贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民商终字第223号
上诉人（原审被告）宋少进，男，1964年12月16日生，汉族，贵州省福泉市人，现住福泉市。
委托代理人李文远，贵州望江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭菊香，女，1976年9月10日生，汉族，贵州省福泉市人，现住福泉市。
原审第三人福泉市金德矿业有限公司，住所地福泉市。
法定代表人罗鹏轩，该公司经理。
原审第三人王甫明，男，1974年11月2日生，仡佬族，贵州省石阡县人，现住贵州省福泉市。
上诉人宋少进与被上诉人彭菊香及原审第三人福泉市金德矿业有限公司、王甫明买卖合同纠纷一案，福泉市人民法院于2015年6月23日作出（2015）福商初字第128号民事判决后，宋少进不服，向本院提出上诉。本院于2015年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审审理查明：原告及第三人曾均系第三人金德公司员工。2014年11月，第三人金德公司因无款购买磷矿石，经协商，原告个人先将磷矿石买下后再卖给第三人金德公司，原告每吨获利10元。同年11月5日原告将矿款28万元打入被告的银行帐户，后因未能供矿，被告于2014年11月11日将包含此笔矿款在内的30万元（其中2万元系第三人王甫明与被告的借款）按照第三人王甫明的要求打入其帐户，第三人王甫明收到此货款后，将其中的185000元归还第三人金德公司向易XX的借款（其中本金15万元，利息35000元，此借款系第三人金德公司法定代表人之子罗XX所借、第三人王甫明为担保人），剩余款项105000元打入第三人金德公司法定代表人之子罗XX帐户。
原审原告彭菊香一审诉称：2014年11月4日，原告与被告协商，原告向被告购买磷矿石1000吨，单价300元；同时还对磷矿石的质量、运送方式等事项进行了约定。2014年11月5日原告按被告要求通过银行向被告预付矿款28万元，余款2万元在被告供货完毕检验合格后支付。然而被告收到原告支付的矿款后一直未向原告供货，经原告多次催促被告发矿或退还矿款，被告以各种借口推脱。特提起诉讼，请求判令返还原告预付矿款28万元并承担本案受理费。
原审被告宋少进一审辩称：一、原告无从事磷矿经营的资质，其从来没有经营过磷矿生意，被告亦从未向原告销售过磷矿；二、被告作为福泉市亚东劳务承包有限责任公司的矿长，该公司从事矿业劳务开采工作，原告是第三人金德公司出纳，原告打款给被告的行为是第三人金德公司与福泉市亚东劳务承包有限责任公司的职务行为；三、未能交货后，按照第三人王甫明（第三人金德公司采购员）的安排，本被告已将货款退还给本案的第三人王甫明，该第三人已将被告退还的货款用于偿还第三人金德公司债务；再者，原告所称其多次到本被告家催收货款不属实。综上，请予驳回原告诉请。
原审第三人金德公司一审述称：原、被告之间购销磷矿石及原告向被告打款的事实本公司不清楚，原告在2012年5月后就不在本公司上班了，本案与本公司无关。
原审第三人王甫明一审述称：该笔货款是本第三人安排原告打到被告账上的，本第三人确实已收到被告退还的货款28万元，此28万元货款本第三人已用于归还第三人金德公司向易XX的借款185000元（其中借款本金15万元，借款利息35000元），剩余的货款本人已打在第三人金德公司法定代表人之子罗骏的帐户，故本人不承担还款责任。
一审法院认为：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，原告向被告购买磷矿石，被告主张该买卖行为不是原、被告之间的买卖行为，而是第三人王甫明代表第三人金德公司与被告所在的福泉市亚东劳务承包有限责任公司之间的买卖行为，但从货款系原告向被告预付，且第三人金德公司亦不认可该笔买卖业务，被告亦未能提供有效的证据证实本案所涉买卖行为是其所在的福泉市亚东劳务承包有限责任公司与第三人金德公司发生的买卖行为这一事实来看，该买卖关系依法应认定为原、被告之间的买卖关系，被告在收到原告预付的货款后，在其不能向原告供货的情况下，应将其预收的货款退还给原告，而被告未经原告许可擅自将货款退还给第三人王甫明的行为侵害了原告的合法权益，由此所产生的民事责任应由被告承担。故原告诉请的理由充分，予以支持。被告的辩解无事实和法律依据，不予采纳。第三人王甫明获取被告退还的原告预付货款无法律依据，其与被告的行为造成了对原告合法权益的侵害，故其应与被告共同承担连带返还货款的民事责任。该案诉争的发生与第三人金德公司无关，故第三人金德公司在本案中不承担任何责任。经调解未能达成协议。