广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第1082号
上诉人（原审被告）：惠州市某木业有限公司，地址：惠州市惠阳区
法定代表人：焦某。
委托代理人：吴振强，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周某，女，汉族，1954年3月3日出生，住址：湖南省新邵县，
委托代理人：刘其湘，广东创安律师事务所律师。
原审被告二：惠州市某实业有限公司，地址：惠阳区
法定代表人：周某。
上诉人惠州市某木业有限公司（以下简称某木业）与被上诉人周某因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2013）惠阳法秋民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。某木业委托代理人吴振强，周某委托代理人刘其湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告诉称，原告于2012年正月入职被告一处，月平�工资2500元左右。2012年7月15日原告在被告一处工作过程中被被告一处员工操作的叉车车辆碾压，受伤后被告一法定代表人的妹妹将原告送至深圳市第九人民医院治疗。经医院诊断原告遭受右足背皮肤撕脱伤、右足内外踝骨折并踝关节半脱位等不同程度的受伤，后深圳市第九人民医院对原告进行了一系列手术，住院90天后原告出院休养。2013年5月13日原告进行第二次手术，取出右足内外踝固定存留物，住院共7天，原告两次住院治疗期间，被告一依法垫付了相应的医药费，被告二同时声称为原告购买了工伤等保险，且已经申报了保险，嘱咐原告只须安心休养。伤情相对稳定后原告向被告一询问保险相关事宜，被告一声称已经申报了保险但理赔款尚未到位。2013年8月份，被告一声称保险款已经理赔下来了但需要原告签名确认，原告此时才知道被告一一直未为原告办理工伤保�，也没有向社保部门申请工伤认定，只是通过其控制的被告二为原告购买了团体意外伤害保险，后原告自行向社保部门申请工伤认定时被告知已超过时效无法申报工伤认定，无奈原告自行委托鉴定机构进行伤残鉴定，经鉴定为八级伤残，后原告找被告一协商相关赔偿事宜，但最终双方未能达成一致。原告在被告一处工作时被被告一员工开叉车轧伤，而被告一未向原告办理工伤保险关系，也未向社保机构申请工伤认定，以致原告无法享受工伤保险待遇。根据相关法律规定，被告一应当承担原告遭受的全部损失，被告二的法定代表人与被告一的法定代表人系夫妻关系，且两企业全部由其夫妻投资设立并控制，被告二应当与被告一共同承担原告的相应损失。为维护自身合法权益，依据相关的法律规定提起诉讼，请求：1、请求判令两被告共同向原告支付伤残赔偿金、误工�、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计人民币143157元。2、本案诉讼费用由两被告承担。
原告为其诉讼请求提供以下证据：1、入院记录；2、出院记录；3、疾病诊断证明书；4、病历；5、出院记录；6、住院疾病诊断证明书；证据1-6，证明2012年7月15日原告在被告一处工作时受伤，并于同日入院治疗，同时证明其住院的时间护理情况及医嘱。7、鉴定结论及鉴定费发票，证明原告经广东淡澳鉴定所鉴定构成8级伤残，原告对此支付了鉴定费1000元。8、鉴定费发票。9、保险单、理赔通知书。证据8、9证明被告二为原告购买了人身意外保险，保险就此对原告进行了理赔，原告同时支付了鉴定费450元。
被告一惠州市某木业有限公司答辩如下：1、被答辩人按照工伤标准主张权利违背相关规定。被答辩人1954年3月3日出生，2012年入�答辩人单位已经达到法定退休年龄。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条的规定，双方构成劳务关系而不是劳动关系。因此，被答辩人只能根据人身损害赔偿标准向答辩人主张权利，而不能根据工伤标准向答辩人主张权利。被答辩人单方面委托司法鉴定机构按照工伤标准进行的司法鉴定显然无效，应当由法院委托有资质的司法鉴定机构按照人身损害标准进行伤残鉴定。2、被答辩人主张的赔偿缺乏事实和法律依据。被答辩人向答辩人主张伤残赔偿金缺乏司法鉴定支持，主张误工费更是与答辩人继续支付基本劳动报酬的事实不符。答辩人向护理人员支付了护理费用并支付了生活费，因此被答辩人要求住院伙食补助费、护理费显然没有依据。营养费缺乏医嘱支持，鉴定费本就是被答辩�单方面行为的结果，因此被答辩人不予接受。被答辩人住院期间的交通事故由答辩人派车完成，显然不存在交通费用。至于精神损害抚慰金，既然被答辩人没有证据证明构成人身损害，法院应当不予支持。综上，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。
被告一惠州市某木业有限公司为其抗辩提供以下证据证明：1、劳动合同，证明原告月平均工资1100元。2、银行卡复印件，证明原告已经收到被告支付的赔偿金5000元。3、收款收据，证明被告已支付全部伙食费。4、费用报销单，证明被告已支付护理费用。
被告二惠州市某实业有限公司未进行答辩亦未提供证据证明。
