吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉06刑再1号
原公诉机关吉林省白山市浑江区人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）田某某，出生于吉林省长春市。户籍所在地及居住地：吉林省长春市南关区树东胡同。现于吉林省女子监狱服刑。
原审上诉人（一审被告人）杨某某，出生于吉林省长春市。户籍所在地及居住地：吉林省长春市经开区临河街。现于吉林省长春北郊监狱服刑。
辩护人许丽英，黑龙江法纲律师事务所律师。
辩护人张志伟，黑龙江法纲律师事务所律师。
吉林省白山市浑江区人民法院依照吉林省高级人民法院指定管辖决定审理白山市浑江区人民检察院指控原审被告人田�某、杨某某犯贪污、挪用公款罪一案，于2014年12月2日做出（2014）浑刑初字第121号刑事判决。宣判后，原公诉机关白山市浑江区人民检察院提起抗诉；原审被告人田某某、杨某某不服，提出上诉。本院于2015年4月21日作出（2015）白山刑二终字第29号刑事裁定，撤销原判，发回重审。白山市浑江区人民法院于2015年9月6日作出（2014）浑刑重初字第121号刑事判决。宣判后，原审被告人田某某、杨某某不服，提出上诉。本院于2016年1月8日作出（2015）白山刑二终字第91号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，原审上诉人杨某某及其母亲华平安向本院提出申诉（申请再审），本院于2016年8月15日作出（2016）吉06刑申15号驳回申诉通知书。原审上诉人杨某某及其母亲华平安向吉林省高级人民法院提出申诉。吉林省高级人民法院于2016年12月29日作出（2016）吉刑申186号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。白山市人民检察院代理检察员葛建红、于力出庭履行职务。原审上诉人杨某某及其辩护人许丽英、张志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：中国吉林森林工业集团有限责任公司是由吉林省人民政府和集团公司员工共同出资设立的有限责任公司。经集团公司财务部决定，被告人田某某于2005年6月至2011年9月任集团公司财务处会计，被告人杨某某于2007年2月至2009年4月任集团公司财务处出纳员。
2007年11月份，田某某利用职务之便，采取将“补发新增退休费及生活补贴表”重复记账的方式制作虚假记账凭证，杨某某在明知该记账凭证记载数额与“补发新增退休费及生活补贴表”发放金额不符及没有领取人签字的情况下�支付给田某某105680元钱。田某某将该款中3000元分给杨某某。其余款项被田某某挥霍。后田某某将套取赃款全部退赔给中国吉林森林工业集团有限责任公司。
2007年12月份，吉林森林工业集团有限责任公司到北京参加林业博览会，田某某负责管理参加林博会活动经费。林博会结束后田某某没有及时与公司结算，截止2008年6月份，田某某将保管经费中的206556.27元用于个人消费，便让杨某某用公司的资金将花销的活动经费还上。杨某某便给田某某开具了一张206556.27元的现金支票，田某某用该款同公司结清了北京林博会的钱款。2008年12月份，田某某以支付离退休人员多扣取暖费名义制作了一份236340元的虚假记账凭证，杨某某明知田某某制作虚假票据的情况下仍开具一张236340元现金支票，并用其中的206556.27元归还2008年6月份挪用的206556.27元。后田某某�套取赃款全部退赔给中国吉林森林工业集团有限责任公司。
2008年12月期间，杨某某利用职务上的便利为田某某开具两张金额分别为人民币133110元、100620元的现金支票，田某某将其中的金额为133110元的支票支取现金后，用于个人消费。后田某某利用职务上的便利，采取使用从前的“发放离退休人员生活补贴附件”重复记账的方式，制作金额为233730元的虚假记账凭证，在杨某某明知是虚假记账凭证的情况下，将该记账凭证入账核销，冲抵杨某某给田某某开具两张现金支票造成的账面亏空。后田某某将套取赃款全部退赔给中国吉林森林工业集团有限责任公司。
2009年3月份，被告人杨某某找到被告人田某某让田某某想办法填补吉林森林工业集团有限责任公司公款的亏空。田某某采取使用“发放离退休人员生活补助费”附件�复记账的方式，制作虚假记账凭证套取166500元。杨某某用其中的6万元填补单位金库的亏空，剩余钱款被田某某用于个人消费。后田某某将套取赃款全部退赔给中国吉林森林工业集团有限责任公司。认定上述事实，有被告人供述、证人证言及相关书证等证据载卷。原审法院以被告人田某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年；被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。宣判后，被告人田某某、杨某某提出上诉。本院二审认为，原审判决认定田某某、杨某某犯职务侵占罪，挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。杨某某及其辩护人提出应排除杨某某2014年4月2日供述的上诉理�和辩护意见，本院予以采纳；田某某及其辩护人、杨某某及其辩护人的其他辩护意见，本院不予支持或采纳。出庭检察员意见本院予以采纳。裁定：驳回上诉，维持原判。
