中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终440号
上诉人（原审被告）：紫云苗族布依族自治县人民政府，住所地贵州省紫云县松山镇。
法定代表人：王永胜，该县县长。
委托诉讼代理人：严守，该县副县长。
委托诉讼代理人：江勇，贵州鼎尊律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：贵州紫云顺兴置业有限公司，住所地贵州省紫云县松山镇岩湾。
法定代表人：王翔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周贵清，该公司员工。
委托诉讼代理人：严天敏，广东五维律师事务所律师。
上诉人紫云苗族布依族自治县人民政府（以下简称紫云县政府）因与上诉人贵州紫云顺兴置业有限公司（以下简称紫云顺兴公司）合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人紫云县政府诉讼代理人严守、江勇，上诉人紫云顺兴公司的法定代表人王翔、诉讼代理人周贵清、严天敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
紫云县政府上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回紫云顺兴公司关于划拨土地部分分配收益的全部诉讼请求（合计57973825元）；本案全部诉讼费用由紫云顺兴公司承担。
事实与理由：原判认定事实不清、适用法律不当且判决结果显失公平。一、双方在《紫云县苗族布依族自治县新城区土地一级开发项目（一期）协议书》第三条第3项已明确约定，可分配的投资收益为土地出让收入扣除开发成本后的净收入，而321.06亩行政划拨土地系双方争议事项，且为无偿划转，没有产生收益，原审判决紫云县政府支付紫云顺兴公司收益合计57973825元明显缺乏事实及法律依据。二、原判认定紫云顺兴公司的投资总额及总投比率有误，紫云顺兴公司的投入总额累计为14658万元，在双方约定的71.1公顷土地开发总投入28000万元中比率仅为52.35%，而非一审认定的80%。原判据此援引公平原则作出的行政划拨用地补偿收益结果显失公平，即本没有收益的行政划拨用地部分，紫云顺兴公司取得的收益反而远远高于有收益的商业土地部分。三、原判不支持紫云县政府对案涉BT工程款进行审计的申请，不符合双方约定且于法无据，直接导致可以用作抵销的紫云县政府超付紫云顺兴公司的工程款金额不确定。另对紫云县政府提供的双方初步认定紫云县政府超付的工程款7887956.07元，以及诉讼期间为解决紫云顺兴公司资金流转困难陆续支付的2000多万元证据不予直接认定，仅指出可以在履行支付义务时主张抵扣，明显不符合司法最终裁决原则。四、对于紫云县政府垫付的本应由紫云顺兴公司承担的村9%预留地成本价征收费用35340141元，本应从紫云顺兴公司应得款项中扣除，原判以不属于抗辩范围且未提反诉为由要求另案解决，增加当事人诉累，与立法精神不符。
紫云顺兴公司辩称，一、超标的321.06亩行政划拔用地的补偿标准，是双方在合作之初就确定下来的，紫云县政府应当遵守。二、紫云县政府上诉主张因紫云顺兴公司资金投入不足导致双方合作终止不能成立，紫云顺兴公司投入的开发资金共约1.4亿元，合作终止的直接原因是征地、拆迁事宜的停滞。三、本案合作协议是紫云县政府通过招商引资与企业签订的平等主体之间的民事合同，紫云顺兴公司有权根据合作协议取得收益，紫云县政府主张审计确定收益没有法律依据。四、关于村留9%用地的问题已在成本中解决，紫云县政府以此为由扣减紫云顺兴公司3500多万元，没有依据。
紫云顺兴公司上诉请求：撤销原判，径行改判支持其原审的全部诉讼请求。
事实与理由：一、本案合作终止系因紫云县政府不能如期完成合作合同约定的土地征用及拆迁安置工作所致，原判没有支持紫云顺兴公司因延期收回投资而提出的违约金主张，却以工程尚未完成为由将紫云顺兴公司应当收取的收益扣减20%，没有依据也显失公平。二、双方在合作初期就确定了划拨用地的补偿标准，并形成会议纪要明确载明220亩划拨用地以33678元/亩的标准补偿紫云顺兴公司，原判将220亩划拨用地补偿款扣减20%，缺乏依据。三、同上，原判酌情确定补偿数额，致使101.06亩划拨用地的补偿金比双方约定的少了2/3，没有依据。四、本案合作终止是由紫云县政府违约造成，虽然双方达成清算合意，但这并不表明紫云顺兴公司失去了主张违约责任的权利。原判认定了拆迁滞后的事实，也就应当认定紫云县政府违约的事实，紫云县政府应当承担违约责任。五、合作协议签订后紫云顺兴公司除立马注入开发公司3000多万元以外，还向紫云县政府职能部门汇入拆迁安置款4500多万元，两项总计7000万元。原判只认定了注入开发公司的3000多万元进而得出紫云顺兴公司没有依约打款6000万元的错误结论，导致判决错误。
紫云县政府辩称，紫云顺兴公司提出的上诉请求不成立，依法应予全部驳回。一、解除合同的责任在紫云顺兴公司，其主张的违约金缺乏事实及法律依据。二、紫云顺兴公司提出要求分配其完成全部投资后的收益不符合合同约定，且与其提出解除合同时的意思表示不一致，一审酌定按照80%计算其解除合同后的收益并无不妥。三、紫云顺兴公司要求赔偿挂牌出让部分差价不符合法律规定。四、紫云顺兴公司最终可得款项，尚应扣除答辩人超付工程费用以及应由紫云顺兴公司承担的预留地征用成本价。
