青海省高级人民法院
民事判决书
（2012）青民一终字第11号
上诉人（原审原告）周金喜，男，1966年生，汉族，个体工商户。
委托代理人张衍光，青海西海律师事务所律师。
委托代理人施月海，青海西海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏中盛建设集团有限公司.
法定代表人孟庆利，该公司董事长。
委托代理人王明宏，泰宏律师事务所律师。
原审被告江苏中盛建设集团有限公司青海分公司。
负责人孙宗武，该公司经理。
委托代理人冯春雷，该公司副经理。
上诉人周金喜与上诉人江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司）、江苏中盛建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，2011年5月26日，周金喜向西宁市中级人民法院提起诉讼，请求判令：被告给付工程款1009380元、返还前期运作费20万元、赔偿利息损失56817.53元，合计1266198.33元。2011年11月25日，西宁市中级人民法院作出（2011）宁民一初字第43号民事判决。宣判后，周金喜、中盛公司不服，分别向本院提起上诉。本院2012年2月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周金喜的委托代理人张衍光，上诉人中盛公司的委托代理人王明宏，原审被告中盛公司青海分公司的委托代理人冯春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年1月18日，原告周金喜和被告中盛青海分公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告周金喜作为承包人负责青海湖小区1-A住宅楼的土建、安装施工，并约定由原告周金喜全额垫资施工至主体结束，不得转包、分包。后原告周金喜将所承包的土建、安装工程分包给了陈小平，并要求陈小平垫资至主体十层结束，将该工程的基坑开挖工程分包给了张延祥，将井桩成孔工程分包给了杨统卫。在陈小平完成住宅楼基础、地下室正负零以上十层框架工程时，因原告资金不到位于2010年6月25日造成停工，后原告撤出其材料员及负责人员，并将部分材料拉走。2010年1月周金喜找中盛公司青海分公司负责人要求承包青海湖小区1-A住宅楼的土建、安装工程，此时中盛公司青海分公司已将该工程承包给了其他施工队，但周金喜再三要求承包，并承诺自愿承担解除中盛公司青海分公司与其他施工人签订的施工合同的全部损失50万元，并向中盛公司青海分公司支付了20万元，中盛公司青海分公司便解除了与其他施工队合同，双方约定剩余30万元在结算工程款时扣除。
一审法院认为，周金喜在施工程期间购买了部分辅材、木方、木板等，且有人员参与管理，故其主张部分人员工资、部分材料等费用其合理部分621628元，应予支持。周金喜承包该工程后将所承包工程转包给了陈小平，由陈小平实际施工，并与中盛青海分公司进行结算，周金喜未实现其合同目的，基于公平角度，中盛青海分公司应予退还20万元。关于周金喜主张的利息损失符合法律规定，但其主张一年的利息损失于法无据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案工程未交付亦未结算，应付款时间为当事人起诉之日，即2011年5月26日起至2011年11月24日止，利率为6.31%，计算基数为821628元。
综上，一审法院认为，原、被告之间的《建设工程施工合同》，周金喜作为承包人，不具有法人资格亦不具备进行相应建筑活动的资质，合同内容违反国家强制性规定，属无效合同。周金喜承包该工程后将所承包工程转包给了陈小平，并要求陈小平垫资至主体十层结束，将该工程的基坑开挖工程分包给了张延祥，将井桩成孔工程分包给了杨统卫，其未参与实际施工，故其不是实际施工人。但原告在施工期间购买了部分辅材、木方、木板等，且有人员参与管理，故其主张部分人员工资、部分材料等费用其合理部分621628元，应予支持。原告周金喜主张利息损失，合理部分25709.3元，应予支持，被告此节抗辩理由不能成立，不予采纳；原告周金喜主张前期费用合理，被告应退还20万元给原告，被告此节抗辩理由不能成立，不予采纳。本案江苏中盛建设集团有限公司青海分公司不具备独立的法人资格，对外不能独立承担民事责任，应由江苏中盛建设集团有限公司承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条第二款、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏中盛建设集团有限公司于本判决生效后三十日内，支付原告周金喜人工工资、材料款等621628元，赔偿利息损失25709.3元，返还原告周金喜前期费用200000元，共计847337.3元；二、驳回原告周金喜其他诉讼请求。案件受理费16196元，由被告江苏中盛建设集团有限公司、江苏中盛建设集团有限公司青海分公司负担10851元，原告周金喜负担5345元。
一审判决后，周金喜不服，向本院提起上诉称：一审法院以上诉人不是实际施工人为由，未对工程进行鉴定，审判程序错误。同时，一审判决认定上诉人实际支出的各项工程成本费用过低，造成少判上诉人实际支付的工程成本和实际损失，故请求对一审判决第一项中少判被上诉人承担各项工程成本费用387752.8元及造成的经济损失31108.53元，支持上诉人一审的全部诉讼请求。
