黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）齐刑二终字第19号
原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于宝军。
辩护人祝欣荣，黑龙江民强律师事务所律师。
齐齐哈尔市铁锋区人民法院审理齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控原审被告人于宝军犯贪污罪一案，于2014年11月6日作出（2014）铁刑初字第238号刑事判决。原审被告人于宝军不服，提出上诉。本院于2015年2月5日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员李娜娜出庭履行职务。上诉人于宝军及其辩护人祝欣荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污事实
2013年8月，齐齐哈尔市公安局铁锋分局东湖派出所受理杨××涉嫌诈骗案，由被告人于宝军主办。在侦查过程中，于宝军扣押杨××一张余额为人民币72246.99元（本文以下币种均为人民币）的银行卡、钱××2.5万元现金、崔××38.5万元现金。2013年8月6日15时许，于宝军私自从扣押的银行卡提取2万元，并在制作扣押清单时，将扣押金额书写为52246.99元。后于宝军伪造被害人张××签字的返还清单，将扣押的赃款46.2万元侵吞。经鉴定：“公安局扣押物品、文件返还清单”文件持有人处的书写字迹“张××”及指纹不是张××本人所留。
综上，被告人于宝军侵吞、窃取公共财物合计48.2万元。
（一）书证
1、扣押、返还清单，证实2013年10月29日，被告人于宝军、办案人潘××在办理杨××涉嫌诈骗一案中，扣押钱××赃款2.5万元；扣押崔××赃款38.5万元；2013年8月7日，扣押杨××黑龙江省农村信用联合社银行卡两张，分别为卡号6212280002702906225（卡内金额52246.99），卡号6212280002702995764（卡内无钱）；2014年2月19日，返还被害人张××46.2万元。2、齐齐哈尔市市区农村信用合作联社铁锋信用社取款凭证、交易明细，证实2013年8月6日，杨××名下6212280002702906225银行卡先后10次从ATM机取出2万元。
（二）证人证言
1、证人盛××证言，证实杨××诈骗案由于宝军、潘××办理，经侦查，李××诈骗张××后，杨××诈骗李××。李××于2013年11月17日归案。杨××使用赃款购买了一台无手续路虎车，侦查员找到卖车人并将卖车款41万元收缴，与杨××个人账户5.2万元一同返还张××，共计46.2万元。本案赃款由主办人于宝军保管，后于宝军将一份返还清单入卷。于宝军归案后知道于宝军未将此款返还张××。2、证人孙××证言，证实其负责对赃款、赃物监督和提醒上缴，一般扣押的赃款、赃物要上缴到分局。其不知道缴回41万元赃款。3、证人张××证言，证实从2012年下半年开始，先后被李××诈骗365万元。2013年7月，其到东湖派出所报案，此案被立案。后于宝军到深圳将41万元赃款追回。但于宝军未将41万元现金和别克车返还。2014年2月24日下午，于宝军打电话称他将41万元赃款及杨××存折内5.2万元挪用买房了，纪检部门正在调查这些钱的去向，请求其如果纪检部门向其了解情况，承认同意将46.2万元借给他使用，其对这次谈话录了音。未见过扣押物品返还清单，未收到46.2万元返赃款，上面“张××”不是其本人书写。4、证人张××证言，证实2013年7月与案件承办人于宝军相识。于宝军说收缴的41万元可以返还，让等通知。后于宝军给张××打电话说，如果派出所领导询问这46.2万元，就说是我们借给他的。此时知道，这46.2万元被于宝军占用了。5、证人潘××证言，证实2013年11、12月，和于宝军、张××去深圳起赃。制作笔录后，赃款打到了于宝军个人卡里，赃款共计38.5万元。从未见过案件编号为：A2302043208002013090002扣押物品返还清单。6、证人张××证言，证实曾和于宝军、潘××一起去深圳扣回一笔赃款，在当地工商银行ATM机将38.5万元赃款转到于宝军卡上。李××诈骗案刑事侦查卷宗第一卷87页《公安局扣押物品、文件返还清单》，见证人“张××”不是其本人书写。从未见过张××。7、证人杨××证言，证实2013年8月6日，被东湖派出所民警抓获。被抓获时，其银行卡内有7.26万元，但后来于宝军出示一张扣押清单，内容为其卡内余额为5.26万元。其当时提出金额不对，但于宝军没解释，坚持让其签字。8、证人钱××证言，证实其曾帮助杨××从崔××处购买了一台路虎车。其给崔××38.5万元车款，并以41万元的价格将这辆路虎车卖给杨××。2013年12月，于宝军将2.5万元赃款扣押。
（三）被告人于宝军供述，供认在办理李××诈骗案过程中，追回一辆路虎车，一辆别克轿车，收缴赃款有杨××处5.2万元，深圳卖车人处38.5万元，钱××处2.5万元。对这46.2万元制作了扣押物品返还清单，张××本人签字，但是这些钱系张××借给其使用。返还物品清单签字时，在场的还有张××、张××的妻子，清单上的见证人是张××书写，潘××签名由其代签。2014年3月，其告诉盛××46.2万元其借用了。2013年11、12月，其向张××借款20万元，并出具了借据。上述共计66.2万元均用于偿还利息。
（四）鉴定意见
1、齐齐哈尔市公安局刑事技术支队（齐）公（刑技）鉴（痕）字（2014）17号手印鉴定结论：案件编号为李××被诈骗案件刑事侦查卷宗中，《公安局扣押物品、文检返还清单》上张××名下的指纹不是张××本人所留。2、齐齐哈尔市公安局刑事技术支队（齐）公（刑技）鉴（文检）字（2014）31号文件检验鉴定结论：《公安局扣押物品、文检返还清单》（物品、文检持有人：张××）上的“张××”签名字迹与样本中“张××”签名字迹不是同一人所写。3、齐齐哈尔市人民检察院齐检技鉴（2014）2号鉴定结论：《李××被扣押案》（案件编号A2302043208002013090002）中的《公安局扣押物品、文检返还清单》上文件持有人处的书写字迹张××与样本字迹不是同一人所留。
