广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）桂行终字第35号
上诉人（一审原告）广西绿源天然香料有限公司。住所地：南宁市高新区高新四路*号和泰科技园综合楼*楼***号房。
法定代表人刘禄源，董事长。
委托代理人徐新民，广西中司律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南宁高新技术产业开发区管理委员会。住所地：南宁市滨河路*号火炬大厦。
法定代表人李晓东，主任。
委托代理人卢琪，广西创想律师事务所律师。
委托代理人吴东机，南宁高新技术产业开发区管理委员会法制办公室工作人员。
一审第三人南宁新技术产业建设开发总公司。住所地：南宁市滨河路*号火炬大厦**楼。
法定代表人蒙正祎，总经理。
委托代理人梁军，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
委托代理人陈瑜，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
上诉人广西绿源天然香料有限公司因诉被上诉人南宁高新技术产业开发区管理委员会不履行返还风险抵押金义务纠纷一案，对南宁市中级人民法院于2014年11月27日作出的（2014）南市行一初字第13号行政判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理本案后依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人广西绿源天然香料有限公司（下称绿源公司）委托代理人徐新民，被上诉人南宁高新技术产业开发区管理委员会（下称南宁高新区管委会）委托代理人卢琪、吴东机，一审第三人南宁新技术产业建设开发总公司（下称南宁新技术总公司）委托代理人梁军、陈瑜到庭参加诉讼。本案经最高人民法院批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院查明：2009年9月30日，原告将40万元以“土地款”的名义转入南宁高新区管委会财政局帐号内。之后，原告向被告出具了一份《承诺书》，声称已将40万元转入南宁高新区管委会财政局帐号内，作为在高新区科技工业园建设八角肉桂产业化深加工项目土地开发建设风险抵押金（按2万元／亩交纳），并承诺在2010年3月31日开工建设，竣工时间为项目开工后12个月，如按期开工，则其中1万元／亩的建设风险抵押金在开工后一周内由南宁高新区管委会返回给原告，若由于原告的责任，不能按照承诺实施工程进度，交纳的项目建设风险抵押金将上缴国库，未开发的土地由南宁高新区管委会按原出让价收回，另作安排。该《承诺书》并对南宁高新区管委会提出了项目用地的面积、出让价格以及协助接通水电和办理开工手续的要求。2009年12月21日，南宁高新区管委会财政局出具了行政事业单位一般收款收据，注明收到原告交来“建设风险金”40万元。该款至今未退还原告。
2009年12月29日，原告与第三人签订了《合作建设广西绿源天然香料总厂协议》（下称合作建厂协议），约定：第三人提供其享有土地使用权、宗地号为0101909号宗地、折合20.02亩的工业用地使用权投入合作，土地成本为576万元，原告以该宗地报建及建设所需费用资金（固定资产总投资额不少于4200万元）投入。自合同签订之日起八个月内，原告完成该项目的25%的投资（以土地局认可的评估结果为准），项目建设投入达到总投资25%时，积极配合第三人将项目所占宗地使用权及在建工程变更到原告名下，如原告不能如期完成项目25%的投资的，第三人有权单方终止合同。后因原告未能按协议约定完成项目投资比例，第三人于2010年10月12日向原告发出《终止合同通知书》。原告收到通知书后，于当年10月18日向被告提交了《关于请求继续投资南宁，继续建设高新区广西绿源香料总厂的报告》，称其已依协议约定向第三人支付了第一期300万元投资补偿金，并向被告交纳了40万元的项目土地开发建设风险抵押金，违约非其故意，系各种客观原因造成，请求继续履行协议。