江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2870号
上诉人（原审被告）：常州华才企业管理有限公司，住所地常州市天宁区晋陵北路1号新天地商业广场A座802室。
法定代表人：王青美，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：时轶、施明良，江苏宏银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：浙江名莎服饰有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九和路11号。
法定代表人：贾朱喜，系该公司董事长。
被上诉人（原审原告、原审被告）：夏正霞，女，1980年1月1日生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：郑婷、刘日辉，江苏常立律师事务所律。
上诉人常州华才企业管理有限公司（以下简称华才公司）因与被上诉人浙江名莎服饰有限公司（以下简称名莎公司）、夏正霞劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区（2017）苏0402民初1397、1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华才公司上诉请求：1、华才公司无需支付夏正霞2016年9-11月工资12240元；2、华才公司无需支付夏正霞经济补偿金33872元。事实和理由：华才公司与夏正霞不存在劳动合同关系，用工管理和工资发放均为名莎公司，华才公司仅按照名莎公司委托缴纳社保；夏正霞工资是由名莎服饰有限公司支付，一审判决华才公司与名莎公司共同支付夏正霞2016年9-11月工资无事实和法律依据；华才公司和夏正霞双方的社会保险关系并没有中断，华才公司按照夏正霞的要求一直在为夏正霞缴纳社会保险。而夏正霞也转到其他柜台继续工作，华才公司并没有与夏正霞发生解除劳动关系的决定和行为，故不存在支付经济补偿金的情形。
夏正霞辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
名莎公司辩称，一审判决认定事实清楚，尊重一审判决。
夏正霞向一审法院起诉请求：1、判令华才公司、名莎公司向其支付工资12240元及垫付的厅房费1398元；2、判令华才公司、名莎公司向其支付经济补偿金30000元，后变更为33873元；3、诉讼费由华才公司、名莎公司承担。
一审法院认定事实：夏正霞于2010年3月15日与华才公司签订书面劳动合同，由华才公司将夏正霞派遣至名莎公司从事营业员工作，夏正霞的工作地点位于常州新世纪商场。夏正霞与华才公司的劳动合同每年均予以续签，双方最后一次续签的劳动合同期限自2016年3月17日至2017年3月17日止。夏正霞工作期间的工资均由名莎公司通过银行打卡的方式发放，夏正霞的各项社会保险自2010年3月起一直由华才公司负责缴纳至2016年12月，其中2016年12月份，华才公司为夏正霞缴纳社保1170.80元。2016年11月23日，名莎公司向夏正霞发函并要求转交至新世纪商场，内容为：“。我司‘MISAVOGUE名莎’品牌自进驻贵商场以来。但随着整体商业大环境变化的波动，我们在经营管理中也存在一些不足的问题。现位置调整一事，我司经慎重考量和评估决定不再继续与贵商场经营合作，并希望平稳撤出贵商场。对此我们深表遗憾，望给予理解与支持！待我司品牌更趋成熟之时贵我司再度合作，共创佳绩，再次感谢！”。2016年11月28日，名莎公司位于常州新世纪商场的专柜正式撤场，夏正霞未再去工作。2016年12月1日，名莎公司向华才公司发出《告知函》：“由于我专柜原名莎员工夏正霞、刘丽霞未经我司同意，擅自去艾尔兰德专柜上班，特告知常州华才企业管理有限公司自12月1日起停交该社保，特此证明！”。
后夏正霞向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华才公司、名莎公司支付2016年9月、10月、11月三个月的工资12240元及个人垫付的厅房费用1492元，并支付经济补偿金30000元。仲裁庭审中，名莎公司代理人陈述：在告知员工公司内部碰到困难，在这样的情况下可以留下也可以离职。与员工有过沟通，常州新世纪要求公司在年底之前进行装修，但是由于实际情况公司没有进行重新装修，后来就撤柜了，在撤柜函发出一个星期前告知过夏正霞可能不做了，在发送函一周内又与员工进行沟通撤柜做特卖，夏正霞不愿意做。2017年3月6日，该仲裁委作出常天劳人仲案字【2017】第128号仲裁裁决书，裁决华才公司、名莎公司一次性支付夏正霞2016年9月至11月份工资12240元、垫付厅房费1398元，扣除已为夏正霞缴纳的2016年12月份社会保险费用1170.80元后，还应支付12467.20元；华才公司、名莎公司一次性支付夏正霞经济补偿金30000元。夏正霞、名莎公司因不服上述仲裁裁决，先后诉至法院。
