浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1401号
上诉人（原审被告）：温州欧瑞纳眼镜包装有限公司。
法定代表人：宋国华。
委托代理人：王志响。
被上诉人（原审原告）：吴霞。
委托代理人：朱昌平。
�诉人温州欧瑞纳眼镜包装有限公司因劳动争议一案，不服温州市瓯海区人民法院（2012）温瓯民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告吴霞于2010年5月7日进入被告温州欧瑞纳眼镜包装有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。被告没有为原告办理社会保险。原告每次领取工资后需在被告公司的领款凭证上签字，被告一般推迟一个月或两个月与原告结算月工资。2012年春节过后，原告于2012年2月10日下午回被告公司上班。2012年2月18日，原告辞职离开被告公司。原告于2012年4月5日向温州市瓯海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被告支付2011年的提成剩余金额12219.50元；同年5月28日，原告变更和增加了仲裁请求，变更提�金额为12222.60元，增加支付被拖欠和被克扣的两个半月基本工资6090.50元、支付前两项的经济补偿金4578元、支付解除劳动关系经济补偿金8537元、支付从2010年6月7日至2012年4月底因没有签订劳动合同双倍工资85671元、赔偿因没有办理社会保险的损失12000元（从2010年5月7日至2012年4月底）。温州市瓯海区劳动争议仲裁委员会于2012年5月31日作出温瓯人劳仲案字（2012）第129号仲裁裁决书，裁决：一、被告于裁决生效之日起五日内向原告支付解除劳动合同的经济补偿金5956元；二、驳回原告其他仲裁请求。原告不服该裁决，于法定期限内向本院起诉。另查明，在2012年5月29日温州市瓯海区劳动争议仲裁委员会仲裁庭审过程中，被告单位原外贸业务员孙丽君出庭作证。在原告询问其“你是否知道申请人（原告）2010年的提成工资”时，其回答“知道。我们去年在年度总结大会上，老板娘提到的”。
本案庭审中，原告对该院依职权调取的原告向温州市瓯海区劳动争议仲裁委员会递交的劳动争议仲裁申请书的真实性没有异议，该劳动争议仲裁申请书中陈述到“申请人于2010年5月7日进入被申请人单位担任外贸业务员，于2012年2月18日正式辞职”。
诉讼过程中，原告向该院申请向被告调取经原告签字确认后的销售单和2010年5月至今被告制作的工资册，以分别证明2011年原告的销售额、2010年原告取得的提成工资及计算标准。该院要求被告提供上述证据，被告提供了关于原告工资发放情况的工资表和15份领款凭证，但不能提供2010年5月、7月、8月、10月、12月，2011年1月、3月、4月、5月、12月，2012年1月其向原告发放工资的领款凭证，并表示不存在关于原告在被告公司销售额的清单。
原审法院审理认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规�，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其于2012年4月28日离职，被告尚未支付其2012年2月、3月、4月份的工资6090.30元，而被告主张原告于2012年2月18日离开，并提供了领款凭证（2012年4月1日）予以证实。该院认为，原、被告对原告春节过后于2012年2月10日回被告公司上班的时间没有异议，依据被告举证原告认可的领款凭证（2012年4月1日）记载，2012年2月份原告工作8.5天，这与被告主张的原告于2012年2月10日下午回到单位，2012年2月18日离开单位的事实相符，也得到了原告本人在仲裁阶段递交的劳动争议仲裁申请书中“……于2012年2月18日正式辞职……”陈述的印证，且原告亦未能举证证明2012年2月18日之后仍在被告公司工作，因此本院对原告要求被告支付被拖欠和克扣的两个半月基本工资6090.50元的诉讼请求不予支持。
原告主张被告尚未支付原告2011年的提成工资12222.60元，而被告否认原告的工资构成中存在提成工资。该院认为，原告提供的证据3，系被告在仲裁阶段提供的证据，该证据的首部标明“吴霞跟单的不可收的坏帐”，该证据中载有“已经算过提成由于这单导致以前的无法收款有￥87000多元的货款无法回收！”的文字，结合仲裁庭审中出庭证人孙丽君的证言以及被告不能提供向原告发放2010年12月、2011年1月、2011月12月、2012年1月工资的领款凭证的事实，对原告关于其在被告处工作期间存在提成工资的主张予以采信，对被告的相反意见不予采纳。关于提成工资的金额，原告提供了证据4予以证明，被告未提供任何证据，亦未对原告提供的证据4中所涉的订单业务是否由原告之外的他人完成进行举证，应承担举证不能的不利后果，故该院认为原告提供的证据4可以证实被告尚未支付原告提成工资的金额，予以认定。但原告提供的证据4证据显示被告尚未支付的提成工资应为7577.10元，现原告主张被告应支付的剩余提成款为12222.60元，但未提供证据予以证明，故该院认定被告尚未支付原告的提成工资应为7577.10元。被告应及时向原告支付2011年的提成工资，但被告予以否认并至今未向原告支付，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，被告应加发经济补偿金1894.28元（7577.10元×25%）。