陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榆中民三终字第00337号
上诉人（原审被告，反诉原告）某某房地产开发有限责任公司。
法定代表人谢某某。
委托代理人高某甲。
委托代理人殷某某。
上诉人（原审原告，反诉被告）张某甲
委托代理人郭某某。
原审第三人某某建筑工程有限公司。
法定代表人谢某某。
委托代理人高某乙。
上诉人某某房地产开发有限责任公司、张某甲因与原审第三人某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案经合议庭评议并报本院审委会讨论决定，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月16日，某某房地产开发有限责任公司（以下简称某房司）将位于某县的某佳苑一期工程承包给第三人某某建筑工程有限公司（以下简称某建司），约定：1、水、暖、电、门、窗均为甩项工程，给予5%的配合费。2、定额：执行2004年清单计划规则，2006年消耗量定额。3、费用标准：劳保及四项保险费用不计（保险决算时按票计算）安全文明施工费不计。4、人工费按08年文件调一半进入差价。5、砖、水泥、钢筋由甲方供应，结算时扣除。6、预算下浮7%为决算价。2008年3月30日，双方签订了建设工程施工合同，约定某房司（甲方）将位于某县某佳苑小区1、2、3、4号楼的全部建设工程承包给第三人某建司（乙方），工程款（进度款）支付的方式和时间为：每月25日乙方向甲方报本月工程量，经审核后，按本月工程量付70%（扣除甲方供材料预算价，竣工验收后付至工程款的80%，决算审核后付至90%，余5%为保修金，保修期满后付清）。2008年4月9日，张某甲以某建司（乙方）的名义与某房司（甲方）签订了建设工程施工合同，合同约定甲方在定边县西环路地税局北侧承建的某佳苑小区1、2、3、4号楼全部由乙方施工，还约定：一、预算按某省二00六年清单预算计算，人工费按二00八年文件调整50%。二、完工期限：主体于2008年8月15日封顶，早封顶一天奖乙方贰仟元，晚一天罚乙方肆仟。于2008年11月15日前完成内外粉刷。室内零星工程因天气原因可推迟在2009年4月30日前完工。五、其他施工条款按正式合同履行。合同签订后，张某甲便开始施工。在施工过程中，某房司给张某甲垫付材料款5816514元，张某甲在某房司处预借工程款7141411元。2010年3月4日，通过陕西省榆林市榆阳区人民法院调解，某房司向张某甲支付工程款1000000。工程完工并验收后，双方就工程价款发生争议，张某甲涉诉法院，请求：1、依法判令某房司立即支付工程款约2700000元及从竣工验收之日起至款付清之日止的同期银行贷款利息431000元；2、判令某房司支付违约配合费839412元；3、判令某房司支付鉴定费100000元；4、判令某房司承担本案诉讼费用。某房司认为双方在2008年4月9日签订的建设工程施工合同约定竣工时间为2009年4月30日，而张某甲直至2010年3月9日才向某房司提供了竣工验收报告，导致某房司未能按商品房预售合同约定的时间向业主交房，后某房司经与业主协商承担了违约金共计346678.4元。故某房司提出反诉，请求由张某甲向某房司支付赔偿金共计346678.4元并承担反诉费用。
另查明，张某甲于2010年7月18日申请对其修建完成的位于某县某地税局北侧某佳苑小区的1、2、3、4号楼及地下停车场建筑工程的价款进行鉴定。榆阳区人民法院于2012年7月20日报请榆林市中级人民法院对外委托鉴定。2012年8月11日，某房司与张某甲达成协议，就张某甲所建某佳苑小区工程量，依据某房司所提供预算内工程量外，某房司另外补给张某甲工程价款230000元，不再增加预算外工程量及其他费用。某某司法鉴定中心于2012年11月30日作出某某司鉴建字（2012）第44号司法鉴定报告，结论为：张某甲修建完成的位于某县某地税局北侧某佳苑小区1#、2#、3#、4#楼房及地下停车场建筑工程的价款为16758845元。2012年12月17日，张某甲要求对已经施工的变更工程价款进行补充鉴定，2013年3月11日，陕西中金司法鉴定中心认为原鉴定报告依据双方签字确认的工程量已经全部计入工程价款故不再进行补充鉴定。张某甲对不予鉴定持有异议，申请鉴定人出庭（产生交通费1360元，住宿、误工费用2800元）。2013年4月15日庭审时，鉴定人员接受了当事人的质询，对鉴定报告中工程变更、签证单是否包含在鉴定报告中进行逐一解释，认为其所鉴定的是双方确定的工程量，具体工程量需要对照图纸来确定。
