山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第454号
抗诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某甲。
辩护人韩晓强、覃利斌，山西盛道律师事务所律师。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人高某甲犯强奸罪一案，于2013年11月28日作出（2013）万刑初字618号刑事判决，认定被告人高某甲犯强奸罪，判处有期徒刑八年六个月。宣判后，太原市万柏林区人民检察院提起抗诉，被告人高某甲提起上诉。山西省太原市中级人民法院于2014年5月7日作出（2014）并刑终字第80号刑事裁定，撤销原审判决，发回重审。太原市万柏林区人民法院又于2014年8月15日作出（2014）万刑重字第6号刑事判决，认定被告人高某甲犯强奸罪，判处有期徒刑八年六个月。宣判后，公诉机关再次提起抗诉，被告人高某甲提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月6日不公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派代理检察员霍晨、张慧一出庭履行职务，被害人高某乙及其诉讼代理人刘某，上诉人高某甲及其辩护人韩晓强、覃利斌到庭参加诉讼，证人王某出庭作证。现已审理终结。
原判认定，2005年底，被告人高某甲与被害人高某乙（女，1992年6月24日出生）的母亲刘某租房同居在一起，二人系情人关系，高某乙随母亲与高某甲一起生活。
2007年被告人高某甲将被害人高某乙强奸。之后高某甲以维持高某乙母亲刘某生活为由，多次威胁被害人，长期对高某乙实施强奸。2011年，高某乙考入山西师范大学，高某甲依然通过败坏被害人名声，让其无法上学等言语威胁方式，迫使被害人节假日回太原和其发生性关系。期间，高某甲三次带被害人到宾馆，多次在太原的家中强行与被害人发生性关系。2013年4月在临汾与高某乙发生性关系时用手机拍摄了性爱视频。
2013年5月4日，被告人高某甲再次以威胁短信和电话要求高某乙从临汾回太原和其发生性关系，遭到拒绝后，高某甲以曾经为被害人上学提供开销为名向其索要两万元，并对高某乙辱骂和威胁，扬言要去学校让其身败名裂。2013年5月5日高某乙向公安机关报案。
原判认定上述事实的证据有报案材料、被害人陈述、抓获经过、证人刘某、魏某、田某、武某证言、高某甲与高某乙通话录音文字内容、被告人高某甲在西南大厦开房记录、被害人高某乙申请助学贷款有关资料、视频资料、被害人妇科检查病历、被害人身份证明、被告人高某甲的供述等。
原审法院认为，被告人高某甲在与被害人的母亲非法同居期间，利用对未成年的被害人高某乙负有的特殊职责，迫使被害人就范而与其发生性关系，依照2013年10月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十一条第二款的规定“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪论处”，被告人高某甲的行为已构成强奸罪。公诉机关认定被告人高某甲的犯罪行为属于《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（一）项规定的“强奸妇女情节恶劣的”情形，于法无据，不予支持。根据被告人高某甲给被害人高某乙所发短信内容及被害人的报案材料与陈述，可以证实被告人高某甲第一次强奸被害人高某乙的时间是2007年，当时被害人系未成年人，对被告人高某甲应从重处罚。故依法判决：被告人高某甲犯强奸罪，判处有期徒刑八年六个月。
