安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终1198号
上诉人（原审被告）：安徽顺发装饰工程有限公司，住所地安徽省六安经济开发区亿丰建材市场D区3栋15-20号。
法定代表人：徐业飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩成刚，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：六安广元置业有限责任公司，住所地安徽省六安市裕安区城南镇青山乡芮草洼村村部。
法定代表人：陶金胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师
委托诉讼代理人：李丽，安徽皋陶律师事务所律师
上诉人安徽顺发装饰工程有限公司因（以下简称顺发公司）与被上诉人六安广元置业有限责任公司（以下简称广元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺发公司的委托诉讼代理人韩成刚，被上诉人广元公司的委托诉讼代理人李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺发公司上诉请求：依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1、未查明被上诉人违约行为。合同签订后，因被上诉人的原因导致其中一套水电、地面找平完工后停工，被上诉人取消了该套样板房的装修；2、被上诉人未按照合同约定的付款时间付款，导致工程延期，上诉人有权停工，且停工期间不计入施工期；3、对因工程变更对工期的影响未能查明。二、被上诉人主张的违约金过高，上诉人一审时请求调减未予支持，明显不当。
广元公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、双方在履行合同时，顺发公司单方违约，广元公司不存在任何违约行为，合同约定的四套样板房变更为三套是双方协商一致的结果，广元公司不存在单方变更合同的违约行为；二、广元公司按期超额支付了工程款，不存在拖延支付的情况，若上诉人认为我方存在拖延支付工程款，上诉人应当举证证明其何时完成了相应节点的工程量；三、工程变更不存在对本案工期的影响，上诉人未能举证证明工程量的增加，根据一审查明的事实，双方将四间样板房变更为三间，可见总的工程量减少了，在工程量减少的情况下，合同约定的工期不存在对上诉人不利的影响；四、一审判决的违约金并非过高。
顺发公司向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的《工程承包合同书》已经解除，广元公司支付给顺发公司违约金98662.71元（当庭请求按合同总价款493313.48元（648000元-B4套房装潢款）的20%计算）；二、广元公司支付顺发公司工期延误违约金147994.07元（当庭请求每延期误工一天按合同总价款493313.48元（648000元-B4套房装潢款）的千分之一计算，暂计10个月，自2015年1月5日至10月1日）；三、广元公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月10日，顺发公司与广元公司签订一份《工程承包合同》，约定，由顺发公司承建广元公司开发的广元柏林印象二期四套样板房（7#B4、7#B5、10#C2、10#C3）装修装饰工程，开工日期：2014年10月15日，竣工日期：2015年1月4日，工期80天；合同附件（预算书）表明：四套样板房装修价按预算报价优惠89折计算，分别是7#B4样板房装修价154686.53元，7#B5样板房装修价147842.86元，10#C2样板房装修价176579.80元，10#C3样板房装修价168890.81元，合同总价648000元（一次性包死价）。合同第十一条第三款（11.3）约定：因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方合同总价款20%的违约金，责任方承担对方相应的经济损失；第十一条第四款（11.5）约定：由于乙方原因致使工期延误，每延误一天相对方支付合同总价款千分之一的违约金等等违约责任。合同签订后，顺发公司进场施工，先后装修了三套样板房。第四套房（B4户型）进行了水电施工后，双方商定停止装修该套房。2015年8月10日，广元公司发函顺发公司，就三套样板房装修尚未完成，已经超期，催告其尽快完成。2015年9月30日，广元公司再次发函顺发公司，强调说明其仍没有履行完毕，对装修存在的问题没有采取补救措施，要求解除双方签订的《工程承包合同》，同时要求支付违约金，承担延期完成样板房装修工程的违约责任。2015年11月4日，广元公司就顺发公司没有完成样板房装修，申请六安市皋翔公证处进行证据保全公证。一审审理中，双方当庭共同确认B4户型没有做，《工程承包合同》涉及的工程价款648000元，变更为493313.47元（648000元-154686.53元）。
