湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终226号
上诉人（原审被告）：肖福军，男，1970年10月13日出生，汉族，住枣阳市。
上诉人（原审被告）：樊德勇，男，1976年10月1日出生，汉族，住枣阳市。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：沈治强、罗卜彦，湖北金鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施洪江，男，1958年4月25日出生，汉族，住枣阳市。
被上诉人（原审原告）：汪兴兰，女，1961年9月7日出生，汉族，住枣阳市。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：贺艳辉，湖北长久律师事务所律师。
上诉人肖福军、樊德勇因与被上诉人施洪江、汪兴兰联建合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2014）鄂枣阳南民初字第00302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖福军、樊德勇的共同委托诉讼代理人沈治强，被上诉人汪兴兰及其与被上诉人施洪江的共同委托诉讼代理人贺艳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖福军、樊德勇上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一审诉讼费及二审上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、襄运评字（2015）第205号汪兴兰（房屋及建筑物）资产评估报告书不能作为本案认定事实依据。评估人员于2015年11月28日查勘房屋现场时，评估对象已于2011年8月2日拆除，评估结论没有事实依据；一审法院于2014年8月6日受理本案，并于2014年9月24日开庭，被上诉人在2014年10月10日提出鉴定申请，未在举证期限内提出；被上诉人在2015年12月10日撤回鉴定申请，当天即得到资产评估报告书，程序不合法；房屋评估价值明显过高；该房屋价值评估报告未经质证，不能作为本案认定事实依据。二、房屋拆除是因质量问题，二被上诉人自愿向有关部门申请拆除的。三、本案一审诉讼费分担不合法。四、双方签订《联建房屋协议书》无效，则上诉人已经支付给二被上诉人的相关费用应当返还。
施洪江、汪兴兰辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
施洪江、汪兴兰一审诉讼请求：被告返还原告土地使用权证及房产证，并赔偿原告违约金80万元。
一审法院认定：2011年8月2日，施洪江与肖福军、樊德勇签订《联建房屋协议书》一份，双方在该协议中约定：施洪江将位于枣阳市南城沙店村七组（建设路18号）七间门面房、两层砖混结构、占地面积180平方米的房屋计划扒旧建新，建一栋七层楼房，由肖福军、樊德勇出资承建；从开工之日至竣工工期260天；施洪江提供个人建房申请书三份和原房屋有效证件，按期扒掉旧房。自合同签订之日起施洪江将房屋产权证及房屋土地使用权证原件交与肖福军、樊德勇，以便其申办建房手续；肖福军、樊德勇办理好施工许可证及有关手续，并承担全部手续费用，提供全套施工图纸，整栋七层楼房由肖福军、樊德勇负责施工，资金由其全部负担；肖福军、樊德勇返还施洪江三单元北二楼、五楼各一套（面积各120平方米）、车库一间（面积36平方米）。双方在合同中对其他事项作出了约定。同日双方另签订补充协议一份，约定：肖福军、樊德勇在未取得规划许可证的同时把施洪江的房屋扒掉，两年不动工，那么肖福军、樊德勇赔偿施洪江80万元整，施洪江的土地使用权归肖福军、樊德勇所有；肖福军、樊德勇把房屋建好后交付施洪江，应把房产证办好交给施洪江，费用各承担一半。双方协议签订后，枣阳市中兴法律服务所对上述协议作出见证书。施洪江、汪兴兰将其所有的房屋产权证及土地使用权证交付给樊德勇，并将合同约定的房屋拆除。
另查明，施洪江与肖福军、樊德勇签订合同约定房屋产权证号为枣阳市房权证枣房字第××号，1999年12月9日办理，该产权证中载明：房屋所有权为汪兴兰；房屋结构混合；房屋层数二层；建筑面积133.29平方米；土地证号01××12；使用面积110平方米。该宗房屋土地使用权证，1994年5月19日办理，该证载明：土地使用者施洪江；地址南城沙店村七组；土地类别住宅；用地面积110平方米；备注：该宗地因受地形结构限制退出后他人无法利用，超出限额87.50平方米，只作有偿使用交纳税费的依据，不享有土地使用权，也不作为扒迁还建面积和计算补偿费用的依据，今后在宗址上新建、改建时，按现行规定到当地土地部门办理土地登记手续。
本案在审理中，施洪江、汪兴兰对原合同约定已拆除房屋价值申请鉴定，后撤回申请。2015年12月10日，施洪江、汪兴兰提供了襄阳运来资产评估事务所对其房屋及建筑物作出的资产评估报告书，其中房屋建筑物清查评估明细表中载明：枣房字第××号住房，建于1989年，建筑面积133.29平方米，2011年8月拆除前净值94258.42元；另17平方米住房，建于2008年，2011年8月拆除前净值20179.54元；合计114437.97元。
