新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1931号
上诉人（原审被告）：马超，男，汉族，1974年3月19日出生，住伊宁市。
委托诉讼代理人：胡立东，伊犁州诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马么二力，男，东乡族，1989年6月29日出生，住伊宁市。
委托诉讼代理人：马英才，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人马超因与被上诉人马么二力提供劳务者受害责任纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2017）新4002民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马超及其委托诉讼代理人胡立东、被上诉人马么二力及其委托诉讼代理人马英才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马超上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马么二力的诉讼请求;本案一、二审诉讼费用由马么二力负担。事实与理由：(一)一审判决遗漏被告。本案事故的发生，除马么二力自身有过错外，当时站在搅拌机上的马麦德按了机器开关导致事故发生，亦负主要责任。事故发生后，马麦德曾与自己达成协议，由马麦德承担事故60%责任，由马么二力自身承担20%责任，自己承担20%责任。自己在一审庭审中曾申请追加马麦德为共同被告，但一审法院未依法追加，遗漏了共同被告。(二)一审判决对自己垫付款项认定事实不清，认定证据错误。1.马么二力在中国人民解放军第十一医院(以下简称十一医院)住院期间所有费用110,634.3元均由自己支付，马么二力并没有支付20,500元预交款,另外自己向马么二力支付了18,390元用于其租赁房屋及生活支出。2.马么二力在乌鲁木齐军区医院治疗期间，自己为其垫付了医院费共计53,474.97元，一审判决只认定52,894.97元，另外自己三次开车带着马么二力前往乌鲁木齐治疗，支出过路费2,707元及各项拍片、生活支出5,785元，一审法院均未认定。3.自己在一审庭审结束后，将马么二力在伊宁市友好医院住院期间剩余医疗费43,052元已全部支付，总计垫付其该院医疗费92,878.51元，一审判决只认定了42,534元，认定事实有误。上述三项合计自己共为马么二力垫付各项费用315,603.28元，一审判决只认定186,403.67元，认定金额有误。(三)一审判决认定住院伙食补助费标准120元/天错误，应当为25元/天。
马么二力辩称，自己是基于雇佣关系向马超主张权利,马超承担责任后有权向有责任的第三方追偿，因此不存在遗漏诉讼主体问题；一审判决认定的医疗费都是基于当庭出示的票据认定的，并无不当；根据2014年自治区相关文件，住院伙食补助费标准，按120元/天计算符合规定。
马么二力向一审法院起诉请求：1.马超赔偿其人身损害赔偿金共计413,268元,其中医疗费用25,000元、伤残赔偿金90,036元（9,425元/年×20年×30%﹦56,550元＋被抚养人生活费29年×7,698元×30%÷2﹦33,486元）、住院伙食补助费47,040元（392天×120元/天）、误工费121,828元（60,914元/年÷365天×730天）、护理费65,464元（60,914元/年÷365天×392天）、鉴定费1,900元、交通费2,000元、后续治疗费50,000元、精神损害抚慰金10,000元；2.马超承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月初，马超雇佣马么二力在其经营的伊宁边境经济合作区华超陶粒块厂(马超于2015年12月将该厂在工商部门登记注销,以下简称华超陶粒块厂)当铲车司机兼机器修理工，月工资6,000元。2015年6月15日上午11点左右，马么二力进入搅拌机内进行维修时，搅拌机突然转动，导致马么二力双腿被绞伤。2015年6月15日，马么二力以绞伤致双下肢疼痛、活动受限2小时为主诉被送往十一医院住院治疗，2015年8月31日出院，住院共计77天。出院诊断为”1、重度创伤性休克；2、双小腿毁损伤；3、双下肢多发伤；4、左小腿腓总神经损伤；5、左小腿皮肤软组织缺损伴感染”。2015年7、8月，马么二力支付十一医院住院医疗费预交金20,500元。2015年9月15日，马么二力支付伊宁市友好医院血费、血浆费、配血费730元。2015年9月15日，马么二力支付伊犁州中心血站去白细胞悬浮红细胞互助金330元。2015年6月15日，马超支付马么二力在十一医院门诊医疗费1,598.59元。2015年9月1日，马超支付马么二力在十一医院住院医疗费107,055.71元（其中包括支付住院预交金20,500元）。
2015年9月1日，十一医院住院部出具内容为”患者马么二力...患者父亲最后一次交费押金条丢失，现有押金金额为94,500元，目前患者无法结算住院费用，住院费用为107,055.71元”的证明一份。
