山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终228号
原公诉机关山西省交城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张大，系交城县天宁镇党委副书记、西汾阳村党支部书记兼村委主任。因涉嫌犯诈骗罪于2013年2月7日被执行逮捕。现羁押看守所。
山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控�审被告人张大犯诈骗罪、贪污罪一案，于二〇一四年一月二日作出（2014）交刑初字第1号刑事判决。原审被告人张大不服，提出上诉。本院于二〇一四年八月十一日作出（2014）吕刑终字第128号刑事裁定，撤销原判，发回山西省交城县人民法院重新审判。山西省交城县人民法院于二〇一五年一月十五日作出（2014）交刑初字第231号刑事判决。原审被告人张大不服，提出上诉。本院于二〇一五年八月二十八日作出（2015）吕刑终字第152号刑事裁定，撤销原判，发回山西省交城县人民法院重新审判。山西省交城县人民法院于二〇一六年四月二十九日作出（2015）交刑初字第142号刑事判决。原审被告人张大不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗犯罪事实
2007年，307国道交城路段改道占用受害人武某丁的牛场，武某丁委托被告人张大全权办理该地面附属物的赔偿事宜时，被告人张大对武某丁谎称等将来赔偿款下来后给相关人员一些，后取得了武某丁同意。2007年11月28日，被告人张大从天宁镇政府财务处取回该补偿款共计402020元。被告人张大将补偿款分别以武某丁和闫某甲（张大的妹夫）的名义在交城县南城信用社办理数额为202020元与200000元的两份存折，并将只存有202020元的存折作为赔偿款交付给武某丁，而在武某丁不知情的情况下，将存有200000元的存折交付给闫某甲偿还张大本人的个人债务。数月后，被告人张大让武某丁给其出具“收到402020元土地附属物补偿款”的收条，并谎称剩余200000元在办理补偿款的过程中打点了相关人员。
原判认定上述事实的证据有：
1、南城信用社证明材料，主�证明2007年12月28日以闫某甲的名字存入200000元，同日以武某丁的名字存入202020元。
2、土地租赁合同、领条及转让协议，证明陈爱琴与西汾阳村委租赁西汾阳土地的情况和陈爱琴与武某丁转让养殖场的情况。
3、确认表，证明307国道县城段改线工程指挥部拆迁土地附属物时当时确认附属物的位置、名称、类别、单位及数量等的相关情况。
4、交城县财政局及307国道县城段改线工程指挥部证明材料，证明拨付307国道改线拆迁补偿资金的情况。
5、交城县天宁镇人民政府证明材料，证明307国道改线赔偿西汾阳村附属物的情况。
6、户籍证明，证明张大的出生日期为1962年3月3日。
7、被害人武某丁的证言及情况说明，证明2006年他向陈爱琴租牛场，并通过张大和石瑞珠在石瑞珠家签订租赁协议。2007年307国道改线时占用了他牛场的地，307国道改线指挥部对牛场进行了赔偿。因张大是村长兼党支部书记，各方面都有熟人，他就口头委托张大处理牛场赔偿款事宜，也许能多要点赔偿款。当时张大说不管怎样，将来等赔偿款下来给相关人员一些，他就同意了。因他怕赔偿款多了，村里人说闲话，就以他小舅子闫某乙的名义赔偿的，闫某乙在外地，村里人对他不熟悉。闫某乙根本就没参与过此事。后他领了202020元赔偿款，他记得张大给他打电话去南城信用社领的款，去了信用社问柜台把存折拿上，当时取了2020元，过了几天把200000元取出来，其中100000元还了武钢，剩下的100000元拿回家。张大没告过他具体补偿的情况，那202020元就是他全部的补偿款，因为后来张大没再给过他补偿款，也没跟他提过补偿款一事，他以为这就是全部补偿款。过了几个月张大在他的环州机械厂让他打的“今收到307国道改线工程牛场赔偿款402020元整”收据，落款写的闫某乙。当时他问张大他拿了202020元，为什么打402020元。张大说剩下的200000元，张大从中拿了一两万，其余的都打点相关人员了，至于张大打点了人还是自己拿了他就不知道了。张大拿了他的那部分补偿款，他不准备向张大要了，同时希望对张大从轻处罚。
8、证人张某甲的证言，证明2005年左右，张大向他借了200000元，他就把向闫某甲借的200000元转借给张大，当时张大给他打了一张欠条。过了一年，张大提出将他借闫某甲的200000元接手转到张大名下，他打电话征得闫某甲同意，就将200000元的欠款转给张大，随后他撤了给闫某甲打的欠条，张大又撤了给他打的欠条。
