上海铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2014）沪铁民初字第278号
原告陈德中。
委托代理人朱永香，上海申之春律师事务所律师。
被告董胖。
被告张恩。
委托代理人康建明。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人张家庆。
委托代理人王罗杰，上海市中天阳律师事务所律师。
委托代理人丁颖，上海市中天阳律师事务所律师。
原告陈德中诉被告董胖、被告张恩、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年5月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年7月23日公开开庭进行了审理。原告陈德中及其委托代理人朱永香、被告张恩的委托代理人康建明、被告人民保险公司的委托代理人丁颖到庭参加诉讼。被告董胖经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告陈德中诉称，2013年8月20日17时02分许，在本市南北高架东侧徐家汇路至淮海路处，被告董胖驾驶被告张恩所有的车牌号为沪HTXX**小型普通客车时，撞击原告驾驶的车牌号为沪EMXX**小型轿车，致使原告受伤。上海市高架交警支队认定董胖负事故全部责任。经鉴定，原告伤情构成XXX伤残。故请求判令被告赔偿因交通事故造成的损失医疗费人民币147，759.69元、住院伙食补助费180元、营养费3，000元、残疾赔偿金175，404元、护理费5，670元、交通费806元、误工费48，000元、精神损害抚慰金10，000元、物损费500元、鉴定费3，300元、律师代理费5，000元、陪护用具费60元，共计399，679.69元。庭审中原告将医疗费变更为147，584.20元，其他赔偿项目不变，变更后的诉讼请求数额为399，504.20元。
被告董胖未作答辩。
被告张恩辩称，对本起交通事故发生的事实、责任认定及司法鉴定意见书无异议。董胖系被张恩雇用期间发生交通事故，愿意就保险范围之外的原告合理损失承担责任。对于原告主张的精神损害抚慰金，请求法院酌定并判令在交强险范围内优先由人民保险公司赔付；对于医疗费、住院伙食补助费皆无异议；对于衣物损费不予认可；其他的赔偿项目，请求法院依法认定。
被告人民保险公司辩称，对本案交通事故的真实性、责任认定均无异议，确认肇事车辆在其公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保额为100万元的商业三者险。关于原告请求的赔偿项目，对于医疗费、住院伙食补助费无异议；对于营养费、护理费，要求分别按每月900元和每月1，200元的标准赔偿；对于交通费、精神损害抚慰金，分别认可500元、5，000元；对于鉴定费予以认可，愿意在商业三者险范围内予以赔付；对于误工费，要求按照运输行业的平均工资标准予以赔付；律师代理费、陪护用具费不属于保险公司的理赔范围，不予认可；对于衣物损失费，因无证据，不同意赔偿。对于残疾赔偿金，认为根据鉴定意见书，原告自身存在颈椎退行性变，其自身疾病加重了其伤残等级，故应该根据损伤参与度来确定残疾赔偿金；如果不考虑损伤参与度，则原告的伤残就不应达到九级，会申请法院对原告伤残情况进行重新鉴定。
经审理查明，2013年8月20日17时02分许，在本市南北高架东侧徐家汇路至淮海路处，被告董胖在为雇主即被告张恩从事雇佣活动期间，驾驶张恩所有的车牌号为沪HTXX**小型普通客车时，撞击原告驾驶的车牌号为沪EMXX**小型轿车，致使原告受伤。上海市高架交警支队认定董胖负事故全部责任。原告受伤后被送往上海长征医院进行治疗，共计花费医疗费147，584.20元。2014年4月2日，原告伤情经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，结论为：被鉴定人陈德中在自身颈椎退行性变基础上遭交通伤，共同导致颈部活动障碍（外伤参与度拟为45%-55%），评定为XXX伤残。伤后一期治疗休息150日，护理60-90日，营养60日；今后若行二期治疗，则休息30日，护理15日，营养15日。原告支付鉴定费3，300元。
另查明，肇事车辆牌号为沪HTXX**小型普通客车在人民保险公司处投保了保险期间为2012年12月26日起为期一年的交强险和保额为100万元的商业三者险；原告陈德中为本市城镇居民，在大众交通（集团）股份有限公司从事出租驾驶工作。
上述事实，有原告提供的户籍资料、交通事故认定书、司法鉴定意见书、医院病历、医疗费单据、鉴定费票据、交通费票据、律师代理费发票、小客车承包合同、被告提供的商业三者险保单及庭审笔录等证据在案佐证，并经当庭质证无疑，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，造成公民身体损伤的，应由侵权人赔偿由此造成的损失。本案系机动车交通事故责任纠纷，损害赔偿的项目和标准应依照有关法律的规定进行认定。上海市高架交警支队事故认定书认定董胖负事故的全部责任，原、被告对事故事实及责任认定均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。故对于原告的损失，应先由人民保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由保险公司在商业三者险保额范围内予以赔偿，其他损失由机动车一方承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”由于董胖系在被张恩雇用期间为张恩提供劳务时造成原告伤害，故对于超出保险范围的原告损失应由张恩依法赔偿。
