贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民初120号
原告：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵阳市南明区花溪大道北段128号。
法定代表人：张林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：艾安颖，贵州贵达律师事务所律师。
被告：贵州福泰来置业有限公司，住所地贵州省贵阳市中华南路2号钻石广场裙楼1栋5号。
法定代表人：鲁德贵，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王军，男，生于1962年12月31日，汉族，系贵州福泰来置业有限公司财务人员，住贵州省贵阳市云岩区。
原告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称贵州八建公司）诉被告贵州福泰来置业有限公司（以下简称福泰来公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月27日作出（2015）黔南民初字第71号民事判决，贵州八建公司和福泰来公司不服，均向贵州省高级人民法院上诉。贵州省高级人民法院经审理后，以本院原审认定基本事实不清为由，于2016年6月12日作出（2016）黔民终280号民事裁定，撤销本院（2015）黔南民初字第71号民事判决，将案件发回本院重审。本院受理后，依法重新组成合议庭于2017年2月15日公开开庭进行了审理，贵州八建公司的委托诉讼代理人张月进、艾安颖，福泰来公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼，现已审理终结。
贵州八建公司原审向本院提出诉讼请求：一、判决解除该公司与福泰来公司于2013年8月12日签订的《建设工程施工合同》；二、判令福泰来公司立即支付工程款3875万元；三、判令福泰来公司承担窝工费、机械设备闲置费、设备租赁费等费用145.60万元；四、判令福泰来公司承担逾期支付工程款资金占用费，从2014年11月28日起分段累计计算，每月按拖欠工程款总额的3%计算，至工程款项付清为止；五、确认贵州八建公司对诉请的工程款享有建设工程款优先受偿权；六、本案诉讼费用由福泰来公司承担。重审中，贵州八建公司将诉讼请求变更为：一、判令福泰来公司立即支付工程进度款2309.02772万元；二、判令福泰来公司承担窝工费、机械设备闲置费、设备租赁费等费用145.60万元；三、判令福泰来公司承担逾期支付工程款资金占用费，从2014年11月28日起以2309.02772万元为计算基数，每月按3%计算，至工程进度款付清为止；四、本案诉讼费用由福泰来公司承担。事实与理由：该公司与福泰来公司于2013年8月12日就福泰来公司开发建设的“湘福商贸城”项目签订《建设工程施工合同》，该合同就项目工程的施工内容、范围、进度款支付、工程量结算、违约责任等事项作了明确约定，合同签订后贵州八建公司即组织大量工人和机械设备进场就福泰来公司在福泉市开发建设的“湘福商贸城”项目的“6、13、14、16、17、18、19栋房屋”土建、水电、消防等工程内容进行施工。并严格按照施工合同的约定保质保量地完成施工任务，且按合同约定向福泰来公司申报工程进度款，福泰来公司分别于2013年12月和2014年3月和4月支付了相应的部分工程进度款，之后未按约定按时支付进度款，严重影响工程进度。经多次协商后，贵州八建公司筹集资金支付民工工资和材料款项对该项目继续施工建设。因福泰来公司长期无力支付工程进度款，导致无法继续施工，建设工程项目于2014年9月整体停工。当事人双方为妥善处理解决施工事宜曾多次协调处理，福泰来公司均未按照达成的约定履行支付工程款项以及其他相关事宜。2014年10月27日因福泰来公司未支付工程进度款导致贵州八建公司无力继续支付民工工资和材料款，项目工人和材料商以上街“堵路、游行”违法方式追讨工资和材料款，为了平息该次事件，在政府及相关部门的组织下，双方于2014年12月29日再次就工程款项的支付以及工程结算等事宜经协商后达成《补充协议》，根据该协议的约定由福泰来公司立即组织资金支付民工工资以及材料款项；由贵州八建公司筹集部分资金支付民工工资，福泰来公司承担贵州八建公司筹集部分资金的资金占用费，每月按筹集资金的3%计算。该协议签订后，福泰来公司并未按约定履行全部合同义务。2015年1月20日福泉市人民政府为了协调处理“湘福商贸城”项目拖欠工程款的相关事宜，组织召开专题会议。