重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04671号
上诉人（原审被告）：重庆新世纪国际旅行社有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道8号1栋5层办公1号，组织机构代码20316043-4。
法定代表人：彭建虎，董事长。
委托代理人：赵向阳，男，1965年8月24日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：左秋月。
委托代理人：李庆，重庆蓝舰律师事务所律师。
原审被告：重庆市中国旅行社（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区五四路39号第22层，组织机构代码20283365-X。
法定代表人：刘放，董事长。
委托代理人：黄琴，女，1978年4月22日出生，汉族。
原审第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号，组织机构代码90283499-5。
法定代表人：曾义，总经理。
委托代理人：宋鹏，重庆允直律师事务所律师。
上诉人重庆新世纪国际旅行社有限公司（简称新世纪公司）与被上诉人左秋月，原审被告重庆市中国旅行社（集团）有限公司（简称中旅公司）、原审第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（太平洋财险重庆分公司）旅游合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年6月16日作出（2014）中区民初字第00893号民事判决，新世纪国旅对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月23日，左秋月与中旅公司签订出境旅游合同一份，合同第十九条就旅游时间约定为，2012年5月10日至2012年5月16日，共7天6夜。第二十条约定：旅游费成人为3350元。合同第二十一条约定：旅游者同意委托出境社办理旅游者投保的个人旅游保险。保险产品名称：旅游人身意外伤害险，保险人：中国平安保险股份有限公司，保险金额：叁拾万元人民币，保险费叁拾元人民币。合同第二十二条约定：最低成团人数30人，低于此人数不能成团时，出境社应当在出发前7日通知旅游者。如不能成团，旅游者同意转至新世纪出境社出团。合同签订后，因未达到最低成团人数，中旅公司征得左秋月同意，将左秋月等人转至新世纪公司，并由新世纪公司组织出境旅游。此后，新世纪公司组织左秋月等人赴泰国旅游。2012年5月14日，左秋月在泰国乘坐快艇时受伤。2012年5月16日至2012年6月20日，左秋月进入重庆市中医院住院接受治疗，共计花费医疗费30907.15元。2012年7月25日，左秋月将住院报销资料提交给中旅公司，用于保险理赔。2012年8月14日，中国平安保险股份有限公司支付左秋月人身意外伤害保险理赔款20297元。2013年6月24日，重庆市法医学会司法鉴定所应左秋月的申请，就左秋月伤残鉴定及后期医疗费进行评定，并于2013年7月12日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、左秋月腰部活动功能受限属Ⅹ级（即十级）伤残。2、左秋月后续医疗费约需人民币陆仟圆。左秋月为此支付鉴定费1400元。嗣后，因中旅公司与新世纪公司拒绝赔偿左秋月损失，故左秋月起诉至原审法院。
一审审理中，新世纪公司举示了案外人李蓓蓓出具的“关于左秋月、左秋月《出境旅游合同》纠纷案的情况说明”一份，以此证明在旅游过程中，新世纪公司向左秋月告知了乘坐快艇的安全注意事项，已经履行了安全保障义务。左秋月认为该情况说明不能证明新世纪公司已经履行了安全保障义务。
