广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第288号
上诉人（原审原告）：广州市祥晖广告有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：区永健，该公司董事长。
委托代理人：胡成，广东百思威律师事务所律师。
委托代理人：赵东亚，广东百思威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州红四渡酒业集团有限责任公司，住所地贵州省仁怀市。
法定代表人：宋显凯，该公司董事长。
委托代理人：吴寄帆，广东海埠律师事务所律师。
委托代理人：柯颖哲，广东海埠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市粤昌酒业有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：方泽凡，该公司总经理。
委托代理人：梁浩儒，广东法则明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方志昌，住广东省普宁市。
委托代理人：梁浩儒，广东法则明律师事务所律师。
上诉人广州市祥晖广告有限公司（以下简称祥晖公司）因与被上诉人贵州红四渡酒业集团有限责任公司（以下简称红四渡公司）、广州市粤昌酒业有限公司（以下简称粤昌公司）、方志昌广告合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法人民初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：祥晖公司与红四渡公司于2012年8月9日签订《机场高速媒体发布合同》，约定由祥晖公司（乙方）为红四渡公司（甲方）在广州机场高速媒体发布商业广告。合同约定：1、发布周期自2012年8月1日至2013年2月28日；2、广告发布费用及制作费共计750000元；2、付款方式为分期付款，第一期为2012年8月1日，付40%，为300000元。第二期为2012年11月1日，付30%，为225000元。第三期为2013年2月1日，付30%，为225000元。第一次付款在上画并通过甲方验收后一次付清；3、广告验收：祥晖公司应确保于2012年8月1日前按红四渡公司要求的广告画面在发布地点安装完成并书面通知红四渡公司进行验收，红四渡公司应在接到通知后三日内验收完毕并在广告验收报告上签署验收意见并签字、盖章确认，否则视为验收合格，广告发布期自2012年8月1日起算。验收由合同双方人员按照合同有关条款及其认可的制作小样在广告发布地点进行验收并签署验收意见；4、逾期付款的应按合同签约金额每日2‰支付滞纳金，逾期付款超过30日，祥晖公司有权解除合同，所收费用不予退还。随后，祥晖公司与红四渡公司签订《机场高速媒体发布合同补充协议》，约定按上述《机场高速媒体发布合同》的条款，将发布周期予以延续，自2013年2月28日至2013年12月31日。该补充协议由祥晖公司、红四渡公司加盖公章，并无双方负责人签名，也无落款时间，但红四渡公司确认，该协议是在2012年8月9日当日，与《机场高速媒体发布合同》同时签订的。该补充协议约定：1、广告发布费用及制作费为900000元；2、付款方式为分期付款，第一次付款时间为原合同结束前，付40%，为360000元。第二次付款时间为2013年6月20日前，付30%，即270000元。第三次付款时间为2013年9月20日前，付30%，为270000元。
合同签订后，祥晖公司依约为红四渡公司制作了广告画面，并在约定的地点进行广告发布，祥晖公司为此提供了广告发布报告，发布广告附有广告发布现场的照片，照片画面为红四渡公司的酒类产品。报告列明广告发布内容为：收费站广告灯箱17个、收费站包亭广告4个、收费站发卡机广告6台，上画时间为2012年8月16日，发布期限为：2012年8月16日至2013年3月16日。发布报告有祥晖公司和红四渡公司分别盖章确认。其后，祥晖公司与红四渡公司因为广告费发生纠纷，祥晖公司主张因红四渡公司未足额支付广告费，于2013年5月16日终止为红四渡公司发布广告。
