四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0802刑初141号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人陈文军，男，1974年3月4日出生于四川省苍溪县，汉族，高中文化，个体工商户。2016年5月16日因涉嫌犯行贿罪被广元市利州区人民检察院决定取保候审。现在家候审。
辩护人张强，四川天称律师事务所律师。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉﹝2017﹞74号起诉书指控被告人陈文军犯行贿罪，于2017年4月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。公诉机关广元市利州区人民检察院指派检察员蒋静出庭支持公诉，被告人陈文军及其辩护人张强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控，2010年5月左右，被告人陈文军（个体工商户）获知广元市青川县姚渡镇将实施农房风貌改造工程，陈文军明知自己不具有工程建设资质却想找时任姚渡镇党委书记刘某（另案处理）帮忙违规承揽该工程。因陈文军知道时任广元市政法委综治办主任的李某（另案处理）在2006年6月至2009年7月担任木鱼镇党委书记时与担任该镇镇长的刘某是上下级和朋友关系，于是，陈文军找到熟人李某帮忙给刘某打招呼，李某便亲自带着陈文军到姚渡镇找刘某帮忙。刘某考虑到原来在木鱼镇与李某的上下级关系和广元市政法委综治办对青川县姚渡镇综治工作有检查指导职权，同意李某的提议将姚渡镇农房风貌改造工程交给陈文军承建。为感谢李某给其介绍认识了刘某并使其顺利承建到姚渡镇农房风貌改造项目，陈文军在2010年9月左右送给李某现金人民币6万元，在2010年11月左右送给李某一辆价值人民币10.9万元的别克轿车。
2010年5月，时任青川县姚渡镇党委书记刘某在明知陈文军系个体工商户没有工程建设资质实施姚渡镇农房风貌改造工程，却利用职务便利不进行公开招投标程序而通过虚假村民“一事一议”程序直接违规指定陈文军实施该工程。在2010年6月工程开始施工后，刘某应陈文军请求多次违反财经管理制度同意陈文军以打借款单借支名义从镇财政所预借工程款人民币共计540万元。陈文军为感谢刘某将姚渡镇农房改造风貌工程违规交由其建设以及刘某在工程款借支上给予其的帮助，同时也希望继续搞好与刘某的关系以便今后在刘某关照下能拿到其他工程项目，2010年6月至10月陈文军先后分五次送给刘某共计现金人民币16万元。
案发后，被告人陈文军向广元市利州区人民检察院退赃人民币5万元。
公诉机关以相关的书证、证人证言、被告人供述、视频资料等证据支持其指控，认定被告人陈文军构成行贿罪，具有自首情节，提请本院判处。
被告人陈文军对指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。
辩护人的辩护意见是：本案中公诉机关指控被告人陈文军犯行贿罪构成要件中，谋取不正当利益的证据不充分，故被告人陈文军不构成行贿罪。1、李某只是起介绍的作用。李某将被告人陈文军介绍给刘某认识，至于被告人和刘某就姚渡镇农房风貌改造工程的具体过程，李某是不清楚的。被告人陈文军没有资质，与李某没有交流。被告人给李某拿钱，是否就一定是被告人谋取了不正当利益呢。2、“一事一议”在青川灾后重建工程很普遍。不仅一事一议，还有边报边建等，都是政府为了恢复百姓生活，变通了一些施工政策，是否要招投标仅以公诉人举的青川县文件不能证明这个问题。本案工程一事一议，还有其他党政部门开会，侦查机关没有调取。一事一议中的作假等等，公诉人没证据证明被告人参与了的，被告人对村上镇上怎么做的都不知道。3、被告人陈文军借用天鑫建设公司的资质施工是合法的。被告人陈文军提交了天鑫建设公司的资质给政府，是配合政府签订合同的行为。