陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四初字第00583号
原告（反诉被告）：九冶建设有限公司，住所地陕西省咸阳市咸红路69号。
法定代表人：张全万，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭燕云，陕西恒达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董春红，陕西恒达律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陕西柏森房地产有限公司，住所地西安市莲湖区劳动南路剑桥公寓第2幢10401室。
法定代表人：郭艳旗，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳西京，男，汉族，该公司项目经理，住西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：孙峰，男，汉族，该公司法律顾问，住陕西省铜川市印台区。
被告：西安市人力资源和社会保障局，住所地西安市凤城八路109号市行政中心6号楼。
法定代表人：李宁君，该局局长。
委托诉讼代理人：李路群，男，汉族，该局员工，住西安市碑林区。
委托诉讼代理人：周海波，男，汉族，该局员工，住西安市碑林区。
被告：施德喜，男，汉族，1960年2月24日出生，陕西柏森房地产有限公司工程项目经理，住哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：马超，男，汉族，柏森公司法律顾问，住陕西省铜川市王益区。
原告九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）与被告陕西柏森房地产有限公司（以下简称柏森公司）、被告西安市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）、被告施德喜建设工程合同纠纷一案，本院于2015年11月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九冶公司委托诉讼代理人郭燕云、董春红，被告柏森公司委托诉讼代理人柳西京、孙峰，被告人社局委托诉讼代理人李路群、周海波，被告施德喜委托诉讼代理人马超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
九冶公司起诉请求：判令三被告共同向原告支付拖欠的工程款13206769.87元及拖欠款项的利息1511278.54元（计算至起诉时止，实际主张至付清全部工程款为止）；2本案诉讼费用由被告承担。案件审理中，九冶公司变更诉请第一项为：1、判令三被告共同向原告支付拖欠的工程款18229063元及拖欠款款的利息2048078.70元（计算至起诉时止，实际主张至付清全部工程款为止）。事实及理由：2012年，原、被告双方订立了《建设工程施工合同》，被告将位于西安市莲湖区劳动路“西安劳动再就业中心1#楼”（又名“Tiger国际公寓”）设备安装工程等工程发包给原告。《建设工程施工合同》签订后，原告全面履行了合同约定的义务，并依柏森公司要求完成了委托增项工程。2013年11月7日，被告柏森公司与原告签订了《国际公寓建设工程补充协议》，对原《建设工程施工合同》部分内容予以变更。2013年12月，原告向柏森公司移交了西安市劳动再就业中心1#楼。同月，柏森公司向购房业主交付房屋，业主已办理入住手续，但被告拖欠原告巨额工程款尚未支付。经查，被告人社局提供划拨用地，柏森公司提供项目资金共同联建“西安劳动再就业中心1#楼”项目，被告西安人社局应当与柏森公司向原告承担连带清偿责任。被告施德喜是柏森公司的实际控制人，其操控、转移了柏森公司的大量资产，其应当对柏森公司的债务承担连带清偿责任。综上，原、被告订立《建设工程施工合同》后，原告已全面履行了合同约定义务，但被告严重违约拖欠原告巨额工程款未付。原告多次向被告主张欠款，被告以经济困难为由拖欠至今。被告的重大违约行为导致原告经营困难，故其不但应向原告支付工程款还应支付欠款利息。
