浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙台刑二终字第120号
原公诉机关台州市椒江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某（别名郑金峰），农民。2013年12月13日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月30日被取保候审，2015年2月13日经台州市椒江区人民法院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人王金让，河南苑东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，无业。2013年9月21日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年10月23日被取保候审，2015年2月13日经台州市椒江区人民法院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人刘平，浙江京衡律师事务所律师。
原审被告人李某甲，农民。2013年8月17日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月23日经台州市椒江区人民检察院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人李某乙，农民。2013年8月17日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月23日经台州市椒江区人民检察院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人李某丙，农民。2013年8月17日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月23日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2015年2月16日经椒江区人民法院决定被取保候审。
原审被告人李某丁，农民。2013年8月17日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月23日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2015年2月16日经椒江区人民法院决定被取保候审。
原审被告人金某（化名“季赛英”），无业。2013年11月22日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年12月21日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2015年4月21日经椒江区人民法院决定被取保候审。
原审被告人李某戊，农民。2013年8月24日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月23日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2015年1月28日经台州市椒江区人民法院决定被取保候审。
原审被告人乔某，农民。2013年8月20日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月23日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2014年11月19日经台州市椒江区人民法院决定被取保候审。
原审被告人陈某乙，农民。2013年9月16日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年10月23日被取保候审。
原审被告人钟某，农民。2013年12月18日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2015年2月13日经台州市椒江区人民法院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人林某，农民。2013年10月10日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月31日被取保候审。
原审被告人徐某甲，农民。2013年10月10日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月30日被取保候审。
台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、金某、李某戊、乔某、郑某、陈某甲、陈某乙、钟某、林某、徐某甲犯生产、销售假药罪或销售假药罪一案，于2015年2月9日作出（2014）台椒刑初字第522号刑事判决。被告人郑某、陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员冯慧巧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑某及其辩护人王金让、上诉人（原审被告人）陈某甲及其辩护人刘平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年1月，李云连、张勇（均另案处理）注册成立了台州市圣道生物科技有限公司（以下简称圣道公司）；2008年4月，李平（另案处理）注册成立了台州市非常道中医门诊部（以下简称非常道门诊部）。圣道公司和非常道门诊部均由李云连经营管理。2010年开始，李云连等人经预谋，在未取得国家药品生产许可证的情况下，冒用湖北潜江九源堂医药保健有限公司、潜江市九澳生物科技有限公司、西安财合科技发展有限公司、镇平仲景药业有限公司等单位的消字号或健字号产品批准文号私自生产药品，后运至台州市椒江区洪家街道台州市远东塑料灯饰厂灌装生产圣道牌藏红油、理血防溃软膏及保健软膏、肤宁通脉御足金方、非常道中医等药品，并在包装上标注去腐生肌、活血化瘀等治疗糖尿病患者烂脚、褥疮的功效，后通过圣道公司、非常道门诊部进行销售，共计生产、销售假药金额38万余元。圣道公司下设零售部及招商部，零售部负责通过电话、网络等向糖尿病足患者推销假药，货到付款，由宅急送、顺丰等快递公司代收货款；招商部负责维护及发展全国经销商，将假药批发给全国的经销商，后由经销商分销；其中，2012年，被告人林某以2700元向圣道公司购得圣道牌藏红油、理血防溃软膏各30瓶，后在其经营的福建省晋江市新华街297号及泉州中路1050号的无糖食品店销售；2011年7月20日，被告人徐某甲以1440元向圣道公司购得圣道牌藏红油、理血防溃软膏各30瓶，后在其经营的江苏省阜宁县北门街170号的糖尿病食品店销售。非常道门诊部系通过医生推销，药剂师划价、发药，收银员收款的方式销售圣道牌藏红油及非常道中医藏红油。2010年至2013年8月间，被告人李某甲（系李云连之子）负责圣道公司假药的宣传、销售管理；2011年上半年至2013年8月间，被告人李某乙受纠集参与，工资2250元／月，负责在台州市远东塑料灯饰厂从事假药灌装及假药的运送、邮寄打包发货，另在繁忙时，纠集被告人乔某协助其灌装假药；2011年5月至7月间，被告人李某丙担任圣道公司销售员，2013年3月至8月间，李某丙担任圣道公司零售部主管，基本工资7000元，通过电话、网络等方式销售假药；2012年7月至2013年8月间，被告人李某丁参与前期负责圣道公司假药的生产等行政事务，后主管圣道公司的招商部，基本工资8000余元，通过电话、网络等方式维护和发展全国各地的经销商；2012年8月至2013年7月间，被告人李某戊系招商部销售员，负责销售假药；2012年3月至8月间，被告人钟某系圣道公司招商部销售员，负责销售假药；2012年5月至2013年8月间，被告人金某系非常道门诊部主管，负责日常事务，工资1万余元／月，另冒用谭梅芳名字开具处方；2013年2月至7月间，被告人郑某系门诊部坐诊医师，负责向糖尿病足患者推销非常道中医等药品，基本工资6000余元／月；2012年11月至2013年8月间，被告人陈某甲系该门诊部药剂师，负责核价发药，基本工资4000余元；2012年7月至2013年7月间，被告人陈某乙负责门诊部前台接待及收银，基本工资3000余元／月。
