浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍越袍民初字第817号
原告吴旺仔。
委托代理人（特别授权代理）王谋才，江西碧落律师事务所律师。
被告金昌明。
委托代理人（特别授权代理）楼寒霜、边洪恩，浙江点金律师事务所律师。
原告吴旺仔诉被告金昌明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月24日立案受理。依法由审判员盛跃适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭，分别于2015年7月16日、10月27日公开开庭进行了审理。原告吴旺仔及其委托代理人王谋才，被告之委托代理人楼寒霜参加两次开庭审理。被告金昌明参加第一次开庭审理。本案司法鉴定时间为2015年7月30日至8月13日。本案经本院院长审批，延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告吴旺仔诉称：被告系浙江佳人新材料有限公司生产2.5万吨循环再生差别化纤建设项目（位于绍兴市××江开发区）中标单位木工、架子工等项目承包人。2013年7月2日，被告将其承包的木工项目的模板制作业务交给原告承包施工，具体由原告组织人员施工。同日，原、被告就项目施工相关事宜签订一份《支模协议》，约定：1、工程项目袍江开发区纺丝车间等模板制作工程承包给乙方（原告）；2、价格，从基础到二次结构完成按展开面积每平方米25元计算（包括铁钉、铁丝）。机械设备乙方负责。…8、付款方式：工人每人每月生活费1500元，结构完成付80%，二次结构全部完成两个月内全部付清。协议签订后，原告按项目部要求，组织人员进行施工。模板制作工程完工后，项目部施工员陶月明向原告出具了《金昌明木工班展模结账清单》、《证明》复印件1份，以便原告据此向被告进行结算（原件在被告处，由被告据此向项目部结算工程款）。同时，按项目部要求，原告还为被告另行提供点工48个，架设楼梯钢管架业务2846.27立方。按照约定的工程款计算标准，被告应支付原告工程款人民币1653110元，扣除被告陆续支付的工程款1329060元，被告还欠原告工程款人民币324050元。2014年底，原告要求被告支付剩余工程款，被告却无端要扣除工程款90000元。现诉至法院，依法判令被告支付拖欠的工程款计人民币32.405万元，并承担违约责任（自2015年1月1日至实际清偿之日止按拖欠工程款的中国人民银行同期贷款利率计算）；本案诉讼费由被告承担。
被告金昌明辩称：对双方签订《支模协议》没有异议，但是就《支模协议》的履行情况原告陈述不是事实。原告没有向被告结算工程款，没有提供决算依据，也没有提供相应的证据证明其工程量。根据被告的计量施工面积应该是59112平米。原告存在中途离场、违反约定、没有完成约定的模板制作工程的行为。根据《支模协议》的约定，按每平方米20元结算，同时原告剩余的工程由他人施工，被告支付款项37530元。按照《支模协议》第二条约定，机器设备由原告负责，但实际上所有的零配件工具及所要用的车辆均是由被告提供。另外，按照《支模协议》第四条的约定，存在安全事故2000元以内由原告承担。为此，被告垫付材料费、医疗费用合计人民币70975.85元。根据《支模协议》第九条约定，每层拆完模板，所有木工材料必须全部堆放到项目部指定地点，原告没有对木工材料进行清理，是被告找人清理的，所花的费用要扣除。原告主张《支模协议》之外的点工与被告没有任何关联，被告从来没有要求原告提供点工，据被告了解，原告是向项目部提供的，双方已经对此进行结算，且钱款已经付清，与被告无关。综上所述，被告已经支付给原告的款项超过《支模协议》的约定，同时原告还欠被告垫付费用，据此，原告诉请违反客观事实，缺乏相应的法律依据，请求法院依法驳回。被告多付的款项将另行主张。
原告为证明自己的主张，提供了以下证据：
1、2013年7月2日签订的《支模协议》1份，要求证明原告从被告处承包支模制作项目，对工程款的计算、支付等进行约定的事实。被告无异议，同时亦提供该份协议，要求证明约定：①价格从基础到二次结构完成按展开面积每平米25元结算（包括铁钉、铁丝），机械设备由原告负责；②原告如中途停工不做，按展开面积每平方米20元结算；③每层拆完模板，所有木工材料必须全部堆放到项目部指定堆放地点；④安全事故，贰仟以内由原告负责；⑤其余事项尚未约定等事实。原告无异议。本院依法予以确认。
2、U盘（内含152份浙江佳人新材料有限公司年产2.5万吨循环再生差别化纤建设项目施工图纸）1个，要求证明原告组织人员进行支模制作的项目工程。被告对图纸无异议。本院对证据依法予以确认。
