山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第297号
上诉人（原审被告）：济宁鹏成金属结构有限公司。住所地：山东省济宁市高新区王因办事处工业园内济微路西。
法定代表人：李者，董事长。
委托代理人：李绪朋，该公司经理。
委托代理人：李殿栋，山东佳仕特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东营华驰新能源科技有限公司。住所地：山东省东营市广饶滨海新区滨六路以西、东八路（东西路）以北。
法定代表人：马超，董事长。
委托代理人：李文，山东百祥律师事务所律师。
委托代理人：郇广北，山东百祥律师事务所律师。
上诉人济宁鹏成金属结构有限公司（以下简称鹏成公司）
因与被上诉人东营华驰新能源科技有限公司（以下简称华驰公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2014）东商初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭进行了审理。鹏成公司的委托代理人李绪朋、李殿栋，华驰公司的委托代理人李文、郇广北到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华驰公司一审诉称：2013年12月10日，华驰公司与鹏成公司签订了《东营华驰新能源科技有限公司储油罐制造合同》，华驰公司将储油罐制造、管道安装等工程发包给鹏成公司。鹏成公司应于2014年2月27日前完工，每逾期1天，按工程总价款的1%向华驰公司支付违约金。合同签订后，由于鹏成公司管理不善，未能在约定的工期完工，导致工程延误。鹏成公司擅自停工，给华驰公司造成了巨大的经济损失。自2014年2月27日计算至2014年7月30日共延误153天，根据合同约定鹏成公司应支付违约金1683万元，考虑到鹏成公司的履行能力，华驰公司仅主张330万元的违约金。请求判令：一、鹏成公司向华驰公司支付违约金330万元，赔偿华驰公司经济损失120万元；二、本案诉讼费由鹏成公司承担。
鹏成公司一审未答辩。
原审法院查明：2013年12月10日，华驰公司为甲方，鹏成公司为乙方，双方签订《东营华驰新能源科技有限公司储油罐制造合同》约定：工程名称为柴油裂化原料及成品储罐制作、管道安装工程；工程内容为乙方制作拱顶储油罐18台，安装储油罐及所属附件，储罐及有关设备；材料配件及技术要求，材料配件、施工质量要求按照设计图纸及甲方修改方案进行施工；承包方式为包工、包料、包机械、包运输的总包价方式承建；工程总承包价款为人民币1100万元；付款方式为施工人员和全部材料进场下料后付总价款的30%，按形象工程到60%付总价款的30%，工程全部完工试水合格付总价款的30%，10%的质保金在储油罐投用两年无质量问题后两周内付清；施工工期为自签订合同之日起70个工作日（不包括春节10天放假时间）；违约责任为乙方未按期完成制作或安装的，每超过1天，需按货款总金额的1%向甲方支付违约金。合同上有华驰公司委托代理人赵召伟的签名并加盖公司公章，鹏成公司委托代理人李绪朋签字亦加盖公司公章。
2014年7月28日，华驰公司工作人员向鹏成公司施工负责人李绪朋送达的《东营华驰新能源科技有限公司通知》载明：鹏成公司承担的华驰公司储油罐制作工程未如期完成并停止施工，按照双方签订的合同，鹏成公司已构成违约。为减少损失并妥善处理未完成的工程，通知鹏成公司在收到通知2日内复工，逾期不复工视为鹏成公司单方毁约；若鹏成公司单方毁约，为减少给华驰公司造成的损失，望鹏成公司在接到通知3日内办理工程交接、工程量核定、工程质量验收等工作；根据双方签订的合同，鹏成公司应向华驰公司承担违约金。
华驰公司主张鹏成公司根据合同约定应承担2014年2月27日至2014年7月30日共计153天的违约金共计1683万元（1100万×1%×153天），华驰公司酌情主张330万元。
