江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00298号
上诉人（原审原告）盐城市洪创水利建设有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区楼王镇朝阳路11号。
法定代表人赵和林，该公司总经理。
委托代理人王忠，盐城市盐都区楼王法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）盐城市盐都区财政局，住所地在江苏省盐城市盐都区新区新都路。
法定代表人杨佩礼，该局局长。
委托代理人丁良成、侍荣凤，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盐城立信造价工程师事务所有限公司，住所地在江苏省盐城市青年西路盛世华城小区20号楼401室。
法定代表人李洪俊，该公司总经理。
委托代理人刘健，江苏同舟行律师事务所律师。
上诉人盐城市洪创水利建设有限公司（以下简称洪创公司）因与被上诉人盐城市盐都区财政局（以下简称盐都财政局）、盐城立信造价工程师事务所有限公司（以下简称立信公司）招投标合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2014）都商初字第0683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洪创公司原审诉称，洪创公司于2013年10月16日参加了盐都财政局举行的盐城市盐都区2013年农桥建设项目（以下简称盐都农桥项目）1、2、3标段的公开招投标。按该项目《施工招标文件》的要求，洪创公司向招标代理机构立信公司缴纳了投标保证金50000元。后经评标，洪创公司被确定为盐都农桥项目2标段的中标人，于2013年10月24日与发包人盐都财政局签订了建设工程施工合同。根据《施工招标文件》规定，中标人的投标保证金应在合同签订后五个工作日内退还，但洪创公司经向立信公司多次催要返还均未果，而由该司将洪创公司缴纳的50000元投标保证金汇给了盐都财政局，由盐都财政局于2014年8月5日开具了一张50000元的收款项目为2013年度农桥质量保证金的结算票据给洪创公司。综上，立信公司未按《施工招标文件》的规定向洪创公司及时退还投标保证金，而将其转汇给盐都财政局属明显违法，盐都财政局将洪创公司投标保证金扣留作农桥质量保证金亦违背法律规定。现要求判令盐都财政局、立信公司偿还洪创公司投标保证金50000元，并承担自2013年10月29日起至实际还款之日止的同期银行贷款利息及本案诉讼费用。
盐都财政局原审辩称，盐都财政局从未收取洪创公司缴纳的投标保证金50000元，洪创公司将盐都财政局作为被告提起诉讼，主体不适格。盐都财政局收取洪创公司的2013年度农桥质量保证金50000元是洪创公司自愿缴纳的，否则其不可能收取并持有该50000元的质量保证金收据；另外，质量保证金应在该公司承建的农桥工程交付并验收合格后才能退还，现因洪创公司承建的该工程尚未办理验收和交付，且工程质量存在问题，故目前尚不符合退还条件。请求驳回洪创公司对盐都财政局的诉讼请求。
立信公司原审辩称，关于2013年度盐都农桥项目的招标事务，立信公司是受招标人盐都财政局的委托办理的相关事务，立信公司不是独立的招标主体，且期间全部往来帐目均已清结。洪创公司缴纳的50000元投标保证金经招标方、投标方及招标代理方三方口头协议达成一致意见后，由立信公司转交给招标方盐都财政局，盐都财政局已向洪创公司开具了50000元的工程质量保证金收据，故立信公司并不存在差欠洪创公司投标保证金未予退还的事实，洪创公司的诉请无事实依据，请求驳回洪创公司对立信公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年9月，盐都财政局作为招标人、立信公司作为招标代理人就2013年度盐都农桥项目1、2、3三个标段的建设公开招标，其《施工招标文件》就工程质量、工期、投标人资质等级等均提出了具体要求，其中关于投标保证金、履约保证金缴纳部分规定：本工程的投标保证金数额为人民币伍万元整，投标担保采用保证金的形式：投标保证金须从投标人法人基本存款帐户出具的“银行汇票”或“银行本票”，现金及其他缴款方式一律被拒绝。