广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第65号
上诉人（原审原告）：伍小明，男，1963年3月25日出生，汉族，住广东省高要市。
委托代理人：廖锡培，广东赛力律师事务所�师。
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司肇庆中心支公司，住所地：广东省肇庆市。
负责人：黎国添，该公司总经理。
委托代理人：黎建德，该公司职员。
上诉人伍小明、太平财产保险有限公司肇庆中心支公司（以下简称太平财保肇庆公司）因保险合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民二初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，伍小明是新兴县稔村镇通威饲料店（以下简称通威饲料店）的个体经营者。2011年12月1日，通威饲料店作为被保险人，为粤WW12**号货车（车主为麦冠新）在太平财保云浮营销部投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），根据交强险保险单的约定，通威饲料店支付保险费2760元，在粤WW12**号货车发生事故时，保险人赔付第�者的责任限额为死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用限额1万元，财产损失限额2000元，保险期限自2011年12月4日起至2012年12月3日止。同日，通威饲料店为粤WW12**号货车在太平财保云浮营销部投保了机动车商业保险（以下简称商业险），根据商业险保险单的约定，由伍小明支付保险费12166.49元，在粤WW12**号货车发生事故造成第三者责任的最高赔偿保险金为50万元，同时还约定了车上人员责任险（司机）最高赔偿保险金10万元、车上人员责任险最高赔偿保险金5万元／座、不计免赔条款等内容，保险期限自2011年12月9日起至2012年12月8日止。该商业险保险条款第一章“商业第三者责任保险”第十二条约定：“保险车辆发生交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任；被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机�交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：……保险车辆负次要事故责任的，事故责任比例不超过30%。”该商业险保险条款第四章“车上人员责任险”关于“责任免除”部分的第五条约定：“下列损失，保险人不负责赔偿：……（八）应当由交强险赔偿的损失和费用；”第四章第十条约定：“保险车辆发生交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任；公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：……保险车辆负次要事故责任的，事故责任比例不超过30%。”保险合同签订后，通威饲料店支付了相应的保险费，太平财保云浮营销部向通威饲料店签发了保险单。该保险单“重要提示”一栏的第2项对责任免除条款作了如下提示：“保险单背附保险条款内�与投保单相同，请再次阅读保险单所承保险别对应的保险条款，特别是黑体字标注部分的免除保险人责任的条款。”
2012年6月4日20时05分时许，驾驶人黄祥华驾驶粤WW12**号货车至G325线121KM＋735M（百合公路养护中心）路段时，与胡树广驾驶的粤J7F9**号二轮摩托车发生碰撞，造成胡树广当场死亡、粤WW12**号货车乘客叶炳桂受伤、车辆和公路设施及树木损坏的道路交通事故。同年12月20日，开平市公安局交通警察大队作出的第2012A0049号《交通事故认定书》，认定胡树广承担事故的主要责任，黄祥华承担事故的次要责任，叶炳桂不承担事故的责任。事故发生当天，乘客叶炳桂被送往开平市第二人民医院治疗，于次日被送往新兴县中医院住院治疗，住院期间从2012年6月5日至同年6月16日，共住院11天，期间发生的医疗费4390.32元。同年6月16日新兴县中医院出具《出院小结》载明：�断叶炳桂：右膝、踝、足部软组织挫伤；患者于从2012年6月5日至2012年6月16日在新兴县中医院治疗，共11天，特此证明；患者住院期间留陪护1人；建议：1、出院后全休2周，加强营养饮食；2、出院后定期复诊，不适随诊。同年7月10日，开平市温氏畜牧有限公司出具证明一份，证明叶炳桂是该公司员工，事故发生前工资为3200元／月，公司在叶炳桂住院和休息期间没有支付工资。同年8月10日，叶炳桂与粤WW12**号货车车主麦冠新达成一份赔偿协议，协议约定麦冠新对叶炳桂作出如下赔偿：1、医疗费用4390.32元（麦冠新已经支付）；2、住院伙食补助费550元；3、护理费1100元；4、误工费3678元；5、营养费3000元；以上合计12718.32元，在本协议签订时由麦冠新一次性现金支付完毕，叶炳桂同意就此事了结，互不追究。协议签订后，麦冠新按协议支付完毕上述赔偿款。
