舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）舟定刑初字第93号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人何某，原系舟山芝林大药房零售连锁有限公司营运总监，户籍地湖南省望城县，暂住舟山市定海区。因涉嫌销售假药罪于2013年10月30日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人张国斌，北京大成（舟山）律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2014）1035号起诉书指控被告人何某犯销售假药罪，于2014年2月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员蒋求出庭支持公诉。被告人何某及辩护人张国斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：被告人何某原系舟山芝林大药房零售连锁有限公司营运总监。2013年7月至10月期间，被告人何某在谭某甲（网名“辛悦”，另案处理）未提供任何资质证明的情况下，违反公司首营企业和首营品种审核操作程序及药品购进操作程序，先后七次通过QQ或电话联系的方式向谭某甲低价采购各类批号的络活喜、洛汀新、立普妥、波立维等药品用于销售。其中，前六次购买的上述药品均在未进行质量验收的情况下，冒用湖南柏颐医药有限公司和西安藻露堂医药有限公司的名义，将药品统一配送至其公司各零售药店进行销售，最后一次采购洛汀新50盒、波立维20盒、立普妥240盒药品被公安机关当场查获。经鉴定：何某从谭某甲处采购的洛汀新1**盒、络活喜200盒、立普妥240盒、波立维20盒，药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符，判定为假药。公诉机关以被告人供述、证人证言、鉴定意见、书证、勘验、检查、辨认笔录、电子数据等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，应当以销售假药罪追究被告人何某的刑事责任。被告人何某已经着手实行的部分犯罪，因意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院予以判处。
被告人何某对起诉指控的犯罪事实无异议。
辩护人辩称：本案应根据鉴定报告，针对所鉴定的药品，确定假药数量，起诉指控以销售记录推定何某所销售的同一批号的药品皆为假药，缺乏依据。被告人何某系初犯，主观恶性较小，且有犯罪未遂情节，要求从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人何某原系舟山芝林大药房零售连锁有限公司（以下简称芝林公司）营运总监。2013年7月至10月期间，何某在谭某甲（网名“辛悦”，另案处理）未提供任何资质证明的情况下，违反公司首营企业和首营品种审核操作程序及药品购进操作程序，先后七次通过QQ或电话联系的方式向谭某甲低价采购各类批号的络活喜、洛汀新、立普妥、波立维等药品用于销售。何某前六次采购的上述药品均在未进行质量验收的情况下，套用湖南柏颐医药有限公司（以下简称柏颐医药）和西安藻露堂医药有限公司（以下简称藻露堂医药）的销货清单，将药品统一配送至芝林公司各零售药店进行销售，其中于2013年7月采购批号为X1762的洛汀新1**盒、8月采购批号为1205123和1305517的络活喜200盒。最后一次采购的药品中含批号为X1762的洛汀新50盒、批号为2A731的波立维20盒、批号为1337202、1337041、1337099、1337100、1237324、1337140的立普妥240盒在运送途中，被公安机关在宁波志成德邦物流有限公司舟山分公司内查获。
公安机关还从舟山芝林大药房零售连锁有限公司仓库各门店扣押尚未销售的批号为X1762的洛汀新96盒、批号为1205123和1305017的络活喜55盒。
经浙江省食品药品检验研究院和舟山市食品药品检验所鉴定：上述查获及扣押的药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符，判定为假药。
证明上述事实，公诉机关提供以下证据：
（1）搜查笔录、扣押清单、发还清单、扣押的涉案药品证明：公安机关对芝林公司、仓库、何某住处及办公室搜查。对涉案药品予以扣押，发还药品若干、电脑。扣押药品中有批号为X1762的洛汀新96盒、批号为1205123和1305017的络活喜55盒。
