山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终5506号上诉人（原审原告）：青岛华泰森淼生物工程有限公司。法定代表人：梁振玲，董事长。委托代理人：李代锋，山东恒信通律师事务所律师。委托代理人：胡金磊，山东恒信通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛卓凡环境设备有限公司。法定代表人：王洪发，董事长。委托代理人：刁素秋。系该单位项目经理。委托代理人：王宗瑚，系该单位工作人员。上诉人青岛华泰森淼生物工程有限公司(以下简称华泰森淼公司)因与被上诉人青岛卓凡环境设备有限公司（以下简称卓凡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日受理，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年7月26日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人华泰森淼公司的委托代理人李代锋，被上诉人卓凡公司的委托代理人刁素秋、王宗瑚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华泰森淼公司起诉称：原、被告于2011年1月10日签订《青岛华泰森淼生物有限公司专家公寓地源热泵机房及末端安装工程合同》，约定被告安装并调试合同附表中规定的设备和材料，负责换热井的水平管、主机和空气侧的全部设备材料及安装调试服务。合同签订之后，原告根据合同约定履行了自己的义务，向被告支付设备款667000元，但是被告至今没有履行自己的合同义务。根据合同第八条第三款的约定，被告还应支付给原告违约金69592.5元。原告为了维护自己的合法权益，根据合同第十条关于管辖的约定，诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告2011年1月10日签订的《青岛华泰森淼生物工程有限公司专家公寓地源热泵机房及末端安装工程合同》；2、被告退还原告支付的设备款667000元，支付给原告违约金69592.5元，共计736592.5元；3、被告承担本案的诉讼费。被告卓凡公司辩称：一、答辩人并不违约，相反原告存在重大违约行为。2011年1月10日，答辩人与原告签订《青岛华泰森淼生物工程有限公司专家公寓地源热泵机房及末端安装工程合同》，合同签订后，原告支付了合同总额30%预付款和20%设备款，答辩人按约为原告订购了专用空调设备。但因原告工地不具备收货条件，一直由答辩人仓储保管。且因原告未按照合同约定在2011年8月1日前开工，也未于2011年7月20日前下达开工通知，更未按约支付延误开工时间超过7日后合同总额10%的货款。致使答辩人为原告订购的专用设备一直存放在仓库内，造成答辩人极大经济损失。因此，答辩人并不违约，相反原告存在重大违约行为。二、原告不具备单方解除合同的条件。如前所述，答辩人并不违约，相反原告存在重大违约行为。根据《合同法》第93条和第94条规定：原告解除合同须符合双方约定或法律规定的条件，而双方对单方行使解除权的条件并未约定，原告也无法律规定解除合同的条件存在。同时要说明，《合同法》第93条第二款、第94条的立法目的是限制当事人单方解除合同，是为鼓励合同交易、防止滥用合同解除权侵害对方当事人的合法权益而设立，只有符合《合同法》第93条第二款、第94条的规定限制一方解除合同的条件或情形，解除合同权人才有权依照合同法第96条的规定通知解除合同，不符合《合同法》第93条第二款、第94条的规定限制一方解除合同的条件或情形的，即便其依照合同法第96条的规定履行了解除合同的通知义务，合同依然应当继续履行。因此，原告要求解除合同无事实与法律依据。特请法庭驳回原告诉讼请求。经审理查明：2011年1月10日，原、被告双方签订《青岛华泰森淼生物工程有限公司专家公寓地源热泵机房及末端安装工程合同》，甲方为华泰森淼公司，乙方为卓凡公司。合同责任范围：乙方根据本合同的约定安装并调试本合同附表中规定的设备和材料，乙方负责换热井的水平管、主机和空气侧的全部设备材料及安装调试服务。甲方根据本合同约定购买和接受空调设备，相关辅材及安装、调试服务。设备安装地点：胶南市甲方工地。本合同的总价格为：1391850元，包含地源热泵系统14套。