福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1166号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏雨论，男，1978年12月29日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）蓝三国，男，1977年3月24日出生于福建省安溪县，畲族，小学文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人柯志荣，福建协志律师事务所律师。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人苏雨论、蓝三国犯诈骗罪一案，于2016年8月3日作出（2016）闽0524刑初270号刑事判决。原审被告人苏雨论、蓝三国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员黄文波出庭履行职务，上诉人苏雨论、上诉人蓝三国及其辩护人柯志荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人苏雨论于2014年3月至2015年6月间，伙同被告人蓝三国等人共同购买他人户名的银行卡，后将银行卡提供给诈骗分子用于诈骗，并到泉州市、厦门市等地，为诈骗分子领取诈骗款，从中抽成赚取佣金。截止至被抓获时，共为他人领取诈骗款人民币3,503,690元。
2015年6月9日，公安机关在晋江市陈埭镇租房抓获被告人苏雨论、蓝三国，并扣押到手机、拉卡拉刷卡器、银行卡336张等作案工具及现金23,000元（苏雨论17,000元、蓝三国6,000元）。案发后，被告人蓝三国家属退赔被害人郭某25,000元。
原审认定上述事实的证据有：
1.受案登记表，证实公安机关侦破本案的情况。
2.搜查笔录、扣押物品清单、扣押物品照片及现场照片等，证实安溪县公安局于2015年6月9日从晋江市陈埭镇湖中村新源商业楼405室租房的床底发现银行卡1袋（148张），在该房间的抽屉中发现多套银行卡（183张）、拉卡拉4个、快刷宝1个、E付宝1个、掌钱宝1个、花生米1个、手机、手机卡、身份证等作案工具；并从苏雨论身上扣押手机、他人身份证、现金17,000元，从蓝三国身上扣押银行卡5张、手机、他人身份证、现金6,000元等物品。
3.被害人陈述及报案材料。⑴被害人吉某的陈述，证实其2015年5月19日被人以办理退税补贴骗了11,359元，对方账户曾睿中行卡号6217…3021。⑵被害人李某1的陈述，证实其2015年3月12日被以残疾人补贴的形式骗了12,399元，对方账户赵宝林工行卡号6212…3152。⑶被害人蒋某的陈述，证实其2015年3月28日被以包裹藏毒骗了6,200元，对方账户王望发建行卡号6227…4944。⑷被害人周某的陈述，证实其2015年1月27日被以小额贷款骗了4,000元，对方账户林汉阳建行卡号6210…2749。⑸被害人王某1的陈述，证实其2015年5月16日被以教育补贴骗了3,861元，对方账户罗兴浩中行卡号6217…7215。⑹被害人王某2的陈述，证实其2015年5月16日被以房产税形式骗了15,896元，对方账户程也建行卡号6217…2035；农行罗月红6228…4378。⑺被害人叶某的陈述，证实其2015年5月14日被以房产税形式骗了2,938元，对方账户朱金花建行卡号6217…4594。⑻被害人谢某的陈述，证实其2015年4月6日被以学生困难补助金的形式骗了37,558元，对方账户张忠彪建行卡号6217…9916。⑼被害人裴某的陈述，证实其2015年3月31日被以房产税形式诈骗了19,789元，对方账户陈磊磊邮政卡号6215…4777。⑽被害人李某2的陈述，证实其2015年3月29日被以房产税形式骗了9,789元，对方账户张某农行卡号6228…8977。⑾被害人阿某的陈述，证实其2015年3月26日被以教育退税形式骗了5,886元，对方账户钟泽彬工行卡号6212…6851。⑿被害人童某的陈述，证实其2015年3月19日被以房产退税形式骗了10,289元，对方账户宋林波邮政卡号6217…9941。⒀被害人贺某的陈述，证实其2015年3月19日被以小额贷款形式骗了2,300元，对方账户蒲思昊农行卡号6228…8677。⒁被害人宾和明的陈述，证实其2015年1月20日被以教育退税形式骗了8,799元，对方账户赖燕玲农行卡号6228…5562。⒂被害人刘某1的陈述，证实其2015年1月14日被以残疾人补贴形式骗了6,380元，对方账户叶文晋工行卡号6212…1610。⒃被害人廖某的陈述，证实其2014年12月22日被以教育补贴形式骗了49,975元，对方账户李绍勇邮政卡号6217…1904。