河北省唐山市开平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民初字第697号
原告董永茂，男，1960年8月9日出生，汉族，唐山市永茂耐火材料厂负责人，住唐山市路北区新华西道军安里尚座花园***楼7门****号，身份证号码1302041960********。
委托代理人宋秋峰，河北开元律师事务所律师。
原告马宝春，男，1960年7月5日出生，汉族，农民，住唐山市滦南县南堡镇马庄子村，身份证号码1302241960********。
委托代理人宋秋峰，河北开原律师事务所律师。
委托代理人董永茂，身份同上。
被告王成刚，男，1978年5月15日出生，汉族，农民，住唐山市开平区越河镇东五里屯村，身份证号码1302221978********。
委托代理人张连东，河北正一律师事务所律师。
原告董永茂与被告王成刚排除妨害纠纷一案，本院受理后，依法由审判员田会明独任审判，公开开庭进行了审理。原告董永茂、马宝春委托代理人宋秋峰，被告王成刚及其委托代理人张连东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董永茂、马宝春诉称，原告董永茂、马宝春承包了开平区越河镇东五里屯村的果园土地，承包期自1998年11月8日至2028年11月8日。2013年11月许被告未经原告允许在原告承包的土地上种植了小麦作物，经原告多次阻止未果。被告的行为严重侵害了原告的土地承包经营权。为维护原告的合法权益起诉要求判令被告停止侵害，清除在原告承包地上种植的农作物小麦。
被告王成刚辩称，原告马宝春承包争议土地的情形违法，将已经发包给村民的土地在合同没有到期的情况下，未经村民同意，由当时的村委会发包给陆平，此发包行为是无效的，陆平、马宝春违法取得承包权，无权以此为依据起诉被告。建立在陆平承包合同违法无效的基础上，向下延伸的马宝春的承包权、董永茂的承包权均是无效的。原告董永茂、马宝春不具备主体资格。村民的承包权延续至2008年，到期后重新发包应该优先承包给村民。马宝春承包土地后进行土地流转时，包括被告在内的本村村民享有优先受让权。未经村民依法表决同意，马宝春将土地流转给或变相流转给不具备五里屯村民身份的原告董永茂是无效的。马宝春是河北滦南县人，不是五里屯村村民，其经营从五里屯村违法承包的土地至2013年时，收获完全部作物后，将种植所用的设备、地上附属设施全部清场撤走，就在此时，恰逢五里屯村由丰南区划归开平区之际，董永茂嗅到商机，在2014年初，利用所谓合伙方法将马宝春名下土地绝大多数的份额收到自己的名下，实质是马宝春将自己原承包的土地通过流转的方式给了受让人董永茂。董永茂从马宝春处得到土地后，就开始垒墙圈地。被告等众多村民发现后共同抵制，阻止了其圈地行为。实际情况是，至2013年秋收后，马宝春自己不想经营了，将自己经营的土地全部流转给了董永茂，二人找五里屯的村长、书记签字，将村委个人意志强加给村民。现在东五里屯村划入开平区经济开发区，每亩地价飙升至10万余元，董永茂、马宝春将协议交到越河镇政府，希望进一步促成董永茂承包的事实，但政府有关部门并没有收取，当众多村民反映到镇政府时，相关领导拿出来董永茂与马宝春的土地转包合同给村民看。本案中，董永茂又变换思路转包变成了所谓的二人合伙关系，而且还由董永茂占据高达90%的份额，这充分说明马宝春不想干了，将土地转包给董永茂的事实。所谓合伙本质是马宝春将原本自己的承包权流转给董永茂。原告提交的合伙协议表明董永茂是2014年2月后介入的，他不是原始的承包人，是想通过土地流转继受承包权。二原告之间不论是合伙还是转包，均是土地流转，必须遵守法律规定。二原告之间合伙、转包行为实质上是未经村民同意赋予了无五里屯村村民资格的董永茂土地承包经营权，违反了法律的强制性禁止性规定，是无效行为；原始承包人陆平将土地流转给马宝春也因马宝春非本村村民是无效的。综上，马宝春取得土地就是违法的，董永茂从其手中合伙或转包更没有合法的依据。原告起诉的主要证据合伙协议属事后炮制，与他们交到越河镇政府的转让文件相冲突，且实质上仍属于土地流转，属无效行为，应予驳回。争议土地经民主程序分给被告王成刚后，王成刚至今没有实际种植任何作物，所以原告请求停止侵害，清除农作物的请求依法无据。
原告为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：
1、陆平与东五里屯村委会签订的果园承包合同书1份、补充协议1份、东五里屯村两委会委员张少田、倪英金等人的证明1份，证明原告马宝春及合伙人陆平于1998年11月合法取得了东五里屯村的相关土地承包经营权，后陆平将自己的份额又转让给马宝春的事实。
