河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1995号
上诉人（原审被告）：李建平，曾用名李某，男，汉族。
委托诉讼代理人：李裕民，河南春来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄亚伟，男，汉族。
委托诉讼代理人：王耀辉，河南盐都律师事务所律师。
上诉人李建平因与被上诉人黄亚伟民间借贷纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2016）豫0422民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李建平上诉请求：1、驳回黄亚伟的起诉；2、案件受理费由黄亚伟负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、借款人赵明山原系叶县建行副行长，现因涉嫌犯罪被公安机关立案，现正在侦查期间。黄亚伟通过李建平介绍曾先后三次借款给赵明山，每次均为30万元，前两次赵明山都如约清偿本息，最后一次即为本案，因赵明山案发，已向公安机关报案。一审中，李建平向法庭提出追加赵明山为本案被告，因为只有赵明山到案，才能确定赵明山是否已经偿清了黄亚伟的借款或者具体清偿的数额，一审法院未经认定直接以黄亚伟陈述作为定案的标准，不符合认定事实的程序。2、李建平应当是一般担保，而非连带担保。黄亚伟在原审起诉时也自认，李建平在担保时说：“我当担保人，放心有事我负责，他还不起我还。”由此可见，双方之间是一般担保而非连带担保。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院适用的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，而未采纳该司法解释第五条。第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”根据特别条款优于一般条款的规定，应当适用第五条的规定将案件移送。2、2015年11月5日黄亚伟以赵明山及李建平为被告，起诉到法院，叶县法院审理后认为案件本身涉嫌非法集资犯罪，于2016年3月将案件移送至公安机关。本案是2016年5月10日就同一事实再次起诉，一审法院违反法律规定判令李建军承担责任，致使同一事实得到两个不同的判决。3、担保合同是借款合同的从合同。本案中主合同借款合同因为涉嫌非法集资，主合同无效，担保合同也因而无效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，李建平作为担保人，属于无过错责任，一审法院判决其承担全部责任，显然不符合法律规定。而黄亚伟曾三次借款给赵明山，也收取了相关本金和利息，作为以收取利息为目的的借款，应当承担相应的投资风险，应当减轻李建平责任。
黄亚伟辩称，一、本案担保系连带保证，黄亚伟可以选择借款人、保证人行使诉权，选择担保人主张债权符合法律规定。黄亚伟与借款人赵明山本不熟悉，经保证人李建平介绍，于2014年5月27日，通过建行转账形式向借款人赵明山支付30万元。尽管黄亚伟在一审诉讼时称“李建平说我当担保人，放心有事我负责，他（赵明山）还不起你我还”。但是，在三方正式签订书面借款合同以及保证合同时，李建平明确在担保人处签名。根据《中华人民共和国担保法》第十三条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”以及十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。该保证没有约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，并非一般保证，而是连带保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，黄亚伟既可以选择债务人即赵明山，也可以选择连带保证人黄亚伟主张债权。因此，黄亚伟选择担保人黄亚伟主张债权符合法律规定，李建平辩称自己是一般保证人的理由不能成立。二、关于法律适用问题。本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，而非第五条。该司法解释第五条：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”是针对民间借贷案件本身涉嫌非法集资的，裁定驳回起诉。而本案本身并不涉及非法集资，属合法民间借贷，只是作为债务人的赵明山本人因其他行为涉嫌非法集资，且该犯罪行为与本案无关。故应该适用该司法解释第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。借款人赵明山涉嫌非法集资犯罪，不能影响债权人依法向连带保证人起诉，主张实现债权。综上，原审判决适用法律正确，李建平主张驳回黄亚伟起诉不符合法律规定。三、本案主合同合法有效，不能因借款人涉嫌非法集资犯罪，就连带的将其与债权人签订的合法民间借贷合同认定为无效合同。非法集资是指法人、其他组织或者个人，违反国家金融管理法律规定，向社会吸收资金的行为。非法集资行为有四个构成要件“一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营形式吸收资金；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。本案是借款人赵明山通过保证人李建平向出借人黄亚伟借款，系合法民间借贷，并不涉及任何非法集资行为。借款人赵明山是因其他涉嫌非法集资行为被司法机关立案侦查，与本案毫无关联。本案民间借款事实成立后，出借人黄亚伟将上述款项支付给赵明山，且赵明山已经返还10万借款本金，并按约定付息。这更加印证了该民间借贷事实的成立，符合法律要求，与赵明山涉嫌的非法集资行为毫无关联。为此，李建平辩称主合同无效的理由依法不能成立。综上所述，首先，本案系合法民间借贷行为，与赵明山涉嫌的非法集资行为毫无关联。其次，本案涉及保证系连带保证，债权人可以选择借款人或者担保人主张债权，故黄亚伟根据《担保法》及民间借贷司法解释，选择连带保证人李建平起诉并请求其承担还款责任的理由符合法律规定。综上，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。
