四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川05刑终61号
原公诉机关四川省叙永县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏园，男，生于1986年9月19日，汉族，内蒙古锡林郭勒盟人，大专文化，无业，住内蒙古自治区锡林郭勒盟阿巴嘎旗。因犯非法生产、销售间谍专用器材罪，于2013年4月1日被黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年1月19日刑满释放。因本案于2015年1月15日被抓获，1月16日被临时羁押于阿巴嘎旗看守所，2015年1月18日被叙永县公安局刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现羁押于叙永县看守所。
辩护人李强，四川五月花律师事务所律师。
原审被告人米磊，男，生于1990年11月23日，汉族，贵州省松桃苗族自治县人，初中文化，农民，户籍地贵州省松桃苗族自治县，住湖北省荆州市石首市。因本案于2014年11月26日被叙永县公安局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕，经叙永县人民法院决定，于2017年1月25日取保候审。
原审被告人王荣（曾用名王云），男，生于1988年12月26日，汉族，四川省叙永县人，初中文化，无业，住四川省叙永县。因本案于2014年11月25日被叙永县公安局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕，经叙永县人民法院决定，于2017年1月24日取保候审。
四川省叙永县人民法院审理四川省叙永县人民检察院指控原审被告人苏园、米磊、王荣犯非法销售间谍专用器材罪一案，于2016年12月30日作出（2016）川0524刑初228号刑事判决。原审被告人苏园不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员韩少华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）苏园、原审被告人米磊、王荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人苏园因犯非法生产、销售间谍专用器材罪，于2013年4月1日被黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院判处有期徒刑后，在监狱服刑期间认识了一同服刑的罗某某（另处），罗某某了解到苏园的情况后，对销售监听软件很感兴趣，多次向苏园了解销售监听软件情况。二人出狱后，罗某某联系苏园，表达了想销售监听软件的愿望并取得苏园同意，二人遂共谋销售具有获取短信记录、通话记录、聊天信息等功能的手机监听软件，商定由苏园负责搭建网络销售平台，提供并维护名为mcloud的手机监听软件，由罗某某负责销售软件，所得利益由二人分配。2014年7月以来，网络销售平台搭建好以后，罗某某利用该平台发展二级代理商被告人王荣、邹某某（已判）、肖某1（已判）等人销售由苏园提供的mcloud手机监听软件。期间，罗某某找来好友被告人米磊协助其销售mcloud软件，并由米磊负责去银行取销售软件所得款项。2014年10月20日，罗某某因涉嫌故意伤害罪被逮捕，罗某某被羁押后，将其使用的平台账户和密码交给米磊，由米磊代替罗某某继续销售手机监听软件共计70余套，获得款项4万余元，米磊将所得款项大部分交给了罗某某的妻子刘某某。2014年8月至11月，苏园按约定先后多次从罗某某和米磊处获得销售软件所得利益共计5.5万余元。
王荣除销售mcloud手机监听软件以外，还购买了名为update的专门针对安卓系统的手机监听软件一同在其名为“管家公手机监控软件”的网站上进行销售，自2014年6月至11月，王荣销售和向他人提供手机监听软件共计80余套，违法所得5万余元。
经福建中证司法鉴定中心对mcloud软件鉴定：该软件运行后根据手机接收的短信控制码执行相应功能，获取系统中的短信、通讯录、通话记录、GPS信息、QQ聊天信息、Whatsapp聊天记录，控制手机摄像头、麦克风获取信息，将获取到的信息数据通过http请求发送到远程服务器。
另查明：1.被告人苏园已向检察机关退缴赃款5000元。2.被告人米磊、王荣已分别向公安机关退缴赃款3300元、19300元。3.2015年8月25日四川省特种器材技术鉴定中心出具说明：经请示国家特种器材技术鉴定中心认定，mcloud-422程序软件，不属于“窃听窃照专用器材鉴定范围”。4.黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2013）松刑初字第46号刑事判决中查明，2011年苏园编写维护具有通话录音、短信记录、环境监听等功能的手机窃听软件，经黑龙江省特种器材技术鉴定中心鉴定，该软件具备控制他人手机，进行窃听活动和窃取他人手机信息的功能，属于窃听专用器材（软件）。
