广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第133号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁建发，男，1978年3月28日出生，汉族，大学本科，户籍地重庆市云阳县。
原审被告人吴战胜，男，1982年8月15日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市南山区。
原审被告人徐明海，男，1978年2月21日出生，汉族，中专毕业，户籍地湖南省澧县。
原审被告人高海涛，男，1982年9月29日出生，满族，大学文化，户籍地内蒙古自治区五原县。
原审被告人颜爱清，男，1971年9月8日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市罗湖区。
原审被告人邢军，男，1990年6月26日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省新蔡县。
原审被告人郑建辉，男，1986年9月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省湛江市坡头区。
原审被告人彭文龙，男，1992年1月8日出生，汉族，大学文化，户籍地江西省新干县。
原审被告人袁建发、吴战胜、徐明海、高海涛、颜爱清、邢军因涉嫌侵犯著作权罪，于2014年10月15日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，2014年11月21日经深圳市宝安区人民检察院批准逮捕，同日由深圳市公安局宝安分局执行。被告人郑建辉、彭文龙因涉嫌侵犯著作权罪，于2014年10月15日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，2014年11月21日被深圳市公安局宝安分局取保候审，深圳市宝安区人民检察院于2014年12月16日继续对其取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人袁建发、吴战胜、徐明海、高海涛、颜爱清、邢军、郑建辉、彭文龙犯侵犯著作权罪一案，于2015年7月30日作出（2015）深宝法知刑初字第109号刑事判决。宣判后，原审被告人袁建发不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月，被告人袁建发、吴战胜、徐明海、高海涛、颜爱清五人共同成立深圳市神搜四海科技有限公司（以下称四海公司），公司地址位于深圳市龙华新区民治街道牛栏前大厦C505，上述五名被告人分别占公司股份的25%、24%、22%、21%、8%，该公司成立后主要生产和销售“搜粉智能广告机”。袁建发为公司法定代表人，负责公司的日常管理及销售；吴战胜和高海涛负责公司的软件研发和技术培训；徐明海负责公司市场部。四海公司作为著作权人对高海涛、吴战胜开发的“微邻友”、“微聚粉”、“微群聊”、“微友备”、“微点赞”、“微友聊”、“微聚友”、“微群友”等计算机软件进行了著作权登记。在未经腾讯公司授权、许可的情况下，吴战胜�高海涛将上述软件连同腾讯公司研发的“微信”软件一起集合成刷机包“ROM”并制作刷机软件“flashtool”。吴战胜、高海涛将刷机方法传授给公司技术支持人员被告人邢军，邢军再传授给彭文龙，由二人将刷机包“ROM”安装在公司从台电科技公司统一采购的平板电脑（即“搜粉智能广告机”）中，经测试后再交由被告人郑建辉等公司其他人员销售给客户。该广告机主要利用腾讯公司微信软件的定位、群发、添加好友等功能，通过上述软件自动添加一定范围内的微信用户好友并推送广告信息。
2014年10月15日，公安民警在四海公司现场查获并扣押尚未销售的搜粉智能广告机三台及涉案电脑、银行卡等物，并抓获被告人袁建发、吴战胜、徐明海、高海涛、颜爱清、邢军、郑建辉、彭文龙。
经鉴定，涉案搜粉智能广告机中有12个“微系列”软件：微邻友�微邻友无验证、微聚友、微聚友无验证、微群友、微群友无验证、微友聊、微友聊分组发、微群聊、微聚粉、微点赞、微友备。其中“微邻友”可对任意地理位置为中心的周边微信号实现自动检测和发送消息，“微邻友无验证”可对任意地理位置为中心的周边微信号实现自动查看微信用户的详细信息，而“微邻友”必须结合微信才能正常使用，其余“微系列”软件无法正常工作。通过分析“微系列”中11个软件的源代码得出该源代码具有实现对微信软件进行自动化的批量操作功能。
经查，2014年4月16日至案发，根据销售记录，四海公司共销售搜粉智能广告机4482台，其中通过刷机既包含微系列软件又包含微信软件的广告机的具体数量未有明确记载，而被告人供述销售一百台以上的可能是将微信软件连同微系列软件作为刷机包、连同平板广告机直接销售给客�，公诉机关认为无法查清该部分广告机中是否已安装刷机包软件，根据有利于被告人原则对一百台以上的数量进行扣减，确定2014年4月16日至案发前，四海公司销售搜粉智能广告机数量为2076台。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、物证：所查获涉案广告机、涉案电脑、银行卡等物；
