江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑一终字第00123号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某甲，农民。2014年11月17日因涉嫌犯非法采矿罪被吉安市公安局执行逮捕，次日被取保候审。2015年3月17日经吉安县人民法院决定逮捕，同年3月23日被执行逮捕。现押于吉安县看守所。
上诉人（原审被告人）刘逸，农民。2006年2月23日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年六个月。2014年11月6日因涉嫌犯非法采矿罪被吉安市公安局执行逮捕。现押于吉安县看守所。
辩护人胡蓉，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某，务工。2014年11月12日因涉嫌犯非法采矿罪被吉安市公安局执行逮捕，次日被取保候审。2015年3月17日经吉安县人民法院决定逮捕，同年3月23日被执行逮捕。现押于吉安县看守所。
江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人罗某甲、刘逸、梁某犯非法采矿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年6月1日作出（2015）吉刑初字第22号刑事判决。原审被告人罗某甲、刘逸、梁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人罗某甲、刘逸、梁某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）非法采矿。1、2012年10月，吉安市井冈山经济技术开发区街道办彭家村委会砂窑自然村居民安置点在平整土地过程中发现有白泥。获知此事后，被告人罗某甲、刘逸及赖雄辉、肖吉华、周云贵、肖福生、肖喜元（五人均另案处理）决定在砂窑村合伙采挖�泥。为得到村干部支持，赖雄辉、肖吉华、周云贵等人先邀集村干部刘某乙、文某等人合伙未果，后又通过文某找到时任砂窑村理事会会长兼第九村民小组组长的刘某丙及理事会其他成员。经过协商与砂窑村达成了买卖白泥的协议，约定由赖雄辉、肖吉华、周云贵等人以400／车的价格（后增加到420／车）采挖白泥。从2012年10月底开始，赖雄辉、肖吉华、周云贵、肖福生、肖喜元及被告人罗某甲、刘逸等人在未取得采矿许可证的情况下，合伙在砂窑村居民安置点采挖白泥并予出售，股份按八股分，赖雄辉占两股，其余合伙人各占一股。2012年11月底，被告人梁某加入到合伙开采白泥当中，原合伙股份变更为按十股分，梁某、赖雄辉各占两股，其余合伙人各占一股。采矿期间，肖福生及雇请的肖小兵负责在现场监督和管理，罗某甲开铲车，肖吉华负责管钱管账，其他股�会到现场查看情况。截至2013年1月底，被告人罗某甲、刘逸、梁某等人在砂窑村开采白泥共计609车，每日出售白泥所得款项均由肖吉华于当日结算，除去开支后按股东各自所占股份比例予以分配。经江西省地质矿产勘查开发局九O一地质大队现场勘查、取样、检验认定，赖雄辉、肖吉华等人在砂窑自然村非法采挖的白泥为国家第三类非金属矿产资源陶瓷土。经江西省国土资源厅鉴定，被告人罗某甲等人在井冈山经济技术开发区砂窑开采点非法开采陶瓷土，造成矿产资源破坏57316.28吨，破坏价值为1948754元。案发后，被告人罗某甲、梁某分别于2014年11月17日和11月12日主动到公安机关投案。被告人梁某到案后，协助公安机关抓获在逃人员。本案在审理过程中，被告人罗某甲退赃款30000元，被告人梁某退赃款7000元。2、2012年，赖雄辉从罗某乙手中以13000元的价格购买位于吉安�井冈山经济技术开发区西坑水库北面的一个青砖窑。同年8、9月份，被告人罗某甲与赖雄辉、周云贵、罗庆云等人在未取得采矿许可证的情况下，擅自在该地非法采挖白泥，并把采挖的白泥卖至外地非法获利。经江西省地质矿产勘查开发局九O一地质大队鉴定，罗某甲、赖雄辉、周云贵等人非法采挖的白泥为国家第三类非金属矿产资源陶瓷土。经江西省国土资源厅鉴定，罗某甲等人非法采挖陶瓷土造成矿产资源破坏13719.16吨，破坏价值为548766元。（二）对非国家工作人员行贿。在砂窑居民安置点采挖白泥之前，为获取村干部的支持，赖雄辉、肖吉华、周云贵邀刘某乙到西坑水库边商谈好按500元／车（后增到550元／车）的标准给刘某乙、刘某丙、文某三人好处费，并请三人帮忙协调好街道办和村里的关系，不要阻止采挖白泥。被告人罗某甲、刘逸、梁某等其他股东对另�支付给刘某乙等人好处费之事实均知情并同意。2012年10月至2013年1月底，肖吉华每天根据采挖的白泥车数结算好处费给刘某乙，再由刘某乙分配给刘某丙、文某。期间，共采挖白泥609车，送给刘某乙等人好处费共计330550元。其中，被告人梁某加入后，从2012年11月27日至2013年1月29日，共开采白泥319车，送给刘某乙等三人好处费共计175450元。
