山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）威刑二终字第28号
原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周武强，男，1985年11月11日出生于河南省宜阳县，汉族，初中文化，无业。2011年3月25日因涉嫌犯生产伪劣产品罪被抓获，同月26日因涉嫌犯生产伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
原审被告人马永元，男，1975年10月16日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，无业。2006年12月22日因犯销售伪劣产品罪被山东省威海市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元，2010年2月5日被裁定假释，假释考验期限自2010年2月5日起至2011年9月26日止。2011年3月20日因涉嫌犯生产伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
原审被告人李明州，男，1969年2月1日出生于河南省卫辉市，汉族，小学文化，系河南省安阳中智药业有限责任公司员工。2011年3月20日因涉嫌犯生产伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月25日被取保候审。
原审被告人贾某，男，1989年7月16日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，高中文化，无业。2011年3月20日因涉嫌犯生产伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月25日被取保候审。
山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人马永元、周武强、李明州、贾某犯生产伪劣产品罪一案，于2012年2月17日作出（2011）威环刑初字第230号刑事判决。原审被告人周武强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年5月至同年11月，被告人马永元、周武强为牟取非法利益，决定合伙制造假冒名牌性药销售，并购买了制药机械和制造假药的原料，租用河南省洛阳市宜阳县柳泉镇一粮库内的两间库房，联系到被告人李明州和申文堂提供技术指导，生产出一批假冒“犀力士”性药，由于该批药质量太差，被马永元销毁。
2010年12月，马永元决定到山东省威海市选择地点继续生产假冒名牌性药，遂让被告人周武强将生产假药的机械设备及剩下的制药原料发运至威海。马永元在威海市环翠区桥头镇集贸市场北侧租赁一处二层楼房，以一楼为制假窝点，利用周武强发运来的烘干机、压片机、包衣机等设备，并自行添置了部分原材料，雇用了被告人贾某辅助其工作，在不法窝点内组装调试器械、生产假冒伪劣性药。2011年3月开始批量生产，由于包衣技术水平低的原因，导致其生产的假药片剂半成品在包衣环节存在问题，马永元又联系申文堂来威海提供技术支持。2011年3月19日早晨，申文堂伙同被告人李明州赶到威海，在威海市桥头镇的制假窝点内直接操作并指导马永元、贾某连续工作到当天深夜，分三个批次将马永元生产的假药“犀力士”半成品包衣加工为成品，该批性药包括“希爱力”C100浅黄色片剂、“希爱力”C100深黄色片剂，共计200400余粒，货值金额为人民币2144余万元。次日上述假药被公安人员当场查获。另外，公安人员在现场还查获马永元以前生产的“希爱力”C20深黄色片剂14850粒、“万艾可”VGR220未包衣白色菱形片剂4382粒、“艾力达”未包衣白色圆形片剂计5093粒，货值金额达人民币239万余元。综上，马永元等人生产的伪劣性药分别假冒美国礼莱公司产品“希爱力”（俗称“西力士”或“犀力士”）、假冒美国辉瑞公司产品“万艾可”（俗称“伟哥”）、假冒德国拜耳公司产品“艾力达”，共计224720余粒，货值金额为人民币2380余万元。
原审判决认定上述事实的主要证据是：
1、被告人马永元、周武强、李明州、贾某对上述生产伪劣产品的事实经过供认不讳。马永元供述其与周武强共谋合伙生产假药、共同出资购买设备和原材料，周武强也参与威海地区的生产活动，还准备过几天到威海，二人分别按六、四比例分配利润。
2、证人证言
（1）证人龚某的证言其销售给周武强和马永元压片机、糖衣机和模具的事实。
（2）证人吕某的证言证实其将房屋租给马永元的事实。
（3）证人邹某的证言证实其给马永元装修桥头门市房二楼，当时马永元要求把门窗封堵的事实。
（4）证人周某的证言证实周武强和一个外地人租用其仓库的事实。
3、书证
（1）周武强与温州威特机械有限公司签订的机械销售合同、与宜阳柳裕粮油购销有限公司签订的租房协议及售货清单一宗。
（2）搜查笔录、照片及扣押物品清单证实侦查人员在现场查获作案工具、成品假药及制造假药的原料的事实。
（3）侦查实验笔录证实马永元生产假药的具体数量和质量。
（4）山东省威海市中级人民法院（2006）威刑二初字第33号刑事判决书、（2010）威刑一执字第179号刑事裁定书、山东省威海监狱（2009）威监假字第112号假释证明书，证实马永元于2006年12月22日因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。2010年2月5日被裁定假释，假释考验期限自2010年2月5日至2011年9月26日止。
（5）拜耳医药保健有限公司、辉瑞有限公司的证明材料证实现场抽样检测的“艾力达”系假药。
（6）户籍证明和抓获经过证实各被告人的身份情况以及被抓获的时间、地点等情况。
4、威海市食品药品监督管理局出具的鉴定结论证实，经现场查验，马永元等人生产的药品，依据药品管理法第四十八条第三款第二项的规定，按假药论处。
5、价格认证结论书证实，以2011年3月20日为鉴定基准日，结合同类物品的市场价值，“希爱力”（20mg）片剂价值人民币107元、“万艾可”片剂（100mg）价值人民币99元，“艾力达”（20mg）片剂价值人民币75元。
