广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二终字第558号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某坤，男。曾因犯走私普通货物罪于2004年8月3日被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（原羁押时间为2004年2月28日至2004年8月17日）。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪，于2013年1月11日被羁押，同年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被监视居住，2014年10月23日由原审法院决定逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人蒋某明，广东xx律师事务所律师。
辩护人袁某乐，广东xx律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈某坤犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年6月4日作出（2013）深宝法光刑初字第527号刑事判决。宣判后，陈某坤向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，本院决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
2008年1月，被告人陈某坤通过麦某金（另案处理）结识了时任深圳市公明xx股份合作公司（以下简称xx公司）董事长的麦某祥（已判决），三人商谈合作开发xx“xx楼”项目。因为用于开发该项目的52011.46平方米土地并不相连，且涉及到其他四个村的“插花地”，要通过征地和换地将土地整合到一起进行开发，故需要资金对拆迁“钉子户”进行额外补偿。此外，合作开发该项目还须经xx公司三分之二以上的股东同意方能进行，也需要对股东代表进行游说。陈某坤表示，只要土地成本控制在每平方米600元以内，资金具体分配由麦某祥决定。麦某祥和麦某金经测算，预计需要1250万元作为额外支出。麦某祥、麦某金和陈某坤约定，由麦某金负责征地和换地工作，麦某祥负责游说xx公司其他股东代表及股民同意兴建“xx楼”项目。预计额外支出的资金1250万元，由陈某坤交给麦某金来支付。
由于麦某祥等人的积极推动，xx公司股东大会表决通过了该项目。2009年6月15日，xx公司董事会成员麦某祥、麦某锡、麦某洪、麦某学、陈某妹、蔡某英、麦某光、麦某洪、麦某稳、麦某林、何某坚全票通过了董事会决议，同意将上述52011.46平方米土地作价350元每平方米与陈某坤合作开发“xx楼”项目，同时授权麦某祥处理xx公司与陈某坤合作开发土地的全部事务（包括洽谈、决策及签署“合作协议书”等）。当晚，麦某祥召集麦某锡、麦某洪、麦某学、陈某妹、蔡某英、麦某光、麦某洪、麦某稳、麦某林、何某坚（均已判决）在光明新区公明街道“xx炖品王”饭店吃饭。席间，麦某金将180万元现金分装在11个袋子中送给出席人员，以感谢大家对合作兴建“xx楼”的支持。其中，麦某祥分得28万元，麦某学、陈某妹每人各分得20万元，麦某洪、麦某锡、麦某光、麦某洪、麦某稳、麦某林、蔡某英、何某坚每人各分得14万元。事后，麦某金又给了xx公司会计麦伟东和出纳钱某芳每人各10万元。
2009年6月23日，麦某祥代表xx公司与陈某坤正式签订合作协议书，由陈某坤以每平方米350元的价格购买xx公司上述土地的70年使用权，具体支付方式是先向xx公司支付3804070元现金，待“xx楼”建好后再交付xx公司12000平方米住宅。
2009年8月，麦某祥向麦某金表示，经与麦某锡、麦某洪商议，三人一共向陈某坤索要250万元的“好处费”，其中麦某祥100万元，麦某锡和麦某洪各75万元，该笔费用从麦某金保管的1250万元中支出。经陈某坤认可后，麦某金于2009年至2010年期间，陆续将50万元现金支付给麦某祥，将20万元现金支付给麦某洪，将45万元现金支付给麦某锡。此外，合作协议签订前后，麦某祥还单独找陈某坤要其额外支付250万元的“好处费”。2011年春节前，陈某坤分多次将额外给麦某祥的250万元“好处费”全数支付。
2011年5月，麦某祥要求陈某坤以其个人名义租赁xx公司一块面积为3163.33平方米的土地供麦某祥等人分配使用。2011年5月11日，陈某坤向xx股份合作公司支付了110万元后，与xx股份合作公司签订了《土地租赁合同》，后将该土地无偿“转租”给麦某金。麦某金准备将该地的一半面积返还给拆迁户麦永健，其余由麦某祥、麦某锡、麦某金三人来分配使用，其中麦某锡的份额用于折抵陈某坤尚未支付给其的30万元好处费。后因麦某金涉及其他犯罪被抓，该土地至案发前未完成分配。
2013年1月11日，被告人陈某坤因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，到案后陈某坤主动向公安机关交代了其向麦某祥等人行贿的事实。
