陕西省宁强县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0726民初500号原告：张红兵，男，生于1971年11月27日，汉族，住陕西省宁强县。被告：唐定超，男，生于1974年1月27日，汉族，住陕西省宁强县。被告：沈小英，女，生于1980年7月2日，汉族，住陕西省宁强县。原告张红兵与被告唐定超、沈小英合伙协议纠纷一案，本院于2015年8月27日作出（2012）宁民初字第00270号民事判决书，原告张红兵不服该判决提出上诉，汉中市中级人民法院于2016年2月19日作出（2015）汉中民一终字第00733号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。本院于2016年11月30日作出（2016）陕0726民初334号民事判决书，原告张红兵不服提出上诉，汉中市中级人民法院于2017年4月18日作出（2017）陕07民终283号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。本院依法另行组成合议庭于2017年8月21日，公开开庭进行了审理。原告张红兵，被告唐定超、沈小英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张红兵向本院提出诉讼请求：1、依法终止原、被告之间的合伙关系；2、由二被告返还合伙期间的投资91651.10元及应分利润51553.74元，合计143204.84元（包括已拉走的货物30179.50元）；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2005年9月在燕子砭镇登记注册“红兵机动车维修清洗美容中心”，主要从事小汽车维修、美容及小汽车配件零售。自2008年12月，被告唐定超到原告汽车美容中心做学徒，随着业务的扩大，原告便与被告唐定超协商，利用原告的营业执照双方合伙另开一家汽配分店。双方口头约定：每人投资3万元，每满一年按投资比例结算分利润，并由被告沈小英看店，月工资600元。2009年3月，原告承租了宁强县汉水粮油公司14号房屋一间作店面，并买回木料制作货架。原告首次投资5万元，被告投资1.5万元，全部用于购买汽车配件。2010年3月，被告唐定超与被告沈小英共同管理汽配分店，原告提出该店只能由被告沈小英看管，被告唐定超无权参与经营，但二被告不予理睬。同年5月20日，原告提出盘点，在核查沈小英经手的销售账册时发现账目不清、钱款去向不明，便提出清算散伙，但被告沈小英拿出私自办理的营业执照，说店是她自己的。同年6月7日，原告再次找被告沈小英盘点，被告沈小英不配合，无奈之下，原告拉走了汽配分店价值3万元的配件。同年9月2日，原告委托汉中四方有限会计师事务所对汽配分店的进、出货物金额及销售收入进行审计，除被告投资及原告拉走的配件外，被告经手管理的资金及利润尚有10多万元。原告多次要求被告清理合伙经营账务，但二被告避而不见，且无意返还属于原告的投资和利润。被告唐定超辩称，没有和沈小英合伙经营汽配店，没有参与该店的经营，不是合伙人，因此不给钱。被告沈小英辩称，沈小英与张红兵口头约定合伙开一家汽配分店，每人各出资3万元、合伙经营、共负盈亏。合伙期间没有订立书面协议，合伙与唐定超无关。2009年2月，双方各出资1.5万元，由沈小英负责看店，月工资600元。2010年6月7日，张红兵提出散伙，并拉走了店里价值约3万余元的货物，双方并对合伙期间的剩余货物进行了合理分配，因此合伙关系已于2010年6月7日终止。合伙期间，双方没有建立规范的财务管理制度，管理模式极其混乱。双方虽口头约定由沈小英管账，但实际经营过程中张红兵及其父亲经常插手账务。销货单据并非沈小英一人记录，还有张红兵记录的，销货收入也由张红兵收取。同时张红兵将合伙店里的货物搬到自己的店里销售，将销售收入据为己有。张红兵提供给汉中四方有限责任会计事务所据以审计的资料是从沈小英手中骗取的，来源不合法。该资料经张红兵私自保管长达五年之久，多处存在添加、涂改，且在未经沈小英确认的情况下单方审计，其审计依据不真实、不完整，不能反映客观事实。合伙期间将销售收入再次用于进货，是以“滚雪球”的方式循环进行的，销售收入不能简单相加，审计报告的利润是按理想状态推理得出的结论，而且依据同一资料所作出的两次审计结论自相矛盾，明显不具有法律效力，不能作为定案依据。