江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8111号
上诉人（原审被告，反诉原告）：曾永亮，男，1961年6月26日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：曾杰杰（系上诉人儿子），男，1985年8月2日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：周艳，江苏锦隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：南京苏侨好邻里商业管理有限公司，住所地南京市建邺区友谊街66-1号。
法定代表人：田加才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱中林，江苏融悦律师事务所律师。
上诉人曾永亮因与被上诉人南京苏侨好邻里商业管理有限公司（以下简称好邻里公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初579号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾永亮上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求，或者发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未能査明本案基本事实。1.关于曾永亮违约欠缴租金的金额。首先，好邻里公司虽主张租金总额为45510元，但其中真正属于曾永亮违约拖欠的租金仅为30699元（2016年11月25日至2017年2月16日共计83天，135000元/年÷365×83天=30699元），其余14811元是好邻里公司在主张曾永亮违约的前提下，根据合同约定要求重新收缴免租期40天的租金，属于违约责任的一部分。一审法院没有查明并正确定义前述两笔金额的性质，影响到本案违约责任的裁判。其二，本案审理的系合同解除后双方权利义务的承担，一审法院应全面审查双方对于合同的履行情况并进行结算。本案中，曾永亮虽欠缴部分租金，但其在交付第一期租金时同时缴纳了履约保证金14000元、商业管理费（一年度）10000元、公用水电费（一年度）10000元，合同亦约定保证金应抵缴欠付的租金等费用。一审法院没有查明前述事实,没有将保证金14000元以及多余的商业管理费2630元（10000元÷395×96天）、多余的公用水电费2630元（10000元÷395×96天）予以抵扣，属于查明事实不清。2.曾永亮反诉主张的是因好邻里公司未经曾永亮同意擅自损毁租赁房屋设施设备及装修从而导致的曾永亮的损失，其主张的损失金额448000元对应的项目不仅包括装修费用，还包含各项设备设施，且提供了充分的证据予以举证。一审没有核查与反诉请求有关的任何事实，包括好邻里公司强行进入租赁房屋是否合法、好邻里公司是否有强拆行为、租赁房屋内的设备设施有多少、有无被好邻里公司占有或损毁、己经形成附合的装饰装修物以及未形成附合的装饰装修物分别如何处理等。同时，关于2017年2月16日好邻里公司是否合法收回案涉房屋，上诉人认为好邻里公司的行为违法。首先，好邻里公司没有给予曾永亮合理期限搬离租赁房屋。其次，好邻里公司没有尽到合理通知义务，好邻里公司完全可以电话或短信通知曾永亮在合理期限内搬离房屋，但其故意不通知，恶意扩大曾永亮损失，即便是2017年2月16日报警当天，好邻里公司仍未电话通知曾永亮到现场交涉，其恶意显著。此外，即便好邻里公司报警，也不代表其有权恶意侵占损毁曾永亮财产，包括屋内己有的设施设备以及未形成附合的装修装饰物等。另，即便需要拆除装修设施，也应由曾永亮自行拆除，况且曾永亮从未表示拒绝交房或拒绝拆除。综上，一审法院仅以好邻里公司报过警认定其拆除行为合法，未认定好邻里公司侵犯曾永亮物权的事实。3.好邻里公司在本案中并未穷尽送达方式尽到合理通知义务。租赁合同由好邻里公司提供格式文本，曾永亮的所谓“通讯地址”一栏系好邻里公司根据曾永亮身份证复印件抄录的曾永亮户籍地，曾永亮早己离开该户籍地多年，而好邻里公司在提供格式文本时并未向曾永亮释明所有来往文件将寄送至户籍地。好邻里公司邮寄的三封律师函均非曾永亮本人签收，不应视为己经送达曾永亮。