广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）韶中法刑一终字第173号
原公诉机关广东省新丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，汉族，1984年4月22日出生，初中文化，个体户。2013年5月30日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2014年9月30日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。
上诉人（原审被告人）丘某甲，男，汉族，1988年5月13日出生，初中文化，个体户。2013年5月30日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2014年9月30日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。
上诉人（原审被告人）丘某乙，男，汉族，1983年3月10日出生，初中文化，个体户。2013年6月14日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2014年9月30日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。
辩护人黄俊杰，广东三昶律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，男，汉族，1985年2月18日出生，初中文化，农民（前述信息自报）。2013年5月30日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2014年9月30日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。
广东省新丰县人民法院审理广东省新丰县人民检察院指控原审被告人李某甲、陈某甲、丘某甲、丘某乙犯开设赌场罪，于2014年10月17日作出（2014）韶新法刑初字第57号刑事判决，原审被告人李某甲、丘某甲、丘某乙不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定各被告人犯罪事实如下：
﹤一﹥2013年4月10日至4月底，被告人李某甲与李某乙（另案处理）等人在新丰县银湖茶庄开设赌场，为赌客提供扑克牌以打“三公”的形式进行赌博活动，并从中抽头获利，由李某甲、李某乙等人分配获利，每天均有十多人参与赌博。被告人丘某乙是银湖茶庄的经营者，为李某甲、李某乙等人开设赌场提供场地，每日收取场地费1000元。
﹤二﹥2013年5月27日至5月29日，被告人丘某甲、陈某甲、李某甲伙同李某乙、陈某乙（另案处理）等人，先后在新丰县山水假日酒店901房、君悦假日酒店8607房、闲得来茶庄203房内开设赌场，为赌客提供扑克牌以打“三公”的形式进行赌博活动，并从中抽头获利，每天均有十多人参与赌博。5月29日下午，闲得来茶庄203房内的赌博活动还未结束时，被公安民警当场人赃俱获。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
一、书证、物证
1、租用合同，证实丘某乙租用银湖茶庄的情况。
2、扣押清单、收据，证实公安机关扣押丘某乙非法所得15000元，扣押李某甲非法所得2700元，扣押丘某甲赌资、非法所得各9000元，扣押陈某甲赌资1500元、非法所得6600元。
3、抓获经过，证实李某甲、陈某甲、丘某甲、丘某乙的归案经过。
二、证人证言
1、证人李某乙证言，证实从2013年4月10日至22日许，我和李某甲、“阿铭”、“阿钢”、“阿福”、“老涂”等人在新丰县银湖茶庄三楼楼梯口的第一间房以扑克牌打“三公”的形式开设赌场，每天都有十多人参与赌博，我们每局抽取100至200元费用。在分成上，我和李某甲占40%，“老涂”一方占60%。我们每天都要交1000元费用给银湖茶庄，每个参股股东共获利约二至三万元。同年5月27日至29日，我和李某甲、陈某丙、陈某甲、陈某乙、丘某甲、“阿东”等人合股在山水假日酒店、君悦假日酒店、闲得来茶庄还是以扑克牌打“三公”的形式开设赌场，每个场所都有十多人参与赌博。我们每局抽取100至200元费用，减去相关费用后先抽取5%给牵头人丘某甲，余额由我和李某甲、“阿东”三人分50%，陈某丙、陈某甲、陈某乙三人分50%，我在27、28日共获利9600元。
经辨认混杂照片，李某乙辨认出开设赌场的李某甲和银湖茶庄老板丘某乙。
2、证人廖某证言，证实丘某乙于2013年3月1日与我签订租用银湖茶庄合同，租用时间从2013年5月1日至同年9月。
