北京知识产权法院民 事 判 决 书（2014）京知民终字第79号上诉人（原审被告）北京极科极客科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街3号1幢1201-A1219、1201-A1220。法定代表人李恺，总裁。委托代理人顾媛媛，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托代理人热熔冰，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京爱奇艺科技有限公司，住所地北京市海淀区北一街2号11层1101。法定代表人耿晓华，副总裁。委托代理人马远超，上海市协力律师事务所律师。委托代理人王慧君，上海市协力律师事务所北京分所律师。上诉人北京极科极客科技有限公司（简称极科极客公司）因与被上诉人北京爱奇艺科技有限公司（简称爱奇艺公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第21694号民事判决书（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人极科极客公司的法定代表人李恺和委托代理人顾媛媛、热熔冰，被上诉人爱奇艺公司的委托代理人马远超、王慧君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。爱奇艺公司在原审中以极科极客公司在其销售的“极路由”路由器中安装“屏蔽视频广告”插件构成不正当竞争为由，将极科极客公司诉至北京市海淀区人民法院，北京市海淀区人民法院经审理认为：竞争关系判断一个民事主体是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）规定的“经营者”，以及经营者之间是否存在“竞争关系”，均不应以身份为标准，而应着眼于行为；不应从主营业务或所处行业出发界定其身份，而应从具体行为出发，判断其行为是否具有经营性、竞争性。在互联网时代，判断经营者之间有无竞争关系，应着眼于经营者的具体行为，分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益。本案被控不正当竞争行为是极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”路由器屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系。极科极客公司以双方所处行业不同为由否认具有竞争关系，依据不足，法院不予采信。二、行为人认定第一，极路由开放平台要求开发者用户实名注册，填写身份证号码和详细地址，并上传开发者照片，然后才可向极路由开放平台上传软件。极科极客公司如欲证明涉案软件系案外人上传，有能力也有义务提交上传者的姓名、身份证号码、照片、详细地址等注册信息，但其无正当理由未提交上述资料，应对其相应辩称承担举证不能的责任。第二，极科极客公司官方客服在其经营的“极客社区”论坛中的多次言论印证了“屏蔽视频广告”插件由极科极客公司开发、上传的事实。第三，极科极客公司是“屏蔽视频广告”插件积极推荐者和主要获利者，进一步印证了“屏蔽视频广告”插件由极科极客公司开发、上传的事实。第四，“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者明显知晓本案案情及诉讼进程，其所采取的应对措施与极科极客公司的诉讼立场完全一致。综上，法院认定极科极客公司是“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者。三、行为正当性判断极科极客公司为获取商业利益，利用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司的经营行为，超出正当竞争的合理限度，损害了爱奇艺公司的合法利益，违反诚实信用原则和公认商业道德，构成不正当竞争。关于极科极客公司辩称其行为正当，第一，极科极客公司明知“屏蔽视频广告”插件将直接干预并严重损害视频网站经营者的经营，而开发、上传、推荐并诱导用户安装“屏蔽视频广告”插件，明显具有过错。