2、书证：提取笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、银行开户信息及交易记录、采购订单及价格表、协助冻结财产通知书、计算机软件著作权登记证书、情况说明、企业法人营业执照复印件、《神搜智能广告机合作协议》、《神搜智能广告机联盟价格体系补充协议》、中国工商银行电子银行回单、收款账户、四海公司税务登记证、组织机构代码证、法定代表人证明书、法人授权委托证明书、报案书、腾讯微信软件著作权登记证�、腾讯微信软件许可及服务协议、微聚粉等软件使用指南、司法鉴定检验报告书、调研情况报告、到案经过、人口信息；
3、证人证言：证人左某、贺某、殷某、陶某、宋某、王某、伍某、李某1、周某、龙某、黄某1、柯某、韩某1、黄某2、肖某、李某2的证言及辨认；
4、被告人的供述与辩解：被告人袁建发、吴战胜、徐明海、高海涛、颜爱清、邢军、郑建辉、彭文龙的供述与辩解；
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片；
6、视听资料、电子数据：光盘一张。
原审法院认为，被告人袁建发、徐明海、高海涛、吴战胜、颜爱清、邢军、郑建辉、彭文龙以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，情节严重，已构成侵犯著作权罪，公诉机关指控成立。
关于是否构成侵犯著作权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项的规定，著作权包括复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。微信软件作为新型社交软件确实可供大众免费下载和使用，但腾讯公司作为著作权人通过《腾讯微信软件许可及服务协议》对用户的复制行为进行了相关约束：第2.3.1条“腾讯给予微信用户一项个人的、不可转让及非排他性的许可，可使用本软件。您可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本软件”、第8.2条“除非法律允许或腾讯书面许可，不得从事下列行为：8.2.5通过修改或伪造软件允许中的指令、数据，增加、删减、变动软件的功能或运行效果，或者将用于上述用途的软件、方法进行运营或向公众传播，无论这些行为是否为商业目的；8.2.6通过非腾�开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统，登录或使用腾讯软件及服务，或制作、发布、传播上述工具”，故用户不得违反上述约定，超过许可使用范围的下载和使用，就是对微信软件著作权的侵害。本案中，四海公司自主开发的“微系列”软件即腾讯公司所说的未经授权的第三方软件，必须在已下载安装微信软件、登录使用微信服务的前提下，才能实现搜粉智能广告机的功能，即搜粉智能广告机必须使用微信软件才能保证微系列软件实现其运行功能，故四海公司将自主研发的“微系列”软件与微信软件一同安装进搜粉智能广告机，以营利为目的向不特定人群公开销售搜粉智能广告机的行为违反上述服务协议第8.2.6条的内容，属于未经著作权人许可复制发行其计算机软件作品的行为，已侵犯腾讯公司著作权。至于辩护人所称的微信软件可公开、免费下载，四海公司的“微系列”软件依法享有著作权保护等，均不影响上述定性。
关于认定数量的问题。根据被告人供述，四海公司销售的搜粉智能广告机中存在部分未安装微信软件及微系列软件刷机包的情况，根据被告人袁建发供述的已售搜粉广告机数量及销售额、负责刷机的被告人邢军供述的在技术部总共生产的已销售广告机数量，结合销售记录，公诉机关指控的2076台已根据有利于被告人原则，对未安装微信软件及微系列软件刷机包广告机的存疑数量予以最大限度的扣减，原审予以确认。
关于各被告人的犯罪地位问题。被告人袁建发、吴战胜、徐明海、高海涛系四海公司股东，袁建发系法定代表人，负责公司日常管理及销售，吴战胜和高海涛负责软件研发并制作刷机包，徐明海负责销售，上述四被告人在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人�爱清亦占有公司较少股份，不直接参与公司生产管理或研发，被告人邢军、郑建辉、彭文龙均属公司受薪工作人员，上述四被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚；各被告人归案后均如实供述自己的罪行，认罪态度好，原审法院依法对其予以从轻处罚;被告人郑建辉、彭文龙犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，原审法院决定对被告人郑建辉、彭文龙宣告缓刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人袁建发犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，�押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2016年4月14日止），并处罚金人民币100万元，限于判决生效后十日内缴纳。
