广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1379号
上诉人（原审被告）：广州市第三公共汽车公司，住所地广州市越秀区环市东路488号东兴大厦5楼。
法定代表人：陈亮。
委托诉讼代理人：罗晓萍，该公司员工。
委托诉讼代理人：邓肖艮，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：彭某，住广州市海珠区。
委托诉讼代理人：王海峰、崔媛，广东经纶律师事务所律师。
上诉人广州市第三公共汽车公司因与被上诉人彭某劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初12385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭审理了本案。上诉人的诉讼代理人罗晓萍、邓肖艮，被上诉人彭某及其诉讼代理人王海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.撤销（2017）粤0104民初12385号民事判决；2.判令上诉人无需支付经济赔偿金136188元、工资差额4716元给被上诉人。
事实和理由：双方对用人单位是否合法解除劳动合同产生争议，在一审庭审过程中，关于规章制度内容、制定程序、向员工公示程序、解除劳动合同程序，上诉人均已提交充分证据证明且一审法院未提出任何质疑。一审法院最终判决劳动合同系非法解除的理由为两项：一是被上诉人的行为系“事出有因”；二是被上诉人行为轻微，“不构成殴打”。根据双方证据、法庭认定事实、裁判理由，上诉人认为一审判决适用法律错误、证据采信遗漏、举证责任分配违法、法律论证缺失，应予纠正。一、判断劳动者的殴打行为是否严重违纪，必须结合用人单位的行业特点、规章制度和劳动者的具体工作岗位合理判断，一审判决脱离服务合同关系、劳动用工关系的特定实际，以违法犯罪的标准来认定殴打和衡量劳动合同履行的标准，侵犯了用人单位规章制度的自主权，不符合法律法规的原意，属于事实认定和法律适用错误。（一）视频清晰显示，被上诉人一边开车一边和乘客语言争执，导致矛盾升级，最后冲过去向乘客吐口水并主动出手推打乘客，已经违反《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理制度》。（二）上诉人在员工奖惩制度明确规定，员工不得殴打工作人员。本案中，被上诉人因殴打乘客被投诉行为恶劣，安全员卢某对其进行教育和管理，但被上诉人对管理不服而向卢某动手。卢某的管理行为体现了公司规章的严肃性，即使对管理行为不服，被上诉人可通过投诉、检举、信访、工会等形式维护权益，也不能采取侵犯工作人员身体的行为。被上诉人出手伤人的行为不仅仅是侵犯他人的身体，更是破坏企业正常的管理秩序，符合制度严重违规的规定。二、一审判决具体错误。（一）证据采信遗漏。被上诉人2016年12月9日与卢某在派出所就“打人事件”签订《和解协议书》，其中明确注明“乙方（卢某）被甲方（被上诉人）用拳头打伤了左肩膀，造成轻微擦伤”，该协议系在公安机关作为第三方主持下自愿达成的协议，合法有效，应被法庭所采信。但一审法院既未采信该证据，亦未就不采信该证据的理由作出说明，属于认定事实错误。（二）举证责任分配违法，逻辑推理错误。一审判决书第五页第二行认为由于上诉人无法提供视频中的缺失部分，导致被上诉人与卢某现场处置情况无法查明，即“公司举证不能应承担不利后果”。违反民事证据及劳动争议举证规定：1.上诉人对解除合同中违规事实的举证责任已经完成。上诉入主张被上诉人存在殴打公司工作人员的行为，提供的证据包括监控视频、视频截图、被上诉人自认协议，该三项证据构成的完整证据链，故上诉人的举证责任已经完成。2.被上诉人主张其“殴打行为”具有合理性、合法性，属于反驳上诉人的主张，该事实应由被上诉人负责举证。被上诉人认为卢某存在不当行为，导致其不得不实施殴打行为。但是，被上诉人未提供任何证据证明卢某存在不当行为，应视为其举证不能，反驳不成立，进而认可上诉人的证据及证明事实的效力。（三）自由心证失当。一审判决书第五页第8行，一审法院在没有任何证据证明的情形下，自由心证而认定“殴打事件重大过错与起因均在于对方（卢某）”明显失当。