安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖刑终58号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈红友，男，1981年1月14日出生于河南省新蔡县，汉族，小学文化，无业，住新蔡县。曾因贩卖毒品罪于2013年4月16日被新蔡县人民法院判处有期徒刑六个月，2013年8月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月15日被安徽省临泉县公安局刑事拘留，同年4月19日经批准被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
指定辩护人卫兵，安徽杰创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩利娜，男，1984年7月16日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，无业，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月15日被临泉县公安局刑事拘留，同年4月19日经批准被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人贺明智，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。
辩护人王蕊蕊，安徽弘大（合肥）律师事务所实习律师。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人陈红友、韩利娜犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月31日作出（2017）皖12刑初97号刑事判决，被告人陈红友、韩利娜不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年春节前后，被告人陈红友电话联系被告人韩利娜让其帮助购买毒品。后韩利娜从临泉县一名男子（具体信息不详）手中找了些许毒品样品交给陈红友，并告知毒品价格为五百元一克。陈红友告知韩利娜准备购买一百克毒品，后称因钱不够，先购买五、六十克毒品，到时会将33000元毒资打给韩利娜。2017年3月12日，陈红友向韩利娜提供的“韩丽丽”的账户转款28000元，次日转款3000元钱，陈红友电话告知韩利娜剩余款项见面再付给韩利娜。
2017年3月14日15时许，被告人陈红友与韩利娜电话联系后在临泉县岔中学见面，陈红友在临泉县岔邮政储蓄银行取款3000元，付给韩利娜2000元。韩利娜驾驶搭载陈红友的摩托车行驶至到庙岔镇张洼村村西头，后让陈红友在此等候，其去购买毒品。因韩利娜将部分毒资取出后使用，导致毒资不够未能买到毒品，韩利娜遂驾驶摩托车带着陈红友离开。当二人行至庙岔镇陈庄东头时被临泉县公安局禁毒大队民警抓获。
原判认为：被告人陈红友违反国家对毒品的管制规定，从韩利娜处欲以每克500元的价格购买33000元海洛因后予以出售，二人行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。陈红友2013年因犯贩卖毒品罪被新蔡县人民法院判处有期徒刑六个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，其行为已构成累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。但鉴于陈红友、韩利娜贩卖毒品的行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。另陈红友、韩利娜自归案后直至庭审中，对自己贩卖毒品的事实供述稳定，具有坦白情节，依法可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，判决：一、被告人陈红友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人韩利娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；三、作案工具Vivo牌手机、Appo手机各一部；邮政储蓄银行卡三张（卡号分别为62×××33、62×××77、62×××66）依法予以没收。
陈红友上诉及其辩护人辩护主要提出：原判认定其贩卖毒品证据不足，其购买毒品是为了吸食，应当认定其非法持有毒品罪；原判量刑过重，请求二审减轻处罚。
韩某上诉及其辩护人辩护主要提出：原判部分事实不清、证据不足，其本意是骗钱，不构成贩卖毒品罪；原判适用法律错误，应以非法持有毒品罪和诈骗罪对其定罪量刑并从宽处罚。
