辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终3311号上诉人（原审被告）：关东建设有限公司，住所地大连市甘井子区东纬路53号。法定代表人：矢野能久，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾晓，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁公信工程造价咨询有限责任公司大连分公司，住所地大连普湾新区石河街道石河村。负责人：李永斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：段中卫，辽宁正良律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾海胜，该分公司经理。上诉人关东建设有限公司（简称”关东建设公司”）因与被上诉人辽宁公信工程造价咨询有限责任公司大连分公司（简称”公信造价公司”）合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初4455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人关东建设公司的委托诉讼代理人顾晓，被上诉人公信造价公司的委托诉讼代理人段中卫、贾海胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。关东建设公司上诉请求：请求撤销一审判决，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实理由：1、没有任何证据可以证明被告曾委托过原告实施该项目。2、法律上没有规定被告的员工离职必须有告知原告，不履行告知义务就要承担表见代理的责任，徐常思签字不构成表见代理。3、田某某与上诉人解除劳动合同后为公司处理后续事务之事宜与本案根本没有任何关联性。4、2014年9月28日及2015年2月10日的发票无法证明该两项目委托的过程。不能说该两项目没有合同，就是商业习惯。公信造价公司答辩称，不同意上诉人的诉讼请求，服从一审判决。公信造价公司一审诉讼请求：判令1、被告支付咨询费358000元。2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：原告公信造价公司接受被告关东建设公司委托，分别于2015年3月6日和2015年5月25日对獐子岛雅马哈玻璃钢船艇项目和大连獐子岛中央冷藏物流有限公司保鲜库项目进行投标报价，并分别于2015年11月15日和2015年6月17日完成，咨询费合计为358000元。2016年3月14日，原告向被告发出关于獐子岛保鲜库及雅马哈玻璃船艇造价咨询费催款联络函，经徐常思签字确认。另查，徐常思于2008年1月1日与被告签订劳动合同书，自2013年1月1日起为无固定期限劳动合同。徐常思系被告公司原副总经理，负责獐子岛相关项目。徐常思于2015年12月24日与被告签订劳动合同解除协议书，约定双方解除劳动合同的日期为2015年12月31日。被告表示未通知原告，原告亦表示未接到被告的通知。再查，原告提供了原告向被告出具的2014年9月28日及2015年2月10日的大连市国家税务局通用机打发票二组，证明原、被告之间曾就投标报价有过事实合同关系，即双方未签订书面合同，原告履行报价义务后，被告按约定履行付款义务。被告对以上事实表示认可。又查，被告申请证人田某某出庭作证。证人表示被告所有中方员工都是2015年12月31日前与被告解除劳动合同关系。但证人表示其在解除劳动合同后仍代表被告处理公司后续事务。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在合同关系即原告是否接受被告委托，对雅马哈玻璃船艇工程和獐子岛保鲜库工程进行投标报价。对此，一审法院认为，原、被告之间存在事实合同关系。首先，原告提供的催款联络函上有被告原副总经理（即案涉项目负责人）徐常思的签字确认。其次，原、被告之间曾有过两个项目的合作关系，交易方式皆为口头合同形式，即双方均未签订书面合同，仅口头约定原告完成咨询报价义务后被告进行付款。后被告均按约定向原告付款，原告向被告出具发票。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条，可认定为双方之间的交易习惯，因此本案涉及的合同关系符合双方的交易习惯。故一审法院认为，原、被告之间虽未订立书面合同但构成事实合同关系。现原告已完成双方约定的咨询报价义务，被告理应按照约定支付相应的咨询费，借故拖欠无理。故原告请求被告支付咨询费358000元，于法有据，一审法院予以支持。关于被告辩称，原告提供的催款联络函上只有被告原副总经理徐常思的签字没有被告的法定代表人签字及单位公章，徐常思无法代表被告，故对这份催款联络函不予认可。一审法院认为，徐常思签署催款联络函的行为系职务行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，其代理行为有效。相应产生的民事责任应由被代理人即被告承担。理由如下：第一，徐常思原为被告的副总经理，负责獐子岛相关项目，一直代表被告与原告接洽相关业务；第二，原、被告之前的合作事宜也都是由徐常思负责；第三，徐常思向原告提供的劳动合同书上载明了徐常思与被告自2013年1月1日起签订无固定期限劳动合同。被告与徐常思解除劳动合同并未通知原告。虽然徐常思签字确认案涉催款联络函时已与被告解除劳动合同，但原告对此并不知情也无从知晓。因此，原告有理由相信徐常思的行为代表被告。故被告的此项辩驳意见缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，根据，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：被告关东建设有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付原告辽宁公信工程造价咨询有限责任公司大连分公司咨询费人民币358000元。案件受理费人民币6670元，其他诉讼费人民币50元，合计人民币6720元（原告已预付），由被告关东建设有限公司负担，被告应于本判决生效后十日内给付。二审查明，在2014年1月4日至2015年12月7日间，公信造价公司经理贾海胜与时任关东建设公司副总经理徐常思之间就案涉獐子岛保鲜库及雅马哈玻璃船艇造价项目涉及的工作进行了多次邮件往来，关东建设公司的多名工作人员参与邮件收发。其中，在2015年3月15日徐常思发送给贾海胜的邮件中，徐常思表示”贾工，请你尽快帮我做出报价”。上述事实有贾海胜和徐常思往来邮件打印件在案为凭，已经过质证，关东建设公司不认可与贾海胜进行邮件往来的邮箱×××的使用人系其前副总经理徐常思，但未提供反驳证据，亦未解释另有多名该公司员工使用关东建设办公邮箱参与邮件收发的原因，故本院对其抗辩不予采信。对贾海胜与徐常思的邮件往来情况予以采信。二审查明的其他事实和一审查明的事实一致。本院认为，根据本案证据，曾任上诉人公司副总经理的徐常思已经确认公信造价公司主张的上诉人欠付咨询费事实及相应金额，上诉人主张徐常思在催款函上签字时已经解除劳动合同，对其签字的效力不予认可，认为其无权确认，综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，法庭总结本案争议焦点为：徐常思在催款函确认的行为是否具有法律效力。根据已查明事实，徐常思在担任关东建设公司副总经理期间，曾多次与公信造价公司经理贾海胜进行邮件往来，就案涉獐子岛保鲜库及雅马哈玻璃船艇造价项目的细节进行磋商，时间跨度较长，并且明确表示请公信造价公司尽快做出报价，应认定公信造价公司有理由相信徐常思的行为代表关东建设公司，徐常思在与关东建设公司解除劳动合同前所作出的意思表示应认定为职务行为，解除合同后其在催款函上确认的行为系对之前所发生事实的证明，具有较高的证明力，法律效力应予以认定，故一审法院认定关东建设公司的辩驳意见缺乏事实及法律依据，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6670元（关东建设有限公司预交），由关东建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯学枝审 判 员  刘冬艳代理审判员  王鹏程二〇一七年七月三日书 记 员  董 芳