广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终804号
上诉人（一审原告）：力宝集团股份有限公司。住所地：中国香港九龙旺角弥敦道。
法定代表人：朱立芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：莫丕向，广州华狮知识产权代理有限公司商标代理人。
委托诉讼代理人：林伯青，广州华狮知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（一审被告）：广州长佶树脂有限公司。住所地：广东省广州市花都区花东镇北兴村。
法定代表人：黄锦松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任琳，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：佛山市三水三发五金塑料容器厂。住所地：广东省佛山市三水区乐平镇南边工业大道。
法定代表人：周友平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任琳，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄锦松，男，1957年9月11日出生，现住台湾台中市。
委托诉讼代理人：任琳，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
上诉人力宝集团股份有限公司（以下简称力宝公司）因与被上诉人广州长佶树脂有限公司（以下简称长佶树脂公司）、佛山市三水三发五金塑料容器厂（以下简称三发容器厂）、黄锦松侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2014)穗中法知民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人力宝公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、被上诉人侵权行为严重，已经涉嫌犯罪，请求法院依法将本案移送公安局或检察院处理；3、指定法院重新审理本案。事实和理由：一、被上诉人擅自制造、销售我方所拥有的第8888321号商标标识；二、未经许可，在生产的商品上使用了我方的注册商标；三、销售了我方使用的商标的商品；四、存在非法经营行为；五、一审程序违法：1原审法官调离了相关法院，这个是程序违法；2、原审应该中止诉讼，程序有问题；3、我方申请调取证据，合议庭也没有调取；六、本案不应适用反不正当竞争法第5条第三款，而应该适用第5条第一款。
力宝公司于2014年4月24日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.责令长佶树脂公司立即赔偿力宝公司人民币457.5159万元（针对2012年侵权行为）；2.责令长佶树脂公司立即赔偿力宝公司人民币776.4210万元（针对2013年侵权行为）；3.责令长佶树脂公司赔偿力宝公司因维权造成的合理支出68万元；4.责令长佶树脂公司、三发容器厂、黄锦松对上述赔偿费用承担连带责任；5.判令长佶树脂公司承担本案诉讼费用。
长佶树脂公司依法反诉请求判令：1.力宝公司立即停止侵犯长佶树脂公司企业名称权的行为，停止使用“长佶树脂”商标；2.力宝公司就其侵权行为向长佶树脂公司赔礼道歉并消除影响；3.力宝公司赔偿长佶树脂公司经济损失人民币500000元整；4.力宝公司赔偿长佶树脂公司为制止侵权所支出的合理费用人民币300000元整；5.力宝公司承担全部反诉费用。
一审法院经审理查明：
一、本案各方当事人工商登记情况
力宝公司于2009年12月9日在香港依据香港公司条例注册成立，登记证号码515××××8178-000-12-13-4，法定代表人朱立芳，住址中国香港九龙旺角弥敦道。
长佶树脂公司系有限责任公司（台港澳自然人独资），法定代表人为黄锦松，成立于2000年5月11日，注册资本为260万港元，经营范围系生产各类合成树脂（胶水），销售本企业产品（涉证商品除外，）企业地址为广州市花都区华东镇北兴村。
佛山市三水三发五金塑料容器厂系个人独资企业，投资人为周友平，成立于2003年9月26日，经营范围为加工、制造：铁罐，塑料罐，金属制品及配件，企业住所地为佛山市三水区乐平镇南边工业大道。
