上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3291号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海果萃餐饮管理有限公司金山分公司，住所地上海市金山区朱泾镇东风路56号1-114。
负责人：张庆娟。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海居奥装潢工程有限公司，住所地上海市嘉定区陈翔路88号1幢2层B区2409室。
法定代表人：江梦龙，总经理。
委托诉讼代理人：郭迎利，上海申浩律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：上海果萃餐饮管理有限公司，住所地上海市杨浦区国和路725号第一层2102部位。
法定代表人：张庆娟。
上诉人上海果萃餐饮管理有限公司金山分公司（以下简称果萃餐饮金山分公司）因与被上诉人上海居奥装潢工程有限公司（以下简称居奥公司）、原审被告上海果萃餐饮管理有限公司（以下简称果萃餐饮公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初9617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人果萃餐饮金山分公司上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人一审反诉诉讼请求，违约金可调整为2万元（人民币，下同）；驳回被上诉人居奥公司一审本诉诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人没有证据表明其完成全部装修施工，一审也是作出视为验收合格的认定，视为验收合格不能等同于装修竣工验收合格。2、因被上诉人没有全部完工，故上诉人寻找另外装修公司完成后续装修，相关费用应由被上诉人承担。后续装修是上诉人采购材料、装修公司包人工完成的，共花费40,063元。上诉人一共支付两笔材料款，一笔通过微信转账11,734元、另一笔通过支付宝支出10,529元；装修公司人工费为17,800元。显然，一审酌情扣除被上诉人的部分装修款不能弥补上诉人后续发生的费用。3、根据合同约定，被上诉人逾期完工应承担每天500元的违约金，截止2016年3月4日，应为2万元，一审未认定被上诉人逾期也未要求被上诉人承担违约金，存在错误。4、一审适用法律不当。被上诉人从未申请验收，原因在于其没有竣工。上诉人发送邮件给对方业务员，提示被上诉人尽快完工，保证上诉人正常营业，但被上诉人仍未按时完工，故应承担违约后果及法律责任。根据合同法第六十二条、第九十四条第三款，上诉人履行了告知义务，故上诉人有权要求被上诉人承担后续装修费用及延期竣工违约金。
被上诉人居奥公司辩称，被上诉人在2016年2月底已经完工，从2016年3月4日拍摄照片上也能够反映出上诉人3月份在该处进行过培训。只是上诉人在被上诉人施工完工后对装修效果不满意，要求被上诉人继续施工，等于将原先设计和效果推翻重新装修，已经超出合同范围，且上诉人也没有增加装修款，故在此情况下被上诉人不予同意。上诉人在一审中申请证人到庭作证，该名证人也确认是装修效果不好才又委托他人装修的事实，说明后续装修费用与被上诉人无关。被上诉人施工期间，上诉人多次要求被上诉人返工修改装修图纸等，故不能认定被上诉人延期施工，被上诉人不应承担任何责任。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告果萃餐饮公司述称，同意上诉人果萃餐饮金山分公司的上诉请求。
居奥公司向一审法院起诉请求：1、判令果萃餐饮公司支付工程款103,348元。2、判令果萃餐饮公司支付滞纳金（以103,348元为基数，自2016年5月4日起至工程款付清止，按每日千分之三计算）。
果萃餐饮金山分公司、果萃餐饮公司向一审法院反诉请求：1、判令居奥公司退还已付的首期工程款38,000元。2、判令居奥公司支付违约金35,500元。3、判令居奥公司赔偿损失80,876.4元。
一审法院认定事实：2015年12月28日，居奥公司与果萃餐饮金山分公司签订《建筑装饰工程施工合同》1份，约定工程名称为上海果萃餐饮管理有限公司金山店，工程地点为金山区五福广场，承包范围为餐饮装修，承包方式为部分承包，工程自2015年12月22日开工，于2016年1月22日竣工，合同价款为127,860元。合同预付款为38,000元，施工完毕验收合格支付45,000元，验收合格3个月内支付38,467元，验收合格1年内支付6,393元。果萃餐饮金山分公司不按合同的约定拨付款，每拖延一天，按付款额的3‰支付滞纳金。由于居奥公司原因，逾期竣工，每逾期一天，居奥公司支付果萃餐饮金山分公司违约金500元。未办理验收手续，果萃餐饮金山分公司提前使用或擅自动用，则视为验收合格，造成损失由果萃餐饮金山分公司负责。合同签订后，居奥公司进行设计、装修。2016年3月4日，果萃餐饮金山分公司使用上海果萃餐饮管理有限公司金山店，但部分小型项目未完全完工。2016年3月20日，果萃餐饮金山分公司选择上海择悦建筑装饰工程有限公司进场施工。2016年6月16日，居奥公司向果萃餐饮金山分公司发出《催款函》，函称：工程施工合同127,860元，已付38,000元，余款89,860元未付。果萃餐饮金山分公司确认已支付38,000元，余款至今未付。
另查明，果萃餐饮金山分公司是果萃餐饮公司依法设立并登记的分公司。