根据会议精神，福泰来公司应积极有效筹集资金及时支付工程款，防止民工滋事。福泰来公司无视双方达成的协议以及政府的会议精神，至今福泰来公司仍未按照《补充协议》的约定和会议纪要约定时间支付工程款项。根据贵州八建公司向福泰来公司提交的工程量月进度审核申报表结算，截止2014年9月贵州八建公司已实际完成“湘福商贸城”项目的“6、13、14、16、17、18、19栋房屋”土建、水电、消防等工程的工程量为人民币l亿余元。福泰来公司累计支付4800余万元，以房抵款1228万元。根据《补充协议》约定福泰来公司如未能按约定支付工程款的，每月应承担所欠工程款3%资金占用费和相应的违约金，至今福泰来公司仍未付该工程进度款，根据约定福泰来公司应承担资金占用费和违约金1750余万元，考虑双方的合作关系以及公平原则，现贵州八建公司仅主张要求暂按应付工程款部分3%计算，并至福泰来公司付清约定的工程进度款为止。综上所述，福泰来公司未按约定时间支付工程进度款和履行协议约定相关义务的行为已构成根本违约，依法应承担支付工程价款、机械设备闲置费、窝工费、租赁费以及支付违约金的义务。故诉至法院。
福泰来公司辩称，第一，双方在2014年12月29日在政府组织下做了一个专题会议，根据会议精神福泰来公司和贵州八建公司签订了《补充协议》，该《补充协议》里面明确了支付工程进度款通过两种方式进行，一种是货币方式，一种是以房抵账，以房抵债1228万元的义务已履行完毕。《补充协议》约定进度款支付履行完毕后，贵州八建公司应该恢复施工，但该公司并没有恢复施工，导致工程到现在一致没完工；第二，就贵州八建公司提出的支付工程进度款货币部分2300万元主张的问题，双方至今没有进行结算，无法确定金额。
贵州八建公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
证据一，企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。证明贵州八建公司的诉讼主体资格。
福泰来公司质证无异议。
证据二，2013年8月12日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》。证明：（一）双方之间施工承包关系的事实；（二）贵州八建公司承建福泰来公司开发“湘福商贸城项目”6、13、14、16、17、18、19、20栋房屋的土建、水电、消防等工程内容；（三）合同第六条第16款明确约定：福泰来公司应按月支付已完成工程量80%的工程进度款，合同第十条明确约定了福泰来公司未按约定支付工程款应承担违约责任。
福泰来公司质证无异议。
证据三，（一）2014年1月7日至2014年10月14日的工作联系单及进度款付款申请表复印件；（二）湘福商贸城项目2014年9月份前完成进度产值及付款汇总表复印件。证明：（一）贵州八建公司进场实际施工，并按约定申报工程进度的事实；（二）截止2014年10月27日贵州八建公司累计施工完成的工程总产值为9995万元；（三）福泰来公司未按约定支付工程进度款的事实。
福泰来公司质证认为该相关款项是对方单方计算的，双方没有进行对接。
证据四，（一）情况反映1份；（二）紧急报告（9份）；（三）报告（2份）；（四）专题报告1份；（五）回复、资金支付计划、资金支付承诺书各一份；（六）关于湘福商贸城项目赶工抢抓进度工期的补充协议1份。证明：（一）福泰来公司未按约定支付工程进度款，贵州八建公司多次主张追要工程款项的事实；（二）福泰来公司违约的事实；（三）贵州八建公司在福泰来公司违约时仍继续施工的事实。上述文书已送达福泰来公司。
福泰来公司质证认为该组证据中关于工程部分予以认可，但是金额问题还是无法确定。
证据五，2014年12月29日签订的《补充协议》。证明：（一）协议第一条确认截止2014年11月底应付工程进度款3600万元的事实；（二）协议第二条第二款明确如若福泰来公司未按约定支付工程进度款，应从2014年11月28日起每月承担应付工程款3%的利息以及3%的违约金；（三）协议第三条第四款明确福泰来公司应承担窝工费、机械设备闲置费以及相关费用的计算方法；（四）协议第四条约定贵州八建公司可以以房抵部分农民工工资及材料费用；（五）协议第四条明确约定福泰来公司同意以房抵债，该条款担保性的条款。
福泰来公司质证认为，对《补充协议》的真实性认可，福泰来公司按照《补充协议》履行以房抵债后，贵州八建公司要履行恢复施工的义务，但该公司并没有恢复施工。从后面实施的情况来看，以房抵债不是担保的形式，而是实质性的支付工程进度款。
