海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼97刑终187号
原公诉机关海南省乐东黎族自治县（以下简称乐东县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄泽芳，男，1972年3月12日出生于乐东县，黎族，小学文化，住乐东县。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，2015年9月2日被逮捕。现羁押于乐东县看守所。
乐东县人民法院审理乐东县人民检察院指控原审被告人黄泽芳犯诈骗罪一案，于2016年5月29日作出（2016）琼9027刑初154号刑事判决。判决：一、被告人黄泽芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币20000元。二、作案工具1根酸枝木和1部诺基亚3080型手机依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄泽芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，一、2015年7月10日，被害人吴某某经董某某介绍说有人有花梨木出售，并告诉他对方的联系电话。之后，被害人吴某某联系该机主，该机主说没有花梨木了，让吴某某与电话的人联系。被害人吴某某就拨打该电话，一名黎族口音男子称有花梨木出售，双方约定到西线高速公路黄流出口处交易。2015年7月14日11时许，被告人黄泽芳和同伙（身份待查）将一根酸枝木大头端拼接上花梨木的木头带到西线高速公路黄流出口附近等候。下午1时许，被害人吴某某和薛某某来到西线高速公路黄流出口后，拨打电话联系上后，在路口看到被告人黄泽芳和其一名同伙，便过去。被告人黄泽芳将该酸枝木头以花梨木的价格5.5万元卖给被害人吴某某。双方交易完毕后，各自离开现场，被害人吴某某把购买的“花梨木”拿回家后，发现其购买的“花梨木”是假的。
经海南省森林公安局技术鉴定中心鉴定，吴某某向被告人黄泽芳等人购买的原木主体部分（除去拼接部分）确定其树种为印度黄檀，别名：轻酸枝。科名：蝶形花科。该段原木的大头拼上的木材，确定其树种为降香黄檀。别名：花梨、花梨母。科名：蝶形花科。
该木头取证后已发还吴某某。
二、2015年7月28日20时许，被害人孙某某接一个陌生电话，对方称有花梨木出售。被害人孙某某便与对方约定到黄流镇高速路口处交易。因其曾被以相似方式诈骗过，便报告公安民警。同年7月30日9时许，被告人黄泽芳和两名同伙（二人均在逃），携带一段将树端拼接上花梨木的木头，乘坐黄某某的哈飞路宝小汽车到乐东县黄流镇高速公路出口处。被告人黄泽芳和其同伙携带该木头到高速公路出口附近的芒果地旁等候进行交易，黄某某将车停在路旁等候。被害人孙某某驾车来到高速公路出口后，拨打电话，对接上后，被告人黄泽芳和一名同伙走到高速公路出口指引被害人孙某某到一芒果园，另一名同伙躲藏起来。到了芒果园里，被告人黄泽芳和那名同伙拿出一根木头，双方协商以5.3万元价格交易。双方谈价钱后，被告人黄泽芳将该木头放到被害人孙某某的车上，被告人黄泽芳上孙某某的车上拿钱，孙某某拿出1万元给被告人黄泽芳，被告人黄泽芳点钱时，被公安民警当场抓获。公安民警当场从被告人黄泽芳处扣押人民币4069元、1部诺基亚3080型手机、1部OPPO牌R831S型手机、2张农业银行卡、1张信用社借记卡、1个钱包。同时扣押孙某某交给被告人黄泽芳的1万元。
经海南省森林公安局技术鉴定中心鉴定，该段原木主体部分（除去拼接部分）确定其树种为印度黄檀，别名轻酸枝。科名：蝶形花科。该段原木的大头三个分支和小头拼接上的木材，确定其树种为降香黄檀。别名：花梨、花梨母。科名：蝶形花科。
案发后，被告人黄泽芳退还1万元给被害人吴某某。
原判认定上述事实的证据如下：
（一）物证：2根酸枝木（已拍照固定，没有随案移送）。
（二）书证：1、抓获经过、发破案经过；2、被告人黄泽芳的常住人口登记表；3、被告人黄泽芳退还1万元给吴某某的收条；4、接受证据清单、发还清单（吴某某购买的轻酸枝）；5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片（扣押黄某某、孙某某、黄泽芳的物品）；6、手机通话清单。
（三）证人董某某、薛某某、黄某某的证言。
（四）被害人吴某某、孙某某的陈述、辨认笔录和照片。
（五）被告人黄泽芳的供述与辩解、现场指认照片和照片。
（六）海南省森林公安局技术鉴定中心琼森公鉴[2015]60号、72号树种鉴定书。
（七）现场勘验笔录、指认笔录、照片和方位图。
原审法院认为被告人黄泽芳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人黄泽芳两次实施诈骗，其中一次未遂。诈骗既遂5.5万元，未遂5.3万元，均达到数额巨大。诈骗未遂的情节，量刑时酌情予以考虑。鉴于原审被告人黄泽芳在法庭审理过程中自愿认罪，量刑时酌情予以考虑。扣押的1根酸枝木（另一根已发还吴某某）和从被告人黄泽芳处扣押1部诺基亚3080型手机系作案工具，依法予以没收。作案工具没有随案移送，由扣押机关乐东县公安局黄流边防派出所上缴国库。扣押的1部OPPO牌R831S型手机、2张农业银行卡、1张信用社借记卡、1个钱包没有充分证据证明为作案工具或主要为犯罪所用，予以退还原审被告人黄泽芳。以上物品没有随案移送，由扣押机关乐东县公安局黄流边防派出所退还被告人黄泽芳。扣押的人民币4069元予以追缴,退还被害人吴某某。人民币4069元没有随案移送，由扣押机关乐东县公安局黄流边防派出所返还被害人吴某某。为了惩罚犯罪，保障公私财产权利不受侵犯，根据本案原审被告人黄泽芳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定判决：一、被告人黄泽芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币20000元。二、作案工具1根酸枝木和1部诺基亚3080型手机依法予以没收（由扣押机关乐东县公安局黄流边防派出所上缴国库）。
宣判后，上诉人（原审被告人）黄泽芳不服，提出上诉称：其在主观意思上没有非法占有的目的，在第一起诈骗中只是帮忙，起辅助作用，第二起在交易的过程中因还没接过被害人孙某某递过来的钱就被公安警察抓获了，其并没有存在数钱的情节，属于犯罪未遂，一审对其的量刑过重，恳请二审法院改判。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，本院予以确认。
关于上诉人黄泽芳的上诉理由，经查，在第一起诈骗案中，上诉人黄泽芳伙同他人骗取被害人吴某某的财产，系共同犯罪，其应对共同故意范围的全部罪行负责。在第二起诈骗案中，上诉人黄泽芳与孙某某在交易过程中是否有数钱的情节并不影响对上诉人黄泽芳的量刑。故上诉人黄泽芳的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄泽芳以非法占有为目的，虚构事实，诈骗既遂5.5万元，未遂5.3万元，数额均达到巨大。其行为已构成诈骗罪。上诉人黄泽芳能够如实坦白主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人黄泽芳退还1万元赃款，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判在量刑时已充分考虑退赃及未遂情节，故原判量刑并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘心情
审 判 员 王柱进
审 判 员 蒙 良
二〇一六年八月十五日
法官助理 唐帅英
书 记 员 许剑凯
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。