吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终547号
上诉人（原审被告、原审原告）：金垦玻璃工业双辽有限公司，住所地双辽市辽西街。
法定代表人：金锋，经理。
委托诉讼代理人：张亚雷，人事科科长。
委托诉讼代理人：谢智新，双辽市辽西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、原审被告）：刘红雨，男，1969年3月22日出生，汉族，现住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：王丽雪，吉林群兴律师事务所律师。
上诉人金垦玻璃工业双辽有限公司（以下简称金垦公司）因与被上诉人刘红雨劳动争议纠纷一案，不服吉林省双辽市人民法院（2017）吉0382民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
金垦公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审,确保上诉人的合法权益.事实和理由：1、一审法院判决确认工时制问题存在错误。上诉人与被上诉人签订的劳动合同中明确表明工资是按照综合工时制执行，这是双方的约定，实际也是按照公司工作性质连续作业执行的综合工时制。2008年公司又召开了职代会，并通过、申报、批准职工工资执行综合工时制，因此，自2005年5月至2008年11月10日期间应按综合工时制处理。2、一审法院确认工资计算基数、金额及计算方法存在错误。同时，应当按照综合工时制计算超时工资。3、一审法院确认双方解除劳动关系的时间存在错误。2015年12月18日，被上诉人向双辽市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，第一项就是“解除劳动关系”，上诉人也没有异议，且此后被上诉人也没有上班，因此，应当确认双方解除劳动关系时间为2015年12月份。上诉人同意给付被上诉人2015年11月至12月的工资，2015年12月份双方解除劳动关系后，上诉人不能给付被上诉人工资。4、一审法院确认带薪年休假工资问题存在错误，上诉人不同意给付。
刘红雨辩称:被上诉人最开始提起劳动仲裁初衷就是能够将超时工资得到保护，因此一审判决有其他很多项没给保护，但当事人认可一审判决，希望法院予以维持。
刘红雨向一审法院起诉请求：1、要求给付拖欠的超时工资91794.90元（2002年--2009年）；带薪年假工资60天29040.00元（2008年--
2015年）；2、经济补偿金42108元（3509元x12个月）；3、赔偿金84216元（42108元x2）；4、2015年11月--
2017年11月份工资28000元；5、要求金垦公司补交2002年5月1日至2012年12月31日的养老保险。
金垦公司向一审法院起诉请求：请求判令超时工资数额为6879.10元。
一审法院认定事实:刘红雨（劳动合同乙方）与原福耀集团双辽有限公司（劳动合同甲方）于2005年5月建立劳动关系并签订书面劳动合同，经庭审核实，双方当事人对此事实均无异议。原审诉讼中，刘红雨向法院提交了三份书面劳动合同，签订时间分别为2006年、2009年、2015年，其中2006年的合同为固定期限合同，期限为三年，刘红雨在公司从事热工仪表维修工作，合同约定实行每周四十小时工作制，每天工作时间为八小时。2009的合同为固定期限三年，工作时间为综合计算工时工作制。2015年的劳动合同为无固定期限合同，合同期从2015年1月1日起至法定的终止条件出现时止。2009年9月，刘红雨等17名员工因2002年-2008年超时工资申请劳动仲裁，后双方和解解决，刘红雨等人回厂上班并出具保证书。劳动仲裁部门针对此次申请，分别于2009年12月17日作出不予受理决定书及2010年1月7日准予高海波等人撤诉的决定书。另查，原福耀集团双辽有限公司内设一线、二线（亦称一厂、二厂），刘红雨系二线职工。2008年6月20日，福耀集团双辽有限公司经职代会代表审议并决定，一致同意向劳动局申报综合工时制，并于2008年11月10日提交申请，双辽市劳动和社会保障局于2008年11月28日作出审批意见，同意福耀集团双辽有限公司从2008年11月10日起以年为周期实行综合计算工时工作制（有效期一年）。2008年11月10日，原福耀集团双辽有限公司作出“双辽公司一线460吨生产线停产放水”的决定，并经职工代表大会审议通过了《双辽公司一线放水人员安置方案及解除劳动合同人员经济补偿方案》，该方案第六条经济补偿项中第5条，“超时工资：我公司属于连续作业企业，按《劳动合同法》规定，执行综合工时制。