江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第00752号
上诉人（原审被告）丁步林，居民。
委托代理人刘文军，江苏大业天平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司。
法定代表人杨怀军，该公司经理。
委托代理人花蕾，江苏煜衡律师事务所律师。
原审被告淮安市第五建筑工程有限公司。
法定代表人史定国，该公司董事长。
委托代理人宗元理，该公司副经理。
委托代理人王金发，江苏山阳律师事务所律师。
上诉人丁步林因与被上诉人河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司（以下称河北冶建石家庄分公司）及原审被告淮安市第五建筑工程有限公司（以下称淮安五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2013）大港民初字第0090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
河北冶建石家庄分公司在一审中诉称，2011年9月5日，河北冶建石家庄分公司与盐城市联鑫钢铁有限公司大丰分公司（以下简称联鑫钢铁大丰分公司）签订了《土建施工合同》，由河北冶建石家庄分公司承建联鑫钢铁大丰分公司2#、3#烧结区及竖炉土建工程。2012年5月15日，河北冶建石家庄分公司与淮安五建公司签订《砼烟囱施工协议书》，由淮安五建公司承建联鑫钢铁大丰分公司120米砼烟囱一座，承包范围为设计图纸范围内全部土建及安装工程（不包括烟道）；工期于2012年5月20日开工至2012年9月20日完工，总工期120天；全部分项工程质量评定达到优良标准；承包方式采用部分包工包料方式，包括施工所用的全部机械设备；工程价款为人工费、施工所用材料费、部分材料费包干，共计205万元，一次性包死；淮安五建公司承担因质量问题和返工所发生的费用。同日，淮安五建公司出具授权委托书一份，授权丁步林全面负责120米砼烟囱工程承包、施工、管理工作。施工过程中所用钢筋均由河北冶建石家庄分公司提供，河北冶建石家庄分公司按协议约定支付了部分工程款，并垫付了部分材料款、人员工资合计1157823.6元。当砼烟囱建到73米时，大丰市国建建设工程质量检测有限公司（以下简称大丰国建质检公司）受联鑫钢铁大丰分公司委托对砼烟囱进行混凝土抗压检测，经检测抗压强度为16.4MPa，抗压强度不达标。之后，建设单位、监理单位共同到现场对30米以上烟囱筒壁钻芯取样，砼抗压强度与设计要求强度相差甚远，严重影响结构安全。建设单位联鑫钢铁大丰分公司、监理单位盐城市工程建设监理中心有限公司于2012年8月22日、8月31日向河北冶建石家庄分公司发出通知，要求对该烟囱予以拆除。河北冶建石家庄分公司接到通知后及时通知丁步林处理。丁步林要求复检，建设单位再次委托检测，经检测标高0-20米处烟囱抗压强度符合技术要求，20米以上部分仍不符合技术要求，工程不仅不能达到优良，根本属于不合格，必须重建。河北冶建石家庄分公司遂委托河南省万顺爆破工程有限公司盐城分公司（以下简称万顺爆破盐城分公司）对烟囱20米以上不合格部分进行拆除，并为此支付了爆破费用96.5万元。经鉴定，已完成0-20米部分按定额价计算为1254944.35元，其中隔烟墙（12455.14元）、圈梁（491.09元）、烟道内衬（90210.95元）、岩棉保温板（121043.62元）未实际施工。由于丁步林以及淮安五建公司的行为已构成根本违约，故请求法院依法判令丁步林以及淮安五建公司返还河北冶建石家庄分公司已支付的工程款、垫付的材料费，并赔偿河北冶建石家庄分公司损失合计1789884.93元。
