中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2012）民四终字第12号
上诉人（案外人、申请再审人）：马晶。
委托代理人：闫东，黑龙江久通律师事务所律师。
委托代理人：王芝泉，黑龙江久通律师事务所律师。
被上诉人（被申请人、原一审原告）：东方集团财务有限责任公司。
法定代表人：吕廷福，该公司董事长。
委托代理人：胡凤滨，北京市中高盛律师事务所律师。
案外人、原申请再审人：黑龙江省龙腾房地产综合开发有限公司（2007）。
法定代表人：尚钧彤，该公司董事长。
一审被告：黑龙江省龙腾房地产综合开发有限公司（1995）。
法定代表人：尚泓波，该公司董事长（已故）。
上诉人马晶因被上诉人东方集团财务有限责任公司（以下简称东方财务公司）与原一审被告黑龙江省龙腾房地产综合开发有限公司（已吊销营业执照，以下简称老龙腾公司）借款合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2010）黑监民再字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人马晶的委托代理人闫东、王芝泉，被上诉人东方财务公司的委托代理人胡风滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方财务公司以老龙腾公司未偿还共计20笔借款为由，请求黑龙江省高级人民法院判令：一、老龙腾公司偿还借款本金人民币154307621.74元及相应利息；二、对位于哈尔滨市道里区东五、东六街坊土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权。诉讼费用由老龙腾公司承担。
老龙腾公司在一审答辩期内未提供书面答辩状。
黑龙江省高级人民法院查明，2005年至2007年期间，老龙腾公司与东方财务公司分别签订了20份借款合同，借款金额总计154307621.74元。具体为：1、第2005024号借款合同，借款5000万元；2、第2005025号借款合同，借款5000万元；3、第2005026号借款合同，借款13769386.74元。以上三份借款合同借款期限均自2005年12月21日起至2006年12月21日止。2006年12月18日，双方签订延期还款协议，将上述三份借款合同项下借款展期至2007年12月21日止。4、第2006004号借款合同，借款30万元，借款期限自2006年1月24日起至2007年1月24日止。2007年1月23日，双方签订延期还款协议，将借款合同项下借款展期至2007年7月23日止。5、第2006011号借款合同，借款2498234元，其中：2006年3月1日发放238234元，借款期限自2006年3月1日起至2007年3月1日止；2006年3月16日发放226万元，借款期限自2006年3月16日起至2007年3月15日止。6、第2006014号借款合同，借款120万元，借款期限自2006年3月21日起至2007年3月20日止。上述六份借款合同利率均为5.022％。7、第2006023号借款合同，借款50万元，借款期限自2006年6月5日起至2007年6月5日止。8、第2006024号借款合同，借款150万元，借款期限自2006年6月21日起至2007年6月21日止。9、第2006025号借款合同，借款68万元，借款期限自2006年6月28日起至2007年6月28日止。10、第2006033号借款合同，借款248万元，借款期限自2006年7月10日起至2007年7月10日止。11、第2006034号借款合同，借款100万元，借款期限自2006年7月21日起至2007年7月21日止。12、第2006037号借款合同，借款300万元，借款期限自2006年8月7日起至2007年8月7日止。13、第2006038号借款合同，借款100万元，借款期限自2006年8月16日起至2007年8月16日止。上述七份借款合同利率均为5.85％。14、第2006041号借款合同，借款220万元，借款期限自2006年8月28日起至2007年8月27日止。15、第2006042号借款合同，借款350万元，借款期限自2006年9月11日起至2007年9月11日止。16、第2006043号借款合同，借款150万元，借款期限自2006年9月21日起至2007年9月21日止。17、第2006048号借款合同，借款318万元，借款期限自2006年10月18日起至2007年10月18日止。18、第2006054号借款合同，借款520万元，借款期限自2006年11月13日起至2007年11月13日止。19、第2006063号借款合同，借款180万元，借款期限自2006年12月21日起至2007年12月21日止。上述六份借款合同利率均为6.12％。20、第2007001号借款合同，借款900万元，利率5.508％，借款期限自2007年1月4日起至2008年1月4日止。
