广东省雷州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0882刑初735号
公诉机关广东省雷州市人民检察院。
被告人周江端，男，1987年4月19日出生，汉族，初中文化，无业，广东省雷州市人，住雷州市。曾因犯非法持有枪支罪，于2011年1月25日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年8月8日被抓获并羁押，次日被雷州市公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于雷州市看守所。
辩护人谢曜蔚，广东万维律师事务所律师。
雷州市人民检察院以雷检公诉刑诉〔2017〕672号起诉书指控被告人周江端涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月9日向本院提起公诉。本院同日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭进行了审理。公诉机关雷州市人民检察院指派检察员伍聘腾、韩小来出庭支持公诉，被告人周江端及其辩护人谢曜蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷州市人民检察院指控，被告人周江端以营利为目的，通过上家“妃疯”（另案处理）提供的网站（网址：b83803），从2017年2月份开始，周江端在位于雷州市企水镇跃进路自己家里通过互联网非法出售私彩。2017年8月8日19时许，周江端出售私彩时被雷州市公安局民警抓获，当场扣押一台液晶电脑、一台小型打印机、一部白色手机、私彩票据13本及人民币926元。从投注网站网页截图及扣押的13本票据中的数据显示，被告人周江端在该网站接受投注的总金额为4400元。
针对上述事实的指控，公诉机关向法庭出示了相关证据，据此认为被告人周江端的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人周江端曾因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人周江端对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实、犯罪情节、适用法律均无异议，并表示已知错，希望法庭予以从轻处罚。
被告人周江端的辩护人谢曜蔚发表辩护意见称：一、被告人周江端不属累犯。理由是被告人周江端曾因犯非法持有枪支罪，于2011年1月25日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。在缓刑考验期内，如果没有刑法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚不再执行，故不属刑罚执行完毕后五年内再犯开设赌场罪的情形。二、被告人周江端的行为不构成开设赌场罪。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案被告人周江端未经国家批准擅自销售彩票，符合该条规定的特征，如果其行为构成犯罪，应当以非法经营罪定罪处罚。但是，被告人周江端非法销售彩票的数额累计4400元，未达到非法经营罪的追诉标准，故其行为不构成非法经营罪。三、被告人周江端的认罪态度好，能如实供述自己的违法犯罪事实，如果其行为确实构成犯罪，即依法可以从轻处罚，建议对被告人周江端免于刑事处罚或适用缓刑。
经审理查明，被告人周江端为牟取非法利益，从2017年2月份开始通过上家“妃疯”（另案处理）提供赌博的网站（网址：b83803），在位于雷州市企水镇跃进路自己家里通过互联网非法出售私彩票，接受他人投注，从中抽头渔利。时至2017年8月8日19时许，被告人周江端在出售私彩票时被雷州市公安局民警当场抓获，公安民警现场缴获出售私彩票工具黑色液晶电脑一台、芯烨牌热敏式票据打印机一部、玫瑰金色vivo牌手机一部、私彩票据13本及违法所得人民币926元。根据投注网站页面截图以及缴获的13本票据中的数据显示，被告人周江端在该网站接受投注的金额累计达人民币4400元。
另查明，被告人周江端曾因犯非法持有枪支罪，于2011年1月25日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期限已经届满。
上述事实，有如下证据予以证明：
1、物证：缴获随案的黑色液晶电脑一台、芯烨牌热敏式票据打印机一部、玫瑰金色vivo牌手机一部、私彩票据13本及违法所得人民币926元；2、书证：受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明、到案经过、违法犯罪查询说明、扣押清单、人口信息表、（2011）雷法刑初字第35号刑事判决书；3、辨认（指认）笔录、照片及说明；4、现场勘验检查笔录、现场照片；5、证人周某的证言；6、被告人周江端的供述与辩解；7、视频光碟一张。
以上证据经过庭审举证、质证、认证，被告人周江端对上述证据均无异议，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案事实。
关于被告人周江端的辩护人发表的辩护意见，本院作如下评判：
一、关于被告人周江端是否属于累犯的问题。
经查，被告人周江端曾因犯非法持有枪支罪，于2011年1月25日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。虽然其在缓刑考验期限届满以后，在五年以内又犯开设赌场罪，但由于被告人周江端非法出售私彩票金额累计为人民币4400元，犯罪数额比较小，且能当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，根据其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及悔罪表现，无需对其判处有期徒刑以上之刑罚，故其不构成累犯。因此，对被告人周江端的辩护人认为被告人周江端不属累犯的辩护意见，本院予以采纳。
二、关于被告人周江端的行为是否构成开设赌场罪的问题。
经查，被告人周江端为牟取非法利益，从2017年2月份开始通过上家“妃疯”提供的赌博网站进行非法出售私彩票，为赌博网站担任代理并接受他人投注。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项“利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：（三）为赌博网站担任代理并接受投注的。”之规定，其行为构成开设赌场罪。被告人周江端的辩护人认为被告人周江端的行为不构成开设赌场罪的辩护意见，不符合本案事实和有关法律规定，本院不予采纳。
三、关于被告人周江端是否具有从轻处罚情节的问题。
经查，被告人周江端案发后能如实交代自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，确有悔罪表现，根据刑法第六十七条第三款之规定，依法可以从轻处罚。因此，被告人周江端的辩护人认为被告人周江端具有从轻处罚情节的辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳。对该辩护人提出对被告人周江端免于刑事处罚或者适用缓刑的建议，本院不予采纳。
本院认为，被告人周江端为牟取非法利益，利用电脑网络为赌博网站担任代理并接受他人投注，从中抽头渔利，且非法出售私彩票金额累计达人民币4400元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人周江端犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人周江端是累犯，因本案对被告人周江端并未判处有期徒刑以上刑罚，故被告人周江端不构成累犯。被告人周江端曾因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，有犯罪前科，本院予以酌情从重处罚。鉴于被告人周江端能当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，且能主动接受财产刑处罚，确有悔罪表现，本院依法予以从轻处罚。缴获随案的黑色液晶电脑一台、芯烨牌热敏式票据打印机一部、玫瑰金色vivo牌手机一部，是被告人周江端供其犯罪所用的本人财物，人民币926元是被告人周江端的违法所得，依法应均予以没收上缴国库；缴获随案的私彩票据13本，由侦办机关依法处理。
根据被告人周江端的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，为惩罚犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人周江端犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月8日起至2017年12月7日止。罚金已缴纳）
二、缴获随案的黑色液晶电脑一台、芯烨牌热敏式票据打印机一部、玫瑰金色vivo牌手机一部及违法所得人民币926元，予以没收上缴国库；缴获随案的私彩票据13本，由侦办机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐春熙
人民陪审员 吴守文
人民陪审员 邱丽英
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 李伟青
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十二条：拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条：拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项：利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的。