在再审庭审中，原审上诉人杨某某及其辩护人认为原审判决认定杨某某犯职务侵占罪和挪用资金罪的事实不清，原审判决证据不足，杨某某的行为不构成犯罪。白山市人民检察院出庭检察员的意见是田某某与杨某某系共同犯罪，二人的行为既构成职务侵占罪，又构成挪用资金罪，应予数罪并罚。
经本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。有已经原审庭审控辩双方举证、质证的各被告人供述、证人证言及相关物证、书证等证据证实，证据确实、充分，足资认定。
关于原审上诉人杨某某及其辩护人辩护提出的原审判决证据不足，杨某某的行为不构成犯罪的申诉理由和辩护意见。经查，（一）杨某某在侦查阶段的供述是否属于非法证据。经查，原审已依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”的规定，对杨某某于2014年4月2日的讯问笔录作为非法证据予以排除。现没有证据证实杨某某于2014年4月10日所作的供述是在受到检察人员逼迫的情况下取得的，且有相关证据对杨某某于2014年4月10日所作的供述予以佐证。故杨某某于2014年4月10日在侦查机关的有罪供述不应排除，可以作为定案依据。（二）田某某、杨某某的行为是否构成犯罪。经查，1、原审认定田某某、杨某某侵占本单位105680元、236340元、233730元和166500元四笔资金共计641630元，有田某某和杨某某的供述证实。且有记账凭证、管理费用明细表、库存现金日记账、个人银行卡开户申请书、取款凭证、银行卡交易明细、费用报销单、现金存款凭证、转账贷方凭证、现金支票、其他应收款明细账、支票存根、银行存款日记账、管理费用明细账、借据及收据等在卷证据予以佐证，足以认定田某某、杨某某共同套取641630元的事实。2、原审认定田某某、杨某某挪用本单位206556.27元，有田某某和杨某某的供述证实，且有记账凭证、现金支票、银行存款日记账及现金存款凭证等在卷证据予以佐证，足以认定田某某、杨某某共同预谋后挪用206556.27元的事实。3、田某某和杨某某的行为属于共同故意犯罪。杨某某作为出纳人员，客观上具有对田某某提供的票据是否真实、合法进行监督的职责。其主观上明知田某某采取重复记账等方式制作虚假的记账凭证套取公款，在原始凭证与记账凭证所�载的日期及资金数额不符等情况下，仍私自多次为田某某开具现金支票，向田某某支付公款，为田某某侵吞公款的行为提供帮助，足以认定杨某某在田某某使用虚假票据套取公款过程中与田某某形成共同犯罪故意，系共同犯罪。4、田某某、杨某某作为公司工作人员，利用职务上的便利，共同套取公款641630元占为己有，数额巨大，二人的行为构成职务侵占罪。在原审认定的第二起事实中，杨某某与田某某挪用本单位资金206556.27元后，采用虚假平帐手段，使所挪用的资金在单位财务账目上无法体现，田某某的主观故意已经发生变化，由使用单位资金转化为非法占有单位资金，属挪用资金后转化为职务侵占。故原审上诉人田某某、杨某某的行为只构成职务侵占罪，不构成挪用资金罪。综上，原审上诉人杨某某及其辩护人辩护提出原审判决证据不足，杨某某的行为不构成�罪的申诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院再审认为，原判认定原审上诉人田某某、杨某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。原判认定原审上诉人田某某、杨某某犯挪用资金罪属适用法律不当，应予纠正。原判审判程序合法。本案经本院审判委员会讨论作出决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）白山刑二终字第91号刑事裁定和白山市浑江区人民法院（2014）浑刑重初字第121号刑事判决；
二、原审上诉人田某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；
（刑期从执�之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2019年10月3日止。）
三、原审上诉人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2019年12月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵希海
审 判 员 马立清
审 判 员 季振生
二〇一七年六月二十九日
代书记员 宋延良