北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终448号
上诉人（原审被告）：临沂奥德置业发展有限公司，住所地山东省临沂市兰山区环球国际商务中心1号楼A-905。
法定代表人：谢翼，总经理。
委托诉讼代理人：范昌龙，山东正之源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白汝亮，山东正之源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金茂投资管理（上海）有限公司。
法定代表人：李从瑞，董事长。
委托诉讼代理人：朱晓宇，北京嘉润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张威岩，北京嘉润律师事务所律师。
上诉人临沂奥德置业发展有限公司（以下简称奥德公司）因与被上诉人金茂投资管理（上海）有限公司（以下简称金茂公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0108民初22470号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年4月13日，上诉人奥德公司的委托诉讼代理人范昌龙，被上诉人金茂公司的委托诉讼代理人朱晓宇、张威岩到本院接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人奥德公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回金茂公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序不合法，本案开庭时金茂公司起诉的另一被告北京搜房科技发展有限公司（以下简称搜房公司）经传唤未到庭，应缺席判决，或者金茂公司撤回对搜房公司起诉后应告知奥德公司。二、一审判决认定事实错误，奥德公司与搜房公司之间不存在合同委托关系，搜房公司行为系其单方侵权行为。三、奥德公司不构成侵害商标专用权行为。金茂公司所诉称的地产项目系由原临沂超群置业有限公司（以下简称超群公司）开发运营宣传，实际并未动工开发，也未取得预售销售许可证，没有实际开展销售活动。且奥德公司作为超群公司的收购者，已对项目作出整改。四、涉案商业地产项目并未动工，未获得利益，搜房公司网络宣传内容和楼盘不存在，一审判决50万侵权赔偿数额没有依据。五、涉案地产项目宣传时间短且影响地域有限，一审判决的赔偿数额没有事实依据。六、金茂公司商标的显著性与知名度在临沂市较弱，无法对本地公众产生混淆误认效果。故一审法院认定事实错误，适用程序不当。
被上诉人金茂公司辩称：一、一审程序合法。一审庭审后，金茂公司发现搜房公司已删除侵权信息，故申请撤回对搜房公司的起诉。该行为并未违反现行法律规定。二、奥德公司开发、宣传、销售名为“金茂大厦”的地产项目构成直接侵权。其与搜房网有无委托关系不影响直接侵权认定，也不能成为否认直接侵权的理由。三、奥德公司是侵害金茂公司商标专用权的主体，其公司股权结构、股东、管理团队等的变更并不导致法人主体变更，不影响对其相关变更之前的侵权行为承担责任。四、一审法院判决奥德公司赔偿金茂公司经济损失50万元合法且适当。综上，请求法院驳回奥德公司的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人金茂公司向一审法院起诉请求：1.奥德公司立即停止在“金茂大厦”楼盘（以下简称涉案楼盘）项目名称上使用涉案商标；2.奥德公司在搜房网的首页显著位置刊登声明，澄清事实并消除影响；3.奥德公司赔偿金茂公司经济损失100万元；4.奥德公司赔偿我公司合理支出73249元。
一审法院认定事实：
关于金茂公司的涉案商标权
