福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第382号
原公诉机关福建省长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丘腾顺（别名丘风），男，1981年1月17日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住长汀县。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。
原审被告人丘某，男，1986年11月9日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住长汀县。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2014年8月8日被刑事拘留，同年9月5日以涉嫌包庇罪被取保候审。现在家。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人丘腾顺犯生产、销售伪劣产品及非法买卖制毒物品罪和原审被告人丘某犯包庇罪一案，于2015年11月16日作出（2015）汀刑初字第172号刑事判决。原审被告人丘腾顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）生产、销售伪劣产品及包庇部分
2011年底至2014年7月份，被告人丘腾顺在未取得相关兽药生产许可证的情况下，分别从广东省、长汀县汀州鑫源食用化工原料经营部等处购买袋装药粉、药片及小苏打、元明粉等原料，并委托长汀县新三泰塑料彩印有限公司等公司印制“天津市保灵保健品有限公司”、“广西灵威动物药业有限公司”、“广东高山动物药业有限公司”、“海南牧峰药业有限公司”等公司的各类兽药的包装袋。尔后，丘腾顺亲自或雇请他人在其租赁的长汀县腾飞一路29号厂房内，将上述原料进行包装，生产假冒上述兽药公司各类品牌的伪劣兽药，后通过龙翔快运物流公司将各类假冒兽药销往哈尔滨、石家庄、长春、成都、绵阳、宜宾、泸州、乐山、昆明、遵义、西安、长沙、合肥、沈阳、贵阳等地。2012至2014年度销售共计人民币439299元。
2014年7月18日，长汀县农业局执法人员在该制假窝点查获伪劣兽药及制假原料、工具等（详见附件清单，所查扣伪劣兽药价值无法确定），于7月24日移送长汀县公安局立案侦查。
2014年8月8日，被告人丘某为使被告人丘腾顺逃避法律追究而到长汀县公安局投案，虚假供述了系其生产、销售上述假冒伪劣兽药，造成长汀县公安局以被告人丘某涉嫌生产、销售伪劣产品立案侦查并对其采取刑事拘留强制措施的后果。2014年8月20日，被告人丘腾顺到长汀县公安局投案，供述了主要犯罪事实。2014年9月1日，被告人丘某在公安机关查清事实的情况下，如实供述了包庇的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1.长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》，证明案件来源及立案、侦破经过。
2.长汀县农业局出具的《案件移送函》、《案件移送表》、《查封扣押通知书》、《扣押物品登记表》，证明长汀县农业局于2014年7月24日发现本案制售假窝点并于现场查扣制假工具及伪劣兽药（详见附表），并于同日将案件及所查扣的物品移送长汀县公安局。
3.证人证言
（1）罗某的证言及辩认笔录和租房协议，证实2012年2月，“丘风”向其租用长汀县腾飞一路29号一楼的一个套房包装兽药。经辨认，确认丘腾顺即“丘风”。
（2）钟某生的证言，证实“丘风”从2012年开始向其购买元明粉和小苏打材料，每次购买一吨或二吨，至今购买约20吨3万多元，购买款均是“丘风”通过丘腾顺的账户转账到其信用社账户。
（3）丘某生的证言，证实2012年至今，其为丘腾顺印制兽药包装袋，共印制几十个品种的兽药包装袋约150万个，价值5-6万元。印制包装袋的厂家主要是：天津市保灵保健品有限公司、广东高山动物药业有限公司、广西灵威动物药业有限公司；印制比较多的品种有：死不了、重症一号、鸡痘球虫清、鸡痘球虫王、胀囊1＋1、XX头孢王、巨毒王、瘟霸、炎瘟清、重症急救120，其他还有：法氏胀素宝、阿莫西林、强效氟苯尼考、神E一片活等。袋子外面有厂名、厂址、生产文号、批准文号、商品名称、主要成分和使用说明及联系电话，都有商标标识，有些还有传真、网址等。丘腾顺自己来联系印制并提供印版。
