河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民初字第9号
原告许昌汇通纺织有限公司，住所地河南省许昌县张潘镇前汪村。
法定代表人刘惠霞，任该公司董事长。
委托代理人陈满仓，系该公司员工。
委托代理人孙会东，河南君志合律师事务所律师。
被告河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省魏都区莲城大道滨河名郡。
法定代表人宋俊才，任该公司董事长。
委托代理人徐俊丽，系该公司员工。
第三人张梅琴。
第三人张尚。
二原告共同委托代理人孟坦，河南天时达律师事务所律师。
二原告共同委托代理人袁满�，系基层组织推荐。
原告许昌汇通纺织有限公司（以下简称汇通公司）与被告河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，在本院审理过程中，张凤山与本案有法律上的利害关系，因此，应依法追加张凤山为本案第三人。由于张风山因病死亡，张凤山之妻张梅琴、之子张尚申请变更本案第三人诉讼主体，本院经审查认为张梅琴、张尚作为张凤山合法继承人，依法享有作为本案第三人的权利，依法变更本案张梅琴、张尚为第三人。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告汇通公司的委托代理人陈满仓、孙会东、被告华盛公司、第三人张梅琴、张尚及其委托代理人孟坦、袁满森到庭参加诉讼，现本案现已审理终结。
原告许昌汇通纺织有限公司（以下简称汇通公司）诉称：2010年11月26日，原告和被告签订办公楼、职工楼建设工程施工合同各一份，约定被告承建原告的办公楼和宿舍楼，双方约定被告在2011年3月29日全部完工，2011年1月18日原告和被告签订车间1号和2号建设工程施工合同，约定被告承建车间工程，工程在2011年5月20日完工，期间，工程发生过变更和增减，但截止目前，被告未按照约定时间完工，且在付款过程中，原告存在多付款的情形，原告多次和被告协商，但被告却以种种理由推脱，原告于2012年发出解除合同通知书，通知被告解除双方合同，无奈，诉至贵院，要求1、确认原告2012年6月11日做出的解除原告与被告2010年11月26日签订的办公楼、职工宿舍楼的建设工程施工合同及2011年1月18日签订的车间1号和2号施工合同通知合法有效。2、请求依法判决被告返还原告多支付的工程款150万元（暂定）。3、请求依法按合同支付违约金。4、本案诉讼费由被告承担。
被告华盛公司辩称：不存在多付款的情形。
第三人张梅琴、张尚答辩称：第三人是该工程的施工人，双方仅签订了办公楼和宿舍楼的合同，不存在原告多支付工程款的情形，原告的请求依法不能成立。
根据本案各方当事人的答辩意见，本案归纳本案争议焦点为：1、本案四份建筑工程施工合同是否有效；2、本案工程款是否多支付。3、被告是否承担违约责任。
原告汇通公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交的证据如下：
第一组证据办公楼、宿舍楼、1号、2号车间建设工程施工合同共四份，授权委托书一份，华盛公司资质材料12页。以证明汇通公司与华盛公司签订的施工合同合法有效，对于工程的单价、变更的计价方式和工期做出了明确的约定。合同双方是汇通公司和华盛公司，本案第三人张梅琴、张尚不具备�讼主体的资格
第二组证据工程价款月支付申请书18页，以证明华盛公司施工情况及工程的单价，张凤山是华盛公司的项目经理。
第三组证据收款收据10张及许昌县住建局证明一份收款收据各一份。以证明汇通公司支付本案工程款1420万元。
第四组证据2012年6月7日的上访事件处理意见、许昌县住建局证明一份、华盛公司文件2份、工程施工中的部分验收资料14页，以证明华盛公司一直认可华盛公司为合同的合法主体，张梅琴、张尚不具备本案诉讼主体资格。
第五组证据博大工程管理咨询有限公司工程造价鉴定意见书一份。以证明汇通公司并不拖欠工程款，且多付工程款194万元的事实。
第六组证据施工图纸变更手续及光盘一份，证明施工过程中，工程量的变更增减情况及工程现状。
被告华盛公司未发表质证意见�
