浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终194号
原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡华旺，男，1984年12月28日出生于福建省尤溪县，汉族，小学文化，原系上海睿懿石油化工有限公司股东、上海艺昊投资有限公司负责人，住尤溪县。因犯非法经营罪于2010年被福建省福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑三年，2012年6月6日刑满释放。因本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
辩护人秦雪峰,浙江亿维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈晨，男，1990年4月8日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，原系上海睿懿石油化工有限公司、上海艺昊投资有限公司业务经理，住清流县。因本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）张起弟，男，1980年5月7日出生于福建省尤溪县，汉族，高中文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务主任、上海艺昊投资有限公司业务经理，住尤溪县。因犯抢劫罪于2002年1月15日被福建省尤溪县人民法院判处有期徒刑五年，因犯组织越狱罪于同年4月22日被判处有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑九年十个月，2009年4月20日刑满释放。因本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）朱金平，男，1981年10月26日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，原系上海艺昊投资有限公司分析师，住荣县。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）陈旺国，男，1989年9月23日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员、上海艺昊投资有限公司业务主任，住清流县。因本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）胡振才，曾用名胡干干，男，1994年11月30日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员、上海艺昊投资有限公司业务主任，住临泉县。因本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）陈峰，男，1989年8月14日出生于福建省清流县，汉族，高中文化，原系上海艺昊投资有限公司业务主任，住清流县。本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
原审被告人陈旭，男，1988年5月14日出生于福建省清流县，汉族，中专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务主任、上海艺昊投资有限公司业务主任、业务经理，住清流县。因本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
原审被告人谢长华，男，1989年7月18日出生于重庆市万州区，汉族，大学文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务主任，住万州区。因本案于2016年4月25日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
原审被告人柯世林，男，1995年4月14日出生于江西省上饶县，汉族，初中文化，原系上海艺昊投资有限公司业务主任，住上饶县。因本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
原审被告人张星，女，1991年9月14日出生于重庆市九龙坡区，汉族，中专文化，原系上海艺昊投资有限公司业务主任，住重庆市九龙坡区。因本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
原审被告人黄晶晶，女，1992年2月17日出生于重庆市大渡口区，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员、上海艺昊投资有限公司业务主任，住大渡口区。现取保候审。
原审被告人张支松，男，1991年3月20日出生于福建省尤溪县，汉族，大专文化，原系上海艺昊投资有限公司业务主任，住尤溪县。现取保候审。
原审被告人杨忠，男，1993年7月28日出生于重庆市开县，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住开县。现取保候审。
