湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑再5号
原公诉机关：湖北省武汉市武昌区人民检察院。
原审上诉人（一审被告人、二审上诉人）赵汉贤，男，1995年6月18日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化程度，原系湖北省实验幼儿园工作人员，户籍地武汉市汉南区。2013年10月18日被武汉市公安局武昌区分局抓获，因涉嫌犯猥亵儿童罪于2013年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现在湖北省未成年犯管教所服刑。
辩护人谢庆标，湖北瀛楚律师事务所律师。
辩护人彭婷，湖北瀛楚律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民检察院指控被告人赵汉贤犯猥亵儿童罪一案，湖北省武汉市武昌区人民法院于2014年5月19日作出（2014）鄂武昌刑初字第00301号刑事判决。宣判后，被告人赵汉贤不服，向本院提出上诉。本院于2014年9月17日作出（2014）鄂武汉中刑终字第00546号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，赵汉贤之母汤传琴以原裁判认定的事实确有错误为由，向湖北省高级人民法院提出申诉。该院于2016年7月18日作出（2016）鄂刑申106号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，不公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江某出庭履行职务。原审上诉人赵汉贤及其辩护人谢庆标、彭婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省武汉市武昌区人民法院一审查明，2013年9月至10月期间，被告人赵汉贤利用担任湖北省实验幼儿园大一班行政老师的工作便利，趁哄幼儿午睡之机，躺在女幼童潘某3（2008年2月28日出生）、邹某（2008年6月12日出生）等人的身边，用手抚摸潘某3、邹某的臀部和阴部，先后多次对潘某3、邹某实施猥亵。经告发，被告人赵汉贤于2013年10月18日被公安机关查获归案。
湖北省武汉市武昌区人民法院一审认为，被告人赵汉贤侵犯公民人身权利，猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。被告人赵汉贤作为幼儿园教师，对入园幼儿负有教育、管理的特殊职责，其利用职务的便利以及幼儿的年幼无知，在公共场所猥亵女幼童，造成了恶劣的社会影响，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条、第25条第（1）款的规定，于2014年5月19日作出（2014）鄂武昌刑初字第00301号刑事判决：被告人赵汉贤犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年六个月。
赵汉贤不服一审判决，提出上诉理由如下：一审法庭未向本人告知诉讼权利，审理过程中更换合议庭组成人员，违反程序法的规定；原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。其辩护人黄某支持其上诉理由，辩护人谢庆标认为本案证据中存在大量疑点和矛盾，无法认定上诉人犯罪，请求对上诉人赵汉贤判决无罪。
湖北省武汉市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，建议二审法院维持原判。
本院二审查明，原审判决认定上诉人赵汉贤于2013年9月至10月间，利用其担任湖北省实验幼儿园大一班行政老师的工作便利，先后多次对女童潘某3、邹某实施猥亵的事实清楚，证明案件事实的证据经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
