北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终58号
上诉人（原审原告）江苏丰山农化有限公司，住所地江苏省盐城市大丰市王港闸南首。
法定代表人殷凤山，董事长。
委托代理人陈国和，江苏法岭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张玲。
原审第三人四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人唐桥，董事长。
委托代理人杨心慧，北京超成律师事务所律师。
委托代理人庄晓苑，北京超成律师事务所律师。
上诉人江苏丰山农化有限公司（简称丰山公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3542号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：引证商标一为第6559671号“五粮神”商标，于2008年2月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2010年4月7日被核准注册，核定使用的商品为第5类人用药、药物饮料、医药制剂、消毒纸巾等。目前该商标的注册人为四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液公司）。其专用期限至2020年4月6日。
引证商标二为第1740504号“五粮液”商标，于2001年2月2日向商标局申请注册，于2002年4月7日被核准注册，核定使用的商品为第5类空气清新剂、兽医用药、杀害虫剂、卫生巾等。目前该商标的注册人为五粮液公司。经续展，其专用期限至2022年4月6日。
引证商标三为第5252069号“五粮液”商标，于2006年3月30日向商标局申请注册，于2010年1月7日被核准注册，核定使用的商品为第5类医药制剂、医用放射性物质等。目前该商标的注册人为五粮液公司。其专用期限至2020年1月6日。
引证商标四为第1335216号“五福”商标，于1998年7月22日向商标局申请注册，于1999年11月21日被核准注册，核定使用的商品为第5类人用药、药酒、婴儿食品、空气清新剂等。目前该商标的注册人为神威药业集团有限公司。经续展，其专用期限至2019年11月20日。
引证商标五为第8565793号“五福”商标，于2010年8月11日向商标局申请注册，于2012年12月14日被核准注册，核定使用的商品为第5类消毒剂、兽医用药、中药袋、医用糖果、隐形眼镜用溶液等。目前该商标的注册人为神威药业集团有限公司。其专用期限至2022年12月13日。
诉争商标系第10069203号“五粮福”商标，由丰山公司于2011年10月14日向商标局申请注册，指定使用的商品为第5类人用药、净化剂、兽医用药、杀虫剂、灭干朽真菌制剂、消灭有害植物制剂、除草剂、杀螨剂、农业用杀菌剂、灭蝇剂。2012年9月14日，该商标获初步审定公告，并公告在第1327号商标公告上。
五粮液公司在法定期限内对诉争商标提出异议，商标局经审理认为：诉争商标与五粮液公司在先注册的“五粮神”、“五粮液”商标汉字的尾字分别为“福”和“神”，其读音、字形结构不同，与“五粮”组合后在含义、外观上亦有明显区别。诉争商标比引证商标汉字“五福”中间多一个字，其汉字组合、呼叫不同，外观上区别明显。故双方商标未构成使用在类似商品上的近似商标。即使异议人使用在“酒”商品上的“五粮液”商标曾被认定为驰名商标，但双方商标整体构成区别显著，指定商品差别较大，诉争商标的申请注册不会对五粮液公司的利益造成损害。此外，五粮液公司称丰山公司申请注册诉争商标是恶意摹仿抄袭其驰名商标，但五粮液公司就该理由提供的事实证据不足。综上，商标局作出（2013）商标异字第36336号裁定，裁定五粮液公司所提异议理由不成立，诉争商标予以核准注册。
五粮液公司不服，于2014年4月24日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其主要理由为：诉争商标与在先申请注册的引证商标一、二、三、四、五和第5773196号“五福”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。五粮液公司已注册的第160922号“五粮液WULIANGYE及图”商标已成为驰名商标。丰山公司在非类似商品上复制摹仿五粮液公司的驰名商标易误导公众，损害了五粮液公司的权利。丰山公司构成不正当竞争，违反了诚实信用原则。诉争商标的申请注册易产生不良影响。综上，诉争商标的申请注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定，应不予核准注册。
同时，五粮液公司向商标评审委员会提交了诉争商标公告信息、商标档案、荣誉证书等证据。
丰山公司对于异议复审申请的主要答辩理由为：诉争商标与引证商标一、二、三、四、五和第5773196号“五福”商标整体区别较大，未构成使用在类似商品上的近似商标，不会导致消费者的混淆误认。
