贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0502民初311号原告：魏丽雄，男，1996年6月11日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市金海湖新区。委托代理人：龚兵（特别授权）、赵江（一般授权），系贵州贵达（毕节）律师事务所律师。被告：七星关区撒拉溪镇人民政府，住所地：贵州省毕节市七星关区撒拉溪镇撒拉村。法定代表人：聂志祥，系该镇镇长。委托代理人：郭太贤，系该镇工作人员。被告：徐谦，男，1982年3月5日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。委托代理人：査杰（一般授权），系贵州圣谋律师事务所律师。被告：徐鼎臣，男，1992年12月7日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。原告魏丽雄与被告七星关区撒拉溪镇人民政府（以下简称撒拉溪镇政府）、徐谦、徐鼎臣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告魏丽雄及其委托代理人龚兵，被告撒拉溪镇政府委托代理人郭太贤、被告徐谦及其委托代理人查杰到庭参加了诉讼。被告徐鼎臣经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告魏丽雄向本院提出诉讼请求：一、判决三被告连带赔偿原告受伤住院期间的医疗费45,592.88元、鉴定费2,500.00元、残疾赔偿金481,367.16元、住院伙食补助费24,000.00元、营养费28,400.00元、护理费639,504.00元、误工费34,641.78元、精神抚慰金54,000.00元、后续治疗费17,600.00元，合计1,327,605.82元。二、诉讼费由被告承担。事实及理由：被告撒拉溪镇政府于2016年7月1日将该镇部分街面、326国道沿线立面整治工程（腻子粉平面、水泥搓砂、外墙瓷刮白、乳胶漆刷白等）发包给不具备施工资质的个体户被告徐谦，徐谦又将其中部分工程违法转分包给不具备施工资质的被告徐鼎臣。2016年7月30日起，原告与小劲松、小行妹一起受雇于被告徐谦、徐鼎臣，在撒拉溪镇兴隆村公路沿线从事房屋外墙刷白施工，工资按照每天260元计算。2016年8月9日，原告在施工过程中从房顶摔下受伤后被工友送至毕节第一人民医院抢救，因伤情严重该院建议立即转院抢救。次日被告徐谦将原告转至重庆第三军医大学大坪医院抢救治疗并由被告徐谦支付医疗费，经诊断原告伤情为“腰1椎脱位并截瘫；胸12、腰1椎体骨折。”截止2016年8月17日，因被告徐谦认为该院费用太高，遂将原告转回毕节康复医院治疗至2016年11月13日，被告将原告送到重庆复查返回毕节后，将原告遗弃在慧兴商务酒店后电话告知原告家属其不再支付治疗费用，原告家属只好将原告接到毕节中医院进行自费治疗。原告在毕节中医院2016年11月14日治疗至今已自费13,000.00元，且目前仍在住院治疗中。由于原告家属属于农村低保户，经济困难，无力承担高额的继续治疗费用，经多次催告被告仍拒绝支付费用。原告为被告提供劳务受伤造成的损失依法应由被告予以赔偿。原告认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，原告作为雇员接受雇主徐鼎臣从事雇佣活动，在施工过程中受到人身伤害，被告徐鼎臣应当赔偿原告因此而造成的各项损失，分包人徐谦明知接受分包的被告徐鼎臣不具有相应资质而违法将工程分包给徐鼎臣，应当与徐鼎臣对原告的损害赔偿承担连带责任，被告撒拉溪镇政府作为涉案工程的发包人，明知涉案工程中有大量工程外墙刷白属于三层以上房屋应发包给具有相应资质的施工企业施工，而违法将涉案工程发包给不具有施工资质的个体户徐谦，应当对原告的损害赔偿承担连带责任。综上，原告依法诉至法院，请求判如所诉。被告撒拉溪镇政府辩称,一是本案的发生，原告具有故意或间接故意，不是因操作不当或工具出现问题引起，且与粉刷墙面活动无关；二是外墙的亮化和粉刷不属于建筑活动，且发生事故的房屋仅为2层楼的民房，法律对此是否具有资质没有强制性；三是我方不是本案的责任主体，是被告徐谦与被告徐鼎臣之间才存在发包与雇主的关系。