山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终902号
上诉人（原审被告）：时玉庆，男，1964年8月14日出生，汉族，住滕州。
委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：党金峰，男，1959年12月19日出生，汉族，居民，住滕州市。
委托诉讼代理人：朱绍明，男，1952年6月18日出生，汉族，住滕州市。
原审被告：山东宁建集团济宁中兴置业有限公司。住所地：济宁市建设南路**号。
法定代表人：杨根才，董事长。
委托诉讼代理人：于永江，男，1967年10月21日出生，汉族，该公司法律顾问，住济宁市市中区。
委托诉讼代理人：董绪同，男，1970年2月20日出生，汉族中，该公司办公室主任，住济宁市市中区。
原审被告：郗恩玺，男，1957年8月8日出生，汉族，居民，住滕州市。
原审被告：滕州丰达商贸有限公司。住所地：滕州市大同路东侧南首。
法定代表人：时玉庆，经理。
上诉人时玉庆因与被上诉人党金峰、原审被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司、郗恩玺、滕州丰达商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2015）滕民初字第292号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人时玉庆上诉请求：依法撤销原判、改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定诉争的合同交付使用是错误的，该项目根本没有交付使用，更没有进行包括综合验收的任何验收，更没有依法上房，被上诉人施工的工程根本就不合格，他人因经济纠纷对该项目的查封、保全在滕州、枣庄二级法院多次进行，没有交付使用。二、被上诉人的结算单据不仅错误而且无效。被上诉人作为个人无任何资质故施工工程合同无效，其结算单更是无效的。被上诉人个人施工具有主要过错应承担全部责任。无效的结果依法是返还或折价补偿，并进行工程直接费用的鉴定审计，原判对无效的工程不进行审计是错误的。三、原判拒绝我方对本案工程进行直接费用的司法鉴定申请严重违反程序，并极大地侵害了我方的合法权利。四、一审法院混淆了合同的相对性原则，本案与中兴公司无关，故原判认定中兴公司担责是错误的；另上诉人是职务行为，原判上诉人个人担责更是错上加错。五、原判在认定事实错误、程序违法下适用的法律必然是错误的。综上，为维护司法公正和上诉人个人合法权益，依法提起上诉，请依法予以支持。
被上诉人党金峰答辩称，一、上诉人诉称的合同标的即“城市之光”商品房住宅楼早在两年前购房业主就已入住，根据法释【2014】14号司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，上诉人诉称的合同标的是否交付，是否验收并不影响答辩人请求建设单位支付工程价款的权利，其上诉理由依法不能成立。二、答辩人所完成的都是辅助工程及零星活，其工程量和工程价款数额已经工地负责人结算核定，并签字确认，其所完成的工程量无须审计，一审审理程序合法，一审法院判令上诉人和被上诉人中兴置业有限公司共同偿还欠付工程款是正确的。即使建设工程施工合同无效也并不影响工程款的支付。三、一审判决原审被告中兴置业有限公司偿还欠付答辩人的工程款，原审被告中兴公司已服判息诉。然上诉人却主张一审认定中兴置业有限公司担责是错误的属于上诉主体不适格。综上，一审认定事实清楚，证据充分，使用法律正确，上诉人上诉理由依法不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告中兴置业有限公司答辩称:原审判决我公司承担付款责任与事实不符，无法律依据。
原审被告郗恩玺、滕州丰达商贸有限公司未到庭，未答辩。
一审法院认定事实:被告中兴公司将滕州市城市之光工程发包给山东宁建集团有限公司，山东宁建集团有限公司设立城市之光项目部，该项目部负责人赵景宽。后赵景宽又把城市之光工程交给时玉庆，时玉庆聘请郗恩玺继续施工。2013年6月15日，甲方丰达公司盖章、时玉庆、郗恩玺签字，乙方党金峰签字的坡道工程承包协议书约定：经甲乙双方友好协商，甲方把城市之光南北二个车库坡道现浇梁、柱、顶板及下部30公分3.7灰土、30公分厚200#砼、面层马牙防滑车道警卫室等承包给乙方，承包方式：包工包料，工程造价约定为20万元。甲方供应钢筋，供材价格以双方签证为准，供材在拨款中扣除。结算方式：乙方进场施工，主体浇完付85%，内外完工后付10%，余款交工后付清。2013年5月6日，甲方丰达公司盖章、时玉庆、郗恩玺签字，乙方党金峰签字的温室工程承包协议书，甲方：滕州市丰达商贸公司。约定：甲方把城市之光商务部分三层楼顶，新接一层面积为363平方米。承包方式：包工包料，每平方造价七百元，甲方供应钢筋商混，供材价格以签证为准（无门窗）。