河北省怀来县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀商初字第520号
原告河北京西建设集团有限公司，住所地：怀来县沙城镇存瑞东大街南侧。
法定代表人苏沛成，董事长。
委托代理人张玉海，公司法律顾问。
委托代理人刘霄，公司法律顾问。
被告怀来县双大食品有限公司，住所地：张家口市怀来县土木镇甲咀村东110国道北侧。
法定代表人于建平，董事长。
委托代理人王龙海，北京市京轩律师事务所律师。
委托代理人徐继弘，公司职员。
原告河北京西建设集团有限公司与被告怀来县双大食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月31日审查受理后，于2014年12月9日、2014年12月23日依法组成合议庭公开开庭进行了审理并组织调解。2015年4月7日，本院根据原告的鉴定申请，委托鉴定机构对诉争工程中所涉相关项目进行价格审定。结论作出后，于2015年8月3日第三次开庭进行了审理，原告委托代理人张玉海、刘霄，被告委托代理人王龙海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年10月，原告中标承建被告怀来县双大食品有限公司鸡肉加工车间建设施工工程，同年10月26日双方签订《建设工程施工合同》。之后，又于2008年9月17日签订了厂区道路管网《施工合同》。鸡肉加工车间工程于2008年11月中旬竣工并交付使用，2009年8月6日验收合格；厂区道路管网工程于2008年11月中旬竣工并交付使用。两项工程结算价款合计为13729147.16元，其中：肉鸡加工车间11521727.85元，厂区道路管网2207419.31元。经四年多催要，被告已给付了12321616.7元，但尚欠1407530.46元，至今未能给付，故提起民事诉讼。恳请法院依法判令被告给付欠付工程款并依照合同约定支付拖欠工程款利息和违约金，以维护原告的合法权益。
被告辩称，一、原告的诉求没有事实和法律依据。双方的涉案合同分为两部分：主车间工程施工合同和道路和管网施工合同。两项合同工程总造价合同金额共计12069148元。经过工程量洽商，工程总造价金额达到12696323.58元，其中主车间合同10488904.27元，车间道路和管网工程总造价额为2207419.31元。第一，关于主车间合同的工程总造价问题。主车间工程施工合同于2007年10月26日签订，工期自2007年10月26日至2008年7月31日，工程造价10014705元，合同约定工程全部完工并验收合格后支付90%，余下的10%，两年内无质量问题给予支付。此合同采用固定价格合同，人工、材料、综合费率不随年度、现场条件、环境的变化而变化，即不做费用调整。截止2009年2月27日，经原被告协商确认，主车间工程变更、洽商共计增加费用63004.66元，洽商减少费用共计208805.45元。合计洽商费用减少145800.79元。另外2008年3月20日，双方协商地基处理部分设计造价增加620000元。综上，该主车间工程造价洽商增加合计为474199.21元，总造价金额为10488904.21元。第二，厂区道路和管网施工合同工程总造价问题。双方于2008年9月17日签订了《厂区道路和管网施工合同》。该工程工期自2008年9月17日至2008年11月3日，工程造价2054443元。后来工程洽商减少2063.5元，洽商增加155039.81元，该工程洽商合计增加152976.31元。工程总造价达到2207419.31元。工程全部完工并验收合格后支付90%，余下的10%，经怀来县质检站和甲方确认无质量问题，支付10%。综上所述，涉案合同总额为12696323.58元，并不是原告所主张的13729147.16元，原告主张的合同总价款与事实不符，缺乏事实和法律依据。
二、原告所主张的价格调整不符合法律规定。1、双方的涉案合同是通过招投标确定，原告主张对人工费、机械、材料费价格进行变更违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”和《中华人民共和国招投标实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。2、双方按照招标文件签订的施工合同第八条，工程变更约定“招标文件材料清单中的人工、材料、综合费率不随年度、现场条件、环境的变化而变化，即不做费用调整；在施工期内，非发包人要求的不做洽商的不做费用调整”。招标文件第六章招标文件补充说明第二项投标报价说明第二款规定“招标范围内，工程项目在施工期间内，其人工、材料费不随市场、政策、现场条件及气候变动因素的变化而变化，不做价格调整”。上述招标文件和施工合同对“人工、材料费”的规定是一致的，都不随市场、政策等因素的变化而变化、不做价格调整。表明双方的合同符合招标文件的规定，应受到法律的保护。3、双方于2007年11月26日签订的《建设工程施工合同补充协议》第二条第三款约定“对投标的人工费、机械、材料等变更，按工程所在地的现行河北省预算定额，参照张家口造价信息调整”。此约定是对合同主要条款即人工费、机械、材料费价格进行变更的约定，属于对招标文件和施工合同的实质性的变更，严重违反了《招投标法》46条和《招投标实施条例》57条的规定，属于《合同法》规定的违反法律规定的无效条款，不应受到法律保护。
