浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙行终字第119号
上诉人（原审原告）陈兴海。
委托代理人费刚辉。
被上诉人（原审被告）舟山市定海区人民政府。
法定代表人庄继艳。
委托代理人王良平。
委托代理人金其飞。
陈兴海诉舟山市定海区人民政府房屋行政征收一案，舟山市中级人民法院于2014年5月15日作出（2014）浙舟行初字第7号行政判决。陈兴海不服，向本院提出上诉。本院于同年6月10日立案受理后依法组成合议庭，并于7月3日公开开庭审理了本案。上诉人陈兴海的委托代理人费刚辉，被上诉人舟山市定海区人民政府的委托代理人王良平、金其飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：弘生世纪城北侧区块旧城改造项目房屋征收范围东至东河南路、西至新河南路、南至东港浦1弄、北至环城南路，其中，包括集体土地14372.40m2。原告所有的房屋坐落于定海区东港浦新村35号，系国有土地上房屋，位于定海区弘生世纪城北侧区块旧城改造项目房屋征收范围内。2012年5月，舟山市定海区人民政府城东街道办事处向东河南路以西区块内个人住宅住户发放《改造意愿调查单》，进行改造意愿调查。2012年5月30日，原告在《改造意愿调查单》上签字，同意改造。2013年3月11日，舟山市定海区发展和改革局作出定发改（2013）4号《关于下达2013年定海区政府投资项目年度计划的通知》，将东河路横河路区块（即弘生世纪城北侧区块）旧城改造项目列入2013年定海区政府投资项目年度计划。2013年4月28日，被告确定的房屋征收部门舟山市定海旧城区改造建设办公室（原称为舟山市定海旧城区改造建设指挥部）（以下简称定海旧城改造办）发布《通告（第一号）》，公告拟改造范围和改造程序等事项，并征求对房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）的意见。同日，定海旧城改造办向相关部门发出《关于定海旧城改造区块房屋征收暂停办理相关手续通知的函》。2013年6月13日，定海旧城改造办发布《通告（第二号）》，就《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》（意见征求稿）征求公众意见。2013年7月，定海旧城改造办和舟山市国土资源局定海分局作出《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》。2013年7月22日，定海旧城改造办发布《通告（第三号）》，公布《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》和《定海弘生世纪城北侧区块房屋评估价格表》。2013年7月24日，定海旧城改造办向弘生世纪城北侧区块内个人住宅产权户发放《弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案表决书》，对该房屋征收补偿实施方案进行表决。2013年9月16日，定海旧城改造办发布《通告（第四号）》，公告弘生世纪城北侧区块截止9月15日签约率为94.50%。同日，定海旧城改造办、弘生北区区块征收项目风险评估工作领导小组办公室作出《舟山市定海区弘生世纪城北侧区块房屋征收项目社会稳定风险评估报告》。2013年9月21日，被告召开区政府第二十五次常务会议，讨论并通过了被诉房屋征收决定。2013年9月22日，被告作出定政函（2013）87号《舟山市定海区人民政府关于弘生世纪城北侧区块房屋征收的决定》并予以公告。该决定内容为：因维护公共利益的需要，鉴于弘生世纪城北侧区块基础设施落后的现状，在充分征得区块内大多数被征收人同意改建的基础上，将上述区块改建项目列入了定海区国民经济和社会发展年度计划。同时，该区块征收补偿方案意见征求、社会稳定风险评估等相关房屋征收前置工作均已完成。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“《条例》”）第二条、第四条、第八条、第九条、第十二条规定，经区政府常务会议讨论，决定对定海区弘生世纪城北侧区块，东至东河南路、西至新河南路、南至东港浦1弄、北至环城南路范围内的房屋依法实施征收，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置。舟山市定海旧城区改造建设指挥部（办公室）、舟山市国土资源局定海分局组织实施房屋征收与补偿工作。原告陈兴海不服被诉房屋征收决定，向舟山市人民政府申请行政复议。