2000年12月28日，中国金茂（集团）股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准取得第1499793号“金茂JINMAO”商标专用权，注册有效期限自2000年12月28日至2010年12月27日止；核准服务类别为第37类，核定服务项目为家具保养、干洗、珠宝首饰修理、乐器修理、建筑信息、建筑、室内装璜、清洗建筑物（外表面）、供暖设备的安装和修理、厨房设备的安装和修理、车辆服务站、照相器材修理、钟表修理、保险柜的保养和修理。2009年4月9日，经商标局核准上述商标注册人名义变更为中国金茂（集团）有限公司。2010年12月22日，上述商标经续展专用权延续至2020年12月27日。2014年10月27日，经商标局核准，上述商标转让予方兴地产投资管理（上海）有限公司。
2009年5月14日，中国金茂（集团）股份有限公司经商标局核准取得第4886519号“”商标专用权，注册有效期限自2009年5月14日至2019年5月13日止；核准服务类别为第37类，核定服务项目为家具保养、干洗、珠宝首饰修理、乐器修理、建筑信息、建筑、室内装璜、清洗建筑物（外表面）、供暖设备的安装和修理、厨房设备的安装和修理、车辆服务站、照相器材修理、钟表修理、保险柜的保养和修理。2009年4月9日，经商标局核准上述商标注册人名义变更为中国金茂（集团）有限公司。2014年10月27日，经商标局核准，上述商标转让予方兴地产投资管理（上海）有限公司。
2001年1月14日，中国金茂（集团）股份有限公司经商标局核准取得第1507872号“金茂JINMAO”商标专用权，核准服务类别为第36类，核定服务项目为保险信息、金融信息、保险仓库（保险箱寄存）、贵重物品存放、经纪、不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理。2009年4月9日，经商标局核准上述商标注册人名义变更为中国金茂（集团）有限公司。2010年12月22日，上述商标经续展专用权延续至2021年1月13日。2014年10月27日，经商标局核准，上述商标转让予方兴地产投资管理（上海）有限公司。
2009年5月14日，中国金茂（集团）股份有限公司经商标局核准取得第4886500号“”商标专用权，核准服务类别为第36类，核定服务项目为保险信息、金融信息、保险仓库（保险箱寄存）、贵重物品存放、经纪、不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理（截止）。2009年4月9日，经商标局核准上述商标注册人名义变更为中国金茂（集团）有限公司。2014年10月27日，经商标局核准，上述商标转让予方兴地产投资管理（上海）有限公司。
2015年1月7日，中国金茂（集团）有限公司出具《商标维权权利确认函》，载明上述商标经商标局核准，均于2014年10月27日转让至方兴地产投资管理（上海）有限公司；就2014年10月27日以前已经发生侵犯前述注册商标专用权的行为，授权方兴地产投资管理（上海）有限公司，以独家被许可人的身份，以方兴地产投资管理（上海）有限公司的名义，进行维权（包括但不限于申请行政查处、提起民事诉讼）；方兴地产投资管理（上海）有限公司由此获取的维权收益归该公司单独所有。
2016年3月16日，方兴地产投资管理（上海）有限公司经上海市工商行政管理局核准，更名为金茂投资管理（上海）有限公司。
二、金茂公司涉案商标知名度相关事实
2010年1月15日，商标局出具“商标驰字[2010]第144号”《关于认定金茂商标为驰名商标的批复》，认定中国金茂（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第36类不动产出租、不动产管理服务上的“金茂”注册商标为驰名商标。
涉案“金茂”品牌分别于2012年、2014年、2015年荣获世界品牌实验室及其独立的评测委员会评选出的“年度中国500最具价值品牌”，且品牌价值评估值逐年上升，2015年的品牌价值评估约为108亿元。
金茂公司的核心业务包括房地产开发，金茂公司及其关联公司在全国范围内开发有众多以“金茂”命名的商业、住宅项目，包括北京广渠金茂府、北京望京金茂府、苏州姑苏金茂府、宁波南塘金茂府、上海大宁金茂府、宁波江东金茂府、杭州滨江金茂府、北京亚奥金茂悦、广州珠江金茂府、北京亦庄金茂悦、杭州黄龙金茂悦、长沙梅溪湖金茂悦、重庆盘龙金茂悦、重庆大坪金茂珑悦、上海东滩金茂逸墅、北京亦庄金茂逸墅、丽江玉龙金茂雪山语、青岛市南金茂湾、广州南沙金茂湾、南京玄武湖金茂广场等。
