山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终第2232号
上诉人（原审原告）张天元，男，l965年8月26日生，汉族，平遥县村民，住。
委托代理人孔晓军，山西晋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贺立明，男，l960年2月11日生，汉族，平遥县村民。
被上诉人（原审第三人）李光辉，男，1959年12月22日生，汉族，平遥县村民，住。
被上诉人（原审第三人）李光祥，男，1957年1月9日生，汉族，平遥县村民，住。
被上诉人（原审第三人）李光义，男，1963年5月15日生，汉族，平遥县村民，住。
以上三被上诉人委托代理人程宝林，山西法儒律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）平遥县古陶镇新南堡村民委员会。
法定代表人雷庆山，该村委会主任。
上诉人张天元因与被上诉人贺立明、李光辉、李光祥、李光义、平遥县古陶镇新南堡村民委员会（以下简称新南堡村委）土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2015）平民初字第1348号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明，l994年9月30日，平遥县人民政府以新南堡集农用土字第02-354号向原告颁发了原告使用新南堡村耕地2亩、使用期限叁拾年的集体土地农业用地使用证。1999年11月，新南堡村重新调整二级路北侧土地，原告以上述土地证中之部分土地换得二级路北口粮地0.6亩，长78米，宽5.13米，东邻粮油城，西依次邻张景贵、闫文庆、侯桂香地块。2003年7月2日，晋中市人民政府以晋中建占土字(2003)12号占用土地通知书对平遥县人民政府作出《关于平遥县新南堡村委建设用地的批复》。7月10日，平遥县人民政府以平政建转占土字(2003)第10号占用土地专用书对新南堡村委作出《关于转发“平遥县新南堡村委建设用地的批复”的通知》：“二、同意你村委占用本村农用地(耕地)2.4500公顷，作为服务小区营业用房建设用地。三、土地补偿费33.075万元，耕地占用税ll.025万元，占地管理费按2％收取。四、希接文后，尽快办理占用土地的补偿等有关事宜。”服务区平面图规划说明：规划占地面积24500平方米(合36.8亩地)，其中108国道北侧占地面积为l4000平方米(合21亩)。新南堡村委接上述通知后，广播通知村民，愿在二级公路旁服务小区修门面房的即可报名，修门面房的村民与土地承包户白行协商租赁事宜，村委每年每亩地收500元。第三人李光辉即向村委报名。2004年4月15日，原告张天元与被告贺立明约定将其二级路北侧口粮地0.6亩租给被告使用，双方签订协议书，协议写明：“一、甲方同意将自己的口粮地租给乙方使用。二、乙方每年按每亩柒百斤小麦或者按小麦市场价折合人民币补偿甲方。三、乙方赔偿甲方以村委调整土地为限。土地不调整，本协议一直履行；村委调整土地后，双方的协议中止。四、协议期间，乙方如不履行本协议，甲方有权无偿收回土地；乙方履行本协议，甲方不得干涉乙方土地使用权。”原、被告在协议上签字，第三人新南堡村委会在协议上盖了公章。同日，被告将承租土地按协议内容转租给第三人。因第三人李光辉等不同意被告要求将如付不了租金则占用门面列入协议条款，故双方未签书面协议，被告也未将该与原告之协议转交第三人李光辉等。当日，被告给第三人李光辉等出具收据：“今收到贺立明占用张天元粮油城西的口粮地小麦补偿款伍仟元正(五年)从2004.4.15号”，同时被告将该5000元给付原告。另查明，第三人李光辉、李光祥、李光义为亲兄弟，被告贺立明与本村侯桂香、闫文庆、张景贵签订同类的租地协议，并同样转租给第三人。第三人三兄弟在承租张天元、张景贵、闰文庆、侯桂香之口粮地上共同修建了7间门面房及1间简易房，被告贺立明紧邻第三人李光辉西也修建了门面房。后第三人李光辉、李光祥、李光义因被告贺立明未转交协议、借用李光义养殖业用地手续未付费用及相邻用地等与被告产生纠纷，即拒付被告2009年之后的租地费，被告则因此拒付原告租地费。为本案事实。
原审认定，讼争之土地原为原告承包三十年土地，集体占用后补给的土地，此土地的所有权为第三人新南堡村委会，使用权为原告张天元。原、被告达成的土地流转补偿协议，系经第三人新南堡村委会同意的，是合法有效的协议，被告与第三人李光辉、李光祥、李光义达成的口头协议，将讼争土地由流转给第三人李光辉、李光祥、李光义也是经第三人新南堡村委同意。且经有关政府部门统一规划批准，讼争之土地已转为商业用地。第三人李光辉、李光祥、李光义又在讼争的土地上修有房屋。原告要求收回土地，拆除房屋已不符合实际情况。但第三人李光辉、李光祥、李光义占用原告使用的土地，应按原告订立的协议给付租金。
