福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终2519号上诉人（原审被告）：中交一公局厦门工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区银江路141号。统一社会信用代码：91350200155027398G。法定代表人：白著，总经理。委托诉讼代理人：何宏财，福建聚泰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：薛佳希，福建聚泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴建荣，男，1962年8月10日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：卢泵林，男，1968年12月5日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。被上诉人（原审被告）：林建林，男，1973年12月30日出生，汉族，农民，住福建省平和县。上诉人中交一公局厦门工程有限公司（以下简称中交一公局厦门公司）因与被上诉人吴建荣、被上诉人林建林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初1352号民事判决，向本院提起上诉。因无新事实、新证据、新理由不开庭进行审理。上诉人中交一公局厦门公司的委托诉讼代理人何宏财、薛佳希、被上诉人吴建荣的委托诉讼代理人卢泵林、被上诉人林建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交一公局厦门公司上诉请求：请求二审法院依法改判或撤销原审判决，发回重审。事实和理由：1.根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》有关规定，一审法院在委托司法鉴定时，未通知中交一公局厦门公司到场，属于明显程序错误，应将本案发回重审，重新进行鉴定。2.一审判决认定本案赔偿项目金额存在错误。（1）伤残赔偿金按城镇标准计算不当。没有证据证明吴建荣在城镇连续居住或务工一年以上，仅凭其一份养老保险交费记录不能证明其与南靖县雄发纸业有限公司存在劳动关系；（2）误工费，吴建荣伤残评定为九级，护理期限62天，一审判决认定误工期限386天，误工费56580元错误；（3）护理费，吴建荣伤情并不影响其生活自理能力，出院后完全不需要进行额外护理，最多支持住院期间护理期限28天；（4）精神损害抚慰金，吴建荣年龄54岁，所受伤较轻，对其不至于造成严重精神损害，精神损害抚慰金定3000-5000元为宜；（5）后续治疗费，未实际产生，鉴定结论也未出结论性意见，其主张二次治疗属于整容，不涉及功能性治疗，是否有必要及合理金额存疑，无需也不宜在本案中一并审理。3.一审判决中交一公局厦门公司承担连带责任，没有事实和法律依据。中交一公局厦门公司委托林建林钻水井，其与林建林是定作承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，钻井选址、施工均由林建林自行组织安排，中交一公局厦门公司不存在过错，不应承担赔偿责任。吴建荣辩称，1.一审法院在选定司法鉴定机构时有通知各当事人到场，中交一公局厦门公司不到场应视为放弃自己的权利，最终法院是随机选出司法鉴定机构，司法鉴定程序合法，鉴定意见可作为本案定案依据；2.伤残赔偿金按城镇标准计算有事实和法律依据。（1）吴建荣在一审提供的所有证据能形成客观且相互印证的证据链，充分证明吴建荣在事故发生前连续务工一年以上，收入来源于非农业。卢木发是南靖县雄发纸业有限公司股东，一审法院询问卢木发经过庭审质证，程序合法；（2）误工费，吴建荣受伤存在前期治疗和后续治疗，误工时间存在持续性，误工时间依法可以计算到定残前一天，且中交一公局厦门公司在一审也未对误工期限提出重新鉴定，二审期间提出重新鉴定没有法律依据；吴建荣伤残评定为九级，护理期限62天，一审判决认定误工期限386天，误工费56580元正确；（3）护理费，吴建荣出院后护理费有经过司法鉴定，可作为本案定案依据；（4）精神损害抚慰金，吴建荣因本事故评定九级伤残，给其造成严重精神损害，一审判决精神损害抚慰金定10000元正确；（5）后续治疗费经司法鉴定，虽还未发生，但是必然要产生的；3.一审判决中交一公局厦门公司承担连带责任，有事实和法律依据。中交一公局厦门公司与林建林签定钻井施工协议，表面是委托关系，中交一公局厦门公司在一审答辩中承认支付林建林承包费，现其抗辩为承揽关系与事实不符。林建林辩称，同意吴建荣答辩意见，补充一点，林建林不是承包人，只是委托帮忙叫人。司法鉴定合法，一审法院有通知林建林协商鉴定机构。吴建荣向本院提出诉讼请求：林建林、中交一公局厦门公司连带承担赔偿吴建荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等经济损失240993.55元。