新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴刑抗字第8号
抗诉机关库尔勒市人民检察院。
原审被告人王某甲。2014年1月18日因涉嫌犯贪污罪被巴州人民检察院刑事拘留，同年1月27日经新疆自治区人民检察院决定逮捕，次日由巴州公安局执行。2014年9月11日经库尔勒市人民法院决定取保候审。
辩护人席伟涛，新疆天雪律师事务所律师。
库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人王某甲犯受贿、非法转让土地使用权罪一案，于二〇一四年九月十一日作出（2014）库刑初字第311号刑事判决。原公诉机关库尔勒市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴音郭楞蒙古自治州人民检察院指派代理检察员曾桢出庭履行职务，被告人王某甲及其辩护人席伟涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：（一）受贿事实
1、2013年12月底的一天晚上，在阿瓦提农场承包危房改造工程的吴高国约被告人王某甲在库尔勒市一阳咖啡吃饭，提出希望王某甲以后在其工程承揽方面提供帮助，被告人王某甲答应帮忙，饭后吴高国在被告人王某甲驾驶的车内送给其5000元现金。
认定以上事实的证据有：⑴中华人民共和国组织机构代码证（代码证号71080350-2）、企业法人营业执照（副本）(注册号：652800000000652)证实，巴州阿瓦提农场经济性质是全民所有制企业。⑵《干部任免审批表》（国营农场吸收录用工人登记表）、巴阿农党发[2008]19号《关于李改胜等同志职务任免的通知》、巴阿农党发[2013]11号《关于杜志忠等同志职务任免的通知》、巴阿农场发[2013]33号《关于田振坤等同志聘任职务的通知》、巴阿农党发[2009]19号《关于杨文年等同志职务任免的通知》证明，2013年7月23日，王某甲被巴州阿瓦提农场聘任为土地管理保卫科科长。⑶常住人口信息表、身份证实，王某甲系完全刑事责任能力人。⑷抓获经过证实，巴州人民检察院反贪局在办理李改胜涉嫌贪污案中发现王某甲贪污、受贿线索。2014年1月17日18时许，办案人电话通如王某甲接受调查，王某甲称自己在场部等候，随将其带回，其主动交代了贪污、受贿犯罪事实。⑸巴阿农场发[2013]27号关于调整阿瓦提农场危房改造工作领导小组成员的通知、巴阿农场发[2012]55号《关于进一步加强安居富民平房改造工作的通知》、巴阿农场发[2013]35号《关于加快危房改造工作的通知》证实，王某甲被任命为巴州阿瓦提农场安居富民平房改造工作第四片区组长，负责动员128户居民房屋改造。住户本人写出改造申请，分场领导审核签字，场分管领导、分管小组领导审批后由住户找施工单位施工。改造完成并达到实施标准后，由监理、分场场长、分管小组的场领导签字验收后，农场按15000元/户的标准给予一次性补贴。⑹土管保卫科工作职责证明，土管保卫科负责农场的土地管理，对职工住宅用地进行合理规划、放线、出图、办理使用手续，并监督实施；对职工住宅地流转的审核工作，办理流转手续。⑺巴阿农场发I2012]65号《阿瓦提农场危房改造工程补助资金发放程序》证明，危房改造工作领导小组成员在危房工程补助资金的发放中有一定职权。⑻吴高国证实，2013年11月左右，我在阿瓦提三分场活干完，通过吴江云请验收组的人吃饭，认识了王某甲，12月底的一天晚上我请王某甲在库尔勒一阳咖啡吃饭，我说今年在阿瓦提农场危房改造的活干得不错，赚了些钱，希望明年他多给我介绍些活干，在楼下我就拿出5000元，钱用牛皮纸袋装的，对王某甲说买点东西，王某甲推辞了一下就收下了。这5000元人民币都是百元面值的。我之所以给他送钱是因为他帮我一些忙。另外他是土管科的跟老百姓打交道多，他如果给农户介绍工程，农户给他面子。2014年还有农户补助的玻璃暖房工程，我也想通过他今后给我多介绍些工程。⑼王某甲供述，2013年好像是圣诞节晚上，吴高国给我打电话，约我吃饭在七星广场东边的一阳咖啡门口见面。说2014年农场的活多了，让我帮忙找点活干，我答应了，说明年有活给他介绍一下。我们去洗了澡，我发动车时他坐在副驾驶位置拿出一个信封放在后排座位说让我买点烟抽。第二天我发现里面装了5000元，是牛皮纸袋装的，我在家日常开支了。吴高国是包工头，有个小工程队，我平时接触的农民多，给农民办宅基地证，他希望我给他找活干。
2、2013年9月或10月的一天晚上，在阿瓦提农场经营楼兰驾校的负责人杜某某约被告人王某甲等人在库尔勒市鸿瑞大酒店吃饭，杜某某提出想尽快在该农场办理土地过户手续，饭后在送行时其送给被告人王某甲2000元购物卡。被告人王某甲收受后为其办理了相关土地过户手续。