一审后，被告人高某甲以“其与高某乙发生多次性关系是事实，但不是强奸，是被害人自愿与其发生的，且第一次发生性关系是2011年，其行为不构成强奸罪”为由，提出上诉。其辩护人认为，被告人高某甲与被害人之间确实存在不伦的性关系，但公诉机关没有充分的证据证明，被告人是违背被害人意志强行与其发生性关系的，本着“疑罪从无”的原则，应对被告人判处无罪。
太原市万柏林区人民检察院提出抗诉：认为太原市万柏林区人民法院判决适用法律错误，应当认定被告人高某甲强奸“情节恶劣”。具体理由如下：
1、被告人高某甲强奸被害人是在与被害人的母亲同居期间，利用与被害人自然形成的教养关系对被害人实施强奸；2、从被告人高某甲首次强奸被害人的时间看，当时被害人还是未成年人；3、从实施强奸的时间跨度和次数看，被告人在对被害人实施强奸时间至少五六年，次数多达数十次；4、从被告人采取的手段看，被告人殴打、辱骂被害人，并拍下性爱视频，威胁被害人让其无法上学，身败名裂，逼迫没有经济能力的被害人一次性给予其两万元钱，其采取的强奸手段恶劣。
太原市人民检察院提出了与万柏林区人民检察院相同的抗诉意见。
经审理查明，被害人高某乙出生于1992年6月24日，现为山西师范大学四年级在校学生。被告人高某甲与高某乙之母刘某系情人关系，2005年冬天，二人在本市万柏林区窊流村玉河小区租房共同居住，高某乙随其母刘某与高某甲共同生活。
2007年的一天，被告人高某甲将被害人高某乙强奸。之后，高某甲以其维持高某乙之母刘某生活为由，多次威胁被害人，长期对高某乙实施强奸。
2011年，被害人高某乙考入山西师范大学，被告人高某甲依然通过到被害人就读的学校败坏其名声，让其无法上学等言语威胁方式，胁迫被害人节假日回到太原与其发生性关系，被害人被迫屈从。于2012年6月29日、10月19日、2013年4月2日，高某甲三次带高某乙至本市万柏林区西南大厦开房强行发生性关系，多次在太原的家中强行与被害人发生性关系。2013年4月21日晚上，高某甲在临汾如家宾馆与高某乙强行发生性关系时，用自己的手机拍摄了性爱视频。
2013年5月4日，被告人高某甲再多次给被害人打电话、发短信相威胁，要求高某乙从临汾回太原与其发生性关系遭到拒绝后，便以曾经为被害人上学提供学费等花销为名，让没有经济能力的被害人一次性给其两万元人民币作为补偿，不停地对被害人高某乙辱骂和威胁，扬言要去被害人就读的学校找老师同学让其身败名裂，迫使被害人就范。高某乙无奈之下于2013年5月5日向公安机关报案。
上述事实，有本院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人高某乙的报案材料及陈述：我刚上初中的时候，大约是2006年，我父母离婚了，我就和母亲刘某一起生活。我母亲没过多长时间就和高某甲住到了一起。那时候我刚14岁，不太懂男女这些事情。高某甲趁我母亲不在家的时候，经常对我动手动脚，还摸我的阴部，我当时进行了反抗，他跟我说他是我继父，我是他女儿，摸一下是正常的。有一天，高某甲开车从静乐县接我回太原，汽车走到国道的一个路段时，他把我拉进路边一片小树林里，他从驾驶座位上到了我坐的后排座位，我害怕问他做什么，他说和我玩一玩，之后就摸我，脱我的裤子，强行和我发生性关系。事后他不让我和我母亲说，否则把我们赶出家门，并扬言要杀了我们母女。我当时害怕极了，就没有告诉我母亲。这次他射精在座位上了。和高某甲第一次发生关系的时候我肯定不满16周岁。
从此之后，高某甲就频繁与我发生性关系，我当时在静乐县上学，他经常给我买东西去学校找我，然后把我骗出学校，开上车拉到没有人的地方和我发生性关系。
