河南省三门峡市湖滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1202刑初177号
公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
被告人马朝辉，男，1979年7月18日出生，汉族，无业。因涉嫌诈骗犯罪于2015年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人赵明，河南天保律师事务所律师。
被告人褚永靖，男，1977年6月10日出生，汉族，无业。2013年1月21日因犯盗窃罪被本院判处罚金2600元。因涉嫌诈骗犯罪于2015年5月17日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
辩护人李德源，河南崤山律师事务所律师。
三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检公诉刑诉（2015）178号起诉书指控被告人马朝辉、褚永靖犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2015年11月16日作出（2015）湖刑初字第00211号刑事判决。宣判后，被告人马朝辉、褚永靖不服，提出上诉。三门峡市中级人民法院经审理，于2016年5月25日作出（2016）豫12刑终18号刑事裁定，撤销本院（2015）湖刑初字第00211号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。三门峡市湖滨区人民检察院指派检察员高琳、信燕燕出庭支持公诉，二被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门峡市湖滨区人民检察院指控：1、2013年4月，被告人马朝辉、褚永靖伪造三门峡市黄河路北四街坊21号楼2单元5层西户假房产证作为抵押，从被害人蔡某某处以借款名义骗取140000元，至今未还。
2、2013年6月，被告人马朝辉伪造买受人为被告人褚永靖的三门峡市湖滨区银河苑小区黄河路东段街坊16号楼2单元15层3号假商品房买卖合同，被告人褚永靖以此合同作为抵押，从被害人蔡某某处以借款名义骗取100000元，至今未还。
3、2013年11月，被告人马朝辉伪造三门峡市经二路北段陕县农业局家属院3单元5层北户假房产证作为抵押，从被害人蔡某某处以借款名义骗取250000元，至今未还。
公诉机关认为，被告人马朝辉、褚永靖的行为均构成诈骗罪，其中被告人马朝辉参与诈骗三次，金额为490000元；被告人褚永靖参与诈骗两次，金额为240000元。请依法判处。
被告人马朝辉表示认罪，但辩解起诉指控第一场犯罪中的假房产证在2012年7、8月份就已经抵押在蔡某某处，其让褚永靖用该假房产证在蔡某某处抵押借款140000元时其不在场，但140000元是其使用并偿还了利息；起诉指控的第二场犯罪中褚永靖向蔡某某借款100000元的事情其不知情，但假商品房买卖合同是其提供的，是因为褚永靖要用假商品房买卖合同去银行做抵押贷款；对起诉指控的第三场犯罪事实没有异议。其辩护人认为：1、被告人马朝辉是因做煤炭生意亏损而无力偿还被害人借款，二被告人没有非法占有被害人140000元款项的目的，且二被告人在借款时均没有实施提供虚假房产证进行抵押的行为，故二被告人不构成起诉指控的第一场犯罪；2、起诉指控的第三场犯罪被告人马朝辉应构成合同诈骗罪，因为马朝辉在向蔡某某借款时给蔡某某出具了借条即借款合同，并在签订合同时以虚假的产权证明做担保，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件；3、马朝辉对起诉指控的第二场犯罪，二被告人在侦查机关和庭审中供述一致，即马朝辉不知道褚永靖拿着马朝辉提供的虚假产权证明骗取蔡某某100000元，二人对该笔诈骗款项事先没有共同预谋，没有共同实施诈骗行为，故马朝辉不构成共同犯罪；4、马朝辉已经偿还给蔡某某的利息作为犯罪成本，应从马朝辉涉案金额中扣减，即起诉指控的第三场犯罪金额应为250000元－45000元（3个月利息）=205000元；如果法院认定起诉指控第一场犯罪，那么马朝辉和褚永靖涉嫌合同诈骗犯罪金额为140000元－84000元（10个月利息）=56000元；5、马朝辉在立案前接到公安民警电话通知后即主动到案接受调查，并如实供述犯罪事实，其行为应认定为自首，对其依法可以减轻处罚；6、马朝辉系初犯、偶犯，给被害人退赔10000元本金，有悔罪表现，并取得了被害人的谅解，已偿还被害人利息129000元，主观恶性较小，希望合议庭予以考虑。
被告人褚永靖辩解起诉指控的第一场犯罪中其没有用假房产证做抵押向蔡某某借款，因为之前其经常从蔡某某处借款，蔡某某相信其，所以其只给蔡某某出具了一张借条，是马朝辉让其向蔡某某借钱的；对指控的第二场犯罪中其也没有以假商品房买卖合同做抵押向蔡某某借款，但表示认罪。其辩护人认为：1、起诉指控的第二场犯罪，没有证据证明被告人褚永靖主观上存在非法占有的故意，褚永靖在向蔡某某借款时亦没有向蔡某某出示虚假合同作担保，且褚永靖已陆续支付蔡某某42000元，故该指控不能成立；2、起诉指控的第一场犯罪，被告人褚永靖存在自首情节；在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；认罪、悔罪；愿意积极赔偿被害人并取得被害人的谅解，建议对被告人褚永靖适用缓刑。
经审理查明：1、2013年4月14日、4月28日，被告人马朝辉让被告人褚永靖采用以其在2012年伪造的已抵押给被害人蔡某某的所有权人为褚永靖的三门峡市黄河路北四街坊21号楼2单元5层西户假房产证再次抵押给被害人蔡某某的方式，以借款名义先后从被害人蔡某某处共计骗取140000元交由马朝辉使用，并由褚永靖作为借款人出具借条两张（用期两个月），口头约定月息6分，后由马朝辉陆续归还蔡某某10个月利息84000元，本金一直未归还。
