北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终4710号
上诉人（原审互为原、被告）同昌盛业（北京）资产管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区望京东园一区120号楼-2至6层101内5层32。
法定代表人唐耀，董事总经理。
委托代理人汪学锋，北京市国信律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）闫淼，女，1971年4月17日出生。
委托代理人李宏宇，北京市众朋律师事务所律师。
上诉人同昌盛业（北京）资产管理顾问有限公司（以下简称同昌公司）、上诉人闫淼因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第14927号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
2014年12月，同昌公司起诉至原审法院称：闫淼原系我公司人事经理，2012年5月2日入职，主管人事工作，劳动合同期限为2012年5月2日至2015年5月1日，月薪7000元。2012年7月月薪调整为7500元，2013年1月再次上调为9000元。2013年7月底，我公司领导接到多起员工反映：闫淼作为人事经理，利用职务便利，私下多次煽动多名员工泡病假，骗取病假工资，甚至屡屡煽动员工拷走公司资料，离职转职，不来公司上班。我公司领导对此感到震惊和难以置信，遂于2013年8月2日找到闫淼谈话，了解情况。不料，谈话过程中，闫淼突然情绪冲动，大吵大闹，当场表示辞职，并随即收拾东西准备离开。因我公司领导注意到，在双方谈话开始，闫淼即从其工作电脑中拷贝文件，故在其拔下u盘准备带走时，我公司表示辞职可以，但不能带走公司的文件。由此，双方发生争执。闫淼当即报警，声称受到殴打和非法拘禁。公安机关经多方调查取证后，查明不存在闫淼所声称的殴打及拘禁事实，遂作为民事纠纷予以调解。在调解过程中，闫淼聘请了李宏宇律师作为其代理人，参与其中。后因调解未成，闫淼分别提起劳动仲裁和侵权诉讼。闫淼自2013年8月2日双方发生争议至今未到岗工作，且拒接公司电话。2013年8月5日，鉴于闫淼的行为已经违反《员工手册》涉嫌重大违纪，我公司决定提前解除其劳动合同。该决定作出后，因我公司无法直接联系到闫淼，因此不得不在2013年8月至9月期间先后以邮政特快专递的方式，向闫淼在我公司登记备案的联系地址以及我公司可以找到的其另一地址，发出解除通知书等文件，并向其手机发送了同样内容的彩信。我公司还向其委托代理人李宏宇邮寄送达了同样内容的邮政快递。此外，我公司还在《京华时报》上刊登通知，告知闫淼劳动合同已经被解除，要求其回公司办理交接手续。对于上述全部通知方式，闫淼在劳动仲裁阶段均表示没有收到，而其代理人则表示当时并非其劳动争议的代理人，没有转达义务。闫淼在劳动仲裁阶段中也认同劳动合同已经解除的事实，并主张要求我公司支付相应的经济补偿金。对于解除劳动合同通知，我公司已经穷尽所有可能，尽到了告知义务，且在劳动仲裁庭审中核对，我公司寄送的地址、发送的手机号码，均为闫淼正确的地址和手机号码，至少截止至劳动仲裁阶段并无变化。因此，送达行为应为有效。但我公司的送达行为均被仲裁委员会确认为无效，我公司不服仲裁裁决，故请求法院判令我公司不支付闫淼2013年10月1日至2014年7月19日期间的病假工资11209.93元。