9、证人闫某甲的证言，证明2005年张大向他借了200000元现金，张某甲向他借了200000元。2006年张某甲说张大欠张某甲钱，把张某甲欠他�借款转给张大吧。这样张大就欠上他400000元。到2007年四五月份张大给了他200000元本金，到12月份张大又给了他200000元。
10、证人石某的证言，证明闫某甲是他丈夫，张大借过她家200000元，过了一段时间张大又把张某甲借她家的200000元转给张大，张某甲就把欠条抽走了。后张大先还了她家200000元现金，又还了200000元的存折，当时张大以闫某甲的名字在南城信用社开了个活期存折，把活期存折给了她。
11、证人李某的证言，证明拆迁西汾阳村牛场时，是由他和王向前、赵某、樊某，还有村里一个他叫不来名字的人测量的，最后由他们确认后在表上签字。乡镇根据赔偿标准结合测量结果，计算赔偿金额。
12、证人赵某的证言，证明2007年天宁镇派他去协调工程指挥部在西汾阳的拆迁，他的职责是配合指挥部清点需要拆迁的地面附属物，他们确�后登记造表，如果遇上村民不配合，去做一下工作。
13、证人樊某的证言，证明2007年他参与307国道县城段改线拆迁工作，他的职责是配合指挥部的工作。西汾阳地面附属物赔偿金额是根据县里的赔偿标准来的。
14、证人孙某的证言，证明他参与拆除他村（西汾阳村）牛场的工作来。
15、证人闫某乙的证言，证明武某丁是他姐夫。2007年307国道改线占用武某丁牛场赔偿过钱，领赔偿款他没参与，也没在领条上签过字，武某丁也没和他说过在办理牛场赔偿款时，以他的名义办理。
16、被告人张大的供述，证明2007年307国道改线占用牛场土地赔偿一事是武某丁口头全权委托他办理的。牛场赔偿款由307国道改线工程指挥部通过天宁镇赔付的，是张402020元的现金支票。领条是樊某代他写的，领条写的闫某乙的名字，闫某乙是武某丁的小舅�，是武某丁告他写闫某乙的名字。他从天宁镇拿上支票，去了南城信用社，用他的身份证分别以闫某甲的名义存了一笔200000元的存折，以武某丁的名义存了一笔202020元的存折。当天他就把以武某丁名义的那张存折给了武某丁，把以闫某甲名义存的存折还了他妹夫闫某甲。当时他告武某丁这是牛场的赔偿款一共202020元，拿上吧。牛场一共赔了402020元他没告武某丁，他用赔偿牛场的钱还了闫某甲的钱，武某丁不知道，他就没告武某丁。他觉得是他骗了武某丁。
二、贪污犯罪事实
2007年11月28日，被告人张大在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理过程中，利用其担任西汾阳村支部书记兼村主任的职务之便，在张某丙、郭某乙、张某乙、郭某甲四个村民不知情的情况下，私自以他们四人的名字伪造一份“307国道改线西汾阳段大棚拆迁赔偿花�表”，将307国道指挥部对国道改线占用西汾阳村大棚的附属物赔偿款265000元从天宁镇政府财务处领出后，既未入村委账户，也未支付给该四人，而将该赔偿款据为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、交城县307国道县城段改线工程指挥部证明材料及交城县天宁镇财政所证明材料，均证明307国道改线工程指挥部赔偿西汾阳村附属物补偿款的情况。
2、南城信用社证明材料及南城信用社扶持西汾阳村蔬菜大棚的情况说明，证明交城县天宁镇人民政府2007年11月28日开出265000元的现金支票，支取人为张大，当日和后几日没有张大本人存款记录；同时就交城县南城信用社2000年信贷扶持西汾阳村蔬菜大棚项目有关情况作出说明。
3、中共交城县委文件及郭强所作的关于西汾阳村蔬菜大棚相关问题的情况说明，证明2000年西汾阳村蔬菜大棚的筹建、资金来源、经营情况、如何破产、关于资金到位及后期使用情况等方面的情况。
4、307国道县城段改线工程指挥部文件，证明307国道改线工程赔偿地面附着物的补偿标准情况。
5、中共交城县委组织部文件，证明307国道县城段改线工程指挥部的组成情况及职责。
6、中共交城县天宁镇委员会证明材料及中共交城县委组织部文件，证明张大于1999年1月至今任西汾阳村党支部书记兼村委主任；张大于2012年3月5日任天宁镇党委副书记。
7、张红桃证明材料及交城县天宁镇财政所307国道改线附属物赔偿相关手续，证明她是天宁镇会计，2007年11月28日天宁镇镇长安排从天宁镇财政所拨入307国道改线附属物赔偿款687020元，其中迁坟款20000元，大棚拆迁款265000元，牛场附属物赔偿款402020元。以上三笔款项所附原始凭证2份花名表，1份领款单�1份领款合同，均系张大提供。三张现金支票均由张大签字领取。
