浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终466号
上诉人（原审原告）叶立军。
委托代理人（特别授权代理）王群，浙江铭广律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇工业新区。
法定代表人丁海富。
委托代理人（特别授权代理）尹奇，安徽汉合律师事务所律师。
上诉人叶立军、上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞章民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：安徽黟县农村商业银行股份有限公司与被告（反诉原告）亚厦公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由被告（反诉原告）亚厦公司承建黟县农村商业银行办公大楼装修工程。2014年1月4日，该工程承建方的驻工地代表孟超（甲方）与原告（反诉被告）叶立军（乙方）签订《装饰工程劳务承包合同》一份，约定由叶立军包现场管理及工程施工（清工）、安全、验收合格，保质期内维修。还约定承包费计算方式为：承包费按审计后金额21%，工程量按实计算，签证和变更部分的管理费增加1%提取（乙方不得以其他任何理由再向甲方提出承包费等其他费用）。支付时间：工人进场，支付生活费50000元；工人工资按月完成工程量的70%支付（每月28日前）；工程竣工验收20天内，除留人工总价的5%质量保证金外，付清余款（在工程竣工资料、签证等其他资料齐全的基础上付清余款）。工程量确定方式：按乙方完成的实际工程量计算。2014年2月17日，叶立军开始进场。施工过程中，原被告存在纠纷。2014年6月23日，被告（反诉原告）亚厦公司发律师函给原告（反诉被告）叶立军，要求与叶立军解除合同。
另查明，原告（反诉被告）叶立军为被告（反诉原告）亚厦公司临时设施筹备垫付各类款项共计37580元。原告（反诉被告）叶立军离开涉案工地后，未将工程项目章交还被告（反诉原告）亚厦公司。
原审判决认为：本案的争议焦点有：一、原告（反诉被告）叶立军主张支付承包费的条件是否成就？依据是否合理？二、计算承包费的时间节点？三、被告（反诉原告）亚厦公司已经支付的工程款金额？四、工期延误是否因原告（反诉被告）叶立军造成？五、原告（反诉被告）叶立军带走项目章是否应当支付20000元保证金？
争议焦点一，原告（反诉被告）叶立军主张承包费的条件是否成就？依据是否合理？《装饰工程劳务承包合同》（以下简称《合同》）系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。2014年6月23日，被告（反诉原告）亚厦公司发《律师函》给原告（反诉被告）叶立军，函告解除《合同》，要求其将项目章送到亚厦公司并到合肥进行交接，但被告（反诉原告）未能提供送达时间。原告（反诉被告）叶立军诉状称“2014年6月23日被告单方提出解除合同，当月30日原告迫于无奈退场”，表明至迟2014年6月30日叶立军已收到《律师函》，因此该院确认双方《合同》于2014年6月30日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告（反诉被告）叶立军可以要求按照《合同》约定结算承包款。根据《合同》约定，承包费计算方式为：承包费按审计后金额21%，工程量按实计算；人工费总价的5%作为工程质保金，保修期满后20天内付清。因工程未经审计，原告（反诉被告）叶立军要求以《工程款支付申请表》作为计算依据，而被告（反诉原告）亚厦公司则认为《工程款支付申请表》记载的并非实际施工的工程量并申请司法鉴定，该院依法委托鉴定机构，但因鉴定资料不全而鉴定不能。该院认为，被告（反诉原告）亚厦公司作为涉案工程承建方及司法鉴定的申请方，应当对鉴定所需材料负有举证责任，其未能提供的，应当承担举证不能的不利后果。并且，原告（反诉被告）叶立军提供的《工程款支付申请表》系被告（反诉原告）亚厦公司提供给业主方申请工程款的材料，应当认定亚厦公司对《工程款支付申请表》内容是予以认可的。《工程款支付申请表》记载有：预付工程款每月按施工进度总金额80%支付工程款，因此，被告（反诉原告）亚厦公司抗辩“《工程款支付申请表》记载并非实际施工的工程量”，缺乏依据，该院不予采信。原告（反诉被告）叶立军主张以《工程款支付申请表》记载的工程量作为与被告（反诉原告）亚厦公司结算承包费的依据，符合《合同》约定和客观实际，该院依法予以支持。同时，《合同》有“人工费总价的5%，保修期满后20天内付清”的工程质保金约定，现因支付质保金的条件未成就，故人工费的5%应当作为质保金预留，不应支付。