本案中天鑫公司和政府也确实有合同，公诉机关没找到，说是遗失。如果找到肯定有工程进度款确定。实际的合同应该是和老百姓签的。被告人做工程都是以公司名义施工、签合同，是合法的，最终利益即使归被告人，他以公司名义也是合法的。4、被告人陈文军借支进度款是合法的。被告人陈文军所出示归还借支的540万元的证据，反映姚渡镇政府在农房风貌改造建设中资金究竟是浙江款到了政府还是政府先将其他款项用于工程，由被告人借支没表述清楚，辩护人了解的是浙江款还没到位，政府就是为了恢复百姓生活事先把其他款项借给被告人，目的是尽快推进工程建设。白条特别在青川建设施工过程中很正常，因为当时是灾后重建中很普遍，不能把大灾大难时候出现的现象归结到被告人身上。形式上收了540万，审计报告显示他应该得这么多。李某和款项拨付没关系。5、被告人陈文军是被索贿才给的钱财。刘某主动给被告人提“你要记住，意思是要给好处”，包括拨付工程款、进度款，刘某等人不明说，实际是让被告人去送钱。所以实际是李某、刘某主动找被告人要钱物的。6、被告人陈文军所得是合法收入。被告人陈文军把工程承建完交付，经审计证明工程质量合格，到现在质量没有问题。案件没有证据证明必须要收税，其应该领取工程款，应是合法收入。
被告人陈文军出示了四川省非经营性结算统一票据一份。欲证明：1、其归还了借支的540万元；2、整个青川县都是政府组织，由施工方单独和老百姓签订合同，由老百姓给钱，不牵涉税收。姚渡镇也是一样，就是和老百姓签协议，有和老百姓的协议；3、项目实际上不需要招投标。
经审理查明，2010年5月左右，被告人陈文军（个体工商户）通过时任广元市政法委综治办主任的李某（已判决）获知广元市青川县姚渡镇将实施农房风貌改造工程，在明知自己不具有工程建设资质的情况下，与李某一道到姚渡镇找时任姚渡镇党委书记刘某（已判决）帮忙。刘某考虑到原来在木鱼镇与李某的上下级关系和广元市政法委综治办对青川县姚渡镇综治工作有检查指导职权，同意将姚渡镇农房风貌改造工程交给陈文军承建。为感谢李某给其介绍认识了刘某并使其直接承接到姚渡镇农房风貌改造项目，陈文军在2010年9月左右送给李某现金人民币6万元，在2010年11月左右花费108432元（含车辆保险费）购买一辆别克轿车，将该车登记在李某之妻马某名下。随后将该车送给李某，由李某交由马某使用。
2010年5月，时任青川县姚渡镇党委书记刘某在明知陈文军系个体工商户，没有工程建设资质实施姚渡镇农房风貌改造工程，却利用职位便利不进行公开招投标程序而通过虚假村民“一事一议”程序直接违规指定陈文军实施该工程。在2010年6月工程开始施工后，刘某应陈文军请求多次违反财经管理制度同意陈文军以打借款单借支名义从姚渡镇财政所预借工程款人民币共计540万元。后经审计，该工程竣工款项含税金造价为5687737.04元。被告人陈文军为感谢刘某将姚渡镇农房风貌改造工程违规交由其建设以及刘某在工程款借支上给予其的帮助，同时也希望继续搞好与刘某的关系以便今后在刘某关照下能拿到其他工程项目，2010年6月至10月陈文军先后分五次送给刘某共计现金人民币16万元。
同时查明，2016年5月16日，被告人陈文军经广元市利州区人民检察院电话通知，主动到案并如实交待了自己全部的犯罪事实。归案后，被告人主动向利州区检察院上缴非法所得5万元。
上述事实，有经举证并经质证的下列证据予以证实：
（一）书证。
1、发破案经过，立案决定书。证实案件来源合法，侦查启动程序合法。
2、到案经过。证实被告人陈文军系主动到案。
3、被告人户籍证明。证实被告人已达到完全刑事责任年龄。
4、被告人取保候审相关材料。证实对被告人陈文军采取强制措施的种类及时间。
5、扣押决定书、扣押财物清单。证实检察机关扣押被告人陈文军人民币5万元。
6、刘某的户籍证明和中共青川县委关于刘某同志职务任免文件。证实刘某2010年2月被任命为姚渡镇委员会委员，后任党组书记。
7、李某户籍证明和中共广元市委员会中共剑阁县委员会关于李某任免文件，考核表一份。证实李某在2009年7月为广元市综治办主任，后被任为中共剑阁县委委员、常委县委政法委书记。
