湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉江中民一终字第00299号
上诉人（原审被告）湖北恒畅道路养护建设有限公司。住所地：潜江市周矶办事处潜阳西路***号。
法定代表人詹志刚，该公司经理。
委托代理人彭松，湖北源来律师事务所律师。
委托代理人姚仁喜，该公司职工。
上诉人（原审被告）中天路桥有限公司。住所地：武汉市江岸区香港路***号远洋大厦**楼。
法定代表人徐华春，该公司董事长。
委托代理人陈永灿，潜江市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）张波，机动车驾驶员。系受害人张明威之父。
被上诉人（原审原告）陈燕平，自由职业者。系受害人张明威之母。
被上诉人张波、陈燕平的共同委托代理人周江溥，广东君诚律师事务所律师。
原审被告潜江市公路管理局。住所地：潜江市园林办事处章华南路**号。
法定代表人陈铁良，该局局长。
委托代理人彭其能，湖北奇睿律师事务所律师。
委托代理人顾军，该局工作人员。
上诉人湖北恒畅道路养护建设有限公司（以下简称恒畅公司）、中天路桥有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人张波、陈燕平及原审被告潜江市公路管理局侵权责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2015）鄂潜江民初字第00755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成由审判员程身龙担任审判长，审判员汪丽琴、代理审判员王青参加的合议庭，于2015年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人恒畅公司的委托代理人彭松、姚仁喜，上诉人中天公司的委托代理人陈永灿，被上诉人张波、陈燕平及其委托代理人周江溥，原审被告潜江市公路管理局的委托代理人彭其能、顾军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2015年2月24日21时30分许，张波驾驶鄂M×××××号“北京现代”牌小型普通客车载其妻陈燕平、女儿张晨萱、儿子张明威三人，从潜江市高石碑镇兴隆村家中出发往仙桃市方向行驶至潜江市高石碑镇笃实桥东侧引江济汉航道T型路口处时，因张波未及时发现前方道路状况，导致其驾驶车辆驶入航道河中，张明威溺水死亡。事故发生后，经潜江市公安局交通警察支队作出的潜公交认字（2015）第X009号道路交通事故认定书认定，张波夜间驾驶机动车未降低车速，且在未察清前方道路状况的情况下盲目行驶，是形成此次交通事故的直接过错原因，承担全部责任。事故发生现场位于潜江市高石碑镇笃实桥东侧引江济汉航道T型路口处，T型路口以北390米处道路西侧设有“前方急弯减速慢行”警示牌，该路命名为兴王公路，南北走向，水泥路面，北至潜江市高石碑镇兴隆村，南至引江济汉航道，路宽6.8米，由中天公司承建。事故发生时，该道路已经进行了完工验收，但未进行竣工验收，未交付使用，未设置T型警示牌等警示标志，未采取安全防护措施，未设置照明设备。距离警示牌以北30.6米处与兴王路交叉处，修建有通往潜江市高石碑镇笃实桥方向的桥梁，该桥梁横跨引江济汉航道河，与航道河南岸兴王路相交。事故发生前，T型路口东西走向的北岸渠顶公路，系水泥路面，西至荆州市方向，东至引江济汉航闸，路宽7米，由恒畅公司修建，事故发生时，该路段已完工，但未交付使用，路面未设置警示标志和采取安全防护措施，未设置照明设备。
张波和陈燕平购买了位于仙桃市和合国际城第15栋2单元505号房屋一套，并于2013年8月20日入住该房屋。其子张明威，2007年4月1日出生，生前随张波和陈燕平居住，并就读于仙桃市第四实验小学，系该小学2013级学生，殁年6周岁。张波、陈燕平于2015年4月14日向原审法院起诉，要求潜江市公路管理局、中天公司、恒畅公司对张波、陈燕平的经济损失承担70%的赔偿责任，即赔偿400013.95元。
