湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中民二终字第00100号
上诉人（原审被告）云南国芳源建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区矣六乡昆洛公路1345号。
法定代表人李国芳，总经理。
委托代理人ＸＸ荣，湖北富川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武汉八方装饰工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路同成富苑a栋10层08号。
法定代表人王忠兴，经理。
委托代理人余永学，阳新县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）王忠兴。
委托代理人余永学，阳新县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）王贤生。
委托代理人邹良君，湖北文光律师事务所律师。
上诉人云南国芳源建筑工程有限公司（以下简称国芳源公司）因合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2013）鄂阳新民三初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人国芳源公司的委托代理人ＸＸ荣，被上诉人王忠兴及其委托代理人余永学，被上诉人武汉八方装饰工程有限责任公司（以下简称八方公司）的委托代理人余永学，被上诉人王贤生的委托代理人邹良君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年6月20日，国芳源公司下设的第六分公司（工程施工方，不具备法人资格）与云南红邦置业有限公司（工程建设方）签订了云南省怒江商业广场建设工程施工合同，王贤生以第六分公司委托代理人的名义在合同上签名。自此，王贤生以第六分公司怒江工程项目部负责人的身份组织人员进行施工，工程总造价1927万元。2009年9月16日王贤生将云南省怒江商业广场安装工程中的给排水安装、电气安装、消防管道安装、报警系统安装及通风安装工程以包工包料形式分包给八方公司（八方公司在2003年4月8日经工商部门登记的经营范围为：室内外装饰工程、园林绿化工程、消防工程、水电工程、网络设计施工。2007年4月30日，湖北省建设厅核定的资质是建筑装修工程专业承包贰级），合同约定，付款方式：第一次付款待二层封顶后付总造价的5%、第二次按工程进度付80%、第三次待工程完工后付工程总造价80%、第四次待竣工验收合格后七天之内付总造价的95%，余款5%待一年后付清；王贤生根据八方公司所安装的实际工程总造价15%提取管理费（含配合费、税费及各个职能部门的管理收费）；双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按月息3%利率赔偿给对方预期付款违约金。合同签订后，八方公司依照合同的约定组织施工，于2011年10月份全部竣工，消防工程部分于2011年12月6日经云南省怒江僳僳族自治州公安消防支队验收合格。王贤生与王忠兴于2013年10月28日对云南省怒江商业广场安装工程中的给排水安装、电气安装、消防管道安装、报警系统安装、通风安装工程进行结算，工程总价为428万元，扣除双方按合同约定八方公司应付的15%管理费（含税）64.2万元，国芳源公司及王贤生应付八方公司安装工程总造价363.8万元，王贤生已经支付232.91万元，尚欠130.89万元。因八方公司多次催讨工程款未果，遂于2013年11月21日诉至原审法院，请求判决国芳源公司及王贤生偿还八方公司、王忠兴130.89万元工程款，支付逾期付款违约金68.71725万元（从2011年12月6日算至2013年5月21日止），并承担全部的诉讼费用。
原审判决认为：八方公司承建云南省怒江商业广场安装工程中的给排水安装、电气安装、消防管道安装及报警系统安装工程的事实清楚，该工程完工后经八方公司与王贤生结算，扣除合同约定的管理费及已经给付的工程款，尚欠130.89万元工程款未支付给八方公司的证据充分。王忠兴系八方公司法定代表人，与王贤生签订的安装工程分包合同属职务行为。王贤生以国芳源公司委托代理人的身份与云南红邦置业有限公司签订云南省怒江商业广场建设施工工程合同，且国芳源公司证实王贤生自2009年6月20日至2014年1月14日系该公司第六分公司怒江项目部负责人，八方公司有理由相信王贤生与其签订云南省怒江商业广场安装工程合同，是代表国芳源公司第六分公司的行为，故王贤生与王忠兴签订安装工程合同的行为属表见代理行为，双方当事人意思表示真实，合法有效。对王贤生提出八方公司作为原告主体不适格及王贤生是挂靠国芳源公司，其个人发包不适格，应认定合同无效的抗辩理由，法院不予采信。由此所欠八方公司的工程款应由国芳源第六分公司承担，但因国芳源第六分公司不具备法人资格和对外独立承担民事责任的能力，应由具备法人资格的国芳源公司支付八方公司工程款130.89万元及违约金。