重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03833号
上诉人（原审被告）：重庆市北碚区申银页岩砖厂。
法定代表人：李志力，公司经理。
委托代理人：李先才，重庆金明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙明贵。
委托代理人：郑美鹄，重庆金码律师事务所律师。
上诉人重庆市北碚区申银页岩砖厂（以下简称申银砖厂）与被上诉人龙明贵劳动争议一案，重庆市北碚区人民法院于2015年3月26日作出（2015）碚法民初字第00357号民事判决书。申银砖厂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日受理本案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员陈洁婷主审，与代理审判员吴学文共同组成合议庭，于2015年8月5日、8月17日对本案进行了调查询问。上诉人申银砖厂的委托代理人李先才，被上诉人龙明贵及其委托代理人郑美鹄参加了询问。询问过程中，上诉人的委托代理人李先才申请代理审判员陈洁婷及书记员阎海峰回避。经本院院长及审判长决定，由于李先才申请审判人员和书记员回避的理由无证据证明，不符合法律规定的应当回避的情形，故不同意李先才的回避申请。本案现已审理终结。
龙明贵一审诉称：2007年2月，龙明贵经人介绍到申银页岩砖厂处从事拉钩工作，2014年4月21日，龙明贵在清理窑板时，右手拇指被窑板压伤，后到重庆市第九人民医院住院治疗，2014年5月14日出院诊断为：1、右拇指挤压伤；2、右拇指近节指骨粉碎性骨折。2014年8月4日，重庆市北碚区人力资源和社会保险局出具工伤认定决定书认定龙明贵受伤为工伤。2014年12月26日，经重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，无护理依赖。2014年12月22日，龙明贵以申银页岩砖厂为被申请人，申请至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求申银页岩砖厂支付工伤保险待遇共计124632元。2014年12月29日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会出具本委至今尚未立案的证明。后龙明贵起诉至法院。请求法院判决：1、请求判决龙明贵与申银砖厂解除劳动关系；2、请求判决申银砖厂支付龙明贵一次性伤残补助金38268元、一次性医疗补助金17008元、一次性就业补助金38268元、停工留薪期工资25512元、住院期间护理费3960元、住院期间伙食费1056元、交通费500元、复印费60元等共计124632元。
申银页岩砖厂一审辩称：龙明贵因劳动在申银页岩砖厂处受伤是事实，而且是工伤，申银砖厂为龙明贵参加了工伤保险，申银砖厂认可龙明贵的一次性就业补助金是30614.4元（9个月×4252元／月×0.8）应该支付，因为龙明贵已满52岁，应该乘以0.8系数，龙明贵在申银砖厂上班3个月的平均工资只有2133元／月，而不是龙明贵诉称的4252元／月，认可双方于2014年12月22日解除劳动关系，请求法院驳回龙明贵其他的诉讼请求。
一审法院经审理查明：龙明贵系申银页岩砖厂的职工，从事拉钩工作，从2011年6月至2015年1月申银页岩砖厂为龙明贵缴纳了工伤保险，2014年4月21日，龙明贵在清理窑板时，右手拇指被窑板压伤，后被送到重庆市第九人民医院住院治疗，2014年5月14日出院诊断为：1、右拇指挤压伤；2、右拇指近节指骨粉碎性骨折，住院21天，后于2014年9月26日再次到重庆市第九人民医院住院治疗11天，出院诊断为：1、右拇指骨折内固定术；2、右拇指伸指肌腱粘连；3、右拇指指间关节、掌指关节僵硬。2014年8月4日，重庆市北碚区人力资源和社会保险局出具工伤认定决定书认定龙明贵受伤为工伤。2014年12月26日，经重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，无护理依赖。2014年12月22日，龙明贵以申银页岩砖厂为被申请人，申请至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求申银页岩砖厂支付工伤保险待遇共计124632元。2014年12月29日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会出具本委至今尚未立案的证明。
另查明，在庭审中，申银页岩砖厂认为劳动关系有中断情形，并举示了《收据》1张，载明：今收到重庆市北碚区申银页岩砖厂交来2013年度本人与本厂解除劳动关系的解散费计人民币600.00元，大写陆佰元整。此据，收款人：龙明贵，2014年01月18日。龙明贵、申银砖厂于2014年2月12日签订的《用工合同》，该合同约定，龙明贵在申银页岩砖厂从事拉钩工作，劳动合同的期限是2014年2月12日至2015年2月11日，工资发放时间是每月月底进行本月工资的统计计算，次月20日发清上月工资。龙明贵、申银砖厂认可龙明贵20**年2、3、4月份的工资分别为1581元、3000元、1819元，均认可双方劳动关系于2014年12月22日解除。
一审法院认为，龙明贵系申银页岩砖厂职工，其受伤性质属工伤，应当依法享受相应工伤保险待遇。龙明贵和申银页岩砖厂均同意双方劳动关系于2014年12月22日解除，故予以确认。
根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第十条规定，工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗嘱领取的一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定（确认）费；（十）工伤预防的宣传、培训等费用；（十一）法律法规规定的其他费用支出。龙明贵发生工伤时，申银页岩砖厂已经为龙明贵参加了工伤保险。因此，龙明贵的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，本案对此不予处理。