⒄被害人汪某的陈述，证实其2014年12月19日被以教育补贴形式骗了8,000元，对方账户曹细明邮政卡号6217…3738。⒅被害人金某的陈述，证实其2014年10月25日被以领取安葬费补贴形式骗了20,123元，对方账户李琪琪农行卡号6228…1263。⒆被害人刘某2的陈述，证实其2015年1月22日被以领取学生补贴形式骗了4,890元，对方账户曾会邮政卡号6217…3549。⒇被害人李某3的陈述，证实其2014年12月30日被以缴纳房产税形式骗了9,988元，对方账户席伟秩工行卡号6212…1920。(21)被害人董某的陈述，证实其2014年12月17日被以缴纳房产税形式骗了49,824元，对方账户贾文斌农行卡号6228…5370。(22)被害人王某3的陈述，证实其2015年5月19日被人以网上兼职缴纳保证金形式骗了8,360元，对方账户李家康工行卡号6212…0782。(23)被害人李某4的陈述，证实其2014年11月3日被人以领取学生补贴形式骗了8,755元，对方账户李琪琪农行卡号6228…1263。(24)被害人郭某的陈述，证实其2015年3月26日被以房产退税形式骗了49,701元，对方账户王学凤建行6217…9752，后来又提供6217…8301（未扣押到银行卡，但转出卡有张某的6217…3606等，系蓝三国在德化取款）。
4.安溪县公安局工作说明，证实⑴经笔迹鉴定，本案银行卡上有蓝三国字迹，未比对到苏雨论的字迹。同时，蓝三国的字迹覆盖范围为本案制作的所有扣押清单。⑵银行卡已由安溪县公安局民警接触，且时间已久，无法进行指纹比对。⑶经整理已调取的取款录像，其中苏雨论辨认出来的128张银行卡中有蓝三国的取款记录。⑷从福建省晋江市陈埭镇湖中村新源商业楼405室进门左边第二房间床底发现银行卡1袋（148张），在该房间的抽屉中发现多套银行卡（183张）、蓝三国身上扣押银行卡（5张）；苏雨论辩称其能从331张（148张和183张）中辨认出128张银行卡系其本人持有并使用，无法肯定其余203张银行卡具体是谁持有使用，而蓝三国辩称全部银行卡均由其和苏雨论合资共同购买使用。苏雨论辨认的128张银行卡制作扣押清单交由苏雨论签名确认，其他203张银行卡另制作扣押清单交由苏雨论、蓝三国共同签名确认。从苏雨论、蓝三国身上发现的涉案手机、银行卡等物，单独制作扣押清单，并由苏雨论、蓝三国分别签名确认。⑸侦查中涉及的其他情况。
5.证人张某、熊某1、熊某2、段某等17人的证言，证实没有办理过也没有授权他人办理过银行卡，身份证曾丢失过。
6.手机短信照片，证实扣押的手机中存有发送给诈骗分子，编号“88号”、“158”等人银行卡号的事实。
7.银行账户交易明细，证实涉案扣押的银行卡共计336张，其中169张有交易明细，自2014年3月至2015年6月共汇入4,708,909元（其中苏雨论辨认其持有使用的128张卡中的有交易的59张银行卡共计汇入1,509,477元），剩下的银行卡共计汇入3,199,432元。涉案的169张银行卡于2014年3月至2015年6月在ATM取现金共计3,503,690元（其中苏雨论辨认其使用的128张中的59张银行卡ATM取现金1,287,200元；被告人蓝三国持其中户名刘某36228…0074银行卡于2015年5月13日在德化ATM取款5,000元），剩下的银行卡共计取现金2,216,490元。
8.取款录像截图证实：⑴蓝三国持户名钱瑞星建行卡6217…0340于2015年5月12日在德化取款;⑵苏雨论持户名熊强建行卡6217…8177于2015年4月24日在德化取款；持周思寒工行6212…1306于2015年4月24日在德化取款；⑶苏雨论持户名韦某工行6212…4718于2015年4月26日在德化取款；⑷苏雨论持户名石峰邮储卡6221…0593于2015年4月28日在德化取款；⑸苏雨论持户名荣曼玲邮储卡6217…5169于2015年5月7日在德化取款（该银行卡系128张之外）；⑹蓝三国持户名易姿农行卡6228…8175于2015年5月12日在德化取款；持户名刘士宝农行卡6228…5970于2015年5月13日在德化取款。⑺蓝三国持户名黄雨欣农行卡6228…5972于2015年5月13日在德化取款；持户名刘某3农行卡6228…074于2015年5月13日在德化取款（该卡苏雨论称属于其银行卡）。⑻苏雨论持户名胡文通农行卡6228…9374于2015年6月9日在晋江陈埭；持户名周思寒农行卡6228…6975于2015年6月5日在晋江陈埭；持户名周思寒农行卡6228…8471于2015年6月5日在晋江陈埭取款。⑼蓝三国持户名王银锁建行卡6217…6531于2015年3月28日在晋江陈埭取款。⑽苏雨论持户名邝志安建行卡6217…4193于2015年6月7日在晋江陈埭取款。⑾苏雨论持户名韦进新建行卡6217…2861于2015年6月3日在晋江陈埭取款;持户名周思寒建行卡6217…1398于2015年6月3日在晋江陈埭取款。上述取款录像同时证实扣押清单中苏雨论自认属于其使用的128张中有蓝三国取款的录像及苏雨论持128张银行卡之外的卡取款的事实。
