福建省仙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）仙民初字第445号
原告陈秋梅，女，1980年4月14日出生，汉族，农民，住仙游县，系死者杨飞青之妻。
原告杨某甲。
法定代理人陈秋梅，女，农民，住址同上，系原告杨某甲之母。
原告杨某乙。
法定代理人陈秋梅，女，农民，住址同上，系原告杨某乙之母。
上述三原告的委托代理人蔡松铸，福建世纪新安律师事务所律师，特别代理。
被告严清模，男，1973年6月10日出生，汉族，农民，住仙游县。
委托代理人阮玉群，福建朗天律师事务所律师，特别代理。
被告林静斌，男，1986年12月15日出生，汉族，农民，住仙游县。
原告陈秋梅、杨某甲、杨某乙与被告严清模、林静斌因提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人蔡松铸、被告严清模及其委托代理人阮玉群、被告林静斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告林静斌系向被告严清模承包施工建造房屋的包工头，双方口头约定包工不包料，工钱待工程完工一并结算，双方没有约定安全事项责任后果。被告林静斌雇佣杨飞青在被告严清模工地从事驾驶建筑吊机施工的工作。2015年3月28日上午九点，杨飞青在工作期间不慎从三楼坠地受伤，经被告林静斌紧急送医院抢救无效死亡。后双方经镇村组织主持调解，两被告只肯先行各支付十万元作为赔偿，其余经济赔偿金约定由原告向法院起诉后按各自承担的责任赔偿，两被告保证自觉履行到位。故请求判令1、两被告连带共同赔偿给三原告死亡赔偿金12650.2元×20年=253004元（人民币，下同）、丧葬费51001元÷2=25500.5元、被扶养人生活费129906.83元（其中杨某甲11055.9元×（18-11.5）年÷2=35931.68元、杨某乙11055.9元×（18-1）年÷2=93975.15元）、精神损害抚慰金90000元、误工费15000元、交通费20元×3天×50人=3000元、伙食费20元×3天×50人=3000元，合计519411.28元，扣除被告严清模已支付的100000元、被告林静斌已支付的155000元，应再支付264411.28元。2、本案诉讼费用由二被告共同承担。
被告严清模辩称，1、被告林静斌承揽了本人第三层平板的水泥灌浆施工，双方约定包工不包料，施工器械如吊机等由林静斌提供，施工人员由林静斌雇佣，施工安全由林静斌负责，平板灌浆后，报酬每平方18元，故被告林静斌与本人之间是承揽合同关系；2、被告林静斌承揽本人工程后，雇佣了杨飞青驾驶建筑吊机，工钱由被告林静斌发给，故被告林静斌与死者杨飞青之间系雇佣关系；3、被告林静斌提供的吊机在施工一开始就发生故障，但没有引起操作员杨飞青的重视，继续使用吊机，且杨飞青明知被告林静斌提供的吊机不规范，仍为被告林静斌操作吊机，操作吊机时穿人字拖，也无带头盔，杨飞青的不慎及过错也是造成本事故的主要原因之一，应相应减轻侵权人的赔偿责任；4、事故发生后，经本人多次催促，被告林静斌不肯继续施工，造成本人的水泥变质，被告林静斌施工的面积不足十平方米，本人损失不止其所计算的报酬，故原告诉称本人单方停止合同，拒绝与被告林静斌结算报酬不是事实；5、原告诉求除死亡赔偿金及丧葬费外，其余项目不合理，均偏高，误工费、交通费、伙食费太离谱，没有依据，精神损失按4万元比较合理。本人与死者杨飞青之间没有关系，本人既不是雇主，也不是侵权人，依法不应承担本案的赔偿责任，即使应承担选任不当的责任，也是承担10%以下，本人已被迫垫付给原告10万元及抢救费596.2元，折抵赔偿额外，原告应返还。
被告林静斌辩称，杨飞青是本人雇佣的，但本人只是负责帮被告严清模打第三层平板，被告严清模租用本人的搅拌机，原材料由被告严清模提供，被告严清模与本人约定，打平板报酬包括租金和小工的工钱每平方18元工资，施工人员是本人组织叫的，其他都不知道，不存在承揽关系；本人与被告严清模没有约定过安全问题，施工吊机没有问题，如果有问题肯定不会用。
