广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2017）粤71行终2310号上诉人（原审原告）：广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社，住所地广州市海珠区。法定代表人：李致祥，社长。委托代理人：官少鸣，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局海珠区分局，住所地广州市海珠区。法定代表人：李冬妮，局长。委托代理人：邹舟，该局工作人员。委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区人民政府，住所地广州市海珠区。法定代表人：李海洲，区长。委托代理人：郑盼盼，该府工作人员。上诉人广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社（以下简称瑞宝联社）诉被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠区分局（以下简称海珠执法局）、广州市海珠区人民政府（以下简称海珠区政府）行政处罚及行政复议一案，上诉人瑞宝联社不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初2316号行政判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年11月28日，海珠执法局到广州市海珠区瑞宝街金碧花园以东（以下简称涉案地址）现场检查并制作检查笔录、拍摄照片，检查笔录记载：一、瑞宝联社擅自在涉案地址进行服务中心大楼的建筑施工，该大楼共11层（含地下1层），首层占地面积为2676.40平方米，总建筑面积为33721.5平方米，现正进行开挖土方、钻桩的基础施工，建筑工程进度已完成8.08%，该工程项目总投资29000000元（由于当事人未能提供建筑工程的施工合同，该工程合同价款待核定），现场未能出示《建筑工程施工许可证》；二、现场拍摄取证；三、发出穗综海责字[2016]瑞2694号《责令限期改正通知书》和穗综海询字[2016]瑞3356号《询问通知书》各一份，责令当事人立即停工，并带齐相关材料来中队接受调查。诉讼中，海珠执法局陈述上述“建筑工程进度已完成8.08%”为其根据现场情况估算的。当日，瑞宝联社出具授权委托书，受托人为周兴成，瑞宝联社委托其在海珠执法局进行未办理建筑工程施工许可证进行施工一案中作为委托代理人，委托权限包括签收执法文书、协助调查、行使陈述申辩权等。周兴成还填写《行政案件执法文书送达地址确认书》，确认送达地址及联系电话等，其中送达地址为广州市海珠区瑞宝制衣城第八幢。2016年12月15日，广州市海珠区住房和建设水务局向瑞宝联社核发编号为440105201612150101的《建筑工程施工许可证》，记载：建设单位为瑞宝联社，工程名称瑞宝公共服务中心，建设地址广州市海珠区江南大道金碧花园东侧，建设规模33721.5m2，合同价款2350万元，备注地上10层，地下1层/1幢，穗国土建用字[2007]第154号，穗规建证[2016]660号，等等。2017年3月2日，海珠执法局对林某进行询问，林某陈述其为海珠区瑞宝街办事处社会事务科侨诚花园社区居民委员会的城管专干，其确认海珠执法局2016年11月28日制作的《检查笔录》和现场照片属实，等等。2017年3月2日，海珠执法局向瑞宝联社留置送达穗综海告字[2016]第1300234号《告知书》，告知瑞宝联社其行为违反《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，根据该办法第十二条的规定将对你单位作出责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%-2%的罚款，瑞宝联社享有陈述申辩权及申请听证的权利。2017年4月10日，海珠执法局对瑞宝联社作出穗综海处字[2016]第1300234号《行政处罚决定书》，记载：2016年11月28日9时，瑞宝联社擅自在涉案地址进行服务中心大楼的建筑施工，该大楼共11层（含地下1层），首层占地面积为2676.4平方米，总建筑面积为33721.5平方米，现正进行开挖土方、钻桩的基础施工，建筑工程进度已完成8.08%,该工程合同价款为2350万元，现场当事人未能出示《建筑工程施工许可证》，上述违法行为涉嫌违反了《建筑工程施工许可管理办法》（2014年中华人民共和国住房和城乡建设部令第18号）第二条的规定，根据该办法第十二条，对当事人作出罚款47万元的行政处罚。