河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终9143号
上诉人（原审被告、反诉原告）彭陆军，曾用名彭玉山，男，汉族，1976年2月25日出生，住郑州市惠济区。
委托代理人刘迪，河南智言律师事务所律师。
委托代理人郜源，河南智言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）卢福玉，男，汉族，1951年6月22日出生，住郑州市中原区。
委托代理人闫红伟，郑州市中原区中原西路法律服务所法律工作者。
上诉人彭陆军因与被上诉人卢福玉民间借贷纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初4283号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭陆军及其委托代理人郜源，被上诉人卢福玉及其委托代理人闫红伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月30日，彭玉山出具《借条》，借卢福玉现金4万元（该借条复印件上彭玉山写明一年后开始按月息2分计息，2014年6月给付10万元左右）；2012年12月8日，彭玉山出具《借条》，借卢福玉现金6万元（该借条复印件上彭玉山写明一年后开始按月息2分计息）；2012年12月26日，彭玉山出具《借条》，借卢福玉现金40万元，月息2分；2013年4月24日，彭玉山出具《借条》，借卢福玉现金5万元。2015年3月25日，彭玉山出具《协议》，内容为：本人彭玉山自愿把以下玉器物品抵押给卢福玉，卢福玉保证抵押玉器物品完好无损，如损坏丢失照价赔偿，计划在2015年5月20日还清欠款，如到期没有还清，本人承担后果。玉器清单为：和田料玉吊瓶一件、和田料摆件双喜二仙一件、和田料玉摆件美人鱼一件（卢福玉收三件玉器后出具收条，写明三件物品暂抵押给卢福玉，到期将该款项还清后，卢福玉将此物完整归还）。2015年12月17日，彭玉山、卢福玉签署《还款协议》，彭玉山借卢福玉55万元现金，于2016年2月5日之前偿还20万元，2016年5月1日前偿还35万元，彭玉山应承担其他用2万元，也应于2016年5月1日前一并支付，彭玉山如逾期不还，按双方约定的2分利率支付利息，若还按约定还完，卢福玉放弃利息，双方结清借款，卢福玉将在彭处的石头予以归还。2015年12月17日，彭玉山向卢福玉转账支付15万元，于2016年2月5日转账支付5万元，2014年7月（彭陆军陈述称为7月17日）彭陆军委托马磊还款5万元。彭陆军曾用名为彭玉山。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：三件玉器和田料玉吊瓶一件、和田料摆件双喜二仙一件、和田料玉摆件美人鱼一件的价值问题，虽收条上标注了价值，但因单方标注，未经双方合意确认，原审法院不予认可。
原审法院认为：卢福玉提交的借条和还款协议可以证明双方之间存在55万元的借贷关系。因借款分四次发生，但约定的利息却不一致，根据借条约定，2012年11月30日4万元自2013年12月1日起开始按照月利率2%计息，2012年12月8日6万元自2013年12月9日起开始按照月利率2%计息，2012年12月26日40万元自该日开始按照月利率2%计息，2013年4月24日5万元没有约定利息，不计息，按照上述款项和利率约定，至2015年12月17日彭陆军15万元还款时，利息共计334347元。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故2015年12月17日，彭陆军偿还的15万元优先抵充利息，冲抵后彭陆军仍应偿还利息184347元。2014年7月，2016年2月5日,彭陆军分别返还了5万元，共计10万元，也应当抵充利息，抵充后，2015年12月17日之前的利息尚欠84347元。2015年12月18日之后的利息彭陆军应按照2015年12月17日的还款协议的约定，按照月利率2%继续偿还至借款实际清偿之日。卢福玉和彭陆军之间成立玉石质押合同关系，卢福玉为质权人，彭陆军为出质人，但因双方均未主张实现质权，按照还款协议的约定，借款结清后，卢福玉才负有返还玉石的义务。综上所述，彭陆军向卢福玉借款，并出具了具有结算性质的还款协议，借款事实充分，彭陆军应当返还借款并按照约定偿还利息，因双方均未行使质权要求对玉石予以拍卖、变卖，故应当按照约定返还玉石。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、彭陆军自本判决生效之日起十日内向卢福玉返还借款本金55万元及利息（利息包括：1.2015年12月17日之前的利息为84347元；2.2015年12月18日之后至借款实际清偿之日的利息按照月利率2%计付）；二、彭陆军履行上述债务后十日内，卢福玉将三件玉石（和田料玉吊瓶一件、和田料摆件双喜二仙一件、和田料玉摆件美人鱼一件，卷宗中附照片）返还给彭陆军。本诉案件受理费9300元，由彭陆军负担；反诉案件受理费3725元，由卢福玉负担。
