安徽省来安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民一初字第00021号
原告：余功弟，1963年11月7日生，汉族，农民，住安徽省来安县。
委托代理人：王金梅，安徽会峰律师事务所律师。
被告：方柱军，1971年7月18日生，汉族，个体户，住安徽省来安县。
委托代理人：方柱洪，系方柱军亲属。
被告：顾志江，1963年8月12日生，汉族，农民，住安徽省来安县。
委托代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。
被告：来安县人民医院，住所地安徽省来安县。
法定代表人：王文超，该医院院长。
委托代理人：李进，来安县半塔法律服务所法律工作者。
原告余功弟与被告方柱军、顾志江、来安县人民医院提供劳务者受害责任纠纷并医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年6月20日作出（2013）来民一初字第01051号民事判决书。方柱军、顾志江不服判决上诉，滁州市中级人民法院于2014年11月25日作出（2014）滁民一终字第01149号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2014年12月26日受理后，依法另行组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。审理中，被告顾志江申请对余功弟外伤与其在南京军区总院的两次治疗是否存在因果关系及其参与度进行鉴定，本院依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，后被告顾志江撤回申请。本院于2015年7月7日、8月3日、12月22再次公开开庭进行了审理。原告余功弟及委托代理人王金梅，被告方柱军及委托代理人方柱洪，被告顾志江及委托代理人邱程，被告来安县人民医院的委托代理人李进到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
余功弟诉称：其系方柱军的雇员，顾志江将其住宅发包给方柱军建造。2013年3月21日下午5时许，其在方柱军承建的顾志江家施工中从高处坠落受伤，后被送至来安县人民医院治疗。经诊断为：右胫腓下段粉碎性骨折，住院治疗35天。因其病症未见好转，故至南京总院一步诊治。事故发生后，方柱军仅支付了其在来安县人民医院的医药费用，南京军区医院的治疗费和其他费用拒绝支付，作为房主的顾志江也不履行给付赔偿义务，导致其不能及时完全的医治。方柱军应对其的伤害承担赔偿责任；顾志江在进行发包时，存在选任过失，应与方柱军承担连带赔偿责任；同时，根据鉴定机构的鉴定意见，来安县人民医院存在过错，故其起诉要求方柱军、顾志江、来安县人民医院连带赔偿前期医疗费91708.50元（误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗的相关费用及伤残赔偿金、精神损害抚慰金等待鉴定后再另行主张）。
余功弟举证，方柱军、顾志江、来安县人民医院质证意见如下：
1、余功弟的身份证复印件一份，证明主体适格。方柱军、顾志江、来安县人民医院的质证意见：无异议。
2、2013年6月17日的出警经过复印件一份，证明余功弟在方柱军的工地工作，并发生了事故的事实，城北派出所多次出警调解。方柱军的质证意见：无异议。顾志江的质证意见：对证明目的不认可，此证据只能证明余功弟受伤的时间与地点。来安县人民医院的质证意见：其不清楚。
3、照片一组，证明余功弟受伤的现场状况。方柱军的质证意见：此照片是后来补拍的，具体拍摄时间不清。余功弟是在室内粉刷，后跳到室外，伤是其自己造成。顾志江的质证意见：真实性无异议。此照片能证明余功弟跳到窗外的情况。来安县人民医院的质证意见：与其无关，不看照片。
4、来安县人民医院的病案材料一组，共12页，证明余功弟受伤后在来安县人民医院治疗的情况。方柱军的质证意见：是事实。顾志江的质证意见：对于病案真实性无异议，此病案不完整，余功弟共住院35天，但病案只有16天记录，司法鉴定结论是根据此病案材料进行鉴定，但此病案材料不完整。来安县人民医院的质证意见：余功弟不符合出院条件，是其自己要求出院的。
