广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终91号
原公诉机关广东省广宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢其林，男。2016年6月23日因吸食毒品被广宁县公安局处以行政拘留十五日；同年7月8日因本案被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于广宁县看守所。
辩护人黄平洋、文晓波，广东海印律师事务所律师。
广宁县人民法院审理广宁县人民检察院指控原审被告人谢其林犯运输毒品罪一案，于2017年1月19日作出（2016）粤1223刑初263号刑事判决。宣判后，原审被告人谢其林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，肇庆市人民检察院指派检察员林小红出庭履行职务，上诉人谢其林及其辩护人到庭黄平洋、文晓波参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2016年6月23日1时30分许，广宁县公安局民警在广宁县某亨镇某湾村委会某湾围基处查获被告人谢其林，并当场在其身上及在其驾驶的车牌号码为粤Ｈ×××××小汽车内搜出疑似毒品K粉、摇头丸和大麻。经广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，搜获的毒品净重372.88克中检出氯胺酮成分，毒品净重216.7克中检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分，毒品净重27.21克中检出四氢大麻酚和大麻酚成分。被告人谢其林交代，上述毒品系一位叫“丧标”的男子在2016年6月23日前的一个月在广宁县某亨镇交给其进行销售，但其因不敢售卖，在等待“丧标”前来取货时被查获。另查明，车牌号码为粤Ｈ×××××小汽车的所有人为罗某2。
原判认定上述犯罪事实，有搜查笔录、扣押清单、犯罪嫌疑人归案情况说明、称量、取样笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书、通话清单、说明、机动车／驾驶人信息、发还清单、鉴定文书、现场勘验检查笔录、证人罗某1证言、被告人谢其林的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人谢其林违反国家法律，运输氯胺酮成分毒品372.88克，3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分毒品216.7克，四氢大麻酚和大麻酚成分毒品27.21克，运输毒品数量大，其行为已构成运输毒品罪。被告人谢其林归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本案现有证据证实被告人谢其林是吸毒者，其在运输毒品过程中被查获的毒品数量大，现没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，对被告人谢其林应以运输毒品罪定罪处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：一、被告人谢其林犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元。二、随案移送的苹果牌手机1部、电子称2把，予以没收，上缴国库；赃款13880元，由广宁县公安局负责上缴国库。
上诉人谢其林提出上诉称：所有毒品均是“丧标”交给其保管的，其并非帮“丧标”贩卖或运输该批毒品，其当天将储存毒品的车辆开到事发地点只是准备将毒品交还给“丧标”，其不构成运输毒品罪，应构成窝藏、转移毒品罪或非法持有毒品罪，请求二审改判。
其辩护人辩护称：上诉人被抓获时毒品处于静止状态，现有证据无法证实上诉人在客观上存在运输或转移毒品的行为。该批毒品是“丧标”交给上诉人保管的，“丧标”仅要求上诉人对毒品进行保管，并无要求上诉人将毒品运送到其他地方。上诉人应构成窝藏、转移毒品罪或非法持有毒品罪，原判认定上诉人构成运输毒品罪不当，请求二审改判。
肇庆市人民检察院认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，唯将上诉人被扣押的13880元认定为赃款并予以没收不当，因没有证据证实该款项是购毒款、供犯罪所用的本人财物、毒品犯罪所得的财物及其收益等，应将该款项抵缴没收财产刑30000元。
经审理查明，2016年6月23日1时30分许，广宁县公安局民警在广宁县某亨镇某湾村委会某湾围基处查获上诉人谢其林，并当场在其身上及在其驾驶的车牌号码为粤Ｈ×××××小汽车内搜出疑似毒品K粉、摇头丸和大麻。经广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，搜获的毒品净重372.88克中检出氯胺酮成分，毒品净重216.7克中检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分，毒品净重27.21克中检出四氢大麻酚和大麻酚成分。上诉人谢其林交代，上述毒品系一位叫“丧标”的男子在2016年6月23日前的一个月在广宁县某亨镇交给其进行保管，其在等待“丧标”到来、准备交还毒品给“丧标”时被查获。
又查明，由于上诉人谢其林没有交代“丧标”的真实姓名地址，无法查实有关“丧标”的情况。
