山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋01刑终264号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵广宝，男，1955年10月2日出生于山东省惠民县，汉族，大学文化程度，原山西省民族经济贸易总公司（国有单位）总经理，捕前住太原市杏花岭区享堂新村45号楼3单元303室。2014年9月3日因涉嫌受贿罪被太原市尖草坪区人民检察院决定刑事拘留，由太原市公安局尖草坪分局执行刑事拘留，经太原市人民检察院批准于同年9月17日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人侯冲义，山西华晋律师事务所律师。
太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控被告人赵广宝犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年1月24日作出（2015）尖刑初字第135号刑事判决。原审被告人赵广宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人赵广宝于1993年担任山西省民族经济贸易总公司法定代表人。太原海鑫盛公司于2012年8月21日注册成立，法人为董某。被告人赵广宝与太原海鑫盛公司法人董某于2005年起至太原海鑫盛公司参与山西省民族经济贸易总公司兜底改制期间一直有经济往来。在此期间，被告人赵广宝要求董某借钱与他，2010年3月至2011年6月，董某分两次分别付给赵广宝现金8万元、6万元；2010年12月至2011年3月，董某的儿子董超又向被告人赵广宝的银行卡分别转账10万元、26万元，合计付给赵广宝人民币50万元。
2010年12月，被告人赵广宝代表山西省民族经济贸易总公司（以下简称民贸公司）又与山西中成源能源开发有限公司（以下简称中成源公司）的王某1签订股权转让协议。协议约定：民贸公司将公司股权以人民币2000万元转让给王某1。按照协议约定，2011年4月至2012年1月，王某1共支付民贸公司股权转让金635万元。其中，王某1用个人银行卡转到民贸公司账上420万元，转到被告人赵广宝个人银行卡上10万元，用现金支付被告人赵广宝个人205万元，被告人赵广宝未将其中的215万元股权转让金交到民贸公司，直接占为己有。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、山西省民族经济贸易总公司的营业执照、机构代码、工商登记资料及赵广宝个人简历、任职决定等，证实山西省民族经济贸易总公司为全民所有制企业，被告人赵广宝为山西省民族经济贸易总公司法定代表人、总经理的事实。
2、被告人赵广宝的供述，证实2011年，其女儿想要买房，且民贸公司改制也需要用钱，便向董某提出给其解决50万元，然后看改制进展情况再决定是否归还该款。后董某给其现金14万元，通过银行卡两次转账36万元。中成源公司参与改制后，民贸公司只收到中成源公司转账420万元。另外200万元的收据，是王某1要求其先给开个收据，其曾和财务上的袁某商量怎么办，其开收据时袁某、赵红梅、孟华丽都在场，赵红梅给其盖了财务章，其将收据给了王某1后，王某1没有给其本人或民贸公司钱。2011年12月到2012年1月，其本人两次向王某1借款15万元，并应王某1要求，将借条写成股权转让金的事实。
3、证人董某的证言，证实民贸公司对其有730万元债务。2009年，民贸公司法人赵广宝说民贸公司没钱，让其参与民贸公司的改制，解决730万元债务问题。之后赵广宝便以各种理由向其索要钱财，其先后给赵广宝共计50万元，其中14万元现金，36万元通过银行转账至赵广宝个人银行卡上的事实。
4、证人王某1出具的证言，证实2010年其经人介绍认识被告人赵广宝，赵广宝提出让其以收购股权的方式参与民贸公司的改制。2010年12月27日，其以个人名义与民贸公司签订了一份股权转让合同，2011年4月初，山西省宗教局下发公文同意民贸公司进行改制，其便应赵广宝要求，分两次给赵广宝共计200万元股权转让金，赵广宝给其出具两张事先开好的收据，加盖有民贸公司签名并有赵广宝个人签字；2011年9月，其通过个人银行卡给民贸公司转账420万元，赵广宝给其一张收据；2011年12月份，赵广宝以解决民贸公司职工事情为由，向其要5万元现金，并出具个人收条；2012年1月，赵广宝以处理民贸公司债务为由，又向其要10万元，其通过银行转账给赵广宝10万元，赵广宝也出具个人收条的事实。
