湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终76号
上诉人（原审被告）鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街20号福星惠誉国际城8号楼1单元23楼。
代表人庄有才，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）刘得胜，从事养殖业。
被上诉人（原审被告）黄冈市如峰汽车咨询服务有限公司龙感湖分公司，住所地湖北省龙感湖城区长青路。
代表人石如山，该公司经理。
被上诉人（原审被告）沈刚。
被上诉人（原审被告）沈源泉。
上诉人鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称鼎和保险公司）为与被上诉人刘得胜、黄冈市如峰汽车咨询服务有限公司龙感湖分公司（以下简称如峰公司）、沈刚、沈源泉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初字第01170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成由审判员林俊担任审判长，审判员张华、宋顺国参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2015年5月3日16时许，沈刚驾驶牌号为鄂J×××××号重型货车沼黄标线由竹瓦往浠水方向行驶，行至清泉镇××村路段时，因超车与前方同向行驶的由刘得胜驾驶的三轮摩托车发生碰撞，造成刘得胜受伤，两车不同程度受损的交通事故。同日，浠水县公安局交通警察大队认定沈刚负此次事故的全部责任，刘得胜无责任。
刘得胜受伤后，在浠水县人民医院住院治疗41天，共支出医疗费16407.46元，其中沈源泉垫付各种费用29500元。出院诊断为：1.左肱骨外科颈骨折；2．头部外伤；3．多处皮肤软组织损伤。出院医嘱：1．适当康复锻炼，××情进展调整治疗，不适随诊；2．定期复查随诊；3．防止并发症；4．注意循环。2015年8月19日，经浠水嘉嘉法医司法鉴定所鉴定，结论为：1．被鉴定人刘得胜伤残程度属x（10）级伤残，综合赔偿指数为10％；2．无必然发生的后续治疗费；3．误工损失日为伤后150日，护理时间为伤后60日。营养期为伤后90日。
刘得胜户籍为农业居民，现年六十五周岁。鄂J×××××重型货车为沈源泉所有，聘请沈刚担任司机并挂靠在如峰公司营运，如峰公司为鄂J×××××重型货车在鼎和保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车交通事故第三者责任保险（以下简称第三者责任险）各一份，保险期限均自2014年6月23日零时起至2015年6月11日24时止；交强险赔偿限额为122000元，其中：医疗费用赔偿限额为10000元，伤残赔偿限额为ll0000元，财产损失限额为2000元；第三者责任险赔偿限额为5000000元，未投不计免赔率保险。
原审认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（中）项之规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿；不足部分，双方都有过错的，按照各自责任的比例分担责任。双方对本起交通事故肇事事实、过错责任及刘得胜因交通事故受伤治疗的后果等均无异议，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，参照《2015年湖北省道路交通事故赔偿标准》，核定刘得胜因本次交通事故遭受人身、财产损失的赔偿范围为：医疗费l6407．46元；住院伙食补助费2050元（50元／天×41天）；酌定营养费为1500元；残疾赔偿金16273.50元（10849元／年×15年×l0％）；护理费4722．58元（28729元／年÷365天×60天，参照鉴定意见确定）；误工费10770.82元（26209元／年÷365天×150天，参照鉴定意见确定）；交通费酌定800元；结合刘得胜之伤残后果及侵权人之过错程度等因素，酌定精神抚慰金2000元；鉴定费1500，损失共计56024．36元。鼎和保险公司提出扣除免赔偿率的意见，因未提供相应的双方明确约定的条款证明，不予支持。
按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第一款第㈠项、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款的规定，鼎和保险公司承保了鄂J×××××号重型货车的交强险和第三者责任险，交通事故受害人刘得胜的损失56024．36元应当由鼎和保险公司在交强险责任限额范围内赔偿44566．90元，其中：医疗费用赔偿限额项下10000元，伤残赔偿限额项下34566．90元：超出交强险的部分11457.46元，由鼎和保险公司按照保险合同的约定在商业险责任限额内赔付9957.46元；不足部分1500元（即鉴定费1500元）由沈刚予以赔偿，因其为沈源泉聘请的工作人员，其在执行工作任务过程中发生的交通事故责任应由沈源泉承担；如峰公司承担连带赔偿责任。因沈源泉已先行支付29500元，抵减其应承担的赔偿责任后的余额1500元，由鼎和保险公司扣减支付刘得胜的相应赔偿款后予以返还。遂判决：一、鼎和保险公司在交强险责任限额内赔偿刘得胜损失44566.90元；二、鼎和保险公司在第三者责任险范围内赔偿刘得胜损失9957.46元；三、沈源泉赔偿刘得胜损失1500元，如峰公司承担连带赔偿责任。前述第一、第二项累计54524．36元，由鼎和保险公司向刘得胜支付26524.36元，返还沈源泉28000元（垫付款29500元，抵销第三项确定的赔偿款l500元）。限于本判决生效后三日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回刘得胜其余诉讼请求。
上诉人鼎和保险公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：事故发生时刘得胜已经年满65周岁，达到了法定退休年龄，且刘得胜没有证据证明自身因交通事故导致收入减少，原审确定刘得胜的误工费没有事实及法律依据。如峰公司在本公司投保第三者责任险时，没有投保不计免赔率保险，依照保险条款约定，应当扣除20%免赔率，而原审认定如峰公司未投保不计免赔率保险，却未扣除20%的免赔率，属适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人刘得胜未在法定答辩期内递交答辩状。
被上诉人如峰公司未在法定答辩期内递交答辩状。
被上诉人沈刚未在法定答辩期内递交答辩状。
被上诉人沈源泉未在法定答辩期内递交答辩状。
各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明事实属实。
本院认为，一、关于刘得胜的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”刘得胜为农民，农民通过劳动获得经济收入，其虽年满60周岁，并无证据证明其无劳动能力，或不具备通过劳动获得收入的能力，虽然刘得胜未举证证明自己的具体误工损失，但其因交通事故受伤导致无法劳动，无法获得收入，原审依据上述法律规定确定刘得胜的误工损失并无不当。
二、关于是否应扣减不计免赔率的问题。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。依据上述法律规定，上诉人鼎和保险公司提出的免赔率的约定应认定为免除保险人责任的条款，鼎和保险公司应当就该条款向投保人做出明确说明，否则该条款不具备法律效力。因上诉人鼎和保险公司未能举证证明其已经就该条款于何时何地、以何种方式向投保人做出了明确说明，故该条款不能发生法律效力，上诉人鼎和保险公司主张的应在保险金中扣除不计免赔率的上诉理由，亦不能成立。
综上，上诉人鼎和保险公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费346元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 俊
审判员 张 华
审判员 宋顺国
二〇一六年五月二十日
书记员 董 欢