2011年1月13日，原告向被告和第三人发出函件，称同意第三人解除合同的意见，并要求将其已付合作利润300万元和保证金40万元在2011年1月底前退还。因被告和第三人只退还了300万元，原告因此以合同纠纷为由诉到南宁市西乡塘区人民法院，请求被告退还40万元的土地开发建设风险抵押金。该案经一审、二审，2013年1月30日，南宁市中级人民法院作出（2012）南市民二终字第503号民事裁定书，裁定撤销原审判决，驳回原告的起诉。原告因此提起本案诉讼，请求法院确认被告不返还40万元风险抵押金的行为违法，判令被告返还40万元风险抵押金并赔偿原告的利息损失暂计102400元（暂按48个月计并按银行贷款年利率6.4%计算，自2009年9月30日计至2013年9月30日止，并计到实际还清之日止），诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：在合作建厂协议签订的前后，原告发出的承诺书与解除合同的函件均表明，40万元款项系原告在高新区科技工业园建设八角肉桂产业化深加工项目的土地开发建设风险抵押金，是在与第三人就0101909号宗地投资建设项目洽谈过程中，原告为表示其履约诚意、保证按期投资建设而交纳的建设风险抵押金。被告作为南宁高新技术产业开发区的管理主体，具有对开发区范围内行政事务的管辖权，其中包括对南宁高新区企事业单位进行监督、指导、管理；建设风险抵押金的收取，更多地体现为被告为实现投资项目按期推进的行政目的而普遍施予的公共服务，故本案中原、被告的双方约定，具备了行政合同的性质。建设风险抵押金是原、被告双方在被告意志主导下达成的合意，被告为保证投资项目的落实与推进，要求原告提供一定的资金作为履约的保证，其目的正当；双方约定内容亦无不公平之处，且有利于国家利益和社会集体利益的实现，也没有违反法律法规的强制性规定，故应认定双方约定合法有效。根据诚实信用原则，原、被告双方应严格按照约定全面履行自己的义务。在原告未能按照合作建厂协议完成项目投资而导致合作建厂协议解除，且合作建厂协议的履行既不存在情事变更，亦不存在不可抗力的情况下，原告依约应承担违反约定的法律后果，已交纳的40万元建设风险抵押金依约应上缴国库。因此，被告在原告与第三人解除合作建厂协议后未返还收取的40万元建设风险抵押金，符合双方约定，亦未违反法律规定。原告请求被告返还40万元建设风险抵押金没有事实和法律依据，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，判决：驳回原告绿源公司的诉讼请求。
上诉人绿源公司上诉称：（一）一审法院将讼争40万元认定为上诉人为履行上诉人与第三人之间签订的合作建厂协议的建设风险抵押金，属事实认定错误。讼争40万元实质上属于上诉人与被上诉人之间达成的《承诺书》所约定的建设风险抵押金，该《承诺书》与第三人无关。上诉人与第三人的合作建厂协议没有约定建设风险抵押金内容，该协议与承诺书不属于同一份合同，第三人没有收取40万元风险抵押金的合同权利。（二）一审法院对上诉人与被上诉人之间形成的法律关系认定为合同关系属定性错误，致适用法律错误。本案应对被上诉人收取建设风险抵押金的行政行为的合法性进行审查，援用合同法第六十条第一款处理本案不当。即使将《承诺书》视为合同法律关系，被上诉人因其不是讼争地块的使用权人无权作出出让地块的权利，其无法履行《承诺书》约定的被上诉人的先行合同义务，无法提供地块，也无法供水供电及办理项目开工相关手续，致上诉人无法进场施工，被上诉人实际已构成根本违约，被上诉人无权将讼争的40万元建设风险抵押金上缴国库。（三）一审判决结论错误，依据上诉人事后“表述不清”的报告书语句，断章取义将讼争40万元推定为上诉人与第三人之间的建设风险抵押金，严重缺乏事实和法律依据。