福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1058号
上诉人（原审被告）漳州拥众精密机械科技有限公司，住所地漳州台商投资区角美工业综合开发区文圃工业园。
法定代表人周超群，总经理。
委托代理人朱汝快，福建炼海律师事务所律师。
委托代理人周水根，男，1961年1月21日出生，汉族，漳州拥众精密机械科技有限公司职员，住江西省南昌市进贤县。
被上诉人（原审原告）林和寿，男，1970年12月26日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。
委托代理人刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。
原审被告邱海兵，男，1973年2月10日出生，汉族，户籍地江西省瑞金市，现住厦门市湖里区。
上诉人漳州拥众精密机械科技有限公司（以下简称漳州拥众公司）因与被上诉人林和寿、原审被告邱海兵民间借贷纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第3386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人漳州拥众公司的委托代理人朱汝快、周水根，被上诉人林和寿的委托代理人廖惠忠、刘伟彬，原审被告邱海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年7月17日，邱海兵向林和寿出具一份《借条》，《借条》载明：“漳州拥众精密机械科技有限公司因资金周转需要向林和寿借款人民币壹佰伍拾万元整（1500000元），利息为借款额的2%，该借款由林和寿妻子陈悦葵银行卡转入借款方指定账号：厦门建行东渡支行账号43×××91户名邱海兵，该借款如有纠纷由龙海市人民法院起诉，诉讼费用由借款人承担。借款人：漳州拥众精密机械科技有限公司，法定代表人邱海兵。2013年7月17日”。当日，林和寿按上述《借条》约定用其妻子陈悦葵银行卡（账号：62×××86）转账汇入1500000元至邱海兵个人银行账户（账号：43×××91）。2014年1月21日，邱海兵又向林和寿出具一份《借条》，《借条》载明：“漳州拥众精密机械科技有限公司因资金困难向林和寿借款人民币贰佰万元整（2000000元），月利息为2%，该借款汇入借款人指定账户厦门建行东渡支行43×××91户名邱海兵，如发生纠纷由龙海市人民法院起诉。借款人：漳州拥众精密机械科技有限公司，法人邱海兵。2014年元月21日”。当日，林和寿转账汇入2000000元至邱海兵个人银行账户（账号：43×××91）。2014年4月30日，林和寿与邱海兵签订一份《借款还款协议书》，该协议载明：“借款人：漳州拥众精密机械科技有限公司（甲方），法定代表人：邱海兵（担保人），出借人：林和寿（乙方）。借款人漳州拥众精密机械科技有限公司因资金周转困难，分别于2013年7月17日向林和寿借款人民币150万元及2014年1月21日向林和寿借款人民币200万元，上述借款由甲方法定代表人邱海兵作为借款担保人，现因漳州拥众精密机械科技有限公司原承诺于2014年4月30日前还清借款及利息，现未能如期还款，经甲乙双方协商达成如下还款协议：1、甲方应于2014年6月30日前还本金350万元及利息。2、如甲方在2014年6月30日未能还乙方本金及利息，经乙方多次催讨未能还款，则双方约定由乙方提诉，由龙海市人民法院裁决。本协议书涉及诉讼费用全部由甲方承担。甲方：漳州拥众精密机械科技有限公司，担保人：邱海兵（身份证：××，乙方：林和寿。签订日期：2014年4月30日，签订地点：漳州台商投资区漳州拥众精密机械科技有限公司工厂办公室”。上述协议签订后，邱海兵于2014年9月1日向林和寿转账支付利息8万元。经林和寿催讨，漳州拥众公司、邱海兵未再还款。截止2015年7月6日，漳州拥众公司、邱海兵尚欠林和寿借款本金3500000元及利息1370000元。为此，林和寿于2015年7月6日诉至原审法院。另查明，漳州拥众公司系有限责任公司，自2008年4月22日成立至今公司名称未变更，2014年8月28日该公司法定代表人由邱海兵变更为周水根，变更后的股东为周水根和邱海兵。2015年1月30日该公司股东变更为周水根和周超群。