2、丰南市人民法院（1999）丰经初字第1054号民事判决书1份，证明陆平及合伙人于1998年11月承包了果园土地，取得了土地承包经营权。
3、2013年6月18日马宝春与董永茂签订的土地转让协议1份、2013年11月8日东五里屯村委会与原告董永茂签订的土地承包合同1份，开平区人民法院（2014）开民初字第113号民事裁定书1份，证明原告董永茂、马宝春二人曾经签订争议土地的转让协议，之后董永茂与东五里屯村委会之间签订了争议土地的承包合同，董永茂曾经起诉要求确认其取得了争议土地的合法承包经营权，后来申请撤诉。
4、2014年2月25日原告董永茂与马宝春签订的合伙协议1份，证明马宝春原系本案争议土地的承包经营权人，为生产经营的需要依法吸收董永茂入伙，并且由董永茂负责生产经营承包地。
5、争议承包地现场照片两张，证明被告违法侵占原告承包地，种植农作物。
6、董永茂与马宝春的身份证复印件各1份，证明原告的身份情况，马宝春与马葆春是同一人。
被告王成刚为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：
1、原丰南县东五里屯村民张少会等人的果树承包合同书4份，证明张少会等人的果树承包合同在陆平、马宝春承包争议土地时合同期限尚未到期。
2、记载东五里屯村抽签分地情况的书证1份，证明二原告之间转让的土地已经本村村民民主表决之后分到各户手中，本村有20名村民代表，其中16名村民代表签字，达到总人数三分之二以上，而且把地块做编号分到村民手中，分地的时间是2013年10月29日，时间早于二原告之间的土地流转时间，被告王成刚分的是12号地。
3、原告董永茂、马宝春之间签订的土地转让协议，证明原告董永茂、马宝春之间签订的协议实为土地转让协议，董永茂曾经作为争议土地的承包人，要求政府备案。
4、照片3组，证明马宝春已经撤出在争议土地上的经营；分得土地的村民在自己分得的土地上种植了农作物；董永茂在争议土地上违法圈地施工被村民制止。
5、证人高玉玲、王颂卿、倪兴林的书面证言1份，证明被告王成刚分得的12号土地上没有种植农作物。
6、证人刘桂兰的证言1份，证明证人于1990年与村委会签订的果树承包合同尚未到期就被陆平侵占的事实。
7、证人高玉玲、王颂卿、倪兴林的证言，证明原告董永茂、马宝春提交的土地转让协议、土地承包合同、合伙协议未经村民代表表决同意。
经当庭质证，被告对原告提交的1号证据提出异议，承包合同书生效日期是从1998年11月8日开始，而此期间正处在东五里屯村村民张少会等人的土地承包合同期内，而且尚有10年到期；承包合同书是和陆平一个人签订的，没有马宝春的签字，所以就是陆平一人所为；这份合同缺乏表决程序更没有经乡人民政府批准，属于无效合同，陆平和马宝春都是在无效合同的基础上经营土地的。关于补充协议，没有陆平本人的签字，承包合同书与补充协议上陆平的签字的笔体差别很大，被告认为不是一个人签的；两委会的委员的签字很明显都不是本人签的，所以不是村委会集体意思表示。被告对原告提交的2号证据提出异议，称这份判决没有上诉的情况下才能生效。判决书依照的事实明显违反土地承包法，“东五里屯村召开代表大会研究决定收回土地承包权”的说法明显违法，而且对生效判决的申诉权利并没有时间限制，村民仍可以申请再审。被告对原告提交的3号证据提出异议，此组证据表明原告董永茂、马宝春之间关于本案争议土地的真实法律关系是土地流转中的土地转让，董永茂以土地承包经营权纠纷曾经起诉马宝春和东五里屯村委会，后撤诉，并没有产生任何具有法律效力的事实，撤诉裁定与本案没有关联性。被告对原告提交的4号证据提出异议，原告马宝春与董永茂之间的关系是土地转让，而且曾经将2013年11月8日签订的土地转让协议提交到越河镇政府请求备案，他们的真实意思表示是土地转让；所谓合伙协议，本质上仍然是土地经营权的流转方式，应当遵守土地承包法的规定。被告对原告提交的5号证据提出异议，称照片上显示的土地并不是被告分得的土地，王成刚分得的土地至今尚未种植任何农作物。被告对原告提交的6号证据提出异议，马宝春并不是东五里屯村人，是滦南县人。原告对被告提交的1号证据提出异议，称这四份承包合同只能证明四个承包人曾经与东五里屯村委会签订过果树承包合同，但该合同已经解除了。原告对被告提交的2号证据的真实性、合法性提出异议，签字的人都是分割承包地的村民，其中包括被告，不能作为证据使用。原告对被告提交的3号证据提出异议，称这种流转行为不符合法律规定，因此在裁决确认之前，原告已经撤诉。原告对被告提交的4号证据提出异议，该组证据只能证明房屋的状况，并不能证明马宝春已经撤出在争议承包地上的经营，该组证据证明了被告侵占原告承包地的违法行为。原告对被告提交的5号证据提出异议，称不能证明那块土地是王成刚的，同时该分地行为违反法律规定，被告等人应依法返还原告的承包地。原告对被告提交的6号证据提出异议，称证人刘桂兰也参与了分地，刘桂兰签订的承包合同已经超过诉讼时效，不具有证据效力。原告对被告提交的7号证据提出异议，称被告王成刚分得的是12号地，证人王颂卿分得的也是12号地，王成刚与王颂卿系父子关系，恰恰证明了王成刚及其父王颂卿在原告的承包地上种植了小麦，侵害了原告的承包经营权，被告应停止侵害行为。