1.一审法院没有注意现有双方均认可的证据“和解协议”对事发过程的描述，缺乏全面、客观的审核，甚至故意忽视已有证据证明的内容，进而错误采纳了自身主观的、带有偏见的观点。2.一审法院没有注意到纠纷现场环境、双方职责身份等情况，做出了违背日常生活经验、错误的逻辑推理。视频中只有被上诉人有过激行为，其他工作人员始终保持理性和克制，在此前提下，一审法院反而认为工作人员应负有重大过错严重失当。3.一审法院未核实案件细节，认定上诉人存在隐匿证据嫌疑实属不当。打人事件报警后，海珠区凤阳派出所马上到上诉人处调取视频，上诉人不存在隐匿视频的可能性。况且，上诉人向仲裁委、一审法院提交的视频，就是凤阳派出所所调取的视频。另，被上诉人提交的公交分局《询问笔录》，以及其在仲裁、一审庭审对工作人员过错的陈述均是“说了一些很难听的话”。然办公室录像视频仅有画面，并无声音。因此，上诉人无隐匿两分钟视频的必要。（四）法律论证缺失。即使、且假设（尽管与本案事实不符）本案中被上诉人发生的殴打他人事件，责任均在对方，据此判定解除合同系违法亦违反基本的逻辑，缺乏有效的法律论证。1.一审法院从被上诉人殴打他人事出有因推导出上诉人的处罚行为违法的逻辑不合理。2.殴打他人与双方口角两者为独立的、应受谴责的行为，以不合规行为对抗不合规行为，即使在前不合规属实，在后不合规亦不因此而合法化。无论刑事、行政还是民事，均赋予个人在权利受到侵害后的合法救济渠道，“以暴制暴”历来为我国法律所否定，故被上诉人行为不具有合法性。3.本案被上诉人发生的两起纠纷中，被上诉人的暴力行为不具备正当防卫、紧急避险等合法免责事由，且现场有太多合法处置的可能，只要其冷静一点、克制一点即可避免冲突，故其违规行为不具有法律上、规章制度上的可豁免性，上诉人据此处罚有依法有据。三、2016年12月1日至27日期间安服奖、工资补发亦没有法律依据。被上诉人于2016年11月27日已经出现违章行为，根据公司制度，无论违章程度是否构成解除合同均应当停工接受教育，在停工接受教育期间根据上诉人工资支付制度，因系劳动者本人原因不能提供劳动，上诉人只计发生活费，该工资计发标准不因是否合法解除合同而发生变化，故一审判决补发工资没有法律依据。因此，上诉人依法向二审法院上诉，恳请二审法院依法予以改判。
被上诉人答辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。整个事件过程均有完整录像予以证明，在确凿的证据面前上诉人枉顾客观事实，严重违反诚信原则。被上诉人目前已经52岁，在用人单位工作近十年，马上临近退休。上诉人的不负责行为致使被上诉人失去了未来基本的退休保障，由此可见上诉人严重侵犯了被上诉人的合法权益。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人向一审法院起诉请求：上诉人继续履行劳动合同（或支付对应的经济赔偿金）并支付2016年12月至2017年3月工资28931.08元、安服奖728元、2017年春节福利补贴1900元。
一审法院认定事实：2007年2月1日至2016年12月28日被上诉人与上诉人存在劳动关系，工种司机；解除劳动关系前12个月月平均工资6809.38元；2016年12月已发放工资1232.8元（扣工会费前）。
“2016年11月27日17时许，被告人陈某在乘坐本市253路公交车时，与该车司机被害人彭某发生口角，当公交车行驶至海珠区南村公交站时，二人发生争执，在相互推搡过程中，陈某将被害人口袋内的中兴手机（价值人民币2969元）盗走”，以上事实系广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初852号《刑事判决书》查明。
