云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7372号
上诉人（原审被告）：程泽龙，男，1958年3月25日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：程连宏，男，汉族，1983年11月6日出生，住址同上，系程泽龙儿子，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨秀芳，女，白族，1969年11月28日出生，住云南省昆明市五华区，系程泽龙同事，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：柘召建，男，1971年3月13日出生，汉族，身份证住址重庆市潼南县，现住云南省昆明市盘龙区，
上诉人程泽龙因与被上诉人柘召建农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：原告与被告于2013年8月9日签订《施工协议》，约定被告将其位于昆明市官渡区鸣泉村的房屋的第三、四层加建工程以包工包料的方式发包给原告施工，包干价每平方米800元，工程款按实际所建面积计算，主体工程每层浇灌完成后支付工程款五万元，装修按进度付款，剩余尾款交房验收合格后一次性付清。同时双方对建设要求及用材进行了明确约定。《施工协议》签订后，原告对房屋进行了建盖。后经原、被告双方结算确认原告施工面积为234.86平方米，工程造价为187,888元。被告于2013年8月7日支付原告工程款30,000元，于2013年9月2日支付原告工程款40,000，于2013年9月29日支付工程款10,000元，共计支付原告工程款80,000元。审理中，原告自认施工过程中未按约定安装部分门、窗及使用装修材料而折算后应扣减工程款31,506.76元。被告自认工程完工后已于2014年3月开始使用原告建盖的房屋。现原告以被告未付清工程款为由诉至法院，请求判令：被告支付拖欠的工程款89,497.24元，并支付该款自2013年12月6日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费。
一审法院认为：关于原、被告双方签订的《施工协议》是否有效？原、被告双方签订《施工协议》，约定被告将其位于昆明市官渡区鸣泉村房屋的第三、四层加建工程发包给原告施工，双方约定加层建设系在原告原有的两层房屋基础上加建，已超出我国农民自建低层住宅的范围，属于《中华人民共和国建筑法》规定的建设工程。被告将建设工程发包给不具有相应资质的原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原、被告双方所签订的《施工协议》无效。关于原告的诉请能否得到支持？原、被告双方所签订的《施工协议》虽无效，但工程已完工，且被告已在实际使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告应参照合同约定支付原告工程款。原告主张施工中在合同外增加了四楼楼顶的地砖、五楼的楼梯间、五楼的卫生间等工程，造价共计13,020元的工程量；被告对此不予认可，抗辩认为相应工程系被告自行建设。原告针对其合同外增加工程量的主张未提供证据予以证明，不予支持。被告同时抗辩认为其自行购买建筑材料并支付原告工人工钱，加上直接支付原告的工程款，折合工程款共计182,813元；原告对此不予认可。被告针对其自行购买建筑材料并支付原告工人工钱的抗辩主张无证据予以证实，不予采纳。对于被告认为原告加盖的工程存在质量问题、原告未按约完工给被告造成损失的抗辩意见，原、被告双方均未能确定工程完工时间，未对工程进行竣工验收，被告自认已于2013年3月开始使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”对被告的抗辩主张不予采纳。经原、被告双方结算确认的第三、四层房屋施工面积234.86平方米，予以确认，并确认涉案工程造价为187,888元。对于原告自认应扣减的工程款31,506.76元，虽原、被告双方均未提交证据证实，但基于原告自认予以确认。扣减被告已支付原告工程款80,000元及原告自认应扣减的工程款31,506.76元后，被告还应支付原告工程款76,381.24元。对于原告要求被告支付资金占用费的请求，因双方签订的《施工协议》无效，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告程泽龙于本判决生效之日起十日内支付原告柘召建工程款76,381.24元；二、驳回原告柘召建的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，上诉人程泽龙不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）官民一初字第4125号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求，重新对被上诉人的实际工程量及实际施工费用进行核算，并依法合理判决或者将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由为：一审在确认《施工协议》无效后，却依照该合同确定工程款共计182813元错误，应当通过鉴定的方法确定建设工程的实际工程量来计算应支付的工程款。被上诉人只为上诉人加盖了三楼房顶混凝土的浇灌及四楼房屋117.5平方米，按包干价800元计算，加上浇灌费用10000元左右，实际工程费用应该为104000元。被上诉人是未取得建筑施工企业资质的，不可能提供“竣工验收证明”，上诉人提供了房顶混凝土质量问题照片，均是在刚完成房顶混凝土浇灌后，对质量问题检查进行的记录。被上诉人自认应扣减的工程款31506.76元的计算方法不明，也没有依据，一审却对此予以认定，但对上诉人提交的真实、有效的垫付施工工程款等证明予以否认，系事实认定不清。被上诉人未按双方口头约定的工期40天内完成，拖延了112天至2013年9月19日才完工，且上诉人是自住在一、二层，未使用被上诉人所建盖的部份，上诉人对工程质量提出问题后，被上诉人无法完成修复，给上诉人造成的损失，应当承担违约责任。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人柘召建答辩称：上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于一审认定的案件事实，上诉人认为被上诉人没有完成三层加盖，上诉人亦没有在2014年3月入住，因被上诉人一直未完成施工，上诉人另行请人完工。对此，被上诉人不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
在二审审理中，上诉人提交：安书立、王宏康、何国兴、刘克连的证明，欲证明被上诉人未完成施工，上诉人为其支付工人工资2万元。经质证，被上诉人均不予认可。本院认为，上述证据系证人证言，证人未出庭接受质询，且无其他证据予以佐证，加之被上诉人不予认可，故不予采信。
上诉人未针对其所提异议提出有效证据予以证明，且与其在一审审理中的陈述相悖，故本院对上诉人的事实异议不予采信。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付工程款？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人对工程面积没有异议，但认为被上诉人没有做第三层只搭建了第四层的主体，且没有按时完成工程，被上诉人因浇灌出现质量问题而失踪，导致上诉人另行找他人完成，但上诉人对自己的主张未提交有效证据予以证明，虽然双方当事人签订的《施工协议》无效，但一审参照合同约定的单价，以及双方确认的施工面积计算工程价款，扣除被上诉人自认未完成的部份，确定上诉人还应当向被上诉人支付工程款76381.24元并无不当，本院予以维持。至于工程质量导致的损失，因上诉人未在一审时提出赔偿请求，经法院释明后，上诉人同意在本案中不主张相关赔偿。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，予以驳回；一审判决程序合法，认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2163元（程泽龙预交），由上诉人程泽龙承担。
本判决为终审判决。
审判长 金 馨
审判员 李 锋
审判员 白 昱
二〇一八年一月十日
书记员 汪雪媛