原审法院审理认为，张某甲与某房司之间形成的建设工程施工合同，因实际施工人张某甲没有资质，违反了法律规定，应为无效合同。该建设工程施工合同虽无效，但工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的诉请依法应予支持。本案争议的焦点是，是否应该将工程价款下浮7%以及配合费应以什么标准计算。因本案实际施工人与发包人签订建设工程施工合同前，发包人某房司与承包人某建司于2008年3月16日签订一份协议，对工程款决算、甩项工程配合费均有明确约定。张某甲系借用某建司的资质进行施工，且其在诉讼中主张发包人给付配合费，故该协议中有关工程款决算的约定，对双方应有约束力。张某甲诉请某房司向其支付工程款2700000元，某房司抗辩应以工程总价款下浮7%计算，同时应扣除税金和安全事故等相关费用。参照2008年3月16日协议的约定，工程款应以工程预算价（14619462元）下浮7%为决算价，某房司抗辩应扣除税金和安全事故等相关费用，因该费用尚未实际产生，故应在实际缴纳税金及相关费用后，另行结算。故张某甲主张的工程款，应以陕中金司鉴建字（2012）第44号鉴定报告中确定的工程款16758845元及双方约定的其他工程补偿价款230000元，共计16988845元为基础，扣除5%保修金，扣除合同预算工程款14619462元下浮7%及某房司垫付的材料款5816514元，再减去已经支付的工程款8141411元，剩余的1158115.41元为未付工程款，该款应由某房司支付给张某甲。张某甲主张从竣工验收之日起的利息4310000元的请求，因双方对欠付工程款的利息没有约定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，利息应从该工程实际交付验收之日即2010年3月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。张某甲主张违约配合费839412元的请求，因其提交的证据不足以证明其主张，故以某房司认可的115993元认定。张某甲主张某房司支付鉴定费100000元，符合法律规定，予以支持。某房司反诉请求张某甲支付赔偿金346678.4元，因其提交的证据不足以证明其主张，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第一项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、判决生效后十日内，由某房司支付张某甲工程款人民币1158115.41元及从2010年3月31日起至款付清之日止的利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判决生效后十日内，由某房司支付张某甲甩项工程配合费人民币115993元。三、鉴定费100000元，由某房司负担。四、驳回张某甲的其他诉讼请求。五、驳回某房司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由张某甲负担20000元，某房司负担10800元。反诉案件受理费3250元，由某房司负担。
宣判后，某房司与张某甲均不服一审判决，提起上诉。
某房司上诉称，一审法院不应当判令上诉人将劳保统筹基金、税金、安全文明施工措施费等规费与工程款一并支付给实际施工人张某甲。1、本案工程鉴定报告的工程总价款16758845元里包含的劳保统筹基金共计591403元，一审法院认为该款实际发生后再另行结算，但一审法院将该款与工程款一并计算判决某房司支付给实际施工人张某甲，系判决错误。该款本应当就是由开发企业向行政单位缴纳的费用，不应当作为工程款一并支付给实际施工人张某甲，且该劳保统筹基金某房司已向行政单位缴纳392000元，不应由某房司再另行支付给实际施工人张某甲。2、建设工程中的税金应当由承包人某建司向税务部门缴纳，本案工程的税金总额按鉴定报告显示共计543223元，在一审过程中张某甲作为实际施工人没有向法庭提供缴纳税金的任何票据，可一审法院竟判决税金543223元也作为工程款令某房司支付给实际施工人张某甲，该工程项目的税金某建司已向税务部门缴纳386019元，且该税款也是由上诉人替某建司垫付的。3、张某甲作为实际施工人没有在该工程项目中取得安全文明施工证书，职工的医疗保险、失业保险、残疾就业保险也没有提交已经缴纳的票据。因为建筑承包合同的主体是某房司和某建司，最终承担这些规费的责任人不是张某甲。定额测定费用已经取消不存在交纳的问题，更不应当由某房司支付给实际施工人张某甲。上诉人在一审中的反诉证据真实充分，某房司是通过向法院诉讼并经法院调解才得到该工程项目竣工验收报告，其后才向业主办理了交房手续，导致某房司向业主承担违约金共计346678元，一审法院应当依法认定张某甲违约，向上诉人赔偿损失。故请求：1、二审法院依法撤销原审判决的第一、第三、第五项，依法进行改判；2、一、二审案件受理费和反诉费由张某甲承担。