中盛公司上诉称：一审判决以被上诉人没有达到合同目的为由判令上诉人返还被上诉人200000元违背客观事实。同时，一审判决以工程款利息计算方法为依据认定利息损失，存在认定事实与适用法律的矛盾，因此一审判决上诉人赔偿利息损失属适用法律错误，请求二审依法驳回周金喜主张的返还20万元及赔偿利息损失25709.3元的诉讼请求。
中盛公司青海分公司的答辩意见与中盛公司的一致。
二审经审理查明：2010年1月18日，周金喜与中盛公司青海分公司签订建设工程施工合同。2010年3月1日、2010年3月17日、2010年4月4日，周金喜分别与张延祥、杨统卫、陈小平签订了承包合同，将基坑开挖工程、井桩成孔工程、土建安装工程等承包给上述三人实际施工。合同履行中，周金喜未向张延祥、杨统卫、陈小平支付工程进度款，也未进行结算。后由中盛公司青海分公司直接向张延祥、杨统卫、陈小平供应材料并支付工程款。
二审审理查明的其他事实与一审查明的相同。
根据当事人的上诉意见和已查明的事实，本案的争议焦点是：一、周金喜请求中盛公司及其青海分公司支付工程款的主张能否成立？中盛公司及其青海分公司应否向周金喜支付工程材料等费用1009380元及赔偿利息损失56817.53元。二、中盛公司及其青海分公司应否返还周金喜主张的工程前期费用20万元。
一、1、关于周金喜请求中盛公司及其青海分公司支付工程款的主张能否成立及投入工程材料等费用的认定问题。
周金喜认为，一审法院认定上诉人实际支付的材料费、管理人员工资、分包工程款等各项工程成本费用过低，没有尊重案件的客观事实，造成少判上诉人实际支出的工程成本。合同签订后，上诉人为组织施工和管理等，先后支付的各项工程成本费用为1009380元，但一审法院却以部分收据、收条无加盖印章或被上诉人不予认可，而否认上诉人已经实际发生工程成本费用，不符合客观事实。上诉人向个体工商户采购的材料和提供劳务等发生的费用，应当计入工程成本。上诉人为工程的顺利施工和搞好与发包人、监理等单位和人员的关系而实际发生的费用、委派的管理人员发生的住房租赁及水电等费用均是工程成本，应当由中盛公司支付。
中盛公司认为，周金喜并未按合同约定组织施工，而是将所承包工程肢解转包、分包，违反了双方关于对该工程不得转包、分包的约定。由于被答辩人既没有自己的施工队伍，也没有资金能力支付工程施工过程中所需的各项费用，更没有能力履行对该工程垫资到主体封顶的约定。周金喜为主张部分材料款提交的证据中存在大量的白条子无法确定其真实性，部分金额没有凭证依据，同时还存在多算、重复计算的现象，将大量与工程没有任何关系的费用计入其中的现象，如将热带雨林洗浴发票、超市买个人生活用品的发票，与工程没有任何关系的过路收费、停车票计入其中等等。因此，周金喜主张的数额与实际数额不符。一审判决对客观、真实、合理的部分予以支持，对不能确定真实性、关联性和来源合法性的证据及不合理的请求不予认定不存在错误，故一审判决认定的周金喜投入的部分材料款客观合理，裁判公平公正，请求二审法院依法驳回周金喜的上诉请求。
本院认为，根据二审查明的事实，中盛公司青海分公司将涉案工程承包后，又与中盛公司青海分公司周金喜项目部签订《建设工程施工合同》，该行为表面上看是与周金喜项目部签订的内部承包合同，实际上是将涉案工程非法转包给周金喜个人的行为，对此事实双方当事人亦没有异议。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，中盛公司青海分公司向不具备建筑施工企业资质的周金喜非法转包工程的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。因上诉人周金喜未参与工程施工，亦未向分包人支付工程款，其不是本案工程的实际施工人，故周金喜请求对工程价款进行鉴定并要求中盛公司支付相应工程款的主张，与事实不符，不能成立。关于周金喜主张投入材料等费用的认定，双方签订的建设工程施工合同无效，对于依该无效合同取得的财产应予以返还。但周金喜提供的部分建筑材料已在工程建设中使用，已无法返还，中盛公司应当对周金喜投入的建筑材料等给予折价补偿。一审判决认定中盛公司给付周金喜各项费用621628元，中盛公司对此没有异议，也没有提出上诉，故二审直接予以认定。关于周金喜上诉主张的其他费用387752元，其中：就餐费570元、交通费等6231元、招待费22942元、办公用品费12343元，因与本案无关联性，不予认定。基坑验收费2100元、吊装费2965元、木方费77206元、水电、配电费5982元、水泥费2615元、木胶板、PVC管材、安全网费46031.50元，因周金喜未提供相应票据，又无其他证据证明以上材料实际用于本案工程，不予认定。租房及水电费用7530.80元，因合同未约定该费用由发包人承担，亦无相关法律规定，本院不予认定。山型卡、螺杆、顶撑费17480元、工字钢费13180元，因中盛公司对此不予认可，周金喜提供的证据亦缺乏证据的形式要件，真实性无法确认，且属单方制作，故不予认定。人工工资167385元，因中盛公司已认可了部分人工工资，周金喜又不能提供用工人数和工资标准的其他书面证据，且其主张的包括本人在内的剩余工资所依据的证据均是单方制作，与事实和常理不符，故不予认可。红砖费3584元，因周金喜提供的相关证据缺乏证据的形式要件，且证据之间不能形成完整的证据链，故不予认定。以上各项费用共计387752元，无事实和法律依据，本院均不予支持。周金喜的此项上诉请求不能成立，应予驳回。
