陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第02616号
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司陕西分公司，住所地西安市碑林区南广济街133号金泰丰国际商务大厦11层。
负责人张欣岩，该公司副总经理。
委托代理人王涛，男，1978年7月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈倩。
委托代理人王翠英，女，1969年7月6日出生，汉族，无业。系陈倩之母。
被上诉人（原审被告）张丕安，无业。
委托代理人马超，陕西骊剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安五砂机械设备有限公司，住所地西安市临潼区秦陵北路56号。
法定代表人王晋朝，该公司。
委托代理人马超，陕西骊剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王楠星，无业。
委托代理人马超，陕西骊剑律师事务所律师。
上诉人太平财产保险有限公司陕西分公司（以下简称太平保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民张初字第00354号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月6日下午15时许，王楠星驾驶陕A×××××小型客车沿北辰大道由南向北行驶至泘沱村附近，适逢王翠英驾驶电动两轮车（车后乘坐陈倩）沿人行道由东向西横过道路，汽车前部将电动两轮车撞翻，致王翠英、陈倩受伤，车辆受损造成交通事故，经交警部门认定王楠星负事故的主要责任，王翠英负事故的次要责任，陈倩无责任。因对相关费用协商未果，故王翠英、陈倩诉至法院，要求被告支付前期相关费用，2011年8月10日未央区人民法院作出（2011）未民张初字第630号民事判决书，分别判决太平保险公司在机动车交通事故责任强制保险范围内支付王翠英47635.42元（含前期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费）、陈倩66940.89元（含前期医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费）共计114576.32元，机动车交通事故强制责任保险范围内尚余5426.69元。后陈倩因“右踇趾甲沟炎、左胫腓排骨骨折内固定术后感染”在西安唐城医院住院19天，出院时医嘱：“加强营养，定期换药、拆线，左下肢适当下床，每月来院复查X线片，了解骨质愈合情况，满1年后来2复查，决定是否取除内固定”；因“左侧胫腓骨骨折术后内固定存留”在西京医院住院2天，出院时医嘱：“1、社区医院继续住院治疗；2、是伤口情况换药3、一周后复查，不适随诊”，陈倩自行支出相关医疗费13996.32元。因对相关费用协商未果，故陈倩再次诉至法院称，2011年6月6日下午15时许，王楠星驾驶陕A×××××小型客车沿北辰大道由南向北行驶至泘沱村附近，将其和王翠英撞伤。经（2011）未民初字第630号判决已经处理了前期治疗费。由于其经二次治疗并产生了相关费用。故要求被告赔偿医疗费17565.32元、护理费2100元、住院伙食补助费630元、营养费630元、伤残赔偿金41468元、精神损失费5000元、鉴定费1630元、后续治疗费8000元共计77023.32元并由被告承担本案受理费。
张丕安、西安五砂机械设备有限公司、王楠星共同辩称，对于陈倩主张的费用在合理合法的情况下，先由太平保险公司承担，对于不足部分，根据责任划分承担。
太平保险公司辩称，对于陈倩在第一次起诉中其已基本赔偿完毕，在陈倩本次诉请中应先由第一、二、三被告承担、其同意按照商业险第三责保任险的合同约定依照事故责任的比例进行承担。对于案件诉讼费、精神抚慰金及鉴定费其公司不承担。诉讼中，陈倩申请司法鉴定，经陕西中金司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为陈倩此次车祸致左胫腓骨开放性骨折伴血管神经损伤，目前双下肢长度相差度达2cm以上，应评定为十级伤残；后续治疗费用约需8000元，双方对该鉴定意见书无异议。陈倩支出鉴定费（含材料）1630元。另查，王楠星系张丕安雇佣的司机，王楠星驾驶的陕A×××××号车辆由张丕安出资挂靠在西安五砂机械设备有限公司处经营，西安五砂机械设备有限公司在太平保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险（赔偿限额15万元，并购买基本险不计免赔率特约）；王翠英系西安市未央区非农业家庭户口。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。张丕安作为雇主应对王楠星造成陈倩受伤的结果承担相应的民事责任；因陕A×××××号车辆挂靠在西安五砂机械设备有限公司处经营，故西安五砂机械设备有限公司应与张丕安承担连带赔偿责任。又因陕A×××××号车辆在太平保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，故先由太平保险公司在机动车交通事故强制保险内承担赔偿责任，对于超出部分，由王翠英自行承担10%；其余90%由太平保险公司在商业第三者责任险（赔偿限额15万元，并购买基本险不计免赔率特约）限额范围内承担，仍有超出的，由张丕安与西安五砂机械设备有限公司连带承担。经核，陈倩的医疗费13996.32元，住院伙食补助费630元；结合陈倩的伤情、治疗和医嘱，护理费2100元，不违反相关规定，予以支持；根据医嘱，营养费按每天20元计算19天，即380元；根据鉴定意见，陈倩已构成十级伤残且陈倩系居民户口，故陈倩主张的伤残等级赔偿金41468元，于法有据，予以支持；主张的交通费酌情支持200元。