一审法院认定事实：林建林与中交一公局厦门公司厦蓉高速漳州段改扩建工程A1标项目经理部签订了《钻井施工协议》，协议约定：中交一公局厦门公司委托林建林进行拌合站水井钻井施工，工程尺寸要求：水井直径130mm;保证潜水泵上下畅通。保证枯水期日均出水量100吨以上…林建林的权利和义务：a、按照国家《机井施工规范》组织施工，负责勘探工作和打井所需的相关设施。b、施工过程中，林建林应加强施工安全管理工作，施工中若造成人员伤亡、财产损失等事故由林建林自负全责…。2015年5月1日16时，林建林雇请吴建荣在南靖县金山镇河墘村中交一公局厦门公司厦蓉高速漳州段改扩建工程A1标项目经理部水井钻井架旁清理积土，由林建林操作钻井架，因林建林操作不当致使钻井架上的钢绳断裂，钢绳上的铁磅掉落砸伤吴建荣。事故发生后，吴建荣被送往漳州市第三医院住院治疗，并于2015年5月29日出院，共住院28天，住院诊断为：“1、右手拇指末节缺损伤2、右手示指掌桡侧缺损伤”；出院诊断为：“1、右手拇指末节缺损伤2、右手示指掌桡侧缺损伤3、右手示指尺侧指神经及指动脉断裂4、右手示指屈肌腱部分断裂。”2015年11月3日，林建林出具事故损害证明书，证明书主要内容为：“中交一公局厦门公司厦蓉高速漳州段改扩建工程A1标项目经理部委托林建林进行拌合站水井钻井施工（工程位于：南靖县金山镇河墘村319线国道边），在2015年5月1日施工中，钻井架上钢绳折断，造成铁磅掉落碰到工人吴建荣致伤，吴建荣系林建林聘请工人，吴建荣受伤损失赔偿应由中交一公局厦门公司厦蓉高速漳州段改扩建工程A1标项目经理部与林建林共同承担责任。”2016年4月28日，吴建荣申请对伤残等级、出院后护理期限进行鉴定。2016年5月13日，漳州市第三医院出具疾病诊断书，医生建议：1.二期皮肤整形+瘢痕改形术；2.预计二期费用约为8000元（约捌仟元）。2016年5月16日，吴建荣申请对二次手术治疗费用进行鉴定。2016年5月22日，福建闽南司法鉴定所鉴定意见：“1.被鉴定人吴建荣的损伤评定为九级伤残；2.被鉴定人吴建荣的护理期以出院后62日为宜；3.被鉴定人吴建荣行‘二期皮肤整形+瘢痕改形术’的手术费用请参考医生建议”。吴建荣各项损失确认如下：1.医疗费，吴建荣请求医疗费24048.55元，林建林、中交一公局厦门公司均无异议，予以确认；2.误工费，吴建荣请求误工费56580元。因吴建荣提供的证据证明其收入为2500/月（83.33元/天），根据相关司法解释，误工时间可计算至定残前一天。因此，吴建荣为误工费32165.38元（83.33元/天×386天）；3.护理费，吴建荣请求护理费5900元。吴建荣系农村户籍，其没有提供证据证明其住院期间具体护理人员的身份，因此赔偿标准适用可按福建省农林牧渔业标准计算护理费，吴建荣的请求符合法律规定，予以确认；4.住院伙食补助费，吴建荣请求住院伙食补助费560元。林建林、中交一公局厦门公司均无异议，予以确认。5.营养费，吴建荣请求营养费2405元，因出院诊断未建议加强营养，因此，不予支持。6.交通费，吴建荣请求交通费400元。林建林、中交一公局厦门公司均无异议，予以确认，7.残疾赔偿金，吴建荣请求残疾赔偿金133100元。因吴建荣在发生事故之前已脱离农业生产一年及一年以上及收入来源于非农收入，其赔偿标准应当适用城镇居民标准。经鉴定，吴建荣的伤残等级为九级，因此，吴建荣的该项请求合理，予以确认；8.精神损害抚慰金，吴建荣请求精神损害抚慰金10000元。经鉴定，吴建荣的伤残等级为九级，因此，吴建荣的该项请求合理，予以确认；9.后续治疗费，吴建荣请求后续治疗费8000元。有医院以及鉴定机构的意见，因此，吴建荣的该项请求合理，予以确认。以上合计214173.93元。一审法院认为，吴建荣受雇于林建林，为林建林承包的中交一公局厦门公司水井钻井施工打下手，吴建荣与林建林形成劳务关系。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。林建林承包水井钻井工程，对现场施工安全负有主要义务，应承担主要责任。吴建荣作为具备完全民事行为能力人，在从事具有一定危险的工作中，对自身安全未尽注意义务，应承担次要责任。酌定吴建荣与林建林按3：7比例分担责任。故林建林应承担吴建荣全部损失的70%即149921.75元（214173.93元×70%）。根据《中华人民共和国安全生产法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420611”t”_blank?)》第八十六条的规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”中交一公局厦门公司将工程发包给不具备相应资质的林建林，应当与林建林对吴建荣的损失承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国安全生产法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420611”t”_blank?)》第八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、林建林应于本判决生效后十日内支付吴建荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等经济损失149921.75元。