浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1278号
上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡市煜翔机械有限公司。住所地：江苏省无锡市新区坊前镇工业集中区锡贤路。组织机构代码：77540669-8。
法定代表人：黄卫新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹剑明，江苏法瞻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周国栋，江苏法瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江煤科清洁能源有限公司。住所地：浙江省桐乡市崇福镇杭福路***号*幢。组织机构代码：79437439-6。
法定代表人：李振涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭海晶，浙江劳动律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞军，浙江劳动律师事务所律师。
上诉人无锡市煜翔机械有限公司（以下简称煜翔机械公司）因与被上诉人浙江煤科清洁能源有限公司（以下简称煤科能源公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐崇商初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭进行审理。上诉人煜翔机械公司的委托诉讼代理人邹剑明、周国栋、被上诉人煤科能源公司的委托诉讼代理人郭海晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
煜翔机械公司上诉请求：撤销原审判决第一、三项，改判煤科能源公司继续履行合同并支付剩余定作款186620元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，一审法院认定涉案合同为买卖合同错误，涉案合同应为定作合同。按照双方签订的《购货合同》及《技术协议》（附图纸）的约定，煤科能源公司购买的设备为非标金属结构件的制造及加工，且在合同中明确该设备为煤科能源公司专用，虽然材料由煜翔机械公司提供，但煤科能源公司提供相应的预付金。根据合同法第二百五十一条关于承揽合同的规定，双方争议的合同应为定作合同。其次，煤科能源公司在合同履行中违反合同付款义务，主要体现在：1.付款不及时，合同成立后依照合同约定，煤科能源公司应支付单台价格6375元，但其仅支付6000元。2.煤科能源公司在2014年9月17日下发书面生产通知后并没有立即按合同支付25%的货款作为设备的预付款或者定金，相反在2015年1月21日支付承兑汇票70000元使煜翔机械公司有理由相信煤科能源公司可能生产形势发生变化要求立即生产两台设备。3.煤科能源公司于2015年3月25日支付的3980元，既不符合合同付款条件也不能作为提货前的付款。但一审法院并没有对合同履行僵局进行深度查明而简单地认定煜翔机械公司在合同约定的交货期内并未交货构成违约，违反了公平原则。二、一审法院适用法律不当，对合同性质认识不清，滥用合同解除权且在解除后没有按照法律规定判决煤科能源公司给付煜翔机械公司的损失。
煤科能源公司辩称，一审审理查明的事实是真实的，适用法律正确，说理部分完全充分，请求驳回上诉，维持原判。
煤科能源公司向一审法院起诉请求：一、煜翔机械公司双倍支付定金79980元，返还煤科能源公司已经支付的货款39990元并支付利息1231元（按银行同期贷款利率暂计算至2015年4月17日，实际计算至判决确定的履行之日）；二、煜翔机械公司赔偿煤科能源公司损失20000元。
煜翔机械公司一审反诉请求：煤科能源公司继续履行合同，支付剩余定作款186620元。
一审法院认定事实：2014年6月20日，煤科能源公司与煜翔机械公司签订《购货合同》及《技术协议》各一份，《购货合同》第一章合同标的及价格中约定：煜翔机械公司同意提供且煤科能源公司同意购买2台斗式提升机，煜翔机械公司提供指导安装及调试，煜翔机械公司向煤科能源公司提供合同附件中所列设备及合同中所规定的服务，煤科能源公司向煜翔机械公司支付的单台设备价款为127500元，两台合计255000元；第二章付款条件中第2条约定：本合同第一章所规定的单台合同价，按以下方法由煤科能源公司支付给煜翔机械公司，第二台设备以收到煤科能源公司书面通知后按相同方式支付货款。（1）合同签订后一周内预传付单台设备的5%作为定金；（2）煤科出具书面生产通知后支付单台设备的25%作为预付款（定金）；（3）提货前支付单台设备的30%；（4）设备投入运行2个月无重大质量问题后支付单台设备的30%；（5）质保金10%按交货后满一年支付；（6）支付方式：银行承兑汇票（不贴息）；（7）凭发票支付设备款。