湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7201号
上诉人（原审原告）：张旭，男，1983年8月25日出生，汉族，住湖南省沅江市泗湖山镇西华村***号。
委托代理人：周微，湖南亚元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，营业场所湖南省长沙经济技术开发区黄兴大道南段128号。
负责人：解佃峰，总经理。
被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。
法定代表人：徐和谊，董事长。
两被上诉人共同委托代理人：何龙，男，1987年9月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县朱良桥乡槎梓桥村朱公塘14号，系该公司员工。
上诉人张旭与被上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂（以下简称北汽福田长沙汽车厂）、北汽福田汽车股份有限公司（以下简称北汽福田公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0121民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张旭的委托代理人周微及被上诉人北汽福田长沙汽车厂、北汽福田公司的委托代理人何龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定:一、双方当事人无争议的事实。1.张旭于2004年3月在北汽福田长沙汽车厂从事销售管理工作，张旭与北汽福田公司签订劳动合同。北汽福田长沙汽车厂系北汽福田公司的分公司，张旭的实际工作地点在北汽福田长沙汽车厂，社保缴费单位和工资发放单位均为北汽福田长沙汽车厂。2010年的社保实际缴费基数为1580元，2011年的社保实际缴费基数为1738元，2012年的社保实际缴费基数为1999元，2013年的社保实际缴费基数为2810元。2.原审法院为查清案件事实，依法追加北汽福田公司为本案被告，张旭和北汽福田公司均对北汽福田长沙汽车厂提出的本案中应由北汽福田公司享有的一切权利义务都由北汽福田长沙汽车厂享有的意见予以认可。3.张旭曾以北汽福田长沙汽车厂为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项同本案诉讼请求。该会作出长县劳人仲裁字［2016］第1号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人终止劳动合同经济补偿金32056元；二、被申请人支付申请人2014年、2015年应休未休年休假工资7368元；三、驳回申请人的其他诉讼请求。张旭不服裁决，向原审法院提起诉讼，北汽福田长沙汽车厂、北汽福田公司未起诉。二、双方当事人有争议的事实。1.张旭离职前12个月的月平均工资。北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂均认为，张旭银行流水中“汇入外”的收入为公司对员工异地工作往返差旅费、住宿费、伙食费的报销，有差旅费报销单为证，不应计入张旭的工资。张旭认可仲裁根据其银行流水裁决的月平均工资为6863元，“汇入外”收入中大部分为公司对员工异地工作的伙食补贴和住宿补贴，应计入工资数额。原审法院认为，差旅费为本单位对异地工作员工往返车费的报销以及根据实际情况的住宿、伙食等补贴，不属于全企业的普惠制津补贴，性质为企业经营过程中的管理费用，而不是劳动报酬，根据国家税务总局《征收个人所得税若干问题的规定》的规定也无需进行纳税，故原审法院认为，“汇入外”收入不属于张旭的工资收入，根据张旭提供的银行流水，其离职前12个月的月平均工资为4007元；2.北汽福田长沙汽车厂是否依法足额为张旭缴纳社保。张旭认为，2007年12月以前北汽福田长沙汽车厂未为其缴纳社保，2008年1月至今未足额缴纳社保，并提供了社保单作为证据。北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂均认为，自2008年1月1日《劳动法合同》开始实行，北汽福田长沙汽车厂即严格按照该法律规定缴纳社保，社保缴纳基数按照社保部门核定数额进行确定。原审法院认为，2008年1月《劳动法》开始实行，根据张旭的银行流水，自此时起，张旭的社保缴纳基数确实低于其实际工资，按照相关规定，北汽福田长沙汽车厂应该在社保部门核定的基数上予以补足，但北汽福田长沙汽车厂并未补足，故原审法院认为，北汽福田长沙汽车厂未能依法足额为张旭缴纳社保。3.2004年至2016年张旭是否休了年休假。张旭认为其自2004年以来没有享受过年休假，北汽福田长沙汽车厂也未发放未休年休假的三倍工资；北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂认为张旭主张的2014年前的年休假工资已经超过诉讼时效，且北汽福田长沙汽车厂已经安排张旭休了高温假，并在高温假通知中已明确说明该高温假包含年休假，故北汽福田长沙汽车厂无需支付张旭未休年休假工资。原审法院认为，对于年休假事实的认定是为了确认是否需要支付未休年休假工资。参照《工资支付暂行规定》第六条的有关规定，用人单位应保存工资支付记录两年以上备查，对2014年及以前北汽福田长沙汽车厂是否向张旭支付了年休假工资，北汽福田长沙汽车厂依上述规定可不承担举证责任，且200%的年休假工资是对于劳动者未进行年休假休息的一种经济补偿，虽有工资之名，但无工资之实，应适用普通时效，但该200%的年休假工资的诉讼时效应自该年度最后一日开始计算，故本案中，张旭主张的2014年及以前的年休假工资已经超过一年的诉讼时效，故原审法院对张旭2014年及以前的年休假情况不予认定。