经审理查明：2017年春节前后，上诉人陈红友电话联系上诉人韩利娜帮助购买毒品。后韩利娜找了些许毒品样品交给陈红友，并告知毒品价格为五百元一克。陈红友告知韩利娜准备购买一百克毒品，后称因钱不够，先购买五、六十克毒品，到时会将33000元毒资打给韩利娜。2017年3月12日，陈红友向韩利娜提供的韩丽丽名下账户转款28000元，次日转款3000元钱，并电话告知剩余款项见面再付。
2017年3月14日15时许，陈红友与韩利娜电话联系后在临泉县岔中学见面，陈红友在临泉县岔邮政储蓄银行取款3000元，付给韩利娜2000元。韩利娜驾驶摩托车搭载陈红友行驶至到庙岔镇张洼村村西头，让陈红友在此等候，其去购买毒品。后因韩利娜未能买到毒品，二人驾乘摩托车离开，行至庙岔镇陈庄东头时被临泉县公安局禁毒大队民警抓获。
上述事实，有下列证据证实：
一、物证
扣押的Vivo牌手机（号码147××××8699)、Appo手机（号码157××××5268)各一部；邮政储蓄银行卡三张。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书，发破案经过：证明本案立案、破案情况。
2、抓获经过：2017年3月14日下午18时许，临泉县公安局禁毒大队民警在临泉县将陈红友、韩利娜抓获。
3、查获的毒资照片、现金交款单，证明被告人韩利娜指认出其被抓获当天从其身上查获的毒资16000元及2017年3月29日，公安机关将该款上交临泉县财政国库支付中心。
4、银行卡交易明细：证明户主为许某的62×××33银行卡，2017年3月14日汇入5000元，3月14日在临泉县岔支行自助服务区取款3000元；户主为陈红友的62×××77银行卡，开户行为宜阳县红旗西路营业所；户主为韩丽丽的62×××66银行卡，2017年3月12日，收到来自宜阳县红旗东路支行自助银行的汇款10000元、10000元、8000元三笔款项，共计28000元，3月12日分五次取出，其中四次各取出3000元、1次取出1000元，共计13000元，2017年3月13日，收到来自宜阳县红旗东路支行自助银行的汇款3000元；3月13日取款6次，5次各取款3000元、一次取款300元，共计15300元。
5、河南省宜阳县红旗东路支行自助机交易流水：证明2017年3月12日分别向62×××66（韩丽丽）跨省行内两次各汇款10000元，18:14汇款8000元，共计28000元；3月13日向62×××66（韩丽丽）跨省行内汇款3000元。
6、通话记录：韩利娜使用的147××××8699的号码与陈红友使用的157××××5268的号码在2017年3月7日至3月14日有频繁电话联系。
7、户籍证明：被告人韩利娜、陈红友的身份情况。
8、尿样检测报告：陈红友、韩利娜尿样检测均呈吗啡阴性、冰毒阴性。
9、河南省新蔡县人民法院刑事判决书与河南省豫南监狱释放证明：陈红友因贩卖毒品罪于2013年4月16日被河南省新蔡县人民法院判处有期徒刑六个月，2013年8月26日刑满释放。
三、勘验、检查、辨认笔录
1、勘验检查笔录：公安人员对涉案手机进行勘验检查，提取手机信息和相关数据。
2、辨认笔录：韩利娜辨认出陈红友即为“新蔡男子”；陈红友辨认出韩利娜即为卖给其毒品的人；陈红友、许某分别辨认出对方即为一起汇钱的人。
3、人身检查笔录：公安人员在韩利娜的上衣右侧内口袋内发现银行卡一张，卡号为62×××66，百元面值人民币140张，在其裤子左侧口袋内发现白色vivo手机一部，百元面值人民币20张；在陈红友的上衣左侧外口袋内发现白色oppo手机一部（号码157××××5268)，在其背包内发现银行卡两张，卡号分别为62×××33及62×××77），公安机关并对上述物品予以扣押。
四、视听资料与电子数据
1、银行监控视频：陈红友、韩利娜存取款以及及陈红友和许某存款的情况。
2、手机数据信息：韩利娜与陈红友使用的手机相互存有号码并有微信联系。
五、证人证言
许某的证言：其与陈红友是男女朋友关系。陈红友曾经使用过其银行卡给别人转款，因为陈红友表示不会操作自助存款机打款，因此二人一起使用自助存款机上打款，但对方的户名、银行卡账户及打款金额其都不清楚。
六、被告人供述和辩解
1、陈红友的供述和辩解：2013年其因贩卖毒品被新蔡县人民法院判处有期徒刑六个月。因为之前其就和韩利娜聊过毒品的事情，后来其让韩利娜帮其购买毒品海洛因，相通过毒品生意挣钱。韩利娜通过微信给其发一个户名为韩丽丽的银行账号（62×××66），韩利娜为其找到毒品样品后，其表示要买一百克，二人约定每克500元，因其钱不够只有33000元，其告知韩利娜先买六七十克。其往韩利娜提供的银行卡内打款31000元。2017年3月14日下午，其从新蔡包了一辆车到庙岔中学，然后给韩利娜打电话，韩利娜骑着一辆摩托车接到其之后，其用中国邮政储蓄银行卡（卡号：62×××33，户名：许某）取了三千块钱，取过钱之后，韩利娜带着其往姜寨方向走，在路上其给了韩利娜两千块钱。其想和韩利娜一起去卖毒品的那个朋友家里，韩利娜不让其去，其在半路上等了半个多小时，韩利娜一个人骑着摩托车过来了，韩利娜说人不在家，其就坐上韩利娜的摩托车，准备返回庙岔时被公安人员抓获。其不吸毒，其和许某是男女朋友关系，其两次共打三万一千块钱都是其和许某一起去打的钱，因为其不会打款。
