贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第422号
上诉人（原审原告）周某某，男，2001年1月29日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。
法定代理人周文俊，男，1969年3月2日出生，汉族，毕节地区房地产开发公司职工，住毕节市七星关区，系周某某之父。
法定代理人陈贵琴，女，1970年6月8日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区人，住址同上，系周某某之母。
上诉人（原审被告）贵州省毕节市第一人民医院（原贵州省毕节地区医院）。地址：贵州省毕节市七星关区广惠路***号。
法定代表人陈文智，该医院院长。
委托代理人（特别授权）李军，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）李海龙，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人周某某与上诉人贵州省毕节市第一人民医院医疗损害损害责任纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2013年6月25日作出（2003）黔毕民初字第0125号民事判决。周子杙不服，提起上诉，本院于2014年4月1日以原判认定事实不清，适用法律错误为由，裁定将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，于2014年12月2日作出（2014）黔七民初字第945号民事判决，周某某与贵州省毕节市第一人民医院均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人周某某的法定代理人周文俊和上诉人贵州省毕节市第一人民医院的委托代理人李军、李海龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告周某某�审诉称：2001年1月29日，原告在被告处妇产科降生，后转至该院儿科治疗，被告医务人员将原告放入保温箱，采取输液、输氧治疗措施，预留在原告头部的未拔针头致原告头部针头插入区域水肿、淤血，医务人员除采取冷敷外，未采取任何措施。因保温箱温度高达42度，致原告头部左侧出现疤痕，且不生发。原告于2002年2月9日带着头部左侧伤势出院，经贵阳医学院作智力测评，发现原告出现一定程度的智力障碍。原告法定代理人找被告解决，被告拒绝解决。原告认为被告的不当诊疗行为致其损害，故诉至法院，要求：1、判决被告赔偿原告医疗费50，000.00元、残疾赔偿金372，007.26元、护理费16，404.21元、住院伙食补助费3，000.00元、生活护理费109，622.96、交通费和住宿费30，000.00元、精神抚慰金41，108.61元；2、鉴定费用1，900.00元、医疗事故鉴定费3，500.00元由被告承担。�计金额630，543.04元。
原审经审理查明：2001年1月29日原告周某某出生11小时后转至被告儿科治疗，入院诊断为：1、新生儿胎粪吸入性肺炎；2、早产儿；3、低体重儿。体格检查载明：T35.8℃，R50次／分，P108次／分，WT1.9kg，发育营养差，急性危重病容，呈嗜睡状，呻吟不止，呼吸稍促，面色发青，刺激反应差。入院处理：1、青霉素、氨青霉素抗炎；2、保暖、上氧，Vitk预防颅内出血，补液、补充能量及血浆。2001年2月2日原告头皮扪及弥漫性水肿，呈大面积眼睑水肿，左侧为重，头顶部见2×5厘米淤血水泡，给予局部冷敷、翻身等处理，患儿病情好转，于2001年2月9日出院。出院诊断：1、新生儿胎粪吸入性肺炎；2、早产儿；3、低体重儿。出院劝告：1、注意喂养，方法正确；2、避免受凉，保持体温恒定。在治疗过程中，原告家人发现保温箱温度过高，被告医务人员答�意见为正常。2002年8月6日原告到贵阳医学院附属医院就诊，病历载明：语言发育迟缓，发育营养差，头较小，反应欠灵活。2003年1月6日原告诉至法院，因原告年龄不能做司法鉴定，本案中止诉讼。2004年7月28日至8月1日，原告到第三军医大学大坪医院就诊，诊断为：1、右侧腹股沟斜疝伴嵌顿；2、肠梗阻；3、继发性癫痫；4、脑瘫。2005年6月8日至6月22日原告到首都医科大学附属北京儿童医院就诊，诊断为：1、精神发育已滞；2、孤独症行为。2005年6月23日空军总医院检验单载明原告临床诊断为癫痫。2006年10月7日被告门诊病历记载原告“发热2＋天，PET36.5℃，咽充血明显，双肺呼吸音粗。”2010年6月23日原告申请恢复诉讼，法院依法委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对周某某的智力障碍、伤残等级、护理依赖程度进行评定，贵州警官职业学院司法鉴定中心出具贵警�司鉴中心（法临）鉴字（2010）第509号《司法鉴定意见书》，结论为：（一）周某某的智力障碍为重度智力障碍；（二）周某某的伤残等级为二级；（三）周某某的护理依赖程度为大部分护理依赖。法院依法委托贵阳市医学会对毕节市人民医院对周某某的治疗做医疗事故技术鉴定，贵阳市医学会出具贵阳市医鉴（2011）9号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：本案例不属于医疗事故。原告不服该结论，法院依法委托贵州省医学会组织再次鉴定，贵州省医学会出具贵州医鉴（2012）03号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：本病例不属于医疗事故。在诉讼中，通知原、被告双方做医疗过错鉴定，双方均不同意由自己提起医疗过错鉴定。经组织原、被告双方调解，因双方意见分歧较大，调解未果。
