河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民初字第7297号
原告郭文，男，1982年1月20日出生，汉族。
被告王继密，女，1976年9月10日出生，汉族。
委托代理人方亮，河南国基律师事务所律师。
委托代理人于子茜，河南国基律师事务所律师。
被告金大侠，男，1974年12月5日出生，汉族。
原告郭文与被告王继密、被告金大侠劳务合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在向被告金大侠送达诉讼材料前，原告自愿申请撤回对其的起诉，本院予以准许。原告郭文、被告王继密委托代理人方亮、于子茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告自2014年9月2日在被告王继密处工作，约定合作期自2014年9月2日至2015年4月29日，被告支付原告每月基本工资21000元，不得以任何理由拖欠工资。双方另约定如双方欲解除协议，需以书面形式提前15天通知对方以便安排工作，否则视为违约，如任何一方违约将赔偿对方一个月工资21000元。被告下欠原告部分工资至今未付，故请求判令被告支付原告下欠工资12400元，支付违约金21000元。
被告辩称：被告工商登记字号为郑州高新区王记小四川饭店的经营人，而金大侠经营的是信阳菜馆。原告与金大侠于2014年8月27日签订协议书约定原告承包金大侠经营的厨房，职务厨师长，基本工资21000元每月，原告与金大侠之间形成书面承包关系或劳务合同关系，原告与王继密无关系。原告无证据证明被告违反约定解除协议，原告主张被告支付违约金无事实依据。本案系劳务合同纠纷案件，劳务合同是民事合同，不应适用劳动法、劳动合同法，原告主张错误，请求驳回原告对被告王继密的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：1、协议书一份，协议书双方是原告和被告王继密经营的信阳菜馆（原小四川饭店），协议甲方签字为金大侠，金大侠是王继密雇佣的人事部经理，负责招人，其在该协议签字代表王继密经营的饭店；2、2014年10月4日领条一份，原告从王继密处领9月份工资21000元中领取10000元，领条写剩余11000于十月五日前补发；3、2014年10月4日欠条一份，该欠条是金大侠所写，同时记载有小四川饭店（信阳菜馆），金大侠书写内容是代表王继密经营的饭店，欠条载明欠厨房9月工资一万一千元；4、金大侠发给原告短信一份，证明金大侠是王继密经营小四川饭店雇佣人员，生意不好，饭店关门转让，工人被解雇，工资未发完；5、录音一份，该录音是王继密委托的人用王继密的手机号给原告打的，证明王继密是饭店老板，庭前王继密委托别人给原告谈说给1万元，但原告没同意；6、彩信发送情况打印单一份，彩信内容是我到饭店后制作的菜谱内容，我以彩信形式发给王继密，由他审核，证明他是饭店老板。被告王继密一直在店里，被告所说王继密8月份把店转给金大侠再也不来店里一事是虚假的。
被告质证意见为：对证据1真实性无异议，证明目的有异议，该协议显示当事人是金大侠和郭文，写明信阳菜馆（原小四川饭店），证明原告与金大侠之间形成劳务合同关系；对证据2真实性无异议，证明目的有异议，不能证明原告收到1万元工资是被告王继密发放，不能证明金大侠是王继密雇员；对证据3真实性无异议，证明目的有异议，证明欠款人是金大侠，与协议书相印证，证明金大侠与原告形成承包关系；对证据4有异议，金大侠与王继密有利害关系冲突，短息系证人证言，相关证人应出庭作证，但未到庭，不应作为证据使用；对证据5有异议，被录音人不是王继密，在录音中通话内容不能证明原告和王继密有合同关系，被录音人系调解身份，不应成为定案依据；对证据6真实性无异议，证明目的有异议，不能证明原告主张。认可号码是王继密的号码，彩信内容不详，不能证明是菜谱，即使含有菜谱，也不能证明9月份王继密还在经营饭店。
经审查，证据1、2、3系原件，来源合法与本案具有关联性，故对该证据本院予以采纳；证据4、6来源合法与本案具有关联性，且可相互印证，故对该证据本院予以采纳；证据5与原告通话的对方身份不明，不能证明原告的证明目的且被告不认可，故对该证据本院不予采纳。
被告为支持其答辩意见向本院提交工商登记打印件，证明王继密是郑州小四川饭店负责人。
原告质证意见为：对该证据无异议，我就是在这个店里打工。
经审查，上述证据系原件，来源合法与本案具有关联性，且原告对真实性无异议，故对该证据本院予以采纳。
