广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江中法民一终字第526号
上诉人（原审被告）：高传芳。
被上诉人（原审原告）：沈汉庭。
上诉人高传芳因与被上诉人沈汉庭返还原物纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2013）江开法民一初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2013年2月25日，沈汉庭向原审法院提起诉讼，请求判令：高传芳返还开平市住房给沈汉庭。主要事实和理由是：沈汉庭于1988年在开平市修建住房一间，于1994年交给长子沈大超居住（沈汉庭次子沈大展亦已于2004年病故），用以经营电视机修理兼卖烟酒等小生意。沈大超于1995年与高传芳结婚，于2002年因病去世。高传芳2004年与开平市的村民谭健争再婚并生有一女谭巧云，现在务农，但仍居住在开平市。高传芳再婚初期，对沈汉庭夫妇虽无经济支持，但逢年过节都有来往。但自2009年沈汉庭妻子张翠珍去世后，高传芳就和沈汉庭家断绝了关系，根本没有赡养和孝敬，连住房漏水三年时间也不加以维修。现沈汉庭年纪已老，行走不便，为此诉请判令高传芳交还该房屋给沈汉庭居住。
高传芳答辩称：本案不属返还原物纠纷，应为遗产继承纠纷。1994年，沈汉庭为了残疾的长子沈大超生活有着落，用家庭的钱在开平市买下了房屋交由沈大超夫妇经营小生意。1998年6月，高传芳与沈大超收养了一女，当时只有五个月大，跟随高传芳一起生活。高传芳与沈大超结婚后，沈汉庭将该房屋赠与给沈大超与高传芳，婚后沈大超与高传芳一直居住在该房屋，是沈大超与高传芳所有的房屋。沈大超去世后，房屋有一部分是沈大超的遗产，高传芳作为其妻子有继承沈大超遗产的权利。根据我国继承法的规定，沈汉庭、高传芳和该养女沈君瑜均是沈大超的第一顺序继承人，现沈汉庭要分割该房屋（按沈汉庭主张价值50000元），沈汉庭只能占六分之一的份额8333元。据此，请求法院依法驳回沈汉庭的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：沈汉庭在广东省开平市兴建了混合平房一间，使用土地面积36平方米，1988年领取了房屋所有权证。1994年，沈汉庭将该房屋交给其长子沈大超居住。1996年沈大超与高传芳登记结婚，婚后双方一直居住在该房屋。2002年沈大超去世，后高传芳再婚，现仍居住在房屋内。现沈汉庭认为该房屋属自己所有，要求高传芳返还房屋，遂成诉讼。以上事实，有双方当事人提交的证据及庭审记录为凭，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案属返还原物纠纷。沈汉庭兴建位于广东省开平市东山圩东兴路30号的房屋，并取得房屋所有权证，其所有权的取得符合法律规定，依法应享有对该房屋的所有权。高传芳辩称，沈汉庭将该房屋赠与其子沈大超，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”以及《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，涉案房屋未办理过户产权登记，现沈汉庭起诉根据其对房屋的所有权要求高传芳返还，而高传芳未提供证据证实沈汉庭将房屋赠与给其子，高传芳应承担举证不能之责任，对于高传芳的抗辩，原审法院不予支持。本案涉案房屋所有权仍归沈汉庭所有，对于高传芳辩称，属沈大超的遗产，应按法定继承进行处理，理据不足，原审法院不予支持。现高传芳再婚，与沈汉庭已无血缘关系，且双方未存在租赁等合同关系，高传芳继续占有该房屋，构成侵权，应承担本案的侵权责任。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，沈汉庭起诉要求高传芳返还房屋，理据充分，应予支持。
综上所述，原审法院依照依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：高传芳应在本判决生效之日起九十天内自行搬离沈汉庭位于开平市的房屋。如果未按本判决指定的期间履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。本案诉讼费1050元，由高传芳负担。
