陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终8342号
上诉人（原审被告、反诉原告）：于鹏，男，1973年7月20日出生，汉族，陕西建隆建设工程有限公司职工，住陕西省西安市未央区。
委托诉讼代理人：李平，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：田玉芬，女，1974年4月7日出生，汉族，无业，住浙江省武义县。
委托诉讼代理人：张海峰，陕西群鑫律师事务所律师。
上诉人于鹏因与被上诉人田玉芬建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初6964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于鹏及其委托诉讼代理人李平，被上诉人田玉芬委托诉讼代理人张海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于鹏上诉请求：1.撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初6964号民事判决第二、三项，改判田玉芬赔偿于鹏损失468184元；2.全部诉讼费用由田玉芬承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决解除合同无事实依据。田玉芬未提供任何证据证明合同具备法定解除要件，一审解除合同缺乏依据，即使如田玉芬所说其未取得土地使用权导致解除合同，也应认定田玉芬违约，对于鹏承担违约责任；2.林齐红、陈斌与田玉芬系合伙关系，田玉芬曾明确由林齐红负责起草合同、项目具体管理，故一审违背事实否认林齐红身份及签字无事实依据；田玉芬及陈斌从未给于鹏说过不要买材料，田玉芬给于鹏支付预付款就意味着通知于鹏继续履行合同，一审否定于鹏的采购行为，缺乏依据；3.约定的承包形式是包工包料，于鹏采购材料是其必须履行的合同准备行为，“以图纸为准，于鹏采购包括钢材、商混等，主材由田玉芬认证后方可入场”的约定，是关于材料质量验收的标准，验收合格可以进场，验收不合格的不准进场，一审认定于鹏采购材料未经田玉芬同意属于明显歪曲理解。二、一审判决适用法律错误。1.田玉芬与西安天园饭店有限公司（以下简称天园饭店）之间的合同与于鹏无关，该合同是否应当解除不是本案诉请范围，一审判决超越诉讼请求判定案外合同解除明显违法；2.施工合同未约定开工日期，不能作为否认于鹏履行合同的反证，一审判决认定由于鹏自行承担材料款明显违反法律规定。
田玉芬答辩称，一、一审认定事实清楚、正确。1.一审法院判决解除合同有事实根据和理由；2.田玉芬与林齐红、陈斌不是合伙关系，田玉芬也没有委托林齐红起草合同条款、管理项目，其在图纸上签字的行为不能代表田玉芬。田玉芬支付预付款只是按照合同约定履行义务，不意味着通知于鹏采购材料。于鹏在未经田玉芬同意的情况下，自行采购钢材、租赁设备，相应责任由其自行承担；3.根据合同约定，于鹏采购材料必须以图纸为准，于鹏在没有图纸的情况下自行采购属于未经田玉芬许可而进行的，后果应自行承担，一审法院对合同理解正确。二、一审法院适用法律正确。1.一审法院认定“因田玉芬虽与天园饭店签订土地使用权租赁合同，但并未取得建设工程施工合同所涉土地的使用权，该合同实际上并不能履行，故依法应予解除”是在综合全案事实和双方当事人意愿的基础上对田玉芬与天园饭店签订的土地使用权租赁合同的一个认识，并不是判决，一审法院在最后的判项中也没有解除该土地使用权合同，不存在超出诉讼请求范围的情形。另从于鹏要求田玉芬承担违约责任看，其对土地使用权租赁合同不能履行是明知的；2.施工合同未约定开工日期，也未确定施工图纸的情况下，就不存在采购材料的基础，一审驳回于鹏的反诉请求正确。因此，请求驳回上诉，维持原判。
田玉芬向一审法院提起诉讼请求，要求判令：1.解除其与于鹏2016年5月17日签订的建设工程施工合同，于鹏返还田玉芬工程材料预付款300000元；2.本案诉讼费由于鹏承担。
于鹏向一审法院提出反诉请求，要求判令：1.田玉芬赔偿于鹏损失468184元；2.本诉及反诉诉讼费均由田玉芬承担。
