宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑初20号
公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
被告人张军伟，男，1990年5月26日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，无业，户籍所在地陕西省旬邑县，捕前住宁夏回族自治区银川市金凤区盈南村出租屋。2016年12月8日因涉嫌故意伤害罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2017年1月13日因涉嫌故意杀人罪被银川市人民检察院决定逮捕，同日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人安进启，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
被告人张飞飞，男，1994年4月1日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，无业，户籍所在地陕西省旬邑县，住宁夏回族自治区银川市。2016年12月8日因涉嫌故意伤害罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2017年1月13日被银川市人民检察院以”无逮捕必要”不予批准逮捕，同日被释放并变更强制措施为取保候审。
被告人张军伟、张飞飞犯故意杀人罪一案，由宁夏回族自治区银川市人民检察院于2017年4月14日以银检公诉刑诉（2017）16号起诉书，向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人马某甲、马某乙向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭进行了合并审理。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员魏宏宇出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人马某甲、马某乙及委托诉讼代理人张爱国，被告人张军伟及辩护人安进启、被告人张飞飞到庭参加诉讼。审理期间经本院主持调解，被告人张飞飞向附带民事诉讼原告人赔偿10万元，附带民事诉讼原告人自愿撤回提起的附带民事诉讼。审理期间检察机关补充侦查一次。现已审理终结。
宁夏回族自治区银川市人民检察院指控，2016年12月6日晚，被告人张军伟、张飞飞与朋友肖西虎等人至金凤区盈南家园三期门口的”非凡烤吧”店内喝酒。次日凌晨，被告人张军伟与该店另一包厢喝酒的被害人马某丙因琐事发生争执，马某丙对张军伟实施殴打。后被告人张军伟、张飞飞等人乘出租车返回至金凤区盈南村租住屋内，被告人张军伟携带一把折叠刀，被告人张飞飞携带一把红色砍刀返回”非凡烤吧”附近寻找并欲报复马某丙。在”非凡烤吧”对面路边，被告人张军伟持折叠刀捅刺马某丙腹部，致马某丙倒地。被害人晁某某上前阻止时，被告人张军伟持折叠刀又捅刺晁某某，后又持刀捅刺已经倒地的马某丙。被告人张飞飞在张军伟对马某丙、晁某某实施捅刺行为时手持红色砍刀至现场并冲向晁某某。后被告人张军伟和张飞飞逃离现场。经法医鉴定，被害人马某丙系被他人用刃宽2.5厘米左右、刃长10厘米左右的单刃片状刺器刺破生命重要脏器（心脏）致大失血死亡。被害人晁某某的伤情程度为轻微伤。
公诉机关提交法医学尸体检验鉴定书等鉴定意见、书证、视听资料、勘验、辨认笔录、证人杨某乙人证言、被告人张军伟、张飞飞供述与辩解等证据支持公诉。
宁夏回族自治区银川市人民检察院认为，被告人张军伟、张飞飞共谋故意杀人，致一人死亡，一人轻微伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十四条、第一百三十二条，构成故意杀人罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人张飞飞起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。为保护公民生命权利不受侵犯，维护社会秩序稳定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人张军伟辩称，对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对罪名有异议。其没有剥夺被害人生命的想法，只是想吓唬被害人。晁某某是在抱着其的时候被划伤的。其没有和张飞飞共同杀人，张飞飞是最后出现的，双方没有商量，也没有故意剥夺他人生命。
