重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00051号
上诉人（原审被告）：重庆祥瑞建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大厦1栋15-1。
法定代表人：邹勇，该公司经理。
委托代理人：杨涛，重庆季霖律师事务所律师。
委托代理人：杰强，重庆精韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆港豪金属材料有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道9号恒冠钢材市场D-34-37。
法定代表人：罗英芬，该公司董事长。
委托代理人：胡冬梅，重庆诚冠律师事务所律师。
委托代理人：黎晓航，重庆诚冠律师事务所律师。
上诉人重庆祥瑞建筑安装工程有限公司（以下简称祥瑞公司）与被上诉人重庆港豪金属材料有限公司（以下简称港豪公司）买卖合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年12月13日作出（2013）渝五中法民初字第00377号民事判决，祥瑞公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月26日和2015年8月24日公开开庭审理了本案。祥瑞公司的委托代理人杨涛、杰强，港豪公司的委托代理人胡冬梅、黎晓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年2月15日，港豪公司与祥瑞公司签订《钢材供应协议》，约定：港豪公司为祥瑞公司金科廊桥水乡三组团1、2标段车库及裙楼项目供应钢材；钢材的品质和规格以供方送货单注明的品种及规格为准；祥瑞公司提前三天通知所需钢材，交货地点为大学城金科廊桥水乡项目施工现场；货物由港豪公司运至交货地点，吊装费（每吨30元）和运费（每吨30元）由祥瑞公司承担，支付货款时一并支付；祥瑞公司指定陈德宏和谷卒堂代表祥瑞公司收货，前述收货人在港豪公司送货单上签字即是对数量、价格和规格等项目的确认；螺纹钢、圆钢、带肋钢筋按理论计算方法验收，盘圆以港豪公司过磅单验收数量，在正负千分之三内为合理磅差；单价根据送货当日重庆物资信息网重庆建筑钢材行情每吨加价150元（不含吊装费和运费）；港豪公司为祥瑞公司垫货2500吨，垫满后十日内支付供货金额的50%，余款于次月底前付清；垫满2500吨后采用月结方式，次月10日内支付上月供货货款的75%，第三个月的10日前付清；若首次供货60天内未提完2500吨，则视为垫满；逾期付款按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付逾期利息，并承担已供货物总价10%的违约金；祥瑞公司另找货源则按货物总价10%支付违约金。
合同签订后，港豪公司按约提供钢材。合同约定港豪公司垫货的2500吨于2012年4月23日垫满。截止2013年4月11日，港豪公司共计供货35153890.86元，祥瑞公司支付货款21601671.03元，尚欠13552219.83元。
另查明，合同履行中，祥瑞公司未经港豪公司同意另找钢材商采购钢材，并用于该项目。
港豪公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.由祥瑞公司支付货款13047878.35元、吊装费232772.07元、运费271567.42元，合计13552219.84元；2.由祥瑞公司支付逾期付款违约金3515389.10元（计算至2013年5月2日），并以应付款为基数，从2013年5月3日至款项付清时止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付违约金；3.由祥瑞公司支付另找供货商应承担的违约金3515389.10元；4.本案诉讼费用由祥瑞公司承担。
一审法院认为，港豪公司与祥瑞公司签订《钢材供应协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当合法有效。
双方约定，港豪公司垫资的2500吨钢材于2012年4月23日垫满。祥瑞公司应于垫满后十日内支付供货金额的50%，余款于次月底前付清。垫满2500吨后采用月结方式，次月十日内支付上月供货货款的75%，第三个月的十日前付清。截止2013年4月11日，港豪公司共计供应钢材35153890.86元，祥瑞公司至今尚欠货款13552219.83元，并且已超过付款期限，构成违约。港豪公司有权要求祥瑞公司支付尚欠货款。
