河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终4529号
上诉人（原审被告）曹ＸＸ，男，1965年7月3日出生，汉族，住河南省柘城县。
委托代理人张颖，河南栗城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鹿邑县金石商砼有限公司，住所地河南省鹿邑县，组织机构代码568628941。
法定代表人周溢华，职务总经理。
委托代理人岳永涛，男，汉族，单位员工，住河南省睢县。
委托代理人李连社，男，汉族，单位员工，住河南省商丘市睢阳区。
原审被告河南冠城置业有限公司，住所地柘城县春水东路，组织机构代码555738981。
法定代表人曹险峰，职务总经理。
上诉人曹ＸＸ与被上诉人鹿邑县金石商砼有限公司（以下简称金石商砼公司）、原审被告河南冠城置业有限公司（以下简称冠城置业公司）买卖合同纠纷一案，河南省柘城县人民法院于2016年10月31日作出（2016）豫1424民初1455号民事判决，曹ＸＸ不服，向本院提起上诉，本院于2016年12月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人曹ＸＸ及其委托代理人张颖，被上诉人金石商砼公司的委托代理人岳永涛、李连社到庭参加诉讼，原审被告冠城置业公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年5月26日，被告曹ＸＸ向原告鹿邑金石公司购买商砼，双方签订了书面买卖合同，约定由原告为曹ＸＸ承包的柘城汇金财富广场项目部的工地供应商砼，商砼型号为C25，单价为每立方290元。2014年5月至2015年1月，原告为被告曹ＸＸ供商砼2844立方，总价款为824760元，其中被告曹ＸＸ已支付200000元。原告与被告曹ＸＸ因2012年12月12日（送货单号为00039219）的11立方商砼就数量问题发生争议，后经协商无法达成一致，被告曹ＸＸ拖欠下余商砼款至今未付。
原审认为，根据原告提交的《商品砼买卖合同》及被告曹ＸＸ提交的相关证据分析，商砼料的卖方系原告金石商砼公司，买方系被告曹ＸＸ，因此，金石商砼公司与曹ＸＸ作为本案的原、被告主体资格适格。原告金石商砼公司与被告曹ＸＸ签订《商品砼买卖合同》，合同内容系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。原、被告均应按照合同约定履行相关义务，现原告已按约定供应商砼料，被告亦应支付相应的价款，但被告曹ＸＸ仅支付20万元，故原告要求被告曹ＸＸ支付下欠的商砼材料款的诉请，应予以支持。原告供应被告曹ＸＸ的商砼料有部分不符合型号，故按照双方买卖合同中违约条款的规定，原告供应的部分商砼料不符合型号，被告虽未退货，但原告应当承担该价款10%的违约金即4176元。另2012年12月12日的11立方商砼数量存在问题，原告在庭审中表示放弃11立方商砼价款即3190元。关于原告要求被告支付逾期付款的违约金的问题，被告曹ＸＸ已支付部分价款，逾期付款系原、被告双方因商品砼的数量及型号问题产生争议而导致，并非恶意拖欠，故原告要求被告支付违约金不予支持。综上，被告曹ＸＸ应支付原告金石商砼公司商砼料款为617394元，原审遂作出判决：一、被告曹ＸＸ于判决生效之日起十日内一次性支付原告商品砼款617394元；二、驳回原告对被告冠城置业公司的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决期限履行确定义务，则按照民事诉讼法二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10048元，由原告负担2048元，被告曹ＸＸ负担8000元。
上诉人曹ＸＸ不服原审判决，向本院上诉称：1、上诉人与被上诉人约定送货为C25型号商砼，但其中5车送货单显示144立方为C20型号的商砼，该部分商砼不仅不符合合同约定，还给上诉人施工过程中造成了实际损失，上诉人不应该支付该部分不符合标准的货款。2、被上诉人供给上诉人的商砼重量与出具的送货单中商砼重量严重不符，商砼重量缺少达19.63%，而双方的合同约定的商砼重量的误差许可范围为2%，被上诉人构成违约，因此，商砼重量每车应减去19.63%计算。3、上诉人实际支付给被上诉人的价款并不是一审查明的20万元，而是263800元，2015年1月20日，被上诉人代理人李连社曾出具证明一份，证明收到上诉人的价款63800元。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。
根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：1、被上诉人金石公司向上诉人供应商砼的标准是否符合双方约定，商砼重量是否存在缺少，重量误差是否在合同约定的范围内；2、上诉人实际已向被上诉人支付价款的具体数额是多少，上诉人主张的63800元是否与本案有关。
上诉人二审中提供李连社书写的收到条一份，证明上诉人出具的收到混凝土款63800元，上诉人除向被上诉人支付20万元的银行转账外，还以现金方式向李联社支付了63800元。被上诉人认可该收据是其所打，但该63800元是电业局对面一个工地上的C20混凝土款项，和本案没有关系，被上诉人提供送货单一份以及魏杰的证明，证明该63800元是曹ＸＸ欠别人的钱，不是曹ＸＸ付给被上诉人的款项。上诉人认为该送货单与本案无关，上诉人不认识签收人魏杰，魏杰的证明不符合证据规则要求的证据形式，魏杰并未出庭作证，不能作为有效证据使用。本院认为，上诉人提供的证明条，被上诉人认可是其书写，但认为不是一个工地，而且该证明条写明为收到吴打柱欠混凝土款，吴打柱与上诉人曹ＸＸ是何关系不清，被上诉人为推翻上诉人的该份证据，提供了送货单以及魏杰的证明，因魏杰未出庭不能作为证据使用，因此，上诉人和被上诉人提供的证据均不能达到其证明目的，本院对双方提供的证据均不予采信，上诉人关于该63800元问题可待补充相关证据后向相关当事人另案解决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人所供应的部分商砼有不符合合同约定的情形，原审已经扣除总货款10%的违约金，上诉人上诉称给其造成损失，由于其在原审中和二审中未提起反诉，本院对此不予评判，其可以就所造成的损失补充相应证据另行起诉，但其主张不应支付该部分货款的理由不能成立。双方签订的合同第六条第一款第8项约定：“若买方认为数量不够，可派人到卖方单位逐车监磅，买方也可以抽查，标准为商砼含车重，到达工地允许误差2%，买方如果不按以上两条执行，结算时方量以卖方磅单为依据，双方均不能提出异议，如抽查数量不够超过2%全部按抽查标准执行。”该条款虽然约定了抽查标准，但上诉人抽查应当采取一定的形式，或者与被上诉人工作人员均在场，或者邀请无利害关系的第三人到场，本案中，上诉人所提供的两份称重单属于打印件，没有任何一方人员签字认可，也没有无利害关系的第三人人员予以签字认可，称重单也不显示车号，称重单形式过于简单，不足以表明所称重量为被上诉人所供应的货物重量。而且被上诉人在原审中已经表示自愿放弃该车的全部货款。另外，从合同法的立法本意对该条款的进行分析，该条款意在强调买方对卖方重量的监督，若机械的理解该条款，只要有一车抽查超过2%，则无论所供应的货物的总重量为多少，一律按抽查标准减少货款，则必然造成实际履行的显失公平，违约条款的违约责任主要是补偿实际损失，而非完全强调惩罚性。因此，上诉人以此理由认为进行了抽查而且所有的车的重量均应当扣减19.63%不能成立。关于双方争议的63800元，在证据分析部分已经阐述，不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9974元，由上诉人曹ＸＸ负担5000元，由被上诉人鹿邑县金石商砼有限公司负担4974元。
本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 许珍红
审判员 李 强
二〇一七年二月二十六日
书记员 陈 辰