第三章工期期限与交货方式中第一条约定：本项目第一台斗式提升机煜翔机械公司交货期为煤科能源公司出具书面生产通知后45天，第二台设备以收到煤科能源公司书面通知后45天交货；……第2条约定合同的交货地点为煤科能源公司新建厂区，同时合同还约定了其他相关事项。后双方于2015年1月又签订补充协议一份，约定在原斗式提升机合同中新增减速电机2台及变频器2台，增加费用为11600元。合同签订后，煤科能源公司于2014年7月4日向煜翔机械公司支付6000元，2015年1月21日以承兑汇票方式支付70000元，3月25日支付3980元。2015年3月25日，煤科能源公司通过电子邮件向煜翔机械公司发出通知函，要求煜翔机械公司对第一台斗式提升机安排发货事宜，在三天内到货。3月27日，煤科能源公司委托浙江劳动律师事务所邵蕙菁律师发出律师函，要求煜翔机械公司在3月31日前到货，如在3月31日前仍未到货，煤科能源公司将按约解除合同，并要求煜翔机械公司承担违约责任、赔偿相应损失。4月7日，煤科能源公司向煜翔机械公司发出解除合同通知书，决定解除双方购货合同，要求煜翔机械公司在收到通知书的10日内返还已支付的货款并双倍返还定金。4月17日，煜翔机械公司对煤科能源公司的律师函、解除合同通知书出具回复称：“根据购货合同约定第一台斗式提升机交货期为煤科能源公司出具书面生产通知后45天，合同签订后，煜翔机械公司积极组织生产，并将两台斗式提升机制作完毕，但煤科能源公司迟迟未出具书面的生产通知，如以律师函为书面生产通知，则现仍在合同履行期内。因此煤科能源公司解除合同的理由不成立，要求煤科能源公司就继续履行合同的事宜进行协商。”2015年4月27日，煤科能源公司诉至一审法院。
一审法院认为，煤科能源公司与煜翔机械公司签订的购货合同、技术协议、补充协议均是双方当事人真实意思表示，并未违反法律规定，应为合法有效，双方均应按约履行自己的义务。一、关于案件的合同性质，从合同名称来看，双方当事人意思表示明确为购货合同；从合同内容看，双方明确为煜翔机械公司同意提供且煤科能源公司同意购买2台斗式提升机，煜翔机械公司提供指导安装及调试；煤科能源公司只是要求煜翔机械公司在约定时间内交付斗式提升机并提供安装及调试，并不控制煜翔机械公司生产该设备的过程，因此双方所涉合同性质应为买卖合同。二、关于煤科能源公司是否有向煜翔机械公司要求生产两台斗式提升机的意思表示？根据双方提供的证据及庭审陈述，煤科能源公司已支付了单台斗式提升机价款的60%，煜翔机械公司已生产了设备，可以推断煤科能源公司已有要求煜翔机械公司生产斗式提升机的意思表示，争议焦点是生产一台还是两台？煜翔机械公司认为根据双方于2015年1月所签订的补充协议新增减速机电机2台及变频器2台，可以推断为第二台已发生产通知。而煤科能源公司认为补充协议是在原合同基础上的补充，并不是要求安排对两台设备进行发货的书面通知。一审法院认为，双方所签补充协议中并没有要求煜翔机械公司对两台提升机生产或发货的任何内容或意思表示，仅是在原来双方签订的购货合同基础上增加的设备及费用而已，且双方在合同中对付款及交货期均以单台设备为依据，因此对煜翔机械公司的意见不予采纳。三、煤科能源公司能否解除合同？如前如述，煤科能源公司已向煜翔机械公司发出一台斗式提升机的生产通知。由于煤科能源公司未能举证证明煜翔机械公司已收到书面的生产通知，具体的通知时间不能按煤科能源公司所述为2014年9月17日，但根据合同约定的付款条件“煤科能源公司出具书面生产通知后支付单台设备的25%作为预付款（定金）”，煤科能源公司于2015年1月21日以承兑汇票方式支付70000元，可确定煤科能源公司已于2015年1月21日前发出通知，煜翔机械公司的交货期为通知后45天，因此煤科能源公司在2015年3月25日支付了单台提升机价款60%的余额后，要求煜翔机械公司对第一台斗式提升机安排发货事宜，并在三天内到货符合双方的约定，煜翔机械公司在煤科能源公司催告后仍未履行，符合双方约定的合同解除条件和法律规定，煤科能源公司可要求解除合同。煤科能源公司于2015年4月7日发出解除合同通知书，煜翔机械公司已收到，双方所签订的合同业已解除。四、关于煤科能源公司的诉讼请求：1、定金的金额，按合同约定，煤科能源公司应在合同签订后一周内预付单台设备的5%作为定金，出具书面生产通知后支付单台设备的25%作为预付款（定金），实际煤科能源公司于2014年7月4日付了6000元、2015年1月21日付了70000元，显然不符合合同关于定金的约定支付方式，该部分款项不应按定金来处理，应作为煤科能源公司的预付款项，因此煤科能源公司要求双倍返还定金的请求，不符合双方约定，不予支持；2、由于煜翔机械公司迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行导致合同解除，因此煤科能源公司可要求返还已支付的货款共计79980元及相应的利息损失；3、关于煤科能源公司要求煜翔机械公司赔偿损失20000元的请求，因提供的证据尚不足以证实其主张，不予支持。