河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第01313号
上诉人（原审被告）田某甲，男，汉族，农民，住肃宁县。
委托代理人刘玉凤，河北秦镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田某乙，男，汉族，住肃宁县。
被上诉人（原审原告）田某丙，女，汉族，住肃宁县。
被上诉人（原审原告）田某丁，男，汉族，住肃宁县。
上诉人田某甲因继承纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2011）肃民初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，田某戊、韩某分别为原、被告的父母，原、被告兄弟姐妹共6人依次为：田某己、田某甲、田某六、田某丙、田某丁、田某乙，其中田某丁的实际出生日期为1963年6月l9日。田某甲于上世纪70年代结婚，另立门户，田某己、田某六均未结婚生子。田某己、田某六、田某乙、田某戊、韩某为一户共同生活。原、被告的父亲田某戊于2006年农历十月初八去逝，母亲韩某和田某六2007年农历腊月十九同天去世。田某己于2009年农历十一月三十日去世。原告申请对争议财产进行价格评估鉴定。本院依法委托鉴定机构对争议财产进行价格评估鉴定。沧州市狮城评估有限责任公司以沧狮评字（2011）第036号鉴定评估报告书，评估原被告争议的宅基地使用权评估值为23015元，树木评估值为972元，房屋评估值为2000元。原告主张，田某甲于上世纪70年代结婚，结婚后另立门户，其余的兄弟姐妹、父母及原告为一户，争议房屋建造时间在1986年以后，原告及田某己、田某六、田某丁、父亲田某戊、母亲韩某共同建造房产一处，包括北房4问西配房两间，还有一间房的空基，院落一座以及栽种的15棵树木，此时四个子女均已成年，均为房产付出了自己的劳动，盖房时田某乙大约是十八九岁已经辍学，打上碱以后，和父亲、田某六上的坯架，因此是这几人的共同财产。田某丁大约在1987年左右出嫁。田某丙在1983年左右出嫁。盖房时田某丁还未出嫁，出嫁时大约二十二、三岁，是在争执的院子内出嫁的，田某丙已出嫁。田同新在上世纪的70年代结婚，跟其他家庭成员分家了。房屋价值大约27000元，树木大约3000元，北房四间有屋顶，因为田某乙疏于管理，房子漏了，最东边的一间掉了一根木头，配房两间被告拆了，为此，原告田某乙还与其发生冲突。树木房东边有几棵，后边有几棵，具体多少没数，其余的槐树被告盖房时砍了。原、被告的父母、田某六、田某己作为与田某乙同户中的人，一直与田某乙生活在一起，田某乙对父母均进了赡养义务，已经去世的这几个家庭人员，在被告结婚后，从未同被告共同居住，被告对其从未尽过赡养义务，我们提供由韩某、田某六口述、韩某一代笔书写的遗嘱一份，内容证实原告田某乙对老人进行赡养义务，对兄长进行扶养义务，而被告未尽任何义务，同时我们有证人韩某一、韩某二、王某某、韩某三、王某、负某出庭作证。争议房产及树木，为原告父母、田某己、田某六、田某乙、田某丁共同建造和栽种，属于家庭共有财产，可以作为遗产分割的是田某戊、韩某、田某己、田某六四人各占六分之一。每人的遗产数额为25987元乘以六分之一等于4331元，田某戊于2006年去世，其遗产由韩某、田某六、田某甲、田某己、田某乙、田某丙、田某丁继承，每人继承618.7元，此时韩某的遗产为4331＋618.7元等于4949.7元。田某六、田某己的遗产数额同韩某均为4949.7元。韩某、田某六于2007年腊月十九日同日去世，因二人生前有遗嘱一份，遗产由田某乙继承，因此田某乙又继承了母亲和田某六的全部遗产，数额为4949.7元乘以2等于9899.4元。