广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3690号
上诉人（原审原告）周劲松，住四川省武胜县。
委托代理人杨柏华，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人何圳强，广东国龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏海东，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人吕洁非，广东盈达律师事务所律师。
委托代理人叶华筠，广东盈达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市升平百货有限公司，住所地广东省佛山市升平路46号。
法定代表人陈达明，总经理。
委托代理人房长波，广东巴驎律师事务所律师。
委托代理人邓怡秋，广东巴驎律师事务所实习律师。
原审被告佛山市康阳体育设施有限公司，住所地广东省佛山市禅城区岭南大道北79号131号二座2711房，营业执照号码440602000082996。
法定代表人陈靖成。
上诉人周劲松、苏海东因与被上诉人佛山市升平百货有限公司（以下简称升平公司）、原审被告佛山市康阳体育设施有限公司（以下简称康阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法庙民初字第371号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、苏海东于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿周劲松72197.84元；二、升平公司对第一判项承担连带赔偿责任；三、驳回周劲松的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序审理减半收取1024元，由周劲松负担768元，苏海东负担256元，升平公司对苏海东负担的256元承担连带责任（受理费周劲松已全额预交，周劲松多支付的256元可于判决生效之日起七日内向一审法院申请退费，苏海东应负担的受理费应在判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳）。
上诉人周劲松不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对各方当事人在事故中的责任划分错误。原审判决以周劲松“从事建筑行业多年，应该比一般人更具有建筑工程施工方面的常识，其在高处施工过程中没有采取相应的必要安全措施，明知墙上安装有玻璃，仍疏忽大意，用冲击钻拆除玻璃周围墙砖，致玻璃脱落而遭受损伤”为由，认定周劲松有重大过失，而苏海东承担次要责任，升平公司不承担责任，明显是歪曲事实，责任划分错误。（一）升平公司安装的玻璃不符合法律规定，重新装修时不予更换却要求保留是造成本次事故的主要原因。导致周劲松受伤的玻璃并非安全玻璃。《建筑安全玻璃管理规定》第三条规定：“地市级以上（含地市级）城市自本《规定》实施之日起的新建、扩建、改造、装修及维修工程等构筑物，应按本规定要求使用安装安全玻璃。”第六条规定：“建筑物需要以玻璃作为建筑材料的下列部位必须使用安全玻璃：……（二）面积大于1.5m2的窗玻璃或玻璃底边离最终装修面小于500mm的落地窗；……（六）室内隔断、浴室围护和屏风；……（十）公共建筑物的出入口、门厅等部位。”本次装修项目中，导致周劲松受伤的玻璃均属于上述三种必须使用安全玻璃的情形，但升平公司并未按照上述规定使用安全玻璃，致使周劲松用冲击钻拆除玻璃四周旧墙砖时玻璃脱落被砸伤。该玻璃的安装存在巨大的安全隐患。从现场观察可以看出，致周劲松受伤的玻璃并没有用凹槽进行固定而仅仅用玻璃胶黏上，也未进行缝隙镶嵌，升平公司作为商场的所有人、管理人，对于致害玻璃块没有尽到管理和维护的责任，明知玻璃安装工艺和质量均存在重大安全隐患，仍予以保留且怠于采取措施导致事故的发生，升平公司应承担相应的赔偿责任。（二）一审法院以周劲松从事建筑行业多年推定周劲松比一般人更具有建筑工程施工方面常识错误。周劲松虽然从事建筑行业多年，但周劲松所从事的是极其简单的拆除、搬运等体力劳动，周劲松根本不懂什么施工规范，也未从事建筑施工，更未从事过玻璃安装和拆除工作，并不比一般人更具有建筑工程施工方面的常识。相反，苏海东作为建筑施工行业的专业人员，其比一般人更具有建筑工程施工方面常识，其指示周劲松用冲击钻拆除玻璃旁边的墙砖，未提供必要的安全保障措施，存在重大过错的是苏海东而非周劲松。