海珠执法局于2017年4月14日向瑞宝联社留置该《行政处罚决定书》。另，关于上述《责令限期改正通知书》《询问通知书》《告知书》《行政处罚决定书》的送达情况，海珠执法局主张其送达地址均为瑞宝联社住所地广州市海珠区瑞宝制衣城第八幢办公室中，因工作人员拒签故留置送达，现场有拍照取证，照片可看出有瑞宝联社工作人员在场，且有见证人居委工作人员林某的签名；瑞宝联社主张海珠执法局未向瑞宝联社的法定代表人或委托代理人送达，因此该送达无效，且照片中看不出具体送达地址和人物身份，并对见证人林某身份存疑。2017年4月25日，海珠区政府受理瑞宝联社的行政复议申请，并向海珠执法局发出《被申请人答复通知书》，2017年5月5日，海珠执法局作出《行政复议答复书》。2017年5月12日，瑞宝联社向海珠区政府提交意见表示其无证施工行为轻微且及时改正，应当按照土方合同造价处罚。2017年6月13日，海珠区政府作出海珠府复字[2017]22号《行政复议决定书》，决定维持海珠执法局作出的穗综海处字[2016]第1300234号《行政处罚决定书》。海珠区政府分别于2017年6月20日、2017年6月21日向瑞宝联社和海珠执法局送达。瑞宝联社仍不服，向原审法院起诉。诉讼中，瑞宝联社主张海珠执法局计算处罚数额不当。根据瑞宝联社提交的其与广州新航土石方工程有限公司于2016年8月25日签订《基坑土石方工程施工合同》记载：工程名称瑞宝公共服务中心，工程规模为基坑的土石方、支护桩的渣土（土石方）、工程桩的渣土（土石方），桩承台的土石方施工，暂定工程量约59000m3，基坑深度约6米，工程量按实计算，工程总造价3540000元，等等。根据瑞宝联社提交的其与广东祺商建设集团有限公司于2016年11月22日签订的《广州市建设工程施工合同》记载：工程名称瑞宝公共服务中心，工程内容为按发包人提供的招标文件、全套施工招标图纸及招标过程中发出的相关文件承包本工程项目，包括基础工程、主体土建工程、防雷、外立面装修工程等，详见施工招标图纸及预算清单，结构形式为钢筋混凝土框架结构，工程合同工期总日历天数365天，从2016年11月23日开始施工至2017年11月22日竣工完成，工程价款23500000元，等等。瑞宝联社主张应当根据《基坑土石方工程施工合同》计算处罚基数，而非根据之后签订的《广州市建设工程施工合同》计算处罚基数。海珠执法局主张应当按照整个建设工程合同价款作为行政处罚的工程合同价款基数，而非将其肢解后的工程合同作为依据；本案中处罚幅度主要考量建设规模33721.5m2，属于情节严重的情形，因此作出工程合同价款2%的处罚。原审法院认为，《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第十二条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”《广州市城市管理综合执法细则》第十条规定：“城市管理综合执法机关依据建设工程管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使行政处罚权：（一）未取得建筑工程施工许可证施工的；……”根据上述规定，海珠执法局有对未取得建筑工程施工许可证施工的行为作出处罚的职权。瑞宝联社于2016年11月28日在未获得《建筑工程施工许可证》的情况下，在涉案地址进行服务中心大楼的建筑施工，且工程已完成一定规模，该事实有检查笔录、现场照片等证据证实；虽然瑞宝联社于2016年12月15日获准核发《建筑工程施工许可证》，但海珠执法局仍有权依法对瑞宝联社未获许可之前的施工行为作出行政处罚。关于海珠执法局的送达程序。《中华人民行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”据此，海珠执法局到瑞宝联社住所地广州市海珠区瑞宝制衣城第八幢办公室留置送达《责令改正通知书》《询问通知书》《告知书》，并拍照取证，其送达程序符合上述规定。海珠执法局依法告知瑞宝联社涉嫌违法的事实、拟作出的处罚，及提出陈述申辩、申请听证的权利，之后依法作出涉案行政处罚决定，其程序并无不当。