山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终669号
上诉人（原审被告）：山西泰和房地产经纪有限公司，住所地太原市迎泽区东华苑小区C区2号楼4单元19号。
法定代表人：刘海全，总经理。
委托诉讼代理人：高峰，山西英正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西华瀚文化传播有限公司，住所地太原市小店区长风大街705号1幢1605。
法定代表人：申碧慧，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：冯甜，女，山西华瀚文化传播有限公司常务副总，现住太原市。
委托诉讼代理人：李录增，山西健杰律师事务所律师。
上诉人山西泰和房�产经纪有限公司因与被上诉人山西华瀚文化传播有限公司广告合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初4605号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西泰和房地产经纪有限公司委托诉讼代理人高峰，被上诉人山西华瀚文化传播有限公司委托诉讼代理人冯甜、李录增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西泰和房地产经纪有限公司上诉请求：1、请求撤销太原市小店区（2016）晋0105民初4605号民事判决书。2、请求驳回被上诉人华瀚公司的诉讼请求。3、本案诉讼费用全部由被上诉人华瀚公司承担。事实和理由：一、一审程序违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，太原市小店区（2016）晋0105民初4605号民事判决书依法应予撤销。（2016）晋0105民初4605号民事判决书第3页，本院认为部分，倒数第3行”太原市小店区人民政府的小店区政（2015）34号批复文件”，该证据在开庭审理中并未出示，一审法院也没有要求上诉人泰和公司对此证据质证。一审法院依据该证据下判，显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。所以，一审审理程序违法，依法应予撤销太原市小店区（2016）晋0105民初4605号民事判决书。二、一审法院串改上诉人泰和公司的答辩意见，歪曲事实，枉法错判。上诉人泰和公司一审口头及书面答辩均提出：所发布的广告需符合国家法律规定及双方签订的合同约定。被上诉人华瀚公司所发布的广告不符合《太原市户外广告设施设置管理办法》，其广告设施在一审判决中认定了：”龙城大街机场快速路口西三、西四广告牌、平阳路长风街口东南角南三”。没有认定”坞城路长风街口物产大厦6#楼”，而该广告发布合同价款135000元。在判决中没有扣减该款项。上诉人泰和公司与被上诉人华瀚公司双方签订的《户外广告发布合同》第二条2.1款约定”乙方（被上诉人）保证在广告发布开始日期之前将广告牌制作完毕并可以正式投入使用，并保证甲方（上诉人）使用该广告媒体及位置的合法性。”该约定严格的要求被上诉人在广告发布开始日期之前使用该广告媒体及位置的合法性。被上诉人应当根据《中华人民共和国广告法》、《太原市户外广告设施设置管理办法》办理户外广告设施的设置和使用管理的合法手续。被上诉人在广告发布开始日期之前没有向上诉人出示其合法手续，严重违反合同约定及法律规定，其主张不应受到法律的保护及支持。上诉人�和公司与被上诉人华瀚公司双方签订的《户外广告发布合同》中约定”付款凭证：发票”；另，第一条第1.3款约定”在乙方（被上诉人）依照本合同相关条款履行义务，包括但不限于提供合格付款凭证、按时提供《广告发布验收单》和监测照片、广告画面处于正常发布状态下，甲方（上诉人）须按本合同规定的付款方式、时间及时向乙方（被上诉人）支付各项费用。”按照该约定，被上诉人主张并称广告费共215000元，共向上诉人开具115000元金额的广告费发票，上诉人已支付9万元广告费。显然，被上诉人以向上诉人开具的115000元金额的广告费发票，确要求上诉人支付215000元广告费，其请求不符合双方签订的合同约定，依法应当驳回。我们认为被上诉人所举证据只能证明发布广告的行为，无法证明其所发布广告的合法性，其违法行为不应受法�的保护。其要求上诉人支付广告费用的请求，应当按照双方签订的合同约定履行，先向上诉人履行开具全额发票的义务，并提交所发布广告的合法审批手续的义务，上诉人应当依据合同约定向被上诉人承担付款责任，被上诉人在尚未按照合同约定履行应尽的义务，无权要求上诉人按照合同约定承担付款责任及违约责任。
被上诉人山西华瀚文化传播有限公司辩称，第一，对于上诉人提到的34号批复文件没有经过质证，一审时主审法官对该问题，明确对双方讲到庭后一周内提交，如合同中约定的广告位置审批了，则不再组织开庭。况且，该批复不是证据，是法律依据。第二，上诉人提到的”坞城路长风街口物产大厦6#楼”广告合法性问题，34号批复文件对该位置也包括在内的。广告的合法性是行政管理范畴，法无禁止即可行。况且，合同约定的135000元也是两个位置的费用，并不是坞城路长风街口物产大厦6#楼一个位置的费用。第三，对于发票问题。未开发票不能成为合同主义务履行的抗辩理由。给付发票的义务不属于主给付义务，而属于从给付义务，且与上诉人向答辩人支付广告费这一主给付义务不能构成相应的对价、牵连关系，不构成同时履行抗辩权。双方签订的3份合同，广告费用总价是215000元，答辩人已给上诉人开具了115000元的发票，剩余10万元的发票，在上诉人支付了答辩人125000元后，答辩人保证当天就可为其开具10万元面额的广告费发票。综上所述。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决合法、合理。