2015年8月28日，马么二力以外伤致左胫腓骨骨折并骨髓炎入住伊宁市友好医院，2016年6月15日出院，住院292天。出院诊断为左胫腓骨骨折并骨髓炎。处理意见为住院期间陪护一人。2015年8月29日、9月18日、10月7日，马超分别向伊宁市友好医院支付血浆、血费、配血费1,174元、730元、730元，合计2,634元。2016年3月30日，马超支付马么二力在伊宁市友好医院镇痛泵400元。2015年8月28日、10月10日、9月5日、2016年2月6日、5月13日、5月23日、马超分六次支付伊宁市友好医院押金39,500元，以上金额合计42,534元。2017年3月17日，伊宁市友好医院出具”马么二力病人费用汇总一览表”，注明：”马么二力住院花费共计92,878.51元，实交押金49,826元，欠住院费43,052元”，但未开具住院收费票据。
2015年6月16日、8月28日、9月18日、10月7日，马超分四次支付马么二力在伊犁中心血站用血互助金、去白细胞悬浮红细胞互助金共计1,980元。
2016年6月15日，马么二力以左胫骨开放性骨折术后感染近一年为主诉入住中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院（以下简称乌鲁木齐军区医院）住院，2016年7月15日出院，住院共计30天。出院诊断为”1、全身多发性骨折术后；2、左胫骨骨髓炎；3、左胫骨骨不连并骨外露。出院医嘱：1、全休三个月，住院及休息期需陪护一人；2、术后每3－4日换药一次；3、每日少量延长患肢，每周复查X光片，根据复查情况拟定下一阶段治疗计划；4、患肢禁止负重，负重时间依照复查结果而定；5、病情变化随时就诊”。2016年7月15日，马超在乌鲁木齐军区医院支付马么二力住院医疗费52,749.97元。2016年8月19日，马超在乌鲁木齐军区医院支付马么二力门诊医疗费145元。2016年7－10月，马超在伊宁市延和医院分十次支付马么二力门诊检查、医疗费共计740.2元。
2016年10月30日，马超在伊犁州中医院支付马么二力放射费94.20元、挂号费6元，共计100.2元。以上医疗费总额为207,963.67元，其中马么二力支付21,560元，马超支付186,403.67元。
经马么二力委托，由新疆中信司法鉴定中心于2016年12月9日作出（2016）临鉴字第1514号司法鉴定意见书，鉴定意见为”马么二力双下肢损伤之伤残程度评定为8级。马么二力机体操作综合评定误工期暂定为24个月，今后可视治疗恢复情况再鉴。马么二力机体损伤之后续相关治疗费约需50,000元”。马么二力支付伤残鉴定费700元，误工期、后续医疗费评定费1,200元，合计1,900元。
马么二力及其父亲马麦德、妻子妥哈支热、长女马欣彤（2013年6月2日出生）、二女马欣怡（2014年9月8日出生）均为农业户籍。2016年11月14日，伊宁市人力资源和社会保障局就马麦德代马么二力就此次事故提出的工作认定申请，以提出工伤认定时间已超出一年的受理时限为由，作出了工伤不字（2016）第3号不予受理工伤认定通知书，通知不予受理。
一审法院认为，马超作为华超陶粒块厂的经营者雇佣马么二力从事铲车司机兼机器修理工，事故发生后马超注销了该厂，双方之间形成劳务关系,法院予以确认。本案争议的焦点：一、双方责任如何划分；二、各项诉讼请求的计算和依据。针对焦点一，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，马超对马么二力造成的损害应当承担赔偿责任。但马么二力在提供劳务的过程中，违反操作规范，在其未确认搅拌机内安全的情况下擅自进入搅拌机内进行维修，未尽到安全注意义务，因搅拌机转动导致双下肢被绞伤，马么二力对损害的发生存在过错，应当承担相应过错责任，故马么二力自行承担30%的责任。马超作为接受劳务一方,应当承担承担70%的赔偿责任。对马超提供的协议，马么二力未签字也不认可，马超要求按此协议履行，申请追加马麦德为本案被告，并以此作为拒绝赔偿的理由，依据不足，法院不予准许。
针对焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”庭审中，马超未能提供证据证实新疆中信司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在以上情形之一，故马超重新鉴定的申请，法院不予准许。新疆中信司法鉴定所出具司法鉴定意见书内容真实，程序合法，法院予以采信。
1、医疗费，马么二力主张十一医院住院医疗费预交金20,500元系其支付，因其持有医疗费预交金票据且有医院出具的证明印证，法院予以确认。对马么二力支付伊宁市友好医院血费、血浆费、配血费730元，支付伊犁州中心血站去白细胞悬浮红细胞互助金330元，马超认可，且有票据印证，法院予以确认。对十一医院住院医疗费107,055.71元，有医院票据印证，因马么二力持有医院住院医疗预交金票据，该医疗费中应当包括马么二力支付住院预交金20,500元，马超支付该院门诊医疗费1,598.59元，合计108,654.30元，扣减马么二力已支付预交金20,500元，被告向该院支付医疗费合计8,8154.30，予以认定。马超在乌鲁木齐军区医院支付马么二力住院医疗费52,749.97元、门诊医疗费145元，合计52,894.97元，予以认定。马超支付伊宁市友好医院血浆、血费、配血费2,634元、镇痛泵400元、医院押金39,500元，以上金额合计42,534元，予以认定。马超支付伊犁中心血站用血互助金、去白细胞悬浮红细胞互助金1,980元，支付伊宁市延和医院门诊检查、医疗费740.2元、支付放射费、挂号费100.2元，予以认定。对其他医疗费票据，因无法确认是由该次受伤造成及治疗何种疾病，故不予认定。以上医疗费总额为207,963.67元，其中马么二力支付21,560元，马超支付186,403.67元，予以认定。马超支付医疗费186,403.67元，由马么二力自行承担30%即55,921元，应从马超承担费用总额中予以扣减。