原审认为：一、关于责任主体和责任承担的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案所涉事故路段，中天公司施工的兴王路与恒畅公司施工的引江济汉航道河北岸渠顶公路形成T型路口，虽未交付建设方使用，但已呈向公众开放状态，故本案应按地面施工损害责任纠纷处理。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑，修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”中天公司与恒畅公司施工形成的T型路口临水，属于高度危险路段，中天公司和恒畅公司在道路完工尚未交付使用阶段，未对路面进行封闭或限制通行，亦未设置明显警示标志，采取足以保障他人人身或财产安全及防止损害事故发生的措施，对张明威的死亡应承担侵权责任。张波夜间驾驶机动车在没有照明设备的路段行驶时，未降低车速，未察清前方道路状况下盲目行驶，疏于观察和防范，存在过错，亦应承担侵权责任。张波与中天公司、恒畅公司分别实施的过错行为，造成了张明威死亡的后果，难以确定责任大小，应平均承担赔偿责任。潜江市公路管理局不是兴王路和引江济汉北岸渠顶公路的施工人，不承担侵权赔偿责任，对张波、陈燕平主张潜江市公路管理局承担连带责任的诉讼请求不予支持。
二、关于赔偿范围的认定问题。依据相关法律规定，并结合本案实际情况，参照《2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，确定张波、陈燕平的经济损失如下：1、张波、陈燕平主张的死亡赔偿金497040元（城镇居民人均可支配收入24852元／年×20年），因张波、陈燕平已在城镇购房定居，属于城镇居民，应适用城镇居民人均可支配收入标准计算死亡赔偿金，张波、陈燕平的主张并无不当，予以支持。2、张波、陈燕平主张的丧葬费21608.50元（在岗职工平均工资43217元／年÷12个月×6个月），因中天公司、恒畅公司及潜江市公路管理局均无异议，予以支持。3、张波、陈燕平主张的精神损害抚慰金50000元，结合实际情况酌定为30000元。4、张波、陈燕平主张的交通费1000元，结合实际情况酌定为800元。5、张波、陈燕平主张的参加处理事故人员误工费1800元（100元／天×6人×3天），张波、陈燕平未提交证据证明误工人员实际减少的误工损失，考虑事故发生后，张波、陈燕平确需参加处理事故的实际情况，酌定按两人三天计算误工损失。张波、陈燕平未提交证据证明其工作情况，结合其居住在城镇的事实，误工损失的计算标准按在岗职工平均工资计算，张波、陈燕平主张每天100元未超过该标准，予以支持，故确定参加处理事故人员误工费600元。上述确定的各项损失共计550048.50元，张波和中天公司、恒畅公司各承担三分之一的赔偿责任，即中天公司和恒畅公司各承担183349.50元，张波自行承担183349.50元。对张波、陈燕平超出依法确认的损失数额部分的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第九十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中天公司赔偿张波、陈燕平各项经济损失183349.50元。二、恒畅公司赔偿张波、陈燕平各项经济损失183349.50元。三、驳回张波、陈燕平的其他诉讼请求。上列具有给付内容的事项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元，由张波负担894元，中天公司和恒畅公司各负担893元。
恒畅公司和中天公司均不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。
恒畅公司上诉称：1、引江济汉航道并非恒畅公司挖建，张明威也并非在恒畅公司修建的渠顶公路路面上死亡的，而是由于张波驾驶的车辆高速越过渠顶公路驶入河渠中溺水而死亡，张明威的死亡后果与恒畅公司的施工行为之间无因果关系。2、地面施工损害责任纠纷对施工场所是有限制的，必须是在已形成的公共场所、道旁或者通道上，而不是本案中已呈向公众开放状态的T型路口。恒畅公司施工的渠顶公路并不是公共场所、道旁或者通道。即便是形成了公共场所，也不是恒畅公司造成的，而是因为中天公司对其施工的兴王路疏于管理，未禁止车辆通行而使渠顶公路呈向公众开放的状态。且事发当时，引江济汉航道河北岸渠顶公路已经施工完毕，恒畅公司不可能在施工过程中设置明显标志和采取安全措施，恒畅公司不存在过错。3、张波从潜江市高石碑镇兴隆村到仙桃市去，明知应该往笃实桥上行驶，却疏忽大意走错了路，且没有注意路口的“前方急弯减速慢行”的警示标志，盲目高速行驶，导致车辆冲到航道河里，形成交通事故。交警部门出具的责任认定也认定张波承担全部责任。原审错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定来处理本起交通事故，弱化和减轻了张波的责任。本案根据过错程度和原因力大小可以确定责任比例，原审以难以分清责任大小为由判决恒畅公司与中天公司、张波平均承担责任，有失公平。4、中天公司施工的兴王路是否已完工验收交付给了湖北省南水北调管理局及“前方急弯减速慢行”的警示牌是由谁设置、湖北省南水北调管理局是否应当承担责任等事实未予查清，湖北省南水北调管理局应当作为当事人参加诉讼，原审遗漏当事人，程序违法。4、原审判决按照城镇标准计算死亡赔偿金依据不足。张波应当承担全部或主要责任，原审支持其精神损害抚慰金没有事实和法律依据。请求二审法院依法撤销原判，发回重审。
