浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第505号
上诉人（原审被告、反诉原告）杭州萧山惠通金属箱柜厂。
法定代表人张惠明。
委托代理人（特别授权）孙兴洋。
委托代理人（特别授权）何高峰。
被上诉人（原审原告、反诉被告）浙江广大建设有限公司。
法定代表人周云照。
委托代理人（特别授权）何永灿。
上诉人杭州萧山惠通金属箱柜厂为与被上诉人浙江广大建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年4月14日、5月10日两次公开开庭审理了本案。上诉人杭州萧山惠通金属箱柜厂的委托代理人孙兴洋、何高峰，被上诉人浙江广大建设有限公司的委托代理人何永灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2005年9月8日原告广大公司、被告惠通公司及浙江大学环境工程有限公司（涉案工程设计单位）就杭州萧山惠通金属箱柜厂建设项目概况及要求、垫资建设条件及费用收取、工程欠款的还款资金来源和还款保证条件、三方责任义务、设计费、中介费及其支付、违约责任等经协商达成协议。2005年9月25日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定由原告广大公司为被告惠通公司承建被告厂房、办公楼、宿舍、食堂、库房、调试间、水电房、传达室等工程，工程造价暂定650万元，造价按可调价格方式结算。工程定于2005年11月5日开工，工程为240天；双方并对一般权利和义务在专用条款中作了明确约定。合同签订后，因被告惠通公司在2005年11月21日办妥施工许可证，原告广大公司按约进场施工。后因被告未按约提供履约担保及按约支付工程款，致工程未能按正常的工程进度施工，2006年7月23日被告提出解除建设工程施工合同承包关系，原告表示同意。2006年9月20日，双方对已完成的工程量及工程造价进行核算并协商，双方达成一致，最终决算总造价为2565738元，其余除水电外无任何遗留工程项目，水电工程另外进行按实结算。双方均签字确认该结算书。工程施工期间，被告惠通公司于2006年4月23日支付原告广大公司工程款70万元，2006年6月21日支付工程款12万元，2006年6月22日支付工程款38万元，合计120万元。
原审法院审理认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取施救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原告广大公司与被告惠通公司在充分协商的基础上签订建设工程施工合同，其内容未违反法律法规强制性规定，系依法成立且生效的合同，双方应按约全面履行合同义务。合同法规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案原、被告在合同履行中因工程款支付、施工进度等事宜产生纠纷，经协商一致解除合同，双方并经结算确定已完成工程量的工程造价为2565738元，被告惠通公司已支付其中120万元，余款至今未付。现原告广大公司诉请要求被告惠通公司支付工程款1365738元，理由正当，予以支持。反诉原告惠通公司主张除已付120万元外，通过范成荣借款名义支付反诉被告广大公司工程款1825000元，依据不足，无法采信，故对反诉原告惠通公司要求反诉被告广大公司返还工程款459262元及支付相应利息的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.被告杭州萧山惠通金属箱柜厂尚应支付原告浙江广大建设有限公司工程款1365738元，限本判决生效之日起一个月内付清；2.驳回反诉原告杭州萧山惠通金属箱柜厂要求反诉被告浙江广大建设有限公司返还工程款459262元及利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费16990元，本诉财产保全费用9520元，反诉案件受理费8720元，合计诉讼费用35230元，均由被告杭州萧山惠通金属箱柜厂负担。
