湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第238号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人张端书，系该公司总经理。
委托代理人朱晓河（特别授权），湖南星奥律师事务所律师，执业证号14313199610988633。
被上诉人（原审原告）陈筑齐，男，1962年7月28日出生，汉族，驾驶员。
委托代理人吴红（特别授权），贵州联合律师事务所律师，执业证号15226201210404781。
被上诉人（原审被告）深圳市鹏鑫龙运输有限公司。
法定代表人阳涛，系该公司经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司因与被上诉人深圳市鹏鑫龙运输有限公司、陈筑齐机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省怀化市新晃侗族自治县人民法院（2012）晃民一初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月9日公开开庭审理了本案，中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司的委托代理人朱晓河、陈筑齐的委托代理人吴红到庭参加诉讼。深圳市鹏鑫龙运输有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年1月15日5时35分许，岑红文驾驶深圳市鹏鑫龙运输有限公司所有的粤B×××××号大型普通客车沿沪昆高速由东往西行驶至1501KM＋400M处（龙马田隧道内），与陈筑齐驾驶贵州省凯里汽车运输总公司所有的贵H×××××号大型卧铺客车追尾相撞后两车起火至烧毁，造成粤B×××××号大型普通客车驾驶人岑红文及乘车人冉秀军、王卫、欧章宪、杨平和贵H×××××号大型卧铺客车驾驶人陈筑齐及该车乘车人潘宗英等7人不同程度受伤，两车及其乘车人行李和高速公路隧道设施不同程度受损的道路交通事故。事故发生后，陈筑齐先后在新晃县人民医院、贵州省黔东南州人民医院住院治疗60日，共支付医药费40451.24元。2012年3月15日，贵州省黔东南州人民医院给陈筑齐开具的出院疾病证明上，载明出院建议：患者（陈筑齐）可出院返家休息，需一人防护（3月内），待骨折愈合后返院取出固定钢板，估计再次手术治疗费用12000元左右。2012年2月29日，交警部门对此次事故作出道路交通事故责任认定：1、驾驶人岑红文驾驶车辆在雨天路滑的情况下，超过路面限速标明的最高时速，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款“机动车上道路行驶，不得超过限速标明的最高时速。”之规定，其过错行为是造成事故的根本原因，负事故的全部责任；2、驾驶人陈筑齐无过错行为，不负事故责任；3、乘车人冉秀军、王卫、欧章宪、杨平、潘宗英等5人无过错行为，不负事故责任。2012年7月13日，黔东南州人民医院法医学司法鉴定所受陈筑齐委托对陈筑齐的伤残等级作出鉴定意见：陈筑齐两处伤残，分别被评定为九级、十级。因此次事故造成陈筑齐损失，陈筑齐于2012年9月12日向一审法院起诉。本案在审理期间，中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司在法定期间向一审法院申请对陈筑齐的伤残程度进行重新鉴定。2012年12月31日，怀化市价格认证中心作出鉴定意见：被鉴定人陈筑齐因交通事故致双侧桡骨远端骨折；左膝关节内侧撕脱骨折，左膝内外侧侧副韧带损伤及后交叉韧带损伤，左膝外侧半月板损伤；左下肢多处软组织损伤；右下颌皮肤裂伤，评定为道路交通事故贰个拾级伤残。陈筑齐、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司、深圳鹏鑫龙运输有限公司对怀化市价格认证中心作出鉴定意见均未提出异议。庭审时，陈筑齐申请变更诉讼请求，即残疾赔偿金变更为45225.6元、误工费变更为36000元、护理费变更为13120元、医疗费变更为43972元、交通、住宿费变更为交通、住宿、餐饮费1426元，其他项目不变，变更后的诉讼请求各项损失共计16504.6元。
另查明，1、贵H×××××号大型卧铺客车系贵州省凯里汽车运输总公司所有；2、粤B×××××号大型普通客车溪深圳市鹏鑫龙运输有限公司所有，该车在中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业险，保险单号分别为：805072011440306003999、80501201144030600310，其中商业险中有：第三者责任保险（责任限额为1000000元），不计免赔率等险种，保险期间自2010年8月15日0时起至2012年8月14日24时止。
原审法院认为：交警部门对本案所涉道路交通事故作出粤B×××××号大型普通客车驾驶人岑红文驾车超速行驶，其过错行为是造成事故的根本原因，负事故的全部责任，贵H×××××号大型卧铺客车驾驶人陈筑齐无过错行为，不负事故责任的道路交通事故认定是恰当的，各方当事人对交警部门的上述认定均无异议，一审法院予以采信。
