河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第69号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张磊，男，1973年1月28日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区建设南大街***号****宿舍*栋*单元***号。
委托代理人王海侠、周平，河北合乾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴书立，女，1968年2月7日出生，汉族，住河北省石家庄市胜利北大街***号*栋*单元。
委托代理人范晓霞，河北嘉园律师事务所律师。
上诉人张磊因与被上诉人吴书立特许经营合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张磊及其委托代理人王海侠、周平，被上诉人吴书立及其委托代理人范晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年8月吴书立（乙方）与张磊（甲方）签订了《台湾大晋良品（丝巾围饰专门店）加盟商协议》（以下简称《加盟协议》），协议期限为2011年8月16日至2013年5月15日止，该协议约定加盟经营：1、甲方特此授权乙方为中国大陆地区河北省石家庄桥东区域内成立大晋良品的特许专门店。2、在授权期内甲方在向乙方提供大晋良品品牌产品时，甲方保证所提供的产品质量符合国家有关标准、品级与实物相符，并保证货源供应。3、甲方保证向中国大陆内各特约经销商交付的产品保持统一的专柜零售价。4、乙方在签订本协议后，需向甲方支付产品预存货款人民币10万元／店。甲方将陆续向乙方提供人民币10万元的产品，进货金额直接从预存货款里扣除，当预存货款不足1万元时，甲方书面通知乙方补足10万元，甲方每月向乙方提供进货明细。5、甲方将大晋良品品牌产品按零售标价的3.0折售予乙方（详细见配货单）。6、加盟商必须自己经营，不得转包他人。7、乙方未经甲方许可，不得将甲方授予的经销权以各种形式转让给任何第三方。8、专门店不允许销售非甲方提供的产品。9、甲方有帮助乙方拓展销售业务之义务，并提供最新货品信息，提供宣传资料促销信息。10、无偿提供管理、经营、销售等方面的培训。11、在合同期内，甲乙双方不得单方违约，否则按预存货款的30%赔偿对方损失。12、合作结束后，货品无损伤，保证金按实际产品金额退还。该协议约定所承担的费用及结算方式：1、甲方对乙方店内的款式，如有质量问题或货物品种组合问题，乙方可以随时提出处理方案。甲方调换产品时，乙方须保持原产品完好、包装齐备、标签没有损坏。2、如货品有质量问题，乙方应在提货后48小时内报告，并在之后3天内返回，甲方负责更换，所发生的退货运输费用全部由甲方承担。3、货物运输费以及专门店配套用品的运输费等由乙方承担（包括一切货品保险，装卸费用，退货运输费）；甲方负责乙方代办承运手续。4、对账：甲乙双方保留发货清单、票据及凭证进行账目核对，要求双方财务每月初对账一次，并在传真单上签名确认，传回甲方。5、甲方所提供的一切货品价格，均不含税及邮费。该协议约定商标、服务标志及相关权利：1、本协议所涉及的所有商标、服务标志及相关权利的所有权均归属于甲方。2、甲方承诺在本协议执行期间，乙方加盟店可以使用甲方商标、服务标志及表示这些标志、记号、样式、标签和招牌。3、乙方应在经营中向顾客提供良好的服务，维护甲方品牌的声誉、信誉和良好形象。4、双方在此明确，乙方取得的是在授权期内、在指定区域内甲方商标、服务标志的使用权和产品的经销权，这并不意味着甲方商标、品牌及商誉等相关知识产权的任何转让、许可。合同到期或提前终止后，乙方不得以任何借口继续使用大晋良品品牌，或以大晋良品品牌经销商的名义从事任何商业活动。
2011年1月17日，张磊成立石家庄市裕华区大晋良品丝巾围饰商行。
2011年8月16日，正定县朗德物业服务中心与吴书立签订房屋租赁合同。2011年8月16日正定县朗德物业服务中心现金收据两张，分别为9580元和28740元，2011年12月5日正定县朗德物业服务中心现金收据一张，28740元。
2011年8月17日，吴书立与张文勇签订装饰装修工程协议书。工程总价款45000元。
2011年8月17日，张磊收取吴书立货款定金10万元；2011年11月3日，张磊收取吴书立货款定金5万元。
2011年8月22日，有张磊收到展柜定金2万元的收条1张。
2011年9月14日，张磊收取吴书立展柜款27830元。
2011年出库单，共9张，张磊给付吴书立货物价值122365元。
2011年12月6日，吴书立借到现金1万元的借条1张。