闫淼辩称：我不同意同昌公司的诉讼请求。仲裁裁决结果远远低于我的申请请求。我于2012年5月2日与同昌公司签订了为期3年的劳动合同，约定工资标准为7000元，职务为人事经理。2012年7月工资调整为7500元，2013年1月工资调整为9000元。同昌公司要求我每周末随时加班，但却未安排补休，亦未支付加班工资。同昌公司总经理唐耀经常作出损害员工利益的事情且常因琐事当场辱骂员工。我长期违心地为同昌公司工作，使得我长期生活在精神紧张和压抑之中。2013年8月2日，我带病坚持工作，唐耀来到我办公室质问员工曹梦雅离职事宜，因我如实反映情况，引起唐耀不快，在我替员工辩解时，更加激怒了唐耀。唐耀开始殴打我，之后又叫来执行董事徐冬和助理。由于被打和受到严重的刺激和惊吓，当时我就昏厥在办公室里，小便失禁，被999急救车送至医院，后经东城法医学鉴定中心鉴定为轻微伤。2013年10月同昌公司不再向我发放工资，未再为我缴纳社保和公积金。我申请劳动仲裁，但我的很多合理请求未获得支持，故我提起诉讼，请求法院判令同昌公司支付我：1.2013年9月至2014年7月31日拖欠的工资90000元；2.拖欠工资的25%经济补偿金22
500元（90000×25%）；3.第13个月工资9000元。
针对闫淼的起诉，
同昌公司辩称：不同意闫淼的全部诉讼请求，坚持起诉意见。
原审法院经审理认为：本案争议的焦点之一为同昌公司与闫淼之间劳动关系是否解除。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，2013年8月5日，同昌公司向闫淼作出《劳动合同解除通知》，理由为闫淼严重违反了公司的规章制度，遂决定自2013年8月5日起，解除与闫淼之间的《劳动合同》。同昌公司于2013年8月9日通过ems快递将《劳动合同解除通知》等文件向北京市朝阳区朝外芳草地西街9-2-8的地址送达，并留有136xxxx****的电话号码，该ems被退回。对此，闫淼主张其所居住地址为朝阳区朝外芳草地西街9楼2门8号，而上述电话号码是闫淼很多年前的手机号，很久不使用了。但闫淼在劳动合同中给用人单位所留的有效通信地址即为“北京市朝阳区朝外芳草地西街9-2”，而劳动者有义务在有效通信地址变更后及时告知用人单位，现闫淼并未将其变更后的通信地址告知同昌公司，同昌公司向上述地址邮寄信函的行为并无不妥。另，闫淼向同昌公司邮寄病假条的寄出地址亦为“北京市朝外芳草地西街9”，电话同为136xx****xx，与同昌公司的邮寄地址基本同一，电话号码同一。此外，闫淼主张其所居住地址为“朝阳区朝外芳草地西街9楼2门8号”，法院难以看出该地址与同昌公司邮寄的“北京市朝阳区朝外芳草地西街9-2-8”有何不同，故法院对于闫淼主张的同昌公司邮寄地址非其居住及户籍地址、电话号码许久不用的主张，难以采信。同昌公司就该地址邮寄的信函，应自退回之日起视为送达。然而，同昌公司向闫淼作出《劳动合同解除通知》理由为闫淼严重违反了公司的规章制度，遂决定解除劳动合同。该解除通知中的解除理由并不明确，未能具体说明闫淼的何种行为违反用人单位的哪条规章制度。在诉讼阶段，同昌公司举证依据劳动合同第六条、第八条、第十二条及《员工手册》解除劳动合同；但劳动合同中所涉条款的具体依据均为《员工手册》，而同昌公司未向法院提交已将员工手册向闫淼送达或公示的相关证据。故同昌公司以《劳动合同解除通知》解除双方之间的劳动关系，不符合法律规定，其解除行为不合法，不能发生解除劳动关系的合法效力。现闫淼提出双方劳动关系未解除的主张，法院予以采信。
根据闫淼提交的朝阳医院《诊断证明》及其主张的自2013年8月2日至起诉之日一直处在病假期间的主张，同昌公司应当依据《北京市工资支付规定》第二十一条之规定，支付闫淼病休期间的病假工资。现同昌公司要求不支付闫淼2013年10月1日至2014年7月19日期间病假工资的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。经法院核算上述期间病假工资的数额为11267元。闫淼在劳动仲裁阶段要求同昌公司支付2013年10月1日至2014年7月31日期间拖欠的工资90000元及25%经济补偿金，而在本次诉讼中要求支付2013年9月至2014年7月31日拖欠的工资90000元，现其提出的2013年9月工资未经劳动仲裁前置程序，本案不予处理。另，依据闫淼的主张及自行提交的诊断证明中的病假期间，其要求同昌公司按照90000元标准支付2013年10月1日至2014年7月31日期间的工资，无事实及法律依据，法院不予支持。闫淼要求支付拖欠工资的25%经济补偿金22500元，亦于法无据，法院不予支持。
