辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民一终字第01600号
上诉人（原审被告）：张明全，男，1960年8月15日出生，汉族，农民。
委托代理人：李大超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫素芹，女，1971年10月19日出生，汉族，农民。
委托代理人：林姝婧，辽宁同泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵晓民，男，1969年5月7日生，汉族，农民。
委托代理人：周福旭、刘晔，辽宁名熙（通辽）律师事务所律师。
上诉人张明全与被上诉人闫素芹、赵晓民提供劳务者受害责任纠纷一案，新民市人民法院作出（2015）新民民三初字第868号民事判决，张明全不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成由审判员高悦担任审判长，代理审判员刘春杰主审，代理审判员刘小丹参加评议的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审中闫素芹诉称：2014年春天，张明全承包仇文涛在新民市大民屯镇大太平村家具厂的办公楼施工工程，张明全把塑钢窗的制作安装承包给赵晓民。我被张明全雇佣干力工，每天工资120元，2014年5月23日上午9点左右我干活时，架在窗口上的塑钢窗被风刮倒，将我从三楼砸到二楼，当时摔晕，张明全将我送到于洪区中医院抢救，并及时给我垫付押金，我被诊断为头部皮裂伤，第11胸椎、第一腰椎椎体爆裂等，住院花费大量费用，我与张明全就赔偿问题未达成协议，现要求张明全、赵晓民给付我医疗费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、二次手术费等共计222,674元。
原审中张明全辩称：我雇闫素芹干活，闫素芹在干活中摔伤属实，但闫素芹不是我推下去的，如果闫素芹要求我35,000元我同意，过高我不同意，且闫素芹受伤与赵晓民也有关系，他也应承担部分。
原审中赵晓民辩称：闫素芹与张明全存在雇佣关系，与我不存在雇佣关系，我当时没有施工而且将窗户卸到工地离开现场，张明全没有尽到看护义务。再有闫素芹当天已经摔过一次，无法证明摔伤是哪次摔伤，还有证人证言不能客观反映事实，不应采信。而事发后我一个月我才知道，我怀疑事情真实性，闫素芹受伤不是我造成的，请求驳回闫素芹对我的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年3月张明全雇佣闫素芹为自己的工程队做力工工作，双方约定每日工资为120元。5月23日闫素芹在张明全承包的仇文涛家具厂的办公楼施工中，闫素芹站在三楼的楼梯口边上，给在楼外过梁抹灰的瓦工送灰过程中，闫素芹从三楼楼梯口摔到二楼，摔伤后被张明全送到沈阳市于洪区中医院治疗38天，诊断为“头部皮裂伤，第11胸椎、第1腰椎椎体爆裂性骨折”，花医疗费34,842.89元，该住院费用均由张明全支付。本案审理过程中闫素芹申请对其身体伤害进行伤残等级鉴定，经委托辽宁大学司法鉴定中心，2015年4月2日该中心做出了闫素芹胸、腰椎粉碎骨折，术后评定为八级伤残，花鉴定费900元。闫素芹的父亲闫仲友（1938年2月6日生）、母亲刘翠兰（1946年6月27日生）二位老人生育三名子女，闫国、闫飞、闫素芹。闫素芹与丈夫付文龙生育四名子女，其中二女付艳丽（2001年11月14日生），长子付彦鑫（2003年5月1日生）、次子付彦泽（2005年8月16日生）。
原审法院认为：本案中张明全为闫素芹提供的工作场所从事正常工作活动时受伤，闫素芹与张明全之间存在雇佣关系，且双方对该事实均予以确认，故应予认定。赵晓民所从事的塑钢门窗的安装工程是从张明全处承包到的，张明全、赵晓民之间属承揽合同关系，闫素芹是被张明全临时雇佣从事建筑的力工劳动，因此闫素芹与赵晓民之间不存在雇佣关系。且闫素芹属正常履行工作过程中受到人身损害，无证据表明其本身存在过错，张明全作为用人者应当为其雇佣人员提供安全的工作场所及安全防护措施，但其在闫素芹从事作业时，并未提供充分有效的安全措施以保证闫素芹的施工安全，因此本案中张明全应承担给闫素芹造成的损失，故闫素芹要求张明全赔偿其经济损失的诉讼有理，应予支持。