江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终796号
上诉人（原审被告）：张大名，男，汉族，1969年8月8日生，住苏州市沧浪区。
委托诉讼代理人：丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐祝明，男，汉族，1963年5月10日生，住海安县。
委托诉讼代理人：曹文秀（系徐祝明妻子），女，汉族，1963年2月25日生，住海安县。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地苏州市工业园区。
法定代表人：王新，该公司总经理。
上诉人张大名因与被上诉人徐祝明、原审被告中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初6823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张大名上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定张大名承担55%的赔偿责任不当，其与徐祝明应当承担同等责任；2、应扣减张大名垫付的费用5000元；3、案件受理费分配不当；4一审判决认定的精神损失费、误工费依据不足；5、案涉事故给双方都造成了损失，张大名有评估损失的权利。
被上诉人徐祝明答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审被告保险公司未作陈述。
徐祝明向一审法院起诉请求：判令保险公司在交强险赔偿限额范围内赔�110000元，超出部分由张大名赔偿149360.55元。
一审法院认定事实：2016年4月15日20时06分左右，张大名驾驶苏Ｅ×××××号小型轿车沿海安县迎宾路由南向北行驶至海安县迎宾路与众友路交叉路口地段，遇有徐祝明驾驶电动三轮车搭载顾兴明亦经该地段由北向南左转弯向东，张大名所驾车前部与徐祝明所驾车右侧发生碰撞，致徐祝明、张大名、顾兴明受伤，两车受损。2016年5月19日，海安县公安局交通巡逻警察大队对本起事故作出认定，徐祝明与张大名均承担本起事故的同等责任，顾兴明无责任。苏Ｅ×××××号小型轿车在平安保险投设了交强险，本案所涉事故发生在保险期限内。
徐祝明受伤后当即至海安县人民医院门诊及住院治疗，共住院治疗52天，诊断为：外伤性脾破裂切除术后，肝损伤修补术后，腰1椎体爆裂性骨折，腰2椎板骨折，腰2/3创伤性不�，左侧耻骨上、下支骨折，左侧骶骨翼骨折，右侧第3-11肋骨骨折，右肺挫伤。截止2016年7月5日，支出的医疗费总额为195948.87元，一审法院曾于2016年8月8日判决由张大名赔偿医疗费106365.39元（该费用已剔除无病历佐证的557.25元及院外专家来院会诊交通费2000元）。
2016年7月5日、9月6日、10月24日，徐祝明又数次至海安县人民医院门诊治疗，共用去医疗费739.76元（不含前次诉讼中的医疗费）。保险公司在事故发生后已垫付10000元，张大名在事故发生后也已给付徐祝明5000元。
2016年11月7日，南通市海安县人民医院司法鉴定所根据江苏钻石律师事务所的委托，就徐祝明的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用出具了司法鉴定意见，结论为：被鉴定人徐祝明因道路交通事故致右侧第3-11肋骨骨折，评定为九级伤残；致脾脏破裂后切除�评定为八级伤残；致胆囊切除，评定为九级伤残；致肝破裂后修补，评定为十级伤残；致腰1椎体粉碎性骨折，评定为九级伤残；致骨盆骨折后遗骨盆畸形愈合，评定为十级伤残。被鉴定人伤后的误工时间为210日；护理期限为90日，其中住院期间2人护理，其余1人护理；营养期限为90日。二次手术取腰椎骨折内固定需8000元左右，休息45日，1人护理30日，营养30日。为此支付鉴定费用2280元。
另查明：顾兴明因本案所涉交通事故造成的损失为6406.25元（其中医疗费为4087.17元）。
一审法院认为：公民的生命、健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。否则，应承担侵权责任。本案所涉事故公安机关已做出责任认定，该责任认定并无不当，予以采信，并作为处理本案的依据。徐祝明因本起事故受伤，依法有权要求张大名予以赔偿，但各项赔偿应有事实和法律依据。徐祝明驾驶的电动三轮车目前尚未列入国家产品目录，为非法加装动力车，无法上牌和取得行驶证，也不能投保交强险和商业险，驾驶电动三轮车发生交通事故，参照公安部、有关省公安厅的相关文件精神，应予按照机动车对待。但其与张大名驾驶的小型轿车相比，其在速度、回避风险能力等方面均不占优势，故虽然道路交通事故认定书认定双方均负本案所涉事故同等责任，根据优者危险负担原则，对徐祝明因案涉事故造成的损失，酌定由张大名承担55%的赔偿责任，徐祝明的其余损失由其自行承担。因张大名驾驶的事故车辆在保险公司仅投保了交强险，但本案所涉交通事故中存在两名伤者，故徐祝明主张的损失应按其与另一伤者顾兴明的损失所占比例由保险公司在交强险赔偿限额内按比赔偿，超出交强险的部分由张大名按上述比例赔偿。保险公司�事故发生后垫付的10000元，应从其赔偿义务中扣除。由于徐祝明尚需进行二次手术，张大名于事故发生后给付徐祝明的5000元，可待徐祝明将来主张二次手术费用时一并处理。
