福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第269号
上诉人（原审被告）江其应，男，1983年8月10日生，汉族，霞浦县人，住霞浦县，现羁押于霞浦县看守所。
上诉人（原审被告）江兴祖，男，1955年9月11日生，汉族，霞浦县人，住霞浦县，系上诉人江其应父亲。
上诉人（原审被告）陈支花，女，1960年6月28日生，汉族，霞浦县人，住霞浦县，系上诉人江其应母亲。
上诉人江兴祖、陈支花共同委托代理人江其惠，男，1981年9月18日生，汉族，霞浦县人，住霞浦县，系委托人之子。
三上诉人共同委托代理人刘端伟，福建宁鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑锦，男，1963年1月28日生，汉族，霞浦县人，住霞浦县。
委托代理人邓盛良，福建宁川律师事务所律师。
上诉人江其应、江兴祖、陈支花因与被上诉人郑锦民间借贷纠纷一案，不服霞浦县人民法院（2012）霞民初字第2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人江兴祖、陈支花及上诉方委托代理人江其惠、刘端伟，被上诉人郑锦及其委托代理人邓盛良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月5日，原审原告郑锦向原审法院提起本案诉讼，请求判令：被告江其应、江兴祖、陈支花连带偿还借款本金56万元，并支付自起诉日起至还款日按月2%计算的利�。一审诉讼期间，原告变更诉讼请求为判令：1、被告江其应偿还借款本金56万元，并支付自起诉之日起至还款之日按月2%计算的利息；2、被告江兴祖、陈支花承担抵押担保的连带偿还责任。
原审判决认定：
2011年9月13日、2011年9月15日，被告江其应分别向原告郑锦借款39.6万元和43万元，并分别出具相应借条两张，借条现在原告处。2012年2月15日，被告江其应偿还借款本金26.6万元，并在2011年9月13日39.6万元的借条背面注明：“已还款26.6万元，本条实欠13万元”。被告江其应结欠原告借款本金56万元。
自2012年2月15日结算后，被告江其应通过银行转账方式于2012年的2月21日、3月17日、3月18日、3月26日、5月18日、9月4日分别向原告支付2万元、1.51万元、0.49万元、2.5万元、1万元、2万元，共计支付9.5万元，该款为还利息款。
2011年9月15日，被告江兴祖（江其应父亲）、陈�花（江其应母亲）出具《证明》二份，写明：本人自愿将自建的坐落于下浒镇XXXXXX各四套商品房作为借款抵押。该二份《证明》由原告持有。
原审判决认为：
被告江其应于2011年9月13日和2011年9月15日二次向原告借款计82.6万元，于2012年2月15日偿还本金26.6万元，结欠原告借款本金56万元，事实清楚，证据充分，应予偿还。原告请求被告江其应偿还借款本金56万元，本院予以支持。被告江其应主张该借款系高利贷，但未能提供相应证据证明，本院不予采纳。被告江其应自立借条之日起至2012年9月4日前所付原告款项，是用于偿还原告部分借款本金及利息，没有违反法律禁止性规定，本院不予干涉。原告请求被告江其应支付自起诉之日起至还款之日以本金56万元按月利率2%计的利息偏高，结合本地实际，应调整为按月利率1.5%计。被告江兴祖、陈支花向原告提供二份《证明》，将其坐落于下浒镇XXXXXX各四套商品房作为原告与被告江其应39.6万元和43万元的两笔借款进行抵押，该抵押合同成立。抵押合同成立后，抵押人有义务配合债权人到有关部门办理抵押登记手续，但抵押人被告江兴祖、陈支花拒不承认抵押事实而拒绝履行抵押登记义务，应承担违约责任，在抵押财产的价值范围内对造成原告的损失（即被告江其应无法清偿的借款本金56万元及相应利息）承担赔偿责任。被告江兴祖、陈支花经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。
原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十条第一款第（一）项和第（二）项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款和第二款的规定，判决：
一、被告江其应应于本判决生效之日起十日内偿还原告郑锦借款56万元，并支付自起诉之日起至还款之日止按月利率1.5%计的利息；
