湖南省宜章县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民一初字第552号
原告罗勇明，男，1974年6月6日出生，瑶族。
委托代理人罗勇军，男，1972年8月14日出生，瑶族，系罗勇明之兄。
委托代理人朱忠德，男，1942年12月12日出生，汉族。
被告欧谷粮，男，1966年12月5日出生。
委托代理人欧远忠，湖南莽源律师事务所律师。
被告欧长米，男，1954年12月27日出生，汉族。
原告罗勇明与被告欧谷粮、欧长米劳动争议纠纷一案，于2013年7月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员李亚红担任审判长，人民陪审员黄振球、李大红参审的合议庭审理。同年8月12日，被告欧谷粮申请追加欧长米为本案被告，本院依法予以准许。本案于2013年9月11日公开开庭进行了审理。书记员高亚菲担任记录。原告罗勇明的委托代理人罗勇军、朱忠德，被告欧谷粮及委托代理人欧远忠到庭参加了诉讼。被告欧长米经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗勇明诉称：2011年正月，原告在被告开办的“老虎口煤矿”做工。2011年3月19日在采煤时被垅顶掉下的大煤块砸伤，因伤势过重被送往郴州市第一人民医院抢救。同年7月4日，经湖南正宏司法鉴定中心鉴定为二级伤残，完全护理依赖。11月16日，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定结果为二级伤残，大部分护理依赖，可配轮椅和肋行器。事故发生后，原告住院十个月，被告给付第一次住院3月19日至2012年元月19日的医疗费用后，其它赔偿拒不支付。2013年6月30日，原告向宜章县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，7月1日该委作出“不予受理”的决定。原告认为，被告开办“老虎口煤矿”未经登记注册且无营业执照，根据《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告应赔偿原告一次性伤残赔偿金487980元，一次性终身护理费278592元，一次性给付轮椅、肋行器购置费47960元，给付第二次住院医疗、交通鉴定等费用47026元，给付定残前的住院生活、护理伙食补助费共34824元，总计赔偿896382元。
被告欧谷粮辩称，一、原告再次就同一事实起诉不符合法律规定，法院应驳回起诉。原告起诉请求已经法院判决，原告已受领案款364122.22元，并没有执行回转；二、原告诉讼请求标准过高，超出部分依法不应支持。1、原告是2011年3月19日发生事故，一次性赔偿金的赔偿基数应按2010年郴州市职工工资2363元／月计算；2、终身护理费的给付没有法律依据。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条的规定，一次性赔偿只包含两部分，一是伤害职工治疗期间的必要费用，二是鉴定后一次性赔偿金。两项赔偿时间界限为劳动能力鉴定结果之日。原告终身护理费项目并非治疗期间必要费用，应包含在一次性赔偿金内；3、原告请求给付轮椅及肋行器同样是包括在一次性赔偿范围；4、原告请求医疗费、交通费、鉴定费系作出劳动能力鉴定结论之后的费用，这些费用支出应包括在一次性赔偿金内，不应另行赔付；5、原告鉴定前的生活费、医疗费、护理费、伙食费被告已支付，原告再次请求无事实依据。原告以非法用工提起诉讼，就应该严格按照《非法用工单位人员一次性赔偿办法》执行，原告二级伤残一次性基数达到上一年这个工资的14倍，折合为上一年度职工工资的168个月赔偿，已远远超过工伤保险条例的标准。三、宜章县人民法院（2011）宜民一初字第534号《民事判决书》虽已撤销，但被告已全部履行该判决确认的全部义务，由于原告原因致判决未生效，原告应承担该案诉讼费及执行费。
原告罗勇明为支持其事实主张，向本院提供如下证据：
1、郴州市劳动能力鉴定委员会作出编号：201111021106号《劳动能力鉴定结论书》，拟证明原告伤残等级贰级、大部分护理依赖、可配轮椅和肋行器；
