浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第331号
上诉人（原审被告）：余成深。
上诉人（原审被告）：胡相松。
上述两上诉人的共同委托代理人：黄如林。
上诉人（原审被告）：张启东。
上诉人（原审被告）：张启仁。
上述两上诉人的共同委托代理人：李慧。
被上诉人（原审原告）：吴国贵。
委托代理人：李进时。
原审被告：景宁畲族自治县英川镇湖后村村民委员会。
负责人：吴小林。
上诉人余成深、胡相松、张启东、张启仁因与被上诉人吴国贵、原审被告景宁畲族自治县英川镇湖后村村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院于2014年9月12日作出的（2014）丽景民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议�，于2014年11月19日公开开庭进行了审理，上诉人余成深及上诉人余成深、胡相松的共同委托代理人黄如林，上诉人张启东、张启仁及其共同委托代理人李慧，被上诉人吴国贵的委托代理人李进时到庭参加诉讼。原审被告景宁畲族自治县英川镇湖后村村民委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：景宁畲族自治县英川镇湖后村村民委员会在后坑村桥边要建造一个造价为4万多元停车场，湖后村委与被告张启东、张启仁经协商，达成口头协议：由张启东、张启仁以70多元每平方米的价款合伙承包停车场工程的施工。张启东、张启仁又以口头协议方式将停车场工程中的浇筑水泥部分以19元每平方米的价款分包给余成深、胡相松施工。在张启东、张启仁对停车场场地进行填土、整平场地后，由余成深、胡相松浇筑水泥面。�告吴国贵从2013年7月18日起被余成深雇佣在英川电影院改建篮球场水泥浇筑工地干活，具体从事的工作为负责把砂石料用铁锹倒入水泥搅拌机中。2013年7月26日，原告吴国贵又受余成深和胡相松雇佣，到余成深与胡相松合伙承包来的英川镇湖后村桥边停车场工地同样从事水泥浇筑工作，双方口头约定劳动报酬为每日160元人民币。该日上午，桥边停车场浇筑水泥浇了三个小时左右，工地使用的搅拌机坏了，工地停工。被告张启东、张启仁向吴一英借来牌照为浙k×××××号的三轮载货摩托车一辆，余成深指派有驾照的工友吴国华开往英川镇上借搅拌机，因搅拌机上下车装载需要人员，余成深又叫原告吴国贵一同前往。原告等人搭着吴国华开的三轮载货摩托车到英川借到搅拌机并抬上车，原告吴国贵和余成深又搭乘吴国华驾驶的载运搅拌机的三轮摩托车从英川往后坑村开，�三轮摩托车行驶至鸬叶线19km990m路段时，车子开进路边的水沟处，致使驾驶员吴国华及乘坐人吴国贵、余成深均摔到公路上，造成吴国华、吴国贵、余成深受伤的交通事故。交通事故发生后，因当事人主张私了等原因，当时各方当事人并未报案，后来经景宁县交警大队沙湾中队调查，因证据不足，无法认定案件主要事实和确定当事人责任。原告受伤后，被告张启东等人将原告送往景宁县人民医院住院治疗，原告住院治疗42天后出院。原告出院后，被告余成深支付了2013年7月26日上午半天劳动报酬100元。2013年12月，原告委托丽水天平司法鉴定所对其伤势等进行鉴定，鉴定结论为：吴国贵双侧多发肋骨骨折伴皮下气肿等与2013年7月26日外伤之间存在直接因果关系，构成人体损伤九级残疾。评定原告的误工期限为从受伤之日起至评残前一天止（即2013年7月26日至2013年12月12日），住院期间需他人陪护，每天一人陪护；营养期限为一个月，今后需行拆除内固定手术，费用计人民币4000元（另需休息二周）。原告所在的英川村委会曾组织各方与原告进行调解，但因各被告提出的赔偿额较少，原告没有同意而无果。为此，原告诉至原审法院要求依法解决。原审法院另查明，英川镇湖后村桥边停车场工地因事故停工后的水泥浇筑工作由胡相松组织从云和拉来搅拌机完成施工。被告余成深、胡相松和被告张启东、张启仁已分别支付给原告人民币20000元。
