河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民三初字第00390号
原告河北玖翔节能技术有限公司，住所地河北省石家庄市东高新区湘江道319号5-2F室。
法定代表人张露,董事长。
委托代理人刘彤，河北三和时代律师事务所律师。
被告四川夹江规矩特性水泥有限公司，住所地四川省乐山市夹江县漹城镇。
法定代表人祝国蓉,董事长。
委托代理人张田伦，四川蜀鼎律师事务所律师。
原告河北玖翔节能技术有限公司（以下简称“玖翔节能公司”）与被告四川夹江规矩特性水泥有限公司（以下简称“规矩水泥公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告玖翔节能公司的委托代理人刘彤，被告规矩水泥公司的委托代理人张田伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告玖翔节能公司诉称：2014年1月25日原告与被告签订了编号为JX-
YR20140125的《余热发电项目合同》，约定原告利用被告的一条2000T/日新型干法水泥回转窑熟料生产线的余热、废气等资源建立余热发电设施，其所产生电能供被告使用。原告负责余热发电系统的设计、设备选型、投资、建设、安装调试、人员培训及余热发电的运营、维护工作。余热发电项目预计装机容量3000KW，水泥窑满负荷生产状态下（年运行7200个小时）余热发电项目年预计发电量为2160万千瓦时，预计12个月建设完毕，双方约定余热发电项目由原告全额投资并建设。同时约定余热发电收益分配如下：余热发电系统产生电能之日起，共128个月为原告全额投资回收和投资利益回报期，在回报期内，余热项目发出的电能按原告收益80%，被告收益20%，电价按0.69元/度计价，原告的收益按供电量（度）×0.69元/度计算（扣除被告20%后的度数），2019年后电价按供电部门年综合电价执行，直到合同执行完毕。同时合同约定，在合同终止前，余热电站的所有权均属原告所有。为解决合同纠纷问题，双方还在合同中约定了向原告方所在地人民法院提起诉讼的司法管辖条款。合同签订后，原告如约履行了义务，投入大量人力、物力进行余热发电系统的建设。但是由于被告原因，位于发电厂主厂房下天燃气管道无法迁移，导致原告停建长达5个月，给原告造成了巨大经济损失。2015年1月，原告本着高度负责精神，经过周密组织，加班加点施工，将余热发电系统建设完工，已完全具备发电能力。但由于被告自身原因，在长达近一年的时间内，被告方水泥厂一直停工，导致原告投入的余热发电系统一直未能运行，给原告造成了巨大的经济损失。期间，原告多次与被告协商有关开工和赔偿事宜，但被告一直对上述问题予以推诿，被告的行为已构成了根本性违约，致使合同目的不能实现。为此，原告特向石家庄市中级人民法院提起诉讼，请求判令：一、请求人民法院依法判令解除双方签订的合同编号为JX-
YR20140125的《余热发电项目合同》；二、请求人民法院依法判令原告对上述合同中所涉余热发电设施享有所有权；三、请求人民法院依法判令被告赔偿原告可得利益95000000元；四、请求人民法院依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。
被告规矩水泥公司辩称：第一，本案争议的第一个焦点问题是原告方提供的余热发电设备是否竣工验收？1、原告认为：《请示并网发电的报告》证明余热发电项目于“2015年1月建成，具备运行发电能力”，事实上，该项证据系原告方于2015年5月向被告方提出的，且被告于2015年5月6日同意发电调试。调试结果如何？没有证据证明调试合格，更没有证据证明余热发电项目经过政府相关部门的验收。谁都知道验收不只是原被告双方参与认可，还需要政府相关部门参与认可。因此，目前该余热发电项目尚未通过竣工验收。因此原告无法证明该设备能够合法正常投入使用，因此无以证明该设备能产生正常的或者预期效益。2、根据《余热发电项目合同》第2.2.2条“余热电厂立项、报批、发电并网及使用等事宜，应当在当地政府有关部门办理，其手续及费用由乙方全部负责。”据此，“余热电厂立项、报批、发电并网及使用等事宜”并不包括竣工验收环节的义务。因为余热发电项目的建设施工是由原告实施的，原告也是该项目的业主方，即该项目的建设方和施工方都是原告。该建设项目的竣工验收义务是由原告方履行的，被告只是参与合作项目的竣工验收而已。第二，原告提出赔偿9500万元的诉求，于法无据。