甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第72号
上诉人（原审被告）甘肃凯华房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区雁滩路4164号。
法定代表人肖琼，该公司总经理。
委托代理人贾涛，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃省农科院果树研究所园林工程部，住所地兰州市安宁区农科院新村1号。
法定代表人安小龙，该工程部总经理。
委托代理人唐小刚，该工程部副经理。
委托代理人张金祥，陇西县城区法律服务所法律工作者。
上诉人甘肃凯华房地产开发有限公司（以下简称凯华公司）为与被上诉人甘肃省农科院果树研究所园林工程部（以下简称园林工程部）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2013）定中民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，凯华公司的委托代理人贾涛，园林工程部的委托代理人唐小刚、张金祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2011年9月25日，园林工程部与凯华公司签订《景观工程施工合同》，约定，凯华公司将定西市安定区西水湾一期工程（会所）室外园林景观工程承包给园林工程部，该项目采�固定总包干价的形式承发包，工程包干价为794000元。合同约定，土建砼垫层完，石材全部进场后两日内凯华公司向园林工程部支付15万元，土建工程景墙、花钵、坐凳工程完工，经验收通过后，凯华公司在7日内对园林工程部工程量核实确认后支付到该工程量对应工程款的95%。园林绿化、种植及水电安装工程完工经验收合格后支付至总款的90%，剩余10%作为苗圃款，待三年成活率达95%以上经验收合格后，在2013年10月31日前支付。合同签订后，园林工程部按合同进行施工，完成了铺装工程；景墙、花钵、坐凳工程的大部分；完成了配电箱、电缆、电线、椰子树、灯具等安装工程。凯华公司未能按合同约定支付相应的工程款，经多次催要，凯华公司共支付工程款10万元，导致园林工程部无法继续施工撤离工地。2012年11月20日，依据园林工程部的委托，甘肃赛潽建筑工程监理有限公司出具《工程预算书》，该预算书依据合同价794067.95元，扣减合同内未完工程214432.93元，再加上变更增加的33475.30元，结算总造价为613110.32元。截止目前，凯华公司共支付工程款100000元，尚余513110.32元未付。园林工程部提起诉讼，请求判令凯华公司支付拖欠的工程款563110.32元（其中石材料款50000元），并承担本案的诉讼费。凯华公司辩称，施工中，园林工程部期间停工，造成凯华公司损失10万元，应当赔偿。对于本案的工程量，申请法院委托评估鉴定。对于工程中的石材垫层厚度和强度，应做质量鉴定。园林工程部拖延工期一年，按约定，应赔偿损失72万元。请求：1、园林工程部向凯华公司赔偿停工损失10万元；2、园林工程部向凯华公司支付违约损失72万元；3、法院委托有关机构评估本案工程量和价格。另查，一审举证期限届满后，凯华公司向法庭提交了由其�托甘肃中信工程咨询有限公司作出《定西西水湾住宅小区室外铺装工程造价》该造价书对涉案的工程量审核为303561元。
一审法院认为，凯华公司与园林工程部签订的《景观工程施工合同》符合法律规定，为有效合同。园林工程部要求凯华公司支付563110.32元工程款的诉请，其中工程欠款513110.32元，园林工程部提交了具有相应资质的甘肃赛潽建筑工程监理有限责任公司出具的《工程预算书》，凯华公司虽对该证据提出了异议，但没有证据推翻该工程预算书，故对该《工程预算书》予以采信；另外5万元石材款的诉求，因证据不足，不予支持。关于凯华公司要求园林工程部赔偿停工损失10万元及罚金72万元的诉求，因其未提出反诉，法庭不予审理。凯华公司在庭审中提交的《定西西水湾住宅小区室外铺装工程造价》，该证据系举证期限届满后提交，期间亦未向法庭提出延�举证申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”的规定，园林工程部亦持有异议，故该证据法庭不予采信。庭审中，凯华公司只认可园林工程部完成了铺装工程，对其他工程不予认可，却无证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。关于凯华公司要求对园林工程部完成的工程量和价格进行评估的辩称，因有凯华公司签字并盖章认可的园林工程费用计算表予以佐证，故对其要求评估的辩称不予支持。对于凯华公司要求对园林工程部完成的工程质量进行鉴定的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、凯华公司于本判决生效后十日内给付园林工程部工程款513110.32元。二、驳回园林工程部的其他诉讼请求。案件受理费9413元，由园林工程部负担483元，由凯华公司负担8930元。
