广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2883号
上诉人（原审被告)惠州市金宏茂房地产开发有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水镇叶挺西路。
法定代表人曾鸣，总经理。
委托代理人俞华，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)戴振威，男，1962年7月27日出生，香港居民，住惠阳区。
委托代理人黄志坚，广东意本律师事务所律师。
上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民三初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年10月20日,原审原告向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告向原告支付逾期交房违约金21711.82元（自2013年10月1日至2014年11月10日共406天，178258元×0.0003/天×406天＝21711.82元）；2、判令被告向原告支付逾期办理房地产权属证书违约金2566.92元（自2015年5月10日至2015年9月30日共144天，178258元×0.01％/天×144天＝2566.92元）；3、由被告承担本案诉讼费。主要事实与理由：2012年10月2日，原告与被告签订了编号为惠阳（2012）00007357的《商品房买卖合同》。上述合同约定：买受人（原告）购买出卖人（被告）开发建设的位于惠州市××区淡水白云××路木棉桥的尚峰假日公馆9层16号房，该套商品房总价款为人民币178258元；买受人（原告）分期支付购房款；买受人（原告）于2012年10月2日前已支付首期房款58258元，余款120000元于2013年9月30日前付清；出卖人（被告）应当在2013年9月30日前，，将经验收合格且符合该合同约定的商品房交付买受人（原告）使用。出卖人（被告）逾期交房，按逾期时间分别处理。逾期超过60日后，买受人（原告）有权解除合同。买受人（原告）要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限（2013年9月30日）的第二天起至实际交付之日止，出卖人（被告）按日向买受人（原告）支付已交付房价款万分之三的违约金；出卖人（被告）应当在商品房交付使用后180日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在规定时间内取得房地产权属证书的，双方同意出卖人每日按已付房价款的0.01％支付违约金。合同签订后，原告依照合同约定履行了支付购房总价款的义务。但被告一直以各种理由拖延交房，时至2014年11月10日，被告才将原告购买的房屋交付给原告。被告将商品房交付给原告后，没有依照合同约定将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，被告的违约行为，导致原告早在2012年10月购买商品房后至今仍未被依法确认为所购买商品房的房屋产权人。就延期交房违约金和逾期办理房地产权属证书违约金事宜，原告多次与被告交涉未果。
被告惠州市金宏茂房地产开发有限公司辩称：一、被告并无违约。被告在对涉案房屋所在小区进行施工时遇到较为恶劣的天气，通过向惠州市惠阳区气象台查询可知，2013年3月至8月，惠阳区雨量较大，有雨的天数达到了109天，其中中到暴雨的天数达到了51天，由于这较为恶劣的天气因素导致了工程进度受到很大影响，延误了交房日期。根据双方《广东省商品房买卖合同》第八条：“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1……2……3、其它非出卖人过错原因造成的延期”的规定，被告因天气因素延误交房，系合同约定的可据实予以延期的特殊原因，被告并无违约。二、原告购买由被告开发建设的位于惠州市××区淡水白云××路木棉桥的尚峰假日公馆的商品房。被告与原告均是符合法律规定的合格主体，上述合同及补充协议的内容没有违反法律法规的禁止性规定，且是双方的真实意思表示，因此，上述合同及补充协议均系合法有效的。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”的规定，被告与原告都应该按照上述合同及补充协议的约定享受权利和履行合同义务。而根据被告与原告签订的补充协议第十条：“买受人(原告/出卖人（被告）双方同意，出卖人违约时，其违约金不超过该总房价的1%。”及第十一条：“本协议内容已由出卖人向买受人充分解释，特别是对免除或限制出卖人责任的协议条款，经双方协商后买受人已充分了解并愿意接受这些约定；本补充协议为合同的组成部分，与原合同具有同等的法律效力；在此之前双方签订合同中的条款，如与本协议相抵触的，以本补充协议为准。”的约定，原告因被告延期交房要求其支付的违约金数额应按照双方签订的补充协议第十条约定的不超过该总房价的计算即（总房价×1%）元。