浙江省长兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0522刑初250号
公诉机关长兴县人民检察院。
被告人张根祥，男，1974年1月1日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化程度，无业，户籍所在地浙江省长兴县，现住浙江省长兴县。1993年因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑九年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年10月5日被长兴县公安局刑事拘留，同年11月11日被依法逮捕。现羁押于长兴县看守所。
辩护人袁芳芳，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被告人周赟，男，1972年10月13日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化程度，无业，现住浙江省长兴县。1993年因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑九年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年10月5日被长兴县公安局刑事拘留，同年11月11日被依法逮捕。现羁押于长兴县看守所。
辩护人戴建，浙江东方绿洲律师事务所律师。
长兴县人民检察院以长检公诉刑诉（2017）246号起诉书指控被告人张根祥、周赟犯故意伤害罪，于2017年5月8日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人张根祥及其辩护人袁芳芳、被告人周赟及其辩护人戴建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长兴县人民检察院指控：2016年10月4日，被告人周赟纠集被告人张根祥到长兴县太湖街道钱家斗村西庄综合市场门口的马路上向被害人卢某1讨要债务。因被害人卢某1无法偿还债务，被告人周赟遂以掌掴、脚踢的方式对被害人进行殴打。过程中，被告人张根祥上前用拳头殴打被害人卢某1面部，致被害人倒地后，经抢救无效死亡。
公诉机关认为,被告人张根祥、周赟的行为已构成故意伤害罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款之规定，追究二被告人的刑事责任。
被告人张根祥对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
被告人张根祥的辩护人对起诉书指控被告人构成故意伤害罪有异议，认为，被告人的行为应认定为过失致人死亡罪。具体理由如下：1、事发当时，被告人张根祥并不想参与争吵，也没有伤害被害人的故意。因被告人周赟与被害人在相互拉扯后松手时，被害人对被告人张根祥进行谩骂，并举起其双手欲殴打被告人。被告人张根祥出于反击，打了被害人一拳。2、从本案的危害后果来看，被告人张根祥没有伤害的故意，且事先与被告人周赟也没有犯意联络，不构成共同犯罪。3、被告人属自首，并能如实供述，并愿意对被害人的亲属进行赔偿。综上，建议法庭对被告人从轻处罚。
被告人周赟的辩护人提出被告人周赟虽然自愿认罪，但认为被告人不构成犯罪。具体理由如下：1、本案中二被告人没有共同的意识联络，故不构成故意伤害。从整个过程来看，均不存在意思联络。被告人周赟催被害人还债，被害人称还不出。后被告人提出让被害人每月归还2000元，遭到被害人拒绝。被告人在极其愤怒的情况下打了被害人一巴掌。且系临时起意，也没有造成严重的后果。后来被告人周赟要求被告人张根祥捡鞋子，被告人张根祥用鞋子打了被害人一下，被害人抬起双手。而此时，被告人周赟与被害人的纠缠已经停止。被告人张根祥以为被害人要打人，抢先打了被害人一拳。后来发生的结果，是所有人均不想发生的，被告人张根祥的行为具有防卫的因素。2、被害人死亡的结果不是被告人所希望发生的，对被告人张根祥拳打的行为，属过失。3、被告人属自首，自愿认罪。并愿意对被害人的亲属进行赔偿。4、被告人周赟因其母亲治病向被害人讨要债务，但被害人拒绝还钱。受害人存在一定过错。综上，二被告人不存在故意伤害的共同意思联络，不构成故意伤害罪。
经审理查明：
2016年10月4日19时许，被告人周赟、张根祥到长兴县太湖街道钱家斗村西庄综合市场门口的马路上向被害人卢某1讨要债务。当被害人卢某1当场表示无钱还债时，被告人周赟用右手打了被害人一个耳光，被害人遂还手。当看到被害人还手，被告人周赟接着又用脚踢被害人的腿部。此时，被害人卢某1想要离开，被被告人周赟拖住不能脱身。同时被告人周赟让被告人张根祥帮忙捡拾其踢被害人时某的布鞋。被告人张根祥捡起布鞋并殴打被害人的肩膀处。在被告人周赟穿鞋之际，被告人张根祥看见被害人举起双手，遂用拳头殴打被害人卢某1的面部，致被害人卢某1倒地头部受伤，后金医院抢救无效于2016年10月10日死亡。经长兴县公安局法医学尸体检验鉴定，被害人卢某1符合严重颅脑损伤死亡。
案发后，被告人张根祥、周赟明知他人报警而在现场等候，到案后如实供述了自己的犯罪事实。
被告人周赟已赔偿被害人家属3.2万元。
证明上述事实的证据有：病历资料、死亡证明、到案经过、人口信息；证人朱某、卢某2、李某1、李某2、王某等人的证言；被告人张根祥、周赟的供述与辩解；法医学尸体检验意见书、湖州市公安局司法鉴定中心检验报告、湖州市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书；现场勘验检查笔录；接警录音、现场照片、尸检照片、讯问同步录音录像等，且上述证据能相互印证，足以认定。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人张根祥的辩护人提出被告人不构成故意伤害罪，应构成过失致人死亡罪的辩护意见，审理认为，故意伤害致死与过失致人死亡罪的关键在于行为在主观上有无伤害的故意。过失致人死亡罪，行为人在主观上既无杀人的故意，也无故意伤害的故意。而故意伤害致死是以故意伤害为前提，虽然对死亡的结果出于过失，但属于故意伤害罪的加重情节。被告人张根祥提出当时看到被害人卢某1向其举起双手，认为被害人欲殴打他，所以出拳还击的辩解。经查，被告人张根祥与被害人卢某1双方在年龄、身高方面，被告人均占有较大的优势，如果被告人仅仅为了阻止被告人的殴打，显然是轻而易举。但被告人张根祥朝被害人面部猛击一拳，导致被害人当场倒地后经医院抢救无效死亡。从被告人张根祥用拳击打被害人的力度来看，其故意伤害的目的非常明显，但对被害人死亡的结果出于过失。因此，被告人张根祥的行为构成故意伤害致死，辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人周赟的辩护人提出被告人不构成犯罪的辩护意见，审理认为，被告人周赟与被告人张根祥虽然没有明确的故意伤害意识联络，但被告人周赟对被害人掌掴、脚踢并将阻止被害人离开等一系列先行行为以及被告人周赟让被告人张根祥捡拾鞋子行为，在一定程度上给了被告人张根祥心理上的暗示。被告人张根祥用拳头殴打被害人的行为，也是被告人周赟希望或者是放任的行为。同时，被告人周赟在本案中起次要作用，应认定为从犯，辩护人提出有关无罪的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张根祥、周赟故意非法伤害他人身体，并致人死亡，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予以惩处。被告人张根祥、周赟在案发后，明知他人报警而在现场等候，到案后能如实供述，应认定为自首，依法予以减轻处罚。被告人周赟系从犯，依法予以从轻处罚。据此，为维护正常的社会秩序，保护公民的人身权利不受非法侵犯，根据被告人张根祥、周赟的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张根祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月5日起至2025年4月4日止)。
二、被告人周赟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月5日起至2021年4月4日止)。
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陶菊华
审 判 员 徐 冰
人民陪审员 潘剑锋
二〇一七年十月十三日
书 记 员 李学娟