河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第945号
上诉人（原审被告）鹤壁煤业（集团）有限责任公司。
法定代表人强岱民，该公司董事长。
委托代理人马平福，男，汉族，系该公司员工。
上诉人（原审原告）黄英平，男，汉族。
委托代理人闫尚伟、王素娜，河南方邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马权威，男，汉族。
上诉人鹤壁煤业（集团）有限责�公司（以下简称鹤壁煤业）因与上诉人黄英平、被上诉人马权威合同纠纷一案，禹州市人民法院于2010年11月30日作出（2010）禹民二初字第150号民事判决书，判令被告鹤壁煤业于判决生效后十日内退还原告黄英平保证金20万元，并赔偿原告黄英平损失270940元。被告鹤壁煤业不服，提出上诉。许昌市中级人民法院于2011年12月9日作出（2011）许民一终字第197号民事裁定书，撤销原判、发回重审。在重审过程中，原告黄英平于2012年5月15日向禹州市人民法院院递交了以鹤壁煤业及马权威为被告的变更诉状。禹州市人民法院于2014年4月17日作出（2012）禹民二重初字第5号民事判决，鹤壁煤业、黄英平均不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人鹤壁煤业的委托代理人马平福、上诉人黄英平的委托代理人闫尚伟、王素娜，被上诉人马权威到庭参加诉讼�因黄英平未交纳二审诉讼费用，依法按撤诉处理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年10月18日，被告鹤壁煤业与胜利煤矿签订《出资协议书》，决定双方出资成立鹤胜矿业，其中被告鹤壁煤业占注册资本的51%。2008年9月23日，原告黄英平以胜利煤矿施工一大队（乙方）的名义，与鹤胜矿业（甲方）签订《煤矿安全生产施工协议》，协议书甲方由被告马权威作为煤矿代表签名，并加盖鹤胜矿业合同专用章，乙方由原告黄英平签名。该协议约定，甲方将现有副井部分采掘工程发包给乙方。协议第四条约定，承包期为一年。协议第五条第10款约定，因特殊原因需要停工的，三天及以内乙方自行解决，三天以上，甲方按考勤人数每人每天补生活费10元。第七条1款规定，本协议双方签字之日，乙方一次性向甲方交纳安全生产保证金20万元，协议终止时，甲方结算后一次�退还乙方。第八条第1款约定，甲、乙双方任何一方违约造成本协议无法履行时，违约方赔偿为此给对方造成的相应经济损失。第八条第2款F项约定，如遇政策、不可抗力等因素造成本协议无法履行时，甲乙双方协商一致本协议可自行解除。协议签订后，原告分别于2008年9月23日、9月27日向鹤胜矿业交纳保证金20万元，被告马权威收款后给原告开具了收款收据，但收款收据上加盖了胜利煤矿财务专用章。后原告组织施工人员在煤矿等待施工。由于国家政策原因，煤矿长期未能开工，到2008年年底原告施工队人员回家过年。2009年2月9日，鹤胜矿业管理人员通知原告组织人准备生产，原告即组织施工人员到矿后，对施工人员进行了培训，并让原告施工人员等待开工生产。2009年2月23日，鹤胜矿业作出会议纪要，要求副井生产力量必须保证4个队的力量，现有人员每人每天10元的�助，以求人心稳定。2009年4月份，由于一直未能开工生产，煤矿给原告施工人员按每人每天10元发放了一个月的生活费，后煤矿仍未能开工生产。原告于2010年元月26日给鹤胜矿业递交由62名施工人员联合署名的“关于施工队要求返还押金及经济赔偿的申请书”，要求鹤胜矿业退还原告押金并赔偿待矿人员的损失，但鹤胜矿业对原告请求意见未予处理，导致原告2010年2月起诉来院，要求被告退还押金20万元，并赔偿待工损失120万元。诉讼中，被告鹤壁煤业申请该院调取鹤胜矿业的工商设立登记档案及其合同专用章的刻制情况。经该院调查，鹤胜矿业合同专用章并非在公安机关印章刻制中心刻制。原告申请本院对鹤壁煤业与胜利煤矿的“出资协议书”进行调取，该院依法向被告鹤壁煤业调取该出资协议书原件，但被告鹤壁煤业未在本院限定的时间内出示该出资协议书原件。原告黄英平没有提供其组织施工人员待矿期限的确切证据。该案重审过程中，原告黄英平发现原审被告鹤胜矿业民事主体不适格，于2012年5月15日变更诉讼请求，以鹤胜矿业的投资人鹤壁煤业作为被告主张返还押金、利息及其施工人员待矿的经济损失等共计120万元。