一审法院认定的事实：2015年9月16日，原告山西华瀚文化传播有限公司与被告山西泰和房地产经纪有限公司签订《户外广告发布合同》（合同编号为华收15-103和华收15-104）两份，其中华收15-103号合同约定：原告为被告发布位于龙城大街机场快速路口西三、西四的两块户外大牌广告，合同价格为40000元，发布时间为2015年9月17日至2015年10月16日。华收15-104号合同约定原告为被告发布平阳路长风街口东南角三落地围挡广告和坞城路长风街口物产大厦6#楼墙体广告，合同价格为135000元，发布时间为2015年9月17日至2015年12月16日。2015年10月21日，原、被告又签订了一份编号为华收15-120的《户外广告发布合同》，双方约定：原告为被告续发位于龙城大街机场快速路口西三、西四的两块户外大牌广告，合同价格为40000元，发布时间为2015年10月17日至2015年11月16日。三份合同广告费共计金额215000元。2015年9月18日，原告向被告出具上刊报告，被告在当日签收。2015年10月23日，原告向被告出具监测报告，被告在当日签收。2015年11月20日，原告向被告送达11月下刊报告，被告于当日签收。2015年12月23日，原告向被告送达下刊通知书、下刊照片，被告于当日签收。原告于2015年9月16日为被告开具广告费发票40000元1支和45000元1支，于2016年5月13日为被告开具广告费发票30000元1支。被告于2015年9月19日支付原告20000元的广告费，于2015年11月20日支付广告费10000元，于2015年11月26日支付广告费40000元，于2016年5月20日支付广告费20000元，支付广告费共计90000元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。原告山西华瀚文化传播有限公司与被告山西泰和房地产经纪有限公司订立广告合同，原告已依约为被告发布了广告，被告支付了部分广告费后剩余125000元广告费未支付。事实清楚，双方认可，本院予以确认。本案的争议焦点有：（一）广告发布的合法性问题。原告山西华瀚文化传播有限公司的经�范围包含广告业务。太原市小店区人民政府的小店区政【2015】34号批复文件显示，原告发布广告的龙城大街机场快速路口西三、西四的两块户外大牌、平阳路长风街口东南角三落地围挡等户外广告位均在其经营范围，被告以有人投诉为由主张原告为被告发布的户外广告不是符合法律规定的合法广告，没有事实依据，对被告该项主张不予支持。（二）支付广告费的条件。原、被告在合同中约定：”费用说明：该合同总金额包括广告位租金和第一次制作安装费及发布费用;广告位的维修保养用电费用；政府审批、城建管理及一切有关杂费”。被告以原告未出具政府审批、城建管理审批证据及缴费证据而不予支付广告费，系对合同总价约定的片面解读，”费用说明”的本意是指被告支付的广告费用包含各种杂费，原告作为广告发布者，收取广告费后，无权再要求除被告支付广告费用外的其他费用。因此，被告的主张不成立，不予支持。合同另约定：”在乙方（原告）依照本合同相关条款履行义务，包括但不限于提供合格付款凭证、按时提供《广告发布验收单》和监测照片、广告画面处于正常发布状态，甲方（被告）须按本合同规定的付款方式、时间及时向乙方支付各项费用”，根据已查明事实，原告依约履行了约定的提供合格付款凭证等义务，被告在原告开具发票后迟延且部分支付广告费，其行为已构成违约，故应当承担支付剩余广告费的责任。（三）是否应当支付违约金的问题。合同约定：”甲方如逾期支付广告费用，乙方除有权要求甲方按合同支付应付广告费用外，甲方还须按所欠款项以每日千分之五的标准支付乙方违约金。”原告主张被告支付违约金（按违约标的额125000元的日千分之五，从2016年5月21日起计算，直至付清款项之日止）的诉讼请求，不违反合同约定，但其主张的违约金数额过高，不符合法律的相关规定，应当按年利率24%计算其违约金。综上所述，双方订立的广告合同系双方真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，成立并生效，且原告已依约为被告发布了广告，被告山西泰和房地产经纪有限公司应当按合同履行支付原告山西华瀚文化传播有限公司广告费的义务并承担支付相应的违约金的责任。原审判决，被告山西泰和房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告山西华瀚文化传播有限公司广告费125000元及违约金（以违约标的额125000元为计算基数，按年利率24%为标准从2016年5月21日起计算，直至付清款项之日止）。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人山西泰和房地产经纪有限公司与被上诉人山西华瀚文化传播有限公司签订的华收-103、华收-104、华收-120号《户外广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。合同签订后，被上诉人依约发布了广告，并向上诉人出具上刊、检测报告及下刊报告、通知书、照片，上诉人均及时予以签收。广告发布后，上诉人应依约向被上诉人支付广告费用，但其仅支付9万元，剩余12.5万元至今未付，构成违约，故原审判决上诉人山西泰和房地产经纪有限公司支付被上诉人山西华瀚文化传播有限公司广告费125000元及其相应违约金并无不妥。关于小店区政【2015】34号批复文件未经质证的问题，经查，小店区政【2015】34号批复文件确系证据范畴，原审未再次组织质证而认定被上诉人山西华瀚文化传播有限公司广告发布�置合法的事实，确有瑕疵，但原审判决结果是正确的。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，原判决、裁定认定事实或适用法律虽有瑕疵，但判决结果是正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本案审理过程中，本院对该瑕疵亦予以了纠正，被上诉人山西华瀚文化传播有限公司有权发布广告。故上诉人山西泰和房地产经纪有限公司的该项主张依法不能成立。关于上诉人上诉人山西泰和房地产经纪有限公司的其他诉讼请求，因其证据、理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
�审案件受理费2924元，由上诉人山西泰和房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝利亚
审判员 成志刚
审判员 袁 强
二〇一七年三月二十六日
书记员 任丽杰