吴书立于2011年10月试营业，2011年11月正式营业，2012年1月停业。
2011年12月13日盘点明细表，吴书立退回张磊货物价值76888.6元。
上述事实，有原被告提供的证据和庭审笔录佐证。
原审认为：商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同的形式将其拥有的资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下展开经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。本案张磊作为个体工商户以自己的字号“石家庄市裕华区大晋良品丝巾围饰商行”名义与吴书立签订台湾大晋良品（丝巾围饰专门店）加盟商协议，因张磊属于企业以外的个人，其不得作为特许人从事特许经营活动，故应认定其与吴书立签订台湾大晋良品（丝巾围饰专门店）加盟商协议无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。吴书立因协议支付货款15万元，张磊应予以返还，但因张磊已支付货物折价122365元，吴书立在停业后，退还张磊货物折价76888.6元，故一审法院予以支持其104523.6元。2011年12月6日，吴书立借张磊现金1万元整应当返还，从退还的货款中扣除。
吴书立为履行协议支付的装修款45000元；展柜定金2万元及展柜款27830元；租赁费67060元合计159890元，因吴书立主张138080元，故一审法院支持其138080元，也应由张磊承担。
关于张磊主张的违约金和名誉赔偿，因合同无效，且负主要责任，故本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十九条、《商业特许经营管理条例》第三条的规定，判决如下：一、吴书立与张磊签订的《台湾大晋良品丝巾、围饰专门店）加盟商协议》无效；二、张磊于本判决生效之日起立即返还吴书立货款94523.6元；三、张磊于本判决生效之日起立即赔偿吴书立装修款、展柜费、租赁费合计138080元；四、吴书立于本判决生效之日起立即将展柜返还张磊；五、驳回吴书立的其他诉讼请求；六、驳回张磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5131元，反诉费2400元，由张磊负担6400元，吴书立负担1131元。
上诉人张磊不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误，证据不足。（一）一审判决认定《台湾大晋良品（丝巾围饰专门店）加盟商协议》是特许经营合同，并适用《商业特许经营管理条例》认定合同无效，是认定事实错误，且适用法律错误。1、上诉人张磊只是授权被上诉人吴书立在合同期内，可以使用上诉人“大晋良品”的名称及字号，但上诉人未收取任何使用费用，不存在特许经营。2、上诉人也没有统一的经营模式，没有任何经营诀窍。其次合同也没有“为达到统一经营模式而设定的条款”，也没有要求吴书立必须在统一的经营模式下开展经营活动。完全是吴书立自己经营，自负盈亏。3、吴书立也没有向上诉人支付任何特许经营费用，当然，吴书立也就不会获取任何特许经营资格。4、根据双方合同中第三项、第2条、第4条、第5条的约定：因上诉人是注册商标的合法所有权和使用权人，上诉人只是将自己的质量符合国家有关标准、品级，并符合商标法规定货物批发给吴书立，吴书立支付相应的价款，吴书立再自己销售，实际售价由其自己决定。所以根据该交易模式，双方签订的合同实际为《供货合同》或《特许经销合同》或《特约代理合同》，而绝对不是特许经营合同，该合同不具备特许经营的基本要素和特征。所以一审判决认定双方签订的《加盟协议》无效，是认定错误和适用法律错误。（二）一审判决认定“被上诉人吴书立在停业后，退还上诉人张磊货物折价76888.6元，是认定事实错误”，且没有证据支持。1、根据一审庭审调查：吴书立未向法庭出示退货的相关证据。根据法庭调查，被上诉人在庭审过程中当庭向法庭陈述“9张出库单”和“2011年12月13日盘点明细表”原件已丢失并撤回证据不再出示和主张，所以双方更没有进行质证。2、该事实认定的时间先后顺序和逻辑有矛盾。根据一审判决认定的证据时间：盘点明细表时间为2011年12月13日，被上诉人停业为2012年1月。既然停业发生在2012年1月，停业后退货也就当然发生在2012年1月，2011年12月13日的盘点明细表，不可能是退货表。3、退一步讲盘点明细表充其量也只能证明吴书立在2011年12月13日的有货情况，而与退货无关。4、合同是上诉人与吴书立订的，货物也是上诉人张磊给吴书立提供的。吴书立若要退货，应向上诉人退货，但上诉人张磊至今未收到退货。2011年12月13日“盘点明细表”不是上诉人张磊与吴书立进行的盘点，“盘点明细表”与上诉人张磊无关。“盘点明细表”中所列货物也与上诉人张磊给其所供货物名称不一致。5、“盘点明细表”只是对货物名称、数量的盘点，里面没有注明各种货物的价款，退货折价76888.6元不知从何而来。6、“盘点明细表”中的“吴淑莉”与本案被上诉人“吴书立”不是同一人。综上：首先根据法庭调查及庭审质证的规定，退货事宜没有经过法庭调查，更没有经过法庭质证，被上诉人当庭陈述“盘点明细表”原件已丢失，并撤回了该证据，所以该“盘点明细表”根本不能作为证据使用。一审判决认定停业后，退还货物既不是事实，也没有证据支持。
