山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终184号
上诉人（原审原告）：苏州晶讯科技股份有限公司。住所地：江苏省苏州高新区昆仑山路***号。
法定代表人：吴念博，董事长。
委托代理人：翟照安，江苏姑苏律师事务所律师。
委托代理人：王桂男，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：科达半导体有限公司。住所地：东营市东营区府前大街**号。
法定代表人：刘锋杰，董事长。
委托代理人：刘星义，男，汉族，科达集团股份有限公司职工。
委托代理人：王保国，男，汉族，科达集团股份有限公司职工。
上诉人苏州晶讯科技股份有限公司（以下简称晶讯公司）因与被上诉人科达半导体有限公司（以下简称科达公司）加工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晶讯公司的委托代理人翟照安，被上诉人科达公司的委托代理人刘星义、王保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晶讯公司在原审中诉称，2011年11月，晶讯公司、科达公司确立了加工合作关系，由科达公司为晶讯公司加工芯片成MUR3060PTW5电子元器件，双方订立了《加工合作质量协议书》，明确科达公司对原材料和加工行为负责。该协议书明确科达公司对违约行为导致的返工、筛选的全部费用负担，并约定了返工费的计算方式。科达公司加工的MUR3060PTW5电子元器件存在诸多不良，导致晶讯公司遭受巨大损失。双方多次就产品不良数量、损失情况进行沟通和对账，并就相关损失数据进行确认。经计算，科达公司的违约行为导致晶讯公司各类损失1033370.28元，其中射口不良产品返工费用186850元及价格损失201709元、功能不良和报废产品的加工费107622.78元、芯片损失192910元、预期收益249936.5元、其他支出94342元（具体详见损失清单）。科达公司愿意承担上述部分损失中的50%，仅为267199元，不同意承担全部的违约责任。故请求判令：一、科达公司减少加工费107622.78元；二、科达公司赔偿各项损失合计925747.5元；三、科达公司负担诉讼费用。
科达公司在原审中辩称，一、晶讯公司主张科达公司加工的MUR3060PTW5产品存在质量问题无事实与法律依据。1、晶讯公司、科达公司在《加工合作质量协议书》中约定，晶讯公司应承担产品存在质量问题的事实和实际损失情况的举证责任。自双方签订加工合同至仲裁、诉讼长达两年多的时间内，晶讯公司从未向科达公司发出过关于科达公司加工产品存在质量问题的函件。2013年，因晶讯公司欠付科达公司的加工费，科达公司申请仲裁。仲裁案件审理中，晶讯公司突然提出产品存在质量问题并发来律师函，向科达公司索赔360624元，而在本次起诉又索赔100多万元，晶讯公司的行为明显是拒付科达公司加工费的不诚信的抗辩策略。晶讯公司的诉讼请求更没有证据支持。2、该案在原审审理中已查明，晶讯公司并未提供证据证实科达公司加工的产品质量违反了约定，且晶讯公司在原审中已自认所谓的”不良产品”由其销售完毕。根据举证规则，晶讯公司应对其自称的”不良产品”产生的原因是由科达公司造成的承担举证责任；否则，晶讯公司应承担不利后果。二、晶讯公司主张科达公司加工的产品存在质量问题导致其受到损失没有事实和法律依据。根据《加工合作质量协议书》约定，产品是否存在质量问题必须由晶讯公司、科达公司共同确认或由有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定结论才能认定，不能以晶讯公司单方陈述做出认定。况且，在双方签订合同至仲裁、起诉长达两年多的时间内，晶讯公司从未因科达公司加工产品的质量问题提出过异议，足以说明科达公司加工产品的质量是稳定、合格的。否则，晶讯公司不会持续向科达公司下订单。综上，晶讯公司单方陈述遭受重大损失从未提供证据证实过，也从未与科达公司达成过一致意见，科达公司加工产品的封回率符合约定，加工产品的质量合格。晶讯公司主张科达公司赔偿损失系拒付科达公司加工费的不诚信的行为，请求驳回对科达公司的诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年10月8日，晶讯公司与科达公司订立《加工合作质量协议书》，晶讯公司在协议书上加盖印章，肖乾代表科达公司签字并加盖科达公司的印章。