综上，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对如下证据无异议，本院予以确认并在卷佐证：1、宁强县阳平关工商所对沈小英的调查笔录，2、沈小英给宁强县阳平关工商所的书面说明，3、房屋出租协议书，4、2009年房租费收据原件、2010年房租费收据复印件，5、代理纳税申报委托书、发票，6、沈东学、沈东安调查笔录，7、房屋转让协议书，8、审计费发票、账务清理服务费收条，9、复印费及购买稿纸、胶水费用收据，10、ＸＸ成、黄金华、沈东安、沈东学证明，11、信用社借款借据、收回贷款凭证复印件，12、营业执照及张红兵印制名片，13、张文德、张红军、张宝华证明，14、沈小英支出费用票据8张，15、张红兵出售合伙店货物单据8张，16、张红兵从合伙店拿到张红兵个人店的货物单据7张，17、张红兵拉走的货物清单1册，18、剩余货物清单1册。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的汉中四方有限责任会计师事务所出具的汉四会审字（2010）583号审计报告、汉四会审（专）字（2012）第63号专项审计报告书，被告沈小英、唐定超质证认为：审计报告依据的资料是由原告保管的，不完整、不真实，无法反映客观事实，不具有法律效力。经审查，两份审计报告均指出：委托方的责任是对提供的相关证据资料的真实性、合法性、完整性负责。原告作为委托方应该提供给注册会计师真实、合法、完整的资料，但本案中原告提供给注册会计师的基础资料其真实性、合法性、完整性被告均提出异议，原告无法证明基础资料的真实性、完整性。原告张红兵与被告沈小英均对汉四会审（专）字（2012）第63号专项审计报告书中关于“2010年6月7日张红兵从红兵汽配分店拉走货物价值30179.50元”的数额予以认可，故对拉走货物价值30179.50元予以采信；对两份审计报告的其余部分不予采信。2、原告提交的进货单据16册、销货单据14册，被告沈小英、唐定超质证认为：进货、销货单据不完整，多处添加涂改，不真实；张红兵自己同时也经营有与合伙店相同汽车零配件销售的店面，进货是同一渠道、票是开在一起的，无法真实反映合伙经营情况，不能作为本案的证据。经审查，进货单据是由原告张红兵收集保管未经被告沈小英确认且存在涂改现象，在合伙期间原告张红兵自己同时也经营有与合伙店相同汽车零配件销售的店面，进货、销售单据真实性存疑；在合伙期间双方未建立规范的财务制度，从未进行过对账盘点，故原告提交的进货、销售单据并不完整，不能客观真实的反映合伙经营的实际情况，不予采信。3、原告提交的申请书，配价价格表，小宁汽修照片，燕子砭镇苗子岺村卫生室出具的证明，租房转让协议，供货方汉台区安达物资供应站、汉中平安轮胎有限责任公司、谢秋燕和杨建伟、汉台区天汉西路世龙汽车配件经销部、汉台区北一环路建辉汽车配件经营部出具的证明，沈东学、李光平出具的证明，ＸＸ贵出具的证明，红兵汽配综合经营部2009年2月—2010年5月经营情况及利润分配，被告沈小英、唐定超质证认为：证明是张红兵亲戚出具的，真实性很难保证，照片与本案无关，不予认可。经审查，申请书系张红兵于2010年7月28日申请宁强县工商局撤销沈小英办的营业执照，与本案无关联性，不予采信；配价价格表没有当事人签字、没有盖章，且存在涂改现象，不是合法有效证据，不予采信。小宁汽修照片，与本案无关联性，达不到原告的证明目的，不予采信；燕子砭镇苗子岺村卫生室出具的证明与本案无关联性，不予采信；租房转让协议内容与房屋转让协议书一致，予以采信；供货方出具的证明均不能证实原告张红兵的投资情况及货物的价值，不予采信；沈东学、李光平出具的证明反映的是沈东学的借款、还款的情况，沈东学系原告张红兵的舅舅，双方有利害关系，沈东学出具的证明材料证明力较弱，即使结合李光平出具的证明，也仅能证明沈东学曾贷款5万元、张红兵开办红兵汽配店的事实，并不能证明这5万元的实际去向，故达不到原告的证明目的，不予采信；ＸＸ贵出具的证明能证实张红兵曾经在枣林村木材加工厂加工过木板货架的事实，对此予以采信；红兵汽配综合经营部2009年2月—2010年5月经营情况及利润分配系张红兵根据审计报告整理的，原、被告双方对拉走货物及店内剩余货物的价值均无异议，故对拉走货物价值30178.50元、剩余货物价值25000元予以确认，其余部分不予采信。4、被告提交的进货单据存在问题一览表，张红兵经手销售单据，审计报告多算销售收入一览表，审计报告进货明细存在问题一览表，原告质证认为：不真实、不予认可。该证据系被告沈小英自己整理，没有其他证据予以佐证，不予采信。2016年6月2日，法院对被告唐定超、沈小英作的询问笔录，原告张红兵虽不认可，但笔录证实合伙期间未进行过对账、盘点，被告沈小英出资1.5万元的事实与当事人陈述一致，故予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张红兵系被告唐定超的妹夫，被告沈小英与唐定超系夫妻关系。2005年9月原告张红兵在燕子砭镇枣林坝村开办了“红兵机动车维修清洗美容中心”，并经工商部门登记注册，主要从事小汽车维修、美容及小汽车配件零售。