江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）鼓民初字第7093号原告：范晓玉，男，汉族1964年1月10日生，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：吴冬平，江苏东域律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩洋，江苏东域律师事务所律师。被告：朱明方，男，汉族，1970年8月25日生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：殷红天，北京仁创律师事务所律师。原告范晓玉与被告朱明方民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月5日立案后，被告朱明方在提交答辩状期间提起管辖权异议，认为应将本案移送北京市海淀区人民法院审理。本院审理后裁定驳回被告朱明方的管辖权异议。被告朱明方向南京市中级人民法院提起上诉。该院经审理后，维持了一审管辖权裁定。后本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告范晓玉的委托诉讼代理人吴冬平、韩洋、被告朱明方的委托诉讼代理人殷红天，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范晓玉向本院提出诉讼请求：判令被告归还原告借款人民币2000000元及利息（以500万元为基数，自2008年10月21日至2013年1月30日；以400万元为基数，自2013年1月31日至2013年9月16日；以200万元为基数，自2013年9月17日至款项付清之日止，以上利息均按年利率7.2%计算）。事实和理由：2007年10月22日，北京红石先锋投资管理有限公司与原告签订《投资委托管理协议（保本型方案）》，进行保本型投资委托管理，原告按照要求于2007年10月间存入500万元资金注入证券保证金账户，被告实际操作。但合同到期后，其并未使原告资产实现保值增值的目的，反而导致巨额亏损。2008年10月21日，原告与北京红石先锋投资管理有限公司签订《协议书》终止了《投资委托管理协议（保本型方案）》，协议书主要约定内容：1、被告按500万元整的金额给予返还；2、被告在还清原告欠款后，资金账户内的现有资产归被告所有，但在此之前北京红石先锋投资管理有限公司仍有权对原告资金账户内的资产进行管理。同时，北京红石先锋投资管理有限公司向原告出具一张500万元的借条，承诺尽快还款，借款利息按照银行同期贷款利率计算。因北京红石先锋投资有限公司并未及时向原告还款，经数年催要，被告于2013年1月30日向原告归还100万元，其余本金及利息均未归还。2013年9月16日，被告与原告签订《备忘录》，再次确认2008年10月21日《协议书》的内容，并明确其本人承担连带还款责任。《备忘录》还约定被告于2013年9月16日先还清300万元，余款定于2014年6月30日之前一次付清。《备忘录》签订当日，被告从其本人银行账户汇给原告169000元，另从其管理和控制的原告资金账户转款给原告310000元（当日共计归还原告2000000元）。综上，被告系原告资金的实际管理人，且已实际承担向原告归还借款的义务。现约定还款期限已过，被告并未按约归还本金和利息，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼。被告朱明方辩称：本案应为委托理财合同纠纷。委托理财合同中约定由北京红石先锋投资管理有限公司管理原告的证券账户，在实际操作中是由红石先锋投资管理有限公司的理财管理人员在北京使用电脑操作证券买卖，原告应追加该公司作为被告参加诉讼。原告与该公司签订的委托理财协议中，被告只是受该公司委托作为业务代表签订合同，但在合同履行过程中，被告就已经辞职去国家事业单位上班，再未回该公司上班，该公司未明确委托被告去处理后续的与原告协商投资管理事宜，被告属于无权代理，该公司明确表示不同意也不追认被告代理签署一系列的协议书、备忘录等合同，也明确表示被告的后续代理行为属于自始无效的民事代理行为。而在后续时间里，原告多次威胁被告，迫使被告在原告准备好的备忘录上签字，并出售住房给付原告269万元，该行为并非被告真实意思表示，原告属于不当得利，应当返还。原告与北京红石先锋投资管理有限公司签订的理财合同，约定保证投资本金及收益不受损失，属于保底条款。在高风险的证券期货市场中，投资风险无法避免，绝对只赢不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒定的收益率，因此保底条款作为理财合同的核心条款无效，委托理财合同也整体无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。通过证据交换及质证，双方对以下事实无异议：原、被告双方系朋友关系。