安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终13号
上诉人（原审原告）：黄山天融非融资性担保有限公司。
法定代表人：胡惠芬，执行董事长。
委托代理人：汪晓农，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄山市建工集团有限公司。
法定代表人：项端阳，董事长。
委托代理人：郑文兵，安徽地平律师事务所律师。
委托代理人：余勇行，安徽地平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈奕平。
委托代理人：吴伟时，安徽金天都律师事务所律师。
上诉人黄山天融非融资性投资担保有限公司（以下简称天融担保公司）因与被上诉人黄山市建工集团有限公司（以下简称市建工集团）、陈奕平追偿权纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2015年10月13日作出的（2015）屯民二初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人天融担保公司的委托代理人汪晓农，被上诉人市建工集团的委托代理人余勇行、郑文兵，被上诉人陈奕平的委托代理人吴伟时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年5月29日，黄山市建工集团第四工程公司（以下简称第四工程公司）、陈奕平作为甲方（借款人）与项松柏作为乙方（出借人）及天融担保公司作为丙方（担保人）签订借款合同，约定：乙方借给甲方50万元，并按甲方要求将上述款项汇入甲方指定的陈奕平账户；借款用途为黄山市休宁交通局大楼工程、广交清沁园二期工程、锦江百浪办公楼工程的材料采购；借款期限为2个月，自2014年5月29日至2014年7月28日；借款利率按月息1.5%计算，担保费用按月息1.5%计算，每月28日支付担保费7500元，至归还全部本金止；还款付息方式为放款当日2014年5月29日预付本金利息备付金7500元，每月28日支付上月利息7500元；所借本金与最后一次利息到期一次性足额付清，在借款人履行合同完毕后利息备付金予以归还（备付金不计息）；借款人到期不能归还借款，愿接受法院强制执行，由此所产生的一切费用均由甲方承担（包括执行费、公告费、拍卖费、变卖抵押物费用、评估费、诉讼费、律师费等）；丙方为本借款合同提供担保，在借款人不能履约还款的情况下，保证3日内代借款人还款并承担连带责任，丙方担保范围为本合同项下的借款本金等为实现债权应付的所有费用。担保期间直至甲方还清本息为止。合同签订时，应天融担保公司的要求，陈奕平在合同甲方一栏盖具了第四工程公司印章。
2014年5月29日，陈奕平向项松柏出具借条一张，借条载明：今借到项松柏50万元，定于2014年7月28日前归还。陈奕平在借条借款人一栏处签名并盖具了第四工程公司印章。同日，陈奕平向项松柏出具收条一张，收条载明：今收到项松柏现金50万元，陈奕平在收条收款人一栏处签名亦盖具了第四工程公司印章。同日，项松柏将100万元（另案处理）及本案50万元借款汇入陈奕平银行账户。陈奕平将其中50万元汇入了汪灿的个人账户，用于还款。嗣后，陈奕平按借款合同约定支付了预付本金利息备付金7500元，并每月支付利息7500元、担保费7500元（已支付担保费67500元）。陈奕平分别于2014年12月26日偿还本金5万元、2014年12月31日偿付本金5万元、2015年2月21日偿付本金5万元，合计15万元，但自2015年2月28日后未再支付本息及担保费。天融担保公司用利息备付金7500元支付2015年1月28日至2015年2月28日期间的借款利息。因陈奕平未按期归还借款本息，项松柏于2015年3月2日向天融担保公司提出代偿申请，要求天融担保公司履行担保责任。2015年3月3日，天融担保公司代偿了项松柏借款本金35万元。为此，天融担保公司诉至法院，请求判令：一、市建工集团、陈奕平偿还天融担保公司代偿款35万元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算支付利息至实际支付之日止（截至2015年9月1日止利息37380元）；二、市建工集团、陈奕平支付律师费2000元；三、市建工集团、陈奕平负担诉讼费用。
原审另查明：2011年6月1日，市建工集团向集团公司所属各单位、各部门发出了一份关于集团公司部门、二级机构设置及人员聘任的通知，该文件载明二级机构设置七个分公司，其中包括了第四工程公司，并聘任陈奕平为第四工程公司经理。第四工程公司未进行工商登记，亦未设立独立银行账户，其公章由陈奕平保管。2012年5月30日，市建工集团与陈奕平签订协议，约定市建工集团将黄山市建工集团屯溪建筑安装工程有限公司交由陈奕平负责经营，与第四工程公司实行“两块牌子，一套人马”模式经营。自2010年始，市建工集团分别承建了黄山锦江百浪新能源有限公司厂房工程、休宁县交通局大楼工程及广交清沁园二期工程，并陆续将上述工程承包给陈奕平所负责的第四工程公司施工。市建工集团均与陈奕平签订了项目承包协议书。审理过程中，陈奕平自认借款系其个人借款，所借款项用于归还其个人债务；第四工程公司的印章系其向天融担保公司明确释明不具效力的情况下，在天融担保公司的要求下盖具。
