四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）巴中刑终字第63号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高怀雷，曾用名高雷，男，1979年4月23日出生于山东省聊城市，汉族，高中文化，原巴南高速公路D3合同段项目部安保处副经理，住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2012年8月20日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，同年9月6日被巴中市公安局巴州区分局决定取保候审，2014年6月23日被巴中市公安局巴州区分局执行逮捕，同日，被巴中市公安局巴州区分局决定，指定居所监视居住。2014年12月22日被本院决定取保候审。2015年3月18日经巴中市巴州区人民法院决定逮捕，2015年4月15日被告人高怀雷到山东省聊城市公安局网络安全保卫支队投案自首。2015年4月24日被巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人蒋韬，四川法银律师事务所律师。
辩护人刁红，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
四川省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人高怀雷犯故意伤害罪一案，于2015年5月7日作出（2015）巴州刑初字第160号刑事判决。原审被告人高怀雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。巴中市人民检察院指派代理检察员吴毅、魏小佳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）高怀雷及其辩护人蒋韬、刁红到庭参加诉讼。经巴中市人民检察院申请，两次延期审理。本案经合议庭评议后，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2012年7月18日晚，被告人高怀雷与黄某丙因喝酒发生争吵、推搡，黄某丙便叫工人黄某乙、陈某某到场，高怀雷亦叫工人苏金亮、念国斌到场，双方发生冲突，互扔啤酒瓶，致黄某乙面部被擦伤，后双方被在场人员劝开。黄某乙对此事怀恨在心，便邀约其手下工人到巴南高速D3合同段项目部准备殴打高怀雷，因高怀雷等人已离开项目部到巴州城内住宿而未果，黄某乙便安排车辆将高怀雷停在项目部院内的奥迪车堵住。次日晨，黄某乙再次邀约张某乙、叶某乙、江某某、龚某甲等四川籍工人持棍棒到项目部聚集，再次准备殴打高怀雷。高怀雷等人得知后，便电话通知孔某某组织山东籍工人持棍棒赶赴项目部，并安排车辆将工人运送到项目部附近聚集。上午9时许，高怀雷到达项目部院内，见其停放于院内的奥迪车被堵住，便大声质问是谁将车堵住，叶某乙、张某乙等人即持棍棒上前追打高怀雷，致高怀雷轻微伤，高怀雷即向项目部外跑，并叫埋伏在项目部附近的山东籍工人亦持棍棒等工具赶赴现场，与叶某乙、张某乙等人械斗，致被害人叶某乙、龚某甲、江某某受伤。后叶某乙在送往医院抢救途中死亡。经法医鉴定，叶某乙因头部外伤致颅脑损伤死亡，江某某的损伤属重伤，龚某甲的损伤属轻伤，高怀雷的损伤属轻微伤。侦查中，聊城市公路工程总公司巴南高速公路D3合同段项目经理部代为赔偿了叶某乙亲属及龚某甲、江某某的损失。叶某乙的亲属及被害人龚某甲、江某某对各行为人表示谅解。2012年8月20日被告人高怀雷自动到侦查机关投案，并供述了电话通知孔某某组织山东籍工人持棍棒赶赴项目部，并安排车辆将工人运送到项目部附近聚集，后发生斗殴的经过。