经开庭质证，被告一对原告提供的证据发表以下质证意见：证据1-6真实性、合法性没有异议，关联性有异议，只能表明原告受到伤害，但该伤害的性质应当通过其他证据予以佐证，从而查实。证据7真实性没有异议，合法性、关联性有异议，该委托鉴定所遵循的标准是劳动能力标准，但根据相关规定，鉴于原告已经达到退休年龄，显然应该适用人体损伤的标准，而不是劳动能力的鉴定标准，因此该鉴定结论不具有合法性、关联性，因此对该鉴定的合法性、关联性也不予认可。证据8、9，真实性、合法性、关联性有异议，保险理赔通知，只是表明原告是属于该保险事故的合法受益人，但并不能作为劳务关系成立的依据，更不是劳务关系成立的合法事由。
原告对被告一提供的证据发表以下质证意见：证据1，不是原告本人所签，不予确认，但对双方存在劳动事实予以认可。证据3没有名目，真实性不予确认。证据2、4予以认可。
庭审中，被告一对原告提供的证据7广东淡澳法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》不予认可，申�重新鉴定，原告当庭表示同意鉴定，并自愿先行垫付重新鉴定费用。经人民法院重新指定，广东惠中法医临床司法鉴定所于2014年4月26日作出惠中法医司鉴所[2014]临鉴字第243号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、周某右内外踝骨折并踝关节半脱位，经钢板螺钉内固定术治疗，致其右下肢活动功能受限，构成X（10）级伤残。2、周某右足第一跖骨骨折，经内固定术治疗，致其右足足弓结构破坏1/3以上，构成X（10）级伤残。原、被告双方均对广东惠中法医临床司法鉴定所作出的惠中法医司鉴所[2014]临鉴字第243号《司法鉴定意见书》没有异议。
原审经审查，原告提供的证据1-6，被告一对其真实性、合法性没有异议，原告用证据1-6证明其在被告一处受伤并住院治疗的相关情况，原审法院予以采信。证据7，双方经协商一致确定重新鉴定，应当以广东惠中法医临床司法鉴定所作出的惠中法医司鉴所[2014]临鉴字第243号《司法鉴定意见书》为准。证据8，第一次鉴定费是原告单方委托，且是按照工伤标准进行鉴定，与本案不相符，且经原告、被告一双方协商确定对原告周某的伤残情况进行重新鉴定，重新鉴定的结果与原告第一次鉴定的结果不相一致，因此，原告第一次进行鉴定所产生的费用应由原告自行承担。证据9，被告一对该份证据的真实性、合法性没有异议，原审法院予以采信。被告一提供的证据1，原告不认可其真实性，但未能提供证据予以推翻，对该份证据原审法院予以采信。证据3，收据上的时间与原告两次住院的时间相吻合，且大部份收据均有原告住院医院饭堂的盖章，因此，对被告一提供的证据3原审法院予以采信。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告2012年2月11日入职被告一处工作，入职时原告年满57周岁。双方签订了无固定期限的劳动合同，合同约定原告每月基本工资为1100元，工资结构为基本工资+计时+奖金。2012年7月15日原告在工作过程中被被告一员工操作的叉车车辆碾压受伤，随后被告一将原告送至深圳市第九人民医院住院治疗，于2012年10月13日出院，共住院90天，出院医嘱：1、保护患肢。2、术后每两个月门诊复查拍片，术后16周避免完全负重行走。3、加强主被动关节活动，加强功能煅炼。4、如有不适，及时复诊。2013年5月13日，原告再次在深圳市第九人民医院进行第二次手术治疗，于2013年5月20日出院，共住院7天，出院医嘱：1、全休一月，保持伤口干洁，禁烟。2、术后隔日换药，术后两周拆线。3、患肢免负重，石膏托外固定四周，拆除外固定后改为过踝高帮鞋保护行走。4、建议康复科功能训练。5、如有不适，及时复诊。两次住院期间产生的医疗费用、住院伙食费均由被告一支付。2012年12月20日，被告一支付了4000元的护理费给原告周某。原告在被告一工作期间委托被告二为原告购买意外伤害保险，2013年9月9日，保险公司向原告理赔了赔偿金5000元，理赔时产生鉴定费用450元由原告自行垫付。出院后，原告向广东淡澳法医临床司法鉴定所申请伤残鉴定，广东淡澳法医临床司法鉴定所于2013年8月28日作出淡澳司鉴所{2013}临鉴字第266号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：周某右足多发性骨折内固定术后，构成捌级伤残，此次鉴定产生鉴定费用为1000元。庭审时，被告一对该份鉴定不予认可，申请重新鉴定。经法院委托广东惠中法医临床司法鉴定所于2014年4月26日作出惠中法医司鉴所{2014}临鉴字第243号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、周某右内外踝骨折并踝关节半脱位，经钢板螺钉内固定术治疗，�其右下肢活动功能受限，构成X（10）级伤残。2、周某右足第一跖骨骨折，经内固定术治疗，致其右足弓结构破坏1/3以上，构成X（10）级伤残，此次鉴定产生鉴定费用为3000元。另查明，被告一在2012年7月份支付工资1765元、8月-12月每月支付工资1100元，2013年2月份支付工资367元，3月支付工资257元，4月-6月每月支付工资1100元，7月至8月27日未支付工资给原告。另查明，被告一和被告二是两个相互独立的法人。