请求：1、撤销一审判决；2、确认被上诉人不作出“返还原告40万元风险抵押金”的具体行政行为违法；3、判决被上诉人返还上诉人40万元风险抵押金并赔偿因违法收取40万元给上诉人造成的利息损失137550元（暂以63个月计并按同期银行贷款利率6.55%计算，即自2009年9月30日起暂计算至2014年12月30日，以后计算至实际还清之日止）；4、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人南宁高新区管委会答辩称：（一）上诉人请求返还40万元没有依据。讼争的40万元是上诉人与第三人南宁新技术总公司签订的合作建厂协议中约定的南宁新技术总公司名下的0101909号宗地的项目建设风险抵押金，上诉人向被上诉人出具了《承诺书》，承诺若由于上诉人的责任不能按承诺实施工程进度，缴纳的项目建设风险抵押金将上缴国库。由于上诉人未能按照合同约定对项目工程进行投资建设，上诉人与第三人之间的合同经双方同意终止，故建设风险抵押金依其承诺应当不予退还。（二）上诉人称40万元是土地出让的建设风险抵押金不是事实。一是被上诉人与上诉人之间没有土地出让合同关系。二是从上诉人的《行政起诉状》和其出具《关于请求继续投资南宁，继续建设高新区广西绿源天然香料总厂的报告》均证实40万元是上诉人与第三人南宁新技术总公司签订的合作建厂协议中约定的南宁新技术总公司名下的0101909号宗地的项目建设风险抵押金。（三）上诉人称其违约是被上诉人原因致使其无法进场施工所致，不是事实。2010年10月12日，第三人以上诉人不按合同约定对项目进行投资，构成根本违约为由，通知终止合同。2010年10月18日，上诉人向被上诉人出具的《关于请求继续投资南宁，继续建设高新区广西绿源天然香料总厂的报告》中陈述“造成合作建厂项目暂时延时的客观原因是因为我司中方股东王某某犯罪违法行为造成”，2011年1月13日，上诉人答复同意终止合同，故合同无法履行的责任在上诉人。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
第三人南宁新技术总公司意见：（一）上诉人对被上诉人出具的《承诺书》，与第三人签订的合作建厂协议有必然联系，视为履行合作协议的保证。（二）上诉人来往函件中已自认交纳的40万元属于合作建厂协议项目土地开发建设风险保证金，不存在与被上诉人存在另一层法律关系。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
另查明，上诉人出具的《承诺书》第4点希望被上诉人提供支持的内容包括：按净用地面积20亩计价（以实际测量为准），土地出让价议定为每亩18万元等。
本院认为，本案的焦点问题是：1、被上诉人收取的40万元风险抵押金的性质如何认定；2、被上诉人不返还40万元风险抵押金给上诉人是否有法律依据。
（一）关于被上诉人收取的40万元风险抵押金的性质问题。被上诉人在诉讼中没有提出其收取风险抵押金的法律依据，认为是根据约定收取。因此，本案应主要审查该40万元风险抵押金是否是被上诉人在行政管理过程中依约定收取。首先，上诉人的《承诺书》内容分为两个部分：一是上诉人自设的包括交纳40万元风险抵押金及其处置办法等义务即承诺；二是对被上诉人提出的包括项目用地的面积、出让价格以及协助接通水电和办理开工手续在内的要求。据此，上诉人出具的《承诺书》包含有向被上诉人提出相应条件，属于上诉人的要约行为，该要约在被上诉人对上诉人作出承诺后，合同才成立。本案中被上诉人没有证据证明其对上诉人的要约作出过承诺，虽收取了上诉人交纳的风险抵押金，但被上诉人之后未作出行为满足上诉人要约中提出的要求。因此，上诉人向被上诉人交纳风险抵押金应视为上诉人的自愿行为，被上诉人主张《承诺书》对风险抵押金处置办法属其与上诉人之间的约定，不能成立，本院不予支持。其次，在上诉人交纳风险抵押金，被上诉人通过财政局收取了风险抵押金之后，上诉人与第三人签订了合作建厂协议。根据上诉人与第三人履行合作建厂协议发生纠纷后的函件内容证实，上诉人交纳的风险抵押金与合作建厂协议中第三人提供的其名下的0101909号宗地确有联系。