紫云顺兴公司向原审法院起诉请求：一、判令紫云县政府支付紫云顺兴公司土地投资收益19297.9万元（包括收益分成、补偿、管理费等）；二、判令紫云县政府支付违约金2031.6万元；三、判令紫云县政府承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：
一、关于本案双方合同权利义务约定的相关事实
（一）2010年11月4日，紫云县政府为甲方，与贵州顺兴投资股份有限公司（以下简称顺兴股份公司）为乙方签订《紫云苗族布依族自治县新城区土地一级开发项目（一期）协议书》（以下简称《协议书》）约定，一、项目的开发范围和内容。项目开发范围按紫云自治县新城区控制性详细规划要求，对新城区区规划中71.1公顷的土地进行市政道路建设及土地整理（地块及道路建设范围详见附图）。由乙方出资，甲乙双方共同修建新城区一期开发建设的主干道1.55千米，次干道5.19千米（以施工图为准）道路建设及相关配套设施和土地整理。内容如下：1.道路建设以设计施工资料为准。2.完成道路及配套设施建设（包括地面、地下的所有构筑物及路灯、绿化等配套设施）。3.路基宽分别为30米、34米的路网建设的高压输电线路必须入地。4.土地整理（项目区内的征地、拆迁、补偿安置，达到可供出让条件）。二、合作原则。1.一期开发范围内工程建设项目，按照国家招投标规定执行，甲、乙双方共同作为招标主体。2.项目建设所涉及的征地、拆迁、安置等工作按照政府主导的原则，由乙方负责抽调相关人员与甲方组成工作组，共同开展工作。3.为确保项目建设用地依法按程序取得，项目内的道路建设用地,其他城市基础设施及配套设施用地，由甲乙双方共同委托规划设计单位进行规划设计、按程序逐级上报，其土地使用权以行政划拨方式取得；其他经营性用地均采取招拍挂方式出让，条件成熟一块，出让一块。4.项目开发建设期限为四年，自签订协议之日起计算。具体为：路网及基础设施建设期两年，第一年完成主干道基础设施和次干道道路设计，第二年全面完成工程建设，可出让土地须在四年期限内完成。5.留给村9%用于经济发展的留用地部分，不列入一期开发71.1公顷范围内，由乙方出资以成本价进行征收，甲方在控制性详细规划协调土地，征地所需资金不计入开发成本。6.本协议签订次日起，甲乙双方派人员进场就拆迁情况进行调查摸底，制定拆迁、安置方案，并签订相应的补充协议后实施。7.在本协议签订之日起，甲乙双方积极配合有关部门办理规划区内建设方案报批手续。三、投资开发成本、收益分成。1.项目开发成本构成包括：征地拆迁安置补偿投入，基础设施配套建设投入，土地平整投入等。成本核定以甲、乙双方共同委托的审计机构出具审计报告作为项目开发投资成本的核算依据。2.甲方承诺以项目经营性用地出让收入支付乙方的投资成本。3.投资收益为土地出让收入扣除开发成本后的净收入。甲、乙双方按2：8比例对开发的土地出让净收益中县财政留存部分（即现行财政体制规定土地出让净收益分成比例：省级财政10%、市级财政30%、县级财政60%）分成。四、甲方的权利和义务。1.负责按程序上报项目开发建设的立项、规划、土地、环保、拆迁及建设等相关报批手续。2.负责对乙方的项目投资情况、项目资金使用情况以及项目开发建设进度等进行监督。3.协调解决在项目开发建设过程出现的问题和矛盾，并协助乙方开展工作。4.按约定及时偿还投资开发成本和支付投资开发收益给乙方，土地出让收入进入财政专户后，在10个工作日内办结（特殊情况除外）。5.如该项目开工建设后，6个月内甲方不能提供第一批次开发建设用地指标批准文件，则甲方将以县城内的其他建设用地指标出让收入作抵押，确保乙方收回资金。五、乙方权利和义务。1.项目开发所需的全部资金由乙方负责筹集。2.乙方签订协议后保证一个月内将陆仟万元项目前期建设资金存入指定银行账户，并按开发进度注入后续资金，该账户资金支用须经甲方许可。3.为确保本协议的履行，由乙方在紫云自治县注册成立专门的公司，并在紫云县境内缴纳税收及相应的各项规费。4.保证在项目建设中分期、分阶段向甲方报送投资开发成本资料，配合双方授权机构进行审计结算，确认投资开发成本。5.如甲方继续进行第二期土地一级开发项目，在同等条件下，乙方有优先取得权利。六、违约责任。1.任何一方不履行协议或履行协议不符合约定的，均构成违约，任何一方都有向对方提出赔偿请求的权利。2.如甲方无正当理由提出终止协议，除归还乙方投资开发成本外，还应承担实际投入资金20%的违约金。3.如甲方不按约定返还投资成本和投资收益给乙方，甲方还应当承担违约期间投资成本和投资收益按银行同期贷款利息计算的违约金。4.如乙方无正当理由提出终止协议或者违约，甲方不予返还投资成本，建成的基础设施归甲方所有。5.如果乙方因资金不到位，导致不能按期完成土地一级建设任务，甲方有权终止本协议，并扣除实际投入开发成本20%的违约金，建成的基础设施归甲方所有。6.因国家政策调整或法定不可抗力因素导致本协议不能继续履行，经双方协商，可终止本协议，协议终止后的遗留问题，双方可另行协商解决。七、附则。1.如发生合同争议，双方可协商解决，协商不成，任何一方有权向合同履行地人民法院提起诉讼。2.本协议未尽事宜，双方可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。补充协议与本协议不一致的按补充协议执行。3.本协议附图、项目建设施工图以及与项目开发建设有关的信函（件）会议纪要（记录）及政府的规范性文件都是本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。4.本协议经双方法定代表人或委托代理人签字，署名签字日期并加盖双方法人单位公章后在15日内，双方协商签订实施细则合同，与本协议同时生效。