柏森公司答辩称：该工程为全垫资工程，原告存在未施工未完成工程量，被告已支付15765916元，柏森公司不存在违约行为，工程未经竣工验收及工程移交，原告超出工期180天，原告存在使用规格型号不符的材料，给柏森公司造成损失。原告诉称被告以经济困难为由没有支付工程款与事实不符，工程没有干完就不涉及支付工程款。原告未履行双方签订合同的有关条款：1、原告没有履行垫资承诺，原告于2012年11月开始施工，仅对施工做了一些前期准备工作，原告在未报任何工程进度的情况下，开始向被告索要工程款，为了配合原告尽快的完成工程进度，解决其资金困难问题，建设方于2013年元月底给九冶公司支付了第一笔工程款200万元，原告的垫资承诺落空，即便是被告的变更签证应付款项也没有200万元；2、原告没有履行合同签订的承包内容，按照合同约定，该工程的水、电、暖、通风等图纸范围内的项目全部由原告负责施工，总计2180万元，但实际的施工情况并非如此，时至今日，原告承包的工程内容（除地辅热外）没有一项能够按照图纸要求完成，被告曾多次催促其尽快完成所承包项目的施工，但原告都以不付款不施工的理由予以推诿，不顾曾经签订合同的承诺，截止2014年被告已向原告支付工程款1576万元，被告所支付的这些工程款完全可以满足施工的需求；3、原告未履行合同中规定的进场材料验收程序，在原告已经施工过的工程项目中，大部分主要施工的材料均未经过甲方、监理方的验收，私自用于工程，这些材料能否满足工程的使用要求还有待于政府相关部门作出鉴定后再决定是否返工；4、原告未按照合同规定的时间将承包的项目向建设方交工验收，合同约定，原告应在2012年10月10日至2013年5月10日将自己承包的工程向被告保质保量按时交付使用，但时至今日，原告不但没有完成自己合同约定的承包内容，而且施工过的工程项目没有经过任何部门验收，能否满足设计要求不得而知，此结果已使被告蒙受了巨大的经济损失。原告为了追求经济利益，弄虚作假，给工程带来了安全隐患，原告在工程施工过程中（主要指安装工程）未经任何部门和人员同意擅自改变设计意图，把本该图纸要求用于工程的高档材料换成一般材料，却用高档材料的单价向建设方结算，原告提供的决算就是有力的证据，决算上所用的材料和实际所用材料完全是两种价钱，更为严重的是原告在工程电缆施工中以小代大、以次充好，按照设计图纸要求，该工程的主电缆应为低烟无氯阻燃耐火辐照4×185+1×95型号的电缆，可原告在实际施工中并未按照施工要求去施工，将该型号的电缆改换成普通4×120+1×70型号的电缆，完全改变了设计意图，极大地降低了电缆使用的寿命和安全运行，这不仅是将大电缆换成小电缆的问题，两种电缆的用途有着质的区别，一旦发生了用电事故，两种电缆带来的后果截然不同，除此之外，还有原告施工的电梯问题，该工程设计八部电梯，图纸要求每部电梯应为两根35㎡电缆（一根电缆为正常使用电缆，另一根连接发电机为备用电缆），可原告并没有这样施工，不但正常使用的电缆数量不够，并且备用电缆一根都没用，监理工作联系已经说得很清楚。工程决算本应是甲乙双方按照合同约定的条款全部履约以后工程造价的最终结算，但是，原告的现实情况是：1、合同约定承包范围内的项目（除地辅热以外）没有一项按照设计图纸要求完成，尤其是商业部分的水、电、通风几乎未做，而且施工难度最大，要让别的安装队伍完成代价很高，原告未做的这些项目也包含在向法院提供的决算证据的2180万元中；2、原告已施工过的项目存在很多质量问题，有些质量问题是非常严重的，如电缆和电梯问题，原告至今并未整改，故不但不能付工程款，更不能进入工程决算，并视情节还要承担相应的罚款；3、根据双方合同12条约定，当乙方承包范围内的工程具备交工验收条件时，乙方首先要向甲方提供完整的交工资料两份和竣工验收报告，此后10天内，向甲方提交决算；4、没有按照合同规定的时间完成工程项目，给被告造成的损失应由原告承担。综上，被告对原告提供给法院的决算不予认可，更不存在欠款，并要求原告按照合同约定及图纸要求完成承包项目，对已完工程存在的质量问题立即整改，并符合规范验收标准，提供完整的工程资料和验收报告，提供真实可信的工程决算书。
人社局辩称：一、原告将人社局列为第二被告没有法律依据，柏森公司作为独立的法人企业，能够独立承担民事责任，原告与柏森公司签订了《建设工程施工合同》，原告诉称柏森公司未按约定向其支付工程款，属于原告与柏森公司两个独立主体之间的民事纠纷，与人社局不存在法律上的关联性。二、人社局对柏森公司施工过程中的债务不承担责任，人社局与西安怡和地产发展集团有限公司及柏森公司2004年签订了《联合建设劳动南路十四号院一号楼项目协议书》，人社局以劳动南路14号23.8亩土地作为联合建设项目投资，怡和公司与柏森公司负责一号楼的开发建设，在联建一号楼项目中出现的任何问题，均由怡和公司及柏森公司自行承担责任，与人社局无任何法律关系。综上所述，原告与柏森公司之间的债权债务纠纷与人社局没有法律关系，请求法院驳回原告要求人社局支付工程款的诉讼请求。