又查明，死�胡树广的家属司徒惠情、胡素贞、胡奕威三人在事故发生后向开平市人民法院提起民事诉讼，太平财保肇庆公司作为本案的被告之一出庭应诉，其对死者家属提出的粤WW12**号货车在其公司投保了交强险的主张无异议，并承认太平财保云浮营销部是其属下的营销部。开平市人民法院于2012年9月26日作出（2012）江开法交初字第477号民事判决，该判决认定粤WW12**号货车在太平财保肇庆公司投保了交强险，并判决太平财保肇庆公司在交强险限额内赔偿被抚养人生活费、赔偿丧葬费、死亡赔偿金等损失共12万元给死者家属，粤WW12**号货车司机黄祥华的雇主麦冠新赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等63383.72元给死者家属，并承担该案诉讼费1167.95元。之后，伍小明认为粤WW12**号货车方已按开平市人民法院的生效民事判决履行了支付义务（包括赔偿款63383.72元及诉讼费1167.95�），同时认为本次事故造成粤WW12**号货车的财产损失44200元，造成该车的乘客叶炳桂损失12718.32元，要求太平财保肇庆公司对上述的损失共121469.99元进行理赔。太平财保肇庆公司则认为伍小明并没有为粤WW12**号货车在其公司投保保险，不应向其提出理赔，双方因而产生纠纷。伍小明向该院提起诉讼，请求判令：1、太平财保肇庆公司支付伍小明保险赔偿金121470元；2、本案诉讼费由太平财保肇庆公司承担。
原审法院审理认为，本案是保险合同纠纷。伍小明按保险合同的约定支付了粤WW12**号货车的保险费给太平财保云浮营销部，太平财保云浮营销部也签发了相应的保险单给伍小明，而太平财保云浮营销部是太平财保肇庆公司属下的营销部，归太平财保肇庆公司管理，其在开平市人民法院的（2012）江开法交初字第477号案件中的诉讼行为，表明其追认了太平财保云浮营销部与伍小明签订的保险合同的法律效力，因此，伍小明与太平财保肇庆公司的保险合同关系成立。粤WW12**号货车在保险期限内发生了交通事故并造成了损失，根据《中华人民共和国保险法》第十条第三款“保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司”的规定，太平财保肇庆公司应按双方保险合同的约定支付保险金给伍小明。因此，太平财保肇庆公司是本案适格的主体。对于太平财保肇庆公司提出的其作为本案被告的主体不适格的抗辩，理由不成立，该院不予采纳。因粤WW12**号货车的驾驶人黄祥华对本次事故承担次要责任，根据伍小明和太平财保肇庆公司双方签订的保险条款第一章第十二条“保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任”、“保险车辆负次要事故责任的，事故责任比例不超过30%”�约定，确定太平财保肇庆公司对伍小明因本次事故造成的损失承担30%的赔偿责任较为合理。
该院根据伍小明和太平财保肇庆公司的举证情况和法定的赔偿标准对双方讼争的费用作如下认定：（一）伍小明主张粤WW12**号货车方已按开平市人民法院的生效民事判决履行了支付赔偿款63383.72元及承担诉讼费1167.95元，为此提供了死者家属出具的收款收据，太平财保肇庆公司也无异议，可确认粤WW12**号货车方该项损失共64551.67元（计算办法：63383.72元＋1167.95元）。（二）伍小明主张粤WW12**货车维修费31578元、吊车费4000元、拖车费900元，合计44200元，为此提供了相关的车损鉴定结论、吊车费发票、拖车费发票，太平财保肇庆公司也无异议，可确认伍小明投保的车辆损失为44200元。（三）对于粤WW12**号货车乘客叶炳桂的损失，太平财保肇庆公司抗辩认为根据保险条款第四章“车上人员责任险”关于“责任免除”部分的第五条第（八）项的约定，叶炳桂的损失应先由另一肇事车辆粤J7F9**号二轮摩托车的交强险进行赔偿，因太平财保肇庆公司在伍小明购买保险时仅在保险单“重要提示”一栏对责任免除条款作出提示，而没有在投保单或保险条款中对责任免除条款向伍小明作出明确说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，保险条款中有关太平财保肇庆公司的责任免除的条款不产生法律效力，因此，太平财保肇庆公司的上述抗辩理由不成立，该院不予采纳。