原审审理期间，被告人王长尔委托家人将7000元赃款退交至库尔勒市人民法院。
认定以上事实的证据有：⑴土管保卫科工作职责证明，土管保卫科负责农场的土地管理，对职工住宅用地进行合理规划、放线、出图、办理使用手续，并监督实施；对职工耕地流转的审核工作，办理流转手续。⑵证人杜某某（库尔勒市楼兰驾校负责人）证实，2013年6月，我买了一块地，但是一直办不下来过户手续。2013年10月还是11月，我通过我们驾校的周宁奇约到了王某甲、李改胜，还有一个农场的人，在塔指对面的鸿瑞酒店吃饭，吃饭的时候我对王某甲和李改胜说到了办理宅基地过户的事情，请他们快点办，他们说看一看，先了解一下情况。吃完饭后走的时候，我往王某甲口袋里塞了一张2000元的购物卡，说是给他一点意思，当时他摸了一下就收下了。后来不久，我通过周宁奇和他们联系，隔了一个多月，我的土地使用证和土地承包合同过户手续就办好了。⑶王某甲2014年4月23日供述，2013年10月的一天，李改胜有一天下午打电话跟我说有人请客吃饭，晚上我们一起去了鸿瑞酒店。经过介绍，我才知道请客吃饭的是楼兰驾校校长杜某某。吃饭时李改胜介绍说，杜某某在农场买了块地，就是过户手续办不下来，让我办一下，我就说手续齐全就办，不是什么难事。饭后我要回家，杜某某送我们下楼，在楼梯口往我口袋放了个东西，到家后，我发现我口袋里有一张天百的购物卡，上面好像写的2000元，这个购物卡我用于购买日用品等花销了。过了几天，杜某某的亲戚把过户手续拿来我给办了。杜某某送卡是想尽快把过户手续办了，另外还想在农场买块地，因为他驾校那块地快到期了，想找地方开驾校。我告诉他农场没有地了，让他找农户谈。⑷库尔勒市法院收据证实退赃事实。
（二）国有企业单位人员滥用职权事实
2013年10月，被告人王某甲与主管领导阿瓦提农场副场长李改胜（另案处理）经事先商量，私自将农场内具有国有土地性质的675平方米空闲宅基地以20万元人民币的价格卖给非农场职工白某某。被告人王某甲利用担任农场土管保卫科科长的便利，在没有任何审批手续的情况下，为白某某办理了《农场土地使用证》。事后，二人将该款予以平分。案发后赃款已全部退赔。
认定以上事实的证据有：⑴阿瓦提农场关于对转卖宅基地人员办理过户手续的意见的批复证明：宅基地流转的，买卖双方写出书面申请和协议书，由农场主管领导审批并交纳过户手续费后方可办理。卖给外来人员的，宅基地面积为1亩的每户收取过户费0.6万元，2亩的每户收取过户费1万元，出卖宅基地的今后农场不再批准宅基地。⑵证人白某某证实，2013年10月，我准备投资做些事，朋友告诉我在阿瓦提农场买些地做为投资。我就找到我表哥李改胜，给他说我有200000元，想在阿瓦提农场买块地，他告诉我说200000元也就能买1亩多地。不久他告诉我说农场有个地方有1亩1分地，是别人的地，我不方便出面，你要买这块地的话那人要200000元。大概在2013年10月20日之前的几天，我表哥给我打电话说价钱谈好了，让我交200000元就可以了，其中包括过户费。我问我表哥把钱交给谁，他说把钱交给农场土管保卫科科长王某甲就行了。后来王某甲带了个叫王某乙的人到我家，告诉我这块地是他（王某乙）的，我把200000元现金给了他俩。王某甲把宅基地证给了我，我又坚持让叫王某乙的人给我打了个200000元的收据。宅基地证上的时间为20**年，我问了一下王科长说为什么不是2013年的时间，他当时给我解释了一下，我没有听懂，我想只要有本子就行了。我知道有外面的人买农场的宅基地。⑶李改胜（巴州阿瓦提农场党委委员、副场长）供述，2013年10月左右，我表妹白某某找到我说想要买一块宅基地，托我给她找一下。后来我就找到土管保卫科科长王某甲问这个事，王某甲告诉我说有一块一亩的宅基地可以办给她，但是这块地属于农场所有，是空闲的。我就和王科长商量，这块宅基地卖给白某某200000元，告诉她就说从别人手里转让的，我们一人可以分100000元钱，王科长也同意了。同时我告诉王某甲说，白某某给你200000元后你就给她办一个宅基地证。后来我就通知白某某，地找到了，转让费200000元，让白某某跟王某甲联系。大概一周左右，王某甲办好了证，王某甲跟白某某联系把钱拿到手后，给我打电话叫我到他家去拿100000元钱。我去了后，王某甲说钱拿到了，把宅基地证也给她了。王某甲将100000元现金交给了我，后我又将这笔钱借给了王某甲。农场宅基地证只需盖上土管保卫科的公章就行了，农场不需要盖公章。土管科公章王场长安排我保管，因为复核宅基地工作太忙，我就把土管科公章放到了王某甲那，空白宅基地证也在王某甲那。