期尚未用完，吴某某若对认为地面找平项目不满意，某某装饰公司也完全可以返工重作，涉案《工程联络单》就是某某装饰公司为满足吴某某的要求主动提出的重作方案。但吴某某却无视施工合同对期限的约定，强行将施工工人赶走，导致某某装饰公司不能行使合同约定的救济措施，相比之下，某某装饰公司并未有任何违约之处。四、即使一审法院认定涉案工程的全部重作，室内物品损失由某某装饰公司全部赔偿，但就物权归属而言，一旦某某装饰公司赔偿后，某某装饰公司即取得上述物品和原建材的所有权，鉴于涉案的物品并非遗失和全损，吴某某也应将上述建材和物品归还至某某装饰公司。终上所述，请驳回吴某某一审请求，支持某某装饰公司上诉请求。
吴某某答辩称：一、某某装饰公司认为涉案工程未完工这不是事实。根据某某装饰公司在2011年7月23日向吴某某出具的《工程联络单》显示出：1、工程已经完工。2、涉案工程存在严重的质量问题，需要全部铲除恢复重做。一个没有完工的工程是不会要全部铲除和重做。二、某某装饰公司认为涉案工程无须进行质量鉴定是错误的，吴某某认为涉案的工程已经由某某装饰公司明确自认涉案工程存在严重的质量问题，已经达到了需要全部铲除重做的程度，所以吴某某向法庭提供的《工程联络单》证明了涉案工程存在严重的质量问题，一审法院要求某某装饰公司对涉案工程进行质量鉴定是合理的，但是经过法庭示明后某某装饰公司没有对涉案工程申请鉴定，通过我方提供的《工程联络单》证明涉案工程存在严重的质量问题，且需要返工重做的理由成立。三、某某装饰公司认为在履行涉案工程的施工过程中没有任何的过错不需承担赔偿责任的理由不成立。根据本案的证据可以完全清晰的显示涉案工程由于某某装饰公司的施工未达到合同要求，存在严重质量问题，导致整个工程需要拆除重做，所以涉案的工程没有使用价值。某某装饰公司认为涉案工程有质量的问题是因为地面的问题，根据双方承包合同约定的内容讲，某某装饰公司把地面铲除后打混泥土，而铲除地面在找平地面是无效工作。某某装饰公司的上诉理由没有事实和法律依据，所以某某装饰公司的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回某某装饰公司的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，某某装饰公司与吴某某签订的《施工合同》是当事人之间的真实意思表示。没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。原审法院认定正确，本院予以维持。
关于本案涉及的合同是否应当予以解除的问题。依照双方当事人之间的合同约定，涉案的工程工期为2011年5月26日至2011年7月31日。经查，吴某某于2011年7月18日与案外人约定进行铺设木板施工，并陆续由他人进行了鞋柜等其他项目的施工，按照家庭装修的一般流程，可以推断涉案的《施工合同》中所涉的项目已经完成。同时某某装饰公司在其上诉状中亦有主张已经按照施工合同项目完成了施工，因此原审法院认定涉案的装修项目已经完工交付正确，本院予以维持。某某装饰公司在2011年7月23日的工程联系单中明确某某装饰公司施工的工程项目中地板找平项目质量存在问题，且依据该工程联系单证明了双方当事人之间就质量问题进行了修复磋商，但无法取得一致。从该工程联系单所列明的处理方案对照案涉工程质量问题的程度对比情况来看，某某装饰公司的方案并不能妥善解决存在的质量问题，双方当事人已经丧失合作的基础，因此依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项之规定，涉案合同应当予以解除。某某装饰公司上诉称吴某某解除合同，阻止其施工构成违约并无法律及事实依据，本院不予采纳。
关于合同解除的后果问题。一、关于吴某某已付工程款的处理问题。首先工程质量问题的责任认定问题。本院认为，如前述，2011年7月23日的工程联系单中明确某某装饰公司施工的工程项目中地板找平项目质量存在问题，且原审法院在原审诉讼中到了涉案房屋进行了现场查看，地板找平项目工程质量确实存在问题。作为施工方其主要义务为保证施工的工程按时保质地完成，参照现场情况，原审法院认定由某某装饰公司予以承担工程质量的举证责任并无不妥。某某装饰公司放弃了鉴定申请，其应当承担举证不能的不利法律后果。另某某装饰公司上诉主张是由于水泥质量问题及涉案房屋存在施工障碍而导致地面找平工程产生问题，因某某装饰公司在施工范围内包工包料及未有证据证明不按规范施工是吴某某要求而为，故某某装饰公司的该上诉主张没有依据，本院不予采纳其主张。因此某某装饰公司对于工程质量问题应承担责任。其次，地面找平工程项目质量问题对其他由某某装饰公司已施工的项目的影响。因地面找平工程项目未符合质量要求，依某某装饰公司在工程联系单中所称的铲除重做方法予以解决会牵涉到管线的重新铺设等一系列问题，必然严重影响立面墙体油漆、铺设的瓷砖等，导致已施工完毕的项目价值减损。同时，鉴于某某装饰公司已经施工完毕，亦并非全部施工项目均存在质量问题，质量问题是否可以得到修复亦不明。结合以上考虑，依据合同解除法律规定的法律后果，本院酌定从吴某某已经支付的工程款人民币17200元中扣减人民币5000元作为其他没有工程质量问题的工程项目的对价，其余款项（人民币12200元）予以退还给吴某某。原审判决基于合同解除而判令某某装饰公司返还吴某某交纳的全部工程款法律依据不足，处理欠妥，本院予以纠正。某某装饰公司的上诉主张部分有理，本院予以部分支持。二、关于在案涉施工合同之外，由吴某某另行安装的物品损失问题。本院认为，原审法院就该部分的损失额已经进行委托评估，该部分实物损失应当属于实际损失，应当由某某装饰公司予以赔偿。某某装饰公司以吴某某单方解除合同，具有过错为由而上诉主张其不负赔偿责任没有法律及事实依据，本院予以驳回。
关于某某装饰公司主张吴某某应当支付剩余工程款人民币4740元的问题。本院认为，吴某某请求支付剩余工程款是建立在吴某某应当支付全部工程款的基础上，因某某装饰公司施工的工程存在地面找平项目质量不合格的问题，故此吴某某不应就全部工程款予以支付。据此，某某装饰公司上诉请求吴某某支付剩余的工程款没有法律依据，本院予以驳回。原审法院处理正确，本院予以维持。
最后，吴某某在原审诉讼中提出了解除涉案合同的请求，原审法院经审理认为应当予以支持，但却未进行判决，对此本院亦予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民二初字第2834号民事判决第二、四项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民二初字第2834号民事判决第三项；
三、解除上诉人深圳市某某装饰设计工程有限公司与被上诉人吴某某于2011年5月24日签订的《施工合同》；
四、变更深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民二初字第2834号民事判决第一项为：上诉人深圳市某某装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起5日内向被上诉人吴某某返还工程款12200元；
五、驳回被上诉人吴某某其他诉讼请求。
本案一审本诉受理费1714元，反诉受理费50元，二审受理费1714元，鉴定费2000元，共计5478元，由上诉人深圳市某某装饰设计工程有限公司承担3834元，由被上诉人吴某某承担1644元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 聂 效
代理审判员 蔡妍婷
二〇一二年十二月三日
书 记 员 邹俊辉