对于第13个月工资的发放问题，闫淼认可双方并未有相关约定，但主张按照惯例应当发放。然而，惯例并不是必然，在双方未就第13个月工资的发放与否及发放标准存有约定的情形下，闫淼的该项请求，无事实依据，法院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2016年4月判决：一、自判决生效之日起七日内，同昌盛业（北京）资产管理顾问有限公司支付闫淼二〇一三年十月一日至二〇一四年七月十九日期间病假工资人民币一万一千二百六十七元整；二、驳回同昌盛业（北京）资产管理顾问有限公司的全部诉讼请求；三、驳回闫淼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，同昌公司不服，以闫淼知晓员工手册、原审判决计算的医疗期错误等为由，上诉至本院，请求二审法院撤销原审判决，改判其公司与闫淼的劳动合同于2013年8月5日解除，无需支付闫淼2013年10月1日至2014年7月19日期间病假工资11267元。闫淼亦不服原审判决，以其因履行职务受伤、其索要第13个月工资有事实依据、2013年8月2日后其处于病假中等为由，上诉至本院，请求二审法院改判同昌公司支付2013年10月1日至2014年7月31日拖欠工资90000元及其25%经济补偿金22
500元、第13个月工资9000元。
经审理查明：2012年5月2日，闫淼与同昌公司签订劳动合同，约定合同自2012年5月2日生效，至2015年5月1日终止，闫淼担任人事经理工作。劳动合同中所载闫淼“现在住址”及“户口所在地”均为“北京市朝外芳草地西街9-2”。劳动合同第六条为“劳动纪律（详见《员工手册》）”；第八条为“劳动合同的变更、解除、终止、续订”；第十二条第2款为“乙方（闫淼）在签署本合同时已详细阅读了甲方（同昌公司）的公司规章、制度与相关程序，明确其内容原则。此规章、制度与程序为本合同的组成部分，乙方同意并遵守员工手册内所有内容并在手册上签字确认。”闫淼入职时月薪为7000元，2012年7月调整为7500元，2013年1月调整为9000元。闫淼的工资发放方式为每月10日左右发放上上月26日至上月25日的工资。
同昌公司主张依据劳动合同第六条、第八条、第十二条，其公司有权解除劳动合同，闫淼不认可上述证明目的。同昌公司还提交了员工手册，证明依据第七章中重度违纪情形的第1、2、3、12、13条及违纪处罚中第1项处罚程序，对闫淼作出处罚。对于员工手册，闫淼主张未见过该员工手册，从未签收过，对其无法律效力。同昌公司未提交已将该员工手册向闫淼送达或公示的相关证据。
2013年8月5日，同昌公司向闫淼作出《劳动合同解除通知》，内容为：“您与本公司签订了《劳动合同》，工作岗位为人事经理。在工作期间，您严重违反了本公司的规章制度，给本公司造成严重不良影响。现本公司决定，自2013年8月5日起，解除您与本公司之间签订的上述《劳动合同》。”2013年8月9日，同昌公司向闫淼作出《办理交接手续及关系转出通知书》。8月19日，同昌公司向闫淼作出《办理工作手续交接通知书》。闫淼称其于2013年8月2日受到人身伤害，在医院住院治疗，此期间没有在经常居住地居住，故未收到上述通知。