9.文件检验鉴定意见书，证实被扣押书证中的字迹，经鉴定是被告人苏雨论书写，部分银行卡背面字迹是被告人蓝三国书写的事实。
10.租房合同，证实两被告人共同租赁晋江市陈埭镇湖中村新源商业楼405室作为放置银行卡诈骗使用的地点。
11.到案经过，证实公安机关抓获两被告人的情况。
12.户籍证明，证实两被告人的基本身份情况。
13.票据、收条、谅解，证实公安机关扣押两被告人现金23,000元及案发后蓝三国家属退赔被害人郭某25,000元并取得郭某谅解的事实。
14.被告人蓝三国的供述，供称2014年3月份间，其和苏雨论在聊天时说到帮诈骗团伙领取诈骗款可以赚钱，后一起租用晋江市陈埭镇湖中村新源商业楼405室，购买银行卡帮诈骗团伙领取诈骗款，租房的钱一人出一半，由苏雨论付给房东，合同是苏雨论签的，其只要负责出钱就可以。该租房专门用来放置银行卡的。后他们通过互联网陆陆续续地购买了300多张银行卡，帮诈骗团伙领取诈骗款，有时候是由其购买，有时候由苏雨论购买，购买银行卡的钱他们两人是平摊的。诈骗使用的手机是2015年3月份的时候以180元的价格在晋江陈埭购买的，主要用来和诈骗客户联系，手机发件箱中发送给“07号车工（17075394953）内容为30的短信”表示为“07号车工”是客户，“内容为30”表示取了3,000元的诈骗款，这是在和07号客户核对诈骗款。
这些客户都没有见过面，也不知道他们的真实姓名，平时都是通过手机联系的，而且他们的手机号码经常换。这些客户的手机号码大部分都存在被扣押的蓝色NUOFEI双模手机中。领取诈骗款使用的银行卡大部分都已经被扣押了，还有5张农业银行卡在身上被扣押，其中有的银行卡上有编号80之类的就代表这些卡是80号车工诈骗客户专属的取款卡。2015年6月9日有一个07号客户让取3,000元的诈骗款，因没有时间去取，委托苏雨论从租房中拿银行卡去取了3,000元。
15.被告人苏雨论的供述，供称2014年9月份的时候，其听说帮诈骗团伙领取诈骗款可以赚钱，其就通过互联网购买了10多张银行卡，然后用QQ上网找那些需要职业取款人的诈骗团伙，再商量好领取诈骗款的佣金后，开始帮这些诈骗团伙领取诈骗款，到2015年3月份后，老客户又介绍了更多的诈骗客户，其又陆陆续续地购买了一百多张银行卡，帮更多的诈骗团伙领取诈骗款，一直做到被公安机关抓获。用于领取诈骗款使用的手机是2015年5月份的时候以180元的价格在晋江陈埭购买的。手机的收件箱中姓名为“158”（号码137××××7098）发送的“工：6212…6720韦某”、姓名为“88”（号码为155××××3405）发送的“工商6212…9665马某”这是158号客户和88号客户发给的指定用于收取诈骗款的银行账号，客户都没有见过面，也不知道他们的真实姓名，平时都是通过手机联系的，而且他们的手机号码经常换。之前的客户他们的联系方式已经被删掉了。
被扣押的黑色的NOKIA手机是2014年9月份至2015年5月份用来和诈骗款客户联系使用的手机，5月份后换蓝色NUOFEI双模手机联系诈骗款客户，这两部手机都用来拨打银行客户电话查询诈骗银行卡的余额。诈骗使用的银行账号陆陆续续使用了至少有100多张，领取诈骗款使用的银行卡大部分都已经被扣押了，还有一些因为诈骗的金额太多，被销毁了。被扣押的银行卡，经其确认共128张是其购买来用于领取诈骗款使用的银行卡，其中有的银行卡上有编号55、158之类的就代表这些卡是55号和158诈骗客户专属的取款卡。被扣押的纸张，在纸张上写有“158、农5、农29、工19……”是记录158号客户的诈骗取款金额，158表示是158号客户，农5、农29、工19表示，农行取款500元，农行取款2,900元，工行取款1,900元。一般抽领取金额的10%作为佣金。6月10日只取了158号客户和88号客户的诈骗款，共16,000元左右。扣除佣金，要汇给158号客户12,100元，汇给88号客户2,400元。这些钱已从其身上搜出并扣押了。其从2014年9月至以来共领取至少50多万元，抽了至少5万元。
在位于晋江市陈埭镇湖中村新源商业楼405室的租房内搜出了300多张银行卡中只有100多张是其使用的，已经将银行卡辨认出来了，其他的是蓝三国领取诈骗款使用的。湖中村新源商业楼405室是其在2015年3月份租的，到2015年6月5日左右，蓝三国说他没有地方住，就搬过来一起住，搬来的同时，他还带了100多张银行卡一起过来。
