中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2957号
上诉人（原审原告）布莱恩艾特伍德知识产权有限公司，住所地美利坚合众国特拉华州19801威尔明顿市。
法定代表人艾伦·诺维奇，高级副总裁。
委托代理人屈小春，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人邱冬晏，北京市铸成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾秋实，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人布莱恩艾特伍德知识产权有限公司（简称布莱恩艾特伍德公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3633号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：本案审理应适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）。至原审审理时，第8726960号“ICEICEBRIANATWOOD”商标（简称引证商标一）仍为有效的在先注册商标，仍构成第11633699号“BBRIANATWOOD”商标（简称诉争商标）获准注册的在先权利障碍。鉴于布莱恩艾特伍德公司明确表示对诉争商标与两引证商标的标志近似无异议，对诉争商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品类似无异议，经审查，对商标评审委员会的相关认定予以确认。此外，布莱恩艾特伍德公司提供的证据不足以证明诉争商标经过使用可以使相关公众将其与两引证商标区分开来，从而不容易造成混淆误认，因此，诉争商标与两引证商标已构成商标法第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。商标驳回复审程序是对诉争商标可注册性的审查，故诉争商标是否获得版权保护、是否是布莱恩艾特伍德公司商号、两引证商标是否构成对诉争商标的抄袭和抢注、是否损害BRIANATWOOD先生的姓名权均不属于本案的审理范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条的规定，判决：驳回布莱恩艾特伍德公司的诉讼请求。
布莱恩艾特伍德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商评字[2015]第8540号《关于第11633699号“BBRIANATWOOD”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），判令中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标来源于知名设计师BRIANATWOOD先生的姓名及签名。布莱恩艾特伍德公司是BRIANATWOOD商标和商号的真正所有人，对BBRIANATWOOD这一美术作品享有著作权；二、引证商标一及第10056726号“BRIANATWOOD”商标（简称引证商标二）是对布莱恩艾特伍德公司BRIANATWOOD系列商标的恶意抄袭和抢注；三、引证商标一处于连续三年不使用撤销程序中，请求法院待引证商标一的最终权利状态确定后再行审理本案；四、诉争商标指定商品中除手杖、鞭子、马具配件、鞍具、制香肠用肠衣外，其余商品与引证商标二不类似。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：布莱恩艾特伍德公司。
2.申请号：11633699。
3.申请日期：2012年10月22日。
4.标志：
5.指定使用商品（第18类、类似群1801、1804-1807）：金箔加工用肠膜；半加工或未加工皮革；鞣制过的皮；仿皮革；卡片盒（皮夹子）；皮制帽盒；皮革工具袋（空的）；旅行用具（皮件）；皮革或皮革板制盒；皮箱或皮纸板箱；钥匙包（皮件）；支票夹（皮革制）；护照夹（皮革制）；动物皮；行李箱；旅行包；伞；女用阳伞；手杖；鞭子；马具配件；鞍具；手提包；软毛皮（仿皮制品）；制香肠用肠衣。
二、引证商标一
1.注册人：广州市白武士贸易有限公司。
2.注册号：8726960。
3.申请日期：2010年10月9日。
4.商标专用期限至：2021年10月20日。
5.标志：
6.核定使用商品（第18类、类似群1802-1804）：手提包；旅行包（箱）；伞；兽皮（动物皮）；大衣箱（行李）；小皮夹；背包；钱包（小钱袋）；软毛皮（仿皮制品）；用于装化妆用品的手提包（空的）。
三、引证商标二
1.注册人：东莞市红谷网络科技有限公司。
2.注册号：10056726。
3.申请日期：2011年10月12日。
4.商标专用期限至：2024年5月27日。
5.标志：
6.核定使用商品（第18类、类似群1805-1807）：手杖；马具配件；香肠肠衣。
四、被诉决定：商评字[2015]第8540号《关于第11633699号“BBRIANATWOOD”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2015年1月21日。
商标评审委员会以诉争商标的申请注册构成商标法第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
五、其他事实
布莱恩艾特伍德公司在原审诉讼中提交了引证商标一商标档案的网络打印件，证明该商标处于撤销复审程序中。
原审庭审中，布莱恩艾特伍德公司明确表示对诉争商标与两引证商标的标志近似无异议，对诉争商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品类似无异议。
本院诉讼中，布莱恩艾特伍德公司提交了以下证据：1、商标评审委员会作出的商评字[2016]第81653号《关于第8726960号“ICEICEBRIANATWOOD”商标撤销复审决定书》，该决定撤销了引证商标一在“伞、兽皮（动物皮）、软毛皮（仿皮制品）”商品上的注册；2、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2017年3月6日作出的2017年第9期（总第1542期）注册商标撤销公告，该公告显示引证商标一在“伞、兽皮（动物皮）、软毛皮（仿皮制品）”商品上被撤销。布莱恩艾特伍德公司提交上述证据用以证明引证商标一不再构成诉争商标在“软毛皮（仿皮制品）、伞、女用阳伞”商品上申请注册的障碍。
商标评审委员会对上述引证商标一被撤销并已公告的事实予以认可。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
诉争商标指定使用的“手杖、鞭子、马具配件、鞍具、制香肠用肠衣”商品与引证商标二核定使用的“手杖、马具配件、香肠肠衣”商品在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成类似商品，故诉争商标在上述商品上与引证商标二构成商标法第三十条规定的近似商标。
由于引证商标一在“伞、兽皮（动物皮）、软毛皮（仿皮制品）”商品上的注册已因连续三年不使用被商标局予以撤销，丧失了在上述商品上的商标专用权，因此引证商标一在上述商品上已不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的被诉决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标申请驳回复审案件具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标被商标局予以撤销，鉴于诉争商标尚未完成注册，应依据变化的事实依法作出裁决。鉴于上述情况，对布莱恩艾特伍德公司的相关上诉请求，本院予以支持。同时，由于该事实系发生在本案行政诉讼过程中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案的案件受理费应由布莱恩艾特伍德公司承担。
关于布莱恩艾特伍德公司是BRIANATWOOD商标和商号的真正所有人，对BBRIANATWOOD这一美术作品享有著作权以及引证商标是对布莱恩艾特伍德公司BRIANATWOOD系列商标的恶意抄袭和抢注等理由不属于本案审理范围，本院对此不予评述。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第3633号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第8540号《关于第11633699号“BBRIANATWOOD”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就布莱恩艾特伍德知识产权有限公司针对第11633699号“BBRIANATWOOD”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由布莱恩艾特伍德知识产权有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一七年六月九日
书 记 员 王译平