贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）遵市法刑二终字第108号
原公诉机关遵义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张治彪，小名张老二，男，1972年12月12日出生，贵州省罗甸县人，苗族，初中文化，系贵州省罗甸县汇通房地产开发实业有限公司股东。因犯赌博罪于2009年5月被罗甸县人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2013年5月13日被刑事拘留，于2013年5月29日被逮捕。现羁押于遵义县看守所。
辩护人杨虹建，贵州崇尚律师事务所律师。
辩护人张兴成，贵州佳信律师事务所律师。
遵义县人民法院审理遵义县人民检察院指控被告人张治彪犯行贿罪一案，于2014年5月15日作出（2013）遵县法刑初字第510号刑事判决。宣判后，原审被告人张治彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理本案，遵义市人民检察院指派检察员李明贵出庭履行职务，上诉人张治彪及其辩护人杨虹建、张兴成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2004年至2013年2月期间，被告人张治彪在罗甸县从事开设赌博场所、聚众赌博的非法活动及经营贵州省罗甸县汇通实业发展有限责任公司、贵州省罗甸县汇通房地产开发实业有限责任公司从事砂石开采、工程承建、房地产开发等活动中，为谋取不正当利益，多次行贿给予原罗甸县委常委、政法委书记、公安局局长吴翔人民币31万元，二次行贿给予原罗甸县副县长刘明辉人民币35万元，行贿给予原罗甸县建设局局长王仕来人民币5万元，行贿给予原罗甸县国土资源局工作人员蒙刚人民币10万元，行贿给予原罗甸县国有资本营运有限责任公司副经理龙光荣人民币1万元。张治彪向上述人员共计行贿82万元。上述人员受贿后，为张治彪在房地产开发、工程承建、进行赌博违法犯罪活动等方面提供了便利和保护。
原判基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：被告人张治彪犯行贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并没收个人财产五万元。
上诉人张治彪的上诉理由：一、原判认定事实错误：1、收受龙光荣的1万元，龙光荣判决未认定该1万元为受贿，因此上诉人送给龙光荣的该1万元不构成行贿。2、上诉人送给蒙刚的10万元，蒙刚没有为上诉人谋取不正当利益，该10万元不构成行贿罪。3、原判认定上诉人送给吴翔的31万元中，其中8万元无具体请托事项，不应认定为行贿。二、原判量刑过重。
辩护人张兴成的辩护意见：一、原判认定张治彪的行贿事实部分与客观事实不符：1、送给吴翔的31万元中，有8万元是在吴翔调走后所送，没有具体的请托事项，该8万元不应计入犯罪金额。2、向刘明辉、蒙刚、王仕来、龙光荣送钱，没有谋取不正当利益，不应计入行贿金额。综上，张治彪的行贿金额应为23万元。二、张治彪行贿行为大部分发生在2013年之前，原判适用2013年1月1日起施行的关于办理行贿刑事案件的司法解释认定张治彪属行贿情节特别严重，违背从旧兼从轻的原则。
辩护人杨虹建的辩护意见：1、有自首情节；2、有立功情节；3、送给龙光荣的1万元不应认定为行贿；4、送给蒙刚的10万元不应认定为行贿。
出庭检察员的检察意见：1、对于自首与立功，请法庭调查核实后依法确认。2、根据现有证据，能够认定张治彪送钱给吴翔、蒙刚、刘明辉、王仕来、龙光荣是为了谋取不正当利益，其行为已构成行贿罪。
经二审审理查明，原判认定“2004年至2013年期间，上诉人张治彪在开设赌博场所、聚众赌博的非法活动及经营贵州省罗甸县汇通实业发展有限责任公司、贵州省罗甸县汇通房地产开发实业有限公司从事砂石开采、工程承建、房地产开发等经营活动中，为谋取不正当利益，给予原罗甸县县委常委、政法委书记、公安局局长吴翔现金共计31万元，给予罗甸县副县长刘明辉现金共计35万元，给予原罗甸县建设局局长王仕来现金共计5万元，给予罗甸县国土局工作人员蒙刚现金10万元”的事实清楚，原审法院在判决书中列举认定上述事实的相关证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实，对上述事实及相关证据的效力，本院予以确认。
二审庭审中，辩护人向本院提交以下证据：一、贵州省瓮安县人民法院（2013）瓮刑初字第242号刑事判决书（龙光荣判决书）、贵州省水城县人民法院（2014）黔水刑初字第00050号刑事判决书（蒙刚判决书），证明：龙光荣受贿一案中，张治彪所送1万元认定为劳务费用，未认定为受贿金额，故该1万元不应认定为张治彪行贿金额；张治彪送给蒙刚的10万元，蒙刚判决的罪名是利用影响力受贿，故该10万元不应认定为张治彪的行贿金额。二、公司变更登记申请书、准予变更登记通知书、营业执照、项目转让协议，证明张治彪在从事房地产项目时，具有房地产开发的资质。三、关于张治彪主动交代的情况说明、关于张治彪主动交代和检举违法犯罪事实的情况说明、情况说明、贵州省水城县人民检察院起诉书，证明上诉人张治彪具有自首、立功情节。
辩护人出示的上述证据，经检察员当庭质证，检察员对于第一、二组证据的真实性无异议，但认为与本案无关联；对于辩护人出示的第三组证据，检察员的质证意见是由法庭核实后依法认定。