一审判决后，凯华公司提出上诉，请求撤销（2013）定中民二初字第31号民事判决；改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人凯华公司与被上诉人园林工程部签订的《景观工程施工合同》，为无效合同，一审认定有效不当。被上诉人自签订施工合同至提起诉讼，没有提供《城市园林绿化企业资质证》，其不具备合法有效的建筑施工企业资质，为无资质承建工程，双方签订的《景观工程施工合同》应为无效合同。2、一审对本案基本事实认定错误。被上诉人在施工中偷工减料、工程质量不合格且在没有完成施工项目的情况下提前撤场，双方对工程至今也未组织验收和结算，上诉人无法向其支付工程款。被上诉人诉讼主张工程款，应当举证其完成工程量的情况，但其并未举出证据，应承担举证不能的后果。诉讼中，双方对工程量各执己见，法院应当委托鉴定机构对工程量进行评估，但一审法院对上诉人在法定期限内多次提出的评估、鉴定申请，不做回应。仅按照被上诉人自行委托鉴定机构出具的鉴定意见作为本案的重要证据认定事实，其结果显然错误。一审法院无睹上诉人的鉴定申请，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许的规定。3、一审法院对本案证据采信不当。诉讼中，被上诉人提交的由其制作的“工程联系单”载明，2012年6月16日要求支付490559.23元的工程款，其向法庭提交的甘肃赛潽建筑工程监理有限责任公司作出的《工程结算书》，该结算书审定园林工程部的工程价款为613110.32元，上诉人向法庭提交的甘肃中信工程咨询有限公司出具《定西西水湾住宅小区室外辅装工程工程造价》，该审核结论工程价款为303561元。同一工程、同一合同约定、同一工程量，结果迥然不同。一审法院为避免上述证据的矛盾，故意以上诉人超过举证期限提交证据为由，对上诉人提交的《定西西水湾住宅小区室外辅装工程工程造价》不组织证据质证，剥夺了上诉人的举证权利。两个不同的审计结论都是自行委托，一审法院采信被上诉人提交的结论，而摒弃上诉人提交的造价结论，显属不当。再说明的是，被上诉人向一审人民法院提交的甘肃赛潽建筑工程监理有限责任公司作出的《工程结算书》，出具日期为2012年11月20日，自此，案件已受理半年之久，一审法院却不提及“超过举证期限”的问题。
园林工程部答辩请求驳回上诉，维持原判。理由为：1、答辩人的施工资质问题，答辩人为三级施工资质，此有相应的资质证书为证，故双方的施工合同有效。2、本案的工程价款问题，答辩人施工后，为核算所做的工程量，答辩人委托具有相应资质的鉴定机构进行核算，审核结果为613110.32元。此数额，鉴定机构是在双方对工程量认可的基础上做出的，客观公正。3、一审对证据的采信问题，一审举证期间，答辩人向法庭提交了甘肃赛潽建筑工程监理有�责任公司作出的《工程结算书》，该工程结算书经过法庭的质证、认证，程序合法。而被答辩人向法庭提交的甘肃中信工程咨询有限公司出具《定西西水湾住宅小区室外辅装工程工程造价》，在法庭举证期间内并未提交，事后提交，不能采纳，故一审对证据的采信并无不当。
本院审理查明，一审对本案部分事实认定清楚，本院予以确认。另查明，本案定西市中级人民法院于2013年6月17日受理立案，2013年8月9日进行了证据交换，证据交换中，园林工程部举出了由其委托，甘肃赛潽建筑工程监理有限责任公司于2012年11月20日作出的《工程结算书》，该结算书审定园林工程部的工程价款为613110.32元。2013年10月15日，一审法院开庭审理本案，庭审中，凯华公司向法庭提交由其自行委托甘肃中信工程咨询有限公司于2012年7月11日出具《定西西水湾住宅小区室外辅装工程工程造价》，审定工程造价为303561元。庭审中，园林工程部以超出举证期限为由，不予质证。凯华公司于2013年6月28日、同年8月9日、11月26日分别向法庭提出对园林工程部施工的工程质量和工程价款委托鉴定，但未获准。园林工程部于2006年取得企业法人营业执照，经营范围包含城镇园林规划设计及施工，并具有相应的施工质资。
本院认为：园林工程部与凯华公司签订的《景观工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。诉讼中，凯华公司上诉提及的园林工程部施工资质的问题，园林工程部于2006年取得企业法人营业执照，经营范围包含城镇园林规划设计及施工，并具有相应的施工质资。凯华公司关于园林工程部不具有涉案工程的施工资质，由此双方签订的施工合同无效的上诉理由，与事实不符，故该上诉理由不能成立。关于对凯华�司在一审庭审中提交的证据质证问题，一审法院于2013年8月9日组织双方进行了证据交换与质证，凯华公司没能向法庭提交甘肃中信工程咨询有限公司出具的《定西西水湾住宅小区室外辅装工程工程造价》，在2013年10月15日的庭审中提交，园林工程部以超期限为由，不作质证，一审依据证据规则对此不予认定并无不当。凯华公司上诉中提及《工程结算书》出具日期为2012年11月20日，园林工程部向一审法院提交是在案件已受理半年之后，园林工程部存在“超过举证期限”的问题。对此，2012年11月20日《工程结算书》出具，一审受理本案是2013年6月17日，同年8月9日法庭组织举证质证中园林工程部向法庭提交，并无超出举证期限问题。故凯华公司关于一审庭审对其举证不予质证及园林工程部举证超期限的上诉理由不能成立。关于甘肃赛潽建筑工程监理有限责任公司作出�《工程结算书》与甘肃中信工程咨询有限公司出具的《定西西水湾住宅小区室外辅装工程工程造价》两者的效力问题。施工完毕，甘肃赛潽建筑工程监理有限责任公司接受园林工程部的委托，对园林工程部完成的工程量进行了鉴定，并作出《工程结算书》，工程结算为613110.32元。诉讼中，凯华公司对此不予认可，但未能向法庭提交足以反驳该工程造价的证据，且该工程结算符合工程的实际，故甘肃赛潽建筑工程监理有限责任公司出具的《工程结算书》应为本案的有效证据。一审以此认定园林工程部完成的工程量并无不当。凯华公司提交的甘肃中信工程咨询有限公司作出的《定西西水湾住宅小区室外辅装工程工程造价》，未能在法定的举证期限内举出，园林工程部不作质证，一审法院以超出举证期限为由，不予采信，亦与法相符。故凯华公司提交的工程造价书，不�为本案采信。凯华公司关于一审法院采信证据不当的上诉理由，不能成立。关于凯华公司主张对园林工程部完成的工程量进行鉴定的问题。园林工程部完成的工程量，已有相关的鉴定结论，故无须再作鉴定，凯华公司对此的上诉理由，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8931元，由甘肃凯华房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 李 静
代理审判员 芦 晨
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 周红霞