广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终852号
上诉人（原审原告）：伍汉尧。
上诉人（原审被告）：伍星亮。
上诉人伍汉尧与伍星亮因排除妨害纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民三初字第139号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：伍汉尧位于肇庆市端州区工农军屯西村三巷16号房屋与伍星亮位于肇庆市端州区工农军屯西村三巷18号房屋相邻，建造时共用中间墙体。1989年3月15日，肇庆市国土局核发总编号为003202号、分编号为6-1-（3）-091号《土地使用证》（土地使用面积128.46平方米），使用人为伍汉尧，建有伍汉尧的上述房屋；同日，肇庆市国土局核发总编号为003205号、分编号为6-1-（3）-094号《土地使用证》（土地使用面积173.31.46平方米），使用人伍星亮及其已故胞兄伍星照，建有伍星亮的上述房屋。
伍汉尧与伍星亮就上述相邻的房屋的使用、改建和重建以及重建涉及相邻安全的问题，曾于1988年12月27日、1990年1月16日、1994年4月28日、1994年9月26日签订多份协议。
2014年1月14日，肇庆市城乡规划局经审核后颁发伍汉尧位于上述的建设位置上的建设项目名称为私宅（二层，建筑面积为95.55平方米）的建设工程规划许可证。伍汉尧于2014年11月初上门与伍星亮协商建房事宜，伍星亮以相邻旧屋后面的旧墙已倾斜危险为由，要求伍汉尧予以解决，否则不同意伍汉尧拆建房屋，并要求签订协议。伍汉尧又于同年11月中旬上门将草拟的协议稿一份交予伍星亮妻子，后双方又进行了协商，双方协商无果。
双方也曾因在伍星亮的上述房屋后面的旧墙外与伍汉尧的上述房屋北部分西面相邻处面积约为2.72平方米的地块，曾于1995年、2000年时向该院提起诉讼解决。2000年12月8日，该院作出（2000）端民初字第100号民事判决，伍汉尧须自行将上述约2.72平方米上残留物清出腾空，由伍星亮使用该土地。伍汉尧不服该判决，向肇庆市中级人民法院提出上诉。肇庆市中级人民法院于2001年3月26日作出（2001）肇中民终97号民事判决书，驳回上诉，维持原判。经该院执行上述判决后，伍汉尧腾空了上述土地。后伍星亮在上述房屋的后面与伍汉尧的上述房屋南北相邻交界处（依附共用的中间墙体）建造了一面高约2米、宽约1米的砖体结构的围墙。
伍汉尧认为伍星亮建造的上述围墙已妨碍其拆建房屋，并认为伍星亮不同意其拆建房屋，严重阻碍了伍汉尧拆房、建房，遂于2015年2月向该院提起诉讼，请求判令：1、伍星亮迅速搬开相邻旧屋交界处伍星亮设立的高约2.03米、宽约1米的围墙，双方重新确认这处交界线位置的权属关系；自行排除围墙对伍汉尧建房的妨碍；2、伍星亮履行双方签立的有关协议的约定和有关法律的规定，不得妨碍和阻碍伍汉尧建房，依法维护伍汉尧合法的建房权益；3、伍星亮对伍汉尧的建房给予相邻关系的配合、提供方便、排除妨碍，共同迅速解决这面危险倾斜的旧墙对伍汉尧建房造成的妨碍，确保伍汉尧合法的建房工作顺利、安全进行；4、本案的全部诉讼费用（包括有关的鉴定费、评估费等）由伍星亮承担。诉讼中，伍汉尧要求变更原诉讼请求第3项诉讼请求为：伍星亮按1990年1月16号双方签订的《协议》第2页中的约定“今后双方都必须遵守以上协议（包括事前的有关约定），任何一方不得以任何借口无理要求、妨碍另一方的合理建房和一向的工作生活习惯。凡违反以上协议者，必须承担一切责任。”和按1994年4月28日双方签订的《双方建房补充协议》第2点“今后双方按各自的土地使用证范围经批准建房。”的约定，伍星亮不得无理要求、妨碍伍汉尧的合法建房。
诉讼中，伍汉尧向该院提出申请，要求该院委托有关部门对伍汉尧位于肇庆市端州区工农军屯西村三巷16号的房屋与伍星亮位于肇庆市端州区工农军屯西村三巷18号房屋后面（伍星亮建造的围墙）相邻的土地分界线进行测绘、划定。双方当事人一致选定肇庆市国土资源局（肇庆市测量队）作为鉴定机构。肇庆市国土资源局（肇庆市测量队）受该院委托后，于2015年11月25日作出肇测鉴字（2015）第01号《土地权属鉴定报告书》，鉴定结果：鉴定范围内的现状及权属界线如附件5《现状及权属界线图》所示：房屋后面由伍星亮设立的那面围墙其接地部分土地权属虽归18号伍星亮，但因为该围墙没有严格垂直，墙面有3处位置凸出部分进入了16号伍汉尧的土地权属范围内3至4厘米（附件6）。伍汉尧支付了该次鉴定产生的鉴定费用500元。
