吉林省白山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）白山民二再终字第6号
上诉人（一审原告）：张社勋，男，1958年6月16日生，汉族，无固定职业，住白山市。
上诉人（一审第三人）：尚忠宝，男，1963年5月2日生，汉族，系原八道江区第二建筑公司职工，住白山市。
被上诉人（一审被告）白山市浑江区住房和城乡建设局。
法定代表人：赵刚，局长。
委托代理人：刘家振，男，1943年11月5日生，汉族，原白山市浑江区城建维修处法定代表人，住白山市。
上诉人张社勋与上诉人尚忠宝、被上诉人白山市浑江区住房和城乡建设局（原八道江区二建公司，后更名为八道江区城建维修处，最后被浑江区城建局撤销）合同纠纷一案，浑江区人民法院于2014年3月17日作出（2013）浑民二初字第202号民事判决，张社勋、尚忠宝不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张社勋、尚忠宝，被上诉人的委托代理人刘家振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张社勋诉称：1993年5月8日，张社勋与白山市八道江区第二建筑公司（以下简称二建公司）签订了建筑工程经济承包合同书。合同规定：张社勋实行独立核算，自负盈亏。张社勋按承包工程的决算值总造价的3%上缴给二建公司管理费。合同签订后，张社勋承揽了白山发电厂文化宫室内外维修工程，工程总造价262912.00元，扣除管理费及税金，尚欠工程款26135.34元。1993年11月中旬，张社勋又承揽了白山发电厂招待所维修工程，12月份工程竣工后，二建公司从白山发电厂结算工程款41000.00元，扣除管理费和税金2616.00元，剩余工程款38384.00元，二建公司至今未给付。两项款合计64519.19元。请求：法院依法判令二建公司立即给付拖欠额工程款64519.19元及滞纳金。
原审被告白山市浑江区住房和城乡建设局辩称：1、白山市浑江区住房和城乡建设局（以下简称区建设局）不具有民事主体资格，区建设局是国家行政机关，应由行政法调整，撤销白山市八道江区城建维修处是区建设局依职权作出的决定，是由国家法律和政策规定的，是根据吉林省人民政府和浑江区人民政府的指示办的，要错是他们错了，这种行为是行政行为，行政行为相对人可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》进行行政诉讼，故依法驳回原告的请求；2、原审原告向一审法院递交了一份申请，申请事项与建设局没有关系，不同意承担责任。（白山市八道江区城建维修处营业执照被注销前的答辩意见为：原告状告不实，应予以驳回，理由如下：张社勋与尚中宝共同承建电厂文化宫改扩建工程，虽然合同是张社勋签的，但实质是张、尚二人共同承包的，这一点有会议纪要、电厂证明足以认定。工程总造价262912.00元，材料支出92024.48元，人工费4350.00元，支出现金123030.00元，应收管理费19718.41元，支付人防费1170.00元，建行扣教育基金1390.00元，支出总计为241682.89元，尚余21229.11元。由于张社勋偷工减料，造成工程质量低劣，屋面大面积漏雨，拒不处理，区城建维修处组织人力对屋面进行了全面翻修，共支出23452.69元，大理石工程返修支出765.00元，其他维修费1000.00元，张社勋尚欠3979.58元应予以返还。张社勋起诉状称“1993年11月中旬又承揽了白山发电厂招待所维修工程。”经查该工程与张社勋无关，而是尚中宝所承包的内部承包合同。并提出反诉，请求依法判令张社勋给付工程款3979.58元。）
对白山市八道江区城建维修处反诉请求，区建设局主张与其没有关系，不作为本案反诉的原告主张权利。
原审原告（反诉被告）张社勋辩称：是不合理要求，不同意给付。
原审第三人述称：1993年，我从白山电厂承包电厂文化宫维修等工程，总价款21.5万元，由于本人对土建工程经验不足，而张社勋多次找我要求承包（共同）此工程，故我同意张社勋参与共同承包此工程。当时所签订内部承包合同是张社勋出面与区城建维修处签订的。我与张社勋讲明盈亏各半，开工后，我与张社勋共同参加管理，我负责对发包方进行联络工作和经营材料管理，张社勋负责施工。工程结束后盈利约9万元。张社勋把工程款支出占为己有，拒不给我。要求张社勋给付合伙期间承包工程利润分成25000.00元及利息。招待所维修工程是我个人承包的，与张社勋无关。
对原审第三人尚忠宝的请求，原审原告张社勋认为：一、原审第三人有亲属在白山发电厂工作，能联系到维修工程。1993年初，我与第三人一起到白山发电厂联系电厂文化宫等维修工程。当时讲明工程由我承包，第三人到工地负责材料，钱挣多了多给第三人，少挣少给。口头协议商定后，经二建公司经理王义芳同意，我以二建公司名义与电厂签订维修工程合同。我与区二建公司签订合同是靠挂，并且尚忠宝在1994年以前根本不是区二建职工。二、尚忠宝是我聘用人员，其要求分享合同利润25000.00元没有法律依据。尚忠宝在我承包的工地跑材料，我每月支付其工资800.00元，并给过其彩电等实物。综上，内部承包合同与尚忠宝无关，应驳回原审第三人的起诉。
