湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第01066号
上诉人（原审原告）汪耀进，男，1970年4月2日出生，汉族，住罗田县。
委托代理人张叔丽，曾用名张淑利，1969年10月10日出生，系汪耀进之妻。
委托代理人胡嘉琛，湖北巴源律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）陈平军，男，1975年6月21日出生，汉族，务农，住罗田县。
被上诉人（原审被告）王新中，男，1974年4月17日出生，汉族，教师，住湖北省浠水县。
被上诉人（原审被告）王汝江，男，1963年3月8日出生，汉族，务农，住湖北省浠水县。
被上诉人（原审被告）王德元，男，1946年11月7日出生，汉族，务农，住湖北省浠水县。
委托代理人黄浩，湖北华浩诚信律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人汪耀进为与被上诉人陈平军、王新中、王汝江、王德元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2014）鄂罗田凤民一初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成由审判员林俊担任审判长，审判员涂建锋、张敏参加的合议庭，并于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人汪耀进的委托代理人胡嘉琛，被上诉人陈平军、王新中、王汝江、王德元的委托代理人黄浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年，王德元改建位于浠水县关口镇××岗村组的房屋，遂由其子王新中代为发包给王汝江承建。王汝江在承建过程中，将该房屋建设工程中的木工工程发包给陈平军，陈平军以每天工价240元雇请汪耀进参与施工。2014年5月13日11时许，汪耀进在架模板时不慎摔落受伤。汪耀进受伤后即电话通知陈平军，陈平军送汪耀进到罗田县卫生院检查，后转至罗田县万密斋医院检查，经诊断为“L2椎体粉碎性骨折”。
汪耀进在罗田县万密斋医院住院治疗29天，用去医药费23573.64元。经罗田县万密斋医院法医司法鉴定所鉴定，结论为：汪耀进伤残程度为九级；后续治疗费8000至10000元；误工时间为120天。王汝江申请重新鉴定，后经黄石求实司法鉴定中心鉴定，结论为：汪耀进伤残九级；后续治疗费8000元；误工期限为受伤之日起140天。汪耀进提起诉讼，要求陈平军、王新中、王汝江、王德元赔偿其医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等共计188714.16元。
原审另查明，汪耀进、王汝江、陈平军均未取得建筑资格。陈平军已垫付费用22500元，王新中垫付费用2000元。
原审认为，陈平军与汪耀进之间雇佣关系成立，陈平军对汪耀进从雇佣活动所受的损失应予以赔偿。汪耀进系完全民事责任能力的自然人，其应当知道自己从事危险工作时要小心谨慎，但其并没有履行谨慎注意义务，致使事故发生，其应承担相应的责任。王新中发包的行为是接受王德元的委托，故汪耀进要求王新中承担赔偿责任的请求，不予支持。王德元将房屋工程发包给无资质的王汝江承建，且该房屋已建成交付使用，王汝江与王德元系同村人，故王德元应当知道王汝江未取得建筑资格。王汝江与陈平军均从事同一行业，王汝江应当知道陈平军未取得建筑资格。综上，王德元和王汝江应当承担连带赔偿责任。汪耀进主张精神抚慰金，考虑本案实际情况和当地消费水平，确定为2000元。
汪耀进的损失经核定为：医药费23874.24元、误工费14840元、护理费3074元、营养费435元、住院伙食补助费1450元、交通费500元、伤残赔偿金91624元、后续治疗费8000元、精神抚慰金2000元，共计145797.24元。结合本案事实，由陈平军承担70%赔偿责任，汪耀进自行承担30%。遂判决：一、汪耀进医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金共计145797.24元，由陈平军赔偿102058.06元，剩余43739.18元由汪耀进自行承担；二、王汝江、王德元对陈平军赔偿的102058.06元承担连带责任；三、驳回汪耀进其他诉讼请求。上述款项限于判决生效后三日内付清，陈平军垫付22500元在履行时予以抵扣，王新中垫付2000元由汪耀进领取赔偿款时予以返还。
上诉人汪耀进不服原审法院上述判决，上诉提出：
1、本案于2014年9月23日第一次开庭时，王新中申请重新鉴定，2015年3月24日，王汝江又对同一司法鉴定申请重新鉴定，致使本案于2015年5月26日再次开庭，一审从立案到判决花去近一年时间，本人当庭提出应依新的标准计算赔偿金额，而一审仍适用旧的标准，属于程序错误；
