中华人民共和国山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1116号
上诉人（一审被告）：宝达投资（香港）有限公司〔POINTERINVESTMENT(HONGKONG)LIMITED〕,住所地：中华人民共和国香港特别行政区。
法定代表人：陈金铭，董事长。
委托诉讼代理人：周某，该公司员工。
委托诉讼代理人：胡金军，山东龙奥律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：凯景投资控股有限公司（PANAVIEWINVESTMENTHOLDINGSCO，LTD）,住所地：马绍尔群岛共和国马侏罗市。
法定代表人：高俊芳，职务：董事长。
委托诉讼代理人：王振宝，山东亚和太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹婷，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人宝达投资（香港）有限公司（以下简称宝达公司）因与被上诉人凯景投资控股有限公司（以下简称凯景公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院(2014)青民四初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝达公司的委托诉讼代理人周某、胡金军，被上诉人凯景公司的委托诉讼代理人王振宝、曹婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝达公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回凯景公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由凯景公司承担。事实与理由：一、一审判决认定讼争货物未交付不符合本案客观事实。宝达公司于2013年7月25日通知讼争货物的实际保管人，将讼争合同项下货物的货权转移给凯景公司，并将相关单据发给了凯景公司。凯景公司实际提取了讼争合同项下201.6吨货物。讼争的100.8吨货物已转为凯景公司在仓库的库存。凯景公司员工程某通过QQ向宝达公司确认，讼争100.8吨货物的仓储费自2013年7月29日起由凯景公司承担。凯景公司的员工朱某于2013年9月16通过QQ向宝达公司确认讼争货物已转为凯景公司的库存。一审法院调取的青岛市公安局黄岛分局2014年3月21日对仓库员工焦某的《讯问笔录》第2页货物明细表中，序号21的那行对应讼争货物（清单号587××××7130），该行的备注写明“义隆通知卖海胶，货权现凯景”。二、一审判决以凯景公司在2013年9月中旬以后不能提取讼争货物而认定宝达公司未实际完成交货义务，进而对相关方的责任及追偿作出认定，既是认定事实的错误，也是适用法律的错误。宝达公司的交货方式符合合同约定及法律规定。讼争合同约定“卖方收到货款后当天马上转移实际货权给买方”，合同约定的交货方式是仓库内货权转移。宝达公司于2013年7月25日通知保管人青岛保税区友人鑫隆国际物流有限公司(以下简称友人鑫隆公司）将合同项下共302.4吨货物的货权转移给凯景公司，这种交货方式符合合同约定。这种交付方式属于“指示交付”，符合物权法第二十六条“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”所规定的情形。三、一审判决写明“原告撤回第一项诉讼请求”，同时判决适用的法律包括合同法第九十四条，这是审理程序和适用法律严重不当。四、一审判决关于违约金未超过原告实际损失的认定不成立。