2011年我通过高考进入临汾师范大学，上了大学后，他要求我每星期六从临汾回太原和他发生性关系，我试图反抗，他说如果不和他保持这种关系，他就去学校告诉我的同学，告诉我母亲，如果我要报警他就想办法把这个事弄大，让我找不成工作，谈不成男朋友，我无奈妥协了。2013年4月1日晚上20时许，我从临汾坐火车回到太原，高某甲说开车接我回家，他接上我后直接去了西南大厦，开了房间和我发生性关系，第二天才让我回家。4月21日晚上高某甲又去临汾找我，我没办法和他去宾馆发生了性关系，这次我没有反抗，我躺在床上玩着手机，他再次和我发生了性关系，他还用一部手机录下了整个发生性关系的过程，说我不在他身边的时候他可以看一看。“五一”节时我要和同学出去玩，高某甲打电话让我回太原，我没有同意。5月3日晚上，高某甲不停给我发短信、打电话威胁我，要求我4、5日必须回太原，不然他就去临汾学校里闹，我快被逼疯了，决定报案。报案前我出于对母亲安全的考虑，我先给我母亲打了个电话，没想到被高某甲知道了，他在电话里不停的威胁我，2013年5月5日晚上，我出于无奈向小井峪责任区刑警队报了警。
2013年，过了清明节以后，我又回到临汾去上学。等到了星期六、日他又打电话让我回家。我实在讨厌这种关系，就不愿意回去。他就不停地给我发短信、打电话。2013年4月21日晚上高某甲去了临汾，打电话让我出学校找他。我没有想到他去学校开始骚扰我正常的上学生活。我拒绝和他见面。他就威胁我要去学校班里找人败坏我的名声。没有办法，我出了校门找到了他。他当场要求我陪他去宾馆里和他发生性关系，我当时真的很无助，生怕他去学校破坏我的名声，没有办法和他去了宾馆里。我躺在床上，玩着手机，这次并没有反抗，他和我再次发生了性关系。这回我看他还用一部手机录下了整个发生性关系的过程，说我不在他身边的时候他可以看一看，这样他就不会老骚扰我了。完后我就又回到了学校，他也回了太原。等到了五一放假，同学联系一起去西安玩。高某甲在电话里坚决反对，坚持让我回太原。我一点都不想回家，我没有管他就去了西安。2013年5月3日晚上，高某甲不停的给我发威胁短信和打电话，要求我4、5日无论如何都必须回太原，不然就要再次去临汾学校里闹。我快逼疯了，我一点自由都没有了，我感觉我就是他的一个性奴，我在学校思考了好一阵，最后决定报案来维护我的权利。在报案之前，我出于对母亲安全的考虑，我给我母亲打了一个电话，将事情全部告诉了我母亲。没有想到，这个事情让高某甲知道了，他在电话里不停的威胁我。2013年5月5日晚上，我出于无奈到了小井峪责任区刑警队进行了报案。
我和高某甲在临汾发生性关系的时候，我没有反抗，是因为我已经被他逼的走投无路了，他居然去学校找我，如果不配合他，他就把我和他之间的事情告诉我的同学。高某甲主要是通过言语威胁，我手机上还保留着部分威胁短信，还有一段威胁电话录音。
我和高某甲保持发生性关系长达六年，直到现在才选择报案是因为以前高某甲是哄骗和威胁我，没有想到最近几次频繁去学校威胁我，已经影响到了我正常的上学生活。我不接他电话，他还通过我的同学来威胁我，我实在没有办法了，我这才选择了报警。在这六年时间里，我除了和高某甲发生过性关系以外，没有和其他人发生过性关系。我上学期间高某甲也没有向我提供上学的费用。
2013年4月21日晚上高某甲在临汾和我发生性关系时的手机录像，在录像过程中，我没有反抗，只是在一旁玩手机，当时他来到学校声称让我身败名裂，我不和他发生性关系能怎样，我是不愿意的。其实在录那段录像之前，我不愿意和他发生性关系，更不同意他录像，曾经蹬了他一脚，但是他威胁我，然后用手掐住我脖子，辱骂了我半天，然后称我要再反抗，现在他就通知学校的人来宾馆看我。我没有办法，拿起手机就不理他了。
最近几次在西南大厦和他发生性关系，我每次都反抗了。曾经有一次我去学校回来，很累了，他强行把我拉到西南大厦，我不愿意和他发生性关系，称要电话告诉我母亲，他还把我手机摔坏了。
2、抓获经过：证实2013年5月5日19时，民警接到被害人高某乙报警称其被继父高某甲强奸长达六年之久后，民警立即进行侦查，并于2013年5月6日凌晨0时在太原市万柏林区漪汾街惠泽苑小区将嫌疑人高某甲抓获。
3.证人证言
证人刘某证言（2013年5月5日）：我和高某甲是情人关系，他经常住在我家。我女儿叫高某乙，21岁，是我和前夫所生，我2006年和前夫离婚后，女儿随我一起生活。高某甲强奸我女儿的事，以前我不知道，是昨天我女儿告了我，我才知道的。