原审被告人薛涛，男，1995年10月5日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住成都市高新区。现取保候审。
原审被告人尹元，男，1996年1月9日出生于重庆市潼南区，汉族，初中文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住重庆市潼南区。现取保候审。
原审被告人石超，男，1990年10月26日出生于重庆市城口县，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住城口县。现取保候审。
原审被告人黄辉，男，1989年12月17日出生于福建省清流县，汉族，中专文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住清流县。现取保候审。
原审被告人宁袖英，女，1994年12月26日出生于四川省雷波县，汉族，大专文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住雷波县。现取保候审。
原审被告人王柯文，又名王丹璐，女，1990年8月21日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住重庆市江北区。现取保候审。
原审被告人谢丽，女，1990年5月15日出生于四川省射洪县，汉族，大学文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住射洪县。现取保候审。
原审被告人王泓涛，男，1988年12月8日出生于陕西省延安市，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住延安市宝塔区。现取保候审。
原审被告人刘良才，男，1993年3月20日出生于重庆市北碚区，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住重庆市北碚区。现取保候审。
原审被告人刘小宁，男，1984年10月5日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县，汉族，中专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住彭水苗族土家族自治县。现取保候审。
原审被告人赵章柳，男，1995年10月17日出生于江西省上饶县，汉族，初中文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住上饶县。现取保候审。
原审被告人成会，女，1990年9月3日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住忠县。现取保候审。
原审被告人廖天亮，女，1993年6月8日出生于重庆市奉节县，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住奉节县。现取保候审。
原审被告人杨若庭，女，1993年7月14日出生于福建省平和县，汉族，大专文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住福建省漳州市龙文区。现取保候审。
原审被告人赵伟，男，1993年12月12日出生于重庆市九龙坡区，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住重庆市九龙坡区。现取保候审。
原审被告人王贵，男，1994年1月16日出生于四川省西充县，汉族，大专文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住西充县。现取保候审。
原审被告人徐弋然，女，1989年7月14日出生于重庆市云阳县，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住云阳县。现取保候审。
原审被告人赵宏军，男，1991年10月30日出生于甘肃省临洮县，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住临洮县。现取保候审。
原审被告人胡桢，男，1993年4月26日出生于重庆市梁平县，汉族，大专文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住梁平县。现取保候审。
原审被告人彭诚，男，1992年10月10日出生于重庆市潼南县，汉族，高中文化，原系上海睿懿石油化工有限公司业务员，住潼南县。现取保候审。
原审被告人罗林，男，1995年2月3日出生于四川省仁寿县，汉族，中专文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住仁寿县。现取保候审。
原审被告人强锡杰，男，1996年8月16日出生于四川省青川县，汉族，初中文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住青川县。现取保候审。
