江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民终字第2028号上诉人（原审原告）张书生。被上诉人（原审被告）无锡恒菱电梯装饰有限公司。法定代表人顾霞英，该公司执行董事。委托代理人许云鹏，江苏崇安律师事务所律师。上诉人张书生因与被上诉人无锡恒菱电梯装饰有限公司（以下简称恒菱公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2014)惠民初字第0617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2011年5月28日，张书生进入恒菱公司工作。双方签订了书面劳动合同，合同载明期限为2011年6月1日至2014年5月31日。2012年全年张书生收入28970元（扣除社会保险补贴）。2013年10月25日至26日，恒菱公司两次以张书生未打卡为由发出通告，警告张书生公司将按旷工对其进行处理。10月26日，张书生与法定代表人顾霞英协商未打卡事宜。10月28日与29日，张书生再次找公司董事陈卫沟通但未上班。2013年10月31日前，张书生就未打卡事宜报警要求处理。2013年10月31日，恒菱公司以张书生28日至31日旷工及不服从工作安排为由决定辞退张书生。同日，双方在晓丰村委工作人员陆炎主持下就辞退事宜进行协商，但未达成一致意见。2013年11月4日，双方就张书生2013年工资进行结算，张书生在工资结算单上书写：“收到2013年1月至10月工资计人民币柒仟伍佰元正”并签字。后张书生申请劳动仲裁，请求恒菱公司支付工资、二倍工资、经济赔偿金等。2013年12月25日，无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会作出惠劳人仲案字[2014]第94号、112号仲裁决定书，决定终结仲裁活动。张书生遂诉至原审法院，请求判令恒菱公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金18035元、2013年1月至10月拖欠的工资10590元、未签订书面劳动合同的二倍工资39677元、拖欠工资的额外经济补偿金10779元；因单位辞退导致失业要求误工损失19854元；因工作期间接触有毒物品且右腿受伤要求恒菱公司为其做全身检查及右腿检查，并承担检查费用。原审法院另查明，恒菱公司的规章制度规定：“无故旷工3次以上可以开除处理。”上述事实，由仲裁决定书、劳动合同、工资发放表、工资条、会议纪要、通知、辞退函、录音及整理资料、工资结算单、厂纪厂规及当事人的陈述等证据在卷佐证。原审法院审理后认为，用人单位违法解除劳动关系的，应当支付经济赔偿金。本案中，恒菱公司因是否打卡与张书生产生争议。张书生在双方产生争议后虽存在数天未上班事实，但在该段时间内双方进行了多次沟通、协商、甚至报警处理。张书生虽未上班但确属事出有因，这与恒菱公司主张的张书生在此期间无故旷工存在明显区别，且恒菱公司亦未提供证据证明张书生存在不服从工作安排的事实。据此，恒菱公司辞退张书生的理由缺乏事实依据，故不予采信，恒菱公司依法应当支付张书生违法解除劳动关系的经济赔偿金28970元/12月×2.5年×2=12070.80元。双方劳动关系存续期间签订了书面劳动合同，张书生主张未签订劳动合同的二倍工资缺乏事实依据，故不予支持。双方就2013年1月至10月工资进行了结算，张书生亦签字认可收到上述期间工资，故张书生主张2013年1月至10月存在拖欠工资的请求缺乏事实依据，不予支持。张书生未提供证据证明在恒菱公司发生过工伤，恒菱公司亦不认可，故其请求恒菱公司承担全身检查及右腿检查费用缺乏事实依据，故亦不予支持。关于拖欠工资的额外经济补偿金及辞退的误工损失，上述请求缺乏法律依据，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决如下：一、恒菱公司于判决发生法律效力之日起五日内支付张书生违法解除劳动关系的经济赔偿金12070.80元；二、驳回张书生的其他诉讼请求。