湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00235号
上诉人（原审原告）刘吉兵。
委托代理人ＸＸ，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）汪洪亚。
委托代理人贾毅，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人刘吉兵、汪洪亚因确认合同无效纠纷一案，均不服湖北省房县人民法院（2013）鄂房县民二初字第00100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成由审判员袁昆担任审判长，审判员郭雯（主审）、郑飞参加的合议庭，并于2015年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘吉兵及其委托代理人ＸＸ，上诉人汪洪亚及其委托代理人贾毅到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
刘吉兵在一审法院请求：确认我与汪洪亚于2012年8月18日签订的《爆破工程合作协议书》无效，判令汪洪亚给付我工程款937923元，返还借款30万元并赔偿我停工损失。
一审法院认定：2012年8月18日，刘吉兵与汪洪亚签订了一份《爆破工程合作协议书》，汪洪亚将其承建的房县北城工业生态园爆破作业工程转包给刘吉兵进行施工。合同约定，由刘吉兵以包工包料的方式负责爆破工程所需人工机械材料购买运输使用等一切费用，石方爆破每立方米5元。当日，汪洪亚向刘吉兵借款50万元，用于工程建设支出。合同签订后，在2013年3月前，刘吉兵按合同约定施工。事后，汪洪亚偿还20万元，下欠30万元。2013年3月后，由汪洪亚购买爆破材料和雇请挖掘机进行碎石作业，并支付相关款项，由刘吉兵负责爆破炮孔作业，经双方签字确认刘吉兵完成的爆破炮孔长度为70643米。经十堰市中正价格评估事务所鉴定工程价款为937923元，刘吉兵支付鉴定费10000.22元。该工程施工过程中，汪洪亚给付刘吉兵工程款共计371100元。因双方结算产生矛盾，故而引起诉讼。
一审另查明，刘吉兵没有爆破作业的相关资质证书。
一审法院认为：刘吉兵与汪洪亚签订的《爆破工程合作协议书》属建设工程施工合同。刘吉兵作为自然人承包涉案工程，因其不具有爆破工程作业相应资质，应认定该《爆破工程合作协议书》无效。刘吉兵已将该爆破作业工程完成。汪洪亚应当给付刘吉兵工程款，故刘吉兵要求汪洪亚按照实际完成的工程量给付工程款937923元的诉讼请求，应当予以支持。2013年3月后，汪洪亚购买爆破材料和雇请挖掘机并支付相应工程款，并以爆破作业炮孔长度确认刘吉兵完成的工程量，应视为双方对原合同的履行方式和结算方式进行了变更，故汪洪亚辩称要求按原合同约定的方式给付工程款的主张，不予采纳。刘吉兵要求汪洪亚返还用于工程建设的借支款30万元，双方没有异议，予以支持。综上，汪洪亚应当给付工程款937923元和借支款30万元，共计1237923元，扣除汪洪亚已支付371100元，尚应支付刘吉兵工程款866823元。刘吉兵要求汪洪亚赔偿停工损失费，因其没有事实依据和法律依据，不予支持。汪洪亚辩称其受丹江口市天神爆破工程有限公司委托与刘吉兵签订合同，因其没有提供充分证据证实，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、2012年8月18日刘吉兵与汪洪亚签订的《爆破工程合作协议书》无效。二、汪洪亚于判决生效之日起30日内给付刘吉兵工程款866823元。三、驳回刘吉兵、汪洪亚的其他诉讼请求。案件受理费15940元，由汪洪亚负担12468元，刘吉兵负担3472元，鉴定费10000.22元，由汪洪亚负担。
刘吉兵、汪洪亚均一审法院的上述判决，向本院提起上诉。
