河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终2534号
上诉人（一审被告）：马委民，男，1965年1月20日出生，汉族，住河南省禹州市。
委托诉讼代理人：闫应超，河南龙云律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：祝秀满，女，1962年4月15日出生，汉族，住平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭艺珍，河南前行律师事务所律师。
一审被告，侯红，女，1972年7月19日出生，汉族，住河南省宝丰县杨庄镇龙兴中路*号院，身份证号：4104211972********。
上诉人马委民因与被上诉人祝秀满、一审被告侯红民间借贷纠纷一案，不服宝丰县人民法院（2016）豫0421民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭于2017年8月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人马委民及其委托诉讼代理人闫应超、被上诉人祝秀满的委托诉讼代理人陈军校、郭艺珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马委民上诉请求撤销宝丰县人民法院（2016）豫0421民初2997号民事判决，改判上诉人不承担连带清偿责任，本案上诉费由祝秀满承担。事实和理由：1.因郭亚辉250万借款未清偿，祝秀满于2016年5月13日起诉了郭亚辉和宝丰县嘉源牧业有限公司，没有起诉原借款担保人即上诉人，该案已调解结案。祝秀满提出本案诉讼违背一事不再理原则，一审判决上诉人承担连带清偿责任无法律依据；2.落款日期2016年5月16日，由祝秀满、宝丰县嘉源牧业有限公司、马委民、石得胜签订的协议书是当事人的真实意思表示，一审法院判决签订该协议时马委民隐瞒事实诱导当事人作出不真实意思表示没有事实依据。同时，该协议书约定祝秀满对宝丰县嘉源牧业有限公司相应财产处置、变卖清偿郭亚辉所欠借款，不足部分由马委民、石得胜继续承担责任，因此，上诉人认为依据该协议马委民承担的是一般保证责任，不是连带保证责任。协议中的宝丰县嘉源牧业有限公司的相应财产还没有执行处置，一审法院即判决上诉人承担连带清偿责任没有法律依据；3.祝秀满向一审法院提交的11号证据录音一份是为了证明马委民承诺继续对250万元借款承担担保责任，进而证明马委民、侯红应承担担保责任，而一审法院据此查明马委民对2016年5月祝秀满起诉郭亚辉、宝丰县嘉源牧业有限公司民间借贷纠纷一案知情，明知郭亚辉已于2015年8月20日将宝丰县嘉源牧业有限公司养殖场转让给兰广平、张怀玉，该认定没有任何依据；4.一审判决认定马委民对2016年5月祝秀满的起诉知情，在确定郭亚辉已支付利息数额问题上未提出异议，进而认为调解书中确认的44万元包含马委民向祝秀满给付的34万元。但马委民根本没有参加2016年5月提起的诉讼，不是当事人，没有参加诉讼，如何提异议？该段同时认定截至2016年5月19日调解书制作之日止的利息以调解书确认的44万元为准，为何还要判决自2015年1月1日起给付借款利息，显然没有依据。
