山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第54号
上诉人（原审被告）：东营通腾汽车销售有限公司。
负责人：张利，总经理。
委托代理人：郭振伟，山东广道律师事务所律师。
委托代理人：张鹏燕，山东广道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建平，女。
委托代理人：叶晓明，山东叶晓明律师事务所律师。
上诉人东营通腾汽车销售有限公司（以下简称通腾汽车公司）因与被上诉人陈建平建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2013）垦民初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通腾汽车公司的委托代理人郭振伟、张鹏燕，被上诉人陈建平及委托代理人叶晓明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈建平一审诉称，2012年4月22日，陈建平与通腾汽车公司签订了《建筑工程施工合同》，承包通腾汽车公司的东营通腾一汽奔腾汽车4S店项目土建工程，根据合同约定和通腾汽车公司要求，按时、保质、保量的完成工程，经验收结算，通腾汽车公司至今仍欠陈建平工程款130186元，有通腾汽车公司施工人员张国利签字手续为证，陈建平多次催要，通腾汽车公司均以资金周转困难为由，拒不支付。请求依法判令通腾汽车公司偿还陈建平工程款130186元；诉讼费由通腾汽车公司承担。
通腾汽车公司一审辩称，陈建平的主张没有证据支持，请求法院驳回陈建平的诉讼请求。
一审法院经审理查明，陈建平与通腾汽车公司于2012年4月22日签订建筑工程施工专业分包合同，约定由陈建平为通腾汽车公司承建位于郝家工业园内东营通腾一汽奔腾4S店土建工程，分包方式为土建大包，包含人工、材料、机械等费用，工程总造价为1500000元。其中合同第十四条约定涉及合同的洽商、变更、补充等协议，需经有关人员签字并加盖甲方行政公章后生效，视为合同的组成部分。涉案的施工工程通腾汽车公司于2012年12月份投入使用。张国利、秦海鹏系通腾汽车公司的工作人员，张国利系涉案工程通腾汽车公司方的项目负责人，孟宪春系通腾汽车公司雇佣的涉案工程监理人员。一审庭审过程中，通腾汽车公司认为涉案工程质量不合格，申请对涉案工程的质量及整改、修复费用进行鉴定。因通腾汽车公司的申请鉴定事项不明确，一审法院要求通腾汽车公司明确鉴定事项并补充鉴定材料，但通腾汽车公司未能在合理期限内明确鉴定事项并补充鉴定材料，故一审法院驳回了其鉴定申请。
一审法院认为，陈建平于2012年4月22日与通腾汽车公司签订的建筑工程施工专业分包合同，承建通腾汽车公司位于郝家工业园的东营通腾一汽奔腾4S店土建工程，因陈建平未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，陈建平与通腾汽车公司之间的建设工程施工合同为无效合同。从陈建平提交的基坑验线记录、混凝土浇灌申请书、地基验收记录、隐蔽工程验收记录、零工单、机械台班、证明等证据来看，均有通腾汽车公司方工作人员秦海鹏签字，可以认定涉案工程已完工。庭审中，通腾汽车公司认为涉案工程质量不符合合同约定，但又明确表示涉案工程已于2012年12月份投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此陈建平要求通腾汽车公司支付工程价款的主张，依法支持。庭审中，陈建平主张的工程款包括两部分：其中10000元系陈建平与通腾汽车公司双方在分包合同中约定的总造价1500000元的剩余部分，陈建平主张通腾汽车公司已支付其工程款1490000元，通腾汽车公司庭审中未表示承认，也未表示否认，且未向法庭提交相反证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款之规定，视为通腾汽车公司对该项事实的承认，一审法院对该10000元工程款予以确认。陈建平另外主张的121186元系涉案工程增减项的造价，对于该款，一审法院认为通腾汽车公司雇佣的监理人员孟宪春的证人证言表明张国利系通腾汽车公司涉案工程的项目负责人，涉案工程的增减明细最终价款121186元系孟宪春与通腾汽车公司工作人员秦海鹏共同核算，并由张国利签字认可。结合陈建平提交的证据，可以认定涉案工程增减项造价为121186元，陈建平主张通腾汽车公司已支付涉案工程增减项的工程款1000元，剩余120186元予以支持。陈建平与通腾汽车公司双方虽然在承包合同中约定涉及合同的洽商、变更、补充等协议，经有关人员签字并加盖通腾汽车公司方行政公章后生效，但涉案工程通腾汽车公司已于2012年12月份投入使用，从通腾汽车公司的使用行为可以认定涉案工程已完工且质量符合要求。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：东营通腾汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付陈建平工程款130186元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2904元，减半收取为1452元，保全费1220元，以上共计2672元由东营通腾汽车销售有限公司负担。
