江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第1544号
上诉人（原审被告）黄某某
被上诉人（原审原告）仁宝网路资讯（昆山）有限公司
上诉人黄某某因与被上诉人仁宝网路资讯（昆山）有限公司（以下简称仁宝公司）劳动报酬纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2012）昆民初字第1318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：黄某某于2004年4月1日进入仁宝公司从事保安工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2010年3月18日至2013年3月18日止，每周工作5天，每天工作8小时，工资为1300元，加班加点工资计发标准以公示之规章制度规定为计算基数，黄某某对本合同及仁宝公司的规章制度、《员工手册》的各项内容已了解并承诺遵守等。仁宝公司的《员工手册》规定，C工作制员工，每周工作六天，每天11小时；加班加点工资计算基数=底薪＋满勤津贴＋职位津贴＋工作津贴，当基数小于最低工资标准时，以当地最低工资标准计算。黄某某为C工作制员工。黄某某上班时间为12小时，每班用餐时间为1小时，每周休息一天。黄某某的工资结构为实劳、满勤、工作津贴、餐费补贴、住房补贴、夜班津贴、轮班津贴，平时、假日、国假加班时数、加班费等。2009年12月至2011年11月期间，仁宝公司支付黄某某的轮班津贴为75602.53元和平时、双休日、国假日加班工资为24318.47元，合计为99921元。
2011年10月29日黄某某向仁宝公司出具切结书，自任职起服从公司警卫特殊岗位管理制度、工作安排：每月警卫轮班、倒班、轮休制度安排、加班申请制度安排、调休制度安排、其它未列之制度按照公司规章制度执行等；本人对上述公司管理规定制度愿意接受等。仁宝公司提供的警卫报到须知和警卫轮班、倒班、轮休制度规定，每天用餐时间一小时不作为工作时间，每人每月轮休4天，轮班制产生的正常5天8小时之上班时间的加班费统一计入轮班津贴栏，不再需要填写加班申请单等。
黄某某上班至2011年12月1日，2011年12月1日黄某某以仁宝公司拖欠加班工资，自2012年12月2日起解除与仁宝公司的劳动合同（邮寄单据显示），具体通知书没有人签名（有另案当事人王江龙等内容）。2011年12月9日仁宝公司以黄某某2011年12月2日至2011年12月9日连续多天未上班未请假，根据有关规定，自2012年12月9日起解除合同（邮寄给黄某某）。仁宝公司没有向黄某某出具解除劳动合同证明。2011年12月17日仁宝公司与黄某某进行工资结算，仁宝公司支付黄某某12月份工资930.49元。2011年12月23日仁宝公司为黄某某办理了退工手续，退工日期2012年12月2日，退工原因为自动离职。嗣后，黄某某和王江龙向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，黄某某要求仁宝公司支付解除劳动合同经济补偿金25000元、2007年1月1日至2011年12月1日期间的加班工资差额150000元、2011年12月2日至今未办理退工手续的工资损失8000元。在仲裁期间，黄某某和王江龙提供了《警卫报到须知﹤警卫工作性质与要求﹥》（上有翁荣琳签字），仁宝公司对此不予认可，并申请对翁荣琳签字进行笔迹鉴定。2011年5月3日华东政法大学司法鉴定中心作出文检鉴定意见书，检村上的翁荣琳字迹与样本材料上的翁荣琳样本字迹倾向系同一人书写形成。笔迹鉴定费3000元由仁宝公司支付。该委于2012年5月16日作出裁决：一、仁宝公司支付黄某某2009年12月至2011年12月期间加班费差额8182.65元、未办理退工手续的工资损失8000元及解除劳动合同的经济补偿金25000元（黄某某与王江龙案分别裁决）；二、笔迹鉴定费3000元，由仁宝公司承担。仲裁裁决为非终局裁决，仁宝公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
