山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2195号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地山东省济南市历下区黑虎泉北路149号。
负责人：董国升，总经理。
委托诉讼代理人：宋培凤、陈飞，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吴树森，男，1943年9月16日出生，汉族，住山西省长治市城区。
委托诉讼代理人：王世强、王昱谊，山东卓世律师事务所律师。
原审被告：山东中威国际旅行社有限公司，住所地山东省威海市海滨中路5-3-112号。
法定代表人：曲红妮，总经理。
委托诉讼代理人：孙峰，山东鲁杰律师事务所律师。
原审第三人：乳山新干线巴士旅游有限公司，住所地山东省乳山市北外环路中段（南江村）。
法定代表人：孙泰东，经理。
委托诉讼代理人：辛立森，山东英良泰业律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保�南分公司）因与被上诉人吴树森、原审被告山东中威国际旅行社有限公司（以下简称中威国际旅行社）、原审第三人乳山新干线巴士旅游有限公司（以下简称乳山新干线巴士公司）旅游合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2016)鲁1083民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
人保济南分公司上诉请求：撤销原判决第三、六项，依法改判；二审诉讼费由吴树森负担。事实和理由：一审判决赔偿吴树森残疾赔偿金44163元、鉴定费1300元有误。一审判决认定吴树森伤残等级的依据系吴树森单方委托鉴定机构依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）所作出的鉴定意见，自2017年1月1日起，对人体损伤致残程度鉴定应统一适用《人体损伤致残程度分级》，该标准实施后本案法庭调查尚未终结，应当适用该标准进行鉴定以查明事实，一审对人保济南分公司重新鉴定的申请不予准许，系认定事实不清，证据不足，程序违法。
吴树森辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中威国际旅行社作为旅游经营者有义务保障旅游者的人身和财产安全，应当承担吴树森因事故受伤造成的各项损失，而人保济南分公司应当在保险范围内承担相应责任。吴树森系在2016年初病情稳定后作出的司法鉴定，双方当事人一审多次庭审中对此进行了充分质证，当时人保济南分公司对于鉴定应当适用工标还是道标存在异议，一审法院按照合同纠纷案件适用工标的指导意见否定了人保济南分公司要求按道标进行鉴定的意见，故2016年一审对于案涉鉴定适用标准及其他基本事实已调查清楚并质证结束，此后评残标准的变化所产生的后果不应由伤者承担。
中威国际旅行社述称，同意人保济南分公司的上诉意见，本案争议焦点为鉴定依据问题，根据公平公正的基本原则应当适用现行的统一标准进行审理及判决。
乳山新干线巴士公司述称，同意人保济南分公司的上诉意见，本案受伤人员的伤残评定的基础法律关系为交通事故法律关系，即使其提起合同之诉，亦不应适用工伤标准进行伤残评定。
吴树森向一审法院提出诉讼请求：要求赔偿医疗费12950.15元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金50472元、护理费5257.50元、交通费1282元、鉴定费1300元，合计73561.65元。
一审法院审理查明：2015年10月6日，吴树森参加中威国际旅行社组织的烟台一日游活动，乘坐中威国际旅行社租赁第三人新干线巴士公司的鲁Ｋ×××××号金龙牌大型普通客车从乳山市银滩出发，客车驾驶人姜玉海驾驶鲁Ｋ×××××号�型客车沿乳山市金银大道由南向北行驶至与乳山市银桥街交叉路口时，与沿乳山市银桥街由东向西行驶的宫希军驾驶的蒙Ｄ×××××号奥迪牌小型越野客车发生侧面相撞，致鲁Ｋ×××××号金龙牌大型普通客车侧翻，导致该客车上包括吴树森在内的40名车载人员受伤，造成交通事故。乳山市公安局交通警察大队于2015年10月14日出具乳公交认字[2015]第00326号道路交通事故认定书，认定宫希军因驾驶机动车不按规定让行、驾驶证超过有效期、观察不周，其行为与事故的发生存在因果关系，承担事故的主要责任；姜玉海因驾驶机动车行经交叉路口未尽到安全义务、采取措施不当，其行为与事故的发生存在因果关系，承担事故的次要责任。