5、南京住院病案首页、出院记录与医疗费票据一张，证明余功弟第二次治疗的费用。方柱军的质证意见：真实性无异议。顾志江的质证意见：真实性无异议，南京入院记录与来安医院的出院记录不符，因此，此次治疗情况与来安县人民医院的治疗情况无因果关系。来安县人民医院的质证意见：真实性无异议，发生的费用是真实的，此次右胫骨骨折感染与基础伤病有直接关系。
方柱军在庭审中辩称：其已给余功弟投保了意外伤害保险，并已履行了安全义务，但余功弟并未注意。发生事故后，其已支付了余功弟的医疗费用。余功弟在治疗时使用进口钢板时，未经其同意，而且由此导致后期的感染。来安县人民医院提供的鉴定材料还有18天的内容未提供，因此其不认可来安县人民医院申请的司法鉴定结论。余功弟已经治疗终结要求出院，院方也同意其出院，其认为此后造成二次医疗费用应当由医院方承担。
方柱军举证，余功弟、顾志江、来安县人民医院质证意见如下：
1、南医大司法鉴定所第191号鉴定意见书第6页第3项阅片内容，证明余功弟在2013年4月23日X光片检查，5月27日的X光片检查正常，6月9日的南京军区医院X光片检查出现右胫骨骨折，骨折分离与愈合延迟，11月11日的X光片产生局部骨缺损，其认为应当是其他原因造成的。余功弟的质证意见：真实性无异议，对于证明目的不认可，其没有证据证明。顾志江的质证意见：真实性无异议，其要求根据此证据提出对余功弟的第二次治疗与基础伤情如有必然联系进行鉴定。来安县人民医院的质证意见：无异议。
2、余功弟第一次医药费复印件1份，证明该笔费用全由其支付，此费用应按责任划分承担。余功弟的质证意见：属实。来安县人民医院的质证意见：与其医院无关。
顾志江在庭审中辩称：余功弟诉请要求其承担连带责任，其认为这是两个法律关系，一是雇主与雇员的关系，二是医患关系，因此其认为应当先解决医患纠纷，再解决提供劳务者受害责任纠纷。余功弟对其自身受伤应承担责任，伤是其自己所致。本次诉讼是余功弟的第二次医疗费，现本案无证据证明余功弟受伤与余功弟的本次诉讼有关联性。来安县人民医院的住院病案只有17天的记录，但余功弟在其医院实际住院35天，其住院病案不完整，而且南医大的鉴定意见书是根据来安县人民医院的住院病案进行鉴定，因此其鉴定结论不应当得到支持。根据建筑法第83条第3款与国务院的相关规定，无论方柱军对于余功弟承担什么责任，方柱军与顾志江为承揽关系，顾志江即使存在责任，也是选任的过错责任，但根据法律规定，顾志江不应当承担过错责任。滁州市中级人民法院已对于与本案相类似案件有过生效判决，类似案件有（2015）滁民一终字第00586号。
来安县人民医院在庭审中辩称：余功弟受伤与其医院无关，其只承担第二次住院期间应由其单位承担的费用。方柱军、顾志江虽对一审的鉴定结论有异议，但鉴定单位是具有鉴定资质的单位，程序合法，因此方柱军、顾志江对鉴定结论不认可是无依据的，请求法院在鉴定结论10%以下划分责任。
为查明案件事实，本院前往来安县新安镇陈桥村陈桥组顾志江家，对余功弟受伤地点及顾志江家楼房的进行勘察，并制作勘察笔录，制作勘察笔录时余功弟及方柱军在场，双方对余功弟在施工现场受伤及方柱军在余功弟伤后又继续为顾志江建房，并将房屋建与邻居的房屋同样高度，房屋建设为两层及隔热层。余功弟、方柱军、顾志江的质证意见：无异议。
根据庭审质证并结合各方当事人的陈述，合议庭对证据认证如下：对余功弟提供的证据1、2、3、4、5和本院制作的勘察笔录的证据效力予以确认，其中证据1、2、4、5来源合法，方柱军、顾志江对其真实性均无异议，且与本案事实有关联性；证据3，现场照片一组，方柱军、顾志江对其真实性均无异议，因该证据有本院勘察笔录的内容相印证。对方柱军提供的证据1、2的证据效力予以确认，该司法鉴定系在本院审理案件期间依法申请，依法定程序选定的司法鉴定机构作出；医疗费实际发生，且余功弟对此无异议。
