广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终9573号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司上海市卢湾支行，住所地：上海市淮海中路。
负责人：曹八阳，职务：行长。
委托诉讼代理人：周轶伦，该行职员。
委托诉讼代理人：朱以林，上海汉盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司广州狮岭支行，住所地：广州市花都区。
负责人：叶文戈，职务：副行长。
委托诉讼代理人：陈家骏，广东百思威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗斌，广东百思威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市花都区狮岭海江皮具厂，住所地：广州市花都区。
经营者：吴小江。
被上诉人（原审被告）：陈巍，女，1971年6月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人中国工商银行股份有限公司上海市卢湾支行（以下简称工行卢湾支行）因与被上诉人中国民生银行股份有限公司广州狮岭支行（以下简称民生银行狮岭支行）、广州市花都区狮岭海江皮具厂（以下简称海江皮具厂）、陈巍委托合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人工行卢湾支行上诉请求：撤销原审判决，改判驳回民生银行狮岭支行对工行卢湾支行的全部诉讼请求,本案一、二审诉讼费用由民生银行狮岭支行承担。事实和理由：工行卢湾支行认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结论亦是错误的。一、一审判决认定工行卢湾支行借记卡存在技术缺陷与事实不符。首先，工行卢湾支行作为发卡机构，统一执行中国工商银行及中国银联的制卡标准，对于持卡人陈巍发行的借记卡片，符合相关技术要求。其次，即使系争卡片疑似发生被伪造的情况，因系争卡片始终由持卡人陈巍保管并使用，且完成盗刷也须获取持卡人银行卡密码，因此系争卡片被伪造的过错在于持卡人而非工行卢湾支行。再者，即使系争交易系通过伪卡完成，完成该笔交易的读卡pos机也是由民生银行狮岭支行提供，无法识别伪卡的法律责任理应由其承担。二、一审判决无视现行的中国银联规则，对本次收单纠纷重新判定了双方法律责任，明显违反了《合同法》的立法原则，且适用法律错误。在该笔收单业务中，工行卢湾支行与民生银行狮岭支行均为中国银联会员，均承诺遵守中国银联的相关规则，银联规则构成了三方协议中各方均应遵守的合同条款，且银联规则本质上构成解决发卡行、收单行之间权利义务关系的合同条款。因此，工行卢湾支行之前根据中国银联制定的《银行卡业务运作规章》第四卷《差错争议业务规则》的相关规定及流程，向民生银行狮岭支行提出了一次退单申请，且民生银行狮岭支行对工行卢湾支行的退单理由并未提出任何异议。故工行卢湾支行退单申请已根据相关银联规则获得成功。至此，工行卢湾支行与民生银行狮岭支行间就该笔收单纠纷，已通过各自自愿遵守的银联规则得到了最终解决，且依法合规，理应受到法律的保护。此外，《银行卡业务运作规章》中亦对疑似伪卡交易的相关责任处理规则进行了明确的规定，如民生银行狮岭支行要求工行卢湾支行承担相应责任的诉求成立，完全可以通过银联框架下的纠纷处理流程向银联申请纠纷处理仲裁，使自身的权利得以救济。《合同法》第八条明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”而一审判决却依据《民法通则》第一百零六条以及一百一十七条侵权责任的相关规定，强行判令工行卢湾支行须对持卡人银行卡疑似被盗刷的318190元承担一半的赔偿责任，严重损害了契约精神，明显适用法律错误。三、民生银行狮岭支行对其发展的商户监管严重失责，对明显可疑交易亦未采取任何风险防范措施，理应代特约商户承担全部赔偿责任。