福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第571号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林子龙，男，1987年1月23日出生，汉族，高中文化，农民，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪于2008年12月22日被安溪县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元，于2011年6月21日刑满释放。因涉嫌诈骗罪于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人林子龙犯诈骗罪一案，于2014年5月5日作出（2014）晋刑初字第580号刑事判决。原审被告人林子龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林子龙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月份以来，被告人林子龙伙同他人在网络上经营管理亚讯语音群呼系统平台，在明知他人实施诈骗的情况下，提供该语音平台帮助发布诈骗语音群呼以牟利。2013年1月至5月间，被告人林子龙向詹某甲（另案处理）提供服务器为61.38.252.15、ID为10019、10020，服务器为61.38.252.16、ID为10002、10010，服务器为61.38.252.124、ID为10014、10015等语音平台，詹某甲利用该语音平台向不特定多人拨打虚假邮政语音电话共计180****个，并雇佣詹某乙、上官某某（均另案处理）冒充邮政工作人员接听电话，谎称在对方包裹内发现毒品，骗对方将款项转移到詹某甲提供的银行帐号中，再雇佣李某某（另案处理）等人取款，以此手段拨打的其中8个语音电话中，先后骗走被害人吴甲的人民币7240元、被害人刘某某的人民币49988元、被害人熊某的人民币8500元、被害人古某某的人民币6300元、被害人朱某某的人民币196440元、被害人张某某的人民币49110元、被害人卢某的人民币7650元、被害人王某某的人民币5650元，共计人民币330878元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人吴甲陈述，证实其接到语音电话称包裹有毒品并提供咨询电话，后其按咨询电话的提示到银行转帐，被骗走人民币7240元。
2.被害人刘某某、熊某、古某某、朱某某、张某某、卢某、王某某陈述，分别证实被同样手段骗走人民币49988元、8500元、6300元、196440元、49110元、7650元、5650元。
3.同案人詹某甲供述、辨认笔录及相关照片，其得知QQ名为“聚宝盆”的男子能提供平台来发短信或语音，遂以“哦哈哦”、“毛妹妹”或“好朋友”的QQ名与该男子联系租用语音平台，该男子提供61.38.252.15、61.38.252.16、61.38.252.124等多个IP地址及10002、10010、10014、10015、10019、10020等多个语音平台，其上传事先录制好的诈骗语音，设置自动拨打电话状态，并雇佣詹某乙、上官某某接听电话，雇佣李某某等人到银行取诈骗款项。
4.同案人李某某供述、辨认笔录及相关照片，其受雇他人到银行领取诈骗得来的款项，从中抽取报酬，其中帮詹某甲取款2次。
5.证人桑某某证言，证实其曾丢失一张身份证，但没有将身份证转借他人或授权他人办理银行卡，公安机关让其辨认的8张银行卡不是其办理的。
6.银行帐户交易资料，证实款项在银行的转帐情况等。
7.监控截图，证实同案人李某某到银行取款的图像情况。
8.邮箱资料、QQ资料、相关照片，证实被告人林子龙的邮箱、QQ中记录的以“聚宝盆”名义与“哦哈哦”联系的情况，及提供服务器、ID及收费情况等。
9.电子数据检验报告，证实对相关服务器进行检测的情况，在服务器上检测到的数据记录共计1807488条。
10.行政暂时扣留财物收据、暂扣款物专用收据、扣押清单，证实从被告人林子龙处扣押到现金32400元。
11.刑事判决书、裁定书、释放证明书，证实被告人林子龙的前科情况。
12.公安机关相关材料，证实对相关服务器中拨打的电话号码与各被害人电话号码进行比对的情况，及抓获、破案经过、户籍证明等。
13.被告人林子龙供述，其通过网络与上家联系合作亚讯语音群呼系统平台，后使用“聚宝盆”的QQ名与客户联系，在客户往上家提供的银行帐号中充值后才能使用相应服务器进行语音群呼；其负责该系统的操作、维护，客户自己编制诈骗语音向不特定人发送；并对相应的邮箱资料、QQ资料进行指认。
原审法院认为，被告人林子龙以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪而提供网络技术支持，利用拨打电话的手段，对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。本案中拨打的诈骗电话180****个的诈骗数额难以查证，属犯罪未遂；另8名被害人的诈骗数额为330878元，属犯罪既遂。两种情况分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定即诈骗犯罪未遂处罚。被告人林子龙的行为系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人林子龙与同案人互有分工、互相配合，不宜认定为从犯，但所起作用相对较小。被告人林子龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人林子龙归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人林子龙犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；二、从被告人林子龙处扣押的未随案移送的现金人民币32400元，按比例退赔被害人吴甲、刘某某、熊某、古某某、朱某某、张某某、卢某、王某某各人民币715元、4890元、835元、620元、19230元、4810元、750元、550元；三、责令被告人林子龙与同案人共同退赔各被害人其余的经济损失各人民币6525元、45098元、7665元、5680元、177210元、44300元、6900元、5100元。