争议焦点二，计算承包费的时间节点？原告（反诉被告）叶立军认为应当计算至2014年6月底，而被告（反诉原告）亚厦公司认为应当计算至2014年5月底。经审查，双方《合同》虽于2014年6月30日解除，但根据《合同》“工程量确定方式：按乙方（叶立军）完成的实际工程量计算”的约定，承包费应以叶立军实际完成的工程量进行计算，因此，承包费的时间节点在于审查2014年6月份叶立军是否履行《合同》约定的“工地现场管理”等职责。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，原告（反诉被告）叶立军对其“2014年6月份仍在涉案工地履行《合同》约定的职责”的事实负有举证责任，但其提供的汽车票、银行明细、照片及其认可的他人代签的《工程联系单》等证据均无法证明；而被告（反诉原告）亚厦公司提供的《律师函》、刘松的证言、《管理人员花名册》、《工程联系单》等证据则证明2014年6月份叶立军未在工地履行职责的可能性较大，因此该院认为讼争的“叶立军是否在2014年6月份仍在工地履行职责”的事实真伪不明，应当认定叶立军在2014年6月份未在工地履行职责，故对叶立军主张2014年6月份承包费的诉讼请求，该院不予支持。
综上，该院确定能够计入承包费的工程量有：2014年3月份1100000元（其中人工费100000元）、2014年4月份1675000元（其中人工费为300000元）、2014年5月份1175000元（其中人工费为381250元），扣除人工费总价的5%的质保金，计算原告（反诉被告）叶立军可得承包费为790437.50元。
争议焦点三，被告（反诉原告）亚厦公司已经支付的工程款金额？审理过程中，双方对被告（反诉原告）亚厦公司已支付原告（反诉被告）叶立军预付款50000元均无异议，该院依法予以确认。但对后期已经支付的款项，双方持有争议，原告（反诉被告）叶立军称已支付的款项为658050元，而被告（反诉原告）亚厦公司则认为有727770元，按照证据规则，被告（反诉原告）亚厦公司应当提供证据。现被告（反诉原告）亚厦公司提供的证据证明已经支付的款项未超过原告（反诉被告）原告（反诉被告）叶立军认可的658050元，故该院认定已支付款项为658050元，加上预付款50000元，实际已支付款项为708050元。
争议焦点四，工期延误是否因原告（反诉被告）叶立军造成？被告（反诉原告）亚厦公司主张工期延误系原告（反诉被告）叶立军所致，但未能提供证据；而原告（反诉被告）叶立军提供的《在建工程月报》等证据则显示非因叶立军原因竣工日期延迟，且已经业主单位盖章确认。综上，被告（反诉原告）亚厦公司要求原告（反诉被告）叶立军承担工期延误造成的违约金及多支出工人工资630925元，缺乏依据，该院不予支持。
争议焦点五，原告（反诉被告）叶立军带走项目章是否应当支付20000元保证金？《承诺书》落款处有叶立军签名，叶立军虽然对真实性持有异议，但未在限定期限内申请笔迹鉴定，亦未提供其他证据证明异议主张，故对《承诺书》的真实性依法予以认定。根据《承诺书》记载：项目部必须按公司规定，缴纳20000元作为该项目资料专用章的使用保证金（工程款中预留），工程完工后，项目部将完整的工程竣工技术资料、项目章使用登记册移交公司工程部存档，项目资料专用章由公司工程部统一回收保管，确定无任何违规使用后全额退还项目部。审理过程中，原告（反诉被告）叶立军自认离开工地后将项目章带走，未将项目章交回亚厦公司，现被告（反诉原告）亚厦公司主张扣除20000元保证金，符合《承诺书》约定，该院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）叶立军与被告（反诉原告）亚厦公司签订的《装饰工程劳务承包合同》于2014年6月30日解除；二、被告（反诉原告）亚厦公司需支付原告（反诉被告）叶立军劳务承包费790437.50元、垫付的各类款项37580元，扣除已支付708050元及20000元保证金，被告（反诉原告）亚厦公司实际仍应支付原告（反诉被告）叶立军102051.50元，限于判决生效之日起七日内付清；三、驳回原告（反诉被告）叶立军的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）亚厦公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8656元，依法减半收取4328元，由原告（反诉被告）叶立军负担3178元，被告（反诉原告）亚厦公司负担1150元；反诉受理费5154.50元，依法减半收取2577.25元，由被告（反诉原告）亚厦公司负担。
叶立军不服原判，上诉称：一、原审判决将上诉人应得的承包费仅计算至2015年5月底，属认定事实错误。二、原审判决确定从上诉人享有的工程款中扣除保证金2万元不妥。三、原审判决确定被上诉人直接发放谢章浩及其下属人员工资均计入上诉人承包费范围内，显属认定事实错误。
亚厦公司针对叶立军之上诉，答辩称：合同解除的时间并不意味着上诉人实际离场时间，从亚厦公司提供的证据材料，律师函、证言来看，叶立军2014年6月已未履行相关工作。关于保证金上诉人认为承诺书系亚厦公司伪造，未提出笔迹鉴定，应当承担举证不能的法律后果。其次保证金是为了保证工程完工后，上诉人将完整的工程竣工资料等移交存档，项目专用章由公司统一回收保管，上诉人在离开工地时将章私自带走，导致被上诉人相关的资料并没有及时的办理，项目公章也没有及时的上缴被上诉人。根据合同，叶立军为包清工，搬运水泥等工人应当在上诉人履行合同的范围内，因此谢章浩等人的工资应当计入叶立军承包款。
