陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑一终字第00132号
原公诉机关西安市新城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，无业。1989年11月7日因盗窃被西安市劳动教养管理委员会劳动教养三年；1997年8月20日因吸毒被西安市劳动教养管理委员会劳动教养一年又六个月；1999年7月12日因吸毒被西安市劳动教养管理委员会劳动教养三年；2007年9月30日因盗窃被西安市劳动教养管理委员会劳动教养一年（所外执行）；2010年8月5日因犯盗窃罪被西安市灞桥区人民法院判处有期徒刑八个月，2010年12月14日刑满释放。2013年1月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同年1月21日被刑事拘留并被取保候审，2014年1月14日被批准逮捕（未执行）。2014年1月29日再次被抓获，同年1月30日至2月3日强制戒毒5日，同年2月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
西安市新城区人民法院审理西安市新城区人民检察院指控原审被告人李某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月30日作出（2014）新刑初字第00235号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院于2014年6月11日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2013年1月20日20时许，公安人员在本市新城区万寿中路14街坊北门口抓获吸毒人员同伟安，根据同伟安供述其毒品系从李某某处购买，公安人员于当日21时许在本市新城区万寿中路14街坊33号楼1门2号被告人李某某的家中将其抓获，并从其家中查获白色粉末状物16小包。经鉴定：从查获的白色粉末状物中检出海洛因，净重0.54克（全部留检）。次日，被告人李某某因病被取保候审。
（二）2014年1月29日19时许，被告人李某某在其家中以人民币100元的价格给吸毒人员王某出售毒品1包，王某离开后被公安人员抓获，并从王某身上查获该毒品。经鉴定：从查获的毒品中检出海洛因，净重0.18克（全部留检）。后公安人员在被告人李某某住处后窗户下将其抓获，并在其家中查获毒品17小包。经鉴定：从查获的毒品中检出海洛因，净重2.55克（全部留检）。破案后，公安机关从被告人李某某住处查获作案工具电子秤一个，手机一部及毒资人民币700元随案。
据此，原审法院认为，被告人李某某违反国家禁毒法规，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。且被告人李某某系累犯又有前科劣迹，依法应从重处罚。惟其能对指控的第一宗犯罪事实和第二宗犯罪事实中查获的毒品自愿认罪，且其系以贩养吸，量刑时应予考虑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；随案扣押的作案工具电子秤一个、手机一部及毒资人民币七百元均依法予以没收。
上诉人李某某提出：1、他不认识王某，原审认定其以100元价格向王某出售毒品0.18克，事实不清，证据不足；2、原审量刑过重；3、第二宗犯罪事实中，没有他购买毒品的通话记录。
经审理查明，原审认定上诉人李某某构成贩卖毒品罪的事实清楚。
（一）认定上诉人李某某的第一宗犯罪事实，有一审公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.西安市公安局刑事侦查大队受案登记表、抓获经过、提取笔录及扣押物品清单证明：2013年1月20日20时，西安市公安局新城分局刑事侦查大队根据群众举报在本市新城区14街坊北门口将涉嫌注射毒品的同伟安抓获。同伟安供称其注射的毒品从李某某处购买。当晚21时许，公安民警在14街坊33号楼1门2号李某某住处将李某某抓获，并从其卧室的门背后挂钩上李某某上衣口袋中查获并提取用花纸包装的16小包白色粉末物。
2.陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字（2013）017号毒品检验鉴定报告证明：花纸包装的白色粉末物16包，净重0.54克，检出毒品海洛因。
