云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终884号
上诉人（原审原告、反诉被告）：丽江翔鹭房地产开发有限公司。住所地：云南省丽江市玉龙县黄山镇五台村委会下束河村。
法定代表人：陈怡如，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐颖，云南天途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈顺兴，该公司总经理。代理权限：一般授权代理
上诉人（原审被告、反诉原告）：丽江市建筑工程有限公司。住所地：云南省丽江市古城区象山西路。
法定代表人：杨永康，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘吉云，四川精伦（乐山）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
委托诉讼代理人：谢伟，该公司工程师顾问。代理权限：一般授权代理。
上诉人丽江翔鹭房地产开发有限公司（以下简称翔鹭公司）因与上诉人丽江市建筑工程有限公司（以下简称丽江建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第113号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2017年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人翔鹭公司的委托诉讼代理人徐颖、陈顺兴，上诉人丽江建筑公司的委托诉讼代理人刘吉云、谢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翔鹭公司的上诉请求：1、撤销原审判决反诉部分第二、三项；2、依法改判驳回丽江建筑公司的全部反诉请求；3、一、二审诉讼费、鉴定费由丽江建筑公司承担。事实及理由：一审判决支持丽江建筑公司的停、窝损失3593075.79元，该损失并不是双方合同约定的违约损失，丽江建筑公司反诉请求要求赔偿因违约造成的损失，以最终以法院认定的停、窝损失金额，其变更诉讼请求未在举证期限届满前提出，设计变更是翔鹭公司的合同权利，丽江建筑公司将工程分包给他人施工未实际产生停、窝损失，且增加的工程造价已包含停、窝损失不应重复计算。丽江建筑公司施工的工程质量不合格及将工程非法转包给他人存在违约行为，履约保证金不应退还。
丽江建筑公司答辩：2017年6月28日其向原审法院提出变更反诉请求对损失具体化，不存在超过诉讼请求的问题。停、窝工损失是翔鹭公司地基基础施工迟延和桩基出错返工，设计不确定，设计进行调整等原因，直到2012年9月通知全面停工，翔鹭公司作为发包人没有履行提供施工基础条件，施工图义务造成，至今没有取得施工许可证，鉴定部门对停窝损失鉴定以签证单计算，不包括签证追加的工程款。翔鹭公司以施工设计方案全面调整为由通知停工，事实后双方未进行结算，合同被迫终止，本案工程质量瑕疵，翔鹭公司对现场保护不力，事后多年进行的检测，故不应对质量修复费单独进行鉴定。刘小华是丽江建筑公司的劳务班组，负责劳务人员工资和人员组织，整个工程是丽江建筑公司组织施工不存在全部转包给刘小华的事实，双方的合同已解除履约保证金应予退还。请求驳回翔鹭公司的上诉请求。
丽江建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决本诉部分第二、三项，改判驳回翔鹭公司要求返还多支付的工程款及质量缺陷修复费的诉讼请求；2、撤销原审判决反诉部分第四项；改判翔鹭公司支付尚欠的工程款18324022.51元，并从2012年9月20日通知停工之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止；3、改判翔鹭公司支付违约金830万元；4、一、二审诉讼费由翔鹭公司承担。事实及理由：云南博信司法鉴定中心035号鉴定意见存在以下错误：1、《南北区增加工程量清单》、《工作联系单》、《南北片期增加工程量汇总》、《基础土方开挖核定方案》、013号、010号、019号《工作联系单》，翔鹭公司已签收，南北片期新增加工程量金额应为18320967.95元，鉴定人对工程量和综合单价均未完成按照方案内容进行计算和组价，仅计7501457.23元明显错误。