广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂14民终130号
上诉人（一审被告、反诉原告）：黄灿叶，男，1979年10月29日出生，汉族，自由职业，住所地广西壮族自治区扶绥县。
委托诉讼代理人：方红，广西进安律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：陈尼，女，1962年10月30日出生，壮族，退休干部，住所地广西壮族自治区扶绥县。
委托诉讼代理人：梁进东，广西恒聚律师事务所律师。
一审第三人：扶绥县交通运输局，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇新华路155号。
法定代表人岑智能，该局局长。
一审第三人：钟甫超，男，1967年10月3日出生，壮族，扶绥县交通运输局职工，住所地广西壮族自治区扶绥县。
一审第三人：李荣，男，1955年9月5日出生，壮族，扶绥县交通运输局退休职工，住所地广西壮族自治区扶绥县。
一审第三人：何春珍，女，1975年7月26日出生，壮族，扶绥县交通运输局职工，住所地广西壮族自治区扶绥县。
一审第三人：韦才森，男，1970年8月30日出生，壮族，扶绥县地方税务局职工，住所地广西壮族自治区扶绥县。
一审第三人：黄建芬，女，1971年8月12日出生，汉族，扶绥县交通运输局职工，住所地广西壮族自治区扶绥县。
一审第三人：桂福光，男，1962年12月20日出生，壮族，扶绥县交通运输局职工，住所地广西壮族自治区扶绥县。
一审第三人：李平，男，1965年8月13日出生，壮族，扶绥县交通运输局职工，住所地广西壮族自治区扶绥县。
上诉人黄灿叶因与被上诉人陈尼、一审第三人扶绥县交通运输局、钟甫超、李荣、何春珍、韦才森、黄建芬、桂福光、李平确认合同无效纠纷一案，不服一审广西壮族自治区扶绥县人民法院（2015）扶民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人黄灿叶及其委托诉讼代理人方红，被上诉人陈尼的委托诉讼代理人梁进东到庭参加诉讼，一审第三人扶绥县交通运输局、钟甫超、李荣、何春珍、韦才森、黄建芬、桂福光、李平经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄灿叶上诉请求：二审法院撤销一审判决，另行选定工程造价评估鉴定机构重新鉴定，并根据重新鉴定的结果对本案进行改判。事实和理由：一审法院未能查明事实，本案所选定的鉴定机构未按照客观事实进行鉴定，导致工程造价鉴定结果与实际差异巨大。一、关于停工原因、损失。一审判决认为黄灿叶没有证据证明停工是陈尼的过错造成，据此，对黄灿叶反诉的停工损失不予支持明显偏袒陈尼，根据法院查明的事实，足以证明停工原因是业主陈尼未按工程进度支付工程款所致。其他的业主与黄灿叶协商解除施工合同时都确认业主尚拖欠工程款。黄灿叶垫付工程款巨大，停工也必然产生看管工地的费用和其他费用损失，这些经济损失在造价鉴定里不可能反映出来，但损失客观存在。二、广西金钰工程造价审计事务所鉴定意见错误，漏算少算工程造价。该鉴定结论错误，根据常识足以看出，无需证据证明。根据法律规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。不能出庭作证至少也应该当面核对。综上，一审判决错误，请求二审法院予以改判。
被上诉人陈尼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人扶绥县交通运输局、钟甫超、李荣、何春珍、韦才森、黄建芬、桂福光、李平未提交书面答辩意见。
一审原告陈尼向一审法院起诉请求：确认陈尼与黄灿叶于于2008年10月20日签订的《建设工程施工合同》无效，黄灿叶撤离扶绥县进城大道西面Ａ宗3号住宅建设工程施工现场，双方进行结算。
一审法院认定事实：为加强扶绥县城南社区交通小区建设组织协调工作，扶绥县交通运输局组织小区业主成立扶绥县城南社区交通小区建设工作协调小组，小组成员有钟甫超、李荣、韦才森、何春珍、黄建芬、桂福光、李平，负责小区建设的组织及协调工作。陈妮是扶绥县城南社区交通小区的业主之一。2008年7月，陈尼出具《扶绥县城面社区交通住宅小区建房户委托（保证）书》，委托协调小组选定施工单位并与施工单位签订合同。同年10月20日，协调小组与黄灿叶签订了《建设工程施工合同》。第三人钟甫超、李荣、韦才森、何春珍、黄建芬、桂福光、李平作为协调小组的成员在合同上签名。合同约定：由黄灿叶承包建设扶绥县城南社区交通小区住宅工程共计39套；合同总价款为11547432.0元，每套造价296088元；二层楼板面捣制后5日内陈尼支付黄灿叶工程造价15%的工程进度款等。