浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终757号
上诉人（原审原告）：绍兴县品和包装材料有限公司。住所地：绍兴市柯桥区安昌镇大和村。
法定代表人：周平，总经理。
委托代理人：蒋雪锋，浙江德名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：倪国军。
委托代理人：萧仙，浙江萧剑律师事务所律师。
上诉人绍兴县品和包装材料有限公司为与被上诉人倪国军承揽合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯商初字第1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员茹赵鑫、沈杰参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告与被告之间自2014年11月就设备安装事项进行协商，但双方并未就设备安装合同中的安装时间、费用、安装技术要求等重要内容达成一致。2014年11月13日，原告通过案外人天圣机械厂向被告支付了设备安装款10000元，被告于2015年3月13日从原告处领取了1000元用于伙食补贴，原告也于2015年3月19日又向被告支付了10000元，故原告共计向被告支付了21000元。被告在收到上述款项时，于2014年11月13日在原告处进行安装工作一天，于2014年12月上旬进行安装工作一天，于2015年3月13日至14日进行安装工作二天，每次安装约有2到3人参与。后原告主张被告安装工作进展缓慢，且因被告安装问题导致原告需额外支付13000元，故原告要求被告赔偿原告各项款项合计34000元，遂成讼。
原审法院审理认为，原告绍兴县品和包装材料有限公司与被告倪国军之间虽未通过口头或书面方式就设备安装工作达成内容一致的承揽合同，但原告已实际向被告支付一定的设备安装款项，被告也已实际对原告的设备的进行安装，故双方之间已通过其行为形成了设备安装的合意，建立了设备安装的承揽合同法律关系。原告作为该承揽合同法律关系中的定作人，有权随时解除该承揽合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失，虽原告主张其解除承揽合同的原因系被告安装进度缓慢，且给原告造成了损失，但因为原、被告双方并未就安装时间作出约定，且原告所提供的证据也不能证明其损失的具体情况，故原告的上述主张缺乏相应的事实依据，该院对此不予支持。被告已为原告履行了部分设备安装工作，原告作为定作人单方解除该承揽合同，理应对被告已履行的设备安装工作补偿相应的报酬，该院根据被告的工作天数及人数，酌情确定被告可获得报酬补偿为11000元，原告已向被告支付21000元，故被告尚应向原告退还设备安装款10000元，对于原告还要求被告赔偿因其安装问题所额外支付的13000元的拆装费，因原告所提供的证据并不能证明该损失系由被告造成及该损失已实际产生的事实，该院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告绍兴县品和包装材料有限公司与被告倪国军之间订立的口头承揽合同；二、被告倪国军返还原告绍兴县品和包装材料有限公司人民币10000元，款限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告绍兴县品和包装材料有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，减半收取325元，由原告负担275元，由被告负担50元，其中被告应负担部分限在判决生效后十日内向该院缴纳。
上诉人绍兴县品和包装材料有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人安装设备的时间断断续续且间隔时间较长，这种无故拖延的行为已经构成违约，给上诉人造成巨大损失，故上诉人有权解除双方之间的合同，同时被上诉人无权要求支付合同价款。二、被上诉人安装进度缓慢，对设备的后期运行也不能提供安全的保障，上诉人另请他人安装需要先将被上诉人安装的部分全部拆除，因此产生额外的支出。三、一审酌定上诉人补偿被上诉人报酬11000元过高，被上诉人工作时间为4天，每天2至3人，根据一审酌定，每人每日平均工资高达1000元左右，显然违反行业标准，上诉人认为按浙江省上年度在岗职工社会平均工资计算较为合理。综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人返还上诉人19700元。
被上诉人倪国军答辩称：一审判决认定事实与客观事实不一致。被上诉人于2014年与上诉人协商后便实际履行承揽合同的相关事宜，因在履行过程中原告中止支付承揽费用，被告才停止了承揽工作，导致最终没有履行完毕。被上诉人已经完成了20000多元的工作量，工作过程中被上诉人提供了钢材等，还有挖机，租用了叉车等工具，故被上诉人认为一审法院认定完成的工作量为11000元偏低，被上诉人无需返还一审判决确定的款项，被上诉人对此未提起上诉的理由是本案标的额不大，既然对方提起上诉，被上诉也请求二审依法改判驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人绍兴县品和包装材料有限公司在二审中未提交新的证据。
被上诉人倪国军在二审中提交如下证据：
证据1、考勤人员出具的证明九份，证明被上诉人于2014年11月至2015年3-4月期间指派人员为上诉人进行设备安装工作的事实；
证据2、证人陈某的证言，用于补强被上诉人一审提交的证据中编号为0057689的收款收据和编号为8876521的送货单，证明被上诉人在为上诉人安装设备过程中购买了上述单据所载明的钢材的事实。
上诉人绍兴县品和包装材料有限公司质证认为，对证据1的真实性有异议，系由被上诉人单方制作，具体情况上诉人不清楚，且被上诉人未在一审举证期限内提交该证据，违反了法律规定；证据2不属于二审中的新证据。证人称自己不识字，却能清楚地辨认“安昌”二字；送货单的“三胖子”所指不明，证人称“三胖子”是其绰号，但并无证据证明，故其证言的可信度较低；对于收货的具体情况证人也未描述清楚。
本院审查后认为，证据1在证据形式上属于证人证言，出具证明的人员均未出庭作证，故不符合证据采信的形式条件，对其证明力本院不予确认；证据2不属于二审新证据的范畴；从证言的内容看，证人对其陈述的事实也并不肯定，多有“可能”等揣测性的词语，不能达到被上诉人所主张的证明目的，故本院对该证据不予采纳。
经审理，本院认定事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为：被上诉人是否违约并对上诉人造成损失，以及原审酌定上诉人补偿被上诉人报酬11000元是否合理。一、本案中，双方未签订书面的承揽合同，上诉人也无证据证明被上诉人在安装时间、效果等方面应达到何种要求，据此，上诉人关于被上诉人拖延工期并对其造成损失的主张并无事实依据，其相应的上诉理由不能成立。二、因上诉人与被上诉人已通过相应的行为在事实上成立了承揽合同，被上诉人也已履行部分合同义务，上诉人理应支付相应的报酬。因双方未就合同的价款作出约定，上诉人认为应按照浙江省上年度在岗职工社会平均工资计算。但本案中，双方是承揽合同关系，被上诉人在履行合同义务的过程中除了付出劳动外，还需作相应的技术投入以及材料费的支出等，并对其劳动成果承担相应的风险，与一般的劳动或劳务关系不能对等，故该上诉理由亦不能成立。同时，结合上诉人关于设备重新拆装需13000元的陈述，原审酌定报酬11000元并无不当。至于被上诉人在二审答辩中要求改判驳回上诉人诉讼请求的主张，因其未提起上诉，本院不予审理。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人绍兴县品和包装材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 茹赵鑫
代理审判员 沈 杰
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 李佳丽