中威国际旅行社每年在人保济南分公司投保旅行社责任保险，2015年投保旅行社责任保险的保险期间自2015年1月1日零时起至2015年12月31日二十四时止，责任限额金额为：基本险：每次事故责任限额为400万元，累计责任限额为600万元，每次事故每人人身伤亡责任限额为50万元，每人有责延误费用责任限额为2万元，每人精神损害责任限额为2万元，每次事故每人财产损失责任限额为2万元，法律费用责任限额为每次事故责任限额的30%，无责救助费用责任限额为每次事故责任限额的10%；附加险：抚慰金附加保险责任限额为每次事故每人抚慰金责任限额2万元；免赔额：每次事故每人绝对免赔额为人民币200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔。乳山新干线巴士公司为鲁Ｋ×××××号金龙牌大型普通客车在安邦财产保险股份有限公司威海中心支公司投保了道路客运承运人责任保险。吴树森受伤当日被送至乳山市人民医院，经诊断为：右侧肋骨多发性肋骨骨折并胸腔积液、腰椎横突骨折、头部�伤、胸部外伤、右肘关节挫伤、左手掌挫伤，后在该医院住院治疗22天。出院医嘱记载：定期复查胸部CT。关于吴树森的医疗费花费情况，吴树森提交了如下证据：1、乳山市人民医院出具的费用证明，证实吴树森自2015年10月6日至201５年10月28日在该医院诊治，共发生住院费用16435.72元，吴树森陈述在上述医疗费中，安邦财产保险股份有限公司威海中心支公司垫付3485.57元，尚欠乳山市人民医院12950.15元；2、出院患者费用清单，证实吴树森住院费用16435.72元的详细用药情况。经质证，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司认为：1、住院病案中并没有关于护理的医嘱；2、对乳山市人民医院出具的费用证明不认可，该证据不符合证据的法定要件，应当提供医疗费发票，对吴树森未支付的费用，吴树森并未产生损失，不同意赔付，并且存在吴树森凭该费用到�他部门报销的可能。关于吴树森住院期间的伙食补助费，中威国际旅行社主张住院期间的伙食费已由中威国际旅行社与乳山新干线巴士公司支付，吴树森主张没有依据，并提交11份加班餐请领登记表，上面记载给吴树森送餐20天，中威国际旅行社称系其公司银滩营业部的负责人马超提供名单给医院餐厅，医院按照名单每天送餐，送餐标准为每日30元。经质证，吴树森委托诉讼代理人认为该份证据系单方提供，没有吴树森的签字确认，无法证明待证事实。经一审法院电话联系吴树森本人，吴树森认可在住院期间中威国际旅行社与乳山新干线巴士公司提供了在医院的免费送餐。吴树森诉前单方委托威海威明司法鉴定所按照工伤鉴定标准对其伤残等级、陪护人数及时间进行鉴定，该鉴定所于2016年9月28日出具鉴定意见为：1、被鉴定人吴树森其损伤构成九级伤残；2、被鉴定�吴树森外伤后需1人陪护2个月（含住院期间）。吴树森为此支出鉴定费1300元。经质证，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司认为：1、系吴树森单方委托，不认可；2、根据法律规定，伤者只有在病情稳定后才可以进行伤残鉴定，另外按工伤标准鉴定是错误的，申请按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定；3、吴树森单方鉴定，且鉴定费单据系收据，不能证明其真实性，对鉴定费也不予认可。被告中威旅行社申请鉴定人出庭对吴树森的伤残等级鉴定进行质证，鉴定人于某出庭质证，对伤残评定为九级的解释是：吴树森股骨骨折较多共5根，××致残等级》（GB/T16180-2014）标准第4.2条晋级原则，职工工伤评定原则中的就高原则，对其晋升一级，同时，评定九级伤残还考虑了其腰椎横突骨折的因素，因其影像资料显示不是很清晰，没有认�伤残。经质证，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司认为，鉴定人将十级晋级为九级并没有相应的具体依据，吴树森损伤程度较轻，晋级无事实依据，纯属主观臆断。一审最后一次开庭前，中威国际旅行社、人保济南分公司要求按照2017年最新《人体损伤致残程度分级》对吴树森的伤残等级、护理期进行重新鉴定。关于吴树森的护理费，吴树森主张由其女吴云鸽护理，吴云鸽系城镇居民。经质证，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司对护理人员予以认可，但对护理期间不认可，中威国际旅行社与乳山新干线巴士公司已经提供了护工。一审法院经电话核实吴树森本人，吴树森表示在家人来护理之前有护工给他护理了五六天。关于吴树森的交通费，吴树森提供护理人员于2015年10月8日、9日自山西长治驾车到乳山的高速公路过路费发票6张，金额共计人民币360元；2015年10月28日自山西驾车到乳山的高速公路过路费发票4张，金额共计355元；2015年10月29日自乳山到山西的高速公路过路费发票3张，金额共计255元。另提交车辆加油费发票若干。经质证，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司对交通费单据有异议，认为与本案没有关联性。