2015年4月14日，商标评审委员会作出商评字（2015）第29040号商标异议复审裁定（简称被诉裁定），认定：一、关于诉争商标是否违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第三十条的规定。诉争商标与第6559671号“五粮神”商标（即引证商标一）、第1740504号“五粮液”商标（即引证商标二）、第5252069号“五粮液”商标（即引证商标三）、第1335216号“五福”商标（即引证商标四）、第8565793号“五福”商标（即引证商标五）在呼叫、外观、文字构成等方面相近，指定使用的商品与引证商标一、二、三、四、五核定商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二、三、四、五使用在同一种或类似商品上，消费者易对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。丰山公司虽辩称诉争商标经宣传使用已具有较强显著性，与引证商标一、二、三、四、五可区分，但未举证予以证明。故诉争商标的申请注册违反了2013年《商标法》第三十条的规定。鉴于已认定诉争商标与引证商标一、二、三、四、五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，基于在先商标不予核准诉争商标的注册，且五粮液公司的商标已获法律保护的前提下，对诉争商标的申请注册是否违反2013年《商标法》第十三条第二款有关驰名商标特殊保护的问题不再评述。二、五粮液公司提交的证据不足以证明诉争商标具有有害社会道德风尚或妨害社会公共秩序的情形，故诉争商标不属于2013年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。综上，商标评审委员会依照2013年《商标法》第三十条、第三十五条、第三十六条和2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定诉争商标不予核准注册。
丰山公司不服，提起行政诉讼。
在原审庭审中，丰山公司表示放弃诉争商标在人用药、净化剂、兽医用药商品上的注册申请。
北京知识产权法院认为：鉴于丰山公司明确表示放弃诉争商标在人用药、净化剂、兽医用药商品上的注册申请，故审理的焦点在于诉争商标在杀虫剂、灭干朽真菌制剂、消灭有害植物制剂、除草剂、杀螨剂、农业用杀菌剂、灭蝇剂商品上与引证商标一、二、三、四、五是否构成同一种或类似商品上的近似商标。因诉争商标指定使用的杀虫剂、灭干朽真菌制剂等商品与引证商标一、三、四、五核定使用的人用药等全部商品在功能、用途、生产部门等方面存在一定的差异。相关公众一般不会认为二者是存在特定联系、容易造成混淆的商品，故不构成同一种或类似商品。引证商标二核定使用的杀害虫剂与诉争商标指定使用的杀虫剂、灭干朽真菌制剂等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或存在密切关联，构成同一种或类似商品。因诉争商标与引证商标二仅为最后一个汉字不同，不足以使相关公众区分商品来源，故二者共存于同一种或者类似商品上，容易使相关公众认为上述商标核定使用的商品来源于同一主体，或其提供者之间存在特定联系，从而产生混淆或误认，构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回丰山公司的诉讼请求。
丰山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判。其主要理由为：第一，诉争商标与引证商标一、三、四、五未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；第二，诉争商标与引证商标二在呼叫、外观、文字构成等方面相差较大，不构成近似商标，并且丰山公司已经向商标局提出了引证商标二连续三年不使用的撤销申请，故本案应当等待商标局作出裁定后再行审理。
商标评审委员会、五粮液公司均服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、商标异议申请书、五粮液公司在异议复审阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。
本案中，原审判决认定诉争商标指定使用的杀虫剂、灭干朽真菌制剂、消灭有害植物制剂、除草剂、杀螨剂、农业用杀菌剂、灭蝇剂均为杀虫用的制剂，与引证商标一、三、四、五核定使用的人用药等全部商品包括对人或兽进行治疗用的药物、婴儿食品、消毒或空气清新用制剂，二者在功能、用途、生产部门等方面存在一定的差异，相关公众一般不会认为二者是存在特定联系、容易造成混淆的商品，故不构成同一种或类似商品。由此原审判决并未认定诉争商标指定使用在杀虫剂等前述商品上与引证商标一、三、四、五构成类似商品上的近似商标，故丰山公司此部分上诉理由已经原审法院认可，本院对此不予评述。因引证商标二核定使用的杀害虫剂与诉争商标指定使用的杀虫剂、灭干朽真菌制剂、消灭有害植物制剂、除草剂、杀螨剂、农业用杀菌剂、灭蝇剂相比，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或存在密切关联，构成同一种或类似商品。同时诉争商标由文字“五粮神”构成，引证商标二由文字“五粮液”构成，二者在文字构成、呼叫、整体外观上较为相近，使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为二者的商品来源于同一主体，或存在特定联系，进而造成混淆误认，因此原审判决认定诉争商标与引证商标二构成近似商标并无不当，本院予以确认。丰山公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
另，在商标评审委员会作出被诉裁定及本院审理本案的过程中，引证商标二仍为有效商标，构成对诉争商标申请注册的在先权利障碍，故援引该商标并无不当。同时，丰山公司是否向商标局提出引证商标二连续三年不使用的撤销申请并不是本案中止审理的法定事由，故丰山公司此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。丰山公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由江苏丰山农化有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 张见秋
书 记 员 张 倪