（2）调取证据清单、记帐凭证、付款申请单证明：2013年7月23日何某申请芝林公司付款5460元给柏颐医药；同年9月3日，何某申请芝林公司付款16089元给柏颐医药。
（3）藻露堂医药、柏颐医药相关资质证书证明：上述公司资质、销售合同、销货清单、增值税专用发票的相关情况。
（4）德邦物流托运单、提货单底单证明：2013年7月至9月期间，以辛悦为发货方通过德邦物流向何某发货5次，以刘丽为发货方通过德邦物流向何某发货1次。
（5）芝林公司商品购进验收记录单、柏颐医药销货清单、记账凭证证明：何某于2013年7月23日购进140盒批号X1762的洛汀新；于2013年8月26日购进200盒批号为1305017和1205123的络活喜，后套打芝林公司和柏颐医药之间药品购进往来的上述单据。
（6）芝林公司药品经营质量管理文件证明：芝林公司对首营企业审核程序及制度、药品购进操作程序及制度、药品质量验收操作程序及制度等相关规定。
（7）手机聊天记录照片证明：何某使用自己手机与“辛悦”的聊天记录，其中于2013年7月13日提及何某向“辛悦”购进140盒批号为X1762的络汀新。
（8）芝林公司药品售价证明、涉案药品零售价格说明证明：芝林公司销售的洛汀新42.8元／盒、波立维130元／盒、络活喜33.8元／盒、立普妥61.5元／盒。
（9）芝林公司出具证明、劳动聘用合同书、湖南芝林药业有限公司出具证明、湖南芝林药业有限公司各部门职责文件、不合格药品的确认和处理流程图、药品采购、质量检查验收、入库、出库复核等程序证明：何某为该公司营运经理，主要负责采购部、配送部、企划及门店日常运营管理工作。
（10）柏颐医药出库专用章样式、情况说明、销货清单、增值税专用发票等证明：柏颐医药专用章于2013年6月已经更换，2013年9月22日销售给芝林金水宝10盒、批号为X1971洛汀新共30盒、批号为1305073的络活喜共5盒。
（11）现场勘验检查工作记录、电子证物检查工作记录、光盘证明：公安机关对扣押自何某办公室的电脑、扣押自肖某办公室的电脑、对芝林公司配送中心工作人员谢佩君电脑进行检查，并提取电脑资料及电子证据。
（12）舟山市食品药品检验所检验报告、舟山市食品药品监督管理局假药判断说明、药品抽样记录及凭证证明：批号为1205123、1305017的络活喜为假药；批号为1337202、1337041、1337099、1337140、1337100、1237324的立普妥为假药；批号为2A731的波立维为假药；批号为X1762的洛汀新为假药。
（13）证人谭某甲证言证明：其网名为“辛悦”。一开始是其父亲在做假药销售，其于2013年上半年与父亲一起做，其通过QQ聊天在网上进行销售。其和何某经网上联系好后，让其父亲通过德邦物流发货给何某，名字用的是“辛悦”和“刘丽”。这些药品有立普妥、洛汀新、络活喜、代文、金水宝、波立维等。发给他的药品均无出库清单、发票等手续，因这些药均不是正规渠道进来，是回收或网上购买的。而何某也因价格便宜才向其买这些药的。
（14）证人谭某乙证言证明：系谭某甲父亲，2013年10月28日，其卖给何某一批假药：代文50盒、立普妥240盒、洛汀新50盒、波立维20盒、金水宝50盒，共1万余元。其通过德邦物流公司托运给何某，发货人是庞雪松。另9月，其卖给何某一次假药，有代文100盒、波立维10盒，共3000余元，发货人写“辛悦”。另外还有2、3次也卖药给何某过。
（15）证人刘某甲证言证明：其与姐姐谭某甲、谭立平一起卖药，由她们QQ联系好后给客户发货。主要卖立普妥、波立维、等药。这些药通过互联网上家买来时卖家说是真的，但有客户反映有假就退回来了。卖药货款通过德邦物流代收、货到付款。
（16）证人闫某证言证明：谭某甲自年初与谭立平、谭某乙、弟弟刘某甲一起卖药，应该是假药。其听谭某甲说是去外面收过期的药来卖。其未参与卖药，只帮她用3个QQ加了52个卖药的群。
（17）证人王某证言证明：其妻子谭立平在网上销售药品，谭某甲、刘某甲、小东、谭某乙均参与。
（18）证人刘某乙证言证明：其系芝林公司配送部长兼质检员。2013年期间，何某以柏颐医药及藻露堂医药名义入库的一些药品，包括络活喜、洛汀新、立普妥等，何某在无销货清单的情况下，未经邬某的质量检验，直接交由其入库并于事后拿来空白的销货清单交其套打补足入库手续。
（19）证人易某证言证明，芝林公司采购部采购、配送药品的流程及职责。