（二）2011年6月2日，紫云县政府为甲方与紫云顺兴公司为乙方签订《紫云苗族布依族自治县新城区土地一级开发项目（一期）补充协议（一）》（以下简称《补充协议》）。主要约定：一、道路建设。1.乙方全额投资修建紫云新城区主干道1.55千米，建设期为12个月。甲方原支付的征地、勘测设计等前期费用，乙方应在项目实施中及时足额返还甲方（即甲方支付项目费用后，乙方在7个工作日返还给甲方）。2.道路建设标准，依照甲方提供的施工设计图（含市政管网及绿化等）。3.甲方负责道路占用土地的征用及地面附着物的拆迁安置，所需资金由乙方投资。二、开发用地。1.主干道完工前商住开发用地指标的批复由甲方负责完成。如在主干道建设中，有成熟的商住开发用地，甲方应及时出让。2.拆迁补偿按照《国有土地房屋征收补偿条例》规定和县人民政府《集体土地上房屋拆迁安置补偿办法》执行。3.安置房用地由甲方统一规划安排，如因安置房建设影响道路建设工期，由甲方承担违约责任。4.一期开发范围内的征地和拆迁工作原则上12-18个月全部完成。其中12个月内完成70%，后6个月完成30%。5.乙方参与竞买土地时，乙方投入的资金可以作为竞买保证金。若乙方竞买取得土地使用权后违约，按照“招拍挂”相关政策规定的保证金在甲乙双方结算时，从乙方投入的开发成本中扣除。6.一期开发用地范围内的商住用地建筑容积率，在修订该范围内详规时，平均不低于2.5。7.该项目范围内的用地，如甲方需作为其它用途的，须经甲乙双方协商同意，地价不得低于成本价。三、土地一级开发的总费用。总费用包括土地一级开发的直接成本、间接成本和不可预见费。1.土地一级开发的直接成本包括：（1）一级开发工作的前期费用。包括项目可研及实施方案的编制、规划、设计、评估等实际产生的费用。（2）征地费、拆迁补偿费、地上附着物补偿费、安置补助费及税收等。（3）土地整理有关费用。（4）市政基础建设有关费用。（5）土地储备开发供应过程发生的审计、律师、工程监理等费用以及经同级财政审计和土管部门核准的其他支出。2.土地一级开发的间接成本包括：直接投入的财务费，按国家财务制度规定执行。3.按照开发直接成本提取3%的管理费用，其中甲方占2%，乙方占1%。4.不可预见费：由双方共同确定，并经审计、财政部门认定。四、土地一级开发总费用的结算及净收益分配。一期开发范围内，“招、拍、挂”土地的出让收入，先返还乙方开发成本，再缴纳省市有关费用及税费后，剩余土地净收益再按《协议书》约定的比例分成。五、其他约定。1.乙方先行借资壹仟肆佰伍拾万元作为甲方征地款。2.现有一期开发71.1公顷土地上的管网、电力设备设施拆除费用列入土地开发成本。3.新建主、次道路上的水、电、气、通讯等管网预埋的建设成本计入开发成本，由乙方承担。其余专业设备设施由政府安排各专业部门实施，费用由专业部门承担，其中高压电缆入地需要地方政府承担的费用计入开发成本。4.如非乙方原因致使招、拍、挂用地面积减少，则应按相邻地块的拍卖价格计算减少部分地块的收益，并将该收益计入总收益。5.本项目享受国家和贵州省及紫云县政策规定的相关优惠政策。6.本项目的立项手续由甲方负责变更。7.主干道竣工验收后，6个月内甲方不能提供土地开发指标，甲方应承担乙方实际投入项目资金及保证金总额的银行同期贷款利息，并承担乙方实际使用资金总额20%的资金占用费，并且合同继续履行。8.本项目按国家下达的用地指标，甲方必须及时安排土地出让，应在24个月内出让完，并在出让完后6个月内进行审计结算。9.乙方因资金不到位或其他原因造成该项目计划延迟的，按应投入资金总额的20%向甲方支付违约金；如资金6个月内仍然不能到位，甲方有权解除合同。六、附则。本协议与主协议互为补充都具有同等法律效力，当补充协议与主协议不一致时，以主协议为准。
