辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终819号
上诉人（原审被告）：宗会凤，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
上诉人（原审被告）：盘锦辉鹏石油新技术有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴油大街消防队院内。
法定代表人：宗会凤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹丽英，该公司财务出纳。
被上诉人（原审原告）：盘锦智新投资担保有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区园丁新村10#商网。
法定代表人：姚艳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘琳琳，辽宁仁同律师事务所律师。
原审第三人：盘锦大洼县智新小额贷款有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区大洼镇东湖胜景小区蕴春园16号商网。
法定代表人：姚艳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陶玉超，该公司职员。
上诉人宗会凤、上诉人盘锦辉鹏石油新技术有限公司与被上诉人盘锦智新投资担保有限公司、原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司追偿权纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宗会凤、上诉人盘锦辉鹏石油新技术有限公司的委托诉讼代理人邹丽英、被上诉人盘锦智新投资担保有限公司的委托诉讼代理人刘琳琳、原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司的委托诉讼代理人陶玉超到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人宗会凤、上诉人盘锦辉鹏石油新技术有限公司上诉请求及理由：1、请求撤销2017年6月15日盘锦市兴隆台区（2017）辽1103民初171号民事判决，改判上诉人不承担责任。2、被上诉人承担涉诉费用。事实和理由：2013年10月22日，上诉人从第三人处贷款金额250万元是属实的，但上诉人在同日通过自己的银行卡将250万元转给第三人法定代表人姚艳。被上诉人对这一事实的查明，是认可的。原审认为，被告宗会凤于同日将250万元转账到姚艳卡上，宗会凤称查不到付款人，于是将款打到姚艳卡上的理由不充分，导致支持被上诉人的诉求，其观点是错误的。1、2013年10月22日，上诉人宗会凤与第三人签订了《借款合同》，借款额度为250万元。由于借款利息和担保利息过高，经与姚艳协商，上诉人不用该笔借款并通过银行将250万元退回给姚艳，为此该笔借款合同已经解除。2、第三人认为，上诉人汇款250万元是前期2013年4月份没能偿还贷款的倒贷行为，所以在2013年10月份签订合同，第三人将250万元放贷给上诉人，然后上诉人偿还2013年4月份的借款的说法不成立。2013年4月16日，上诉人与第三人签订250万元借款合同。第三人在保证第二天放贷的情况下，上诉人基于对第三人股东王爱国的多年信任，提前给第三人出具收据。一周后款项没有到位的情况下，上诉人与第三人口头解除借款合同，并要求第三人返还借款合同和收据，第三人称自行销毁。出于对王爱国的信任，未做他想。现在看来，第三人根本没有销毁2013年4月16日的借款合同和收据。退一步讲，若2013年4月16日借款250万元成立，那么第三人是现金支付还是银行转账的？若现金支付，那么在什么时间、什么地点、什么人能够证明？若现金支付，那么第三人手中的250万元来源于何处？这些问题，都需要第三人加以证明。若不能证明，在法律层次上，属于被上诉人举证不能。若通过银行转账，应提过银行转账凭证即可。若存在倒贷行为，那么其前提是2013年4月16日250万元借款存在，可现在看，第三人没有交付贷款250万元。被上诉人的起诉状也是被上诉人提供的证据的一种，该上诉状中根本没有倒贷一词，也没有2013年4月16日双方存在借款关系。只是称2013年10月22日上诉人借款250万元，并以合同、收条、汇款凭证加以证明，这一点上诉人是认可的，但当日上诉人就将250万元通过银行转回给姚艳。以此看出，2013年4月16日，双方不存在借款关系；也不存在倒贷情形。姚艳收到的250万元，是2013年10月22日上诉人退回的借款。3、被上诉人盘锦智新投资担保有限公司与第三人的法定代表人属于同一个人，所以被上诉人与第三人是关联企业，存在利害关系，其代偿证明等证据，是不可信的，故此得出结论，原审法院采纳代偿证明等证据，支持被上诉人的主张，是错误的。综上，上诉人不服原审判决，特提起上诉，望二审法院支持上诉人诉求。
