云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终2941号上诉人（原审原告）：赵毕伟，男，1970年3月8日出生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人黄廷虎，云南省曲靖市中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：严彩花，女，1969年5月2日出生，汉族，住云南省曲靖市陆良县。上诉人赵毕伟因与被上诉人严彩花建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2015）石民初字第1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。赵毕伟上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：首先，上诉人按照固定单价及工程量计算并支付工程款系法院判决结果，并非上诉人自愿支付。其次，在双方当事人对于提前完工和逾期完工有约定的情况下，应当尊重当事人的意思自治。再次，被上诉人逾期完工，导致上诉人租用模板的租期延长；同时，上诉人迟延交房，租金收益减少，上述均为上诉人的损失。综上所述，一审法院认定部分事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。严彩花辩称，首先，被上诉人如约完成合同约定义务，无违约行为。相反，合同履行过程中，上诉人未及时提供支模材料、未按约支付劳务费，上诉人一审中亦自认被上诉人为催要工程款而爬楼、哭闹，并经乡政府、劳动部门及派出所协调，故上诉人违约在先。其次，最后一份于2012年2月4日签订的《补充协议》已经变更了此前关于逾期完工每天罚款6000元的约定。此外，即使被上诉人有违约行为，亦未给上诉人造成任何损失。综上所述，上诉人的上诉请求依法不应得到支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院经审理确认如下法律事实：2011年，赵毕伟承包石林彝族自治县西街口镇农贸市场及文化活动中心等建设工程。2011年12月，赵毕伟与严彩花签订《施工劳务合同》，赵毕伟将该建设工程主体支模部分以63.00元/平方米的单价承包给严彩花施工，承包方式为包工不包料，工期自2011年12月12日起至2012年1月16日止，约定工程款按进度每浇一层梁板三个断面按工程量的80%支付。2011年12月29日，双方签订《双方协商协议》，载明工地材料已足够，工期顺延12天，工期提前一天奖励3000元，推后一天罚款6000元。2012年2月4日，双方签订《补充协议》，载明工期按原订合同顺延35天，付款方式包括支模、拆模后验收合格按进度的80%支付。在此期间，赵毕伟支付了严彩花及其工人部分工程款。之后，本案双方及案外人张石芳因工程款的支付等发生争议，严彩花停工，赵毕伟另行聘请他人完成部分工作，并因此支付劳务费97,000.00元（69,000.00元+28,000.00元）。2012年9月28日，案外人张石芳认为涉案工程二、三层系其施工完成而起诉要求赵毕伟、严彩花共同支付工程款及逾期付款违约金。该案在审理过程中，赵毕伟提出要求严彩花按合同约定，按逾期一天6000元计算，支付违约金52000元，并要求赔偿因质量不合格造成的损失127000元等，法院审理后以证据不足驳回张石芳的诉讼请求，对赵毕伟的要求未处理。2014年1月21日，严彩花认为赵毕伟未按照约定支付工程款，诉至法院要求赵毕伟支付工程欠款217,400.00元，在诉讼中赵毕伟陈述对严彩花未按期完成工程造成的损失保留诉权，法院审理后确认，双方诉争工程支模部分工程量为6800平方米，按单价63.00元计算，工程总价款为428,400元，扣除赵毕伟已支付工程款217000元（支付严彩花139000元、支付施工人员张石芳72000元、支付施工人员车永明6000元）及赵毕伟另行聘请他人施工的费用97000元后，赵毕伟尚欠严彩花工程款114400元。2015年10月29日，赵毕伟以严彩花未按照约定工期完成工程为由提起本案诉讼。一审法院认为：一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”赵毕伟曾于2012年11月、2014年5月等时间内明确表示对工程未按约定工期完工主张权利，故对严彩花认为本案已过诉讼时效的抗辩理由，一审法院不予采纳。二、关于赵毕伟的诉讼请求是否应当支持的问题。由于生效判决已经确认部分工程由赵毕伟另行聘请人员完工并支付了相应的费用，故对严彩花认为其如期完工，不存在拖延工期的主张，一审法院不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。根据上述法律关于违约金的规定可以得知，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，虽然本案双方先后三次签订协议，并在2011年12月29日“双方协商协议”中载有严彩花提前完工一天奖励3000元，退后一天罚款6000元等内容，但协议中关于奖励与惩罚的约定有别于违约金的内容，且赵毕伟按照恒定的单价和工程量计算支付工程款，在支模工程总工程款上未产生实际损失，而赵毕伟未举证证实其因工期的延后导致其他损失的情况及损失的金额，对赵毕伟要求严彩花支付违约金的主张，一审法院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告赵毕伟的诉讼请求。”本案案件受理费人民币3420元，由赵毕伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对于一审法院认定案件事实均无异议，且与本院二审查明事实一致，故本院予以确认。综合本案双方诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付逾期完工违约金？本院认为：首先，本案双方先后订立的《施工劳务合同》、《双方协商协议》及《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当按照协议约定履行各自的义务。本案中，上诉人主张因被上诉人未按照合同约定时间完成合同项下工程，故应当向其支付相应违约金。而本案中，被上诉人认为其已经完成合同项下工程，相反，上诉人在合同履行过程中存在未按时支付工程款、未及时提供施工材料等违约行为。对此，本院认为，根据已经发生法律效力的（2014）昆民一终字第596号民事判决，被上诉人及张石芳均未完成合同项下工程，合同即告解除，故本院对于被上诉人所称其已完成合同项下工程的抗辩主张不予采信。根据双方于2011年12月29日订立的《双方协商协议》，其中明确记载，因回填土方，耽误工期9天，并确认在签订该份协议时，材料已足够，故可以印证部分逾期完工不可归责于被上诉人，同时，被上诉人关于上诉人未及时提供材料的抗辩主张具有事实依据。此外，结合案外人张石芳起诉本案双方当事人、被上诉人亦曾起诉上诉人，均要求支付欠付工程款的事实，可以认定被上诉人称上诉人存在逾期支付工程款的违约行为具有高度盖然性。综上，本院对于被上诉人的抗辩主张予以采信。其次，即使上诉人关于被上诉人逾期完工的主张成立，其于二审中提交的新证据因无法看出与涉案工程的关联性，亦无法证实其因被上诉人逾期完工所造成的实际损失，故本院对其诉讼请求不予支持。综上所述，赵毕伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3420元，由上诉人赵毕伟承担。本判决为终审判决。审判长  郑会利审判员  邓林春审判员  符圆圆二〇一七年一月七日书记员  寸杨杰