重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05777号
上诉人（原审被告）重庆合力星广告文化传播有限公司，住所地重庆市江北区洋河一路78号国际商会大厦5-7#。
法定代表人王洪政，董事长。
委托代理人周海峰，重庆扬义律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）王维一。
委托代理人马坚，重庆坚峰律师事务所律师，特别授权。
委托代理人崔远明，重庆承业律师事务所律师，一般代理。
上诉人重庆合力星广告文化传播有限公司（以下简称合力星公司）因与被上诉人王维一房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第04970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员樊群，代理审判员陈莹、柳光洪组成合议庭进行了审理，书记员潘建兴担任法庭记录。上诉人合力星公司的法定代表人王洪政、委托代理人周海峰，被上诉人王维一的委托代理人马坚、崔远明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：王维一系南岸区某街道某路1号2栋及裙楼-2层B2-1、B2-2、B2-3、B2-5、B2-6门面（建筑面积约604平方米）的所有权人。2013年7月31日，王维一委托窦某作为甲方，合力星公司作为乙方，签订《租赁合同》，约定：租金为每月80000元，保证金20000元，租赁期限为2013年8月1日至2014年7月31日止。租金按月支付，逾期每天支付1%的违约金。租赁期内如乙方要求解除本合同的，应提前一个月通知甲方，已交租金及保证金甲方不予退还。
2014年2月17日，王维一收到合力星公司邮寄的解除合同通知函，2014年3月5日，双方办理了交接，合力星公司将租赁门面交还王维一。合力星公司租赁期间未缴纳物业费及水电费共计19631.91元。
一审法院认定上述事实的依据，有经当庭质证的房地产权证、委托书、欠费明细、交接清单以及原、被告当庭陈述等证据。
一审法院认为，王维一与合力星公司签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，且已经实际履行，应确认其合法有效，双方均应依约履行。本案争议焦点在于，租赁物计算租金的期间。王维一认为租期应计算至2014年3月17日，理由是其于2014年2月17日收到解除合同通知函，应依照《租赁合同》中“解除合同应提前一个月通知甲方”的约定再计算一个月租金。合力星公司认为租期应计算至2013年12月2日，因当日已口头告知了王维一不再续租，并举示了证人证言。一审法院认为合力星公司举示的快递单能够证明合力星公司于2014年2月14日发出、王维一于2014年2月17日收到解除合同通知函的事实。合力星公司举示的证人证言，其中甄某的证言仅能证明合力星公司有解除合同之意向，并不能证明合力星公司通知王维一解除合同之时间，证人姜某系合力星公司员工，证明力较弱，且无其它证据佐证，故一审法院对合力星公司的意见，不予采纳。
王维一与合力星公司双方在《租赁合同》中约定：“租赁期内如乙方要求解除本合同的，应提前一个月通知甲方，已交租金及保证金甲方不予退还。”如前所述，一审法院认定合力星公司通知到达王维一之时间为2014年2月17日，故依照双方约定，王维一要求合力星公司支付租金至2014年3月17日的请求并无不当，一审法院予以主张2014年1月至2014年3月17日的租金共计203871元。
合力星公司在租赁期间所欠的物管、水电费共计19631.91元，《租赁合同》约定：“租赁期内上述物业因使用或经营产生的水、电、气…物业管理等其他相关一切费用均由乙方承担并按时缴纳。如乙方违约则甲方有权扣除乙方所交保证金充抵，同时乙方应于当月及时补足保证金。”故合力星公司所欠的上述费用，依约应向王维一补足，一审法院对该费用予以主张。
关于违约金，双方约定违约金为日1%，合力星公司认为过高，要求降低。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”考虑王维一损失情况，双方约定的日1%的违约金过高，一审法院酌定以中国人民银行同期贷款利率计算违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆合力星广告文化传播有限公司于判决生效后十日内支付王维一租金、物管费、水电费共计223502.91元及违约金（违约金自欠费之日起按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回王维一的其他诉讼请求。