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原、被告于2010年5月7日建立劳动关系，应当在一个月内订立书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，自�工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。原告在被告公司工作满一个月后，原、被告未签订书面劳动合同，被告也未书面通知原告解除劳动关系，故该院对被告关于未与原告签订劳动合同的原因在于原告拒签的辩解不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2010年5月7日至2012年2月18日在被告公司工作期间，一直未签订劳动合同。据此，被告应支付原告2010年6月7日至2011年5月6日期间的二倍工资。请求支付二倍工资的申请仲裁时效期间为一年。因本案用工之日起未签订�动合同，已逾一年。故请求支付二倍工资的申请仲裁时效应从用工满一年之日起计算。原告于2012年5月28日申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，不予支持。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但仲裁时效是解决能否进入仲裁程序，进而决定能否进入诉讼程序，相对实体权利而言，是解决程序性问题。而《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年时效期间，涉及民事权利能否受人民法院保护的实体问题。原告从知道或应当知道被告没有为其缴纳之日起超过二年的社会保险费，不予保护。社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担，缴费个人应当缴纳的社会保�费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。根据被告提供的领款凭证可知，被告是推迟一个月或两个月与原告结算月工资，原告在每月领取工资时应知道被告没有在工资中代扣代缴社会保险费。故原告主张的2010年5月7日至2012年2月18日的社会养老保险费和失业保险费，没有超过二年的时效期间，予以支持，但原告应承担其个人应交部分的保险费。被告关于原告主张的社会保险费已超过诉讼时效的抗辩意见，没有法律依据，不予采纳。被告关于系原告不同意签订劳动合同致使无法办理社会保险，因此未办理社会保险的责任在于原告的意见，不符合法律规定，不予采纳。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、第（三）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时解除与用人单位的劳动关系。现被告未依法为原告缴纳社会保险费和未及时足额支付劳动报酬的事实客观存在，原告作为劳动者亦主张其以此为由解除与被告的劳动关系，被告虽有异议并主张原告是自动离职，但未能证明原告是因未缴纳社会保险费和未及时足额支付劳动报酬以外的原因解除双方的劳动关系，故被告应承担举证不能的法律后果。根据劳动合同法第四十六条的规定，被告应向原告支付经济补偿，故对原告的相应诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，被告应对原告的工资情况负举证责任，被告未能提供完整的原告在劳动关系解除前十二月的工资情况，应承担不利的法律后果，该院结合本案的事实，采纳原告主张的其工资由月工资2250元加提成工资构成，故原告在劳动关系解除前十二个月的平均工资为3881元［�2250×12＋19577.10）／12］。被告应根据原告的工作期限支付经济补偿金，计二个月工资7762元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第三十八条第（二）项、第（三）项，第四十六条第（一）项，第四十七条，第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告温州欧瑞纳眼镜包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴霞提成工资7577.10元；二、被告温州欧瑞纳眼镜包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴霞拖欠工�经济补偿金1894.28元；三、被告温州欧瑞纳眼镜包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴霞经济补偿金7762元；四、被告温州欧瑞纳眼镜包装有限公司于本判决生效之日起十日内为原告吴霞办理2010年5月7日至2012年2月18日期间的社会养老保险和失业保险并补缴养老、失业保险费，原告吴霞自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准；五、驳回原告吴霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费5元，予以免收。