然而，第三人与上诉人签订合作建厂协议，虽然满足了《承诺书》要求提供用地的条件，但是用地提供方式和价款与《承诺书》对被上诉人的要求不一致；合作建厂协议就双方的违约责任进行了约定，并没有就上诉人向被上诉人交纳风险抵押金进行约定，更没有约定风险抵押金如何处理。因此，第三人主张讼争的40万元是上诉人与第三人签订的《合作建设广西绿源天然香料总厂协议》中约定的其名下的0101909号宗地的项目建设风险保证金（或称履约保证金），并按《承诺书》中上诉人的承诺进行处理，无协议内容证实，本院不予支持。第三，上诉人向被上诉人出具的《关于请求继续投资南宁，继续建设高新区广西绿源香料总厂的报告》，称其向被上诉人交纳了40万元的项目土地开发建设风险抵押金，只是对该事实的陈述，不能证明其与被上诉人或第三人就风险抵押金的处理达成了合意。一审判决认定“40万元是在与第三人就0101909号宗地投资建设项目洽谈过程中，原告为表示其履约诚意、保证按期投资建设而交纳的建设风险抵押金。”有事实依据，但认为上诉人在《承诺书》中对风险抵押金处置办法的承诺是上诉人与被上诉人之间已达成的约定，双方的约定属行政合同性质，则没有事实依据。综上，被上诉人收取的40万元风险抵押金，应属于上诉人自愿交纳的费用。
（二）关于被上诉人不返还40万元给上诉人是否有法律依据问题。由于被上诉人与上诉人之间不存在如何处置其收取的风险抵押金的约定，上诉人在《承诺书》中对风险抵押金的处置办法只能视为附条件的要约并未生效，被上诉人收取风险抵押金是出于上诉人自愿交纳。被上诉人作为行政管理机关，在行政管理过程中收取任何费用均应依据法律规定或依约定进行，既然风险抵押金是上诉人自愿交纳，其提出退还要求时，被上诉人拒不返还也就没有事实依据和法律依据。综上，对于上诉人要求确认被上诉人不作出“返还40万元风险抵押金”的具体行政行为违法、要求判令被上诉人返还40万元风险抵押金的诉讼请求，依法应予支持。
（三）关于上诉人要求赔偿40万元风险抵押金利息损失应否支持问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿，故该请求应予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（七）项规定，返还金钱应当支付银行同期存款利息，本案中40万元风险抵押金利息损失应按银行同期存款利息计算，上诉人要求以贷款利率计算利息没有法律依据，本院不予支持。同时，40万元风险抵押金属上诉人自愿交纳，上诉人要求自2009年9月30日起计算利息，对被上诉人一方显失公正，应结合本案实际情况合理确定起算时间。根据上诉人向一审法院提交的行政起诉状自认委托律师于2013年3月26日向被上诉人发出请求返还40万元的律师函（该函未提出利息损失问题）的事实，本院认为应当以该时间作为计算本案利息损失的起算时间，较为合理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但在“本院认为”部分认定上诉人与被上诉人之间就风险抵押金的处置达成约定，约定属行政合同性质，该认定有误。导致适用法律错误，判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条第一款、第三十六条第（七）项和第（八）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2014）南市行一初字第13号行政判决；
二、确认南宁高新技术产业开发区管理委员会不作出“返还广西绿源天然香料有限公司40万元风险抵押金”的具体行政行为违法；
三、南宁高新技术产业开发区管理委员会向广西绿源天然香料有限公司返还风险抵押金40万元并赔偿该款利息（利息从2013年3月26日起按银行同期存款利率计算至返还风险抵押金40万元之日止）。
一、二审案件诉讼费各50元，合计100元，由被上诉人南宁高新技术产业开发区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦威助
代理审判员 庞 琳
代理审判员 班 艳
二〇一五年八月十三日
书 记 员 封 宇