关于处罚依据的工程合同价款问题，瑞宝联社主张应当依据其与广州新航土石方工程有限公司于2016年8月25日签订《基坑土石方工程施工合同》确定处罚基数，海珠执法局主张应当按照整个工程合同的价款，即按照编号为440105201612150101的《建筑工程施工许可证》确定的建设规模33721.5m2及合同价款2350万元作为处罚的依据。对此，鉴于建筑工程施工许可证制度系针对整个建筑工程项目核发的施工许可证，因此海珠执法局主张应当按照整个建筑工程的合同价款作为处罚基数符合规定；海珠执法局裁量本案建设规模33721.5m2，规模较大，因此作出工程合同价款2%的处罚，并无不当。关于行政复议的程序。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中海珠区政府依法受理瑞宝联社的行政复议申请，并在规定期限内作出复议决定，该程序符合规定。综上所述，原告请求撤销海珠执法局作出的行政处罚及海珠区政府作出的行政复议决定，理由不充分，原审法院不予支持，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告负担。上诉人瑞宝联社不服一审判决，上诉称：一、被上诉人海珠执法局在案件查处过程中，未依法告知上诉人或其代理人陈述、申辩和听证权利，通过留置送达相关法律文书，属于程序违法。被上诉人通过留置送达方式向上诉人送达《告知书》、《行政处罚决定书》，不符合法定送达程序。首先，上诉人自案发至今始终配合执法工作，于2016年11月28日指定工程管理员周兴成作为受托人处理本案的具体工作，专门出具并提交了《授权委托书》。周兴成在担任受托人期间，主动向被上诉人海珠执法局提交了《行政案件执法文书送达地址确认书》，并且于2016年12月21主动前往办案单位提供了《建筑工程施工许可证》、《施工合同》等主要证据。被上诉人海珠执法局没有证据证明上诉人拒绝接收执法文书；其次，被上诉人海珠执法局在上诉人已经指定了授权代理人且提交了《行政案件执法文书送达地址确认书》的情况下，却从来没有向上诉人或周兴成送达过任何执法文书，也从来没有通知周兴成接受过任何调查取证。被上诉人海珠执法局在一审中所提供的《送达图片》，仅仅可以证明到过上诉人办公场所，但并不能直接证明是到上诉人办公场所送达《告知书》、《行政处罚决定书》等执法文书。穗综海告字(2016)第1300234号《告知书》落款时间处连公章都没有加盖，其真实性、合法性都存疑。送达现场没有上诉人法定代表人或者是授权代理人，留置送达见证人林某系瑞宝街城管专干，曾以证人身份，接受过被上诉人的调查、询问，并制作了唯一的一份《调查笔录》，与本案存在利害关系，其作为留置送达见证人违反法定程序，其进行的见证无效。二、被上诉人海珠执法局在案件查处过程中，未依法向上诉人或其代理人进行调查取证，在违法事实尚未查明的情况下径行作出《行政处罚决定书》，属于严重违反执法程序。被上诉人海珠执法局发出《询问通知》后，上诉人按通知书要求按时到指定地址提交了授权委托书等资料，但被上诉人并未对上诉人进行任何询问调查并作笔录，却在2017年3月2日对案外人、见证人林某做了份调查笔录后即就对上诉人留置送达告知书，明显违反法定执法调查程序。另外，林某是在2017年3月2日接受调查时，才确认被上诉人海珠执法局2016年11月28日制作的《检查笔录》，但是《检查笔录》上林某签名时间为2016年11月28日，存在补签的嫌疑，2016年11月28日《现场照片》并没有出现林某，林某当时应该没有出现在现场。三、涉案工程属于独立的单位工程，但被上诉人海珠执法局却以上诉人与广东祺商建设集团有限公司于2016年11月22日签署的《广州市建设工程施工合同》中约定的2350万元合同金额作为处罚金额计算依据，属于认定事实不清。被上诉人海珠执法局所查处的土方开发违法行为，系广州新航土石方工程有限公司根据其与上诉人于2016年8月25日签订的《基坑土石方工程施工合同》约定所实施的土方基坑工程，施工主体为广州新航土石方工程有限公司，与《广州市建设工程施工合同》分属两个不同的单位工程。《建设部关于适用第五十八条有关问题的复函》第二条规定“工程合同价款是指双方商定认可的价款”，现上诉人与施工单位对土方桩基工程合同签署有独立的《基坑土石方上程施工合同》，并且对土方桩基工程实行单独结算，因此应当以《基坑土石方工程施工合同》约定的合同价款作为处罚计算依据。