广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终114号
上诉人（原审被告）：卢某，女，1982年7月7日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：黄志苹，广东盈聚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某1，男，1979年9月1日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：吕灿，广东山丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶来妹，广东山丰律师事务所律师。
上诉人卢某与被上�人陈某1因离婚纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某1与卢某于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育儿子陈某2。在婚后的共同生活中，双方因生活琐事等问题产生矛盾。遂于2015年4月27日诉至原审法院，请求：1、准予陈某1、卢某离婚；2、婚生儿子陈某2由陈某1抚养，所需抚养费由陈某1全部承担；3、本案诉讼费由陈某1承担。在诉讼中，陈某1认为与卢某夫妻感情确已破裂而要求与卢某离婚，卢某同意与陈某1离婚，但要求抚养儿子陈某2。陈某1认为由其抚养儿子陈某2的条件与卢某相比有较大的优势性，××，且精子活动率低（36％），会导致丧失生育能力，请求法院优先考虑由其抚养儿子陈某2。对陈某1的生育能力问题，卢某要求进行医学鉴定，在鉴定过程中，卢某又作了放弃。
原审法院审理认为：本案为离婚纠纷。卢某同意与陈某1离婚，可认定其夫妻感情确已破裂，应依法准予离婚。本案争议焦点是陈某2由谁携带抚养的问题，基于卢某放弃了对陈某1有关生育问题的医学鉴定，原审法院根据本案具体情况综合分析，确定陈某2由陈某1携带抚养，卢某对陈某2享有探望的权利。有关陈某2的抚养费陈某1自愿全部承担，其有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，原审法院应予尊重。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、准予陈某1与卢某离婚；二、陈某1、卢某共同生育儿子陈某2由陈某1携带抚养，所需抚养费由陈某1全部承担；三、卢某有探望儿子陈某2的权利，陈某1有协助的义务。具体探望时间、方式由陈某1、卢某协商解决。案件受理费300元，由陈某1负担。
上诉人卢某不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决遗漏双方的抚养条件：1、陈某1身体状况不佳，不适宜抚养携带幼儿，陈某1曾经做过两次心脏和脑部开颅手术。2、陈某1曾对其母子实施家暴，在双方共同居住期间，陈某1多次打骂和使用刀具恐吓，对孩子幼小心灵产生严重损害，对家庭没有创造良好和睦的家庭环境及对孩子应尽监护职责、抚养义务。3、陈某1经济条件差，2011年到2016年拖欠多家银行信用卡欠款，其本人无力偿还后由亲属代偿，无抚养孩子的经济条件。4、学费及医疗单据证明儿子随卢某生活并支付抚养费，且与其父母共同居住和照顾。电话清单显示陈某1无与其联系，对孩子从不关心，从未尽到父亲的义务和责任。5、一审法院�信非专科医院的鉴定，陈某1的病历上没有确诊其已完全丧失生育能力，××，证明其身体状况不适宜抚养孩子。6、其有固定的职业、住房、收入稳定，且有时间照顾陪伴孩子，其父母已退休在家可帮助照顾，孩子出生至今一直跟随卢某生活，且在幼儿园学习优秀。综上，一审法院遗漏抚养条件，轻率采信医院报告作出判决有误。二审庭审中，卢某补充认为：陈某1多次对其和儿子施行打骂和刀具恐吓，其行为不适宜携带孩子，对陈某1的病历则认为是由陈某1庭审后刻意制造，且仅记载一次看病情况，属单方形成，无委托第三方形成的证据，不具有真实合法性，且已超过举证期限，不应采纳。诊断为精子活动率低，但无确诊会导致丧失生育能力，在丧失生育能力的情况下才优先考虑抚养权，一审将儿子的抚养权判归陈某1缺乏事实和法律依据。陈某1生活作息不正常、经常喝酒，其身体差是由其自身造成的，××。综上请求：1、撤销（2015）肇端法民一初字第283号民事判决第二、三项，发回重审或改判孩子由卢某携带抚养。2、上诉费由卢某承担。