2、施工图范围内、土建工程量少计、大型机械进出场费、人工综合单价未按规定调整、工程量清单缺项少计、现场签证少计、基础补桩台增加工程量少计、设计变更增加未计取。按四川华信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称华信造价公司）复核金额54404022.51元，扣减36080000元，翔鹭公司尚欠工程款18324022.5元，云南博信司法鉴定中心035鉴定意见不应采信，应重新鉴定。2、一审判决质量修复费丽江建筑公司承担90%责任过重，造成质量瑕疵的原因是翔鹭公司设计不确定，停工后对现场进行保护存在过错，翔鹭公司应承担50%修复费，3、翔鹭公司未取得施工许可证，导致工程无法继续施工，在2012年9月20日以设计方案调整为由通知全面停工，给丽江建筑公司造成预期利益损失，翔鹭公司应按合同约定承担违约责任，标准参照合同总价8300万元的10%即830万元，原审判决未支持该部分违约金错误。
翔鹭公司口头答辩：丽江建筑公司提出云南博信司法鉴定中心关于工程造价的鉴定错误，主要依据是其在原审庭后单方委托华信造价公司出具的造价意见为依据，与云南博信司法鉴定中心鉴定意见作比对提出的异议，云南博信司法鉴定中心已作书面答复，对《新增工程施工合同》、附件《南北区增加工程量汇总》系复印件，无建设方或者监理单位签字盖章，原审法院不予采信正确，云南博信司法鉴定中心所作的鉴定意见应采信。请求驳回丽江建筑公司的上诉请求。
翔鹭公司向原审法院起诉请求：1、解除双方于2011年6月11日签订的《工程施工合同书》，责令建筑公司立即清场退场；2、判令建筑公司支付违约金830万元；3、判令建筑公司支付因建设工程质量不合格必须进行修复或拆除重建所产生的修复费用或者拆除重建费用与损失（具体金额以法院委托的司法鉴定机构认定的修复费用或拆除重建费用扣除建筑公司支付的履约保证金的差额部分，暂预估1200万元）；4、判令建筑公司返还多付的工程款（具体金额已付的工程款减去司法鉴定机构对现阶段工程造价进行鉴定所认定的金额的差额部分，暂定500万元）及借款500万元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付截至还款之日止的利息；5、本案诉讼费及鉴定费由建筑公司承担。
丽江建筑公司反诉请求：1、继续履行双方于2011年6月11日签订的《工程施工合同》；2、由翔鹭公司支付尚欠工程款19617041.60元（具体金额以法院委托的司法鉴定机构对已完成的工程造价进行鉴定所认定的金额减去已支付工程款的差额部分为准）；3、由翔鹭公司支付违约金830万元；4、判令翔鹭公司因违约给其造成的经济损失16674720.85元（具体金额以司法鉴定机构对损失作出的司法鉴定结论为准）；4、返还履约保证金300万元；6、本案本诉、反诉诉讼费及鉴定费由翔鹭公司承担。变更第四项诉讼请求为：“由翔鹭公司赔偿因其违约而造成的经济损失16674720.85元，具体以法院最终认定的停工、窝工损失金额和最终认定的欠付工程款金额从2012年9月20日通知停工之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至实际支付日止”。
原审法院确认的事实：翔鹭公司为建设“丽江翔鹭水域住宅一期”工程，经过招投标确定丽江建筑公司为中标人。根据招标文件的要求丽江建筑公司2011年4月26交纳的投标保证金300万元，自动转为履约保证金。2011年6月11日，翔鹭公司作为发包人，丽江建筑公司作为承包人，签订《工程施工合同》。工程内容为“丽江翔鹭水域住宅一期”122栋房屋的基础工程、主体工程、室外装饰装修工程、主体安装工程。计划开工日期2011年6月15日，竣工日期2012年1月14日。合同采用固定总价承包方式，总价（含税）8300万元。丽江建筑公司在投标时对工程量清单综合报价，工程标单作为合同内容之一。招标文件第二十四条工程量清单说明：2、本工程报标报价应依据云南省2003版《云南省建设工程消耗量定额》计算规则、《云南省建筑工程造价计价规则》以及参照08清单计价规范进行计算。3、人工工日单价依据云南省建设厅文件云建标〔2009〕635号文件作了调整。契约签订后七日之内，翔鹭公司向丽江建筑公司提供六套施工图。付款办法：无预付款；工程款按每月单栋形象进度付款。
