湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘11刑终244号
原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：邓某涛，男，1972年10月10日出生，公民身份号码43XXXXX********，汉族，中专文化，宁远县统战部事业编制人员，住宁远县。因涉嫌犯集资诈骗罪、合同诈骗罪于2016年10月20日被宁远县公安局刑事拘留，同年11月2日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人邓某涛犯合同诈骗罪、集资诈骗罪一案，于二○一七年四月十三日作出（2017）湘1126刑初53号刑事判决。原审被告人邓某涛不服，于2017年4月17日提起上诉。宁远县人民法院于同年5月16日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）邓某涛，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
宁远县人民法院认定：
一、集资诈骗罪
2014年，被告人邓某涛和欧阳某英在宁远县舜陵镇的赌场赌博，共欠下二三百万元赌债。为偿还赌债及高额利息，邓某涛和欧阳某英分别于2014年5月、2015年8月开设宁远鹏程汽车贸易有限公司、宁远县宝瓶堂养生食材店，以经营该公司和食材店为由，承诺支付高额利息，向李某平、李某英、李某萍、匡某艳、张某志、黄某胜等人借款167.19万元。邓某涛、欧阳某英将大部分借款用于还赌债和利息。邓某涛还用借款在腾飞建材城等地赌博。后邓某涛无法归还借款逃逸。证明案件事实的证据有：书证，证人证言，被告人的供述和辩解等。
二、合同诈骗罪
2015年11月14日，被告人邓某涛以宁远县鹏程汽车贸易有限公司的名义与邓某清签订购车合同，要求邓某清转帐10万元订车款至自己的私人帐号。邓某涛收到10万元钱后一直未履行合同，却将其中的5万元偿还他人欠款，将剩余的钱挥霍。2016年2月5日，邓某涛又以到长沙提车为由要邓某清转帐13,000元，后依然未履行合同并逃匿。证明案件事实的证据有：书证，证人证言，被害人的陈述，被告人的供述和辩解等。
宁远县人民法院认为，被告人邓某涛以非法占有为目的非法集资数额特别巨大，又在签订、履行合同过程中，诈骗他人财物数额巨大，其行为已构成非法集资罪、合同诈骗罪。邓某涛归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五款，第一百九十二条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第五十四条，第六十四条，第六十九条之规定，判决：一、被告人邓某涛犯非法集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元;犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元，剥夺政治权利三年；二、非法所得予以追缴。
宣判后，邓某涛不服，上诉提出“我借钱都写了借条，也支付了利息，属于民间借贷，没有以非法占有为目的，不构成集资诈骗罪；2、就算构成集资诈骗罪，应核减已经还给黄某胜的12万元、李某萍的6万元、聂某锁的4.6万元、欧某苏的3万元，还应核减郑某芬的21万元、谢某梅的38万元、蒋某的5万元、张某志等人拿走的几十万元名贵药材、用于合法经营的180万元以及支付的高额利息200余万元，实际金额应在100万元以下，不属于数额特别巨大，集资诈骗罪量刑过重；3、我帮邓某清定了车，只是没有履行合同，不构成合同诈骗罪；4、合同诈骗罪量刑过重”的理由。
经二审审理查明：
一、集资诈骗罪
2014年，上诉人（原审被告人）邓某涛和欧阳某英在宁远县合伙赌博，共欠下300万元赌债及利息。为偿还赌债及高额利息，邓某涛和欧阳某英分别于同年5月23日成立宁远县鹏程汽车贸易有限公司（以下简称鹏程汽贸公司），于2015年8月10以他人名义登记成立宁远县宝瓶堂养生食材店（以下简称宝瓶堂食材店）。在开设鹏程汽贸公司、宝瓶堂食材店前后，邓小英、欧阳某英以开设、经营该汽贸公司、食材店为由，单独或共同以高息借款的方式向李某英等人非法集资433.6万元，除归还给李某英等人本息共计75.711万元外，将大部分集资款用于归还之前的赌债、高额利息及赌博，致使357.889万元集资款不能返还。具体事实如下：
