辽宁省沈阳市和平区人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）辽0102刑初339号
公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
被告人周槟，男，1986年10月3日出生于辽宁省沈阳市，锡伯族，大专文化，无职业，捕前住沈阳市铁西区，户籍所在地辽宁省沈阳市大东区。曾因犯信用卡诈骗罪于2011年1月被沈阳市和平区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元,经减刑于2014年3月9日刑满释放。因本案于2016年11月14日被抓获，2016年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被依法逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。
辩护人刘祝义，辽宁陆安律师事务所律师。
被告人周伟，男，1981年10月14日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市沈北新区。曾因犯抢劫罪于2009年12月判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；因盗窃罪于2012年3月被沈阳市沈河区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，于2013年11月14日刑满释放。因本案于2016年11月15日被刑事拘留，2016年12月22日被依法逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。
辩护人刘佳，辽宁多成律师事务所律师。
沈阳市和平区人民检察院以沈和检公诉刑诉（2017）213号起诉书指控被告人周槟、周伟犯盗窃罪，于2017年6月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。沈阳市和平区人民检察院指派检察员黄理延、刘国良出庭支持公诉，被告人周槟、周伟及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，一、2015年5月，被告人周槟与周伟经预谋后，利用被告人周伟给被害人安某做司机的便利条件，由被告人周槟提供银行卡复制器材及电脑键盘记录器材，再由被告人周伟在沈阳市青年大街288号甲君悦酒店楼下，趁被害人不备盗取被害人银行卡并复制银行卡信息及密码，由周槟利用该信息伪造银行卡盗刷被害人安某人民币43万元。
二、2016年8月，被告人周槟将银行卡复制器安装在夏天娇服装店内，盗取被害人李某1银行卡信息并伪造银行卡盗刷人民币20135.5元。
公诉机关认为，被告人周槟、周伟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条一款、第六十五条一款之规定，应以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关向法庭提供了被害人安某、李某1的陈述；证人郑某、周某、李某2的证言；物证；书证；现场指认照片；辨认笔录；勘验、检查笔录以及被告人周槟、周伟的供述等证据佐证。
法庭审理中，二被告人对公诉机关指控的犯罪的事实均无异议，但对公诉机关认定的罪名均提出异议，提出其行为构成信用卡诈骗罪的辩解。被告人周槟的辩护人提出被告人周槟的行为构成信用卡诈骗罪，系从犯、自首，建议对其减轻处罚的辩护意见。被告人周伟的辩护人提出被告人周伟的行为构成信用卡诈骗罪，其和周槟的行为系各自独立的犯罪行为，不构成共同犯罪的辩护意见。
经审理查明，一、2015年5月，被告人周槟与周伟经预谋后，利用被告人周伟给被害人安某做司机的便利条件，先由被告人周伟在沈阳市和平区青年大街288号甲君悦酒店楼下轿车内，用周槟提供银行卡复制器材及电脑键盘记录器材盗取安某银行借记卡储户信息，再由被告人周槟伪造被害人安某的银行卡并赴珠海用伪造的该银行卡套现人民币43万元。赃款已被二被告人挥霍。
二、2016年8月，被告人周槟将银行卡复制器安装在夏天娇经营的服装店的POSS机上，盗取被害人李某1的银行卡储户信息后，伪造了被害人李某1的银行卡并刷取人民币20135.5元挥霍。
2016年11月14日被告人周槟被公安机关抓获，2016年11月15日被告人周伟被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交法庭的，经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人安某的陈述，证实：2015年5月29日，安某在飞机起飞前收到短信，发现其银行卡于5月28日被他人从珠海华润银行股份有限公司盗刷人民币43万元。被盗刷时，卡在其手中保管。
2、招商银行帐户交易表，证实：2015年5月28日，被害人安某的招行银行卡被在珠海华润银行股份有限公司消费人民币43万元。
3、李某1的陈述，证实：2016年8月3日，李某1发现其信用卡被盗刷20135.5元，银行客服将卡冻结后，其迅速报警。被盗刷时，该卡正在其对象手中保管。
4、被害人李某1的招行银行信用卡对帐单，证实：2016年8月3日，被害人李某1的招商银行信用卡被他人在常州高协商贸有限公司消费人民币20135.5元。
5、指认现场照片，证实：被告人周伟指认其在君悦酒店楼下盗取被害人安某银行卡信息，被告人周槟指认其作案使用的POS机的存放地点。
6、POS机使用记录，证实：在被告人周槟持有并使用的POS机使用记录中显示，5月9日安某所有的尾号为9999的银行卡消费1元失败一次，成功一次，余额查询成功一次。
7、证人周某的证言，证实：因周槟建议其办POS机垫还信用卡可以挣钱，其借用李某2的银行卡和身份证办理了POS机并将POS机交予周槟使用。
8、证人李某2的证言，证实：其曾将银行卡借给周某办POS机，周槟和周某共同使用该POS机。
9、证人郑某的证言，证实：郑某以3000元的价格受雇于周槟，帮其制作了用于盗窃他人银行卡信息的模块。
10、辨认笔录，证实：经辩认，证人李某2指证被告人周槟使用李某2名下POS机，被告人周槟指证郑某帮其制作可以盗取他人银行卡信息的模块。