3、证人陈某乙证言，证实2013年5月，我与丘某甲经商量后，分别将陈某丙、陈某甲和李某乙、李某甲等人联合起来，以扑克牌打“三公”的形式开设赌场。每发一次牌，赌场就抽利100至200元。我和丘某甲从赌场除去相关费用的抽利中各提成5%作为佣金，余额由李某乙和陈某丙二方人各分50%。李某乙等人还要从中抽取一部分返还给参赌的赌客，剩余部分才由股东平分。我们从5月27日开始，分别在山水假日酒店901房、君悦假日酒店608房、闲得来茶庄203房开设赌场，每场参赌人数都有十至二十人。我在27、28日共获利4500元。
4、证人潘某证言，证实2013年5月27日晚，丘某甲在山水假日酒店开了901房，有很多人出入，我想他们可能在赌博，于是警告丘某甲不要搞事，马上离开。
5、证人罗某甲证言，证实2013年5月28日20时许，丘某甲订了君悦假日酒店8607房，说要搞聚会，在我当班时，有四、五个人出入该房间。
经辨认混杂照片，罗某甲辨认出丘某甲。
6、证人余某证言，证实我于2013年5月27日、28日、29日分别在山水假日酒店九楼、君悦假日酒店六楼、闲得来茶庄203房用扑克牌以“三公开船”的形式参与赌博。每次都有十几个人参赌，每次发牌都要抽200元给赌场的股东。李某乙是股东，是她叫我来赌博的。三天赌博我输了三万多元。
经辨认混杂照片，证人余某辨认出开设赌场的李某乙。
7、证人周某、苏某、罗某乙证言，均证实2013年5月29日下午，其在闲得来茶庄203房内参与赌博的事实。
三、现场勘验检查笔录，证实案发现场闲得来茶庄203房、银湖茶庄301房、君悦假日酒店8607房、山水假日酒店901房的情况。
四、被告人供述
1、被告人李某甲供述，2013年4月，我与李某乙等人在银湖茶庄以扑克牌打“三公”的形式开设赌场。后我和陈某甲、陈某丙、陈某乙、李某乙、丘某甲一起合股分别在山水假日酒店、君悦假日酒店、闲得来茶庄以同样的方式开设赌场，并抽水获利。我只在山水假日酒店、君悦假日酒店共分利2700元，丘某甲是中间介绍人，他有10%的抽利。
经辨认混杂照片，李某甲辨认出开设赌场的李某乙、银湖茶庄老板丘某乙。
2、被告人丘某乙供述，2013年4月，我知道李某乙和李某甲在我经营的银湖茶庄开设赌场，茶庄每天收取场地费1000元，一共收取了15000元，每天都有十多人出入赌场。
经辨认混杂照片，丘某乙辨认出在银湖茶庄开设赌场的李某乙、李某甲。
3、被告人陈某甲供述，2013年5月27日至29日，我和李某甲、陈某丙、陈某乙、李某乙、丘某甲合股先后在山水假日酒店、君悦假日酒店、闲得来茶庄用扑克牌以“大风车”的形式开设赌场聚众赌博。每次参赌有十多人，赌场每场抽利总额三、四万元，我共获利6000多元。
经辨认混杂照片，陈某甲辨认出开设赌场的李某乙。
4、被告人丘某甲供述，2013年5月26日，我与陈某乙商量开赌场赚钱，我介绍了李某乙，陈某乙联系了陈某甲、陈某丙，由他们找赌客来参赌。从2013年5月27日至29日，我和李某甲、陈某丙、陈某乙、李某乙、陈某甲先后在山水假日酒店、君悦假日酒店、闲得来茶庄用扑克牌以“大风车”的形式开设赌场聚众赌博，每天都有十多人参与赌博。我是中间介绍人，从每个赌场抽利中提成5%作为佣金，共获利9000元。
经辨认混杂照片，丘某甲辨认出开设赌场的李某乙、李某甲。
原判依据上述事实与证据，认为被告人李某甲、陈某甲、丘某甲、丘某乙无视国家法律，共同开设赌场供他人赌博并从中营利，其行为已构成开设赌场罪。在银湖茶庄开设赌场的共同犯罪中，李某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，丘某乙起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。四被告人当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。对新丰县公安局已扣押李某甲非法所得人民币2700元，依法予以没收，上缴国库。
二、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。对新丰县公安局已扣押陈某甲赌资人民币1500元、非法所得人民币6600元，依法予以没收，上缴国库。
三、被告人丘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。对新丰县公安局已扣押丘某甲赌资人民币9000元、非法所得人民币9000元，依法予以没收，上缴国库。