证据六，福泉市人民政府福府专议纪要。证明：（一）福泰来公司仍未按施工合同及补充协议履行支付工程款；（二）政府责令福泰来公司积极筹集资金解决工程款事宜，但该公司仍未筹集资金；（三）政府协助办理以物抵债部分房屋登记；（四）包工头的工程款和包工队管理人员拿工资是采取以房抵债的方式来协商解决，只是部分工程款以房抵债而不是全部工程款以房抵债。
福泰来公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，该会议纪要也证明了在《补充协议》约定的以房抵债的形式不是付款担保，而是已经真实付款的一种形式。
证据七，收文本四份。证明福泰来公司已收到贵州八建公司签发的相关“工程款申报表”、“催收报告”、“情况说明”等工程联系函件，但该公司拒绝履行相关义务的事实。
福泰来公司质证认可签收文件的人员是该公司的员工。
证据八，（一）湘福商贸城项目福泰来公司违约付款说明1份；（二）福泰来公司进度款明细1份。证明：（一）福泰来公司在签订2014年12月29日的《补充协议》前累计支付工程进度款4892万元；（二）《补充协议》签订后，该公司以工程项目价值1290.97228万元的房屋通过以物抵债方式支付部分工程进度款；（三）根据双方于2014年12月29日在《补充协议》中确认的3600万元工程进度款，福泰来公司现尚欠贵州八建公司工程进度款为2309.02772万元。
福泰来公司质证认为涉案金额无法确认，该《补充协议》是农民工闹事后，政府为了维稳签订的，对金额只是估算。
福泰来公司未提交证据。
经本院组织质证，对贵州八建公司提供的证据材料的真实性因福泰来公司均未否认，对其真实性予以认可。虽然福泰来公司对贵州八建作出的工程进度款的计算方式和计算结论予以否认，但本院认为，一方面，由于贵州八建公司在施工过程中的工程进度报表，经送达发包方福泰来公司后，该公司已签证认可；另一方面，贵州八建公司依进度表和施工合同的约定计算出相应的进度款和付款报告，亦送达福泰来公司，该公司并未提出反驳或反驳证据，且依此为基础的《补充协议》亦作出认可，故对贵州八建公司作出的欠付工程进度款计算结果，本院予以认可。
经审理查明，2013年8月12日，贵州八建公司和福泰来公司就福泰来公司开发建设的“湘福商贸城”项目签订《建设工程施工合同》，该合同约定：工程内容为施工图纸范围内所含的全部工程内容：土建工程、水电安装工程、消防工程等，建筑面积约9万方（含6、13、14、16、17、18、19、20栋）。承包方式为包工包料。合同价款金额约壹亿元（以实际为准）。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程按形象进度进行工程款支付，发包人凭建安发票通过银行转账方式支付给承包人。当工程形象进度同时到第二层顶面现浇完成以后（地下室包括在内），支付已完成工程量的80%的工程进度款，以后按每月工程进度付完成工程量的80%工程款。消防、水电安装部分也按以上条款进行结算等。工程经质监部门主体建筑验收合格后一个月内再支付至总工程款的95%；工程竣工结算完毕后支付至工程总价款的98.5%，发包方预留1.5%工程保证金。福泰来公司的违约责任是损失费用从承包人停工通知下发后1天开始按1000元/天包干计算停工损失，累计不超过工程总价的1%，工期相应顺延；经结算审核完成后，福泰来公司未及时支付工程款按同期银行贷款利息支付等等相关事项作了明确约定。
合同签订后，贵州八建公司组织工人和机械设备进场施工。2014年1月至2014年10月贵州八建公司先后6次向福泰来公司申报工程进度款，福泰来公司只审核5次为6996万元，已付4608万元。由于福泰来公司并未按约定足额按时支付工程进度款，影响工程进度，为了解决建设资金困难，贵州八建公司先后以情况反映、紧急报告等形式向福泰来公司主张工程进度款。后经贵州八建公司与福泰来公司协商，2014年12月29日，双方签订《补充协议》，主要约定：一、工程进度结算：截止2014年11月底，福泰来公司从2014年5月份至11月份拖欠应付给贵州八建公司的80%的工程进度款3600万元（暂定进度款支付依据，工程总决算以最终委托第三方审计为准）；二、进度款支付及工程决算付款：1、双方初审确定工程进度款还欠3600万元。福泰来公司应在2015年1月30日前支付600万元；剩余的工程进度款在了断决算2个月内支付。若福泰来公司未按约定支付工程进度款，福泰来公司应每月承担应付工程款项3%的资金占用费，并至付清全部工程款止。2、双方协商该工程现开始先办理总决算，为了保证总决算更公正、更准确确定贵州八建公司在本合同签订完成的工程量总决算金额，双方共同委托四川红云建设项目管理咨询有限公司贵州分公司作为第三方对贵州八建公司施工工程进行造价审计，由双方与第三方共同协商，经贵州八建公司签字盖章确认的审计报告作为双方的中途了断决算与竣工决算依据（其中：6#、l3#、l4#、16#、l7#、18#、19#楼决算不包含门窗工程；6#、13#、14#、18#、19#楼包含11月底已做完了断的水电工程，后面复工安装的水电工程另外计算增加费用）。