左秋月一审诉称：2012年4月23日，左秋月同左秋月、黄小明、刘晋、牟芝琼、张林、曾晓兰共7人与中旅公司签订了赴泰国普吉岛七日游的《出境旅游合同》，按照合同约定，左秋月支付中旅公司旅游费3350元（7人旅游费共计23450元）。2012年5月14日，左秋月在普吉岛乘坐快艇游览途中，因快艇剧烈颠簸导致受伤。2012年5月16日，左秋月被送至重庆市中医院住院诊治，诊断结果为腰2椎体压缩性骨折，骨质疏松症。经治疗，左秋月于2012年6月20日好转出院，共计住院35天，花费医疗费30907.15元。2012年9月11日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定为十级伤残，需后续医疗费6000元。受伤后，左秋月除获得意外伤害保险赔款20297元外，再未获得其他赔偿。中旅公司与新世纪公司分别作为此次旅游合同的签订者和旅游活动的实际组织者，均未尽到相应的安全保障义务，违反了合同约定和法律规定，损害了左秋月的合法权益。现左秋月起诉至原审法院，请求判令：1、中旅公司和新世纪公司共同赔偿左秋月131916.89元（包括医疗费10610.15元、后续治疗费6000元、鉴定费1400元、残疾赔偿金45936元、护理费2100元、住院伙食补助费1120元、营养费1750元、误工费63000.74元）；2、中旅公司和新世纪公司退还左秋月旅游费3350元。第一次庭审中，因误工费计算有误，左秋月将诉讼请求变更为请求判令：1、中旅公司和新世纪公司共同赔偿左秋月136960.81元（包括医疗费10610.15元、后续治疗费6000元、鉴定费1400元、残疾赔偿金45936元、护理费2100元、住院伙食补助费1120元、营养费1750元、误工费68044.66元）；2、中旅公司和新世纪公司退还左秋月旅游费3350元。一审法院第三次庭审中，左秋月放弃部分诉讼请求，请求判令：1、中旅公司和新世纪公司共同赔偿左秋月136043.73元（包括医疗费10610.15元、后续治疗费6000元、鉴定费1400元、残疾赔偿金45936元、护理费2100元、住院伙食补助费1120元、营养费1750元、误工费67127.58元）；2、中旅公司和新世纪公司退还左秋月旅游费3350元。
中旅公司一审答辩称，本案旅游合同的实际履行人是新世纪公司，应由新世纪公司承担赔偿责任。中旅公司不清楚左秋月主张的残疾赔偿金是如何计算得出的。在旅游过程中，左秋月已经实际享有所有的旅游项目，故不应退还旅游费。
新世纪公司一审答辩称，左秋月已经实际参与所有的旅游项目，故不应退还旅游费。其次，旅游期间，新世纪公司的导游和泰国的导游向左秋月讲解了旅游过程中的安全注意事项，在乘坐游艇的过程中，导游告知了左秋月安全注意事项，并明确告知左秋月不能乘坐前排，但左秋月认为前排空气好，坚持要求坐到前排，最终导致受伤，左秋月自身存在过错。第三，左秋月主张的上述费用中，没有提供护理费和营养费的依据，上述两笔费用不应得到支持。第四，左秋月主张的误工费依据不足，左秋月请假期间应当以医疗机构出具的意见为准，误工费应当按照劳动合同上载明的工资收入作为计算依据，不应以左秋月所在单位出具的年收入证明作为计算依据。
太平洋财险重庆分公司一审述称，左秋月已经参与所有旅游项目，不应退还旅游费。旅游过程中，新世纪公司已经尽到安全保障义务，左秋月受伤自身存在过错。左秋月主张的误工费基数已经达到个人所得税纳税标准，应当提供纳税证明，其工作的单位系事业单位，误工期间收入不会全部扣除，因此不能按照左秋月主张的误工费基数计算误工费。关于误工天数，根据最高人民法院关于人身损害赔偿解释的规定，受害人若因持续误工，才能将误工时间计算至定残日前一天，而是否持续误工，需要由医疗机构出具证明，但左秋月并未提供医疗机构的证明，故左秋月主张的误工时间过长。
原审法院认为：左秋月与中旅公司之间的旅游合同依法成立应属有效。该合同第二十二条约定：最低成团人数30人，低于此人数不能成团时，出境社应当在出发前7日通知旅游者。如不能成团，旅游者同意转至新世纪出境社出团。根据该条约定，左秋月同意在成团人数不足30人的情况下将旅游活动转由新世纪公司负责组织实施。审理中，对于中旅公司转团的行为，左秋月、中旅公司及新世纪公司均确认中旅公司将本案合同中的权利义务转移至新世纪公司。而在旅游活动过程中，新世纪公司实际组织实施了本案的旅游活动，中旅公司未参与本案所涉旅游活动的具体实施。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。因此，应当认定中旅公司将其在本案旅游合同中的权利义务转移给了新世纪公司，新世纪公司成为本案旅游合同的相对方，应当按照合同约定履行合同义务。