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一、二款、第一百零八条、第一百三十条之规定，判决：一、由被告宋少进返还原告彭菊香货款二十八万元，限本判决生效之日起二十日内履行完毕；二、第三人王甫明对上述货款的返还承担连带责任；三、第三人福泉市金德矿业有限公司不承担责任；本案案件受理费5500元，由被告宋少进承担。如被告未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，宋少进不服，向本院提出上诉，请求：撤销（2015）福商初字第128号民事判决，驳回彭菊香的诉讼请求。主要理由：1、一审认定上诉人和彭菊香存在磷矿购销关系错误，彭菊香无证据证明双方存在磷矿购销关系。上诉人与彭菊香并不认识，上诉人的公司与金德公司的业务一直通过王甫明完成，彭菊香的打款行为是受王甫明的安排实施的公司职务行为。上诉人不认可与彭菊香存在购销关系，按照法律规定应由彭菊香举证证明二人之间存在磷矿购销关系，银行转款凭证代表多种意思和行为，一审仅凭一张转款凭证认定双方存在购销行为错误。2、彭菊香与王甫明都是金德公司的员工。一审时上诉人申请法院责令金德公司提交近几年的职工工资名册和几张凭证，该公司至今拒不提供，从出庭的证人证言也可知，金德公司曾因磷矿购销纠纷以王甫明的名义起诉证人，金德公司在庭审中也认可，同时在金德公司与王甫明的结算中，金德公司也是认可王甫明是公司职工。3、第三人王甫明的陈述反映了本案客观事实。其陈述与证人证言及其他证据能相互印证。金德公司以王甫明的名义起诉证人，说明金德公司以采购员王甫明的名义对外采购磷矿，其以出纳彭菊香或王甫明的个人名义收付款也是正常行为。4、王甫明收取上诉人退还的28万货款后并未占为己有，其中18.5万元用于偿还替金德公司担保的借款，另105000元按金德公司罗彭轩的指令打入其子账户。
被上诉人彭菊香二审答辩称：1、上诉人与答辩人存在购销关系，双方虽然没有书面协议，但是有口头约定，有转款凭证为证。2、上诉人认为王甫明与答辩人都是金德公司员工，不是事实。从一审到二审，只有王甫明自己称，金德公司没有认可。3、上诉人主张将28万元预付款退给第三人王甫明用于归还金德公司的借款，与本案无关。
原审第三人福泉市金德矿业有限公司二审答辩称：彭菊香与上诉人发生的买卖磷矿关系与我公司无关，该款是彭菊香个人款项。2、彭菊香和王甫明不是我公司员工，我公司与王甫明的结算单正好证明我公司与王甫明只是买卖关系。
原审第三人王甫明二审答辩称：1、彭菊香与王甫明都是金德公司员工，彭菊香是出纳，王甫明是采购员。2、金德公司购买磷矿都是通过个人账户付款，具体由王甫明谈成业务后叫彭菊香通过其个人账户转款给客户，王甫明在外采购磷矿也是以个人名义与客户签订协议。3、大约2013年金德公司以王甫明的名义起诉陈兴全20万元磷矿款就能够证明上述事实。4、28万元不是彭菊香本人的钱，是王甫明叫彭菊香代金德公司打的矿款，该款宋少进已经打给王甫明，已经将该款部分替金德公司还债，部分还公司负责人的儿子。5、彭菊香与罗培轩关系密切，二人经济不分彼此，从罗培轩为彭菊香担保借郑旭50万足以说明，实际该款是借来给金德公司收购磷矿的。6、金德公司将打款行为说成彭菊香的个人行为，目的是为了骗宋少进的钱。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：上诉人宋少进与被上诉人彭菊香之间是否成立买卖关系。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”及第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，虽然上诉人与被上诉人没有签订书面协议，但被上诉人彭菊香一审提供了汇款人为彭菊香、收款人为宋少进、金额为28万元的中国建设银行的转款凭证，上诉人宋少进也认可收到该笔款项，表明被上诉人履行了支付货款的义务并为上诉人所接受，能够认定双方成立买卖关系。上诉人收取该笔货款后，并未履行交付货物的义务，因此，其应将收取的28万元货款退还被上诉人。此外，上诉人主张彭菊香的汇款行为属于履行金德公司职务的行为，首先，金德公司否认彭菊香为公司员工；其次，上诉人提供的证据不能证明彭菊香、王甫明是金德公司员工，亦不能证明彭菊香的汇款行为是公司行为。因此，应由上诉人承担举证不能的不利后果。一审据此判决由上诉人返还被上诉人28万元符合法律规定，本院予以维持。上诉人的该项上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人宋少进的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人宋少进承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 王 锦
代理审判员 陆良艳
二〇一五年十二月八日
书 记 员 卢 艺