根据丽江建筑公司提交的《开工报告》，开工日期为2011年9月10日。但至原审法院庭审结束前，双方均未提交《施工许可证》等材料；翔鹭公司未提交《建设工程规划许可证》等审批手续材料。
2012年9月20日，翔鹭公司向丽江建筑公司发出《关于丽江市建筑工程有限公司承揽“丽江翔鹭平地水域一期项目”建设工程全部暂停施工的通知》，内容为“根据公司董事会要求对丽江翔鹭房地产开发有限公司的平地水域住宅一期项目工程设计方案进行大范围的修改及调整，现特通知贵司与2012年9月20日开始，对丽江翔鹭平地水域住宅项目一期工程全部停止施工，同时请贵司配合办理相关清理结算工作”。
2013年3月4日，施工方丽江建筑公司与第三方审核单位厦门天和项目管理投资有限公司经过现场复核，制作《丽江翔鹭项目现场复核汇总表》。施工单位及第三方审核单位相关人员在汇总表上签字。内容为：施工单位申报金额64631896.00元，第三方现场复核金额确定部分39915446.76元，核减金额确定部分10466183.35元，存在争议金额14250265.89元。“争议点一，涉及金额1187.16万元。第三方理由：各工程量严格遵循合同内的相关内容，经现场勘测实际完成进度情况应予以审减。施工方理由：中途结算，按照实际完成工程量进行结算。争议点二，涉及金额169.63万元。第三方理由：临时设施（土建、安装）为措施费用，其认为该部分内容已在合同措施费中考虑；塔式起重机、砼搅拌站安拆及场外运输，挖掘机场外运输费用，其认为均已在合同内的综合单价中考虑，予以核减。施工方理由：措施项目一次性全部投入，该费用应全部结算给施工方。争议点三，涉及金额68.23万元。第三方理由：土夹石施工道路项目，现场可见该施工道路，但现有资料不够充分证明该项目属合同外项目。施工方理由：其施工内容仅限于方便我方施工用的便道，但该土夹石施工道路项目属于翔鹭水域一期规划总图道路路基施工部分，则不属于其施工合同范围内工作。”
因双方对工程质量存在较大争议，2014年7月4日，经过协商后，翔鹭公司与丽江建筑公司签订《丽江水域住宅工程一期工程中间结算会议结论》，对结算的处理方式为：“1、双方对于质与量的协商共识，丽江建筑公司文强董事长表示一定对质量负责，但因时间问题产生的质量问题无法负责，丽江建筑公司将遵照合约及国家验收标准来负责。2、双方同意让翔鹭公司委托质检单位共同检查质量的问题，目前同意由玉龙县质检站委托“云南省建设工程质量检测中心有限公司”进行现场质量检查”达成共识后，2014年7月24日，双方对已完成工程的形象进度进行了确认。双方授权人员在《丽江翔鹭平地水域住宅一期工程形象进度完成情况表》上签字。之后，翔鹭公司委托云南省建设工程质量检测中心有限公司对“丽江翔鹭水域住宅一期工程项目（B1户型、B2户型）”进行了工程质量检测。
原审过程中，丽江建筑公司认为合同已不能继续履行，同意解除双方签订《工程施工合同》。
经翔鹭公司申请，原审法院委托云南博信司法鉴定中心对丽江建筑公司施工的“丽江翔鹭平地水域住宅一期项目”已完工工程的工程造价及工程质量（包括修复费用）进行司法鉴定。经鉴定，云南博信司法鉴定中心出具云博〔2015〕鉴字第035号《司法鉴定意见书》，确认一期已完工的工程造价33898871.54元；一期已完工工程存在构件质量缺损修复费用估算4837738.02元。鉴定意见作出后，丽江建筑公司单方委托华信造价公司对该鉴定意见中工程造价结果进行了复核，形成《丽江翔鹭水域住宅一期工程造价咨询意见书》，并要求重新鉴定，原审法院不予准许。
原审法院根据丽江建筑公司申请，委托云南博信司法鉴定中心对停、窝工损失进行鉴定。云南博信司法鉴定中心出具云博〔2017〕鉴字第040号司法鉴定意见：丽江建筑公司自2011年6月15日进场施工至2012年9月20日期间的停工、窝工及误工损失3593075.79元。停窝工天数计算为177天，其中人工费2779541.80元；机械费257625.62元；管理费728648.25元。