付款方式：合同签订后甲方向乙方支付合同总额的30%作为预付款；主要空调设备到货，如果工地不具备收货条件，暂时由乙方仓储保管，经双方验货后一周内甲方向乙方支付合同总额20%的设备款；样板间样式经双方确认，工程全面开工前甲方向乙方支付合同总额20%的施工款；工程主要设备、材料安装完成后一周内甲方向乙方支付合同总额10%的施工款；设备调试验收合格后，一周内甲方按实际工程量付款至工程总额95%；余款设备调试合格满一年后一周内付清。交货：乙方在收到经双方盖章确认的合同书开始前期准备；设备安装开始日期为2011年8月1日，甲方确保现场具备空调工程连续施工条件，于2011年7月20日前由甲方向乙方下达书面开工通知。质保期：设备出厂18个月或安装调试合格后12个月，两者以先到者为准。其他约定：非乙方原因造成2011年8月1日前不能开工，延误开工时间超过7日，甲方向乙方支付合同总额10%的货款。另查明：华泰森淼公司于2011年1月10日向卓凡公司支付工程预付款417000元，于2011年7月12日支付空调设备款250000元，华泰森淼公司并未向卓凡公司下达书面开工通知，涉案设备安装也并未开始。原告在2015年10月29日对法院的书面答复中认可：“因为进行施工需要具备相应的施工条件，当时土建、门窗和围墙还没有施工完毕。2013年4月股东发生变动后，新股东积极完成上述地源热泵施工必需的工程，……”再查明：2011年12月12日，卓凡公司向华泰森淼公司发送电子邮件，主张其已经为工程开工做好了所有准备，要求华泰森淼公司按照合同约定支付合同总额10%的设备款。华泰森淼公司工作人员王某分别于2015年3月25日、2015年4月3日向卓凡公司刁素秋发送短信要求卓凡公司履行合同。2015年4月3日，华泰森淼公司向卓凡公司及项目负责人刁素秋发送电子邮件，催促其履行涉案的设备安装合同。华泰森淼公司申请证人王某、吕某出庭作证，王某、吕某系华泰森淼公司工作人员，证人王某、吕某证明他们分别于2013年6月、2014年12月找过刁素秋催要设备，但是刁素秋要求他们缴纳仓储费。华泰森淼公司认为两证人能够证明其多次催促卓凡公司履行合同义务，但是未履行，证人证言真实可靠。卓凡公司主张两证人身份是原告工作人员，与华泰森淼公司有利害关系，不认可证人的陈述。华泰森淼公司提交2013年6月25日、2014年12月24日过桥费单据四份，证明其曾催促过卓凡公司；卓凡公司对证据的真实性没有异议，但是认为不能证明是华泰森淼公司催促其履行义务的事实。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合法庭调查及辩论，本案争议的焦点是：1、原、被告谁先违约。2、原告是否享有单方解除合同的权利。关于第一个争议焦点，首先，原、被告双方在合同中明确约定2011年8月1日前开工，原告于2011年7月20日前下达开工通知，但迄今为止，涉案工程并未开工，原告亦未提交有效证据证明其向被告下达过开工通知；从原告2015年10月29日的书面答复中可以看出，原告自己认可在2013年4月前涉案工程并不具备施工条件；故涉案工程未按时开工的原因在原告。其次，原告并未完全按照合同约定向被告付款，原告2011年7月12日的付款未按照合同约定的数额支付；被告于2011年12月12日向原告发送电子邮件，要求原告按照合同约定支付因为施工延误而应支付的工程款，原告亦未按照合同约定支付。因此，法院认定在合同的履行过程中原告违约在先。关于第二个争议焦点，原告依据证人王某、吕某的证人证言主张2013年6月、2014年12月派工作人员通知被告进场施工的事实，因证人王某、吕某均系原告处工作人员，与原告存在利害关系，故对于该证人证言，本院不予采信，对原告的主张本院不予支持；另，原告提交电子邮件、短信等证明其要求被告履行合同，但并不能否定原告违约在先的事实，且此时距离双方约定的开工时间已达三年之久；故原告无法证明系因被告原因导致合同无法履行。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。原、被告之间的建设工程施工合同依法成立并生效，双方当事人已经为涉案工程的进行做了大量准备工作，应当依法履行各自的义务，因原告在合同履行过程中违约在先，其亦无法证明合同未履行系因被告的原因，故其不应享有单方解除合同的权利。综上，对于原告要求解除原、被告于2011年1月10日签订的《青岛华泰森淼生物工程有限公司专家公寓地源热泵机房及末端安装工程合同》，被告不同意解除，法院不予支持。