合力星公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人王维一的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由是：1、一审程序有严重错误。一是一审法院所使用的起诉书未送达上诉人，被上诉人一审开庭时更换诉状未经上诉人同意，且上诉人提出异议时，法庭置之不理；二是未对王维一的身份进行核实，起诉状上王维一的签名不能确定为其本人所签，且与快递登记表、交接清单上的签名不一致，诉讼代理人的授权委托书上王维一的名字是打印的；三是一审案卷中第52页的情况说明、第57页的快递登记表、第61页的录音证据这三个证据未经一审庭质证；第67页庭审笔录中质证的委托书，案卷中没有；四是一审庭审程序混乱，一审王维一的代理人未经法庭允许即对证人甄某进行交叉询问，一审卷宗第71页记载由合力星公司提交证人甄某的身份证，不是事实；证人姜某核对笔录签字后法庭还在对其发问；五是庭审笔录上有多次修改未签字或捺印确认；六是一审合力星公司多次要求一审进行调解但未经调解即进行判决。2、合同解除时间应为2013年12月31日。一审中双方当事人均认可《关于不再继续租赁门面的告知函》，但一审法院对该告知函中所包含的一审被告已经于“2013年12月2日”告知王维一“从2014年1月开始不再续租该门面”的内容未予采信，导致对合同解除时间认定错误。同时，根据合同约定，合力星公司仅支付了2013年12月31日前的租金，系违约致使王维一的合同目的不能实现，合同已经自行终止。3、一审直接采纳被上诉人未提前通知解除合同，多付一个月租金的意见系法律适用错误，且被上诉人并未主张未提前通知解除合同的违约责任；因为被上诉人未主张未提前通知解除合同的违约责任，合同约定的保证金2万元应当抵充欠缴的水电物管费用。4、一审认定上诉人欠水、电、物管费19631.91元，证据不足；物业公司提交的欠费依据应当属于证人证言，未经证人出庭作证不应采信。而且即使应由上诉人承担，也应当扣减2014年3月5日双方交接房屋后的水电、物管费用。5、2014年2月14日至2015年4月1日被上诉人并未向上诉人主张过权利，其于2015年5月4日起诉，已过诉讼时效，其诉讼请求应予全部驳回。
王维一答辩称：1、一审程序不存在错误。一是一审适用简易程序，不存在程序错误；二是诉状上是王维一本人签名，快递登记表上的签名不一定是王维一本人签名，交接清单上是双方当事人的代理人窦某与姜某签名；三是一审案卷中第52页的情况说明、第57页的快递登记表、第61页的《录音证据》这三个证据都是经过质证的；四是庭审笔录双方均签字；五是一审进行了调解。2、合同解除时间是2014年2月17日，我方收到解除函，按照合同约定计算租金到2014年3月17日有依据。上诉人提前解除合同，合同中明确约定提前解除合同保证金不退还。3、水电费、物管费属于客观情况，物管公司向使用发出催收通知，且上诉人认可水电、物管费；4、时效是中断的，且一审中上诉人也未提出时效问题，二审予以否认说明其滥诉。上诉人的法定代表人王洪政在二审法庭自述2014年9月王维一从法国回来曾对此案租金进行过协商，以及2014年12月上诉人的法定代表人想用海南的房屋卖给王维一用优惠的租金来冲抵此案的租金；而且还有证据证明被上诉人向上诉人主张过债权，所以不存在时效问题。
二审中，被上诉人向本院提交了一份经过公证的2015年6月24日窦某使用重庆市公证处号码为67086720的录音电话与号码为189××××4766的电话进行为时6分钟通话的录音光盘，以及对录音内容进行整理的《录音证据保全》，拟证明窦某其曾经向上诉人的工作人员姜某主张过债权，其起诉未超诉讼时效。上诉人质证后认为：该录音证据只能证明窦某拨打了号码为189××××4766的电话且与对方进行了通话，在电话中窦某提到多次向该机机主主张房屋租金，但接听方对该事实没有作任何表示，所以该录音光盘不能达到被上诉人的证明目的，在录音过程中未征得对方同意，且公证书中没有王维一授权给窦某的委托书，上诉人对该录音的合法性持异议，不予认可。鉴于该证据形成于2015年6月24日上午，一审开庭时间为当日下午，被上诉人本可以在一审庭审提交该证据而未提交，且未对此作出合理的说明，因此，对该证据本院不作为认定案件事实的新证据予以采信。