2、王德元与王新中系父子关系，在一审中陈平军、王汝江都证实王新中雇请他们建房，是王新中用其父亲王德元的宅基地，故应由王新中承担本案赔偿责任，原审判决王德元承担连带赔偿责任是错误的；
3、原审已查明陈平军以每天工价240元雇请汪耀进，那么汪耀进的误工损失应按每天240元计算，二次鉴定误工时间为140天，误工费应为33600元，而一审确定误工费为14840元，显然有误；
4、本人腰椎体粉碎性骨折，在误工期限内一直卧床不起，需要他人全天候护理，护理天数应按误工时间140天计算，护理费应按居民服务行业标准计算为11019元（28729元/年÷365天×140天），原审确定护理费过低；
5、营养费应按140天全休期限计算，应为2100元；
6、本人为城镇户口，城镇居民人均可支配收入为每年24852元，本人受伤致九级伤残，故伤残赔偿金应为99408元；
7、原审确定精神抚慰金过低，本人九级伤残，精神抚慰金应在4000元以上；
8、本人在一审时明确说明受伤原因是由于砖墙水泥没有浇水导致烧坏造成的，陈平军对此予以证实，本人摔伤并不是因为自身原因，一审判决本人自负30%责任过高。
综上，原判决程序和认定事实错误，请求二审法院依法公正改判。
被上诉人陈平军未在法定答辩期内递交答辩状，庭审时辩称：农村建房的现实情况只是互相帮忙，本人不应承担赔偿责任，原审判决汪耀进承担30%的责任过低，请求二审法院依法公正判决。
被上诉人王新中未在法定答辩期内递交答辩状，庭审时辩称：原审已查明是王德元找王汝江建房，本人不应该成为被告，汪耀进提出因砖墙没有浇水导致其受伤没有依据，请求法院依法判决。
被上诉人王汝江未在法定答辩期内递交答辩状，庭审时辩称：王新中的父亲王德元将房屋建设发包给本人，事故发生的时本人不知道，事故与本人无关，本人不应承担连带责任。请求二审法院依法判决。
被上诉人王德元未在法定答辩期内递交答辩状，庭审时辩称：按建设部的有关规定，农村两层以下房屋建设不需要建筑资质，汪耀进由陈平军雇请，故本人不应承担赔偿责任。
各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院另查明，原审最后一次开庭时间为2015年5月26日，并于当日辩论终结。湖北省高级人民法院、湖北省公安厅、国家统计局湖北调查总队和湖北省统计局于2015年4月23日公布的2015年度《湖北省道路交通事故赔偿标准》中，城镇居民年人均可支配收入为24852元。2014年6月11日，汪耀进出院时罗田县万密斋医院出具《病情证明书》，建议全休四个月。
本院认为，针对上诉人汪耀进提出的上诉理由及请求，分别论述如下：
关于汪耀进损失计算标准的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条（本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度）的规定，一审于2015年5月26日辩论终结，2015年4月23日公布的2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》即为“上一年度”相关统计数据，因此，确定汪耀进的相关损失额，应按2015年4月23日公布的2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》确定。原审按2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》有误，依法应予纠正。原审参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》不当，应参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中“城镇居民人均年可支配收入”标准24852元，参考汪耀进的伤残等级，确定残疾赔偿金为99408元。上诉人该项上诉理由成立，本院依法予以支持；
关于房屋建设工程发包人，在原审中王新中提交了浠水县关口镇杨岗村村民委员会出具的书面证明材料，证明案涉建设房屋户主为王德元，系将原所有的土砖瓦房拆除重建的事实，与王汝江当庭陈述相印证，足以证明房屋建设工程发包人为王德元的事实。汪耀进上诉提出发包人为王德元之子王新中，无事实依据，该项诉讼主张本院不予支持。
关于汪耀进误工费损失问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条（误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算）的规定，原审查明陈平军以每天工价240元雇请汪耀进，汪耀进只有提供劳务才有收入，该工价标准并非其固定收入标准。因此，汪耀进要求按每天240元计算其误工费的请求，依据不足，依法不予支持。其对原审确定的误工时间各方均未提出异议，本院亦确定汪耀进误工时间为140天。参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中相近行业“建筑业”在岗职工人均年平均收入标准41754元/年，计算汪耀进的误工损失应为16015元；
