江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01373号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
代表人马勇，该公司总经理。
委托代理人殷媛，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈宽宏。
委托代理人章莲，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）周建华。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈宽宏、周建华机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋磨民初字第885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年11月24日7时05分，周建华驾驶苏F×××××号牌小型普通客车沿如皋市城南街道桃林居31组桃园东路由西向东通过十字路口时，与陈宽宏驾驶的由南向北的苏F×××××号二轮摩托车发生碰撞，致陈宽宏受伤，双方车辆受损。2013年12月3日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书（简易程序）认定：该事故中周建华的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条“机动车通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行”之规定；另其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第（二）项“机动车通过没有交通信号灯控制，也没有交通警察指挥的交叉路口，应当遵守下列规定：（二）没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车先行”之规定；陈宽宏无过错行为；故该事故周建华承担全部责任，陈宽宏不负责任。
陈宽宏受伤后被送至如皋市桃园医院就诊，门诊花去检查费用720元，随即住院治疗12天，花去医疗费12266.8元。出院后，陈宽宏花去检查费用144元。经诊断，陈宽宏的伤情为左锁骨粉碎性骨折、多处软组织伤。事故发生后，陈宽宏的车辆损失经保险公司定损为1800元，陈宽宏花去修理费用1800元。
另查，周建华所驾驶的苏F×××××号小型普通客车，机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险均投保在保险公司；第三者责任商业保险限额为50万元，不计免赔。本起交通事故发生在保险期限内。事故发生后，周建华垫付医疗费1万元。
2014年11月18日，陈宽宏向法院起诉，要求周建华和保险公司赔偿其因交通事故造成的损失5636.8元。
原审审理中，陈宽宏申请对其伤残等级进行鉴定，经法院委托，南通市海安县人民医院司法鉴定所于2015年1月29日出具通海人医司鉴［2015］临鉴字第51号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈宽宏因交通事故致左锁骨骨折后遗左肩关节功能部分丧失，评定为十级伤残。被鉴定人陈宽宏的误工期限120日；伤后一人护理60日；营养期限60日。为此，陈宽宏花去鉴定费1560元、检查费85元。
原审法院认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人造成损失的应负相应的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
周建华驾驶车辆与陈宽宏驾驶的车辆发生碰撞是事实，如皋市公安局交通巡逻警察大队对该事故所作出的责任认定客观、合法，法院予以确认。周建华所驾车辆在保险公司投保交强险和商业三者险，故对于陈宽宏因该交通事故所造成的损失，应当先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。超过交强险责任限额范围的部分，因周建华负事故的全部责任，故周建华应承担事故全部的赔偿责任，又因周建华驾驶的车辆在保险公司投保商业第三者险，故应当由保险公司根据商业险保险合同承担相应的赔偿责任。所以,陈宽宏要求保险公司在交强险和商业三者险保险范围内予以赔偿的主张，法院予以支持。
对于陈宽宏主张的各项诉讼请求，原审法院结合陈宽宏所举证据、双方质证意见及法律相关规定，认定如下：
1、医疗费，陈宽宏主张医药费为13120.8元。经查，陈宽宏受伤后先后在如皋市桃园医院门诊、住院治疗，有如皋市桃园医院门诊病历、病人住院费用清单、出院记录、住院医药费收费收据、合作医疗门诊医药费收据、影像诊断报告单等证据予以佐证，上述费用合计为13120.8元。对保险公司辩称要扣除10%非医保用药的主张，因为保险公司没有列出非医保用药清单以及替代用药目录，此外没有证据证明保险合同中约定扣除非医保用药，并且将该免责条款告知了保险合同相对方，故对该辩称法院不予支持。对陈宽宏主张的4000元二次手术费，因该费用并未实际发生，故法院不予支持，陈宽宏可待做完二次手术后另行主张相关权利。
2、住院伙食补助费，陈宽宏主张住院12天，按18元/天的标准计算，合计为216元。经查，陈宽宏是2013年11月24日住院至2013年12月6日出院，实际住院天数为12天；陈宽宏主张按18元/天的标准计算住院伙食补助，符合本地司法实践。故陈宽宏的住院伙食补助费损失为：12天×18元/天=216元；
3、营养费，陈宽宏主张60天，按20元/天的标准计算，合计为1200元。经鉴定，陈宽宏伤后营养期限为60天；陈宽宏主张按20元/天的标准计算营养费，不符合本地司法实践，法院按10元/天的标准计算营养费。故陈宽宏的营养费损失为：60天×10元/天=600元；
4、护理费，陈宽宏主张护理期限为60天，按80元/天计算，护理费用合计4800元。经鉴定，陈宽宏的伤情护理期限为伤后60天，其主张按80元/天的标准计算护理人员护理费用。对于其主张的其余护理人员按80元/天的标准计算工资符合本地司法实践。综上陈宽宏的护理费损失为：60天×80元/天=4800元。
