江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01593号
上诉人（原审被告）汪升萍，居民。
被上诉人（原审原告）毛淑华，居民。
委托代理人卢星宇，江苏海西律师事务所律师。
上诉人汪升萍因与被上诉人毛淑华民间借贷纠纷一案，不服灌南县人民法院（2014）南民初字第2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日立案受理后，依法组成合议庭并于同年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人汪升萍到庭参加诉讼，被上诉人毛淑华的委托代理人卢星宇向本院提交书面答辩意见。本案现已审理终结。
毛淑华一审诉称，其与汪升萍系朋友关系，平常相处较好。汪升萍于2013年11月30日向其借款40000元用于业务经营。在交付现金40000元给汪升萍后，汪升萍出具借条。约定期限到期后，经毛淑华索要借款，但汪升萍未能约偿还。现起诉要求汪升萍偿还借款40000元，并承担本案诉讼费用。
汪升萍一审辩称，毛淑华诉称不实，我虽出具过本案借条，但是是出具给案外人李萍的；我与毛淑华仅是认识，没有深交，从未向毛淑华借过钱，更未从其手中拿过现金，我不同意还款，请求驳回毛淑华诉讼请求。
经一审查明，毛淑华据《借条》向汪升萍索要借款，汪升萍否认曾向毛淑华借款，引起本案诉讼。
在审理过程中，毛淑华陈述，2013年11月30日中午，汪升萍自备纸笔至其家中领取现金40000元，并出具《借条》，现金来源于其丈夫打工带回的41000元，并提供邮政储蓄银行账户交易明细。
经质证，汪升萍认可《借条》为其所写，但系出具给案外人李萍的，并向本院提供如下证据：1、证人王应霞到庭作证，证人陈述：我与汪升萍、李萍三人因赌博常在一起，大约一年多以前，汪升萍有一陈子经常输钱，李萍就让汪升萍打张条子给她，由她去想钱；在李萍家里，李萍在一个笔记本上撕下一张纸让被告打借条，当时我在场，借条上的内容写在纸张的上方，大约是黑色笔写的，当时上面没有写借到谁的钱，借条打好后，李萍给了10000元去赌钱了。后一审将毛淑华提供的借条让证人辨认，其陈述该借条就是汪升萍当时出具给李萍的借条。毛淑华对此予以否认。2、李萍出具给汪升萍的借条5张及手机号码为182××××2029的用户与其发的短信，证实其与案外人李萍之间有经济往来。毛淑华对此不予质证。
一审对双方当事人提供的上述证据作出如下认证：毛淑华提供的《借条》为书面证据，依据证据优势规则，一审对该证据予以采信。汪升萍提供的证人王应霞证言为孤证且为言词证据，该证言与李萍出具的借条等证据不能形成完整的证据锁链，故对汪升萍提供的证据，因不足以证明其辩解，一审不予采信。
一审认为，毛淑华以《借条》及邮政银行账户交易明细主张借贷关系成立，其举证责任已完成，其要求汪升萍偿还借款40000元的诉讼请求成立，应依法予以支持。汪升萍虽辩称，其未向毛淑华借过钱，并向本院提供证人王应霞证言等证据，但其对《借条》的真实性不表异议；案外人李萍未到庭予以认可；即使证人证言属实，仍不能否认双方之间借贷关系的成立，依据证据优势规则，一审对汪升萍此项辩解不予采信。一审遂判决：被告汪升萍于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告毛淑华借款40000元。案件受理费800元，公告费300元，合计1100元，由被告负担，原告已预交，由被告在兑现上述款项时一并给付原告。
上诉人汪升萍不服上述判决，上诉请求撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。其理由为，一、原审判决故意模糊争议焦点，回避借贷合意的审查。在卷的借条为上诉人所书烈军属，这一事实没有争议。争议的是该借条所反映的借贷关系的贷款人是谁？因为借条上没有写明贷款人，所以该借条对于贷款人是谁或者这是上诉人与谁的借贷合意，这一待证事实而言，不具有直接联系，不能单独直接证明这一待证事实。二、违法采信证据，导致认定事实错误。对于本案4万元的交付，被上诉人在诉状中说，上诉人向其提出借款4万元时，她随拿现金交付被告。一审开庭审理中，在法庭上又说，她是将其老公找工带回来的41000元中的4万元给上诉人的。从未提到从银行提取4万元的事。