第二，对技术的使用不能突破法律限制，极科极客公司使用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司正常经营，以吸引客户获取商业利益，违反了《反不正当竞争法》。第三，《反不正当竞争法》着眼于维护竞争秩序和竞争利益，并不要求受害者唯一或者特定。如果某一不正当竞争行为损害不特定经营者的合法利益，受损害的经营者均有权起诉。第四，互联网上确有其他具有屏蔽视频广告功能的软件存在，但其他同类软件的使用行为是否合法还有待判断，同类软件的存在及数量本身均不能自证其合法性。如某一行为被判定非法，该行为的普遍存在只能证明违法现象严重，而不能以“行业惯例”为由推论该非法行为因此合法。第五，《反不正当竞争法》第二条第一款确属《反不正当竞争法》总则中的一般条款，如可以适用该法分则的具体条款，则不应适用一般条款。但是，自1993年《反不正当竞争法》制定至今，已经二十余年。过去的二十年间，我国市场经济发展突飞猛进，竞争形态日新月异。对于立法时未预见到的新型不正当竞争行为，如《反不正当竞争法》分则无对应具体条款，可以而且应当适用一般条款予以调整。四、法律责任因极科极客公司已更新“屏蔽视频广告”插件，且更新后的“屏蔽视频广告”插件不再屏蔽爱奇艺网站视频广告，其提供“屏蔽视频广告”插件的下载服务和后台运行均不再损害爱奇艺公司的合法利益，法院不再判令极科极客公司停止提供该软件的下载服务和后台运行。同理，极科极客公司对外宣传“极路由”路由器具有屏蔽视频广告功能亦不再损害爱奇艺公司的合法利益，对于爱奇艺公司要求极科极客公司停止宣传的诉讼请求，法院亦不再支持。爱奇艺公司请求法院判令极科极客公司停止在“极路由”路由器中安装“屏蔽视频广告”插件，但未证明极科极客公司在“极路由”路由器中实施了预装该插件的行为，故法院对该项诉讼请求亦不予支持。关于赔偿数额，双方均未就其主张提交充足证据，法院将综合考虑极科极客公司的主观过错、侵权情节、销售数量、市场地位、侵权行为的持续时间等因素酌定。极科极客公司官方网站宣称“极路由”路由器销量达1177712台，官方微博宣称“极路由”路由器市场份额达64.3%，均有较高证明力，在无相反证据的情况下，法院予以采信。但爱奇艺公司索赔210.3029万元，亦数额过高，证据不足，法院不再全部支持。爱奇艺公司为本案支出的公证费和购买侵权产品的费用数额合理，法院予以支持。爱奇艺公司为本案支出的律师费中的合理部分，法院亦酌情支持。在不正当竞争诉讼中，消除影响须以不正当竞争行为造成不良影响为前提。爱奇艺公司未举证、说明其因本案受到了何种不良影响，法院对其该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，极科极客公司赔偿爱奇艺公司经济损失及合理开支共计四十万元；二、驳回爱奇艺公司的其他诉讼请求。极科极客公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，我公司是制造销售路由器的企业，并非涉案“屏蔽视频广告”插件的开发、上传者。首先，上诉人在原审中当庭提出被上诉人提交的用以证明上诉人宣传情况、上诉人社区网站上存在着对于其平台未予开放言论的网页打印件等，上述证据因超过举证期限，不应作为定案证据使用。其次，上传涉案插件的为第三方“OpenGG”而非上诉人，在网络上的微博、网页介绍等均可证明“OpenGG”确有其人，认定我公司有义务提供“OpenGG”具体的身份信息属于举证责任分配错误。第三，上诉人的平台20**年8月开始对外开放，上诉人作为平台管理者没有设置前置审核流程，任何第三方作者无需提供真实身份信息即可被认证并自行上传插件，被上诉人证据中我公司社区网站中发言者均不是我公司人员，且我公司2013年之前对平台管理并不严格，任何人都可以上传插件。第四，原审法院采用推定方式推定我公司是上传、提供者没有事实和法律依据。二、原审判决认定上诉人与被上诉人构成竞争关系以及认定上诉人构成不正当竞争属于适用法律不当，上诉人经营行为有自身的特殊性，上诉人与被上诉人分属不同的行业领域，在主营业务、销售模式以及目标顾客等方面存在明显差异，从身份上二者根本不存在竞争问题，认定二者之间存在竞争关系，是因为判决错误地预设了前提条件，即上诉人通过综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”路由器屏蔽了被上诉人网站视频的片前广告，但却没有查明并确认上诉人因此受益、或被上诉人因此减少广告收入的任何事实，安装插件的操作权和收看广告的选择权均在消费者手中，原审法院推定上诉人开发、上传、推荐并诱导用户安装涉案插件没有事实依据。