2、规章制度，拟证明原告与被告存在非法用工劳动关系；
3、轮椅和肋行器价格依据，拟证明轮椅5980元一辆、肋行器18000元一辆，需2套，共计47960元；
4、医疗费47026元。（1）第二次住院取内固定医疗费7768元，（2）、出院后按医嘱到当地医院治疗机构一次性换药费等36390元，（3）、往返车费1010元，（4）第一次住院期间的腰带、轮椅318元，（5）两次司法鉴定费1300元，劳动能力鉴定费240元。
5、郴州市人社局、统计局关于发布2011年郴州市在岗职工平均工资的通知，拟证明被告应按市人社局统计局发布的工资标准34820元进行赔偿。
6、宜章县劳动争议仲裁委员会（2011）字第10号《不予受理申诉通知书》及2013年7月1日维持决定，拟证明仲裁不予受理后再起诉，程序合法。
被告欧谷粮为支持其答辩主张，向本院提供如下证据：
7、欧谷粮身份证复印件，拟证明被告身份；
8、宜章县劳动争议仲裁委员会（2011）字第10号《不予受理申诉通知书》，拟证明罗勇明于2011年12月6日向宜章县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，宜章县劳动争议仲裁委员会于2011年12月6日做出的不予受理的事实。其不服仲裁应在2011年12月21日前起诉，逾期失效。原告对该不予受理通知书没有不服并起诉，宜章县人民法院作出的（2011）宜民一初字第534号民事判决没有程序违法。
9、郴州市劳动能力鉴定委员会作出编号为201111021106号《劳动能力鉴定结论书》，拟证明原告于2011年11月16日即知道其权利受到侵害的事实及仲裁时效期间应从2011年11月16日起算的事实；
10、2013年6月30日，原告提出的《劳动争议仲裁申请书》，拟证明原告申请仲裁超过仲裁时效期间近7个月的事实。（仲裁期间为2011.11.17-2012.11.16）。
11、宜章县劳动争议仲裁委员会《不予受理申诉通知书》，拟证明（2011）字第10号《不予受理申诉通知书》生效的事实和一事不再理的事实，双方之间不是劳动关系的事实。
12、（2011）宜民一初字第534号案被告欧谷粮《民事答辩状》及庭审笔录和原告方辩论意见，证人欧册明、欧册军证言，拟证明被告一直主张双方为非法用工关系，应由劳动法律裁判的事实，原告主张雇佣关系并主张按提供劳务者受害纠纷进行处理的事实，同时证明原告在务工操作时严重违章冒险作业，具有严重过错的事实，证明原告是在出耳反尔。
被告欧长米既未答辩亦未向本院提交证据。
经本院组织庭审质证，被告对原告提供的证据1真实性没有异议，该结论与他后面的继续治疗之间是相矛盾的，认定了二级的伤残就不应当还有后续治疗费用，如果一直持续治疗的话这个二级伤残有可能会改变。对证据2真实性没有异议，但证明这个煤矿的用工人是另外一个被告欧长米，不是被告欧谷粮。对证据3不具有真实性，仅仅是一个广告，是器具厂的一个广告并没有价格体现，不具有合法性，按照一次性赔偿办法是没有这个项目，按照湖南省一些相关政策性的规定这个是不合法的。对证据4费用不具有合法性，都是劳动能力鉴定以后支出的费用。票据当中的白条，与本案没有关联，鉴定费有两次，第一次是为了上一次人身损害案件做的伤残护理司法鉴定，与本案没有关联。200元劳动能力鉴定费我们认可。对证据5真实性没有异议，但是与本案没有关联性。通知是2011年的职工工资水平，适用对象是2012年，本案事故发生在2011年，应适用2010年职工工资标准。对证据6真实性没有异议。
原告对被告提供的证据7、9、11没有异议。对证据8、10真实性没有异议，对证明方向有异议，不存在过了时效，法院正在审理，诉讼时效的中断不影响本案于2013年7月3日重新仲裁。对证据12，中院撤消原判已经认定了程序违法。