原审法院审理认为：本案是一起雇员在从事雇佣活动中发生交通事故受伤而产生的赔偿纠纷，原告有权选择按提供劳务者受害责任法律关系来主张权利。湖后村委将村停车场建设工程发包给张启东、张启仁，双方之间属于承揽关系；张启东、张启仁将停车场工程中的浇筑水泥部分工程分包给余成深、�相松施工；余成深、胡相松以一天160元雇请原告吴国贵等人从事水泥浇筑工作，双方之间形成了雇佣关系。余成深、胡相松在组织施工过程中搅拌机坏了，原告吴国贵经余成深邀请搭乘三轮摩托车去搬运搅拌机的路上发生交通事故受伤，应认定原告吴国贵是在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当对原告的损失承担赔偿责任。但原告吴国贵明知载货三轮摩托车不得搭人仍搭乘，具有过失责任，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。关于谁是原告吴国贵的雇主问题？根据张启东、张启仁将停车场工程中的浇筑水泥部分以19元每平方米的价款分包给余成深、胡相松施工，而原告吴国贵搬运的搅拌机是浇筑水泥地的施工设备的事实，依法应认定余成深、胡相松系原告吴国贵的雇主。被告湖后村委对其发包的工程施工和施工人员没有控制权，况且浇筑停车场水泥地的工作本身�性质不具有高度危险性，工程规模小，故被告湖后村委不存在过错，对施工中发生人身损害不承担赔偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》第四十五条和《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，总承包单位对施工现场的安全生产负总责，在分包工程时未明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位与分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。故被告张启东、张启仁作为总承包人应对原告的人身损害承担连带责任。原告主张被告湖后村委与雇主承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于原告诉请的赔偿项目和数额，原审法院依法作如下认定：1、医疗费46126.51元，有医疗票据证实。2、误工费14798.16元（153天×96.72元／天）。3、护理费4620元。4、住院伙食补助费1260元。5、营养费600元。6、精神损害抚慰金6000元。7�残疾赔偿金64424元（20年×16106元／年×20%）。8、拆除内固定费4000元，合计141828.67元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告余成深、胡相松在本判决书生效之日起十日内赔偿原告吴国贵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金等损失合计141828.67元的80%即人民币113462.93元，扣除已支付40000元，尚需赔偿73462.93元；二、被告张启东、张启仁对上述款项承担连带赔偿责�；三、驳回原告吴国贵的其他诉讼请求。案件受理费3380元，原告负担800元，被告余成深、胡相松负担2580元。鉴定费2180元，由被告余成深、胡相松承担。
宣判后，余成深、胡相松、张启东、张启仁均不服，向本院提起上诉。
上诉人余成深、胡相松上诉称：一、一审将一起明明白白的交通事故纠纷，认定为提供劳务者受害责任纠纷显属不当，致成判决错误。一审法院在判决书认定中说：被告张启东、张启仁向吴一英借来牌照为浙k×××××号的三轮载货摩托车一辆，余成深指派有驾照的工友吴国华开英川镇上借搅拌机，因搅拌机上下车装需要人员，余成深又叫原告吴国贵一同前往。原告等人搭着吴国华开的三轮载货摩托车到英川镇借到搅拌机并抬上车，原告吴国贵和余成深又搭乘吴国华驾驶的载运搅拌机的三轮摩托车从英川镇往坑村，当三轮车行驶至鸬叶线19km990m路�时，车子开进路边的水沟处，致使驾驶员吴国华、乘坐人吴国贵、余成深均摔到公路上，造成吴国华、吴国贵、余成深受伤的交通事故。原审法院也认定本案是一起交通事故，这一认定是正确的。交通事故应由事故责任人和保险公司来赔付，这完全符合审判惯例，又合情又合法。判决书又说：交通事故发生后因当事人主张私了等原因，当时各方当事人并未报案……，这样的说词不能改变本案纠纷的性质，显然有违常理。但一审法院就此作为改变案件本身性质的一个理由和借口，从而改变了本案交通事故案件性质，依此与提供劳务者受害责任纠纷案件相衔接，认定了原告对本案纠纷的选择权，放弃了追究车主及驾驶员和保险公司应承担的赔偿责任，显然增加了上诉人的责任。在本次交通事故中上诉人余成深也受重伤，门诊、住院药费也花去近2万元，该费用由谁承担�依然无处投诉和处理。上诉人同为打工人员，十几个人每浇一平方水泥地只有19元工资，每平方米19元工资十几人分配。事发当天只不过上诉人叫过和自己一起干活的原告一起去搬运搅拌机，赔偿责任由上诉人完全承担，显然有失公平、公正原则，是造成了本案判决的错误所在。这也是上诉人不服判的重要原因之一。