陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民再29号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西安市高新技术产业开发区桃园建设开发公司，住所地西安市高新二路4号。法定代表人：王宇，该公司总经理。委托代理人：白宁，陕西雅世律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安博迪学校，住所地西安市雁塔区鱼斗路188号。法定代表人：刘玉波，学校董事长。委托代理人：杨秀梅，陕西沐杰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西晟达房地产开发有限公司，住所地西安市和平路22号。法定代表人：周新建，该公司董事长。委托代理人：盛爱玲，女，1962年12月22日出生，汉族，该公司员工，住西安市莲湖区。委托代理人：何历明，北京策略律师事务所律师。再审申请人西安市高新技术产业开发区桃园建设开发公司（简称桃园公司）因与被申请人西安博迪学校（简称博迪学校）、陕西晟达房地产开发有限公司（简称晟达公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服本院（2016）陕01民终4070号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2017年1月16日作出（2016）陕民申1218号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。桃园公司委托代理人白宁，博迪学校委托代理人杨秀梅，晟达公司委托代理人盛爱玲、何历明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。桃园公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应撤销原审判决，停止执行（2015）莲执字第00625号执行裁定书，解除扣留、提取晟达公司在桃园公司投资款项218万元整的强制执行措施。1、原审并未审查清楚晟达公司是否在桃园公司处有218万元的投资款，导致本案认定事实不清，适用法律错误。首先，（2015)莲执字第00625号执行裁定扣留、提取被执行人晟达公司在桃园公司的投资款218万元所依据的是(2008)西刑二初字第56号刑事判决书的部分内容，该判决书表述前后矛盾，并未明确晟达公司是否在桃园公司处享有218万元的所有权，对于这样事实不清的刑事判决书不能作为执行依据。其次，桃园公司与晟达公司于2004年签订《合作开发新世纪大厦合同书补充协议》中约定：若因乙方（晟达公司）原因造成新世纪大厦工程建设无法进行（连续停工三个月）。乙方无条件退出，其全部投资作为对甲方(桃园公司）损失的赔偿，该项目所有权归还甲方。本案的实际情况是晟达公司的违法行为导致项目连续停工远远超过三个月。上述协议说明，无论晟达公司是否有投资款，其所有权也早已经归桃园公司所有。最后，执行裁定书错误的适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第三十六条，原审并未审查纠正。根据上述规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。收入和投资款系截然不同的概念。收入是投资人投资后可能会产生的经济回报，是基于投资关系所产生的利益。而本案所涉的投资款是否产生了投资收入，并未有证据证明。本案不能适用上述规定。2、对于晟达公司是否在申请人处有218万元的投资款，晟达公司应当负基本的举证责任，这一举证责任不应由申请人承担。（2015)莲执字第00625号执行裁定以执代审，程序错误。晟达公司是否在申请人处有投资，应当由双方另案解决，执行程序不应处理。博迪学校辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原审判决。1、桃园公司在一审法庭释明后变更诉请，并在异议之诉中称，原告认为（2015）莲执字第00625号执行裁定书中认定晟达公司向新世纪大厦项目投资的218万元的所有权属于原告所有。而对此负有举证责任的桃园公司在一、二审中均未能提交证明予以证明，应当承担举证不能的不利后果，原审驳回其诉请是正确的。2、晟达公司提交了其在新世纪大厦投资3000万的相关证据，对此桃园公司提交了关于盛伟楠的刑事判决书，以证明晟达公司的实际投资只有218万元。现又提出刑事判决认定前后矛盾，本案系民事案件不应对此予以审查，且晟达公司不是刑事案件的被告，也无法在刑事案件中举证。