一审法院认为，关于《联建房屋协议书》的性质问题。本案施洪江、汪兴兰通过农村集体经济组织分配无偿取得了土地的使用权，其性质应属宅基地，宅基地使用权主体仅限于本集体组织的成员，其用途仅限于村民建造个人住宅。本案施洪江、汪兴兰与肖福军、樊德勇签订的《联建房屋协议书》中，肖福军、樊德勇负责办理好建房手续、施工许可证及有关手续，并承担全部手续费用，提供全套施工图纸，整栋七层楼房由肖福军、樊德勇负责施工，资金由其全部负担。房屋建好后，由肖福军、樊德勇返还施洪江三单元北二楼、五楼单元房各一套及车库一间。从上述协议约定内容来看，施洪江、汪兴兰提供讼争土地的土地使用权，只收取固定利润，并不参与项目的开发经营，不承担经营风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利润的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，本案中施洪江、汪兴兰与肖福军、樊德勇签订的《联建房屋协议书》名为联建，实为土地使用权转让合同。肖福军、樊德勇取得该宗宅基地违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，且在法庭辩论前仍未能办理该宗土地性质变更手续，应认定为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》的规定，无效合同自始没有法律约束力，合同没有履行的部分应终止履行，合同已经履行的部分依照无效合同的规定处理。关于本案合同被确认无效后本案应根据什么原则处理的问题。本案双方在签订《联建房屋协议书》时，均明知宅基地转让的禁止性法律规定，而用于房产开发经营，故双方应各自承担相应责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，本案应根据无效合同的处理规定进行处理。因双方在补充协议中约定肖福军、樊德勇在未取得规划许可证拆除房屋，两年不动工，那么肖福军、樊德勇赔偿施洪江80万元整，施洪江的土地使用权归肖福军、樊德勇所有。因肖福军、樊德勇在未取得规划许可证情况下，将施洪江、汪兴兰所有的房屋拆除，对原告的房屋损失应予赔偿。但双方约定赔偿标准过高且违反法律规定，参照原告施洪江、汪兴兰提交的襄阳运来资产评估事务所对其房屋及建筑物作出的资产评估报告书，被告肖福军、樊德勇对施洪江、汪兴兰所有的房屋拆除前净值114437.97元按责赔偿。被告取得的房屋产权证及土地使用权证也应返还给原告施洪江、汪兴兰。被告肖福军经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、肖福军、樊德勇于本判决生效后五日内返还施洪江、汪兴兰房产证号为枣阳市房权证枣房字第××号房产证及土地证号01××12土地使用权证。二、肖福军、樊德勇赔偿施洪江、汪兴兰房屋损失114437.97元中的70%，即80106.58元，于本判决生效后五日内付清。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8800元、鉴定费3000元，共计11800元。由施洪江、汪兴兰负担3540元，肖福军、樊德勇负担8260元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案《联建房屋协议书》所涉土地使用权性质为农村集体所有，权利主体限于本集体经济组织成员，上述协议因违反法律法规的效力性强制规定，为无效合同。合同无效后，上诉人肖福军、樊德勇取得的房屋产权证及土地使用权证应当向被上诉人施洪江、汪兴兰返还。对所造成的损失，有过错的当事人应当承担相应的民事责任。上诉人肖福军、樊德勇与被上诉人施洪江签订《联建房屋协议书》，房屋被拆除后，至今仍未动工。对于拆除房屋所造成的损失，上诉人肖福军、樊德勇在本案一审诉讼中，未申请司法鉴定。被上诉人施洪江、汪兴兰提交了相应的资产评估报告书。上诉人肖福军、樊德勇称该报告书未经过质证。经审查，一审法院在2016年3月20日对该报告书进行质证的笔录中记载：“经多次电话通知肖福军、樊德勇到庭质证，但均未回复”，视为上诉人肖福军、樊德勇对自己诉讼权利的放弃。上诉人肖福军、樊德勇称该资产评估报告书不能作为本案认定事实的依据，理由不能成立。上诉人肖福军、樊德勇主张其已经支付的相关费用应当返还，但在本案诉讼中未提出反诉，本院不予审理。上诉人肖福军、樊德勇主张驳回被上诉人施洪江、汪兴兰返还土地使用权证和房产证，并赔偿房屋损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，肖福军、樊德勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1802元，由上诉人肖福军、樊德勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 张耀明
审判员 陈瑞芳
二〇一八年一月二十二日
书记员 张诗怡