2016年12月9日被上诉人（甲方）与卢某（乙方）在广州市海珠区凤阳派出所签订《和解协议书》，内容显示调解原因“2016年12月9日10时许，甲方和乙方在广州市海珠区燕子岗198号广州市三汽一分公司的办公室处理工作违章行为时，双方发生了口角纠纷，甲方在因情绪激动，乙方被甲方用拳头打伤了左肩膀，造成轻微擦伤；期间，甲方把办公室内的电脑显示屏打翻，造成广州市三汽一分公司的财务损坏”；调解结果“1、向乙方进行赔礼道歉；2、甲方愿意一次性于2016年12月09日以现金方式支付乙方人民币肆仟二百二十元整，作为赔偿费用（其中三千二百二十元作为乙方的医疗费用，一千元作为广州市三汽一分公司电脑显示屏损害的赔偿费用）；3、此协议双方确认签字后生效，双方互不追究对方的法律责任，协议一事叁份，公安机关与甲方、乙方各持一份”。
2017年4月11日被上诉人以上诉人为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申诉；该委于2017年6月1日作出穗劳人仲案【2017】855号《仲裁裁决书》，裁决：上诉人支付2016年12月1日至27日工资4725.9元、驳回被上诉人的其余请求。被上诉人不服提出本案诉讼；上诉人不服向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，广州市中级人民法院于2017年7月25日作出（2017）粤01民特595号《民事裁定书》，以被上诉人已在一审法院提起诉讼为由裁定驳回上诉人的申请。
被上诉人为证明上诉人违法解除提交了下列证据：1、解除劳动合同通知书；2、公安机关询问笔录。上诉人的质证意见是证据1无异议；证据2真实性、合法性确认，笔录时间为2017年4月20日，而被上诉人在4月21日提起仲裁，所以笔录不能反映真实情况。笔录第二页记载被上诉人承认自己和乘客发生肢体冲突，刑事判决书第一页显示被上诉人推打乘客在先，乘客偷盗手机在后，与我司提交的视频一致。
上诉人为证明其主张提交了下列证据：1、员工手册及阅读签阅表，证明被上诉人学习及了解规章制度。2、2017年春节慰问金发放办法，证明违纪不发放慰问金。3、殴打乘客及工作人员的视频及截图，证明上诉人殴打乘客、工作人员。4、《上诉人驾驶员交通安全、服务规范管理制度》及职代会审议决议、会议照片。5、《上诉人驾驶员交通安全管理规定》培训签名表。6、《员工奖惩制度》及职代会审议决议、会议照片、培训签到表。证据4-6证明被上诉人违反公司依程序制定的规章制度。7、单位解除劳动合同审批表，证明解除已征询工会意见。被上诉人的质证意见是：证据1、2、4-6真实性确认，合法性不确认，规章制度内容不能超越法律的规定，相关条款严重违反劳动法规定、个别条款是无效的，合法的才能执行。证据3第一段视频（公交车上）真实性确认，对证明内容不确认，从光盘中可以看出整个事情是因为乘客影响了驾驶员驾驶，光盘中没有被上诉人殴打乘客的行为，刑事判决书中清楚记录到被上诉人将车安全停下后，才进行排除驾驶的非法行为；第二段视频（办公室内）真实性合法性不确认，因为上诉人故意隐瞒了双方事发前两分钟的视频，10点58分到11点的视频被公司截断隐匿了，公司曾经承诺向仲裁庭提交这段视频至今未交，被切的视频主要内容是上诉人工作人员对被上诉人进行辱骂，同时威胁被上诉人，所以双方产生了争执。证据7三性不确认，该证据的制作完全由上诉人的个别员工单独书写，仅仅是文字表述没有附任何证据材料，而且事实描述也严重偏离真相，其审批程序中均为上诉人所在部门的经办人员操作，没有任何人向被上诉人调查了解过情况，程序违法，从工会意见清楚记录按章处理，涉及到解除劳动关系，至少应该给被上诉人陈述事实和辩解的机会，所以审批表是由上诉人违法制作。
一审法院认为：对于本案争议焦点是否违法解除的问题。第一次事件的视频，可以证实当时陈某所站位置过于靠近司机位置，被上诉人已多次挥手示意陈某往车厢后站（后面尚有很大空间），但在长达两分钟行车时间内（16:54:41-16:56:41），陈某拒绝听从安排并对被上诉人指指点点、絮絮叨叨，严重干扰、影响行车安全，随后被上诉人为排除行车干扰对陈某进行了推搡，且是与陈某相互推搡（推搡过程中陈某盗走被上诉人手机），即被上诉人并无公司认定的殴打乘客行为、只是推搡乘客且事出有因。第二次事件的视频，缺失了关键的两分多钟（10:57：38-10:59：59），此两分多钟可能是事件本身、至少是反映事件之起始，卢某有无辱骂被上诉人等过激行为无法查证，现公司举证不能应承担不利后果；而其后的视频则可以反映被上诉人只是推碰了卢某左肩膀一下，尚不构成殴打的程度，且当时有众人隔在中间，也不可能发生殴打事件。因此，一审法院认定两次事件均不构成殴打且事出有因，重大过错方与起因则均在于对方（陈某、卢某），公司则系违法解除劳动关系。
