贵州省遵义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）遵县法刑初字第427号
公诉机关遵义县人民检察院。
被告人蔡某某，男，1963年7月3日出生于贵州省遵义县，汉族，大学文化，工程师。因本案于2015年5月6日被遵义县人民检察院决定刑事拘留，次日由遵义县公安局执行刑事拘留，2015年5月20日遵义县人民检察院决定取保候审，次日由遵义县公安局执行取保候审。
辩护人骆永佚，贵州三一律师事务所律师。
被告人罗某某，男，1977年2月2日出生于贵州省遵义县，汉族，大学文化，木材检查站站长。因本案于2015年5月6日被遵义县人民检察院决定刑事拘留，次日由遵义县公安局执行刑事拘留，2015年5月20日遵义县人民检察院决定取保候审，次日由遵义县公安局执行取保候审。
辩护人罗孝堂，贵州十鹏律师事务所律师。
辩护人王迪，贵州十鹏律师事务所实习律师。
被告人杜某，男，1981年6月5日出生于贵州省遵义县，汉族，高中文化，综合法规科工作人员。
被告人杜某某，男，1977年11月12日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，工作员。
遵义县人民检察院以遵县检公诉刑诉（2015）324号起诉书指控被告人蔡某某、罗某某、杜某、杜某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2015年7月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。遵义县人民检察院指派检察员何君兰出庭支持公诉，被告人蔡某某及其辩护人骆永佚，被告人罗某某及其辩护人罗孝堂、王迪，被告人杜某、杜某某到庭参加诉讼，鉴定人林泽信、何光辉到庭接受质询。现已审理终结。
遵义县人民检察院指控：2014年10月，遵义县龙坑林业站在摸底排查中发现，位于龙坑镇的遵义县翔诚石材加工厂非法占用林地约20亩，遂上报至遵义县林业局。2014年12月30日，遵义县林业局指派四被告人前往遵义县翔诚石材加工厂调查非法占用林地的事实。调查核实证据后，四被告人在遵义县龙坑镇华林饭庄接受该石材加工厂负责人夏某的宴请。吃饭过程中，夏某请求四被告人将该厂非法占用林地面积界定在5亩以下，不移送公安机关追究刑事责任。四被告人在明知遵义县翔诚石材加工厂非法占用林地面积已达到追究刑事责任立案标准的情况下，为使该加工厂及夏某等人不受刑事处罚，将该厂非法占用林地面积界定为未达刑事立案标准的4.156亩，并据此作出遵县林罚决字（2014）第03222号林业行政处罚决定书，对遵义县翔诚石材加工厂处以责令立即停止违法行为，罚款41520元的行政处罚。经贵州省林业科学院司法鉴定中心鉴定，遵义县翔诚石材加工厂违法占用林地面积为54.8亩，其中违法占用防护林地24.9亩，违法占用其他林地29.9亩。
为证明上述犯罪事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见、用地协议及报告、行政处罚案卷等证据材料。
公诉机关认为，四被告人接受当事人宴请，伪造材料对案件作降格处理，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。
被告人蔡某某对指控的事实和罪名不持异议，辩称自己是技术人员，不行使行政处罚权，请求从轻或免除处罚。辩护人骆永佚的辩护意见是：遵义县翔诚石材加工厂是遵义县的招商引资企业，在“六个严禁”专项行动中，遵义市政府曾要求先处罚后办证。被告人主观上受到地方政府经济发展优先精神的影响，其主观恶性不大。在计算面积时也认为规划红线外由国土部门处理，因而将规划红线范围外的违法占用林地没有计算、也没有计算压覆范围等，加上历史原因形成的误判，蔡某某在行政案件的处理中不起主导作用。鉴定意见计算面积不准确。蔡某某在归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，建议从轻处罚，并可适用缓刑。
被告人罗某某对指控的事实和罪名不持异议，辩称自己不懂林地计算，系根据蔡某某提供的数据作出的行政处罚，没有伪造、篡改材料，请求从轻或者免除处罚。辩护人罗孝堂、王迪的辩护意见是：数据计算等技术问题系专门技术人员操作并提供，被告人罗某某不具有辨别技术数据真伪的专业能力，在犯罪中作用轻微，应免于处罚。
被告人杜某对指控的事实不持异议，辩称处罚的依据是蔡某某计算出来的，其在整个行为中起协助作用，不构成犯罪。
被告人杜某某对指控的事实不持异议，辩称：只是作为驾驶员参与调查，不懂面积测算，是第一次参与林地案件办理，也不懂相关法律规定。认为其行为构成犯罪，但没有徇私舞弊，不构成公诉机关指控的罪名。
