重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00763号
上诉人（原审被告）重庆市渝良劳务开发有限公司。
法定代表人陶于良，该公司董事长。
委托代理人殷建华，重庆泰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙支凡。
委托代理人谢文，重庆佰锐得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周厚明。
原审被告重庆市旭凯建设集团有限公司。
法定代表人陶于良，该公司董事长。
委托代理人雷丽娟，系公司职工。
原审被告陈显军。
上诉人重庆市渝良劳务开发有限公司（以下简称“渝良劳务公司”）因与被上诉人孙支凡、周厚明、原审被告重庆市旭凯建设集团有限公司（以下简称“旭凯建司”）、陈显军劳务合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2013）忠法民初字第02509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年8月2日，被告陈显军与被告旭凯建司签订了《单位工程目标管理责任书》及《工程施工管理承诺书》，由被告陈显军负责重庆市巴南区花溪新村安置房工程项目的管理及施工。之后，陈显军将工程的劳务部分分包给了被告渝良劳务公司。2012年10月15日，被告渝良劳务公司与被告周厚明签订《劳务工程施工管理责任书》，该责任书载明甲方为重庆市渝良劳务开发有限公司，乙方为周厚明（项目负责人），管理工程为重庆市巴南区建新村安置房工程劳务及设备周材项目，内容范围为以甲方与施工总承包单位签订的工程劳务及设备周材合同为准；缴纳费用为工程结算总价的1%；责任和权利第2条载明周厚明自觉接受公司和上级部门的管理、监督，项目实行自主经营、独立核算、自负盈亏及工程质量负责制，承担管理、经济、法律等责任；第4条载明乙方自行组织施工，负责工程质量、安全、进度全面管理，及各项措施投入，及时支付人工工资和其他费用。责任期内因安全、质量、进度、工资、材料、违法违规等造成的所有责任和损失由乙方承担；其他事项为本协议书自工程开工至竣工交验收合格，与公司工程款结清，并保修期满废止。责任书签订后，2012年11月7日，被告周厚明与原告孙支凡签订《劳务承包合同》，该合同第二条约定的承包范围为：所有砌体、硁浇注、打平地、抹灰、二次混泥土的搅拌及浇注、房盖、补洞（水、电、消防、门窗的所有洞）、硂体、梯间等泥工相关全部工作内容。第三条约定工程单价根据甲方提供的施工图纸为准，按建筑面积93.5元／平方米。第五条载明工程款按工程进度支付，按工程量月进度的80%支付，每月20日提完成计划，次月15日付款，并补充待工程主体内粉结束后付15%，余下的5%待工程验收后壹个月内付清。第八条约定双方签订合同时，劳务方支付发包方100000元履约保证金，待其中两栋进入主楼四楼一次性退还100000万元保证金。第九条约定违约责任，若发包方无故清退承包方出场，发包方无条件一次性承担承包方违约金50000元，若承包方无故停工甚至退场，则承包方交给发包方的履约保证金100000元作违约金，发包方不予退还承包方且立即将承包方清退出场，同时终止合同。合同签订后，原告向被告周厚明交纳了100000元保证金。此后，原告组织工人进场施工，并聘请了两个管理人员负责现场管理。2013年7月，因工程施工过程中发生纠纷，被告旭凯建司于7月24日主持召开了巴南工程承包方和劳务分包相关问题协调会议，被告旭凯建司和渝良劳务公司的法定代表人陶于良、被告陈显军、被告周厚明等人参加了会议，就劳务分包事项进行了协商。2013年8月初，原告被要求停工并退场。在退场时，被告旭凯建司在该工程项目的执行经理汪伟与原告就该项目完成的劳务工程量进行了核实，并罗列了23项劳务工程量。