依据此规定，超时工资应按日工资的1.5倍计发。三班倒每月超时8.25天，四班倒每月超时1.06天，白班（6天工作制）每月超时4天。由于当时已发1倍工资，现补发0.5倍...。”第6条，“法定假日加班工资：...（2）正式工法定假日工资按核定工资的3倍核算（原已发1倍，补发2倍），补齐加班工资。”2015年9月24日，原福耀集团双辽有限公司决定二线停产放水，并张贴放假待岗通知确认书及通知，对放假待岗期间薪酬规定为：按当地最低工资标准支付生活费（1120元/月），扣除个人应交社保费及公积金后余额发给本人。同时通知员工：一、愿意在生产线冷修改造后继续上岗工作的员工直接在“放假待岗通知确认书”上签字。二、不愿意冷修改造后继续上岗工作而要求与公司解除合同的员工可以书面提出要求，并说明真实理由。公司将依据相关的法律法规以集团管理规定给予协商处理。提出解除合同的员工不再发放待岗生活费。三、相关信息收集完成后需报集团审批。因此以上两项工作需在10月15日下午五点前完成，逾期不办者视为放弃一切权利，按自动离职处理。2015年12月18日，刘红雨向双辽市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、解除劳动关系。二、要求给付拖欠的超时工资91794.90元（2002年-2008年）；带薪年假工资60天29040.00元（2008年-2015年）。三、经济补偿金42108.00元（3509.00元x12个月）。四、赔偿金84216.00元（42108.00元x2倍）。五、11-12月份工资1,120.00元。六、补交2002年5月1日至2012年12月31日的养老保险，依法足额缴纳。双辽市劳动人事争议仲裁委员会受案后于2016年7月14日作出仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、由被申请人福耀集团双辽有限公司一次性支付给申请人刘红雨2005年5月至2008年3月超时工资14662.50元；三、由被申请人福耀集团双辽有限公司一次性支付给申请人刘红雨解除劳动关系经济补偿金32926.74元；四、由被申请人福耀集团双辽有限公司一次性支付给申请人刘红雨2015年11月至12月工资1,120.00元；以上三项金额合计为48709.24元。五、申请人刘红雨的其他仲裁请求不予支持。刘红雨及福耀集团双辽有限公司均对该仲裁裁决不服，分别向本院提起诉讼，根据相关法律规定，本院裁定两案并案审理。在原审审理中，原福耀集团双辽有限公司于2016年11月30日在工商行政管理部门进行了企业变更登记，将公司名称由福耀集团双辽有限公司变更为金垦玻璃工业双辽有限公司。一审法院认为，一、关于工时制问题。刘红雨及金垦公司针对执行的是标准工时制还是综合工时制各自提出观点和意见。刘红雨认为，双方签订的劳动合同中约定的就是标准工时制，应按合同执行；金垦公司认为，由于公司工作性质需连续作业，实际执行的是综合工时制。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行综合计算工时制：（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。由此可见，企业实行综合计算工时工作制需要满足两个基本条件，一是因生产经营具有特殊性，确有必要实行综合计算工时工作制；二是综合计算工时工作制应在上述特定行业或企业中的特定工种实行。尽管《审批办法》同时作了“其他实行综合计算工时工作制的职工”可以实行综合计算工时工作制的规定，但对“其他”的掌握也应本着上述两个原则。根据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》规定，企业实行综合计算工时工作制以及在实行综合计算工时工作制中采取何种工作方式，一定要与工会和劳动者协商。综上可以看出，企业实行综合计算工时工作制，首先，其工作性质需满足并符合综合计算工时工作制的要求；其次，要与劳动者协商并征得同意；再其次，须报劳动行政部门批准，未经审批的综合工时制对劳动者没有约束力。金垦公司在2008年6月才经职工代表大会审议通过向劳动部门申报综合工时制，经劳动部门审批后，从2008年11月10日起以年为周期实行综合计算工时工作制。刘红雨提供的2006年的劳动合同中“实行每周四十小时工作制，每天工作时间为八小时”的约定，符合《劳动法》第三十六条的标准工时制的时间规定。综上，本案的该争议，自2005年5月起至2008年11月10日期间应按标准工时制处理。