为证明已向闫淼送达了上述《劳动合同解除通知》、《办理交接手续及关系转出通知书》、《办理工作手续交接通知书》，同昌公司提交：《致李宏宇律师函》、2013年8月9日ems快递单据及退单、2013年8月20日ems快递单、退单及同日期的ems快递单。其中，2013年8月9日ems快递单收件人为闫淼，电话为136xx****xx，收寄地址为北京市朝阳区朝外芳草地西街9-2-8，邮寄内容为《劳动合同解除通知》、《办理交接手续及关系转出通知书》；2013年8月20日ems快递单及退单一套的收件人为闫淼，电话为136xx****xx，收寄地址为北京市朝阳区少角中街8号中海城物业收，邮寄内容为《劳动合同解除通知》、《办理交接手续及关系转出通知书》、《办理工作手续交接通知书》；2013年8月20日另一ems快递单收寄地址为闫淼委托代理人的地址。
对于上述证据，闫淼的质证意见为：《致李宏宇律师函》系2013年8月19日发出的，彼时李宏宇并非其代理人，没有义务完成同昌公司对闫淼的传达告知义务。北京市朝阳区朝外芳草地西街9-2-8并非其居住地及户籍地址，其本人的地址为朝阳区朝外芳草地西街9楼2门8号，而136xxxx****是其很多年前的手机号，很久不使用了。北京市朝阳区少角中街8号中海城物业并非其居住地。朝阳区安立路56号九台20**家园2号楼2605是其代理人律师事务所的地址。对此，闫淼提交了劳动仲裁授权委托书，主张2014年7月16日李宏宇接受其委托担任仲裁代理人。同昌公司不认可证明目的，主张在派出所调解时，李宏宇即已经参加。
同昌公司在邮件被退回后，在京华时报上刊登了要求闫淼“办理离职后的工作交接手续”的通知。闫淼称原审当庭出示时其才见到该通知，且通知内容没有解除劳动合同的意思表示。
为证明已经通知闫淼被解除劳动合同的情况，同昌公司还提交了手机截屏照片，并称截屏照片是公司的副总徐冬给闫淼发送的。闫淼对此不予认可，称其手机不具备接收彩信的功能。
为证明闫淼出勤至8月2日，之后未再上班，同昌公司提交了2013年7月26日至8月25日考勤表。闫淼不认可该考勤记录。同昌公司还提交了2013年7月和8月1、2日的工资条及银行对账单，证明此期间发放闫淼工资。闫淼认可收到该笔款项，但称不清楚发放的是什么钱。闫淼提交的银行对账单显示2013年9月5日其收到了该笔6867.50元。闫淼主张2013年5月31日同昌公司向其发放了2012年的第13个月工资6000元，且自2013年8月2日之后停发其工资。同昌公司认可银行对账单的真实性，但称无法体现第13个月工资的发放。对于第13个月工资发放问题，闫淼认可双方未约定，但主张按照惯例应当发放。
同昌公司提交一套电话录音资料及录音整理文字，并称录音来源是闫淼本人自己录制，私下煽动员工怠工、离职、请假病假，证明其公司解除劳动合同的原因为发现闫淼离职时拷贝公司文件，u盘被公司留下，在u盘中找到这些录音。闫淼称录音的真实性无法认定，即使是同昌公司所述的来源也是非法方式的来源，不应作为判断本案的事实证据，且当天发生抢夺u盘，没有证据证明录音就是存在u盘中。
闫淼称2013年8月2日同昌公司领导唐耀等人对其造成伤害，且自8月2日至起诉之日，一直处于医疗期。为此，闫淼提交了北京军区总医院病历和诊断证明及病历本。同昌公司认可上述证据真实性，不认可证明目的及关联性。闫淼还提交了朝阳医院诊断证明（自2013年8月3日至2014年7月19日）及ems快递单，证明其自2013年8月2日至起诉之日一直处在精神抑郁的病假期间，且向同昌公司办公及注册地址北京市东城区建国门北大街8号华润大厦1902-1903号邮寄病假条，而同昌公司拒收。其中，绝大部分ems单显示寄件人闫淼的地址为“北京市朝外芳草地9”或为“北京市朝外芳草地”，电话为136xx****xx。同昌公司认可上述证据，并主张寄送邮件的手机号码大部分还是其公司通知闫淼的手机号码，亦认可收寄地址为其公司的实际办公地址。
另查：本次诉讼前，闫淼向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求同昌公司支付2013年10月1日至2014年7月31日期间拖欠的工资90000元及25%经济补偿金22