“金茂”品牌于2008年获“2008年中国品牌年度大奖No.1（不动产行业）”。2015年12月25日《新京报》发文题为《中国金茂品质房企战略升级》，其中提及“中国金茂（旧称：方兴地产）成立于2004年……经过11年的发展，中国金茂沿用旗下著名项目上海地标“金茂大厦”的名称，以“金茂”为产品品牌，经历了从写字楼、酒店到住宅、商业、新城开发的迅猛发展。继承源自金茂大厦的写字楼和酒店运营传统，中国金茂持有及在建商业面积超过48万平方米。在住宅开发领域，“金茂”旗下的“府、悦、墅、山、湖、湾”六大产品线已经进入全国5个区域、15个一线和准一线城市，在开发项目33个。”
金茂公司另提交了上海金茂大厦、金茂北京威斯汀大饭店外观照片及与之相关的新闻报道。
三、奥德公司实施的涉案被诉侵权行为
奥德公司成立于2013年12月16日，注册时企业名称为“临沂超群置业有限公司”，2016年4月27日变更为现名。公司经营范围为：房地产开发销售、物业服务、建筑工程劳务分包。
2016年5月24日，经金茂公司申请，北京市长安公证处对相关网页进行了证据保全公证，并将以下公证内容记载于（2016）京长安内经证字第12370号公证书内：
（一）超群集团官网
超群集团官网（网址：www.chaoqungroup.com）显示，超群公司系该集团下属企业，该网站对涉案楼盘介绍如下：“金茂大厦位于北城新区中央商务区，北京路与蒙河路交汇处，东边紧临临沂行政中心，周边市政机关、商务办公密集（例如：血站、规划局、规划建筑设计院、环保局、国际旅行社等），商业配套有颐高上海街，东方购物广场，农业银行，建设银行，工商银行，人民银行，临商银行等十几家金融商务机构环伺周边……项目总占地30多亩，总建筑面积约11万平方米，地下三层约2000个智能停车位的设计，在临沂是停车位最多的一个项目。项目架构是由4层商业中心、两栋甲级5A写字楼组成，其中10000多平方米的体验式商业中心，集吃、喝、玩、乐、购于一体……金茂大厦是由香港超群集团投资、临沂超群置业有限公司开发建设，总体量11万平方米，其中地下停车3层，近1万平方米，可同时停靠约2000辆，充分保证了停车的顺畅……把金茂大厦打造成临沂唯一符合国际标准的甲级5A写字楼”。
（二）搜房网
在百度搜索引擎中搜索关键词“搜房网临沂金茂大厦”出现的第一个搜索结果为“金茂大厦-楼盘详情-
临沂搜房网”，点击进入搜房网临沂站“金茂大厦”楼盘页面（网址：jinmaodasha0539.fang.com），其中载有涉案楼盘的宣传介绍，包括“楼盘首页”、“业主论坛”、“楼盘详情”、“楼盘相册”、“房价走势”及“楼盘动态”。“楼盘首页”显示，开盘时间待定，楼盘地址为北城新区北京路和蒙河路交汇处，“购房团购：独享会员团购优惠，看房活动专车直达，参与人数：14”及看房团“立即申请”按钮。“楼盘详情”中显示的对涉案楼盘的介绍信息，即“金茂大厦位于北城新区中央商务区，北京路与蒙河路交汇处，东边紧临临沂行政中心，周边市政机关、商务办公密集……把金茂大厦打造成临沂唯一符合国际标准的甲级5A写字楼”的内容，与上述超群集团官网对涉案楼盘的介绍信息一致。“楼盘相册”中显示的照片包括：1.楼盘营销中心外景图1，图中楼体外墙悬挂有“金茂大厦营销中心TEL2907777”字样；2.楼盘营销中心外景图2，充气式宣传拱门上标注有“金茂大厦营销中心荣耀绽放”字样；3.楼盘营销中心内景图，图中营销中心前台显示有“超群集团金茂大厦”字样；4.房展会楼盘模型照片，楼盘模型上标注有“金茂大厦”字样；5.房展会现场图1，图中宣传板显示有“超群地产金茂大厦”字样；6.房展会现场图2，图中现场演奏照片背景板显示有“超群地产潜心钜制”字样；7.房展会现场图3，宣传人员手持宣传板显示有“超群地产金茂大厦定义写字楼的标准电话290****”字样；8.房展会现场图4，房展会展位悬挂有“金茂大厦”牌匾。“楼盘动态”中载有《“涨声”不断楼市迎暖春？金茂大厦专属看房团》一文(发布时间为2016年3月21日)，写有“开年伊始，多个热销楼盘明确释放涨价信息，不过没关系，搜房独家优惠和红包补贴楼盘，或许让你便宜买到好房！为了满足广大投资置业的网友的需求，搜房网特推出金茂大厦专属看房团，金茂大厦位于北城新区北京路与蒙河路交汇处，是由香港超群集团投资、临沂超群置业有限公司开发建设，致力于打造甲级5A写字楼，是投资的首选……”等内容,另载有《4月投资好时节,奥德金茂大厦专属看房团》一文(发布时间为2016年4月19日)，写有“‘金四银五’是楼市传统黄金期，临沂楼市持续增温。开发商也努力抓住银四尾巴，加快了开盘或加推的步伐，涨价同时脱销常现，楼市的热度可见一斑。……临沂房天下特组织奥德金茂大厦专属看房团”等内容。