保证金接受单位户名：盐城立信造价工程师事务所有限公司，开户行：黄海农商银行盐都支行，帐号：3209022301201000075559；投标人持银行汇票到盐城立信造价工程师事务所有限公司财务部开具保证金收据，开标时将保证金收据交工作人员核验，未按上述要求交纳投标保证金的，其投标文件视为无效投标标书；履约保证金：本工程履约保证金为伍万元／每标段；定标后，中标人应在接到中标通知书5日内缴纳履约保证金。关于投标保证金退还部分规定：投标保证金的退还，以银行转帐或电汇的方式退还至投标人的法人基本帐户；非中标候选人的投标保证金在中标结果公示期满后退还，非中标人的中标候选人的投标保证金在中标通知书开出后退还，投标人的投标保证金在合同签订后5个工作日内退还；投标人出现下列情况之一的，将取消其中标资格，并不予退还其投标保证金：1、投标人在投标有效期内撤回其投标文件；2、中标人未能在招标文件规定的期限范围内提交履约担保；3、中标人无正当理由拒绝签订合同；4、投标人弄虚作假骗取中标，或其他虚假投标、串标、恶意投诉，干扰招投标活动。
2013年10月9日，洪创公司按2013年盐都农桥项目《施工招标文件》的要求以汇票方式向招标代理机构立信公司缴纳了投标保证金50000元，并于同年10月16日参加了盐都财政局举行的上述农桥建设项目的公开招投标。2013年10月23日，盐都财政局向洪创公司发出了《中标通知书》，通知洪创公司被确定为盐都农桥项目2标段的中标人。2013年10月24日，盐都财政局作为发包人与洪创公司作为承包人签订了建设工程施工合同和建设工程质量保修书、市场廉政合同、安全生产合同各一份。后洪创公司向立信公司要求退还投标保证金，立信公司未予退还，且将洪创公司缴纳的50000元投标保证金汇给了盐都财政局，由盐都财政局于2014年8月5日开具了一张金额为50000元、收款项目为2013年度农桥质量保证金的行政事业单位资金往来结算票据给洪创公司。洪创公司经向盐都财政局和立信公司催要退还投标保证金未果，遂诉至原审法院。
原审审理期间，洪创公司于2015年2月9日向盐都财政局出具一份《关于请求拨付盐都区2013年省级农桥建设项目二标段工程款的报告》，该报告中洪创公司承诺其于2015年2月底前完成由其施工的、经检测发现的盐都区北蒋街道办事处童成村成家窑大桥因部分部位混凝土强度不合格进行整改，同时同意扣除不合格桥梁中标价131760元及质保金，请求拨付盐都农桥项目二标段其余合格桥梁的工程款。
原审归纳本案的争议焦点为：洪创公司中标盐都农桥项目2标段工程后未依招标文件的约定交纳履约保证金，盐都财政局是否有权不予退还其交纳的投标保证金；盐都财政局放弃取消洪创公司中标权是否视为其一并放弃了不退还投标保证金的权利。
原审法院认为，盐都财政局作为招标人、立信公司作为招标代理人与洪创公司作为投标人、中标人采用招投标方式签订的建设工程施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。盐都财政局发布的2013年盐都农桥项目施工招标文件具有要约邀请性质、洪创公司制作的投标书具有要约性质、盐都财政局向洪创公司发出的中标通知书则具有承诺性质，上述系列招投标文件与当事人签订的建设工程施工合同文本均是合同的组成部分，对各方当事人具有法律约束力，合同履行中各方当事人均应自觉遵守。
关于本案争议的盐都财政局及立信公司是否应在施工合同签订后五个工作日内向洪创公司退还投标保证金的问题，首先，洪创公司就2013年盐都农桥项目2标段工程中标后，立信公司作为招标代理人应依施工招标文件的约定在建设工程施工合同签订后五个工作日内向投标人洪创公司退还投标保证金50000元。但该施工招标文件同时规定中标人应在合同签订后五个工作日内向招标人交纳50000元的履约保证金；中标人未能在招标文件规定的期限范围内提交履约担保的，招标人有权取消其中标资格，并不予退还其投标保证金。本案中，洪创公司虽中标盐都农桥项目2标段工程，但其未能向招标人盐都财政局交纳履行保证金，故盐都财政局有权依招标文件的约定取消其中标资格，并不予退还投标保证金。