四、被告人丘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。对新丰县公安局已扣押丘某乙非法所得人民币15000元，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人李某甲上诉称，1、其系被李某乙叫去参与闲得来茶庄、君悦假日酒店赌博，其对赌场的运作并不清楚，应认定为从犯。2、其没有参与山水假日酒店的赌博，也没有在银湖茶庄开设赌场。3、原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人丘某甲上诉称，原判罚金过高，没收非法所得与事实不符，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人丘某乙上诉称，其仅仅只是收取每天1000元房费，没有参与赌场利润分成，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，社会危害性小，当庭自愿认罪，请求二审法院对其改判缓刑。
辩护人所提辩护意见与上诉意见一致，并提交新丰县丰城街道城西村委会出具的情况说明，证实丘某乙与邻里关系融洽，乐于助人，为村民小组做了许多好事，帮助了家乡建设和有困难的乡亲，深得大家赞许，建议法院对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人李某甲、丘某甲、丘某乙、原审被告人陈某甲犯开设赌场罪的事实清楚，认定以上事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
二审期间，丘某乙主动缴纳罚金10000元。
对于上诉人李某甲提出的上诉意见，经查，1、丘某乙、李某乙均证实李某甲在银湖茶庄开设赌场，丘某甲、陈某甲证实李某甲在山水假日酒店、君悦假日酒店、闲得来茶庄均参与开设赌场，李某甲在一审庭审时自愿认罪，表示对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。李某甲积极参与开设赌场，在开设赌场共同犯罪中作用明显，故其上诉提出没有参与开设银湖茶庄赌场及系从犯的上诉意见，据理不足，不予采纳。2、原判综合考量李某甲的犯罪事实及量刑情节在法定幅度内对其依法量刑，并无不当，其上诉请求从轻处罚，据理不足，不予采纳。
对于上诉人丘某甲提出的上诉意见，经查，1、根据中华人民共和国刑法第六十四条之规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。第五十二条之规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。故公安机关将丘某甲的违法所得予以没收，原判根据丘某甲的犯罪情节处以罚金符合法律规定，予以支持。2、原判综合考量丘某甲的犯罪事实及量刑情节在法定幅度内对其依法量刑，并无不当，其上诉请求从轻处罚，据理不足，不予采纳。
对于上诉人丘某乙及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，丘某乙并非赌场股东，仅为他人在银湖茶庄开设赌场提供便利条件，在共同犯罪中所起作用次要，系从犯，归案后认罪态度较好，二审期间还主动缴纳罚金，悔罪明显，其上诉请求从轻处罚，依法有据，予以采纳，但其请求非监禁刑，综合全案量刑考量，不予采纳。
本院认为，上诉人李某甲、丘某甲、丘某乙、原审被告人陈某甲无视国家法律，共同开设赌场供他人赌博并从中营利，其行为已构成开设赌场罪。在银湖茶庄开设赌场共同犯罪中，李某甲起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或组织的全部犯罪处罚，丘某乙起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。四被告人当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，鉴于丘某乙在共同犯罪中犯罪情节轻微，二审期间主动缴纳罚金，有悔罪表现，可对其从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省新丰县人民法院（2014）韶新法刑初字第57号刑事判决第一、二、三项中对上诉人李某甲、丘某甲、原审被告人陈某甲的定罪量刑部分及第四项中对上诉人丘某乙的定罪部分。
二、撤销广东省新丰县人民法院（2014）韶新法刑初字第57号刑事判决第四项中对上诉人丘某乙的量刑部分。
三、上诉人丘某乙犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。对新丰县公安局已扣押丘某乙非法所得人民币15000元，依法予以没收，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2014年9月30日起至2014年12月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张新民
审判员 林 兵
审判员 李飞洲
二〇一四年十二月十五日
书记员 叶 茂