原审法院认为，被告人马永元、周武强、李明州、贾某违反国家药品管理法规，生产、销售假冒“犀力士”等假药，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的“销售金额”的三倍以上，以生产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品标价计算，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价计算。货值金额难以确定的，依法委托指定的估价机构确定。四被告人生产的假冒药品尚未销售，货值金额为人民币2380余万元，达到刑法第一百四十条规定的销售金额的三倍以上，故其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。同时，四被告人的行为又构成生产、销售假药罪，应择一重罪处罚。根据本案的犯罪情节，生产、销售伪劣产品罪处罚较重，故应以该罪定罪处罚。四被告人犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人马永元、周武强起主要作用，均系主犯，被告人周武强作用相对较小，量刑时应予以区别；被告人李明州、贾某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当对该二被告人减轻处罚。被告人马永元在假释考验期内犯新罪，依法应撤销假释，实行数罪并罚。被告人李明州、贾某认罪、悔罪，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可依法适用缓刑。根据四被告人的认罪态度，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十一条、第八十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、撤销山东省威海市中级人民法院（2010）威刑一执字第179号刑事裁定书。二、被告人马永元犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元，与前罪没有执行完毕的有期徒刑一年七个月零二十一天并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；被告人周武强犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人李明州犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人贾某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人周武强以其未与马永元共谋制售假药，原审法院认定其参与犯罪证据不足，即使认定其参与了犯罪，其在共同犯罪中也是起次要作用，原审法院量刑过重等为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人周武强提出其没有与马永元共谋制售假药的上诉理由，经查，原审被告人马永元供认，为牟取非法利益，其与周武强共谋制售假药，洛阳的制假窝点是其二人共同租赁场地、共同购买设备和制药原料建立起来的，建成后其二人随即试制了一批假冒名牌性药。其曾告诉过李明州和申文堂其与周武强合伙制售假药。原审被告人李明州供述，周武强与马永元在洛阳的一处仓库生产出假药后，曾请他和申文堂到场为药片包衣，期间马永元曾告诉他俩该制药点是其与周武强两人合伙建立的，当时马永元还当着周武强的面儿埋怨周武强出资少，周武强也没有说什么。马永元和李明州的上述供述能够相互印证，并与周某、龚某、申文堂等证人以及销售合同、租房协议、售货清单等书证证实的基本事实相符，上述证据足可证实周武强伙同马永元在洛阳市共谋建立制假窝点共同制售假药的事实，周武强关于其没有与马永元共谋合伙制售假药的上诉理由与前述证据证实的事实不符，亦与其所作所为不符，本院不予采纳。
关于周武强提出其没有参与马永元在威海的制假犯罪，原审法院认定其参与犯罪证据不足的上诉理由，经查，周武强伙同马永元在洛阳试制假药失败后，马永元随即决定转移制假窝点，其先到威海寻找制假场所，周武强则留在洛阳办理原制假场所的退租以及准备向威海发运制药设备和制假原料事宜。马永元在威海找到制假场所后，周武强随即将制药设备和制假原料发运到威海。对于上述事实，马永元与周武强均供认不讳。本院认为，洛阳的制假窝点系周武强与马永元两人共同谋划建立起来的，试制假药失败后，二人又分工合作，共同将制假窝点转移到威海，因此洛阳和威海两地的犯罪活动是连续的，威海的犯罪活动是洛阳的犯罪活动的继续。事实表明，周武强和马永元均始终在积极地参与两地的犯罪，周武强案发前虽然尚未来到威海具体参与生产活动，但并不能以此否认其实际地参与了在威海制售假药的犯罪活动。原审法院认定其参与犯罪的证据确实、充分，其上诉理由不能成立。
关于周武强提出即使其构成犯罪，其在共同犯罪中也是起次要作用的上诉理由，经查，周武强与马永元共谋犯罪、共同租赁制假场所、购买机器设备和原料制售假药，其二人在共同犯罪中的作用相当，均起主要作用，均系主犯，周武强关于其系从犯的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周武强为牟取非法利益，伙同原审被告人马永元、李明州、贾某生产假冒名牌性药，四被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，同时，又构成生产、销售假药罪，依法应择一重罪即以生产、销售伪劣产品罪予以处罚。其生产的假冒药品尚未销售，属犯罪未遂，依法可对四被告人予以减轻处罚。在共同犯罪中，马永元、周武强起主要作用，均系主犯，但相较于马永元，周武强的作用稍小，量刑时应有所区别；李明州、贾某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，均应当减轻处罚。马永元在假释考验期内犯新罪，依法应撤销假释，实行数罪并罚。四被告人的认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。根据李明州、贾某的犯罪情节和悔罪表现，二被告人没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可依法对二被告人宣告缓刑。周武强伙同他人生产、销售伪劣产品，货值金额达2380余万元，依法应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，原审法院基于周武强的犯罪情节、认罪表现以及本案的实际情况，对其减轻处罚，判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十五万元，量刑并无不当，其关于原审法院量刑过重的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘成军
代理审判员 牛建军
代理审判员 方 波
二〇一二年五月九日
书 记 员 刘 艳