到此时田某乙所得的遗严为9899.4＋618.7元等于10518.1元，田某丙、田某甲、田某丁均为618.7元。2009年农历十一月三十日田某己去世，根据上述的计算，其遗产数额为4949.7元，因为田某己的遗嘱无效，因此其遗产按继承法继承，可以继承田某己遗产的人有田某甲、田某乙、田某丙、田某丁，每人占四分之一，每人所得遗产为1237.425元。此时，田某乙可继承的遗产数额为11754.523元，田某甲为618.7＋1237.425=1856.125元，田某丙、田某丁与田同新相同。综上，此时的财产分配情况应是，田某乙财产数额以及继承的遗产数额共为4331＋11754.525=16085.525元。田某丁财产数额及继承遗产数额共为4331＋1856.125=6187.125元，田某丙和田同新继承的遗产数额分别为1856.125元。因为被告对父母未尽赡养义务，对田某己、田某六未尽扶养义务，根据继承法第33条第三、四款规定，原告田某乙可以多分，被告应当不分或者少分。为证实自己的主张原告提交了：1、韩某、田某六的遗嘱一份，其内容为：我有四个个子田某己、田某甲、田某六、田某乙，老大田某己老三田某六一直没婚配所以我和老伴老大田某己老三田某六都跟着四子田某乙生活，老伴已过世由四子田某乙发送，四子田某乙对我们非常好很孝顺我们的一切花销都是由四子田某乙所出，老二田某甲早已分家另过不管老人所以我母子二人（老三田某六）协商把我们的产业房产四间卖地钱归四子田某乙所有土地归田某乙耕种。母韩某老三田某六代笔人韩某一在场人田某丁、田某丙、2007年12月30日。2、东泊庄卫生室出具的证明一份，证实原、被告父母是一直和田某乙生活，饮食起居生病都是田某乙照顾赡养，田某乙为老人支付全部的医疗费；3、居民户口本原件一册，户主田某己、父田某戊、母韩某、田某六、田某乙，证实田某己、田某六、田某乙、田某戊、韩某为一户，被告与上述人员并非一户；4、。1990年发放的集体土地建设使用证一份，土地使用者田某己，地址东泊庄西北角；5、原告申请证人出庭作证；证人韩某一、王某某、韩某三出庭作证，韩某二、王群、贠星和韩某一、王某某、韩某三的证明内容一致。韩某一证称，自己和田某乙、田某甲系姑舅弟兄关系，原、被告母亲是我姑。当初我姑活着的时候让我写了一份东西，具体内容记不清了。遗嘱上的字是我写的，签名手印是他们自己的。我姑让我书写遗嘱时，神智清楚。韩某、田某戊以及田某己、田某六一直和田某乙生活。写代书遗嘱时，田某己因上班未在场，我们是看我姑时，让我代写的。证人韩书芹出庭证称，自己和田某乙、田某甲是姑舅弟兄关系，原、被告母亲是我姑，我是韩某一姐姐。我每次去我姑家，我姑一直是跟着田某乙生活，盖得房是在田某乙十七八岁时，田某乙他们盖得。田某乙在盖得房里结的婚。盖道南四间房时，田某丁还没有出嫁，我姑、姑父和田某己、田某六连田某乙一起共同生活。田某乙现居住的六间房，是谁建造的不清楚。证人王某某出庭证称，田某甲、田某乙二人是我的表弟（姨表弟）我姨一直是跟着田某乙了，因为老二田某甲结婚早，我姨、姨夫同田某己他们一起生活了。对原告的主张及证据，被告田某甲主张，田某戊等家庭成员，他们共同生活期间，主要是由田某己当家作主，家庭主要收入来源也是田某己为主，由于田某己一直未婚，在父母生前，一直与父母共同生活，因此主要是田某己对父母进行了赡养义务，且父母去世的丧葬费也是田某己负担的，在父母去世后，田某己生病住院以及回家疗养期间，主要是田某甲对田某己履行了生养死葬义务，且在1985年冬，田某己和田某甲双方达成了一个收养协议，即田某甲之女田红霞过继于田某己名下，由田红霞对田某己履行养老送终的义务，并且有本村村民边某某、边丙谦予以证实。另外，在2010年1月2日，田某己书写的分家协议中，其所说的争议的房屋四间，在其百年后归田某甲所有。