福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终4147号
上诉人（原审原告）：谢友长，男，1978年12月6日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：陈辉、陈晓宇，上海建纬（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建省永泰建筑工程公司,住所地福建省永泰县樟城镇龙峰园345号。
法定代表人：李智平。
委托诉讼代理人：萨自勇，福建创元律师事务所律师。
上诉人谢友长与上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称“永泰建筑公司”）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服福建省永泰县人民法院（2016）闽0125民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢友长上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项,并改判为：永泰建筑公司在判决生效之日起十日内向谢友长支付温泉酒店工程的水电安装工程的工程款1504390元及利息（利息自2015年8月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）；2.本案一、二审案件受理费、诉讼保全费由永泰建筑公司承担。事实和理由：1.一审判决参照无效分包合同“工程中间验收（完成承建项目工程内容）后付至合同总造价的90%”约定，认为本案双方确认的工程款剩余的10%支付条件还未成就，从而将该部分工程款358439元在上诉人应得工程款中予以扣除，适用法律有误。2.建设工程施工合同无效情形下工程价款“参照合同约定支付”系“参照工程款计价方式”，并非参照“支付进度”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，该司法解释中所谓的“参照合同约定支付工程价款”，是指参照合同约定的工程款计价方式和计算标准，如固定单价、固定总价、定额方式、成本加酬金方式等，而非参照支付进度。建设工程施工合同无效情形下，已完工程或在建工程已投入大量资金、人力、物料，不可能适用《合同法》第五十八条前段进行相互返还，只能适用该条后段而进行折价补偿。前述司法解释中所谓的“参照合同约定支付工程价款”即为折价补偿的具体方式。发承包双方约定的工程款支付进度，不是建设工程施工合同无效情形下参照合同约定支付工程款的参照依据。3.无效施工合同不具备继续履行的前提，依据《合同法》第五十六条、五十八条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同当事人应相互返还因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉水电安装分包合同被确认无效，合同无法继续履行，一审判决按无效合同约定要求发包人按工程进度节点支付至工程款的90%，剩余的10%何时支付，事实上使当事人限于无法履行的状态。4.案涉主体工程因客观原因陷入无期限的停工，案涉合同事实上已无法继续履行。由于案涉酒店主体工程从2015年春节后即陷入停工，谢友长承包的水电安装工程，事实上已无法继续施工，况且谢友长已完工部分已转移交付给永泰建筑公司，若将双方确认的已完工工程款扣留10%按无效的分包合同约定的工程款支付节点执行，事实上无法履行。
永泰建筑公司辩称：1.一审判决错误，案涉工程未进行决算，谢友长的决算金额是工程停工期间的停工决算，并非整个案件的决算，不能作为定案依据。2.案涉工程处于停工状态，谢友长停工部分未经竣工验收。3.谢友长所称移交，是工程停工后基于施工部分安全，暂由项目部保管，并非真正的竣工验收。综上，答辩人支付工程款条件未具备，不存在支付工程款条件。