中天公司上诉称：1、中天公司承建的兴王路已于2014年5月22日经业主湖北省南水北调管理局进行完工验收，并于2014年初即已投入实际使用，兴王路是南水北调汉江兴隆水利枢纽工地对外交通的唯一通道，又是兴隆河沿岸村民出行的必经之路，该路投入使用是众所周知的事实，原审认定该路已进行完工验收，但未进行竣工验收，未交付使用不当。在T型路口以北390米处道路西侧设有“前方急弯减速慢行”的警示牌，原审认定中天公司未设置T型路口警示牌等警示标志属于认定事实错误。2、兴王路的建设完全符合标准，原审判决认定中天公司未采取安全防护措施，未设置照明设备，却未能说明中天公司应履行上述义务的相关依据。3、中天公司的施工范围是按照湖北省南水北调管理局的合同约定和设计图纸进行的，中天公司施工的兴王路在距离引江济汉渠道左岸渠顶公路约124米处即终止，兴王路与渠顶公路相连接的124米及渠顶公路均由恒畅公司所建。依照《道路交通标志和标线》的设置规范，在限速为40公里的兴王路上，警示标志在距离危险地点50-100米的距离内设置，而距离渠顶公路124米的路段不是中天公司的施工范围，即使需要设立警示标志，也应当由恒畅公司及湖北省南水北调管理局负责，不应由中天公司设置。4、原审判决按照城镇居民收入标准计算死亡赔偿金不当。5、公路工程验收分为交工验收和竣工验收，且竣工验收必须通车试运营2年以上。中天公司修建的兴王路已于2014年5月22日办理了交工验收手续，已具备通行条件，进入试运营阶段，对该路无须封闭或限制通行。原审认定中天公司在道路尚未交付使用阶段，未对路面进行封闭限制通行存在过错没有法律依据。6、张波系事发路段附近村民，应当对该路线非常熟悉，但其没有从笃实桥通行，且无视兴王路设置的“前方急弯减速慢行”的警示标志，在夜间行车未降低车速盲目行驶，是造成此次事故的原因，应当对张明威的死亡后果承担全部责任。且潜江市公安局交通警察支队作出的道路交通事故认定书也认定张波应负全责，潜江市人民检察院也对张波作出了有罪不起诉的决定书，由此可知，潜江市公安局及潜江市人民检察院均认为张波应负全责，但原审判决张波只承担三分之一的民事责任不当。7、根据相关法律规定，兴王路的真正管理义务人是潜江市公路管理局和湖北省南水北调管理局，原审不仅没有判决潜江市公路管理局承担责任，还遗漏了当事人即公路的管理人湖北省南水北调管理局，确属错判。7、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款是指因在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等致使道路处于不安全、不完整状态，行为人有义务采取相应的防护措施。但在本案中，兴王路投入试运营时，渠顶公路尚未施工，兴王路具备良好的通行技术状态，没有必要封闭和限制交通。何况本案审理的不是路面是否存在路障，而是该路段是否已设置警示标志等有关道路养护及管理的问题，故原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款是错误的，本案应当适用《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十六条、《中华人民共和国公路法》第三十五条、《公路安全保护条例》第四十四条、第四十七条的规定。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回张波、陈燕平对中天公司的诉讼请求。
张波、陈燕平针对恒畅公司的上诉答辩称：1、张波发生交通事故，除了自身原因外，还与恒畅公司在建设渠顶公路的过程中存在缺陷有关系，根据恒畅公司与发包单位签订的施工合同约定，公路交接中的缺陷责任期限是12个月，恒畅公司没有在临水一侧设置防护栏是导致交通事故发生的原因，故恒畅公司应当承担责任。2、张波、陈燕平于2013年8月即在仙桃市合国际城居住，张明威亦在仙桃市城区读书。一审时，张波、陈燕平已举证证明，故恒畅公司认为原审确定的死亡赔偿金计算标准过高的理由不成立。3、恒畅公司与潜江市交通管理局签订修建渠顶公路的合同，不应追加湖北省南水北调管理局参加诉讼，恒畅公司认为原审程序违法的理由不能成立。