原告要求的违约金数额超过了双方约定的违约金数额，超出部分应不予支持。三、原告已经年满18周岁，系完全民事行为能力人，能清楚知道并认识其与被告签订上述合同及补充协议的法律后果，若原告认为签订合同及补充协议存在显失公平或者欺诈，等不符合其真实意思表示的地方，原告完全可以行使撤销权，在一年内撤销上述合同及补充协议，或向公安部门报案。但至今为止，原告没有行使自己的权利，证明其已经认可其与被告签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议的法律效力，原告主张自身权利时亦应当根据上述合同及补充协议的约定。四、我方承认2014年4月11日是交房时间，被告提交证据证明竣工验收备案登记表是指被告完成交房条件而不是承认其是交房时间。被告应当报纸、邮寄等方式通知原告入伙。综上，被告认为，被告并无违约。退一万步讲，即便被告违约，原告要求的违约金数额超过了双方约定的违约金数额，其诉讼请求应不予以支持，违约金的数额应当以双方约定的方式计算，故被告恳请人民法院本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则作出公正判决，以保障被告的合法权益不受侵犯。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2012年10月2日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订了一份《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2012）00007357】及相关补充协议。合同约定：原告购买被告开发建设的位于惠州市××区淡水白云××路木棉桥的尚峰假日公馆9层16号房，总价款为人民币178258元。合同第八条约定：出卖人应于2013年9月30日前将经验收合格的商品房交付原告使用，但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、施工中遇到重大技术问题，不能解决；3、其他非出卖人过错原因造成的延期。合同第九条约定：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金”。合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按日按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金。原告已付清房款178258元，并于2014年11月12日支付管理费250元。
另查明，原、被告双方还签订了的《补充协议》，该协议是格式化条款，其中第十条约定：“买受人、出卖人双方同意，出卖人违约时，其违约金不超过该总房价的1%”。被告在法庭辩论阶段认为原告提交证据不能佐证其去房管局办证受到阻碍及房管局出具的其他资料，根据谁主张谁举证，原告未提交相关申请书及发票等材料，所以法院应当予以驳回。
再查明，涉案商品房于2014年4月11日经建设、监理、施工、勘察、设计五单位验收合格。惠州市惠阳区气象台于2013年9月11日出具的《2013年惠阳淡水区域气象自动站3月至8月晴雨表》显示惠阳淡水区域在2013年3月至8月存在暴雨、大暴雨天气。
还查明，案件审理过程中，被告在法定期限内向原审法院提出管辖权异议，被原审法院予以驳回。为查清案件事实，原审法院向惠州市惠阳区房产管理局查询涉案房产所在项目申请办理权属初始登记时间，惠州市惠阳区房产管理局函复我院，该局于2015年10月8日受理了涉案房产所在项目商品房权属初始登记申请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为:本案为商品房预售合同纠纷。原告主张被告于2014年11月10日才交付房屋，被告辩称已于2014年4月11日交付房屋，但未提供相应证据予以证明，因交付房屋的举证责任在被告，故对被告的上述辩解，原审法院不予采纳，原审法院确认涉案商品房交付时间为2014年11月10日，被告逾期交房天数为405天（自2013年10月1日至2014年11月10日）。原告主张应按合同约定按已交付房价款万分之三计算违约金，被告认为应按补充协议第十条约定计算违约金，违约金不超过该总房价的1%。原审法院认为，本案原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，原被告双方应按合同约定履行自己的义务。对比合同第九条的约定，补充协议第十条显然有失公平，其作为被告一方提供的格式条款，排除了买受人向出卖人主张逾期交楼违约责任的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定：“……或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本院确认补充协议第十条无效，原审法院采纳原告主张，被告应支付逾期交房违约金为21658元（178258元×0.0003元/天×405天=21658元）。