广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10653号
上诉人（原审原告）：赵婷婷，女，汉族，1986年10月26日出生，住澳门特别行政区。
委托诉讼代理人：阳贵军，湖南宗元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市高明区君城饮食娱乐有限公司，住所地广东省佛山市高明区荷城街道三洲。
法定代表人：区艺研。
委托诉讼代理人：李莹光，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅开凯，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。
原审第三人：向前芬，女，汉族，1979年9月13日出生，住四川省华蓥市。
上诉人赵婷婷因与被上诉人佛山市高明区君城饮食娱乐有限公司（以下简称君城公司）、原审第三人向前芬工伤保险待遇纠纷一案，赵婷婷与君城公司均不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1444号民事判决，向本院提起上诉，君城公司在本院受理案件之前撤回了上诉。本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：“一、被告佛山市高明区君城饮食娱乐有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共73150元给原告赵婷婷;二、被告佛山市高明区君城饮食娱乐有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付停工留薪期工资26950元给原告赵婷婷；三、被告佛山市高明区君城饮食娱乐有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付医疗费、后续治疗费、住院伙食费共38321.89元给原告赵婷婷；四、被告佛山市高明区君城饮食娱乐有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付护理费3808元给原告赵婷婷；六、驳回原告赵婷婷其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”
上诉人赵婷婷不服原审判决，向本院提起上诉称：本案争议焦点在于工资基数问题。一、赵婷婷为澳门居民，1986年出生，正值壮年，从澳门来到佛山就业，每月只有3850元工资收入与常理不符。二、劳动者的工资收入情况应由用人单位负举证责任。本案中，赵婷婷于2013年6月10日正式入职君城公司桑拿部工作（承包给第三人向前芬），2013年7月1日受伤，其显然不可能证明自己的收入情况。一审中，赵婷婷提供了广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民五初字第2791号交通事故一案的民事判决书，该案件中黄某勇提交了由财务韦某制作的工资清单及入职登记表各一份，用于证明黄某勇的行为系履行职务的行为，证据的原件保存在广东省佛山市南海区人民法院。该份证据是唯一能证明赵婷婷收入的证据。从举证责任上，该份证据应由君城公司向广东省佛山市南海区人民法院调取，但原审法院以相关当事人不能到庭为由，认定赵婷婷的工资基数为3850元是错误分配举证责任。虽然相关证人即肖某述、韦某、向前芬、黄某勇未能到庭作证，但工资表及入职登记表均有肖某述的签名，该签名与肖某述在交通事故发生后在交警部门所作笔录上的签名是一致的，黄某勇的签名也是一致的。同时，入职登记表上盖有君城公司的公章，该工资单中同时记载了赵婷婷、肖某述、黄某勇的工资，因此工资单及入职登记表中关于赵婷婷的工资标准情况是可以采信的。三、原审判决不考虑赵婷婷的身份、收入水平及消费水平，不顾证据的完整性，导致裁判结果错误，赵婷婷应得的工伤保险待遇赔偿数额也从本来三十几万下降到十几万，原审判决是错误的。赵婷婷后又提交代理词补充认为，在本案中能作为赵婷婷工资参考的证据材料主要有其入职申请书、2013年6月员工工资表、经理肖某述在交警部门作出的情况说明书及事故笔录，以上证据的真实性是完全不容质疑的。对于赵婷婷实际工资计算基数，综合本案，虽然赵婷婷与向前芬约定工资为每月10000元另加提成，但从实际情况来看，双方对每月的工作天数及工作时长又并未作出一个明确而具体的约定，从证据2013年6月份员工工资表来看，记录赵婷婷工作天数为20天，其中一天例假，也就是说双方约定的10000元/月加提成计算工资标准中的每月出勤天数应为28天或为28天以上，同时也不排除未上满28天而低于10000元的可能性。因此，根据《广东省工伤保险条例》相关规定，工伤人员工资标准应以受伤前十二个月平均工资为基数计算工伤保险待遇，未达到十二个月的，以受伤前实际工资为基数计算工伤保险待遇，据此赵婷婷于2013年7月1日受伤，其工伤保险待遇应按其受伤前即2013年6月份工资6667元为计算基数计算。故本案上诉请求：1.撤销（2016）粤0608民初1444号民事判决第一、第二、第四项内容，并依法改判；2.二审上诉费由君城公司负担。
被上诉人君城公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，赵婷婷的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。君城公司与赵婷婷之间不存在任何形式的劳动关系，君城公司没有用工主体责任，赵婷婷的医疗费、住院伙食补助费、护理费已经于（2015）佛南法民五初字第2791号民事判决由保险公司承担，赵婷婷对上述费用的请求属于重复主张，应当予以驳回。
原审第三人向前芬未到庭发表答辩意见也未提交任何书面意见。
二审期间，上诉人赵婷婷、被上诉人君城公司、原审第三人向前芬均未向本院提交新的证据。
经审查，本院除对原审法院查明的事实予以确认外，本院另查明：君城公司因与佛山市高明区人力资源和社会保障局、赵婷婷劳动社会保障行政确认纠纷一案，广东省佛山市高明区人民法院作出（2014）佛明法行初字第22号行政判决，判决驳回君城公司的诉讼请求。君城公司不服上述行政判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）佛中法行终字第194号行政判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决已经发生法律效力。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。本案中，由于赵婷婷对原审法院判决君城公司应向其支付医疗费、后续治疗费、住院伙食费共38321.89元未提起上诉，故本院对原审判决第三项予以维持。此外，原审判决认为赵婷婷选择了要求君城公司承担工伤保险待遇责任情况下，再要求向前芬承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持，赵婷婷与君城公司在二审诉讼中对此均未提出上诉，故本院对向前芬在本案中是否应承担赔偿责任不再作审查。综合当事人的诉辩，本案争议的焦点为：一是本案赵婷婷工伤保险待遇的本人工资数额的确定；二是君城公司应向赵婷婷支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费的数额。
