广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第88号
上诉人（原审被告）：黄颖煊，男，1971年12月27日出生，汉族，住中山市。
委托代理人：黄春竹，广东任允律师事务所律师。
委托代理人：许艾玲，广东任允律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：黄倩映，女，1977年7月9日出生，汉族，住中山市。
委托代理人：胡冬勤，广东登都律师事务所律师。
委托代理人：陈国凯，广东登都律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李扬群，男，1971年3月15日出生，汉族，住中山市。
被上诉人（原审原告）：汤云彩，女，1977年5月11日出生，汉族，住中山市。
两被上诉人共同委托代理人：游珍玲，广东威格信律师事务所律师。
原审被告：广东中信物业服务有限公司中山分公司，住所地中山市。
法定代表人：刘玉辉，该公司总经理。
委托代理人：刘昌盛，该公司员工。
委托代理人：罗海瑛，该公司员工。
上诉人黄颖煊、黄倩映因与被上诉人李扬群、汤云彩、原审被告广东中信物业服务有限公司中山分公司（以下简称中信物业公司）财产损害纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法沙民一初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：李扬群、汤云彩是中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺（套内面积66.71平方米）的业主。黄颖煊是中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺楼上A房的业主，黄倩映是中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺楼上B房的业主，A房与B房相邻。中信物业公司是中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺及B房、A房的物业管理公司，每月向李扬群、汤云彩收取物业管理费176.23元。本案涉及的漏水位置是公共露台，天面水经过公共露台处的排水明沟排出，漏水处的公共露台有铁栏杆分割，主要由B房、A房业主控制和使用。
原审法院另查明：李扬群、汤云彩于2012年2月28日与案外人张某某租赁协议约定：1.李扬群、汤云彩将中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺租赁给张某某经营茶叶、烟、酒；2.管理费由张某某承担。2012年3月4日，李扬群、汤云彩与案外人张某某签订补充协议，约定：2011年7月1日至2011年7月31日，每月租金5229元。张某某租赁中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺后，进行了装修，经营茶叶、烟、酒。
原审法院又查明：黄颖煊在取得中信物业公司的同意后，对主要由其控制、使用的公共露台进行了改造，架空铺设了地面砖，并曾经设置了洗衣机及洗手盆。黄颖煊改造完成后，经过公共露台处的排水明沟排出水存在臭味，排水明沟排出存在臭味的水，需要流经主要由黄倩映控制、使用的公共露台，黄倩映因此于2012年5月向中信物业公司投诉。此后，主要由黄倩映控制、使用的公共露台一侧的公共排水明沟被水泥封堵。