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，新世纪公司作为旅游经营者，在合同履行过程中未能完全尽到安全保障义务，致使左秋月在旅游过程中受到损害，故新世纪公司履行合同义务不符合合同约定，应当承担相应的赔偿责任。至于新世纪公司辩称其已尽到安全保障义务的意见，原审法院认为，新世纪公司向法庭举示的证据中，情况说明系证人证言，证人未到庭作证，该情况说明不能作为认定事实的依据，照片及境外旅客须知注意事项不能证明其已向左秋月履行了安全保障义务，对新世纪公司的上述意见原审法院不予采纳。其次，中旅公司已经将其在合同中的权利义务转移给新世纪公司，不再是合同相对人，不应就合同履行承担责任，故左秋月要求中旅公司赔偿损失，原审法院不予支持。
关于左秋月主张的各项损失，应依法予以计算：1、医疗费按门诊和住院期间实际产生的金额为30907.15元，减去左秋月已获得意外伤害保险理赔款20297元，尚有10610.15元医疗费应予赔偿；2、后续治疗费6000元系鉴定结果，双方当事人对鉴定结果均无异议，原审法院予以支持；3、鉴定费1400元系伤残鉴定的必要支出，原审法院予以支持；4、对于残疾赔偿金45936元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。经鉴定，左秋月伤残等级为十级。原审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为25216元。根据上述计算标准及左秋月的伤残等级计算，该赔偿金额未超过按上述标准计算的金额，原审法院予以支持；5、对于护理费，因左秋月实际住院35天，原审法院酌情按每天50元计算，应为1750元；6、对住院伙食补助费1120元，其请求的每天32元的标准未超过重庆市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，本院予以主张；7、对于营养费1750元，因左秋月并未举示证据证明医疗机构就营养方面出具医嘱意见，原审法院不予支持；8、对于误工费，左秋月系城镇居民，根据其实际工作情况，原审法院参照重庆市上一年度城镇非私营单位文化、体育和娱乐行业就业人员年平均工资53723元计算，因出院医嘱明确载明休息一个月，参照医嘱意见，结合左秋月伤残情况，本院酌定误工时间为90天。综上，经计算，左秋月的误工费为13431元。对于左秋月主张其年工资收入为57308元，其误工时间应计算至定残日前一日的意见，原审法院认为，左秋月年工资收入的主张仅有其所在单位出具的证明，并无其他证据予以证明，原审法院不予支持。关于左秋月主张因伤持续误工一年多的意见，仅有左秋月所在单位出具的请假证明，并且医院医嘱为休息一个月，时间相差悬殊，故对上述持续误工的主张，原审法院不予支持。对于新世纪公司辩称误工费应当按照劳动合同上载明的工资收入作为计算依据的意见，原审法院认为，劳动合同载明的工资并不符合同行业收入水平，对上述意见，原审法院亦不予采纳。
综上，左秋月因旅游受伤应纳入本案赔偿范围的费用有：医疗费10610.15元、后续治疗费6000元、鉴定费1400元、残疾赔偿金45936元、护理费1750元、住院伙食补助费1120元、误工费13431元，共计80247.15元。
对于左秋月要求退还旅游费3350元，原审法院认为，根据合同约定，新世纪公司应当保障左秋月在旅游过程中的人身安全，旅游的目的是为了获得身心愉悦，但因新世纪公司在左秋月旅游过程中未尽到安全保障义务，导致左秋月受伤，本案旅游合同的目的不能实现，同时，新世纪公司并未举证证明旅游期间每天的旅游费，因此，新世纪公司应当将收取的旅游费退还给左秋月。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第八十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、新世纪公司在原审判决生效之日起十日内赔偿左秋月80247.15元；2、新世纪公司在原审判决生效之日起十日内退还左秋月旅游费3350元；3、驳回左秋月的其他诉讼请求。案件受理费减半收限1503元，由左秋月负担574元，由新世纪公司负担929元。