8、刘某受贿案立案决定书、起诉书、刑事判决书。证实刘某因涉嫌犯受贿罪于2015年10月被青川县检察院起诉，2016年5月被青川县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
9、李某受贿案立案决定书、起诉意见书和刑事判决书。证实李某因收受本案被告人陈文军的贿赂，被四川省广元市中级人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10万元。
10、青川县委青委﹝2009﹞26号文件（关于强力推进灾后农村永久性住房建设工作的通知）、青川县青委办﹝2009﹞1号文件（关于强力推进木质结构农房建设和农房风貌改造工程的紧急通知）。证实对所有在建已建农房统一农房风格风貌，全县拟建设1万户，姚渡镇有400户建设任务。
11、青川县青委办﹝2009﹞61文件（青川县加强农房重建质量安全统一风貌的通知）。证实青川县风貌打造的有关情况，在质量安全监督检查项目中明确了“参与农房承建的企业必须具备合格的资质证明材料，提供正规的设计施工图纸，报青川县规划和建设局备案并缴纳工程质量保证金。对不按上述要求提供资料和缴纳质量保证金的，视为不合格企业，不得参与我县农房重建”。
12、青川县发改局灾后重建工程招标投标监督管理文件。证实姚渡镇青元村、阳山村农房风貌改造项目需经招投标确定施工单位。
13、青川县姚渡镇中共姚渡镇委员会会议记录。证实姚渡镇青元村、阳山村农房风貌改造项目刘某任工作组组长，王某1、王某2任副组长。
14、青川县姚渡镇青元村、阳山村的“一事一议”资料和“人字顶”改造补助名册。
15、青川县姚渡镇青元村、阳山村农房风貌改造花名册。
16、青川县姚渡镇财政所的账务资料及银行转款凭证。证实青元村、阳山村农房风貌改造项目拨款情况。
17、2015年7月7日姚渡镇财政所说明一份。证实姚渡镇青元村、阳山村农房风貌改造工程，施工方总金额5687737.04元，其中540万由被告人以借款单形式借支，后经结算，余款287737.04元是采用开具现金支票交由被告人的方式支付的。以上所有支付项目，都是以刘某和袁某签过字的借款或补助名册为依据。至今为止，施工方未向该所出具税票。
18、青川县审计局关于姚渡镇青元等村风貌改造工程审计的情况说明及证明。证实该项目资金来源为浙江省援建661项目资金，该工程当时的审计资料严重缺乏，无投资计划、无设计图纸、无财政预算评审、未招投标，由姚渡镇政府直接委托施工队实施项目。该项目审计档案因办公室多次换地点而遗失。
19、青川县审计局审计报告一份。证实该工程没有招投标，经镇党委、政府研究决定由广元市天鑫建设有限公司组织实施。经审计，该工程总造价为5687737.04元，该工程造价已含税金，不得白条列支。
20、青川县发展改革局的灾后重建工程招投标监督管理工作手册及青川县灾后重建补助资金类援建项目管理意见的通知。证实青川县姚渡镇风貌改造项目需进行招标投标。
21、别克车情况。证实被告人购买此车送给李某，以李某妻子马某名义办理注册、缴费手续等，车款10万9千元是被告人交的，案发后李某妻子将12万元交给当地纪委。
22、结算票据一份。证实被告人陈文军归还了在青川县姚渡镇财政所借支的540万元。
（二）证人证言
1、证人李某的证言。2008年在青川县任木鱼镇党委书记时认识了在木鱼镇做农房重建工程的老板陈文军。2009年任市综治办专职副主任时，陈文军找到我让我帮忙在青川介绍工程。我就打电话给时任姚渡镇党委书记的刘某，得知青川县姚渡镇要进行风貌打造，我就给陈文军说了工程的事情。第二天陈文军就找我，我们一起去了青川县姚渡镇找刘某，刘某带我们在青元村、阳山村转了一圈，中午吃饭时，刘某表示这个工程就交给陈文军做，陈文军听后说他拿到工程会对我和刘某表示感谢。2010年8月份左右，陈文军快要完工前，陈文军向我、刘某表示会按照工程20%的金额给予我们二人好处费。2010年8、9月的一天，陈文军在自己的越野车上送给我6万元现金，后被我用于了日常开支。之后在2010年年底，我告诉陈文军准备给妻子马某买辆10万以内的车，陈文军让我不要管，这个事情他来办，并从我处拿走了马某的身份证用于购车。2010年12月左右，陈文军打电话让我下楼取车，我下楼后他就将别克车连同车辆登记证、行驶证交给我，车登记在马某名下。