彭陆军不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实不清，证据不足。l、彭陆军与卢福玉在2015年12月17达成的《还款协议》是对双方四笔借贷关系的汇总变更，应当以《还款协议》为基础确认债权债务，即彭陆军借款总额为55万元，原审以原四份借据予以判决，属于认定事实错误。首先，彭陆军分四次从卢福玉处拿走55万元现金，并出具四份借条，后双方在2015年12月17日重新就上述款项达成协议，并签订了《还款协议》，彭陆军业已按照《还款协议》的约定履行了第一期还款义务，即在2016年2月5日前偿还卢福玉借款20万元，卢福玉对此并无异议，也说明了《还款协议》系双方四份借款的汇总变更。2、彭陆军末按照《还款协议》的约定即在2016年5月1日前向卢福玉支付35万元，系在履行不安抗辩权，因此彭陆军不应当支付卢福玉利息。首先，彭陆军提交的录音能够证明彭陆军主动要求履行还款义务，彭陆军多次联系卢福玉要求在确认质押物完好的情况下偿还剩余借款，但卢福玉却予以拒绝，彭陆军并非恶意不支付剩余35万元，不存在违约。其次，彭陆军已经按照《还款协议》的约定在2016年2月5日前支付了20万元，《还款协议》中虽然约定了利息，但支付利息的前提是逾期还款，该利息具有惩罚性。彭陆军中止履行第二期还款义务的原因系在履行不安抗辩权，彭陆军不存在违约行为，不应当支付具有惩罚性的利息。退一步讲，即使要支付利息，应当按照《还款协议》的约定，按照未还本金为基数，从2016年5月2日起以月利息率2分付息。3、卢福玉应当返还质押物，若质押物损毁灭失应赔偿彭陆军。二、原审适用法律错误。首先，彭陆军在支付20万元时系明确在转账凭证中注明系归还本金。《还款协议》约定了分两次偿还借款，第一次还款20万元，第二次还款35万元，且均为借款本金。彭陆军不存在违约行为，不应当支付利息。综上，在彭陆军与卢福玉签订了还款协议，对之前发生的借款进行了汇总变更，且彭陆军已经履行了第一期还款义务，支付了20万元，彭陆军未履行第二期还款义务是在行使不安抗辩权，不存在违约行为，不应当支付利息。卢福玉应当返还质押物，若质押物损毁灭失的，在折抵卢福玉债权后，赔偿彭陆军剩余价值。请求改判原审判决或发回重审，由卢福玉承担本案的诉讼费用。
卢福玉答辩称：2012年11月30日，2012年12月8日，2012年12月26日，2013年4月24日，彭陆军分4次从原告处拿走现金550000元说好卢福玉需用钱就归还，可经卢福玉多次催要，迟迟不予归还，后双方于2015年12月17日达成还款协议，可协议到期后彭陆军仍不按协议履行。双方约定的还款协议中有如逾期不还款，按每月2分计息，彭陆军未按约定按期还完借款，应对此承担责任。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回彭陆军的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：2012年11月30日、12月8日、12月26日和2013年4月24日，彭陆军先后四次向卢福玉出具的借条及2015年12月17日，彭陆军与卢福玉签订的还款协议均应是双方的真实意思表示，其约定内容不违反相关的法律规定，合法有效，予以认定。因彭陆军没有按照2015年12月17日的还款协议完全履行还款义务，原审依据该还款协议的约定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，认定2015年12月17日和2016年2月5日彭陆军分别偿还的15万元和5万元优先抵充利息并无不当。彭陆军上诉称2015年12月17达成的《还款协议》是对双方四笔借贷关系汇总变更的理由，与该《还款协议》的约定不符，彭陆军上诉称未按照《还款协议》的约定即在2016年5月1日前向卢福玉支付35万元，系在履行不安抗辩权的理由，没有证据支持，卢福玉对此亦不认可，本院不能认定。关于玉石质押的约定，因双方均未主张实现质权，原审按照还款协议的约定，在借款结清后，卢福玉负有返还玉石义务的认定亦是正确的。彭陆军的上诉请求，证据不力，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审受理费9300元，由彭陆军承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈贵斌
审判员 舒 杨
审判员 张 红
二〇一七年九月六日
书记员 尹雪竹