山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9828号上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛平安锻压机械制造有限公司。法定代表人：管建春，总经理。委托诉讼代理人：高军绪，山东德衡（胶州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建伦。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛宏轴轴承有限公司。法定代表人：毛瑞华，总经理。委托诉讼代理人：徐向东，山东海康律师事务所律师。原审被告：青岛和谐重型机床制造有限公司。法定代表人：管建春，总经理。原审被告：管建春。原审被告：郑华新。原审被告：管珊。四原审被告共同委托诉讼代理人：高军绪，山东德衡（胶州）律师事务所律师。上诉人青岛平安锻压机械制造有限公司（以下简称“平安公司”）因与被上诉人青岛宏轴轴承有限公司（以下简称“宏轴公司”）、原审被告青岛和谐重型机床制造有限公司（以下简称“和谐公司”）、原审被告管建春、郑华新、管珊买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初6469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。平安公司上诉请求：1.撤销原判第四项，支持上诉人的反诉请求；2.上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：1.原判认定事实错误。胶州市公安局委托瓦房店轴承集团有限公司、哈尔滨轴承集团有限公司出具的鉴定意见，证实被上诉人提供的轴承系假冒轴承。对于假冒产品，上诉人要求退货、退款，理应得到支持。同时，上诉人也向法院提交了鉴定申请，申请鉴定上诉人拆卸装配在设备上的假冒轴承的费用，但法院没有进行鉴定；2、上诉人根据鉴定机构的要求向其提供了所有轴承的库存数量和型号，明确要求对所有轴承进行假冒鉴定，但鉴定机构以上诉人未能确定鉴定产品的种类、数量为由，出具无法鉴定意见，与事实不符。故本案应当依法对上诉人提供的轴承进行鉴定。宏轴公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。上诉人所称的瓦房店和哈尔滨公司的轴承产品，被上诉人没有经营，更没有向上诉人供应。所以，其鉴定申请与本案无关。双方从2009年就开始业务往来，被上诉人均是按照上诉人的要求送到指定的送货地点。每次送货均经过了上诉人验收，上诉人从未向被上诉人提出过任何异议。在上诉人长期拖欠被上诉人货款形成纠纷，上诉人的法定代表人仍然要求延期付款。遭拒绝后，在诉讼过程中才提到产品质量问题，但是没有任何依据。四原审被告均同意上诉人意见。宏轴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令平安公司支付其货款843712.5元；2.和谐公司承担连带清偿责任。管建春、郑华新、管珊在股东出资范围内承担连带责任。平安公司向一审法院反诉请求：1.判令平安公司退回宏轴公司提供的19万元的假冒轴承；2.赔偿其损失100万元。一审法院认定事实：平安公司自2009年开始购买宏轴公司不同型号的轴承，双方未签订书面合同。宏轴公司根据平安公司的要求供货。平安公司至今尚欠宏轴公司货款792166.59元。平安公司主张宏轴公司提供19万元的假冒轴承，未提供充分证据证明。其主张的损失100万元，亦未提供证据证明。一审法院认为，平安公司至今尚欠宏轴公司货款792166.59元，宏轴公司要求平安公司支付，应予支持。宏轴公司主ＸＸ安公司与和谐公司系关联公司，要求和谐公司承担连带责任，其提供的证据虽证明上述二公司经营场所一致、股东雷同，但不能证明二公司财务混同。对宏轴公司的该项诉讼请求，不予支持。宏轴公司主张的管建春、郑华新、管珊出资未到位，未提供证据证明。其要求管建春、郑华新、管珊在股东出资范围内承担连带责任，不予支持。平安公司主张的宏轴公司提供的19万元的假冒轴承，未提供充分证据证明，主张的损失100万元，亦未提供证据证明，其要求退回宏轴公司提供的19万元的假冒轴承，赔偿损失100万元，不予支持。平安公司抗辩宏轴公司交付的轴承存在质量问题，但鉴定机构未出具鉴定意见。对其抗辩理由，不予采信。平安公司抗辩宏轴公司交付的轴承系假冒产品，宏轴公司涉嫌刑事犯罪，要求延期审理。一审法院认为，平安公司未提交有资质的部门出具的鉴定意见，证明其主张，也未提交公安机关的立案证明等相关证据，对该项主张，不予采纳。综上，宏轴公司要求平安公司支付货款843712.5元的诉讼请求，支持792166.59元。平安公司反诉要求退回宏轴公司提供的19万元的假冒轴承，赔偿损失100万元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条第一百五十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、被告青岛平安锻压机械制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛宏轴轴承有限公司货款792166.59元；二、驳回原告青岛宏轴轴承有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告青岛平安锻压机械制造有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12237元，由原告负担515元，由被告青岛平安锻压机械制造有限公司负担11722元。