浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终382号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁国庆，男，1977年3月28日出生，汉族，大学文化程度，原系杭州余杭良渚组团投资有限公司副总经理、杭州农副物流集团有限公司副总经理、杭州和逸置业有限公司董事长兼总经理，住杭州市余杭区。因本案于2015年12月30日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人金涛、方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人丁国庆犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年3月23日作出（2016）浙0110刑初1133号刑事判决。原审被告人丁国庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人丁国庆系事业编制人员，于2005年9月至2006年6月任杭州农副产品物流中心管理委员会（系事业单位，以下简称物流管委会）基建管理科副科长、杭州农副产品发展有限公司（系国有独资有限责任公司，以下简称农发公司）基础部副经理；2006年6月至2007年10月兼任农发公司逸居置业分公司负责人；2007年10月至2014年12月任农发公司逸居置业分公司总经理，全面负责分公司各项管理工作；2012年8月31日，经杭州市余杭区良渚组团管理委员会（以下简称良渚组团管委会）、物流管委会决定任杭州余杭良渚组团投资有限公司、杭州农副物流集团有限公司（系国有独资有限责任公司，以下简称农副集团公司）两家公司的董事会成员及副总经理；2012年9月3日，良渚组团管委会、物流管委会委派被告人丁国庆任杭州和逸置业有限公司（系国有独资公司，投资人为农副集团公司，以下简称和逸公司）董事长兼总经理。
一、贪污事实
2015年年初，被告人丁国庆利用担任和逸公司董事长兼总经理，全部负责公司各项管理工作的职务便利，授意该公司办公室主任唐某设法为其弥补个人收入。唐某通过虚增部分员工奖金数额并以现金收回差额的方式，套取国有资金人民币97600元，后被告人丁国庆将上述钱款据为己有。
二、受贿事实
2008年至2014年，被告人丁国庆利用担任农发公司逸居置业分公司总经理、和逸公司董事长兼总经理等职务便利，多次收受厉新勇（另案处理）等人为感谢其在相关工程的承接、实施过程中给予的关照及搞好关系以继续获得关照所给予的共计价值人民币68万余元的贿赂款物。具体如下，
（一）2008年至2010年，被告人丁国庆多次收受门窗幕墙供应商曾某,4为在承建逸居城铝合金门窗、逸居城外装饰幕墙等业务过程中获得关照所送的价值共计人民币8000元的购物卡。
（二）2009年5月左右，被告人丁国庆以旅游消费的方式收受工程承包商俞某1为在逸居城、良渚镇南庄兜综合停车场等工程监理业务的承接、实施过程中获得的关照而给予的人民币约27000元。2015年年初，被告人丁国庆因物流管委会的相关人员被调查而向俞某1退还人民币2万元。
（三）2014年8月，被告人丁国庆将其位于杭州市余杭区良渚街道逸居城逸情苑3幢2单元1102室的房屋以明显高于市场价的价格出售给工程承包商厉新勇的亲属，以此收受厉新勇为在工程承接及承建过程中获得关照所送的贿赂款478980元。
（四）2011年年底，被告人丁国庆为获取“利息差”，从银行贷款50万元后“出借”给工程承包商傅某使用，并约定银行利息由傅某支付，傅某每年支付5万元“利息差”给被告人丁国庆，至贷款期限届满，被告人丁国庆采用现金、抵销装修费等方式收取“利息差”13万元。2014年底该笔贷款到期后，被告人丁国庆采用相同的方式“出借”40万元给傅某，并收取“利息差”3万元。2015年年初，被告人丁国庆因物流管委会相关人员被调查，担心案发而将上述16万元退还给傅某，事后又以吃亏为由向傅某要回其中的13万元。
（五）2013年至2014年，被告人丁国庆收受代建业务承包商范某,4为在良渚运河新城高层公寓、运河村小学、古墩路小学等代建项目的承接、实施过程中获得关照所送共计价值人民币1万元的购物卡。2015年11月，被告人丁国庆因物流管委会的相关人员被调查，而向范某,4退还人民币1万元。
（六）2014年，被告人丁国庆收受个体工程承包商陈某2为感谢其在逸居城三期绿化景观工程承接、实施过程中提供的关照及继续获得关照所送的“Prada”牌男包1个。2015年1月，被告人丁国庆因农副物流中心、良渚组团管理委员会的相关人员被调查，而向陈某2退还该包。
另查明，被告人丁国庆归案后主动供述了司法机关尚未掌握的小部分受贿罪行。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第九十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十二条、第十三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，以贪污罪，判处被告人丁国庆有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币14万元；以受贿罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币54万元。并责令被告人丁国庆退赔贪污违法所得人民币97600元，发还被害单位；继续追缴被告人丁国庆受贿违法所得人民币623980元，上缴国库。