该院于2016年1月21日向双方送达《土地权属鉴定报告书》后，伍星亮在本案第二次开庭前（2016年2月24日）已将原建造的围墙拆除并向后移建。经庭审质证，双方对于肇庆市测量队作出的《土地权属鉴定报告书》的鉴定结果均没有异议。伍星亮认为其依据该报告将围墙向后移建了，现在没有超出范围。伍汉尧确认伍星亮有将围墙向后移建，但认为伍星亮在该案判决前私自移建围墙是违法的，改变了原状。
原审法院认为，本案是排除妨碍纠纷一案。综合双方当事人的意见，该案的争议有两项：（一）伍星亮建造的围墙是否进入了伍汉尧的土地权属范围内，是否妨碍伍汉尧拆建房屋；（二）伍星亮的房屋或其行为是否对于伍汉尧拆建房屋造成妨碍。
（一）伍星亮建造的围墙是否进入了伍汉尧的土地权属范围内，是否妨碍伍汉尧拆建房屋。
依据肇庆市测量队于2015年11月25日作出肇测鉴字（2015）第01号《土地权属鉴定报告书》中的鉴定结果：房屋后面由伍星亮设立的那面围墙其接地部分土地权属虽归18号伍星亮，但因为该围墙没有严格垂直，墙面有3处位置凸出部分进入了16号伍汉尧的土地权属范围内3至4厘米。由于伍汉尧、伍星亮对于肇庆市测量队作出《土地权属鉴定报告书》中的鉴定结果均没有异议，该《土地权属鉴定报告书》具有真实性、科学性和公正性，对于肇庆市测量队作出的鉴定结论，该院依法予以确认。据此，该院认定伍星亮在其房屋后面与伍汉尧的18号房屋南北相邻交界处（依附共用的中间墙体）建造的砖体结构的围墙对于伍汉尧行使其土地使用权以及在其使用的土地上建造房屋是有妨碍的。对于伍汉尧提出的要求伍星亮搬开与其相邻旧屋交界处的高约2.03米、宽约1米的围墙并排除该围墙对伍汉尧妨碍的诉讼请求，该院予以支持。伍星亮在收到该院送达的《土地权属鉴定报告书》后，已自觉将原建造的围墙拆除并进行了移建，已自行排除对于伍汉尧行使其土地使用权以及在其使用的土地上建造房屋的妨碍。双方因伍星亮原设立的围墙而引起的纠纷已得到解决。若伍汉尧认为伍星亮移建后的围墙仍对伍汉尧有妨碍的，应另循法律途径解决。
伍汉尧在该次鉴定中支付了鉴定费用500元，该损失是伍星亮在自行排除其原设立的围墙的妨碍前而产生的损失，应由伍星亮承担。故对于伍汉尧请求伍星亮承担该案的鉴定费的诉讼请求，合法合理，该院予以支持。
（二）伍星亮的房屋或其行为是否对于伍汉尧拆建房屋造成妨碍。
肇庆市城乡规划局于2014年1月14日核发伍汉尧位于肇庆市端州区工农军屯西村三巷16号房屋位置上私宅（二层，建筑面积为95.55平方米）的建设工程规划许可证。此后至伍汉尧向该院提起诉讼时，伍汉尧均未有实施拆建其上述房屋的行为，伍汉尧也未能举证证明伍星亮有妨碍和阻碍伍汉尧拆建房屋的行为。
此外，伍汉尧要求伍星亮排除伍星亮位于肇庆市端州区工农军屯西村三巷18号房屋后面的倾斜的旧墙对伍汉尧拆建房屋造成的妨碍，但伍汉尧未能举证证明伍星亮的上述房屋后面旧墙倾斜的原因，伍汉尧也拒绝申请由有关部门对于伍星亮的房屋后面旧墙倾斜的原因或对于伍汉尧拆建房屋是否会导致伍星亮的房屋后面的旧墙倒塌的安全问题进行鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，伍汉尧应承担举证不能的法律后果，故对于伍汉尧提出的第二、三项的诉讼请求，该院予以驳回。
伍星亮在答辩中提出要求伍汉尧应处理好其相邻房屋后面的旧墙倾斜问题再重建房屋的主张，由于伍星亮在该案中没有提出反诉，也没有申请由有关部门对于该旧墙倾斜的原因或对于伍汉尧拆建房屋是否会导致伍星亮的房屋后面的旧墙倒塌的安全问题进行鉴定，故对于伍星亮提出该答辩意见，该院不予采信，伍星亮可另案主张其权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则法》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（二）、（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、伍星亮搬开与伍汉尧相邻旧屋交界处的高约2.03米、宽约1米的围墙，并排除该围墙对伍汉尧的妨碍（已履行）。二、伍星亮应在该判决发生法律效力之日起七日内向伍汉尧赔偿鉴定费损失500元。三、驳回伍汉尧的其他诉讼请求。案件受理费100元（伍汉尧已预付），由伍汉尧承担50元，伍星亮承担50元。