经审理查明：2011年12月，祝某某申报设置遵义县龙坑镇渝兴石材加工厂，2011年12月5日，遵义县工商行政管理局核准祝某某申报的遵义县龙坑镇渝兴石材加工厂名称预登记，登记为个人独资企业，该名称因未在登记保留期内正式注册而失效。2013年6月13日，遵义县工商行政管理局另行核准夏某、祝某某申报的遵义县翔诚石材加工厂名称预登记，登记为普通合伙企业，祝某某占股64%，夏某占股36%。2013年6月20日，合伙企业正式登记为遵义县翔诚石材加工厂，负责人祝某某，主营石灰岩开采、加工、销售，以砂石为主。并取得了采矿许可证。
2012年3月19日，遵义县工业经济局核准遵义县龙坑镇渝兴石材加工厂年产10万吨石材加工技术改造投资项目备案，确认用地面积30亩。2012年3月29日，龙坑镇梳池社区与渝兴石材加工厂签订投资意向协议书。2012年3月至9月，渝兴石材加工厂分别与龙坑镇梳池社区万兴组及部分村民签订用地协议并支付土地费用，占用遵义县龙坑镇梳池社区万兴组羊儿坡处土地65亩，其中林地55亩。当年5月开工建设，2012年10月25日向遵义县国土资源局备案，2013年1月28日遵义县国土局登记备案（遵县国土资备（2013）03号），备案用地59.16亩，其中林地54.12亩。2013年6月初投产。
2014年9月，夏某委托蔡某某办理占用林地手续所需的林地查验资料，蔡某某遂挂靠遵义市泛林林业生态技术服务有限责任公司承接该项目，由遵义县翔诚石材加工厂与遵义市泛林林业生态技术服务有限责任公司于2014年4月13日签订技术服务协议书，约定价款人民币4万元，正式提交报告并经审查通过后一次性支付。蔡某某与遵义市泛林林业生态技术服务有限责任公司约定，收取4万元费用后，按20%向公司交管理费，余额归蔡某某个人所有。
2014年9月，贵州省森林保护“六个严禁”执法专项行动启动。10月29日，遵义县龙坑林业站排查上报县林业局，报称遵义县翔诚石材加工厂非法占用林地20亩，12月1日再次上报，报称非法占地15亩。2014年12月28日，遵义县林业局分管副局长指派木材检查站承办遵义县翔诚石材加工厂违法占地案，工程师蔡某某、法规科杜某共同参与办案，其中蔡某某主要负责现场勘查和面积认定，罗某某具体办案，杜某主要负责程序把关。2014年12月30日，罗某某、蔡某某、杜某及临时抽调到木材检查站工作的杜某某、程某某一行五人由杜某某驾车前往遵义县翔诚石材加工厂勘察现场，一致认为非法占用林地不低于10亩（蔡某某称红线外至少有10多亩，罗某某称被破坏的起码有30亩，杜某称目测有20—30亩，杜某某称至少10亩以上），并询问了祝某某、夏某占用林地的相关情况。返回后，五人一起在龙坑镇华林饭庄接受夏某宴请。席间，夏某提出林业站上报的违法占用林地10多亩，事情大了，请高抬贵手。蔡某某说占地确实多，红线外都是10多亩，已经是刑事案件了。夏某等人请求一定要帮忙，蔡某某答应回去处理。次日，罗某某、杜某询问了梳池社区万兴组李某某，笔录记载翔诚石材加工厂已经使用林地约3亩。2015年1月4日，蔡某某制作了签署时间为2014年12月30日的勘验笔录及勘验图，界定翔诚石材加工厂非法占用公益林地2768平方米（4.156亩）。罗某某在未召集工作组成员讨论的情况下制作了林业行政处罚立案登记表、林业行政处罚意见书、林业行政处罚决定书，交蔡某某、杜某某在执法人员栏签名，杜某在法制工作机构意见栏签署科长周某的姓名并加盖遵义县林业局政策法规科印章、在立案审批表行政机关负责人意见栏签上“同意立案查处”并加盖“田某某”印章，由林业局办公室负责人在“行政机关负责人审查决定或集体讨论决定”栏签上“同意法规科意见”并加盖遵义县林业局印章，作出遵县林罚决字（2014）第03222号林业行政处罚决定书，对遵义县翔诚石材加工厂处以：1、责令立即停止违法行为，2、处以毁坏林地每平方米15元的罚款，共计41520元。当日送达遵义县翔诚石材加工厂。次日，遵义县翔诚石材加工厂缴纳罚款41520元。
2015年1月6日，遵义县翔诚石材加工厂报送使用林地申报表并附由蔡某某制作署名遵义市泛林林业生态技术服务有限责任公司的《遵义县翔诚石材加工厂年产20万吨石材加工异地技改项目使用林地现场查验报告》，报称该项目永久使用防护林地0.9103公顷（13.6545亩）。遵义县林业局、遵义市林业局均于2015年1月6日批准。2015年1月9日，遵义县翔诚石材加工厂缴纳森林植被恢复费72824元。2015年1月15日，贵州省森林保护“六个严禁”执法专项行动联席会议办公室指派贵州省林业调查规划院对遵义县翔诚石材加工厂非法占用林地情况进行调查，调查结果为：遵义县翔诚石材加工厂破坏各类林地66.6亩。2015年1月30日，贵州省林业厅作出行政审批系统不予受理回单，以存在明显瞒报违法数量和案件降格处理等问题为由，对遵义县翔诚石材加工厂的占用林地申请不予受理，预交的森林植被恢复费如数退还。
2015年3月31日，遵义县人民检察院委托贵州省林业科学研究院司法鉴定中心鉴定，遵义县翔诚石材加工厂在已用地范围内从事采矿生产，实施了修建部分建筑物，布置生产加工场地，进行露天开山采石，设立成品砂石料堆放场或沿矿山开采界外堆放生产石料等行为，在未实施开采作业的地段进行采前探测、清理，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏，非法占用林地54.8亩，其中防护林地24.9亩，其他林地（用材林地和宜林地）29.9亩。
