江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1555号
上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路359号（国睿大厦一号楼A区3楼、三号3楼、一号楼A区六楼）。
负责人陈加明，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人张延战，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许大银，男，汉族，1970年1月25日生，建筑工人。
委托代理人林辉，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周履贵，男，汉族，1969年10月7日生，某厂厂长。
委托代理人胡卫，江苏德善律师事务所律师。
委托代理人裴传宝，江苏德善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京翔业家具厂，住所地南京市浦口区桥林街道双龙社区双青组。
负责人周履贵，南京翔业家具厂厂长。
委托代理人胡卫，江苏德善律师事务所律师。
委托代理人裴传宝，江苏德善律师事务所律师。
上诉人紫金财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称紫金保险江苏分公司）因与被上诉人许大银、周履贵、南京翔业家具厂机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦桥民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月4日17时40分许，周履贵驾驶苏A×××××轻型普通货车在桥林工业园沿丹桂路由西向东行驶至与长桥路交叉路口时，适逢许大银驾驶无号牌二轮摩托车沿长桥路由北向南行驶至此，两车相撞，造成许大银受伤，两车损坏。南京市公安局浦口分局交巡警大队出具浦公交证字（2013）第022号道路交通事故证明，综合分析如下：事故发生地点为信号灯控制的十字路口，无监控和曝光装置，现有证据无法厘清双方或者有任一方有违反信号灯的违法行为，而违反信号的违法行为是导致事故直接成因所在，也是认定事故责任的关键节点，因而造成事故直接成因无法厘清。
许大银受伤后，于2013年10月5日至2013年10月19日在江苏省人民医院住院治疗，出院诊断：1、右胫腓骨开放性骨折；2、脑震荡；3、头面部皮肤软组织挫裂伤；4、右额骨骨折；5、右肾周围血肿。
2014年8月15日，南京金陵司法鉴定所依据许大银的申请，出具鉴定意见书。鉴定意见为：1、许大银右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；2、许大银误工期限以伤后180日为宜；3、许大银护理期限以伤后90日为宜；3、许大银营养期限以伤后90日为宜。许大银支付鉴定费2360元。
另查，苏A×××××轻型普通货车的登记所有人系南京翔业家具厂，该车在紫金保险江苏分公司投保了交强险、30万元限额的商业第三者责任保险（含不计免赔险）。事故发生在保险期限内。事故发生后，周履贵为许大银垫付51147.08元。
上述事实，有当事人提供的事故证明、驾驶证、行驶证、保单、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、当事人陈述等证据证明。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。许大银在交通事故中受伤，依法有权获得赔偿。法院确认许大银因交通事故造成的损失如下：
1、许大银主张医疗费52809元，并提供了医疗费票据5张金额为52809元，周履贵、南京翔业家具厂提供了为许大银垫付的医疗费票据8张6141.08元，法院确认许大银的医疗费58950.08元；
2、许大银主张住院伙食补助费20元／天×15天=300元，周履贵、南京翔业家具厂、紫金保险江苏分公司有异议，法院认为许大银的此项主张符合法律规定，予以支持；
3、许大银主张营养费20元／天×90天=1800元，周履贵、南京翔业家具厂、紫金保险江苏分公司有异议，法院确认许大银的营养费15元／天×90天=1350元；
4、许大银主张误工费4500元／月×6月=27000元，并提供了江苏奔安建设有限公司的营业执照、证明，周履贵、南京翔业家具厂、紫金保险江苏分公司有异议，法院认为许大银提供的证据不能证明其实际误工损失，按2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算，确认许大银的误工费32538元／年÷365天×180天=16046元；
5、许大银主张护理费80元／天×90天=7200元，周履贵、南京翔业家具厂、紫金保险江苏分公司有异议，法院确认许大银的护理费70元／天×90天=6300元；
6、许大银主张残疾赔偿金32538元／年×2年=65076元，并提供了和县乌江镇四联社区居民委员会的证明，周履贵、南京翔业家具厂、紫金保险江苏分公司有异议，法院认为，许大银的此项主张符合法律规定，予以支持；
7、许大银主张精神损害抚慰金5000元，周履贵、南京翔业家具厂有异议，紫金保险江苏分公司认为应由法院根据查明的事故及双方的责任确定金额，法院酌定许大银的精神损害抚慰金2500元；
8、许大银主张交通费1000元，周履贵、南京翔业家具厂、紫金保险江苏分公司有异议，法院酌定许大银的交通费800元；
