四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）川刑终字第612号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许小桐，男，1963年10月11日出生于福建省泉州市，汉族，高中文化，捕前系四川正信汽车贸易有限公司股东。户籍所在地：福建省泉州市鲤城区中山北路**号，住成都市武侯区外双楠置信路**号溢阳绿城*栋*单元***号。2013年7月10号因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人廖勇，四川英济律师事务所律师。
辩护人刘红星，四川公生明律师事务所律师。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人许小桐犯合同诈骗罪，于2014年7月17日作出（2014）成刑初字第87号刑事判决。宣判后，原审被告人许小桐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员王金凤出庭履行职务，上诉人许小桐及其辩护人廖勇、刘红星到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定：（一）关于正信汽车贸易有限公司（以下简称正信公司，已另案判处罚金）的设立、股东变更、资金运转情况。
2002年8月16日，正信公司注册成立，股东由林榕林某（持股70%）、叶刚叶某（持股10%）、刘涛刘某（持股10%）、被告人许小桐（持股10%）组成，法定代表人林榕林某；2003年3月5日，翁幽（已判刑）与正信公司股东许小桐结婚。2004年5月18日，经许小桐协调及出资，正信公司法定代表人林榕林某及股东刘涛刘某将其持有的正信公司80%的股份转让给翁幽。由此，翁幽成为正信公司第二届执行董事、法定代表人。变更后的正信公司股东有许小桐（持股10%）、翁幽（持股80%）、叶刚叶某（持股10%）。此后，许小桐对正信公司的经营管理和资金运作进行实际控制。
正信公司成立后，一直为北京汽车制造有限公司（以下简称北汽公司）生产的车辆在四川省作代理销售。2006年11月28日，经许小桐、翁幽的参与，正信公司与四川省环保局签订汽车购销合同，约定正信公司销售北汽公司生产的北汽陆霸车79台，合同金额共1183.42万元。2006年11月27日，正信公司向北汽公司申请提前供货，承诺同年12月25日补足货款。北汽公司于11月27日按正信公司要求发车。2006年12月27日，四川省环保局收到车辆后，通过政府采购支付中心向正信公司两次支付了全部购车款。同年12月30日，正信公司收到货款后，即向北汽公司出具《情况说明》提出由正信公司预付60万元给北汽公司，要求北汽公司将该批合同涉及销售车辆的增值税发票交给正信公司，并承诺于2007年1月15日补足货款。遂于即日电汇了60万元给北汽公司。北汽公司也于当日按正信公司要求开具了该批车辆的增值税发票。
2006年12月15日，福建泉州蓉恒汽车贸易有限责任公司（以下简称蓉恒公司）成立，法定代表人为黄少榕黄某某。2007年1月4日、1月9日，许小桐指使翁幽安排财务人员将正信公司账上的货款1108.86万元，以归还黄少榕黄某某欠款的名义两次转账到蓉恒公司帐上。由于正信公司所欠北汽公司货款一直未给付，北汽公司遂多次向许小桐、翁幽二人催讨，正信公司仅向北汽公司支付了8万元货款。2007年3月16日，北汽公司向正信公司出具《收条》，证实正信公司尚欠1088.184万元货款。
