山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终1455号
上诉人（原审被告）：原振华，男，汉族，1957年8月28日出生，汉族，沁水县十里乡孝良村人，农民。
委托诉讼代理人：原艳兵，男，1983年3月29日出生，汉族，山西省沁水县十里乡孝良村人，系原振华儿子。
被上诉人（原审原告）：柴玉成，男，汉族，1956年3月27日出生，沁水县十里乡孝良村人，晋煤集团设计院退休职工。
上诉人原振华因与被上诉人柴玉成财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2016）晋0521民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁振华及其委托诉讼代理人袁艳兵、被上诉人柴玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原振华的上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，被上诉人窑洞损坏系多种原因导致，并非上诉人侵权造成。具体：（1）被上诉人窑洞常年无人管理，年久失修，是造成窑洞损坏的原因之一；（2）上诉人的窑顶系依法修建，并非原审认定的未与被上诉人协商而修建；（3）被上诉人的窑洞的损坏系自然灾害造成，并非上诉人侵权所致。2、原审鉴定程序违法，鉴定意见不应作为证据使用。具体：（1）山西翼城司法鉴定中心的鉴定意见与晋城泰源工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见矛盾，没有证据证实窑洞东侧的两步土台阶系被上诉人所挖，且窑洞顶部部分只有少数人一家在种地，因此不能认定被上诉人的窑洞损害系上诉人所为。（2）虽然在原审时未被通知参加鉴定，而晋城泰源工程造价咨询公司不具备因果关系的鉴定资质，其鉴定意见不能作为定案依据。3、一审程序违法，严重侵害上诉人的合法权益。具体：（1）被上诉人申请鉴定时，一审法院未通知上诉人；（2）上诉人未出庭系因被被上诉人打伤住院；（3）一审所有证据未经上诉人质证，违反了民诉法的相关规定。
柴玉成向一审法院的起诉请求：1、判决被告立即停止侵害、排除妨碍、赔偿损失5000元。2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告柴玉成与被告原振华在沁水县十里乡孝良村系左右邻居，两人房屋后均有窑洞数孔。2016年被告原振华未经协商在原告柴玉成的窑洞顶部东侧开挖土台阶，下雨时雨水沿着土台阶平面从东向西集中流到原告窑洞前立面东侧，导致窑洞前立面东侧部分土方出现坍塌。原告窑洞已损坏的部分需进行局部维修，维修费用为625.82元。
一审法院认为，不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、公平合理、团结互助的精神正确处理排水等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍和损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。被告原振华未经协商在原告柴玉成窑洞顶部东侧开挖土台阶，致使雨水沿着土台阶集中流到原告窑洞前立面东侧，导致原告窑洞受损，原告要求被告停止侵害、排除妨碍、赔偿损失的诉讼请求本院依法予以支持。原告窑洞维修费用经鉴定为625.82元，本院予以确认。对于原告主张超过此数额的其他损失，因原告未提供证据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告原振华在本判决生效后三日内拆除或改造原告柴玉成窑洞顶部东侧的土台阶，排除妨碍。二、被告原振华在本判决生效后三日内赔偿原告柴玉成损失625.82元。三、驳回原告柴玉成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人向法庭提供一份十里乡孝良村村委会的证明材料，欲证实涉案窑洞长期无人居住。被上诉人质证意见：对该证据不认可，认为不能证实窑洞居住情况。被上诉人也向法庭提供了二组证据：第一组证据是3张照片，第二组证据是视频一份，欲证实由于上诉人在被上诉人家窑顶上种地及被上诉人所挖台阶导致雨水冲塌窑洞的事实。上诉人的质证意见是：两组证据不能证实被上诉人窑洞的损失是上诉人造成。综合双方当事人的举证、质证，本院认为，对于上诉人提供的乡孝良村村委会的证明材料，因其没有单位负责人和制作该证明材料的人员签名或盖章，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条第一款规定，故本院不予认定。对于被上诉人提供的两组证据，因其能够客观地反映窑洞被损现状，故本院对该两组证据予以认定。
本院认为，本案的焦点主要涉及以下几个问题：
（一）导致被上诉人窑洞损坏的主要原因是什么？上诉人是否构成侵权？
本院认为，上诉人的窑洞虽然常年无人管理，年久失修，但并不必然导致该窑洞前立面东侧坍塌。从庭审查明的事实可以看出，虽然上诉人所挖台阶是在自家窑洞顶部，但该台阶东高西低，台阶西侧末端直抵被上诉人家窑洞的正上方。这样，下雨时雨水沿着窑洞顶部东侧的土台阶平面自东向西集中流到被上诉人窑洞前立面东侧，这才是导致窑洞前立面东侧部分土方出现坍塌的主要原因。山西省翼城司法鉴定中心依据该事实所作的“窑洞顶部东侧被人为开挖的两步土台阶与原告房屋（窑洞）前立面东侧部分土方坍塌具有因果关系”的鉴定结论符合客观实际，上诉人开挖土台阶的行为侵犯了被上诉人的合法权益。虽然上诉人称土台阶是挖在自家窑洞上，目的是为了保护自家的房子，但根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”，故上诉人所提其不构成侵权的上诉请求不能成立，不予采纳。
（二）两份鉴定书的鉴定程序是否违法？两份鉴定意见是否存在矛盾？晋城泰源工程造价咨询有限公司是否具备鉴定资质？
本院认为，从《晋城泰源工程造价咨询有限公司鉴定意见书》中可以证实，晋城泰源工程造价咨询有限公司现场鉴定时，上诉人本人就在现场，说明鉴定时尽到了通知义务；而通过二审庭审查明，翼城司法鉴定中心工作人员现场鉴定时，曾专门派人到上诉人的家中通知。虽然上诉人因故未去，但是却让其妻子去到现场。该事实不仅有被上诉人的陈述可以证实，上诉人在二审庭审中也不否认。虽然上诉人辩称工作人员没有给其亮明身份，但其妻去到现场这一事实本身就可以证明，派去的工作人员已经尽到了通知义务，上诉人对工作人员的身份应该是明知的。故上诉人所提鉴定程序违法的上诉请求不能成立，不予采纳。
关于两个鉴定意见是否矛盾的问题。《山西省翼城司法鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定结论所要证实的是“被上诉人窑洞前立面东侧部分土方坍塌与上诉人所挖土台阶具有因果关系”，而《晋城泰源工程造价咨询有限公司鉴定意见书》的鉴定结论所要证实的是“窑洞前脸损坏的主要原因是窑洞顶部田地流下水冲坏”，二者鉴定的部位和侧重点不同，不存在矛盾之处。另外，该鉴定机构具备“对工程经济纠纷”的鉴定资质，可以对因果关系进行鉴定。故上诉人所提两个鉴定意见互相矛盾及晋城泰源工程造价咨询有限公司不具备鉴定资质的上诉理由不成立，不予采纳。
（三）、一审程序是否违法？
本院认为，上诉人如因伤住院不能参加开庭，可以在开庭前向法院申请延期，这是上诉人的权利。但上诉人因自己的原因放弃该权利的行使，由此导致的因未参加庭审而引发的对自己不利的法律后果，应由上诉人自己承担。上诉人所提一审程序违法的上诉请求不能成立，不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由原振华负担。
本判决为终审判决。
审判长 周秋萍
审判员 何向丽
审判员 郭永会
二〇一七年十二月十一日
书记员 张智超