原判认为，被告人高怀雷与黄某丙、黄某乙等人发生纠纷后，得知黄某乙、张某乙纠集多人到项目部聚集准备斗殴，被告人高怀雷遂召集安排山东籍工人持棍棒赶赴项目部附近聚集，当叶某乙、江某某、龚某甲等人对其追打时，叫山东籍工人与四川籍工人斗殴。在斗殴中致一人死亡，一人重伤，一人轻伤，其行为构成故意杀人罪。被告人高怀雷自动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于本案叶某乙、江某某、龚某甲等人受黄某乙、张某乙的召集安排，两次持械寻找高怀雷斗殴，并先对高怀雷进行殴打，致高怀雷受伤，对本案的发生具有重大过错；案发后，聊城市公路工程总公司巴南高速公路D3合同段项目经理部代为赔偿了叶某乙亲属及被害人龚某甲、江某某损失。叶某乙亲属及龚某甲、江某某对各行为人表示谅解；高怀雷是在被叶某乙、江某某、龚某甲追打受伤后才被动参与斗殴等情节，决定对高怀雷予以减轻处罚。因高怀雷等人的犯罪行为，造成一人死亡、一人重伤、一人轻伤严重后果，不符合缓刑适用的条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百九十二条第二款、第六十七条第一款之规定，以被告人高怀雷犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。
上诉人（原审被告人）高怀雷上诉认为，1.原审法院认定高怀雷聚众斗殴与事实不符。高怀雷无聚众斗殴的故意，也没有实施聚众斗殴的行为，事发之前安排工人的行为是履行安保职责，被打伤后既未动手又无组织、指挥行为。2.认定高怀雷构成故意杀人罪，适用法律错误。因高怀雷不构成聚众斗殴罪，就不构成转化的故意杀人罪。3.即使构成犯罪，量刑也过重，应当判拘役或者缓刑。
其辩护人提出，一审判决根据刑法规定的聚众斗殴罪中构成转化的故意杀人罪对高怀雷判处有期徒刑四年错误。1.高怀雷不构成聚众斗殴罪。（1）上诉人高怀雷既不是本案聚众斗殴的首要分子，也没有积极参与犯罪，根本不存在聚众斗殴的犯意和行为。该案的首要分子和积极参加人是被害人一方，而非高怀雷。（2）高怀雷未安排工人持械。（3）运送工人的车辆不是高怀雷安排。（4）高怀雷事先报警足以证明其无聚众斗殴之犯意。（5）高怀雷被动挨打并首先受伤的事实说明其不是聚众斗殴的首要分子。（6）被害人死亡及重伤与上诉人高怀雷在法律上不存在因果关系。2.认定其组织、指挥、参与聚众斗殴的证据严重不足。（1）证明高怀雷“喊打”的证人都是参与聚众斗殴的四川籍工人，存在利害关系，其证言可靠性和可信度低，证明力弱，并且这些人的证言也相互矛盾，不能互相印证，也不具唯一性。（2）高怀雷2014年6月23日在巴中市公安局巴州区分局和2014年6月27日在巴州区检察院讯问中及一审庭审中承认“喊打”事出有因，属于非法证据，应予排除，不能作为定案依据。聚众斗殴中转化定罪的前提必须是该行为人的行为已经构成了聚众斗殴罪。如果其行为尚不足以构成聚众斗殴罪，则不能认定转化的故意伤害罪或故意杀人罪。因此，高怀雷不构成聚众斗殴罪，更不能转化为故意杀人罪或故意伤害罪。3.原审量刑过重。假定一审所定犯罪成立，对高怀雷的量刑也过重。（1）高怀雷并非聚众斗殴的组织、指挥者。（2）高怀雷有投案自首情节。（3）高怀雷积极配合调查。曾劝说他人到案接受公安机关调查。（4）被害人有重大过错。（5）已取得被害人及被害人亲属的谅解。（6）高怀雷一贯表现良好。（7）对高怀雷适用缓刑的执行条件成立。（8）本案由黄某乙挑起事端、蓄谋斗殴，他是整个聚众斗殴的首要分子，因此，即使高怀雷有罪，其刑罚也应轻于黄某乙所判处的三年有期徒刑。
