山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3862号
上诉人（原审原告）：杨永福，男，1962年出生，汉族，河南省林州市人，住古交市。
委托诉讼代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李财维，男，1960年出生，汉族，住古交市。
委托诉讼代理人:雷凤鸣（系李财维的妻子），女，1964年出生，汉族，住山西省古交市。
被上诉人（原审被告）：郭国强，男，1956年出生，汉族，西曲矿退休职工，现住古交市。
委托诉讼代理人：郭晋兰（系郭国强的妻子），女，1957年出生，汉族，古交市育新幼儿园退休职工，住山西省古交市。
上诉人杨永福因合伙协议纠纷一案，不服古交市人民法院（2017）晋0181民初392号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨永福上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人履行《共同开发住宅楼合同》约定的义务，支付上诉人9865278.5元或返还上诉人价值9865278.5的房产。2、诉讼费用由被上诉人承担。后杨永福变更上诉请求第1项为”撤销一审判决，依法改判被上诉人履行《共同开发住宅楼合同》约定的义务，支付上诉人9865278.5元”。事实和理由：一审判决认为，上诉人和被上诉人所签订《共同开发住宅楼合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项驳回上诉人诉讼请求。一审判决适用法律错误。本案涉及二个法律关系，第一个法律关系是合伙法律关系，第二个法律关系是建设施工的法律关系。本案的案由是合伙纠纷。但不论是合伙无效，还是建设施工合同无效，一审不应简单地判决驳回上诉人的诉讼请求。这种判决违反无效合同的处理原则。一、本案是合伙协议纠纷，上诉人和被上诉人所签订《共同开发住宅楼合同》无论是否有效，一审都不应简单地驳回上诉人的诉讼请求。1、上诉人和被上诉人所签合伙协议本身是有效的。二〇一一年四月三十日，上诉人杨永福和被上诉人李财维、郭国强签订《共同开发住宅楼合同》，就古交市武家庄村西南李财维宅基地开发盖住宅楼事项达成协议，约定：被上诉人李财维主要负责土地及使用方面的手续、旧房屋拆除、土房开挖、运输、协调施工、周边邻里关系、施工用水、电及道路、上面领导方方面面等工作；上诉人杨永福和被上诉人郭国强主要负责筹措资金，确保工程正常进展；售房价格由三人根据市场行情商定，任何一房不得擅自作主，出售房屋；待工程完工后，除去开支净利润按100%计算，其中李财维按50%，杨永福按40%，郭国强按10%分红。对于这个合伙协议，上诉人和被上诉人都认可，是合同当事人真实意思的反映，就合同本身而言并不存在违法之处，合同本身是有效的。2、在处理合伙人纠纷时应根据合伙协议的约定解决。即使无效，一审也不应在未分双方过错的情况下，简单的驳回上诉人的诉讼请求。合伙协议无效具有溯及效力，即自始无效。上诉人和被上诉人合伙协议已经实际履行，即使无效，也应按《合同法》第58条的规定由被上诉人返还上诉人财产。按一审判决，被上诉人对上诉人建设所产生的债务不承担任何责任，但又不能说明被上诉人没有任何过错。这显然是无说服力的，一审判决难以自圆其说，没有公信力。上诉人和被上诉人建设楼房，实际存在。上诉人投资了钱财，而劳动成果由被上诉人占有，收益。一审判决，有意无意的支持了被上诉人的不当得利。3、上诉人和被上诉人合伙事实已经实施，在法律上就不能被视若无睹。上诉人认为，在合伙协议被宣告无效或被撤销之前，合伙之共同事业既已实施，在法律上就不能被视若无睹。在处理合伙纠纷时虽欠缺契约有效的基础，仍应承认其为事实上的合伙关系，适用合伙的法律规定和合伙协议的约定来处理纠纷。4、不能正确的处理合伙纠纷，将会真正的影响社会关系。共同事业既已实施，合伙人在内外均已发生一定的法律关系，涉及到广泛的社会范围，如果不按协议处理纠纷，则无法处理由此造成的一系列纠纷。《合同法》第58条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。”楼房是上诉人所建，如果被上诉人不承担债务时，被上诉人就应该返还上诉人财产，无论所建楼房是否有手续，被上诉人都应该返还因该合同所取得的财产。否则，上诉人因履行合伙义务所造成的后果将无法解决。5、一审不予委托鉴定，程序错误。合伙协议被宣告无效，应当分为两种情形分别处理。一是合伙协议成立之后，尚未开始营业，则其无效有溯及力，由合伙组织将出资款返还给出资的合伙人，有过错的合伙人承担缔约过失责任。二是合伙协议成立之后，已经开始了营业活动，应当由合伙人共同对营业期间的合伙事务进行清算，清理其间的债权债务，其处理方法完全按照有效合伙的债权债务处理规则操作；合伙财产足够清偿债务的，由合伙财产清偿，不足清偿的，由普通合伙人对经营期间的债务承担无限连带责任。