原审判决认为，林和寿所提供的2013年7月17日、2014年1月21日邱海兵出具的两份《借条》及两份银行转账明细，以及2014年4月30日林和寿与邱海兵所签订的《借款还款协议书》，邱海兵均没有异议，上述事实应予认定。从《借条》及《借款还款协议书》内容看，体现漳州拥众公司为借款人因资金周转需要向林和寿借款共3500000元；从两份银行转账明细看，林和寿按《借条》约定通过银行转账支付出借的款项，证实出借款项已实际交付；从漳州拥众公司《内资企业登记基本情况表》所载以及当事人在庭审中的陈述看，漳州拥众公司自2008年4月22日成立至2014年8月28日，该公司法定代表人系邱海兵，邱海兵在担任漳州拥众公司法定代表人期间以公司名义向林和寿借款，属履行职务行为。《借条》虽没有盖公司公章，但邱海兵作为公司法定代表人有权代表公司进行经营活动，漳州拥众公司对其法定代表人邱海兵的经营活动，依法应当承担民事责任。邱海兵在庭审中也陈述“借款时有向林和寿说是公司要借款”。林和寿据上事实完全有理由相信借款人为漳州拥众公司。因此，林和寿主张漳州拥众公司为借款人并应承担还款责任，依据充分，应予支持。至于当时身为法定代表人的邱海兵以漳州拥众公司名义向林和寿借款后，将款项用在何处，并不影响漳州拥众公司与林和寿之间存在的借贷关系。漳州拥众公司辩称“本公司未收到借款、借据没有盖本公司公章，邱海兵未将款项用于本公司经营、本公司不是借款人不同意承担还款责任”的抗辩理由，不能成立，不予采纳。《借款还款协议书》载明漳州拥众公司是借款人、邱海兵是借款担保人，并约定了还款日期，故邱海兵与林和寿之间的保证合同成立并有效。《借款还款协议书》中担保人邱海兵与林和寿未约定保证方式和保证期间，邱海兵应按连带责任保证承担保证责任，林和寿有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求邱海兵承担保证责任。邱海兵曾于2014年9月1日向林和寿转账支付利息80000元，林和寿又多次向邱海兵催讨欠款主张权利，邱海兵在庭审中也陈述表示“确实有借林和寿的钱，钱我一定会还”，故邱海兵对漳州拥众公司的上述债务应承担连带偿还责任。《借条》中所载的“利息2%”，林和寿与邱海兵在庭审中共同确认利息是指月利率2%即20‰，该利息约定没有违反法律规定，应予认定。邱海兵于2014年9月1日向林和寿转账支付利息80000元，该利息款应在本案借款利息中进行抵扣。林和寿提出“邱海兵2014年9月1日支付的利息80000元是本案借款之前所欠的利息”，缺乏相关证据证明，不予采信。《借条》及《借款还款协议书》并没有约定诉讼代理费由漳州拥众公司、邱海兵承担，律师代理费不属于诉讼费用的范畴，故林和寿主张律师代理费30000元由漳州拥众公司、邱海兵承担，缺乏事实和法律依据，不予支持。漳州拥众公司提出“林和寿诉求的委托代理费没有法律依据”的抗辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、漳州拥众公司应于本判决生效之日起十日内偿还林和寿借款本金3500000元及利息1370000元（邱海兵已支付给林和寿利息款80000元应予抵扣）。二、邱海兵对上述债务承担连带偿还责任。三、驳回林和寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费45760元，由漳州拥众公司、邱海兵负担。
宣判后，漳州拥众公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人漳州拥众公司上诉称，请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、从邱海兵与林和寿的资金往来明显看出，350万元的款项全部转入邱海兵个人账户，而且由邱海兵指定自已为收款人。邱海兵当时是上诉人的法定代表人，完全有权支配上诉人的公章使用，如果公司是真正借款人，作为出借人提出加盖公章是最基本的要求，但如此大额的借款却未加盖公章，显然不符合民间借贷最基本的形式条件。从林和寿提供的证据可以看出，邱海兵收款后，其中150万元款项转入厦门拥众工贸有限公司，该款项未转入用于上诉人，而另一笔200万元款项，也没有证据证明用于上诉人。在上诉人未被通知和要求还款的情况下，邱海兵直接向林和寿支付利息8万元，而此时邱海兵已不是上诉人的法定代表人，显然，邱海兵是以个人借款的名义支付利息。而在2014年8月份上诉人被对外转让用于抵债时，林和寿在完全知情的情况下未提出异议，这足以说明林和寿未将上诉人视为借款人。原审不予审查款项交付方式、款项流向等关健事实，而以书写的名称片面地认为上诉人是借款人，没有充分的事实和法律依据。邱海兵向被上诉人收取款项的行为属于个人行为，而不是代表上诉人的职务行为，原审判决上诉人对邱海兵的借款行为承担还款责任，该判决认定事实不清，应当依法予以改判。2、在原审庭中，邱海兵重申是其个人借款，所借款项未用于上诉人的生产经营，与上诉人无关，而且多次保证其个人会向林和寿还款，而原审故意将其个人保证还款认为是对连带保证还款的承诺，却不予认定其个人借款的真实意思。原审仍判决上诉人承担还款责任，依法应当予以改判。
