重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3262号
上诉人（原审原告）：汪习文，男，1967年8月5日出生，汉族，住重庆市忠县,
委托诉讼代理人：王小明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陶一东，男，1958年11月4日出生，汉族，住重庆市丰都县。
被上诉人（原审被告）：四川诚泰建安劳务有限公司，住所地成都市高新区紫荆北路55号。
法定代表人：江金文，总经理。
上诉人汪习文因与被上诉人陶一东、被上诉人四川诚泰建安劳务有限公司（以下简称诚泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初13445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪习文及其委托诉讼代理人王小明到庭参加了诉讼。被上诉人陶一东经本院公告送达开庭传票，被上诉人诚泰公司经本院邮寄送达开庭传票，均无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
汪习文上诉请求：1、撤销原判，予以改判或发回重审。2、判令陶一东、诚泰公司支付拖欠汪习文2014年9月至2015年2月15日的劳务费（人工工资）313920.7元。并以313920.7元为基数从2015年2月15日起依照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日。3、判令陶一东、诚泰公司支付汪习文劳务用工合同的违约金10000元，三项共计323920.7元。4、
上诉费由陶一东、诚泰公司承担。事实和理由：1、陶一东、诚泰公司没有支付劳务费，也没有举示支付凭证。诚泰公司举示的工程款结算单，没有原件只有照片，三性均不认可，且实际也没有结算。陶一东、诚泰公司举示的协议书，是汪习文受陶一东、诚泰公司欺骗签订的，陶一东、诚泰公司并未举示实际已付款的凭证。是诚泰公司说签了协议书后，劳务费以及借支全部支付给汪习文，并非是该款项已全部结清。当时说的是太晚了，第二天算了给汪习文。根据合同法第52条规定，该协议书无效。协议书上签字的三个见证人签字的目的，法院应当查清。见证人苏某是陶一东的合伙股东之一，余保国是公司会计，郑志发是公司经理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，均能证明陶一东、诚泰公司没有支付劳务费以及借支，且该协议书无效。2、诚泰公司应当给付汪习文工程款劳务费313920.7元、劳务用工合同的违约金10000元，共计323920.7元，并以313920.7元为基数从2015年2月15日起依照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算利息至付清之日止；陶一东承担连带责任。合同无效、被撤销或终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。陶一东、诚泰公司于2015年2月8日计算工程量，并于2015年2月15日打了部分劳务费，证明工程已经验收完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应当从2015年2月15日起根据中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算利息。因没有收到劳务费，员工多次找汪习文，发生抓扯，无法工作，直接造成严重的经济损失，远不止10000元。
陶一东、诚泰公司未答辩。
汪习文向一审法院起诉请求：陶一东、诚泰公司共同支付汪习文2014年9月至2015年2月15日劳务费313920.70元，并以313920.70元为基数从2015年2月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日。
一审法院认定事实：2014年8月23日，陶一东为甲方，汪习文为乙方，双方签订《班组施工承包协议》，约定乙方承包范围为中渝国际3区的模板制作安装及拆模的一切模板工程，单价：模板制作安装按展开面积计算，每平方米31元，6米以上及影视厅、劳务公司的加价，甲方全部支付给班组，甲方不扣留。第九条，人工费本着双方协商的单价进行结算，原则上每月结账。按甲方总包合同80%支付余款结构完成并验收合格后一月内支付。第十五条，乙方垫付前期工程中所支付的费用4万元，陶一东分四个月返还（每月一万元）。