关于赵晓民责任认定问题，因其与闫素芹之间不存在雇佣关系，闫素芹所述其摔伤是因赵晓民施工的窗框被风刮倒将其从楼梯口的三楼砸倒摔到二楼；首先闫素芹提供的两名瓦工的证实材料因证人没有到庭予以作证，且赵晓民对其证实内容有异议，再有根据当时瓦工的工作位置，二人能同时看清事发情况不符合常理。其次当天的风力并不像闫素芹方所说风的级别那么大，是否能将窗框吹倒没有有关部门的证实。再有闫素芹工作时所递送的水泥灰的工具都要在窗框上下运行，也无法排除因使用的工具带动掉落的可能。还有闫素芹方工作的楼梯口并没有防护措施，且在此次摔伤前闫素芹曾摔过一次，同时闫素芹提供的住院病历中记载自述工作时从三楼摔至二楼，并未提到被窗框砸后摔下。综上所述，无证据表明闫素芹摔下是因窗框被风吹倒所致具有因果关系，因此无法确定赵晓民对闫素芹的伤害具有侵权行为或过错责任。同时赵晓民否认其行为过错致闫素芹摔伤，因此闫素芹主张赵晓民承担赔偿责任证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条的规定，对其诉请无法支持。
关于闫素芹治疗的医疗费用问题，因闫素芹向提供在沈阳市于洪区中医院治疗期间花费医疗费24,842.49元，张明全并未提出异议，故对闫素芹的医疗费用予以确认，但闫素芹及张明全均确认该费用由张明全支付，且第二次开庭审理时，闫素芹对其诉请不予主张，故不予审理。
关于误工费问题，误工费应当根据受害人的误工时间和收入情况确定。本案闫素芹系外来务工人员，经闫素芹、张明全、赵晓民双方确认事故发生时闫素芹受张明全雇佣从事力工工作，根据建筑行业特征可以认定如无意外闫素芹在相应工程期间内均应从事与此相关的工作，因此闫素芹误工事实存在，其误工事实可以参照受理法院所在地上一年度与闫素芹从事的相同或相近行业即建筑业职工平均工资计算，同时闫素芹的误工期应根据有关规定从受伤之日起计算至伤残鉴定前一日。闫素芹要求给付15,240元的误工费用并无不当，应予支持。
关于护理费问题，应根据护理人员收入情况及护理人数、护理期限确定，根据闫素芹提供住院病案记载，闫素芹在沈阳市于洪区中医院住院38天，期间一级护理为15天，二级护理为23天，劳务报酬标准应参照当地护工从事同等级标准，现闫素芹要求给付3544元并无不当，应予支持。
关于伙食补助费问题，应以当地国家机关工作人员出差补助标准即每日50元，结合闫素芹实际住院天数即38天计算，闫素芹要求超出部分不予支持。
关于交通费问题，应根据受害人实际施救及必要使用交通工具所支付的费用予以考虑，因闫素芹未向法庭提供交通费收据，故无法确定交通费用数额，故闫素芹主张500元的交通费用，应根据闫素芹的实际情况酌情认定为200元。
关于伤残补助费问题，伤残补助费应当根据受害人伤残等级和受理法院所在地上一年度与闫素芹所从事的相同或相关行业平均工资计算。因闫素芹的伤残等级经辽宁大学司法鉴定中心鉴定为八级，虽张明全表示不知道，但未提出异议，且闫素芹的伤残等级鉴定是闫素芹、张明全、赵晓民摇号选定的鉴定机构，故对该伤残鉴定结果予以确认。虽然闫素芹的户籍登记为辽宁省建昌县要路沟乡平方子村，应属于农村居民，但从闫素芹提供的房屋产权证书、准住通知书、取暖费交费收据来看，闫素芹家庭从2012年9月在沈阳经济技术开发区燕塞湖街25号购买商品楼一处，同时沈阳市铁西区昆明湖街道洪湖社区出具的居住证明证实闫素芹一家居住在该社区，应推定闫素芹在城市居住生活，主要的生活来源靠市内打零工，无固定的经济收入，而消费在市内，因此闫素芹属常住城镇居民，赔偿标准应按照城镇居民的标准予以计算为宜。闫素芹生育四名子女，长女已超过抚养年龄，从闫素芹提供的常住人口登记卡的记载二女儿付彦丽（2001年11月14日生）、长子付彦鑫（2003年5月1日生）、次子付彦泽（2005年8月14日生）均未满18周岁，需其父母抚养，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的计算至18周岁，根据本案闫素芹三名子女情况应按照城镇居民标准计算，闫素芹父母生育其兄妹三人，根据其父母生活地点为农村，应按照农村居民的人均消费性支出标准计算，根据闫素芹提供其父母的户籍登记，其父于1938年2月6日生，其母于1946年6月27日生，闫素芹受伤时间为2014年5月23日，其父为76周岁，母为67周岁，根据法律规定被抚养人无劳动能力又无其他生活来源计算20年，但60周岁以上的年龄每增加1岁减少1年，75周岁以上的按5年计算，被抚养人还有其他抚养人的赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分，本案闫素芹父母生育三名子女，闫素芹应负担父母的三分之一份额。现闫素芹要求赔付方给付被扶养人的数额为12,886元和20,636元并无不当，应予支持。