技术本身是中立的，无涉价值，关键看怎样运用技术。原审判决为保护被上诉人的现行商业模式，进而认定使用屏蔽广告技术是非法的，没有任何法律依据，第三方上传的涉案插件不是针对特定网络经营者所开发的，屏蔽视频广告也是行业惯例。三、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失40万元没有依据且有失偏颇，原审判决都没有作出明确说明上诉人的主观过错如何、侵权情节怎样、侵权行为持续时间多少等。关于上诉人的市场地位和销售量，原审法院没有要求被上诉人提交准确数据，也没有进行调查取证，而直接采用网站、微博等存在夸大成分的陈述，被上诉人应该提供证据证明其所受的损失。如果其损失难以证明，则可参考上诉人在侵权期间因侵权所获得的利润，在二者都无法证明的情况下，原审法院应当驳回被上诉人关于赔偿的诉讼请求，由其自行承担举证不能的后果，其酌定的赔偿金额亦有失偏颇。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人爱奇艺公司全部诉讼请求。被上诉人爱奇艺公司未提交书面答辩意见，爱奇艺公司当庭辩称：一、原审判决所采用的证据，均经过双方质证，并有双方代理人签署的庭审笔录为证，程序合法，涉案屏蔽视频广告插件完全没有可能是第三方上传，上诉人未能证明该所谓开发者的真实身份，未能证明该OpenGG并非上诉人的员工或者合作伙伴，在被上诉人提交的证据中，上诉人多次就“何时开放平台”，“屏蔽广告不好用了”等问题进行回答，无一例外均证实涉案插件为上诉人上传、管理、修改、更新。通过梳理来自上诉人自身发布的各类信息，十分清晰地证明，上诉人多次、反复强调没有开放开发平台，2014年7月15日之后也仅仅向企业开发者开放开发平台。上诉人是该平台的后台控制者，因而，当与其公开发布信息互相矛盾时，应当以上诉人多次、长期对外宣布的信息为准。二、上诉人积极诱导消费者下载安装屏蔽视频广告插件，被上诉人有多份证据证明上诉人积极诱导消费者下载安装屏蔽视频广告插件的具体体现，上诉人在上诉状中所述“没有对消费者进行诱导，也没有能力左右消费者是否下载插件”完全不属实，即使涉案插件由案外人开发、上传，上诉人行为仍然构成不正当竞争。三、原审判决判赔金额40万是合理的，被上诉人作为被侵害人，所遭受的损失客观存在，上诉人作为侵权者，所获得的利润客观存在，但上述金额难以准确量化，原审法院在自由裁量范围内，判决上诉人赔偿40万元，虽属过低，却无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。原审法院经审理查明：爱奇艺公司是爱奇艺网站（www.iqiyi.com）的经营者，持有网络文化经营许可证和信息网络传播视听节目许可证。爱奇艺网站为用户提供在线视频播放服务，在播放视频之前播放广告，收取广告费用以获取商业利益。极科极客公司是“极路由”路由器的生产者和销售者，其先后生产销售极壹、极壹S、极贰型号的“极路由”路由器。极科极客公司在其经营的极路由网站（www.hiwifi.com）推广“极路由”路由器时宣称：“原来广告也能加速！快到你感受不到她的‘存在’和浪费生命的广告说再见还你轻松愉快的视频体验”、“多款插件持续更新中…现已为每台新购买的极路由准备就绪”（其中展示有“屏蔽视频广告”插件的图标）。https：／／open.hiwifi.com是极科极客公司经营的开放平台（简称极路由开放平台），用户可在极路由开放平台申请以开发者身份注册，注册过程必须填写开发者姓名、身份证号码、详细地址、开发者能力自述并上传开发者照片。申请成功后，依次点击“应用申请”、“提交申请”、“提交审核”、“上传应用”等按钮，可上传软件。经审核通过后，该用户上传的软件即可在极科极客公司经营的https：／／app.hiwifi.com（简称极路由云平台）上展示。“极路由”路由器的用户可通过PC电脑和IPAD平板电脑连接“极路由”路由器上网，并可从极路由云平台下载软件。极路由云平台首页“插件选荐”栏目展示有“屏蔽视频广告”图标，图标右下方显示“小编推荐：这是一款人气非常高的第三方插件，能够去掉一些视频网的广告”。