湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民二终字第00121号
上诉人（原审被告）：监利县上车镇红南桥加油站。系个体工商户，业主高培清。住所地：湖北省监利县上车湾镇红南桥。
委托代理人：朱昌明，湖北荆楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司。住所地：湖北省武汉市江汉区常青街***号。
代表人：李长安，该分公司总经理。
委托代理人：刘汉国，湖北东之风律师事务所律师。
委托代理人：刘峰，湖北东之风律师事务所律师。
上诉人监利县上车镇红南桥加油站（以下简称红南桥加油站）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司（以下简称中石油湖北分公司）合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2014）鄂荆州中民三初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙刚担任审判长，代理审判员王赫、叶可参加评议的合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人红南桥加油站的业主高培清、委托代理人朱昌明，被上诉人中石油湖北分公司的委托代理人刘汉国、刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中石油湖北分公司一审时诉称：2011年12月5日，中石油湖北分公司与红南桥加油站签订《监利红南桥加油站资产收购合同》。合同签订后，中石油湖北分公司于2012年4月28日支付红南桥加油站首期价款147万元，按合同第2条约定，红南桥加油站应在2012年10月24日前向中石油湖北分公司完成加油站全部资产以及加油站竣工消防验收意见书等15个证照的移交。但红南桥加油站拖延工期，加油站直到2013年2月才建成，建成后又拒不移交资产，证照交付也不符合约定。中石油湖北分公司通过函告、协商等形式多次催告红南桥加油站履行合同无果，被迫于2014年5月5日与红南桥加油站签订补充协议书。补充协议签订后，中石油湖北分公司于2014年6月25日支付红南桥加油站第二期合同价款270万元，红南桥加油站按约定应于2014年7月2日前向中石油湖北分公司无条件支付移交加油站全部资产和房产证等7个证照，但红南桥加油站拒不移交。对于红南桥加油站2012年10月25日至2014年7月2日期间的违约行为，中石油湖北分公司保留追究红南桥加油站违约责任的权利。红南桥加油站拒不移交加油站资产及证照构成违约。请求法院判令：1、红南桥加油站继续履行监利红南桥加油站资产收购合同及补充协议书；2、红南桥加油站立即停止经营，将监利红南桥加油站的全部资产交付中石油湖北分公司；3、红南桥加油站立即将监利红南桥加油站的房产证、计量合格证、加油站全套竣工资料、组织机构代码证、烟草专卖许可证、酒类流通许可证、食品流通许可证交付中石油湖北分公司；4、红南桥加油站向中石油湖北分公司支付2014年7月3日以后的违约金（从2014年7月3日起至第2、3项诉讼请求履行完毕之日止，每天违约金为1万元）；5、红南桥加油站承担本案诉讼费用。
原审法院查明：中石油湖北分公司为收购位于监利县××××红南桥加油站资产，与红南桥加油站于2011年12月5日签订一份中石油湖北分公司为甲方，红南桥加油站为乙方的《监利红南桥加油站资产收购合同》（合同编号：HB-
