广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第875号
上诉人（原审原告）张富安，男，1965年3月10日出生，住重庆市铜梁县。
委托代理人陈策宇，广东百浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人霍振辉。
委托代理人孙胜华，广东共明律师事务所律师。
上诉人张富安与上诉人佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司（以下简称安华公司）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法荷民一初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《工伤保险条例（2010年修订）》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十六条、第三十四条，《中国华人民共和国职业病防治法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资3992.55元、一次性伤残补助金51903.15元、一次性工伤医疗补助金23955.3元、一次性伤残就业补助金99813.75元给原告张富安；二、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费、住院伙食补助费、护理费共计6355.45元给原告张富安；三、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付交通费600元给原告张富安；四、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神抚慰金25000元给原告张富安；五、驳回原告张富安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”
上诉人张富安不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决对张富安的平均工资计算有误。原审判决在计算张富安工资时将2012年2月份工资纳入计算不合理，因为2月份还是春节期间，大部分时间放假，所得收入远低于佛山地区的最低工资，故不能纳入计算张富安的平均工资，故张富安的平均工资应按4308元计算。二、原审判决没有支持张富安提出的要求安华公司支付2012年4月至2014年1月定残前的工资的诉讼请求，不符合法律规定。根据《职业病范围及职业病患者处理办法》的规定“从事有害作业的职工，因按规定接受职业病性健康检查占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理，如职业病防治机构认为需要住院作进一步检查，不论最后是否诊断为职业病，在此期间可享受职业病待遇”。本案中，安华公司发现张富安患有疑似职业病后，就违法解除劳动关系，逃避社会责任。综上请求：撤销原审判决第一项，改判安华公司支付张富安停工留薪期工资4308元、一次性伤残补助金56004元、一次性伤残就业补助金107700元、一次性工伤医疗补助金25848元及2012年4月至2014年1月工资共计90468元。
针对张富安的上诉，安华公司答辩称：原审判决对平均工资和停工留薪期方面的认定是正确的，劳动者对2012年4月至2014年1月份工资的上诉证据不足，因为职业病的检查不是在一段时间内连续检查的，并且在双方解除劳动关系的时候劳动者并没有确诊为疑似职业病，因此不同意张富安的上诉。
上诉人安华公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、安华公司已经为张富安购买了在职期间的社会保险，张富安依法享有从工伤保险基金获得工伤保险待遇的权利，当其申请被佛山市高明区社会保障基金管理局荷城办事处作不予受理时，法院不应判决由安华公司承担本应该由社保基金承担的赔偿责任。广东省劳动和社会保障厅发布的粤劳社发（2008）21号《关于进一步完善我省工伤保险制度有关问题的通知》（以下简称《通知》）第二条规定：明确患职业病人员的认定和待遇支付办法（一）职业病发生单位（即依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书上所载明的用人单位）属于广东省行政区域内的，职工在离开职业病发生单位两年内，被诊断、鉴定为患职业病的，其在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出工伤认定申请的，劳动保障行政部门应当受理并作出工伤认定。（二）职工按照本条第（一）项的情形被认定为工伤的，如果职业病发生单位在其离职前已经为该职工缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的相关待遇费用。职工按照本条第（一）项的情形被认定为工伤的，如果职业病发生单位在其在职期间没有为该职工缴纳工伤保险费的，由该用人单位按照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。而本案中，张富安于2012年4月23日离开安华公司，离职后的2012年5月办理了停保手续，2012年7月2日被广东省职业病防治院诊断为尘肺壹期的职业病，并于2012年7月30日提出工伤认定申请，2013年5月10日被认定为工伤，其情况完全符合《通知》规定的享有《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的相关待遇费用的条件，因此张富安应向高明区工伤保险基金主张医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。虽然其申请被驳回，但其也应通过积极的诉讼途径实现自己的权利，为此，安华公司认为原审法院应裁定中止对原案件的审理，待另一案件有了审理结果后再恢复对本案的审理，也可以通过追加高明区社会保障基金管理局作为第三人参加诉讼，以便于对案件作出公正合理的判决。因此原审法院将由他人承担的责任判决由安华公司承担，损害了安华公司的合法权利。