原判认定上述事实采纳的证据有：受理案件登记表、受案登记表、立案决定书、临时羁押证明、拘留证、延长拘留期限通知书、逮捕证、逮捕通知书、户籍证明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，龙某某、王某某的支付宝交易信息明细，龙某某、李磊、苏园的银行账户明细清单，远程勘验工作记录、勘验检查照片记录表、电子物证检查笔录、百度云盘勘验笔录，叙永县公安局鉴定聘请书、福建中证司法鉴定中心［2015］数检字第169号电子数据检验报告、司法鉴定许可证、四川省特种器材技术鉴定中心说明、（2013）松刑初字第46号刑事判决书、释放证明，被告人苏园、米磊、王荣、同案人罗某某、肖某2的供述，中国农业银行业务凭证、四川省刑事处罚罚没票据等证据。
原判认为，对于生产、销售手机监听软件的案件，目前全国各地在定性上存在不同认识，有的认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，有的认定为非法生产销售间谍专用器材罪。于2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》将《刑法》第二百八十三条“非法生产、销售间谍专用器材罪”修改为“非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪”。而国家工商行政管理总局、公安部、国家质量监督检验检疫总局于2014年12月23日公布的（本规定自公布之日起30日后施行）《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》第七条规定“公安机关负责对窃听窃照专用器材、'伪基站'设备的认定工作。”本案中公安机关未对涉案软件是否属“窃听窃照专用器材”进行认定。根据国家安全法实施细则的规定，专用间谍器材的确认，由国家安全部负责。本案中，四川省特种器材技术鉴定中心已出具说明“经请示国家特种器材技术鉴定中心认定，mcloud-422程序软件，不属于“窃听窃照专用器材鉴定范围”。本案mcloud软件虽经福建中证司法鉴定中心鉴定“该软件运行后根据手机接收的短信控制码执行相应功能，获取系统中的短信、通讯录、通话记录、GPS信息、QQ聊天信息、Whatsapp聊天记录，控制手机摄像头、麦克风获取信息，将获取到的信息数据通过http请求发送到远程服务器”。但结合本案实际，从有利于被告人的原则考虑，本案mcloud软件可参照黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2013）松刑初字第46号刑事判决书查明的“2011年苏园编写维护具有通话录音、短信记录、环境监听等功能的手机窃听软件，经黑龙江省特种器材技术鉴定中心鉴定，该软件具备控制他人手机，进行窃听活动和窃取他人手机信息的功能，属于窃听专用器材（软件）”。因三被告人的行为发生在《刑罚修正案（九）》施行之前，按从旧兼从轻的法律适用原则，宜适用《刑罚修正案（九）》施行之前《刑法》第二百八十三条的规定，认定为非法生产、销售间谍专用器材罪。故被告人苏园、米磊、王荣销售间谍专用器材，其行为均已构成非法销售间谍专用器材罪。叙永县人民检察院指控三被告人的主要犯罪事实成立，但罪名不当。关于辩护人辩称软件中加载有法律协议和免责声明，被告人苏园的行为不构成犯罪。因其法律协议和免责声明不能规避销售该软件的行为所具有的刑事违法性，辩护人的该辩护理由不成立，依法不予支持。关于苏园的违法所得，经查同案人罗某某的供述与苏园用于转账的银行卡汇款记录相符合，可认定苏园至少获得5.5万元，故苏园辩称只获得2万多元的辩解理由不成立，依法不予支持。米磊虽然将销售软件的4万余元给了罗某某的妻子，但这4万余元是通过米磊销售软件所得，用于收取款项的银行卡也是在米磊手中，米磊通过卖软件，收取违法所得的整个犯罪过程已经完成，故4万余元应认定为米磊的违法所得，但鉴于其实际未分得钱，可作量刑情节予以考虑。被告人王荣辩称只销售2万余元，经查被告人王荣创建的xiaolong账号下共有86个用户被激活使用，按照王荣所供述每套批发600元，全部批发共计有51600元，但实际上有部分零售，根据王某某和龙某某的支付宝交易信息，零售价格高于600元每套。王荣所供述用于转账的龙某某工商银行账户2014年9月24日至11月24日共收入57000元，王某某支付宝账户2014年7月25日至8月21日共收入4万余元，龙某某支付宝账户2014年8月24日至10月18日共收入7000余元。综合以上证据，王荣违法所得至少5万元。故王荣的辩解理由不成立，依法不予支持。关于米磊、王荣辩称其系从犯，因其积极实施犯罪行为，不属从犯，故其辩解理由不成立，依法不予支持。被告人苏园因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。