关于护理费如何确定的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条（护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……）的规定，汪耀进住院治疗期间的护理费应予支持，但出院后是否需要护理，医疗机构并没有明确意见，且根据罗田万密斋医院法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》记载“汪耀进步入诊室，自动体位，……腰部活动部分受限，双下肢感觉、运动及肌力正常”，黄石求实司法鉴定中收《司法鉴定意见书》记载汪耀进“自述腰痛，神志清楚，步行入室，对答切题，检查合作，……双下肢肌力5级，肌张力正常”，鉴定机构亦未确定汪耀进出院后需要护理。故汪耀进要求按误工时间140天计算护理费无事实与法律依据；
关于营养费的计算问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条（营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定）的规定，医疗机构并无需要加强营养的相关意见，故汪耀进主张计算140天营养费的请求，无法律依据；
关于过程责任比例的问题，根据已查明的事实，汪耀进在提供劳务过程中，理应充分注意自身安全，而其在未能确定新砌砖墙是否窂固的情况下踩踏，导致摔落受伤。汪耀进未尽到谨慎注意义务，应认定为存在一定过错、过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条（个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任）的规定，原审确定汪耀进自负30%责任并无不当，汪耀进提出原判认定责任比例不当的上诉理由不成立。
关于精神损害抚慰金，原审根据当事人的过错程度、损害后果以及受诉法院所在地平均生活水平确定精神抚慰金数额为2000元并无不当，但纳入总损失额按责任比例分配不当，本院依法予以纠正。
综上，汪耀进的上诉理由部分成立，其部分上诉请求依法应予支持。其因提供劳务受伤致残损失有：医药费23874.24元、误工费16015元、护理费3074元、营养费435元、住院伙食补助费1450元、交通费500元、伤残赔偿金99408元、后续治疗费8000元，共计152756.24元。由陈平军承担70%赔偿责任，即106929.37元，并赔偿精神抚慰金2000元，共计应赔偿108929.37元。其他损失45826.87元，由汪耀进自负。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条（第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外）的规定，原审判决王汝江、王德元与陈平军承担连带赔偿，王汝江、王德元均未提起上诉，故王汝江、王德元提出不应承担本案民事责任，不属二审审查范围，本院依法不予审理。原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，判决部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省罗田县人民法院（2014）鄂罗田凤民一初字第00085号民事判决；
二、由陈平军赔偿汪耀进因人身损害所受损失108929.37元,其他损失45826.87元，由汪耀进自负；
三、王汝江、王德元在陈平军的赔偿责任范围内承担连带责任；
四、驳回汪耀进的其他诉讼请求。
上述义务内容，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。陈平军垫付22500元在履行时予以抵扣，王新中垫付2000元由汪耀进领取赔偿款时予以返还。
如未按指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1120元，先予执行费800元，共计1920元，由汪耀进负担576元，陈平军负担448元，王汝江负担448元，王德元负担448元。二审案件受理费1120元，由汪耀进负担336元，陈平军负担784元。
本判决为终审判决。
审判长 林 俊
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一六年二月二十三日
书记员 董 欢