（三）其他网站
腾讯房产临沂站、搜狐焦点临沂站、网易房产等网站上亦载有涉案楼盘的宣传信息。
庭审中，奥德公司认可其为涉案楼盘的开发商,于2016年4月接手涉案楼盘项目，涉案楼盘于其接手之前即已使用“金茂大厦”项目名称,但称搜房网中的宣传行为与其无关。奥德公司提交工地照片用以证明涉案楼盘尚未开工，金茂公司对照片的真实性及楼盘尚未开工的事实不予认可，但认可涉案楼盘尚未开始销售。
四、其他情况
经询问，金茂公司称，其主张奥德公司将涉案商标用于楼盘项目名称的行为构成商标侵权，即在楼盘宣传、搜房网的宣传中使用“金茂“字样；搜房网的宣传行为系奥德公司与北京搜房科技发展有限公司共同所为。
本案中，金茂公司起诉时，原将搜房公司与奥德公司列为共同被告，搜房公司经传票传唤未到庭参加诉讼。庭后，金茂公司称其发现搜房网中的相关涉案信息已经删除，故申请撤回对搜房公司的起诉，一审法院依法予以准许。
五、金茂公司的诉讼合理支出
金茂公司提交了3249元的公证费发票及7万元的律师费发票，据此主张共计73249元的合理支出。
一审法院认为：
依据现有证据，金茂公司享有涉案四个“金茂”系列商标的注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于涉案楼盘名称为“金茂大厦”，为区分服务来源的商标性使用，系在建筑服务上使用“金茂”字样，属与金茂公司享有的第1499793号“金茂JINMAO”商标、第4886519号“”商标构成在相同服务上使用近似商标的行为，足以造成相关公众的混淆误认，已构成侵权。金茂公司的第1507872号、第4886500号注册商标与本案侵权行为无直接关联。
现有证据显示，涉案楼盘于其售楼处、房展会宣传中均使用了涉案商标，奥德公司作为涉案楼盘的开发商，应对上述宣传行为承担法律责任。
奥德公司虽辩称搜房网中的宣传行为与其无关，但搜房网中的楼盘介绍信息与其上属集团公司为涉案楼盘所做的宣传内容相同，且搜房网组织了涉案楼盘的专属看房团、购房团购优惠活动，依据常理，如无相应合作关系，专业的房产推介网站不会为楼盘开发商组织上述宣传推广活动，故搜房网中的宣传行为应系奥德公司与搜房网共同所为，奥德公司应为搜房网中的宣传行为承担法律责任。
因此，奥德公司将涉案商标使用在其开发的楼盘名称上，用于商业宣传活动，侵犯了金茂公司的注册商标专用权，应承担停止使用、消除影响、赔偿经济损失的法律责任。
关于赔偿经济损失的具体数额，鉴于金茂公司未提交充分证据证明其实际损失或奥德公司的侵权获利，一审法院根据现有证据，综合考虑如下情形酌定赔偿数额，对金茂公司主张的100万元赔偿数额不予全部支持：1.涉案商标具有较高知名度，“金茂”品牌具有较高的品牌价值；2.基于涉案商标较高的知名度，奥德公司明知、应知侵权的主观过错明显；3.搜房网对涉案楼盘予以宣传，侵权影响范围较广；4.涉案楼盘尚未实际销售；5.涉案楼盘位于山东省临沂市，并非一线城市或核心地域，该地房价水平相对较低等等。金茂公司主张的律师费、公证费属于其为本案支出的合理费用，一审法院依法予以支持。
