辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽06民终2158号
上诉人（原审被告）：陈胜洪，男，1972年3月29日出生，满族，农民。
委托诉讼代理人：高光，凤城市中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：凤城市铜羊果菜专业合作社。
法定代表人：程善富，该合作社理事长。
委托诉讼代理人：周茂桐，辽宁圣权律师事务所律师。
上诉人陈胜洪因与被上诉人凤城市铜羊果菜专业合作社买卖合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2016）辽0682民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈胜洪及其委托诉讼代理人高光、被上诉人凤城市铜羊果菜专业合作社的法定代表人程善富及其委托诉讼代理人周茂桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈胜洪上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由被上诉人赔偿上诉人损失30万元。事实和理由：1、一审时，被上诉人的委托诉讼代理人李斌系书记员赵静羽的亲舅舅，根据民事诉讼法的相关规定，此情形应当回避，一审未作处理程序违法；2、一审以上诉人无法提供具体的损失数额而驳回其反诉属于认定事实不清，适用法律错误；3、被上诉人的香菇收购价格明显低于市场价格，在此情况下，上诉人将香菇转售他人的行为是为了减少损失，该做法也符合合同的约定，一审认定上诉人构成违约显失公平。综上，望二审依法裁判。
凤城市铜羊果菜专业合作社辩称，1、回避的申请应在一审法庭辩论终结前提出，上诉人在一审时未就此提出异议属于放弃该项权利，故一审程序不违法；2、上诉人所提供的�据均系其单方制作，无法确定损失数额，亦无法得到法院支持；3、即使上诉人私自出售香菇的行为合情，但未按约给付被上诉人菌棒款亦构成违约。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。
凤城市铜羊果菜专业合作社向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告香菇棒款244960元，诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年3月份签订食用菌菌棒订购合同一份，并另签租棚合同一份，原告按照约定分别提供给被告两个品种菌棒共计20万棒及约定的大棚，被告欠原告的菌棒款80万元及大棚租金5万元。被告收到后开始繁育香菇，但被告没有按照约定将所种植的香菇全部供给原告，只是部分供给，用香菇抵顶和给付部分现金后，尚欠原告244960元。原告多次催要，被告以种种理由推托至今。
陈胜洪在一审辩称并反诉称：关于原告诉讼请求要求给付菌棒款，从合同约定上看，如果不发生质量问题，这笔钱是应当给付原告的，数额没有异议。但原告起诉状中陈述的事实与理由与真实情况不相符。原、被告双方签订的菌棒订购合同及租棚合同是原告提供的格式合同，约定原告向被告提供保质保量的菌棒及技术指导。可原告并没有按照约定提供保质保量的菌棒也没有提供技术指导，原告提供的大棚也不适宜种植香菇，通风、防雨水等条件都不达标。被告没有种植经验，也没有好的技术人员，原告提供的大棚并没有像原告自己家中的大棚一样建有菌架，导致香菇被水淹，被告每棒应得的2元利润没有得到，反而净赔了30多万元。为使被告的合法权益不受损害，请求法院判令原告赔偿被告损失50万元，反诉费用由原告承担。
一审法院认定�实：2015年4月11日，原告与被告陈胜洪签订食用菌棒定购合同一份，载明：一、原告向被告供应808、Q1品种菌棒各40万元；二、交货地点：在甲方培育中心，由甲方负责将菌棒保质保量准时提供给乙方，乙方现场收货；三、结算方式：甲乙双方签订合同时，乙方需要付菌棒款总额的50%即人民币40万元，余款在香菇回收时扣出；四、售后技术服务：甲方负责为乙方提供菌棒技术管理及香菇採收的技术指导；五、香菇种植户的香菇产品由合作社统一回收，未经合作社同意不得私自出售。价格根据每日市场价格为准；六、违约责任：一方中止履行或单方变更、解除合同的，应赔偿由此给对方造成的损失。