河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0184民初2118号原告（反诉被告）：郑州兴邦建筑劳务有限公司，住所地：郑州经济技术开发区航海东路1346号A座412号。法定代表人：杜鸿高，执行董事。委托诉讼代理人：张中宝，公司员工。委托诉讼代理人：韩令，河南国豪（郑州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南林豫建安集团有限公司，住所地：林州市人民中路190号。法定代表人：马宾伸，总经理。委托诉讼代理人：刘宗彬，新郑市法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：贾友仁，男，1964年7月28日出生，汉族，住新郑市。委托诉讼代理人：李振民，男，1967年8月12日出生，汉族，住新郑市。被告：河南冠超食品有限公司，住所地：新郑市龙湖镇107国道磨河桥南200米路东。法定代表人：马玉柱，董事长。委托诉讼代理人：杨旭辉，公司员工。委托诉讼代理人：宋本源，公司员工。郑州兴邦建筑劳务有限公司（以下简称兴邦公司）与河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫公司）、贾友仁、河南冠超食品有限公司（以下简称冠超公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴邦公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除兴邦公司与林豫公司于2014年8月3日签订的《建筑工程劳务施工分包合同》；2、判令林豫公司、贾友仁支付拖欠兴邦公司的劳务款5143254元；3、判令冠超公司在欠付林豫公司和贾友仁工程款的范围内对第二项诉讼请求承担连带责任。事实和理由：2014年初，冠超公司在新郑市××集聚区神州路北段建设冠超食品工业园，贾友仁以林豫公司名义承建。2014年8月3日，林豫公司与兴邦公司签订了《建筑工程劳务施工分包合同》，把其中3号、4号车间的劳务工程分包给兴邦公司，合同约定承包范围和内容为：包安全文明施工、包人工、包周转材料及机械设备，不包含原材料等；承包价格为每平方米300元，工程结算面积按林豫公司提供的图纸面积为准。合同签订后，兴邦公司按合同约定履行了义务，但林豫公司不按合同约定支付工程款，为此双方发生纠纷。被告林豫公司辩称，1、同意兴邦公司的第一项诉讼请求，解除双方签订的分包合同；2、林豫公司已依约向兴邦公司支付了全部劳务款项，且多支付了劳务款，但兴邦公司未按约定完成分包工程，要求驳回兴邦公司的诉讼请求。被告贾友仁辩称，同意林豫公司的答辩意见。被告冠超公司辩称，冠超公司与兴邦公司没有任何关系，其不应成为本案的被告。冠超公司与林豫公司签订的合同约定，在工程竣工验收合格后支付工程款，但目前付款条件尚未满足，冠超公司不欠林豫公司工程款，兴邦公司要求冠超公司承担连带责任没有事实及法律根据，要求驳回兴邦公司对冠超公司的诉讼请求。反诉原告林豫公司、贾友仁反诉称，2014年初，林豫公司承建冠超公司在新郑市××集聚区神州路北段的冠超食品工业园。2014年8月3日，林豫公司与兴邦公司签订了《建筑工程劳务施工分包合同》，把3号、4号车间分包给兴邦公司。合同签订后，兴邦公司不按合同约定履行义务，多次违约，另因其不按合同约定及时支付劳务费，导致农民工工资无法发放，故请求：1、解除双方签订的《建筑工程劳务施工分包合同》；2、判令兴邦公司承担违约责任，从2015年1月5日起至2016年4月30日止，按合同约定每超期1天支付10000元计算420天，其应支付违约金4200000元；3、兴邦公司应返还林豫公司工程款1381384.24元。反诉被告兴邦公司辩称，1、同意解除双方于2014年8月3日签订的《建筑工程劳务施工分包合同》；2、兴邦公司没有违约，不应承担违约责任，因林豫公司未按合同约定提供图纸、建筑材料并支付工程价款，且因其分包的工程没有经规划部门许可，林豫公司多次违约，为此兴邦公司保留追究林豫公司违约责任的权利；3、依据双方近十次付款惯例，都是先打收据后付款，2015年7月12日、2015年7月17日兴邦公司分别向林豫公司出具编号为1003873号2000000元的收据、编号为1003874号1500000元的收据，林豫公司仅支付了500000元，余3000000元至今未付，林豫公司不存在多付工程款的情况，请求驳回林豫公司和贾友仁的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年8月8日，冠超公司与林豫公司签订《工程施工合同》，冠超公司将其冠超工业园3号、4号车间的建筑安装工程发包给林豫公司，工程的承包方式为包工、包料、包工期、保质量、保安全，同时约定不允许转包。工程价款暂定为40000000元，工程竣工验收合格备案及结算完成（交钥匙）后，支付工程结算价款的30%，并对其余工程价款的结算时间作出了约定。