被上诉人盘锦智新投资担保有限公司辩称：第一、保证人按照约定承担了保证责任，享用追偿权。本案是保证责任追偿权纠纷，在2013年10月22日借款合同到期后贷款人告知保证人即我方借款人到期没有偿还250万本息（没有借款人打给贷款人的汇款凭证，借款人没有提出任何证据证明已通知了保证人偿还了借款），根据保证合同的约定保证人履行了保证责任，贷款人明确保证人代偿的款项为2013年10月22日至2014年7月21日的借款（编号为211100-2013-10-000031），保证人履行保证责任不存在任何过错，保证人享有向借款人的追偿权。二、在双方没有协商一致的情况下，应按约定的期限履行2013年10月22日的贷款合同。2013年10月22日贷款合同签订的期限至2014年7月21日，根据《合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。借款人应按照合同约定的期限履行偿还借款本息的义务。对于提前还贷，各家金融机构虽要求不同，但基本上是要求借款人已偿还贷款半年后，提出申请得到贷款人的同意才能提前还贷。根据《合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。故无论借款人声称是变更还款期限还是解除了合同，均需双方协商一致，但借款人并没有提交证据证明双方协商一致对合同履行期限进行变更或解除合同。根据举证责任的要求，借款人若抗辩已经偿还借款，应当对其主张提供证据证明。借款人提出当天就归还了本次贷款的理由是利息太高，经出借人同意将250万元打给姚艳。这个理由非常牵强，借款人向贷款人借款是经过长时间的磋商准备，对利率的约定都明确写在合同上，如果觉得利率过高，完全不必在贷款人处贷款，又何必非得签订合同，发放贷款，又立即归还贷款呢？借款人声称其无法查出付款人，而只能将款打入到姚艳的个人账户，这个理由无法令人信服，汇款对账单上的贷款人信息一目了然，上诉人如何知道姚艳的个人账户，又为什么要舍近求远打入到姚艳的个人账户呢？根据常识如果借款人确已偿还了借款，肯定会要求对方出具收条作为偿还借款的证据，尤其是这种大额贷款。上诉人若出具贷款人收到其偿还借款的收条就能说明一切问题又为什么不提交呢？故借款人没有提交充足的证据证明偿还了该笔借款。三、上诉人于2013年10月22日收到贷款后即将款打给姚艳属于以新贷还旧贷。在借款人与贷款人之间存在两份借款合同，即2013年4月16日至2013年10月15日的合同，第二个合同是2013年10月22日至2014年7月21日。借款人抗辩的主要理由之一是2013年的4月16日借款没有实际发生，即使适用民间借贷规定（第16条，在存在借条的情况下，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当综合判断查证借贷事实是否发生），该法律规定借款人首先应就借款未实际发生却签订借条及收条做出合理说明，若没有提出合理说明，则其没有完成举证责任，应认定其收到了借款。对于4月16日的借款合同，借款人的理由是虽签订合同及收据，但又不用款了，因关系好没有收回合同及收据。根据日常生活经验，做为一个完全民事行为能力人在没有收到借款的情况下一定是要收回借款合同及收据的，借款人的所谓关系好没有收回借款合同及收条说明显然是无法令人信服，其无法提出合理说明，没有完成举证责任，应认定其收到了借款。在合同即没有被认定为无效，又没有被撤销、借款人又没有提出合理说明其未实际收到借款的情况下，借款人应承担还款责任。2013年4月16日签订借款期限是至2013年10月15日，因到期后没有偿还贷款，双方签订了2013年10月22日的借款合同，借款人得到贷款后立即打入姚艳账户的资金，属于以借新还旧的行为。四、贷款人与借款人的纠纷不适用《民间借贷法律若干问题规定》。2010年中国人民银行发布了《金融机构编码规范》新兴金融企业：1、小额贷款公司；2、第三方理财公司；3、综合理财服务公司。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。故审理本案不适用《民间借贷法律规定》。综上，借款人没有提供证据证明贷款人提高利率，没有提交证据证明借贷双方协商一致对10月22日合同履行期限进行变更或解除合同，没有提交借款人打给贷款人的汇款凭证、没有提交贷款人出具的收据证明归还的是10月22日的贷款，没有证据证明通知保证人其已归还了2013年10月22日的借款，没有提出4月22日借款未实际发生却签订借条及收条的合理说明，应驳回其上诉请求。
原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司辩称：认同被上诉人盘锦智新投资担保有限公司的答辩意见。