故对国芳源公司以没有将工程发包给八方公司或王忠兴为由，请求驳回对国芳源公司诉求的抗辩理由，法院不予采纳。对工程实际竣工日期，王贤生与八方公司存在争议，因国芳源公司第六分公司怒江项目部于2011年6月20日向云南红邦置业有限公司提交了工程竣工验收报告，且怒江僳僳族自治州公安消防支队于同年12月6日作出了怒江州商业广场（a、b区）建设工程消防验收意见书，该商场消防工程验收合格，并已经交付使用，八方公司提出以2011年12月6日为工程实际竣工日及对拖欠工程款130.89万元的违约金应按合同约定月息3%计算并无不妥，但按约定，对总造价428万元中的余款5%即21.4万元应自竣工验收合格一年后起计算，违约金据实计算为：从2012年12月6日至2013年5月21日止利息为3.531万元，其他所欠工程款109.49万元工程款利息从2011年12月6日至2013年5月21日止利息为57.48225万元，合计违约金为61.01325万元。对王贤生提出，2013年10月28日双方的结算单没有反映违约金，应视为王忠兴放弃了追究违约金的权利，即使计算违约金应从2013年10月28日起计算的抗辩理由，因双方在结算单上既未对违约金约定排除性条款，亦未对违约金起算时间重新约定，法院不予采纳。对王贤生提出月息3%计算违约金，超过法律规定的“四倍”数额过高，欠款130万元最高不超过30%即为39万元的抗辩理由，因王贤生与王忠兴签订的施工合同约定，如拖欠不付，按月息3%利率赔偿给对方逾期付款违约金，该约定符合《合同法》中“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定。双方约定3%月息的违约金计算标准，虽然约定过高，但八方公司起诉的截止结算日为2013年5月21日，又经法院据实计算调整总额为61.01325万元，属于适当。对王贤生提出所欠工程款130.89万元与事实不符，其理由是已提取王忠兴15%的管理费与所支出的配合费、税费、各部门应收费差额超过15%，王贤生代王忠兴贴款十几万元且未扣王忠兴质保金3%的抗辩理由，因王贤生与王忠兴结算的工程款经双方确认是130.89万元，且双方合同约定王贤生根据实际工程总造价15%提取管理费，其中已包含管理费、配合费、税费及各个部门的管理收费，故对此抗辩理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：国芳源公司在判决生效后十日内支付八方公司工程款1308900元及赔偿利息损失610132.5元，合计1919032.5元。
宣判后，国芳源公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定事实错误，八方公司承包的工程中含消防工程，八方公司不具备消防工程承包资质，八方公司是借用湖北省泰立消防系统工程有限公司资质备案和施工的，而消防工程的承包按照法律规定是需要承包人具备消防工程承包资质的，故王忠兴代表八方公司与王贤生签订工程承包合同为无效合同；2、云南红邦置业有限公司作为该工程的发包方，清楚八方公司完成的工程究竟是由谁应承担付款责任，故原审法院应追加发包方云南红邦置业有限公司为本案的共同诉讼人；3、对本案云南省怒江商业广场建设工程的转包和分包，发包方云南红邦置业有限公司有明确的约定，未经发包方和监理的同意，工程不得转包和分包，而原审判决对此重要事实没有进行法律认定；4、王贤生是云南省怒江商业广场建设工程的实际承包人，王贤生与国芳源公司第六分公司是挂靠关系，而原审判决认定王贤生是代表国芳源公司与王忠兴签订合同，王贤生的行为构成表见代理明显错误。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
八方公司辩称：1、八方公司并没有借用湖北省泰立消防系统工程有限公司资质，而是组织湖北省泰立消防系统工程有限公司的技术人员和工人对消防工程进行施工，且该消防部分的工程质量验收合格，业主已投入使用，故王忠兴代表八方公司与王贤生签订工程承包合同不是无效合同；2、云南红邦置业有限公司是工程的发包方，国芳源公司是工程的承包方，八方公司是工程的分包方，云南红邦置业有限公司和国芳源公司与国芳源公司和八方公司之间是两个独立的法律关系，原审判决没有将云南红邦置业有限公司列为本案的被告是正确的；3、云南红邦置业有限公司收取了八方公司代国芳源公司交纳的10万元保证金，施工过程中云南红邦置业有限公司代国芳源公司支付了部分工程款，在八方公司申请验收的相关材料上，云南红邦置业有限公司和监理方都签字、盖章，在八方公司长达两年的施工记录上，监理方都签了字，故云南红邦置业有限公司和监理方明显同意工程分包给八方公司；4、王贤生是作为国芳源公司第六分公司委托代理人的身份与云南红邦置业有限公司签订建设工程施工合同，八方公司有理由相信王贤生代表国芳源公司第六分公司与自己签订建设工程施工分包合同，王贤生的行为是表见代理行为。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王忠兴辩称：自己是代表八方公司与国芳源公司第六分公司签订建设工程施工合同，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王贤生辩称：1、其是以国芳源公司代理人名义与云南红邦置业有限公司签订的建设工程施工合同，其与国芳源公司是挂靠关系，该工程实际上由其个人来承包；2、其实际上没有差欠王忠兴130.89万元的工程款；3、即使计算违约金也应从2013年10月28日即双方结算之日起计算，约定的违约金按月息3%来计算，标准过高，最高不能超过本金部分的30%；4、其是挂靠国芳源公司，个人发包工程不适格，其与王忠兴签订的合同应为无效合同。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
