陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终3711号上诉人（原审被告）西安市公共交通总公司小公共汽车分公司，住所地西安市灞桥区柳鸣路纺织城公交枢纽站。负责人王国保，该公司经理。委托代理人赵亚莉，该公司员工。委托代理人张晔，该公司员工。上诉人（原审被告）陕西华脉人力资源有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区长安北路十四号陕西体育场北门金兰商务会馆A座212西室。法定代表人张锁院，该公司总经理。委托代理人王茜云，该公司员工。被上诉人（原审原告）朱勇，男，1968年11月20日出生，汉族，无业，住西安市灞桥区。上诉人西安市公共交通总公司小公共汽车分公司（以下简称小公共汽车分公司）、陕西华脉人力资源有限责任公司（以下简称华脉公司）因与被上诉人朱勇劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初6232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年1月1日，小公共汽车分公司与华脉公司签订《劳务合作协议书》，双方开始建立劳务派遣合作关系，华脉公司为用人单位，小公共汽车分公司为用工单位，后双方一直续签劳务合作协议，合同期限至2017年。2008年1月21日，华脉公司与朱勇签订《劳动合同书》，约定合同期限为2008年1月21日至2010年3月31日，并约定华脉公司将朱勇派遣至小公共汽车分公司从事驾驶员工作，由用工单位安排朱勇执行不定时工时制度。2010年3月20日、2012年3月25日和2014年3月25日，朱勇与华脉公司先后三次续签为期两年的劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2016年3月31日。朱勇在职期间，工作时间为每上三天班休息一天，每日工作量为四圈（按车次来回算一圈），小公共汽车分公司和华脉公司未安排朱勇休带薪年休假属实。朱勇离职前12个月（2014年8月至2015年7月）的实发月平均工资为3620.42元。另查，据小公共汽车分公司提交的《报案材料》显示，507路为小公共汽车分公司所属中巴线路，近年来由于车辆老化、维修成本大、人工成本高、客流大幅下降、线路经济效益下滑、亏损额度巨大等因素，小公共汽车分公司亟待对线路进行改造、车辆进行更换、实行无人售票，并对用工模式和经营模式进行综合调整、改制。2015年3月份小公共汽车分公司已经开始对507路劳务人员进行宣传、分流工作，部分人员已分流到其他线路从事原工种工作，还有少数人员不同意公司分流方案，仍留在507路营运。2015年8月1日，朱勇因与小公共汽车分公司以上劳资纠纷，将车堵在507路赵东村站场门口，致使该线路车辆无法出场并全线停运。此后，朱勇未能再正常提供劳动。2015年8月6日，小公共汽车分公司以朱勇私自停运罢工、严重违反公司规章制度、严重影响公司正常运营秩序和市民的正常出行等事由，将朱勇退回至华脉公司。同日，华脉公司以朱勇等人私自停运给公司及用工单位造成重大损害，违反《劳动合同法》第三十九条第三款的规定为由解除与朱勇的劳动合同。2015年8月7日，华脉公司通过挂号信向朱勇邮寄送达了解除劳动合同通知，后又在报纸上刊登了相关公告。朱勇庭审中认可其收到了挂号信，并知道了信件内容为小公共汽车分公司于2015年8月6日将其退回华脉公司，华脉公司于退回之日解除了与其的劳动合同。2015年8月11日，朱勇向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2016年6月10日作出碑劳仲案字（2015）第415号仲裁裁决书，朱勇及小公共汽车分公司均不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，本案争议的焦点是：一、朱勇的入职时间；二、小公共汽车分公司和华脉公司是否应该支付朱勇工作日延时工资；三、小公共汽车分公司和华脉公司是否应该支付朱勇带薪年休假工资；四、小公共汽车分公司和华脉公司是否应该支付朱勇解除劳动合同的经济补偿金。关于争议焦点一，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，朱勇称其入职小公共汽车分公司的时间为2006年10月19日，但其没有提交合理有效的证据予以证明，据其提交的驾驶人资格证、燃气汽车培训合格证均无法证明其主张的入职时间，故对朱勇主张其2006年10月19日入职小公共汽车分公司的主张，因证据不足不予采信。华脉公司认可其自2008年1月21日开始与朱勇建立劳动关系并将朱勇派遣至小公共汽车分公司，小公共汽车分公司认可其自2008年1月21日开始与朱勇建立用工关系，根据原审法院确认的证据及事实，原审法院依法认定朱勇于2008年1月21日开始与华脉公司建立劳动关系并于当日被派遣至小公共汽车分公司，其入职时间应为2008年1月21日。关于争议焦点二，根据法律规定，用人单位实行不定时工作制应依法履行审批手续。