二、关于超时工资计算基数及计算方法问题。诉讼中，刘红雨主张超时工资按月平均工资为基数计算；金垦公司则认为，刘红雨的超时工资应分两段时间计算基数。《劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”由此，加班工资是以工资作为计算基数的。根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条，“工资总额由下列六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”根据该规定，工资基数应该包括各种形式的工资、奖金和补贴，计算加班工资时应将各种项目累加起来。因刘红雨请求的是2005年5月至2008年12月31日的超时工资，故应按当年月平均工资为基数计算超时工资为宜。根据金垦公司提交的刘红雨2005年5月至2008年12月的工资表制作下表：
年度月份2005年2006年2007年2008年
1月994.851112.611280.56
2月1009.491272.311268.08
3月1089.831429.071416.98
4月969.31316.571625.09
5月936.31252.41930.81
6月982.621167.521168.17
7月921.441195.23852.01
8月500976.171290.6721.1
9月1059.26938.96981.86966.29
10月1088.601006.681260.49895.9
11月1135.911146.361282.511095.54
12月1129.721006.681246.67987.05
月平均982.70998.221233.991100.63
日平均46.9747.7258.9950.60
注：（单位：元以上不含加班工资）2002年5月1日-2007年12月31日的日平均工资按20.92日/月计算，2008年按21.75日/月计算。计算公式：日平均工资x超时天数x百分比
另，从金垦公司提交的刘红雨工资表记载，刘红雨在2005至2008年期间，在不固定月份领取了不同数额的加班工资。情况附表：
单位:元
年月2005200620072008合计
加班加班加时工资加班加班加班节假日加班
1166.1845.32211.5
2135.96147282.96
5124.63135.96521.43112.74894.76
6480.56116.5597.06
7521.4352143
8521.43521.43
9480.56480.56
10113.3135.96521.43450.971221.66
1194.9794.97
1254.5494.97149.51
合计113.354.54290.81453.23383.78680.214975.84
金垦公司称，公司实行综合工时制，白班每周6天工作制，这一事实与考勤表的记载相符。从而可以确定，刘红雨每周有一天时间为休息日。该休息日的加班超时工资，应按《劳动法》规定的200%的标准领取，值班、加班超时工资按照日平均工资的150%、节假日超时工资按300%领取。但因金垦公司已经实际发放给刘红雨加班费4975.84元，在计算得出刘红雨的全部超时工资后应予以扣除。金垦公司称超时工资已发一倍，刘红雨予以否认，且金垦公司提交的刘红雨的工资表中亦无体现，金垦公司仅凭2008年11月10日公司一线放水人员安置方案及解除劳动合同人员经济补偿方案内容不足以证明该事实存在，故不予认定。
根据上述列表及本院综合认定情况，结合刘红雨各项超时天数，计算可得：
2005年：上班、值班、加班超时工资：46.97元x123.6天x150%=8708.24元；休息日超时工资：46.97元x27天x200%=2536.38元；法定节假日超时工资：46.97元x3天x300%=422.73元。合计11667.35元。
2006年：上班、值班、加班超时工资：47.72元x279.9天x150%=20035.24元；休息日超时工资：47.72元x26天x200%=2481.44元；法定节假日超时工资：47.72元x8天x300%=1145.28元。合计23661.96元。
2007年：上班、值班、加班超时工资：58.99元x139.8天x150%=12370.20元；休息日超时工资：58.99元x45天x200%=5309.10元；法定节假日超时工资：58.99元x10天x300%=1769.70元。合计19449.00元。
