北京市门头沟区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0109民初603号原告:北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：张勇，北京市博儒律师事务所律师。被告：曾繁声，男，1968年9月25日出生，住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：刘铁鹏，北京市振邦律师事务所律师。被告：北京市溢福豪商贸有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇小务村村委会北1000米。法定代表人：曾凡哲，经理。被告：曾凡哲，男，1965年10月28日出生，北京市溢福豪商贸有限公司法人，住北京市通州区。原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）与被告曾繁声、北京市溢福豪商贸有限公司（以下简称溢福豪公司）、曾凡哲合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建磊公司委托诉讼代理人张勇，被告曾繁声委托诉讼代理人刘铁鹏、被告曾凡哲兼溢福豪公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建磊公司向本院提出诉讼请求：1.判令曾繁声给付建磊公司执行案款、案件受理费、执行费等费用345165.08元，并支付以此为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年10月8日起至实际支付之日止的利息（暂计至2017年1月2日止为3167.48元）；2.判令溢福豪公司和曾凡哲对曾繁声上述债务承担连带保证责任；3.诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：2010年1月4日，建磊公司与北京扶桑建筑装饰有限公司（以下简称扶桑公司）签订《专业分包CCTV玻璃幕墙工程施工合同》，由建磊公司承包该项工程。2010年1月12日，建磊公司与曾繁声签订《工程项目管理责任书》，约定由曾繁声作为该工程的项目经理责任方，建磊公司从该工程提取项目利润后，曾繁声对该项目实行经济包干，曾繁声对该项目从设计到施工负全面责任，承担一切经济法律责任，承担与此有关的一切针对建磊国际、曾繁声双方的索赔、诉讼、抚恤费和其他相关支付。2010年1月12日，溢福豪公司及其法定代表人曾凡哲出具《责任担保书》，称该公司及其法定代表人对该工程管理中的所有责任进行担保，并承诺对曾繁声签订的《工程项目管理责任书》中所要求的责任负完全连带责任，在该项目经理无能力承担责任时，由溢福豪公司法定代表人曾凡哲承担一切后果和责任。在曾凡哲无能力承担责任时，则溢福豪公司承担一切后果和责任。同日，建磊公司任命曾繁声为中央电视台CC**新台址玻璃幕墙工程项目经理。2011年,扶桑公司将建磊公司诉至北京市朝阳区人民法院，建磊公司提起反诉。后北京市朝阳区人民法院作出（2011）朝民初字第8463号民事判决书，判令建磊公司向扶桑公司退还多支付的工程款11000元，支付脚手架费用20万元，并支付违约金6万元，并驳回建磊公司的反诉请求。2013年建磊公司向北京市第二中级人民法院提起上诉，该法院作出（2013）二中民终字第09295号民事判决书，驳回建磊公司的上诉请求，维持原判。2014年建磊公司向北京市高级人民法院申请再审，该法院作出（2014）高民申字第2603号民事裁定书，驳回原告的再审申请。2016年10月8日北京市朝阳区人民法院从建磊公司账户中扣划296891.08元用于执行。建磊公司在诉讼过程中支出鉴定费9500元、造价评估费10000元、诉讼费28774元。溢福豪公司及其法定代表人曾凡哲均应承担连带保证责任，保证期间自北京市朝阳区人民法院划扣执行款时（2016年10月8日）开始计算。故建磊公司诉至法院要求曾繁声承担相关费用，溢福豪公司与曾凡哲就相关债务承担连带保证责任。曾繁声答辩称：不同意建磊公司的诉讼请求。理由如下：一、曾繁声与建磊公司之间系非法挂靠关系，这种挂靠关系系法律明确禁止，故曾繁声与建磊公司签订的《工程项目管理责任书》应属无效，建磊公司的诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回。二、建磊公司对本案诉讼请求负有主要责任或者全部责任。2010年10月，建磊公司与扶桑公司签署《会议纪要》及《扶桑公司项目部对建磊公司继续施工条件》，两份文件的内容显失公平并导致建磊公司在北京市朝阳区人民法院败诉。曾繁声在上述文件中的签字并非其真实意思表示，同时其在《扶桑公司项目部对建磊公司继续施工条件》签署“收到此文”，但收到并不表示认可此文，以此证明曾繁声并未答应扶桑公司所提条件。建磊公司对此应承担主要或全部责任。