广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3137号
上诉人（原审原告）：中山市汇隆电器有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：朱厚林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓燕飞，广东金剑时空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞燊安塑胶模具有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人：叶赛辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓宜容，四川西华律师事务所律师。
上诉人中山市汇隆电器有限公司（以下简称汇隆公司）因与被上诉人东莞燊安塑胶模具有限公司（以下简称燊安公司）定作合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民二初字第762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。
上诉人汇隆公司上诉请求：撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民二初字第762号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定试模经上诉人检验，需要改模的只是杯盖部分，就认定试模成功错误。从2014年10月20日和11月4日的邮件中可知，试模没有成功，还需要修改；一审认定上诉人发出指令被上诉人才具有交付模具的义务的认定错误。从2014年11月11日，被上诉人发给上诉人的邮件写明：“我们模具在这周可以修改好，接我们上级通知，要收到中期款才会安排改模样品给贵司，收到尾款才走模给贵司，”证明其将不履行向上诉人交付模具的义务；由于长时间拖延交付模具，导致继续履行合同已无必要。（二）一审依据合同法第268条的规定属适用法律错误，导致判决失去公正。
被上诉人燊安公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。我方没有收到上诉人交付模具的指令，我方只能一直保存模具，上诉人没有依合同约定交付模具款，我方将保留追究模具款的权利。
上诉人汇隆公司向一审法院起诉请求：判令燊安公司返还已收订金138800元及支付违约金70000元（自2014年12月11日起，以合同价款为基数，按年利率24%计至返还订金及支付违约金之日止，暂计70000元），并解除双方于2014年8月21日签订的《模具委托制作合同》。
一审法院认定事实：2014年5月5日，汇隆公司职员覃工向燊安公司张总发送邮件，“附件是我司新开发的一款产品，请按附件的3D图纸和报价表进行模具报价（报进口和国产两种材料的含税价格）”。同年7月29日，燊安公司职员刘兵向覃工发送邮件，“请查收附件资料：LD5000打奶机模具排期表；LD5000打奶机模具报价表；LD5000打奶机模具加工合同；LD5000打奶机模具明细表；LD5000打奶机模具排位图”。同年8月21日，汇隆公司与燊安公司签订《模具委托制作合同》。合同约定：汇隆公司为甲方，燊安公司为乙方。乙方根据甲方提供的产品设计图纸、技术资料、产品要求设计模具图纸，制作塑胶注射模具（包含产品本身的模具及后续生产所需的夹治具和模具）10副；乙方须提供DFM报告，并以电子档形式将模具设计图纸传给甲方，甲方确认DFM报告、模具设计图纸后，乙方才可开模。乙方承诺制作的模具达到甲方的要求，即模具生产的产品日产能≥2k，月产能≥60k；模具使用寿命不低于40万次。模具价款为347000元（含17%增值税），具体如下：1.轴盖，模具编号LD5000-01，价款20000元；2.透明杯盖，模具编号LD5000-02，价款33000元；3.搅拌头、搅拌头盖，模具编号LD5000-03，价款22000元；4.保险丝固定架、压线盖、搅拌杆、马达压板，模具编号LD5000-04，价款24000元；5.主体，模具编号LD5000-05，价款60000元；6.