JZXSFGS-2011-MM-1514）（下称《资产收购合同》），合同约定：“1标的物（下称‘协议资产’）本合同标的物为位于湖北省荆州市监利县（沙洪公路）监利红南桥加油站，乙方将加油站现有地上建筑物及设备拆除，并按甲方图纸设计要求，推倒重建后交与甲方，重建成的加油站主要包括以下资产：1.1加油站所占用的土地面积不小于1763.65平方米，其中净用地面积不小于1763.65平方米，使用权限40年，用途为商业用途，性质为国有出让，加油站用地四至详见附件一。1.2加油站营业房及辅助房301.4平方米；雨棚投影面积600平方米（甲供）。1.3双油品双枪加油机4台；储油罐4具，均为30立方米，总罐容120立方米（甲供）。1.4其他辅助设施、构筑物，详见附件二。2合同价款及支付：2.1合同价款：双方协商一致，协议资产总价款为490万元。该款项包括但不限于：该加油站征地补偿费、土地出让金（或土地转让金）、土地整理费用、工程勘察、设计、施工、安装及相关建设手续申报、验收费用及水电增容（自来水设施安装）和将该加油站房屋、土地权属证书及全部经营相关证照办理到甲方名下依照政府相关职能部门规定所需支付的各种税费（契税以及办理契税过程中产生的印花税除外），乙方利润等，该总价款为固定价款。2.2支付：2.2.1首期合同款的支付：合同签订后四十五个工作日内，乙方向甲方提交以下1）-4）证照并加油站开工建设，加油站开工建设后三十个工作日内，甲方支付乙方首期合同款计人民币147万元，占总合同价款的30%。乙方应在甲方支付款项前向甲方提交项目所在地税务机关开具的等额固定资产（或不动产）转让发票或土地出让金发票。乙方应向甲方提交以下证照，证照均应办理至甲方或甲方指定的权利人名下：1）建设用地规划许可证；2）建设工程规划许可证；3）国有土地使用权证书；4）地籍资料（包含但不限于地籍图、地籍册、地籍登记档案、土地使用权出让或转让合同等）。2.2.2第二期合同款的支付：乙方应于第一期合同款支付后120个工作日内向甲方完成本合同约定全部资产及以下1）-15）证照的移交。乙方向甲方提交以下1）-15）证照，加油站竣工验收并交付甲方（保证甲方正常经营）后三十个工作日内，甲方支付乙方第二期合同款294万元，占总合同价款的60%。乙方应在甲方支付款项前向甲方提交项目所在地税务机关开具的全额固定资产（或不动产）转让发票或土地出让金发票。乙方应向甲方提交以下证照，证照均应办理至甲方或甲方指定的权利人名下：1）加油站竣工消防验收意见书；2）建设工程竣工验收证明单（备案证）；3）避雷装置验收合格证书；4）环保许可证；5）房产证；6）计量合格证；7）加油站全套竣工资料（含全套竣工图纸：由甲方指定设计院出具）叁套；8）成品油零售经营许可证；9）危险品化学品经营许可证；10）营业执照；11）组织机构代码证；12）税务登记（国税、地税）、一般纳税人资格证书（若该站甲方可以办理合并纳税，乙方就不需要办理一般纳税人资格证书、税务登记证（国、地））；13）烟草专卖许可证；14）酒类流通许可证；15）食品流通许可证”。“3资产交付：乙方必须向甲方完成下述全部事项后方构成完整的资产交付。自合同约定全部资产交付工作完成之日起，加油站的管理权交由甲方指派人员全部接管。3.1动产交付：3.1.1应移交的动产详见在本合同附件三，乙方应在合同约定时间内，完成所有动产移交。3.1.2动产实际移交情况以双方授权代表在移交清单上的签字为准。3.1.3动产移交地点在本合同约定加油站场内。3.1.4乙方所交付的动产应当符合国家标准，如无国家标准的则使用行业标准，如无行业标准的则适用地方标准，如无任何标准的，应保证甲方能够正常使用；存在多项的质量标准，则动产质量标准以各项标准中较高为准。3.1.5乙方交付给甲方动产的同时，应当附具产品合格证书、出厂合格证明文件、保修单据等文件。3.2不动产的交付：3.2.1不动产包括房屋、土地使用权以及双方约定的其他资产。3.2.2乙方须在合同约定期限内完成不动产移交。3.2.3乙方应当保证交付给甲方的不动产符合国家现行有效的加油站设计规范、防雷设计规范，以及消防验收、规划验收、环保验收等国家管理机关规定的所有规范的要求，如所交付的加油站不符合加油站设计要求、建筑防火规范要求或者不动产质量存在瑕疵，甲方有权拒收，并要求乙方整改，如乙方不予整改，甲方有权自行整改或者另行委托他人整改，所发生的整改费用，由乙方承担或可以从合同款中扣除。4证照办理及移交：4.1本合同生效之日起十日内，甲方应向加油站所在地规划、土地、消防、环保、工商、税务等职能部门申报变更或设立登记手续并为乙方提供必要的授权文件和其他必备资料。