淮安五建公司在一审中辩称，1、河北冶建石家庄分公司与淮安五建公司签订的《砼烟囱施工协议书》不仅是无效协议，而且并未实际履行。河北冶金石家庄分公司与盐城市联鑫钢铁有限公司签订的《土建工程施工合同》明确约定，承包人不得将其承包的工程肢解或以分包的方式转包他人，合同约定了严格的违约责任，河北冶金石家庄分公司是不会冒险将工程分包给淮安五建公司的。事实上，河北冶金石家庄分公司是将丁步林作为其公司内部的工程队来承建涉案工程的。淮安五建公司与河北冶金石家庄分公司订立合同后，河北冶金石家庄分公司没有要求淮安五建公司提供涉案工程项目所需要的相关施工手续，也没有要求淮安五建公司提供项目经理、技术安全方面的人员，更没有向淮安五建公司支付进场费等约定费用，淮安五建公司一直认为该涉案工程没有施工。即使涉案工程出现了质量问题，河北冶金石家庄分公司也没有告知淮安五建公司，淮安五建公司如果是河北冶金石家庄分公司认可的分包单位，承揽拆除涉案工程单位的选择、拆除费用的支付就应当是淮安五建公司的权利和义务，但河北冶金石家庄分公司单方面包揽了这些工作，说明河北冶金石家庄分公司是将丁步林作为其内部的工程队进行管理的。2、河北冶金石家庄分公司应当对合同无效承担主要责任。3、河北冶金石家庄分公司要求淮安五建公司返还工程款、赔偿损失无法律依据。首先，淮安五建公司从未收到河北冶金石家庄分公司的工程款。其次，河北冶金石家庄分公司和建设单位对涉案工程的质量问题存在明显的过错，河北冶金石家庄分公司如能及时监理和检测便不会发生如此严重的问题。再次，即使涉案工程存在质量问题，拆除并非唯一的解决方法。完全可以采取加固的方法，河北冶金石家庄分公司单方面决定拆除，导致损失扩大。第四，河北冶金石家庄分公司单方面选择爆破单位，其拆除费用过高，再次扩大了损失。综上，淮安五建公司与河北冶金石家庄分公司签订的合同系无效合同，该合同并未实际履行，河北冶金石家庄分公司的诉请无事实和法律依据。
丁步林在一审中辩称，1、丁步林与河北冶金石家庄分公司之间系清包工关系，借用淮安五建公司的名义与河北冶金石家庄分公司订立合同是应河北冶金石家庄分公司的要求，目的是为了应对建设单位的检查。丁步林与河北冶金石家庄分公司订立合同后，河北冶金石家庄分公司从未要求淮安五建公司履行合同约定的权利义务，淮安五建公司也没有为丁步林配备技术人员、管理人员、技术设备，河北冶金石家庄分公司从未向淮安五建公司支付过工程款，丁步林与淮安五建公司之间也不存在隶属关系，淮安五建公司也从未参与涉案工程的施工。丁步林承接涉案工程后，河北冶金石家庄分公司为了施工需要，为丁步林派出了项目技术人员指挥现场施工，把丁步林的施工队编制为河北冶金石家庄分公司工程项目的一个队，叫“丁步林队”。施工过程中，河北冶金石家庄分公司将工程款直接打入丁步林的个人账户，由丁步林发放工人工资。整个施工过程全部服从河北冶金石家庄分公司指挥，施工材料由河北冶金石家庄分公司采购或订购，丁步林只负责收货，无权决定材料的选购和把关，材料款也由河北冶金石家庄分公司自行支付。2、烟囱质量问题应由河北冶金石家庄分公司自行承担。由于丁步林进场后一切施工行为，均按照河北冶金石家庄分公司的规定和要求施工，涉案材料由河北冶金石家庄分公司采购，混凝土配比由河北冶金石家庄分公司决定，整个工程的施工进度、质量标准全由河北冶金石家庄分公司自行掌握。因此，出现质量问题与丁步林无关，损失应由河北冶金石家庄分公司自行承担。3、河北冶金石家庄分公司自行决定拆除烟囱，缺乏法律依据。涉案工程虽经河北冶金石家庄分公司单方面检测存在质量问题，但该检测结果并未经权威部门认证，也未征得丁步林的认可。拆除是否是唯一解决问题的方法，应当经专家认证。河北冶金石家庄分公司单方面决定拆除烟囱，其损失应自行承担。4、河北冶金石家庄分公司自行拆除烟囱的费用过高，扩大了损失。综上，请求驳回河北冶金石家庄分公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年9月5日，河北冶建石家庄分公司（乙方）与联鑫钢铁大丰分公司（甲方）签订《土建施工合同》一份，由河北冶金石家庄分公司承建联鑫钢铁大丰分公司2#、3#烧结区及竖炉土建工程，合同约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，否则甲方有权单方面解除本合同，乙方无条件人员退场，并给予乙方200000元人民币的处罚。