原审法院认为：华驰公司与鹏成公司签订的《东营华驰新能源科技有限公司储油罐制造合同》是当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，上述合同合法有效。双方应当按照合同的约定履行合同义务。双方约定完工时间为签订合同之日起70日并扣除春节假期10日，合同的签订时间为2013年12月10日，完工时间应为2014年2月27日。鹏成公司未按期完工，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，鹏成公司应承担违约责任。合同约定，如鹏成公司未按期完成制作或安装，每超过1天，按货款总金额的1%向华驰公司支付违约金。华驰公司诉请鹏成公司支付自2014年2月27日至2014年7月30日的违约金330万元，低于合同约定的鹏成公司应付违约金，符合法律规定，应当予以支持。华驰公司对其诉请的120万元的损失，未提供证据予以证明，故不予支持。鹏成公司经合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃相应诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、鹏成公司于判决生效之日起十日内向华驰公司支付违约金330万元；二、驳回华驰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，由鹏成公司负担。
上诉人鹏成公司不服原审判决，上诉称：一、双方当事人约定的完工时间应是2014年7月3日，而不是2014年2月27日。2013年12月10日双方签定的《东营华驰新能源科技有限公司储油罐制造合同》虽然约定完工时间为2014年2月27日，但是2014年6月12日华驰公司与鹏成公司、河南宏新防腐安装有限公司（以下称宏新公司）签定《罐区喷砂除锈三方协议》约定2014年7月3日前完成全部施工，该《罐区喷砂除锈三方协议》已经将完工时间变更为2014年7月3日。二、鹏成公司没有违约，不应承担违约责任。首先，在鹏成公司施工过程中，华驰公司又要求鹏成公司增加制作安装2台10**立方米消防水罐和10台加热器，华驰公司应就增加的工程量延长工期。其次，鹏成公司将加工承揽的储油罐和增加的工程量制作完成后，华驰公司不履行协助试水的义务，使鹏成公司无法进行下面的工序，即使有工期的延误，责任也在于华驰公司，而不是鹏成公司违约。再次，华驰公司没有按照合同约定的付款期间支付工程款，违反了先履行合同的义务，鹏成公司有权利停止施工而不承担违约责任。原审法院无视以上事实，错误认定鹏成公司违约。三、原审法院认为华驰公司要求支付的违约金低于合同约定的违约金就应当支持，是适用法律的错误。合同约定按照货款总金额的1%支付违约金，而加工承揽合同中不存在货款的问题，该违约金的约定属于约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，即使存在鹏成公司违约，华驰公司要求赔偿损失的数额不得超过鹏成公司订立合同时预见到或应当预见到因未按时完工可能造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，即使存在鹏成公司违约，华驰公司也应采取适当措施防止损失扩大，对没有采取适当措施防止损失扩大的，不得就扩大的损失要求鹏成公司赔偿，本案中华驰公司明知因为己方没有按约定付款导致鹏成公司于2014年7月3日停止施工，华驰公司不但没有采取适当措施，还在继续违约不支付工程款的情况下要求鹏成公司复工。因此，华驰公司不得就2014年7月3日至2014年7月30日停工造成的损失要求鹏成公司赔偿。综上所述，原审法院认定违约事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判鹏成公司不承担违约责任。
被上诉人华驰公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。华驰公司与鹏成公司所签订的储油罐制造合同合法有效。合同履行过程中，鹏成公司未经华驰公司同意，擅自停工，在2014年7月28日，华驰公司给鹏成公司负责人李绪朋送达书面通知要求其复工，鹏成公司仍旧不予履行合同义务，构成了根本违约。二、鹏成公司在上诉中主张的事实和理由没有依据。1、鹏成公司与华驰公司、河南宏新防腐安装有限公司签订的《罐区喷砂除锈三方协议》并未生效，更没有实际履行。因为代表河南宏新防腐安装有限公司在合同上签名的梁某不是该公司的法定代表人，该公司也未给其授权。