内蒙古自治区土默特右旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）土民初字第290号
原告周成平，现住四川省南部县。
委托代理人郝文华，系内蒙古正恒律师事务所律师。
被告包头市万城房地产责任有限公司，住所地内蒙古自治区包头市土默特右旗沟门镇向阳小区。
法定代表人张德胜，系该公司总经理。
委托代理人成慧军，现住内蒙古自治区包头市。
被告成慧军，现住内蒙古自治区包头市。
第三人李怀根，现住四川省珙县。
委托代理人陈海汕，系内蒙古振昊律师事务所律师。
原告周成平诉被告包头市万城房地产责任有限公司（以下简称万城公司）、成慧军、第三人李怀根建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月6日立案受理后，于2015年3月24日及6月25日公开开庭进行了审理。原告周成平及其委托代理人郝文华，被告成慧军并作为被告万城公司的委托代理人、第三人李怀根及其委托代理人陈海汕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周成平诉称，位于土默特右旗萨拉齐镇振华大街的乾元国际大厦的开发单位为被告万城公司。2013年3月20日，被告万城公司与第三人李怀根签订了《建设工程施工合同书》，约定第三人李怀根对乾元国际大厦的二次结构工程进行施工。2013年6月14日，原告周成平与第三人李怀根签订了《二次结构协议书》，约定双方合伙对上述二次结构工程进行施工。在施工过程中，原告周成平垫资购买了施工设备、并支出了部分材料、机器燃料费。但在合同履行过程中，由于种种显失公平的原因，工程未能全部竣工。2013年10月，原告周成平与第三人李怀根找到被告万城公司要求对已完工程量进行结算，但被告万城公司一直推诿不予结算，致使原告权益受到重大损害。为此原告诉至法院，要求判令1、二被告给付原告工程款30万元；2、二被告返还原告在施工过程中的垫资款12万元；3、诉讼费由二被告负担。
原告为支持其诉讼请求向法庭提交如下证据：书证一、2013年3月20日被告万城公司与第三人自然人李怀根签订的《建设工程施工合同书》复印件一份（共32页），欲证明1、该合同约定的施工内容为二次结构室内施工，包括砌筑、抹灰、地面工程施工，室内二次结构施工面积按实际建筑面积计算；2、合同约定的单价为每平方米110元；3、被告万城公司负责对完成的工程量进行审核，计价结算后履行给付工程款的义务，工程款结算时段为每月1至5日；4、被告万城公司不履行工程款结算的义务、至今未全额给付原告工程款；5、第三人李怀根不具备相应的施工资质，该合同存在违法发包情形，应当认定为无效合同。经质证，二被告对该证据的真实性予以认可，但称该合同与原告无关。第三人李怀根对该证据的真实性亦无异议，并称该合同已实际履行，不能认定为无效合同。
书证二、原告周成平与第三人李怀根于2013年6月14日签订的二次结构协议书一份，欲证明1、原告与第三人李怀根合伙对乾元国际大厦二次结构工程进行施工，盈利与亏损均按照4：6分配利润或承担风险；2、原告周成平与第三人李怀根在乾元国际大厦二次结构施工项目中享有平等处理问题的权利，借款需由双方签字确认，核对账目需双方共同在场结算。经质证，二被告以该协议与其无关为由对该证据不予认可。第三人李怀根对该证据无异议。
书证三、2015年1月5日原告向土默特右旗住建局反映情况的材料两份，欲证明1、被告万城公司与原告之间存在劳务轻包合同关系；2、被告万城公司欠付原告工程款的事实3、原告与第三人李怀根实际完成的工程量。经质证，二被告对该证据不予认可。第三人李怀根对该证据的真实性予以认可，并承认其与原告之间的合伙关系，但对于原告垫资金额不予认可。