2013年5月4日高某甲给我打电话，说让我女儿高某乙从临汾回来，我告诉了女儿，女儿说不回去了，回来也受罪，还得花钱。我也没有多想，女儿说的也对，就说不想回别回了。高某甲就骂我，说不让女儿回来，让其他男人睡了，乱搞等话，很难听。晚上我又给女儿打电话问到底发生了什么，女儿才告诉我不回来是因为高某甲欺负她，就是回来高某甲也不让她回家，找一个地方强行和她发生性关系，并不让女儿告诉我，还威胁我女儿如果不和他发生性关系，就弄得我女儿身败名裂，大学也上不了，对象也找不上等等，我才知道女儿是因为什么不回来了。为了弄清这个事，我给高某甲打电话，他从娄烦到了我家里，我问他是否和我女儿发生性关系，他开始承认，问我能怎的，我说要报警，他又说没有，他一会儿骂我，一会又说弄死我，又给我女儿打电话发短信，后来我接到女儿的电话知道女儿报警了，我也来到了刑警队。我女儿上大学的钱是从我外甥那借了一部分，申请助学贷款一部分。袁好生是高某甲的朋友，2010年11月份的时候，他和我说过高某甲和我女儿在西南大厦开房的情况，房间是他开的。
证人魏某证言：高某乙上大学是我四姨刘某向我借的钱，借了12000元，用于高某乙大学一年级的开销。
证人田某证言：我是高某乙的同学，2013年5月4日那天有个叫高某甲的人找高某乙，用138××××7555给我打的电话，打了两次，让联系上高某乙给他回电话，说家里有急事。
证人武某证言：2005年冬天刘某租了我位于太原市窊流村玉河小区8-2-502号房子，和一名叫高某甲的男子同居。
4.书证、物证
被告人高某甲与高某乙通话录音文字内容（时间是2013年5月4日22时19分、内容共11页）证实：该通话录音中被告人高某甲因被害人高某乙不回太原与其发生性关系，被告人高某甲对被害人高某乙进行威胁、辱骂，通篇污言秽语，不堪入耳，扬言要去高某乙就读的学校闹事，并要求高某乙给付其2万元人民币的事实。
被告人高某甲在西南大厦开房记录：证实被告人曾于2012年6月29日，2012年10月19日，2013年4月2日三次在西南大厦登记开房的事实。
被害人高某乙申请助学贷款的有关资料：证实被害人高某乙向学校申请助学贷款的情况。
刘某购房的相关材料：证实位于太原市万柏林区和平北路96号16座5单元401室住房所有人系刘某，其缴纳了购房款并将该房屋进行抵押贷款的资料。
5.调取证据清单、高某甲手机照片证明：从刘某处调取高某甲手机一部，序列号为354181030830863，诺基亚，滑盖样式，存有高某甲与高某乙性爱视频资料以及短信内容。
6、被告人高某甲与高某乙之间的短信内容照片证明：二人于2013年5月2日至5月5日，互相共发送有一百多条短信。其中高某甲发给被害人的短信内容有“整不了你我不罢休”、“我要让你身败名裂”、“再不接电话我可找学校了”、“二万下午赶紧给”、“你没钱处理不了，我只能找学校”、“星期一校长办公室或学生处见”、“咱俩那事也不是一二次了，已经五六年了，这样闹下去只有对你不利”等等。
7、视频光盘一张，有被告人高某甲与高某乙通话录音、性爱视频资料及短信内容照片。
8.被害人受伤照片及妇科检查病历：证实被害人高某乙右手中指（手背）关节处有明显疤痕；被害人高某乙处女膜陈旧性破裂。
9.被害人身份证明：证实被害人高某乙1992年6月24日出生于山西省静乐县，户籍所在地山西省静乐县鹅城镇东关村305305。
10.被告人的身份证明：证实被告人作案时系完全刑事责任年龄人。
