浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1881号
上诉人（原审原告）陈明晨。
委托代理人张斌。
被上诉人（原审被告）郑巨平。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司乐清支公司。
代表人卢彬彬。
委托代理人胡忠高。
委托代理人郑俊想。
上诉人陈明晨与被上诉人郑巨平、中国平安财产保险股份有限公司乐清支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服乐清市人民法院（2010）温乐民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2006年1月30日，被告郑巨平驾驶其本人所有的浙C×××××号轿车从乐清市柳市镇驶往乐成镇。18时10分许，途经104线1844KM＋470M乐成镇万岙村路段，遇原告驾驶浙C×××××号二轮摩托车由右向左横过道路时发生碰撞，造成原告受伤及两车损坏的交通事故。事故经乐清市公安局交通巡逻警察大队认定，原告未取得机动车驾驶证驾驶前轮制动性能差、存在安全隐患的浙C×××××号二轮摩托车，技术生疏，进入有交通标志控制的路口未按照规定让行，以致肇事，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条的规定，是造成事故的主要原因，应负事故主要责任。被告郑巨平驾车夜间行经容易发生危险的路段，未及时降低行驶车速，以致肇事，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款的规定，是造成事故的次要原因，应负事故的次要责任。原告伤后即被送往温州医学院附属第二医院住院治疗，经诊断为：“左侧髋臼骨折伴髋关节后脱位，左侧前内踝骨折”，2006年2月6日行“切复内固定术”，同年3月24日出院。2009年12月22日至2010年1月6日，原告因“左股骨头无菌性坏死，左髋臼骨折术后，左踝骨折术后”再次入温州医学院附属第二医院住院治疗，期间行“左人工全髋关节置换术”。此外，原告在上海交通大学医学院附属瑞金医院进行了门诊治疗。共发生医疗费用81182.5元（已扣除二笔伙食费分别为636元、192元）。被告郑巨平已付原告款项31640元。
原审另查明，原告为农业家庭户口，育有女儿陈慧，1996年5月30日出生；儿子陈雄威，1998年10月13日出生。事故发生前，原告在温州市巨人电器有限公司工作，2005年月平均工资为2528元。浙C×××××号车在事故中受损后，由乐清市柳市三条桥汽车维修厂进行了维修，工时费、材料费共计9317元。另施救费600元。浙C×××××号车由被告郑巨平于2005年2月6日向被告中国平安财产保险股份有限公司乐清支公司（以下简称平安保险公司）投保了商业第三者责任险，保险期间自2005年2月7日起至2006年2月6日止，责任限额为200000元，未投保不计免赔险，约定负事故次要责任的，免赔率为5%，精神损害抚慰金、鉴定费不在理赔范围。温州律证司法鉴定所于2010年5月11日作出司法鉴定意见书认为，1.原告行人工全髋关节置换术及遗留左踝活动功能部分丧失的伤残等级评定为八级。2.人工关节正常使用年限一般为10-15年，结合原告年龄及我国男性平均寿命，认为原告以后人工关节更换次数为2-3次，费用建议以本次置换术费用为准。3.原告误工、护理和营养期限分别拟为21个月、4个月、3个月。
原告以交通事故造成人身损害为由，于2010年7月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告郑巨平在机动车交通事故责任强制险范围内先行赔偿原告58000元；二、原告医疗费82115元、误工费53088元、住院护理费3850元、出院后护理费9600元、住院伙食补助费2010元、残疾赔偿金147666元、后续治疗费144000元、被扶养人生活费21019元、营养费6000元、交通费4000元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金30000元，共计505548元。超出交强险部分的40%即179019元，由被告郑巨平承担赔偿责任，扣除其已付的26500元，尚须赔偿152519元。三、被告平安保险公司在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。庭审中，原告要求被告平安保险公司在交强险范围内亦承担赔偿责任。
被告郑巨平在原审中辩称：事故发生在2006年1月，当时交强险尚未出台。
被告平安保险公司辩称：一、对事故经过及责任认定无异议，但被保险人系次要责任，答辩人承担不超过30%的赔偿责任，且尚未投保不计免赔险，免赔率为5%。二、肇事车辆未投保交强险，答辩人不存在在交强险范围内进行赔偿的义务。三、被答辩人诉请的赔偿数额过高。