根据原、被告陈述及合议庭确认的有效证据，认定如下法律事实：方柱军系长期从事承建农村房屋的个体工匠，来安县新安镇陈桥村陈桥组村民顾志江于2013年口头约请方柱军以包清工方式为其在该村建两层楼房，方柱军依约施工，建好第一层时方柱军雇佣新安镇十里村村民余功弟从事室内粉刷。2013年3月21日下午5时许，余功弟在一楼进行室内粉刷完工后，下跳板时选择踩着一楼窗台往下跳，因一楼窗户尚未安装，余功弟不慎从窗台处跌至屋外地基处，余功弟受伤。随后，余功弟被送至来安县人民医院救治，入、出院诊断为：右胫腓骨骨折。2013年3月22日的DR检查报告单诊断意见：右胫骨中下段粉碎性骨折、右腓骨骨折。2013年4月5日，余功弟行右胫骨骨折切开复位＋钛板螺丝钉内固定＋取髌骨植骨术”。2013年4月24日，余功弟出院，产生医疗费用31385.58元，该费用由方柱军垫付。出院记录记载出院情况为：患者石膏外固定牢靠，末梢循环好，切口已拆线，局部皮肤坏死，少量渗出”；要求出院，自动出院，后果自负”。出院医嘱：1、继续石膏外固定，注意观察末梢循环；2、隔天换药一天，一个月后复查X线片；3、我科随访。
2013年6月4日，余功弟因伤口感染入住南京南京总医院治疗，入、出院诊断为：右胫骨骨折固定术后感染。余功弟于2013年6月6日行右胫骨内固定取出术＋骨髓炎清创＋外固定支架固定术”；6月17日行右胫骨骨髓炎清创＋腓肠神经营养皮瓣瓣转移覆盖＋取皮植皮术”；7月1日出院。余功弟二次治疗住院共计27天，支付医疗费91708.50元。
2014年7月16日，余功弟诉至本院，要求判令方柱军、顾志江连带赔偿其二次住院医疗费91708.50元，在案件审理期间，方柱军以余功弟二次住院所造成损失系来安县人民医院存在医疗过错导致为由于2013年8月19日申请追加来安县人民医院为本案共同被告，本院予以准许。审理中，来安县人民医院申请就其对余功弟医疗行为是否存在过错、过错与余功弟二次治疗的损害后果之间是否有因果关系及因果关系参与度进行鉴定；余功弟申请对其伤残等级、三期”进行鉴定；方柱军申请如余功弟构成伤残，对其伤残原因进行鉴定。本院经法定程序委托南京医科大学司法鉴定所对来安县人民医院上述申请进行鉴定。南京医科大学司法鉴定于2014年5月15日作出南医大司鉴所（2013）书鉴字第191号鉴定意见书，鉴定意见：根据现有资料，来安县人民医院对余功弟出院时告知不充分（局部皮肤坏死），存在一定医疗不足，对其病情控制有间接不利影响，与余功弟二次治疗有轻微关联性，医方的上述医疗不足考虑参与度为5%-15%。同时，因余功弟右下肢外固定支架在外，损伤未达临床稳定，南京医科大学司法鉴定所对余功弟伤残等级及护理、误工、营养期限未予评定（未收取相关鉴定费用）。来安县人民医院为此支付鉴定费6000元。
2013年7月16日，余功弟诉至本院，要求方柱军、顾志江、连带赔偿前期医疗费91708.50元（误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗的相关费用及伤残赔偿金、精神损害抚慰金等待鉴定后再另行主张）。
2015年1月22日，本案第一次庭审中，经本院释明，顾志江申请对余功弟外伤与其在南京总院的两次治疗是否存在因果关系及其参与度进行鉴定，本院依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，安徽新莱蒂克司法鉴定中心经审阅后作出不予受理函，顾志江要求继续鉴定，后撤回鉴定申请。
本院认为：根据原、被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的举证、质证和辩论意见，本案的争议焦点是：方柱军、顾志江、来安县人民医院是否承担赔偿责任及如何承担赔偿责任。
针对该争议焦点，我国《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”方柱军雇佣余功弟进行施工，双方形成了雇佣关系，方柱军作为接受劳务的一方，负有为余功弟提供足以保障人身安全的工作环境的义务。但是余功弟工作地点的一楼窗户尚未安装，构成了安全隐患并最终导致余功弟跌倒受伤，方柱军对余功弟受伤具有较大过错。从利益和公平角度来讲，方柱军作为余功弟提供劳务的直接受益方，也应当赔偿余功弟的损失。总之，方柱军作为接受劳务的一方，对余功弟受伤存在较大过错，应当承担相应的侵权责任。余功弟在建筑工程施工时系完全民事行为能力人，应当对建筑作业的危险性有所预见，但其本身忽视安全，在明知一楼窗户尚未安装的情况下选择踩一楼窗台下跳板，属采取措施不当。在实施该行为时又未注意安全防范，对自身损害的造成应承担相应责任。因对于损害的发生，双方均有过错，综合本案实际，本院确定方柱军承担70％的赔偿责任，余功弟承担30％的责任。