被上诉人陈某1答辩称，一、卢某认为陈某1身体状况不适宜抚养儿子的理据与事实不符。陈某1的身体经手术治疗已经康复，现在肇庆市环境保护监测站工作，其工作单位均对其工作能力和工作态度给予了肯定的评价。二、卢某认为陈某1存在家暴是推卸责任。陈某1在双方争吵时曾讲过一些过激的语言，但从无动手打过卢某，所谓家暴证明书是双方发生争吵，卢某带儿子回外家居住，陈某1去接儿子时，在卢某父亲用螺丝刀威胁下签署。双方争吵的原因有三方面：1、卢某要求在陈某1房产证上加其名，陈某1及其父母均没有同意；2、陈某1因工作单位多次催促其提交卢某《在职男干部（职工）配偶“三查”跟踪服务证》时，发现卢某是再婚的事实，而卢某一直隐瞒、欺骗；3、卢某多次欺骗陈某1回外家居住，实际上是与其他男人外出开房。陈某1实在无法容忍，才导致卢某所谓的家暴。三、卢某认为陈某1办理银行卡贷款后由其父亲代偿还是属实，但该款是卢某要求在陈某1房产证上加名未果的情况下，威胁陈某1贷款所致。卢某称其父亲买房欠下亲戚近十万元欠款，被亲戚追债，如果陈某1不还就离婚。陈某1办信用卡借的钱全被卢某使用，用于归还卢某父亲买房所欠债务。四、卢某出示的学费、医疗单据和通话清单均是在卢某婚内出轨后，卢某强行将儿子带回其外家居住，且不给陈某1及其父母探望，儿子至现在均由其抚养。五、经医生诊断，陈某1的确患有××，且精子活动率低（36%），会导致丧失生育能力，一审法院判决儿子归陈某1抚养符合法�规定。六、陈某1的家庭条件比卢某更优越，卢某自己没有房子，住在其父母家中，且其父母均是下岗工人，经济条件差。陈某1自己有住房，父母还有三间屋，家庭存款过百万。卢某第一次婚姻至2010年11月16日止，卢某与陈某1的儿子出生日期是2011年7月11日，卢某怀孕的时间应是2010年9月份，当时卢某根本未离婚，陈某1亦不知道卢某已婚的事实。可见，卢某道德有问题，且卢某在婚后，经常有在外面开房记录，无法给小孩有正面的形象。综上所述，由陈某1抚养孩子更加有利于其成长。一审判决公正合法，故请二审法院查明事实，维持一审判决，驳回卢某的上诉请求。
二审期间，卢某提供其儿子在陈某1家居住身体受伤的照片，证明陈某1多次对儿子进行打骂；陈某1的微信朋友圈生活照片，证明陈某1夜生活经常酗酒，不适宜携带孩子；3、浦发银行查询信用卡�盘，证明陈某1欠信用卡两万多元无法偿还。经质证，陈某1对上述证据证明的内容不予认可，且银行欠款已全部还清。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
案经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案系离婚纠纷，争议的焦点是儿子陈某2由谁抚养更有利于其健康成长。
人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》及有关法律规定，从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。陈某1与卢某都表示同意离婚，但均表示由自己抚养儿子陈某2，综合双方的抚养条件及能力，陈某1婚前已购买住房，其工作单位肇庆市环境保护监测站亦出具《证明》证实其工资收入、工作表现、思想品德等情况，结合医院《诊断证�书》证实陈某1患有：精子活动率低（36%）、××等生育问题，虽无法确信陈某1因自身疾病导致丧失生育能力，但卢某为反驳对方的主张，在一审曾申请对陈某1的生育能力进行医学鉴定，后又以对子女抚养没有关联性为由撤回了鉴定申请，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；”本案中，陈某1已举证可能导致其丧失生育能力的证据，卢某不予认可，应对该鉴定事项负有举证责任，其在提出申请鉴定后又予以放弃，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当�由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”卢某对陈某1是否丧失能力应承担举证不能的法律后果。二审期间卢某所举证据不足以证实其更适宜携带抚养儿子。因此，原审法院在综合父母双方抚养条件及能力的情况下，确定儿子陈某2由陈某1携带抚养并无明显不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。卢某的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人卢某负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年三月六日
书记员 何桂好