蓉恒公司成立时，黄少榕黄某某、许谋蓉许某甲各出资25万元，分别占股50%。2008年3月4日因该公司未参加年检被吊销营业执照。蓉恒公司与正信公司没有任何销售汽车的业务往来及债权、债务关系。2007年1月4日、9日蓉恒公司在福建泉州兴业银行丰泽支行的帐户收到正信公司转款两笔共计1108.86万元。同年1月31日，正信公司股东许小桐之弟许金苗许某乙在福建泉州兴业银行丰泽支行开设个人帐户。2007年1月至6月，蓉恒公司在兴业银行泉州丰泽支行帐户内，加上正信公司及其他7家单位转款，共计收款3186.86万元，上述款项在此期间，被陈静雯陈某丙（许金苗许某乙之妻）提现97万元，许金苗许某乙提现5.42万元，余款在许金苗许某乙介绍下由泉州市新城市企业服务公司以企业注册、投标等短期融资为由转款3187.8万元。截止2007年6月末，该帐户余额2344.82元。经鉴定，许金苗许某乙在兴业银行泉州丰泽支行的个人帐户，至2007年8月末，共计收款2287.06万元，支款2286.19万元。上述款项被许金苗许某乙提现2217.23万元后，截止2007年8月末，该账户只剩余额1.05万元。
经鉴定：1.蓉恒公司在兴业银行泉州丰泽支行的帐户于2007年1月共收到正信公司转款1108.86万元，至该帐户销户未再与正信公司发生收、付款业务；2.2004年5月至2006年10月，正信公司累计新增亏损87万余元，该公司经营现金流量无法对流动负债提供保障，企业只能靠其他资金来源维持经营活动，对外偿付流动负债能力下降；3.2006年11月至2007年3月，正信公司账面累计新增亏损425万余元，截止2007年3月31日，正信公司账面资产为负79万余元，属资不抵债。
2007年4月26日，北汽公司工作人员报案，2007年5月11日，公安机关立案侦查。2007年5月16日，正信公司法定代表人翁幽经办案民警电话通知到侦查机关接受讯问。2010年6月28日，经成都市人民检察院批准，由成都市公安局对翁幽执行逮捕。2013年7月10日，成都市公安局经济犯罪侦查支队对正信公司股东许小桐以涉嫌合同诈骗立案侦查，同年8月16日对其执行逮捕。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）正信公司成立及股东变更的证据：
1．正信公司工商登记资料。证实2002年8月16日，正信公司注册成立，林榕林某出资350万元占股份70%、叶刚叶某、许小桐、刘涛刘某各出资50万元占股份10%。其中叶刚叶某、许小桐、刘涛刘某均以一辆北汽轻型越野车作价50万元出资。2004年5月18日，翁幽收购林榕林某、刘涛刘某的股份，以占股80%成为正信公司的最大股东，并系执行董事。
2.中国银行成都市青羊支行的《支款凭条》。证实2002年8月21日，正信公司的验资帐户销户，转出350万元。
3．结婚证。证实翁幽与许小桐于2003年3月5日登记结婚。
4.被告人许小桐的供述。证实2002年5月，其与林榕林某、叶刚叶某、刘涛刘某合伙成立了正信公司。林榕林某以现金350万元出资，叶刚叶某、刘涛刘某和许小桐以汽车实物出资。2004年的时候，翁幽以400万元收购了林榕林某、刘涛刘某的共80%股份。翁幽的出资中，有200万元是他从黄少榕黄某某那里借的，从太原划给翁幽的，另200万元是他出的。翁幽收购正信公司股份时，许小桐向黄少榕黄某某借款200万元，向北汽公司交保证金时向黄少榕黄某某借款300多万元。许小桐没有担任正信公司任何职务。
5.同案犯翁幽的供述。证实2002年7月份，她应聘到正信公司担任一般汽车销售人员，没有任何职务。之后认识了正信公司老板许小桐。2003年初跟许小桐结婚然后怀孕待产，一直没到正信公司上班。2004年，听许小桐说正信公司的法定代表人林榕林某不干了，许小桐就安排当时的财务主管刘涛刘某拿了她的身份证办理了法定代表人的变更手续。具体林榕林某、刘涛刘某如何将股份转让给她以及股权转让的价格是多少，她都不清楚，是当时把股权转让协议准备好后许小桐让她在上面签字。在认识许小桐后，就知道林榕林某、刘涛刘某是公司的挂名股东。许小桐说，实际出资人和实际经营者是许小桐，股权转让只是办个手续而已。