乙方进场施工，把地梁打完后，甲方拨给乙方8万元启动金，主体浇完后，再拨付给8万元，余款交工后付清。原告对城市之光项目合同约定工程进行施工并交付工程，于2013年8月结算，并形成结算单，程春喜、郗恩玺、孙贤基、陈玉春、庄茂佩签字，内容为：城市之光后期零活工程结算（老党施工），一、消防池：103404元。二、车库通道、雨棚、厕所、警卫室191447.99元。三、北头小消防池、检查井4251.95元。四、小区砼路：26238.15元。五、B楼四层抹灰，A、B、C楼风机底砼座7903.55元。六、A、B、C楼东边排水沟砼垫层、路口砼地面、消防通道斜坡砼垫层、A、B楼四层砼楼面细石砼垫层（二遍）：83473.28元。七、接四层阳光景房地梁、柱及清砸原窗台板、屋面保温层、垃圾：17072.12元，合计433791.04元。原告另完成其他零活工程，陈玉春、庄茂佩、郗恩玺、吴蔚成、秦波分别在单据上签字，其中：A楼东边打水泥地面用工费用750元；C楼主户门施工用工费用1950元；A楼工商所改造内墙用工费用1950元；通道南抹墙皮工费370元；A楼工商所原砌隔墙拆除用工费用6000元；打通消防通道750元；A楼4层建会议室模板已支好，然后因各种原因后又拆除，支模、拆模、材料搬运，包括吊车吊装，各种费用合计26000元；2013年7月份包清工劳务费36935元。上述单据的最后签字时间均为2014年1月。被告丰达公司提交原告收据复印件6份，1、2013年5月16日15万元；2、2013年6月6日收A、B楼零工款21200元；3、2013年6月2日10万元；4、2013年6月28日10万元；5、2013年7月4日零活人工费45002.5元；6、收到条：今收城市之光工地零工款1万元，党振奎、党金峰，2013年9月20日。原告质证意见：1、2013年5月16日15万元是四楼温室工程款，领了款但合同未履行，城管不让盖，已折抵欠付其他工程款，已收35万元包括这15万元。2、2013年6月6日21200元，与本案原告主张工程款无关，是已结算完的其他工程款。3、2013年6月2日收据10万元，付款明细是2013年6月5日，这是车库通道工程付的10万元。4、2013年6月28日的电子回单显示10万元，被告丰达公司提供的收据复印件看不清日期，是收消防池工程款。5、2013年7月4日零活人工费45002.5元与本案争议工程款无关，是6月人工工资。6、2013年9月20日1万元，是给时玉庆盖的东郭镇龙凤山庄工程款，是原告儿子党振奎去要的，党振奎领钱打的收条，时玉庆会计往原告卡上转的钱，原告的名字也是党振奎签的，原告还有时玉庆之妻任静伟出具的欠原告龙凤山庄修路款3万元的证明。被告丰达公司提交山东宁建集团中兴置业有限公司滕州分公司费用报销审批单和领款单。证明原告干的车库北坡道工程不合格，切割爆破车库北坡道地面出口及找平买料多支出750元；车库南坡道原告没施工。原告认为该证据不能证明车库北坡道工程不合格，应是后来布置管道形成的费用，但同意从应付工程款中扣除。原告已把温室工程的地圈做完，把模板支好，后因各种原因后又拆除。坡道工程协议书所列南坡道原告未施工，但城市之光后期零活工程结算单不包括南坡道工程。原告对城市之光项目承建的工程进行施工并同滕州市城市之光项目工程时玉庆聘任的工作人员进行了结算。（2014）滕民初字第290号原告张慕刚与被告中兴公司、时玉庆、郗恩玺、丰达公司建设工程施工合同纠纷一案中，被告中兴公司陈述：中兴公司与时玉庆有协作关系，双方联合，由时玉庆投资，时玉庆是实际投资人，中兴公司协助开发滕州市城市之光项目。被告时玉庆陈述：时玉庆挂靠中兴公司的资质开发的城市之光项目，时玉庆是城市之光项目实际投资人，是时玉庆个人出资，时玉庆与中兴公司签的合同。时玉庆就是丰达公司，丰达公司就是时玉庆，丰达公司的法定代表人就是时玉庆。陈玉春也跟时玉庆干的，孙贤基是时玉庆聘请的，吴蔚成是任静伟的姐夫，程春喜是郗恩玺是从枣庄正大审计所聘请的。协议上有丰达公司的章，说明是公司法人行为，而不是个人行为。被告郗恩玺陈述：时玉庆借用中兴公司的资质，中兴公司把工程包给赵景宽，赵景宽干完主体不再干了，赵景宽又把工程交给时玉庆，时玉庆接过来聘请的郗恩玺接着干。另查明，诉讼中，经中兴公司申请，本院依法追加丰达公司为被告参加诉讼。丰达公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为批发零售：建材、焦炭、五金、家电。原告无工程施工资质。2014年1月滕州市城市之光项目工程的业主开始上房。诉讼中，时玉庆、丰达公司申请对该案的工程进行直接费用（成本费用）司法鉴定。上述事实，有当事人陈述、坡道工程承包协议书、温室工程承包协议书、城市之光后期零活工程结算单、零活工程单据、收据复印件、（2014）滕民初字第290号案庭审笔录、收据、（2013）滕民初字第3042号民事判决书、（2014）济执字第191号民事裁定书、企业登记信息、证人证言等证据在卷为凭。