关于原告提出的9500万元损失赔偿金问题，应有法律规定或合同约定，9500万元的计算没有合同约定，而《合同法》规定违约金不得超过合同约定额的20%，而双方签订的合同标的额是2100万元，因此，9500万元的损失赔偿于法无据。1、合同约定的余热发电运行时间及发电量只是一个估算，而非确切发生的实际数值。根据《余热发电项目合同》第1.2条“余热发电项目预计装机容量3000KW，水泥窑满负荷生产状态下（年运行7200个小时）余热发电项目年预计发电量为2160万千瓦时。以上数据以实际设计值为准。”而实际情况并未正式发电，且任何一家水泥厂都难以保证满负荷运行7200小时，合同约定的“以上数据以实际设计值为准”并未出现，难以证明原告的计算依据，更不要说被告所从事的行业目前还受到“节能减排”的宏观调控政策影响及市场影响了。2、根据《余热发电项目合同》第2.1.3条约定，原告方的投资回报期为128个月，电价为2019年前为0.69元/度，2019年后按供电部门综合电价执行。2019年后供电部门执行的综合电价是多少呢？原告没有证据证明。3、根据《余热发电项目合同》第2.2.8条“如果乙方（注：被告方）发生并购、出售、转让、重组、破产或其他原因的资产被拍卖或清算”，甲方（注：原告方）有权选择余热发电站继续经营，乙方（或乙方的继承者）应无条件承认并履行本合同及相关附件的相关规定”，再次证明了原告方是非常清楚所从事的行业的经营风险的，也根本不可能做到“余热发电项目预计装机容量3000KW，水泥窑满负荷生产状态下（年运行7200个小时）余热发电项目年预计发电量为2160万千瓦时”的。如果能做到这点，被告还有“发生并购、出售、转让、重组、破产或其他原因的资产被拍卖或清算”的风险吗？因此原告与被告签订合同所能预见到的就是实际履行128个月，其收益以实际发电收入来进行分配。4、原告方引用《合同法》第113条来证明自己赔偿诉求的合法性，却反证其诉求缺乏必要的依据。其一，根据《余热发电项目合同》第13.2条约定：“在本合同生效后，如一方违约的，按甲、乙双方约定的投资额的30%支付违约金给对方，实际损失大于违约金时，按实际损失计算”。合同只要合法，就是当事人之间最高的法律。既然双方约定了损失计算方式，就应该遵照执行。如果按照一般违约应是“约定的投资额的30%”，如果根本性违约，则是原告方的实际损失即2100万元。其二，既然原告已经预见到被告的生产经营存在“发生并购、出售、转让、重组、破产或其他原因的资产被拍卖或清算”的风险，那么又怎能确保“余热发电项目预计装机容量3000KW，水泥窑满负荷生产状态下（年运行7200个小时）余热发电项目年预计发电量为2160万千瓦时”的呢？因此其9500万元的赔偿诉求与《合同法》第113条的规定不符，缺乏法律依据。第三，原告要求解除合同并享有余热发电设备所有权，就目前状况而言其权利本身并无争议，但是一旦判决解除合同原告享有余热发电设备所有权，那么原告方就应该把余热发电设备从被告处拆除，拆除后的设备就只能当废铁来卖了，还不足20万元，这是对物的价值的减损。同时如果判决被告赔偿原告损失，那么根据《余热发电项目合同》第2.1.3条约定“合同执行完毕后，甲方（注：原告方）投资的全部项目资产连同所有设备增值税发票及相关所有文件无偿转移交给乙方（注：被告方）”，该套余热发电设备的所有权就应该归被告所有。综上，恳请合议庭依法驳回原告对被告的所有诉讼请求。
原告玖翔节能公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据1、《余热发电项目合同》,证明原被告双方的合同义务及权利；
证据2、余热发电项目合同《补充协议》，证明原被告双方的合同义务及权利；
证据3、合同附件：项目技术方案，证明原被告双方的合同义务及权利；
证据4、《请示并网发电的报告》，证明余热发电项目2015年1月建成，具备运行发电能力，原告已按合同约定完成合同义务；
证据5、《工作联络函》、《联系会议参会人员表》，证明原告多次与被告协商开工和赔偿事宜，被告予以推诿，被告行为已构成根本违约，致使合同目的不能实现;
证据6、《关于四川夹江规矩特性水泥有限公司4MW余热发电项目的情况说明》。
被告规矩水泥公司对原告所举证据，发表如下质证意见：对证据1、2、3他所证明的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，本案争议的焦点，9500万元赔偿金合同中证明不具有关联性；对证据4《请示并网发电的报告》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明合同目的，无法证明双方验收了设备，证明不了他们的损失是多少；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，无法证明9500万元的损失赔偿；对证据6的合法性、关联性无异议，对真实性有异议，我们签订合同的时候认可的是2100万元。现在原告提交的设备汇总2600万元，我们双方并没有确认。在施工现场我们也没有会签，多出500万元，原告并没有证据证明。