2012年9月4日起。中山地区开始连续降雨，2012年9月4日，紫马岭观测站观测到降雨量28.2毫米。2012年9月6日，中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺开始渗漏水。2012年9月7日，李扬群、汤云彩向中信物业公司反映该情况。2012年9月14日，中信物业公司对渗漏水采取了引流，中信物业公司联系黄倩映要求将封堵的水泥打开，黄倩映拒绝配合。中信物业公司陈述黄倩映的回复是：A房的排水经其露台导致发臭，对其正常的生活和身体健康造成影响，且通过协商一直得不到改善，封堵排水口是属于维护自己的正当合法权利。2012年9月27日，中信物业公司向中山市城市管理行政执法局沙溪分局反映了此情况，要求协助。中山市城市管理行政执法局沙溪分局于2012年9月27日到场，其工作人员致电黄倩映要求其配合，拆除排水明沟封堵水泥，但黄倩映回复：不关我事，我不同意打开，让污水流过来。在中山市城市管理行政执法局沙溪分局见证下，中信物业公司拆除了排水明沟封堵水泥。导致中信左岸花园68号商铺发生渗漏的原因是“露台的排水管被水泥封闭，封闭的露台淤泥、垃圾等因素，使排水管出水口有积水、排水不畅”。排水明沟封堵水泥拆除后，中信左岸花园68号商铺至今未再发生渗漏。
原审法院再查明：68号商铺发生渗漏导致案外人张某某装修的墙面、门框、地板、酒柜、天花发霉、腐烂，电路毁损，空调损坏，铺面不能正常营业。2012年10月24日，案外人张某某向李扬群、汤云彩主张权利，双方签订协议书，约定：1.李扬群、汤云彩赔偿张某某装修费39000元，物业损失176.23元，经营损失10000元；2.张某某取得赔偿款后，李扬群、汤云彩有权向漏水事故责任方追讨以上赔偿款。2012年10月24日李扬群、汤云彩依约赔偿了案外人张某某49176.23元。张某某委托中山市鲁班装饰设计有限公司对装修进行修复花费了39000元。中山市鲁班装饰设计有限公司维修明细表显示的损失与张某某向李扬群、汤云彩双方协商确认的损失总数一致，明细也基本一致，但差异有：1.李扬群、汤云彩与张某某协商确认的空调损失为3000元(更换)，中山市鲁班装饰设计有限公司提供的维修明细表显示维修空调1000元；2.李扬群、汤云彩与张某某协商确认的电线拆除更换的费用为6000元，中山市鲁班装饰设计有限公司提供的维修明细表显示电线拆除更换的费用为8000元。庭审，李扬群、汤云彩一方陈述：空调是更换的，因为已无法修复，残值约值几百块；拆下来的门已经交给装修公司处理，残值可能有1000元；营业损失是两部分，一个5000元赔偿一个月租金，另外补偿对方的营业损失5000元，因为漏水电路损坏，店铺没电，2012年9月6日至2012年10月6日无法经营，2012年10月7日起至2012年11月底因为要重新装修，经营也受到影响，另外还退了一个月的物业管理费。庭审时，中信物业公司确认了李扬群、汤云彩一方所述停电、重新装修对案外人营业影响的陈述。黄颖煊、黄倩映均主张对木门及空调的残值扣减。
为证明2012年9月4日降雨的情况，李扬群、汤云彩一方向中山市气象局查询，花费查询费150元。李扬群、汤云彩查询本案所涉商铺备案登记情况花费50元。李扬群、汤云彩申请渗漏水原因鉴定花费8000元。后李扬群、汤云彩诉至原审法院，请求判令：1.黄颖煊、黄倩映、中信物业公司赔偿李扬群、汤云彩经济损失49176.23元，并确保不再发生类似漏水事故；2.黄颖煊、黄倩映、中信物业公司承担连带责任；3.本案的诉讼费用和其他费用由黄颖煊、黄倩映、中信物业公司承担。在2014年6月10日，庭审时，李扬群、汤云彩明确其他费用包括鉴定费8000元，气象查询费150元，国土局查询费50元，以侵权法律关系追究黄颖煊、黄倩映的连带侵权责任。在2014年7月1日庭审时，李扬群、汤云彩明确以侵权法律关系追究黄颖煊、黄倩映、中信物业公司的连带侵权责任。
原审法院认为:本案为财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点有三:一、排水明沟（排水口）是否是黄倩映用水泥封堵；二、各方是否应承担侵权责任；三、赔偿责任的范围。
