广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑一终字第37号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男。
辩护人刘某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）萧某某，男。
辩护人石某某胜，广东××律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人林某某犯制造毒品罪、被告人萧某某犯容留他人吸毒罪一案，于2014年11月14日作出（2014）深宝法刑初字第3384号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某、萧某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和提审上诉人及听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人萧某某租住在深圳市宝安区新安街道××C栋2002房，被告人林某某及违法吸毒人员梁桂荣（另案处理）则短暂借住在此处。被告人萧某某容留被告人林某某、违法人员梁桂荣在其住处多次吸食毒品，被告人林某某则在其房间内用毒品原料及制毒工具制造毒品。2014年1月21日15时许，民警根据群众举报，在新安街道××C栋2002房被告人萧某某家中，抓获制造毒品的被告人林某某、容留他人吸毒的被告人萧某某、违法吸毒人员梁某某、何某某（另案处理），在林某某的房间，查获配制毒品的刻度杯等器皿及麦芽粉，冰片、泡打粉、红色素等原料，两袋已经配制好的疑似麻古（经鉴定为17.49克的甲基苯丙胺），又在其床上搜出一小包冰毒（经鉴定为4.79克的甲基苯丙胺）；在梁某某的房间里搜出了一个用口香糖铁盒装的11小包冰毒（经鉴定为5.42克的甲基苯丙胺）；在该房间的客厅里缴获吸管、矿泉水瓶、锡纸等吸毒工具。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.物证：涉案毒品、吸毒工具照片。
2.书证：抓获经过、搜查笔录、扣押清单、身份信息、吸
毒成品报告书及尿检报告单、疑似毒品收条、手机通话记录清单、行政处罚决定书（林某某、萧某某因本次被抓吸食毒品被行政拘留15日）等。
3.证人证言：
（1）证人梁某某，外号健仔，称自己在萧某某房间里吸食毒品被抓。平常经常跟兴哥他们一起吸食毒品，毒品在房间的桌面上，应该是兴哥拿出来的，我们四人都有吸食冰毒。平时我跟他们一起吸，吸食毒品差不多几十次，都是在萧某某的客厅里吸的，毒品都是林某某做出来的，房间内搜出的制毒工具和原料都是阿凯的，我不知道他做什么，在我房间里面搜出的毒品是我偷阿凯的，我没有贩毒。辨认出何某某、林某某、萧某某，辨认出制毒原料、工具照片等。
（2）证人何某某，外号牛奶，证实自己2014年1月21日当天去萧某某家里修电脑时候被民警抓获。当时与自己一起被抓的还有阿凯、阿建和萧某某，之后看到民警从林某某房间内搜出了吸毒工具。在派出所看到搜出来的还有一些冰毒、麻古之类的毒品及一些器皿。阿建一直跟萧某某一起住，阿凯是2013年12月底才住那里，平时他们三人都吸食毒品，自己在那里吸了三次，具体时间不记得了。不知道有无人制毒，也没有见过萧某某、阿凯、阿建他们贩毒。辨认笔录中指认出萧某某就是兴哥、梁某某是阿建、林某某是阿凯。辨认出相关的器皿、原料等工具。
（3）证人黄某某，证实自己在案发当天向派出所举报说可以协助公安抓获三名贩毒男子，阿凯、兴哥及阿建，于是当天16时许带民警在萧某某租住的房间抓获了四名涉案的男子。因为自己之前在阿建他们住的地方也吸过几次毒品，看到过有人打电话给阿建买毒，他接完电话后阿凯会给阿建毒品让他过去送毒。自己看到毒品每次都是林某某拿出来的，自己去吸毒的时候毒品也是阿凯给的，阿建卖的毒品都是阿凯拿出来的，自己没有见过他们制造毒品。辨认出萧某某是兴哥，梁桂荣是阿建、林某某是阿凯。
4.被告人的供述与辩解：
（1）被告人林某某，在公安机关供述五次笔录中均承认相关事实。称2014年1月21日15时30分许我正在萧某某住处的一个房间内，民警就进来把我们四个人，包括我、阿兴、阿建和一个姓何的男子都抓了，民警从我房间地上搜到了一些配制麻古的原料及器皿（包括倒药器皿、烧杯、倒垂和刮器，原料有麦芽粉、冰片、泡打粉等），还有两包是我已经配制好的两包麻古粒，民警还在我的床上搜到了一小包冰毒，在客厅缴获了连着吸管的矿泉水瓶和三卷锡纸。称租住的房子是萧某某租住的，是他以前妻的名义租的，现在是萧某某住在那里，我借住了几天，他给了我一个房间住，阿建也住在那里，住我对面的房间。