浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终243号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付海荣，男，1971年1月10日出生，汉族，江西省抚州市人，中专文化程度，个体经营户，户籍所在地抚州市临川区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人吕俊清，男，1978年11月17日出生，汉族，河南省沈丘县人，初中文化程度，无业，户籍所在地沈丘县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人李柳，女，1985年5月6日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地湘潭县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人张素平，女，1978年4月23出生，汉族，河南省沈丘县人，小学文化程度，无业，户籍所在地沈丘县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人康世强，男，1981年7月9日出生，汉族，河南省淇县人，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地淇县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人沈伟龙，男，1986年12月18日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地杭州市萧山区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2016年9月30日再次被取保候审，2017年9月30日被监视居住。
原审被告人张李顺，男，1982年7月20日出生，汉族，福建省政和县人，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地政和县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2016年9月30日再次被取保候审，2017年9月30日被监视居住。
原审被告人王桂芳，女，1984年8月22日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地祁阳县）鹅颈石村11组。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月3日被取保候审，2016年9月3日再次被取保候审，2017年9月3日被监视居住。
原审被告人黄孝棒，男，1980年10月26日出生，汉族，浙江省苍南县人，高中文化程度，个体经营户，户籍所在地苍南县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕，2018年1月10日被取保候审。
原审被告人陈立，男，1976年8月4日出生，汉族，河南省沈丘县人，小学文化程度，无业，户籍所在地沈丘县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，2018年1月21日被取保候审。
原审被告人刘志鹏，男，1989年11月29日出生，汉族，江西省会昌县人，中专文化程度，务工，户籍所在地会昌县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕，2017年5月31日被取保候审。
原审被告人李娟，女，1982年4月20日出生，汉族，河南省淇县人，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地淇县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月14日被取保候审，同年9月18日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕，2017年5月31日被取保候审。
原审被告人吕春梅，女，1978年12月5日出生，汉族，河南省沈丘县人，初中文化程度，无业，户籍所在地沈丘县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，2016年10月29日再次被取保候审，2017年10月27日被监视居住。
原审被告人王俊，男，1984年5月28日出生，汉族，陕西省丹凤县人，大专文化程度，个体经营户，户籍所在地丹凤县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕，2017年4月28日被取保候审。
原审被告人孙迪龙，男，1987年11月28日出生，汉族，浙江省杭州市人，中专文化程度，个体经营户，户籍所在地杭州市萧山区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2016年9月30日再次被取保候审，2017年9月30日被监视居住。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人吕俊清、张素平犯生产、销售有毒、有害食品罪、原审被告人陈立、吕春梅犯生产有毒、有害食品罪、原审被告人李柳、付海荣、沈伟龙、张李顺、王桂芳、黄孝棒、刘志鹏、李娟、王俊、孙迪龙犯销售有毒、有害食品罪、原审被告人康世强犯销售有毒、有害食品罪、销售假药罪一案，于2018年2月7日作出（2016）浙0109刑初464号刑事判决。原审被告人付海荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）生产、销售有毒、有害食品事实
2014年4月份左右起，被告人吕俊清伙同被告人张素平，自行购买设备及明知系不正规的药粉、胶囊壳等材料，并通过发放广告卡片招揽客户，在河南省郑州市管城区潮河镇弓马庄228号的作坊内从事性保健品加工灌装工作。2015年3、4月份起，被告人吕俊清、张素平结伙，由被告人吕俊清出面雇佣被告人陈立、吕春梅在该作坊内从事性保健品加工灌装工作。截至2015年9月份，被告人陈立、吕春梅为被告人吕俊清、张素平加工灌装明知是不正规的性保健品胶囊共151.5件。期间，被告人吕俊清、张素平通过物流配送将加工灌装的性保健品胶囊销售给被告人李柳、张李顺等人，涉案金额达人民币45万元以上。在上述性保健品加工灌装、销售过程中，由被告人吕俊清全面负责实施，被告人张素平予以协助。案发后，公安机关从上述作坊内及被告人吕俊清、张素平租住处查扣性保健品胶囊、药粉、胶囊壳及广告卡片等物一批。经浙江省食品药品检验研究院对被查扣的性保健品胶囊、药粉、胶囊壳进行抽检，性保健品胶囊、药粉中均检出化学物质西地那非成分。