一审另查明，夏正霞工作期间，代名莎公司向常州新世纪商场垫付了专柜厅房费1398元，名莎公司尚未与夏正霞结算。名莎公司至今未支付夏正霞2016年9月至11月份工资。2016年1月至2016年11月期间，夏正霞的应发工资金额分别为：7828元、5999元、4569元、4372元、4164元、4409元、4062元、4655元、4623元、4621元、3926元。
一审中，华才公司提供一份协议期限自2016年3月17日起至2017年3月17日止的劳务协议书，名莎公司为甲方，华才公司为乙方，协议明确：乙方是具有人才派遣许可资格的合法人才中介公司，根据甲方的人力资源需求，乙方向其派遣员工（以下简称外派员工）若干名。第四条管理（一）乙方外派员工在甲方工作期间，其劳动纪律、教育培训、日常工作管理和考核委托甲方进行，考核情况由甲方反馈乙方。乙方外派员工的档案管理和其它综合管理工作由乙方负责。第五条劳动关系乙方应当依照甲方确认使用派遣员工的期限和工资待遇条件与外派员工签订劳动合同。第六条劳务费及其它费用（一）甲方每月15号前向乙方支付劳务费用。其中包括：基本养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费的单位及个人负担部分；乙方管理费为每人每月50元。以上费用按当月甲方实际使用人数，具体金额在《使用派遣人员确认单》中约定。甲方直接发放外派人员的工资，个所税由甲方代扣代缴。（二）甲方凭乙方开具的劳务费用发票支付上述费用给乙方，由乙方按规定给派遣人员向社会保险部门缴纳保险。第八条退工（三）乙方外派人员有下列情况之一的，甲方可以将其退回乙方，但应提前三十日以书面形式通知乙方及乙方外派人员本人：3、甲方因机构变动或部门调整需要进行裁员的；4、劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本劳务派遣协议无法履行，经甲乙双方协商不能就变更劳务派遣协议达成一致的；（四）甲方依据本条第（三）款将外派员工退回乙方的，应支付给乙方经济补偿，补偿金依照国家规定标准计算。协议并约定了其它事项。被告华才公司认为，根据上述协议第八条第（四）款的规定，如果认定华才公司与夏正霞间系劳务派遣关系，如要支付经济补偿金，也应当由被告名莎公司支付。
一审中，夏正霞提供了其与名莎公司签订的固定期限分别自2011年6月21日起至2012年6月21日止、2012年6月22日起至2013年6月22日止、2013年6月23日起至2014年6月22日止、2014年6月23日起至2016年6月22日止的四份劳动合同，合同均约定夏正霞任新世纪商场专柜店长，工资发放日为每月18日，双方依法参加社会保险等。夏正霞陈述因华才公司劳务派遣夏正霞至新世纪商场工作，故按要求与名莎公司签订了劳动合同，夏正霞主张其与华才公司间存在劳动关系，与名莎公司系劳务派遣关系。名莎公司认为其与夏正霞存在劳动关系，期限应自2011年6月21日起至2016年6月22日止，2016年6月合同到期后，委托华才公司劳务派遣，与夏正霞系劳务派遣关系。华才公司主张夏正霞系与名莎公司存在劳动关系，其与夏正霞间仅系社保代缴关系。
一审法院认为，根据规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告，应并案审理。根据华才公司与夏正霞签订的劳动合同书、劳动合同续订书、华才公司与名莎公司签订的劳务协议书的内容以及华才公司为夏正霞缴纳社会保险的事实，认定夏正霞与华才公司间存在劳动关系，并被华才公司劳务派遣至名莎公司设立于常州新世纪商场的名莎专柜从事营业员工作，名莎公司与华才公司间存在劳务派遣关系；华才公司系夏正霞的用人单位，名莎公司系夏正霞的用工单位；对上述事实，予以确认。名莎公司、华才公司辩称夏正霞与名莎公司间存在劳动关系，不予采信。根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。名莎公司与华才公司签订的劳务协议书中约定由名莎公司直接发放夏正霞的工资，实际工作期间，夏正霞的工资也一直由名莎公司发放，现华才公司、名莎公司对尚欠夏正霞2016年9月、10月、11月计三个月的工资12240元的事实均无异议，故夏正霞要求华才公司、名莎公司共同支付该12240元工资的诉讼请求，符合法律的规定，应予支持。夏正霞为名莎公司垫付的厅房费1398元，系夏正霞为履行职务所产生，名莎公司也无异议；为减少诉累，本案予以一并处理，名莎公司应向夏正霞支付该费用。《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，2016年11月23日，名莎公司向店长夏正霞发函告知品牌撤场、不再继续与商场经营合作事宜并要求将该函转交至常州新世纪商场，且仲裁庭审中，名莎公司代理人陈述“告知员工公司内部碰到困难，在这样的情况下可以留下也可以离职”。2016年11月28日名莎公司的专柜正式撤场，夏正霞未再去工作，名莎公司于2016年12月1日通知华才公司停止为夏正霞缴纳社会保险。名莎公司已向夏正霞告知撤场且不再与常州新世纪商场继续经营合作的情况，给予夏正霞选择离职的权利，夏正霞于2016年11月28日起停止工作；后名莎公司未再实际提供劳动岗位和工作场所。