1、2014年9月30日，邓某涛在欧阳某英的担保下向欧阳桂爱借款人民币9万元，除支付了18,900元利息及价值14,062.58元的高档食材外，尚有57037.42元不能返还。
2、2014年11月1日、2016年10月25日，邓某涛、欧阳某英分别向谢某梅借款30万元、8万元，尚有38万元不能返还。
3、2015年1月15日、25日、2016年4月1日，邓某涛、欧阳某英分别向李某萍借款15万元、17万元、6万元，除支付了6.3万元利息及要李某萍转给奉某燕6万元本金外，尚有31.7万元不能返还。
4、2015年3月15日，邓某涛、欧阳某英向李某平借款100万元，除支付27.5万元利息外，尚有72.5万元不能返还。
5、2015年4月1日、16日、邓某涛、欧阳某英分别向贺向荣及其丈夫黄某胜借款20万元、30万元，除支付了5.9万元利息外，善有44.1万元不能返还。
6、2015年4月3日，邓某涛、欧阳某英向林某借款20万元，除支付5万元利息外，尚有15万元不能返还。
7、2016年6月5日，邓某涛、欧阳某英向李某英借款26万元，除支付了3.9万元利息外，尚有22.1万元不能返还。
8、2015年6月25日、9月20日，欧阳某英向张某志分别借款20万元、10万元，除支付3万元利息外，尚有27万元不能返还。
9、2015年6月9日，欧阳某英向匡某艳借款35万元，除支付6万元本金及4.375万元利息外，尚有24.625万元不能返还。
10、2015年5月19日、9月25日，欧阳某英向聂某锁分别借款4.6万元、5万元，尚有9.6万元不能返还。
11、2015年12月7日，邓某涛、欧阳某英向郑某芬借款21万元，尚有21万元不能返还。
12、2015年11月20日、12月22日，邓某涛、欧阳某英向朱某分别借款24万元、7万元，除支付3.64万元利息外，尚有27.36万元不能返还。
13、2016年1月2日、2月28日，邓某涛、欧阳某英各向欧某苏借款3万元，尚有6万元不能返还。
14、2016年10月31日，邓某涛向黄某敏借款20万元，除支付0.8万元利息外，尚有19.2万元不能返还。
证明案件事实的证据有：
1、户籍证明，证实邓某涛的身份情况。
2、借条，证明邓某涛、欧阳某英共同或以各自名义向郑某芬借款21万元、向李某萍借款38万元、向李某英借款26万元、向匡某艳借款35万元、向李某萍借款100万元、向林某借款20万元、向聂某锁借款9.6万元、向欧某芳借款6万元、向谢某梅借款38万元、向黄某胜借款50万元、向黄某敏借款20万元、向张某志借款30万元、向朱某借款31万元、向欧某爱借款9万元。
3、商品房买卖合同，证明邓某涛、欧阳某英均在宁远县购买了宁远金泰置业有限公司开发的宁郡华府项目中的商品房。
4、证人欧阳某英的证言，证明她和邓某涛在开车行前，经常一起合伙赌钱，邓某涛个人赌输的钱也算两人输的钱，共欠了300多万元，其中有100万元是邓某涛个人赌输欠的，月息为5分。2014年，邓某涛要她一起做生意，赚到钱后一将赌债还清。2014年5月，她向郑某柳借款60万与邓某涛一起入股欧阳某斌和郑某胜合伙经营的鹏程汽贸公司，公司法人代表变更为邓某涛。后欧阳某斌和郑某胜退股，她和邓某涛补偿了30万元，该30万元是她向朋友借的。邓某涛要她继续借钱，说她借的钱邓某涛也会在借条上签字。邓某涛也借了点钱。她和邓某涛借向几十人借了钱，以汽贸公司的名义借了600余万元，投入公司的没有多少钱，还赌债200余万元，还利息200万元。她和邓某涛开汽贸公司前向郑某芬、朱某、欧某爱、谢丽芳、欧某田借的钱基本上是赌债，也有一部分是用来经营。向李某平、林某、聂某锁等人借的钱是用于开车行的。开宝瓶堂食材店的钱也是借的。她和邓某涛借的钱都由他们两人共同负责偿还。邓某涛购买宁郡华府的商品房的首付是借他人的。
5、被害人李某萍、李某英、匡某艳、李某萍、聂某锁、林某、欧某芳、谢某梅、黄某胜、黄某敏、张某志、朱某、欧某爱、郑某芬的陈述，均证明邓某涛、欧阳某英以开设、经营鹏程汽贸公司、宝瓶堂食材店向他们借钱的事实。