2012年5月15日，河北冶建石家庄分公司（甲方）与淮安五建公司（乙方）签订《砼烟囱施工协议书》一份，河北冶金石家庄分公司将其承建的联鑫钢铁大丰分公司烧结工程中的120米砼烟囱工程分包给被告淮安五建公司承建，合同约定：承包范围为设计图纸范围内全部土建及安装工程（不包括烟道）；工期于2012年5月20日开工至2012年9月20日完工，总工期120天；钢筋及砼分项工程执行国家现行施工验收规范标准，全部分项工程质量评定达到优良标准；承包方式采用部分包工包料方式，包括施工所用的全部机械设备；工程价款为人工费、施工所用材料费、部分材料费包干，共计205万元，一次性包死，因意外伤害及其他情况发生的经济损失不再调整。甲方负责向乙方提供施工图纸及相关资料；按乙方施工材料计划，提供设计图纸范围内的材料，主要包括钢筋、型角钢、安装螺丝、预埋铁件、避雷材料、航空灯及航空色标油漆等施工材料；审批乙方提供的施工方案，随时监督检查乙方施工质量及工期进度情况，满足工程质量和进度要求；向乙方提供临时办公室、伙房、施工人员宿舍；按双方约定支付工程款。乙方负责按照规范要求，开工前3日内向甲方提供施工方案及安全施工保证措施，做好自身安全施工防护措施，确保安全施工及整体施工进度；按双方约定完成施工任务，达到优良标准，否则甲方有权拒付乙方工程款，根据具体情况进行处罚；承担本工程施工所用的一切机具、设备费用；承担因质量问题和返工所发生的费用；乙方按工程定额用量提前7天向甲方提供材料计划单，否则因材料供应而影响施工进度由乙方自负；严格控制材料使用，超出定额用量由乙方承担费用。同日，被告淮安五建公司出具授权委托书一份，授权被告丁步林全面负责120米砼烟囱工程承包、施工、管理工作。
合同订立后，丁步林组织人员、机械对砼烟囱工程进行了施工，丁步林施工过程中所用钢筋均由河北冶金石家庄分公司提供。2012年7月27日，联鑫钢铁大丰分公司委托大丰市国建建设工程质量检测有限公司（以下简称大丰国建质检公司）对120米烟囱筒身混凝土抗压强度进行检测，当时砼烟囱已建至约70米高度。同年8月16日，大丰国建质检公司出具检测报告，检测结果为抗压强度16.4MPa。同月22日，联鑫钢铁大丰分公司向河北冶金石家庄分公司河北冶建石家庄分公司发出工程暂停令，主要内容为：由于120米烟囱30米-36米之间的混凝土标养试块抗压强度为16.4MPa，经建设、监理共同在现场钻芯取样进行检测其结果为13.2MPa、17.2MPa、23.9MPa，钻芯检测结果仍达不到设计要求的强度，结果相差较大，现通知河北冶金石家庄分公司河北冶建石家庄分公司必须于2012年8月22日13时起对本工程暂停施工，并要求对120米烟囱30米以上的建筑凿除处理，对30米以下进行钻芯检测其砼强度，对凿除的部分三日内报方案给设计、建设、监理部门确认，同时做好现场的安全防范工作。同日，联鑫钢铁大丰分公司向河北冶金石家庄分公司河北冶建石家庄分公司联鑫特钢项目部发出通知，内容为：“贵部施工的烧结120m钢筋砼烟囱，在▽＋30.000m以上烟囱筒壁钻芯取样三组，经检测中心检测后砼强度分别为13.2MPa、17.2MPa、23.9MPa，与设计强度相差甚远，严重影响结构安全。经公司研究决定，▽＋30.000m以上烟囱筒壁拆除，并对▽±0.000m-▽＋30.000m再次钻芯取样测定该段部位的实际强度是否满足设计要求，如达不到设计强度一并拆除，重新施工。