关于被上诉人的各项请求。其一，劳动关系具有人身性、互信性，现原上诉人矛盾已激化、互信基础不复存在，原劳动合同已属履行不能，故对被上诉人继续履行的请求一审法院不予支持，但上诉人应支付对应的10个月经济赔偿金136188元。其二，因系违法解除，故上诉人应支付安服奖728元。其三、2016年12月28日至2017年3月31日工资、春节补贴，因劳动关系已解除，故一审法院均不予支持。其四，2016年12月1日至27日的工资，系公司的原因导致劳动者停工、停产，故公司应按正常标准支付此期间工资4716元（6809.38元÷21.75天×19天－1232.8元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：一、广州市第三公共汽车公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付彭某经济赔偿金136188元。二、广州市第三公共汽车公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付彭某2016年12月工资差额4716元。三、驳回彭某的其余请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由广州市第三公共汽车公司负担。
二审中，双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查，2016年12月27日，上诉人以被上诉人工作营运期间存在与乘客闹事、打架斗殴以及殴打公司工作人员、损坏公司财物的行为，违反《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理规定》第8.4条和第8.4.9条、《员工奖惩制度》第5.3.2.3条和5.4.2条的规定，构成严重违反公司规章制度为由出具《解除劳动合同通知书》，解除与被上诉人的劳动合同。双方确认劳动关系自2016年12月28日解除。
《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理规定》第8.4条规定：“有下列情况之一经查属实者，作特别严重违章论处，除对其进行教育及要求其写书面检查外，取消当月安服奖，并给予书面警告等惩处。另可按《员工奖惩制度》给予违规解除劳动合同处理。由此造成损失的，追究当事人的责任并责成其赔偿经济损失。”第8.4.9条规定：“营运过程中停车斗殴或殴打乘客的。”
《员工奖惩制度》第5.3.2.3条规定：“工作期间聚众闹事、打架斗殴，私带斗殴武器带进工作场所，或破坏公司的生产、办公设施造成重大损失的，属严重违反规章制度，可给予违规解除劳动合同、赔偿50%以下的损失处理”。第5.4条及第5.4.2条规定：“不遵循正常途径反映问题，无理取闹，并暴力威吓、禁锢或殴打公司工作人员的，属严重违反规章制度，可直接给予违规解除劳动合同处理。”
被上诉人在一审提交的广东省广州市公安局公共交通分局侦查四大队《询问笔录》载明，被上诉人陈述2016年11月27日事件经过时回答：乘客呼出的口气和发出的声音令其不舒服，严重影响其驾驶公交车，便让乘客往后站，乘客不同意并在被上诉人身边不停讲大道理。公交车到了南村站后，被上诉人实在受不了，就起来将该乘客往后推，并往其身上吐了一下口水。被上诉人在将乘客往后推时，与乘客发生了肢体的推撞。
二审再查，上诉人在二审期间提交以下证据：1.光盘封面的复印件，拟证明上诉人向一审法院提交的视频系上诉人向海珠区凤阳派出所申请调取的，无隐匿两分钟视频的可能。2.乘客来电投诉录音的光盘、通话内容文档，拟证明上诉人是因乘客来电投诉而获知事故的发生，同时拟说明被上诉人言语污辱在先且主动动手。对此，被上诉人质证认为：上诉人的陈述不属实，其刻意隐藏了关键的发生冲突前两分钟的监控视频，且在整个案件的处理过程中，上诉人从未认真审查视频及了解事件情况，其提供的乘客投诉电话也是伪造的。
