四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第1812号
上诉人（原审原告）杨先恒，男，汉族，绵阳市游仙区人，住绵阳市涪城区。
委托代理人钟君正，四川蜀仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈忠辅，男，汉族，四川省盐亭县人，住深圳市福田区。
被上诉人（原审被告）龚伟，男，汉族，德阳市人，住德阳市旌阳区。
被上诉人（原审被告）四川绵阳华驰方向机有限公司，住所地绵阳市高新区。
法定代表人陈忠辅，该公司董事长。
三被上诉人共同委托代理人陈忠敏，四川天府风律师事务所律师。
原审第三人绵阳华驰汽车配件有限公司，住所地绵阳市高新区。
法定代表人李俊林，该公司董事长。
原审原告杨先恒诉被告陈忠辅、龚伟、四川绵阳华驰方向机有限公司（以下简称方向机公司）、第三人四川绵阳华驰方向机有限公司（以下简称汽配公司）公司董事、经理、实际控制人侵权纠纷一案，前由四川省绵阳市游仙区人民法院作出（2011）游民初字第351号民事判决，宣判后，原告杨先恒不服，上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨先恒的委托代理人钟君正、三被上诉人共同委托代理人陈忠敏到庭参加诉讼。原审第三人汽配公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年11月21日，以深圳市金一佳实业有限公司为甲方，杨先恒为乙方，双方签订投资协议一份，协议约定：1.双方共同出资成立绵阳华驰汽车配件有限公司；2.公司经营范围：汽车传动轴、支架等板金架的开发、生产和销售；3.双方共同出资的�册资金为人民币50万元，其中甲方以现金出资，占注册资金的51%，乙方以机器设备等估价出资，占注册资金的49%；4.甲方出资应在指定时间到位，乙方用以出资的实物应经过法定的评估机构进行估价，并办理权属变更登记；5.双方按甲方占51%，乙方占49%的比例分配利润和承担亏损；6.新公司主要人事安排，甲方派人出任法定代表人，乙方杨先恒任总经理，会计由甲方指派，出纳由乙方指派；7.如新公司不能成立，前期所发生的费用，由双方按本协议第五条的比例承担。协议签订后，杨先恒委托四川永衡会计师事务所有限责任公司对投资涉及的实物资产进行了评估，2006年12月27日，四川永衡会计师事务所有限责任公司出具资产评估报告书，对杨先恒拥有的金属切割，锻压机械设备23台（套）进行评估，评估价值为254685元，2006年12月26日，杨先恒将该资产移交，绵阳华驰汽配有限公司法定代表人李俊林在投资资产移交明细表上签了字。2006年12月27日，杨先恒与深圳市金一佳实业有限公司签具确认函，其内容为，对于杨先恒以设备（23台）投资的资产，经四川永衡会计师事务所评估价值为人民币254685元，经股东双方认真审核，确认投资价值按人民币245000元作为投资计算，占注册资金的49%，其余价值作资本公积金帐务处理。2007年2月6日，绵阳华驰汽车配件有限公司经工商登记主管部门核准登记。注册资本为人民币50万元。2007年10月7日，由被告陈忠辅委派代表和原告杨先恒参加的会议作出决定：1.同意杨先恒辞去汽配公司总经理职务，聘请龚伟为汽配公司总经理；2.授权龚伟总经理行使汽配公司经营权，重大决策报董事会批准；……4.本月15号前彻底完成华配搬迁并登记清理资产后，第三人汽配公司搬迁到被告方向机公司内�续生产。
2008年6月25日，原告杨先恒作为法定代表人的绵阳市环宇电子机械设备厂起诉汽配公司，要求支付货款188472.45元并申请对汽配公司财产进行诉讼保全。在保全过程中，被告方向机公司于2008年7月8日对本院查封汽配公司财产提出异议，认为：由于汽配公司亏损严重无法继续经营，无力偿还方向机公司借给的流动资金，已于2008年5月10日将设备转让给方向机公司用于抵偿借款，并签订了《转让协议》，现查封的财产所有权已属于方向机公司，要求解除查封。同时举出甲方为方向机公司、乙方为汽配公司的《转让协议》，内容是“一方因原材料涨价、流动资金紧张，严重亏损，无法继续经营，无力偿还甲方借给的流动资金，乙方自愿将其设备转让给甲方，用以抵偿其借款，双方就有关事宜达成如下协议：一、至2008年4月30日止，乙方尚欠甲方借款30万元。�、由于乙方无力归还借款，乙方自愿将其设备（详见《设备转让清单》）作价25万元转让给甲方，用以抵偿其借款25万元，其余5万元，甲方在应付乙方货款中扣除。