11、搜查笔录、扣押清单及指认作案工具照片，证实：被告人周槟持有的POS机、电脑、U盘、信息采集器等作案工具被公安机关扣押。
12、公安机关电子证物检查工作记录，证实：被告人周槟所使用的电脑中含有读取磁卡信息的软件，U盘中包含被害人安某等人的银行卡的磁卡信息及银行卡密码。
13、下面宣读案件来源、抓捕经过、情况说明，证实：本案发破案经过，二被告人系被公安机关抓捕归案。
14、被告人周槟的常住人口基本信息表、电话查询记录、刑事判决书、释放证明书，证实：被告人周槟的自然信息，其因犯信用卡诈骗罪于2011年1月被和平区人民法院判处有期徒刑五年，并于2014年3月9日刑满释放，系累犯。
15、被告人周伟的常住人口基本信息表、电话查询记录、刑事判决书、释放证明书，证实：被告人周伟的自然信息，其曾因犯抢劫罪于2009年12月判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；因盗窃罪于2012年3月被沈阳市沈河区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，于2013年11月14日刑满释放，系累犯。
16、被告人周槟的供述与辩解及同步录音录像，证实：周槟和周伟系狱友。2015年，周伟在给安某做司机时得知安某有钱，二人遂预谋伪造安某的银行卡盗刷。周槟购买了刷卡采集器和键盘记录器交给了周伟，并教周伟如何使用。十多天后，周伟将盗取了安某五六张银行卡信息的刷卡采集器和键盘记录器交给周槟。周槟最终试出一张招商银行卡的密码，并利用读卡器和软件改写了别的银行卡的磁条信息，成功伪造了安某的招商银行卡，又在其朋友周明哲借李某2名义申办的POS机上进行了确认。随后，周槟到珠海港口附近一旅行社套现了43万元，回沈后其和周伟投资水洗厂赔了，二人曾商量如果挣钱对半分。2016年春节后，周槟找南塔郑师傅以3000元的价格制作了能盗取他人银行卡磁条信息密码模块，虽没和郑师傅讲用途，但郑师傅知道这些模块是使用在POS机上盗取银行卡信息用的。8、9月份时，周槟把安有模块的POS机放在他人的服装店里，复制了一个顾客的银行卡，在江苏常熟金店刷卡买的2万元左右的黄金，回沈在中街卖了约1.6万元花了。
17、周伟的供述与辩解及同步录音录像，证实：周伟是安某的司机，周槟能够复制变造银行卡，二人遂合谋伪造安某银行卡盗刷。2015年5月，周伟按周槟传授的方法使用周槟提供的刷卡采集器、键盘记录器，在沈阳市和平区君悦酒店楼下伺机采集了安某放在车内包里的银行卡信息，后又窃取了安某的电脑键盘使用记录，一并交给周槟。周槟就将安某的银行卡复制了，之后就到珠海盗刷了39万（到公安机关才知道盗刷了43万）。周伟提出平分，周槟以怕出事暂不分钱为由先给了周伟5万，二人按事先商量的用余下的钱投资了洗涤厂厂房并决定赢利平分，但后来周槟把钱花没了，厂房黄了。周伟不知道周槟的复制设备从哪来，也不知道周槟怎么操作复制。
本院认为，被告人周槟、周伟结伙盗取他人银行卡的储户信息并伪造银行借记卡，后又使用伪造的银行卡消费套现，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。刑法实务中，对于混合使用盗窃、骗取手段的行为定性，一般均以获取财物的关键行为作为定罪的标准。本案中，作为犯罪工具使用的银行借记卡，具备消费支付、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能，属于刑法意义上的信用卡。二被告人所窃取的被害人的银行卡信息资料本身并不具有经济价值，被告人并未实际占有相应的财物，作为财物保管人的银行，此时仍实际控制着相应的财产，二被告人并不能实现其非法占有目的。被告人只有利用这些信息以及伪造的银行卡欺骗银行网络终端的电子识别系统，使终端系统误认为该银行卡是真实和有效的存取款凭证，并允许其提款或消费，被告人才真正实现了非法占有的目的。这种行为对财物保管者-
银行电子存取款系统而言，并不具有秘密性的特征，而是具有虚构事实、隐瞒真相，诱使银行网络终端的电子识别系统”自愿”交付钱款的欺骗性特征。因此，二被告人后续的使用伪造银行卡消费套现的行为才是实现犯罪目的、获取巨额财产的关键行为。显然，本案中二被告人的犯罪行为更符合诈骗犯罪的本质特征。且关于盗窃信用卡并使用的特殊规定，应当理解为使用的是被盗取的”该”信用卡，本案中二被告人仅盗取了银行卡储户信息并未直接盗取银行卡并使用，而另行伪造的银行卡显然不是原银行卡，原持卡人并未同时丧失对其卡内财产的实际控制权利。故公诉机关指控罪名不当，应予更正。
关于被告人周槟的辩护人提出被告人周槟系从犯，被告人周伟的辩护人提出二被告人不属于共同犯罪的辩护意见，经查，二被告人出于同一犯罪故意，实施同一犯罪行为，事先共同预谋、明确分工，事中相互配合、密切协作，作用相当，二被告人符合我国刑法关于共同犯罪的规定，系共同犯罪，且均系共同主犯，故关于二辩护人的该辩护意见于事实不符且于法无据，本院不予采纳。关于被告人周槟的辩护人提出的被告人周槟系自首的辩护意见，经查，被告人周槟系被公安机关抓捕归案，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
念二被告人均于有期徒刑刑满释放后五年内又犯新罪，均系累犯，故均依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人周槟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，依法上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2026年11月13日止。罚金自判决生效之日起三个月内向本院缴纳）
被告人周伟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，依法上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日起至2026年11月14日止。罚金自判决生效之日起三个月内向本院缴纳）
二、责令被告人周槟、周伟共同退赔被害人安某人民币43万元，被告人周槟退赔被害人李某1人民币20135.5元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长王彦沣
审判员郑琦
人民陪审员石中兴
二〇一七年十月三十一日
书记员吴冉