河南省开封市金明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0211刑初70号
公诉机关开封市金明区人民检察院。
被告人王德生，男，1949年11月16日出生于河南省内黄县，汉族，大专毕业，原河南世纪行律师事务所（以下简称“世纪行律所”）律师助理，户籍地河南省开封市顺河回族区，住所地河南省开封市。因涉嫌行贿于2015年8月4日被开封市公安局金耀分局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，于同年8月22日经开封市人民检察院决定逮捕。
辩护人吴国建、邢宏彪，河南世纪行律师事务所律师。
开封市金明区人民检察院以汴金检诉刑诉（2016）35号起诉书指控被告人王德生犯贪污罪，于2016年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。开封市金明区人民检察院指派检察员刘玉兰、助理检察员徐星星出庭支持公诉。被告人王德生及辩护人吴国建、邢宏彪到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查，申请延期审理一次。现已审理终结。
开封市金明区人民检察院指控：
1、2008年11月10日，开封市国资委主任王某1（另案处理），以解决办公经费等为由和被告人王德生预谋后，王某1利用其职务之便代表开化集团改革组同王德生管理的世纪行律所签订了虚假法律顾问协议。世纪行律所分别于2009年8月5日、2010年2月4日共计收到20万元后由被告人王德生和王某1共同挥霍。
2、在开封市柴油机厂破产清算期间，开封市国资委主任王某1、开封柴油机厂原厂长李洵（另案处理）同被告人王德生经预谋后，2010年9月20日由李洵以开封市柴油机厂支付给世纪行律所法律服务费的名义向王德生转账25万元。后王德生留5万元后，将20万元交给李洵，由李洵和王某1共同挥霍。2015年8月份王德生和李洵在明知纪委调查的情况下共向开封市国资委纪委退款20万元。
3、2011年初，时任开封市国资委主任王某1、原开封第二玻璃厂（以下简称“二玻”）厂长李某3、被告人王德生经预谋后，由李某3同王德生采取签订法律顾问服务协议并将协议落款时间往前签，于2011年2月15日开封第二玻璃厂支付给王德生30万元法律服务费。后王某1和王德生二人共同将该款挥霍。
4、2011年春节，李某3陪同王某1、刘某2、王某5三家人去福建旅游并支付了费用，后李某3找到被告人王德生并告知其了事由，王德生帮李某3虚开5万的律师服务费票据用于报账，王德生收取李某31万的费用。
对此，公诉机关提供了被告人身份证明及供述、同案犯供述、证人证言、破案报告及相关书证等证据证实，认为被告人王德生伙同他人利用他人职务之便，侵吞公款共计80万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人王德生在指控的第二、三、四起犯罪事实中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请本院，依法判处。
被告人王德生对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。其辩护人对指控王德生构成贪污罪的定性不持异议，辩称：1.起诉书指控数额不当，2011年春节给李某3开5万元律师服务费票据不能认定为犯罪，王德生事先不知道旅游的事情，不知该次旅游是否为公务、合法的，不具备贪污的主观故意，应将5万元从贪污数额中扣除；2.按照规定扣除的相关税金及费用，不应当计入犯罪数额，恳请合议庭对王德生的贪污数额予以综合认定；3.王德生不是国家工作人员，本身没有职务便利，不能主动实施贪污行为，其没有参与事前预谋，都是听从王某1的指示；4.王德生确实为开化集团改革组、柴油机厂、二玻提供过法律服务，企业应当支付一定的法律服务费；5.王德生个人几乎没有犯罪所得，都由王某1、李洵等人掌控，其在贪污犯罪过程中仅起辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚；6.王德生系初犯、偶犯，案发前积极退赃，认罪悔罪。综上，考虑王德生年龄较大已无社会危险性，其家属亦愿意承担相应罚金，请求法院对其判处缓刑。
经审理查明：
