山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋09民终602号
上诉人（原审原告）：温州建峰矿山工程有限公司，住所地浙江省温州市苍南县南宋镇宋阳路256号。
法定代表人：欧阳亦渺，系该公司董事长。
上诉人（原审被告）：洪玉胜，男，1968年5月7日出生，汉族，陕西省平利县人，农民。
委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西紫金矿业有限公司，住所地山西省繁峙县砂河镇义兴寨。
法定代表人：尹记文，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王晋平，山西天秀律师事务所律师。
原审第三人：浙江南源矿建有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇东仓路熊猫兴业楼7楼。
法定代表人：陈开斌，系该公司董事长。
原审第三人：浙江中矿建设集团有限公司，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇仁英路333号苍岳大厦五楼A区。
法定代表人：卢立炎，系该公司总经理。
原审第三人：浙江天城建设集团有限公司（原浙江天城建设工程有限公司），住所地浙江省泰顺县罗阳镇桃花园B13幢01-08室。
法定代表人：林积忠，系该公司董事长。
上诉人温州建峰矿山工程有限公司、上诉人洪玉胜因与被上诉人山西紫金矿业有限公司、原审第三人浙江南源矿建有限公司、原审第三人浙江中矿建设集团有限公司、原审第三人浙江天城建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省繁峙县人民法院（2016）晋0924民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
温州建峰矿山工程有限公司的上诉请求：1、撤销繁峙到人民法院作出的（2016）晋0924民初750号判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且程序违法，依法应予撤销。被上诉人提交的证据均无法认定其与上诉人之间存在事实劳动关系，证人无法证明其本人在工地劳动与上诉人存在劳动关系，更无法证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人与紫金公司提交与被上诉人有关的证据，只能证明被上诉人与紫金公司之间存在事实劳动关系。紫金公司提交的工程承包合同，仅能证明紫金公司与上诉人之间存在工程承包关系。不能证明被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系。判定用人单位是否与劳动者存在劳动关系，应当依据双方是否存在人身依附关系，是否存在指挥、管理、发放工资等关系来认定。一审法院依据《劳动合同法》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定双方存在劳动关系，适用法律错误。本案所有的证人证言都无法核实其真实性，证人无正当理由不出庭作证，不具有合法性，不能作为认定相关事实的依据。本案已超过劳动争议的诉讼及仲裁时效，一审法院不应予以受理，也不应当支持被上诉人的诉讼请求。请求依法改判，支持上诉人的诉讼请求；或发回重审。
洪玉胜的上诉请求：1、依法撤销繁峙县人民法院作出的（2016）晋0924民初750号民事判决；2、依法确认上诉人与被上诉人紫金矿业有限公司从2006年4月至2015年10月存在事实劳动关系；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2006年4月开始在被上诉人山西紫金矿业有限公司工作，至2015年10月，紫金公司体检时发现上诉人患有尘肺病，随即将上诉人开除。上诉人工作地点在紫金公司，紫金公司对上诉人进行管理，并发放信息登记表、爆破员证、爆破员卡、上岗证等工作证件，故上诉人与紫金公司于2006年4月至2015年10月存在事实劳动关系。从2006年4月至2015年10月，八年间，紫金公司分别与温州建峰矿山工程有限公司、浙江南源矿建有限公司、浙江中矿建设集团有限公司、浙江天城建设工程有限公司签订承包合同，且全部都是刘恩华、万全富和赵应成代表该四公司签订承包合同，刘恩华、万全富和赵应成并不是该四公司员工，该四公司也没有实际履行与紫金公司的承包合同，紫金公司是假借工程外包，逃避法律责任，其与四公司签订的承包合同为无效合同。一审法院依据该类承包合同认定上诉人与该四公司存在劳动关系，认定事实不清，适用法律错误。2009年12月26日至2010年6月25日，紫金公司没有与任何公司签订承包合同，该段时间内，上诉人与紫金公司存在事实劳动关系。繁峙县劳动争议仲裁委员会也认定该段时间双方之间存在事实劳动关系，一审法院对该段时间上诉人的劳动关系遗漏不予判决。请求依法认定上诉人与紫金公司从2006年4月至2015年10月存在事实劳动关系。
山西紫金矿业有限公司辩称，洪玉胜与承包公司存在劳动关系，与答辩人紫金公司之间不存在人身、经济和组织三方面的隶属关系，不符合劳动关系的本质特征。洪玉胜的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。鉴于温州建峰矿山工程有限公司已提出撤回上诉申请，对其上诉不再进行答辩