二、本案各方当事人主张的权利事实
登记日期为2014年1月16日，盖有中华人民共和国国家版权局作品自愿登记专用章的作品登记证显示，美术作品《長佶樹脂（標記）》的著作权人是朱立芳，创作完成时间是1988年2月18日，首次发表时间是1988年3月12日。
力宝公司是第8888321号“”商标的注册人，核定使用商品为第1类工业化学品；科学用化学制剂（非医用和兽医用）；防火制剂；工业用粘合剂；靴子粘合剂；皮革粘合剂；皮革表面处理用化学品；肥料；焊接用保护气体；焊接用化学品；表面活性化学剂；发动机燃料化学添加剂；未加工人造树脂；聚氨酯；氯丁胶；固化剂；工业用胶；粘接剂（冶金）；靴和鞋黏接剂；鞋粘合剂。该商标的注册有效期限自2011年12月14日至2021年12月13日。
2015年1月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2015]第0000017088号无效宣告请求裁定书，裁定涉案商标在工业化学品、工业用粘合剂、靴子粘合剂、皮革粘合剂、皮革表面处理用化学品、未加工人造树脂、聚氨酯、氯丁胶、固化剂、工业用胶、粘接剂（冶金）、靴和鞋黏接剂、鞋粘合剂商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
长佶树脂公司申请注册了第3257566号、3257567号注册商标。其中，第3257566号“”商标，核定使用商品类别为第17类合成树脂（半成品），注册有效期限自2004年3月21日至2014年3月20日止，后核准续展至2024年3月20日。第3257567号“”商标，核定使用商品类别为第17类合成树脂（半成品），注册有效期限自2004年3月21日至2014年3月20日止，后核准续展至2024年3月20日。
三、力宝公司使用“”商标的事实
2011年12月14日起，力宝公司将“”商标分别许可给佛山市金武畋树脂有限公司、佛山市南海铁邦制罐有限公司、佛山市三水日邦化工有限公司、安徽大松树脂有限公司。力宝公司提交的生产商为佛山市三水日邦化工有限公司、安徽大松树脂有限公司的产品实物均标有“长佶树脂”商标。
四、长佶树脂公司的行为
力宝公司、长佶树脂公司均认可长佶树脂公司在制造、销售、宣传主营产品的过程中使用了“长佶树脂”字样，三发容器厂认可其向长佶树脂公司提供过标有“长佶树脂”字样的包装桶。
长佶树脂公司认为其就树脂产品的制造、销售、宣传过程中具体实施了下列行为：1、长佶树脂公司作为供应商在阿里巴巴网站宣传销售标有“长佶树脂”字样的产品；2、2008年12月11日，长佶树脂公司与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司签订协议，长佶树脂公司阿里巴巴中国网站指定位置发布商业信息；3、2008年1月1日至2010年12月31日，纳税人长佶树脂公司均有缴纳税款，其中2008年实际应缴纳的所得税为209635.42元；4、2008年5月10日长佶树脂公司与嘉兴市胜天工贸公司签订采购合同；5、2008年至2010年期间，长佶树脂公司与嘉兴市秀洲伟益箱包厂、厦门有为工贸公司、福建钰诚鞋业有限公司、东莞上杰协议有限公司、福建威霖实业有限公司、上杰（越南）鞋业有限公司、兴泰鞋业有限公司、东莞尚昇鞋业有限公司、福清宏太鞋业有限公司、深圳市基业兴鞋材有限公司、东莞昱胜鞋业有限公司、南京开文鞋用材料有限公司、广州市番禺华富鞋材厂、鹰潭市云青海绵复合制品有限公司、上海中耀鞋材有限公司、深圳市恒辉达实业有限公司有过采购订单；6、2008年至2010年期间，长佶树脂公司给平湖市永盛面辅料复合厂、广州市叶子王箱包实业有限公司、南京开文鞋用材料有限公司、上海德淮实业有限公司、上海隽秀贸易有限公司、安新县欧森箱包有限公司、晋江兰华贸易有限公司、上海添泰工贸有限公司、安徽天龙服饰皮具股份有限公司、溧阳锦宏纺织有限公司、山海德淮实业有限公司、深圳市基业兴投资发展有限公司、东莞上杰鞋业有限公司、福建威霖实业有限公司、福清宏太鞋业有限公司、中山市毅丰鞋材贴合有限公司、广州番禺兴泰鞋业有限公司、上海鸿进箱包材料有限公司、高邮市天星粘合材料厂开具过广东增值税专用发票，其中开具给广州市叶子王箱包实业有限公司增值税专用发票价税合计达100000元；7、2008-2010年间，长佶树脂公司向四川省峨眉山、乐山，上海、白沟、衡阳、南海、江苏扬州、太仓、南通、溧阳、浙江、江西、浙江扬州、嘉兴、义乌、上海、福建莆田、长乐市、泉州发货；8、2007年至2010年间，长佶树脂公司将产品销往国外；9、2008年至2010年间，长佶树脂公司将树脂产品出售给深圳市恒辉达实业有限公司、中山市小榄镇博鑫鞋材制品厂、忠柏彩印工艺制品有限公司、天旗运动用品有限公司、上海晟昇橡塑制品有限公司、上海申翟鞋材有限公司、上海鸿进箱包材料有限公司、杭州盛泉布料粘合有限公司。