原审再查明：2015年3月5日，天融担保公司与安徽道同律师事务所签订委托代理合同，委托安徽道同律师事务所律师为本案的一审诉讼代理人，天融担保公司支付了代理费2000元。2015年6月4日，黄山天融投资担保有限公司变更名称为黄山天融非融资性担保有限公司。
原审认为：出借人项松柏与陈奕平及天融担保公司签订借款合同，系各方当事人真实意思表示，各方当事人均应按合同约定履行义务。出借人项松柏已将借款汇入陈奕平指定的账户，陈奕平未偿还借款本金及利息，天融担保公司作为保证人按照借款合同的约定已为其代偿了借款本息。因此，天融担保公司作为保证人已承担了保证责任，其有权行使追偿权。
陈奕平与出借人及天融担保公司签订的借款合同、借据、收条上虽盖具了第四工程公司公章，但陈奕平自认借款系其个人所借，所借款项亦未用于市建工集团工程，均用于偿还其个人债务。第四工程公司的印章系其向天融担保公司明确释明不具效力的情况下，在天融担保公司的要求下盖具，陈奕平的行为并未得到市建工集团的授权或事后追认，故天融担保公司主张市建工集团承担还款责任的诉讼请求不能成立，应由陈奕平承担还款责任。
天融担保公司与陈奕平、项松柏在签订借款合同时约定借款利率按月息1.5%计算，担保费按月息1.5%计算，并每月收取。担保费系担保公司因经营需要为借款人承担担保责任而收取的费用，一般应按担保金额的一定比例一次性收取，天融担保公司按月息1.5%每月收取，显属不当，且费用明显过高。故，天融担保公司向陈奕平收取的担保费应按担保金额的1.5%计7500元一次性计算收取为宜，陈奕平已支付的担保费用超出部分计6万元应予在本金中予以扣除。另天融担保公司与陈奕平签订借款合同时还收取了预付本金利息备付金7500元，该费用陈奕平于借款时已支付天融担保公司，天融担保公司将其计入陈奕平应缴纳的2015年1月28日至2月28日的当月利息，符合合同约定，但由于陈奕平已于2014年12月31日前已支付了本金10万元，故2015年1-2月份利息应以本金40万元为基数计算，应为每月6000元，合计12000元，天融担保公司已收取利息15000元，多出部分利息3000元应从本金中予以扣除。
综上，陈奕平应向天融担保公司偿还代偿款287000元（35万元-6万元-3000元）。另借款合同约定的利息、担保费用、违约金之和已超出中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，于法相悖，天融担保公司诉请以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算代偿后的利息，符合法律规定，应予以支持。因借款合同还约定了天融担保公司担保的范围包括债权人为实现债权的费用，天融担保公司在实现债权的诉讼过程中实际支付了律师费用，该费用的收取符合相关的规定，天融担保公司的该项诉请理由正当，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告陈奕平于本判决生效之日起十日内偿付原告黄山天融非融资性担保有限公司代偿款287000元；二、被告陈奕平于本判决生效之日起十日内偿付原告黄山天融非融资性担保有限公司利息（以287000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算，自2015年3月3日起至实际付清之日止）；三、被告陈奕平于本判决生效之日起十日内支付原告黄山天融非融资性担保有限公司律师费2000元；四、驳回原告黄山天融非融资性担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7141元，由原告黄山天融非融资性担保有限公司负担1428元，被告陈奕平负担5713元；保全费2520元，由被告陈奕平负担。
原审判决后，天融担保公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实和适用法律错误。一、案涉借款合同中，第四工程公司和陈奕平共同作为甲方签字盖章，原审仅依据陈奕平个人陈述，就认定借款人仅为陈奕平且借款用于偿还陈奕平个人债务，并没有其他证据相互印证。二、陈奕平作为本案的当事人，应当到庭接受质询，原审仅对其制作《谈话笔录》，并将该《谈话笔录》作为认定基本事实的关键证据加以采纳的做法，与最高院的司法解释相悖。三、原审认为天融担保公司按月收取担保费显属不当，一般应按担保金额的一定比例一次性收取，但原审没有引用任何法律，原审对担保费用进行调整于法无据。综上，请求二审法院判令：一、撤销原审判决，并支持天融担保公司的全部诉请；二、本案一、二审诉讼费用由市建工集团、陈奕平承担。
市建工集团答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
陈奕平答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，天融担保公司提交证据一份：陈奕平以及第四公司于2014年5月29日出具的证明，证明陈奕平向项松柏的50万元借款是用于支付市建工集团的工程款，而不是用于陈奕平的个人用途。
