浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第32号
原公诉机关民检察院。
上诉人（原审被告人）钱宏。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人郑虹。
原审被告人乐水土�因涉嫌犯贪污罪于2014年3月25日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于建德市看守所。
原审被告人黄德顺。2008年10月13日因犯贪污罪、挪用公款罪被判处有期徒刑十三年，后在浙江省金华监狱服刑。在服刑期间，因发现涉嫌贪污犯罪的漏罪于2014年4月29日被解回再侦再审。现押于建德市看守所。
原审被告人周倩。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月15日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于建德市看守所。
浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控原审被告人乐水土、黄德顺、周倩、钱宏犯贪污罪一案，于2014年11月24日作出（2014）杭建刑初字第321号刑事判决。原审被告人钱宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年上半年的一天，身�建德市东区城市建设开发有限公司（以下简称东区公司，系国有公司，后更名为建德市城市建设开发有限公司）总经理的被告人黄德顺为非法获取拆迁安置房，由被告人黄德顺指使时任东区公司拆迁科科长的被告人钱宏起草一份虚假的拆迁补偿安置协议书，被告人钱宏按照被告人黄德顺的授意草拟了拆迁补偿安置协议书的内容，并让身为东区公司拆迁科工作人员的被告人乐水土按照草拟的内容制作了拆迁补偿安置协议书，后由被告人周倩根据被告人黄德顺的安排以“江某”的名义冒充拆迁安置户，在拆迁补偿安置协议书上的拆迁户一栏签名捺印，后该份虚构的拆迁补偿安置协议书被送交被告人黄德顺签字确认。依据此协议，位于建德市焦山新村7幢一单元502室的拆迁安置房及26号车库被安置给“江某”。在此之前，被告人周倩根据被告人黄德顺的安排已于2005年年底对上述房屋进行简单装修后并入住。自2008年开始，被告人周倩将26号车库予以出租，截止案发共收取租金人民币36800元归其个人所有。2011年8月，在被告人黄德顺的授意下，被告人周倩决定将上述房产办理房产证。被告人周倩以“江某”离婚办理产权不便为由，再次利用被告人乐水土的职务之便，将原拆迁补偿安置协议书上的“江某”更改为被告人周倩父亲周某，并根据被告人乐水土所开具的结算单，于2011年8月3日将人民币27767元的结算款以及办证费等费用交至建德市城市建设开发有限公司（以下简称城建公司）账户。2011年10月26日，被告人周倩利用自己担任城建公司办证科工作人员的职务之便，在伪造了周某身份证明等办证资料后，办理取得了焦山新村7幢一单元502室及26号车库的房屋所有权证。经鉴定，上述房屋及车库在2011年8月3日共计价值人民币1453928元。被告人�水土、黄德顺、周倩、钱宏共同贪污国有财产计价值人民币1426161元。
2007年1月，被告人乐水土为非法获取拆迁安置房找到被告人钱宏，被告人钱宏明知被告人乐水土及其妻子诸某均非拆迁安置户，仍利用担任东区公司拆迁科负责人的职务之便，让被告人乐水土以诸某的名义与东区公司签订虚假的拆迁补偿安置协议书，帮助被告人乐水土以2000元每平方米的价格购买建德市焦山新村55幢2单元504室的拆迁安置房一套。2011年8月2日，被告人乐水土支付该套房屋的结算款231980元及相关办证费用至城建公司账户。同年12月16日，被告人乐水土以虚假的拆迁补偿安置协议书及虚假的诸某身份证明文件等资料，办理取得焦山新村55幢2单元504室房屋的房产证。2013年，被告人乐水土将该房屋装修后入住。经鉴定，该房屋在2011年8月2日价值共计人民币904700元。被告人乐水土、钱宏共同贪污国有财产计价值人民币672720元。
被告人乐水土、钱宏归案后如实供述了上述事实；被告人周倩自动投案，如实供述了上述事实，并退出焦山新村502室及26号车库。本案审理过程中，被告人周倩亲属代为将26号车库租金人民币36800元退至该院。