5、误工费，陈宽宏主张按木工标准120.3元/天的标准计算120天，即误工费损失为14436元。经鉴定，陈宽宏的误工期限为伤后120天，陈宽宏提供下原镇花园头村村委会的证明,证明其在本村从事个体装潢木工，法院认为下原镇花园头村村委会不具有证明陈宽宏职业的资格，故对该证据不予认可。法院按照2012年度江苏省分细行业（农业）在岗职工平均工资70元/天计算陈宽宏的误工损失，即70元/天×120天=8400元。
6、××赔偿金，陈宽宏主张14958元/年×20年×10%=29916元。经鉴定，陈宽宏的伤残等级为十级，其要求按农村标准计算××赔偿金的要求，法院准许。故陈宽宏××赔偿金为14958元/年×20年×10%=29916元。
7、精神抚慰金，陈宽宏主张5000元。经鉴定，陈宽宏的伤残等级为十级，考虑到陈宽宏不负事故责任，法院认定陈宽宏的精神抚慰金为5000元。
8、被扶养人生活费，陈宽宏主张的被抚养人为其叔父，提供如皋市下原镇花园头村村民委员会的证明，法院认为下原镇花园头村村民委员会不具有证明收养关系的资格，故陈宽宏所主张的被抚养人生活费法院不予认可。
9、交通费，陈宽宏主张500元。考虑到陈宽宏在治疗、鉴定过程中确有交通费产生，法院认可400元。
10、车辆损失费，陈宽宏主张1800元，保险公司亦予以认可，法院确认陈宽宏车辆损失费为1800元。
11、鉴定费，陈宽宏主张1645元，其中鉴定费用1560元、鉴定时花去检查费用85元。故陈宽宏鉴定费用合计为1645元。
综上，陈宽宏的各项损失为：医疗费13120.8元、住院伙食补助费216元、营养费600元、护理费4800元、误工费8400元、××赔偿金29916元、精神抚慰金5000元、交通费400元、车辆损失费1800元、鉴定费1645元，合计65897.8元，应由保险公司在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内赔偿医药费1万元、伤残限额范围内赔偿48516元、财产损失限额内赔偿1800元，合计赔偿60316元；超过部分，因周建华负事故全部责任,且第三者商业险为不计免赔，故由保险公司在第三者商业限额内赔偿陈宽宏3936.8元。
对于周建华垫付的1万元医药费,为减少诉累,从保险公司的赔偿款中直接返还。
据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔陈宽宏60316元；二、保险公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿陈宽宏3936.8元；三、陈宽宏应返还周建华1万元，从保险公司的赔偿款中直接返还。四、驳回陈宽宏的其他诉讼请求。案件受理费625元、伤残鉴定费1645元，合计2270元，由陈宽宏负担572元、由保险公司负担1698元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、按照保险合同约定，保险公司对超出《国家基本医疗保险药品目录》的药费不负责赔偿。2、根据保险条款约定，鉴定费不应当由保险公司承担。3、新型农村合作医疗支付的医疗费部分，陈宽宏不应获得赔偿。4、陈宽宏受伤部位内固定在位，没有评残基础，一审法院支持陈宽宏××赔偿金及精神损害抚慰金不合法。
陈宽宏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回保险公司的诉讼请求，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是，1、本案所涉保险公司医药费赔偿款中，是否应当扣除非医保部分；2、本案所涉保险公司医药费赔偿款中，是否应当剔除新型农村合作医疗补偿的部分；3、本案所涉鉴定费保险公司应否承担；4、内固定在位所作的鉴定意见，应否采信，原审支持××赔偿金及精神抚慰金是否于法有据。
关于争议焦点1：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能举证证明其对投保人履行了非基本医保用药免除保险人责任的提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果。且即使保险公司履行了提示、说明义务，但其亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司请求剔除非医保用药费用的上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2：陈宽宏因案涉交通事故所引起的医疗费用的损失应当得到保险公司的赔偿。陈宽宏参与新型农村合作医疗，在同一医疗过程中所应获得的医疗费用补偿，与本案发生侵权损害赔偿基于两个不同的法律关系，陈宽宏不因获得新型农村合作医疗的补偿，而免除保险公司的医疗费用赔偿责任。保险公司请求剔除新型农村合作医疗补偿部分医疗费用的主张，本院不予支持。
关于争议焦点3：鉴定费系陈宽宏为确定损失而支出，性质上属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。保险公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费及诉讼费，但是其未能提供证据证明已依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定进行了明确说明义务，因此上述条款不产生效力。鉴上并依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院将鉴定费纳入诉讼费并确定由保险公司分担并无不当。
关于争议焦点4：本案中的司法鉴定，为原审法院委托，鉴定程序合法，且该鉴定由南通市海安县人民医院司法鉴定所具体实施，该所具有司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员均亦具有司法鉴定资质，对陈宽宏内固定在位的情况下是否符合鉴定条件，鉴定机构均按司法鉴定标准予以审查。保险公司关于内固定在位不可以评残的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予以采信。一审法院根据评残结论支持陈宽宏××赔偿金及精神损害抚慰金，并无不当。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1945元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 陆栋梁
二〇一五年七月三十日
书 记 员 陆媛霞