2015年4月17日，遵义县公安局对遵义县翔诚石材加工厂投资人祝某某、夏某涉嫌犯非法占用农用地罪立案侦查，2015年10月28日，本院作出（2015）遵县法环刑初字第20号刑事判决书，认定祝某某、夏某犯非法占用农用地罪，判处祝某某有期徒刑三年六个月，夏某有期徒刑三年，缓刑五年，均并处罚金5万元。
上述事实，四被告人在庭审中不持异议，且有四被告人的供述，证人范某、田某某、李某某、祝某某、夏某、程某某、徐某、黄某、周某、陈某某、潘某、黄某某的证言，贵州省、遵义市、遵义县森林保护“六个严禁”执法专项活动相关文件，遵义县龙坑林业站报送的违法使用案件明细表，遵县林罚决字（2014）第03222号林业行政处罚案卷，遵义县翔诚石材加工厂申报使用林地许可资料及省林业厅不予受理、退回预交的森林植被恢复费等资料，祝某某、夏某非法占用农用地案案卷材料，司法鉴定意见书，违法占用林地调查核实报告，被告人林业行政执法证资料、身份信息等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为：四被告人作为林业行政执法人员，在受命查办非法占用林地案件过程中，明知祝某某、夏某开办的合伙企业遵义县翔诚石材加工厂非法占用林地面积已达刑事立案标准并依法可能判处三年以上有期徒刑，为徇私情，不移交司法机关追究刑事责任，而将其降格为行政处罚。被告人蔡某某在接受参与对违法占用林地行为调查处理的指派时，隐瞒其接受违法占用林地犯罪人委托提供有偿服务的事实，在调查时，利用其负责界定违法占地面积的职能，故意将非法占用林地面积认定为刑事责任立案标准以下，意图使非法占用林地项目在行政处罚后办理用地手续，从而在自己获得业外利益的同时使非法占用林地犯罪人免受刑事追究。被告人罗某某、杜某、杜某某在查处违法占用林地案件时，因接受宴请和被告人蔡某某的“情面”影响，在现场查看一致认为非法占用林地面积达到刑事立案标准的情况下，未依法调取遵义县翔诚石材加工厂违法占用林地的用地协议、用地备案等基础资料，默认被告人蔡某某违法认定的非法占用林地面积，作出行政处罚决定，致使非法占用林地的犯罪人未能及时受到刑事追究。四被告人行为均触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人蔡某某为谋个人私利，违法认定事实，且其违法认定的事实对非法占用林地行为是否移送司法机关追究刑事责任具有重要作用，应受刑罚处罚。鉴于其案发后认罪态度较好，结合其一贯表现和社区调查结论，宣告缓刑不致对所居住的社区产生重大不良影响。被告人罗某某、杜某、杜某某虽有徇私情、违法不作深入调查等情节，但主要受被告人蔡某某违法认定的事实和“情面”影响，情节相对较轻，可以免予刑事处罚。被告人蔡某某及其辩护人关于面积认定历史原因、理解不当和鉴定意见不尽准确的辩解理由，经查，鉴定意见认定的遵义县翔诚石材加工厂违法占用林地的面积与该厂用地协议及用地备案材料相一致，本院不予采信。被告人蔡某某及其辩护人关于认罪态度较好，可以适用非监禁刑的辩解，本院予以采纳。被告人罗某某及其辩护人关于被告人罗某某没有伪造、篡改材料，请求从轻或者免除处罚的辩解，本院予以采纳。被告人杜某不构成犯罪的辩解，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其关于行政处罚的依据是蔡某某计算出来的，自己在整个行为中起协助作用的辩解成立，本院予以支持。被告人杜某某只是作为驾驶员参与调查，没有徇私舞弊，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的辩解，经查，现场勘验时，杜某某虽系驾车，但参与调查并在调查笔录、处理记录等材料上签字，致使不移交刑事案件行为得以完成，也接受了非法占用林地犯罪人的宴请，并非仅仅从事驾驶员工作，对其该项辩解，本院不予采信；其请求从轻或免除处罚的辩解，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第七十二条、第七十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人蔡某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人罗某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
三、被告人杜某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
四、被告人杜某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 何 林
审 判 员 高 澜
人民陪审员 何德华
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 王 莹