山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6340号
上诉人(原审被告)：济南吉日货运代理有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：孔镇，经理。
委托诉讼代理人：燕丽，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘爱坤，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：苏仕冬，男，1991年8月20日出生，户籍地江苏省赣榆县，现住济南市市中区小粱庄街***号。
委托诉讼代理人：王胜军，山东鲁泉律师事务所律师。
原审被告：孔镇，男，1985年6月7日出生，汉族，济南吉日货运代理有限公司经理，户籍地山东省曲阜市，现住济南市历城区工业南路l20号院内西侧。
委托诉讼代理人：燕丽，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘爱坤，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人济南吉日货运代理有限公司（以下简称吉日公司）因与被上诉人苏仕冬、原审被告孔镇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2016)鲁0ll2民初5471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
吉日公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由苏仕冬承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，苏仕冬为吉日公司员工，吉日公司与苏仕冬之间存在的是劳动关系。2016年7月12日，苏仕冬到吉日公司应聘美团外卖送餐骑手，第一天为苏仕冬发放工作服并进行一上午的员工培训，后由吉日公司老员工带领熟悉工作流程，约定试用期三天后签订劳动合同。当日下午苏仕冬要求独立送单，并向公司领导保证用符合公司规定的骑行工具，后其并未使用合规合法的交通工具下发生了事故。吉日公司与其他老员工的工资发放证明、劳动合同，等证据均能证明吉日公司与苏仕冬之间为劳动关系。二、一审法院适用法律错误。苏仕冬第一天上班，试用期内发生交通事故，且其在媒体采访时也承认为吉日公司员工，发生事故后吉日公司积极赔偿也先行为公司员工垫付部分医疗费用，吉日公司与苏仕冬存在事实的劳动关系。一审法院认定的劳务关系是错误的，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任》第十六条、第二十六条是错误的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院撤销一审判决，发回重审或依法改判。依法维护吉日公司权益。
苏仕冬辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，请求依法驳回吉日公司的上诉请求。苏仕冬系暑假期间为增加家庭收入，应聘到吉日公司做兼职骑手，未与吉日公司签订书面劳动合同，不存在试用期，吉日公司亦没有为苏仕冬缴纳社会保险，苏仕冬职位系多劳多得，按件计酬，是否接单和配送由苏仕冬自己安排决定，苏仕冬与吉日公司系平等民事主体，双方不存在隶属关系，不存在稳定的管理与被管理的关系，不具备《劳动合同法》规定的劳动关系应具备的主要条件，因此苏仕冬与吉日公司之间系劳务关系，一审庭审时，吉日公司也未提出管辖和适用法律的异议，因此吉日公司上诉理由不成立，请求驳回吉日公司的上诉请求。
孔镇述称同意吉日公司的上诉意见。
苏仕冬向一审法院起诉请求：1.吉日公司赔偿苏仕冬医疗费55730.01元、后续治疗费1万元、误工费28699.9元、护理费15785元、住院伙食补助费900元、残疾辅助器具费78元、交通费500元、营养费1000元；2.孔镇对上述费用承担连带赔偿责任；3.案件受理费、鉴定费由吉日公司承担。
一审法院认定事实：2016年7月12日上午9时许，苏仕冬到吉日货运公司应聘美团外卖的送餐骑手职位，该职位的招聘要求为专兼职均可，按单计酬，多劳多得，工作范围在市中区八一立交桥附近，须自带两轮电动车。当日上午，苏仕冬应聘成功后，由吉日公司的老员工带领熟悉了工作流程，并向其发送了手机APP链接（该链接只能接受吉日公司工作站点指派的工作信息）,发放了工作服和工作帽。双方约定按照苏仕冬送餐单数发放工资，没有底薪。
2016年7月12日15时左右，苏仕冬开始接收吉日公司指派的送餐订单。送餐时，吉日公司经理孔镇曾与其进行电话沟通，要求其保证送餐的效率并注意安全。当日下午6时左右，天气状况有雨，苏仕冬在派送第8份送餐订单时，驾驶摩托车沿经七路非机动车道自西向东行驶至泺源大街泉城广场南侧公交站牌处时，右小腿碰撞到非机动车道中间的隔离柱上，导致右小腿骨折。经查，事故发生时，苏仕冬使用的交通工具为其自有的二轮摩托车，该车辆没有悬挂牌照，苏仕冬亦未取得相应机动车驾驶证。
事故发生后，苏仕冬拨打了120急救电话，并电话通知吉日公司经理孔镇事故发生情况。山东大学齐鲁医院对苏仕冬进行急诊后（吉日公司支付急诊费90元），苏仕冬于当日21时转至山东中医药大学附属医院住院治疗，被诊断为右胫腓骨骨折。苏仕冬于2016年7月13日行右胫腓骨骨折切开复位内固定术，后于2016年7月21日办理了出院手续，并支付住院期间的医疗费54805.68元。2016年7月16日，孔镇代吉日公司给付苏仕冬医疗费1万元。苏仕冬出院后，因返院复查支出医疗费924.33元。另，苏仕冬因购买双拐支出78元。
苏仕冬在本案审理过程中提出鉴定申请，要求对其误工时间、护理时间及人数、后续治疗项目及费用进行鉴定。后一审法院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年11月25日出具大舜司鉴所[2016]临鉴字第743号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、苏仕冬伤后误工时间为180日；2.苏仕冬伤后护理时间为90日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；3.苏仕冬内固定物取除所需费用约为1万元。为此，苏仕冬支付鉴定费1600元。