第一，根据中国人民银行颁布的《银行卡收单业务管理办法》第五条规定：“收单机构拓展特约商户，应当遵守‘了解你的客户’原则，确保所拓展特约商户是依法成立、从事合法经营活动的商户，并承担特约商户收单业务管理责任。”第九条规定：“收单机构应当对特约商户实行实名制管理，严格审核特约商户的营业执照等证明文件，以及法定代表人或负责人有效身份证件等申请材料。”一审审理认定，民生银行狮岭支行提供的海江皮具厂的“特约商户信息表”、“收银业务申请表”以及“中国民生银行乐收银业务功能说明及协议条款”等资料均为复印件，可见其对特约商户监管责任严重失位。第二，根据中国人民银行颁布的《银行卡收单业务管理办法》第五条规定：“收单机构应当综合考虑特约商户的区域和行业特征、经营规模、财务和资信状况等因素，对实体特约商户、网络特约商户分别进行风险评级。对于风险等级较高的特约商户，受到机构应对其开通的受理卡种交易类型进行限制并采取强化交易监测、设置交易限额、延迟结算、增加检查频率、建立特约商户风险准备金等风险管理措施。”而经一审审理确定，本案系争交易发生在深夜23点44分，且当日23点到23点45分期间，海江皮具厂累计发生了五笔异常交易，金额高达近38万余元，与一般实体特约商户的经营特征明显不符，显然具有风险隐患。但民生银行狮岭支行却对上述明显异常交易，未采取任何风险控制措施，依旧将相关资金结算给海江皮具厂，给持卡人造成巨大损失，理应承担监管不力的责任。第三，根据《银行卡业务运作规章》第四卷第三章3.2.3款进一步明确，“收单机构因根据本运作规章第二卷中的相关规定和要求与商户签订协议，并在商户违反规定时首先代商户承担责任。”本案中，海江皮具厂早已被银联列为风险商户，且明显违反银联的相关规定从事非法经营活动。根据银联的上述规定约定，民生银行狮岭支行理应代海江皮具厂承担全部责任，并在将来向海江皮具厂予以追索。三、原审判决事实没有调查清楚，原审判决没有记载收单机构和商户何时进行结算及该商户的资金的流向、时间，收单机构在交易发生后有无采取积极措施，本案最终损失是多少，应当在商户账户信息中反映出来。本案涉及报案，至今一年多是什么情况应该予以查明。原审法院适用法律错误，虽然没有直接引用《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》，但是在判决的思路是按照该纪要的思路走，而该纪要是审理持卡人与发卡行及其他主体之间的关系，核心是保护持卡人的。原审判决没有按照双方合同来进行审理，没有进行条款认定，直接错误的利用了侵权的思路来审理。综上，工行卢湾支行认为一审判决事实认定和法律适用确有错误，会严重影响到银联规则的权威性，不利于银联通过相应规则设定规范收单机构的监管责任，将会对国内银行卡收单业务造成严重不利影响。
被上诉人民生银行狮岭支行辩称，一、工行卢湾支行借记卡是否存在技术缺陷，一审判决中有认定，从工行卢湾支行一审提交的陈巍诉工行卢湾支行（2014）浦民六（商）初字第10836号民事判决书中，认定工行卢湾支行的工行卡及交易系统存在缺陷。该判决书作出以后，工行卢湾支行并没有提出上诉，该判决书已经生效，一审判决依据该判决书的认定来认定工行卢湾支行借记卡存在技术缺陷是没有问题的。二、工行卢湾支行认为应当按照中国银联的规则对本案纠纷、双方法律责任的认定作为最终认定的意见，虽然民生银行狮岭支行先行垫付赔偿金额，但是并不意味双方纠纷已经解决，只是行业内部处理，不具有强制力和约束力。除非得到法律明确授权和规定，比如仲裁。民生银行狮岭支行起诉要求各方对责任进行认定是合法合理地行使权利。三、虽然一审判决没有直接引用《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》，但是按照该纪要的思路进行审理，并无不妥。该纪要认为法院审理伪卡案件应当合理遵循过错原则，纪要没有违反法律规定，也符合当前审理伪卡交易民事案件的实际情况。损失发生后，受害人陈巍已经向公安机关报警，本案涉及刑事案件，受害人损失应该由公安机关追赃，但是在民生银行先行垫付损失金额后，本案责任回到发卡行，也就是工行卢湾支行与民生银行狮岭支行之间的责任划分的问题，本案责任划分与认定应当独立于刑事追赃外。报案情况应当向陈巍了解。
被上诉人海江皮具厂、陈巍经本院合法传唤，未到庭，亦未答辩。