2005年12月20日，老龙腾公司与东方财务公司签订2005025号最高额抵押合同，老龙腾公司以位于哈尔滨市道里区东五、东六街坊土地使用权证号为哈国用（2002）字第24591号土地使用权及全部已建和将建的地上建筑物为上述20份借款合同项下借款提供抵押担保，最高抵押额度为1.5亿元。并办理了抵押登记手续。
另查明，东方财务公司系中国银行业监督管理委员会黑龙江监管局（简称省银监局）批准成立的非银行金融机构，具备向成员单位发放贷款的能力。2004年9月17日，老龙腾公司作为东方财务公司成员单位报省银监局备案登记。老龙腾公司于2004年6月23日因未年检，被黑龙江省工商行政管理局吊销营业执照。
黑龙江省高级人民法院认为，老龙腾公司系东方财务公司的成员单位，双方签订的20份借款合同和4份延期还款协议及最高额抵押合同，均是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违反中国银行业监督管理委员会关于向成员单位发放贷款的相关规定，故上述合同均应认定合法有效。东方财务公司依照借款合同约定实际发放了154307621.74元。借款期限届满后，老龙腾公司未如约履行还款义务，属违约行为，应当承担违约责任。老龙腾公司以其位于哈尔滨市道里区东五、东六街坊土地使用权及全部已建和将建的地上建筑物为上述借款设定抵押，并在土地管理部门办理了土地抵押登记手续，其地上建筑物未办理抵押登记。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押”的规定，东方财务公司对上述土地使用权及地上建筑物折价、变卖或拍卖所得价款享有优先受偿权。综上，东方财务公司的诉讼请求有合同依据和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条之规定，黑龙江省高级人民法院判决（以下称原一审判决）：一、老龙腾公司于本判决生效之日起十日内给付东方财务公司借款本金154307621.74元及利息（合同期内利息按合同约定利率计算；逾期付款利息按中国人民银行同期逾期贷款利率标准执行，自借款合同逾期之日起至上述款项付清之日止）；二、如老龙腾公司不能按期清偿上述债务，对其不能清偿部分，在1.5亿元范围内以其位于哈尔滨市道里区东五、东六街坊土地使用权及其地上建筑物折价或者拍卖、变卖所得价款由东方财务公司优先受偿。案件受理费813338.10元，由老龙腾公司负担。
上述判决发生法律效力后，案外人马晶、黑龙江省龙腾房地产综合开发有限公司（以下简称新龙腾公司）均不服，向本院申请再审。本院经审查以（2010）民申字第848号民事裁定书裁定黑龙江省高级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。
案经黑龙江省高级人民法院再审查明：2005年至2007年期间，老龙腾公司与东方财务公司分别签订了20份借款合同，借款金额总计154307621.74元。2005年12月20日，老龙腾公司与东方财务公司签订2005025号最高额抵押合同，老龙腾公司以位于哈尔滨市道里区东五、东六街坊土地使用权证号为哈国用（2002）字第24591号土地使用权及全部已建和将建的地上建筑物为上述20份借款合同项下借款提供抵押担保，最高抵押额度为1.5亿元，但国土管理部门未予办理抵押登记手续。东方财务公司依照借款合同约定实际发放了154307621.74元。借款期限届满后，老龙腾公司未如约履行还款义务。
黑龙江省高级人民法院另查明，哈尔滨市公安局户籍注销证明记载，老龙腾公司法定代表人尚泓波因自杀死亡于2009年6月12日被注销户籍。
黑龙江省高级人民法院经再审认为，关于马晶主张其通过继承尚泓波的股份成为老龙腾公司的股东，有权以个人名义行使老龙腾公司的相关权利并提出再审申请的问题。经查，依照《公司法》第七十六条“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”及第一百五十二条：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东（含有限责任公司的股东）可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”的规定，马晶有权作为本案申请再审人参加诉讼，且其已实际委托代理人参加了本案诉讼。
关于马晶提出黑龙江省高级人民法院未按老龙腾公司变更后的地址履行送达义务，严重侵害其合法权益的问题。经查，黑龙江省高级人民法院一审时已到老龙腾公司变更前和变更后的公司地址查找，在均无法找到老龙腾公司的情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”的规定，采取公告送达的方式并无不当。