舟山市人民政府于2014年1月7日作出舟政复决（2013）24号行政复议决定，维持了被诉房屋征收决定（公告）。原告不服提起诉讼，请求撤销被诉房屋征收决定。另查明：2003年1月20日，出让人舟山市国土资源局与受让人舟山经济开发区大地房地产开发有限责任公司签订《国有土地使用权出让合同》（合同编号：舟土资合（2003）13号），出让宗地位于定海横河路以北，环城南路以南，面积为12180.00m2（以实测为准）。2003年5月22日，舟山市国土资源局向舟山经济开发区大地房地产开发有限责任公司颁发《国有土地使用证》（No.333855254），土地坐落于定海横河路以北、环城南路以南，使用权类型为出让，使用权面积为12180平方米。2004年8月18日，舟山市国土资源局作出《确权意见》，确认横河路以北地块“本宗地总面积36804.77平方米……本宗地范围内土地处于城市建成区范围，所有权性质均为国有。”2004年8月27日，出让人舟山市国土资源局与受让人舟山大地房地产开发有限责任公司签订《国有土地使用权出让合同》（合同编号：舟土资合（2004）127号），出让宗地位于定海横河路以北地块，面积22566.26M2。另3453.76平方米国有建设用地作为规划道路予以划拨。弘生世纪城北侧区块均位于舟山大地房地产开发有限责任公司已受让的国有建设用地范围内，但于出让时未依法定程序征收上述区块内的集体土地。至2014年4月24日，浙江省人民政府作出《浙江省建设用地审批意见书》，批准文号为浙土字（3309）A（2014）-05，经审批，同意舟山市2014年度计划指标第六批次建设用地9.1870公顷（农用地转用3.7715公顷；征收集体土地9.1015公顷），其中包括定海区2014年第01号地块，即涉案弘生世纪城北侧区块内集体土地14372.40平方米。另，根据《舟山市定海旧城区改造建设办公室主要职责内设机构和人员编制规定》（定党政办发（2013）59号），舟山市定海旧城区改造建设指挥部更名为舟山市定海旧城区改造建设办公室，为区政府直属正科级全额拨款事业单位，主要负责定海旧城区改造建设工作。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的审理重点归纳并评析如下：一、关于被告作出被诉房屋征收决定的法定职权。根据《条例》第四条、第八条的规定，被告负责其行政区域内的国有土地上房屋征收与补偿工作，具有作出被诉房屋征收决定涉及征收国有土地上房屋的法定职权；被告确定的房屋征收部门定海旧城改造办，具有组织实施涉案国有土地上房屋征收与补偿工作的法定职责。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十五条第二款，征收前款规定以外的集体土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。该法第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。故，被告作出被诉房屋征收决定涉及集体土地上房屋的征收与补偿，并无法定职权，违反了《土地管理法》相关规定。二、关于被告作出被诉房屋征收决定的事实认定。第一，被告作出被诉房屋征收决定是否基于公共利益的需要。根据《条例》第八条第（五）项的规定，因政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。原告认为被告作出涉案房屋征收决定非基于公共利益需要，该征收决定不合法，应予撤销。本院认为，“公共利益”的概念本身具有不确定性和主观性，应结合征收目的、使用主体和公共用途的效果予以判断。涉案和平路区块内基础设施落后，涉案旧城改造项目有利于改善居住条件和生活环境，该区块内的被征收人均能受益于此，且经改造意愿调查，该区块内90%以上的被征收人同意涉案旧城改造项目，故涉案房屋征收符合公共利益，原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。第二，被告作出被诉房屋征收决定是否符合相关规划要求。涉案弘生世纪城北侧区块旧城改造所涉房屋征收范围已纳入土地利用总体规划、《舟山市定海城区分区规划（2004-2020年）》及《舟山市定海城区旧城改造专项规划（2012-2022）》范畴，且该旧城改造项目已列入2013年定海区国民经济和社会发展年度计划，故被诉房屋征收决定符合《条例》第九条的规定。三、关于被告作出被诉房屋征收决定的程序合法性问题。原告对被告作出被诉房屋征收决定的程序合法性提出异议，认为涉案征收范围内既有国有土地上房屋，又有集体土地上房屋，应同时分别作出征收决定，被告作出涉案房屋征收决定违反了有关集体土地征收的法定程序。