（二）以欠款名义向黄少榕黄某某归还借款的证据：
1.被告人许小桐的供述。证实他在2002年后陆续向朋友黄少榕黄某某借了930万元。其中翁幽收购正信公司80%股份时，许小桐向黄少榕黄某某借款200万元，向北汽公司交保证金时向黄少榕黄某某借款300多万元。
2.同案犯翁幽的供述。证实2007年1月4日、1月9日正信公司转帐到蓉恒公司1108.86万，是正信公司归还蓉恒公司黄少榕黄某某的借款。正信公司向黄少榕黄某某借了930万元，原来有借条，黄少榕黄某某收到钱后就把借条撕掉了。借款是从2003年开始的，黄少榕黄某某是许小桐的朋友，大多数是通过许小桐去借的。2004年5月，她任正信公司法定代表人，同年9月前后，许小桐拿了70万元给公司，2005年上半年许小桐拿了590万元给公司，听说是向黄少榕黄某某借的，这590万元是以现金方式分三次拿给公司的，然后她开车把现金拿到公司交给财务袁晓峰袁某某。还听许小桐说，自正信公司成立以来，黄少榕黄某某就是正信公司的投资人，具体是以入股方式还是借款方式就不清楚。另外，听许小桐说正信公司从成立到还款时共欠黄少蓉1100余万元，包含利息。她任法定代表人知道有660万元，另外有200余万元许小桐说是她来之前借的，加上利息他和黄少榕黄某某就算出了1100余万元。这件事许小桐知道，叶刚叶某不清楚。在收到北汽公司的购车款后，黄少榕黄某某紧催正信公司还款，许小桐和黄少榕黄某某约定好通过转帐方式进行还款，许小桐就把蓉恒公司的银行帐号给她并让她把欠款汇给黄少榕黄某某，最后是她亲自去银行把欠款转给黄少榕黄某某的。
3.证人黄少榕黄某某的证言。证实他与许小桐是老乡早就认识，翁幽是在和许小桐结婚后才认识的。从2002年开始，许小桐说准备作北汽公司的代理商需要用款。2002年借了200多万元，2003年从山西等地汇去300多万元，2004年又借了250万元，到2004年底，共借给正信公司930万元。这些款有的按许小桐指令直接汇到北汽公司，有的汇到许小桐银行卡，有的汇到正信公司，有的汇到许小桐指令的天津，还有部份是给的现金，其派了公司股东许谋蓉许某甲去监督。但许谋蓉许某甲不知道借钱给许小桐的事。2005年左右，正信公司搞4S店的事没有进展，他就叫许谋蓉许某甲回来了。蓉恒公司成立就是等许小桐来搞4S店，但至今都没有搞起来，所以这家公司也没有经营过。正信公司连本带利通过银行转账还了1108.86万元。930万元是借款，其余的是利息。
这些款项的借条现其都交给了许小桐弟弟许金苗许某乙了。蓉恒公司股东是他和许谋榕许某甲。正信公司归还给他们的1108.86万元，转账到了蓉恒公司账上后，用作了还款和别人的借款，分成若干笔汇出，因为蓉恒公司一直没有经营也就没有做账，后该公司也停了。
4.证人许谋蓉许某甲（蓉恒公司股东）的证言。证实2003年7月左右，受黄少榕黄某某的委托和聘用到正信公司看4S店的进展情况，没有任何职务。在正信公司期间，是黄少榕黄某某给他发工资，正信公司的老板是许小桐，许小桐很少在正信公司，具体是翁幽在负责。他猜想黄少榕黄某某在正信公司是投了资，但具体多少其不清楚。2006年12月回到泉州和黄少榕黄某某成立了蓉恒公司，他没有出资，是名义上的股东，任经理。蓉恒公司的财务工作由黄少榕黄某某在管理，他的私人印章都是黄少榕黄某某在管理。