拆除前需将拆除施工方案报到监理、甲方审核后方可拆除”。同月28日、30日、31日，受联鑫钢铁大丰分公司委托，大丰国建质检公司对120米烟囱0-20米、20-25米、25-30米、30-32米、32-34米、34-36米筒身进行钻芯取样检测，同年9月5日，大丰国建质检公司作出混凝土取芯强度检测报告，结论分别为：标高为0-20米处烟囱筒身，浇注日期2012年7月8日，抗压强度值为35.2MPa、31.0MPa、35.7MPa，单个构件强度推定值为31.0MPa，所测项目均符合CECS03-2007《钻芯法检测混凝土强度技术规程》的技术要求；标高为20-25米处烟囱筒身，浇注日期2012年7月16日，抗压强度值为32.1MPa、29.8MPa、28.7MPa，单个构件强度推定值为28.7MPa；标高为25-30米处烟囱筒身，浇注日期2012年7月19日，抗压强度值为34.0MPa、27.6MPa、25.1MPa，单个构件强度推定值为25.1MPa；标高为30-32米处烟囱筒身，浇注日期2012年7月21日，抗压强度值为23.9MPa、24.5MPa、25.1MPa，单个构件强度推定值为23.9MPa；标高为32-34米处烟囱筒身，浇注日期2012年7月22日，抗压强度值为21.2MPa、21.6MPa、24.1MPa，单个构件强度推定值为21.2MPa；标高为34-36米处烟囱筒身，浇注日期2012年7月28日，抗压强度值为22.9MPa、20.1MPa、20.4MPa，单个构件强度推定值为20.1MPa，20-36米处筒身所测项目均达不到CECS03-2007《钻芯法检测混凝土强度技术规程》的技术要求。同年8月31日，该工程监理单位盐城市工程建设监理中心有限公司向河北冶金石家庄分公司河北冶建石家庄分公司联鑫特钢项目部发出监理工程师通知单，主要内容为：河北冶金石家庄分公司单位施工的盐城联鑫钢铁有限公司大丰分公司二期的烧结区工程的主抽风120米烟囱工程，因砼试块检测不合格，在经钻芯检测其砼强度其结果仍达不到设计要求的强度。经建设单位研究决定对其上部要进行拆除。要求河北冶金石家庄分公司单位尽快将经专家论证后的烟囱拆除方案报建设、监理、设计部门确认，并报拆除施工单位的相关资质证书，同时报建设行政主管部门或其他相关部门备案。
2012年9月4日，河北冶建石家庄分公司盐城项目部（甲方）与河南省万顺爆破工程有限公司盐城分公司（乙方，以下简称万顺爆破盐城分公司）签订《烟囱拆除协议》一份，将在建的120米砼烟囱的＋30米以上的烟囱筒身拆除工程发包给万顺爆破盐城分公司施工，工程内容包括建筑垃圾清理并运至甲方指定地点，合同价款包干价70万元，包括防护费、建筑垃圾清理及施工中所发生的其它各项措施费用。同月10日，双方签订《120m烟囱拆除补充协议》，内容为：为保证江苏盐城联鑫烧结工程120m烟囱滑模设备拆除的施工安全，确保安全生产，经甲、乙双方协商一致签订本协议，120m烟囱拆除包干价10万元（拾万元整），滑模设备拆除时尽量保持完好，无法保持完好部分视现场情况分割，本协议其余项目执行原120m烟囱拆除合同（含机械费）。同年10月12日，双方再次签订《联鑫烧结120m烟囱补充协议》，内容为：根据现场实际情况烧结机头除尘120m烟囱拆除至标高＋20m，原合同为拆除高度标高＋30m以上，原合同外拆除以16500（壹万陆仟五百）元／米结算。付款方式，乙方拆除完毕后本月25日前结清工程款。其他附属条件同原拆除合同。2012年9月12日、9月19日、9月25日、10月9日、10月19日，河北冶金石家庄分公司分别向万顺爆破盐城分公司支付工程款10万元、10万元、15万元、45万元、16.5万元，付款事由分别为按合同设备进场后第一笔工程款、拆除滑模烟囱井架费、拆除烟囱73米-61米工程款、拆除烟囱61米-33米工程款、拆除烟囱30米-20米工程款。同年10月15日，万顺爆破盐城分公司向河北冶金石家庄分公司河北冶建石家庄分公司出具收款收据一份，金额为96.5万元，收款事由为烟囱拆除。