原审法院认为，丽江建筑公司同意解除双方于2011年6月11日签订《工程施工合同书》，予以确认。合同解除后，翔鹭公司应当返还建筑公司履约保证金300万元。
工程造价经云南博信司法鉴定中心作出云博〔2015〕鉴字第035号《司法鉴定意见》，鉴定程序合法，予以采信。鉴定意见工程造价33898871.54元，予以确认。在施工过程中，翔鹭公司共支付建筑公司工程款共计3608万元。翔鹭公司主张的借款500万元实质为工程预付款，可以一并进行处理。丽江建筑公司应当返还翔鹭公司超付的工程款2181128.46元（3608万元-33898871.54元）。因翔鹭公司单方通知停工，双方结算时对工程造价一直处于争议状态，翔鹭公司请求支付超付工程款资金占用费的诉讼请求不予支持。
翔鹭公司要求建筑公司支付修复费用，根据035号鉴定意见书，丽江建筑公司已完工工程构件质量缺损修复费用估算4837738.02元。鉴定事项包括混凝土强度等七个方面的内容。丽江建筑公司抗辩称，质量鉴定是几年以后作出的，鉴定意见没有载明完全是施工方问题，质量修复费用应当各承担一半。造成质量问题的因素有很多，但从本案鉴定意见中的鉴定事项来看，主要责任在施工方。由于翔鹭公司单方原因导致在建工程长时间停工，对工程质量的修复翔鹭公司应承担部分责任。酌情认定由翔鹭公司承担10%的修复责任。丽江建筑公司应承担因工程质量产生的修复费用4837738.02×90%=4353964.22元。为了确保建设工程的质量，建设主管部门对建设工程施工实行严格的管理。建筑工程开工前，建设单位首先要取得《施工许可证》。针对建筑公司提交的《工程开工报告》，翔鹭公司提出项目开工时，丽江建筑公司尚未为翔鹭公司办理取得《施工许可证》。办理《施工许可证》是发包方的主要义务，施工方予以配合。双方均未提交证据证明双方已办理完备的开工手续。在合同履行过程中，双方均存在过错，各自承担相应的责任。对违约金的支付请求均不予支持。翔鹭公司称丽江建筑公司非法转包工程。刘小华一案与本案存在关联性，现在处于诉讼中止状态。翔鹭公司提交的证据不能证明非法转包行为的成立，其要求承担违约责任的诉讼请求不予支持。
本案工程施工过程中，因发包人翔鹭公司的单方通知停工至今，加之施工过程中翔鹭公司工程设计方案进行大范围的修改及调整。发包人翔鹭公司应赔偿承包人丽江建筑公司的停、窝工损失。原审法院委托云南博信司法鉴定中心对停、窝工损失进行鉴定。云南博信司法鉴定中心出具云博〔2017〕鉴字第040号司法鉴定意见。该鉴定程序合法，予以采信。对丽江建筑公司自2011年6月15日进场施工至2012年9月20日期间的停工、窝工及误工损失3593075.79元，予以确认。鉴定意见对基础追加工程及基础补桩扩大承台工程、施工单位因施工质量等问题限期整改等工期进行了扣除。翔鹭公司应赔偿丽江建筑公司停、窝工天数总计177天的损失3593075.79元。丽江建筑公司要求翔鹭公司支付“停工、窝工损失从2012年9月20日通知停工之日起至实际支付日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息”，停、窝工损失是一种违约责任承担方式，在其基础上还要求计算利息，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百二十条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：本诉部分“一、解除丽江翔鹭房地产开发有限公司与丽江市建筑工程有限公司于2011年6月11日签订的《工程施工合同书》；二、丽江市建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还丽江翔鹭房地产开发有限公司超付工程款2181128.46元；三、丽江市建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付丽江翔鹭房地产开发有限公司本案工程修复费4353964.22元；四、驳回丽江翔鹭房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费193300元，减半收取96650元，由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担70000元；由丽江市建筑工程有限公司承担26650元。鉴定费70万元，由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担40万元，由丽江市建筑工程有限公司承担30万元。
