西安市灞桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）灞民初字第02832号
原告（反诉被告）新疆红星镁业有限公司，住所地：新疆哈密地区哈密市二道湖工业园区。
法定代表人覃小川，董事长。
委托代理人于彬，新疆恒生律师事务所律师。
被告（反诉原告）陕西延河水泥机械有限公司，住所地：西安市灞桥区纺织城纺西街171号1排1号。
法定代表人陈海峰，总经理。
委托代理人杨红孝，陕西权诚律师事务所律师。
委托代理人李茹，陕西权诚律师事务所律师。
新疆红星镁业有限公司诉陕西延河水泥机械有限公司承揽合同及陕西延河水泥机械有限公司诉新疆红星镁业有限公司合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆红星镁业有限公司的委托代理人于彬、陕西延河水泥机械有限公司的委托代理人杨红孝、李茹均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
新疆红星镁业有限公司本诉称，2013年9月10日，原、被告双方签订回转窑检修安装合同一份。合同签订后，新疆红星镁业有限公司依合同约定向陕西延河水泥机械有限公司支付了合同总额15%的款项108000元，但陕西延河水泥机械有限公司并未进行回转窑安装。后新疆红星镁业有限公司多次与陕西延河水泥机械有限公司协商退款事宜未果；故诉至法院，请求依法判令：1、陕西延河水泥机械有限公司向其返还安装费108000元，支付违约金10800元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。针对反诉新疆红星镁业有限公司辩称，陕西延河水泥机械有限公司反诉即要求损失又要求违约金，不符合法律规定。庭审中，双方均认可本案系承揽合同纠纷，按合同法关于承揽合同的规定，定作人可以随时解除承揽合同，不存在违约责任。同时，在双方承揽合同履行中，新疆红星镁业有限公司多次催促陕西延河水泥机械有限公司派安装人员进场，但陕西延河水泥机械有限公司仅发出复函，以路途较远、车票紧张等理由不积极派员开始安装，故陕西延河水泥机械有限公司就此要求追究违约责任，无事实依据。此外，新疆红星镁业有限公司提出解除合同后，陕西延河水泥机械有限公司若存异议应在三个月内向法院提出确认之诉，但陕西延河水泥机械有限公司自其作出复函（2013年11月7日）后三个月内并未提起确认诉讼。故请法院驳回陕西延河水泥机械有限公司的反诉请求。新疆红星镁业有限公司就本诉、反诉出示证据如下：安装合同书一份、付款凭证一份，告知函一份、回复函一份，新疆红星镁业有限公司提交的证据均为复印件，经本院核对均与原件无异。
陕西延河水泥机械有限公司本诉辩称，原、被告双方签订安装合同后，其积极履行合同义务，但新疆红星镁业有限公司将其施工人员赶出施工场所，不依约支付安装费用，并于合同履行期内将涉案安装工作交案外人完成。故新疆红星镁业有限公司本诉不能成立。陕西延河水泥机械有限公司反诉称，原、被告双方签订安装合同明确约定，定作人若不按约定支付进度款，每延迟一天，应承担合同总价款的千分之三的违约金，同时其可拒绝施工，造成损失由定作人承担。涉案合同签订后，其派员查看安装现场，发现土建工程不符合安装要求并就此与新疆红星镁业有限公司交涉，新疆红星镁业有限公司非但不解决土建问题，还无理将其安排进场的工人赶出施工场所，拒不支付约定进度款。同时，于2013年9月29日发函单方质疑其无履约能力，推卸违约责任；并于合同履行期内将涉案安装工作交由案外人完成。就此陕西延河水泥机械有限公司反诉请求法院依法判令：1、新疆红星镁业有限公司向其支付延期付款违约金64800元（安装合同第二条第9项约定违约金）、违约金72000元（安装合同第九条约定违约金），共计136800元。2、反诉诉讼费用由被反诉人承担。陕西延河水泥机械有限公司就本案本诉、反诉出示证据如下：安装合同书一份、告知函一份、回复函一份、火车票六张、汽车票一张、证人证言二份、设计合同一页、收据一张、图纸十五页、工人差旅费及购买工具费用票据一页、清单二十一页，陕西延河水泥机械有限公司提交的证据均为复印件，经本院核对除告知函、回复函外均与原件无异。
