青海省黄南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄民二终字第11号
上诉人（原审被告）尖扎县第二建筑建材公司，住所地青海省黄南藏族自治州尖扎县马克唐镇。
法定代表人张仕明，该公司经理。
委托代理人卢雪梅，青海黄河源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青海鹏晟房地产开发有限责任公司，住所地青海省黄南藏族自治州尖扎县马克唐镇。
法定代表人李加东智，该公司经理。
委托代理人韩达明，青海海博律师事务所律师。
被上诉人刘洋（原审原告），男，汉族，住青海省西宁市城西区。
委托代理人赵世宏，青海尊悦律师事务所律师。
上诉人尖扎县第二建筑建材公司（以下简称尖扎二建）、青海鹏晟房地产开发有限责任公司（以下简称鹏晟公司）与被上诉人刘洋建设工程施工合同纠纷一案，尖扎县人民法院于2013年12月21日作出（2013）尖民二初字第22号民事判决，二上诉人均不服提起上诉，黄南州中级人民法院于2014年4月11日作出（2014）黄民二终字第1号民事裁定。尖扎县人民法院于2014年7月20日作出（2014）尖民二初字第7号民事判决，二上诉人又不服，于2014年11月6日向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人尖扎二建委托代理人卢雪梅、鹏晟公司委托代理人韩达明、被上诉人刘洋及其委托代理人赵世宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月20日鹏晟公司与尖扎二建签订了《建设工程施工合同》，双方约定将尖扎县苹果园住宅小区工程以包工包料的形式发包给尖扎二建。合同签订后，尖扎二建安排王山林进行施工，后王山林退出施工。2010年12月29日鹏晟公司与方永君签订了《尖扎县苹果园住宅小区工程承包协议书》，由方永君承包该工程。2011年3月10日方永君与尖扎二建签订了《工程项目承包经营协议书》，确认方永君为尖扎二建第十项目部经理，负责实施尖扎县苹果园住宅小区工程施工，并约定第十项目经理部向尖扎二建缴纳相应的管理费。2011年3月30日尖扎二建向鹏晟公司出具《关于苹果园住宅小区工程款拨付公函》，告之尖扎县苹果园住宅小区的项目经理更换为方永君，并同意工程款直接拨付给方永君。2011年3月12日方永君与刘洋签订了土方工程施工合同，约定由刘洋承包尖扎县苹果园住宅小区9#—11#楼的土方开挖、外运、回填工程。工程期限自2011年3月13日起至2011年4月30日止。合同签订后，刘洋组织人员进行施工，该工程的总造价为541877元，工程完工后，鹏晟公司向刘洋支付了工程款100000元，剩余工程款441877元至今未付。
原审法院认为，被告鹏晟公司与被告尖扎二建签订尖扎县苹果园住宅小区建设工程施工合同后，尖扎二建的项目负责人王山林在未完工时退出施工，未完工程由方永君以及尖扎二建的项目负责人继续进行施工，并向被告尖扎二建缴纳管理费，对此事实二被告没有异议。在施工过程中方永君与原告刘洋签订了土方工程施工合同，将尖扎县苹果园住宅小区9#—11#楼的土方开挖、外运、回填工程转包给原告刘洋。原告刘洋按照约定履行了合同，并已向方永君交付使用，所以原告刘洋是该土方工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，刘洋作为涉案工程的实际施工人向发包方鹏晟公司及承包方尖扎二建主张权利，符合法律规定，本院予以支持。尖扎二建提出该土方工程施工合同上没有法定代表人的签名，也没有加盖尖扎二建的公章，方永君的行为不能代表公司行为，对刘洋所干工程不知情的抗辩理由，本院认为，尖扎二建与鹏晟公司签订的尖扎县苹果园住宅小区工程施工合同没有解除，尖扎二建应当对该工程承担施工、管理和监督责任。另尖扎二建于2011年3月30日向鹏晟公司出具的《关于苹果园住宅小区工程款拨付公函》中告知尖扎县苹果园住宅小区的项目经理更换为方永君，同意将工程款直接拨付给方永君的事项。