二、被告人吴战胜犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2016年1月14日止），并处罚金人民币一百万元，限于判决生效后十日内缴纳。
三、被告人徐明海犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2016年1月14日止），并处罚金人民币一百万元，限于判决生效后十日内缴纳。
四、被告人高海涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日�抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2016年1月14日止），并处罚金人民币一百万元，限于判决生效后十日内缴纳。
五、被告人颜爱清犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2015年10月14日止），并处罚金人民币五十万元，限于判决生效后十日内缴纳。
六、被告人邢军犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2015年8月14日止），并处罚金人民币五万元，限于判决生效后十日内缴纳。
七、被告人郑建辉犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金限于判决生效后一个月内一次性缴纳）。
八、被告人彭文龙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月缓刑一年，并处罚金人民币五千元（罚金限于判决生效后一个月内一次性缴纳）。
九、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
宣判后袁建发不服提出上诉认为，违反《微信用户许可协议》应先给予警告、处罚，或通过民事程序解决；如果法律认定部分装有微信软件的搜粉智能广告机是侵犯著作权的，应该认定为单位犯罪，而不是个人犯罪；神搜四海公司的收入是合法获取，而且利润比较低，原判罚金应该取消或减少；不能因为上诉人的法定代表人的身份而导致刑期比其他三个主要股东多三个月。上诉人袁建发请求二审对其从轻处罚。
本院经审理查明，腾讯科技（深圳）有限公司于2011年1月21日开发完成并原始取得腾讯微信软件著作权，其计算机软件著作权登记证号为：2014SR163722。《腾讯微信软件许可及服务协议》载明：2.3.1“腾讯给予微信用户一项个人的、不可转让及非排他性的许可，以使用本软件。您可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本软件”、8.2“除非法律允许或腾讯书面许可，不得从事下列行为：8.2.5通过修改或伪造软件允许中的指令、数据，增加、删减、变动软件的功能或运行效果，或者将用于上述用途的软件、方法进行运营或向公众传播，无论这些行为是否为商业目的；8.2.6通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统，登录或使用腾讯软件及服务，或制作、发布、传播上述工具”。
上诉人袁建发供述，公司所销售的搜粉智能广告机搭载了公司开发的软件，没有微信软件，公司开发的软件不能独立运行。微信软件系复制腾讯公司的。搜粉智能广告机对外零售价格是2000元到3800元之间，批发价格是1000元到1100元。
原审被告人吴战胜供述，2013年5月，袁建发找到其商量做微信营销软件，9月基本研发成功，袁建发提议开始组建公司，之后公司开始运营。“搜粉”如果不借助微信平台没有任何作用，只是一个程序。其所销售的平板电脑里面都有刷机的邢军安装好了“搜粉”系列软件和腾讯科技研发的微信软件才销售给用户。
原审被告人徐明海供述，深圳市神搜四海科技有限公司主要生产销售的产品是“搜粉微信广告机”。公司开发的应用软件程序必须依附在“微信”上才能使用自身的功能，如果离开了“微信”所有的应用程序就运行不了各种功能，所以公司所有销售给客户的“搜粉微信广告机”的平板电脑里面都会把“微信”应用软件给客户刷进去并安装好。“搜粉微信广告机”使用的平板电脑的进货价是每台7**元，刷好�件后卖出给代理商的价格是每台11**元。
原审被告人高海涛供述，平板电脑进货价在600元到800元不等，平板电脑拿回来后会在里面预安装软件后销售，销售价格在1100元至1400元不等。营销软件是依靠微信开发，等于是微信的辅助软件，如果微信不存在，那么其的软件也没有意义。其公司的批量复制安装（微信软件）行为是方便客户使用。
原审被告人颜爱清供述，平板电脑采购价是700多元一台，经过安装微信软件等对外公布的零售价格是2800元，但基本都有折扣，批发价1500元左右。
原审被告人邢军供述经过“刷机”后的广告机零售价格为2800元、批发价格为1900元。微信软件和广告软件由其与彭文龙装到平板电脑里面。