张波、陈燕平针对中天公司的上诉答辩称：1、中天公司认为兴王路于2014年5月已交工验收并投入使用及事发路段不属于其施工范围，但未能提交验收报告及验收合格的证明，也没有举证证明兴王路设计时速为40公里。道路施工单位应当按照图纸和国家要求施工，并在公路上设置警示标志，事故发生路段在2年缺陷责任期限内，故施工单位中天公司应当承担责任。2、关于死亡赔偿金的计算标准问题同对恒畅公司的答辩意见。3、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》、《中华人民共和国公路法》、《公路安全保护条例》的适用范围是已交付使用的公路，而本案诉争的路段是没有交付使用的公路，故应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
恒畅公司针对中天公司的上诉答辩称：事发路段属于中天公司的施工范围，中天公司的上诉理由不成立。原审对警示牌是谁设置以及设置主体是否应当承担责任没有查清。
中天公司针对恒畅公司的上诉答辩称：恒畅公司认为交通事故的发生是因为中天公司疏于管理而造成的，该理由不成立。事发路段属恒畅公司施工范围，中天公司没有义务设立警示标志，不应承担责任。
潜江市公路管理局针对恒畅公司及中天公司的上诉答辩称：潜江市公路管理局与本案无关。
中天公司为支持其上诉主张，向本院提交了潜江市南水北调中线工程领导小组办公室出具的证明一份及施工设计图纸，以证明兴王路距离渠顶公路迎水面边缘124米不是中天公司的施工范围，且图纸上也未要求中天公司设置警示牌。
张波、陈燕平为支持其辩称理由，向本院提交了如下证据：
证据一：照片9张，以证明“前方急弯减速慢行”的标志是用不干胶粘贴的，没有按规定安装反光标牌，兴王路通往渠顶路的路段没有设置减速板或减速线。兴王路通往笃实桥的路段没有设立线路指示牌。在事故发生后，在兴王路与渠顶路交汇处的T型路口已增设了防护栏及告示牌。
证据二：照片1张，证明事故发生后，事发路段堆放沙包进行防护。
恒畅公司及潜江市公路管理局未向本院提交证据。
经庭审质证，恒畅公司对中天公司所举的证据提出异议，认为该证据不属于新证据，潜江市南水北调中线工程领导小组办公室不具有出具证据的主体资格。对设计图纸的真实性无异议，但该设计图纸不能证明中天公司对争议的124米道路没有施工。同时，该设计图纸能够证明中天公司有义务在施工路段设置交通标识。
张波、陈燕平对中天公司所举的证据的真实性提出异议，认为工程已结束，潜江市南水北调中线工程领导小组办公室是否还存在有疑问。对设计图纸提出异议，认为该设计图纸不能证明兴王路距离渠顶公路迎水面边缘的124米路段不属于中天公司的施工范围。
潜江市公路管理局的质证意见与恒畅公司的质证意见相同，同时潜江市公路管理局还认为该证据与潜江市公路管理局无关。
恒畅公司对张波、陈燕平所举的证据一的真实性无异议，但认为该证据能够证明在事发路段设置警示牌是其他人的义务，恒畅公司无义务设置警示牌。对证据二的真实性有异议，认为该证据不能证明沙包是在事故发生后堆放的，也无法证明堆放沙包的主体。
中天公司对张波、陈燕平所举证据的真实性有异议，认为该图片是张波、陈燕平的代理人单方拍摄的，不能客观的反映路面情况，该类证据应当由与本案无利害关系的第三方来调取。
潜江市公路管理局对张波、陈燕平所举的证据真实性无异议，但认为该证据与潜江市公路管理局无关。
本院认为：中天公司所举的设计图不能证明兴王路距离渠顶公路迎水面边缘124米不属于其施工范围，不予采信。潜江市南水北调中线工程领导小组办公室出具的证明中无负责人和经办人签名，不符合证据的形式要件，不予采信。张波、陈燕平所举的证据与其一审时所举的事发现场的照片复印件能相印证，能够证明在事故发生后，该路段设立了防护栏及告示牌，予以采信。
二审查明：一审查明的事实属实。
二审另查明：2014年5月22日，兴王路通过了分部工程验收。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”而本案中，中天公司和恒畅公司并非是在公共场所和道路上挖坑或者修缮安装地下设施而造成他人损害，故本案不适用上述规定。原审确定本案案由为地面施工损害责任纠纷不当，本案应为侵权责任纠纷。本案二审时的争议焦点是：1、恒畅公司与中天公司应否对张明威死亡所造成的损害后果承担赔偿责任及原审确定的责任比例是否适当。2、本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。3、张波、陈燕平主张的死亡赔偿金应以何种标准计算及精神损害抚慰金应否支持。各方当事人对原审判决的其他事项未提出异议，本院不再评判。针对上述焦点，评判如下：