又因为建造争议房屋的人员为田某戊、韩某、田某己、田某甲、田某六，因此，我方主张如果原告方否认田某己所主持的分家协议内容，那么田某乙现在居住的六间房屋中，也有其父母及田某己、田某六、田某甲等人的份额。对此主张，我们可另起诉，本案争议房产的原则为，本身田某甲、田某己各占份额五分之一，因此田某甲所占房屋份额为五分之二。其父亲去世后，其父亲所占份额五分之一乘以五分之二得出数额为三十五分之二，其母亲去世后，母亲的份额（五分之一加上三十五分之一）乘以六分之二（二包括田某己、田某甲各占一份）等于一百零五分之八。因为田某六和母亲同天去世，推定母亲先去世，之后田某六去世后，被告田某甲分的数额为（五分之一加上三十五分之一加上一百零五分之四）乘以五分之二等于五百二十五分之五十六。然后田某甲分得总额为五分之二加上三十五分之二加上一百零五分之八加上五百二十五分之五十六等于五百二十五分之三百三十六等于0.64，遗产总值为25987元，25987乘以0.64等于16631.68元，所剩余遗产中总份额的0.36乘以25987等于9355.32元，该数额再由田某丙、田某丁、田某乙均分，每人所得3118.44元，该分配前提是原告田某乙否认分家协议，六间房被告另行主张。被告还对原告提交的代书遗嘱有意见，被告表示从原告的陈述可知，该争议的四间房屋，被告认可有田某己的份额，但是该代书遗嘱内容中，韩某和田某六处分了属于田某己的财产，其本身的处分无效，另外从书写时间看，时间是2007年12月30日，该日期是农历是公历并不清楚，而从田某六、韩某的去世时间看，其二人是于农历2007年腊月十九去世，也就是说，如果书写时间是农历的话，显然是在其二人病故之后，是违背常理的。田某己的去世时间是农历2009年十一月三十日，也就是说在2007年12月30日，田某己仍健在，但该份代书遗嘱，没有田某己的签名按手印，显然违背常理。该遗嘱的在场人是田某丁、田香蕊，该二人属于遗产的继承人，根据继承法第十八条规定，继承人不能作为遗嘱见证人，根据民法通则五十八条之规定，违反法律规定的民事行为无效，因此该份遗嘱所体现的民事行为，因违背了法律规定，属于无效民事行为，综上，该证据不能证实原告以此作为分割遗产的主张。对东泊庄卫生所出具的证明有异议，该证明内容不具有客观真实性，因为在老人年迈以及生病期间主要由田某己履行赡养义务。另原告申请的证人是韩某三，来出庭作证的是韩书芹，我认为出庭证人不具有出庭资格。韩书芹、王某某该两人证实的内容自相矛盾，其一方面证实老人跟田某乙生活，在我询问时，又认可和田某己、田某六他们一起生活。另外从证人言词中可知，证人认可其家庭除四间争议房屋，还有田某乙居住的六间房，田某乙结婚后在其六间房内，和老人不在一起居住。韩某一和田某甲产生过纠纷，其证言不具备效力。当时房产登记在田某己名下。关于争议的财产，被告主张，配房两间几年前下雨已经瘫了，树木已经被田某乙卖掉，还剩3棵，：北房四间没有屋顶只有房框。空基一间没有。诉争遗产情况，认可鉴定报告，原告所诉建房时间和参与建房人员与事实不符。房约建造于1984年，并非80年代末，当时的原告田某丙、田某丁均已出嫁，田某乙尚未成年，仍在校读书，因此当时参与建房人员有：有父母，哥哥田某己、弟弟田某六，以及田某甲。且在原、被告家庭中，大哥田某己一直当家作主，另外除此房屋之外还在道北建有六间房屋，建造该六间房屋时，田同新也参与了建造。但由于建房时，家庭中属田某己当家，田某己于2010年1月2日将家庭房产以及土地情况进行分配，田某己分配：道北六间归田某乙，道南四间归田某己，百年之后归田同新，并且该证明中对家庭土地也进行了分配，由田某己书写并签名按手印，另外有村民田某七、杨某某、齐树申、李某、边更申、边某某在场，且按有手印，另外该争议房产的建造时间，约在1983年，当时本案原告田某乙尚未成年，田某丙、田某丁均出嫁，该三人没有参与争议房屋的建造。