三、原告主张支付剩余工程款不符合双方的约定，被告已经按照合同约定履行了合同义务。1、双方签订的合同约定了进度款的支付时间，其中：《主车间施工合同》约定工程全部完工并验收合格后支付90%，余下的10%，两年内无质量问题给予支付。《道路和管网工程合同》约定工程全部完工并验收合格后支付90%，余下的10%，经怀来县质检站和甲方确认无质量问题，支付10%。2、被告已经按照合同约定支付原告12321616.7元，原告也认可。被告已履行了付款义务，不存在逾期支付的问题。
四、被告未支付剩余款项，主要在于原告承包施工的工程至今依然存在的严重质量问题，双方仍处于协商阶段。本案涉案工程在原告起诉时，主车间合同虽然已经竣工但依然存在大量质量问题。厂区道路和管网工程被告和原告并没有进行竣工验收，在工程未经竣工验收合格的情况下，原告提出全部支付付款的要求明显违反了合同约定和法律的规定。在工程未验收合格的情况下，被告有权拒绝支付剩余工程款，待维修完毕后给予支付。
原告提供如下证据（复印件）：一、关于鸡肉加工车间工程。1、《中标通知书》；2、《建设工程施工合同》。证明被告鸡肉加工车间工程由原告中标承建；施工合同约定了工程款给付方式、期限及违约责任。3、《河北省建设工程竣工报告》；证明竣工并交付使用时间。4、《河北省建设工程竣工验收报告》；证明工程验收合格。5、《建设工程施工合同补充协议》；证明工期自2008年3月中旬算起，并暂定顺延20天；基础处理挤桩费用，待审图后双方另行商议；人工、机械、材料等费用按河北预算定额，参加张家口造价信息调整。6、《工程洽商记录》；证明基础处理挤桩费用增加62万元。7、原告向被告的《工作联系函》；8、被告向原告回复的《工作联系函》。9、《怀来县双大肉鸡屠宰加工车间人工、材料差价表》明细；证明人工、材料费调价洽商过程及科目、款额。10、《收款明细表》；证明被告已给付工程款数额及时间。二、关于道路及管网工程。11、《建设工程施工合同》；证明后续道路及管网工程由原告承建；工程施工合同约定了工程款给付方式、期限及违约责任。12、《关于厂区道路、管网工程的洽商费用确认单》；证明道路、管网变更增加费用152976.31元。13、《双大道路管网工程收款明细表》；证明被告已给付工程款时间及数额。
被告对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1、2无异议；对证据3真实性、证明目的不认可，应该有建设方才能竣工验收；对证据4真实性无异议，但说明车间工程存在问题；对证据5、6真实性无异议，不认可关联性和合法性，无法证明原告的证明目的，因该《补充协议》第二条第三款中关于原告所主张的合同主要条款即人工费、机械、材料费价格进行变更的约定，属于对招标文件和施工合同的实质性的变更，严重违反了《招投标法》46条和《招投标实施条例》57条的规定，属于《合同法》第52条规定的违反法律规定的无效条款，不应受到法律保护。对证据7、8、9的真实性、关联系和合法性均不认可，因该证据只是表明了原告想调整价格的主管愿望，但从来没有得到被告的认可，而且价格调整属于违法行为，严重违反了相关法律行政法规的强制性规定；对证据10、13认可真实性，表明已经按照合同约定履行了付款义务；对证据11、12无异议。
被告提供如下证据（复印件）：1、肉鸡加工车间的《建设工程施工合同》；证明一是，工期自2007年10月26日至2008年7月31日。二是，工程造价10014705元。三是，款项支付进度的约定，工程全部完工并验收合格后支付90%，余下的10%，两年内无质量问题给予支付。四是，人工、材料、综合费率不随年度、现场条件、环境的变化而变化，即不做费用调整；在施工期内，非发包人要求的不做洽商的不做费用调整。2、《主车间工程合同付款补充协议》；证明工程开工后，截止到2008年5月1日双方约定的工程量依然是10014705元，并没有增加工程量。3、厂区道路及管网的《建设工程施工合同》；证明一是，工期自2008年9月17日至2008年11月3日。二是，工程造价2054443元。三是，工程全部完工并验收合格后支付90%，余下的10%，经怀来县质检站和甲方确认无质量问题，支付10%。