2007年8月，北京红石先锋投资管理有限公司设立，被告为该公司的法定代表人。2007年10月22日，原告（甲方）与该公司（乙方）签订一份《投资委托管理协议》，约定：甲方出资人民币伍佰万元整，投资在甲方在方正证券南京营业部开设的资金账号内（资金账号为：31×××81，户名：范晓玉，交易密码：110247）；委托资产的账户为甲方在方正证券南京营业部开设的资金账户（账号为：31×××81），甲方于2007年10月22日将自己的出资汇入该账户，甲方出资到位后，进入封闭期。在封闭期间，甲方全权委托乙方管理甲方资金账户，在中华人民共和国法律法规许可的范围内进行相关投资品种的合法交易买卖；合作期间，为了保证乙方能够独立履行账户管理的义务，乙方有权变更所管理账户的初始交易密码；资产管理期限为2007年10月22日至2008年10月21日止；由于市场风险的多样性，本次资产管理存在赢利的同时，也存在亏损的可能，乙方需尽职识别市场风险，谨慎运作甲方的委托资产，并承诺承担所管理的甲方账户全部的或有亏损；管理账户如发生盈利，乙方提取投资收益的50%作为管理费用，甲方获取另外的50%投资收益。双方另就其他事项做了约定。此后，原告于2015年10月22日、10月25日、10月26日向其方正证券南京营业部开设的资金账户（账号为：31×××81）汇入5000000元。后该公司进行了投资操作，并发生了亏损。双方经协商后被告给付原告300万元（2013年1月30日给付100万元，2013年9月16日给付200万元），余款一直未付，双方遂产生争议。后北京市海淀区人民法院就该案进行了审理，在该案审理过程中，原告申请撤回起诉，并于2015年11月向本院起诉。双方就以下事实存在争议：1、北京红石先锋投资管理有限公司与原告签订委托投资协议后，在履行过程中投资发生亏损，被告是否代表该公司与原告达成善后协议。原告称投资行为实际由被告操作，发生亏损后，被告代表公司与原告达成善后协议。原告为证明上述目的，提交了工商登记资料、投资委托管理协议、投资操作IP记录、落款日期为2008年10月21日的协议书、庭审笔录。其中协议书载明：甲（原告）、乙（北京红石先锋投资管理有限公司）在平等、自愿的基础上签订如下协议：一、双方共同确认双方于2007年10月22日签订的《投资委托管理协议》终止执行；二、乙方在《投资委托管理协议》第六条第三项承诺承担所管理的甲方账户全部的或有亏损，该承诺仍然不变。鉴于乙方管理甲方账户的资产现已造成巨大亏损，双方经协商一致，甲方同意乙方按500万元整的金额给予还款（乙方另出具借条）乙方承诺尽快将还款汇入甲方指定的银行账户或银行卡；三、甲方资金账户（31×××81）内的现有资产在乙方还清500万元后全部归乙方所有，在还清之前乙方仍有权对甲方资金账户内的资产进行管理，但乙方不得将甲方资金账户内资产用于其他抵押、担保等。协议书乙方落款处有北京红石投资管理有限公司印章及被告的签名。被告对工商登记资料、投资委托管理协议、投资操作IP记录的真实性均予认可，但认为不能达到原告的证明目的。对协议书的真实性不予认可，并申请对协议书上被告签名的真实性进行鉴定。本院接受被告的申请委托有关部门进行鉴定，鉴定机构根据现有的检材，无法对检材与现有样本字迹是否为同一人书写作出鉴定意见，遂予退回鉴定。本院认为，原告与北京红石投资管理有限公司签订委托投资协议，被告作为该公司的法定代表人签名并加盖公司公章，此后协议已实际履行。被告称未与原告签订2008年10月21日的协议书，否认协议书上签名为其所书，但根据北京市海淀区人民法院的庭审笔录，被告在该次诉讼中确认了该份协议书的真实性。在本案答辩意见中被告称未获得红石先锋投资有限公司的授权与原告达成协议，代理行为自始无效，隐含被告曾与原告达成过协议的意思表示。目前鉴定机构根据现有检材不能给出鉴定意见，本院此前已告知被告在限期内补充检材，但被告未能补充到位，被告应承担鉴定不能的后果。综上，该份协议有被告签名及北京红石先锋投资有限公司印章，被告辩称当时已不是北京红石先锋投资有限公司的法定代表人，无权代表公司签约，但就此未能提供相关证据加以证明，且原告出于信赖，完全相信被告的身份可以代表该公司，且加盖了印章，该份协议本院予以确认。2、原告与北京红石先锋投资管理有限公司是否达成借贷合意、被告是否承诺作为连带还款人承担还款责任。原告称由于该公司投资亏损，双方约定返还原告出资款，公司向原告出具500万元的借条，被告作为担保人出具“备忘录”，并已向原告还款300万元。原告为证明上述事实，提供2008年10月21日借条、2013年9月16日备忘录、北京市海淀区人民法院开庭笔录。其中借条载明：“今借范晓玉人民币伍佰万元整，现承诺尽快予以偿还，借款利息按银行同期贷款利率计算。（计算至还款日止），借款人：北京红石先锋投资管理有限公司”。备忘录载明：“甲方（朱明方），乙方（范晓玉）1、甲方承认2008年10月21日《协议书》的内容，承担对乙方的连带还款责任；2、现于2013年9月16日还清300万元，余款200万元定于2014年6月30日之前一次付清；3、甲方还清乙方款项后，原协议和借条归还甲方。