对自己提供的证据，原告解释称，我们出示的遗嘱的书写时间为2007年12月30日，这是阳历时间，此时农历时间为2007年11月21日，此时，韩某、田某六均健在，从书写习惯可以得知，我们所写的2007年12月30日，使用阿拉伯数字书写，因此是阳历时间，如果是农历时间应该用大写的数字。被告对自己的主张提供了，1、田某己书写的分家单原件一份，该内容也包括遗嘱的内容。证明田某己将争议房产已经立了遗嘱，在百年以后归田同新所有。同时证明道北的房屋归田某乙，道北六间也属家庭房产；2、出示土地转让分配协议，田红霞过继的收养协议；3、提交边宝胜、李乐的书面证明一份。对被告的主张及证据，原告表示，首先关于田某己书写的分家单，田某己已经去世，是否是本人书写并按手印无法核实，而且在场人员也未出庭证实该证据的真实性，因此对该证据的真实性不认可；2、关于房产的分配，田某己对于道北六间房产无权进行分配，因为道北六间房本就归田某乙所有，道南四间因属于家庭共有财产，田某己也无权以遗嘱的形式进行处分，即便真是田某己所写，根据《继承法》规定该处分也是无效的。关于对土地的处分部分，因我国《土地承包法》规定承包地不适用于继承，因此这部分处分也无效。综上，该份证据不能证实被告的主张，我们对该证据的真实性、合法性都有异议。对被告提交的土地转让分配协议，体现内容与本案没有关联性，在场人和代笔人边宝胜，均未出庭作证，而田某己已去世，其笔迹和手印无法确定真实性，因此，不能作为认定事实依据。关于田某己住院费清单不属实，田某己的医疗费绝大部分由田某乙承担，同时田某丙和田某丁也承担了一部分田某己的医疗费，父母的丧葬费及田某六的丧葬费也均是由田某乙承担，因此所写内容不真实，内容并非田某己的真实意思表示，田某己去世前患胆管癌晚期，其死亡的阳历时间是2010年1月14日，在死亡前十天，已经进入弥留状态，思想意识不清楚，不可能握笔或者记得每笔款项数额，因此该证据不真实。对过继协议，该协议没有送养人和收养人签字，也就是说未经送养人和收养人同意认可，在形式上，存在重大瑕疵，不能证明存在过继行为，同时该协议也未实际履行，否则，不会存在被告所说的田某己将其房产以及承包地处分给他人的可能。在被告提交的土地转让分配证据中，也没有体现出田红霞对田某己，进行过生养死葬的义务。对边宝胜、李乐的书面证明，因二人没到庭，无法核实真实性，对该证据不认可。对自己提交的证据，被告解释称，田某己出院后，田某乙不让进家，我接过来。田某己过去找田某乙要钱修房，田某乙不给．．过一个月后，田某己犯病，田某乙没管，田某己咽气前，田某乙连话都没有。在田某己病重期问，田某乙拒不履行扶养义务，因此田某己在清醒时写了遗嘱，并未像原告所说。他是病情突然加重去世的。田某己出于感激写了遗嘱。上述事实有庭审笔录及原、被告提交的证据予以证实。
原判认为，人存于世，不可能一生不与纷争接触，但逝者亲人不应因钱财生纠纷或对立，而当理性求解，更不可由此生恨。原、被告亲属应妥善处理双方矛盾，使老有所养家庭和睦，为遗产起纷争实属不该。本案所争财产经鉴定估值为25987元，原、被告均认可，对该鉴定本院认定。原、被告所争财产，为上世纪80年代所置，时家庭成员为田某戊、韩某、田某己、田某六、田某丁、田某乙，被告田某甲于上世纪70年代已结婚另立门户，不在该家庭成员之列，上述事实有证人韩某一、韩某二、王某某、韩书芹、王某、贠星和原告提交的户口本为证，本院认定。原、被告所争财产首先应按家庭共有财产予以分割，然后逝者的财产再按《继承法》的相关规定继承。故田某戊、韩某、田某己、田某六、田某丁、田某乙各拥财产的六分之一价值为4331.16元。田某戊于2006年去世，其遗产由韩某、田某六、田某甲、田某己、田某乙、田某丙、田某丁继承，每人继承财产价值618.73元。