5、证人杨某的证言，证实2010年春天，其见到董某在办公室给赵广宝几捆钱，大约有十来万的事实。
6、证人王某2的证言，证实其是民贸公司工会主席，公司改制时参与过资产评估的工作，太原海鑫盛公司和山西省中成源能源有限公司均与公司接洽过改制的事实。
7、证人赵某1的证言，证实其为被告人赵广宝的妻子，赵淼淼出嫁时赵广宝未给其买过房车，其与父母的两套房，其本人共出资30多万元，赵广宝出了10多万元的事实。
8、证人袁某的证言，证实其为民贸公司财务负责人。2011年，商业银行要求民贸公司还贷款，民贸公司向中成源公司借款420万元，由王某1转账至公司账户。关于两张由赵广宝经办的共计贰佰万元的收据其不知情，其未见过赵广宝开具收据，也没有为该收据加盖财务章，也没有收到过200万元的事实。
9、证人孟某的证言，证实其为民贸公司会计，其未见过号码为0003152、0003153两张收取中成源能源开发有限公司五十万元和一百五十万元的收据，对于这两张收据的情况其不知情的事实。
10、证人赵某2的证言，证实其为民贸公司出纳，其未见过号码为0003152、0003153两张收取中成源能源开发有限公司五十万元和一百五十万元的收据，对于这两张收据的情况其也不知情的事实。
11、证人闫某的证言，证实其为山西省民族经济贸易总公司职工。大约2011年左右，赵广宝想找人借钱给其女儿买房子，但是否向董某借过钱，借了多少钱其不清楚的事实。
12、证人阎某的证言及赵淼淼购房手续，证实2011年赵淼淼所购房是阎某单位集资房，购房手续贾茹以阎某名义办理，房款由贾茹一次性转账至山西东景房地产开发有限公司，至今未办理过户手续的事实。
13、证人卫某的证言，证实其为山西省宗教事务局巡视员，分管民贸公司。2012年，赵广宝向其汇报民贸公司有一笔银行抵押贷款约500万元，王某1把这部分钱还了。民贸公司改制协调会上，赵广宝或王某1说过500万元的事，但其记不清具体是二人谁说的事实。
14、赵广宝与董某的谈话录音资料，证实被告人赵广宝从董某处拿走50万元的事实。
15、证人董某出具的改制协议等文件，证实2010年5月18日，山西省民族经济贸易总公司与董某签订改制协议的事实。
16、山西省太原市中级人民法院民事判决书、山西省高级人民法院民事判决书，证实山西省民族经济贸易总公司欠董某借款人民币730万元的事实。
17、董某出具的短信截图，证实被告人赵广宝通过短信形式发送给董某，要求董某解决二三十万，并提供农业银行和浦发银行账号各一个的事实。
18、董某出具的中国建设银行转账凭条及赵广宝银行流水，证实董某通过董超两次向被告人赵广宝账户×××转账共计36万元的事实。
19、王某1出具的银行卡取款业务回单、收条及赵广宝取款凭条、银行卡取款明细，证实赵广宝于2011年12月8日收到王某1股权转让金现金五万元，于2012年1月18日收到王某1股权转让金十万元的事实。
20、王某1出具的银行卡取款业务回单及收据，证实王某1于2011年4月19日从其中国农业银行卡取款50万元，于2011年4月25日从其中国建设银行卡取款100万元。赵广宝于2011年4月19日收取山西中成源能源开发有限公司（王某1）股权转让款50万元、于2011年4月25日收取山西中成源能源开发有限公司（王某1）股权转让款150万元，并出具加盖民贸公司财务章的收据的事实。
21、王某1出具的银行卡取款业务回单、005733号收据及民贸公司明细账，证实王某1于2011年9月9日通过银行转账方式支付民贸公司股权转让金420万元的事实。
22、股权转让合同、股权转让补充合同、股权转让补充合同（二）、股权转让合同（三）、山西省民族经济贸易总公司晋民经贸（2011）第5号文件、晋民宗字[2011]10号文件等文件材料，证实山西民族经济贸易总公司与山西中成源能源开发有限公司合作，对民贸公司进行股份制改制，并签署一系列股权转让合同的事实。
23、太原市尖草坪区人民检察院出具的归案证明，证实被告人赵广宝于2015年9月3日被刑事拘留的事实。
