福建省邵武市人民法院
民事�决书
（2017）闽0781民初648号
原告：谢跃芬，女，1966年4月14日出生，汉族，建筑工人。
委托诉讼代理人：刘占根，福建齐欣律师事务所律师。
被告：姚秀云，男，1965年5月3日出生，汉族，建筑工人。
被告：徐国兴，男，1969年8月24日出生，汉族，个体工商户。
被告：福建省邵武新嘉园房地产开发有限公司，住所地：邵武市解放东路121号，统一社会信用代码：91350781056145663H。
法定代表人：卢方阳，董事长。
委托诉讼代理人：徐邵建，男，该公司职工。
原告谢跃芬与被告姚秀云、徐国兴、福建省邵武新嘉园房地产开发有限公司（以下简称新嘉园公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月7日立案受理，依法由代理审判员胡立韬适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢跃芬、被告姚秀云、徐国兴，福建省邵武新嘉园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人徐邵建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢跃芬向本院提出诉讼请求：1.被告姚秀云赔偿原告各项损失共计人民币177,725.95元（医疗费56,608.17元、误工费25,244.88元、护理费11,588.30元、住院伙食补助费2940元、交通费400元、营养费2000元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金72,028.6元、腋拐116元），扣除姚秀云已支付医疗费42,000元，还应赔偿原告135,725.95元。2.被告徐国兴、福建省邵武新嘉园房地产开发有限�司对上述款项承担连带赔偿责任。事实和理由：谢跃芬长期在邵武城区做泥水小工，2016年5月，新嘉园公司将其开发的嘉园名城一期景观工程承包给徐国兴（包工包料），徐国兴又将该劳务工程转包给姚秀云。2016年6月，姚秀云雇佣谢跃芬做泥水小工，约定日工资150元。2016年6月10日16时许，谢跃芬在嘉园名城大门内正中位置进行景观花岗岩铺贴工作时，不慎从约1.8米高的脚手架上摔下受伤，导致右脚受伤，谢跃芬受伤后由姚秀云送往邵武市立医院治疗。谢跃芬的伤情经诊断为：1.右胫骨远端开放性粉碎性骨折；2.右腓骨下段粉碎性骨折；3.右距骨远端开放性粉碎性骨折。谢跃芬在邵武市立医院住院治疗31天，于2016年7月11日出院，姚秀云支付了其中4.2万元医疗费。谢跃芬出院后因不适于2016年9月26日又入住邵武市立医院住院治疗18天，花费医疗费7188.31元，于216年10月14日�院。出院诊断：1.右臂丛神经损伤；2.低钾血症；3.右肩关节少量积液；4.第三颈椎后1度滑脱；5.右胫骨远端开放性粉碎性骨折术后；6.右腓骨下段粉碎性骨折术后。2017年1月17日，谢跃芬的伤情经福建武夷司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日。谢跃芬与姚秀云、徐国兴、新嘉园公司之间就赔偿事宜进行协商但无果。谢跃芬户籍虽在四川省广安市广安区代市镇旭昕村，但自2008年8月起便购买邵武金山碧水的房产居住生活，并在城区务工至今。因此，谢跃芬为了维护其权益，提起本案诉讼。
姚秀云辩称，对谢跃芬受伤的事实、对治疗的过程没有异议，对原告主张赔偿金额没有异议。答辩人是给徐国兴提供劳务，新嘉园公司则是把全部景观工程都给徐国兴做。
徐国兴辩称，�辩人只承包工程材料，姚秀云承包用工，是姚秀云与新嘉园公司谈好价格，作为答辩人承包的内容列入合同中，合同是答辩人签的。对原告受伤的事实没有异议。
新嘉园公司辩称，答辩人于2016年4月与徐国兴的石材商行签订合同将景观工程发包给徐国兴，约定由徐国兴石材商行包工包料，合同中第10条有明确约定安全问题是由徐国兴石材商行承担，本次事故应该由徐国兴石材商行承担责任，答辩人无责任。对原告受伤的过程，姚秀云和徐国兴比较清楚，答辩人没有介入他们的管理。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月，新嘉园公司将其开发的嘉园名城第一期景观工程发包给徐国兴包工包料施工，徐国兴又将劳务分包给姚秀云。姚秀云雇佣谢跃芬在工地做泥水小工�约定日工资150元，2016年6月10日16时许，谢跃芬在嘉园名城大门正中位置进行花岗岩铺贴工作时，不慎从约1.8米高的脚手架上摔下，导致右脚受伤。谢跃芬受伤后，姚秀云随即送其到邵武市立医院治疗，伤情经诊断为：1.右胫骨远端开放性粉碎性骨折；2.右腓骨下段粉碎性骨折；3.右距骨远端开放性粉碎性骨折。谢跃芬在邵武市立医院住院治疗31天，于2016年7月11日出院，住院花费医疗费49,009.73元，门诊花费医疗费410.13元，姚秀云支付了其中4.2万元医疗费。谢跃芬出院后在家休养，因伤情不适，于2016年9月26日又入住邵武市立医院住院治疗18天，花费医疗费7188.31元，于216年10月14日出院。出院诊断为：1.右臂丛神经损伤；2.低钾血症；3.右肩关节少量积液；4.第三颈椎后1度滑脱；5.右胫骨远端开放性粉碎性骨折术后；6.右腓骨下段粉碎性骨折术后。谢跃芬住院期间由雇请的护工和其丈夫轮流护理。2017年1月17日，谢跃芬的伤情经福建武夷司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日，支出鉴定费1800元。诉讼中，徐国兴、新嘉园公司提出对谢跃芬的伤情进行重新鉴定，本院委托福建鼎力司法鉴定中心重新鉴定，谢跃芬的伤情仍为十级伤残，徐国兴支付了鉴定费1200元，谢跃芬前往福州做鉴定支出交通费和住宿费共721.6元。谢跃芬居住在邵武市城区，长年在邵武工地做小工，其购买腋拐花费116元。