关于马晶主张老龙腾公司并非东方财务公司的成员单位，20份《借款合同书》应当认定为无效合同的问题。经查，依照东方财务公司提供的其成员单位名录及省银监局检查意见书的记载，可以认定老龙腾公司是东方财务公司的成员单位。故老龙腾公司作为东方财务公司的成员单位与东方财务公司签订的20份《借款合同书》应当认定为有效合同，马晶主张老龙腾公司与东方财务公司签订的20份《借款合同书》无效没有法律依据。
关于马晶主张东方财务公司从未向老龙腾公司发放20笔贷款的问题。经查，东方财务公司除提供了借款合同及借款凭证外，再审庭审中，东方财务公司为证明其主张，还提供了老龙腾公司的提款申请书，付款通知及对应的票据等相关证据，据此，可以认定东方财务公司向老龙腾公司实际发放了案涉的20笔贷款154307621.74元。马晶主张东方财务公司从未向老龙腾公司发放20笔贷款的理由不成立。
关于马晶主张东方财务公司对哈尔滨市道里区东五、东六街坊土地使用权及地上建筑物不应享有抵押权的问题。经查，2007年1月4日，老龙腾公司与东方财务公司签订备忘录约定：至2007年1月4日，老龙腾公司在东方财务公司已经累计借款154307621.74元。双方经过协商，确认道里区东五、东六街坊土地使用权及全部地上建筑物继续转为对上述154307621.74元贷款抵押担保。老龙腾公司保证东方财务公司有优先受偿权，该土地的《土地使用权证》和《土地他项权利证明书》仍由东方财务公司持有。再审庭审中，东方财务公司主张双方曾到国土管理部门办理抵押登记，但国土管理部门答复已经办理抵押登记，无需再办理。对此，黑龙江省高级人民法院书面调查了哈尔滨市国土资源局，该局书面答复称：“一、根据老龙腾公司和东方财务公司双方申请，我局为其办理了抵押期限为2002年2月28日至2003年2月28日的国有土地使用权抵押登记。二、依据2000年实施的《哈尔滨市土地登记管理办法》第十一条第四款的规定，暂缓登记。根据该答复，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗已经办理抵押登记的第三人”的规定，东方财务公司对位于哈尔滨市道里区东五、东六街坊土地使用权及其地上建筑物折价或者拍卖、变卖所得价款有优先受偿权，但不能对抗已经办理抵押登记的第三人。黑龙江省高级人民法院原一审判决认定2005年12月20日老龙腾公司与东方财务公司签订的2005025号最高额抵押合同已办理了抵押登记手续有误，但处理结果并无不当。
综上，经黑龙江省高级人民法院审判委员会讨论决定，黑龙江省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决维持该院（2009）黑高商初字第2号民事判决。
马晶不服上述再审判决，向本院提起上诉称：一、本案再审过程中，黑龙江省高级人民法院已经查明被上诉人与老龙腾公司没有对《最高额抵押合同》办理抵押登记，因此被上诉人不享有抵押权；哈尔滨市国土资源局的有关答复未经质证，不应作为证据使用；本案暂缓登记是由于设定抵押的土地权利受限而致，并非由于登记部门的原因导致无法办理抵押登记，本案不具备本院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的条件。一审判决认定被上诉人享有抵押权并优先受偿，将使被上诉人以外的近五亿元的全部债权受到严重侵害，激化社会矛盾，危害社会和谐；二、一审判决认定被上诉人向老龙腾公司实际发放了涉案20笔贷款154307621.74元错误。1、被上诉人没有于2005年12月21日向黑龙江东方蓝筹投资发展有限公司支付61355423.92元。被上诉人对该笔款项形成的原因在再审一审开庭过程中存在直接贷款、委托贷款和偿还贷款三种说法，难以自圆其说；黑龙江东方蓝筹投资发展有限公司2004年、2005年的《资产负债表》也显示年初和年末的数字几乎没有变化，说明该笔款项的虚假性；2、被上诉人于2005年12月30日向北京华新融投资公司转帐55850000元实际上是利用老龙腾公司账户进行的洗钱行为。被上诉人对于该笔款项的形成原因在再审一审开庭过程中也是说法前后矛盾，第一次开庭称不知道，第三次开庭又称偿还委托贷款，但又不能提供委托贷款合同及实际发放委托贷款的相关证据。根据该笔款项《结算凭证》后紧邻的另一张票据，证明北京华新融投资公司又将该笔款项返回作为存款，这实际上是被上诉人与北京华新融投资有限公司利用老龙腾公司的账户进行洗钱；3、被上诉人主张于2007年1月4日向北京华新融投资有限公司转帐9000000元，实际上也是洗钱行为。因为在被上诉人与老龙腾公司的《借款合同》上载明的借款用途为“同乐世界项目建设资金”，但在一审过程中被上诉人主张该笔款项的去向是“偿还北京华新融投资有限公司的委托贷款”，明显与《借款合同》不符，同时被上诉人又无法举证相关的委托贷款合同及放款凭证。请求撤销一审判决并依法改判，上诉费用由被上诉人承担。