根据当事人的举证、质证，对原、被告无争议的证据6、7、9、11，本院予以采信。对有争议的证据认证如下：原告提供的证据1被告对其真实性无异议，仅认为作出伤残鉴定后，后续治疗费不应赔偿。本院认为该证据系郴州市劳动能力鉴定委员会作出，证明原告伤残等级、护理依赖程度及可配置辅助器具的结论书，可作认定本案事实的依据，本院予以采信。原告提供的证据2，被告对其真实性无异议，仅认为原告系被告欧长米的工人，非被告欧谷粮。该质证意见与其申请追加欧长米为本案被告自认的事实理由不一致，也与本院查明“老虎口煤矿”实际合伙人为被告欧谷粮和欧长米两人的事实不符，对原告证明方向本院予以采纳。证据3原告提供配置辅助器具费用，原告未提供实际购买肋行器及电动轮椅的有效票据，该价格亦非有关医疗部门或工伤定点协助机构提供的可供参考价格，对该证据本院不予采纳。证据4中（1）、第二次住院取内固定医疗费7768元，系原告2012年4月16日至4月24日在郴州市第一人民医院第二次住院8天医疗费开支，该费用是为实施内固定取出手术支付的费用，根据第一次出院医嘱可确定是必然发生的费用，应予以赔偿，对该证据本院予以采信。（2）、出院后按医嘱到汝城文明中心医院治疗的医疗费390元，有医嘱证明及医疗处方和收据，本院予以采信。原告主张每日购导尿管等药费每日5元，一次性支付20年药费36000元，无合法证据证实，本院不予采纳。（3）、原告两次住院期间交通费1010元。原告系完全性截瘫，出行不便，其就医或者转院治疗必然会发生交通费用，原告提供的凭据与就医地点、时间、次数基本相符合，本院对交通费1010元予以采纳。（4）第一次住院期间的腰带、轮椅318元，有劳动能力鉴定意见证明，本院予以采信。（5）司法鉴定费1300元系人身损害诉讼所作鉴定，与本案无关联，不予采纳。劳动能力鉴定费200元及病历复印40元有票据证实，本院予以采信。证据5系规范性文件，不属法定证据形式，本院不予采纳。证据8、10原、被告仅对证明方向有异议，本案作为认定事实依据，对其是否超过仲裁时效问题进行综合认定。
根据当事人的举证、质证和本院认证，结合庭审中双方当事人的陈述，经审理查明：
被告欧谷粮、欧长米合伙开办了未经工商登记注册、无营业执照，外称为“老虎口煤矿“的小煤窑。2011年正月，原告罗勇明被聘在该煤矿从事井下采掘工作。原、被告之间未签订书面劳动合同。为规范煤矿管理，被告制定了《规章制度》，原告在《规章制度》上签名，表示服从管理，被告欧长米以矿长名义在落款处签名。2011年3月19日下午，原告与其工友在井下作业时，因未按正常操作程序使用支撑物，煤窑顶部煤块掉下砸在原告背部而受伤。被告将其送往郴州市第一人民医院住院治疗，自2011年3月19日至2012年2月7日共住院325天，诊断为胸椎骨折，完全性截瘫。被告花费医疗费118405.7元。2011年11月6日，郴州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为：伤残贰级，大部分护理依赖，可配轮椅和肋行器。2012年4月16日至4月24日，原告因实施胸椎骨折内固定取出术，再次在郴州市第一人民医院住院治疗8天，自行支付医疗费7768元。原告出院后按医嘱到当地医院继续治疗花费医疗费390元。因治疗花费交通费1010元，购买轮椅及腰带318元，劳动能力鉴定费240元。
另查明：2011年8月1日，原告及其被抚养人以提供劳务者受害责任纠纷为由向本院提起诉讼，请求两被告赔偿原告除第一次住院医疗费之外各项损失1228173元。两被告以系非法用工，应按劳动争议案件程序审理进行答辩。诉讼中，原告于2011年12月6日向宜章县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，同日，仲裁委员会以非法用工不存在劳动关系不属于劳动法调整为由作出（2011）字第10号《不予受理申诉通知书》。同年12月20日，本院以提供劳务者受害责任纠纷为案由，作出（2011）宜民一初字第534号民事判决，判决两被告连带赔偿原告及被抚养人总损失364122.22元。判决生效后，两被告履行赔偿款364122.22元及案件诉讼费和执行费。2012年，原告不服（2011）宜民一初字第534号已生效民事判决，向郴州市中级人民法院申请再审。2013年1月18日郴州市中级人民法院作出（2013）郴民提字第1号民事裁定，以原判违反法定程序为由，撤销（2011）宜民一初字第534号民事判决，发回本院重审。重审期间，原告于2013年6月25日以应按法定程序先进行仲裁为由申请撤诉，同日，本院予以准许。2013年6月30日，原告以赔偿数额与单位发生争议为由，申请劳动争议仲裁。同年7月1日，宜章县劳动人事争议仲裁委员会以已作出不予受理的决定，维持原不予受理的决定。原告遂诉之本院。