甲方朱明方乙方：范晓玉”。被告对借条、备忘录的真实性及证明目的均不予认可并要求对备忘录中被告的签名真实性进行鉴定。本院接受被告的申请委托鉴定机构进行鉴定工作，鉴定机构根据现有的检材，无法对检材与现有样本字迹是否为同一人书写作出鉴定意见，遂予退回鉴定。在本案审理中，北京红石先锋投资管理有限公司来函，其中有“我公司尊重出具的那份借条，借条系范晓玉打印，拿到我公司找到我公司的财务人员和公司后来的负责人商谈后出具加盖公章的，系真实的借条”字样。本院认为，通过之前对2008年10月21日协议书真实性的确认，被告在该日与原告签订了协议书，在该协议书中有“乙方另出具借条”字样，与目前借条相吻合，该借条的真实性也得到北京红石投资管理有限公司的确认，原告出于对被告身份的信赖，达成了协议并接受了加盖公司印章的借条，双方一致约定将原告的投资款拟定为出借款，并约定了利息，原告与北京红石先锋投资管理有限公司之间建立了民间借贷关系。被告于2013年1月30日给付原告100万元。就2013年9月16日备忘录，被告否认在该份文书上签名，而根据北京市海淀区人民法院庭审笔录中显示，被告在此前质证中对该份证据的真实性不持异议，目前又加以否认，构成反言，被告在本案提交的答辩意见中，又辩称受到原告的胁迫在备忘录上签字，前后自相矛盾，本案中被告提出了鉴定申请，鉴定机构根据现有检材不能给出鉴定意见，本院此前已告知被告在限期内补充检材，但被告未能补充到位，被告应承担鉴定不能的后果。本院综合判断，备忘录应由被告与原告所签订。通过该份备忘录可以证明，被告认可了2008年10月21日协议的效力，并表示愿意承担连带还款责任，并就剩余欠款约定了归还日期。3、被告所签的备忘录及此后汇款给原告的行为是否系受到原告胁迫。被告辩称与原告签订备忘录系出于原告胁迫，原告则予以否认，被告就此也未能提供证据加以证明，且该备忘录签署于2014年9月，被告可在一年内行使撤销权，目前也已超过撤销权行使的除斥期间，本院对被告主张的受原告胁迫的事实不予采信。本院认为，债权人向债务人主张归还借款，应就双方之间存在借贷合意及款项交付提供证据予以证明。原告以借据作为债权凭证提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起，人民法院应依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。但当事人之间已通过调解、和解或者清算达成了债权债务协议除外。根据本案已查明事实，原告通过被告介绍，与被告任法定代表人的北京红石先锋投资管理有限公司签订委托投资管理协议，由该公司运作原告投资的500万元出资，并承诺保证原告的资金安全，被告作为法定代表人在委托投资管理协议上签名并加盖公司公章。合同期满后，原告的投资发生亏损。被告代表北京红石先锋投资管理有限公司与原告就善后事宜达成协议，终止了双方的委托投资关系，承诺仍然保证原告的资金安全，向原告出具500万元的借据，并约定了利息。以上事实可以证明，原告与被告纠纷虽由委托投资关系所引发，但双方经协商已终止了委托理财关系，被告代表该公司同意原告的投资款作为出借款，实际为拟定了双方之间的民间借贷关系，并不违反法律禁止性规定。此后被告为该公司代偿原告100万元，并与原告签订备忘录，以书面方式向原告表示，愿意对北京红石先锋投资有限公司对原告的债务承担连带清偿责任，并再次给付原告合计200万元。被告虽辩称协议书及备忘录的真实性，但根据本案审理情况，被告陈述并不属实。被告继而辩称备忘录系受原告胁迫所签订，但就此未能提供证据加以证明，其辩称意见，本院不予采信。综上，被告认可原告与北京红石投资管理有限公司之间的民间借贷关系，并自愿就该公司对原告的债务承担连带清偿责任，且已履行了部分债务，就剩余债务，仍应予以清偿。就原告主张的利息，应以出具借条时的中国人民银行同期贷款基准利率计算，不应以五年期贷款利率标准计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条、第七十四条、第七十六条规定，判决如下：一、被告朱明方于本判决生效之日起十日内给付原告范晓玉2000000元及利息（以5000000元为基数，自2008年10月21日至2013年1月30日；以4000000元为基数，自2013年1月31日至2013年9月16日；以2000000元为基数，自2013年9月17日至款项付清之日止，均按借条出具时中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告范晓玉其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39150元（原告已预缴），由被告朱明方负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长 胡 斌人民陪审员 孙 志人民陪审员 陈耀芳二〇一七年四月十三日书 记 员 张奕琪