检察机关认为，高怀雷组织山东籍工人与四川籍工人斗殴的事实清楚，证据确实充分。原审定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年7月18日晚，同在巴南高速公路D3合同段项目部（位于巴中市恩阳区下八庙镇石鼓梁村村委会）伙食团就餐的黄某丙（四川籍人）与高怀雷（山东籍人）因喝酒发生纠纷，黄某丙、高怀雷分别叫人到伙食团，双方互扔啤酒瓶，致黄某乙面部受伤。黄某乙回到项目部的宿舍后，邀约张某乙、叶某乙、江某某、龚某甲等四川籍工人准备殴打高怀雷未果，便将高怀雷停放在项目部院内的奥迪车堵住。第二天，黄某乙再次邀约张某乙、叶某乙、江某某、龚某甲等人准备打高怀雷。2014年7月19日早上，高怀雷与该项目部经理周某乙乘车从巴州城区返回项目部途中，周某乙将四川籍工人聚集在项目部的情况告知了高怀雷，高怀雷电话通知孔某某并安排车辆将山东籍工人接到项目部。9时许，高怀雷到达项目部见其车被堵，便大声吼闹，叶某乙、张某乙、江某某、龚某甲等人即持棍棒追打高怀雷，高怀雷边跑边呼喊，山东籍工人即持木棒与叶某乙、张某乙等人械斗。械斗中，致四川籍工人叶某乙、龚某甲、江某某受伤，叶某乙在送往医院抢救途中死亡。经法医鉴定，叶某乙系头部外伤致颅脑损伤死亡，江某某的损伤属重伤，龚某甲的损伤属轻伤，高怀雷的损伤属轻微伤。案发后，聊城市公路工程总公司对死者亲属及伤者予以了赔偿并取得谅解。2012年8月20日被告人高怀雷自动到公安机关投案，供述了得知黄某乙等人组织的人员在项目部聚集后，高怀雷通过周某乙的电话通知孔某某组织山东籍工人持棍棒赶赴项目部，并安排车辆将这些工人运送到项目部附近聚集，在被追打时呼喊山东籍工人的事实。
上述事实，有经一审举证、质证的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、逮捕决定书等对被告人采取强制措施相关法律文书证明，本案来源及对高怀雷采取强制措施的情况。
2.公安机关2013年3月1日的到案经过证明，高怀雷投案自首情况。
3.高怀雷的人口信息证明，高怀雷的身份情况。
4.现场勘查笔录及照片证明，发生斗殴现场所处的位置及斗殴后现场的状况。
5.法医鉴定意见证明，叶某乙系因头部外伤致颅脑损伤死亡，致伤工具符合具有一定质量较钝圆的木质物体；江某某的损伤属重伤；龚某甲的损伤属轻伤；高怀雷的损伤属轻微伤。
6.李刚的情况说明证明，2012年7月19日9时许，下八庙派出所接巴中市公安局110指挥中心指令，有人报警称下八庙“三道拐”路段巴南高速D3项目部有人打群架。报警电话1899073****。赶往现场途中，接高怀雷电话称，他被人打伤了。李刚向高怀雷询问了相关情况及他的伤情。到达现场后高怀雷和参与打架的人均已不在现场。
7.赔偿、补偿协议、谅解书证明，聊城市公路工程总公司巴南高速D3合同段项目经理部对叶某乙亲属、江某某、龚某甲进行了赔偿，并取得了谅解。
8.证人黄某丙的证言证明，2012年7月18日晚，在项目部伙食团吃饭时与高怀雷闹起来了，双方发生纠纷，黄某乙的鼻子被互扔的啤酒瓶擦伤。第二天，高怀雷在坝子吼哪个把他车挡了。在二楼过道，见叶某乙带着十个左右的民工拿着东西追高怀雷，刚跑到项目部大门口，二十多人拿着木棒和铁棒在追打叶某乙等人。高怀雷还让返回的二十多人弄死黄某丙，黄某丙被马某某护到办公室躲起，那些人就把双排座的小货车玻璃打烂了。后听说叶某乙死了。