原审法院判决理由及结果
原审法院认为，公民享有生命健康权。因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿。本案中，原告直接受雇于被告一惠州市某木业有限公司为其提供劳务，并与被告一签订了《劳动合同》，双方签订《劳动合同》时，原告年满58周岁，已达到法定退休年龄，因此，双方构成劳务关系。原告在被告一处工作期间，工资均由被告一惠州市某木业有限公司直接支付。在庭审过程中，原告、被告一均确认原告是在为被告一提供劳务的过程中受到损害的，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”因此，被告一作为原告的雇主，应当对原告的损害承担赔偿责任。而被告一与被告二是两个完全独立的法人，没有证据显示被告二应当对原告的损害与被告一承担共同赔偿的责任，原告要求被告二与被告一共同赔偿原告的损失没有法律依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，依法确认原告应获赔偿项目及数额如下：1、伤残赔偿金23194元：原告为农村户口，本次事故造成原告两个拾级伤残，其伤残赔偿金计算为：10542.84元/年×20年×（10%+1%）=23194元。2、误工费3666元：原告每月的基本工资收入为1100元，事故发生后至2012年12月，2013年3月至6月，被告一足额支付了原告的工资。2013年1月，被告一仅支付了367元工资给原告，应补误工工资733元（1100元-257元）。2013年2月，被告一仅支付了257元工资给原告，应补误工工资843元（1100元-257元）。2013年7月，被告一未支付误工费给原告，应支付误工工资1100元。2013年8月份27天（原告进行第一次鉴定时间为8月28日，误工费计算至鉴定前一天，因此，应计算至8月27日），原告未支付误工费给原告，应支付误工工资990元（1100元/月÷30个月×27天=990元）。因此，原告的误工费经核算为3666元（733元+843元+1100元+990元）。3、住院伙食补助费：被告一提供证据证明原告�院期间的伙食费均由被告一支付，因此，原告再次请求住院伙食补助费本院不予支持。4、护理费2790元：原告2次住院共97天，由其女儿陪护，但其未能提供护理人员的收入状况，因此，护理费酌情支持70元/天，计算为：70元/天×97天=6790元。被告一已支付了4000元的护理费给原告，还须支付2790元（6790元-4000元）护理费给原告。5、营养费2000元：事故造成原告伤残，营养费酌情支持2000元。6、交通费：原告受伤住院治疗，均由被告一派车接送，不产生交通费用，因此，原告要求被告一赔偿交通费本院不予支持。7、鉴定费用3450元：第一次司法鉴定费用1000元由原告自行承担，第二次司法鉴定费用3000元由被告一承担。进行保险理赔所产生的鉴定费用450元由被告一承担。8、精神损害抚慰金10000元：本次事故造成原告两个拾级伤残，势必会对原告的身心造成伤害，精神损害抚慰金，本院酌情支持10000元。以上合计45100元，减去保险理赔的5000元，剩余40100元应由被告一惠州市某木业有限公司予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告一惠州市某木业有限公司应在本判决生效之日起五日内赔偿原告周某人民币40100元。二、驳回原告周某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3164元由原告周某负担2278元，由被告一惠州市某木业有限公司负担886元。
当事人二审的意见
惠州市某木业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉,请求：1、请求判令撤销惠州市惠阳区人民法院(13)惠阳法秋民初字第乃7号民事判决书的全部判决;2、请求判令本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人对本案依法不应当承担赔偿责任。上诉人在中国人寿保险股份有限公司已为被上诉人购买了人身意外保险,对其在从事生产作业中存在的风险己经依法尽到足够的注意义务。上诉人为被上诉人购买保险的目的在于规避生产作业中所产生的风险,且中国人寿保险股份有限公司己经对被上诉人进行理赔,故不应当再判令由上诉人承担赔偿责任。二、退一步说,如贵院认为上诉人为赔偿主体,一审判决中对被上诉人赔偿数额的计算亦存在重大错误。1、�诉人已足额支付被上诉人的工资,不存在误工费。被上诉人实际已于2012年底上班工作,被上诉人在2O13年1月11日至2013年2月17日、2013年3月4日至2O13年4月6日期间请假,故上诉人按照被上诉人的上班天数给其发工资,分别是1月份上班10天,发给其367元(1100元/30天*10天),2月份上班10天,加上3月份上班3天,减去4月份请假7天,发给其257元(1100元/30天*7天),2013年3月至6月,上诉人已向被上诉人足额支付工资。