湖南省衡阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0421民初1501号
原告:徐州市恒通建筑劳务有限公司。
法定代表人：孙存宣，该公司经理。
诉讼托代理人：朱芝香，湖南追正律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：彭福兵，男，1970年2月27日出生，汉族，重庆市綦江县人，小学文化，农民。
诉讼委托代理人：刘秋林，湖南蒸阳律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告徐州市恒通建筑劳务有限公司诉被告彭福兵劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月19日依法受理后，依法由审判员彭国超适用简易程序，于2016年8月18日公开开庭进行审理，原告的委托代理人和被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告不是原告招用的劳动者，双方之间未形成劳动关系，被告不受原告劳动规章制度的约束，亦不向原告提供其安排的有报酬的劳动，原告从未向被告发放过工资报酬。被告在仲裁过程中未向仲裁庭提供证据证明其与原告建立劳动关系，衡阳县劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误。衡阳县劳动人事争议仲裁委员适用的劳社部（2005）12号文件不适用原告，原告并未与代洪其签订劳务分包协议，即使原告与代洪其签订了劳务分包协议，根据《劳动合同法》及最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办（2011）42号）第59条之规定，原告与被告不存在劳动关系。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下一份证据：
1-4月份中交二公局怀邵衡8标二分部民工工资结算表，拟证明原告没有向被告发放工资，被告不是原告所招用的劳动者，原被告未形成劳动关系。
被告辩称，原告所诉不属实，原被告之间存在事实劳动关系，原告所适用法律错误。并向本院提交了以下证据：
证据1、仲裁裁决书、仲裁委员会庭审笔录，拟证明原告承包怀邵衡第8标段项目的劳务，负责人为朱颖斌，朱颖斌与代洪其签订劳务协议，由原告将该项目施工发包给代洪其，代洪其招被告到工地工作，被告在工作中受伤；
证据2、劳务协议、考勤表、调查笔录，拟证明被告由代洪其聘请到怀邵衡铁路从事劳务，被告受原告的规章制度的约束，被告的务工天数和时间由原告所委托的代洪其负责计数，被告在工作中受伤，原告与被告存在劳动关系。
经庭审质证，被告对原告提供的证据合法性和真实性均有异议，认为怀邵衡第8标段是朱颖斌负责，朱颖斌将部分工程分包给代洪其，而工资表里没有代洪其的名字，足以说明工资表不具有真实性。原告对被告提供的证据1有异议，认为劳动仲裁裁决书适用规定错误，原告不是建筑施工单位，对庭审程序有异议，违反民诉法规定追加第三人；对证据2，对劳务协议的形式和真实性均有异议，在开庭中被告未提供原件，且复印件上未加盖出具单位的公章，庭审后被告提供从衡阳县劳动人事争议仲裁委员会复印的劳务协议，但仍然不能证明该劳务协议的真实性，即使该证据合法有效也只能证明代洪其给公司提供劳务而不是发包，不能达到被告的证明目的，对考勤表的形式和真实性有异议，认为调查笔录的形式不合法，内容不真实，调查律师只有一个人，证人未出庭作证。本院认为，对原告提供的工资计算表，该证据来源及形式合法，与本案具有关联性，且按照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，该证据应由用人单位即原告提供，本院对该证据予以采信。对被告提供的证据1，因仲裁裁决书的被申请人徐州市恒通建筑劳务有限公司即本案的原告不服仲裁裁决并在法定期限内向本院提起诉讼，该仲裁裁决书即丧失法律效力，对于仲裁庭审笔录可以作为本案的证据使用，但不能作为定案依据，对于原告有异议的当事人在诉讼中应当重新举证质证，因此该证据不能证明原告与代洪其签订劳务协议，原告将项目分包给代洪其；对被告提供的证据2，被告提供了从衡阳县劳动人事争议仲裁委员会复印的劳务协议，该协议上没有原告的公章和原告法定代表人的签名，原告的委托代理人否认该协议为原告或原告委托朱颖斌与代洪其所签，因此不能认定该协议为原告与代洪其所签，结合仲裁庭审笔录，本院认定该协议为朱颖斌与代洪其所签，考勤表来源和形式不合法，调查笔录形式不合法，本院对该证据不予采信。
根据本院采信的证据，结合当事人的当庭陈述，本院对下列事实予以确认：
原告徐州市恒通建筑劳务有限公司承包怀邵衡铁路第8标段项目劳务后，安排员工朱颖斌负责。2015年11月25日，朱颖斌与代洪其签订劳务协议，对中交二局怀邵衡铁路8标段项目经理部承台、墩身、桥台、钢筋的工程数量、价款结算及支付进行约定。2015年11月20日代洪其叫被告到该工地工作，2016年1月11日被告在工作中受伤。被告在工作期间，原告未向被告发放过工资。
本院认为，该案是一起劳动争议案件。认定原被告双方是否具有劳动关系，应当以双方是否签订劳动合同或形成事实上的劳动关系为依据。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿是指订立劳动合同完全处于劳动者和用人单位双方的真实意思，是双方协商一致达成的。该案中原、被告没有签订劳动合同，原告将怀邵衡第8标段安排由员工朱颖斌作为项目负责人，朱颖斌以原告的名义擅自与不具有用工资质的自然人代洪其签订劳务协议，合同上未加盖原告公章，也没有原告法定代表人的签名，事后也未得到原告的追认，应认定该合同为朱颖斌与代洪其所签。包工头代洪其以自己的名义招用被告，包工头代洪其与被告为雇佣关系，原告与被告没有建立劳动关系的合意，原告与被告未建立劳动关系。被告辩称其与原告存在事实劳动关系，但被告提供的证据不能达到其证明目的，本院对被告的辩称不予支持。衡阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条规定，裁定原告与被告存在劳动关系，本院认为，该《通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立……”该案中被告由包工头代洪其招用，原告并未招用被告，因此本院认为仲裁裁决书适用该法规不当；该《通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本院认为，原告未与不具备用工主体资格的代洪其签订劳务协议，且该用工主体责任并非劳动法上的用人单位责任，其性质应相当于代位赔偿责任，劳动仲裁裁决书据此认定原被告存在劳动关系适用法律不当，本院对劳动仲裁裁决书的裁决结果不予支持。但被告受包工头的雇佣在原告的工地上受伤，被告为维护自己的合法权益，可以按照人身侵权的索赔方式要求人身损害赔偿或者直接提起民事诉讼。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、劳社部（2015）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：
原告徐州市恒通建筑劳务有限公司与被告彭福兵不存在劳动关系。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告彭福兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判员 彭国超
二〇一六年九月六日
书记员 谭凡洁
附法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
劳社部（2015）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录：
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。