乙方持有甲方签发的授权委托文件办理相关行政手续变更或新设登记等工作，乙方应按照本合同2.1条约定，将加油站所有证照原件交付给甲方持有，并按约定将上述证照办理到甲方或甲方指定的权利人，由此产生的各项费用由乙方承担（契税以及办理契税过程中产生的印花税除外）”。“12违约责任：12.1乙方违约责任：12.1.1乙方未按本合同约定的任一期限履行义务的，则每逾期一日，应按合同总价款金额的每日万分之五，向甲方支付违约金。12.1.2乙方违反本合同第10条规定承诺义务时，应向甲方支付合同总价款10%的违约金，如给甲方造成损失的，还应承担赔偿责任。”，“12.2甲方违约责任：12.2.1甲方未按照本合同约定的日期支付价款，每逾期一日，应按延迟支付价款金额的日万分至五，向乙方支付违约金”。《资产收购合同》还对保证期、税费及债务承担、面积误差的处理、乙方承诺、合同变更和解除、违约责任、通知、合同效力及附件等作出约定。《资产收购合同》签订后，红南桥加油站将其加油站原有地上建筑物及设备拆除，并由建筑施工方按中石油湖北分公司提供的辅助用房外观面积为317.52平方米的设计图纸，在原址新建加油站。红南桥加油站于2012年3月26日将“建设单位”、“用地单位”均登记为红南桥加油站的拟拆除建筑的《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》和《国有土地使用权证》原件、地籍资料复印件交给了中石油湖北分公司。2012年4月28日，中石油湖北分公司通过银行向红南桥加油站负责人高培清汇款147万元。红南桥加油站向中石油湖北分公司出具收条，并提供由税务机关开具的《销售不动产统一网络代开发票》。监利县上车湾镇规划建设管理所于2012年4月30日向红南桥加油站作出《建筑工程停工通知书》，认为红南桥加油站未取得建筑工程施工许可证，属于违法违规建设，责令其立即停止施工，通知其办理正常手续后方可施工。因红南桥加油站未能依约将新建加油站交付中石油湖北分公司经营使用，也未如期交付相关证照，中石油湖北分公司于2014年1月27日催促红南桥加油站积极履行，但红南桥加油站仍未履行。2014年4月16日，中石油湖北分公司与红南桥加油站经协商后签订《〈监利红南桥加油站资产收购合同〉补充协议书》（下称《补充协议》），约定将《资产收购合同》约定的总资产价款490万元调整至520万元；红南桥加油站在《补充协议》签订一个月内向中石油湖北分公司交付加油站消防验收意见书、加油站消防设计审核意见书、加油站防雷检测报告、环境影响评价登记表、危险品化学品经营许可证、成品油零售经营许可证、营业执照，中石油湖北分公司收到证照后一周内支付红南桥加油站第二期合同款270万元，红南桥加油站在中石油湖北分公司付款后一周内必须无条件移交加油站全部资产，并保证加油站正常经营，若红南桥加油站迟延履行则按每天1万元支付违约金；红南桥加油站需在2014年6月30日前办理完房产证、计量合格证、加油站全套竣工资料、组织机构代码证、烟草专卖许可证、酒类流通许可证、食品流通许可证，中石油湖北分公司收到后30个工作日内支付第三期合同款51万元。《补充协议》签订后，中石油湖北分公司于2014年6月25日向红南桥加油站负责人高培清汇款270万元，红南桥加油站向中石油湖北分公司提供了荆州市监利县地方税务局开具的《建筑业统一网络代开发票》，该发票的收款方为“监利县城乡建设工程公司”，工程项目名称为“加油站建设工程”，金额为373万元。此后，红南桥加油站拒不移交新建加油站全部资产并继续占有新建加油站。
中国石油天然气股份有限公司湖北荆州销售分公司（下称中石油湖北荆州销售分公司）已于2012年3月26日取得新建加油站的《国有土地使用权证》，证载“使用权面积”为1763.65平方米。湖北省商务厅、荆州市安全生产监督管理局、监利县工商行政管理局分别于2012年6月30日、2013年1月22日、2013年12月16日为中石油湖北荆州销售分公司监利红南桥加油站核发《成品油零售经营批准书》（油零售证书第鄂D1**号）、《危险化学品经营许可证》（鄂荆安经（甲）字（2013）000035）、《营业执照》（注册号421023000031169）。