凯景公司辩称，一、一审判决认定宝达公司未实际完成交货义务，符合本案事实。宝达公司宝达公司并未将提货单直接交付凯景公司，其是通过委托第三方振华物流集团有限公司青岛分公司（以下简称振华物流公司）及友人鑫隆公司向凯景公司放货的方式履行交付义务，现振华物流公司及友人鑫隆公司未能向凯景公司交货，当然应由宝达公司根据合同约定向凯景公司承担未交付货物的违约责任。退一步讲，假使宝达公司向凯景公司交付了涉案货物《提货单》，因该提货单只是可以提取货物的凭证，而非物权凭证，因此凯景公司凭借提货单提取货物、取得货物所有权才能视为宝达公司完成交付货物的义务。现凯景公司无法凭借提货单提取货物，宝达公司显然并未实际完成合同约定的交货义务。二、宝达公司并未向凯景公司转让所谓“请求第三人返还货物的权利”，且宝达公司并无涉案587××××7130号货物的实际货权，根本不存在适用指示交付的前提。三、凯景公司无法提取涉案货物是因宝达公司对货物无所有权，也不能将实际货权转移给凯景公司。凯景公司已经提取587××××7135号货物，不能证明宝达公司能够或已经完成涉案货物的交付义务。友人鑫隆公司的仓库被公安机关查封后，所有权明确的货物，是可以提货的（凯景公司另有200余吨货物也存放在友人鑫隆仓库，仓库被查封后，凯景公司提供了海关备案清单正本等证明所有权的相关材料，早已提货）。凯景公司无法提取涉案货物，并非因为友人鑫隆公司涉嫌犯罪、仓库被查封，而是因为宝达公司并非涉案货物的实际货主，凯景公司也未能取得涉案货物的所有权，公安机关无法向凯景公司放货。因此，即使真正的587××××7130号货物仍在仓库，也与宝达公司向凯景公司交付的伪造单据无关，凯景公司无权提货。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，因宝达公司未取得所有权致使涉案货物所有权不能转移，凯景公司有权要求其返还相应货款并承担违约责任。四、一审判决关于违约金未超过凯景公司实际损失的认定正确，实际上，凯景公司的实际损失早已超过所主张的违约金数额。
凯景公司向一审法院起诉请求：1.依法判令凯景公司与宝达公司签订的采购合同解除；2.依法判令宝达公司向凯景公司返还货款227808美元，并承担违约金45561.6美元；3.本案诉讼费用由宝达公司承担。后凯景公司撤回第一项诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年7月18日，凯景公司（买方）与宝达公司（卖方）签订编号为：DTM13-0253号《采购合同》一份，约定宝达公司向凯景公司购买泰国20号标准天然橡胶302.4公吨，清单号码：587××××7130（数量100.8吨）和587××××7135（数量201.6吨），单价2260美元/吨青岛保税库，总价款683424美元。付款方式为：电汇付款，海关货转后5个工作日内付款，卖方收到货款后当天马上转移实际货权给买方。交货时间2013年7月。买方承担报关费、出库费和通关5日后的仓储费。违约责任：违约方须向对方赔付不低于合同货款总额20%的违约金。
同日，宝达公司向振华物流招商局国际码头（青岛）有限公司（以下简称振华码头公司）发出通关指令：将备案清单587××××713587××××7130项下的通关货权转移给凯景公司，同日宝达公司向凯景公司开具上述货物的商业发票。2013年7月24日，凯景公司向宝达公司支付上述货物全部价款683424美元。
2013年7月25日，宝达公司向振华码头公司出具提货单，注明上述备案清单项下货物货权转移给凯景公司。
凯景公司、宝达公司均确认，587××××7135单下货物经凯景公司转让给案外人后提货，587××××7130项下货物因仓储方友人鑫隆公司涉及合同诈骗导致货物被查封。
现凯景公司已无法提取相应货物。
依据公安刑事侦查笔录嫌疑人供述，587××××7135项下货物原为中石化香港公司购进，由广州市义隆橡塑有限公司（以下简称义隆公司）将该单货物顶替雅戈尔公司587494444单下货物。后因雅戈尔公司未提货，友人鑫隆公司与义隆公司通过伪造单据，将587××××7135项下货物转卖给海南橡胶新加坡公司，并依此转让给YUNTINIC、MAXJOY、隆裕公司、宝达公司、凯景公司。最后由凯景公司卖给国风橡塑公司并办理出库。587××××7130项下货物原为中石化香港公司购进，中石化香港公司转卖给广东物骏公司并作出放货指令，被义隆公司以587119462项下货物顶替出货，义隆公司将587××××7130项下货物顶替金昌公司587494446单下货物，因金昌公司未提货，故另伪造单据，将587××××7130项下货物转卖给海南橡胶新加坡公司，并依此转让给YUNTINIC、MAXJOY、隆裕公司、宝达公司、凯景公司。该单货物最终未能出货。
宝达公司也提交相关合同、单据、付款凭证证明其取得587××××713587××××7135项下货权系通过向隆裕公司购买所得，与上述笔录内容可以印证。
