内蒙古自治区乌审旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌民初字第1593号
原告（反诉被告）纪建东，男，1979年4月24日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌审旗乌兰陶勒盖镇。
委托代理人王林，陕西东源律师事务所律师。
委托代理人贺基贵，陕西东源律师事务所律师。
被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司，公司住所地内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇。
法定代表人李春，系董事长。
委托代理人白丽丽，内蒙古法悦律师事务所律师。
原告（反诉被告）纪建东诉被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，于2015年6月18日向本院起诉，本院于当日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序于2015年9月28日、2015年10月26日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）纪建东、委托代理人王林、贺基贵、被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司委托代理人白丽丽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）纪建东诉称，2011年4月25日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）共同在被告（反诉原告）的伯爵公馆接待中心签署了合同编号：2010-0001775号商品房买卖合同。合同总价为433636元，原告（反诉被告）首付133636元，剩余的300000元，以按揭的方式由原告（反诉被告）按月支付3120.96元房贷，由被告（反诉原告）负责办理与建设银行的借款合同，约定买卖的房屋于同年的9月30日前交付于原告（反诉被告），直至2013年10月19日，被告（反诉原告）才向原告（反诉被告）通知，言明原告（反诉被告）所购买的房屋符合居住条件，但未向原告（反诉被告）提供任何有关居住条件的验收合格证明、符合消防安全使用证明等依据。经原告（反诉被告）向相关部门核查，被告（反诉原告）没有验收备案，也没有竣工验收登记，经原告（反诉被告）多次要求被告（反诉原告）提供符合居住条件的证明及迟延交付原告（反诉被告）房屋造成的损失，但均未能如愿。原告（反诉被告）认为，被告（反诉原告）不按合同约定的交付期限交付房屋，又无法提供符合原告（反诉被告）居住的证据，已经构成违约，侵犯了原告（反诉被告）的合法权益，为维护原告（反诉被告）的合法权利，现诉至法院，请求：一、判令被告（反诉原告）承担购房违约金176500.55元；二、由被告（反诉原告）承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司辩称，一、本诉原告存在先行违约行为，被告未按约定交房属于行使先行履行抗辩权。原告的银行贷款最终以银行批准的数额为准，原告至今还下欠被告购房款40000元，从2011年5月份开始被告就催告原告将下余房款在2个月内交清，但原告至今未能交清，依据《合同法》第六十七条规定，有权拒绝履行交房义务。二、双方约定的违约金过高，法庭应该予以调整。不论双方约定的违约金是万分之十还是万分之一，被告认为，该约定明显过高，依据最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少，本案中，因本诉被告未能按约定交付原告房屋，原告也未提供证据证明其所受到的损失，《合同法》中约定的违约金是以损失为前提，故法院对双方约定的违约金应该予以调整。三、原告已将房屋强行占为己有，视为被告已将房屋交付给原告。依据最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。四、本诉原告现还下欠40000元购房款，且在2011年5月份开始要求原告交纳40000元购房款，但原告至今不能给付，已先行违约，故其应承担相应的违约责任。