原审法院认为：本案双方当事人争议焦点为：一、中石油湖北分公司与红南桥加油站签订的《资产收购合同》及《补充协议》是否有效；二、红南桥加油站是否应继续履行《资产收购合同》及《补充协议》约定交付加油站动产、不动产及相关证照；三、《资产收购合同》及《补充协议》约定的违约金应如何调整。
关于焦点一，中石油湖北分公司认为，《资产收购合同》及《补充协议》合法有效。红南桥加油站认为，《资产收购合同》约定新建加油站房屋建筑面积超出红南桥加油站原已取得的建设规划许可证准建面积，违反《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，因此，该部分内容无效。原审法院认为，按《资产收购合同》约定，中石油湖北分公司支付红南桥加油站的资产总价款包括了工程设计、施工、安装及相关建设手续申报、验收费用等，红南桥加油站拆除原加油站建筑及设备并按中石油湖北分公司图纸重建交与中石油湖北分公司，且中石油湖北分公司在该合同生效之日起十日内，应向加油站所在地规划、土地、消防、环保、商务、工商、税务等职能部门申报变更或设立登记并为红南桥加油站提供必要的授权文件和其他必备资料。由此可见，双方约定新建加油站应依法申办相关行政审批手续。即使原红南桥加油站在《资产收购合同》及《补充协议》签订后，并未申办涉案加油站新修房屋的建设工程规划许可证或建设单位未申领施工许可证。因《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《中华人民共和国建筑法》第七条的规定并非效力性强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《资产收购合同》并不因订立后未按上述工程规划、建设的相关法律办理行政审批而无效。红南桥加油站以合同约定新建加油站房屋建筑面积超出红南桥加油站旧站已取得的建设规划许可证准建面积为由，主张《资产收购合同》部分无效的理由，不能成立，原审法院不予支持。中石油湖北分公与红南桥加油站之间的《资产收购合同》及《补充协议》不具有法定无效之情形，双方当事人应当依据合同约定履行各自的义务。
关于焦点二，中石油湖北分公司认为，红南桥加油站应依约向其移交新建加油站的房产证、计量合格证、加油站全套竣工资料、组织机构代码证、烟草专卖许可证、酒类流通许可证、食品流通许可证。红南桥加油站认为，由于中石油湖北分公司设计图纸超出建设工程规划许可证准建面积，致使红南桥加油站无法取得建筑工程施工许可证，无法办理新建的建设工程竣工验收和相关证照，致使双方的合同实际上不能履行。原审法院认为，依据《资产收购合同》“2合同价款及支付”及“4证照办理及移交”约定，红南桥加油站将红南桥加油站的证照原件交给中石油湖北分公司后，应由中石油湖北分公司向新建加油站所在地的规划、土地、消防、环保、商务、工商、税务等职能部门申报变更或设立登记手续。中石油湖北分公司未举证证明其已履行向上述职能部门的申报义务。另从合同约定中石油湖北分公司履行申报义务、红南桥加油站按中石油湖北分公司提供的图纸新建加油站开工建设的期限分别为合同签订后10日和45个工作日的内容可见，合同双方为新建加油站在开工建设前取得建设工程规划许可预留了行政审批时间。但新建加油站未取得《建设规划许可证》，中石油湖北分公司亦未举证证明新建加油站已办理竣工验收。另营业房及辅助房是否符合办理房屋所有权登记条件应由房屋登记机构审查。计量合格证、加油站全套竣工资料、组织机构代码证、烟草专卖许可证、酒类流通许可证、食品流通许可证均应由相关行政部门审核颁发，中石油湖北分公司亦未证明红南桥加油站已办理上述证照。因此，原审法院对于中石油湖北分公司主张红南桥加油站交付房产证、计量合格证、加油站全套竣工资料、组织机构代码证、烟草专卖许可证、酒类流通许可证、食品流通许可证的诉讼请求，不予支持。中石油湖北分公司已按《补充协议》约定支付270万元，红南桥加油站应依约在2014年7月2日前向中石油湖北分公司移交新建加油站全部资产。即使新建加油站因修建前未办理规划、建设工程施工的审批许可手续，致使完工后未能办理竣工验收不符合相关行政法规规定的使用条件及《资产收购合同》约定的交付条件，但中石油湖北分公司主张红南桥加油站交付新建加油站全部资产的诉讼请求属移交其占有，且新建加油站所占土地使用权业已移转登记至中石油湖北荆州销售分公司名下，红南桥加油站亦未举证证明新建加油站已被行政机构认定为违章建筑。故红南桥加油站以新建加油站营业房及辅助房违规无法办理产权证为由拒绝移交的理由不能成立。原审法院对中石油湖北分公司请求红南桥加油站交付新建加油站1763.65平方米面积土地、营业房及辅助房、雨棚、双油品双枪加油机4台、储油罐4具及其他辅助设施、构筑物的诉讼请求予以支持。