因陈倩对事故的发生无责任且构成十级伤残，故对陈倩主张的精神抚慰金酌情支持1000元。主张的外购药品费，因无相关医嘱，不予支持。综上，陈倩因交通事故自行支出的医疗费13996.32元、住院伙食补助费630元、护理费2100元、伤残赔偿金41468元、交通费200元、营养费380元、精神损害抚慰金1000元、后续治疗费8000元共计67774.32元，由太平保险公司在机动车交通事故强制责任保险余额5426.69元范围内承担护理费和精神损害抚慰金2713.34元，其余65060.98元由陈倩自行承担6506.10元（因其母亲王翠英承担次要责任，且其不主张该部分的赔偿责任），由太平保险公司在商业险第三者责任险（赔偿限额15万元，并购买基本险不计免赔率特约）限额范围内承担58854.88元。至于太平保险公司称陈倩因“左踇趾甲沟炎、组胫排骨骨折内固定术后感染”在西安唐都医院所产生的医疗费与本案无关以及陈倩的医疗费应扣除20%的非医保用药，未提供有效证据证明，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告太平财产保险有限公司陕西分公司于本判决生效后三十日内在机动车交通事故强制责任保险范围内赔偿原告陈倩护理费和精神损害抚慰金2713.34元。二、被告太平财产保险有限公司陕西分公司于本判决生效后三十日内在商业险第三者责任险限额范围内赔偿原告陈倩医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、营养费共计58554.88元；三、驳回原告陈倩其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案件受理费1726元、鉴定费1630元（原告已预交），现由原告承担356元，被告张丕安与被告西安五砂机械设备有限公司连带承担3000元，于本判决生效后五日内支付原告。
上诉人太平保险公司不服西安市未央区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、原审判决对我公司提出的医疗费应扣除20%的非医保用药不予支持错误。2、依据双方订立的商业保险合同第十二条第二项约定“被保险人或者保险车辆驾驶人根据有关法律规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，保险车辆负事故主要责任的，保险公司承担不超过70%的赔偿责任”。原审法院判令我公司赔偿超出交强险部分的90%责任，违反了我公司与被保险人的合同约定。加大了我公司的赔偿责任。二、原审判决适用法律错误。原审法院审理时，陈倩的户籍不能证明为城镇户口。请求二审法院：1、改判原审判决第二项；2、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈倩、张丕安、西安五砂机械设备有限公司均答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
经审理查明，原审判决认定事实清楚。
本院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，按照下列原则规则确定赔偿责任。（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业险第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。王楠星驾驶陕A×××××号车致王翠英、陈倩受伤。对王翠英、陈倩的损失，应先由该车强制保险公司太平保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿，陈倩因本次事故第二次治疗各项损失共计67774.32元，当事人对该数额均无异议，应予以确认。强制保险前次赔偿后，尚有余额5426.69元，原审法院判令由太平保险公司在此范围内承担护理费和精神损失费2713.34元正确，应予以维持。其余65060.98元，参照陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题指导意见第十六条规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故，负主要责任承担90%。故太平保险公司在商业第三者责任险限额范围（15万元）内应承担58554.88元（65060.98×90%）。太平保险公司上诉称陈倩医疗费应扣除20%的非医保用药，因太平保险公司未举证证明陈倩医疗费中有非医保用药，故对其该项上诉请求不予支持。太平保险公司上诉称陈倩事故发生时为农村居民与事实不符，故其要求有关赔偿额按农村居民标准计算不应支持。商业保险合同第十二条第二项约定“被保险人或者保险车辆驾驶人根据有关法律规定选择自行协商或由公安机关管理部门处理事故未确定责任比例的，保险车辆方负事故主要责任的，保险公司承担不超过70%的赔偿责任”。该条款的前提条件为双方自行协商和法定机关未确定责任比例，而本案由人民法院裁判且道路交通事故赔偿案件处理中，陕西省高级人民法院已明确规定了责任比例。故太平保险公司上诉仍要求其公司只承担70%的责任不应支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1264元，由上诉人太平财产保险有限公司陕西分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
审 判 员 赵达西
代理审判员 肖晓通
二〇一四年三月十八日
书 记 员 侯新省