关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发（2012）22号）第三十六条之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级9个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。双方在解除劳动关系时，龙明贵距法定退休年龄8年以上，不足9年，应该按80%支付。因此，申银页岩砖厂应支付龙明贵一次性伤残就业补助金30614.4元（4252元／月×9个月×80%）。
关于停工留薪期待遇问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第二款规定：“所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认。”本案中龙明贵被诊断为右拇指指骨骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》停工留薪期为4个月。关于工资标准问题，龙明贵虽从2011年6月至2015年1月参加了工伤保险，但不足以证明在此期间双方存在劳动关系，根据解散费《收据》及2014年2月12日签订的《劳动合同》，本院认为双方于2014年2月12日重新建立了劳动关系，截止龙明贵20**年4月21日受伤，实际工作时间不足12个月，应以龙明贵20**年实际工作情况计算，2月份（2月12日建立劳动关系）、4月份（4月21日受伤）实际工作时间均不足一个月，不能反映实际工资情况，一审法院认为以2014年3月份的工资3000元作为平均工资计算龙明贵停工留薪期的工资较为合理，因此，龙明贵的停工留薪期工资为12000元（3000元／月×4个月）。
住院期间的护理费问题。龙明贵和申银页岩砖厂双方对住院天数33天无异议。故按照一般护理情行，一审法院认为申银页岩砖厂应支付龙明贵住院期间的护理费2640元（80元／天×33天）。
交通费、复印费的问题。龙明贵在庭审中未举示关于交通费、复印费的证据，因此对于龙明贵关于交通费、复印费的主张，一审法院不予支持。
综上，申银页岩砖厂与龙明贵之间的劳动合同关系于2014年12月22日解除。申银页岩砖厂应支付龙明贵一次性伤残就业补助金30614.4元、停工留薪期工资12000元、住院期间的护理费2640元，合计45254.4元（30614.4元＋12000元＋2640元）。
据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告龙明贵与被告重庆市北碚区申银页岩砖厂的劳动关系于2014年12月22日解除；二、被告重庆市北碚区申银页岩砖厂于本判决生效之日起10日内支付原告龙明贵一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费合计45254.4元；三、驳回原告龙明贵的其他诉讼请求。四、本案受理费10元，减半收取5元，财产保全费820元，由被告重庆市北碚区申银页岩砖厂负担。
申银砖厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆北碚区人民法院作出的（2015）碚法民初字第00357号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实及理由如下：龙明贵在申银砖厂工作每月工资为：2014年2月1581元，3月3000元，4月1819元，平均工资为2133元／月。申银砖厂为龙明贵缴纳了工伤医疗保险。龙明贵的伤系工伤，应当按照《工伤保险条例》规定给予赔偿。龙明贵的工资计算标准应为受伤前12个月的平均工资，不足12个月的，以有多少月之和除多少月的工资作为其平均工资的原则。而一审法院在计算平均工资是违背其法律规定性原则，仅选择工资较高的一个月工资折算平均工资，即3000元／月，依据赔偿计算月数即867元／月x4=3468元，即一审判决多要求上诉人赔偿被上诉人3468元。申银砖厂为此不服特提出上诉。
被上诉人龙明贵书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审诉讼过程中，上诉人和被上诉人对一审查明的事实部分没有异议，且均无新的证据向法庭举示。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：龙明贵的停工留薪期工资计算标准。
在本案询问过程中，申银砖厂的代理人提出意见认为，仅对一审判决的停工留薪期工资计算标准3000元／月有意见，对于计算4个月没有意见。申银砖厂的代理人认为应当以龙明贵的2014年2月1581元，3月3000元，4月1819元，平均工资为2133元／月或者合同上约定的2500元计算。在本案中，龙明贵在申银砖厂工作仅为2月份（2月12日建立劳动关系）、3月份、4月份（4月21日受伤），2月份和4月份均因为没有完整参与一个月的工作导致2月和4月工资不是一个完整的月工资，一审法院认为以龙明贵工作完整的2014年3月份的工资3000元作为平均工资计算龙明贵停工留薪期的工资较为合理。且即使将龙明贵2月、3月、4月获得的工资总额来除以2月、3月、4月的实际工作天数得到的每日工资数额，再将每日工资数额来乘以21.75天／月（法定工作天数）得到的月平均工资不低于3000元／月的工资标准，故本院认为以龙明贵工作完整的2014年3月份的工资3000元作为平均工资计算龙明贵停工留薪期的工资并无不当。
综上，上诉人重庆市北碚区申银页岩砖厂上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市北碚区申银页岩砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 吴学文
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年九月十五日
书 记 员 阎海峰