黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终7787号
上诉人（一审原告）：吴学东，男，1962年2月24日出生，满族，农民，住哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：郭维龙，哈尔滨市阿城区通城街法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：杨长永，男，1973年4月17日出生，汉族，农民，住哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：夏丽波，黑龙江百强律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李忠秀，男，1966年3月14日出生，汉族，农民，住哈尔滨市阿城区。
被上诉人（一审被告）：张海泉，男，1972年8月27日出生，满族，农民，住哈尔滨市阿城区。
上诉人吴学东因与上诉人杨长永、被上诉人李忠秀、张海泉身体权纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2017）黑0112民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴学东及其委托诉讼代理人郭维龙、上诉人杨长永及其委托诉讼代理人夏丽波、被上诉人李忠秀到庭参加诉讼，被上诉人张海泉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
吴学东上诉请求：1、撤销（2017）黑0112民初746号民事判决；2、改判支持吴学东一审诉讼请求，判令杨长永、李忠秀、张海泉赔偿医疗费等合计70,133.86元；3、一、二审诉讼费用由杨长永、李忠秀、张海泉承担。事实和理由：一、吴学东对本案损害事实的发生没有过错，不应减轻杨长永、李忠秀、张海泉的赔偿责任。阿城区公安局金城派出所对杨长永、李忠秀给予了拘留十五日并处伍佰元罚款的行政处罚，对吴学东未给予行政拘留和罚款，显然吴学东对损害事实的发生没有过错，吴学东不应当承担34%的责任。事实上双方并没有在一起发生撕扯和厮打，杨长永、李忠秀、张海泉身体也没有受到伤害，一审法院认定吴学东应当承担的责任比例34%大于杨长永、李忠秀应承担的责任比例33%是不恰当的，应当由杨长永、李忠秀、张海泉承担全部赔偿责任。二、一审法院将护理费、误工费均按2016年黑龙江省农村居民人均纯收入11,832元/年的标准确定是错误的。农村居民人均纯收入是指农村居民的平均收入包括老人和孩子，而不是劳动收入。吴学东住院及出院静养期间均由其长子吴阳及亲属李梦影进行护理，且长子吴阳又居住在城市，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故本案应当按照2016年居民服务业和其他服务业标准55，411元/年的标准确定护理费。吴学东居住在农村，有劳动能力，能够从事农业生产，故吴学东的误工费应当按照2016年黑龙江省农、林、牧、渔业28，782元/年的标准计算。三、吴学东的损伤经司法鉴定为七级伤残，吴学东精神损害抚慰金属于合理的诉讼主张，应予以支持。精神损害抚慰金按一级伤残50，000元乘上法医学参与度30%，应为6000元。吴学东身体损害非常严重，且为头部收到损伤，先后住院57天，营养费应按国家机关工作人员伙食补助费标准100元/日计算，一审法院按照50元/日计算错误。
杨长永辩称，1、本案损害事实的发生吴学东存在过错较大，应承担主要责任。事实和理由与杨长永上诉提出的事实和理由相同。2、一审法院按照2016年黑龙江省农村居民人均纯收入11,832元/年的标准计算护理费符合法律规定和事实，吴学东的护理人是农民，应当按照农村标准计算护理费。因吴学东常年身体多病，无劳动能力，事件发生前一直没有收入，不应支持误工费。精神抚慰金属于残疾赔偿金的范畴，一审法院已经支持了吴学东残疾赔偿金，不能重复计算，因此一审法院对吴学东的精神抚慰金未予支持符合法律规定。
李忠秀辩称，同意一审判决，对吴学东的上诉请求无异议。
张海泉未出庭答辩，亦未提交书面答辩状。