2008年：上班、值班、加班超时工资：50.60元x96.7天x150%=7339.53元；休息日超时工资：50.60元x41天x200%=4149.20元；法定节假日超时工资：50.60元x11天x300%=1669.80元。合计13158.53元。
以上各年、各项超时工资累加共计金额67936.84元，扣除已给付的加班费4975.84元，金垦公司尚应给付刘红雨2002年至2008年超时工资62961.00元。
三、关于刘红雨请求的经济补偿金计算基数问题。诉讼中，刘红雨要求按照2015年养老保险基数3509元/月给付12个月的经济补偿金42108元；金垦公司则认为应按停产放水前刘红雨的12个月（2014年9月-2015年8月）月平均工资3123.26元为计算基数，按其工作年限给付10.5个月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”刘红雨与金垦公司解除劳动关系日期应确定在2016年7月14日，其入职时间为2005年5月，按此计算，刘红雨的工作年限为12.2年，现刘红雨要求按12个月给付补偿金，符合上述法律规定，应予支持。金垦公司同意按公司停产放水前刘红雨的12个月平均工资给付合理，但其仅给付刘红雨10.5个月的补偿与刘红雨实际工作年限不符，不予支持。根据金垦公司提交的刘红雨2014年9月至2015年8月的工资，可计算出刘红雨在该期间应领工资为37479.07元，月均3123.26元。刘红雨要求的12个月经济补偿金应按此金额保护。
四、关于刘红雨2015年11月以后工资给付期限如何确定问题。《劳动合同法》第十四条二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。…”刘红雨与金垦公司2015年1月1日签订了无固定期限劳动合同，合同期限至法定的终止条件出现时止。刘红雨在2015年12月18日向劳动仲裁部门提出劳动争议仲裁申请，要求与公司解除劳动关系。双辽市劳动人事争议仲裁委员会亦根据其请求于2016年7月14日作出双方解除劳动关系的裁决。双方都未针对此项裁决结果提起诉讼，故对双劳人仲字【2015】第105号仲裁裁决书的第一项“双方解除劳动关系”予以确认。据此，刘红雨与金垦公司自2016年7月14日即解除了劳动关系。刘红雨对原福耀集团双辽有限公司书面通知中的“放假期间按当地最低工资标准支付生活费（1120元/月）”并无异议，故2015年11月-2016年7月的工资应按此标准给付。因双方的劳动合同至2016年7月14日已解除，刘红雨要求金垦公司给付其解除合同后的工资于法无据，故不予支持。
五、关于刘红雨请求的2008年-2015年带薪年假工资问题。庭审中，刘红雨承认2015年带薪年假工资已经领取。根据金垦公司提交的刘红雨2008年至2014年考勤表中，均未有刘红雨休带薪年假的记载，且刘红雨的工资表中，也无领取带薪年假工资的体现，由此确定，原福耀集团双辽有限公司2008年至2014年期间，未安排刘红雨休带薪年假，亦未支付给刘红雨带薪年假工资属实。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，刘红雨对其主张的带薪年假工资，最迟应该在下一年的12月31日前提出，刘红雨申请劳动仲裁的时间是2015年12月18日，按此时间，仅有2014年的带薪年假工资符合《调解仲裁法》时效一年的规定。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满一年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”按此规定计算，刘红雨至2014年工作已满10年，年休假天数应确定为10天。该《条例》第五条三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年假实施办法》第十条亦作了相应规定，并明确“按照日工资收入的300%支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”依此规定，金垦公司还应支付刘红雨200%的未休年假工资报酬。《实施办法》第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”故刘红雨2014年未休年休假工资应以其2013年的月平均工资（剔除加班工资）为基数。根据刘红雨2013年工资表制表如下：