仁宝公司在原审中的诉称为要求驳回黄某某的仲裁请求。
仁宝公司为主张权利向原审法院提供了工资明细表、考勤记录、《员工手册》、切结书及附件警卫报到须知、警卫轮班倒班轮休制度（每天用餐时间一小时不作为工作时间，每人每月轮流休息4天等）、2011年12月9日解除合同书及信邮寄单。黄某某请质证意见：对工资明细表、考勤记录以黄某某提供的工资单、排班表、轮休表为准；对《员工手册》不认可；对切结书认可；对附件不予认可；对解除合同书不认可，黄某某已提出了解除劳动合同。
黄某某为反驳仁宝公司主张向原审法院提供了警卫报到须知（每天用餐时间一小时算正常的上班，每人每月轮流休息3天等）及笔迹鉴定意见书、解除劳动合同通知书邮寄单、部分工资单和轮休表及排班表、加班申请单、劳动合同书、个人简历、面试通知书、录取通知书、解除劳动关系通知书、营业执照。仁宝公司质证意见：对警卫报到须知及鉴定意见书均不认可，鉴定结论不具有唯一性；对解除劳动合同通知书邮寄单不认可，没有邮寄内容，不能产生效力；对部分工资单、轮休表及排班表、加班申请单以仁宝公司提供的工资明细表为准；对劳动合同书没有异议；对个人简历、面试通知书、录取通知书、解除劳动关系通知书、营业执照均不予认可。
原审法院依职权向劳动部门调取仲裁庭审笔录一份、劳动合同备案信息、2011年12月份工资结算单、解除劳动合同通知书（无人签名，内容显示本人王江龙等）；从另一案中调取本院审理笔录三份（其他员工与仁宝公司劳动争议案件，其他员工对仁宝公司提供的工资明细表、《员工手册》无异议，认可平时3小时和双休日加班11小时的加班加点工资已支付）。仁宝公司对原审法院调取的证据均无异议。黄某某对审理笔录认为一位员工的工作岗位是操作工，与本案保安不一样；其他二位员工没有认可仁宝公司提供的工资明细表、《员工手册》，对其他证据均无异议。
原审法院对当事人无异议的证据予以认定。黄某某对仁宝公司提供的工资明细表、《员工手册》不予认可，而其他案件中有员工对此无异议。黄某某认为其他二位员工没有认可仁宝公司提供的工资明细表、《员工手册》，而其他二位员工在仲裁时和原审法院审理时均对仁宝公司提供的工资明细表、《员工手册》没有异议（仅抗辩轮班津贴不是加班加点工资）。同时，黄某某在仲裁时也要求加班加点工资计算基数按底薪＋满勤津贴＋职位津贴＋工作津贴计算加班加点工资，即仁宝公司《员工手册》规定的计算标准，证明了黄某某知道仁宝公司的《员工手册》；黄某某对仲裁裁决的结果无异议（轮班津贴为加班加点工资），且仁宝公司与黄某某结算12月工资单（也有工资结构），与仁宝公司提供的工资明细表结构一致，劳动合同也约定了黄某某了解仁宝公司的规章制度，黄某某对仁宝公司提供的工资明细表、《员工手册》提出异议理由不成立。原审法院对仁宝公司提供的工资明细表、《员工手册》予以认定。
原审法院认为，黄某某进入仁宝公司工作，依法建立了劳动关系。黄某某要求仁宝公司支付加班加点工资差额负有举证义务。黄某某向原审法院提供了排班表（轮休表），认为上班时间为12小时，轮流用餐，仁宝公司没有支付加班工资，轮班津贴不是加班加点工资。黄某某提供的证据仅能证明黄某某的上班时间，不能完整反映黄某某全部的上班时间。仁宝公司则认为已支付黄某某平时3小时和双休日加班11小时的加班工资，在工资单中轮班津贴形式支付，之外加班加点的，以加班申请单计算加班工资，在工资单中的平时、双休、国假日体现。即对黄某某上班12小时没有异议，原审法院予以认定。