对于伍小明主张太平财保肇庆公司按叶炳桂与麦冠新于2012年8月10日达成的赔偿协议确定的赔偿数额12718.32元支付保险金，因叶炳桂与麦冠新的赔偿协议未得到太平财保肇庆公司的确认或同意，该赔偿协议对太平财保肇庆公司不产生法律效力。因此，该院对乘客叶炳桂的损失�重新认定：1、医疗费。伍小明主张叶炳桂的医疗费4390.32元，为此提供了相关的病历本、住院收费收据、出院小结，太平财保肇庆公司对该项费用的数额也无异议，可确认叶炳桂的医疗费损失为4390.32元。2、住院伙食补助费。伍小明主张叶炳桂住院11天、每天伙食补助50元，伙食补助费共550元，太平财保肇庆公司对该项费用的数额无异议，可确认叶炳桂的住院伙食补助费为550元。3、护理费。叶炳桂治疗医院出具的《出院小结》证明其住院治疗11天，需1人陪护，太平财保肇庆公司也无异议，对此该院予以确认；伍小明主张叶炳桂的护理费标准100元／天过高，其护理费可参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按70元／天计算较合理，故认定叶炳桂的护理费为770元。4、误工费。误工费应按叶炳桂收入状况和误工时间来确定。叶炳桂治疗医院出具的《出院小结》�明伍小明住院天数为11天，出院后需休息2周即14天，因此，误工天数为25天。叶炳桂提供的开平市温氏畜牧有限公司的《证明》证实叶炳桂每月的工资为3200元，太平财保肇庆公司也无异议，对此该院予以确认，因此，叶炳桂误工费为2666.67元（计算办法：3200元÷30天×25天）。5、营养费。伍小明主张营养费有叶炳桂治疗医院出具的《出院小结》载明加强营养的内容，可以支持，但伍小明主张3000元过高，该院根据叶炳桂的受伤程度酌定1000元为宜。综上所述，因本次事故造成粤WW12**号货车乘客叶炳桂的损失有：医疗费4390.32元、住院伙食补助费550元、护理费770元、误工费2666.67元、营养费1000元，以上合计8376.99元。该款伍小明已支付给叶炳桂，太平财保肇庆公司应按保险条款的约定予以赔偿。
综上，因本案交通事故造成伍小明的损失为：支付死者家属赔偿款及诉讼费64551.67�、粤WW12**货车车辆损失44200元、支付乘客叶炳桂的损失8376.99元，以上合计117128.66元，根据太平财保肇庆公司的责任比例，太平财保肇庆公司应支付给伍小明的保险金为35138.6元（计算办法：117128.66元×30%）。伍小明的诉讼请求，其合理部分，该院予以支持。太平财保肇庆公司针对本案所作之抗辩，其理由成立部分该院予以采纳。依照《中华人民共和国保险法》第十条第三款、第五款、第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、太平财保肇庆公司于该判决发生法律效力之日起十日内支付保险金35138.6元给伍小明；二、驳回伍小明的其他诉讼请求。本案一审受理费2730元，由伍小明负担1930元，太�财保肇庆公司负担800元。
伍小明不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误，应予以纠正。第一，原审判决重复按责任比例计算是错误的。从开平市人民法院的民事判决可知，对超出交强险范围的损失已按责任比例计算，由伍小明赔偿受害人63383.72元和承担1167.95元的诉讼费用，该判决书生效后伍小明履行了支付义务。但原审判决却在此基础上再重复按责任比例计算，显然是错误的，应予以纠正。第二，根据保险条款第一部分规定，基本险包括商业第三者责任保险、车辆损失险、车上人员责任险等四个独立的险种组成，据此，对于伍小明请求的车辆损失、车上人员损失部分应参照保险条款中关于车辆损失险、车上人员责任险部分处理，但原审判决却笼统地依据保险合同条款第一章商业第三者责任保险第十二条规定按比例计算，这显然是错误的。二、�审判决认定太平财保肇庆公司按责任比例赔付是错误的。伍小明投保商业保险的目的在于发生车辆损失、车上人员伤害时得到保险赔偿，其能否得到赔偿权与发生保险事故有关，而与伍小明是否承担事故责任无关，以事故责任比例为依据确定太平财保肇庆公司的赔偿责任，不仅不合理，亦有违伍小明购买商业保险的初衷。另外，车损险、车上人员责任险是一种损失补偿的保险制度，伍小明获得赔偿的依据是其实际损失，而非其承担的事故责任，故在车损险、车上人员责任险中不应当适用按责任比例理赔条款。