关于焦点三，依据《资产收购合同》“2合同价款及支付”约定，红南桥加油站应于中石油湖北分公司支付第一期合同款147万元后120个工作日内移交加油站全部资产及相关证照，“12违约责任”约定，红南桥加油站未按该合同约定的任一期限履行义务的，应按合同总价款金额的每日万分之五，向中石油湖北分公司支付违约金。《补充协议》第二条约定，红南桥加油站在中石油湖北分公司付款支付红南桥加油站第二期合同款270万元后一周内移交加油站全部资产，否则红南桥加油站应按每天1万元支付违约金。虽中石油湖北分公司未履行向行政职能部门的申报义务，但《补充协议》中，红南桥加油站再次向中石油湖北分公司承诺收款270万元后，无条件移交加油站全部资产。红南桥加油站至今未向中石油湖北分公司移交新建加油站资产，应当承担违约责任。《补充协议》对迟延移交资产约定的每天违约金1万元明显高于《资产收购合同》的每天违约金2450元（490万元×0.05%），是具有惩罚性的违约条款。庭审中，红南桥加油站主张《补充协议》约定违约金过高，请求予以调整，中石油湖北分公司主张应按约定违约金标准及违约天数计算红南桥加油站应支付违约金总额，双方均未举证证明中石油湖北分公司因红南桥加油站逾期移交加油站资产所受实际损失。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，原审法院依据以下几个方面综合衡量后确定违约金标准：（一）从履行情况及违约过错程度看，中石油湖北分公司按《资产收购合同》支付红南桥加油站第一期合同款147万元后，红南桥加油站并未依约在收款后120个工作日内向中石油湖北分公司移交加油站全部资产，但中石油湖北分公司未履行向新建加油站所在地的规划、土地、消防等职能部门申报变更或设立登记手续，存在过错。双方协商增加了合同总价款并订立《补充协议》后，中石油湖北分公司支付第二期合同款270万元，红南桥加油站收款后仍未按《补充协议》移交资产，存在过错。（二）从合同履行的预期利益看，中石油湖北分公司为收购监利红南桥加油站并由红南桥加油站负责旧站拆除及原址新建加油站，与红南桥加油站签订《资产收购合同》及《补充协议》，依约支付了合同总价款520万元中的417万元，红南桥加油站仍占有新建加油站，中石油湖北分公司未取得履约利益。（三）我国法律认可违约金具有补偿性和惩罚性双重功能，《补充协议》对迟延移交资产的违约金约定是具有惩罚性的违约条款。原审法院参考目前司法实践中人民法院支持的民间借贷纠纷案件利息上限计算方法，以红南桥加油站违约时，中石油湖北分公司已付款额为本金，按中国人民银行规定的金融机构6个月至1年贷款基准利率的二倍折算成日利率，计算红南桥加油站应支付中石油湖北分公司违约金的每天违约金数额。另中石油湖北分公司仅主张红南桥加油站从2014年7月3日起算违约金，故截至2015年3月10日，红南桥加油站应向中石油湖北分公司支付的违约金数额为33.552282万元，从2015年3月11日起，按人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率的二倍计算并支付违约金至本判决确定的给付之日止。原审法院对“每天1万元”违约金中超出上述计算标准的部分不予支持。
