江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终2485号
上诉人（原审被告）：颜士杰，男，1970年12月14日出生，汉族，住阜宁县。
上诉人（原审被告）：颜士龙，男，1964年3月25日出生，汉族，住阜宁县。
共同委托诉讼代理人：朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：孙桐童，江苏鑫鼐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡青春，男，1963年8月15日出生，汉族，住江苏省阜宁县。
委托诉讼代理人：王志军，江苏一正律师事务所律师。
上诉人颜士杰、颜士龙因与被上诉人蔡青春民间借贷纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2015）阜城民初字第01617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
颜士杰、颜士龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序严重违法。1.本案于2015年11月11日立案，2018年1月2日收到判决，审限两年多时间，已严重超过法定的审理期限。2.本案于2015年11月11日立案，但在2015年10月27日，立案前阜宁法院的法官就违规与证人张晓波调查，并制作《谈话笔录》，用于被上诉人举证使用。上诉人认为，在没有案件的情况下，法官无权与证人进行调查，并提供该《谈话笔录》给蔡青春作为证据使用，一审法院不可能作出公证判决。二、一审判决将颜士杰还款至蔡青春的妻子吴荣章帐户的464000元，未抵冲被上诉人借款本金是错误的。颜士杰安排会计左华于2010年8月11日、9月8日、9月16日、10月15日、12月7日2011年2月2日、5月5日向蔡青春的妻子吴荣章帐户还款9000元、361000元、9000元、9000元、18000元、31000元、27000元，7次合计464000元，此款一审判决未抵冲借款本金。三、一审判决将颜士杰还款至蔡青春帐户的73800元，未抵冲被上诉人借款本金也是错误的。颜士杰安排会计左华于2012年2月6日、3月1日还款至蔡青春帐户的36900元、36900元，2次合计73800元，此款一审判决未抵冲被上诉人借款本金。
四、一审认定颜士杰向蔡青春的借款口头约定月利率3％，该认定没有事实依据，且不符合逻辑。1.借条中并未约定利息，被上诉人主张口头约定月利率3％，未提供任何证据加以证明。2.2010年9月8日，颜士杰已还款361000元本金，还款后本金数额已不足70万元，再按月利率3％计算，利息金额不可能为31000元、46000元，但在颜士杰还款361000元后，仍有还款8次31000元、8次46000元，故颜士杰支付蔡青春16次31000元，小计496000元，以及8次46000元，小计368000元，两项合计864000元，不应当认定为月利率3％的利息，而应当抵冲借款本金。五、一审判决颜士龙承担保证责任没有依据，该事实认定及适用法律均错误。1.案涉借款已经还清，颜士龙不应承担保证责任，理由如上。2.被上诉人在保证期内，从未向颜士龙主张过保证责任，一审判决认定蔡青春到宿迁向颜士龙索要过借款，该事实认定错误。一审判决认定2012年10月6日蔡青春到宿迁向颜士龙催要借款，以及颜士龙在宿迁京杭大酒店登记住宿，上述认定事实错误。一审法院认定该事实的证据明显虚假，且与上诉人一审提交的证据相矛盾。上诉人一审提供了2012年10月6日颜士龙在山东寿光项目上工作的考勤表原件和证人证言，足以证明当日颜士龙人在山东；上诉人还提供了南通四建集团公司、中苑建设集团公司、江苏建科监理公司的三份证明，足以证明颜士龙2012年10月6日不在宿迁。故一审判决认定蔡青春到宿迁向颜士龙索要过借款，该事实认定错误。3.一审判决认定蔡青春向左华主张过权利，该认定没有依据。被上诉人在一审时从未主张过其向左华主张过保证责任，也未举证任何证据向左华索要过借款。左华向蔡青春汇款的行为是职务行为，是替颜士杰汇款，而不是左华向蔡青春还款。一审以左华汇款的行为推知蔡青春在保证期间向左华主张了权利，并认定其效力及于颜士龙，该推断明显与事实不符，且无法律依据。综上，一审审理程序严重违法，并且认定事实错误，判决明显不公，请求贵院依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