祝秀满辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求二审法院依法维持原判。理由：一是本案并不属于一事二理情形，已经审理的祝秀满诉郭亚辉及宝丰县嘉源牧业有限公司民间借贷纠纷案件，当事人承担主债务责任，与本案祝秀满诉马委民，请求其承担担保责任基于不同的诉请，两案是两个诉，所以法院分别处理是正确的。二是关于马委民的保证责任问题，一审判决以约定不明按连带责任保证认定，有事实和法律依据。三是落款2016年5月16日的协议书实际形成时间是2015年5月18日马委民书写后打印，该协议书是马委民主导形成的意见，在该协议中马委民仍表示要承担保证人的责任，因此以该协议书为背景，祝秀满诉郭亚辉及宝丰县嘉源牧业有限公司的诉讼，也是在马委民引导下进行，马委民对整个诉讼情况全程把握，有相应录音证据为证。四是录音也证明马委民明确表示其知道前案起诉的宝丰县嘉源牧业有限公司，之前已将资产转让给兰广平等人，所以法院据此认定马伟明明知相关事实事实正确，马委民应当承担担保责任。五是关于利息支付问题，宝丰县人民法院（2016）豫0421民初1242号民事调解书已经确认，本案一审判决认定事实清楚，马委民的上诉理由不能成立。
侯红未到庭，亦未提交答辩意见。
祝秀满向一审法院起诉请求判令马委民、侯红承担连带保证责任，偿还祝秀满出借款本金250万元及利息（利息自2015年1月1日起按月利率2%支付至借款实际偿还之日），本案诉讼费用由马委民、侯红承担。事实和理由，郭亚辉（案外人）因宝丰县嘉源牧业有限公司建设养殖场资金不足，先后于2014年8月6日、2014年8月8日两次向祝秀满借款共计250万元，并出具借条两张，马委民对上述借款提供担保。现郭亚辉不履行还款责任，担保人马委民仍应承担担保责任。侯红系马委民妻子，上述借款由郭亚辉出具借条，其中的100万元是按马委民的指令直接转入侯红账户，侯红应与马委民一起承担担保还款责任。
一审法院认定的事实，郭亚辉由石得胜、马委民提供保证担保于2014年8月6日向祝秀满借款150万元，出具借条一张，借条内容显示：“借条，今借祝秀满现金壹佰伍拾万元整（1500000.00元），（月息4分），借款人：郭亚辉，担保人：石得胜，马委民，2014.8.6号”，借条出具后，祝秀满通过网银转账方式将借款交付郭亚辉。2014年8月8日，郭亚辉再次向祝秀满借款100万元，向祝秀满出具借条一份，借条内容显示：“借条，今借祝秀满现金壹佰万元整，1000000.00元，（月息4分），借款人：郭亚辉，2014.8.8号担保人：石得胜，马委民”，借条出具后，祝秀满向侯红账户转账100万元。上述两笔借款借出后，郭亚辉向祝秀满支付借款利息44万元，祝秀满于2015年12月16日出具收条一份，收条内容显示：“收条，今收到现金340000（万）元整，（叁拾肆万元整），祝秀满，2015年12月16日”，石得胜在该收条上备注：“此款中有叁拾万元是2015年4月份经我手转给祝秀满的（为归还郭亚辉的借款利息担保款），另外肆万元是2015年12月16日马伟直接给祝秀满的。特此证明，石得胜。”。2016年4月25日，郭亚辉向祝秀满出具还款保证书一份，保证书内容显示：“还款保证书，我原借祝秀满现金二次共计250万元，现保证在2016年5月6日前本息偿还完毕，我愿按约定4分计算，大写：贰佰伍拾万元整，保证人、借款人：郭亚辉，2016年4月25日。”；宝丰嘉源牧业公司法定代表人郭国仁在该还款保证书下端书写：“我单位自愿对上述借款本息进行连带担保，郭国仁，2016年4月25日。”，并加盖宝丰嘉源牧业公司印章。
2016年5月13日，祝秀满以郭亚辉、宝丰嘉源牧业公司为被告提起诉讼，本院于2016年5月13日立案后经组织调解于2016年5月19日作出（2016）豫0421民初1242号民事调解书，调解书协议内容如下：“一、被告郭亚辉定于2016年6月2日之前将借款本金250万元一次性偿还原告祝秀满，并自2015年1月1日起按月息2%一并支付借款利息至实际偿还借款之日止；二、宝丰县嘉源牧业有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任；三、案件受理费26800元，减半收取13400元，由郭亚辉和宝丰县嘉源牧业有限公司负担。”。该调解书生效后，郭亚辉、宝丰嘉源牧业公司未按调解书确定的期限履行还款付息义务，祝秀满向本院申请强制执行。