但北汽福田长沙汽车厂主张2015年、2016年高温假冲抵年休假没有法律依据，原审法院不予认可，北汽福田长沙汽车厂也并未向原审法院提交证据证明2015年、2016年张旭的年休假情况和年休假工资发放情况，故原审法院认为2015年、2016年张旭未休年休假。4.张旭是否存在法定节假日加班和周末加班情形。张旭认为其在外地工作，负责市场维护，需要24小时随时在岗，存在法定节假日和周末加班情形；北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂均认为，张旭工作时间较为自由，北汽福田长沙汽车厂未安排张旭加班，张旭也实际未加班。原审法院认为，劳动者应对自己主张加班的事实举出证据予以证明，现张旭并未能提供任何证据，故原审法院认为，张旭不存在法定节假日加班和周末加班情形。5.北汽福田长沙汽车厂是否存在任意调岗的问题。张旭认为北汽福田长沙汽车厂任意调岗致使其提出解除劳动合同。北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂均认为劳动合同明确约定关于岗位调整的内容，且张旭的工作地点、工作岗位、工作内容没有变动，不存在单方调岗的行为。原审法院认为，北汽福田长沙汽车厂进行了区域整合，张旭2015年11月已经接受该工作安排，并在2016年1月4日以前一直在北汽福田长沙汽车厂安排的岗位工作，应视为双方就岗位调整协商一致，北汽福田长沙汽车厂不存在单方调岗行为。6.双方解除劳动合同的方式。张旭认为，因为北汽福田长沙汽车厂存在2007年2月以前未缴社保和2007年2月以后未足额缴纳社保、不支付加班工资和年休假工资、单方面调岗等违法情形，故张旭于2016年1月4日向北汽福田长沙汽车厂邮寄了《解除劳动合同申请书》，并向长沙县劳动人事仲裁委员会提起仲裁，虽然北汽福田长沙汽车厂拒收《解除劳动合同申请书》，但双方劳动关系应自2016年1月4日解除。北汽福田长沙汽车厂否认收到张旭邮寄的《解除劳动合同申请书》。原审法院认为，虽然张旭与北汽福田公司签订劳动合同，但其实际工作地点为北汽福田长沙汽车厂，且北汽福田长沙汽车厂是北汽福田公司的分公司，故原审法院认为张旭可以向北汽福田长沙汽车厂主张解除劳动合同。张旭于2016年1月4日向北汽福田长沙汽车厂发出解除劳动合同申请，但未能提交证据证明北汽福田长沙汽车厂已经知悉或者签收该邮件，故原审法院对张旭主张的2016年1月4日邮寄告知北汽福田长沙汽车厂解除劳动合同不予认可。但2016年1月4日张旭向劳动仲裁部门提起劳动争议仲裁，如前所述，北汽福田长沙汽车厂确实存在未依法足额为张旭缴纳社保，故原审法院认为本案解除合同的方式为2016年1月4日张旭以北汽福田长沙汽车厂存在违法情形为由要求解除劳动合同。
原审法院认为，一、关于经济补偿。根据《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法缴纳社会保险的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；本案中，因北汽福田长沙汽车厂存在未依法缴纳社保等情形，张旭提出解除劳动合同，符合《劳动合同法》关于支付经济补偿的条件，故对张旭有关经济补偿的请求原审法院予以支持。依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿计算标准，从2008年1月1日计算到张旭提出解除合同之日即2016年1月4日，经济补偿标准折算为8个月，张旭离职前十二个月的月平均工资为4007元，计算经济补偿为32056元（4007元/月×8）。二、关于法定节假日和周末加班工资。因张旭未能提供证据证明存在加班情形，故原审法院对张旭主张的法定节假日和周末加班工资不予支持。三、关于未休年休假工资。2015年张旭可享受带薪年休假10天，张旭于2016年1月4日离职，北汽福田长沙汽车厂无需安排张旭2016年年休假，故北汽福田长沙汽车厂需支付张旭未休年休假工资3684.6元（4007元/月÷21.75×10×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、限北汽福田长沙汽车厂于判决生效后十日内向张旭支付经济补偿32056元；二、限北汽福田长沙汽车厂于判决生效后十日内向张旭支付未休年休假工资3684.6元；三、驳回张旭的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由北汽福田长沙汽车厂负担。
上诉人张旭不服原审判决，上诉称：一、北汽福田长沙汽车厂没有按照劳动合同的约定支付报酬和提供劳动条件，迫使张旭解除劳动合同，应从张旭入职开始支付经济补偿金。表现在：2004年3月-2007年2月间未给张旭购买社保，2007年3月至今未按张旭的实际工资购买社保；没有安排张旭休年休假以及发放年休假相应待遇，也没有支付休息日加班工资；单方调岗导致张旭一直处于待岗状态；公司规章制度未按照民主程序公示。二、“汇入外”收入大部分为住房、伙食补贴，补贴应属于工资，张旭的工资应为6863元/月，原审法院单方认定汇入外收入为差旅费属认定事实错误。三、年休假工资属于劳动报酬，应适用特别时效的规定，应从2008年开始计算张旭的年休假工资。四、北汽福田长沙汽车厂使用的综合计算工时制没有到劳动部门进行备案，应按照法律规定支付张旭加班工资。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判北汽福田长沙汽车厂支付张旭：经济补偿金78924元（6863元/月×11.5月）、法定节假日加班工资7572元、休息日加班工资32816元、年休假工资28398元。