根据仁宝公司提供的工资明细表中存在轮班津贴，仁宝公司认为已支付平时3小时和双休日11小时的加班工资（轮班津贴），而黄某某认为仁宝公司没有支付加班加点工资之事实（轮班津贴不是加班加点工资）。根据仁宝公司提供的工资表，其中黄某某平时、双休日、国假加班不包含在轮班津贴中，与仁宝公司陈述的除每周上班6天12小时之外需填写加班申请单陈述（另行计算加班加点工资，统计的加班加点时数也较少，不是6天12小时的加班加点时间）和《员工手册》规定的工作时间、工资明细表工资结构一致，且黄某某也提供了加班申请单印证了仁宝公司之陈述，原审法院认定6天12小时之外加班加点的需填写加班申请单。工资结构由仁宝公司确定的，仁宝公司对轮班津贴等有权作出解释，作出的解释与工资结构和《员工手册》规定相符，且黄某某提供的轮班表等，实际为排班表，具有考勤性质，仅使用了轮班名称，与工资明细表中的轮班津贴也相对应。同时，其他员工与仁宝公司的劳动争议案中认可平时3小时和双休日11小时的加班工资已支付之事实，即轮班津贴就是加班加点工资。其他员工虽不是从事保安工作，但工作时间、工资结构等，与黄某某（保安）一致，其他员工的陈述可以作为证据使用。黄某某否认轮班津贴就是加班加点工资，但不能提供证据证明，或作出合理的解释，原审法院对黄某某之陈述不予认定。黄某某的切结书中承诺了警卫轮班、倒班、轮休制度安排和加班申请制度安排（本人对公司管理制度愿意接受，即知道仁宝公司有关规章制度之事实），而仁宝公司提供了警卫报到须知和警卫轮班、倒班、轮休制度，与黄某某的切结书承诺内容一致（对应），即仁宝公司有警卫报到须知和警卫轮班、倒班、轮休制度之规定，且黄某某也提供了警卫报到须知（内容存在争议，鉴定意见为倾向性结论），也印证了仁宝公司有警卫报到须知等之事实。应当认定黄某某知道仁宝公司警卫报到须知和警卫轮班、倒班、轮休制度之规定，也知道轮班津贴就是6天11小时的加班加点工资之事实（6天12小时之外需填写加班申请单，另行计算加班加点工资）。黄某某提供的警卫报到须知规定的用餐一小时算工作时间和每人每月轮休3天，明显与事实（证据）不符，与黄某某的岗位性质、劳动强度也不相符，且经司法鉴定结论也是倾向为同一人书写形成，并不是唯一性的结论，原审法院对黄某某提供的警卫报到须知不予认定，对仁宝公司提供的警卫报到须知和警卫轮班、倒班、轮休制度予以认定。综上所述，原审法院认定轮班津贴为平时3小时和双休日11小时的加班加点工资，超过6天12小时的加班加点工资另行支付（加班申请单）。
根据黄某某的工作岗位性质、工作时间、劳动强度等因素，劳动强度与上班时间明显不一致，工作时间明显不合理，应当认定黄某某的上班时间与实际工作时间存在差异，原审法院对黄某某的加班加点时间予以酌情折算，并应扣除合理的用餐时间，认定黄某某平时加班2小时，双休日和国假日加班10小时，仁宝公司已支付的加班加点工资应当扣除。根据上述认定，对黄某某6天12小时之外的加班加点时间应当以加班申请单为准，原审法院认定仁宝公司提供的工资明细表记载黄某某的加班加点时间为计算依据。对黄某某全部的加班加点时间及仁宝公司已支付的加班加点工资进行统一计算黄某某的加班加点工资差额。根据劳动合同约定和仁宝公司的规章制度规定，黄某某的加班加点工资计算基数为底薪＋满勤津贴＋职位津贴＋工作津贴（低于最低工资标准的按最低工资标准计算），黄某某在仲裁时也要求按底薪＋满勤津贴＋职位津贴＋工作津贴计算加班加点工资，结合工资明细表，黄某某的加班加点工资计算基数分别为：2544.90元、2654.90元、2774.90元。根据上述认定，仁宝公司已支付黄某某平时3小时和双休日11小时的加班加点工资（轮班津贴）及6天12小时之外的加班加点工资，而原审法院认定黄某某的加班加点时间为平时2小时和双休日和国假日10小时，不应当存在加班加点工资差额，且经原审法院计算，仁宝公司也已足额支付了黄某某的加班加点工资，故黄某某要求仁宝公司支付加班加点工资没有事实依据，原审法院不予支持。
