江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1587号
上诉人（原审原告）常州鸿霖餐饮管理有限公司，住所地本市钟楼区延陵西路123号（钟楼吾悦国际广场）1号楼4层1-401。
法定代表人徐道斌，该公司总经理。
委托代理人朱文鑫，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谌明光。
委托代理人辛艳茹，江苏博爱星律师事务所律师。
上诉人常州鸿霖餐饮管理有限公司（以下简称餐饮公司）与被上诉人谌明光工伤保险待遇纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2014年7月16日作出了（2014）钟民初字第0377号民事判决。上诉人餐饮公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
餐饮公司诉称，1、谌明光并非工伤，不应由餐饮公司承担工伤赔偿责任。谌明光受伤当天，其并未在考勤机上打卡，不能证明其是在工作时间工作地点受伤。谌明光自诉其在餐饮公司公司冷库附近受伤，事发时并无任何第三人在场，谌明光的证人证言全部系证人根据谌明光本人的陈述得知，并不能作为认定工伤的依据。在谌明光已自认其没有考勤的情形下，谌明光应当提供证据证明其受伤系在工作时间工作地点发生；2、谌明光的工资应为每月1320元，并非4447元。餐饮公司在仲裁时提供了与谌明光的劳动合同，该合同约定了谌明光的工资为1320元。谌明光提供的中国银行银行卡交易明细只有进项和出项，并未注明是工资，与本案无关联；3、谌明光不存在停工留薪期，谌明光受伤后，立即到餐饮公司处正常工作，且谌明光的工作性质为前厅经理，其受伤部位对工作的影响轻微，谌明光正常工作的行为已经表明其伤情并不影响工作。谌明光的劳动能力鉴定结论中并无停工留薪的认定，其提供的医院建休单也明显不符合常理。谌明光于2013年5月18日作出劳动能力鉴定，即表明其病情已经稳定，基本治愈，而医院出具的建休单居然长达5个月，甚至超过了劳动能力鉴定的时间，明显存在瑕疵，真实性不应认可。综上，餐饮公司认为仲裁裁决缺乏事实和法律依据，为维护餐饮公司的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、餐饮公司无需向谌明光支付工伤保险待遇合计109127.5元；2、诉讼费用由谌明光承担。
谌明光辩称，谌明光已经常州市中级人民法院生效判决确认为工伤，餐饮公司应当依法承担工伤保险待遇责任。对常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会作出的常劳人仲案字（2013）第329号仲裁裁决书的裁决事项无异议。
原审经审理查明，2012年10月，谌明光入职餐饮公司处，为其前厅经理，餐饮公司未为其缴纳社会保险。后餐饮公司与谌明光签订劳动合同一份，合同期限从2013年1月1日起至2013年12月31日止。合同约定每月10日为发薪日，谌明光的工资报酬实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资确定为每月1320元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据谌明光的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2013年1月14日上午，谌明光在厨房冷库附近不慎摔伤，经常州第一人民医院诊断为右第5掌骨基底部骨折，右尺骨远端骨折。2013年4月22日，常州市人力资源和社会保障局作出常人社工认字（2013）第30115号认定工伤决定书，对谌明光受到的事故伤害认定为工伤。餐饮公司不服，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼。后常州市新北区人民法院作出（2013）新行初字第106号行政判决，维持了工伤认定决定。餐饮公司不服该判决，遂上诉至常州市中级人民法院，常州市中级人民法院于2013年12月10日作出（2013）常行终字第155号行政判决，驳回餐饮公司上诉，维持原判。2013年5月18日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（初）通（2013）00821号鉴定结论通知书，鉴定谌明光的伤残等级为十级。谌明光支付鉴定费280元。
谌明光受伤后于2013年1月17日至常州市第一人民医院住院治疗，诊断为右第5掌骨基底部骨折，右尺骨远端骨折，同月21日，谌明光好转出院。出院医嘱：带药，骨科门诊随访，适当功能锻炼。同日，常州市第一人民医院出具证明书，医师意见为建休叁月，骨科随诊。医疗费餐饮公司已支付。2014年4月9日，谌明光至常州市第一人民医院门诊治疗，支付挂号诊疗费4.5元、治疗费110元。2014年4月14日、5月14日、6月14日，常州市第一人民医院分别出具证明书，医师意见均为建休壹月。