关于争议焦点一，排水明沟（排水口）是否是黄倩映用水泥封堵，原审法院认为，结合以下事实:1.封堵的是（天面水）公共排水渠道；2.封堵发生在主要由黄倩映控制、使用的公共露台一侧；3.黄倩映曾经于2012年5月向中信物业公司投诉排水口流出臭水；4.中信物业公司陈述黄倩映的回复：A房的排水经其露台导致发臭，对其正常的生活和身体健康造成影响，且通过协商一直得不到改善，封堵排水口是属于维护自己的正当合法权利；5.中信物业公司多次要求黄倩映打开封堵的排水口均遭到拒绝；6.2012年9月27日中山市城市管理行政执法局沙溪分局工作人员现场致电黄倩映要求其配合，拆除排水口封堵水泥，但黄倩映依然回复：“我不同意打开，让污水流过来”。加之各方拍摄的现场图片及视频，能够充分认定公用排水明沟的封堵系B房的业主所为，原审法院依法认定，系黄倩映用水泥封堵公用排水明沟（排水口）。
关于争议焦点二，各方是否应承担侵权责任，原审法院认为，黄颖煊、黄倩映、中信物业公司分别实施了侵权行为，造成同一损害，应各自承担相应的责任。对此具体论述如下：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，而黄颖煊、黄倩映、中信物业公司对于李扬群、汤云彩的民事权益损害均存在过错行为。对于黄颖煊而言，其未经规划、建设部门的批准，未取得《建设工程规划许可证》，在公共露台上建设建（构）筑物，导致露台被封闭，加之其曾经设置洗手台、洗衣机，造成“露台存在淤泥、垃圾”（鉴定结论语），是使排水管出水口有积水、排水不畅的一个因素；对于中信物业公司而言，对黄颖煊改建露台的行为，不仅不加以制止，依法报告，反而同意其行为，违反了《中华人民共和国物业管理条例》第四十六条的规定，明显存在过错，应当承担相应责任；对于黄倩映而言，其封堵公共排水通道的行为存在明显过错，也应承担相应的责任；三者之间的过错行为，不存在意思的联络，损失结果亦是因果关系累计与竞合的结果。综合考虑以下3点：1.黄颖煊、黄倩映的行为与损害后果是直接的因果关系；2.黄颖煊、黄倩映排水明沟封堵水泥拆除后，中信左岸花园68号商铺至今未再发生渗漏的事实；3.即便黄颖煊不改建露台，黄倩映单独封堵公共排水通道的行为，发生渗漏也存在高度盖然性，原审法院依法认定，黄倩映承担60%的责任，黄颖煊承担30%的责任，中信物业公司承担10%的责任。
关于争议焦点三，赔偿责任的范围，原审法院认为，《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”依照此条规定，守约方可以选择向合同方主张违约责任，即有可能因违约责任之惩罚性，使守约方获得的违约赔偿数额高于其能够从第三人获得的侵权赔偿数额，这种被放大的侵权责任是因为受保护的权益发生了属性上的变化，在此情形下，惩罚性违约赔偿一律要求第三人（侵权人）承担可能存在不公平，但也应注意到按此规定，违约一方的合同当事人，在进行违约赔偿后，亦承担了第三人不明或第三人无赔偿能力情况下，无法获得救济的风险，惩罚性赔偿部分一律要求违约一方的合同当事人承担，也可能导致不公平的情形。具体到本案，黄颖煊、黄倩映、中信物业公司的直接侵害了张某某的所有权，同时黄颖煊、黄倩映、中信物业公司的侵权行为也导致李扬群、汤云彩违约（未提供合同约定的无瑕疵租赁物）。张某某有权选择以违约责任向李扬群、汤云彩主张，张某某向李扬群、汤云彩主张违约责任的数额高于直接向黄颖煊、黄倩映、中信物业公司主张侵权责任的数额，符合法律的规定。当李扬群、汤云彩进行违约赔偿完毕后，侵权法律关系中，受侵害的民事权益不再具有所有权内容，而是转化为具有合同债权属性的财产权益，而合同债权属性的财产权益，如可期待利益之损失，难以以鉴定的形式确定，而合同债权属性的财产权益当然属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条设定的财产权益范畴，依法应当保护，属于法定赔偿项目，但财产权益的多样性，其计算方式权益不可能一一明确。《中华人民共和国侵权责任法》立法时，亦充分考虑到此点，在《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定:“侵害他人财产的，财产损失按……或者其他方式计算。”