8、潘变花证明材料及西汾阳村会议纪录复印件，证明她是西汾阳村村委委员，通过查阅她村会议记录，2007年关于307国道改线工作村委召开过三次会议，其中没召开过关于大棚拆迁附属物补偿问题的会议。
9、证人张某乙的证言，证明他村大棚是由村委投资建的，当时他种了两个。2007年307国道改线时是否占用他的大棚他不清楚，因为他不种之后再没有管过大棚。307国道改线拆大棚给他村赔偿他不知道。“307国道改线西汾阳段大棚拆迁赔偿花名表”上的签字不是他签的，他家人也没替他代签过字，他也没领过100000元，他就没见过那张表。他就大棚赔偿款一事给村委打过一张收条，当时张大说县里修307国道要占用村里的大棚，要给村里赔偿，让他打一张100000元的条子，他就以他的名义打了一张100000元的条子给了张大，但张大没有将100000元给过他。
10、证人郭某甲的证言，证明村委没给他分过大棚，2007年307国道改线时是否占用他村土地他不清楚，他没领过307国道改线拆大棚的补偿款。“307国道改线西汾阳段大棚拆迁赔偿花名表”上的签字不是他签的，他也没领过钱，他家人没代他领过这笔款，他就没见过那张表。
11、证人郭某乙的证言，证明他没承包过村里的大棚，307国道占用他村土地给他村的大棚补偿款他不知道。“307国道改线西汾阳段大棚拆迁赔偿花名表”他没见过，更没有在上面签过字领过款。张大让他打过一张80000元的收条，并让他签上他本人和他儿子（郭某甲）的名字，打完后张大就拿走了那张条子，当时他就没告他儿子这件事。张大没给过他80000元。
12、证人张某丙的证言，证明307国道改线时给了村里一�大棚拆迁补偿款，他不知道，他和家人也没领取过该款。“307国道改线西汾阳段大棚拆迁赔偿花名”这张表他没见过，他和家人也没在上面签过字。他和家人没收到张大或村委给的307国道改线拆迁大棚补偿款85000元。他和家人没给张大打过领取307国道改线大棚补偿款的收条。
13、证人孙某、武某甲、武某乙、武某丙、潘某的证言，证明其均系西汾阳村两委干部，当年修建大棚系村委投资兴建的，2007年307国道改线时占用他村大棚，拆迁大棚时，307指挥部给了他村一笔大棚附属物补偿款，他们均不知道，张大也没有和他们说过此事，他村没就此事召开过会议。
14、证人张某丁的证言，证明2007年至今她是西汾阳村的村官，她不知道上级给了村委一笔大棚附属物补偿款。
15、证人吴某的证言，证明2007年至2009年他任交城县天宁镇人民政府镇长。307国道改线进行地面附属物赔偿涉及的五个村除西汾阳村都拨付给各村村委了。西汾阳村的地面附属物补偿款是通过镇财政所转到镇财务，进行的拨付。赔偿的项目有大棚26万余元、牛场40余万元、坟墓20000元，总共68万余元。这些款都是张大领取的。当时天宁镇负责西汾阳村307国道改线拆迁工作的有樊某、赵某、燕水。当时领大棚赔偿款时，张大提供了一份个户大棚补偿花名表，上面有西汾阳村委公章、张大签字、个户的签字。个户没有向天宁镇打过领条手续。
16、证人樊某的证言，证明他于2005年9月至2009年12月任天宁镇政协联络组组长，307国道改线工程中他主要负责汇总天宁镇各村占用土地的地面附属物明细数额，汇总好后交给镇长。流程是通过清点地面附属物，进行核实再进行汇总到指挥部，从指挥部财务上把补偿款打到镇财政所，最后进行赔偿。负�清点的有李某、赵某、张大。张大给了他张四户的307国道改线西汾阳段大棚附属物补偿明细，他汇总好就报上去了。张大就大棚拆迁补偿一事没和他商量过。
17、证人李某的证言，证明2007年307国道改线工作他参与来。他和王向前一个组，负责西汾阳村地表附属物的清点、登记，镇里的赵某，村干部张大还有其他人他叫不来名字都参与清点来。当时他们清点了坟墓、牛场、大棚的地表附属物。清点现场没让张某丙、郭某乙、张某乙、郭某甲在登记表上签字。他在307国道拆迁大棚明细和307国道城区段改线附属物明细表上都签字来。张大没和他说过有关补偿的事。
18、证人张某戊的证言、证明材料、西汾阳村账目明细及当年种植大棚的明细表，证明他是西汾阳村会计，他村修建大棚是村委投资的钱，307国道改线期间，村委没收到有关大棚附属物的补偿款。张大没告过他从天宁镇政府取过一笔大棚附属物补偿款。张大也没给过他大棚拆迁花名表中那四人给张大打收条的手续。他村委的招待费用均已上账，先由经办人签字，再由分管领导、理财组长、村委主任签字后，他见到连签单和报销单据一起上账。张大给村委垫付钱后，给了他票据的，他都要上村委往来帐。1999年至2008年累计欠张大往来款360000元，因建大棚于2008年5月结清。大概在2010年以前，村委的招待费用基本都能报销上账了。
