浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终8号
上诉人（原审被告）：杭州天首商贸有限公司。住所地：杭州市西湖区文三路***号*幢*楼***室。
法定代表人：沈子松，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：彭映，四川度每文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州米娅装饰工程有限公司。住所地：杭州市西湖区三墩镇双桥村油车桥**号*幢。
法定代表人：李梅，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈体龙，浙江锦丰律师事务所律师。
上诉人杭州天首商贸有限公司（以下简称天首商贸公司）因与被上诉人杭州米娅装饰工程有限公司（以下简称米娅装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初10852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
天首商贸公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对本案没有管辖权。根据被上诉人提交的《工程合同》约定，“双方如产生争议，由双方公司所在地人民法院管辖，提起诉讼”。可见，双方对诉讼管辖是有约定的。按照民事诉讼法第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的人民法院管辖，但不得违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。依照双方合同约定，本案应当由杭州市西湖区人民法院管辖。上述约定并不违反专属管辖的规定。本案《工程合同》名为“工程”实质上是定作合同，因为该“工程”主要是按甲方要求做店面的展柜和采购装饰物品，算不上不动产纠纷。上诉人认为双方已经对账，本案已经从“工程纠纷”变为欠款纠纷，不再受专属管辖法律的制约，应当按照普通欠款纠纷处理，依照双方合同约定确定管辖地。更为重要的是，被上诉人主张的装修工程款606264元，根据一审法院认定其中有216178.50元不是涉案工程的工程款，而是其他几处工程的尾款。因此，一审法院适用专属管辖的设立范围超过了涉案工程款范围。一审法院未告知上诉人有提出诉讼管辖异议的权利，没有向上诉人送达《权利义务告知书》，一审庭审前后也没有告知上诉人诉讼权利义务。因一审法院的怠于告知导致上诉人错过了提出管辖异议的权利，程序不公。2.被上诉人要求付款的条件尚未成就。无论是《工程合同》还是《对账单》均未约定超过合同价款金额的付款期限和条件及违约责任作出约定。并且《对账单》盖章并不是上诉人的公司行为，而是一审代理人寿志凤个人行为，上诉人正在通过法律程序追求相关人员的过错责任。即使认定《对账单》的效力，还是不能免除被上诉人的举证责任。被上诉人的举证责任应包括，第一，举证证明合同价内剩余尾款227595元已满足第4条约定的“开张营业30天”。第二，举证证明合同价外增加至881645元的部分装修款161050元付款条件已经具备。第三，除涉案工程款外其他的款项217619元有事实和法律依据，且付款条件已经成就。事实上店面房是试营业至今并不是正式营业。工程款金额方面仅仅是合同内的金额可以确定，但是第三期付款的条件尚未成就。并且仓库工程并未完工。被上诉人已收取的工程款未开具发票，上诉人对此享有抗辩权。涉案工程之外的其他款项于本案不属于同一法律关系，就算是同一法律关系，也应由该工程所在地湖南长沙法院管辖。不属于可以合并审理的范畴。3.一审法院违约金计算有误，上诉人不应当承担违约金。如前所述，被上诉人主张付款的合同条件尚未成就，上诉人享有先履行抗辩权，故上诉人不应当承担违约金。即使承担违约金也应按照合同价款未支付部分为基数计算，合同价外的部分应当从起诉之日起按同类贷款基准利率计算。
米娅装饰公司辩称，本案适用专属管辖的规定，一审法院有管辖权。被上诉人要求上诉人付款的条件已经成就。一审法院对违约金的判决无误。
米娅装饰公司向一审法院起诉请求：1.天首商贸公司向米娅装饰公司支付装修工程款606264元；2.天首商贸公司向米娅装饰公司支付违约金39066元（以606264元为基数，按年利率24%从2017年5月25日暂计算至2017年8月31日，实际要求计算至付款日止）。
一审法院审理认定：2017年，米娅装饰公司（乙方）承接了天首商贸公司（甲方）位于宁波宏泰广场1-27的K.S.Iuxury店铺的装修装饰工程。同年4月7日，双方补签了《工程合同》，约定：工期自2017年1月1日至2017年4月15日；工程造价720595元；进场前支付工程款30%，道具进场前支付工程款40%，开张营业30日内余款结清；甲方须按合同规定按时支付工程款和商场装修押金及其他费用，乙方在收到甲方支付的预付款后开始施工；乙方逾期交付定作物，应当向甲方赔付违约金，每逾期一天，按预期交付部分的价款总额的千分之一偿付违约金，甲方超过合同规定日期付款，向乙方偿付每日千分之一的违约金。同年4月底，米娅装饰公司将定作物交付天首商贸公司，天首商贸公司于同月28日试营业。同年6月19日，双方当事人双方对该工程的款项（共计881645元，其中现场工程款720595元、道具款161050元）及其他几处的工程尾款（包括宁波宏泰广场CESARE店铺装修款199533元、化妆品围挡画面及安装1694元、服装店围挡7392元、长沙灯具维修及人工费9000元）一并进行结算，合计1099264元，截至同年5月8日，天首商贸公司已支付米娅装饰公司工程款493000元。