2、证人刘某的证言。证实在任姚渡镇党委书记期间，经过李某介绍认识陈文军，并根据李某、陈文军请托将青元等村农房风貌改造工程未经招标违规按照村民“一事一议”，交由陈文军承建，并违规借支给陈文军工程款，结算金额560余万元。事后，收受陈文军感谢费16万元，并听陈文军说给李某拿了20万元。
3、证人袁某的证言。证实刘某在办公室内将陈文军介绍给他，说陈文军是一个公司的负责人有能力把项目做好，问他将工程交给陈文军做有没有意见，他当时说只要把项目完成好他没有意见。
4、证人兰某的证言。证实陈文军在实施风貌打造工程时先后向镇财政借款500余万元，工程结束后，付清尾款20余万元。
5、证人韩某的证言。证实被告人陈文军因青元村、阳山村风貌打造工程在姚渡镇财政所借支了540余万元的工程款。
（三）被告人供述与辩解
被告人陈文军的供述与辩解。2008年，我在青川县木鱼镇农房风貌改造工程的过程中，认识了时任青川县木鱼镇党委书记李某。后来，李某调到广元市综治办工作后，我就主动联系李某让他有工程就帮忙介绍一下，大概在2010年5月20号左右，李某联系我说青川县姚渡镇有农房风貌改造工程，而且这个工程是“一事一议”的，不用招投标，问我做不做。第二天，我就和李某一起到了姚渡镇去找时任姚渡镇党委书记刘某一起在姚渡镇一家餐馆吃饭。吃饭过程中，李某就向刘某引荐我，并介绍我是专门做工程的，木鱼镇的风貌改造工程就是我做的，并问刘某有什么工程可以交给我做，刘某回答说姚渡镇青元村和阳山村的农房风貌改造工程可以交给我做，并说这个工程是采用“一事一议”的方式，不用招投标。我接着就回去准备所需的资料、效果图和预算。隔了几天，我将工程的资料带上去姚渡镇刘某办公室和他谈工程的情况，刘某看了之后当即就说按照我准备的资料和预算来做。第二天，我就正式与姚渡镇政府签订了施工合同，大概在2010年6月初我就派人进场施工。工程只是走了“一事一议”这样的形式，合同是和姚渡镇签订的，刘某安排我做的，根据相关法律法规，只有具备资质的建筑公司才能承担工程，我个人是没有资质承揽的，只是刘某让我找一个有资质公司的名义来做，我是以四川省天鑫建设有限责任公司的的名义报建和报审的。但实际上我没有挂靠天鑫公司，也没有交挂靠费，只是借用了天鑫公司的资料。这个工程的实施、借支拨款等事项都由我个人在办理，工程款都是直接拨付给我本人，没有通过天鑫公司。刘某安排我直接打白条在姚渡镇财政所借支工程款，一共借了540万元左右。施工合同中没有约定质保金，工程结束后，因工程是采用“一事一议”的形式修建的，不用开工程发票，不用缴纳税金。为了感谢刘某，分5次总共送给刘某16万元钱。为了感谢李某给自己介绍认识刘某并获得农房风貌改造工程项目，送给李某现金6万元，价值人民币10.9万元的别克轿车一辆。
（四）视听资料
对被告人陈文军讯问同步录音、录像。证实讯问被告人的相关情况。
上列证据来源合法，内容客观真实，并能形成证据锁链，且与本案相关联，均予以采信。
本院认为，被告人陈文军为谋取不正当利益，给予国家工作人员李某和刘某财物共计人民币328432元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。但指控被告人陈文军向李某所送“别克”轿车价值人民币10.9万元，根据所出示的证据，该车辆价款和保险共花费人民币108432元，故此指控不当，本院予以纠正。其余指控事实，均有相应的证据证实，本院予以采纳。
