山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑二终字第61号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁文川，男，1965年11月16日出生于河北省徐水县，汉族，初中文化，原系山东兰高阀门销售有限公司（以下简称兰高公司）业务经理，住河北省徐水县，因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月19日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人ＸＸ白雪，山东业春律师事务所律师。
辩护人褚浩言，山东德康律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人梁文川犯职务侵占罪一案，于二〇一五年三月十六日作出（2014）历刑初字第144号刑事判决。原审被告人梁文川不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派代理检察员周翔出庭履行职务，上诉人梁文川及其辩护人ＸＸ白雪、褚浩言均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人梁文川系兰高公司业务经理，负责与山东华鲁恒升化工股份有限公司（以下简称华鲁恒升公司）之间的阀门销售业务。2012年12月21日，梁文川利用其收取货款的职务便利，在收取了华鲁恒升公司以承兑汇票的形式支付的202万元货款后，将其中70万元的承兑汇票交给兰高公司，并谎称剩余款项未结清，将剩余8张共计132万元的承兑汇票据为已有。后梁文川通过私刻兰高公司法人名章、财务章等方式，出具虚假证明文件将上述个人占有的8张承兑汇票通过蔡某某、黄某某贴现，共获取现金1274900元，全部用于归还个人债务。
兰高公司在与华鲁恒升公司对账过程中，发现被告人梁文川已领取了132万元的承兑汇票，遂报警。2013年7月18日，公安机关根据线索将人梁文川抓获。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、证人王某甲的证言证明：其公司的销售员工均不与公司签订书面劳动合同，领取报酬的方式分为两种：一种是发基本工资，公司报销联系业务发生的所有公关费用，奖金提成3%；第二种是没有基本工资，公司报销部分合理的公关费用，奖金提成8%，以上两种报酬中均包含了员工的保险等费用，由员工个人缴纳。2006年左右，经与其口头协商，梁文川选择了第二种报酬方式，其公司给梁印制了名片，之后梁便负责联系经办其公司与华鲁恒升公司之间的阀门销售业务。2013年2月春节前，其给梁打电话催收华鲁恒升公司的货款，梁答复称华鲁恒升公司资金紧张，货款尚未结清，春节后，其联系到华鲁恒升公司业务员安某某，安称除部分质保金外，该付的货款已全部付清，经对账，其发现梁已经于2012年12月21日从华鲁恒升公司领取了202万元的承兑汇票，但没有交给公司，其就报了警。
2、证人王某乙（兰高公司出纳）的证言证明：梁文川系其公司的销售经理，负责向华鲁恒升公司销售其公司的产品，梁是根据业务额拿8%的提成方式领取报酬，相关保险由梁文川个人缴纳。公司与华鲁恒升公司之间通过电汇或银行承兑汇票的方式进行结算，承兑汇票一般是华鲁恒升公司邮寄或由梁文川拿回公司，每次拿承兑汇票，华鲁恒升公司都有领取人的签字。2013年3月，其公司到华鲁恒升公司对账是发现梁文川签字领取了202万元的承兑汇票，而公司仅收到了梁文川从德州市邮寄过来的70万元的承兑汇票。梁文川从公司领取业务提成或报销费用都有梁文川的签字，另外，公司的财务章、法人人名章由其保管，从未出借过。
证人王某丙（兰高公司销售员）的证言印证了证人王某乙的证言。
3、证人安某某（华鲁恒升公司采购员）的证言及辨认笔录证明：其负责公司从兰高公司采购阀门的业务，兰高公司的业务员是梁文川，2011年，其公司通过梁文川与兰高公司签订了阀门购销合同，至2012年项目才结束，2012年12月21日，其将10张共计202万元的银行承兑汇票交给梁文川，让梁文川转交给兰高公司，至此，其公司应当向兰高公司支付的货款除质保金外已经全部付清。2013年3月，兰高公司的王某甲、王某乙到其公司对账，发现梁文川从其公司领取的8张共计132万元的承兑汇票没有交给兰高公司，其随后向兰高公司提供了梁文川领取承兑汇票的签字复印件、承兑汇票票样复印件。
公安机关从安某某处提取的“梁文川”的名片印证了安某某的证言。
4、证人李某某（济南方圆阀门管件销售有限公司法定代表人）的证言证明：2013年2月份，梁文川曾任其公司的法定代表人，但基本上是为兰高公司销售阀门。听梁文川说，梁文川系兰高公司的销售经理，不拿工资，拿合同总额8%或10%的提成，梁文川还说过他和兰高公司是合作关系，具体情况其不清楚。
