浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1121刑初153号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人贺建苏，男，1974年3月26日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，原系浙江省青田县第十五届人大代表，户籍所在地浙江省青田县，现住浙江省青田县。2014年5月15日因犯寻衅滋事罪被青田县人民检察院决定不起诉；2015年1月7日因犯危险驾驶罪被本院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月22日被青田县公安局刑事拘留（在逃），2017年1月18日被青田县公安局监视居住，同年6月7日经本院决定被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
辩护人王雷音，浙江五洲律师事务所律师。
被告人陈佰有，男，1975年7月30日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地浙江省永嘉县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月31日被青田县公安局刑事拘留，同年11月30日被青田县公安局取保候审，2017年6月7日经本院决定被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
辩护人陶土才，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕49号起诉书指控被告人贺建苏、陈佰有犯开设赌场罪，于2017年6月7日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月26日、9月30日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员马丽娅、周海青、代理检察员留晓一出庭支持公诉，被告人贺建苏及其辩护人王雷音、被告人陈佰有及其辩护人陶土才到庭参加诉讼。本案经浙江省丽水市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：2013年至2016年10月30日期间，被告人贺建苏购买了四台赌博机摆放在青田县温溪镇温东小区老北京饭店隔壁一楼的大厅内供他人赌博。四台赌博机均可供多人同时使用，共计30个单人操作位置（其中1个位置故障，其余29个位置正常）。同时贺建苏以每月2000元、3500元、5000元不等的工资雇佣被告人陈佰有管理机器，让其负责收银、退钱和机器维修等。至案发，被告人贺建苏共计获利人民币90万余元，被告人陈佰有从中领取工资人民币15万余元。
2016年10月30日晚上，被告人贺建苏、陈佰有二人在青田县温溪镇温东小区老北京饭店隔壁一楼大厅内经营赌博机时被当场查获。侦查机关当场扣押了四台赌博机，并从被告人陈佰有身上查获赌资人民币16793元、赌博机钥匙2串，从被告人贺建苏身上查获人民币20119元、赌博机钥匙2串。
案发后，被告人贺建苏举报他人犯罪经查证属实，具有立功情节。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人贺建苏、陈佰有以盈利为目的，提供场地和机器供他人赌博，并从中牟利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人贺建苏具有立功情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人贺建苏辩称，其2017年1月18日系主动投案并如实供述了主要犯罪事实，系自首，且有些积分是其本人玩的，也有人会玩了未给钱，具体数额无法确认，现已认罪、悔罪，愿意退出赃款，希望法庭能对其从轻处罚。
辩护人王雷音的辩护意见是，1、存在被告人贺建苏自己玩赌博机及他人赊账的情况，应酌情扣减牟利数额，建议确定为80余万元；2、被告人贺建苏在案发当日被抓获时虽未如实供述，但公安机关在未对其采取任何强制措施的情况下，时隔半个月才报人大常委会许可对时任青田县人大代表的被告人贺建苏采取强制措施，可见公安机关在前期未掌握实际证据，后贺建苏在被公安机关刑拘追逃期间主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，建议从轻处罚；3、被告人贺建苏具有立功情节，建议减轻处罚；4、被告人贺建苏愿意退赃，有悔罪意愿，且本案相对暴力犯罪危害性较小；综上，希望法庭对被告人贺建苏从轻处罚。
被告人陈佰有辩称，别人来玩时偶尔会有送分、赊账的情况，具体没有记账，不清楚，其认罪、悔罪，希望法庭能对其从轻处罚。
辩护人陶土才的辩护意见是，明知他人利用赌博机开设赌场而参与赌场管理并领取高额工资、提供技术支持的，以共犯论处，本案中，赌博机器、场地、资金均由被告人贺建苏提供，盈利亦归被告人贺建苏所有，被告人陈佰有从未参与赌场利润分成，只是一名打工者，帮忙管理赌场并领取工资，应认定为从犯，且被告人陈佰有系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，适用缓刑不致再危害社会，故希望法庭对被告人陈佰有减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年至2016年10月30日期间，被告人贺建苏（绰号“山头”）购买了四台赌博机摆放在青田县温溪镇温东小区老北京饭店隔壁一楼的大厅内供他人赌博。四台赌博机均可供多人同时使用，共计30个单人操作位置（其中1个位置故障，其余29个位置正常）。同时，贺建苏以每月2000元、3500元、5000元不等的工资雇佣被告人陈佰有管理机器，让其负责收银、退钱、上分、下分和机器维修等。至案发，被告人贺建苏共计获利人民币90万余元，被告人陈佰有从中领取工资人民币15万余元。