在劳动合同期间，黄某某以书面形式向仁宝公司提出解除劳动合同，解除理由为拖欠加班工资。仁宝公司认为没有邮寄内容（邮寄单上），而邮寄单也已明确解除劳动合同的原因及时间，仅在具体通知书上没有黄某某签名，仁宝公司应当知道黄某某提出解除劳动合同，故仁宝公司抗辩理由不成立，原审法院不予认定，应当以黄某某提出解除劳动合同的时间和理由进行审查。黄某某在提出解除劳动合同后，仁宝公司再以黄某某旷工为由解除劳动合同，与事实不符，故仁宝公司解除与黄某某的劳动合同无事实和法律依据，原审法院不予认定。根据上述认定，仁宝公司不存在拖欠黄某某加班加点工资，故黄某某以此为理由提出解除劳动合同而要求仁宝公司支付解除劳动合同经济补偿金的理由不成立，原审法院不予支持。
黄某某要求仁宝公司支付未办理退工手续的损失，向原审法院提供了个人简历、2011年12月3日面试通知书、2011年12月4日录取通知书（于2011年12月5日报到，任市场部经理，试用期6天8小时月薪8000元）、2011年12月8日解除劳动关系通知书（报到以来，你承诺补交退工证明、养老保险手册、就业登记证等手续提供不到，正式通知于2011年12月8日与你解除劳动关系）、用人单位的营业执照。仁宝公司对黄某某提供证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
劳动合同法规定，用人单应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除劳动合同证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据当地劳动行政部门规定的要求，退工备案登记表应当由黄某某签字后交仁宝公司（双方各持一份），由仁宝公司为黄某某办理退工手续。
本案中，黄某某于2011年12月1日邮寄了解除劳动合同通知书（12月3日和4日为双休日），而黄某某没有去仁宝公司办理正常交接手续，也没有要求仁宝公司返还养老保险手册和就业登记证和出具解除劳动合同证明，即去应聘，造成黄某某不能重新就业黄某某本身也存在过错。根据黄某某提供的证据，黄某某于2011年12月3日（周六）应聘，该公司即出具面试通知单，并当日进行面试（合格），而黄某某应聘时并没有提交相关证明材料，而该公司于2011年12月4日（周日）通知黄某某于2011年12月5日报到并带退工证明等报到，但黄某某不能提供退工证明等并上班（双方又没有签订劳动合同），而黄某某向该公司承诺补交退工证明等，但黄某某也并没有向仁宝公司提出返还养老保险手册和就业登记证，也没有要求仁宝公司出具解除劳动合同证明。黄某某称是通过熟人介绍的，该公司向黄某某出具了面试通知单和录取通知书及解除劳动关系通知书，且录取通知书中黄某某的试用期6天8小时月薪8000元（该公司仅为劳务派遣公司，黄某某应聘的职位为市场部经理，并不是公司高级管理人员），该公司也没有与黄某某签订劳动合同，也不给予黄某某相应的时间提交相应的材料（三天即解除），不符合常理。黄某某又不能提供其他证据相印证，并提供证据证明黄某某已上班、结算相应的工资之事实。黄某某提供的上述证据又均为单一性证据，仁宝公司均不予认可，且证据存在不合理因素，黄某某也不能提供其他证据予以印证，原审法院对黄某某提供的上述证据不以认定，故黄某某要求仁宝公司支付未办理退工手续的工资损失8000元之请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、仁宝网路资讯（昆山）有限公司不支付黄某某2009年12月至2011年12月期间加班费差额8182.65元、未办理退工手续的工资损失8000元及解除劳动合同的经济补偿金25000元。二、笔迹鉴定费1500元，仁宝网路资讯（昆山）有限公司承担750元，黄某某承担750元。案件受理费10元，由黄某某负担。