2014年7月份至2015年9月份，被告人李柳伙同被告人张李顺，从被告人吕俊清、张素平处购入用防潮袋简易包装的明知是不正规的性保健品美国金某（郎中喜胶囊）、USA男肽（缓解体力疲劳胶囊）、参芪源胶囊、乾阳胶囊、虫草参宝康（麒力胶囊）等，并在淘宝网上向被告人黄孝棒购入上述性保健品的外包装盒、产品使用说明书及宣传资料，后通过自行包装或未通过包装，将上述性保健品销售给被告人付海荣、康世强、李娟、沈伟龙、王桂芳、刘志鹏、王俊等人，涉案金额达人民币33万余元。其中由被告人李柳负责经营，被告人张李顺予以协助。期间，被告人黄孝棒明知被告人李柳所要包装、销售的是不正规的性保健品，仍按照被告人李柳的要求，印刷、制作上述性保健品外包装盒、产品使用说明书及宣传资料，并以定做、销售化妆品包装盒、铅笔套装纸盒等为名提供给被告人李柳、张李顺，货值共计人民币15万余元。案发后，公安机关从被告人李柳、张李顺处查扣上述性保健品等物一批。经浙江省食品药品检验研究院对被查扣的性保健品进行抽检，均检出化学物质西地那非成分。
2014年9月份至2015年9月份，被告人付海荣以购买服装为名，从被告人李柳、张李顺处购入明知系不正规的货值达人民币11万余元的性保健品美国金某、USA男肽、参芪源胶囊等及成品胶囊（后自行购买包装材料对成品胶囊进行包装），并在互联网上通过百度广告向他人进行销售。案发后，公安机关从被告人付海荣处查扣上述小部分性保健品、成品胶囊等物。经杭州市食品药品检验研究院对被查扣的性保健品、成品胶囊进行抽检，均检出化学物质西地那非成分。
2014年10月份至2015年9月份，被告人沈伟龙以购买服装为名，从被告人李柳、张李顺处购入明知系不正规的货值达人民币7万余元的性保健品美国金某、乾阳胶囊、USA男肽等，并通过淘宝网店向他人进行销售。经浙江省食品药品检验研究院对从被告人沈伟龙处购取的乾阳胶囊进行检验，检出化学物质西地那非成分。
2014年4月份至2015年9月份，被告人康世强、李娟结伙，以购买服装为名，从被告人李柳、张李顺处购入明知系不正规的货值达人民币6万余元的性保健品美国金某、参芪源胶囊、虫草参宝康等，并通过淘宝网店向他人进行销售。其中由被告人康世强负责经营，被告人李娟予以协助。案发后，公安机关从被告人康世强、李娟处查扣上述小部分性保健品等物。经杭州市食品药品检验研究院对被查扣的性保健品进行抽检，均检出化学物质西地那非成分。
2014年9月份至2015年9月份，被告人王桂芳、刘志鹏结伙，以购买服装为名，从被告人李柳、张李顺处购入明知系不正规的货值达人民币6万余元的性保健品美国金某、USA男肽等及成品胶囊（后自行购买包装材料对成品胶囊进行包装），并通过淘宝网店向他人进行销售。其中由被告人王桂芳负责经营，被告人刘志鹏予以协助。案发后，公安机关从被告人王桂芳、刘志鹏处查扣上述小部分性保健品、成品胶囊等物。经浙江省食品药品检验研究院对被查扣的性保健品、成品胶囊进行抽检，均检出化学物质西地那非成分。
2014年6、7月份至2015年9月份，被告人王俊以购买服装为名，从被告人李柳、张李顺处购入明知系不正规的货值达人民币2万余元的性保健品美国金某、USA男肽胶囊，并通过淘宝网店向他人进行销售。案发后，公安机关从被告人王俊处查扣上述小部分性保健品等物。经杭州市食品药品检验研究院对被查扣的性保健品进行抽检，均检出化学物质西地那非成分。
2015年5月份至9月份，被告人孙迪龙从被告人付海荣处购入明知系不正规的性保健品美国金某、乾阳胶囊、USA男肽等，并通过淘宝网店向他人进行销售，销售金额达人民币2000余元。案发后，公安机关、市场监督管理机关从被告人孙迪龙处查扣上述小部分性保健品等物。经浙江省食品药品检验研究院对被查扣的性保健品进行抽检，均检出化学物质西地那非成分。
（二）销售假药事实
2014年3、4月份，被告人康世强从淘宝网上购入明知是不正规的伟哥类产品600粒左右，并通过淘宝网店向他人进行销售。至案发时，被告人康世强共销售该伟哥类产品300粒左右（销售价每粒人民币9.9元）。案发后，公安机关从被告人康世强处查扣待售伟哥类产品共374粒。经杭州市市场监督管理局认定，该被查扣的伟哥类产品应按假药论处。
被告人吕俊清、李柳、张素平、付海荣、康世强、沈伟龙、张李顺、王桂芳、黄孝棒、陈立、刘志鹏、李娟、吕春梅、王俊、孙迪龙分别被抓获归案或传唤到案后，均如实供述了各自参与的上述事实。
原审以生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处被告人吕俊清期徒刑八年六个月，并处罚金人民币60万元；判处被告人张素平有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元。以生产有毒、有害食品罪，分别判处被告人陈立有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5万元；判处被告人吕春梅有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。以销售有毒、有害食品罪，分别判处被告人李柳有期徒刑六年，并处罚金人民币45万元；判处被告人付海荣有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元；判处被告人沈伟龙有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币25万元；判处被告人张李顺有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币25万元；判处被告人王桂芳有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币15万元；判处被告人黄孝棒有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币15万元；判处被告人刘志鹏有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人李娟有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人王俊有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；判处被告人孙迪龙有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。以销售有毒、有害食品罪，判处被告人康世强有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币15万元，以销售假药罪，判处其有期徒刑八个月，并处罚金人民币2万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币17万元。并判令禁止被告人沈伟龙、张李顺、刘志鹏、李娟、王俊、孙迪龙在缓刑考验期限内从事食品销售及相关活动；禁止被告人吕春梅在缓刑考验期限内从事食品生产及相关活动。