清算之后，合伙财产有剩余的，应当由合伙组织按协议或法律规定返还给出资的合伙人。在一审中上诉人向一审法院递交《鉴定申请书》请求：”1、法院委托对申请人与被申请人在履行《共同开发住宅楼合同》中账务进行审计鉴定，以确定申请人和被申请人对外债务。2、请求对申请人和被申请人所建楼房中未出售的房屋进行评估鉴定，以便于抵偿债务。”但一审法院置若罔闻。没有给予任何答复。6、合伙协议签订后，未办理有关手续并非上诉人单方过错。在上诉人和被上诉人履行合同过程中，未办理有关手续。合伙人均存在过错，并非上诉人一方的过错。让上诉人一方承担责任，明显不公。协议签订后，上诉人为确保工程正常进展，上诉人筹措了所建楼房所需的大部分资金，并寻找工人、贷款购赊盖楼所需材料组织修建了房屋（武家装明星小区）。上诉人的行为是履行合伙协议。应由上诉人和被上诉人共同承担责任。即使在共同所建楼房过程中未办理有关手续，也不是上诉人一方过错，应由合伙人共同承担责任，不应由上诉人一方承担责任，而驳回上诉人损失。二、本案是合伙纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，即使按照建设工程合同纠纷审理，无论建设工程合同是否有效，对照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即使合同无效，一审不应简单驳回上诉人在一审的诉讼请求。1、上诉人是自然人，是普通的合伙人，不是建筑公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在本案中，上诉人是合伙人是个自然人，上诉人组织工人建房是履行合伙协议。但上诉人不是承包人，在建设中，合伙人共同聘用具有资质的单位进行。上诉人从来没有说过自己具有建筑施工企业资质，也没有借用有资质的建筑施工企业名义施工，更不是通过招标、投标取得建设工程。2、被上诉人已经验收合格，并进行房屋销售。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人组织建了楼房后，被上诉人已经验收合格，并进行销售。因此即使按照建设工程合同，上诉人应得到工程价款。3、上诉人所建楼房不存在验收不合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”一审不分当事人是否有过错，直接驳回上诉人诉讼请求，是错误的。4、建楼房是上诉人垫资所建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：”当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”上诉人在本案中是垫资建房。上诉人请求返还垫资，应得到法律的支持。三、一审认定合同无效，但判决违反无效合同的处理原则。关于合同无效或被撤销后的财产返还问题的处理主要规定在《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条、第五十九条。其中《民法通则》第六十一条：”民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第五十八条：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第五十九条：”当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”一审判决在未分清上诉人过错程度的情况下简单和粗疏地驳回了上诉人的诉讼请求，违反了无效合同的处理原则。因为根据法律规定，并不是合同被确认无效后就驳回原告的诉讼请求。四、上诉人有权要求被上诉人支付9865278.5元，或返还9865278.5元楼房。2012年7月30日，楼房峻工。所建房屋面积19233.21m2。2013年9月30日小区室外供电、给水、排水、暖气管道安装、道路硬化，化粪池等配套工程完工。2013年经上诉人和被上诉人结算，所建楼房所需人工费、材料款等为17558156元。此款是上诉人联系的工人和由上诉人购赊的材料，债权人对的是上诉人。经上诉人和被上诉人协商一致，同意从售房款中支付上诉人1700万元整，由上诉人转付工人和材料商。被上诉人销售一部分房屋，收回售房款15567272.5元，这些售房款先支付了贷款产生的息利和公共开支8432551元后，剩余7134721.5元支付了上诉人承担的人工费及材料款，剩余9865278.5元至今未付。从2014年至今，李财维个人卖房子8套，约110万元，同时收回2011年至2013年卖房欠款约100万元，该款由被上诉人李财维个人持有，不支付所欠人工费及材料款。按照原、被上诉人所签合同，待工程完工后除去开支才进行分红。二被上诉人不积极支付上诉人人工费及材料款，导致工人上访。经马兰镇政府、古交劳动局等政府部门协调也不能解决，情况相当严重。按照一审判决，上诉人所欠债务将无法偿还。第三人利益受到损失，恐引发大量上访案件，请求二审法院撤销一审判决。依法改判被上诉人履行《共同开发住宅楼合同》约定的义务，支付上诉人9865278.5元或返还上诉人所建楼房，以归还由合伙所欠债务。
