浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2873号
上诉人（原审原告）：谭磊。
委托代理人：何长明、陈伟伟。
上诉人（原审被告）：杭州保利建屹房地产发展有限公司。
法定代表人：陈冬桔。
委托代理人：唐锋、王磊。
上诉人谭磊因yi与上诉人杭州保利建屹房地产发展有限公司（以下简称保利建屹公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理，谭磊的委托代理人何长明、陈伟伟，保利建屹公司的委托代理人唐锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年7月24日，保利建屹公司与谭磊签订《浙江省商品房买卖合同》，约定谭磊向保利建屹公司购买位于杭州市拱墅区香槟国际公寓4幢1202室房屋，建筑面积138.93平方米，价款为3216356元。合同第九条约定保利建屹公司应当在2013年12月30日前，将符合用水、用电、用气、道路、排污等，具备商品房正常使用的基本条件的商品房交付买受人使用。“如遇到特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的。2、由于县以上的规划、文物、环保等行政主管部门根据法律、法规、规章等的规定，采取的某项行政措施（非出卖人过错）而导致开发建设延长的，出卖人可据实予以延期，但最长不超过3个月。”第十条约定“除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际支付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金，合同继续履行”。第十五条约定“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的除第九条已经约定为交付条件外的下列基础设施，公共配套建筑，按以下日期达到使用条件：1、电信、电视、宽带在房屋交付时……如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、属于出卖人责任的，按照本合同第十条处理。2、非出卖人负责实施的项目用地红线外的市政大配套未建成或者未投入运营，不视为出卖人违约。”《浙江省商品房买卖合同》签订后，谭磊依约履行了付款的义务。2013年12月23日，保利建屹公司向谭磊寄送《交房通知书》通知谭磊于2013年12月30日办理交房手续。2013年12月30日，谭磊及其他业主向保利建屹公司出具《关于杭州保利香槟国际楼盘的集体拒收函》表明“发现小区现状与当初宣传严重不符，并存在重大安全隐患和诸多缺陷问题，不具备收房入住条件，为此我们目前无法接受该房屋。要求你方在消除安全隐患、将缺陷整改完成后，再通知我们进行房屋交接工作……”2014年2月25日，杭州城投服务中心明确回复楼盘燃气尚未开通。2014年3月6日，市燃气集团回复杭州12345处理：该楼盘暂未通气，正式通气预计下周即可。2014年1月15日，杭州天然气有限公司完成该楼盘小区内地下管通气，并向开发商提供了燃气配套确认书，该小区最终于2014年3月7日通气，3月10日各营业网点可受理开户。谭磊于2014年5月21日向原审法院提起诉讼，请求：1、保利建屹公司向谭磊支付逾期交房违约金至实际达到交房条件之日止，现暂计42456元（以购房总价款3216356元为基数，按每日万分之二的标准计，从2013年12月31日起暂计至2014年3月6日共66日，若逾期交房超过90日，则按每日万分之四的标准支付逾期交房违约金）。
原审法院认为，谭磊与保利建屹公司签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人应当切实按照合同履行合同义务。保利建屹公司应当按照《浙江省商品房买卖合同》第九条的约定于2013年12月30日前向谭磊交付具备用水、用电、用气、道路、排污等商品房正常使用的基本条件的房屋。根据谭磊、保利建屹公司提供的有效证据、杭州天然气有限公司出具的情况说明，可以认定保利建屹公司开发的杭州市拱墅区香槟国际公寓至2014年3月7日才完成全部的通气工作，该小区于2013年12月30日前未能达到商品房正常使用的条件。