重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6293号
上诉人（原审被告）：重庆市渝集建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇集真寺,统一社会信用代码9150010920322467XA。
法定代表人：戴忠玉，董事长。
委托诉讼代理人：李寅娜，重庆硕诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安广泉，重庆硕诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李军，男，1978年2月25日出生，汉族，住四川省邛崃市，
委托诉讼代理人：江巨能，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆募鑫置业有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道金剑路488号，组织机构代码07034438-6。
破产管理人：重庆红岩律师事务所。
委托诉讼代理人：陈代清，重庆红岩律师事务所律师。
上诉人重庆市渝集建筑工程有限公司（以下简称渝集公司）因与被上诉人李军、被上诉人重庆募鑫置业有限公司（以下简称募鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2016)渝0120民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人渝集公司的委托诉讼代理人李寅娜、安广泉，被上诉人李军的委托诉讼代理人江巨能、王新，被上诉人募鑫公司的委托诉讼代理人陈代清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渝集公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由李军、募鑫公司承担。事实和理由：1、一审法院未审查付款条件和退还保证金的条件是否成就的情况下便作出判决，系认定事实不清，适用法律错误。根据《内部目标风险责任合同》第3.3.7.4条的约定，向李军付款及退还保证金的条件均不成就。2、募鑫公司未向渝集公司支付工程款。发包人募鑫公司在欠付工程款范围内对实际施工人支付工程款。一审法院组织的工程款的司法鉴定是依据募鑫公司与渝集公司签订的《工程承包合同》的计价方式进行的鉴定，只有在查明募鑫公司向渝集公司支付工程款的情况下，才能依法确定渝集公司和募鑫公司分别承担的工程款支付金额。3、如果李军向渝集公司主张工程款，则作为未收到工程款的承包人渝集公司才是合同法规定的工程款优先受偿权的权利主体。如果李军向募鑫公司主张工程款，募鑫公司作为法定付款义务人，在渝集公司未向其提起工程款诉讼的情况下，其工程款优先受偿权才由实际施工人李军代为享有。本案中，李军请求渝集公司支付工程款，又同时请求判决其享有优先受偿权，其请求工程款优先受偿的主体于法不符。一审法院未向李军释明并要求其明确。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人向发包人主张工程款的，发包人未向承包人支付工程款的，由发包人直接向实际施工人支付。募鑫公司未向渝集公司支付工程款，依法应承担由其直接支付工程款的支付义务，同时，由其作为建设工程的产权人，在其负有付款义务的情况下保障李军优先受偿工程款，而不应当再判决由渝集公司向李军支付工程款。5、一审判决严重损害渝集公司的合法权益，没有明确募鑫公司应当承担的款项支付金额，将导致法院执行时因无法确定募鑫公司工程拍卖款项的具体偿付金额，继而仍然向渝集公司执行该款项。在募鑫公司破产案件中，李军以实际施工人的名义向募鑫公司申报了债权并主张了工程款的优先受偿，募鑫公司对于李军的债权以及优先受偿权初步予以了认可。如果法院判决渝集公司向李军支付款项，其可以再通过执行程序要求执行募鑫公司的财产。在此情况下，将可能导致李军通过不同途径索取两笔工程款，而渝集公司也将因为李军的债权申报而丧失对募鑫公司的工程款请求权。
李军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原判第二条，在一审的时候查清了一审渝集公司与募鑫公司是没有结算的，也没有支付工程款，应该按照判决第一项工程款额承担付款责任。
募鑫公司辩称，我公司将工程发包的是渝集公司，虽然李军是实际施工人，但是与我公司没有任何法律关系。由于渝集公司承包的工程，现在工程处于烂尾状态，双方也没有进行结算，对于欠付工程款这个问题我方认为不存在，因为都不确定工程款的数额，也没有进行结算。渝集公司与募鑫公司之间还有其他经济往来，在一审中我方也举示了相关证据，比如渝集公司用我方土地证贷款了4000万元也没有偿还，这也有生效文书证明。针对这个案件，募鑫公司在去年的9月22日宣告破产，这个项目目前处于资产处置阶段，所以我们最后会按法院的生效文书执行相关程序。