（20）证人曾某证言证明，芝林公司采购药品流程及假药控制程序。何某作为芝林公司营运总监，有权直接采购药品。在2013年9、10月期间，芝林公司未收到过柏颐医药寄来空白送货单，且仅在2013年年初与柏颐医药有药品交易往来，也未听何某在公司会议中提出“药品走单不走货”的情况。
（21）证人肖某证言证明，系芝林公司总经理，负责整个公司的销售运营工作。
（22）证人刘某丙证言证明，其系芝林公司副总经理，药品采购进帐，一般为货到付款，公司仅何某有现金支付货款情形，其余均为公对公帐户网银支付。而芝林公司与柏颐医药的业务往来无公对公付款形式。何某数次进购药品均无发票等手续且未补齐上述手续。
（23）证人李某证言证明，其系芝林公司财务部长，支付货款时，须有付款申请单、药品入库单、对方公司的药品送货单，且均有增值税专用发票。何某有向财务借钱付款的情形。
（24）证人夏某证言证明，其系芝林公司出纳，未碰到货款不经公司帐户的网银支付货款的情况。
（25）证人邬某证言证明，其系芝林公司验收员，其在验货过程中均遵守流程，未碰到缺失材料时将药品入库的情况。
（26）证人张某证言证明，其系德邦物流经理。以“庞娟”名义从德州发来一批标注为“日用品”的包裹系寄给何某，经当场扣押检查，该包裹系涉案药品波立维20盒、洛汀新50盒、立普妥240盒及代文、金水宝等药品，且仅有药品无货物清单。
（27）证人胡某证言证明，其系柏颐医药采购部工作人员，柏颐医药仅与何某有药品业务往来一次，且均附销货清单等手续，其未向何某寄过空白销货单。
（28）证人郑某证言证明，其系芝林公司配送工作人员。2013年3、4月始，何某曾独自购药且在无销货清单的情况下让刘某乙将药品入库，后于8、9月，何某拿来空白销货清单让刘某乙套打，将之前其让刘某乙入库的销货清单补上。
（29）被告人何某供述及辩解证明：其未按公司章程规定的采购程序私自向“辛悦”购进药品，且购买的药品均在无销货清单等情况下让配送部长刘某乙入库后配送到各门店，并于事后拿来空白的销货清单以柏颐医药及藻露堂医药名义将销货清单套打好补齐手续。
（30）户籍证明及抓获经过证明：被告人何某的身份情况及到案经过。
上述证据经当庭质证，被告人何某无异议，辩护人提出应以扣押及查获的假药即洛汀新1**盒、络活喜55盒、波立维20盒、立普妥240盒来认定被告人何某销售假药的数量，本院经审查上述证据后认为，公诉机关提供的销货清单、验收记录单、手机聊天记录等证据能够证明何某从于2013年7月和8月从谭某甲处先后采购的140盒洛汀新及200盒络活喜与公安机关从芝林公司仓库及门店扣押的经鉴定后为假药的洛汀新及络活喜系同一来源、同一批号，因部分药品（经计算洛汀新44盒、络活喜145盒），已被销售，故未予扣押并鉴定，结合舟山市食品药品检验所对扣押药品的鉴定系抽样检测，故对已经销售的同批号药品亦应认定为假药，公诉机关对何某采购用于销售的药品洛汀新1**盒、络活喜200盒、立普妥240盒、波立维20盒系假药的指控正确，故对辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以证明上述事实，本院予以采纳。
本院认为：被告人何某作为舟山芝林大药房零售连锁有限公司营运总监，违反公司药品购进管理制度和药品质量验收管理制度，私自采购假药用于销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。何某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的部分，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。何某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对辩护人提出的要求对何某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综合何某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度，对何某不宜适用缓刑，故对辩护人提出的要求对何某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年十月三十日起至二0一五年十月二十九日止。）
二、移送本院的涉案假药予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 顾凌晓
人民陪审员 潘祖庆
人民陪审员 刘婉会
二〇一四年五月七日
书 记 员 徐明青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。