上述事实，有以下证据予以证实：证人麦某祥、麦某锡、麦某洪、麦某学、陈某妹、蔡某英、麦某洪、麦某光、何某坚、麦某稳、麦某林、麦某金、伍某容等的证言；被告人陈某坤的供述与辩解；到案经过、深圳市公明xx股份合作公司董事会决议、合作协议书、土地租赁合同书（附土地规划红线图）等书证。
原审法院认为，被告人陈某坤无视国家法律，为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。
对于本案控辩双方争议焦点问题，评判如下：
一、关于被告人陈某坤的行贿数额
关于被告人陈某坤向麦某锡和麦某洪行贿的数额，根据证人麦某金、麦某锡、麦某洪三人的证言，麦某锡和麦某洪单独收受陈某坤的“好处费”分别为45万元和20万元，合计收受“好处费”则分别为59万元和34万元。
关于2011年5月，被告人陈某坤以其个人名义租赁后又无偿“转租”给麦某金的xx公司面积为3163.33平方米的土地问题，原审法院认为，该块土地由陈某坤出资租赁后交麦某金实际控制。虽然麦某金准备将该地的一半面积返还给拆迁户麦永健，其余由麦某祥、麦某锡、麦某金三人来分配使用，但由于麦某金不久就因涉嫌其他犯罪被公安机关抓获，该土地至案发前一直未进行分配，也无法确定该块土地最终是否会交由麦某祥和麦某锡支配以及支配的份额，上述金额不应计入陈某坤行贿的金额。
据此，认定被告人陈某坤向非国家工作人员行贿罪的行贿数额为545万元（包括麦某祥328万元、麦某锡59万元、麦某洪34万元、麦某学、陈某妹各20万元、麦某洪、麦某光、蔡某英、何某坚、麦某稳、麦某林各14万元）。
二、关于被告人陈某坤的犯罪行为是否在其前罪缓刑考验期内
证人麦某祥的证言明确证实，麦某金将陈某坤的180万元行贿款分送给麦某祥等11名xx公司常任股东代表的时间是2009年6月15日。而就在当天，xx公司通过董事会决议，同意与陈某坤合作开发土地，同时授权麦某祥具体负责与陈某坤洽谈合作开发的相关事宜。证人麦某学、陈某妹、麦某洪、麦某光、何某坚、麦某稳、麦某林的证言均证实，其受贿的时间是2009年6月，其中陈某妹的证言还证实，当晚一起吃饭时，麦某祥让在座的常任股东代表签署委托书，委托麦某祥与开发商签署xx“xx楼”开发的合同，并称开发商有准备“喝茶费”给大家。上述证人证言可以相互印证，足以证实陈某坤通过麦某金向xx公司11名常任股东代表行贿180万元的时间是2009年6月。
此外，证人麦某祥的证言还证实，在xx“xx楼”开发合作协议书签订前后，陈某坤先后送给麦某祥20万元和30万元共50万元“好处费”，其证言与陈某坤的相关供述基本一致。而xx“xx楼”开发合作协议书的签订时间是在2009年6月。
综合上述证据，被告人陈某坤在2009年6月就已经开始向麦某祥等人行贿，而陈某坤因犯走私普通货物罪被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年的时间是2004年8月。因此，被告人陈某坤犯对非国家工作人员行贿罪是在其前罪缓刑考验期限内。
三、关于被告人陈某坤的自首情节问题
被告人陈某坤在因涉嫌非法经营罪被公安机关调查时，主动供述了公安机关尚未掌握的其向非国家工作人员行贿的犯罪事实，属于刑法第一百六十四条第四款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的情形，构成对非国家工作人员行贿罪的“特别自首”。鉴于陈某坤在归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，决定对其予以减轻处罚。
辩护人提出，被告人陈某坤有自首情节，如前所述，陈某坤的行为构成对非国家工作人员行贿罪的“特别自首”，根据“特别法优于一般法”的原则，不再认定其构成刑法总则所规定的自首。辩护人关于陈某坤有自首情节的辩护意见，不予采纳。
被告人陈某坤曾因犯走私普通货物罪于2004年8月3日被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期限内又犯对非国家工作人员行贿罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。其犯前罪的羁押时间（2004年2月28日至2004年8月17日，共172天），应予折抵刑期。
综上，根据被告人陈某坤的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，作出如下判决：一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2004）惠中法刑一初字第44号判决书对被告人陈某坤的缓刑宣告；二、被告人陈某坤犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，原犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，总和刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元。
