浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终357号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志超，男，1968年9月17日出生，汉族，硕士文化，浙江亚赢资产管理有限公司实际控制人，户籍地苍南县。因本案于2015年4月30日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人应仲明、周志表，浙江瓯鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄国辉，男，1967年4月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区。2009年6月因犯赌博罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元，同年12月8日刑满释放。因本案于2015年6月13日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人徐建忠，浙江铁诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘君调，男，1982年10月2日出生，汉族，中专文化，浙江亚赢资产管理有限公司法定代表人，户籍地苍南县。因本案于2015年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）欧阳盛军，男，1987年9月15日出生，汉族，高中文化，浙江亚赢资产管理有限公司业务销售总监，户籍地太湖县。因本案于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人陈志超、黄国辉、刘君调犯集资诈骗罪，被告人欧阳盛军犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月22日作出（2016）浙0103刑初93号刑事判决。被告人陈志超、黄国辉、刘君调、欧阳盛军不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，欧阳盛军申请撤回上诉。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2014年6月10日，被告人陈志超、黄国辉为非法集资，经事先合谋，在杭州市下城区上塘路15号武林时代商务大楼805、806室经营浙江亚赢资产管理有限公司（以下简称亚赢公司），陈志超任公司总经理。被告人刘君调任亚赢公司法定代表人，并用其本人身份证开立多个银行账户，交给陈志超供非法集资使用。被告人黄国辉指使被告人欧阳盛军组织人员到亚赢公司向社会公开开展吸储业务。
同年7月至12月期间，被告人陈志超、刘君调等人谎称拥有黄山市太申祥和山庄有限公司（以下简称太申祥和公司）人民币2000万元的债权，以转让债权为名，以年化收益率14%至22%不等的高额收益、承诺100%保本等为诱饵骗取被害人信任，吸引被害人投资。被告人欧阳盛军组织公司“业务销售”人员，通过散发传单等方式公开宣传线下出售P2P债权。经统计，陈志超、黄国辉、刘君调、欧阳盛军以亚赢公司名义共向100余人非法集资人民币932万余元，造成集资参与人损失人民币887万余元。上述非法集资的款项，除用于亚赢公司的运营成本及员工收入、返还集资参与人少量本息、抵押借款给太申祥和公司人民币30万元外，部分款项被陈志超、黄国辉以李某2的名义购买房产（杭州市上城区景江城市花园1幢201、202室），部分款项去向不明。在购置房产的过程中，黄国辉等人还以中介费的名义高额获利，上述房产后被陈志超抵押借款归还高利贷。
2015年4月29日至8月10日，被告人陈志超、欧阳盛军、黄国辉、刘君调先后归案，其中陈志超被集资参与人扭送到案，刘君调主动到公安机关投案。
另查明，公安机关冻结了被告人黄国辉、刘君调、欧阳盛军及另案处理的亚赢公司股东王某的部分银行账户；查封了上述杭州市上�区景江城市花园1幢201、202室房产，查封了陈志超登记在李某2名下的龙港龙海花园3-2-703、4-1-602房产、登记在刘君调名下享有抵押权的太申祥和公司位于黄山经济开发区太申山庄1幢3号房产。
原审法院认为，被告人陈志超、黄国辉、刘君调以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪；被告人欧阳盛军伙同他人向社会不特定人员吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。黄国辉曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。陈志超、黄国辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，黄国辉未直接控制集资款，所起作用相对较小；刘君调在共同犯罪中起次要作用，犯罪后主动投案并能如实供述自己的罪行，系从犯且具有自首情节，依法予以减轻处罚。