浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1813号
上诉人（原审原告）顾俊。
委托代理人王进、应振芳。
被上诉人（原审被告）奇智软件（北京）有限公司。
法定代表人曹曙。
被上诉人（原审被告）北京奇虎科技有限公司。
法定代表人齐向东。
二被上诉人共同委托代理人姚克枫。
上诉人顾俊因与被上诉人奇智软件（北京）有限公司（以下简称奇智公司）、北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）隐私权纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第1267号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：奇智公司是360安全浏览器软件（软件简称360SE，版本号V5.0）的著作权人，奇虎公司系360安全中心网（网站首页网址www.360.cn，网站域名360.cn、360safe.com）的主办单位。顾俊从360安全中心网下载安装了360安全浏览器5.0正式版软件。该软件系免费软件，其安装许可协议载明：除非接受该协议条款，否则无权下载、安装或使用该软件及其相关服务；该协议是用户与奇虎公司之间关于用户下载、安装、使用、复制随附该协议的360软件的法律协议；等等。安装过程中提示的“用户隐私保护”包括以下内容：“360安全浏览器的安全红绿灯功能会定期与360的服务器进行通信，以便下载存在网络欺诈内容和恶意软件网站的最新黑名单列表，以及被360认证的知名网站的白名单列表。如果您访问的网址不在黑白名单列表中，360安全浏览器会发送到360的服务器，和服务端海量的恶意网址库进行比对，来保证更快速的拦截一些最新出现的恶意网址。”安装该软件时可以选择是否加入用户体验计划，关于用户体验计划的说明为：“您在安装360安全浏览器时，我们会邀请您参加用户体验改进计划，您可以选择不参加。如果您参加了这个计划，我们会收集您的浏览器使用情况数据，仅为举例的目的，比如：某个按钮的点击次数、某些关键配置的选项值，我们不会收集您的浏览历史、cookie以及其他涉及您个人的数据。收集到的数据，我们仅以汇总分析的目的使用，以便改进我们的产品。”顾俊为取证支付了公证费5000元。顾俊于2013年8月14日诉至原审法院，请求判令：一、奇智公司、奇虎公司立即停止侵害顾俊隐私的行为。二、奇智公司、奇虎公司在《法制日报》以及360网站（www.360.cn）上连续10日向顾俊赔礼道歉。三、奇智公司、奇虎公司赔偿顾俊精神损害抚慰金5万元及经济损失5000元。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。顾俊主张其下载安装的360安全浏览器5.0正式版软件收集其计算机中安装软件信息和浏览网页记录信息并上传服务器，侵害了其隐私权，但未能就其主张的事实予以证明，应承担不利后果。顾俊主张的360安全浏览器5.0正式版软件收集并上传服务器的计算机中安装软件信息系指计算机中是否安装了QQ管家、金山毒霸、搜狗输入法、QQ、搜狗浏览器、遨游浏览器、Firefox浏览器、Chrome浏览器、360极速浏览器、QQ浏览器、百度浏览器、阿里云软件的信息。隐私是指不愿告人或不愿公开的个人事情或信息，按常人的一般性理解，是否安装上述软件的信息难以认定为隐私。因此即使顾俊证明了前述事实，亦不能认定构成侵害隐私权。顾俊主张的360安全浏览器5.0正式版软件收集并上传服务器浏览网页记录信息系指使用360安全浏览器5.0正式版软件访问网站时，浏览器向其服务器上传了客户端输入网址、网址安全验证请求、部分运行环境等信息。根据查明的事实，在360安全浏览器5.0正式版软件安装过程中已有提示，为了拦截恶意网址，如果访问的网址不在黑白名单列表中，浏览器会发送到服务器和恶意网址库进行比对；发送网址到服务器进行比对是实现安全功能的方式，安装过程中对此已有提示，顾俊如不能接受完全可以不进行安装。因此即使顾俊证明了前述事实，亦不能认定构成侵害隐私权。综上，对顾俊的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定，判决：驳回顾俊的诉讼请求。案件受理费450元，由顾俊负担。