东方财务公司答辩称：一、答辩人为经中国人民银行和中国银行业监督管理委员会批准设立的非银行金融机构，有权对成员单位老龙腾公司发放贷款；二、自2005年12月21日至2007年1月4日，答辩人实际向老龙腾公司发放了21笔贷款，共计金额为154307621.74元。上述款项已全部进入了老龙腾公司在答辩人开立的存款账户，老龙腾公司也实际使用了上述全部款项。老龙腾公司及其法定代表人不仅在答辩人发放的《借款凭证》上加盖印章和签字，而且在相关用款手续上加盖了公司公章或财务专用章；三、答辩人向案外人黑龙江东方蓝筹投资发展有限责任公司账户划转6135万元，向案外人北京华新融投资有限公司账户汇款5585万元及转款900万元，均系依据老龙腾公司的指令所为，老龙腾公司在相关《结算凭证》上加盖了财务专用章和法定代表人名章。上述三笔款项的处理严格依照老龙腾公司的书面转帐手续办理，是完全真实的；三、上诉人马晶委托的黑龙江信诚律师事务所律师陶增田于2009年12月16日给答辩人来函，请求以1.3亿元价格购买答辩人对老龙腾公司的全部债权，明确和承认了答辩人与老龙腾公司的债权债务关系；四、老龙腾公司于2003年9月23日向答辩人出具《承诺书》承诺以本案所涉3675.5平方米土地使用权作为后续1.5亿元贷款的抵押担保，双方于2005年12月20日签订了《最高额抵押合同》并到哈尔滨市土地管理部门办理抵押登记主合同的变更手续。本案所涉土地的《土地使用权证》及《土地他项权利证明书》仍由答辩人持有，由于登记部门的原因致使没有办理抵押权登记，根据本院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条的规定，应认定答辩人对该财产享有优先受偿权。本案抵押债权应包括全部154307620.74元贷款，优先受偿权应包括全部21271.21平方米地上建筑物。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，二审应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，东方财务公司称：马晶与尚泓波并无结婚登记记录，其配偶身份不应被认可，其也没有取得老龙腾公司的股东身份与权利，对诉讼标的没有独立的主张，不是适格的案外人，无权提起再审申请；新龙腾公司与老龙腾公司虽然名称相同，但股权结构不同，两者并非同一个公司，其无权提起再审申请。马晶则称：我与尚泓波结婚的情况，双方的父母及亲属都能证明，有独生子女证、出国公示证明等可以佐证；新龙腾公司与老龙腾公司实际上是一个公司。
上诉人马晶在二审庭审期间向本院提交了如下新的证据材料：一是《财经》杂志刊登的有关关国亮的新闻报道，以证明关国亮利用北京华新融投资有限公司、黑龙江东方蓝筹投资发展有限责任公司违规投资，本案三笔巨额转款也属于利用该两平台偿还关国亮挪用东方财务公司的款项；二是浙江省舟山市中级人民法院《诉讼费专用票据》、中国银行转帐传票及中国建设银行电汇凭证各一份，以证明东方财务公司伪造中国建设银行电汇凭证并据此向老龙腾公司主张权利。马晶认为，由于该电汇凭证上同样加盖了老龙腾公司的财务专用章和尚泓波的个人名章，因此老龙腾公司及其法定代表人尚泓波的相关印章可能落到东方财务公司手中，本案三笔巨额款项的支付和转款同样系东方财务公司伪造相关凭证和借款手续的结果，并非客观事实。对于上述第一组证据材料，东方财务公司认为该文仅为新闻报道，其内容未经任何法院做出认定且关国亮系因挪用资金被判刑，与本案无关，不应作为证据采信；对于第二组证据材料，东方财务公司未发表质证意见。马晶提交的上述第一组证据材料仅为新闻报道，其内容未经核实，且与本案没有必然联系，本院对该组证据材料的真实性、合法性、关联性均不予确认；马晶提交的第二组证据材料，经本院向浙江省舟山市中级人民法院相关工作人员核实，该院确曾于2006年2月16日划拨了东方财务公司在中国银行黑龙江省分行的238，234元执行款并于同年2月27日开立了《诉讼费专用票据》，但该院并未收到老龙腾公司通过中国建设银行电汇的上述相同数额的款项。故本院对上述第二组证据中的《诉讼费专用票据》及中国银行转帐传票的真实性、合法性予以确认，但因其与本案没有法律上的联系，故对其关联性不予确认。至于中国建设银行的电汇凭证，本院无法认定其真实性、合法性，但仅凭此尚不足以推翻东方财务公司提交的借款合同、提款申请书、转款凭证等全部证据材料。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、马晶、新龙腾公司是否是适格的案外人，是否有权申请再审；二、东方财务公司与老龙腾公司的贷款事实是否存在；三、东方财务公司对老龙腾公司的相关土地使用权及地上建筑物的抵押权是否设立，能否享有优先受偿权。
