贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终937号
上诉人（原审原告）：陕西庄鑫建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区小寨东路102幢11001号。
法定代表人：庄金，董事长。
委托诉讼代理人：旷华兵，贵州顺竹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海，贵州泽富律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黎祖平，男，1969年8月24日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。
委托代理人：张羽迅，贵州亿和律师事务所律师。
上诉人陕西庄鑫建设工程有限公司（以下简称“庄鑫建工有限公司”）因与被上诉人黎祖平劳动争议纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庄鑫建公有限公司的委托诉讼代理人旷华兵、张海，被上诉人黎祖平及其委托诉讼代理人张羽迅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庄鑫建工有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持庄鑫建工有限公司的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由黎祖平负担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实错误，黎祖平是因私人恩怨与工友张远打斗受伤，而不是工作原因受伤。二、一审判决认定的法律关系错误，庄鑫建工有限公司与黎祖平之间系雇佣关系，而非劳动关系。2014年6月初，黎祖平来到庄鑫建工有限公司承建的德江××××隧道，经协商后，由庄鑫建工有限公司每月支付黎祖平报酬5500元，由黎祖平从事打钻工作，若黎祖平不愿意从事该项工作时，庄鑫建工有限公司随时结清黎祖平报酬。黎祖平到庄鑫建工有限公司承建的项目中寻找工作机会，而不是成为庄鑫建工有限公司的一名正式员工，庄鑫建工有限公司因项目需要将一份可以更换人员的工作交给黎祖平完成。因此，庄鑫建工有限公司与黎祖平双方关系平等，具有不长期、不持续、不稳定的工作特点。庄鑫建工有限公司的各项规章制度对黎祖平也不具备约束力。因此，庄鑫建工有限公司与黎祖平之间应当构成雇佣关系，而非劳动关系。三、一审法院采信铜仁市人力资源和社会保障局作出的NO：2015121号《认定工伤决定书》和铜仁市劳动能力鉴定委员会作出的TR201503177号《铜仁市劳动能力鉴定结论》，程序严重违法，应当予以排除。在庄鑫建工有限公司申请劳动仲裁之前，一直不知有上述《决定书》和《鉴定结论》存在，至2015年8月26日，德江劳动人事争议仲裁委员会通知领取庄鑫建工有限公司领取相关文书时，庄鑫建工有限公司才知道黎祖平之伤构成工伤，且被鉴定为七级伤残。2015年9月29日，该仲裁委员会将该《决定书》和《鉴定结论》送达给庄鑫建工有限公司。《决定书》作出时间是2015年4月1日，《鉴定结论》作出时间是2015年6月5日，庄鑫建工有限公司知晓时已经发生法律效力。庄鑫建工有限公司被剥夺了对《决定书》申请行政诉讼或者提起行政复议的权利，也被剥夺对劳动能力鉴定结论申请重新鉴定的权利。故对上述程序严重违法的证据，应当予以排除。四、一审判决中关于双倍工资的内容违法民事诉讼“不告不理”的基本原则，应当予以改判。黎祖平申请劳动仲裁和在本案答辩中均未提及双倍工资的问题，一审判决主动判决庄鑫建工有限公司支付黎祖平双倍工资，显然错误。
黎祖平辩称，一、黎祖平受伤系工伤，庄鑫建工有限公司认为黎祖平受伤系与工友打斗受伤与客观事实不符。二、庄鑫建工有限公司主张其与黎祖平之间工程雇佣关系不符合法律规定。三、铜仁市人力资源和社会保障局作出的NO：2015121号《认定工伤决定书》和铜仁市劳动能力鉴定委员会作出的TR201503177号《铜仁市劳动能力鉴定结论》程序合法，依法应予采信。四、庄鑫建工有限公司认为一审法院违反“不告不理”原则错误。黎祖平在一审期间已经明确要求庄鑫建工有限公司支付其双倍工资，且这一请求并非独立的劳动争议，与本案诉讼具有不可分性，故一审法院予以支持并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
庄鑫建工有限公司向一审法院起诉请求：一、判令确认庄鑫建工有限公司与黎祖平之间不存在劳动关系；二、庄鑫建工有限公司不承担黎祖平的停工留薪期工资22000元、一次性伤残就业补助金44232元、一次性工伤医疗补助金44232元、一次性伤残补助金71500元、伙食补偿费300元、劳动能力鉴定费和车旅费486元；三、本案诉讼费用由黎祖平负担。
一审法院认定事实:黎祖平2014年5月28日到庄鑫建工有限公司承建的德江××××隧道项目工地从事打钻工作，每月工资5000元，未签订书面劳动合同。2014年9月26日上午6时20分左右，黎祖平在德江××××隧道项目工地上工作过程中受伤，受伤后，在德江县人民医院住院治疗27天。2014年12月17日，德江劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲字[2014]第06号劳动关系认定书，认定庄鑫建工有限公司与黎祖平之间存在事实劳动关系。2015年4月1日，铜仁市人力资源和社会保障局作出NO：2015121号工伤认定决定书，认定黎祖平所受之伤系工伤。2015年6月5日，铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定被告之伤为七级伤残。黎祖平在德江县人民医院住院花费12700元，该款由庄鑫建工有限公司支付；劳动能力鉴定花去鉴定费320元、交通费332元。