5.证人袁晓峰袁某某（正信公司会计）的证言。证实2004年12月开始到正信公司做会计。正信公司有借款590万元的情况，钱到正信公司账面后翁幽叫他做了账，不清楚是从谁那借的。这590万元是分三次到公司的，第一次120万元现金，第二次第三次分别进帐350万元和120万元，都是现金的方式。是翁幽用车拉过来的。2007年1月9日，翁幽用两张兴业银行的电汇凭证让其做帐，并告诉他其中590万元用于还款，70万元用于归还许小桐的借款，448.86万元用于支付590万元的利息。这些钱支付给蓉恒公司了。正信公司和北汽公司筹建4S店的事情都是翁幽和许小桐直接在和北汽公司谈判。正信公司的重大事情是由许小桐来决定，大事方面要听许小桐的安排。翁幽转款的时候从他这里拿了印鉴章，他问翁幽为什么转款，翁幽说是许小桐让她去转款还钱，具体还谁的钱不清楚。
6.证人许金苗许某乙（许小桐之弟）的证言。证实他在泉州市工商局当汽车驾驶员，同时与朋友合伙经营福建省瑞思网络系统工程有限公司，但到2009年7月就没有经营了。黄少榕黄某某是他朋友，他和黄少榕黄某某一起将黄少榕黄某某个人的钱放贷赚取利息，大致是每月1-2.5%作为利息。在兴业银行泉州丰泽支行的卡，卡号是622909153448759514622XXXXXXXXXXXX514，账号是152690126201957849152XXXXXXXXXXXX849。其他的卡都没有使用。洪发飞洪某某从事金融生产通过他向黄少榕黄某某借款，借给洪发飞洪某某的钱基本上都收回来了。他收到钱后，一部分通过银行转帐直接将钱转到蓉恒公司或其指定的帐户上，还有一部分直接给黄少榕黄某某现金。
（三）正信公司销售北汽公司汽车的证据：
1.北汽公司与正信公司签订《2006年北汽有限销售服务合作协议书》。证实正信公司与北汽公司代理销售汽车合作方式。
2.2006年、2007年度销售服务合作协议书、北汽公司与正信公司、西藏喜马汽车工业有限公司成都分公司合作协议、北汽公司二级经销经营协议书。证实北汽公司将其制造的汽车产品授权正信公司销售的事实。
3.汽车购销合同、成交通知书、销售清单、北京增值税专用发票、正信公司请求提前发车的申请、正信公司向北汽公司出具的情况说明、发货单、收货单、电汇凭证、收条。证实四川省环保局于2006年11月28日与正信公司签订合同购买北汽陆霸BI2032Z3CIU2型汽车79台，单车价格14.98万元／辆，合同金额1183.42万元。2006年11月27日，正信公司向北汽公司申请提前供货，承诺12月25日补足货款。北汽公司于11月27日共发车82辆。四川省环保局于2006年12月27日，向正信公司两次分别付款912.6798万元、270.7402万元。正信公司于同年12月30日向北汽公司出具情况说明称其预付60万元，要求北汽公司将该批合同涉及销售车辆的增值税发票交给正信公司，并电汇了60万元给北汽公司。后北汽公司于2006年12月30日按正信公司要求开具了该批车辆的增值税发票，并确认正信公司尚欠其货款1088.184万元。
4.转款凭证。证实2007年1月4日，正信公司向泉州蓉恒汽车贸易有限公司电汇889万元（翁幽、还借款）；1月9日，正信公司向泉州蓉恒汽车贸易有限公司电汇219.86万元（翁幽，还借款）。合计转款1108.86万元。
5.证人崔武振崔某某（北汽公司总裁助理）的证言。证实2006年与四川省环保局销售汽车的谈判主要有他和肖模臣肖某某，正信公司那边有许小桐、翁幽和杨四云杨某某，翁幽是名义上的法人，具体做主的是许小桐，因为价格和政策都是许小桐在和他谈。合同谈好后，2006年11月，翁幽和许小桐要求北汽公司发车，并保证在收到汽车款项后就支付北汽的货款。2006年12月，翁幽和杨四云杨某某到北汽公司找他要求为正信公司开具增值税发票，公司财务规定没收到货款不开票，许小桐就给他打电话说不开票正信公司损失很大，并吩咐翁幽给北汽公司先写还款保证书。后正信公司一直没有支付货款，他们多次和许小桐、翁幽联系，该二人也一直找各种理由拒付货款。