上诉人张某甲答辩称劳保统筹基金费用并未产生，该费用是否由张某甲承担不能仅凭上诉人的主张确定，应当根据法律及合同约定来承担。对于反诉部分，一审判决正确，应当维持。张某甲只负责主体工程施工，装修、水、暖、电由他人施工，迟延交工不是我方原因。调解书证据内容系对方在诉状中的单方陈述，而调解内容中仅体现了给付100万元及给付相关材料，不能证明某房司的主张。
原审第三人某建司答辩称同意某房司的上诉理由。
上诉人张某甲上诉称，1、原审判决认定双方于2008年3月16日签订协议，并在协议第6条中约定预算下浮7%为决算价，完全违法、错误，应当依法撤销。所谓的2008年3月16日签订的协议纯属某房司伪造的虚假证据。因为双方之前均不认识，也无往来，直到2008年4月9日前两三天，双方才接触和洽谈承包施工事宜，并在达成一致意见后，才于2008年4月9日签订建设工程施工合同。至此双方才确立了工程承包的事宜和约定了工程承包的权利、义务关系。因此张某甲对于所谓的2008年3月16日签订的协议既不知情，也不了解，更没有进行过约定。该协议对张某甲没有任何约束力。从证据角度来讲，双方2008年4月9日签订建设工程施工合同第五条中明确约定，其他施工条款按正式合同履行。在2008年4月9日之前，只有2008年3月16日签订的所谓协议以及2008年3月30日（合同落款时间为2008年3月25日）签订的建设工程施工合同示范文本。单纯从字面上来理解，2008年3月30日签订的建设工程施工合同示范文本为正式合同。再审查2008年7月1日双方签订的安全施工补充合同，该合同双方均有签字并一致认可，该补充合同引言部分，详细写明“甲乙双方于2008年3月25日签订建筑工程施工合同，甲方将坐落在某县某路某佳苑小区1#、2#、3#、4#商住楼土建，安装承包给乙方施工……”，该协议第一条写明“原合同（五）安全施工，各条款甲乙双方必须遵守”。而只有2008年3月25日签订的建设工程施工合同示范文本通用条款第五项为安全施工约定。恰恰证明双方在2008年4月9日之前，只存在一份2008年3月30日（合同落款时间为2008年3月25日）签订的建设工程施工合同示范文本。而所谓的2008年3月16日签订的协议是根本不存在，更不会是双方约定好的。其次，2008年4月9日施工合同明确写明1、2、3、4号楼全部由乙方施工，2008年7月1日协议更是明确具体的写明安装工程（包括水、暖、电及门窗安装）承包给乙方，但在2008年3月16日协议却事先知道水、暖、电及门窗安装均为甩项工程，更加证明2008年3月16日协议系某房司事后伪造的协议。故从证据角度来讲，只能最大程度推出双方在2008年3月25日签订过正式合同，但该合同中对所谓的下浮7%没有任何约定。因为某房司与原审第三人某建司系同一法定代表人谢某某开办的两个关联公司，故2008年3月16日签订的协议，不是双方协商一致达成的，是双方发生矛盾后，某房司伪造的。张某甲诉请配合费并不构成对2008年3月16日协议的自认和默认。张某甲是依据建设工程施工惯例要求支付配合费而非依据协议要求支付配合费，该配合费是按照总工程价款计算，而非依据协议计算。综上，2008年3月16日签订的协议纯属某房司伪造，原审判决将此认定为有效协议并据此判决预算价下浮7%，金额为1023364.32元错误，应当撤销。2、原审判决扣除5%的质保金错误，应当依法撤销。双方在工程质量保修书中，明确约定土建工程为两年，根据法律规定，质保金的返还期限最长为两年。本案主体工程于2010年3月31日竣工验收，至今已三年多时间，原审判决仍判令扣除5%的质保金应当依法纠正。3、原审判决仅支付张某甲诉请的工程配合费115993元违法错误，应当依法改判某房司支付张某甲工程配合费839412元。4、原审判决认定某房司垫付材料款5816514元，没有证据支持，但予以认可。原审将张某甲近50万元的变增工程款确定为230000元，虽有张某甲签字，但显失公平。鉴定文书中对原材料鉴定过低，直接导致总工程款降低，但张某甲直接购买和被上诉人购买并扣除的原材料结算价均为实际支付的市场价，致使张某甲合法权益严重受损。故请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00379号民事判决第一项，并改判某房司支付张某甲工程款2700000元及逾期付款利息（差额1541884.59元）；2、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00379号民事判决第二项，并改判某房司支付张某甲工程配合费839412元（差额723419元）；3、本案诉讼费用由某房司承担。