一审法院认为，1、关于庄鑫建工有限公司与黎祖平之间是否存在劳动关系的问题，黎祖平在庄鑫建工有限公司工地上工作，由庄鑫建工有限公司按月支付工资、统一安排工作、统一管理指挥，又有德江劳动人事争议仲裁委员会劳动关系认定书佐证，证明庄鑫建工有限公司、黎祖平存在劳动关系。至于庄鑫建工有限公司诉称黎祖平之伤系他人造成不是工伤，但未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《工伤保险条例》第十九条第二项“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”之规定，庄鑫建工有限公司未提供黎祖平之伤系他人所伤不是工伤的证据，不予支持。2、关于庄鑫建工有限公司诉称仲裁委员会超出黎祖平的仲裁请求裁决庄鑫建工有限公司支付一次性伤残补助金71500元的理由，劳动争议案件设置的劳动仲裁前置程序，双方当事人任何一方向人民法院提起诉讼，仲裁裁决书即不发生法律效力，人民法院依法应全面审理。故对庄鑫建工有限公司的理由不予采信。3、关于庄鑫建工有限公司诉称未收到劳动能力鉴定结论原件丧失申请重新鉴定权利的理由。庄鑫建工有限公司在仲裁阶段收到了劳动能力鉴定结论复印件，但并未提出其收到的复印件与原件不一致，就已经知道了伤残等级，如果庄鑫建工有限公司对鉴定结论不服，可以在15日内行使重新鉴定权利，但庄鑫建工有限公司一直未行使，应视为放弃权利，不能以收到的是复印件来对抗铜仁市劳动能力鉴定委员会作出的庄鑫建工有限公司伤残等级为七级伤残的鉴定结论，故对庄鑫建工有限公司的该理由不予采信。4、关于黎祖平要求庄鑫建工有限公司支付因非法用工导致的一次性赔偿金186072元的请求。黎祖平所依据的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，所指的非法用工系在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工的情形，与本案不符，故对该项请求不予支持。5、黎祖平要求庄鑫建工有限公司支付二次手术费、误工费、医疗费及护理费8500元的请求。二次手续费并未实际发生，黎祖平所定数额亦无证据支撑，黎祖平可待实际产生后另行处理，故对该项请求不予支持。
对于黎祖平请求：1、支付停工期间工资132000元。根据黔人社厅[２０１０]６８号关于印发《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》）（实行）的通知Ｓ４２.８的规定，其创伤治疗期为３０天，康复治疗期为９０天，共计４个月，其停工留薪期工资为２２０００（5500元/月×4月），对超出部分不予支持；2、支付一次性伤残补助金71500元，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府”规定。黎祖平因工致七级伤残，应享受一次性伤残补助金为13个月本人工资71500元（5500元/月×13月）；符合法律规定，予以支持。3、支付一次性工伤医疗补助金46518元及一次性伤残就业补助金46518元，根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条之规定，一次性工伤医疗补助金、次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残的一次性医疗补助金12个月、一次性伤残就业补助金最高12个月，最低4个月。因为黎祖平距法定退休年龄超过12个月，所以黎祖平的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金各按12个月计算。铜仁市2014年职工月平均工资3686元，则一次性医疗补助金44232元（3683元/月×12月）、一次性伤残就业补助金44232元（3683元/月×12月），对超出部分不予支持。4、支付住院期间伙食补助费5400元，根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条规定，住院生活补助费每人每天10元，黎祖平住院治疗27天，其住院生活补助费为270元，对超出部分不予支持。5、支付黎祖平护理费3488元、鉴定费320元、交通费332元，有证据证明，也符合法律规定，予以支持。6、支付二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，庄鑫建工有限公司应向黎祖平支付6月28日至9月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资33000元（5500元/月×3月×2），对该项请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第十九条第二款、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除陕西庄鑫建设工程有限公司与黎祖平的劳动关系；二、由庄鑫建设工程有限公司支付黎祖平一次性伤残补助金71500元、一次性医疗补助金44232元、一次性伤残就业补助金44232元、未签订书面劳动合同二倍工资33000元、停工留薪期工资22000元、住院生活补助费270元、劳动能力鉴定费320元、车旅费332元、护理费3488元，共计人民币219374元；三、驳回黎祖平的其它诉讼请求；四、驳回陕西庄鑫建设工程有限公司的诉讼请求。上列给付款项限本判决生效后10日内一次性付清。案件受理费10元，由陕西庄鑫建设工程有限公司负担。
