浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬民一终字第864号
上诉人（原审原告）：竺利民。
上诉人（原审原告）：张敏。
被上诉人（原审被告）：宁波交通工程建设集团有限公司。
法定代表人：李寒。
被上诉人（原审被告）：奉化市四明山公路投资有限公司。
法定代表人：陈国芳。
上述俩被上诉人共同的委托代理人：章定表。
上述俩被上诉人共同的委托代理人：应恬。
原审原告：竺景芳。
原审原告：竺啸编。
上诉人竺利民、张敏因与被上诉人宁波交通工程建设集团有限公司（以下简称交工集团）、被上诉人奉化市四明山公路投资有限公司（以下简称四明山公司）、原审原告竺景芳、原审原告竺啸编财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院于2012年8月3日作出的（2011）甬奉溪民一初字第83号民事判决，于2012年9月20日向本院提起上诉。本院于2012年11月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年，竺利民、张敏、王裕娥、竺景芳、竺啸编共同承包了位于柴阳山的2.5亩林地，户主登记为竺利民。2011年9月29日，王裕娥死亡。2011年10月18日，王裕娥的五个子女即竺利民、竺铁民、竺爱民、竺维恒、竺小恒协商一致，由竺利民继承王裕娥在柴阳山林地的承包经营权。因浒溪线奉化段改造，四�山公司将该工程发包给交工集团。交工集团在施工中需要占用场地堆放塘渣。2010年6月份，竺利民和董溪一村村干部竺宏尧一起与交工集团下属的施工队协商倒塘渣的事情。竺利民同意施工队倾倒塘渣，而施工队则同意在2010年10月份之前在塘渣上铺好泥土以让其种植花木，并补偿2000元。截止2010年10月份，交工集团未按照双方之间的约定在塘渣上铺好泥土，也未向竺利民支付2000元补偿。原审审理过程中，交工集团已经对塘渣进行了平整，并覆盖了泥土，还明确表示愿意对己方延迟覆盖泥土的行为补偿10000元。
竺利民、张敏、王裕娥、竺景芳、竺啸编于2011年6月16日向原审法院提起诉讼，起诉称：2010年7、8月份，竺利民发现其承包的柴阳山一块林地被乱石、塘渣倒的面目全非，种植的树木严重被毁，植被遭到严重破坏。经了解，得知上述侵权行为系交工集团在修建33省�（浒溪线）奉化段改建工程中的施工人员所为，该工程的发包人为四明山公司。之后，竺利民和村长共同出面向交工集团的工作人员进行交涉，当时交工集团工作人员向竺利民承诺：倾倒的石头和塘渣全部清理，上面再加上一公尺烂泥，保证在十月份之前全部弄好。但此后交工集团言而无信，继续侵权。为此，请求判令：交工集团赔偿林地损失费750000元，四明山公司对交工集团的侵权行为负连带赔偿责任（清理费750000元，林地树木被毁、土壤遭破坏的损失50000元，两项合计为800000元，经考虑后确定为750000元）。
交工集团、四明山公司在原审中共同辩称：1.施工队倒塘渣是经过竺利民同意的。2010年4、5月份左右，工地现场工作人员王年华经董村竺树平帮忙联系，与该处山地户主竺利民协商并达成协议，竺利民同意施工队倾倒塘渣，塘渣倒好后在上面铺好土，并补偿2000元。双方虽然没有签订书面合同，但施工队在其他十几户村民的林地上倒塘渣也没有签订书面协议，书面协议是纠纷发生后补签的。2.恢复原状的合理方案是在现有塘渣上倒上黄土，这样土层变厚，原先很难种植苗木的山地可以种植苗木，改造后的山地投影面积、光照面积也不会变，董村其他村民均是采用这种改造方案。即使竺利民没有同意倒塘渣，其现在一定要求把塘渣搬运走再改造，对己对人都不利，构成权利滥用。3.涉案山地系偏远荒山，诉状提出的清理费用高达750000元，明显过高，而且相关损失也未实际发生。综上，竺利民、张敏、王裕娥、竺景芳、竺啸编的诉请无事实和法律依据，应予驳回。
原审法院审理认为：竺利民于2010年6月份同意交工集团在承包林地上倾倒塘渣的事实清楚，证据确实充分，应予确认。由于该承包林地登记的户主为竺利民，故其行为足以使交工集团认为其行为代表了所有承包人的意思，对竺利民提出的其同意交工集团倾倒塘渣的行为不能代表其他承包成员的意见，原审法院不予采纳。但交工集团未按照双方之间的约定在2010年10月份之前覆盖好泥土，亦未按照双方之间的约定支付2000元补偿款，其行为侵害了竺利民等人的合法权益，应当承担相应的侵权责任。对于750000元的赔偿诉请，原审法院认为，交工集团已经对土地进行了平整，并覆盖了泥土，故竺利民等人要求赔偿恢复承包林地原状的清理费用没有事实依据，原审法院不予支持，如嗣后承包林地上的塘渣出现滑坡等影响种植的情形，竺利民等人可另行主张权利。对于树木损失、土壤损失50000元的诉请，由于双方事先已经约定了2000元的补偿款，故交工集团应予支付。交工集团在原审审理过程中自愿表示对己方延迟覆盖泥土的行为另行补偿10000元，该意思表示未损害他人利益，亦不违反法律的规定，原审法院对此予以确认，合计交工集团应支付给竺利民等人补偿款12000元。由于四明山公司仅系发包人，并非施工人，故竺利民等人要求四明山公司承担责任的诉请缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：一、宁波交通工程建设集团有限公司于本判决生效后20日内支付给竺利民、张敏、竺景芳、竺啸编补偿款12000元；二、驳回竺利民、张敏、竺景芳、竺啸编的其他诉讼请求。如果宁波交通工程建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由竺利民、张敏、竺景芳、竺啸编承担753元，由宁波交通工程建设集团有限公司承担10547元。