（五）其他证据材料
齐齐哈尔市市区农村信用合作联社铁锋信用社情况说明，证实齐齐哈尔市铁锋区人民检察院查询该单位2013年8月6日交易明细账系统标注的交易时间与ATM机及安保监控标注的时间有13分钟时差。
二、受贿事实
2013年9月中旬，被告人于宝军以办案经费名义向张××索要钱款。2013年9月27日，张××给于宝军汇款10万元。于宝军以费用不足为由再次索要。2013年10月15日、2014年1月13日，张××及其哥哥张××先后两次共给于宝军汇款10万元。于宝军将所得款项用于偿还个人债务。
综上，被告人于宝军向张××索款共计20万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证银行查询明细，证实2013年9月22日，张××通过网银转账向被告人于宝军汇款10万元；2013年10月15日，张××通过网银向于宝军汇款5万元；2014年1月13日，张××通过银行转账向于宝军汇款5万元及于宝军银行卡存取情况。
（二）证人证言
1、证人张××证言，证实2013年9月中旬，于宝军打电话说办案需要办案费用，让其汇款10万元。由于着急把钱追回，其同意。几天后，于宝军又打电话说钱不够，让其再次汇钱，其再次汇款10万元。后听说办案不收钱，于是向于宝军要钱，但于宝军始终推脱不还，还威胁称其是非法集资，小心点。2、证人张××证言，证实2013年9月，张××接到于宝军电话，向张××要办案经费，先拿10万。为了追回欠款，张××同意。听张××说，后来于宝军又打电话要办案经费，又分两次汇款10万元。在得知公安部门办案不向当事人收办案经费后，张××多次要求于宝军返钱，于宝军一再推脱，后来说算他的欠款。3、证人张××证言，证实2014年1月，弟弟张××让其往于宝军账户汇款5万元钱，张××说于宝军办案需要办案费用。
（三）被告人于宝军供述，供认2013年11、12月，其向张××借款20万元，并出具了借据。
上述贪污、受贿事实，还有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）户籍证明，证实被告人于宝军自然身份情况；破案及抓获经过，证实被告人于宝军被检察机关抓获的情况。
（二）组织机构代码证、任职通知，证实齐齐哈尔市公安局铁锋分局机构类型为机关法人，法定代表人葛××；2012年8月31日，于宝军被任命为副主任科员。
（三）视听资料光碟，证实被告人于宝军与张××的通话情况；被告人于宝军在银行ATM机取走杨××银行卡2万元的经过；检察机关审讯被告人于宝军的情况。
原审法院认为：被告人于宝军利用职务上的便利，侵吞、窃取公共财物，身为国家工作人员索取他人财物，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。于宝军的受贿行为系索贿，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十六条、第六十九条之规定，判决：一、被告人于宝军犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年。二、被告人于宝军违法所得人民币682000元依法继续予以追缴。宣判后，于宝军以其不具有贪污罪的犯罪故意和客观行为，其行为应构成挪用公款罪；原判认定其犯受贿罪，与事实不符，其行为应属民间借贷；挪用公款行为系初犯、主观恶性不大且构成自首为由提出上诉。于宝军辩护人提出了相同的辩护意见。
出庭检察员认为：原审判决认定上诉人于宝军犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。上诉人提出的上诉理由不成立。提请二审法院依法维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同，对原审当庭出示，并经质证后认证的证据，经审查，符合证据要件，二审予以确认。
二审期间，经上诉人于宝军申请，检察机关对上诉人于宝军与证人张××移动电话在2013年9月至10月、2014年1月至2月期间的通话内容及短信内容进行调取，但中国联合网络通信有限公司齐齐哈尔市分公司及中国电信齐齐哈尔分公司出具证明材料，证实通话详单及短信内容数据库只保存六个月，现无法调取相关数据。
本院认为：上诉人于宝军利用职务上的便利，侵吞、窃取公共财物，身为国家工作人员索取他人财物，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。于宝军的受贿行为系索贿，应从重处罚。于宝军及其辩护人提出的于宝军不具有贪污罪的犯罪故意和客观行为，应构成挪用公款罪；原判认定其犯受贿罪，与事实不符，其行为应属民间借贷；挪用公款行为系初犯、主观恶性不大且构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，于宝军贪污及受贿犯罪事实有书证、证人证言、鉴定意见、视频资料等证据予以佐证，证据之间能够相互印证，证实本案事实；于宝军归案后未如实供述犯罪事实，不构成自首，故上述辩解及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。出庭检察员的出庭意见正确，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 宏
审 判 员 蒋彦江
代理审判员 王 双
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 于黉陶
本判决所引法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。