认定上述事实的证据有：
1．书证：赵汉贤的身份资料、就业协议书、湖北省实验幼儿园应聘人员登记表及被害人的身份信息资料，分别证明赵汉贤应聘至湖北省实验幼儿园工作以及各受害人的身份信息情况。
2．证人证言：
（1）证人潘某2（受害人潘某3的母亲）的证言：2013年10月17日晚7点，我女儿同学邹某的妈妈打电话给我，说班上有女孩因赵老师有不检点行为而转班，让我问问女儿赵老师是否在睡午觉时碰她。后来我问女儿，睡午觉时，赵老师有没有跟你一起睡呀?女儿说有，经常睡在她床上。我又问，赵老师有没有碰你，女儿说有，有摸她屁股，并用手摸她尿尿的地方，我问她有几次，她说几乎每天都有，还好几次，赵老师从来到班上，就这个样子。
（2）证人朱朱某,4受害人邹邹某母亲）的证言：我给女儿送被子，见有个上铺是空的，听家家某论说是因为赵老师的原因刘某某转班了。想到国庆节前女儿说赵老师和她一起睡觉，睡在她与张某某中间。我越想越不对劲，就与张某某的妈妈联系，让她问一下张某某。晚上张某某妈妈回话说有这个事，听张某某说赵老师睡午觉时脱了她的三角裤，还用手摸了下面，把手伸进去了。摸了张某某五次，摸我女儿六次。还说赵老师还和潘潘某3起睡了。我在家问女儿，女儿说赵老师摸了她的小屁股和耳朵，还说沈老师要小朋友不要把赵老师的事情给家家某。
（3）证人彭某（张某某的母亲）的证言：我接到邹邹某妈的电话后，回去问小孩，孩子说赵老师睡在她和邹邹某中间，摸了她的屁股，还把她的三角裤脱下来用手摸了尿尿的地方，我的孩子说老师跟她睡了5次。当时我就很害怕，接着就带孩子去医院了。
（4）证人沈某（班主任）的证言：我们班有四个老师，三个女老师，男老师赵汉贤这学期才到我们班，他上行政班，主要负责后勤方面的事。园里让他跟着我们班，主要是让他熟悉教育管理学生的一些流程。有时班里人手不够，他也辅助做些工作。2013年10月8日晚上，学生刘某某的妈妈打电话给我，说赵汉贤摸了刘某某的下身。后来又到学校来找园长反映，并把刘某某转到中班了。学生午睡的床是儿童高低床，女老师都没有睡在学生床上的情况，但我有二、三次看到赵汉贤睡在学生床上。第一次看到以后，我提醒他不要睡在学生床上，他答应了，但之后还是出现了相同情况。
（5）证人陈陈某,4教学老师）的证言：赵汉贤上行政班，帮保育老师拎水、打饭，听沈老师说刘某某的妈妈投诉赵汉贤对刘某某进行侵犯，就是赵汉贤摸了刘某某的大腿，拍刘某某的屁股，家家某把刘某某转走了。我有二、三次看见赵汉贤和女孩子一起睡觉，沈老师和保育郭老师提醒他不要睡在孩子旁边，他笑了一下没说什么。
（6）证人夏某（幼儿园园长）的证言：2013年10月8日沈老师跟我说她让赵汉贤不要再跟小孩一起睡了，赵汉贤不听。还说刘某某的家家某沈老师说赵汉贤脱小孩的裤子，看小孩尿尿的地方，有时还跟小孩睡在一起隔着裤子摸小孩的阴部。我找赵汉贤谈话，他说是看到小孩的裤子歪了帮忙放正。我问他跟小孩睡在一起干什么，他开始说是拍小孩的肩，后来又说拍屁股。当时我就说了他，他还说自己错了。我们学校研究后决定开除他，他感觉压力很大就自己辞职了。
3．被害人的陈述：
（1）被害人潘潘某3陈述：（问:你之前来过派出所吗？）来过的，也是我妈妈带我来的。（问:因为什么事情带你来派出所？）我们班上的赵老师摸我尿尿的地方和我的屁股。（问:赵老师是什么时候在什么地方摸你尿尿的地方？）我们在学校睡午觉的时候，赵老师也睡到我们小朋友的床上。赵老师用手放到我的裤子里面摸的。（问:赵老师一共摸过你几次?）从赵老师到我们班上，就是这样的。他也跟别的小朋友一起睡过午觉。
（2）被害人邹某邹某述：（问:你跟我们反映赵老师什么情况?）我们赵老师在我和张某某一起，在中午午睡的时候，和我们躺在一张床上，并且有时用手摸我的屁股和我尿尿的地方。（问:你是睡在什么地方?）我和张某某睡上铺，我们两张床挨着在一起。赵老师午睡时躺在我们两个人中间。（问:赵老师是怎么摸你屁股和尿尿的地方的?）赵老师是把手从我的屁股位置放进去的，然后跟挠痒痒似的摸我尿尿的地方。（问:赵老师摸了你几次尿尿的地方?）有几次，我不记得了。
