内蒙古自治区巴彦淖尔市人民中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）巴刑二终字第30号
原公诉机关五原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高有林，男，1959年2月18日出生于内蒙古达拉特旗，汉族，初中文化，系巴彦淖尔市万有新型建材有限责任公司法定代表人。2013年2月28日因涉嫌犯抽逃出资罪被五原县公安局刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于五原县看守所。
五原县人民法院审理五原县人民检察院指控原审被告人高有林犯抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪一案，于2014年3月24日作出（2014）五刑初字第87号刑事判决。宣判后，同级人民检察院未提出异议，原审被告人高有林不服，提出上诉。本院于2014年7月21日受理，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
五原县人民法院判决认定，2011年5月份，被告人高有林准备在五原县投资建厂，通过高某甲引荐，被告人高有林于2011年6月18日以鄂尔多斯市万捷新型建材有限责任公司的名义与五原县人民政府签订了塑料建材产业示范项目协议，五原县政府同意其建厂并答应给其一部分优惠政策。后高有林准备成立新公司，为筹集注册资金及相关费用，高有林于2011年6月2日通过高某甲向韩某甲借款160000元、向许某某借款100000元，于2011年7月2至4日两次向何某某借款784000元，向金某某借款300000元。为了进一步筹集注册资金，高有林又通过高某甲介绍认识了吴某某，吴某某又联系了湖北锦绣龙腾科贸有限责任公司。2011年7月10日，高有林将自己账户内1000000元转给吴某某，作为借用50000000元的保证金。2011年7月12日，湖北锦绣龙腾科贸有限责任公司将50000000元转给高有林个人信用社账户，高有林将此款用作巴彦淖尔市万有新型建材有限责任公司的注册资本，当日通过验资等相关手续，并取得巴彦淖尔市万有新型建材有限责任公司营业执照，公司正式成立。次日，被告人高有林将公司账户内50000000元抽出转入高有林个人账户，还给湖北锦绣龙腾科贸有限责任公司。后吴某某将保证金中的400000元返还给高有林。
2010年10月至2011年12月期间，被告人高有林以在五原县投资建厂需要大量资金和急需周转资金为由，以2分、2.5分、3分、4分、5分等不等利息，通过他人介绍互相转告的方式，向社会不特定的人公开融资5632250元，吸收款项部分用于成立公司办理手续，部分用于投资建厂，部分用于归还前期借款本金和利息1816000元，截止案发前尚有3816250元未归还，具体如下：
1.2011年10月12日，被告人高有林以建厂急需用钱为由，向李某甲借款270000元，又通过李某甲介绍向袁某某借款200000元，案发前未归还。
2.2011年11月10日，被告人高有林以周转资金为由，向武某某借款155250元，约定利息3分，借期一个月，案发前未归还。
3.2011年8月5日，被告人高有林以建厂用钱为由，向赵某甲借款100000元，约定利息3.5分，借期三个月，案发前未归还。
4.2011年7月3日，被告人高有林通过高某甲以建厂缺钱为由，向赵某乙的妻子金某某借款300000元，约定利息3.5分，借期三个月，案发未归还。
5.2011年9月2日，被告人高有林通过林某甲以建厂融资为由，向杜某某借款70000元，约定利息3分，借期三个月，案发前未归还。
6.2011年12月15日，被告人高有林通过张某甲以工地停电为由向韩某乙借款200000元，约定利息5分，借期一个月，案发前未归还。
7.2011年11月11日，被告人高有林以厂子对外融资、利息3分，半年结一次利息为诱铒，向到他公司报名找工作的亚某某借款60000元，案发前未归还。
8.2011年10月2日，被告人高有林通过张某乙向司某某借款30000元，约定利息2分，案发前未归还。
9.2011年9月17日，被告人高有林以工程差钱为由，通过为工地看大门的张某丙向吕某某借款100000元，约定利息3分，借期一个月，案发前未归还。
10.2011年9月30日、10月8日，被告人高有林让康某某为其以3分钱的利息进行借款，并称政府会给他贷款20000000元，后康某某向邱某某借款20000元、向马某某借款15000元借给高有林，案发前未归还。
11.2011年9月24日，被告人高有林以建厂用钱、为工人发工资为由，向林某乙借款40000元，约定利息2.5分，借期一个月，案发前未归还。
12.2010年10月18日、11月29日，被告人高有林以在五原建厂用钱、职工到山东学习为由，让林某甲为其借款，后林某甲向李某乙借款20000元，向王某甲借款20000元，向梁某某借款10000元，及林某甲自己的10000元，全部借给高有林使用，约定利息2分，案发前高有林未归还。
13.2011年10月1-3日，被告人高有林以购买变压器上动力线为由，让崔某某向村中的人以3分钱利息给他借钱，后崔某某向他人两次借款68000元借高有林使用，高有林案发前未归还。
14.2011年8月29日，被告人高有林以建厂投资为由，向韩某丙借款1200000元（该款出借人实为五原县隆兴昌镇人民政府），案发前未归还。