上诉人丁国庆及其辩护人上诉称，（1）原判认定为贪污的97600元，并非丁国庆一个人所有，而是丁国庆和牛某两个人在2014年度的特殊岗位津贴和项目推进奖，为平衡公司员工收入及不少缴个税，按照2013年模式发放；其中，丁国庆取得5万元，是符合管委会文件规定的正常发放奖金，且激励奖的资金来源虽然是公司资金，但它是独立于工资报酬以外的专项奖励，不在组织部文件规范和清理的范畴，不是贪污。（2）丁国庆以正常交易价格出售逸居城逸情苑的房屋，符合房屋市场价值，没有从中收受贿赂。（3）丁国庆收受傅某“利息差”数额为8万元，属正常民间借贷利息；另在2015年郑斌被查处后，丁国庆给了傅某8万元，其中68600元作为承担一半房屋装修费用，11400元让傅某补贴给丁国庆岳父水电费，因本不该由其承担，所以事后讨回。综上，原判认定事实不清，证据不足，定性和适用法律错误。
经审理查明，原判认定上诉人丁国庆贪污、受贿的事实，有杭州市人民政府杭政函【2003】79号《关于建设杭州农副产品物流园区的批复》、杭州市余杭区人民政府余政发【2003】123号《关于同意杭州农副产品物流园区有限公司变更名称的批复》、住所证明、公司设立登记申请书、农发公司股东（发起人）名录、农发公司董事会成员、经理、监事会成员情况、杭州市余杭区人民政府办公室抄告单、公司变更登记申请书、股东会决议、公司基本情况、杭州市组织机构代码信息查询表、组织机构代码证、事业单位法人证书、营业执照、验资事项说明，良渚组团（农副物流）干部员工基本情况登记表、关于聘任丁国庆同志职务的通知、良渚组团管委会、物流管委会良组团管【2012】13号《关于调整委派杭州余杭良渚组团投资有限公司、杭州农副物流集团有限公司董事会、监事会组成人员及丁某等同志任职的通知》、专业技术资格评审表，户籍证明，证人唐某、张某、蒲某、黄某、吴某1、田某、牛某、陈某1、曾某,4、俞某1、成某、厉新勇、吴某2、金某、俞某2、傅某、范某,4、陈某2的证言、银行账户交易明细、微信记录、现金交款单，杭州市余杭区国有资产管理办公室余国资办【2010】56号《关于印发<余杭区国有资产经营公司工资总额预算管理试行办法>的通知》，和逸公司杭和逸【2011】4号《关于印发<杭州和逸置业有限公司基本人事制度>的通知》附标准薪酬表，物流管委会出具的通知，良渚组团管委会、物流管委会良组团管【2013】135号《良渚组团（杭州农副物流中心）管委会工程项目管理人员激励办法（试行）》，杭州和逸置业有限公司人事管理制度，记账凭证、银行凭证、和逸置业2013年特殊岗位津贴发放表、工程项目管理人员特殊岗位津贴定级表、和逸置业2013年绩效工资发放表、和逸置业2013年项目奖发放表、良渚组团（农副物流）管委会工程类激励项目审批表，良渚组团（农副物流）组织人事处工作联系单，中共中央组织部中组发【2013】18号《印发<关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见>的通知》、中共杭州市余杭区委组织部余组通【2014】1号《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的通知》、中共杭州市余杭区良渚组团（杭州农副物流中心）工作委员会良组团委【2014】6号《关于丁国庆同志到企业兼职的报告》，杭州市余杭区财政局余财国资【2015】88号《关于批复2015年工资总额预算管理相关事宜的通知》，项目奖考核系数定级表，记账凭证、银行凭证、和逸置业2014年项目奖发放表、和逸置业2014年绩效工资发放表、和逸置业2015年度考核分汇总、2015年考核工资发放表，合同书、逸居城外装饰幕墙内部分包协议、逸居城铝合金门窗设计安装合同，浙江省杭州市旅游业专用发票，建设工程委托监理合同、项目岗位目标管理责任书、工程项目内部经济责任承包合同，浙江省社会保险参保证明，房屋转让协议、收条、分户明细对账单，杭州市房屋转让合同、销售不动产统一发票（代开）分户明细对账单，关于房屋的价格认定结论，建设工程施工合同、项目岗位目标管理责任书、承诺书、工程项目内部经济责任承包合同，个人保证借款合同、借款借据、结算业务申请书、存款分户明细查询，建设工程施工合同、余杭区建设工程中标通知书、单位工程竣工验收证明书、报告书、杭州农副物流集团工程建设项目结算内审核对表、结算审定表、工程费用汇总表、结算书、审核报告、工程进度款支付审批表、验工计价表、杭州市余杭区审计局余审投文【2014】247号余杭区审计局关于东商住区（逸居城）弱电工程竣工价款结算审计结果的函等，营业执照、房屋租赁合同、分公司设立登记申请书、房产证，营业执照、房屋租赁合同、分公司设立登记申请书、公司基本情况、房产证、营业房出租合同，浙江省商品房买卖合同、个人购房担保借款合同、杭州市房屋转让合同、房屋交接单、承诺书，借条复印件，良渚运河新城高层公寓项目委托代建合同及补充合同、良渚镇长桥村农居点项目委托代建合同及补充合同、古墩路小学项目委托代建合同、运河村小学项目委托代建合同、中央商务区小学项目委托代建合同、谢村小学、油车桥幼儿园及运河村幼儿园项目委托代建合同，建设工程施工合同，出入境记录查询结果，侦查机关出具的破案经过等证据予以证实。