宣判后，顾俊不服，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。原判决仅指出上诉人安装360安全浏览器的事实，以及安装许可协议的部分内容，未指出360安全浏览器收集浏览网页记录信息以及计算机安装软件的信息，属于认定事实错误。原判决以上诉人未能提供证据证明自己的主张判决驳回上诉人的诉请，但事实上，上诉人提供了公证书以及鉴定意见，还申请了专家出庭就专业问题提供意见，足以说明本案事实。二、原判决认定事实不清。原判决仅指出上诉人安装360安全浏览器的事实，以及安装许可协议的部分内容，未指出上诉人使用360安全浏览器的情况，以及360安全浏览器与其服务器之间通信的情况，属于认定事实不清。原判决在“本院认为”部分指出“如果访问的网址不在黑白名单列表中，浏览器会发送到服务器和恶意网址库进行比对，发送网址到服务器进行比对时实现安全功能的方式”，“因此即使顾俊证明了前述事实，亦不能认定构成侵害隐私权。”根据该段陈述，如果访问的网址在黑白名单的列表中，则无需发送到服务器和恶意网址库进行比对。但是，原审并未查明黑白名单列表中包含了哪些网址，从而这些网址无需发送到服务器和恶意网址库进行比对。三、原判决违反法定程序影响诉讼结果。在本案庭审质证环节，上诉人提交两份公证书用于证明其所主张的事实。由于涉及计算机专业知识，上诉人申请专家出庭提供意见，但法庭仍认为无法使得非计算机专业人士理解案情。在庭审中，法庭提示双方可以就专业问题继续举证，在此背景下，上诉人在庭审之后委托北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，并在收到鉴定意见书后提交给法庭，但法庭对此份鉴定意见书并未组织庭审质证，仅告知上诉人被上诉人已经对该份证据进行书面质证，未将被上诉人的质证意见提供给上诉人，使得上诉人丧失对于被上诉人质证意见的辩解机会。四、原判决认证错误。首先，上诉人提交的公证书所涉内容虽有部分涉及计算机专业知识，但并非属于普通人完全无法理解，且在上诉人已经申请专家出庭提供意见并有鉴定意见佐证的情况下，已经足以使普通人能够理解公证书所记载的内容。原判决不予确认公证书证明力，是错误的。其次，原审法院错误的将本案鉴定的业务范围认定为属于计算机司法鉴定的范畴。本案鉴定范围，即“360安全浏览器是否收集计算机中软件信息、浏览网页记录信息并上传服务器的事实”，看不出更偏向于计算机司法鉴定（更加偏向于计算机系统的安全性鉴定）还是声像资料司法鉴定（更加偏向于数据的分析），且该两个定义本身也有重合与交叉之处，原判决却武断地认为本案鉴定事项属于计算机司法鉴定。上诉人认为，该类鉴定事项最恰当的归类应该是电子数据鉴定。2012年司法部颁布的《司法鉴定机构仪器设备配置标准》中明确规定了“电子数据司法鉴定”的类别，位置在“声像资料鉴定”大类之下，可以认为通过这种方式司法鉴定的主管机关承认了电子数据鉴定作为一类司法鉴定种类。在北京市司法局司法鉴定管理处已经出具证明，证明鉴定机构和鉴定人的执业类别为声像资料鉴定、含电子数据鉴定的情况下，在计算机司法鉴定以及声像资料司法鉴定存在重合与交叉的情况下，原审法院却向北京市司法局发函询问鉴定机构与鉴定人的执业范围是否包括计算机司法鉴定，且在未得到回应的情况下否认鉴定意见的证据资格，属认证错误。五、原判决适用法律错误。原判决援引《民事诉讼法》第六十四条第一款与《侵权责任法》第二条，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人提出了两份公证书以及鉴定意见书，用于证明被上诉人非法收集、上传上诉人的浏览网页信息以及安装软件的信息，并申请专家出庭就专业问题提供意见，足以解释清楚本案涉及的技术问题，原判决在可以查清本案事实的情况下，武断地认为上诉人仍未能就自己的主张提供足够的证据，属适用法律错误。《侵权责任法》第2条界定了受保护的民事权益，其中隐私权属于受保护的民事权益。一般认为，隐私是指属于私人生活范畴，当事人不欲为外人知晓的信息。原判决认为隐私是指不愿告人或不愿公开的个人事情或信息，但又认为是否安装上述软件的信息难以认定为隐私，结论明显与其前提矛盾。判断是否属于隐私的关键在于当事人的主观意愿，即当事人是否愿意告人或公开，而与该事情或信息的重要性，或社会公众的观念无关，上诉人对于网页浏览信息以及软件安装信息，主观上不愿告人或公开，按照原判决对于隐私的界定，应当属于隐私无疑。综上所述，原判决认定事实错误或不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人奇智公司、奇虎公司二审共同辩称：被上诉人不同意上诉人的上诉请求，也不认可上诉人在上诉状中描述的事实与理由。