甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑三终字第80号
原公诉机关平凉市人民检察院。
上诉人（原审被某某）何四虎，曾用名何吴，男，汉族，1964年1月2日生于甘肃省庄浪县，小学文化，农民，住庄浪县。因本案于2013年8月19日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于庄浪县看守所。
甘肃省平凉市中级人民法院审理甘肃省平凉市人民检察院指控原审被某某何四虎犯故意伤害罪一案，于2014年5月15日作出（2014）平中刑初字第2号刑事判决。宣判后，被某某何四虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月18日18时许，被某某何四虎与被害人何良等人为祝贺何捷家新房架梁在何捷家饮酒，期间，被害人何良与被某某何四虎因酒是否喝清曾发生争执。21时许散席后，被某某何四虎送被害人何良回家，途中，二人仍为喝酒之事争执。被害人何良到家后，何四虎准备回家，何良将其送至大门口关门时顺口骂了何四虎“你瘦怂滚”，何四虎欲返回院内，两人隔门互推，致一扇大门落地，何四虎进院后，在何良胸前猛推一把，致何良倒地，何良欲抓瓦片，何四虎遂上前在何良右肋部踢两脚后跑出大门，坐在何小军家墙后休息时，何良赶来，又与何四虎撕扯，何四虎趁机在何良腿部踢了两脚，颈部打了两巴掌，随后回家的何某甲见状将二人劝开，三人遂靠坐在一起。后被某某何四虎起身回家，何良因肋痛起身困难，何某甲将其扶起并送回家中。次日凌晨3时许，被害人何良感觉右肋部疼痛，便打电话向何某乙求助，何某乙叫村医何某丙进行诊断，因情况异常，被害人何良遂被送往庄浪县中医医院抢救，6时20分，经抢救无效死亡。后被害人亲属打电话通知被某某何四虎到医院看望何良，9时许被某某何四虎赶到庄浪县中医医院时被公安人员抓获。经平凉市公安司法鉴定中心鉴定：死者何良系生前被他人用钝性外力作用致多发性肋骨骨折、造成双肺血气胸引起呼吸功能衰竭死亡。
2014年3月27日被某某亲属与被害人亲属达成赔偿协议并履行绝大部分赔款，被害人亲属表示对被某某谅解。
原审法院认为，被某某何四虎酒后故意伤害何良身体，致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。被某某何四虎经被害人亲属通知，在前往医院看望被害人途中被公安机关抓获，其行为虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己罪行，并自愿认罪，依法可从轻处罚；其亲属积极代为赔偿，并取得被害人亲属谅解，确有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。辩护人关于被某某具有自首情节的辩护意见与事实不符，不予采纳，其余意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款之规定，判决：被某某何四虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。
何四虎上诉提出，一审认定事实错误，定罪不当，处罚过重，请求二审法院依法改判。1、上诉人与被害人平时关系较好，经常在一起聊天、吃饭，上诉人无殴打被害人的故意，对造成被害人死亡结果出乎上诉人所料，应当认定上诉人过失致人死亡。2、应当认定上诉人有自首情节。