一审法院认定事实：田玉芬、于鹏经案外人林齐红、陈斌介绍认识，于2016年5月17日签订建设工程施工合同，合同主要条款约定，于鹏承包田玉芬钢结构大棚及岩棉复合板房施工；工程造价约为1386000元；承包范围：场地路面基础、道路混凝土硬化、钢结构大棚及板房、材料采购、制作、运输、现场安装、包括室内上下水、电路及卷闸门安装工程；承包方式为包工包料；工期为：从正式施工开始约70天；材料质量验收标准为：以图纸为准，于鹏采购包括钢材、商混等，主材由田玉芬认证后方可入场；付款方式为：合同签订后，田玉芬付于鹏工程材料预付款30万元，进工地施工15天至20天再付30万元，待钢结构大棚及板房安装施工完成，田玉芬付于鹏工程款30万元，剩余工程款待工程全部完成，市场开业前付清；违约责任为：若一方违约，违约方赔偿另一方经济损失，并承担相应的法律责任。双方在合同中未约定开工日期，田玉芬在签订合同后也未向于鹏提交施工图纸。田玉芬于2016年5月24日通过银行向于鹏转款30万元。于鹏于2016年6月3日与案外人西安源发物资有限公司（以下简称源发公司）签订钢材购货合同，合同主要条款约定，于鹏向源发公司订购C型钢等材料，总价款807280元，双方均应履行供货、付款义务，不得私自变更约定产品规格、数量，否则违约方按总货款30%向另一方支付违约金。合同签订后，于鹏向源发公司支付了部分款项货款，并取得部分货物。2016年6月10日，于鹏与案外人西安盛唐工程机械有限公司（以下简称盛唐公司）签订工程机械设备租赁合同，合同主要条款约定，于鹏承租盛唐公司一台2**＃挖掘机及一台12吨吊车，若于鹏违约，扣除于鹏全部定金5万元及其他带来的经济损失。合同签订当日，于鹏按合同约定向盛唐公司支付了定金5万元。于鹏在庭审中称，钢结构大棚及岩棉复合板房工程的合伙人为田玉芬、林齐红及陈斌，工程前期工作均由林齐红负责，在签订合同当天，林齐红和于鹏一起到施工现场测量制作施工图纸，在图纸上签字确认，并要求于鹏按该图纸采购材料随时进场施工，田玉芬否认林齐红、陈斌系其钢结构大棚工程的合伙人。田玉芬、于鹏签订的建设工程施工合同约定的钢结构大棚及岩棉复合板房所用土地系天园饭店所使用的土地，田玉芬在与于鹏签订建设工程施工合同前，与天园饭店签订土地使用权租赁合同，承租天园饭店位于本市碑林区东厅门路34号的土地使用权作为建设综合市场使用，土地租赁合同签订后，天园饭店未将合同约定的土地交付田玉芬使用。
一审法院认为，田玉芬、于鹏签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反有关法律规定，依法有效。因田玉芬虽与天园饭店签订土地使用权租赁合同，但并未取得建设工程施工合同所涉土地的使用权，该合同实际上并不能履行，故依法应予解除。于鹏基于该合同取得田玉芬的工程材料预付款应返还给田玉芬。现田玉芬要求解除建设工程施工合同，由于鹏返还工程材料款预付款30万元，理由成立，依法应予支持。关于于鹏辩称及反诉一节，因田玉芬、于鹏签订的建设工程施工合同未约定开工日期，双方也未确定施工图纸，案外人林齐红、陈斌只是田玉芬、于鹏签订建设工程施工合同的介绍人，不是双方当事人的代理人，无权确定开工日期和施工图纸，田玉芬向于鹏支付工程材料款也只是按照合同约定的期限履行义务，于鹏在开工日期及工程图纸未确定，也没有取得田玉芬本人同意的情况下，自行与第三方签订钢材购货合同和设备租赁合同，采购工程材料及租赁工程设备，责任应由于鹏自行承担，故于鹏辩称及反诉理由不能成立，反诉请求依法不与支持。遂判决：1.田玉芬与于鹏签订的建设工程施工合同有效，予以解除；2.于鹏与判决生效之日起十日内返还田玉芬预付材料款30万元；3.驳回于鹏要求田玉芬赔偿损失的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费9961元（其中本诉受理费5800元，田玉芬预交，反诉受理费4161元，于鹏预交），由于鹏负担（田玉芬预交的5800元，于鹏应与上述款项同时给付田玉芬）。