李财维辩称，1、从合同内容来看，整个楼房的建设没有合法手续，所以古交法院判决驳回原告的诉讼请求。2、原告请求支付9865278.5元的请求，证据不足。共同开发住宅楼合同约定上诉人主要负责楼房资金筹措，上诉人所称的17558156.5元的材料费、人工费应该由上诉人支付。3、合同履行过程中，上诉人与被上诉人约定按每平米850元计算，将17558156.5元开发款以17000000元整进行结算。李财维帮助上诉人赊回来大约700000元材料、1020000元的混凝土、大约600000元的门窗及大小防盗门、收回来煤气费现金441100元、再加上李财维贷款500000元，郭国强贷款400000元，总共大约5000000元。不存在额外贷款以及利息的产生。4、合同第二条明确约定，在资金管理方面，开支及其他款项必须三人同时签字后才算数，至于上诉人在其他方面和其他工程贷的款和本案无关。5、本案完全是上诉人造成的。因为双方协商所建楼房的正常开支可以用部分预售的款项支付，但在履行期间，上诉人非要支付不该支付的贷款的利息，致使本案纠纷形成，因为上诉人的严重违约，他的上诉请求不能成立。应该驳回上诉人的上诉。上诉费由上诉人自己承担。
郭国强辩称，除同意李财维答辩的意见外，另补充认为，上诉人没有按合同第二条的约定履行，让二被上诉人承担9865278.5元是不成立的，二被上诉人既没有向上诉人借钱，也没有向上诉人贷款，不可能产生高利贷利息。上诉人借用明星小区的楼房向别人贷高利贷，二被上诉人不知道，贷款的收据上没有被上诉人郭国强的签字，利息产生多少和郭国强没有关系。
杨永福向一审法院起诉请求：1、被告履行《共同开发住宅楼合同》约定的义务，支付原告9865278.5元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2011年4月30日，原告杨永福和被告李财维、郭国强就古交市武家庄村西南李财维宅基地开发住宅楼达成协议，签订《共同开发住宅楼合同》。约定：被告李财维负责土地及使用方面手续、旧房屋拆除、土房开挖、运输、协调施工周边邻里关系、施工用水、电及道路、上方领导方方面面等工作。杨永福、郭国强主要负责筹措资金，确保工程正常进展。待工程完工后,除去开支净利润按100%计算，其中李财维按50%，杨永福按40%，郭国强按10%分红。合同签订后，原被告在未取得房地产开发相关资质及证书，未办理相关行政部门审批手续，工程项目建设的施工单位未进行招投标的情况下，经原被告协商，由原告组织实施，修建了建筑面积为19233.21平方米的武家庄明星小区。其中住房198套，建筑面积13486.61平方米，商铺33套，建筑面积3754.24平方米，幼儿园1992.36平方米。工程完工后，所建工程也未经有关部门组织验收，房屋即开始销售。从原被告签订《共同开发住宅楼合同》到该院一审法庭辩论结束前，本案涉诉房屋仍未取得房地产开发有关资质及证书和相关行政部门审批手续。一审法院认为，原、被告三人签订《共同开发住宅楼合同》，在未取得任何房地产开发资质，也未办理相关行政审批手续，即未对建筑工程进行招投标，也未与合法施工企业签订施工合同的情况下，私自组织民工施工建设，建设工程完工后，未经有关部门组织验收，即开始销售，扰乱了正常的社会经济、建筑房地产等市场秩序。其行为严重违反了房地产开发和建筑工程施工的相关法律法规规定，所签合同内容也违反了相关法律法规的强制性规定，应属无效。故原告要求被告履行《共同开发住宅楼合同》约定的义务，支付9865278.5元的诉求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，判决：驳回原告杨永福要求被告李财维、郭国强履行《共同开发住宅楼合同》约定的义务，支付原告9865278.50元的诉讼请求。案件受理费80857元，由原告杨永福负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人杨永福与被上诉人李财维、郭国强签订的《共同开发住宅楼合同》虽然是合同各方真实意思表示，但其内容违反了相关法律法规的强制性规定，一审法院认定该合同无效，并无不当。合同无效，自始无效，故上诉人要求判令被上诉人履行《共同开发住宅楼合同》约定的义务，支付上诉人9865278.5元的上诉请求缺乏法律依据，不能予以支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费80857元，由上诉人杨永福负担。
本判决为终审判决。
审判长 范红琴
审判员 郭晓军
审判员 孙云英
二〇一七年十一月十七日
书记员 陈梦薇