五、其他事实
力宝公司为证明其经济损失及合理费用支出提交了如下证据：一、委托代理合同一份，合同约定代理费为68万元；二、同行业关于价格与利润的相关资料；三、案外人的产品利润分析表；四、复印制作费发票、依申请提供政府公开信息检索费发票等。
长佶树脂公司明确请求法院酌定赔偿数额，并提供委托代理合同一份，拟证明其合理费用支出，该合同约定长佶树脂公司应支付律师代理费人民币30万元。
一审法院认为，本案双方争议焦点之一为长佶树脂公司是否侵犯了力宝公司的注册商标专用权的问题。
根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第一款第一项以及最高人民法院《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，未经商标注册人的许可，将与他人注册商标相同或者相似的文字作为企业字号在相同或类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，都构成商标侵权。由于2015年1月30日国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2015]第0000017088号无效宣告请求裁定书，裁定第8888321号“长佶树脂”商标在工业化学品、工业用粘合剂、靴子粘合剂、皮革粘合剂、皮革表面处理用化学品、未加工人造树脂、聚氨酯、氯丁胶、固化剂、工业用胶、粘接剂（冶金）、靴和鞋黏接剂、鞋粘合剂商品上宣告无效，在其余商品上予以维持。此时力宝公司在上述无效宣告的商品类别上并不享有注册商标专用权，在其享有注册商标专用权的商品类别上，无证据显示与长佶树脂公司主营的产品构成相同或相似，而本案力宝公司的注册商标专用权并不存在跨类保护的情形。综上，长佶树脂公司在树脂产品标注“长佶树脂”标识，并未侵犯力宝公司的注册商标专用权，力宝公司要求长佶树脂公司赔偿损失的请求一审法院不予支持。
本案双方争议焦点之二为力宝公司是否侵犯了长佶树脂公司的企业名称权的问题。
根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第5条第（3）项规定的企业名称。因此，具有一定市场知名度的企业字号应该与一定市场知名度的企业名称一样受到反不正当竞法的保护。长佶树脂公司于2000年5月11日经合法注册成立，依法享有企业名称权利，享有在不侵犯他人合法权益基础上使用企业名称进行民事活动权利。当不同权利主体的商标专用权和企业名称权发生冲突时，应当适用维护公平竞争、尊重和保护在先合法权利、禁止混淆的原则进行处理。长佶树脂公司提交的发票、采购订单、货物运输单、出货单、报关单、纳税申报表等证据已经形成了完整的证据链，足以证明长佶树脂公司自2007年以来，持续在经营活动中使用自己的公司名称，在树脂等商品行业具有一定的知名度，力宝公司作为与长佶树脂公司同业竞争企业，在产品上使用的涉案商标与长佶树脂公司名称中字号在呼叫方面相同、文字字体相近，具有不正当竞争的目的，侵害到了长佶树脂公司对企业名称中字号的使用，违反了诚实信用的原则，力宝公司的行为属于不正当竞争行为，力宝公司应该停止使用“长佶树脂”商标（停止使用的范围为工业化学品、工业用粘合剂、靴子粘合剂、皮革粘合剂、皮革表面处理用化学品、未加工人造树脂、聚氨酯、氯丁胶、固化剂、工业用胶、粘接剂（冶金）、靴和鞋黏接剂、鞋粘合剂商品），并赔偿长佶树脂公司的损失。至于长佶树脂公司要求力宝公司赔礼道歉消除影响的请求，由于并未有证据显示力宝公司的不正当竞争行为给长佶树脂公司的商誉造成了损害，故对长佶树脂公司的该项请求不予支持。力宝公司辩称“长佶树脂”是其法定代表人于1988年创作完成的美术作品，权利时间早于长佶树脂公司，但《長佶樹脂（標記）》作为美术作品登记属于自愿登记，在无其他证据佐证的情况下，仅凭自愿登记所记载的作品创作时间，无法得出“长佶树脂”在1988年就作为美术作品完成创作，故力宝公司以此来抗辩未侵犯长佶树脂公司的企业名称权依据不足，一审法院不予支持。