原告庭后提交罗某身份证复印件、证人证言各一份、本案涉案饭店照片两张，饭店张贴的饭店转让告示上留的是被告王继密的电话，证明被告王继密是小四川饭店（信阳菜）的老板。
被告质证意见为：该证人未到庭接受质询，该证人证言是在庭后提交，违反证人作证的规定，也违反证人提交证言的规则，该证言不应采信。对图片真实性有异议，该图片没有原件，图片拍摄时间不详，不能证明原告的证明目的。
经审查，上述证据系原件，可与原告庭审中提交的其他证据相互印证，故对上述证据本院予以采纳。
经审理查明：被告王继密系个体工商户郑州高新区王记小四川饭店的实际经营者。2014年8月27日，原告作为乙方（承包厨者），信阳菜馆（原小四川饭店）作为甲方（聘用单位），签订协议书一份，约定甲方愿将其坐落于郑州市高新区电厂路地段的信阳菜馆（原小四川饭店）酒店厨房承包给乙方做技术管理工作，职务为厨师长，合作期自乙方进场即2014年9月2日至2015年4月29日止。甲方将厨房承包给乙方，基本工资定在21000元，每月3号支付上月工资，由乙方代表领取自由支配，甲方不得以任何理由拖欠工资，拖欠工资7日后视为违约。甲乙双方欲解除本协议，应以书面形式提前15天通知对方，否则视为违约，如任何一方违约将赔偿对方一个月的基本工资额。原告在该协议乙方处签字，金大侠在该协议甲方处签字。
2014年10月4日，原告从信阳菜馆（原小四川饭店）领取后厨师傅9月份工资10000元，同日金大侠向原告出具欠条一份，载明：“今欠厨房9月份工资11000元，于10月5号中午两点前补齐。2014.10.4号，小四川饭店（信阳菜），金大侠。”
庭审中原告称被告王继密是其工作饭店的老板，金大侠受其雇佣，负责招人。金大侠与原告签订的协议书、向原告出具的欠条，签名时注有小四川饭店（信阳菜），其该行为系代表被告王继密。被告于2014年10月4日将原告解雇，该饭店自2014年10月5日停止营业。被告王继密称其已于2014年8月将饭店转让给金大侠，但无书面转让协议，代理人也不清楚转让价格。
另查明，1、根据原告提交的王记小四川饭店的照片，该照片显示有饭店转让的招牌，上面记载的电话号码系被告王继密的电话；2、庭审中原被告均称现无法联系上金大侠。
本院认为：原告与登记经营者为王继密的个体工商户信阳菜馆（原小四川饭店）签订的协议书系双方真实意思表示，双方均应依照合同约定履行各自义务。根据庭审中原告提交的金大侠发送的短信、证人罗某出具的证言、原告向被告发送的短信查询单、王记小四川饭店张贴有转让标牌的照片以及饭店营业执照登记经营人为被告王继密，可形成证据链条综合证明被告王继密是本案中协议书及欠条上记载的饭店的实际经营者，被告金大侠与原告签订协议书及出具欠条均是代表该饭店的实际经营者王继密，给协议书及欠条所产生的法律后果均应由被告王继密作为饭店的实际经营者予以承担。故2014年10月4日金大侠出具并在其名字上方注明有小四川饭店（信阳菜）的欠条所欠原告的工资11000元，应由被告王继密作为该饭店的实际经营者支付给原告。
原被告签订的协议书约定拖欠工资7日视为违约，双方欲解除协议需书面形式提前15天通知对方，以便安排工作，否则视为违约，违约方需赔偿对方一个月基本工资。被告拖欠原告工资至今未付，庭审中亦未提供证据证明在解除协议前书面通知过原告，故被告应承担相应违约责任。双方协议中约定的违约金21000元过高，根据被告过错程度及其违约行为对原告造成的损失，本院酌定被告应支付原告违约金为5000元，该数额足以弥补原告的损失，也体现了对被告违约行为的惩罚。
原告请求被告支付欠条之外的两天工资1400元，但未提供证据予以证明，故对原告该请求本院不予支持。综上被告应支付原告拖欠工资11000元、违约金5000元，共计16000元，对于原告请求数额过高部分本院不予支持。
被告辩称已于2014年8月将其经营的王记小四川饭店转让给了金大侠，但未提供证据予以证明。根据原告提供的饭店照片，该饭店具备一定规模，仅以口头形式转让亦不符合交易习惯，且该饭店的工商登记至今未予变更，实际经营人仍为被告王继密。故对被告该辩称本院不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告王继密于本判决生效后十日内支付原告郭文工资一万一千元、违约金五千元，共计一万六千元。
二、驳回原告郭文的其他诉讼请求。
案件受理费六百三十五元，由原告郭文负担四百三十五元，由被告王继密负担二百元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 申晓娟
代理审判员 汪 涛
人民陪审员 高 攀
二〇一五年一月二十日
书 记 员 房津宇