6.证人肖模臣肖某某（北汽西南地区客户经理）证言。证实2003年起，正信公司签约成为北汽公司经销商。双方约定销售方式的是如果小批量车辆的销售是正信公司先支付款后北汽公司发车。如果是政府采购的大单，北汽公司给了正信公司优惠条件，可以先车后款。2006年11月，正信公司用其公司生产的北汽陆霸车投标并中标。正信公司参与谈判的是翁幽、许小桐，北汽公司这边主要有崔武振崔某某和他。随后正信公司将中标通知书、正信公司与四川省环保局汽车购销合同等资料传真给北汽公司确认了此事。正信公司承诺收到四川省环保局支付的车款后，就立即付给北汽公司，就付款事宜双方没有签订付款合同，只是口头约定。后因正信公司一直未支付车款，北汽公司从2006年12月就开始催款，但正信公司以账上没有钱拒付。正信公司的实际经营者是翁幽和许小桐，正信公司资金的使用必须经过许小桐的同意和认可，正信公司拒付货款后，他们多次找翁幽、许小桐催款，但翁幽、许小桐只是强调公司有钱就会还款，但实际上一直没有还款行为。
7.证人杨四云杨某某（正信公司车辆销售部负责人）的证言。证实2006年11月，正信公司在投标四川省环保局政府采购公务用车中标后，正信公司收到了北汽公司的陆霸汽车和四川省环保局支付的购车款，卖给四川省环保局的陆霸车一共82辆，车款通过省财政中心支付到正信公司账上，后正信公司大概只付了60万元车款给北汽公司。他在正信公司负责销售，田庆明负责售后服务，袁晓峰袁某某负责财务部。正信公司与北汽公司发生纠纷后，正信公司还在经营，因为再没有了北汽公司提供车辆，正信公司就只针对老客户做一些售后工作和少量的销售。
8.北汽公司的肖模臣肖某某向正信公司出具的《收条》。证实正信公司欠北汽公司车款1096.184万元，收到8万元，尚余1088.184万元未付。
（四）正信公司向蓉恒公司转款后资金流向的证据：
1.蓉恒公司工商登记资料。证实蓉恒公司成立于2006年12月15日，法定代表人黄少榕黄某某、股东许谋蓉许某甲、陈恒陈某，该公司成立后并无实际经营活动。
2.中国兴业银行福建泉州丰泽支行存款对帐单及转款凭证。证实2007年1月5日起到4月底，蓉恒公司大额转款进出多次，到泉州市邦丽太阳伞具实业有限公司、安时电源科技有限公司、泉州三宝电子有限公司、泉州恒亿卫生用品有限公司等。
3.许金苗许某乙在福建泉州兴业银行丰泽支行的帐户15344875951153XXXX5951的存取款记录。证实该帐户自2007年1月31日起有大量资金存入取出，最高时在2007年3月20日有存款余额670万元，之后有多次的取款记录。
4.证人洪发飞洪某某（泉州市新城市企业服务公司经理）的证言。证实新城市公司主要经营企业的注册、变更、融资等相关工作，该公司员工有他、吴丽真吴某某、张常娥张某甲、巫娉峰巫某某、林华茂、洪献民、许宝珠等人。公司在为企业办理融资服务时曾经通过朋友许金苗许某乙的介绍向一个叫黄少榕黄某某的借过款，大概有一千万元左右。该款是黄少榕黄某某通过蓉恒公司转款到需要融资的公司银行账户上。蓉恒公司转款时的办理人叫陈静雯陈某丙，是许金苗许某乙的妻子。他借黄少榕黄某某的1000万余元的人民币，在融资企业用完后由其员工张常娥张某甲、吴丽珍等人提取出来，存入了许金苗许某乙及黄少榕黄某某的个人账户。许金苗许某乙的个人账户有兴业银行丰泽支行，建设银行东街支行。许金苗许某乙是泉州市工商行政管理局员工，2007年1月，许金苗许某乙就问他有一笔钱用不用。从2007年1月开始，他就向许金苗许某乙借款，一共借过大约有700万元左右，借得的钱款是陈静雯陈某丙和许金苗许某乙一起填写的支票，支付给许金苗许某乙利息是每月1%-2.5%。主要用于泉州桐星贸易有限公司、崇光贸易有限公司、中环磁性鞋塑有限公司办理工商注册或增加注册资本。他现在记得用的公司有泉州银盾斯全金属制品有限公司、崇光贸易有限公司、桐星贸易有限公司、富比德投资有限公司、邦丽达伞具实业有限公司等，其和蓉恒公司之间没有业务往来。
