福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第899号
上诉人（原审被告）福清市第二医院。
法定代表人林志云，院长。
委托代理人王接，福建新世通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）翁祖瑞，男，1985年9月19日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张燕琼，女，1986年11月10日出生，汉族。
俩被上诉人共同委托代理人李建华，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人福清市第二医院因与被上诉人翁祖瑞、张燕琼医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2012）融民初字第5327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告张燕琼于2011年3月20日因分娩入住被告市二医院妇产科待产，于当天中午剖腹产产下一名男婴翁以浩。出生时翁以浩经该院检查正常，阿氏评分为10分。翁以浩出生后按照医院要求留院护理，于3月22日出现黄疸症状，3月24日黄疸症状加重，翁以浩根据医院安排被带到该院儿科就诊，医院对翁以浩的眉心、胸前及左、右足底进行检查后，张燕琼和翁以浩于3月26日出院。同年9月，张燕琼发现翁以浩的智力、四肢发育异常，后经福建省妇幼保健院心理测验报告显示翁以浩患“中枢性协调障碍”，MRI报告显示“T2WI双侧豆状核信号增高，考虑胆红素脑病后遗改变。”同年11月16日，经福建医科大学附属第一医院鉴定显示“未见染色体数目和结构明显异常”，排除先天性脑瘫可能，2011年12月经福州儿童医院进一步检查，排除其他可能性。2012年4月6日，经福清市卫生局委托，福州市医学会作出医疗事故技术鉴定书，认定无法作出本例医疗事故鉴定结论。翁以浩患病后先后在福建省妇幼保健院、福建医大附属第一医院、福州儿童医院、中国人民解放军第四七六医院门诊、上海仁爱医院、复旦大学附属儿童医院治疗，其中在中国人民解放军第四七六医院住院治疗108天。2012年8月13日，经福建南方司法鉴定中心鉴定，翁以浩脑性瘫痪四肢瘫达一级伤残。张燕琼与市二医院多次交涉无果后于2012年9月7日向原审法院提起诉讼，在诉讼过程中，经原告申请，原审法院于2012年12月12日委托福建晟蓝司法鉴定所对被告市二医院的医疗行为进行过错责任及过错责任与结果之间的参与度进行鉴定。2013年10月8日，翁以浩病故。2013年10月10日，原告以翁以浩死亡为由变更诉讼请求，诉请判令：1、被告市二医院赔偿原告医药费47276.74元，住院伙食补助费5400元，陪护费16845.9元，残疾赔偿金199344元，交通费825元，住宿费258元，精神损害抚慰金100000元，鉴定费6500元，共计376449.64元；2、本案诉讼费由被告市二医院承担。2013年12月6日，福建晟蓝司法鉴定所向原审法院出具鉴定终止函，表明依据现有材料无法得出鉴定结论。另查明，2012年11月13日，被告市二医院向原告张燕琼先行支付赔偿款4000元。
本案争议的焦点在于被告市二医院在医疗行为过程中是否存在过错。经审理查明，翁以浩于2011年3月22日起出现黄疸症状并加重，医院仅对翁以浩的眉心、胸前及左、右足底进行了初步检查，但在护理记录上并未对病情予以进一步载明，且从病历记录上看，亦没有相关检查人员的签名和备注，存在一定的瑕疵和失误。从被告市二医院实施的诊疗行为上看，医院对翁以浩予以实施皮胆红素测定检查，但并未获得预期治疗效果，在医院缺乏血浆置换检测相关设备的情况下，结合原告提交的证据，医院并未以医嘱、通知等明确方式告知和提醒原告采取进一步的转院等诊疗措施，这在一定程度上导致翁以浩因未得到及时的救治而加重病情，故被告市二医院的医疗行为应认定存在过错。
原告诉请关于翁以浩死亡造成的损失，原审法院依据原告提交的证据并结合原告的诉讼请求，确定各项损失如下：医疗费47276.74元，住院伙食补助费5400元（按每天50元的标准计算108天），护理费9568.8元（按照2013年福建省农、林、牧、渔业平均日工资88.6元计算住院天数108天）、死亡赔偿金199344元（按照农村居民年人均纯收入9967.2元计算20年），交通费酌定为800元，住宿费258元，精神损害抚慰金50000元，鉴定费700元，共计313347.54元。