被告人张军伟辩护人的辩护意见，一、定罪部分。被告人张军伟和被害人马某丙素不相识，缺乏杀人的主观动机和目的。案件引发的原因是被告人张军伟因和被害人马某丙一起喝酒的石逸轩的女朋友杨伟丽聊了几句，被害人马某丙看到后，追问聊天内容，后又向被告人讨要说法，但经被害人马某丙的朋友劝阻后，仍然不依不饶，并对被告人张军伟拳打脚踢。被告人张军伟回家后发现满脸是血，才萌发报复的动机。案发时间很短，张军伟和张飞飞没有时间共谋杀人，故没有共同犯罪的故意。二被告人持刀只是想吓唬被害人，无杀人故意。从打击部位来看，被害人马某丙应当是绊倒后的误伤造成。二、量刑部分。1、案发当天被告人张军伟意识到自己的伤害后果，遂致电家人及朋友，要去自首，但还未到公安机关就被抓获，其具备了准备自首的情况，且归案后如实供述了犯罪事实，可以构成自首。2、被害人马某丙殴打被告人张军伟在先，对激化矛盾具有一定的责任，其行为具有严重过错。3、被告人张军伟自愿认罪，认罪态度较好。4、被告人张军伟系初犯、偶犯，没有前科劣迹，一贯表现较好。被告人张军伟刚成家不久，孩子尚小，家庭经济条件太差，没有能力赔偿。综上，请求对被告人张军伟从轻处罚。
经审理查明：2016年12月6日晚，被告人张军伟、张飞飞与朋友肖西虎等人至金凤区盈南家园三期门口的”非凡烤吧”店内喝酒。次日凌晨，被告人张军伟与该店另一包厢喝酒的被害人马某丙因琐事发生争执，马某丙对张军伟实施殴打。后被告人张军伟、张飞飞等人乘出租车返回至金凤区盈南村租住屋内，被告人张军伟携带一把折叠刀，被告人张飞飞携带一把红色砍刀返回”非凡烤吧”附近寻找并欲报复马某丙。在”非凡烤吧”对面路边，被告人张军伟持折叠刀捅刺马某丙腹部，致马某丙倒地。被害人晁某某上前阻止时，被告人张军伟持折叠刀又捅刺晁某某，后又持刀捅刺已经倒地的马某丙。被告人张飞飞在张军伟对马某丙、晁某某实施捅刺行为时手持红色砍刀至现场并冲向晁某某。后被告人张军伟和张飞飞逃离现场。经法医鉴定，被害人马某丙系被他人用刃宽2.5厘米左右、刃长10厘米左右的单刃片状刺器刺破生命重要脏器（心脏）致大失血死亡。被害人晁某某胜伤情程度为轻微伤。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书、110接处警登记表,证实被告人张军伟、张飞飞涉嫌故意杀人一案由报案人潘小龙于2016年12月7日1时4分许报案至银川市公安局金凤区分局，同日，银川市公安局金凤区分局决定对12·07盈南家园三期一区东门口非凡烧烤店门口故意伤害案立案侦查。
2、关于作案工具的情况说明及作案工具手绘图，证实（1）被告人张军伟、张飞飞供述，二人作案后将作案工具丢弃在盈南家园三期一区小区路东北侧的工地中。侦查人员将两名被告人抓获后带领二人对丢刀地点进行了指认。之后民警对丢刀工地进行了多次仔细的排查，始终未能发现作案工具，因此令被告人将作案刀具用图画的方式进行表述。（2）被告人张军伟对其案发时所持凶器以及张飞飞所持凶器的画图说明：张军伟所持黑色刀，长16-18公分，刀把10公分、刀刃8公分；张飞飞所持红色刀，长65-70公分，宽8公分。被告人张飞飞对其案发时所持凶器的画图说明：张飞飞所持红色刀，刀长60公分，刀把长15公分。张军伟所持刀具系根据张军伟告诉张飞飞的情况所画。
3、陈某某与张军伟的通话记录，证实被告人张军伟与陈某某2016年12月6日23：20：34至12月7日2：44：04期间的通话记录，共九次。
4、其他材料，证实（1）彭阳县古城镇人民政府出具的证明便函，证明马某丙因凶杀死亡，丧葬为土葬。（2）银川市殡仪馆出具的宁夏回族自治区殡仪馆丧葬服务收费收据，证明逝者马某丙为土葬，收费金额合计3707元。
（二）现场勘验检查笔录及照片36张，证实（1）案发现场银川市金凤区盈南家园三期一区东门口非凡烧烤店内包厢及门口、盈南三号路东侧的空地上、盈南三号路中间的方位、概貌以及照片说明。（2）现场提取血迹擦拭物、麦克风、烟蒂、酒杯、酒瓶等物品的情况。