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告徐谦辩称，当时是中午休息的时候，原告没有走通道，而是选择从一堵墙跳到另一堵墙。原告到重庆进行复查，是我委托徐鼎臣去的。原告受伤后原本可以在本地治疗，原告家强烈要求去重庆治疗，原告还表示只要我给他做了手术就不再要求赔偿，因为原告清楚是自己跳导致的。从原告出院后就再也没有联系过我。原告在重庆的费用有票据，但是在毕节的医疗费和他家人的护理费、生活费没有票据。我已经实际支付魏丽雄124,007.41元医疗费，该费用因为原告受伤是其故意行为，应由原告返还给我；根据原告的陈述以及事实情况，原告并非受雇于我，而是受雇于徐鼎臣，如撒拉溪镇府所讲，分包无需资质，即便原告因为提供劳务受损，赔偿主体也应当是徐鼎臣。撒拉溪镇政府和我都不应该承担责任。被告徐鼎臣未到庭应诉、未提供证据、未进行答辩，视为其放弃举证、质证、答辩等权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告所举的证人证言，能够证明原告系为被告徐鼎臣务工受伤的事实，本院予以采信。对原告所举的证据七即照片，该照片证明了本案被告撒拉溪镇政府发包给被告徐谦的整体工程为二层或二层以上房屋以及范围之广，本院予以采信。对原告所举的证据八，因该录音中对话的双方均未到庭，不能确定该录音的真实性，故对此证据，本院不予采信。被告徐谦所举的证人证言，能够证明原告受伤系从二楼跳到隔壁的二楼所致，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2016年7月1日,被告撒拉溪镇政府与被告徐谦签订《国家森林公园拱拢坪景区主干线沿线农村环境综合整治项目施工合同》，将该镇部分街面、326国道沿线立面整治工程发包给徐谦。该工程建设内容包括：腻子粉平面、水泥搓沙、外墙瓷刮白、乳胶漆刷白等。后徐谦又将该工程分包给被告徐鼎臣。原告受雇于被告徐鼎臣，在撒拉溪镇兴隆村公路沿线从事房屋外墙刷白施工。2016年8月9日，原告在施工过程中从正在施工房屋的第二层楼跳到隔壁房屋的第二层楼，遂摔下受伤后被送至毕节第一人民医院抢救，因伤情严重该院建议立即转院。原告在毕节第一人民医院产生医疗费共计7,455.86元，其中6,692.86系被告徐谦垫付，763.00元系原告支付。次日原告转至重庆中国人民解放军第三军医大学第三附属医院住院治疗，此次住院共7天，产生费用117,315.60元，该费用由被告徐谦支付。经该医院诊断原告伤情为：腰1椎脱位并截瘫；胸12、腰1椎体骨折。2016年11月16日，原告家属将原告送到毕节中医院住院治疗，两次住院共138天，原告在毕节中医院共支付了医疗费42,329.88元。被告徐谦为原告共垫付了124,008.46元的医疗费。经原告申请，本院依法委托，毕节第一人民医院法医司法鉴定所于2017年5月19日作出毕市一医司鉴所〔2017〕临鉴字第170339、170340、170341号三份《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告损伤程度评定为二级伤残；2、原告后续治疗费为15600-17600元；3、原告营养期评定为自受伤之日起至鉴定之日止；4、原告护理依赖程度评定为大部分护理依赖。原告为此花去鉴定费2,500.00元。因双方不能协商达成赔偿，原告诉至本院，请求判如所述。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方的过错承担相应的责任。”原告在为被告徐谦、徐鼎臣承包的被告撒拉溪镇政府的整治工程施工过程中从二楼摔下导致重伤，原告与被告徐鼎臣之间形成劳务关系。原告受伤的主要原因系徐鼎臣没有对正在施工的房屋设置相应的安全防护措施，对原告遭受的损害徐鼎臣应当承担主要责任；原告在提供劳务的过程中因未尽到谨慎注意义务而受伤，自身有过错，也应当承担相应的责任。综合原告本人受伤原因力的大小，本院酌定徐鼎臣对原告在涉案工程中所遭受的损害承担80%的责任，原告本人承担20%的责任。原告与被告徐鼎臣之间也形成雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”、“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当具备相应的资质。