云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第492号
上诉人（原审原告）云南中云工业有限公司。
法定代表人纳继坤，总经理。
委托代理人ＸＸ，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）魏清奎，男，1977年5月15日生，汉族，农民。
委托代理人张涛，云南春城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
云南中云工业�限公司（以下简称中云公司）与魏清奎劳动争议纠纷一案，因不服云南省通海县人民法院作出的（2015）通民一初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月16日公开开庭进行了审理，上诉人中云公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人魏清奎及其委托代理人张涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经原审审理查明，中云公司于2006年7月21日依法登记成立，主要从事高强度标准件、焊管的生产销售。2012年11月魏清奎进入中云公司从事烧炉工作，中云公司发给魏清奎计件工资，但未签订书面劳动合同。2014年5月19日4：30时许，魏清奎上班时铁水爆炸，烫伤右眼；魏清奎受伤后，被送至玉溪市人民医院住院治疗47天，中云公司为魏清奎支付了医疗费，并给付了魏清奎4500元。后中云公司与魏清奎因双方是否存在劳动关系发生争议，魏�奎申请通海县劳动人事争议仲裁委员会仲裁；2014年10月29日，通海县劳动人事争议仲裁委员会作出通劳仲案字（2014）第111号仲裁裁决，认定魏清奎与中云公司存在事实劳动关系。中云公司收到（2014）第111号仲裁裁决后，未提起诉讼。2014年12月24日，玉溪市人力资源和社会保障局作出（2014）2313号认定工伤决定，认定魏清奎属工伤。（2014）2313号认定工伤决定书送达中云公司后，中云公司既未申请复议，也未向人民法院提起行政诉讼。2015年3月4日，玉溪市劳动能力鉴定委员会作出玉劳鉴（2015）22号《关于魏清奎因工伤残鉴定结论的通知》，评定魏清奎因工伤残达捌级。2015年4月29日，魏清奎向通海县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求解除其与中云公司的劳动关系，裁决由中云公司支付一次性伤残补助金44539元、一次性伤残就业补助金71730元、一次性医疗补助金23910�、停工留薪期间工资40490元、住院伙食补助费4700元、护理费4700元。通海县劳动人事争议仲裁院审理后，于2015年6月9日作出通劳仲案字（2015）第318号仲裁裁决，裁决解除魏清奎与中云公司的劳动关系，由中云公司支付魏清奎一次性伤残补助金24796.2元、一次性伤残就业补助金67626元、一次性工伤医疗补助金22542元、停工留薪期间工资4508.4元、住院伙食补助费1173.45元、护理费4230元。2015年7月3日通海县劳动人事争议仲裁院送达通劳仲案字（2015）第318号仲裁裁决给中云公司，中云公司拒绝签收，通海县劳动人事争议仲裁院作留置送达。2015年7月15日，中云公司以魏清奎与中云公司不存在劳动关系为由，诉至一审法院，请求判决其不承担魏清奎受伤产生的任何损失。
另查明，中云公司发给魏清奎工资时，均以现金方式支付，魏清奎在领取工资时均未签名。中云公司�为魏清奎购买工伤保险。2014年度玉溪市在岗职工月平均工资为3985元。玉溪市工伤职工住院伙食补助费标准为每天25元。
原审认为，本案中，魏清奎于2012年11月进入中云公司从事烧炉工作，虽未与中云公司签订书面劳动合同，但经劳动争议仲裁认定魏清奎与中云公司存在事实劳动关系，并且魏清奎受伤后经法定程序认定为工伤，经劳动能力鉴定达捌级伤残，因此，对中云公司主张中云公司与魏清奎不存在事实劳动关系，不应承担魏清奎受伤产生的任何损失的主张不予采纳，对其请求判决不承担魏清奎受伤产生的任何损失的诉讼请求不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，中云公司未为魏清奎缴纳工伤保险，对魏清奎请求解除与中云公司的劳动关系的请求，予以支持。
《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止�者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第三十九条规定因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条规定职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条第二款规定本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标�为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月，患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。本案中，中云公司发给魏清奎计件工资，且魏清奎在领取工资时均未签名，导致魏清奎的工资无法查清，因此，在计算魏清奎的工伤保险待遇时涉及魏清奎的工资，按玉溪市2014年度在岗职工月平均工资计算，对魏清奎主张其月平均工资为4049元，请求按4049元计算的主张，不予采纳；魏清奎住院47天，停工留薪期按2个月认定；住院期间护理费参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准计算。依据上述法律、法规及理由，原审确认�清奎的工伤保险待遇为：住院伙食补助费47天×25元／天＝1175元、停工留薪期间工资2个月×3985元／月＝7970元、住院期间护理费47天×20.43元／天＝960.21元、一次性伤残补助金3985元／月×11个月＝43835元、一次性工伤医疗补助金3985元／月×6个月＝23910元、一次性伤残就业补助金3985元／月×18个月＝71730元。综上，遂判决：“一、解除原告云南中云工业有限公司与被告魏清奎的劳动关系；二、由原告云南中云工业有限公司于判决生效后十日内支付被告魏清奎住院伙食补助费1175元、停工留薪期间工资7970元、住院期间护理费960.21元、一次性伤残补助金43835元、一次性工伤医疗补助金23910元、一次性伤残就业补助金71730元。”