二、这是一起特殊的工伤事故案件，张富安在入职时存在严重的欺诈行为，该行为对其自身职业病的形成具有直接的因果关系，因此张富安本人必须承担一半的工伤待遇赔偿责任，安华公司承担以3426.6元为工资标准计算的一半的赔偿责任，即赔偿一次性伤残就业补助金42832.55元、停工留薪期工资1713.3元、精神损害抚慰金5000元的一半，共计49545.8元。原审判决不顾张富安欺诈行为与其自身职业病形成具有直接因果关系的客观事实，判决安华公司承担全部工伤保险待遇的赔偿责任，有失公平和公正。
综上所述，安华公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判安华公司不用承担医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的赔偿责任；2、改判安华公司只承担一半的赔偿责任，即赔偿一次性伤残就业补助金42832.55元、停工留薪期工资1713.3元、精神损害抚慰金5000元的一半共计49545.8元。
针对安华公司的上诉，张富安答辩称：公司为劳动者购买社保是事实，但是在劳动者疑似职业病之后，用人单位擅自解除与劳动者的劳动关系，并停止购买社保，最后导致劳动者在2012年7月12日确认为职业病后无法享受工伤待遇；对于公司要求劳动者承担一半的工伤待遇责任完全没有法律依据，本案在行政诉讼中已经作了很明确的说明，责任应该由公司承担，因此公司的上诉理由与事实不能成立，请求驳回其上诉。
双方在二审期间均未提供新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议案件。张富安已经佛山市劳动能力鉴定委员会认定为工伤七级伤残，张富安向佛山市高明区社会保险基金管理局提出工伤保险待遇申请，被该局以工伤发生日安华公司已经为其办理停保手续为由不予受理，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。故安华公司应当支付张富安的工伤保险待遇。安华公司认为其于张富安在职期间为张富安缴纳了工伤保险费，社会保险基金管理局应当从社会保险基金中支付张富安的工伤保险待遇，现佛山市高明区社会保险基金管理局已经作出不予受理张富安申领工伤保险待遇申请的决定，如安华公司认为社会保险基金管理局不予受理的决定有误，可通过行政或者诉讼程序另案主张，但安华公司在本案中直接以此对抗张富安要求其承担工伤保险待遇的主张不能成立，本院不予支持。
关于张富安的工伤保险待遇。首先，关于张富安受伤前的月平均工资，因张富安受伤前十二个月实际工作时间为2011年7月至2012年4月23日，其中2012年1月23日为春节，原审已经剔除了春节当月的工资，现张富安主张再以春节放假为由剔除2012年2月的工资缺乏理据，本院不予采信。故原审计算张富安受伤前十二个月的月平均工资为3992.55元正确，本院予以维持，并据此计算张富安的各项工伤保险待遇。佛山市劳动能力鉴定委员会确认张富安的停工留薪为1个月，伤残等级为七级，故安华公司应当向张富安支付停工留薪期工资3992.55元、一次性伤残补助金51903.15元（3992.55元×13个月）、一次性伤残就业补助金99813.75（3992.55元×25个月）、一次性医疗补助金23955.3（3992.55元×6个月）。其次，关于交通费和精神抚慰金。张富安进行职业病的检查和鉴定，必然产生相关的交通费用，但其未提交支出交通费的收据或发票等证据，原审法院依据其治疗、检查和鉴定的情况，酌定交通费为600元合理。另外，根据相关法律法规的规定，患职业病的劳动者享受工伤保险待遇之后，其依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条的规定，请求用人单位承担人身损害赔偿责任的，用人单位承担的人身损害赔偿责任的范围仅限于精神损害赔偿。本案中张富安的伤残等级为七级，原审酌定支持其精神抚慰金25000元合理，本院依法予以维持。第三、关于安华公司主张其仅应承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及精神抚慰金总额的一半责任的问题，安华公司虽然在原审的答辩意见中亦提及该主张，但其并未提起反诉，不能在本案中作为一项诉讼请求进行处理；且安华公司的这一主张亦无法律依据，不能成立。故对其二审期间提出的该项上诉请求，本院不予支持。
关于张富安要求安华公司支付2012年4月至2014年1月期间工资的问题。（2013）佛明法荷民一初字第114号生效判决已经确认安华公司与张富安订立的劳动合同无效，张富安自2012年4月23日起再没有回安华公司上班，也即双方此后未形成劳动关系，张富安未向安华公司提供劳动，安华公司亦无义务向其支付报酬。故张富安的该项上诉无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 黄雪鹄
代理审判员 侯 进
二〇一四年十月十七日
书 记 员 杜 杰