广州铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）粤71民终54号
上诉人（原审原告）：广州市广海物流有限公司。住所地：广东省广州经济技术开发区志诚大道***号*********房。
法定代表人：王言娜，总经理。
委托诉讼代理人：张玉婷，广东永航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李惠琦，广东永航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省博兴县金浩凯商贸有限公司。住所地：山东省博兴县店子工业园。
法定代表人：马俊凯，经理。
被上诉人（原审被告）：马俊凯，男，1980年8月8日出生，汉族，住山东省博兴县。
上诉人广州市广海物流有限公司（以下简称广海物流）因与被上诉人山东省博兴县金浩凯商贸有限公司（以下简称金浩凯公司）、马俊凯公路货物运输合同纠纷一案，不服广州铁路运输第二法院（2016）粤7102民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人广海物流的委托代理人张玉婷、李惠琦到庭参加调查询问。经本院通知，金浩凯公司、马俊凯无正当理由未到庭参加调查询问。本案现已审理终结。
上诉人广海物流上诉请求：撤销一审判决，改判支持广海物流的全部诉讼请求，并由金浩凯公司、马俊凯承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定《国内集装箱陆路运输合同》第三条第21款为格式条款、无效条款错误。1、该条款不属于格式条款。《国内集装箱陆路运输合同》是双方自愿协商后订立的。金浩凯公司并末提出该条款属于格式合同条款的抗辩。2、该条款不属于无效条款。《物权法》第二百三十二条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。《担保法》第八十四条规定，当事人可以在合同中约定不得留置的物。上述规定说明当事人可以自行约定留置权的行使。本案中，双方已明确约定承运人金浩凯公司不得对承运货物行使留置权，且该约定完全符合相关法律规定，并没有违反合同法的公平原则，更不存在法律规定无效的情形，因此，该条款属于有效条款。根据上述有效条款的约定，承运人金浩凯公司在任何情况下不得留置广海物流的货物，若发生留置行为的，金浩凯公司除需要赔偿广海物流的货物损失外，还需向广海物流支付相当于货物损失金额2倍的违约金。二、一审判决认定广海物流拖欠金浩凯公司运费107045元且将非本案运输的运费与本案货物损失相抵扣，属于认定事实不清。1、拖欠运费不属于本案处理的范围。拖欠的运费并非因本案运输产生，金浩凯公司没有提出关于拖欠运费的反诉，也没有主张运费与赔偿相抵扣。一审法院无权对双方有争议的运费直接进行认定，并予以抵扣，剥夺了广海物流抗辩的权利。2、金浩凯公司提供的证据无法证明广海物流拖欠运费。金浩凯公司在庭审中提供的三份证据均无法证明广海物流拖欠金浩凯公司运费107045元。
被上诉人金浩凯公司、马俊凯未发表二审答辩意见。
广海物流向一审法院起诉请求：1.判令金浩凯公司、马俊凯向广海物流交付广海物流于2015年9月30日托运的11件重61.8吨的镀锌卷；2.判令金浩凯公司、马俊凯连带支付违约金人民币392389.40元及其利息（利息从2015年10月15日起算，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，计算至金浩凯公司、马俊凯付清所有赔款之日），若超过法院作出的判决书、调解书或裁定书上规定的付款期限，逾期部分应按民事诉讼法第二百五十三条规定加倍支付利息；3.判令金浩凯公司、马俊凯承担受理费、财产保全费等全部法院费用。广海物流当庭对诉讼请求进行了变更：1.增加了如果镀锌卷已灭失，金浩凯公司、马俊凯需向广海物流赔偿等额价值的损失196194.7元；2.放弃主张利息的请求。
一审法院认定事实：2015年5月广海物流与金浩凯公司签订了《国内集装箱陆路运输合同》，约定金浩凯公司为广海物流提供内贸集装箱陆路运输服务。同年9月30日，广海物流受货主佛山市环宇新型材料有限公司（以下简称环宇公司）委托从山东运输价值196194.70元的镀锌卷至广东佛山。之后，广海物流委托金浩凯公司承运该批货物，由金浩凯公司指派鲁Ｍ×××××车前往山东泰达公司提货和运输。金浩凯公司以广海物流拖欠其运费107045元为由，于2015年10月4日扣留了涉案货物，致使广海物流按照该货物价值，以运费抵扣的方式向货主环宇公司赔偿了196194.70元。另查明，金浩凯公司全称为山东省博兴县金浩凯商贸有限公司，于2012年11月9日成立，为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马俊凯；2016年12月23日该公司变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。