1、恒畅公司与中天公司应否对张明威死亡所造成的损害后果承担赔偿责任及原审确定的责任比例是否适当。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十六条规定：“道路或者交通设施养护部门、管理部门应当在急弯、陡坡、临崖、临水等危险路段，按照国家标准设置警告标志和安全防护设施。”恒畅公司修建的渠顶公路尚未交付使用，故恒畅公司是渠顶公路的管理人。渠顶公路临水，容易造成通行的车辆和行人落水，属危险地段，恒畅公司未能按照国家标准设置警告标志和安全防护措施，违反了上述规定，造成张波驾驶的车辆冲入航道河中，导致张明威死亡的损害后果，恒畅公司存在过错，应当承担相应的民事责任。中天公司修建的兴王路连接渠顶公路，离河道距离较近，且与渠顶公路相交成T型，属于急弯且临水的危险路段，中天公司未能按照国家标准设置警告标志和防护措施，存在过错，应当依法对张明威的死亡后果承担相应的赔偿责任。张波驾车至潜江市××石碑镇××桥东侧××航道T型路口时，未能及时发现前方道路状况，将车驶入航道河中，存在过错，故张波亦应承担相应的民事责任。因中天公司、恒畅公司及张波的过错共同导致了张明威的死亡，在无法确定责任大小的情况下，原审确定中天公司、恒畅公司与张波平均承担赔偿责任并无不当。恒畅公司及中天公司认为原审确定责任比例不当的理由不能成立。恒畅公司认为张明威死亡是交通事故造成，与恒畅公司的施工没有因果关系，且事发当时，恒畅公司修建的引江济汉航道河北岸渠顶公路已施工完毕，不可能在施工过程中设置照明和采取安全措施，其不存在过错的理由与法律规定不符，不能成立。中天公司认为兴王路设计时速为40公里，即便设立警示标志也应在距离危险地点50-100米的距离设置，该路段不属于中天公司的施工范围，其没有设置警示标志的义务，且兴王路已办理了交工验收，具备通行条件，无须进行封闭或限制通行，其不存在过错。因中天公司提交的证据只能证明兴王路进行了分部工程验收，不能证明已进行交工验收，且不能证明兴王路的设计时速为40公里，故该理由不能成立。
2、本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。中天公司是兴王路的施工单位。事故发生时，该路段只进行了分部工程验收，并未移交给湖北省南水北调管理局，故中天公司是兴王路的实际管理人。湖北省南水北调管理局在事故发生时不是兴王路的管理人，且张波、陈燕平亦未向湖北省南水北调管理局主张权利，故原审未追加其为当事人参加诉讼不属于遗漏了必须参加诉讼的当事人。
3、张波、陈燕平主张的死亡赔偿金应以何种标准计算及精神损害抚慰金应否支持。一审时，张波、陈燕平所举的商品房买卖合同、个人一手住房贷款合同及仙桃市海欣物业管理有限公司出具的证明能够相互印证，证明张波、陈燕平于2012年9月4日购买了位于仙桃市和合国际城15栋2单元505号房，并于2013年8月20日入住该房屋。仙桃市第四实验小学出具的学生个人信息中载明：张明威系该校学生，2013年9月入学，就读方式为走读。上述证据能够形成完整的证据链，证明张明威学习、居住在城镇，故张波、陈燕平主张的死亡赔偿金应按城镇居民收入标准计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，张明威的死亡给张波、陈燕平精神上造成严重损害，故依照上述规定，张波、陈燕平主张的精神损害抚慰金应当支持。因张波在本案中并未承担主要责任，故恒畅公司认为张波承担主要责任，其主张的精神损害抚慰金不应支持的理由不能成立。
综上，恒畅公司及中天公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7934元，由湖北恒畅道路养护建设有限公司负担3967元，中天路桥有限公司负担3967元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程身龙
审 判 员 汪丽琴
代理审判员 王 青
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 ＸＸ燕