单位：元
月年123456789101112月平均
20131312.941271.611501.31311.941311.941291.942021.941421.943797.242214.012214.012074.621812.12
按照上表，可计算刘红雨2014年应得年休假工资为：1812.12元/21.75天x10天x200%=1666.32元。对于2008年至2013年期间的带薪年假工资，刘红雨在法定时效期间并未主张权利，亦未提交证据存在不可抗力或其他正当理由，故对刘红雨要求给付2008年至2013年年休假工资的请求不予支持。
六、关于赔偿金及要求足额缴纳养老保险金的问题。《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从该法律规定可以确定，支付赔偿金的前提是用人单位违法解除或终止劳动合同，而在劳动仲裁中，提出解除劳动关系的主体是刘红雨，而非原福耀集团双辽有限公司，根据查明认定的事实，不能确定原福耀集团双辽有限公司有违法解除劳动合同的情形存在，故对刘红雨的此项请求不予支持。判决:一、金垦玻璃工业双辽有限公司给付刘红雨2004年9月1日-2008年12月31日超时工资款62961.00元；二、金垦玻璃工业双辽有限公司给付刘红雨经济补偿金37479.07元；三、金垦玻璃工业双辽有限公司给付刘红雨2014年带薪年假工资1666.32元；四、金垦玻璃工业双辽有限公司给付刘红雨2015年11月-2016年7月工资9520元（1120元x8.5个月）；五、以上四项共计111626.39元，金垦玻璃工业双辽有限公司于判决书生效后十日内给付。六、驳回刘红雨的其他诉讼请求。七、驳回金垦玻璃工业双辽有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，原劳动部于1994年12月14日颁布的《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，对综合计算工时工作制的实行条件、方式和审批办法，都做了明确的规定，企业需要实行综合计算工时工作制的，应报经劳动行政部门履行一定的审批手续。金垦公司主张按照公司的工作性质，执行的是综合工时制，但其并未履行审批手续，原审法院依据标准工时制，计算劳动者的超时工资并无不妥。金垦公司上诉主张原审法院工资计算基数、金额及计算方法存在错误，并未提供相应的证据予以证明，应承担对自己不利的后果。
依据《职工带薪年休假条例》第五条的规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，金垦公司应按上述规定，支付刘红雨年休假工资报酬。
关于金垦公司支付刘红雨工资的问题，刘红雨在仲裁程序中，请求支付其2015年11月至12月工资1120元，因其不服仲裁裁决，在原审法院起诉，请求支付其2015年11月至2016年7月工资10080元，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。刘红雨请求给付2015年12月至2016年7月工资的诉讼请求，超出其仲裁请求，不应予以支持。
综上所述，金垦公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，即“金垦玻璃工业双辽有限公司给付刘红雨2004年9月1日-2008年12月31日超时工资款62961.00元”；第二项，即“金垦玻璃工业双辽有限公司给付刘红雨经济补偿金37479.07元”；第三项，即“金垦玻璃工业双辽有限公司给付刘红雨2014年带薪年假工资1666.32元”；第六项，即“驳回刘红雨的其他诉讼请求”；第七项，即“驳回金垦玻璃工业双辽有限公司的诉讼请求”。
二、撤销原审判决第四项，即“金垦玻璃工业双辽有限公司给付刘红雨2015年11月-2016年7月工资9520元（1120元x8.5个月）”；第五项，即“以上四项共计111626.39元，金垦玻璃工业双辽有限公司于判决书生效后十日内给付”。
三、金垦玻璃工业双辽有限公司给付刘红雨2015年11月-12月工资1120元。
四、以上共计103226.39元，金垦玻璃工业双辽有限公司于判决书生效后十日内给付。
一审案件受理费20元，二审案件受理费10元由金垦玻璃工业双辽有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田迎春
审判员 王玉敏
审判员 毕 莹
二〇一八年五月二十八日
书记员 陈 爽