即使该协议对华驰公司和鹏成公司有约束力，也只是鹏成公司对施工工期的最后承诺，并不代表华驰公司放弃追究鹏成公司的违约责任的权利。所以，鹏成公司所说的完工时间变更为2014年7月3日的说法与事实不符。2、鹏成公司所述的“增加制作安装2台10**立方米消防水罐和10台加热器”，不存在此事实，鹏成公司的说法也没有证据予以证明。3、鹏成公司所述的“鹏成公司将加工承揽的储油罐和增加的工程量制作完成后，华驰公司不履行协助试水的义务”与事实不符。储油罐制造合同第八条约定，鹏成公司“自签订合同之日起70个工作日（不包括春节10天放假时间），将油罐制作完成。随后试水。”由此可以看出，试水应当是在油罐全部制作完成后才能进行，但是，鹏成公司并未完成油罐的制作，不可能先行试水。三、华驰公司按照合同约定已经足额支付了鹏成公司的工程款，华驰公司并未违约。按照合同约定，鹏成公司施工人员和全部材料进场地下料后付总价款的30%，按照形象工程到60%付总价款的30%，工程全部完工试水合格付总价款的30%，质保金10%在罐投用两年无质量问题在到期日两周内全部付清。根据合同约定，华驰公司最多只能付鹏成公司660万元，但实际付款为8016760元，已经远远超出合同约定的付款标准。鹏成公司所述的“没有按照合同约定的付款期间支付工程款”与事实不符，华驰公司完全是按照合同约定履行付款义务。如果说华驰公司未按合同约定的付款期限付款，也是鹏成公司在合同期内延误工期所致，华驰公司根据工程的实际进度付款。储油罐制造合同约定，鹏成公司未按期完成制作或安装的，每超过一天，需按货款总金额的1%向华驰公司支付违约金。合同中已经明确约定了违约金的支付方式。鹏成公司所述的“货款”问题，不属于本案审理范围，况且经过华驰公司核算，已经超付了该款项。一审时，华驰公司主张的合同总额30%的违约金并无违反法律规定。综上所述，鹏成公司违反合同约定，给华驰公司造成了严重的经济损失，构成了根本违约，其上诉理由不能成立，请求二审判决驳回上诉，维持原判。
本院二审庭审过程中，鹏成公司向本院提交如下证据：（一）2014年5月28日鹏成公司与梁某签定的防腐工程承包合同原件。主要载明，承包范围包括：6个5000m3成品罐，10个3000m3，4个1000m3外壁喷砂防腐工程，6个5000m3成品罐，4个3000m3，成品罐底漆两遍，6个3000m3，4个1000m3的底漆两遍中间漆一遍面漆二遍；工程造价约定双方约定一口价为300000元，价格不再调整。证明目的是，证明鹏成公司完成部分储油罐的试水，并与梁某签定防腐工程的工程分包合同，确定20台罐的防腐工程量，约定价款为30万元。（二）2014年6月12日华驰公司与鹏成公司、梁某签定的《罐区喷砂除锈三方协议》原件。主要载明，华驰公司厂区内20台罐必须在2014年7月3日前完成全部施工，保证华驰公司要求的施工质量按时完成除、刷、保工程；在工期内完不成罐壁所有施工时，鹏成公司、梁某按违约处理，每拖延一天鹏成公司和梁某共同合计支付华驰公司违约金10000元。证明目的为，经华驰公司同意，鹏成公司将已经完成施工正在试水打压的20台罐的喷砂、除锈、刷漆等防腐工程分包给梁某，经三方协商将工期从原合同约定的2014年2月27日变更为2014年7月3日，将鹏成公司和梁某不能在2014年7月3日前完成全部施工，按每拖延一天10000元共同向华驰公司承担违约责任。但是该协议并没有变更华驰公司逾期付款的违约责任。华驰公司从2014年2月27日起按工程价款1100万元的1%计算违约金没有任何依据。（三）2014年7月31日华驰公司与河北省河间市利源保温防腐工程有限公司签定的《工程承包合同》复印件。主要载明，河北省河间市利源保温防腐工程有限公司承包华驰公司5台30**m3罐体保温工程、6台50**m3罐体保温工程，费用为22元／㎡，工期为2014年7月31日至2014年8月28日。证明保温工程由河间利源公司施工完成于2014年8月28日完成，工程包轻工的价款为233663元。（四）李绪朋银行卡交易明细查询单和2014年4月7日鹏成公司就开出250万元的收据，证明在完成试水后鹏成公司多次向华驰公司索要工程款，华驰公司仅支付2016760元，合计支付工程款8016760元，远没有达到工程总价款的90%，华驰公司不履行付款义务，已经违约，鹏成公司有权拒绝继续履行合同义务，有权拒绝复工，而不构成违约。