北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1770号
上诉人（原审原告）东莞市唯美装饰材料有限公司，住所地广东省东莞市东城区温塘工业区。
法定代表黄建平，董事长。
委托代理人后文芳，北京京师（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高秀磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人邓宜伦，佛山市达芬奇陶瓷有限公司董事长。
委托代理人韩媛媛，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人张瑜，北京恒都律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。
上诉人东莞市唯美装饰材料有限公司（简称唯美装饰材料公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第842号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年4月18日，上诉人唯美装饰材料公司的委托代理人后文芳，原审第三人邓宜伦的委托代理人韩媛媛、张瑜到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
被异议商标为第6309063号“达芬奇”文字商标，由唯美装饰材料公司于2007年10月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用于国际分类第19类的“砖、瓷砖、树脂复合板、非金属天花板、建筑玻璃、非金属耐火建筑材料、石膏”商品上。
引证商标一为第4914713号“达芬奇密码”商标，申请日期为2005年9月26日，核定使用于国际分类第19类的“瓷砖、非金属砖瓦、耐火砖、瓦、人造石、木地板、建筑玻璃”等商品上，专用期限至2019年3月13日，目前权利人为佛山市达芬奇陶瓷有限公司（简称达芬奇陶瓷公司）。
引证商标二为第5559305号“达芬奇艺术THEDAVINCIART”文字商标，申请日期为2006年8月23日，核定使用于国际分类第19类的“瓷砖、耐火砖、瓦、人造石、地板、石膏板、建筑玻璃”等商品上，专用期限至2020年8月13日，目前权利人为达芬奇陶瓷公司。
引证商标三为第5568527号“达·芬奇文艺”文字商标，申请日期为2006年8月28日，核定使用于国际分类第19类的“耐火砖、瓦、石膏板、水泥柱、水族馆（建筑）、石、混凝土或大理石小塑像”等商品上，专用期限至2020年7月6日，目前权利人为达芬奇陶瓷公司。
引证商标四为第5559304号“达·芬奇印象”商标，申请日期为2006年8月23日，核定使用于国际分类第19类的“耐火砖、瓦、石膏板、水泥柱、水族馆（建筑）、石、混凝土或大理石小塑像”等商品上，专用期限至2020年7月6日，目前权利人为达芬奇陶瓷公司。
引证商标五为第1473637号“DAVINCI”商标，申请日期为1999年6月22日，核定使用于国际分类第19类的“瓷砖、建筑用非金属墙砖、非金属地板砖、砖、拼花地板”等商品上，专用期限至2020年11月13日，目前权利人为重庆四维卫浴（集团）有限公司。
引证商标六为第4136870号“DAVINCI及图”，申请日期为2004年6月25日，核定使用于国际分类第19类的“建筑石料、石膏板、水泥、耐火材料、建筑用沥青产品、窗玻璃（车窗玻璃除外）、石头、混凝土或大理石艺术品”等商品上，专用期限至2020年11月13日，目前权利人为意大利达芬奇国际集团有限公司。
第5444689号文字商标“里奥纳多·达芬奇”(简称第5444689号商标)，申请日期为2006年6月27日，核定使用于国际分类第19类的“砖、树脂复合板、建筑用嵌砖、非金属砖瓦、建筑玻璃、非金属隔板、建筑用非金属墙砖”等商品上，专用期限至2020年8月13日，目前权利人为唯美装饰材料公司。
在法定异议期内，邓宜伦对被异议商标提出异议申请，商标局经审查作出异议裁定，对被异议商标在“非金属耐火建筑材料、石膏”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准注册。
邓宜伦不服该裁定，在法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其主要理由：被异议商标与引证商标一至六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标构成对邓宜伦及达芬奇陶瓷公司在先使用并有一定影响的商标的抢注，被异议商标的核准注册会对邓宜伦及达芬奇陶瓷公司的商标产生不良影响。邓宜伦向商标评审委员会提交以下证据材料：“达芬奇”、“达芬奇艺术DAVINCIART”等商标所获荣誉、广告宣传、销售情况等，以证明“达芬奇”系列商标具有一定的知名度，可以与邓宜伦及达芬奇陶瓷公司形成唯一对应关系。
