河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第933号
上诉人（原审被告）徐伟，男，汉族，1967年10月1日出生。
委托代理人张国彬，湖南通程律师事务所律师。
委托代理人周沫，湖南通程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州安驰担保有限公司。
法定代表人王国庆，董事长。
委托代理人黄齐放，该公司员工。
委托代理人梁涛，该公司员工。
原审被告陈超，男，汉族，1982年2月20日出生。
原审被告湖南伟兴汽车贸易有限公司。
法定代表人徐伟。
原审被告湘阴县汽车客运总公司。
法定代表人李朕。
上诉人徐伟因与被上诉人郑州安驰担保有限公司（以下简称安驰公司）、原审被告陈超、湖南伟兴汽车贸易有限公司（以下简称伟兴公司）、湘阴县汽车客运总公司（以下简称湘阴客运公司）追偿权纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月15日，陈超与中国光大银行股份有限公司长沙分行（以下简称光大银行）签订合同编号为78791016001135的《个人贷款借款合同》一份，载明：贷款人中国光大银行股份有限公司长沙分行向陈超发放工程机械设备贷款188000元，用于购买宇通客车；贷款期限为24个月，贷款年利率为按照中国人民银行公布的同期基准利率上浮15％；罚息利率：陈超未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50％，直至贷款本息清偿完毕为止；湘阴客运公司自愿将其名下的价值268800元发动机号为G2GYAA01242的宇通客车抵押给光大银行。合同落款处有陈超的签字捺印及光大银行、湘阴客运公司的印章。
2010年7月15日，湘阴客运公司、陈超向安驰公司出具《不可撤销的（反）担保函》一份，载明：借款人逾期90日以上的，按日5‰扣除履约保证金作为违约金；陈超应承担的债务为：本金及利息、因违约产生的复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和约定的其他费用，约定的其他费用包括但不限于保险、公证、鉴定、评估、抵押登记等费用及违约金及损害赔偿金。陈超申请的借款专项用于按揭购买一台宇通客车；湘阴客运公司自愿向担保人安驰公司提供反担保并承诺：陈超一旦未遵守或未履行《借款合同》项下的任何声明、承诺或义务，或陈超在还款期限内死亡、失踪或丧失行为能力，或陈超连续两期或累计两期未能按时、足额归还银行贷款本息，或贷款期限到期仍未能足额归还银行贷款本息，或发生安驰公司垫款、回购贷款银行转让债权给安驰公司的；无需办理抵押变更手续，将抵押登记在光大银行名下的抵押物视为登记在安驰公司名下；保证人承担不可撤销的连带反担保（保证）责任。该担保函落款处有陈超签字捺印及湘阴客运公司的印章。同日，徐伟、伟兴公司向安驰公司出具《不可撤销的担保及反担保承诺函》一份，承诺：徐伟、伟兴公司愿意为陈超的债务承担不可撤销的反担保保证。落款处有徐伟的签字及伟兴公司的印章。
2012年8月2日，光大银行向陈超出具的（2012年）第0803号贷款本息代偿证明书，载明：安驰公司已办理完毕相关债权转移的法律手续，贷款合同编号787910160011
35；借款人陈超；回收金额共计22364.43元，本金22025.75元，利息338.68元；履行回购日期2012年7月24日。落款处均有光大银行的印章。
原审法院认为：陈超、湘阴客运公司、徐伟向安驰公司出具的《不可撤销的（反）担保函》内容不违反相关法律规定，并有各自的签字捺印及印章，系双方真实意思表示，承诺合法有效，应受法律保护，各方当事人均应按照承诺书的承诺，全面及时履行自己的义务。陈超未按照《个人贷款借款合同》的约定按时足额归还银行借款，已经构成违约，安驰公司在承担保证责任，代陈超偿还银行借款后，依法可以向陈超追偿。光大银行出具的《贷款本息代偿证明书》确认了安驰公司为陈超偿还的银行贷款本息共计22364.43元，应当依法偿还给安驰公司，故对安驰公司要求陈超支付代偿款本息22364.43元的诉讼请求，该院予以支持。对于安驰公司请求陈超支付13418.66元的违约金，经该院审查，符合法律规定及双方合同约定，该院予以支持。对于徐伟、伟兴公司，其应按照《不可撤销的担保及反担保承诺函》的承诺向安驰公司为陈超的债务承担连带保证责任。对于安驰公司要求湘阴客运公司以其名下车牌号为湘F712**号宇通客车对陈超的债务承担共同连带偿还责任的请求，安驰公司未提供有效证据证明该抵押权转让已经登记，故该院不予支持。