杨长永上诉请求：1、撤销（2017）黑0112民初746号民事判决第一项；2、依法判决杨长永不承担责任；3、一、二审诉讼费用由吴学东承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定吴学东辱骂杨长永，而被杨长永槌、推各一下、踢了吴学东一脚，并用T恤衫抽吴学东头部一下，期间杨长永与吴学东发生厮打，但并没有查清吴学东所受头皮挫伤是由谁造成的。根据公安机关现场视频足以证明杨长永在与吴学东发生争执和厮打过程中均未碰触到吴学东的头部，吴学东头皮挫伤不是杨长永造成的。杨长永用T恤抽吴学东头部一下，被吴学东躲开了。本案的事实是吴学东与杨长永发生争执和厮打后，吴学东没有受到任何伤害回到家中，吴学东与杨长永之间的事件已经结束后，吴学东回家了，后又出来与李忠秀等人发生了争执、厮打。虽然两次争执、厮打发生在同一天，但时间不同，吴学东第二次与人发生争执、厮打时，杨长永是旁观者，有视频为证，故这两次事件不能混为一谈。不能因为杨长永受到了行政处罚，在没有事实和证据的情况下就推定吴学东的损害结果与杨长永的违法行为有因果关系。事发的视频足以认定吴学东的这次损害结果不是杨长永造成的，杨长永对吴学东的损害结果没有过错，不应当承担责任。二、吴学东对损害事实的发生过错较大，应承担主要责任。一审法院查明事件的起因是吴学东辱骂他人、玩牌耍赖，并且在争执和厮打过程中，吴学东依仗自己本身有病，就算别人对他动手也不敢对其用大劲，而吴学东不管不顾拿凳子、花盆殴打他人。吴学东的过错较大，一审法院认定吴学东承担次要责任显失公允。三、吴学东右侧丘脑出血、继发性脑室出血、腔隙性脑梗塞、轻度闭合性颅脑损伤是其自身疾病所致，因治疗上述疾病支出的费用应由其自行承担。一审中，吴学东提交了三份鉴定书，其中阿城区公安局鉴定书和哈尔滨市公安局鉴定书两份鉴定意见均认为吴学东（脑淤血）丘脑出血无法认定是否为外伤所致，不宜评定伤残程度，吴学东头皮挫伤构成轻微伤。这两份鉴定是在事件发生后较早时间作出的，能够更真实、客观的反映案件真相。吴学东既往病史即为脑梗死，是其自身疾病，一审法院认定吴学东损害与外伤有一定因果关系无事实及法律依据。四、一审法院不应当支持吴学东的误工费。吴学东因患脑部、心脏等多种疾病，在事件发生前已经很久不能工作，一直在家养病没有收入，而依据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，因吴学东在受伤前没有收入，其误工费不应予以支持。
吴学东辩称，本案经过公安局处理，公安机关在查明事实的基础上依法对杨长永进行了处罚，杨长永对吴学东的损害应当承担赔偿责任。吴学东的护理费及精神抚慰金请求应依法予以支持。吴学东住院期间由其长子护理，其长子在阿城区有房产，护理费应当按照城镇标准计算。精神抚慰金应当按照七级伤残来确定。
李忠秀辩称，同意一审判决，对杨长永的上诉请求无异议。
张海泉未出庭答辩，亦未提交书面答辩状。
吴学东向一审法院起诉请求：判令杨长永、李忠秀、张海泉共同赔偿医疗费等各项损失合计：70,133.86元；2、诉讼费由杨长永、李忠秀、张海泉承担。
一审法院认定事实：2016年7月24日16时许，杨长永、李忠秀、吴学东在阿什河街××组高喜滨家食杂店内因玩扑克，杨长永、李忠秀分别与吴学东发生口角，吴学东辱骂杨长永，杨长永用手搥了吴学东肩部一下，吴学东要拿凳子打杨长永时被杨长永推肩部推开后，杨长永与吴学东发生厮打，杨长永踢了吴学东一脚并用T恤衫抽了吴学东头部一下，被吴学东挡开后被人劝开。吴学东走后，李忠秀追出去推、拽吴学东要求其退钱，吴学东不给，李忠秀将吴学东推坐在台阶上，吴学东用台阶上的花盆打了李忠秀头部一下，李忠秀打了吴学东三拳。以上行为发生后，吴学东受伤，于同日入住阿城区人民医院住院治疗32天，后又入住黑龙江省康复医院住院治疗25天，经医院诊断：右侧丘脑出血、继发性脑室出血、腔隙性脑梗塞、轻度闭合性颅脑损伤、头部外伤、头皮血肿、腰部外伤、双膝外伤、右肺感染等。审理中，经吴学东申请，解放军二一一医院司法鉴定中心鉴定意见为：被鉴定人吴学东的损害后果与他人施害行为存在一定因果关系，法医学参与度为20-30%；吴学东伤后伤残评定为七级；根据目前伤情，不支持继续治疗费用；住院期间需2人护理，出院后需1人护理60日；误工期为300日；营养期为90日。事发前，吴学东曾于2012年8月19日至8月26日因脑梗死、高血压病、冠心病在阿城区人民医院住院治疗。