乙方承诺，其已完全履行了转让设备所需的相关法律程序，并保证其所提供的设备为其所有并所有设备没有任何法律瑕疵。三、自本协议生效之日起，上述设备的所有权即归甲方所有，甲方对上述设备拥有完全的所有、使用、处分等权利，乙方不得任何干涉。四、双方确认在签订本协议时，上述设备已完全交付给甲方，从本协议生效之日，上述设备的所有权即转移给甲方。五、本协议一式二份，经双方签字或盖章后生效。”2008年5月10日，被告提交了多份加盖有第三人汽配公司印章的报告，均是第三人汽配公司要求向被告方向机公司借款的报告，其中落款时间为2008年4月15日（也是最后一份）的《报告》载�：陈董事长，华驰汽配公司截止2008年3月31日应收华驰方向机公司货款余额1124683.22元，四月份收到贵公司“3＋1”货款30万。2008年4月传动轴计划生产7000多套，由于传动轴在制品数量不够，还需采购一批原材料，4月汽配公司应付供应商“3＋1”货款31.3万元，发3月工资5.3万元，交增值税及加3.4万元，共计57.6万元。由于目前汽配公司周转非常困难，为了不影响正常的生产供应，华驰方向机公司能否借支30万元货款给汽配公司。同时还举出了2008年4月23日、4月28日、5月7日被告方向机公司向第三人汽配公司转账5万元、10万元、6万元共计21万元的银行进账单。
一审审理过程中，被告龚伟陈述，2007年10月7日以后的财务资料还在（被告龚伟也同意由法院将财务资料取出），第三人汽配公司会计谭平是由金一佳公司委派的，公司的印章也应在谭平手里，谭平现还在被告方�机公司上班。第三人汽配公司出纳汪兰英原告杨先恒和被告龚伟均认可是由原告委派，其工作到2008年6月。从原告杨先恒提交的两份移交清单中显示，2007年9月26日刘楠（原告之妻）将现金日记账、银行存款日记账（2007年3月1日至9月26日）等财务资料移交给了张文成（监交人谭平）、2007年10月23日张文成将将现金日记账、银行存款日记账（2007年3月1日至10月23日）等财务资料移交给了汪兰英（监交人谭平）。休庭期间，该院到被告方向机公司处请被告龚伟一同取出第三人汽配公司的财务资料，但被告龚伟却告知财务资料不知去向。
原告杨先恒申请出庭作证的证人汪兰英、李光辉、孟少强、刘德平、赵克红作证称：2008年6月，被告龚伟说汽配公司已倒闭，要求员工与方向机公司签订合同才发工资。被告申请出庭作证的证人陈晓东作证称：其从2008年6月任方向机�司传动轴车间主任，2008年6月认识的文德平、赵克红，该二人是2009年4月自动辞职的。被告申请的证人康道国、那顺斌出庭作证称：2008年6月汽配公司就没管他们了，当时方向机公司成立了传动轴车间，就与方向机公司签订了劳动合同并同时领取了2008年5月的工资。
2008年7月9日，该院在询问被告龚伟时，龚伟陈述：2008年春节后开始任方向机公司机转车间主任，后又任方向机公司副总经理。
另查明：被告方向机公司的传动轴车间生产的产品与第三人汽配公司的产品相同。第三人汽配公司因未参加年检，已被工商行政管理机关吊销营业执照。本案审理过程中，双方当事人均认可2008年5月10日的《转让协议》所附《设备转让清单》中的机器设备仍然存在。
还查明：2008年，杨先恒作为原告，起诉深圳市金一佳实业有限公司，认为深圳市金一佳实�有限公司投入首期25.5万元的注册资本后，就再没有向公司进行投资，严重丧失商业诚信，长期不履行自己的投资义务，损害了其合法权益，请求判令深圳市金一佳实业有限公司将其在绵阳华驰汽车配件有限公司所持有的51%公司股权的相应价值全部作为违约损失赔偿并转移给杨先恒，深圳市金一佳实业有限公司丧失其在绵阳华驰汽车配件有限公司的股东身份。审理过程中，原告杨先恒提供了：1.2006年12月28日《投资协议书》，拟证明其与深圳市金一佳实业有限公司除了2006年11月21日的《投资协议》约定出资50万元外，杨先恒还以工装、模具投资、作价100万元，深圳市金一佳实业有限公司还需要投入现金130.6万元；2.《杨先恒向绵阳华驰汽配公司移交传动轴工装模具检具清单》，拟证明杨先恒已经将工装、模具移交给了汽配公司；3.《动员会议纪要》复印件一份，拟佐证2006年12月28日《投资协议书》和《杨先恒向绵阳华驰汽配公司移交传动轴工装模具检具清单》的真实性。该案经过一审、二审和再审审查，否认了2006年12月28日《投资协议书》的真实性、认定《动员会议纪要》复印件在没有原件印证的情况下不能单独采信；虽然认定《杨先恒向绵阳华驰汽配公司移交传动轴工装模具检具清单》上移交人刘楠（杨先恒之妻）、接交人孟少强签字是真实的，但同时认为“没有股东或其代表签字确认、价值高达100万元的设备也没有经过正常的评估程序、公司财务及会计报表没有相应记载、公司章程没有修改、工商登记变更，在没有其他相应证据印证的情况下，不能单独采信”，故驳回了杨先恒的诉讼请求。