（三）2011年10月15日，紫云县政府为甲方与紫云顺兴公司为乙方签订《紫云自治县新城区主干道工程建设合同书》。主要约定：一、工程名称。紫云自治县新城区主干道工程建设。二、工程范围及内容。工程范围为新城区主干道K3+400——K4+945.659Km，长度1546米，宽度为34米，包括双向六车道和人行道。其中人行道两边各宽5米，共10米；车道宽24米。建设内容除人行道路面碎石垫层以上的工程，高架的交通设备设施、路灯、绿化以及人行道下的自来水管、高压弱电、配电房、高低压分配箱及对接箱外，施工设计图包含的所有内容（包括甲方因修改图纸等因素增加的内容）。三、承包方式。采取包工、包料、包质量、包工期、包安全的方式，由乙方采用BT模式组织承建。四、合同价款。承包金额为叁仟万元人民币（由于甲方修改施工图和不可抗拒的自然因素导致工程量增加产生的费用，由双方共同商定。）五、合同工期。合同工期为一年，即2011年9月27日开工，2012年9月28日竣工。（由于甲方修改施工图和不可抗拒的自然因素导致工程量增加需要延长工期，由双方共同商定。）六、质量要求。（一）工程质量应当达到国家及地方现行的市政工程和质量评定标准以及本工程设计图纸、施工说明书等技术要求，经验收达到合格及合格以上。（二）对质量达不到标准的部分工程，按监理方要求拆除和重新施工，直到符合标准。因乙方原因导致工程质量达不到标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。七、双方职责。（一）乙方应按照甲方提供图纸及有关资料的工程进度计划编制工作报表，并向甲方和监理方提供月度工程进度计划。（二）乙方应以国家及地方现行的市政工程施工验收规范和质量评定标准以及本工程设计图纸、施工说明书等技术文件为依据进行施工。（三）甲方负责对施工过程中由甲方因素导致的群众阻工等事件的协调化解，并帮助协调解决由乙方因素导致的群众阻工等事件。因甲方因素造成的停工，顺延工期。（四）乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。（五）乙方应对自己组织的施工人员进行安全教育，并对他们的安全负责。（六）施工过程中施工人员的病、伤、亡事故责任及费用均由乙方承担。（七）乙方必须在施工现场设置明显的安全生产标牌和警示牌，且做到安全文明施工。（八）乙方对路基基础、道路主体结构的工程质量在国家规定的使用年限内负终身责任。八、相关规定。（一）甲方收到竣工验收报告后应于30日组织验收，并在验收后15天给予认可或提出修改意见。竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。（二）甲乙双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。若双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。（三）已竣工工程未交付甲方之前，乙方负责已完工工程的保护工作，保护期间发生损坏，乙方自费予以修复。（四）本合同经双方签字盖章后，双方必须严格遵守，不得违约。如一方有违约行为，按合同总价款5%支付给未违约的一方，并按照《中华人民共和国合同法》的有关条款追究违约方的责任。八、此协议未尽事宜以《协议书》和《补充协议》为准。
（四）2012年9月21日形成紫新城议[2012]27号会议纪要。2012年9月21日上午，时任紫云自治县人民政府常务副县长兼新城区开发建设指挥部（以下简称指挥部）指挥长主持召开新城指挥部与紫云顺兴公司相关负责人会议，紫云顺兴公司法定代表人王翔参加会议，会议主要研究紫云顺兴公司“关于紫云县新城区内各部门占地超出指标需要进行补偿”的请示等相关工作。会后，该指挥部形成了紫新城议[2012]27号会议纪要（以下简称会议纪要），并抄送了紫云顺兴公司，紫云顺兴公司收到并认可该纪要。该会议纪要主要内容如下：一、关于县人民政府和紫云顺兴公司双方合作开发的新城区主干道南部71.1公顷范围的界定问题。根据贵州省城乡规划设计院提供的“紫云县新城区控制性详细规划图”（地块划分编号图）和2010年第17次县长办公会议决定[紫府常议（2010）17号]，原规划主干道南部为67.22公顷，因开发前67.22公顷土地上已建有县人民医院、监狱、已经占用该土地48亩（3.2公顷），为补足已占用地，双方划主干道以南规划面积（除医院、监狱用地）和主干道北部规划的02-28、02-29、02-30三块共5.53公顷为双方71.1公顷开发范围。会议原则予以认定。二、关于紫云自治县新城区内各部门占地情况。截止2012年9月底，各部门占用规划区内县人民政府和紫云顺兴公司共用开发的土地239.9亩。三、关于部门占地超出指标的处理意见。经与会双方初步商议，建议采取以下两种方法处理：1.71公顷双方共同开发的土地范围内，因政府占用239.9亩，与会双方建议政府划集中地块220亩补偿给紫云顺兴公司，作为双方开发用地。2.采取现金补偿方式结算。即从以后新城区挂牌土地出让价款中土地开发成本价（经测算，平均每亩成本价336789元）支付给紫云顺兴公司，计算方法为220亩×336789元=7409万元，双方按有关约定结算。
（五）2014年12月1日顺兴股份公司出具的《合同权利义务转让说明》，确认已经将本案《协议书》中顺兴股份公司的全部权利义务转让给紫云顺兴公司，即由紫云顺兴公司取代《协议书》乙方的地位。
二、关于合同履行的相关事实
（一）关于双方合作合法性的事实。2012年4月26日，紫云自治县发展和改革局向紫云自治县住建局发出《关于紫云自治县新城区市政路网建设项目立项的批复》（紫发改字[2010]44号），主要内容如下：你单位送来《紫云自治县新城区路网建设项目立项的请示》已收悉，经研究，同意立项，现批复如下：一、项目名称：紫云自治县新城区市政路网建设。二、建设单位：紫云自治县住建局。三、建设规模及内容：新建新城区路网一横四纵。四、项目总投资：项目总投资177732.56万元，全部由县自筹，采取土地一级开发模式融资建设。五、建设地点：紫云县新城区。六、建设工期：2年。