太平财保肇庆公司单方变更了商业保险的性质，违背了保险法的投保人合理信赖、损害填补的基本原则，因此，太平财保肇庆公司在其格式条款中指定的保险人按保险车辆在交通事故责任比例进行理赔的相关条款，属于保险公司免除其责任的条款，且混淆了车损险、车上人员责任险与第三者责任险的保险原理，与伍小明购买机动车保险的缔约目的相违背，亦有违公平原则，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，应当认定该格式条款无效。况且根据《中华人民共和国保险法》第六十条和《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷若干问题的指导意见》第31、32条规定，太平财保肇庆公司有义务在伍小明无法获得赔偿的情况下在保险对应项目和限额范围内先赔偿伍小明的损失，然后获得代位对第三者请求赔偿的权利。据此，太平财保肇庆公司应根据保险合同和法律规定在保险限额范围内对伍小明的全部损失予以直接赔付。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案诉讼费用由太平财保肇庆公司承担。
太平财保肇庆公司答辩称：伍小明的上诉没有理据，�求二审法院予以驳回。
太平财保肇庆公司亦不服原审判决，向本院上诉称：一、根据商业险第三者责任保险条款第七条规定及交强险条款第十条规定，诉讼费用1167.95元不属于保险责任，不应由太平财保肇庆公司承担30%，原审判决对此处理错误。二、根据车上人员责任险保险条款第五条第八款“应当由交强险赔偿的损失和费用”不属于保险责任，且根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，标的车上人员应当由侵权人在交强险限额先行赔偿。因此，车上人员叶柄桂的损失8376.99元不应由太平财保肇庆公司承担30%。综上，请求二审法院依法予以改判。
伍小明针对太平财保肇庆公司的上诉，答辩称：请求二审法院支持伍小明的上诉请求。
本院经审理查明，粤WW12**号货车方按开平市人民法院的生效民事判决支付的赔偿款63384.72元（伍小明在本案主张63383.72元）包含精神损害抚慰金3万元。
双方当事人约定的商业险保险条款第一章“商业第三者责任保险”关于“责任免除”第五条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（八）保险事故引起的任何有关精神损害赔偿；……”关于“赔偿处理”第十二条约定：“保险车辆发生交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任；被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：……保险车辆负次要事故责任的，事故责任比例不超过30%。”第二十条约定：“本保险按以下方法计算赔偿金额：……（二）当被保险人应负赔偿金额等于或低于赔偿限额时：赔款＝应负赔偿金额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率），被保险人应负赔偿金�为第三者人身伤亡或财产损失依法应由被保险人承担的经济赔偿责任超过交强险各分项限额以上的部分，乘以事故责任比例。”该条未作黑体字标注。上述章节关于“责任免除”的内容未明确约定诉讼费用属于责任免除。
该商业险保险条款第二章“车辆损失险”关于“赔偿处理”部分的第十一条约定：“保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任……”第二十四条约定：“因第三者对保险车辆的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，但被保险人应当保险提供必要的文件和其所知道的有关情况。”另外，本案车辆损失险赔偿限额为88000元。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案系�险合同纠纷。双方当事人对原审法院认定的伍小明支付死者家属赔偿款及诉讼费64551.67元、粤WW12**号货车车辆损失44200元、支付乘客叶炳桂的损失8376.99元没有异议，本院二审予以确认。本案二审争议的焦点为：本案商业第三者责任保险、车辆损失险和车上人员责任险应如何赔付。