此外，曾永亮的联系电话一直处于正常通讯状态，好邻里公司不论是解除合同，还是2017年2月16日强行进入房屋毁损设备及装修，从未向曾永亮打电话或发短信，恶意回避通知义务，造成曾永亮损失。二、一审法院适用法律错误。1.违约金的适用应参考实际损失。如前所述，好邻里公司主张的欠缴租金数额实际应为30699元（2016年11月25日至2017年2月16日共计83天），而好邻里公司主张的曾永亮因欠缴该租金产生的违约责任包括：重新缴纳免租期租金14811元、违约金42558.7元、律师费12000元，三项共计69369.7元，该违约责任金额己经超出曾永亮违约欠缴金额两倍以上，况且，好邻里公司在重新收缴免租期租金且有权以曾永亮提供的保证金抵缴租金的情况下，根本没有产生损失。一审法院没有正确分析好邻里公司主张的违约责任的合理性，没有参考好邻里公司的实际损失，违背公平正义原则，属适用法律错误。2.一审法院认为双方解除合同系曾永亮违约在先，对曾永亮要求好邻里公司赔偿装修等损失的请求不予支持，没有法律依据。一方面，曾永亮的诉请中不仅包含装修装饰，还包含设备设施等，一审法院未区分动产与不动产、附合性装修与未附合装修，导致其适用法律错误。另一方面，因曾永亮违约在先导致的合同解除，曾永亮应承担该部分的违约责任。但其反诉要求的赔偿款，并非完全基于合同解除，而是基于好邻里公司擅自拆除所有装修装饰，擅自侵占、损毁屋内设施设备的违法行为。曾永亮的诉讼请求是基于好邻里公司的违法行为，要求其承担违法后果。一审法院对此适用法律错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
好邻里公司辩称：1.一审法院对违约金计算正确。免租期的租金在性质上应属于上诉人使用占用房屋应当支付的费用，之所以给予上诉人在一定条件下的免租期，实际上是被上诉人依法处分自己权利，免租期有一定的前提，因上诉人违约，已不符合享受免租期的条件，所以被上诉人有权要求其支付相应的房屋使用费用，不仅符合合同约定，也符合一般常理。上诉人将免租期的租金定义为违约金没有依据。2.关于保证金、商业管理费、水电费等费用的扣减问题。首先，被上诉人认可收到10000元押金，但商业管理费和水电费因上诉人在一审庭审中并未提出相应的抗辩，也未提交交费凭据，所以对该部分费用被上诉人不能认可；其次，前述几项费用依据合同约定：“因乙方原因导致甲方行使解除合同之权利的，乙方无权要求甲方返还剩余合同期限内的租金、物业费、押金及其他各项费用”，故上诉人无权要求被上诉人返还费用；最后，上诉人对费用的计算期限是错误的，实际期限应自2016年4月15日起至2017年2月16日，共计307天；且公摊水电不能按照天数计算，应按实际使用计算。3.被上诉人依据合同约定的送达方式，通过邮寄、门上张贴的方式多次向上诉人送达书面通知和律师函，告知其尽快履行付款义务，被上诉人已穷尽合同约定的送达方式，上诉人不能额外的要求被上诉人采取合同以外的方式进行送达，如果上诉人在南京有固定住所，在合同签订时，应当予以说明。4.上诉人作为店面的经营者长时间不到店里经营，对店面不管不顾，也不与被上诉人协调解决租金支付事宜。上诉人在收取顾客的会费后长期不经营，导致顾客到被上诉人处闹事，被上诉人无奈之下，为了防止损失扩大，出于止损的目的，才通过报警的方式，在警察的监督下清空房屋，现屋内物品仍放置在被上诉人30平方米的仓库内。按照市场价格，仓库每月租金1500元，自2017年2月16日起计算至2017年10月16日止，已有8个月，上诉人应向被上诉人支付12000元的租金。被上诉人并未侵占上诉人的物品，希望上诉人尽快搬离物品，并希望上诉人尽快到工商部门变更商铺的住所地址，否则相应的不利后果由上诉人自行承担。5.依据合同第8.4条约定：“乙方已充分考虑其对于该商铺的装修等投入与租赁期限无关联。租赁期结束或本合同提前终止时，乙方不得以任何理由要求甲方、第三方给予补偿，甚至拒绝迁出该商铺，乙方归还该商铺时，不得以任何理由要求甲方补偿其对该商铺支出的各种费用（如装修费、增容费、搬迁费、撤离费等）”。依据合同约定，上诉人无权要求被上诉人对其装修等进行赔偿或补偿，且在一审中上诉人未提供任何证据证明其装修支出，一审法院认定无误。6.一审法院根据合同约定对违约金予以认定依法有据，违约金是对违约方违约行为的惩罚，具有惩罚性质，上诉人认为违约金应当适用损失填平原则于法无据。7.一审法院依据事实与证据判案，且在一审庭审后给予上诉人充分的时间搜集补充证据，并不存在偏袒，上诉人在上诉状中使用的语言极不负责。综上，请求驳回上诉，维持原判。