被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司反诉称，反诉原告与反诉被告于2011年4月25日签订了《商品房买卖合同》，合同约定反诉被告购买反诉原告开发的位于乌审旗伯爵公馆第2幢2单元401号140.29平米房屋一处，每平米价格3091元，共计价款433636元，当时约定被告支付首付款133636元，下余款项反诉被告应在银行贷款之后全部支付给反诉原告，如不按期支付则按逾期支付款项的每日以万分之十承担违约金。合同签订后反诉被告只付了部分房款，下余40000元至今未付，且反诉被告已将房屋强行占为己有，故其应交纳税费、测绘费、天然气费、电表费、网络、供暖、办理贷款手续等费用35471元，经反诉原告多次催要反诉被告至今不能交纳以上款项。现提起反诉，要求依法判令反诉被告给付反诉原告下欠购房款40000元，税费、测绘费、天然气费、电表费、网络、供暖、办理贷款手续等费用35471元及违约金10000元，共计85471元。由反诉被告承担本案的一切诉讼费用。
被告（反诉原告）针对反诉辩称，第一、答辩人与本案反诉人之间没有关于剩余购房款项具体数额及给付时间的协议或者约定，答辩人已经按照双方合同的约定向反诉人足额支付首付款，也在银行办理了按揭贷款并至今为止答辩人一直按时足额打款，从未中断过；第二、答辩人没有与本案反诉人之间约定剩余购房款项的给付时间，违约的法律依据和事实依据在哪里；第三、反诉人所主张的答辩人应当向其交纳税费、测绘费、天然气费、电表费、网络、供暖、办理贷款等费用35741元没有法律依据，因为反诉人所主张的这些费用都应当是在反诉人按照法律规定和合同约定在向答辩人交房后才能收取，但反诉人却一直无法交房，因此反诉人在该条件没有具备之前无权要求答辩人交纳其所主张的费用；第四、答辩人认为反诉人所称答辩人强行将房屋占为己有的说法错误；第五；答辩人认为自己进入的是属于自己的房子，反诉人无权干涉，更不应该称答辩人是强行将房屋占为己有。综上，答辩人认为反诉人的反诉请求没有事实依据和法律依据，法院应予驳回。
原告（反诉被告）为支持自己的主张向法庭提供证据如下：
证据一、《商品房买卖合同》一份。证明本案原告与被告之间商品房买卖的事实，主要证明双方约定了被告交付商品房的时间、首付款及按揭款的数额和违约责任的承担标准。被告质证，真实性无异议。对第二项待证事实有异议，经备案的合同约定违约金与本合同不一致，应该以备案合同为准。备案的合同约定违约金为万分之一。
证据二、交纳首付款的票据一张。证明本案中原告已经按照合同约定交纳首付款的事实。被告质证，真实性无异议，该证据并不能证明被告所要证明的问题。因为银行按揭贷款变更为60%，首付款已变更为173636元。
证据三、银行卡客户交易记录一份。证明本案原告依合同约定按时交纳银行按揭款的事实。被告质证，需要原告提供该证据的原件，并不能证明原告已经全部支付购房款；偿还贷款只不过是原告与银行之间的借贷关系，并不能证明原被告之间的合同履行关系。
证据四、证人证言。证明证人同样在该小区购买房屋，其所交纳的违约金是开发商按万分之十计算出来的，被告质证不予认可，该证人证言所证明的内容与原告所要证明的问题不一致，并不是原告所述的按万分之十支付迟延购房款的违约金，且该证人证言不能证明其已交付万分之十的违约金。证人与被告的合同履行并不影响原、被告双方的合同，在本案中原被告双方认为违约金过高可以申请法院调整违约金。
被告（反诉原告）向法庭提供证据如下：
证据一、原、被告双方签订的经乌审旗房地产管理局备案的《商品房买卖合同》一份。证明：1、原、被告双方房屋买卖的事实；2、证明如买受人不按约定支付房款按每日万分之十承担违约责任及出卖人不按约定交付房屋按万分之一承担违约责任的事实，并非本诉原告所述出卖人不按约定交付房屋按万分之十承担违约责任；3、合同中约定《商品房买卖合同》最终应在房地产管理部门备案；4、合同附件4约定原告的贷款数额最终以银行批准的数额为准，交付方式按照合同的第七条约定执行。原告质证，本案的《商品房买卖合同》不等于不动产登记，而该合同是格式合同，提供条款者是被告，被告向原告提供的合同版本与备案登记的版本不一致，出现了两种违约责任的情况，应当作出不利于被告一方的认定，如果被告提供的备案登记的合同版本是真实的，就不能排除被告在签订合同时存在欺诈行为，故我们对被告提供的备案登记合同真实性有异议，证明目的有异议。那么基于该合同，被告所有的证明的目的都不能成立。
证据二、天燃气碰接费票据、交房费用明细表各一份。证明本诉被告已替本诉原告缴纳了以上费用每户1860元，本诉原告应该予以支付给本诉被告；在原告纪建东将该房屋强行占有，视为该房屋已经交付的事实。原告质证对真实性无异议，该合同中没有约定该入网费由原告承担。明细无法证明该房屋被原告强行占有，该明细上的费用不属于被告收取的范围，不能证明被告已强行占有的事实。该证据不能证明被告已将房屋交付给原告。