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一款规定：对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。被告徐谦与被告撒拉溪镇政府签订的合同为建设工程施工合同，建设工程施工合同承包方必须具备相应资质，因徐谦不具备相应资质，双方订立的该合同应为违法合同。原告在施工过程中遭受损害，徐鼎臣作为雇主应当承担赔偿责任。被告撒拉溪镇政府主张其不应承担本次事故的赔偿责任，因发包人撒拉溪镇政府明知或应当知道徐谦不具备相应资质而将工程承包给徐谦，徐谦又将该工程分包给被告徐鼎臣（徐谦与徐鼎臣构成事实上的分包关系）。故被告徐谦、被告撒拉溪镇政府应连带承担徐鼎臣应承担的80%的责任。根据原告的诉讼请求及本院认定的事实，原告的损失计算如下：1、医疗费167,101.34元，包括原告自付的43,092.88元（763.00元+42,329.88元）及徐谦垫付的124,008.46元（6,692.86+117,315.60元；2、误工费34,641.78，根据原告受伤情况，误工期可以计算至定残日前一日，但原告主张263天，本院予以支持。因原告未提供工作、收入等相关证据，故按原告主张按贵州省农、林、牧、渔业年平均工资48077元计算为48077元/年÷365天×263天；3、住院伙食补助费14,500.00元，因原告未提供康复医院住院的相关证据，故其主张在康复医院住院的天数不予计算。故原告住院伙食补助费计算为100元/天×住院天数145天）；4、护理费568,448.00元，因原告属大部分护理依赖，护理费计算系数按80%计算，因原告未提供相关证据证明护理人员工作、收入情况，护理费据原告主张按贵州省居民服务及其他服务业年平均工资35528元计算20年为35528元/年×20×80%；5、营养费28,400.00元，营养期按鉴定意见计算为284天，按住院伙食费标准计算。6、后续治疗费17,000.00元，后续治疗费鉴定机构评定为15600-17600元，本院酌情支持17,000.00元；7、残疾赔偿金481,367.16元，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，统一按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告损伤为二级伤残，该项费用计算为26,742.62元/年×20年×90%；8、精神抚慰金30,000.00元,原告因本次事故构成二级伤残，给原告造成极大的精神痛苦，侵权责任人应给予精神损害赔偿，根据本案的实际情况，本院酌情支持精神损害抚慰金为30,000.00元。以上合计1,341,458.30元，被告徐鼎臣、徐谦、撒拉溪镇政府应连带承担80%的责任，即1,073,166.60元（1,341,458.30元×80%），扣除徐谦垫付的124,008.46元，上述三被告还应赔偿原告949,158.20元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十二条、《建设部》第三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告被告徐鼎臣、徐谦、七星关区撒拉溪镇人民政府连带赔偿原告魏丽雄在本次事故中受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金合计人民币949,158.20元。限于本判决发生法律效力之日起二十日内履行完毕。二、驳回原告魏丽雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8,374.50元（缓交），鉴定费人民币2,500.00元，合计10,874.50元，由原告负担2,174.90元，由被告徐鼎臣、徐谦、七星关区撒拉溪镇人民政府共同负担8,699.60元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  王发江二〇一七年八月四日书记员  张 欢