（三）案发现场监控视频，内容见光盘，共1张，证实（1）2016年12月7日凌晨00:32:45至00:36:25期间，一男子（经查为被害人马某丙）脚踢、殴打另一名男子（经查为被告人张军伟），被在场其他人拉开后双方离开现场。（2）2016年12月7日凌晨00:56:50至00:57:08期间，一男子（经查为被告人张军伟）捅刺一倒地男子(经查为被害人马某丙），与另一名男子搏斗（经查为被害人晁某某）。
（四）鉴定文书等
1、银川市第二人民医院诊断证明，证实2017年12月7日1：25，马某丙被刀刺伤致心跳呼吸停止20分钟余，无意识，由朋友送入银川市第二人民医院急诊科，查神志不清，死亡状，双侧瞳孔散大固定，对光反应消失，双肺呼吸音消失，心前区见一宽2cm刀刺伤，有出血，心音消失，腹部见两处刀刺伤，约2cm、5cm，无出血。四肢无自主活动。即心跳呼吸停止，胸部刀刺伤，腹部刀刺伤。失去抢救时机，宣布临床死亡，交由法医行尸检。
2、银川市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定书（银）公（物）鉴（尸）字[2016]064号及尸体检验照片37张、鉴定机构及鉴定人资质，证实鉴定机构及鉴定人具备鉴定资格，经鉴定马某丙系大失血死亡。摘录：尸体检验：头部未检见损伤。胸腹部检验：左乳内7.0cm、乳上3cm处见一长3.1cm纵形刺切创口（标为①创），钝角宽0.2cm,创缘齐，创角上钝下锐，探入胸腔。脐右侧3.0cm、脐上11.0cm处见一长2.6cm斜形刺创口（标为②创），创角左上钝、右下锐，探查入腹腔。脐左侧9.0cm脐下2.0cm处见一长4.6cm斜形刺创口（标为③创），探查入腹腔，大网膜外露。上述创口可见典型刺创，长2.5cm。右前臂下段尺背侧3.0x4.0cm范围内见散在擦伤。右手背稍肿胀，可见散在皮下淤血。右手中、环指末节及右手小指近、中节见浅层皮下淤血。右大腿中段前侧见一3.0x4.0cm皮下淤血。余部位未见损伤。
论证：（1）尸检分析：①解剖检验见心脏贯通破裂，纵膈大量血肿及心包内积满血液及凝血块、量总计约1200ml;衣着检验见上身所着衣物大量血液浸染。据此分析，死亡原因系大失血。②死者马某丙胸腹部创口均系锐器伤，其中典型刺创长为2.5cm，创角一钝一锐，探查①创创道长约10.0cm，据此分析，致伤物系一刃宽2.5cm左右、刃长10.0cm左右的单刃片状刺器。③死者马某丙右前臂、右手背、右手指及右大腿中段系钝性损伤，磕碰、擦蹭可以形成，损伤程度轻微。
（2）根据理化检验结果分析认为，排除酒精中毒及常见安眠镇静药、有机农药等中毒导致的死亡。
综上所述，马某丙系被刃宽2.5cm左右、刃长10.0cm左右的单刃片状刺器刺破生命重要脏器心脏致大失血死亡。
3、银川市公安局物证鉴定所毒物检验鉴定报告(银)公（物）鉴（理化）字（2016）1997号，鉴定机构及鉴定人资质，证实鉴定机构及鉴定人具备鉴定资格，经检验，从2016L1990-001检材（即被害人马某丙心血5毫升）中未检出常见安眠镇静药、有机农药。
4、宁夏一路平安司法鉴定中心血液中酒精含量司法鉴定意见书宁平司鉴（酒检）字（2016）第843号，鉴定机构及鉴定人资质，证实鉴定机构及鉴定人具备鉴定资格，经检验，检材（被害人马某丙血液2ml）中检出酒精含量为126.85mg/100ml。
5、银川市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书（银）公（物）鉴(伤)字[2017]076号、鉴定机构及鉴定人资质，证实被鉴定人晁某某体表皮肤软组织裂伤后形成皮肤瘢痕累积3.5cm，身体所受损伤程度评定为轻微伤。
6、银川市公安局物证鉴定所法庭科学DNA检验鉴定书银公物证鉴字[2016]2740号，证实?送检马路对面非凡KTV烤吧正东侧42.4m处血迹擦拭物、门东侧19.6m门南侧4.5m处血迹擦拭物、门东侧20.8m门南侧5.4m处血迹擦拭物，门东侧21.1m门南侧6.4m处血迹擦拭物、门东侧22.8m门南侧6.4m处血迹擦拭物、门东侧22.8m门南侧12.8m处血迹擦拭物、门东侧23.7m门南侧13.4m处血迹擦拭物、张军伟红色上衣左侧袖口可疑红色斑迹、张军伟红色上衣拉链左侧领口表面可疑红色斑迹、张军伟红色上衣袖子右侧边角可疑红色斑迹、张军伟红色拉链左侧衣服表面可疑红色斑迹、张军伟红色上衣右侧衣袖表面可疑红色斑迹、张军伟红色上衣左侧衣袖距袖口20厘米处可疑红色斑迹、死者马某丙左手虎口血迹擦拭物、死者马某丙左手大鱼际血迹擦拭物、死者马某丙右手虎口血迹擦拭物、死者马某丙左手大鱼际血迹擦拭物均检见人血。经检验获得的DNA分型一致，且为马某丙所留的可能性大于99.999999%。
