青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青28民终26号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司格尔木支行，住所地格尔木市江源南路2号。
法定代表人：张朝莉，该行行长。
委托诉讼代理人：梁巨原，男，汉族，1971年1月12日生，中国工商银行股份有限公司格尔木支行职工，住格尔木市。
委托诉讼代理人：祁奋，青海欣悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈占伟，男,汉族，1983年4月1日生，山东省第八地质矿产勘察院职工，住格尔木市。
委托诉讼代理人：李炳骁，青海法脉律师事务所律师。
原审被告：中国农业银行股份有限公司吴中支行，住所地苏州市吴中区东吴北路138号。
代表人：樊震宙，该行行长。
原审被告中国农业银行股份有限公司苏州阊胥支行，住所地苏州市干将西路515号。
代表人：张蓉，该行行长。
原审第三人国联安基金管理有限公司，住所地上海市浦东新区陆家嘴环路1318号。
法定代表人：樊震宙，该行行长。
上诉人因中国工商银行股份有限公司格尔木支行（以下简称工行格尔木支行）与被上诉人陈占伟，原审被告中国农业银行股份有限公司吴中支行（以下简称农行吴中支行）、中国农业银行股份有限公司苏州阊胥支行（农行阊胥支行），原审第三人国联安基金管理有限公司（以下简称国联安基金公司）储蓄存款合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2016）青2801民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司格尔木支行的委托诉讼代理人梁巨原、祁奋，被上诉人陈占伟的委托诉讼代理人李炳骁到庭参加诉讼，原审被告中国农业银行股份有限公司吴中支行、中国农业银行股份有限公司苏州阊胥支行，原审国联安基金管理有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人工行格尔木支行上诉请求：1、依法撤销一审法院错误判决，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决书认定事实和判决结果相互矛盾。原判决认定：“被告作为经营存取款等业务专业金融机构，负有保证储户存款、取款安全的义务。被告应当采取适当的安全措施保障涉案银行卡的信息安全，采取足够的防伪措施防止涉案银行卡被他人复制、伪造，确保原告存款账户安全”。同时还认定“通常情况下，被告的审核范围至少应当包括以下内容：进行交易的银行卡本身是否是被告发行的真实银行卡；2、进行交易的银行卡所记载的帐户信息是否准确；3、进行交易的银行卡的交易密码是否准确。”但是，在判决结果中，却认为“由于被告未能采取足够的防伪措施保障涉案银行卡的信息安全，采取足够的防伪措施防止涉案银行卡被他人复制、伪造，故被告理应对原告卡内资金被盗承担相应责任”为由做出判决显属不当。同时，该判决认定“即合同违约是严格责任”，从上述表述中，上诉人看不出有什么样的“违约责任”。因为，被上诉人的资金被转出，是完全通过网上银行操作完成的，没有证据是因银行泄露客户设定的密码所造成。这就说明在本案中，上诉人没有丝毫的违约行为，故不当承担违约责任，而一审法院就没有理由让上诉人“对原告的损失承担相应的赔偿责任”这一认为缺乏事实和法律依据；二、根据《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》的约定可知，被上诉人必须妥善保管本人注册卡号（账号、登录ID或注册手机号码）、电子银行卡、U盾及相关密码。上诉人在执行通过安全程序的电子支付指令。本案中，上诉人按照通过安全程序的电子支付指令将被上诉人的存款划拨至案外人的银行账户，被上诉人并没有向法庭提交能够证明上诉人的网上银行交易系统存在漏洞或安全隐患，更没有证据证实是由于上诉人或上诉人的工作人员的违规操作，或者由于上诉人没有尽到安全保障义务等违约行为造成；三、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，上诉人并没有违反该法律的规定，所有的事实已经证明上诉人已经全面的履行了自己的义务。而适用《中国人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”及第七十三条第一款第（四）项“违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为”前提条件是：银行有过错，但是在本案中，所有的过错均是被上诉人的，上诉人没有任何过错。