陈筑齐系非农业家庭户口，可按城镇居民标准计算赔偿数额，陈筑齐提出参照《2013-2014年湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司、深圳市鹏鑫龙运输有限公司未提出异议，一审法院予以支持。陈筑齐因此次交通事故造成的各项损失，共计136313.51元，其中：1、残疾赔偿金41456.8元（18844元／年×20年×11%）；2、误工费36000元，陈筑齐提交的证明其误工固定收入的证据不充分，视为无固定收入，受害人不能证明其最近三年收入的，误工费参照交通运输行业标准计算应为41100.51元（40219元／年÷365日×373日）（误工时间计算至重新鉴定定残日前一天），陈筑齐此项诉请为36000元，一审法院予以支持；3、护理费12940.27元，护理时间应以受害人恢复生活自理能力时止，考虑陈筑齐因此次事故造成两处拾级伤残，恢复生活自理能力需要一定时间，根据就诊医疗机构出院建议，护理时间确定为150日（60日＋90日），参照其他服务业护理费为12940.27元（31488元／年÷365日×150日）；4、住院伙食补助费897元（12元／日×1日及15元／日×59日之和）；5、营养费，未有医疗机构的意见，陈筑齐诉请该项费用1800元，一审法院不予支持；6、医疗费40451.24元，陈筑齐住院治疗费40451.24元，一审法院予以支持，其它非住院医疗费支出无相关内容说明，一审法院不予支持；7、伤残等级鉴定费，关于鉴定费支出，因陈筑齐所对应的原价格鉴定结论，一审法院不予采信，故陈筑齐诉请该项费用600元，一审法院不予支持；8、交通、住宿、餐饮费1568.2元，其中餐饮费合理部分，一审法院酌定350元，陈筑齐因交通事故及重新鉴定所开支的交通费669元、检查费193.2元，住宿费356元，合计1218.2元，深圳市鹏鑫龙运输有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司无异议，一审法院予以支持；9、精神损害抚慰金3000元，陈筑齐此次事故造成两处十级伤残，其精神遭受一定损害，要求精神损害抚慰金德请求符合法律规定，但其主张的数额偏高，一审法院酌定精神损害抚慰金3000元；10、后续治疗费，根据医院证明或者鉴定结论确定必然发生的费用可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，因本案陈筑齐所提供的医院证明对后续治疗费不确定，仅是估计12000元左右，故一审法院不予支持，陈筑齐可待实际发生后另行起诉。
根据交警部门所作出的道路交通事故责任认定，对陈筑齐因此次道路交通事故造成的损失，深圳市鹏鑫龙运输有限公司应承担全部赔偿责任。因此次交通事故发生在肇事车辆所投保交强险、商业险的保险期间，故中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司应在交强险，商业三责险的保险责任限额内先行赔偿，不足部分，由深圳市鹏鑫龙运输有限公司承担赔偿责任。
关于中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司提出商业三者险不在本案中一并审理的主张不能成立，因此次交通事故发生在肇事车辆所投保交强险、商业三者险的保险期间，当事人同时起诉侵权人和保险公司，符合法律规定；关于中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司提出对本案商业三者险予以拒赔的主张也不能成立，其一，机动车保险单虽特别约定粤B×××××号大型普通客车用于深圳市同洲电子股份有限公司员工接送车，但免责内容未对该车用于特别约定之外的其他用途所造成的后果有明确说明，且投保单上已明确载明该车行驶区域为中国境内，可见该车的用途不仅限于深圳市同洲电子股份有限公司员工接送车；其次，机动车保险单虽有特别约定，但该约定不能对抗第三人；因此，中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司仍应在商业三者险责任限额内对陈筑齐的损失承担先行赔付的责任，因此给保险公司造成损失的，保险公司可根据保险合同另案向赔偿义务人主张权利。
综上所述，陈筑齐要求深圳市鹏鑫龙运输有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、陈筑齐因此次道路交通事故所造成的各项损失共计136313.51元，先由中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司在交强险责任限额内先行赔偿120000元，不足部分在商业三者险责任限额内赔偿16313.51元，限于本判决生效后5日内一次性付清。二、驳回陈筑齐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3704元，鉴定费5239元，合计8943元，由陈筑齐负担2976.35元，深圳市鹏鑫龙运输有限公司负担5966.65元。
宣判后，中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司不服向本院提起上诉称：一、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司依法依约拒赔。一审判决事实认定错误，适用法律错误或者缺失，实体处理严重不公。中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司的商业三责险明确约定：粤B×××××号车的使用性质只能用于“深圳市同洲电子股份有限公司员工接送车”。然而被保险人深圳市鹏鑫龙公司违法《中华人民共和国道路运输条例》的相关规定在没有申请并获得国家相关部门的长途客运许可的情形下，擅自改变车辆使用性质非法从事跨省长途客运，继而导致危险程度显著增加。根据中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司与深圳市鹏鑫龙运输有限公司签订的商业三责险条款第6条第四款、第18条的约定和《中华人民共和国保险法》第二条、第十一、第六十四条之规定中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司可依法依约拒赔。二、陈筑齐的误工费依法只能计算至第一次定残日的前一天，一审判决错误计算至中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司申请的重新鉴定日于法无据，故请求二审法院相应核减中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司的交强险赔偿金12359元。