2016年10月30日晚上，被告人贺建苏、陈佰有二人在青田县温溪镇温东小区老北京饭店隔壁一楼大厅内经营赌博机时被当场查获，侦查机关当场扣押了四台赌博机，并从被告人陈佰有身上查获人民币16793元、赌博机钥匙2串，从被告人贺建苏身上查获人民币20119元、赌博机钥匙2串。被告人贺建苏、陈佰有当场被传唤至温溪派出所接受公安机关的调查讯问后，2016年10月31日晚上，公安机关因贺建苏系县人大代表且认为定罪证据不充分，未采取强制措施即让其离开了派出所。经进一步查证后，公安机关于2016年11月15日提请青田县人大常委会许可对贺建苏采取刑事强制措施，2016年11月17日青田县人大常委会予以许可，后民警传唤贺建苏但未到案。2016年11月22日公安机关对贺建苏采取刑事拘留并上网追逃，2017年1月18日，贺建苏主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
案发后，被告人贺建苏举报他人犯罪经查证属实，具有立功情节。
2017年9月22日，被告人贺建苏、陈佰有退出全部违法所得共计人民币90万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的随案移送的赌博机钥匙13把，被告人贺建苏、陈佰有的身份信息、侦查报告、青田县公安局证据保全决定书、证据保全清单、青田县公安局扣押决定书、扣押清单、（2015）丽青刑初字第34号刑事判决书、情况说明、立功证明、票据，证人程某、蒋某、秦某、甘某、刘某1、赵某1、潘某、王某1、王某2、郝某、吴某1、冷某1、冷某2、赵某2、刘某2、雷某、石某、张某1、龙某、周某2、卢某、戴某、汪某、王某3、王某4、吕某、陈某、徐某、伍某、朱某、方某、冷某3、赵某3、严某、吴某2、李某、刘某3、季某、张某2的证言，被告人贺建苏、陈佰有的供述与辩解，（2016）第004号电子游戏设施设备认定意见书，辨认笔录及照片、检查笔录及照片、人身检查笔录及照片、青公（网）勘（2016）123号电子证物检查工作记录等证据证实，足以认定。
针对本案存在的争议焦点，本院评析如下：
一、关于本案犯罪数额的认定问题。
经查，青公（网）勘（2016）123号电子证物检查工作记录证明，涉案的四台赌博机中，“一键十二鲨”设备上显示全部总盈利为25840币、“金银相会”设备上显示全部总盈利为157483币、“金鲨银鲨”设备上显示全部总盈利为639386币、“海洋之星”设备上显示营业额为192519，结合被告人贺建苏所做“赌博机是别人把数据清零了给我的，一键十二鲨、金银相会、金鲨银鲨上的总盈利就是我盈利的金额，海洋之星因为上分是1元钱2分，所以实际盈利金额应减半”的供述，以及被告人陈佰有“我知道机器上面可以查询到盈利情况的，四台加起来贺建苏赚了有101500多元人民币；捕鱼机是1元人民币兑换2分”的供述，四台赌博机总的盈利额应为918968元，同时，因被告人贺建苏、陈佰有供述偶尔会有人赊账，但不能提供赊账数额、人员名字等信息，且参与赌博的证人中亦未提到有赊账情形，故结合公诉机关指控，本案犯罪数额应认定为90余万元。辩护人王雷音提出的犯罪数额应认定为80余万元的意见，不予采纳。
二、关于被告人贺建苏是否成立自首问题。
经查，公安机关查获被告人贺建苏后未采取任何强制措施即让其离开派出所，过了近半个月才提请青田县人大常委会许可对贺建苏采取刑事强制措施，期间进行了进一步侦查以充实对贺建苏定罪的证据，后被告人贺建苏在被刑拘追逃过程中主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中关于自首的认定，可以认定为自首。辩护人王雷音提出的被告人贺建苏系自首的意见，予以采纳。
三、关于被告人陈佰有是否认定从犯问题。
经查，被告人陈佰有明知贺建苏利用赌博机开设赌场而参与上分、下分、收钱、找人维修机器等赌场管理并领取工资，应以共犯论处，但本案中涉案赌博设备、场地、资金均由被告人贺建苏提供，盈利亦归被告人贺建苏所有，被告人陈佰有从未参与赌场利润分成，只是帮忙管理赌场并领取固定工资，起到的是帮助作用，可认定为从犯。辩护人陶土才提出的被告人陈佰有系从犯的意见，予以采纳。
本院认为，被告人贺建苏以非法营利为目的，提供场地及机器供他人赌博并从中牟利；被告人陈佰有明知贺建苏利用赌博机开设赌场而参与赌场管理并领取工资；二被告人的行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。在共同犯罪中，被告人贺建苏起主要作用，系主犯；被告人陈佰有起帮助作用，系从犯，对从犯依法减轻处罚。被告人贺建苏具有自首、立功情节，且退出全部违法所得，认罪态度较好，予以从轻处罚；被告人陈佰有归案后如实供述了自己的犯罪事实，且退出全部违法所得，认罪态度较好，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人贺建苏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币15万元；
二、被告人陈佰有犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5万元；
三、被告人贺建苏、陈佰有退出的违法所得共计人民币90万元以及随案移送的赌博机钥匙13把，予以没收；扣押在青田县公安局的赌博机4台由公安机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨艳萍
审 判 员 熊秀丽
人民陪审员 朱剑伟
二〇一七年九月三十日
代书 记员 叶圣洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。