江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7159号
上诉人（原审被告）：徐州华厦商务管理有限公司，住所地徐州经济开发区蟠桃路北侧。
法定代表人：陈玉珍，该公司经理。
委托诉讼代理人：王振兴，男，1985年10月11日生，汉族，该公司员工，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审原告）：刘爱芳，女，1974年5月8日生，汉族，住徐州市经济开发区。
委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
原审被告：江苏协鑫硅材料科技发展有限公司，住所地徐州市经济开发区杨山路88号。
法定代表人：张祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦双凤，女，1974年12月18日生，汉族，该公司员工，住徐州市经济开发区。
委托诉讼代理人：张利娟，女，1970年8月13日生，汉族，该公司员工，住徐州市云龙区。
上诉人徐州华厦商务管理有限公司（以下简称华厦商务公司）因与被上诉人刘爱芳、原审被告江苏协鑫硅材料科技发展有限公司（以下简称协鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6647号民事判决。向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
华厦商务公司的上诉请求：1、依法改判上诉人、被上诉人、协鑫公司之间属于劳务外包服务合同关系，上诉人是合法解除与被上诉人之间的劳动合同关系或者发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与协鑫公司签订《劳务外包协议》，上诉人自行安排人员按照协鑫公司要求完成相应的业务或者工作，并实际对劳动者和生产工作进行指挥、管理、监督及发放报酬。协鑫公司只是辅助对上诉人负责的劳务工作进行监督，与上诉人员工之间不存在管理与被管理的关系，故两公司与被上诉人三者之间属于劳务外包服务合同关系，并非一审法院认定的劳务派遣关系；2、上诉人于2016年9月26日通知被上诉人报道并办理复工手续，因被上诉人拒绝报道、复工，长期不提供劳动，严重违反公司规章制度，上诉人才依法解除与被上诉人劳动合同，故不存在一审认定违法解除的情形；3、被上诉人仲裁时并未主张违法解除赔偿金，在没有仲裁前置的情况下，一审法院不应当对解除是否合法进行程序上的实体审查，故一审法院违反仲裁前置程序。
刘爱芳答辩称，1、一审诉讼请求是要求上诉人支付提前解除合同的通知金及经济赔偿金，对该两项请求的认定均以判断解除合同是否合法为前提，因此一审认定符合法律规定，不存在程序违法。2、对于上诉人主张的是劳务外包关系不是劳务派遣关系，在一审中均已查明，而且上诉人的主张对其明显不利，其主张外包关系加重了上诉人的责任，不符合常理，因此，上诉人是受协鑫公司操控，为协鑫公司主动揽责任，其诉请无事实依据。
协鑫公司答辩称：一审法院将劳务外包关系认定为劳务派遣关系是认定事实错误，理由如下：1、从程序上看，一审法院审理程序严重违法，被上诉人在劳动争议仲裁的时候，是申请主张经济补偿金，而向一审法院起诉时却未经劳动仲裁前置程序就变更诉讼请求为经济赔偿金。一审法院在我方提出审理程序违法的前提下，仍然对该部分事实进行实体审理并作出判决，属于违法；2、从实体上看，我公司与华厦商务公司是外包关系非劳务派遣关系，双方依法签订了劳务外包协议，并且在协议中明确约定，华厦商务公司应承担业务外包相关的全部责任，包括承担用人单位应承担的所有法律责任，华厦商务公司与其员工之间的任何劳动争议均与我公司无关，同时，在外包费用结算上，我方是严格按照华厦商务公司完成的外包工作量进行结算；3、华厦商务公司对于其外包业务均实行自行负责、自行管理与我公司无关，我公司与华厦商务公司之间自2016年3月1日起，建立的是劳务外包关系非劳务派遣关系，徐州市中级人民法院第（2017）苏03民特25号生效裁定书已经给予了明确的认定，同时与本案相类似的十余起案例均已经在徐州劳动争议仲裁委员会和徐州经济技术开发区劳动争议委员会，及开发区人民法院进行了仲裁和一审的审理，均没有认定我公司与华厦商务公司是劳务派遣关系；4、一审法院对本案的被上诉人所认定的工龄提出异议，我公司认可一审法院查明的“被上诉人于徐州外事服务有限公司派遣至我公司工作的期间的工龄。”对于被上诉人所陈述的在徐州外事公司之前被徐州盛世金源商务有限公司派遣至我公司的工龄的计算不予认可。根据我公司在一审法院向法院提交的以及在本庭中再次提交的被上诉人于徐州外事服务有限公司因其个人原因提出辞职，被上诉人于徐州外事服务有限公司在离职时没有任何劳动及其他经济纠纷，故该段时间虽然在我公司，但是该工龄明显不能作为被上诉人要求我公司支付经济赔偿金的工龄作为计算依据；5、2016年3月1日起，被上诉人与华厦商务公司签订了全日制劳动合同，其在华厦商务公司上班期间，与我公司无任何关系，综上，请求二审法院对一审法院认定的错误事实依法予以纠正。