《加工合作质量协议书》约定：供方为科达公司，需方为晶讯公司；关于适用范围：协议约定，科达公司提供给晶讯公司的所有原材料存在以下之一（不符合样品、承认书、规格书、原告或原告客户端产品检验标准或相关法律法规要求等）质量问题时，包括在晶讯公司客户或终端客户的生产、销售和使用过程中出现质量问题时，均依本协议相关条款进行处理；关于质量责任：协议约定，晶讯公司承担对质量问题的事实和实际损失情况的举证责任，科达公司承担证明该产品合格的举证责任；晶讯公司对于科达公司所供原材料的品质采用委托科达公司检验的方式进行，即使晶讯公司不做任何检测和测试也能直接投入生产或销售，但晶讯公司终端客户提出的特殊测试要求除外；晶讯公司、科达公司共同确认或第三方权威机构确认因科达公司原材料质量问题造成晶讯公司产品出厂后发生批次性质量事故（如退货等）；晶讯公司、科达公司共同确认或第三方权威机构确认科达公司原材料质量问题造成晶讯公司产品在用户中出现危及人身、财产安全或丧失使用价值；晶讯公司、科达公司共同确认或第三方权威机构确认科达公司原材料从晶讯公司装配直到用户（终端客户）使用过程中发现有质量问题且给晶讯公司造成损失；关于科达公司交货应遵守的规则：科达公司每批交货时均须附出货检验报告，其检验内容必须是能保障其材料在晶讯公司产品使用中的性能、功能、装配性、使用性、外观性等符合晶讯公司的要求；交货后有任何因材料发生的品质问题均由科达公司负责，晶讯公司使用不当造成的除外；科达公司违反上述条款约定，晶讯公司品管部有权要求科达公司支付最低500元／次、最高1000元／次的违约金；关于赔偿的具体要求和办法：科达公司原材料入厂后如发生品质异常，科达公司在收到通知后三天内应采取切实措施，如不能及时处理而委托晶讯公司全检或返工，则返工或筛选的全部费用由科达公司负担，且筛选的不合格品全部退回科达公司；如不合格由科达公司造成，科达公司应及时无偿补足相应数量。如因此造成芯片等由晶讯公司提供的材料不足，科达公司应向晶讯公司购买；科达公司原材料在晶讯公司如果连续三次以上（含三次）不符合样品及承认书要求，或不符合晶讯公司产品检验标准，晶讯公司有权要求科达公司按交货数量价值的2%支付违约金，违约金数额不满500元的按500元计算。科达公司原材料入厂后1年内如在晶讯公司生产线上发生由科达公司加工原因造成的品质异常而使晶讯公司停线返工、返修时，科达公司需对晶讯公司的返工、停线所造成的损失进行赔偿；晶讯公司应保证所提供的芯片等原材料的质量，因晶讯公司所提供的原材料质量问题造成最终产品不良时，重新要求科达公司补产品，应由此补给科达公司造成的加工费；加工费用=不良数量＊双方约定的加工费单价。
《加工合作质量协议书》签订后，晶讯公司、科达公司依约履行义务。合同履行过程中，科达公司以晶讯公司尚未支付部分加工费用与晶讯公司发生争议。2013年4月26日，科达公司向东营仲裁委员会申请仲裁，要求晶讯公司支付剩余加工费743157.88元。晶讯公司以科达公司加工的产品存在质量问题，并给晶讯公司造成经济损失1106952元进行抗辩。东营仲裁委员会仲裁过程中，根据晶讯公司的申请，东营仲裁委员会委托山东计算机司法鉴定所对时间分别为2012年8月25日、2012年11月13日、分别来自发件人”刘星义”、”songfei”、主题分别为”1106客户货款问题”、”回复：3060对账问题”的两封电子邮件的真实性进行了司法鉴定。东营仲裁委员会在仲裁审理过程中查明，2011年10月26日至2013年1月4日，科达公司为晶讯公司就MUR3060PTW5进行批量装封生产，双方的交易习惯以快递方式运送，加工费单价分别为每件1.13元和1.00元。晶讯公司分别于2012年3月2日、2012年11月26日给科达公司支付货款共计1258278.73元。晶讯公司与科达公司因质量导致的损失如何赔偿进行过协商，但未能达成一致意见。东营仲裁委员会经过审理认为，晶讯公司与科达公司签订的《加工定作合同》系双方自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。仲裁审理中，根据山东计算机司法鉴定所司法鉴定意见书附件2中”3060成品来往数据汇总表”及”科达发往晶讯成品统计（功能不良未发送）表”，与后续业务产生MUR3060PTW5第四季度成品来往数据汇总中的”第四季度晶讯对账汇总表”对科达半导体公司加工的产品数量作出了分析认定。