人民法院可以根据侵权行为的主观因素、行为性质等具体情况酌情确定。原审法院细致审查李扬群、汤云彩对张某某赔偿项目：1.其赔偿内容为赔偿1个月的租金5000元和物业费176.23元，具有双重属性，即，一方面是李扬群、汤云彩违约造成的张某某的损失，另一方面，亦是侵权人直接侵害李扬群、汤云彩的可得利益期待；2.赔偿内容为张某某的营业损失5000元，属于张某某的可得利益期待，没有明显不合理之处；3.赔偿内容，39000元装修损失，与张某某的真实支出一致，对于侵权第三人而言，确有可能存在残值应当扣减，李扬群、汤云彩在庭审时，也自认空调残值约值几百块，门残值可能有1000元，但对于合同赔偿义务人李扬群、汤云彩而言，赔偿张某某的损失，如前所述，不是替代承担侵权责任，而是因为合同关系向张某某直接承担违约责任，违约责任中具有的惩罚性，使张某某获得部分残值利益，这一结果的产生符合法律的规定，另外综合考虑：1.李扬群、汤云彩是在未清楚明确侵权人的情况下，进行的主动赔偿，其需承担无法获得救济的风险；2.李扬群、汤云彩与张某某的协商赔偿，有利于稳定合同法律关系，使损失不再扩大，也有利于社会矛盾的化解，不应当让李扬群、汤云彩承担较之不协商赔偿状态下更重的责任；3.2012年李扬群、汤云彩就已经赔偿，存在利息的问题；4.李扬群、汤云彩的违约赔偿不存在显失公平的情况；5.张某某的营业损失难以鉴定；6.《中华人民共和国侵权责任法》第一条明确了“预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”的目的。原审法院依法酌定扣减1000元残值，即1000元残值的损失由李扬群、汤云彩自行承担。原审法院依法认定黄颖煊、黄倩映、中信物业公司应按相应责任对李扬群、汤云彩48176.23元的损失承担侵权责任。另，原审法院依法认定，鉴定费8000元为李扬群、汤云彩必要的诉讼费用，2012年9月4日降雨的情况，对于查清事实，划分责任范围也有明显作用，150元的气象查询费亦属必要的诉讼费用，李扬群、汤云彩查询本案所涉商铺备案登记情况花费50元与本案没有关联。原审法院依法认定，黄颖煊应当向李扬群、汤云彩赔偿16897.87元[（48176.23元+8000元+150元）×30%]，黄倩映应向李扬群、汤云彩赔偿33795.74元[（48176.23元+8000元+150元）×60%]，中信物业公司应向李扬群、汤云彩赔偿5632.62元[（48176.23元+8000元+150元）×10%]，李扬群、汤云彩要求黄颖煊、黄倩映、中信物业公司确保不再发生类似漏水事故，不是法定的侵权责任承担方式，其请求依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第二条、第六条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国物业管理条例》第四十六条之规定，同时，参照《中山市城市规划管理规定》第六十条之规定，判决：一、黄颖煊于判决生效之日起三日内向李扬群、汤云彩赔偿16897.87元；二、黄倩映于判决生效之日起三日内向李扬群、汤云彩赔偿33795.74元；三、中信物业公司于判决生效之日起三日内向李扬群、汤云彩赔偿5632.62元；四、驳回李扬群、汤云彩的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1029元（李扬群、汤云彩已预交），由黄颖煊负担308.7元，黄倩映负担617.4元，中信物业公司负担102.9元（黄颖煊、黄倩映、中信物业公司各自负担的部分于判决生效之日起三日内向原审法院缴纳）。