《浙江省商品房买卖合同》第九条关于用水、用电、用气、道路、排污使用基本条件的约定并未对是否系小区项目红线范围内或红线范围外进行区分，应当视为对是否符合基本条件的约定不存在红线范围内外的区别。保利建屹公司关于具备使用的基本条件是指小区项目红线范围内用气、用水的设施已经建设完成，并通过竣工验收的抗辩，原审法院不予采信。虽然第十五条出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺中约定“非出卖人负责实施的项目用地红线外的市政大配套未建成或未投入运营，不视为出卖人违约”，但该约定明确系针对除第九条已经约定为交付条件外的下列基础设施、公共配套建筑中的电信、电视、宽带，故保利建屹公司关于项目红线范围内燃气管道设施等已建设完成并通过竣工验收，燃气未能正常使用系因配合市政道路的施工，暂停燃气的开通，依照第十五条的约定其不承担违约责任的抗辩意见，原审法院不予采信。因该楼盘小区于2013年12月30日前未达到交付的条件，谭磊要求保利建屹公司按照《浙江省商品房买卖合同》第十条的约定承担违约责任的诉请，合法有据。案件审理过程中，保利建屹公司认为即使其存在违约行为，违约金亦过高，谭磊没有损失，故不应给予赔偿。谭磊认为其因延期装修和使用产生损失，该损失不低于已付款年利率的10%，但未能提供相应的证据。结合本案谭磊损失情况、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原审法院酌情调整违约金至6113元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年9月30日判决：一、保利建屹公司于判决生效之日起十日内支付谭磊违约金6113元。二、驳回谭磊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为431元，由谭磊负担400元，保利建屹公司负担31元。
宣判后，谭磊、保利建屹公司均不服，分别向本院提起上诉。谭磊向本院上诉称：一、原审判决酌情调整违约金的理由错误。原审判决认为：结合本案谭磊损失情况、合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原审法院酌情调整违约金6113元。但谭磊认为，这些因素并不是原审判决调整违约金的理由。1、谭磊的损失情况。谭磊购买的是期房，早已将全额房款支付给保利建屹公司，但保利建屹公司却没按合同约定时间交房，无合同依据占用了房款67天。这造成了谭磊替保利建屹公司承担了这67天的资金成本。按照银行同期贷款利率6%来计，67天的资金成本为3216356×6%÷365×67=35424元。2、合同履行情况及当事人过错程度。在本案中，谭磊已全面履行合同义务且没有任何过错，而保利建屹公司延期交房且拒不承认其违约行为，严重违背诚信原则。3、预期利益。谭磊购买房屋是为了自住，自住的资金成本远远高于租金，不应以租金来判断谭磊的预期利益。出租房屋只是为了弥补空置房的资金占用损失，但由于租售比严重偏低，租金是无法弥补损失的。即使按租金计算，杭州市平均租金为40／平方米·月，三里亭的公租房都要27／平方米·月。退一万步讲，谭磊的房屋为138.93平方，按公租房的租金计算，每月租金为3751.11元，67天的租金也已远远超过原审法院的违约金。二、本案应按照合同约定的每日万分之二计算违约金，不应予以调整，原审判决调整不当。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的实际损失”。在本案中，谭磊签订的是保利建屹公司提供的格式合同，双方约定逾期交房的违约金按每日万分之二计，约定的违约金并没有超过谭磊实际损失的百分之三十，原审法院应充分尊重合同意思自治，不应予以调整。中级法院的案例表明，保利旗下的开发商起诉购房者违约，违约金按照年利率的7.8%计算得到法院的支持。而年利率7.8%是由银行同期贷款利率6%上浮30%得出，体现了违约金的补偿性和惩罚性，但购房者向法院提出违约金过高，要求调整，法院不予支持。根据公平原则，当购房者违约时，开发商主张违约金按年利率7.8%可以得到法院支持；那么当开发商违约时，购房者主张违约金按每日万分之二即年利率7.3%也应得到法院的支持。综上，请求撤销原审判决，改判保利建屹公司向谭磊支付逾期交房违约金42456元（以购房总价款3216356元为基数，按每日万分之二的标准计，从2013年12月31日起计至2014年3月7日共67日），并由保利建屹公司承担本案一、二审诉讼费用。