?送检1号包间内距离南墙60cm西墙55cm处烟蒂上检出的DNA为张飞飞所留的可能性大于99.999999%。
?送检1号包间内茶几南侧南边沿76cm东边沿87cm玻璃杯杯口擦拭物上检出混合DNA分型，包含张军伟的DNA分型。
④送检1号包间内南墙下沙发上麦克风表面擦拭物、1号包间内南墙下沙发上麦克风表面擦拭物、1号包间内茶几上距茶几南侧南边沿95cm东边沿5cm玻璃酒杯杯口擦拭物均检出混合DNA分型，不包含为张军伟、张飞飞、杨某甲、晁某某、马某丙的DNA分型。
⑤送检马某甲与马某乙为马某丙生物学父母的可能性大于99.99%。
⑥送检1号包间内距离南墙172cm西墙13cm处烟蒂、1号包间内距离南墙192cm西墙70cm处烟蒂、1号包间内茶几上距茶几南侧南边沿35cm东边沿29cm打火机上擦拭物、1号包间内茶几上距茶几南侧南边沿20cm东边沿26cm玻璃酒杯杯口擦拭物、1号包间内茶几上距茶几南侧南边沿53cm东边沿23cm玻璃酒杯杯口擦拭物未检出DNA分型，无法比对。
⑦送检张军伟红色上衣左侧袖口衬里可疑红色斑迹检见人血。经检验未获得DNA分型，无法比对。
上述鉴定意见已告知被害人及家属、被告人。
（五）证人证言
1、证人杨某甲所作证言及辨认笔录，证实（1）2016年12月6日晚，杨某甲与马某丙以及马某丙的同事来到金凤区盈南家园三期E区东门口的非凡烤吧聚会吃烧烤喝酒。至7日0时20分左右准备结账回家，出包厢后的马某丙以为隔壁包厢的一名男子欺负同事的女朋友，二人遂发生争吵。下楼后，马某丙把对方穿橘色衣服的人踹了几脚，二人被拉开后，众人相继离开，现场只有马某丙、晁某某和杨某甲三人。在马某丙上厕所的过程中，之前穿橘色衣服的男人手持水果刀，身后100米左右的地方跟着两个人，其中一个手中拿着砍刀。橘色衣服的人直接把马某丙扑倒，拿刀对着马某丙捅了过去，杨某甲见状往非凡烤吧跑，在跑的过程中，杨某甲看到马某丙被捅后顺着马路向南边跑了不到十米，又被穿橘色衣服的人追上捅了几下。晁某某看到马某丙被捅，就上前去制止对方，结果也被对方捅了。送往医院后，医生说马某丙不行了。
（2）杨某甲辨认出了被告人张军伟、张飞飞；辨认出被害人马某丙、晁某某。
2、证人杨海涛所作证言及辨认笔录,证实（1）2016年12月6日晚23时许，杨海涛和潘祥在店外面烤东西时，看到死者殴打穿橘色衣服的男子，持续十分钟左右，期间穿橘色衣服的男子不停地道歉。打完后，挨打这一方的人都坐上死者这一方的人拦的出租车走了。后来看到挨打的一方的三名男子又返回来，穿橘红色衣服的男子用一把小刀捅了死者，后继续追高个子的那个人，但是没有追上。另外一个穿黑色羽绒服的男子(30岁左右)拿着红色砍刀追赶穿蓝色衣服的男子，着蓝色衣服的男子跑进烧烤店里，穿黑色羽绒服的男子就和穿橘色衣服的男子一块往北跑了，另外一个男子没有动手。
（2）杨海涛没有辨认出被告人张军伟、张飞飞；辨认出了被害人马某丙、晁某某。
3、证人石逸轩所作证言及辨认笔录,证实（1）2016年12月6日晚马某丙领着石逸轩等人在非凡烤吧吃饭，23时许准备回家时，石逸轩的女友杨伟丽先出了包间坐在外面等大家，等到石逸轩扶着王琰程出来时看见马某丙在与一名男子争吵。对方一共五个人，三名男子、一个女的还有一个小孩。马某丙下楼后，与对方其中一名男子发生争吵、拉扯。当天石逸轩喝的有点多，听说是马某丙看到对方的人和杨伟丽聊天，对方的人顶撞了马某丙，所以马某丙和对方的人发生了争吵。
（2）石逸轩辨认出了被告人张军伟；辨认出了被害人马某丙、晁某某。
4、证人董昊楠所作证言及辨认笔录,证实（1）2016年12月6日晚马某丙带着董昊楠等人在非凡烤吧吃饭。结束时石逸轩的的对象××里坐着，马某丙去洗手间时和另一个包间内年龄最大的男子发生了争吵。董昊楠等人下楼等马某丙时，听到马某丙要找和石逸轩女友聊天的人，董昊楠就去问对方一个穿橘色衣服的男子和石逸轩女友聊天的人去哪了，橘色衣服的男子说这个人已经走了，马某丙的朋友（红色格子衣服、个子比较高）对橘色衣服男子说你去冒充一下跟石逸轩女友聊天的男子，道个歉就可以走了，橘色衣服男子就上了楼，两三分钟后下来了，马某丙也跟着下来。然后马某丙上前搂住橘色衣服的男子开始殴打该男子，对方年龄比较大的男子看见马某丙殴打橘色衣服男子遂与马某丙吵了起来。后双方被拉开，对方的人乘坐出租车离开了。
（2）董昊楠辨认出了被告人张军伟；辨认出了被害人马某丙、晁某某。