本案中，被诉房屋征收决定确定的征收范围中包括国有土地上房屋和集体土地上房屋。其中，关于本案所涉国有土地上房屋的征收程序，被告确定的房屋征收部门对拟征收范围内的个人住宅产权户进行了改造意愿调查，并通知有关部门停止办理相关手续，依法拟定征收补偿方案并公开征求公众意见；被告作出被诉房屋征收决定前，组织进行了社会稳定风险评估，且涉案房屋征收决定经区政府常务会议讨论决定，最终作出被诉房屋征收决定并依法予以公告，符合《条例》中关于作出征收决定的程序规定。但是，关于本案所涉集体土地上房屋的征收程序，被告在本案所涉征收范围内的农村集体土地未经依法征收的情形下，直接在作出被诉房屋征收决定时规定“涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置”，违反了《土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关规定中的征收农村集体土地的法定程序。故，被告作出被诉房屋征收决定，涉及征收国有土地上的房屋，征收程序合法；但涉及征收集体土地上的房屋，因该处房屋所在的集体土地未经依法征收，违反了法定程序。四、关于被告作出被诉房屋征收决定的法律适用问题。根据《条例》第二条的规定，该条例适用于征收国有土地上单位、个人的房屋。被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收国有土地上的房屋，系依据《条例》规定的职权并符合法定程序，适用法律法规正确。但是，被告作出被诉房屋征收决定涉及征收集体土地上的房屋，因该处集体土地未经依法征收，故被告直接征收该处集体土地上的房屋违反了《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关法律法规规定。另外，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。该规定适用于农村集体土地已被征收，但对该农村集体土地被征收时其地上房屋及其他不动产未予安置补偿而现补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区的情形。本案中，被诉房屋征收决定确定的征收范围内的集体土地未经依法征收，故被告在涉案集体土地征收经批准前，依据《条例》及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，在其作出的被诉房屋征收决定中直接确定涉案区块内的集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置，不当。故，被告作出被诉房屋征收决定，涉及征收国有土地上的房屋，适用法律、法规正确；但涉及征收集体土地上的房屋，适用法律、法规错误。综上，被告作出被诉房屋征收决定事实认定清楚，但涉及征收集体土地上房屋，其不具备法定职权，违反法定程序，适用法律、法规错误。因撤销该具体行政行为将会给舟山市定海区的公共利益造成重大损失，且现浙江省人民政府已批准征收被诉房屋征收决定确定的征收范围内的集体土地，故对被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收集体土地上房屋的部分确认违法。被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收国有土地上房屋的部分合法，本院对原告的该部分诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十八条之规定，判决：一、确认被告舟山市定海区人民政府于2013年9月22日作出的定政函（2013）87号房屋征收决定中涉及征收集体土地上房屋的具体行政行为违法；二、责令被告舟山市定海区人民政府采取相应的补救措施；三、驳回原告陈兴海的其他诉讼请求。
陈兴海上诉称：上诉人认可一审法院对涉及征收集体土地上房屋的具体行政行为违法的决定。被上诉人未按《条例》第九条及上位法法规和规范性文件的规定进行征收，详见一审原告行政诉状及一审原告针对一审被告的质问代理词及庭审录像资料。在被上诉人没有提供本次征收地块规范文件的法定依据情形下，一审法院对被上诉人的国有土地上房屋征收部分认定合法错误。一审中，被上诉人提供不出所有完整的规范性文件依据，将属于商业利益需要的项目作为符合公共利益需要的项目，与《条例》第八条第（五）项列举的为了公共利益需要的情形必须同时符合第九条的规定严重不符。本区块征收补偿方案并非法定的规范性文件。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条“为了公共利益需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定”以及浙政发（2011）57号文件针对《条例》的特别规定。本次征收补偿方案不是地方法规，上诉人不予认可。请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判，确认本次征收区块征收决定中涉及国有土地上房屋部分违法。