上诉人黄颖煊不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实有误，黄颖煊不存在过错，未实施侵权行为。黄颖煊在对露台进行装修之前已经向物业公司报建并通过了验收。黄颖煊只是对自己的居住环境进行改善，且并非擅自进行的，是经过物业管理公司同意的，已经尽到了注意义务，故黄颖煊并不存在过错，不应当对李扬群、汤云彩的损失承担赔偿责任。2.黄颖煊的装修行为并不是导致漏水的原因，与李扬群、汤云彩的损失没有因果关系。漏水原因的鉴定结论表明，露台的排水管被水泥封闭，封闭的露台淤泥、垃圾等因素，使排水管的出口由积水、排水不畅是导致漏水的原因。B房的业主用水泥将排水阴沟堵住是造成露台封闭以及淤泥垃圾不得排出而堆积于露台的原因。黄颖煊既然对装修行为没有过错，就有权使用装修后的洗衣机设备，且一般情况下淤泥是可以排出的，不会造成漏水。综上，请求二审法院依法改判黄颖煊无需向李扬群、汤云彩赔偿16897.87元并由李扬群、汤云彩承担本案的诉讼费用。
上诉人黄倩映亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定系黄倩映用水泥封堵公用排水明沟缺乏事实依据和逻辑错误，具体理由如下：1.“封堵发生在主要由黄倩映控制、使用的公共露台一侧”没有依据，从黄倩映提供的照片看，任何第三人均可通过攀爬围墙进入该侧公共露台；物业公司也是未经过黄倩映同意多次进入该侧露台；实际上打开封堵的排水口时也没有经过黄倩映，而是其他人员直接进行开口的；至今该侧露台仍然是裸露的毛坯现状，黄倩映没有实际使用、改造该侧露台，原审法院称黄倩映使用露台与事实不符。2.黄倩映投诉排水口流出臭水与其是否封堵是两个不同的概念，排水口被封堵存在诸多可能，不能因为黄倩映有投诉就推定是其所为。3.中信物业公司的回复称黄倩映曾经讲封堵属于维护自己的合法权益与事实不符，黄倩映并未说过此话。物业公司是本案责任承担主体之一，其为了规避自身的责任有可能作出不利于黄倩映的证言。4.没有证据证明中信物业公司有多次要求黄倩映打开封堵的排水口均遭拒绝的事实。5.没有证据证明中山市城市管理行政执法沙溪分局工作人员现场致电黄倩映要求其配合拆除排水口封堵水泥但黄倩映拒绝。且不能以黄倩映不配合就推定封堵系其所为。6.原审判决认定加之各方拍摄的现场图片和视频能够充分认定公用排水明沟的封堵系B房的业主所为纯属主观臆断。（二）各方应承担的侵权责任，原审判决以错误认定的黄倩映封堵排水口为依据，结合评估结果认定黄倩映应承担60%的责任属责任分配不当。1.侵权行为的真正责任人是A房的业主与物业公司，A房所在的公共露台漏水导致楼下受损，公共露台原本就不应该进行改造使用，如果A房业主不进行露台的改造使用也不会发生漏水侵权行为。2.损害事实与封堵排水管没有必然的因果关系，鉴定结论不符合客观事实，不符合常理，依法不能采纳。若因为封堵排水口导致68卡商铺上面的A房露台积水导致漏水，依照常识与B房相连的商铺应该积水更深，但事实是与B房相连的商铺不存在渗漏，故鉴定结论没有反映客观事实，依法不应采纳。3.68卡商铺曾发生过多次渗漏，当时并不存在封堵排水口的事实，故可能是房屋质量本身存在问题或者是A房在装修改造过程中破坏了露台防水设施或露台结构。（三）关于赔偿责任范围，李扬群、汤云彩没有证据证明其因为侵权行为造成之损失数额，其应承担举证不能的法律后果。但原审法院直接采纳李扬群、汤云彩的损失主张，仅作小部分调整不符合法律规定。1.李扬群、汤云彩证明其实际损失的证据仅为其与68卡商铺承租人签订的《协议书》及承租人开具的赔偿款收据，不足以采信。2.因侵权行为造成之损害应该由中立的、具有资质的评估公司对其实际损害进行评估后，根据损失价值进行维修，才符合证据法律规定。3.在损害发生时，李扬群、汤云彩应该采取措施对损害的事实进行证据保全并选定有资质的评估公司对损失进行评估后方可进行维修。4.实际受损人承租方没有出庭接受质询，无法确定其损失的真实性。综上，请求撤销原审判决第二项，判决黄倩映无需向李扬群、汤云彩承担赔偿责任，判决李扬群、汤云彩承担本案的诉讼费用。