二、中交一公局厦门工程有限公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任。三、驳回吴建荣的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对二审认定的事实均无异议，本院予以认定。本院认为，关于一审法院司法鉴定程序是否合法，本案是否应发回重审，重新鉴定的问题。因吴建荣在一审协商司法鉴定机构时明确表示不与其他当事人协商鉴定机构，故由法院直接指定鉴定机构程序合法。中交一公局厦门公司对司法鉴定意见在一审诉讼中并未申请重新鉴定，该鉴定意见可作为本案定案依据。中交一公局厦门公司上诉认为鉴定程序不合法，应将本案发回重审，重新进行鉴定上诉理由不能成立，不予支持。关于本案伤残赔偿金计算标准问题。根据吴建荣提供《劳动关系证明书》、《职工养老保险手册》、《个人养老参保缴费明细》、南靖县雄发纸业有限公司2010年5月25日至2015年7月25日工资付款凭证及一审法院询问卢木发的笔录，以上证据相互印证吴建荣从2010年1月起至2015年4月止在南靖县雄发纸业有限公司工作的事实，可以认定吴建荣在发生事故前在南靖县雄发纸业有限公司连续务工满一年，其收入来源于非农业。据此，一审判决认定其伤残赔偿金赔偿标准按城镇居民标准计算正确。中交一公局厦门公司上诉认为吴建荣所提供的证据无法证明吴建荣在城镇连续居住或务工一年以上的上诉理由与事实不符，不予采纳。关于赔偿项目。1.误工费，吴建荣住院治疗28天，出院后护理期限评定为62天，吴建荣没有证据证明至定残日前一天持续误工，也未申请进行误工日鉴定，一审认定吴建荣误工时间计算至定残日前一天依据不足，应予纠正，吴建荣出院后误工日可按62天认定。根据吴建荣提供的证据，其收入为2500/月（83.33元/天），吴建荣误工费为7499.7元[83.33元/天×（住院时间28天十护理期限62天）]，中交一公局厦门公司上诉理由成立，予以支持；2.护理费，根据司法鉴定意见，吴建荣出院后护理期限为62天，一审据此认定护理期限62天正确，中交一公局厦门公司上诉认为吴建荣出院后护理期限应为28天缺乏事实和法律依据，不予支持；3.精神损害抚慰金，吴建荣伤残评定九级，一审判决认定吴建荣精神损害抚慰金10000元符合法律规定，中交一公局厦门公司上诉认为吴建荣年龄54岁，所受伤较轻，九级伤残对其不至于造成严重精神损害的上诉理由不充分，不予采纳；4.后续治疗费，有医院以及鉴定意见为证，属将来确定必然产生的费用，依法可以在本案中一并处理。中交一公局厦门公司上诉认为后续治疗费未实际发生，是否有必要及合理金额存疑及无需也不宜在本案中一并审理的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，吴建荣各项损失确定如下：医疗费24048.55元，误工费7499.7元，护理费5900元，住院伙食补助费560元，营养费2405元，交通费400元，残疾赔偿金133100元，精神损害抚慰金10000元，后续治疗费8000元，合计191913.25元。林建林应承担吴建荣全部损失的70%即134339.28元（191913.25元×70%）。根据中交一公局厦门公司与林建林签订《钻井施工协议》，该协议符合建设工程施工合同的法律特征，一审认定中交一公局厦门公司与林建林属承包关系正确。因中交一公局厦门公司将建设工程发包给没有钻井施工资质的林建林，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审判决中交一公局厦门公司承担连带责任有事实和法律依据，中交一公局厦门公司上诉认为其与林建林是定作承揽合同关系，中交一公局厦门公司不存在过错，不应承担赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，中交一公局厦门公司上诉请求部分成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省南靖县人民法院(2016)闽0627民初1352号民事判决第二项、第三项；二、变更福建省南靖县人民法院(2016)闽0627民初1352号民事判决第一项为：林建林应于本判决生效后十日内支付吴建荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等经济损失134339.28元。三、中交一公局厦门工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回吴建荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2457.5元，由吴建荣负担1087.5元，林建林负担1370元，中交一公局厦门工程有限公司负连带缴付责任；二审案件受理费3298元，由吴建荣负担1178元，中交一公局厦门公司工程有限负担2120元。本判决为终审判决。审判长  陈于伦审判员  陈春生审判员  陈育生二〇一七年四月十九日书记员  林延龄