二、被告江兴祖、陈支花对上述第一项的款项在被告江其应不能清偿的范围内以位于下浒镇XXXXX各四套商品房的价值为限承担赔偿责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，江其应、江兴祖、陈支花不服，向本院提出上诉。
江其应、江兴祖、陈支花上诉称：
一、一审判决事实不清、证据不足，二审应当依法改判。
关于2011年9月13日39.6万元借款，上诉人江其应自2011年5月13日至2012年9月4日通过被上诉人郑锦的银行账户分别支付被上诉人39.99万元和11.51万元，合计支付51.5万元。一审法院未将上诉人已还给被上诉人�款项扣除，显然错误。
关于2011年9月15日43万元借款，上诉人江其应自2011年6月5日至2012年4月20日共汇给陈万登妻子陈月爱银行账上22.82万元，用于偿还43万元欠款，一审法院对此不予认定，显然错误。
二、一审法院严重违反法定程序，应将本案发回重审。
1、一审庭审中法院以释明方式要求被上诉人变更诉讼请求同时给予举证期限，违反民事诉讼法的规定。
2、原审时，福建南方司法鉴定中心作出《司法鉴定退鉴函》，上诉人要求重新委托鉴定机构进行鉴定，一审法院却不予准许，违反法律规定。
三、上诉人江兴祖、陈支花没有提供抵押给被上诉人郑锦，只是提供抵押给陈万登，一审法院判决上诉人江兴祖、陈支花以抵押价值为限承担赔偿责任，没有依据。
综上，请求撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人郑锦答辩称：
一、一审判决认定江其应有向答辩人借款56万元未还，事实清楚，证据确实充分，判其偿还借款56万元是正确的。
1、根据答辩人一审提供的两张借条，上诉人江其应2011年9月13日39.6万元借款尚欠13万元未还，加上2011年9月15日借款43万元，两笔计有56万元借款未还答辩人。
2、根据江其应涉嫌诈骗的另案刑事案件，在2013年3月19日、4月2日、4月24日公安机关制作的3份《讯问笔录》中，江其应于均承认2012年6月1日之前，有欠答辩人借款56万元未还。
3、上诉人主张2011年5月13日至2012年3月17日已通过银行偿还答辩人数十万元。这些款项中，2011年9月2日前的款项，与本案无关；2011年9月13日至2012年2月15日之后的款项，系偿还利息或部分本金，已在2012年2月15日结算；此后款项9.5万元则系利息。
4、上诉人主张汇给陈万登妻子陈月爱22.82万元，是其与陈万登之间的经济来往关系，与江其应向答辩人�借款没有关联性。
二、关于江兴祖、陈支花应否担责及抵押问题。答辩人一审所提供《证明》，已证明江兴祖、陈支花将房屋作为借款抵押担保的事实，其应承担抵押担保的法律责任。
三、一审没有违反程序，上诉人该上诉没有任何依据。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：双方当事人对一审判决认定的事实，除对已还款数额及上诉人江兴祖、陈支花所提供抵押的抵押权人是否被上诉人郑锦有异议外，其余事实没有异议。本院对没有争议的事实予以确认。
本案争议焦点为：1、本案已还款数额为多少；2、上诉人江兴祖、陈支花所提供抵押的抵押权人是否被上诉人郑锦；3、原审程序是否违法。本院就此分析、认定如下。
一、本案已还款数额为多少
（一）关于2011年9月13日39.6万元借条，已还款数额应为多少
本院认为，本案39.6万元借条的实际出具时间即为落款时间（2011年9月13日），双方对此事实陈述一致，可予确认。
借款在前、还款在后，此系基本常识。故上诉人主张2011年9月13日前的付款也应作为还款，对此应有合理解释并予证明。上诉人的理由是该39.6万元的实际借款时间是在2011年4月而非借条出具时间，但对此并不能提供任何证据证明；且上诉人在二审庭审中，也明确承认没有直接证据可证明此前已付款系用于支付本笔借款；再退一步说，即使上诉人关于实际借款时间是2011年4月，2011年9月13日仅是更换借条的主张属实，那么通常情况下，更换的新借条中也应已扣除此前已还款数额，或注明此前有还款，而非仍按原数额书写。故上诉人主张应认定2011年9月13日之前的付款为还款，对此举证不足且不合情理，应承担举证不能的法律后果，本院对此主张不予支持。
上诉人还主张，该借条的借款金额中除应扣除已注明的还款26.6万元外，还应再扣除2011年9月13日至2012年2月15日的还款数额，但上诉人江其应于2012年2月15日在该借条背面，不仅明确写明“已还款26.6万元”，更重要的是还注明“本条实欠13万元”，说明此前已还款数额在2012年2月15日已经结算为26.6万元，现上诉人既不能证明此期间还款不包括在该26.6万元的结算中，也不能证明结算的还款金额26.6万元中有遗漏或此前实际还款数额超过结算金额，本院对该主张亦不予支持。