黄某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实有误，首先加班时间认定有误。黄某某为保安，公司要求其轮班工作时间为每天12小时，用餐时间不予扣除，仁宝公司行政部经理翁荣琳签字的《警卫报到须知—警卫工作性质与要求》上有明确说明，故原审法院认定每天加班3小时有误，应为4小时。其次，《警卫报到须知—警卫工作性质与要求》上提出每月休息3天，但实际上黄某某每月只休息1至2天，最多休息3天，其提供的考勤记录能充分说明黄某某的加班天数超出了仁宝公司计算的天数，故仁宝公司并未足额支付黄某某加班费，黄某某以此为由提出解除劳动合同合法，仁宝公司应支付解除合同经济补偿金。第三，仁宝公司提供的警卫报道须知系其单方面制作，且没有黄某某签字，不能认定每月轮休4天的依据。第四，一审法院认为黄某某工作性质特殊，上班时间与实际上班时间存在差异，没有事实依据。第五，黄某某2011年11月找到新工作，但因仁宝公司未办理退工手续，导致其产生收入损失，一审未予认定。请求二审法院撤销原判，改判仁宝公司支付黄某某2009年12月至2011年12月期间加班费差额8182.65元、未办理退工手续的工资损失8000元及解除劳动合同的经济补偿金25000元，并由仁宝公司承担诉讼费用。
仁宝公司对原审判决无异议。
二审中，黄某某提供了证据1、请假单6份；证据2、电脑系统录入的部分加班申请单；证据3、2010年6月17日仁宝公司的公告一份，上述证据证明黄某某每天上班时间以12小时计。
仁宝公司对黄某某提供的证据1认为与本案无关联，对证据2认为原审中已提供，真实性不认可，对证据3真实性不认可。黄某某的加班以公司实际加班记录为准。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案中黄某某上诉认为原审认定事实错误的依据即为应认可经司法鉴定确认的翁荣琳签名的《警卫报到须知—警卫工作性质与要求》上载明的每人每天工作用餐1小时算正常的上班及每人每月轮休3天的事实。对此，本院认为，首先，黄某某提供的由翁荣琳签名的《警卫报到须知—警卫工作性质与要求》需证明的事实并无其他证据佐证，而且由华东政法大学司法鉴定中心对该份证据中“翁荣琳”签名出具的文检鉴定意见结论是“检材上的‘翁荣琳’字迹与样本材料上的‘翁荣琳’样本字迹倾向系同一人书写形成”，该结论并非唯一确定，相反，仁宝公司提供的公司《员工手册》、《警卫轮班、倒班、轮休制度》和由黄某某签字确认的切结书及附件《警卫报到须知》等证据可以相互印证黄某某等人每天用餐时间为1小时，每周工作6天，每天工作时间为11小时，轮班津贴就是加班工资等事实。其次，黄某某系公司的警卫，为特殊工作岗位，根据相关规定，对门卫等工作时间长，但劳动强度明显与工作时间不一致的，或者长期处于等待状态，劳动仲裁委员会、人民法院可以酌情折算。原审法院根据黄某某的工作岗位性质、工作时间、劳动强度等因素，对黄某某的加班加点时间予以折算，并扣除合理用餐时间，酌情认定黄某某平时加班2小时，双休日和国假日加班10小时，并无不妥。事实上，根据黄某某在仁宝公司工作期间双方约定的加班加点工资计算基数，仁宝公司已以轮班津贴形式支付黄某某平时3小时和双休日11小时的加班加点工资，以及6天12小时之外的加班加点工资，故根据仁宝公司对黄某某的工资发放情况及本院对黄某某加班加点时间的酌情折算，应认定仁宝公司已足额支付黄某某加班加点工资，黄某某上诉要求仁宝公司支付其加班加点工资差额无事实依据，本院不予支持。因仁宝公司拖欠黄某某加班加点工资之事实不成立，故黄某某以此为理由提出解除劳动合同而要求仁宝公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉理由亦不能成立。关于黄某某提出的仁宝公司未办理退工手续承担工资损失8000元的上诉理由。本院认为，劳动合同法规定，用人单应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，黄某某未去仁宝公司办理正常交接手续，径自应聘，造成不能重新就业黄某某本身也存在过错，且黄某某未能提供其已实际上班并已结算相应的工资等证据，故黄某某的该项上诉请求缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施伟
代理审判员 林霆
代理审判员 陈斌
二０一三年九月十二日
书 记 员 张韵