欧阳盛军如实供述主要的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第四条、第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定判决：（一）被告人陈志超犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币25万元；（二）被告人黄国辉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；（三）被告人刘君调犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10万元；（�）被告人欧阳盛军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；（五）责令被告人陈志超、黄国辉、刘君调、欧阳盛军退赔违法所得人民币887.5377万元（含依法处理杭州市公安局下城区分局轮候查封的登记在李某2名下的杭州市上城区景江城市花园1幢201、202室房产、龙港龙海花园3-2-703、4-1-602房产所得款项，刘君调拥有的黄山市太申祥和山庄有限公司以黄山经济开发区太申山庄1幢3号房产抵押担保的债权，冻结的刘君调、黄国辉、欧阳盛军、王某银行账户的存款及孳息），按比例发还各集资参与人。
被告人陈志超上诉提出，刘君调是亚赢公司的法定代表人和实际控制人，黄国辉是亚赢公司非法集资的总发起人，因此其不是亚赢公司的实际控制人，原判量刑过重。其辩护人提出：陈志超在亚赢公司任经理职务、仅为股东之一，不是法定代表人，原判认定陈志超为亚赢公司的实际控制人没有事实和法律依据；陈志超等设立亚赢公司是为太申祥和公司项目进行融资服务，主观上并不是为了进行违法犯罪活动，公司设立后以单位名义集资、集资款按规定汇入公司账户并由财务统一管理，应当认定为单位犯罪；陈志超是为进行融资服务而吸收存款，主观上不具有“非法占有”目的，客观上未实施以诈骗方法非法集资的行为，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚；原判认定的犯罪数额存在错误，应当扣除已经归还的本金和支付的利息，扣除亚赢公司员工及员工亲戚的部分存款等；陈志超在与部分债权人协商债务处理事宜时，因双方协商未果共同到公安机关投案，并非被扭送归案，陈志超自动投案后如实交代案件事实，应认定为自首。综上，原判认定的事实不清、适用法律错误，对陈志超量刑过重，请求二�对陈志超从轻判处。
被告人黄国辉上诉提出，其未参与本案的非法集资活动，请求二审改判无罪。其辩护人提出，黄国辉否认实施了策划成立亚赢公司进行非法集资活动的犯罪行为，在案没有黄国辉参与策划的直接证据，同案犯陈志超、欧阳盛军及证人卫某等关于黄国辉参与犯罪的指控不真实；根据本案证据，黄国辉在共同犯罪中地位、作用明显低于其他同案犯，且黄国辉没有从亚赢公司的非法集资款中直接非法获利。因此，原判认定黄国辉系主犯不当，量刑过重，请求二审依法改判。
被告人刘君调上诉提出，其事前不知道陈志超、黄国辉集资诈骗的内幕，其行为应构成非法吸收公款存款罪，原判定性错误、量刑不当，请求二审予以改判。
经审理查明，原判认定被告人陈志超、黄国辉、刘君调集资诈骗，被告人欧阳盛军非法吸收公�存款的事实，有证人陈某、曹某、卫某、郑某、李某2、徐某、詹某、严某、金某、邬某、俞某、蒋某的证言及辨认笔录，集资参与人的陈述及债权管理与咨询服务合同、债权转让协议、支付凭证、收款确认书、回购承诺书、债权分配列表，借款凭证及银行交易明细、工商注册登记信息、房屋租赁合同及解除协议，借款合同、房屋抵押借款合同、项目委托融资服务协议书、银行汇款凭证、委托销售合同，亚赢公司业务宣传资料，银行卡开户信息及交易明细、房屋登记信息查询记录、商品房买卖合同、房屋收购协议、房屋租赁合同、协助查封通知书回执、协助冻结财产通知书，债权文书公证书、执行证书、执行裁定书及相关公文，民事判决书、借款凭证及承诺书，工商注册登记信息、房屋登记信息查询记录、受案登记表，户籍证明、到案经过、归案情况说明、前科材�，以及被告人陈志超、黄国辉、欧阳盛军、刘君调的供述等证据证实。上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于被告人陈志超参与非法集资的行为及其在共同犯罪中的地位作用。经查，陈志超为非法集资筹划并出资设立亚赢公司并担任总经理，以为太申祥和公司提供融资服务的名义虚构债权转让协议，与浙江国某资产管理有限公司（以下国某公司）确立委托销售合作关系，搭建业务团队开展非法集资活动；为了扩大非法集资规模，陈志超还将通过亚赢公司非法集资的款项以李某2的名义购置房产，意图以上述房产作为债权进一步开展非法集资活动。陈志超在侦查阶段对其上述为非法集资出资设立亚赢公司、组织开展非法集资活动、以集资款购置�产等事实亦均曾供述。此外，陈志超还曾供述因其已经担任另一家公司的法人，便安排其外甥刘君调担任亚赢公司的法定代表人，该供述内容与刘君调关于经陈志超安排担任法定代表人、亚赢公司系陈志超所有的供述内容能够印证；亚赢公司会计徐某、业务员詹某等证人的证言与其他三名被告人的供述相互印证亦能证实，陈志超系亚赢公司人事安排和经营活动的实际负责人。综上，陈志超系亚赢公司的出资人、非法集资活动的实际负责人和非法集资款的实际控制人，原判认定其系亚赢公司的实际控制人、在共同犯罪中系起主要作用的主犯，并无不当。陈志超及其辩护人对此提出的异议与事实不符，不能成立。