被告辩称由于2013年3月至8月中到暴雨天数达到51天，延误了交房日期，系合同约定的可据实予以延期的特殊原因，对此，原审法院认为，中到暴雨天气并不属于原被告合同第八条约定的不可抗力，不属于双方约定的特殊原因，故对被告的辩解，原审法院不予采纳。被告于2014年11月10日交房，根据合同十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内即2015年5月10日前，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，被告逾期办证天数为2015年5月11日至2015年10月7日共149天，原告主张逾期办证天数144天少于实际逾期办证天数，该主张对被告有利，原审法院予以采纳。根据合同第十五条约定，出卖人逾期办证违约金为按日按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金，故原告请求被告支付逾期办理房地产权属证书违约金2566.92元（178258元×0.01%/天×144天），事实清楚，理由充分，原审予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市金宏茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告戴振威支付逾期交房违约金21658元。二、被告惠州市金宏茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告戴振威支付逾期办理房地产权证书违约金2566.92元。本案受理费407元，由被告惠州市金宏茂房地产开发有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院：一、请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2015）惠阳法民三初字第470号判决并依法改判；二、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：上诉人不服一审判决，提出上诉认为：一、一审法院认定《补充协议》第十一条为格式条款完全是凭空想象或故意歪曲了格式条款的定义。1、因《补充条款》上有被上诉人签名确认，被上诉人没有提出证据证明、庭审也没有查明《补充协议》第十一条是双方未经协商的；2、《补充协议》第十一条无法限制被上诉人的权利，因《商品房买卖合同》第九条第二款约定逾期交楼超过60天的，被上诉人还可以解除合同且上诉人还需按已付款的10%向买受人支付违约金。二、原审法院认定事实错误。1、一审法院认定：“《补充协议》显示公平”，如二审法院认定《补充协议》显示公平，是否认定该《补充协议》无效，而不仅仅第十一条无效？2、关于“上诉人未提供充足的证据证明《补充协议》是在双方充分协商的条件下签订的”，首先，《补充协议》上有被上诉人的亲笔签名确认。这已充分证明了该协议是经过双方充分协商的，否则如何解释被上诉人的签名？被上诉人在起诉状中既没有提及《补充协议》是未经双方协商的事实，且一审的庭审中也没有查明《补充协议》是双方未经协商的事实，如查明被上诉人是胁迫或被欺诈等等。另外，根据举证责任分配谁主张谁举证的原则，此案是被上诉人主张的。三、原审法院适用法律错误。1、合同法第三十九条对格式条款的定义是：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟制，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案的《商品房买卖合同》及《补充协议》虽然是为了重复使用而预先拟制的，但在订立合同时上诉人与被上诉人是经过充分协商的，否则如何解释被上诉人的亲笔签名确认？另上诉人提交的几份经过其他买受人修改过的《补充协议》（证据三），就证明上诉人预先拟定的《补充协议》都是必须经过双方协商才最终确认的。二审法院认定该修改过的《补充协议》“并没有对本案所涉的关于违约金变更的条款进行任何变更”简直荒唐可笑！《补充协议》是买受人修改的，买受人不愿意修改不批准吗？因此，原审认定《补充协议》为格式条款是错误适用法律。2、《补充协议》并没有显示公平。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。《商品房买卖合同》第九条第二款约定逾期交楼超过60天的，被上诉人还可以解除合同且上诉人还需按已付款的10%向买受人支付违约金。如果被上诉人认为《补充协议》不公平，可以选择《商品房买卖合同》第九条第二款的约定，《补充协议》根本无法限制被上诉人的合法权利。另外，《补充协议》第十二条特别注明：“本协议已由出卖人向买受人充分解释，特别是对免除或限制出卖人责任的协议条款，经双方协商后买受人已充分了解并愿意接受这些约定”，因此，即使《补充协议》是格式条款，但并没有显示公平，且上诉人也已向被上诉人充分解释，不能认定是格式条款就当然判定合同无效！