2014年8月3日，贾友仁代表林豫公司作为甲方与作为乙方的兴邦公司签订《建筑工程劳务施工分包合同》，林豫公司将冠超食品工业园的3号、4号车间转包给兴邦公司，合同约定：第一条工程概况，工程名称河南冠超食品有限公司工业园3号、4号车间，承包范围和内容为包安全文明施工、包人工、包周转材料及机械设备，不包含原材料等；第二条承包价格为每平方米300元（税后价格），最终结算以实际施工面积为准，乙方承包价格不含所有税金及保险，一切税金、保险和手续费均由甲方负责；第三条工期，工程计划于2014年8月8日开工（有效工期为120天，实际工期由甲方开挖基础之日起计算），如遇甲方不能及时提供施工材料等情况，经甲方现场主管签证后，工期相应顺延；第四条工程面积计算规则，工程结算面积按照甲方提供的图纸面积为准，如有增加或减少以设计院的图纸变更为准；第五条付款方式，一层封顶付工程总价款的20%，二层封顶付工程总价款的10%，三层封顶付工程总价款的10%，二次结构一层封顶付工程总价款的10%，二次结构全部结束付工程总价款的10%，水电主体完工付工程总价款的10%，水电全部完工付工程总价款的5%，工程全部结束付工程总价款的5%，下余工程总价款的20%付款期限为1年，自工程完工验收合格之日起1年后10日内一次性付清，塔吊安装完毕，甲方应补助乙方每台安装费20000元；第七条第二款，工程质量等级为合格工程；第十条违约责任，甲方应当严格按照约定付款，延迟支付超过3天时，对乙方所造成的损失由甲方负责。由于乙方原因不能按合同约定期限交工的，甲方有权对乙方进行处罚。由业主、甲方原因造成工程停建、缓建导致合同无法履行，甲方应于合同解除后15日内结清乙方全部工程款，并赔偿乙方进场的施工机械、周转材料的损失，乙方退场。合同签订后，不经双方同意任何一方不得随意变更或解除，若任何一方单方解除合同，应赔偿守约方全部经济损失。合同签订后，双方于2014年8月9日又签订了补充协议，协议约定：“原合同的有效工期为120天，开工日期按甲方开挖基础之日起计算，如甲方所有材料按时进场，并对政府监管部门、业主及周边关系协调到位，没有出现原合同上的第三条原因，乙方必须按时完工，如超期1天，甲方按每天10000元对乙方进行处罚。如能按合同日期每提前一天，甲方按每天10000元对乙方进行奖励。”林豫公司分别于2014年9月5日、2014年10月25日将4号车间图纸和3号车间图纸交给兴邦公司，兴邦公司开始施工，至双方发生纠纷时，兴邦公司按图纸及施工要求完成了部分工程，期间林豫公司支付了部分工程价款。双方对以下兴邦公司出具的收款收据无异议，即2014年10月20日的1100000元，2014年11月3日的550000元，2014年11月26日的550000元，2015年1月16日的200000元，2015年2月10日的500000元，2015年2月11日的250000元。兴邦公司对其于2015年7月12日出具的2000000元和2015年7月17日出具的1500000元收据有异议，认为该两份收据均是应林豫公司要求于2015年7月17日开具，林豫公司实际支付了500000元，是以银行转账方式转入兴邦公司工作人员张中宝名下。林豫公司及贾友仁对此不予认可，其认为3500000元均以现金方式分多次支付，林豫公司称分二次，贾友仁称分三次。另兴邦公司认可张中宝、杨明军两人以出具借条或收条方式收取的共计130000元工程价款，认可林豫公司已支付塔吊安装费10000元。综上，兴邦公司承认林豫公司支付工程价款共计3790000元，而林豫公司认为其已支付给兴邦公司7345000元（注：有兴邦公司收据的6660000元，无收据的550000元，经张中宝手收105000元，经杨明军手收30000元）。围绕双方争议的3500000元是否全部实际支付问题，本院对双方无争议的6份收据进行了分析。6份收据总金额为3150000元，其中直接以现金方式支付的仅有三笔，分别为向杜鸿高付款3000元和800元，向兴邦公司工作人员张中宝付款50000元，其中3000元和50000元计入2014年10月20日兴邦公司出具的收据中，800元计入2014年11月26日兴邦公司出具的收据中。除40000元兴邦公司无法确定支付方式外，其余工程款均系通过银行转账方式支付。另2014年10月20日的收据中有400000元系2014年10月22日和2014年10月24日分两次转账支付各200000元；2014年11月3日的收据显示金额为550000元，实际转账支付时间及金额为2014年11月5日转账200000元、2014年11月6日转账350000元；2014年11月26日的收据中500000元的实际支付时间为2014年12月4日；2015年2月11日收据显示的金额250000元的实际转账支付时间为2015年2月13日。2015年7月12日和2015年7月17日两份收据中兴邦公司认可的500000元系分五次通过银行转账方式支付给兴邦公司工作人员张中宝。综合以上情况可以分析出，林豫公司与兴邦公司的交易习惯为大额资金往来主要通过银行转账方式，兴邦公司有时会提前出具收据，且收据上注明的金额大多为多次收款后合计的结果。故林豫公司及贾友仁主张其以现金方式向兴邦公司支付工程价款3500000元不符合双方交易习惯，且因其无法提供证明该笔资金来源的有效证据，故其主张的以现金方式支付兴邦公司工程价款3500000元的事实不能成立，其实际支付金额为500000元。