盘锦智新投资担保有限公司一审诉称：1.请求判令被告宗会凤向原告清偿借款本金250万元、利息616667元，违约金50万元；2.判令被告宗会凤从2015年11月1日起按照年利率24％支付利息至付清时止；3.判令被告辉鹏公司承担连带保证责任。事实及理由：2013年10月21日，被告宗会凤向原告提出担保申请，委托原告为其贷款提供担保，双方签订了《委托担保协议》，该协议第四条约定，若甲方（被告宗会凤）违反约定，造成乙方（原告）发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任，甲方还应向乙方支付担保金额的20％金额作为违约金。2013年10月22日，大洼小贷公司作为贷款人、被告宗会凤作为借款人、原告作为保证人签订了《保证合同》，约定借款金额为250万元，约定由原告对被告宗会凤向大洼小贷公司的借款承担连带清偿责任，原告代被告宗会凤清偿借款本息及费用后有权向其追偿。原告要求被告宗会凤提供反担保，被告宗会凤、被告辉鹏公司与原告分别签订了《保证反担保合同》，该合同3.1项约定：保证方式为连带责任保证，反担保人对担保人代借款人向贷款人清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对借款人应向担保人支付的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用承担连带保证责任。该合同5.1项约定，保证期间为自担保人代借款人向贷款人偿还借款、利息及其他相关费用之日起两年。借款期限届满后，被告宗会凤未向大洼小贷公司返还借款本息。大洼小贷公司要求原告承担保证责任，原告履行了保证责任，向大洼小贷公司支付本金250万元及利息616667元，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，现诉至法院。
宗会凤一审辩称，确实签订过借贷合同，同时钱也确实打到被告卡上，但贷款当时被告和借款人商量由于利息太高，经过出借人同意当日将250万元打到姚艳卡上，姚艳是原告和出借人的法定代表人，故此，该借贷关系已经结束，担保也就不存在了，起诉状仅就2013年10月22日的借款，该笔借款我已经清偿完毕，应驳回原告诉讼请求。
盘锦辉鹏石油新技术有限公司一审辩称，被告主债务已经履行完毕，担保已经不存在。
盘锦大洼县智新小额贷款有限公司一审辩称：借款事实存在，当时打款是前期倒贷，被告宗会凤对于2013年4月份的贷款未能及时偿还，在2013年10月份又签订一份合同，我公司在10月份将款放给被告，被告又将该款打给我公司是偿还4月份的借款。
一审法院审理查明，2013年4月16日，被告宗会凤与第三人大洼小贷公司签订《借款合同》，合同编号为：211100-2013-04-000055，合同约定：被告宗会凤向第三人借款250万元，借款期限为6个月，自2013年4月16日至2013年10月15日。同日，被告宗会凤给第三人大洼小贷公司出具收据。2013年10月22日，被告宗会凤与第三人签订《借款合同》，合同编号为：211100-2013-10-000031，合同约定：被告宗会凤向第三人借款250万元，借款期限为9个月，自2013年10月22日至2014年7月21日，在借款期限内月利率为2%。同日，被告宗会凤与原告签订《委托担保协议》，该协议约定：由原告对被告宗会凤的上述借款提供担保，若被告宗会凤违反约定，造成原告发生代偿损失，原告除追究有关当事人连带责任外，被告宗会凤还应向原告支付担保金额的20％作为违约金。同日，第三人大洼小贷公司作为贷款人、被告宗会凤作为借款人、原告作为保证人签订《保证合同》，合同编号为：（2013）年ZD0150号，约定由原告对被告宗会凤向第三人的借款（借款合同编号为：211100-2013-10-000031）承担连带清偿责任，原告代被告宗会凤清偿本息及费用后有权向被告宗会凤追偿。同日，被告辉鹏公司作为反担保人与原告签订《保证反担保合同》，合同编号为：（2013）年反ZD0150号，约定由被告辉鹏公司对原告向被告宗会凤提供担保的债务提供反担保，保证方式为连带责任保证，反担保人对担保人代借款人向贷款人清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对借款人应向担保人支付的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用承担连带保证责任，保证期间为自担保人代借款人向贷款人偿还借款、利息及其他相关费用之日起两年。2013年10月22日，第三人给被告宗会凤转账支票一张，票据号码为：4020212001622545，金额为250万元，出票人为本案第三人大洼小贷公司，出票人账号为：586312010100589730，出票人开户银行为：大洼县农村信用合作联社，持票人为被告宗会凤，持票人账号为：6210260500081804919，持票人开户银行为：大洼县农村信用合作联社。同日，被告宗会凤给原告出具收据。同日，被告宗会凤通过其名下账号为6210260500081804919的账户中转账250万元至姚艳名下账号为6210260500069649146的账户中。2015年11月1日，原告向第三人偿还本金250万元，利息616667元，第三人给原告出具收款收据及代偿证明，明确代偿的款项为借款合同编号211100-2013-10-000031，借款期限自2013年10月22日至2014年7月21日的借款。