24、户籍证明，证实被告人赵广宝作案时为完全刑事责任能力人，经查无违法犯罪记录的事实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人赵广宝及其辩护人关于”受贿”问题的辩护意见，经查，被告人赵广宝在侦查阶段多次供述其向董某借款50万元，用途为孩子结婚或是单位用钱，其在取得该款时并未明确表示此款为帮助董某参与改制和为索要债务的好处费，亦未明确表示不予归还，而且双方交处多年，一直有经济往来，借款不写借条为情理中事。故仅凭董某的证人证言无法证实被告人赵广宝想非法占有该款而不予归还的主观故意；其二，该款的取得是在被告人赵广宝的多次要求下实现的，并非董某为达到某种目的而主动给予被告人，从而形成行贿的事实，且在董某与赵广宝谈话录音资料中，董某明确说到”你说当时借钱时你，咱兄弟......”，只能证实被告人赵广宝在案发时没有及时归还上述借款的事实，不能认定该行为为索贿。故该辩护意见符合事实与相关法律规定，予以采信。
被告人及其辩护人关于”贪污”问题的辩护意见，经查，证人王某1出具的收据加盖有山西省民族经济贸易总公司财务专用章，并有被告人赵广宝的个人签名，收据显示的时间与王某1在银行进行大额取款时间相一致，且上述事实有证人证言、收款收据、取款凭证等相关证据予以佐证，足以认定被告人赵广宝将200万元民贸公司股权转让金占为己有的事实，符合贪污罪的构成要件，应当认定其构成贪污罪。故该辩护意见因不符合事实与相关法律规定，不予采纳。
被告人赵广宝身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人赵广宝及其辩护人关于其不构成受贿罪的辩护意见因符合事实与相关法律规定，予以采信。根据现有证据证明被告人赵广宝的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，以被告人赵广宝犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30万元。。
一审宣判后，原审被告人赵广宝不服提出上诉，主要上诉理由是：1、一审判决认定民贸公司收到王某1200万元股权转让金的事实，缺乏直接证据证实；2、其收取王某1的人民币15万元系个人借款，不是民贸公司资产，不应认定为贪污性质。要求改判其无罪。
辩护人提出王某1给付民贸公司的200万元现金，仅有民贸公司出具的收据，无转账凭证，对于200万元的筹款细节存在不同说法，赵广宝是否收到此款有重大疑问。
经二审审理查明上诉人赵广宝向董某借款50万元、及将民贸公司收取到的股权转让金215万元占为己有的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人赵广宝身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审法院认定上诉人赵广宝与董某存在经济上的借款关系，对二人之间的50万元往来不是贿赂行为，也符合事实和法律规定。在此予以确认。
关于赵广宝提出”一审判决认定民贸公司收到王某1200万元股权转让金的事实，缺乏直接证据证实；其收取王某1的人民币15万元系个人借款，不是民贸公司资产，不应认定为贪污性质。要求改判其无罪”的上诉理由，经查，关于人民币15万元是否赵广宝个人借款的问题，首先，上诉人赵广宝供认收到了该15万元；其次该15万元是在赵广宝代表民贸公司与王某1签订《股权转让合同》之后；第三，赵广宝收到款项后，给王某1出具的收条中均证明是”股权转让金”；第四，证人王某1证明赵广宝向其要求付款时，都是以给民贸公司处理事情为由。该证据确凿并互相印证，足以证实赵广宝将民贸公司应收款侵吞，并不是赵广宝的个人借款。
关于赵广宝上诉认为及其辩护人提出”现有证据不能证实民贸公司收到王某1200万元的事实”之意见，经查原审法院就此问题已通过质证后认定的证据内容，充分证实了赵广宝将民贸公司股权转让金200万元占为己有的事实，故不再赘述。因此，赵广宝的上诉理由及辩护人意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但未对赵广宝贪污所得赃款作出判决，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持太原市尖草坪区人民法院（2015）尖刑初字第135号刑事判决。
二、继续追缴赃款215万元，发还山西省民族经济贸易总公司。
本判决为终审判决。
审判长 李瑞明
审判员 张国华
审判员 原俊婧
二〇一七年四月二十四日
书记员 李 娜