广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潮中法民一终字第7号
上诉人（原审被告）：邱梓浩，男，1991年11月10日出生，汉族，住潮州市湘桥区。
委托代理人：陈仪斌，广东乔博律师事务所律师。
委托代理人：陈淮，广东乔博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘秀华，女，1978年3月21日出生，土家族，住潮州市湘桥区。
委托代理人：吴淡雄，广东新佳律师事务所律师。
委托代理人：陈旭东，广东新佳律师事务所律师。
上诉人邱梓浩因与被上诉人刘秀华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2014）潮湘法民一初字第135号民事判决，�本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邱梓浩的委托代理人陈仪斌、陈淮到庭参加了诉讼，被上诉人刘秀华的委托代理人陈旭东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月26日，刘秀华向原审法院提起诉讼称：刘秀华在潮州市新洋路碧海城休闲中心工作，2014年1月5日凌晨，邱梓浩与另外三个朋友到休闲中心理疗按摩。邱梓浩因喝了酒，就说不要按摩，只要陪其聊天就好。后说要背一下刘秀华有多重，之后不容分说即把刘秀华背起，刚背起，就把刘秀华摔到地上。刘秀华摔倒地后就动不了身，邱梓浩见状就逃离现场。后来经休闲中心老板交涉，邱梓浩及其四个朋友和老板送刘秀华到中国人民解放军第一八八医院检查，诊断为股骨颈骨折。邱梓浩及朋友与老板协商，表示要一次性赔偿人民币20000元解决此事。但老板表示要等手术后再解决此事。刘秀华住院到2014年1月20日出院，共住院15天，用去医疗费人民币20711元。邱梓浩至今未向刘秀华作任何经济赔偿。请求人民法院判决：1、邱梓浩赔偿刘秀华受到人身损害的经济损失人民币79033元，残疾赔偿金侯以后定残后另计；2、本案诉讼费用由邱梓浩承担。原审审理过程中，刘秀华将第1项诉讼请求变为：请求判决邱梓浩赔偿刘秀华受到人身损害的经济损失人民币191258.97元。
邱梓浩辩称：刘秀华是在服务过程中操作不慎自己跌伤，并不存在邱梓浩背刘秀华并将其摔倒在地的事实。2014年1月5日凌晨4时左右，邱梓浩与朋友共四人到碧海城按摩，当时碧海城安排刘秀华为邱梓浩按摩服务。当其时，邱梓浩趴在按摩床上，刘秀华站在邱梓浩的背上进行按摩踩背，后刘秀华在踩背过程中不慎从邱梓浩背上摔下按摩床，经邱梓浩询问其有没有事，刘秀华从地上坐起来说其只是脚痛但无法继续按摩。故邱梓浩便自行离开，直到得知刘秀华在寻找邱梓浩，于是邱梓浩就返回碧海城了解情况，并出于人道主义与朋友、碧海城老板送刘秀华到医院就诊。刘秀华的伤害结果与邱梓浩之间不存在因果关系，故其伤害后果应由其自行承担，或依据工伤相关规定由其用人单位承担。请求人民法院驳回刘秀华的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：刘秀华系潮州市开发区碧海城休闲会所（以下简称“碧海城”）员工。2014年1月5日凌晨4时左右，邱梓浩与朋友共四人喝完酒后到碧海城按摩，邱梓浩当时大约喝了五六瓶啤酒。碧海城安排刘秀华为邱梓浩提供按摩服务。邱梓浩、刘秀华先后进入碧海城提供作为按摩服务的包间内并关闭房门，两人共处包间内并有肢体接触。在此过程中，刘秀华摔倒在地上，无法起身。出现此状况后，邱梓浩�速离开包间。同去碧海城按摩的朋友知悉此事，打电话叫邱梓浩返回碧海城。随后，邱梓浩与朋友一行四人及碧海城工作人员将刘秀华送到中国人民解放军第一八八医院（以下简称“一八八医院”）医治。入院诊断为：股骨颈骨折（左头下型GardenIV型）。经住院治疗，刘秀华于2014年1月20日出院，住院共15天。刘秀华出院诊断为：1、股骨颈骨折（左头下型GardenIV型）；2、泌尿系感染；3、肝内胆管结石。出院医嘱：1、术后3个月内禁止患肢下地负重行走、侧卧及盘腿；2、加强股四头肌及关节功能锻炼；3、术后3个月返院复查；4、专科治疗相关疾病；5、不适随诊。事发当天，邱梓浩与朋友跟碧海城老板谈及解决此事时，提出一次性补偿刘秀华人民币20000元，但老板表示应问当事人及了解医生后再决定。后邱梓浩与朋友四人又于事发当天晚上到碧海城跟老板谈如何解决此事，老板表示要等刘秀华做手术后才能解决。刘秀华因本次受伤造成的人身损害未得到赔偿，遂于2014年1月26日诉至法院，提出上述诉讼请求。
另查明：刘秀华于2014年1月27日向法院申请对其伤残等级、后续治疗（含康复）费用、护理期限、护理人数、营养费进行鉴定。法院依法委托潮州市潮州医院法医临床司法鉴定所对刘秀华上述申请事项进行鉴定。该中心经鉴定后，于2014年8月20日作出潮州市潮州医院司鉴所（2014）临鉴字第90号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、刘秀华本次外伤致左股骨颈骨折评定为伤残等级十级；2、建议后续医疗（含康复及二次手术）费用人民币13000元，其中包括继续门诊治疗2个月，每月费用人民币2000元；康复时间2个月，每月费用人民币500元；骨折愈合后行内固定物取出术，费用标准为人民币8000元。护理期限为150天，其中伤后前90天�要完全护理依赖，建议配备护理人员2名；余60天需要部分护理依赖，建议配备护理人员1名。营养期限为150天，建议给予营养费3000元。