原审认为，原告张燕琼因分娩入住被告福清市第二医院，被告福清市第二医院应当按照相关诊疗规范和规定对翁以浩的出生及护理尽到相应的照顾和诊疗义务，翁以浩在出现黄疸症状并加重的情况下，被告福清市第二医院未履行合适、必要的提醒和告知义务，侵犯了翁以浩及其父母即原告翁祖瑞、张燕琼在医疗过程中的知情权和选择权，应承担相应的民事赔偿责任。考虑到翁以浩患病与被告福清市第二医院的过错不存在直接的、完全的因果关系，被告福清市第二医院应在其过错范围内承担赔偿责任。根据公平、公正原则并结合被告福清市第二医院的过错程度，原审法院酌定被告福清市第二医院对翁以浩死亡造成的损失承担40%的民事赔偿责任，即被告福清市第二医院应赔偿原告翁祖瑞、张燕琼各项损失125339.02元（313347.54元×40%=125339.02元）。原告翁祖瑞、张燕琼其它不合理的诉讼请求，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第六十一条的规定，判决：一、被告福清市第二医院应于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告翁祖瑞、张燕琼各项经济损失121339.02元（已扣除预付的4000元赔偿款）；二、驳回原告翁祖瑞、张燕琼的其它诉讼请求。本案案件受理费6090元，由原告翁祖瑞、张燕琼负担1100元，被告福清市第二医院负担4990元。
一审宣判后，原审被告福清市第二医院不服，向本院提起上诉。
上诉人福清市第二医院上诉称：一、一审判决认定上诉人的医疗行为存在过错是错误的。首先，2011年3月20日，被上诉人张燕琼入住上诉人处分娩，顺产，阿氏评分10分。3月22日，新生婴儿翁以浩脸部出现黄疸，24日产科医生查房后，见其黄疸加重，即通知其家属带其到儿科检查黄疸指数，经皮下胆红素测定，虽黄疸指数偏高，但无其他任何相关症状，未能确定是生理性黄疸还是病理性黄疸，且上诉人没有血浆置换检测相关设备。于是，主治医生口头建议其家属到上一级医院进行血浆置放检测。但家属没有按医生要求去做，继续在上诉人处住院两天后，被上诉人张燕琼与新生婴儿翁以浩于3月26日健康出院。其次，新生婴儿出现生理性黄疸在医学界里是一种正常生理现象，大约过两周左右时间，黄疸就会自然消退。2012年4月6日，在福州市医学会举行医疗事故鉴定听证会上，被上诉人张燕琼回答专家提问时已明确翁以浩脸上黄疸10多天就消退了。这充分说明翁以浩的黄疸症状是正常的生理性黄疸，而非病理性黄疸。再者，上诉人已经尽到告知和提醒义务，出院时，翁以浩的黄疸症状确已好转，根本没有任何加重。基于此，上诉人在出院医嘱没有要求被上诉人采取进一步的转院等诊疗措施。况且，没有任何法律法规规定上诉人对被上诉人建议到上一级医院进行血浆置换检测必须以医嘱、通知等书面方式告知和提醒。最后，鉴定书明确指出导致翁以浩当时的病情或最后死亡并非是高胆红素引起的。也就是说，上诉人在医疗过程中不存在任何过错。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，因侵权造成人身损害的赔偿项目中没有精神损害抚慰金，一审判决确定被上诉人各项损失含有精神损害抚慰金是错误的。三、一审判决认定上诉人对翁以浩死亡造成的损失承担40%的民事赔偿责任没有任何事实和法律依据，过于牵强。上诉人对翁以浩出现黄疸症状进行的医疗行为没有任何过错，依法不应承担任何责任。综上，请求：1、依法撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人翁祖瑞、张燕琼答辩称：一、上诉人在患儿翁以浩黄疸严重的情况下，没有履行诊疗和告知义务，不存在上诉人所谓的提醒被上诉人到上级医院进一步检查的事实。二、福州市医学会作出的鉴定书是以患儿翁以浩的病情与医方诊疗行为是否存在因果关系无法确定为由，得出无法做出鉴定的结论，并非上诉人所述的患儿病情并非胆红素高引起的。三、一审法院认定上诉人对患儿翁以浩的诊疗行为存在过错，并作出上诉人应承担赔偿责任的判决是正确的。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为，被上诉人张燕琼因分娩入住上诉人处并产子翁以浩，后因翁以浩脑性瘫痪，双方因此产生医患纠纷并诉至法院。福州市医学会作出了《医疗事故技术鉴定书》，认为本病例无法做出鉴定结论。后被上诉人申请对上诉人的诊疗行为是否存在过错等进行鉴定，一审法院委托的鉴定机构认为依据现在材料无法得出鉴定结论。但从一审查明的事实来看，可以看出上诉人在翁以浩黄疸症状严重的情况下，仅作了初步检查，未在婴儿护理记录单上予以记载该病情；且上诉人在医院缺乏相关设备的情况下，未及时对翁以浩进行治疗或是告知被上诉人该病情可能产生的后果以及建议被上诉人转上级医院进行诊疗等。鉴于医疗行为所具有的高度专业性、特异性的特点，医务人员在诊疗过程中应通过谨慎的行为尽到避免患者受到伤害的注意义务，该注意义务既包括在诊断、治疗等行为中的注意义务，也包括说明、问诊等特殊的注意义务。因此，一审法院认定上诉人在对翁以浩的诊疗过程中存在一定的过错，并根据公平、公正原则及结合本案实际情况，酌定上诉人承担本案40%的赔偿责任并无不当，本院可予确认。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。由于翁以浩年幼死亡，被上诉人作为父母精神上必然遭受到严重伤害，一审法院酌定精神损害抚慰金符合法理和情理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币6090元，由上诉人福清市第二医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 缪 羽
二〇一四年五月十二日
书 记 员 陈秀瑜