溢福豪公司、曾凡哲辩称:不同意承担连带保证责任。理由如下：一、曾繁声与建磊公司之间系非法挂靠关系，曾繁声与建磊公司签订的主合同《工程项目管理责任》应属无效，故溢福豪公司、曾凡哲与建磊公司签订的《责任担保书》亦应属无效。二、即使《责任担保书》有效，溢福豪公司及其法定代表人曾凡哲的保证形式为一般保证，保证期间应自北京市朝阳区人民法院作出判决之日起（2013年4月1日）开始计算，现保证期间已过。本院经审理认定事实如下：2010年1月4日，扶桑公司与建磊公司签订《专业分包CCTV玻璃幕墙工程施工合同》，由建磊公司承包该项工程。2010年1月12日，建磊公司与曾繁声签订《工程项目管理责任书》，主要内容如下：1、确定曾繁声作为该工程的项目经理责任方；2、建磊公司从该工程提取管理费用后，曾繁声对该项目实行经济包干；3、曾繁声对该项目从设计到施工负全面责任，承担一切经济法律责任;4、曾繁声承担因过失和其他原因造成的任何人员伤亡、财产损失的全部责任，并承担与此有关的一切针对建磊公司、曾繁声双方的索赔、诉讼、抚恤费和其他相关支付。同日，建磊公司任命曾繁声为中央电视台CC**新台址玻璃幕墙工程项目经理。2010年1月12日，溢福豪公司及其法定代表人曾凡哲出具《责任担保书》，主要内容如下：“溢福豪公司及法定代表人曾凡哲强烈推荐曾繁声为该工程项目经理。溢福豪公司及曾凡哲个人，联合对该工程管理中的所有责任进行担保，并承诺对该项目经理签订的《工程项目管理责任书》中所要求的责任负完全连带责任，在该项目经理无能力承担责任时，由溢福豪公司法定代表人曾凡哲个人承担一切后果和责任。在曾凡哲个人无能力承担责任时，则溢福豪公司承担一切后果和责任”。2011年，扶桑公司以建磊公司在中央电视台CC**玻璃幕墙工程施工过程未按照合同约定履行义务为由，将建磊公司诉至北京市朝阳区人民法院，建磊公司提出反诉。该法院经审理后作出了（2011）朝民初字第8463号民事判决书，判决：一、建磊公司与扶桑公司签订的《专业分包CCTV玻璃幕墙工程施工合同》于2010年11月8日解除；二、建磊公司向扶桑公司退还多支付的工程款11000元；三、建磊公司向扶桑公司支付脚手架费用20万元；四、建磊公司给付扶桑公司违约金6万元；五、驳回扶桑公司其他诉讼请求；六、驳回建磊公司的反诉请求。文检鉴定费9500元、造价评估费1万元、案件受理费7409元，反诉费用15402元均由建磊公司负担。后建磊公司、扶桑公司均不服一审判决向北京市第二中级人民法院提出上诉。该院经审理后于2013年11月18日作出（2013）二中民终字第09295号民事判决书，判决：一、维持北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第8463号民事判决书第一、四、六项；二、撤销（2011）朝民初字第8463号民事判决书第五项；三、变更（2011）朝民初字第8463号民事判决书第二项为：建磊公司向扶桑公司退还多支付的工程款653.08元；四、变更（2011）朝民初字第8463号民事判决书第三项为：建磊公司于判决生效后十日内向扶桑公司支付脚手架费20万元；五、驳回扶桑公司其他诉讼请求。上述判决书同时确认建磊公司负担文检鉴定费9500元（已交纳）、造价评估费1万元、一审案件受理费3238元、一审反诉费7702元（已交纳）、二审案件受理费17834元（已交纳17409元）。2016年10月8日北京市朝阳区人民法院分三笔从建磊公司账户中扣划执行款共计296891.08元。庭审中，曾繁声承认其参与了建磊公司与扶桑公司协商涉案工程继续施工条件的过程，并在《会议纪要》及《扶桑公司项目部对建磊公司继续施工条件》上签字，同时在《扶桑公司项目部对建磊公司继续施工条件》上签署“收到此文”。另，建磊公司在庭审中申请证人颜某出庭作证，颜某作证称：“颜某系建磊公司副总经理，因为电视台的项目，扶桑公司起诉了建磊公司，建磊公司被法院判决了20多万元。法院判决后，颜某多次和曾繁声电话沟通，催促曾繁声承担法院判决的款项。曾繁声当时在电话里说会尽早把这个事情处理好，曾繁声说自己没有钱。颜某从2013年至今一直在跟曾繁声联系这个事情。因为有担保人，颜某也给溢福豪公司、曾凡哲打电话催要过款项，但是一直没有打通。当时颜某和曾繁声签署《会议纪要》的时候让曾繁声自己表态决定能不能签署，是曾繁声认可后，颜某才签字，曾繁声也签字了。”曾繁声、溢福豪公司、曾凡哲对上述证人证言不予认可。本院认为：一、就建磊公司与曾繁声之间的合同性质及合同效力一节。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据owtxt?dbsType=chl&dbsText=中国法律法规规章司法解释数据&file=&multiSearch=false&dbn=chl&fn=chl106s086.txt&rjs0=中华人民共和国合同法&upd=1&term=52”l”52”第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，建磊公司具有承包工程的相应建筑资质，曾繁声无相应资质，根据查明的事实及当事人陈述，建磊公司就涉案工程向曾繁声收取相应管理费，工程施工则由曾繁声负责。