本案一审审理过程中，孟少强出庭作证称：其于汽配公司成立至2008年6月均在该公司工作，做库房管理。被告对孟少强的该陈述未予反对。关于工装模具的使用，原告杨先恒陈述：缺了移交清单中的工装模具检具一样任何东西，都不能生产出汽配公司的产品。被告龚伟陈述：工装模具检具确是生产必须的，其到汽配公司之前也在用，2007年10月以后龚伟自己开发了些工装，以前的也还在，没有使用，模具是属于为汽配公司配套的厂家的，汽配公司只是需要摊销费用并支付给配套厂家，财务资料可以反映出，原告所举清单中的很多工装是汽配公司不需要用的
原审法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”所谓关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间�关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系；实际控制人，是指虽然不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人；高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。被告陈忠辅虽然不是第三人汽配公司的股东，但通过安排时任第三人汽配公司总经理的被告龚伟作为被告方向机公司的副总经理，此时被告陈忠辅既是第三人汽配公司董事、又是被告方向机公司法定代表人，已经能够实际支配第三人汽配公司的行为，应当认定被告陈忠辅系第三人汽配公司的实际控制人。第三人汽配公司是生产型企业，用于加工的机床等机器设备是其进行生产经营的基础，对机床等机器设备进行处置属于重大资产处置，在未经第三人汽配公司董事会和股东会同意对第三人汽配公司与被告方向机公司之间的债权债务关系进行清理的情况下，即于2008年5月10日通过与被告方向机公司签订《转让协议》的方式将机床等机器设备抵偿给被告方向机公司。在被告陈忠辅作为第三人汽配公司实际控制人、被告方向机公司法定代表人，被告龚伟作为双方的高级管理人员，以及仍在被告方向机公司工作的第三人汽配公司的另一股东深圳市金一佳实业有限公司委派的会计谭平的情形下，被告利用这种关联关系形成《转让协议》，导致机床等机器设备被处置是第三人汽配公司不能进行生产的基本原因，而非被告辩称是因原告作为法定代表人的企业起诉才导致的。分析截止2008年5月10日，第三人汽配公司与被告方向机公司的债权债务，被告龚伟庭审中陈述2007年10月7日以后第三人汽配公司的财务资料尚在，但在本院前往提取时却告知不知去向，应当认定是被告拒不提供由其保管�第三人汽配公司的财务资料；由于没有原始财务资料佐证，又鉴于上述关联关系，以及被告龚伟所陈述的第三人汽配公司印章应该是由谭平在保管而谭平现仍在被告方向机公司工作的事实，不能认定被告所举2008年4月15日关于借款的《报告》的真实性；何况即使该《报告》内容真实，2008年4月23日、4月28日、5月7日被告方向机公司向第三人汽配公司转账5万元、10万元、6万元共计21万元即是所谓的“借款”，第三人汽配公司在被告方向机公司处也尚有614683.22元（1124683.22元―30万元―21万元）货款，虽然货款尚未到期，也不能认定《转让协议》签订时第三人汽配公司尚欠被告方向机公司借款事实成立。故认定，2008年5月10日三被告利用关联关系签订的《转让协议》损害了汽配公司利益，属无效合同，被告方向机公司应将根据《转让协议》取得的机器设备返还。因第三人汽配�司已被吊销营业执照，应进行清算，第三人汽配公司与被告方向机公司之间是否还存在债权债务，在清算过程中按照法律规定双方另行处理。关于《杨先恒向绵阳华驰汽配公司移交传动轴工装模具检具清单》中载明的物品，绵阳市中级人民法院和四川省高级人民法院在杨先恒诉金一佳实业有限公司股东出资合同纠纷一案的终审判决和驳回再审的裁定中，均未采信该清单中载明的物品已经实际移交，故原告杨先恒要求被告返还清单中的工装检具模具的诉讼请求不予支持。