一、2008年11月10日，时任开封市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称“开封市国资委”）主任的王某1（另案处理），以解决办公经费等为由和被告人王德生预谋后，王某1利用其职务之便代表开化集团改革组，同王德生管理的世纪行律所签订了虚假法律顾问协议，后共支付世纪行律所20万元法律服务费，上述费用由二人共同挥霍。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.法律顾问服务合同、财政资金支付凭证、世纪行律所报告、国资委账目明细、法律顾问服务合同、开化集团工作组会议纪要，证明王某1代表开化集团改革组同世纪行律所签订法律顾问服务合同，落款日期为2008年11月10日，后开化集团改革组转账给世纪行律所，以及开化集团改革工作经费支出需由王某1签字的情况。
2.世纪行律所的账户明细，证明2012年3月29日世纪行律所收到开化集团破产组10万元转账的情况。
3.调取证据清单、收支结余情况，证明2012年王德生交4万元用于世纪行律所办公支出的明细。
（二）证人证言
1.同案犯王某1证言，证明2008年自己代表开化集团改革组同王德生签订了30万的法律顾问协议，后让王德生给王某210万元用于国资委支出，王某2从王德生处收来9万元，用于国资委不能在账面上报销的费用支出，后王德生分两次给自己共送10万元的情况。
2.证人武某证言，证明在王德生没有为开化集团清算组提供法律服务的情况下，自己按照王某1的安排，在报告上签字后安排会计接洽转款的事情。
3.证人王某2证言，证明2012年春节的时候，按照王某1的安排，收王德生9万元现金，其中5万元交给了王某1，剩下的4万元用于国资委平时办公支出，都由王某3签字，再由自己支取现金，4万元花完以后，自己和王某3一起向王某1进行了汇报。
4.证人王某3证言，证明按照王某1安排，在李某1及其他人拿票时，由自己签字从会计王某2那报销，向王某1汇报时，才知道这笔钱共4万元。
5.证人李某1证言，证明对是否在市财政局和东郊黄家包子店门口，跟王某1见过王德生的情况，时间长了没有印象。
（三）被告人供述
被告人王德生供述，证明经王某1提议，以开化集团同世纪行律所签订法律顾问服务合同的形式，套取开化集团改革组30万元，王某2找自己要10万元，扣除费用后给了9万元，后王某1要钱，自己分两次各8万元给了共计16万元，第一次在市财政局门口，第二次在东郊皇家包子店门口，王某1与司机李某1一起，30万元分三次返还王某1累计25万元，给王某1钱是他给介绍了很多清算组业务，为了维持良好的关系，同时辩解，在签订协议前，为化肥厂改革小组提供过法律服务，之后签订协议是正当的，是应得的服务费。
二、在开封市柴油机厂（简称“柴油机厂”）破产清算期间，时任开封市国资委主任的王某1、原柴油机厂厂长李洵（另案处理）同被告人王德生经预谋后，2010年9月20日由李洵代表柴油机厂以支付世纪行律所法律服务费的名义，向王德生转账25万元。王德生留5万元后，将20万元交给李洵，由李洵和王某1共同挥霍。
2015年8月份，王德生和李洵在明知纪检部门调查的情况下，共向开封市国资委纪委退款20万元。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.开封市中级人民法院（2009）汴民破裁字第4号民事裁定书，证明2008年12月24日市中院决定立案受理开封市商业银行请求法院宣告柴油机厂的破产清算申请，指定柴油机厂清算组为管理人。
2.柴油机厂明细账及现金账、收款凭证、收据，证明25万元系公款，且在柴油机厂账目上已经走平的情况。
3.收款票据，证明柴油机厂清算组开具2009年6月23日收到柴油机厂交来房产证抵押25万的票据后作废的情况。
4.李洵工商银行账户明细、安某商业银行账户明细及业务凭证、王德生商业银行账户明细，证明2010年9月20日安某账户取现25万元后存入王德生账户，2010年9月21日李洵账户存入21万元的情况。
5.开封市国资委出具的证明及收据，证明王德生和李洵二人退款20万元的情况。
（二）证人证言
1.同案犯王某1证言，证明在柴油机厂破产清算期间，经李洵提议，为了用钱方便，李洵将柴油机厂未入账的25万元以法律服务费的名义转给王德生，后李洵分两次共送给自己4万元，在市纪委进行调查时，李洵和王德生曾找自己商量如何退25万元的事情，自己告知二人将钱退到国资委的纪委，以及曾找李洵报销大概四万块钱装修房屋费用以及妻子王某4跟李洵出去旅游的情况。