5、证人杨伟丽所作证言及辨认笔录,证实（1）2016年12月6日晚杨伟丽到非凡KTV二楼包间，与马某丙、石逸轩等人相聚。大约12时准备离开，杨伟丽先出来坐在二楼楼梯口等着，一个30岁左右、中等身材、短发男子从杨伟丽身边走过，杨伟丽对该男子说：走路小心一点，别摔倒跪下了，并与该男子聊了一会。马某丙看见杨伟丽与陌生人聊天后，遂与该男子发生争执，并进入该男子所在包间和对方争吵。后杨伟丽下楼等待，期间听说马某丙在找和杨伟丽说话的男子，杨伟丽遂对站在楼下等候的、对方包间的一个穿橘色衣服的男子说，让该男子冒充和杨伟丽说话的男子，上去把马某丙带下来。下楼后马某丙殴打穿橘色衣服的男子，橘色衣服的男子不停地道歉，后和杨伟丽说话的男子走出KTV，看到马某丙殴打橘色衣服男子后威胁马某丙，让马某丙”你等着、小心点”。后双方被拉开，对方的人坐出租车离开了，除了马某丙和他的两个同学要结账，其余的人也相继离开了。
（2）杨伟丽辨认出了被告人张军伟；辨认出了被害人马某丙、晁某某。
6、证人罗平所作证言及辨认笔录，证实（1）2016年12月6日晚马某丙与罗平等人在非凡烤吧聚会，当晚12点多准备走时，因另一包间的人和石逸轩的女友聊天，马某丙想让对方道歉，遂与对方发生争吵，并且马某丙一人进了对方的包间，罗平等人在楼下等。后罗平等人在烧烤店门口碰到一个穿橘色衣服的男子，让该男子冒充一下和石逸轩女友聊天的人道个歉，大家赶紧离开。马某丙和该男子走到门口时开始踢打该男子，对方一家三口从楼上下来后，那个男的说你敢踢我的朋友，但被他老婆拉开了，罗平这一方的人想着不要惹事，赶紧给对方拦了一辆出租车，对方的人就上车离开了。（2）罗平辨认出了被告人张军伟；辨认出了被害人马某丙、晁某某。
7、证人张某某、王琰程所作证言及辨认笔录，证实（1）2016年12月7日晚马某丙、张某某、石逸轩、石逸轩女友、王琰程、董昊楠、罗平、马某丙的两个朋友一起在非凡烤吧吃饭，期间张某某于当晚10时许提前离开，王琰程喝醉了，二人不知当晚具体发生了什么事情。（2）辨认人张某某辨认出了被害人马某丙、晁某某。王琰程辨认出了被害人马某丙、晁某某；没有辨认出被告人张军伟。
8、证人肖西虎所作证言及辨认笔录，证实（1）2016年12月6日晚张军伟、肖西虎、和张军伟一起干活的小伙子、肖西虎的朋友小张以及小张的孩子一起到非凡烤吧二楼的小包间喝酒。期间张军伟出去上厕所时和一个穿白色T恤的男子吵架，肖西虎询问后得知张军伟和穿白色T恤男子朋友的老婆说话，穿白色T恤男子不高兴，肖西虎将张军伟叫回包间，穿白色T恤男子跟了进来，并扇了张军伟两个耳光，穿白色T恤男子拉住张军伟不放，后将张军伟拉下楼，后肖西虎、张军伟等人乘坐出租车离开，临走时跟着张军伟干活的那个小伙子还朝着穿白色衣服的男的喊了一句：”你在这等着，别走”。在车上张军伟特别生气，感到吃了亏，回到出租房，张军伟从电视机的位置拿了一把刀，对肖西虎和与张军伟一起干活的小伙子说：”走”，肖西虎的朋友小张拦住了肖西虎，张军伟、与张军伟一起干活的小伙子从窗子翻了出去，大约半小时左右，张军伟、与张军伟一起干活的小伙子返回出租房，肖西虎看见张军伟双手全是血，让张军伟把手洗干净，洗完手张军伟说要去平罗，就骑着摩托车带着与其一起干活的小伙子离开了。案发当晚，张军伟穿红色羽绒服，跟张军伟干活的小伙子穿蓝色上衣、黑色裤子。
（2）辨认人肖西虎辨认出了被告人张军伟、张飞飞；辨认出了被害人马某丙；没有辨认出被害人晁某某。
9、证人张亚丽所作证言及辨认笔录,证实（1）2016年12月6日张亚丽与张军伟、肖西虎、张飞飞以及张亚丽的女儿一起去非凡烤吧唱歌。大约12点多的时候，张军伟出去上厕所，与另外一个包厢的穿浅色衬衣的男子发生争吵，对方一直问张军伟：为什么要和我兄弟的老婆说话。后那个穿浅色衣服的男子跟着进了包间仍旧追问张军伟，肖西虎在一旁劝说，张军伟就自己下楼了，穿浅色衣服的男子和肖西虎喝了一些酒也下楼了。过了10分钟左右，张亚丽下楼，看到穿浅色衣服男子追着张军伟不放，对方的人帮忙拦了出租车，张亚丽等人坐上车离开了。下车后张军伟说要拿上东西返回KTV，张飞飞附和说一起走。张亚丽付完车费回到出租房看见张飞飞手里拿着一米长的东西，张军伟他们三人就要一起走，张亚丽拉着肖西虎不让去，张军伟、张飞飞就翻窗出去了。大约二十分钟后张军伟、张飞飞回来了，张军伟说自己用刀捅了人还说要去平罗看女儿，随后张军伟洗了脸骑着摩托车带着张飞飞离开了。
案发当晚肖西虎穿黑色棉袄；张军伟穿红色棉袄、短发；张飞飞穿一身黑、寸头。（2）辨认人张亚丽辨认出了被告人张军伟、张飞飞；辨认出了被害人马某丙；没有辨认出被害人晁某某。
