上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民三（民）初字第3355号
原告上海雍盈实业发展有限公司
法定代表人仓义鸿，董事长。
委托代理人李辉，上海市雄风律师事务所律师。
委托代理人曹强，上海市雄风律师事务所律师。
被告上海博杰鞋业有限公司
法定代表人王国万，总经理。
委托代理人邵任晓，上海合亦和律师事务所律师。
委托代理人周亮，上海合亦和律师事务所律师。
原告上海雍盈实业发展有限公司诉被告上海博杰鞋业有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2013年9月9日立案受理后依法由审判员王美芳独任审判。本案于2013年10月10日第一次公开开庭进行了审理，原告上海雍盈实业发展有限公司的委托代理人曹强、被告上海博杰鞋业有限公司的委托代理人周亮到庭参加诉讼。本案于2013年11月14日第二次公开开庭进行了审理，原告上海雍盈实业发展有限公司的委托代理人曹强、李辉、被告上海博杰鞋业有限公司的委托代理人邵任晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海雍盈实业发展有限公司诉称：原告将位于上海市青浦区漕盈路3568号的A1、A2两栋厂房（包括A1、A2厂房的办公楼部分及8套辅助用房）出租给被告。原、被告于2010年12月6日签订的《厂房租赁合同》，约定原告将上述房屋租赁给被告使用，合同中对于双方间的权利义务进行约定。合同约定租期为2011年1月1日至2019年12月31日止，2012年1月1日起至2014年12月31日的租金为每年人民币76万元，租金三个月支付一次，先付后用，租金支付时间为每年3、6、9、12月的25日前支付下期房租；第十三条规定，被告拖欠租金累计达三个月，原告可终止合同。虽经原告多次催促，截止至2012年10月底，被告仅支付2012年房租20万元，拖欠近9个月房租56万元。依据合同约定，2012年11月23日，原告向被告发出《租赁合同解除通知书》，已经送达被告，双方房屋租赁合同解除。因被告继续占用原告房屋，2013年1月8日原告向被告发出《交还厂房及支付租金、违约金、厂房占用费通知书》。由于原告的合同目的无法实现，故原告诉于本院，要求：1、判令确认原、被告所签租赁合同于2012年11月解除；2、判令被告腾退并返还占用原告的房屋；3、判令被告支付占用原告房屋的占用费331，444.45元（自2012年11月23日至实际腾退日止，暂计至2013年4月30日止，按每年76万元计算，并要求顺延至被告实际履行返还房屋之日）；4、判令被告支付违约金38万元；5、本案诉讼费用由被告承担。
被告上海博杰鞋业有限公司辩称：不同意原告的诉请，被告现已支付租金至2013年第三季度，租赁合同应继续履行。
经开庭审理查明：原告系上海市青浦区香花桥街道漕盈路3568号房屋的所有权人。2010年12月6日，原告作为出租方（甲方）与承租方被告（乙方）签订厂房租赁合同，约定甲方将其所有的上海市青浦区香花桥街道漕盈路3568号房屋出租于乙方使用，租赁的厂房为该厂区内的编号为甲方编制的A1、A2两栋厂房（包括A1、A2厂房的办公楼部分）、厂房结构为钢框结构，房屋建筑面积为6，573平方米，乙方租赁的辅助用房为甲方编号为3#－6#、8#－11#共8套辅助用房，结构为框架结构，建筑面积为2，276平方米，该厂区所占的土地使用权以出让方式取得。该厂房用途为生产车间，辅助用房为住宅和办公。租期限期自2011年1月1日至2019年12月31日止，乙方在租赁期间内不可以提前终止租赁，租赁期间到期后甲乙双方可根据各自的情况决定是否续租。租金为2011年1月1日至2011年12月31日每年74万元，2012年1月1日起至2014年12月31日调整为每年76万元，2015年1月1日起至2019年12月31日调整为每年89万元，上述租金包括场地及10#、11#辅助用房租金。付款方式为乙方应在合同签订后于2010年12月25日前支付2011年1月至3月的三个月房租，租金三个月支付一次，先付后用，租金支付时间为每年3、6、9、12月的25日前支付下期房租。本合同为续租合同，上述房产乙方已经在使用中。合同第十三条约定乙方有下列情形之一，甲方可终止合同并收回厂房，造成甲方损失，由乙方负责赔偿损失：2、拖欠租金累计达三个月。乙方如违反合同约定的付款方式的，甲方可要求乙方予以及时改正，并且乙方应支付甲方逾期违约金，每逾期一日的违约金为乙方未付厂房租金的万分之三。按合同第十三条约定而终止合同的，乙方须另行向甲方支付相当于六个月租金的违约金。