四是，人工、材料、综合费率不随年度、现场条件、环境的变化而变化，即不做费用调整；在施工期内，非发包人要求的不做洽商的不做费用调整。4、车间工程质量情况照片30张；证明工程完工后工程质量存在严重问题，严重影响到了被告的生产经营。5、车间工程及道路管网工程问题统计表；证明被告为解决工程质量问题需要支出965584元。6、《工作联系单》；证明工作联系单提到“车间内部墙体瓷砖脱落”等十个问题，原告承诺以成本价给予维修；原告项目部愿意在被告公司遗留工程款进度表中的“厂区南侧道路工程洽商”可以不予以支付。7、《招标文件》；证明招标文件第六章招标文件补充说明第二项投标报价说明第二款规定“招标范围内，工程项目在施工期间内，其人工、材料费不随市场、政策、现场条件及气候变动因素的变化而变化，不做价格调整。8、《工程质量验收单》；证明此工程于2009年8月6日组织施工方、监理方、设计方、地勘、质检、安检、消防、防雷、规划、环保等部门进行了验收，施工方代表窦立品签字确认。该验收单表明了工程总造价为10014705元，没有工程量增加的情况。工程质量验收单中也表明“针对该工程在验收中存在的质量问题，经监理方、施工方和建设方确认已经记录在档”，表明原告认可当初竣工验收时依然存在一些质量问题。9、《主车间工程变更、洽商、增减费用确认书》；证明此工程截止2009年2月27日，工程变更、洽商、增加费用63004.66元，洽商减少费用共计208805.45。合计减少费用145800.79元。
原告对被告提供的证据提出如下质证意见：对证据1确定真实性，不认可其证明指向，因具体施工中出现了项目费用及工程内容的变更；对证据2、3真实性无异议，不认可证明指向；对证据4的真实性、合法性和关联性以及证明指向均不认可，因照片无法确认是涉案工程，即使是也不能证明质量问题是由原告造成，对本案没有证明作用；对证据5不认可，是被告单方的意见，原告并未收到该材料；对证据6，因没有原告方公章，无法确认真实性，而且原告也没有接到相应的报告；对证据7，因不是全部内容，其真实性、证明指向均不认可，而且在施工过程中双方对业务作了变更，招标文件对本案没有任何意义；对证据8无法确认真实性，不认可；对证据9前六页的效力不认可，是单方制作的，且内容与被告表述的数额不一致，对第七页的核减数额111392.43元认可，但该页与前六页相矛盾。
根据原、被告双方的陈述、诉辩及质证意见，本院查明如下事实：2007年10月25日，原告中标承建被告肉鸡屠宰加工车间工程，同年10月26日双方签订《建设工程施工合同》，其中有以下约定：工程价款10014705元。第三部分专用条款六，合同价款与支付26.5、双方约定的工程款支付的方式和时间为“工程竣工验收后满两年无质量问题结清余款”。专用条款八，工程变更约定：1、投标人的人工费、机械、材料等变更增加按当地实际市场价格调整；2、在施工期内，招标文件及材料清单、图纸范围内的人工、机械、材料、综合取费不随年度、市场、政策、现场条件、环境等的变化而变化，即不做费用调整。专用条款十一，其他、补充条款47.9“施工过程中的变更洽商按照河北省2003年综合基价及相关文件计算取费；按当地实际市场价格调整。在预算定额中未明列的项目按实际市场和出厂价据实调整”。专用条款十，违约35.1第三项“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：另行协商”。通用条款33.3“发包人收到竣工结算报告资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。2007年11月26日，双方又签订《建设工程施工合同补充协议》，协议第二条2、洽商费用：基础处理挤桩一项引起的费用增减，待施工图审图通过后双方另行议定；3、将原施工合同专用条款第1条更改为：投标人的人工费、机械、材料等变更，按工程所在地的现行河北省预算定额，参照张家口造价信息调整。2008年3月20日，双方在《工程洽商记录》中确认基础处理挤桩费用增加造价62万元。合同签订后，原告第八项目部进行了施工。2008年10月29日，原告向被告发出的《工作联系函》中，督促被告妥善处理材料价格认定的事情；2008年12月4日，被告向原告回复的《工作联系函》中，要求原告“于2008年12月8日9点前，提交本工程分段所购材料票据复印件，作为核算资料”。2009年2月27日，双方签字盖章的《主车间工程变更、洽商、增减费用确认书》中确认：该工程核减费用111392.43元。2009年8月6日，双方签字盖章的《河北省建设工程竣工验收报告》上显示：工程合格，存在问题。2009年9月1日，双方项目负责人签字的《工程质量验收单》上载明：工程在验收中存在的问题，经监理方、施工方、建设方已确认，并列为遗留问题记录存档。该工程被告陆续支付工程款，截至2014年1月双方认可已付10572700元。