舟山市定海区人民政府答辩称：1、根据《条例》第八条第（五）项“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”规定，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出征收决定。定海弘生世纪城北侧区块部分房屋建于60、70年代，建设规划布局零乱，巷道狭窄，无消防通道设置，生活污水管网设施落后，污水未集中治理，直排护城河道，房顶电线、管线拉设错乱，房屋危旧，居民要求旧城改造的呼声强烈。答辩人经深入调查、广泛听取群众意见后，将该区块的旧城改造项目列入国民经济和社会发展年度规划，制定公平、合理的补偿方案后作出征收决定，符合广大居民的利益，使改造后的该区块居民的居住条件有改善，原有生活水平不降低，同时也美化了舟山城市环境，也符合舟山新区的规划要求。因此，上诉人认为答辩人的征收决定不是基于公共利益需要不符合事实。2、征收补偿方案是根据特定的拟征收区域的房屋权属、区块、用途、建筑面积、气候条件、风俗习惯等实际情况，因地制宜制订的对征收房屋的补偿方式、补偿标准、实施步骤、征收评估等具体的补偿实施内容的一个方案。经由房屋征收部门拟定、征求群众意见，适时组织听证，最后报市、县级人民政府批准实施。征收补偿方案本身并不是一个法定或规范性文件。因经济条件不同，各地制定的补偿标准也不同。因此，上诉人理解征收补偿方案应是法定或规范性文件是错误的。涉案征收补偿方案由具体房屋征收部门定海旧城改造办拟定，经多次征求征收区域群众意见，反复修改，在绝大多数群众同意后报答辩人，答辩人经政府常务会议讨论决定后实施。除上诉人外，其余被征收人均根据该征收补偿方案与征收部门签订了补偿协议。该补偿方案补偿方式有选择，补偿标准公平、合理，不仅没有降低原居住条件和生活水平，反而改善了居住条件、提高了生活水平，是绝大多数群众接受的方案。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，双方当事人围绕舟山市定海区人民政府于2013年9月22日作出的定政函（2013）87号《舟山市定海区人民政府关于弘生世纪城北侧区块房屋征收的决定》是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。
二审中，应本院要求被上诉人舟山市定海区人民政府当庭提交了下列证据：1、《舟山市定海区第十五届人民代表大会第五次会议关于舟山市定海区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要的决议》和《舟山市定海区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》（节选）。2、浙江省人民政府浙政函（2011）27号《浙江省人民政府关于舟山市定海区土地利用总体规划的批复》和《舟山市定海区土地利用总体规划（2006-2020年）文本》（节选）。3、舟山市人民政府舟政函（2007）25号《舟山市人民政府关于同意实施舟山定海城区分区规划的批复》和《舟山市定海城区分区规划（2004-2020）文本》（节选）。4、《舟山市定海城区旧城改造专项规划（2012-2022）》。5、《舟山市定海区第十六届人民代表大会第二次会议关于舟山市定海区2012年国民经济和社会发展计划执行情况与2013年国民经济和社会发展计划的决议》和《关于舟山市定海区2012年国民经济和社会发展计划执行情况与2013年国民经济和社会发展计划草案的报告》。6、舟山市定海区人民政府第二十二次常务会议会议记录及会议材料。7、《弘生世纪城北侧区块个人住宅调查摸底公示表》及照片。8、会计核算中心收入通知。上诉人陈兴海以上述证据的提交已超过举证期限为由拒绝质证。