对辩护人提交的上述证据，本院认为，第一组证据中的蒙刚判决书及第二组证据，与本案无关联，本院对其效力不予确认，对辩护人提交的其余证据，本院予以确认。
由于辩护人提出“有自首情节、立功情节”的辩护意见，本院向有关机关进行核实，有关机关出具以下材料：1、贵州省人民检察院反贪污贿赂局关于张治彪到案情况的说明，证实张治彪系专案组在掌握其向王仕来行贿5万元事实的情况下通知到案，到案后提供他人受贿的线索及查证情况。2、调查笔录，证实专案组调查期间，张治彪向办案机关提供他人受贿的犯罪线索；3、线索转递函、交办函、情况说明、贵州省水城县人民法院（2014）黔水刑初字第00049号刑事判决书，证实张治彪所提供的犯罪线索的交办及判决情况。上述材料，经检察员、上诉人张治彪及其辩护人质证，均无异议。本院认为，上述材料能够证明本案事实，可以作为本案的证据。
关于原判认定“上诉人张治彪向龙光荣行贿10000元”的事实，经查，根据辩护人在二审庭审中提交的龙光荣判决书、上诉人张治彪供述及证人龙光荣证言等证据证实，该10000元具有劳务费用的性质，故不应认定为张治彪的行贿金额。对原判认定的该事实，本院不予确认。对于上诉人张治彪及其辩护人所提“送给龙光荣10000元不构成行贿”的上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人张治彪及其辩护人所提“送给吴翔的8万元、送给刘明辉的35万元、送给王仕来的5万元、送给蒙刚的10万元，上述人员没有为张治彪谋取不正当利益，不构成行贿”的辩解、辩护意见，经查，上诉人张治彪在侦查机关的供述供认送钱的原因是希望或者感谢上述人员在自己开设赌博场所和从事房地产开发经营等方面进行关照，证人吴翔、刘明辉、王仕来、蒙刚也证实收受张治彪所送现金后提供了相应关照和帮助，故原判认定上诉人张治彪为谋取不正当利益而向吴翔、刘明辉、王仕来、蒙刚行贿的事实清楚，对上诉人张治彪及其辩护人所提的该辩解、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提“张治彪行贿行为大部分发生在2013年之前，一审适用2013年1月1日起施行的关于办理行贿刑事案件的司法解释认定张治彪属行贿情节特别严重，违背从旧兼从轻的原则”的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的规定，原判适用2013年1月1日起施行的行贿司法解释认定张治彪属行贿“情节特别严重”情形，适用法律并无不当，对辩护人所提的该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人所提“有自首情节”的辩护意见，经查，根据贵州省人民检察院反贪污贿赂局关于张治彪到案情况的说明，证实张治彪系办案机关掌握其犯罪事实的情况下被通知到案，上诉人张治彪不属主动投案，不符合自首的法律规定，不构成自首。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人所提“有立功情节”的辩护意见，经查，根据办案机关出具的说明、调查笔录、线索交办函、刑事判决书等证据证实，上诉人张治彪到案后，向办案机关提供他人受贿犯罪的线索且经查证属实，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，构成立功，依法可以从轻或者减轻处罚。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张治彪为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。原判定性准确，本院予以确认。上诉人张治彪行贿数额为81万元，且向多人行贿，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，属行贿“情节特别严重”情形，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”幅度内判处刑罚。上诉人张治彪到案后提供他人犯罪的线索经查证属实，根据《中华人民共和国刑法》第六十八之规定，可以从轻或者减轻处罚。上诉人张治彪到案后主动供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，属坦白，依法可以从轻处罚。上诉人张治彪曾因犯赌博被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再次犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于在二审审理期间另查明张治彪有立功情节，本院对原判量刑部分予改判。据此，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销遵义县人民法院（2013）遵县法刑初字第510号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张治彪犯行贿罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月13日起至2020年5月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 丁燕南
审 判 员 李宗洪
代理审判员 李永华
二〇一四年十一月六日
书 记 员 冯 宇