原审被告人曾林，男，1993年9月29日出生于四川省仪陇县，汉族，文化程度初中，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住仪陇县。现取保候审。
原审被告人田宗元，男，1989年2月11日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县，苗族，初中文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住彭水苗族土家族自治县。现取保候审。
原审被告人李昆鹏，男，1996年1月17日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住成都市高新区。现取保候审。
原审被告人廖晓东，男，1993年8月28日出生于重庆市铜梁区，汉族，初中文化，原系上海艺昊投资有限公司业务员，住重庆市铜梁区。现取保候审。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控上列四十名被告人犯诈骗罪一案，于2017年4月12日作出（2016）浙06刑初59号刑事判决。蔡华旺、陈晨、张起弟、朱金平、陈旺国、胡振才、陈峰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月，被告人蔡华旺伙同潘某4、张某5（均另案处理）等人注册成立上海睿懿贵金属有限公司（后更名为上海睿懿石油化工有限公司，以下简称睿懿公司），其中蔡华旺占股7%，张某5、潘某4分别担任法定代表人、总经理，蔡华旺担任业务总监，共同负责睿懿公司日常经营管理。同年10月，睿懿公司成为新华上海贵金属交易中心（以下简称新华贵金属）218号会员单位，从事“现货贵金属”交易。2015年4月，睿懿公司挂靠浙江新华大宗商品交易中心有限公司（以下简称新华大宗）11号会员单位名下，成为二级代理商。同年6月1日，睿懿公司以浙江金豆商品经营有限公司名义，与新华大宗签订综合类会员协议书，成为新华大宗72号会员单位，从事“现货原油”交易，约定由睿懿公司向新华大宗缴纳保证金，新华大宗收取客户交易手续费的37.5%，睿懿公司赚取客户交易手续费的62.5%及全部客户亏损，客户盈利需从睿懿公司缴纳的保证金中扣除。
2014年10月至2015年10月间，被告人蔡华旺与潘某4等人在重庆市,以睿懿公司名义，先后利用新华贵金属和新华大宗的交易平台，合谋采取虚构事实、隐瞒真相的方法对客户实施诈骗犯罪活动，骗取他人投资款。其中，由蔡华旺等人先后招募被告人陈晨等人担任业务经理，被告人张起弟、陈旭、谢长华等人担任业务主任，冉某（另案处理）等人担任分析师，被告人柯世林、陈旺国、胡振才、黄晶晶、杨忠、尹元、石超、王柯文、谢丽、王泓涛、刘良才、刘小宁、成会、廖天亮、赵伟、徐弋然、赵宏军、胡桢、彭诚、田宗元、廖晓东等人担任业务员，同时约定公司股东按所占股份分红，业务经理和业务主任按2%-6%不等的比例对各自负责的业务组客户的亏损和手续费提成，分析师和业务员按5%-35%不等的比例对各自负责联系客户的手续费提成。蔡华旺等人对所招募的业务经理、业务主任及业务员进行培训，陈晨、张起弟、陈旭、谢长华等人对各自负责的业务组的业务员进行培训、指导，由柯世林、陈旺国、胡振才、黄晶晶、杨忠、尹元、石超、王柯文、谢丽、王泓涛、刘良才、刘小宁、成会、廖天亮、赵伟、徐弋然、赵宏军、胡桢、彭诚、田宗元、廖晓东等业务员虚构“白某”等第三方投资者身份，分别利用张某5等人购买的大量客户手机号码信息，以加微信、QQ好友等方式发展客户并与客户保持联系，通过情感培养和引诱、虚构赚钱等方式骗取客户信任，向对方推荐“现货贵金属”或“现货原油”投资，虚构有渠道可获得内幕消息、有金牌分析师提供行情指导并已以此获得巨额收益等事实，诱骗客户进行投资。待客户入金操作时，由上述各业务经理、业务主任、业务员相互分工、协作配合，将冉某等人包装成“金牌分析师”，鼓吹在大行情时通过分析师指导可获巨额收益，进一步骗取客户信任，后由冉某等人直接或通过业务主任、业务员向客户发送与实际预测市场行情相反的指导意见，并配合业务主任及业务员鼓动客户加金、加仓及频繁操作，故意使客户造成巨额亏损并产生大量手续费。在客户亏损后，上述所谓的业务主任、业务员及分析师等各层级人员再次相互配合，通过对客户进行安抚，并由业务员继续以第三方身份诱骗客户加金、加仓操作等手段，进一步骗取客户投资款。被告人蔡华旺等人通过上述诈骗手段，先后骗取邱某等三百余名被害人人民币共计6300余万元。