关于辩护人认为公诉机关指控被告人谋取不正当利益的证据不充分的，本案缺乏客体要件，被告人陈文军的行为不构成行贿罪的辩护意见及理由，首先，被告人陈文军承接涉案“风貌工程”的程序不具正当性。一方面，被告人陈文军不具备承建“风貌工程改建”条件。青川县委办﹝2009﹞61号文件第五条，明确规定了“参与农房承建的企业必须具备合格的资质证明材料，提供正规的设计施工图纸，报青川县规划和建设局备案并缴纳工程质量保证金。对不按上述要求提供资料和缴纳保证金的，视为不合格企业，不得参与我县农房重建”。本案被告人陈文军系个体工商户，没有工程建设资质，其尽管借用了天鑫建设公司资质，但其违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的规定；另一方面，被告人陈文军取得涉案“风貌工程”违反了招投标法。本案所涉工程系青川县灾后重建工程，根据青川县规定，应当进行招投标程序。另我国招投标法第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，本案所涉工程亦应当进行招投标，而本案被告人陈文军通过时任广元市政法委综治办公室专职副主任的李某利用其职务便利，介绍其与时任青川县姚渡镇党委书记刘某认识，通过刘某的帮助以虚假的“一事一议”规避了招标程序，直接承建了青川县姚渡镇农房风貌改造工程，故被告人陈文军承接涉案“风貌工程”的程序不具正当性。其次，被告人陈文军在涉案工程施行中借支款项不具正当性。本案公诉机关虽未提交涉案工程施工合同，即或双方约定了工程进度款的拨付，但根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（三）项“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款”的规定，在借支工程款时，应当提供工程计量结果，而本案被告人陈文军未提供任何材料，仅以刘某、袁某在借支单上的签字，向青川县姚渡镇财政所借支540万元，该行为违反了财经制度，故其借支款项的行为不具有正当性。最后，被告人陈文军在涉案工程竣工结算方式不具有正当性。被告人陈文军在完成涉案工程后，因施工前虚假的“一事一议”程序，在没有缴税的情况下，在审计所得的含税工程总价款中，直接将前期借支的款项予以抵扣，且事后未向青川县姚渡镇财政所出具税票，违反了税收制度，故其工程竣工结算方式不具有正当性。综上所述，被告人陈文军从承接涉案工程直至工程竣工结算的整个过程中，所获利益均不具有正当性。故辩护人的该辩护意见及理由不成立，本院不予采纳。
关于辩护人认为被告人陈文军是因刘某、李某主动找其要钱的辩护意见和理由，本案证据表明系被告人陈文军主动向刘某、李某送的财物。即或该说法是事实，因被告人陈文军获取的是不正当利益，亦不影响犯罪构成。故此辩护意见及理由不成立，本院不予采纳。
被告人陈文军主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人陈文军主动缴纳非法所得人民币5万元，并主动预缴罚金，有较好悔罪表现，可酌定从轻处罚。鉴于被告人陈文军犯罪情节较轻，认罪态度好，无再犯罪危险，适用缓刑对其所在的社区不会产生重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈文军犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币15万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。）
二、本案扣押被告人陈文军非法所得人民币5万元，依法予以没收，由检察机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王 敏
人民陪审员 张明华
人民陪审员 卢学晖
二〇一七年五月四日
书 记 员 信 阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益的，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。