林豫公司提供2015年7月5日张中宝出具的5000元借条，其认为应冲抵工程价款，兴邦公司对此不予认可，经查该借条系张中宝向案外人李振民出具，无法确定该借条与本案具有关联性。在本案审理过程中，林豫公司认可贾友仁为该公司的工程负责人，不存在借用林豫公司资质的情况。因双方对兴邦公司已完成的工程量存在争议，兴邦公司向本院提出鉴定申请，要求对其施工的冠超食品工业园3号、4号车间已完成的工程量进行鉴定。经本院委托河南新时代财税咨询有限公司于2016年12月5日作出豫新司法鉴定[2016]建价鉴字第6号司法鉴定意见书，鉴定意见为该工程已完成工程总造价（暂定）7994247.70元，兴邦公司缴纳鉴定费160000元。为此，兴邦公司将第二项诉讼请求变更为要求林豫公司和贾友仁支付拖欠的劳务费4204247.70元。另林豫公司和贾友仁对其反诉请求的计算依据进行了说明，认为施工工期应从兴邦公司收到第一份图纸之日（即2014年9月5日）起计算120天，逾期从2015年1月5日起按每天10000元计算至2016年4月3日，共逾期交工420天，应支付违约金4200000元。4号车间未完成工程量折合工程价款831384.24元，同时应按合同扣除未完成水电安装工程价款275000元，扣除内外粉刷、地平等未施工的工程折合工程价款275000元，三项合计1381384.24元。以上事实有以下证据予以证实：兴邦公司提供的公司基本资料，建筑工程劳务施工分包合同，施工图纸（3、4号车间），塔机安装合同，施工现场绘图，现场照片，变更通知单，兴邦公司与林豫公司、贾有仁结算的银行转账记录、结算方法，两份共计3500000元收据的过程、收款情况及被告付款情况说明，林豫公司提供的《补充协议》、张中宝2015年9月1日的收条、杨明军2015年3月27日、2015年4月11日借条，兴邦公司出具的2014年10月20日、2014年11月3日、2014年11月26日、2015年1月16日、2015年2月10日、2015年2月11日的收据六份，高根岭收到条、冠超公司提供的《工程施工合同》，豫新司法鉴定[2016]建价鉴字第6号司法鉴定意见书及双方当事人的陈述。本院认为，林豫公司与兴邦公司签订的《建筑工程劳务施工分包合同》及《河南冠超食品工业园3号、4号车间补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同自双方签章后成立并生效，双方均应按照合同约定履行义务。兴邦公司与林豫公司均同意解除以上合同及协议，对此本院予以确认。本案中，尽管合同约定的开工日期为2014年8月8日，但兴邦公司实际收到林豫公司图纸的日期分别为2014年9月5日和2014年10月25日，施工图纸作为施工的依据，林豫公司交付图纸的时间决定了兴邦公司开工日期，该情况可视为双方对开工日期进行了变更。在合同履行过程中，林豫公司未按约定向兴邦公司支付工程价款，该违约行为是导致工程无法按期完工的主要原因，故林豫公司应按兴邦公司变更后的数额4204247.70元支付工程价款。兴邦公司工作人员张中宝向案外人李振民出具的借条可另案处理。尽管冠超公司与林豫公司约定的第一笔工程价款的支付时间为竣工验收合格备案及工程结算完成（交钥匙）后，该条件尚未成就，但其作为发包方未支付林豫公司工程价款系客观事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，为保护“以农民工为群体”的实际施工人的权利，兴邦公司提出的冠超公司应在欠付林豫公司工程价款范围内承担连带责任的请求，本院予以支持。因林豫公司承认贾友仁代表其承包了冠超食品园工程，贾友仁的行为系履行职务行为，兴邦公司要求贾友仁支付工程价款的请求，于法无据，本院不予支持。同理，贾友仁作为本案反诉主体不适格，依法应予驳回。林豫公司主张其已多支付工程款1381384.24元，没有事实依据，其提出兴邦公司应返还该款的请求，本院不予支持。因林豫公司未按合同约定支付工程价款，其反诉要求兴邦公司支付违约金4200000元的请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除原告郑州兴邦建筑劳务有限公司与被告河南林豫建安集团有限公司签订的《建筑工程劳务施工分包合同》及《河南冠超食品工业园3号、4号车间补充协议》；二、被告河南林豫建安集团有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告郑州兴邦建筑劳务有限公司工程价款4204247.70元；三、被告河南冠超食品有限公司应在其欠付河南林豫建安集团有限公司工程价款范围内承担连带责任；四、驳回被告河南林豫建安集团有限公司的反诉请求；五、驳回被告贾友仁的反诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47802元，案件申请费5000元，工程鉴定费160000元，共计212802元，由原告郑州兴邦建筑劳务有限公司负担38851元，由被告河南林豫建安集团有限公司负担173951元。反诉案件受理费50870元，由反诉原告河南林豫建安集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  孙保宪人民陪审员  周巧凤人民陪审员  王建珍二〇一七年五月五日书 记 员  赵瑞红