广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0104民初9434号
原告：陶梓欣，住广东省化州市。
诉讼代理人：莫观培，广东源通律师事务所律师。
被告：广州市越秀区美伽康药房，地址：广州市越秀区。
投资人：肖红春。
原告陶梓欣诉被告广州市越秀区美伽康药房产品责任纠纷一案，本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人莫观培到庭参加诉讼，被告经传票传唤，没有正当理由，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2016年5月19日，原告向被告购买了“加兴堂儿童夏某”1盒，单价：15元。原告通过刷银行卡的方式单独支付该笔货款,被告出具了编号为050193的购物小票以及银联签购单各一张。涉案产品标注，商品条码：6936176967622，生产批号：20150402，生产日期：2015/04/02，产品名称：夏枯草桑叶菊花固体饮料，配料：白砂糖、夏枯草、桑叶、菊花，生产许可证号：QS445206010559，执行标准：Q/JXT0016S，用法用量：每次1包，每天2-3次，温开水冲调饮用。专家提醒：……如正在服用其他药品，使用前请咨询医师或药师。生产企业：广东加兴堂保健食品有限公司，以及营养成分表及QS标志等。经查询得知，涉案产品存在以下重大食品安全风险：一、在婴幼儿普通食品中添加不得作为食品原料的成方制剂中药夏某。夏某属于中药成方剂，收录在《国家中成药标准汇编内科肺系（一）分册》、《中药成方制剂第十五册》、《新药转正标准第88册》以及《中国药典》（2015版）当中。《中国药典》第一部记载：【处方】夏枯草500g、野菊花80g、桑叶175g，【性状】本品为黄棕色至棕褐色的顆粒，味甜；【用法与用量】开水冲服。一次1〜2袋，一日3次。【规格】每袋装10g。涉案产品没有“食健字”号批文和蓝帽子标志，因此，不属于保健食品，没有“药准字”号批文和“OTC”标志，也不属于药品，生产企业没有GMP证书和药品生产许可证，其QS标志及食品生产许可证证明涉案产品属于普通食品。市面上所有销售的夏某均是带有“OTC”批文的按中国药典生产的产品，涉案产品把中国药典收录的中药成方制剂按普通食品生产，显属违法。二、自2007年11月21日质检食监函〔2007〕155号文实施之日起，国家已不再批准特殊剂型食品的生产经营和进口，涉案产品应认定其为超出生产许可证的范围生产的食品，即违反《食品安全法》对食品生产经营实施许可制度的规定。普通食品是以提供营养为目的的产品，通常不规定食用限量。但是，涉案产品规格为：8克X12小包，用法用量：每次1包，每天2-3次，温开水冲调饮用，属于“需定量食用且有每日食用限量”的食品，符合特殊剂型食品的定义。质检总局2007年11月22日发布的《关于胶囊等产品暂不纳入市场准入范围请示的回复》质检食监函〔2007〕155号规定：“……二、生产加工企业生产的胶囊、口服液、片剂、冲剂等其名称、形态、食用方法极易使消费者造成保健品或药品误导的产品，如：液体钙胶囊、卵磷脂胶囊、葡萄糖营养口服液、复合氨基酸口服液、儿童可可钙口嚼片、多维葡萄糖酸锌冲剂等，不同于一般意义上的普通食品，该类产品暂不纳入市场准入发证范围，卫生部已有批复按普通食品管理的除外。……四、要严格按照市场准入的要求做好审查发证工作。食品许可证审查细则中对有关产品有明确规定的，从其规定”。自2007年起，国家就已将特殊剂型食品不纳入“市场准入范围”（食品生产许可（QS标志）范围）。根据相关规定，QS食品生产许可证的有效期为3年，即使涉案产品生产产企业2007年前取得特殊剂型食品的生产许可证，其最晚也于2010年期满，况且被告亦未能提供涉案产品生产商的生产许可证的副页证明其被允许经营的食品明细，属于有超出许可范围生产。根据《食品安全法》第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”，《食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体××物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……”，第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”。涉案产品在普通食品中添加药品，且超出许可范围内生产，属于不符合食品安全标准的食品。另外，涉案产品的厂家没有资格取得药品生产许可，因此，以QS的食品生产许可生产普通食品冒充药品，而且，没有严格按照药典的规定使用野菊花和剂量生产，尤其是其标签上注明：“专家提醒：……如正在服用其他药品，使用前请咨询医师或药师”，造成消费者以为该产品为药品，给消费者造成了极大的误导，将造成耽搁消费者延误治疗和病情加重的严重后果，同时构成了对消费者的欺诈。因此，现请求依法判令：1、被告退还货款15元；2、被告依法赔偿1000元；3、被告赔偿律师费8000元、误工费985元；4、本案诉讼费用全部由被告承担。
被告书面答辩：不同意原告的诉讼请求。一、该产品的生产企业“揭西县加兴堂保健食品有限公司”有固体饮料的生产许可证，有资格生产固体饮料，且该公司现已升级为“广东加兴堂保健食品有限公司”。二、该公司生产的“夏枯草桑叶菊花固体饮料”的执行标准为：Q/JXT0016S，该生产执行标准是该企业制订并通过广东省卫生厅批准备案，所以，产生该产品是合法的。三、该产品的配料表中没有“夏某”也没有“野菊花”。“夏某”是夏枯草、桑叶、菊花三种中药材的简称，该产品有强调产品名称为“夏枯草桑叶菊花固体饮料”，也有强调本品不能代替药品，另此三种中药材在2010年之前卫生部批准为“药食同源”材料名单中。所以用该三种材料生产该产品是安全、合法的。
经审理查明：2016年5月19日，原告在被告处购买了由广东加兴堂保健食品有限公司生产的“加兴堂儿童夏某”1盒，单价：15元。涉案产品外包装标注“产品名称：夏枯草桑叶菊花固体饮料。配料：白砂糖、夏枯草、桑叶、菊花。生产许可证号：QS445206010559，执行标准：Q/JXT0016S，用法用量：每次1包，每天2-3次，温开水冲调饮用。专家提醒：……如正在服用其他药品，使用前请咨询医师或药师”。
原告主张律师费8000元、误工费985元，但没有提供证据予以证实。
经查询，“夏枯草”收录于按照传统既是食品又是中药材的物质的目录中，在限定使用范围和剂量内作为药食两用。
本院认为：原告在被告处购买了“加兴堂儿童夏某”1包，双方的买卖合同关系依法成立。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体××物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”；第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”。“加兴堂儿童夏某”中的配料“夏枯草”收录于按照传统既是食品又是中药材的物质的目录中，在限定使用范围和剂量内作为药食两用。涉案产品的外包装已标明是“儿童夏某”，而根据自然常识，0岁-2岁为婴儿，3岁-5岁为幼儿，6岁-12岁为儿童，13岁-18岁为少年，可见涉案产品适用对象是儿童，并非婴幼儿食品，属普通食品。而且涉案产品的外包装已标明了食用剂量、生产许可证号、执行标准。因此，现原告主张“加兴堂儿童夏某”属不符合食品安全标准的食品及超出许可证的范围生产食品的依据不足，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条之规定，判决如下：
驳回原告陶梓欣的全部诉讼请求。
本案受理费50元由原告负担（已付）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费；逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 叶 菁
人民陪审员 陈仲杰
人民陪审员 袁柳芳
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 严卓宾