被上诉人陈筑齐答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉请求没有任何法律依据予以支持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院二审经审理查明，粤B×××××号大型普通客车从事本次跨省客源时没有交通部门颁发的道路客运许可证。
另查明，一审法院委托伤残程度重新评定的机构为湖南省人民医院司法鉴定中心，而非怀化市价格认证中心本院依法予以纠正。
本院二审查明的其他事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
上述事实，经一、二审公开开庭审理，当事人到庭举证、质证和辩论，有一审所列证据，一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案涉及以下争议焦点：一、深圳市鹏鑫龙运输有限公司所有的粤B×××××号客车在发生交通事故的时候是否属于违法营运，若属于违法营运是否符合深圳市鹏鑫龙汽车运输有限公司到中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司投保的机动车第三者责任保险免责的情形。二、误工费的计算是否存在错误。针对上诉人的请求，结合本案的证据，本院分别评判如下：
一、深圳市鹏鑫龙运输有限公司粤B×××××号客车在发生交通事故的时候属于违法营运，违法营运行为符合深圳市鹏鑫龙汽车运输有限公司到中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司投保的机动车第三者责任保险免责的情形。根据中国人寿财产保险股份有限公司与深圳市鹏鑫龙汽车运输有限公司签订的机动车第三者责任保险条款第六条第一款第（四）项约定：利用被保险机动车从事违法活动不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿。根据《中华人民共和国道路运输条例》第十条之规定：“申请从事客运经营的，应当按照下列规定提出申请并提交符合本条例第八条规定条件的相关材料：（一）从事县级行政区域内客运经营的，向县级道路运输管理机构提出申请；（二）从事省、自治区、直辖市行政区域内跨2个县级以上行政区域客运经营的，向其共同的上一级道路运输管理机构提出申请；（三）从事跨省、自治区、直辖市行政区域客运经营的，向所在地的省、自治区、直辖市道路运输管理机构提出申请。依照前款规定收到申请的道路运输管理机构，应当自受理申请之日起20日内审查完毕，作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证；不予许可的，应当书面通知申请人并说明理由。对从事跨省、自治区、直辖市行政区域客运经营的申请，有关省、自治区、直辖市道路运输管理机构依照本条第二款规定颁发道路运输经营许可证前，应当与运输线路目的地的省、自治区、直辖市道路运输管理机构协商；协商不成的，应当报国务院交通主管部门决定。客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。”粤B×××××号大型普通客车从事跨省客运未取得运输经营许可证，因此粤B×××××号大型普通客车的跨省长途客运行为是非法营运。中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司可以依据粤B×××××号大型普通客车无交通部门颁发的道路运输经营许可证从事跨省长途客运免赔机动车第三者责任保险。
二、误工费的计算正确。中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司上诉称陈筑齐的误工费只能计算至第一次定残日的前一天，一审法院计算至中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司申请的重新鉴定日于法无据。因为中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司对陈筑齐单方委托的鉴定不符申请重新鉴定。一审法院采信的是中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司重新申请的鉴定即湖南省人民医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故一审法院将误工时间计算至重新鉴定定残日前一天并无不妥，本院依法予以支持。综上所述，一审判决认定的部分事实不清楚，处理欠妥，依法应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新晃县侗族自治县人民法院（2012）晃民一初字第301号民事判决第二项；
二、撤销湖南省新晃县侗族自治县人民法院（2012）晃民一初字第301号民事判决第一项及诉讼费用的负担。
三、陈筑齐因此次交通事故所造成的136313.51元损失先由中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司在交强险责任限额内先行赔偿120000元，剩余的16313.51元由深圳市鹏鑫龙运输有限公司负担。
四、驳回中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司的其他上诉请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审受理费3704元，鉴定费5239元，合计8943元，由陈筑齐负担2976.35元，深圳市鹏鑫龙运输有限公司负担5966.65元。二审受理费521元，由深圳市鹏鑫龙运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向淑莉
审 判 员 刘士平
代理审判员 唐会平
二〇一三年九月二十五日
代理书记员 唐一超