上诉人惠通公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决没有认定项目负责人范成荣领取的1825000元款项为工程款，属于认定事实不清。上诉人向原审法院提交了项目负责人范成荣出具的借条，这些借条中注明“领取款项××元，用于新厂房工程，从应付工程款中扣除”等字样。范成荣出具的虽然名为借条，实为预支工程款。这些款项是在被上诉人不具备领取工程款的情况下，通过借款形式预支工程款的行为；并且上诉人支付这些款项是让被上诉人用于工程建造；范成荣在借条中也注明“在应付工程款中扣除”。二、原审判决没有将范成荣领取1825000元款项的行为认定为职务行为，属于适用法律错误。范成荣的身份是涉案工程的项目负责人，借款是在被上诉人不具备领款条件下上诉人支付工程款的变通行为。上诉人已经提供证据证明范成荣代表被上诉人签订合同并实际履行合同。从2006年6月19日会议纪要可以看出，该工程事实上也是由范成荣在垫资施工。对于上诉人而言，范成荣有义务进行垫资施工，当然有权利收取工程款。三、本案审理期限违反法律规定的期限，且上诉人对本案管辖问题一直持有异议。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人广大公司辩称：一、根据上诉人在一审中提供的2006年6月19日会议纪要表明，当时已完成工程量约300万元，双方各解决150万元，上诉人应当从6月26日起支付150万元，被上诉人于7月份到位50万后逐步到位。该会议纪要未反映上诉人已支付225万元工程款的事实。按照上诉人的讲法，已支付200余万元，后又追加50万元，合计支付300余万元，这已经超过了经过确认的已完成工程量，不可能导致工程停工。且从合同约定看，被上诉人指定了明确的银行账户，上诉人应当按照财务制度将工程款支付到被上诉人指定的银行账户。许多借条是现金支付，也不符合事实。二、该工程项目负责人不是范成荣。会议纪要没有确认该款项为被上诉人认可的款项。三、一、二审法院关于管辖权问题的处理正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人惠通公司在二审中提供了以下证据：1.2006年4月14日广大公司出具的承诺书，以证明广大公司以放弃在建工程优先权为代价，要求惠通公司先予借款的事实，该证据与双方之间的《补充协议》相配套，进一步说明惠通公司借款给广大公司的原因及借条中注明“待银行贷款到位后，在应付工程款中扣除”之事实。2.2010年4月19日惠通公司出具的还款说明，说明2006年5月15日贷取款项后，其中180万元已归还借款给邢丽娟和汪丽娟的事实。3.2006年5月15日建行杭州天水支行出具的转存凭证及进账单，以证明2006年5月15日惠通公司实际贷得380万元，分为180万元和200万元两笔，均为转账形式。4.范成云户籍证明。5.照片及图纸会审纪要，以证明范成云（范成荣）为该工程项目负责人，范成云即范成荣。
被上诉人广大公司质证认为，1.该承诺书是复印件，合同中本来就有约定，该承诺书不能证明上诉人提出的证明目的。2.还款说明是上诉人单方制作。3.银行转账凭证不能证明款项转给汪丽娟。4.对户籍证明无异议，范成云就是范成荣。5.照片不能证明上诉人提出的证明目的；对图纸会审纪要真实性有异议。
本院审核认为，被上诉人广大公司对范成云户籍证明无异议，本院对该证据予以确认。对于上诉人惠通公司提供的其他证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定精神，上述证据不属于二审程序中的新的证据，不作为二审程序新的证据采用。
被上诉人广大公司在二审中未提出新的证据。
除已付工程款一节事实外，二审经审理查明的事实与原审判决认定的其他事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案的争议焦点在于上诉人惠通公司所称的出借给范成荣的182.5万元款项可否认定为已付工程款？
首先，关于借款人范成荣身份问题：上诉人惠通公司在二审中提供了范成云的户籍证明，被上诉人广大公司对该证据无异议，据此可以认定范成云即范成荣。经审查2005年9月8日由双方当事人及浙江大学环境工程有限公司签订的协议、11月8日质量监督注册表、11月28日联系单、2006年2月24日工程进度计划、6月18日付款计划、6月19日会议纪要、6月20日请求支付工程款函件等证据，范成荣均作为广大公司项目负责人签字，及惠通公司支付广大公司工程款的转账支票存根上范成荣签字，并结合双方当事人签订的《建设工程施工合同》中“项目经理”栏空缺之实际，可以认定范成荣系广大公司该工程项目实际负责人。