盐都财政局嗣后未取消洪创公司的中标资格，系其作为招标人对其本可享有和行使的民事权利的自由处分（放弃权利），但这并不意味着其同时放弃了其依约定享有的不予退还投标保证金的权利，其选择不同时行使两项权利而单独行使对洪创公司不予退还投标保证金的权利符合招标文件的约定，具有合同依据。其次，盐都财政局将不予退还给洪创公司的投标保证金50000元转开具为质量保证金50000元，该质量保证金虽与招标文件中约定的中标人应交纳的履约保证金名称不符，质量保证金概念的外延小于履约保证金，是对履约保证金概念外延的限缩而不是扩张，故盐都财政局此举并不违法且不损害洪创公司的合法权益；另一方面，当事人在合同中约定质量保证金或履约保证金的目的都是为了全面和适当履行合同、保证施工工程的质量、工期等提供担保，故盐都财政局向洪创公司开具的质量保证金实质上即为依约定收取的履约保证金，其该做法亦应认为具有合同依据，但从规范缴纳费用的名称角度而言，盐都财政局应对出具给洪创公司的收据中载明的收费名称予以更改，以符合合同约定的费用名称要求。再次，即使洪创公司要求向其退还履约保证金，依据招标文件及质量保修书的约定，亦应在该公司承建的农桥项目工程竣工验收合格且质量保证期满后才能予以退还，现因洪创公司承建的二标段工程尚未经验收合格、尚有部分桥梁存在质量问题需进行整改，故洪创公司现时要求盐都财政局退还履约保证金的条件亦未成就，其主张亦不应支持。立信公司作为盐都财政局委托的招标代理人在盐都财政局有依据和理由不予退还投标保证金的情形下，亦理当有权代为盐都财政局行使该项正当权利。综上，原审法院对盐都财政局及立信公司的辩称主张予以采信，对洪创公司的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第十五条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回洪创公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由洪创公司负担。
上诉人洪创公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、一审法院所认定的事实不清。1、上诉人于2014年7月中旬向被上诉人立信公司要求退还投标保证金，当时被上诉人立信公司同意退还投标保证金，而且根据施工招标文件的规定，投标保证金应该在合同签订5个工作日内直接汇至上诉人的基本账户。但立信公司在未征得上诉人同意的情况下，私自将此款汇给被上诉人盐都财政局，而将原来投标保证金收据换成由被上诉人盐都财政局于2014年8月5日开具的一张金额为5万元、收款项目为2013年度农桥质量保证金的行政事业单位资金往来结算票据给上诉人。上诉人多次向盐都财政局和立信公司催要退还投标保证金未果，遂诉至原审法院。2、根据施工招标文件及中标通知书的规定，在上诉人与盐都财政局签订建设工程施工合同前上诉人应向盐都财政局提交履约保证金5万元，但在2013年10月24日签订合同时，盐都财政局并未要求上诉人提供履约担保，实质是盐都财政局对该权利的放弃。而且根据施工招标文件的规定，履约保证金与投标保证金是两个不同的概念，其交纳的时间、方式都是不一样的，直到目前为止，盐都财政局并未书面要求上诉人缴纳履约保证金，只能视为盐都财政局放弃要求上诉人缴纳履约保证金的权利。二、一审法院认为将投标保证金直接转为质量保证金是符合合同约定是错误的。本案中，上诉人要求的是退还投标保证金，是由于盐都财政局与立信公司合伙欺骗上诉人，将原投标保证金收据私自改为质量保证金收据，且盐都财政局出具收据的时间是2014年8月5日。根据建设工程施工合同的约定，该工程竣工的日期是2013年12月24日，而且质量保证金的收取在合同中有明确的约定，法律也有相关的规定，根本不存在另外收取质量保证金。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法进行改判或发回重审。