原料和器皿是一个叫阿东的男子放在我房间的，民警在我房间也找到了阿东的身份证，他的名字叫钟某某，民警搜出的两袋麻古粒是我学阿东的调制方法配制出的，冰毒也是我配制麻古的原料之一。配制的麻古用于吸食用，有时在阿兴房子内吸食我也会分他们一点，不收钱。阿建房间内的毒品是那里搞到的我不清楚，阿建、阿兴及另外一个男子今天都吸食了毒品，都是在客厅吸食。平时是我或阿兴、阿建在各自房间里面吸食，我们吸食过数十次，有时是我提供毒品，有时是阿建提供的。辨认出萧某某是阿兴，梁某某是阿建、何某某是何姓男子，钟文强是阿东，辨认出吸毒工具、器皿、原料的照片。在公诉机关提审中翻供，否认制造毒品，称自己被抓前几天才住进去，因为朋友梁某某住在里面，毒品是找阿东买的，刻骨杯和器皿也是他放在的。第二次提审过程中供称在萧某某的房间住了一个星期，自己之前并不认识萧某某，是梁桂荣的朋友。自己和梁某某都不用支付房租，平时大家在客厅吸毒。
（2）被告人萧某某，在公安机关五次笔录均承认容留他人吸毒的事实，称因为吸毒在家里面被抓获，吸食的毒品是林某某拿出来的，当时一共有三个人，包括自己、林某某、梁某某一起吸食毒品。何万全没有吸。林某某和梁某某都住在我那里，林某某住了十几天，梁某某差不多住了两个月，平时三人一起吸毒，至少有十次以上，均是在客厅。吸食的毒品有时我提供，有时林某某提供，有时梁某某提供。在林某某房间中搜出的一批制毒工具和原料是林某某的，我不知道他他什么放进去的，也不知道他用来做什么。在梁某某房间内搜出的毒品不是我的。辨认出林某某、梁某某、制毒原料及工具照片。在提审的笔录中称房租是由我租的，林某某和梁某某暂住我那里不用给房租，因为梁某某是我朋友，林某某是梁桂荣的朋友。
5.鉴定意见。
6.勘验、检查、辨认笔录。
原判认为，被告人林某某无视国家法律，制造毒品，其行为已构成制造毒品罪；被告人萧某某多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人萧某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；三、所缴获的毒品及作案工具，由公安机关予以没收。
宣判后，原审被告人林某某上诉提出：1、其把无毒的麦芽粉、冰片、泡打粉、红色素与甲基苯丙胺（俗称冰毒）掺杂在一起的行为不构成制造毒品罪；2、本案部分证据存在瑕疵，公安机关只是让其签字证明扣押了上诉人的物件，称重时没有让其在场确认。其辩护人提出，上诉人为了吸食方便，将非毒性物质添加进冰毒，没有改变毒品的成分及效用，不属于制造毒品行为，应认定为非法持有毒品罪，请求二审法院依法改判。
原审被告人萧某某上诉提出：其只容留他人吸毒两次，其从来没有提供毒品供人吸食，不清楚林某某和梁桂荣平时在做些什么，原审判决对其量刑过重，请求二审法院改判。
经审理查明，原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生改变，本院依法均予以确认。
本院认为，用物理方法制造毒品的行为，应当限定为运用物理方法导致毒品的成分和效用发生改变的加工、配制毒品行为。本案中上诉人林某某“制造”的所谓“麻古”，系将毒品甲基苯丙胺与其他非毒品物质混合，整个毒品成分并未发生改变，亦无证据证明麦芽粉、冰片、泡打粉等物质与甲基苯丙胺混合后会导致毒品效用的改变。综上，林某某的相关行为不构成制造毒品罪，但其非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，已构成非法持有毒品罪。原审判决认定罪名不当，本院予以纠正，并对其量刑予以调整。上诉人萧某某数次在住处容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；但综合本案案情，并考量全国相关判例，原审判决对其量刑过重，上诉人相关上诉意见本院予以采纳，并对其量刑依法予以调整。
综上，本院综合考虑二上诉人的犯罪情节、悔罪表现及本案的相关案件情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法刑初字第3384号刑事判决第一项、第二项。
二、上诉人（原审被告人）林某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月21日起执行至2016年1月20日止）。
三、上诉人（原审被告人）萧某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月21日起至2015年3月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 文 芳
审 判 员 李 辉
代理审判员 孙 霄
二〇一五年二月十一日
书 记 员 王迪（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。