二、景宁县公安局交警大队作出的景公（交）证字（2013）第0003号道路交通事故证明是唯一能证明本案性质的法律文书，是定案的法律依据。景宁县公安局交警大队作出的景公（交）证字（2013）第0003号道路交通事故证明，是原告在一审中向法庭提供的主要证据，该证据证明的是本案原告的受伤是在2013年7月26日11时左右，在景宁鸬叶线19km990m路段时发生的交通事故，同时，告诉我们在这起交通事故中受伤情况及责任，明确了驾驶员吴国华驾车违反了《中华�民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第二项的规定，是造成本次交通事故的根本原因。而一审法院对此竟视而不见，避而不谈，是造成本案错误判决的第二原因。综上所述，本案系交通事故纠纷，事实清楚，证据充分，而原审法院认定事实错误，定性不正确，判决适用法律明显不符合有关规定。因此，上诉人特提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人按交通事故赔偿纠纷追究相关人的责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人张启东、张启仁针对上诉人余成深、胡相松的上诉答辩称：认可余成深、胡相松的上诉请求及理由。
被上诉人吴国贵针对上诉人余成深、胡相松的上诉答辩称：吴国贵在老板的指示下坐上了载运搅拌机的三轮车而发生了本案的事故，吴国贵是在工作当中发生的事故，应属于因雇佣关系而发生的事故。
原审被告景宁畲族自治县英川镇湖后村村民委员会针对上诉人余成深、胡相松的上诉未作答辩。
上诉人张启东、张启仁上诉称：一、原审判决对上诉人与被上诉人、原审被告之间法律关系认定错误。上诉人于2013年7月26日搭乘吴国华驾驶的浙k×××××号三轮载货摩托车从景宁英川村方向驶往英川后坑村方向，当日11时许该车行驶至鸬叶线19km990m路段时，车子开致路边的水沟处，致使被上诉人摔到公路上，造成被上诉人受伤的交通事故。对被上诉人受伤的情况景宁县公安局交警大队道路交通事故证明中已经非常明确。驾驶员吴国华存在驾驶货运机动车违反规定载人的过错行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第二项“载货汽车车厢不得载客。在城市道路上，货运机动车在留有安全位置的情况下，车厢内可以附载临时作业人员1人至5人；载物高度超过车厢栏�时，货物上不得载人”之规定。对被上诉人受伤的情况景宁县公安局交警大队道路交通事故证明中已经非常明确。本案中，被上诉人系交通事故中受伤，是交通事故受伤而产生的赔偿纠纷，本案应认定为交通事故人身损害赔偿纠纷的法律关系，且其关系非常清楚、明确。法院不能以因当时当事人主张私了等原因，各方当事人未报案，后经景宁县交警大队沙湾中队调查，因证据不足，无法认定案件主要事实和确定当事人的责任为由，使本案法律关系认定错误，忽略了他人的责任，给上诉人带来不公正的判决。二、一审法院认定的事实为：湖后村村委将村停车场建设工程发包给上诉人，后上诉人又将被停车场工程中的浇筑水泥部分工程分包给余成深、胡相松施工。余成深、胡相松以一天160元雇请被上诉人吴国贵及其他人从事水泥浇筑工作，双方之间形成雇佣关系。余成深、胡相松系被上诉人的雇主，其双方清晰的存在雇佣关系。余成深、胡相松在组织施工的过程中搅拌机坏了，在搅拌机坏了后，余成深、胡相松向吴一英借来牌照为浙k×××××号的三轮载货摩托车一辆，被上诉人经余成深邀请搭乘三轮摩托车去搬运搅拌机的路上发生交通事故受伤。在上述情况中，上诉人将浇筑水泥部分工程分包给余成深、胡相松施工。工地的工人是余成深、胡相松雇佣的，搅拌机等设备均是余成深、胡相松自备的，连工人在雇佣活动时的饮食也是余成深、胡相松提供的。在搅拌机坏了后，是余成深、胡相松的工人去借的浙k×××××号的三轮载货摩托车，更是余成深、胡相松指派有驾照的吴国华开往英川镇借搅拌机，让被上诉人一起前往。英川镇湖后村桥边停车场工地因事故停工后的水泥浇筑工作由胡相松组织从云和拉来搅拌机施工。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定。在本案中，上诉人并非被上诉人的雇主，且在被上诉人从事雇佣活动，以及借搅拌机，借三轮载货摩托车，搭乘三轮载货摩托车去拉搅拌机直至发生交通事故受伤，与上诉人均无直接或者间接的利害关系，上诉人不存在任何过错。判令上诉人承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。综上，无论是交通事故损害赔偿纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷，上诉人在其间无直接以及间接的利害关系，不存在任何过错，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销上诉人对本案的赔偿款项承担连带赔偿责任的判决，改判上诉人不承担责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
