安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终69号
上诉人（原审原告）：平庆友，男，1966年6月18日生，汉族，出租车驾驶员。
委托代理人：平多忠，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：刘华，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：淮南华联出租汽车有限公司，住所地淮南市田家庵区龙湖中路华联商厦七楼，组织机构代码69282982-0。
法定代表人：耿秀芬，该公司经理。
委托代理人：曹子建，该公司法律顾问。
上诉人平庆友因劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院于2015年11月26日作出的（2015）田民一初字第01505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人平庆友及其委托代理人平多忠、刘华，被上诉人淮南华联出租汽车有限公司（以下简称华联出租汽车公司）的委托代理人曹子建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平庆友一审诉称：平庆友于2010年1月20日进入华联出租汽车公司工作至今，并与华联出租汽车公司签订劳动合同。自平庆友参加工作后，多次要求华联出租汽车公司为平庆友缴纳社会保险，但华联出租汽车公司久拖不办，采取强压政策让平庆友重新签订劳动合同，按现时间给平庆友补办社会保险。平庆友在万般无奈的情况下找有关部门协调此事，华联出租汽车公司答应将以前未给平庆友购买的社会保险折价35535.89元给平庆友。就在平庆友与华联出租汽车公司签社会保险协议书时，华联出租汽车公司又反悔，拒不为平庆友缴纳社会保险。华联出租汽车公司规避法律、法规的行为直接侵害了平庆友的合法权益，故依法提起诉讼，请求依法判令：解除平庆友与华联出租汽车公司之间的劳动关系；华联出租汽车公司为平庆友补办社会保险从2010年1月20日至2016年1月19日；支付平庆友2010年1月20日至2015年3月30日加班工资86320元（每年52个星期×2倍×166元／日）；支付平庆友解除劳动合同后的经济补偿金25000元（5月×5000元）。
华联出租汽车公司一审辩称：1、平庆友与华联出租汽车公司签订《淮南华联出租汽车有限公司客运出租汽车承包合同》后，平庆友未履行承包合同中的义务。2、平庆友与华联出租汽车公司签订的是承包合同，不是劳动合同，未缴纳社会保险的过错在于平庆友本人，与华联出租汽车公司无关。3、华联出租汽车公司不存在支付加班工资。4、平庆友诉请解除合同只能是解除承包合同关系，不是劳动合同关系。5、承包合同第五条第三款规定，华联出租汽车公司保留承包费的权利。综上，因平庆友与华联出租汽车公司系承包关系，故应驳回平庆友的诉讼请求。
一审查明：2010年1月15日，华联出租汽车公司（甲方）与平庆友（乙方）签订《淮南华联出租汽车有限公司客运出租汽车承包合同》一份，承包车辆为皖DT37**，承包期共6年，从2010年1月20日至2016年1月19日止。本承包经营合同中乙方实行不定时工作制。该合同第一条约定：甲方选用乙方从事出租汽车营运服务并向乙方提供营运资格的出租汽车，乙方服从甲方管理，按照双方约定交纳承包费和其他费用，超收自留、欠收自补……。第三条约定：……乙方按合同约定形式承包车辆使用权，使用车辆所得的合法收益按本合同约定缴纳有关费用后余下部分属于乙方个人收入。第五条约定：……（四）合同期内，甲乙双方各自承担自身及本合同约定的税费，具体约定如下：1、甲方负责营运税费，主要项目有营业税及附加、车船税、汽车保险费、例行年审上线费用和社会保险金企业部分等。2、乙方负责燃油、轮胎费、车辆保险维修工料费、过路过桥费、交通或意外事故的损失差额与处理费用等。3、乙方按以下第1种方式缴费：（1）月缴：逐月缴纳每车每月3750元。……第八条约定：……乙方在合同期内要求转让合同的，须递交书面申请并征得甲方同意后方可，受让方应符合甲方要求并经甲方培训考核合格后该转让成立，受让方需按本合同要求继续履行。自转让成立之日起乙方即与甲方终止劳动关系。第十一条约定：……合同期间，乙方在营运过程中发生车辆交通事故，乙方有责任的，乙方按责任承担保险公司依法不予赔付或保险公司、第三人部分赔付后的剩余损失。第十二条约定：……（二）合同期间，甲方如要求提前终止与乙方的合同的，甲方应支付齐全合同有效期间内的社会保险金并按劳动合同法规定支付相关费用；乙方要求提前终止合同的，应向甲方支付贰万元违约金。……第十四条约定：本合同涉及内容仅限于书面。未尽事宜经双方共同协商签订书面补充协议作为本合同附件。但甲乙双方不得使用其他合同文本或签订其他补偿协议改变本合同的主要权利义务或改变双方的劳动关系。同日，华联出租汽车公司（甲方）与平庆友（乙方）签订《淮南华联出租汽车有限公司经营承包合同小客车超时加班补充协议》一份：“……1、乙方在身体健康，适应超时加班的前提下，每月自愿加班营运。2、按照淮南市出租汽车管理处公布的营业小客车每小时营收指导标准计算，每人每月加班营业收入应为元，因乙方是经营承包者，为此，加班收入归乙方所有。3、甲方有权限制乙方非正常超时劳动，乙方应遵守有关规定，不疲劳作业。若甲方查实乙方严重超时作业，甲方可按照相关规定对乙方予以教育或处罚。……”