3.证人同伟安的证言：2013年1月20日晚，他毒瘾犯了，就到本市新城区14街坊33号1楼李某某家里，用100元买了两小包海洛因，并在李某某家用随身携带的两个针管分两次把海洛因进行了注射。当时，还有一个叫“小许”的人在场。海洛因是李某某从卧室门后面挂的一件衣服里拿的。他大概两年前开始从李某某处购买海洛因，平均三天拿一次，每次买50元、100元不等。
4.上诉人李某某供述：他的电话号码是158××××2774。他从2012年12月份开始贩卖海洛因，一共买了两次，每次1克，毒品是通过“建斌”（电话155××××1608）以每克500元的价格购买的。他把1克海洛因分成40小份，为了增加分量，还掺了些药（脑复康）用纸包着，一份卖50元。除去自己吸食外，能卖出去十几包，可以挣六七百元，减掉买毒品花的钱，可获利一二百元。毒品卖给了“老三”（同伟安）、“小许”、柳斌等人。2013年1月20日下午6点多，小许到他家买了海洛因，注射完待了一会儿。晚上8点左右，同伟安来买了100元的毒品注射完就走了，过了一会儿，小许也走了。他被抓获时，还剩下16包毒品。
（二）认定上诉人李某某的第二宗犯罪事实，有一审公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．信访谈话笔录记录证明：2014年1月29日17时许，家住本市万寿中路14街坊19号楼2门29号的李某到西安市公安局新城分局禁毒大队举报，称与其住在同一院子33号楼一单元一楼东户的李某某有吸毒、贩卖毒品的行为。
2．西安市公安局新城分局解放门派出所受案登记表证明：2014年1月29日19时，该所民警根据群众举报在西安市新城区万寿中路14街坊33号楼1门2号将涉嫌贩卖毒品的李某某抓获，并将涉嫌吸毒的赵某、王某抓获。
3．查获笔录，称量笔录，封存笔录及照片，查获记录，扣押决定书、扣押物品清单及照片证明：
（1）2014年1月29日，公安机关在李某某所穿外套口袋里查获并扣押用纸包装的疑似海洛因16小包和用白色塑料纸包装的疑似海洛因1小包，经称量17包疑似海洛因毛重5.3克，随后公安机关将涉案疑似毒品进行了封存。李某某对查获疑似毒品、称量结果和封存过程均无异议；
（2）2014年1月29日，公安机关在新城区万寿中路14街坊33号楼1门2号主卧室床头查获并扣押一部银色电子秤，在李某某身上查获并扣押手机一部，人民币700元；
（3）2014年1月29日，公安机关在王某身上查获疑似毒品1小包。
4．陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字（2014）098号毒品检验鉴定报告证明：李某某持有的书纸包装白色块粉状物14包，红纸包装白色块粉状物2包，塑料纸包装白色块粉状物1包，净重2.55克；王某持有的书纸包装白色块粉状物1包，净重0.18克；上述检材中均检出毒品海洛因。
5．西安市公安局新城分局缉毒大队民警雷某、陈勇出具的抓获经过证明：2014年1月29日17时许，李某到禁毒大队举报李某某有吸、贩毒行为后。西安市公安局新城分局缉毒大队民警雷某、陈勇会同解放门派出所的李华前往万寿路14街坊对李某某进行抓捕，并在李某指认下在李某某家附近布控守候。在此过程中，发现一男子前来购买毒品，该男子在李某某家窗户下停留片刻后离开，待该男子走出14街坊上至一辆金杯面包车后，公安民警将该男子及车内另外一名男子抓获，并查获毒品1小包。经审查，两名男子分别叫王某、张涛。其中，王某交代了从李某某处购买毒品的事实。后公安民警返回李某某住处，陈勇在前门堵门，李华、雷某在后窗守候。陈勇敲门后，李某某将室内灯熄灭，并从后窗跳出，被雷某、李华抓获，并在李某某家中抓获赵某。从李某某身上查获用纸包装的毒品16小包，用白色塑料纸包装的毒品1小包，毒资700元。
6．证人雷某在一审出庭作证的证言证明：2014年1月29日，李某举报称同院居住的李某某涉嫌贩毒、吸毒。后来他们三个民警就到李某某家附近布控，看见王某从李某某家购买毒品，将王某、张涛抓获。并根据王某的供述，将李某某抓获。
7．证人王某证言及辨认笔录证明：他住在万寿中路14街坊39号楼1门7号，从2013年6月开始吸食海洛因，2014年1月中旬开始，每天都到住在一个院子的“金安”处购买100元的毒品海洛因。2014年1月29日19时10分左右，他开车到14街坊，将车停在门口，走到33号楼1单元1楼“金安”家，敲窗户购买毒品。“金安”站在窗户里问他要多少，他说100元的，并递给“金安”一张100元面额的人民币，“金安”就递出来一个报纸包给他，他将纸包抓在手里刚出院子，就被警方抓获了。