民生银行狮岭支行向原审法院起诉请求：1、工行卢湾支行、海江皮具厂、陈巍连带向民生银行狮岭支行赔偿损失318190元及利息（自2014年9月19日起至实际清偿之日止），以318190元为基数，按中国人民银行一年期贷款利率计付；2、工行卢湾支行、海江皮具厂、陈巍承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实：陈巍是卡号为62×××80的工商银行借记卡的持卡人。2014年6月21日23时，他人持上述卡的伪造卡在海江皮具厂的POS机上刷卡支出318190元。签购单上没有刷卡人签名。
2014年8月19日，工行卢湾支行向民生银行狮岭支行发出《关于一次退单的申请》，退单理由为：持卡人坚称没有参与交易并已向警方报警；商户存在非法经营活动等。民生银行狮岭支行在收到该申请后，将318190元退还工行卢湾支行。
民生银行狮岭支行在法庭调查结束前撤回了对海江皮具厂、陈巍的起诉，原审法院予以准许，不另行制作民事裁定书。
原审法院认为，本案的焦点是民生银行狮岭支行将318190元退还后，其向海江皮具厂垫付的318190元，民生银行狮岭支行是否有权要求工行卢湾支行赔偿，双方应当承担的责任比例。
工行卢湾支行是以营利为目的的发卡行，应当保证其向储户陈巍发放的借记卡具有相当的技术含量，为保证顾客的资金安全，技术标准应当达到该借记卡内的数据信息不被轻易克隆的程度，方能达到其作为开户行的法定义务标准。根据本案中陈巍的借记卡已经发生被犯罪嫌疑人克隆后通过银行交易系统进行交易的客观事实，说明工行卢湾支行发生的借记卡确实存在技术缺陷，对于陈巍借记卡内的款项被盗刷，工行卢湾支行存在过错，故民生银行狮岭支行要求工行卢湾支行进行赔偿有理，原审法院予以支持。
犯罪嫌疑人克隆涉案银行卡后是通过收单行被民生银行狮岭支行的特约商户的POS机进行交易套取卡内款项。民生银行狮岭支行作为涉案POS机的收单行，应当严格按照相关业务规范对特约商户资质进行审核、监管，适时对特约商户进行巡查和回访，以便及时发生风险隐患、防止违规违法行为的发生。而本案中，民生银行狮岭支行提供的中国民生银行特约商户信息表、中国民生银行乐收银业务申请表、中国民生银行乐收银业务功能说明及协议条款均为复印件，不能证实海江皮具厂是通过规定程序向民生银行狮岭支行领取的POS机，由此导致的不利法律后果应由民生银行狮岭支行承担。由上可知，民生银行狮岭支行作为涉案POS机的收单行未能充分地履行安全保障的义务、审核不严，对于陈巍借记卡内的款项被盗刷，存在过错。
综合比较民生银行狮岭支行与工行卢湾支行之间的过错，各方过错相当，应由各自承担50%的责任。故工行卢湾支行应赔偿民生银行狮岭支行159095元（318190元×50%）。民生银行狮岭支行要求工行卢湾支行支付相应的利息依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决：一、中国工商银行股份有限公司上海市卢湾支行自判决发生法律效力之日起十日内赔偿159095元给中国民生银行股份有限公司广州狮岭支行；二、驳回中国民生银行股份有限公司广州狮岭支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6072元，由中国民生银行股份有限公司广州狮岭支行负担3036元，由中国工商银行股份有限公司上海市卢湾支行负担3036元。
本院确认原审判决查明的事实。
另查明，二审期间，工行卢湾支行提交如下证据：证据1、《银联卡业务运作规章》第二卷《业务规则》，证据2、《银联卡业务运作规章》第四卷《差错争议业务规则》，证据3、《银联卡业务运作规章》第五卷《风险控制与安全管理》，证据4、中国银联《关于套现交易纠纷处理要求说明》，证据5、《银联卡争议处理实施细则》，拟证明证据1－5构成双方的合同，对于发生欺诈交易后收单机构与发卡机构权利义务及责任分摊和处理程序都有明确的规定，根据这些规定发生本案的欺诈交易，责任是由收单机构承担，证据3第五章欺诈交易损失承担原则，讲到收单机构应当承担责任的条款，证据2第三章第3.2.3条约定收单机构在商户违反规定的时候应当是代商户承担责任；证据6、《收单机构发展银行卡特约商户