9.证人陈某某的证言证明，2012年7月18日晚，听到伙食团有争吵声，进去见黄某丙在质问周某乙，高怀雷手里拿了一个啤酒瓶，陈某某去推高怀雷，高怀雷后面一个胖子扔过来一个啤酒瓶，把黄某乙脸打上了。19日9点左右，陈某某开车到金城镇时，在路上看到18日晚上跟高怀雷一起的一胖一瘦的两个人驾驶项目部的哈佛越野车，前面还有一辆黑色皮卡车，皮卡车的车斗里面站了四个人，陈某某就给黄某丙打了电话叫他小心点。
10.证人周某甲的证言证明，2012年7月18日晚上9点左右黄某乙说他在项目部挨了打，周某甲等5人到了项目部，黄某乙鼻梁骨和嘴角在流血，说是被开奥迪车的人打的，人跑了。黄某乙叫周某甲、陈某某将奥迪车堵住。19日早上8点左右又到了项目部，陈某某开走了越野车。开奥迪车的人来了后在院子骂人，后听到下面在打架。开奥迪车的人往公路上跑，院子里的工人在撵。马某某、黄某乙就叫他们不要打，穿灰色短袖T恤的人在打一个倒地的工人，黄某乙去阻拦，开奥迪车的人带人将周某甲驾驶的双排座车砸了。
11.证人伍某某的证言证明，2012年7月19日7时许，张某乙叫伍某某、江某某、李某甲到了项目部黄某乙宿舍，叶某乙也带来了四、五个工人。黄某乙说高怀雷来了就打。9点左右，高怀雷在院子里闹哪个的车把他车堵了，江某某吼了一句，就冲去用棒打高怀雷，叶某乙等人都冲上去打，高怀雷就往公路上跑，边跑边吼“打”。从下面跑出几十个人，拿着木棒和钢棒追打四川人。后那伙山东人到项目部把双排座货车的玻璃打烂了。叶某乙没有到医院就死了。
12.证人李某甲证言证明，2012年7月18日晚饭后，与江某某去了项目部。第二天早上7点后，李某甲与江某某、伍某某又到了项目部黄某乙的宿舍，后又来了四、五个人，江某某拿了一根木棒。大概9点左右，李某甲听见吼声出来，在项目部门口看见几十个山东人在追打江某某等人。李某甲见人多没敢去帮忙，江某某和另一个男的倒在公路上。山东人拿着棒到了项目部。
13.证人龚某乙证言证明，2012年7月18日晚，叶某乙叫龚某乙等人到项目部去撑一下场面，到达后，见黄某乙脸上有伤。
14.证人刘某乙的证言证明，2012年7月19日早上7点多，叶某乙说不上班到项目部去。在项目部，奥迪车后面停了一辆白色双排座货车，一个人站在奥迪车旁吼是谁把车堵住了，有人和他就吵了起来，越吵越凶。后见双排座车子玻璃被砸烂了，叶某乙躺在公路边。
15.证人黄某乙的证言证明，2012年7月18日晚，黄某乙被高怀雷扔过来的啤酒瓶子打中了鼻子。双方被劝开后，黄某乙越想越气愤，晚上11点多打电话给蒋某某叫他喊人来。张某乙等人于11点40左右到达项目部，当晚没有找到高怀雷。第二天一早，叶某乙等人再次来到了项目部，叶某乙、张某乙等人持仪器支架追打高怀雷，山东那边的几十个人又在追打叶某乙、龚某甲、江某某、张某乙等人，叶某乙被打倒在公路边，黄某丙和马主任也在喊不要打，后把叶某乙送到柳林医院。
16.证人张某乙的证言证明，2012年7月18日晚上9点多，黄某乙打电话叫张某乙带几个人到项目部。后叶某乙、张某乙等人拿了一些工具到项目部。黄某乙说他被山东人打了，怕再挨打，让去帮忙。当晚没找到高怀雷，黄某乙叫第二天早上再到项目部。第二天早上6点多，张某乙、叶某乙等8、9个工人到了项目部，黄某乙说，高怀雷来了就打。8点40左右，高怀雷和周某乙坐车到了项目部。高怀雷下车就骂，江某某与高怀雷吵了起来，听到叶某乙说打架了，听到高怀雷喊了一声“动手”还是“打”，高怀雷跑到项目部外面时摔倒在地，叶某乙和江某某等人拿着三脚架等器材工具打高怀雷，张某乙从地上拣了一根矩管追打高怀雷，从项目部追到外面，从下八庙方向跑来一群手拿木棒的人，张某乙等人就往柳林方向跑，叶某乙自己摔倒，几个山东人冲上去围着叶某乙用木棒打。后来听说叶某乙死了。