被上诉人陈占伟辩称，一、本案事实清楚、证据确凿，上诉人未对储蓄户信息尽到安全保障义务。上诉人作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保证储户的存取款安全，就应尽到付款时对权利人的身份进行严格的审查义务，以识别取款权利，本案被上诉人并未遗失其借记卡及密码，也未委托他人使用，被上诉人发现银行卡被盗刷后第一时间与银行联系并报警，不存在泄露存款信息和密码的行为，是上诉人对于来自外部的不法侵害行为不能及时发现并制止危害的继续发生才导致了储户的利益受损，上诉人应该承担赔偿责任，根据《电子银行业务管理办法》的规定“金融机构在提供电子银行系统存在安全隐患，金融机构内部违规操作和其他非客户原因造成损失的，金融机构应承担责任”如无法证明被上诉人有故意泄露的情况，上诉人不得免于承担法律责任；二、第三方的过错并不能导致上诉人责任的推卸。被上诉人的借记卡在其本人手中，本人又在山东，其卡内的资金却通过购买基金后快速赎回和转出消费等方式被盗，上诉人作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，再其与储户的关系中明显占据优势地位，负有保护持卡人卡内资金以及用卡环境安全的保障义务，储户在登录电子银行支付，修改密码时，无论通过何种方式，最终的操作确认一定是经银行系统确认，因上诉人占有优势地位，在电子银行相关操作中更应该加强对客户信息的审查。合同的违约是严格责任，不因第三人的侵权行为而免除上诉人的责任。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告农行吴中支行书面答辩称，一、本案当事人选择的是合同之诉，合同相对方为上诉人工行格尔木支行与被上诉人陈占伟，其之间为储蓄合同关系，只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，并承担该合同规定的义务，答辩人不是合同相对人，故无需承担赔偿责任；二、答辩人不是侵权主体，对于被上诉人的银行卡资金转出或盗取事实的发生没有任何过错或者侵权行为，答辩人为第三人开户的行为不会导致他人资金被转出或盗取，并且在被上诉人资金离开其个人银行卡的一刻，资金盗取的行为就已经完成，资金的去向并不影响被盗取的事实，答辩人的开户行为与被上诉人资金被盗事实无关；三、被上诉人的资金被盗取也是被上诉人自己的主张，现并无证据证明被上诉人的资金转出不是其本人或授权的行为，不能确定是被盗；四、即使在资金盗取事实成立的情况下，根据银行账户密码交易的规则，答辩人认为凭密码交易应当视为被上诉人本人的行为或者是因为被上诉人泄露其个人证件及密码的信息导致资金被盗取，相关结果因由其个人承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告农行阊胥支行未到庭亦未提交书面答辩。
原审第三人国联安基金公司针对庭审传票复函称，本公司与陈占伟之间为基金管理人和基金份额持有人关系，双方根据《基金法》的有关规定双方订有基金合同，本公司是基金财产的管理者，而非银行存款的保管者，更不是银行卡的发放者。本公司仅根据陈占伟的申购、赎回等交易申请，被动地、应要求且依据法律规定和《基金合同》约定为其办理业务，与陈占伟所述的身份被冒用办理银行卡、资金被盗用的情况并无关系。一审法院认为本案属于陈占伟与工行格尔木支行之间储蓄合同纠纷，本公司并非本案所涉储蓄合同相对方，因此判决本公司不承担赔偿责任。本公司作为基金管理人与作为基金份额持有人的陈占伟之间，根据《基金合同》存在仲裁协议。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<可华人民共和国民事诉讼法>的若干规定（法发〔1994〕29号）规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼》。”据此，本公司不应被追加为本案的第三人。
一审法院认定事实：2009年12月15日经原告陈占伟本人申请，被告工行格尔木南郊支行为原告办理了一张卡号为6222XXXX8338的银行借记卡，在办理该卡时，原告同时申请了开通对外转账、电子商务、电子银行口令卡等网上银行功能。之后，由于使用过程中该卡损坏，原告到被告处补办了卡号为6222XXXX3101的借记卡。除了此卡外，原告另在工行办理有卡号为6222XXXX3624及在农业银行办理有短息提醒业务的6228XXXX5210两张卡。2014年8月12日原告离开格尔木前往山东休假，在休假期间为工作方便原告将尾号为3624的卡交付给同事张宏强加油使用。2014年8月23日张宏强于去中国石油青海格尔木销售分公司尕林格加油站加油时发现银行卡内的无资金。次日，原告6228XXXX5210农行卡短息提醒资金转出，原告银行查询，发现三张卡内资金均被盗取，其中工行尾号3101的卡内资金于2014年8月15日、16日分别转出5万元，17日又分四次各5000元计2万元。8月28日原告赶回格尔木市向格尔木市公安局经侦支队报案。经原告申请查询交易记录，第三人国联安基金公司给原告陈占伟出具“查询情况说明”。经该公司查询，（姓名陈占伟）于2014年8月15日18：16:26登录国联安基金公司网上交易系统，使用其本人姓名，证件编号、银行卡卡号、银行卡密码在其公司“银联通”通路上开立基金账户，并完成如下交易：交易时间：2014/8/1518:16:26，交易信息：申购国联安货币基金A50000份，扣款卡信息：陈占伟工商银行6222XXXX3101。