双方约定，逾期付款按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付逾期利息，并承担已供货物总价10%的违约金。此外，祥瑞公司违反约定另找货源，按合同约定需要支付货物总价10%支付违约金。上述两项均属于关于违约金的约定。祥瑞公司认为违约金过高，要求法院减低。根据祥瑞公司存在逾期付款和另找钢材供应商两项违约行为的事实，一审法院依法将违约金酌情调减为：截止港豪公司起诉之日（2013年5月9日）违约金为300万元，自2013年5月10日至付清时止以未付款（截止一审判决确定之日为13552219.83元）为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍给付。
至于港豪公司要求中止本案审理的请求，由于双方对签订和履行本案合同的事实无异议，祥瑞公司也支付了大部分货款，目前公安机关对王慧斌是以涉嫌挪用资金立案侦查，尚无足够证据证明本案涉及刑事犯罪应当中止审理，本案不应中止审理。
综上所述，港豪公司的诉讼请求部分成立，应予支持。祥瑞公司请求调减违约金的辩解成立，依法应予调减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：1.由祥瑞公司于本判决生效后十日内支付港豪公司货款13552219.83元；2.由祥瑞公司于本判决生效后十日内支付港豪公司违约金300万元；3.由祥瑞公司支付港豪公司逾期付款违约金，该违约金以欠付货款（一审判决确定之日为13552219.83元）为基数，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍，从2013年5月10日起计算至款项付清之日止；4.驳回港豪公司的其他诉讼请求。一审案件受理费144715元，财产保全费5000元，合计149715元，由祥瑞公司负担140800元，由港豪公司负担3915元。
祥瑞公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法改判驳回港豪公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由港豪公司承担。主要事实和理由：1.原审判决认定的欠款金额有误。第一，港豪公司在一审中举示的14页《钢材结算清单》，载明的钢材供应总量为6786.954吨，总金额31030642.57元。但其中的517.187吨，金额为2192866.69元的钢材供应量是虚构的。扣除这部分虚构的供应量，其钢材供应量为6269.767吨，总金额为28837775.88元，祥瑞公司已付货款21601671.03元，现实际欠付货款应为7236104.85元。第二，港豪公司在一审中举示的《钢材结算清单》不能作为定案依据，在清单上签字的谢天强、陈德洪、谷卒堂和杜国民都没有代表祥瑞公司对账的权利。第三，港豪公司在一审中没有举示送货单，不能证明双方买卖合同已实际履行。第四，港豪公司随意填写的钢材价格不是合同约定的有效结算价格，不能作为计算依据。2.原审判决错误认定了港豪公司虚构的钢材供应量。第一，一审中，祥瑞公司已申请一审法院到公安机关调取相关证据，并向一审法院提交了相关证据，足以证明港豪公司虚构钢材供应量的事实。第二，港豪公司和祥瑞公司针对虚构钢材量部分提交的送货单不一致。祥瑞公司提交的送货单有“加价”二字，而港豪公司提交的送货单没有，且也未标注单价和金额。3.原审判决认定违约金错误。第一，原审判决以1350多万元为基数计算违约金，计算基数错误。第二，原审判决同时主张了逾期付款违约金和按银行同期贷款利率的四倍计算违约金错误。第三，原审判决仅凭王慧斌的承诺认定祥瑞公司存在另找供货商的违约行为错误。第四，原审判决按银行同期贷款利率的四倍计算违约金错误，违约金最高只能为银行同期贷款利率的130%。第五，祥瑞公司并不存在故意拖欠货款的违约行为，不应计算违约金和利息。
港豪公司答辩称：1.原审认定的供货吨数、货款金额和欠付货款等基本事实清楚无误。2.原审认定的钢材供应数量清楚无误，港豪公司并不存在虚构钢材供应量的行为。3.原审认定的违约金已在诉讼请求的基础上予以调减，确定的数额及标准符合法律规定。4.本案系民事法律关系范畴，且案件事实清楚，证据充分，不存在法定中止的情形，应当依法裁决。请求二审法院在查清事实的基础上驳回上诉，维持原判。
二审中，祥瑞公司向本院举示了以下证据：证据一、重庆市江津区公安局经侦支队出具的《情况说明》一份，拟证明王慧斌在涉嫌挪用资金一案中陈述，港豪公司在与祥瑞公司进行钢材买卖结算中，有将钢材加价款换算成钢材实际供应量纳入结算的情况发生，一审判决依据结算清单认定的钢材供应量不属实。证据二、祥瑞公司的职工工资表和银行转账凭证，拟证明王慧斌不是祥瑞公司的员工，王慧斌与祥瑞公司之间系挂靠关系。
