黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佳民初字第25号原告：佳木斯融和房地产开发有限公司。法定代表人：张凤滨，职务经理。委托诉讼代理人：年春龙，男，汉族，1963年4月16日出生，该公司项目经理，住佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。被告鹤岗市宏顺建筑安装有限公司。法定代表人：耿兆军，职务经理。委托诉讼代理人：王述利，男，1976年6月3日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：杨国辉，男，1968年7月1日出生，汉族，该公司项目负责人，住吉林省榆树市。原告佳木斯融和房地产开发有限公司（以下简称融和公司）与被告鹤岗市宏顺建筑安装有限公司（以下简称宏顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告融和公司的委托诉讼代理人年春龙、程淑芝、被告宏顺公司的委托诉讼代理人王述利、杨国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告融和公司向本院提出诉讼请求：请求宏顺公司返还原告多支付的工程款及不合格部分设施设备维修款共计8656711.79元，并承担诉讼费用。事实和理由：2011年原、被告签订工程安装合同，约定原告将开发的杏林湾小区水暖、电照、消防工程发包给被告施工，工期从2011年2月25日至2011年12月30日，合同约定水暖单价73元/㎡,电价格为72元/㎡，消防单价87元/㎡。原告从2011年4月陆续拨款（含被告借款及原告以房顶工程款）共计28271883元。被告拖延施工，至2014年12月在工程未完工的情况下擅自停工，被告尚有热计能表未安装，消防工程部分未施工，经计算原告已支付工程价款减去被告未完工部分工程价值，原告已多支付工程款，合同约定的工程款总额为29562368元，拨款总额为28494313.84元，请求法院在对被告未完工程进行造价鉴定的基础上，判令被告返还原告多支付的工程款及不合格部分设施设备维修款合计8656711.79元。被告宏顺公司辩称，一、不同意原告的诉讼请求，原告的诉请没有事实及法律依据。二、被告与原告签订了工程安装合同，签订合同后被告按照合同进行了施工，被告按合同约定已经施工完毕，只是部分工程由于没有动力电的原因没有最后调试，原告诉称被告没有施工完毕或质量存在问题是没有根据的，并且在施工过程中原告多次要求被告对工程进行变更和增加，被告也按原告要求进行了施工。至于双方工程总价款及原告向被告支付的工程款（现金和以房抵工程款），由于被告的法定代表人有病，我们没有与公司的主要人员对工程款进行核对，庭后我们对支付工程款的数额提交一份书面的材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的工程款拨付证据，被告针对付款数额问题未提供相反证据，对原告主张的已付工程款数额予以确认。抹帐协议书是原告与佳木斯供电公司之间的行为，与被告无关。2014年4月1工程费结算表、电气工程预决算书能够证明被告施工总面积127423.78平方米及电业局施工部分包含被告施工造价2828421.51元。对原告提出的主张工程存在质量问题的其他证据与鉴定意见一致的部分予以认定。对被告提供的关于施工范围以及关于防火门订购安装合同、合格证等质量方面的证据以司法鉴定意见确认为准。被告提供的佳木斯市建筑设计院变更通知单为复印件，原告不予认可且没有原告签字的变更签证，故不予认定。2014年10月25日原被告与黑龙江元博工程造价咨询有限公司签订的建设工程造价咨询合同系双方诉前为解决纠纷而形成，起诉后只能按诉讼程序处理。工程款结算总表以及三份明细表、预（决）算书是被告单方计算制作，原告没有签字认可，故对其数额不予确认。原告与电业局签订的电力配电工程施工合同，是否属于增加电力配套施工工程应根据原、被告施工合同、图纸及鉴定意见确定。证人于某与被告存在利害关系，对其证言不予采信。对被告提供的其他关于工程变更的证据应根据原图纸结合变更签证进行确认。依据以上对证据的确认，结合当事人的陈述，本院认定案件事实如下：2010年12月19日原、被告签订工程安装合同，约定原告将开发的杏林湾小区水暖、电照、消防工程发包给被告施工，承包范围包括本工程图纸水暖、电器、消防设施全部安装（含各楼层防火门、卷帘门、通风）、调试、验收、备案。开工日期为2011年2月25日，竣工日期为2011年12月30日，合同约定水暖单价73元/㎡（含热计能表）,电价格为72元/㎡，消防单价87元/㎡，工程总价款以全部实际发生土建建筑工程量结算。合同签订后被告开始进行施工。2012年10月25日，融和公司与佳木斯电业局签订配套工程施工合同，由佳木斯电业局对杏林湾小区电力配套设施进行施工，其中含有宏顺公司已完成施工部分，经宏顺公司杨国辉确认，宏顺公司在融和公司与电业局施工合同内容中已完工造价为2828421.51元。2012年9月1日在被告承包的水暖、电器及消防工程未经竣工验收的情况下杏林湾小区业主开始入户，但消防工程至今未投入使用。2011年4月15日至2014年3月11日，原告以直接支付现金或已楼房抵付工程款方式共计支付给被告工程款28494313.84元。本案在审理过程中，根据原告的申请，法院委托司法鉴定机构对被告实际施工面积、消防工程及与消防有关的水电设施质量、被告未完工工程量造价及不合格设施需维修或更换的费用进行鉴定，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司出具黑远大技鉴字[2015]第024号鉴定意见书，黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具黑远大造价字[2015]第024号意见书，结论为：被告实际施工面积为127423.78㎡，被告未完工工程量造价为5663939.86元。消防或与消防相关的电水设施质量为不合格，不合格部分设施及设备需要维修或更换的工程价款为4060775.05元。本院认为，2011年，原、被告签订工程安装合同是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。关于工程价款问题，根据鉴定意见以及双方合同约定，工程造价为29562316.96元[施工面积为127423.78㎡×232元(73+72+87）/㎡]。关于已付工程款数额，被告对原告提供的证据未提供相反证据，本院认定已付工程款为28494313.84元。关于未完工工程问题，被告作为施工人，其有义务按照合同约定内容履行全部合同义务，但截止居民入户时消防工程仍未全部完工，根据司法鉴定意见，本院确认被告未完工工程量造价为5663939.86元，原告对未完工工程有权向被告主张权利。关于已完工工程质量问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。被告施工内容包括杏林湾小区水暖、电照、消防工程的安装、调试、验收、备案，2012年9月原告虽允许居民入户，但因消防工程未完工，至今未投入使用，故对原告主张的消防或与消防相关的电水不合格部分设施及设备需要维修或更换的工程价款4060775.05元诉讼请求应予支持。被告主张施工过程中存在工程变更问题，因其未提供原告签字的变更签证手续和因变更而导致施工费用增加的有效证据，本院对其主张的工程变更或费用增加问题不予支持。综上，按照合同约定原告应向被告支付工程款为29562316.96元，扣除被告未完工工程量造价5663939.86元，原告应给付被告工程款数额为23898377.10元，原告已实际支付工程款为28494313.84元，原告向被告多支付工程款4595936.74元，被告应当返还原告，同时被告应赔偿原告不合格部分设施及设备需要维修或更换费用4060775.05元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告鹤岗市宏顺建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告佳木斯融和房地产开发有限公司多支付的工程款4595936.74元；二、被告鹤岗市宏顺建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告佳木斯融和房地产开发有限公司不合格部分设施及设备需要维修或更换费用4060775.05元。案件受理费72397元、鉴定费320000元由由被告鹤岗市宏顺建筑安装有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长 刘银冰审 判 员 姜广武代审判员 何思禹二〇一七年二月二十四日书 记 员 付丽丽