该函能够证实方永君为尖扎县苹果园住宅小区的项目经理，虽然土方工程施工合同上没有尖扎二建法定代表人签名和加盖的公章，但有尖扎二建追认的项目经理方永君的签名，方永君的行为应当是尖扎二建的职务行为，故该辩解理由不成立。鹏晟公司认为刘洋应向方永君和尖扎二建主张权利，自己已付清工程款的抗辩理由，因青海省高级人民法院（2013）青民一终字第93号民事判决书没有确认被告鹏晟公司已付清全额工程款的事实，被告也不能提供其他证据加以印证，故本院不予采纳。综上，原告刘洋要求二被告支付剩余工程款441877元的理由成立。本院决定予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告尖扎县第二建筑建材公司、青海鹏晟房地产开发有限责任公司给付原告刘洋工程款441877元，此款于本判决生效之日起十五日内一次性付清。如果未按本判决书指定的期限履行金钱给付义务，被告应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7928元，被告尖扎县第二建筑建材公司承担3964元、青海鹏晟房地产开发有限责任公司承担3964元。
宣判后，尖扎二建、鹏晟公司不服，向本院提起上诉，尖扎二建上诉称：一、一审法院认定事实有误。“一审判决认定，鹏晟公司与尖扎二建签订尖扎县苹果园住宅小区建设工程施工合同后，尖扎二建的项目部负责人王山林在未完工时退出施工，未完工程由方永君以尖扎二建的项目部负责人继续进行施工，并向尖扎二建缴纳管理费，对此事实二被告没有异议。”上诉人认为，此案是发回重审的案件，方永君是否是尖扎二建公司项目部负责人应是本案查明的关键，但原审判决的认定只看到了事物的表面，而掩盖了案件的事实真相。从表面看，鹏晟公司与尖扎二建签订了尖扎县苹果园住宅小区建设工程施工合同，尖扎二建公司又以发函的形式追认方永君为尖扎二建公司项目部经理，并同意鹏晟公司将工程款直接拨付给方永君，故判决尖扎二建向被上诉人刘洋支付剩余工程款也是理所应当的。实际上是掩盖和隐藏了客观真实的现象。首先，鹏晟公司作为发包方与尖扎二建公司签订的建设工程施工合同并未实际履行。2010年8月20日，尖扎二建公司经招投标与鹏晟公司签订了尖扎县苹果园住宅小区建设工程施工合同，但鹏晟公司不遵守合同约定的义务，于2010年12月9日，与方永君个人签订了建设工程施工合同，将苹果园住宅小区建设工程交给没有施工资质的方永君承建，并直接支付工程款。以上事实由鹏晟公司与方永君签订的建设工程施工合同予以证实。其次，尖扎二建为何在鹏晟公司未履行合同的情况下追认方永君为其项目部经理呢？鹏晟公司为弥补自己的过失，要求尖扎二建公司追认方永君为项目部经理，并承诺因此而引发的一切不利后果由鹏晟公司承担，鹏晟公司向尖扎二建支付15万元的管理费。再次，作为本案关键人物方永君始终以自己的行为对外表示，他不是尖扎二建项目部经理。方永君于2011年6月28日向鹏晟公司出具的承诺书显示，其行为仅是个人行为，并不代表尖扎二建。二、即使认定方永君就是尖扎二建的项目部经理，但因鹏晟公司直接向方永君支付工程款，加之本案中的关键人物方永君没有参加诉讼，即使无法查明鹏晟公司是否已经付清了全部工程款，也无法查明方永君是否尚欠被上诉人刘洋441877元工程款，一审法院判令鹏晟公司及尖扎二建连带支付被上诉人刘洋工程款441877元属证据不足。
综上所述，上诉人认为原审判决依据的证据确实不足，认定事实不清，判决有失公允。请求二审法院依法撤销原审判决，并重新审理此案，作出公正判决。
上诉人鹏晟公司称，原审法院判决鹏晟公司和尖扎二建给付被上诉人刘洋工程款441877元并承担诉讼费3964元，事实不清，适用法律错误。原审法院没有审查被上诉人刘洋与鹏晟公司之间是否存在给付工程款的权利义务这一连接点，给付被上诉人刘洋工程款的责任主体应是尖扎二建。鹏晟公司与被上诉人刘洋之间没有任何合同关系，根据最高人民法院的相关司法解释，鹏晟公司只在欠付工程款的范围内承担给付责任，本案中被上诉人刘洋没有任何证据证明鹏晟公司欠付尖扎二建的工程款，鹏晟公司举证的省法院判决已经证实不欠方永君的工程款，原审判决鹏晟公司承担责任属事实不清，适用法律错误。原审判决鹏晟公司与尖扎二建共同给付被上诉人刘洋工程款441877元，没有理清二上诉人的法律关系，也没有鹏晟公司支付的法律依据，诉讼费的分摊更没依据。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销原判，查明事实并依法改决，依法驳回被上诉人刘洋对鹏晟公司的诉求。