原审法院认为：因健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。被告郑巨平驾驶机动车未遵守交通规则，以致肇事，造成原告受伤，应当承担损害赔偿责任。交警部门关于被告郑巨平负事故次要责任，原告负事故主要责任的认定，依据充分，予以采纳，对被告郑巨平的损害赔偿责任予以减轻。原告的医疗费，根据原告及被告郑巨平提供的医疗票据及门诊、住院病历，确认为81182.5元。误工费，原告主张的误工工资2528元／月，依据充分，予以采纳，误工时间21个月，亦有鉴定结论为凭，认定误工费53088元。护理费，护理期限根据鉴定结论确定为4个月，已包括住院期间及出院后护理时间，护工工资以当地实践为准，确认为2100元／月，认定护理费8400元。住院伙食补助费2010元（67天×30元／天），予以认定。残疾赔偿金，因原告未能提供充分证据证明其主张的事故发生时已在城镇务工居住一年以上，经常居住地和主要收入来源地为城镇，仍应根据原告农业家庭户口实际，结合八级伤残程度，确定残疾赔偿金60042元（10007元／年×20年×30%）。后续治疗费，考虑到原告目前已行左髋关节置换术，人工关节正常使用年限一般为10-15年，原审法院认为可由原告待实际发生后另行起诉主张为宜。被扶养人生活费，原告育有子女二人，其承担一半的扶养义务，认定被扶养人生活费17700元（7375元／年×30%÷2×（7年＋9年）］。营养费，根据鉴定结论确定为3个月，认定营养费3000元。交通费，考虑到原告就医地点、次数、时间等，认定为2000元。鉴定费2200元，予以支持。精神损害抚慰金，考虑到原告的伤残情况及其在事故中的过错程度，认定为6000元。综上，原告因本案事故引致的各项费用为医疗费81182.5元、误工费53088元、护理费8400元、住院伙食补助费2010元、残疾赔偿金60042元、被扶养人生活费17700元、营养费3000元、交通费2000元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金6000元，共计235622.5元。本案事故发生在2006年1月30日，而《机动车交通事故责任强制保险条例》自2006年7月1日起始施行，即事故发生之时尚未实施交强险制度，原告要求被告郑巨平、被告保险公司在交强险范围内承担赔偿责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。根据原告在事故中的过错程度，应由被告郑巨平承担30%的赔偿责任为宜，即其应向原告赔偿74886.75元（其中精神损害抚慰金6000元、鉴定费660元）。而被告郑巨平驾驶的浙C×××××号车已由被告郑巨平于2005年2月6日向被告平安保险公司投保了商业第三者责任险，现事故发生在保险期间内，被告保险公司理应承担赔付义务。根据商业第三者责任险合同约定，扣除免赔率及精神损害抚慰金、鉴定费，现应原告请求，被告保险公司可直接向原告支付赔偿金。余款由被告郑巨平承担。被告郑巨平已付原告的31640元，依法予以减扣。另事故造成的被告郑巨平的车损即维修费9317元、施救费600元，共计9917元，由原告承担70%，即6941.9元，可依法予以抵消。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款的规定，判决：一、被告平安保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告陈明晨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、交通费共计64815.41元［（74886.75-6000-660）×（1-5%）］。减扣被告郑巨平多付的28510.56元（31640-3129.44），被告中国平安财产保险股份有限公司乐清支公司尚须赔偿原告陈明晨36304.85元。被告郑巨平多付的28510.56元由其与被告中国平安财产保险股份有限公司乐清支公司自行理直。二、被告郑巨平应赔偿原告陈明晨10071.34元（74886.75-64815.41），由原告陈明晨应赔偿被告郑巨平的6941.9元予以抵消，被告郑巨平尚须赔偿原告陈明晨3129.44元，因被告郑巨平已付原告陈明晨31640元，现其不再承担赔偿责任。上述款项限判决生效后十日内交原审法院转付。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，减半收取725元，由原告陈明晨负担595元，被告郑巨平负担130元。
宣判后，被告陈明晨不服，向本院提起上诉。
陈明晨上诉称：对原审判决中的残疾赔偿金、后续治疗费两项的计算和全案法律适用有异议。一、关于上诉人残疾赔偿金。在原审中，上诉人已提供劳动合同、工资情况表、工资单等证据，法院也依上述证据确定了上诉人月工资2528元。三证据相互印证，充分证明了上诉人在温州市巨人电器有限公司从事模具工作的事实。上诉人与用人单位签订的劳动合同自2004年1月10日起至2007年1月10日止，共3年。2006年1月30日发生事故时，上诉人已在温州市巨人电器有限公司工作两年有余，根据最高院（2005民他字第25号）复函，上诉人虽为农业家庭户口，已在城镇工作（温州市巨人电器有限公司住所地为乐清市柳市镇电器城），主要收入来源地也为城镇，应依法按城镇居民标准确定残疾赔偿金。二、关于后续治疗费。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用。可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，各方均对司法鉴定意见书无异议，该鉴定意见确认上诉人左髋人工关节还需更换2－3次，每次的费用约为48000元，可见该费用是明确的，且是必须的。