广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民二终字第45号
上诉人（一审原告）广西北流市XXXX有限公司，住所地北流市XX号。
法定代表人梁XX，该公司董事长。
委托代理人梁XX，XXXX年XX月出生，汉族，该公司员工，住北流市XX路。
委托代理人吕XX，XXXX年XX月出生，汉族，该公司员工，住北流市XX路。
被上诉人（一审被告）余XX，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住北流市**号。
委托代理人黄XX，广西XX律师事务所律师。
委托代理人黄XX，男，北流市法律援助中心XX援助者。
上诉人广西北流市XXXX有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人余XX劳动争议一案，不服北流市人民法院（2013）北民初字第86号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月4日立案受理后，依法组成由审判员莫斌担任审判长，审判员蒋绍德与代理审判员蒋山参加的合议庭，于2013年8月15日公开开庭审理本案。书记员李雪英担任记录。上诉人XX公司的委托代理人梁XX、吕XX，被上诉人余XX的委托代理人黄XX、黄XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
案经一审法院审理查明，余XX是原北流市XX瓷厂职工，根据北流市XX瓷厂1998年8月26日与北流市XXX瓷厂签订《租赁经营合同》，XXX瓷厂在同等条件下优先使用北流市XX瓷厂的在册员工且不少于500人的约定，余XX在1998年9月被安排进入北流市XXX瓷厂烧成车间工作，参加劳动至2012年3月止。2001年11月23日，北流市XXX瓷厂依法变更为广西北流市XX瓷业有限公司。2012年4月，XX公司暂时停产，部分工人放假，余XX在放假之列。劳动关系存续期间，双方没有签订书面劳动合同。余XX的工资报酬实行按月计薪。2012年4月前，余XX除每年春节休假3天外，出勤均为满勤，节假日正常加班。余XX在2011年12月的工资报酬是1621.5元；XX公司已支付余XX至2012年2月止的工资报酬，但2012年3月的工资没有支付。同时，XX公司为余XX缴纳了2000年1月至2007年6月止的养老保险费给社会保险经办机构，但2007年7月起至2012年8月止的养老保险没有缴交。依照《中华人民共和国劳动法》和《职工带薪年休假条例》标准计算，XX公司应支付余XX2010年4月起至2012年3月止法定节假日和带薪年休假和休息日加班未支付的加班费为：平均工资1621.5元÷21.75天×2×［（法定节假日11天-3天＋带薪年休假5天）×3倍＋法定休息日104天×3／4×2倍］=29075.2元。2012年9月，余XX为申请人，以XX公司为被申请人向北流市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、确认申请人与被申请人从1998年9月1日起至2012年8月31日止存在劳动关系；2、被申请人支付拖欠申请人2012年3月份工资1500元；3、被申请人补缴从2007年7月1日起至2012年8月31日止的社会养老保险费，已代扣申请人的个人部分养老保险费由被申请人上缴；4、被申请人支付给申请人从2007年1月起至2012年3月31日止因安排国家法定节假日和年休假加班未支付加班费17786.85元，以及因安排休息日每月4天加班未支付加班费43783.01元；5、被申请人给申请人支付一年双倍工资的一半22800元；6、被申请人支付申请人失业赔偿金14976元；7、被申请人与申请人解除劳动关系；8、被申请人支付给申请人因解除劳动关系的经济补偿金26600元；9、被申请人支付给申请人因拖欠工资和安排国家法定节假日、休息日、年休假加班未支付加班费及未按时支付经济补偿金的100％赔偿金89669.86元。2012年11月20日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决内容为：1、由被申请人补缴申请人从2007年7月起至2012年8月止的养老保险费给社会保险经办机构（具体金额由社会保险经办机构负责计算）。应由申请人负责缴纳部分由申请人负责缴纳，由被申请人负责代收代缴；2、由被申请人支付申请人的2012年3月份的工资1621.5元；3、由被申请人支付给申请人从2010年4月起至2012年3月止法定节假日和带薪年休假和休息日加班未支付的加班费12283.2元；4、申请人与被申请人从1998年9月起至2012年8月存在劳动关系；5、驳回申请人的其他申诉请求。2012年11月29日，XX公司接到裁决后，认为不应支付裁决中3项的加班费，遂于2012年12月6日向一审法院提起诉讼。
另查明，北流XX瓷厂于2006年被法院宣告破产，并于2012年1月支付余XX至2006年12月止的解除劳动关系经济补偿金，余XX从2012年5月份开始到社会保险经办机构领取失业保险金。XX公司具有劳动用工资格。