点击该图标，打开的页面是“屏蔽视频广告”插件的描述页面，该页面显示：“第三方提供”、“应用作者OpenGG”，另有“安装步骤”、“有趣玩法”、“常见问题”等栏目。“极路由”路由器用户下载安装“屏蔽视频广告”插件后，通过“极路由”路由器上网，可屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告。极路由云平台也有部分插件如“手机远程管理”插件显示“应用作者：北京极科极客科技有限公司”。爱奇艺公司为本案支出公证费14500元、律师费88000元、购买侵权产品费用529元。以上事实双方当事人均无异议，本院予以确认。二审法院经审理查明：一、为证明涉案插件是由极科极客公司上传，爱奇艺公司向原审法院提交了如下证据：1、“京东商城”网站（www.jd.com）“极路由”路由器的销售页面显示，其商品介绍页面显示：“用户说极路由：看片狂说：极路由智能去广告，视频网站全兼容。”2、“天猫电器城”（3c.tmall.com）极路由官方旗舰店网页显示：“极路由”产品基本信息左侧页面显著位置标示“视频广告烦，干掉它！！！”字样。极科极客公司认可上述网页打印件的真实性，其提交的公证书、网页打印件显示，网络用户下载安装其它去广告插件，也可屏蔽爱奇艺网站视频，如：在百度搜索栏内输入“视频广告屏蔽软件下载”进行搜索，搜索结果列表页面显示有5480000个搜索结果，极科极客公司主张上述证据可以证明去广告插件是普遍存在的行业惯例。二、在原审时，为证明极科极客公司的开放平台自2014年7月才开始运营，爱奇艺公司当庭提交了如下网页打印件，但极科极客公司坚持认为该部分证据提交时超过举证期限，并对于下列证据能否证明极科极客公司是“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者的证明目的不予认可：1在回答网友提问“屏蔽广告不好用了吗”时，经“极客社区”加V认证的“Hiwifi服务2V”于2014年1月26日答道：“楼主您好，非常抱歉给您造成的困扰！由于各大视频网站的机制在不断的更新，小极需要不停和他们斗智斗勇，攻城狮会进行优化的哦，请耐心等待一下：）”经查，“Hiwifi服务2V”的资料显示，“Hiwifi服务2V”是HiWiFi客服。2在回答网友提问“极路由啥时候开放open.hiwifi.com申请”时，经“极客社区”加V认证的“Hiwifi服务2V”于2014年6月24日答道：“楼主您好，非常感谢您对小极的支持，具体开放时间和方式请以官网公告为准！”3经“极客社区”加V认证的“qianqianV”于2014年5月30日发布的《解答极公司为什么一直没有开放平台》帖文，文中提到：“安全与开放的平衡点。在加入极路由之后，康晓宁专门负责极路由的软件架构层面。如果你也是极路由的用户，那么你经常用到的AppStore加速、番茄加速等应用都是出自康晓宁团队之手。从极路由诞生至今，路由上的应用都是由团队自己开发。那么为什么不将其平台化，开放出来，让更多开发者和发烧友一起协助改进呢？康晓宁解释道：‘其实一直不开放出来的原因，主要是考虑到权限问题和安全问题。’”4经“极客社区”加V认证的“小极媒体V”于2014年7月16日发布的《极路由发布正式版HIWIFIOS和开放平台》帖文，文章来源中关村在线。文中提到：“7月15日消息，极路由开启‘极聚’发布会，正式发布了其自主研发的番茄首款智能路由器操作系统——HiWiFiOS。……极路由的技术副总裁康晓宁先生，还对外公布了HiWiFi的开放平台。”经查阅原审卷宗，上述证据确为被上诉人在原审庭审时提交，但原审庭审中合议庭已经当庭告知极科极客公司上述证据系爱奇艺公司对于极科极客公司证据的反驳证据，可在一周内提交书面意见，极科极客公司亦当庭和庭后书面发表了质证意见。在原审庭审过程中，合议庭问及“屏蔽视频广告”插件描述页面显示的“应用作者OpenGG”的身份，极科极客公司称“不清楚”。原审诉讼过程中，爱奇艺公司申请行为保全，请求责令极科极客公司：立即停止在其销售的路由器中安装“屏蔽视频广告”插件，立即停止提供“屏蔽视频广告”插件的下载服务，立即停止“屏蔽视频广告”插件的后台运行，立即停止对外宣传其销售的路由器具有屏蔽视频广告功能。