原判还认定，2015年5月21日，因睿懿公司股东决定在四川成都开设分公司，张某5等人遂从他人处转得上海艺昊投资有限公司（以下简称艺昊公司），由蔡华旺担任该公司实际负责人。之后，艺昊公司挂靠中鑫石油化工交易中心（上海）有限公司（以下简称中鑫石油）133号会员单位上海普暨贵金属有限公司，成为该公司二级代理商，2016年3月起改为挂靠该中心67号会员单位上海畔庭投资有限公司，从事“现货原油”交易，并按约定比例赚取客户交易手续费及亏损。2015年12月至2016年4月间，被告人蔡华旺等人以艺昊公司名义，利用中鑫石油交易平台，合谋采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取投资者投资款。其中，由蔡华旺召集被告人张起弟、陈晨、陈旭担任业务经理，柯世林、陈旺国、胡振才、陈峰、张星、黄晶晶、张支松等人担任业务主任，朱金平担任分析师，后又陆续招募被告人薛涛、黄辉、宁袖英、赵章柳、杨若庭、王贵、罗林、强锡杰、曾林、李昆鹏等人担任业务员，同时约定蔡华旺按艺昊公司总盈利的10%分红，业务经理和业务主任按3%-6%不等的比例对各自负责的业务组客户的亏损和手续费提成，业务员按30%-35%的比例对各自负责联系客户的手续费提成，朱金平按2%的比例对公司全部客户的手续费提成。蔡华旺等人相互分工、协作配合，采取上述睿懿公司同样的运作模式，以相同的诈骗手段骗取陈某3、张某4、陈某4、胡某2雷、张某6、李某3等八十余名被害人人民币共计1900余万元。
综上，被告人蔡华旺共骗得邱某等389名被害人人民币8280.64448万元；被告人陈晨参与骗得郑某1等191名被害人人民币3461.92575万元；被告人张起弟参与骗得李某4等99名被害人人民币共计2090.74302万元；被告人陈旭参与骗得胡某3等43名被害人人民币共计1565.252742万元；被告人朱金平参与骗得胡某3等89名被害人人民币共计1902.865491万元；被告人谢长华参与骗得魏某等26名被害人人民币共计530余万元；被告人柯世林参与骗得潘某5、林某等25名被害人人民币共计380余万元；被告人陈旺国参与骗得胡某3、施洪保等8名被害人人民币共计280余万元；被告人胡振才参与骗得陈某1、邵某等14名被害人人民币共计250余万元；被告人陈峰参与骗得范某等7名被害人人民币共计140余万元；被告人张星参与骗得叶某3等5名被害人人民币共计59万余元；被告人黄晶晶参与骗得江某、夏某1等8名被害人人民币共计35万余元；被告人张支松参与骗得朱某等5名被害人人民币共计21万余元；被告人杨忠参与骗得被害人章某人民币290余万元；被告人薛涛参与骗得陈某1等4名被害人人民币共计217万余元；被告人尹元参与骗得被害人潘某1人民币215万余元；被告人石超参与骗得金某等4名被害人人民币共计117万余元；被告人黄辉参与骗得被害人李某1人民币101万余元；被告人宁袖英参与骗得陈某5等5名被害人人民币共计76万余元；被告人王柯文参与骗得夏某2等3名被害人人民币共计74万余元；被告人谢丽参与骗得被害人胡某1人民币49万余元；被告人王泓涛参与骗得被害人钱某人民币48万余元；被告人刘良才参与骗得被害人张某1人民币41万余元；被告人刘小宁参与骗得潘某2等3名被害人人民币共计41万余元；被告人赵章柳参与骗得陈某3等2名被害人人民币共计32万余元；被告人成会参与骗得杨偕炯等3名被害人人民币共计30余万元；被告人廖天亮参与骗得叶某1等3名被害人人民币共计29万余元；被告人杨若庭参与骗得姚某等3名被害人人民币共计25万余元；被告人赵伟参与骗得陈某6等2名人民币共计23万余元；被告人王贵参与骗得张某6等4名被害人人民币共计21万余元；被告人徐弋然参与骗得顾某等4名被害人人民币共计20万余元；被告人赵宏军参与骗得郑某2等3名被害人人民币共计15万余元；被告人胡桢参与骗得于某等2名被害人人民币共计11万余元；被告人彭诚参与骗得李某5等2名被害人人民币共计10万余元；被告人罗林参与骗得叶某2等2名被害人人民币共计10万余元；被告人田宗元参与骗得被害人张某2人民币5.8万余元；被告人廖晓东参与骗得张某7等2名被害人人民币共计3.2万余元；被告人强锡杰参与骗得江某等2名被害人人民币共计9.3万余元；被告人曾林参与骗得陈某7人民币共计3.1万余元；被告人李昆鹏参与骗得被害人张某3人民币3.8万余元。
案发后,被告人朱金平至重庆市铜梁区公安局投案,其他被告人先后被公安机关抓获归案。
原审根据以上事实及有关法律规定，作出如下判决：（一）被告人蔡华旺犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人陈晨犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；（三）被告人张起弟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元；（四）被告人陈旭犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元；（五）被告人朱金平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（六）被告人谢长华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；（七）被告人柯世林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（八）被告人陈旺国犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；（九）被告人胡振才犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