好邻里公司向一审法院诉讼请求：曾永亮向好邻里公司支付拖欠的房屋租金45510元，承担违约金42558.7元及本次诉讼产生的律师费12000元，合计100068.7元。
曾永亮向一审法院反诉请求：请求好邻里公司赔偿曾永亮损失448000元。
一审法院认定事实：好邻里公司与曾永亮于2016年4月8日签订《租赁合同》，约定：曾永亮租赁好邻里生活购物广场3F002商铺经营美容养生，合同期自2016年4月15日至2019年5月24日，租金自2016年5月25日起算，如合同期内双方解除或终止合同的，曾永亮不享有该免租期，应按日租金标准支付实际已支付天数的租金，但因好邻里公司原因导致合同解除的除外；第一年租金135000元，之后每年租金递增5%，租金总额为425587元；租金支付方式每半年一次性支付，曾永亮应于2016年5月25日到达前10天支付14000元保证金及67500元租金，于2016年11月25日到达前10天支付67500元租金；如曾永亮逾期不付租金达到15天以上，好邻里公司有权提前解除合同，曾永亮应向好邻里公司支付本合同租赁期内租金总额10%的违约金，此外，违约方需向守约方赔偿一切损失，包括实际损失、诉讼费、律师费等。如曾永亮原因致好邻里公司行使合同解除权的，曾永亮无权要求好邻里公司返还剩余合同期限内的租金、物业费、押金等各项费用。曾永亮称双方在签订涉案租赁合同时，好邻里公司曾向曾永亮出具规划图一份载明一楼经营项目为百货，并于2016年8月29日以“鑫道堂”的名义向好邻里公司发函要求一楼不得经营美容项目；好邻里公司则称从未向曾永亮出具过该规划图。
合同签订后，好邻里公司将房屋交付曾永亮使用，曾永亮支付了保证金及第一期租金。但曾永亮未按约支付第二期房屋租金。好邻里公司于2016年12月6日、2017年1月13日分别向曾永亮发函，要求曾永亮支付拖欠的租金；又于2017年2月8日向曾永亮发函，解除双方签订的租赁合同并要求曾永亮于2017年2月15日前返还商铺。三份函件均邮寄至租赁合同中载明的曾永亮之送达地址。2017年2月16日，好邻里公司报警后收回了涉案商铺。
一审另查明，好邻里公司因与曾永亮的租赁合同纠纷一案支付律师代理费12000元。
一审法院认为，好邻里公司与曾永亮双方签订的租赁合同系真实意思表示，双方均应按照合同履行各自义务。好邻里公司、曾永亮双方均确认好邻里公司已于2017年2月16日收回涉案房屋，故好邻里公司要求曾永亮支付自2016年11月25日至2017年2月16日的租金及40天免租期的租金共45510元，一审法院予以支持。双方合同中并未对好邻里广场一楼的经营项目作限制性约定，曾永亮也并无证据证明好邻里公司曾承诺一楼不经营美容项目，故曾永亮主张未缴纳租金系履行抗辩权的主张，一审法院不予采纳。曾永亮未按约支付2016年第二期的租金，已构成违约，应承担相应的违约责任，好邻里公司要求曾永亮支付违约金42558.7元及律师费12000元，亦有合同依据，一审法院予以支持。因双方解除合同系曾永亮违约在先，故其要求好邻里公司赔偿其装修等损失的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条之规定，判决：一、曾永亮于判决生效之日起十日内向好邻里公司给付租金45510元、违约金42558.7元及律师费12000元，合计100068.7元；二、驳回曾永亮的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4008元，减半收取2004元，一审反诉案件受理费4010元，合计6014元，由曾永亮负担。
二审中，上诉人对于一审法院认定的事实提出如下异议：
1.一审法院未审核涉案房屋的不动产权证、规划许可证以及好邻里公司出租房屋的合法性、合同有效性。
2.合同约定违约方承担10%违约金的前提系一方随意解除合同，并非一审判决认定的欠付租金的情形。
3.2017年2月8日，好邻里公司发出的解除函的送达情况，一审法院未予查明。