综上所述，中石油湖北分公司与红南桥加油站之间的《资产收购合同》及《补充协议》合法有效，双方当事人应当依据合同约定履行各自的义务。红南桥加油站未依约向中石油湖北分公司移交包括加油站所占面积1763.65平方米土地、营业房及辅助房、雨棚、双油品双枪加油机4台、储油罐4具及其他辅助设施、构筑物的加油站全部资产，应承担违约责任，支付违约金。红南桥加油站主张《补充协议》约定的违约金过高，原审法院依法予以调整。对中石油湖北分公司主张红南桥加油站应依约交付房产证、计量合格证、加油站全套竣工资料、组织机构代码证、烟草专卖许可证、酒类流通许可证、食品流通许可证的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、监利县上车镇红南桥加油站于本判决生效之日起十日内向中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司移交加油站所占面积1763.65平方米土地、营业房及辅助房、雨棚、双油品双枪加油机4台、储油罐4具及其他辅助设施、构筑物（详见附一）；二、监利县上车镇红南桥加油站于本判决生效之日起十日内支付中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司，截至2015年3月10日的违约金33.552282万元，2015年3月11日以后的违约金以本金417万元按中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率的二倍计付至本判决确定的给付之日止；三、驳回中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5.59万元，诉讼保全费5000元，共计6.09万元，由中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司负担1.7347万元，监利县上车镇红南桥加油站负担4.3553万元。
红南桥加油站不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、红南桥加油站持有的合同中没有所谓的“其他辅助设施、构筑物明细表”，原审法院判决红南桥加油站移交其他辅助设施、构筑物错误。二、红南桥加油站没有违约行为，违约的是中石油湖北分公司，红南桥加油站不应支付违约金。1、合同签订后，红南桥加油站拆除了原加油站，于2012年3月26日将建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的原件交付中石油湖北分公司，并告知设计图纸中的建筑面积超过了建设工程规划许可的面积，也超过合同约定的建筑面积，要求中石油湖北分公司重新设计图纸以符合规划许可，但中石油湖北分公司不同意，还强调必须按图施工，导致图纸审查不合格，无法取得建筑工程施工许可证。2012年4月5日，中石油湖北分公司将加盖有监利县城市规划局印章的证明向红南桥加油站出示，要求红南桥加油站尽快施工，红南桥加油站遂通知施工单位进场施工。2012年4月30日，监利县上车湾镇规划建设管理所向红南桥加油站送达建设工程停工通知书，责令红南桥加油站停止施工，到相关部门办理施工手续后再施工。中石油湖北分公司提交的证明，建设规划行政部门不认可，红南桥加油站无法取得建筑工程施工许可证，导致工程一直不能正常施工、误工、停工，违约责任实质在中石油湖北分公司一方。2、根据监利县住房和城乡建设局的认定，新建的加油站建设工程目前属违法、违规、违章建筑，要求在2个月内办理建设工程竣工验收相关手续，竣工验收合格后方可交付使用。根据合同第7条第一款约定，红南桥加油站多次去函或电话、短信通知中石油湖北分公司提供办理竣工验收、剩余证照所需要的相关证照及文件，但中石油湖北分公司为规避行政处罚，一直不予提供，导致工程不能竣工验收。2014年6月17日，监利县住房和城乡建设局向红南桥加油站送达《监利县住房和城乡建设局建筑工程质量限期责令书》，按该文件，建设工程竣工验收合格后方可交付使用。因此红南桥加油站不存在违约行为，不应承担违约金。三、中石油湖北分公司没有依约定时间向红南桥加油站支付合格价款，导致红南桥加油站逾期支付工程款，所产生的工程损失9.28万元、工程款违约金39万元应由中石油湖北分公司承担。请求判令：1、撤销原判第一项中“移交其他辅助设施、构筑物”的内容；2、撤销原判第二项，改判红南桥加油站不承担违约责任；3、判决中石油湖北分公司承担因违约给红南桥加油站造成的工程损失9.28万元及工程款违约金39万元；4、全部诉讼费由中石油湖北分公司承担。