3、根据西高新管委会的西高新发（2004）296号文件和桃园公司2004年7月30日出具的《关于同意新世纪大厦项目土地使用权变更的证明》，足以证明晟达公司的投资已超过3250万元，故晟达公司组织建设的新世纪大厦地下二层和地上五层的建筑物就是晟达公司的收入。而该建筑物桃园公司在10年前就占有，至今不与晟达公司清算，就等于晟达公司的收入在桃园公司处存放。3、晟达公司是否违约系桃园公司与晟达公司之间的纠纷，属另一个法律关系，不影响本案的执行。晟达公司辩称，其同意桃园公司不予执行218万元的请求，但不同意其理由。1、晟达公司在桃园公司处的投资远超过218万元。2、刑事判决书并未将晟达公司列为被告人，上述判决对晟达公司没有约束力。3、晟达公司与桃园公司共同合作建设新世纪大厦工程，晟达公司应当遵守双方签订的协议并按协议约定予以分割。4、晟达公司的投资至今未予结算，应待晟达公司结算后依法支付较为合理。桃园公司向一审法院起诉请求：依法判决不得执行扣留、提取被执行人晟达公司在桃园公司处的投资款项218万元。一审法院认定事实：博迪学校与晟达公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，法院于2014年12月26日作出（2014)莲初字第02714号民事判决，判令晟达公司支付博迪学校200万元，并双倍支付债务利息。宣判后，双方均未上诉，判决发生法律效力。因晟达公司未按照生效判决履行义务，博迪学校于2015年5月14日向法院申请执行。在案件执行过程中，法院于2015年8月13日作出（2015)莲执字第00625号执行裁定书及协助执行通知书，裁定：扣留、提取晟达公司在桃园公司投资款项218万元。桃园公司不服，提出执行异议。法院又于2015年11月24日作出（2015)莲执异字第00039号执行裁定书，驳回桃园公司的异议申请。2015年12月8日，桃园公司依据民事诉讼法的规定，提起本次诉讼。另查，关于原晟达公司执行董事盛伟楠、原晟达公司副总经理盛建令合同诈骗罪、诈骗罪一案，西安市中级人民法院于2008年8月4日作出的（2008)西刑二初字第56号刑事判决书，并经陕西省高级人民法院于2008年12月9日作出(2008)陕刑二终字第97号刑事裁定书维持，系生效法律文书。在（2008)西刑二初字第56号刑事判决书第44页“经审理查明”部分载明：经查，根据卷中证据证明，新世纪大厦项目在本案案发前建设至地上五层的资金，分别是由桃园公司、安大公司、供货商新意达公司等投入资金建设的，晟达公司目前只向新世纪大厦项目投资218万元，其中有72万元是因为新世纪大厦项目民工群体上访索要工资，晟达公司支付的民工工资款，除此之外，晟达公司再没有实际向新世纪大厦投入资金。该判决第46页“本院认为”部分载明：晟达公司违反合同约定，并未向新世纪大厦建设项目实际投资。根据卷中证据证实，在合同签订后，晟达公司在建设新世纪大厦的过程中至今只向项目实际投资200余万元，其中包括新世纪大厦停工后，农民工讨要工资，晟达公司支付农民工工资的72万元。在本案的审理过程中，桃园公司并未就其公司对本院（2015)莲执字第00625号执行裁定书所要求扣留、提取被执行人晟达公司在桃园公司处的投资款项218万元具有所有权提出任何证据。一审法院判决：驳回桃园公司的诉讼请求。案件受理费100元，由桃园公司负担。桃园公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决；停止执行（2015)莲执字第00625号执行裁定书，解除扣留、提取晟达公司在桃园公司投资款项218万元整的强制执行措施。二审法院认定事实：原审判决查明的事实属实。二审法院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”根据本院（2008)西刑二初字第56号刑事判决书查明的事实可知，晟达公司向新世纪大厦项目有投资218万元。本案中，桃园公司作为案外人执行异议之诉的原告，负有证明其公司对执行标的（即晟达公司在桃园公司的投资款218万元）享有足以排除强制执行的民事权益的证明责任，但桃园公司未能提供充分的证据予以证明，故对于其公司要求判令停止执行（2015)莲执字第00625号执行裁定书，解除扣留、提取晟达公司在桃园公司投资款项218万元整的强制执行措施的上诉请求，本院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由桃园公司负担。再审中，桃园公司未提交新证据。晟达公司提交证据如下：1、（2008）西刑二初字第56号刑事判决及（2008）陕刑二终字第97号刑事裁定，证明刑事判决未将其列为被告，该判决无权处理其财产，对其无约束力。