2013年8月18日，原告找被告周厚明就已完工程量根据双方合同约定的价格进行了结算，其总劳务费用为1661781.11元，但该结算价格并未得到被告旭凯建司、渝良劳务公司和陈显军等的认可。之后，该工程的后勤管理人员吴纪华出面找原告的工人，对原告施工班组里面各类别的工人劳务工资进行了核实。原告便于2013年8月23日以吴纪华核实的工人实际开支费用找被告周厚明进行了结算，并制作了《施工班组（孙支凡）建新村安置房工程量结算清单明细表》。该结算清单明细表不仅对汪伟核实的23项劳务工程量价格进行了结算，同时增加了7项内容：即工具费16747.87元、安装搅拌机和水池3000元、预制门过梁10000元、误工60000元、管理员工资154000元（7000元／人·月×11月×2人）、利润143000元（即为原告本人的工资13000元／月×11月）、违约金100000元、保证金100000元，总计1734828.95元。当天，原告与周厚明还制作了《重庆渝良劳务开发有限公司巴南区花溪镇建新村安置房项目施工班组（孙支凡）结算清单》，已付劳务费为805000元，未付费用为929828.95元。同时，原告还完成了升料台20**元及公司做杂工9450元未支付，故该结算清单确认的总的未付款确认为941278.95元。之后，原告退场，但原告组织的工人因劳务工资未付清又找被告索要。2013年8月28日，被告旭凯建司根据该工程的后勤管理人员吴纪华核实的工人工资费用，直接向原告的工人支付了劳务费共计236210.95元。目前，重庆市巴南区花溪建新村安置房工程项目工程尚未完工，仍由被告旭凯建司及陈显军在负责施工。
一审法院认为：
一、关于被告周厚明与原告签订的《劳务承包合同》及结算行为属什么性质以及责任承担的问题。
原告主张被告周厚明与原告签订《劳务承包合同》及结算系代表被告渝良劳务公司履行职务行为，而被告渝良劳务公司则抗辩属于周厚明的个人行为。一审法院认为应属被告周厚明个人行为。虽然原告举示的《公示牌》这份证据证明该工程对外公示的劳务分包单位系渝良劳务公司，但根据庭审中被告渝良劳务公司的陈述，被告周厚明是借用了公司的名义承包了该工程的劳务，被告周厚明不是公司的职工，也无劳动关系，不是内部承包性质。从双方均举示的由被告渝良劳务公司和周厚明签订的《劳务工程施工管理责任书》，该责任书约定项目实行自主经营、自负盈亏，公司收取工程总价1%的费用等。可以看出，该劳务部分实际上完全由周厚明负责，被告渝良劳务公司并不直接参与，周厚明还要缴纳1%的费用，这符合工程挂靠经营的相关法律特征。同时，被告旭凯建司与被告陈显军签订的《单位工程目标管理责任书》，也是责任书的形式，但被告旭凯建司和陈显军庭审中承认实为挂靠关系。因此，虽然被告周厚明不承认是挂靠关系，但被告渝良劳务公司已明确承认是借用公司名义，故一审法院能够认定周厚明与渝良劳务公司之间也系挂靠关系。被告周厚明挂靠渝良公司，以渝良公司名义承建了劳务工程，再将承建的水泥项目工程包给了原告孙支凡，现原告已按合同约定完成了部分劳务，被告周厚明应当向原告付清已完劳务部分的劳务费用。被告渝良劳务公司作为专门从事建筑劳务的企业法人，违反《中华人民共和国建筑法》等法律法规的强制性规定，将公司资质借用给周厚明个人承包劳务工程并从中收取管理费，应当对该工程未付的劳务费用承担连带清偿责任。
二、关于原告已经领取了多少劳务费的问题。
原告主张截止2013年8月23日，根据《结算清单》计算共领取了805000元。而被告周厚明表示原告已领劳务费是当时与原告加出来的金额，可能与实际有出入，以实际领款凭证计算的金额为准。被告渝良劳务公司、旭凯建司提供了《巴南花溪建新村工程孙支凡班组人工费支付明细》及相关领据、转账凭证，证实截止2013年8月24日，已向原告支付了912843元，8月24日之后，又向原告支付了232228元，故共计支付了1145071元。