17.证人叶某甲的证言证明，7月18日晚上吃饭时，黄某丙和高怀雷发生纠纷，引发双方打架。当晚黄某乙叫四川籍工人到项目部准备打高怀雷，当晚没找到人就用两辆车堵着山东牌照的车。第二天，黄某乙又把四川工人叫到项目部，说高怀雷来了就打。高怀雷也带着四、五十个山东工人准备好工具埋伏在项目部下面的公路上。双方都是有准备的组织打架。大约9点左右，高怀雷和周某乙来了，高怀雷骂是哪个把车堵了，江某某、叶某乙拿着棒就拢去了，高怀雷往项目部外面跑，边跑边吼“给我打”。叶某甲也用空心铁棒打了高怀雷两下。从公路上冲出来四、五十个工人拿棒来追。在往回跑的途中，叶某乙摔倒了，几个山东人就围着他打。后听见项目部坝子里有砸玻璃的声音，听说叶某乙被打死了。
18.证人吕某某的证言证明，2012年7月19日上午8点多，在项目部四川工人与一个山东人吵架，双方互相推搡。叶某乙、吕某某等人就打在院子里吼的山东人。山东人往公路上跑，吕某某等人在后面追。山东人绊倒了，大家冲上去打他，此时下八庙方向来了三、四十个手持木棒的人，吕某某这边的人就跑回了工地。后听说叶某乙死了，其他人受伤。
19.证人周某乙的证言证明，2012年7月18日晚在项目部吃饭时，黄某丙和高怀雷发生了抓扯，后来双方都喊了人，并互扔啤酒瓶。在场的人把他们劝开了。当晚，周某乙和高怀雷回巴中城路上，周某乙接到黄某丙的电话，说有办法收拾高怀雷，周某乙叫他冷静点，并把电话内容告诉了高怀雷。第二天，周某乙和高怀雷一同赶往项目部开会，在路上接到短信，说有七、八个四川人到了项目部。周某乙把这条短信息给高怀雷看了。高怀雷就打电话给山东的工头，叫把山东的工人也拉到项目部，防止四川人打架对他们不利。
20.证人丁某某的证言证明，2012年7月19日早上，丁某某借用了崔某某的车拉“张拉”工人，后崔某某说项目部有人闹事，叫驾驶员秦某某去隧道接山东工人。在鸡公梁隧道，见一辆长城哈佛越野车和一辆面包车上面都挤满了工人，手里拿着黄色木棒或铁棒，没上车的工人就上了秦某某的车去了项目部。
21.证人刘某甲证言证明，2012年7月18日晚上在D3合同段项目部吃饭时，黄某丙和高雷吵起来了，他们就扔酒瓶子。
22.证人卢某某的证言证明，2012年7月18日晚上在项目部吃饭时，黄某丙和高怀雷吵起来了，他们就扔酒瓶子。2012年7月19日上午在项目部开会时听到外面很吵，有人往项目部外跑，有人拿的东西在追。后来听说高怀雷的工人与黄某丙的工人打架，打死了一个人。
23.证人马某某的证言及辨认笔录证明，2012年7月19日九点左右，见很多民工手里都拿的着棒，有人说打架了，马某某在一楼碰见黄某丙，高怀雷的民工围过来了，高怀雷头上在流血，高怀雷叫民工打黄某丙，被马某某阻止了，高怀雷便叫民工砸堵住他车的双排坐轻型卡车。高怀雷是2012年6月到巴中承包了巴南高速D3合同段一座大桥的修建，来时带了四十多个山东籍民工。
24.证人崔某某的证言证明，2012年7月19日上午，接到高怀雷用周某乙的手机打来的电话，说要用一下崔某某的皮卡车到项目部有事，崔某某还未回答，周某乙接过电话说抓紧派皮卡车去隧洞接民工到项目部。崔某某见是项目部经理指示就联系秦某某和丁某某去接民工到项目部。
25.证人秦某某的证言证明，2012年7月19日早上丁某某接了电话说崔某某叫秦某某开车去鸡公梁隧道拉工人到项目部去，有人闹事。去接工人时，看到一辆长城哈佛越野车和一辆面包车上挤满了工人，拿着木棒、铁棒，秦某某的车上有7、8个人，在项目部外公路朝下八庙方向二、三十米处就下车了。