2、桃园公司与晟达公司签订的《合作开发新世纪大厦合同书》，证明新世纪大厦地下两层地上五层系其出资建设。3、陕西开平房地产评估报告。证明建设项目地下两层地上五层面积达12619.98平方米，评估价值为9002万元。4、晟达公司与陕西安大建设工程有限公司（原西安交大建筑工程有限公司）签订的《建设工程施工合同》，证明其组织建设，负责管理。5、晟达公司房屋产权证书及执行裁定，证明刑事判决认定晟达公司资产状况时与事实相悖。6、（2015）莲民执字第38号、（2016）陕0104执异38号执行裁定书、（2016）陕01执复125号,证明晟达公司在该项目的投资不止280万元。桃园公司对以上证据真实性认可，博迪学校对证据1-5真实性认可，对6真实性不认可。博迪学校提交2015年8月13日（2015）莲执字第00625号执行裁定书（简称625-1号执行裁定），该裁定主文为：扣留、提取被执行人陕西晟达房地产开发有限公司在西安××产业开发区桃园建设开发公司尚未领取的本金200万元及利息2169900元，共计4169900元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2003年6月9日，晟达公司与桃园公司签订《合作开发新世纪大厦合同书》，约定双方合作开发位于西安××产业开发区莲湖产业园内的新世纪大厦及大厦前广场，由甲方桃园公司提供项目用地5.63亩，已完成的土方开挖、桩基和护坡，承担合同签订之前的前期工程债权债务。前期报检手续及费用，包括办理建设用地许可证、土地证、工程规划许可证、招投标审批书和施工许可证，并承担手续费等。提供大厦前广场占地约11亩土地的地下使用权，以上手续及投入作为甲方的投资，并负责项目过户（过户费用双方各承担50%，乙方须以价值高于2860万元的土地或房产作抵押）；由乙方晟达公司承担新世纪大厦目前状况之后工程建设的全部费用。项目的施工期限为24个月。完工后，乙方向甲方分割5层以上9000平方米房产。如规划部门同意建设地下车库，乙方分给甲方30个车位。其余所余房产及车位归乙方所有。如乙方停工三个月，赔偿甲方300万元，甲方有权收回项目。如交工期延迟三个月，乙方放弃该项目收益，甲方有权收回项目。2004年7月30日，双方签订《合作开发新世纪大厦补充协议》，约定桃园公司为晟达公司办理新世纪大厦国有土地使用证等项目手续的过户，乙方晟达公司同意新世纪大厦项目手续过户后，以该项目作为抵押，若因乙方原因造成新世纪大厦工程连续停工三个月，乙方无条件退出，其全部投资作为对甲方晟达公司损失的赔偿，项目所有权归甲方。2003年6月25日晟达公司与西安交大建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将新世纪大厦交由该公司包工包料施工，商品全由晟达公司提供。2003年10月22日，博迪学校与晟达公司签订《联合开发新世纪大厦合同书》，约定甲方晟达公司为解决建设资金不足问题，提出让乙方博迪学校投资200万，共同开发建设，乙方表示同意并承诺于本合同签订之日起30个工作日内，将资金打入甲方指定账户。乙方作为投资方不参与甲方经营和管理，也不承担甲方在开发过程中面临的各种风险，不与甲方之外其他公司直接发生任何关系。乙方在投资到达甲方账户之日起满三年之日，有权一次性从甲方处收回本金和200万开发利润（总计400万元），甲方无条件予以支付。2003年10月23日，博迪学校通过中国建设银行向晟达公司账户转入200万元。2004年7月30日，桃园公司向西安××产业开发区土地和房屋管理局出具证明，载明经核实并确认项目投资已超过总投资25%，同意将项目土地使用手续过户至晟达公司名下。2004年8月16日，西安××产业开发区莲湖科技产业管理办公室向西安国土资源及房地产管理局高新分局出具莲高新字[2004]2号文件，同意将其下属企业桃园公司与晟达公司合作开发的新世纪大厦项目土地使用手续过户至晟达公司名下。2004年11月22日，西安××产业开发区管理委员会以西高新发[2004]296号文件同意将西安桃园开发公司建设的“新世纪大厦”项目转至晟达公司继续建设。2005年1月，晟达公司取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及土地使用证等手续。2008年8月4日，本院以(2008)西刑二初字第56号刑事判决书，认为被告人盛伟楠作为晟达公司实际控制人，盛建令作为该公司副总经理，构成合同诈骗罪，以单位犯罪论处，分别对二被告人判处有期徒刑，并判决晟达公司诈骗取得的新世纪大厦土地项目及所有在建手续依法追缴发还桃园公司。