从双方签订的合同内容及实际履行情况判断，双方关系的实质为建磊公司以名义上的承包变相允许曾繁声以建磊公司名义承揽工程，二者关系属于挂靠，其签订的《工程项目目标管理合同书》及在此基础上的一系列协议包括责任承诺书均属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，建磊公司主张曾繁声返还相关费用，首先应明确费用的数额及性质。纵观自建磊公司与曾繁声建立挂靠关系到案外人因涉案工程到法院执行这一过程，建磊公司为涉案工程实际支出的费用为该公司作为被执行人被法院执行的案款296891.08元及建磊公司在诉讼中垫付的费用44611元（含评估费1万元、文检鉴定费0.95万元、一审反诉费7702元、二审诉讼费17409元），就上述款项的构成，从生效判决可以看出，包括工程款、脚手架费用、违约金以及利息、诉讼费、执行费、延迟履行利息、评估费、文检鉴定费。其中，工程款、脚手架费用、违约金共计260653.08元系建磊公司作为被挂靠人、曾繁声作为挂靠人与案外人履行合同所应负的权利及义务；而其余款项80849元则属于二者通过诉讼解决与案外人之间纠纷所产生的法律后果，应结合双方的过错来决定责任承担的比例。本案中，曾繁声、建磊公司应依法履行与案外人的合同，在案外人选择通过诉讼途径主张自身权利的情况下，建磊公司、曾繁声均应积极妥善处置纠纷，依法履行生效判决所确定的义务。建磊公司因诉讼产生的各项费用均为生效法律文书所确定的建磊公司应负担义务，对于上述费用的发生，二者均有过错，本院认定双方的过错比例为50%。就建磊公司多承担的部分，曾繁声应予返还。综上，曾繁声应支付建磊公司301077.58元。关于建磊公司主张的利息损失，因曾繁声未予返还，势必给建磊公司造成损失，故本院对于建磊公司主张的利息损失予以支持，但利息损失计算的本金调整为301077.58元，起算时间调整为自法院将案款执行扣划之日即2016年10月8日至实际付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。就曾繁声所主张的建磊公司与扶桑公司所签订的《会议纪要》等材料内容显失公平、侵犯曾繁声利益且导致败诉一节，鉴于曾繁声本人参加了建磊公司与扶桑公司的会谈，且在相关资料上签名，本院对曾繁声的上述主张不予采纳。就曾凡哲、溢福豪公司是否承担担保责任以及责任范围一节。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，则担保合同无效。曾凡哲、溢福豪公司签订的担保书系建磊公司与曾繁声签订的《工程项目目标管理合同》的从合同，因建磊公司与曾繁声之间的协议无效，故曾凡哲、溢福豪公司关于担保的从合同也无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。曾凡哲、溢福豪公司明知曾繁声作为个人，没有相应资质，却为其以建磊公司名义承揽的工程提供保证，自身存在过错，其应在曾繁声所负债务不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。就曾凡哲、溢福豪公司所提出的超过保证期间一节，本院认为曾凡哲、溢福豪公司在担保书中所约定的保证方式不明确，二者应按照连带责任保证承担保证责任。因曾凡哲、溢福豪公司与建磊公司并无约定保证期间，建磊公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。鉴于曾繁声与建磊公司并未约定彼此之间主债务的履行期限，保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故建磊公司此次对曾凡哲、溢福豪公司提起诉讼并未超过保证期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用二、被告北京市溢福豪商贸有限公司、曾凡哲对于曾繁声基于第一款所确定的债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；三、北京市溢福豪商贸有限公司、曾凡哲在承担赔偿责任后，有权向曾繁声追偿；四、驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费六千五百二十五元，由原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担七百零九元，已交纳，由被告曾繁声负担五千八百一十六元，于本判决生效之日起七日内给付原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  张 岭人民陪审员  李进存人民陪审员  刘生芝二〇一七年六月七日书 记 员  解文娟