黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民初336号
原告：哈尔滨东方众合餐饮有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区。
法定代表人：马宏波，总裁。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
被告：哈尔滨市松北区东才饺子王饭店，经营场所哈尔滨市松北区。
经营者：杨伟，男，1978年1月16日生，汉族，住哈尔滨市松北区。
委托诉讼代理人：孙玉峰，黑龙江大公律师事务所律师。
原告哈尔滨东方众合餐饮有限责任公司（以下简称东方众合公司）与被告哈尔滨市松北区东才饺子王饭店（以下简称东才饺子王饭店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年6月6日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东方众合公司委托诉讼代理人ＸＸＸ，被告东才饺子王饭店委托诉讼代理人孙玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方众合公司向本院提出诉讼请求：1.东才饺子王饭店立即变更或注销其使用含“东才饺子王”的字号名称，立即停止商标侵权行为及不正当竞争行为；2.东才饺子王饭店通过省级或者市级报纸消除影响；3.东才饺子王饭店赔偿东方众合公司经济损失20万元；4.东才饺子王饭店向东方众合公司支付维权律师费5000元、公证费3200元；5.诉讼费用由东才饺子王饭店负担。事实与理由：“东方饺子王”品牌从1993年经营至今，在全国多个城市有100余家门店。东方众合公司成立于2010年，承继经营“东方饺子王”餐馆，在黑龙江省××一定知名度。为保护品牌，2013年8月29日，东方众合公司申请“东方饺子王”注册商标，于2015年被核准，注册号为第13157214号。2017年，东方众合公司通过媒体报道得知，东才饺子王饭店在经营中使用与东方众合公司注册商标“东方饺子王”极为近似的“东才饺子王”文字作为字号用在饺子馆的牌匾上并突出使用，使相关公众产生误认。同时，东才饺子王饭店牌匾上的“东才饺子王”图形、字体与“东方饺子王”商标图形、字体几乎一致，且故意将“才”字书写得达到与“方”字难以辨认的程度，导致相关公众误认为“东才饺子王”即为“东方饺子王”。经了解，东才饺子王饭店成立于2015年，而东方众合公司在2013年即已申请“东方饺子王”注册商标，东才饺子王饭店的行为已经严重侵犯东方众合公司的商标权，并且构成不正当竞争，给东方众合公司造成巨大损失。必须提出的是，东才饺子王饭店雇佣的经理是东方众合公司的离职员工，东才饺子王饭店自设立饭店开始便是恶意侵害东方众合公司涉案商标权，情节严重。
东才饺子王饭店辩称，同意赔偿东方众合公司5000元，由东方众合公司负担诉讼费。东才饺子王饭店于2015年8月24日经工商登记取得营业执照，开业期间2017年4月，东方众合公司书面通知东才饺子王饭店侵犯了其商标权，接到通知后，东才饺子王饭店主动将繁体字的牌匾更换为简体字的牌匾，并停止了网上宣传，在东方众合公司起诉时侵权行为就已停止了。东才饺子王饭店对东方众合公司涉案商标有侵权事实，对此深表歉意，但东方众合公司要求的赔偿数额过高。东才饺子王饭店的字号使用在先，东才饺子王饭店开业时，东方众合公司尚未取得注册商标权。东才饺子王饭店字号与涉案商标存在区别，牌匾外观上“方”和“才”有区别，字体也有区别。东才饺子王饭店已经对东方众合公司注册商标进行合理避让。综上，东才饺子王饭店的“东才饺子王”字号是合法取得，没有进行不正当经营的故意，虽然有侵权事实，但没有给东方众合公司造成较大损失。
本院经审理，认定如下事实：第13157214号“东方饺子王”注册商标核定服务项目第43类：咖啡馆、餐厅、饭店、会议室出租、餐馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所；养老院；住所（旅馆、供膳寄宿处）；茶馆。注册申请日期为2013年8月29日，注册有效期限自2015年12月7日至2025年12月6日，注册人：东方众合公司。
东方众合公司及其“东方饺子王”品牌多次获得荣誉，包括：哈尔滨市商务局认定东方众合公司“东方饺子王”品牌为“哈尔滨老字号”的证书；中国饭店协会授予东方众合公司“2013中国连锁餐饮十佳品牌”；哈尔滨市餐饮行业协会和哈尔滨日报报业集团新晚报授予“东方饺子王”为“冰城十大餐饮名店”及国际旅游城市哈尔滨餐饮名片；黑龙江省企业联合会和哈尔滨广播电视台授予“东方饺子王”为“冰城百姓喜爱的特色餐饮”等。
东才饺子王饭店系个体工商户，经营场所哈尔滨市松北区世纪花园B区44栋1-2层6号商服，经营者为杨伟，注册日期为2015年8月24日。
东方众合公司举示视频，内容为：黑龙江卫视都市频道新闻夜航栏目于2016年7月18日播放《哈尔滨“东才”饺子馆挺有才冒充东方饺子王招客》节目，针对东才饺子王饭店在经营中使用“东方饺子王”标识误导消费者进行报道。视频中，东才饺子王饭店在门口特价牌和店内菜单上有“东方饺子王”标识，在百度糯米网上以“东方饺子王（世茂店）”名义经营宣传。
2017年3月21日，在百度糯米网，东才饺子王饭店仍以“东方饺子王（世茂店）”名义宣传经营，并在店面照片中使用涉案“东方饺子王”注册商标；在网页的商家介绍栏目，是东才饺子王饭店的店面照片，下方系关于“东方饺子王”的介绍。
2017年4月16日，东才饺子王饭店使用“东才饺子王”牌匾，该牌匾上的“东才饺子王”文字与第13157214号“东方饺子王”注册商标近似。
东才饺子王饭店举示其现在店面照片，以证明其更换了新牌匾。
东方众合公司举示开庭前几日其员工拍摄的东才饺子王饭店店面照片，以证明东才饺子王饭店虽然更换了新牌匾，但在牌匾下方悬挂内容为“原牌匾东才饺子王亮化升级”条幅，条幅中“东才饺子王”文字与第13157214号“东方饺子王”注册商标近似。
东方众合公司主张为本案支出律师费5000元、公证费3200元，并举示票据。