2.关于被告人黄国辉参与非法集资的行为及其在共同犯罪中地位作用。经查：（1）陈志超供称，黄国辉提议其成立融资理财公司开展非法集资活动，�共同与太申祥和公司协商形成了所谓的融资服务和债权转让协议；黄国辉供称，陈志超因还不出欠其和欧阳盛军的钱而想效仿国某公司的模式向公众非法集资，为此其曾陪同陈志超外出考察；太申祥和公司总经理郑某的证言证明，黄国辉参与了太申祥和公司与亚赢公司所谓融资服务和债权转让的协商过程。上述证据相互印证证实，黄国辉曾与陈志超预谋成立所谓的融资理财公司开展非法集资活动，参与实施了亚赢公司的设立和为非法集资而虚构债权的行为。（2）为了组织业务团队开展非法集资活动，亚赢公司与国某公司签订了委托销售合同，并由欧阳盛军组织人员到亚赢公司向社会公开集资。对此，陈志超、欧阳盛军的供述与国某公司法定代表人卫某的证言相互印证证实，欧阳盛军系跟随黄国辉到国某公司，后经黄国辉的安排组织业务团队到亚赢公司，帮助陈志�具体组织实施非法集资的活动；黄国辉亦曾供述其参与了亚赢公司和国某公司签署委托销售合同的具体过程。因此，亚赢公司虽与国某公司签订委托销售合同，但黄国辉在欧阳盛军到亚赢公司组织实施非法集资活动的过程中起重要作用。（3）2014年9月，陈志超按照黄国辉的提议并通过黄国辉以李某2的名义购置房产，购房款包括非法集资款以及陈志超通过黄国辉向财务公司的借款。上述事实，有商品房买卖合同、银行交易明细等书证，刘君调、欧阳盛军的供述及证人李某2的证言相互印证证实，陈志超、黄国辉亦均曾供述。其中，陈志超供称，黄国辉提议其将集资款以他人名义购买房产，以作为继续向社会融资的抵押；黄国辉供称，在亚赢公司非法集资五六百万元资金后，因为感觉陈志超通过亚赢公司在杭州集资的成本高，便提议陈志超将公司开到上海去，介绍陈志超以集资款购买房产作为在上海开公司的实体抵押物，还从朋友的财务公司借钱帮陈志超付足了房款。上述事实说明，黄国辉不仅掌握亚赢公司非法集资活动的动态情况，还指使陈志超以集资款购置房产及以购置的房产作抵押拓展非法集资的地域。综上，黄国辉与陈志超为非法集资共谋成立亚赢公司，安排欧阳盛军到亚赢公司组织实施非法集资活动，指使陈志超以非法集资款购置房产和扩大非法集资规模，其在共同犯罪中显然起主要作用。黄国辉关于其未参与本案非法集资活动的上诉理由，辩护人关于原判认定黄国辉系主犯不当的辩护意见，均与事实不符，不能成立。
3.关于被告人陈志超、刘君调的非法占有目的及定罪。根据前述查明的事实，陈志超虚构亚赢公司法定代表人刘君调拥有人民币2000万元债权的事实，并以转让上述虚构债权的形式非法集资，系以虚构事实的诈骗方法非法集资；陈志超为非法集资而设立亚赢公司，除了从事非法集资的犯罪活动外，未从事其他生产经营活动，集资款除了少量用于维系资金运作及部分隐匿去向的资金外，大部分被用于购置房屋作为抵押物以进一步开展非法集资活动，集资后不用于生产经营活动致使集资款不能返还、且将集资款继续用于违法犯罪活动，足以认定陈志超具有非法占有目的。刘君调担任亚赢公司的法定代表人，明知自己对太申祥和公司没有债权，仍积极参与亚赢公司的非法集资活动，亦应认定其具有非法占有目的。二名被告人及陈志超的辩护人关于陈志超、刘君调不具有非法占有目的，其行为应以非法吸收公款存款罪定罪处罚的意见，缺乏依据，均不予采纳。
4.关于本案是否属于单位犯罪及被告人陈志超是否具有自首情节。（1）根据刑法和相关司法�释的规定，对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，依法应按自然人犯罪处理。根据前述查明的事实，陈志超系为非法集资而设立亚赢公司，公司成立后主要从事非法集资违法犯罪活动，故依法不能认定为单位犯罪。（2）根据刑法第六十七条之规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，根据侦查机关的受案登记表、到案经过、归案情况说明等证据，被告人陈志超系被集资参与人扭送至公安机关，且其在本案审理期间否认参与实施的主要犯罪事实，既不属于自动投案、亦未如实供述自己的罪行，依法不能认定有自首情节。陈志超的辩护人关于本案系单位犯罪、陈志超具有自首情节的辩护理由，既缺乏事实依据，也与法律的规定不符，均不能成立�
此外，被告人陈志超等通过亚赢公司以高额收益、承诺保本等为诱饵，非法、公开向一百余名社会公众非法集资，所有集资参与人的集资数额均属于非法向社会公众吸收的资金，且原判认定的集资诈骗的数额已经扣除了案发前已归还的数额，系陈志超等实际骗取的数额。故陈志超的辩护人针对原判认定的犯罪数额提出的异议，缺乏依据，不能成立。
本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。被告人陈志超及其辩护人、被告人黄国辉及其辩护人、被告人刘君调提出的改判请求，本院均不予采纳。原审审判程序合法。对被告人欧阳盛军申请撤回上诉应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下�
一、准许上诉人（原审被告人）欧阳盛军撤回上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）陈志超、黄国辉、刘君调的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
审 判 员 蒋科宇
代理审判员 郑 庚
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 陆勋潮