刘爱芳向一审法院提出诉讼请求：1、判令华厦商务公司、协鑫公司支付刘爱芳经济赔偿金54000元（4500元×6个月×2）、2016年9月待岗工资4500元；2、华厦商务公司协助刘爱芳办理失业金领取手续，向刘爱芳交付领取失业金告知书及解除劳动合同的证明、支付未提前解除劳动合同通知金4500元；3、本案诉讼费用由华厦商务公司、协鑫公司承担。
一审法院查明：2013年10月1日，徐州市外事服务有限责任公司（甲方）（以下简称外事服务公司）与刘爱芳（乙方）签订《派遣员工劳动合同书》一份，约定外事服务公司安排刘爱芳到被告协鑫公司工作，属劳务派遣工，派遣岗位清洁工，劳动合同期限自2013年10月1日至2015年9月30日。后，外事服务公司（甲方）与刘爱芳（乙方）又续签《派遣员工劳动合同书》一份，约定外事服务公司派遣刘爱芳到协鑫公司工作，劳动合同期限自2015年10月1日至2017年9月30日。外事服务公司并为刘爱芳缴纳了2013年10月至2016年2月的社会保险。2016年2月23日，外事服务公司（甲方）与刘爱芳（乙方）签订《解除劳动合同协议书》，约定乙方系甲方派至协鑫公司工作的派遣员工，双方一致同意自2016年2月23日起解除双方签订的劳动合同，终止劳动关系，双方无任何劳动及其他经济纠纷。2016年3月，刘爱芳的用人单位变更为华厦商务公司，工作地点仍为协鑫公司。2016年3月1日，华厦商务公司（用人单位）与刘爱芳（劳动者）签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限自2016年3月1日起至2018年2月28日止，试用期两个月，工作地点为徐州市，工作内容为操作工，工资形式为1300元基本工资和绩效工资，每月28日发放上月工资，并为刘爱芳缴纳了2016年3月至2016年8月的社会保险。2016年9月，华厦商务公司停缴了刘爱芳的社会保险。2016年9月中旬，刘爱芳接到通知，要求其停工放假。2016年9月26日，华厦商务公司向刘爱芳邮寄送达《复工通知》，通知刘爱芳在接到通知后次日到华厦商务公司办理复工手续，逾期将按旷工处理。2016年9月27日，华厦商务公司作出关于解除刘爱芳劳动合同的通知，理由如下：2016年9月20日起该员工无故旷工多日，我公司多次通过电话，信件等方式通知其复工调岗，均无回应，并且未办理任何请假手续，无故旷工至今。其行为已严重违反了公司规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司《员工手册》的相关规定，我公司决定于2016年9月29日解除与刘爱芳签订的劳动合同（关系）。2016年9月28日，华厦商务公司的工会委员会同意解除华厦商务公司与刘爱芳的劳动合同（关系）。华厦商务公司未提供向刘爱芳送达解除劳动合同通知书的证据。2016年6月14日，刘爱芳参加了协鑫公司组织的体检，体检人员信息单位一栏填写协鑫硅材料切片分厂2车间。
另查明，2016年4月25日华厦商务公司发放刘爱芳工资2518.70元、5月25日发放3303.53元、6月24日发放4366.56元、7月25日发放3957.95元、8月25日发放4236.06元、9月30日发放2837.53元。华厦商务公司的工资发放制度是当月工资，次月发放，即刘爱芳与华厦商务公司签订劳动合同期间自2016年3月至2016年8月的月平均工资为3536.72元。再查明，协鑫公司（甲方，发包方）与华厦商务公司（乙方，承包方）签订《劳务外包协议》约定，协议期限自2016年3月1日至2017年2月28日，甲方将料粉厂、切片车间、砂浆车间、硅片检验的相关业务委托乙方进行外包服务，乙方与所聘任的劳动者直接签订劳动合同，并进行直接管理，负责劳动者的入职、培训、出勤、纪律、绩效考核、职业生涯规划、调任升迁、离职、经济补偿与赔偿、工伤赔偿等与劳动者有关的所有用人单位应履行义务，承担用人单位应承担所有法律责任，与甲方无关。2016年12月8日，刘爱芳向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求协鑫公司、华厦商务公司支付经济补偿金27000元（4500元×6个月）、失业金损失16000元（1600元×5个月×2）、2016年9月待岗工资4500元、未提前解除劳动合同通知金4500元。2016年12月16日，该委作出徐劳人仲不字[2017]第4-3号不予受理通知书，以刘爱芳的申请请求事项不符合受理条件，决定不予受理。庭审中，华厦商务公司未提供刘爱芳所在切片车间的员工考勤记录，亦未提供其他证据证明被告华厦商务公司对刘爱芳的工作进行直接的管理。刘爱芳自认是劳务派遣，用工单位是协鑫公司，用人单位是华厦商务公司。
一审法院认为：一、协鑫公司与华厦商务公司之间是劳务派遣关系还是劳务外包关系。劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式；劳务外包是指企业将公司内部的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。虽然协鑫公司与华厦商务公司之间签订了《劳务外包协议》，但实际用工过程中，协鑫公司对员工进行了员工体检，华厦商务公司除发放工资、缴纳社会保险之外，未对员工的日常工作内容、考勤等进行管理，由此可见，协鑫公司与华厦商务公司之间仅有劳务外包之名，而无劳务外包之实。华厦商务公司与刘爱芳签订劳动合同后，将刘爱芳派遣至协鑫公司工作，接受协鑫公司工作制度的管理，华厦商务公司与协鑫公司之间实为劳务派遣关系，华厦商务公司为用人单位，协鑫公司为用工单位。