经审理查明，2014年8、9月开始，被告严清模经审批后对位于仙游县盖尾镇昌山村十三组的旧房进行翻建，并将第二、三层浇灌水泥平板项目发包给被告林静斌施工，约定水泥平板浇灌项目每平方18元，施工用的水泥等原料由被告严清模提供，吊机、搅拌机等施工工具由被告林静斌提供，搅拌机每天300元，完成水泥平板浇灌项目后结算支付工钱，第二层的工钱已结算，双方未约定施工安全的有关问题。2015年3月28日上午6时许，被告杨静斌提供吊机等施工工具，雇佣杨飞青等人到被告严清模家房屋的第三层水泥平板进行浇灌，并由杨飞青负责安装和操作吊机，将装有混凝土的拖车从地面上吊至施工处，再从施工处吊回地面。至同日上午9时许，杨飞青发现吊机支架松动，有点倾斜，便拿工具固定支架，尔后杨飞青继续操作吊机准备将水泥浆吊上时，吊机支架突然倾斜，因杨飞青操作吊机时手扶吊机的一个铁杆，其失去重心也顺势从三楼摔到一楼马路上，并在被送往莆田人民医院抢救的途中死亡，被告严清模因此花去医疗费用人民币596.2元。事故发生当日，经郊尾人民调解委员会、盖尾公安派出所、盖尾人民调解委员会、郊尾镇阳谷村、盖尾昌山村委会共同调解，原告陈秋梅（甲方）与被告严清模（乙方）、林静斌（丙方）共同达成以下协议：“……2、由当事人乙方丙方首付（暂付）赔偿杨飞青死亡赔偿金、埋葬费、医疗费、子女抚养费、交通费、护理费、误工费、精神赔偿金等人民币贰拾万元整；其中乙方当事人严清模先暂付赔偿款人民币壹拾万元，丙方当事人林静斌先暂付赔偿款壹拾万元整……4、尚未赔偿到位的死亡赔偿金、埋葬费、医疗费、交通费、护理费、子女抚养费、误工费、精神赔偿金等款由法院判决后，按法院所判的责任，相应承担各自所应赔偿的款额，由当事人乙、丙方再付清给甲方。总额应扣除此协议中的暂付款，并各方按应承担的款额结算清楚……6、当事人甲方依法向仙游县人民法院提起杨飞青的人身损害（死亡赔偿）诉讼，要求当事人乙、丙方赔偿到位，当事人乙、丙方应自觉履行赔偿义务责任。未尽事项可协商解决或由人民法院审判裁决。本调解协议书系三方当事人自己协商自愿达成，应严格遵守履行……本调解书自签字之日起生效……签约时间：2015年3月28日”，该协议书有原告陈秋梅（甲方）、被告严清模（乙方）、林静斌（丙方）的签字和手印，以及和参与调解人的签字，并盖有仙游县盖尾镇人民调解委员会的公章。协议签订后，被告严清模、林静斌皆已按协议约定各支付给原告人民币100000元，被告林静斌另外支付给原告人民币55000元。
另查明，杨飞青、林静斌均未取得相关的施工资质。杨飞青父母已双亡，杨飞青与原告陈秋梅共生育杨某甲、杨某乙二个子女。
上述事实，各方当事人除对被告严清模与被告林静斌之间形成雇佣关系还是承揽关系、原告的诉求是否合理及本案的责任承担有异议外，对其他事实没有异议，本院对各方当事人没有异议的事实，予以确认。
针对当事人的争议焦点，本院予以查明、分析并认定如下：
关于被告严清模与被告林静斌之间形成雇佣关系还是承揽关系的问题。原告认为，被告严清模对被告林静斌的施工进行部分管理，提供部分工具，并为工人提供伙食，什么时候开工和浇筑施工的材料等都是由严清模说了算，被告林静斌只承包浇筑水泥平板的工钱和组织工人进行施工，故被告严清模与被告林静斌之间是雇佣关系。被告严清模认为，其将工程发包给被告林静斌，双方约定包工不包料，施工工具由被告林静斌提供，施工人员由被告林静斌雇佣，报酬每平方18元，故其与被告林静斌是承揽关系。被告林静斌认为，其只负责打水泥，组织施工人员，材料由被告严清模提供，施工的机器租金和小工工钱是一起算的，每平方18元，浇灌水泥平板项目后给其钱，其再给小工工资，约定的工作时间只有一天，故其与被告严清模不是承揽关系。
本院审查认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽中，承揽人一般以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。雇佣合同是提供劳务的合同，是以劳动力的交换为标的的劳动合同，雇主为受雇佣人提供的劳务支付报酬。雇佣中，受雇人付出的主要是劳动力。本案被告严清模与被告林静斌将水泥平板浇灌工程以每平方18元发包给被告林静斌施工，约定被告严清模提供施工材料，被告林静斌提供吊机等施工器械和雇佣工人对承揽的水泥平板进行浇灌，报酬待施工完后给付，由此可知被告林静斌提供的是技术和劳力，被告严清模与被告林静斌之间的约定符合承揽合同的特征，双方形成承揽关系，不是雇佣关系。