反诉部分：“一、解除丽江翔鹭房地产开发有限公司与丽江市建筑工程有限公司于2011年6月11日签订的《工程施工合同书》；二、由丽江翔鹭房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付丽江市建筑工程有限公司自2011年6月15日进场施工至2012年9月20日期间的停、窝工损失3593075.79元；三、由丽江翔鹭房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内返还丽江市建筑工程有限公司工程履约保证金300万元。四、驳回丽江市建筑工程有限公司的其他诉讼请求。反诉案件受理费139879元（已减半收取），由丽江市建筑工程有限公司承担12万元；由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担19879元。停、窝工损失司法鉴定费32万元，由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担”。
二审中双方均无新证据提交，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：1、工程造价如何确认；2、停窝工损失应否支持；3、质量修复费如何承担；4、翔鹭公司是否存在违约行为应否承担相应的违约责任；5、履约保证金应否退还。
一、关于工程造价如何确认的问题
本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，2011年6月11日，翔鹭公司与丽江建筑公司签订《工程施工合同》，翔鹭公司将“丽江翔鹭水域住宅一期”122栋房屋的基础工程、主体工程、室外装饰装修工程、主体安装工程发包给丽江建筑公司施工，丽江建筑公司已实际施工，在履行合同工程中，翔鹭公司以工程设计方案需进行修改调整为由通知丽江建筑公司停工，涉案的工程未完工未验收。原审诉讼中，双方同意解除合同，本院予以确认。关于丽江建筑公司已完成的工程造价，经翔鹭公司申请，原审法院委托云南博信司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具云博〔2015〕鉴字第035号鉴定意见，已完成的工程造价33898871.54元，丽江建筑公司对鉴定意见提出异议，本院通知鉴定人到庭接受双方当事人质询，针对丽江建筑公司提出的异议，本院分别评述如下：第一、《南北区增加工程量清单》、《南北片期增加工程量汇总》、《基础土方开挖核定方案》，对新增加工程量鉴定人少计算1081万余元的问题。鉴定人答复：丽江建筑公司提交的《南北区增加工程量清单》是《新增工程施工合同》的附件，该合同无双方签字盖章，鉴定人不予采用。《基础土方开挖核定方案》无施工签证，不存在少计算的问题。第二、（1）关于施工图范围内土建工程量少计241万余元的问题。鉴定人答复：丽江建筑公司以单方委托的华信造价公司出具的意见与本次鉴定比对认为土建工程款少算，因华信造价公司与本次鉴定检材是否一致不清楚，不能确定土建工程量少计241万余元。（2）关于大型机械进出场费及安拆费少计35340.19元。鉴定人回复：双方当事人签订的合同为总价包干合同，工程标单内容单价已包含大型机械进出场费及安拆费等措施费，不应另行计算大型机械进出场费及安拆费少计。（3）关于人工综合工日单价未按规定调差的问题。鉴定人回复：2011年4月24日丽江建筑公司提交的投标文件，综合人工单价42.06元/天，之后双方当事人于2011年6月11日签订施工合同，根据招标程序及合同要件内容，不能采用2011年8月2日云南省住房和城乡建设厅（2011）452号文件的内容，人工费不能由42.06元/天调整为53.23元/天；（4）关于丽江建筑公司认为楼梯、梁垫、砖砌踏步、橡胶止水带等招标文件及图纸中没有，但已实际完成，鉴定人少计254万余元。