（二）关于本案征地、拆迁相关约定及事实。2010年11月4日《协议书》作出了如下约定：项目建设所涉及的征地、拆迁安置等工作按照政府主导的原则，由乙方负责抽调相关人员与甲方组成工作组，共同开展工作。本协议签订次日起，甲乙双方派人员进场就拆迁情况进行调查摸底，制定拆迁、安置方案，并签订相应的补充协议后实施。2011年6月2日的《补充协议》作出了如下约定：甲方负责道路占用土地的征用及地面附着物的拆迁安置，所需资金由乙方投资。拆迁补偿按照《国有土地房屋征收补偿条例》规定和县人民政府《集体土地上房屋拆迁安置补偿办法》执行。安置房用地由甲方统一规划安排，如因安置房建设影响道路建设工期，由甲方承担违约责任。一期开发范围内的征地和拆迁工作原则上12—18个月全部完成。其中12个月内完成70%，后6个月完成30%。
2012年9月3日，因土地征收问题无法正常施工三个多月，本案部分工程项目施工承包人四川泸州长江建筑工程有限公司向紫云顺兴公司提出《退工报告》，要求退还合同保证金100万元及其利息，并赔偿三个多月的停工经济损失，共计1283270.48元。
从2012年6月21日至9月13日，紫云顺兴公司在本案二横、四纵、九米支线道路工程施工过程中，存在征地、拆迁等工作没有进展导致各路段无法正常施工的情形。2012年9月13日，紫云县新城区开发建设指挥部答复紫云顺兴公司回复已经转交相关工作组办理。2012年9月13日之后至2013年11月期间，是否存在征地拆迁工作问题，没有相关证据直接证明。
（三）关于紫云顺兴公司是否出资到位的相关事实。2010年11月4日《协议书》作出了如下约定：乙方签订协议后保证一个月内将陆仟万元项目前期建设资金存入指定账户，并按开发进度注入后续资金，该账户资金支用须经甲方许可。
根据当事人提交的证据材料，指定账户是哪一个不详。双方均未提交紫云顺兴公司是否在签订协议后一个月内存入陆仟万元到指定账户的证据。紫云顺兴公司提供的贵州省农村信用社对公账单载明：紫云顺兴公司在该社的开户帐号为2382020101201100014867，在2010年8月10日至2010年8月25日期间，该公司此帐户有一笔进账为1900万元，有四笔出账共计金额18万元。2012年8月25日，该公司该帐户的余额为30135000元。
（四）关于审计的相关事实。本案双方目前没有提供本案进行了成本审计的证据材料，可以认定本案目前尚未进行成本审计。
三、关于被征地总量9%的用地，作为村集体经济发展留用地的相关规定与约定。2010年11月4日《协议书》规定，留给村9%用于经济发展的留用地部分，不列入一期开发71.1公顷范围内，由乙方出资以成本价进行征收，甲方在控制性详细规划协调土地，征地所需资金不计入开发成本。
四、关于本案双方合同关系解除及结算的相关事实
（一）关于合同解除的事实。从2010年11月《协议书》签订后，本案双方开始进行本案工程项目的合作与开发。2014年4月8日，紫云顺兴公司向紫云县政府、紫云自治县新城区建设指挥部发出《关于紫云新城区土地一级开发项目打包请示》，请求解除本案双方的合同关系，同时请求支付结算价款1.68亿元。主要内容如下：我公司与贵阳合作开发紫云新城区土地一级整治项目4年来，政府没有看到政绩，投资商没有得到收益，如果继续合作下去，将是两败俱伤。我们在万般无奈之下，把将要得到的丰厚的利润让给贵县，剩下的329亩土地是我们投资回报的希望所在，现在决定放弃。希望政府依据开发合作协议的规定，依法行政，公平正义，对我们的请示予以重视，斟酌处理。双方好聚好散，通过协商找到彼此都接受的打包方案。下面提出我们的诉求事由、诉求目的、诉求依据。诉求事由：征地拆迁问题，严重拖了项目运作的后腿；不及时返还土地出让金，造成巨额财务费用，这已经不是违约问题，因为我们没有计较，而是导致项目无法开展和运作了，打包成了对双方都有利的唯一选项。诉求目的：1.68亿元打包，之前发生的一切债权债务由我们公司负责，所有基础建设费用除了我们公司已经支付的以外，剩下的工程及费用由政府负责。诉求依据：合作开发土地1065亩，土地一级整治项目道路规划占地190亩，可用于土地招拍挂的面积应为875亩（1065亩-190亩），依据已经挂牌出让土地平均价格61.99万元/亩，开发总毛收入应为54243万元（61.99万元×875亩）。政府已经返还约1.2亿元，到基础设施完成，政府最少应返还4亿多。综上所述，只要求得到打包1.68亿元的结论，实际上，最大实惠给了政府；便于规划建设，剩下的329亩土地增值空间巨大。
2014年9月6日，紫云县政府同意解除本案双方合同关系，并成立与紫云顺兴公司经济结算等有关问题工作领导小组。
（二）关于清算的事实