一审法院认为，2016年7月24日16时许，杨长永、李忠秀、吴学东因玩扑克产生纠纷并厮打。哈尔滨市阿城区公安局受理了该治安案件，并分别以哈阿公（金城）行罚决字[2016]654号和哈阿公（金城）行罚决字[2016]692号行政处罚决定书，对李忠秀、杨长永作出了行政处罚，两份行政处罚决定书记载了此次事件的发生、当事人、时间、经过、认定事实的证据以及处罚结果等，该两份行政处罚决定书为有效。在该事件中，因吴学东辱骂杨长永，而被杨长永搥、推各一下、踢了吴学东一脚、并用T恤衫抽了吴学东头部一下，期间杨长永与吴学东发生厮打。李忠秀在要求吴学东退钱过程中将吴学东推坐在台阶上，吴学东用台阶上的花盆打了李忠秀头部一下，李忠秀打了吴学东三拳。以上行为，吴学东言语过错居多，而杨长永和李忠秀行为过错居多，故吴学东对此次事件的后果承担次要责任，即34%的责任，杨长永和李忠秀对此次事件的后果承担主要责任，其二人各承担33%的责任即共66%的责任。因以上行为致吴学东受伤，吴学东经住院治疗诊断为：右侧丘脑出血、继发性脑室出血、腔隙性脑梗塞、轻度闭合性颅脑损伤、头部外伤、头皮血肿、腰部外伤、双膝外伤、右肺感染等。又经解放军二一一医院司法鉴定中心鉴定，得出鉴定意见为有效。事发前，吴学东曾于2012年8月19日至8月26日因脑梗死、高血压病、冠心病在阿城区人民医院住院治疗。三方当事人的过错形成了本次事件的结果，吴学东受伤后所诊断的部分病情有其既往病史所致原因，故损害结果按照鉴定意见的参与度计算，参与度认定为25%。吴学东诉请的护理费、误工费、伤残赔偿金及营养费略高不以其诉请的内容予以支持；吴学东诉请的精神损害抚慰金属于残疾赔偿金范畴，对该诉请不予支持；吴学东其他诉请，因其未举示与之相关的有效证据，不予支持。杨长永和李忠秀仅以视频资料为其抗辩证据，不能否定公安机关依据视频资料以及其他证据按照法定程序综合作出的行政处罚决定书的效力。吴学东在此事件中的经济损失为：1.医疗费用46,386.93元（600.00元＋6.50元＋36,597.99元＋9051.44元＋92.00元＋22.00元＋4.00元＋13.00元）。2.住院伙食补助费5700.00元（100.00元/日×57天）。3.护理费5640.46元（住院期间2人护理，出院后1人护理60日，2016年黑龙江省农村居民家庭年人均纯收入11,832.00元/365日×57日×2人＋11,832.00元/365日×60日×1人）。4.误工费9860.00元（2016年黑龙江省农村居民家庭年人均纯收入11,832.00元/12个月×10个月）。5.残疾赔偿金94,656.00元（2016年黑龙江省农村居民家庭年人均纯收入11,832.00元/年×20年×40%）。6.营养费4500.00元（100.00元/日×1/2×90日）。7.司法鉴定费6010.00元（870.00元＋5140.00元）。8.交通费1590.00元。以上合计：174,343.39元。据此判决：一、杨长永于本判决生效之日起十日内给付吴学东医疗费用等经济损失14,383.33元（174,343.39元×33%×25%）。二、李忠秀于本判决生效之日起十日内给付吴学东医疗费用等经济损失14,383.33元（174,343.39元×33%×25%）。三、吴学东、杨长永和李忠秀的其他诉讼请求不予支持。案件受理费1553.00元（吴学东已经预交），吴学东负担517.66元，由杨长永、李忠秀分别负担517.67元（该款与本判决第一、二条所确定的时限，由杨长永、李忠秀一并给付吴学东）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，关于杨长永、张海泉是否应当对吴学东的损害承担赔偿责任的问题。本案中，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》中分析：“吴学东有头部外伤史，伤后血压升高，情绪激动，上述外因均为脑出血的诱发原因之一，吴学东的损害后果与被他人施害行为存在一定的因果关系。”又根据公安机关的行政处罚决定书记载事件经过，杨长永在发生损害当日对吴学东存在殴打行为，杨长永和吴学东均称当日是因赌博引发争执，上述事实均可导致吴学东情绪激动，故吴学东的损害后果既与被殴打有关，也与因厮打、争执导致的情绪激动有关，能够认定其行为与吴学东的损害存在因果关系。