福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第282号原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓洪湖，曾用名邓善金，男，1976年4月5日出生，汉族，中专文化，福建卧龙酿酒业有限公司员工。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人陈良明，广东深法律师事务所律师。原审被告人刘应龙，男，1976年5月30日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。原审被告人林志申，男，1988年12月6日出生，汉族，高中文化，厦门万隆恒建筑有限公司员工。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年8月9日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。原审被告人吴步兴，男，1973年3月7日出生，汉族，初中文化，广东省东莞市湖兴贵五金电子厂经理。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人刘应龙、林志申、邓洪湖、吴步兴犯信用卡诈骗罪一案，于2015年4月27日作出（2015）思刑初字第400号刑事判决。原审被告人邓洪湖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年4月，被告人林志申利用其为被害人肖某取款的便利，用事先准备好的读卡器盗取被害人肖某卡号为×××1119的农业银行银行卡信息。尔后，被告人林志申经吴步兴介绍将获取到上述农行卡信息的读卡器交给被告人邓洪湖，后再通过刘应龙联系他人制作伪卡，并于2014年5月6日晚使用上述伪造的银行卡在深圳市锦都服装城陈某的POS机上刷卡消费206000元。之后，被告人刘应龙、林志申、邓洪湖、吴步兴均参与分赃。2014年8月4日15时50分许，被告人刘应龙在厦门北站7号检票口附近被公安人员抓获，并被缴获黑色IPHONE4手机（号码为136××××2831）、黑色NOKIA手机（号码为188××××1127）各一部及拉卡拉手机刷卡器一台。2014年8月9日，被告人林志申在厦门市海沧区福旺路沧一小区51号被公安人员抓获，并被缴获白色IPHONE4手机（号码为180××××0313）、黑色NOKIA手机（号码为182××××8863）各一部。被告人邓洪湖于2014年8月24日22时许在厦门市湖里区长虹路198号七天连锁酒店被公安人员抓获，并被缴获两部黑色IPHONE4手机（号码分别为135××××9938、136××××8867）。2014年9月23日12时40分许，长汀县公安局古城派出所民警在古城镇下增村山塘子抓获涉嫌赌博的被告人吴步兴，并缴获其随身携带的黑色HISENSE手机（号码为139××××6132）一部。审查时，被告人吴步兴主动交待自己系网上在逃人员并如实供述了上述事实。案件审理期间，被告人林志申的家属退赔了被害人肖某部分损失人民币16000元并赔礼道歉，被害人肖某对被告人林志申表示了谅解。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人肖某的陈述、银行卡交易明细、手机通联纪录、到案经过及被告人刘应龙、林志申、邓洪湖、吴步兴的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人刘应龙、林志申、邓洪湖、吴步兴以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息并伪造他人信用卡进行信用卡诈骗活动，诈骗金额共计人民币206000元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。被告人吴步兴在因涉嫌赌博被审查时即主动交待自己系网上在逃人员并如实供述了上述事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人刘应龙、林志申到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人邓洪湖当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人林志申犯罪后能部分退赔被害人的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。综上，决定对被告人吴步兴依法减轻处罚，对被告人刘应龙、林志申依法从轻处罚，对被告人邓洪湖酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第一项、第二十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出判决：一、被告人刘应龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人林志申犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、被告人邓洪湖犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。四、被告人吴步兴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。五、责令被告人刘应龙、林志申、邓洪湖、吴步兴退赔被害人肖某经济损失人民币190000元。被告人林志申的个人物品黑色NOKIA手机一部、被告人邓洪湖的个人物品IPHONE4手机一部、被告人吴步兴的个人物品HISENSE手机一部予以拍卖折抵退赔款，不足部分责令各被告人继续退赔。六、扣押在案的作案工具予以没收。上诉人邓洪湖及其辩护人提出：邓洪湖在共同犯罪中起次要作用，系从犯；原判未平衡同案人之间的量刑幅度，致对邓洪湖量刑过重。综上，请求对邓洪湖予以从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人邓洪湖伙同原审被告人刘应龙、林志申、吴步兴窃取被害人肖某信用卡信息后，伪造信用卡进行信用卡诈骗活动，诈骗金额共计人民币206000元的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人邓洪湖、原审被告人刘应龙、林志申、吴步兴以非法占有为目的，窃取被害人信用卡信息后，伪造信用卡进行信用卡诈骗活动，诈骗金额共计人民币206000元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪过程中，上诉人邓洪湖与原审被告人刘应龙、林志申、吴步兴经预谋后，分工配合，共同实施信用卡诈骗活动，且事后共同分赃，不宜区分主、从犯。上诉人邓洪湖及其辩护人提出的邓洪湖系从犯的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。原审被告人吴步兴在因涉嫌赌博被审查时即主动交待自己系网上在逃人员并如实供述自己罪行，具有自首情节，依法可以减轻处罚。原审被告人刘应龙、林志申到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。上诉人邓洪湖当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人林志申归案后退赔被害人的部分经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。原判在对上诉人邓洪湖量刑时，未充分考虑其在共同犯罪中所起的作用略小于其他同案犯，致其与其他原审被告人之间量刑失衡，依法应予从轻改判。上诉人邓洪湖及其辩护人提出的原判对邓洪湖量刑过重的上诉、辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第400号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项判决及第二项中对上诉人邓洪湖的定罪部分。二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第400号刑事判决第二项中对上诉人邓洪湖的量刑部分。三、上诉人邓洪湖犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2019年8月24日止。罚金于判决生效的第二日起三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长余强代理审判员张恺丰代理审判员洪维二〇一五年七月八日代书记员林华琦附：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。