然而庭审结束后，被上诉人又向法庭提交了银行交易明细，改说是从银行提取的。但又没有证据证明这4万元的提款时间，不能证明该款是在2013－11－30那天中午交付上诉人。而且，这份交易明细不是通过银行的客户查询系统，而是司法查询程序取得的，显然被上诉人不具有司法查询的职权，证明证据来源不合法，不能作为认定事实的依据。三、违反省高院民间借贷会议纪要精神，故意偏袒被上诉人。省院会议纪要明确规定，原告应当对借贷合意和款项交付等要件承担举证责任。本案原告仅提供借据主张借贷关系成立，被告提出反驳证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求原告进一步提供证据。本案中借条上没有被上诉人名字，该借条不能直接证明被上诉人与上诉人之间存在借贷合意，更不能证明双方借贷关系的成立。四、违反民事诉讼法第五十八条允许不符合法律规定的，没有民事诉讼代理资格的法院退休人员担任被上诉人的诉讼代理人，并因该代理人的特殊身份，导致本案从证据采信、认定事实、适用法律到最终判决结果，都背离司法公正原则。
被上诉人毛淑华答辩认为，1、在一审中，被上诉人已就借贷合意和款项交付等要件事实承担了举证责任，上诉人对借条真实性也不表异议，一审法院也对此予以确认。而上诉人主张双方没有借款合意，应当由上诉人承担举证责任，但是上诉人并没有提供反驳证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑，上诉人应承担举证不能的责任；2、对于4万元款项交付一审法院认定事实清楚，证据充分。一审中，被上诉人已提供其邮政储蓄银行卡的交易明细，且由邮政储蓄银行进行加章确认，被上诉人曾于2013年11月30日即借款日从银行提取4万元现金，并于当天在家中交付给了上诉人。3、根据民事诉讼证据规则，被上诉人提供的借条为书面证据，具有证据优势，而上诉人提供的证人证言为言词证据，以及李萍出具的借条与本案无关联性，不足以反驳被上诉人证明事实；4、一审代理人系法院离退休工作者协会的法律工作者，具有法律工作证，根据民事诉讼法第五十八条规定，一审代理人作为本案诉讼代理人不违反法律规定。
因双方当事人在二审审理中均未提供新的证据，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，在民间借贷案件中，基于民间借贷合同的实践性特点，应当首先审查是否存在借贷合意，这是确定法律关系属性的要件；其次应当审查款项交付，这是确定借贷合同是否生效的要件。就本案而言，被上诉人作为原告向上诉人主张债权，其提供了上诉人亲笔书写的借条及取款凭证，从民事诉讼证据审查规则而言，借条既是借贷合意的证据，也是款项交付的证据，在借条中没有明确署名出借人的情况下，持有借条的人即可以认定为借条所设定的权利义务的权利人。因此，一审法院根据被上诉人提供的借条和取款凭证，认定上诉人与被上诉人之间借贷关系成立，并判决由上诉人承担偿还义务，符合民事诉讼证据规则的规定，并无不当。
同时，根据民事诉讼证据规则，当事人应当对其主张承担举证责任。上诉人虽然在一、二审中均认可该涉案借条系由其亲笔所书，但认为涉案借条的实际持有人应当系案外人李萍，而不是本案被上诉人毛淑华。对此，其应当提供相应当的证据予以证明，而上诉人仅提供一名证人出庭证明，由于该证人系上诉人朋友，且证人证言不能成为优势证据达到否定借条持有人即权利人的证明目的，因此，一审法院认为其举证不足，因而不支持其主张，符合民事诉讼证据规则的规定；二审中其未提供新的证据加强其证明效力，故对其上诉理由，本院不予采信。
另外，对一审中是否存在被上诉人代理人应当回避的问题，因上诉人在一审中未提出回避问题而在二审提出，考虑到回避程序不可逆转，本院二审对该问题不予理涉。
综上，本院认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持。上诉人汪升萍的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元（上诉人汪升萍已预交），由汪升萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 谭晓春
审判员 王 霞
二〇一五年八月四日
书记员 马书悦
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。