一审法院认为：本案为合同纠纷，因凯景公司、宝达公司的公司注册地分别位于马绍尔群岛和香港特别行政区，依照涉外审判程序进行处理。因合同履行地位于青岛，该院据此取得管辖权。双方当事人当庭一致同意以中华人民共和国法律作为解决本案实体争议所应适用的法律，该院依法适用中华人民共和国法律解决本案实体争议。
凯景公司、宝达公司之间签订的《采购合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，应依约履行。凯景公司应按合同约定提供货物，宝达公司应及时支付货款。本案的争议焦点即在于宝达公司向凯景公司交付提货单、向仓储公司交付货权转移指令的行为，是否已完成交货义务。对此该院认为，宝达公司向凯景公司交付的提货单本身并非物权凭证，而是提取货物的凭证，卖方与买方签订买卖合同、交付提货单时，并非必须具有货物的所有权，但在买方凭单据提取货物时，应能完成提货行为才能视为卖方完成交付货物的义务。买方若凭卖方交付的提货单无法提取货物，则卖方的交付货物义务并未履行。本案中，宝达公司虽然已向凯景公司交付提货单，但因涉案货物涉及刑事案件被查封，凯景公司已无法凭借该提货单提取货物，因此，宝达公司并未实际完成交货义务。宝达公司主张已向凯景公司交付提货单应视为完成交货义务并将货物不能提取的风险转移至凯景公司的主张，依法不予支持。另一方面，合同法规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，凯景公司无法提取货物系因案外人涉及刑事犯罪导致涉案货物被查封导致，宝达公司本身并无过错，但宝达公司因此赔偿凯景公司损失后，其后可向其上家卖方继续追偿，而凯景公司并非刑事案件直接受害人，并无刑事追偿权，因此，宝达公司主张由凯景公司自行承担货物风险的主张也有违公平原则。第三，橡胶买卖系种类物的买卖而非特定物的买卖，虽然凯景公司、宝达公司交易过程中确定了单据号，但在无法实际提取货物、未能实际完成交货义务时，宝达公司完全可以向凯景公司交付其他同等标准、同等数量的货物来继续履行合同，但宝达公司至今未能履行合同义务，因此，应承担合同项下违约责任。综上，宝达公司应向凯景公司返还不能交货货物所对应的货款227808美元。因合同约定违约方应向对方赔偿不低于合同货款总额20%的违约金，因此凯景公司要求宝达公司支付违约金的诉讼请求，该院依法予以支持。关于违约金的数额，凯景公司主张按照未支付货款的20%计算，计算方法符合合同约定，且参照同期人民银行1至3年人民币贷款利率的1.3倍计算，该计算方式未显著超过凯景公司的实际损失，因此该院依法对凯景公司主张的违约金45561.6美元的数额予以认可。
因凯景公司、宝达公司均非刑事案件的直接受害人，且凯景公司、宝达公司均认可，本案案件事实的认定，不涉及刑事案件的认定，因此本案不应以刑事案件的结果作为裁判依据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、宝达公司于本判决生效之日起十日内退还凯景公司货款227808美元；二、宝达公司于本判决生效之日起十日内赔偿凯景公司违约金45561.6美元。案件受理费人民币19913元，诉讼保全费人民币5000元，由宝达公司负担。
本院二审期间，凯景公司提交了青岛市中级人民法院于2017年6月20日制作的（2015）青刑二初字第36号刑事判决书。一审中凯景公司、宝达公司均认可本案事实的认定不涉及刑事案件的认定，本案不以刑事案件的结果作为裁判依据。故凯景公司提交的刑事判决书，没有证据效力。
本院确认一审判决中认定的凯景公司与宝达公司2013年7月18日签订采购合同的事实，以及宝达公司通过向隆裕公司购买取得清单587××××7130、清单587××××7135项下货权的事实。
本院根据一审中凯景公司、宝达公司已经质证的证据，查明以下事实：
2013年7月18日，宝达公司向振华码头公司发出第GBDTM20130718-1、第GBDTM20130718-2号两份通关指令称，我司备案清单587××××7135项下的201.6吨、备案清单587××××7130项下的100.80吨天然橡胶的通关货权转给凯景公司，办理通关手续。同日，宝达公司向凯景公司开具了302.4吨货物的商业发票。
2013年7月22日，振华物流公司向宝达公司出具了清单号587××××7130、清单号587××××7135货物进仓单，记载：货主宝达公司，货物堆放地点振华码头公司。入库日期2013年7月19日。入库数量100.80吨和201.6吨。