粤昌公司是红四渡公司的经销商，受红四渡公司的委托向祥晖公司支付广告费。2012年9月10日，粤昌公司向祥晖公司开具150000元支票，该款于同年9月11日到账；2012年9月13日，粤昌公司向祥晖公司开具20000元支票，该款于同年9月14日到账；2012年9月29日，粤昌公司向祥晖公司开具130000元支票，该款于同年10月8日到账；2013年1月31日，粤昌公司向祥晖公司开具125000元支票，该款于同年2月5日到账。祥晖公司于2013年7月22日收到100000元广告费，粤昌公司提供此笔款项的银行明细对应凭证号为00462713，与粤昌公司于2013年1月19日开具的发票号一致；祥晖公司另确认其于2013年9月30日收到120000元广告费，粤昌公司提供此笔款项的银行明细对应凭证号为00462724。祥晖公司和粤昌公司均分别提供了各自公司账号的银行流水明细，以上款项均可一一对应，总额为645000元。粤昌公司另主张，其于2013年11月4日向祥晖公司支付了广告费5000元，并提交了相应的汇款凭证，付款人为“方某”，收款人为广州市森某公司公司。祥晖公司在原审诉讼中确认广州市森博广告公司已经收到该笔款项。即祥晖公司共收取广告款合计为650000元。其中祥晖公司于2013年7月22日、9月30日、2013年11月4日分别收到的广告费100000元、120000元和5000元均是借用案外人广州市森某公司的账户收取。
粤昌公司主张，其委托案外人广州市粤某贸易有限公司（以下简称为粤某公司）于2013年1月9日向祥晖公司开具面额为100000元的支票以支付广告费，并提供了相应的银行流水，该笔款项流水对应的凭证号为27334181，与上述支票的票号一致。
粤昌公司另主张，其于2013年9月31日向祥晖公司开具金额为325000元的支票，且祥晖公司于2013年5月9日向粤昌公司出具的收款收据已经确认收到该笔款项。祥晖公司不予确认，并抗辩此支票已遭银行退票。红四渡公司在原审庭审中确认，祥晖公司曾将退票一事向其告知。粤昌公司承认退票属实，但认为其已经向祥晖公司另行开具一张金额为120000元的支票。
2014年4月14日，祥晖公司向原审法院起诉，请求判令：1.红四渡公司立即向祥晖公司支付广告发布费及制作费465000元并支付逾期支付的滞纳金130990元（按每日万分之五计付，暂计至2014年3月26日）；2.红四渡公司向祥晖公司支付律师费30000元。本案受理费由红四渡公司负担。后原审法院根据红四渡公司的申请，追加粤昌公司、方志昌为本案的被告。
原审法院认为：祥晖公司与红四渡公司签订的机场高速媒体发布合同是祥晖公司与红四渡公司的真实意思表示，双方之间成立广告合同关系，双方应当恪守合同，诚信履行。红四渡公司抗辩称其虽然是签订合同的一方，但是实际上是由其经销商粤昌公司支付广告费，故其并非案涉广告合同的主体，不是本案适格被告。对此，原审法院认为，红四渡公司是签订合同的一方主体，且祥晖公司发布的广告内容是红四渡公司的酒类产品，红四渡公司委托其经销商粤昌公司代付广告费属另一层法律关系，红四渡公司以此抗辩并非案涉广告合同一方主体，不是本案适格被告的意见缺乏法律依据，原审法院不予采纳。
双方涉案合同约定，祥晖公司发布广告后应当进行验收，并以红四渡公司签署的验收报告作为验收合格的凭证。本案中，双方共同签署的《广州机场高速广告发布报告》已经明确广告发布的期限为2012年8月16日至2013年3月16日，该期间与双方签订的《机场高速媒体发布合同》约定的期间一致，可以据此认定祥晖公司已经履行了在此期间的广告发布义务。祥晖公司已经依约履行发布广告义务，红四渡公司应当依约向祥晖公司支付广告费。原审诉讼中，祥晖公司确认其已经收到红四渡公司或其委托的经销商代为支付的广告费共计650000元，另有粤昌公司提供了其委托粤某公司于2013年1月9日向祥晖公司开具的金额为100000元的支票，并提供了支票的存根和银行流水，可以证明该100000元已经由祥晖公司提示承兑，故原审法院认定祥晖公司已经实际收取该笔100000元的广告费。综上，祥晖公司已经收取了红四渡公司或其委托的经销商代为支付的广告款合计750000元，即红四渡公司已经足额支付《广州机场高速广告发布报告》约定的广告费。
