广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初2780号原告：陈小丽，女，1978年3月16日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：肖伟梅，XX律师事务所律师。委托诉讼代理人：招建成，XX律师事务所律师助理。被告：中山市凯盛房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：梁敏华。原告陈小丽诉被告中山市凯盛房地产开发有限公司（以下简称凯盛公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年3月10日立案受理后，本院依法适用简易程序由审判员谭凯航独任审理，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。原告陈小丽委托诉讼代理人肖伟梅到庭参加诉讼，被告凯盛公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2009年8月17日入职被告处工作，任职出纳。被告自2015年以来一直不按时发放工资，被告于2016年7月底通过微信语音告知要与原告解除劳动关系，原告认为被告属于违法解除劳动关系。于2016年8月11日申请劳动仲裁，经仲裁委裁决认定原告与被告不存在劳动关系，原告认为仲裁委作出的裁决有误，虽然与原告签订的劳动合同是案外人中山市XXX地产开发有限公司，但1、原告一直在被告住所地为被告提供事实的劳动；2、被告也是原告的实际参保单位；3、被告也是实际的发放原告工资的单位；4、被告安装POS机接受安装培训人员也是原告等证据均可以认定原告与被告存在劳动关系。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付2016年5月至8月工资15541.24元；2、被告向原告支付2016年8月的福利费1000元；3、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金68394.34元；4、被告向原告支付2016年12月至2017年11月生产后12个月哺育期赔偿金58623.72元；5、被告向原告支付2016年9月至2017年8月应由被告承担的12个月社会保险费5470.56元。被告凯盛公司未提交答辩意见，亦未提供证据。经审理查明：2016年8月11日，原告陈小丽以相同的事实及理由向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求凯盛公司支付2016年5月至8月工资15541.24元、2016年8月的福利费1000元、违法解除劳动合同的赔偿金68394.34元、2016年12月至2017年11月生产后12个月哺育期赔偿金58623.72元、2016年9月至2017年8月应由被告承担的12个月社会保险费5470.56元。凯盛公司没有派员参加仲裁庭审。中山市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认定与原告签定劳动合同的是中山市XXX地产开发有限公司，并非凯盛公司，以原告举证不足以证明其与凯盛公司建立劳动关系的事实为由驳回原告全部仲裁请求。原告不服，在法定期限内向本院提起本案诉讼。经查明，中山市XXX地产开发有限公司登记成立于2009年10月23日，住所地为中山市××镇××号之二，登记股东为东莞市XX房地产开发有限公司、谢某标、谢某冰；被告凯盛公司登记成立于2009年7月28日，住所地为中山市××××东御世家6-9号商铺，登记股东为广州市XX装饰材料有限公司、谢某标、谢某冰。庭审中，原告提交《银联直联POS终端安装培训单》、《中国建设银行广东省分行对公网络客户服务申请书》、《凯盛缤纷MALL认购书》16份及《委托书》，上述资料均有盖有被告公司公章且陈小丽在资料上作为凯盛公司的商户接受培训人员或经办人、审核人等。原告还申请证人单某出庭作证，证人单某提交《劳动合同》及《参保证明》证实自己是凯盛公司原会计主管，并提供证人证言称从2009年10月5日入职凯盛公司后发现原告陈小丽在证人入职前已经入职凯盛公司，两人在中山市××××东御世家商铺共事，两人共在一个办公室办公。2016年7月21日两人均被凯盛公司股东谢某标通过微信通知因公司经营不善被查封帐户、售楼部被锁等原因不用回去上班，最后于2016年8月10日完成工作交接。原告述称在被解除劳动关系前，其收入为月平均工资3885.31元，每月另有电话费补贴100元、交通补贴900元。诉讼中，原告将诉讼请求变更，撤回第4项、第5项诉讼请求。原告提供《XX集团中山城市公司职员花名册》，上面盖有凯盛公司公章，所列陈小丽信息中签合同单位为中山市XXX地产开发有限公司，购社保单位、工资发放单位均为凯盛公司，职位为出纳，入职时间为2009年8月17日，任职薪资2200，绩效1160、福利包括话费100，住房300，午餐220，交通900。另提供2016年1月、2月、3月的《工资审批表》，上有凯盛公司股东谢某标签名，三个月陈小丽的工资发放情况均为，考勤工资2200元、绩效工资1160元、住宿补贴300元、午餐补贴220元、扣社保费-208.25元，实发合计3671.75元、税前工资3885.31、应缴个税5.31元。原告对其诉讼请求金额作进一步说明为，自己2016年5月至8月工资未发放，每月3885.31元，四个月共计15541.24元；2016年8月的电话费补贴100元，交通补贴900元未发，共计1000元；违法解除劳动合同赔偿金，按工作满7年计算，平均工资每月4885.31元计算为4885.31×7×2=68394.34元。另查明，原告被解除劳动合同关系时已怀孕第二胎，预产期为2016年11月12日。本院认为：本案为劳动合同纠纷。原告虽然未与被告凯盛公司签订书面劳动合同，但其提供的多项书证及证人证言，形成完整的证据链，证明原告与被告之间形成事实上的劳动关系，被告凯盛公司未进行抗辩，亦为提供证明推翻或反驳原告的主张，应承担举证不能的不利法律后果，本院采信原告主张，确认原、被告之间存在的劳动合同关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告陈小丽述称自己于2009年8月17日入职，固定工资总额为4885.31元每月，与其所提交的盖有被告凯盛公司公章的《XX集团中山城市公司职员花名册》上所列刘小丽的各项工资、福利总和基本相符，被告未提交原告工资发放台帐及入职信息，应承担举证不能的不利法律后果，本院采信原告每月工资收入为4885.31元的陈述，原告工作满一年以上，未签订书面劳动合同，应视为凯盛公司与其已订立无固定期限劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。《中华人民共国和劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。可见，原告单列主张的每月电话费补贴100元、交通补贴900元其实亦属于工资，不必分类主张。原告要求被告支付未付工资待遇，应予支持，但应按实际在职天数计付。按证人单某证言，相关财务交接工作已于2016年8月10日完成，且原告已于2016年8月11日向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。因此工资发放应截至2016年8月10日，2016年5月至8月未发工资（含话费补贴、交通补贴）数额应为3885.31×（3+10÷31）+（100+900）×10÷31天=13231.84元。被告在原告怀孕期间解除劳动关系，属违法解除劳动合同，应向原告双倍支付经济补偿金，数额为4885.31×7×2=68394.34元。被告凯盛公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本院依法判决。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《中华人民共国和劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中山市凯盛房地产开发有限公司应于本判决生效之日立即向原告陈小丽支付2016年5月至8月工资差额13231.84元和违法解除劳动合同赔偿金68394.34元；二、驳回原告陈小丽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告负担（该款原告已预交，本院不另收退，被告于本判决生效之日起7日内迳付原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  谭凯航二〇一七年五月二十六日书记员  陈伟华肖嘉豪