本院经审查认为，证据1的十二五规划纲要与证据2-4的土地利用总体规划、城区分区规划和专项规划之间是总规划与分规划的关系，内容相互印证。证据2-4的土地利用总体规划、定海城区分区规划和专项规划均为规划文本，被上诉人一审举证期限内提供的《土地利用总体规划图》、《舟山市定海城区分区规划（2004-2020年）》用地规划图、《舟山市定海城区旧城改造专项规划（2012-2022）》均为规划图纸，上述规划的文本和图纸之间存在一一对应关系，相互印证。证据5的国民经济和社会发展年度计划与上诉人一审举证期限内提供的《2013年定海区政府投资项目年度计划》的内容相符。证据6在原审法院审理的（2014）浙舟行初字第6号陈兴海诉舟山市定海区人民政府房屋征收行政补偿一案中已提交并经双方质证。证据7可以印证上诉人在庭审中陈述的“征收前已对被征收的房屋进行调查并公布结果”的事实。证据8结合被上诉人一审时提交的相关征收补偿费用的资金证明，可以证明被上诉人征收补偿费用已足额到位。因此，上述证据1-8作为补强证据，本院予以采纳。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人舟山市定海区人民政府作出的定政函（2013）87号《舟山市定海区人民政府关于弘生世纪城北侧区块房屋征收的决定》征收范围内既有集体土地上的房屋也有国有土地上的房屋，上诉人陈兴海的涉案房屋在上述国有土地范围内。被上诉人对集体土地上的房屋按照《条例》规定的程序进行征收，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，据此，原审法院判决确认被诉征收决定中对该部分房屋的征收违法正确，且双方均无异议，本院予以维持。被上诉人提供的《舟山市定海城区旧城改造专项规划（2012-2022）》图纸文字说明“一期改造用地”部分载明“D13：弘生世纪城北侧一带（东河路、横河路断头处）”，该区块包括涉案项目区块。经舟山市定海区人民代表大会批准的《关于舟山市定海区2012年国民经济和社会发展计划执行情况与2013年国民经济和社会发展计划草案的报告》已将涉案的东河路横河路区块旧城改造项目（即涉案项目）列入2013年定海区年度发展计划。故涉案弘生世纪城北侧区块项目是为改变该区块基础设施落后现状的旧城改造项目，符合《条例》第八条第（五）项规定的因政府依法组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的公共利益需要确需征收房屋的情形。上诉人称涉案项目属于商业利益项目，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被上诉人提供的《舟山市定海区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》第四部分实施城乡统筹发展战略部分明确“加快旧城改造步伐。高起点、大手笔、精细化推进旧城区改造”。被上诉人提供的《土地利用总体规划图》与《舟山市定海区土地利用总体规划（2006-2020年）文本》的内容均表明，涉案弘生世纪城北侧区块在允许建设用地区域范围内。故该征收项目符合舟山市定海区十二五规划、土地利用总体规划、定海城区分区规划的规定，且已列入定海区旧城区改造的专项规划和2013年度国民经济和社会发展年度计划，符合《条例》第九条的规定。征收部门就涉案项目拟定了《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案（征求意见稿）》，征求被征收人意见后，经修改完善形成《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案（送审稿）》，提交被上诉人第二十二次常务会议讨论通过。有关部门还就涉案项目进行了社会稳定风险评估。因涉及被征收人数量较多，被上诉人召开区政府常务会议，讨论并通过了被诉征收决定，对征收补偿费用的保障落实也作了明确，被上诉人也提交了相关资金证明。被上诉人作出被诉征收决定后也在征收范围内予以公告，公告内容包括征收补偿实施方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。综上，被诉征收决定涉及国有土地上房屋征收的内容符合《条例》的相关规定。《条例》第十条第二款规定，“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布”，故被上诉人有权作出征收补偿方案，上诉人称只有省级人民政府才能制定征收补偿方案，县级人民政府只能制定补助、奖励办法，属于对法律的误解。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈兴海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
代理审判员 车勇进
代理审判员 管 征
二〇一四年七月十四日
书 记 员 韦若莎