合同签订后，黄灿叶组织施工人员进场施工。2008年4月16日，陈尼支付工程进度款8000元；2008年8月27日，陈尼支付工程进度款45000元；2009年11月26日，陈尼支付工程进度款50000元，共计103000元。2011年10月5日，二层楼板面捣制完成。后因陈尼与黄灿叶就工程进度款的支付未达成一致意见，停止施工。停工时，双方没有对工程量进行结算，黄灿叶亦未退出施工现场。2015年4月，陈尼以黄灿叶不具备建筑工程施工的资质为由，诉至一审法院，请求依法确认合同无效。在诉讼过程中，黄灿叶认为，《建设工程施工合同》属于承揽合同，合同合法有效。陈尼应按照合同约定支付工程进度款而提出反诉，请求判令陈尼支付拖欠的工程进度款30239.6元，利息7922.8元，质保金6661.98元，违约金14804.4元，工人看守工地工资分担4248.88元，材料损失分担3888.88元，合计67766.54元。在审理过程中，双方共同要求选定评估鉴定机构对工程进行造价鉴定。一审法院于2016年4月28日依法委托广西金钰工程造价审计事务所有限公司对黄灿叶已施工的部分工程进行造价鉴定。2016年8月31日，广西金钰工程造价审计事务所有限公司出具金钰（2016）鉴字第1605号鉴定意见书。意见书载明，扶绥县城南社区交通小区陈尼住宅工程已完成部分的工程造价为105169.66元。另查明，黄灿叶没有取得建筑施工企业的相关资质。
一审法院审理认为,公民、法人在签订合同时，不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则合同归于无效。一、关于合同效力及陈尼要求黄灿叶撤离工地的问题。黄灿叶与协调小组签订的《建设工程施工合同》是否有效是陈尼与黄灿叶双方争议的焦点。陈尼主张，黄灿叶不具备建筑工程施工的相关资质，因此，双方签订的建设工程施工合同无效。黄灿叶辩称，黄灿叶与协调小组之间签订的合同属于承揽合同，没有违反法律规定，合同合法有效。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从协调小组与黄灿叶签订的合同名称、内容、合同目的及履行过程来看，双方之间的法律事实及法律关系均符合建设工程施工合同的特征。因此，对黄灿叶认为其与协调小组签订的合同为承揽合同的辩称，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案从起诉至法庭辩论结束前，黄灿叶未能提供证据证明其具备建筑施工企业质资，故其与协调小组签订的《建设工程施工合同》依法为无效合同。因《建设工程施工合同》无效，黄灿叶没有理由与依据继续施工，而应将尚未竣工的工程交由陈尼处理继续施工事宜，否则就会妨碍工程的继续施工。因此，陈尼要求黄灿叶撤离扶绥县进城大道西面Ａ宗3号住宅建设工程施工现场符合法律规定，一审法院予以支持。二、关于陈尼应向黄灿叶支付工程价款的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方当事人对工程质量没有提出异议，视为工程质量合格。且在诉讼过程中，双方同意共同选定有资质的评估鉴定机构对黄灿叶已完成的工程量进行工程造价鉴定。一审法院认为，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的选择。即便双方签订的建设工程施工合同无效，由于当事人对工程价款的结算约定最能反映当事人对工程实际价值达成的合意，因此，工程价款的结算应以双方达成的协议为依据。黄灿叶辩解，广西金钰工程造价审计事务所有限公司出具的鉴定意见书计量错误，并提出了异议，鉴定公司已对其异议进行书面回复，但黄灿叶没有提供相应证据证明该报告存在计量错误的情形。因此，对黄灿叶的辩解，一审法院不予采信。依照广西金钰工程造价审计事务所有限公司出具的鉴定意见书，陈尼应付黄灿叶工程款为105169.66元。陈尼已支付工程款103000元，尚应支付黄灿叶工程款2169.66元。三、关于黄灿叶反诉的各项诉请应否支持的问题。黄灿叶反诉主张，双方签订的《建设工程施工合同》是承揽合同，陈尼应向黄灿叶支付工程进度款30239.6元，利息7922.8元，质保金6661.98元，违约金14804.4元，工人看守工地工资分担4248.88元，材料损失分担3888.88元，合计67766.54元。陈尼对此辩解，黄灿叶反诉陈尼支付工程进度款等费用没有事实和法律依据，停工造成的损失应由黄灿叶自行承担。一审法院认为，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因合同无效，黄灿叶反诉陈尼按合同约定支付工程进度款及利息、违约金没有事实根据，一审法院不予支持。