北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初1828号
原告世纪乐梦（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路170号3号楼7层1单元801内B21号。
法定代表人任志强，董事长。
委托代理人张其函，北京市高界律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐金艳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人北京意视互动广告有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路129号院3号楼15层1819。
法定代表人李赤，总经理。
委托代理人张嫚，北京市博友律师事务所律师。
原告世纪乐梦（北京）文化传媒有限公司（以下简称世纪乐梦公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（�下简称商标评审委员会）于2017年1月5日作出的商评字[2017]第607号《关于第10560119号“MAO”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，并通知北京意视互动广告有限公司（以下简称意视互动公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2017年9月21日对本案公开开庭进行了审理，原告世纪乐梦公司的委托代理人张其函，被告商标评审委员会的委托代理人徐金艳，第三人意视互动公司的委托代理人张嫚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对意视互动公司就第10560119号“MAO”商标（以下简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会在被诉裁定中认为：本案中，诉争商标的获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则�相关程序问题适用2014年《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法），实体问题适用2001年《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：一、诉争商标的申请注册是否构成2001年商标法第十五条规定之情形。二、诉争商标的申请注册是否构成2001年商标法第三十一条所指的情形。
关于焦点问题一，意视互动公司提交的共同申请人的商标档案可以证明其与诉争商标的申请注册人株式会社百得纽斯为商标共有合作关系，但并非代理或代表关系，故诉争商标的注册未构成2001年商标法第十五条规定之情形。
关于焦点问题二，本案中，意视互动公司未明确主张在先权利。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册，不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。本案中，根据审理查明2及意视互动公司提交的使用证据可以证明“MAO”作为其商标经大量宣传使用在“现场表演、组织表演（演出）、表演场地出租”服务上在先具有较高知名度并形成一定影响。诉争商标文字“MAO”与意视互动公司商标“MAO”在字母构成相同。诉争商标指定使用的“娱乐、现场表演、娱乐信息、演出座位预定、夜总会、组织表演（演出）、表演场地出租、电影布景出租、录音制品出租、广播和电视节目制作”服务与意视互动公司在先使用的“现场表演、组织表演（演出）、表演场地出租”服务属于同一种或类似服务。且根据审理查明3可知，意视互动公司与诉争商标的申请注册人株式会社百得纽斯为合作关系，加之二者2007年就已在第41类上已申请过“MAO及图”共有商标，并且二者之间现在依然存在着有效的第16类共有商标，诉争商标的申请注册人株式会社百得纽斯作为商标共有人在明知或应知意视互动公司具有较高知名度的“MAO”商标，其申请注册诉争商标的行为已构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。诉争商标指定使用的“教育、提供在线电子出版物（不可下载的）”服务与意视互动公司在先使用的“现场表演、组织表演（演出）、表演场地出租”服务在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面差别较大，不属于类似服务。诉争商标在上述非类似服务上的申请注册未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