还查明：2010年4月-2011年3月郴州市在岗职工月平均工资为2363元，年平均工资为28356元。
本院认为：本案两被告欧谷粮、欧长米合伙开办的“老虎口煤矿”未经注册且无营业执照，属非法小煤窑。其聘请原告罗勇明从事采煤工作，系非法用工。2011年3月19日原告在被告煤矿工作时意外受伤，对此工伤事实和相关鉴定结论，原告与被告均无异议。现原、被告就工伤赔偿数额发生争议，依据《工伤保险条例》第六十六条的规定，本案应当按劳动争议案件处理。本案争议的焦点有二：一、原告的主张是否已过仲裁时效和起诉期限，是否违反一事不再理的原则；二、原告应享有的工伤赔偿的法律适用及项目和标准。
一、原告的主张是否已过仲裁时效和向法院起诉的期限，是否违反一事不再理的问题。依据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因一方主张权利等原因，仲裁时效则中断，中断事由消除，仲裁时效期间重新计算。原告于2011年3月19日因工受伤，同年8月1日原告及其被抚养人以提供劳务者受害责任纠纷为由向本院提起诉讼，本案均因原告提起诉讼，主张权利而仲裁时效期间和诉讼时效期间中断。原告提起的侵权诉讼，本院作出了（2011）宜民一初字第534号民事判决，并全部执行。但由于本案应以劳动争议案件程序处理，原判违反了法定程序，郴州市中级人民法院于2013年1月18日以（2013）郴民提字第1号民事裁定撤销原判，发回本院重审。至此，原告的诉请尚未实体解决，需按劳动争议仲裁前置程序先予以仲裁，故原告撤回重审诉讼，并在法定期间内申请仲裁和诉讼并无不当，亦没有超过仲裁时效和起诉期限，同理，原告也未违反一事不再理的原则。被告辩称原告的主张已过仲裁时效和起诉期限，违反一事不再理的原则，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
二、原告罗勇明应享有的工伤赔偿的法律适用及项目和标准问题。被告欧谷粮、欧长米聘请原告罗勇明从事采煤工作系非法用工性质。非法用工造成伤残，应由受害职工所在单位支付赔偿，本案中即由被告欧谷粮、欧长米支付。工伤赔偿数额发生纠纷的法律适用，应依据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权，以人力资源和社会保障部制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及相关规定执行。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，本案被告欧谷粮、欧长米应给予原告罗勇明一次性赔偿，一次性赔偿包括受到事故伤害在治疗期间的费用和一次性赔偿金。赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害经劳动能力鉴定后确定，二级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的14倍。赔偿基数以所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为标准。受到事故伤害在治疗期间的费用，其中生活费以劳动能力鉴定之前进行治疗期间按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。据此，原告罗勇明应享有的工伤保险待遇的项目和标准有：（一）一次性赔偿金，二级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的14倍。原、被告双方对罗勇明在岗期间的工资待遇未举证证明，本院按郴州市同时期在岗职工年平均工资予以确认。原告于2011年11月6日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残贰级，故上年度职工年平均工资应以2010年11月郴州市在岗职工年平均工资28356元为计算标准。一次性赔偿金为396984元（28356元×14倍）。