李军向一审法院起诉请求：1、判令渝集公司支付李军工程进款24302408.04元；2、判令募鑫公司对渝集公司欠付工程款范围内对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3、确认李军对上述第2项诉讼请求的工程款价款优先受偿权；4、判令募鑫公司向李军返还已缴纳的履约保证金728万元；5、判令渝集公司退还李军409600元；6、诉讼费用和鉴定费用由渝集公司、募鑫公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月22日，以募鑫公司为合同甲方、建设单位，以渝集公司为合同乙方、承包单位，签订了《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包框架协议》和《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包施工合同》。《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包框架协议》约定：由重庆市渝集建筑工程有限公司承包施工重庆募鑫置业有限公司投资的中国西包生态产业园项目一期B标段工程，并向重庆募鑫置业有限公司交纳履约保证金928万元，工程总建筑面积228347.28平方米，工程地点重庆市璧山区工业园区东林大道南侧，合同价款暂定6192万元。《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包施工合同》“二、工程承包范围”载明：“1、承包范围；建筑面积63049.45平方米。其中，包装印刷厂1（3-1）23298.2平方米；包装印刷厂2（3-2）23298.2平方米；整体包装车间（3-6）9495.8；辅助生产车间（3-7）6957.25.具体承包内容以甲乙双方确认施工图纸为准。2、工程内容：基坑支护及土石方工程、基础与基础工程、主体结构工程、砌筑工程、建筑装饰装饰工程（不含精装修）、门窗工程、我们工程、幕墙工程、防水及保温工程”。该合同“第四部分补充条款”中“二、合同计价原则、调整及结算方式”载明：“1、计价原则：工程量清单计价模式。暂定工程量，锁定分项综合单价、材料单价及规费、税金单价公式（注；暂定门窗350元，/平方米，瓷砖30元/平方米，真石漆120元/平方米。）。2、承包方式：综合单价固定包干，计算措施项目费（处混泥土模板及支架外）固定总价包干。3、综合单价组成：人工、材料、机械、组织措施费、管理费。清单项目特征描述范围内的完成该项目的所有一切费用”等。
2014年10月22日，以李军为乙方、渝集公司为甲方，签订协议。该协议载明“工程地点重庆市璧山区工业园区东林大道南侧，工程范围详见甲方与业主签订的《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包框架协议》和《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包施工合同》（简称主合同），建设单位重庆募鑫置业有限公司”。该协议约定，由乙方就项目实行全额承包，自主经营、上缴包干、自负盈亏，乙方须按工程总造价的0.5%向甲方缴纳管理费，工程计价、计量及工程款支付按照主合同中甲方与业主约定执行。
2014年10月28日、10月31日，刘红川个人银行账户先后向重庆募鑫置业有限公司银行账户转账支付合计金额928万元。2012年12月25日，重庆募鑫置业有限公司开出收据，载明：“交款单位重庆市渝集建筑工程有限公司，收款方式电汇，人民币玖佰贰拾捌万元，收款事由履约保证金（渝集B标段，由刘红川账户转入）”。
2014年11月10日，李军进场施工。合同签订后，李军进场施工。
2015年8月10日，募鑫公司以不能清偿到期债务、且资产不足以清偿全部债务为由，向一审法院申请破产清算。一审法院于当日，以（2015）璧法民破字第00003号民事裁定书裁定受理募鑫公司的破产清算申请。现，募鑫公司正进入破产清算程序中。
由于李军、渝集公司、募鑫公司就《中国西包生态产业园项目一期A1标段建设工程土建承包施工合同》约定的承包范围中，已实际施工部分的工程价款确认有分歧，诉讼中委托了重庆立信工程造价咨询有限公司对中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程中已实际部分施工的包装印刷厂（3-1）（3-2）及管沟、整体包装车间（3-6）、辅助生产车间（3-7）等进行了造价鉴定评估。重庆立信工程造价咨询有限公司向一审法院作出了重立信司法鉴定中心Z（2017）13号《重庆立信工程造价咨询有限公司关于中国西包生态产业园项目一期B标段工程造价司法鉴定意见》。该《鉴定意见》结论为，1、能确定已实际施工的工程造价为17460273.58元；2、另外争议部分可调价措施费（混泥土模板及支架）未计入第1条鉴定意见的造价中，是否应计入工程造价由法院裁定，该争议部分造价为432650.67元。
截止本案诉讼，渝集公司、募鑫公司未向李军支付工程款项。李军在本案诉讼中，向鉴定评估单位重庆立信工程造价咨询有限公司支付鉴定费用25万元。