晶讯公司对科达公司主张装封加工收费数量按1801861件计算不予认可，但对于收费标准予以认可，其承认收到过1401400件（2012年11月份之前），自2012年12月份至2013年1月份没有收到过科达公司发来的产品。但是，根据晶讯公司提供的MUR3060PTW5第四季度成品来往数据汇总中的”第四季度晶讯对账汇总”表及3060成品来往数据汇总中的”科达发往晶讯成品统计（功能不良未发送）表”，可以证实晶讯公司在双方协商过程中对科达公司的收费数量及收费金额均作出过认可，并且，在庭审中也予以认可，双方只是对质量赔偿问题未能达成一致。因此，对晶讯公司主张的收费数量为1401400件的观点，东营仲裁委员会不予采纳。科达公司在仲裁请求中主张的收费数量为1801861件，科达公司对MUR3060PTW5第四季度成品来往数据汇总中的”第四季度晶讯公司对账汇总”表及3060成品来往数据汇总中的”科达发往晶讯成品统计（功能不良未发送）”表均表示予以认可。东营仲裁委员会在计算科达公司的加工费时应按此两表中记载的数量及金额为准，即收费数量为1786413件、收费金额为1979769.54元。晶讯公司提出科达公司应当赔偿其因质量问题造成的损失，但双方签订的《加工合作质量协议书》的约定，双方就质量问题产生争议时由人民法院诉讼解决，且晶讯公司的主张属反请求，晶讯公司在首次开庭时明确表示不提出反请求，故东营仲裁委员会对晶讯公司主张的加工产品存在质量问题的纠纷不予审理，由此产生的赔偿问题，晶讯公司可以依法另行主张。东营仲裁委员会依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条的规定，裁决晶讯公司支付科达公司加工费721490.81元并驳回科达公司其他仲裁请求。
2014年5月9日，晶讯公司向原审法院起诉科达公司，原审法院以（2014）东商初字第492号立案受理，晶讯公司的诉讼请求为：一、请求减少支付给科达公司的加工费107622.78元；二、科达公司赔偿晶讯公司各项损失925747.50元。本案经审理于2014年10月10日作出了民事判决，判令科达公司赔偿晶讯公司损失161361元。宣判后，晶讯公司、科达公司不服该一审民事判决，均提起上诉。二审法院经过审理查明，晶讯公司、科达公司双方当事人确认”3060成品来往数据汇总”是根据”附表1晶讯公司发给科达公司芯片数量统计”、”附表2科达发往晶讯成品统计（功能不良未发送）和”附表3剩余成品统计与科达后续发货统计”中的数据汇总而成，且附表1、2、3是经过晶讯公司、科达公司对账后统计制作的；晶讯公司、科达公司当事人亦认可”第四季度晶讯对账汇总”。晶讯公司陈述，射口不良品已经返工销售，功能不良品已经报废，其他已按报废处理。二审法院认为，首先，原审即（2014）东商初字第492号案件庭审中，晶讯公司述称”射口不良品已经返工销售，功能不良品已经报废”，而原审法院认定”功能不良品均已销售完毕”没有事实根据。其次，晶讯公司、科达公司对”3060项目财务损失费用统计”均有异议，且该统计表记载的有关数据与双方当事人均认可的”3060成品来往数据汇总”、附表1、2、3及”第四季度晶讯对账汇总”载明的数据并不吻合，原审法院据此确定双方当事人应承担的责任，没有事实和法律依据。二审法院以原审法院基本事实认定不清、证据不足为由撤销（2014）东商初字第492号民事判决，发回重审。2015年6月25日，原审法院以（2015）东民重字第8号加工合同纠纷立案受理。
晶讯公司、科达公司认可被告加工产品的封回率（产品出成率）为98%、损耗率为2%。
原审法院认为，晶讯公司与科达公司签订的《加工合作质量协议书》，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。晶讯公司、科达公司应按合同约定全面客观履行。本案争议焦点是案涉外观不良和功能不良产品是否归责于科达公司及晶讯公司的各项主张是否具有事实和法律依据。晶讯公司认为外观不良和功能不良产品系被告加工不当造成，故应减少加工费并赔偿损失；科达公司认为外观不良系科达公司封装原因导致，但在合理损耗内，功能不良原因在于晶讯公司提供的芯片缺陷导致，因此不应承担责任。原审法院认为，一、东营仲裁委依据被告加工产品数量依法支持了加工费，在不良产品数量已明确情况下，并未扣除不良产品的加工费，能够说明案涉不良产品与加工费并无关联。二、从举证责任角度分析，晶讯公司应对不良产品系科达公司加工不当造成承担举证责任，晶讯公司主张其提供的芯片已经科达公司检验，故不良产品原因只能系科达公司加工行为造成，科达公司主张检验芯片仅系外观检验，不等同于芯片合格。