上诉人通腾汽车公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审对涉案工程的质量没有作出认定。涉案工程的质量是否合格不能单凭鉴定材料，需要鉴定机构现场勘验、取样才能完成，一审法院在鉴定机构未进行现场勘察、取样的情况下，就驳回上诉人的鉴定申请不妥，质量合格与否没有确凿的证据予以支持。二、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十三条的基础是地基基础质量合格，一审法院在没有对地基基础工程质量作出认定的前提下适用该条款属于适用法律错误。综上，请求依法撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人陈建平答辩认为，1、此案是被上诉人在一审中要求上诉人偿还拖欠的工程价款，本案总价款是160多万，剩余的130186元，在被上诉人诉讼之前，上诉人对工程质量没有提出任何异议，且在合同规定的质量期内也没有提出异议，而是在诉讼过程中才提出主张。2、本案在诉讼之前，上诉人就已经于2012年12月份投入使用，按照最高人民法院关于建设工程施工合同解释，只要工程投入使用，视为对工程质量验收，因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，双方在二审中的争议焦点为：一、一审法院以上诉人未按鉴定机构要求提供鉴定材料、明确鉴定内容为由驳回上诉人的鉴定申请是否正确。二、一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十三条之规定判决上诉人向被上诉人支付工程款是否正确。
二审中，上诉人提交上诉期间上诉人委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出的司法鉴定意见书一份，拟证明：1、涉案工程确实存在质量问题。2、在上诉人提交与一审中提交的相同鉴定材料的情况下，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出了质量不合格的鉴定意见，说明一审法院驳回上诉人的鉴定申请是错误的，进而导致一审认定的基本事实错误，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。3、由于工程鉴定质量不合格，上诉人要求在工程款中抵减修复的费用，或由被上诉人修复至合格。
被上诉人质证认为，该份证据无效，法庭不应采纳，1、该报告系一审判决之后作出，而且是私自委托鉴定，不具有法律效力。法律规定，鉴定申请应该在一审提出，一审时法院已经给上诉人合理的期限补充资料，上诉人放弃了对工程质量的鉴定，因此对该报告不予认可。2、该报告期限是2014年1月13日，已超出了双方合同约定的质量保质期。3、该工程上诉人已经投入使用一年多，在使用过程中，上诉人又对该工程进行了修改和变更，因此该报告体现不出该工程原始状态的质量问题。
被上诉人二审中没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审认定一致。
关于焦点一。本院认为，申请人申请司法鉴定需要向鉴定机构提交相应的鉴定材料，明确鉴定的要求，经过鉴定机构及双方当事人对现场进行勘验后，方能作出恰当的鉴定结论，三者缺一不可，上诉人在接到一审法院法院要求其补充鉴定材料、明确鉴定要求后的通知后，未在合理期限内提交相应的鉴定材料及明确鉴定要求，导致鉴定结论无法作出，一审法院基于此驳回上诉人的鉴定申请是正确的。
关于焦点二。本院认为，上诉人称被上诉人施工的涉案工程地基基础存在质量问题，但其在一审中提交的鉴定申请因未补充相应的鉴定材料及明确鉴定要求而被驳回，上诉人二审中提交的鉴定报告系上诉人单方委托鉴定机构作出，委托鉴定的相关材料未经对方当事人质证、现场勘验时亦未通知被上诉人到场，不能证实被上诉人施工的工程存在质量问题。上诉人已将涉案工程投入使用，且上诉人未能提交在被上诉人起诉要求其支付工程尾款之前向被上诉人主张质量问题的相关证据，亦不能举证证实被上诉人施工的涉案工程存在质量问题，因此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十三条之规定判决上诉人向被上诉人支付工程款是正确的。
综上，原审判决正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2904元，由上诉人东营通腾汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 王 辉
二〇一四年四月四日
书 记 员 周雪娇