再查明：刘秀华户籍地为湖南省石门县新铺乡营盘岗村12组12003号，系农业户口。刘秀华主张其于2011年10月8日到碧海城从事泰式技师工作，月收入人民币七八千元，对此刘秀华提供碧海城2013年9月至12月工资表四份、碧海城休闲中心求职登记表一份以及刘秀华与案外人卢陆彬签订的《租赁合同》一份为据，邱梓浩对上述证据均有异议。
原审法院认为：刘秀华基于为邱梓浩提供按摩服务而与邱梓浩共处包间内，双方有肢体接触，在此过程，刘秀华摔伤。对于刘秀华如何受伤，双方各执一词。因当时只有刘秀华与邱梓浩共处包间内且房门紧闭，故在该情况下，除当事人自己陈述外，客观上没有其他人能目睹并印证该过程。本案中，刘秀�主张系被邱梓浩背起后摔倒在地而受伤，对此，刘秀华提供派出所对相关人员所做的询问笔录、视频记录、住院病历资料为据，上述证据不足以证明刘秀华主张的事实，不足以证明邱梓浩存在过错；邱梓浩主张刘秀华自己在按摩过程中不慎摔伤的，但对该主张无提供任何证据证明。综合考虑本案事发当晚邱梓浩到碧海城时是喝了酒，本身已受到一定的酒精麻醉；事发后邱梓浩快速离开包间，事后与朋友一行四人及碧海城工作人员将刘秀华送到医院以及事发当晚还与朋友跟碧海城老板谈及解决此事并提出补偿刘秀华的客观情况，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错，可以根据实际情况，由双方分担损失。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，以证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，对于刘秀华的损失，刘秀华与邱梓浩应共同分担，根据本案具体情况，由刘秀华与邱梓浩对刘秀华的损失各负担50%。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十七条第一款、第二款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以�因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，参照广东省2014年度人身损害赔偿计算标准，经核算，刘秀华的各项损失如下：
1、住院伙食补助费。根据解释第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”经核算，刘秀华住院共15天，住院伙食补助费应为人民币1500元（100元×15天＝1500元）。
2、后续治疗费。根据解释第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，根据潮州市潮州医院法医临床司法鉴定所关于骨折愈合后行内固定物取出术，费用标准为人民币8000元的鉴定意见，刘秀华的后续治疗费确定为人民币8000元。
3、护理费。根据解释第二十一条第一款、第二款、第三款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”的规定，关于刘秀华的护理人员人数及护理期限的确定问题，潮州市潮州医院法医临床司法鉴定所的鉴定意见为：刘秀华的护理期为150天，其中伤后前90天需要完全护理依赖，建议配护理人员2人，余60天需要部�护理依赖，建议配护理人员1人的意见。综合考虑刘秀华的损伤情况、治疗情况及康复情况，对上述鉴定意见予以采纳。同时，由于刘秀华没有提供证据证明其护理人员的收入状况及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故护理费按2013年广东省一般地区国有单位在岗职工平均工资计算，经核算，刘秀华的护理费为人民币39021.37元（59345元／年÷365天×90天×2人＋59345元／年÷365天×60天＝39021.37元）。
4、误工费。根据解释第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，由于刘秀华因伤致残持续误工，故其误工期计算至定残日前一天为227天。刘秀华受伤前在碧海城工作，但对其主张的月收入情况未能提供充分有效的证据证明，故其收入参照广东省2013年相近行业其他服务业职工平均工资计算，经核算，刘秀华的误工费为人民币29241.95元（47019元／年÷365天×227天＝29241.95元）。
5、残疾赔偿金。根据解释第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，刘秀华系农业家庭户口，现其提供的证据不足以证明其在城镇居住1年以上，故其残疾赔偿金只能按农村居民人均纯收入标准。经鉴定，刘秀华现评定为十级伤残，故刘秀华的残疾赔偿金为人民币23338.60元（11669.30元∕年×20年×10%＝23338.60元）。
根据《解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活�费支出额。”的规定，谭思维系刘秀华的女儿，于1999年8月23日出生，其扶养义务人有2人，经核算，刘秀华请求的被扶养人谭思维生活费人民币1466.40元合法。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条关于将被扶养人生活费计入残疾赔偿金的规定，上述被扶养人生活费人民币1466.40元合并计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金共计人民币24805元。