双方的争议在于如何理解被告的检验芯片行为。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定”当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外”，因此，依据上述法律规定，在晶讯公司、科达公司并未就检验芯片标准、流程等作出明确约定的情况下，科达公司的检验行为应视为外观和数量检验。因此，晶讯公司仍应对不良产品系科达公司加工造成承担举证责任，否则应承担不利后果。另，案涉邮件中体现了晶讯公司、科达公司解决不良产品的来往意见，但在未达成一致意见前，仅系单方意见，不能作为定案依据。三、虽然《加工合作质量协议书》并未约定科达公司加工产品的封回率（产品出成率）以及损耗率，但庭审中双方当事人均认可产品的封回率（产品出成率）为98%、合理损耗率为2%。因晶讯公司、科达公司对2012年4月16日后即”第四季度晶讯对账汇总”的内容无异议，故双方争议的仅涉及到科达公司在2012年4月16日之前加工交付的产品。从山东省计算机司法鉴定中心司法鉴定确认的电子邮件附表1能够证实晶讯公司提供的原材料即芯片数量为3029087只，因两只芯片加工成一颗产品，科达公司应加工的产品数量应为1514544颗，按照2%的损耗率计算为30291颗。根据附表2、3能够认定科达公司加工的产品存在功能不良品，而科达公司实际加工的产品数量为1485023件（（附表2）良品1367868颗＋功能不良品48231颗＋（附表3）库存功能不良品9090颗＋（243777-183943）颗＝1485023颗）），大于扣除正常2%损耗后的应产出成品数量1484253件（1514544件-1514544件2%）。即使认定科达公司加工的部分产品存在功能不良的质量问题，而该部分产品的数量也在双方认可的2%的合理损耗范围内。晶讯公司申请对案涉MUR3060PTW5的产品价格损失、以及2011年10月26日至2013年1月4日期间的成本均价、产品的良品、功能不良品、射口不良品的市场均价进行司法鉴定，原审法院不予准许。晶讯公司申请对2011年12月7日11：00肖乾所发电子邮件、2012年11月30日鞠德香所发电子邮件进行司法鉴定，因科达公司已对该两份证据发表过质证意见，且该两份电子邮件并不能导致无法查清案件事实，晶讯公司的司法鉴定申请，原审法院不予准许。综上，因晶讯公司未提供证据证明不良产品系科达公司加工行为导致，晶讯公司的各项诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回苏州晶讯科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费14100元，由苏州晶讯科技股份有限公司负担。
晶讯公司不服原判，上诉请求撤销原判并改判支持其全部诉讼请求，一审、二审案件受理费由科达公司承担。理由：一、MUR3060PTW5产品是由科达公司加工行为造成，不可能是晶讯公司提供的芯片造成的，即便是芯片造成的，也应由科达公司承担责任。1、科达公司对于加工前的芯片以及交货前的产品都有质量检验责任。原审法院认为科达公司的检验行为仅在于外观和数量，属认定事实错误；2、科达公司实际履行了芯片加工前检验，并将检测出的不良芯片退回晶讯公司，不存在不良芯片被加工的可能；3、MUR3060PTW5不良品的类型中射口不良、划伤、弯角、锡面发黄等均是外观不良，不可能与芯片有关；4、部分不良还有返工的产品，若系芯片不良，即使返工也无法改变产品的性能。所以，造成不良的因素不可能是芯片；5、发生质量问题后，科达公司从未就芯片质量提出异议。二、科达公司已明确产品质量问题由其造成，并就不良品的数量、金额等数据进行汇总确认。三、原审法院不准许对2011年12月7日肖乾所发电子邮件、2012年11月30日鞠德香所发电子邮件进行司法鉴定，程序违法。
被上诉人科达公司辩称，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、晶讯公司称产品质量问题是科达公司加工行为造成的，没有事实和法律依据。已生效的仲裁裁决确认了功能不良品属于收费产品，证实了功能不良品的过错原因归属于晶讯公司。晶讯公司故意混淆功能不良品和外观不良品的概念，是为拖延或拒付加工费。2、原审法院已查明，科达公司的对晶圆的检测是外观检验，若芯片参数有缺陷则构成功能不良，因原因在芯片提供方，故功能不良品仍旧收取加工费。3、晶讯公司应对不良品系科达公司加工行为造成的进行举证，自签订、履行合同至起诉两年多时间里，晶讯公司从未因产品加工质量问题提出异议。4、原审法院不予支持晶讯公司的鉴定申请，理由正当，程序合法。