二、华厦商务公司、协鑫公司是否违法解除劳动合同及承担责任的主体。华厦商务公司在劳务派遣关系中系用人单位，用人单位在未明确工作岗位及薪酬待遇且未与劳动者充分协商的情况下，以劳动者不同意调整岗位认定劳动者旷工，并以此为由单方解除了劳动合同，不符合劳动合同法规定的可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，应当承担相应的赔偿责任。此外，刘爱芳在主张与华厦商务公司存在劳动合同关系的情况下，要求用工单位即协鑫公司承担解除劳动合同的相关责任，无法律依据，不予支持。
三、关于刘爱芳主张的各项赔偿。刘爱芳主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金，因未经过仲裁前置程序，故对刘爱芳该项诉请，不予处理。刘爱芳主张的2016年9月的待岗工资。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同法规定的标准支付劳动者工资。刘爱芳与华厦商务公司签订劳动合同期间的月平均工资为3536.72元，故支持刘爱芳2016年9月的待岗工资3536.72元。刘爱芳主张的解除劳动合同通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，华厦商务公司与刘爱芳解除劳动合同的情形不符合上述规定的给付通知金的情形，故刘爱芳该项诉请，不予支持。
四、刘爱芳关于要求华厦商务公司协助办理领取失业金手续，向刘爱芳交付领取失业金告知书及解除劳动合同的证明的诉讼请求，法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。本案中，华厦商务公司解除与刘爱芳的劳动关系后，未履行上述义务，故刘爱芳的该项诉请，具有事实和法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十八条、第五十条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条之规定，遂判决，徐州华厦商务管理有限公司于本判决生效之日起十日内，给付刘爱芳待岗工资3536.72元；徐州华厦商务管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向刘爱芳交付领取失业金告知书及解除劳动合同的证明并协助刘爱芳办理领取失业金手续；驳回刘爱芳的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人华厦商务公司提交的徐州市中级人民法院（2017）苏03民特25号裁定书、徐州市经济技术开发区法院（2017）苏03民初2060号民事判决书，因（2017）苏03民特25号裁定书，仅是对仲裁裁决适用法律及法定程序是否正确作出认定，对涉及的实体问题未作出认定；（2017）苏03民初2060号民事判决书尚未生效，故以上两份证据无法直接证明其主张，本院不予采信。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，一、协鑫公司与华厦商务公司之间存在劳务外包关系。理由如下：协鑫公司与华厦商务公司签订的《劳务外包协议》是当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。《劳务外包协议》第一条规定，协鑫公司不对华厦商务公司承揽岗位的工作人员进行直接管理，与华厦商务公司的工作人员不存在劳动合同和事实劳动关系；华厦商务公司与工作人员直接建立劳动关系，并对承揽岗位的工作人员进行日常管理，履行用人单位的义务、承担用人单位法律责任。结合协鑫公司出具的劳务外包费用结算清单，及当事人的庭审陈述，可以认定，协鑫公司与华厦商务公司之间存在业务承包关系，协鑫公司与华厦商务公司也实际履行了《劳务外包协议》。刘爱芳的工作场所虽然在协鑫公司，但从事的是华厦商务公司的业务，受华厦商务公司的管理，工资由华厦商务公司发放，两者之间存在劳动合同关系。就本案而言，华厦商务公司与协鑫公司之间无论是劳务派遣关系还是劳务外包关系，均不影响华厦商务公司作为用人单位应承担的法律责任。
二、华厦商务公司作为用人单位以劳动者不同意调整岗位认定劳动者旷工，并据此解除双方的劳动合同关系，属于违法解除。理由如下：根据协鑫公司、华厦商务公司的一审庭审陈述，华厦商务公司与刘爱芳因调换岗位未达成一致意见，刘爱芳未按华厦商务公司的要求到指定岗位上班。据此，华厦商务公司认为刘爱芳旷工，并以此为由解除双方劳动合同关系，不符合用人单位单方解除劳动合同关系的法定情形，缺乏法律依据。同时，由于刘爱芳一审诉讼请求系要求协鑫公司与华厦商务公司支付经济赔偿金，该诉讼请求的法律事实基础在于是否存在违法解除劳动合同的事实，故一审对华厦商务公司解除与刘爱芳之间的劳动合同关系是否违法作出评价，符合法定程序，并无不当。
综上，上诉人徐州华厦商务管理有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 胡元静
代理审判员 张 璟
二〇一七年十二月十八日
法官 助理 葛文伟
书 记 员 杭恒宇