在已存在客观真实的《基坑土石方工程施工合同》的情况下，被上诉人仍坚持以2016年11月22日签署的《广州市建设工程施工合同》作为处罚依据，属于认定事实不清。四、被诉处罚未考虑上诉人违法行为情节较轻且危害较小，工程项目实际情况等因素进行顶格处罚，属于滥用行政处罚自由裁量权，违反了“过罚相当”原则，依法应当予以撤销。首先，上诉人前期已办理了土地、建设规划施工等行政审批程序，且在开挖期间已向建设部门提交施工许可申请资料，无证施工危害程度轻微；其次，工程为公共服务中心，涉及社员基本合法利益，具有公益性，上诉人积极配合办案工作，立即停止施工并及时于取得《建筑工程施工许可证》（编号：440105201612150101）；再次，对于类似的违法行为被上诉人都予以从轻处罚，而对本案却从重处罚，没有严格遵守公平执法原则。综上所述，请求：撤销一审判决、被诉行政处罚决定和行政复议决定；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人海珠执法局二审答辩称：一、被上诉人作出被诉行政处罚有相应的职权依据。二、被诉行政处罚事实查明清楚，证据充分，适用法律法规正确，原审判决正确。2016年11月28日，被上诉人经现场检查发现上诉人进行服务中心大楼地下一层开挖土方、钻桩的基础施工，该工程占地面积2676.4平方米，总建筑面积33721.5平方米，建筑工程进度已完成8.08%，未能出示《建筑工程施工许可证》。被上诉人当天要求上诉人立即停止施工，接受调查，但上诉人拒不签收文书，现场执法人员将相关文书进行了留置送达。随后，被上诉人多次催促上诉人接受询问调查，但上诉人拒不配合，遂于2017年3月2日向属地街道居委会工作人员进行了调查，进一步确认相关的违法事实。根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条以及《广州市城市管理综合执法行政处罚自由裁量权量化细化基准表》第三百三十五项的规定，案涉工程项目施工许可证的工程规模为33721.5平方米，按照裁量标准，属于“严重”的裁量情节，应当处以“责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1.7%-2%的处罚”。根据2016年12月份上诉人办理的案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》证载内容，案涉工程合同价格为2350万元，因此《行政处罚决定书》对上诉人按照工程价款2350万的2%作出47万元的行政处罚，符合前述法律规定。三、被诉处罚决定程序合法。被上诉人自发现涉案违法行为之后，依法进行现场检查、询问调查等环节，在作出行政处罚决定之前依法向上诉人留置送达了《责令改正通知书》、《询问通知书》、《告知书》，并拍照取证及给予听证权利。2017年4月10日，被上诉人作出穗综海处字[2016]1300234号《行政处罚决定书》，并于4月14日送达上诉人。四、对无证施工的行政处罚应以建筑工程合同价款为依据，不应分解为若干个工程项目。根据《建设工程规划许可证》（穗规建证[2016]660号）证载内容，上述工程建设规模是33721.5平方米，其中包括地上25613.3平方米，地下8108.2平方米。2016年12月份上诉人办理的《建筑工程施工许可证》（编号440105201612120101）证载内容，上述建筑工程规模为33721.5平方米，合同价格为2350万元。另外，根据广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社与广东祺商建设集团有限公司签订的工程协议中第一点“工程概况”中“工程内容”显示，该协议书合同已经包含了“基础工程、主体土建工程、防雷、外立面装修工程等”，第五点“合同价款”中的合同总价亦为2350万元。上诉人在未办理《建筑工程施工许可证》情况下，先行进行服务中心大楼基坑土石方工程施工，事实上已经启动了该项目的建筑工程施工，且存在很大的生产安全隐患，上诉人无证施工行为应当依法予以查处。结合《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，上诉人提出按照基坑土石方工程合同价进行处罚的意见，实质是将上述工程项目进行分拆，不符合前述法律规定，也与本案工程施工许可证的事实情况不一致。