重庆新世纪国旅不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判，由左秋月承担诉讼费。其理由为：1、旅游期间，重庆新世纪国旅的导游和泰国的导游向左秋月讲解了旅游过程中的安全注意事项。在乘坐游艇的过程中，导游明确告知了左秋月不能乘坐前排，快艇也在明显位置张贴了安全乘坐事项，但左秋月认为前排空气好，坚持要求坐到前排，最终导致受伤，左秋月自身存在过错，应在30%范围内承担责任，不应由重庆新世纪国旅承担全额赔偿。2、左秋月已经实际参与所有的旅游项目，整个行程的食宿费用、机票费用及景点费用均已发生，因此不应退还旅游费。3、即使从人道角度考虑退还部分费用，也应由重庆新世纪国旅和重庆中旅集团按收费比例分担，重庆中旅集团转让合同收取的470元应由该公司退还。
左秋月二审答辩称：重庆新世纪国旅没有证据证明已经尽到了安全保证义务，左秋月的旅游目的没有实现，重庆新世纪国旅应当承担责任。请求维持原判。
重庆中旅集团二审答辩称：1、重庆中旅集团收取的470元是向重庆新世纪国旅收取的合同转让费用，不是向游客收取的旅游费，与本案分属不同法律关系，该费用不应退还。2、重庆新世纪国旅应退旅游费与重庆中旅集团无关，原审判决正确。
太平洋财险重庆公司二审述称：1、对于损害赔偿，同意重庆新世纪国旅的意见。左秋月不能证明重庆新世纪国旅违约。2、对于旅游费应否退还，同意重庆中旅集团意见。
本院二审查明，旅游合同约定的“出境社的义务包括”，“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生”。重庆新世纪国旅受让合同后支付了重庆中旅集团470元。二审诉讼中，左秋月放弃了要求退还旅游费3350元的诉讼请求。
本院二审查明的其他案件事实与一审判决认定的相同。
本院认为：重庆新世纪国旅、重庆中旅集团和左秋月均认可，重庆新世纪国旅承接了重庆中旅集团与左秋月旅游合同的权利义务，因此应由重庆新世纪国旅享有和承担旅游合同的权利义务。
重庆新世纪国旅认为左秋月对损害发生存在过失，应在30%范围内免责，因此该公司应举证证明左秋月对损害发生存在过失。如原审法院所述，重庆新世纪国旅举示的情况说明系证人证言，证人未出庭作证，也未说明确实不能出庭作证的原因，证人证言不能作为认定事实的依据。对于重庆新世纪国旅举示的船体照片，尽管照片显示船体上贴有“注意事项”，但无法辨识照片上具体的注意事项内容。对于重庆新世纪国旅举示的“境外旅客须知注意事项”，该“境外旅客须知注意事项”的确提示了50岁以上旅客乘船“务必乘坐船舱内后座，因船头癫跛容易造成身体负担而导致意外受伤”，但是左秋月否认收到该提示，也未在该文书要求签名的位置签名。重庆新世纪国旅的前述证据不足以证明向左秋月作了“真实的说明和明确的警示”，更无法证明“采取合理必要措施防止危害发生”。按照旅游合同约定，重庆新世纪国旅应“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生”，重庆新世纪国旅没有妥为履行义务，应对损害承担赔偿责任。
重庆中旅集团向重庆新世纪国旅收取的470元，是转让合同的对价，重庆新世纪国旅承担本案责任是瑕疵履行合同所致，重庆新世纪国旅无权要求重庆中旅集团在470元范围内承担责任，也无权要求重庆中旅集团按收费比例承担责任。
二审诉讼中，左秋月放弃了要求退还旅游费3350元的诉讼请求，本院予以准许。
基于上述认定，重庆新世纪国旅的上诉请求依据不足，但放弃相应的诉讼请求应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2014）中区民初字第00893号民事判决第二项；
二、维持重庆市渝中区人民法院（2014）中区民初字第00893号民事判决第一项、第三项。
一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费3006元，由重庆新世纪国际旅行社有限公司负担2706元，左秋月负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 夏东鹏
代理审判员 王丽丹
二〇一四年十一月三日
书 记 员 吴跃辉