综上所述，一审法院依照商标法第四十八条，第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，起，被告临沂奥德置业发展有限公司立即停止涉案商标侵权行为；二、本判决生效之日起十日内，被告临沂奥德置业发展有限公司于搜房网临沂站连续48小时发布声明，就本案商标侵权行为为原告金茂投资管理（上海）有限公司消除影响(声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将根据原告金茂投资管理（上海）有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由被告临沂奥德置业发展有限公司承担)；三、本判决生效之日起十日内，被告临沂奥德置业发展有限公司赔偿原告金茂投资管理（上海）有限公司经济损失500000元；四、本判决生效之日起十日内，被告临沂奥德置业发展有限公司赔偿原告金茂投资管理（上海）有限公司合理费用73249元；五、驳回原告金茂投资管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。”
在本案审理期间，奥德公司提交了施工场地照片，用以证明涉案地产项目未实际开发。金茂公司对此不予认可，认为照片无法体现拍摄时间。
本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审法院对本案是否具有管辖权；二、一审判决关于奥德公司承担商标侵权责任的相关认定是否正确。
关于焦点问题一。金茂公司将奥德公司与搜房公司列为共同被告向一审法院提起诉讼。被告搜房公司的住所地在北京市海淀区，故一审法院对本案依法具有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款之规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”根据该条第二款之规定，“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。”奥德公司与搜房公司在收到金茂公司的起诉状后均未在答辩期内就管辖权向一审法院提出异议，即各方当事人已接受一审法院管辖，至此本案管辖权已确定。至于在一审审理过程中，金茂公司向一审法院申请撤回起对搜房公司的起诉，一审法院依法准许，并无不当。基于管辖恒定原则，该撤诉情况并不当然影响一审法院对该案的管辖权，同时由于金茂公司撤回对搜房公司的起诉时，该案的诉讼审理程序已基本完成，因此在案件管辖权已确定的前提下，基于诉讼效率与成本的考虑，奥德公司关于一审法院不再具有管辖权的主张，本院不予支持。
关于焦点问题二。根据商标法第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。金茂公司在先拥有包括第1499793号“金茂JINMAO”商标、第4886519号“”商标在内的“金茂”系列商标的注册商标专用权，且其“金茂”商标在不动产管理服务等相关服务上具有较高知名度。奥德公司在其开发的涉案楼盘上使用“金茂大厦”名称，即在金茂公司在先商标赖以知名的相同服务上使用与之相同或近似的商标，其行为已经构成商标侵权。奥德公司应当对涉案商标侵权行为承担法律责任。对于奥德公司关于搜房网中的宣传行为并非其所为之主张，本院认为，本案所涉及的侵权行为为奥德公司在涉案楼盘项目上使用“金茂”名称的行为。从搜房公司网站上发布侵权信息来看，搜房网曾组织涉案楼盘的专属看房团、购房团购审判长宋堃
审判员 何 暄
审判员 刘 炫 孜 奥 德 公 司 的 同 意 并 予 以 配 法 官 助 理 李 适
书记员
赵延冰为奥德公司对于搜房网宣传推广涉案楼盘的行为应当是明知且给予同意的，因此奥德公司应当对搜房网中的宣传行为承担法律责任。由此，一审法院在综合考虑金茂公司及其“金茂”商标知名度及品牌价值、奥德公司的主观过错、涉案楼盘的宣传影响范围及所处地域和未实际销售事实等因素的情况下，酌定赔偿数额并判令奥德公司承担赔礼道歉责任并无不当。
综上，奥德公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费一万四千四百五十九元，由上诉人临沂奥德置业发展有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费九千五百三十三元，由上诉人临沂奥德置业发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长宋堃
审判员何暄
审判员刘炫孜
二○一八年二月八日
法官助理李适
书记员赵延冰