二、一审判决适用法律错误。1、上诉人与吴书立签订的合同本身不是《商业特许经营合同》，根本不适用《商业特许经营管理条例》。2、一审判决认定吴书立为履行协议支付的装修款、展柜定金2万元及27830元、租赁费67060元由上诉人承担，系事实认定错误，适用法律错误，证据不足。首先协议中，没有约定吴书立需要租赁房产、对房产装修，更没有约定需要购置展柜。其次吴书立自己选择租赁正定县朗德物业服务中心的房产开店，与上诉人无关。
综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审案件受理费由吴书立承担。
被上诉人吴书立辩称：一、本案应是特许经营合同纠纷。1、双方约定了经营资源大晋良品商标、企业标志的许可使用，符合特许经营的核心是经营资源的许可使用这一特点。2、被特许人按照特许人的要求在统一经营模式下开展经营。从加盟协议的第三条能看出来，而且协议名称也是加盟协议；合同履行过程中，被上诉人的店面装修也是按照上诉人的要求进行的，被上诉人的装修商也是上诉人找的；被上诉人店面的展柜、衣架都是由上诉人提供的。3、本合同没有特许经营费字样，但是上诉人手中一直持有被上诉人货款定金，实际就是保证金，货物价格等都是由上诉人规定，不是双方协商确定的。二、上诉人张磊应当承担吴书立装修费、展柜费、租赁费等138080元。导致合同无效的过错是张磊造成的，应当赔偿吴书立损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，应予确认。
本院二审庭审期间，吴书立当庭提交了2011年12月13日的《盘点明细表》原件，该明细表上记载了清点的货物名称及数量，并有“吴淑莉、范聪聪、孙景艳”的签名，以及“数量属实张杰”的内容。吴书立认为根据该《盘点明细表》能够证明张磊的姐姐张杰已接收了货物。张磊对该盘点明细表的真实性不予认可，并且认为该“盘点明细表”中的货物名称与其所供货物的名称不一致，而且没有张磊的签名，吴书立不是与张磊进行的盘点，还认为签字处“吴淑莉”与本案“吴书立”没有关系。
吴书立当庭提交了常住人口证书、高等成人教育证书，证明“吴淑莉”是其曾用名。对于上述证书的真实性张磊予以认可。
吴书立称盘点时没有完全按照进货的名字写，但价格都是按照张磊出具的出库单的价格计算的。
二审庭审期间，吴书立方的证人孙某（当时吴书立店铺售货员）出庭作证称，接店时是张磊的姐姐和张磊的妻子一起去的，张杰就是张磊的姐姐，并称盘点后签了字。
另查明，吴书立出具了3张收据，证明为履行加盟协议所租赁房屋的费用。一张中交款单位一栏为“吴书立”，款项为9580元，收款事由“商铺押金”；另一张交款单位一栏为“吴书立”，款项为28740元，收款事由“2011年8月20日
--2011年12月19日商铺租金”；最后一张交款单位一栏为“大晋良品”，款项为28740元，收款事由“2012、12、20--
2012房租”。三张收据共计67060元。
本院认为，关于《加盟协议》的性质问题。对于该协议的性质判断，应当依据合同约定的权利义务内容进行审查。根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营是指用注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，张磊在合同中明确约定吴书立加盟店可以使用其“大晋良品”商标、服务标志等经营资源，还约定了统一的销售模式及管理规范，即“保证向中国大陆内各特约经销商交付的产品保持统一的专柜零售标价”、“加盟商必须自己经营，不得转包他人”及为吴书立提供管理、经营、销售等方面的培训等，同时又约定了当预存货款不足1万元时，吴书立要补足10万元；合作结束后，货品无损伤，保证金按实际产品金额退还。在该协议中虽并未直接写明“特许经营费用”，但是吴书立所交付的预存货款具有保证金的作用，也是其取得特约代理权的前提，故具有加盟费的性质。综上，张磊与吴书立之间建立了由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、服务等诸多要素构成的综合关系，符合特许经营合同要件，一审法院认定该合同为特许经营合同正确。上诉人张磊称双方系供货合同关系的上诉理由，于法无据，不予支持。