判决后，被告人盛伟楠、盛建令不服提出上诉。2008年12月19日，陕西省高级人民法院以（2008）陕刑二终字第97号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。桃园公司收回新世纪大厦项目时，该大厦地下二层地上五层主体已经完工，其公司与晟达公司未进行工程清算。另查明，2015年8月13日，西安市莲湖区人民法院作出625-1号执行裁定，裁定：扣留、提取被执行人陕西晟达房地产开发有限公司在西安××产业开发区桃园建设开发公司尚未领取的本金200万元及利息2169900元，共计4169900元。晟达公司不服，向该院提出执行异议，该院于2016年10月8日作出（2016）陕0104执异38号执行裁定书，裁定：一、撤销本院出具的（2015）莲执字第00625号执行裁定书；二、终止“扣留、提取被执行人陕西晟达房地产开发有限公司在西安××产业开发区桃园建设开发公司尚未领取的本金200万元及利息2169900元，共计4169900元。”的行为。博迪学校不服，向本院申请复议，本院于2016年12月19日作出（2016）陕01执复125号执行裁定书，裁定：撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104执异38号执行裁定。其余查明事实与原审查明事实基本一致。本院再审认为，本案的争议焦点是桃源公司提交的证据是否足以证明其对晟达公司在桃园公司的投资款218万元享有足以排除强制执行的民事权益；执行裁定将晟达公司在桃园公司的投资款项218万元作为执行标的是否适当。关于桃园公司提交的证据是否足以证明其对晟达公司在桃园公司的投资款218万元享有足以排除强制执行的民事权益的问题，本案中，桃园公司提交其与晟达公司签订的《合作开发新世纪大厦合同书》及《合作开发新世纪大厦补充协议》，该合同及补充协议约定了双方在合作开发新世纪大厦项目中的权利义务及违约条款。其中，违约条款载明若因晟达公司原因造成新世纪大厦工程建设无法进行（连续停工三个月）。晟达公司无条件退出，其全部投资作为对桃园公司损失的赔偿，该项目所有权归还桃园公司。在本案的审理过程中，桃园公司亦提出晟达公司的违法行为导致项目连续停工已超过三个月，无论晟达公司是否有投资款，其所有权已经归桃园公司所有。故，虽然（2008)西刑二初字第56号刑事判决书查明晟达公司目前只向新世纪大厦项目投资218万元，但桃园公司、晟达公司未进行结算，亦未就合同履行过程中发生的争议进行诉讼，目前双方账务尚不清楚，尚不能确定晟达公司是否对桃园公司拥有到期债权及债权金额。原审认定桃园公司提交的证据不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，与事实不符。关于执行裁定将晟达公司在桃园公司投资款项218万元作为执行标的是否适当的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十六条规定：被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。上述条款规定的是对被执行人应当履行义务部分的收入可以扣留、提取，而（2015)莲执字第00625号执行裁定书主文表述为：扣留、提取晟达公司在桃园公司投资款项218万元整，该投资款并非收入，两者属于不同的概念。收入是一种经济利益，是现在或者将来一定能够取得的款项，而投资款具有不确定性，其最终产生盈利或者亏损的效果取决于其经营状况。故该裁定书确定的执行标的在形式上具备了直接提取投资款的法律效力,不符合上述法律规定的提取、扣留收入的条件。综上，桃园公司提交的证据证明其与晟达公司尚未就合作期间的产生的争议予以解决，双方债权债务尚不明确，直接扣留、提取晟达公司在桃园公司的投资款，不符合法律规定。原审认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）陕01民终4070号民事判决及西安市莲湖区人民法院（2016)陕0104民初第9号民事判决；二、不得执行陕西晟达房地产开发有限公司在西安市高新技术产业开发区桃园建设开发公司投资款项218万元整。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元（西安市高新技术产业开发区桃园建设开发公司预交），由陕西晟达房地产开发有限公司负担100元，西安博迪学校负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  王笑天代理审判员  张 磊代理审判员  焦 菲二〇一七年四月十七日书 记 员  刘 琦