一审法院认为，李军与渝集公司于2014年10月22日签订的涉及中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包协议，系渝集公司将自己承包的《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包框架协议》和《中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程土建承包施工合同》所指向的施工承包内容和施工义务转包与李军施工和履行，李军与渝集公司签订的承包协议构成非法转包，且李军系自然人而无建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其转包合同无效。由于建设单位、发包方募鑫公司已进入破产清算，涉案主合同和转包合同均不能继续履行施工，李军与渝集公司应就李军已施工部分进行工程造价结算，根据重立信司法鉴定中心Z（2017）13号《鉴定意见》，其鉴定意见“1”能确定已实际施工的工程造价为17460273.58元，一审法院予以确认；对简单意见“2”争议部分造价432650.67元，李军举示的充分的证据予以证明是其曾经实际施工的事实，因此，一审法院确认该部分造价应当纳入李军已实际施工部分的工程造价中，即李军已垫资施工工程的总造价为17460273.58元+432650.67元=17892924.25元，该合计金额工程价款属于渝集公司应付李军工程款。李军所诉渝集公司支付原告工程进款24302408.04元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院支持李军诉讼请求金额17892924.25元，超出部分一审法院予以驳回。
关于李军所诉募鑫公司对渝集公司欠付工程款范围内对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，根据该规定，发包人即募鑫公司对实际施工并不承担连带责任，李军所诉的该项承担连带责任的理由不成立，募鑫公司仅在欠付渝集公司工程款范围内承担付款责任。
关于确认李军就工程款价款的优先受偿权问题。根据《合同法》第二百八十六条规定，李军系实际施工人，符合建设工程的价款在承包施工的该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的主体资格，所诉优先权请求符合法律规定的适用范围，但李军的优先受偿仅限于对“中国西包生态产业园项目一期B标包装印刷厂（3-1）（3-2）及管沟、整体包装车间（3-6）、辅助生产车间（3-7）等”的拍卖价款范围内。
关于李军所诉募鑫公司向李军返还已缴纳的履约保证金728万元问题。因募鑫公司已经进入破产清算程序，李军应向其破产管理人申报债权。另，本案审理的是李军与渝集公司之间的合同关系，李军与募鑫公司之间的合同纠纷不属于本案必要共同诉讼范围。因此，李军的该项请求在本案中不予处理，一审法院予以驳回。
关于李军所诉渝集公司退还李军保证金409600元的问题。渝集公司在答辩中认可了收取保证金309600元的事实，由于双方之间的合同无效，该部分保证金，渝集公司应当立即退还，渝集公司以付款期限不成就的抗辩理由，一审法院不予采纳。李军称，另10万元保证金是募鑫公司将200万元履约保证金退还与渝集公司后，渝集公司仅退李军190万元，尚余10万元未支付，由于本案中无证据予以证明应当由渝集公司向李军退还主合同的履约保证金10万元，该部分请求一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十二条的规定，判决：“一、被告重庆市渝集建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内支付原告李军已施工的“中国西包生态产业园项目一期B标段包装印刷厂（3-1）（3-2）及管沟、整体包装车间（3-6）、辅助生产车间（3-7）等”工程价款17892924.25元。二、被告重庆募鑫置业有限公司在欠付被告重庆市渝集建筑工程有限公司涉案工程的工程款范围内对以上第一项判决中的应收工程款承担付款责任。三、原告李军就以上第二项判决的履行享有“中国西包生态产业园项目一期B标包装印刷厂（3-1）（3-2）及管沟、整体包装车间（3-6）、辅助生产车间（3-7）等”已施工部分拍卖、变卖价款的优先受偿权。四、被告重庆市渝集建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内退还原告李军保证金309600元。五、鉴定咨询费25万元，由被告重庆募鑫置业有限公司承担，并直接支付与原告李军。六、驳回原告李军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费203498元，减半收取为101749元，由原告李军负担1150元，由被告重庆市渝集建筑工程有限公司2972元（本判决生效后七日内向本院缴纳），由被告募鑫置业有限公司负担64570元。原告预交案件受理费202348元，待本判决生效后予以退回。”
本院二审审理查明：2015年8月21日，一审法院作出（2015）璧法民破字第00003号决定书，载明该案经重庆市高级人民法院指定，由重庆红岩律师事务所律师担任募鑫公司的破产管理人。