被告规矩水泥公司未向本院提交证据。
经本院审理查明，2014年1月25日,原告作为甲方（节能服务公司）、被告作为乙方（用能单位）签订了《余热发电项目合同》（合同编号为JX-
YR20140125），合同甲方（原告）委托代理人为李大扩，乙方（被告）委托代理人为ＸＸ林。合同约定：甲方利用乙方的一条2000T/日新型干法水泥回转窑熟料生产线的余热、废气等资源建立余热发电站，其所产生电能供乙方使用。甲方负责余热发电系统的设计、设备选型、投资、建设、安装调试、人员培训及余热发电站的运营、维护管理。乙方免费提供一条2000T/日新型干法水泥回转窑熟料生产线的全部余热废气资源、建设场地。余热发电项目预计装机容量3000KW，水泥窑满负荷生产状态下（年运行7200个小时）余热发电项目年预计发电量为2160万千瓦时（以实际设计值为准），预计建设工期为12个月。双方约定余热发电项目由甲方全额投资、总承包，其工程费用由甲方承担并全额投资。收益分配约定如下：余热发电系统产生电能之日起，共128个月（128个月×30天×24小时）为甲方全额投资回收和投资利益回报期（按发电系统记录的运行时间计算），在约定的投资回报限期内，余热项目发出的电按甲方收益80%（含发电成本），乙方收益20%，电价按0.69元/度计价，甲方的收益按供电量（度）×0.69元/度计算（扣除乙方20%后的度数），2019年后电价按乙方供电部门年综合电价执行，直到合同执行完毕。乙方在回报期限内向甲方支付电费。合同执行完毕后，甲方投资的全部项目资产连同所有设备增值税发票及相关所有文件无偿转让移交给乙方。在合同终止前，余热电站的所有权（含所有设备、建筑物、资料等）均属甲方所有。乙方应确保年余热达到合同附件技术方案设计参数标准时供汽（供热）的时间。乙方同时保证无条件按约定回购价收购电站送往乙方的全部电力，否则无论该行为出现在建造期或竣工期之后的任何时期均视为严重违约行为，应按合同约定投资额的1.5倍赔偿甲方的损失。关于电费的支付约定如下：乙方最迟在每个月的10日前按双方签字的计量检测数据计价支付电费给甲方。甲方在收到乙方的电费5个工作日应开具普通增值税发票给乙方。若乙方不按时支付电费，延迟30天以内时，乙方向甲方支付银行同期利息，延迟30天内时，乙方除支付电费外还应向甲方支付当期应付而未付额度1%的滞纳金（分段累计）；延迟2个月以内时，乙方除支付电费外还应向甲方支付当期应付而未付额度5%的滞纳金（分段累计）；延迟4个月未向甲方支付电费则视为乙方违约，乙方除向甲方支付相应费用（电费和当期应付而未付额度10%的滞纳金）外，甲方有权停止向乙方供电，并向乙方追究合同第十三章第13.2条所规定的违约责任及甲方损失。合同第十三章第13.2条约定：在本合同生效后，如一方违约，按甲、乙双方约定的投资额（2100万元）的30%支付违约金给对方，实际损失大于违约金时，按实际损失计算。双方约定的合同投资额为2100万元。同时合同第二章第2.2.2条还约定了余热电厂立项、报批、发电并网及使用等事宜，应当在当地政府或其他有关部门办理，其手续及费用由乙方（被告）全部负责。双方还约定了凡因执行本合同所发生的一切争议向原告方所在地人民法院提起诉讼的司法管辖条款。该合同经甲方委托代理人李大扩、乙方委托代理人ＸＸ林签字并加盖各方公章。
2014年10月15日，双方签订《补充协议》，约定如下：1、被告向原告发电站供水8年不收费，以此费用抵偿由于乙方原因导致的原告工程滞建损失、设备供应商延期提货损失补偿、原告延期半年以上收益损失、资金利息项目独立核算损失等各项损失；2、2014年5月28日由于被告提供的图纸坐标不准，造成原告施工中将被告水管挖破至焖窑16小时，造成被告一定经济损失，经商定双方都不再索要彼此间的经济补偿。
