天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2738号
上诉人（原审原告）天津滨海博达集装箱物流有限公司，住所地天津自贸区（天津港保税区）通达广场1号A522。
法定代表人徐建堂，总经理。
委托代理人季杨，北京市德广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘卫。
上诉人天津滨海博达集装箱物流有限公司与被上诉人刘卫劳动合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2016年3月29日作出（2016）津0116民初80159号民事判决，天津滨海博达集装箱物流有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘卫于2010年5月11日入职天津滨海博达集装箱物流有限公司（以下简称博达公司），双方最后一份劳动合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日。2015年8月12日晚，刘卫上班期间，因爆炸事故受伤。经天津市第五中心医院诊断为：右手中指中节指骨开放性骨折，右手中指伸肌腱断裂，右肘部皮裂伤。2015年8月27日，天津港保税区人力资源和社会保障局做出属于工伤的认定。同日，天津港保税区劳动能力鉴定委员会做出刘卫停工留薪期为2015年8月12日至2016年1月11日的认定。2015年11月6日，博达公司以“公司受天津港8.12爆炸事故影响，导致公司停业至今无法正常经营为由”解除同刘卫之间的劳动关系，并向刘卫邮寄书面解除劳动关系《告知函》，刘卫确认已签收，并认可双方劳动关系已于2015年11月6日解除。
另查，刘卫的工资由基本工资、绩效工资、工龄工资、月度安全奖构成。2015年8月博达公司已实际支付刘卫工资1728.68元；2015年9月已实际支付刘卫486.68元；2015年10月博达公司已为刘卫缴纳社会保险，但未向刘卫支付工资；2015年11月博达公司未为刘卫缴纳社会保险，亦未支付工资。博达公司与刘卫均认可刘卫受伤前十二个月的平均工资为3740元。原审庭审期间，博达公司以“8.12”爆炸事故调查报告已公布，赔偿责任方主体已确定，但具体赔偿方案未出台为由，向原审法院提出中止审理的申请。
再查，刘卫此前向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求博达公司支付2015年8月工资差额2300元，9月至11月工资12300元；支付违法解除劳动合同赔偿金45100元。该委于2015年12月17日裁决博达公司支付刘卫2015年8、9月工资差额5254.64元，2015年10月、11月工资7480元；支付刘卫解除劳动合同赔偿金41140元；驳回了刘卫其他仲裁请求。
博达公司原审诉请，1、判令博达公司无需支付刘卫2015年8、9月工资差额5254.64元以及2015年10月、11月工资7480元；2、判令博达公司无需支付刘卫解除劳动合同赔偿金41140元，以上二项合计53874.64元；3、诉讼费用由刘卫承担。
刘卫原审辩称，2015年8月12日爆炸当天，刘卫在公司上班，上班期间受伤，经法定程序已被认定为工伤。2015年11月6日博达公司以邮寄的方式向刘卫送达解除劳动合同告知函，博达公司在停工留薪期间没有与刘卫任何协商的情况下单方解除劳动合同，属违法解除，应当向刘卫支付仲裁所裁决的款项。
原审法院认为，博达公司与刘卫所签订的劳动合同合法有效，双方应当依法行使各自的权利义务。
对于博达公司解除同刘卫之间的劳动关系的行为是否构成违法解除一节，2015年8月12日至2016年1月11日属于刘卫停工留薪期间，博达公司在刘卫停工留薪期内未征求刘卫意见，未同刘卫协商，而单方同刘卫解除劳动关系的行为，不符合法律规定，属于违法解除劳动关系的情形。
对于工资、工资差额及解除劳动合同赔偿金支付主体一节，博达公司以《天津市工伤保险若干规定》第二十九条“由于第三人的原因造成工伤，第三人应当承担的人身损害赔偿（不含精神损害赔偿）总额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补助差额部分。”为依据，认为用人单位在第三人侵权造成的工伤事故责任赔偿中，只是承担差额补足责任，刘卫主张的各项请求应先由爆炸事故责任方承担，并向责任方提起主张后才能向博达公司主张。另称，博达公司亦是爆炸的受害方，损失严重，已无力支付刘卫的相关费用。对此，原审法院认为，本案的诉讼请求涉及的款项为工资差额、欠发工资及赔偿金。《天津市工伤保险若干规定》第二十九条是关于人身损害赔偿的规定，同本案的情形不符，不能作为本案诉讼请求的法律依据。另，博达公司所称其系爆炸受害方，无力支付刘卫相关款项的主张，原审法院认为，博达公司同案外人之间的纠纷同本案不属于同一法律关系，该主张不能成为其不应向刘卫支付诉请款项的依据和理由。故，对于博达公司的主张原审法院不予支持。
