江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民二终字第74号
上诉人（原审被告、反诉原告）南昌市第一建筑工程公司，住所地：江西省南昌市。
法定代表人刘扬国，该公司总经理。
委托代理人俞志，江西贤和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上饶县天利商品混凝土有限公司，住所地：江西省上饶县。
法定代表人张霞沫，该公司总经理。
委托代理人祝平彪，该公司法律顾问。
原审第三人江西朝晖城市建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市。
法定代表人熊明东，该公司董事长。
上诉人南昌市第一建筑工程公司（下称南昌一建）为与被上诉人上饶县天利商品混凝土有限公司（下称天利公司）、原审第三人江西朝晖城市建设工程有限公司（下称朝晖公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2014）饶中民二初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人俞志，被上诉人委托代理人祝平彪到庭参加诉讼。原审第三人朝晖公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：天利公司在向御景天下21#楼14层供货时发生剪力墙、柱及板部分混凝土凝结强度不达标的质量问题，后由天利公司提供免费浇灌。
原审法院认为：根据反诉的诉辩意见，反诉部分争议焦点是反诉人的反诉请求是否应予支持。南昌一建的反诉请求没有事实及法律依据，对其反诉请求及损失鉴定申请不予支持。首先，天利公司在向御景天下21#楼14层供货时发生剪力墙、柱及板部分混凝土凝结强度不达标的质量问题的事实已经确认，但发生质量问题首先应根据双方签订的《上饶市预拌混凝土买卖合同》有关约定处理。该合同第四节（质量标准、验收方式）第3条约定，需方对混凝土质量有异议的应当书面提出，对混凝土标号、落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出。如需方未按规定期限内提出书面异议，则视为质量符合合同规定要求。南昌一建作为合同需方，未举证证明其已在合同约定期限内向天利公司提出书面异议，且考虑到天利公司已重新提供了免费浇灌，应视为南昌一建对天利公司的换货、重作行为已予以了追认，其在时隔一年多之后再行向天利公司主张损害赔偿没有合同依据；其次天利公司提出诉讼时效抗辩，南昌一建与天利公司之间是买卖合同关系，依照《中华人民共和国民法通则》第一百六十三条第二项之规定，出售质量不合格的商品未声明的适用一年短期诉讼时效，南昌一建在知道混凝土强度不达标之日起一年内起诉，其请求已超过诉讼时效。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百六十三条第二项之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回南昌一建的诉讼请求。反诉案件受理费8840元，由南昌一建负担。
南昌一建不服原审判决，上诉称：1、原审判决适用法律错误。第一，本案合同纠纷诉讼期间应从双方合同履行完毕之日起计算。第二，本案合同纠纷应为普通诉讼时效，期间为二年。根据民法通则第137条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，在被上诉人重作完成（2012年11月20日）之后的二年内提起诉讼，并没有超过诉讼时效。2、原审判决认定本案关键事实错误，且证据不足。第一，本案诉争法律关系实为承揽合同关系，被上诉人不仅向上诉人供应预拌混凝土，而且要自带搅拌机在施工现场完成浇捣工作。故本案不应适用《中华人民共和国民法通则》第一百六十三条第二项之特殊诉讼时效。第二，原审判决适用买卖合同的规定推定上诉人对被上诉人重做行为予以追认系认定事实错误。首先，该买卖合同是被上诉人单方提供并重复使用的格式合同，其中关于质量异议提出时间的条款限制了合同向对方的合法权利，且与《混凝土结构施工质量验收规范》和《混凝土强度检验评定标准》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定不符，应属无效。根据民事证据规则规定，被上诉人作为商品出售人，其有义务提供混凝土合同的检验合格证明，然后双方再依据此检验证明就案涉质量纠纷进行依法解决，然被上诉人在一审当中并没有提供相关经验合格报告，所涉质量纠纷并没有得以充分协商解决。其次，上诉人从来没有放弃追究被上诉人违约责任的意思表示。上诉人的重做行为是其承担采取补救措施的违约责任之一，是其法定义务。为避免双方损失的扩大，根据合同法第一百一十九条规定，上诉人应当接受被上诉人的重做行为。根据合同法第一百一十二条规定，被上诉人在重做之后，仍要赔偿上诉人的其他损失，这是被上诉人的法定义务。上诉人的认可范围仅限于重做这一补救措施而已。综上所述，原审判决适用法律不当，认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失143.1万元，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