；（十）被告人陈峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；（十一）被告人张星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（十二）被告人黄晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；（十三）被告人张支松犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；（十四）被告人杨忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；（十五）被告人薛涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；（十六）被告人尹元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；（十七）被告人石超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；（十八）被告人黄辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；（十九）被告人宁袖英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；（二十）被告人王柯文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；（二十一）被告人谢丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（二十二）被告人王泓涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（二十三）被告人刘良才犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（二十四）被告人刘小宁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（二十五）被告人赵章柳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（二十六）被告人成会犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（二十七）被告人廖天亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（二十八）被告人杨若庭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（二十九）被告人赵伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（三十）被告人王贵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（三十一）被告人徐弋然犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（三十二）被告人赵宏军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（三十三）被告人胡桢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（三十四）被告人彭诚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（三十五）被告人罗林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（三十六）被告人强锡杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（三十七）被告人曾林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（三十八）被告人田宗元犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（三十九）被告人李昆鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（四十）被告人廖晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（四十一）赃款继续予以追缴，不足部分责令各被告人予以退赔。
蔡华旺上诉及其二审辩护人提出，原判认定其行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足，定性有误，本案应定性为非法经营罪，并称“对赌关系”“杠杆扩大”等操作规则属于行业常态，行为人主观上仅仅系利用我国原油市场中的监管漏洞，通过一定的经营手段进而牟取非法利益，并无直接非法占有客户钱财的诈骗故意，客户损失与“频繁刷单”“反向喊单”等行为之间没有直接、必然的因果关系，根据实际进行的交易规则，涉案公司先后与客户签订开户协议，采取集中交易的方式，招揽社会公众进行原油等标准化合约交易，按照一定的杠杆比例放大交易额，实行双向交易和对冲机制，符合期货交易的实质特征，属于以原油现货交易的名义，非法从事原油期货交易，达到牟取非法利润的目的，从而违反国家规定，因此认定为非法经营罪更为妥当；在数额认定方面，公安机关对涉案电脑硬盘等证据的搜查、扣押及电子证据的提取程序违法，应当予以排除，原判以相关电脑硬盘导出的“客户资金流水查询表”“客户统计表”等交易数据、客户开户名单等电子数据为依据计算犯罪金额不当，且将涉案公司涉及到的数额一概认定为诈骗数额亦与客观事实相矛盾，要求查清事实后依法按非法经营罪改判。本院二审期间，蔡华旺还提出检举揭发称他人有容留吸毒犯罪嫌疑，要求查证后予以从轻处罚。
陈晨上诉提出，其通过蔡华旺等人的招聘进入上海睿懿公司任职，职务并不是业务经理，在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，原判量刑明显过重，并称原判认定其参与重庆公司相关行为的证据不足，对重庆公司的涉案金额应予以扣除；后期在成都分公司担任业务经理，只是挂名，公安机关从后台调取的统计数据并不准确，原判认定其涉案金额为3461万元与事实不符，要求查清事实后从轻改判。
张起弟上诉提出，原判认定其构成诈骗罪的事实不清、证据不足，适当法律不当，原审开庭过程中没有给予被告人充分的举证、质证和辩护权利，对是否存在故意做亏客户、提供反向行情建议、赚取客户亏损的资金来源等重要事实和书证未作深入调查，庭审流于形式，且公安机关存在刑讯逼供等行为，办案程序违法；从案件的起因、经过、结果等线索来看，艺昊公司提供给客户的交易平台本身合法，客户系被艺昊公司业务员通过诱骗的方式进行风险投资，客户资金进出自由，交易盈亏均系合法交割，客户操作的行情与国际接轨，难以人为控制，原判认定涉案公司人员故意做亏客户和提供反向行情等依据不足，相关行为并不符合诈骗犯罪的构成特征，更符合刑法第一百八十二条规定的诱骗客户投资买卖证券、期货合约罪；其仅参与了用第三方身份吸引客户的行为，并无证据证明其参与了业务管理，原判认定其故意让朱金平提供反向行情建议的证据不足；犯罪金额的计算方面，其已于6月份辞职，并没有参与重庆公司的相关原油业务，且其只是打工者，系从犯，不应将成都公司的所有犯罪金额都计入其犯罪金额；原判对其量刑过重，与同案被告人相比，有失公平；从本案公司的成立经过和经营方式来看，系单位犯罪，原判认定为个人犯罪有误。要求查清事实后依法从轻改判。
朱金平上诉提出，其受业务经理和业务主任的安排，担任分析师，职务上低于业务主任，并非起实质性作用，平时只拿手续费提成，与业务经理和主任既拿头寸又拿手续费提成相比，在主观恶性、客观危害、地位作用等方面均有所区别；案发前和案发后一个月调取的后台数据中，发现仍有部分客户在操作交易，原判以全部损失认定诈骗金额过于牵强；其虽然实施了发送反向行情建议的行为，但自身的确没有发送反向行情建议的能力，事先对所发出的经过他人允许或修改补充的行情建议是否反向不具备识别能力，只有在事后才知道结果，案发后具有投案自首的情节，庭审后以书信的方式向一审法院提交材料承认了自己向客户发送行情建议的过程，原判因其在庭审中否认自己具有发送反向行情建议的能力而未认定其构成自首不当，要求查清事实后从轻改判。
陈旺国上诉提出，其主观上对公司的经营模式和盈利方式并不知情、没有非法占有客户亏损的诈骗犯罪故意；胡某3、宋某等部分客户是主任陈旭挂名登记在其名下，并非其真正客户；在所有主任里，其做主任的时间最短，造成的经济损失最少，而原判对其量刑过重，要求二审从轻改判并在四年以下量刑。
胡振才上诉提出，原判认定的涉案金额有误，部分系他人所为，实际金额只有几十万元；刚到公司时其并不知道这是违法犯罪，原判量刑过重，要求从轻处罚。
陈峰上诉提出，原判对客户以及犯罪金额的认定有误，并称客户王川是公司为了提拔其担任业务主任而挂靠在其名下，范某和李丙超是其他业务员开发好之后挂靠在其名下，该三人的亏损数额不应计算在其犯罪金额之内，要求查清事实后依法从轻改判。
经审理查明，原判认定上列四十名被告人诈骗的事实，有李某4、陈某8、何利恩、洪某、王某2、邵某、戴某、吴某、被害人崔某、王某1、叶某1、于某、刘某、陆某1、柳某、魏某、倪某、何某、金某、单某、张某2、潘某1、李某2、潘某2、潘某3、陆某2、程某、钱某、张某4、朱某、赵某、陈某1、李某1、陈某2、叶某2、叶某3等大量被害人的陈述及其提供的银行卡交易明细清单、QQ聊天记录、客户协议书、新华浙江大宗商品交易中心客户主页、客户报表、网银电子回单、银行账户明细查询、网银交易流水、行情走势图等大量书证，查获的睿懿公司和艺昊公司客户后台交易数据、上海睿懿贵金属有限公司人员名单、业务员所对应的客户表、客户资料、客户总表、领用总表、业务员数据表、业务员客户发展表、员工业绩提成某、主任业绩提成某、经理业绩提成某、员工奖励表，有关搜查笔录及扣押清单，电子证据检查工作记录，上海贵金属交易中心综合类会员协议、会员承诺书、中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议、关于中鑫石油化工交易中心（上海）有限公司收取会员手续费的说明、营业执照、请示批文、增值电信业务经营许可证、设立中鑫石化交易中心评估意见、危险化学品经营许可证、客户名单，上海艺昊投资有限公司、上海中鑫石油化工交易中心、上海普暨石油化工科技有限公司、上海畔庭投资有限公司等公司工商档案，授权书、机构信用代码证复印件、营业执照复印件，证人吕某、郭某等的证言，有关情况说明、QQ聊天记录截屏，平台交易明细、资金流水，同案犯潘某4等的供述等证据证实。各被告人亦均供述在案，所供能相印证，且与上列证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，结合在案证据，本院评判如下：