本院二审期间，陕西庄鑫建设工程有限公司、黎祖平均没有提交新证据。
本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，关于黎祖平是否构成工伤。黎祖平系在庄鑫建工有限公司承建的打磨丫隧道工地上工作时受伤，经人社行政管理部门作出《认定工伤决定书》认定黎祖平构成工伤。庄鑫建工有限公司不认为黎祖平构成工伤，应由庄鑫建工有限公司承担举证证明责任。而庄鑫建工有限公司未提供黎祖平之伤系与他人打斗所伤而非工伤的证据，故对庄鑫建工有限公司主张黎祖平之伤不构成工伤的主张不予支持。
关于黎祖平与庄鑫建工有限公司之间是否构成劳动关系。庄鑫建工有限公司虽未与黎祖平订立书面劳动合同，但庄鑫建工有限公司具备用工主体资格，黎祖平在庄鑫建工有限公司承建的项目工地上工作，由庄鑫建工有限公司向其支付报酬，黎祖平接受庄鑫建工有限公司的监督管理，且该项工作系庄鑫建工有限公司业务的组成部分。故应当认定双方之间构成劳动关系，庄鑫建工有限公司上诉认为其与黎祖平之间构成雇佣关系与事实不符，不予支持。
关于涉案《认定工伤决定书》和《铜仁市劳动能力鉴定结论》是否应当采信。涉案《认定工伤决定书》系铜仁市人力资源和社会保障局作出的，庄鑫建工有限公司在其起诉状中承认其于2015年9月29日收到该份《认定工伤决定书》之后，为了与黎祖平协商处理赔偿之事，错过了对《认定工伤决定书》提起行政诉讼或者申请行政复议的期限，而不是庄鑫建工有限公司上诉所称的其被剥夺了提起行政诉讼或者申请行政复议的权利。《认定工伤决定书》并无不当之处，一审法院予以采信正确。庄鑫建工有限公司收到涉案铜仁市劳动能力鉴定结论系复印件而非原件，其送达程序存在瑕疵。事故发生后，庄鑫建工有限公司未及时对黎祖平申请进行劳动能力鉴定。本次鉴定的申请人系黎祖平，根据《工伤保险条例》的有关规定，劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的个人，而庄鑫建工有限公司不是申请人，故该劳动能力鉴定结论未及时送达给庄鑫建工有限公司程序并无不当。庄鑫建工有限公司上诉称其被剥夺了重新鉴定权利的主张不能成立，不予支持。一审法院对这份劳动能力鉴定结论予以采信并无不当。
关于一审判决赔偿黎祖平双倍工资是否违反民事诉讼“不告不理”原则。经查，黎祖平在劳动仲裁请求和本案答辩中均未提出庄鑫建工有限公司赔偿其双倍工资的请求，且双倍工资与黎祖平所提的劳动仲裁请求均有可分性，理由是黎祖平所提的劳动仲裁请求是基于其构成工伤，而主张双倍工资是基于用人单位未予劳动者订立书面劳动合同，这两项请求的法律事实不一致，故一审判决庄鑫建工有限公司赔偿黎祖平双倍工资不当，应予纠正。
另外，本案原审原告系庄鑫建工有限公司，黎祖平系原审被告，未提出反诉，因此一审判决主文第三项内容为“驳回黎祖平的其它诉讼请求”明显错误，本院予以纠正。
综上所述，庄鑫建工有限公司的上诉请求中除一审法院违反民事诉讼“不告不理”原则能够成立之外，其余上诉理由均不能成立；一审判决基本事实认定清楚，但判决结果有欠妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第十九条第二款、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初289号民事判决主文第一项、第四项及案件受理费负担决定；
二、变更贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初289号民事判决主文第二项“由庄鑫建设工程有限公司支付黎祖平一次性伤残补助金71500元、一次性医疗补助金44232元、一次性伤残就业补助金44232元、未签订书面劳动合同二倍工资33000元、停工留薪期工资22000元、住院生活补助费270元、劳动能力鉴定费320元、车旅费332元、护理费3488元，共计人民币219374元；”为“由陕西庄鑫建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付黎祖平一次性伤残补助金71500元、一次性医疗补助金44232元、一次性伤残就业补助金44232元、停工留薪期工资22000元、住院生活补助费270元、劳动能力鉴定费320元、车旅费332元、护理费3488元，共计人民币186374元”；
三、撤销贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初289号民事判决主文第三项。
二审案件受理费10元，由陕西庄鑫建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永琴
审 判 员 倪庆飚
代理审判员 罗依婷
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 余 涛