底盖，模具编号LD5000-06，价款44000元；7.风扇支架、线圈盘支架，模具编号LD5000-07，价款60000元；8.绕线盘，模具编号LD5000-08，价款32000元；9.LED灯支架、按键支架、磁铁盒，模具编号LD5000-09，价款27000元；10.LED灯罩，模具编号LD5000-10，价款25000元。如甲方书面要求乙方根据产品设计变更对模具进行简单修改（从模具上减除材料的修改和其他简单修改），不需支付费用，但进行复杂修改（对整个模具的结构影响很大的修改），则需支付费用；如属乙方的原因，致模具不能满足甲方的要求须修改，甲方不承担任何责任。模具制作时间为2014年8月至2014年9月25日。双方确认开模后，乙方应提供详细的模具制作时间表给甲方；如甲方需要修改模具（包括但不限于产品结构的更改，最终外观的更改等），则模具制作期限顺延。如改模，乙方需提供不少于15啤（每射出一次成型产品为1啤）试模样品，并提供试模样品的全尺寸FAI报告。乙方按照甲方的质量标准试模，以保证产品品质（首件确认报告），并按照双方认可的标准、方法检验已制作的模具，如不符合质量标准，则由乙方负责修改模具；验收后，乙方需移交模具的设计图、组装图、零件图、电极加工图（包括2D和3D）及相关资料给甲方。未经甲方同意，乙方不得将模具提供给第三方使用；在甲方没有发出交付模具指令前，乙方须妥善保管模具。甲方分期支付模具款给乙方，其中，预付按合同价款40%计的订金；试模成功后，支付按合同价款30%计的款项；量产后（即所有模具经甲方确认，且送样与量产均合格），支付按合同价款30%计的款项。如乙方未按规定的时间、进度制作模具及送样，则视为乙方违约，甲方有权单方解除合同，且解除合同不影响向乙方求偿的权利；如乙方超过约定的产品开发周期（即模具制作期限）15日以上才完成模具制作,甲方有权扣减50%价款;如乙方迟延制作模具，每迟延一日，按合同价款的2%计付罚金，但罚金累计款不得超过合同价款。该合同还约定了其他事项。
2014年8月23日，覃工向刘兵发送邮件，“附件是LD5000打奶机修改后的开模3D图纸，模具制作以此图为准；8月25日再发2D图纸”。当日15时，刘兵回复覃工，“收到最新的3D图纸”。当日17时，汇隆公司职员贺红林向刘兵发送邮件,“下星期邮寄我司签章的模具制作合同给贵司。我司已提出打奶机塑胶注射模具的开模要求，贵司亦提供了详细的模具分析资料，覃工也进行反馈，请你整理上述资料并发给我，目的就是模具的制作要完全符合客户的要求”。2014年8月25日，刘兵向贺红林发送邮件，“8月23日收到贵司最新的开模3D图纸，但发现轴盖改动很大，我司无法按原报价的要求1×6，需要改为1×4（增加行位），请确认回复。另产品的一些小改动因对模具排位和结构影响不大，我司就不再提出”。当日17时，刘兵向贺红林发送轴盖的模具结构图及DFM回复。当日19时，覃工回复刘兵，“经过综合考虑，我司要求分型面不能放在零件的平面接合位，因注塑时很容易跑披锋，影响透明轴盖的包胶外观。我司要求将分型面放在附件图片位置。查阅后请回复”。2014年8月26日，刘兵向覃工发送邮件，“我司会更新轴盖的模具结构图纸，并发给贵司；其余9套模具的2D结构图纸和DFM回复，预计在今天发给贵司”。当日，覃工回复刘兵，“LD5000打奶机模具已安排制作，我与贺红林、胡工初定8月27日上午到贵司审核模具设计和产品表面设计”。刘兵即回复覃工，“欢迎。我司工程部准备好相关图纸资料，大家一起审核。另收到贵司签章的模具制作合同”。2014年9日1日，燊安公司开具价税合计138800元增值税专用发票（其中，№06919971增值税专用发票116000元；№06919972增值税专用发票22800元）给汇隆公司。2014年9月4日，汇隆公司预付了138800元订金给燊安公司。当日，贺红林向刘兵发送邮件，“1.LD5000打奶机首期模具款已支付，详见底单；2.请更新一份模具制作进度表给我，另每7天更新一次；3.附件包含了四个塑料件图档，请提供模具报价、零件材料(透明PC)，并根据实际情况定模穴数”。次日，刘兵向贺红林发送邮件，“请查看模具制作进度表、进度图片和报价单。目前模具制作进度正常，小件已经在EDM打火花，大件在CNC加工中”。2014年9月9日，刘兵向贺红林发送邮件，“请查收更新后的报价单及新增产品的排位PPT，并确认回复”。