（五）2015年1月12日鹏成公司李绪朋与华驰公司李晓鹏的通话录音光盘和通话内容文字版。主要载明李晓鹏确认合同之外鹏成公司又实际施工两台消防水罐、十个加热盘管，并对李绪朋关于2014年4月24日广饶县水利局高新区接的水管的表述，回答说你记忆力太好啦，这事你不说我还真想不起来了，试水记录保存在华驰公司。证明2014年2月15日前就可以打水试水，因为华驰公司没有水源才没有试水，至2014年4月下旬华驰公司协调到水源后，2014年5月18日得以对储油罐试水，没有水源是没有试水的原因，李晓鹏确认合同之外增加了两台消防水罐、十个加热盘管，李晓鹏确认试水记录保存在华驰公司。（六）鹏成公司完成施工后的现场照片一组。证明鹏成公司不但完成了合同约定的工程量，还根据华驰公司的要求实际增加施工了2台消防水罐和10台加热器，经预算增加的工程的价款是109万元。（七）鹏成公司申请证人鹏成公司油罐制造现场管理人赵学辰到庭作证称，应当先试水再做防腐，鹏成公司于2014年6月8日进行试水，水泵等都是华驰公司提供。（八）鹏成公司申请证人梁某到庭作证称，梁某本人负责进行的油罐防腐工程，是2014年5月25日进场施工，进场时正在冲水打压。梁某是鹏成公司聘用的。
华驰公司发表质证意见称，证据（一）是鹏成公司与梁某签订的防腐工程承包合同，对真实性、与本案的关联性均不认可，根据合同相对性原则，本案争议是储油罐制造合同，至于鹏成公司与第三方签订的施工合同与华驰公司无关。证据（二）三方协议，证据上体现丙方是河南宏新防腐安装有限公司而不是梁某个人，丙方签字是梁某签的字，合同究竟是防腐公司还是梁某个人，合同加盖华驰公司项目部的章而不是法人章，另一方是李绪朋而不是鹏成公司，三个主体均是不适格的主体，该合同没有履行。证据（三）华驰公司与河北省河间市利源保温防腐工程有限公司签订的工程承包合同的真实性予以认可，这份合同恰恰说明华驰公司在鹏成公司单方毁约、拒绝复工的情况下，第一时间与第三方签订合同尽快复工的行为，目的是为了减少损失扩大。证据（四）关于250万元的收据及交易明细的查询单，对于证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。通过查询单可以证明华驰公司向鹏成公司履行支付工程款义务的情况，证明华驰公司不存在迟延付款的问题。证据（五）录音中无法听出谁与谁在说什么。证据（六）照片的拍摄时间、地点等均无法确认与本案具有关联性。对证据（七）、（八）证人证言的真实性不予认可，2位证人都是鹏成公司的聘用人员，与鹏成公司存在利害关系，并且主要内容与事实不符，不能作为本案证据。
本院二审查明：华驰公司与鹏成公司2013年12月10日签订的储油罐制造合同第八条约定：“乙方（鹏成公司）自签订合同之日起70个工作日（不包括春节10天放假时间），将油罐制作完成。随后试水。”
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点问题为，一、双方约定的完工日期是否变更以及华驰公司是否放弃了对鹏成公司违约责任予以追究的权利。二、鹏成公司是否存在违约行为。三、双方约定的违约金是否应当调整以及调整的标准。分析认定如下：
一、关于双方约定的完工日期是否变更以及华驰公司是否放弃了对鹏成公司违约责任予以追究的权利问题。华驰公司与鹏成公司2013年12月10日签订的储油罐制造合同约定，鹏成公司自签订合同之日起70个工作日（不包括春节10天放假时间），将油罐制作完成。据此推算，约定的应当完工日期是2014年2月27日，对此双方没有异议。2014年6月12日华驰公司与鹏成公司、梁某签定的罐区喷砂除锈三方协议，加盖了华驰公司项目部印章，应当认定该协议成立；该协议约定华驰公司厂区内20台罐必须在2014年7月3日前完成全部施工。因此应当确认双方于2014年6月12日约定将完工日期变更至2014年7月3日。鹏成公司关于华驰公司已经放弃对鹏成公司违约责任予以追究的权利的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于鹏成公司是否存在违约行为问题。