针对南昌一建的上诉，天利公司答辩称：1、原审法院适用法律正确，所作出判决依法公正。答辩人所提供的商品混凝土不存在任何质量问题，不应承担任何赔偿责任。上诉人无法证明该工程的返工、延期系因商品混凝土质量存在问题而造成。上诉人无任何相关质量不符标准的鉴定依据。2、即使被上诉人提供的部分混凝土存在瑕疵，上诉人对被上诉人因混凝土质量问题而提起诉讼显然已超过诉讼时效期间。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中各方当事人均未向本院提交新证据。
本院另查明：2011年9月18日，天利公司与南昌一建御景天下工程项目部签订《预拌混凝土购销合同》，合同第四条约定由于混凝土的质量未达到合同约定的质量要求，由此造成的经济损失，由供方承担。需方对混凝土质量有异议的应当书面提出，对混凝土标号、坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出。如需方未按规定期限内提出书面异议，则应视为质量符合合同规定要求。天利公司2012年10月16日向南昌一建御景天下21#楼14层供货时发生剪力墙、柱及板部分混凝土凝结强度不达标的质量问题，后由天利公司于2012年11月20日提供免费浇灌。
对原审法院查明、当事人无争议的其他事实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、上诉人要求赔偿损失的诉讼请求是否超过诉讼时效。2、上诉人要求赔偿143.1万元损失能否予以支持。
关于上诉人南昌一建主张损失赔偿是否超过诉讼时效的问题。本案是混凝土买卖合同履行中因质量纠纷引起的追究违约责任的合同诉讼，应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条诉讼时效的规定。原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第二项之规定认定诉讼时效不当，本院予以纠正。天利公司于2012年10月16日向南昌一建御景天下21#楼14层供货时发生剪力墙、柱及板部分混凝土凝结强度不达标的问题，后由天利公司于2012年11月20日提供免费浇灌。无论从天利公司2012年10月16日供货，还是同年11月20日重新浇灌时间起算，南昌一建于2014年5月8日提起反诉并没有超过两年诉讼时效期间，南昌一建关于诉讼时效的上诉主张成立，本院予以支持。
关于上诉人南昌一建要求赔偿143.1万元损失能否支持的问题。根据双方《预拌混凝土购销合同》第四条的约定对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出。如需方未按规定期限内提出书面异议，则应视为质量符合合同规定要求。在2012年11月20日天利公司免费浇灌后，上诉人南昌一建一直未提出任何异议，直到2014年5月8日提起诉讼。根据该合同约定，南昌一建未在交货后30日内提出异议的，应视为质量符合合同规定要求。南昌一建主张该条款属于格式合同，限制了其权利应当无效。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。上诉人并未提供证据证明该合同是天利公司单方制作，重复使用并且未与其协商，其该项主张没有事实依据，本院不予支持。此外，关于上诉人南昌一建主张因2012年10月16日供货质量问题造成143.1万元损失能否支持的问题。本院认为，南昌一建在一审期间就损失问题仅提供一份损失组成清单，并没有提供相对应的票据证明损失的实际发生。虽然其就损失的问题在原审期间提出了鉴定申请，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。损失是否实际发生并不属于专门性问题，原审法院对其鉴定申请未予准许并无不当。二审期间，上诉人南昌一建亦未补充提供证据证明143.1万元损失的实际发生，其主张损失赔偿没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币17680元，由上诉人南昌市第一建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建艳
审 判 员 王 冬
代理审判员 汪娣娣
二〇一五年九月十二日
书 记 员 蔡 静
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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