原告虽提交了二人生前代书遗嘱一份，但该遗嘱在场人田某丁、田某丙，属于遗产的继承人或与继承人有利害关系的人，不符合《继承法》第十七条代书遗嘱的规定，对该遗嘱本院不予认定。被告提交的分家单，但分家单是否田某己书写无法查明，被告未提供其他证据佐证，且田某己处分该财产亦超出其权限，对该分家单本院不予认定；被告提供的土地转让分配协议与本案无关，本院不予认定。被告提供的田红霞过继收养协议和边宝胜、李乐的书面证明，因证人未出庭作证，不符合证据规则的相关规定，本院不予认定。故韩某、田某六、田某己的遗产应按法定继承处理。韩某、田某六于同日去世，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第2条的规定，推定母亲韩某先去世，之后田某六去世。韩某的遗产价值4949.89元，由田某六、田某甲、田某己、田某乙、田某丙、田某丁继承，每人继承遗产价值824.98元。田某六遗产价值5774.84元，由田某己、田某甲、田某乙、田某丙、田某丁继承，每人继承遗产价值1154.97元。田某己于农历2009年十一月三十日去世，田某己的遗产价值4331.16元＋618.73元＋824.98元＋1154.97元=6929.84元，由田某甲、田某乙、田某丙、田某丁继承，每人继承遗产价值1732.46元。田某乙、田某丁的财产份额为8662.3元，田某甲、田某丙继承的遗产份额为4331.14元。原告田某乙与田某己原为同一家庭成员，故原、被告所争财产可归原告田某乙所有和使用，由田某乙给付田某丁财产折款8662.3元，给付田某甲财产折款4331.14元，给付田某丙财产折款4331.14元。依据《中华人民共和国民法通则》第七十六条《中华人民共和国继承法》第五条、第十条第十三条、第十七条、第十八条第1款第（二）、第（三）项、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第2条之规定，判决如下：原、被告所争财产归原告田某乙所有和使用，由田某乙给付田某丁财产折款8662.3元，给付田某甲财产折款4331.14元，给付田某丙财产折款4331.14元（判决生效后十日内履行清）。案件受理费550元，由原告田某乙承担180元，田某丁承担170元，田某丙承担100元，被告田某甲负担100元。
判决后，田某甲不服，提出上诉，其上诉请求为：请求撤销原判并依法改判争议房屋归上诉人所有和使用，上诉人分别给付三位被上诉人款项为人民币3118.43元。一二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、原判认定事实有误，主要体现在以下几个方面：1、关于本案争议房产的原始所有人问题。本案争议的房产约建于1984年，建造该房产时，于1969年出生的被上诉人田某乙尚未成年，1963年出生的被上诉人田某丁已经出嫁，当时参加建造争议房屋的家庭成员有：上诉人及父母、兄长田某己、弟弟田某六共五人，而非一审法院认定的不包括上诉人在内的六人。二、关于本案所涉田某己书写分家单的效力问题。在一审中，上诉人提交的由双方大哥田某己主持的分家协议，其中有“道南四间（即争议房产）归田某己，百年以后归田同新”的内容，且有田某七、边更申、边某某等六位见证人证实上述内容的真实性，证据形式符合法律规定，虽然上述“遗嘱”内容涉及处分他人财产的部分无效，但田某己处分自己财产部分应该有效，故原审法院对上述情况全部不予认定是错误的。三、关于争议房屋的归属问题。