2013年6月18日，谌明光向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决与餐饮公司之间解除劳动关系；2、餐饮公司向谌明光支付工伤保险待遇125557.5元（其中：一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金43533元、一次性伤残就业补助金20730元、医药费114.5元、护理费500元、住院伙食补贴100元、停工留薪期工资25000元、鉴定费280元、交通费300元）。2014年2月7日，该委作出常钟劳人仲案字（2013）第329号裁决书，裁定：1、餐饮公司与谌明光解除劳动关系；2、餐饮公司于裁决书生效之日起七日内向谌明光支付工伤保险待遇总计109127.5元（其中一次性伤残补助金31129元、一次性工伤医疗补助金43533元、一次性伤残就业补助金20730元、停工留薪期工资13341元、医疗费114.5元、鉴定费280元）。餐饮公司对该仲裁裁决不服，遂诉至法院，要求判如所请。
原审庭审中，餐饮公司提供谌明光签名的申请书两份，证明系因谌明光个人自愿不参加社会劳动保险，且每月已领取了200元社会统筹保险补助金；提交2013年2月及3月的考勤记录，证明谌明光已于2013年2月21日主动正常上班。对餐饮公司提供的申请书，谌明光认为依法为员工缴纳社保是餐饮公司的法定责任，两份申请书与本案无关联性；对考勤表，谌明光认为2月21日至26日系因餐饮公司公司急缺人手，打电话要求谌明光去上班，谌明光是带伤上班，也仅上了这几天班。餐饮公司提供的2月份考勤表显示，2013年2月21日至26日餐饮公司正常上班，该月27日及28日标注为事假，谌明光在该月考勤表上签名确认，3月份考勤表则无谌明光签字确认。
为证明工资情况，谌明光提供其开设于中国银行常州延陵支行账号为52×××13交易明细清单，清单显示谌明光该账户于2013年1月10日进账3806.52元、2月7日进账2148元、3月8日进账7387.28元、4月10日进账1809元，谌明光并陈述单月发放的是上月工资，3月8日系补发之前没有发放的工资，4月10日的1809元系餐饮公司报销的医疗费用。餐饮公司对该交易明细清单的真实性无异议，但认为与本案无关联性，不能证明为谌明光的工资，谌明光的医疗费用报销了4000多元，为现金发放，并非通过银行卡支付。庭审中，餐饮公司确认谌明光的工资每月10日通过银行转账的方式发放，且每月10号发放的是上个月的工资，因餐饮公司在吾悦国际的店面已经不在经营，谌明光的工资发放记录也找不到了。
原审法院经审理认为，谌明光所受事故伤害，经常州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经常州市新北区人民法院和常州市中级人民法院生效裁判文书予以确认。谌明光可以依照《工伤保险条例》相关规定享受各项工伤保险待遇。在谌明光入职后，餐饮公司理应为谌明光缴纳社会保险费用。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。餐饮公司所称系因谌明光自愿申请不参加社会保险，鉴于为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，用人单位为劳动者缴纳社会保险具有强制性，即使劳动者出于，也不能免除用人单位的强制性义务，故本案餐饮公司未为谌明光者缴纳社会保险而产生的损失应当由餐饮公司承担。
关于谌明光每月工资，谌明光已提供银行交易明细证明工资收入情况，餐饮公司对谌明光的工资通过银行发放这一事实未予否认，但认为依劳动合同约定谌明光每月工资为1320元。依双方签订的劳动合同约定，对谌明光工资实施的是基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，谌明光的基本工资为1320元。对谌明光的工资情况，餐饮公司作为用人单位，理应掌握谌明光每月工资数额及发放情况等证据，现其未向法院提供证据证明，应承担不利的法律后果，故法院依据谌明光陈述及其提供的银行交易明细确认2013年4月10日转账1809元系医疗费用，并非谌明光工资，并结合谌明光2013年1月至3月的工资发放情况认定谌明光每月工资为4447元。双方庭审均确认每月10日发放的系上个月的工资，故餐饮公司2013年3月8日向谌明光发放的工资应属2013年2月份之前的工资。
