山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终78号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘双建，男，1959年12月18日出生，身份证号码：，汉族，初中文化程度，太原市春先印务有限公司法定代表人，住山西省太原市。2015年7月16日因涉嫌犯非法经营罪被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年8月22日被太原市公安局迎泽分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市迎泽区人民法院审理迎泽区人民检察院指控原审被告人刘双建犯非法经营罪一案，于2016年12月27日作出（2016）晋0106刑初158号刑事判决。宣判后，原审被告人刘双建不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员张娟、陈海东出庭履行职务，上诉人刘双建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2001年，被告人刘双建与其妻子侯春慧（现在逃）成立太原市春先印务有限公司。后于2014年11月，被告人刘双建为谋取利益，伙同其妻子侯春慧在太原市迎泽区双塔南巷45号未取得相关部门批准的情况下，非法从事出版物的出版行为，其中《心灵法门和经文念诵》13260册，《龙钦心髓前行等课诵集》780册、《大佛顶首楞严神咒简疏》3000册，2015年2月3日，被相关机关查获。经鉴定，该三种书刊为非法出版物。
另查明，被告人刘双建非法出版的《心灵法门和经文念诵》、《龙钦心髓前行等课诵集》、《大佛顶首楞严神咒简疏》均系佛教经文，其中被查获的《心灵法门和经文念诵》13260册，系由陕西榆林籍男子（身份不详）及山西阳泉籍女子李某某委托出版，已收取榆林籍男子定金5000元，刘双建供述其经营该业务可非法获利3000元左右。
上述事实,有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、现场照片及非法出版物照片，证实案发现场及非法出版物的情况。
2、证据保存物品清单：《心灵法门和经文念诵》13260册、《龙钦心髓前行等课诵集》780册、《大佛顶首楞严神咒简疏》3000册，共计17040册。
3、太原市春先印务有限公司企业信息及营业执照。
4、郝庄刑警队情况说明，证实案件的侦破情况。
5、抓获经过：证明刘双建系被抓获。
6、证人郑某（印刷厂车间共同使用人）询问笔录：证明第一，刘双建主要从事书籍的装订和一些小书籍的印刷工作。第二，自己见过刘双建装订过《心灵法门和经文念诵》。第三，这本书是外面有人给刘送来后，刘装订的。第四，一个人50岁左右的男子（短发谢顶，身高178左右，体态中等，穿黑色夹克上衣）开一辆”银灰色”单排工具微型车（晋A车牌）分三次送给刘双建的。第五，送来时为散装，每张面积可以折书的八页。第六，封皮是在2015年1月20日左右一男子（40多岁，身高170左右，较胖）开灰色面包车（晋A车牌）送给刘双建的。第七，刘双建、侯春慧，及其两名工人是在封皮拉来后开始装订上述货物的。第八，其看见他们装订好4000多册，没有封皮的半成品大概3000余册，有封皮没有完全装好的有1000余册。第九，没有看见他们出货。第十，刘双建车间的设备可以印刷书籍，但不能印刷对开纸。第十一，自己看见过刘双建印刷过佛教类书籍，但他们不具备印刷上万册书的条件。
7、证人杨某（刘双建印刷厂工人）：证明第一，”春宇”印刷厂主要印表格、菜单等，还印过佛书。第二，自己没有印刷过《心灵法门和经文念诵》，也没有装订过。第三，自己看到过《心灵法门和经文念诵》的内容送来时是散装的，每张面积可以折书的八页。第四，刘双建、侯春慧和相里双莉装订的这批货，装好后在院子里放着，没有交出货。第五，平时有居士找刘双建印少量佛书，如果接大单（1000本以上），刘就去外面找大的印刷厂印刷，再用大车拉回来折页、装订。第六，2014年11月，看见车间门口放着几千本未拆页装订的半成品，都是对开页，我们厂不可能印刷对开纸，应该是刘从外面拉回来的。第七，来印佛书的居士主要找侯春慧谈印刷事宜，该印刷厂由侯春慧负责。
8、相里双莉（刘双建印刷厂工人）：证明自己装订过《心灵法门和经文念诵》，但没印刷过。
9、被告人刘双建讯问笔录、供述材料：第一，自己在自己的印刷厂（太原春先印务有限公司）印刷装订了三种佛教书籍，分别是《龙钦心髓前行等课诵集》（32开，每本不到100页）3000本、《大佛顶首楞严神咒简疏》（16开，每本100余页）750本、《心灵法门和经文念诵》（100页，32开）13000本。第二，《心灵法门和经文念诵》是2014年10月左右一位陕西榆林男子让自己印刷的，要印1万本，约定付定金5000元；2014年11月一名阳泉女子让自己印刷该书3000本，未约定定金；《大佛顶首楞严神咒简疏》与《龙钦心髓前行等课诵集》是妻子侯春慧让自己印的，用来送给寺庙。第三，在自己的印刷厂印了1万本《心灵法门和经文念诵》，装订好8000本，还有一些没有装订，就被公安机关查获。第四，太原春先印务有限公司的法人是刘双建，没有印刷书籍的经营许可，没有出版物印刷许可证，印刷的书籍没有出版权，也未经佛教部门批准。第五，《心灵法门和经文念诵》是自己一个人在自己的印刷厂印的，工人没有参与。第六，自己没有往厂里拉过对开半成品，有人从学友印刷厂拉来过对开半成品,都是合同，总共三次，约2万份，用来装订。第七，自己的印刷厂最大能印4开纸，最小16开。第八，书皮是市场买的，印刷的地方记不清了。
10、山西省出版物质量检查鉴定证明：《心灵法门和经文念诵》、《龙钦心髓前行等课诵集》、《大佛顶首楞严神咒简疏》三种书为非法出版物。