原审判决：一、由第三人李光辉、李光祥、李光义给付原告张天元从2009年4月16日起至原告张天元承包的第三人平遥县古陶镇新南堡村民委员会农业合同到期止，每年1000元给付，每年的6月底一次性付清。二、原告张天元与第三人平遥县古陶镇新南堡村民委员会合同到期后，原告张天元与第三人李光辉、李光祥、李光义的租用合同另议。三、驳回原告的其它诉讼请求。
宣判后，张天元不服提起上诉。其上诉的事实与理由是：一、原判认定事实错误。第一，平遥县国土资源局应平遥县人民法院调查要求，委托山西四海通土地规划勘测咨询公司对上述内容进行了实地勘测，于2014年11月28日作出的新南堡村粮油城西地块实测技术报告写明“三、测量结果1、张天元地块与原南政乡生活服务区一用地重合面积为1.85平方米”，充分证明讼争之土地不在审批为商业用地范围内。并且所审批之商业用地至今未办理土,变更，仍为基本农田。原审判决违反了《中华人民共和国土地管理法》规定。第二，上诉人在与贺立明签订的协议书中明确约定了在协议期间，如被告不履行本协议，上诉人有权无偿收回土地。并且被告与第三人达成的口头协议将讼争土地流转给第三人未经上诉人同意，违反了《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定。第三，依据《农村土地承包法》、《土地管理法》之有关规定，第三人在上诉人家庭承包的口粮地上修建建筑物，违背了土地管理制度，侵犯了上诉人的土地承包经营权。第四、原审中的证据《关于新南堡村李光义办理养殖业用地的审核意见》没有明确李光义用地的位置，并且该意见规定的土地用途是养殖业用地，但第三人是修建门面房出租，与第三人实际用途相脖。不能作为本案的证据。平遥县国土资源局古陶管理所的证明不符合本案中土地实际情况，并且与国土资源局的调查结果相悖，是虚假的证明。第三人述称讼争土地上建筑物是经有关部门允许修建，但不能提供具有用地审批权部门之批准手续，故其主张不应得到法院支持。二、原审适用法律错误。讼争之土地不是国有土地，明显不属于法律规定的除外情形。原审认定第三人经新南堡村委同意，且经有关部门统一规划批准讼争土地已转为商业用地违反法律规定、程序。被告将上诉人的讼争的土地流转给的人只有李光辉，在村委会报名的人也是李光辉，原审追加李光义、李光祥作为第三人违反了法定程序。请求撤销原判；判令被告和第三人李光辉返还耕地承包经营权，恢复原状，并赔偿经济损失；诉讼费用由被告和第三人承担。
被上诉人贺立明答辩：当初村委会为了统一管理，将部分村民的零散土地交由本人一起转包给李光辉，统一规划为商业用地并修建了房屋，因李光辉不支付补偿款才引起本案纠纷。本人只是中间人，没有任何利益纠葛，将农户零星土地原封不动交给李光辉，李光辉是受益人，本案责任应由其承担。
被上诉人李光辉、李光祥、李光义答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确。讼争土地已经政府批准确定为建设用地，不再属于农业用地。该土地流转协议经村委会同意，是合法有效的协议，且经政府部门统一规划已转为商业用地并修建了房屋。上诉人要求收回土地，拆除房屋不符合实际情况。讼争土地是由我们三人共同使用的，本案的审理结果与李光祥、李光义有利害关系，原审追加为当事人参加诉讼符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人新南堡村委未作答辩。
经二审查明的基本事实与原审查明一致。
本院认为，本案讼争土地的周边都已修建建筑物，且已经存在十多年，头五年的土地补偿费用已由上诉人张天元收取，该地块客观上已经无法耕种，张天元要求恢复原状的请求明显无法实现，该土地周边的其他土地均已经过政府部门批准改变了土地用途，都无法继续作为耕地耕种，张天元单就其0.6亩要求耕种显然违背客观事实；况且当初该土地将作为非耕地统一进行规划的事实，张天元也是知晓的；土地流转合同履行过程中存在的违约并不影响流转合同的继续履行；李光辉等拒不支付土地补偿款，尽管有多种理由，但都不能对抗原土地承包人，其应继续支付补偿款。原审追加李光祥、李光义参加本案诉讼，并无不当，符合法律规定。张天元上诉理由，证据不足，于法无据，依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张天元负担。
本判决为终审判决。
审判长 寇永俊
审判员 郝永丽
审判员 许 俊
二〇一六年十二月九日
书记员 杨 楠