亚厦公司不服原判，上诉称：一、原审法院认定能够计入承包费的工程量有3950000元，属认定事实错误。二、被上诉人应当承担上诉人多支出的工人工资及因擅自带走项目章而应承担20000元保证金。
叶立军针对亚厦公司的上诉，答辩称：一、关于本案所涉的工程量确认问题。根据2015年1月30日一审开庭情况分析，实际上表明了双方对本案所涉的2014年3月、4月、5月、5月工程款项，作为亚厦公司都按照双方提供的有关工程量的结算凭据从业主单位实际获取，表明了亚厦公司与业主单位之间就工程量问题发生争议，所以叶立军仅凭亚厦公司与业主单位之间确认的工程量，作为自己主张权益的依据，结合双方书面合同约定按工程量21%计算并无不当。二、亚厦公司主张叶立军承包施工期间消极怠工，擅自离场、带走公章造成其延误工资，多支出承包费及人工工资的主张不能成立。
叶立军在二审中提供了以下证据：证据1，当时亚厦公司的代表，也是跟叶立军签订合同的人，孟超发给叶立军的手机短信内容，要求证明叶立军就本案讼争工程应该享受的21%权利；证据2，2014年8月15日签订的赔偿协议1份，要求证明6月份发生的工伤事故被上诉人应承担相应的赔偿责任。
亚厦公司认为对于叶立军提交的证据三性均有异议。
亚厦公司在二审中提供了以下证据：业主单位商业银行的材料，要求证明亚厦公司每月按照施工进度支付80%的工程款，是包括已经完成的工程量和应扣除的工程材料款。
叶立军对该份证据的合法性存有异议。
本院经审查后认为，叶立军及亚厦公司提供的证据均不能证明其所欲证明之内容，故不应作为有效证据予以认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，一、原审认定工程量及时间节点是否正确、合理。二、原审确定亚厦公司已经支付的工程款金额是否正确、合理。三、原审对保证金的处理是否妥当。
关于第一个争议焦点，双方签订的《装饰工程劳务承包合同》约定，承包费计算方式为：承包费按审计后金额21%，工程量按实计算；人工费总价的5%作为工程质保金，保修期满后20天内付清。因工程未经审计且叶立军在工程竣工前退出施工，亚厦公司主张原审按照2014年3、4、5月份的总工程量的21%计算错误。本院认为，亚厦公司作为涉案工程承建方及司法鉴定的申请方，应当对鉴定所需材料负有举证责任，亚厦公司未能提供，由于叶立军已证明其确实包讼争工程的现场管理及工程施工（清工）、安全、验收合格，保质期内维修，且提供了已完成部分上述工作的初步证据，亚厦公司未能提供进一步确认叶立军实际完成的工程量的鉴定资料，从举证及公平角度，原审确定叶立军可得承包费为790437.50元并无不当。亚厦公司主张《工程款支付申请表》记载并非实际施工的工程量，却未提供相应的鉴定依据以及证明叶立军离场前所完成工程量的依据，应承担相应的举证不能的不利后果，故本院对亚厦公司之主张不予支持。关于确定承包费的时间节点问题，本院认为，结合叶立军提供的汽车票、银行明细、照片及其认可的他人代签的《工程联系单》等及亚厦公司提供的《律师函》、刘松的证言、《管理人员花名册》、《工程联系单》等证据，原审确定叶立军承包费的时间节点为2014年5月份并无不当。
关于第二个争议焦点，叶立军认为谢章浩、施有发、李永红、方启正、陈光荣的工资不应计入叶立军的承包费用，本院认为，这些工作人员均在《施工人员花名册》中出现，叶立军认为他们属于《﹤装饰工程劳务承包合同﹥的补充协议》中的二次搬运工，工资应由亚厦公司支付，但未能提供相应证据证明上述员工负责二次搬运，应承担举证不利的后果。且原审根据叶立军自认确定其已收到工程款708050元，亦并无不当。
关于第三个争议焦点，《承诺书》载明：项目部必须按公司规定，缴纳20000元作为该项目资料专用章的使用保证金（工程款中预留），工程完工后，项目部将完整的工程竣工技术资料、项目章使用登记册移交公司工程部存档，项目资料专用章由公司工程部统一回收保管，确定无任何违规使用后全额退还项目部。《承诺书》落款处有叶立军签名，叶立军虽然对真实性持有异议，但在原审未对真实性申请鉴定，亦未提供其他证据反驳，原审对《承诺书》的真实性依法予以认定并无不当。且叶立军已自认离开工地后将项目章带走，未将项目章交回亚厦公司。故原审对保证金之处理并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2341元，由上诉人叶立军负担1170.5元，由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司负担1170.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 丁敏佳
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 陆琪瑜