该基金于当日18:42:17及22:36:58快速赎回至以“陈占伟”名义开户的农业银行6228XXXX1779内。交易时间：2014/8/1600:40:01，交易信息：申购国联安货币基金A50000份，扣款卡信息：陈占伟工商银行6222XXXX3101。该基金又于当日09:22:59时又被快速赎回至农业银行6228XXXX1779内。8月17日卡内剩余2万元又分四次转出转至深圳市神州通付科技有限公司消费。2014年9月3日陈占伟将其持有的：工行6222XXXX3101、6222XXXX3624及农行6228XXXX5210三张卡交至格尔木市公安局经济犯罪侦查支队。次日，格尔木市公安局作出格公（刑）立字（2014）22号立案决定书，决定对2014.8.15信用卡诈骗案立案侦查。2014年11月3日格尔木市公安局向农业银行吴中支行发出格公（刑）调证字（2014）176号“调取证据据通知书”，调取：2014年8月15日16时15分在苏州市阊胥支行1号柜“陈占伟”开户录像资料。2014年11月17日农行苏州阊胥支行给格尔木市公安局提供6228XXXX1779开户资料及开户至今流水清单各壹份。其中开户资料显示，“陈占伟”用编号为南字第0200052号的虚假军官证开户，办理了卡号为6228XXXX1779的银行卡。刑事案件立案后，原告向深圳市神州通付科技有限公司查询后，该公司向原告提供“陈占伟”持有工行6222XXXX3624牡丹灵通卡在深圳的影像资料，原告将影像资料提供给格尔木市经侦支队，该影像资料显示，犯罪嫌疑人“陈占伟”持有工行尾号3624牡丹灵通卡的影像资料照片不是本案原告陈占伟，且与原告交付给格尔木经侦支队的尾号3624的牡丹中油卡具有明显区别，不是同一张卡。原告报案后刑事案件尚未侦破。上述事实有原告当庭提交的工商银行的交易明细、车票、报案材料、格尔木市公安局立案决定书、“陈占伟”开户申请书、格尔木市公安局调取证据通知书、协助查询财产通知书；被告提交国联安基金管理有限公司查询情况说明、“陈占伟”持卡影像照片资料、陈占伟报案材料、格尔木市公安局对陈占伟的询问笔录、“陈占伟”军官证复印件及庭审笔录附卷予以证实。
一审法院认为，原告在被告中国工商银行开立借记卡账户存入资金后，双方即形成储蓄合同法律关系，该储蓄合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效。被告作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保证储户存款、取款安全的义务。要维护储户的存、取款安全，在付款时就必须履行取款权利人身份审查义务，以识别取款权利人。也就是说工行必须建立一套行之有效的取款权利人识别机制。由于取款权利人识别机制主要存在于银行自己制定的业务规则中和所采取的技术手段中，银行以外的人无权参与决策，更无从得知其技术秘密。原告所持有的银行卡是由被告工行格尔木支行提供给原告的，是保存有原告的身份及账户信息的载体。被告应当采取适当的安全措施保障涉案银行卡的信息安全，采取足够的防伪措施防止涉案银行卡被他人复制、伪造，确保原告存款账户安全。在银行卡的存款取款等交易中，被告应当对持卡人的交易指令进行严格的审核。通常情况下，被告的审核范围至少应当包括以下内容：1、进行交易的银行卡本身是否是被告发行的真实银行卡；2、进行交易的银行卡所记载的账户信息是否准确；3、进行交易的银行卡的交易密码是否准确等等。储户仅为银行卡密码的唯一所有人，若储户未能举证证明是由于银行的原因导致银行卡信息和密码泄露，则推定其未尽妥善保管银行卡密码的义务。若银行的取款设施未能准确识别出冒领人所持的伪卡或未能有效识别办卡人的身份信息，亦推定其未尽保障存款安全及防范风险的义务。先刑后民指在一个案件中，出现可能同时违反刑事法律法规和民事法律规范的情况时，应优先审理刑事法律关系。虽然银行卡存款被盗涉及刑事案件，但是，持卡人与发卡机构发生的民事纠纷与存款被盗的刑事案件是否定罪没有直接关联，存款被盗的刑事案件是否被定罪并不影响民事案件的裁判结果。被告工行格尔木支行辩称原告卡内资金被盗刑事案件未审结的情况下，该案应先行中止审理的意见，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，原告的卡还在其本人手中，本人又在山东，其卡内的资金却通过购买基金后快速赎回和转出消费等方式被盗，被告作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，负有保护持卡人卡内资金以及用卡环境安全的保障义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依法律规定或者按照约定解决”。合同违约是严格责任，不因第三人的侵权行为而免除。本案中，原告的损失是由于犯罪嫌疑人利用其虚假的身份信息开户，盗取原告卡内资金购买基金后快速赎回及转出消费。