5、证人蔡某某、黄某某、高某某、王某丁等人的证言证明：梁文川将涉案的132万元的银行承兑汇票分别通过其个人以专卖、质押借款的方式贴现，共支付给梁文川127.49万元。
公安机关提取的银行转账凭证印证了上述证人的证言。
6、证人陈某甲、刘某某、王某戊、马某、胡某、孙某某的证言分别证明：梁文川曾借其钱款，2012年12月或2013年1月，梁文川分别归还其借款的情况。
公安机关提取的银行转账凭证印证了上述证人的证言。
公安机关提取的梁文川银行交易明细、购房合同、车辆信息等资料证明：案发后，梁文川支付了部分房贷款、购车款。
7、公安机关提取的兰高公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件等证明：兰高公司系自然人投资的有限责任公司。
8、公安机关从兰高公司提取的梁文川的差旅、采购报销清单及梁文川的借条证明：梁文川曾从兰高公司报销费用和借款。
日照浩德司法鉴定所出具的日浩（2014）文鉴字第746号文书鉴定意见书证明：上述差旅、采购报销清单中“梁文川”的签名确系梁文川本人书写。
9、济南市公安局刑事科学技术研究所出具的公（济）鉴（文检）字（2013）46号文件检验鉴定书、（济）公（刑）鉴（文）字（2013）52号文检检验鉴定书证明：涉案银行承兑汇票背书粘单上的“兰高公司财务专用章”、“陈某乙印”印文与兰高公司提供的上述同样文字内容的印章印文分别不是同章盖印。
10、公安机关出具的发破案经过及抓获材料证明本案的案发情况及梁文川的归案经过。
11、上诉人梁文川供述：2005年左右，其通过和兰高公司总经理王某甲口头协商，商定其以兰高公司业务经理的身份与华鲁恒升公司开展阀门销售业务，负责签订销售合同、回笼货款，其根据合同总额利润分成的合作模式获取报酬，分成比例刚开始是10%，后来有过8%、12%，2011年以后就是按照10%的比例来分成。之后，兰高公司给其印制了业务经理的名片，其便以兰高公司业务经理的身份与华鲁恒升公司开展业务。根据其2011年与华鲁恒升公司签订的购销合同，其应当获取140余万元的分成款，但由于之前兰高公司供货质量的原因导致2012年后其没有再与华鲁恒升公司签订购销合同，其认为兰高公司应当赔偿其损失，便向王某甲索赔，王不给，其于2012年12月21日从华鲁恒升公司领取了202万元银行承兑汇票的货款后，交给兰高公司70万元，剩余的132万元，其骗出公司的财务章并私刻了法人人名章，通过蔡某某、黄某某等人贴现，获取127万余元的款项，用于归还了个人之前的欠款或支付购房、购车贷款及生活开支。
原审法院认为，被告人梁文川的行为构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决被告人梁文川犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；责令被告人梁文川退赔兰高公司一百三十二万元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人梁文川不服判决，以“其与兰高公司之间没有签订劳动合同，兰高公司也不给其发放工资、缴纳社会保险，因此，其并非兰高公司的员工，而是与兰高公司总经理王某甲合作共同销售阀门，其根据销售业绩按照一定比例获取分成款，其占有的132万元的承兑汇票即系其与王某甲合作业务而应得的分成款和赔偿款，其行为不构成职务侵占罪”为由，提出上诉。其辩护人分别以原审判决认定梁文川系兰高公司员工事实不清、证据不足为主要理由，为其进行辩护。
二审出庭检察员认为，原审判决认定上诉人梁文川犯职务侵占罪的事实清楚、定罪准确、审判程序合法，但认定梁文川职务侵占的数额有误，应当将梁文川依照其与兰高公司约定所应当获取的提成款从其侵占的132万元中扣除，建议二审法院依法予以纠正。
经二审审理查明的主要事实和证据与一审相同。
另查明，2011年度，上诉人梁文川以兰高公司销售经理的身份与华鲁恒升公司签订了金额共计1488.3518万元的阀门购销合同；2012年，梁文川以个人借款的方式从兰高公司预支了73万元。
上述事实，有经本院庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、公安机关提取的买卖合同证明：2011年，华鲁恒升公司与兰高公司签订了总金额共计1488.3518万元的阀门购销合同，其中，买方华鲁恒升公司的授权代表是安某某，卖方兰高公司的授权代表是梁文川。
2、华鲁恒升公司出具的供应商明细账证明：截至2012年12月31日，华鲁恒升公司已支付兰高公司货款共计1361.1616万元，其中2012年12月24日支付202万元。