原审法院向极科极客公司送达行为保全申请书3日后，极路由云平台上的“屏蔽视频广告”插件即不再屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，但仍可屏蔽其他网站视频的片前广告。此前已下载安装“屏蔽视频广告”插件的用户，可自行选择是否更新。如选择更新，则更新后的“屏蔽视频广告”插件即不再屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，但仍可屏蔽其他网站视频的片前广告。如选择不更新，则“屏蔽视频广告”插件仍可屏蔽包括爱奇艺网站在内的视频片前广告。原审法院庭审过程中，合议庭询问极科极客公司：“如果这个插件是第三方开发的，为什么爱奇艺起诉你们、申请行为保全后，这个插件就只停止屏蔽爱奇艺网站的视频广告，不停止屏蔽其他视屏网站的视频广告？插件开发者的立场和被告诉讼立场完全一致，被告有什么解释吗？”极科极客公司答复称“不清楚”。三、为证明极科极客公司获利极大，爱奇艺公司向原审法院提交了如下证据：1、加V认证的极路由官方微博（新浪微博）“极路由V”2014年8月22日发布的消息：“EnfoDesk易观智库最新发布的《中国家用智能路由器市场季度监测报告2014年第2季度》显示，第2季度中国家用智能路由器市场总销量为542002台。其中极路由以64.3%的份额位列榜首，感谢极蜜们一路支持！”消息下方转发有该条新闻原文及统计图。2、“中关村在线”网站（zol.com.cn）2014年4月22日发布《极壹S进驻京东极路由冲击500万台销量神话》一文，文中提到：“本月21日上午10点，极路由携旗下爆款产品极壹S强势入驻京东商城，再次开展无需预约的限时开放购买活动。距离极路由上次新浪微博平台售卖5万台还不到一周时间……尽管采取预约发售的模式来控制订单数量，截止目前极路由累计产品销量依然突破了60万台，稳居智能路由器市场占有率首位……2014年初，极路由CEO王楚云曾预言2014年销量是300万台。从极壹S多平台开放购买火爆趋势看来，冲击500万台也并非虚言。”3、“网易科技”（tech.163.com）2013年10月16日发布《极路由获千万美元A轮融资希望明年做到百万台》一文，文中提到：“此轮融资的千万美元是由GGV（纪源资本）、创新工场联合投资的。”4、“京东商城”网站（www.jd.com）“极路由”路由器的销售页面显示，“极路由”路由器售价109元-209元不等，已有24928人评价。5、“天猫电器城”（3c.tmall.com）极路由官方旗舰店网页显示：“极路由”路由器109-139元。6、至本案庭审前，极科极客公司官方网站首页（www.hiwifi.com）显示：“HiWiFi正在强力驱动全球1177712台智能路由。”在本案二审审理过程中，双方当事人均补充提交了证据。极科极客公司为证明涉案插件是由“OpenGG”开发、上传，其经营初期未强制要求上传人进行身份认证，且其经营没有获利，其向本院提交的证据有：1、（2014）京长安内经证字第24771号、第24772号、第26923号公证书，用以证明“OpenGG”的微博、博客、百度搜索页面客观存在；2、离职证明和新员工入职登记表，用以证明康晓宁的入职时间；3、（2014）京长安内经证字第26924号公证书，用以证明2014年7月15日之前上诉人平台没有强制实名登记；4、（2014）京长安内经证字第24770号公证书，该公证书内容为极科极客公司对其2013年12月至2014年9月期间相关财务及税务数据，用以证明在上述期间内上诉人公司的经营并无利润。爱奇艺公司则主张极科极客公司的平台一直未开放自由上传，且极科极客公司一直将屏蔽广告作为其宣传的主要宣传点，其提交的证据有：1、2013年11月7日，极客社区“Hiwifi客服”回复问题“云插件是否是开放平台？”时答“我们会开放第三方开发，到时会有接口。建议您关注我们官网哦～”；2、2014年3月28日，极客社区“Hiwifi客服”回复问题“开放平台何时开放？客服不要给我打哈哈，告诉我个确切时间”时答“暂时没有相关的通知，建议您多关注极路由官网和微博哦~非常抱歉没能帮到您！”；3、2014年4月26日，极客社区“Hiwifi客服”回复问题“申请开发者”时答“我们的系统暂时不对外开放”；4、2014年5月29日，csdn网站上，针对问题“极公司为什么一直没有开放平台？”