2014年12月30日，商标评审委员会作出商评字[2014]第113507号《关于第6309063号“达芬奇”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：引证商标一、引证商标五处于商标局撤销商标连续三年停止使用的程序中，引证商标二在商标评审委员会异议复审程序中。被异议商标与引证商标三、引证商标四中的“达芬奇”在文字构成、呼叫等方面相近，被异议商标与引证商标六中的“DAVINCI”的中文翻译“达芬奇”含义相近，且被异议商标指定使用的“砖、瓷砖”等商品与引证商标三、四、六核定使用的“耐火砖、瓦”等商品属于类似商品。因此，被异议商标与引证商标三、四、六在市场上共存，易引起消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
鉴于邓宜伦及达芬奇陶瓷公司已在先于类似商品上取得引证商标三、四的注册，且商标评审委员会已依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条对其商标予以保护，故不再适用商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。
邓宜伦提交的证据不足以证明被异议商标有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响，故被异议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项的情形。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
唯美装饰材料公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，唯美装饰材料公司提交了如下证据材料：1.唯美装饰材料公司的企业荣誉证书，以及商标局关于“马可波罗”商标为驰名商标的批复；2.第5444689号商标注册证及唯美装饰材料公司其他商标的注册情况；3.商标评审委员会在先的异议复审裁定书，认定“耐火砖、瓦”商品与“瓷砖”商品不构成类似商品。
商标评审委员会提交了转文清单，其上标明发文号为×××号的文件，收文单位为“东莞市唯美装饰材料有限公司”，商标名称为“达芬奇”，商标号为6309063号。转文清单右下角盖有邮戳，日期为2014年9月25日。商标评审委员会用以证明其向唯美装饰材料公司寄送答辩通知书的地址与寄送被诉裁定的地址相同，均为唯美装饰材料公司在提出被异议商标注册申请时向商标局留存的地址。
邓宜伦提交了北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院生效判决书，用以证明：1.在先判决对评审过程中送达程序有瑕疵并不会导致撤销商标评审委员会异议复审裁定的结果；2.在判定商品是否类似时，在先判决在第19类商品上存在突破《类似商品和服务区分表》的情形。其中，北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3465号行政判决书（简称第3465号判决）认定:本案引证商标二指定使用的“瓷砖”等商品与第5444689号商标核定使用的“砖”等商品属于同一种或类似商品，且唯美装饰材料公司与达芬奇陶瓷有限公司亦无异议，北京市高级人民法院对此予以确认。引证商标二与唯美装饰材料公司的第5444689号商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故维持了商标评审委员会关于引证商标二不予核准注册的异议复审裁定，该异议复审裁定已生效。
北京知识产权法院认为：
在案证据显示，商标评审委员会于2014年9月25日向唯美装饰材料公司寄送过有关本案的文件，该日期处于被诉商标异议复审期间。结合唯美装饰材料公司收到被诉裁定的事实，可以认定商标评审委员会已依法向唯美装饰材料公司邮寄送达了答辩通知书等材料。唯美装饰材料公司关于商标评审委员会送达程序不合法的主张缺乏依据，不予支持。
引证商标二已不予核准注册，不再是被异议商标获准注册的障碍。引证商标一、五仍是本案有效的引证商标。商标评审委员会在被诉裁定中未就引证商标一、五进行评述，属于漏审，违反法定程序，予以指出。
被异议商标与引证商标三、四、六构成近似商标。被异议商标指定使用的“砖、建筑用嵌砖、非金属地板砖、非金属天花板、瓷砖、树脂复合板”商品与引证商标三、四核定使用的商品“耐火砖、瓦、石膏板、水泥柱、水族馆（建筑）、石、混凝土或大理石小塑像”及引证商标六核定使用的商品构成类似商品。被异议商标与引证商标三、四、六在上述商品共存，易使相关公众产生混淆误认，故被异议商标与引证商标三、四、六构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
唯美装饰材料公司并未提交证据证明第5444689号商标经过使用积累的商誉可以延伸至被异议商标，故唯美装饰材料公司的该项主张缺乏依据，不予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回唯美装饰材料公司的诉讼请求。