（三）周劲松提供劳务过程中，苏海东作为雇主明知周劲松需要高处施工，没有为周劲松提供必要的安全措施，没有为其高处作业提供安全保障。一审法院却将采取必要的安全措施这一责任推给周劲松，极其不公平，苏海东、升平公司作为雇主和发包方，有义务也有能力为提供劳务者提供安全措施却未能提供，对周劲松受伤存在重大过失，应由苏海东、升平公司承担全部赔偿责任。（四）升平公司要求苏海东打掉玻璃旁边的墙砖，打墙之前苏海东已向升平公司相关负责人提出玻璃有可能不符合安全要求，提醒升平公司把玻璃拆掉，升平公司无视苏海东的提醒，坚持保留使用，周劲松不知道也看不到玻璃安装操作不符合安装要求，因之前已用刀片把玻璃胶跟墙砖分离，所打墙砖与玻璃没有牵连，在铲墙砖时并未碰到玻璃，玻璃是因为多年没有维护和玻璃胶老化、安装不合格而自动跌落。升平公司明显存在重大过失，应承担相应的赔偿责任。（五）周劲松虽然明知墙上安装有玻璃，但周劲松不知道该玻璃上下没有固定，周劲松用冲击钻拆除玻璃周围墙砖之前将墙砖与玻璃之间的玻璃胶划掉，以免冲击钻作用墙砖时作用力传递到玻璃，已采取防范措施，周劲松并不存在重大过失。二、关于误工费，一审法院以周劲松没有证据证明持续误工为由，按住院时间及医嘱休息时间确定周劲松误工时间仅为100天错误。周劲松于2013年6月7日受伤入院，其住院从2013年6月7日至2013年7月13日止，出院后，医生建议休息一个月，由于没有拆除外固定和内固定，周劲松一直在家卧床休息。2014年1月21日至2014年1月25日，周劲松重新回到医院进行拆除内固定手术，佛山市中医院出具证明出院建议休息一个月。如果按照一审法院的计算方法，仅仅将此期间“一个月”时间简单相加而认定周劲松的误工时间为100天，属于歪曲事实。周劲松第一次出院记录显示的西医诊断：1.左尺动脉完全断裂伤；2.左尺神经断裂伤；3.左尺侧屈腕肌腱断裂伤；4.左肘正中静脉损伤；5.左肘三头肌腱断裂伤；6.右中指指总伸肌腱断裂伤；7.右食指指总伸肌腱断裂伤；8.左侧多发肋骨骨折并商量胸腔积液；9.脑震荡；10.全身多处皮肤软组织挫裂伤并异物存留。上述10处伤痛加上出院时外固定和内固定均未拆除，医嘱患肢勿下地负重／提重物、用强力，如此伤势周劲松一个月之内无法下床，工作更不可能。一审法院无视事实，仅仅因为周劲松缺乏知识、不知道赔偿误工费需要医生开具病假条作为证明，随意认定误工时间为100天。周劲松从事的是高强度体力劳动，近十处骨折仅仅100天的时间不能痊愈，更何况该100天还包括住院手术接受治疗时间43天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间可以计算至定残日前一天。”根据上述规定并结合本案实际情况，周劲松自涉案伤害事故发生后一年多时间无法正常工作，导致零收入，误工时间应计算至定残日前一天。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判升平公司、苏海东连带赔偿周劲松损失共计291153.57元（其中医疗费3450.26元，误工费43180.49元，护理费2000元，陪人床费170元，住院伙食补助费2000元，残疾赔偿金139226.87元，被扶养人生活费78125.95元，鉴定费1500元，后续治疗费6000元，交通费500元，精神损害抚慰金15000元；本案一、二审诉讼费用由升平公司、苏海东负担。
上诉人苏海东答辩称：同意周劲松关于升平公司应承担责任的上诉请求，另外，由于周劲松个人在施工过程中没有进行安全防范导致损害，周劲松与升平公司应承担全部责任。关于误工费，由于周劲松并非持续性务工，其在2013年12月出院后已经恢复正常工作，一审认定误工时间100天合理，应该按照医院出具的证明认定误工时间。其他答辩意见与苏海东的上诉状一致。
上诉人苏海东亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、苏海东与周劲松之间是承揽关系，原审法院认定双方是劳务关系错误。原审法院只是简单地对劳务关系和承揽关系进行浅层解释，而未结合双方履行合同的实际情况进行分析，属于认定事实错误，进而导致适用法律错误。劳务关系与承揽关系的主要区别在于：双方是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬，连续性提供劳务还是一次性提供工作成果，一方所提供的劳动是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分，还是其独立的业务或者经营活动等等。