原审被告人彭文龙供述，邢军给其装在平板电脑上面的软件包（其公司自己的系统，有广告软件和微信软件），其负责把这些软件包安装到平板电脑里面。
原审被告人郑建辉供述，其会先采购来平板电脑，然后将其公司研发的广告软件和腾讯公司的微信软件一起安装进平板电脑内，最后将平板电脑重新包装，就成了其公司的微信广告机。公司给其销售每台“搜粉”的价格是1600元，公司没有规定对外销售价格，价格高低由其销售自主决定，在1600元的基础之上，多出的价钱都是其的提成。
证人韩某2证实，神搜四海科技有限公司主要销售微信广告机。广告机售价最低1100元，最高3000元左右。
证人黄某3证实，公司绝大部分都是采购台电品牌的平板电脑，单价从650元至860元不等。“微信广告机”给代理商家（每次20台以上）的单价是1000元左右，销售给普通商家的单价是1500元左右，单台零售价格是2800元左右，定价权由老板袁建发掌握。
其他证人对前述相关事实亦有证言。
2014年11月20日，广东安证计算机司法鉴定所出具《司法鉴定检验报告书》（粤安计司鉴[2014]第279号），其结论是：检验出平板电脑（台电）中有12个微系列软件：微邻友、微邻友无验证、微聚友、微聚友无验证、微群友、微群友无验证、微友聊、微友聊分组发、微群聊、微聚粉、微点赞、微友备。其中“微邻友”可对任意地理位置为中心的周边微信号实现自动检测和发送消息，“微邻友无验证”可对任意地理位置为中心的周边微信号实现自动查看微信用户的详细信息，而“微邻友”必须结合微信才能正常使用，其余“微系列”软件无法正常工作。通过分析“微系列”中11个软件的源代码得出该源代码具有实现对微信软件进行自动化的批量操作功能。
2014年11月7日，广东安证计算机司法鉴定所出具《司法鉴定检验报告书�（粤安计司鉴[2014]第269号），其结论是从平板电脑（台电）导出的“微信×××＿r701542.apk”与光盘“wechat.apk”（微信软件的安装包文件）的MD5哈希值一致，二个文件相同。
本院查明的事实与原审认定的事实一致，原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条明确，传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的属于刑法第二百一十七条规定的“其�严重情节”。上诉人袁建发及原审被告人徐明海等以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行腾讯微信软件，数量达2076份，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，均应依法惩处。
关于上诉人所提出违反《微信用户许可协议》应先给予警告、处罚，或通过民事程序解决。本院认为，犯罪本质上是性质更为严重的侵权违法行为。上诉人袁建发及原审被告人徐明海等复制发行腾讯微信软件以销售其搜粉智能广告机，系以营利为目的，且已实际大量营利；其次，其复制发行腾讯微信软件未经著作权人腾讯公司许可，且违反《腾讯微信软件许可及服务协议》的禁止性规定；第三，上诉人袁建发及原审被告人徐明海等复制发行腾讯微信软件，数量达2076份，属于情节严重。因此，上诉人袁建发及原审被告人徐明海等人的行为既是一种侵害腾讯公司软件著作权的�事侵权行为，同时，因其具备“其他严重情节”，亦已经构成侵犯著作权罪，对其依法定罪处罚完全符合法律规定。
关于本案是否应认定为单位犯罪。本院认为，根据我国刑法第三十条、第三十一条以及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体实施的，危害社会的，法律规定为单位犯罪的行为。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑法。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。经查，上诉人袁建发及原审被告人徐明海等成立深圳市神搜四海科技有限公司的主要目的是研发、营销“搜粉智能广告机”，事实上�四海公司成立后也主要生产销售“搜粉智能广告机”以非法获利。故本案应以自然人犯罪而不以单位犯罪论处。
关于本案对上诉人袁建发及各原审被告人所处罚金是否恰当问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。上诉人袁建发及原审被告人徐明海等销售“搜粉智能广告机”达2076台，其销售价格超过200万元，原审综合考虑本案犯罪情节情节，依法判处罚金是恰当的。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合�，量刑适当，依法应予维持。上诉人袁建发所提上诉请求及理由没有事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 陆颖（兼）
附相关法律条文
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，�适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。