吉林省白山市江源区人民法院民 事 判 决 书（2018）吉0605民初540号原告：王玉平，住白山市。委托诉讼代理人：王连君，住白山市。被告：白山市工商行政管理局江源分局。住所：白山市江源区江源大街。法定代表人：王艳新，该分局局长。委托诉讼代理人：吴琼，该江源分局办公室主任。委托诉讼代理人：刘毅，吉林修然律师事务所律师。原告王玉平与被告白山市工商行政管理局江源分局（以下简称江源工商局）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月7日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王玉平及其委托诉讼代理人王连君、被告江源工商局委托诉讼代理人吴琼、刘毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉平向本院提出诉讼请求：1.江源工商局给付王玉平因未交纳各项保险而应赔偿的损失100768.15元；2.江源工商局给付王玉平因解除合同而应支付的经济补偿金18036元、因违法解除劳动合同而按二倍工资支付的赔偿金36072元；3.江源工商局给付王玉平2017年4月20日-2018年4月20法定休息日的加班费13894.40元和法定假日的加班费2204.40元，共计16098.80元；4.江源工商局给付王玉平最低工资差额并赔付差额的50%，共计60275元；5.江源工商局给付王玉平解除劳动合同前因7个月的工资。事实和理由:王玉平于1991年10月7日至2018年4月20日，先后在江源区工商局从事烧锅炉、保洁及门卫等工作，双方没有签订劳动合同，形成事实上的劳动关系。江源区工商局从未给王玉平交纳任何保险，并且低于于最低工资标准支付劳动报酬，也没有支付休息日及法定假日加班费。现王玉平因病不能从事本职工作，故起诉要求各项赔偿。江源工商局辩称，第一项诉讼请求，诉讼时效的起算时间应为2007年10月，因此该诉讼请求已经超过诉讼时效；第二项诉讼请求，王玉平在2007年10月以后就已经到退休年龄了，其与我单位形成的是一种雇佣关系，而不是劳动关系，在此之后，既不存在经济补偿金的问题，2007年前的经济补偿金也已经超过诉讼时效。关于第三项诉讼请求，我们单位实行轮班制，原告从事更夫工作，工作一天一宿，休一天一宿，这是由工作性质决定的，不影响原告的休息；第四项诉讼请求已经超过仲裁及诉讼时效。第五项诉讼请求同意按照80%支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：王玉平于1991年起先后在江源区工商局从事烧锅炉、保洁及门卫打更工作，双方未签订劳动合同。自2017年11月起，王玉平因病住院，行动困难，未再工作至今。江源区工商局未支付因病住院以来的工资。王玉平工作期间，江源区工商局没有给王玉平交纳任何保险。庭审中王玉平自述自1991年10月至2006年5月1日份工作内容为取暖期一天一夜从事更夫及保洁工作，一天一夜从事烧锅炉工作，非取暖期不烧锅炉，只从事更夫和保洁工作。保洁工作约干到2010年，之后只做更夫工作。1991年烧锅炉工资为180元，1992年开始兼职从事更夫及收发报纸工作，工资为150元。后来工资不定期增涨，但是具体增涨日期及数额记不清楚。江源区工商局对王玉平1991年开始在江源区工商局工作无疑异，表示认可，对王玉平所述2001年以前的其他事实无存档记载，2001年以后工作情况表示认可，并提交2001年以后有存档记载的王玉平工资明细为：2001年12月至2006年8月月工资340元；2006年9月至2008年6月月工资400元；2008年7月至2011年5月月工资500元；2011年6月至2012年10月月工资600元；2012年11月至2013年5月月工资700元；2013年6月至2015年1月月工资800元；2015年2月至2015年12月月工资900元；2016年1月至2017年10月月工资1000元；2017年11月至今未发工资。本院认为，王玉平于1991年10月至2017年10月期间在江源区工商局工作，按月领取工资，王玉平与江源区工商局构成全日制用工的劳动关系。王玉平虽达到法定退休年龄，但达到法定退休年龄并不必然导致包某丧失其作为劳动者的劳动关系主体资格，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，按劳务关系处理。”王玉平达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇或领取退休金，仍继续参加劳动、按月领取工资，其仍应享有劳动者的身份资格。虽然依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但结合《劳动合同法》第四十四条，劳动者达到法定退休年龄的，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止。若劳动者尚未享受养老保险待遇，用人单位与劳动者均有继续履行劳动合同意思表示的，双方仍应认定为劳动关系。王玉平在2007年10月达到法定退休年龄后，仍在江源工商局工作至2017年10月，在此期间江源区工商局未提出异议，因此2007年10月至2017年10月，王玉平与江源区工商局的关系仍系劳动关系，而不是劳务关系。1.关于王玉平主张的因江源区工商局未缴纳保险而应赔偿退休金损失100768.15元的诉讼请求，因王玉平生于1947年10月4日，于2007年10月4日达到60周岁，即可开始享受社保退休待遇，王玉平应于此时开始以一年为限向江源区工商局提出因未缴纳养老保险而赔偿损失的要求，王玉平怠于行使其权利，江源区工商局提出该项请求已经超过仲裁时效，故对王玉平的该项诉讼请求，本院不予支持。2.关于王玉平要求江源区工商局给付因解除劳动合同而应当给付经济补偿、赔偿金的诉讼请求，现双方一致要求解除劳动合同，江源区工商局应给予王玉平相应的经济补偿。