2012年11月22日，原告通过顺丰速运公司将解除合同通知书寄到被告租赁房屋，解除合同通知书内容为被告至今只支付2012年租金38万元，拖欠租金超过三个月，原告有权解除合同并收回厂房，被告应当支付拖欠的租金以及违约金。故通知被告：自本通知到达被告的同时，即解除双方的厂房租赁合同；被告应在收到通知后30日内将租赁厂房交还原告；被告在收到通知的同时，安排人员结算拖欠的租金以及违约金并予以支付。2013年1月7日，原告通过顺丰速运公司将交还厂房通知书寄到被告租赁房屋，交还厂房通知书内容为2012年11月22日，原告已向被告下达了解除合同通知书，并要求被告于30日内将租赁厂房交还原告，但被告至今未按通知要求结清违约金和交还厂房，被告继续占用、使用租赁房屋已没有合同依据。考虑到临近春节等实际情况，请被告于2013年2月28日前结清违约金、房屋占用费，同时将租赁厂房交还原告。该快递的运费已由顺丰速运公司开具发票，发票所载的运单号码与交寄单号码一致。
另查明，2011年的租金被告于2012年7月前付清。2012年8月被告支付2012年第一季度租金10万元，10月11日支付10万元，11月22日支付第二季度租金18万元。2012年11月29日将2012年第三、第四季度租金38万元、12月28日将滞纳金20，500元及2013年第一季度租金19万元、2013年3月26日将2013年第二季度租金19万元、2013年6月20日将2013年第三季度租金19万元汇入原告帐户，原告对上述付款情况未开具发票给被告。
以上事实，有原、被告的陈述及原告提供的厂房租赁合同、解除合同通知书及寄送凭证、交还厂房通知书及寄送凭证、2013年1月8日快递费发票、系争房屋产权证、被告提供的租金支付明细、转帐凭证等证据予以佐证，并经庭审质证，本�予以确认。
审理中，双方存在争议的事实：
1、原告是否已通知被告解除租赁合同
原告表示：原告已通知被告解除租赁合同，当时通过快递的方式寄送，寄送地址是被告承租房屋处并在快递单上备注了被告法定代表人的姓名及电话。但因已超过3个月，快递公司不保存书面签收材料，原告代理人已向顺丰速运公司电话查询，顺丰速运公司电话答复：2012年11月23日寄出的通知，被告于11月24日签收；2013年1月8日寄出的通知，被告于1月9日签收。2012年11月原告将解除合同通知书投寄快递后，原告向顺丰速运公司支付了24元的费用，并由该公司出具了发票，该发票记载了金额，未载明运单号。
被告表示：被告没有收到过上述通知书，且该地址上的房屋并非被告一家使用。
2、原、被告是否已达成协议继续履行租赁合同
原告表示：原告与被告未就继续履行租赁合同进行协�。若原、被告已达成新的约定，则原告不会在2013年1月7日向被告发出交还厂房的通知书，2013年5月向法院起诉。
被告表示：由于之前确实存在拖欠房租的事实，故原、被告对此协商过，被告将此前拖欠的租金全部付清，并支付由原告计算得出的滞纳金，此后的租金被告按期支付。
3、原告未将被告汇入帐户的租金退回被告是否视为接受被告的支付行为
原告表示：被告汇入的帐户是原告收取包括原告在内的全部承租人租金的账号户。原告不清楚被告支付钱款的情况，被告也从未告知原告钱款汇入。第一次庭审后，原告财务经核查发现被告汇款的事实，考虑到被告仍实际使用厂房，需要支付使用费，故被告支付的钱款仍保留在该账户上，没有挪动，但并不是原告同意收取被告租金，被告汇款也不是原告主动要求。如法院认为被告支付的钱款应予退还的，原告愿意立即退还。根据双方的交易习惯，被告支付租金后原告需要开具发票，但自原告发出解除合同通知后，对于被告的汇款原告从未向其开具发票，从而也证明了原告对其付款行为的不认可。原告不清楚被告所付滞纳金的计算方式。
被告表示：租金是被告通过网银同城跨行支付，支付凭证是能显示付款人及被告在付款附言中备注的付款名目。被告汇款是原告方口头要求的，但被告不能提供相应证据。汇款后被告也告知了原告，原告方表示知道。2012年12月28日支付的滞纳金经双方约定一致，数额是原告计算后告诉被告的。被告认为租赁合同没有解除，首先被告没有收到过解除合同通知，其次即使被告收到过该通知，那么此后的租金都是按约按时支付，原告从未提出任何异议也未采取过任何措施，故被告认为合同是继续履行。此前支付的租金原告均已经开具发票，之后被告汇款后均向原告索要发票，但原告迟迟没有开具。对于违约金，被告已根据每日万分之三按未付租金为本金计算滞纳金并已支付原告。