中石油湖北分公司答辩称：一、合同附件二客观存在，否则不可能在合同中不只一次的提出。二、红南桥加油站没有按合同办理加油站项目报建、施工等审批手续构成违约，应当支付违约金。三、加油站竣工验收手续与移交加油站实际占有没有法律上的关联，红南桥加油站应当移交加油站。四、红南桥加油站至今仍在经营加油站，获取经营收益，恶意违约。请求驳回红南桥加油站的上诉请求。
二审庭审中红南桥加油站为支持其上诉请求，向本院提交下列证据：
证据一：红南桥加油站持有的《资产收购合同》，拟证明红南桥加油站持有的合同中没有合同附件。
证据二：《关于红南桥加油站补办立项的批复》、《关于办理建设工程施工许可证的情况汇报和要求重新设计图纸文件的请求》，拟证明新加油站设计超出了批准建筑面积，红南桥加油站要求中石油湖北分公司重新设计图纸以通过图审，但中石油湖北分公司拒绝，导致无法办理施工许可证。
证据三：《关于履行补充协议和移交加油站资产的情况说明》及邮件详情单、高培清与中石油湖北分公司吴处长的短信记录、与荆州分公司马总的短信记录、《函》，拟证明红南桥加油站多次要求中石油湖北分公提供办理证照的公证委托收和相应文件，但中石油湖北分公司一直没有提供。
证据四：《监利县住房和城乡建设局建筑工程质量限期责令书》，拟证明加油站工程因违规被行政主管部门责令办理竣工验收手续。
证据五：发票及收据，拟证明红南桥加油站交纳办理加油站房产证的相关费用。
中石油湖北分公司为支持其答辩理由，提交下列证据：
证据一：《关于履行补充协议和移交加油站资产的情况说明》，拟证明红南桥加油站改扩建工程完工后一方面保证在2014年8月12日移交，但也还在恶意经营。
证据二：中石油湖北分公司的《回函》，拟证明中石油湖北分公司没有违约。
经质证，中石油湖北分公司对红南桥加油站提交的证据一真实性有异议，认为不包括合同附件，不完整，证据二与本案无关，对证据三中《关于履行补充协议和移交加油站资产的情况说明》真实性无异议，对短信真实性无异议，《函》与本案无关，对证据四、证据五真实性无异议，但与本案无关。
红南桥加油站对中石油湖北分公司提交的证据一真实性无异议，对证据二认为没有收到。
对上述证据，本院认为，红南桥加油站提交证据一的完整性问题，将在本案认为部分综合认定，证据二中的《关于红南桥加油站补办立项的批复》为红南桥加油站旧站建设过程中的批复文件，《关于办理建设工程施工许可证的情况汇报和要求重新设计图纸文件的请求》不能证明红南桥加油站为建设新加油站向行政主管部门申请办理相关手续，本院不予采信，证据三中的《关于履行补充协议和移交加油站资产的情况说明》与短信记录中石油湖北分公司认可其真实性，本院予以采信，《函》无证据证明已经送达中石油湖北分公司，本院不予采信，证据四、证据五中石油湖北分公司认可其真实性，本院予以采信。中石油湖北分公司提交证据一红南桥加油也已提供，本院予以采信，证据二红南桥加油站虽称没有收到，但中石油湖北分公司已提供专递留存联及查询记录供本院核对，证实高培清本人收到邮件，本院予以采信。
本院审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年6月17日，监利县住房和城乡建设局对红南桥加油站出具《建筑工程质量限期责令书》，以红南桥加油站新建加油站工程设计施工图纸未经审查或审查不合格、擅自施工、未取得施工许可证、工程完工后未进行竣工验收或验收不合格，责令红南桥加油站在60日内申请建设竣工验收的相关手续。
2014年7月2日，红南桥加油站向中石油湖北分公司寄送一份《关于履行补充协议和移交加油站资产的情况说明》，称为履行补充协议在2014年6月30日前办理完毕剩余证照的义务，红南桥加油站多次要求中石油湖北分公司提供办理剩余证照所需要的证照和文件，但中石油湖北分公司未提供，导致红南桥加油站无法办理，红南桥加油站在中石油湖北分公司提供办理剩余证照所需文件的前提下，保证在2014年8月12日移交加油站资产。2014年7月3日，中石油湖北分公司回函称，红南桥加油站来函所述与事实不符，要求红南桥加油站尽快完成承诺整改事项，积极主动办理证照，在7月15日前移交加油站。