鉴定人回复：橡胶止水带在“基础追加工程”中计算，不再另行计算，其他楼梯、梁垫、砖砌踏步是丽江建筑公司单方提供的依据，否与与鉴定检材一致不清楚，鉴定人根据工程进度表到现场逐一核对所作的鉴定意见；（5）关于丽江建筑公司认为鉴定机构定额套项不合理现场签证少计47856.13元。鉴定人回复：丽江建筑公司没有工程量及单价，鉴定人不清楚造价的组成；（6）关于漏计基础与桩之间300厚褥垫层的增加工程量少计241万元。鉴定人回复：该部分只有施工方案没有施工图，也没有施工签证，经鉴定人现场核实没有实物，不应计算；（7）关于设计变更增加工程造价127万余元未计取。鉴定回复：《新增工程施工合同》双方未签字盖章，丽江建筑公司认为原是土方回填后变更为厚挡土墙，但无双方对工程量结算的数量，鉴定人不作调整。
综上，丽江建筑公司提出的异议是以原审法院庭后其单方委托华信造价公司所作的鉴定意见与云南博信司法鉴定中心的鉴定意见进行比对，认为云南博信司法鉴定中心少算、漏算、定额套用不合理等异议，针对丽江建筑公司提出的异议，鉴定人的回复具有相应的事实及法律依据，云南博信司法鉴定中心的鉴定程序合法，内容客观公正，鉴定意见已完成的工程造价33898871.54元，本院予以采信，扣除双方无争议的已付工程款3608万元，翔鹭公司超付工程款2181128.46元，丽江建筑公司应予返还.丽江建筑公司针对工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于停窝工损失应否支持的问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案工程施工过程中，因发包人翔鹭公司的单方通知停工至今，加之施工过程中翔鹭公司工程设计方案进行大范围的修改及调整，导致工程停工的事实存在，原审法院根据丽江建筑公司的申请，委托云南博信司法鉴定中心对丽江建筑公司停、窝工损失进行鉴定，云南博信司法鉴定中心出具云博〔2017〕鉴字第040号司法鉴定意见，丽江建筑公司自2011年6月15日进场施工至2012年9月20日期间的停工、窝工及误工损失3593075.79元，该鉴定意见程序合法、内容客观公证，本院予以采信。翔鹭公司认为，原审中丽江建筑公司该项反诉请求由违约造成的损失变更为停、窝工损失未在举证期限届满前提出程序违法；丽江建筑公司不是实际施工人不存在停、窝工损失；所有因合同设计变更增加的工程量在每一次工程进度款中已支付，不应重复支付停、窝工损失。对此本院认为：第一、丽江建筑公司反诉要求翔鹭公司赔偿因违约给其造成的损失，在原审法院法庭辩论终结前变更为停工、窝工损失未违反法律规定，不存在程序违法的问题。第二、本案经过招投标，丽江建筑公司与翔鹭公司签订《工程施工合同》，丽江建筑公司已实际进行施工，翔鹭公司已支付部分工程款，丽江建筑公司为涉案工程的实际施工人。第三、在施工过程中，翔鹭公司支付的因合同设计变更增加的工程量进度款看不出包含有停、窝工损失的费用。综上，翔鹭公司应向丽江建筑公司支付停、窝工损失3593075.79元，翔鹭公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于质量修复费如何分担的问题
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”本案中，原审法院根据翔鹭公司的申请对丽江建筑公司已完工工程质量及修复费进行鉴定，云南博信司法鉴定中心出具云博〔2017〕鉴字第035号鉴定意见确定质量修复费估算为4837738.02元。丽江建筑公司认为，造成质量瑕疵的原因，翔鹭公司设计不确定，停工后未对现场进行保护存在过错应承担50%的责任。本院认为，双方签订的合同是采用固定总价承包方式，根据鉴定报告造成质量的原因有混凝土强度不达标、钢筋保护厚度不足，上部结构件施工不符合设计要求，未达到设计抗震标准等，属于施工方原因造成，原审法院判决丽江建筑公司承担90%的修复费4353964.22元（4837738.02元×90%），并无不当；翔鹭公司单方原因导致在建工程长时间停工，对现场未进行保护自行承担10%修复费，亦并无不当，丽江建筑公司该项上诉理由不能成立。
四、关于翔鹭公司是否存在违约行为应否承担违约责任的问题