、“从极路由诞生至今，路由上的应用都是由团队自己开发。那么为什么不将其平台化，开放出来，让更多开发者和发烧友一起协助改进呢？”，康晓宁解释道“其实一直不开放出来的原因，主要是考虑到权限问题和安全问题”；5、2014年6月24日，极客社区“Hiwifi客服”回复问题“极路由啥时候开放open.hiwifi.com申请？”时答“具体开放时间和方式请以官网公告为准！”；6、2014年7月2日，极客社区“Hiwifi客服”回复问题“怎么样才能成为插件开发者”时答“您可以耐心等待我们的第三方平台开放，届时以开放的公告为准”；7、2014年7月15日，上诉人发布会视频中康晓宁表示“再过一两天就对外公布开放平台”；8、2014年12月10日，open.hiwifi.com官网首页文章显示“目前平台只给企业开发者开放了部分路由器相关的接口，个人开发者暂没有开放，后续将陆续开放接口”。9、2013年4月12日，由新浪微博认证的极科极客公司微博所发布内容中的链接，链接至极客社区中的页面显示“增强去广告功能，去广告效果更佳”；10、2013年5月17日，极客社区“管理员”回复问题“部分视频网站无法屏蔽广告”时答复“我们目前不是所有的视频网站都有去广告功能，工程师们还在陆续添加中”；11、2013年6月24日，由新浪微博认证的极科极客公司微博所发布内容中的链接，链接至极客社区中的页面显示“修复了某些站外视频广告无法屏蔽的问题”；12、2013年7月15日，极客社区“Hiwifi客服”回复问题“貌似发现屏蔽广告的一个盲区”时答复“去广告功能目前支持屏蔽优酷……由于各个网站都在更新，所以不能100%广告过滤效果。这是一个博弈的过程，希望理解”；13、2014年1月26日，极客社区“Hiwifi客服”回复问题“屏蔽广告不好用了么？”时答复“非常抱歉给您造成困扰！由于各大视频网站的机制在不断的更新，小极需要不停和他们斗智斗勇，攻城狮会进行优化的哦~请耐心等待一下：）”；14、2014年3月19日，极客社区“Hiwifi客服”回复问题“ipad连接极壹wifi无法屏蔽广告”时答复“目前支持屏蔽主流视频网站的广告，例如优酷、爱奇艺、搜狐等，但是由于各大视频网站的机制不断的在更新，所以小极不保证百分百去除广告，我们也会不定期的更新插件，努力达到去除广告的效果”；15、2014年3月26日，极客社区“Hiwifi客服”回复问题“极一插件不能屏蔽广告”时答复“此问题为视频网站进行了反屏蔽处理，与我们的固件版本没有关系。工程师会尽快对插件进行更新优化，建议您耐心等待”。上述事实，有爱奇艺公司提交的网络文化经营许可证、信息网络传播视听节目许可证、公证书、网页打印件、付款通知书、律师聘请合同、发票；极科极客公司提交（2014）京长安内经证字第24771号、第24772号、第26923号、26924号、第24770号公证书、离职证明和新员工入职登记表、网页打印件，以及（2014）京长安内经证字第26923号公证书、（2014）京长安内经证字第26924号公证书、（2014）沪奉证经字第3704号公证书、（2014）沪奉证经字第3749号公证书、（2014）沪奉证经字第3750号公证书、上诉人官方社区和官方网页打印件及本院和原审法院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案涉及三个焦点问题：一、被控侵权行为事实的认定，即极科极客公司针对涉案插件是研发上传行为还是提供为第三方上传的平台；二、上诉人极科极客公司行为的法律定性，即极科极客公司的涉案行为是否构成《反不正当竞争法》上的不正当竞争；三、如果极科极客公司涉案行为构成不正当竞争，赔偿数额如何确定。一、关于被控侵权行为事实的认定根据爱奇艺公司的诉求，涉案“屏蔽视频广告的插件”过滤了其网站播放视频前的广告，侵害了其权益。原审法院在认定极科极客公司是该插件的开发和上传者的基础上，确定了极科极客公司的民事责任。由于行为表现之事实是确定行为性质的前提，并且在网络世界，受到技术中立原则的制约，哪种行为会导致民事责任的发生，不同的主体会有不同要件事实的认定。因此，认定极科极客公司究竟是涉案插件的开发上传者还是仅仅提供为第三方上传的平台，在本案中至关重要是本案需要重点查明的内容。涉案插件标注上传者是“OpenGG”，但是，如果在极科极客公司未开放第三方上传平台的前提下，“OpenGG”是真正独立的第三方还是极科极客公司的雇佣者之事实存在争议。