认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、搜查笔录、扣押清单，证实公安民警于2016年6月23日在抓获上诉人谢其林的现场，从上诉人谢其林身上搜出白色晶体状粉末1包、苹果牌手机1部、人民币635元；在其驾驶的粤Ｈ×××××轿车上搜出白色粉末22包、白色晶状粉末共11包、褐色粉末1包、深褐色烟叶状物品10包、深啡色丸状物3包、浅啡色丸状物6包、白色丸状物5包、电子称2把、密封袋、人民币13245元，同时扣押车牌号码为粤Ｈ×××××和粤Ｈ×××××的小车各一辆的情况。
2、犯罪嫌疑人归案情况说明，反映公安民警于2016年6月23日1时许在广宁县某亨镇某湾村委会围基处将上诉人谢其林抓获的情况。
3、称量、取样笔录，反映在160600-1-1#至160600-1-10#和160600-8-1#白色晶体状样本中均检出氯胺酮成分的毒品（即在上诉人谢其林车上扣押的白色晶体状28包和身上的白色晶体状粉末1包）共净重372.88克；在160600-3-1#至160600-3-3、160600-4-1至160600-4-6#和160600-6-1#样本中均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的毒品（即在上诉人谢其林车上扣押的深啡色药丸状3包、浅啡色药丸状6包和褐色粉末1包）共净重216.7克；在160600-7-1#至160600-7-10#样本中均检出四氢大麻酚和大麻酚成分的毒品（即在上诉人谢其林车上扣押的深褐色烟叶状物品10包）共净重27.21克的情况。
4、公安机关出具的说明，反映更正称量、取样笔录中的笔误情况。
5、广宁县公安局现场检测报告书，反映公安机关于2016年6月23日对上诉人谢其林尿液检测呈阳性的情况。
6、广宁县公安局行政处罚决定书，反映上诉人谢其林因吸食毒品于2016年6月23日被处以行政拘留十五日的情况。
7、通话清单，反映上诉人谢其林使用的手机号码135××××1768（登记开户人为其儿子谢某煌）与其供述的“丧标”手机号码157××××5454曾有多次通话记录的情况。
8、机主开户资料查询，证实手机号码157××××5454的开户人为郑某，该号码于2016年9月28日销户的情况。
9、辨认笔录，证实上诉人谢其林无法从相片中辨认出郑某的情况。
10、公安机关出具的情况说明，证实由于谢其林没有供述“丧标”的真实姓名和住址，没法找到“丧标”的情况。
11、机动车／驾驶人信息，反映粤Ｈ×××××小汽车的所有人为罗某2；粤Ｈ×××××的小车的所有人为罗某1。
12、发还清单，反映公安机关于2016年10月2日将扣押的车牌号码为粤Ｈ×××××的小车发还给罗某1的情况。
（二）鉴定文书
肇公（司）鉴（化）字[2016]0600号，反映在160600-1-1#至160600-1-10#和160600-8-1#样本中均检出氯胺酮成分；在160600-2-1#至160600-2-5和160600-5-1至160600-5-5检材中均未检出常见毒品成分；在160600-3-1#至160600-3-3、160600-4-1至160600-4-6#和160600-6-1#样本中均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分；在160600-7-1#至160600-7-10#样本中均检出四氢大麻酚和大麻酚成分的情况。
（三）现场勘验检查笔录，反映公安民警于2016年6月23日在抓获上诉人谢其林的现场进行现场勘验的情况。
（四）证人证言
证人罗某1的证言，主要内容：今年6月23日晚上我在某亨大酒店吃完饭后，谢其林在大概晚上11点左右给电话我，叫我到某亨某湾围基处倾沙石（谢其林有个沙石场，我想买沙石）。跟着我自己一个人开着我的小车（粤Ｈ×××××日产车）去到某亨某湾围基处，我见谢其林的小车已停在围基处，我就在围基处调头停好我的小车，之后谢其林和他的女朋友（我不知她的真名，只知她叫肥婆兰）上了我的小车。谢其林坐在副驾驶位，肥婆兰坐在后排座位。他们坐上车后，我问谢其林沙石能否平些给我，他问我要多少，我说如果能够平些给我，以后我就到他处买沙石，他说到时我要时可以平点给我的。因我吃饭时饮了酒，有点想睡觉，我与谢其林聊完我就在车上睡了一下。谢其林当时下了我的车，从他的车上拿来一只细的碟子又上了我的车上，并从身上拿出一点K粉放在碟子上，他自己一个人在吸食。我当时在车上睡下了并没有怎样留意他。他女朋友有否在车上吸食我都不知道。到了晚上大概12点左右，有一台车突然开到我的小车前停下，并从车上冲下几个人，我当时想这帮人是来打架的，我就迅速从车上开门下来，跳到围基下，之后我就跑回家了。过了两天我就到佛山打工了。后来我才知道从车上冲下来的人是来抓吸毒的谢其林，我没有跟他吸过毒，当晚跑时我的手机丢失了。谢其林平时是做沙石的，我很少跟他来往，具体他做什么我不知道。
（五）上诉人的供述和辩解
