北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1822号
上诉人（原审原告）启泰药业（集团）有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人温国扬，董事。
委托代理人邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人朱锦毅，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人罗玉波。
委托代理人龙泽忠。
上诉人启泰药业（集团）有限公司（简称启泰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1340号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年9月25日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人启泰公司的委托代理人邓清征，原审第三人罗玉波的委托代理人龙泽忠到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。
2012年8月27日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2012）第35833号《关于第4716182号“陈年启泰”商标异议复审裁定书》（简称第35833号裁定），裁定：第4716182号“陈年启泰”商标（简称被异议商标）予以核准注册。启泰公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
启泰公司在向商标评审委员会提起异议复审申请时仅主张被异议商标申请注册违反了《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，且针对第三十一条前半段的在先权利仅主张在先商号权，并向商标评审委员会提交了相关证据材料。商标评审委员会亦针对启泰公司上述主张和证据作出第35833号裁定。而在本案诉讼过程中，启泰公司又增加了其未在复审程序中提出的有关《商标法》第十三条、第十条第一款第（八）项以及对在先域名权益和知名商品特有名称的诉讼主张。由于该新增诉讼主张并未在复审程序中向商标评审委员会明确提出，商标评审委员会亦未对此进行审理，故启泰公司新增的上述诉讼主张并不属于本案行政诉讼的审理范围，不予评述。启泰公司在本案诉讼过程中还提交了大量其未在复审程序中提交的诉讼新证据，但由于该诉讼新证据并非商标评审委员会作出第35833号裁定的依据，不能用以评价商标评审委员会具体行政行为的合法性，且启泰公司亦未说明复审程序中未予提交的正当理由，故对启泰公司在本案诉讼过程中提交的诉讼新证据依法不予采信。需要特别指出的是，如若在行政诉讼程序中轻易采信启泰公司所提交的诉讼新证据，不仅有损于具体行政行为的稳定性，也会对罗玉波利益造成实质不公。而且，即便在本案中对启泰公司的诉讼新证据不予采信，启泰公司仍然存在通过其它途径寻求救济的机会。综上，对启泰公司在本案诉讼阶段所提出的新理由和新证据均不予考虑。
被异议商标指定使用的补药（药）、药茶、药酒、人用药、医用营养品等商品与第1430967号“啟泰”商标（简称引证商标）核定使用的推销（替他人）、进出口代理服务分属不同行业，在消费群体、销售渠道等方面均存在较大差异，不构成类似商品与服务。因此，被异议商标与引证商标并未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。商标评审委员会对此认定正确，予以支持。
关于《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。启泰公司主张被异议商标的注册申请侵犯了其对“启泰”所享有的在先商号权。但是，商号作为一项法律明确规定的民事权益，属于《商标法》第三十一条所指的“在先权利”。而损害他人在先商号权的行为是指将与他人在先使用并具有一定知名度的商号相同或近似的文字申请注册为商标，容易导致相关公众混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害的行为。因此，对在先商号权保护的前提，是在被异议商标申请日之前，相关主体已将与被异议商标相同或近似的标识，作为商号使用在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品之上，并已使之具有一定知名度。启泰公司在行政程序中提交的证据尚不能证明其将“启泰”作为商号，于被异议商标申请注册日之前，在中国大陆地区经过使用已具有足以给予其保护的知名程度。因此，被异议商标的注册申请不致使相关公众产生混淆，从而对启泰公司的商号造成损害。商标评审委员会对此认定正确，予以支持。
关于《商标法》第三十一条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。该条规定旨在维护诚实信用原则，并对已经使用并具有一定影响的未注册商标给予保护。因此，对该条款的适用一般应满足如下四个法律要件：一、他人未注册商标在被异议商标申请日之前已经使用并具有一定影响；二、被异议商标与他人未注册商标相同或近似；三、被异议商标核定使用的商品或服务与他人未注册商标所使用的商品或服务相同或类似；四、被异议商标申请人具有恶意。由于启泰公司认可其在行政程序中并未提交证据证明其在先使用了“启泰”商标或与之相近似的商标标识，且启泰公司亦无证据证明罗玉波申请注册被异议商标具有恶意，故对启泰公司有关《商标法》第三十一条上述规定的诉讼主张，不予支持。商标评审委员会对此认定正确，予以支持。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第35833号裁定。
启泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第35833号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、原审法院否认、拒收上诉人在原审诉讼阶段提交的证据，违反了相关法律及司法解释，非法剥夺了上诉人依法举证的权利，造成其认定事实错误，导致上诉人的核心民事权益和商业利益受到重大损害；二、在被异议商标申请日前，“启泰”图文标识已由上诉人在中国大陆地区、在被异议商标指定使用的商品上在先使用，并具有相当知名的影响力，被异议商标的申请注册，侵犯了上诉人对“启泰”两字享有的在先商号权益，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定。三、自1999年开始，武汉启华药业有限公司（简称武汉启华公司）已开始将引证商标用于生产、销售药材、滋补品和保健品，鉴于上诉人、武汉启华公司经营产品、类别相同的事实，尽管引证商标与被异议商标指定使用的商品或服务类别归属不同，但武汉启华公司所经营的产品是特定的，即为被异议商标指定使用的商品。
商标评审委员会、罗玉波均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见下图）由罗玉波于2005年6月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为4716182，指定使用在第5类补药（药）、药茶、药酒、人用药、医用营养品等商品上，2008年8月21日经初步审定并公告在第1132期《商标公告》上。
被异议商标
引证商标（见下图）由武汉启华公司于1999年5月24日向商标局提出注册申请，2000年8月7日被核准注册，注册号为1430967，核定使用在第35类推销（替他人）、进出口代理服务上。经续展，该商标专用期限至2020年8月6日止。
引证商标
针对被异议商标，启泰公司在法定期限内向商标局提出异议申请。商标局作出（2011）商标异字第08971号《“陈年启泰”商标异议裁定书》（简称第08971号裁定），认为被异议商标与引证商标指定使用的商品或服务未构成类似商品或服务，且恶意抢注商标及侵犯字号权的证据不足，故裁定被异议商标予以核准注册。
启泰公司不服第08971号裁定，于2011年5月30日向商标评审委员会提出商标异议复审申请，理由为：一、被异议商标与引证商标构成相关联或类似商品、服务上的近似商标，被异议商标的申请注册侵犯了启泰公司关联企业的在先注册商标专用权。二、启泰公司主要从事第30类滋补品的生产和销售，也有中药材和中药保健产品，“启泰”是启泰公司知名的企业字号，被异议商标的申请注册侵犯了启泰公司的在先企业字号权益。三、启泰公司早在第5类药品等众多商品上广泛使用了“启泰”商标，在消费者中具有良好口碑，被异议商标的申请注册属于抢先注册启泰公司已经使用并有一定影响商标的行为。综上，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条、第三十一条的相关规定，请求不予核准被异议商标的申请注册。
启泰公司向商标评审委员会提交了以下主要证据材料的复印件：
1、启泰公司、香港启华国际贸易有限公司（简称香港启华公司）、武汉启华公司的营业执照及台港澳侨投资企业批准证书，其中显示，启泰公司和香港启华公司都是在香港登记注册的公司，武汉启华公司是香港启华公司在中国大陆于1996年4月3日投资成立的外资企业；
2、启泰公司的相关证书，其中形成时间在被异议商标申请日之前的有：启泰公司于2004年6月1日获得的嘉许状，并成为香港中药联商会专业燕窝商；
3、被异议商标的初步审定公告页；
4、在被异议商标申请日前形成的广告宣传证据三份：2001年9月在香港发行的《FASHIONINDEX》杂志；2003年1月《深圳假日》杂志及2002年《友谊》杂志。
2012年8月27日，商标评审委员会作出第35833号裁定，认定：被异议商标指定使用的补药（药）、人用药、医用营养品等商品与引证商标核定使用的推销（替他人）、进出口代理服务所属行业不同，其主要服务对象、销售渠道及销售方式等方面均存在明显差异，不属于类似商品或服务。因此，被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或者类似商品或服务上的近似商标。启泰公司提交的证据已表明，其在滋补品等商品上在先宣传使用的是“啓华”商标，没有证据证明其在与被异议商标指定使用的补药（药）、人用药、医用营养品等商品相同或类似的商品上已在先使用了“啟泰”商标或与之相近似的商标，更谈不上具有一定影响。因此，在案证据尚不能认定被异议商标的注册构成了《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。启泰公司虽称香港启华公司、武汉启华公司属其名下所有，但其并未提交相关证据来证明其前述主张；在案证据并不能证明“啟泰”作为启泰公司企业字号在被异议商标申请注册日之前在中国大陆已具有较高知名度。故在案证据不足以认定被异议商标的注册有损害启泰公司在先企业字号权益等除商标权以外的其他合法在先权利，构成《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼中，启泰公司提交了大量其未在商标评审阶段提交的诉讼新证据以支持其诉讼主张，但未向原审法院说明未在行政程序中提交上述证据的正当理由，仅在其向原审法院出具的《关于行政程序中未提交证据的说明》中解释称：因为对本案的重视程度不够以及与原代理人沟通不足所致。商标评审委员会及罗玉波未对上述证据进行质证。