一审法院认为：本案为公路货物运输合同纠纷。广海物流与金浩凯公司签订了《国内集装箱陆路运输合同》，该合同是双方当事人真实意思的表示，该合同除第三条第21款属广海物流制定的格式条款，排除承运人行使留置权，违反了合同法第五条规定的公平原则，为无效条款外，其余内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应受到法律的保护，双方当事人均应依法履行义务，享有权利。广海物流拖欠金浩凯公司运费，金浩凯公司行使留置权是导致本案纠纷的主要原因。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第三百一十五条规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”广海物流、金浩凯公司双方之间在运输合同第三条第21款中虽约定乙方（金浩凯公司）不得以任何理由或以其它任何方式扣留甲方（广海物流）的货物，否则应按照造成甲方损失金额的2倍支付违约金。一审法院认为，留置权系法律赋予承运人的法定权利，广海物流在格式合同中排除承运人该项权利，违反了公平原则，因此该违约条款应认定为无效。并且，广海物流在2015年10月5日出具给金浩凯公司的《索赔函》中，亦确认其应付金浩凯公司运费的事实，因而，在广海物流拖欠运费的情况下金浩凯公司对广海物流托运的货物行使留置权，具有法律和事实依据。广海物流于2015年10月5日向金浩凯公司发出的索赔函中称因金浩凯公司于当年6月24日和7月6日发生两次货损，共计为14万元整；同年10月10日和10月13日，广海物流发出的两份律师函中称因金浩凯公司对广海物流托运的货物造成两次货损共计160489.98元，所以其有权延迟等额运费的结算。一审法院认为，广海物流称金浩凯公司因发生两次货损导致其损失，因而其有权延迟等额运费的结算，该两次货损无论是14万元整还是160489.98元，广海物流均未提供证据予以证实，若金浩凯公司行为切实对广海物流造成了损失，根据谁主张谁举证的原则，广海物流应承担举证的责任。相反，金浩凯公司提出广海物流拖欠其运费107045元的事实广海物流予以了认可，因此，其如果请求金浩凯公司、马俊凯返还61.8吨镀锌卷货物，应减去107045元运费所对应的等额货物；如果货物已灭失，其请求金浩凯公司、马俊凯赔偿货款196194.70元则也应减去其拖欠的运费107045元；此外，广海物流提出金浩凯公司、马俊凯应连带支付违约金人民币392389.40元的诉请于法无据，一审法院不予支持。其还提出马俊凯作为金浩凯公司的自然人独资股东与金浩凯公司人格混同，应承担连带赔偿责任的意见与事实相符且于法有据，一审法院予以支持。金浩凯公司辩称，其与广海物流不存在运输合同关系，本案运输合同当事人是货主环宇公司，实际承运人是金浩凯公司，广海物流、金浩凯公司之间实际是物流运输的转委托关系。经查，广海物流、金浩凯公司签订了《国内集装箱陆路运输合同》，双方之间存在运输合同关系，且双方因此还产生了货物运输业务，金浩凯公司的该辩解意见与事实不符，一审法院不予采纳。其还辩称因广海物流对镀锌卷不具有所有权，故广海物流要求金浩凯公司交付镀锌卷的诉请主体不适格，不合法。经查，广海物流与货主环宇公司签订了购销合同，其依法取得了该批镀锌卷的相关处置权利，广海物流依据与环宇公司的约定赔偿了货物损失后有权向责任人行使相应权利，故金浩凯公司的该辩解意见一审法院不予采纳。金浩凯公司还提出广海物流主张违约金没有依据，广海物流与其签订《国内集装箱陆路运输合同》，仅约定国内集装箱运输业务，而涉案的“镀锌板卷运输”是非装箱运输业务，因而合同条款自然不能约束广海物流、金浩凯公司双方，广海物流要求的违约条款在本案中不适用；其次，广海物流主张名为违约金，实为赔款；再者，其与广海物流口头达成镀锌卷转委托运输，对违约金没有约定。经查，广海物流、金浩凯公司双方签订了《国内集装箱陆路运输合同》，涉案的镀锌卷运输适用该合同的约定，但该合同显然系广海物流单方制定成格式条款后再与金浩凯公司签订的，有关违约金的条款违背了公平原则，属无效条款，故对金浩凯公司关于广海物流请求2倍违约金的诉请应不予以支持的意见一审法院予以采纳。金浩凯公司认为其留置货物合理合法，广海物流拖欠其运费107045元，其行使留置权，无可厚非，既使广海物流要求垫付的损失，也应当是扣除其向金浩凯公司支付运费之后。经查，金浩凯公司的上述辩解意见与事实相符且于法有据，一审法院予以采纳。