二审中，渝集公司举示（2015）璧法民初字第04549号民事判决书（打印件），认为该判决已经生效，各方当事人均没有上诉，拟证明工程款应当由募鑫公司直接支付给李军；举示募鑫公司破产案债权表（复印件），拟证明李军已经在破产程序中以实际施工人的方式向募鑫公司主张工程款，因此本案款项应当由募鑫公司直接支付给李军，渝集公司不应当再承担付款义务。李军认可两份证据的证据三性，认为这两个案子的基本情况相似，在查明的事实部分法院也表述了我们与上诉人之间的关系是转包，是无效的合同，所以作为本案的实际施工人享有本案的债权和优先权，只要能保证我方能享有工程款的优先受偿权所以如何判决都可以，两个案子我方都没有上诉；张庭文的案件诉讼请求与本案的诉讼请求是不一样的，因为前案中是没有起诉渝集公司的，而本案是起诉了渝集公司的，根据司法解释的规定渝集公司是要承担责任的，而募鑫公司是在未清偿的范围内承担责任，因为两个案子告法不一样，所以法院判法也不一样，关于这两个案子判法不一样，是因为一个是法律承担主体的问题，一个是获得清偿的问题。募鑫公司对两份证据的证据三性均予以认可，认为债权表上对李军、渝集公司、张庭文的债权都是没有确认的，张庭文的案件也是发生在募鑫公司进入破产程序之后，代理人是受管理人的委托出庭参加的诉讼，管理人就是对整个项目，包括张庭文的案件接受到的资料就非常有限，所以在法院判决之后就没有提起上诉，也没有能力交上诉费。不管法院如何判决，管理人都愿意按照法院的生效判决执行。两证据的真实性，本院予以认可；但另案生效的判决书，因不属于法律法规，对本案的处理结果没有影响；债权表只能证明哪些人申报过债权，不能免除渝集公司的法律责任。
二审中，渝集公司和募鑫公司均称，就案涉工程没有结算，募鑫公司就案涉公司没有支付过渝集公司工程款；在不考虑应当由渝集公司或者募鑫公司支付工程款的前提下，渝集公司和募鑫公司对原判第一项应付工程款的金额无异议。
二审中，李军称，从鉴定证据中的现场签证可以看出在2015年6月之后就没有现场签证了，证明我方停工时间是在2015年6月底；渝集公司和募鑫公司没有异议。
二审中，李军称，在2015年6月底之后李军向渝集公司或者募鑫公司主张过工程款，要求优先受偿权；2015年10月向募鑫公司申报债权，在本案之前2015年7月29日曾经向一中院起诉过（2015）渝一中法民初字第01227号与本案是同样的诉讼请求，法院以进入破产程序为由中止了，然后我们就撤诉了，重新去一审法院起诉。今天只带了传票和受理通知书的复印件，裁定书没有带来。渝集公司对此没有异议，称裁定书已经在网上公示了。募鑫公司对此没有异议，称法院通知我方的时候我方告知法院公司进入破产程序，李军才撤诉，撤诉之后就向我公司申报了债权。
二审中，各方对原判查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院对于李军与渝集公司于2014年10月22日签订的涉及中国西包生态产业园项目一期B标段建设工程施工承包协议无效，渝集公司应向李军支付17892924.25元工程款的认定正确，本院不再赘述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条明确规定了发包人、转包人或者违法分包人、实际施工人在建设工程施工合同纠纷案件中，各自的法律地位和责任。本案中，业主单位募鑫公司是发包人，募鑫公司的合同相对方是承包人渝集公司；渝集公司将自己承包的部分工程违法转包给不具有施工资质的李军，李军的合同相对方是渝集公司。因此，在李军作为原告起诉的情况下，渝集公司承担向李军支付工程款的责任，募鑫公司在欠付渝集公司工程款的范围内向李军承担支付工程款的责任。
一审法院对于李军要求募鑫公司对渝集公司欠付工程款范围内对李军第1项诉讼请求承担连带清偿责任的诉讼请求，在判决主文中未明确募鑫公司欠付渝集公司工程款的金额，有所不当。但募鑫公司、渝集公司均未向李军支付过工程款，募鑫公司也未向渝集公司支付过工程款，该判项并未损害渝集公司的利益，且李军、募鑫公司均未对此提出上诉，因此，本院对原判第二项不予纠正。
对于李军是否就第2项请求的工程款价款享有的优先受偿权问题。李军向自己的合同相对方渝集公司主张工程款，并要求募鑫公司在欠付渝集公司工程款的范围内承担连带责任。那么，在渝集公司未要求募鑫公司结算并支付工程款，且主张优先受偿权的情况下，李军可以要求在募鑫公司欠付渝集公司工程款的范围内，就自己承建的部分向募鑫公司主张工程款优先受偿权。
对于李军要求募鑫公司向李军返还已缴纳的履约保证金728万元的诉讼请求。因李军未对原判提出上诉，本院维持一审法院的处理结果。
对于李军要求渝集公司退还李军保证金409600元的诉讼请求。一审法院判决渝集公司退还李军保证金309600元，李军未提出上诉，渝集公司在二审审理中表示对原判第四项没有意见，因此，本院对原判第四项予以维持。
对于原判第五项，李军、募鑫公司均未提出上诉，本院对该判项予以维持。
综上所述，渝集公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131015.15元，由重庆市渝集建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑜
审判员 乔艳
审判员 刘毅
二〇一七年十月十一日
书记员 李娜