被告人丁国庆亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的基本事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人丁国庆及其辩护人所提原判认定为贪污的97600元是丁国庆和牛某两个人在2014年度的特殊岗位津贴和项目推进奖，其中丁国庆取得5万元，是符合有关文件规定的正常发放奖金，不是贪污的诉辩意见。经查，（1）收集在案的书证、证人证言及上诉人供述等证据能够相互印证，证明上诉人丁国庆系事业编制人员，经良渚组团管委会、物流管委会决定，任国有公司和逸公司的董事长兼总经理，涉案时的人事关系及工资关系均在物流管委会。（2）按照良组团管〔2013〕135号文件规定，良渚组团（杭州农副物流中心）管委会工程项目管理人员激励内容主要包括特殊岗位津贴和项目推进奖两部分，激励资金列入各国有公司全面预算中。即激励资金来源于各该国有公司，是给予国有企业中工程项目管理人员的津贴和奖金。（3）2013年10月及2014年1月，中共中央组织部及中共杭州市余杭区委组织部先后印发《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》及《通知》，规定“按规定经批准在企业兼职的党政领导干部，不得在企业领取薪酬、奖金、津贴等报酬，不得获取股权和其他额外利益”。据此，2014年1月，中共杭州市余杭区良渚组团（杭州农副物流中心）工作委员会向中共杭州市余杭区委组织部报告：丁国庆同志，被聘为专技七级的事业编制人员，拟到和逸公司兼任董事长、总经理，并明确兼职期间不领取企业任何形式的薪酬。按照上述规定，自2014年以后，已明确在和逸公司兼职的丁国庆不得在企业享受前述津贴和奖金。（4）证人唐某、张某、蒲某、黄某、吴某1、田某的证言能够相互印证，证明2015年年初，唐某采用向张某、蒲某、黄某、吴某1、田某多发奖金但事后私下索回并给丁国庆使用的操作方法套取公款97600元，且在2016年年初丁国庆被查处后，唐某又以自有资金部分退还给张某、蒲某、吴某1，还要求他们“当做此事没有发生过”。（5）根据证人唐某、牛某的证言及上诉人丁国庆的供述可知，对于涉案的97600元，事前未告知牛某，事中牛某未收取，事后全部被丁国庆个人所实际使用。综上，上诉人丁国庆及其辩护人的前述诉辩意见与审理查明的案件事实不符，本院不予采信。
关于上诉人丁国庆及其辩护人所提丁国庆以正常交易价格出售逸居城逸情苑的房屋，符合房屋市场价值，没有从中收受贿赂的诉辩意见。经查，办案机关依法委托法定价格鉴证机构进行房屋价格鉴定，涉案房屋在2014年8月的价格为1901020元；根据证人厉新勇、金某、吴某2、俞某2的证言可知，厉新勇作为建设工程承包商，因对于丁国庆的职权有具体请托事项，而在丁国庆要价相对于交易时当地市场价格明显较高的情况下，仍按照丁国庆的要价以238万元的价格出资购房；结合丁国庆对自己妻子隐瞒真实售房价格238万元，谎称售房得款190万元的情节，综合分析判断，足以认定丁国庆系利用职务上的便利，以明显高于市场的价格销售房屋，差额部分应当以受贿论处。故上诉人丁国庆及其辩护人的前述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人丁国庆及其辩护人所提丁国庆收受傅某“利息差”8万元，属正常民间借贷利息，另给傅某8万元，是本不该由其承担的装修费用及水电费补贴，所以事后讨回的诉辩意见。经查，在案证据证实，作为建设工程承包商的傅某在与上诉人丁国庆有职务上的具体请托关系期间，向丁国庆借款50万元（丁国庆取得银行贷款后转借，贷款利息由傅某支付，贷款到期还清后再次借款40万元），并以支付“利息差”的名义给予丁国庆财物，但在借款期间又以40万元的价格（首付20余万元，余款支付按揭）向丁国庆购买房屋且该房屋基本闲置，所谓“利息差”具有基于职务行为的权钱交易性质，属于贿赂。根据证人傅某、唐某、成某的证言及上诉人丁国庆的供述可认定，客观上，丁国庆在物流管委会有关人员被查处后退还给傅某16万元（后又索回13万元），丁国庆辩解其中8万元系本不该由其承担的装修费用及水电费补贴，与傅某的证言相矛盾，亦无其他证据印证，不足以采信。故上诉人丁国庆及其辩护人的前述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人丁国庆身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；其还利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人丁国庆一人犯两罪，依法实行并罚。上诉人丁国庆及其辩护人的前述诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 高 强
二〇一七年八月十五日
书 记 员 薛黄一