10、证人陈某某所作证言及辨认笔录,证实（1）2016年12月6日陈某某和朋友在盈南家园三期门口的基地KTV喝酒，晚23时许，张飞飞用张三(张军伟，下同)的电话叫陈某某喝酒，过了十几分钟张飞飞过来找到陈某某，大约11点30分左右，陈某某等人从基地KTV出来，张飞飞就回到非凡烤吧，陈某某和朋友分手后给张三打电话，张三说：在非凡烤吧吃饭时被人打了，现在在家拿了东西过来。电话挂断后，陈某某朝盈南家园三期路口走过去，大约0点30分左右，刚到路口，陈某某看见张三从路边的铁门跑出来，朝非凡烤吧的方向跑去，非凡烤吧出来两名男子，张三用捅的动作打倒了一名男子，不知从什么地方又出来一名男子，冲到张三身边，张三右手握拳的样子用类似于划得动作打了这个人，这个人掉头跑到非凡烧烤的楼下了，这个人跑后陈某某看见之前张三捅的那个穿白衣服的男子平躺在马路上。张三掉头往陈某某所在的方向跑，张飞飞站在张三身后十几米远的地方没有动，陈某某大喊让张飞飞赶紧跑，然后张飞飞掉头往后跑。跑进铁门时，陈某某看见张三手里拿着刀，过了一分钟左右张飞飞拿着红红的长约70多厘米的东西跑过来，陈某某说”还不把东西扔了赶紧跑，等啥呢”，具体扔没有扔刀，其就不知道了。（2）辨认人陈某某辨认出了被告人张军伟、张飞飞。
11、证人潘祥所作证言及辨认笔录,证实（1）2016年12月7日凌晨0时许，潘祥看到一个穿白色衬衣的男子想要冲进一个穿橙色衣服男子的包间，穿白色衬衣的男子进到包间后，潘祥和其余的人都下楼了，在楼下潘祥听见穿白色衣服男子同一个包间的女子对穿橙色衣服男子说：我看你长得很像之前跟我说话的人，不行你上去给穿白色衣服的男子道个歉。于是穿橙色衣服的男子就上楼了。大约二十分钟后，潘祥看见穿白色衬衣的男子拳打脚踢穿橙色衣服的男子，穿白色衣服的男子一方的人赶紧给被打这一方的人拦了一辆出租车，让被打这一方的人离开了。穿白色衣服的男子看见对方的人走了开着自己的车去追对方，未果又返回了非凡烤吧。快到1点的时候，潘祥看见之前穿橙色衣服的男子又回到了烧烤店马路中间，不断地边回头张望边往北走，过了3分钟左右，潘祥听说有人被捅了，潘祥从烧烤屋探头看到马路中间躺着之前穿白色衬衣的人。（2）辨认人潘祥辨认出了被告人张军伟、张飞飞；辨认出了被害人马某丙、晁某某。
13、证人潘小龙所作证言及辨认笔录,证实（1）2016年12月6日晚11点40分左右，店里的服务员说二楼的两个包间的客人要打架，潘小龙上楼看到大包间的一个穿白色衬衣的男子正要强行进入小包间，双方的人拉劝未果，后白衣男子进到小包间就要打小包间里穿深色毛衣的男子，并用头撞该男子，该男子就穿上橘红色外套出了包间。潘小龙下楼劝说橘红色外套男子赶紧离开后又回到楼上，看到白衣男子与双方又发生口角，这时穿橘色衣服的男子又上到二楼给白色衣服的男子道歉，白色衣服的男子不依不饶，把穿橘色衣服的男子抓住一直拉到一楼门口。后潘小龙看见穿白色衬衣的男子在扇穿橘红色衬衣的男子的耳光，另一个矮个子穿蓝衣服的男子给对方打了一辆出租车，让对方赶紧走了。大约凌晨1时，潘小龙去送外卖，接到了潘祥的电话称刚才在门口打架的人被捅了，回到店里，潘小龙看见地上倒着之前那个穿白色衬衣的男子，拨打了110、120后潘小龙和高瘦男子以及穿蓝色衣服的男子一起把白色衣服男子送到医院，到医院后发现高瘦男子也受伤了。穿橘色衣服男子年龄23岁左右，身高173cm左右，右耳朵有残缺，体态偏瘦。（2）辨认人潘小龙辨认出了被告人张军伟、张飞飞；辨认出了被害人马某丙、晁某某。
（六）被害人晁某某所作陈述及辨认笔录,证实（1）2016年12月6日晚，杨某甲与晁某某等人在非凡烧烤店喝酒，当晚11时许准备离开时，马某丙从包间出来后看见一男子和马某丙同事的女友说话，以为对方在欺负同事的女友，马某丙遂上前质问，后从二楼楼梯口的包间出来两个人劝架，马某丙不依，推着对方的人进了包间。晁某某下楼后在烧烤店门口看见对方一个穿橘红色羽绒服的男子也站在外面，就要求该男子给那个女的道歉，橘红色衣服男子进去后被马某丙推了出来。在结账的时候，杨某甲过来说马某丙在门口动手打人了，晁某某出门看见马某丙在踢打穿橘红色衣服的男子，晁某某等人上前把马某丙拉开，杨某甲为对方的四个人拦了一辆出租车让对方离开了。大约十几分钟后马某丙的同事都离开了，只剩下晁某某、马某丙和杨某甲在烧烤店门口，马某丙在马路边方便，这时，晁某某看见对方的三个人冲着马某丙跑过去，穿橘红色衣服的男子跑在最前面，另外两名男子跑在后面，其中一个男子手里拿着一把一米左右的砍刀，穿橘红色衣服的男子手里拿着一把水果刀和马某丙纠缠在一起，用水果刀捅在了马某丙的胸部，马某丙倒在地上，晁某某上前劝阻，穿橘红色衣服的男子朝晁某某的腹部捅了一刀，晁某某在逃跑过程中左屁股又被捅了一刀，后穿橘红色衣服的男子转身又跑到马某丙身边，朝躺在地上的马某丙身体上捅去，后穿橘红色衣服的男子与另外两个男子一起朝北边跑了。