吴树森系城镇居民，2016年公布的山东省城镇居民人均可支配收入为31545元。另，因吴树森尚欠乳山市人民医院医疗费，吴树森同意在中威国际旅行社支付赔偿款时，将其拖欠乳山市人民医院的医疗费直接支付给乳山市人民医院。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，�民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。在旅游经营者因为旅游辅助服务者原因构成违约，亦构成侵权情形下，旅游者可以选择主张旅游经营者承担违约责任或者侵权责任。违约责任适用严格责任原则，即只要出现违约事实，不论行为人是否具有过错，只要其没有免责事由，均应当承担违约责任。本案中吴树森选择旅游合同之诉，要求中威国际旅行社承担违约责任。吴树森作为旅游者与作为旅游经营者的中威国际旅行社签订旅游合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定严格履行各自的义务，旅游经营者对参加其组织旅游的旅游者负有安全保障义务。但本案旅游合同在履行过程中，作为旅游辅助服务者的乳山新干线巴士公司在协助中威国际旅行社履行旅游合同义务，实际提供交通旅游服务时，发�交通事故，导致吴树森等人受伤，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”之规定，中威国际旅行社应当向吴树森承担相应的违约责任，对于吴树森的合理损失应当予以赔偿。关于人保济南分公司的诉讼主体地位。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”，该条适用于旅游者仅起诉旅游经营者即旅游者没有将保险公司列为被告的情形，而本案中旅游者在起诉旅游经营者同时一并起诉了保险公司，公民的诉权应当得到保护，故本案中人保济南分公司的诉讼地位为被告，而不是第三人。人保济南分公司认为其应为第三人的答辩意见不成立，不予采纳。关于人保济南分公司是否应当直接向吴树森赔偿保险金。旅行社责任保险，是指旅行社根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任，承担赔偿保险责任的行为。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。按照该条规定，本案中，中威国际旅行社在人保济南分公司投保旅行社�任保险，保险事故发生在保险期间内，根据中威国际旅行社的请求，人保济南分公司应当直接向吴树森赔偿保险金。按照2015年中威国际旅行社在人保济南分公司投保旅行社责任保险的责任限额，每次事故责任限额为400万元，每次事故每人人身伤亡责任限额为50万元，每次事故每人财产损失责任限额为2万元。人保济南分公司另主张吴树森与乳山新干线巴士公司已形成了运输合同关系，应由乳山新干线巴士公司承担具体的赔偿责任，虽然吴树森乘坐乳山新干线巴士公司的大巴车，但二者之间并非单纯的客运合同关系，而是基于旅游合同这一基础法律关系而产生的旅游者与旅游辅助服务者之间的关系，在吴树森选择旅游合同之诉要求中威国际旅行社承担违约责任的情况下，乳山新干线巴士公司作为旅游经营者债务履行的辅助人，其履行债务不符合约定时，由债务人即中�国际旅行社承担违约责任。故人保济南分公司的上述主张也不成立。关于吴树森尚欠乳山市人民医院的医疗费，虽然其未能提供相应医疗费票据，但根据乳山市人民医院出具的费用证明及住院费用清单等证据足以证实吴树森在乳山市人民医院实际产生的医疗费用，吴树森基于医疗服务合同产生的债务已经实际存在，而且吴树森同意中威国际旅行社在支付赔偿款时，将吴树森拖欠乳山市人民医院的医疗费直接支付给乳山市人民医院，这有利于纠纷的解决和减少诉累，故对吴树森的该项请求，予以支持。对于吴树森提供的鉴定意见，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司虽然提出异议，但未提供充分证据证实鉴定意见确有错误，关于伤残鉴定标准，因吴树森选择的是合同之诉，而非侵权之诉，故在2017年最新《人体损伤致残程度分级》鉴定标准实施之�，吴树森要求按照工伤鉴定标准进行鉴定并无不当，在新的鉴定标准实施之后，考虑到本次事故造成的受伤人员众多，此次事故给诸多外地旅游者造成了很大伤害，在新的鉴定标准公布实施之前，吴树森已经委托鉴定机构作出了鉴定意见，并且庭审中也进行了质证，鉴定人也已出庭作证，一审法庭调查已基本结束，故不宜再因新的鉴定标准公布而再重新进行鉴定。对中威国际旅行社、人保济南分公司要求重新鉴定的申请，不予支持。对于吴树森提供的鉴定意见，确认为有效证据。中威国际旅行社提供的加班餐请领登记表记载内容不详，且系单方记载，没有吴树森的签字认可，经电话核实吴树森本人认可住院期间在医院免费就餐，对吴树森认可的事实，予以确认。