一审法院审理认为，2013年10月22日原告与被告宗会凤签订的《借款合同》、被告宗会凤与原告签订的《委托担保协议》、第三人与被告宗会凤及原告签订的《保证合同》、被告辉鹏公司与原告签订的《保证反担保合同》均系当事人的真实意思，合法有效，应受法律保护，本案各方当事人均应恪守信用，全面履行合同义务，被告宗会凤虽然辩称其在2013年10月22日借款当日就将所借的250万元偿还给第三人，并打到姚艳的卡上，但第三人给被告发放的借款250万元是第三人大洼小贷公司给被告宗会凤的转账支票，被告于同日将250万元转账到姚艳的银行卡上，被告宗会凤称其查不出付款人，于是将款打到第三人的法定代表人姚艳的卡上的理由不充分，并且第三人也未给被告宗会凤出具收款收据，故不能以此认定被告宗会凤已经将借款偿还给第三人。被告宗会凤向第三人的借款期限届满后，未按时履行还本付息义务，原告作为保证人向第三人履行了保证责任，代被告宗会凤向第三人偿还借款本息,并且第三人已经证明原告所代偿的款项系2013年10月22日被告宗会凤所借的本金250万元及利息。原告代偿后取得债权人地位，有权向被告宗会凤追偿，被告宗会凤应向原告偿还原告代其偿还的本金250万元及利息616667元。原告与被告宗会凤在签订的《委托担保协议》中约定了违约责任，即担保金额的20％作为违约金，故被告宗会凤应向原告支付违约金50万元（250万元×20％）。被告辉鹏公司对原告向被告宗会凤的债务担保提供了反担保，担保责任形式为连带责任保证，故被告辉鹏公司对被告宗会凤应偿还原告的本金250万元、利息616667元、违约金50万元承担连带偿还责任。原告主张的利息，应视为原告主张的损害赔偿金，违约金与损害赔偿金不可并用，原告在主张违约金时同时主张赔偿利息损失不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，作出如下判决:一、被告宗会凤于本判决生效后十日内给付原告盘锦智新投资担保有限公司本金250万元、利息616667元、违约金50万元，合计3616667元。二、被告盘锦辉鹏石油新技术有限公司对被告宗会凤的上述债务承担连带偿还责任。三、驳回原告盘锦智新投资担保有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费35733元，由被告承担。
本案争议的焦点：上诉人宗会凤与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司于2013年4月16日签订的借款合同是否实际履行；上诉人宗会凤于2013年10月22日汇入姚艳账户内的250万元，应否视为已返还了同日曾向原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司的借款。
围绕上诉人宗会凤与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司于2013年4月16日签订的借款合同是否实际履行的问题。上诉人宗会凤认为，由于实际款项没有到位，所以2013年4月16日的借款未实际履行，若2013年4月16日借款成立，那么2013年4月16日款项到期后，上诉人还款250万元本金，在借款期内，上诉人是否按合同约定给付了利息、利息是多少、如何给付，被上诉人及原审第三人都不能明确给出证明，所以2013年4月16日的借款根本未实际履行。另，2013年4月22日，上诉人根本没有到原审第三人的公司去。
围绕上诉人宗会凤与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司于2013年4月16日签订的借款合同是否实际履行的问题。上诉人盘锦辉鹏石油新技术有限公司认可上诉人宗会凤的意见。
围绕上诉人宗会凤与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司于2013年4月16日签订的借款合同是否实际履行的问题。被上诉人盘锦智新投资担保有限公司认为，借款事实存在，原审第三人已经将款项给了上诉人宗会凤，上诉人宗会凤没有证据证明原审第三人以胁迫方式向原审第三人出具收据。
围绕上诉人宗会凤与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司于2013年4月16日签订的借款合同是否实际履行的问题。原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司认为，2013年4月16日的借款事实真实存在，合同签订后，在借款人的要求下，以现金方式支付，对我公司签订了收据。另认为，2013年4月22日上午10点，在我公司一楼财务室，当时财务曲阳、总经理刘先锋在场、现场核实人员隋岩在场，我方以公司自筹方式，将面额为100元，以现金方式给了上诉人宗会凤。250万元借款是在与上诉人宗会凤签订借款合同后3天之内筹集的，250万元是我公司自有的现金。250万元由三部分组成，第一部分是公司自有的资金，第二部分是客户还贷的资金，第三部分是客户还息的资金，250万元现金在我公司存了4天的时间。上诉人开车来了以后，自己提走的。另，发放贷款的时间是4月16日，不是4月22日，以收据为准。