上述事实，有经庭审举证质证，查证属实的下列证据予以证实：（一）书证。1、砂窑村开采点非法采矿、对非国家工作人员行贿：（1）井冈山经济技术开发区街道工委任职通知及井冈山经济技术开发区街道彭家村委会出具的证明；（2）刘某乙登记的白泥车数凭证、取证笔录；（3）收款收据49张、2012年砂窑村账务收支情况公布表；（4）井冈山高新技术开发区彭家塘砂窑村居民点详细规划图及现场照片；（5）被告人罗某甲�梁某的退赃票据。2、西坑水库开采点非法采矿：（1）指认现场笔录及照片；（2）现场方位图。3、其他书证：（1）常住人口信息；（2）抓获及归案说明；（3）刑事判决书；（4）立功说明、立案决定书、受案登记表及拘留证。（二）证人证言。1、对非国家工作人员行贿、砂窑村非法采矿的证人证言：（1）证人刘某甲的证言；（2）证人文某的证言；（3）证人刘某乙的证言；（4）证人刘某丙的证言；（5）证人刘某丁的证言；（6）证人刘某戊的证言；（7）证人廖某的证言。2、西坑水库进行非法采矿的证人证言：（1）证人罗某乙的证言；（2）证人刘某己的证言；（3）证人周某的证言。（三）鉴定意见书。1、江西省国土资源厅赣国土资函（2014）246号《关于肖吉华等人涉嫌非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》；2、江西省国土资源厅赣国土资函（2014）247号�关于易承钢等人涉嫌非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》；3、江西省地质矿产勘查开发局九O一地质大队《矿种调查认定报告》；4、江西省核工业地质调查院《井冈山经济技术开发区西坑水库采区已开采资源量估算报告》；5、吉市价鉴字（2013）第033号《涉案财物价格鉴定结论书》、吉市价鉴字（2013）第033-1号《关于对“吉市价鉴字（2013）第033号涉案财物价格鉴定结论书”的补充鉴定结论书》。（四）同案犯赖雄辉的辨认笔录。（五）同案犯赖雄辉、肖吉华、周云贵、肖福生、肖喜元、罗庆云的供述。（六）被告人罗某甲、刘逸、梁某对非法开采白泥矿和对非国家工作人员行贿的事实均供认不讳。
原审人民法院认为，被告人罗某甲、刘逸、梁某违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自开采，且情节特别严重；同时为谋取不正当利益，给予村干部好处费，其行为均构成非法采矿罪和对非国家工作人员行贿罪，依法应数罪并罚。被告人罗某甲、梁某具有自首情节，被告人梁某还具有立功表现，依法均可减轻处罚。被告人罗某甲、梁某分别退缴非法所得30000元和7000元，被告人刘逸能当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人刘逸有犯罪前科，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人罗某甲、刘逸、梁某与其他同案犯无明显主从犯之分。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第一百六十四条第一、四款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条，第六十八条，第六十四条的规定，判决：一、被告人罗某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年一个月，决定执行有期徒刑二年�个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人刘逸犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币30万元。三、被告人梁某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年八个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30万元。
原审被告人罗某甲、刘逸、梁某不服，均以是从犯，不构成对非国家工作人员行贿罪，原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审核，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗某甲、刘逸、梁某违反国家矿产资源法规定，在未办理采矿许可证的情况下，擅自开采，造成矿产资源严�破坏，属情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。同时为谋取不正当利益，给予村干部好处费，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪，依法应数罪并罚。上诉人罗某甲、梁某主动到公安机关投案，并如事供述犯罪事实，属自首，上诉人梁某还协助公安机关抓获在逃人员，具有立功表现，依法均可减轻处罚。上诉人罗某甲、梁某分别退缴非法所得30000元和7000元，上诉人刘逸能当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。上诉人刘逸有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人罗某甲、梁某以及上诉人刘逸及其辩护人提出，在本案中应认定为从犯的意见，经查，在共同犯罪中，三上诉人及同案犯共同出资，共同分享既得利益，虽分工不同，但各上诉人与同案犯之间的作用基本相当，无明显主次之分，因此三上诉人及辩护人提出是从犯的意见，与查明的事实和证据不相符，故对该上诉和辩护意见不予采纳。另上诉、辩护提出，三上诉人的行为不构成对非国家工作人员行贿罪的意见，经查，三上诉人与同案犯在未办理采矿许可证的情况下，为谋取不正当利益，给予村干部好处费数十万元，其主客方面都符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件，故三上诉人及辩护人提出不构成对非国家工作人员行贿罪的意见与查明的事实、证据和法律规定不符，对该上诉、辩护意见亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍春辉
代理审判员 李 健
代理审判员 谢 熙
二〇一五年九月十四�
书 记 员 刘凯升