施德喜辩称：施德喜是该公司工程部项目经理，施德喜的行为是职务行为不是个人行为，应当驳回原告对施德喜的起诉。
柏森公司向本院提起反诉请求：1、请求九冶公司对柏森公司所建工程中电线、电缆按设计施工图纸中型号、规格及工程预算书重做、返工；2、请求判令九冶公司赔偿柏森公司经济损失100万元（暂定，以最后鉴定结论为准）；3、本案反诉费用由九冶公司承担。事实与理由：柏森公司与九冶公司于2012年签订《建筑工程施工合同》，九冶公司应按施工图纸进行施工，然而，九冶公司未按原图纸的设计、规格、型号选购电线电缆进行施工，给柏森公司造成了极大的安全隐患及重大经济损失，为此，特提起反诉，请求依法判令九冶公司重做、返工，赔偿损失。
九冶公司答辩称：不同意柏森公司的反诉请求，供货商以及变更使用的材料均为柏森公司指定，在进场材料报审表柏森的监理公司予以签章，材料符合设计要求，同意材料进场。2014年1月9日，九冶公司将涉案工程施工完毕，并达到分工验收标准将工程移交，不存在重做返工的情形。双方已就变更原设计图纸预算中的电线电缆达成合意，只涉及材料调差，不涉及损失赔偿问题，九冶公司施工使用的电线电缆均为国际产品，九冶施工完毕后将工程移交给柏森公司，柏森公司将房屋移交给业主近三年，九冶施工的项目经过三年的运营一直良好，不存在质量问题，根据最高院关于建设施工合同若干问题的司法解释，柏森公司使用工程视为工程质量合格，其再行提出质量要求应当不予支持，故柏森公司主张经济损失无事实依据。
施德喜述称：同意柏森公司的反诉意见。
人社局未就柏森公司对九冶公司的反诉发表意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2004年6月22日，人社局（甲方）与怡和公司（乙方）、柏森公司（丙方）签订了《联合建设劳动南路14号院1号楼项目协议书》一份（以下简称三方协议），该协议约定，因怡和公司经济原因无法完成劳动南路1号楼项目的建设，人社局同意由怡和公司与柏森公司共同完成劳动南路1号楼项目的开发建设。怡和公司在完成3号楼交付使用及柏森公司将1号楼建设至正负零后，人社局与怡和公司同意按双方原签订的合同及补充协议约定将1号楼本应分配给怡和公司的土地划拨给柏森公司（转让所需契税、出让金及相关费用由怡和公司承担）；三方均同意在本协议签订并生效后，人社局与怡和公司原签订的合同及补充协议与本协议书不相抵触的部分继续有效，三方应遵照执行，柏森公司享有人社局、怡和公司双方原签订合同及补充协议里怡和公司在1号楼项目中相关的所有权利，并对在1号楼项目建设上承担的相关的义务和责任，在1号楼项目扣除返还人社局的面积外，剩余面积全部归柏森公司所有。三方协议签订后，柏森公司进入劳动路14号工地并进行了1号楼的施工。2012年，柏森公司（甲方）与九冶公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，柏森公司将位于西安市劳动南路14#“西安劳动再就业中心1#楼（又名Tiger国际公寓，以下简称国际公寓）发包给九冶公司，工程范围：设备安装蓝图内的给排水、暖通、强电等全部工程内容（以预算书为依据，不包括结构预埋和二次预埋）；给排水及采暖工程，以建筑外墙皮2米为界，以内为室内工程，以外为室外工程。开竣工日期：以甲方发出的开工报告为准，总日历共计180日历天。本工程为全垫资工程，当工程按期完成图纸工程量时，甲方应支付该工程总造价85%的工程款，当工程验收合格后，甲方应在15日内支付该工程总造价95%的剩余款项，5%做质保金。本工程为固定承包价，总造价为贰仟壹佰捌拾万元整，工程中的变增变减另行计算。工程造价完成至1000万时，乙方同意甲方逐步用劳动再就业中心1#楼商住房抵600万元工程款，抵房单价在双方认可的市场价基础上下浮5%（每平方米）。合同履行过程中，柏森公司又将合同外增项工程发包给九冶公司。2013年11月7日，柏森公司（甲方）代表施德喜与九冶公司（乙方）代表黄晓松签订了《国际公寓建设工程补充协议》，约定甲方于2013年11月20日前支付乙方工程款200万元，乙方自行投入资金确保2013年12月15日前具备分户验收条件。公寓交楼后，甲方于2014年1月15日前，甲方支付乙方工程款不低于300万元人民币。同时双方办理工程款抵房相关手续。如乙方不能按时交楼，属乙方违约，乙方承担不能按期交楼给甲方带来的所有责任。如甲方不能按上述条件支付工程款，属甲方违约，工期顺延，甲方承担由此引起的所有后果。2014年1月，国际公寓未经竣工验收，九冶公司办理了移交手续，柏森公司向业主交付房屋。此后，九冶公司、柏森公司虽就工程结算、付款问题进行了协商，因争议较大双方协商未果。