上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4215号
上诉人（原审原告）陈明，女，1986年7月21日生，汉族，户籍地内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人王鑫明，上海市国茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路690号4幢501室。
法定代表人吴文辉,执行董事。
委托代理人任文风，上海嘉路律师事务所律师。
委托代理人闫加伦，上海嘉路律师事务所律师。
上诉人陈明因竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初74487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2009年5月5日，陈明与案外人签订期限为该日起至2012年5月20日止的劳动合同及派遣协议书，约定案外人将陈明派遣至上海玄霆娱乐信息科技有限公司担任责任编辑工作等。2012年5月21日，陈明与案外人又签订了期限至2015年5月20日止的劳动合同及派遣协议书，仍约定案外人派遣陈明至上海玄霆娱乐信息科技有限公司从事责任编辑工作等。当日，陈明还签署了上海玄霆娱乐信息科技有限公司的入职确认书，承诺遵守上海玄霆娱乐信息科技有限公司公司相关规章制度、保守业务机密等内容，同时还签署包括《保密、竞业限制和知识产权归属协议》在内的相关附件。该《保密、竞业限制和知识产权归属协议》约定，陈明的竞业限制期限为派遣合同终止或解除之日起一年等。2013年3月8日，陈明与上海玄霆娱乐信息科技有限公司签订《劳动报酬变更协议》，约定陈明在上海玄霆娱乐信息科技有限公司的劳动报酬自2013年2月16日起变更为税前15,000元/月。2015年5月15日，陈明（乙方）、上海玄霆娱乐信息科技有限公司（甲方）以及案外人（丙方）三方签订《竞业限制协议》。该协议明确，基于乙方作为丙方员工，被派遣至甲方任职；乙方在任职过程中已知悉甲方及其关联公司的重要商业秘密或者对甲方及其关联公司的竞争优势具有重要影响的信息等，故三方约定：1、不论乙方因何种原因从甲方处结束派遣工作，乙方的竞业限制期为自从甲方处结束派遣工作后二十四个月，乙方不得与甲方或甲方关联公司有竞争关系的公司或其他组织建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人或提供服务等关系；2、在竞业限制期限内，甲方按月向乙方支付竞业限制经济补偿费。竞业限制经济补偿费支付标准为，乙丙双方劳动合同关系解除或终止前乙方最后十二个月月平均工资的30%（不足十二个月的，以在职期间税前月平均工资的30%计算。）经济补偿费于每月10日之前支付，税费由甲方代缴。三方确认，对于竞业限制经济补偿费的支付或其他因本协议而引起的一切相关争议，丙方不承担任何责任或连带责任；3、如甲方书面通知乙方无需履行竞业限制义务的，则乙方不再承担竞业限制义务；4、乙方违反竞业限制约定的，应当向甲方支付违约金，违约金标准为：按照乙方离职前十二月税前月平均工资标准（不足十二个月的，以在职期间的税前月平均工资为准）计算的二十四个月工资的总额。如因乙方违反保密承诺造成甲方或其关联公司的经济损失高于前述约定的，乙方应赔偿甲方及其关联企业所遭受的实际损失等。2015年5月21日，陈明与案外人又签订《劳动合同变更协议》，约定将双方2012年5月21日签订的劳动合同期限变更为2012年5月21日起至2015年6月1日止，同时合同附件派遣协议书的派遣期限亦变更为上述相同期限等。
2015年6月1日，陈明向上海玄霆娱乐信息科技有限公司递交辞职信，以合同到期，因个人原因申请辞职。上海玄霆娱乐信息科技有限公司为陈明办理了相应离职手续，并向陈明出具派遣结束证明。当日，上海玄霆娱乐信息科技有限公司还向陈明发出离职告知函，上海玄霆娱乐信息科技有限公司在该函中特别函告，陈明于2012年5月21日与上海玄霆娱乐信息科技有限公司签署了《保密、竞业限制和知识产权归属协议》（协议一），并于2015年5月15日与上海玄霆娱乐信息科技有限公司签署了《竞业限制协议》（协议二），陈明离职后均有义务严格遵守上述协议的约定；依据协议二的约定，在陈明遵守协议二中有关竞业限制之约定的前提下，上海玄霆娱乐信息科技有限公司支付给陈明的月补偿费为离职前一年月平均工资收入的30%，即5,776.79元；陈明第一笔月补偿费将按照有关国家规定扣缴个人所得税后于2015年7月发放至陈明在职期间的银行卡账户等。陈明签收了该告知函，并确认了其银行卡信息。2015年7月至2016年5月以及2016年8月至10月期间，上海玄霆娱乐信息科技有限公司每月10日左右均向陈明银行卡支付税后竞业禁止补偿金4,621.43元。另，2016年7月8日，上海玄霆娱乐信息科技有限公司向陈明支付了两个月的税后竞业禁止补偿金共计9,242.86元。此外，陈明被派遣至上海玄霆娱乐信息科技有限公司工作期间，陈明的工资报酬由案外人代发。2014年6月16日至2015年6月1日期间，案外人共代发陈明税后工资和奖金共计158,883.28元。
