湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1535号
上诉人（原审被告）：周德林。
委托诉讼代理人：屈玉旺，湖南湘永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周培桥。
委托诉讼代理人：黄继军，湖南华略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓德众。
上诉人周德林与被上诉人周培桥、邓德众提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2016)湘1103民初4137号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周德林及其委托诉讼代理人，被上诉人周培桥及其委托诉讼代理人，被上诉人邓德众到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周德林上诉请求：请求撤销原审判决，并依法驳回被上诉人周培桥对其的诉讼请求。事实及理由：一、上诉人周德林与被上诉人周培桥之间是承揽关系，而非雇佣关系；二、一审认定上诉人与被上诉人邓德众之间是承揽关系，那么在上诉人无过错的情况下，应当由承揽人承担全部责任。
被上诉人周培桥、邓德众答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人周培桥向一审法院起诉请求：1.判决上诉人与被上诉人邓德众赔偿周培桥各项损失466,832元（医药费75,532元、后续治疗费2000元、营养费2000元、假肢及假肢后续费用323,250元、鉴定费800元、精神损失费25,000元、残疾赔偿金131,916元、护理费12,500元、交通费500元）。
一审法院认定事实：周德林在冷水滩区上岭桥镇瓦子塘村长周组建有一栋房屋，该房屋于2014年修建完工。房后有一山丘，山丘靠房屋处修建了护坡。2016年7月，周德林雇请当地村民即周培桥为其修建该房屋外沿的围墙，双方约定工资按件支付，即砌砖0.35元/个，粉刷墩子80元/根，贴墩子瓷砖100元/根，其他部分的粉刷按30元/平方米计算，由周德林提供材料，由周培桥提供工具施工。双方达成协议后，周培桥即开始入场施工。2016年8月18日，为扩宽房后围墙与房屋的距离，周德林与邓德众达成协议，由邓德众提供挖机为周德林挖掘山丘，报酬按280元/小时支付。邓德众长期聘请有挖机操作证的周治翔进行挖掘，工资为6000元/月。当日上午10时许，邓德众安排周治翔进场挖掘。为了将挖出的泥土运走，周德林聘请了几名货车司机运送泥土。货车司机提出有围墙阻挡，无法运走泥土，可以在房后已修建好的围墙上挖掘一个口子，方便货车进入装载泥土。周德林遂与邓德众商量，将房后的围墙挖掘出一个口子，从而方便货车司机运走泥土。双方商量好后，周德林在现场告知了所有人员，要求所有人员离开现场，停止施工，并组织在场人员清理了现场，将围墙内的电线、砖头、竹子、贴瓷砖的工具均清理出了现场，周培桥也将施工使用的电线清理出了现场。随后，邓德众与挖机另一股东在现场指挥挖掘，挖机连续作业。因地底有大量片石，挖掘机不能深入挖掘，在往前推动时，将房后约5米左右的围墙推倒，压伤了在房屋旁砌围墙的周培桥。周培桥受伤后，即被送往永州市中心医院治疗，分别于2016年8月18日至2016年9月26日、2016年9月30日至2016年10月28日住院，共住院治疗67天，花费医疗费75,532元，出院诊断：1.右前臂毁损并离断伤；2.双侧第7、8肋骨骨折并双下肺挫伤、双侧胸腔少量积液；3.左侧距骨骨折。2016年11月21日，永州潇湘司法鉴定所就周培桥的伤势及相关医疗事项作出〔2016〕临鉴字第612号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人周培桥外伤致右前臂毁损离断（右前臂肘以下约10cm以下缺失）、双侧7、8肋骨骨折等的损伤按《职标》标准构成五级伤残；2.伤后已用医疗费（至2016年10月28日止）按发票核定（鉴定费另计），从受伤之日起计算伤后休息5个月，住院期间1人陪护，后续治疗费2000元，营养费2000元。此次鉴定周培桥花费鉴定费800元。本案审理过程中，周德林因认为该鉴定所依据的标准为《职标》，而本案并非劳动争议纠纷，申请对周培桥的伤残等级进行重新鉴定。经法院委托，永州市湘永司法鉴定中心于2017年1月22日就周培桥的伤残等级作出〔2017〕临鉴字第043号司法鉴定意见书，鉴定意见为：周培桥务工时因外伤致右前臂中断以远缺失，根据《人体损伤致残程度分级》的规定，已构成六级伤残。2017年2月24日，湖南省假肢矫形司法鉴定中心就周培桥进行假肢使用的标准及更换周期作出〔2017〕临鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人适合安装国产普通适用型前臂单自由度肌电手假肢，根据中康协〔2009〕第19号《康复辅助器具基本产品指导价格目录》，该假肢价格为26,000元/只，使用寿命为4年，使用期间维修费用为假肢价格的20%；2.首次安装假肢期间，需住院康复训练约20天，住院康复期间需陪护1名。以后维修及安装时需住院康复约10天，住院食宿费用另外支付。此次鉴定周德林花费鉴定费2200元。事故发生后，周德林向周培桥支付赔偿金38,977.46元，邓德众向周培桥支付赔偿金37,000元。
