湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02132号
上诉人（原审被告）：隋开政。
委托代理人：李顺来，谷城县谷山法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：湖北厦工工程机械有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山十三支沟五金机电城第31栋39、40号十单元叁、贰楼302、202号（10）。
法定代表人：徐进贤，该公司总经理。
委托代理人：郭良会，湖北重友律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：陈才，湖北重友律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：隋开庆。
委托代理人：曾兆书，谷城县谷山法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人隋开政为与被上诉人湖北厦工工程机械有限公司、原审被告隋开庆买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民商初字第00688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法由审判员易齐立担任审判长，与审判员胡铭俊、胡浩组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人隋开政及其委托代理人李顺来，被上诉人湖北厦工工程机械有限公司的委托代理人郭良会、陈才，原审被告隋开庆的委托代理人曾兆书到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：湖北厦工工程机械有限公司（以下简称湖北厦工公司）于2008年9月17日成立，经营范围主要包括工程机械，环卫、路面机械；叉车；机电产品；柴油机产品及配件的销售、租赁和维修服务；石油制品（不含成品油）的销售。（国家有专项规定的项目经审批后方可经营）。2011年9月15日，隋开政成立了竹山县鄂西北工程机械总代理竹山办事处，主要经营重工机械销售、信息咨询、售后服务及零配件、重型工程车系列代理业务，并办理了个体工商户营业执照。2012年1月1日，隋开政以鄂西北工程机械总代理竹山办事处（乙方）名义与湖北厦工公司（甲方）签订《2012年厦工产品经销协议》及其附件，约定甲方授权乙方2012年度在湖北竹山、竹溪、谷城经销甲方代理的厦工系列产品，乙方应按甲方的要求及时将货款支付甲方，具体规定详见本协议之附件3《付款结算管理规定》，本协议有效期自2012年1月1日起至2013年12月31日止。协议还约定了其他权利义务。2012年12月20日，隋开政（乙方）又与湖北厦工公司（甲方）签订一份《2013-2015年厦工产品经销协议》及附件，约定甲方授权乙方2013-2015年度在湖北竹山、谷城区域经销甲方代理的厦工系列产品，乙方应按甲方的要求及时将货款支付甲方；本协议有效期自2012年12月20日起至2015年12月31日止。协议的其他权利义务与《2012年厦工产品经销协议》内容基本一致。另，本协议之附件2《样机管理规定》约定此处样机是指由甲方提供给乙方，乙方尚未付款或未付清全部货款的甲方整机产品。样机所有权归甲方所有，乙方无权私自处置、转移或抵押等；乙方在销售中眼严格遵循“先进先出”原则，避免样机库存时间过长。乙方应根据市场情况预测样机需求，保持合理库存，从2012年起甲方发放的样机，乙方应保证样机从甲方发货之日起，库存时间不得超过3个月。乙方在样机库存时间≥3个月，甲方有权对样机就近进行重新调配，所产生的二次运费由甲乙双方商议协定等。附件3《付款结算管理规定》约定：2013年，乙方以全款方式售出甲方样机后在五个工作日内将货款汇入甲方指定账户，融资或分期均在车辆交由客户后七个工作日内将首付款汇入甲方指定账户，不得以任何理由拒绝或推迟付款；在双方合作过程中，乙方不得截留、挪用甲方的货款等。上述合同签订前后，隋开政分别在湖北省竹山、谷城等地开设办事处销售厦工产品，并以其弟隋开庆名义于2012年4月1日办理了湖北厦工机械谷城办事处的个体工商户营业执照，并雇请了隋开庆为其帮工。合同签订后，湖北厦工公司在2012年至2013年期间按约分期分批为隋开政提供样机共计16台。2013年5月8日，经湖北厦工公司与样机保管责任人隋开庆盘点确认，已销售4台样机，库存12台样机存放在隋开政在竹山、谷城、枣阳的办事处内。12台样机的具体情况为：机型XG955Ⅲ装载机2台、机型XG953Ⅲ装载机1台、机型XG931Ⅲ装载机3台、机型XG951Ⅲ装载机1台、机型XG956Ⅲ装载机1台、机型955H的设备1台、机型XG932IIIL的设备1台、机型CPC30H叉车2台。隋开庆在《库存样机盘点表》上“样机保管责任人”和“监盘人”处签字、捺印确认。之后，湖北厦工公司将其中一台机型CPC30H叉车（机号CXG05030T2M1B2024）调往其他经销商处，隋开政处目前库存的样机共计11台。