经核查，本院认为，原告提交的1号证据中的东五里屯村承包合同及东五里屯村承包合同补充协议证明了1998年11月案外人陆平、原告董永茂通过协商取得东五里屯村248亩承包地的承包经营权，后陆平将自己的承包经营权份额转让给其合伙人马宝春，本院予以确认；补充协议约定的承包面积原248亩改为258.57亩的内容，因未显示经过集体讨论通过，故马宝春享有的承包地面积仍为248亩；原告提交的张少田、倪英金等人的书面证明，因证人未到庭作证，无法核实真实性，本院不予确认。原告提交的2号证据证明了东五里屯村张玉连等村民于1989年签订的果树承包合同已经于1996年9月依法解除的事实，本院予以确认。原告提交的3号证据证明了原告董永茂、马宝春之间曾经于2013年6月签订争议土地的转让协议，但不具备生效要件而未生效，本院对上述事实予以确认。原告提交的4号证据证明了2014年2月25日原告董永茂、马宝春签订合伙协议，共同承包争议承包地的事实，本院予以确认。原告提交的5号证据与被告提交的5、7号证据存在矛盾，不能证明被告在争议承包地上种植农作物的事实，本院不予认定。原告提交的6号证据证明了马宝春与马葆春系同一人，本院予以确认。被告提交的1、6号证据与原告提交的2号证据之间存在矛盾，不能证明张少会等人的承包合同在1998年东五里屯村委会与案外人陆平签订争议土地承包合同时仍然有效的事实，本院不予确认。被告提交的2号证据因被告在举证期限内未举证证明村民代表的身份情况，故本院对其真实性不予确认。被告提交的3、7号证据证明了原告董永茂、马宝春之间曾经于2013年6月签订争议土地的转让协议，但不具备生效要件而未生效，本院对上述事实予以确认。被告提交的4号证据证明了争议承包地地上建筑物及村民种植农作物的现状，本院予以确认。被告提交的5、6号证据证据证明了被告王成刚并未在其分得的承包地上种植农作物的事实，本院对该事实予以确认。
经审理查明，1998年11月8日。滦南县人陆平与开平区越河镇东五里屯村委会（原属丰南区钱营镇）协商签订了东五里屯村果园承包合同书，由陆平依法承包东五里屯村果园承包地248亩，承包期限自1998年11月8日至2028年11月8日。2005年4月陆平将其承包经营权转让给原始合伙人即本案原告马宝春，并将承包地的面积由248亩改为258.57亩，后马宝春正常经营至2013年，期间马宝春与他人未发生纠纷。2013年6月原告马宝春、董永茂签订土地转让协议，因不具备生效要件未能生效。此后被告等村民以原告董永茂违法承包土地为由阻止董永茂占用争议土地，要求收回争议承包地，后经过部分村民代表签字同意后收回争议承包地并按户分配给被告王成刚等村民。2014年2月25日，原告马宝春、董永茂签订合伙协议，约定董永茂与马宝春合伙共同经营争议承包地。现原告以被告侵害其土地承包经营权为由，起诉要求被告停止侵害，清除农作物。
本院认为，公民合法的土地承包经营权应予保护。原告马宝春与案外人陆平合伙于1998年11月取得争议承包地的承包权，2005年4月经东五里屯村委会同意，陆平退出合伙，由原告马宝春独自取得争议承包地承包经营，原告马宝春应享有土地承包经营权的流转权利。现原告马宝春、董永茂达成合伙协议，共同承包争议承包地的行为符合农村土地承包经营权的流转要求，应予支持。被告未能举证证明其通过法定法定程序分得承包地，其行为侵犯了原告的土地承包经营权。对于原告的诉讼请求，其合理部分本院予以支持。原告请求判令被告清除种植的农作物，因未能举证证明被告存在种植农作物的行为，故本院不予支持。原告主张承包地亩数为258.57亩，本院认为，原告提交的补充协议约定的承包面积原248亩改为258.57亩的内容，因未显示经过集体讨论通过，故马宝春享有的承包地面积仍为248亩。本院为维护良好的生产及生活秩序，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、第四十五条、第四十九条、第六十二条，《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，判决如下：
一、被告王成刚于判决生效后5日内排除妨害，返还侵占的原告承包地。
二、驳回原告马宝春、董永茂的其他诉讼请求。
案件受理费80元，由被告王成刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判员 田会明
二〇一四年五月十九日
书记员 闫玉萍