河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2638号
上诉人（原审原告）：河南华汇建设有限公司。住所地漯河市郾城区海河路中段。
法定代表人：徐晓钢，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋新年，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：信阳市福喜建筑劳务有限公司。住所地信阳市羊山新区新六大街辰宇国际港湾*号楼****号。
法定代表人：余梦杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付留建，河南郑韩大律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：孙福炳，男，1976年1月29日出生，汉族，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：冯进，河南方邦律师事务所律师。
上诉人河南华汇建设有限公司（以下简称华汇公司）因与被上诉人信阳市福喜建筑劳务有限公司（以下简称福喜公司）、孙福炳建设工程合同纠纷一案，不服郑州航空港经济综合实验区人民法院（2016）豫0192民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华汇公司的委托诉讼代理人蒋新年、被上诉人福喜公司的委托诉讼代理人付留建、被上诉人孙福炳的委托诉讼代理人冯进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华汇公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持华汇公司的一审诉讼请求;2、一二审的诉讼费由福喜公司、孙福炳承担。事实与理由:一、一审判决程序严重违法。(一)、一审判决认定合同无效，没有根据最高人民法院《民事证据规定》第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求。华汇公司主张的解除合同，福喜公司、孙福炳没有抗辩合同无效。双方没有就合同效力进行诉辩，法院认定合同无效，双方的诉辩与法院的认定无关。程序严重错误。一审判决仅凭华汇公司认为孙福炳借用资质，在福喜公司、孙福炳不承认挂靠的情况下就认定合同无效，证据不足。（二)、举证责任分配严重错误。华汇公司主张的损失与福喜公司、孙福炳抗辩的损失根本就不是一因事。一审判决以华汇公司证据不足，需要鉴定为由驳回诉讼请求，是举证责任分配错误。华汇公司举证证明了损失的事实，福喜公司、孙福炳没有针对性的抗辩和否认华汇公司举证的事实。一审判决以无法证明损失的具体数额，且华汇公司对其损失也未进行评估，证据不足为白，驳回华汇公司的诉讼请求，是举证责任分配错误。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定合同无效的根据是孙福炳系借用资质，只是凭华汇公司认为，福喜公司根本就不承认孙福炳系挂靠。福喜公司只是一再强调华汇公司未在合同上盖公司的章，合同未成立;2、孙福炳系职工，属于内部承包。根本就没有合同无效的抗辩。一审判决认定合同无效证据不足。三、一审判决划分责任错误。
被上诉人福喜公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，判令涉案合同无效，具有事实根据。一审法院庭审查明，2014年农历腊月初，华汇公司就将涉案工程分包给孙福炳劳务班组施工，但直到2015年6月18日双方才签订书面的分包施工合同。分包合同清楚地列明华汇公司为甲方，孙福炳劳务班组为乙方，因孙福炳不具备相应的建筑资质，才临时借用福喜公司的建筑资质在合同落款处加盖了公章，因而，孙福炳系涉案工程的实际施工人，福喜公司仅是被借用建筑资质，既不是合同的当事人，也不是涉案工程的实际施工人。涉案合同应为无效合同，而且华汇公司也自认孙福炳系借用福喜公司的资质，无须再提供任何证据证明。二、华汇公司认为一审法院举证责任分配错误，系适用法律错误。华汇公司向福喜公司主张赔偿损失，应当按照“谁主张，谁举证”的原则，向法庭提交其存在损失的证据及损失的具体数额，在其不能举证证明的情况下，应当承担举证不能的法律后果。三、一审法院程序合法，作出的判决是正确的，依法应予以维持。
被上诉人孙福炳辩称，同福喜公司的答辩意见。
华汇公司的一审诉讼请求：1.解除华汇公司与福喜公司、孙福炳于2015年6月18日签订的《建设工程劳务分包施工合同》；2.福喜公司、孙福炳共同赔偿华汇公司损失2817306.66元；3.本案诉讼费用由福喜公司、孙福炳承担。
一审法院认定的事实：华汇公司承建郑州兴瑞大宗商品供链产业园项目,孙福炳借用福喜公司资质承包项目中的A-3#售楼处、A-3a#、B-3#、B-5#、B-10#、B-11#办公楼，孙福炳劳务组于2015年左右进场施工，2015年6月18日与华汇公司签订《建设工程劳务分包施工合同》。后因各种原因，2016年农历正月初六孙福炳劳务组未再进场施工。2016年3月5日孙福炳将A-3a#、B-3#、B-5#、B-10#、B-11#楼的未完项目及工程的维修移交信谊公司进行施工，华汇公司扣除孙福炳8万元工程款作为信谊公司后期维修费用及一次性保交工费用，孙福炳及华汇公司的工作人员陈存忠、信谊公司施工现场负责人张万领在《孙福炳劳务班组退场结算清单》上签字确认，孙福炳所带劳务组退场。现华汇公司认为福喜公司借用资质有过错，孙福炳作为实际施工人因工程质量不符合约定给其造成损失2817306.66元，故提起诉讼，要求判如所请。
一审法院认为：孙福炳作为实际施工人，其不具备相应资质，借用被告福喜公司资质与华汇公司签订《建设工程劳务分包施工合同》，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，该合同为无效合同，自始对双方没有约束力，故华汇公司主张解除该合同的诉请，该院不予支持。华汇公司主张福喜公司、孙福炳赔偿因施工质量问题而产生的损失2817306.66元，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”,虽然从华汇公司提供的2016年1月20日的B11交房标准现场研讨会会议纪要及监理工程师通知单中可以看出孙福炳施工的工程存在一定的质量问题，但无法确定损失的具体数额，而华汇公司单方作出的《孙福炳劳务班组对公司造成的损失表（汇总表）》及建筑工程1-5预算书、A-3a#、B-3#、B-5#、B-10#、B-11#楼外墙地面及室内维修、室外未完配套工程工资表也无法证明因孙福炳劳务组施工的质量问题造成华汇公司损失的具体数额，且华汇公司对其损失也未进行评估，故华汇公司的该主张，因证据不足，该院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，该判决如下：驳回河南华汇建设有限公司的诉讼请求。案件受理费14669元，由河南华汇建设有限公司负担。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为：涉案《建设工程劳务分包施工合同》系孙福炳劳务组进场施工后签订的，福喜公司虽在该合同上加盖公章，但乙方名称为“孙福炳劳务班组”，且依据福喜公司、孙福炳二审的答辩陈述及华汇公司的自认，可以认定该工程系孙福炳借用福喜公司资质承包，涉案《建设工程劳务分包施工合同》无效。虽一审法院未进行释明，但鉴于华汇公司诉请为解除该合同，且该工程已经由其他单位后续施工，华汇公司也诉请有赔偿损失的诉项，本案一审法院未释明并非不当。关于华汇公司诉请赔偿损失问题，对于孙福炳离场遗留维修部分，2016年3月5日孙福炳移交信谊公司施工时，已经对后期维修费用及一次性保交工费用进行处理；对于罚款部分，华汇公司仅提交有罚款通知，未提交确已缴纳罚款的证据，举证不力。故，华汇公司二审申请损失造价鉴定不予准许，上诉人华汇公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29338元，由上诉人河南华汇建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 赵晓涵
二〇一七年五月三日
书记员 刘海娇