本案双方当事人争议的焦点之三为关于判赔数额的问题。
由于权利人的实际损失和侵权方的违法所得均难以确定，而长佶树脂公司在本案审理期间明确要求法院酌定赔偿数额，故一审法院根据侵权行为的性质、时间长短及长佶树脂公司为制止侵权所支付的合理费用等，酌情确定力宝公司向长佶树脂公司赔偿经济损失30万（含合理费用）。
综上，一审法院依据《中国人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，第二款，《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第一款第一项、最高人民法院《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条的规定，判决：一、力宝集团股份有限公司立即停止使用“长佶树脂”商标的侵犯广州长佶树脂有限公司企业名称权的不正当竞争行为（停止使用的范围为工业化学品、工业用粘合剂、靴子粘合剂、皮革粘合剂、皮革表面处理用化学品、未加工人造树脂、聚氨酯、氯丁胶、固化剂、工业用胶、粘接剂（冶金）、靴和鞋黏接剂、鞋粘合剂商品）；二、力宝集团股份有限公司于本一审判决生效之日起十日内赔偿广州长佶树脂有限公司经济损失人民币30万（含合理费用）；三、驳回力宝集团股份有限公司的全部诉讼请求；四、驳回广州长佶树脂有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费105816元，由力宝集团股份有限公司负担101416元，由广州长佶树脂有限公司负担4400元。
二审中，力宝公司提交新证据：1、（2015）粤广海珠第27807号公证书。用以证明丁丽、佘朝阳2015年10月27日广州市第十四届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过，任命丁丽、佘朝阳为广州知识产权法院审判员。2、（2015）粤广海珠第27811号、27812号公证书。用以证明第8888321号商标权继续有效。长佶树脂公司对上述两份公证书的真实性无异议，但认为没有关联性。
长佶树脂公司提交新证据：1、北京知识产权法院于2016年9月28日作出（2015）京知行初字第2352号行政判决。用以证明涉案商标在工业化学品、工业用粘合剂、靴子粘合剂、皮革粘合剂、皮革表面处理用化学品、未加工人造树脂、聚氨酯、氯丁胶、固化剂、工业用胶、粘接剂（冶金）、靴和鞋黏接剂、鞋粘合剂商品上被商评委宣告无效，北京知识产权法院一审支持了该行政裁决。2、北京市高级人民法院于2017年7月11日作出（2017）京行终1628号行政判决。用以证明北京市高级人民法院终审判决，维持了上述行政裁决。力宝公司对上述两份判决的真实性无异议，但对关联性、合法性不予认可，并主张其对已对（2017）京行终1628号行政判决申请再审。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
结合上述新证据，本院另查明如下事实：长佶树脂公司成立于2000年5月11日。力宝公司成立于2009年12月9日，是第8888321号“”商标的注册人，核定使用商品为第1类工业化学品；科学用化学制剂（非医用和兽医用）；防火制剂；工业用粘合剂；靴子粘合剂；皮革粘合剂；皮革表面处理用化学品；肥料；焊接用保护气体；焊接用化学品；表面活性化学剂；发动机燃料化学添加剂；未加工人造树脂；聚氨酯；氯丁胶；固化剂；工业用胶；粘接剂（冶金）；靴和鞋黏接剂；鞋粘合剂。该商标的注册有效期限自2011年12月14日至2021年12月13日。长佶树脂公司对涉案第8888321号“長佶樹脂”商标提出无效宣告请求，经商评委审查后，作出商评字[2015]第0000017088号无效宣告请求裁定书，宣告涉案商标在工业化学品、工业用粘合剂、靴子粘合剂、皮革粘合剂、皮革表面处理用化学品、未加工人造树脂、聚氨酯、氯丁胶、固化剂、工业用胶、粘接剂（冶金）、靴和鞋黏接剂、鞋粘合剂商品上无效。力宝公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院于2016年9月28日作出（2015）京知行初字第2352号行政判决，驳回力宝公司诉讼请求。力宝公司向北京市高级人民法院上诉，北京市高级人民法院于2017年7月11日作出（2017）京行终1628号行政判决，维持一审判决。