证据三、申请法院调取的乌审旗派出所行政卷询问笔录（询问笔录张虎、谷正平、纪建平）。证明本诉原告已强行将房屋入住的事实及入住的时间，视为从强行入住之日起本诉被告已向其交付了合格房屋，其应缴纳各项费用。原告质证，不具有可信度，从笔录来看原告现在不属于强行占有。所有论述仅仅只是张虎本人的陈述，没有证明予以作证这一陈述。原告是否强行占有，对强行二字不应该定性，被告进行过电话催要，出具律师函等行为，请被告出示相关证据。因此该证据所要证明的目的不能成立。本案是一起民事案件，派出所的主体资格不明确，如果是调解，原告未签字，如果是行政立案或者刑事立案，就是以公权力干扰私权利的越权行为，派出所的主体资格不能予以认可。根据最高人民法院关于适用买卖合同司法解释的相关条款规定：财产所有权保留的买卖关系，买受人将价款总额支付在75%以上，买卖标的所有权转移于买受人，原告支付首付款及银行贷款，已经支付高于总额的75%以上，原告现在占有是合法占有，被告的说法不符合法律规定。原告是合法占有，不是强制占有，非法占有，被告的说法不能成立。
证据四、证人证言。证明被告于2011年5月份开始向买房人催缴因银行不批准的10％首付款，通过向买房人打电话催收的事实。原告质证不予认可，合同签订时是在2011年四月份，限购令是2012年12月份开始的。签订合同时，原告是有能力支付该房款，被告在售房时未执行该条款。该证人的证言有异议，被告在签订合同是在2011年4月份，按证人所讲其向原告催缴10%的房款是2011年5月份，但据原告了解真实情况即原告和银行签订合同的时间为2011年11月8日，这与证人向法庭称述的在2011年5月份前银行给原告所批的贷款相矛盾。事实证明银行向原告按揭贷款的批准日期为2011年11月8日。在这之前证人不可能知道关于10%的贷款银行是否批准。因此证人提供证言不予认可。
反诉原告与反诉被告的证据与本诉中所提供的一致。
对原告（反诉被告）纪建东提供的证据一、二、三因来源合法，内容真实，有关联性，本院予以采信；对原告（反诉被告）纪建东提供的证据四，因没有其他证据与之形成链条，本院不予采信。
对被告（反诉原告）提供的证据一因合同是被告提供的版本，是格式合同，出现两种违约责任的情况，本院认为应当作出不利于被告一方的认定，故对合同部分采信，对违约责任不予采信；对被告提供的证据二，因费用没有实际产生，本院不予采信；对被告提供的证据三，因是其在派出所的自认，予以采信；对被告提供的证据四，因证人系被告公司以前的职工，且再没有其他证据与之形成链条，故本院不予采信。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，2010年原告（反诉被告）纪建东认购被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司开发建设的伯爵公馆第2幢2单元401号房，于2010年11月7日向被告（反诉原告）支付首付款133636元，2011年4月25日，原告（反诉被告）纪建东与被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司签订《商品房买卖合同》，合同编号：2010-0001775号，合同中第三、四条约定，原告购买被告开发建设的伯爵公馆第2幢2单元401号房，建筑面积140.29平方米，套内建筑面积119.08平方米，每平方米价格为3091元，总价款为433636元；第六条约定，付款方式为银行按揭“买受人于签订本合同当日支付首付款133636元，余款300000元由买受人以个人住房贷款方式向出卖人支付”；第七条约定“买受人逾期付款超过30后，出卖人有权解除合同，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金”；第八条约定“出卖人应当在2011年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用”；第九条约定“出卖人逾期交房超出30日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十的违约金”，该页中约定的违约责任盖有被告公司公章。而被告持有的合同第九条约定“出卖人逾期交房超出30日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”。后经本院向乌审旗住房管理中心调取备案合同与被告所持合同一致，备案合同中没有原告纪建东的签名。
合同签订后，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付首付款133636元，每月按揭款3120.96元，共付按揭款27个月，记84265.92元，总共付款217901.92元。原告（反诉被告）于2011年11月8日与中国建设银行股份有限公司乌审旗支行签订《个人住房／借款合同》，借款金额为260000元，期限十年，按月打款，与《房屋买卖合同》中约定的首付款不一，变为首付40％，现下欠40000元首付房款至今未付。