上诉人余成深、胡相松针对上诉人张�东、张启仁的上诉答辩称：本案应按交通事故处理，对张启东、张启仁方所陈述的借车事宜不认可，在饮食方面也不是答辩人提供的，对方所陈述的不是客观事实。
被上诉人吴国贵针对上诉人张启东、张启仁的上诉答辩称：以一审陈述的观点为二审的答辩意见。
原审被告景宁畲族自治县英川镇湖后村村民委员会针对上诉人张启东、张启仁的上诉未作答辩。
二审中，上诉人余成深、胡相松，被上诉人吴国贵，原审被告景宁畲族自治县英川镇湖后村村民委员会均未向本院提交新的证据。上诉人张启东、张启仁向本院提交以下新的证据：证据1、上诉人张启东、张启仁的委托代理人李慧制作的询问记录一份，待证张启东、张启仁没有参与借车的事实，其不需承担连带责任；证据2、饮食餐费的计算清单一份，待证工人饮食餐费都是余成深、胡相松负责，张启东、张启仁�需承担连带责任。上诉人余成深、胡相松质证认为：证据1不认可，上诉人余成深、胡相松不清楚借车的经过，搅拌机不是上诉人余成深、胡相松去借的，不能待证其所证明的事实；证据2真实性有异议，吴国贵在工地上吃饭是由张启东、张启仁雇佣毛小兰烧饭的。被上诉人吴国贵质证认为：对于证据1、2所待证的事实，被上诉人吴国贵均不清楚。原审被告景宁畲族自治县英川镇湖后村村民委员会未发表质证意见。经审查，本院认为：证据1中被询问人毛小兰的身份无法确认，证据2中书写人无法确认，在缺乏其他证据予以佐证的情况，证据1、2均不足以证明其所待证的事实，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于各方当事人之间的法律关系认定问题，原审被告景宁畲族自治县英川镇湖后村村民委员会将案涉停车场口头发�给上诉人张启东、张启仁建造，双方形成承揽关系。根据各方当事人在庭审中陈述，上诉人余成深与胡相松系合伙关系，上诉人余成深、胡相松以19元每平方米包清工的形式向上诉人张启东、张启仁承包了案涉停车场的浇筑水泥部分工程，被上诉人吴国贵去案涉停车场干活是余成深叫去的，工资是每天160元，上诉人余成深、胡相松未能提供充分的证据对上述事实予以反驳，应承担不利后果。据此，可以认定上诉人张启东、张启仁与上诉人余成深、胡相松形成分包关系，上诉人余成深、胡相松与被上诉人吴国贵形成雇佣关系，上诉人余成深、胡相松主张其与被上诉人吴国贵之间不存在雇佣关系的理由，不能成立，本院不予支持。
关于各方当事人应承担的责任比例问题，被上诉人吴国贵系上诉人余成深、胡相松的雇员，吴国贵在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人�成深、胡相松应当承担赔偿责任。原审考虑被上诉人吴国贵自身的过错，减轻上诉人余成深、胡相松的赔偿责任，并无不当。上诉人张启东、张启仁作为案涉停车场工程的承包人，应当知道上诉人余成深、胡相松不具有必要的作业设备和相应的安全施工条件，仍将浇筑水泥工程分包给上诉人余成深、胡相松，应当与上诉人余成深、胡相松承担连带赔偿责任。上诉人张启东、张启仁主张其不应承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人吴国贵是否有权选择赔偿义务人主张权利的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，提供劳务者受害责任与机动车交通事故责任存在竞合，被上诉人吴国贵有权选择提供劳务者受害责任纠纷所依据的基础法律关系主张权利，该选择权由被上诉人吴国贵享有，上诉人余成深、胡相松及上诉人张启东、张启仁作为赔偿义务人均无权选择，上诉人余成深、胡相松及上诉人张启东、张启仁主张应以机动车交通事故责任所依据的法律关系审理本案的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5160元，由上诉人余成深、胡相松负担2580元，上诉人张启东、张启仁负担2580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 小 兰
代理审判员 刘 斐
代理审判员 毛 向 东
二〇一四年十二月十九日
代书 记员 �郑丽珍