原判认为：原被告争议的事由是被告是否存在医疗过错，被告的过错与原告周某某重度智力障碍及头部疤痕损伤是否具有因果关系，本案的案由应为医疗损害责任纠纷。原告的损害经过两次医疗事故鉴定虽不属于医疗事故，但原告头部皮肤损伤、疤痕、局部不生发的损害与医方护理不到位有关。诉讼中，原、被告均不同意由自己提起医疗过错鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”被告不申请提起医疗过错鉴定，应承担举证不力的法律后果。综合诉辨各方的陈述及其所举证据证明的法律事实，被告在对原告的治疗过程中具有一定过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，酌定被告毕节市人民医院对原告的损害承担50%的责任。本案不属于医疗事故，原告的相关�失参照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定予以计算。原告在被告医院住院10天，原告主张在重庆医院住院三个多月，因未能提交相关住院病历资料佐证，故原告的住院护理费、住院伙食补助费、营养费的天数按10天计算。原告居住在城区，其相关赔偿标准参照城镇居民标准计算。综上，结合庭审过程中原告细化后的各项诉讼请求，原告在此事件中受到的损失计算为：1、医疗费15，839.11元。根据原告提交票据据实计算。2、住院护理费773.26元。因原告未提供证据证明其护理人员收入情况，故护理费标准参照2013年居民服务业和其他服务业按一人护理，结合护理期按照实际住院天数计算为28，224.00／年÷365天×10天=773.26元。3、住院伙食补助费300.00元。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准计算为30元／天×10天=300.00元。4、营养费300.00元。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准计算为30元／天×10天=300.00元。5、残疾赔偿金372，007.26元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十九条“残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告的残疾赔偿金按20年计算，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均纯收入20，667.07元计算为372，007.26元（20，667.07元／年×20年×90%）。6、对精神损害抚慰金40，000.00元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行�方式等具体情节；侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平”的规定，此次事件造成原告残疾，给其造成极大的精神痛苦，侵权责任人应给予精神损害赔偿，故酌定精神损害抚慰金为40，000.00元。7、生活护理费109，622.96元。原告经鉴定需要大部分护理依赖，其日常生活活动能力项目总分值为40分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，根据原告的年龄、健康状况等因素酌情支持原告的护�期限为20年，原告的护理费标准参照2013年居民服务业和其他服务业按一人护理计算为376，320.00元（28，224.00／年×20年×2／3），原告只诉109，622.96元，本院予以尊重。8、交通费1，879.00元。根据原告提交的票据据实计算，原告主张的住宿费没有提交票据不予支持。以上1至8项合计540，721.59元，对照过错责任，被告毕节市人民医院应赔偿原告270，360.80元（540，721.59元×50%）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第八款之规定，判决如下：一、由被告毕节市人民医�（原毕节地区医院）在本判决生效之日起十日内赔偿原告周某某医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、生活护理费、交通费、精神抚慰金合计人民币270，360.80元；二、驳回原告周某某的其他诉讼请求。案件受理费人民币9，019.00元，鉴定费人民币5，400.00元，合计人民币14，419.00元由被告毕节市人民医院（原毕节地区医院）承担。
宣判后，上诉人周某某不服原判，上诉称：1、原判认定两份《医疗事故技术鉴定书》有效明显错误，鉴定书不能证实医院的诊疗行为与周某某智力障碍之间不存在因果关系，此后果系被上诉人的保暖箱温度过高引起；2、原判按50％责任判决不当，医院应承担全部责任；3、原判计算护理费为376320元，而只以上诉人起诉的109622.96元计算错误，故请求二审撤销原判，支持上诉人请求。