吴树森的各项损失如下：1、医疗费：在乳山市人民医院发生的医疗费用16435.72元，扣除安邦财产保险股份有限公司威海中心支公司垫付的医疗费3485.57元，尚欠乳山市人民医院12950.15元，吴树森同意由中威国际旅行社直接支付给乳山市人民医院。2、住院伙食补助费：吴树森共住院22天，按照国家机关工作人员出差伙食补助标准每日100元计算，住院期间伙食补助费共计人民币2200元，扣除吴树森住院期间由中威国际旅行社及乳山新干线巴士公司支付伙食费的20天，每天30元，剩余2200元-600元=1600元，中威国际旅行社应当予以赔偿。对吴树森多诉部分，不予支持。3、残疾赔偿金：吴树森系城镇居民，定残时已满73周岁，参照鉴定意见，吴树森之伤构成九级伤残，按照山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算7年，再乘以伤残赔偿指数20%，即伤残赔偿金为44163元。4、护理费：根据电话核实情况，吴树森在乳山住院期间，中威国际旅行社及乳山新干线巴士公司曾提供护工为其护理五六天时间，参照鉴定意见，吴树森需1人护理2个月，扣除护工护理的5天，后来的护理人员为其女儿，按山东省城镇居民标准人均可支配收入计算1个月零25天，即护理费为31545元÷365天×55天=4753.36元。5、交通费：根据吴树森护理人员来乳山的时间及吴树森出院时间，合理的交通费为615元，对于车辆加油费无法证实与本案的关联性，不予认定，对于2015年10月28日的高速公路过路费发票，不属于必要花费，不予认定。6、鉴定费1300元，中威国际旅行社应当赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条、第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干�题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东中威国际旅行社有限公司赔偿吴树森医疗费12950.15元；二、山东中威国际旅行社有限公司赔偿吴树森住院伙食补助费1600元；三、山东中威国际旅行社有限公司赔偿吴树森残疾赔偿金44163元；四、山东中威国际旅行社有限公司赔偿吴树森护理费4753.36元；五、山东中威国际旅行社有限公司赔偿吴树森交通费615元；六、山东中威国际旅行社有限公司赔偿吴树森鉴定费1300元；七、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司对山东中威国际旅行社有限公司应当赔偿吴树森的上述款项在旅行社责任保险承保的限额内承担保险责任；八、驳回吴树森多诉部分诉讼请求。以上一至六项，合计65381.51元，其中欠�山市人民医院的医疗费12950.15元，限山东中威国际旅行社有限公司于判决生效后十日内直接支付至乳山市人民医院在中国工商银行乳山支行开立的16×××03账户内（并备注吴树森姓名）；其余款项52431.36元，限山东中威国际旅行社有限公司于判决生效后十日内支付给吴树森。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1640元，由吴树森负担205元，由山东中威国际旅行社有限公司、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担1435元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于吴树森提交的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。案涉事故发生于2015年，吴树森于2016年伤情稳定后委托有�质的鉴定机构对其伤残等级等事项进行鉴定，并不违反相关法律规定。因本案系旅游合同纠纷，其申请鉴定之时对于该类纠纷应适用何种鉴定标准并无明确法律规定，故吴树森申请以《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，并不违反法律规定。而人保济南分公司亦未举证证实吴树森提交的鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用等情形，故吴树森委托作出的鉴定意见应为合法有效。一审诉讼过程中，《人体损伤致残程度分级》虽于2017年1月1日起施行，但对于发生于2017年1月1日之前的人身损伤是否适用该标准，并无明确规定。故人保济南分公司主张案涉鉴定应以该标准作为鉴定依据，无明确法律规定。综上，一审综合相关法律法规及本案案情，采信吴树森�交的鉴定意见作为认定其伤残等级等的依据，并无不当，本院予以维持。
综上所述，人保济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费936元，由中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 方 波
审判员 潘 慧
二〇一七年十二月二十日
书记员 许 彤