第三人张梅琴、张尚发表质证意见为，第一组证据办公楼、宿舍楼合同没有异议。对1号、2号车间合同有异议，这两份合同没有华盛公司法定代表人或委托人张凤山的签字，合同条款明确约定合同需经双方法定代表人签字盖章后生效，合同并没有生效。授权委托书仅是对张凤山洽谈事宜的授权。合同仅对办公楼、宿舍楼单价进行了约定，1号、2号车间、风沟、电沟、浴池、餐厅等附属工程对单价未作出约定；第二组证据工程价款月支付申请书中18页是事后补写的，系汇通公司书写后让张凤山签的字，与工程进展情况不相符；第三组证据收款收据10份，均是张凤山个人书写，不是华盛公司出具，这个与其提供的转款证明相吻合，证明张凤山是该工程实际施工人，给农民工20万是属实；第四组证据信访处理问题，并不代表权力机关对事实作出的认定，不能以此�定合同及施工中的纠纷；第五组证据博达鉴定，鉴定日期是2013年4月26日，而博达公司的执业有效期是2013年3月31日，本案另行做了鉴定，这份鉴定无效，不应采信；第六组证据，施工图纸及变更手续，以鉴定结果为准。
被告华盛公司未提供证据。
第三人张梅琴、张尚向本院提交的证据如下：
第一组证据1、张凤山的医学死亡证明复印件；2、村委会证明一份；3、张梅琴身份证复印件；4、张尚身份证复印件。该组证据证明张梅琴、张尚的诉讼主体资格。
第二组证据1、2010年11月26日张凤山以华盛公司名义与汇通公司签订的办公楼和宿舍楼施工合同两份；2、张凤山与汇通公司之间汇款手续，汇通公司向张凤山转账1400万元；3、王金亮的证言一份。该组证据以证明本案争议工程实际施工人是张凤山，双方约定是不垫资施工。
第三组证据1、汇通公司综合厅、浴池施工图纸8张，设计、制图人为陈满仓；2、汇通公司1号、2号车间风沟、电沟、盖板、预留洞及做法施工图13张；3、汇通公司1号、2号车间燕尾屋架变更施工图24张；4、汇通公司1号车间原施工图，2号车间参照施工图19张，河南同济建筑设计有限公司设计；5、汇通公司1号车间、2号车间辅房施工工艺图1、2、3，共计5张，设计人陈满仓、赵全申；6、图纸会审纪要复印件1份共计3张；7、汇通公司1号、2号车间施工变更通知单复印件1份共计15张；8、汇通公司1号、2号车间，餐厅、浴池，1号2号车间风电沟工程量统计表共计16张，以证明张凤山完成的工程量。
第四组证据鉴定意见一份。该鉴定书显示张凤山所完成的实际工程款总价值是17672172.25元。
原告汇通公司对第三人提供证据发表质证意见为，第一组证据无异议；第二组汇通公司中对两份合同的真实性和合法性没有异议，另外还存在两份合同是1号、2号车间的施工合同。根据以上合同显示，合同双方是汇通公司和华盛公司，张凤山仅是代表华盛公司签订的合同，并不具备本案诉讼主体资格。汇通公司一共支付本案工程款1420万元。证人证言由于证人没有出庭作证，该证言依法不能作为证据使用，且证言陈述的事实和合同内容不一致，最终应以合同为准；第三组证据对图纸施工量和工程变更情况有异议，首先这些证据不能证明工程是由张凤山具体施工，合同及变更通知中所针对的主体均为华盛公司，同时这些图纸及变更单，也不能证明所谓的张凤山已经完成的工程量的价值。图纸均真实，但该工程并没有严格按照图纸约定完工。该证据不能证明本案工程实际施工人为张风山；第四组证据鉴定意见书程序不合法，该工程汇通公司已�委托鉴定，再次鉴定不符合程序，鉴定书依据定额计算不符合合同约定，应当按照合同约定价格进行鉴定。
被告华盛公司对第三人张梅琴、张尚提供的证据均无异议。
经本院审查后认为，对于原告提供的第一组、第二组证据，虽然被告对证明目的提出异议，但对该组证据的签名及公章的真实性并未提出异议，故对四份合同及支付申请书18页的真实性予以确认；第三组证据、第四组证据、第六组证据由于被告并未提出异议，本院予以确认；第五组证据由于经被告依法申请本院另行委托作出相关鉴定意见书，故对该鉴定意见本院不予确认；对本院依法询问鉴定人的询问笔录，由于鉴定人所述客观真实，本院予以确认。
第三人提供的第一组证据由于各方对此并无异议本院予以确认；第二组证据中由于各方对合同的真实性及汇款手续并无异议，故对合同的真实性及汇款凭证予以确认。王金亮的证言由于王金亮本人并未出庭，故对证言不予确认；第三组证据由于各方对图纸并未提出异议，原告虽然对变更通知单有异议，认为虽经变更但张凤山并未实际按变更通知单完工，但变更通知单系原告出具，故本院对该组证据的真实性予以确认；第四组证据鉴定意见书虽然原告对此提出异议，但该鉴定意见书系依被告申请，经法院委托有资质的机构作出，本院予以确认。
根据以上有效证据，结合原、被告及第三人的陈述和本院查明情况确认以下案件事实：