规则》，证据7、《收单机构特约商户服务质量规范（暂行）》，证据8、《特约商户受理银行卡培训规则》，拟证明证据6-8是银联收单机构规则，构成加入到银联发卡机构和收单机构之间的合同，发卡机构与收单机构的权利义务应当按照其条款进行界定，证据6第二章第四条表明收单机构是代特约商户承担风险，承担损失后是向商户追偿；证据9、中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》，该证据是中国人民银行的规范性文件，对于收单业务提出具体明确的要求，收单机构在本案中没有按照中国人民银行的要求来做；证据10、中国民生银行股份有限公司向中国银联股份有限公司出具的《中国银联入网成员机构声明》，拟证明中国民生银行股份有限公司早在2005年就作为中国银联入网成员承诺遵循中国银联颁布的包括银联卡业务动作规章在内的各项业务规章及管理办法，因此中国银联的相关业务规章及管理办法对其有约束力。民生银行狮岭支行质证称，对证据1-5的真实性予以确认，确认是银联颁布的，规章制度只是行业组织内部的规则，不具有司法强制性，因此需要在诉讼中举证的证据，一审中工行卢湾支行没有在举证期限内提交，这些证据在一审前很早已经存在的，不能在本案中继续作为证据使用；证据2第三章第3.2.3条收单机构在商户违规时是代商户承担责任，先行对外承担垫款责任，但是不能依据这一条来认定所有纠纷中都应当由收单机构承担全部责任，发卡行、收单行、持卡人之间责任划分与认定应当按照各方过错认定，不应仅由这一条来认定，这条规定对本案没有任何参考异议；对证据6-9的真实性没有异议，但是不同意工行卢湾支行的证明内容，民生银行狮岭支行从来没有否认在商户的监管方面存在一定的漏洞，也是一审判决民生银行狮岭支行承担50%责任的基础，但是对于持卡人发生资金损失，在民生银行狮岭支行先行垫付赔偿款项的情况下，由于工行卢湾支行对于损失的发生也存在重大过错，根据（2014）浦民六（商）初字第10836号民事判决书工行卢湾支行作为发卡行没有落实银行卡的风险管理措施导致损失发生所以承担责任，工行卢湾支行在持卡人于2014年6月21日向其挂失之后直到2014年6月23日才向民生银行狮岭支行查询，这是导致损失无法挽回的重要原因；对证据10的真实性予以确认，这份声明只是说遵守《银联卡争议处理实施细则》和《银联卡争议处理裁判规则》，本案没有走到向银联申请争议处理和裁判这一步，是因为民生银行狮岭支行认为本案案情复杂，必须通过司法程序才能做出最终处理，所以工行卢湾支行和民生银行狮岭支行都没有向银联申请过裁判，民生银行狮岭支行是直接向法院起诉要求解决双方的纠纷，不管银联有无对相关款项做出处理都不能认为双方之间的争议已经通过银联得到最终解决。
二审庭询时，工行卢湾支行和民生银行狮岭支行均确认上述证据1-8是双方的合同条款。民生银行狮岭支行称，其是基于委托代理合同关系提起本案诉讼，双方作为共同加入银联的会员，民生银行狮岭支行存在代工行卢湾支行办理持有其银行卡的持卡人所发生的相关资金结算；上述证据1-8中没有工行卢湾支行应当承担违约责任的具体违约条款；没有办法对应工行卢湾支行违反了哪一条合同条款，但工行卢湾支行在合同履行过程中存在过错的事实，在合同关系中，代理人在履行代理行为过程中由于委托人的过错导致损失发生，代理人有权依据委托合同关系要求委托人承担相应责任。
工行卢湾支行称，2014年6月23日工行卢湾支行向民生银行狮岭支行发起查询和调单，2014年7月17日民生银行狮岭支行回复相关交易的信息，收单商户名称、地址、联系电话及没有签字的POS机签构单，2014年8月6日工行卢湾支行向民生银行狮岭支行发起争议协商备案，要求民生银行狮岭支行提供该商户的营业执照等资料，民生银行狮岭支行是在2014年8月15日回复商户在申请办理pos机时的相关资料，但缺少必须的组织机构代码证、签约的协议、交易明细，根据商户的营业执照显示经营地址与这笔交易实际交易地址存在差异，所以民生银行狮岭支行不符合交易要求，存在管理失职的情况，此后工行卢湾支行在2014年9月1日向民生银行狮岭支行发起退单申请，银联对工行卢湾支行的退单申请进行审核，由银联将款项退到工行卢湾支行，因双方在银联都有资金头寸，不是民生银行狮岭支行主动退款，对银行退单过程，民生银行狮岭支行可以在60天内向银联提交争议处理申请，但并没有申请。民生银行狮岭支行称，确认工行卢湾支行陈述的上述过程，是银联处理进行退款，民生银行狮岭支行没有在60天内向银联申请争议处理，原因是案情复杂应当通过司法程序解决。