书证四、原告垫付资金的票据凭证16张、案外人何月发以银行存款日记账的形式记录的原告部分垫资情况，欲证明原告2013年4月起进入乾元国际大厦实际施工，购买材料、燃料、机械等共计垫资112225元，支出工人工资74450元，合计186785元。经质证，二被告以该证据与其无关为由对该证据不予认可。第三人李怀根称原告垫资的事实存在，但其对原告垫资金额不予认可。
书证五、2013年9月29日作出的伊泰萨拉齐综合楼（即乾元国际大厦）各楼层面积统计结果、2013年9月29日作出的各类工程款、工人工资支出明细，欲证明原告与第三人李怀根对乾元国际大厦第一至第二十一层楼实际完成施工的面积为37703.77平方米，扣除部分工程分包后的工程款，按约定单价每平方米65元计算，合同内已完工程应付工程款为2450745.05元；原告和第三人李怀根完成合同外工程款项合计344299元，扣除被告万城公司已支付的150万元，被告万城公司尚欠原告与第三人李怀根工程款1295044.05元，其中原告按比例应分配利润518017.62元。经质证，二被告以该证据与其无关为由对该证据不予认可。第三人李怀根对该证据无异议。
书证六、原告与第三人李怀根签订的协议一份，欲证明原告和第三人李怀根约定自2013年9月30日起，第三人李怀根每月向被告万城公司领取的工程款应当先支付双方的垫资及工资，工资双方均按每人每月8000元计算，余额由双方共同管理。经质证，二被告以该证据与其无关为由对该证据不予认可。第三人李怀根对该证据亦不予认可，称双方并无工资的约定，且工程款每月并无结余。
书证七、被告万城公司于2014年10月16日出具的《关于周成平反映有关拖欠工资及建筑机械情况说明》一份，欲证明被告万城公司认可原告周成平与第三人李怀根之间合伙对伊泰综合楼二次结构工程进行施工的事实。经质证，二被告以该证据虽加盖被告万城公司公章，但没有负责人签字为由对该证据不予认可。第三人对该证据无异议。
书证八、第三人李怀根与被告成慧军签订的二次结构补充协议一份，欲证明第三人李怀根与原告周成平是合伙关系，但第三人李怀根在原告不知情的情况下与被告成慧军签订协议，剥夺了原告在合伙事务中知情并处理合伙事务的权利。经质证，二被告以该协议签订时原告与第三人李怀根未形成合伙关系，该协议与原告无关为由对该证据不予认可。第三人李怀根以该协议未实际履行为由对该证据不予认可。
书证九、原告于2013年10月20日在土右旗医院就诊的门诊医疗收费发票复印件一份，欲证明原告曾向被告成慧军追索欠付的工程款，但遭到被告成慧军的殴打。经质证，二被告及第三人李怀根均以该证据与本案无关为由对该证据不予认可。
被告万城公司辩称，其确实与第三人李怀根签订了《建筑工程施工合同》，约定第三人李怀根对其开发的乾元国际大厦的二次结构工程进行施工，但与原告之间并无合同关系，故原告起诉被告万城公司不当，应当依法驳回原告对被告万城公司的诉讼请求。
被告成慧军辩称，其系被告万城公司的股东，其个人与原告之间并无合同关系，故原告起诉被告成慧军不当，应当依法驳回原告对被告成慧军的诉讼请求。
被告万城公司及被告成慧军为反驳原告的诉讼请求向法庭提交书证一份：原告周成平和第三人李怀根共同签字借支工程款的借条10张，金额累计165万元，欲证明被告万城公司已经向原告周成平和第三人李怀根支付工程款165万元。经质证，原告对其中有其签字的6张借条予以认可。第三人李怀根对该证据无异议。
第三人李怀根辩称，原告所述并不完全属实。其与被告万城公司于2013年3月20日签订《建设工程施工合同书》，约定第三人李怀根对被告万城公司开发的乾元国际大厦的二次结构工程进行施工。之后于2013年6月13日，其与原告签订协议，正式合伙对上述工程进行施工。该工程预计工期4个月，但在实际施工过程中，被告万城公司多次对施工图纸进行修改，截至2013年9月25日，合同内工程竣工，但双方并对已完工程量及工程款未进行最终结算，被告万城公司欠付的工程款金额尚不明确。原告在施工过程中的垫资应当在工程款实际结算后再处理。