2010年11月26日华盛公司与汇通公司签订建筑工程施工合同约定由华盛公司承建汇通公司位于张潘镇工业园区面积为约1339平方米（以实际竣工面积为准，按08定额建筑面积计算规则计算）的办公楼，合同工期为2010年11月29日开工至2011年3月29日竣工�总工期120日），工程造价以每平方米建筑面积660元人民币一次性包死价，工程施工中变更部分按人工、材料合同清单报价调增、调减（工程量、价格由现场汇通公司代表签字为准）。工程按形象进度付款，主体基础到一层盖板付15%，交工验收合格后付25%，余款5%保证金待保修期满后一次付清。双方法定代表签字盖章后生效，并具有相应的法律效力，在合同落款甲方处加盖汇通公司法定代表人刘惠霞及汇通公司单位印章，乙方处华盛公司加盖公章，张凤山签名。同日，华盛公司另与汇通公司签订建筑工程施工合同约定由华盛公司承建汇通公司位于张潘镇工业园区面积约为4849平方米（以实际竣工面积为准，按08定额建筑面积计算规则计算）的职工宿舍，合同工期为2010年11月29日开工至2011年3月29日竣工（总工期120日），工程造价以每平方米建筑面积590元人民币一次性包死价，工程施工中变更部分按人工、材料合同清单报价调增、调减（工程量、价格由现场汇通公司代表签字为准）。工程按形象进度付款，主体基础到一层盖板付15%，交工验收合格后付25%，余款5%保证金待保修期满后一次付清。双方法定代表签字盖章后生效，并具有相应的法律效力，在合同甲方处加盖汇通公司法定代表人刘惠霞及汇通公司单位印章，乙方处华盛公司加盖公章，张凤山签名。2011年元月18日汇通公司与华盛公司签署的两份建筑工程施工合同显示，由华盛公司承建汇通公司位于张潘镇工业园区面积均约8661平方米（以实际竣工面积为准，按08定额建筑面积计算规则计算）的1号、2号车间，合同工期为2011年元月20日开工至2011年5月20日竣工（总工期120日），工程造价以每平方米建筑面积520元人民币一次性包死价，工程施工中变更部分按人工�材料合同清单报价调增、调减（工程量、价格由现场汇通公司代表签字为准）。工程按形象进度付款，主体基础到一层盖板付15%，交工验收合格后付25%，余款5%保证金待保修期满后一次付清。双方法定代表签字盖章后生效，并具有相应的法律效力，在合同落款甲方处汇通公司加盖单位印章，乙方处华盛公司加盖公章。双方法定代表人未签字。合同签订后，被告华盛公司在施工1、2号车间的过程中，由于原、被告因变更工程量产生纠纷，原告诉至本院。要求与被告签订的办公楼、职工宿舍楼及1号、2号车间合同合法有效，判决被告返还多支付被告工程款150元及违约金，本案诉讼费由被告承担。
河南省兴豫建设管理有限公司豫兴豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书鉴定结论为汇通公司办公楼、宿舍楼合同约定和合同外调整计算总造价为4724134.19元，1号、2号车间按定额计价办法计算总造价为11657647.04元，1号、2号车间按合同约定计算工程造价为7607780.46元，餐厅、浴池及1号、2号车间风沟按现行计价办法计算实际工程总造价为1290391.02元。另查明，汇通公司共支付张风山工程款1420万元。
另查明：张风山借用华盛公司资质承包的该工程。
另查明：本院（2012）许民一初字第74号民事判决书内容为许昌汇通纺织有限公司支付张梅琴、张尚工程款60万元。
本院认为，首先，关于本案四份建筑工程施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定。本案中张凤山与华盛公司均认可张凤山借用华盛公司资质承建涉案工程。且与本案工程实际施工开展情况和工程款支付情况相互印证。张凤山作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，张凤山借用有资质的建筑施工企业华盛公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此华盛公司与汇通公司签订的四份建筑工程施工合同依法应认定为无效。在合同签订和履行过程中与汇通公司发生法律关系的是张凤山。
关于本案工程款是否多支付的问题。依据本院（2012）许民一初字第74号民事判决书，判决汇通公司支付张梅琴、张尚工程款60万元。因此，原告诉称其多支付被告工程款150万元证据不足，本院依法不予支持。
关于被告是否违约的问题。华盛公司在施工1、2号车间中，由于原、被告双方变更工程量产生纠纷致使交工时间无法确定�因此，原告诉请被告支付违约金的证据不足，本院依法不予支持。
综上，依据《中华人民共民事诉讼法》第六十条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回原告许昌汇通纺织有限公司的诉讼请求。
案件受理费18300元由许昌汇通纺织有限公司承担。
如不服本判决，应自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 张丽萍
审判员 谢新旗
审判员 岳利花
二〇一五年十二月二十一日
书记员 丁盈盈