另查明，胜利煤矿是2004年11月9日经依法登记的集体所有制企业，2008年9月27日经河南省工商行政管理局作出吊销营业执照的行政处罚。2005年9月13日，河南省煤炭铝土矿资源整合领导小组办公室下发文件，同意许昌市煤炭资源整合方案，即包括胜利煤矿在内十一个小煤矿由被告鹤壁煤业规划整合为五个规模年产30万吨以上的矿井。据此文件，被告鹤壁煤业与胜利煤矿签订了煤炭资源整合协议。协议整合后企业拟用名称为禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司，拟推举法定代表人王英利。2005年11月25日，被告鹤壁煤业与胜利煤矿签订采矿权转让协议。同年年底，经行政主管部门批准，将胜利煤矿的采矿权转让给整合组建的鹤胜矿业。2005年9月30日，王英利受被告鹤壁煤业委托，向行政主管部门递交了鹤胜矿业名称预先核准申请书，工商行政管理部门同意预先核准，但该公司至今没有进行工商注册登记。
原审法院认为，被告鹤壁煤业与胜利煤矿签订《出资协议书》决定双方共同出资成立鹤胜矿业，但鹤胜矿业只在工商管理部门进行名称预先核准，未进行工商注册登记，即以法人的名义对外进行经营活动，违反了《中华人民共和国公司登记条例》第十六条的规定，故鹤胜矿业与原告黄英平签订的《煤矿安全生产施工协议》应为无效合同。原告黄英平作为农民工代表，对鹤胜矿业未进行工商注册登记的内容并不知情，合同上加盖有“鹤胜矿业”的印章，并从事经营活动，有正当理由相信鹤胜矿业依法成立，故原告黄英平对合同的无效没有过错。鹤壁煤业、胜利煤矿作为鹤胜矿业的出资人，在鹤胜矿业名称只进行了预先核准，没有及时进行工商注册登记是导致合同无效的直接原因，鹤壁煤业和胜利煤矿理应向原告黄英平返还押金、赔偿损失。虽然胜利煤矿的工商营业执照处于吊销状态，但胜利煤矿的采矿权已经鹤壁煤业和胜利煤矿协商，并经行政主管部门批准转让给被告鹤壁煤业。再者，按法律规定，债权人对多个债务人的情况下，对被诉主体有选择权，所以，原告黄英平只起诉被告鹤壁煤业承担本案责任并无不当，且鹤胜矿业的名称预先核准是由被告鹤壁煤业提出，未进行工商注册登记的主要责任在被告鹤壁煤业，故被告鹤壁煤业应对本案负债务清偿的责任。原告黄英平主张赔偿损失有两项内容，一是施工人员的待矿工�，二是押金的利息。原告黄英平主张赔偿62名待矿人员损失的期限应界定为两个月，即被告鹤壁矿业应支付原告待矿人员生活费（62人×61天×10元／天）37820元。原告黄英平主张支付押金的利息意见，应从其变更诉讼请求后明确要求支付押金利息之日（即2012年5月15日）起开始计算。所以，原告黄英平主张返还定金及赔偿损失的合理部分应予以支持。被告马权威实施的行为属职务行为，对该案不承担民事责任，故原告黄英平主张被告马权威承担责任的诉讼请求不予支持。遂经该院审判委员会讨论决定判决：一、限被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司于判决生效后10日内返还原告黄英平保证金20万元，并支付其利息（自2012年5月15日主张权利之日起，按银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）；二、限被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司于判决生效后10日内向原告黄英平支付其所代表的62名工人待矿期间的生活补助费37820元；三、驳回原告黄英平的其他诉讼请求
本案诉讼费15600元，由原告黄英平承担10732.70元，被告鹤壁煤业承担4867.30元，暂由原告垫付，待执行判决时一并支付。