二审中双方当事人均未提交证据。
二审查明，双方当事人均确认封回率的计算基数是科达公司初检后剩余芯片的数量。
双方当事人均确认，涉案产成品根据性能分为良品与不良品。不良品可分为功能不良品和其他不良品；其他不良品即外观不良品，其具体情形包括弯角、划伤、锡面发黄、射口不良等。
双方当事人签订的《加工合作质量协议书》第5.9条约定：“因晶讯公司所提供的原材料质量问题造成最终产品不良时，重新要求供方补产品，应由此补给科达公司造成的加工费。”双方当事人亦确认该“因晶讯公司所提供的原材料质量问题造成最终产品不良时”指的是功能不良。
在（2015）东商终字第38号案件的庭审中，晶讯公司认可附表1、2、3是经过双方对账后统计制作的，科达公司亦称“3060成品来往数据汇总”是双方对账后共同作出的，双方当事人均明确认可“第四季度晶讯对账汇总”。即双方当事人均认可往来邮件中“3060成品来往数据汇总”、“附表1晶讯发给科达芯片数量统计”、“附表2科达发往晶讯成品统计（功能不良未发送）”、“附表3剩余成品统计与科达后续发货统计”及“第四季度晶讯对账汇总”。
在（2015）东商终字第38号案件的庭审中，双方当事人均认可2012年4月16日前对账与“第四季度晶讯对账汇总”即为双方供货的全部情况。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案中，科达公司应向晶讯公司承担赔偿损失责任的前提是，科达公司生产的成品数额低于双方约定的98%的封回率，即科达公司仅就低于98%封回率部分的不良品给晶讯公司造成的损失进行赔偿。故本案应解决的首要问题是封回率的计算以及科达公司生产成品的封回率是否低于合同约定。
1、封回率的计算问题
晶讯公司与科达公司对封回率的计算基数意见一致，其分歧意见在于98%的封回率应否包含功能不良品的问题。科达公司主张98%的封回率应包含功能不良品，因为功能不良是指芯片电信参数失效，其失效原因是芯片本身有缺陷；晶讯公司主张98%的封回率仅指良品，不包括功能不良品，功能不良品是在科达公司加工或运输过程中造成的。本院认为，《加工合作质量协议书》第5.9条约定：“因晶讯公司所提供的原材料质量问题造成最终产品不良时，重新要求供方补产品，应由此补给科达公司造成的加工费。”从该约定可以确定，此种情形的产品不良是由原材料质量问题造成的，而晶讯公司亦认可该中情形的不良即指功能不良。因此，功能不良是由芯片本身的质量问题造成的，结合该情形下科达公司仍计收加工费的约定，可以确认98%的封回率应包含功能不良品。
2、2012年4月16日前，科达公司产成品的封回率
综合“3060成品来往数据汇总”及附表1、2、3，可以确认2012年4月16日前经科达公司初检后的芯片为3029087只，可产出产品1514544只，除去行业内2%的耗损率，科达公司应产出成品1484253只。科达公司实际产出良品1367868只＋（243777-183943）只=1427702只，功能不良品57321只，其他不良品29105只。故科达公司实际产出成品1427702只＋57321只=1485023只，高于其应产出成品1484253只。
3、2012年4月16日后，科达公司产成品的封回率
从“第四季度晶讯对账汇总”中，仅能看出晶讯公司收到良品数370314只，科达公司产出功能不良品13152只，晶讯公司收到不良品234只。因双方当事人未对第四季度晶讯公司向科达公司发送芯片数量进行统计，双方均未提交证据证明该情况，所以第四季度科达公司产成品的封回率只能根据“第四季度晶讯对账汇总”显示的数据计算为：（370314＋13152）只／（370314＋13152＋234）只=99.9%，即科达公司产出成品率高于约定的98%。
如前所述，在双方交易往来期间，科达公司生产成品的封回率高于约定的98%，晶讯公司要求科达公司减少货款并赔偿损失的主张，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14100元，由上诉人苏州晶讯科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭 娜
二〇一六年四月五日
书 记 员 于 燕