当事人二审的意见
上诉人高传芳不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回沈汉庭的全部诉讼请求，本案两审案件受理费由沈汉庭承担。主要事实和理由是：一审认定涉案房屋为沈汉庭财产是错误的。一、涉案房屋建于1988年左右，当时沈大超未成家，尚与其父母等家人共同生活。沈汉庭是家长，家庭成员的收入均由其统一管理和支配。沈大超当时从事电器修理，其收入也交给沈汉庭管理。沈汉庭是使用家庭收入建造了涉案房屋。房屋建成后，为方便办理房产证，于是将涉案房屋登记在沈汉庭的名下。但事实上涉案房屋是家庭财产而非沈汉庭的个人财产，作为家庭成员之一的沈大超对该房屋享有产权。二、涉案房屋已于1995年左右通过分家的形式，分配给沈大超夫妻共同所有。由于沈大超身有残疾，一直未找对象，直至1995年左右遇到了高传芳。当时考虑到沈大超年近30岁且是残疾人找对象难的情况，为了促成高传芳同意嫁给沈大超，包括沈汉庭在内的家人决定，高传芳与沈大超结婚成家后，将家庭共有的房屋分给两人所有。沈大超、高传芳婚后遂与沈汉庭分家，沈大超与高传芳共同居住在涉案房屋中，沈大超还使用涉案房屋从事修理电器兼营烟酒生意。2002年沈大超去世，高传芳仍居住在涉案房屋至今。沈汉庭在一审起诉状中陈述其于1994年将涉案房屋交给沈大超居住并经营小生意，恰恰证明高传芳上述主张符合事实。综上，沈大超家人已于1995年左右一致决定将涉案房屋分配给沈大超与高传芳夫妻共同所有。三、沈大超死后，涉案房屋50%的产权归高传芳所有，余下50%的房屋产权是沈大超的遗产。根据我国《继承法》的规定，高传芳、沈汉庭以及高传芳与沈大超的女儿沈君瑜三人平分沈大超的遗产。继承后，高传芳占有涉案房屋4/6的产权份额，沈汉庭占有1/6的产权份额、沈君瑜占有1/6的产权份额。因此，涉案的房屋是高传芳、沈汉庭、沈君瑜的共有财产，并且高传芳占有该涉案房屋的绝大部分产权份额。沈汉庭无权主张该涉案房屋100%产权，更无权要求高传芳搬出该房屋。四、退一万步来说，即使上述家产分配不成立，但由于涉案房屋是沈汉庭的家庭财产，沈大超享有部分产权份额。沈大超死后，高传芳有权继承其产权份额。继承后，高传芳也是该涉案房屋的共有人之一。所以，沈汉庭无权要求高传芳返还该涉案房屋。
被上诉人沈汉庭答辩称：高传芳的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，本案双方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，高传芳与沈汉庭在二审调查中均确认以下事实：沈大超出生于1967年6月11日，自幼残疾，其与高传芳婚后曾于1998年收养一个女儿沈君瑜，但未到民政部门办理收养手续。后于2008年4月份，沈君瑜由其亲生母亲接回并跟随亲生母亲生活。
根据沈汉庭在两审中的陈述，本院再查明，在沈大超结婚之前，沈汉庭一直与沈大超共同生活。沈汉庭的妻子张翠珍于2009年去世。
本院判决理由和结果
本院认为：本案为返还原物纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点是：一、涉案房屋是否原属于家庭共有财产并通过分家的形式分配给沈大超和高传芳共同共有，是否已于1994年赠与沈大超？二、沈大超死亡后，高传芳能否基于继承而取得该房屋的部分产权份额？
关于第一个争议焦点问题。首先，根据本案现有证据显示，涉案房屋是沈汉庭在1988年之前出资建造的，并于1988年领取房产证（登记在沈汉庭名下），依法应属沈汉庭与其妻子张翠珍的夫妻共同财产。沈大超自幼残疾，缺乏劳动能力，而沈汉庭建造该房屋，目的在于将该房屋作为沈大超经营修理家电兼营烟酒生意的场所，想助其具备独立生活的能力，以便成家立室。从沈汉庭自1994年才将该房屋交给沈大超使用的事实可知，沈大超在1988年以前应当尚不具有经济收入，其对该房屋的建造应无出资或作出贡献。据此，本院认定该房屋在交由沈大超居住使用之前只属于沈汉庭的夫妻共同财产，而不属于沈汉庭夫妻及沈大超等人的家庭共有财产。