6、被告人邓某涛的供述与辩解，证明他与欧阳某英在开车行前，一起和庄赌钱，共输了200余万元，这都是在赌场以高利息借的钱。他和欧阳某英说一起合伙做生意偿还高利息的赌债。2014年7月，他和欧阳某英合伙用欧阳某英借来的五六十万元投资了宁远鹏程汽车贸易有限公司，占公司40%的股份。后欧阳某兵、郑某胜退股，他和欧阳某英补偿了30万元，公司就属于他和欧阳某英的了。由于缺少资金，他和欧阳某英借钱，大部分钱是欧阳某英借的。他和欧阳某英共借了约500万元，都由他们共同承担债务，借来的钱部分用于还了赌债及利息，部分用于车行和宝瓶堂经营，部分用于赌博。他向亲戚朋友了四五十万元，还借了70多万元的高利贷。他借高利贷是在赌场里放贷收利息，后自己也参与赌博，输了30万元。欧阳某英借了200多万元，有时和他一起去赌钱，在赌场上输了30万元。开公司后借的钱都用来还之前的债务及高额利息。2015年7月，他和欧阳某英用借来的80万元开了个“宝瓶堂”的保健品店。后因生意不好，经查有人到店里讨债，他和欧阳某英就将公司和保健品店关了。
二、合同诈骗罪
2015年11月14日，上诉人（原审被告人）邓某涛以鹏程汽贸公司的名义与邓某清签订购车合同，要求邓某清转帐10万元订车款至自己的私人帐号。邓某涛收到10万元钱后一直未履行合同，却将其中的5万元偿还自己的债务，将剩余的钱挥霍。2016年2月5日，邓某涛明又以到长沙提车为由要邓某清转帐13,000元到自己的银行账户，但仍然没有为邓某清提车。邓某清多次向邓某涛催问提车事宜，邓某涛以各种理由搪塞，既没有去提车，也没有退还购车款。后邓某涛逃匿。
证明案件事实的证据有：
1、微信聊天记录，证明邓某涛共收取邓某清11.3万元的购车款。
2、付款凭证，证明邓某清将购车款转账给邓某涛的事实。
3、订购合同，证明邓某清与鹏程汽贸公司签订了购车合同。
4、证人欧阳某英的证言，证明邓某清在鹏程汽贸公司与邓某涛签订一份购车合同，但公司的工作人员不知情。邓某清将11万余元购车款转帐至邓某涛的私人帐号上，没有打到公司的公帐上面。后邓某涛没有将车给提给邓某清。
5、证人李某昌的证言，证明2016年11月14日邓某涛通过建设银行还了5万元给他。
6、被害人邓某清的陈述，证明2015年11月14日，他与邓某涛签订一份购车合同。邓某涛答应一个星期提车给他，要他先交10万元购车款。他转帐给邓某涛10万元，并于一周后去提车，后邓某涛以订的车难提到为由推诿。2016年2月，邓某涛发短信给他说在长沙看车，要他转1.3万元。他转了1.3万元给邓某涛后，邓某涛没有提车给他，也没有与他联系。后邓某涛的鹏程汽贸公司关门了，他找不到邓某涛。
7、被告人邓某涛的供述与辩解，证明2015年11月14日邓某清与他签订了一份别克英朗汽车订购合同，邓某清转帐10万元到他的建行卡。他收到邓某清的钱款后，打电话给长沙申湘4S店订车，申湘4S店说现在没有车，他就将10万元中的5万元还给了李某昌，将剩下的5万元开支了。三个月后，他告诉邓某清说有车了，要邓某清将1.3万元购车尾数款打过来，邓某清于2016年2月5日又转帐1.3万元钱给他。当时，他将该款转帐给长沙申湘4S店订车。因为他没钱，就叫他姐姐打10万元给帮邓某清买车，他姐姐说没有钱，他就没有帮邓某清买车了，却告诉邓某清车子还没有到，正月上班才有车提。2016年农历2月，因为资金周转不过来，他关闭了鹏程汽贸公司，离开了宁远县。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓某涛为偿还巨额赌债，以做生意为由以借款的方式非法集资，除将少部分集资款用于归还本息外，将大部分集资款用于偿还赌债及其利息以及赌博，致使357.889万元集资款不能返还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。邓某涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，诈骗他人财物，数额巨大，其行为还构成合同诈骗罪。邓某涛归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可对其从轻处罚。邓某涛提出“我借钱都写了借条，也支付了利息，属于民间借贷，没有以非法占有为目的，不构成集资诈骗罪”的理由。