被上诉人刘洋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二上诉人的上诉请求缺乏事实，没有法律依据，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，鹏晟公司提供一份新证据：
建设工程施工合同，证明鹏晟公司将工程发包给了尖扎二建。
本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。二审查明的事实与一审法院一致。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：方永君是否为尖扎二建项目部经理，其履行的职责行为能否代表尖扎二建的公司行为；尖扎二建、鹏晟公司是否应当向刘洋给付剩余工程款441877元。
本院认为，方永君是否为尖扎二建项目部经理，其履行的职责行为能否代表尖扎二建的公司行为的问题。上诉人尖扎二建与上诉人鹏晟公司签订建设工程施工合同后，尖扎二建项目部经理王山林在工程未完工前退出施工，未完工程由方永君以尖扎二建项目部负责人身份进行施工，事后尖扎二建以发公函的形式追认方永君为尖扎二建第十项目部经理，负责尖扎县苹果园住宅小区工程施工，第十项目部向尖扎二建缴纳约定的管理费。在施工过程中方永君与被上诉人刘洋签订了土方工程施工合同，并按约定履行了合同。方永君的职权行为代表尖扎二建公司的法人行为，方永君在施工过程中签订的事前合同或事后合同，尖扎二建均已下公函追认为项目部经理，这不影响本案的事实认定。上诉人尖扎二建提出的方永君属个人签订土方工程施工合同和补充协议，并且土方工程施工合同、补充协议上没有加盖尖扎二建公司公章，不认可方永君为尖扎二建项目部经理，尖扎二建事后以书面形式追认方永君为苹果园住宅小区项目部经理，事出有因，另有隐情的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人尖扎二建、鹏晟公司是否应当向被上诉人刘洋给付剩余工程款441877元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任人”的规定，被上诉人刘洋作为尖扎苹果园住宅小区部分土方工程的实际施工人向发包方鹏晟公司、承包方尖扎二建主张给付工程款权利，符合法律规定。并且2010年12月29日上诉人鹏晟公司与方永君签订了《尖扎县苹果园住宅小区工程承包协议书》，2011年3月10日，上诉人尖扎二建与方永君签订了《工程项目承包经营协议书》。上诉人鹏晟公司提出的被上诉人刘洋提供的证据不能证明鹏晟公司欠付工程款，青海省高级人民法院（2013）青民一终字第93号民事判决书中能够证明方永君欠鹏晟公司工程款、被上诉人刘洋提交的方永君签字认可的结算单不能证明到底给付多少工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人尖扎二建提出的鹏晟公司为弥补过失，要求尖扎二建追认方永君为项目部经理，并承诺因此而引发的一切不利后果由鹏晟公司承担，按公函内容，欠付工程款的应该是鹏晟公司，而不是尖扎二建及原审法院判决尖扎二建承担被上诉人刘洋工程款441877元缺乏有力的证据支撑的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费7928元，由上诉人尖扎县第二建筑建材公司承担3964元，由上诉人青海鹏晟房地产开发有限责任公司承担3964元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海义
代理审判员 靳小宇
代理审判员 完德加
二〇一五年二月五日
书 记 员 羊巴加