3、陶月明出具的《结账清单》、《证明》复印件各1份，要求证明原告所完成模板的面积。被告对真实性有异议，认为与本案没有关联性，陶月明并不是被告施工人员，是项目部的施工员，被告跟项目部结算的面积不仅仅包括原告的，也包括别人做的，对于《证明》有异议，这与原、被告的工程无关，系原告与项目部之间的关系，具体金额被告也不清楚。经本院询问被告，被告表示已经和总包方结算过了，是65821㎡，但认为有一部分是自己做的，且被告和总包方结算，与原、被告结算的计算方式不一样。本院对涉案工程金昌明分包的木工板展模面积确认为65821㎡。
4、浙江佳人新材料有限公司年产2.5万吨循环再生差别化纤建设项目部相关人员出具的点工清单复印件1组，要求证明原告提供的点工数为48个。被告认为点工的事是原告与项目部发生的，不是通过被告发生的。本院认为，原告承认是工地项目部的人给其出具点工的结算单据，但是活是被告承包的范围，因原告未能证明这部分点工是被告要求或由被告负责，故对原告的证明目的不予确认。
5、原告自行制作记录的付款单1份，要求证明被告在合同履行期间陆续支付工程款情况的事实。原告对已付款没有异议，但说明按理钱款是原告向被告要，然后原告再付给下面的施工人员，但实际是这些工人直接来跟被告要的，原告施工中途离场，这些工人也是找被告做结算的，原告自己拿出的钱是否付给下面的工人就不知道了。本院对被告认可已付款的事实予以确认。
被告为证明自己的主张，提供了以下证据：
6、收条2份、结账单4份，要求证明①原告中途离场，未完成模板制作工程；②原告未完成部分工程由他人施工，被告为此支付款项合计37530元等事实。原告对真实性有异议，因为从原告提供的结算单可以看出原告的工程全部完成，对其他补做的点工是什么时候发生的真实性有异议。
7、申请证人陈某甲、陈某乙出庭所作的证言各1份。被告认为证人证言可以证明原告中途离场，应当按照每平方米20元结算，同时原告没有按照约定完成清理工作，由被告自行清理。原告认为证人不能证明原告中途停工，项目部的结算单包含了二次结构，可以证明原告已经按约完工了。本院认为，两名证人均是原告提供的付款单中记录的实际施工人员，两人均一致陈述模板制作包括主体、二次结构及基础，并说明了制模需要的工具及配件，而中途原告不在工地，后续的工作是被告让两名证人继续做下去，同时还有蔡海国等其他人一起做，且原告走后场地上的材料并没有理清好，故对于这些事实予以确认；同时证据7可以证明证据6的真实性，但陈某乙的8545元应与原告自认陈某乙向被告结算的8500元为同一笔款项。
8、步步紧、山型卡清单1份，相应送货单1组、材料费用清单1份，相应收款收据等1组，要求证明被告为原告垫付支模产生的材料费用69550.5元及垫付施工人员医疗费用1425.35元，合计70975.85元的事实。原告认可施工中是有一名女子受过伤，医疗费原告没有支付过；山型卡和步步紧只用在模板上面，不是支模板上面，是用来加固模板，不应由原告承担，铁钉铁丝是原告负责的，榔头、尼龙绳、切割片、泥桶、图纸复印、电焊面罩，电焊眼镜，电焊线、劳动车、打气筒、电焊线、电动机、胶带、电焊镜片、水瓶管、绳子、电焊条、磨光机、翻斗车、劳动车的轴承内胎、修电动三轮车这些都不能算原告应负责的，切割机是架子工用的，电焊的活本来都要被告派人来做的，后来就一点活，都是原告做的，但工具都是被告提供的，不应由原告承担的。本院对证据本身予以确认，但是否应由原告负担及负担多少将综合认定。
9、协议、结算单各1份，照片1组，要求证明原告未按协议对支模现场进行清理，被告另行雇人进行清理，产生费用91419元的事实。原告对真实性有异议的，当时原告还在施工，如果被告认为原告没有按项目部的要求履行，可告知原告，由原告去处理这些问题，这份协议本身就是假的，原告是按照项目部的要求放置的。
原告申请对上述协议的形成时间进行司法鉴定，本院依法委托金华天鉴司法鉴定所司法鉴定所得的函1份，写明因条件限制，无法做出鉴定结论。
10、申请证人蔡某、金某出庭所作的证言各1份。被告对证人证言真实性没有异议，可以证明原告中途离场，应当按照每平方米20元结算，原告没有按照约定完成清理工作，由被告自行清理。原告认为证人不能证明原告中途停工，原告在项目部的结算单，包含了二次结构，可以证明原告已经按约定完工。
本院认为，证据7可以证明原告在工程后期已不在工地，由被告让原告雇佣的工人继续工作并由被告支付费用，且证据7中证人陈某乙亦陈述完工后，现场清理是由其他小工完成的，结合证据9、10可以证明被告雇佣他人完成制模后的现场清理工作。
11、吴旺仔结账单1份、外管架清单1份、工数明细2份、汇款转账依据1份，要求证明原告主张《支模协议》之外的点工与被告无关，被告未要求原告另行提供点工，据被告了解，原告曾向项目部提供过点工，但双方已结算完毕，与被告无关的事实。原告认为证据与本案无关，被告提供的是原告为项目部做的点工，和原告主张的48个点工不是一致的。本院认为，该组证据可以证明原告为项目部做点工的经办人是项目部的工作人员陶月明、李斌、刘贵哲，且由项目部进行结算。