11.被告人高某甲的供述：我和高某乙的母亲刘某是情人关系，高某乙平时叫我大爷，我是高某乙的长辈。我和高某乙第一次发生性关系是2011年春天，具体时间记不清了，我和高某乙发生过多次性关系，由于次数较多，记不清了，她是自愿的，她和我发生性关系是想让我给她钱。我和高某乙第一次发生性关系之前摸过她的腿、胳膊、胸部、阴部，但没有发生性关系。2011年春天的一天中午，刘某住院了家里没有人，我和高某乙在家里第一次发生性关系。之后我们一般在万柏林区漪汾街慧泽苑的家里发生性关系，有时去外面的宾馆开房，去过太原的西南大厦，去过临汾的如家宾馆发生性关系。2013年4月21日我去山西临汾找到高某乙，我们在临汾的如家宾馆发生性关系，这次我出于好奇用一部诺基亚手机将整个过程进行录像。2013年“五一”节时，我给高某乙打电话发短信让她回来发生性关系，她不回电话，我气的不行就在短信里告诉她，如果不听我的话，就把以前上学所有费用还给我，如果不还，我就去高某乙所在大学要钱。我在电话里和高某乙说过如果不偿还我的2万元，就让高某乙天天陪我睡觉，并让她身败名裂，我这样说的目的不是想要2万元，主要是想让她从临汾回太原和我保持以前的那种关系。我在电话里说过高某乙和其他人睡觉被临汾市公安局抓了，是我自己编造的。我在短信上说与高某乙保持性关系长达五六年是发错字了。
本院认为，上诉人高某甲在与被害人高某乙的母亲非法同居期间，对随离异母亲生活的与其有共同家庭生活关系的尚未成年的被害人高某乙实施性侵害，而与其发生性关系，严重挑战社会伦理道德底线，其行为已构成强奸罪。2013年10月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十一条第二款的规定“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪论处。”第二十五条第（一）项规定：针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员，实施强奸、猥亵犯罪的，更要依法从严惩处。本案中，被告人高某甲作为与未成年的被害人高某乙有共同家庭生活关系的人员，对随离异母亲生活的未成年高某乙实施性侵害犯罪，从被害人高某乙年仅十五岁起就对其实施奸淫犯罪，时间长达五六年，犯罪地点包括太原、临汾的宾馆及高某乙的家中等地，犯罪次数多达数十次，从被告人采取的手段看，被告人威胁、辱骂被害人，并拍摄性爱视频，威胁被害人让其无法上学，身败名裂，逼迫没有经济能力的被害人给其两万元，手段恶劣。其犯罪行为已达到“情节恶劣”的情形。检察机关的抗诉意见成立，应当予以支持。对于上诉人高某甲及其辩护人所提的其行为不构成强奸罪，是被害人自愿与其发生性关系的上诉理由、辩解意见，经查，根据高某甲发给被害人高某乙的手机短信记录，高某甲与被害人高某乙的手机通话记录，被害人的陈述，证人证言等证据，可以证实上诉人高某甲作为与被害人有共同家庭生活关系的人员，是在未成年的被害人高某乙身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习和物质条件方面对其存在一定的服从、依赖关系，采用胁迫手段强行与被害人发生性关系的事实，社会影响极为恶劣。故其上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。其辩护人申请出庭的证人王某当庭所作的证言与本案事实无关，不具有证明价值，本院不予确认。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（一）项，第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院（2014）万刑重字6号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）高某甲犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月6日起至2024年5月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张永明
代理审判员 赵 鹏
代理审判员 杨天山
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 王 靓