2、韩利娜的供述和辩解：其因为贩毒被带到临泉县公安局办案中心，其把毒品卖给一个河南新蔡县的男子，就是和其一起被抓获的那个男子。贩卖的毒品当地人称为“红里”。毒品的价格是500元一克。新蔡男子几年前在河南新蔡县看守所和其父亲认识，年前想通过其买点毒品海洛因，二人相互留了电话又加入微信，其把其老婆韩丽丽的一张中国邮政储蓄的银行卡号通过微信发给他了，并讲以后他要是购买毒品就直接把钱打到这张卡上。新蔡男子多次让其帮他联系购买毒品，后其找到毒品样品1克左右，其把毒品样品给了新蔡男子，并告诉他毒品五百块钱一克。后新蔡男子说本来打算要一百克毒品，但是钱不够，先拿个五、六十克毒品，他把买毒品的三万三千块钱打给其。开始他给其打了两万八千块钱，第二天又打了三千块钱，打了这些钱之后，他给其打电话讲钱还差点，等明天过来的时候再把钱给其。2017年3月14日下午，他给其打电话让其到庙岔中学去接他。其骑着一辆本田牌踏板摩托车过去接的他。接到他之后，其先带他到庙岔邮局，新蔡男子去取的钱，然后其带着他往姜寨方向走，在路上的时候，他给了其两千块钱。其骑着摩托车带着他到西头，其让他在那等着。然后其骑着摩托车去买毒品，因为新蔡男子之前打给其用于买毒品的钱被其用了一部分，去买毒品钱不够，就没有买到毒品。后其告知新蔡男子说卖毒品家里没人。二人骑摩托车离开时被公安人员抓获。新蔡男子给其讲他把毒品卖给别人，但其不知道他要把毒品卖给谁。陈庄那名卖毒品的男子讲卖给其是四百八十块钱一克。
上述证据均经一审庭审举证、质证并查证属实。二审期间，上诉人陈红友及其辩护人、韩某未提出影响原判事实认定的新证据。对韩某的辩护人调取证人张某的证人证言的申请，经查：韩某在公安机关侦查和一审庭审时的稳定供述均未提及案发时其未联系购买毒品，而是到朋友张某家修热水器，且在侦查及一审审理阶段，也没有提出张某作证的请求。因此，其辩护人调取新证据的申请缺乏事实依据，本院认为没有必要，依法决定不予同意，并对原判认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见,根据本案的事实、证据，本院评判如下：
对认定陈红友、韩某二人贩卖毒品事实不清、证据不足的意见，经查：本案虽未查获到毒品，但陈红友、韩利娜归案后均稳定供述二人交易毒品海洛因，二人供述欲购买毒品的种类、数量、价格一致，且与扣押的银行卡、转汇款记录、监控视频、手机数据信息、证人许某的证言等其他证据相互印证，足以认定陈红友欲以每克500元的价格从韩利娜处购买33000元海洛因的事实。二审期间陈红友关于其购买毒品是为了自己吸食、有钱时一天吸食十几包、不知每包具体克数的辩解明显不合常理，且其在侦查阶段关于自己不吸毒的供述与尿样检测呈吗啡阴性、冰毒阴性的检测报告相一致，因此该辩解不能成立；韩某及其辩护人关于韩某主观上是想诈骗陈红友钱财的辩解意见缺乏证据佐证，也不能作出合理解释，而其本人在侦查阶段及一审庭审时均稳定供述因钱款不足未能购买到毒品，此节事实有在案的相关证据印证，足以认定。因此，有关陈红友关于购买毒品是为了本人吸食、韩某系诈骗，不能认定二人贩卖毒品的辩解意见均不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人陈红友以贩卖为目的，约定以每克500元的价格从上诉人韩某处购买33000元海洛因，二人构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。对陈红友的辩护人关于陈红友构成非法持有毒品罪以及韩某的辩护人关于应以非法持有毒品罪和诈骗罪对韩某定罪量刑的辩护意见不予采纳。陈红友曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，其行为构成累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。陈红友、徐某贩卖毒品海洛因，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原判根据二上诉人的犯罪事实、社会危害程度，充分考虑各量刑情节，对二人的量刑并无不当。对陈红友及其辩护人、徐某及其辩护人关于原判量刑过重，请求二审从宽处罚的上诉理由与请求，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第六十三条、第三百五十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 帅
审 判 员 宋兴林
审 判 员 曹 昆
二〇一八年四月二十三日
法官助理 岳 岳
书 记 员 张 璐
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。