原审法院认为该2－3次后续治疗费用待实际发生后另行主张，不予支持，与上述司法解释相悖，且10－15年后，被上诉人郑巨平的赔偿能力尚无法得知。三、适用法律问题。本案交通事故发生于2006年1月30日；《机动车交通事故责任强制保险条例》尚未出台，但《道路交通安全法》却已于2004年5月1日起施行。对于2004年5月1日至2006年7月1日期间发生的事故如何处理交强险，中国保险监督管理委员会《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》（保监发（2004）39号）第二条规定：“为积极落实《道交法》精神，实现《道交法》实施后与《条例》出台前各项改革工作的顺利衔接，5月1日起，各财产保险公司暂时按照各地现行做法，采用公司现有三者险条款来履行《道交法》中强制三者险的有关规定和要求，待《条例》正式出台后。再根据相关规定进行调整，统一在全国实施。”因此，被上诉人平安保险公司应依上述规定在其承保的第三者责任险责任限额（20万）内先行对上诉人承担交强险责任。综上，请求撤销原判，上诉人损失共计467246.5元，由被上诉人平安保险公司在第三者责任险责任限额内先行赔偿20万元，超过部分的30％共计80174元，由被上诉人郑巨平承担赔偿责任，扣除已支付的31640元，还应赔偿48534元。本案一审、二审诉讼费均由二被上诉人负担。
被上诉人郑巨平答辩称：1、事故发生时交强险条例尚未出台。2、上诉人户籍在农村，残疾赔偿金按农村标准计算正确。综上，请求维持原判。
被上诉人平安保险公司答辩称：1、关于残疾赔偿金的计算标准，上诉人户籍地在农村，其证据不足以证明在城镇务工居住一年以上，故按农村居民标准计算是正确的。2、关于后续治疗费，鉴定结论不明确，待发生后另行主张未违背法律。3、上诉人要求在商业三者险先行承担赔偿责任没有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼中，上诉人明确表示，今后人工全髋关节置换只要求2次，每次按4.8万元计算，在本案中一并处理。另被上诉人郑巨平向平安保险公司投保的第三者责任险中，未约定鉴定费免赔。对予原审法院认定的其他事实，本院经审核原审证据并经询问当事人，均予以确认。
本院认为，一、关于残疾赔偿金计算标准问题。根据最高法院民一庭（2005）民一他字第25号答复的意见，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，受害人陈明晨虽然农村户口，但根据其在温州市巨人电器有限公司工作的年限，以及工资收入，按照当地城镇居民的标准计算残疾赔偿金相对公平。二、关于后续治疗费。上诉人今后需要更换左髋人工关节，更换费用属于将来必然发生的费用，如另案处理，对被害人甚为不便。根据鉴定结论以及本案具体情况，上诉人请求一次性赔偿实属必要。对于上诉人的请求，本院予以支持。上诉人主张只按照二次更换计算费用，予以准许。三、关于商业第三者险是否替代履行强制保险义务的问题。本院认为，首先，在一审起诉时，其并没有主张保险公司用商业三者险来履行交强险的先行赔偿义务，二审提出该主张，超过了一审起诉请求的范围。其次，根据最高法院民一庭对类似案件的答复意见，商业第三者险的性质为商业保险，交通事故损害纠纷发生后，应当依照保险合同的约定，确定保险公司承担的赔偿责任。因此，对于上诉人的该点上诉请求，不予支持。
综上，1、上诉人损失费用为医疗费81182.5元、误工费53088元、护理费8400元、住院伙食补助费2010元、残疾赔偿金147666元（24611元／年×20年×30%）、被扶养人生活费17700元、营养费3000元、交通费2000元、鉴定费2200元、后续治疗费96000元，精神损害抚慰金6000元，前十项（即不包括精神损害抚慰金）合计413246.5元；2、前十项费用由被上诉人郑巨平承担30%赔偿责任，即123973.95元；该款由平安保险公司根据商业第三者责任险合同约定赔付：123973.95元×（1-5%）＝117775.25元；3、郑巨平承担123973.95元×5%＝6198.7元，加上精神损害抚慰金6000元，为12198.7元，扣除上诉人应支付给郑巨平的车损费6941.9元，郑巨平实际应支付5256.8元。因郑巨平已支付上诉人31640元，该款在上述应付款中予以扣除后，郑巨平不需另支付款项。保险公司应支付上诉人的款项为：117775.25－（31640－5256.8）＝91392.05元。郑巨平多付的部分另行与保险公司理直。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销乐清市人民法院（2010）温乐民初字第618号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司乐清支公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人陈明晨商业第三者责任险理赔款91392.05元；
三、驳回陈明晨的其他诉讼请求。
本案一审受理费4458元，减半收取2229元，由陈明晨承担1229元，郑巨平承担1000元；二审受理费用1450元，由陈明晨承担1000元，中国平安财产保险股份有限公司乐清支公司支付450元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 邓习军
审判员 张美权
二〇一〇年十二月二十二日
书记员 管建平