港豪公司质证认为，对证据一的真实性没有异议，但王慧斌系祥瑞公司工作人员，与祥瑞公司有利害关系，其陈述不应当被采信；且王慧斌涉嫌刑事犯罪案件与本案民事案件的审理无关，王慧斌在刑事案件中的陈述不应当在本案中使用。对证据二的真实性、合法性和关联性均不予认可，该工资表系祥瑞公司单方面制作；该证据不属于二审新证据，不应当作为新证据采信。
对于祥瑞公司举示的上述证据，因港豪公司对证据一真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认。因证据二与本案的争议焦点无关，本院对该份证据的真实性、合法性不予评述。
二审中，港豪公司向本院举示了以下证据：证据一、重庆市江津区公安局出具的《撤销案件决定书》，拟证明王慧斌涉嫌挪用资金刑事案件已被公安机关依法撤销；王慧斌作为祥瑞公司的项目负责人没有犯罪行为，与港豪公司之间均是正常的履约关系；王慧斌出具给港豪公司的承诺书是真实的，祥瑞公司的确存在另找货源的行为。证据二、钢材理论计算标准及说明，货款、付款及逾期付款利息明细表和送货单，拟证明一审基于双方结算清单认定的供货数量及金额是正确的。
祥瑞公司质证认为，对证据一的真实性、合法性和关联性均无异议，王慧斌涉嫌挪用资金刑事案件确已被公安机关撤销。对证据二的真实性、合法性和关联性均不予认可，钢材理论计算标准与实际的计算标准有区别，以理论计算标准进行计算不符合双方合同约定，不能作为本案的定案依据；计算明细表和送货单包含了虚增钢材供应量的部分，不应被采信。
对于港豪公司举示的上述证据，因祥瑞公司对证据一的真实性、合法性和关联性均无异议，本院对该份证据的真实性、合法性和关联性予以确认；因证据二与本案的争议焦点无关，本院对该份证据的真实性、合法性不予评述。
本院二审查明：1.在港豪公司和祥瑞公司于2012年2月15日签订的《钢材供应协议》的落款处，有谢天强、王慧斌作为祥瑞公司的代表人签字。在港豪公司举示的祥瑞公司金科廊桥水乡项目钢材结算清单上（共计十四份，供货期间从2012年2月19日至2013年4月11日，共计货款35153890.86元），其中，2012年2月19日至2012年5月23日的三份钢材结算清单上，有谢天强、陈德宏作为祥瑞公司的收货确认人签名；2012年5月30日至2013年1月26日的九份钢材结算清单上，有谢天强、谷卒堂作为祥瑞公司的收货确认人签名；2013年3月12日至2013年4月11日的两份钢材结算清单上，有谢天强、谷卒堂、杜国民作为祥瑞公司的收货确认人签名。
2.王慧斌于2012年12月31日向港豪公司出具《承诺书》，载明：“我系祥瑞公司承建的金科廊桥水乡三组团1、2标段及裙楼项目的内部承包人。在承建该工程的过程中，祥瑞公司向贵司采购钢材用于该工程项目。现由于甲方支付的工程款不能满足工程建设需要，故拖欠了贵司应付的钢材货款。同时，由于该工程建设的需要，我在未经贵司同意的情况下，另行找钢材供应商采购钢材用于该工程的建设。在此，我特别承诺：在与贵司的钢材货款未能付清之前，将不再另行找其他钢材供应商购买钢材，如需采购钢材则只向贵司进行购买，如有违约按主合同约定办理。”
3.王慧斌涉嫌挪用资金案于2013年6月6日被公安机关立案侦查。二审中，重庆市江津区公安局经侦支队出具《情况说明》，载明：“我局在侦办王慧斌涉嫌挪用资金一案过程中，通过调查询问谢天强证实，港豪公司在供应祥瑞公司承建的金科廊桥水乡三组团二期工程的钢材中，有把钢材加价款换算成钢材实际供应量进入结算的情况。该案正在侦办中。”因本案的处理须以该刑事案件的结果为依据，本院于2014年10月14日作出（2014）渝高法民终字第00051-3号民事裁定，裁定本案中止诉讼。重庆市江津区公安局于2015年6月16日出具《撤销案件决定书》【津公（刑）撤案字（2015）36号】，以“王慧斌与祥瑞公司双方至今没有进行决算，是否有挪用资金的行为存疑；王慧斌是祥瑞公司的员工还是自付盈亏存疑；王慧斌解除强制措施后十二个月仍不能移送审查起诉或依法作出其他处理”为由，决定撤销王慧斌涉嫌挪用资金案。
4.本案二审期间，祥瑞公司于2014年8月20日向港豪公司支付钢材货款839万元，于2014年9月24日向港豪公司支付钢材货款161万元，两项合计1000万元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：1.祥瑞公司是否应当支付港
豪公司货款及支付金额；2.祥瑞公司是否应当支付港豪公司违约金及支付金额。