原告主张被告退还设备款667000元并支付违约金69592.5元的诉讼请求，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告青岛华泰森淼生物工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11166元，由原告青岛华泰森淼生物工程有限公司承担。上诉人华泰森淼公司上诉称，1、根据双方合同第四条第一款约定上诉人支付了417000元作为预付款。合同第四条第二款约定，主要空调设备到货后，经双方验货后一周内，上诉人再支付总货款的20%。设备到货后，被上诉人称资金紧张，要求支付部分设备款，上诉人考虑到双方的合作关系，于2011年7月12日支付给被上诉人25万元。根据合同第四条第二款约定的规定，在双方没有验货的情况下，上诉人没有付款义务。后来被上诉人根据合同第十一条的约定要求支付10%的货款没有依据，因为上诉人已经提前超付了货款。2、上诉人通过各种方式催促被上诉人进场施工，被上诉人以上诉人没有支付无任何合同依据的仓储费为由，拒绝进场施工，显然是拒绝履行主要合同义务。3、证人王某和吕某的证言真实可信，被上诉人的代理人在一审中认可该两名证人曾到其办公地址通知过进场施工事宜，一审判决不予采信显属错误。请求撤销一审判决，解除上诉人与被上诉人于2011年1月10日签订的合同，判令被上诉人退还上诉人设备款667000元，支付上诉人违约金69592.5元。被上诉人卓凡公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳上诉人的上诉请求，维持一审判决。本院经审理查明，合同第5条第2项约定：设备安装开始日期为2011年8月1日，甲方确保现场具备空调工程连续施工条件，于2011年7月20日前由甲方向乙方下达书面开工通知。甲方有权向乙方提出提前或延后开工的要求，双方经协商确定调整后的开工时间，并就开工时间调整签署补充文件，作为合同的附件，与本合同享有同等法律效力。其他事实与原审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否享有解除合同的权利。本院认为，双方本案中签订的合同合法有效，对双方均有法律约束力。我国《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或者当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，双方在合同第5条第2项约定：设备安装开始日期为2011年8月1日，甲方确保现场具备空调工程连续施工条件，于2011年7月20日前由甲方向乙方下达书面开工通知。甲方有权向乙方提出提前或延后开工的要求，双方经协商确定调整后的开工时间，并就开工时间调整签署补充文件，作为合同的附件，与本合同享有同等法律效力。在本案中，上诉人并没有按照合同约定的时间下达书面开工通知，也没有和被上诉人协商并签订补充文件，上诉人也认可2013年4月前涉案工程不具备施工条件。被上诉人于2011年12月12日向上诉人发送电子邮件，要求上诉人按照合同约定支付因为施工延误而应支付的10%的设备款，上诉人亦未按照合同约定支付。我国《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人履行合同义务不符合约定，被上诉人有权要求上诉人继续履行，因此，上诉人要求解除合同不符合法律规定，本院不予支持。关于上诉人主张上2011年7月12日上诉人支付给被上诉人货款25万元系超付，是因被上诉人称资金紧张，要求支付部分设备款，上诉人考虑到双方的合作关系，在双方没有验货的情况下支付的。本院认为，合同第4条第2款约定，主要空调设备到货后，经双方验货后一周内，上诉人再支付总货款的20%。但根据上诉人之后发给被上诉人的相关通知中从未提到未经验货，仅是请求送货到工地，也未提供其他证据证明其主张，该25万元应为合同约定的20%设备款，上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11166元，由上诉人青岛华泰森淼生物工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 锐审 判 员  刘述明代理审判员  于丽人二〇一六年八月十五日书 记 员  张鲁滨书 记 员  司文雯