祥晖公司主张其与红四渡公司另行签订《﹤机场高速媒体发布合同﹥补充协议》，约定依照原合同的约定自动延续广告发布合同，祥晖公司主张原广告合同约定的发布期限届满后，其仍依照原合同继续履行广告发布义务，直至2013年5月16日才因红四渡公司未足额支付广告费而停止发布广告。但按照合同约定，广告发布须以红四渡公司签署的广告发布报告作为验收凭证，在原广告发布（验收）报告列明的发布期限已经届满的情况下，祥晖公司并无另行提供证据证明其已经实际履行补充协议约定期间的广告发布义务，故祥晖公司要求红四渡公司支付补充协议约定的第一期广告费，缺乏事实依据，原审法院无法支持。祥晖公司要求红四渡公司支付本案律师费缺乏法律依据，原审法院亦不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年12月1日作出判决：驳回祥晖公司全部诉讼请求。案件受理费10060元，由祥晖公司负担。
判后，上诉人祥晖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：祥晖公司已如约履行了《机场高速媒体发布合同》及《机场高速媒体发布合同》补充协议的发布义务，但红四渡公司未能依照前述合同约定按时并足额支付广告发布费及制作费，应按照合同约定承担相应的违约责任。原审判决认定事实不清，适用法律、法规错误，应当予以撤销。具体理由如下：1.原审判决违反法定程序，对于粤昌公司在原审庭后举证的、原审法院据以定案的关键证据未经质证，剥夺了祥晖公司质证的权利，案件应当发回重审。红四渡公司向祥晖公司支付的广告发布费及制作费的数额是确定红四渡公司义务的关键证据之一，原审法院据以定案的关键证据“粤昌公司委托粤某公司于2013年1月9日向原告开具的金额为100000元的支票”存根及流水原审法院并未要求祥晖公司质证，剥夺了祥晖公司质证的权利，严重违反了庭审程序，案件应当发回原审法院重审。2.祥晖公司已如约向红四渡公司履行了广告制作及发布义务直至2013年5月16日，红四渡公司已以《发布报告》的形式予以确认，红四渡公司应当按照合同约定支付广告费用。根据红四渡公司原审的陈述，《机场高速媒体发布合同》及《机场高速媒体发布合同》补充协议系同时签订，且从《机场高速媒体发布合同》补充协议的内容来看，其仅系在原《机场高速媒体发布合同》基础上延长发布期限并约定广告费用。据此，在红四渡公司不要求更改广告画面的情况下，合同双方无需就续约后的发布行为另行签署《发布报告》。另从常理来判断，在祥晖公司与红四渡公司签署了《机场高速媒体发布合同》补充协议，且红四渡公司尚能支付大部分广告费用的情况下，祥晖公司也无理由自我牺牲营业利润，单方拒绝发布或不主动履行《机场高速媒体发布合同》补充协议。还需要指出的是，原审法院认定2013年9月31日粤昌公司向祥晖公司开具325000元的支票（后遭银行退票），且粤昌公司还将该退票事宜告知红四渡公司，却未曾细想，若祥晖公司未履行《机场高速媒体发布合同》补充协议，粤昌公司为何会超出《机场高速媒体发布合同》约定的金额向祥晖公司支付广告费用，粤昌公司又为何将该笔支票退票事宜告知红四渡公司。原审法院无视前述诸多不合理之处及补充协议系延期性质的协议这些事实，僵硬的利用证据规则，做出祥晖公司未履行《机场高速媒体发布合同》补充协议的结论，该结论与判决认定事实存在明显矛盾，二审应予以纠正。3.红四渡公司未按照合同约定的期限及数额及时足额支付广告费用，应承担合同约定的违约责任。原审法院业已查明，红四渡公司未按照合同约定的期限向祥晖公司支付广告费用，《机场高速媒体发布合同》中有逾期付款滞纳金及诉讼律师费的相关约定，红四渡公司的前述违约行为应承担合同约定的违约责任，祥晖公司的主张有充分的合同依据和事实根据。综上，祥晖公司上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.红四渡公司、粤昌公司、方志昌立即向祥晖公司支付广告发布费及制作费360000元并支付逾期支付滞纳金130990元（按照每日万分之五计算，暂计）；3.红四渡公司、粤昌公司、方志昌向祥晖公司支付本案的律师费30000元；4.一审、二审的诉讼费用由红四渡公司、粤昌公司、方志昌承担。