2014年9月16日，贺红林向刘兵发送邮件，“请更新Ｌ×××××打奶机的模具制作进度表，另拍照片反映每副模具的加工情况”。当日，刘兵回复贺红林，“模具制作进度正常，可按计划试模打样；请查看模具制作进度表及照片”。2014年9月23日，刘兵向贺红林发送邮件，“模具制作进度正常，已接近尾声；小的产品，我司准备在本周先试一下，请告知每个零件胶料的具体型号及产品颜色，以便我司购买试模胶料。另请查看更新后的模具制作进度表及照片”。2014年9月26日，贺红林向刘兵发送邮件，“请查收打奶机试模零件材料、颜色及数量的附件，并优先试LD5000-08模具，因我司需要提供塑胶件给供应商绕线”。当日，刘兵回复贺红林，“第一次试模打样，我司规定只打样10-15件/套给客户，超出部分，我司将报价并收取成本费；另第一次的试模样品交付给贵司，经贵司确认装配功能OK后，我司才安排打其余的样品，以免浪费”。2014年9月27日，贺红林向刘兵发送邮件，“首次试模胶件的数量，按上次电话沟通的方案执行，邮寄20件/套试模样品就可以了”。2014年10月7日，刘兵向贺红林发送邮件，“我司试LD5000-004模具时，发现搅拌杆粘前模；我司已做改模资料，请贵司确认；另我司现在加工水路，M12的水管螺丝是细牙（螺距1.0），还是粗牙（螺距1.25），请贵司确认”。次日，贺红林回复刘兵，“1.模具水嘴螺纹部分尺寸：M12粗牙，螺距1.75mm；2.同意贵司增加出模斜度的搅拌杆（LD5000-04）改模方案；3.请查收LD5000打奶机首次试模塑胶件的反馈报告；4.需要改轴盖（LD5000-01）、磁铁盒（LD5000-0）模具，其它部件暂不改模，请注塑各100件/套样品给我司做样板，再安排改模，具体修改内容见附件资料；5.经沟通，绕线盘、透明LED片以及散热片支架（后期增加的小零件）各100件/套样品，贵司可在10月9日注塑完，注塑后暂不邮寄样品，但应立即打电话给我；6.我司需在10月11日之前收到剩余的塑胶件各100件/套样品；7.搅拌头和搅拌头盖（LD5000-03）首次试模材料颜色是透明的，但我司需要白色的，请注意后续样品”。2014年10月9日，刘兵向贺红林发送邮件，“9月26日的邮件，有一表单，现又称要100件/套样品，比较含糊，容易搞混，应重新给一表单，详细说明Ｌ×××××打奶机每个零件的打板数量及颜色，以便我司打样及更新报价给贵司”。当日，贺红林发送了打样资料给刘兵。2014年10月10日，刘兵向贺红林发送邮件，“前天，贵司派人到我司领取了4个零件/套的样品，但由于匆忙，我司没来得及开送货单，后补给贵司；来者还领取了贵司新增零件的110件/套样品，并称最少需要200件/套（该产品用量为2件/套），欠缺部分后补；来者还说这100件/套作参展之用，另主体、底盖以及壶盖一定要省模到800～1000＃砂纸，但时间很短，确实无法赶出来。昨天，我跟贵司的人员沟通后，他答应这3个零件可以推迟一点。我司预计最快要到10月14日才能完成”。2014年10月15日，汇隆公司职员萧镜荣向刘兵发送邮件，“除了主体塑胶件还欠85件/套（今天收到15件/套）外，其余的塑胶件均已收到”。2014年10月16日，刘兵向萧镜荣发送邮件，“主体补货的85件/套样品于前天快递给贵司，是否收到？请在送货单上签名确认并扫描，发邮件给我司;请安排支付模具中期款及打样费用的计划”。萧镜荣即回复刘兵，“刚装样板，发现底盖有严重质量问题，送来的底盖全部不能使用，请尽快再啤100件/套合格的底盖。我司将退回不及格的底盖给贵司”。2014年10月18日，萧镜荣向刘兵发送邮件，“已收到底盖（重新打样的底盖）”。2014年10月20日，萧镜荣向刘兵发送邮件，“附件是塑胶件测试结果数据，超出允许范围的数据都打了红色，请再次确认塑胶件尺寸，把超出图纸允许范围的尺寸改回来。其中：1.LED灯罩由于实配OK，不用改模；2.搅拌杆与杯盖实配OK，不用改模；3.杯盖孔（在第二次送样100件/套时）与搅拌杆实配效果OK，以此效果为准（此尺寸不需再更改），杯盖其余不符合要求的尺寸，请改回来”。2014年11月4日，刘兵向贺红林发送邮件，“我司在模具修改中遇到附件所列的问题，贵司能否跟客户沟通一下，这两个地方可否不修改”。2014年11月11日，贺红林向刘兵发送邮件，“昨天，萧镜荣向我反映，我司支付模具中期款后，贵司才安排改模工作”。