一审法院认为，居奥公司与果萃餐饮金山分公司间存在有效装修装饰合同关系。居奥公司与果萃餐饮金山分公司虽未对涉案装修工程进行验收，但果萃餐饮金山分公司已于2016年3月4日对涉案装修工程进行了使用，不管是何种原因的使用，均应视为对装修工程验收合格。但从2016年3月4日的照片上看，涉案装修工程确有小部分未完工的迹象，结合居奥公司、果萃餐饮金山分公司的当庭陈述，法院酌情在果萃餐饮金山分公司应支付居奥公司的工程款中扣减19,860元，故果萃餐饮金山分公司还应支付居奥公司的工程款为70,000元。同时，对果萃餐饮金山分公司、果萃餐饮公司要求居奥公司退还首期工程款的反诉请求不予支持。由于设计合同在实际履行过程中变成了边设计边施工边修改的形式，且双方并未实际验收，故对果萃餐饮金山分公司、果萃餐饮公司要求居奥公司支付违约金及赔偿损失的反诉请求不予支持。至于居奥公司要求果萃餐饮金山分公司承担增加的施工项目价款13,488元，在果萃餐饮金山分公司不予认可的情况下，居奥公司应提供足够证据予以证明，但居奥公司仅提供自己单方制作的汇总表及装修项目造价表，显然依据不足，不予支持。因涉案装修工程确有小部分未完工，只是视为验收合格，故对居奥公司要求果萃餐饮金山分公司支付滞纳金的诉讼请求，不予支持。鉴于果萃餐饮金山分公司不具有法人资格，其民事责任由果萃餐饮公司承担。
一审法院审理后作出判决：一、上海果萃餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海居奥装潢工程有限公司工程款70,000元；二、驳回上海居奥装潢工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回上海果萃餐饮管理有限公司、上海果萃餐饮管理有限公司金山分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取1,399元，由上海居奥装潢工程有限公司负担691元，上海果萃餐饮管理有限公司负担708元；反诉案件受理费减半收取1,694元，由上海果萃餐饮管理有限公司负担。
本院二审期间，上诉人果萃餐饮金山分公司提交如下证据：1、上诉人购买材料款的支付凭证，证明上诉人支付材料款一笔10,529元、另一笔11,734元；人工费按发票记载金额为14,711.2元；上诉人实际支付17,800元。2、对上诉人通知被上诉人尽快履约的邮件所作的公证书，证明上诉人于2016年3月5日发邮件给被上诉人，通知被上诉人于2016年3月10日完工。被上诉人质证意见为：上诉人支出的材料款是否用于后续装修无法确定，故对证据1的真实性不予认可，且与被上诉人无关；对证据2的真实性没有异议，被上诉人认可收到过邮件，但邮件内容是上诉人的单方意见，上诉人作为增加施工被上诉人可以同意继续施工，但上诉人只是因为装修效果不满意让被上诉人改设计并免费返工，则被上诉人有权不予同意，所以被上诉人没有回复确认。被上诉人居奥公司提交一份证据：上海市杨浦区人民法院（2016）沪0110民终15386号民事判决书，在该判决书中，认定被上诉人未按时完工原因是上诉人需要被上诉人边设计边修改边施工，被上诉人多次返工修改设计都是上诉人要求进行的，因此被上诉人在2016年2月底完工，不构成延期。上诉人果萃餐饮金山分公司、原审被告果萃餐饮公司的质证意见为：该案案由是设计合同纠纷，与本案无关。本院认为，对上诉人提交的2份证据的真实性可以认定。但上诉人提交的证据1，因与本案无关联性，本院不予采纳。对被上诉人提交的民事判决书，涉及双方之间的设计纠纷与本次装修施工之间存在关联性，故本院予以采纳。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人果萃餐饮金山分公司与被上诉人居奥公司之间签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。被上诉人居奥公司实际履行了施工义务，果萃餐饮金山分公司系果萃餐饮公司设立的分支机构，不具有法人资格，民事责任由公司承担，故被上诉人居奥公司有权要求原审被告果萃餐饮公司支付相应的工程款。被上诉人居奥公司虽然没有与上诉人果萃餐饮金山分公司进行竣工验收，但是，上诉人在2016年3月4日实际使用被上诉人的装修工程，根据相关法律规定，应视为竣工验收合格。对被上诉人完成的施工工程量，则根据双方在审理中的陈述，一审认为被上诉人存在收尾工作未完成的迹象，据此酌情扣减被上诉人的工程款，金额尚属公平合理，本院予以认同。上诉人主张其后续产生装修费用系被上诉人未完工引起的，然而，上诉人已经实际使用了被上诉人的装修项目，已无法确认这些费用与被上诉人未完成的工作量有关，且一审已作扣减，故上诉人不同意支付工程款及要求被上诉人承担上述费用的上诉意见，本院难以采信。关于上诉人提出的被上诉人延期完工构成违约一节，本院认为，鉴于上诉人在实际履行合同过程中存在要求被上诉人边设计边施工边修改的情况，故上诉人主张被上诉人延期竣工，与上述查明的事实不符，对上诉人要求认定被上诉人延期竣工并承担延期竣工违约金2万元的上诉意见，本院亦难以采信。
综上所述，果萃餐饮金山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,176元，由上诉人上海果萃餐饮管理有限公司金山分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 郑卫青
审判员 杨斯空
二〇一七年六月九日
书记员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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