2.同案犯李洵证言，证明先前用于担保的25万元存折退给会计安某后，没有入柴油机厂的账目，王某1安排这25万元当国资委的小金库，以柴油机厂法律顾问费的名义交给王德生，后自己代表柴油机厂与王德生的世纪行律所签订法律顾问合同，合同注明的签订日期提前到破产之前，是一个虚假的合同，王德生开具了25万元的法律顾问费票据，按照王某1的安排，自己保管20万元，大部分用于王某1支出报销以及其妻子等人旅游的费用，在市纪委调查清算组问题时，曾和王德生找王某1商量退出25万元的事情，之后自己拿出15万元、王德生拿出5万元以王德生名义退给国资委纪委的情况。
3.证人李某2证言，证明因为柴油机厂贷款五名班子成员的个人房本被抵押，柴油机厂用公款在五名班子成员下各存5万元的定期，以及2002年至柴油机厂破产清算组成立期间，柴油机厂没有聘请过律师、顾问的情况。
4.证人汤某、胡某证言，证明涉案25万元是公款的事实。
5.证人安某证言，证明涉案25万元是公款，按照李洵的安排转给王德生的情况。
6.证人刘某1真证言，证明任柴油机厂清算组组长期间，同李洵、王某4去西藏和台湾旅游，都是李洵负责钱。
7.证人王某4证言，证明同李洵、刘某1真去西藏和台湾旅游，不是自己掏钱，谁出钱没有问过。
8.证人孟某证言，证明涉案25万元的来源，是公款。
9.证人卢某证言，证明2015年6月份，李洵告诉自己柴油机厂清算组进驻后，有一笔25万元以律师费的名义转给了王德生，但是并没有说25万元的去向，后一共退20万元的情况。
10.证人崔某证言，证明从李洵和安某处收到及返还五个存单均请示了刘某2，自己在清算组开的收据上注明作废，清算组还100万元后房本发还个人。
11.证人刘某2证言，证明经王某1同意，清算组还100万元后，五个房本发还个人，崔某向自己请示收到及给李洵存单，自己均向王某1请示后指示的崔某。
12.证人刘某3证言，证明和王德生在商业银行取现金后，在大厅里将现金装进女士的提包里交给李洵的情况。
13.证人李某1证言，证明2006年以来自己本人没有从李洵处报销过票据和拿过现金，王某1也没有安排自己从李洵处报销票据和拿过现金，王某1曾安排自己找柴油机厂清算组报销七八千元，组长签字后找安会计报销的。
14.证人刘某4证言，证明从2003年王德生为世纪行律所实际负责人，王德生同企业签订法律顾问协议自己不了解，协议无备案，所里关于财务、用章等管理松散，诉讼费有时会打入个人账户的情况。
（三）被告人供述
被告人王德生供述，证明2010年时候，王某1说柴油机厂李洵那儿有25万元无法入账，想以法律顾问费的名义支付给我，钱由王某1分配，扣除税收后其它的由他处理，后自己代表世纪行律所与李洵的柴油机厂签订了法律顾问服务合同，且合同时间往前签了，是虚假的合同，按照王某1的要求制作的，25万元到账后按照王某1的安排和会计一起取现20万元给了李洵，后李洵说检察院调查25万元的情况，二人找王某1商量退25万元的事情，之后自己退出5万元、李洵退15万元到国资委纪委的情况。
三、2011年初，时任开封市国资委主任王某1、原开封第二玻璃厂（以下简称“二玻厂”）厂长李某3、被告人王德生经预谋后，采取由李某3代表同王德生签订法律顾问服务协议，并将协议落款时间提前的方式，于2011年2月15日二玻厂支付给王德生30万元法律服务费。后王某1和王德生二人共同将该款挥霍。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.付款凭证、收据、王德生商业银行个人业务凭证、法律顾问服务合同，证明2011年2月15日世纪行律师事务所收到二玻厂30万元的法律服务费，以及李某3和王德生代表双方签订的法律顾问服务合同落款日期为2005年12月10日。
2.郝某银行明细及个人业务凭证，证明其账户于2011年2月15日取现金30万元的情况。
3.王德生的中原银行账户明细，证明2011年2月15日存入现金30万元的情况。
（二）证人证言
1.同案犯王某1证言，证明大概2010年，二玻厂临近破产，厂长李某3主动给自己打电话，告知王德生想同二玻厂签订30万元的法律顾问协议，自己表态支持王德生，李某3电话中同意与王德生签协议，后在王德生的催促下，自己给李某3打电话，让跟王德生签协议，之后王德生到国资委办公室两次给自己送了14万元，说是二玻厂的钱，都陆续用于自己的个人消费和给领导送礼了。