原审以贪污罪，判处被告人乐水土有期徒刑十二年，并处没收财产人民币80000元。以贪污罪，判处被告人黄德顺有期徒刑十一年，并处没收财产人民币60000元；与前犯贪污罪、挪用公款罪判处有期徒刑十三年实行并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币60000元。以贪污罪，分别判处被告人周倩有期徒刑八年；判处被告人钱宏有期徒刑七年。并判令被告人周倩退出的位于建德市新安江街道焦山新村7幢一单元502室、26号车库及退至该院的违法所得人民币36800元，发还被害单位建德市城市建设开发有限公司；追缴被告人乐�土贪污所得位于建德市新安江街道焦山新村55幢2单元504室房屋一套（折价退还被告人乐水土已支付的结算款及该套房屋装修残值），发还被害单位建德市城市建设开发有限公司。
上诉人钱宏上诉称，（一）原判定性错误。其没有将涉案房产占为己有的故意，其行为不构成贪污罪。其行为符合滥用职权罪的犯罪构成，原判认定滥用职权的主观故意是出于“过失”是不正确的，滥用职权是故意逾越职权或不履行职权，是出于故意，是明知行为会造成损害结果，仍希望或放任这种结果发生，其行为是明知自己滥用职权为非拆迁户起草拆迁协议的行为会造成损失，仍放任该结果的发生，是基于同事之情及给上司做个顺水人情，是徇私情。（二）原判存在事实认定不清，证据不足的情况。原判未认定其有自首情节不当，其接到电话自动到案，并如实供述的行为，符合有关自首的相关司法解释规定。原判认定本案涉案金额的鉴定取价时间点存在错误，造成犯罪金额认定错误，原判认定周倩和乐水土在交纳房款后方才取得钥匙从而获得房屋控制权与事实不符，应以周倩取得涉案房产并入住的时间2006年为准，而其仅实施起草或教他人起草拆迁补偿安置协议书，将协议书交总经理签字后行为即已完成，此后的其他被告人的贪污后续行为其没有参与，对其应以拆迁补偿协议的签订时的评估价为准，应重新认定鉴定价值。原判认定以“江某”名义签订的拆迁补偿协议是其起草的与事实不符，证据不足，证明此情况的仅有乐水土的供述，而其否认起草，协议上所载的笔迹非其的笔迹，乐水土的供述是孤证，不能认定。故请求撤销原判，依法改判。
其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人钱宏、原审被告人乐水土、黄德顺�周倩贪污的事实，有企业名称变更预先核准登记通知书、变更情况登记表、组织机构代码证、企业法人营业执照、验资报告，建德市东兴房屋拆迁有限公司基本情况表、章程及变更登记情况表、城建公司章程及章程修正案，建德市发展计划局建计字（2004）81号文件、建德市发展和改革局建发改（2009）193号文件、建德市人民政府办公室政务督查通知书（2005）12号，拆迁工作宣传册，建德市建设局建设干字（2005）114号文件、董事会决议、城建公司城建人字（2008）001号文件、城建公司建城开字（2014）1号、2号文件、任职说明（证明）、劳动合同，城建公司出具的部门职责范围，城建公司记账凭证、工资发放清单，证人周某、马某甲、江某、吴某甲、黄某、唐某、仇某、诸某、胡某、邵某、吴某乙、张某、汪某、程某、王某清、马某乙等人的证言，交办单，房屋拆迁补偿安置协议书、东区房屋拆迁补偿安置结算单、解款单，房屋所有权证、国有土地使用证、房屋所有权证存根，土地使用权登记申请书、土地使用权面积分割登记证明、土地权属变更登记表、周某等人的身份证明、结婚证等、新安江社区开具的证明、契税纳税申报表，房屋契证、中华人民共和国税收通用缴款书、销售不动产统一发票、收据，拆迁补偿安置结算单、东区开发拆迁房屋价值评估表、现金缴款单、门牌证，焦山新村安置房房产证申报表联审单，土地估价结果会审表，建德市国土资源局出具的说明，城建公司出具的证明，房产查询记录，房屋租赁合同，价格认定结论意见书，查封／扣押财物、文件清单，退房情况说明及照片和物证钥匙二把，诉讼费专用票据（执行），原审被告人黄德顺被判刑及服刑和解回再侦再审的相关材料，到案经过，户籍证明等证据予�证实。上诉人钱宏、原审被告人乐水土、黄德顺、周倩亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见，经查，（1）上诉人钱宏系接到检察机关的电话通知而前往接受调查，此前，检察机关通过对原审被告人乐水土贪污犯罪的立案调查已经掌握了上诉人钱宏参与的犯罪线索，因此，上诉人钱宏虽在接到电话通知后，即前往并对自己参与实施的犯罪事实作了如实供述，但其此归案行为缺乏构成自首所必备的主动性的要件，不能认定是主动投案，依法不成立自首。