第一，一审认定事实正确。一审中的专家证人出庭并未作出结论认为360安全浏览器有问题。第二，一审认定事实清楚。上诉人作为一审原告应当对其所主张的事实提供证据，但其并未就不在黑白名单列表中的网址提供相关证据。360浏览器在用户使用安装前已有相关使用协议和说明，上诉人在安装时也明确同意。第三，一审并不存在违反法定程序的情形。上诉人提交的鉴定意见超出举证期限，系在举证期限之后单方未经法庭和被上诉人的同意所作的鉴定，被上诉人虽然认为其不属于鉴定意见的种类，也提交了质证意见。第四，一审认证正确。本案鉴定系上诉人单方委托，鉴定的材质未经过被上诉人认可和法庭同意，鉴定程序存在瑕疵，鉴定机构没有相关资质，该鉴定结论不合法，不应被采纳。第五，一审适用法律得当。上诉人没有提供充分证据证明其主张，一审驳回上诉人的诉讼请求正确。奇智公司在本案中主体不适格。上诉人公证中所涉的Fiddler软件，其功能和原理至今未得到国家及行业权威部门的认证，没有相关的技术解析，软件的开发者和版本号也不明确，上诉人依据该软件得出的相关结论是不客观的。上诉人主张其个人数据为隐私与传统隐私的定义不符，且未提供证据证明被上诉人侵犯了其隐私权。360浏览器是以安全为主的浏览器，工作原理主要是防止用户进入到钓鱼、欺诈的网站，该点已在使用协议中向用户告知，现有证据不能证明360安全浏览器超出了范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为顾俊要求认定360安全浏览器5.0正式版软件存在收集其浏览网页记录信息及计算机中安装软件信息并上传服务器的行为构成对其隐私权侵害的主张是否成立。
首先，关于浏览网页记录信息一节。根据已查明的事实，360安全浏览器5.0正式版软件已在安装许可协议进行了相关事项的告知，在安装过程中亦有“用户隐私保护”提示，并对用户体验计划做了相关说明。顾俊下载安装360安全浏览器5.0正式版软件，并加入用户体验计划，表明其已接受了该软件的安装许可协议，对参加用户体验计划的事项亦是明知和同意的，故本院认为，顾俊实际上已授予360安全浏览器5.0正式版软件收集其相关网页浏览数据的权利。现顾俊并未提供充分有效的证据证明360安全浏览器5.0正式版软件超出协议条款范围收集其私人信息，故其关于隐私权受侵犯的主张不能成立。
其次，关于安装软件信息一节。顾俊认为360安全浏览器5.0正式版软件收集并上传其计算机中是否安装了QQ管家、金山毒霸、搜狗输入法、QQ、搜狗浏览器、遨游浏览器、Firefox浏览器、Chrome浏览器、360极速浏览器、QQ浏览器、百度浏览器、阿里云软件的信息，构成对隐私权的侵害。对此，本院认为，隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权，根据现有证据，顾俊对其上述软件安装信息的隐私属性举证说明尚不充分。该类软件均为计算机使用过程中的常见软件，并不具有一般的人格或身份属性，故即使顾俊证明了360安全浏览器5.0正式版软件确实存在上述收集并上传的行为，360安全浏览器也无从判断顾俊的真实身份及其人格特性，顾俊的隐私权并未因此受到侵害。
据此，顾俊要求奇智公司、奇虎公司承担侵犯隐私权责任的上诉请求依据不足，本院不予支持。
至于司法鉴定意见书的相关问题。案涉鉴定意见书系顾俊一审庭审后提交，奇智公司、奇虎公司对此发表了书面质证意见，现顾俊以原审法院未将被上诉人的质证意见提供给上诉人为由主张原审程序违法缺乏法律依据，本院不予采信。案涉鉴定意见书系顾俊在本案审理过程中单方委托北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心进行鉴定后出具，该鉴定中心的司法鉴定许可证载明其鉴定业务范围为声像资料鉴定，两名鉴定人的执业类别亦为声像资料鉴定。而本案所涉的鉴定事项为360安全浏览器是否收集浏览网页记录信息和计算机中软件信息并上传服务器，不符合声像资料鉴定的范围，故原审法院以鉴定资质瑕疵为由对案涉鉴定意见书的证据效力不予认定，并未违反相关法律法规规定。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由顾俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 徐亚萍