对于工资差额、工资及赔偿金数额一节，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，当事人双方均认可刘卫受伤前十二个月的平均工资为3740元。博达公司已向刘卫发放8月份工资1728.68元、9月份工资486.68元，工资差额应扣除个人已承担的五险一金的部分。故，博达公司应向刘卫支付8月份工资差额为1498元，9月份工资差额为2740元。双方认可劳动合同解除时间为2015年11月6日，2015年10月份博达公司已为刘卫缴纳五险，其中个人承担部分应予以扣除，博达公司应向刘卫支付2015年10月1日至2015年11月6日的工资为（3740-309.32）＋（3740÷30×6）=4178.68元；刘卫在博达公司处的工作期限为2010年5月11日至2015年11月6日，累计工作五年不满六个月。博达公司应向刘卫支付赔偿金为3740元×5.5个月×2倍=41140元。
对于博达公司申请中止审理一节，原审法院认为博达公司的请求不属于法定中止审理的范围，不予支持。
综上，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，原审判决：“一、原告天津滨海博达集装箱物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘卫2015年8、9月工资差额4238元，2015年10月、11月工资4178.68元；二、原告天津滨海博达集装箱物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘卫违法解除劳动合同赔偿金41140元；三、驳回原告天津滨海博达集装箱物流有限公司的诉讼请求。如天津滨海博达集装箱物流有限公司未按本判决确定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由原告天津滨海博达集装箱物流有限公司承担。”
原审法院判决后，博达公司不服，向本院提起上诉。博达公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，发回重审或改判博达公司无需支付刘卫2015年8月、9月工资差额4238元和2015年10月、11月工资4178.68元，以及解除劳动合同赔偿金41140元；2、本案全部诉讼费用由刘卫承担。事实和理由为：1、根据工伤保险条例等有关规定，工作期间由第三人导致人身伤害的，应由第三人作为第一侵权责任人承担赔偿责任，工伤保险只承担补足责任；2、刘卫应先向事故责任方主张赔偿责任，方具有合法性和合理性；3、博达公司也是大爆炸的受害方，因爆炸造成负债累累无力支付刘卫的误工费，一审判决博达公司向刘卫支付误工费等费用，有违法律的公平公正。
刘卫答辩称，不同意博达公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：第一，博达公司与刘卫解除劳动合同是否合法，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金以及具体数额；第二，博达公司是否应向刘卫支付2015年8月至11月的工资以及具体数额。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，博达公司于2015年11月6日作出与刘卫解除劳动合同的通知并送达刘卫，此期间，刘卫因工伤尚在医疗期内，且博达公司未提供证据证实其就解除劳动合同事宜与刘卫进行过协商，博达公司单方解除劳动合同的行为不符合法律规定，属于违法解除，一审据此判决博达公司向刘卫支付赔偿金并无不当，因双方对刘卫在职时间、受伤前十二个月平均工资数额无异议，二审对一审认定的赔偿金数额予以维持。
关于工资的问题。刘卫主张工资的期间，也即2015年8月至11月为其停工留薪期间，故其主张的工资应为停工留薪期待遇，属于工伤保险待遇范围。劳动者因第三人侵权遭受人身损害而认定工伤，其有权选择依照《工伤保险条例》向用人单位或工伤保险机构主张工伤保险待遇，或直接向第三人主张民事侵权赔偿。现刘卫在认定工伤后，依据天津港保税区劳动能力鉴定委员会作出的停工留薪期认定主张停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，用人单位博达公司应按照刘卫原工资福利待遇标准按月支付，博达公司关于此项的上诉请求与理由并不成立，一审以双方认可的刘卫受伤前十二个月平均工资作为刘卫原工资福利待遇，并在扣减刘卫个人应缴社保与公积金部分后，确定博达公司应予支付的2015年8月至11月工资的数额并无不当，双方亦均予认可，二审予以维持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津滨海博达集装箱物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵志宏
代理审判员 邓晓萱
代理审判员 滕光鑫
二〇一六年六月二日
书 记 员 张紫君
速 录 员 马 冉