针对谭磊的上诉，保利建屹公司发表答辩意见认为：一、保利建屹公司无违约行为，依法依约不应当承担违约责任。二、即使保利建屹公司违约，法院也不应当支持其关于违约金的请求。《合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。《合同法》第一百一十四条对于约定的违约金过分高于实际损失的情况亦做出了限制性规定。违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这就要求人民法院在确定违约金时应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。依据上述规定，保利建屹公司从实际损失、过错程度、预期利益等角度针对本案的情况逐一发表意见如下：首先，违约金应当与违约行为造成的损失相当，谭磊的实际损失是多少，谭磊并没有向法庭举证证明。谭磊主张参照逾期付款的违约金标准计算本案违约金，这显然是错误的，逾期付款和逾期交房是两种不同的违约行为，造成的损害结果也是不同的，当然不能适用相同的违约金标准。其次，谭磊购买的是未经装修的毛坯房屋，是不能直接入住使用的，无论是出租还是自住都需要经过一定时间的装修，因此，燃气无论是在2013年12月30日开通还是在2014年3月15日开通对谭磊而言并不影响其正常使用，一审庭审时谭磊都还没有去申请开通天然气，这充分说明天然气是否开通在短时间内并不影响房屋的使用，并没有给谭磊造成任何损失。谭磊在交付当天，也并没有以房屋未通天然气为由拒绝收房。其次，保利建屹公司没有过错，保利建屹公司与杭州市燃气（集团）有限公司签订的燃气管道施工合同的内容是小区户内外燃气系统的安装，工期要求与整个项目一致，即在2013年12月30日之前完工。小区户内外燃气工程也确实按时完工，这在杭州天然气有限公司的情况说明里面有明确记载（杭州天然气有限公司的情况说明，谭磊对真实性是无异议的）。保利建屹公司在燃气施工合同订立后就已经一次性支付了施工费用，全权委托杭州市燃气（集团）有限公司负责施工，施工完毕后也是由杭州市燃气（集团）有限公司负责开通。杭州天然气有限公司在项目竣工验收之前已经完成了天然气管道安装的验收，并于2014年1月15日向保利建屹公司出具了配套确认书，证明已经具备通气条件。所以说，即使确实天然气开通延迟的，保利建屹公司也没有任何过错，因为保利建屹公司在和杭州市燃气（集团）有限公司的施工合同签订过程中并无任何违约行为造成杭州市燃气（集团）有限公司未能按期竣工。再次，合同的履行程度，房屋的用气仅仅是房屋交付审查非常小的一个环节，保利建屹公司交付的房屋除此有争议之外，并无其他实质性的买受人可以拒绝收房的瑕疵，可以说保利建屹公司已经是完全履行了合同。最后，关于预期利益，对于燃气本身的交付，对谭磊而言不会产生任何收益，保利建屹公司即使延期交付也不会影响到谭磊取得任何预期的可以获得收益或者造成任何利益损失。因此，即使保利建屹公司违约，保利建屹公司也请法院将违约金调整到与谭磊损失相当的数额，鉴于本案谭磊的损失为零，因此，保利建屹公司认为不应当支持违约金。综上，保利建屹公司认为，保利建屹公司无违约行为，即便违约，也未造成谭磊损失，谭磊要求支付违约金的请求，也不应得到支持。
保利建屹公司向本院提起上诉称：一、保利建屹公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。一审法院对天然气交付条件的理解错误，认为本项目天然气于2014年3月6日才开通，保利建屹公司应当承担违约责任。保利建屹公司认为，合同第九条“交付时用气达到正常使用的基本条件”的约定，系指天然气管道建设完成，并通过竣工验收，具备通气条件，并非开通天然气，天然气的开通需要业主另行向杭州天然气有限公司申请。杭州天然气有限公司已证明2013年12月30日之前项目天然气设施已经完工，通过了竣工验收，具备了正常使用的基本条件。因周边地块道路施工造成部分燃气管道的留头发散井被破坏，存在安全隐患，杭州天然气有限公司重新整改和安装了燃气设施，于2014年1月10日完成地下管道通气，1月15日完成了小区地下管通气，并向保利建屹公司出具了燃气配套确认书，确认“已满足燃气开通条件，已完成开通”。