湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第367号
上诉人（原审被告）怀化市市政设施维护处，住所地怀化市迎丰西路325号，组织机构代码：448207181。
法定代表人杨世明，怀化市市政设施维护处主任。
委托代理人龙洪林（特别授权），湖南怀天律师事务所律师。
委托代理人黄勇，湖南宏峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戚本军，农民。
委托代理人张益民（特别授权），怀化市法律援助中心法律援助律师。
委托代理人何卫勇，男，1974年11月24日出生，汉族。系怀化市鹤城区迎丰街道办事处长湾里社区（居民）管理委员会推荐。
上诉人怀化市市政设施维护处因与被上诉戚本军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院2013年8月7日（2012）怀鹤民一初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人怀化市市政设施维护处的委托代理人龙洪林、黄勇，被上诉戚本军及其委托代理人张益民、何卫勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所系怀化市市政设施维护处内设机构。2011年2月15日，甲方怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所与乙方戚本军签订《维护工程合同》一份，约定：2010年7月至12月底由新奥燃气和电力公司开挖的埋设管道沟槽恢复工程在施工中由于原始回填存在缺陷，施工工地存在多次维护整修。最后一次维护完后的2011年1月初天降大雪计半月有余，冰雪融化后长时间冰化浸泡的维护地段再一次出现坑槽。怀化市市政设施维护处主管领导及分管领导责成道桥所抢修维护，并定出以下具体施工方案，为快车道将沟槽填筑筑路材料和底层土全部挖除，然后再浇筑砼构成砼路面（砼由市政维护处负责提供），人行道将全部铺上麻石板、彩板、透水砖及广场砖。道桥所接此任务后和乙方签订以下施工合同：1、乙方负责所有人工、机器和麻石道板及广场砖和一切辅助材料组织及采购。2、甲方负责现场管理。3、经甲、乙双方充分协商并结合预算和市场等因素达成以下价格协议：铺装透水砖18元／平方，铺装彩板18元／平方，铺装麻石板100元／平方，铺装广场砖60元／平方，沥青路面铺筑30元／平方，快车道砼硬化20元／平方。2011年3月31日，怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所对2011年1-3月份戚本军所承建的维护工程量进行结算，铺装透水砖3156.24平方米，铺装彩板1459.75平方米，铺装麻石1848.68平方米，铺装广场砖155.62平方米，沥青砼路面铺筑682.75平方米，快车道砼硬化4458平方米。现场测算人徐新桐在工程清单上签名。2011年4月6日，戚本军与怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所对工程计价验收结算，怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所在工程计价证上盖章，仇辉、宋祖全作为工程主办单位工作人员签字，怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所应支付戚本军工程款为386936元。2011年1-3月份戚本军所承建的维护工程中，农民工彭松华在工作时不慎被沥青烫伤，经戚本军与怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所协商，怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所同意赔偿伤者各种款项6.8万元，要求戚本军先行垫付，待工程完工后结算工程款时一并支付给戚本军。戚本军垫付彭松华住院治疗费、误工费等共计62483元。戚本军多次找到怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所要求其支付全部工程款和垫付的伤者赔偿款无果，双方酿成纠纷。
原审认为：本案戚本军与怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所签订了《维护工程合同》，怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所系怀化市市政设施维护处内设机构，不具备独立法人资格，不能独立享有民事权利和承担民事责任，怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所作为合同主体不适格。戚本军以个人身份签订合同，不具备承建城市道路施工的相应资质，双方签订的《维护工程合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2011年4月6日，戚本军与怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所对工程计价验收结算，验收单位怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所在工程计价证上盖章，仇辉、宋祖全作为工程主办单位工作人员签字，怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所应支付戚本军工程款为386936元。由于怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所无民事权利能力和民事行为能力，内设部门的法律责任应归属其所属法人，故怀化市市政设施维护处应当对怀化市市政设施维护处道路桥梁管理所签订合同的行为承担相应的法律责任。戚本军主张怀化市市政设施维护处支付其工程款386936元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。怀化市市政设施维护处对戚本军按《维护工程合同》进行施工并经结算工程款为386936元的事实无异议，但辩称是戚本军履行保修义务进行的施工而无需再支付工程款，因怀化市市政设施维护处未能提供前期道路系戚本军施工的证据，其辩称理由不能成立，不予支持。戚本军诉请判令怀化市市政设施维护处支付戚本军为其垫付的工人受伤赔偿款68000元，属另一法律关系，戚本军可另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》41条之规定，判决：怀化市市政设施维护处于本判决生效之日起10日内支付戚本军工程款386936元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8124元，由怀化市市政设施维护处负担。