原告请求487980元高于标准，超出部分不予支持；（二）、受到事故伤害在治疗期间的费用：1、劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费，按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。原告于2011年3月19日受伤住院至同年11月6日进行劳动能力鉴定，期间共计8个月，以2010年郴州市在岗职工月平均工资标准计算，其治疗期间的生活费为18904元（2363×8个月）。原告主张给付定残前的住院生活、护理伙食补助费共34824元，超出标准部分不予支持；2、医疗费，第二次住院取内固定医疗费7768元，该费用是为实施内固定取出手术支付的费用，根据第一次出院医嘱可确定是必然发生的费用，本院予以支持。出院后按医嘱到汝城文明中心医院治疗的医疗费390元，有医嘱证明及医疗处方和收据，应予以支持。以上医疗费合计8158元（7768＋390），本院予以确认。原告主张每日购导尿管5元，一次性支付20年药费36000元，无合法证据证实，本院不予支持。庭审后，原告主张第一次住院治疗费为118405.7元，被告实际给付102000元，应赔偿差额医疗费。原告的该主张在诉讼请求中未提及，本院不予审查；3、护理费，原告二次住院，共计333天（325＋9），住院期间护理费请求符合规定，应予支持。参照郴州市在岗职工月平均工资2363元标准，住院期间护理费为26229元（333×2363元÷30天）。原告主张劳动能力鉴定后，根据《工伤保险条例》第三十四条之规定应给付一次性终身护理费278592元，该主张超出《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定受到事故伤害在治疗期间的费用的范围，对该主张缺乏法律依据，本院不予支持；4、住院期间的伙食补助费，原告主张按国家工作人员出差伙食12元／天标准计算，本院予以准许。住院期间的伙食补助费3996元（333×12）；5、原告两次住院期间交通费1010元，其就医或者转院治疗必然会发生交通费用，本院对交通费1010元予以支持；6、配轮椅和肋行器，第一次住院期间的腰带、轮椅318元，已实际发生，有劳动能力鉴定意见证明，本院予以支持。原告主张购买电动轮椅5980元，肋行器18000元，一次性赔偿2套合计47960元，该主张虽在原告提供的编号为201111021106号的《劳动能力鉴定结论书》中确定可配轮椅和肋行器，但原告未提供有效票据，亦未提供有关医疗部门或工伤定点协助机构提供的具体配制依据和可供参考价格，对此主张本院不予支持。7、劳动能力鉴定费200元及病历复印40元，共计240元，本院予以确认。以上1-7项原告在治疗期间费用合计58855元。综上，被告欧谷粮、欧长米应共同赔偿原告罗勇明非法用工一次性赔偿款共计455839元（396984＋58855）。
本案经组织当事人多次协商，未达成调解协议。被告欧长米经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《工伤保险条例》第六十六条、第六十四条第二款，参照2010年12月31日中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告欧谷粮、欧长米在判决生效后十日内一次性赔偿原告罗勇明工伤二级伤残赔偿款共计455839元，扣除欧谷粮、欧长米已支付的364122.22元，尚应支付人民币91716.78元。被告欧谷粮、欧长米承担连带赔偿责任。
二、驳回原告罗勇明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 李亚红
人民陪审员 黄振球
人民陪审员 李大红
二〇一三年十一月十日
书 记 员 高亚菲
附：相关法律条文和司法解释
《工伤保险条例》第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……
《非法用工一次性赔偿办法》第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。