上海玄霆娱乐信息科技有限公司于2016年6月15日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令陈明：1、继续履行竞业限制协议约定的竞业限制义务；2、返还其公司2015年7月至2016年4月期间的竞业限制补偿金63,544.69元；3、支付其公司违约金445,746.06元等。该仲裁委员会作出裁决，陈明继续履行竞业限制协议约定的竞业限制义务，并支付上海玄霆娱乐信息科技有限公司违约金439,501.44元；对上海玄霆娱乐信息科技有限公司其余仲裁请求未予支持或不予处理。陈明对此不服，遂诉至原审法院。
原判另查明，根据上海玄霆娱乐信息科技有限公司工商公示信息显示，上海玄霆娱乐信息科技有限公司的经营范围包括计算机软硬件（除计算机信息系统安全专用产品）、网络工程、智能化弱点系统、机电设备、仪器仪表领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务及相关产品的销售等。上海玄霆娱乐信息科技有限公司还取得了根据其同名网络文学等改编的《斗罗大陆》、《傲世九重天》、《九星天辰诀》、《我家徒弟又挂了》、《飞天》、《大燕王妃》、《主宰之王》等网页或网络、手机游戏软件的计算机软件著作权登记证书。原创文学门户“起点中文网”系上海玄霆娱乐信息科技有限公司登记备案并经营的网站，陈明在上海玄霆娱乐信息科技有限公司工作期间从事的工作内容包括担任该网站高级编辑，并在社交媒体上使用认证名称“起点冬瓜”、“梦想家冬瓜”等。从“起点中文网”页面显示，该网站不仅包含网络文学链接内容，还包含有“起点游戏平台”等网络游戏链接内容，上述网游软件亦属上海玄霆娱乐信息科技有限公司网游运营内容。
2015年6月2日，陈明与案外人签订期限自该日起至2018年6月1日止的劳动合同及相应的派遣协议书，约定陈明被派遣至用工单位“XX有限公司”担任项目管理工作，陈明月工资为30,000元等。根据工商公示信息显示，“XX有限公司”系由SLIMITID投资设立的台港澳法人独资有限责任公司，其登记的法定代表人为张某，住所为中国（上海）自由贸易实验区XX路XX号4幢501室，登记的经营范围包括计算机硬件及网络的研发，计算机软件的开发、设计、制作，计算机系统集成的设计、安装、调试、维护，计算机的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机系统和软件咨询服务等。2016年5月6日，经公证搜索陈明的微信号显示，陈明在其微信中的个性签名内容为：“前起点中文网资深主编，现盛某1ip产品总监-
冬瓜（陈明）”。2016年11月15日，陈明作为盛某1公司产品主管，还参加了由“中宣部”组织召开的网络文艺调研座谈会。
新浪网实名认证微博“盛某1V”显示的博主为“上海XX有限公司”，该微博的介绍内容为，盛某1是中国领先的网络游戏开发商，运营商和发行商，致力于打造国际化的网游平台。另外，由“上海XX有限公司”登记备案的“盛某1官网”上运营的游戏中包括有根据网络文学改编的网络游戏。根据工商公示信息显示，“上海XX有限公司”登记的法定代表人为张某，住所为中国（上海）自由贸易实验区XX路XX号XX号楼302室，登记的经营范围包括计算机软硬件的开发、设计及销售，互联网技术服务，企业顾问服务等。