温州建峰矿山工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告洪玉胜之间不存在事实劳动关系；2、依法确认被告洪玉胜与被告山西紫金矿业有限公司之间存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：山西紫金矿业有限公司将井巷工程、井下采矿工程、采掘工程分别于2006年4月25日至2010年6月25日，发包给具有相应资质的温州建峰矿山工程有限公司签订了《山西紫金矿业有限公司井巷工程施工承包合同》、《山西紫金矿业有限公司采矿工程施工承包合同》及《山西紫金矿业有限公司采掘工程承包合同》，上述合同，温州建峰矿山工程有限公司为承包方并分别由赵应成、谢晖、万全富为代表而签订，具体由陕西工队施工，陕西一工队负责人是赵应成。在此期间，挂靠温州建峰矿山工程有限公司，按所签订的合同内容进行施工，洪玉胜在该期间内在陕西一工队工作，工种为炮工。虽未签订劳动合同，但平时工作中受陕西一工队管理，凭上岗证上岗，由工队发放工资。后因洪玉胜与温州建峰矿山工程有限公司是否存在劳动关系发生争议，洪玉胜便向繁峙县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年9月5日以繁劳仲裁字（2016）第13号裁决书裁决洪玉胜与温州建峰矿山工程有限公司在2006年4月25日至2009年12月26日期间形成事实劳动关系，温州建峰矿山工程有限公司不服，诉讼法院。2016年6月1日，繁峙县人事劳动争议仲裁委员会委托山西警官高等专科学校司法鉴定中心对山西紫金矿业有限公司与温州建峰矿山工程有限公司签订的在2009年12月26日至2010年6月25日止的四份合同落款承包方（章），温州建峰矿山工程有限公司合同专用章是否与温州建峰矿山工程有限公司提供的样本为同一枚印章盖印形成，该中心于2016年6月8日以警专司鉴中心[2016]文鉴字第277号文件检验意见书作出鉴定意见，检材所述的”温州建峰矿山工程有限公司合同专用章”红色圆形印文与样本”温州建峰矿山工程有限公司合同专用章”红色圆形印文不是同枚印章盖印形成。
一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，在事实劳动关系中，劳动给付行为是证明劳动关系存在的重要标准。只能依据劳动者的劳动来认定双方的关系。洪玉胜在由赵应成负责的陕西一工队提供劳动，从事的是温州建峰矿山工程有限公司与山西紫金矿业有限公司签订的《山西紫金矿业有限公司井巷工程施工承包合同》、《山西紫金矿业有限公司采矿工程施工承包合同》及《山西紫金矿业有限公司采掘工程承包合同》中约定的内容工作，且日常的工作凭上岗证上岗，受陕西一工队管理人员的管理，并由陕西一工队财务部门支付工资，对此洪玉胜提供证据予以证实，再是陕西一工队是按照上述合同挂靠温州建峰矿山工程有限公司进行施工，温州建峰矿山工程有限公司对洪玉胜在陕西一工队从事的劳动行为应承担主体责任。繁峙县人事劳动争议仲裁委员会繁劳仲裁字（2016）第13号裁决书裁决，洪玉胜与温州建峰矿山工程有限公司在2006年4月25日至2009年12月26日期间形成事实劳动关系，予以认可，故温州建峰矿山工程有限公司的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发[2015]12号）第一条、第二条之规定判决：
一、原告温州建峰矿山工程有限公司与被告洪玉胜在2006年4月25日至2009年12月26日期间存在事实劳动关系；二、驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元由原告温州建峰矿山工程有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。本案审理过程中，上诉人温州建峰矿山工程有限公司于2017年5月22日向本院申请撤回其上诉。
本院认为，本案争议的焦点为，洪玉胜与山西紫金矿业有限公司在2006年4月至2015年10月期间是否存在事实劳动关系。
洪玉胜因确认劳动关系与山西紫金矿业有限公司、温州建峰矿业有限公司、浙江天城建设工程有限公司、浙江中矿建设集团有限公司、浙江南源矿建有限公司发生劳动争议，于2016年9月5日经繁峙县人事劳动争议仲裁委员会繁劳仲裁字（2016）第13号裁决书裁决：一、确认洪玉胜与温州建峰矿山工程有限公司（驻山西紫金矿业有限公司项目部）在2006年4月25日至2009年12月26日期间形成事实劳动关系；二、确认洪玉胜与山西紫金矿业有限公司在2009年12月26日至2010年6月25日期间形成事实劳动关系；三、确认洪玉胜与浙江天城建设工程有限公司（驻山西紫金矿业有限公司项目部）在2010年6月26日至2010年12月25日期间形成事实劳动关系；四、确认洪玉胜与浙江天城建设工程有限公司西安分公司（负责人：万全富）在2010年12月26日至2012年12月25日期间形成事实劳动关系；五、确认洪玉胜与浙江中矿建设集团有限公司（驻山西紫金矿业有限公司项目部）在2012年12月26日至2015年6月30日期间形成事实劳动关系；六、确认洪玉胜与浙江南源矿建有限公司（驻山西紫金矿业有限公司项目部）在2015年7月1日至2015年10月期间形成事实劳动关系。对该裁决洪玉胜及山西紫金矿业有限公司、浙江天城建设工程有限公司、浙江中矿建设集团有限公司、浙江南源矿建有限公司均未提起诉讼，视为洪玉胜及上述各公司对该裁决书的认可。洪玉胜上诉请求确认其与山西紫金矿业有限公司在2006年4月至2015年10月期间存在事实劳动关系超出一审诉讼请求审理范围。不属于二审审理范围。但一审判决对繁劳仲裁字（2016）第13号裁决书中各方已认可的裁决部分未予确认欠妥，应予纠正。上诉人温州建峰矿山工程有限公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。
综上所述，洪玉胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、驳回洪玉胜上诉，维持山西省繁峙县人民法院（2016）晋0924民初750号民事判决；
二、洪玉胜与山西紫金矿业有限公司在2009年12月26日至2010年6月25日期间存在事实劳动关系；
三、洪玉胜与浙江天城建设工程有限公司（驻山西紫金矿业有限公司项目部）在2010年6月26日至2010年12月25日期间存在事实劳动关系；
四、洪玉胜与浙江天城建设工程有限公司西安分公司（负责人：万全富）在2010年12月26日至2012年12月25日期间存在事实劳动关系；
五、洪玉胜与浙江中矿建设集团有限公司（驻山西紫金矿业有限公司项目部）在2012年12月26日至2015年6月30日期间存在事实劳动关系；
六、洪玉胜与浙江南源矿建有限公司（驻山西紫金矿业有限公司项目部）在2015年7月1日至2015年10月期间存在事实劳动关系。
温州建峰矿山工程有限公司缴纳的二审案件受理费10元，减半收取5元由温州建峰矿山工程有限公司负担；洪玉胜缴纳的二审案件受理费10元，由洪玉胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 张高锋
审判员 连林梅
审判员 张 亮
二〇一七年五月二十七日
书记员 焦媛媛