本院二审查明，一审卷宗第64页一审庭审笔录上显示一审庭审对双方当事人的身份进行了核实，合力星公司未对王维一身份提出异议；一审卷宗第66页一审庭审笔录记载，上诉人合力星公司的特别授权委托代理人在回答法庭询问时明确承认已经收到一审法院送达的起诉状副本；一审卷宗第67页一审庭审笔录显示，一审组织对“委托书”进行了质证，但一审卷宗中没有该“委托书”；一审案卷第68页的庭审笔录中对中第52页的《情况说明》进行了质证，第57页的《快递登记表》和第61页的《录音证据》没有组织质证的记录；一审卷宗第72页的一审庭审笔录记载，王维一代理人在审判人员要求其对证人甄某的证人证言进行质证后即对证人进行了询问；一审卷宗第74页的庭审笔录显示中，证人姜某在对笔录进行签字后，一审审判人员还对姜某进行了询问，但该证人在庭审笔录相关页面下方签字捺印对之后的内容进行了确认。一审卷宗中笔录有多处修改而没有签名或捺印确认，但经上诉人的特别授权代理人在二审中当庭核实，没有发现对上诉人一方实质权利义务有影响的修改处。经核对二庭庭审笔录及庭审录像，没有关于被上诉人所称上诉人法定代表人王洪政在法庭自述2014年9月王维一从法国回来曾对此案租金进行过协商，以及2014年12月上诉人的法定代表人想用海南的房屋卖给王维一用优惠的租金来冲抵此案的租金等内容。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明一致。
本院认为：一、关于一审是否存在程序错误，应当发回重审的问题。一是一审已经依法送达了起诉状副本，上诉人关于一审法院所使用的起诉书未送达上诉人，被上诉人一审开庭时更换诉状并未经上诉人同意，且上诉人提出异议时，法庭置之不理的上诉意见，无证据证明，本院不予支持。二是一审卷宗中有王维一签名的诉状、王维一本人的身份证复印件、案涉租赁合同复印件、王维一拥有所有权的案涉5套房屋的房地产权证复制件，以及盖有重庆亚太商谷物业管理有限公司亚太城管理处鲜章的情况说明、水电及物业费欠费资料原件，王维一摁有手印的两名委托代理人的授权委托书、代理人所在律师事务所所函原件在案为据，可以认定王维一作为本案王维一的主体资格，且一审庭审笔录上显示一审对双方当事人的身份进行了核实，合力星公司未对王维一身份提出异议，上诉人关于一审未对王维一身份进行核实的上诉意见无充分的事实依据，本院不予支持。三是根据一审庭审笔录记载，甄某系一审合力星公司申请作证的证人，由合力星公司方提交身份证件的复制件并不违背常理，且一审合力星公司的特别授权代理人在庭审笔录上对庭审情况进行了签字确认；一审王维一代理人在审判人员要求其对证人甄某的证人证言进行质证后对证人进行询问，法庭没有制止代理人对证人进行询问，应当视为对其发问的许可，且合力星公司也未在庭审中对此提出异议；根据庭审笔录的记载，虽然在证人姜某核对笔录签字后法庭还在组织对其发问，但证人姜某在庭审笔录相关页面下方签字捺印对其证言和庭审情况进行了确认，双方当事人的代理人也签字进行了确认，因此，上诉人关于一审庭审程序混乱的上诉意见，本院不予支持。四是虽然一审庭审笔录上有多次修改未进行确认，但经上诉人的特别授权代理人在二审中当庭核实，其认可没有发现对上诉人的实体权利义务造成影响的修改处。五是一审案卷第68页的庭审笔录显示对卷宗第52页的情况说明进行了质证，第61页的《录音证据》虽然没有组织质证，但一审并未将其作为判决的依据；第57页的快递登记表虽然也没有组织质证，但该快递登记表中王维一方所收的快递是由合力星公司通过申通快递公司送交的《关于不再继续租赁门面的告知函》，快递登记表上的快件号768152616878与上诉人合力星公司提交的快递单上的快件号一致。合力星公司以该快递单主张其于2014年2月14日向王维一发出了解除合同的通知，根据合同法第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的规定，当事人不仅应当举证证明其发出了解除合同的通知，还应当举证证明其通知已经“到达对方”，受通知的当事人本不应承担其收到解除通知的举证责任，因此，即使一审未对该快递登记表组织质证，王维一一方对其于2014年2月17日收到该通知的陈述也已经构成对该事实的自认，免除了合力星公司对相对方收到其通知的举证责任，一审法院认定王维一于2014年2月17日收到该通知符合法律规定；一审卷宗中没有第67页庭审笔录中质证的委托书，但庭审笔录显示，王维一提交委托书的目的是拟证明其授权窦某作为代理人与合力星公司的人员签订租赁合同，由于上诉人合力星公司对租赁合同的真实性没有异议，且该租赁合同已经得到实际履行，卷宗中没有该委托书对于一审认定案件事实没有实质影响。六是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十五条的规定，一审法院未组织进行调解不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。因此，上诉人关于一审程序错误应当发回重审的上诉意见，本院不予支持。