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人海珠区政府二审答辩意见同一审一致。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。本院认为，被上诉人海珠执法局依法负有对涉案工程的查处职权，各方当事人均无异议，且一审判决已作论述，本院二审不再阐述。对于被诉行政处罚及行政复议决定的合法性，本院二审根据本案事实及各方当事争议焦点，审查如下：一、被上诉人海珠执法局留置送达《告知书》、《行政处罚决定书》等执法文书是否适当。被上诉人海珠执法局在查处涉案工程建设时的执法文书应如何送达，《中华人民共和国行政处罚法》、《广州市城市管理综合执法细则》、《建筑工程施工许可管理办法》均无特别明确的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”的规定，并参考《广州市城市管理综合执法细则》第二十六条的规定，被上诉人海珠执法局在查处涉案工程建设的执法文书送达，可参照民事诉讼法的有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”第八十六条规定了留置送达。根据上述两条规定，直接送达的对象是法人或其他组织的，其送达签收对象是“法定代表人、主要负责人或者负责收件的人”，有诉讼代理人或指定代收人的，诉讼代理人或代收人也可以作为送达对象。当上述签收对象拒绝签收时，才可以适用留置送达。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的相关规定，可以根据当事人预留的送达地址确认书进行邮寄送达，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。本案中，被上诉人海珠执法局在2016年11月28日开始进行现场检查查处时，上诉人即于当日出具授权委托书，明确委托周兴成作为该局查处其未办理建筑施工许可证进行施工一案的委托代理人，委托代理权限包括签收执法文书、协助调查、行使陈述申辩权等。周兴成还填写《行政案件执法文书送达地址确认书》，确认送达地址及联系电话等。周兴成还代表上诉人于2016年12月28日向被上诉人海珠执法局的执法人员提交了涉案工程的《广州市建设工程施工合同》、《建设工程规划许可证》等材料。该事实证明上诉人有明确的代理人，并预留了明确的送达地址。被上诉人首先应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定进行送达，但上诉人并没有提供证据证明其已向上诉人的代理人（指定代收人）进行了送达；从被上诉人海珠执法局提供的证据看，本案的《告知书》、《行政处罚决定书》等执法文书采用留置送达方式，根据留置送达照片等证据，可以确定现场留置送达地址属于上诉人法定代表人的办公室，但各方当事人均一致确认送达现场并无上诉人的法定代表人（负责人）或收件负责人（办公室、值班室、收发室等负责收件的人）、代理人（指定代收人），被上诉人海珠执法局亦不能提供证据证实现场直接送达时上诉人的代理人（指定代收人）周兴成拒绝到场签收相关执法文书。据此，根据前述有关送达的法律及司法解释规定，被上诉人留置送达本案相关执法文书的方式，不符合法律有关留置送达的规定，属于送达程序不当。本案涉案处罚属于顶格处罚，金额巨大。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，涉案《告知书》、《行政处罚决定书》对上诉人权利影响重大，在受送达人明确且无证据证明上诉人拒绝配合执法的情况下，被上诉人应尽量采取多途径确保送达（如按预留送达地址和联系人进行邮寄送达等）。在上诉人就涉案处罚申请复议过程中，被上诉人海珠区政府亦是按照上诉人复议时预留的送达地址确认书邮寄送达相关法律文书，并未出现上诉人拒收情形。虽然上述相关执法文书留置在上诉人的法定代表人办公室，且有该社长司机在场，从常理上推定上诉人应该知道相关执法文书的内容，事实上上诉人亦就处罚提起了诉讼，但是从依法行政、规范执法而言，不能据此认定被上诉人海珠执法局的送达程序适当。上诉人认为被上诉人海珠执法局相关执法文书送达程序不当的理由成立，本院予以采信。