2、2013年6月18日，被告人马朝辉伪造买受人为被告人褚永靖的三门峡市湖滨区银河苑小区黄河路街坊16号楼2单元15层3号假商品房买卖合同让褚永靖去贷款，被告人褚永靖此合同作为抵押，以借款名义从被害人蔡某某处骗取100000元由褚永靖使用，并由褚永靖作为借款人出具借条一张（用期三个月），口头约定月息6分，后由褚永靖陆续归还蔡某某3个月利息18000元、本金24000元共计42000元，其余款项一直未归还。
3、2013年11月，被告人马朝辉采用其伪造的所有权人为秦建钦的三门峡市经二路北段陕县农业局家属院3单元5层北户假房产证抵押给被害人蔡某某的方式，以借款名义从被害人蔡某某处骗取250000元，并由马朝辉作为借款人出具借条一张（用期两个月），口头约定月息6分，后由马朝辉陆续归还蔡某某3个月利息45000元，本金一直未归还。
另查明：1、2014年9月，被害人蔡某某到公安机关报案。同年9月20日、10月份左右，民警先后电话通知褚永靖、马朝辉到公安机关了解情况，褚永靖、马朝辉接电话通知后即到公安机关接受询问。2015年3月，公安机关对蔡某某被诈骗一案立案。2015年3月26日，办案民警电话联系被告人马朝辉到案询问借款情况，次日马朝辉主动到公安机关接受调查询问，如实供述了犯罪事实。2015年5月15日，办案民警电话联系被告人褚永靖到案询问借款情况，同年5月17日，褚永靖主动到公安机关接受调查询问，如实供述了犯罪事实。
2、2016年7月27日，被告人马朝辉的亲属代其向被害人蔡某某退赔10000元，蔡某某对被告人马朝辉和褚永靖均表示谅解。
上述事实，被告人马朝辉、褚永靖在开庭审理中亦无异议，且有二被告人及另案处理人马某某、秦某在侦查机关的供述；被害人蔡某某的陈述；证人曹某的证言；公安机关抓获经过、破案报告，褚永靖前罪刑事判决书，马朝辉、褚永靖出具的借条复印件，第2xxx5、25××36号房产证、买受人为褚永靖的商品房买卖合同、房款收据，三门峡市房地产产权产籍监理处、三门峡市房地产交易中心出具的证明，收条、谅解书等及二被告人的户籍证明等证据在卷，查证属实，事实足以认定。
本院认为：被告人马朝辉、褚永靖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，其中被告人马朝辉参与诈骗三次累计319000元，被告人褚永靖参与诈骗两次累计114000元，均系数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。二被告人在案发前已支付被害人的利息等应从其犯罪数额中扣除。被告人马朝辉的辩护人提出的二被告人不构成起诉指控的第一场犯罪和起诉指控的第三场犯罪被告人马朝辉应构成合同诈骗罪的意见，与查明事实不符，且于法无据，本院不予采信。被告人马朝辉辩解其不知道褚永靖向蔡某某借款100000元的事情及其辩护人提出的马朝辉对该项指控不构成共同犯罪的意见，经查，被告人马朝辉在侦查机关一致供述其伪造假商品房买卖合同的目的是想让褚永靖贷点款给其使用，被告人褚永靖在侦查机关一致供述其持马朝辉伪造的假商品房买卖合同从蔡某某骗取100000元后，没有告诉马朝辉是从蔡某某处借的，说是从其一个朋友处借的款，故马朝辉和褚永靖对使用假商品房买卖合同骗取他人借款存在共同预谋，且实施了共同诈骗行为，故以上辩解、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。被告人褚永靖辩解其没有用假房产证和假商品房买卖合同做抵押向蔡某某借款，与其在侦查机关供述不一致，其辩解理由不成立，本院不予采纳。被告人褚永靖的辩护人提出的褚永靖不构成起诉指控的第二场犯罪，与查明事实不符，本院不予采纳。
二被告人在共同犯罪过程中，分工不同，不宜区分主从犯。被告人褚永靖的辩护人提出的褚永靖系从犯的意见，与查明事实不符，本院不予采信。被告人马朝辉、褚永靖在尚未受到调查谈话、讯问，未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法对其可以从轻处罚。被告人马朝辉系初犯，且案发后其亲属退赔被害人蔡某某10000元，可视为其有悔罪表现，对其可以酌情从宽处罚。被告人马朝辉的辩护人提出的以上辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。被告人褚永靖曾因盗窃犯罪被判处刑罚，量刑时予以考虑。被告人褚永靖取得被害人蔡某某的谅解，对其可以酌情从宽处罚。被告人褚永靖到案后，未对蔡某某的损失进行赔偿，被告人褚永靖的辩护人提出的褚永靖有悔罪表现，建议适用缓刑的意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。综合本案事实、情节，经合议庭评议，报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马朝辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金60000元；
二、被告人褚永靖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金40000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即被告人马朝辉的刑期自2015年3月27日起至2019年12月26日止；被告人褚永靖的刑期自2015年5月17日起至2018年8月16日止）。
（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
三、责令被告人马朝辉、褚永靖共同退赔114000元给被害人蔡旭东，责令被告人马朝辉退赔195000元给被害人蔡旭东。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于河南省三门峡市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 曾庆果
人民陪审员 王 滨
人民陪审员 张 蕾
二〇一六年九月七日
书 记 员 刘 博