2、马么二力主张伤残赔偿金90,036元，根据伤残等级8级按新疆上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，即9,425元/年×20年×30%﹦56,550元，予以认定。被扶养人生活费是按扶养人丧失劳动能力的程度来计算的，马么二力伤残等级认定为8级伤残，其未提供证据不足以证实其丧失劳动能力，故对其主张被扶养人生活费，法院不予支持。3、住院伙食补助费，马么二力主张住院时间392天，认定为392×120元/天﹦47,040元。4、误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。误工时间489天，误工费可参照受诉法院上一年度职工的平均工资计算为81,608元（60,914元/年÷365天×489天），予以认定；5、护理费，护理人员没有收入参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。马么二力在乌鲁木齐军区医院出院记录上出院医嘱注明，全体三个月，住院及休息期需陪护一人，即住院30天，休息三个月90天，共计120天。马么二力主张在伊宁市友好医院住院285天，医院出具诊断证明书为在住院期间陪护一人合计405天，马么二力主张392天，应按照2015年伊犁州直家政服务员工资指导价中价位收费标准2,400元/月÷30天×392天﹦31,360元，予以认定。6、交通费，因马么二力未提供交通费票据，马超认可500元，予以认定。对马么二力主张的其余交通费，其提供的交通费票据不足以证实马超支付马么二力到乌鲁木齐军区医院治疗产生的交通费，不予认定。7、后续治疗费50,000元，因未实际发生，不予认定，待实际发生后马么二力可另行主张。8、鉴定费，因法院对伤残等级鉴定予以采信，故其鉴定费700元，予以认定。对鉴定意见中的误工期、后续医疗费，法院未予采信，其评定费不予认定。以上费用合计239,318元，马超承担239,318元×70%＝167,523元，扣减马超已支付医疗费用186,403.67元中应由马么二力承担30%即55,921元，马超还应向马么二力支付111,602元。9、对马么二力主张的精神损害抚慰金10,000元，根据《侵权责任法》第22条”侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，结合本案实情，法院认定精神损害抚慰金6,000元。马超应当支付马么二力各项费用合计117,602元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、马超于判决生效之日起十五日内赔偿马么二力各项损失共计117,602元；二、驳回马么二力的其他诉讼请求。案件受理费7,499元，减半收取3,750元，由马超负担1,326元，马么二力负担2,424元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证：1.马超提交了伊宁市友好医院的医疗费发票一张，拟证明马超为马么二力垫付在该医院医疗费共计92,878.51元；马么二力质证后对该证据认可，本院对该证据证明力予以采信。2.证人杨某证人证言，拟证明马超与马么二力的父亲马麦德就该起事故承担责任比例达成一致意见；马么二力质证后认为，证人与马超之间存在业务往来存在一定利害关系，并且证人没有亲自看见马麦德在该协议上加盖私章，对该证据证明目的不认可。本院认为，证人陈述其在案涉协议上以证人身份签字时，加盖有”马麦德”名字的私章已形成在该协议上，其无法证实该私章的真实性和加盖人情况，故本院对该协议上除”马麦德”私章外的事实予以认定，对该证据的证明力不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审另查明如下事实：马么二力的父亲马麦德于2014年与华超陶粒块厂签订劳动合同书，在该厂从事打砖及装车工作。马么二力于2015年4月进该厂工作从事铲车司机兼机器维修工作，马么二力并未取得机器维修专业资质，该厂也并未对马么二力进行过机器维修方面的业务培训。马超在马么二力于伊宁市友好医院住院期间，垫付其住院医疗费总额共计92,878.51元，伊宁市友好医院于2017年11月9日向马超出具金额为92,878.51元的住院医疗费发票。二审庭审中，马么二力对马超为其已垫付去乌鲁木齐军区医院治疗的交通费共2,707元予以认可。