11、现场检查（勘验）笔录：2015年2月3日，执法人员对位于太原市迎泽区双塔南巷45号院内印刷厂进行检查，发现该厂正在印刷和装订《龙钦心髓前行等课诵集》、《大佛顶首楞严神咒简疏》。
12、证人郑某辨认笔录：郑某辨认出本案被告人刘双建。
原判认为，被告人刘双建违反国家规定，未经国家有关部门的许可，非法从事出版物的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，侵犯了国家对出版物的市场管理制度，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘双建自愿认罪，并如实供述其主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。其经营的非法出版物尚未委托人交付，未流向市场，亦可酌情从轻处罚。关于被告人刘双建的辩护人提出的其认为被告人刘双建无罪；本案是单位犯罪的辩护意见，经查，被告人刘双建雇佣的员工、共同租赁厂房的人都证明，刘双建经营的印刷机只能印刷四开的版本，不能印刷对开的版本，只有被告人自己供述能印对开的版本，因此，不能认定被告人刘双建实施了非法出版物的印刷行为。但出版物的出版有编辑、印刷、发行等诸环节，非法经营出版物亦不能仅就印刷环节来认定。就出版物的经营活动来看，出版物的折页、装订、上胶成册都是非法经营出版物的中间环节。现有证据能够证实，本案所涉的出版物是先印刷成对开的半成品，再将该半成品在折页机上折成32开的8页，然后折页、上胶、装订成册的，而该出版物的折页、装订、上胶成册都是由被告人刘双建实际参与实施的，因此，被告人刘双建的行为构成非法经营罪。关于本案是否属于单位犯罪的问题，经查，本案中的非法经营活动虽然发生在被告人刘双建设立的太原市春先印务有限公司，但其非法经营活动中所收取的预付款及所得的收益并不归该公司所有，而是被告人刘双建及其妻子侯春慧个人所有，因此，本案不属于单位犯罪。关于本案非法经营出版物的数额及种类的问题，经查，由陕西榆林籍男子（身份不详）及山西阳泉籍女子李某某委托出版的13260册《心灵法门和经文念诵》，被告人刘双建已实际收取榆林籍男子定金5000元，因此，可以认定为非法经营罪的犯罪数额，结合上述出版物的内容系佛教经文以及出版物的页数等客观情况，可参照非法经营期刊予以定罪处罚；现有证据尚不足以证实被查获的《龙钦心髓前行等课诵集》780册、《大佛顶首楞严神咒简疏》3000册，系何人委托出版、被告人刘双建是否因此获利，无法认定其具有非法经营活动的目的，因此，前述非法出版物不宜计入非法经营罪的犯罪数额，但对其该非法出版的行为可酌情从重处罚。关于被告人刘双建的辩护人提出的被告人三种疾病都属于保外就医的范围，请求法庭对被告人进行保外就医的辩护意见，经查，被告人刘双建虽患疾病，但是否确有必须保外就医的严重疾病，应当由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件予以证实，而现有证据中并没有上述诊断及证明文件，因此，该辩护意见缺乏客观依据，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、被告人刘双建犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、继续追缴被告人刘双建非法所得人民币五千元，并上缴国库。三、非法出版物由原扣押机关予以没收。
上诉人刘双建的上诉意见是：第一，其行为属超范围经营，不构成犯罪。第二，《心灵法门和经文念诵》只有8000册成品，另5000册属散页，不能计入成品，原判以1.3万册计算与事实不符。第三，本案为单位犯罪。第四，其如实供述主要犯罪事实，且涉案非法出版物未流入市场，应从轻处罚。请求撤销原判，依法判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘双建违反国家规定，未经国家有关部门许可，非法从事出版物的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原公诉机关指控的罪名成立。
关于上诉人刘双建”其行为属超范围经营，不构成犯罪”的上诉意见，经查，上诉人刘双建在明知其未经审批设立出版单位无权出版印刷发行书籍的情况下，装订出版《心灵法门和经文念诵》等非法出版物，情节严重，侵犯了国家对出版物的市场管理制度，扰乱市场秩序，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当以非法经营罪追究刑事责任。故对上诉人刘双建的以上上诉意见不予采纳。
关于上诉人刘双建”原判以《心灵法门和经文念诵》1.3万册计算与事实不符”的上诉意见，经查，太原市文化广电新闻总局出具的证据保存物品清单证实，执法人员当场查获《心灵法门和经文念诵》13260册，该清单有侯春慧和执法人员的签字等证据予以确认。故对上诉人刘双建的以上上诉意见不予采纳。
关于上诉人刘双建”本案应属单位犯罪”的上诉意见，经查，本案非法经营活动所收取的预付款及收益归被告人刘双建及其妻侯春慧所有，太原市春先印务有限公司无独立的财务和独立人格，故本案不属单位犯罪，对上诉人刘双建的以上上诉意见不予采纳。
关于上诉人刘双建”其认罪态度较好，有悔罪表现”等其他上诉意见，经查，原判根据上诉人刘双建的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑上诉人刘双建非法经营出版物的种类、内容、数量，非法出版物未流向市场的后果及上诉人刘双建自愿认罪等从轻处罚情节并在量刑时予以体现，且量刑并无不当，故对上诉人刘双建的以上上诉意见不予采纳。
原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张顺军
审判员 韩旭霞
审判员 张志刚
二〇一七年五月十五日
书记员 李晶晶