另，诉争商标本身并不具有2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。意视互动公司关于诉争商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款的主张，因缺乏事实依�，故不予支持。
综上，意视互动公司无效宣告理由部分成立，商标评审委员会根据2001年商标法第三十一条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定：诉争商标在“娱乐、现场表演、娱乐信息、演出座位预定、夜总会、组织表演（演出）、表演场地出租、电影布景出租、录音制品出租、广播和电视节目制作”服务上予以无效宣告，在“教育、提供在线电子出版物（不可下载的）”服务上予以维持。
原告世纪乐梦公司诉称：一、第三人提交的证明系李赤委托案外人设计的标志并非诉争商标，且委托设计方为李赤个人，不能体现第三人的法人意思表示。二、第三人提交的证据没有一页证明系第三人在使用相关商标，且第三人经营范围也不包括组织演出。相反，第三人提�的部分证据正是原告使用诉争商标的情况。三、服务商标与产品商标不同，其没有具体的产品载体，只能通过具体的行为表现。第三人的实际控制人只是将其经营的酒吧作为演出场地提供给原告使用，其实为株式会社百得纽斯使用诉争商标进行经营的店长。综上，原告请求法院判决撤销被诉裁定并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人意视互动公司述称，同意被告意见，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第10560119号“MAO”商标，由株式会社百得纽斯于2012年3月2日申请注册，2013年8月7日获准核准，核定使用服务为第41类的娱乐、现场表演、娱乐信息、演出座位预定、夜总会、教育、组织表演（演出）、提供在线电子出版物（不可下载的）、表演场地出租、电影布景出租、录音制品出租、广播和电视节目制作，专用期限至2023年8月6日。2016年1月13日，该商标被核准转让至世纪乐梦公司。
2015年10月28日，意视互动公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由是：意视互动公司成立于2001年，主要代理国内和外商来华的广告代理发布，组织文化艺术交流活动等业务，尤其在摇滚乐的交流活动中，引起广泛关注，享有摇滚第一现场的美称，至今已组织省内外不同乐队交流活动300多场，涉及30多个国家和地区的100多个乐队参加演出交流活动。意视互动公司和株式会社百得纽斯是合作关系。意视互动公司于2006年6月委托广煜设计商标，并与同年12月最终确定了标样。随后2007年和株式会社百得纽斯双方达成合作经营意愿，按株式会社百得纽斯要求共同使用意视互动公司商标，并于2007年分别在16类和41类以双方共同申请名义，共同申请了意视互动公司设计的“MAO及图”商标，其中在第16类上获准注册的商标号为第6222362号，在第41类上的第6294630号商标被商标局以图形部分产生不良影响于2010年3月被驳回，由于2个商标是一样的，意视互动公司决定申请驳回复审，至2012年5月25日驳回复审完成。就在双方共同申请的驳回复审商标裁定前，株式会社百得纽斯于2012年3月2日独自将该商标的主要核心显著性部分“MAO”申请注册了诉争商标，并将该诉争商标转让给了世纪乐梦公司，作为双方共同合作申请的商标，株式会社百得纽斯在明知意视互动公司在先设计并一直使用的情况下，申请注册诉争商标存在主观恶意，违反了诚实信用原则，损害了公平竞争的市场秩序。综上，意视互动公司依据2014年商标法第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，请求对诉争商标予以无效宣告。
根据意视互动公司提交的证据，商标评审委员会经审理查明：“2、意视互动公司的法定代表人为李赤。李赤于2006年委托其广煜设计“MAO及图”商标标样，并于2016年12月30日定稿完成。3、意视互动公司与株式会社百得纽斯于2007年8月15日共同在第16类上申请注册了第6222362号“MAO及图”共有商标，并已获准注册，现仍为在先有效共有商标。意视互动公司与株式会社百得纽斯于2007年9月25日共同在第41类上申请注册了第6294630号“MAO及图”共有商标，该商标最终并未获准注册。”
2017年1月5日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在本案审理过程中，世纪乐梦公司向本院提交了以下主要证据：
1、株式会社百得纽斯及其法定代表人千叶和利的资历，其中包括株式会社百得纽斯的公司履历、千叶和利接受《音乐人》和《上海壹周》杂志采访、株式会社百得纽斯参与组织“中日邦交正常化45周年纪念”《德云社全球巡演日本首演》，用以证明株式会社百得纽斯开业近三十年，一直从事音乐及相关书籍杂志的出版、广播电视节目制作、各类演出活动的策划制作。