上诉人黄倩映对黄颖煊的上诉意见答辩称：1.黄倩映认为本案中直接跟涉案68商铺存在相邻关系的是A房，也就是黄颖煊居住的房屋，正是因A房违法改建后的楼台排水不畅，导致68号商铺存在渗水漏水，黄颖煊对露台进行改造并不是得到物管公司的同意并通过验收，即使通过报建和验收，都不能免除其向住建部门进行报建并领取建设工程规划许可证和施工许可证的责任，故不管物管公司是否同意，其已经违反了法律强制性规定，具有违法性。2.黄颖煊与涉案68商铺是相邻关系，露台改建与渗水漏水存在因果关系，故本案的责任承担应由黄颖煊全部侵权赔偿责任。综上，请求二审法院驳回黄颖煊的上诉请求。
上诉人黄颖煊针对上诉人黄倩映的上诉意见答辩称：1.黄颖煊是对露台进行装修而不是改建，没有改动过任何管道；2.关于渗漏原因的鉴定报告的鉴定结论是认定排水管不通畅导致渗水漏水发生，与黄颖煊无关；3.黄颖煊的装修经过物业公司进行验收，并交纳了装修押金，装修完毕后亦已退回；4.黄颖煊不可能去堵住用于排水的排水口；5.黄倩映的封堵排水口行为是导致本案损害发生的原因，而其不打开封堵的水泥是导致本案损失扩大的原因。综上，黄颖煊在本案中不应当承担任何侵权责任。
被上诉人李扬群、汤云彩针对上诉人黄颖煊、黄倩映的上诉答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄倩映、黄颖煊的上诉请求，维持原判。
原审被告中信物业公司对黄颖煊、黄倩映的上诉发表答辩意见：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄倩映、黄颖煊的上诉请求，维持原判。
二审期间，各方均没有提交新证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：广州兢业建筑结构技术有限公司出具的兢业鉴字[C14]02001号《房屋渗漏原因鉴定报告》出具的鉴定报告显示68号商铺发生渗漏的原因是“露台的排水管被水泥封闭，封闭的露台淤泥、垃圾等因素，使排水管出水口有积水、排水不畅。”中信物业公司的客户接待记录显示2012年8月20日，在中信物业公司工作人员致电B房业主黄倩映时黄倩映表示她已经让人把排水出口封了。随后中信物业公司工作人员2012年8月22日再次致电黄倩映，黄倩映表示在没有其他解决方案之前，她是不可能让A房的臭水从她家平台上排出的，并表示A房从露台上排废水是违法的，除非A房把加高的平台拆掉。2012年9月19日，中信物业公司工作人员致电B房业主黄倩映，黄倩映表示堵了A房的排水口是正确的。中信物业公司与中山市城市管理行政执法局沙溪分局于2014年5月29日共同出具的《关于中信左岸9栋A房渗水至楼下68卡商铺的处理报告》中记载：为查找积水原因，中信物业公司联系维修单位工作人员到场经过仔细排查，发现是由于A房露台排至隔壁B房露台的排水口被B房业主从其露台一侧用水泥封堵，导致A房露台积水无法排出，积水过深渗透至楼下商铺，随后区域助理及项目负责人多次与B房业主联系沟通，要求将排水口封堵的水泥打开，恢复原状，排除隐患，并告知黄倩映A房业主已经答应用排水胶管直接接到其露台的地漏口以减少异味，但黄倩映始终不配合。中信物业公司于2012年9月27日向沙溪城管执法局反映情况并请求解决，后沙溪城管执法局工作人员到现场处理并致电黄倩映要求其配合打开封闭的露台口但被拒绝。后在执法人员的见证下中信物业公司配合将露台排水口封堵的水泥块凿开，A房露台架空层底下的积水立即得以排出且A房业主也对自家的露台架空层做了相应的处理，之后未出现过积水现象。
本院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。根据各方的上诉意见和答辩意见，本案争议的焦点是：1.黄倩映是否实施了封堵公共排水口的侵权行为；2.黄倩映、黄颖煊及中信物业公司之间的责任承担如何划分；3.本案中的侵权损失应如何确定。