500元、2013年十三薪9000元、违法解除劳动合同经济补偿金36000元。2014年11月，该仲裁委员会作出京东劳仲字（2014）第2462号裁决书，裁决同昌公司一次性支付闫淼2013年10月1日至2014年7月19日期间病假工资11209.93元，驳回闫淼的其他仲裁请求。闫淼及同昌公司均不服该裁决，分别提起诉讼。闫淼提交的起诉状中的诉讼请求为要求同昌公司支付：1.2013年9月至2014年7月31日拖欠的工资90000元；2.拖欠工资的25%经济补偿金22
500元；3.第13个月工资9000元；4.违法解除劳动合同的经济补偿金36000元（9000×2×2）。经原审法院庭审中询问，同昌公司认为双方之间劳动关系已经解除，闫淼认为双方劳动关系未解除，并当庭表示撤回上述第4项诉讼请求。
2014年7月，因本案诉辩称中所涉的肢体冲突，闫淼以唐耀、徐冬为被告，以生命权、健康权、身体权纠纷提起诉讼，要求唐耀、徐冬赔偿其医疗费、交通费及精神损失费。2015年2月，北京市东城区人民法院作出（2014）东民初字第09512号民事判决书，判决唐耀、徐冬共同赔偿闫淼医疗费563元、交通费30元，驳回闫淼的其他诉讼请求。闫淼不服该判决，提起上诉。2015年11月，本院作出（2015）二中民终字第05692号民事判决书，认为：根据现有证据可以认定，闫淼与唐耀在谈论工作时发生口角，唐耀、徐冬因怀疑闫淼u盘内有公司文件与闫淼互相拉扯、抢夺u盘，发生了身体接触，并导致闫淼身体受伤；原判判定由闫淼自行承担50%的责任，唐耀、徐冬承担50%的责任，并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、员工手册、劳动合同解除通知、办理交接手续及关系转出通知书、办理工作手续交接通知书、致李宏宇律师的函、ems快递单、通知、考勤表、工资条、银行对账单、证人证言、收寄截屏照片、社保信息对账单、薪资调整函、诊断证明书、录音资料、病历、授权委托书、（2015）二中民终字第05692号民事判决书、京东劳仲字（2014）第2462号裁决书等在案佐证。
本院认为：本案中，同昌公司以闫淼严重违反公司规章制度，给公司造成严重不良影响为由，于2013年8月5日作出《劳动合同解除通知》，解除与闫淼签订的劳动合同。考虑闫淼与同昌公司法定代表人唐耀于2013年8月2日在谈论工作时发生口角，后发展为唐耀、徐冬与闫淼互相拉扯，并导致闫淼身体受伤，已经生效的法院判决认定了唐耀、徐冬对此承担50%的责任。同昌公司在知晓闫淼因此送医治疗的情况下，随即于2013年8月5日作出与闫淼解除劳动合同的决定，不妥。闫淼不同意该解除决定，原审法院未采信同昌公司关于双方劳动合同于2013年8月5日解除的主张，并无不当。故本院对同昌公司主张双方劳动合同于2013年8月5日解除的上诉请求不予支持。
2013年8月2日后，闫淼未再到同昌公司工作，但其提交了此后至2014年7月19日的病假诊断证明，原审法院判令同昌公司支付闫淼2013年10月1日至2014年7月19日期间病假工资，并无不当，本院对此予以维持。同昌公司不同意支付上述病假工资的上诉请求及闫淼主张同昌公司支付2013年10月1日至2014年7月31日拖欠工资90000元及其25%的经济补偿金的上诉请求，均缺乏依据，本院均不予支持。闫淼主张同昌公司支付第13个月工资9000元的上诉请求，亦因依据不足，本院不能支持。
综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由同昌盛业（北京）资产管理顾问有限公司、闫淼各负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由同昌盛业（北京）资产管理顾问有限公司、闫淼各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
审 判 员 杨志东
代理审判员
闫科
二〇一六年七月十二日
书 记 员 马卫丰