被告农行阊胥支行对“陈占伟”利用虚假军官证开户未进行严格审查，造成原告资金被转入犯罪嫌疑人开办的卡中。原告卡内资金被盗经格尔木市经济支队侦查，案发时原告所持有的6222XXXX3101的借记卡由原告保管并未离身，其持有的尾号3624牡丹中油卡已被复制，存在银行卡信息泄漏及复制的情形。本案被告工行格尔木支行作为银行卡的发行人，有义务保障其所发银行卡的安全性，进而保证持卡人账户的安全，即使银行卡被伪造系无法避免的技术风险，该风险也应当由提供银行卡服务的发卡人承担，而非由持卡人承担。对于“凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为”的条款，本院认为该条款是工行格尔木支行对其向储户发行的特定银行卡所作出的约定，该约定的目的在于提示持卡人妥善保管密码，而非针对伪卡交易的免责条款。由于工行格尔木支行未能采取足够的防伪措施保障涉案银行卡的信息安全，采取足够的防伪措施防止涉案银行卡信息被盗、复制、伪造，故被告工行格尔木支行理应对原告卡内资金被盗承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方均违反合同的，应当各自承担相应的责任”。银行卡密码是由持卡人设立的，持卡人对密码具有妥善保管和保密的义务。原告作为普通储户没有对借记卡密码安全尽到合理的谨慎注意义务，在日常工作中存在将其所持有的尾号3624的银行卡交付给本单位人员使用的情况，故而有可能造成其他银行卡信息及密码的泄漏，原告未尽到妥善保管银行卡密码的义务，应承担主要责任。故本院认定由被告工行格尔木支行对原告卡内资金12万元的损失承担30%的责任计3.6万元，剩余的70%的损失计8.4万元由原告自行承担。本案原告选择合同之诉，由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人之间才相互提出请求，才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。因此，原告与被告工行格尔木支行形成储蓄合同关系，合同的相对方为本案原告陈占伟与中国工商银行股份有限公司格尔木支行。故原告要求被告农行吴中支行、农行阊胥支行、国联安基金公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第一百二十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司格尔木支行赔偿原告陈占伟6222XXXX3101的借记卡内存款损失3.6万元，于本判决生效后七日内付清；二、驳回原告陈占伟要求被告中国农业银行股份有限公司吴中支行、中国农业银行股份有限公司苏州阊胥支行承担连带赔偿责任的诉讼请求及其他诉讼请求；三、第三人国联安基金管理有限公司不承担赔偿责任。案件受理费2700元，由原告陈占伟承担2000元，由被告中国工商银行股份有限公司格尔木支行承担700元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
被上诉人的资金被转出，是通过网上银行操作完成的，被上诉人的卡还在其本人手中，本人又在山东，其卡内的大额存款三天之内通过购买基金后快速赎回和转出消费等方式被盗，在网上银行交易过程中，双方当事人均没有证据证实在支取120000元时上诉人通过交易习惯用短信验证码或者其他方法进行身份确认。
本院认为，网上银行是现代网络技术、计算机技术飞速发展的产物，其交易方式迥异于银行的传统柜台业务，与银行卡业务也有较大区别。用户登录网上银行计算机系统进行银行、金融业务活动，其与银行之间的全部交易是通过电子数据完成的。对用户身份的识别、认证是保障交易安全最核心的内容。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。上诉人工行格尔木支行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，上诉人对储户在网上大额支取存款时没有通过短信验证码或其他方法对被上诉人的身份确认进行有效防范导致被上诉人的存款被盗取，没有尽到保护持卡人卡内资金以及用卡环境安全的保障义务，在履行储蓄合同时存在违约责任。由于上诉人工行格尔木支行未能采取足够的防伪措施保障涉案银行卡的信息安全，亦未采取足够的防范措施防止涉案银行卡被盗取、复制、伪造，故一审认定并无不当，上诉人工行格尔木支行理应对被上诉人卡内存款被支取承担相应的责任。
综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司格尔木支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人中国工商银行股份有限公司格尔木支行承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴景华
审判员 鲍丽娜
审判员 彭建玉
二〇一七年四月十一日
书记员 李永娟