本案中，苏海东与周劲松之间明显不是劳务关系：其一，在双方多次合作中，苏海东与周劲松自始至终地位平等，周劲松对于如何安排工作有完全的自主决定权，并未受到苏海东的指示或监管，苏海东亦无权干预。其二，周劲松并非仅仅提供劳务即可获得报酬，而是需要在每件工程完结并且取得相应工作成果后，双方才按约定的单价或工作量进行结算。其三，双方约定的结算单价是按照完成工作所需材料和其提供的技术含量而定，而非简单地按市场劳动力的价格计算。其四，劳务关系的雇员必须亲自履行，不能将劳务转移给他人承担，而本案中周劲松承揽工作后也有将部分工作交给第三人完成或与第三人共同完成。其五，即使是拆墙工作，也需要使用冲击钻等专业工具，需要有特殊技能才可进行，并非简单体力劳动。其六，周劲松并非固定承接苏海东的工作，其本人就是工头带有工人，同时在其他工地也有项目，周劲松完成承揽工作所需的工具如冲击钻、介机、手磨机，还有扁担、铁铲、锄头、斗车等，都是由周劲松自己配备，周劲松以其自有工具、劳动技能及安排工人完成苏海东分包出来的工程部分项目。因此，周劲松与苏海东之间完全符合承揽关系的一般特征，双方是平等的承揽关系，原审法院认定双方是劳务关系属于认定事实错误。二、升平公司和周劲松应根据各自过错程度承担相应的责任。首先，周劲松对于事故的发生存在重大过错。周劲松从事建筑施工工作多年，在高处施工中没有采取相应的安全措施，明知拆墙工作存在安全隐患，仍不采取佩戴安全帽等相关安全防护措施，违背基本常识，且知道拆墙工作可能导致其他相邻物品跌落时仍然使用冲击钻拆墙，应由其自行承担主要过错责任。其次，升平公司应对周劲松的人身损害承担相应的赔偿责任。升平公司领导指定保留使用原有玻璃，而该玻璃未经钢化，玻璃破碎后会产生棱角造成伤害，且该玻璃没有进行缝隙镶嵌又未制作上下固定件，只是用玻璃胶黏上封闭，他人无法知晓玻璃的封闭情况，也无法发现玻璃存在安全隐患。根据《建筑安全玻璃管理规定》，公共场所玻璃应是符合国家标准的钢化玻璃或夹胶玻璃组合加工而成的玻璃制品。升平公司作为商场的所有人、管理人，对于致害玻璃没有尽到管理和维护的责任，明知玻璃安装工艺和质量均存在重大安全隐患，仍怠于采取相应措施，从而导致事故发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，升平公司在公共场所使用不符合安全的物件且未能举证证明其没有过错，其应承担对周劲松的赔偿责任。另外，周劲松在庭上承认其拆除的墙砖及致害玻璃并非苏海东承接的工程范围之内，升平公司在明知玻璃有重大安全隐患的情况下，仍然错误指示拆除墙砖，存在重大过错，也应该承担相应的责任。苏海东对于周劲松的损害不承担任何责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”苏海东在该次事故中仅为承揽工作的定作人，将升平公司部分装修工程的部分工序交由周劲松完成，不存在定做、指示、选任的过失，故无须承担任何赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，改判苏海东无须向周劲松承担赔偿责任。
上诉人周劲松答辩称：周劲松与苏海东之间是劳务关系而非承揽关系，周劲松长期受雇于苏海东，劳动工具由苏海东提供，一审对于双方的关系认定正确。认可苏海东关于升平公司应承担责任的主张，但不认可苏海东本人不承担责任的主张，其他答辩意见与周劲松的上诉状一致。
针对周劲松、苏海东的上诉，升平公司一并答辩称：一、周劲松在施工过程中存在重大过失，其应对自身受伤负主要责任。升平公司将涉案工程发包给康阳公司，由苏海东负责具体施工。拆除原有装修、安装钢化玻璃也是本次改造工程的一部分。周劲松在事故发生前使用冲击钻拆除玻璃周围的所有墙砖，并且人为割除所有玻璃胶，其自身操作不当是造成其从高处掉落受伤的直接原因。周劲松作为施工人员，其自身应具备装修改造工程作业的安全意识，在脚手架上施工应佩戴安全帽、安全绳等保护装置，也应当知道该改造内容及被改造大楼已有二十多年楼龄、原有玻璃并非钢化玻璃等，其在施工前有义务对工程环境进行了解。连本案证人袁某、方某都考虑到周劲松用冲击钻拆除玻璃周边瓷砖可能有危险，周劲松长期从事该行业相关工作，明知危险性却未采取任何保护措施，采用错误方法拆卸原有玻璃周围的旧墙砖，其未对自身安全尽到应有的注意义务，在施工过程中具有重大过失，其应负主要责任，周劲松上诉要求升平公司和苏海东承担全部赔偿责任没有事实和法律依据。二、周劲松是此次改造工程的包工头之一，其应对自身受伤负主要责任。