一、关于犯罪金额的认定问题。经查：（1）原判认定各被告人参与的总体涉案金额不仅有从被告人电脑硬盘或后台提取的电子数据和公司客户总表、公司人员领用总表、业务员数据表、业务员客户发展表、员工业绩提成某、主任业绩提成某、经理业绩提成某、员工奖励表等书证以及电子证据检查记录，大量被害人陈述等证据证实，且各被告人亦均有供述在案，所供能相印证，与上列证据反映的情况相符，足以认定；本案虽未能收集全部的被害人陈述、银行转账记录，但在案证据已足以反映各被告人与被害人的对应关系、各被害人盈亏状况，原判据此认定犯罪金额的依据和方法并无不当。（2）根据在案证据，原判将被害人聂某的损失286483.9元认定为3398615.5元确有错误，导致对被告人蔡华旺、陈晨、张起弟、陈旭、朱金平的涉案金额计算有误；原判对被告人曾林参与骗得陈某7人民币共计3.1万余元，表述为31815.3万元系笔误，均应予以纠正。原判认定的其余被告人犯罪金额等事实清楚，证据确实、充分。本院对该六名被告人的犯罪金额重新确认如下：
被告人蔡华旺共骗得邱某等389名被害人人民币共计7960余万元；被告人陈晨参与骗得郑某1等191名被害人人民币共计3150余万元；被告人张起弟参与骗得李某4等99名被害人人民币共计1770余万元；被告人陈旭参与骗得胡某3等43名被害人人民币共计1250余万元；被告人朱金平参与骗得胡某3等89名被害人人民币共计1590余万元；被告人曾林参与骗得陈某7人民币共计3.1万余元。
综上，蔡华旺、陈晨、张起弟、陈旭、朱金平上诉及蔡华旺的辩护人对原判认定的犯罪金额等提出异议的部分理由成立，予以采信；陈旺国、陈峰、胡振才上诉对原判认定的金额等事实、证据所持异议经查不能成立，不予采信。
二、关于原判定性等法律适用问题。经查：（1）在案的证据显示，被告人蔡华旺等人先后以睿懿公司、艺昊公司名义，利用新华贵金属、新华大宗和中鑫石油等交易平台，招募人员分别扮演业务经理、业务主任、分析师、业务员等角色，有预谋、有组织地采取虚构事实、隐瞒真相的方法对客户实施诈骗犯罪活动，骗取他人投资款，同时约定公司股东按所占股份分红，业务经理和业务主任按2%-6%不等的比例对各自负责的业务组客户的亏损和手续费提成，分析师和业务员按5%-35%不等的比例对各自负责联系客户的手续费提成，由业务员虚构“白某”等第三方投资者身份，利用购买的大量客户手机号码信息，以加微信、QQ好友等方式发展客户并与客户保持联系，通过情感引诱、虚构赚钱等方式骗取客户信任，向对方推荐“现货贵金属”或“现货原油”投资，虚构有渠道可获得内幕消息、有金牌分析师提供行情指导并已以此获得巨额收益等事实，诱骗客户进行投资。待客户入金操作时，上述各业务经理、业务主任、业务员相互分工、协作配合，由专人包装成“金牌分析师”，鼓吹在大行情时通过分析师指导可获巨额收益，进一步骗取客户信任，直接或通过业务主任、业务员向客户发送与实际预测市场行情相反的指导意见，配合业务主任及业务员鼓动客户加金、加仓及频繁操作，继续隐瞒公司与客户的对赌关系、费用被杠杆扩大等事实真相，故意使客户造成巨额亏损并产生大量手续费。在客户亏损后，所谓的业务主任、业务员及分析师等各层级人员再次相互配合，由业务员继续以第三方身份诱骗客户加金、加仓操作等手段，进一步骗取客户投资款。综观各被告人的事前、事中、事后一系列客观行为表现，足以认定其主观上具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意，客观上实施了一系列诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成特征。根据刑法规定，行为人在非法经营过程中诈骗他人钱财，其行为既符合非法经营罪的构成要件，又符合诈骗罪等构成要件的，应择一重罪定性处罚，原判按诈骗罪定性并无不当。故蔡华旺、张起弟上诉及蔡华旺的辩护人分别提出原判定性有误、本案应认定为非法经营罪或诱骗投资者买卖证券、期货合约罪等理由与事实及法律不符，不予采信。
三、关于单位犯罪的认定问题。经查：根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，个人为进行违法活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，睿懿公司、艺昊公司系为了进行违法犯罪活动而设立，且设立以后以实施诈骗犯罪为主要活动，违法犯罪所得实质归个人所有，不符合单位犯罪的本质特征，原判对全案被告人均以自然人犯罪定性处罚同时认定主从犯的审理思路并无不当。故张起弟上诉提出本案系单位犯罪等理由与事实及法律不符，不予采信。