围绕上诉人宗会凤于2013年10月22日汇入姚艳账户内的250万元，应否视为已返还了同日曾向原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司借款的问题。上诉人宗会凤认为，2013年10月22日，上诉人与原审第三人签订借款合同后，原审第三人的工作人员领着上诉人去大洼农村信用社办理转款手续的过程中，将250万元转入上诉人的个人银行卡内，随后原审第三人的工作人员就回公司了。在办理转款过程中上诉人了解到贷款利息不是2分，而是贷款2分，担保2分，共计月息4分，但是钱已经打入上诉人的账号内。上诉人看合同中担保和贷款是2分，就打电话问姚艳，贷款利息是多少，姚艳说担保和贷款各2分，共计月息4分。上诉人说利息太高支付不起，不用贷款了。上诉人问姚艳钱不用了，把钱打给谁，姚艳说打到她的卡里就行。该250万元的还款即为退还当时的借款。
围绕上诉人宗会凤于2013年10月22日汇入姚艳账户内的250万元，应否视为已返还了同日曾向原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司借款的问题。上诉人盘锦辉鹏石油新技术有限公司认可上诉人宗会凤的意见。
围绕上诉人宗会凤于2013年10月22日汇入姚艳账户内的250万元，应否视为已返还了同日曾向原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司借款的问题。被上诉人盘锦智新投资担保有限公司认为，上诉人宗会凤往姚艳账户转入的250万元是偿还以前的借款，与本案所涉及的2013年10月22日的借款无关，双方并没有约定解除2013年10月22日的借款合同，上诉人宗会凤所述不正确。
围绕上诉人宗会凤于2013年10月22日汇入姚艳账户内的250万元，应否视为已返还了同日曾向原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司借款的问题。原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司认为，我公司并未收到上诉人的款项。
审理查明：2013年4月16日，作为甲方的上诉人宗会凤与作为乙方的原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司签订《借款合同》一份，合同编号为“211100-2013-04-000055”，内容为“二、借款金额：甲方向乙方借款金额为人民币（大写）贰佰伍拾万元整。三、借款期限：借款期限为6个月，自2013年4月16日至2013年10月15日止。四、借款利息：4.1借款利息自放款之日起计算，按实际放款数计算利息。在合同约定的借款期限内，月利率为10‰。五、借款的发放和偿还：5.1乙方须在合同生效后的三日内，按合同约定将资金划转入甲方指定的其在银行个人结算账户。5.2甲方必须按照合同的约定支付利息。本合同下甲方还款顺序为：先利息后本金。5.3借款人选择一次还本、分次付息法：即按贷款到期日，一次性偿还贷款本金，按月结息。当月利息=贷款本金×日利率×占用天数。六、违约责任：6.1甲方应履行本合同约定的义务，如甲方不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应按照本合同借款金额或挪用借款金额的30%支付违约金，如果不足弥补乙方损失的，应赔偿乙方实际遭受损失”。上诉人宗会凤在合同中签名，原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司在合同中加盖了公司印章及法定代表人姚艳的名章。同日，上诉人宗会凤出具收据一份，内容为“今收到盘锦大洼县智新小额贷款有限公司人民币贰佰伍拾万元整”。2013年10月22日，作为甲方的上诉人宗会凤与作为乙方的被上诉人盘锦智新投资担保有限公司签订《委托担保协议》一份，合同编号为“（2013）年委ZD0150号”，内容为“第一条、甲方拟与盘锦大洼县智新小额贷款有限公司签订《借款合同》，金额为人民币贰佰伍拾万元，期限为9个月。甲方请求乙方为该借款提供担保，乙方同意为该借款提供担保。第三条、乙方为甲方提供担保，甲方应按被担保金额和担保期向乙方交纳担保费，月保费标准为担保金额的20‰，担保费应在《保证合同》签字前一次付清，担保期超过一个月的，保费分月计付。第四条、若甲方违反《借款合同》及本协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任外，甲方还应向乙方支付担保金额的20％金额作为违约金。乙方为实现债权的费用（包括交通费、诉讼费、律师费），甲方自愿承担，决不反悔与申辩。上诉人宗会凤在协议中签名，被上诉人盘锦智新投资担保有限公司的法定代表人姚艳在协议中签名，并加盖了公司印章。