本院认为，本案的争议焦点：一是上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否违法，被上诉人要求继续履行劳动合同是否成立；二是上诉人是否应当支付安服奖和工资差额给被上诉人。
关于上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否违法的问题，首先，上诉人提交的2016年11月27日的视频、广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初852号《刑事判决书》、公安机关的《询问笔录》的内容显示，被上诉人与乘客陈某在公交车上发生推撞行为，虽然乘客陈某的某些行为激怒和影响了被上诉人的驾驶，对冲突发生具有一定的过错，但被上诉人作为公交车驾驶员负有安全驾驶及保障车上乘客安全搭乘的义务，在乘客仅是讲述“大道理”并非直接严重影响被上诉人驾驶的情况下，其应耐心劝说或者置之不理，自觉控制好自身的情绪，待车辆到站后再处理或报警，而不应于众多乘客而不顾，停下行驶的公交车与乘客发生口角、向后推乘客而致双方发生肢体的推撞，被上诉人的行为不仅违反了《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理制度》的相关规定，也不符合驾驶员行车安全及文明服务规范的要求。其次，双方对《和解协议书》签名的真实性无异议，虽对内容的真实性存在争议，但未提交证据予以反驳，本院采信上述证据的真实性。从该证据内容中可见被上诉人与处理其违章行为的安全员卢某发生口角，并因被上诉人情绪激动打伤卢某和打翻上诉人办公室的电脑显示屏。故即便按被上诉人所主张该次事件的视频缺失了两分多钟，未能显示卢某是否存在辱骂被上诉人的部分，但也不足以推翻被上诉人签名确认的《和解协议书》已记载的上述事实，且被上诉人已经实际支付了赔偿费给公司和安全员卢某。因此，被上诉人否认有推打同事和打翻公司电脑的事实，缺乏证据予以反驳，本院采信《和解协议书》的内容，认定被上诉人的行为违反了上诉人《员工奖惩制度》的规定。鉴于，《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理制度》和《员工奖惩制度》经过上诉人职工代表大会审议通过，经被上诉人在培训记录上签名确认，且解除劳动合同征询过工会意见。因此，上诉人以被上诉人严重违纪为由解除与其的劳动合同符合法律规定和公司规则制度，被上诉人要求继续履行劳动合同缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定上诉人违法解除双方劳动关系不当，本院应予纠正。
上诉人是否应当支付安服奖和工资差额给被上诉人的问题，由于被上诉人确实存在营运期间与乘客发生言语、肢体推撞及不服从教育和管理的情况，违反了《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理制度》的规定，上诉人据此不支付安服奖的理由成立，本院予以采信。2016年12月期间，被上诉人并非因自身原因停工，而是上诉人未给其安排工作，故上诉人主张按最低工资标准的80%向被上诉人支付生活费缺乏法律依据，一审法院认定上诉人应当支付2016年12月工资差额给被上诉人并无不当，本院应予维持。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院关于违法解除劳动合同的部分认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初12385号民事判决第二项、第三项；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初12385号民事判决第一项；
三、驳回彭某要求继续履行劳动合同的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由广州市第三公共汽车公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 陈 丹
审判员 肖 凯
二〇一八年四月十二日
书记员 张静霞
陈嘉慧