三被告人到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十三条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人苏园犯非法销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑二年三个月；二、被告人米磊犯非法销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑二年二个月；三、被告人王荣犯非法销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑二年二个月；四、被告人苏园、米磊、王荣的违法所得依法予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）苏园上诉称：其于2015年1月15日被抓获，其羁押日期应从该日起算。mcloud软件是其所开发，该款软件虽然具有从手机系统中获取信息的功能，但该软件需要安装，自身并没有非法控制他人手机的功能，开发该软件的目的不是为了窃听、窃照，也是为了家庭监护等目的，市面上有相同功能产品和软件专利；其开发的该软件有法律协议和免责的声明，尽到了排除非法用途的开发者义务，也未实施安装到手机的行为，应当由使用者承担责任；公安机关出示的都是另一款软件的证据，与其无关；请求撤销原判，依法改判其无罪。其辩护人以相同的理由为其辩护，还认为mcloud软件没有相应的定性的鉴定，原判认定系窃听、窃照的专用间谍器材缺乏依据。
原审被告人米磊称自己并不知道销售平台的账户和密码。
原审被告人王荣称只销售成功30余套，违法所得只有2万余元，还有20多套没有收到钱；原判量刑过重，请求从轻改判。
四川省泸州市人民检察院认为，苏园之前因同样的事由被判过刑，黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院的判决认定该软件属于间谍专用器材，福建省的鉴定是属于侵入、非法控制计算机信息系统的程序，一审从有利于被告人的角度处罚，定性为间谍专用器材正确；本案证据形成证据锁链，能够证实本案事实。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致。
关于本案涉及的mcloud软件是否属于具有窃听、窃照功能的专用间谍器材的问题，经查，经福建省中证司法鉴定中心鉴定，该软件具有获取手机系统短信、通讯录、通话记录、GPS信息、QQ聊天信息、Whatsapp聊天记录，控制手机摄像头、麦克风获取信息，并将获取到的信息数据通过http请求发送到远程服务器的功能，从本案被告人及其他同案人的供述中可以看出该软件的功能、用途的确如此，被告人苏园对此亦作了供认，结合黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院判决对该款软件性质的认定，本院认为，本案证据能够证实被告人苏园开发的mcloud软件属于具有窃听、窃照功能的专用间谍器材。上诉人苏园的辩护人认为原判认定mcloud软件系窃听、窃照的专用间谍器材缺乏依据的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的的行为，是指未经国家有关主管部门批准擅自生产销售或者虽经批准但擅自超计划生产、超范围销售的行为。上诉人（原审被告人）苏园、原审被告人米磊、王荣未经批准，非法销售窃听、窃照等专用间谍器材（软件）的行为，已构成非法销售间谍专用器材罪，依法应予惩处。上诉人苏园及其辩护人提出的苏园的行为不构成该罪和不构成犯罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审被告人米磊提出的自己并不知道销售平台的账户和密码、原审被告人王荣提出的只销售成功30余套，违法所得只有2万余元，还有20多套没有收到钱，原判认定事实错误的意见，与在案证据证实的事实不符，不能成立。在共同犯罪中，三被告人各自分工，积极实施犯罪行为，不宜划分主从，按照各自在共同犯罪中所其作用处罚。上诉人苏园因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。三被告人到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。原判在量刑时，充分考虑了本案的事实和被告人的上述量刑情节，对三被告人分别判处相应的刑罚，量刑并无不当。原审被告人王荣称原判量刑过重的意见不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。但关于上诉人苏园的刑期起止日期，经查，上诉人苏园因本案于2015年1月15日被抓获，次日被临时羁押于阿巴嘎旗看守所，同月18日被叙永县公安局刑事拘留，因此其刑期应当从2015年1月15日起至2017年4月14日止。原判计算不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 刚
审判员 万晓波
审判员 刘 颖
二〇一七年四月十三日
书记员 钟 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……