当日，刘兵回复贺红林：“我司可在本周修改好模具，但接上级通知，收到模具中期款后才邮寄改模样品给贵司，收到模具尾期款后才走模（交付模具）给贵司”。2014年12月6日，刘兵向贺红林发送邮件，“Ｌ×××××打奶机10副模具，我司已按计划在10月4日交付10件/套样品给贵司，后按贵司要求于10月15日打样品100件/套给贵司作参展之用，请贵司及时支付模具中期款及打样费，并在下周三前回复我司”。2014年12月11日，燊安公司向汇隆公司发出请款联络函，“双方于2014年8月21日签订委托制作10副塑胶注射模具合同，合同价款347000元。贵司于同年9月4日支付模具订金138800元（按合同价款40%计）。依合同约定，试模成功后，贵司需支付模具中期款104100元（按合同价款30%计）。同年10月4日，试模成功。我司于同年10月15日提供了100件/套合格的试模样品给贵司作参展之用，但贵司经我司多次催促仍未支付模具中期款。为此通知贵司，在收到我司请款函后7日内必须支付模具中期款，否则，我司有权自行处理模具”。当日，刘兵向贺红林发送邮件，“请查收附件《请款联络函》，请贵司按该函规定的时间付款；另请款函正式文本已快递给贵司”。2015年6月4日，汇隆公司诉至一审法院提出前述的诉讼请求。
一审法院第三次开庭审理时，就合议庭有关是否申请对Ｌ×××××打奶机塑胶注射模具进行质量鉴定的提问，汇隆公司的委托代理人答复：刘兵于2014年11月11日发送给贺红林的邮件，即“我司可在本周修改好模具，但接上级通知，收到模具中期款后才邮寄改模样品给贵司，收到模具尾期款后才走模（交付模具）给贵司”，足以证明模具试模不成功，无须对Ｌ×××××打奶机塑胶注射模具进行质量鉴定。燊安公司的委托代理人答复：是否申请对Ｌ×××××打奶机塑胶注射模具进行质量鉴定，属汇隆公司应负的举证责任；另萧镜荣于2014年10月20日发送给刘兵的邮件，即“附件是塑胶件测试结果数据，超出允许范围的数据都打了红色，请再次确认塑胶件尺寸，把超出图纸允许范围的尺寸改回来。其中：1.LED灯罩由于实配OK，不用改模；2.搅拌杆与杯盖实配OK，不用改模；3.杯盖孔（在第二次送样100件/套时）与搅拌杆实配效果OK，以此效果为准（此尺寸不需再更改），杯盖其余不符合要求的尺寸，请改回来”，证明模具试模成功。如果试模不成功，汇隆公司不会支付85件/套样品费用给燊安公司，更不会拿不合格的产品去参加展会。
一审法院认为，汇隆公司与燊安公司签订的《模具委托制作合同》没有违反法律法规的强制性规定,符合民事法律行为的生效要件,应确认为有效。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，双方签订的《模具委托制作合同》属定作合同。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于“定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，定作人可以随时解除承揽合同，但这并不意味着定作人解除合同是绝对不受限制的。定作人行使解除权的唯一限制是时间限制，定作人必须在承揽人完成工作之前解除合同，即定作人的合同解除权仅存于承揽人未完成工作的期间，在承揽人没有开始工作之前，定作人自然也能解除合同。但承榄人已经完成工作，即使工作成果尚未交付，也不能解除合同，因定作人行使解除权的目的在于使承揽人的工作终止，使其不再继续进行，如承揽人已经完成工作，且工作成果符合双方约定的验收标准，则定作人不能解除合同。燊安公司作为承揽人，已完成合同项下的模具制作工作，另按照约定的质量标准试模，并将试模样品交付给定作人汇隆公司检验。汇隆公司检验后，对试模样品作出“附件是塑胶件测试结果数据，超出允许范围的数据都打了红色，请再次确认塑胶件尺寸，把超出图纸允许范围的尺寸改回来。其中：1.LED灯罩由于实配OK，不用改模；2.搅拌杆与杯盖实配OK，不用改模；3.杯盖孔（在第二次送样100件/套时）与搅拌杆实配效果OK，以此效果为准（此尺寸不需再更改），杯盖其余不符合要求的尺寸，请改回来”的结论。燊安公司对试模样品检验结论没有异议，并同意改模，但要求汇隆公司支付模具中期款后才邮寄改模样品。即双方签订的《模具委托制作合同》是可以继续履行的，只是因模具中期款的支付问题引致纠纷的发生并成讼罢了。