2014年11月7日，紫云县政府县城开发建设指挥部与紫云顺兴公司共同确认：截止2014年11月7日，由紫云自治县县城开发建设指挥部划款到紫云顺兴公司土地出让价款，扣除多缴、上缴财政和前期打入指挥部及土地储备中心征地拆迁款，余额为109470239.30元。紫云顺兴公司给紫云县政府付款主要往来明细如下：（1）2010年11月5日出借紫云县政府土地储备中心用以支付征地款1450万元；（2）2011年7月4日出借紫云自治县土地储备中心用以支付征地款400万元；（3）向指挥部作为投资成本支付拆迁征地款2650万元；（4）2012年4月、5月紫云顺兴公司代紫云自治县财政缴纳收入43138434.70元。以上总计88138434.7元。从2012年12月至2014年11月7日，由指挥部划款（共计12次）到紫云顺兴公司，在调整多缴土地出让价款后，合计金额为197608674元。2014年11月5日，紫云顺兴公司向紫云县政府发出《紫云顺兴公司对合同结算比率的意见》，主要内容为：（1）不同意政府提出的按71%的投资比例结算土地收益金。（2）主张政府在实际履约过程中，没有按约定方式逐宗结算返还已拍土地的收益金给紫云顺兴公司，但以借款方式把资金返还紫云顺兴公司，属于紫云顺兴公司的投资，计算紫云顺兴公司投资总额为24204万元，总预算为27029.09万元，故计算出结算比例为24204÷27029.09=0.895479648，即89%。
2014年11月22日，本案双方达成《关于紫云自治县人民政府与紫云顺兴置业有限公司关于对双方合作项目清算情况的决议》（以下简称《清算决议》），双方一致确认合作关系已经解除，并对有关合作合同关系解除后的清理与结算做了约定。该决议主要内容如下：一、双方商定共同认可事项：（一）双方合作开发71公顷范围内的土地，开发成本按33.6789万元/亩计算（含道路建设、城市配套设施、相关税费及征地拆迁安置补偿）；（二）双方认可未出让的土地统一按50万元/亩计算；（三）甲方拨付给乙方资金共计109470239.30元；（四）乙方支出的工程费及相关费用，初步认定为101582283.23元（含840860.80元），乙方结余资金7887956.07元（该项要按合同相关约定，以审计核定的最终数据为准）；（五）关于税收问题，由指挥部配合紫云顺兴公司商请税务机关核对，按税收政策执行；（六）关于已挂拍土地394亩，总收入23240万元，双方收益为5983万元；（七）关于未出让土地198.19亩，双方收益1941万元；（八）关于项目管理费，按照合同约定直接从投入中提取3%，其中甲方2%，乙方1%。二、待商议事项。（一）关于政府划拨多出的101.06亩的问题；（二）关于行政划拨220亩收益问题；（三）乙方的投资占项目总投资比例（投比率）问题；（四）乙方要求返还翔宇公司竞拍土地31亩超出约定价款961万元问题。（五）关于中迅公司摘拍土地37亩，每亩30万元，乙方要求按91万元/亩计算的问题。(六)乙方分层后净收益的问题。
六、其他事实
（一）紫云顺兴公司认可在2010年12月4日前未打入6000万元。但是不认可存在违约，主要理由:第一，没有明确约定具体的指定账户，无法打款；第二，6000万元未打款不影响合同正常履行；第三，没有接到及时打款的通知。紫云县政府主张有指定账户，紫云顺兴公司曾打款1450万元，应当依约打款。（二）双方认可双方合作的起点为2010年11月4日，解除合同时间是2014年9月6日，最终离场时间是2014年12月22日。其他时间无法确定。（三）紫云县政府认可存在个别钉子户，影响拆迁。但是认为钉子户的存在，不能认为其违约，一是施工是一个面，而拆迁问题是一个点，点的问题不会影响面的合同履行。二是之所以会存在钉子户，影响拆迁，是因为紫云顺兴公司资金不足，不能及时到位拨付资金。紫云顺兴公司对此有异议，理由是其从未收到相关通知，说明拆迁安置资金不到位的问题。紫云县政府也从未提出过相关证据予以证明存在资金不到位的情况。（四）双方确认本案双方合作未进行招投标。子合同的履行经过了招投标。（五）紫云县政府认为，案涉土地收益作为合作开发成本，无需纳入县财政预算，也就无需经过县人大批准。（六）双方认可，不管本案合同效力如何，以本案2014年11月22日的《紫云自治县人民政府与紫云顺兴置业有限公司关于对双方合作项目清算情况的决议》和相关合同条款作为清理与结算的依据。（七）《新城区“71公顷”开发成本》统计表表明，紫云顺兴公司工程已经投入9887.6万元，土地征收及房屋补偿等各项投入已经支出的成本为10085.35万元。
原审法院认为，本案争议焦点为：本案紫云县政府与紫云顺兴公司有无法律关系即紫云顺兴公司主体是否适格；本案双方法律关系的性质与效力问题；本案双方应当如何清算。
原审法院认为，紫云顺兴公司主体适格，本案属于平等民事主体之间的合作开发一级土地的民事合同，协议均有效。双方已经协议解除合同。紫云县政府主张紫云顺兴公司未能依约打款6000万，构成违约，原审法院不予支持。紫云顺兴公司主张紫云县政府违反拆迁安置义务，导致合同终止，应承担违约金责任2031.6万元，原审法院认为不能成立。原审法院认为，本案投资成本无需经过审计，故对于紫云县政府关于对本案投资成本进行审计的司法鉴定申请，不予准许。原审法院综合考虑，确定紫云顺兴公司完成总合同项目的占比为80%。根据《清算决议》约定，394亩土地总收入23240万元，双方可分配的收益总额为5983万元，按照双方约定，紫云顺兴公司如果全部履行了合同，应当取得394亩土地的收益为5983万元×80%=4786.4万元。紫云顺兴公司主张翔宇公司与紫云顺兴公司为同一主体，紫云顺兴公司有权依据合同约定以成本价竞拍土地，但是最终竞拍价格高出了成本价961万元，该溢价款应作为紫云顺兴公司的收益，原审法院认为，该种说法不成立，不予支持。紫云顺兴公司关于中迅公司摘拍土地37亩以30万元每亩低于成本价出售，应补偿1083.36万元的问题。原审法院不予支持。198.19亩土地实际收益不能确定，本案双方约定可分配的收益总额1941万元，因此紫云顺兴公司如果全部履行了合同，应当取得198.19亩土地的收益为1552.8万元。