以上事实有《商标注册证》、荣誉证书、营业执照、光盘及文字材料、《公证书》、照片、发票等证据在卷佐证。对证据的真实性，本院予以确认。
本院认为，东方众合公司第13157214号“东方饺子王”注册商标有效，在餐饮行业有一定知名度。本案争议焦点是：东才饺子王饭店是否构成商标侵权，是否构成不正当竞争，以及应如何承担责任。
一、是否构成商标侵权
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”东才饺子王饭店在牌匾上使用“东才饺子王”标识，在门口特价牌和店内菜单上使用“东方饺子王”标识，在百度糯米网上使用第13157214号“东方饺子王”注册商标进行宣传事实清楚。东才饺子王饭店与涉案第13157214号“东方饺子王”注册商标核定服务项目餐厅、饭店、餐馆属同种服务，其使用的“东才饺子王”“东方饺子王”标识与第13157214号“东方饺子王”注册商标近似，甚至完全相同，容易导致消费者混淆，以为服务提供者为东方众合公司经营的“东方饺子王”餐馆。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，商标注册专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”东方众合公司经营的“东方饺子王”至晚在2013年就已具有一定知名度。东才饺子王饭店辩称，其在东方众合公司涉案商标注册核准前已经使用相关标识，属于使用在先。但在案证据证明，东才饺子王饭店成立于2015年8月24日，其成立日期晚于东方众合公司申请注册“东方饺子王”商标的申请日2013年8月29日，东才饺子王饭店关于其对“东才饺子王”标识享有在先使用权及有权继续使用“东才饺子王”字号的主张，不符合事实，亦不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款等相关法律规定，不成立。
东才饺子王饭店不能证明其使用“东才饺子王”“东方饺子王”标识得到了权利人的授权许可，或者有合法根据。东才饺子王饭店在经营中使用与涉案“东方饺子王”注册商标近似的标识，甚至直接使用该注册商标，是误导公众，混淆服务来源，获取不正当利益的“搭便车”行为，侵害了东方众合公司第13157214号“东方饺子王”注册商标专用权。
二、是否构成不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”东才饺子王饭店在网络经营中直接使用涉案商标，属于假冒他人注册商标的行为，以“东方饺子王（世茂店）”名义经营，属于对服务提供者的虚假宣传行为。东方众合公司关于东才饺子王饭店构成不正当竞争的诉请，可予支持。
三、如何承担责任
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”东才饺子王饭店侵害东方众合公司第13157214号“东方饺子王”注册商标权，并构成不正当竞争，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于东才饺子王饭店因侵权所得利益和东方众合公司因被侵权所受损失均难以确定，根据涉案侵权行为的性质、期间、地域范围、所处商业区域、后果及被媒体曝光等情况，考量涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定东才饺子王饭店的赔偿数额。东方众合公司请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。
消除影响应以造成影响的范围为限。本案，东才饺子王饭店使用“东才饺子王”“东方饺子王”标识及“东方饺子王”注册商标，误导消费者，电视台对此进行了报道。此后，东才饺子王饭店未予整改，仍持续侵权。东方众合公司请求东才饺子王饭店消除影响有合法根据，应予支持。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”东才饺子王饭店不能说明其取名“东才饺子王”有合理解释或者根据，前文已论述其对于“东才饺子王”亦没有在先使用权。结合案件事实，允许其继续使用“东才饺子王”字号会造成混淆，东方众合公司有关东才饺子王饭店应变更含“东才饺子王”字号名称的主张成立，应予支持。
综上所述，东方众合公司的诉讼请求部分有理，对有理部分予以支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第九条第一款、第二十条、第二十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款的规定，判决如下：
一、哈尔滨市松北区东才饺子王饭店自判决生效之日起停止侵害哈尔滨东方众合餐饮有限责任公司第13157214号“东方饺子王”注册商标专用权及不正当竞争的行为；
二、哈尔滨市松北区东才饺子王饭店变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“东才饺子王”字样，于判决生效之日起三十日内履行；
三、哈尔滨市松北区东才饺子王饭店赔偿哈尔滨东方众合餐饮有限责任公司经济损失及合理开支4万元，于判决生效之日起十日内付清；
四、哈尔滨市松北区东才饺子王饭店在《新晚报》上刊登消除影响的启事，内容须经本院审核，于判决生效之日三十日内履行。逾期不履行，哈尔滨东方众合餐饮有限责任公司可请求本院在《新晚报》上发表本判决的主要内容，费用由哈尔滨东方众合餐饮有限责任公司垫付，由哈尔滨市松北区东才饺子王饭店承担；
五、驳回哈尔滨东方众合餐饮有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4423元，由哈尔滨市松北区东才饺子王饭店负担1000元，哈尔滨东方众合餐饮有限责任公司负担3423元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 吴 征
审判员 杨宝鑫
审判员 杨 欣
二〇一七年八月十八日
书记员 张思佳