被上诉人北汽福田长沙汽车厂、北汽福田公司答辩称：一、张旭离职前12个月的月平均工资为4007元，并非张旭上诉主张的6863元，张旭工资流水单中的“汇入外”账目为差旅费报销，不应计入张旭的工资收入。二、张旭在异地工作期间，北汽福田长沙汽车厂并未安排其加班，张旭也没有证据证明公司安排其加班，张旭要求支付法定节假日加班工资以及休息日加班工资没有法律依据和事实依据。三、北汽福田长沙汽车厂已核发张旭正常工作期间的工资，张旭要求支付应休未休年休假工资没有依据。应休未休年休假工资不属于劳动报酬，不适用特殊诉讼时效的规定，张旭主张的2008年至2014年的年休假工资已超过诉讼时效；北汽福田长沙汽车厂已按照法律规定安排张旭休了2014、2015年的年休假，不应再支付年休假工资。2014年以前的年休假工资已依法支付，无需补发。四、北汽福田公司欠缴张旭的社会保险发生在劳动合同法施行前，而根据当时的法律没有规定员工在用人单位欠缴社会保险的情形下可以解除劳动合同并索要经济补偿金；张旭主张因未足额缴纳社会保险迫使其解除劳动合同亦不符合劳动合同法第38条规定的解除劳动合同的情形，其据此索要经济补偿金也没有法律依据。五、双方对于岗位调整等劳动合同变更的情形有明确约定，且张旭的工作地点、岗位及内容均没有变动，北汽福田长沙汽车厂进行的岗位整合符合法律规定及合同约定，张旭主张公司单方面调整并以此为由解除劳动合同的理由不成立。综上，请求二审法院驳回张旭的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的辩论意见，本案的争议焦点是：一、张旭主张的法定节假日加班工资以及休息日加班工资应否得到支持。二、张旭主张的应休未休年休假工资应如何认定。三、计算张旭经济补偿的工作年限以及月工资标准应如何认定。
关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张旭主张其存在法定节假日及休息日加班的情形，但未能提供充分有效的证据予以证明，也没有证据证明北汽福田长沙汽车厂掌握其加班事实存在的证据，原审法院认定张旭不存在法定节假日及休息日加班的情形、北汽福田长沙汽车厂无需支付张旭加班工资并无不当。
关于焦点二。经审查，北汽福田长沙汽车厂虽提出已安排张旭休年休假以及通过放高温假的形式冲抵了年休假，但未提交充分有效的证据证明已安排张旭休年休假，且高温假冲抵年休假没有相关法律依据，对此应承担举证不能的法律后果。另依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”之规定，原审法院认定北汽福田长沙汽车厂仅需对张旭离职前两年的年休假工资是否已经支付承担举证责任并无不当。根据张旭的工作年限，北汽福田长沙汽车厂应支付张旭未休年休假工资3684.6元。张旭上诉提出北汽福田长沙汽车厂应支付从2008年开始的应休未休年休假工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。第一，关于计算经济补偿的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，张旭以北汽福田长沙汽车厂存在2007年2月前没有购买社保、2007年3月后未足额缴纳社保、不支付加班工资和年休假工资、单方调岗等违法情形为由向北汽福田长沙汽车厂提出解除劳动合同。而《中华人民共和国劳动合同法》施行前，并没有因用人单位欠缴社保、未足额缴纳社保、不支付年休假工资导致劳动者解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿的相关规定；且本院已在前述分析北汽福田长沙汽车厂不存在不支付加班工资的违法情形；另双方劳动合同亦明确约定张旭的工作地点可以随营销业务拓展情况进行调整，因此北汽福田长沙汽车厂亦不存在单方调岗的违法情形。故北汽福田长沙汽车厂仅存在2008年1月1日后未依法足额为张旭缴纳社会保险的情形，张旭据此解除劳动合同，应向张旭支付经济补偿，且经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，原审法院对此认定并无不当，张旭上诉提出应从入职开始计算经济补偿的工作年限缺乏法律依据，本院不予采纳。第二，关于计算经济补偿的月工资标准。经审查，北汽福田长沙汽车厂在一审已举证证明张旭银行流水中的“汇入外”收入系张旭异地工作往返差旅费、住宿费及伙食费的报销，有差旅费报销单为证，张旭没有提交其他相反证据予以推翻，原审法院依据国家税务总局《征收个人所得税若干问题的规定》认定上述差旅费不属于纳税人本人工资、薪金所得项目的收入并无不当，因此，计算张旭经济补偿的月工资标准应以原审法院认定的4007元为准，对张旭上诉提出应将“汇入外”收入计入张旭的工资以计算月平均工资的意见，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人张旭提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人张旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 希
审 判 员 戴 莉
代理审判员 吴世兵
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 黄香英
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。