4.关于三份函件的送达情况不符合合同约定。合同约定好邻里公司对曾永亮的书面通知，以曾永亮签收或在租赁房门口张贴公告为送达，但根据快递查询信息，本案三份函件均非曾永亮本人签收，其中2月8日的解除通知函系于2017年2月13日投递，快递信息显示放在小店并无签收人信息。实际上该函系曾永亮的妻子于2017年3月初回老家时偶然得到的，虽在2017年2月13日快递信息中显示为投递，但事实上并未被签收。
5.2017年2月16日好邻里公司报警后收回商铺，系非法的私力救济行为，一审法院未予查明。被上诉人作为民间商事主体，并没有强制执行的权利，其于2017年2月16日报警后收回房屋当天，应当从善良履行合同附随义务的角度，打电话给曾永亮核实情况。根据合同约定，合同解除后三日内属于承租方的清场期，而从解除函送达的事实情况来看，上诉人的清场期应延至2017年2月16日，即在被上诉人收回商铺的当天尚属于双方约定的承租方的合理清场期内，被上诉人的行为侵害了上诉人的财产权益，一审法院亦未予以认定。
被上诉人认可拆除的设施设备在其仓库内，商铺内的原有空调仍在商铺内，上诉人随时可以领取。
对于一审法院认定的其他事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认定如下：
1.上诉人提交莲花派出所出具的情况说明一份，证明2017年2月23日上诉人儿子曾杰杰因知晓店铺被房东清空而进行报警，此前上诉人并不知晓任何关于清场的情况。被上诉人对莲花派出所出具的情况说明无异议。本院经审查认定，上诉人提交的情况说明可以证明曾杰杰于2017年2月23日因店铺被清空而向派出所报警的事实。
2.上诉人提交北京欧派优加公司出具的情况说明及附件一份，证明上诉人于一审中提交的装修合同合法有效，且已经向装修公司支付了工程款，一审庭审后上诉人已经将相应汇款凭证提交至一审法院。装修合同中对于装修项目有明确的明细表，绝大多数的装修项目所涉及的材料均为未附着的装修装饰，均可回收再利用，现已经被被上诉人毁坏。被上诉人甚至直接将部分装修装饰转给他人，比如空调等。被上诉人对装修公司出具的情况说明、装修合同协议条款以及附的报价方案的真实性不予认可，认为情况说明并没有装修公司负责人签字确认，不符合法定的证据形式，不能作为证据使用，且工程款也只是公司的陈述，并没有转账的凭证；上诉人二审中提交的施工合同协议条款与其一审中提供的证据相矛盾，上诉人在一审中已表明其一审提供的协议为其与装修公司确认的合同，且合同首页也有手写的部分，上诉人在二审中又提供了一份经公司盖章以及合同尾页签字盖章落款的协议，被上诉人有合理理由认为该协议系上诉人于一审庭审后补充的，即该份协议并非是上诉人与该装修公司在装修之前就已签署。本院经审查认定，上诉人提供的上述证据能够证明上诉人对案涉房屋进行过装修，但尚不足以证明具体的装修项目及金额。
3.上诉人提交外墙门头喷绘收据一张，证明案涉商铺外的外墙门头是其制作，但现已由被上诉人转手给下家，仅仅将门头的商铺名称更改了一下。被上诉人对收据的真实性不予认可，认为该收据上并未写明落款时间，不清楚是否是在上诉人装修时所发生的费用。本院经审查认定，根据收据及现场情况，可以认定上诉人实施了外墙门头的制作行为，但仅凭收据不足以证明实际支出的费用。
4.被上诉人提交曾永亮手写的破产申请一份，证明曾永亮经营的“鑫道堂”在2016年11月已经处于无法经营的状态。上诉人对该破产申请的真实性不予认可，且即便真实，该申请也非向好邻里公司申请，该破产申请与双方的租赁关系无关。本院经审查认定，上诉人虽对该破产申请的真实性不予认可，但其并未在法院指定的期间内予以核实，亦无证据证明该破产申请存在虚假，再结合其自述实际经营至2016年12月底的事实，该破产申请可以证明曾永亮经营的“鑫道堂”于2016年11月时的经营状态不佳。
5.被上诉人提交其张贴解约函的照片一张，证明其除以邮递方式送达解约函外，还在案涉商铺的门上张贴。上诉人对照片的真实性予以确认，但认为该照片无法反映张贴函件的时间。本院经审查认定，该照片上玻璃门内有沙发、茶几、装饰柜及装饰花等物品，应属案涉商铺清场前的状态，照片上律师函的时间显示为2017年2月8日，案涉商铺处于被上诉人管理之下，被上诉人在邮寄的同时在门上张贴函件并不存在障碍，而上诉人并无证据证明该函件张贴时间并非2017年2月8日，故本院推定该函件的张贴时间为2017年2月8日。