华联出租汽车公司与平庆友未签订劳动合同。平庆友按《淮南华联出租汽车有限公司客运出租汽车承包合同》约定每月向华联出租汽车公司缴纳承包费用3750元，华联出租汽车公司开具的收据显示收款事由为营业款。华联出租汽车公司不对平庆友进行考勤亦不发放工资。
2015年3月，平庆友以华联出租汽车公司未为其缴纳社会保险为由向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、解除劳动关系；2、支付加班工资86320元；3、支付经济补偿金25000元；4、支付因解决补办社会保险的实际误工费6000元。同月23日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会以不属受案范围为由作出（2015）淮劳人仲不字第23号《不予受理通知书》，平庆友遂提起诉讼。
一审归纳本案的争议焦点为：一、平庆友与华联出租汽车公司之间是否存在劳动关系。二、若存在劳动关系，平庆友各项诉求能否得到支持。
针对争议焦点，一审评判如下：劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位是否对劳动者进行管理、安排工作，是否向劳动者支付劳动报酬、劳动者在经济上是否依赖于用人单位，劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督。本案中，平庆友与华联出租汽车公司双方签订有《淮南华联出租汽车有限公司客运出租汽车承包合同》，华联出租汽车公司将其所有的出租车交由平庆友承包经营，根据合同约定及实际履行情况，平庆友每月向华联出租汽车公司缴付承包金，取得的对价是对华联出租汽车公司所有的即平庆友承包的出租车的经营收益权。平庆友在承包合同约定期间内自主控制、支配出租车，并自主享有营运收益，车辆实际营运过程中盈利或亏损的风险由平庆友自己承担。平庆友的收入来源为扣除承包金后的营运收入，华联出租汽车公司也不向其发放工资或其他报酬。华联出租汽车公司作为经营权所有人，在出租车的营运过程中必须对车辆的安全生产承担管理责任，如贯彻出租汽车行业相关的法律法规和规章政策，对车辆检测、维护方面进行督促，对平庆友进行安全宣传工作等，但并不能等同于对平庆友实行了劳动管理。平庆友与华联出租汽车公司双方亦未另行签订劳动合同，因此，平庆友与华联出租汽车公司之间不符合劳动关系的特征，不应认定双方存在劳动关系。故本案平庆友基于双方之间存在劳动关系而提出解除劳动关系、支付经济补偿金及加班费用、补缴养老保险的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告平庆友的诉讼请求。案件受理费10元，由平庆友负担。
宣判后，平庆友不服，向本院提起上诉称：一、平庆友与华联出租汽车公司之间劳动关系成立。华联出租汽车公司具备用人单位主体资格，公开向社会招聘劳动者，与被招聘的劳动者签有用工劳动合同，给劳动者制发了工号及工作服等劳保待遇，对劳动者制订有具体的规章管理制度及要求，按劳动关系给劳动者缴纳社保金。二、承包合同的存在不能改变劳动关系的性质。承包合同并未约定是承包经营合同，平庆友无独立经营的资质。该劳务的性质系松散性而非密集性管理，承包性只是实施劳动合同的一种表现形式，劳动者所有营业款要交付给用人单位，劳动者的工资分配方式是按双方约定的收入比例所得，劳动者加班加点工作越多，用人单位经济收入越高。因此，虽然存在承包合同，但不能改变双方劳动关系的事实。三、劳动者的民事法律关系应当一致。华联出租汽车公司招聘的用工人员突破200余人，有的签订了劳动合同，有的未签订劳动合同，用人单位在对待招聘的用工人员问题上应当一致。华联出租汽车公司对同工同酬的劳动者签订了劳动合同，对未签订劳动合同的劳动者显然同样存在事实劳动关系。一审法院对上述事实不予认定错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