2015年2月8日，陶一东、诚泰公司就中渝项目陶一东班组进行结算，包括F1、B1、B2、B3、B4墙、柱、梁、板、楼梯、集水坑、排水沟在内工程量合计24062.1平方米。汪习文陈述，以上结算是本案合同涉及内容的结算。诚泰公司陈述：诚泰公司将工程承包给陶一东，以上结算是陶一东、诚泰公司之间关于工程量的结算，与汪习文无关，也不清楚是否为汪习文起诉合同的内容；涉及陶一东施工的部分已经交付、验收和结算完毕，其中2015年8月24日陶一东、诚泰公司结算金额为916518元，诚泰公司现已支付完毕。
2015年2月15日，诚泰公司支付汪习文40万元。诚泰公司陈述，公司怕陶一东把工程款扣留，是基于好心支付汪习文的款项。汪习文无异议。
2016年5月20日，汪习文报警称因位于中渝国际都会四号地块三期工程，陶一东拖欠报警人和其下工人工资，报警人联系不上陶一东。民警告知走司法途径。
2016年6月9日，汪习文自行计算工程款，包括按24062.1平方米计算的展模745925.1元（24062.1平方米×31元/平方米）、加价两层38270元（9567.5平方米×4元/平方米）、各种人工、帮工、计时工、返工、生活费等约16项；生活借支实领152100元（2014年11月11日8000元，12月26000元，元月41000元，另77100元）、诚泰公司转账40万元，共计552100元；另我垫付前期费用4万元，他每月还一万，如今没有还；以上总金额866020.7元-垫付552100元=欠付313920.7元。
2016年6月29日，汪习文诉至法院。2016年7月3日，汪习文与陶一东签订协议书，载明诚泰公司中渝工地陶一东及汪习文在4号地块木工制作一事，在2016年7月3日在诚泰办公室结算工程量，经协议所有工程已结清，及借支已结清，工程款已结清。汪习文与陶一东所有工程款及借支全部结清。从此以后汪习文工人所有由汪习文本人支付工资款以后与陶一东、中建八局及诚泰公司无任何关系。如果以后发生经济纠纷由汪习文及陶一东负法律责任。汪习文陈述，上述协议书是陶一东欺骗汪习文签订的，汪习文未举示证据；陶一东、诚泰公司未付足工程款，应提交付款证据。关于协议书中提到的借支，汪习文陈述以现金方式支付，汪习文举示记录本载明自己记载十笔款项共计152100元（其中前九笔共75000元，后一笔77100元），下方为公式75000元+33100元=10800（计算有误），经一审法院询问，汪习文陈述该公式中33100元的意思是汪习文垫付的4万元从最后一笔付款77100元中抵扣还剩37100元，多出的4000是扣陶一东支付的生活费，但陶一东不同意，故未这样算。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，汪习文与陶一东系个人，不具有施工资质，双方签订的《班组施工承包协议书》无效，诚泰公司不是合同相对方，汪习文要求其承担责任没有依据，一审法院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已验收合格，本案的争议焦点为陶一东是否应支付汪习文工程款。由于汪习文起诉后与陶一东签订协议书，载明汪习文与陶一东所有工程款及借支全部结清，汪习文工人的工资款与陶一东和诚泰公司无关，虽汪习文陈述系受欺骗所签协议，但未举示证据证明，一审法院不予采信，该协议书有效。虽汪习文陈述陶一东、诚泰公司应举示付款证据，但诚泰公司举示协议书表明款项已付清已完成举证义务，举证责任转移到汪习文一方，汪习文未对借支等举示收条或打款记录等证据，应承担举证不能的责任。另外，根据汪习文的陈述和记载，涉及借支款十笔和生活费、垫付款，上述款项以现金方式支付，由此，本案涉及的各类款项较多，且以现金方式支付，在仅有汪习文陈述和记载的情况下，一审法院对上述款项笔数及金额是否正确不能核实，故对借支情况无法查明。在借支无法查明、工程款系汪习文自行计算、借支与工程款同时存在，双方约定借支、工程款全部结清的情况下，一审法院采信协议书约定，视为款项已付清。汪习文要求支付劳务费，一审法院不予支持。
一审法院依照根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，判决：“驳回原告汪习文的诉讼请求。案件受理费6160元，由原告汪习文负担。”