2013年7月24日，凯景公司向宝达公司支付全部货款683424美元。
2013年7月25日，宝达公司向振华码头公司出具了出仓单号0100283781提货单，数量302.4吨，附一：货物限3天内提清。备注栏注明：请将货权转移至凯景公司，自2013年7月29日起，所产生的费用由凯景公司承担。备案清单587××××7130，备案清单587××××7135。当日，振华物流公司将两份提货单以传真方式发给友人鑫隆公司，友人鑫隆公司通知了凯景公司。
2013年7月25日，宝达公司员工苏某通过QQ将提货单等交货的相关单据传给凯景公司员工程某，告知已将提货单传给仓库、仓库名称及联系人。同日，程某通过QQ对宝达公司员工相某称，200吨仓储费我们从7月27日开始承担，开始另外100吨的，你们可以多承担两天吗？相某回答：可以，我们承担到30号。
2013年7月26日，凯景公司转卖后从仓库提走了备案清单587××××7135项下201.6吨货物。
备案清单587××××7130项下100.8吨货物，凯景公司没有实际提货。凯景公司员工程某通过QQ向宝达公司确认：100.8吨货物的仓储费自2013年7月29日起由凯景公司承担。
2013年9月16日，凯景公司员工朱某通过QQ对宝达公司相某称，你那100吨我当库存了。
一审法院调取的青岛市公安局黄岛分局2014年3月21日对友人鑫隆公司单证员焦某的讯问笔录中，第2页货物明细表，序号21行对应清单号587××××7130货物，该行的备注栏注明：凯景、金昌两个货主，义隆通知卖海胶，货权现凯景。
本院认为，凯景公司、宝达公司分别注册于马绍尔群岛共和国和香港特别行政区，本院依照涉外民事诉讼程序审理本案。本案为买卖合同纠纷，双方当事人均同意适用中华人民共和国法律，本院依法适用《中华人民共和国合同法》解决本案实体争议。
本案的争议焦点：一、宝达公司是否向凯景公司完成交货义务；二、一审判决中违约金数额是否超过凯景公司实际损失；三、凯景公司是否在诉讼中撤回了解除合同诉讼请求，一审法院程序上有无不当。
关于宝达公司是否向凯景公司完成交货义务问题。本院确认一审法院关于采购合同有效的认定，合同双方均应依约履行。上诉人宝达公司以其将提货单给了凯景公司，通知了货物保管人友人鑫隆公司，采购合同项下全部302.4吨货物的货权转移给了凯景公司，凯景公司收到提货单后，将清单号码587××××7135项下201.6吨货物卖给案外人，案外人从仓库提走了该201.6吨货物，讼争的100.8吨货物已转为凯景公司的库存等事实主张讼争货物已经交付。凯景公司辩称宝达公司并无涉案587××××7130号货物的实际货权，根本不存在适用指示交付的前提，宝达公司并未将提货单直接交付凯景公司，其是通过委托第三方（振华物流公司及友人鑫隆公司）向凯景公司放货的方式履行交付义务，提货单只是可以提取货物的凭证，而非物权凭证，凯景公司凭借提货单提取货物、取得货物所有权才能视为宝达公司完成交付货物的义务。现凯景公司无法凭借提货单提取货物，宝达公司显然并未实际完成合同约定的交货义务。经查，按照采购合同约定，凯景公司与宝达公司之间买卖的是以清单号码587××××7130、清单号码587××××7135项下的货物，约定货物内容的载体是明确的。合同约定单价为2260美元/吨青岛保税库，双方对货物存放的地点也是明确具体的。付款方式为：电汇付款，海关货转后5个工作日内付款。在实际履行合同过程中，买方凯景公司已按约定支付货款，履行了合同义务。卖方宝达公司在收到货款后，于2013年7月25日向振华码头公司出具了出仓单号0100283781提货单，数量302.4吨，附一：货物限3天内提清。备注栏注明：请将货权转移至凯景公司，自2013年7月29日起，所产生的费用由凯景公司承担。备案清单587××××7130，备案清单587××××7135。当日，振华物流公司将两份提货单以传真方式发给友人鑫隆公司，友人鑫隆公司通知了凯景公司。2013年7月26日，凯景公司从仓库提走了备案清单587××××7135项下201.6吨货物。2013年9月16日，凯景公司员工朱某通过QQ向宝达公司相某称，你那100吨我当库存了。按采购合同，买方承担报关费、出库费和通关5日后的仓储费。