被上诉人红四渡公司答辩称：不同意祥晖公司的上诉请求，同意原审判决。
被上诉人粤昌公司、方志昌共同答辩称：不同意祥晖公司的上诉请求，同意原审判决。
本院经审理查明：各方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院另查明，二审庭审过程中，各方均对本案的事实问题发表了补充意见，其中，祥晖公司称：1.原审判决查明的粤昌公司主张委托案外人粤某公司于2013年1年9日向祥晖公司开具的100000元的支票没有经过质证；2.粤昌公司在原审提交了编号为6214588的收款收据，从该收据的内容可看出，本案中的原合同及后面延续的新合同，实际上都是有签订和实际履行的，否则粤昌公司不会支付延续合同的款项，只不过由于用的是期票支付款项，后来跳票了。至于金额的差异，是因为一次性支付款项的话会有适当的优惠；3.2013年3月17日至2013年5月16日祥晖公司还在为红四渡公司发布广告。红四渡公司称：1.2013年1月9日的支票，原审庭审时粤昌公司明确提供了证据来证明该支票的支付情况，只是法庭当时表示需进一步核实，故不存在没质证的情况。原审庭审时，法庭也要求祥晖公司提供履行本案所涉合同义务的手续和证据，但祥晖公司至今未能提交；2.对编号为6214588的收款收据，根据原审判决查明的事实，结合祥晖公司二审的当庭陈述，可看出祥晖公司严重违反诚信原则，该份证据是祥晖公司主动放弃其实体权利的表示。该收据是祥晖公司开具的，但祥晖公司在原审质证时明确否认该收据的存在。红四渡公司在本案中只签订了一份合同，合同签订后的往来情况都是祥晖公司和粤昌公司之间发生的；3.2013年3月17日至2013年5月16日期间，祥晖公司不存在为红四渡公司发布广告的事实，祥晖公司未能对此提供证据。粤昌公司称：1.案涉补充协议是附条件的，其中的第五条第一点约定，祥晖公司应在收到合同项下第一笔款后才会履行。双方在履行合同过程中，履行完第一份合同后，没有履行第二份合同，这与合同约定是相一致的；2.祥晖公司提供和机场管理公司租用广告的合同就可证明祥晖公司履行了案涉合同，而祥晖公司未能提供，故可证明本案第二份合同是没有履行的。第一份合同的履行，除双方有合同约定外，在实际履行过程中，对付款方式、时间等都有变更，这在实际履行的发布报告中得以体现，能证明红四渡公司和祥晖公司都只履行了第一份合同，而第二份合同没有履行；3.原审中，粤昌公司作为代付款人，明确提出曾以方志昌的妻子的名义在2013年11月4日支付5000元，收款人是森博广告公司，同时以粤某公司的名义支付过100000元。祥晖公司在原审当庭对此表示无异议，并表示回去核实。各方在原审当庭表态，这些事实以原审法庭核实为准，故原审法庭也给了各方举证时间，在举证期内，粤昌公司补充了相应的证据，而祥晖公司没有补充相应的证据，故粤昌公司认为原审根据各方提交的证据查明事实是符合法律规定的；4.编号为6214588的收款收据的问题，粤昌公司只有收据的复印件，在原审时祥晖公司否认收据的真实性。原审基于这种情况，无法将该收据作为定案的依据，只是在判决书中予以描述。粤昌公司曾开过325000元的支票，后来根据粤昌公司与红四渡公司、祥晖公司的沟通了解，知道该325000元不需支付，故该支票未能兑现。方志昌称：祥晖公司与红四渡公司签订合同的情况作为方志昌不太清楚，但方志昌多次到机场的时候，祥晖公司发布的广告都是包起来的，方志昌问过祥晖公司为何会出现这种情况，祥晖公司称合同履行不了。方志昌就与红四渡公司陈述过该情况。方志昌是红四渡公司的客户，只是根据红四渡公司的指示向祥晖公司付款。