对于原告主张的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费，被告皆无异议，本院予以确认。关于营养费、护理费、精神损害抚慰金、律师代理费，原告的主张符合法律规定和现行司法实践，本院予以确认。对于交通费、物损费，本院酌情支持795元、490元。关于陪护用具费60元，此系原告因被告的侵权行为所致的直接经济损失，支出具有合理性，本院确认由被告张恩予以赔偿。对于误工费，原告提供了因交通事故受伤前四个月的运营收入，此收入尚包括油耗费、上缴公司的费用等等，无法证明其收入固定，且其未能提供最近三年平均收入的相关证据，本院参照上海市2012年度交通运输业的平均工资55，477元的标准，依据司法鉴定意见书确认的休息期限180日，确认原告的误工损失为27，738元。
关于残疾赔偿金应该如何确定的问题。司法鉴定意见书确认原告自身存在颈椎退行性变，亦即其自身的体质在遭受外力作用时更易形成损伤。人民保险公司据此认为原告构成XXX伤残的原因系自身体质与交通事故共同作用所致，故在赔偿残疾赔偿金时理应扣除一定的比例。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”被告人民保险公司已经就本案交通事故系由投保车辆的驾驶员董胖负全部责任不持异议，原告陈德中对于交通事故的发生不存在任何过错，故由原告就残疾赔偿金自负一定比例的责任无法律依据。原告固然存在自身体质方面的特殊性，但此并非原告追求的结果，不构成侵权法意义上的过错，也与本案交通事故的发生不存在任何法律上的因果关系。最高人民法院公布的指导性案例第24号《荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案》明确“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审理类似案件时应当参照。”本案与第24号指导性案例在案由、事故责任认定和其他案情上具有相似性，本院理应予以参照。故人民保险公司的主张无法律依据，本院不予支持。
关于人民保险公司当庭提出的对原告伤残情况重新申请鉴定的问题。本院认为，人民保险公司已经认可司法鉴定意见书的真实性，对原告构成XXX伤残的结论并无异议，只是认为如果原告不存在自身体质的特殊性则损害后果不会如此严重。故人民保险公司只是对依据鉴定意见书的结论应该如何赔偿损失存在异议，此异议并非系对“司法鉴定意见”的异议。故在人民保险公司对司法鉴定意见书予以认可的情况下，又提出重新鉴定的申请，明显自相矛盾。而且，人民保险公司亦未提出任何证据证明此鉴定意见存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所列的任一情形，故对其重新鉴定的申请，本院不予准许。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告陈德中因道路交通事故造成的损失医疗费147，584.20元、住院伙食补助费180元、营养费3，000元、残疾赔偿金175，404元、护理费5，670元、交通费795元、误工费27，738元、精神损害抚慰金10，000元、物损费490元、鉴定费3，300元，共计人民币371，461.20元；
二、被告张恩于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈德中因道路交通事故造成的损失陪护用具费60元、律师代理费5，000元，共计人民币5，060元；
三、驳回原告陈德中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币7，295元，因适用简易程序减半收取3，647.50元，由原告陈德中负担211.50元，被告张恩负担3，436元。被告负担之款应于本判决生效之日起十五日内缴付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海铁路运输中级法院。
代理审判员 孟崭
二〇一四年七月二十六日
书 记 员 唐婧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条......
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
......
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
五、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
七、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。