上诉人毕节市第一人民医院上诉称：在两�《医疗事故技术鉴定书》证实周某某的损伤不属于医疗事故的情况下，原判仍判医院承担50％责任错误，故请求二审维持原判。
在二审庭审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明：上诉人毕节市人民医院现已更名为毕节市第一人民医院。原判认定的其他事实无误，本院予以确认。
本案经本院审判委员会讨论认为，本案的主要争议焦点：1、周某某的智力障碍与医院的诊疗行为是否存在因果关系，是否是保暖箱温度过高所致；2、医院是否有过错，由其承担50％的责任是否过高；3、原判计算护理费为376320元，而只以周某某起诉的109622.96元计算是否错误。
对于周某某智力障碍与医院的诊疗行为是否存在因果关系，是否是保暖箱温度过高造成问题。经查，1、对上诉人周某某所提其损伤是保暖箱温度过高所致的理由，虽然上诉人提供了周文永和周文云证言�实，但证实内容矛盾，周文永证实周文云将脐带布放在暧箱出风处烤，觉得温度非常高，后周文俊拿温度计放入暧箱内测出是42度；而周文云证实是将湿纱布一放进暧箱内就烤煳了，发现暧箱内温度非常高，周文俊拿温度计放入暧箱内测出是42度。医院称暧箱最高温度为38度，但不代表当时暧箱的实际温度为最高38度；本院认为，因证人与上诉人均有利害关系，且证实温度为42度，湿纱布一放进暧箱就烤煳的事实不符常理，对此理由不予采纳；2、贵阳市医学会和贵州省医学会的两次鉴定均载明，被上诉人儿科入院诊断为：（1）新生儿胎粪吸入性肺炎（2）早产儿（3）低体重儿的理由成立，造成患儿现在智力障碍的事实与其宫内发育迟缓、宫内缺氧及早产有关，与医院的医疗行为无因果关系，不属于医疗事故。此鉴定与之后医院提供的妇产科病历记载一致，产妇陈贵琴2001年1月29日入院后，于22时40分生产周某某，当时的分娩记录和诊断为，足月小样儿，胎儿宫内窘迫，羊水Ⅲ°粪染，虽然上诉人周某某不认可此病历和鉴定，提出属于医疗事故，但不能提供证据证实，且周子杙出生时1.9公斤，医院记载的足月儿只是根据产妇自述所得，与专家分析不符。再根据贵阳市医学会和贵州省医学会的两次鉴定，均认为周某某智力障碍与医院诊疗行为和保暖箱无关，故上诉人所提周某某智力障碍系保暖箱温度过高造成的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人毕节市第一人民医院是否有过错，由其承担50％的责任是否过高问题。经查，上诉人周某某头部皮肤损伤、疤痕、局部不生发的事实客观存在，根据贵阳市医学会和贵州省医学会两次鉴定，均认为与医院的医疗行为有一定的相关性，与医方护理不到位有关，医院有一定过错，应�担赔偿责任。但对于责任的大小，医院在诉讼的一、二审中均不申请医疗过错鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定，医院不申请提起医疗过错鉴定，应承担举证不力的法律后果。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”之规定，结合本案周子杙头部皮肤损伤、疤痕、局部不生发及不存在医疗事故和周子杙现经鉴定为二级伤残的实际情况，医院的过错责任酌定为次要责任由其承担40％的赔偿较妥，原判按同等责任由医院承担50％的赔偿与实际过错责任不符，赔偿比例过高，本院予以纠正，由上诉人毕节市第一人民医院承担40％的赔偿为216289元。
对于原判计算生活护理费为376320元，而只按周某某起诉的109622.96元计算是否错误问题。经查，上诉人周某某在一审的诉求清单中明确载明要求获赔的生活护理费为109622.96元，是其对民事权利的处分；二审中周某某提出要按法院计算的376320元赔偿的主张，与其在一审的诉求相矛盾，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”之规定，原判全部支持其一审诉求并无不当。
综上，上诉人周某某所提的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳；上诉人毕节市第一人民医院所提的上诉理由，有理部分本院予以采纳，无理部分予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，但按同等�任划分本案赔偿比例不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民初字第945号民事判决；
二、改判由上诉人毕节市第一人民医院（原毕节地区医院）在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人周某某医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、生活护理费、交通费、精神抚慰金合计人民币216289元；
三、驳回上诉人周某某的上诉请求。
四、驳回上诉人毕节市第一人民医院的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9019元，鉴定费5400元，由上诉人毕节市第一人民医院负担；二审案件受理费18038元，由上诉人周某某负担9019元，由上诉人毕节市第一人民医院负担9019元。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒平
审 判 员 张琼
审 判 员 张伟
二〇一五年五月五日
书记员代 珊