蔡青春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一、关于一审审理程序违法的问题。1.审限达两年以上，是由于颜士龙拒不接受法律文书，造成人民法院两次公告送达。2.2013年9月起两上诉人就一直没有归还约定的本金和利息，被上诉人于2014年5月就向阜宁县人民法院提起诉讼，因为颜士龙拒不接受法院的传票，造成在2015年还不能结案。为此，原审法官动员被上诉人撤诉，该谈话笔录的具体形成时间被上诉人不清楚，并且该谈话笔录也没有作为本次案件中定案的依据。二、关于上诉人的第二个上诉理由，这七笔款项均发生在本案涉及的两份借条出具之前，就是说在2011年5月7日，第二份借条是2011年11月1日，上述几笔款项是用于归还其他款项或者本案所涉及的利息。三、关于上诉人的第三个上诉理由，实际上一审判决已经将该两笔款项的具体形成以及目的和用途表述的很清楚，这两笔款项是归还的利息即123万乘以月利率3%。四、双方口头约定的3%利息，并已经实际履行。一审中，上诉人与被上诉人双方所举的证据都已经明确的表明每笔小额支付的款项都是当时的借款本金*3%，以后凑成整数。每笔凑整的100元，原审判决也已经将其扣减本金，合计6450元。五、被上诉人在原审向法庭提交包括李学庆与被上诉人的通话记录和李学庆、颜士杰在宿迁京杭大酒店的登记记录，以及证人嵇某的证人证言等证据，均能证明2012年10月6日两被上诉人都在宿迁，并且都接待了被上诉人一行四人。上诉人一审中提交的考勤表明显是经过篡改的，真实性不能认可。关于左华的付款情况，本案借贷的主体是颜士杰与蔡青春，担保人是颜士龙和左华，颜士杰作为个人却有会计这是当事人的认识错误，左华的身份是担保人，并且左华履行了向被上诉人打款的义务，左华打款行为是左华履行担保的行为，不是职务行为。
蔡青春向一审法院起诉请求：1.判令颜士杰立即偿还蔡青春借款本金1180000元及利息（自2012年6月1日起至实际还款之日止，按照月利率2%计算）；2.判令颜士龙对上述借款中的本金1030000元及其利息承担连带偿还责任；3.本案的诉讼费由颜士杰、颜士龙承担。
一审法院认定事实：蔡青春经同学张晓波介绍与颜士杰相识。颜士杰因经营需要向蔡青春多次借款。蔡青春分别于2009年7月21日、7月26日、9月7日通过银行汇给颜士杰100000元、230000元、700000元，合计1030000元。颜士杰于2009年8月31日向蔡青春还款10000元，于2010年1月31日、2月25日、3月31日、4月30日、6月1日、6月30日、8月2日、9月1日、10月8日、11月3日、12月2日，2011年1月6日、2月2日、3月3日、4月1日、5月3日每次向蔡青春还款31000元，16次合计还款496000元。颜士杰还分别于2010年8月11日、9月8日、9月16日、10月15日、12月7日、2011年5月5日向蔡青春的妻子吴荣章还款9000元、361000元、9000元、9000元、18000元、27000元，6次合计433000元。
2011年5月7日，蔡青春通过银行汇给颜士杰190000元、60000元，计250000元。当日，颜士杰向蔡青春出具借条1份，借条载明：“借到蔡青春人民币伍拾万元整（￥：500000.00元），准予叁个月内归还。”张晓波于次日在该借条下方签字。庭审中，颜士杰对于收到该笔借款500000元不持异议。此后，蔡青春又于2011年6月23日通过银行汇给颜士杰300000元。颜士杰分别于2011年6月2日、6月9日、7月11日、7月26日、8月8日、9月4日、10月9日向蔡青春还款46000元、54240元、46000元、313000元、46000元、46000元、46000元，7次合计597240元。
