江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐刑二终字第57号
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常某甲，无职业。
辩护人孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史某甲，无职业。
辩护人张莹，江苏禾嘉律师事务所律师。
原审被告人常某乙，无职业。
辩护人马西军，江苏忠清律师事务所律师。
原审被告人佟某，无职业。
原审被告人郑某，无职业。
原审被告人戴某，连云港市工贸职业技术学校学生。
原审被告人李某，无职业。2006年7月3日因在电脑上安装木马程序实施盗窃被沭阳县公安局罚款2000元。
上列上诉人、原审被告人均因涉嫌诈骗罪2012年11月2日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现均羁押于徐州市看守所。
徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控被告人常某甲、常某乙、佟某、郑某、戴某、史某甲、李某犯诈骗罪一案，2014年6月10日作出（2014）云刑初字第271号刑事判决。宣判后，原审被告人常某甲、史某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审阅了辩护人的书面意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。二审期间，检察机关阅卷时间不计入审限，并建议补充侦查延期审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年2月至11月间，被告人常某甲、常某乙、郑某、佟某、戴某、史某甲、李某分别结伙或单独利用深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）与手机通信运营商之间结算费用存在时间差之机，通过在网上大量购买低余额的不记名手机卡，并使用该手机卡短信定制腾讯公司QQ会员服务，后将该QQ会员服务以明显低于腾讯公司出售的价格卖给网上买家，从而获取非法利益。由于该手机卡上余额不足以支付所定制的腾讯公司QQ会员服务的费用，致使腾讯公司在数日后与手机通信运营商结算账目时无法结算应收取的费用，给腾讯公司造成损失共计10911820元。
原判决认定该事实的证据有：被告人常某甲、常某乙、佟某、郑某、戴某、史某甲、李某的供述，证人杨某、闵某、仝某、史某乙、潘某、曹某的证言，徐州市公安局电子证据检查笔录及补充说明，报案书、搜查笔录、扣押物品清单、发破案经过、抓获经过等。
原审人民法院认为，被告人常某甲、常某乙、佟某、郑某、戴某、史某甲、李某采用隐瞒真相的手段，骗取公私财物，其中被告人常某甲、常某乙、佟某、郑某、戴某、史某甲诈骗数额特别巨大，被告人李某诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人常某甲系主犯，被告人常某乙、佟某、郑某系从犯。被告人戴某帮助他人犯罪并从中提成，系从犯。被告人常某甲具有自首情节，被告人李某亲属代为退赔部分赃款。依法分别予以从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人常某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；被告人常某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币35000元；被告人佟某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人郑某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人戴某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人史某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80000元；被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；赃款赃物予以追缴。
上诉人常某甲的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1、其行为构成非法经营罪，而不构成诈骗罪；2、涉案金额不准确，对于不包补的临时钻业务、腾讯公司因关闭Q钻而没有实际提供的业务、卖家与卖家之间为了提高业务量而相互订购的业务以及超过一个月的业务均应当扣除于损失额中。
上诉人史某甲的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1、涉案金额不准确，卡盟后台统计的销售量并不能反映上诉人实际向腾讯公司全部订购了相应的业务，超过一个月的大单仍应当按照一个月计算，而非加乘“标称服务月数”，同时应当扣除不包补的临时钻业务、腾讯公司因关闭Q钻而没有实际提供服务的业务。2、其行为不符合诈骗罪的构成要件，仅仅是利用腾讯公司增值业务的规则漏洞，套取试用服务私自销售，不应当认定为犯罪。3、原判决量刑过重。
经审理查明，2012年2月至11月间，上诉人常某甲、史某甲、原审被告人常某乙、郑某、佟某、戴某、李某以非法占有为目的，结伙或单独作案，利用腾讯公司与手机通信运营商之间结算费用存在时间差之机，采取隐瞒事实真相的手段，先在网上大量购买余额不足的不记名手机卡，后使用该手机卡短信定制腾讯公司QQ会员服务，再将该QQ会员服务以明显低于腾讯公司出售的价格卖给网上买家，从而大量占有财物，损害腾讯公司利益。具体分述如下：
1、2012年2月至2012年11月，上诉人常某甲先后在徐州市黄山新村家中、徐州市世贸广场钻石国际公寓B1717室，利用“www.80card.com”网站建立“www.uu07.com”网站，并另建立“yw90.com”网站，先后聘用原审被告人常某乙、佟某、郑某根据客户需要，利用余额不足的手机卡短信定制腾讯公司QQ会员服务，并将腾讯公司QQ会员服务在上述网站中低价出售，常某甲共计骗得人民币86万余元。常某乙、佟某、郑某各自按月领取常某甲支付的1000余元工钱。
2、2012年3月至2012年11月，上诉人史某甲在徐州市云龙区西店子村370号家中，利用“www.80card.com”网站注册会员成为腾讯公司QQ会员服务的“供应商”，利用余额不足的手机卡短信定制腾讯公司QQ会员服务，并将腾讯公司QQ会员服务低价出售，共计骗得人民币34万余元。
3、2011年5月至2012年11月，原审被告人戴某在江苏省连云港市灌云县仲集村家中，利用“www.80card.com”网站建立“xiaozhi123.586.es”网站，并另建立“www.ruika.88”网站，在明知他人在上述两个网站上出售的腾讯公司QQ会员服务系通过余额不足的手机卡短信定制的情况下，仍允许他人在网站上出售该腾讯公司QQ会员服务，戴某从他人获利的170万余元中，以每笔业务约0.2元的比例提成。