二审查明的事实与原审一致。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、案件来源、抓捕经过证明，2013年8月19日6时25分，庄浪县公安局“110”指挥中心接到庄浪县通化乡阳坡何村村民朱某某电话报案称，8月18日22时许，良邑乡何川村村民何四虎与何良酒后因言语不和发生争执，何良被何四虎殴打致伤后于8月19日5时许送往庄浪县中医医院，经抢救无效于6时20分死亡，要求查处。庄浪县公安局刑警大队接到“110”指令后即组织侦查技术人员赶赴现场及医院调查取证。9时许，在庄浪县中医医院门口将何四虎抓获。
2、庄浪县中医医院住院病历证明，何良于2013年8月19日5时45分进入庄浪县中医医院，被中医诊断为肺涨病，被西医诊断为右侧气胸、左侧血气胸，经抢救至6时20分，因胸部损伤、右侧气胸、左侧血气胸、呼吸循环衰竭而宣告生物学死亡。
3、传唤证证明，何四虎于2013年8月19日9时到达庄浪县公安局城关责任区刑警队接受讯问，同日21时结束。
4、拘留证、逮捕证证明，庄浪县公安局于2013年8月19日22时对何四虎刑事拘留，于2013年8月30日15时对何四虎执行逮捕。在庄浪县看守所羁押。
5、现场勘验检查笔录及照片证明，案发现场位于庄浪县良邑乡何川村二社何某甲院内和门前巷道内，该院内地面上生长杂草上有踩踏痕迹，余未见异常。
6、辨认笔录及照片证明，2013年8月19日，被某某何四虎向侦查人员指认其将何良右胸部踏了两脚的地点在被害人何某甲的院子。
7、法医学尸体检验记录及照片证明，死者头面部肿胀，头皮完整无损伤；颈部可触及捻发感；胸部左侧第八、九肋与腋前线交界处有穿刺针眼，周围附有血迹，右侧第七、八肋与腋前线交界处有穿刺针眼，胸部可触及捻发感；腹部可触及捻发感；左前臂中上段内侧有5.5cm×3.5cm表皮剥脱区，伴有皮内出血，左肘关节内侧有1.0cm×1.0cm擦伤、外侧有1.0cm×0.8cm擦伤，均伴有皮内出血。右肘关节背侧有1.5cm×1.4cm的不规则形擦伤区，该处向内2cm处有1.0cm×1.0cm的不规则形擦伤区，两伤周围有6.0cm×5.0cm皮下瘀血区，左膝关节前侧有1.0cm×0.7cm表皮擦伤，右小腿中段前侧有2.5cm×1.0cm皮下瘀血区，余未见异常。
解剖见右胸廓塌陷，右侧第6、7、8、9、10肋骨自腋前线至腋后线处斜形骨折，骨折断端外露，左侧第4肋骨在与腋前线交界处横形骨折，骨折断端处无明显出血。左侧胸腔第4肋骨处肋间肌有4.0cm×2.0cm出血区；左胸腔有约300ml、右胸腔有600ml血液；心包腔有约20ml液体；心脏外膜心尖部有1.0cm×0.3cm表浅裂口，深达心外膜，心尖部有3.0cm×2.0cm点片状出血；左肺表面叶间裂被膜有3.0cm×1.0cm挫裂伤，周围有8.0cm×6.0cm出血区，右肺表面下叶上缘有五处裂伤，右肺萎缩。
8、平凉市公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定意见证明，死者右侧多发性肋骨骨折，右肺多处裂伤，右胸腔内有大量积血，左肺挫伤出血，胸腔内有少量积血，结合尸体皮下有大面积捻发感特征综合分析，符合生前钝性外力作用于右侧胸部致双肺血气胸引起呼吸功能衰竭死亡；尸体心尖部有点片状出血且有一表浅裂口（深达心外膜），病理检验见心尖区（包括破裂处）心外膜下脂肪组织间大量出血，出血延伸入心外膜下浅层心间质中，病灶中未见炎性细胞浸润等特征综合分析符合抢救时形成，不是致命伤；肢体部损伤轻微，不是致命伤。鉴定意见为，死者何良系生前被他人用钝性外力作用致多发性肋骨骨折，造成双肺血气胸引起呼吸功能衰竭死亡。