一审法院认为，案涉的《工程承包合同》是双方真实意思表示，均应全面履行。合同履行过程中，双方商定不再装修B4户型样板房，并认可合同总价款由648000元变更为493313.47元，是当事人真实意思表示，不违反法律，予以确认。六安市皋翔公证处的公证书和影视资料及顺发公司两次收到广元公司的函件，足以证明顺发公司所装修的三套样板房于2015年11月4日尚没有通过竣工验收，显然延误了工期，违反合同第十一条第四款（11.5）约定，应承担延误工期的违约责任，广元公司要求顺发公司支付工期延误违约金147994.07元（每延期误工一天按合同总价款493313.48元（648000元-B4套房装潢款）的千分之一计算，计10个月，自2015年1月5日至11月4日）的诉讼请求，合情合法，予以支持。顺发公司认可于2015年9月30日收到解除合同的通知，且无异议，无需法院判决确认解除合同。所涉三套样板房装修虽然未通过验收，但基本装修完毕，B4户型是双方商定不再装修的，事实上原合同已经变更，变更后的合同已履行，因而本案不适用合同第十一条第三款（11.3）约定，即不适用因一方原因合同无法履行的违约责任的约定，广元公司要求确认双方签订的《工程承包合同书》已经解除，要求顺发公司支付因无法履行合同应支付违约金98662.71元的诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、顺发公司于本判决生效之日起十日内支付给广元公司工期延误违约金人民币147994.07元；二、驳回广元公司的其他诉讼请求。案件受理费5000元，顺发公司负担3000元，广元公司负担2000元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据，二审认证意见与一审相同。
二审审理查明的事实同一审一致。
本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、双方在合同履行期间，被上诉人是否存在违约行为，如果存在，该违约行为是否足以导致工程延期；二、合同约定的违约金是否明显过高，是否有调减的必要。
关于争议焦点一，上诉人顺发公司称减少一套样板房的施工构成违约。经查，该减少工程量系在施工过程中双方协商一致达成的合议，属合同变更，而非被上诉人违约。关于上诉人称被上诉人未按照合同约定时间付款问题，二审庭审查明，上诉人向被上诉人出具了建筑业专用发票，但被上诉人未及时支付相应的款项，被上诉人该行为并非是在施工期间未按上诉人已完工程量支付工程进度款的违约行为。况且，上诉人出具建筑业专用发票的同时，也未明确要求被上诉人支付所载款项的具体时间，被上诉人该行为不构成违约。至于上诉人称施工期间，增加了封闭阳台工程，导致工期适当延长。二审庭审中，上诉人认可该增加工程量需要延长的工期为一个星期，结合涉案四套样板房总工期为80天，合同履行期间经协商减少一套样板房的施工，故增加工程量造成工期适当延长，尚不足以影响合同约定的工期必然顺延。综上，上诉人顺发公司主张被上诉人广元公司构成违约，证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，被上诉人一审中未能举证证明其实际损失超出其按“每延误一天向对方支付合同总千分之一”计算出的违约金，而其本次诉请上诉人主张违约金数额，超出按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算出的利息，依据公平原则和诚实信用原则，结合本案实际，对上诉人请求调减违约金，予以支持，具体酌减为：以493313.48元为基数，自2015年1月5日至11月4日，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，计85014.36元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人一审请求调减违约金未予支持明显不当，本院二审依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02877号民事判决第二项，即“驳回六安广元置业有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、变更六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02877号民事判决第一项为安徽顺发装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给六安广元置业有限责任公司工期延误违约金85014.36元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费5000元，安徽顺发装饰工程有限公司负担3000元，六安广元置业有限责任公司负担2000元。
本判决系终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 张海龙
代理审判员 许 琛
二〇一六年九月十九日
书 记 员 宋贵杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判；
（四）原判决遗漏当事人或者缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。