本案在审理过程中，河北冶金石家庄分公司申请对120米烟囱0-20米的造价，20-73米烟囱拆除费用，20-73米抗压强度不合格部分残值及该部分钢筋使用量及价值进行司法鉴定。经法院委托，江苏三实工程管理咨询有限公司于2014年1月23日作出司法鉴定报告，鉴定结果为120米烟囱0-20米的工程造价为1254944.35元，其中商品砼材料费为160394.81元、红砖材料费为59997.91元、岩棉保温板项目费用为121043.26元；120米烟囱20-73米拆除费用为725059.71元，其中场内建筑垃圾二次运输费为16066.23元，若实际未发生按实扣减；120米烟囱20-73米抗压强度不合格部分的残值为187970.25元；120米烟囱20-73米不合格部分钢筋使用量86.596吨，价值为333394.60元。该司法鉴定报告书0-20米分部分项工程清单与计价表载明：隔烟墙12455.14元、圈梁491.09元、烟囱筒身内衬90120.48元、岩棉保温板121043.26元；0-20米承包人供应材料一览表载明：型钢1883.23元、钢筋（综合）194358.78元。2014年6月21日，该公司出具补充司法鉴定报告，鉴定结果为120米烟囱的总造价为3589047.85元，其中土建工程造价为3578390.00元，安装工程造价为10657.85元。鉴定结果同时注明：部分材料为甲供，价格未计取，主要包括钢筋、型角钢、滑模支撑杆、安装螺丝、预埋铁件、避雷材料、航空灯及航空色标油漆；施工用水、电费未扣除，其中水费4027.48元、电费166701.31元。为此，河北冶金石家庄分公司支付鉴定费30000元。
另查明，河北冶金石家庄分公司河北冶建石家庄分公司分别于2012年5月22日、7月24日给付丁步林工程款20万元、60万元；并于同年8月22日经丁步林签字确认代丁步林支付黄沙款90551.2元、红砖款39762元；同年8月31日经丁步林签字确认代丁步林支付水泥款76440元；同年9月6日经丁步林签字确认代丁步林支付沙石料款31142.4元、红砖款19928元。2012年9月28日，大丰港经济区政法委员会从河北冶金石家庄分公司河北冶建石家庄分公司直接提取现金10万元用于支付淮安五建公司及丁步林施工队伍农民工工资。以上款项合计1157823.60元。
原审法院认为，丁步林不具备建筑施工资质，其为承揽涉案砼烟囱工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的淮安五建公司，并由淮安五建公司与河北冶建石家庄分公司签订《砼烟囱施工协议书》，后该建设工程由丁步林施工建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应当认定淮安五建公司与河北冶建石家庄分公司签订的《砼烟囱施工协议书》无效。砼烟囱施工协议签订后，淮安五建公司向河北冶建石家庄分公司出具了授权委托书，授权丁步林全面负责砼烟囱工程承包、施工、管理工作，但涉案砼烟囱工程实际全部由丁步林组织施工及投资建设，发包方河北冶建石家庄分公司已付工程款也是直接拨付给丁步林或经丁步林签字确认支付给相应的材料商，说明河北冶建石家庄分公司明知或者应当知道涉案砼烟囱工程是由丁步林投资并组织施工建设的，因此应当认定丁步林系涉案砼烟囱工程的实际施工人。