2013年8月16日，被告人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、乔某在台州市开发区海湾浪琴171-173号圣道公司被民警抓获；同年10月10日，被告人林某在福建省晋江市新华街297号被民警抓获，后向本院退出违法所得780元；同日，被告人徐某甲在江苏省阜宁县北门街170号被民警抓获，后向本院退出违法所得684元；同年9月16日，被告人陈某乙在温岭市城东街道汇头王村182号被民警抓获；同年9月21日，被告人陈某甲在台州市路桥区南官大道201号被民警抓获；同月23日，被告人李某戊在台州市黄岩区北城塔水桥小区附近被民警抓获；同年11月22日，被告人金某在杭州开发区下沙街道永裕大厦6幢尚可优酒店被民警抓获；同年12月13日，被告人郑某在台州市路桥区螺洋街道汇林医药被民警抓获；同年12月17日，被告人钟某在台州市椒江区商业街沸蓝网吧被民警抓获。
原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人李某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人李某丁犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人李某丙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人金某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人李某戊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人乔某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人郑某犯销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元；九、被告人陈某甲犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元；十、被告人陈某乙犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元；十一、被告人钟某犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；十二、被告人林某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑七个月，并处罚金人民币一万元；禁止其在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动；十三、被告人徐某甲犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币六千元；禁止其在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动；十四、已退出的违法所得予以追缴，未退出的违法所得继续予以追缴，均上缴国库；已扣押的各类假药、原材料、灌装机、电脑、u盘等物，均予以没收。
被告人郑某上诉称，其系受正常聘用，不明知销售的藏红油系假药，其行为不构成销售假药罪。其辩护人提出：1、原判认定的事实不清、证据不足，被告人郑某主观上没有犯罪故意，其行为不构成销售假药罪，也不属于共同犯罪；2、本案应属于单位犯罪，被告人郑某不应承担责任；3、即使被告人郑某构成犯罪，其属从犯，情节显著轻微，具备适用缓刑的条件，原判量刑过重，要求予以免除处罚或适用缓刑。
被告人陈某甲上诉称，其不明知销售的藏红油系假药，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：1、原判认定被告人陈某甲明知销售的藏红油系假药的证据不足；2、本案系单位犯罪，被告人陈某甲非主管人员或主要责任人员，依法不应被追究刑事责任；3、即使认定其主观上明知，本案不认定为单位犯罪，被告人陈某甲的行为也属于情节显著轻微，危害不大，不应认定为犯罪；4、本案对相关犯罪数额没有查清，导致各被告人之间量刑不平衡，有失公平。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定被告人李某乙、李某丁实施生产、销售假药、被告人乔某实施生产假药、被告人李某甲、李某丙、金某、李某戊、郑某、陈某甲、陈某乙、钟某、林某、徐某甲实施销售假药的犯罪事实，有证人陈某丙、李某己、詹某、应金兰、朱某、夏某、李某庚、李某辛、王某、任某、李某壬、徐某乙等人的证言，会计凭证、出库单、快递单、李云连的农行账户、非常道中医门诊部的处方、公司规章、药学资格证书、毕业证书、收款收据、工商登记、劳动合同等书证，搜查笔录及现场照片、扣押物品清单、扣押的赃物藏红油、非常道中医、肤宁通脉、理血防溃软膏，现场勘验、检查笔录，辨认笔录，药品鉴定意见书，以及抓获经过等证据证实，各被告人亦供认在案，所供与前述证据证实的情况相符，足以认定。
关于二被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查：（1）在案的被告人李某乙、金某、郑某、陈某甲、陈某乙等人的供述能够印证证实，非常道门诊部销售的藏红油是没有生产批号、生产日期、生产合格报告单的，结合被告人郑某和陈某甲具有相应医药知识教育背景和医学技术职称，以及获取该药的方式特殊，足以认定二被告人主观上明知销售的藏红油属于假药。（2）被告人李某乙、李某丙、金某等人的供述能够证实非常道门诊部虽也有接受其他中医门诊，但主要是在销售非常道中医等假药，故该门诊部不符合单位犯罪的主体特征。（3）二被告人明知李云连、李某乙、金某等人在销售假药仍积极帮忙推销，依法构成共同犯罪，应对各自所参与的犯罪负责。（4）本案侦查机关查扣的非常道门诊部开具的藏红油假药的处方虽只有不到十份，涉案金额3000多元，但上述处方开具的时间间隔只有十几天，且被告人陈某甲供述到每天的开出的处方最终都送交给了李云连，故不能仅凭查扣的处方上记载的金额认定二被告人的涉案金额。（5）被告人郑某、陈某甲作为医务从业人员，本应遵守医德，救死扶伤，却积极帮助推销假药，造成患者延误治疗，不能认定为情节显著轻微。故二被告人的上诉理由和辩护人就上述问题提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人李某乙、李某丁结伙参与生产、销售假药，其中李某乙属有其他严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪；原审被告人李某甲、李某丙、李某戊、钟某、金某、陈某乙、林某、徐某甲、上诉人（原审被告人）郑某、陈某甲结伙或单独参与销售假药，其中李某甲属有其他严重情节，其行为均已构成销售假药罪；原审被告人乔某结伙参与生产假药，其行为已构成生产假药罪。在共同犯罪中，被告人李某甲其主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某乙、李某丁、李某丙、李某戊、钟某、金某、郑某、乔某、陈某甲、陈某乙在各自的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻或从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，综合各被告人的犯罪情节和认罪态度所作出的量刑基本适当，审判程序合法，依法予以维持。出庭检察员的意见予以支持；被告人郑某、陈某甲及其辩护人要求改判无罪或免刑、适用缓刑的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程小国
审 判 员 李如省
审 判 员 陈 园
二〇一五年四月二十二日
代书记员 卢丽萍