陈超、湘阴客运公司、伟兴公司、徐伟经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈超于判决生效后十日内支付郑州安驰担保有限公司代偿款本息二万二千三百六十四元四角三分、违约金一万三千四百一十八元六角六分以及自二○一二年八月二十四日起至判决确定的付款日止以二万二千三百六十四元四角三分为基数，按日千分之五的标准计算的违约金；二、徐伟、湖南伟兴汽车贸易有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郑州安驰担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费六百九十五元及诉讼保全费三百八十九元，共计一千零八十四元，由陈超、湖南伟兴汽车贸易有限公司、徐伟共同负担。
徐伟不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。2008年至2010年期间，徐伟及伟兴公司已分批次向被上诉人支付初始保证金700000元，且徐伟与伟兴公司还向安驰公司支付成桂花等人保证金212550元，双方约定，该初始保证金均可用作偿还支付初始保证金后所有签约客户的欠款。陈超未如期还款，先以初始保证金抵扣，差额部分再由徐伟及伟兴公司承担保证责任，而在初始保证金已经足以偿还陈超所欠的款项，徐伟及伟兴公司无需再向被上诉人承担任何责任；二、原审判决适用法律错误。我国担保法规定，物的担保和保证担保并存的情况下，应先以债务人的抵押物承担责任，本案中，陈超以其自购的车辆进行抵押担保，安驰公司应先行使抵押物权后再向徐伟及伟兴公司主张权利，要求承担担保责任，原审判决直接判决徐伟及伟兴公司承担连带责任错误；三、原审确定的违约金数额过高，应当予以减少。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判驳回安驰公司的诉请，本案诉讼费用由安驰公司承担。
安驰公司答辩称：徐伟所主张的保证金不一定是为某一个案件扣除，也不一定抵扣货款，也可以作为违约金进行扣除，徐伟的上诉没有依据，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：一、关于徐伟及伟兴公司向安驰公司缴纳的保证金应否及是否足够抵扣本案代偿金额的问题。本案解决的是当事人之间债权债务数额的确定及责任承担问题，至于对于双方之间的保证金事宜，安驰公司认为双方之间还有其他纠纷，保证金已经扣完，双方各执一词，本院不做评判，待到执行阶段解决或另行主张为宜。二、由于本案所涉车牌号为湘F712**号车辆抵押人是湘阴客运公司，并非借款人陈超，而各方并没有对物的担保和人的担保的实现顺序进行约定，故不存在先就抵押权受偿的问题。三、原审关于违约金的判决是依据陈超、湘阴客运公司向安驰公司出具的《不可撤销的（反）担保函》做出的，但该《不可撤销的（反）担保函》对徐伟、伟兴公司没有约束力；本案所涉《个人贷款合同》及徐伟、伟兴公司出具的《不可撤销的担保及反担保承诺函》中，也没有关于安驰公司承担保证责任后，借款人该如何向安驰公司承担违约责任的相关规定，故判决徐伟、伟兴公司对原审判决第一项的违约责任承担连带责任不当。但安驰公司履行代偿责任后，确有损失，徐伟、伟兴公司应当自代偿之日起按同期贷款利率承担连带责任。尽管伟兴公司没有上诉，但徐伟、伟兴公司承担的责任是相同的，并且徐伟又是伟兴公司的法定代表人，本院认为应对伟兴公司承担的责任一并审查为宜。综上所述，原审判决认定事实无误，但适用法律稍有错误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项：即陈超于本判决生效后十日内支付郑州安驰担保有限公司代偿款本息22364.43元、违约金13418.66元以及自2012年8月24日起至本判决确定的付款日止以22364.43元为基数，按日千分之五的标准计算的违约金；
二、变更原审判决第二项为：徐伟、湖南伟兴汽车贸易有限公司对上述债务本金22364.43元及自2012年7月24日起至本判决确定还款之日止以本金22364.43元为基准按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金的范围内承担连带清偿责任；
三、驳回郑州安驰担保有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费695元及诉讼保全费389元，共计1084元，由由陈超、湖南伟兴汽车贸易有限公司、徐伟共同负担。二审案件受理费695元，由徐伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 闫天文
审判员 魏 飞
二〇一四年八月二十五日
书记员 解鹏飞