二、关于本案合同解除时间的问题。一是虽然被上诉人王维一在一审认可其于2014年2月17日收到上诉人发出的《关于不再继续租赁门面的告知函》，但对于该函中有关上诉人已经于“2013年12月2日告知”王维一“从2014年1月开始不再续租该门面”的内容，被上诉人不予认可，上诉人又没有举证证明其确于2013年12月2日告知王维一“从2014年1月开始不再续租该门面”，上诉人应当对此承担举证不能的后果。因此，该函应视为上诉人的意思为当即解除合同，被上诉人于2014年2月17日收到该解除通知，因合同中没有约定对解除通知的异议期，被上诉人也没有在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定的三个月内提出异议，所以合同解除时间应为2014年2月17日，上诉人关于案涉合同已经于2013年12月31日解除的上诉意见无事实依据和法律依据，本院不予支持。二是上诉人合力星公司根据租赁合同第五条第五项“甲乙双方任何一方当事人有违约行为或者违法行为致使合同不能履行或合同目的不能实现的”，“合同终止”的约定，主张其仅支付了2013年12月31日前的租金，系违约且致使王维一不能实现合同目的，合同已经自行终止。上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。其一，上诉人已经支付了2013年12月31日的租金，在这一时间点上，上诉人尚未存在违约行为；其二，从租赁合同第五条第五项规定的内容来看，即使违约行为持续到2014年2月14日或之后，也应当由守约方判断违约行为是否导致自身的合同目的不能实现，主张合同终止的权利主体也应当是守约方而非违约方，否则会形成违约方因自己的违约行为而获益的情形，与诚实守信和公平原则相违背。
三、关于一审判决上诉人支付至2013年3月17日的租金的问题。本院经审查后认为，王维一在一审起诉要求支付至2014年3月17日的租金，上诉人关于被上诉人并未主张未提前通知解除合同的违约责任的上诉意见没有事实依据，本院不予支持。上诉人于2014年2月14日发出《关于不再继续租赁门面的告知函》，但因上诉人不能证明其函中所述其已经于2013年12月2日通知解除合同的事实，因此该函应视为上诉人的意思为当即解除合同，这与合同中承租人应当提前一个月通知解除的约定不符，当事人双方在租赁合同中约定承租人应当提前一个月通知解除合同，意味着承租人应当知晓并认可未提前通知出租人的情形下，应当多承担一个月的租金作为对出租人无法及时另行出租损失的弥补。因此一审法院支持被上诉人将租金计算至2014年3月17日的诉讼请求，符合双方当事人在合同中的约定，对于上诉人的该上诉意见，本院不予支持。
四、关于保证金2万元是否应当抵充上诉人欠缴的水、电、物管费用的问题。本院认为，租赁合同第三条约定“租赁期内上述物业因使用或经营产生的水、电、气、网络、电话、有线电视、物业管理费等其他相关一切费用均由一方承担并按时缴纳。如应缴纳方未按时缴纳上述费用，将承担违约责任，如乙方违约则甲方有权扣除乙方所交保证金抵充，同时乙方应于当月及时补足保证金”，租赁合同同时又约定“租赁期内如乙方要求解除本合同的，应当提前一个月通知乙方，已交租金和保证金不予退还”，在承租人同时具备违约不缴纳水电物管等费用和在租赁期内要求解除租赁合同的情形下，出租人有权选择不退还保证金或者用保证金充抵水电、物管费用并要求承租人补足保证金，且即使以保证金抵充水电、物管费后，被上诉人也有权要求上诉人按约定补足保证金，因此，上诉人的这一上诉意见本院不予支持。
五、关于上诉人应当承担的水、电、物管费用数额问题。上诉人主张有关物业公司提交的欠费依据应当属于证人证言，未经证人出庭作证不应采信，本院认为，物业公司关于涉案租赁房屋水、电、物管费用的欠费资料，系以记载于纸张之上的文字、数字和图章所代表的内容证明案件事实，应属书证，上诉人的这一上诉意见，本院不予支持。一审中王维一提交物业公司的欠费资料证明上诉人租赁期内欠水、电、物管费数额，上诉人不予认可且认为应当扣除2014年3月5日后的相关费用，但上诉人并未举示充分证明该费用并非其租赁期间所产生，应就此承担举证不能的后果。故本院对其关于一审认定欠水、电、物管费19631.91元证据不足，且应当扣除2014年3月5日后相关费用的上诉意见不予支持。
六、关于诉讼时效的问题。上诉人主张被上诉人2015年5月4日起诉，已过诉讼时效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，应视为对其时效利益的放弃，其也未在二审中提交新的证据，因此，对于该上诉意见本院不予支持。
综上，一审判决事实清楚，审理程序虽有瑕疵但并未影响案件的公正审理。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5694元，由上诉人重庆合力星广告文化传播有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊 群
代理审判员 陈 莹
代理审判员 柳光洪
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 潘建兴