四、关于各被告人在共同犯罪中的地位、作用问题。经查：（1）据同案犯潘某4等供述，本案的幕后大老板为张展（另案处理），2014年初由张展召集其合作经营贵金属现货交易会员单位，其召集有专业能力的蔡华旺等人合股。（2）在案的证据显示，被告人蔡华旺在睿懿公司、艺昊公司处于领导者的地位，在睿懿公司担任业务总监，与潘某4等人共同负责睿懿公司日常经营管理。艺昊公司陈晨等人的供述证明，在成都公司蔡华旺是主要的股东和负责人，虽较少到公司，但曾招募人员，在财务资料上签字、主持会议等。除陈晨及蔡华旺之外的重庆睿懿公司人员均证明陈晨是业务经理，负责管理大宗一组至八组。在案艺昊公司人员的供述、证言，证明张起弟、陈晨在艺昊公司中任业务经理，朱金平任分析师，其中张起弟负责客户、后某、新员工培训、业务等，也会在公司主任以上群里发行情建议，陈晨负责业务员培训等业务事宜及日常管理，朱金平负责研判行情建议，并发送与其研判相反的行情建议蓄意做亏客户。鉴于蔡华旺在共同犯罪中起组织、领导作用以及其他行为人的地位作用和非法获利等案件具体情节，原判认定蔡华旺系主犯，认定其余被告人为从犯，并无不当。故陈晨、张起弟、陈旭、朱金平、陈旺国、陈峰、胡振才上诉称自己系从犯的理由符合案件事实，予以采信。
五、关于被告人朱金平投案自首的认定问题。经查：在案的证据显示，被告人朱金平案发后确有自动投案的行为，但在一审庭审中，被告人朱金平当庭对发送反向行情的能力等主要犯罪事实作了否认或辩解。鉴于被告人朱金平当庭未能如实供述发送反向行情这一关键事实、推翻原先在侦查阶段的供述等案件具体情况，原审对其自首未作认定，但已充分考虑其自动投案等情节，在量刑时予以宽大处理，并无不当。故朱金平上诉要求二审改判并认定其构成自首的理由不足，不予采信。
六、关于原审办案程序有无违法等问题。经查：（1）本案记载于光盘的部分电子证据的提取程序确存有一定的瑕疵，但综合全案证据情况，有关瑕疵尚不影响证据的采信。（2）被告人张起弟上诉称公安人员在侦查审讯过程中曾对其实施刑讯逼供、威胁等行为缺乏事实依据。（3）在卷的庭审笔录等证据显示，原审庭审程序并无不当。综上，蔡华旺、张起弟上诉及蔡的辩护人分别提出司法机关办案程序违法等理由与事实及法律不符，不予采信。
七、关于检举揭发的查证问题。经查：本院二审期间，被告人蔡华旺提出的检举揭发经公安机关查证无法查实，故其行为不构成立功表现。
综上，除蔡华旺、陈晨、张起弟、陈旭、朱金平、曾林等六名被告人的犯罪金额有误外，原判认定各被告人诈骗的其余犯罪事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人蔡华旺、陈晨、张起弟、陈旭、朱金平、谢长华、柯世林、陈旺国、胡振才、陈峰、张星、黄晶晶、张支松、杨忠、薛涛、尹元、石超、黄辉、宁袖英、王柯文、谢丽、王泓涛、刘良才、刘小宁、赵章柳、成会、廖天亮、杨若庭、赵伟、王贵、徐弋然、赵宏军、胡桢、彭诚、罗林、强锡杰、曾林、田宗元、李昆鹏、廖晓东以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人巨额财物，其行为均已构成诈骗罪，其中蔡华旺、陈晨、张起弟、陈旭、朱金平、谢长华、柯世林、陈旺国、胡振才、陈峰、张星、杨忠、薛涛、尹元、石超、黄辉、宁袖英、王柯文诈骗数额特别巨大，黄晶晶、张支松、谢丽、王泓涛、刘良才、刘小宁、赵章柳、成会、廖天亮、杨若庭、赵伟、王贵、徐弋然、赵宏军、胡桢、彭诚、罗林、强锡杰、曾林、田宗元、李昆鹏、廖晓东诈骗数额巨大，均应依法惩处。蔡华旺系累犯，应从重处罚。蔡华旺在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依法惩处。鉴于陈晨、张起弟、陈旭、朱金平、谢长华、柯世林、陈旺国、胡振才、陈峰、张星、黄晶晶、张支松、杨忠、薛涛、尹元、石超、黄辉、宁袖英、王柯文、谢丽、王泓涛、刘良才、刘小宁、赵章柳、成会、廖天亮、杨若庭、赵伟、王贵、徐弋然、赵宏军、胡桢、彭诚、罗林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，充分考虑各被告人的主观恶性、非法获利以及被告人朱金平犯罪后自动投案等案件情节，原判已分别对其从轻或减轻处罚。蔡华旺、陈晨、张起弟、朱金平、陈旺国、胡振才、陈峰上诉及蔡华旺的辩护人分别提出原判量刑过重，要求改判的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第五十七条第一款、第七十二条第一、三款第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
、驳回蔡华旺、陈晨、张起弟、朱金平、陈旺国、胡振才、陈峰的上诉。
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈增宝
代理审判员 虞伟华
代理审判员 陈将领
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 钟晓韵