现谌明光要求解除合同，根据法律规定及谌明光申请，经法院核实，本院确定谌明光应享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金31129元（七个月本人工资）；2、一次性工伤医疗补助金元43533元{（75.5-23）×0.2×4146}；3、一次性伤残就业补助金20730元（4146×5）；4、关于谌明光停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；该条第二款规定工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。谌明光于2013年5月18日评定为十级伤残，从谌明光提供的银行交易明显可以看出，餐饮公司2013年2月之前工资已支付，结合医院出具的建休证明，谌明光还应享受的停工留薪期为2013年3月1日至2013年5月18日，故其停工留薪期工资为11562.2元（2个月又18天）；5、医疗费114.5元；6、劳动能力鉴定费280元。以上合计107348.7元，因餐饮公司未为谌明光参加工伤保险，应由餐饮公司承担。至于住院伙食补助费、护理费及交通费，鉴于谌明光对仲裁裁决的结果表示无异议，视为接受仲裁裁决，法院予以确认。
据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条、第二十四条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、驳回常州鸿霖餐饮管理有限公司的诉讼请求；二、常州鸿霖餐饮管理有限公司与谌明光解除劳动关系。三、常州鸿霖餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向谌明光支付一次性伤残补助金31129元、一次性工伤医疗补助金43533元、一次性伤残就业补助金20730元、停工留薪期工资11562.2元、医疗费114.5元、鉴定费280元，共计人民币107348.7元；
上诉人餐饮公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人并非工伤，不应由上诉人承担工伤赔偿责任。被上诉人受伤当天，其并未在考勤机上打卡，不能证明其是在工作时间工作地点受伤。被上诉人自诉其在上诉人公司冷库附近受伤，事发时并无任何第三人在场，被上诉人的证人证言全部系证人根据被上诉人本人的陈述得知，并不能作为认定工伤的依据。在被上诉人已经自认其没有考勤的情形下，被上诉人应当提供证据证明其受伤系在工作时间工作地点发生。二、被上诉人的工资应为每月1320元，而并非4447元。上诉人在开庭过程中向法庭提交了与被上诉人的劳动合同，该合同中明确约定了被上诉人的工资为1320元／月。该合同是由被上诉人本人签署的，与本案具有关联性，而法庭却并未采信。相反被上诉人提交的中国银行银行卡交易明细却只有进项和出项，并未注明是工资，与本案并无关联，法庭却予以采信。且在庭审过程中，上诉人既主张该份证据为被上诉人工资发放明细，在同一时间段同一打款帐号四月份交易明细的金额却主张为医疗费报销费用，前后陈述矛盾。被上诉人的医疗费用全部是通过现金发放的形式支付的，并非通过银行转账。被上诉人四月份入账的一千八百多元的费用结合原审法院认定的被上诉人三月工作的实际天数，可以证明四月份发放的一千八百元系被上诉人的工资而非医疗费用。故原审法院的认定有误。三、被上诉人不存在停工留薪期，被上诉人受伤后，即至上诉人处正常工作，且被上诉人的工作性质为前厅经理，其受伤部位对工作的影响轻微，被上诉人正常工作的行为已经表明其伤情并不影响工作。被上诉人的劳动能力鉴定结论中并无停工留薪期的认定，其提供的医院建休单也明显不符合常理，更未加盖医院的公章，该组建休单并无任何表现形式能够表明系由被上诉人就诊的医疗机构出具。被上诉人于2013年5月18日作出劳动能力鉴定，即表明其病情已经稳定，基本痊愈，而医院出具的建休单居然长达5个月，甚至超过了劳动能力鉴定的时间，明显具有瑕疵，真实性不应认可。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无需支付被上诉人工伤保险待遇。
被上诉人谌明光辩称，原审判决认定事实和适用法律均无错误。上诉人的停工留薪期应该系5个月，以医生开具的建休证明为证。做出劳动能力鉴定，并不意味着停工留薪期的终止。上诉人认为建休单真实性有异议应该提供相反的证据。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理中，除上诉人餐饮公司在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的其余事实均没有异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，谌明光所受伤害经本院生效裁判文书确认为工伤，故上诉人餐饮公司在本案中再主张谌明光受伤不是工伤缺乏事实和法律依据，本院不予采信。上诉人餐饮公司并未提供证据证明谌明光工资的构成，上诉人主张的谌明光的工资为1320元仅是谌明光的基本工资，并非全部工资，故原审根据谌明光的工资卡的往来情况计算谌明光的工资并无不当。谌明光提供的医院建休单虽未加盖医院印章，但由医生的签章，且原审并未据此计算停工留薪期，而是计算至谌明光的劳动能力伤残等级鉴定之日，符合相关规定。综上，上诉人餐饮公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 罗希夷
审判员 张 斌
二〇一四年十一月十日
书记员 汪芫朗