9、证人何某甲证明，2013年8月18日19时许，我同何良到何捷（何新明）家为新房上梁“挂红”，与何有平、柳国仓、何四虎、何全才一同饮酒。期间，何四虎与何良因喝酒曾发生争执，散席后见何四虎和何良二人在我家大门外吵嚷。何四虎靠着何良坐在何小军家厦房后，何良叫何四虎把他不要压。我也靠着何四虎坐下，劝何四虎回家后，又劝何良回家，何良说他背部疼得起不来。我问为啥疼，何良说没咋的，反正疼得很。我将何良送回家，帮着何良睡到炕上，何良说他右肋部疼得很，让我给他揉，我将何良线衣揭起来揉了两下，没发现有什么外伤。回家后，我见何良站在院子里小便后进屋关了灯。第二天早上，我听说凌晨5点何良被送上了救护车。后来何四虎到我家借钱要去医院看何良，听何四虎说昨晚他去过何某甲，何良还给他摘了两个梨吃了。前几年我听说何良患有肾炎，但近两年好着呢。
10、证人马某某证明，18日晚上23时许，我听到家中的狗叫个不停，到院子里听见大门巷子有人吵架，出去看见何良与何四虎拉扯，何良一直骂何四虎，何四虎把何良往家里拉，我就回家睡觉了。大约过了半小时，我听见他们还在巷子吵着，出去看到何良、何四虎与我儿子何某甲在巷子口坐着。过了一会儿，我儿子何某甲和何四虎把何良扶进家里。凌晨5时许，我听见巷子里有很多人，到何某甲见何良躺着，浑身肿胀，说话很吃力，被亲戚和邻居送去了医院。何良说何四虎在他胸部踏了两脚。何良和何四虎平时关系都好着，何良一个人，何四虎还叫着吃饭呢。
11、证人何某乙证明，2013年8月19日凌晨3时1分，何良给我打电话说他肚子疼，让我把村上的医生何某丙叫来给他看一下。我到何某甲见何良侧靠在墙上，脸肿着，酒气很大。何良说他肚子疼，用手抱着右侧胸部。何某丙检查了一下，说不是肚子疼，是右侧肺或什么部位有病，病情严重，赶紧送医院。我又叫来何良儿媳陈某某，何良说是何四虎把他打了。我又叫来何某丁、何万生，联系120把人送到救护车上。
12、证人何某丙证明，今天（2013年8月19日）凌晨3时20分左右，何某乙敲我的门，说何良肚子疼，让我去看一下。到何某甲里，见何良侧身睡在土炕上，说他的右肋很疼，我摸了一下右肋骨，发现有骨折现象，右侧肋骨处肿胀，用听诊器在何良心脏上听了一下，发现他心率不规则，遂说不是肠胃疼，可能是肋骨骨折引起的疼痛。何良说：“我被何四虎打了，我疼得受不了，赶紧给我打上些止痛药”，我便给何良注射了两支安痛定，然后返回药房取了些三七伤药片、去痛片，并嘱咐何某乙给何良把药服上。我看见何某甲左侧一扇大门掉在院中，另一扇大门张开着。
13、证人何某丁证明，2013年8月19日凌晨4时许到何某甲，见何良侧睡在炕上，脸色很难看，脸看起来肿着，边摸肚子边痛苦的说“肚子痛的很。”我问何良怎么了，何良说同村的何四虎在他肚子上踏了几脚。嘴里一直说肚子疼，但一直揉着右肋部。我查看何良的肚子，没有外伤，但是鼓的很圆，感觉里面有气。我与他人一同将何良送到县中医院，经抢救无效后人死了。何四虎与何良平时关系很好，经常在一起喝酒。
14、证人陈某某证明，今天（2013年8月19日）凌晨3时，何某乙到我的住处说我公爹有病。我到公爹住处后，见他面部肿胀，说话吃力，说他和四虎子喝完酒被四虎在肋部踏了几脚。我公爹平时身体一直好，没见有其他疾病。
15、证人朱某某证明，2013年8月19日凌晨4时，陈某某给我打电话说他爹病严重的很。我到何某甲见何良浑身肿胀，说话吃力。陈某某说是被何四虎打的，要把何四虎叫上，何良不让叫，并说先把他送到医院治病，大夫问时就说是摔下的还能报医药费。何某丁拨打了120急救电话，随后我帮忙将何良抬到救护车上，送到医院抢救了半个小时就不行了。后来，我打电话报警。