第三人李怀根向法庭提交书证一份：原告周成平向第三人李怀根出具的借条六张，欲证明原告虽然在施工过程中进行垫资，但是也从第三人李怀根处领取工程款，这笔款项应当从原告的垫资中予以核减。但因工程款尚未结算，故原告垫资的具体金额尚不明确。经质证，原告对该证据无异议，二被告以其对该证据不知情为由对该证据不予认可。
经审理查明，位于土默特右旗萨拉齐镇振华大街的乾元国际大厦的开发单位为被告万城公司，被告成慧军系该公司的股东。2013年3月20日，被告万城公司与第三人李怀根签订了《建设工程施工合同书》，约定第三人李怀根对乾元国际大厦的二次结构工程进行施工。2013年6月14日，原告周成平与第三人李怀根签订了《二次结构协议书》，约定双方合伙对上述二次结构工程进行施工。在施工过程中，原告周成平垫资购买了施工设备、并支出了部分材料、机器燃料费。但该工程未能在合同约定的期限内竣工，对原告周成平与第三人李怀根已完成工程量，其二人因故至今未与被告万城公司进行核算。在施工过程中，被告万城公司分批给付原告及第三人李怀根工程款85万元，并将应当原告及第三人李怀根支付的工人工资80万元通过土默特右旗人事劳动局向工人发放。
原告周成平认为被告万城公司一直推诿不予结算工程款的行为致使原告权益受到重大损害。为此诉至法院，要求判令1、二被告给付原告工程款30万元；2、二被告返还原告在施工过程中的垫资款12万元；3、诉讼费由二被告负担。
本院认为，第三人李怀根承包了被告万城公司开发的乾元国际大厦的二次结构工程，双方签订了建设工程施工合同，但第三人李怀根并未取得相应资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。故第三人李怀根与被告万城公司签订的建设工程施工合同无效，但合同双方应当依照合同约定结算工程价款。
在第三人李怀根与被告万城公司签订建设工程施工合同之后，原告周成平与第三人李怀根签订了合伙协议，双方形成了合伙关系，其二人作为乾元国际大厦的二次结构工程的实际施工人，以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但原告周成平与第三人李怀根之间、第三人李怀根与被告万城公司之间均未对已完工程量及工程价款进行结算，且被告万城公司已经支付了165万元的工程款，该笔工程款是否已经全额支付了原告周成平与第三人李怀根已完工程量的工程价款尚无法确定，原告周成平应当在核实已完工程量并实际结算工程价款之后再提起诉讼。原告周成平提出的要求被告万城公司给付原告工程款30万元以及返还原告在施工过程中的垫资款12万元的诉讼请求均需在确定已完工程量的工程价款的基础之上提出，且对金额的请求为自行估算，无合理依据。在已完工程量的工程价款无法确定之前，对于原告周成平提出的上述诉讼请求，本院不予支持。
被告成慧军作为被告万城公司的股东，其个人与第三人李怀根之间并无建设工程施工合同关系，其并非乾元国际大厦二次结构工程的发包人，对承包人及实际施工人并没有支付工程价款的义务.故对于原告提出的被告成慧军给付原告工程款30万元以及返还原告在施工过程中的垫资款12万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决如下：
驳回原告周成平的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8500元（原告周成平预交1500元，缓交7000元），由原告周成平负担8500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审 判 长 郭珍光
审 判 员 杜 岩
人民陪审员 王吉世
二〇一五年七月三日
书 记 员 文 伟
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同时承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。