上诉人永泰建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谢友长对永泰建筑公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由谢友长承担。事实和理由：1.一审判决违反法定程序。首先，案涉工程项目系案外人永泰梧桐温泉旅游度假中心发展有限公司（以下简称“梧桐温泉公司”）以永泰建筑公司项目部的名义发包给谢友长施工，梧桐温泉公司为案涉工程项目的实际发包人，因而案涉工程款应由梧桐温泉公司承担付款义务。一审判决在上诉人提出书面申请的情况下，未追加案外人梧桐温泉公司为本案一审被告，违反法定程序。其次，案涉工程项目未经竣工验收，工程价款结算条件尚未具备，谢友长与项目部之间私自就本案工程价款进行结算违反了有关法律法规的强制性规定，该结算结果不能作为本案定案依据。鉴于此，永泰建筑公司在一审期间提出书面申请，请求法院委托有资质的鉴定机构对本案的工程造价进行鉴定，一审判决未予准许，违反法定程序。2.一审判决认定事实错误。第一，案涉工程项目系梧桐温泉公司借用永泰建筑公司项目部的名义与谢友长签订《建设工程施工水电安装分包合同》，因而案外人梧桐温泉公司系实际发包人，一审判决认定项目部为案涉工程项目的发包方，认定事实错误。第二，案涉工程项目尚未竣工，也未经质量监督部门、设计单位、监理单位及建设单位、施工总包单位等各方验收，故工程款支付条件尚未成就。一审判决判令永泰建筑公司承担付款义务错误。第三，案涉工程因发包方的资金链断裂而中途停工，基于此被上诉人中途退场而将尚未完工也未办理任何验收手续的工程“移交”给发包方保管。上述“移交”不是移交使用（发包方亦无擅自使用），更不是转移占有，因而本案所谓的“移交”不能认定为视同竣工验收。第四，一审判决将双方之间的停工结算认定为最终结算错误。谢友长2015年9月17日向发包方项目部出具的《报告》载明：“由于客观原因我班组施工的梧桐温泉旅游度假中心酒店安装工程已经暂时施工，已经施工完成工程量移交给项目部，并和项目部就已经完成工程量做完结算……为避免后期由于工程续建拖延时间较长……现将上述结算及付款基本情况报告项目部，请项目部予以确认。”发包方的《结算审核审批表》也载明“由于已完工程中存在较多的遗留事项未处理，建议暂另行预留5%的工程款作为后续施工的衔接督促”。上述均可说明，本案一审判决所认定的移交并非合同提前终止之后的移交，所认定的结算亦非合同提前终止之后的结算（属于停工结算），一审以所谓的“已移交”和“已结算”为由认定讼争工程款的支付条件已成就，认定事实错误。一审据此认定讼争工程结算价为3584390元，亦属认定事实错误。工程竣工验收是结算的法定前提条件，案涉工程项目尚未竣工验收，因而结算条件尚未具备，发包方与谢友长之间的结算只能认定为发包方对停工时谢友长已完成工程量的一种确认，而非建筑法律法规所规定及双方合同所约定的工程决算。3.一审判决适用法律错误。由于认定事实错误以及违反法定程序，导致一审适用我国《建筑法》第二十八条、《合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条等法律对本案直接判决，适用法律错误。
谢友长辩称：1.案涉工程分包合同主体为永泰建筑公司与答辩人。永泰建筑公司陈述案外人与本案定性无关联且无证据证明，一审未准许追加共同诉讼人要求并无不当。2.案涉水电安装分包合同因违反资质管理禁止性行政法规而无效，合同约定的工程款支付进度和支付条件亦自始无效。已完工水电安装工程已交付于永泰建筑公司，工程款支付条件已成就。3.已完工的水电安装工程移交永泰建筑公司后，双方对已完工程进行了有效结算。一审对此认定事实正确，在有效结算的基础上不准永泰建筑公司提出的造价鉴定申请，适用法律正确。
原审原告谢友长向一审法院起诉请求：1.永泰建筑公司向谢友长支付拖欠工程款1844259元，并支付尚欠工程款的利息（按同期同类人民银行贷款利率暂计利息，其中1804390从2015年8月4日至还清之日止，其中39869从2013年11月25日至还清之日止，永泰建筑公司应支付至实际还清之日）；2、本案诉讼费用、财产保全费用由永泰建筑公司承担。
一审法院认定事实：2013年1月10日，永泰建筑公司与案外人梧桐温泉公司签订《建设工程施工合同》，约定由永泰建筑公司承包永泰汤埕温泉中心酒店工程（工程内容：土建、安装）。2013年5月29日，永泰县住房和城乡建设局向永泰建筑公司核发了编号为350125201305290101《建筑工程施工许可证》。《建筑工程施工许可证》记载：建设单位梧桐温泉公司；工程名称永泰梧桐温泉旅游度假中心酒店；建设地址永泰县梧桐镇汤埕村；施工单位永泰建筑公司。2013年11月19日，福建省永泰建筑工程公司梧桐汤埕旅游度假中心项目部（以下简称“永泰建筑公司项目部”）（甲方）与谢友长（乙方）签订《建设工程施工水电安装分包合同》，合同约定：“一、工程名称：永泰梧桐温泉旅游度假中心酒店工程（以下简称“温泉酒店工程”）。