宣判后，原审原告竺利民、张敏不服，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。本案一审审理时间长达14个月，无正当理由延期，也没有履行宣判程序。上诉人要求进行损害鉴定，一审只在判决书中称“决定终止鉴定”，并没有向当事人口头或书面告知。一审法官调查取证时均有交工集团、四明山公司及其代理律师在场，违反取证程序。二、原审判决混淆被告主体。交工集团、四明山公司虽系涉案工程的发包人和承建人，但真正的施工人是“阿航”，原审法院却将“阿航”作为公司下属的施工队，没有事实依据。二审庭审中，竺利民、张敏表示本案纠纷向交工集团、四明山公司主张权利。三、竺利民、张敏等人的山林虽然登记为2.5亩，但实际有9亩，该处土地原为茶山，因承包人疏于管理才成了林地。本案的损失应按实际山林面积赔偿，但原审法院调查取证不负责任，12000元的判决结果是把上诉人当作叫花子对待。山林被侵害的程度，足以造成泥石流后果。四、竺利民从来没有同意过补偿2000元就让施工队倾倒塘渣。五、原审法院主动为交工集团、四明山公司调查取证，取证程序也存在违法。竺树平不满原审法院取证方式告上法院，法官才放弃了其证言；唐才云与施工队存在经济利益关系；单林庆、竺宏尧因为改选与上诉人有矛盾；王年华是施工队的主要管理人和利益关系人；上述证人证言均不应采信。综上，原审法院事实认定错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人一审的全部赔偿诉请，并要求交工集团、四明山公司对涉案山地恢复原状、消除危险。
交工集团、四明山公司共同辩称：1.王年华倾倒塘渣是经过竺利民同意的，竺利民对该事实予以否认，既不符合事实，也不符合常理，因为当时倒塘渣的地方很多，如果竺利民不同意，王年华另找其他山地就行了。2.竺利民提出相关证人的证言不应采信，该说法不符合事实。竺利民起诉前也叫竺宏尧出具了证言，只是后来觉得该证言对其不利才未提供，并在原审开庭前打电话给竺宏尧，叫竺宏尧不要出庭。3.倾倒塘渣的山地涉及十几户村民，当时都是口头协商，没有签订书面协议，补偿标准均为每亩1000元至2000元。对照当地的征地标准可知，浒溪线山地的征收补偿标准为每亩18000元，即在土地被征收的情况下，村民能拿到手的补偿款也不会超过18000元。因此，12000元补偿额已经不低。同时，竺利民、张敏称被侵权山地有9亩多，是其把其他人的山地都说成是自己的。4.恢复原状、消除危险的诉讼请求不属于上诉的审理范围。5.被告主体是竺利民等人自己确定的，竺利民、张敏却指责原审判决混�了原审被告的主体，让人无法理解。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
竺景芳未作答辩。
竺啸编辩称：同意竺利民、张敏的上诉意见。
二审中，上诉人竺利民、张敏、原审原告竺啸编均未提供新的证据。被上诉人交工集团、四明山公司向本院提供奉化市国土资源局、奉化市交通局奉土资（2009）38号《关于浒溪线奉化段改建工程土地征收补偿政策的通知》一份，用以证明当地对非耕地的征收标准是18000元／亩的事实。经质证，竺利民、张敏、竺啸编对该证据均没有异议，本院予以认定。原审原告竺景芳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证和对证据质证的权利。
经审理，交工集团、四明山公司对原审法院认定的事实没有异议。竺利民、张敏、竺啸编认为涉案山地登记为2.5亩，实际有8亩，竺利民从来没有同�过补偿2000元就让施工队倾倒塘渣，涉案山地至今也没有平整并覆盖过泥土。对于上述异议，本院将在下文中予以综合认定。
本院认为：竺利民、张敏虽上诉称交工集团、四明山公司在原审中提供的证人证言不应予以采信、竺利民从未同意施工队倾倒塘渣，但是，竺利民在原审中认可其曾与施工队进行过协商，只是认为其个人的同意不能代表全体家庭成员，这表明其曾与施工队协商过并达成过合意，该项事实与相关证人的陈述一致。因此，不能仅仅因证人的身份及与当事人可能存在利益冲突就简单否定证人的证言。在竺利民、张敏未能充分举证否认相关事实的情况下，本院对竺利民同意倾倒塘渣的事实予以认定。同时，在施工队还有其他可供选择的倒渣地点的情况下，施工队未经许可强行在竺利民等人承包土地上倾倒塘渣，难符常理。根据当事人提供的林权证、责任山承包合同等证据，均显示竺利民户在事发地点的承包山地为2.5亩，竺利民、张敏虽对该事实有异议，但未充分举证反驳，本院对此亦不予采信，当事人如对权证记载的内容有异议，可另行要求相关部门处理。竺利民、张敏在二审中要求交工集团、四明山公司对涉案山地恢复原状、消除危险，超出其一审诉讼请求范围，故本院在二审中不予处理，当事人可另案理直。对于一审的程序问题，本院经审查后认为，审限问题不属上诉审查范围；一审裁判文书已书面送达当事人或其委托代理人；原审法院向证人调查了解相关情况亦属法院职权范围，故本案原审程序未有重大瑕疵。竺利民、张敏在二审举证期限届满后要求进行损失鉴定，本院不予准许。综上，上诉人竺利民、张敏的上诉请求理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人竺利民、张敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪春艳
审 判 员 陈 艳
代理审判员 刘振宇
二〇一二年十二月二十日
代书 记员 贺佳薇