诉讼中，原告认为2008年奥运会前后人工、机械、材料费等不同程度涨价，双方曾就合同价款调整进行过协商，后原告认可被告确定该工程调价增加887022.85元，但被告予以否认；双方虽经多次协商，未果。原告遂提出司法鉴定申请，请求对该工程价款应调整部分进行审价；经委托张家口市春立工程咨询有限公司进行价格审定，该工程价款调整增加1685260.44元；春立公司收取鉴定费70000元。2008年9月17日，原、被告又签订关于厂区道路、管网工程的《建设工程施工合同》，合同价款2054443元，后变更增加152976.31元，截至2011年3月1日被告已支付1748916.70元，余458502.61元未付。该工程未作竣工验收，于2008年11月原告交付后，被告已实际使用。双方发生纠纷后，原告诉至本院，请求判令被告：一、给付工程款1407530.46元；二、依照约定支付拖欠工程款利息并承担违约责任。庭审中，原告变更诉讼请求为：一、给付工程款2205768.05元；二、依照约定负担肉鸡屠宰加工车间拖欠工程款利息和厂区道路、管网拖欠工程款违约金，共计1714620元。
本院认为：原、被告之间签订关于肉鸡屠宰加工车间的《建设工程施工合同》和厂区道路、管网工程的《建设工程施工合同》真实有效，双方应依约履行合同义务。一、关于肉鸡屠宰加工车间工程。1、从原、被告提供的证据《河北省建设工程竣工验收报告》和《工程质量验收单》互相印证，能够说明该工程验收合格，但存在问题，需要原告予以维修；对于被告辩称该工程存在大量质量问题，拒付剩余工程款的意见，不予采信。对于被告在质证中提到的维修费用支出问题，因被告所提证据《车间工程及道路管网工程问题统计表》和《工作联系单》是单方行为，原告未予认可，亦无其他证据佐证，不能充分证明其真实性，因此，在本案中不作处理，双方可另行解决。2、对于工程价款的调整，原告以2008年奥运会前后人工、机械、材料费等不同程度涨价为由，对原合同价格进行调价的请求，因2008年奥运会是公认的事实，是合同签订后出现的新情况，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定；而且从双方互致的《工作联系函》中可以看出，施工过程中双方亦有对材料价格进行协商的意向。因此，对鉴定机构审定增加工程价款1685260.44元，予以认可。对原告诉称因补充协议约定变更增加的理由，及被告辩称合同约定不作变更、补充协议约定无效的理由，不予采信。综上，被告应支付的工程价款为：合同价款10014705元＋挤桩费用增加价款62万元＋审定增加价款1685260.44元－核减价款111392.43元－已支付价款10572700元=1635873.01元。对被告以该工程存在质量问题拒付工程款的反驳意见，不予支持。3、根据双方合同专用条款中“工程竣工验收后满两年无质量问题结清余款”的约定，该工程于2009年8月6日验收合格，被告应于2011年8月6日前结清所有工程款，但被告未予结算，应从2011年8月7日起负担所余款项的利息。二、关于厂区道路、管网工程。1、该工程虽未经验收，但被告已实际占有使用，其再以工程存在质量问题进行抗辩，拒付工程款的意见，不予支持；双方认可未付工程款458502.61元，被告应予给付。2、由于双方履行该合同义务均有瑕疵，就该项工程一直存在争议，并进行协商过程中，被告陆续支付工程款，原告接受，应视为对原合同中相关工程款支付约定的变更，被告迟延支付工程款，不能认定为违约，因此，被告不承担违约责任。对原告要求被告负担该合同违约金的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十六条的规定，判决如下：
一、被告怀来县双大食品有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北京西建设集团有限公司肉鸡屠宰加工车间工程款1635873.01元及利息（从2011年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效确定给付之日止）。
二、被告怀来县双大食品有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北京西建设集团有限公司厂区道路、管网工程款458502.61元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23555元、鉴定费70000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判长 范怀成
审判员 王京生
审判员 张 玲
二〇一五年九月二十九日
书记员 徐 静
附：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。