关于行政划拨土地220亩土地的收益的问题。2014年9月6日的《清算决议》对该220亩土地的问题没有进行清算和约定，本案其他相关协议也未对行政划拨用地是否分配收益的问题作约定。但是，2012年9月21日形成紫新城议[2012]27号会议纪要明确约定：“（3）关于部门占地超出指标的处理意见。方案一：建议政府划集中地块220亩补偿给贵州紫云顺兴置业有限公司，作为双方开发用地。方案二：采取现金补偿方式结算。即从以后新城区挂牌土地出让价款中土地开发成本价（经测算，平均每亩成本价336,789元）支付给贵州紫云顺兴置业有限公司，计算方法为220亩×336,789元=7409万元，双方按有关约定结算。”由于本案履行到现在，方案一已经不能实现，故只能采取方案二。对于方案二是否属于双方约定的内容，原审法院认为应当属于双方约定的内容。理由：《协议书》约定与项目开发建设有关的会议纪要（记录）是《协议书》的组成部分。同时，紫云自治县新城区开发建设指挥部作为县政府的代表是履职行为，其行为应当视为紫云县政府的行为。因此，方案二的内容应属于双方约定。另外，该会议纪要内容虽然文字表述属于建议，但是紫云顺兴公司也参会认可，同时该会议纪要也送达了紫云顺兴公司，故该会议纪要内容完成了要约承诺过程，达成了一致的意思表示，内容具体明确，属于双方的约定。对于方案二该确定的内容，原审法院认为应当作如下理解：方案二确定的“7409万元，双方按有关约定结算”的内容，应当解释为7409万元属于对土地收益的补偿，并非二次补偿成本，该部分确定的土地收益，因为不可能存在上交省级财政和市级财政的情况，故本案应当按照《协议书》约定2：8的比例对7409万元全额分配收益。结合方案一的内容看，额外计算成本其实就是对紫云顺兴公司投入收益的补偿。因此应当将7409万元确定为双方收益，按双方收益分配比例2：8进行结算是符合双方约定的。综上，紫云顺兴公司如果全部履行了合同，应当取得行政划拨土地220亩土地的收益为5927.2万元。关于9%农民预留地成本的问题，原审法院认为，不宜在本案处理，当事人可另行协商或者诉讼解决。
综上，原审法院认为，本案《协议书》及《清算决议》有效，当事人双方同意按照有关约定进行结算，紫云县政府应当支付紫云顺兴公司直接投入管理费101.5万元，支付已经挂拍394亩土地、未出让198.19亩土地、行政划拨220亩土地开发投资收益总计为9813.12万元。对于紫云县政府多划拨的土地101.06亩土地开发投资收益，一审酌情确定由紫云县政府向紫云顺兴公司支付10556225.6元。以上支付总额为109702425.6元。2014年11月22日《清算决议》签订时双方确认紫云县政府超付的7887956.07元，可以作为其支付紫云顺兴公司收益在支付总额中予以扣减，《清算决议》签订后紫云县政府已经先行支付给紫云顺兴公司的土地开发投资收益，也应予在支付总额中予以扣减。紫云顺兴公司的其他诉讼请求没有事实或者法律依据，不予支持。原审法院判决：一、紫云县政府在判决生效之日起10日内向紫云顺兴公司支付直接投入管理费101.5万元，支付已经挂拍394亩土地、未出让198.19亩土地、行政划拨220亩土地开发投资收益总计为9813.12万元，支付紫云县政府多划拨的101.06亩行政划拨用地的土地开发投资收益10556225.6元。以上总计109702425.6元（包含2014年11月22日《清算决议》签订时双方确认的7887956.07元，以及《清算决议》签订后紫云县政府已经先行支付给紫云顺兴公司的土地开发投资收益）。二、驳回紫云顺兴公司的其他诉讼请求。案件受理费1108275元，由紫云顺兴公司负担538264.2元，紫云县政府负担570010.8元。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉请，本案争议的焦点问题是：紫云县政府是否应对321.06亩行政划拨占地予以补偿；紫云顺兴公司是否有权主张依约全额分配收益；紫云县政府是否应承担违约责任。
一、紫云县政府是否应对321.06亩行政划拨占地予以补偿
根据紫云县政府与紫云顺兴公司在2010年11月4日所签《协议书》约定，双方合作对新城区规划中71.1公顷的土地进行市政道路建设及土地整理；项目内的道路建设用地、其他城市基础设施及配套设施用地，土地使用权以行政划拨方式取得，其他经营性用地均采取招拍挂方式出让；投资收益为土地出让收入扣除开发成本后的净收入，双方按2：8比例分成。2011年6月2日的补充协议第二条第7款明确约定：该项目范围内的用地，如甲方（即紫云县政府）需作为其它用途的，须经甲乙双方协商同意，地价不得低于成本价。第五条第4款约定：如非乙方（即紫云顺兴公司）原因致使招、拍、挂用地面积减少，则应按相邻地块的拍卖价格计算减少部分地块的收益，并将该收益计入总收益。在协议履行过程中，因紫云县政府各部门占用规划内共用开发土地239.9亩，导致紫云县政府与紫云顺兴公司本可用于共同开发的经营性用地数量减少，影响了双方的总收益，紫云县政府应根据约定对其单方原因造成的合作开发收益损失承担补偿责任。