经审理查明，2013年7月2日，原、被告签订一份《支模协议》，约定被告（甲方）将袍江开发区纺丝车间等模板制作工程承包给原告（乙方）；价格：从基础到二次结构完成按展开面积每平方米25元结算（包括铁钉、铁丝），机械设备由乙方负责；支模架由甲方负责搭好（包括梁底钢管、平板水平管）；工程质量按项目部质量要求施工；乙方如中途停工不做，按展开面每平方米20元结算，工程款结构完成付清；付款方式：工人每人每月生活费1500元，结构完成付80%，二次结构全部完成两个月内全部付清；每层拆完模板，所有木工材料必须全部堆放到项目部指定堆放地点；安全事故，贰仟以内由乙方负责。协议签订后，原告按约组织工人施工。在工程中途，原告未去工地工作，被告自行安排原告的工作人员及聘请其他人员完成剩余的工程，并雇佣他人清理场地。2014年7月29日，工地项目部的施工员陶月明出具一份《金昌明木工班展模结账清单》，写明完工总面积为65821平方米。被告确认与项目部结算的完工面积即上述数量。
同时查明，被告已支付给原告工程款1329105元，包括原告的工作人员直接向被告领取的款项。原告自认少量支模工作由他人完成，其完成的展模总面积为65053平方米。原告为被告在《支模协议》外搭楼梯钢管架的工程款为11385元。被告为完成原告剩余部分工程支付费用28985元，被告雇佣他人清理支模现场支付费用91419元。被告为原告履行支模协议提供工具材料及赔付工人医疗费支付费用35000元。
本院认为，首先，两被告签订的《支模协议》，虽系双方真实意思表示，但因双方缺乏法律规定的资质，合同应为无效。双方已经按照协议履行，仍可参照协议书计算并支付工程款。对于原告完成《支模协议》的工程量，被告自认已经与项目部结算，且与项目部施工员陶月明出具的结算单记载的面积一致，故该支模工程量可据此计算。虽被告辩称项目部结算的与原告完工的不一致，但其已经签订协议将支模工程承包给原告，在其未能证明自身做了一部分工程的情况下，以原告自认的非自己完成部分为准。原告雇佣的工人已经证明原告在工程中途退场，由被告组织扫尾，故可确认原告存在中途退场的违约行为。协议约定原告中途退场，工程款按每平方米20元计算，其确如原告主张实为对原告中途退场的违约金条款。故原告的工程款仍按每平方米25元计算。而原告中途退场给被告造成的损失，本案已查明的为被告雇佣他人扫尾及清理场地的费用，这部分损失原告应予以赔偿，可在本案中抵销，且在原告认为违约金约定过高的情况下，另由原告支付上述损失的30%给被告，在本案中直接抵销，作为原告承担违约行为的后果。《支模协议》约定机械设备由原告负责。被告提出其代为提供工具设备及垫付工人医疗费，要求在本案中一并抵销。本院认为，被告有上述行为可予以确认，但其提供的证据不足以证明其主张的物品全部使用在原告的工程中，且部分物品存在可后续回收或再利用的可能，故本院酌情认定被告垫付这方面的设备及费用价值35000元，在本案中一并抵销。原告主张《支模协议》外完工的三笔费用，其中点工和翻边的工程款结算单系项目部的工作人员出具，并未有证据证明系被告要求做工或得到被告认可，故原告要求被告支付相应的工程款，不予支持。搭楼梯钢管架的工程款被告予以认可，可在本案中由被告一并支付。《支模协议》约定结构完成付80%，二次结构全部完成两个月内全部付清。因原告系工程中途退场，未举证证明上述时间节点，但工程项目部陶月明出具展模面积可以确认工程已完工，故原告要求被告自2015年1月1日起支付工程款逾期付款利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十四条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）?》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告金昌明支付给原告吴旺仔工程款117079.8元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付该款自2015年1月1日起至实际付款之日止的利息，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；
二、驳回原告吴旺仔的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6161元，由原告吴旺仔负担3519元，被告金昌明负担2642元，于本判决生效之日起七日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 盛 跃
人民陪审员 王汉章
人民陪审员 杨乃寅
二〇一六年五月三日
书 记 员 王银芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）?》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的“过分高于造成的损失”。