2013年6月22日，湖北厦工公司向其各办事处、二级经销单位下发《通知》，内容为：接厦工股份通知，湖北厦工整机停止信用销售（包括融资和分期），全款客户政策不变。2013年7月27日，隋开政成立了谷城县江山工程机械有限公司，并办理了企业法人营业执照，其为法定代表人，经营范围为工程机械、建筑机械、汽车（不含小轿车）及其配件销售；工程机械修理（不含特种设备）及租赁。合同履行过程中，隋开政代表湖北厦工公司与客户签订设备买卖合同，并收取部分客户的购机款，其收款后并非全部上交给湖北厦工公司，而是留存了部分款项，双方为此产生纠纷。原审审理中，隋开政称因湖北厦工公司销售的设备存在质量问题，客户经常去办事处堵门，影响其正常的工作秩序，其留存的款项主要是为应对客户的维修费用，且其成立公司的目的系为了扩大销售，但因湖北厦工公司取消了分期和融资方式售机，给其造成了极大的经济损失。
原审另查明：厦门厦工公司于2013年1月1日发布了《2013年大中型装载机产品标准机型销售价格表》和《2013年叉车产品标准机型销售价格表》，具体型号和价格如下：XG955Ⅲ装载机标配34.5万元／台（高配37.5万元／台）、机型XG953Ⅲ装载机33万元／台、机型XG931Ⅲ装载机19万元／台、机型XG951Ⅲ装载机31.5万元／台、机型XG956Ⅲ装载机标配36万元／台（高配40万元／台）、机型955H的设备标配35.5万元／台（高配37.5万元／台）、机型XG932III装载机标配21万元／台（加长臂加0.5万／台）、机型CPC30H叉车62500元／台。此表作为《2013年厦工产品经销协议》的附件之一，该价格从2013年1月1日起执行，如有变动以书面通知为准。2014年9月15日，湖北厦工公司诉至法院，请求：1、解除《2013-2015年厦工产品经销协议》；2、判令隋开政、隋开庆共同返还样机车辆12台；3、如隋开政、隋开庆不能返还样机应赔偿湖北厦工公司样机款299万元；4、案件诉讼费用及其他费用由隋开政、隋开庆共同承担。原审审理中，湖北厦工公司变更诉讼请求为：1、解除《2013-2015年厦工产品经销协议》；2、判令隋开政、隋开庆共同返还样机车辆11台；3、如隋开政、隋开庆不能返还样机应赔偿湖北厦工公司样机款2927500元；4、案件诉讼费用及其他费用由隋开政、隋开庆共同承担。
原审法院认为：湖北厦工公司分别与隋开政之间签订的《2013-2015年厦工产品经销协议》及其附件系双方当事人真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。双方签订的《2012年厦工产品经销协议》有效期为两年，自2012年1月1日起至2013年12月31日止。后双方又于2012年12月20日签订《2013-2015年厦工产品经销协议》，有效期自2012年12月20日起至2015年12月31日止，可见，双方签订《2012年厦工产品经销协议》已失效，双方之间的权利义务应受《2013-2015年厦工产品经销协议》约束。双方均应依协议及附件的约定履行各自的义务。湖北厦工公司授权隋开政在竹山、谷城区域代理销售厦工产品并为其提供样机后，隋开政应履行好样机保管义务，并及时将货款汇入湖北厦工公司指定账户，不得截留、挪用货款等。但隋开政私自截留客户支付的货款不上交给湖北厦工公司，违反了经销协议及其附件的约定，导致湖北厦工公司的合同目的无法实现，已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，湖北厦工公司有权解除合同。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，湖北厦工公司有权要求隋开政返还11台样机。隋开庆系湖北厦工机械谷城办事处的业主，亦系样保管关责任人，应对11台样机承担共同返还的责任。如返还不能，应参照厦工产品经销协议的附件《2013年大中型装载机产品标准机型销售价格表》和《2013年叉车产品标准机型销售价格表》所确认的金额予以赔偿。隋开政辩称厦工产品存在质量问题，其留存部分货款系应对维修费用，但未提交充足有效的证据予以证实，不予采纳。