2、千叶和利创办MAOLIVEHOUSE的情况，其中包括雷声音乐文化传播有限公司（以下简称雷声公司）资料证明、股东间协议、北京光芒酒吧有限公司（以下简称光芒酒吧公司）工商档案、意视互动公司工商档案、互联网上的文章《脑浊乐队：MAO是为我们建的》、《从主唱到MAOLIVEHOUSE全国运营总监他是如何做到的》、《MAOLIVEHOUSE上海和MAOLIVEHOUSE北京两者是什么关系》、MAOLIVEHOUSE百度百科，用以证明千叶和利、李赤和案外人合伙成立了雷声公司，意视互动公司及其实际控制人李赤认可MAOLIVEHOUSE是千叶和利创办、各方就MAOLIVEHOUSE运营利益分配和运营方案进行了约定，李赤是光芒酒吧公司的实际控制人、意视互动公司提交的使用诉争商标的地点与光芒酒吧公司注册地点一致，李赤是意视互动公司的实际控制人而该公司没有诉争商标核定服务经营范围，等等。
上述证据中，尤其是：
（1）根据雷声公司在香港特别行政区公司注册处的记录显示，该公司2007年10月10日注册成为有限公司，后于2016年3月4日解散，解散前董事及股东包括千叶和利、李赤（意视互动公司法定代表人）等。
（2）2008年1月7日，千叶和利与李赤等人就雷声公司相关事宜签订《股东之间的协议书》（该份协议亦有意视互动公司盖章），其中载明：
第一条新公司（即雷声公司）的成立。4-1.千叶和利以LIVEHOUSEMAO的中国大陆以及中华文化圈的加盟权，以及LIVEHOUSE的运营经验折合2313000港币，并且加上100000港币现金，出资共计2413000港币；4-3.李赤以LIVEHOUSE的中国大陆运用经验、人事管理经验、市场经验、LIVEHOUSE的运营经验作为248000港币出资。
第三条雷声公司的成立目的。雷声公司对于光芒酒吧公司的经营管理、LIVEHOUSE的经营管理、LIVEHOUSEMAO的中国大陆的商标以及加盟权的授予，虽然没有资金关系，但是实际上处于支配关系。1、在中国大陆的MAO的LIVEHOUSE的加盟业务；2、在中国大陆销售LIVEHOUSE的运营管理规范；3、在中国大陆进行音乐设备的销售、维修、咨询；4、在中国大陆进行出版和广告事业；5、在中国大陆进行关于音乐的所有业务的咨询；6、音乐出版；7、艺人经纪；8、以及以上内容相关的所有业务。
第四条对于光芒酒吧公司的管理。1、雷声公司根据第三条的内容，对于光芒酒吧公司具有实际的支配权。如果发生以下a～d的情况时，根据临时董事会，可以对光芒酒吧公司、光芒酒吧公司的投资人李赤以及李康的下述A～C的权利进行强制执行。……B.立即停止使用MAO商标。
（3）光芒酒吧公司的工商登记信息显示，该公司股东现为李赤和李康，且李赤为法定代表人。
3、上海嘉洋娱乐有限公司使用MAO商标的情况，其中包括该公司工商档案（显示该公司股东为世纪乐梦公司和上海乐梦实业有限公司）、部分演员演出证据，用以证明上海MAOLIVEHOUSE的授权运营主体是上海嘉洋娱乐有限公司，相关演出活动经过了文化行政管理部门许可且是在消防验收合格的场地举行。
4、杭州毛音悦文化传媒有限公司使用MAO商标的情况，其中包括该公�工商档案（显示该公司股东为世纪乐梦公司）、消防安全检查合格证、部分演员演出证据，用以证明杭州MAOLIVEHOUSE的授权运营主体是杭州毛音悦文化传媒有限公司，相关演出活动经过了文化行政管理部门许可且是在消防验收合格的场地举行。
5、电视剧《欢乐颂2》摄制组与上海嘉洋娱乐有限公司签订的MAOLivehouse上海场地租赁合同以及该电视剧中的场景，用以证明上海嘉洋娱乐有限公司对MAO商标的使用已使该商标具有一定知名度和影响力。
在本案审理过程中，意视互动公司向本院提交了以下主要证据：
1、案外人广煜于2015年11月30日出具的《证明》及相关附件，用以证明意视互动公司于2009年在先设计并使用了商标。该《证明》中记载：本人广煜，在2006年6月至12月期间，受朋友李赤委托设计MAOLIVEHOUSE的标志，于2006年12月30日最终修改完成�通过本人邮箱发给李赤的邮箱。附件包括相关邮件的屏幕拷贝以及设计的MAO标志，该标志下部“MAO”及上部图形构成。
2、株式会社百得纽斯与意视互动公司共同申请第6222362号、第6294630号“MAO及图”商标的情况，用以证明该两公司存在合作关系等。
3、株式会社百得纽斯就MAO商标申请事宜发出的“委任状”等（大部分为日文）。
4、在位于北京市鼓楼东大街的“北京MAOLIVEHOUSE”举办演出的情况，用以证明意视互动公司在先使用诉争商标。
5、案外人广煜出具的证人证言，其中记载：本人自2006年9月10日受意视互动公司李赤委托设计“MAOLIVEHOUSE”的商标，并于2006年底设计完成。2007年使用后该商标在本人的朋友间及行业范围内知名度颇高，具有较高的显著性。
在开庭审理过程中，世纪乐梦公司明确表示其主张的法律依据�2001年商标法第三十一条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