本案中，小公共汽车分公司实行不定时工作制并未经劳动行政部门审批属实，但基于朱勇作为公交车驾驶员工作岗位的特殊性，朱勇同意并与小公共汽车分公司和华脉公司两公司约定工作时间为每上三天班休息一天，每日按照公交车运行圈次计算工作量，朱勇自入职一直按照此工作方式提供劳动并领取劳动报酬，并未对此提出异议。朱勇现主张两公司按照标准工作时间计算支付其工作日延时加班工资，无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于争议焦点三，根据法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，朱勇的入职时间为2008年1月21日，其应自2009年1月21日起符合享受带薪年休假的条件。朱勇在职期间，小公共汽车分公司和华脉公司均未安排其休年休假属实。华脉公司于2015年8月7日解除了与朱勇的劳动合同，朱勇主张2013年8月7日至2015年8月7日期间的未休年休假工资，符合法律规定，依法予以支持。经折算，朱勇2013年8月7日至2013年12月31日期间应休年休假2天，2014年应休年休假5天，2015年1月1日至2015年8月7日期间应休年休假3天，据此，华脉公司应支付朱勇2013年8月7日至2015年8月7日期间未休年休假工资差额3329.20元（3620.42元÷21.75天×10天×2倍）。对朱勇主张的2013年8月7日之前的未休年休假工资，因超过诉讼时效，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据此，小公共汽车分公司应当对朱勇的未休年休假工资差额承担连带赔偿责任。关于争议焦点四，本案中，由于小公共汽车分公司因客观情况经营困难，需要改造线路、更换车辆，并对用工模式和经营模式进行综合改制。从2015年3月份起就开始对507路劳务人员进行宣传、分流工作，部分人员已分流到其他线路从事原工种工作，还有少数人员不同意公司分流方案，仍留在507路营运。朱勇与小公共汽车分公司对此没有协商一致发生劳资纠纷，2015年8月1日，朱勇将车堵在507路赵东村站场门口，致使该线路车辆无法出场并全线停运。此后，朱勇未能再正常提供劳动。小公共汽车分公司因此将朱勇退回华脉公司，华脉公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款解除了与朱勇的劳动关系。原审法院认为，朱勇的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定的情形，小公共汽车分公司和华脉公司以上行为，应属于该法第四十条第一款第（三）项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，由用人单位解除劳动合同的情形。根据该法第四十六条第一款第（三）项之规定，用人单位在此种情况下解除劳动合同的，应当按劳动者在本单位工作的年限向劳动者支付经济补偿金。据此，对朱勇要求华脉公司支付其解除劳动关系的经济补偿金之诉请，符合法律规定，依法予以支持。华脉公司应支付朱勇解除劳动合同的经济补偿金28963.36元（3620.42元×8个月）。对朱勇要求小公共汽车分公司对此承担连带责任之请求，无法律依据，不予支持。综上所述，朱勇主张小公共汽车分公司和华脉公司支付其工作日延时工资无事实及法律依据，不予支持；两公司应连带支付朱勇2013年8月7日至2015年8月7日期间未休年休假工资3329.20元；华脉公司应依法支付朱勇解除劳动合同的经济补偿金28963.36元；对朱勇要求小公共汽车分公司和华脉公司为其补缴各项社会保险费之诉请，因不属于人民法院的受案范围，原审法院不予处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条第一款、第九十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、被告陕西华脉人力资源有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告朱勇解除劳动合同的经济补偿金28963.36元。二、被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司于本判决生效后十日内支付原告朱勇未休年休假工资差额3329.20元。被告陕西华脉人力资源有限责任公司承担连带责任。三、驳回原告朱勇其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司及被告陕西华脉人力资源有限责任公司各负担10元（此款朱勇及西安市公共交通总公司小公共汽车分公司已各预交10元，陕西华脉人力资源有限责任公司于本判决生效后十日内直付朱勇10元）。宣判后，上诉人华脉公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、其单位将朱勇派遣至小公共汽车分公司后，朱勇私自罢运，严重违反用工单位的管理制度及双方合同的约定，影响了市民正常出行，损害公共利益，造成恶劣负面影响。用工单位依据法律规定和劳务合作协议约定，将朱勇退回其单位，其单位依法作出解除劳动合同的决议，并按法定程序送达朱勇，不存在违法解除劳动合同的事实。原审判决其单位支付朱勇解除劳动合同经济补偿金28963.36元无事实及法律依据。