根据被告渝良劳务公司和旭凯建司提供的领款领据等证据的质证和核实，原告对以下领取的费用有异议：1、2013年4月19日原告在被告处领取的67318元，原告主张其不属于承包劳务范围的费用，而是被告管理人员让原告另行做该工程的其他附属设施的应得劳务费，故不能计算在原告承包劳务范围内的应得费用之中；2、2013年6月23日领款5590元，原告认为系做升料台等所承包的劳务项目之外的杂工的应得款项，也不应计算在原告承包的劳务范围内；3、对操良贞领取的款项不予认可，原告主张操良贞非原告雇请的人员，不属于原告施工班组，故其领取的费用不应计算在原告头上；4、对徐长清2013年8月24日领取的30000元予以认可，该笔费用是经原告核实后的费用，应当计算在原告已领劳务费之内。但对徐长清领取的其余款项不予认可，认为其余款项系被告渝良劳务公司的工地管理人员让徐长清做工地上的其他杂工的费用，不属于原告承包的劳务范围，故其领取的其他费用不能计算在原告头上；5、对2013年8月24日之后被告直接支付给原告工人的232228元予以认可。但秦学祥等3人领取的4148元所对应的已完劳务工程量，已经计算在8月23日与被告周厚明《结算清单》的劳务费用之中，不能重复计算。
原告为了证实自己的主张，申请了证人徐长清出庭作证。证人徐长清当庭证实了领取的30000元属于原告的承包劳务费，但其他款项系被告渝良劳务公司在工地的管理人员欧应碧等人单独叫徐长清找人去做的其他杂活，不属于原告承包的劳务范围，故不能算在原告劳务费里面。庭审后，为了查明案件事实，一审法院通知有徐长清签名的《领款领据》上面的会计欧应碧、出纳夏和权两人出庭作证，但两证人均以在重庆上班不便为由，没有出庭作证，一审法院遂依法到重庆市巴南区花溪镇建新村对该两位证人进行了调查，并制作了《谈话笔录》。两位证人证实：2013年4月19日孙支凡领取的67318元系孙支凡做工地上的生活区及附属设施的其他劳务款项，不属于在原告承包的劳务工程范围内；徐长清于2013年7月21日、8月1日、8月11日领取的款项均系徐长清做工地上的其他杂工劳务开支，不包含在原告孙支凡的承包的劳务工程范围当中；徐长清系原告聘请的管理人员，操良贞系徐长清雇请的，操良贞领取的四张领款领据的劳务费所对应的工程量属于原告承包的劳务工程范围之内，故其领取的相关费用应当计算在原告已领款项内；秦学祥等3人领取的4148元也属于原告承包的劳务工程范围之内，故也应当计算在原告孙支凡的已领劳务费之内。经组织双方质证，原告对操良贞领取的款项算在其劳务承包款项里仍持异议，对其他证实内容无异议；被告渝良劳务公司、旭凯建司、陈显军对证人证词均持异议；被告周厚明对证人证词无异议。
一审法院认为，夏和权系被告旭凯建司的职工，是工地上负责财务管理的出纳，而周厚明系被告渝良劳务公司的项目负责人，欧应碧则是周厚明聘请的负责财务管理会计，其三人对支付的每笔钱的性质都应当非常清楚，其证言也能相互印证。原告虽然在该工地承包了劳务项目，但原告或者其雇请的工人被安排做承包范围之外的少部分劳务工作而应获得其他劳务报酬，也符合常理，故被告也不能笼统的将原告或者其工人领取的其他劳务费用全部计算在原告承包的劳务工作范围之内。原告对操良贞领取的款项虽然仍持异议，被告渝良劳务公司、旭凯建司、陈显军对本院调查制作的夏和权、欧应碧的《谈话笔录》也持异议，但均无任何相反证据证实自己的主张，故一审法院对证人夏和权、欧应碧所陈述的事实予以确认。故对原告主张其于2013年4月19日领取的67318元及徐长清于2013年6月29日领取的2370元、7月21日领取的2375元、8月1日领取1890元及2013年8月11日领取400元不包含在其承包工程劳务款的主张予以支持，对原告主张操良贞领取的款项不在其承包工程劳务款之中的主张不予支持。