被上诉人林和寿辩称，1、上诉人漳州拥众公司是借款人。上诉人漳州拥众公司、原审被告邱海兵在一审庭审中自认，邱海兵在本案借贷关系发生之时仍是上诉人的法定代表人，直至2014年8月28日才不再担任。邱海兵以上诉人的名义向被上诉人借款，在借款时明确告知被上诉人是上诉人要借款，并主动向被上诉人提供了上诉人营业执照副本与组织机构的复印件，最后以上诉人法定代表人的名义在借条上签名。根据《借款还款协议书》，邱海兵单独作为借款的担保人。被上诉人补充提交的相关银行凭证可以证明，被上诉人每次将款项汇入邱海兵账户后不久，邱海兵就将款项转至厦门拥众工贸有限公司的账户，后厦门拥众工贸有限公司再将款项汇至上诉人的账户。被上诉人所出借的款项最终归上诉人所有。从上述借款的形式要件以及资金流向看，上诉人是借款人。2、虽然被上诉人将款项汇入邱海兵的个人账户，但邱海兵以上诉人法定代表人的名义借款，其行为明显属于履行职务的行为。根据《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”即便被上诉人将款项汇入邱海兵的个人账户内，被上诉人所提交的证据已能充分证明所出借的款项最终归上诉人所有，上诉人应承担相应的法律责任。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判，
原审被告邱海兵述称，当初借款的时候，有向出借人林和寿说明是公司要借款，因其即是上诉人漳州拥众公司的法定代表人也是厦门拥众工贸有限公司的法定代表人，借款先是转到了厦门拥众工贸有限公司，再从厦门拥众工贸有限公司转入漳州拥众公司账户。本人现已不是漳州拥众公司的法定代表人，没有资格说公司要不要还。
经二审审理查明，在二审庭审中，各方当事人均陈述对原审查明认定的事实没有异议，本院予以确认。
本案双方当事人争议的焦点是：本案借款350万元是上诉人的借款还是原审被告邱海兵的个人借款。
本院认为，本案的款项350万元是上诉人公司的借款，邱海兵是借款的担保人。理由：1、邱海兵原是上诉人的法定代表人，也是厦门拥众工贸有限公司的法定代表人。发生本案借款后，邱海兵于2014年8月22日将其享有的上诉人的股权转让给周水根，并办理了股权变更登记，上诉人的法定代表人变更为周水根，但上诉人公司的名称没有变更。2、邱海兵在作为上诉人的法定代表人期间，因公司资金周转需要向被上诉人二次借款合计350万元，由邱海兵向被上诉人提供了上诉人的营业执照和组织机构代码证的复印件，并分别由邱海兵亲自书写二张借条，借条均明确写明上诉人因公司资金周转困难向被上诉人借款，借款指定汇入邱海兵在厦门建行东渡支行的账户，借条落款借款人为上诉人、邱海兵为法定代表人。3、2013年7月17日，被上诉人通过其妻子陈悦癸账户在上诉人出具借条的当天，根据上诉人的指定将出借的150万元汇入邱海兵的账户，同日，邱海兵将150万元款项转入厦门拥众工贸有限公司账户；2013年7月17日、18日，厦门拥众工贸有限公司汇入上诉人账户1144000元、1850000元。2014年1月21日，被上诉人在上诉人出具的借条的当天根据上诉人的指定又将出借的200万元汇入邱海兵的账户，邱海兵将200万元款项转入厦门拥众工贸有限公司账户，2014年1月22日，厦门拥众工贸有限公司汇入上诉人账户2024000元。邱海兵在二审庭审中对上述汇款往来也予以承认借款最后汇入上诉人的账户用于生产经营。4、2014年4月30日，上诉人作为借款人与被上诉人作为出借人、邱海兵作为担保人签订《借款还款协议书》，协议再次明确上诉人向被上诉人借款350万元，上述借款由上诉人法定代表人邱海兵作为借款担保人，约定上诉人应于2014年6月30日前还本金350万元。上述事实，可以证明邱海兵作为上诉人的原法定代表以上诉人的名义与被上诉人签订民间借款合同，且邱海兵又作为借款的担保人，所借款项也汇入上诉人的账户并用于生产经营活动。据此，本案借款350万元是上诉人的借款，原审被告邱海兵是该借款的担保人。上诉人主张该350万元是邱海兵的个人借款不是公司的借款的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上事实，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，判决是正确的，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审决定负担；二审案件受理费人民币45760元，由上诉人漳州拥众精密机械科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡钟麟
审 判 员 姚若贤
代理审判员 康少敏
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 黄 佳
附注：引用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；