本院认为，关于原告的损失是多少的问题。结合原告的诉请，对原告的各项损失确认如下：1.医疗费56,608.17元，以医疗费发票为准。2.残疾赔偿金66,550元（33,275*20*0.1），谢跃芬长期在城区生活工作，收入来源于城区，可参照城镇标准计算。3.误工费25,244.88元，谢跃芬受伤前长期在建筑工地做小工，可以参照建筑业工资标准51,191元/年计算误工费，误工期为鉴定的180天。4.护理费11,588.3元，谢跃芬住院期间有雇请护工护理，在家休养时由其丈夫护理，可参照居民服务业标准46,997元/年计算，护理期为鉴定的90天。5.住院伙食补助费980元，谢跃芬共住院49天，参照本地的公务人员伙食补助20元计算。6.精神损害抚慰金5,000元，谢跃芬的右腿骨折必然产生痛苦，影响工作生活，给精神上造成的一定的伤害，因此酌定5000元。7.交通费、住宿费酌定1100元，前往福州做鉴定支出交通费和住宿费共721.6元，以及住院期间家人的往返产生费用。8.营养费2700元，以鉴定的90天参照30元/天标准计算。9.鉴定费1800元，谢跃芬在武夷司法鉴定所支出的鉴定费。10.残疾辅助器具费116元，谢跃芬购买腋拐的必要支出。综上，原告的损失合计171,687.35元，本院予以确认。
本院认为，谢跃芬以每日150元的工资直接受雇于姚秀云在嘉园名城一期景观工程工地做泥水小工，双方形成劳务雇佣关系。谢跃芬在搬运花岗岩石材时不慎从脚手架上摔下受伤，姚秀云应承担赔偿责任。但谢跃芬作为完全民事行为能力人，在往高处搬运建筑材料的过程中本应注意脚手架的稳固，其自身未尽到谨慎义务亦是导致事故发生的原因，自身也存在过错，应当相应减轻姚秀云的赔偿责任，本院认为应由姚秀云承担70%的赔偿责任，由谢跃芬自己承担30%的责任为宜。新嘉园公司将景观室外铺装工程以包工包料形式发包给徐国兴，而徐国兴经营的邵武市徐国兴石材商行并无景观工程施工的资质，徐国兴又将工程的劳务分包给姚秀云，姚秀云亦没有景观工程施工资质。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，新嘉园公司、徐国兴在发包和分包时存在违法，均有过错，应与姚秀云承担连带赔偿责任，本院对新嘉园公司辩称的其公司与徐国兴签订的合同中约定了不承担施工安全责任的意见不予采纳，该约定系其内部之间的责任约定条款，对谢跃芬不产生约束力。综上，谢跃芬的损失171,687.35元，应由姚秀云承担70%的赔偿责任即120,181.15元，徐国兴和新嘉园公司承担连带赔偿责任，扣除姚秀云已赔偿的42,000元，还应赔偿78,181.145元。徐国兴支出的鉴定费，按照谁主张谁举证的原则，由其自行负担。综上所述，谢跃芬的损失符合法律规定的部�，应予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告姚秀云应赔偿原告谢跃芬损失78,181.145元，于本判决生效后十日内给付。
二、被告徐国兴、福建省邵武新嘉园房地产开发有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告谢跃芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2905元，减半收取1452.5元，由被告姚秀云、徐国兴、福建省邵武新嘉园房地产开发有限公司共同负担900元，原告谢跃芬自行负担552.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
代理审判员 胡立韬
二〇一七年八月三十日
书 记 员 金 凤
本案依据的主要法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任
2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或�应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十九条第一款：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长�超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
3.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。