4、2012年3月至2012年11月，原审被告人李某在江苏省沭阳县沭城镇中华小区10-2幢8号家中，利用“www.80card.com”网站注册会员成为腾讯公司QQ会员服务的“供应商”，利用余额不足的手机卡短信定制腾讯公司QQ会员服务，并将腾讯公司QQ会员服务低价出售，共计骗得人民币13万余元。
另查明，案发后经公安机关电话通知，上诉人常某甲到公安机关接受讯问并如实供述了主要犯罪事实。原审被告人李某亲属代为退赔部分赃款计人民币50000元。
认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院亦予以确认。二审期间，上诉人常某甲、史某甲及其辩护人未提供新的证据。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，坚持二审重点审查和全面审查相结合的原则，根据查明事实和法律规定，综合评判如下：
1、关于涉案犯罪数额认定问题。经查，侦查机关根据常某甲等人所建网站后台数据，以常某甲等人给QQ客户开通的QQ会员服务数量，乘以腾讯公司官方出售价格，计算得出腾讯公司的实际损失额达1000万余元，该计算方法并不客观、不准确。一方面常某甲等人所建网站后台数据仅能反映向QQ客户销售QQ会员服务的情况，并不能直接反映向腾讯公司定制QQ会员服务的情况；另一方面QQ会员服务实质上是附期限的特权服务，不同的QQ会员服务有不同的期限和特权，只有腾讯公司提供了服务才能认定有损失。对此，腾讯公司具有自己的保护管理机制，即对于定制QQ会员服务到期扣费不能的，腾讯公司通过一系列短信测试后，会封掉已开通的QQ会员服务，这就是所谓的“掉钻”，对于已经封掉的QQ会员服务，腾讯公司并没有提供剩余期间内相应的服务，因而不能全部认定为损失。原判决根据侦查机关不客观、不全面的损失计算而认定公诉机关指控给腾讯公司造成1000万余元的损失成立，显然证据达不到确实、充分的程度，二审不予支持。本案中，常某甲等人实际获得额是与QQ客户之间确实发生的交易额，不仅有口供、证言等言词证据证实，且有网站后台数据等客观证据印证，原判决认定公诉机关指控的客户购买QQ会员服务支付的钱款数额成立，应予支持。
2、关于犯罪性质认定问题。经查，上诉人常某甲等人隐瞒事实、故意购买并利用余额不足的手机卡向腾讯公司恶意定制QQ会员服务，然后低价出售给QQ客户以谋取非法利益，致使腾讯公司无法从手机通讯运营商处正常扣除服务费而造成损失。其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了使用欺骗方法实际取得他人数额巨大、特别巨大财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，依法应当认定为诈骗罪而不是非法经营罪，原判决认定公诉机关指控的罪名成立是正确的，应予支持。
3、关于量刑情节认定问题。经查，上诉人常某甲在共同犯罪中系主犯，犯罪数额特别巨大，依法应当处十年以上有期徒刑，并处罚金，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人史某甲犯罪数额巨大，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；原审被告人常某乙、佟某、郑某在各自参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；原审被告人戴某让他人在自己建立的网站上低价出售腾讯公司QQ会员服务并从中提成，起帮助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；原审被告人李某犯罪数额巨大，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其亲属代为退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判决认定的量刑情节成立，应予支持。
本院认为，上诉人常某甲、史某甲、原审被告人常某乙、佟某、郑某、戴某、李某以非法占有为目的，分别结伙或单独采用欺骗手段骗取他人数额巨大、特别巨大的财物，其行为均已构成诈骗罪。基于上述事实认定及评判理由，结合本案的社会危害性等具体情况，根据罪责刑相一致原则，本院依法决定对上诉人常某甲、原审被告人常某乙、佟某、郑某、戴某减轻处罚，对上诉人史某甲、原审被告人李某从轻处罚。原判决量刑偏重，本院予以纠正。上诉人及其辩护人的部分上诉理由及辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销徐州市云龙区人民法院（2014）云刑初字第271号刑事判决。
二、上诉人常某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月2日起至2019年11月1日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
三、上诉人史某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月2日起至2017年11月1日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
四、原审被告人戴某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月2日起至2016年11月1日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
五、原审被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月2日起至2015年11月1日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
六、原审被告人常某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月2日起至2015年5月1日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
七、原审被告人郑某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月2日起至2014年11月1日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
八、原审被告人佟某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月2日起至2014年11月1日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
九、已追缴赃款返还受害人，其余赃款继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱学锋
审 判 员 刘明伟
代理审判员 庄 彬
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 神 威