26.证人张某甲的证言证明，2012年7月18日晚，黄某丙与高怀雷发生了争吵，高怀雷对念国斌、二亮说：“一定要把那个刺龙画骨的（陈某某）给我砍了”。事后看见有4、5个四川民工在陈某某的寝室进进出出的，他们还和陈某某、邓伟、黄某乙在寝室楼下的坝子里商量什么事情。陈某某还对张某甲说：“绝不放过高怀雷，让他们跑不出四川。”
27.证人张某丙的证言证明，2012年7月19日早上九点左右，有三辆车停在张某丙家院坝边公路上，从车上下来几十个拿棒的民工。过了一会儿，听到项目部有人闹，那些民工拿着木棒就往项目部跑。后这些工人坐车走了。
28.证人黄某甲的证言证明，2012年7月19日早上8点40分，在离项目部50米左右的地方，有三辆车停在柏思华家院坝边的公路上，有20多个工人在车旁耍。黄某甲将车开到项目部篮球架下面时，高怀雷冲到车前，撞在车上，后又往项目部外面跑，后面有几个人拿的棒在追他。在柏思华家门口的20多个工人冲过来，追打撵高怀雷的人，并在公路上打倒了两个人。有5、6个人返回来准备打黄某丙，黄某甲把黄某丙推到实验室。这几个人就上去把停在项目部院子里的白色双排座货车砸了。黄某甲与黄某乙将倒在垃圾池旁的男子用面包车送到柳林卫生院。
29.证人杨某乙的证言证明，2012年7月19日上午9点多，项目部门外躲了两个人在悄悄的看项目部里面，公路上还有几个工人拿着一米多长木棒，柏思华家院坝里和院坝边上都站着工人，手里都拿着木棒或钢棒。过了几分钟，从项目部里面跑出来几个人，拿着木棒在追打一个人，这些人刚出来，就有人吼了一声，最前面的面包车开到前面去了，面包车下来几个手里拿棒的人，院坝里的人也一起向项目部跑去了，和从项目跑出来拿棒的人相互殴打，他们把从项目部里面冲出来的两个人打倒在地，一个被打倒在项目部外的垃圾池那边，一个倒在下面一点，还有人上去打他的全身，后来这些工人又进项目部里面去把项目部的一辆小货车打烂了。然后坐着四辆车走了。
30.证人曹某某的证言证明，2012年7月19日7点30分左右带着唐某某、邓某乙、邓某甲、刘某丙等人到项目部准备承包高速路的部分工程。看见做天桥工程的七、八个工人站在项目部门口外公路边，每个人手里拿着钢筋和钢棒。大约八点四十分左右，高怀雷和周某乙来了，高怀雷叫一辆双排座货车让开，有十多个人手拿钢筋和钢管去打高怀雷，高怀雷的头就流血了。二楼的人都在喊不要打。高怀雷受伤后就往项目部外面跑。过了大约两分钟，又有十多个穿着红色工作服和十多个穿迷彩服的人拿着木棒与高怀雷一起从项目部外面进来，高怀雷叫他们砸那辆双排座货车。
31.证人唐某某的证言证明，2012年7月19日早上，唐某某与邓某甲、邓某乙、刘某丙到项目部外公路停摩托车处等曹某某时，高怀雷从项目部跑出来，后面有10多个人拿着木棒和铁棒在撵，从下八庙方向冲来了20几个拿着钢棍和木棒男子追这10多个人，双方就相互殴打，打了大约1分多钟，在公路上打倒了二个人。
32.证人邓某乙的证言证明，2012年7月19日早上，一伙拿木棒和钢管的人从项目部撵一个年轻人。那个年轻人就沿公路朝柳林方向跑了，公路下面一伙人也提着木棒和钢管从下八庙方向跑过来撵那个年轻人。那两伙人中有人边撵边吼“逮到起”。年龄大的那个人跑到坡坡正对面的公路就被撵上了，其中一人撵上他后就用木棒打他，后那伙人中间的另外4、5个人撵拢后就用木棒及钢管分别打了那个人几棒，被打的那个人就躺在地上了。后听说有人被打死了。那两伙人差不多有三十几个人，动手打人的有4、5个人。