经审理查明，2013年9月10日，新疆红星镁业有限公司与陕西延河水泥机械有限公司签订（新疆红星镁业有限公司?3.6X69米回转窑）检修安装合同1份。该合同主要约定：陕西延河水泥机械有限公司（乙方）为新疆红星镁业有限公司（甲方）检修、安装?3.6X69米回转窑，安装调试费720000元。该合同第二条第2项约定：“（1）双方合同正式签订后甲方付合同总额的15%，即人民币壹拾万捌仟元整（￥108000.00）。（2）乙方安装工人进场后，甲方支付合同价款总额20%，即人民币壹拾肆万肆仟元整（￥144000.00）。……（9）若甲方未按约定进度付款，每迟延一天，应承担合同总价款3‰的违约责任，同时乙方可拒绝提供施工，造成的损失由甲方自行承担。”合同第三条约定：“本安装工程工期为55日，在回转窑及所有附属设备到现场之日计算（甲方根据回转窑采购合同生效期提前5天书面通知乙方）。若乙方不能按时完成安装施工（不可抗拒因素除外），根据工期延期时间，每推后一天甲方将按照合同总价的3‰对乙方进行处罚，在工程总价中扣除。”合同第八条约定：“双方协商一致解除本合同，未经另一方同意各方不能单独解除本合同，解除合同行为无效。”合同第九条约定：“甲乙双方均应按照合同约定履行义务，不得擅自改变合同内容。任何一方违约，拒不履行义务，除赔偿另一方损失外，还应当承担合同价款10%的违约金。”
2013年9月11日，陕西延河水泥机械有限公司向新疆红星镁业有限公司支付进度款108000元。
2013年9月29日，新疆红星镁业有限公司收到陕西延河水泥机械有限公司发出的书面告知函1份，该函载明：“陕西延河水泥机械有限公司：我公司于2013.9.10日与贵公司签订一份3.6米×69米回转窑的安装合同。根据合同约定：乙方工期为55天（从回转窑及所有附属设备到现场之日计算）。我公司于2013.9.20日将回转窑所有设备运送到我公司现场。贵公司也现场确认所有设备完整到厂。同时，我公司也将合同约定之预付款支付到贵公司账户。当时贵公司向我公司承诺：安装施工人员将于9.22日到我公司、可直到现在，我公司多方催处的情况下，贵公司的安装人员依然未到施工现场。鉴于此种情况，我公司怀疑贵公司对此份合同的执行能力。所以，在此，特向贵公司郑重告知：请贵公司安装人员于2013.9.30早上10点以前到达我公司。否则，我公司将视为贵公司放弃执行此安装合同，届时，我公司将要求贵公司在2013.10.10日之前退还我公司前期支付的预付款计￥108000（壹拾万捌仟元整）。并保留向贵公司索赔的权利。若到时贵公司未按规定日期退还我公司预付款，我公司将申请法律仲裁。”
2013年11月7日，陕西延河水泥机械有限公司作出陕西延河水泥机械有限公司关于新疆红星镁业有限公司回转窑安装问题的复函一份，该函载明：“新疆红星镁业有限公司：贵公司于2013年9月29日《告知函》已收悉，现就函件中所述情况回复如下：1、贵我双方于2013年9月10日签订《?3.6X69M回转窑安装合同》（合同编号为：YH-
FGTY2013／9／9）；合同签订后，我公司本着诚信合作、积极全面履行的态度，为履行合同做了大量工作包括：现场勘查，出具工程图，准备、运输安装设备，组织安排人员进场等，为此我公司投入了巨大人力、物力、财力。2、关于贵司提出我司安装人员未到的问题：我公司积极按照合同约定工期，依据公司内部程序，严格组织了人、材、机的事实计划，即完全能满足贵方的施工进度要求；贵方完全可以放心我司的合同履行能力；在施工组织计划里我司也考虑十月前往新疆采摘棉花人流量较大、十一长假期间人流量大，火车票购买难的情况，根据实际情况采取了分批上人的计划，且已根据施工程序采取陆续上人方式与贵方配合施工（包括指导设备卸车及设备放置位置，工器具的准备工作、发运工作都已进行）；造成误会是因为双方的沟通、交流有些问题。3、关于贵司提出要求退还预付款解除合同问题：首先我公司对于贵司提出的终止合同做法深表遗憾；作为合同履行的双方，在合同履行过程，存在一些理解的偏差问题，我司已按公司内部工程管控程序正在履行；如2所述，我司有能力按时完成该合同的执行。目前贵司执意在合同履行期届满前单方解除合同并要求退还预付款：我司经过慎重考虑，鉴于双方今后还存在合作机会，同时也考虑到贵司的切身利益，同意将我司前期投入的人力、物力、财力等所涉费用从贵司的预付款中扣除后，予以返还。”