证人王某在12张照片中，辨认出李某某系卖给其毒品海洛因的人。
8．证人赵某证言及辨认笔录证明：他的电话号码是131××××3642。2014年1月，他把自己的房子租出去了，因为经常在李某某处买毒品，和李某某较熟悉，李某某就让他住下了。他在李某某的家住了有一个星期左右，期间和李某某一起吸毒，没有给李某某钱。2014年1月29日，他在李某某家吸食了毒品，公安人员将李某某和他一起抓获，并查获了十几包毒品，毒品是用一般的报纸或者书纸包装的。被抓当天，他和李某某在屋里看电视，听到外屋有人敲窗户，还是喊了几声，李某某走到外屋大概一两分钟就回到屋里继续和他看电视。没过多久，新城缉毒大队的人敲门。李某某没有开门，从里间卧室窗户翻了出去，被民警抓获。后来，民警把他们带到车上时，他见到了王某，王某说在李某某处买毒品时被抓了。他和王某从小住一个楼是邻居，很熟悉。当时，被抓的有他、李某某、王某、张涛四个人，他和李某某被抓后上车时，王某和张涛就坐在车上。张涛因为尿检正常被释放。
证人赵某在12张照片中，辨认出李某某系卖给其毒品海洛因的人。
9.被告人李某某供述证明，其于2014年1月29日被抓获后供称：他的电话是158××××2774。2014年1月27日，赵某到他家买了50元的海洛因。赵某把房子租出去了，就一直住在他家里。1月29日早上，赵某又要毒品，但没给钱，他就给了赵某一点毒品，赵某注射吸食了。被抓之前20分钟左右，有一个男的来他家找他，通过窗户递给他100元钱，他给了男子一包用纸包装的海洛因。他被抓获后，也看见了这个人，知道了男子叫王某。他在14街坊33号楼1门2号的家中被抓获时，现场查获了用纸包装的海洛因16小包和用白色塑料纸包装的海洛因1小包，毒资人民币700元。还在他的家中查获银色电子秤一台，当时赵某也被一起传唤到公安机关。此后，李某某翻供，否认向王某、赵某贩毒的事实，但承认查获毒品、电子秤、毒资700元系其所有。
10．西安市公安局新城分局现场检测报告书证明：2014年1月29日，李某某、赵某、王某被抓获后，吗啡尿检均呈阳性。
（三）综合性证据
1．户籍材料证明：李某某出生于1964年1月16日，案发时已年满18周岁，达到刑事责任年龄。
2．西安市劳动教养委员会西劳教甲（1989）1248号、西劳教甲（1997）1040号、西劳教乙（1999）1076号、西劳教乙（2007）585号劳动教养决定书证明：1989年11月7日，李某某因盗窃被劳动教养三年；1997年8月20日，李某某因吸毒被劳动教养一年又六个月；1999年7月12日，李某某因吸毒被劳动教养三年；2007年9月30日，李某某因盗窃被劳动教养一年（所外执行）；
3．西安市灞桥区人民法院（2010）灞刑初字第146号刑事判决书、西安市灞桥区看守所释放证明书证明：2010年8月5日，李某某因犯盗窃罪被西安市灞桥区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千五百元，并于2010年12月14日刑满释放。
4.通话清单证明：2014年1月期间，李某某电话（158××××2774）频繁与其第一宗犯罪供述所称的毒品上线“建斌”电话（155××××1608）联系；以及和赵某电话（131××××3642）频繁联系的事实。
本院认为，上诉人李某某明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。对其上诉所提第二宗犯罪事实中，没有其购买毒品的通话记录，其不认识王某，原审认定其以100元价格向王某出售毒品0.18克，事实不清，证据不足的上诉理由，经查，认定该宗犯罪事实，不仅有现场查获的毒品、电子秤和毒资在案可证，且有吸毒人员王某所供从李某某处购买毒品的证言及辨认笔录予以证明，还有证人赵某的证言予以印证，李某某对此亦有供述在卷，其供述与证人证言能够互相印证，足以认定，故其该上诉理由纯系狡辩。通话记录中是否存在李某某和上线联系的事实，并不影响对李某某构成贩卖毒品罪的定性，故上诉人的此项上诉理由，不能成立。对上诉人李某某提出原审量刑过重的上诉理由，经查，李某某贩卖毒品海洛因3.27克，且系累犯，依法应从重处罚，原审判决考虑到其认罪态度及以贩养吸等从轻处罚情节，判处其有期徒刑一年，量刑适当，故上诉人的此项上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
代理审判员 梁 栋
代理审判员 常 鹏
二〇一四年八月一日
书 记 员 马晓娜