为此，极科极客公司何时开放第三方上传平台之事实成为焦点。本案中，当网民提出何时开放平台时，多份证据显示，“Hiwifi客服”等多个网络ID均多次发帖或跟帖表示极科极客公司平台未开放注册。民事主体为自己的法律行为承担责任，法人作为拟制主体，其行为和意思表示应该以其外观表彰出的事实状态为判断根据。在多人以极科极客公司管理人员的身份答复未开放平台的情况下，极科极客公司主张的2014年7月15日前由于公司疏于管理，他人可随意上传插件之理由难以否定做为一般人通过外观表现所认定的事实。据此原审法院在没有证据表明极科极客公司已经开放提供第三方平台的情况下，认定极科极客公司网站上的插件为其所开发和上传并不是没有根据，换言之，极科极客公司应对其放任结果发生的行为承担后果责任。针对上诉人极科极客公司提出质疑的爱奇艺公司原审当庭提交的网页打印件超过举证期限的理由，经核实，该证明材料是爱奇艺公司为证明极科极客公司的开放平台运营时间之事实而提交的。该证明材料均是极科极客公司网页的打印件，且原审法院当庭释明并明确要求进行质证。因此，对极科极客公司并不存在证据突袭的问题。二审对该证明材料进行了充分的质证，故极科极客公司仅仅认为超过举证时限而否定该证据的采信，本院不予支持。在极科极客公司主张涉案“屏蔽视频广告”插件是由网络ID“OpenGG”上传并非其开发上传的情况下，极科极客公司在原审证据的基础上进一步提供“OpenGG”为第三方的补充证据，然而，“OpenGG”并未出庭，极科极客公司与“OpenGG”的法律关系仍不能排除极科极客公司对其责任的承担，且原审确认极科极客公司对“OpenGG”行为负责还取决于行为保全的勘验中极科极客公司能够控制屏蔽行为，本案原审出现了不再屏蔽爱奇艺公司的广告，但可以屏蔽其它视频广告的勘验结果。为此，本院仍然认为，极科极客公司的二审补充证据不足以推翻原审事实认定。二、上诉人极科极客公司行为的法律定性，即是否构成不正当竞争（一）关于双方当事人是否具有竞争关系《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。在传统经济模式下，同业经营者的范围仅限于经营者在针对同一商品或者服务领域的竞争。但是随着社会经济的迅速发展进步，尤其是随着互联网行业的出现和蓬勃壮大，出现了不同于传统经济模式的双边市场。以本案为例，爱奇艺公司作为一家典型的视频播放平台的经营者，其以通过版权交易和技术手段向广大网民免费提供视频节目的播放服务，同时以网民观看视频节目同时收看的广告数量向广告主收取广告费，以此维系其版权交易和技术服务的支出，进而实现盈利。表面看，其视频播放服务是免费的，但其广告收入的多少取决于参与收看其视频节目的网民数量及次数。《反不正当竞争法》的立法目的在于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。在传统经济模式下，经营者在针对同一商品或者服务领域的竞争应当认定两者存在竞争关系，进而适用《反不正当竞争法》。在新的经济模式下，只要双方在最终利益方面存在竞争关系，亦应认定两者存在竞争关系，适用《反不正当竞争法》。本案中，极科极客公司所经营的是路由器硬件的生产和销售及后续网络服务领域，爱奇艺公司所经营的是视频分享网站领域，二者看似并非同业。但是，二者经营成败的核心利益都在于网络用户的数量，当其中一方利用他人的竞争优势或以使用影响他人经营模式等不正当手段增加自身网络用户时，因该行为必然会使他人网络用户减少，从而二者在各自的最终的核心利益，即网络用户的争夺方面，会产生直接影响，在此基础上，双方构成竞争关系。综上，本院认定极科极客公司与爱奇艺公司在本案中构成竞争关系，本案适用《反不正当竞争法》的调整。（二）关于极科极客公司行为的正当性在互联网企业的市场竞争中，应当遵守的商业道德包括对于竞争对手经营模式的尊重等内容。在市场公平竞争的过程中，经营者可以千方百计的为网络用户提供各种服务，从而增加自身网络用户的数量。但是，经营者向网络用户所提供的服务亦应当遵守相应的规则，不应当以影响其他经营者正当合法的经营模式为代价获取自身利益。爱奇艺公司以通过版权交易和技术手段向广大网民免费提供视频节目的播放服务，同时以网民观看视频节目同时收看的广告数量向广告主收取广告费，以此维系其版权交易和技术服务的支出，进而实现盈利。