（2）被害人晁某某辨认出了被告人张军伟、张飞飞；辨认出了被害人马某丙。
（七）被告人供述及辩解、辨认笔录
1、被告人张军伟所作供述、辩解及辨认笔录,证实（1）2016年12月6日晚，张军伟与肖西虎、肖西虎老婆孩子、张飞飞饭后到非凡烤吧唱歌，期间，张军伟去了趟厕所，出来后和一名女子闲聊，这是从二楼里面包间内出来一个穿白色外套的男子追问张军伟和女子都说了什么，张军伟回答什么都没有说就往自己的包间走，白衣男子跟着进了包间，并用手抓张军伟的衣服领子，将包间茶几上的酒瓶弄倒了一地，张军伟趁对方一起来的人以及烤吧老板劝阻白衣男子的机会下楼结了账。张军伟再次上楼进入包间，白衣男子见到张军伟用右胳膊夹着张军伟的脖子往外拉，然后从二楼拉到一楼，期间不停地殴打张军伟，张军伟始终未还手，并不停给白衣男子道歉，后白衣男子被朋友拉走，张军伟等人坐上出租车回到盈南村四队张军伟的出租房内。
张军伟进屋后从电视机后面拿出了自制的钢刀，刀长75公分，刃宽7公分，肖西虎的老婆看到张军伟拿到后堵住门不让出，张军伟拿着自制的钢刀和一把黑色折叠刀从窗户翻了出去，翻出后发现张飞飞也跟了出来，张飞飞说：”给我一把刀。”张军伟把自制的钢刀给了张飞飞，二人开始往烤吧方向跑。从烤吧对面的铁门出来，张军伟看见白衣男子在烤吧马路对面的墙边解手，张军伟上前朝白衣男子肚子上捅了一刀，白衣男子往烤吧方向跑，有人往张军伟身边靠过来，张军伟右手持刀胡乱挥舞，周围的人都散开了，张军伟不能肯定是否伤到了人，张军伟看到白衣男子已明显跑不动，张军伟追上之后摔倒在路边朝白衣男子肚子位置又捅了一刀，白衣男子就倒下了，张飞飞跑了过来叫张军伟快跑，二人一起往回跑，穿过铁门，张军伟问张飞飞把刀要了过来，张军伟顺手将刀丢弃。跑回出租房后，张军伟用摩托带着张飞飞一起到了贺兰。另供认在跑过铁门时，张军伟碰到了小陈（陈某某），但二人没有说话。
（2）被告人张军伟辨认出了同案被告人张飞飞；辨认出了被害人马某丙；没有辨认出了被害人晁某某；辨认了与受害人持刀斗殴的现场、在KTV喝酒的现场、抛弃作案工具(刀)的现场。
2、被告人张飞飞所作供述及辩解，辨认笔录,证实（1）2016年12月6日晚，张飞飞与张军伟及姓肖一家三口来到非凡烤吧去唱歌，23时许，张飞飞去厕所时看到张军伟和一女子在二楼楼梯口聊天，张飞飞回到包间让姓肖的去把张军伟拉回来，姓肖的出去后也没有回来，张飞飞和姓肖的老婆一起出去看，看到一个穿白色上衣的男子正在和姓肖的拉扯，姓肖的媳妇将姓肖的和张军伟拉进包间，白衣男子硬是进了包间，张飞飞看到自己也进不去，就下楼等待。在楼下，张飞飞与白衣男子一方的穿蓝衣的男子说，要大家劝一下，别惹事。不久，张军伟也下了楼，张飞飞、张军伟以及对方蓝衣男子商量互相劝一下，解决矛盾，张军伟和蓝衣男子上了楼，将白衣男子和姓肖的一起劝下楼。出了楼，白衣男子不知什么原因用胳膊搂住张军伟的脖子殴打张军伟，打的张军伟鼻子、嘴里全是血，后蓝衣男子拦了一辆出租车，张飞飞等人坐着车回到张军伟的出租房。
到家后，张军伟拿了一把长约15厘米的黑色单刃匕首和一把长约75厘米的单刃砍刀，张军伟递给张飞飞砍刀，对张飞飞说：走，过去。然后张军伟朝烤吧方向跑，张飞飞手里拿的砍刀比较重，追不上张军伟，张飞飞赶到时，张军伟已将之前打其的白衣男子捅倒，张军伟还与对方蓝衣男子、红色衣服男子撕扯，于是张飞飞就大喊了一声，并手持砍刀朝对方两名男子方向跑去，二人见状，蓝色上衣男子跑进烤吧内、红色上衣男子跑到烤吧门口车的后面，张飞飞手持砍刀骂蓝衣男子：早跟你们说你们不听，现在你的朋友捅倒了，高兴了？后张飞飞与张军伟一起走回盈南村，走到盈南家园对面铁栅栏处，碰到了陈某某，陈某某对张军伟、张飞飞说还不将刀扔了，张军伟就将匕首和砍刀扔到了铁栅栏里面的土堆上。回到张军伟的出租房，张军伟告诉姓肖的自己砍了人，后张军伟用摩托车带着张飞飞一起到了贺兰。
（2）被告人张飞飞辨认出了同案被告人张军伟；辨认出了被害人马某丙；没有辨认出了被害人晁某某；辨认了在KTV喝酒的现场、与受害人持刀斗殴的现场、抛弃作案工具(刀)的现场。