33.证人邓某甲的证言证明，2012年7月19日早上8点钟左右，有十多个人拿着有木棒和铁棒在追打一个人，那个被追打的人躲在邓某甲等人身后，从下八庙往巴中方向来了二十多个拿木棒、钢管的人，那十几人见对方来了有二十多个人，就往巴中方向退，那二十多个人的这方就追了十多个人一百多米，那十多个人中有二个人被打倒在地。那二十多个人见那十多个人中有人受伤了，剩下的人也跑了，就没有去打了，就上来把停在项目部院内的白色双排座货车砸了。
34.证人刘某丙的证言证明，2012年7月19日早上，刘某丙和邓某甲等人在项目部外的公路上，见从下八庙方向过来几辆车，车上下来20多个拿着钢棍和木棒的工人，穿着工程服站在项目部前面的路边。8点钟左右，项目部有10多个人拿木棒、钢棒追打一个人，这个人顺着公路跑，公路上这20多人看见了，拿木棒、钢棍冲来追打这10多人。追打了约2分钟就返回，公路上倒了两个人。这20多个人返回项目部把一辆双排座车砸了后坐车走了。
35.证人孔某某的证言证明，2012年7月19日上午8点左右接到高怀雷的电话说当天要和业主开会，四川人在项目部准备闹事，周某乙让他通知所有的工人到项目部去防止四川人打架，不用干活，去项目部照样发工资。孔某某就给工头张亮说了，叫大家马上去保护项目部。工人拿着铁锹、木棒都去了。
36.证人王某乙的证言证明，2012年7月19日早上，听工人说到项目部去不用干活照样给工钱。王某乙和另外几个工人坐车到了巴南高速公路D3合同段项目部外一农户家。过了一会儿，高怀雷从项目部跑出来了，后面有几个人拿着棒在追打他，高怀雷跳到了公路下面，王某乙跳到公路下面找高怀雷，其他的工人拿着棒就往项目部跑去，在公路下面没有找到高怀雷，回到公路上时，听说工人们冲过去和追打高怀雷的人打架了，随后就和这些工人一起坐车回到了工地上。后听说把四川籍的一个工人打死了。山东工人是王某乙和孔某某在山东阳谷县、临清县、东阿县的劳务市场招的，不认识，也不清楚他们的身份。高怀雷在工地总负责，王某乙负责技术，孔某某负责后勤。
37.证人王某甲的证言证明，其夫江某某受伤后项目部已赔偿。
38.证人蒋某某的证言证明，2012年7月18日晚黄某乙叫其把工人喊去帮他打架，蒋当时没有同意，但张某乙到了项目部，第二天听说叶小被打死了，江孝全、龚某甲受了伤。
39.证人龚某乙的证言证明，2012年7月18日晚，叶某乙说项目部打架了，山东人把黄某乙打伤了，叫去撑下场面。看到黄某乙脸上有伤。7月19日早上7点多，叶某乙叫全部到项目部去，龚某乙开车到车站。后接到电话说叶某乙被打死了，其父龚某甲受伤了。
40.证人李某乙的证言证明，2012年7月19日9点过，在柳林镇卫生院上班时接诊了一个头部有伤的中年男子，经查看，已经死亡了。后又来了两个受伤的男子。
41.证人杨某甲的证言证明，2012年7月19日早上6点多，接到丁某某的电话让到工地去接工人，杨某甲说车子坏了在修。
42.证人徐某某的证言证明，2012年7月18日晚高怀雷、周某乙、刘某甲、徐某某和黄某丙吃饭时，黄某丙和高怀雷发生了矛盾，徐某某把高怀雷推走了。第二天早晨8点钟左右，徐某某在项目部看到五、六个人拿着木棍，就给周某乙发了一条短信。