原告主张2013年6月23日领款5590元系做生料台等杂工费用，被告渝良劳务公司、旭凯建司、陈显军则持反对意见。一审法院认为，根据该领款领据载明的支付内容，系“项目杂工”，具体为：4月21日至6月21日大工4个×250=1000元，4月21日至6月21日小工18个×150=2340元，4月至6月21日升降18次×125=2250元。这与原告提供的8月23日与被告周厚明的《结算清单》附件二中“6月18日：B2第6升第7一次欧应碧；6月18日，B1第九层降第七层一次欧应碧……截止6月21日，以上已结账，欧应碧”相符，附件二及附件三均能证实《结算清单》上的生料台及公司做杂工的工单，不属于原告承包的劳务工程范围之内。故一审法院认为，2013年6月23日原告领款5590元不应计入原告的承包工程款中。对于秦学祥等3人领取的4148元，一审法院认为秦学祥等3人领取的4148元对应的工程量包含在孙支凡结算工程量内，应作为原告的已领取款项予以计算在内，并没有重复计算，原告主张重复计算并无任何依据。
综上，一审法院根据被告渝良劳务公司、旭凯建司提供的领款领据等证据，结合本院查明的事实，认定原告实际领取的劳务费用具体如下：2013年2月4日领取3万元、2月5日领取7万元、5月28日领取15万元、6月23日领取5590元、7月25日领取35万元、8月2日领取7000元、8月7日领取3500元、8月9日领取3900元、8月12日领取3500元、8月21日领取2万元、8月23日领取1.5万元、8月24日领取3万元、8月24日之后领取232228元，原告至今已领取工程劳务费用总计为1070718元。
三、关于原告与被告周厚明达成的《结算清单》的效力问题。
被告周厚明与原告孙支凡分别于2013年8月16日、2013年8月23日对原告所做工程的工程量、价款进行了两次结算，后一次结算应是对第一次结算的变更。原告与被告周厚明均对第二次结算予以认可，故2013年8月23日原告与被告周厚明达成的《结算清单》合法有效，一审法院予以认定。但一审法院认为《结算清单》第27项误工费6万元实质系因停工对原告造成的损失费用，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。现原告与被告周厚明的结算既约定了损失6万元，又在《结算清单》第30项中约定了违约金10万元，系重复计算，一审法院依法对结算清单误工6万元予以扣除。故周厚明应支付给原告的工程款总计应为1686278.95元。
四、关于被告旭凯建司、陈显军是否应当承担责任的问题。
一审法院认为，被告旭凯建司、陈显军与原告没有合同关系，且已经将劳务费用支付给了被告渝良劳务公司，原告是与被告渝良劳务公司的项目负责人周厚明签订的合同，故原告现在要求被告旭凯建司支付劳务费用的请求，一审法院不予支持，原告所欠的劳务费用，理应由被告周厚明和渝良劳务公司负担。
综上，被告周厚明应支付原告工程款为1686278.95元，已支付1070718元，还应支付615561元。据此作出（2013）忠法民初字第02509号民事判决：一、被告周厚明于判决生效后十日内支付原告孙支凡675561元；二、被告重庆市渝良劳务开发有限公司对以上债务承担连带清偿责任。三、驳回原告孙支凡的其他诉讼请求。案件受理费10851元，由原告负担851元，由被告周厚明、重庆市渝良劳务开发有限公司负担1万元。
上诉人重庆市渝良劳务开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、孙支凡与周厚明存在恶意串通损害上诉人利益的故意，双方于2013年8月23日制作的《施工班组（孙支凡）建新村安置房工程量结算清单明细表》应属无效；2、即使不考虑孙支凡与周厚明存在恶意串通行为，上述结算清单第24项至31项也不具有真实性、合法性，不应认定为本案劳务工程价款，一审判决将该部分（27项除外）认定为工程价款错误；3、上诉人请求对结算清单第1项至第23项的劳务工程价款进行司法鉴定符合法律规定，一审未委托鉴定认定的事实错误；4、一审依据证人证言判定明显有悖民事诉讼证据效力规则，故一审判决对孙支凡所领取款项不计入所确认的工程量价款错误。