关于黄倩映是否实施了封堵公共排水口的侵权行为的问题。黄倩映上诉认为原审判决认定黄倩映实施了封堵排水口的侵权行为证据不足，不能排除其他可能性。本院认为，民事诉讼采用高度盖然性的证明标准，即在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，即可予以确认。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应该认定该事实存在。故对于黄倩映是否实施了封堵公共排水口的侵权行为，不能采取排除一切合理怀疑的证明标准，而应采取高度盖然性证明标准。中信物业公司提交的客户接待记录对整个事件经过有比较清晰的记录，虽然黄倩映不确认其真实性，但李扬群、汤云彩及黄颖煊均确认其真实性，且客户接待记录详细、具体，其记录内容亦与其他当事人的陈述基本相符，故本院采信中信物业公司提交的客户接待记录，对其真实性予以确认。从客户接待记录看，因黄颖煊对其阳台进行了装修改造导致生活污水流经与其相邻的黄倩映露台上的公共排水口时存在异味，黄倩映向中信物业公司投诉上述情况，中信物业公司予以协调，在协调亦不能妥善解决的情况下黄倩映自行用水泥封堵了公共排水口。同时中山市城市管理行政执法局沙溪分局与中信物业公司共同作出的情况说明亦记载中信物业公司已告知黄倩映A房业主已经答应用排水胶管直接接到其露台的地漏口以减少异味，但黄倩映始终不配合，甚至中山市城市管理行政执法局沙溪分局工作人员致电黄倩映要求其打开排水口亦被拒绝。本院认为上述证据已经足以让人确信黄倩映实施了封堵公共排水口的行为，达到了高度盖然性的证明标准。原审认定黄倩映用水泥封堵公共排水明沟（排水口）并无不当，本院予以维持。黄倩映主张可能是A房业主为了转嫁矛盾或物业公司为了避免再次被投诉而实施的封堵排水口的行为，黄倩映的上述主张仅系其猜测亦并未提交证据证明，同时用水泥砂浆封堵排水口涉及到建筑材料搬运、技术工人施工等问题，在黄倩映不知情的情况下由他人在其露台范围内实施上述行为与常理不符，本院对黄倩映的上述主张不予采信。
关于黄倩映、黄颖煊及中信物业公司之间的责任承担如何划分的问题，本院认为黄倩映应对此次渗水事件承担主要责任。主要理由如下：首先，广州兢业建筑结构技术有限公司出具的兢业鉴字[C14]02001号《房屋渗漏原因鉴定报告》鉴定结论是因露台的排水管被水泥封闭，封闭的露台淤泥、垃圾等因素，使排水管出水口有积水、排水不畅，导致68卡商铺发生渗漏。本院认为，广州兢业建筑结构技术有限公司出具鉴定结论表明导致漏水的首要原因是排水口被黄倩映封堵。其次，在排水口被封堵发生68号商铺渗水后，中信物业公司多次与黄倩映协商打开排水口，后黄颖煊亦同意用排水胶管直接接到B房露台的地漏口以减少异味的情况下，黄倩映依然拒绝打开排水口，甚至中山市城市管理行政执法局沙溪分局工作人员致电黄倩映要求其打开排水口亦被拒绝，黄倩映在该渗水事故中存在较大的主观过错。另外，黄颖煊未经规划、建设部门的批准，在公共露台上建设建筑物，并曾设置洗手台、洗衣机，也是导致露台存在淤泥、垃圾，造成排水不畅的一个因素。故原审法院综合各方因素认定黄倩映承担60%的责任，黄颖煊承担30%的责任，中信物业公司承担10%的责任并无不当，本院予以维持。
关于本案中的侵权损失应如何确定的问题。李扬群、汤云彩提交的协议书显示因为房屋渗水问题向涉案商铺的承租人张某某支付了49176.23元的赔偿，上述费用原审法院已逐项审查并说明了理由，且对残值进行了扣减，原审认定黄颖煊、黄倩映、中信物业公司应按相应责任对李扬群、汤云彩48176.23元的损失承担侵权责任，本院认为并无不当，应予维持。
综上，原审法院认定事实清楚，处理结果正确，上诉人黄倩映、黄颖煊的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费867元（黄倩映已预计1029元，黄颖煊已预交222元），由黄颖煊负担222元，黄倩映负担645元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年五月二十日
书 记 员 林 俊