这一经营模式亦是其获取合法利益的表现形式，具有正当性。另一方面，在市场竞争中，只要没有违反法律规定，只要不影响其他经营者的合法权益，每一个经营者的经营模式都应当遵循其自身选择。经营者的行为可能迫使其他经营者改变经营模式，但这种行为应当限定为对商品或服务的质量、便捷、价格等方面的正当竞争，不应存在损害他人正当利益的行为。作为视频分享网站的经营者，其他经营者可以以自身视频分享网站影片更为丰富、广告时长和频率更少为竞争手段，甚至可以在变更为其他盈利方式的情况下全部取消广告，以争取更多的网民访问，从而建立其经营优势。在此情况下，即使因为访问用户减少而“被动”的改变经营模式，也属于市场的正常竞争。但是，如果其他经营者采用恶意破坏经营模式上的某一链条的手段，达到增加自身网络用户的目的，其行为就应被法律所禁止。具体到本案而言，极科极客公司可以提供屏蔽骚扰广告、恶意弹窗广告的服务，既制止了发布骚扰广告、恶意弹窗广告的不当行为，又在提高了用户感受的同时增加了自身用户的数量和黏性，从而获取更多的盈利。这样的经营模式在不损害他人正当权利的同时亦让广大网络用户获得了良好的服务，法律以应予以支持。但是，极科极客公司在本案中是以强行改变爱奇艺公司经营模式的方式向网络用户提供服务，其是以损害他人利益的方式自身获取利益，这种以伤害其他经营者正当利益为代价的竞争不应当被法律所认可。另外，极科极客公司的这一行为近期看会使网络用户欣赏影片时不再需要观看广告，对于网络用户是有“利”的。但是，失去了广告收入这一主要盈利点的爱奇艺公司等视频网站必将难以支付高额的版权支出，网络用户将会失去该经营模式的消费体验，广大网民的利益必将受到影响。综上，极科极客公司的涉案行为具有不正当性，构成不正当竞争。三、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当互联网案件赔偿数额的确定，不能拘泥于传统案件的认定方法，不应机械的以整体盈利与否作为获利的计算依据。互联网企业的价值并不能简单的以公司净资产来计算，其未实现盈利的市场份额的价值也应当被正确评估。在互联网环境下，已经形成一定规模且相对固定的用户群即意味着巨大的盈利空间，即使这种盈利暂时还不能变现，也应当被正确的估算其中。同理，利用不正当竞争的方式，增加自身用户数量或减少竞争对手用户数量，也应当被认定为被告获利或原告损失，其具体数额亦应当考虑上述因素予以认定。本案中，极科极客公司已经在路由器市场上获得了较高的市场份额，通过销售路由器获得了较高的获利。第一，极科极客公司的获利并不全部由涉案不正当竞争行为获得，其获利客观上亦包括其产品质量、性价比、其他服务等因素共同组成。第二，极科极客公司的获利除包括其产品销售取得的对价外，亦包括其所聚拢的巨大客户群，虽然其客户群暂时无法直接用金钱衡量，但其因涉案不正当竞争行为所聚拢客户群潜在的盈利价值应当被计入本案的赔偿数额之中。在此基础上，原审法院酌定上诉人赔偿被上诉人四十万元并无不当，本院予以维持。当事人的财务证据是积极证明损害赔偿额的重要依据。上诉人极科极客公司积极向本院提供财务证据的行为值得肯定。但是，极科极客公司的财务证据与其广告宣传证据严重不符，即使企业前期尚处于亏损阶段，但是其对外宣传存在相当的客户群和盈利空间，该夸大宣传甚至虚假宣传的用意在于其试图利用广告宣传行为谋取潜在的市场利益，原审法院将广告宣传数量作为损害赔偿的证据考量并无不当，极科极客公司宜在今后的广告行为中遵守我国广告法的相关规定，合法经营，诚实宣传。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。极科极客公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费二万三千六百二十四元，由北京爱奇艺科技有限公司负担一万元（已交纳），由北京极科极客科技有限公司负担一万三千六百二十四元（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费七千三百元，由北京极科极客科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 宋鱼水审 判 员 杜长辉审 判 员 张晓霞二〇一五年二月十三日法官助理 袁 伟书 记 员 李晓帆