杨长永关于其未碰触到吴学东头部，其违法行为与吴学东的损害后果没有因果关系的主张与事实不符，不能成立，杨长永对吴学东所受损害应当承担相应的赔偿责任。此外，吴学东请求张海泉承担赔偿责任，但未提供证据证实张海泉对其有侵权行为，故其该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于各方当事人应当承担的责任比例问题。吴学东在明知自己有脑梗死、高血压病、冠心病等不宜情绪激动等既往病史的情况下，参与赌博违法行为并与他人发生争执和厮打，其行为与自身的损害有一定的因果关系，应当自行承担一定责任，但杨长永关于吴学东对其自身损害的过错较大，应承担主要责任的主张没有事实和法律依据，一审法院酌情判令吴学东自行承担34%的次要责任并无不当。考虑到事发的经过和各方当事人的身体状况、行为过错程度，一审判决杨长永和李忠秀承担66%的责任比例合理。故对吴学东和杨长永不服一审判决各方当事人承担赔偿责任比例的上诉主张，本院不予支持。
关于吴学东主张的误工费是否应予支持及计算标准的问题。杨长永上诉主张吴学东很久不能工作，受伤前没有收入的事实，因其未提供证据予以证实，不能据此否定吴学东存在误工损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，吴学东系农民，长期生活在农村，且过去有脑梗死、高血压病、冠心病等既往病史，一审法院按照2016年黑龙江省农村居民人均纯收入计算误工费并无不当，本院予以维持。
关于吴学东的护理费计算标准应当如何确定的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，吴学东主张由其儿子吴阳及亲属李梦影护理，从二护理人身份证信息看，二人均系农村户口，吴学东也未提交充分证据证实二人收入情况，故一审法院按照2016年黑龙江省农村居民人均纯收入计算护理费符合上述规定，本院予以维持。
关于一审法院确定的吴学东的营养费标准问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，一审法院根据上述规定酌情确定吴学东的营养费为50元/日并无不当。吴学东上诉主张营养费按国家机关工作人员标准100元没有法律依据，对该项主张本院不予支持。
关于吴学东请求的精神抚慰金是否应当予以支持的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”根据该规定，吴学东因杨长永、李忠秀侵权行为受到伤害而主张精神损害抚慰金，应予支持。根据上述司法解释第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，残疾赔偿金的性质不是对受害人遭受的精神损害的赔偿，而是对受害人应该得到而没有得到的收入的补偿。一审法院以吴学东诉请的精神损害抚慰金属于残疾赔偿金范畴为由，对该诉请不予支持错误，本院予以纠正。根据吴学东伤残情况及各方当事人过错程度、一审法院所在地平均生活水平，本院酌情确定吴学东的精神损害抚慰金为10，000元，由杨长永、李忠秀各承担5000元。一审法院计算的其他项目正确，本院予以维持。
综上所述，吴学东的上诉请求部分成立，本院予以支持；杨长永的上诉请求不能成立，应予驳回。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2017）黑0112民初746号民事判决第一项、第二项；
二、撤销黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2017）黑0112民初746号民事判决第三项；
二、上诉人杨长永于本判决生效之日起十日内给付上诉人吴学东精神损害抚慰金5000元；
四、被上诉人李忠秀于本判决生效之日起十日内给付上诉人吴学东精神损害抚慰金5000元；
五、驳回上诉人吴学东的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1553.00元，由上诉人吴学东负担951.33元，上诉人杨长永负担300.84元，被上诉人李忠秀负担300.84元。二审案件受理费1712元，由上诉人吴学东负担951.33元，上诉人杨长永负担459.84元，被上诉人李忠秀负担300.84元。
本判决为终审判决。
审判长 田晓辉
审判员 谢国丰
审判员 潘雪梅
二〇一七年一月十六日
书记员 刘 晶