本院再查明，1.二审庭审过程中，各方均确认祥晖公司已经收到红四渡公司委托粤昌公司支付的案涉《机场高速媒体发布合同》约定的广告发布费用及制作费750000元；2.二审庭审过程中，经本院组织，祥晖公司对其上诉主张的未经原审质证的粤昌公司提交的支票存根和银行流水账发表质证意见认为，确认收到该100000元，但将本案发回重审有利于查清案件事实；3.二审庭审过程中，祥晖公司称在案涉合同履行过程中曾以口头的方式向红四渡公司主张逾期付款的滞纳金，但红四渡公司、粤昌公司、方志昌均称祥晖公司的陈述不属实；4.二审庭询过程中，本院询问：“上诉人，你方主张2013年3月17日至2013年5月16日期间有发布广告，有无直接的证据”？祥晖公司答：“按照行业的交易习惯，不会那么严格，在给予延期后还会有发布报告。我方认为原有的发布报告可证明合同延期履行，否则双方不会签订补充协议”。
本院认为：根据各方当事人二审的诉辩主张，本案二审上诉争议的焦点在于：1.原审的审判程序是否违法，本案是否应发回重审；2.2013年3月17至2013年5月16日期间祥晖公司是否继续为红四渡公司发布广告，红四渡公司、粤昌公司、方志昌是否应向祥晖公司支付这段期间的广告制作和发布费用；3、红四渡公司在履行合同期间是否存在违约行为，红四渡公司、粤昌公司、方志昌是否应向祥晖公司支付逾期付款滞纳金及由此产生的律师费。
关于上述争议的第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”。经查，原审诉讼中，各方当事人均到庭参加诉讼，原审法院对本案依法进行了开庭审理。关于祥晖公司上诉主张原审法院未组织各方对粤昌公司在原审庭后提交的支票存根及银行流水进行质证，程序违法的问题，二审庭询过程中，经本院组织各方质证，各方对该证据记载的事实均无异议，原审判决对此问题的认定并无不当，并未损害祥晖公司的实体权利。综上，本院认为，祥晖公司的本项上诉意见，不符合上述法律规定的应当发回重审的情形，故本院不予采纳。
关于上诉争议的第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。鉴此，祥晖公司需就其主张的在2013年3月17日至2013年5月16日期间继续为红四渡公司发布广告的事实负举证责任，否则需承担举证不能的不利后果。根据本案查明的事实，祥晖公司并无法提交直接的证据可以证明其主张。而且，根据案涉《机场高速媒体发布合同》的约定，祥晖公司做好广告发布的工作后需通知红四渡公司进行验收，但祥晖公司并无法提交曾在2013年3月17日之后向红四渡公司发出要求验收广告或要求确认广告发布的书面通知，故祥晖公司有关在存在之前的合同关系的情形下双方无需就续约后的发布行为另行签署《发布报告》、粤昌公司曾代红四渡公司向其交付补充协议约定的广告费325000元的支票（后遭退票），且从情理分析祥晖公司也无理由自我牺牲营业利润，拒绝履行补充协议的广告发布义务等上诉意见，在缺乏其他证据佐证的情况下，据理不足，本院不予采纳。原审判决驳回祥晖公司对此的主张，并无不当，本院予以维持。
关于上述争议的第三个焦点问题。本院认为，根据本案查明的事实，案涉《机场高速媒体发布合同》的约定与该合同的实际履行并不完全一致，祥晖公司亦无法提交充分的证据证实在该合同履行过程中曾要求红四渡公司支付迟延支付广告发布费及制作费的滞纳金，故祥晖公司主张红四渡公司迟延付款的理由不能成立。另一方面，从祥晖公司向原审法院提交的起诉状内容分析，祥晖公司在本案中主张红四渡公司存在违约行为，故应支付滞纳金和律师费的事实理由在于“尚有105000元未予支付，也未支付补充协议约定的首期制作费”，祥晖公司诉请中的滞纳金请求与其主张的红四渡公司欠付广告发布费及制作费465000元的请求从字面上理解应为递进关系，而非单纯的并列关系，如上所述，祥晖公司主张红四渡公司欠付广告发布费及制作费465000元的事实并不成立，故有关祥晖公司上诉主张红四渡公司、粤昌公司、方志昌支付滞纳金和律师费的主张亦不能成立。综上，祥晖公司有关于此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。祥晖公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9003元，由上诉人广州市祥晖广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年九月三十日
书记员 陶智斌
王振华