19、被告人张大的供述，证明他村大棚是2000年修建的，修建的资金是村委出的，大棚属村委所有，建好分配给村民种植，具体地点在他村柳横头、北寺东、南寺东、赵家坟。2007年307国道改线占用了他村柳横头、赵家坟的地，307国道指挥部就占用的土地进行了赔偿。其中有一笔土地附属物补偿款，这笔款里面补偿坟墓、牛场�都是给个人的，补偿大棚的是给村委的。补偿坟墓的20000元，补偿牛场的40余万元，补偿大棚的265000元。这笔款是307国道指挥部给了天宁镇，由天宁镇给了他村。他办理大棚补偿款给镇政府提供了一个四个人的领款花名表，牛场补偿款提供了闫某乙与村委的补偿协议及以闫某乙的名义打了个40余万元的收条。这笔大棚补偿款村委其他领导不知道，他们也没开会研究过这笔补偿款的领取问题。领大棚补偿款四人的名字分别是张某乙、张某丙、郭某乙、郭某甲。被补偿的大棚数量是工作组定的，他只是给四人随便分配了一下，金额是根据镇里定的每个大棚10000元的标准，总计265000元。这四人不知道有这笔大棚补偿款，他只是借用了一下四人的名义，也没和四人打招呼，领回补偿款来也没给那四人，也没交给村委会计张某戊入村委账务处理。天宁镇在信用社开了账户，镇财�所给他开了三张现金支票，他拿的这三张支票去南城信用社取款，当时南城信用社现金不够，他只取了坟墓和大棚的补偿款。20000元坟墓补偿款按照补偿花名表上的名字发放了，按每棺500元发的，村民们都在花名表上签字了。大棚补偿款是以村民个人名义领回来的，不能上村委的账户，这笔款是他个人拿的。
原审法院认为，被告人张大以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张大利用职务之便，采取伪造花名表的手段，将国家补偿给村委会的大棚附属物补偿款侵吞，据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪；同时对被告人张大实行数罪并罚。被告人张大的辩解及其辩护人提出的辩护意见与庭审查明的事实不符的，不予支持。被告人张大实施的诈骗行为，取得了被害人武某丁的谅解，�时被害人武某丁自愿放弃对赃款的索要，体现了被告人张大的犯罪行为所造成的社会危害性较小，酌情对被告人张大可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第九十三条第二款、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张大犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金二十五万元；二、被告人张大违法所得265000元，依法予以追缴返还交城县天宁镇西汾阳村委。
上诉人张大的主要上诉意见是：指控的200000元，其行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪；指控的265000元，其未非法占为己有，不构成贪污罪。
经审理查明，原判认定上诉人张大以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物200000元；利用其协助政府从事土地征用补偿费用管理工作的职务便利，采用伪造花名表的手段，将国家补偿款265000元侵吞据为己有的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。本院审理期间，上诉人亦未提出新的证据，本院对原判认定的事实和所采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人张大以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的他人财物，其行为构成诈骗罪；其身为农村基层组织人员，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。其一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。在诈骗犯罪中，其取得被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。上诉人张大所提“不构成诈骗罪”、“不构成贪污罪”的上诉意见无事实和法律依据，不能成�，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但引用法条不完整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十九条、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
�判长白永华
审判员 李智玲
审判员 张晓玮
二〇一六年八月十五日
书记员 阎 蕙