2011年11月1日，颜士杰就2009年7月21日、7月26日、9月7日合计1030000元的借款向蔡青春出具借条1份，借条载明：“今借到蔡青春人民币壹佰零叁万元整（￥：1030000.00元），准予2012年6月30日前归还人民币伍拾万元整，余款2012年8月30日前归还，过期不还则按每天1%罚款（百分之壹）”。颜士杰的外甥女兼会计左华在借条上签字担保。颜士龙于2012年1月28日在该借条上以担保人的身份签字。立据后，颜士杰分别于2011年11月11日、12月6日、12月30日，2012年1月5日、2月6日、3月1日、4月6日、5月16日、5月17日、8月22日、11月30日、12月14日，2013年1月14日向蔡青春还款46000元、46000元、300000元、46000元、36900元、36900元、37200元、30000元、7000元、31000元、78400元、100000元、36000元，13次合计831400元。
另蔡青春分别于2013年1月18日、1月27日、8月5日借用其子蔡松杰和其朋友孙玉文的银行账户汇给颜士杰50000元、150000元、100000元，合计300000元。颜士杰分别于2013年1月18日、2月9日、2月21日、4月17日、9月10日向蔡松杰账户汇款50500元、37000元、100000元、36000元、80000元，5次合计303500元，还分别于2013年3月6日、7月10日、7月27日向蔡青春还款100000元、50000元、50000元，3次合计200000元。2010年5月5日，蔡青春妻子吴荣章与颜士龙签订协议书1份，约定吴荣章借款300000元给颜士龙，月利率3%，颜士龙将其房产证质押给吴荣章，借款期限暂定1年，到期一次性还本付息，若到期不还，延迟1天加罚1000元，吴荣章有权以每平方米2000元处理颜士龙房产。颜士龙并向吴荣章出具借条1份，借条载明：“今借到吴荣章人民币叁拾万元整（￥：300000.00元）（见协议）据颜士龙，10.5.5”。吴荣章分别于2010年5月6日、5月8日通过银行汇给颜士龙120000元、80000元。吴荣章在2010年5月6日的120000元汇款凭证上“汇款金额：120000.00”后添注“+100000”字样。在本案所涉53笔还款中除了2011年9月4日、2012年5月16日、2012年12月14日（两笔，每笔50000元）发生的4笔款项是从郑媛的银行卡中汇出外，其余49笔款项均从左华的银行卡中汇出。
另查明，2011年11月1日的1030000元借条出具后，蔡青春曾于2012年5月5日和管仲明等一行4人至宿迁市南通四建集团有限公司宿迁市公安局业务技术用房工程项目工地向被告颜士杰催要借款。借款期限届满后，蔡青春曾于2012年10月6日和嵇某等一行4人至宿迁市南通四建集团有限公司宿迁市公安局业务技术用房工程项目工地向颜士杰、颜士龙催要借款。宿迁京杭大酒店有限公司的宾客登记单显示2012年10月6日颜士杰、李学庆在该酒店登记住宿。2014年5月14日，原告蔡青春以颜士杰、颜士龙、左华为被告诉至一审法院，要求颜士杰归还借款本金1030000元及利息400000元，合计1430000元，颜士龙、左华承担连带偿还责任。后蔡青春于2014年11月12日向一审法院申请撤回起诉，一审法院于次日作出（2014）阜城民初字00961号民事裁定，准予蔡青春撤回起诉。蔡青春现再次向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.借款本金数额如何认定及借贷双方是否口头约定了利息？2.颜士杰差欠蔡青春借款本息数额如何确定？3.颜士龙是否应当承担保证责任？
一、关于借款本金数额认定及借贷双方是否口头约定了利息的问题。
本院认为，民间借贷可以有偿，也可以无偿。本案蔡青春与颜士杰之间的借贷关系，有蔡青春提供的借条、银行转账凭证及双方当事人陈述等证据予以证明，颜士杰对于向蔡青春立据借款1530000元、临时借款600000元的事实亦不持异议，故一审法院予以认定。蔡青春提供的借条虽未对借款利息作出约定，但是关于利息的约定既可以采取书面形式也可以采取口头形式。蔡青春主张双方口头约定了借款月利率3%并已实际履行，支付利息时有零头则凑整支付。根据民间借贷的实践性和一般交易习惯，蔡青春与颜士杰并无深交，蔡青春将大额资金无息交予颜士杰使用不符常理。而蔡青春提供的银行汇款凭证可以证明颜士杰就本案借款曾连续有规律的支付利息，还款的数额（10000元、31000元、46000元）亦与同期借款本金和蔡青春主张的月利率3%，有零头则凑整支付的利息相符。故对蔡青春提出的借贷双方口头约定了借款月利率3%的主张，一审法院予以确认。颜士杰提出的双方在借款时并未口头约定月利率3%，仅口头承诺如效益好则适当给予报酬的辩解意见显然与事实不符，不足以采信。