黄亚伟向一审法院起诉请求：判令李建平偿还借款本金20万元，并按月息2分计付自2015年7月1日至全部履行完毕之日止的利息。
一审法院认定事实：赵明山于2014年5月27日向黄亚伟出具借条一份，载明“借黄亚伟现金叁拾万元，月息三分，借款人：赵明山，担保人：李建平”。2015年11月6日，黄亚伟曾起诉赵明山、李建平，要求偿还借款本金20万元及利息，后因赵明山涉嫌非法吸收公众存款，案件移送至公安机关。2016年5月10日，黄亚伟再次诉至法院，要求李建平偿还借款及利息。另：2015年7月1日之前的利息及本金10万元，赵明山已通过转账形式支付给黄亚伟（黄亚伟自认）。
一审法院认为，根据黄亚伟持有的借条及当事人陈述，能够证实赵明山借黄亚伟30万元，李建平系担保人。赵明山对此借款负有偿还义务，李建平负有连带清偿责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。该条所指涉嫌犯罪应包含或局限于非法集资等犯罪，而非李建平陈述的不包含非法集资犯罪。本案中，因赵明山涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案，故黄亚伟主张由担保人李建平承担民事责任，偿还借款20万元的请求，予以支持，李建平辩称不适用该条规定的意见，不予采信。利息双方约定为月息3分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，出借人要求支付利息不得超过年利率24%，故黄亚伟主张按月息2分支付利息，予以支持，可按照月息2分（月利率2%）计付自2015年7月1日起直至清偿完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：李建平于判决发生法律效力之日起十日内偿还黄亚伟款200000元；在偿还借款本金的同时，按照月利率2%清偿自2015年7月1日起至履行完毕之日止的利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由李建平负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审认定的事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案是因借款人赵明山未能偿还借款而引起的担保责任纠纷，本案双方争议的问题有以下三个：一、人民法院是否应当受理问题。在本次诉讼之前，黄亚伟以借款人赵明山、担保人李建平为被告向叶县人民法院起诉要求偿还借款，由于赵明山涉嫌非法吸收公众存款罪，叶县人民法院将案件移送公安机关，公安机关已经立案侦查，但叶县人民法院并未就案件作出任何裁判结果，故本次黄亚伟起诉担保人李建平，不存在后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形，不属于重复诉讼。而且，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”之规定本案应当受理并进行审理。关于李建平上诉称应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款关于“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”之规定将本案移送的理由，本院认为，该条规定与上述第八条规定并非特别条款与一般条款的关系，该条仅适用于只存在出借人与借款人之间的借款关系的民间借贷案件，对于同时存在出借人与借款人之间的借款关系以及出借人与第三方的担保关系两种法律关系的民间借贷案件，因借款人涉嫌犯罪并不能否定担保关系的成立，应适用上述第八条之规定，故其上诉理由不能成立。二、本案属于一般保证还是连带责任保证。虽然黄亚伟在一审中认可李建平在提供担保时称：“我当担保人，放心有事我负责，他（赵明山）还不起你我还。”但上述语言作为口语化的语言，并未明确说明是在借款人赵明山的财产被依法强制执行仍不能履行债务后才承担保证责任，而是对保证责任的一种简单表述，而且在借据上仅注明“担保人李建平”，没有明确何种担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，应当认定李建平承担连带责任保证。三、关于李建平如何承担责任问题。虽然《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》均有担保人责任的相关规定，但是本案是因借贷关系引起的担保责任，根据特别法优于一般法原则，应当优先适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对担保人责任的规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”之规定及第十三条关于“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”之规定精神，黄亚伟对借款人赵明山涉嫌犯罪并不知情，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，且赵明山涉嫌的非法吸收公众存款罪侵犯的是金融管理秩序，而并非对借款人的财物实施的犯罪，根据保护善意相对人原则，应当由担保人李建平依照约定承担全部保证责任。
综上所述，李建平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由李建平负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭国会
审判员 王绍峰
审判员 张姗姗
二〇一六年九月十九日
书记员 郭闪闪