宣判后，怀化市市政设施维护处不服，以戚本军第一次施工所完成的工程质量不合格，第二次施工是对原来不合格工程的返工，戚本军只能领取一次施工所完成的工程量价款且已领取完毕为由上诉本院，要求撤销原判，改判驳回戚本军的诉讼请求。
戚本军对上诉人怀化市市政设施维护处的上诉主张及理由答辩称：原判事实清楚，处理正确，故二审应依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，怀化市市政设施维护处当庭提交新证据如下：1、戚本军本人所打《领条》8份，证明戚本军因本案所涉建设项目向怀化市市政设施维护处领取工程款545000元；2、怀化市公用事业管理局纪检监察部门所作《调查笔录》2份，证明：本案涉争工程第一次是由戚本军承建的，并由戚本军亲自领取545000元。戚本军对上述证据发表质证意见为：1、对第1份证据认可，545000元确实是戚本军本人领取，但该款不是工程款而是几十位农民工的工资和少量的原材料费；2、对第2份证据认可，但补充说明：第1份《调查笔录》的第3页2010年到2011年6月戚本军共领取的工程款是545000元，这是第一期工程的工资款及少量的原材料款，不是怀化市市政设施维护处所说的工程款，第一期和第二期是两个相对独立的工程，第二期工程是一个新工程加宽了路面等等，第一期只有60厘米宽，第二期工程有3米宽、4米宽等宽度不等，第一次维护费68万多元，其中包含了少量的沙子和一点水泥费用；（第二期工程）依据2011年2月15日签订的合同、合同款项及2011年4月核定的计价，工程款应当是38万多元，戚本军没有领取，上诉人欠被上诉人工程款38万多元，属第二期的工程款。
本院认为，因怀化市市政设施维护处当庭提交的上述证据，证明内容与本案事实有关，戚本军亦予认可，故应予采信。根据上述证据中8份《领条》所载内容，戚本军领取工程款累计545000元的事实予以认定；根据上述证据中2份《调查笔录》所载“第一次新奥燃气恢复工程没有与戚本军签订具体合同”、“第一次新奥燃气恢复工程款共计68万元内容”、“戚本军领取了545000元”、“分几批直接将现金付给戚本军本人”、“然后戚本军打了领条”，第二次新奥燃气恢复工程“签了正式合同”、第二次新奥燃气恢复工程“产生的工程款386936元戚本军没有领取”等事实应予认定。
根据本案证据，本院确认本案的事实为如下：
怀化市市政设施维护处内设机构道路桥梁管理所于2010年冬季，将新奥燃气和电力公司开挖的埋设管道沟槽恢复工程发包给戚本军承包施工，双方未签订书面合同。戚本军于当年年底完成施工并将工程交付使用，同时双方共同确认戚本军应得施工工程款545000元，该款后由戚本军本人从2010年11月起至2011年6月底陆续领取完毕并出具了收条。2011年1月初天降大雪计半月有余，冰雪融化后长时间冰化浸泡的维护地段再一次出现坑槽。怀化市市政设施维护处主管领导及分管领导责成道路桥梁管理所抢修维护，并定出“将沟槽填筑筑路材料和底层土全部挖除，然后再浇筑砼构成砼路面”的具体抢修维护施工方案。道路桥梁管理所又将该抢修维护施工工程发包给戚本军，双方于2011年2月15日签订《维护工程合同》1份。戚本军根据该《维护工程合同》进行第二次施工，完工后工程亦被交付使用，双方共同确认戚本军第二次施工应得工程款386936元。对于该386936元工程款，戚本军尚未领取。
另外，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点为如下：1、戚本军第二次进施工到底是因第一次施工不合格所进行的返工行为还是另行施工；2、怀化市市政设施维护处在戚本军完成第二次施工工程后有无向戚本军支付第二次施工工程款386936元的义务。
对于第1个争议焦点。怀化市市政设施维护处上诉主张戚本军第一次施工工程不合格，故第二次施工是返工。怀化市市政设施维护处所提上述主张有如下理由不能成立：1、由于第一次施工工程已被发包方接收使用，怀化市市政设施维护处作为发包方并未举证证明戚本军第一次施工工程不合格，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，怀化市市政设施维护处因举证不能而所提上述相关主张不能成立；2、在第二次施工时双方于《维护工程合同》已经共同确认第一次施工后维护地段出现坑槽的原因是因2011年1月初天降大雪计半月有余，冰雪融化后长时间冰化浸泡所致，怀化市市政设施维护处所提戚本军第一次施工工程不合格之主张，与上述《维护工程合同》所载内容相矛盾；3、根据第二次施工时双方所签《维护工程合同》证实，第二次施工是根据发包方所定方案将沟槽填筑筑路材料和底层土全部挖除、然后再浇筑砼构成砼路面，还对路面铺砖及价格进行了具体约定。与第一次施工比，不仅方案不同，而且施工工程材质、标准要求、工程计价等亦已改变，显然，戚本军第二次施工不是因第一次施工不合格而须按原施工方案、标准、要求所进行不需报酬的返工，而系进行新的施工。
对于第2个争议焦点。因上，戚本军第二次施工不是返工而是另外进行新的施工，该工程已被怀化市市政设施维护处接收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，应认定为合格工程，怀化市市政设施维护处应该根据双方共同确认的工程量价款向戚本军支付。虽然，怀化市市政设施维护处在二审期间提交戚本军所打8份《领条》，证明戚本军领取工程款累计545000元，但该545000元已被怀化市市政设施维护处在二审期间提交的《调查笔录》证明系戚本军应得的第一次施工工程款。则不能将该545000元来冲抵戚本军应得的第二次施工工程款。对于戚本军应得的386936元第二次施工工程款，怀化市市政设施维护处并未支付，故怀化市市政设施维护处依法有向戚本军支付该386936元工程款的义务。原审判令怀化市市政设施维护处依法向戚本军支付386936元工程款正确。怀化市市政设施维护处上诉提出不应向戚本军支付该386936元工程款之主张不能成立。
综上，原判事实基本清楚，处理正确。怀化市市政设施维护处的上诉主张及理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费8124元，由上诉人怀化市市政设施维护处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘士平
审 判 员 向淑莉
代理审判员 唐会平
二〇一三年十一月十三日
代理书记员 王彦星