诉讼保全费4770元，反诉费7755元由被告青岛平安锻压机械制造有限公司负担。二审期间，上诉人提交哈尔滨轴承集团有限公司样品鉴定书和胶州市公安局委托哈尔滨轴承集团有限公司的鉴定聘请书复印件，称证据原件在胶州市公安局，请求法院调取原件。该两份证据证明被上诉人提供的哈尔滨轴承HRB系统轴承是假冒产品。申请法院将本案移送公安机关立案侦查。因为经过哈尔滨集团有限公司和瓦房店轴承集团有限公司鉴定，被上诉人提供的HRB和ZWZ轴承系假冒产品，销售的金额为114万元，已经超过了销售假冒注册商标商品罪的定罪金额，被上诉人已涉嫌构成犯罪。被上诉人质证称，样品鉴定书和鉴定聘请书，上诉人在本案一审中曾向法庭出示过，与已提交的瓦房店轴承公司的相关证据基本是一样的。上诉人关于假冒产品申请鉴定与本案无关联性。其理由是，从程序上讲，被上诉人在一审诉讼过程中，没有接到过公安机关的通知，不存在涉刑事犯罪问题。从实体上讲，本案系买卖轴承合同关系，双方发生的争议也是民事争议。诉讼之前，上诉人也向被上诉人支付了部分货款，从来没有提出过任何异议。况且上诉人也不只是向被上诉人一家采购轴承。上诉人单方找上述所称的两家公司进行的鉴定，不符合法律规定，不能保证鉴定材料的真实有效性。被上诉人只向上诉人供应了洛阳产的产品和瓦房店三阳的产品，不可能存在假冒上述两公司产品的情形。上诉人出示该两份证据，不能证明其诉讼主张，该证据与本案缺乏关联性。调查取证的申请与本案无关联，请求法庭不予准许。二审法院首次调查后，上诉人又提交六组证据材料。上诉人称，第一组证据证明经公安机关委托鉴定涉案轴承为假冒产品。第二组证据为经鉴定为假冒轴承型号进货明细。证明被上诉人提供的轴承中经鉴定为假冒的价值已经达到114万余元。第三组证据证明上诉人提供的2009年12月19日材料收发汇总表中带三角符号标志的轴承为被上诉人提供的轴承。证据四是上诉人的商品保管账，证明截至2009年12月31日上诉人所有的商品轴承的入库及出库情况，购入被上诉人轴承的时间及数量。证据五是瓦房店轴承鉴定明细中已经确认被上诉人供货的明细汇总。根据证据三和证据四，除了19个轴承不能确定的外，其余54个轴承均为被上诉人提供。证据六是涉案轴承鉴定产品明细中宏轴的产品明细，与证据四可以相互印证，进一步证明涉案鉴定中的54个轴承是被上诉人提供的。被上诉人质证称，上诉人提交的证据材料均不是新证据，超过了举证期限，不具有证据效力。针对证据材料本身，无论从证据来源还是证据的形成，结合双方实际发生的交易过程，这些证据材料本身就不具备证据属性。双方交易的过程从2009年到2016年长达8年时间，每一次均按上诉人所需轴承规格型号数量送货上门。经上诉人验收后，首先在送货单上签字确认，然后上诉人根据送货单出具收料单，双方确认无误后，开具增值税发票。上诉人收到发票后到税务机关办理了税款的抵扣。双方对合同的标的均已认可。上述证据证明不了被上诉人的产品系假冒产品。再者，轴承易耗损，即使有质量问题也正常。被上诉人提供的轴承是正规厂家生产的，不存在违约。本院综合认证认为，上诉人二审期间提交的证据尚不足以证实其主张。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人诉请退回被上诉人已交付的轴承，并要求被上诉人赔偿其损失。其实质是在主张行使合同的法定解除权。因此，上诉人应当承担的证明责任是，被上诉人的行为构成根本违约。上诉人称被上诉人的违约行为系向其出售的轴承是假冒产品。对该主张，上诉人应当举证证明双方对买卖的轴承的约定是明确具体的，讼争轴承确系被上诉人向其出售的，且该轴承经法定鉴定机关鉴定系假冒轴承，与双方约定的标的不符。上诉人提交的证据应当能相互印证一致，形成完整的证据链，证实上述事实。经查，双方自2009年至2016年长期发生多笔轴承买卖业务，货值200余万元。上诉人陆续付款至2016年，尚欠货款792166.59元。但双方并未签订书面买卖合同。送货单上仅记载轴承的规格、数量、单价及总价款，未记载轴承的品牌，对标的的记载并不全面具体。被上诉人亦不认可讼争的轴承系其交付的轴承。上诉人主张涉案轴承系假冒产品，并提交胶州市公安局对哈尔滨轴承集团有限公司及瓦房店轴承集团有限公司的鉴定聘请书，该鉴定聘请书要求两公司将轴承的真假进行鉴定，并将鉴定情况和意见书于2017年1月15日前送交胶州市公安局。至本案二审期间，上诉人并未提交胶州市公安局以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪对被上诉人刑事立案的证据。上诉人提交的证据亦不能充分证明其主张的假冒轴承与被上诉人向其销售的轴承的关联性。因此，上诉人据此提起的上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人关于涉案标的存在质量问题的上诉理由，亦未进一步提交相关证据，原判以鉴定机构出具的无法鉴定的鉴定意见为据，认为上诉人未完成质量异议的证明责任，并无不当。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉理由不成立，其据此提起的上诉请求，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7755元，由上诉人青岛平安锻压机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  王 晋二〇一七年十一月二十九日书记员  李 燕