上诉人某房司答辩称，1、张某甲对预算价下浮7%为决算价的结算方式有异议，表现为对2008年3月16日签订的协议不认可。张某甲认为该协议是某房司和某建司串通的，他在2008年4月9日前两三天才和某房司接触洽谈，之前根本不认识某房司的股东张某乙。但实际情况是张某甲与某房司的股东张某乙系一起长大的伙伴，多年好友，所以某房司才将该工程包给张某甲。该工程是张某甲挂靠某建司与某房司签订的合同，本来应收其管理费，因为是朋友关系没有收，所以在工程款中写明下浮7%。张某甲虽然没有在3月16日的协议上签字，但是张某甲对某建司与某房司签订的协议是明知的，接受的。而且该协议中对水暖电、门窗甩项工程的配合费也有约定，张某甲既然主张该配合费，就是认可该协议的存在。故该协议对双方具有约束力，预算下浮工程款7%为结算价应当有效。2、对于配合费应当是按甩项工程价款的5%来计算，并且张某甲在一审起诉和第一次开庭时主张的配合费都是20万元，后来才将配合费改为80万元，更能说明张某甲对双方当初配合费就是依甩项工程计算的。3、一审时张某甲主张的材料款是590万元，某房司按鉴定书中的单价计算出的材料款是5816514元，张某甲对某房司计算出的金额当庭认可，所以法庭准许某房司不提供该事实的证据，某房司材料款票据总额达6806133.53元。
原审第三人某建司答辩称同意某房司的答辩意见，张某乙是该工程项目经理，与张某甲系老乡、朋友关系。该工程从2007年开始筹备，2008年张某甲进场。3月16日的协议张某甲未签字，是因为事先已经谈好某建司不收张某甲的管理费及其他费用。
二审时，上诉人某房司提交某某房司出具的税金和劳保费用证明各一份，证明一审法院将这两笔费用作为工程价给张某甲支付是错误的。
上诉人张某甲质证称，对于税金其只交其施工的部分，是以某建司的名义交的。某房司交的税金其不知道是哪部分的。劳保费用其没交过也不知道。对某房司提交的劳保费用第一支单据中的时间有异议，当时合同未签订，不认可。第二支单据中收款理由与该工程没有关系，张某甲只承担劳务部分的费用。
原审第三人某建司质证称认可某房司提交的证据。
上诉人张某甲提交三组证据：1、质检费票据75支，共计53125元。工程各单位交费单6支，共计76700元；3、建筑业统一发票一支，金额147150元。证明张某甲缴纳了税费及劳保费等费用。
上诉人某房司质证称，对第一组证据的75支票据里第7、10、72支的真实性有异议，其他的72支真实性无异议，但对证明目的均有异议。该组票据上的收费项目大部分是试验费，不属于本案鉴定文书中的税费和劳保统筹费等规费。且该票据中付款单位均为某建司，张某甲没有打款凭证等证据证明是张某甲付的款。对第二组证据的真实性和证明目的均有异议。这6支票据的交款单位是计生办、劳动大队、环卫所，并不是张某甲，且这几张票据编号相连，字体也是一样的，几个单位收款不可能用同一本票据。对第三组证据真实性无异议，但该发票是代开的发票，付款方是某房司，收款方是某建司，不能证明这是由张某甲向税务局缴纳的税款。
本院对双方当事人在二审中提交的证据作如下认定：
上诉人某房司提交的两份证据因不能证明系本案所涉工程产生，且上诉人张某甲不认可，故不予认定。
上诉人张某甲提交的质检费票据、工程各单位交费单因不能证明是交纳的劳保费等规费且上诉人某房司不认可，且，故不予认定。
上诉人张某甲提交的税费一支，可以证明其在本工程中交纳过税费，予以认定。
二审经审理查明的其他事实与一审查明的一致，故本院予以认定。