本院认为，本案系侵害商标权和不正当竞争纠纷。综合双方当事人的上诉理由、答辩意见，本案二审双方当事人争议焦点在于：一、一审程序是否违法。二、长佶树脂公司在被诉侵权产品上使用“长佶树脂”标识是否构成对力宝公司第8888321号注册商标专用权的侵害。三、力宝公司是否存在侵害长佶树脂公司的不正当竞争行为。
一、关于一审程序是否违法的问题
力宝公司上诉称，一审合议庭成员丁丽、佘朝阳在审理本案期间从广州中院调至广州知识产权法院，因此不能继续履行审理广州中院案件的职责。对此，本院认为，丁丽、佘朝阳经依法任命为广州中院审判员、助理审判员，在未被免去该院审判员、助理审判员期间，二人作为合议庭成员审理本案属正常履行职务的行为，一审合议庭组成并不存在违法问题，符合法律规定。
力宝公司上诉还主张，其在本案一审诉讼期间，对国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第0000017088号无效宣告请求裁定书提起了行政诉讼，并申请中止审理本案，但一审法院未予中止，属于程序违法。本院认为，涉案第8888321号“長佶樹脂”商标在工业化学品、工业用粘合剂、靴子粘合剂、皮革粘合剂、皮革表面处理用化学品、未加工人造树脂、聚氨酯、氯丁胶、固化剂、工业用胶、粘接剂（冶金）、靴和鞋黏接剂、鞋粘合剂商品上被宣告无效，上诉人虽已就相关行政裁决提起行政诉讼，但一审法院经综合审查全案情况，认为本案不符合民事诉讼法中止诉讼的相关规定，未中止诉讼，并无不妥。且北京市高级人民法院亦已作出（2017）京行终字第1628号行政判决，驳回力宝公司的诉讼请求。据此，力宝公司关于一审法院应当中止本案审理的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于长佶树脂公司在被诉侵权产品上使用“长佶树脂”标识是否构成对力宝公司第8888321号注册商标专用权侵害的问题
涉案商标最终在工业化学品、工业用粘合剂、靴子粘合剂、皮革粘合剂、皮革表面处理用化学品、未加工人造树脂、聚氨酯、氯丁胶、固化剂、工业用胶、粘接剂（冶金）、靴和鞋黏接剂、鞋粘合剂商品上被宣告无效，此种情况下，力宝公司已失去权利基础，无权向长佶树脂公司再行主张涉案商标在工业化学品、工业用粘合剂、靴子粘合剂、皮革粘合剂、皮革表面处理用化学品、未加工人造树脂、聚氨酯、氯丁胶、固化剂、工业用胶、粘接剂（冶金）、靴和鞋黏接剂、鞋粘合剂商品上的权利。故此，力宝公司的该项上诉请求不能成立，本院予以驳回。
三、关于涉案注册商标是否存在侵犯长佶树脂公司的不正当竞争行为的问题
本案判断涉案商标是否侵犯长佶树脂公司的商号权，主要考虑长佶树脂公司的商号在涉案商标申请日之前是否已具有一定的知名度，涉案商标使用在指定使用的商品上是否容易导致相关公众对产品来源产生混淆误认。本案中，根据长佶树脂公司提交的企业法人营业执照和销售发票、采购订单、货物运输单、出货单、报关单、纳税申报表等证据可以看出，长佶树脂公司成立于2000年5月11日，在涉案商标申请日之前，长佶树脂公司在胶水、树脂商品上已在先长期使用“长佶树脂”字样的标识，并在大陆地区广泛销售，通过销售积累了一定的商誉，在胶水、树脂等商品上具备了一定的知名度。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的企业名称。“长佶树脂”作为“具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号”，应视为企业名称予以保护。
长佶树脂公司享有商号权的商品与涉案商标核定使用的工业用粘合剂等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相近似，二者构成类似商品。涉案商标“長佶樹脂”系商号“长佶树脂”汉字的繁体写法，二者文字相同，仅存在繁体简体的区别，构成相近似，并存在上述类似商品上，易使相关公众认为其与长佶树脂公司之间存在某种特定关联，从而对商品来源产生混淆或误认，损害长佶树脂公司的合法权利。因此，力宝公司的涉案商标申请注册在上述商品上侵犯长佶树脂公司的在先商号权，故一审法院关于力宝公司的行为构成不正当竞争的认定正确，本院予以支持。
综上所述，力宝公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由力宝集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一七年十二月二十五日
书记员 郭少妍