上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14029号
上诉人（原审原告）：郁锦桃，男，1944年4月13日生，汉族，住上海市长宁区。
上诉人（原审原告）：郁文斌，男，1974年12月21日生，汉族，住上海市长宁区。
两上诉人之共同委托诉讼代理人：葛海，上海恒隆律师事务所律师。
两上诉人之共同委托诉讼代理人：葛佳渝，上海恒隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡侠，女，1980年1月24日生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：秦华，上海衡铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡英，女，1969年10月13日生，汉族，住上海市金山区。
委托诉讼代理人：吕纪林，上海达晨律师事务所律师。
上诉人郁锦桃、郁文斌因与被上诉人胡侠，被上诉人胡英抵押权纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初11137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郁锦桃及其与上诉人郁文斌之共同委托诉讼代理人葛海，被上诉人胡侠的委托诉讼代理人秦华，被上诉人胡英的委托诉讼代理人吕纪林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郁锦桃、郁文斌上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人在一审中的诉请。事实和理由：一、胡侠无权擅自与第三人订立转让房屋所有权或设定他物权的合同。胡侠与胡英之间的借款实际发生于2015年10月底，而涉及上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）的《上海市房地产买卖合同》已在2015年10月15日被依法认定为无效。因此，根据《合同法》第五十六条的规定，胡侠自始不享有对系争房屋的所有权，其对房屋的任何处置行为均属无权处分。一审法院忽视已生效裁决证明的基础关系，对有争议的不动产物权归属判断错误。二、胡英不属于善意第三人，无权取得系争房屋的抵押权。从亲属关系看，胡英是胡侠的姑妈，是胡侠在上海的唯一亲属，在胡侠和郁文斌诉讼期间曾进行劝解，对胡侠的婚姻和房产涉诉情况知晓或应当知晓；从借款用途看，150万元人民币（下同）用于日常生活，且不是按月借，而是一次性借巨款，违反常理；从借款合同和设定抵押的日期看，2015年1月6日，郁锦桃、郁文斌提起仲裁，9月仲裁结果可能下达，胡侠和胡英于9月16日设定抵押，10月15日仲裁裁决书生效后，二人于10月底做了银行流水单。胡英与胡侠签署《房地产抵押借款合同》设定抵押的目的就是为郁锦桃、郁文斌依法取得系争房屋设置障碍。二人的行为符合《合同法》第五十二条之情形，即恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，应认定为无效，设定在系争房屋上的抵押权应当予以涤除。本案中，因交易对象、场所、时机均不符合交易习惯，故胡英具有重大过失，不属于善意第三人。
被上诉人胡侠辩称，不同意郁锦桃、郁文斌的上诉请求，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、胡侠与胡英的亲属关系不影响借贷关系形成的合理性。二、胡侠每月生活费在2至3万元左右。除正常开销外，因与郁文斌之间有多起诉讼，需支付律师费、请托费等，故借款150万元亦属合理。三、系争房屋通过买卖方式获得了银行贷款，胡侠未拿到分文。现贷款已还清，不存在损害国家利益的情形。当时胡英为帮助胡侠，希望郁文斌向胡侠借款，并提出产权抵押。因系争房屋产权登记在胡侠名下，故胡侠认为该房屋归其所有，同意将房屋抵押，若无法还款，就将房屋过户给胡英。因此胡侠的行为不构成恶意或通过其他方式损害他人利益。
被上诉人胡英辩称，不同意郁锦桃、郁文斌的上诉请求，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。物权以登记公示为准，因系争房屋产权登记在胡侠名下，故其相信该房屋属于胡侠所有。在设定抵押后，胡英向胡侠出借150万元，不存在恶意。
郁锦桃、郁文斌向一审法院起诉请求：确认胡侠、胡英在2015年9月16日签订的以上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋作为抵押物的《房地产抵押借款合同》中的抵押无效。