二、其单位自2008年1月21日开始派遣朱勇至用工单位小公共汽车分公司，朱勇主张的2009年至2014年年休假工资已超过诉讼时效，应不予支持。2014年6月朱勇休假天数超过5天，这其中包括年休假。因此，朱勇已经享受了职工年休假待遇，其单位无义务支付朱勇年休假工资。原审判决其单位支付朱勇未休带薪年休假工资3329.2元无事实及法律依据。请求二审法院撤销原审判决，改判其单位不支付原审法院判决其单位支付朱勇的金额，并由朱勇承担本案诉讼费用。上诉人小公共汽车分公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、2008年1月21日，朱勇与华脉公司签订劳动合同后被该公司派遣到其单位从事驾驶员工作。2015年8月1日，朱勇私自罢运，严重违反其单位的管理制度，影响了市民正常出行，损害公共利益，造成恶劣影响，其单位根据法律规定与华脉公司劳务合作协议书相关条款，将朱勇退回派遣公司，并无不当。其单位未与朱勇签订劳动合同并建立劳动关系，其只是用工单位，与朱勇之间不存在劳动关系，不存在违法解除劳动合同的事实。朱勇要求其单位支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，应予驳回。二、朱勇2008年1月21日到其单位工作，该年其不享有年休假待遇。朱勇主张的2009年至2014年年休假工资已超过诉讼时效，应不予支持。朱勇2013年2月份休假天数超过10天以上，2013年11月休假天数超过5天，这其中包括年休假。朱勇已经享受了职工年休假待遇，其单位无义务支付朱勇年休假工资。朱勇要求其单位支付带薪年休假工资无事实及法律依据。请求二审法院撤销原审判决，改判其单位不支付原审法院判决其单位支付朱勇的金额，并由朱勇承担本案诉讼费用。针对上诉人华脉公司和小公共汽车分公司的上诉，被上诉人朱勇答辩称，请求驳回两上诉人的上诉，维持原审判决。针对华脉公司的上诉，小公共汽车分公司答辩称，答辩意见同对本案的上诉意见。针对小公共汽车分公司的上诉，华脉公司答辩称，根据其单位和小公共汽车分公司双方签订的劳务协议，原审判决的各项金额应该由小公共汽车分公司支付。二审经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案中，用工单位小公共汽车分公司以朱勇于2015年8月1日私自停运罢工，严重违反单位规章制度，严重影响单位正常营运秩序和西安市民正常出行，拒不恢复营运为由，将朱勇退回用人单位华脉公司，华脉公司在与朱勇签订的劳动合同期限内以此为由根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”之规定解除了与朱勇的劳动合同，但小公共汽车分公司和华脉公司均未能提供充分有效的证据证明朱勇存在符合上述法律条款规定的情形，故华脉公司解除与朱勇的劳动合同不妥，原审法院判决华脉公司支付朱勇解除劳动合同的经济补偿金并无不当。上诉人华脉公司上诉请求不予支付朱勇经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。华脉公司及小公共汽车分公司未能提供证据证明朱勇在工作期间曾休过带薪年休假，故其应当支付朱勇2014年和2015年1月1日至2015年8月7日期间的未休年休假工资2663.30元（3620.42元÷21.75天×8天×2倍）。朱勇主张此前的未休年休假工资，已经超过了法律规定的一年的仲裁时效期间，应不予支持。原审法院判决单位支付朱勇未休年休假工资数额不妥，依法应予更改。上诉人华脉公司及小公共汽车分公司上诉请求不予支付朱勇未休年休假工资的请求不能成立，本院不予支持。上诉人华脉公司、小公共汽车分公司和被上诉人朱勇对原审判决第三项均无异议，本院予以确认。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初6232号民事判决第一项、第三项及诉讼费用承担部分。二、变更西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初6232号民事判决第二项“被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司于本判决生效后十日内支付原告朱勇未休年休假工资差额3329.20元。被告陕西华脉人力资源有限公司承担连带责任。”为上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人朱勇未休年休假工资2663.30元。上诉人西安市公共交通总公司小公共汽车分公司承担连带责任。三、驳回上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司和西安市公共交通总公司小公共汽车分公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司和上诉人西安市公共交通总公司小公共汽车分公司各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 石审 判 员  刘春梅代理审判员  许 超二〇一七年四月六日书 记 员  赵广艳