上诉人伍汉尧不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、伍汉尧与伍星亮曾就建设私房问题于1990年1月16日和1994年4月28日分别签订了《协议》、《补充协议》，对建房涉及的问题作了明确约定。二、房屋拆建前，伍汉尧曾到伍星亮家里就相关建房事宜进行沟通，希望伍星亮按协议约定给予的协助，但伍星亮以其位于军屯西村三巷18号旧屋后东面旧墙有倾斜为由，要求伍汉尧解决好旧墙倾斜问题才同意伍汉尧拆建房屋，证明伍星亮存在违反协议约定，妨碍伍汉尧建房的事实。故原审认定事实及驳回伍汉尧的其他诉讼请求错误。上诉请求撤销原判第三项，改判根据伍汉尧原审的《变更诉求申请》，由伍星亮履行双方所签订的协议，不得以旧墙倾斜及其他问题为借口，妨碍伍汉尧的合法建房权益。
伍星亮为此答辩称：伍星亮与伍汉尧的房屋两连，双方有一面共用墙，因某种原因导致伍星亮所属墙倾斜，现伍汉尧拆除新建会加大伍星亮房屋倒塌的可能性，因此，在伍汉尧妻子来协商建房时，伍星亮要求双方协商好共用墙问题，由伍汉尧出资建好旧墙。
上诉人伍星亮不服原审判决，向本院提起上诉称：伍星亮房屋后面的围墙基地在其土地证划定范围内，未妨碍伍汉尧建房，伍汉尧曾就此提出重新划定界限，伍星亮也积极配合，并曾与其一同在现场用尺量度。但由于伍汉尧坚持要请有关部门进行划分处理的原因，才导致发生鉴定费，该项费用本来是可以避免产生的，不应由伍星亮全部承担。因此，上诉请求撤销原判第二项。
伍汉尧为此答辩称：伍汉尧因相邻围墙交界处位置权属不清而申请鉴定，肇庆市测量队鉴定所做鉴定具有真实性、科学性和公正性，从而明确伍汉尧和伍星亮土地界线。因此，鉴定费应由伍星亮承担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是排除妨害纠纷，争议的焦点是：伍星亮的房屋或者行为是否对伍汉尧拆建房屋造成妨碍及鉴定费应否由伍星亮负担的问题。
关于伍星亮的房屋或者行为是否对伍汉尧拆建房屋造成妨碍的问题。本案中，伍汉尧起诉主张伍星亮妨碍其房屋拆建工作，要求伍星亮排除其位于肇庆市端州区工农军屯西村三巷18号房屋后倾斜的旧墙。但是伍汉尧房屋拆建工作尚未实施，伍汉尧亦无提供充分的证据证明伍星亮的房屋或者行为确有妨碍其拆建房屋的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，伍汉尧应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院结合案件查明的事实，采信双方提交的有效证据，判决驳回伍汉尧的该项诉讼请求正确，本院予以维持。伍汉尧认为伍星亮应履行双方所签订的协议，不得以旧墙倾斜及其他问题为借口，妨碍伍汉尧的合法建房权益。但没有提供充分的证据支持其主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于鉴定费应否由伍星亮承担的问题。本案因伍星亮在相邻旧屋交界处建造围墙对伍汉尧造成妨碍存在争议，伍汉尧为此申请鉴定，产生了鉴定费。此后，虽然伍星亮已搬开该围墙，排除了妨碍，但该损失产生于伍星亮自行排除妨碍前，伍星亮亦存在建造围墙对伍汉尧造成妨碍的事实，因此，该鉴定费应由伍星亮承担。故原审法院判决鉴定费由伍星亮承担并无不当，本院予以维持。伍星亮认为鉴定费可以避免产生，且不应由其全部承担的理据不足，本院不予支持。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。伍汉尧、伍星亮的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人伍汉尧、伍星亮各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国鑫
审 判 员 李小冬
代理审判员 吕翠华
二〇一六年九月十九日
书 记 员 何桂好
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