5.证人吴丽真吴某某（泉州市新城市企业服务公司员工）的证言。证实泉州市新城市企业服务公司主要进行为企业注册、变更、增资服务，公司实际负责人是洪发飞洪某某。她在兴业银行2007年4月13日、16日的两张“大额现金支付登记审批表”签字提取了140万元。该款是洪发飞洪某某和她一同去的，提出后就交给洪发飞洪某某了。但是这两笔现金提现后是没有出银行大门，是洪发飞洪某某现场就在这家银行转存到别的账户了。
6.证人张常娥张某甲（泉州市新城市企业服务公司员工）的证言。证实林佳佳、巫娉峰巫某某、吴丽真吴某某等人均是同一公司员工，平时她们按照公司经理洪发飞洪某某的指示转款，从2007年3-5月，新城市公司的业务都是在兴业银行丰泽支行做了有十几次。
7.证人陈晓桐陈某某（泉州桐星贸易有限公司法定代表人）、林文艺林某某（福建安时电源公司股东）、张志雄张某乙（泉州三交电子公司）、谢可可谢某某（福建隆思公司法定代表人）、黄梅江黄某某（泉州辉盛防火设备公司）、万奇峰（国泰土方工程队总经理）的证言。证实他们所在的公司或因需注册资金、或改注册资本、或参加工程招投标向他人借过款，过后对方再将款撤走，对于蓉恒公司为何汇款在他们公司账上并不知情，他们的公司和蓉恒公司并无业务往来。其中，证人张志雄张某乙的公司在2007年4月5日增资时蓉恒公司汇过450万元到他公司，增资事宜完后，办理的中介就把资本撤走了；证人黄梅江黄某某证实在办理虚假增资时的兴业银行丰泽支行不是他公司的帐户，是办理增资时的帐户；证人谢可可谢某某还证实他公司参加招投标需要的保证金100万元，系通过许金苗许某乙借得，许金苗许某乙声称其哥有钱可以借给100万元保证金，那个钱用后就还了。
8.证人陈静雯陈某丙（许金苗许某乙之妻）的证词。证实2007年4月2日、13日，她所在的锐思网络系统工程有限公司向黄少榕黄某某的蓉恒公司借了94.58万元和44.1万元共138.68万元。之后，2007年5月到2008年底分多次还了现金给黄少榕黄某某。
9.蓉恒公司在兴业银行泉州丰泽支行帐户于2007年1月共收到正信公司转款1108.86万元，至该帐户销户未再于正信公司发生收、付款业务。2007年1月至6月，该帐户加上正信公司及其他7家单位转款，共计收款3186.86万元，上述款项在此期间，被陈静雯陈某丙提现97万元，许金苗许某乙提现5.42万元，余款转向锐思网络公司等十四家单位。截止2007年6月末，蓉恒公司帐户余额2344.82元，该余额至2007年9月11日无变化；许金苗许某乙于2007年1月31日在兴业银行泉州丰泽支行以20元现金存入开户，至2007年8月末，共计收款2287.06万元，支款2217.23万元。其中办理人张常娥张某甲存现1752.3万元、巫娉峰巫某某存现100万元。
（五）综合证据：
1.接受刑事案件登记表、报案材料、立案决定书、挡获经过。证实2007年4月26日，北汽公司工作人员肖模臣肖某某到公安机关报案。同年5月11日，公安机关以正信公司涉嫌合同诈骗立案侦查。同年5月16日，正信公司负责人翁幽经办案民警电话通知到侦查机关接受讯问。2010年6月28日经成都市人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局对翁幽执行逮捕。2013年7月10日，成都市公安局经济犯罪侦查支队对正信公司股东许小桐涉嫌合同诈骗立案侦查，同年8月16日执行逮捕。