浑江区人民法院一审确认案件事实如下：
“白山市八道江区第二建筑公司”系原审被告出资成立的集体所有制企业，具有法人资格，1999年更名为“白山市八道江区城建维修处”。2013年4月，白山市八道江区城建维修处未经清算，被原审被告撤销，2013年7月17日被白山市工商行政管理局注销。
1993年，尚忠宝通过亲属关系，从白山发电厂修缮分厂联系到电厂文化宫维修工程，后尚忠宝又联系到张社勋。因张社勋与尚忠宝均无施工资质，经协商，区二建公司同意以其公司的名义与白山发电厂修缮分厂签订施工合同，1993年5月5日，区二建公司与白山发电厂修缮分厂签订了电厂文化宫《建筑施工承包协议》，工程包括土木建筑及装修。
1993年5月18日，张社勋（乙方）与区二建公司（甲方）签订了《建筑工程经济承包合同书》，合同书主要内容为：“一、承包形式：乙方对工程实行承包，独立核算，自负盈亏；二、承包期限：自工程合同签订之日起至93年6月18日止；三、费用交纳：1、按所承包工程的决算值总造价的3%上缴管理费，并按国家规定缴纳一切税费。2、公司按工程的决算值总造价的25%支付施工人工费。3、费用提取办法，按工程款预拨额计取。四、双方权利和义务：乙方：1、自合同签订之日起，乙方即是该工程的经济、质量、安全的第一责任者；3、乙方在承包施工中必须按国家规定的施工规范施工，保质保量，如发生质量事故均由乙方负全部责任，所发生的费用由乙方自行承担。”
合同签订后，张社勋和尚忠宝开始对电厂文化宫维修工程工地施工（共计四个项目，包括一个舞厅维修项目），施工期间，电厂供应了55117.00元的材料。电厂文化宫维修工程施工完毕后，区二建公司与白山发电厂建安一处进行了结算（四份结算书），四个项目的总价款为162929.00元（未将55117.00元的材料款计算在内），分别为：文化宫贴理石砖工程价款33533.00元，文化宫铝合金工程价款80912.00元，文化宫喷漆换玻璃工程价款45277.00元，舞厅后补项工程价款3207.00元。四份结算书中“建设单位”栏均加盖白山发电厂建安一处结算专用章，“经办人”栏处盖有“郭志远”名章，“时间”栏均为“1993年12月25日”。结算书“施工单位”栏处加盖区二建公司公章，“经办人”栏处加盖原审原告张社勋名章。“负责人”栏加盖“刘家振”印章，“时间”栏均为“1993年12月10日”。结算书中部分手写的内容为尚忠宝所填写。
文化宫维修工程完工后，白山发电厂建安一处将工程款162949.00元全部拨付到区二建公司账户，1993年12月30日，原审第三人从区二建公司处开具了电厂文化宫维修费用发票，金额为162929.00元，交付给白山发电厂建安一处。张社勋和尚忠宝施工期间，区二建公司陆续支付给张社勋现金及支付材料款，共计159674.83元（其中现金123030.00元，材料款36644.83元），区二建公司还支出人工费转账费用4350.00元。
另查明，张社勋和尚忠宝还以区二建公司名义承揽了招待所维修工程（共两个项目），区二建公司与白山发电厂招待所进行了结算（两份工程结算书），其中一份结算书载明：电厂招待所工程价款44866.00元，结算书中“建设单位”栏加盖“白山发电厂招待所”章，“经办人”栏处盖有“刘韦辛”名章，“时间”栏为“1993年9月29日”。结算书“施工单位”栏处加盖区二建公司公章，“经办人”栏处有张社勋签名。“负责人”栏加盖“王义芳”印章，“时间”栏为“1993年9月28日”。审查单位栏处盖“白山发电厂修缮分厂”公章。
另一份结算书载明：招待所安暖气片工程价款41798.00元，结算书中“建设单位”栏加盖“白山发电厂招待所”章，“经办人”栏处盖有“刘韦辛”名章，“时间”栏为“1993年12月30日”。结算书“施工单位”栏处加盖区二建公司公章，“经办人”栏处盖有张社勋名章，“负责人”栏加盖“刘家振”印章，“时间”栏为“1993年12月30日”。审查单位栏处盖“白山发电厂修缮分厂”公章。
1993年10月23日，尚忠宝从区二建公司处开具了招待所修理工程款发票，金额为44866.00元，交付给白山发电厂招待所。1994年4月28日，尚忠宝从区二建公司处开具了招待所维修费用发票，金额为41798.00元，交付给白山发电厂招待所。白山发电厂招待所将工程款全部拨付给区二建公司，区二建公司扣除管理费等费用后，将工程款支付给了尚忠宝。
因张社勋和尚忠宝施工的工程漏雨，1994年5月份，区二建公司对漏雨工程进行了维修，支出大理石材料费765.00元，支出其它工程维修费用（经鉴定）17681.00元。