2.证人李某3证言，证明2011年春节前一天，清算组组长李某4说王某1安排给世纪行律所支付30万元现金，后于2011年2月15日安排会计郝某将30万元交给王德生，对钱的去向不知情，跟世纪行律所签订法律顾问服务合同落款时间是2005年12月10日，实际是在2011年春节前后办理的，二玻厂根本没有委托王德生代理案件，签订合同只是个理由，不该给王德生30万元的律师费，是王某1安排李某4给的。
3.证人李某4证言，证明2011年初的一天上午，李某3和王德生说王某1安排让李某3和世纪行律所签法律顾问服务合同，李某3想让盖上清算组的章，自己明确拒绝，以及2011年5、6月份，李某3才把二玻厂的小金库交给清算组。
4.证人郝某证言，证明自己转账30万元给王德生以及30万元是自己保管二玻厂小金库的钱。
5.证人刘某3证言，证明自己在管理王德生账户期间，按照王德生的要求将支出情况列个清单，后将单子交给王德生，以及二玻厂的合同是自己拟的，至于签订合同日期和打款日期差六年的原因不清楚。
（三）被告人供述
被告人王德生供述，证明2010年二玻厂要破产时，自己找到王某1要求担任清算组法律顾问，按照安排找到清算组组长李某4，李某4表示同意，让找李某3签合同，后按照王某1安排签订30万元的法律服务合同，并将合同签订时间提前，王某1明确该笔钱不能使用，30万元到账后用两年时间全部陆续给了王某1，一段时间都会按照王某1要求列出支出清单。
四、2011年春节，李某3个人陪同王某1、刘某2、王某5三家人去福建旅游并支付全部费用，后李某3找到被告人王德生并告知其事由，王德生按照要求帮李某3虚开5万元的律师服务费票据用于公款报账，并收取李某31万元的费用。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
付款凭证、收据等，证明世纪行律师事务所开具5万元发票供李某3报销的情况。
（二）证人证言
1.证人王某5证言，证明2011年春节和王某1、刘某2三家人及李某3一共12人去福建旅游，期间李某3付了不少帐，王某1交待李某3给了三家每家一万元的情况。
2.证人王某1证言，证明在福建旅游李某3承担了部分费用。
3.证人刘某2证言，证明去福建旅游，是王某1提议的，王某1、王某5以及自己三家跟李某3同去，王某5给每家发一万元，李某3负责景点等费用。
4.证人李某3证言，证明2011年春节，个人陪同王某1、刘某2、王某5三家人去福建旅游并支付全部费用，回来找王德生圆5万元的票用于公款报销，旅游时给了王某54万元旅游的费用，并承认用公款报销个人旅游费用是错误的。
5.证人刘某5证言，证明凡是需要机打发票的，律所都扣10%的税，用于向税局交3%-5%的税，剩余的用于律所日常开支，不需要机打发票的不用向律所交税费。
（三）被告人供述
被告人王德生供述，证明李某3找到自己说过年时陪王某1等人去福建旅游共花了4万元，让帮忙圆票，后自己开了一张5万元的律师服务费票据，李某3支付1万元费用的情况。
另有王德生户籍证明及表现证明，证明王德生已达完全刑事责任年龄、无前科；破案经过，证明王德生系被抓获的。
以上证据材料经庭审举证、质证，可以相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人王德生与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，侵吞公款共计80万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。其在指控的第二、三、四起犯罪事实中起次要作用，是从犯，依法应从轻、减轻处罚。对于柴油机厂一案，其已主动退赃5万元，可以考虑从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人王德生犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；
二、非法所得32万元（含已退缴5万元）予以追缴，上缴国库；已退缴的非法所得5万元，由扣押机关上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年8月4日起至2019年2月3日止。罚金限判决生效后第二日起十日内缴清。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张芳芳
人民陪审员 刘凤春
人民陪审员 郑应春
二〇一六年八月三十日
书 记 员 张运恒