6、营养费。根据《解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，医疗机构已出具刘秀华需加强营养的意见，参照鉴定机构出具的刘秀华营养期限及营养费的意见，刘秀华的营养费确定为人民币3000元。
关于刘秀华请求的医疗费，根据解释第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明�相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，因刘秀华无法提供医疗费用专用票据原件，对医疗费用专用票据原件去向也未作出合理说明，故对此不予支持，刘秀华可在取得医疗费用专用票据原件之后依法另行主张权利。关于刘秀华主张的交通费，根据解释第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，由于刘秀华没有提供正式票据予以证明，因此对其交通费人民币600元的请求不予支持。刘秀华主张的院外继续门诊治疗2个月的后续治疗费以及康复时间2个月的康复费，应属已经发生费用，应以相关费用发票为据，但刘秀华对此无法提供证据证明，故对刘秀华�部分请求，不予支持。关于刘秀华主张的精神损害抚慰金，根据解释第十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，因精神损害抚慰金是根据侵权人的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等情况依法确定，故本案刘秀华请求邱梓浩赔偿精神损害抚慰金依据不足，不予支持。
综上，刘秀华的损失为人民币105568.32元�由邱梓浩负担50%的损失计人民币52784.16元。案经调解无果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、邱梓浩应于本判决生效之日起10日内给付刘秀华住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费合计人民币52784.16元；二、驳回刘秀华其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4125元，由刘秀华负担人民币2987元，邱梓浩负担人民币1138元。
上诉人邱梓浩不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、违反法律程序、适用法律错误，依法应予撤销或改判。一、原审判决在审理本案过程中没有追加潮州市碧海城休闲中心作为本案共同被告是程序违法。碧海城与上诉人之间建立了按摩服务消费合同，上诉人与碧海城之问是消费者与营业者的关系；碧海城与被上诉人刘秀华之间存在雇主与雇员的法律关系或者劳动合同关系，被上诉人刘秀华对上诉人进行按摩服务是刘秀华作为雇员从事雇主碧海城指定的雇佣活动或者是在劳动过程中履行职务的活动。二、原审判决没有认定被上诉人存在过错，是严重认定事实不清。被上诉人无证上岗本身存在过错，是造成受伤的重要因素。被上诉人所在的碧海城提供按摩�务场所缺乏劳动安全保障措施，是被上诉人受伤的另一重要因素。三、原审判决适用侵权责任法第24条是适用法律错误。侵权责任法第24条是对公平分担损失之规定，本案中缺乏适用公平分担损失的前提条件。请求二审法院：1、依法撤销原审判决；2、依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘秀华答辩称，被上诉人刘秀华对于原审判决的判决结论也是不服的，本案证据足以证明上诉人邱梓浩造成了被上诉人刘秀华的损害，上诉人邱梓浩应负担被上诉人刘秀华全部的损失，但由于被上诉人刘秀华希望能够尽早的得到赔偿以弥补目前的经济困难，所以才没有提起上诉；2、对于上诉人邱梓浩在上诉状提到的原审程序的问题，我方认为“碧海城”与本案没有利害关系，也不是共同被告，没有追加的必要，上诉人邱梓浩提出这个主张没有事实依据；3、被上诉人刘秀华是否持有上岗证与本案事故的发生没有关系，在本案中没有起到任何作用，上诉人提到的所谓的劳动安全保障措施也与本案的发生没有影响。综上，请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人邱梓浩是否应对被上诉人刘秀华的损失承担责任，应承担多少的责任。原审认为上诉人应承担责任是依据《侵权责任法》第二十四条的规定。该条规定行为人没有过错也应承担责任，但也并不是不考虑行为人与受害人的损害之间的关系，也即行为人分担损失的前提是损害与其行为具有某种因果关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被上诉人刘秀华主张其是被邱梓浩背起后摔倒在地而受伤，其就应对邱梓浩存在这样的行为负举证责任。其为此提供派出所对相关人员所做的询问笔录、视频记录、住院病历资料均无法证明邱梓浩有实施其主张的行为，因被上诉人刘秀华提供的证据不足以证明其所主张的事实，故需承担举证不能的后果。故对于其诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的�定，判决如下：
一、撤销潮州市湘桥区人民法院（2014）潮湘法民一初字第135号民事判决。
二、驳回被上诉人的诉讼请求。
一审案件受理费4125元，由被上诉人刘秀华负担。二审案件受理费1120元，由被上诉人刘秀华负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴楚峰
审 判 员 吴 芳
代理审判员 张晓霞
二〇一五年二月三日
书 记 员 黄毅然