安徽省枞阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枞民一初字第01058号
原告：安徽省博信达建设集团有限公司，住所地安徽省安庆市。
法定代表人：雍炼，该公司总经理。
委托代理人：赵辉，安徽引江律师事务所律师。
委托代理人：汪雷，安徽引江律师事务所律师。
被告：安徽凯特电子科技有限公司，住所地安徽省枞阳县。
法定代表人：高斌，该公司经理。
委托代理人：高文斌，该公司员工。
委托代理人：朱贵胜，安徽枞杨律师事务所律师。
原告安徽省博信达建设集团有限公司（以下简称博信达公司）与被告安徽凯特电子科技有限公司（以下简称凯特电子公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月11日立案受理后，根据被告凯特电子公司的申请，本院依法委托鉴定机构，对涉案凯特电子公司办公楼以及3#、4#、5#厂房已完成工程量的造价进行了鉴定。本院依法组成合议庭，分别于2015年7月7日、2016年2月3日公开开庭审理了本案。第一次庭审时原告博信达公司的委托代理人赵辉、汪雷到庭参加了诉讼，被告凯特电子公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼；第二次庭审时原告博信达公司的委托代理人赵辉，被告凯特电子公司的委托代理人高文斌、朱贵胜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
博信达公司诉称：博信达公司（乙方）与凯特电子公司（甲方）于2014年6月26日签订了《安徽凯特电子科技有限公司项目施工总承包协议》，约定博信达公司承建凯特电子公司办公楼及3#、4#、5#厂房，合同工期总日历天数为180日，付款方式为“每幢主体工程封顶后20日内付单体总价的40%，如不能按期付款，则从该付款之日起，甲方每天按应付款的0.1%另付违约金给乙方”，另第九条补充条款约定“如因甲方单方原因影响工期，造成整体工程在农历2014年底不能全部完工，甲方应按实际完成的工程量的70%支付乙方的工程款以支付人工工资”。协议签订后，博信达公司于2014年10月14日完成办公楼三层主体的现浇结构层混凝土浇筑工作，按协议约定，凯特电子公司应在2014年11月4日前向博信达公司支付单体总价的40%，博信达公司亦于2014年11月5日、11月10日分别致信凯特电子公司及监理单位安庆市高朋建设监理有限责任公司（以下简称高朋监理公司），要求支付相关价款以及告知因凯特电子公司违约暂停施工的通知。截止起诉之日，涉案工程已完成的工程量共计4626006.9元，博信达公司多次催讨工程款及相关损失未果。现请求判令：一、解除博信达公司与凯特电子公司签订的《安徽凯特电子科技有限公司项目施工总承包协议》；二、凯特电子公司向博信达公司支付拖欠的工程款4626006.9元及2014年10月14日至2015年5月4日的违约金42万元；三、博信达公司对承建工程的建设工程款享有优先受偿权；四、凯特电子公司返还博信达公司的工程保证金100万元；五、自起诉之日起，凯特电子公司按银行同期贷款利率向博信达公司支付拖欠工程款导致的逾期利息，款清息止；六、本案的受理费由凯特电子公司承担。
博信达公司为证明其主张，在第一次庭审时向本院提供如下证据：
一、博信达公司的营业执照、组织机构代码证副本、法定代表人身份证明书，凯特电子公司的企业登记信息、组织机构代码证副本，证明双方的诉讼主体身份。
二、工程开工报审表、开工报告、《安徽凯特电子科技有限公司项目施工总承包协议》复印件各1份，证明博信达公司承建凯特电子公司办公楼及3#、4#、5#厂房的事实。
三、决算书原件1份，收据复印件2份，工程联系单原件2份，工程款支付申请表原件1份、复印件2份，证明凯特电子公司收取博信达公司100万元工程保证金以及拖欠工程款的事实。
四、现浇结构工程报验申请表、记录表复印件各1份，证明博信达公司施工进度未违约，已建工程符合质量要求。
凯特电子公司未予答辩，亦未向本院提交相关证据，仅在第一次庭审后向本院提出要求对涉案凯特电子公司办公楼、3#、4#、5#厂房已完成工程的造价进行鉴定。本院依法委托安徽华瑞工程咨询有限公司进行了鉴定。因凯特电子公司未能足额缴纳鉴定费用，安徽华瑞工程咨询有限公司仅出具了《咨询报告（征求意见稿）》，该报告意见稿认定涉案工程已完成部分的造价为3731231.58元。
双方对该征求意见稿进行了质证。
博信达公司对该《咨询报告（征求意见稿）》不持异议。
凯特电子公司对该《咨询报告（征求意见稿）》的真实性、客观性及关联性均不持异议。凯特电子公司的委托代理人并在庭审中辩称博信达公司在工程桩基深度方面存在作假情形，并认为博信达公司实际只完成了办公楼工程，根据协议约定，厂房工程并不符合付款条件。
经过庭审举证、质证，结合双方当事人的陈述，本院对博信达公司提供的证据以及安徽华瑞工程咨询有限公司出具的《咨询报告（征求意见稿）》作如下认定：
对博信达公司提供的证据一、证据二、证据四，本院经审查，来源合法，内容客观真实，符合证据的形式要件，依法予以认定。对证据三的真实性及证明目的予以认定。
对《咨询报告（征求意见稿）》，双方对其真实性、客观性及关联性均不持异议，故对该《咨询报告（征求意见稿）》中关于已完成工程价款为3731231.58元依法予以认定。
根据以上认定的证据，结合当事人的陈述，本院查明事实如下：