刘吉兵上诉称：1.一审判决认定合同无效，汪洪亚不仅应给付我爆破工程款还应支付我炸材费用。虽然在合同中约定由我负责爆破工程所需的人工、机械、材料、包括水、电、机械设备、油、料、炸材（炸药、雷管、导火索等）的购买、运输、使用、储存管理等，以及完成该专业工程所需的一切措施及费用，按每平方米5元计算单价。因约定的价格不够成本支出，我完成的实际方量并未给汪洪亚计算，2013年3月经过三方在场达成了口头协议，按爆破作业炮孔长度来确认我完成的工程量，之后汪洪亚就自行出资购买炸材并雇请挖掘机，我不再负责报批工程所需的机械和材料，合同的履行方式和结算方式进行了变更，汪洪亚应负责爆破工程所需的机械和材料费用，故按照双方约定我因工程购买的80万元炸材款应由汪洪亚给付，且价格评估报告鉴定的仅仅是爆破的成本，并不包括炸材费用。2.汪洪亚应支付我为其垫付的柴油款等费用。2013年5月20日，汪洪亚的施工代表仇道春因挖机爆破锤用油，在我处借用价值67033.5元的柴油，在施工期间我还为汪洪亚垫付破碎锤1600元、破碎锤5049元，先后共垫付88682.5元，这一事实有仇道春出具的证明及结算单据为证。综上，一审判决认定事实错误，实体处理不当，请求二审法院撤销原判，改判汪洪亚支付我工程款866823元，炸材款80万元，柴油款88682.50元。
刘吉兵在二审规定的举证期间内未向本院提交新的证据。
汪洪亚上诉称：1.2012年8月18日，汪洪亚与刘吉兵签订《爆破工程合同协议》，约定刘吉兵以包工包料方式承包我承接的房县北城工业生态园爆破作业工程项目。在施工过程中，刘吉兵提出按打孔长度计算工程款，我表示不同意，双方不存在对合同履行及结算方式进行变更。一审判决仅凭我在刘吉兵当天施工记载上签字，即武断认定“汪洪亚购买爆破材料、雇请挖掘机并支付相应工程款，应视为双方对原合同的履行方式和结算方式进行了变更”，显然没有事实依据，事实上我是考虑到刘吉兵支付施工费用确实困难，同时鉴于房县人民政府对建设项目工期要求较紧的客观情况，为确保项目施工顺利进行，才同意代刘吉兵先行垫付购买爆破材料、雇请挖掘机并支付相应工程款等施工费用。2.一审判决基于错误事实认定，超出合同约定，以造价鉴定作为双方诉争工程款结算依据完全错误。刘吉兵工程造价鉴定中出现的打孔总长度70643米，履带钻孔打爆破孔长度20046米、履切削钻打孔爆破孔长度50597米等数据不知从何而来，我在整个诉讼中也未见过相关证据材料，故该鉴定以失实的前置条件进行的所谓价格鉴定，不具有任何法律效力。且刘吉兵不能通过无效合同获取利润，一审判决支持以该造价鉴定结算工程款，也就变相肯定了当事人可以通过违法、无效的民事行为，获取利润。3.我与刘吉兵的借贷关系不属于本案审理范围，一审判决将诉争双方的借贷纠纷合并审理，属程序错误，请求二审法院查明事实后予以纠正。
汪洪亚在二审规定的举证期间内未向本院提交新的证据。
针对刘吉兵的上诉，汪洪亚在法定期限内没有提交书面答辩状，在二审庭审中口头答辩称：合同无效并不表示双方结算方式的变更，根据双方合同的约定，承包是包干的方式，且刘吉兵在上诉请求中请求的柴油款在一审中并未请求，请求二审法院驳回其上诉请求。
针对汪洪亚的上诉，刘吉兵答辩称：双方已经以口头形式对合同进行了变更，且汪洪亚的行为也可以证明合同的内容进行了变更。请求二审法院驳回汪洪亚的上诉请求。
一审判决所列各方当事人提交的证据已装订卷宗，移送本院审理。经本院审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案的定案依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：因刘吉兵系不具有爆破作业相关质证的个人，其与汪洪亚签订的《爆破工程合作协议书》属无效合同。合同虽无效，合同约定的工程款结算方式有效，但汪洪亚于2013年3月以后自行购买爆破材料和雇请挖掘机并支付相应工程款，并以爆破作业炮孔长度确认刘吉兵完成的工程量，并未按照合约由刘吉兵以包工包料的方式负责爆破工程所需人工机械材料购买运输使用等一切费用，工程款按石方爆破每立方米5元计算，应当视为双方对合同履行方式和结算方式进行了变更，一审判令汪洪亚按照实际完成的工程量支付刘吉兵工程款并无不妥。因刘吉兵在二审上诉时提出的要求汪洪亚支付其垫付的炸材款80万元及柴油费在一审并未提起诉讼，对该上诉请求本院不予审查，刘吉兵可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。刘吉兵与汪洪亚的上诉理由均无事实和法律依据，双方上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21681元，由上诉人刘吉兵负担12687元，汪洪亚负担8994元。
本判决为终审判决。
审判长 袁昆
审判员 郭雯
审判员 郑飞
二〇一五年六月十六日
书记员 刘攀
附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；