广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0602民初34号原告：孙艳红，女，1975年2月16日出生，汉族，户籍所在地山东省济南市历下区，委托诉讼代理人：黄勍勍，湖南安必信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文薇，广西昊弘律师事务所律师。被告：广西粤华房地产开发有限公司，住所地防城港市港口区公车新城富康市场二楼。法定代表人：陈轩同，该公司总经理。委托诉讼代理人：张植，广西海狮律师事务所律师。原告孙艳红与被告广西粤华房地产开发有限公司（以下简称粤华公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法由适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙艳红及其委托诉讼代理人黄文薇，被告粤华公司的委托诉讼代理人张植到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙艳红向本院提出诉讼请求：1.原告与被告签订的《粤同·江滨雅轩合作建房协议书》（以下简称《建房协议书》）无效；2.被告返还原告137196元并赔偿利息损失（以2万元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率分段自2014年1月15日计算至债务清偿之日止；以35000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段自2014年4月4日计算至债务清偿之日止；以82196元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段自2014年4月9日计算至债务清偿之日止）；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年3月20日，原告与被告签订《建房协议书》，购买被告开发的位于防城港市港口区，开工时间为2014年3月31日，竣工交付时间为2016年10月31日。合同签订后，原告分别于2014年1月15日、2014年4月4日、2014年4月9日向被告共支付购房款137196元。经查询，被告开发的案涉商品房未取得《商品房预售许可证》，系违法销售，《建房协议书》应属无效，被告应返还原告已付购房款并支付利息。被告粤华公司辩称，《建房协议书》是预约合同，是有效的，双方应当按照合同约定履行。原告孙艳红围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对原告提交的证据经审查予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月20日，以原告为甲方与以被告为乙方签订一份《建房协议书》（编号000099），约定甲方基于购买商品房的需要，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上委托具有地产开发资质的乙方合作建设商品房项目，项目名称为江滨小区二期（粤同·江滨雅轩），项目地点为防城港市港口区公车新城沙企路旁；甲方已对本协议约定的项目进行实地考察，在充分了解该项目的前提下自愿委托乙方对该商品房项目进行合作建设，并自愿按照本协议的约定向乙方交纳定向开发保证金；定向开发的商品房为12号楼1702号房，建筑面积为106.02平方米，单价为每平方米3680.40元，总价款为390196元；甲方在签订本协议当日向乙方交纳合作建房保证金2万元。协议第五条对付款方式及付款时间进行如下约定：在签订本协议七日内交清合同总房款的30%计117196元；剩余部分房款由甲方向银行按揭贷款支付。协议第六条拟约定项目开工时间为2014年3月31日，拟竣工交付时间为2016年10月31日。协议第七条约定乙方在取得《商品房预售许可证》同时通知甲方，甲方在接到通知后七日内携带本《建房协议书》、收据、身份证（或其他证明证件）到乙方指定场所，按照本合同第三条约定的定向开发楼栋、房号、面积、单价与乙方签署《商品房买卖合同》，前期甲方按本协议交纳的合作建房保证金转为购房款，并按照本协议第五条约定支付剩余房款。《建房协议书》并对违约责任做了具体约定。被告分别于2014年1月15日、2014年4月4日、2014年4月9日向原告出具三张《收据》（编号：9034379、0027203、5027583），表示收到原告合作建房保证金2万元、35000元、82196元。2016年12月21日，原告就认定《建房协议书》效力、退款等事宜向本院提起诉讼。另查明，被告在签订《建房协议书》时未取得江滨雅轩12号楼的《商品房预售许可证》且在起诉前仍未取得。本院认为，在审查《建房协议书》的效力之前，应先认定《建房协议书》是预约合同还是本合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条第二款“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，结合《建房协议书》的具体内容，《建房协议书》应属商品房买卖合同的性质，理由如下：一是《建房协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的（一）至（五）的内容，而这五项内容属于必要条款，系合同的基础，否则就无法构成合同；二是被告已按约收取购房款，本案中，被告收取的合作建房保证金实为购房款。因此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，被告在未取得《商品房预售许可证》的情况下与原告签订《建房协议书》且在本案起诉前仍未取得，其行为违反上述法律规定，该《建房协议书》应属无效。关于原告要求被告返还合作建房款137196元并赔偿利息损失的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告应返还原告已支付的购房款项并赔偿利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定，判决如下：一、原告孙艳红与被告广西粤华房地产开发有限公司签订的《粤同·江滨雅轩合作建房协议书》无效；二、被告广西粤华房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告孙艳红合作建房款137196元并赔偿利息损失（利息以2万元为基数，从2014年1月15日起；以35000元为基数，从2014年4月4日起；以82196元为基数，从2014年4月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准分段计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3043.92元（原告孙艳红已预交），由被告广西粤华房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起七日内预交上诉费33043.92元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业部，帐号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  林国锦人民陪审员  陈肖芬人民陪审员  温贵杨二〇一七年三月二十四日书 记 员  王 颖附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。三、《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。