质保金是陈尼从应付工程款中预留，用以保证黄灿叶对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因陈尼没有从应付工程款中预留质保金，因此，黄灿叶反诉陈尼支付质保金没有事实及法律依据。黄灿叶在捣制二层楼面板完成后停止施工，没有证据证明是陈尼的过错造成，且黄灿叶也没能提供相应证据证明因停工造成黄灿叶的具体损失项目及数额，故一审法院对黄灿叶的反诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、陈尼委托扶绥县城南社区交通小区建设协调小组与黄灿叶于2008年10月20日签订的《建设工程施工合同》无效；二、陈尼从本判决生效之日起10日内支付黄灿叶工程款2169.66元；三、黄灿叶从本判决生效之日起10日内撤离扶绥县进城大道西面Ａ宗3号住宅建设工程施工现场。四、驳回黄灿叶的反诉请求。案件受理费175元，反诉受理费1494元，工程造价鉴定费8000元，共计9669元，由陈尼负担4125元，黄灿叶负担5544元。
本院二审期间，黄灿叶围绕上诉请求提交的证据有：1、黄灿叶与交通局小区的14位业主签订的《解除施工协议书》，证明14位业主都有拖欠工程款的行为。2、《通知》一份，证明还有部分工程在造价鉴定书中没有计量。陈尼围绕答辩意见没有提交证据，陈尼对黄灿叶提供的证据的质证意见：1、《解除施工协议书》与本案没有关联性。协议书中的丙方即建房户，就是因为无法忍受长期的停工，才签订该协议。2、《通知》中载明的部分工程都没有做，且鉴定意见书已对基础基坑回填工程的造价已进行计量。
本院对黄灿叶提交的证据的认定意见：1、陈尼对《解除施工协议书》的真实性无异议，本院予以确认。陈尼并未与黄灿叶签订《解除施工协议书》，不能证实陈尼拖欠黄灿叶工程款导致停工。2、陈尼对《通知》的真实性无异议，本院予以确认。该证据只是交通小区建设协调小组通知业主工程造价和施工范围，不能证明鉴定意见书对工程的造价存在遗漏计量。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、黄灿叶主张，一审法院认定工程款是陈尼直接支付给黄灿叶错误。事实是工程款由陈尼交给小区建设协调小组，再由协调小组转给黄灿叶。该主张与事实相符，本院予以确认。2、黄灿叶主张停工时间应为2010年10月，一审法院认定停工时间为2011年10月5日错误。本院认为，黄灿叶未能提供证据证明停工的具体日期，应承担举证不能的不利后果。且黄灿叶提交的《解除施工协议书》上载明的停工日期均为2011年10月5日，与一审法院认定的日期一致。因此，黄灿叶的该项主张与事实不符，本院不予支持。
综上，一审判决查明事实除认定工程款由陈尼直接支付给黄灿叶有误外，其他事实属实，本院予以确认。
综合二审诉辩双方的分歧意见，各方当事人的争议焦点是：1、一审法院采信广西金钰工程造价审计事务所有限公司的鉴定意见书是否正确，应否重新鉴定。2、上诉人黄灿叶应得的工程款是多少。
根据本案双方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：
1、关于一审法院采信广西金钰工程造价审计事务所的鉴定意见书是否正确，应否重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”广西金钰工程造价审计事务所有限公司是上诉人黄灿叶与被上诉人陈尼共同选定的鉴定机构，并由一审法院委托该公司对涉案工程进行造价鉴定。黄灿叶主张该鉴定有误，要求重新鉴定，应当提供证据证明鉴定结论存在上述规定的四种情形之一，因黄灿叶未能提供证据予以证明，对其该项主张，本院不予支持。一审法院采信该鉴定结论正确，本院予以支持。
2、关于上诉人黄灿叶应得的工程款是多少的问题。本院认为，广西金钰工程造价审计事务所有限公司是黄灿叶与陈尼共同选定的鉴定机构，其具备相关鉴定资格，作出的鉴定意见书程序合法，结论正确，应予以采信。鉴定书载明：经鉴定，陈尼住宅工程已完成部分的工程造价为105169.66元，陈尼已支付103000元，尚应支付黄灿叶工程款2169.66元。一审法院判决正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人黄灿叶的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1669元，由上诉人黄灿叶负担。
本判决为终审判决。
审判长 农雄楼
审判员 梁丹杰
审判员 陆有帅
二〇一七年五月十八日
书记员 隆丽明