根据《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”、第四十七条第一款的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条“本法自2008年１月１日起施行。”以及劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”第十三条“本办法自1991年１月１日起执行。”，王玉平1991年到江源区工商局工作，其补偿金计算年限应为2008年1月1日后的11年加上2008年前的12年，共计23年；根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”，2015年10月1日至2017年9月30日，白山市最低工资标准为1380元，2017年10月1日至下一个调整日白山市最低工资标准为1580元，王玉平于2018年4月18日向白山市江源区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求各项经济补偿，王玉平解除合同前12个月的月平均工资为（1380元*5+1580*7）/12=1496.67，故江源区工商局应给付王玉平解除劳动合同的补偿金为1496.67*23=34423.41元。王玉平要求江源区工商局支付二倍工资的赔偿金的诉讼请求，根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，因江源区工商局不存在违反本法规定解除或者终止劳动合同的情形，故对其要求支付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。3.关于王玉平主张的2017年4月20日-2018年4月20日期间的法定休息日双倍工资加班费的诉讼请求，因王玉平的工作性质为门卫打更工作，其劳动时间为工作一天一夜，休息一天一夜，王玉平从事门卫打更工作，工作内容、时间、性质都有其特殊性，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”的规定，王玉平实际每月工作时间约为24小时*30天/2=360小时，比法律规定的最长工作时间44小时*4周+44小时*2/7周+36小时=225小时，多出约135小时，故可以认定对王玉平存在双休日加班的工作情况，王玉平工作至2017年10月31日，自2017年4月20日至2017年9月30日期间共计经过24个双休日，2017年10月1日至2017年10月31日期间共计经过4个双休日，根据不同时期本地最低工资标准计算，应给付王玉平双休日加班费为（1380元/15天*2天*2倍*24周）+（1580元/15天*2天*2倍*4周）=10517.33元；关于王玉平主张的法定假日三倍工资的诉讼请求，王玉平虽然未提供法定休假日加班的证据，但根据其工作一天一夜、休息一天一夜的工作时间特点，本院酌情认定2017年4月20日-2017年10月31日期间按法定休假日的二分之一来计算其法定休假日的加班天数，即劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节5天，即王玉平的休假日补偿总额为(1380元/15天*3天/2+1580/15*5天/2)*3倍=1203.99元。4.关于王玉平主张的自2003年9月1日起应支付最低工资差额部分且加付赔偿差额的50%、合计60275元的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资标准不得低于当地最低工资标准。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”之规定，因王玉平于2018年4月18日就此事向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，于2017年10月份不再上班，工资发放到此时，根据仲裁时效的规定，本院支持其自2017年4月18日至2017年10月份期间的不足最低工资标准的工资差额的诉讼请求，即2017年4月至2017年9月30日份期间白山市最低工资标准为每月1380元，工资差额（1380元-1000元）×6个月=2280元，2017年10月30日白山市最低工资标准为每月1580元，工资差额580元，共计2860元江源区工商局应予支付；根据《劳动合同法》第八十五条之规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”故被告应当向原告支付2017年4月至2017年10月期间的工资差额2860元的50%的赔偿金1430元。共计4290元。超过仲裁时效部分的差额工资及50%的赔偿请求，因江源区工商局庭审中提出仲裁时效的抗辩，故本院不予支持。5.王玉平要求支付合同解除前7个月的工资，参照《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”的规定，江源区工商局应当支付王玉平1580元/月*7月*80%=8848元的工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、四十条、第四十一条、四十四条、四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十四、第四十六条、四十七条、第八十五条、第八十七条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：白山市工商行政管理局江源分局于本判决发生法律效力后十日内给付王玉平各项补偿及赔偿金共计59282.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(王玉平已交纳)，减半收取5元，由白山市工商行政管理局江源分局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员  隋晶二〇一八年六月十五日书记员  孟冉