周劲松在一审庭审时确认其与苏海东之间按工程量结算工程款，其与苏海东确定工程内容后，由周劲松自主寻找装修工人进行施工，其与苏海东、康阳公司之间并非雇佣关系。作为包工头，周劲松应对自身施工过程中的人身安全负责。三、苏海东对周劲松受伤具有不可推脱的责任。苏海东作为工程承包方，应知道改造工程中可能存在的危险因素，有责任保证其施工人员具备必要的安全知识和安全操作规程。苏海东对周劲松在没有采取安全防护措施情况下的施工行为未加阻止，对周劲松的违规操作未予制止，其对施工人员安全施工教育不足并对施工现场监督不力。升平公司作为发包方，与苏海东已明确约定，苏海东应具备与施工相应的资质，同时苏海东应对施工现场施工人员的人身安全承担全部责任。苏海东未能按照合同履行相应的安全施工、监督义务，其应对此次事故承担责任。事故发生后升平公司立即报警，将周劲松送到医院就医，已尽到相关义务。即便升平公司要承担赔偿责任，也只应承担次要责任。四、原审法院关于周劲松的误工费部分认定事实清楚。周劲松并未提交新证据以证明其实际误工时间，鉴定意见中也没有关于误工时间的结论，原审法院按住院时间及医嘱休息时间确定周劲松的误工时间为100天并无不妥。周劲松以《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条为法律依据，称其误工时间应计算至定残前一天没有事实依据。从周劲松的鉴定时间可见，其鉴定时间距事故发生时已超过一年，鉴定意见有明显瑕疵。另外，前述司法解释只是规定“可以”计算至定残日前一天而非“应当”，误工时间首先应以鉴定意见为准，周劲松提交的鉴定意见没有涉及该项目，除医嘱外又无其他证据证明其误工时间长达380天。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。
原审被告康阳公司二审期间未作答辩。
各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，根据本案事实及各方诉辩意见，本案争议的焦点主要包括：一、周劲松与苏海东之间是劳务关系还是承揽关系；二、周劲松所受损害的责任应如何分担；三、如何确定周劲松的误工费。对此，本院分析如下：一、关于周劲松与苏海东之间是劳务关系还是承揽关系的问题。本案中，周劲松所从事的拆除墙砖及搬运工作主要依靠体力劳动，并无特殊的工艺和技术要求，结合双方约定的报酬计算方式，原审判决认定周劲松与苏海东之间成立劳务关系并无不当，苏海东上诉称双方成立承揽关系依据不足，本院不予采纳。二、周劲松所受损害的责任应如何分担的问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务方应主动熟悉其工作环境，对工作过程中存在的潜在风险应有一定的认知并采取必要的安全措施；接受劳务方应告知提供劳务方操作规范并应履行必要的监督管理义务。本案中，周劲松作为提供劳务方，明知墙上安装有玻璃，其使用冲击钻拆除玻璃周围墙砖时既未采取必要的安全措施，又违背操作规范割除用于固定玻璃的玻璃胶，导致玻璃脱落而遭受损伤，其对自身所受伤害存在明显过错，应承担与过错相适应的责任。苏海东在接受周劲松劳务过程中未对周劲松进行必要的安全培训，也未履行监督管理的义务，苏海东对周劲松所受伤害亦存在过错，应承担与过错相适应的责任。升平公司未能履行相关法律、法规规定的资质审查和安全管理义务，将涉案工程发包给无相应装修资质的苏海东，升平公司应对苏海东所承担的责任承担连带责任。综合本案的实际情况及各方当事人的过错程度，原审法院酌定周劲松对自身所受损害承担60%的责任，苏海东承担40%的赔偿责任，升平公司对苏海东所承担的责任承担连带赔偿责任于法有据，本院依法予以维持。三、关于周劲松的误工费如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”周劲松未能证明其持续误工，原审法院根据周劲松住院时间及医嘱休息时间确定其误工时间共100天，并根据其从事的行业参照国有行业建筑业在岗职工年均工资计算误工费并无不当，本院依法亦予以维持。
综上，周劲松、苏海东上诉所提，均没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2317元（周劲松已预交1595元，苏海东已预交2048元），由上诉人周劲松负担1595元，由苏海东负担722元。苏海东多预交的1326元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一五年二月十一日
书 记 员 杜嘉敏