合同履行中，凯景公司员工程某通过QQ向宝达公司确认，讼争100.8吨货物的仓储费自2013年7月29日起由凯景公司承担。本院认为，从合同的角度讲，宝达公司依合同约定向凯景公司交付，将提货单转移至凯景公司占有，交付是判断出卖人是否履行合同义务的主要标志。宝达公司已按照采购合同约定的时间、地点、方式、质量和数量要求交付标的物，即已履行了其主要的合同义务。交付产生标的物所有权转移的法律后果。《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。标的物交付及为标的物所有权转移的时间。从物权转让的角度讲，根据《中华人民共和国物权法》第二十六条规定，动产物权转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付，即通常所谓的指示交付。从本案看，货物由友人鑫隆公司保管，宝达公司致振华码头公司通关指令，将备案清单587××××7135项下的201.6吨、备案清单587××××7130清单项下的100.80吨天然橡胶的货权转给凯景公司，宝达公司向振华码头公司出具了提货单，振华码头公司将提货单传给友人鑫隆公司，友人鑫隆公司将提货单传给凯景公司，宝达公司同时将提货单发给凯景公司。凯景公司转卖部分货物后，凭提货单提取了清单587××××7135项下的201.6吨货物。凯景公司已对橡胶作了实际处置。上述事实可以认定，宝达公司与凯景公司已就涉案货物完成了交付，物权变动已生效力。凯景公司与宝达公司订立买卖合同时指向两票货物，一次性支付了货款，宝达公司同时交付了货物。凯景公司在同时收到两单货提货指令后，转卖案外人提取了其中的一部分，凯景公司只承认转卖部分的物权而否定未提取的部分的物权，显然自相矛盾。宝达公司已按合同交付了货物，一审法院关于宝达公司未实际完成交货义务的认定，属于认定事实不清，应予纠正。合同已经依约履行完毕，凯景公司请求宝达公司返还货款的诉讼请求，没有事实及法律依据，应予驳回。
关于宝达公司是否拥有涉案清单587××××7130号货物的实际货权问题。一审法院查明了宝达公司通过向隆裕公司购买取得清单587××××7130、清单587××××7135项下货权的事实。2013年7月22日，振华物流公司向宝达公司出具了清单号587××××7130、清单号587××××7135货物进仓单，记载：货主宝达公司，货物堆放地点招商局国际码头（青岛）有限公司。入库日期2013年7月19日。入库数量100.80吨和201.6吨。上述事实可以认定，宝达公司拥有清单587××××7130、清单587××××7135项下货权。
关于一审判决中违约金数额是否超过凯景公司实际损失问题。根据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方均已按采购合同履行了合同义务，不存在一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形。故凯景公司主张追究宝达公司违约责任，没有事实依据。一审判决依据合同法第一百零七条、第一百二十一条判决宝达公司承担违约责任，适用法律错误，应予纠正。
关于凯景公司是否在诉讼中撤回了解除合同诉讼请求，一审法院审判程序问题。根据合同法第九十一条第一项规定，债务已经按照约定履行的，合同的权利义务终止。凯景公司在一审起诉时请求解除合同，在一审法院出具民事判决书的次日，提交了请求撤回解除合同的请求。一审法院在民事判决书已印发后，又接受了凯景公司撤回解除合同的请求，工作中存在失误。一审法院在一审判决书中写明了凯景公司撤回解除合同的请求，又适用了合同法第九十四条有关解除合同的条款，属于适用法律有误。
综上所述，宝达公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销青岛市中级人民法院(2014)青民四初字第164号民事判决；
二、驳回凯景投资控股有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费19913元，诉讼保全费5000元，由凯景投资控股有限公司负担。二审案件受理费19913元，由凯景投资控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫恩全
审判员 赵 童
审判员 冯玉菡
二〇一七年九月十五日
书记员 王 坤