2.被告人许小桐的供述。证实2002年5月，他们合伙成立了正信公司，他在正信公司没有担任任何职务。正信公司一直在做北汽公司的汽车销售。2005年至2007年正信公司法定代表人系翁幽，公司的债务和款项的使用等大事情由他决定。2006年时，北汽公司将正信公司经销商的资质从一级经销商降到二级经销商，黄少榕黄某某知道后，认为他们公司发展前景不好，所以那段时间催还款催得很紧。当时他出于黄少榕黄某某是老朋友，正信公司借钱已经很久了，而且又是老账，所以他就决定把货款先暂还给了黄少榕黄某某。他向黄少榕黄某某借款从2002年正信公司开始成立就开始直到2005年底，多次借款，期间又连本带息的还给黄少榕黄某某，具体的时间、次数、本金记不清了，公司的应付款中应该有记录。借款时他们每元月息1分至2分，还款没算这么细。2007年1月，他们决定还款时，正信公司当时欠黄少榕黄某某本金900多万，他和黄少榕黄某某约定利息为200万元左右，最后就一下子归还黄少榕黄某某1100多万元。2007年1月，正信公司归还完借款后，黄少榕黄某某大概给他弟弟许金苗许某乙5张借条，因当时他不在泉州，就委托许金苗许某乙去办理的手续，他让许金苗许某乙把这些借条销毁了。许金苗许某乙向黄少榕黄某某借钱放贷赚利息的事他不知道，直到公安机关询问许金苗许某乙后，许金苗许某乙才告诉他，许金苗许某乙跟黄少榕黄某某借钱后给新城市公司等完成公司注册手续，完成后这些钱又回到许金苗许某乙处，通过这种方式赚取的利息。他也没有从中得到好处。他个人自己没有拿这个钱来放贷赚利息。
3.同案犯翁幽的供述。证实她于2004年至今在正信公司任法定代表人。正信公司是2002年成立的，主营北汽公司生产的陆霸系列汽车。案发前，正信公司的股东有她、许小桐、叶刚叶某。她负责公司的日常管理，其他大的事情如公司的经营发展、资金的管理都由许小桐负责。正信公司和北汽公司之间是经销合作关系，销售一般是款到北汽公司后才发车给正信公司。从2003年开始，每年签订一次汽车经销合同，对北汽公司给的返点正信公司直接在购车款中扣除。正信公司销售北汽系列汽车最高的价差有1万多元，北汽公司给的返点是6～8%。正信公司销售北汽公司的汽车，都是亏损，每年大概亏100万元左右，共亏损了300万元至400万元。2004年底她接手公司，有435万余元的应收款，还有300多万元的固定资产和现金。
2006年11月，正信公司以北汽公司陆霸系列汽车向四川省环保局采购单位用车投标后中标，共79辆车，价值1183.42万元，这个合同的谈判，主要是许小桐参与的，后四川省政府采购中心已支付了全部车款。正信公司只向北汽公司支付了68万元的货款，余款没有支付。主要原因是，2006年北汽公司将正信公司从一级代理降为二级代理，同时，由于北汽公司对正信公司全权负责四川省内独家经销等事项的承诺都没有兑现，因此，正信公司采取不将这79台车款支付给他们的方式，让其领导出面解决问题。2007年1月4日、9日，正信公司转款到蓉恒公司的1108.86万元，是许小桐让她转款给该公司法人代表黄少榕黄某某。黄少榕黄某某是许小桐的朋友，还款1108.86万元包括了利息。正信公司于12月30日向北汽公司的“说明”是她用电脑打的，主要是为了让北汽公司开具增值税专用发票。2007年3月左右就没有销售北汽公司生产的汽车，正信公司现在已没有能力归还北汽公司的车款1000多万元。
4.四川恒中司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》（2010）第05号。证实2004年5月至2006年10月，正信公司累计新增亏损87万余元，该公司经营现金流量无法对流动负债提供保障，企业只能靠其他资金来源维持经营活动，对外偿付流动负债能力下降；2004年4月30日到2006年10月31日期间，新增有来源不明的借款590万元，时间为2005年1月5日120万、4月20日350万、6月10日120万；2006年11月至2007年3月，正信汽车贸易公司账面累计新增亏损425万余元，截止2007年3月31日，正信公司账面资产为负79万余元，属资不抵债。