双方约定的完工日期是2014年2月27日，但2014年6月12日的三方协议约定同年7月3日完工，鹏成公司提交的2014年7月31日华驰公司与河北省河间市利源保温防腐工程有限公司签定的《工程承包合同》，证明至2014年7月31日仍没有完工。鹏成公司主张其如期完工，是因为没有水源而不能试水，从而影响了试水后才能进行的下一工序，鹏成公司提交的通话录音，仅载明华驰公司的李晓鹏没有否认李绪朋关于2014年4月24日华驰公司厂区才接通水源的表述。但是，双方签订的储油罐制造合同约定，鹏成公司应于2014年2月27日将油罐制作完成，随后试水。双方约定试水是在完工以后进行，并不是在完工之前试水。因此，不能试水并不影响鹏成公司应当如期完工的义务，不能试水不是鹏成公司没有如期完工的理由，鹏成公司申请调取华驰公司留存的试水记录亦不能证明延期试水而影响其完工，故对其申请，本院不予采纳。鹏成公司提供的证人，与鹏成公司存在利害关系，并且证言内容没有其它证据佐证，与双方合同约定内容不符，本院不予采信。鹏成公司还主张其没有如期完工，是因为华驰公司没有如期支付90%工程款造成的。但是，鹏成公司没有完工，华驰公司支付8016760元后，有理由不予付清90%的工程价款，故鹏成公司该项抗辩理由亦不能成立。2014年6月12日，华驰公司与鹏成公司、梁某签定的《罐区喷砂除锈三方协议》，约定将完工日期推迟至2014年7月3日。对鹏成公司2014年6月12日之前没有如约完工的违约责任，华驰公司没有表示放弃追究的权利，因此，鹏成公司仍应负担2014年2月28日至2014年6月12日期间的违约责任；2014年6月12日至2014年7月3日，是合同约定的履约期间，鹏成公司不再负有违约责任。至2014年7月3日鹏成公司又未能如约完工，故2014年7月4日至2014年7月31日华驰公司将剩余工序承包给河北省河间市利源保温防腐工程有限公司，该期间亦属于鹏成公司违约期间。华驰公司主张鹏成公司应承担2014年2月27日至2014年7月30日期间共153天的违约金不当。本院确认鹏成公司应承担违约金的日期为，2014年2月28日至2014年6月12日期间104天、2014年7月4日至2014年7月30日期间27天，共计131天。
三、关于双方约定的违约金是否应当调整以及调整的标准问题。鹏成公司在一审中没有到庭参加诉讼，原审判决支持华驰公司酌情降低违约金数额的诉讼请求并无不当。鹏成公司在二审中对约定违约金提出异议。本院认为，双方在2013年12月10日的合同中约定违约金为每天按合同总价款的1%计算，在2014年6月12日合同中约定2014年7月3日完工，逾期每天由鹏成公司支付1万元违约金，均属约定过高。由于华驰公司没有证据证明其经济损失的数额，故本院参照有关规定，调整违约金为违约期间以合同总价款为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率的4倍计算。
综上所述，鹏成公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，原审判决在鹏成公司无正当理由没有到庭参加诉讼的情况下作出，并无不当，但本院根据鹏成公司二审提交的新证据和上诉主张予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、维持山东省东营市中级人民法院（2014）东商初字第223号民事判决第二项；
二、变更山东省东营市中级人民法院（2014）东商初字第223号民事判决第一项为：济宁鹏成金属结构有限公司于本判决生效之日起十日内向东营华驰新能源科技有限公司支付违约金（1100万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍，自2014年2月28日计算至2014年6月12日，自2014年7月4日计算至2014年7月30日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42800元，由济宁鹏成金属结构有限公司负担。二审案件受理费42800元，济宁鹏成金属结构有限公司负担10800元，东营华驰新能源科技有限公司负担32000元。
本判决为终审判决。
审判长 康 靖
审判员 马 红
审判员 安景黎
二〇一五年九月十一日
书记员 路然然