2013年10月22日，作为甲方的上诉人宗会凤、作为乙方的原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司、作为丙方的被上诉人盘锦智新投资担保有限公司签订《保证合同》一份，合同编号为“（2013）年ZD0150号”，内容为“第一条、丙方保证金额为甲方根据合同编号：211100-2013-10-000031《借款合同》（以下称主合同）向乙方借用的人民币贰佰伍拾万元整及其相应的利息、费用。第二条、丙方对上条所列款项承担连带清偿责任。如甲方不按主合同的约定偿付借款本息和相应费用，乙方有权直接向丙方追偿。丙方保证在接到乙方书面索款通知后7个营业日内清偿上述款项。第六条、丙方代甲方清偿借款本息、费用后，有权向甲方追偿”。上诉人宗会凤在合同中签名，原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司、被上诉人盘锦智新投资担保有限公司在合同中加盖了公司印章。2013年10月22日，作为担保人的被上诉人盘锦智新投资担保有限公司与作为反担保人的上诉人宗会凤签订《保证反担保合同》一份，合同编号为“（2013）年反ZD0150号”，内容为“反担保人同意并确认以反担保保证人的身份自愿向担保人提供反担保，现与担保人签订以担保人为唯一受益人的无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保保证合同。第二条2.11贷款人借给借款人人民币贰佰伍拾万元。第三条保证方式3.1本反担保保证合同的保证方式为连带责任保证：反担保人对担保人代借款人向贷款人清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对借款人应向担保人支付的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用，以及担保人代借款人偿还上述款项所发生的其他费用承担连带保证责任。第五条5.11本担保保证合同2.11项下债权的保证期间：自担保人代借款人向贷款人偿还借款、利息及其他相关费用之次日起两年。上诉人宗会凤在合同中签名。被上诉人盘锦智新投资担保有限公司的法定代表人姚艳在合同中签名，并加盖了公司印章。2013年10月22日，作为担保人的被上诉人盘锦智新投资担保有限公司与作为反担保人的上诉人盘锦辉鹏石油新技术有限公司签订《保证反担保合同》一份，合同编号为“（2013）年反ZD0150号”，内容为“反担保人同意并确认以反担保保证人的身份自愿向担保人提供反担保，现与担保人签订以担保人为唯一受益人的无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保保证合同。第二条2.11贷款人借给借款人人民币贰佰伍拾万元。第三条保证方式3.1本反担保保证合同的保证方式为连带责任保证：反担保人对担保人代借款人向贷款人清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对借款人应向担保人支付的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用，以及担保人代借款人偿还上述款项所发生的其他费用承担连带保证责任。第五条5.11本担保保证合同2.11项下债权的保证期间：自担保人代借款人向贷款人偿还借款、利息及其他相关费用之次日起两年。上诉人盘锦辉鹏石油新技术有限公司的法定代表人宗会凤、被上诉人盘锦智新投资担保有限公司的法定代表人姚艳在合同中签名并加盖了双方公司的印章。2013年10月22日，作为甲方的上诉人宗会凤与作为乙方的原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司签订《借款合同》一份，合同编号为“211100-2013-10-000031”，内容为“甲方向乙方借款金额为人民币贰佰伍拾万元整。借款期限为9个月，自2013年10月22日至2014年07月21日止。借款利息为月利率20‰”。上诉人宗会凤在合同中签名，原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司在合同中加盖了公司印章及法定代表人姚艳的名章。同日，上诉人宗会凤出具收据一份，内容为“今收到盘锦大洼县智新小额贷款有限公司人民币贰佰伍拾万元整”。2013年10月22日，原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司给予上诉人宗会凤转账支票一张，票据号码为“4020212001622545”，金额为250万元，出票人为：原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司，出票人账号为：586312010100589730，出票人开户银行为：大洼县农村信用合作联社。持票人为上诉人宗会凤，持票人账号为：6210260500081804919，持票人开户银行为：大洼县农村信用合作联社。同日，上诉人宗会凤出具收据一份，内容为“今收到盘锦大洼县智新小额贷款有限公司人民币250万元贰佰伍拾万元整”。