原判认为，正信公司在履行合同过程中，隐瞒真相将收取的北汽公司货款1088.184万元以归还债务的名义转移他处拒不支付，非法占有北汽公司货款1088.184万元，其行为已构成合同诈骗罪。被告人许小桐作为正信公司股东及实际控制人，指使正信公司法定代表人翁幽将北汽公司货款转移用于归还债务，致使北汽公司货款被非法占有，与同案犯翁幽构成共同犯罪。在共同犯罪中，许小桐操控正信公司管理及涉案款项转移，起主要作用，系主犯，应作为直接负责的主管人员承担刑事责任。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二百三十一条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人许小桐犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。
许小桐及其辩护人上诉、辩护称：一审认定许小桐是正信公司的实际控制人和本案主犯的事实不清、证据不足，请求宣告许小桐无罪。
四川省人民检察院出庭检察员的意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
在二审庭审中，许小桐的辩护人向法庭出示了正信公司与北汽公司2006年、2007年的合作协议书、关于对北汽工作的意见等书证，证明正信公司与北汽公司有矛盾。出庭检察员对以上书证的真实性不持异议，但认为与本案不具有关联性，建议法庭不作为证据使用。合议庭经评议认为，以上证据对本案事实认定不具有实质性影响，但鉴于其真实性控、辩双方均不持异议，可作为证据参酌使用。
本院认为，正信公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相骗取北汽公司货款1088.184万元用于归还所谓的债务，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人（原审被告人许小桐）作为正信公司股东及实际控制人，指使正信公司法定代表人翁幽实施上述行为，其应作为直接负责的主管人员承担刑事责任。在许晓桐与翁幽的共同犯罪中，许小桐系组织策划者、指挥者，起主要作用，是主犯。
许小桐及其辩护人提出原判认定许小桐是正信公司的实际控制人和本案主犯的事实不清、证据不足，请求宣告许小桐无罪。经查，许小桐、翁幽的供述证实，翁幽在2002年进入正信公司时是一般的销售人员，2003年3月与许小桐结婚，2004年5月，生子休息，系由许小桐安排翁幽接手其他股东80%的股份成为法定代表人；正信公司的工商登记材料、证人崔振武崔某某、肖模臣肖某某、黄少榕黄某某、许谋蓉许某甲、袁晓峰袁某某的证言及翁幽的供述证实正信公司最开始系由许小桐参与设立并主持经营，许小桐系正信公司的实际控制人；证人崔振武崔某某、肖模臣肖某某的证言并证实许小桐全程参与了涉案车辆的谈判；证人黄少榕黄某某的证言及许小桐、翁幽的供述还证实，正信公司与黄少榕黄某某所谓的借款、还款均系许小桐一手操控。以上证据充分证明，许小桐直接参与正信公司的经营管理，属正信公司实际控制人，将北汽公司货款1088.184万元货款转给黄少榕黄某某亦系许小桐决定，翁幽受许小桐支配。综上所述，许小桐作为正信公司的实际控制人和共同犯罪中的主犯的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，故许小桐及其辩护人所提上诉、辩护意见的理由不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 左 青
审 判 员 李有干
代理审判员 纪效明
二〇一四年十二月三日
书 记 员 黄 轩
附：相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……