二、关于颜士杰尚差欠蔡青春借款本息数额如何确定的问题。
本院认为，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额较少的债务。蔡青春主张颜士杰于2011年7月26日支付的313000元系归还2011年6月23日的300000元借款本息，因此时500000元借款的履行期限尚未届满，故对蔡青春的此点主张，一审法院予以支持。基于以上债务清偿顺序原则，一审法院认定颜士杰于2011年12月30日、2012年12月14日、2013年3月6日支付的300000元、100000元、100000元系归还2011年5月7日的500000元借款；2013年1月18日支付的50500元系归还当日的50000元借款本息；2013年2月21日、2013年7月10日支付的100000元、50000元系归还2013年1月27日的150000元借款；2013年7月27日支付的50000元系归还2011年11月1日的1030000元借款中的50000元借款本金；2013年9月10日支付的80000元系归还2013年8月5日的100000元借款中的80000元借款本金，颜士杰尚差欠蔡青春2011年11月1日的1030000元借款中的980000元借款本金以及2013年8月5日的100000元借款中的20000元借款本金。
对于颜士杰向蔡青春支付的超出月利率3%的部分利息，依照相关规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故对该部分超出利息一审法院认定如下：颜士杰支付2009年8月31日的10000元中超过年利率36%的利息为100元；16笔31000元中超过年利率36%的利息为1600元；8笔46000元中超过年利率36%的利息为800元；2011年7月26日的313000元中超过年利率36%的利息为3100元；2013年1月18日的50500元中超过年利率36%的利息为450元；2012年4月6日、5月16日、5月17日的37200元、30000元、7000元中超过年利率36%的利息为400元。上述超出部分利息合计6450元，予以抵充上述20000元借款，尚差欠13550元。
对于蔡青春要求颜士杰自2012年6月1日起按年利率24%支付利息的诉讼请求。本案中，借贷双方在2011年11月1日的借条上约定“过期不还则按每天1%罚款”，应视为对逾期利率的约定，该逾期利率约定过高，故尚欠借款中的980000元应按年利率24%计算利息，颜士杰自2012年6月起未能按月付息，其分别于2012年8月22日、11月30日、2013年1月14日、2月9日、4月17日支付利息31000元、78400元、36000元、37000元、36000元，上述利息支付时均未超过支付节点时应支付的利息，经一审法院核算，上述218400元利息可支付至2013年3月1日，故利息起算日应为2013年3月2日；因借贷双方对2013年8月5日的借款既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，故该13550元借款的利息应自蔡青春向一审法院主张权利之日即2014年5月14日起按年利率6%计算。
三、关于颜士龙是否应承担保证责任的问题。
本院认为，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债务人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。本案中，案外人左华和被告颜士龙对本案债务均提供了保证，与蔡青春没有约定保证份额，应当认定为连带共同保证。在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。从本案中的另一共同保证人左华一直在不断向蔡青春还款的事实可以推知蔡青春在保证期间内向左华主张了权利，其效力及于颜士龙，视为蔡青春在保证期间内已向颜士龙主张了权利，不应免除颜士龙的保证责任。故颜士杰、颜士龙提出的蔡青春在保证期间内未要求颜士龙承担保证责任，颜士龙不应再承担保证责任的辩解意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。颜士龙承担保证责任后，有权向颜士杰追偿。