另确认，签订房屋买卖合同时为鄂尔多斯正元房地产开发有限责任公司，后公司名称变更为内蒙古正元置业有限责任公司。合同补充协议约定买受人申请银行按揭的年限、金额以银行批复为准，如遇国家政策变化、银行按揭比例调整等，以国家政策和银行规定为准。
再确认，该买卖房屋至今未经有关部门验收，原告（反诉被告）于2014年2月27日自行将买卖房屋的防盗门撬开将门锁换掉，换锁时没有通知物业公司及被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司。
本院认为，原告（反诉被告）纪建东与被告（反诉原告）签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应属有效，双方均应依约履行合同义务。原告（反诉被告）按约向被告（反诉原告）支付首付款并向银行按月打款，被告理应按约于2011年9月30日前将经过验收合格的房屋交付于原告，但被告至今没有取得“竣工备案证明书”及“住宅质量保证书”等，出卖的商品房没有验收，已构成违约，应当承担违约责任。基于原、被告之间签订的《商品房买卖合同》因双方持有的合同第6页中第九条约定的违约金不同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，因该合同是被告（反诉原告）提供，故应作出不利于被告（反诉原告）的解释。庭审中，被告（反诉原告）认为违约金约定过高，请求予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求人民法院予以适当减少”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失的规定”，在本案双方均未就违约损失进行举证的情况下，根据合同的公平原则，双方确定的权利义务，且《商品房买卖合同》是由被告提供的格式合同，其不能将违约责任给买受人定为按日支付已付房款的万分之十，给自己定为按日支付已付房款的万分之一，因此，《商品房买卖合同》中约定的原、被告的违约责任应依诚实信用原则行使公平裁量权。庭审中，被告提出违约金约定过高，请求法院予以调整的主张符合法律规定，本院予以支持。根据被告（反诉原告）的违约事实，原告（反诉被告）的损失状况，以及平衡双方利益等因素，依据公平原则与诚实信用原则，本院酌情将违约金调整为每日按已付房款的万分之三计算，时间从2011年9月30日起至原告入住的时间2014年2月27日共计810天。被告（反诉原告）抗辩“原告存在先行违约行为，被告未按约定交房属于行使先行履行抗辩权”，因《商品房买卖合同》约定于2011年4月25日签订，按揭贷款合同于同年11月份办理，原告才知银行政策变化，首付款比例提高，需补交40000元，故此，被告行使先行履行抗辩权的理由不能成立，其要求违约金10000元本院不予支持。被告反诉原告至今下欠购房款40000元，本院予以支持。被告反诉原告下欠代缴的税费、测绘费、天然气费、电表费、网络、供暖、办理贷款等费用35471元，因该费用有些没有实际发生，待实际发生后被告可另案主张。综上，用被告违约造成的违约金52950元（217901.92×万分之三×810天=52590元）核减原告下欠的房款40000元，被告（反诉原告）需向原告（反诉被告）支付12950元（52950元－40000元=12950元）。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司于本判决生效起十日内，向原告（反诉被告）纪建东支付逾期交房违约金52950元。
二、原告（反诉被告）纪建东于本判决生效起十日内向被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司支付下欠购房款40000元。
三、上述两项核减后，被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司向原告（反诉被告）纪建东支付款项12950元于本判决生效起十日内支付。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3830元，反诉费968元，共计4790元，由被告（反诉原告）内蒙古正元置业有限责任公司负担3830元，由原告（反诉被告）纪建东负担968元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 高 健
审 判 员 乌宁其
代理审判员员 赵 娟
二〇一六年四月十日
书 记 员 郃春鹤
法条链接：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当依违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。