2012年9月21日上午，时任紫云自治县人民政府常务副县长兼新城区开发建设指挥部指挥长主持召开新城指挥部与紫云顺兴公司相关负责人会议，研究紫云顺兴公司“关于紫云县新城区内各部门占地超出指标需要进行补偿”的请示等工作，最终形成会议纪要并抄送紫云顺兴公司。根据会议纪要，双方商议可采取两种方法处理：一是政府划集中地块220亩补偿给紫云顺兴公司作为双方开发用地；二是采取现金补偿、双方按有关约定结算。《协议书》第七条第3款约定：本协议附图、项目建设施工图以及与项目开发建设有关的信函（件）会议纪要（记录）及政府的规范性文件都是本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。因此，会议纪要对紫云县政府和紫云顺兴公司均具有法律效力。紫云县政府主张会议纪要主体为临时办事机构、双方在纪要中尚未达成一致意见等主张均不能成立，本院不予支持。由于事后紫云县政府并未另划220亩地块作为补偿，纪要中约定的第一种补偿方式即政府另行划地补偿方式现已不具有实施的可能，故只能采取现金补偿方式。会议纪要中对于现金补偿的计算方法及补偿金额均有明确约定，双方应遵照执行。对于紫云县政府另外以行政划拨方式占用的101.06亩土地，虽然双方未再进行单独协商并达成收益补偿合意，但根据《协议书》约定以及公平原则，紫云县政府亦应予以补偿。原审法院参照《清算决议》相关内容，酌定紫云县政府的补偿金额，并无不公。至于紫云县政府占用合作开发用地后如何利用该土地、是否产生收益，均不能成为其免除补偿责任的依据。紫云县政府主张其占用的321.06亩土地为行政划拨地，均无偿划转给政府相关部门使用，没有产生收益，不应支付收益补偿，既与双方约定不符，也有违公平原则，本院对其主张不予支持。
从补偿价格上看，2012年9月21日的会议纪要载明紫云县政府占地补偿以挂牌土地开发成本价每亩336789元计算，这与2014年11月22日双方达成的《清算决议》中关于未出让土地使用权每亩收益9.794万元相比，确实偏高。但按开发成本价进行占地补偿系双方基于当时的土地预期收益所作真实意思表示，在约定仍然有效的情况下，双方均应严格履约。紫云县政府以实际出让的土地使用权价格低于当时预期为由试图毁约，主张免于承担补偿责任，有违诚实信用和合同严守原则，本院不予支持。
二、紫云顺兴公司是否有权主张依约全额分配收益
紫云县政府和紫云顺兴公司在《协议书》中约定按2：8比例对土地开发净收益分成，这是以紫云顺兴公司完全履行协议约定的出资义务，足额投资完成土地开发为前提的。但本案中，紫云顺兴公司在仅投入了部分资金、并未完成全部开发任务的情况下，即与紫云县政府协议解除了合同。故紫云顺兴公司仅能按其实际投资占项目总投资的比例主张收益。原审法院综合双方对投资比率的主张，结合其他案情，酌定紫云顺兴公司投资比率为80%，并按此计算紫云顺兴公司依约应获得的收益，并无不当。紫云顺兴公司主张应按约定比例全额分配收益，与事实不符，本院不予支持。
另需强调的是，紫云县政府对以行政划拨方式占用合作开发用地所作的现金补偿，是对合作双方总收益的补偿，而非对紫云顺兴公司的单方补偿。会议纪要在明确了现金补偿的金额后，特别约定“双方按有关约定结算”，进一步证明了此点。故此，原审法院按照紫云顺兴公司的投资比率，计算紫云顺兴公司依约应获得的现金补偿金额正确，本院予以支持。
三、紫云县政府是否应承担违约责任
根据原审查明的事实，紫云顺兴公司并未按协议约定在2010年11月4日协议签订后一个月内将陆仟万元项目前期资金存入指定银行账户；紫云县政府亦未全部完成征地拆迁工作，双方对合同目的无法实现均难辞其咎。紫云顺兴公司与紫云县政府协商解除合同时，并未要求紫云县政府承担违约责任。合同解除后，双方对合同如何清算进行了协商并达成了部分一致意见，在此过程中，双方也均未提及违约责任问题。据此，本院认为，双方已经以实际行为放弃了追究对方违约责任的权利。在此情形下，紫云顺兴公司在其后提起诉讼时另行诉请紫云县政府承担违约责任，本院不予支持。
此外，因本案是由紫云顺兴公司提起的关于合作开发收益分配问题的争议，紫云县政府并未提起反诉，故紫云县政府关于应对紫云顺兴公司已完成工程成本进行审计、紫云顺兴公司应承担的9%村预留地征用成本应予抵销等主张，均不属于本案审理范畴，当事人可以另行解决，本院对此不予审理。
综上，本院认为，紫云县政府和紫云顺兴公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1439944.13元，由紫云苗族布依族自治县人民政府承担331669.13元，贵州紫云顺兴置业有限公司承担1108275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王富博
审 判 员 杜 军
代理审判员 郁 琳
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 孙德昌