4．武汉市公安局武昌区分局中南路街梅苑派出所出具的抓获、破案经过，证明该所接到三名被害人的母亲报警后，于2013年10月18日在湖北省实验幼儿园门口将赵汉贤抓获并带回审查的事实。
5．赵汉贤的供述：我是今天接到幼儿园夏园长的电话，因为有学生家长反映我的家某，让我到幼儿园说明情况。然后奶奶不让我来，于是我到晚上19时20分左右才到幼儿园，这时有警察就把我拦住了，接着就把我带到派出所了。我在大一班负责行政，没有具体分工，主要做拎水打饭等杂事。有时午休时有小孩不听话，就帮其他老师管理一下。有时候我躺在床上和孩子一起睡。为了安抚她们，让她们好好睡觉，我有时候用手拍她们的头和肩部，摸后背或者亲一下。要是还不睡，就拍她们的屁股。我拍过刘某某、邹某某、潘某邹某某某、雷某某等小孩的屁股。说我摸她们阴部可能是我帮她们提裤子和整理被子时无意中碰了一下，她们误会了。班上老师提醒我不要和女孩子睡在一起，我想让她们乖一点，有时还是躺在她们床上。刘某某的妈妈找到园部说我猥亵她的孩子，我就辞职了。
6．武汉市公安司法鉴定中心物证鉴定书，证明从赵汉贤和被害人潘某某、邹某潘某3生物检材中均检出其本人DNA的事实。
关于赵汉贤上诉称，一审庭审中未向本人告知诉讼权利，再次开庭时更换合议庭组成人员，违反程序法的规定的上诉理由及其辩护人提出的相同辩护意见，经查，原审庭审记录证明开庭时已向赵汉贤告知了其享有的诉讼权利，赵汉贤明确表示对相关出庭人员不申请回避。一审开庭笔录已由赵汉贤及其辩护人签字确认，且未提出异议。一审开庭审理和评议案件由同一合议庭进行，符合刑事诉讼法相关规定。上述上诉理由和辩护意见均不能成立。
关于赵汉贤上诉称，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，经查，上诉人赵汉贤到案后曾供述其在幼儿园午休时间睡在二被害人身边；证人沈某、陈谢某某的证陈某,4汉贤多次在午间躺在潘某某、邹某潘某3；邹某潘某某、邹某潘某3述分别证明其在幼儿园午睡时多次被赵汉贤抚摸臀部和阴部；证人潘某丹、朱某潘某2言分别证明其女儿向其讲述被赵汉贤多次猥亵的事实。上述证据在时间、地点、情景等细节上吻合一致，形成锁链，足以证明上诉人赵汉贤猥亵儿童的犯罪事实。故上述上诉理由和辩护意见亦不能成立。
本院二审认为，上诉人赵汉贤侵犯公民人身权利，猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。其利用教师职务的便利，在公共场所猥亵女幼童，造成了恶劣的社会影响，依法应当从重处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。上诉人赵汉贤的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，本院于2014年9月17日作出（2014）鄂武汉中刑终字第00546号刑事裁定:驳回上诉，维持原判。
赵汉贤再审请求法院本着疑罪从无的原则，撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌刑初字第00301号刑事判决和本院（2014）鄂武汉中刑终字第00546号刑事裁定。赵汉贤及其辩护人提出的主要理由：1．据以定罪量刑的证据不确实、不充分，依法应当予以排除。本案唯一的有罪证据被害人潘某某、邹某潘某3述是在多次串证之后所做陈述。补充笔录不具有真实性，公安机关制作补充笔录时有条件但没有录音录像，本案案发起因是家长听取流言家某以胁迫的方式反复多次逼迫幼女所作的有罪陈述。证人潘某丹、朱某潘某2某是推动本案的主体，与案件存在利害关系，其证言是在诱导幼童后的再转述，没有补强证明力，且三人报警时明确要求赔偿，其动机存疑。同时，该三人参加了一审庭审，已经丧失了证人的资格。2．本案证明案件事实的主要证据之间存在矛盾。3．本案违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判。4．法庭应当充分考虑猥亵儿童案件的主观构成要件是以刺激或满足性欲为目的。5．法庭应当充分考虑无罪的证据。物证鉴定书是个无罪证据，原审判决一再将其认定为有罪证据；证人沈某、陈谢某某的证陈某,4贤的辩解存在大量一致的地方，该证言对赵汉贤有利却没有得到采纳。