其次，关于借款用途问题：经审查七份借条，①2006年3月27日借条（50万元）载“用于新厂房工程。待银行贷款到位后，在应付工程款中扣除”；②4月16日借条（28万元）载“此款在贷款到位后扣除。（在应付工程款中）”；③4月23日借条（50万元）载“此款用于箱柜厂新厂房工程。在应付工程款中扣除”；④4月27日借条（50万元）载“出贷后归还”；⑤5月4日借条（2.5万元）载“付工地工资”；⑥5月13日借条（2万元）；⑦5月14日借条（50万元）载“此款用于建设新厂房工程”（5月14日借条与4月27日借条系同一笔款项）。上述借条中除5月13日借条（2万元）外，其余借条均载明用于新厂房工程。结合2005年9月8日由双方当事人及浙江大学环境工程有限公司签订的协议记载，惠通公司的工程款资金来源为银行贷款，借条内容与此亦可相对应。
再次，关于借款是否实际存在问题：惠通公司认为其先后支付工程款302.5万元（70万元＋182.5万元＋50万元），已超额支付工程款；广大公司否认182.5万元借款，并认为惠通公司于2006年6月支付的50万元系履行2006年6月19日会议纪要约定，系支付已完成工程量工程款。经审查，会议纪要第2条记载：“有关资金缺口问题，如何办。经双方协商，同意按目前情况估计的工程量，约为300万元。双方各支付150万。”纵观该会议纪要，其会谈目的是实现工程顺利竣工，会议纪要对资金负担、支付方式等作出具体分配，并明确竣工日期在九月三十日之前。因此，第2条记载的300万元应为对未完成工程量的估算。如认定为对已完成工程量的估值，则该会议纪要并非一揽子解决方案，显然不符合常理。会议纪要只对未完成工程量作出预估，而未涉及已付工程款，结合惠通公司提供的借条，表明各方对已付工程款无争议，据此可以认定惠通公司就已完成工程量已经支付相应工程款。2006年9月20日双方一致认可已完成工程造价为2565738元，故惠通公司所称在会议纪要前支付252.5万元（70万元＋182.5万元）基本与之相符，即该182.5万元款项系实际支出。
综合上述分析，范成荣系广大公司该工程项目实际负责人，其出具借条明确记载借款用于工程建设，借款亦实际支出，故该182.5万元借款理应认定为惠通公司已付工程款。广大公司虽对七份借条提出异议，但并未提出反驳证据或者相反证据加以证明，对其辩称本院不予采纳。本案广大公司依据2006年9月20日2565738元决算价要求惠通公司支付拖欠工程款，经计算惠通公司已支付302.5万元（70万元＋182.5万元＋50万元），即已超额支付，广大公司的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。惠通公司在一审中提出反诉，要求广大公司返还工程款459262元并支付利息（按日万分之二点一利率、从2006年7月23日起计算至实际履行日止）。本院认为，范成荣系广大公司该工程项目实际负责人，其以借款形式领取相应工程款，对于超额领取部分，应由广大公司负责返还。对惠通公司要求广大公司支付利息的反诉请求，依据不足，本院不予支持。至于惠通公司提出的原判审理时间超过法定审限问题，经审查属实，本院予以指正。
综上，上诉人惠通公司提出的上诉理由于法有据，其上诉请求合理部分本院予以支持。原判认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第1011号民事判决；
二、驳回被上诉人浙江广大建设有限公司要求上诉人杭州萧山惠通金属箱柜厂支付工程款1365738元的诉讼请求；
三、被上诉人浙江广大建设有限公司返还上诉人杭州萧山惠通金属箱柜厂工程款459262元，款限本判决生效之日起三十日内付清；
四、驳回上诉人杭州萧山惠通金属箱柜厂要求被上诉人浙江广大建设有限公司支付工程款459262元利息的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费16990元，本诉财产保全费用9520元，反诉受理费8720元；二审案件受理费25710元，合计60940元，均由被上诉人浙江广大建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一〇年六月三日
书记员 吴银萍