(八)抓获经过（摘自侦查4卷P130），证实被告人张军伟、张飞飞涉嫌故意杀人一案，2016年12月7日1时04分许由报案人潘小龙报案至银川市公安局金凤区分局，同日该局立案侦查。2016年12月7日1时许，潘小龙所经营的非凡烧烤店内的顾客马某丙与张军伟发生冲突，马某丙将张军伟殴打后张军伟离去，大约10分钟后，手持折叠刀的张军伟和手持红色砍刀的张飞飞一起回到现场，张军伟持折叠刀将在非凡烧烤店门外上厕所的马某丙捅死，将马某丙的朋友晁某某捅伤。2016年12月7日14时许，银川市公安局金凤区分局刑侦大队民警张霆、余欣朋、刘夏、张一夫在贺兰县一出租房内将正在睡觉的被告人张军伟、张飞飞抓获，抓获过程中两名被告人没有反抗，将张军伟、张飞飞带回审讯后，二人对犯罪事实供认不讳。抓获时被告人张军伟身穿橘红色外套，下身着黑色裤子，右耳朵有缺损；被告人张飞飞赤裸上身，下身穿黑色裤子。
（九）户籍证明信（摘自侦查4卷P128-129），证实被告人张军伟、张飞飞已达刑事责任年龄，且系成年人。
（十）违法犯罪记录查询情况说明（摘自侦查4卷P131），证实被告人张军伟、张飞飞在2016年12月7日之前均无违法犯罪记录。
以上证据，经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人张军伟为报复他人持刀捅刺被害人马某丙数刀，致被害人马某丙因大失血死亡，被害人晁某某轻微伤，其行为构成故意杀人罪。被告人张飞飞明知被告人张军伟持刀捅刺他人，仍持刀冲向被害人，其人行为构成故意杀人罪的共犯。公诉机关指控二被告人犯故意杀人罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。
辩护人称被告人张军伟的行为不构成故意杀人罪的辩护意见，经查，被告人张军伟在被害人马某丙将其殴打后，拿着刀回去报复对方，在将被害人马某丙捅倒后、追逐被害人晁某某未果的情况下返回继续捅刺被害人，且捅刺部位均在胸腹部，其行为符合故意杀人罪的构成要件，应构成故意杀人罪，辩护人关于被告人张军伟不构成故意杀人罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于二被告人辩称其不构成共同犯罪的辩解意见，经查，被告人张飞飞明知被告人张军伟意欲报复行凶的情况下，仍持砍刀与被告人张军伟一起前往案发现场，并且在看到张军伟捅刺他人时”大喊了一声，并手持砍刀朝对方两名男子方向跑去”，其行为对张军伟的杀人起到帮助作用。综上，可以认定被告人张飞飞系张军伟故意杀人的共犯。二被告人关于不构成共同犯罪的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
张军伟的辩护人称被告人张军伟构成自首的辩护意见，经查，被告人张军伟行凶后在贺兰县一出租房内被抓获的，其不具备自首的成立要件，故辩护人称张军伟构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人张军伟归案后如实供述自己的犯罪行为系坦白，依法可以从轻处罚。被害人马某丙殴打被告人张军伟在先，其行为存在过错，依法可以对被告人张军伟从轻处罚。被告人张军伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张飞飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人张飞飞归案后如实供述自己的犯罪行为系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张飞飞赔偿被害人马某丙亲属10万元，并取得被害人马某丙亲属谅解，可酌情从轻处罚。为打击刑事犯罪,保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第三款、第六十三条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、被告人张军伟犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；
（死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。）
二、被告人张飞飞犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 徐玉芳
审 判 员 李 刚
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 刘铧之