以上事实一审法院也予以确认，从该事实看保利建屹公司并无任何违约行为，1月15日杭州天然气有限公司向保利建屹公司出具的燃气配套确认书系杭州天然气有限公司向开发商出具的证明新建房地产项目天然气已经具备使用条件的直接凭证。除该确认书之外，杭州天然气有限公司不再出具其他任何凭证。保利建屹公司收到该确认书之后当然认为项目已经具备了天然气使用条件。至于此后业主何时申请使用天然气这是业主和杭州天然气有限公司之间的事情，与保利建屹公司无关。杭州天然气有限公司直至1月15日才向保利建屹公司出具燃气配套确认书，不能视为保利建屹公司违约。杭州天然气有限公司对此已作说明，即因项目红线外的市政道路施工等因素造成的。保利建屹公司认为，根据合同第十五条“非出卖人负责实施的项目红线外的市政大配套未建成或者未投入运营，不视为出卖人违约”之约定，保利建屹公司不承担逾期的违约责任。一审法院对于该条的理解存在错误，一审法院认为该条约定的因红线外市政原因免责的范围仅限于合同第九条约定的交付条件之外的“电信、电视、宽带等”，这显然与合同约定不符。第十五条是“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺”，而天然气当然属于基础设施、公共配套，第十五条增加的“电信、电视、宽带等”是对合同第九条已经约定内容的补充，并非对第九条内容的排除。红线外基础设施和公共配套的运行并非保利建屹公司所能控制，将红线外市政原因约定为免责的事由也符合公平原则。二、一审法院判决的违约金数额过高，不符合法律规定。退一万步讲，即使保利建屹公司违约，保利建屹公司违约的期限也仅应计算到2014年1月15日，而不能计算至3月6日。就本案实际而言，该项目所有房屋为未经装修的毛坯房，无法直接入住使用，业主在装修结束后才会去杭州天然气有限公司申请开通。因此，杭州天然气有限公司在3月10日受理开通申请，对谭磊而言并不影响其正常使用，在本案原审第一次庭审时，谭磊也坦承即直至庭审当日也未申请开通天然气。由此可见，3月10日杭州天然气有限公司才开始受理谭磊的开通申请，没有给谭磊造成任何损失。鉴于本案买受人无损失，而合同法对于违约金性质定位补偿性质，一审法院判决保利建屹公司支付高额违约金于法无据。综上，请求撤销原审判决，改判驳回谭磊的全部诉讼请求，并由谭磊承担本案全部诉讼费用。
针对保利建屹公司的上诉，谭磊发表答辩意见认为：第一，一审判决关于合同条款的理解符合解释原则，一审认定交房条件上存在违约行为，事实依据正确，适用法律正确，保利建屹公司上诉的第一点理由违背买卖合同根本目的进行曲解，按照其逻辑，房屋可以成为孤岛，这样的逻辑是可笑的。第二，关于损失的问题，由于保利建屹公司的房屋不具备交付条件，买受人拒绝接受房屋有正当理由，在逾期交房的情况下，并不需要由买受人证明购房条件不满足，这买受人无法证明。第三，根据一审中保利建屹公司向法院申请调查取证，由杭州天然气有限公司出具了情况说明，表明了并非是2014年1月15日完成了涉案小区的通气工作，而是2014年3月7日以后。综上，保利建屹公司的上诉理由不符合客观事实和法律，应予以驳回。
二审举证期限内，保利建屹公司未向本院提交新的证据。谭磊提交如下证据材料：
1、（2013）浙杭民终字第3570号民事判决书，拟证明：开发商起诉业主违约法院支持了违约金按年利率7.8%计算；
2、房屋租赁合同、杭州市房屋租赁合同及相应支付宝打款证明，拟证明：涉案小区房屋租金情况。
上述证据经质证，保利建屹公司认为：对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，案件与本案不是同一种类型，违约金确定对于本案无借鉴意义。对证据2真实性有异议，因为是出租方和承租方之间的合同，是否有真实发生不确定，即便是真实发生，是否是为本案而签订的无法确认，且两份合同中其中一份签订时间是2014年10月20日，另一份合同约定的租赁时间是2014年8月1日，房屋无论是自住还是出租，不可能在交付后马上进行，要进行一定的装修，对天然气，即便是延期开通，对出租和自住都没有影响。另外，两套房屋的租金都是4000元，但面积不一致，所以保利建屹公司有异议，不同的房屋租金价格不一样，对本案也无参考价值。