综上所述，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。债务应当及时足额予以清偿。蔡青春与颜士杰发生数次借贷关系，颜士杰亦数次向蔡青春还款。经核算，颜士杰尚欠蔡青春借款本金993550元，其中本金980000元应自2013年3月2日起至实际还款之日按年利率24%计算利息，另本金13550元，应自2014年5月14日起至实际还款之日按年利率6%计算利息。该借款本息，颜士杰应承担还款责任。颜士龙作为担保人，应对上述借款中980000元的本息承担连带清偿责任。一审判决：一、颜士杰应于判决生效后10日内偿还蔡青春借款本金993550元及利息（以其中980000元为本金，从2013年3月2日起，按照年利率24%；以13550元为本金，从2014年5月14日起，按照年利率6%，均计算至实际给付之日止）；二、颜士龙对上述第一项中980000元借款本息承担连带清偿责任，颜士龙承担保证责任后有权向颜士杰追偿；三、驳回蔡青春的其他诉讼请求。案件受理费15420元，由蔡青春负担1685元，颜士杰负担13735元。
二审中，当事人未提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：合法的借贷关系受法律保护。
关于一审程序是否违法的问题。经查，本案经两次公告送达起诉状副本及开庭传票等诉讼材料，人民法院报于2017年3月9日刊登了公告，经过60日公告期及15日的答辩期后一审开庭审理了本案，一审法院于2017年11月10日作出判决，故一审审理期限较长具有合法事由。对于上诉人提出本案立案前法官违规调查证人并制作调查笔录的问题，经查，被上诉人第一次起诉时间是2014年5月14日，后于2014年11月12日申请撤诉，一审法院于次日作出民事裁定书，而上诉人所提的调查笔录为该案承办法官所做谈话记录，时间为2015年10月27日，即在被上诉人申请撤诉前形成，故上诉人提出法院违规调查的理由，不能成立。
关于颜士杰与蔡青春是否约定利息的问题。本案中，所涉借条虽未对借款利息作出约定，一审中，蔡青春主张双方口头约定了借款月利率3%并已实际履行，支付利息时有零头则凑整支付。根据颜士杰的多次汇款记录，颜士杰就本案借款曾连续有规律的支付利息，其中汇款数额为31000元16次、46000元8次，与同期借款本金和蔡青春主张的月利率3%，有零头则凑整支付的利息相符。一审法院综合民间借贷的实践性和一般交易习惯，认定双方口头约定了借款月利率3%，并无不当。
关于颜士杰还款至蔡青春的妻子吴荣章账户的464000元和左华汇款给颜士杰的两笔36900元是否应当抵冲借款本金的问题。经查，颜士杰汇款至蔡青春的妻子吴荣章帐户的464000元均发生在案涉借条出具的时间之前，故一审判决未将此冲抵借款本金具有事实依据。左华汇款给颜士杰的两笔36900元时间为2011年2月6日和2011年3月1日，案涉两张借条的借款金额分别为50万与103万元合计153万元，而在2011年12月30日颜士杰还款30万元，此时未还本金为123万元，按照月息3%计息确为36900元，故此两笔36900元为支付利息，不应当冲抵借款本金。
关于颜士龙是否应当承担保证责任的问题。一审中，蔡青春提出曾于2012年5月5日、2012年10月6日至宿迁市的项目工地向颜士杰、颜士龙催要借款，并提供证人证言和2012年10月6日对方接待人员李学庆、颜士杰为其一行登记住宿的记录。一审中，上诉人对2015年5月5日蔡青春一行至宿迁市未有异议，但对2012年10月6日蔡青春至宿迁市项目工地提出反驳证据，一审法院综合双方证据的证明力，认定蔡青春在保证期间向颜士杰、颜士龙主张还款责任和保证责任的事实，具有事实依据。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，一审法院根据另一共同保证人左华一直在不断向蔡青春还款的事实推定蔡青春在保证期间内向左华主张了权利，并认定对左华发生诉讼时效中断的效力及于颜士龙，符合法律规定，故颜士龙应当承担保证责任。
综上，上诉人颜士杰、颜士龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15420元，由上诉人颜士杰、颜士龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 娟
审判员 高 翔
审判员 王慧玲
二〇一八年六月二十八日
书记员 钱金伟