3、证人王某甲的证言证明：2011年，梁文川和华鲁恒升公司签订了共计1480余万元的购销合同，如果算上2012年12月份支付的202万元，华鲁恒升公司已经支付了除质保金外的全部货款，按照约定，到年底梁文川就可以按照8%的比例领取提成款了，另外，2012年，梁文川还以借款的形式提前预借了约80万元的提成款。
4、兰高公司提供的金额共计73万元的借条、银行转账明细印证了王某甲的证言，上述借条、转账明细经梁文川辨认，确认系其从兰高公司预借的提成款。
5、上诉人梁文川供述：根据其2011年与兰高公司签订的合同金额，其于2012年应当从兰高公司获取约150万元的分成款，2012年，其以借款的形式陆陆续续从兰高公司预支了73万元的分成款。
关于上诉人梁文川及其辩护人提出的梁与兰高公司之间没有签订劳动合同，兰高公司也不给其发放工资、缴纳社会保险，因此，梁并非兰高公司的员工，而是与兰高公司总经理王某甲合作共同销售阀门，根据销售业绩按照一定比例获取分成款，原判认定梁文川系兰高公司员工事实不清、证据不足的问题。经查，根据兰高公司相关人员王某甲、王某乙、王某丙等人的证言及华鲁恒升公司的相关证人证言、书证、上诉人梁文川的供述均证明，兰高公司虽没有与梁文川签订劳动合同、缴纳社会保险，但梁文川以兰高公司销售经理的身份代表兰高公司与华鲁恒升公司签订货物购销合同，并负责催收货款交至兰高公司，待兰高公司收到华鲁恒升公司的货款后，梁文川从兰高公司按比例获取报酬；且华鲁恒升公司亦正是基于梁文川系兰高公司销售经理、代表兰高公司的事实，才与梁文川签订合同，并将应当支付给兰高公司的货款交由梁文川转交。因此，在兰高公司与华鲁恒升公司业务联系、履行期间，梁文川不仅具有兰高公司员工的身份，且实际行使了兰高公司员工的职权，对于华鲁恒升公司应当支付给兰高公司的货款具有经手、管理的职责，在此情况下，梁文川利用职权之便将本属于兰高公司的财物侵吞的事实是清楚的，证据确实充分。梁文川根据合同金额从兰高公司领取一定比例的提成款仅是其与兰高公司约定的获取劳动报酬的方式，该事实并不影响对其身份的认定。因此，上诉人梁文川及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人梁文川提出的其占有的132万元系其应当获取的分成款、赔偿款、垫付的货款以及二审检察员提出的应当将上诉人梁文川依照其与兰高公司约定所应当获取的提成款从其侵占的132万元中扣除的问题。经查，2011年度，梁文川共代表兰高公司与华鲁恒升公司签订了价值共计1488.3518万元的购销合同，截至2012年底，华鲁恒升公司已支付兰高公司90%以上比例的货款，根据梁文川与兰高公司的约定，梁文川可以获取提成款。至于提成比例，梁文川辩称为10%，兰高公司王某甲、王某乙的证言证明是8%，但双方均无法提供其他证据予以佐证各自的主张，依照有利于上诉人的原则，按照10%提成比例计算，扣除梁以借款形式已经从兰高公司领取的73万元后，至案发，梁文川还可以从兰高公司获取758351.8元的提成款，认定梁文川对该部分款项具有非法占有目的的事实不清，应当从其职务侵占总额中予以扣除，梁文川及二审检察员提出的此条意见成立，予以采纳。但上诉人梁文川提出的兰高公司还应当支付其赔偿款、垫付的货款等辩解无任何证据支持，且与其之前的供述相悖，不予采纳。
本院认为，上诉人梁文川身为有限责任公司的员工，利用职务上的便利，非法占有本单位财物，数额巨大，原判认定其行为构成职务侵占罪是正确的。原审法院认定的基本犯罪事实清楚，主要证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判认定梁文川职务侵占犯罪的数额有误，本院予以纠正，梁文川实际职务侵占犯罪数额为561648.2元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2014）历刑初字第144号刑事判决第一项中对被告人梁文川的定罪部分，即被告人梁文川犯职务侵占罪。
二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历刑初字第144号刑事判决第一项中对被告人梁文川的量刑部分及第二项责令被告人梁文川退赔兰高公司一百三十二万元的部分。
三、改判上诉人梁文川犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月19日起至2020年7月18日止），责令上诉人梁文川退赔山东兰高阀门销售有限公司五十六万一千六百四十八元二角。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 武绍山
代理审判员 顾广义
二〇一五年八月十八日
书 记 员 朱小青