自2013年7月,被上诉人无故旷工,故上诉人没有发给其工资。综上,上诉人已足额支付被上诉人的工资,被上诉人的收入没有减少,上诉人无需再向被上诉人支付误工费。2、上诉人己一次性向护理人员支付护理费4000元,当时被上诉人己接受这个数额,故一审法院不应再增加护理费数额。3、营养费缺乏医嘱支持,且上诉人己向被上诉人支付住院伙食,当中已包括营养费,故一审法院不应判决上诉人重复支付营养费。4、关于鉴定费用,被上诉人为进行保险理赔所产生的鉴定费用45O元,应由被上诉人或保险公司承担,与上诉人无关;根据谁主张谁举证原则,由于被上诉人对其伤残等级负举证责任,故其申请鉴定的费用3000元也应由被上诉人承担。5、一审判决精神损害抚慰金过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。上诉人对被上诉人的伤害没有故意,且已向其支付住院费、护理费等费用以减少其伤害,一审判决上诉人支付10000元精神抚慰金显然过高。综上,一审法院判决事实不清,赔偿金额的计算存在�大错误,恳请合议庭在查清事实的基础上依法改判,维护上诉人的合法权利。
被上诉人答辩称：上诉人的上诉请求与事实理由没有事实与法律依据，请求依法予以驳回。
上诉人庭后向本院提交了两份新证据，证据1：事故经过，拟证明周某的受伤经过，周某本身存在过错；证据2：陈某身份证，拟证明证人陈某的身份资料。被上诉人的质证意见是：对上述证据的三性均不予确认，陈某与上诉人存在利害关系，其次该《事故经过》亦没有其他的证据予以佐证，同时事故经过的内容也不能证明是被上诉人自身故意或者重大过错造成的，因此该组证据不能证明上诉人的主张及要证明的事实。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体�纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人某木业是否应当向被上诉人周某赔偿人民币40100元。
关于赔偿主体问题。周某直接受雇于某木业处为其提供劳务，在工作期间受到了伤害导致了肢体伤残，因此原审法院判决某木业承担赔偿责任，具有事实与法律依据。虽然周某在中国人寿保险股份有限公司进行了投保，但是本案中的理赔金额仅为5000元，某木业应当承担除此之外的赔偿金额，不能以保险公司已经进行了理赔为由而免除某木业的赔偿责任。
关于误工费数额问题。依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条之规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中第一次鉴定结论出具的时间为2013年8月28日，因此原审法院按照周某实际减少的收入将误工费计算至2013年8月27日，具有事实与法律依据，本院予以维持。上诉人认为被上诉人的收入没有减少，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于护理费数额。依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条之规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，原审法院将被上诉人住院天数作为护理天数，从而计算出护理费为6790元，周某对此没有异议，本院予以维持。上诉人认为护理费不应超出4000元，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于营养费问题。依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条之规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。涉案事故已经造成周某伤残，原审法院酌情认定2000元营养费，具有事实与法律依据，本院予以维持。上诉人认为其已支付的伙食费中包括营养费，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于鉴定费用问题。周某是在工作过程中受伤致残，某木业作为雇主，承担雇员周某第二次司法鉴定费用3000元及进行保险理赔所产生的鉴定费用450元，并无不当，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金问题。周某是年逾六旬的老人，机体康复功能日趋衰退，涉案事故造成其两个拾级伤残，必定会对其日后的生活造成影响，原审法院酌情支持10000元精神损害抚慰金，具有事实与法律依据，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用3164元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
代理代理审判员 胡 江
代理代理审判员 苏丹红
二〇一五年二月三日
书 记 员 黄美静
附：裁判依据：
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。