江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通中刑二终字第00011号
原公诉机关启东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年2月28日被刑事拘留，2014年4月4日变更为取保候审，2014年12月19日经启东市人民法院决定，同日由启东市公安局执�逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人李惟，江苏雍瀚律师事务所律师。
启东市人民法院审理启东市人民检察院指控原审被告人王某犯非法经营罪一案，于2014年12月19日作出（2014）启刑二初字第00219号刑事判决。原审被告人王某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理。南通市人民检察院指派检察员陈艳红出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人李惟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王某与其子薛某甲（另案处理）在从事山东济南至启东的客运过程中，获悉山东济南等地与启东本地卷烟存在差价，萌生从山东收购卷烟贩卖至启东之念，并与当地卷烟销售者建立联系。2014年1月11日，薛某甲与张某甲电话联系谈妥卷烟品种、数量、价格后，从山东购进中华（硬）卷烟、中华（软）卷烟、利群（新版）卷�、玉溪（软）卷烟共计640条，通过牌号为“鲁A×××××”号长途客车装载运输，并于2014年1月12日上午运抵启东长途客运站。当日上午，被告人王某驾驶牌号为“苏F×××××”号轿车至启东长途客运站接货，与薛某甲一起将上述640条卷烟搬运至轿车上，后被告人王某、薛某甲驾车从客运站出口离开，行驶至启东市汇龙镇北辰公寓小区。启东市烟草专卖局工作人员经他人举报从启东客运站跟踪至北辰公寓，后在牌号为“苏F×××××”号轿车内查获该批卷烟。被告人王某、薛某甲为逃避处罚，即电话联系张某甲，让张某甲顶包接受“处理”，又安排丁某甲、张某乙等人出具虚假证明，以逃避处罚，均被烟草专卖局识破。经江苏省烟草质量监督监测站鉴定，被查获的640条卷烟均系真品卷烟，货值金额人民币204750元。
原审人民法院认为：被告人王某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草行政主管部门许可，伙同薛某甲非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人王某伙同他人共同故意实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，认定被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，已查扣的273条中华硬香烟、52条中华软香烟、265条利群香烟、50条玉溪软香烟予以没收上缴国库。
上诉人王某上诉称：其只是应儿子薛某甲的要求去车站接人，并不明知薛某甲这次从山东贩运香烟回来，不具有非法经营的犯罪故意。其在侦查阶段的有罪供述系为了袒护、包揽儿子罪责而作出的不真实供述。
上诉人王某的辩护人提出如下辩护意见：�1）上诉人王某参与购进和运输香烟的行为属行政违法，不构成非法经营罪。（2）即使上诉人王某构成犯罪，原判认定数额有误。不应以零售价格计算非法经营额，应以购进价格认定非法经营额。启东市烟草局在行政执法过程中程序严重违法。启东市烟草专卖局现场检查笔录中记载检查地点在位于启东市汇龙镇城北北辰公寓小区停放的车牌为苏“F54V00”号轿车内当场查扣640条卷烟，但烟草专卖局工作人员沈某、姚某等人在公安机关所作笔录证明实际检查地点在启东市烟草专卖局内，如检查地点在启东市烟草专卖局内，违背《烟草专卖行政处罚程序规定》第25条关于“提取物证应当当场清点，出具物品清单并由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认”的规定。根据张某甲证言证实，其在帮助启东市烟草专卖局搬运过程中，私藏了250条卷烟在该局厕所内，因此该250条香烟并未被实际清点，现场检查笔录及先行登记保存通知书中载有640条香烟纯属造假，虽然该250条卷烟后来被张某甲送回烟草专卖局，但是否与案涉卷烟同一不能确定。因此，250条卷烟不应计入非法经营额。（3）涉案烟草并未实际销售，应认定认犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。（4）在共同犯罪中，上诉人王某所起作用较小，应为从犯，应当从轻或减轻处罚。综上，上诉人王某即使构成犯罪，亦应考虑其有诸多从轻、减轻情节，综合其家庭实际情况，对其改判缓刑。
出庭检察员的检察意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人王某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。原审判决认定案涉事实的证据，在原审开庭时已举证、质证，均具有证明效力，本院对原审判决所列证据予以确认�
本院认为：上诉王某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草行政主管部门许可，伙同薛某甲非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。
关于上诉人王某提出其没有犯罪故意、有罪供述系为了袒护其子薛某甲所作不真实供述的上诉理由，经查：上诉人王某在侦查阶段及原审庭审中均稳定供述其在启东至山东牌号为“鲁A×××××”号大客车上跟车时，有山东供烟人主动与其联系出售香烟，其是在探知下家购买人张某甲需购买香烟的情况下，才与该上家供烟人联系进货，并收取张某甲购烟款，由其儿子薛某甲带至山东购得香烟后通过牌号为“鲁A×××××”号大客车带回启东，该事实得到另案处理的同案人薛某甲供述的印证，亦有与上诉人王某曾有香烟交易的购买者张某甲、徐某甲等人电话联系记录及证言笔录等佐证。上诉人王某辩称其只是去车站接儿子薛某甲、并不知道薛某甲贩运香烟的辩解与查证事实不符，本院不予采纳。上诉人王某以为袒护儿子而作出有罪虚假供述为由推翻其原有供述不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人王某只有购进和运输香烟的行为，属行政违法，不构成犯罪的辩护意见，经查：非法经营罪属行为犯，其行为包括非法经营者生产、购进、储存、运输、销售等一系列环节的行为，只要实施其中任一行为，均属于非法经营行为，且属犯罪既遂。上诉人王某以销售为目的，违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草行政主管部门许可，购进和运输香烟行为，符合非法经营罪的行为特征，并构成犯罪既遂，其因受到启东市烟草局的查处，所非法经营的香烟最终未能销售给下家，不影响犯�构成的认定。故辩护人提出的上诉人不构成本罪，即便构成亦属犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的部分非法经营金额应予剔除的辩护意见，经查：本案中，上诉人王某、另案处理的薛某甲未供认其购买案涉卷烟的实际价格，侦查机关亦未查获供货人，在购买价格无法查清的情况下，原判依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项关于以查扣有品牌卷烟同类品牌当地的零售价计算非法经营数额合法有据，故辩护人提出剔除部分数额的辩护意见不能成立，本院不予采纳。启东市烟草专卖局现场检查笔录载明检查地点位于启东市汇龙镇城北北辰公寓小区，并有当时冒名接受处理对象张某甲的签字，证人沈某、姚某在证言中只提及先行登记保存通知书在启�市烟草专卖局登记，并未提及现场检查笔录同样在启东市烟草专卖局形成。从证据效力来看，书证的证据效力大于证人证言的效力，故辩护人所称根据证人沈某、姚某证言证明检查清点香烟地点在启东市烟草专卖局而非现场，启东市烟草专卖局执法程序违法的辩护主张无事实依据。在卷证据证明：张某甲在冒名顶替王某接受烟草专卖局处罚过程中，在帮助烟草专卖局搬运香烟时，私藏部分香烟放置于该局厕所内，故稽查人员姚某先行登记保存时只记载390条香烟，而现场检查笔录中登记香烟640条，启东市烟草专卖局工作人员发现香烟数目不对时，通过调看办公场所录像，发现部分香烟被张某甲、薛某甲等人转移，遂通知张某甲归还被转移的250条香烟，将姚某制作的先行登记保存通知书作废，重新开具了保存640条香烟的先行登记保存通知书，故在卷的先行登记保存通�书并未造假，相反通过在卷前后两份先行登记保存通知书能真实反映张某甲伙同薛某甲在被查处过程中私藏、转移部分香烟，后经教育将该250条香烟返还的事实。辩护人质疑被张某甲取走后归还的250条香烟是否被调包的意见，无事实依据，故辩护人主张将该250条卷烟从非法经营数额中剔除的意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人王某属从犯的辩护意见，经查：上诉人王某与山东供烟人建立联系，积极落实下家，收取下家购烟款，并指使其儿子薛某甲与供货人交易及运输卷烟，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。辩护人提出上诉人王某为从犯的辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出的对上诉人王某适用缓刑的辩护意见，经查：上诉人王某在实施犯罪的过程中为逃避处罚，让他人顶替及安排他人出具虚假证明，在本院审理过程中，上诉�王某否认犯罪事实，依法不具有缓刑需有悔罪表现的法定适用条件，且启东市司法局认为上诉人王某家中无人对其监管，有重新犯罪的风险，建议对上诉人王某不适用非监禁刑，故辩护人提出建议对上诉人王某适用缓刑的辩护意见，因上诉人王某不具备缓刑适用的条件，该辩护意见本院不予采纳。
综上，出庭检察员关于本案应驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 王 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过�理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。