一审法院审理认为，XX公司、余XX没有签订书面劳动合同，但已形成事实的劳动合同关系，依法应受法律的保护，本案余XX的工资报酬实行按月计薪。余XX除每年春节休假3天外，出勤均为满勤，节假日正常加班。有充足的证据证实，因此XX公司应支付法定节假日、带薪年休假和休息日的加班费给余XX；而由于XX公司没有举证双方解除劳动关系前余XX12个月的工资，应承担不利的法律后果，因此加班费计算的月平均工资以余XX举证证实的最近的月工资1621.5元为准。原告无正当理由不参加仲裁审理，也不提出书面答辩，现却以XX公司的2011年3月前的法定节假日和带薪年休和休息日加班费已过仲裁时效为由抗辩，不予支持，因此仲裁裁决XX公司支付余XX2010年4月起至2012年3月止法定节假日和带薪年休假和休息日的加班费12283.2元，而余XX对此没有异议，应以该数额为准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《职工带薪年休假条例》XX条的规定，一审法院判决：一、广西北流市XX瓷业有限公司支付余XX2012年3月份的工资1621.5元；二、广西北流市XX瓷业有限公司支付余XX从2010年4月起至2012年3月止法定节假日和带薪年休假和休息日加班未支付的加班费12283.2元；三、广西北流市XX瓷业有限公司与余XX从1998年9月起至2012年8月止存在劳动关系；四、驳回广西北流市XX瓷业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由广西北流市XX瓷业有限公司负担。
上诉人XX公司不服一审判决，上诉称，一审判决上诉人支付被上诉人从2010年4月起至2012年3月止法定节假日和休息日加班未支付的加班费12283.2元给被上诉人缺乏事实依据。上诉人从2007年开始经常停产放假，连正常上班亦不能出满勤，被上诉人提供的证据也不能证明其应当支付加班费。一审法院违反法定程序，本案只有上诉人起诉，被上诉人没有起诉，一审判决XX公司给付余XX工资及确认双方存在劳动关系的内容违反了不告不理的原则。请求二审撤销一审判决，改判上诉人不用支付被上诉人加班费用。本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人余XX答辩称，被上诉人已经向法院提供了部分工资表，足以证明被上诉人每年节假日和每月休息日、带薪年休假日加班的依据均掌握在上诉人手里，由于上诉人不提供被上诉人加班的纪录，一审法院采信被上诉人的意见符合法律规定的。一审判决没有违反法定程序，是合法的判决。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
在二审中，上诉人XX公司向本院提交了其公司自2010年元月起至2012年4月间部分隧道窑进出车记录、彩绘车间出勤表等，用以证明其公司该时间段内停产放假，无安排劳动者加班的事实的事实。
被上诉人质证认为，该部分证据不属于新证据，而且证据内容不实，不应采纳。
本院认证认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，对于当事人逾期提供证据，法院应根据不同的情形决定是否采纳，而非对逾期证据一概不予采纳。上述证据来源真实合法，且有当时劳动者的签名，与本案事实具有关联性，故本院予以采纳。
本院二审审理查明，一审判决认定被上诉人的劳动报酬实行按月计薪有误，另外，一审判决认定被上诉人2012年4月前，被上诉人除每年春节休假3天外，出勤均为满勤，节假日正常加班的事实以及所确认XX公司应支付被上诉人加班费的数额均依据不足，本院不予认定。除此以外，一审判决查明的基本事实无误，本院予以确认。
另查明，被上诉人的劳动报酬实行按件计薪，但本案当事人双方均未能向本院提供按件计薪的定额标准。被上诉人方在接受本院询问时承认，按件计薪确实有定额标准，但由于各个工人对工作的熟练程度不一样，完成的工作也不一致，定额标准难以完成，所以需要经常加班。
本院认为，被上诉人到XX公司工作，按件计薪，双方形成事实劳动关系。对于双方争议的加班费问题，首先，劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资……实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资”，因此，对于实行计件工资的劳动者，其加班费支付应以完成计件定额任务为前提，以劳动者本人法定工作时间计件单价为计算基准。在本案中，被上诉人未能证明其完成劳动定额的具体情况，同时也承认是因为劳动定额未完成需要经常加班，因此，被上诉人主张加班费没有事实和法律上的依据；第二、上诉人在二审提供的证据材料证实，其公司自2010年始，车间生产活动不正常，经常停工，至2012年4月全面停工，因此，被上诉人主张带薪年休假的加班费缺乏依据。基于上述理由，本院不支持被上诉人主张加班费的诉请。对于上诉人提出的一审审判程序违法的问题，被上诉人在向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，申请事项已经包括要求确认申请人与被申请人从1998年9月起至2012年8月止存在劳动关系及被申请人给付拖欠工资的内容，由于XX公司对仲裁裁决中的其他部分内容不服而向一审法院提起诉讼，导致劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，一审判决对当事人已申请劳动仲裁的该部分事项审理并作出认定符合法律规定。上诉人认为一审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人主张其不应向被上诉人支付加班费的理由成立，本院予以支持，一审判决上诉人向被上诉人支付加班费有误，本院予以纠正，除此以外，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北流市人民法院（2013）北民初字第86号民事判决第一项、第三项及诉讼费用负担；
二、撤销北流市人民法院（2013）北民初字第86号民事判决第二项、第四项；
三、上诉人广西北流市XX瓷业有限公司不须支付被上诉人余XX从2010年4月起至2012年3月止法定节假日和带薪年休假和休息日加班费。
本案二审案件受理费10元，由被上诉人负担。
上述判决的义务，义务人应于本案生效判决送达后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 斌
审 判 员 蒋绍德
代理审判员 蒋 山
二〇一三年九月十二日
书 记 员 李雪英