市建工集团发表意见：该证据不属于新证据，证明应当在原审举证期限内提交。如果法院需要审查，发表质证意见：对证明的三性均有异议，向天融担保公司的借款没有用于市建工集团的工程款。
陈奕平发表意见：该证据不属于新证据，证明应当在原审举证期限内提交。如果法院需要审查，发表质证意见：对证明的三性均有异议。
本院认证意见：天融担保公司提交的证明不属于二审中的新证据，且该证明系复印件，市建工集团和陈奕平均不予认可，故不予采信。
双方所举其他证据与原审相同，相对方质证意见亦同于原审。
对于原审法院在审理过程中，对陈奕平做的谈话笔录，本院认证意见：陈奕平作为本案的当事人之一，其陈述向项松柏的借款用于个人债务偿还和在借款合同上加盖黄山市建工集团第四工程公司印章前已经向天融担保公司释明该印章不具有法律效力的情况，应当需要和其他证据相互印证。本案中，并未有其他证据能够印证陈奕平所陈述的情况。故，本院对该谈话笔录不予采信。
本院对原审中其他证据的真实性予以确认。
二审经审理查明：案涉借款合同中载明：“第一条借款内容……2.乙方借给甲方资金人民币伍拾万元整，并按甲方的要求将上述款项汇入甲方指定的账户，即：账户名称：陈奕平，账号：43×××39，开户行：黄山建行营业部……”截至2015年2月28日，陈奕平共向项松柏还款15万元，借款利息67500元和担保费67500元均付清。
陈奕平称其向项松柏借款用于偿还个人债务，且在向天融担保公司释明第四工程公司印章不具有法律效力的情况下，天融担保公司仍要求在案涉借款合同上加盖该印章，但该陈述并无其他证据能够相互印证。
二审查明的其他事实同原审，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、市建工集团是否应当和陈奕平共同偿还天融担保公司的代偿款；二、原审将担保费予以调整是否正确。
关于争议焦点一。本案中，案涉借款合同系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定；案涉借款合同签订后，项松柏按照合同约定将50万元借款汇入了指定的陈奕平账户，陈奕平与第四工程公司出具了收条予以确认，借款合同依法生效。案涉借款合同载明的借款人为第四工程公司和陈奕平，且第四工程公司和陈奕平分别在案涉借款合同的借款人栏内盖章、签字，故应当认定第四工程公司和陈奕平为共同借款人。第四工程公司系市建工集团的二级机构，未经过工商登记，不具有独立法人资格，其民事责任依法应由市建工集团承担。因此，市建工集团和陈奕平应当共同承担借款的清偿责任。
天融担保公司作为保证人在案涉借款合同盖章，为市建工集团和陈奕平向项松柏的借款提供保证。由于市建工集团和陈奕平逾期未能归还借款，天融担保公司向项松柏支付35万元款项的行为系其按照约定承担保证责任的行为，天融担保公司有权向市建工集团和陈奕平进行追偿。因此，天融担保公司上诉请求市建工集团和陈奕平共同归还其代偿款，应当予以支持。
关于争议焦点二。案涉借款合同中约定的担保费率和支付方式，是双方当事人真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，双方当事人应当按照合同履行自己的义务。陈奕平已经按照约定支付了担保费，且并未损害国家、社会公共利益和第三人合法权益，原审对担保费作出调整没有事实和法律依据，应当予以纠正。
另，双方当事人并未就代偿款约定利息，原审按照银行同期贷款利率的四倍计算利息不当，应当按照银行同期贷款利率计算利息为宜。
综上，天融担保公司的上诉请求成立，原审认定事实部分错误，应当予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2015）屯民二初字第00056号民事判决；
二、陈奕平、黄山市建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还黄山天融非融资性投资担保有限公司代偿款35万元和利息（以35万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年3月3日起计算至实际付清之日止）；
三、陈奕平、黄山市建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄山天融非融资性投资担保有限公司律师费2000元；
四、驳回黄山天融非融资性投资担保有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7141元，由陈奕平、黄山市建工集团有限公司负担，保全费2520元，由陈奕平负担；二审案件受理费7140.7元，由陈奕平、黄山市建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑卫东
代理审判员 蒋 薇
代理审判员 余陶然
二〇一六年四月五日
书 记 员 张 军
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国公司法》
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。