2014年6月26日，凯特电子公司（甲方）与博信达公司（乙方）签订了《安徽凯特电子科技有限公司项目施工总承包协议》，协议约定由博信达公司承建凯特电子公司办公楼及3#、4#、5#厂房，合同工期总日历天数为180日，付款方式为“每幢主体工程封顶后20日内付单体总价的40%，如不能按期付款，则从该付款之日起，甲方每天按应付款的0.1%另付违约金给乙方”，另第九条补充条款约定“如因甲方单方原因影响工期，造成整体工程在农历2014年底不能全部完工，甲方应按实际完成的工程量的70%支付乙方的工程款以支付人工工资”。
协议签订后，博信达公司于2014年8月23日向高朋监理公司提出开工报审，并于8月25日开工建设。2014年10月14日，博信达公司完成凯特电子公司办公楼三层主体的现浇结构层混凝土浇筑工作；当日，博信达公司即向高朋监理公司发出工程款支付申请表，高朋监理公司审批要求凯特电子公司按协议约定支付工程款。另，已完成工程经2014年10月29日验收合格。截止2014年11月5日，凯特电子公司未按协议约定支付工程进度款，博信达公司即向凯特电子公司、高朋监理公司发出工程联系单，说明因凯特电子公司未能如期支付工程款，博信达公司将停止施工，停工损失由建设单位承担。凯特电子公司、高朋监理公司均签收认可该事实。2014年11月9日，博信达公司接凯特电子公司口头通知，暂停涉案3#、4#厂房的施工，开工时间待凯特电子公司另行通知。次日，博信达公司即通过工程联系单向高朋监理公司、凯特电子公司告知其停工事由并得到两方确认。2015年4月15日，博信达公司分别向凯特电子公司、高朋监理公司发出工程款支付申请表和工程决算书，凯特电子公司、高朋监理公司均签收且未提出异议。诉前，博信达公司多次催讨未付工程款，凯特电子公司一直拖欠未付，为此成讼。
另，博信达公司分别于2014年6月30日、2015年3月12日向凯特电子公司缴纳工程保证金共计100万元。
本院认为：博信达公司与凯特电子公司于2014年6月26日签订的《安徽凯特电子科技有限公司项目施工总承包协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚实履行各自义务。博信达公司按协议约定完成涉案凯特电子公司办公楼三层主体的现浇结构层混凝土浇筑工作，根据协议约定，凯特电子公司即应在2014年11月4日前支付40%的工程进度款，然凯特电子公司不仅未如期支付相应工程款，而且无故要求博信达公司停止其他工程施工至今，显然构成违约。凯特电子公司不支付工程款的行为导致协议无法继续履行，现博信达公司要求解除承包协议，依法应予支持；协议解除后，博信达公司交付的工程保证金100万元应予返还。因凯特电子公司违约，博信达公司要求其立即支付已完成工程价款并支付违约金的诉求亦应得到支持，其违约金数额可依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，并根据公平原则酌情按已完成工程价款的10%计算更为妥当；双方对安徽华瑞工程咨询有限公司出具的《咨询报告（征求意见稿）》无异议，凯特电子公司亦未能提供证据证明博信达公司在桩基深度方面作假，其辩称理由不能成立，故对涉案工程已完成部分的造价即应认定为3731231.58元，故凯特电子公司应支付的违约金为373123.158元（3731231.58元10%】。因博信达公司未提供证据证明其具体损失，且违约金诉求已弥补了因工程停工等造成的损失，故对博信达公司要求凯特电子公司支付拖欠工程款利息的诉求，依法不予支持。本案工程未实际竣工，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受让权问题的批复》第4条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，自合同约定的竣工时间即从2015年2月25日起至2015年5月11日本案起诉时止并未超过六个月的期限，博信达公司对涉案工程拍卖或变卖价款是享有优先受偿权的，故对其该项诉求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、解除原告安徽省博信达建设集团有限公司与被告安徽凯特电子科技有限公司于2014年6月26日签订的《安徽凯特电子科技有限公司项目施工总承包协议》；
二、被告安徽凯特电子科技有限公司在本判决生效后三十日内向原告安徽省博信达建设集团有限公司支付拖欠的工程款3731231.58元、违约金373123.158元，返还工程保证金100万元，合计5104354.738元；
三、原告安徽省博信达建设集团有限公司的上述工程款就被告安徽凯特电子科技有限公司办公楼及3#、4#、5#厂房工程的拍卖或变卖款享有优先受偿权；
四、驳回原告安徽省博信达建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54122元，由安徽省博信达建设集团有限公司负担8429元，安徽凯特电子科技有限公司负担45693元。鉴定费6万元，由安徽省博信达建设集团有限公司负担9345元，安徽凯特电子科技有限公司负担50655元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。
审 判 长 朱士标
代理审判员 章 丽
人民陪审员 方 军
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 储玉姣
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条第一项发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。