其他人的土地宅基地证也是这样办的，虽然我给白某某的宅基地证没有按照农场程序审批，属于我们违规办理的，但农场还是要承认这个宅基地证是有效的，白某某还可以转让，只要给场里交过户费就行了，农场现在转让宅基地都是这样办理的。⑷证人王某乙（王某甲儿子）证实，2013年10月份左右，我父亲给我说，改胜叔叔的表妹白某某在阿瓦提农场买了一块宅基地，让我和他一起去白某某那里把卖宅基地的钱拿回来。我就和我父亲开着我家的本田车到库尔勒市新上海花园小区白某某家，当时我看到我父亲给白某某一个红色的小本子。白某某说我就这样把钱给你了吗，不需要打个条子吗？我父亲说那就给你打个条子吧。我父亲就给了我一个本子，我就在这上面打了一张200000元的收条，内容是收到白某某宅基地款200000元。我和我父亲收到钱后点了一下，总共是200000元，然后我们就走了。我父亲把钱拿走了。⑸书证，2013年10月20日，王某乙给白某某打的收条内容为，今收到宅基地款200000元（贰拾万元整）。⑹白某某提供的农场土地使用证一本，编号为巴阿农土用字(2010)第(067)，宅基地使用人为白某某，面积为675平方米，四至：东（邻）路，南（邻）余洋洋，西（邻）王某乙，北（邻）安秀梅。审批时间2010年8月20日。⑺宅基地照片证明该宅基地方位。⑻2014年4月22日阿瓦提农场出具的情况说明证实，经对(2010)第(067)农场土地使用证所示位置进行了实地测绘，面积为675平方米，在办理该证之前阿瓦提农场未将土地分配他人，一直处于空闲状态。⑼2014年2月18日阿瓦提农场出具的证明证实，2010年农场共办了农场土地使用证206个，其中巴阿农土用字(2010)第(067)农场土地使用证无审批、交费档案及相关财务凭证。⑽退案款协议书、工行现金存款凭证、行政事业单位资金往来结算票据证实，2014年1月20日，李改胜、王某甲将涉案的20万元涉案赃款退赔，巴州人民检察院已上缴财政。⑾王某甲供述，2013年10月左右，李改胜找到我说，他有亲戚叫白某某的，想要在阿瓦提农场买一块宅基地，问我有没有这样的地，我说有一块一亩的宅基地，他说200000元卖给他表妹白某某，我们两个一人分100000元，我就同意了。李改胜给我说了这个事后没几天我就把证办好了，加盖了阿瓦提农场土管科的公章，当时办证时我和李改胜商量填到什么时间，由于王家文场长2011年才调过来，一份宅基地也没有批过，所以就把办证的时间提前到2010年，同时商量将来想办法把申请、交费手续补上。我拿给李改胜看了一下，他说你先拿着，我跟我表妹联系一下，她要的时候我让她和你联系。过了几天李改胜给我打电话说他表妹钱准备好了，叫我去拿钱，同时让我再带个人冒充卖主。我就把我儿子王某乙带上到库尔勒市新上海花园小区白某某家，把200000元现金拿上了，我指着我儿子对白某某说，宅基地的卖主是他，我儿子还给她打了收条。钱拿到后我给李改胜打电话让他到我家来拿钱，我把100000元现金给了他。后来我因为收香梨需要钱，李改胜又把他的100000元现金借给了我。
原审认为，被告人王某甲身为国家工作人员，利用担任阿瓦提农场土管保卫科科长、阿瓦提农场安居富民平房改造工作第四片区组长的职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂7000元，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。对辩护人提出的被告人王某甲收受吴高国现金5000元、杜某2000元购物卡，不构成受贿罪的辩护意见，经查，被告人王某甲系巴州阿瓦提农场安居富民平房改造工作第四片区组长，对农场职危房改造工程的验收和危房改造补助款的发放有一定的职权，且其职务身份，对农场职工选择危房改造工程的施工方一定的影响作用；土管保卫科负责对农场职工耕地流转进行审核和办理流转手续工作，被告人王某甲身为科长对土地流转负有管理权，其为请托人办理过户手续就是为他人谋取利益，受贿犯罪中的谋取利益包括合法利益，两位行贿人也是基于谋取利益的目的行贿，辩护人关于不构成受贿罪的辩护意见不能成立。被告人王某甲伙同阿瓦提农场副场长李改胜徇私舞弊，利用职务之便将农场一宅基地的使用权私自倒卖给他人，并违规办理土地使用权证，将20万元卖地款平分，其行为已构成国有企业人员滥用职权罪，公诉机关指控的事实成立，但指控构成贪污罪的罪名不当。被告人王某甲能主动等候处理，并如实供述全部犯罪事实，受贿罪、国有企业人员滥用职权罪均属自首，对所犯二罪均可从轻处罚。归案后被告人王某甲能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，退回了全部赃款，可酌情从轻处罚。遂判决如下：一、被告人王某甲犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯国有企业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年。二、退交的非法所得7000元予以没收。