上诉人谢其林的供述，主要内容：我于2016年6月23日晚上,在广宁县某亨镇某湾村基围处被抓获的,当场从我身上和我持有的小车上搜获的毒品进行了称量,当天公安机关抓获我，在我的车上和身上搜到的疑似毒品和电子称不是我的，是我一个叫“丧标”的朋友放在我车上保管的。一个多月前的一天晚上，我在佛山一个前沿酒吧玩时通过朋友介绍认识了“丧标”。大概一个多月以前，有天“丧标”突然打电话给我，说要上来某亨和我坐坐。到了之后，他在我的车上跟我说，他说他那边（指的是佛山）风声很紧，要放点东西在我这里，接着他就直接把东西放进我的车尾箱了。我问他是什么东西，他没具体说，只是叫我想玩的时候可以拿点去玩，那时候我就明白是毒品了。一直到了2016年6月22日下午17时左右，“丧标”用微信（名称叫“前来者”）通知我，说是今晚上来拿回那批毒品。接着我吃完晚饭开着自己的车就到某亨镇某湾村基围等他，到了基围之后，我先是从我车的后尾箱拿出一包K粉，放在我的裤带上，在我的车上吸食了K粉，然后在基围碰见我的朋友“聪包”坐在他自己的车上（白色日产，车牌忘了），于是我过去跟他打招呼，然后我就坐在他的车上过了一阵子。“聪包”的朋友（不知道名字）开着摩托车过来，停在“聪包”的车旁边，他的朋友想上“聪包”的车，“聪包”不给上车，叫他的朋友在旁边站着。过了一阵子，大约在6月23日凌晨一点左右，我远远见到有台车停在50米左右的地方，后来看清是“丧标”来了，他跟我拿了我的车钥匙，往我的车的方向走去。突然听到刹车的声音，“聪包”就下车，和他的朋友就跑了，但我一直坐在“聪包”的副驾驶座上，紧接着某亨派出所的民警就把我控制了。接着民警对我进行搜身，搜出600块人民币和一包K粉以及一台金色苹果6手机，然后对我的汽车进行搜查，在我车的后尾箱搜到一批K粉、摇头丸以及两把电子称。在现场的时候，公安民警用在我车上搜到的电子称对我车上搜到的毒品进行称量，最后我就被带到某亨派出所办案区进行讯问。后来又将我连同搜到的毒品一起送到广宁县公安局办案中心做进一步的调查。公安机关当晚扣押我那部粤Ｈ×××××本田牌小轿车的车主是我妈的，平时都由我开，白色粤Ｈ×××××日产牌小轿车是我朋友“聪包”的，当晚我经过该处时，见他在车上，我便过去坐上他的车，玩了一会手机。我没有帮“丧标”出售毒品，也没有其他贩毒行为。现场搜获的13880元是我做沙石生意收回来的钱。我是帮“丧标”窝藏毒品，应定性为窝藏、转移毒品罪或非法持有毒品罪，不应定性为运输毒品罪。
对于上诉人谢其林及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，上诉人谢其林称涉案毒品均是“丧标”交给其保管的，因上诉人没有交代“丧标”的真实姓名地址，故无法查实该情况。汽车是交通运输工具，公安机关从上诉人身上及其驾驶的汽车上搜获氯胺酮成分的毒品372.88克、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的毒品216.7克、四氢大麻酚和大麻酚成分的毒品27.21克，其行为构成运输毒品罪，上诉人及其辩护人认为上诉人构成窝藏、转移毒品罪或非法持有毒品罪的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谢其林无视国家法律，运输氯胺酮成分毒品372.88克、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分毒品216.7克、四氢大麻酚和大麻酚成分毒品27.21克，运输毒品数量大，其行为已构成运输毒品罪。上诉人谢其林如实供述主要犯罪事实，可酌情予以从轻处罚。原判认定上诉人谢其林主要犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人被扣押的13880元，没有证据证实与违法犯罪行为有关，原判认定该款为赃款不当，应作为上诉人的财产抵扣没收财产刑。上诉人及其辩护人称上诉人不构成运输毒品罪的意见，理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院认为原判定罪量刑准确、唯认定上诉人被扣押的13880元为赃款并予以没收不当的意见，理据充分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广宁县人民法院（2016）粤1223刑初263号刑事判决第一项，即上诉人谢其林犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元。
二、撤销广宁县人民法院（2016）粤1223刑初263号刑事判决第二项。
三、随案移送的苹果牌手机1部、电子称2把，予以没收，上缴国库；上诉人被扣押的13880元，抵扣没收财产刑。
本判决为终审判决。
审判长 钟 庆
审判员 颜国军
审判员 刘永东
二〇一七年五月十七日
书记员 肖莉娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
（一）可卡因五十克以上；
（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；
（三）芬太尼一百二十五克以上；
（四）甲卡西酮二百克以上；
（五）二氢埃托啡十毫克以上；
（六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；
（七）氯胺酮五百克以上；
（八）美沙酮一千克以上；
（九）曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；
（十）大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；
（十一）可待因、丁丙诺啡五千克以上；
（十二）三唑仑、安眠酮五十千克以上；
（十三）阿普唑仑、恰特草一百千克以上；
（十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上；
（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；
（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；
（十七）上述毒品以外的其他毒品数量大的。
国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。