2013年10月22日，上诉人宗会凤通过其名下账号为：6210260500081804919的账户转账至姚艳名下账号为：6210260500069649146的账户内人民币250万元。2015年11月1日，原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司为被上诉人盘锦智新投资担保有限公司出具了人民币250万元、利息616667元的收款收据一份，并出具了代偿证明一份，内容为“借款人宗会凤在盘锦大洼县智新小额贷款有限公司借款人民币本金：贰佰伍拾万元整（小写：2500000元），利息：陆拾壹万陆仟陆佰陆拾柒元（小写：616667元），本息共计：叁佰壹拾壹万陆仟陆佰陆拾柒元（小写：3116667元），于2015年11月1日，已全部由盘锦智新投资担保有限公司代偿。此笔贷款发放日2013年10月22日—到期日2014年7月21日。《借款合同》编号：211100-2013-10-000031号”。
另查明，被上诉人盘锦智新投资担保有限公司与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司的法定代表人均为同一人，即姚艳。
本院认为，关于上诉人宗会凤与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司于2013年4月16日签订的《借款合同》是否实际履行的问题。因原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司应对借款合同的订立、生效和款项交付等事实承担举证责任。现上诉人宗会凤、原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司双方对借款的事实存在重大争议，原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司作为主张权利的一方，有义务对借款的原因、款项交付的时间、地点、款项的来源、用途、存放及取款的方式等具体事实经过做以说明。本案上诉人宗会凤在一审诉讼中称“上诉人与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司的股东王爱国是朋友关系，2013年4月16日在贷款资金未放的情况下，上诉人有急事外出，出于对朋友的信任就在合同和收据上签名。贷款公司保证第二天放款，但一周后款未到账户，上诉人与贷款公司商量解除合同，贷款公司同意了，上诉人向贷款公司索要手续，贷款公司答应自行销毁，出于信任上诉人就答应了。2013年4月16日贷款合同中约定贷款公司应在3日内将资金划入我们指定的银行个人账户，若2013年4月16日贷款成立，根据合同约定按月结息，否则视为违约，可我们从未给付过贷款公司利息，合同约定借款时间为6个月，以此计算偿还贷款时间为2013年10月16日，届满日后贷款公司也没有向我们主张本金、利息及违约金”。在本案二审诉讼中称“被上诉人及原审第三人均无充分证据证明2013年4月16日的借款到期后，上诉人偿还借款250万元本金及在借款期内上诉人按合同约定支付了多少利息、是如何支付的，所以2013年4月16日的借款根本未实际履行”。原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司在本案一审诉讼中针对上诉人宗会凤所提出的2013年4月16日借款250万元是以什么形式交付的、具体交付的时间、地点、在场人员及资金如何筹集的等问题称“与本案无关，拒绝回答”。在本案二审诉讼中称“2013年4月16日的借款事实真实存在，合同签订后在借款人的要求下，以现金方式支付，并签订了收据。2013年4月22日上午10点，在我公司一楼财务室，当时财务曲阳、总经理刘先锋在场、现场核实人员隋岩在场，我方以自筹方式，将面额为100元，以现金方式给了上诉人宗会凤。250万元借款是在与上诉人宗会凤签订借款合同后3天之内筹集的，250万元是我公司自有的现金。250万元由三部分组成，第一部分是公司自有的资金，第二部分是客户还贷的资金，第三部分是客户还息的资金，250万元现金在我公司存了4天的时间。上诉人开车来了以后，自己提走的。另补充，发放贷款的时间是4月16日，不是4月22日，以收据为准”。据此，根据上述双方所述，可以认定原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司在本案一、二审诉讼中所陈述的事实不尽一致。另根据双方所签《借款合同》“借款利息自放款之日起按实际放款数计算利息。在合同约定的借款期限内，月利率为10‰；出借人须在合同生效后的三日内将资金划转入借款人指定的其在银行个人结算账户；借款人必须按照合同的约定支付利息。