关于《加盟协议》的效力问题。《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”最高人民法院（2010）民三他字第19号《关于企业以外的其他单位和个人作为特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》中指出，2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定无效。本案中加盟协议的甲方为石家庄市裕华区大晋良品丝巾围饰商行，乙方为吴书立，协议由张磊、吴书立签字，加盖石家庄市裕华区大晋良品丝巾围饰商行的印章。由于石家庄市裕华区大晋良品丝巾围饰商行是个体工商户，不具备特许经营活动许可方所必须的资格，违反了《商业特许经营管理条例》第三条第二款之规定，由于该条款为效力性强制性规定，故双方签订的《加盟协议》为无效合同。张磊以该商行名义签订的加盟协议产生的法律后果应归结于张磊个人。
关于张磊是否应当返还货款、房屋租赁费、装修款、展柜款的问题。关于货款，双方对吴书立已支付货款15万元，张磊已支付价值122365元的货物事实没有异议。只是张磊对吴书立退还其价值76888.6元货物的事实不予认可。根据吴书立的陈述及证人孙某的证言，《盘点明细表》应当能够证明张磊的姐姐张杰已代表张磊接受了清退货物。张磊对该《盘点明细表》不予认可，但又未提出其他相应的证据予以反驳，对其该上诉理由不予采纳。关于房屋租赁费，有三张收据，对于第一张9580元收据，是商铺保证金，不应计算在租赁费中，第二张收据是在盘点清算前的房租28740元应当计算在吴书立为履行合同所支付的合理费用中，第三张收据是28740元，是2011年12月20日后的房租，由于2011年12月13日双方已盘点完毕，吴书立亦不再经营，故对第三张收据的款项不应计算在合理费用中。关于装修款45000元，属于吴书立为履行《加盟协议》而支付的，属于合理范围之内应予确认。张磊称《加盟协议》未约定统一装修，认为与其没有关系的理由不成立。关于展柜款，有一张张磊收取展柜定金2万元的收据及张磊收取展柜款的收据27830元，定金在购买展柜后应当抵作价款，应当包括在27830元中，故应认定展柜款为27830元。
综上，吴书立支付了15万元货款，张磊已给付122365元货物，吴书立退还张磊76888.6元货物。吴书立为履行《加盟协议》所支付的合理费用为：租赁费28740元、装修费45000元、展柜费27830元，共计101570元。
根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要发还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中张磊不具备特许经营活动许可方所必须的资格而签订特许经营合同，应对《加盟协议》的无效负主要责任。吴书立没有审查张磊及其经营的石家庄裕华区大晋良品丝巾围饰商行是否具有特许人资格而草率地签订《加盟协议》，对合同的无效也有一定的过错，应当承担次要责任。因此，张磊应当返还吴书立货款104523.6元，扣除吴书立借款1万元后，应当返还94523.6元。对于吴书立为履行《加盟协议》而支付的合理费用包括租赁费、装修费、展柜费101570元，应当由张磊承担上述费用的60%即60942元。一审判决张磊负主要责任，但让张磊负担所有费用不妥，应予纠正。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但处理部分欠妥，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00018号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；
变更河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00018号民事判决第三项为：张磊于本判决生效之日起立即赔偿吴书立装修费、展柜费、租赁费合计60942元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5131元，反诉费2400元，由张磊负担5000元，吴书立负担2531元；二审案件受理费6400元，由张磊负担4000元，吴书立负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
代理审判员 宋 菁
代理审判员 崔 普
二〇一五年九月十八日
书 记 员 祁立肖