浑江区人民法院一审认为，区二建公司系被告区建设局投资成立，后区二建公司更名为白山市八道江区城建维修处，案件审理期间，白山市八道江区城建维修处未经清算，被区建设局撤销，白山市八道江区城建维修处营业执照因此被白山市工商行政管理局注销，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第51条“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”的规定，区建设局作为本案的当事人（被告及反诉原告）符合法律规定，区建设局不同意作为被告的主张不能成立。
关于文化宫维修工程，张社勋主张是其个人承包，虽然提供了其与区二建公司签订的承包合同，但该工程是尚忠宝联系的，且尚忠宝参与了管理，区二建公司及尚忠宝均主张文化宫维修工程是张社勋与尚忠宝合伙承包，故认定文化宫维修工程是张社勋和尚忠宝合伙承包的，张社勋提出是其个人承包的主张，不能成立。
关于招待所维修工程，尚忠宝主张是其个人承包的，虽然提供了其与区二建公司签订的承包合同，但该合同是后补签的，故不予采信。根据区二建公司答辩状中“张社勋与尚中宝共同承建电厂文化宫改扩建工程，这一点有会议纪要、电厂证明足以认定。虽然合同是张社勋签的，但实质是张、尚二人共同承包的，工程总造价262912.00元”内容，该262912.00元（其中：文化宫工程价款162929.00元，招待所维修工程价款为44866.00元，电厂扣除材料费55117.00元）价款中包括招待所维修价款为44866.00元的工程，即区二建公司答辩状中已认可价款为44866.00元的招待所维修工程是张社勋与尚忠宝共同承包的，结合张社勋实际参与了招待所维修工程的管理，故认定招待所维修工程是张社勋与尚忠宝合伙承包的。尚忠宝提出是其个人承包的主张，不能成立。
张社勋要求区建设局承担区二建公司拖欠工程款64519.19元及滞纳金，因文化宫维修工程价款为162929.00元，而区二建公司已支付给原告现金123030.00元及材料款36644.83元，再扣除人工费转账费用4350.00元，合计款额164024.83元，已超过原审原告主张文化宫维修工程款数额162929.00元，招待所工程款也已经全部给付第三人，故区二建公司已不欠张社勋与尚忠宝任何款项，原审原告的该项请求没有事实依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“的规定，原审原告的请求不能支持。
原审第三人主张文化宫维修工程是原审原告与原审第三人合伙承包，要求原审原告给付合伙期间承包工程利润分成25000.00元及利息，因原审原告与原审第三人之间的纠纷属于合伙协议纠纷，不属本案审理范围，本案中不予处理。
白山市八道江区城建维修处虽然在本案中提出反诉请求，因被告明确表示不接受该权利，视为放弃该诉讼请求。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回张社勋的诉讼请求；二、张社勋交纳的鉴定费500.00元，由张社勋承担；白山市八道江区城建维修处交纳的鉴定费5800.00元，由被告承担。本案受理费2446.00元，由张社勋承担；反诉费170.00元由白山市浑江区住房和城乡建设局承担。
张社勋上诉称，1、原审判决认定工程系张社勋和尚忠宝合伙承包的，系认定事实错误。2、原审判决认定工程总造价为262912.00元错误，工程造价共计304710元，包括电厂文化宫214839元，三个结算书分别为80912元、88650元、45277元，舞厅一个结算书3207元，招待所工程两个结算书44866元、41798元。3、原审判决认定被上诉人不欠张社勋任何款项，系认定事实错误。因工程均是张社勋一个人承包的，尚忠宝将招待所工程款取走的行为不能证明被上诉人不欠张社勋的工程款。并且尚忠宝只取走了招待所结算书中的41798元，并没有全部取走招待所工程款。
尚忠宝上诉称，原审法院认定文化宫工程是张社勋和尚忠宝合伙承包是正确的，但认为合伙纠纷不属于本案的审理范围错误。因尚忠宝原审中已提出反诉，并缴纳诉讼费1050元，因此应属本案审理范围。要求判决张社勋给付利润25000元。
被上诉人区建设局答辩称，1、区二建公司与张社勋所签订的内部承包合同无效。2、电厂招待所工程是尚忠宝个人承包的，有合同和电厂有关人员的证实。3、张社勋只是尚忠宝的雇佣的施工人员，通过不法手段得到工程结算材料，进行变造而成为承包人。4、张社勋制造伪证应当依法追究。张社勋伪造王义芳、李忠义证明材料，伪造工程结算书。
本院认为，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、白山市浑江区人民法院（2013）浑民二初字第202号民事判决；
二、本案发回白山市浑江区人民法院重审。
审 判 长 赵希海
代理审判员 迟吉岩
代理审判员 李晓光
二〇一四年八月十二日
书 记 员 宋延良