2016年5月16日，宝丰嘉源牧业公司为甲方，祝秀满为乙方，马委民、石得胜为丙方，三方签订协议书一份，协议内容约定：“为了履行郭亚辉对祝秀满借款250万元本金及利息的担保责任，经法院调解，甲方自愿把自己所拥有的坐落在宝丰县前营乡的奶牛场房、钢结构牛棚3座、办公楼（未完工）等地面附属物以以物抵债的形式替郭亚辉偿还所欠祝秀满的250万元欠款及利息。为了……达成如下协议：1、宝丰县嘉源牧业场区内的地面建筑物经法院依法调解给祝秀满后，祝秀满七个月内不能以任何借口对嘉源牧业场区内的场房及牛棚等设施进行处置、变卖。2、七个月内如嘉源牧业或郭亚辉偿还了祝秀满的贰佰伍拾万元本金及利息（以汇款或收到条为准）。祝秀满应无条件将法院调解裁决宝丰县嘉源牧业场区内的厂房及牛棚等地面附属物归还给宝丰县嘉源牧业有限公司。3、若七个月内宝丰县嘉源牧业有限公司和郭亚辉不能偿还祝秀满的欠款本金及利息，祝秀满有权对嘉源牧业场房、钢结构牛棚3座、办公楼等地面附属物进行处置、变卖。处置、变卖后郭亚辉所欠祝秀满欠款不足部分有原借款人郭亚辉、原担保人马委民、石得胜继续承担责任。4、若七个月内宝丰县嘉源牧业有限公司、郭亚辉以现金的方式从祝秀满处赎回场房及场区内的地面附属物。马委民、石得胜有权以现金的方式从祝秀满方赎回牛场场区内的厂房及地面附属物，祝秀满收到马委民、石得胜的现金后，嘉源牧业场房地面附属物的所有权归马委民、石得胜所有。……”，上述协议由马委民手写起草并打印，草稿落款日期是2016年5月18日。
另查明，2015年8月20日，郭亚辉为出售人，张怀玉、兰广平为买受人，双方签订转让协议一份，约定郭亚辉将坐落于前营乡韩庄村西300米、面积4万平方米的养殖场一处以250万元的价款转让给张怀玉、兰广平，当天郭亚辉出具收据一份，收据内容显示：“收据，今收到兰广平、张怀玉现金贰佰伍拾万元整，（卖奶牛厂款），收款人：郭亚辉，2015.8.20号。”。同日，双方又签订协议书一份，协议书内容显示：“协议书，关于韩庄西300米奶牛厂郭亚辉转让给张怀玉、兰广平贰佰伍拾万元整。若果郭亚辉二〇一六年6月份之前把转让款退还给兰广平、张怀玉以后，于二〇一五年八月二十号签订的奶牛厂转让协议无效，奶牛厂归郭亚辉所有。甲方：郭亚辉，乙方：兰广平、张怀玉，二〇一五年八月二十号。”。
又查明，侯红2015年4月4日将30万元通过账号为62×××66的银行卡账户转账至石向敏账号为62×××24的银行卡账户，石向敏于2015年4月4日用网银将30万元款转账至石得胜银行卡账户。
再查明，祝秀满提供的11号证据录音材料中显示，马委民对2016年5月份祝秀满起诉郭亚辉、宝丰嘉源牧业公司民间借贷纠纷一案知情，并就双方调解意向进行协调；同时可以显示马委民在书写2016年5月16日签订的协议时明知郭亚辉已于2015年8月20日将宝丰嘉源牧业公司养殖场转让给兰广平、张怀玉。马委民、侯红于1997年在本院经诉讼办理离婚手续。
一审法院认为，该案的争议焦点有三个，一是马委民、侯红是否是本案争议的250万元借款中100万元的实际借款人；二是在祝秀满已就主债务人郭亚辉起诉主张债权之后能否再向马委民主张承担连带保证担保责任，祝秀满提起本案诉讼是否违背民事诉讼法“一事不再理”的诉讼规则；三是侯红应否与马委民共同承担连带保证担保责任。
从祝秀满提交的证据看，祝秀满确实将2014年8月8日出借的100万元款转入侯红账户，但不能据此认定侯红就是该100万元的借款人，结合本院（2016）豫0421民初1242号民事调解书关于案件事实的认定及调解处理意见，本院认定本案争议的250万元借款的借款人是郭亚辉，祝秀满主张马委民、侯红是其中100万元实际借款人的主张不能成立。