一审法院认为：一、本案法律关系的认定。1.周培桥与周德林间形成雇佣关系。周培桥接受周德林的雇请，按照其要求修建围墙、粘贴瓷砖，周德林向周培桥支付报酬，双方间的法律关系符合雇佣关系的法律特征，双方间形成雇佣关系；2.周德林与邓德众间形成承揽合同关系。周德林与邓德众约定，由邓德众提供挖机为周德林挖掘山丘，报酬按280元/小时支付。本案中，提供挖机的为邓德众。邓德众按照周德林的要求为其挖掘山丘，山丘挖掘作业有一定的技术含量。邓德众提供其所有的挖掘机和利用其聘请的周治翔具有的挖掘技术为周德林完成山丘挖掘作业，并交付工作成果，周德林则支付报酬给邓德众。周德林与邓德众间的法律关系符合承揽合同的法律特征，双方间形成承揽合同关系。
二、本案责任的认定。本案中，在周德林通知在场所有人员停止作业，并组织包括周培桥在内的在场人员清理现场，挖掘机持续作业的情况下，周培桥对潜在危险未做预测和判断，仍进入施工现场砌墙，对损害的发生具有较大过错，应相应承担30%的过错责任。被告周培桥作为定作人，指示邓德众将围墙挖出一个口子，对由此可能导致围墙大面积倒塌和现场可能存在的安全隐患缺少预判，在指示上具有较大过错。邓德众作为承揽人，同样对将围墙挖出一个口子可能导致围墙大面积倒塌和现场可能存在的安全隐患缺少预判，同时在挖掘机不能继续深入挖掘时，仍向前继续开动挖掘机，导致将近5米的围墙倒塌，最终将在围墙边作业的周培桥压伤，同样具有较大过错。综合考虑上述因素，周德林与邓德众过错程度相当，应分别承担35%的过错责任。
三、周培桥损失的认定。1.医药费75,532元；2.继续治疗费2000元。法医鉴定继续治疗费为2000元，法院予以认定；3.残疾赔偿金的认定。本案并非劳动争议纠纷，应适用《人体损伤致残程度分级》标准定残，故周培桥的伤残等级应按永州市湘永司法鉴定中心鉴定的六级伤残定残。周培桥的残疾赔偿金为109,930元（10,993元/年×50%×20年）；4.假肢费及维修费的认定。⑴假肢费130,000元（26,000元/只×5次）；⑵维修费26,000元（26,000元/只×20%×5次）。以上假肢费及维修费共计156,000元；5.护理费的认定。周培桥住院67天，住院期间需1人护理，护理期间为67天。周培桥第一次安装假肢需住院康复训练约20天，住院康复期间需陪护1名，以后维修及安装时需住院康复约10天。按维护5次，更换4次计算，周培桥安装及维护假肢的护理期间为110天。护理期间共计177天，故护理费为17,275元（35,623元/年÷365天×177天）；6.营养费2000元。法医鉴定营养费为2000元，法院予以认定；7.鉴定费3000元；8.交通费的认定，交通费为必然发生的费用，周培桥主张500元，法院予以支持；9.精神损害抚慰金的认定。周培桥因伤致六级伤残，右前臂中断以远缺失，本次事故对其身、心造成了很大的损害，故周培桥可请求精神损害赔偿，但请求金额25,000元过高，酌情考虑15,000元较为恰当。对以上1-8项经济损失366,237元，周德林、邓德众应各自向周培桥赔偿其中的35%即128,183元。对第9项精神损害抚慰金，周德林、邓德众应各自向周培桥赔偿7500元。故周德林、邓德众应各自向周培桥赔偿损失135,683元，剔除周德林已支付的赔偿金38,977.46元和鉴定费2200元和邓德众已支付的赔偿金37,000元，周德林和邓德众还应分别向原告周德林支付赔偿金94,505.54元和98,683元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、周德林于本判决生效后五日内向周培桥支付赔偿金94,505.54元；二、邓德众于本判决生效后五日内向周培桥支付赔偿金98,683元；三、驳回周培桥其他诉讼请求。案件受理费3367元，由周培桥承担1145元，由周德林、邓德众各承担1111元。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，二审争执的焦点为：一、上诉人与被上诉人周培桥之间是否是雇佣关系；二、上诉人的责任应当如何划分。
关于争执的焦点一，根据查明的事实，2016年7月，上诉人周德林雇请当地村民即被上诉人周培桥为其修建该房屋外沿的围墙，双方约定工资按件支付，即砌砖0.35元/个，粉刷墩子80元/根，贴墩子瓷砖100元/根，其他部分的粉刷按30元/平方米计算，由上诉人周德林提供材料，由被上诉人周培桥提供工具施工。双方并未约定定作方式及定作成果如何交付，仅约定按实际工作数量进行计算报酬，上诉人与被上诉人周培桥之间的关系更符合雇佣关系形式，故上诉人提出的双方系定作承揽关系的上诉理由，本院不予采纳。
关于争执的焦点二，在上诉人与被上诉人邓德众承揽关系中，上诉人作为定作人，在指示被上诉人邓德众挖机挖墙时墙体受力后可能导致围墙大面积倒塌和现场可能存在的安全隐患缺少预判，存在一定过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，故一审认定周德林承担35%的责任，该责任划分适当，对上诉人周德林提出的不应由其承担责任的上诉理由，本院不予采纳。
综上，因一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3367元，由上诉人周德林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 龚 建
代理审判员 王 荣
二〇一七年八月三日
书 记 员 卢 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。