一审法院认定事实：郁文斌与胡侠2004年3月6日登记结婚，2015年7月24日长宁法院判决，2015年12月9日终审判决。2006年2月15日，郁文斌及其父亲郁锦桃与胡侠签订《上海市房地产买卖合同》，将郁锦桃、郁文斌共同共有的上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋以买卖方式过户给胡侠。2015年1月6日，郁锦桃、郁文斌提出仲裁，要求确认上述合同无效，2015年10月15日，上海仲裁委员会作出（2015）沪仲案字第0034号裁决书，裁决郁锦桃、郁文斌在2006年2月15日与胡侠签订的《上海市房地产买卖合同》无效。后，郁锦桃、郁文斌在浦东新区法院提起诉讼，要求依据仲裁结果，判令胡侠将系争房屋过户到郁锦桃、郁文斌名下，该案审理过程中，发现胡侠2015年9月16日与其姑妈胡英签订了《房地产抵押借款合同》，借款150万元，并于2015年9月18日将涉案房产设定了抵押，此后，胡英向胡侠借款情况：2015年9月28日转账10万元，10月20日转账四笔，以上共计120万元。30万元作为利息已经提前扣除。根据该情况，浦东新区法院追加了胡英作为第三人参加诉讼，但胡英未到庭。目前，该案已经中止审理。
一审法院认为：根据物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。胡侠、胡英签订《房地产抵押借款合同》及办理抵押登记时，虽已涉诉，但涉案房产仍登记在胡侠名下，故并不成立无权处分。且胡侠、胡英间的借款已经实际发生，故对于郁锦桃、郁文斌要求确认胡侠、胡英签订的《房地产抵押借款合同》中的抵押无效的诉讼请求，不予支持。
一审法院据此判决：驳回郁锦桃、郁文斌的诉讼请求。本案案件受理费18,300元，由郁锦桃、郁文斌负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于胡侠与胡英就系争房屋设定抵押效力应如何认定。郁锦桃、郁文斌上诉认为抵押行为应为无效，理由有二，一是胡侠的行为构成无权处分；二是胡英的行为存在重大过失，不适用善意取得制度。对此，本院认为，第一，关于胡侠将系争房屋办理抵押登记是否构成无权处分。根据《物权法》相关规定，我国目前采用以债权形式主义为主的物权变动模式，且尚未承认物权变动的无因性。基于该理论，当合同等原因行为被确认无效或可撤销时，不动产即使已办理过户登记手续亦不发生物权变动的效力。本案中，郁锦桃、郁文斌与胡侠签订的《上海市房地产买卖合同》已经仲裁裁决确定为无效，故房屋产权应恢复至原始状态，胡侠丧失将系争房屋进行抵押的权利，其行为构成无权处分。第二，关于胡英是否属于善意第三人，构成抵押权善意取得。根据《物权法》及司法解释的相关规定，无处分权人将不动产转让给受让人，当受让人符合善意要件时，有权取得不动产所有权。当事人善意取得抵押权的，参照适用上述规定。对于胡英善意与否的判断，应结合案件事实作出综合判断。首先，根据各方的当庭陈述及胡英的自认，胡英作为胡侠的亲戚，对于系争房屋曾在家庭内部进行买卖，房屋产权发生变更登记的缘由；郁文斌与胡侠夫妻之间产生矛盾并引发诉讼；系争房屋因权属争议已进入仲裁阶段等一系列事情均知晓且参与纠纷劝解，在此情况下，胡英仍与胡侠共同就系争房屋设定抵押，显然未尽最基本的注意义务。其次，从设定抵押以及借款转账的时间来看，抵押登记发生于仲裁审理期间，仲裁裁决作出之前一个月，即系争房屋买卖合同的效力结果将被仲裁机构依法认定。同时，胡英出借的钱款大部分形成于仲裁裁决作出后五天，此时其知晓或应当知晓裁决结果对胡侠不利，却继续进行银行转账，故本院有理由相信胡英的上述行为存在主观过错。再次，关于借款用途以及合理性问题。庭审中，各方确认胡侠在借款时没有工作，但胡英仍向其汇款上百万，且直至目前，胡侠分文未还，显然胡英的出借行为有悖常理。关于借款的用途，胡侠称为日常生活开销、律师费、请托费所需，但未能提供充分证据予以证明并给出让人信服的合理解释，且《房地产抵押借款合同》中双方约定的借款金额与实际转账金额也不一致。因此，基于上述三点，本院认定，胡英在房屋抵押过程中存在重大过失，不属于善意第三人，不构成抵押权善意取得。胡英与胡侠设定房屋抵押的行为对系争房屋产权恢复登记造成实质性障碍，侵害了郁锦桃、郁文斌之利益，应为无效；胡英与胡侠需共同涤除系争房屋上的抵押。
综上所述，一审法院对本案的定性有误，应予纠正。上诉人郁锦桃、郁文斌的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初11137号民事判决；
二、胡侠与胡英就上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋上设立的抵押无效；
三、胡侠与胡英于本判决生效之日起十日内共同涤除上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋上债权数额为1,500,000元的抵押。
一审案件受理费人民币18,300元，二审案件受理费人民币18,300元，均由胡侠、胡英共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
代理审判员 吴 丹
审 判 员 杨斯空
二〇一八年二月十一日
书 记 员 强 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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