一审法院审理认为：涉案《工程合同》合法有效，现米娅装饰公司已将涉案定作物交付天首商贸公司使用，且双方已对工程款进行结算，天首商贸公司却未能按约支付工程款，已构成违约。米娅装饰公司要求天首商贸公司支付工程款606264元的诉请，于法有据，一审法院予以支持。对于违约金，首先，对于K.S.Iuxury店铺，该工程款项总计为881645元，因天首商贸公司在约定期限内已支付米娅装饰公司的493000元，故计算违约金的基数为388645元；因天首商贸公司于2017年4月28日试营业，故按照合同约定违约金起算时间点为同年5月28日；米娅装饰公司按年利率24%主张，低于合同的约定，不违反法律规定；综上，该部分违约金暂计至同年8月31日为24614元。其次，对于其他几处工程尾款（合计217619元），米娅装饰公司按年利率24%主张违约金，但未能提供相应证据，一审法院不予支持，对于其逾期损失，一审法院按中国人民银行同期同类贷款基准利率自米娅装饰公司向一审法院主张之日起予以计算。天首商贸公司以米娅装饰公司没有开具发票而作为拒绝支付其余工程款的抗辩，没有法律依据，一审法院不予采纳；天首商贸公司辩称仓库等处工程尚未完工，但未能提交足够证据证明，对此一审法院亦不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，作出判决：一、杭州天首商贸有限公司支付杭州米娅装饰工程有限公司装修工程款606264元，限在判决生效后十日内履行完毕；二、杭州天首商贸有限公司支付杭州米娅装饰工程有限公司违约金24614元（以388645元为基数按年利率24%自2017年5月28日暂计算至同年8月31日，该部分以后的违约金以未归还款项为基数按年利率24%计算至实际付款日止；其他部分违约金以未归还款项为基准按中国人民银行同期同类贷款基准利率自杭州米娅装饰工程有限公司向一审法院主张之日起计算至实际付款日止），限在判决生效后十日内履行完毕；三、驳回杭州米娅装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10253元，减半收取5126.50元，由杭州米娅装饰工程有限公司负担72元，由杭州天首商贸有限公司负担5054.50元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。天首商贸公司二审期间申请《对账单》公章真伪进行鉴定。本院认为，天首商贸公司未在一审举证期限内就公章真伪提出鉴定申请，在一审中也未对《对账单》及公章真实性提出异议。二审期间天首商贸公司申请公章鉴定，有拖延诉讼之嫌，故本院对公章鉴定申请不予准许。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于：1.一审判决是否存在管辖权上的程序瑕疵；2.被上诉人主张的付款条件是否成就。
关于一审判决诉讼程序。人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。上诉人一审期间已经应诉答辩，但未提出管辖异议，应当视为一审法院对本案有管辖权。上诉人以一审法院未告知其有提出诉讼管辖异议的权利为由，主张一审程序违法，缺乏法律依据，理由不成立，本院对此不予支持。
关于付款条件。首先，“试营业”并不是一个法律概念，通常是经营者在经营初期的一种说法，用于告知消费者营业场所刚开张，管理和服务均在完善过程中，可能有所欠缺。但“试营业”显然也已经是开门经营，开始销售商品或者提供服务了。因此，即便是“试营业”也已经符合《工程合同》第四条“开张营业”的约定。上诉人以“试营业”不是正式营业为由，主张付款条件不具备，缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。其次，宁波宏泰广场1-27的K.S.Iuxury店铺的装修装饰工程以外的其余工程尾款，《对账单》中仅确定了欠款金额，没有约定还款时间，被上诉人依法可以随时主张该部分欠款，故也不存在不具备付款条件的问题。第三，现有证据不能证明双方当事人对工程款发票开票有具体约定，故上诉人以发票未开主张付款条件不具备，缺乏事实依据，本院不予支持。由于付款条件已经成就，被上诉人依据合同约定主张违约金，亦依法有据，一审法院对此予以支持，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10253元，由上诉人杭州天首商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 晖
审 判 员 孙长虎
审 判 员 曹 炜
二〇一八年三月十二日
代书记员 姜黎娜