鹤壁煤业不服上述判决，向本院提起上诉称，1.原审认定鹤胜矿业民事主体不适格错误。鹤胜矿业主体不适格禹州市法院和黄英平早就知道，其目的是为争管辖权；2.禹州市法院对本案无管辖权。鹤胜矿业主体不适格，另外两个被告住所地均不在禹州，禹州市法院无管辖权；3.原审程序错误。原审对鹤胜矿业撤诉没有出具法律手续；4.合同未成立，法院认定无效错误。鹤胜矿业未成立，双方签订的合同就是单方合同，只能是未成立的合同，非无效合同；5.原审认定鹤胜矿业以法人名义进行经营活动错误。6.责任应由胜利煤矿和河南永兴铝业贸易有限公司承担。黄英平的钱给了胜利煤矿，争议矿井也由胜利煤矿管理。2009年11月，李振江及胜利煤矿拟与鹤壁煤业重组胜利煤矿的所有资产包含原告承包的工程等全部转让给河南永兴铝业贸易有限公司，该公司承担2005年以来的所有债务。7.原审适用法律错误。原审法院以进行了名称核准应得进行注册，否则上诉人就有错没有法律依据。8.谁拿了原告的钱谁就应该还，其他就是违法。综上，请求撤销原判，驳回黄英平对上诉人鹤壁煤业的诉讼请求。
上诉人黄英平辩称：1.原审认定事实清楚，证据确实充分了，应依法维持，驳回上诉请求。一是黄英平作为一名农民工在签订合同时不可能也没有能力审查鹤胜矿业的主体资格，更不知道其是否具有法律上的民事行为能力。鹤壁煤业作为鹤胜矿业的投资人应当承担责任。二是鹤壁煤业在法定的答辩期间没有提出管辖权异议，在一�庭审质证后提出，其参加一审审理并应诉答辩的行为表明禹州市法院有管辖权。2.双方签订的合同不管是无效还是未成立的合同均改变不了黄英平交付20万元押金的事实，鹤壁煤业应返还押金及利息并承担相应责任。3.鹤壁煤业称黄英平的押金应当向受让方河南永兴铝业贸易有限公司追偿的理由不能成立。2008年9月签订的协议是在鹤壁煤业整合煤炭资源后，协议是以鹤胜矿业的名义签订，属于未成立公司的民事法律行为。公司未成立，应以直接责任人为当事人追究责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人马权威答辩称：1.黄英平向鹤胜矿业交纳的20万元保证金是事实，马权威代表的是鹤胜矿业，当时财务上出具了一个收款收据，钱当时入到了鹤胜矿业的账上。马权威当时是该公司的出纳，属职务行为，其个人不承担责任。2.鹤胜矿业至今都未完成工商注册，该�司前期发起人是鹤壁煤业和胜利煤矿，后期鹤壁煤业和河南永兴铝业贸易有限公司，鹤壁煤业是该公司的控股人。3.马权威作为鹤胜矿业的工作人员2009年已不在该公司工作了。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人鹤壁煤业为支持自己的主张提供了以下证据：1.《合资意向书》一份，以证明河南永兴在此确认了其承债式并购签订协议之日前煤矿所有资产及债务。浅井乡胜利煤矿的债务应当有河南永兴公司承担。2.收据4张（证据目录6）。证明黄英平的钱是给了胜利煤矿，而不是给了鹤胜煤业。
针对上诉人提供的证据，上诉人黄英平质证意见为，对证据1的真实性无异议。黄英平是2008年缴款，意向书是2010年签订的，合资意向书甲方是上诉人鹤壁煤业，上诉人的权利义务是取得以后进行了转让。鹤壁煤�如何与他人合资，不影响其承担债务。债务转让要经过债权人同意，否则转让无效。证据2因系复印件，看不清楚，与本案无关，不予质证。
被上诉人马权威的质证意见为，对证据1的真实性无异议。证据2因系复印件，看不出真实与否。
二审中被上诉人马权威提供了以下证据：1、鹤胜矿业董事会第一届第二次会议记录。证明马权威是该公司的员工，属于职务行为。2、马权威矿长资格证。证明其的行为属于职务行为。3、2008年11月，鹤煤公司的任职文件，上面有提到马权威。证明目的说明马权威属于职务行为。4、鹤煤公司的情况说明一份，说明该公司当时是如何组建等。5、企业名称预先核准通知书，证明鹤煤公司的真实存在。6、资产移交表，证明鹤煤公司是浅井乡胜利煤矿与鹤煤集团合资的一个公司。7、鹤胜矿业在2007年形成时的公司章程。8、鹤胜矿业当时的财�管理人员及印章使用说明。9、从2007年到2008年鹤胜矿业对外形成的文件。10、鹤煤集团的文件。