还款顺序为先利息后本金；借款人选择一次还本、分次付息法，即按贷款到期日，一次性偿还贷款本金，按月结息；如借款人不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，借款人应按照本合同借款金额或挪用借款金额的30%支付违约金”的约定，原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司应当在《借款合同》履行过程中及《借款合同》到期后向上诉人宗会凤主张权利，现原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司并无充分证据证明在2013年4月16日所签订的《借款合同》履行过程中，上诉人宗会凤支付了利息，也无充分证据证明在该《借款合同》到期后，向上诉人宗会凤主张借款本金、利息及违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，可以认定原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司在出借予上诉人宗会凤借款后未收取任何费用的行为，有悖常理，且上诉人宗会凤又否认曾在原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司处借取该款。据此，原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司仅凭与上诉人宗会凤于2013年4月16日签订的《借款合同》及上诉人宗会凤出具的收据，在无其他充分证据相佐证的情况下，就认为上诉人宗会凤向其借款人民币250万元事实成立及上诉人宗会凤于2013年10月22日向姚艳的银行卡内转入人民币250万元是偿还2013年4月16日的借款依据不足。
关于上诉人宗会凤于2013年10月22日汇入姚艳账户内的人民币250万元，应否视为已返还了同日曾向原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司借款的问题。因2013年10月22日上诉人宗会凤与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司签订《借款合同》后，原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司即将人民币250万元汇至上诉人宗会凤的账户内，双方已履行了《借款合同》，但上诉人宗会凤于当日又将该笔款项汇至原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司的法定代表人姚艳的账户内，姚艳作为原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司的法定代表人与上诉人宗会凤签订《借款合同》，又以该公司法定代表人的身份接受上诉人宗会凤的汇款，姚艳的上述行为足以使上诉人宗会凤有理由相信姚艳是代表着原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司行使职务签订合同及接受汇款。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，可以认定姚艳接受上诉人宗会凤款项的行为属于职务行为，其应是代表着原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司接受上诉人宗会凤汇入的款项，与上诉人宗会凤解除了借贷关系，且上诉人宗会凤否认与姚艳个人之间存在经济往来，被上诉人盘锦智新投资担保有限公司与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司也均无充分证据证明上诉人宗会凤与姚艳个人之间存在经济往来。故上诉人宗会凤于2013年10月22日汇入姚艳账户内的人民币250万元，应当视为已返还了原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司借款。
关于被上诉人盘锦智新投资担保有限公司向上诉人宗会凤行使追偿权的问题。因上诉人宗会凤已将向原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司的借款于借款的当日予以了返还，其与原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司之间的借贷关系已不存在，故被上诉人盘锦智新投资担保有限公司已失去保证责任及行使追偿权的基础，其要求上诉人宗会凤偿还借款，并要求上诉人宗会凤支付利息及违约金的诉讼请求依据不足。
综上，一审判决认定事实不清，证据不足，应予改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初171号民事判决。
二、驳回原审原告盘锦智新投资担保有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费35733元、二审案件受理费35733元，合计71466元，由被上诉人盘锦智新投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 李宝明
审判员 王 丹
二〇一七年十一月十七日
书记员 杨皓博