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，一审判决依法应当予以维持，驳回被上诉人的上诉，上诉人提出的上诉理由不能成立。上诉人的代理人在庭上提出一审法院对被上诉人在一审时没有提交证据证明收房，与事实不符。一审时，被上诉人通过提交缴纳物业管理费单据的形式证明被上诉人收房，依照商品房买卖合同双方的约定，上诉人应当将验收合格的房屋交付给被上诉人，但是一直到被上诉人提起诉讼时，上诉人都没有取得竣工备案登，将符合约定的涉案房屋交付被上诉人。到起诉时，即使在没有提交交付物业管理费的情况下，我方还有权主张权利，所以上诉人称一审法院认定事实不成立是不合理的。不属于格式条款的抗辩是不能成立的。在二审中已经审理的被上诉人和上诉人之间的商品房纠纷已经发生法律效力且执行的案件已经有二十多宗，还有十宗就是现在审理，那么多案件都已经执行了。格式条款都仅规定了被上诉人的义务，没有规定上诉人承担的责任。至今上诉人都没有提交任何的证据证明补充协议经过双方充分协商，并提示被上诉人充分注意限制上诉人违约责任的条款，补充协议中有关限定上诉人违约协议没有作出充分的说明和解释。被上诉人作为普通消费者，遵行正常的交易购房，在上诉人提供的格式条款且在没有任何的提示的情况下，签署了该补充协议，由于上诉人逾期交楼，造成了被上诉人的金钱损失，例如租房的费用和银行贷款的利息等。如果被上诉人选择解除房屋的，那么被上诉人就是损失了一套房屋，这对被上诉人是不公平的。一审对上诉人拟定的属于补充协议的格式条款的认定是正确的，符合法律规定。
本院查明的事实
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
在二审审理中，上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司提交了经业主修改过的《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》三份，证明补充协议如果不同意是可以修改的，因此合同不是格式条款。被上诉人对上述证据的真实性和关联性不予认可。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于涉案商品房交付时间认定的问题。根据《商品房买卖合同》第八条的约定，房屋交付系上诉人的一项重要的合同义务，且上诉人应当按《商品房买卖合同》第十一条的约定通知被上诉人办理交付手续，故房屋交付时间的举证责任应由上诉人承担。上诉人诉称房屋交付时间为2014年4月11日，但未能提供相应证据予以证明，故上诉人应承担举证不能的责任。原审法院认定的房屋交付时间无误，本院予以维持。
关于《补充协议》是否属于格式条款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。首先，涉案《补充协议》确系上诉人为了重复使用而预先拟制，并与《商品房买卖合同》一并由上诉人提供给被上诉人签订的。其次，上诉人在二审中提交了三份上诉人与案外人签订的《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》，但该三份补充协议均与本案无关。而且该三份补充协议虽然有不同于本案《补充协议》的条款，但也不足以证明涉案的《补充协议》条款系在双方充分协商的情况下拟订并签订的。故一审法院认定《补充协议》为格式条款并无不当，本院予以维持。
关于《补充协议》约定违约金的计算标准为不超过总房价的1%是否有效的问题。首先，上诉人逾期交楼给被上诉人带来的损失包括已付房价款的利息、租房租金等，按银行同期同类贷款利率计算被上诉人已付房价款的利息损失已超过《补充协议》所约定的总房价的1%。如果按《补充协议》的违约金不超过总房价的1%约定认定上诉人的违约责任，则难以弥补被上诉人的损失，对被上诉人显失公平。上诉人所辩称的被上诉人可以选择解除合同并要求上诉人支付累计已付款的10%的违约金，则就会令被上诉人在上述损失的基础上增加了失去一套房屋的损失，对被上诉人愈加不公平。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，提供各式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。被上诉人作为一个普通的消费者，遵循日常的交易习惯，按照上诉人的要求签订了由上诉人提供的《广东省商品房买卖合同》及其补充协议，但《补充协议》对于违约金不超过总房价1%的约定明显是存在减轻上诉人责任、排除被上诉人主要权利的情形，应认定为无效条款。因此，原审法院认定《补充协议》的相关条款无效而适用《商品房买卖合同》第九条的约定计算逾期交房违约金并无不当，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费407元，由上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 刘天贞
代理审判员 张佳誉
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 肖静雅
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。