一审法院认为，中兴公司称其与时玉庆在城市之光项目是合作关系，时玉庆是实际投资人。时玉庆亦称挂靠中兴公司的资质开发的城市之光项目，时玉庆是城市之光项目实际投资人，是时玉庆个人出资。丰达公司为时玉庆个人独资，其未提供证据证明在城市之光项目上享有权利。丰达公司无开发建设资质，系时玉庆一人公司，营业范围不涉及房地产开发建设，丰达公司在城市之光项目无权利义务，时玉庆是实际投资人。与原告签订协议系时玉庆以丰达公司名义盖章，实际的合同主体为时玉庆，时玉庆应承担责任。中兴公司与时玉庆系合作关系，中兴公司与时玉庆应共同承担责任。丰达公司主张本案工程协议的甲方是丰达公司，没有事实依据。原告、时玉庆均无建筑施工企业资质，时玉庆与原告签订的协议违反了法律的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的合同标的已进行结算，且交付使用，故可以按照结算价款处理。原告认可收到2013年5月16日15万元、2013年6月2日收据10万元、2013年6月28日10万元。原告对2013年6月6日21200元、2013年7月4日45002.5元称是已结算完的其他工程款，因该两份证据的支付时间均早于本案争议工程的结算时间，该两笔不是本案争议工程的款项予以认定。关于2013年9月20日1万元，收条明确载明收城市之光工地零工款，原告主张为时玉庆支付龙凤山庄工程款没有事实依据。关于时玉庆、丰达公司申请对该案的工程进行直接费用（成本费用）司法鉴定，因本案的工程量已由城市之光项目工程时玉庆聘任的工作人员结算并出具结算单据，且工程已交付使用，工程价款可以确定，无需鉴定，时玉庆、丰达公司的申请不符合法律规定，不予准许。城市之光后期零活工程结算的433791.04元及时玉庆聘请的工作人员签字的其他零活工程单据74705元予以认定，合计508496元。时玉庆已支付36万元，还欠148496元。车库北坡道工程又支出的750元从欠付工程款中扣除，时玉庆还应支付147746元。原告要求被告中兴公司、时玉庆连带偿付工程款158496.05元的诉讼请求，因双方系合作关系，应共同向原告承担责任，合理部分予以支持。因协议系时玉庆以丰达公司名义盖章，实际的合同主体为时玉庆，原告要求被告丰达公司连带偿付工程款及逾期利息，没有事实和法律依据，不予支持。鉴于本案争议的合同无效，工程款的利息损失可从交付使用之日起计算，原告要求被告中兴公司、时玉庆连带偿付工程款逾期利息损失的请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司、时玉庆共同支付原告党金峰工程款147746元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司、时玉庆共同赔偿原告党金峰利息损失（以工程款147746元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月1日起计算至付清之日），于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告党金峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3590元，由被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司、时玉庆共同负担3440元，原告党金峰负担150元。
对于一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否已经交付使用；二、被上诉人的结算单据是否有效；三、一审法院对涉案工程不予准许司法鉴定，程序是否违法；四、上诉人玉庆在是否为职务行为。
关于焦点一、经本院审查确认，涉案工程已经交付使用，上诉人主张该工程未交付使用，无事实依据。
关于焦点二、根据上诉人与被上诉人的分包协议约定的付款方式，工程量和工程价款经工地负责人结算核定并签字确认的结算单据，应当作为结算依据。上诉人主张被上诉人无施工资质合同无效，其结算单亦无效。无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三、涉案工程已交付使用，工程价格及付款方式已在合同中约定，上诉人时玉庆聘任的工作人员出具结算单据应当作为结算依据，涉案工程已无需鉴定，原审法院不予准许时玉庆的鉴定申请并无不当。
关于焦点四、经本院审查确认，丰达公司为时玉庆个人独资企业，并无证据证明在涉案工程中享有权利，时玉庆作为涉案工程的实际投资人，合同主体应为时玉庆本人，上诉人时玉庆主张系职务行为，无事实依据和法律依据。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3590元，由上诉人时玉庆承担。
本判决为终审判决。
审判长 岳永军
审判员 朱海燕
审判员 杜 磊
二〇一七年二月二十三日
书记员 吴 凡