北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终5497号
上诉人（原审被告）：张友新，男，1971年8月26日出生。
委托诉讼代理人：马其友，广东名道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家口瀚林建筑装饰工程有限公司，住所地河北省张家口市桥东区东安大街51号。
法定代表人：韩勇军，总经理。
委托诉讼代理人：菅磊，北京市天沐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵毅，北京市天沐律师事务所律师。
上诉人张友新因与被上诉人张家口瀚林建筑装饰工程有限公司（以下简称瀚林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张友新上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回瀚林公司全部诉讼请求；2.依法判令本案诉讼费、鉴定费全部由瀚林公司承担。事实和理由：1.一审判决没有对涉案工程的保修期进行认定，而实际涉案工程在瀚林公司提起诉讼时已超过了保修期限。一审判决对瀚林公司主张的涉案工程存在保修范围的质量问题是否出现在保修期限内及出现质量问题的责任承担未进行认定。2.一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心及北京兴中海建工程造价咨询有限公司的鉴定不符合法律规定，鉴定中心不具备相应的鉴定资质，适用的标准不符合规定，出具的鉴定意见违反法律规定。3.因鉴定意见违反法律规定，一审判决我支付瀚林公司修复费用明显没有事实和法律依据，对于诉讼费用的分担不合理。
瀚林公司辩称，同意原审判决，不同意张友新的上诉请求。1.我公司是在保修期内起诉的，也是在保修期内进行鉴定的。2.质量保修责任既包括有施工资质和能力的自行维修，也包括没有施工资质的由第三方维修，由责任方承担费用。3.关于责任方认定，我公司申请的是关联性鉴定，我公司认为鉴定报告是正确的。
瀚林公司向一审法院起诉的请求为：1.判令张友新返还我公司已支付的价款117481元；2.判令张友新返还保证工期奖72072元、保证质量奖72072元；3.判令张友新支付修复费用3404284.84元。张友新承担诉讼费。
一审法院查明事实为：2014年7月6日，河北普城建筑装饰工程有限公司（甲方，现名称变更为瀚林公司）与张友新（乙方）签订《外墙保温劳务分包合同》，约定甲方将北京市房山区人口迁移青龙湖安置项目1-5#住宅楼工程外墙保温涂料的施工交于乙方承包，工程建筑面积36035.87㎡（建筑面积暂定，其中1#楼6992.61㎡、2#楼8157.23㎡、3#楼5236.45㎡、4#楼8157.23㎡、5#楼7492.35㎡）。承包范围：外墙面保温工程及涂料工程（其中包括：堵塞模板螺杆洞、清理墙面基层、粘贴保温板、贴网格布、抹抗裂砂浆、批弹性外墙腻子、刷涂料以及材料采购运输保管等）施工用吊篮的租赁及使用。承包方式：包工包料（其中：外墙涂料甲方指定厂家）。约定质量标准为：合格。关于工期约定确保工程含保温、外墙涂料总工期在2014年8月31日前全部完成。关于合同价格，约定保温及涂料工程含吊篮费用承包按实际完成的展开面积结算，一次性包干综合单价为145元/㎡（其中2元/㎡为保证工期奖，保证质量奖2元/㎡，现场文明施工奖0.5元/㎡，反之扣除）。关于保修约定：保修期为两年，预留总价的5%承包款作为工程质量保修金。该合同还对双方其他权利义务做了约定。
上述协议签订后，张友新组织人员进行了施工。施工过程中，瀚林公司向张友新进行了技术交底，并曾就施工中的质量问题要求张友新整改。2014年年底工程完工。2015年1月2日，瀚林公司和张友新进行了结算，外墙保温涂料工程结算价为3891000元，扣除5%入账。此后，瀚林公司向张友新支付了部分工程款。一审审理过程中，瀚林公司和张友新均认可已支付375万元，但张友新主张其中的3万元系工伤赔偿款。
一审审理中，瀚林公司提供了交款人为北京城建八建设发展有限责任公司的检测费发票（复印件）、结算说明及计费清单表、涉案工程存在问题清单、李红军的维修劳务协议及证明等材料。
一审审理中，瀚林公司申请对涉案工程是否存在质量问题及修复费用进行鉴定，一审法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心根据现场勘验情况、相关技术标准及双方提供资料对涉案工程质量原因分析认为涉案工程外墙外保温工程存在以下质量缺陷：（1）涉案1#楼、2#楼、4#楼、5#楼外墙外保温的抹面层均存在不同程度的脱层、空鼓、开裂现象。（2）涉案1#楼、2#楼、4#楼、5#楼外墙外保温抹面层与保温层的脱落部位均位于抹面层与保温层结合面，非保温层内。涉案工程住宅楼外墙外保温采用挤塑板，施工过程中抹面砂浆与挤塑板之间界面处理不当或未进行处理，不符合北京市地方标准《保温板薄抹灰外墙外保温施工技术规程》（DB11/T584-2013）第3.0.6条的规定。该鉴定中心根据存在的质量问题，出具了修复意见。一审法院依法委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司对涉案1#楼、2#楼、4#楼、5#楼外墙外保温修复工程造价进行鉴定，鉴定意见造价金额为3404284.84元。