同年4月15日，原、被告双方签订租棚合同一份，双方约定原告将坐落于凤城市通远堡镇老堡村二洼地冷棚8栋、暖棚6栋租赁给被告用于香菇生产，租金合计50000元，租赁期�自香菇棒入棚开始至香菇出棚结束，原告保证大棚棚体完好，设施能够正常使用，租赁结束后被告保证棚体完好，设施能够正常使用。被告对租赁的大棚应加以保护，同时负责大棚周边的道路的卫生，承租期限内大棚的一切维修费用由被告自行承担。本着合作共盈的关系，甲方对乙方种植的作物有优先收购的权利。甲方的代表人程政钰及被告陈胜洪分别在两个合同中签字。合同签订后，被告进行香茹养殖，并自2015年5月13日起开始向原告交付香菇，分三次以现金及以香菇的形式付给原告菌棒款及租棚款605040元。2015年6月起被告将产出的香菇卖给案外人高运举。原告与被告索要余下款项无果诉至本院。
本案在诉讼过程中，被告以原告没有提供保质保量的菌棒及相应的技术指导，原告提供的暖棚不适宜种植香菇为由，向本院提出反诉，请求法院判令原告赔偿被告受到的损失50万元。
一审法院认为：原、被告之间签订的菌棒订购合同及租棚合同是双方当事人真实意思之表示，且合同内容不违反法律法规禁止性规定，该两份合同合法有效，受法律保护，双方均应按合同约定享受权利和履行各自义务。原告在向被告提供了约定的大棚及菌棒，被告进行了使用和生产，并在产出香菇后支付原告部分款项及部分香菇，被告在庭审中亦承认欠款数额，被告理应按照合同约定支付余欠菌棒款及租棚款，故对原告的诉讼请求本院予以支持。关于被告反诉请求原告赔偿因原告菌棒、大棚存在质量问题及技术指导不到位等过错造成被告损失50万元一节，被告提供的录音资料中原告承认技术指导有不到位之处，其提供的照片及视频不能证明损失的具体数额，且被告繁育的香菇另售他人系属违约，原告在�审中对被告提出的反诉事实、理由及损失数额亦不予认可，故对被告的反诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈胜洪于本判决生效后十五日内给付原告凤城市铜羊果菜专业合作社菌棒款244960元。二、驳回被告陈胜洪的反诉请求。案件受理费5080元，反诉费4400元，由被告陈胜洪承担。
二审中，上诉人向本院提交21张照片及视频光盘，证明2016年上诉人养殖香菇的生长情况，与2015年被上诉人所提供的菌棒及菌棚相对比，后者存在瑕疵。
被上诉人质证意见为，该组证据均系上诉人单方制作，真实性无法确定，即使是真实的，也不能证明被上�人于2015年提供的菌棒及菌棚存在质量问题。
本院认证意见为，该组证据不能证明被上诉人提供的菌棒和菌棚存在瑕疵，故对该证据不予采用。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的菌棒订购合同及租棚合同依约成立，其内容于法无悖，双方均应依约恪守。现被上诉人按约给付菌棒并提供菌棚，但上诉人支付部分菌棒款及租棚款后，余款244960元未付，其行为已经构成违约，应当承担继续履行并赔偿损失的责任，一审据此判决由上诉人给付被上诉人244960元并无不当，本院予以确认。
关于上诉人提出一审违反法定回避情形，属于程序违法的意见。根据民事诉讼法规定书记员是委托诉讼代理人的近亲属的应当回避。我国民事法律关系上确定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，一审时书记员与被上诉人的委托诉讼代理人系甥舅关系，二人不属于近亲属，不符合应当回避的情形，上诉人认为一审程序违法没有法律依据，故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人提出一审未对其损失予以保护，属于认定事实不清的意见。我国民事诉讼中的证据应当具有真实性、关联性及合法性，而上诉人所提供的相关证据均无法客观真实的反映其欲证明的问题，故对该上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人提出其将涉案香菇转售他人并未违反合同约定，一审认定上诉人构成违约显失公平的意见。本案为买卖合同纠纷，在菌棒订购合同中已载明“香菇产品由被上诉人统一回收，未经被上诉人同意不得私售”，上诉人在未�被上诉人许可的前提下将香菇另售他人，构成违约，故对该上诉意见，本院无法采纳。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5080元，由上诉人陈胜洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常克明
代理审判员 姜淇瀚
代理审判员 张晓丽
二〇一七年二月十四日
书 记 员 李俊宜