另，隋开庆还辩称湖北厦工公司因通知取消分期和融资的售机方式给其造成了经济损失，要求湖北厦工公司赔偿其损失，但其在本案中未提出反诉，故不予处理，隋开庆可另行主张权利。综上，对湖北厦工公司请求解除经销协议、要求隋开政、隋开庆返还11台样机的诉讼请求，予以支持，但如返还不能，应照价赔偿。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、解除湖北厦工公司与隋开政于2012年12月20日签订的《2013-2015年厦工产品经销协议》；二、隋开政、隋开庆于判决生效后十日内向湖北厦工公司返还11台样机，如返还不能，则依据XG955Ⅲ装载机标配34.5万元／台（高配37.5万元／台）、机型XG953Ⅲ装载机33万元／台、机型XG931Ⅲ装载机19万元／台、机型XG951Ⅲ装载机31.5万元／台、机型XG956Ⅲ装载机标配36万元／台（高配40万元／台）、机型955H的设备标配35.5万元／台（高配37.5万元／台）、机型XG932III装载机标配21万元／台（加长臂加0.5万／台）、机型CPC30H叉车62500元／台的标准予以赔偿；三、驳回湖北厦工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15，360元（已减半收取，湖北厦工公司已预交），由隋开政、隋开庆负担。
上诉人隋开政不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回湖北厦工公司的诉讼请求，并判令湖北厦工公司继续履行代理协议。其上诉的事实与理由为：湖北厦工公司提交的证据所证明的对象仅限于代理经销协议的法律关系事实，不能证明隋开政违约及解除代理关系的法定情由。隋开政并没有私自截留货款。
被上诉人湖北厦工公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。在原审中，隋开政是认可截留货款的。隋开政上诉请求继续履行代理协议超出了原审范围，对于该新增诉请，不同意在二审中一并审理。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告隋开庆陈述：原审法院审理程序违法，对隋开庆的判项没有法律依据，隋开庆作为隋开政的雇员，不应承担责任。
二审中，隋开庆提交证据：2013年-2014年的工资表，拟证明隋开庆是隋开政的雇员。经质证，隋开政对该证据予以认可，湖北厦工公司认为该证据不属于新证据，对其真实性、证明目的均不予认可。本院经审查认为，原审法院已查明隋开庆系由隋开政雇请为帮工，湖北厦工公司未对原审判决提起上诉，视为对原审法院查明的事实予以认可。因此，隋开庆以该证据证明其为隋开政的雇员，本院予以采信。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：隋开政在原审审理中，自认因湖北厦工公司的机械存在质量问题，所以截留部分款项以应对客户的维修费用。
本院认为：隋开庆在二审中虽称原审法院对其作出的判项没有法律依据，且程序违法，但隋开庆并未提起上诉，视为对原审判决的认可，故对隋开庆所称其不应承担责任的主张，本院不予支持。
隋开政虽称其并未截留货款，但其在原审审理中，已自认其截留了部分款项。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院确认隋开政截留了部分款项。根据湖北厦工公司与隋开政签订的经销协议，隋开政应履行样机保管义务，并及时将货款汇入湖北厦工公司指定账户，不得截留、挪用货款等。现隋开政私自截留客户支付的货款不上交给湖北厦工公司，已违反了经销协议及其附件的约定，导致湖北厦工公司的合同目的无法实现，已构成根本违约。因此，湖北厦工公司有权解除合同，在合同解除后，隋开政应返还相应样机，在返还不能的情况下，隋开政应按价予以赔偿。隋开政上诉主张继续履行合同系二审中新提出的诉请，湖北厦工公司不同意在二审中一并审理，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院对隋开政该诉请不予审理，隋开政可另行起诉主张权利。
综上，上诉人隋开政的上诉理由及请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30720元，由上诉人隋开政负担。
本判决为终审判决。
审判长 易齐立
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一六年一月十一日
书记员 卢宇驰