2008年12月，原告张红兵与被告沈小英协商利用原告的营业执照合伙开一家汽配分店经营汽车零配件销售，双方口头约定：每人投资3万元，双方对半分红和承担责任，并由被告沈小英看店，月工资600元。2009年2月，被告沈小英出资15000元，并将出资资金交由原告管理。双方于2009年2月14日购进了第一批货，由于没有店面，货物暂放在原告所有的“红兵机动车维修清洗美容中心”店内。2009年3月5日，原告出面承租了宁强县汉水粮油公司房屋一间作店面，并制作货架。2009年3月7日，原告与被告沈小英合伙经营的汽配分店正式开业，该合伙店未进行工商登记。合伙店由被告沈小英负责日常营业，原告与被告沈小英均持有店面钥匙。2010年5月20日，原告与被告沈小英因算账发生矛盾,原告拿走了合伙汽配分店内的货票。2010年6月7日，原告到合伙汽配分店内提出散伙并拉走部分货物，价值30179.50元。合伙汽配分店内剩余货物价值为25000元。此后由被告沈小英独自经营至2013年3月。2010年9月2日，原告委托汉中四方有限责任会计师事务所对红兵汽配分店2009年2月至2010年5月的进货金额、销售收入及出店货物进行了清算审计。2011年2月15日，原告张红兵向本院提起诉讼，请求判令依法终止原、被告之间的合伙关系，并由二被告返还合伙期间的投资92682.78元及应分利润46757.71元，共计139440.49元（包括已拉走的32044.90元配件）。2012年6月30日，原告委托汉中四方有限责任会计师事务所对原告与被告沈小英经济纠纷中的销货收入、进货成本、销售利润以及提走的货物价值进行了专项审计，后原告根据该专项审计变更诉讼请求为：由二被告返还合伙期间的投资91651.10元及应分利润51553.74元，合计143204.84元（包括已拉走货物30179.50元）。2015年8月27日本院对该案作出（2012）宁民初字第00270号民事判决书，判决驳回原告张红兵的诉讼请求。该案宣判后原告张红兵不服提出上诉，2016年2月19日汉中市中级人民法院作出（2015）汉中民一终字第00733号民事裁定书，认为原判决认定事实不清，遂裁定撤销原判、发回重审。本案于2016年8月18日公开开庭进行了审理，同年8月22日，被告沈小英提出书面申请，要求重新进行审计，后因二被告不配合选择鉴定机构，导致鉴定无法进行，汉中市中级人民法院于2016年10月31日将案卷退回本院。2016年11月30日，本院对本案作出（2016）陕0726民初334号民事判决书，判决驳回原告张红兵的诉讼请求。原告张红兵不服提出上诉，汉中市中级人民法院于2017年4月18日作出（2017）陕07民终283号民事裁定书，认为原判决程序违法，遂裁定撤销原判、发回重审。本院认为，原告张红兵与被告沈小英自愿达成口头协议，合伙经营汽车配件零售，并实际投资进货、销售、参与经营管理，其合伙关系成立。被告唐定超虽系被告沈小英的丈夫，但并未实际参与经营管理，故与原告之间不存在合伙关系。原告与被告沈小英在合伙期间发生矛盾，原告于2010年6月7日拉走合伙店内部分货物，合伙关系已于事实上终止，加之被告沈小英也认为双方的合伙关系于2010年6月7日已解除，因此对原告要求终止原、被告合伙关系的诉讼请求，本院不再处理。庭审中，原告与被告沈小英仅认可了“沈小英出资15000元”的事实，对合伙期间的实际出资、进货、销售、利润分配、风险承担等情况各执一词，对各自保管的单据大部分互不认可，且其没有充分的证据来支持原告对出资金额及利润、风险按投资比例分配的主张，本院无法确定原告在合伙期间的实际出资情况和原告与被告沈小英之间利润、风险分配情况。根据庭审查明的事实，原告在与被告沈小英合伙期间，对于双方经济手续的管理及对各自合伙权限的制约并未有明确的约定，在实际经营过程中也是各自按口头分工进行，没有正规合理手续，对如何算账、对账未建立规范的制度，也没有进行过分红与核算；在合伙关系终止后，双方亦未对合伙期间的账目进行清算。原告虽委托了汉中四方有限责任会计师事务所对合伙期间进货成本、销货收入、销售利润及出店货物做了审计，但两次审计所依据的基础资料的真实性和完整性不能确定，故不能依据审计报告确定合伙期间的经营情况及利润分配。加之按照个人合伙处分法则，原告与被告沈小英解散后应当进行清算，现未经清算，原告主张退还合伙期间的投资91651.10元及应分利润51553.74元，合计143204.84元（包括原告已拉走货物30179.50元）的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张红兵的诉讼请求。案件受理费3090元，由原告张红兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 长  薛进平审 判 员  周光平人民陪审员  赵凤琴二〇一七年十一月七日书 记 员  姜 浩