在开庭审理过程中，意视互动公司明确表示：1、《股东之间协议书》仅涉及利益分配事宜，没有对商标权利的严格约定。如果协议为商标许可合同，则此份合同可能为无效合同。2、光芒酒吧的实际控制人为李赤，李赤使用诉争商标就意味着其作为法定代表人的意视互动公司使用。3、李赤使用MAOLIVEHOUSE均是在光芒酒吧使用。
在开庭审理过程中，商标评审委员会明确表示本案并无意视互动公司使用诉争商标的证据。
上述事实，有诉争商标档案、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
鉴于诉争商标于2013年8月7日获准注册，故依法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法。
根据各方诉辩主张，本案争议焦点在于诉争商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。已经使用并有一定影响的商标是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标，且诉争商标指定使用服务与在先使用商标所使用的服务原则上相同或者类似。
本案中，首先，第三人意视互动公司在提出无效宣告请求时主张其在先设计并一直使用显著部分为诉争商标标志的商标，但是，在本案开庭审理过程中，第三人明确表示相关商标的使用均系光芒酒吧公司所为，且其提交的“上海MAOLIVEHOUSE”等使用相关商标的证据均体现为原�关联公司对相关商标的使用而非第三人所为，被告亦明确表示在案证据中“没有证据证明是第三人使用”，故被告认定第三人对“MAO”商标进行了大量宣传使用，明显缺乏事实依据。
其次，即使考虑光芒酒吧公司与本案第三人意视互动公司的实际控制人为同一人，且其委托案外人在先设计了与诉争商标近似的商标，但是，根据原告在诉讼程序中提交的证据，上述两公司的实际控制人与株式会社百得纽斯的法定代表人千叶和利等人就雷声公司相关事宜签订的《股东之间的协议书》显示，雷声公司的成立，由千叶和利以LIVEHOUSEMAO的中国大陆加盟权等，以及上述两公司实际控制人的管理经验等作价出资；雷声公司对于光芒酒吧公司的经营管理、LIVEHOUSE的经营管理、LIVEHOUSEMAO的中国大陆的商标以及加盟权的授予，虽然没有资金关系，但是实际上处于支配关系，其中包括“在中国大陆的MAO的LIVEHOUSE的加盟业务”等，且雷声公司可以在特定情况下，要求光芒酒吧公司及相关人员停止使用MAO商标。可见，倘若按本案第三人的理解，光芒酒吧公司与意视互动公司的实际控制人委托案外人在先设计与诉争商标近似的商标系体现为该两公司意志，则在上述协议有该实际控制人和意视互动公司签章且无证据表明该协议无效的情况下，可以认定光芒酒吧公司对“MAO”及相关商标的使用系在雷声公司的授意下使用，而雷声公司的相关权益则由株式会社百得纽斯的法定代表人千叶和利“以LIVEHOUSEMAO的中国大陆的加盟权”作价出资而来，故诉争商标的原申请人株式会社百得纽斯申请注册诉争商标并依法转让至本案原告，并无不当。
再次，用以证明商标使用情况的证据材料，应当能够显示所使用的商标标识、商品/服务、使用日期和使用�。该商标的使用人仅限于能够体现商品或服务来源的特定主体。本案中，光芒酒吧公司对与诉争商标相近似商标的使用，显然不能当然据此认定该公司实际控制人投资或为法定代表人的其他公司亦为该商标的使用主体。因此，第三人关于光芒酒吧公司与意视互动公司的实际控制人为同一人故前者使用相关商标即为后者使用的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，被告认定诉争商标的注册违反2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
综上，被告作出被诉裁定的主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。鉴于原告在本案审理过程中提交了并非被告作出被诉裁定依据的新证据，而该部分证据影响了本案认定结论，故本案受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一七年一月五日作出的商评字[2017]第607号关于第10560119号“MAO”商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对北京意视互动广告有限公司就第10560119号“MAO”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由原告世纪乐梦（北京）文化传媒有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈 勇
人民陪审员 郭 艳 芹
人民陪审员 窦玉�
二〇一七年十二月六日
法官 助理 李 凤 凤
书 记 员 王 丹 妮