一、关于本案赵婷婷工伤保险待遇的本人工资数额确定问题。赵婷婷上诉认为，其系澳门居民，原审法院按2013年佛山地区平均工资水平3850元/月作为计算其工伤保险待遇的基数不符合其身份及实际情况，应按照关于工伤的行政诉讼中已认定的《君城员工入职申请表》、2013年6月份员工工资表中所记载的10000元/月计算；确实不能确定赵婷婷受伤前平均工资水平的，可以参照其居住地即澳门地区的平均工资数额。之后，赵婷婷又补充认为，对于赵婷婷实际工资计算基数，综合本案，虽然赵婷婷与向前芬约定工资为每月10000元另加提成，但从实际情况来看，双方对每月的工作天数及工作时长又并未作出一个明确而具体的约定，根据《广东省工伤保险条例》相关规定，工伤人员工资标准应以受伤前十二个月平均工资为基数计算工伤保险待遇，未达到十二个月的，以受伤前实际工资为基数计算工伤保险待遇，据此赵婷婷于2013年7月1日受伤，其工伤保险待遇应按其受伤前即2013年6月份工资6667元为计算基数计算。对此，在（2014）佛明法行初字第22号行政案件中，佛山市高明区人力资源和社会保障局为证明其作出的具体行政行为的合法性，提供的证据中包括了赵婷婷在本案中出具的《君城员工入职申请表》及2013年6月份员工工资表。在该行政判决中，一审法院采信了上述证据，并结合该案件的其他证据作出驳回君城公司诉讼请求的行政判决。2015年6月12日，本院作出（2015）佛中法行终字第194号行政判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决已经发生法律效力。在本案一审庭审中，君城公司虽对上述证据陈述质证意见时提出了存在瑕疵的情形，但入职申请表及工资表应属用人单位掌握的证据，而赵婷婷作为劳动者已经尽其所能提供能证明其工资收入情况的证据，并对证据中存在瑕疵的情况进行了合理解释。综上，一方面，《君城员工入职申请表》及2013年6月份员工工资表已被生效判决采信；另一方面，根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定，故综合本案相关证据及事实，本院对《君城员工入职申请表》及2013年6月份员工工资表的真实性予以采信。对于赵婷婷工伤保险待遇的本人工资数额如何确定的问题，应根据相关法律规定及本案《君城员工入职申请表》、2013年6月份员工工资表所反映的内容予以确定。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本案中，虽然《君城员工入职申请表》显示赵婷婷工资为每月10000元另加提成，但没有证据表明双方对每月的工作天数及工作时长作出一个明确而具体的约定，且2013年6月份员工工资表显示赵婷婷2013年6月份实际工资为6667元，故赵婷婷之后又主张其工伤保险待遇应按其受伤前即2013年6月份工资6667元为计算基数，属于对自身民事权利的处分，合法有据，且没有违法相关法律规定，本院予以采纳。
二、关于君城公司应向赵婷婷支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费的数额的问题。本案中，君城公司对原审判决中其对赵婷婷因遭受工伤事故的相关工伤保险待遇承担相应责任没有提出上诉，本院对此予以确认。赵婷婷经鉴定为九级伤残，如前所述，赵婷婷工伤保险待遇应按其受伤前2013年6月份工资6667元为计算基数，故根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，君城公司应向赵婷婷支付一次性伤残补助金为60003元（6667元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为13334元（6667元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金为53336元（6667元/月×8个月）。因赵婷婷停工留薪期经鉴定为七个月，故君城公司应向赵婷婷支付停工留薪期工资为46669元（6667元/月×7个月）。另外，关于护理费，经审查，原审判决按照当地同等级别护理费标准70元/天计算赵婷婷住院治疗77天的医疗费为5390元（70元/天×77天），并扣减在道路交通事故赔偿案件中由保险公司向赵婷婷支付的护理费1582元（5390元÷74975.8元×22000元），计算君城公司应向赵婷婷支付的护理费数额为3808元（5390元-1582元），处理正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人赵婷婷的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持。原审判决部分处理不当，本院予以纠正。此外，原审判决第六项的表述是笔误，应属于第五项，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1444号民事判决第三、四项；
二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1444号民事判决第五项；
三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1444号民事判决第一项为：佛山市高明区君城饮食娱乐有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向赵婷婷支付一次性伤残补助金60003元、一次性工伤医疗补助金13334元、一次性伤残就业补助金53336元，三项合计126673元；
四、变更广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1444号民事判决第二项为：佛山市高明区君城饮食娱乐有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向赵婷婷支付停工留薪期工资为46669元；
五、驳回赵婷婷其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件免收受理费；二审案件受理费10元，由被上诉人佛山市高明区君城饮食娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 黄雪鹄
审 判 员 黄健晖
二〇一八年一月十五日
法官助理 林敏莉
书 记 员 梁嘉琪