华联出租汽车公司答辩称：1、平庆友的上诉理由与事实不符，双方只签订了承包经营合同，未签订劳动合同；2、平庆友称对其按劳动关系缴纳社会保险与事实不符；3、平庆友称工资分配方式是按双方约定的收入比例所得，加班加点所得收入均上交公司与事实不符。双方签订的是承包经营合同，承包费以外的其他所得均归平庆友所有；4、平庆友以华联出租汽车公司与部分员工签订了劳动合同，推断平庆友与华联出租汽车公司之间存在劳动合同错误。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对一审所举证据的举证、质证意见均同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审中，平庆友向本院提交了以下证据，华联出租汽车公司质证意见及本院认证意见如下：
第一组证据：案外人的劳动合同复印件，证明华联出租汽车公司与一部分人签订了劳动合同，一部分人未签订劳动合同。华联出租汽车公司认为不属于新证据，不予质证。本院认证意见：该份劳动合同的劳动者并非本案当事人，不能反映与本案的关联性，且无原件以供核对，本院不予采纳。
第二组证据：劳动保障监察行政处罚决定书、劳动保障监察责令改正决定书，证明华联出租汽车公司违反劳动法，未给平庆友办理社会保险。华联出租汽车公司质证意见：1、不属于新证据，与平庆友无关；2、华联出租汽车公司对这两份决定书有异议，决定违反了监察条例规定。本院认证意见：决定书的名单中并无平庆友的名字，反映不出华联出租汽车公司因未给平庆友缴纳社会保险而被责令改正或予以处罚，本院对该组证据关联性不予认定。
第三组证据：淮南市社会保险征缴管理中心的证明，证明华联出租汽车公司未给平庆友缴纳社保金。华联出租汽车公司质证意见：1、不是新证据；2、这份证明与平庆友无关。本院认证意见：该份证明中并无平庆友的名字，本院对其关联性不予认定。
华联出租汽车公司向本院提交了以下证据，平庆友质证意见及本院认证意见如下：
平庆友的说明，证明平庆友本人解除了承包合同，与华联出租汽车公司无劳动关系。平庆友质证意见：不能作为新证据使用，对真实性有异议。本院认证意见：平庆友认可说明上的签名系其本人所签，对该份证据真实性予以认定。
本院二审对一审查明事实予以确认。
根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：双方当事人之间是否存在劳动关系，平庆友的各项诉请应否予以支持。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
劳动关系从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动者和用人单位之间具有隶属性。对于双方未签订劳动合同，是否存在劳动关系的问题，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，根据已查明事实，平庆友与华联出租汽车公司之间签订的是承包合同，双方约定平庆友以支付承包费为对价，取得华联出租汽车公司享有所有权的出租车的经营收益权。在合同的承包期内，平庆友享有自主经营权，自负盈亏，除按照约定向华联出租汽车公司交纳承包费和其他相关费用外，营运收入包括加班加点营运收入均归其本人所有。在合同的实际履行过程中，平庆友亦是按月向华联出租汽车公司交付承包费用，其收入来源于车辆营运所得，车辆营运过程中产生的油费和保养费等费用也均是由平庆友自己承担，华联出租汽车公司并不对平庆友进行考勤，也不向平庆友发放工资或劳动报酬。因此，双方之间的关系并不具备上述规定的劳动关系成立的条件。至于平庆友上诉所称华联出租汽车公司招聘的人员，有的签订了劳动合同，有的未签订劳动合同，用人单位对待招聘的人员应当一致的上诉理由，因平庆友并未举证证明签订了劳动合同的劳动者的权利义务与签订承包合同的承包人的权利义务一致。因此，即使华联出租汽车公司与部分招聘人员签订了劳动合同，也不能得出华联出租汽车公司与签订承包合同的承包人之间当然存在事实劳动关系的结论。平庆友认为双方之间劳动关系成立的上诉理由不能成立，本院不予采纳。平庆友基于劳动关系提出的各项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。平庆友上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费10元，由平庆友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 焦 波
代理审判员 张靖洁
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 张 跃
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；