二、被诉行政处罚是否适当问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第一、二款规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”《广州市城市管理综合执法细则》第八条规定：“城市管理综合执法机关及其执法人员应当坚持公正、文明执法，坚持执法与教育、疏导、服务相结合，注重对违法行为的纠正和对违法行为人的教育。”第九条第一款规定：“城市管理综合执法机关实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。违法行为轻微且当事人及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据上述规定，城市管理执法机关设定和实施行政处罚应秉持纠正违法行为、处罚与教育相结合、过罚相当的原则。本案中，被上诉人海珠执法局于2016年11月28日开始发现并查处涉案违法建设行为时，上诉人正在实施开挖土方的基础施工（属于土方施工，现场估算工程进度为8.08%），现场未能出示《建筑工程施工许可证》，违反了《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，被上诉人海珠执法局当场即发出《责令限期改正通知书》，要求上诉人立即停止违法行为。同年12月15日（18天后），上诉人即取得了涉案工程的《建筑工程施工许可证》，及时改正了违法行为。从上诉人向两被上诉人提交的《广州市建设工程施工合同》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》等材料看，涉案工程为公共服务中心，该工程建设在未取得《建筑工程施工许可证》前，已获得了用地、建设规划许可。上述事实显示，上诉人的违法行为已得到了及时制止和纠正、危害程度相对轻微，没有证据显示上诉人拒绝配合执法。《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”对于未取得施工许可证行为的处罚应依据哪个工程合同价款为基数，双方当事人存在争议。上诉人主张应当依据其与广州新航土石方工程有限公司于2016年8月25日签订《基坑土石方工程施工合同》确定处罚基数，被上诉人海珠执法局主张应当按照编号为440105201612150101的《建筑工程施工许可证》（整个工程合同的价款）确定的合同价款2350万元作为处罚的依据。根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条并结合其他相关条文规定，该工程合同价款应当理解为建筑工程施工许可证所对应的工程合同价款，本院支持被上诉人海珠执法局的主张，应以备案的《广州市建设工程施工合同》确定的合同价款为基数进行处罚，但是，认定违法建设的面积不应包括其已经取得《建筑工程施工许可证》后所建设的面积，且在按该条规定进行处罚时，必须秉持前述行政城市管理执法机关设定和实施行政处罚的相关原则。被上诉人海珠执法局就涉案工程建设，对上诉人按2%的比例顶格处罚47万元罚款，没有综合考虑“违法行为已得到了及时制止和纠正、危害程度相对轻微、上诉人积极迅速改正等事实”，不符合行政处罚的相关原则，处罚失当。上诉人认为该顶格处罚明显失当，依法应予以撤销或调整的理由，本院予以支持。综上所述，被诉行政处罚明显失当，且被上诉人海珠执法局作出被诉处罚时的相关执法文书送达程序不符合相关规定，本院依法予以撤销。被诉复议决定对明显失当的行政处罚予以维持，本院亦予撤销。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，第七十四条第二款第（三）、（六）项，第七十九条的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初2316号行政判决；二、撤销被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠区分局于2017年4月10日作出的穗综海处字［2016］第1300234号行政处罚决定；撤销被上诉人广州市海珠区人民政府于2017年6月13日作出的海珠府复［2017］22号行政复议决定。本案一、二审案件受理费各50元由两被上诉人共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 石晓利二〇一八年三月八日法官助理 张禄林书 记 员 王 薇