2017年12月25日，经瀚林公司申请，一审法院依法裁定冻结张友新在中国建设银行北京云岗支行营业部的存款40万元。因账户余额不足，实际冻结382007.39元。
一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，张友新个人不具备建设工程劳务承包资质，瀚林公司与张友新签订的外墙保温劳务分包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。对合同无效，双方均存在过错。
瀚林公司主张已向张友新超额支付工程款，其中包括已支付的工程款、张友新应承担的检测费及由第三方维修的费用。法院认为瀚林公司主张应由张友新承担的检测费及由第三方维修的费用，张友新予以否认，根据瀚林公司的理由和现有证据，其要求扣除上述两项费用，法院不予支持。现已付款数额并未超过结算总额，瀚林公司主张超额支付工程款不能成立，其要求返还部分价款，法院不予支持。根据现有证据，不能证明瀚林公司已付款中包含保证工期奖和保证质量奖及具体数额，瀚林公司要求予以返还，法院不予支持。关于维修费用，因瀚林公司、张友新对于本案合同无效均存在过错，由此造成的后果，法院确定由双方各承担50%的责任。瀚林公司要求张友新承担全部维修造价，法院不予支持。鉴定机构根据法院委托，依据本案情况及相关规定所做鉴定，并无不当，可以作为认定事实的依据。张友新主张本案鉴定违反规定的意见，不能成立，法院不予采纳。张友新以瀚林公司提起诉讼时超过保修期为由不同意承担责任的意见，没有事实和法律依据，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，一审法院于2018年3月判决：一、张友新于判决生效后十日内给付张家口瀚林建筑装饰工程有限公司维修费用一百七十万二千一百四十二元四角二分；二、驳回张家口瀚林建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼中，当事人均未提供与本案具有关联性的新证据。本院对一审判决经审理查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，张友新个人不具备建设工程劳务承包资质，瀚林公司与张友新签订的《外墙保温劳务分包合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效，对此，双方均有过错，均应承担相应责任。
一审法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案工程外墙外保温工程是否存在质量问题进行鉴定、依法委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司对涉案工程外墙外保温修复工程造价进行鉴定，上述鉴定中心资质合格，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见可以作为证据使用。张友新上诉认为鉴定结论违背事实和法律规定，缺乏依据，本院不予采纳。依据北京兴中海建工程造价咨询有限公司出具的兴中海建鉴字[2017]第0031号鉴定意见书，涉案1#楼、2#楼、4#楼、5#楼外墙外保温修复工程造价金额为3404284.84元。因张友新施工的涉案工程经鉴定确实存在质量问题，将发生修复费用，张友新应对施工存在的上述问题，承担相应责任；而瀚林公司将工程发包给不具备施工资质的自然人，该公司应对施工可能存在的质量问题有一定预期，及该公司对现涉案合同无效亦存在过错。基于上述因素，双方均应承担相应责任，一审判决确定双方对由此导致的不利后果各承担50%责任，并无不当，本院予以维持。
张友新以瀚林公司提起诉讼时超过保修期为由不同意承担责任，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，张友新之相应上诉请求及理由，依据不足，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20119元，由张友新负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 珊
审 判 员 周梦峰
审 判 员 李 淼
二〇一八年五月三十一日
法官助理 宋 佳
书 记 员 李 丽