（4）陈某甲、陈某乙、钟某的证言及陈某甲的辨认笔录，证实2012年以来，“丘风”通过龙翔快运物流公司运输销售兽药并通过物流公司代收货款，代收货款通过银行转账至丘腾顺的银行账户。经陈某甲辨认，确认“丘风”即丘腾顺。
（5）邓某泽、温某、杨某忠、张某竣、李某君的证言，证实“丘风”（丘腾顺）有到四川宜宾市、重庆荣昌县、安微阜阳市上门向其推销兽药，其等人向“丘风”购买的兽药由货运公司代收货款。
4.被告人的供述与辩解
（1）丘腾顺的供述，供认2011年3月份始，其在没办理工商注册登记和税务登记证等相关手续，在没有相关厂家许可或授权的情况下，以“丘风”的名字租用长汀县腾飞一路29号一楼厂房进行生产兽药。其向他人购买药片、药粉来包装的。在2011年底跟南山姓易的人购买过一次兽药用来包装，后其都是从广东普宁进兽药来包装。其雇有工人进行包装。包装袋、商标等是在三泰塑料彩印有限公司和广东广州印制的，还有其办的联谊印刷厂印制。其一共生产、销售了三四十种产品的假兽药。真假兽药的价格大概相差几倍，一共生产了大概2000件左右，销售收入30万元左右。生产、销售的伪劣兽药的主要品种有：⑴广东高山动物药业有限公司的阿莫西林、重症一号、鸡痘球虫王、强效氟苯尼考、神医鸡不死、混感咳喘康、禽病快康、白加黑、头孢王、瘟霸炎瘟清、氨苄青霉素可溶性粉等；⑵广西灵威动物药业有限公司的灵威牌的兽药；胀囊1＋1、血痢球虫清、冰蟾巨毒王、急救死不了、混感干瘦康、（法氏）胀嗉宝、（国标）重症急救120、喉毒流感克星、生命一号、巨毒喉宝、血痢球虫鸡痘灵、鸡痘血痢球虫清、瘟毒神医等；⑶天津市保灵保健品有限公司的蟾毒一片活、胀嗉缩瘫宝、神E一片活、肠毒瘫痢灵、死不了、重症一号、保命王、咳喘死不了等；⑷海南牧峰药业有限公司的瘟喘痢瘫灵、禽病喂就灵、黑白金刚等；⑸海南省文昌市兽药厂的瘟霸；⑹广西北流市神州兽药厂的起死回生单、丙硫咪唑片、新三字痢球虫王、阿莫西林、强力霉素等；⑺广西大银田兽药有限公司：瘟毒片片活。兽药主要销往四川、重庆市、哈尔滨、辽宁、河南、湖北、成都、长沙、昆明、石家庄、黑龙江、合肥、泸州等地。销售的对象及数量有：⑴哈尔滨的党老板，主要购买瘟喘1＋1、急救死不了、白加黑、巨毒王等700百件左右，金额大概15万元左右；⑵昆明的刘老板和关某峰，从2013年开始一直至今，主要购买死不了、重症一号、巨毒王、球虫王（粉）、阿莫西林（粉）等150多件，金额大概3万多元；⑶吉林长春的冯老板，从2013年开始至今，主要购买黑白金刚、白加黑、禽定快康、死不了、重症一号、冰蟾巨毒王、巨毒喉宝、瘟喘痢瘫灵、禽病喂就灵、炎瘟清、（法氏）胀嗉宝、瘟毒神医等300多件，金额大概6、7万元；2012年与吉林长春的张姐，做了6、70件，金额大概2万元左右；⑷湖南长沙张老板，从2013年开始至今，主要购买死不了、重症一号、巨毒喉宝、瘟喘1＋1、瘟霸、血痢球虫清、生命一号等8、90件，金额大概不到2万元；⑸石家庄的王老板兄弟，从2012年初开始一直至今，主要购买死不了、巨毒王、重症一号、神医鸡不死、混感咳喘康、无敌先锋、巨毒喉宝、（法氏）胀素宝、混感干瘦康等200件左右，金额5万元左右；⑹四川成都的曾老板，从2012年开始至今，主要购买死不了、巨毒喉宝、炎瘟清、血痢球虫清、神医鸡不死等100多件，金额2万多元；⑺四川宜宾邓老板，从2012年开始至今，主要购买急救一片活、重症一号、死不了、阿莫西林粉、强效氟苯尼考粉、球虫王粉、氨苄青霉素粉等130件左右，金额2万多元；⑻石家庄郭老板，今年（2014年）购买了一次10多件急救一片活、肠毒一片活、阿莫西林粉，金额2000多元；⑼四川荣昌张老板，从2010年开始至今，主要购买死不了、重症一号、炎瘟清、瘟霸、巨毒王、血痢球虫清、巨毒喉宝、急救120、混感咳喘康、阿莫西林粉等160件左右，金额3万元左右；⑽四川乐山和乐山犍为县二家店购买了大概几十件，金额大概5、6千元；河南郑州的李老板购买了几十件，金额1万元左右；湖北怀化店（名字记不清楚）购买了几十件，金额1万元左右；⒀湖南益阳的周老板和杨老板二个人购买了几十件，金额8、9千元；⒁四川泸州王老板和周老板购买了共几千元；⒂安徽合肥的牛老板和章老板购买了几十件，金额10000元左右。其不知道这些兽药的主要原料是什么，包装的时候具体看哪种品牌的兽药，有些要加入中药材，比如穿心莲、甘草之类的，有些品牌加入小苏打或元明粉。所生产的兽药通过腾飞一路路口龙翔快运物流货运公司的渠道配送兽药，销售款一般由货运公司代收，其以货单中的红单与物流公司对账结算后，一部分以现金方式、一部分通过银行转账方式收取。