郭亚辉2014年8月6日、2014年8月8日出具的借条中马委民均是借款担保人。该院认为，保证担保之债是独立之债，我国担保法规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。按照该规定，对于连带责任保证，债权人对于先向债务人还是保证人行使债权拥有选择权，债权人可以先起诉债务人，后起诉保证人。马委民承担的保证责任未明确约定是一般保证还是连带责任保证，应当按照连带责任保证认定，因此祝秀满提起的本案诉讼不违背民事诉讼法的“一事不再理”诉讼规则，祝秀满首次起诉郭亚辉未将马委民一并起诉并不代表对马委民保证担保责任的放弃，马委民仍应对主债务人郭亚辉拖欠祝秀满的借款本息承担连带保证担保责任。
马委民、侯红于1997年办理离婚手续，本案争议的借款发生在2014年，祝秀满以马委民、侯红共同生活为由要求侯红和马委民对郭亚辉拖欠祝秀满的250万元借款本息承担连带责任保证无事实依据和法律依据，对该主张不予支持。
马委民对2016年5月份祝秀满起诉郭亚辉、宝丰嘉源牧业公司民间借贷纠纷一案知情，在确定郭亚辉已支付利息数额问题上未提出异议，该院认定截至2016年5月19日已支付祝秀满的利息数额以（2016）豫0421民初1242号民事调解书认定的44万元为准，马委民、侯红提交的祝秀满2015年12月16日出具的34万元收条应认定包含在上述44万元中。
郭亚辉拖欠祝秀满的借款本息数额已经本院（2016）豫0421民初1242号民事调解书确认，马委民、侯红对郭亚辉拖欠祝秀满借款本息数额的异议该院不再审查处理。
郭亚辉2015年8月20日与张怀玉、兰广平签订协议书，将宝丰嘉源牧业公司奶牛厂转让给张怀玉、兰广平，姑且不论该转让协议的效力，而马委民在2016年5月18日起草祝秀满、宝丰嘉源牧业公司、马委民、石得胜签订的以物抵债协议书时对此明知，此时祝秀满就借贷纠纷已起诉郭亚辉、宝丰嘉源牧业公司，且马委民对上述借贷纠纷案件进行协调，郭亚辉、马委民在明知宝丰嘉源牧业公司位于宝丰县前营乡韩庄村西奶牛场所有权已产生争议的情况下仍与祝秀满、石得胜、宝丰嘉源牧业公司签订上述协议，该协议隐瞒事实，诱导当事人作出不真实意思表示，马委民以此协议作为在祝秀满对宝丰嘉源牧业公司地面附属物等财产执行穷尽之前不向祝秀满承担保证担保责任的辩称本院不予支持。
综上，马委民应对郭亚辉在祝秀满处的借款本金250万元及利息（利息自2015年1月1日起按月息2%支付至实际偿还之日）承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决:一、马委民对本院（2016）豫0421民初1242号民事调解书中确定的郭亚辉对祝秀满应负担的债务[借款本金250万元及利息（利息自2015年1月1日起按月息2%支付至实际偿还之日)]承担连带清偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回祝秀满的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元,由马委民负担。
本案二审中，上诉人马委民提交宝丰县人民法院（2016）豫0421执449号执行裁定书，证明祝秀满诉郭亚辉、嘉源牧业民间借贷纠纷案调解结案后，祝秀满已经申请执行。但被上诉人祝秀满提交宝丰县人民法院（2016）豫0421执449号之一的执行裁定书，证明该执行案件已经终结该次执行。因此可以认定针对调解书确定的债务经强制执行，该次已经执行不能。被上诉人祝秀满提交石得胜证言一份，因其与案件审理结果可能有利害关系，且其未出庭直接说明并接受询问质证，不应采纳。庭审中，马委民认可其于2016年5月18日自书协议书一份，交由石得胜，次日石得胜按照其书写稿打印出协议书，由各方签字确认,本院予以认定，但实际签字日期应为马委民书写协议打印后。经审理，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人应当按照协议的约定依法履行义务。