6.被上诉人提交案涉房屋的建设用地规划许可证、土地证、南京市门牌号码编排登记审批登记表、委托管理证明、房屋租赁合同的复印件，证明案涉房屋是由南京奥体建设开发有限公司合法建设并委托南京博观置业顾问有限公司管理，又由南京博观置业顾问有限公司租赁给被上诉人进行管理。上诉人对上述证据无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾永亮与被上诉人好邻里公司签订的租赁合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力。上诉人在合同履行过程中欠付第二期房屋租金，被上诉人按合同约定的联系方式向上诉人进行催告及行使合同解除权，符合合同约定。上诉人认为合同中的联系方式系被上诉人按居民身份证上的地址录入，不得修改，并非其实际居住地，被上诉人未用电话或短信等方式通知，未尽合理通知义务，导致其财产损失。因上诉人对其所述事实并未提供证据证明，且即使其所述属实，其亦应在合同补充条款中或者另行以其他方式告知对方自己变更后的联系方式，但其并未对联系方式进行变更，故被上诉人按合同约定的联系方式向上诉人送达催告函及解约函，无论上诉人有无实际收到，均应视为送达，上诉人据此认为被上诉人未尽合理通知义务，依据不足，本院不予采信。
根据合同约定，如在合同期内因上诉人原因导致双方解除或终止合同的，上诉人不享有免租期，故被上诉人起诉主张40天免租期的租金，符合合同约定。免租期的租金系双方约定的附条件的优惠，系出租人对自己权利的处分，而律师费系被上诉人实现债权的费用，上诉人认为免租期租金和律师费均属于违约责任，依据不足，本院不予采信。根据合同约定，一方随意解除合同应当承担总租金10%的违约金，确非合同约定的解除条件成就的情况下应承担的违约责任，上诉人对此提出的异议成立。但合同约定因上诉人违约导致被上诉人行使合同解除权的，除可对上诉人实施清场措施收回商铺外，上诉人还应承担租赁期内总租金50%的违约金，该违约责任远远大于被上诉人一审主张的违约责任，故一审法院判决上诉人承担违约金42558.7元，并未超出合同约定，亦不违反法律规定。上诉人认为被上诉人没有损失，一审认定违约金未参考被上诉人的实际损失，依据不足，本院不予采纳。
上诉人在签约时支付了保证金14000元、商业管理费10000元及公用水电费10000元，对于保证金及多余的商业管理费、公用水电费，上诉人认为应当予以抵扣。因其在一审中既未对上述费用的抵扣提出独立的诉讼请求，亦未在对被上诉人的诉讼请求答辩时提出抵扣意见，故该费用能否抵扣以及抵扣金额，均不属于本案二审审理范围，本院对此不予理涉，当事人可另案解决。
关于上诉人主张的损失。双方合同约定，合同提前终止或租赁期满，上诉人应结清租金、物业管理费、水电费等费用，3日内将属于上诉人的一切物品搬出，恢复原状；上诉人自合同终止之日起逾期不迁离或不返还租赁房的，被上诉人有权随时收回租赁房，并有权将租赁房内的物品搬离租赁房，且不负保管责任。上诉人自述解约函于2017年2月13日显示送达，但其于2017年3月才收到，说明被上诉人发出的合同解约函客观存在。而被上诉人在邮寄解约函的同时还在案涉商铺门上张贴，根据双方约定，被上诉人对上诉人的书面通知，以通知书上诉人签收或在上诉人租赁房门口张贴公告为送达，故解除合同通知自被上诉人在案涉商铺门上张贴时已经送达。因合同约定的解除条件已经成就，而本院推定被上诉人张贴解约函的时间为2017年2月8日，故案涉房屋租赁合同于该日已经解除。解约函上通知上诉人应于2017年2月15日前交还商铺，被上诉人清场时已经超过指定日期。结合上诉人自2016年12月底起已有两个多月未曾开门营业，亦未与被上诉人联系过，且曾递交过破产申请的事实，被上诉人有理由相信上诉人已经无力继续经营，在此情况下，被上诉人通过报警的方式，在警察的见证下将房屋内的物品搬出另行保管，并不违反法律规定，上诉人认为被上诉人强行清场系违约解除合同，应当赔偿其设施设备及装修损失，无事实和法律依据，本院不予采纳。但案涉房屋内的设施设备及未形成附合物的装修装饰应属上诉人所有，上诉人可以主张返还。因上诉人并未提出返还物品的主张，其可自行与被上诉人联系后领取，如双方对相关物品应否返还以及返还的数量存在争议，可另案诉讼解决。
综上所述，曾永亮的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6311元，由上诉人曾永亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年××月××日
书记员 汪海燕