另从因不完全履行发生的解除权方面分析，亦可得出《模具委托制作合同》是可以继续履行的结论，因并非所有的违约行为均发生解除权，原则上是要考虑违约的严重程度，这是合同严守原则（《中华人民共和国合同法》第八条）的当然要求。燊安公司已按汇隆公司的要求,交付了100件/套作参展之用的试模样品，且试模样品经汇隆公司检验,需要改模的只是杯盖部分。因此，汇隆公司有关“合同项下的模具是其根据第三方订购的产品而委托燊安公司加工的特定模具，因燊安公司单方违约，至今未交付模具，现第三方取消了订单，再交付模具已无实际意义”的主张不予采信，其有关“解除双方于2014年8月21日签订的《模具委托制作合同》”的诉讼请求应予驳回。
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同已履行部分，在合同解除后，产生的财产处理后果是恢复原状，因当事人受领的给付失去法律依据，应该返还给付人。即汇隆公司请求燊安公司返还已收订金138800元须以合同解除为前提。因汇隆公司解除合同的诉讼请求被驳回，故其有关“判令燊安公司立即返还已收订金138800元”的诉讼请求亦应予驳回。
《模具委托制作合同》有“在甲方（汇隆公司）没有发出交付模具指令前，乙方（燊安公司）须妥善保管模具”的约定。换言之，燊安公司迟延交付模具事实的确认，须以汇隆公司已向燊安公司发出交付模具的指令为前提。因汇隆公司并没有向燊安公司发出交付模具的指令，故其有关“判令燊安公司支付违约金70000元（自2014年12月11日起，以合同价款为基数，按年利率24%计至返还订金及支付违约金之日止，暂计70000元）”的诉讼请求应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十六条的规定，判决：驳回汇隆公司的诉讼请求。案件受理费6506元，由汇隆公司负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。双方当事人在二审期间均没有提交新的证据。
本院认为，本案为定作合同纠纷。依据我国合同法的规定，定作人依法可以随时行使合同解除权，但如果造成承揽人损失的，应当赔偿损失。可见，如果承揽人已经履行完毕工作任务或已交付工作成果或部分劳动成果，定作人行使合同解除权，定作人应当赔偿损失，否则，应当依原合同履行各自的义务。本案中，汇隆公司已对燊安公司生产的试模样品作出检验并得出“附件是塑胶件测试结果数据，超出允许范围的数据都打了红色，请再次确认塑胶件尺寸，把超出图纸允许范围的尺寸改回来。其中：1.LED灯罩由于实配OK，不用改模；2.搅拌杆与杯盖实配OK，不用改模；3.杯盖孔（在第二次送样100件/套时）与搅拌杆实配效果OK，以此效果为准（此尺寸不需再更改），杯盖其余不符合要求的尺寸，请改回来”的结论。足以证明承揽人燊安公司至少已经完成合同约定的试模样品的生产工作，燊安公司也同意按此结论改模，但要求汇隆公司依约支付模具中期款，汇隆公司对此未提出解除合同的意思表示，也未按约交付中期款。另，燊安公司已按汇隆公司的要求,交付了100件/套作参展之用的试模样品，且试模样品经汇隆公司检验,需要改模的仅是杯盖部分。双方并无证据证明后续的改模工作的结果，燊安公司主张模具产品已经生产完毕，汇隆公司虽予以否认，但依据《模具委托制作合同》有“在甲方（汇隆公司）没有发出交付模具指令前，乙方（燊安公司）须妥善保管模具”的约定，涉案模具的交付，须以汇隆公司向燊安公司发出交付模具的指令为前提。本案现有证据不能证明汇隆公司向燊安公司发出过交付模具的指令，因此，本院认为，双方在中期款的支付问题上产生争议并导致模具尚未交付，违约责任应在汇隆公司，在燊安公司主张全部模具已生产完毕的前提下，汇隆公司请求解除双方于2014年8月21日签订的《模具委托制作合同》的诉讼请求不应支持。同理，汇隆公司请求燊安公司返还已收订金138800元及支付违约金70000元的诉讼请求也应予驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6506元，由上诉人中山市汇隆电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亦和
代理审判员 刘运充
代理审判员 尹四娇
二〇一七年四月五日
书 记 员 麦 琳