上述许大银各项损失合计151322.08元。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。许大银提供的证据不能证明周履贵在本起交通事故中负全部责任，法院认为许大银和周履贵应负事故的同等责任。苏A×××××轻型普通货车在紫金保险江苏分公司投保了交强险、30万元限额的商业第三者责任保险（含不计免赔险），故紫金保险江苏分公司应在交强险限额内赔偿许大银医疗费限额项下10000元、残疾赔偿金限额项下（含精神损害抚慰金）90722元，合计100722元。对许大银超出交强险限额的损失50600.08元，因周履贵负事故的同等责任，故紫金保险江苏分公司应在商业第三者责任保险限额内赔偿许大银此部分损失25300.04元。综上，紫金保险江苏分公司共计应赔偿许大银126022.04元。
对紫金保险江苏分公司认为应扣除许大银医疗费中非医保用药的意见，法院认为紫金保险江苏分公司提供的证据不能证明其主张，故对紫金保险江苏分公司的此点意见不予采纳。另许大银应返还周履贵垫付款51147.08元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、紫金保险江苏分公司于判决生效后十五日赔偿许大银126022.04元（许大银应返还周履贵垫付款51147.08元，从此款中扣除，由紫金保险江苏分公司直接给付周履贵）；二、驳回许大银的其他诉讼请求。
宣判后，紫金保险江苏分公司不服，向本院提起上诉称：1、根据机动车第三者责任保险条款的约定，上诉人不承担医保用药以外的费用，原审法院未依职权查明非医保用药的名目及金额存在错误；2、被上诉人许大银在一审出具的鉴定报告系单方委托，其鉴定所依据的医学资料未经案件其他当事人质证，其提供的鉴定报告不具有客观真实性，且该鉴定报告是在被上诉人许大银内固定在位做出的，不符合鉴定的相关规定，依法应重新鉴定；3、原审法院在被上诉人许大银提供误工证据不能证明其收入因交通事故减少情况下，按照城镇居民可支配收入标准计算被上诉人许大银的误工损失，既缺乏事实依据，也无法律依据；4、被上诉人的残疾赔偿金计算不应该按照城镇标准，和县乌江镇四联社区居民委员会的证明不能作为认定户籍性质及收入来源的有效证据，在无其他有效证据予以证明的情况下，应当按照农村居民人均纯收入计算被上诉人许大银的残疾赔偿金。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法进行改判。
被上诉人许大银答辩称，原审法院作出的判决，事实认定清楚，适用法律正确，上诉人提出的观点没有事实和法律依据。1、关于非医保条款是格式条款，加重了投保人的责任，减轻了保险公司的赔偿义务，在合同中没有明确告知投保人，不应该发生法律效力；2、关于鉴定报告，许大银作为个人有权委托鉴定机构对其伤情进行评定，法律并没有明确否定其权利。另外委托的司法鉴定所具备相应的资质，委托依据的治疗材料在一审法院法庭调查阶段上诉人也予以认可，许大银的伤情也完全符合评定等级的条件，对此在一审庭审中已经对此进行了明确的释明。根据评定标准，四肢长骨中的两条发生骨折，或者一条发生粉碎性骨折均可构成十级伤残，所以即便许大银取出内固定也不影响其伤残的评定。而许大银在取出内固定之前进行了伤残等级鉴定，客观上放弃了对二次手术费用的主张，从而减轻了保险公司的赔偿义务。所以上诉人关于申请重新司法鉴定的观点不能成立；3、许大银在一审中提交了相应的证据证明其是建筑工人，而且是胫腓骨粉碎性骨折行内固定手术，因此必然需要休息，其误工存在必然性，所以一审法院的判决是合情合理合法的；4、关于残疾赔偿金的问题许大银的职业是建筑工人，其并没有承包任何土地，不从事农业生产，其收入完全来源于在城镇打工，而且其本身家庭户口性质是家庭户，符合城镇标准予以理赔的条件。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人周履贵、南京翔业家具厂答辩称，同意许大银的意见。
各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案的争议焦点为：1、上诉人主张扣除非医保用药是否应得到支持；2、被上诉人许大银在一审中委托的鉴定机构出具的鉴定报告能否作为本案的判案的依据；3、原审法院确定的误工费及残疾赔偿金的数额是否适当。
关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人虽然提出扣除被上诉人许大银的非医保用药，但是上诉人没有提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，故对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。虽然在本案中被上诉人许大银单方申请鉴定，但是没有提出证据足以反驳鉴定报告的合法性以及合理性，故对于上诉人申请重新鉴定的请求，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为：1、误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，“……受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原审法院因为被上诉人许大银提供的证据不能证明其实际误工损失，也没有提供劳动合同证明其工作所属建筑行业，从而按照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算并无不当，本院依法予以确认；2、残疾赔偿金问题。根据被上诉人许大银在一审时提供的户籍证明，许大银属于家庭户，并且职业也明确列明为架子工，足以证明被上诉人许大银在城镇生活并获取收入来源，故原审法院依照城镇标准确定被上诉人许大银的残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人紫金保险公司江苏分公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人紫金保险公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 周 彬
二〇一五年三月十七日
书 记 员 张可欣