上诉人付海荣上诉提出，（一）进货销售之前，厂家提供了涉案产品的合法手续文件，其并不明知其所销售的系不正规产品；（二）购入的产品尚未全部出售，故其销售金额没有11万元；（三）与同案犯相比，原判对其量刑过重。故请求予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人付海荣销售有毒、有害食品、原审被告人吕俊清、张素平生产、销售有毒、有害食品、原审被告人陈立、吕春梅生产有毒、有害食品、原审被告人李柳、沈伟龙、张李顺、王桂芳、黄孝棒、刘志鹏、李娟、王俊、孙迪龙销售有毒、有害食品、原审被告人康世强销售有毒、有害食品、销售假药的事实，有证人刘某,4、韩某,4、邵某,4、蒋某,马某,4的证言，辨认笔录，手机短信（照片），调取证据清单、物流明细（清单）、物流单据、网上交易记录、银行交易记录、支付宝交易记录及电子数据，笔记本（记事本，系照片）、账本汇总明细，接受证据材料清单、网上交易记录（截图）、快递单、物流信息、淘宝店铺网页（截图）、产品广告（截图）、聊天记录（截图）、招商信息等，搜查笔录、扣押笔录、实施行政强制措施决定书、扣押清单、现场照片、扣押物品照片、涉案物品照片，检测报告、检验报告、委托检验结果函，产品定性函、产品清单，公安机关出具的案发经过、查获经过等情况说明，户籍证明、常住人口信息等证据予以证实。上诉人付海荣、原审被告人吕俊清、李柳、张素平、康世强、沈伟龙、张李顺、王桂芳、黄孝棒、陈立、刘志鹏、李娟、吕春梅、王俊、孙迪龙亦均有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（1）上诉人付海荣、原审被告人李柳、张李顺等人的供述、支付宝交易记录及扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片等，证实上诉人付海荣以购买服装的名义向原审被告人李柳、张李顺购买涉案的性保健品，并曾购买过防潮袋包装的半成品胶囊，后自行购买包装材料进行包装并销售，进货价格低，部分性保健品产品名称不一但实际为相同的胶囊，包装上标注的公司地址与实际发货地址不一致，且标注的批准文号也不能与产品名称一一对应，上述证据足以证实上诉人付海荣明知其向原审被告人李柳、张李顺购买并对外销售的性保健品系不正规产品，且其在侦查阶段对此有过明确供述，原审庭审中，也对起诉书指控的事实没有异议并自愿认罪。故上诉人付海荣提出其对涉案性保健品系不正规产品并不明知的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）原判认定了上诉人付海荣购入涉案性保健品的货值达人民币11万余元，以及部分尚未销售即被公安机关查获的情况，但并未认定其销售金额。故上诉人付海荣提出其销售金额没有11万元的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人付海荣、原审被告人李柳、康世强、沈伟龙、张李顺、王桂芳、黄孝棒、刘志鹏、李娟、王俊、孙迪龙明知系非法添加了有毒、有害非食品原料的所谓保健食品而分别单独或结伙予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪；原审被告人吕俊清、张素平明知系非法添加了有毒、有害非食品原料的所谓保健食品而结伙进行加工灌装并销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人陈立、吕春梅受原审被告人吕俊清雇佣，明知系非法添加了有毒、有害非食品原料的所谓保健食品而结伙帮助进行加工灌装，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪；原审被告人康世强明知是假药而予以销售，其行为还构成销售假药罪。原审被告人吕俊清、张素平、李柳、张李顺上述犯罪均具有其他严重情节。原审被告人康世强一人犯两罪，予以数罪并罚。本案部分犯罪系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人吕俊清、李柳、康世强、王桂芳起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人张素平、张李顺、黄孝棒、陈立、刘志鹏、李娟、吕春梅起次要、辅助作用，系从犯，分别予以从轻、减轻处罚。上诉人付海荣、原审被告人吕俊清、李柳、张素平、康世强、张李顺、王桂芳、黄孝棒、陈立、刘志鹏、李娟、吕春梅、王俊、孙迪龙部分犯罪因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯予以从轻处罚。上诉人付海荣、原审被告人吕俊清、李柳、张素平、康世强、沈伟龙、张李顺、王桂芳、黄孝棒、陈立、刘志鹏、李娟、吕春梅、王俊、孙迪龙归案后如实供述各自罪行，认罪态度好，予以从轻处罚。原判综合考量本案的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，对各被告人作出的量刑适当。故上诉人付海荣提出与同案犯相比，原判对其量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其所提改判请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）付海荣之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 徐 洁
审 判 员 陈洒洒
二〇一八年四月二十八日
法官助理 蒋璐如
书 记 员 徐 华
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