徐祝明因本起交通事故受伤造成的损失，经审核认定如下：
1、医疗费，主张739.76元。经审核予以确认。
2、住院伙食补助费及营养费，主张2136元（含二次手术期间30日营养费）。经审核，二次手术尚未施行，该期间的营养费可待将来实际发生后再行主张。根据鉴定意见，徐祝明主张的上述费用，确定为1836元（住院伙食补助费按18元/天×52天计算，营养费按10元/天×90计算）。
3、护理费，主张14644.08元（按85.14元/天×172天计算））。经审核，二次手术尚未施行，该期间的护理费可待将来实际发生后再行主张。根据鉴定意见，徐祝明主张的护理费，确定为12089.88�（按85.14元/天×142天计算）。
4、误工费，主张38250元（按4500元/月×8.5个月计算）。徐祝明为证明其误工费标准，提供了一份2015年5月25日至2015年12月21日的江苏海安农村商业银行的卡内账户明细，该明细并不能反映出徐祝明在事故发生前3个月的月平均收入为4500元，且徐祝明亦未能提供其他证据证明其从事的职业及收入标准。由于徐祝明的二次手术尚未施行，该期间的误工费可待将来实际发生后再行主张。根据鉴定意见，徐祝明主张的误工费，确定为17879.40元（按85.14元/天×210天计算）。
5、残疾赔偿金，主张282514.80元。根据鉴定意见，徐祝明的主张符合相关规定，予以确认（按37173元/年×20年×38%计算）。
6、精神损害抚慰金，徐祝明主张30000元。根据徐祝明的伤残程度、事故双方在事故中的责任及张大名的给付能力，酌定为9000元。
7、交通费，主张3000元。由于徐祝明在住院治疗期间，曾支付了院外专家来院会诊交通费2000元，结合徐祝明的住院时间，酌定为2700元。
8、二次手术费，主张8000元。由于二次手术尚未施行，其可待将来实际发生后再行主张。
9、鉴定费，徐祝明主张2280元。该费用徐祝明已实际支付，予以确认。
综上，徐祝明因本案所涉交通事故造成的损失为329039.84元。
据此，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、保险公司在交强险赔�限额范围内赔偿徐祝明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计119784元，扣除保险公司于事故发生后给付的10000元后，保险公司尚应再给付109784元。二、张大名赔偿徐祝明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费合计61187.91元。上述一、二两项，保险公司、张大名均于判决发生法律效力后10日内履行完毕。三、驳回徐祝明的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权行为人承担赔偿责任的比例应当与其在事故中的过错大小相当。本案中，张大名驾驶的小型轿车与徐祝明驾驶的电动三轮车相撞，造成张大名�顾兴明受伤，两车受损。因张大名驾驶的小型轿车在速度、回避风险能力等方面应优于徐祝明的电动三轮车，故张大名驾驶危险性相对较大的机动车辆上路行驶应尽更多的注意义务。公安部门对案涉交通事故发生原因分析如下：张大名夜间驾车行经漆划人行横道的交叉路口未注意减速慢行，对路面观察不够，遇情况未及时采取措施，未能确保安全；徐祝明未取得机动车驾驶证驾驶未经登记的电动三轮车行经交叉路口时未注意让直行的车辆先行。结合事故发生的原因，考虑到事故双方当事人驾驶车辆的危险性与注意义务，一审判决认定张大名承担事故55%的责任与其过错程度基本相当，本院予以确认。关于张大名事故发生后垫付的费用，因徐祝明系分批主张权利，故一审法院认定张大名待徐祝明主张二次手术费用时一并处理，亦无不当。因本起交通事故给徐祝明造�多个等级的伤残，造成精神上的伤害与收入减少，张大名应予赔偿，一审法院认定的精神损失费与误工费并无不当，本院予以确认。张大名主张自己在案涉事故中受到损失，但其一审中并未提出相应主张，故对其损失本案中不予处理，张大名可另行通过合法途径解决。
综上，张大名的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1796元，由上诉人张大名负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王吉美
代理审判员 郭相领
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 陆媛霞