费用由福泰来公司支付基本审计费用，贵州八建公司支付工程决算误差10%以外的审计费，决算书上报时间以双方签收时间为准，如福泰来公司拒绝签收的，以贵州八建公司邮寄的时间为准。第三方审定时间以双方与第三方审计合同约定为准。3、对于6#、13#、14#、18#、19#楼的收尾工作，由福泰来公司先另支付300万元的启动资金后，贵州八建公司配合完成收尾施工，在40天（雨雪天除外）内全部达到竣工验收。经质监站把五栋楼一起竣工验收合格，从竣工验收之日起，福泰来公司一个月内工程款支付到每栋楼总产值的95%。因福泰来公司甩项分包的分项工程（含门窗工程）影响工程竣工验收，则在五栋楼完成预验收合格后按第三方审核的决算金额在一个月内福泰来公司支付到工程总款的95%；工程竣工验收合格后两个月内福泰来公司支付工程款至五栋楼总产值的98.5%。若福泰来公司未按上述约定支付工程进度款，福泰来公司应每月承担应付工程款3%的资金占用费，并至付清全部工程款项止，若到期未付款或未付清另应承担每月违约金3%计算给贵州八建公司。4、现16#楼一、二单元的商砼结构封顶，三单元基础（除电杆影响部位外）已完成，17#楼装饰基本完工。因福泰来公司违约未支付工程进度款，已于2014年9月19日全面停工。福泰来公司同意贵州八建公司中途作了断决算，在第三方审计报告由贵州八建公司签字盖章确认该部分工程量及造价费用后，由福泰来公司在一月内付清贵州八建公司16#、17#楼了断决算的总款后15日内撤场。福泰来公司同意支付贵州八建公司所有栋号二个月停工损失（每月停工损失费按塔吊l台人工及租金2.3万元／月、提升机共5台，每台0.5万元/月、管理人员工资6万元／月、钢管、扣件等租赁费10万元／月计算），且并入总决算，福泰来公司在贵州八建公司撤离现场前15天内一次性付清。若到期未付款或未付清另应承担按欠款金额每月违约金3%计算给贵州八建公司，且贵州八建公司有权不撤离现场。5、20#楼与16#、17#楼余剩未完成工程甩项承包，由福泰来公司另外组织其他施工单位发包施工，贵州八建公司概不负责。
由于福泰来公司未按约定向贵州八建公司支付拖欠的工程进度款，2015年1月19日，福泉市人民政府主持召开了关于协商解决福泉湘福商贸城项目拖欠工程款有关事宜的专题会议，会议议定的事项纪要内容有：福泰来公司拖欠贵州八建公司项目工程款采取“以房抵款”的方式协调解决等。双方于2015年1月30日签订《情况说明》，福泰来公司实际“以房抵债”作支付贵州八建公司工程进度款为1228.45048万元。2016年1月15日，贵州八建公司在本院自认收到福泰来公司采取“以房抵债”给付工程款为1290.97228万元。由于福泰来公司未按协议约定履行合同义务，贵州八建公司遂诉至本院。
2016年1月15日，本案原审中，经本院询问贵州八建公司是否同意按《补充协议》进行工程造价审计决算，贵州八建公司认为福泰来公司认可其施工的工程量，表示不同意进行工程造价审计决算。重审中，经询，双方当事人亦未提出相关诉求。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对合同各方当事人均具有法律约束力。贵州八建公司与福泰来公司因施工项目签订的《建设工程施工合同》和因解决工程进度款等事宜签订的《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律、法规强制性规定，该两份合同的效力均应确认。因此双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，并据贵州八建公司变更后的诉讼请求，本案争议的焦点主要集中在工程进度款的认定及支付责任上。本案《建设工程施工合同》签订后，贵州八建公司依约组织工人及设备进场施工，根据工程按月向福泰来公司报进度，并依合同约定的价款申请付款，该付款申请表均有建设单位及监理单位的签字认可，其主张福泰来公司支付工程进度款符合合同的约定，福泰来公司未按约定向贵州八建公司支付工程进度款，其行为已构成违约，故应当承担相应的违约责任。根据贵州八建公司与福泰来公司签订《补充协议》的约定，工程进度结算截止2014年11月底，福泰来公司从2014年5月份至11月份拖欠应付给贵州八建公司的80%的工程进度款计3600万元。一方面该进度款根据进度报表和双方签订的建工合同计算得出，有合同依据；另一方面，该进度报表和付款申请表亦经建设单位和监理单位签证认可，因此作为权利人，贵州八建公司已完成相应的举证责任。