关于第一个争议焦点。根据本案一、二审查明的事实，马晶与老龙腾公司原法定代表人尚泓波系夫妻关系，其作为尚泓波的法定继承人有权继承尚泓波在老龙腾公司中的股东资格并依法维护老龙腾公司及其自身的合法权益，故马晶作为案外人对黑龙江省高级人民法院已生效的（2009）黑高商初字第2号民事判决有权申请再审，东方财务公司认为马晶不是适格的案外人缺乏事实和法律依据。至于新龙腾公司的案外人资格问题，由于其与老龙腾公司在设立时间、股权结构等方面存在明显差异，两者并无法人人格和财产权益上的承继关系，因此，虽然两者名称完全相同，但仍应认定新龙腾公司与老龙腾公司属于两个不同的法人，新龙腾公司不是本案适格的案外人，无权以老龙腾公司承继者的身份对黑龙江省高级人民法院的上述已生效判决申请再审。东方财务公司有关新龙腾公司无权作为案外人申请再审的主张有事实和法律依据，本院予以支持。
关于第二个争议焦点。上诉人马晶部分承认了老龙腾公司曾经向东方财务公司贷款的事实，但其认为实际贷款的数额并非东方财务公司一审主张的数额，特别是对其中的三笔贷款即向案外人黑龙江东方蓝筹投资发展有限责任公司账户划转的6135万元以及向案外人北京华新融投资有限公司账户汇款的5585万元及转款的900万元，马晶坚决予以否认，并进而主张上述款项的往来实际上是东方财务公司的高管人员通过老龙腾公司及上述两案外人作为平台进行洗钱或者挪用资金所为。但对该等主张，马晶未能提供进一步的证据予以证明。马晶在本院二审期间提交的中国建设银行的电汇凭证与浙江省舟山市中级人民法院从东方财务公司账户上扣划执行款的事实虽然存在明显矛盾，但由于该电汇凭证上加盖了老龙腾公司的印章及尚泓波的个人印章，在没有确凿证据证明老龙腾公司的印章和尚泓波的个人印章已经落到东方财务公司手中的情况下，本院不能认定该电汇凭证系东方财务公司伪造。鉴于东方财务公司对其贷款给老龙腾公司提供了相关借款合同、提款申请书、转款证明以及对应的票据等证据材料，且相关证据材料上加盖有老龙腾公司及其法定代表人尚泓波的印章，本院对黑龙江省高级人民法院认定的贷款事实予以确认。老龙腾公司作为借款人实际使用了上述款项，其依法应当承担还款责任。马晶有关东方财务公司未向老龙腾公司发放20笔贷款的主张依法不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。根据本案一、二审查明的事实，相关《土地他项权利证明书》记载的抵押登记设定于2002年2月28日，系为东方财务公司与老龙腾公司另案的8000万元贷款而设立的。由于双方已经就该8000万元借款纠纷通过调解方式结案，依据《中华人民共和国担保法》第五十二条关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，因此，该项抵押权已经消灭。虽然东方财务公司与老龙腾公司于2005年12月20日签订的《最高额抵押合同》明确约定继续用上述土地使用权进行抵押，双方也确曾到哈尔滨市土地管理部门办理过抵押登记的主合同变更手续，但哈尔滨市土地管理部门认为案涉土地存在《哈尔滨市土地登记管理办法》第十一条第四款“依法限制土地权利的”情形而决定暂缓登记，该种情形应认定属于不符合登记条件的情形，而非属于“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的情形，且东方财务公司与老龙腾公司双方此后未再办理本案债权的抵押登记手续，故本案不符合本院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条所规定的情形。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，由于本案抵押物未进行抵押登记，故本案抵押权依法未有效设立。一审判决认定东方财务公司的债权，在老龙腾公司不能清偿时相对于没有设定抵押登记的老龙腾公司的其他债权而言，享有优先受偿权不当，依法应予纠正。
综上，原审判决认定事实无误，但适用法律部分不当。马晶的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条之规定，本院判决如下：
一、撤销黑龙江省高级人民法院（2010）黑监民再字第134号民事判决及（2009）黑高商初字第2号民事判决第二项；
二、维持黑龙江省高级人民法院（2009）黑高商初字第2号民事判决第一项。
一审案件受理费人民币813338.10元，由黑龙江省龙腾房地产综合开发有限公司负担；二审案件受理费人民币813338.10元，由马晶和东方集团财务有限责任公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆效龙
审判员 奚向阳
审判员 杨弘磊
二〇一三年五月二十九日
书记员 许英林