抗诉机关库尔勒市人民检察院及巴州人民检察院出庭意见为，1、关于被告人王某甲伙同他人将国有宅基地变卖后侵吞所得赃款的犯罪事实，应依法认定为贪污罪，一审法院错误地认定国有企业人员滥用职权罪，显属适用法律错误，导致量刑畸轻。
首先被告人王某甲作为国有企业的工作人员，符合贪污罪的主体要件，其次利用自己担任土地管理保卫科科长，具体负责农场宅基地的职务便利，违规办理土地使用证，将宅基地私自变卖20万元后侵吞，符合贪污罪的主观方面和客观方面。
土地使用权可以成为贪污罪的对象，首先土地属于公共财物，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和集体所有制，并可以依法确定给单位和个人使用。因此土地属”公共财物”。其次，土地使用权属于财物的范围。关于财物的范围，最高人民法院．最高人民法院《关于商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条指出，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性权益，虽然我国土地实行社会主义公有制，但是土地所有权和使用权是可以分离的，个人或者单位可以拥有土地使用权，对土地能够进行占有、使用、开发、经营，并可以带来相应经济收益，因此土地使用权具有财产性利益，属于”财物”的范围。再次土地使用权可以成为贪污罪的对象已为有关规范性文件所肯定。最后土地使用权能够被非法占有。虽然该宅基地属于非法买卖，白文利虽不具备形式上的所有权。土地使用权虽与房产等实物财产所有权有所不同，但土地使用权是国有土地财产权的重要部分，具有占有、使用、收益的权能，具有财产性利益，能够被国家工作人员利用职务之便非法占有。因此以上符合贪污罪的客体要件。
原审被告人王某甲及其辩护人辩护意见为，审批宅基地属于农场领导的职权范围而不是被告人的职权范围，被告人在转让宅基地的过程中，没有利用职务上便利的情节，而是采取了欺诈手段，公诉人对其利用职务上的便利条件的指控显然不能成立。2、被告人不存在非法占有国有财产的行为。宅基地并没有被被告人直接占有，转让行为属于超越职权的非法行为，转让行为无效，农场不同意向白红丽交付宅基地，认定20万属于应支付农场的公款显然违反逻辑，办理宅基地转让手续也只向农场交15000元左右，直接认定被告人占有20万元缺乏证据支持。3、被告人的行为违反了农场《关于对转卖宅基地人员办理过户手续的意见》的内部规定，属于滥用职权的行为。其行为不成立贪污罪。
经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致。
本院认为，原审被告人王某甲身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂7000元，其行为原已构成受贿罪，原审认定事实和定性准确，但依照2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，既不属于数额较大，也不属于其他较重情节，依法不构成受贿罪。
原审被告人王某甲伙同阿瓦提农场副场长李改胜徇私舞弊，利用职务之便将农场一国有宅基地的私自倒卖给他人，并违规办理农场土地使用权证，将20万元卖地款平分，其行为已构成贪污罪，该20万元应认定为贪污数额，原审认定为国有企业单位人员滥用职权罪属适用法律错误，导致量刑不当。抗诉机关关于原审定性错误，量刑畸轻，应认定为贪污罪的抗诉理由成立，本院予以支持。
原审被告人王某甲犯贪污罪，综合考虑其具有自首、全部退赃情节，对其可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十一条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项之规定，判决如下：
一、撤销库尔勒市人民法院（2014）库刑初字第311号刑事判决书第一项、第二项；
二、原审被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 尚富存
审 判 员 赵俊山
代理审判员 常 楠
二〇一六年九月十日
书 记 员 胡 杨