根据庭审确认的事实，本院认为：原、被告签订的房屋租赁合同是双方当事人真实意思的表示，且内容也未违反法律法规规定，是合法有效的。原告应按约将房屋交付被告，被告使用租赁房屋的同时应按约定支付房屋租金。被告未按合同约定支付租金，按合同约定，原告有权解除合同。原告主张已书面通知被告解除合同，被告表示其未收到过。根据原告提供的快递单，该单上虽无被告签收，但该快递是寄到被告经营的地址，2012年11月的快递原告提供了相应支付运费的发票，2013年1月的快递原告也已提供了运费发票，该发票载明了运单号码，与原告提供的2013年1月7日的快递交寄单号码一致；且根据被告付款情况，其之前一直未付款，在2012�11月左右将之前所欠数额一并汇入原告帐户，该期间与原告发出解除通知时间相吻合，故可以认定原告已向被告发出解除合同通知，解除时间为2012年11月24日。被告辩解即使其收到解除合同通知，其后已与原告协商一致，被告将所欠租金付清后，租赁合同继续履行，原告对此不予确认。虽然被告之后将所欠租金汇入原告帐户，又按合同约定的期限支付之后的租金，但该行为在原告不予认可的情况下不能认定双方已另行协商合同继续履行。双方对于被告将租金直接汇入原告帐户，原告未将该款退还被告，该行为是否可认定原告同意继续履行合同存在争议。本院认为，虽然被告之后将所欠租金汇入原告帐户，并且按合同约定的先付后用的原则将下期的租金汇入原告帐户，但该汇款行为并不是原告主动要求，也没有证据证明被告已告知原告付款的情况及原告认可其付款情�；原告也未按原交易习惯向被告开具上述汇款数额的发票。因租赁合同在原告行使解除权后即已解除，双方继续履行合同属新的合同约定，应由主张新合同成立的一方来举证，被告没有证据证明原告对继续履行合同有明示的表示；其对于汇款行为的态度不能认定是默认合同继续履行，故被告主张原告收款行为即为原合同继续履行的意思表示的意见，本院不予采信。合同解除后，被告应腾退系争租赁房屋，并按合同约定支付所欠房屋租金及合同解除后的实际使用费。根据被告付款情况，被告房租已付至2013年9月底，故被告还应支付2013年10月1日至其腾退之日止的使用费，标准按原合同约定的租金标准。原告主张因被告违约，致合同解除，被告应按合同约定承担违约金，此违约金性质属合同解除的违约金。被告在汇款时将20，500元作为违约金汇入原告帐户，根据被告一直�张的合同继续履行的态度及对计算方式的陈述，该违约金不是合同约定的解除合同的违约金。故原告主张的违约金与被告已支付的违约金不相冲突。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告上海雍盈实业发展有限公司与被告上海博杰鞋业有限公司于2010年12月6日签订的《厂房租赁合同》于2012年11月24日解除；
二、被告上海博杰鞋业有限公司应于本判决生效之日起十日内腾退位于上海市青浦区漕盈路3568号的A1、A2厂房（包括A1、A2厂房的办公楼部分）及编号为3#－6#、8#－11#的8套辅助用房并将上述房屋返还原告上海雍盈实业发展有限公司；
三、被告上海博杰鞋业有限公司应于本判决生效之日起十日内支�原告上海雍盈实业发展有限公司房屋实际使用费（自2013年10月1日至被告实际腾退之日止，按年租金人民币76万元计算）；
四、被告上海博杰鞋业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海雍盈实业发展有限公司解除合同的违约金人民币38万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币7，000元，减半收取计人民币3，500元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王美芳
二〇一三年十二月九日
书记员 张 莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行�己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当�担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。