关于祥瑞公司是否应当支付港豪公司货款及支付金额的问题。庭审中，港豪公司举示了2012年2月19日至2013年4月11日期间的钢材结算清单，共计货款35153890.86元。陈德宏、谷卒堂作为祥瑞公司指定的收货人和谢天强作为祥瑞公司签订《钢材供应协议》的委托代理人在钢材结算清单上签字，对送货的品名、规格、数量、金额等进行了确认。根据双方《钢材供应协议》的约定，陈德宏、谷卒堂、谢天强均有权代表祥瑞公司作出上述意思表示。本院对上述十四份钢材结算清单载明的供货数量和金额等予以确认。祥瑞公司应当按照上述十四份结算清单载明的供货金额向港豪公司支付钢材货款。关于王慧斌涉嫌挪用资金刑事案件中陈德宏、谷卒堂、谢天强的陈述，该刑事案件已被撤销，相关讯问笔录并未经过刑事审判的举证、质证，也未作为刑事案件的证据材料加以认定；陈德宏、谷卒堂、谢天强未在本案出庭作证或向本院提交相关证明材料，且陈德宏、谷卒堂系祥瑞公司指定的收货人，谢天强系祥瑞公司签订《钢材供应协议》的委托代理人，三人均与祥瑞公司有重大利害关系，祥瑞公司亦未提供其他证据对两人陈述的事实予以佐证。故本院对陈德宏、谷卒堂、谢天强在王慧斌涉嫌挪用资金刑事案件中的相关陈述不予采信。对于祥瑞公司关于钢材结算清单中涉及部分钢材供应量是虚构的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。综上所述，祥瑞公司应当向港豪公司支付钢材货款35153890.86元，扣除祥瑞公司在本案起诉前已经支付的货款21601671.03元和本案二审期间支付的货款1000万元，祥瑞公司还应当支付港豪公司钢材货款3552219.83元。
关于祥瑞公司是否应当支付港豪公司违约金及支付金额的问题。根据双方《钢材供应协议》的约定，港豪公司为祥瑞公司垫货2500吨，垫满后十日内支付供货金额的50%，余款于次月底前付清；垫满2500吨后采用月结方式，次月10日内支付上月供货货款的75%，第三个月的10日前付清；若首次供货60天内未提完2500吨，则视为垫满；逾期付款按同期贷款利率的四倍支付逾期利息，并承担已供货物总价10%的违约金；祥瑞公司另找货源则按货物总价10%支付违约金。双方当事人对一审法院查明港豪公司为祥瑞公司垫资2500吨于2012年4月23日垫满的事实没有异议，本院对此予以确认。祥瑞公司应当在2012年4月23日之后按照双方协议约定的付款期限和金额支付钢材货款，否则应当按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付逾期利息，并承担已供货物总价10%的违约金。王慧斌向港豪公司出具的《承诺书》中确认祥瑞公司存在另找钢材供应商的违约行为。因王慧斌系祥瑞公司签订《钢材供应协议》的委托代理人，其代表祥瑞公司作出的上述陈述应予采信。根据双方约定，祥瑞公司应当按货物总价10%支付违约金。上述三项约定的违约金之和显然已过分高于港豪公司的实际损失，一审法院将违约金的计算标准予以适当减少，符合法律规定，且港豪公司对调减后的违约金数额并无异议，本院对此予以确认。因祥瑞公司在本案二审期间支付了货款1000万元，相应的违约金计算基数应当予以相应扣减。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法。本案二审出现新的事实，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00377号民事判决第二项；
二、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00377号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、重庆祥瑞建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付重庆港豪金属材料有限公司货款3552219.83元；
四、重庆祥瑞建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付重庆港豪金属材料有限公司违约金，该违约金以欠付货款13552219.83元为基数，从2013年5月10日起计算至2014年8月20日止；以欠付货款5162219.83元为基数，从2014年8月21日起计算至2014年9月24日止；以欠付货款3552219.83元为基数，从2014年9月25日起计算至款项付清之日止；以上均按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍为标准计算；
五、驳回重庆港豪金属材料有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费144715元，保全费5000元，共计149715元，由重庆祥瑞建筑安装工程有限公司负担119772元，由重庆港豪金属材料有限公司负担29943元；二审案件受理费144715元，由重庆祥瑞建筑安装工程有限公司负担115772元，由重庆港豪金属材料有限公司负担28943元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎 强
代理审判员 谭 铮
代理审判员 冯衍昭
二〇一五年九月十七日
书 记 员 刘 杨