经本院审理查明，一审查明的事实属实。另查明，2016年5月17日，林齐红在菊花园便民农贸市场结构规划图中签字。一审中，于鹏提交了前述图纸、报价及盖有天园公司公章的天园饭店平面图，以期证明其根据林齐红提供的天园饭店平面图作了具体设计规划、提供报价等。田玉芬对此不予认可，认为林齐红不是其合伙人，林齐红签字的图纸不能作为购买材料的依据。二审中，于鹏提交陈斌证人证言一份。陈斌称，林齐红是其朋友，欲租赁陈斌所在公司负责管理的天园饭店名下的一块空地建设市场，林齐红与陈斌所在公司的负责人商定租赁条件后，实际上由田玉芬出面签订了该土地的租赁协议，为了建设市场，林齐红找了几家建设单位进行商谈，均未果，遂通过陈斌的朋友介绍找到了于鹏，为了让于鹏尽快提供报价和方案，林齐红当陈斌面将加盖有天园饭店公章的天园饭店平面图交给了于鹏，于鹏做好报价方案及图纸后，交给了林齐红及田玉芬、徐子康夫妇，林齐红、徐子康对方案很满意并让于鹏备料，徐子康当时还问材料加工需要多久，于鹏回答需要1个月，并且需要预付款，徐子康当场表示预付款没有问题；就涉案项目，田玉芬、徐子康夫妇是实际投资人，林齐红负责项目的筹建和管理，林齐红和另一案外人王兴松曾分别告诉陈斌，其二人在涉案项目中均按一定比例分红；陈斌不存在于2016年5月24日告知于鹏土地无法租赁，项目不能继续进行的情形。田玉芬不认可陈斌证人证言。另查明，于鹏购买钢材共计花费476000元，其中300000元是田玉芬给的预付款，于鹏自行垫付176000元，其主张的损失即为垫付的钢材款176000元、应向钢材供货方支付的违约金242184元、已经支付的租赁设备定金50000元。对于已购买的钢材，于鹏表示由其自行处理。二审庭审中，田玉芬称其2016年5月17日得知土地租赁合同有可能无法履行，但仍抱有履行合同之希望，故于同年5月24日给于鹏支付了预付款，让于鹏着手准备。关于合同效力，于鹏认可因其不具备钢结构施工资质，涉案合同应为无效合同。田玉芬先是认为合同无效，后又主张合同有效。经释明，于鹏表示若法庭认定合同无效，其不变更诉讼请求，田玉芬则表明其要求返还30万元的诉请不变，解除合同的诉讼请求由法院依法判令。
本院认为，合同解除是指已成立生效的合同因发生法定的或约定的情况，或经当事人协商一致，而使合同关系终止。由此可知，解除合同以合同有效为前提，而涉案工程系钢结构施工工程，承包人应当具备专业承包资质，于鹏个人并未取得钢结构施工资质，其与田玉芬签订的建设工程施工合同应为无效，原审认定合同有效，进而判令解除合同缺乏依据，本院予以纠正。因本院已向田玉芬释明，其表示若法院认定合同无效其要求返还30万元的诉请不变，解除合同的诉讼请求由法院依法判令，故本院对田玉芬要求解除合同诉讼请求予以驳回。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，田玉芬向于鹏支付预付款30万元，于鹏个人垫资176000元后，共计花费476000元购买了钢材，考虑到于鹏明确表示其要留存钢材，田玉芬要求返还30万元的诉讼请求于法有据，应予支持，于鹏要求驳回田玉芬该项诉请的上诉请求不能成立。根据查明的事实，陈斌到庭作证并接受了当事人质询，其证人证言应予采信，其证言能够与于鹏提交的图纸等证据相互印证证明于鹏关于林齐红系涉案工程合伙人之主张，且田玉芬在2016年5月17日得知土地租赁合同可能无法履行的情况下仍于5月24日给于鹏支付了预付款，从合同的表述上看，该预付款为材料预付款，故田玉芬辩称于鹏所做的施工准备工作完全是其自主行为，责任应全部由于鹏自行承担的理由，不能成立。而于鹏在备料、租赁设备前未询问田玉芬意见，亦有不当，其要求田玉芬赔偿全部损失本院不予支持。考虑到双方在此过程中均存在一定过错，于鹏实际付出的费用、钢材的折旧等情况，本院酌情确定田玉芬承担损失9万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初6964号民事判决第二项；
二、撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初6964号民事判决第一项、第三项；
三、田玉芬于判决生效之日起十日内赔偿于鹏损失90000元；
四、驳回田玉芬其余诉讼请求；
五、驳回于鹏其余反诉请求。
如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9961元（田玉芬预交5800元，于鹏预交反诉费4161元），由田玉芬负担1061元，由于鹏负担8900元，二审案件受理费14122元（于鹏已预交），由田玉芬负担3000元，于鹏负担11122元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
审 判 员 蒋 瑜
代理审判员 李沫雨
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 贺超军