赵汉贤及其辩护人在再审审理过程中提交三组书面材料：荣誉证书五份，拟证明赵汉贤在校期间是品行良好的毕业生；赵汉贤的日记及工作手册，拟证明赵汉贤接近孩子是为了工作表现、照顾孩子，而不是为了猥亵儿童。
湖北省武汉市人民检察院在本案再审中提出，1．本案系因群众反映、被害人家长报案而致家某机关立案侦查，案发自然。两名被害人虽然年幼，但均已年满五周岁，智力正常，具有一定的表达能力。本案取证程序合法，法定代理人在公安机关取证时到庭并陈述意见，符合法律规定。受害人陈述的受害事实与其年龄、智力相适应，且其陈述与家长证言、相家某人证言陈述的主要事实及情节能够相互印证，并无矛盾，应当予以采信。赵汉贤虽在公安机关的供述存在推诿、自认无罪的辩解，但其亦就照顾女童睡觉、接触女童身体等作案时机、地点、行为方式作了部分供述，上述证据具有一致性，能够形成锁链，足以认定。2．对补充的受害人陈述的效力认定。原审上诉人的辩护人认为公诉机关就补充的被害人陈述系未在七日内向人民法院予以回复不能作为证据使用，其提出的依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百三十四条“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的事实，依法作出判决”的规定，系适用法律错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明。对补充调查取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据”的规定，公诉机关对此在一定期限内回告一审法院并补充证据后提交法庭质证，于法有据。
经再审查明，原一、二审查明的事实属实。本院再审予以确认。
赵汉贤及其辩护人在再审过程中提交的相关证据，与案件待证事实不具有关联性，不能作为证明案件事实的证据，本院均不予采信。
本院再审认为，赵汉贤侵犯公民人身权利，猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。其利用教师职务的便利，在公共场所猥亵女幼童，造成了恶劣的社会影响，依法应当从重处罚。赵汉贤及其辩护人提出，据以定罪量刑的证据不确实、不充分，依法应当予以排除。经查，证人沈某某、陈谢某某等人陈某,4赵汉贤数次睡在被害人身边的证言，以及案发时被害人潘某某、邹某潘某3年满五周岁，具有一定的辨别和表达能力，对赵汉贤多次抚摸其二人臀部和阴部的陈述，与赵汉贤自认无意触碰过被害人臀部和阴部的部分供述能够相互印证，可以认定赵汉贤对被害人实施了猥亵行为。武汉市公安司法鉴定中心物证鉴定书虽不能证明赵汉贤有猥亵本案被害人的行为，但是本案其他证据能够证实赵汉贤猥亵儿童的犯罪事实；即使将证人潘某丹、朱某潘某2某的证人证言予以排除，本案的其他证据并无矛盾之处，可以作为定案依据。其认为睡在儿童身边是为了工作表现、照顾孩子、而不是为了猥亵儿童的辩解及辩护人的辩护意见与有关证据和查明的事实不符。综上，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，对赵汉贤定罪和处罚并无不当。赵汉贤及其辩护人的辩解辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百四十五条的规定，裁定如下：
驳回申诉，维持本院（2014）鄂武汉中刑终字第00546号刑事裁定和湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌刑初字第00301号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 何学年
审判员 王艳军
审判员 吴 婷
二〇一七年三月十三日
书记员 卢婧玉