关于丁步林提出的与河北冶建石家庄分公司之间系清包工关系，属于河北冶建石家庄分公司工程项目的一个内部工程队的辩解意见，经查，丁步林施工中所用机械设备系由丁步林自行提供，除钢筋等原材料外，黄沙、水泥、红砖等主要原材料均由丁步林出资购买，该事实有丁步林的当庭陈述及其提交的机械设备清单，以及河北冶建石家庄分公司提交的由丁步林签字确认的支付黄沙、水泥、红砖等材料款的付款凭证等证据证实，丁步林的该辩解意见与事实不符，不予采信。河北冶建石家庄分公司将丁步林的施工队伍编为“丁步林队”是因管理需要，不能据此认定丁步林与河北冶建石家庄分公司之间系清包工关系。丁步林施工的120米砼烟囱因20-36米部分砼强度达不到设计要求的强度被拆除20-73米部分，致使河北冶建石家庄分公司遭受重大损失，丁步林应承担赔偿责任。淮安五建公司作为被挂靠人应当与挂靠人丁步林承担连带赔偿责任。河北冶建石家庄分公司明知或者应当知道涉案砼烟囱工程是由淮安五建公司名义施工，实际是由丁步林投资并组织施工建设的，其与淮安五建公司签订的砼烟囱施工协议无效，致使涉案烟囱出现质量问题，自身遭受重大损失，具有选任不当的过错；加之在合同履行过程中，河北冶建石家庄分公司与丁步林就工程质量问题发生争议后，未与丁步林及淮安五建公司协商，单方面决定拆除涉案砼烟囱不合格部分，致使无法确定砼烟囱不合格部分是否必须拆除，有无加固修复可能，进而无法确定损失是否被扩大，对此河北冶建石家庄分公司亦存在一定程度的过错，因此综合确定由河北冶建石家庄分公司对其损失自行承担30%的责任。
关于河北冶建石家庄分公司的损失：根据设计图纸及烟囱滑模施工工艺，烟囱内衬及隔热层随烟囱筒壁提升同步施工，而且河北冶建石家庄分公司提供的代为丁步林支付的红砖款的付款凭证及施工日志均能证明丁步林已购买了用于烟囱内衬施工的红砖，而隔热层位于内衬与筒壁之间，故河北冶建石家庄分公司提出的涉案烟囱0-20米部分内衬尚未施工，相应的工程造价应扣除圈梁、内衬及用于隔热层施工的岩棉保温板的费用的意见与事实不符，不予支持。根据设计图纸，隔烟墙位于烟囱两烟道门之间，河北冶建石家庄分公司提供的照片显示烟囱两烟道门之间呈通透状态，应当认定隔烟墙并未实际施工，故河北冶建石家庄分公司提出的涉案烟囱0-20米造价应扣除隔烟墙的费用12455.14元的意见予以支持。根据河北冶建石家庄分公司与万顺爆破盐城分公司签订《烟囱拆除协议》，万顺爆破盐城分公司拆除涉案烟囱筒身的工程内容包括建筑垃圾清理并运至指定地点，鉴定结论中涉案烟囱20-73米拆除费用725059.71元已包含场内建筑垃圾二次运输费16066.23元，该费用不应扣减。河北冶建石家庄分公司与淮安五建公司签订的《砼烟囱施工协议书》约定：承包范围为设计图纸范围内全部土建及安装工程（不包括烟道），承包方式采用部分包工包料方式，包括施工所用的全部机械设备，工程价款为人工费、施工所用材料费、部分材料费包干，共计205万元。双方对于水电费用并未约定，应视为水电由河北冶建石家庄分公司提供，不计入205万元的工程价款中。根据补充鉴定结果，涉案烟囱的总造价为3589047.85元（含土建及安装），其中水电费170728.79元（水费4027.48元、电费166701.31元），因此涉案烟囱工程价款的实际下浮率为40.03%［100%-合同价2050000元÷（鉴定总造价3589047.85元-水电费170728.79元）］。由此得出涉案烟囱0-20米部分的合同价为627434.06元［（鉴定造价1254944.35元-河北冶建石家庄分公司供应的型钢1883.23元-河北冶建石家庄分公司供应的钢筋194358.78元-未施工隔烟墙12455.14元）×59.97%］。根据补充鉴定意见，涉案120米砼烟囱总造价中含水电费170728.79元，但由于该鉴定意见中并未对烟囱0-20米、20米-73米部分对应的水电费进行鉴定，故河北冶建石家庄分公司主张按120米烟囱施工所需全部水电费170728.79元计算其水电费损失不予支持。