一、关于商业第三者责任保险如何赔付的问题。伍小明主张应赔付64551.67元（含诉讼费1167.95元和精神损害抚慰金3万元），根据双方当事人约定的商业险保险条款第一章“商业第三者责任保险”第十二条的内容，保险车辆发生交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任，但根据该章关于“赔偿处理”第二十条约定，被保险人应负赔偿金额为第三者人身伤亡或财产损失依法应由被保险人承担的经济赔偿责任超过交强险各分项限额以上的部分，乘以事故责任比例。而事实上，被保险人应承担的经济赔偿责任是事故经济损失超过交强险各分项限额以上的部分乘以事故责任比例，该条约定在此基础上再乘以事故责任比例予以理赔，实际上免除了太平财保肇庆公司作为保险人的部分责任，但该条既未约定在“责任免除”部分，也未作黑体字标注，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，该条款对伍小明不产生效力。对于诉讼费1167.95元，因“商业第三者责任保险”关于“责任免除”的内容未明确约定诉讼费用属于责任免除，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，太平财保肇庆公司应当赔偿伍小明诉讼费1167.95元。对于精神损害抚慰金3万元，因“责任免除”的内容明确约定该费用不负责赔偿，伍小明要求太平财保肇庆公司予以赔偿理据不足，本院不予支持。综上，太平财保肇庆公司应当在商业第三者责任险赔偿限额50万元范围内赔偿伍小明34551.67元。
二、关于车辆损失险如何赔付的问题。《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”本案中，商业保险条款第二章“车辆损失险�关于“赔偿处理”部分的第二十四条约定了保险代位权如何行使，但第十一条却约定：“保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任……”根据该条约定，太平财保肇庆公司无需对保险事故中因他人责任造成的损失承担赔偿责任，但与其约定的保险代位权相互矛盾，也不符合《中华人民共和国保险法》第六十条第一款关于代位权的规定，因此，太平财保肇庆公司应在车辆损失险赔偿限额88000元范围内赔偿伍小明44200元，其赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使伍小明对第三者请求赔偿的权利。
三、关于车上人员责任险如何赔付的问题。保险事故发生后，对属于保险责任范围内的损失予以赔偿或给付保险金是保险人的义务，而选择向谁要求赔偿是被保险人的权利。保险车辆发生碰撞后，被保险人可以依据保险合同向保险人主张权利，也可以向侵权人主张损害赔偿。本案中，伍小明已经在太平财保肇庆公司处为涉案车辆投保车上人员责任险（乘客）及该险种的不计免赔率特约险，保费已经足额缴纳，对于车上人员因发生交通事故造成的经济损失，伍小明有权选择直接请求太平财保肇庆公司在车上人员责任险限额内予以赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十条的规定，太平财保肇庆公司在向伍小明履行赔付义务之后，可以按照法律规定取得对第三人的代位求偿权。因此，太平财保肇庆公司应在车上人员责任险赔偿限额5万元范围内赔偿伍小明8376.99元。
综上，太平财保肇庆公司应支付给伍小明的保险金为87128.66元。
综上所述，原审判决查明事实基本清楚，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。上诉人的伍小明、太平财保肇庆公司的上诉请求部分理由成立，本院予�支持；部分理据不足，本院予以驳回。太平财保肇庆公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民二初字第315号民事判决第二项；
二、变更肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民二初字第315号民事判决第一项为：太平财产保险有限公司肇庆中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付保险金87128.66元给伍小明；
三、驳回伍小明的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2730元，由伍小明负担750元，太平财产保险有限公司肇庆中心支公司负担1980元。二审案件受理费2008元，由伍小明负担858元，太平财产保险有限公司肇庆中心支公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗静芳
审 判 员 任喜跃
代理审判员 苏 奇
二〇一四年五月十四日
书 记 员 周伟航