本院认为，根据《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第五条规定“建筑工匠应当按照本办法进行资格审定，取得村镇建筑工匠资格证书。未取得村镇建筑工匠证书，不得承揽村镇建筑工程。”被告严清模作为建主，在发包时未认真审核，将房屋第三层水泥平板浇灌工程承揽给没有建筑从业资格、缺乏必要作业安全条件的被告林静斌施工，存在选任上的过失，故应承担受害人杨飞青人身损害25%的赔偿责任。被告林静斌不具有水泥平板浇灌作业的相应资质，在承揽被告严清模房屋第三层水泥平板浇灌工程后，又雇佣了不具有操作吊机相应资质的杨飞青在没有施工安全防护措施的高处安装和操作吊机，且对提供的吊机未尽雇主的安全提醒义务，导致杨飞青坠楼受伤，并在抢救途中死亡的损害后果，被告林静斌的行为是事故发生的重要原因，故应承担受害人杨飞青的人身损害40%的赔偿责任。受害人杨飞青作为完全民事行为能力人，在没有操作吊机相应资格证书的情况下，操作吊机，且没有尽到安全注意义务，在吊机运作过程中出现支架松动后，疏忽大意，自行固定支架后继续操作吊机，导致损害后果发生，自身具有重大过错，应自行承担35%的责任。根据最高人民法院的司法解释、福建省统计局公布的标准和原告的诉讼请求，杨飞青死亡造成的经济损失为：医疗费596.2元、死亡赔偿金12650.2元×20年=253004元、丧葬费25500.5元（按原告诉求）、奔丧误工费96.18元×7天×3人=2019.78元、交通费酌定500元，原告杨某甲、杨某乙均未满十八周岁，属于被扶养对象，原告杨某甲、杨某乙的扶养期限分别为80个月、201个月，故该二原告的被扶养人生活费为（11055.9元／年÷12月／年×80月＋11055.9÷12月／年×201月）÷2=129446.16元，受害人杨飞青系家庭经济支柱，其死亡给原告带来极大的精神痛苦，故酌定精神损害抚慰金为人民币70000元，合计481066.64元。原告主张参与处理事故有关人员伙食费于法无据，不予支持。被告严清模承担25%的赔偿责任，即120266.66元，扣除其已支付的100596.2元，应再支付给原告人民币19670.46元；被告林静斌承担40%的赔偿责任，即192426.66元，扣除其已支付的155000元，应再支付给原告人民币37426.66元；受害人杨飞青自负35%，即168373.32元。故原告诉求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一、二款、第十七条第一、三款、第十八条、第十九条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告严清模应赔偿给原告陈秋梅、杨某甲、杨某乙医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等经济损失计人民币十二万零二百六十六元六角六分，折抵已支付人民币十万零五百九十六元二角，实应再支付人民币一万九千六百七十元四角六分。
二、被告林静斌应赔偿给原告陈秋梅、杨某甲、杨某乙医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等经济损失计人民币十九万二千四百二十六元六角六分，折抵已支付人民币十五万五千元，实应再支付人民币三万七千四百二十六元六角六分。
三、驳回原告陈秋梅、杨某甲、杨某乙的其他诉讼请求。
上述款项限在本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币六千零九十一元，由原告陈秋梅、杨某甲、杨某乙负担二千一百三十二元，被告严清模负担一千五百二十三元，被告林静斌负担二千四百三十六元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 苏秋萍
人民陪审员 潘 黎
人民陪审员 黄志伟
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 林楚婧
另附页
一、主要法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”