综上，河北冶建石家庄分公司的损失应为1400873.6元（1157823.60元（已付工程款）＋725059.71元（20-73米拆除费用）＋333394.60元（20-73米钢筋价值）-187970.25元（20-73米部分残值）-627434.06元（0-20米部分合同价）］。该损失应由丁步林赔偿980611.52元（1400873.6元×70%），淮安五建公司对此承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十五条的规定，一审判决：一、丁步林赔偿河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司因砼烟囱施工质量问题造成的损失合计980611.52元。于判决生效后一个月内履行完毕。二、淮安市第五建筑工程有限公司对丁步林的上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司其他诉讼请求。案件受理费22766元，保全费5000元，鉴定费30000元，合计57766元，由河北冶建石家庄分公司负担12160元，丁步林负担45606元，淮安五建公司对丁步林负担部分承担连带责任。
宣判后，丁步林及淮安五建公司均不服，向本院提起上诉。淮安五建公司未缴纳上诉费，后撤回上诉。
丁步林上诉称：1.上诉人是被上诉人河北冶建石家庄分公司的内部工程队，双方是清包工关系，整个施工过程是接受被上诉人河北冶建石家庄分公司指挥管理，施工步骤、工程进度、质量标准全是由被上诉人河北冶建石家庄分公司掌控。2.烟囱质量问题是由被上诉人河北冶建石家庄分公司造成的。施工过程中，上诉人丁步林一切均按照被上诉人河北冶建石家庄分公司规定的技术要求和规范要求进行操作，被上诉人河北冶建石家庄分公司也派专业技术人员到现场指挥。工程材料的配比、检测均是由河北冶建石家庄分公司完成。故出现工程质量问题完全是河北冶建石家庄分公司监督不力、指挥失误造成，和丁步林没有任何关系。3.被上诉人河北冶建石家庄分公司自行拆除烟囱20-73米部分无法律依据。该部分工程虽然经业主单位单方检测存在质量问题，但是并没有经过权威部门检测或专家论证，涉案工程是否必须要拆除，质量问题是否可以通过加固的方案来解决？河北冶建石家庄分公司在没有与上诉人丁步林协商、缺乏科学依据和法律依据的情况下强行拆除，并将上诉人丁步林赶出施工现场，对此，损失应当由河北冶建石家庄分公司自行承担。4.一审法院对损失计算有误。一审法院认为，工程下浮率为40.03%不符合实际，河北冶建石家庄分公司将涉案工程下浮40.03%发包给上诉人丁步林根本不符合建设工程法律规定以及行业规定，且在工程总造价中，相关税金和费用不能下浮。5.上诉人丁步林认为，已完工工程0-73米鉴定造价为1254944.35元，则0-73米部分的总损失就应为1254944.35元-1157823.6元（已付工程款）-725059.71元（20-73米拆除费用）-333394.06元（20-73米钢筋值）＋187970.25元（20-73米残值）=-773362.82元，上诉人丁步林与被上诉人河北冶建石家庄分公司应就-773362.82元进行分摊。综上，请求二审法院查明事实，依法裁判。
被上诉人河北冶建石家庄分公司答辩称：1.丁步林不具备建筑施工资质，其挂靠在淮安五建公司，后淮安五建公司与河北冶建石家庄分公司签订工程施工合同，由丁步林施工建设，故丁步林是本案的实际施工人，淮安五建公司作为被挂靠人应当承担连带责任。2.本案所涉工程的施工材料都是由丁步林提供，河北冶建石家庄分公司只提供钢筋。之所以出现质量问题，就是因偷工减料所致，烟囱20米以下使用的是商砼，所以抗压强度达标，20米以上部分，丁步林自拌混凝土，故导致抗压强度不够，所以丁步林具有重大过错。3.丁步林所完成的20米以下部分，按定额计价为1254994.35元，其中已经包含很大利润，理应下浮。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