本院二审审理查明：二审中，汪习文提交一份光盘称，内容就是2017年4月汪习文和陶一东打电话的录音，拟证明汪习文的劳务费两被上诉人没有支付。
二审中，汪习文申请证人何某、向某出庭作证，拟证明汪习文在签订协议时公司并没有将劳务费支付给汪习文；汪习文称，因为最佳的证人就是协议书上面见证人三个，我们一直要求三个见证人到庭，但是他们不来。并且我们上诉的时候也要求法院通知这三个人到庭。何某称，2014年在加州中渝国际做过木工，给汪习文做的；在2016年7月3日汪习文实际上没有领到钱，因为签协议的当时我在场。向某称，2014年在加州做过工，做的木工，给汪习文做的，工地名称记不清楚了；2016年7月3日汪习文签订协议我不知道；汪习文是包工头，他找公司领钱，他具体领到钱没有我也不知道。
二审中，汪习文申请法院通知协议书上的三见证人出庭作证。
二审中，汪习文对原判第三页第二段中，认为陶一东、诚泰公司没有举示结算清单，并且该劳务费至今都没有结算；对原判第四页第三段第二句话开始到第四页倒数第二行“以现金方式支付”为止，认为不具有真实性，是汪习文起诉之后陶一东、诚泰公司以欺骗的手段叫汪习文到诚泰公司的办公室，诚泰公司说要陶一东和汪习文签这样一个协议，诚泰公司就把钱付给汪习文，写了协议之后第二天再来结算劳务费，第二天汪习文到诚泰公司，结果陶一东不来，汪习文白等了一天；对原判查明的其他事实无异议。本院对原判查明的事实中汪习文未提出异议的部分直接予以确认。
本院认为，汪习文与陶一东系个人，不具有建设工程施工资质，双方签订的《班组施工承包协议书》无效。诚泰公司不是汪习文的合同相对方，汪习文要求其与陶一东承担共同责任没有事实和法律依据，本院不予支持。汪习文上诉要求诚泰公司承担支付责任，陶一东承担连带责任，与汪习文在一审中的诉讼请求不同，不属于本案二审审理的范围，本院不予评判。
诚泰公司与陶一东的工程款结算单，是汪习文在一审中举示的，汪习文也在上诉状中作为自己所请求的利息起算时间的依据；至于诚泰公司对陶一东的款项是否付清，原判查明的事实中只记载了诚泰公司的陈述，并未作出已经付清的认定；陶一东、诚泰公司对原判并未提出上诉；因此，本院对汪习文针对原判第三页第二段所提出的异议不予采纳，对该段事实予以确认。
原判第四页第三段的内容，是做了一个客观记录，记载了2016年7月3日的协议内容，以及汪习文的陈述；该段记录并无不实之处。本院对该段事实予以确认。汪习文在一、二审中均称2016年7月3日的协议是受欺骗签订的，对此说法，在一审中汪习文并未举示证据证明。在二审中，汪习文举示的光盘，因无对应的通话记录佐证，也未举示通话对方是陶一东的证据，因此，本院不予采信；汪习文举示的证人向某表示对汪习文是否收到钱并不清楚，不能达到汪习文的证明目的；汪习文举示的证人何某对自己参与施工的身份及在签订协议时在场说法都没有证据证明，本院对其说法也不予采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”虽然汪习文认为协议书上的三个见证人都是陶一东、诚泰公司两方的人，申请法院通知三见证人出庭作证；但是，汪习文对三见证人的身份未举示证据，也没有证据证明三见证人会同意汪习文对协议书的意见；因此，不能适用前述规定。而且，民事诉讼中并无强制传唤证人出庭作证的规定，在汪习文已明知见证人不愿意出庭的情况下，本院不同意汪习文要求法院通知见证人出庭作证的申请。
本案不是民间借贷纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即使汪习文对于协议书系受欺骗签订的说法属实，由于汪习文在本案中，未对自己实际完成的工程量举示有效证据，未举示与陶一东对工程量进行核算或对工程款进行结算的依据，导致法院无法核实汪习文的应得工程款，也无法根据汪习文的已得工程款核实协议书是否虚假。因此，对汪习文要求支付的劳务费及其利息，本院不予支持。
对于汪习文要求的违约金，因汪习文在一审中撤回了该项诉讼请求，因此，一审法院不予评判和主张是正确的。
综上所述，汪习文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6160元，由汪习文负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑜
审判员 乔艳
审判员 赵青
二〇一七年七月四日
书记员 李娜