（2）丘某供述，供认其哥丘腾顺在腾飞一路生产、销售伪劣兽药，因担心我哥哥被抓后家会散掉，就到公安机关投案自首帮丘腾顺顶罪，于2014年8月8日虚假投案时前有打电话问丘腾顺一些操作规程，其在做印刷的时知道他做假兽药的一些名词和一些客户以及假兽药销售的地方，其还有帮丘腾顺印刷一些纸张类的商标。投案后才发现，公安人员所问的问题会答不上来，没有办法顶。
5.长汀县公安局提取的名为“丘风”的名片、联谊禽药商贸部产品简介及价格表和联谊禽药商贸批发部表格，证实丘腾顺以“联谊禽药商贸批发部”联系人“丘风”的身份推销伪劣兽药。
6.长汀县公安局提取的福建龙翔快运物流运输单，证实2012年度至2013年度，联系电话为158××××9901、1895902062、189××××8358的发货人（丘腾顺）通过快运物流公司邮寄兽药并代收货款395375元。
7.长汀县公安局提取的龙翔快运物流公司“南昌代办代收货款”表格，证实丘腾顺有20批次共计43924元系托运伪劣兽药并委托货运公司代收货。
8.汀州鑫源食用化工原料经营部的货物记载单，证明2012年7月至2014年1月期间，被告人丘腾顺以“丘风”的名义向福建汀州鑫源食用化工原料经营部购买元明粉和小苏打。
9.农村信用社账户明细，证实：①陈某甲的90903110101001000XXXX账户向丘腾顺的909031801010010007XXXX账户于2013年9月17日存入32900元、2014年1月28日存入34000元、2014年5月30日存入39000元、2014年6月29日存入50000元、2014年7月9日存入58000元。②丘腾顺与丘某生从2012年1月6日至2014年6月30日之间有资金往来情况。
10.现场勘验检查笔录、现场方位图、平面示意图、现场照片，证实长汀县腾飞工业区腾飞一路29号生产现场存放各种伪劣兽药、原料、纸盒箱、包装袋等物等情况。
（二）非法买卖制毒物品部分
2014年3月10日，被告人丘腾顺明知黄某乙（已判决）欲在江西寻找场地生产麻黄素，为获取高额工资，驾驶闽D×××××号小货车陪同黄某乙至江西省横峰县寻找生产麻黄素的场地。3月中旬，被告人丘腾顺帮黄某乙从福建省清流县等处将反应釜、离心机等设备及盐酸、甲苯等化学品运输至横峰县厂房及帮助黄某乙从长汀县汽车站运载黄某甲等6名工人至江西横峰县厂房。3月21日横峰县公安局从横峰县厂房现场查扣生产麻黄素的化学原料、工具等物品。事发后，被告人丘腾顺驾车将生产麻黄素的工人接应回长汀。
原判认定上述事实的证据有：横峰县公安局出具的移交案件通知书、《受案登记表》、《立案决定书》，证人黄某甲、花某甲、花某乙、黄某乙的证言，3、横峰县公安局制作的辨认笔录及照片及《扣押物品、文件清单》、称量笔录、照片，《司法鉴定检验报告书》，江西省横峰县人民法院（2014）××刑初字第××号刑事判决书，被告人丘腾顺的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人丘腾顺擅自购进不明原料片剂后，印制包装袋进行包装，假冒其他公司生产兽药，销售给兽药经销商，价值439299元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。经被告人丘腾顺辨认，承认其中43924元系其所生产销售伪劣兽药之货款；本案查扣在案的2014年度尚未销售的伪劣兽药，因无法确定价值，不计入犯罪数额，量刑时予以考量。被告人丘腾顺犯销售的伪劣兽药罪有自首情节，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人丘腾顺明知黄某乙生产制毒物品，仍驾驶车辆参与寻租场地、运输设备、化学原料和工人等筹备生产的行为，且在生产场地被公安机关查获后，驾车接应工人逃离，其行为构成非法买卖制毒物品罪。