16、证人郭某某证明，2013年8月19日凌晨4时20分许，接到医院指挥中心指令，我和董煊到良邑乡何川村接一个名叫何良的患者，5时40分许到达医院。
17、证人万某某证明，何良入院后昏迷，时有烦燥，呼叫无反应，口唇青紫，面部、腹部及四肢高度肿胀，伴有呼吸困难等症状，抢救30分钟后仍无自主呼吸及心跳，双侧瞳孔散大固定，对光反射消失，大血管博动消失，心电图持续成一条直线，宣告医学生物死亡。死亡时间是8月19日6时20分。
18、被告人何四虎供述，2013年8月18日18时许，我和同村何某乙等人到同村村民何新明家“挂红”，大约晚上9点钟喝完酒，见何良喝多了，便搀着送何良回家。在何某甲炕头坐了几分钟，我问何良今晚喝酒过程中为何给我寻事（指找麻烦），何说没有给我找麻烦。我就让何良给我摘个梨吃，何良就到院子里的梨树上摘了两梨拿到房内放在桌子上又出去小便，我也就跟出去准备回家。何良走到大门前准备关门时说：“你瘦怂滚”！当时我有点生气，就对何良说我偏不滚，就在何某甲大门外推大门，何良在里面推，我俩相互用力推门时，将其中一扇大门推掉在地上。我便走进大门内，何良推着我不让进，我在何良胸部推了一把，何良跌倒在地。我见何良用右手去取瓦片打我时，我上前跪到何良身旁，用左手去夺何良手中的瓦片时，便跌倒压在何良的身上。我当时很生气，就骂何良为啥还用瓦片打我，我就在何良胸部踏了两脚，后我跑出何某甲大门。跑到何友之家的院墙下坐着时，何良从他家里出来走到我跟前，我一把将何良的衬衣左前襟拉住，何良对我说饶了、饶了，我当时没有说话，就在何良腿部踢了两脚，又用巴掌在何良的脖子上打了两巴掌，何良说你把我打死、打死算了，我便再没有动手。此时我老哥何某甲走到我俩跟前，问我俩闹着咋的，我说我俩喝了些没啥事，我就让何某甲将何良送回家去。我回家后给何良打电话，第一遍何良没有接，第二遍何良接上后就骂我，骂完后我又打了二十几遍，何良一直没有接电话，我就回到房中睡觉了。一直到今天早晨5点左右，何良儿媳妇用何良的电话给我打过来说何良在县中医院四楼，病得严重，让我拿些钱到医院来。我便借了1000元钱，因当时没有车，直到早上6点左右，我才坐上村里去良邑乡街道干活的人的摩托车到良邑桥头，租车到县中医院院子后，警察就将我带到了公安机关。
19、赔偿协议书证明，被害人亲某某、何某乙与被某某亲属何江玉达成赔偿协议，赔付被害人亲属12万元，支付10万元，下余2万元于2014年12月20日前给付，并由被某某亲戚谈凡瑞承担连带担保责任。
20、收条证明，被害人亲某某、何某乙收到赔偿款10万元。
21、谅解书证明，被害人亲某某、何某乙（系被害人何良子女）对被某某何四虎的犯罪行为表示谅解，建议对被某某何四虎从轻或减轻处罚。
对上诉人何四虎的上诉理由，经查，原审法院根据证人证言、尸体检验、鉴定报告、上诉人何四虎的供述等证据，认定何四虎犯故意伤害罪的事实清楚，何四虎作为一名理智正常的成年人，应预料到用脚踩踏被害人胸部会造成伤害结果，而其不计后果，用脚踏躺在地上的何良胸部，致何良多发性肋骨骨折，造成双肺血气胸引起呼吸功能衰竭死亡，其辩解应认定过失致人死亡的上诉理由不能成立。何四虎在去往医院看望何良时被公安人员控制，其没有主动投案的意愿与行为，其行为不构成自首。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定何四虎犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭永兴
代理审判员 唐庆华
代理审判员 王 强
二〇一四年十月十日
书 记 员 刘 渊