再查明，中国银联《银联卡业务运作规章》第四卷《差错争议业务规则》第一章第1条规定：“适用范围。除特别标明外，本卷适用于中国银联及所有加入中国银联网络的入网机构，包括但不限于发卡机构和收单机构。”第一章第2.2条规定：“在投诉、差错及争议的处理过程中，中国银联、入网机构应在本卷规定的时限内，尽快完成所受理投诉、差错和争议的提交与处理工作。A、本运作规章所规定的时限为最长时限。超出规定的提交或处理时限，入网机构将丧失相应的权利并承担可能产生的经济责任。B、除特别说明外，本运作规章所规定的时限均指自然日。”第三章第3.2.3条规定：“收单机构应根据本运作规章第二卷中的相关规定和要求与商户签订协议，并在商户违反规定时首先代商户承担责任。”第四章第3.1.1条规定：“申请提交时限。裁判申请须在差错处理流程结束后60日（邮寄方式提交的，以申请送出日邮戳为准）内提出；对无法进入差错处理程序的争议应当在涉及争议的交易或事实发生之日起120日内提出。”
本院认为，本案二审的主要争议焦点在于：民生银行狮岭支行是否有权要求工行卢湾支行赔偿318190元及利息。
对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，工行卢湾支行作为发卡机构，与作为收单机构的民生银行狮岭支行之间系代理和被代理关系，民生银行狮岭支行主张基于委托代理合同关系提起本案诉讼，本案是委托合同纠纷。因双方均确认《银联卡业务运作规章》第四卷《差错争议业务规则》是双方的合同条款，而上述条款是当事人在协商一致基础上形成的合意，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。《银联卡业务运作规章》第四卷《差错争议业务规则》第三章第3.2.3条规定：“收单机构应根据本运作规章第二卷中的相关规定和要求与商户签订协议，并在商户违反规定时首先代商户承担责任。”本案中，民生银行狮岭支行提供的中国民生银行特约商户信息表、中国民生银行乐收银业务申请表、中国民生银行乐收银业务功能说明及协议条款均为复印件，不能证实海江皮具厂是通过规定程序向民生银行狮岭支行领取的POS机，民生银行狮岭支行应承担举证不能的不利后果，而且签购单上没有刷卡人签名，故民生银行狮岭支行向工行卢湾支行退款318190元，符合上述条款的约定。其次，民生银行狮岭支行基于合同关系提起本案诉讼，却不能具体指出工行卢湾支行违反了合同哪一条条款。最后，依据《银联卡业务运作规章》第四卷《差错争议业务规则》第四章第3.1.1条“申请提交时限。裁判申请须在差错处理流程结束后60日（邮寄方式提交的，以申请送出日邮戳为准）内提出”以及第一章第2.2条“本运作规章所规定的时限为最长时限。超出规定的提交或处理时限，入网机构将丧失相应的权利并承担可能产生的经济责任”的规定，民生银行狮岭支行在中国银联将318190元退给工行卢湾支行后，未在60日内申请中国银联进行争议处理，应视为双方对涉案款项已按上述条款的约定处理完毕。综上，民生银行狮岭支行要求工行卢湾支行赔偿318190元及利息，依据不充分，本院不予支持。
综上所述，工行卢湾支行的上诉请求，具有充分的事实和法律依据，本院予以支持。但因工行卢湾支行二审期间才提交《银联卡业务运作规章》等证据，致使原审判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初2706号民事判决；
二、驳回中国民生银行股份有限公司广州狮岭支行对中国工商银行股份有限公司上海市卢湾支行的全部诉讼请求。
一审案件受理费6072元、二审案件受理费3482元，均由中国民生银行股份有限公司广州狮岭支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 湛
审判员 邹迎晖
审判员 吴晓炜
二〇一七年十月十九日
书记员 邝俊能
吴云燕