本院认为：红南桥加油站与中石油湖北分公司签订的《资产收购合同》和《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。根据《资产收购合同》约定，红南桥加油站应在合同生效之日起45个工作日内完成新加油站的报建工作，并将建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等证照办至中石油湖北分公司或其指定权利人名下。因双方约定系以拆除旧站建设新站的方式进行新加油站的建设，依据《中华人民共和国建筑法》第七条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，红南桥加油站旧站建设所取得的相关工程规划和施工许可证照已不适用，应当重新向建设行政主管部门申办新证。然而，红南桥加油站作为建设和办理有关许可证照的义务人，在未取得建设行政许可的情况下开工建设新加油站，在监利县上车湾镇规划建设管理所向红南桥加油站发出《建筑工程停工通知书》责令停工整改后仍未补办相关施工手续，致使新加油站工程建设迟延，逾期未能交付约定全部资产和证照，红南桥加油站未履行上述合同义务的行为构成违约。红南桥加油站上诉主张，中石油湖北分公司设计图纸建筑面积超过了建设工程规划许可，要求中石油湖北分公司重新设计图纸以符合规划许可，但被拒绝，因而无法取得建筑工程施工许可证。本院认为，红南桥加油站未能提交其将中石油湖北分公司的设计图纸提交建设行政主管部门办理施工许可而未获审批的证据，其所述事实无证据支持，应承担举证不力的后果。在新加油站交付严重逾期后，经双方协商，签订一份《补充协议》，调整了价款总额、付款期间、应交付证照和移交全部资产的时间、条件及违约金等合同内容。根据协议约定，中石油湖北分公司已于2014年6月25日支付第二期款项270万元，但红南桥加油站未依约在2014年6月30日前办理并交付房产证、加油站全套竣工资料，亦未依约在收到第二期款项后的一周内无条件移交加油站全部资产，构成违约，应承担继续履行移交加油站全部资产及支付违约金的违约责任。关于应移交资产的范围，红南桥加油站在一审中已提出其所持有的《资产收购合同》不包含附件二，二审中就此问题亦提出上诉。经审查，红南桥加油站持有的合同原件，不包含任何附件，中石油湖北分公司持有的合同原件，包含完整的附件一至附件四，且附件四中有高培清的签名及捺印，与高培清在一、二审庭审中关于签订的合同没有附件的陈述不符，也与《资产收购合同》主文中多次提及附件一至附件四的合同内容不符，据此，本院认为中石油湖北分公司已提供优势证据，高培清所提供的《资产收购合同》原件不完整，并对中石油湖北分公司提交的《资产收购合同》原件予以采信，原审法院判令红南桥加油站根据合同附件二移交“其他辅助设施、构筑物（详见原审判决附一）”并无不当，红南桥加油站的该项上诉理由不能成立。关于违约金，《补充协议》约定红南桥加油站迟延履行移交加油站全部资产的，应按每天1万元向中石油湖北分公司支付违约金，红南桥加油站在原审中提出违约金过高，请求调整的抗辩后，原审法院对中石油湖北分公司已付款417万元按照人民银行同期贷款基准利率的2倍调减计算违约金并无不当，红南桥加油站关于其没有违约，不应承担违约金的上诉理由不能成立。
关于红南桥加油站第三项上诉请求，系红南桥加油站在二审期间提出的反诉请求，中石油湖北分公司不同意一并审理，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条的规定，本院不予审理。
综上，红南桥加油站的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6500元，由监利县上车镇红南桥加油站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙刚
代理审判员 王赫
代理审判员 叶可
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 李婷