丽江建筑公司认为，翔鹭公司未取得施工许可证，导致工程无法继续施工，在2012年9月20日以设计方案调整为由通知其全面停工，给丽江建筑公司造成后续预期利益损失，翔鹭公司应按合同约定承担违约责任，参照合同约定包干价8300万元的10%违约金为830万元。本院认为，办理施工许可证是发包人翔鹭公司的主要义务，施工方予以配合，丽江建筑公司作为施工方明知无施工许可证的情况仍然开工建设，双方均有过错，且合同未约定未办理施工许可证属违约行为，丽江建筑公司单方按合同包干价8300万元的10%即830万元计算的违约金，无事实及法律依据，丽江建筑公司该项上诉理由不能成立。
五、关于履约保证金300万元应否退还的问题
翔鹭公司认为，丽江建筑公司施工的工程质量不合格及将工程非法转包给他人存在违约行为，履约保证金300万元不应返还。本院认为，第一、合同约定履约保证金在工程完工验收交付后无息退还，本案双方同意解除合同，对丽江建筑公司施工的工程质量部分不合格已通过支付修复费的方式赔偿翔鹭公司，且翔鹭公司也并未举证证明其通知了丽江建筑公司就工程质量进行修复而丽江建筑公司拒绝修复，故不构成合同约定的违约情形；第二、翔鹭公司主张丽江建筑公司将工程非法转包给他人，无证据证实，履约保证金300万元应退还丽江建筑公司，翔鹭公司该项上诉理由不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人翔鹭公司及上诉人丽江建筑公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。但鉴于原审法院判决主文的表述，不符合诉讼文书样式的相关规定，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、解除丽江翔鹭房地产开发有限公司与丽江市建筑工程有限公司于2011年6月11日签订的《工程施工合同书》；
二、由丽江市建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还丽江翔鹭房地产开发有限公司超付工程款2181128.46元；
三、由丽江市建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付丽江翔鹭房地产开发有限公司本案工程修复费4353964.22元；
四、由丽江翔鹭房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付丽江市建筑工程有限公司自2011年6月15日进场施工至2012年9月20日期间的停、窝工损失3593075.79元；
五、由丽江翔鹭房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内返还丽江市建筑工程有限公司工程履约保证金300万元；
六、驳回丽江翔鹭房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回丽江市建筑工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费193300元，减半收取96650元，由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担70000元；由丽江市建筑工程有限公司承担26650元。鉴定费70万元，由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担40万元，由丽江市建筑工程有限公司承担30万元。反诉案件受理费139879元（已减半收取），由丽江市建筑工程有限公司承担12万元；由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担19879元。鉴定费32万元，由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担。
二审案件受理费236529元，丽江翔鹭房地产开发有限公司承担96650元，由丽江市建筑工程有限公司承担139879元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省丽江市中级人民法院申请执行。
审判长 周惠琼
审判员 王 健
审判员 王 璟
二〇一七年十二月二十六日
书记员 赵 妍