被告人丘腾顺参与非法买卖甲苯和盐酸计四百千克以上不满四千千克，被告人丘腾顺在共同犯罪中是从犯，被告人归案后如实供述主要罪行并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人丘某明知丘腾顺系犯罪的人，为使其逃避司法机关的刑事责任追究，向公安机关投案并做虚假供述，其行为已构成包庇罪。被告人丘某的包庇行为致侦查机关错误对其以生产、销售伪劣产品刑事拘留的后果，酌情从重处罚；案发后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚，且系出于“亲亲相隐”、又属初犯并能当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第三百五十条第一款、第三百一十条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第六十九条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人丘腾顺犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三十万元。犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三十万五千元；（二）被告人丘某犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；（三）查扣在案的伪劣兽药及生产工具，予以没收，由暂扣机关长汀县公安局依法处理；（四）继续追缴被告人丘腾顺违法所得人民币四十三万九千二百九十九元，予以没收，上缴国库。
上诉人丘腾顺上诉诉称：原判认定的非法所得中，有部分是正规厂家生产的产品，即天一生旺、星华公司及赵芬兽药店的共计12万元；2012-2014年被退货约4万元；另原判未扣除正当所得16万元及退货的4万元，余下23.9万余元为非法所得。原判未充分考虑自首情节及初犯、偶犯等，对其量刑过重。诉请从轻、减轻并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人丘腾顺生产、销售伪劣兽药价值439299元及参与非法买卖制毒物品和原审被告人丘某包庇他人犯罪行为的事实清楚，据以认定上述犯罪事实的证据，均经庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，内容客观、真实，证据间能够相互印证，证实所查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人丘腾顺提出原判认定的犯罪金额有正规厂家生产的产品及应扣除合法收入的辩解一节，经查，上诉人丘腾顺在侦查机关及一审法院庭审时均供述，对侦查机关提取的2012至2013年度销售金额人民币395375元及2014年度销售金额人民币43924元均表示无异议，上述销售金额亦有福建龙翔快运物流运输单及南昌代办代收货款及证人陈某甲、陈某乙、钟某的证言相印证，足以认定。上诉人的上述辩解无事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉人丘腾顺假冒有资质的公司生产并销售假兽药金额共计人民币439299元，且参与他人非法买卖甲苯和盐酸等制毒物品，其行为已分别构成生产、销售伪劣产品罪及非法买卖制毒物品罪；原审被告人丘某为使他人逃避法律追究而向公安机关假投案并做虚假供述，其行为已构成包庇罪。上诉人犯生产、销售的伪劣兽药罪具有自首情节，予以从轻处罚；其在参与非法买卖制毒物品的共同犯罪中，属从犯，且到案后能如实供述并当庭自愿认罪，予以从轻处罚。原审被告人丘某在案发后能如实供述罪行，予以从轻处罚。上诉人提出原判认定其销售假兽药金额应扣除有合法部分的辩解没有事实依据，该辩解不能成立，不予采纳。原判根据上诉人及原审被告人的犯罪事实和情节、社会危害性及认罪态度，依法作出的量刑适当。上诉人诉请从轻或减轻处罚并适用缓刑的理由不充分，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 武 平
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 张桂兰（代）