二、工程承包范围：给排水工程、强电工程、弱电工程、暖通工程、建筑亮化工程预埋隐蔽的管道、孔洞及预埋件等。三、合同价款及支付方式：1、本合同包干价为叁佰捌拾肆万叁仟陆佰叁拾柒元；2、结算方式：依照甲、乙方双方确认的施工图纸、工程承包范围实行总价包干，施工过程如有变更、增减，依据本合同价款按实调整结算价。四、工程款支付：1、工程主体封顶后甲方按预埋阶段完成量造价387500元的80%支付乙方工程进度款计31万元；2、工程中间验收（完成承建项目工程内容）后付至合同总造价的90%，办理竣工验收及竣工结算后付至结算总造价的97%，保修期满后乙方提出付款申请，甲方于一月内付清余款。五、质量保修：乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。质量保修工作的实施按附件房屋质量保修书执行。六、附件七：房屋质量保修书。”《房屋建筑工程质量保修书》约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线，给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，谢友长按约进场施工。后永泰建筑公司承包的温泉酒店工程因客观原因自2015年春节开始暂停施工。2015年8月4日，永泰建筑公司项目部与谢友长签署《水电班组停工移交记录》，双方确认谢友长所完成水电安装工程已移交给永泰建筑公司项目部。2015年8月5日，永泰建筑公司项目部出具《水电安装工程停工（中间）结算书》，确认谢友长施工的温泉酒店工程的水电安装工程结算价为3584390元。施工过程中，永泰建筑公司项目部共支付谢友长温泉酒店工程的水电安装工程的进度款1780000元。2016年1月26日，永泰建筑公司项目部又向谢友长支付工程款300000元。尚欠工程款1504390元，经谢友长多次催讨，永泰建筑公司未支付。一审另查明，谢友长还完成了合同外工程，即防洪堤景观工程。2013年11月25日，谢友长与永泰建筑公司项目部对防洪堤景观工程进行结算，确认谢友长完成了防洪堤景观工程的工程造价为139869元。永泰建筑公司项目部已支付防洪堤景观工程的工程款100000元，尚欠工程款39869元。一审法院认为：永泰建筑公司项目部将案涉水电工程发包给谢友长进行施工，因谢友长不具备建设工程施工资质，永泰建筑公司项目部与谢友长签订的《建设工程施工水电安装分包合同》为无效合同。虽然无效合同自始无效，但温泉酒店工程的水电安装工程已移交永泰建筑公司项目部，并于2015年8月5日对移交的工程造价进行结算，并制作了《水电安装工程停工（中间）结算书》。故谢友长要求以结算结果作为温泉酒店工程中完成的水电安装工程的造价，符合相关法律规定，应予确认。防洪堤景观工程的《结算审核审批表》（2013年11月25日）上虽然无永泰建筑公司项目部盖章，但签字人员均为永泰建筑公司项目部的工作人员，故上述结算的金额可以作为防洪堤景观工程的造价。永泰建筑公司以项目部不具备结算的法定资格，结算结果不能作为定案依据，申请对工程造价进行鉴定的理由不能成立，应不予采纳。关于涉案工程款应由谁承担的问题。永泰建筑公司辩称案涉工程项目系梧桐温泉公司挂靠其施工，项目的实际发包人为梧桐温泉公司，应由梧桐温泉公司承担相应的付款义务。不论永泰建筑公司项目部为永泰建筑公司设立，还是挂靠成立，永泰建筑公司都应起到相应的管理义务，不论其内部是否有责任承担的约定，但该约定仅限于合同双方当事人，项目部对外发生的责任，均应当由永泰建筑公司予以承担。故对该辩解应不予采纳。关于永泰建筑公司应付温泉酒店工程的水电安装工程的工程款的数额问题。根据谢友长与永泰建筑公司项目部于2015年8月5日作出的《水电安装工程停工（中间）结算书》，案涉温泉酒店工程的水电安装工程造价为3584390元，又依案涉《建设工程施工水电安装分包合同》约定，工程中间验收（完成承建项目工程内容）后付至合同总造价的90%，故谢友长施工的酒店水电安装工程应得工程款3225951元（3584390元×(1-10%)=3225951元），扣除永泰建筑公司项目部已支付的工程款2080000元，永泰建筑公司还应向谢友长支付酒店水电安装项目工程款1145951元（3225951元－2080000元=1145951元）。谢友长于2015年8月4日将所完成水电安装工程已移交给永泰建筑公司项目部，故谢友长要求从2015年8月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付尚欠酒店水电安装项目工程款1145951元的利息，应予支持；要求未达到支付条件的工程款的利息，不予支持。