马俊凯辩称，金浩凯公司是自然人投资或控股的有限责任公司，而并非广海物流在诉状中表述的自然人独资公司；广海物流诉称马俊凯与金浩凯公司财产混同没有依据。请求依法驳回广海物流对马俊凯的诉讼请求。经查，2016年12月23日以前，金浩凯公司为马俊凯的个人独资公司，其与金浩凯公司人格混同，其辩解意见与事实不符，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、第九十九条第三款之规定，判决：一、金浩凯公司于判决生效之日起五日内赔偿广海物流人民币89149.7元，或返还等价值镀锌卷。二、马俊凯对第一项承担连带赔偿责任。三、驳回广海物流其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审已经减半收取的受理费3592.92元,由广海物流负担2092.92元，金浩凯公司、马俊凯共同负担1500元。
经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是公路货物运输合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审仅对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕广海物流的上诉，本案的争议焦点是金浩凯公司、马俊凯是否应向广海物流赔偿镀锌卷的损失196194.7元、支付违约金392389.4元。
广海物流与金浩凯公司签订了《国内集装箱陆路运输合同》，合同期间是2015年5月26日至2016年5月25日止。广海物流主张其委托金浩凯公司运输涉案镀锌卷是依据上述合同，金浩凯公司则主张涉案镀锌卷并非采用集装箱运输，属于普通车辆运输，因此不适用双方签订的上述合同。对此，本院认为，涉案货物运输发生在《国内集装箱陆路运输合同》有效期间内，且双方不存在其他书面运输合同，也未有证据显示广海物流另有货物委托金浩凯公司特别采用集装箱运输，可以认定广海物流是依据双方签订的《国内集装箱陆路运输合同》委托金浩凯公司运输涉案货物。《国内集装箱陆路运输合同》第三条第21款约定金浩凯公司不得以任何理由或以其他方式扣留广海物流的货物，否则应按照造成广海物流损失金额的2倍支付违约金。该约定符合《中华人民共和国物权法》第二百三十二条“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置”的规定，金浩凯公司也未举证证明该条款显失公平，故一审法院认定该条款违反了公平原则而无效理据不充分，本院予以纠正。金浩凯公司违反双方的运输合同约定，留置涉案运输货物，造成广海物流损失196194.7元，广海物流要求金浩凯公司按照损失金额的2倍支持违约金392389.4元有相应的合同依据，本院予以支持。由于违约赔偿中，违约金与赔偿损失只能择一请求，故广海物流诉请金浩凯公司支付违约金的同时，还请求金浩凯公司赔偿损失196194.7元，本院不予支持。
金浩凯公司在一审中主张广海物流还欠其运107045元，应予抵销。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，可以相互抵销的债务应当是确定的到期债务。但本案中，广海物流对于其欠付运费107045元的事实不予认可，认为是因金浩凯公司在运输过程中产生货物损失未赔偿，其依据合同约定而扣付部分运费。则该运费债务并非确定的债务，存有争议，而该争议并非本案诉争的运输合同关系产生，不应一并审理。故金浩凯公司主张抵销不符合抵销的要件，本院不予支持。
此外，一审法院认定马俊凯应对金浩凯公司的赔偿责任承担连带责任，马俊凯并未对此提起上诉，故本院对一审法院该认定予以维持。
综上所述，广海物流的部分上诉请求成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广州铁路运输第二法院（2016）粤7102民初44号民事判决第二项；
二、变更广州铁路运输第二法院（2016）粤7102民初44号民事判决第一项为：山东省博兴县金浩凯商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向广州市广海物流有限公司支付违约金人民币392389.4元。
三、驳回广海物流其他诉讼请求。
一审案件受理费4842元，由广海物流负担1614元，金浩凯公司、马俊凯负担3228元。二审案件受理费8791元，由广海物流负担3453元，金浩凯公司、马俊凯负担5338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海燕
审 判 员 张 珣
代理审判员 王 硕
二〇一七年六月三十日
书 记 员 丘夏雯
书 记 员 李梦瑶