原审被告淮安五建公司述称：1.淮安五建对一审判决不服，但由于经济承受能力因素，未按一审法院指定的时间缴纳上诉费用，导致上诉按自动撤回处理。2.对于丁步林提出的上诉请求、事实和理由，淮安五建公司没有异议。河北冶建石家庄分公司与淮安五建公司于2012年5月15日所签订的协议书实际上没有履行。在涉案工程发生河北冶建石家庄分公司所称的质量问题后，河北冶建石家庄分公司也从未就解决问题与淮安五建公司沟通协商，故一审判决认为丁步林是挂靠在淮安五建公司承建涉案工程，且认定淮安五建公司就相关损失承担连带责任，无事实依据和法律依据。3.一审认定事实不清，程序不合法。一审认定涉案工程0-20米部分的造价，在定额的基础上下浮了40%左右，无法律依据。本案所涉工程质量问题完全可采用加固的办法解决。而对于采用拆除的方法导致的扩大损失或采用加固方法可能发生的费用，一审均没有查明。综上，一审判决认定事实不清，程序不当，依法应予改判。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本案的争议焦点是：一、上诉人丁步林是挂靠原审被告淮安五建公司的实际施工人，还是属于被上诉人河北冶建石家庄分公司的内部施工队？二、丁步林对涉案工程质量问题是否存在重大过错。如果存在过错，应承担何种责任。三、被上诉人河北冶建石家庄分公司因本案工程存在质量问题遭受的损失，应如何计算。
本院认为：关于争议焦点一，根据已经查明的事实，丁步林为不具备建筑施工资质的实际施工人，其为承建本工程，挂靠于淮安五建公司，并以淮安五建公司的名义与河北冶建石家庄分公司签订合同，该合同应为无效合同。在工程质量发生问题时，淮安五建公司作为被挂靠人应当与挂靠人丁步林承担连带责任。因丁步林在施工过程中所需的主要材料及机械设备均由丁步林自行购买和提供，故对丁步林称其为河北冶建石家庄分公司的内部工程队的上诉理由本院不予采信。关于争议焦点二，本案所涉工程实际由丁步林组织施工，其应当对工程质量承担全部责任。现本案所涉工程经第三方检测机构鉴定部分不合格，故丁步林对此产生的损失应当承担全部赔偿责任，淮安五建公司作为被挂靠单位对此应当承担连带赔偿责任。又因河北冶建石家庄分公司在拆除本案所涉工程不合格部分时，未以合理方式与丁步林及淮安五建公司进行妥善协商，故亦应当承担部分损失，一审法院根据合同履行情况以及双方的过错，认定由丁步林及淮安五建公司承担70%的责任，并无不妥。丁步林称，本案所涉工程20米以上部分检测未合格的原因是由于河北冶建石家庄分公司决定更换商砼为自拌混凝土，以及存在混凝土抗压强度不达标不合格工程无需拆除处理，但其均未能提交证据予以证明，故对此上诉理由不应采信。关于争议焦点三，淮安五建公司与河北冶建石家庄分公司签订的合同为固定总价合同，因本案所涉工程并未能实际施工完毕，且因工程特点，无法按照单一比例计算合格及不合格部分的工程造价及残值，一审法院通过计算工程价款实际下浮率来计算已经完成部分的合同价及残值等，具有事实和科学依据。丁步林主张损失应当按照0-20米的鉴定造价减去已付工程款以及拆除费用和甲方供材款加上残值来计算，但该几项数据是基于不同的标准计算得出，0-20米是计算的鉴定造价，而已付工程款是以按照固定合同价为基础付款，且计算方式没有依据和不具有科学性，故不能成立。
综上，上诉人丁步林的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费22766元，由上诉人丁步林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 周 陇
二〇一五年五月十一日
书 记 员 许其娟