唯美装饰材料公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。主要理由为：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标三、四、六核定使用的商品不构成类似商品；二、被异议商标是唯美装饰材料公司对其在先基础商标第5444689号商标的延伸注册；三、商标评审委员会未将答辩通知书送达唯美装饰材料公司，程序违法；四、邓宜伦并非引证商标六的权利人或利害关系人，无权引证该商标。
商标评审委员会、邓宜伦服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，有被异议商标和引证商标的商标档案、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审期间，唯美装饰材料公司向本院补充提交了以下5组证据：1.一篇关于“磁砖和耐火砖”的专栏文章；2.第5444689号商标、第7236437号“LeanardoDaVinci”商标许可备案通知书及商标档案；3.第5444689号商标、第7236437号“LeanardoDaVinci”商标部分专卖店照片；4.第5444689号商标、第7236437号“LeanardoDaVinci”商标部分广告宣传图片、广告合同、发票等；5.部分媒体对第5444689号商标、第7236437号“LeanardoDaVinci”商标的报道。第1组证据用以证明磁砖与耐火砖不属于类似商品；第2-5组证据用以证明第5444689号商标经广泛使用具有较高知名度。
本院认为：
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。本案中，唯美装饰材料公司在二审诉讼中提交的专栏文章不是原审判决及被诉裁定作出的依据，且文章作者为中国建筑卫生陶瓷协会副秘书长、华南理工大学教授，不具有本领域相关公众的代表性，其观点不能作为磁砖和耐火砖类似性的判断依据。根据第3465号判决中认定和当事人自认的事实，以及商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等因素，可以认定被异议商标指定使用的“砖、建筑用嵌砖、非金属地板砖、非金属天花板、瓷砖、树脂复合板”商品与引证商标三、四核定使用的商品“耐火砖、瓦、石膏板、水泥柱、水族馆（建筑）、石、混凝土或大理石小塑像”以及引证商标六核定使用的商品构成类似商品。被异议商标“达芬奇”完整包含于引证商标三、四之中，且并未形成可区分的含义；根据翻译习惯，引证商标六中的“DAVINCI”在中国通常被译为“达芬奇”，与被异议商标的含义相同、读音相近。故被异议商标与引证商标三、四、六构成近似商标。若被异议商标与引证商标三、四、六共同使用在上述商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标三、四、六构成使用在相同或类似商品上的近似商标。唯美装饰材料公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以维持。
唯美装饰材料公司主张被异议商标是对其在先基础商标第5444689号商标的延伸注册，但其在二审诉讼中提交的证据并不能证明第5444689号商标经过使用积累的商誉已经延伸至被异议商标，故唯美装饰材料公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标评审委员会提交的证据并不能充分证明其已将答辩通知书送达唯美装饰材料公司，在送达程序上存有瑕疵，本院予以指出。但其裁决的理由和结论均无不当，故对唯美装饰材料公司关于商标评审委员会送达程序违法的上诉理由，本院不予支持。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。因此，本案关于诉权和主体资格问题应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。
2001年商标法第三十条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。本案中，邓宜伦虽不属于引证商标六的权利人或利害关系人，但其仍然有权将引证商标六作为引证商标针对被异议商标提起异议。唯美装饰材料公司关于邓宜伦不是引证商标六的权利人或利害关系人，无权引证该商标的上诉理由无法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。唯美装饰材料公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由东莞市唯美装饰材料有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 陶 钧
代理审判员 孙柱永
二〇一六年五月十二日
书 记 员 张梦娇