可见，2011年9月13日借条的借款，已经2012年2月15日结算，截止该日上诉人江其应尚欠13万元。上诉人要求从13万元中再重复扣除此前已还款数额，该主张不合情理，不应支持。该笔借款至2012年2月15日的已还款数额，应按该借条背面的26.6万元认定。至于2012年2月15日之后的已还款9.5万元，原审认定系用于偿还利息，上诉人对此未明确提出�诉，且根据双方陈述，双方确有口头约定利息，该9.5万元未超出法定利息标准，原审认定该款用于偿还利息并无不当。故上诉人认为2011年9月13日39.6万元借条中结欠的13万元借款已全部偿还的主张无理，不予支持。
（二）关于2011年9月15日43万元借条，上诉人江其应向案外人陈月爱支付的款项是否为对该笔借款的还款
本院认为，案外人陈月爱并非本案借款当事人，上诉人主张向陈月爱支付的款项系用于偿还本案该笔借款，应承担举证责任，但其未提供任何证据证明，且陈月爱丈夫陈万登一审出庭作证亦主张该付款与本案无关，故应由上诉人承担举证不能的法律后果，本院对其此项上诉主张不予支持。至于上诉人江其应与陈月爱之间的法律关系，应另行解决。
综上，本院认为，上诉人关于39.6万元借条中结欠的13万元已全部偿还及43万元借款中还应再扣除22.82万元的上�理由，事实依据不足。况且，上诉人江其应在另案公安机关制作的2013年3月19日、4月2日、4月24日《讯问笔录》中，多次陈述：“2012年5月27日下午我就到郑锦家里，跟他商谈借款的事，由于之前我还欠郑锦56万元未还……”，更可证明该13万元与43万元合计56万元借款本金上诉人江其应至今未偿还。故上诉人对此上诉无理，本院不予支持。
二、上诉人江兴祖、陈支花所提供抵押的抵押权人是否被上诉人郑锦
二审庭审中，上诉人江兴祖、陈支花对2011年9月15日两份《证明》的形式真实性均无异议，江兴祖承认《证明》系其本人所签，陈支花陈述知道此事对此没意见。两上诉人仅认为系抵押给陈万登而非抵押给郑锦。对此本院认为，《证明》从内容看，其性质为抵押合同并无异议，该证明及本案借条均由被上诉人郑锦持有，被上诉人郑锦应为借款合同的债权人及抵押合同的抵押权人。上诉人江兴祖和陈支花认为该证明系出具给陈万登，对此应承担举证责任，但其未能提供其他证据，应承担举证不能的法律后果。上诉人此项上诉理由事实依据不足，本院不予支持。
三、原审程序是否违法
本院认为，关于原审释明并同意被上诉人变更诉讼请求问题。根据原审认定，原审被告江其应系借款债务人，原审被告江兴祖、陈支花系提供抵押的抵押债务人，两者法律性质并不同，而原审原告郑锦起诉时的诉讼请求为要求三被告承担连带偿还责任，未区分两者区别，系对法律关系表述不明确，原审予以释明符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变�诉讼请求”的法律规定，并无违法。原审原告在原审法院的释明后，对诉讼请求予以明确并相应变更，符合法律规定，且不侵害上诉人任何诉讼权利，原审对此程序并无违法。上诉人此项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
关于借条上被上诉人郑锦名字的书写时间鉴定问题，原审法院已根据上诉人江兴祖、陈支花的申请委托福建南方司法鉴定中心鉴定，该中心以《司法鉴定退鉴函》书面告知：“……经中心文检专业人员检验后，再邀请专家会检。一致认为检材字迹与样本字迹的老化程序差异不大，不能作出肯定性结论”，并将鉴定退回。故该鉴定条件不具备，上诉人也未提供证据证明其他鉴定机构有条件作出鉴定，原审据此未同意上诉人重新鉴定的申请并无不妥，对此程序并无违法。上诉人此项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上�述，本院认为，上诉人江其应、江兴祖、陈支花的各项上诉理由均不成立，其上诉应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，由上诉人江其应、江兴祖、陈支花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 黄建方
代理审判员 陈光华
二〇一四年五月十一日
书 记 员 叶婷婷
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、�销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。