关于损失，原告杨先恒主张的按每月停业利润损失6万元计算。因为工业企业的利润不仅与企业的管理水平有关，还要受到国家宏观经济形势、原材料价格、工资标准、市场需求等多方面因素的综合影响，故对原告杨先恒的该主张的停业利润不予支持。但是，2008年5月10日的《转让协议》被认定为无效，被告方向机公司基于该协议取得的机器设备应当返还，而其返还的该部分机器设备的实际价值是折旧后的价值，在其占有使用过程中还应向原告赔偿折旧损失。因此从该批机器设备移交之日即2008年5月10起至被告方向机公司返还之日返还之日止按《企业所得税法实施条例》第六十条“除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：……（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年；……”规定的折算年限计算的折旧费作为第三人汽配公司的损失，即每年2.5万元（约定的抵偿价格25万元÷10年年限），更为公平合理和可操作性。该项损失由被告方向机公司承担赔偿责任，被告陈忠辅、龚伟承担连带责任。被告龚伟辩称其仅是受雇于人，对第三任汽配公司的行政章、财务章均无掌控权力，不应承担责任，因为被告龚伟是依照�定程序由第三人汽配公司聘任的总经理，应尽到相应的高级管理人员对公司负有的忠实和勤勉义务，被告龚伟未尽到相应义务正是上述损失形成的因素之一，其辩称理由不成立。
原告杨先恒作为持有第三人汽配公司有49%股权的股东和董事，在明知第三人汽配公司和董事会不会行使相应诉权的情形下，作为原告起诉，符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条一款“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”、�款“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的规定，故被告辩称原告杨先恒不具有本案原告主体资格的辩称理由不成立。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，以及《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，遂判决：一、被告四川绵阳华驰方向机有限公司将2008年5月10日《转让协议》所附《设备转让清单》中的机器设备（具体内容详见本判决附件）返还给第三人绵阳华驰汽车配件有限公司；二、被告四川绵阳华驰方向机有限公司赔偿第三人绵阳华驰汽车配件有限公司的损失【损失计算从2008年5月10日起至上述机器设备返还时止（以10年为限），标准为每年2.5万元】，被告陈忠辅、龚伟对此承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨先恒的其他诉讼请求。
上诉人杨先恒的上诉理由为原判错误认定本案关键事实，违背公平原则，纵容侵权，请求二审撤销原判第三项改判由三被上诉人按照《传动轴工装、模具、检具移交清单》向原审第三人返还该清单中的物品，判令三被上诉人从2008年6月起按6万元每月连带赔偿原审第三人的停业损失。
被上诉人答辩称一审认定事实清楚，上诉人要求按照每个月六万元标准赔偿损失不符合本案实际情况，请求本院驳回上诉。
二审中，各方当事人均未提供符合民事诉讼法证据规则规定的新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为本案三被上诉人利用关联关系签订的《转让协议》因损害了汽配公司利益属无效合同，一审判决方向机公司将根据《转让协议》取得的机器设备返还正确。杨先恒所持应按照《传动轴工装、模具、检具移�清单》返还物品的上诉请求，因本院和四川省高级人民法院在杨先恒诉金一佳实业有限公司股东出资合同纠纷一案的终审判决和驳回再审的裁定中，均未认定该清单中载明的物品已实际移交，故杨先恒要求被告返还清单中的工装检具模具的上诉请求无证据证实，本院不予采信。杨先恒主张每月6万元停业利润无证据支持，本院亦不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币19200元，公告费300元，由上诉人杨先恒负担。
本判决为终审判决。
审判长 李又平
审判员 陈 幽
审判员 赵才明
二〇一五年十月十二日
书记员 宋 岩