一审法院认为，关于苏仕冬与吉日公司之间的法律关系，苏仕冬自述其系济南大学商学院食堂窗口承包经营个体经营者，在暑假期间为增加收入应聘骑手，苏仕冬与吉日公司之间是一种平等主体之间的关系，苏仕冬提供劳务，吉日公司支付报酬，双方不存在隶属关系，不存在稳定的管理与被管理的关系，不具备《劳动合同法》规定的劳动关系应具备的主要条件，故苏仕冬与吉日公司系劳务关系，而非劳动关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，苏仕冬在为吉日公司提供劳务过程中遭受人身损害，吉日公司应当承担赔偿责任。但苏仕冬在提供劳务过程中存在未使用吉日公司要求的交通工具、在未取得摩托车驾驶证的情况下驾驶无牌照摩托车、驾驶过程中观察不周、未尽到合理的注意义务等过错，对其自身造成的损害存在一定过错，应当减轻吉日公司的赔偿责任。综上，一审法院酌情减轻吉日公司30%的赔偿责任，即由吉日公司承担70%的赔偿责任。孔镇作为吉日公司的法定代表人，系履行职务行为，苏仕冬要求其承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，不予支持。关于苏仕冬主张的赔偿项目，一审法院分述如下：1.医疗费55730.01元(54805.68元+924.33元），苏仕冬提交了住院病历、门诊病历、诊断证明、住院费及门诊费收据予以证实，吉日公司和孔镇均予以认可，予以支持。2.后续治疗费1万元，苏仕冬根据司法鉴定意见书确定的数额，主张后续治疗费1万元，该费用系将来必然会发生的费用，在本案中可一并处理，予以支持。3.误工费28699.9元，苏仕冬主张根据鉴定意见书确定的误工时间180天，按照2015年山东省在岗职工平均工资标准58197元计算，误工费为28699.9元。吉日公司和孔镇认为计算标准过高，应当按照2015年山东省企业在岗职工工资标准53938元计算。一审法院认为，苏仕冬未举证证实其收入减少的情况，对吉日公司和孔镇的辩称意见予以采信，即误工费数额为26600元(53938元/365天*180天）。4、护理费15785元，苏仕冬主张根据鉴定意见书确定的护理期限及人数，按照2015年山东省在岗职工平均工资标准58197元计算，护理费为15785元。吉日公司和孔镇认为计算标准过高，在没有提交护理人员实际工资发放数额的情况下，应当按照2015年山东省企业在岗职工工资标准53938元计算。一审法院认为，苏仕冬未举证证实相关护理人员收入减少状况，对吉日公司和孔镇的辩称意见予以采信，即护理费数额为14630元（53938元/365天*9天+53938元/365天*90天）。5.住院伙食补助费900元，苏仕冬主张参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算住院伙食补助费为900元（100元/天*9天），符合法律规定，予以支持。6.残疾辅助器具费78元，吉日公司和孔镇予以认可，予以支持。7.交通费500元，一审法院结合苏仕冬的就医距离、次数等相关情况，酌情认定交通费为300元。8.营养费1000元，苏仕冬未举证证实其因伤需加强营养，不予支持。综上所述，一审法院对苏仕冬主张的各项诉讼请求支持的数额分别为医疗费28984元（55730.01元*70%-1万元-90元*30%）、后续治疗费7000元（1万元*70%)、误工费18620元（26600元*70%)、护理费10241元（14630元x70%)、住院伙食补助费630元（900元*70%)、残疾辅助器具费54.6元（78元*70%)、交通费210元（300元*70%)。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、济南吉日货运代理有限公司赔偿苏仕冬医疗费28984元；二、济南吉日货运代理有限公司赔偿苏仕冬后续治疗费7000元；三、济南吉日货运代理有限公司赔偿苏仕冬误工费18620元；四、济南吉日货运代理有限公司赔偿苏仕冬护理费10241元；五、济南吉日货运代理有限公司赔偿苏仕冬住院伙食补助费630元；六、济南吉日货运代理有限公司赔偿苏仕冬残疾辅助器具费54.6元；七、济南吉日货运代理有限公司赔偿苏仕冬交通费210元；上述第一至七项，限济南吉日货运代理有限公司于判决生效之日起十日内付清。八、驳回苏仕冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2554元，由苏仕冬负担1064元，济南吉日货运代理有限公司负担1490元；鉴定费1600元，由苏仕冬负担480元，济南吉日货运代理有限公司负担1120元。
二审中，吉日公司提交劳动合同三份，拟证明苏仕冬与吉日公司试用期过后也会签订相应的劳动合同，建立劳动关系，故双方之间存在事实劳动关系。苏仕冬质证称，吉日公司提交的证据不属于新证据，时间早于一审开庭时间，对该证据不予质证，吉日公司在一审时提交的招聘信息显示为专兼职均可，苏仕冬为兼职送餐员，不存在与吉日公司签订劳动合同的问题。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于双方是劳动关系还是劳务关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，苏仕冬主张其到吉日公司应聘的是兼职送餐员，其与吉日公司之间是劳务关系。吉日公司辩称其与苏仕冬之间是劳动关系，但未能提交双方建立劳动关系的证据予以证明。故，一审判决认定双方之间系劳务关系并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2554元，由济南吉日货运代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王周江
审 判 员 郭维敬
代理审判员 陈 勇
二〇一七年十月十七日
书 记 员 李 杨