本案审理中，九冶公司向本院提交申请书，申请对九冶公司施工的“西安劳动再就业中心1#楼”合同外增项工程造价、以及其在合同总价包死范围内未完成施工的西安劳动再就业中心1#楼1-4层以地下室水电、安装等工程造价按合同单价进行司法鉴定。依据九冶公司的申请，本院依法委托陕西康胜工程造价咨询有限公司（以下简称康胜公司）进行司法鉴定。2016年12月6日，康胜公司出具《司法鉴定意见书》（陕康胜[2016]造鉴字005号），鉴定涉案工程结算造价为：1、合同外增加工程造价3845094.79元；、2、重新开孔部分工程造价（由法庭处理）610215元；3、无签证资料部分工程造价（由法庭处理）5631418.25元；4、1-4层及地下室安装工程的工程造价为1679122.93元。《司法鉴定意见书》送达当事人后，九冶公司、柏森公司均提出书面异议。2016年12月29日，康胜公司出具《异议答复》，将工程造价数字调整为将合同外增加工程工程造价调增71436.35元；明确鉴定意见书“1-4层及地下室安装工程的工程造价”为涉案工程合同内1-4层及地下室安装工程未施工部分工程造价，经调整后为1566652.91元。同时，康胜公司在《异议答复》中称，部分异议需法庭调查处理补充后，鉴定单位进行调整。2017年1月17日，鉴定人员出庭接受质询。经庭审调查核实后，2017年1月19日，康胜公司出具《异议答复》，对鉴定异议作补充答复，涉案工程合同外增加工程调增造价金额为55502.29元；关于5楼到炮楼天棚吊顶和5楼到炮楼墙面、顶面及公共部分楼梯腻子及基层处理造价1668461.40元，因被告柏森公司对建设单位签字人许琳悦的身份称“不清楚他是干什么的”，故此事项请法庭调查后进行处理。柏森公司向本院提交申请书，申请对1、九冶施工的电缆与原设计图纸是否符合设计要求进行鉴定；2、如九冶施工的电缆与图纸不符应按原图纸设计重做、返工的损失进行鉴定。庭审中，九冶公司承认施工的电缆与原图纸不符，更换电缆原因是原设计为酒店，后柏森公司将房屋用途改为住宅，柏森公司与其达成合意变更电缆，且柏森公司当庭承认电缆供货商系其指定，故对柏森公司的申请本院不予准许。关于柏森公司已支付九冶公司的款项。柏森公司向九冶公司分笔转账支付计人民币910万元。另，柏森公司将西安劳动再就业中心1#楼再就业培训中心1号楼112511号、110615号房分别作价302163元、359380元抵付九冶公司工程款。2014年，柏森公司以西安劳动再就业中心1#楼再就业培训中心1号楼110612号、110711号、110712号、110811号、110812号、110912号、111712号、111811号、111911、110603号（111703号）、110604号、110703号、110704号、110803号、110804号、111303号、110606等17套房产，作价人民币5999070元向九冶公司抵付工程款。以上17套房屋抵付工程款6660613元。柏森公司转账付款、以房抵工程款向九冶公司支付工程款共计人民币15760613元。
另查明，本案所涉工程未经过招投标，经本院释明，九冶公司和柏森公司均同意工程结算按合同约定处理。
本案的争议焦点为：1、柏森公司是否欠付九冶公司工程款及具体数额；2、人社局、施德喜应否承担连带责任；3、九冶施工中使用的电线、电缆与图纸不符，是否经过柏森公司许可；4、柏森公司是否有权要求按原图纸重做、施工；5、柏森公司主张的经济损失能否得到支持。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）项规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；”根据本案查明的事实，本案所涉工程属于必须进行招投标的工程，然九冶公司与柏森公司签订的《建设工程施工合同》，是在未经过招投标的情况下签订的，依法应当认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案所涉工程已经交付使用，应视为已经验收合格，且九冶公司与柏森公司均主张按照有效合同处理，故本院依据上述司法解释，依法确认原告施工部分的工程价款参照合同约定的计价方法决算。