关于精神损害赔偿的问题，因闫素芹的伤残程度达八级，势必对其自己及家人造成一定思想压力，精神受到一定的伤害，应根据闫素芹的伤残等级、精神受到伤害的程度及当事人的承受能力和本地的经济状况酌情给付5000元较为事宜。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：一、张明全赔偿闫素芹伤残补助费186,990元（25,578×20×30%+父母12,886+子女20,636）；二、张明全赔偿闫素芹误工费15240元；三、张明全赔偿闫素芹护理费3544元；四、张明全赔偿闫素芹伙食补助费1900元（50×38）；五、张明全赔偿闫素芹精神抚慰金5000元；以上一至五款均于判决生效后五日内生效。如未按上述指定时间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、赵晓民不承担责任。案件受理费4553元，鉴定费900元，共计5453元，由张明全承担。
宣判后，张明全不服该判决，向本院提起上诉，称：原审法院将提供劳务者受害责任纠纷和侵权责任纠纷一起审理，不当不是同一法律关系，不应该放在一起审理；2、张明全有证据证明闫素芹的损害是由赵晓民的物件损害造成的侵权行为，所以一审法院在没有查清基本事实的情况下，应当发回重审；3、一审遗漏了连带赔偿责任的主体，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受安全损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主，没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任，所以发包方应属于连带责任主体；4、一审认定的误工费、护理费、精神抚慰金过高，伤残赔偿金应该按照农村标准计算；5、伤残评定等级过高。
被上诉人闫素芹辩称：1、虽然在一审判决中已经明确本案一审案由为劳务者受害责任纠纷，一审判决已经明确了三者的法律关系，并依照此案由判决上诉人作为雇佣者承担赔偿责任；2、闫素芹的伤情确实由赵晓民造成的，上诉人有权在对闫素芹赔偿后再向赵晓民进行追偿；3、一审审理过程中，闫素芹已经提供了足够证据证明其在城市生活工作，应当适用城市标准赔偿；4、上诉人在强调说发包人知道承包人没有资质，没有发包条件，没有建筑资质没有安全生产条件，已经违反了我国建筑法规及行政法规，而闫素芹最终受伤正是因为没有资质的承包方，没有安全条件在工地受伤，综合以上四点答辩意见，被上诉人认为一审法院适用法律正确，选择案由正确，判决准确，请求二审法院依法予以维持。
被上诉人赵晓民辩称：请求法院驳回上诉人请求，维持原判。1、原审法院在分清劳务关系与侵权关系并非一个法律关系基础上做出了正确的判决，也是按照当事人的请求进行判决，是上诉人的选择，而不是法院的错误；2、通过庭审，没有足够的证据证明赵晓民对受害人闫素芹造成了损害；3、不存在原审法院遗漏主体错误，当事人没有选择告诉发包方，直接判令雇主赔偿并无不当；一审法院对误工费及护理费及残疾赔偿金农村转为城镇是否成立，请求二审法院查清事实。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案事故发生在建筑施工领域，张明全所承包的是三层楼房的主体结构建筑，原审法院应查清该案是否属于发生在建筑领域的安全生产事故，在此基础上确定赔偿义务人。关于鉴定标准问题，本案并非属于职工与劳动者之间的工伤纠纷，原审法院依据工伤标准组织伤残鉴定不妥。关于赵晓民是否应当承担责任问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此雇主张明全承担赔偿责任后，可以持有效证据依法向侵权人行使追偿权。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销新民市人民法院作出（2015）新民民三初字第868号民事判决；
发回新民市人民法院重新审理。
二审案件受理费4553元，退回上诉人张明全。
审 判 长 高 悦
代理审判员 刘小丹
代理审判员 刘春杰
二〇一五年九月十五日
书 记 员 王星丹
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。