虽然根据补充协议约定，双方还可委托第三方审计，在贵州八建公司以经双方签证的进度表主张权利的情况下，如若福泰来公司对该进度款有异议，该审计的举证责任当由福泰来公司承担。但直至本案辩论终结，福泰来公司均未提出相关请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，故对贵州八建公司主张福泰来公司拖欠工程进度款3600万元，予以确认。由于双方当事人在本案中未提出解除合同、清算全部工程款的主张，因此本案的处理仅限于工程进度款的支付及未按补充协议约定的期限支付而承担的责任。针对“以房抵债”的性质问题，由于该抵债的目的是抵销工程欠款，且福泰来公司存在欠付工程款的行为，同时双方对抵债的行为和价款均无异议，故应认定为抵偿工程款。故对贵州八建公司关于该行为系付款保证的主张，因与双方约定不符，本院对其此项主张不予支持。经贵州八建公司确认福泰来公司已经按“以房抵债”的方式对所欠工程进度款支付了1290.97228万元，故在本案处理时应予以扣减。因此福泰来公司应当给付贵州八建公司的工程进度款为：进度款3600万元-
抵债金额1290.97228万元＝尚欠款2309.02772万元。对贵州八建公司变更诉讼请求后的此项主张，本院予以全额支持。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。依双方《补充协议》的约定，福泰来公司应当承担支付工程进度款的合同义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，如前述，在贵州八建对工程进度款已完成举证责任的情况下，在无充分的反驳证据证实反驳主张前，福泰来公司未付工程进度款的辩解理由不成立，其不仅应当承担未付款的义务，还应当依补充协议的约定承担相应的违约责任。同时，由于存在未付进度款而导致全面停工、成本增加的情况，故对贵州八建公司依《补充协议》提出福泰来公司承担窝工费、机械设备闲置费、设备租赁费等费用145.60万元，及依约定以2309.02772万元未付款为基数按月3%承担资金占用费的主张，均属约定损失。但根据《补充协议》第三条进度款支付及工程决算付款中第4条“甲方同意支付乙方所有栋号二个月停工损失……，且并入总决算，甲方在乙方撤离现场前15天内一次性付清”的约定，由于双方未作了断决算，故贵州八建公司主张的上述窝工、设备装置等费用145.60万元未达支付条件，故该损失可在双方约定的了断决算并撤离现场前并入总决算进行主张。关于资金占用费的起算问题，根据《补充协议》的约定，福泰来公司应当于2015年1月30日前支付600万元，因此该600万元因未支付的资金占用费，应当从2015年1月31日起算；对于余款2309.02772万元－600万元＝1709.02772万元的资金占用费，考虑到此前双方2014年12月29日的《补充协议》确实有引入第三方审计的意愿，仅因承担举证责任的福泰来公司未缴费而未果，也考虑到余款的支付在第三方出结果后两月内支付的实际。综合本案各方当事人履约的实际情况，本院酌情确定该余款1709.02772万元的资金占用费从2015年6月29日起算。故对贵州八建公司主张均从2014年11月28日起算的主张，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
贵州福泰来置业有限公司于本判决生效后十日内给付贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司扣除以房抵债后的工程进度款23090277.2元；
二、贵州福泰来置业有限公司按月3%承担应付贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司的工程进度款23090277.2元的资金占用费，其中6000000元的资金占用费从2015年1月31日起算；余款17090277.2元的资金占用费从2015年6月29日起算，均计至工程进度款付清之日止，与本判决第一项的款项一并给付；
三、驳回贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费210580元，由福泰来公司贵州福泰来置业有限公司承担200000元，贵州八建公司贵州建工集团第八建筑工程有限责任公承担10580元。
如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 刘国红
审判员 李家荣
审判员 王 锦
二〇一七年三月十四日
书记员 黄佑荣