其次，因儿子沈大超自幼残疾，缺乏劳动能力，为了使其能够自食其力而维持生计，可以娶妻成家，作为父亲的沈汉庭遂将该房屋于1994年交由沈大超居住使用。按照本地农村的习俗和实际情况分析，身患残疾的沈大超若想娶妻成家，其需有一定的经济基础且拥有一套住房应为前提条件。结合沈大超此后于1996年与高传芳结婚，婚后一直居住在该房屋，以及自沈大超2002年去世后高传芳仍一直居住在该房屋而沈汉庭未持异议等事实的印证，由此可以推定，沈汉庭1994年当初确有将该房屋赠与沈大超的真实意思表示。
再次，最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了房屋过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。本案中，尽管沈汉庭将涉案房屋赠与沈大超后一直未办理过户手续，亦未将该房屋的权属证书交付给沈大超，但考虑到当时沈大超的身体状况以及其在结婚前一直与沈汉庭共同生活的情况，应当认为沈汉庭对沈大超进行赠与时，既是合同赠与的一方，同时也是该赠与房屋的管理人。也就是说，本案赠与行为发生时，沈汉庭的赠与行为与沈大超的接受行为是同一的，正是由于这种同一性，未办理房屋过户手续及未交付权属证书给沈大超并不能成为本案赠与不成立的理由。同时，从尊重本地农村习俗、保护妇女权益的公平角度出发，本案应当认定该房屋已于1994年赠与沈大超，即该房屋自1994年之后依法归沈大超所有。
据此，沈汉庭主张其当时仅是将该房屋交给沈大超居住使用而无赠与之意，理由不成立，本院不予支持。本案所涉的赠与行为发生在《中华人民共和国合同法》施行之前，原审适用该法第一百八十六条、第一百八十七条认定该房屋并未赠与沈大超，属于适用法律错误，应予纠正。
关于第二个争议焦点问题。沈大超基于赠与而享有该房屋的所有权，其于2002年死亡后，继承开始。根据《中华人民共和国继承法》第十条关于“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母……”以及第十三条关于“同一顺序继承人继承财产的份额，一般应当均等……”的规定，对于沈大超的遗产即涉案房屋，第一顺序的继承人是高传芳、沈汉庭及其妻子张翠珍，三人各分得三分之一的遗产份额，对该房屋按份共有。高传芳作为该房屋的共有人之一，有权占有使用该房屋。沈汉庭现依据我国《物权法》第三十四条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，诉请高传芳向其返还涉案房屋，理据不足，本院不予支持。原审法院认定沈汉庭为该房屋的唯一所有人，以高传芳无权占有使用为由判令高传芳返还房屋，处理不当，应予纠正。
我国《物权法》第九十九条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”。沈汉庭作为涉案房屋的按份共有人，有权依据上述法律规定，另案起诉请求分割。至于该房屋能否作实物分割、如何确定分割方式等问题，应当在另案中依据我国《物权法》第一百条第一款关于“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因为分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”的规定进行具体处理，本案对此不予调整。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条，最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第128条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省开平市人民法院（2013）江开法民一初字第127号民事判决；
二、驳回沈汉庭的诉讼请求。
本案一、二审受理费合共2100元，由沈汉庭和高传芳各自负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 曹富荣
审判员 梅晓凌
审判员 李 海
二〇一四年二月十四日
书记员 尹焕好
刘现流