关于永泰建筑公司应付防洪堤景观工程的工程款的数额问题。根据谢友长与项目部于2013年11月25日作出的《结算审核审批表》，防洪堤景观工程的工程造价为139869元，扣除永泰建筑公司项目部已支付的工程款100000元，永泰建筑公司尚欠谢友长工程款39869元（139869元－100000=39869元）。谢友长要求永泰建筑公司支付尚欠的工程款39869元，并从2013年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付尚欠工程款的利息，于法有据，本院予以支持。一审法院判决：一、永泰建筑公司在判决生效之日起十日内向谢友长支付温泉酒店工程的水电安装工程的工程款1145951元及利息（利息自2015年8月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）；二、永泰建筑公司在判决生效之日起十日内向谢友长支付防洪堤顶景观道路工程项目的工程款39869元及利息（利息自2013年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）；三、驳回谢友长的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：根据在案的永泰建筑公司与案外人梧桐温泉公司签订的《建设工程施工合同》，可确认，由永泰建筑公司承包永泰汤埕温泉中心酒店工程（包括土建、安装工程）。而在案的永泰建筑公司项目部与谢友长签订的《建设工程施工水电安装分包合同》则可确认永泰建筑公司将其承包的永泰汤埕温泉中心开发项目酒店工程中的水电工程分包给谢友长个人。永泰建筑公司抗辩案涉工程项目系案外人梧桐温泉公司以其项目部的名义发包给谢友长施工，案涉工程款应由梧桐温泉公司承担，但其并未能提交证据证明。况且，即使永泰建筑公司所称属实，也仅为其与梧桐温泉公司之间的关系，项目部对外发生权利义务关系，均应由永泰建筑公司享有与承担。故应确认讼争《建设工程施工水电安装分包合同》签约双方为永泰建筑公司与谢友长。梧桐温泉公司虽为涉诉工程项目的发包人，对分包人谢友长负有在未付永泰建筑公司工程款范围内的付款义务。谢友长放弃该权利，是对其诉讼权利的处分。而对于永泰建筑公司，其作为与谢友长签订讼争合同的相对方负有履行合同约定的义务，其与梧桐温泉公司之间就本案讼争合同而言，双方并无权利义务关系。故一审未同意永泰建筑公司关于追加梧桐温泉公司为本案共同被告的申请并无当。
讼争工程虽未全部完工。但双方共同确认因客观原因已停工。根据在案《水电班组停工移交记录》证实，虽然永泰建筑公司未对谢友长已施工完成部分的水电安装工程的质量进行验收，但其同意移交并业已接收。在案《水电安装工程停工（中间）结算书》、《结算审核审批表》证实，双方对讼争工程已完工部分进行了结算。虽然前述实施工程移交、接收、结算均系永泰建筑公司项目部所为，但其法律后果依法应永泰建筑公司承担。因此，可确认，案涉水电工程已经移交永泰建筑公司，同时，已完工的讼争工程工程款业已结算。由于讼争工程因客观原因已处于停工状态，且在案也无证据证明讼争工程可以继续施工的时间，况且，因谢友长不具备建设工程施工资质，讼争《建设工程施工水电安装分包合同》中未完工部分工程不能继续由谢友长履行。据此，根据案涉《建设工程施工水电安装分包合同》关于工程中间验收（完成承建项目工程内容）后付至合同总造价的90%的约定，永泰建筑公司应履行支付该部分工程款的义务。永泰建筑公司关于工程名为“移交”实为保管，不能认定为视同竣工验收，工程停工结算不能作为定案依据的抗辩不能成立。
讼争《建设工程施工水电安装分包合同》虽为无效，但不能因此而免除谢友长对其施工的工程质量应履行的保修义务。同时，合同无效的处理仍可参照合同的约定。故永泰建筑公司应按讼争合同关于工程中间验收（完成承建项目工程内容）后向谢友长付至合同总造价的90%，10%余款可在保修期届满而支付。
综上，上诉人谢友长、上诉人永泰建筑公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22513元，由上诉人谢友长负担8037元、上诉人永泰建筑公司负担14476元。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年十月二十一日
法官助理 廖小航
书 记 员 刘 琳