上述合同签订后，陕西延河水泥机械有限公司曾派员（具体人数不详）于2013年9月20日赴新疆红星镁业有限公司现场确认涉案所有设备完整进场。
庭审中，新疆红星镁业有限公司称其从未收到过此复函（陕西延河水泥机械有限公司于2013年11月7日作出）。庭审中原、被告双方均承认，新疆红星镁业有限公司已于2013年10月将涉案回转窑安装工作又交由案外人开始安装，并于当年11月左右安装完毕。就此本院向双方当事人释明，涉案承揽工作已由案外人完成，本案双方承揽合同已实际履行不能，双方可对诉讼请求予以调整；但双方均表示，不调整诉讼请求，请法院根据本案承揽合同及现有实际情况直接予以处理。
上述事实有安装合同书、付款凭证、告知函、回复函及本院庭审笔录等材料在卷佐证。
本院认为，签订回转窑安装合同系双方当事人真实意思表示，应为有效，双方间形成承揽合同关系。承揽关系形成后，双方虽各自履行了部分合同义务，但新疆红星镁业有限公司在合同明确约定的安装期限届满前将涉案承揽工作交由案外人完成，显系违约，应承担违约责任，就此应依约向陕西延河水泥机械有限公司支付10%即7.2万元违约金；同时，新疆红星镁业有限公司主张陕西延河水泥机械有限公司拒不履行安装义务的诉请亦不能成立。陕西延河水泥机械有限公司在派员确认安装设备到场后不积极组织安装人员进场开始安装，虽未明显违反安装期限约定，但有违诚实信用原则，本院就此确认新疆红星镁业有限公司向陕西延河水泥机械有限公司支付违约金（7.2万元）应酌情调整为5.8万元。现因涉案安装工作已无法实际履行，双方签订安装合同目的现已无法实现，当事人双方亦未请求法院确认涉案合同解除与否，故本院仅参照合同解除的情况予以处理；新疆红星镁业有限公司向陕西延河水泥机械有限公司支付的108000元进度款予以退还。陕西延河水泥机械有限公司另主张，新疆红星镁业有限公司未依约交付安装工人进场的进度款，应承担延退履行违约金，但陕西延河水泥机械有限公司未就此提供充分的证据，证明其已组织安装工人进场，故此项诉请本院亦不予支持。
综上，陕西延河水泥机械有限公司应退还新疆红星镁业有限公司退还陕西延河水泥机械有限公司进度款108000元；新疆红星镁业有限公司应向陕西延河水泥机械有限公司支付违约金5.8万元；双方其余诉请均予驳回。新疆红星镁业有限公司另主张，其已于2003年9月29日向陕西延河水泥机械有限公司发函，通知解除了双方签订的安装合同，但该函仅载催促陕西延河水泥机械有限公司派员履行安装义务及退还进度款内容，未明示解除合同，故本院对新疆红星镁业有限公司此项主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、陕西延河水泥机械有限公司于本判决生效后十日内向新疆红星镁业有限公司退还进度款108000元；
二、新疆红星镁业有限公司于本判决生效后十日内向陕西延河水泥机械有限公司支付违约金58000元；
三、驳回新疆红星镁业有限公司其余诉请请求；
四、驳回陕西延河水泥机械有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费2676元，新疆红星镁业有限公司已预交；应由其自行承担243元，陕西延河水泥机械有限公司承担2433元；陕西延河水泥机械有限公司应将本诉案件受理费2433元连同上述应付之款一并给付新疆红星镁业有限公司。本案反诉案件受理费1655元，陕西延河水泥机械有限公司已预交；应由陕西延河水泥机械有限公司自行承担1591元，新疆红星镁业有限公司承担64元；新疆红星镁业有限公司应将反诉案件受理费64元连同上述应付之款一并给付陕西延河水泥机械有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 徐 严
代理审判员 单娅娜
人民陪审员 庞瑜英
二〇一六年二月一日
书 记 员 赵 宇