由于上诉人及父母、兄长田某己、弟弟田某六共同参与建造了该房屋，其五人分别应分财产数额为25987元的五分之一，为5197.4元；2006年父亲田某戊去世，上诉人田某甲及田某己、母亲韩某、田某六、田某乙、田某丁、田某丙分别应继承的遗产数额为5197.4元的七分之一，为742.48元；这时，上诉人及田某己、母亲韩某及田某六的财产数额分别变为5197.4＋742.48=5939.88元；之后，母亲韩某和田某六于2007年农历腊月十九同日去世，依法推定母亲韩某先去世，之后田某六去世，那么，上诉人及田某己、田某六、田某乙、田某丁、田某丙应继承母亲遗产的数额分别为5939.88元的六分之一，为989.98元；这时，上诉人及田某己、田某六的财产数额分别为5939.88元＋989.98元=6929.86元，田某丁、田某丙、田某乙的财产数额分别为742.48元＋989.98元=1732.48元；田某六去世后，上诉人及田某己、田某乙、田某丁、田某丙分别应继承的遗产数额为6929.86元的五分之一，为1385.97元；这时，田某乙、田某丁、田某丙的财产份额分别为1732.48元＋1385.97元=3118.43元，上诉人及田某己的财产数额分别为6929.86元＋1385.97元=8315.83元，后田某己于2009年去世，因为田某己的“遗嘱”中将自己的房屋给付上诉人田某甲，因此，上诉人的财产数额为8315.83元＋8315.83元=16631.66元。由于上诉人田某甲应分遗产份额在上述财产中所占比例较大，又因其家庭人口较多，三世同堂，现在共同生活在面积狭小的四间平房内，因此，从有利于生产、方便生活的角度考虑，本案争议的房产应归上诉人田某甲所有，由其方便给付本案三位被上诉人人民币3118.43元（该分配前提是田某乙否认分家协议，登记在田某乙名下建于1997的六间房屋应另行分配）。
被上诉人田某乙、田某丙、田某丁辩称：原判认定事实清楚，请求维持。1、争议房产建于80年代末，当时的家庭成员有田某戊、韩某、田某己、田某六、田某丁、田某乙六人。上诉人于70年代已经结婚另立门户，不在该家庭成员之列，我方一审提交的户口本，以及一审出庭的证人韩某一、韩淑芹、王某某等也能证实这一情况，我方一审提交的集体土地使用证，其上登记的时间是1990年。与我方提供的80年代末相近，而与上诉人主张的1984年建造相差甚远。房屋建造时，田某乙18、19岁，已经辍学劳动，为房屋建造付出主要能力，田某丁当时未出嫁，证人证明这一事实，上诉人不仅不是该户成员，也未参与建造。2、上诉人提交田某己的遗嘱无效，无法核实是否是本人的意思表示。同时一审中也没有证人出庭作证。
经审理查明，在二审庭审中，上诉人田某甲申请证人田某七、李某、边某某、杨某某出庭作证，拟证实田某己当时书写所谓“遗嘱”的过程，但几个证人对田某己所谓“遗嘱”上内容说法不一，但均说该所谓“遗嘱”是由李某代签的名，六个证人按的手印，因当时没有印尼，六个证人用钢笔水按的手印，不是黑色的就是蓝色的，反正不是红色的。其他查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人在一审中提交的所谓田某己“遗嘱”上六个在场人按的手印均是红色，故证人田某七、李某、边某某、杨某某的证言明显与事实不符，本院不予采纳，对上诉人提供的所谓田某己“遗嘱”的真实性不予认可。上诉人与被上诉人所争财产，为上世纪80年代所置，时家庭成员为田某戊、韩某、田某己、田某六、田某丁、田某乙，被告田某甲于上世纪70年代已结婚另立门户，不在该家庭成员之列，上述事实有一审证人韩某一、韩某二、王某某、韩书芹、王某、贠星和被上诉人提交的户口本可以证实。综上所述，上诉人的上诉请求于事实不符，于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费107.50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 常秀良
审判员 王兰英
二〇一四年六月三十日
书记员 米 兰