本案中，方柱军承揽顾志江住房建设工程，双方形成了承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”建设部《建筑工程施工许可管理办法》第十六条规定，抢险救灾工程、临时性建筑工程、农民自建两层以下（含两层）住宅工程，不适用本办法。”本案所涉房屋系属于两层以下（含两层）的农民自建住宅，不适用建筑法等法律法规中关于建筑资质、施工许可等相关规定。方柱军长期从事建筑农村住宅，具有丰富的经验，方柱军与顾志江系同村人，基于对以上情况的了解，顾志江有充分理由相信方柱军具有农村建房的技能和经验。顾志江在选任中并不存在过失，现余功弟要求顾志江承担连带赔偿责任的诉请，无相应事实和法律依据，本院亦不予支持。
方柱军、顾志江虽对余功弟第二次住院治疗有异议，在本院释明后，顾志江申请对余功弟外伤与其在南京总院的两次治疗是否存在因果关系及其参与度进行鉴定，但后其又撤回鉴定申请，故本院对方柱军、顾志江此节的辩解不予采信。
余功弟在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于来安县人民医院对余功弟的医疗行为是否有过错以及该医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系及其参与度问题，因涉及专门医学知识，需要高度专业化的技术手段和丰富的临床实践，超越普通人的经验、学识，本院只能借助医学专家的鉴定结论作为判断基础。南京医科大学司法鉴定所具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序不违反法律的规定，经质证后没有不能作为证据使用的其他情形，可以作为定案依据。本案中，余功弟主张的二次住院治疗费用根据鉴定机构的鉴定意见，医方对余功弟二次治疗有轻微关联性，参与度为5%-15%，本院酌定来安县人民医院对余功弟二次治疗过程中产生的费用承担13%的赔偿责任。剩余医疗费部分由余功弟、方柱军根据各自在本案中的过错程度按责承担。因此，余功弟二次住院的医疗费由来安县人民医院赔偿11922.10元（91708.50元13%），剩余部分79786.40元及第一次住院费用31385.58元共计111171.98元，由方柱军赔偿77820.39元（111171.98元70%），因第一次住院费用31385.58元由方柱军垫付，故方柱军应支付46434.81元（77820.39元-31385.58元）。
综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，拟判决：
一、被告方柱军于本判决生效后十日内向原告余功弟医疗费46434.81元；
二、被告来安县人民医院于本判决生效后十日内向原告余功弟支付二次治疗医疗费11922.10元；
三、驳回原告余功弟的其他诉讼请求。
上述款项汇至：户名：来安县人民法院，开户行：来安县农村商业银行新河支行，账号：20000350242210300000018。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2093元，由原告余功弟负担762元，被告方柱军负担1059元，被告来安县人民医院负担272元；鉴定费6000元，由被告方柱军负担3000元，被告来安人民医院负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 余世予
审 判 员 李维忠
人民陪审员 李友山
二〇一五年十二月二十四日
代理书记员 梁浩然
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第五十四患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。