上诉人林子龙上诉称：公诉机关指控上诉人明知詹某甲等人实施诈骗而为之提供语音平台，先后骗走被害人吴甲等人330878元，而原判在未予上诉人重新开庭调查辩解的情况下推翻公诉机关指控，认定上诉人是诈骗未遂，剥夺了上诉人的诉讼权利，属程序违法。上诉人受雇为他人提供网络平台服务，并不知晓使用人利用平台进行诈骗，故不应认定其构成诈骗罪。即使上诉人的行为构成犯罪，也应认定上诉人是共同犯罪中起辅助作用的从犯。上诉人不认识詹某甲，不应对詹某甲利用语音平台向不特定人拨打的1807488个虚假邮政语音电话承担诈骗未遂的刑事责任。原判程序违法，量刑偏重，请求二审法院改判上诉人无罪或发回重审。
经审理查明，原审判决认定上诉人林子龙自2013年1月份以来伙同他人在网络上经营管理亚讯语音群呼系统平台，并在明知他人实施诈骗的情况下，提供该语音平台帮助发布诈骗语音群呼以牟利。2013年1月至5月间，詹某甲（另案处理）利用上诉人林子龙向其提供的语音平台向不特定多人拨打虚假邮政语音电话共计180****个，并雇佣詹某乙、上官某某（均另案处理）冒充邮政工作人员接听电话，谎称在对方包裹内发现毒品，骗对方将款项转移到詹某甲提供的银行帐号中，再雇佣李某某（另案处理）等人取款，以此手段拨打的其中8个语音电话，先后骗走被害人吴甲、刘某某、熊某、古某某、朱某某、张某某、卢某、王某某人民币共计330878元的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人林子龙诉称原判在未予上诉人重新开庭调查辩解的情况下推翻公诉机关指控，认定上诉人是诈骗未遂，剥夺了上诉人的诉讼权利，属程序违法的上诉理由。经查，原审法院组成合议庭对本案公开开庭进行审理，明确告知林子龙诉讼权利义务并保障了其的充分行使，原审法院在查明事实的情况下依法进行判决，且未变更公诉机关指控的罪名，审判程序合法。故上诉人前述上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林子龙诉称其不知晓使用人利用平台进行诈骗，故不应认定其构成诈骗罪及对詹某甲所拨打的虚假邮政语音电话承担刑事责任的上诉意见。经查，上诉人在侦查阶段供述其知道客户使用这个语音平台录制类似“您的包裹发现毒品”或“六合彩报码”之类的诈骗语音进行诈骗，上诉人的供述与证人证言可以相互印证，足以证实上诉人林子龙明知QQ为“哦哈哦”的詹某甲将利用其提供的语音平台发送诈骗语音群呼的情况下仍以牟利为目的向詹某甲提供语音平台。经比对林子龙使用的gongniuyouhao2＠126.com邮箱内提取的邮件草稿，詹某甲所使用的5个IP地址均系林子龙提供，且林子龙及詹某甲对此亦无异议。而福建省中证司法鉴定中心数据检验报告书显示詹某甲用于发送诈骗语音的信息平台（IP：174.139.118.154、61.38.252.124、61.38.252.16、174.139.180.194、61.38.252.15）拨打虚假语音电话记录为180****个。故上诉人林子龙为詹某甲的诈骗行为提供网络技术支持，应对詹某甲实施的诈骗行为承担法律责任，其上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林子龙诉称应认定其系从犯的上诉意见。经查，上诉人为同案人詹某甲实施诈骗行为提供网络技术支持，使詹某甲能够利用其提供的语音平台向不特定多数人发送诈骗语音，其在共同犯罪中与同案人互有分工、互相配合，不宜认定为从犯。
本院认为，上诉人林子龙以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪而提供网络技术支持，使他人利用拨打电话的手段，对不特定多数人实施诈骗，共拨打诈骗电话180****个，其行为已构成诈骗罪，且具有其他特别严重情节。但本案中拨打的1807480个诈骗电话的诈骗数额难以查证，属犯罪未遂；另已查明的8名被害人的诈骗数额为330878元，属犯罪既遂。两种情况分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定即诈骗犯罪未遂处罚。上诉人林子龙的行为系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。上诉人林子龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人林子龙归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人林子龙诉请改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条、第五条、第六条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王 莹
代理审判员 王柳玲
二〇一四年六月五日
书 记 员 夏 简
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
发送诈骗信息五千条以上的；
拨打诈骗电话五百人次以上的；
诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。