马超在庭审中出示的一份落款日期为2015年7月2日协议书（以下简称协议书）主要内容为：”2015年6月15日，马么二力检修搅拌机时，在明知自己没关电情况下，还是钻到搅拌机内违规操作，在搅拌机上的马麦德无意中按上开关，导致事故发生。所以此次事故，马麦德应负60%责任，马么二力应负20%责任，马超应负20%责任。”该协议书下方有马超和证明人王某、杨某、朱某、郑某共五人签字，并加盖有”马麦德”字样的长方形个人私章。
本院认为，本案二审争议焦点为:一、一审程序中是否应追加马麦德为共同被告；二、马超因马么二力事故受伤垫付各项费用数额问题；三、马么二力住院伙食补助费标准问题。
关于争议焦点一。本案由于华超陶粒块厂已依法注销，马么二力以雇佣关系向该厂原经营者马超主张提供劳务者受害责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，马超在明知马么二力没有机器维修资质且没有对其进行相关业务培训情况下，雇佣其从事机器维修工作，其对马么二力进行劳务作业过程中造成事故具有过错，应承担事故主要责任。马么二力自身在没有相关资质和专业知识情况下，违反操作规范，在未确认机器安全情况下擅自进入机器内维修，未尽到必要的安全注意义务导致事故发生，其自身亦应承担事故次要责任。马超提供的协议书和证人，均无法证实该协议上马麦德私章的真实性，应承担举证不能的法律后果。
即便该协议书上马麦德私章属实，因该事故受伤人员马么二力未在该协议书上签字确认，该协议书约定的责任比例对马么二力亦不具有法律约束力。况且根据《侵权责任法》相关规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案事发时马麦德当时系华超陶粒块厂的职工，如果其在工作过程中因不慎造成他人损害，不论其与马超或华超陶粒块厂之间系劳动关系亦或劳务关系，其造成他人损害的相应责任亦均应当由马超承担。一审判决判令马超承担70%的赔偿责任，与该协议书约定的马超和马麦德合计应承担的赔偿责任比例亦基本相当，故本院予以维持。
关于争议焦点二。1.双方争议的十一医院预交款20,500元，因该预交款收据系马么二力持有并在庭审中出具，依据日常生活经验判断，应认定其为马么二力自己交纳，马超关于该款项系自己交纳的理由，无事实依据，本院不予采信。马超关于其又另行向马么二力支付生活费用18,390元的上诉主张，因该款项无证据证实且无法证实与马么二力受伤医疗有关联，本院不予认定，其可另行依法解决。2.马超举证的二张票据，证实其为马么二力在乌鲁木齐军区医院治疗共垫付医疗费52,894.97元，一审法院对该垫付金额认定正确；马超关于其另行支付了拍片费、生活支出5,785元，无相应证据予以证实，本院不予认定；马么二力在二审庭审中对马超垫付的去乌鲁木齐就医的交通费2,707元予以认可，一审法院对此未予认定，本院予以纠正。3.马超二审所举新证据，证实其为马么二力在伊宁市友好医院住院期间，垫付医疗费总额共计92,878.51元，一审判决只认定垫付金额为42,534元，少认定金额50,344.51元，本院予以纠正。
关于争议焦点三。依据新疆维吾尔自治区办公厅颁布的《自治区党政机关事业单位人员差旅费管理办法》（新政办发〔2014〕77号）规定，自治区内出差人员伙食补助费标准为120元/天。根据本案中马么二力的实际伤情和住院治疗天数，一审法院参照上述机关工作人员疆内出差伙食补助标准认定马么二力的住院伙食补助费，并无明显不妥，本院予以维持。
综上，一审判决对马超垫付的交通费2,707元、伊宁市友好医院医疗费50,344.51元，共计53,051.51元，未予认定，事实认定有误。马么二力因事故受伤造成的全部经济损失共计478,773.18（207,963.67元+217,758元+53,051.51元）,马超应当承担该经济损失的70%，即335,141.23元（478,773.18×70%）,扣除马超已垫付的各项费用239,455.18元（186,403.67元+53,051.51元）,马超还应支付马么二力经济损失共计95,686元（335,141.23元-239,455.18元），加上马超应支付的精神损害抚慰金6,000元，马超应支付马么二力各项损失共计101,686元(95,686+6,000元)。
综上所述，马超部分上诉请求，合法有据，本院予以支持；一审判决认定的基本事实清楚，但因二审出现新证据导致一审判决部分认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2017）新4002民初1105号民事判决第二项；
二、变更伊宁市人民法院（2017）新4002民初1105号民事判决第一项为：上诉人马超于判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人马么二力各项损失共计101,686元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,750元，由上诉人马超负担923元、由被上诉人马么二力负担2,827元。二审案件受理费2,652元，由上诉人马超负担2,293元、由被上诉人马么二力负担359元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄壮锦
审 判 员 芦梦璇
代理审判员 李 政
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 常 静