一审宣判后，温州欧瑞纳眼镜包装有限公司不服，提起上诉称：一、双方约定剩余提成工资在2012年6月30日前支付，上诉人未拖欠工资，一审法院判决上诉人支付拖欠工资经济补偿�，认定事实和适用法律错误。二、一审法院判决上诉人支付经济补偿金7762元错误。被上诉人系因私事主动辞职，而非因上诉人未为其缴纳社会保险费或未及时足额支付劳动报酬等原因，现被上诉人要求支付经济补偿，不应得到支持。三。被上诉人要求上诉人为其补缴2010年5月7日至2012年2月18日的社会保险，已超过一年仲裁时效。一审法院判决支持被上诉人该项诉讼请求，属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判第二、三、四项，改判驳回被上诉人该几项诉讼请求。
被上诉人吴霞口头辩称：一、上诉人扣克拖欠工资的事实清楚，上诉人承认拖欠提成工资，也对此未提出上诉。根据法律规定，应支付拖欠工资经济补偿金。双方有约定提成工资，但上诉人在劳动仲裁阶段和一审审理中均极力否认，且不提供证据，应推定被上诉人的主张成立。二、一审判决上诉人支付经济补偿金正确。上诉人存在严重违法行为，导致被上诉人要求解除劳动关系。上诉人称被上诉人系自动离职，只是一种反驳，被上诉人从来没有写过辞职单，本案看似被上诉人主动离开公司，实际上是因劳动权利受侵害而被迫辞职。三、因不补缴社会保险既损害了职工利益也损害了国家利益，因此，补缴社会保险不受仲裁时效约束。退一步讲，即便应适用一年仲裁时效，被上诉人申请劳动仲裁也没有超过一年仲裁时效。综上，上诉人的上诉理由不成立且故意拖延时间，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人温州欧瑞纳眼镜包装有限公司提供了2011年吴霞业务提成销售报表复印件与吴霞2012年1月工资领款凭证，以证明上诉人已支付被上诉人提成工资12250元，剩余款项双方约定在2012年6月30日前支付，上诉人未拖欠工资。被上诉人吴霞质证认为�被上诉人一直主张提成工资，但上诉人一直隐瞒证据，该证据不属于二审新的证据。本院认为，首先，关于提成工资，被上诉人在劳动仲裁和一审审理过程中均予以主张，但上诉人一直予以否认，在一审法院要求其提供被上诉人的销售单和2010年5月以来包括2012年1月的工资领款凭证时，上诉人拒不提供，而现在其提供的上述两份证据则足以证明被上诉人主张的提成工资确实存在，可见上诉人确实存在故意隐瞒证据的行为，该证据不属二审新的证据；其次，即便该证据属于二审新的证据，也只能证明双方在2012年1月对提成工资进行了结算，上诉人称双方约定剩余提成工资在2012年6月30日前支付，是上诉人法定代表人的单方行为，被上诉人吴霞仅签字确认销售信息，并未确认该约定，故上诉人以此主张双方有约定、未拖欠工资的证明目的也不成立，本院不予采信。
被上诉人吴霞未提供新的证据。
本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人温州欧瑞纳眼镜包装有限公司主张自己未拖欠工资，但根据被上诉人在仲裁阶段和一审提供的证据，足以证明上诉人未及时向被上诉人支付2011年提成工资，而上诉人二审提供的销售报表和2012年1月工资领款凭证也予以了印证，证明双方在2012年1月对2011年提成工资结算后，上诉人仅支付了部分提成工资，余额部分至今未支付。因此，上诉人拖欠工资的事实清楚，证据确凿，上诉人主张自己未拖欠工资，与事实不符。另在被上诉人提起劳动仲裁和一审审理过程中，上诉人对被上诉人提出的提成工资主张一再否认并拒绝提供相关证据，在一审法院根据被上诉人提供的证据予以确认后，上诉人在二审审理中又提供了相关证据，足以证明上诉人拒不提供自己所掌握的证据，故意隐瞒事实和证据，恶意侵害被上诉人的合法权益。对上诉人该恶意行为，本院予以谴责，希望上诉人在今后的用工和劳动管理中，遵守劳动法律法规和诚实信用原则，尊重劳动者的合法权益。
在双方劳动关系建立后，上诉人一直未依照法律规定为被上诉人缴纳社会基本保险，且未及时足额支付提成工资，被上诉人享有解除劳动关系并要求上诉人支付经济补偿金的权利。上诉人主张被上诉人系因私事辞职，即使该主张成立，也并不妨碍被上诉人以此理由要求支付经济补偿金的权利。原审判决支持被上诉人关于经济补偿金的诉讼请求正确，本院予以确认，上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人主张被上诉人关于补缴社会保险的请求已超过一年仲裁时效，但因在双方劳动关系存续期间，上诉人一直未为被上诉人缴纳社会保险费，持续侵害被上诉人的合法权益，被上诉人在此期间不存在时效失权的问题。双方劳动关系于2012年2月18日解除，该日应认定为劳动争议发生之日，故被上诉人于同年4月5日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过一年仲裁时效。原审判决支持被上诉人补缴社会保险的诉讼请求正确，本院予以维持。
另外，关于二倍工资的仲裁时效，上诉人在劳动仲裁和一审审理中未举证证明被上诉人在双方劳动关系存续期间或用工满一年时已就二倍工资向上诉人主张过权利，故原审判决以用工满一年开始起计算二倍工资的仲裁时效存在不当，该仲裁时效也应自双方劳动关系解除之日即2012年2月18日开始起算。被上诉人于2012年5月28日增加该项仲裁请求，并未超过一年仲裁时效，该项请求应予支持。但鉴于一审判决后，被上诉人未就此提出上诉，本院不予变动。
综上，原判认定事实清楚，�用法律基本妥当，上诉人的上诉理由与请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人温州欧瑞纳眼镜包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡爱玲
审 判 员 郑明岳
审 判 员 刘宏杰
二〇一二年十一月三十日
代书记员 钟志亮