本院认为，上诉人张某甲与上诉人某房司之间形成的建设工程施工合同，因实际施工人张某甲没有资质，违反了法律规定，应为无效合同。该建设工程施工合同虽无效，但工程经竣工验收合格，实际施工人张某甲请求参照合同约定支付工程价款的诉请依法应予支持。上诉人某房司称本案工程鉴定报告的工程总价款16758845元里包含的劳保统筹基金、定额测定费等规费以及税金不应当作为工程款支付给实际施工人张某甲，因上诉人张某甲没有提交证据证明曾交纳过劳保统筹基金等规费，且因其无施工资质，其作为自然人施工而要求得到施工企业才会产生的规费没有依据，故规费不属某房司应付的工程款。经计算，规费共计为706623.01元，应在鉴定报告的总工程款中核减。施工企业应向国家缴纳税金。二审时上诉人张某甲只提交了交纳过147150税金凭证一支，虽上诉人某房司不认可，但该凭证由张某甲持有，可以认定是张某甲交纳，该费用某房司应该支付给张某甲。但对除过该笔税金的其余部分的税金按工程款支付给张某甲没有法律依据，亦应在鉴定报告的总工程款扣除。鉴定报告中税费共计为543323.32元，减去某房司应该支付给张某甲的147150元，应扣除额为396173.32元。故上诉人某房司该上诉理由部分成立，予以支持。以上费用待实际发生后双方再另行结算。上诉人某房司反诉请求张某甲违约，应向上诉人赔偿损失之理由，因其提交的证据不足以证明其主张，故不予支持。上诉人张某甲上诉称，一审法院认定工程款为约定预算下浮7%为决算价错误，应当撤销。但因张某甲系借用某建司资质施工，某房司与承包人某建司于2008年3月16日签订的协议对双方均应有约束力，其与某房司的工程款结算条件不应优于某房司与某建司的结算条件，且其未能提交证据证明该协议系伪造，故一审法院认定工程决算价为约定预算下浮7%并无不当，张某甲该上诉理由不能成立，不予支持。上诉人张某甲上诉称原审判决扣除工程款5%的质保金错误，应当依法撤销。查明，张某甲实际施工工程于2010年3月31日交付验收，根据双方于2008年3月25日所签订《建设工程施工合同》中工程质量保修书约定，土建工程质量保修期为2年，则该工程已过质保期，不应再扣工程款5%的质保金，故上诉人该上诉理由成立，应予支持。上诉人张某甲上诉称应当改判某房司支付其工程配合费839412元，因其提交的证据不足以证明其主张，一审法院以某房司认可的115993元认定并无不当，其该上诉理由不能成立，不予支持。上诉人张某甲所持原审将张某甲近50万元的变增工程款确定为230000元，显失公平。鉴定文书中对原材料鉴定过低，致使张某甲合法权益严重受损，因变增工程款确定为230000元是其与某房司协议的结果，其在鉴定报告作出后未对原材料鉴定价格提出异议，亦未提交证据证明原材料鉴定价格过低，应承担相应责任，故其该上诉理由亦不能成立，不予支持。综上，张某甲主张的工程款，应以陕中金司鉴建字（2012）第44号鉴定报告中确定的工程款16758845元及双方约定的其他工程补偿价款230000元，共计16988845元为基础，扣除合同预算工程款14619462元下浮7%即1023362.34元及某房司垫付的材料款5816514元，再减去已经支付的工程款8141411元和没有实际发生的规费706623.01元、税金396173.32元，剩余的工程款55319.08元及工程质保金849442.25元应由某房司支付给张某甲。对未付的工程款55319.08元某房司应支付利息，利息从该工程实际交付验收之次日即2010年4月1日起计息，月利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。张某甲主张违约配合费839412元的请求，因其提交的证据不足以证明其主张，故以某房司认可的115993元认定。张某甲主张某房司支付鉴定费100000元，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00379号民事判决第二、三项。
二、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00379号民事判决第一、四、五项。
三、本判决生效后十日内，由某某房地产开发有限责任公司支付张某甲工程款人民币55319.08元及利息（利息从2010年4月1日起计算至款付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
四、本判决生效后十日内，由某某房地产开发有限责任公司退还张某甲工程质保金849442.25元。
五、驳回上诉人某某房地产开发有限责任公司、张某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，由张某甲负担20800元，某某房地产开发有限责任公司负担10000元。反诉案件受理费3250元，由某某房地产开发有限责任公司负担。
二审案件受理费44470元，由张某甲负担25100元，某某房地产开发有限责任公司负担19370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠子芳
审 判 员 惠东东
代理审判员 冯佑贤
二〇一四年九月十八日
书 记 员 钟建龙