本院经审理查明：原审判决认定事实基本属实。
另查明：国芳源公司和王贤生均承认双方之间是挂靠关系。
本院认为：王忠兴系八方公司法定代表人，是代表八方公司
与王贤生签订安装工程分包合同，该安装工程中包含消防设施工程，八方公司经工商部门登记的营业执照经营范围虽然包括消防工程，但营业执照上同时也规定经营范围中国家法律法规规定需审批的经营项目，经审批后方可经营，而八方公司并没有取得消防设施工程专业承包资质，此部分工程因八方公司无相对应的资质而无效。故双方签订该安装工程分包合同应是部分有效，部分无效。国芳源公司提出王忠兴代表八方公司与王贤生签订工程承包合同为无效合同的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。云南红邦置业有限公司作为云南省怒江商业广场建设工程的发包方，与八方公司并无直接的权利和义务关系，且八方公司并没有起诉云南红邦置业有限公司，故原审法院没有追加云南红邦置业有限公司为本案当事人并无不妥。国芳源公司提出原审法院应追加发包方云南红邦置业有限公司为本案的共同诉讼人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院已经查明，发包方云南红邦置业有限公司垫付八方公司80万元工程款。而合同约定发包方的工程款支付需要监理方的同意，故云南红邦置业有限公司垫付八方公司工程款的行为应视为发包方和监理方已同意承包人将工程部分分包给八方公司。国芳源公司提出原审法院漏审发包方和监理方是否同意承包方将工程部分分包给八方公司这一重要事实的上诉理由不能成立，本院不予支持。八方公司的法定代表人王忠兴与王贤生同为湖北省阳新县人，王忠兴是通过老乡的介绍认识王贤生，要求承包云南省怒江商业广场安装工程，八方公司没有收到过国芳源公司直接支付的工程款，王忠兴也知道云南红邦置业有限公司垫付八方公司80万元工程款是替王贤生垫付，且结算也是在王忠兴与王贤生两个个人之见进行。故原审判决认定王贤生与王忠兴签订安装工程合同的行为属表见代理行为的证据明显不足。国芳源公司第六分公司没有授权王贤生对外签订合同，国芳源公司和王贤生均承认双方之间是挂靠关系，国芳源公司在明知王贤生无建筑资质的情况下，仍然允许王贤生以其公司第六分公司的名义承接工程，为维护建筑市场的经营秩序，本院确定国芳源公司对王贤生以其公司名义所欠的工程款承担连带还款责任。故国芳源公司提出王贤生是云南省怒江商业广场建设工程的实际承包人，王贤生与国芳源公司第六分公司是挂靠关系，而原审判决认定王贤生是代表国芳源公司与王忠兴签订合同，王贤生的行为构成表见代理明显错误的上诉理由成立，本院予以支持。虽然八方公司与王贤生签订的安装工程分包合同部分有效，部分无效，但合同无效部分的消防设施工程已经竣工验收合格，且双方对整个分包工程进行了据实结算，八方公司认可国芳源公司第六分公司还拖欠130.89万元的工程款未付，国芳源公司第六分公司则应该支付八方公司工程款130.89万元。《中华人民共和国合同法》规定“当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方合同约定，拖欠不付工程款，违约金按月息3%来计算，该违约金的计算标准虽然过高，但八方公司只要求计算2013年5月21日前的违约金，主动降低了违约金的诉讼请求，且原审法院又据实计算调整了部分违约金，故原审法院违约金按月息3%计算为61.01325万元并无不妥。国芳源第六分公司不具备法人资格和对外独立承担民事责任的能力，应由具备法人资格的国芳源公司支付八方公司工程款130.89万元及违约金61.01325万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更阳新县人民法院（2013）鄂阳新民三初字第00248号民事判决的主文为：王贤生在判决生效后十日内支付八方公司工程款1308900元及赔偿利息损失610132.5元，合计1919032.5元，国芳源公司承担连带还款责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费22765元，由国芳源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴 卓
审 判 员 郭生俊
代理审判员 南又春
二〇一四年九月五日
书 记 员 黄显珠