应视为用工单位名莎公司因自身经营原因对夏正霞向华才公司作出了退工处理，提前终止了与华才公司的劳务派遣关系。作为用人单位的华才公司，因与夏正霞多次续签有固定期限的劳动合同，根据法律规定，应视为双方间存在无固定期限的劳动合同。华才公司应及时安排夏正霞新的工作、继续为夏正霞缴纳社会保险。本案中，华才公司因名莎公司的原因，实际于2012年12月起停止为夏正霞缴纳社会保险，其行为亦不具有与夏正霞继续履行劳动合同的意愿，双方的劳动合同实际自2016年12月起解除；故作为用人单位的华才公司应向夏正霞支付经济补偿金，具体支付金额为33872元。夏正霞要求实际用工单位名莎公司支付经济补偿金的请求，缺乏法律依据，不予支持。华才公司主张根据其与名莎公司签订的劳务协议第八条第（四）款的规定，如果认定华才公司与夏正霞间系劳务派遣关系，如要支付经济补偿金，也应当由被告名莎公司支付。上述约定系华才公司与名莎公司关于劳务派遣相关权利义务的内部约定，系平等民事主体之间的合同纠纷，与本案劳动争议纠纷不属同一法律关系，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《江苏省工资支付条例》第十二条的规定，判决：一、华才公司、名莎公司于判决发生效力之日起10日内支付夏正霞2016年9月、10月、11月计三个月的工资12240元。二、名莎公司于判决发生法律效力之日起10日内支付夏正霞垫付的厅房费1398元。三、华才公司于判决发生法律效力之日起10日内支付夏正霞经济补偿金33872元。四、驳回夏正霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由华才公司、名莎公司负担。
二审中，华才公司提交：1、夏正霞和华才公司的劳动合同书一份，期限是2017年1月1日至2017年12月31日。2、夏正霞社会保险缴费清单，证明华才公司安排了夏正霞工作，没有解除与夏正霞的劳动合同，社保是连续缴纳的没有中断。证明上诉人在2016年12月份并没有停止缴纳社保，华才公司无需支付经济补偿金。夏正霞质证认为，对两份证据的真实性没有异议，但不能证明上诉人的证明目的。该份劳动合同书实际上是在华才公司与夏正霞解除了劳动关系后，经双方协商重新签订的劳动合同，中间有个12月份是没有劳动关系的。但由于12月份当月的社会保险已经无法办理停缴，所以华才公司才会多缴纳12月份一个月社会保险。从劳动合同安排夏正霞到杭州宾妮公司工作，可以看出重新签订劳动合同的情形。在劳动仲裁庭审中华才公司也陈述“被申请人名莎服饰有限公司让被申请人华才公司停了夏正霞的社保”。名莎公司质证认为，对证据没有异议，夏正霞是自己离职到杭州宾妮公司的。
各方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，根据一审查明事实可以认定夏正霞与华才公司间存在劳动关系，并被华才公司劳务派遣至名莎公司设立于常州新世纪商场的名莎专柜从事营业员工作，名莎公司与华才公司间存在劳务派遣关系，华才公司系夏正霞的用人单位，名莎公司系夏正霞的用工单位。夏正霞与华才公司存在二份期限分别为自2016年3月17日至2017年3月17日、自2017年1月1日至2017年12月31日的劳动合同，双方劳动合同没有间断，华才公司二审中提交的社保缴费清单可以证明夏正霞的社保是连续缴纳，没有中断和漏交，夏正霞也没有提交双方劳动关系已于2016年12月解除的相关证据，因此，一审法院认为夏正霞与华才公司双方劳动关系已于2016年12月解除无事实依据，因双方劳动关系没有解除，华才公司不应向夏正霞支付经济补偿金。另，根据劳动合同法第九十二条第二款的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，故华才公司对名莎公司应向夏正霞支付的2016年9月、10月、11月计三个月工资12240元应承担连带责任，华才公司关于无需支付夏正霞2016年9-11月工资12240元的上诉请求不能成立。综上所述，华才公司关于无需支付夏正霞经济补偿金33872元的上诉请求成立，应予支持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市天宁区（2017）苏0402民初1397、1633号民事判决；
二、浙江名莎服饰有限公司于本判决发生效力之日起10日内支付夏正霞2016年9月、10月、11月计三个月的工资12240元；
三、常州华才企业管理有限公司对浙江名莎服饰有限公司上述第二项判决确定的债务承担连带责任；
四、浙江名莎服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付夏正霞垫付的厅房费1398元；
五、驳回夏正霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由华才公司、名莎公司负担。二审案件受理费10元，由夏正霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 杨 迪
审判员 吴立春
二〇一七年九月二十八日
书记员 冯 雪