关于涉案工程总造价的问题。柏森公司、九冶公司签订的西安劳动再就业中心1#楼《建设工程施工合同》约定，工程固定承包价为2180万元。九冶公司未完成《建设工程施工合同》内全部工程，经康胜公司鉴定，九冶公司未完工部分的工程造价为1566652.91元，应从合同固定价中予以扣减。九冶公司已完成施工的合同内工程造价为20233347.10元。关于合同外工程造价，有签证部分为3845094.79元+71436.35元+55502.29元=3972033.43元。关于重新开孔部分工程造价610215.00元，九冶公司提供的“西安劳动再就业培训中心1#楼水井、暖通穿墙管开孔清单”、《工作确认单》有柏森公司的签章确认，对该部分合同外增项本院予以认定。关于5楼到炮楼天棚吊顶和5楼到炮楼墙面、顶面及公共部分楼梯腻子及基层处理事宜，经庭审询问，柏森公司认可系九冶公司完成了该工程施工，结合九冶公司提交柏森公司签字的施工图纸等证据、康胜公司对5楼到炮楼天棚吊顶和5楼到炮楼墙面、顶面及公共部分楼梯腻子及基层处理工程造价1668461.40元的司法鉴定意见予以采信。关于合同外无签证资料部分工程造价，九冶公司提供了水泥砂浆楼地面（地下室一层、二层人防地下室、配电室、楼梯间、设备间用房区走道地面）、地下室砌砖、地沟、涂膜防水等施工图纸，详细标注了各部位的详细工艺要求等，结合移交清单等证据，康胜公司经现场查勘、询问双方并结合图纸施工工艺、流程出具的鉴定意见予以采信；5～26及公共部分地辐热砼及5～26公共部分地砖、踢脚线、26F屋面广场砖，结合柏森公司对九冶公司提供的材料认质认价单签字确认、图纸，康胜公司结合图纸作出的该部分工程造价本院予以确认。柏森公司对九冶公司提供的南、北楼电梯门套装饰材料南安瑞达石材认质认价单的确认，康胜公司作出的该部分工程造价本院予以确认。柏森公司及总包单位对九冶公司提供的天卓自动门报价作出批示，对该部分工程造价本院予以确认。总包单位、监理单位、柏森公司对地下室负二层土方回填单价予以确认，康胜公司结合图纸作出的该部分工程造价本院予以确认。柏森公司对九冶公司提供的一楼公共部位报价单的确认，康胜公司结合图纸作出的该部分工程造价本院予以确认。康胜公司经现场查勘、询问双方并结合图纸出具的鉴定意见专业、客观，可以作为本院裁判的依据，本院依法认定对无签证资料部分工程造价5631418.25元予以采信。故，九冶公司完成的合同外施工工程造价为3972033.43元+610215.00元+1668461.40元+5631418.25元=11882128.10元。康胜公司所作的《司法鉴定意见书》及《异议答复》，经过答疑、质证程序后，九冶公司对最终审定数字无异议，柏森公司虽提出异议，但未提交相反证据予以证明。故涉案工程总造价为康胜公司最终审定价合同内20233347.10元+合同外11882128.10元=32115475.20元。柏森公司已向九冶公司支付工程款15760613元，故下欠的工程款数额应为16354862.20元。关于利息问题，因双方未办理结算，应当自九冶公司提起本案起诉之日（2015年11月13日）起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际给付之日。九冶公司要求人社局承担连带清偿责任于法无据，本院不予支持。施德喜系柏森公司在涉案工程的项目经理，九冶公司要求施德喜承担连带清偿责任亦无法律依据，本院不予支持。
关于实际施工电缆与图纸不符的问题。庭审调查中，柏森公司承认电缆供货商系其指定，且九冶公司提供了部分电缆进场报审表经监理单位同意，视为九冶公司、柏森公司已就变更电缆达成合意。故对柏森公司要求九冶公司更换、重作的反诉请求不予支持。柏森公司要求九冶公司赔偿损失，但未提供证据证明损失的实际发生，故对柏森公司的反诉请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、陕西柏森房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向九冶建设有限公司支付工程款16354862.20元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以16354862.20元为本金，自2015年11月13日计算至本判决给付之日止。）；
二、驳回九冶建设有限公司的其余诉讼请求；
三、驳回陕西柏森房地产开发有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费143186元（九冶公司已预交），由九冶公司负担43186元，由柏森公司负担100000元。反诉案件受理费6900元（柏森公司已预交），由柏森公司负担。鉴定费167500元（九冶公司已预交），由九冶公司负担7500元，由柏森公司负担160000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一七年五月十日
书 记 员 李 娟