故上诉人钱宏提出原判未认定其有自首情节不当的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）本案被告人系利用职务便利侵占本单位的国有房产，因此，犯罪既遂应以实际控制被占有的房产为标准。各被告人通过签订虚假的拆迁补偿安置协议，从而取得本无资格获得的安置房，而安置房的价格低于市场价，该差价部分应为实际占有国有财产的犯罪数额。在拿到安置房但没有缴纳房款前，拆迁安置房的所有权仍属于城建公司，只有缴纳房款后，房屋的所有权才发生转移，并登记在被告人名下，从而实际控制该房产并可随意处置。因此，原判确定原审被告人乐水土、周倩在分别交纳房款后取得钥匙并获得房屋产权证从而实际获得房屋控制权，并以此时确定犯罪既遂正确。故上诉人钱宏提出原判认定本案涉案金额的鉴定取价时间点存在错误，应以入住时间为准，原判认定犯罪金额有误及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。（3）在原判认定的第一节犯罪事实中，上诉人钱宏根据原审被告人黄德顺的授意，安排原审被告人乐水土起草虚假的拆迁补偿安置协议，上诉人钱宏参与了该节犯罪，并作为拆迁科的负责人使得犯罪得以顺利完成，因此，协议是否上诉人钱宏亲自起草，不影响对上诉人钱宏的定罪量刑。故上诉人钱宏及其辩护人所提相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人钱宏、原审被告人乐水土、黄德顺、周倩身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为均已构成贪污罪。且系共同犯罪。在本案第一起贪污犯罪中，原审被告人黄德顺、周倩起主要作用，系主犯；上诉人钱宏、原审被告人乐水土起次要作用，系从犯，对原审被告人乐水土依法予以从轻处罚，对上诉人钱宏依法予以减轻处罚。在本案第二起贪污犯罪中，原审被告人乐水土起主要作用，系主犯；上诉人钱宏起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。�发后，原审被告人周倩自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。原审被告人黄德顺在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有本案漏罪没有判决，应当对本案漏罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。关于上诉人钱宏提出原判定性错误，其没有将涉案房产占为己有的故意，其行为不构成贪污罪而符合滥用职权罪的犯罪构成；后续犯罪行为其未参与，应以拆迁补偿安置协议签订时的评估价作为其犯罪数额，并重新鉴定的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查，上诉人钱宏明知原审被告人乐水土、周倩没有拆迁安置资格，或受原审被告人黄德顺的指使或主动帮助签订虚假的房屋拆迁补偿安置协议，并作为拆迁科的负责人确认该协议的真实性及符合拆迁规定，使得没有拆迁安置资格的乐、周二人获得拆迁安置房从而侵吞了国家财产，造成国家财产损失，其行为是出于故意，是积极追求结果的发生，积极参与帮助完成贪污行为，应认定系贪污的共犯，并应对其余原审被告人最终贪污犯罪完成的既遂后果承担刑事责任。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人钱宏及其辩护人据此提出撤销原判，依法改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正
确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第六十七条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）钱宏之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 方世宏