原审法院认为，被告人苏雨论、蓝三国的行为均已构成诈骗罪。二被告人所起作用比直接实施诈骗的犯罪分子相对较小，均酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人苏雨论犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人蓝三国犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。三、继续追缴被告人苏雨论、蓝三国及其他同案人的违法所得人民币3,455,690元与扣押的在公安机关的违法所得23,000元，合计3,478,690元；其中发还给被害人吉某11,359元、李某112,399元、蒋某6,200元、周某4,000元、王某13,861元、王某215,896元、叶某2,938元、谢某37,558元、裴某19,789元、李某29,789元、阿某5,886元、童某10,289元、贺某2,300元、宾和明8,799元、刘某16,380元、廖某49,975元、汪某8,000元、金某20,123元、刘某24,890元、李某39,988元、董某49,824元、王某38,360元、李某48,755元、郭某24,701元；余款3,136,631元，查无被害人，予以没收上缴国库。四、没收两被告人被扣押的作案工具。
上诉人苏雨论诉称：其是2015年3月开始诈骗的，应当从其辨认的128张银行卡认定诈骗数额，其与蓝三国不存在共同犯罪，在犯罪过程中起次要作用，是从犯，原审量刑过重，请求对其减轻处罚。
上诉人蓝三国诉称：其参与诈骗的时间是2015年3月至6月，应当以该段时间认定诈骗数额，且涉案银行卡系向上家购买，不排除上家用过银行卡产生诈骗金额，原审认定其与苏雨论共同犯罪错误，其没有具体参与诈骗行为，系帮助取款收取佣金，起辅助作用，应当认定为从犯，原审量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
出庭检察员的意见：原审认定上诉人苏雨论、蓝三国犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人苏雨论、蓝三国犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。
关于上诉人苏雨论、上诉人蓝三国及其辩护人提出二上诉人的作案时间是2015年3月份的问题。经查，根据扣押的银行卡、银行卡交易明细可以证实涉案银行卡交易记录的时间是2014年3月份，该涉案银行卡系从二上诉人租用的房间扣押，并经二上诉人确认及辨认，且上诉人蓝三国对其自2014年3月开始为诈骗分子领取诈骗款亦供述在案，有上诉人苏雨论供述相佐证，足以认定，上诉人苏雨论、上诉人蓝三国及其辩护人提出的该诉、辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏雨论、上诉人蓝三国及其辩护人提出二上诉人不构成共同犯罪的问题。经查，根据公安机关出具的搜查笔录及工作说明证实扣押的涉案银行卡是一起放置的，上诉人苏雨论自认属于其本人使用的银行卡背面字迹经鉴定，存在大量蓝三国的字迹，且在苏雨论自认其所使用的银行卡及其身上扣押的银行卡中存在蓝三国的取款录像，而蓝三国持有的银行卡有苏雨论的取款录像；同时，二上诉人为帮助他人领取诈骗款而共同出资购买银行卡、共同租房、均摊租房费用及取款过程中的出租车费用，帮助对方领取诈骗款的行为，故应认定两被告人为共同犯罪。上诉人苏雨论、上诉人蓝三国及其辩护人提出的该诉、辩意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏雨论、上诉人蓝三国及其辩护人提出二上诉人的行为应认定为从犯的问题。经查，上诉人苏雨论、蓝三国明知他人实施诈骗犯罪，主动联系犯罪分子，为诈骗分子提供银行卡，领取诈骗款，且负责将赃款取现后转存给诈骗分子，二上诉人的行为积极，在共同犯罪中起着关键作用，不应认定为从犯。上诉人苏雨论、上诉人蓝三国及其辩护人提出的该诉、辩意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏雨论、蓝三国以非法占有为目的，伙同他人，虚构事实，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，属共同犯罪。二上诉人在共同犯罪过程中所起的作用比直接实施诈骗的犯罪分子相对较小，均酌情从轻处罚。上述从轻处罚的量刑情节，原判已客观认定并在量刑时予以充分体现。上诉人苏雨论、上诉人蓝三国及其辩护人提出原审量刑过重，请求从轻或减轻处罚的诉、辩意见于法无据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 许萍萍
附录：本案适用的法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。