2、关于中盛公司及其青海分公司应否向周金喜赔偿利息损失56817.53元。
周金喜认为，上诉人为工程施工，先后向银行贷款、典当行借款等，造成利息损失56817.53元，一审法院没有按照《合同法》的规定，却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定利息损失，故一审法院在把握本案纠纷的性质和法律适用上存在混乱，请求二审法院依法支持其上诉请求。
中盛公司认为，一审判决认定被上诉人主张的是部分材料款而不是工程款，但是却又以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的工程款利息计算方法为依据予以认定，致使认定事实与适用法律之间存在矛盾，因此一审判决上诉人赔偿利息25709.30元适用法律错误，请求依法驳回被上诉人关于赔偿利息损失的诉讼请求。
本院认为，因周金喜与中盛公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》无效，双方对合同无效均有过错，对合同无效的损失应当按照过错程度各自承担相应的责任，但周金喜提供的房屋抵押合同、机动车质押合同等证据不足以证明抵押质押所得的款项用于本案工程，其支付的利息也不能证明是因本案合同无效而造成的实际损失，且利息数额系单方计算，故周金喜主张中盛公司应对该利息损失给予赔偿的上诉请求，无事实依据，应予驳回。一审判决此节认定适用法律不当，应予纠正。中盛公司的该项上诉请求成立，应予支持。
二、关于中盛公司及其青海分公司应否退还周金喜主张的工程前期费用20万元。
中盛公司认为，一审判决上诉人返还被上诉人前期费用20万元裁判错误。前期费用总共50万元，是因为被上诉人要求承包该工程，需解除其他施工合同而向其他工程队支付的，其中周金喜支付了20万元，另外30万元是由中盛公司代周金喜先行垫付，在结算时从周金喜的工程款中扣除，该费用是被上诉人自愿和应当承担的。但因为被上诉人没有自己的施工队伍，又没有资金能力施工，而将工程分解转包、分包，没有进行实际施工，造成的损失是由被上诉人的过错所致，故应当由被上诉人自己承担。一审判决既已认定双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，但又以被上诉人没有达到合同目的为由判令上诉人返还200000元，属适用法律错误，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。
周金喜认为，一审判决认定中盛公司返还其前期费用20万元符合事实和法律规定，请求二审法院依法予以维持。
本院认为，经二审查明，可以认定该20万元是周金喜为承包青海湖小区1-A住宅楼工程，承诺自愿负担中盛公司因解除与其他施工队先行签订的承包合同所承担的违约责任的事实，该费用并不是本案工程的前期费用，而是向其他工程队支付的违约赔偿费用，系周金喜的经济损失。鉴于双方签订的建设工程施工合同无效，双方对合同无效均有过错，对该损失应当各自承担一半的责任，故中盛公司应当赔偿周金喜主张损失中的10万元。一审判决此节的认定有误，应予纠正。中盛公司的此项上诉请求部分成立，应予支持。
综上，本院认为，因中盛公司青海分公司向不具备建筑施工企业资质的周金喜非法转包工程的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》无效。周金喜虽然没有实际施工，但其投入的各项建筑材料等已用于工程建设，中盛公司应当给予折价补偿。中盛公司对一审判决认定的各项费用621628元没有异议，故二审直接予以认定。对周金喜主张的其他费用387752元，因无法律和事实依据，应予驳回。关于利息损失，因周金喜的该上诉请求无事实依据，应予驳回。中盛公司的该上诉请求成立，应予支持。关于中盛公司是否承担周金喜的经济损失20万元，因双方对合同无效均有过错，双方对该损失应当各自承担一半的责任，故中盛公司应当赔偿周金喜经济损失10万元。中盛公司的部分上诉请求成立，应予支持。中盛公司青海分公司系中盛公司依法设立的分公司，应由具有法人资格的中盛公司承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款三项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2011）宁
民一初字第43号民事判决；
二、江苏中盛建设集团有限公司在本判决生效之日起一个月内折价补偿周金喜各项费用621628元、赔偿经济损失100000元，共计721628元；
三、驳回周金喜、江苏中盛建设集团有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16196元，照一审判决收取。二审案件受理费16196元，周金喜负担6965元，江苏中盛建设集团有限公司负担9231元。
本判决为终审判决。
审判长韩辉
代理审判员刘俊
代理审判员陈蕾
二O一二年四月十日
书记员郭丽霞