上诉人张书生不服原审判决，向本院提起上诉称，恒菱公司以通告的方式宣布张书生于2013年10月25日至26日未打卡是对其的诽谤，原审判决未认定张书生打卡的事实，属于事实认定不清；自己只是在劳动合同上签字，签字时内容是空白的，劳动合同的空白部分是在被辞退后补加的；其2012年全年的收入不止28970元，应当是38310元，公司未提供全部的发放依据；另外其在2012年4月曾因私事摔伤而休息五十天，若2012年全年出满勤，全年收入应当更高，经济赔偿金的计算基数未考虑其病休的情况，应予提高，请求二审法院按照其起诉状载明的主张予以审理并对原审判决予以改判。被上诉人恒菱公司答辩称，公司按照规章制度辞退张书生是正常的管理，不应当支付赔偿金，但是公司不想继续纠缠，故未上诉；公司与张书生签订了劳动合同，不应当再承担二倍工资的法律责任；在劳动关系结束时公司已经当面与张书生将工资结算清楚，并且在诉讼中已经提供凭据证明张书生的工资水平，因此张书生主张的拖欠工资没有事实依据；张书生被辞退后可以另谋工作，不存在由公司赔偿误工损失的问题；2012年4月的出勤记录未再保存，不能证实张书生所述的未上班的情况；张书生未被认定工伤，不存在由公司承担检查费等问题，请求驳回上诉，维持原审判决。二审查明的事实与原审判决查明的一致，本院予以确认。二审期间，张书生向本院提交了四次门诊病历，就诊时间分别是2012年4月16日、4月24日（二次）、5月2日，病因是骑电瓶车摔倒伤及右膝，4月16日的门诊病历建议休息一周，4月24日的病历建议休息三周。张书生要求根据上述病历调高经济补偿金的基数。恒菱公司质证称，门诊病历不能直接证明张书生曾经连续休息，公司未保留两年前的考勤，无法核实张书生所主张的休息事实。本院另查明，原审时双方当事人对于张书生2012年的收入陈述不一，张书生提供了一条工资清单（无盖章），其中工资栏下的金额为20560元，奖金栏下的金额为8410元，两项合计28970元，恒菱公司对该工资清单不认可；恒菱公司另行提供了2012年每月预付工资的凭证（有签字，十二个月合计14450元，其中周六周日的出勤工资亦包括在内）以及该年的总分配工资表（12000元，有签字），两项合计26450元，年总分配工资表载明12000元包含了5140元的社会保险补贴，即扣除社会保险补贴后，2012年张书生的工资性收入为21310元。原审法院将28970元核定为张书生2012年的收入并作为经济赔偿金的基数使用。本院还查明，张书生在开庭时陈述的诉讼请求与起诉状有差异，原审判决按照其开庭时陈述的请求进行了审理。二审期间，张书生提出先予执行的申请，要求支付2013年1月至10月的工资17259元。本院认为，判决查明的事实应当围绕诉讼请求展开，虽然本案的起因与2013年10月25日至26日的打卡争议有关，然而导致劳动关系提前解除的直接原因是2013年10月31日的辞退通知，该决定针对的是10月28日开始的“旷工”，因此原审判决未认定10月25日至26日的争议不属于事实认定不清。至于经济赔偿金的基数，鉴于张书生在2011年与2013年均未工作满整年，故可以按照2012年的月平均工资予以计算。关于张书生在2012年是否因伤缺勤影响收入的问题，因其未出勤的天数无法确定，重新调整该基数缺乏依据，但是鉴于原审法院确定的基数已经有利于劳动者，故对于张书生要求提高基数的意见不再支持。张书生要求将2012年全年的收入确认为38310元也没有证据证明，本院对该意见亦不予采信。2013年1月至9月，恒菱公司每月发放预付工资，均有签收的凭据，2013年11月4日，张书生又与公司结算了工资，因此张书生主张公司应当支付2013年的拖欠工资没有事实依据，对该项请求不予支持。追索劳动报酬的案件适用先予执行应当符合权利义务关系明确的条件，虽然张书生认为2013年存在拖欠工资，但是并无恒菱公司出具的欠条等证据佐证，原审法院经审理后亦未支持该部分主张，故张书生的先予执行申请不符合法律规定，本院不予准许。二倍工资差额并非劳动所得，是未签订劳动合同的惩罚性赔偿金，张书生在职期间，恒菱公司已经安排与其签订了劳动合同，张书生主张二倍工资差额没有法律依据。张书生开庭时陈述的诉讼请求与起诉状载明的有差异，是其处分民事权利的行为，本案审理的诉讼请求应当以其当庭陈述的为准。原审法院的各项判决内容均是正确的，上诉人张书生的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张书生负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍审 判 员  钱 菲代理审判员  陶志诚二〇一五年一月十九日书 记 员  张朴田