在原审开庭审理过程中，启泰公司明确其所主张的法律依据为《商标法》第二十八条、第三十一条、第十三条和第十条第一款第（八）项，其中依据《商标法》第三十一条主张的在先权利包括在先商号权益、域名权益和知名商品特有名称权益。启泰公司认可其在行政程序中仅针对《商标法》第二十八条和第三十一条提出复审请求，且针对《商标法》第三十一条主张的在先权利仅为在先商号权益，针对《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，启泰公司认可其在行政程序中并未提交相关的使用证据予以证明。
在二审诉讼中，启泰公司提交了其在香港开设的连锁店照片、各连锁专柜的销售清单和增值税专用发票等证据，其中照片上的门面显示有“启泰”字样；销售清单显示有田七、冬菇片、血茸片、当归等各种中草药品，大部分证据载明的时间早于被异议商标申请日，启泰公司称上述证据用于补强在复审阶段提交的证据，并证明相关上诉主张。商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
以上事实，有被异议商标和引证商标档案、第08971号裁定、商标异议复审申请书、启泰公司在复审程序和诉讼程序中提交的证据、第35833号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点为启泰公司在诉讼中提交的新证据应否采信以及被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条规定的情形。
《中华人民共和国行政诉讼法》虽未禁止相对人在行政诉讼程序中提交新证据，但举证权利应当依法进行，不得滥用。行政相对人在行政程序中无正当理由未提交而在其后的行政诉讼程序中提交的新证据，人民法院一般不予采信，否则，有违行政案件系对具体行政行为是否合法进行审查的原则。《商标评审规则》第四十条第一款规定：“当事人对自己提出的评审请求所依据的事实或者反驳对方评审请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，启泰公司在商标异议复审阶段提交的商标使用证据只有三份宣传杂志摘页，无法证明被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定，启泰公司对此亦予认可，而第35833号裁定系依照启泰公司在商标异议复审阶段提交的证据所证明的事实作出，启泰公司在诉讼中提交的大量用以支持其相关诉讼主张的证据，并非第35833号裁定作出的依据，且启泰公司不能说明未予提交的正当理由，在商标评审委员会拒绝对上述证据进行质证的情况下，启泰公司应自行承担未予举证的不利后果。因此，原审法院对启泰公司在诉讼中提交的新证据不予考虑正确，本院予以支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
认定商品或服务类似可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际，以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。被异议商标指定使用的补药（药）、药茶、药酒、人用药、医用营养品等商品与引证商标核定使用的推销（替他人）、进出口代理服务分属不同行业，在消费群体、销售渠道等方面均存在较大差异，不构成类似商品与服务。因此，被异议商标与引证商标指定使用在不同的商品或服务上，不会造成相关公众的混淆误认，并未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。原审法院及商标评审委员会对此认定正确，本院予以支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《商标法》第三十一条对于在先商号权益及已经使用的未注册商标的保护，以该商号或商标在诉争商标申请日之前已经在与诉争商标指定使用商品相同或类似的商品上使用且为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案中，启泰公司在商标评审程序中提交的证据尚不能证明其将“启泰”作为商号或未注册商标，于被异议商标申请日之前，在中国大陆地区在补药（药）、药茶、人用药等商品上经过使用具有足以给予其保护的知名程度。因此，被异议商标的注册申请不致使相关公众产生混淆，从而属于《商标法》第三十一条规定的情形，原审法院及商标评审委员会对此认定正确，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。启泰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由启泰药业（集团）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 吴 斌
代理审判员 孔庆兵
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 郭雪洁