经查，邓某涛以经营鹏程汽贸公司、宝瓶堂食材店为由，以高息借款的方式进行非法集资，集资后将大部分集资款用于归还赌债及其利息及赌博，致使集资款不能返还，具有非法占有的目的，其行为已构成集资诈骗罪。故该理由不能成立，本院不予采纳。邓某涛提出“就算构成集资诈骗罪，应核减已经还给黄某胜的12万元、李某萍的6万元、聂某锁的4.6万元、欧某苏的3万元，还应核减郑某芬的21万元、谢某梅的38万元、蒋某的5万元、张某志等人拿走的几十万元名贵药材、用于合法经营的180万元以及支付的高额利息200余万元，实际金额应在100万元以下，不属于数额特别巨大，集资诈骗罪量刑过重”的理由。经查，邓某涛以非法占有为目的和欧阳某英以借款的方式向李某萍等人非法集资，数额达433.6万元，除支付给李某萍利息6.3万元、李某英利息3.9万元、匡某艳利息4.375万元、黄某胜利息5.9万元、李某平利息27.5万元、林某利息5万元，黄某敏利息8000元、张某志利息3万元、朱某利息3.64万元、欧某爱利息18,900元及价值14062.58元的名贵药材、李某萍转给奉某燕的本金6万元、匡某艳的本金6万元合计本息75.711万元外，尚有357.889万元集资款不能返还，数额特别巨大。虽然邓某涛向郑某芬借的21万元、谢某梅借的38万元分别于2016年6月20日、9月22日被宁远县人民法院作为民间借贷纠纷进行裁判，但这2笔借款均属于邓某涛集资诈骗数额，不能因先被人民法院以民事案件进行过裁判而予核减。邓某涛以借款方式非法集资的目的并非是为了经营企业，而是为了非法占有集资款，虽然有小部分集资款用于开设鹏程汽贸公司和宝瓶堂食材店，但这只是资金去向问题，不影响集资诈骗罪数额的认定，不应核减。根据邓某涛的犯罪情节、性质，以集资诈骗罪判处其有期徒刑十一年，在量刑幅度内，并不过重。故该理由部分成立，本院予以部分采纳。邓某涛提出“我帮邓某清定了车，只是没有履行合同，不构成合同诈骗罪”的理由。经查，邓某涛收到邓某清的10万元购车款后，没有按照约定帮邓某清提车，却将其中的5万元偿还自己的债务，将剩余的5万元挥霍，之后明知自己没有提车的能力，仍以马上可以提车为由欺骗邓某清继续支付13,000元购车尾款，并在邓某清再三催问下，既没有履行提车的合同义务，也没有归还购车款，具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故该理由不能成立，本院不予采纳。邓某涛提出“合同诈骗罪量刑过重”的理由。经查，原判根据邓某涛的犯罪情节、性质，以合同诈骗罪判处其有期徒刑四年，在量刑幅度内，并不过重。故该理由不能成立，本院不予采纳。原判认为邓某涛犯非法集资罪，判处邓某涛犯非法集资诈骗罪系罪名错误，本院予以纠正。原判判处邓某涛犯非法集资诈骗罪时，没有适用剥夺政治权利的附加刑，却在数罪并罚后错误地适用剥夺政治权利，本院予以纠正。原判追缴邓某涛违法所得数额不明确，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二百二十四条第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126刑初53号刑事判决第一项中对被告人邓某涛犯合同诈骗罪的定罪量刑部分；
二、撤销湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126刑初53号刑事判决第一项中对被告人邓某涛犯非法集资诈骗罪的定罪量刑部分和剥夺政治权利的附加刑部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）邓某涛犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决确定之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月20日起至2029年10月19日止。罚金限本判决生效之日起30日内缴纳。）
四、追缴上诉人（原审被告人）邓某涛违法所得人民币369.189万元，退赔给被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
代理审判员 黄源芳
二〇一七年七月十一日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。