上诉人陈某坤及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1、一审法院认定其对非国家工作人员行贿是在前罪缓刑考验期限内，证据不足；2、一审法院认定的其行贿数额证据不足，应扣除麦某祥单独以处理村民反口为由索取的250万元；3、其行贿一定程度上属于他人索贿的结果，尤其在后期给付麦某祥、麦某洪、麦某锡的钱款，更属于典型被索贿，具有自首情节，主观恶性相对较轻。综上，请求撤销原判，对其减轻处罚并适用缓刑，以便于其尽快理顺因开发xx搂而形成的合同及债权债务问题，维护社区的和谐稳定。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）陈某坤犯对非国家工作人员行贿罪的事实均属实，据以认定相关事实的证据均经庭审质证、认证，确实充分，足资认定。本院均予以确认。
经查，现有证据证明陈某坤因犯走私普通货物罪被判处缓刑，惠州市中级人民法院于2004年8月16日通知大亚湾区看守所执行，次日陈某坤被释放，缓刑考验期本应在2009年8月届满；上诉人供述2009年初麦某祥即向其提出要求拿20万元诚意金，从其记账笔记看最早一笔行贿款项即2009年6月12日支付村长（麦某祥）20万元，6月22日又支付给麦某祥30万元，而麦某祥也承认2009年6月也就是签合同前后上诉人给过其20万元、30万元现金作为好处费，证据之间是互相印证的；此外麦某祥、陈某妹均证明2009年6月15日村干部在“友谊炖品王”吃饭商谈授权麦某祥与陈某坤签约开发xx楼一事时就由麦某金代表陈某坤分了“喝茶费”200万元，由此可见上诉人的行贿时间应不晚于2009年6月，系在前罪的缓刑考验期内，故原审法院撤销缓刑予以并罚并无不当。本院对上诉人及其辩护人提出陈某坤实行行贿并未在前罪缓刑考验期内的意见不予采纳。
经查，麦某祥归案后稳定供述收取上诉人好处费现金人民币378万元，包括一是2009年6月15日在友谊炖品王饭店与其他10名村干部一起瓜分了上诉人的200万元喝茶费（上诉人通过麦某金分配），其分得28万元；二是2009年至2010年间陈某坤通过麦某金拿了250万元现金人民币分配给其和麦某洪、麦柱锡，其分得100万元；三是2009年7月至2011年春节期间上诉人私下答应单独给其250万元好处费（包含之前2008年元月两人开始商谈合作开发该地块时上诉人给其的20万元以及签合同期间前后给其的20、30万元），陆续分批全部给了其；麦某金多次笔录证明上诉人有通过其向麦某祥在内的11名村干部给予喝茶费200万元以及在麦某祥的要求下给予麦某祥、麦某洪、麦柱锡250万元好处费。后麦某金在一审阶段接受法官提审讯问时称麦某祥向其提出拿250万元用于他、麦某洪、麦柱锡之间分配，其打电话征得陈某坤同意后其中实际给了麦某祥大概50万元、余款则欠着慢慢给。可见，原审法院已从有利于被告人的角度就低认定麦某祥从陈某坤处获取好处费328万元。另上诉人陈某坤供述提及麦某金和麦某祥后来又要求其另行支付钉子户的费用是两笔80万元，麦某金在一审阶段的提审笔录中也提及陈某坤追加了160万元给钉子户，但是钉子户的钱都是其出面谈的，肯定不可能是麦某祥拿去给钉子户。综上，足以认定麦某祥私下向陈某坤单独收取了好处费250万元，并无证据证明麦某祥单独以处理钉子户反悔为由向陈某坤索取250万元。上诉人和辩护人的相应上诉、辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人陈某坤无视国家法律，为谋取不正当利益，给予麦某祥等非国家工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。陈某坤在被追诉前主动交待行贿行为，依法予以减轻处罚，原审法院已认定该情节，上诉人及其辩护人主张成立自首的意见于法无据，不予支持。考虑陈某坤在被追诉前主动交待行贿事实，且存在被行贿对象索取财物的情况，以及二审期间主动缴纳罚金人民币6万元，有一定的悔罪态度，本院酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）深宝法光刑初字第527号刑事判决第一项和第二项中对于原审被告人陈某坤犯对非国家工作人员行贿罪的定罪部分；
二、撤销（2013）深宝法光刑初字第527号刑事判决第二项中对于原审被告人陈某坤犯对非国家工作人员行贿罪的量刑以及并罚部分；
三、上诉人（原审被告人）陈某坤犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；原犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，陈某坤曾两次被羁押，共折抵198日，即自2014年10月23日起至2017年10月7日止。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 鉴 波
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 黎 峰
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 陈彦丹（兼）