即使认定存在劳务工程量以外的其他报酬，也不应再认定结算清单明细中除所确认的工程量外的其他报酬。5、一审判决上诉人对周厚明结算的全部费用承担连带责任错误，即使上诉人因与周厚明存在挂靠关系要承担相应责任，也只是对合理部分承担连带责任。故请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人孙支凡辩称：1、上诉人支付工程款后可以向周厚明追偿，故周厚明不会恶意串通，不会去损害个人利益；2、证人证明结算清单中单价为成本价；3、上诉人要求鉴定不合理，结算清单有效，法院应认可；4、证人证言是合法证据，应采信，且无其他证据；5、上诉人让周厚明挂靠有过错，应承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
另查明：周厚明与孙支凡于2013年8月23日对涉案工程的主体部分结算清单中共计31项内容，前23项的工程量已经旭凯公司项目经理汪伟核实。另外8项是周厚明与孙支凡增加的项目，该8项中，除对部分工程量和管理人员工资结算外，还对损失6万元、违约金10万元和保证金10万元也进行了结算。周厚明另对孙支凡完成的升料台20**元和公司做杂工费用9450元也予以认可，总计1746278.95元。其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，周厚明借用渝良劳务公司资质从旭凯公司分包劳务工程，又将分包的劳务工程中部分工程再次分包给孙支凡，属非法分包，且因孙支凡无施工劳务工程资质，故周厚明与孙支凡签订的《劳务承包合同》无效。孙支凡在实际施工了合同约定的部分工程后被要求停工退场，其对已施工的工程向周厚明主张工程价款，应得到支持。孙支凡与周厚明之间对已施工工程的结算采取的是据实结算的方式，虽未按照合同约定的固定价款方式进行结算，但鉴于已施工工程属未完工程且属双方真实意思表示，该结算方式应得到认可，故周厚明应支付孙支凡实际所发生的工程费用。从双方的结算内容看，双方对实际发生的工程费用进行了结算，是其真实意思表示，渝良劳务公司虽提出异议，但没有充分证据证实双方结算有恶意串通或价款明显不合理，故本院对双方涉及实际发生的工程费用的结算应予认可。另外，双方结算内容中同时将误工损失和违约金亦进行了结算，因双方签订的《劳务承包合同》为无效合同，故周厚明对误工损失6万元予以认可，并无不当，但支付的违约金10万元既不是工程实际发生的费用，亦与该合同属无效合同相悖，于法无据，本院不予确认。据此，依据双方的结算数额，应将违约金部分予以品出，确认为1646278.95元。品出孙支凡已实际领取的1070718元，周厚明还应支付孙支凡575560.95元。
上诉人渝良劳务公司将公司资质借用给周厚明，从中收取管理费，允许周厚明以其公司名义从事承揽和发包劳务工程，违法法律规定，具有过错，应对周厚明未付给孙支凡的劳务费用承担连带清偿责任。
综上，一审认定事实基本清楚，但处理结果欠妥，应予纠正。上诉人渝良劳务公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市忠县人民法院（2013）忠法民初字第02509号民事判决；
二、被上诉人周厚明于本判决生效之日起十日内支付被上诉人孙支凡575561元。上诉人重庆市渝良劳务开发有限公司对前述债务承担连带清偿责任；
三、驳回被上诉人孙支凡的其他诉讼请求。
一审案件受理费10851元，被上诉人孙支凡负担851元，被上诉人周厚明负担7000元，上诉人重庆市渝良劳务开发有限公司负担3000元；二审案件受理费10851元，被上诉人孙支凡负担851元，上诉人重庆市渝良劳务开发有限公司负担7000元，被上诉人周厚明负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
代理审判员 熊德才
代理审判员 毋向娟
二〇一四年六月十三日
书 记 员 蒋乾巽