本院认为，上述证据1与本案无关联性，本院不予确认，具体理由于本院认为部分阐述。证据2系案外人之间签订的房屋租赁合同，和本案缺乏关联性，本院亦不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：保利建屹公司是否构成逾期交房，以及如构成逾期交房，逾期交房违约金是否应当予以调整。
针对保利建屹公司提出的其不构成违约，不应承担违约责任的上诉意见。本院认为，首先，案涉商品房买卖合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。案涉商品房买卖合同第九条约定保利建屹公司于2013年12月30日前向谭磊交付具备用水、用电、用气、道路、排污等商品房正常使用的基本条件的房屋，保利建屹公司交付的房屋应当符合上述交付条件。其次，保利建屹公司虽提交证据证实案涉住宅小区红线内的天然气管道已经按期竣工并经验收合格，但根据杭州天然气有限公司出具的《情况说明》，2014年3月7日燃气开通，2014年3月10日，其各营业网点开始受理用户开户。故保利建屹公司于通知买受人办理交房手续时，尚不具备天然气的开通条件。即使按照保利建屹公司的主张，杭州天然气有限公司管网建设分公司出具《配套设施建设合同确认分项意见书》确认案涉小区“已满足燃气开通条件，目前已完成开通”。但该确认分项意见书于2014年1月15日出具，晚于双方约定的交付时间，亦可反证保利建屹公司于通知谭磊交付时，案涉房屋尚不具备燃气开通条件。第三，案涉商品房买卖合同第十五条第一款约定“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的除第九条已经约定为交付条件外的下列基础设施、公共配套建筑，按以下日期达到使用条件”已经明确将第九条约定的交付条件排除在外，因此保利建屹公司主张援用案涉合同第十五条第二款的约定，因红线外市政大配套未建成或未投入运营可以免责的主张不能成立。第四，谭磊在拒收房屋时虽然未以天然气不具备开通条件为由，且提出拒绝收房的条件依法不能成立，但谭磊之所以未提出该项理由，系因为对天然气不具备开通条件的事项不知情，而保利建屹公司作为出卖人，负有交付符合交付条件房屋的义务。根据本案的事实，对于不符合拒收条件的瑕疵，谭磊都提出了拒收的要求，如果保利建屹公司在交付时善尽审查标的物是否符合交付条件的义务，并告知谭磊，谭磊势必会在拒收时提出天然气不具备开通条件的问题。因此，本院认为谭磊拒收为有理由。综合上述，保利建屹公司未于约定的期限内按照合同约定的交付条件交付房屋，谭磊有权拒收，并要求保利建屹公司承担逾期交房的违约责任。谭磊于原审中主张保利建屹公司支付逾期交房违约金至实际达到交房条件之日止，按照一审法院查明的事实，案涉房屋于2014年3月7日燃气开通，已经达到了交付条件，故原审法院判决对此问题的处理结果并无不妥，本院予以维持。
针对保利建屹公司提出的违约金过高和谭磊提出的约定违约金不应调整的上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，保利建屹公司逾期交房，对谭磊造成的损失系影响其对房屋的占有、使用，谭磊虽主张自住的资金成本远远高于租金，但并未提交有效的证据予以证实，其主张按照杭州市公租房的标准计算，亦缺乏相应的法律依据。谭磊提出的保利建屹公司逾期交房，无合同依据占用了房款的主张同样不能成立，原因在于保利建屹公司占有该房款系基于商品房买卖合同，而逾期交房是应否承担逾期交房违约责任的问题。此外，谭磊提交本院生效判决系买受人逾期付款，而本案系开发商逾期交房，两者确定损失的基础不同，故该判决与本案没有关联性。因此，原审法院参酌谭磊的损失情况、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素酌情调整当属合理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费758元，由上诉人谭磊负担708元、杭州保利建屹房地产发展有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
审 判 员 王 宓
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王 颖