宣判后，中云公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其无需承担被上诉人受伤造成的损失。主要理由为：一、中云公司因生产模式特殊�公司的生产工作一直是承包给包工头，公司按计件的方式统一支付报酬给包工头，再由包工头支付给其组织来的劳务人员。被上诉人是包工头王禄万组织的劳务人员中不固定的一员，因此中云公司与被上诉人之间不存在事实劳动关系。2014年5月19日，被上诉人在劳务过程中受伤，当时公司并不知情，直到王禄万告知该事后公司基于人道主义支付了被上诉人4500元慰问金，并在王禄万的请求下为其垫付了被上诉人的所有医疗费。由于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故不应赔偿被上诉人任何费用；二、即使被上诉人的损伤被认定为工伤，原判认定的工伤标准也不符合客观实际及法律规定。1、停工留薪期的工资不应支持。被上诉人一审时已认可其报酬是由王禄万以计件方式支付，不做工则无报酬。且在中云公司有生产需要时，被上诉人有时因有其他工作也会拒绝到上诉人处进行劳务。因此，被上诉人没有上班，就不应支付其停工期间的工资。即便应当支付也仅应按2013年在岗职工月平均工资的60%计算住院期间的47天；2、护理费不应支付。被上诉人没有向有关部门申请护理等级鉴定，也没有相关机构的护理意见，根据相关规定，其护理费不应得到支持；3、一次性伤残补助金只应按玉溪市2013年度在岗职工月平均工资的60%计算。被上诉人是在公司劳务多的时候才会来提供劳务，更何况在没有生产任务的时候公司是以计件方式支付工资，没有保底工资，因此根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，只应按照玉溪市在岗职工平均工资的60%为标准计算。其他费用由二审法院依法认定。
被上诉人魏清奎答辩称：被答辩人虽未与答辩人签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系的事实已经通海县劳动人事争议仲裁委员会（2014）第111号生效裁决书确认。答辩人因工作原因受伤后，经职能部门认定构成工伤，伤残达捌级，一审据此认定答辩人有权享受工伤保险待遇于法有据。答辩人工资是以计件方式计算，每月均能达到五千元以上，但因被答辩人以现金方式发放工资且管理混乱，导致现无法查清工资金额，原审根据既往惯例，按照玉溪市2014年度在岗职工月平均工资计算合乎情理，公平公正。综上，原判正确，请求二审予以维持。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。另查明，通海县劳动人事争议仲裁委员会作出的通劳仲案字（2015）第318号仲裁裁决书裁决内容还包括：“扣减被申请人已支付申请人的4500.00元费用，被申请人应支付申请人各项费用120376.05元”。
本院认为，归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：中云公司应否支付魏清奎因工受伤的相关保险待遇？若应支付，各项费用如何认定？本案中，中云公司与魏清奎之间存在劳动关系的事实已为仲裁机构生效裁决所确认，现双方对于原审判决解除双方劳动关系亦无异议，魏清奎工作期间公司未为其购买工伤保险，现其因工受伤，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”第四十一条第一款：“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”之规定，中云公司应向其支付相关工伤保险待遇，中云公司上诉提出不应承担任何损失的主�不能成立，本院不予支持。
关于各项费用的认定，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在�工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十七条规定：“职工因工致残鉴定为七级至十级的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资�本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月，患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增�30%。”本案中，关于魏清奎的月工资金额，双方均未能提交证据证明，仲裁机构按魏清奎受伤的上年度（2013年）玉溪市平均工资3757元的60%来确认，认定其一次性伤残补助金为24796.20元、停工留薪期工资为4508.40元，并按该年度的月平均工资标准计算其一次性伤残就业补助金为67626元、一次性工伤医疗补助金为22542元，按2014年最低工资标准认定其住院伙食补助费为1173.45元。该裁决作出后，魏清奎并未提起诉讼，而是中云公司向原审起诉，主张不应承担任何损失，原审法院按2014年玉溪市月平均工资3985元对上述费用进行调整不当，本院按仲裁裁决金额予以纠正。故中云公司就魏清奎一次性伤残补助金及停工留薪期工资标准所提异议成立，本院予以采纳。魏清奎虽仅住院47天，但其进行伤残等级评定时已时隔10个月，仲裁及原审酌情认定其停工留薪期为2个月符合本�实际，中云公司主张按住院天数认定依据不足，本院不予支持；魏清奎眼部受伤达捌级伤残，中云公司提出不应支付其住院期间护理费的意见不能成立，亦不予支持。
综上，本院认定魏清奎的工伤保险待遇为：住院伙食补助费1173.45元、停工留薪期间工资4508.40元、住院期间护理费960.21元、一次性伤残补助金24796.20元、一次性工伤医疗补助金22542元、一次性伤残就业补助金67626元，合计121606.26元。中云公司的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持。原判处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一、四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条及《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省通海县人民法院（2015）通民一初字第766号民事判决第一项；
二、撤销云南省通海县人民法院（2015）通民一初字第766号民事判决第二项；
三、由云南中云工业有限公司于判决生效后十日内支付魏清奎住院伙食补助费1173.45元、停工留薪期间工资4508.40元、住院期间护理费960.21元、一次性伤残补助金24796.20元、一次性工伤医疗补助金22542元、一次性伤残就业补助金67626元，合计121606.26元。扣除已支付的4500元，尚应支付117106.26元；
四、驳回云南中云工业有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由云南中云工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，申请执行的期间为二年。
审 判 长 吴析咛
审 判 员 熊 再
代理审判员 温衍飞
二〇一五年十二月十九日
书 记 员 李潇涵