被上诉人盐都财政局答辩称：原审认定事实清楚，上诉人的上诉理由依法不能成立。上诉人缴纳投标保证金后，立信公司已经向上诉人出具了投标保证金收条，在2013年10月23日上诉人中标后盐都财政局要求上诉人缴纳履约保证金并签订中标合同，当时上诉人提出该公司有5万元投标保证金在立信公司处，由立信公司直接将投标保证金直接转入盐都财政局账户，后来在此情况下盐都财政局与上诉人签订了建设工程合同。从上诉人的上诉状中可以证实上述情况。根据上诉人的陈述该投标保证金应该在签订合同后5日内返还上诉人，但从上诉状第二页可以看出上诉人主张退还投标保证金的时间是2014年7月，时间相差8个月没有主张权利，也就是说上诉人是同意将这个钱转给盐都财政局作为履约保证金的，且上诉人也已经将立信公司开具的保证金收据退还给了立信公司，立信公司将5万元转入盐都财政局，盐都财政局在收到款项后于2014年8月5日开具质量保证金收据，对此上诉人是明知的，且上诉人在向一审法院提起诉讼时是要求退还投标保证金而非质量保证金，上诉人认为履约保证金和质量保证金是不同的概念，对此盐都财政局认为原审法院认定没有错误，履约保证金也是为了保证工程质量，故上诉人的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
被上诉人立信公司答辩称：1、立信公司作为本案被告是不适格的，在上诉人与被上诉人招投标的关系中，立信公司只是盐都财政局的代理人，并没有独立的参与他们之间的经营活动，立信公司所做的所有行为都是受盐都财政局委托，独立将立信公司立为被告是不适格的。2、本案有基本事实，投标保证金转为质量保证金是经过三方协商一致的，虽然协商一致没有书面的协议，但从整个运作过程看明确无误。立信公司在2013年受盐都财政局委托收取5万元投标保证金，当时立信公司就出具了5万元收据给上诉人，经过评议，上诉人中标后根据招标文件应该在5日内再缴纳5万元履约保证金，当时经三方电话协商就用5万元投标保证金直接转为5万元履约保证金，上诉人此时也将5万元投标保证金的收据退还给了被上诉人。一年后工程质量出现问题，上诉人向被上诉人要5万元收据，被上诉人给了一份质量保证金5万元的收据。从上述过程看投标保证金转为履约保证金是协商一致的。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本案争议焦点为：1、盐都财政局是否已经放弃要求上诉人缴纳履约保证金；2、原审认定各方当事人已协商将投标保证金转为履约保证金是否有依据。
本院认为：一、根据施工招标文件的规定，定标后，中标人应在接到中标通知书5日内缴纳5万元履约保证金。如未能在招标文件规定的期限范围内提交履约担保的，招标人可以取消其中标资格，并不予退还其投标保证金。在洪创公司中标后，盐都财政局于2013年10月23日向洪创公司发出中标通知书，通知书中亦明确要求洪创公司提交履约担保，上述文件说明缴纳履约保证金是洪创公司的义务。但洪创公司并未向盐都财政局直接缴纳履约保证金，盐都财政局仍然与洪创公司签订了建设工程施工合同，并未取消洪创公司的中标资格，以其实际行动放弃了取消洪创公司中标资格的权利。至于盐都财政局是否已经放弃要求上诉人缴纳履约保证金的问题，本院认为，权利的放弃应当明示，不能通过默示等方式推定。本案盐都财政局在洪创公司未缴纳履约保证金的情况下与其签订建设工程施工合同，并不能说明其明确放弃了要求洪创公司缴纳履约保证金的权利。二、现有证据能够认定本案三方当事人已协商将投标保证金转为履约保证金。虽然三方当事人未签订书面协议，但洪创公司将原投标保证金的收据交还给立信公司、另行接受盐都财政局开具的质量保证金收据的行为，可以反映出洪创公司同意将投标保证金转为履约保证金的意思表示。况且由于洪创公司本身有向盐都财政局缴纳履约保证金的义务，该行为并没有损害洪创公司的利益。故洪创公司向盐都财政局与立信公司主张返还投标保证金，缺乏依据，不予支持。
综上，上诉人洪创公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1050元，由上诉人盐城市洪创水利建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 付陈友
二〇一五年七月十六日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。