上诉人鹤壁煤业对上述证据的质证认为，以上证据均系复印件不予质证。
上诉人黄英平对以上证据质证认为，对其真实性无异议，说明了浅井乡胜利煤矿所有资产转让给鹤壁煤业集团的事实。转让后，鹤壁煤业集团组织生产经营的过程，既然进行了经营管理，就应承担所负债务和主体资格不合格的责任。
上诉人黄黄平二审中没有提供证据。
本院对上诉人鹤壁煤业提交的证据审查后认为，证据1黄英平、马权威对其真实性无异议，但鹤胜矿业收取黄黄英的保证金时间为2008年，而该合资意向书签订时间为2010年，且合资意向书的签订是鹤壁煤业与河南永兴铝业贸易有限公司的双方行为，对黄英平不产生效力。该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。证据2因第复印件，黄英平、马权威又不认可，本院不予采信。
对被上诉人马权威提供的证据经审查后认为，马权威一审中经原审法院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，其已放弃举证、答辩权利。其二审中提供的证据不属民事诉讼法规定的新的证据，且其提供的证据均系复印件，上诉人鹤壁煤业又不认可，无法核实其真实性，本院对其提供证据不予采信。
本院经审理查明的事实除原审查明的事实外，另查明，2010年6月3日，鹤壁煤业与河南永兴铝业贸易有限公司签订了合资意向书，双方对合资成立新公司、出资份额、纠纷处理、债务承担等内容进行了约定。
本院认为，本案的争议焦点为原审法院对本案是否有管理权和鹤胜矿业与黄英平签订合同的效力及返还押金、赔偿损失责任的承担问题。
关于原审法院是否有管辖权问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定�人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。......当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。本案中，鹤壁煤业一审未在提交答辩状提出管辖权异议，并出庭应诉答辩，视为一审禹州市人民法院有管辖权。再者，马权威作为鹤胜矿业的代表与黄英平签订的《煤矿安全生产施工协议》第十二条明确约定，“本协议发生争议，甲乙双方协商；协商不成时可向本矿所在地人民法院诉讼。”据此，一审禹州市人民法院对本案有管辖权。综上，上诉人鹤壁煤业关于禹州市人民法院没有管辖权的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于鹤胜矿业与黄英�签订合同的效力及民事责任的承担问题，鹤胜矿业在工商行政管理部门未进行工商注册登记即以其名义对外进行经营活动，违反了《中华人民共和国公司登记条例》第十六条的规定，属无效合同，并非上诉人所称的合同是未成立的单方合同。无效的合同自始无效。鹤胜矿业因无对外经营主体资格，其债务应由其发起人承担连带责任。因此，本案民事责任应由鹤胜矿业的发起人承担。原审判决上诉人鹤壁煤业人为鹤胜矿业的投资人应当承担相应的民事责任并无不当。
鹤壁煤业辩称责任应由胜利煤矿和河南永兴铝业贸易有限公司承担问题，因胜利煤矿营业执照已被吊销，其采矿权已转让给鹤壁煤业，且黄英平作为债权人对作为承担责任的诉讼主体被告具有选择权，故黄英平选择鹤壁煤业作为承担民事责任的被告符合法律规定。
关于河南永兴铝业贸易有限公司的责任�担问题，因黄英平与鹤壁煤业签订协议的时间为2008年9月23日，而鹤壁煤业与河南永兴铝业贸易有限公司签订合同的时间为合资意向书签订时间为2010年6月3日，合资意向书的签订是鹤壁煤业与河南永兴铝业贸易有限公司的双方行为，双方约定对黄英平不产生效力。
综上，上诉人鹤壁煤业的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决基本事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 信宏敏
审判员 岳利花
审判员 彭志勇
二〇一四年十月九日
书记员 权家铄