原判再查明，原审审理中，1、上海玄霆娱乐信息科技有限公司主张，陈明工资自2014年6月起自15,000元/月调整为16,500元/月，且每月还有交通补贴和餐费补贴等，因此陈明离职前十二个月的平均工资为18,572.75元。为此，上海玄霆娱乐信息科技有限公司提供了其自行统计的陈明2014年6月16日起的工资明细、案外人代发工资和奖金的证明及代缴社会保险费和公积金的证明、陈明上述期间的完税凭证及上海玄霆娱乐信息科技有限公司代理律师摘抄的陈明社会保险费缴费情况记录予以证明。对此陈明表示，其工资标准自2013年2月16日起调整为15,000元/月后即未再调整，因此不认可上海玄霆娱乐信息科技有限公司所称的陈明2014年6月起工资调整为16,500元/月的主张，且由于上海玄霆娱乐信息科技有限公司及案外人并不提供工资单，因此对于工资报酬的具体构成并不清楚，对上海玄霆娱乐信息科技有限公司自行统计的工资明细亦不予认可；对案外人提供的代发工资和奖金的证明因与其工资银行卡中的实发数额一致，故予以认可；对案外人提供的代缴社会保险费和公积金的证明，因数额与其自行查询的记录不一致，故不予认可；对完税凭证真实性予以认可；对上海玄霆娱乐信息科技有限公司代理律师摘抄的社会保险费缴费情况记录因不完整具体且不排除笔误可能，故无法确认其真实性。2、陈明表示，其现任职的“XX有限公司”与“上海XX有限公司”有业务往来，但对于“XX有限公司”的业务范围是否属于或包含在“盛某1”的互娱平台之下以及是否与“盛某1”的名称有关，其并不清楚，也不能确定。3、陈明还表示，其与上海玄霆娱乐信息科技有限公司所签订的竞业限制协议加重了其义务，且没有约定上海玄霆娱乐信息科技有限公司的违约情形；而且协议所约定的违约金标准过高，即使存在竞业限制的违约行为，上海玄霆娱乐信息科技有限公司也没有证据证明其因此而遭受损失。
在原审法院审理中，陈明请求判决其不承担继续履行与上海玄霆娱乐信息科技有限公司之间的竞业限制的义务；请求判决其不承担支付上海玄霆娱乐信息科技有限公司违反竞业限制的违约金439,501.44元的义务。上海玄霆娱乐信息科技有限公司则不接受陈明的诉讼请求。
原审法院审理后作出判决：（一）陈明应继续履行与上海玄霆娱乐信息科技有限公司所约定的竞业限制义务直至竞业限制期限届满为止；（二）陈明于判决生效之日起十日内支付上海玄霆娱乐信息科技有限公司竞业限制违约金30万元。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。
在本院二审中，上诉人陈明请求撤销原判，改判判决其不承担继续履行与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司之间的竞业限制的义务；请求判决其不承担支付上海玄霆娱乐信息科技有限公司违反竞业限制的违约金30万元的义务。其主要理由是，1、其离开上海玄霆娱乐信息科技有限公司后至案外人“XX有限公司”工作，与上海玄霆娱乐信息科技有限公司不构成竞业限制。2、上海玄霆娱乐信息科技有限公司企图剥夺其生存权和劳动权，扩大竞业限制范围。3、原审判决的赔偿金数额过高。被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司则不接受上诉人陈明的上诉主张。
本院经审理查明，原判认定事实正确，当事人双方对此亦均无异议，也无事实补充。
本院认为，法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定支付违约金。本案中，根据原审查明的详尽事实可知，首先，上诉人陈明在与用人单位、用工单位签订的劳动合同中约定担任责任编辑，且陈明在被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司登记备案并经营的网站“起点中文网”担任该网站高级编辑；另，陈明在其微信中的个性签名内容为：“前起点中文网资深主编，现盛某1ip产品总监-
冬瓜（陈明）”。其次，陈明在向上海玄霆娱乐信息科技有限公司递交辞职信后即至案外人“XX有限公司”担任项目管理工作；陈明在其微信中的个性签名内容为：“前起点中文网资深主编，现盛某1ip产品总监-
冬瓜（陈明）”；2016年11月15日，陈明作为“盛某1公司”产品主管，还参加了由“中宣部”组织召开的网络文艺调研座谈会。第三，“XX有限公司”与上海玄霆娱乐信息科技有限公司经营范围相重合，有理由相信存在同业竞争关系。在此情形下，陈明作为负有保密义务的劳动者，在已与上海玄霆娱乐信息科技有限公司签有保密、竞业限制协议的前提下，仍至存在同业竞争关系的“XX有限公司”工作，已构成违反竞业限制约定，应当支付违约金，且因现仍属于竞业限制期间，陈明应继续履行竞业限制义务。至于违约金数额，原审法院已作调整，理由正确，数额合理。据此，原审法院根据查明的事实依法所作的判决可以维持。上诉人陈明的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈明负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 王骥
代理审判员 顾颖
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……