2014年8月6日、2014年8月8日，郭亚辉两次共向祝秀满借款250万元，宝丰县嘉源牧业有限公司、马委民、石得胜作为保证人签字确认，是当事人真实意思表示，此担保行为有效，马委民系该两份借款合同中担保人一方。该借款期满后，郭亚辉未清偿借款，祝秀满对郭亚辉、宝丰县嘉源牧业有限公司提起诉讼，并未起诉保证人马委民，系祝秀满对其诉讼权利的选择，在该诉讼中祝秀满、郭亚辉、嘉源牧业公司之间达成调解协议，对250万元的借款合同重新确认了债务的数额，以及主债务人郭亚辉、担保人宝丰县嘉源牧业有限公司的清偿责任，法院据此作出了（2016）豫0421民初1242号调解书。在调解期间，2016年5月18日马委民自书协议书一份，并称其将协议书交给石得胜的次日，石得胜依照该自书协议书打印后，以宝丰嘉源牧业公司为甲方，祝秀满为乙方，马委民、石得胜为丙方，在协议书上签字确认，签订该协议书系马委民真实意思表示，协议书约定对法院调解确认的郭亚辉所负250万元债务经七个月清偿后，不足部分马委民仍保证承担责任，向祝秀满清偿。该协议书有别于马委民于2014年8月6日、2014年8月8日在借款合同上签具保证，系对调解形成的新的债务经履行不能后提供新的保证，显然是另一新的事实，基于该协议马委民应当就（2016）豫0421民初1242号调解书确认的债务，在债务人清偿后不足部分承担保证责任。马委民上诉称本案诉讼属于“一事不再理”的理由，因马委民在借条上担保人栏签字系对郭亚辉借款时承担保证责任，与马委民与祝秀满协商一致签具协议书保证对调解所确认的债务清偿不足部分承担保证责任，系两个事实，显然不属于“一事不再理”范围，且（2016）豫0421民初1242号调解书经强制执行已经出现执行不能状态，因此本案诉讼应当受理。
马委民在上诉状中陈述其对调解确认的债务清偿后不足部分承担保证责任，且在二审庭审过程中，经法庭询问，马委民当庭认可协议书第三条约定的调解所确定的债务经履行后不足部分，马委民仍保证承担责任。该协议书约定了调解书确定的债务清偿不能后马委民的保证责任，显然是一般保证。也与马委民在上诉状亦认可协议书约定保证方式为一般保证的陈述相印证，本院予以确认。马委民应当对（2016）豫0421民初1242号调解书确认的债务承担一般保证责任，一审判决马委民承担连带保证责任不妥，应予纠正。
马委民上诉称，一审判决支付的利息自2015年1月1日起按月息2%支付至实际偿还之日止的期间不正确的理由，因协议书约定的保证范围为调解书的借款本息内容，一审判决仅仅引用调解书确认的借款本息，不影响马委民按照一般保证方式承担保证责任，马委民的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
马委民系担保人，为了他人的利益提供保证，其并非借款人，侯红虽系马委民的妻子，依法不应当承担还款责任。
综上，马委民的上诉理由中认为其应当承担一般保证责任的理由符合协议书约定，应予认定，其他上诉理由不能成立，不予支持。一审判决关于马委民承担保证责任方式认定及适用法律有不妥之处，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更宝丰县人民法院（2016）豫0421民初2997号民事判决第一项为“马委民对宝丰县人民法院（2016）豫0421民初1242号民事调解书中确定的郭亚辉对祝秀满应负担的债务[借款本金250万元及利息（利息自2015年1月1日起按月息2%支付至实际偿还之日)]不能履行部分承担一般保证责任，并于本判决生效之日起十日内履行，马委民承担保证责任后可向郭亚辉追偿。”；
二、维持宝丰县人民法院（2016）豫0421民初2997号民事判决第一项即“驳回祝秀满的其他诉讼请求”。
一审案件受理费26800元，由马委民负担；二审案件受理费38693元，马委民负担26800元，祝秀满负担11893元。
本判决为终审判决。
审判长 张文平
审判员 崔伟杰
审判员 宋 娟
二〇一七年九月二十六日
书记员 刘 刚