2015年1月28日，原告向被告递交《工作联络函》，表示已于2015年1月按照合同规定圆满建成电站已有二十多天，被告仍没生产，请被告尽快点火水泥窑生产，以便电站并网发电，被告拒签。2015年3月2日，原告向被告递交《工作联络函》，表示已于2015年1月按照合同规定圆满建成电站已有两个多月，被告仍没生产，请被告尽快点火水泥窑生产，以便电站并网发电，被告拒签。2015年3月19日，原告向被告递交《工作联络函》，表示已于2015年1月按照合同规定圆满建成电站已有三个多月，被告仍没生产，请被告尽快点火水泥窑生产，以便电站并网发电，被告拒签。2015年4月28日，原告向被告递交《关于要求规矩水泥窑炉开窑生产的工作联络单》，表示2015年1月份已将余热电站建设完毕，完全具备调试生产发电阶段，原告已多次要求被告开窑生产，被告答复的是2月底，最多在3月初开窑进行生产，但至今仍未开窑进行生产，给原告造成了巨大的经济损失,希望被告尽快开窑生产，不再扩大原告方的经济损失，要求被告在2015年5月6日前开窑生产。被告在此文件上签字盖章，承诺5月6日前开工。2015年5月6日，原告向被告递交《请示并网发电的报告》，表示原告于2015年1月按《余热发电项目合同》规定圆满建成电站，请示并网发电。对此文件，被告于2015年5月16日签字盖章确认同意发电调试。2015年8月20日，被告收到原告提供的《四川夹江规矩水泥余热发电项目审计报告》。另外，原被告双方分别于2015年8月17日、2015年9月1日、2015年9月7日、2015年9月11日召开多次联系会议，原告将《余热发电项目损失清单》送达被告公司领导及参会人员，同时就余热发电项目中因被告原因给原告造成的相关损失事宜进行协商，但均未达成一致。2015年11月1日，原告出具《关于四川夹江规矩特性水泥有限公司4MW余热发电项目的情况说明》，表示由于被告一直非正常停工，导致原告投入巨额资金建设的余热发电系统一直无法运行，给原告带来巨大的经济损失。截至2015年10月31日，原告为该项目支付各类款项达26392991.43元。2015年11月18日，原告向被告递交《工作联系单》，要求被告就原告相关损失进行确认。被告负责人张向平在联系单上签字，声明收到《工作联系单》但本人不能处理联系单中所述任何问题。
本院认为，本案的主要焦点为：1、余热发电建设是否完工，是否经双方验收，如果没有验收是什么原因导致的？2、余热发电项目的投资额是多少？3、原告玖翔节能公司要求解除合同并诉请被告规矩水泥公司赔偿可得利益9500万元的计算依据以及是否应当得到支持？
关于余热发电设备是否完工，是否经双方验收，如果没有验收是什么原因导致的之问题。
从原告提交的证据4、证据5来看，原告向被告多次表示已于2015年1月按照《余热发电项目合同》规定圆满建成电站，被告对此未提出任何异议，并且被告在《请示并网发电的报告》上签署“同意发电调试”，在《关于要求规矩水泥窑炉开窑生产的工作联络单》上签署“5月6日前开工”，原告在2015年1月完成余热发电建设工作的事实可以得到证实，但被告始终没有落实发电调试工作。2015年8月20日，被告确认收到原告提供的《四川夹江规矩水泥余热发电项目审计报告》，根据原、被告双方签订的《余热发电项目合同》中2.2.2约定“关于项目立项、报批、发电并网及使用等事宜由被告全部负责”，被告应当负责组织余热发电电站的发电并网、使用等事项，发电调试即是对余热发电设备及功能的测试验收，本案中正是由于被告怠于履行合同约定的义务，没有组织对余热发电项目进行发电调试，也始终没有开工运行，从而导致原告投入资金建设的余热发电项目始终处于停工状态。故原告多次向本案被告提出发电测试验收的请求，被告均以各种理由不配合原告发电测试，致使原告不能按照约定收取投资回报利益，被告阻止验收条件的成就已构成违约，应承担违约责任。
关于余热发电项目的投资额是多少的问题。
本案中，原告主张余热发电项目投资额为26392991.43元。而《余热发电项目合同》13.2条中原、被告双方约定投资额为2100万元。被告认可的投资额亦为合同中约定的2100万。因此，余热发电项目的投资额应为2100万元。综合本案实际情况，原告投资建设的余热发电项目已形成固定资产，无论拆除、迁移都将使其丧失经济价值，给原、被告双方以及社会造成巨大浪费，也有悖于双方签订合同的初衷。涉案余热发电项目系原告按照合同约定为被告所建，最终使用者为被告，虽然原告主张涉案余热发电设施所有权归属原告，但综合考虑上述因素，本院认为按照合同约定的投资额2100万元，由被告给付原告以取得余热发电设施所有权更为符合双方订立合同的初衷、目的。应将建设发电设施的款项返还原告。
三、关于原告玖翔节能公司要求解除合同并诉请被告规矩水泥公司赔偿可得利益9500万元的计算依据以及是否应当得到支持的问题。