15.2011年6月21日，被告人高有林经高某甲介绍，向韩某甲、沈某某、赵某丙、杨某甲、杨某乙、许某某、王某乙七人借款1500000元，约定利息750000元，借款期限两个月，高有林给打下2250000元（包括利息750000元）的借条一张。案发前归还1450000元，尚有本金50000元未归还。。
16.2011年7月2-4日，被告人高有林以建厂需要资金为由通过高某甲向何某某借款784000元，约定月利息4分，借期两个月，先后结算利息346000元，案发前欠438000万元未归还。
17.2011年6月2日，被告人高有林通过高某甲向韩某甲借款160000元、向许某某借款100000元，约定月利息3.5分，借期三个月，后支付许某某利息20000元，案发前尚有240000元未归还。
18.2011年11月中旬，被告人高有林以到上海看机器设备为由，向王某丙借款200000元，案发前未归还。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证、认证的接受刑事案件登记表、立案决定书、归案情况说明、被告人供述、证人高某甲、吴某某、何某某、韩某甲的证言。协议书、会议纪要、巴彦淖尔市万有新型建材有限责任公司营业执照、组织机构代码证、公司设立登记申请书、公司章程、验资报告、股东决定、五原县农村信用合作联社交易明细对帐单、存取款凭条。五原县农村信用合作联社高有林1359帐户存取款明细表。李某甲、武某某、赵某甲、赵某乙、杜某某、张某甲、亚某某、张某乙、张某丙、康某某、林某乙、林某甲、崔某某、张某丁、韩某甲、何某某、王某丙的报案材料及陈述、借条、存汇款凭证。证人韩某丙、乔某某、田某某、高某乙、高有林中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯金珠支行、包商银行包头三鹿支行帐户交易明细表、高有林尾号0499／1359及高某丙尾号0580银行卡交易明细表、巴彦淖尔市万有新型建材有限责任公司费用帐及五原县公安局办案说明、照片、鄂尔多斯市东胜区看守所羁押证明、高有林户籍证明等证据在案印证，足以认定。
五原县人民法院认为，被告人高有林违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，且数额巨大的行为已构成抽逃出资罪；被告人高有林未经有关部门批准，以投资建厂需要资金为由，通过相互转告的方式进行宣传，并承诺在一定的期限内还本付息，自己及委托他人向社会不特定人群非法吸收公众存款，且数额巨大，扰乱金融秩序。其行为已构成非法吸收公众存款罪。应依法追究被告人的刑事责任。公诉机关指控被告人犯抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，指控罪名成立。被告人高有林犯数罪，应依法对其数罪并罚。被告人认罪态度好，有悔罪表现，所吸收的资金在案发前已归还部分，部分用于投资建厂，且本案适用普通程序简化审，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第一百七十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人高有林犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金一百零五万元。
宣判后，上诉人高有林以“自己的借款对象一类是亲朋好友，另一类是通过他人引荐后向特定的出借人借款，不符合非法吸收公众存款罪公开性、社会性的特征，该行为属民间借贷”等为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）高有林违反公司法的规定，在公司成立后又将出资款50000000元抽逃，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；上诉人高有林扰乱金融秩序未经有关部门批准，以投资建厂需要资金为由，通过相互转告的方式进行宣传，并承诺在一定的期限内还本付息，向社会不特定人群非法吸收公众存款3816250元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对于上诉人高有林提出“自己的借款对象一类是亲朋好友，另一类是通过他人引荐后向特定的出借人借款，不符合非法吸收公众存款罪公开性、社会性的特征，该行为属民间借贷”的上诉理由，经查，2011年7月12日，上诉人高有林为了注册成立巴彦淖尔市万有新型建材有限责任公司，从湖北锦绣龙腾科贸有限公司借取资金50000000元，完成验资程序后，于2011年7月13日将所借资金归还湖北锦绣龙腾科贸有限公司，该公司成为无经济基础的空壳公司。之后，因资金短缺，上诉人高有林以投资建厂为由，违反国家金融管理法律规定，以高额利息为诱饵，委托他人相互转告公开宣传，吸收不特定人的存款，造成被害人3816250元的经济损失无法返还，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不属于民间借贷。故上诉人高有林的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 莉
代理审判员 杨 颖
代理审判员 高永刚
二〇一四年八月十三日
书 记 员 王睿怀
附：所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。