五、关于煜翔机械公司的反诉请求，由于煜翔机械公司迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行导致合同解除，因此，煜翔机械公司反诉要求继续履行合同、煤科能源公司支付余款186620元的诉讼请求，不符合双方约定和法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、煜翔机械公司于判决生效之日起十日内返还煤科能源公司货款79980元及利息损失（自2015年4月27日起至判决确定之日，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回煤科能源公司其他诉讼请求。三、驳回煜翔机械公司的反诉请求。本诉案件受理费3124元，保全费1270元，反诉案件受理费4032.4元，由煤科能源公司负担1324元，煜翔机械公司负担7102.4元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院除对一审法院查明的事实予以认定外，另查明：双方签订的《购货合同》第十一章“合同的解除”第3条约定：“当事人一方迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行”。
本院认为，本案二审的争议焦点有两点，一是涉案合同是买卖合同还是定作合同；二是煤科能源公司能否单方解除合同。
关于争议焦点一。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。定作合同是承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备、和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。两者的区别还在于定作合同的定作人有权在不影响承揽人工作的情况下对承揽人的工作进行监督和检查，而买卖合同的买受人无权过问对方的生产经营或标的物的取得情况。本案中，从双方签订的《购货合同》第五章第5条约定的“乙方保证具有制造、调试本合同设备货物的相应资质……”、第七章第8条约定的“在制造期间或发货前，甲方有权到乙方工厂监造和验货……”等内容可知，煤科能源公司对煜翔机械公司的资质有所要求且可以监督、检查设备的生产过程。此外，《技术协议》明确载明设备安装的环境及现场条件，并约定供方提供的技术文件图纸及说明书上应注明“浙江煤科清洁能源有限公司1.0Mt/a水煤浆扩建工程专用”，表明涉案设备并非通用设备，而是煜翔机械公司根据煤科能源公司的要求特别定作。据此，虽然双方签订的合同名称为购货合同，但合同内容所涉法律关系更加符合承揽合同的特征，故合同性质应认定为定作合同。一审确定本案案由有误，二审予以纠正。
关于争议焦点二。根据煜翔机械公司就煤科能源公司的《律师函》《解除合同通知书》发出的复函及诉讼中认可已经对设备进行生产的事实，应当认定煤科能源公司已向煜翔机械公司发出斗式提升机的生产通知。关于通知的时间，煤科能源公司主张是2014年9月17日，但未提供证据加以证明。考虑到合同约定的付款条件为“煤科能源公司出具书面生产通知后支付单台设备的25%作为预付款（定金）”，则煤科能源公司于2015年1月21日支付款项70000元，可确定最迟已于2015年1月21日发出通知。合同约定煜翔机械公司应在收到通知后45天交货，但其未能按期交货，构成违约。煤科能源公司在2015年3月25日要求煜翔机械公司对第一台斗式提升机安排发货事宜，并在三天内到货，属于履行催告义务，但煜翔机械公司仍未履行，故合同约定“一方迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行”的解除条件已经成就，煤科能源公司可以单方解除合同。至于煜翔机械公司认为煤科能源公司不具有单方解除权，理由是：一、煤科能源公司存在逾期付款的违约行为。二、煤科能源公司有要求生产两台设备的意思表示，但未完全支付两台设备的预付款和定金，故煜翔机械公司才不发货。对于第一点，煤科能源公司确实存在逾期付款的行为，煜翔机械公司就此可以要求交货期限相应顺延，也可以要求其承担违约责任，但在煜翔机械公司收到货款而未提出异议、履行期限亦自实际收款之日起算的情况下，不能以此作为拒绝履行交货义务的抗辩。对于第二点，《购货合同》明确约定付款及交付方式以单台设备为依据，第二台设备在收到煤科能源公司的书面通知后45天交货。从煜翔机械公司上诉所提的“有理由相信煤科能源公司可能生产形势发生变化要求立即生产两台设备”可知，煤科能源公司并未书面或口头通知其立即生产第二台设备。双方之后签订的《补充协议》仅是约定在原来的购货合同基础上增加新的设备，并未变更合同的履行方式。煤科能源公司支付的6000元是单台设备的定金，之后支付的70000元与合同约定的在提货前应当支付单台设备60%的价款基本相符，而煜翔机械公司辩称该70000元系两台设备的预付款仅是其单方理解，与合同约定的交付方式明显不符，且无相应的事实依据，不足以采信。综上所述，煜翔机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3816元，由煜翔机械公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 汪先才
代理审判员 王 浩
二〇一六年八月十二日
书 记 员 金孝佩