《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，原告要求被告赔偿履行合同的可得利益符合法律规定。《合同法》在损害赔偿范围上采用可预见性规则。可预见性规则的构成包括预见的主体、时间、内容以及判断的标准四个方面。一、预见的主体，《合同法》确立了为违约方；二、预见的时间，《合同法》确立了为“订立合同时”；三、预见的内容，《合同法》并未言明是否要求预见到损害的程度或数额，预见的内容应当确立为要求预见损害的类型而无须预见损害的程度或数额；四、判断可预见性的标准，应以客观标准进行。
本案中，双方签订合同时对于合同履行中原告可以获得利益有明确的约定，对此被告可以预见，预见的主体应当为被告；预见的时间为原被告双方订立《余热发电项目合同》时；从合同约定的内容来看，原告投入资金进行余热发电站的建设，目的就是在投资回报期限内，按照约定比例分享发电的收益。由此可见，被告对于原告可得利益的预见内容为“按照约定比例分享余热发电站发电的收益”这一类型是明知的。并且，原被告双方签订的《余热发电项目合同》中明确约定了余热发电站的装机容量、年预计发电量、原被告双方分享收益的比例、投资回报期限、电价标准等具体的事项，可据此计算出各方可得收益金额。其中，余热发电站的装机容量、原被告双方分享收益的比例、投资回报期限等事项是固定不变的。其中电价标准，合同中约定了“2019年后电价按乙方供电部门年综合电价执行，直到合同执行完毕”，虽然有可能在合同期限内随供电部门调整电价而上下浮动，但就可能存在的“上下浮动”而言，原被告双方是平等的，而且这种“上下浮动”也是在一定范围内，符合预见损害的类型的要求。原、被告签订《余热发电项目合同》是双方的真实意思表示，双方如能按该合同履行，本是共同分享收益的双方获利的局面。而在原告完成项目建设后余热发电站一直未能投入运行，应属被告单方违约造成，由此给原告造成了巨大的经济损失，被告的行为已构成根本性违约，足以导致原告签订合同的目的不能实现，原告主张解除双方签订的合同并诉请被告规矩水泥公司赔偿一定数额的可得利益应得到支持。
至于原告请求被告赔偿可得利益损失9500万元，本院认为，按照合同约定，合同履行期限为128个月，余热发电站年预计发电量为2160万度，按原告收益80%，合同约定的0.69元/度计价，则自2015年1月（余热电站建成时间）至2019年底的五年合同履行期限内，原告的年收益按2160万度×80%×0.69元/度计算应为11923200元，五年的收益应为59616000元；2019年之后剩余的68个月合同履行期限内，因双方约定2019年后电价按乙方供电部门年综合电价执行，所以电价存在调整的可能性。如果按照合同约定的0.69元/度计价，则2019年之后剩余的68个月合同履行期限内原告的收益按2160万度×80%×0.69元/度×68÷12计算应为67564800元。本院认为，结合本案的实际履行情况、被告的过错程度、原告预期利益以及维系余热发电设施正常运行必定会产生一定投入等综合因素，因此对于原告主张的可得利益数额应予合理调整。
综上，本院认为，以原、被告双方签订的《余热发电项目合同》中约定的电价0.69元/度为计价标准，以上述合同中约定的年预计发电量、收益分配比例为基础，并以三年时间计算原告可得利益，由被告赔偿原告为妥，具体计算为2160万度×80%×0.69元/度×3=35769600元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条之规定，判决如下：
解除原告河北玖翔节能技术有限公司与被告四川夹江规矩特性水泥有限公司双方签订的《余热发电项目合同》。
被告四川夹江规矩特性水泥有限公司于本判决生效后十五日内向原告河北玖翔节能技术有限公司给付余热发电投资款21000000元。
被告四川夹江规矩特性水泥有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告河北玖翔节能技术有限公司可得利益损失35769600元。
被告四川夹江规矩特性水泥有限公司履行本判决确定的第二项、第三项赔偿义务后，原告河北玖翔节能技术有限公司投资的余热发电设施归被告四川夹江规矩特性水泥有限公司所有。
驳回原告其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费516800元由原告河北玖翔节能技术有限公司承担116800元，被告四川夹江规矩特性水泥有限公司承担400000元。保全费5000元,由被告四川夹江规矩特性水泥有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 张国顺
审判员 孟维山
审判员 史亚宁
二〇一六年十一月十四日
书记员 刘敏欣