43.被害人龚某甲的陈述证明，2012年7月18日晚，叶某乙叫他、龚某甲、叶某甲、刘某乙、张某乙到项目部，说山东人把四川人打了。到了项目部高怀雷等山东人已经走了。第二天早上，叶某乙叫到项目部，张某乙、江某某和几个不认识的人在黄某乙的寝室里，黄某乙说，山东人来了后，就把他拦住。后听到外面停车场有人在吼，山东牌照的车子前面停了一辆四川牌照的车子，把车子出去的路挡到了，一个大约30岁的男人站在山东牌照的汽车边，叶某乙就跑到山东车主面前，那个山东车主就往大门外面跑，边跑边向外面的人说：“兄弟们上”。从大门外面跑进来几十个工人，手里都是拿的木棍、钢管、铁锹等工具，跑进来就打叶某乙，把他打到了地上，江某某跑了过去，龚某甲怕叶某乙出什么事就跟在了江某某后面跑过去，也被他们打了。后听说叶某乙送往柳林医院时死了。对方大概有40多个人。
44.被告人高怀雷的供述证明，2012年7月18日，山东省聊城市公路工程总公司法人代表刘某甲到巴南高速D3合同段视察工作，当晚在项目部伙食团吃晚饭，黄某丙和刘某甲发生了争吵。高怀雷劝时，黄某丙与高怀雷发生了抓扯。黄某丙叫了陈某某和黄某乙进来，高怀雷叫了念国斌和苏金亮进来，双方互相向对方扔酒瓶子，后被劝开，高怀雷坐周某乙的车回巴中。在路上周某乙接了一个电话后说黄某丙那边叫了十多个人到项目部，还把高怀雷的车堵住了。第二天与周某乙回项目部的路上周某乙接了一个短消息，说黄某丙又叫了人到了项目部，拿的棍、棒。周某乙说当天刘总和业主要在项目部开会，为防止四川人闹事、保证刘总和业主的安全，叫高怀雷把工地上的工人都叫到项目部去准备好。高怀雷叫孔某某把隧道处的山东工人拉到项目部去，孔某某说没有车，高怀雷和周某乙共同安排车辆到工地上去接工人。大约9点钟左右，在项目部看到山东工人在外面公路上，高怀雷准备开车去派出所，发现有一辆双排座的货车停在高怀雷车前面，高怀雷就大声吼是谁把车堵住了，就有一个年龄有点偏大、有点矮的人从一楼的一间屋里出来说是他堵的，那人转过头喊了一声，一下子就从一楼的屋里出来七八个人，拿的钢棒来打高怀雷，高怀雷转身时摔倒了，他们追上用棍棒打高怀雷的头和背，高怀雷就往项目部外面公路上跑，边跑边喊项目部外面的山东籍工人去打追高怀雷的人。山东工人听到喊打后就拿着棒往上冲。高怀雷跳到公路边的地里去了，听到上面公路上有打斗声，高怀雷回到公路上，带着工人到项目部去找追打他的人，被项目部的人制止，高怀雷就叫工人把那辆小货车砸了。后周某乙打电话说有一个四川人被打死了。双方参与打架的四川人大约有十个人，山东工人大概有五、六十人，大多数都是拿的工地上的铁锹把，四川人拿的铁棍、棒。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）高怀雷因吃饭喝酒与他人发生纠纷，得知对方纠集多人要殴打他时，便组织多名山东籍工人，并安排车辆将他们接到项目部聚集，其行为符合聚众斗殴的首要分子，在斗殴中，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，依法应当依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，其行为构成故意杀人罪。案发后，高怀雷自动投案、如实供述，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；黄某乙召集叶某乙、江某某、龚某甲等多名四川籍工人持械首先殴打高怀雷，当高怀雷逃离时，仍对高怀雷进行追打而引发该案，具有重大过错；案发后，聊城市公路工程总公司代为对被害人及其亲属进行了赔偿并取得谅解。原审法院根据上述情节，对高怀雷减轻判处有期徒刑四年，量刑适当。
上诉人高怀雷及其辩护人提出，高怀雷召集工人到项目部是履行安保职责，没有安排车辆运送工人，被害人死亡和重伤与高怀雷没有法律上的因果关系。高怀雷没有聚众斗殴的故意，更不是聚众斗殴的首要分子。经查，2012年7月18日晚，高怀雷与他人发生冲突后，被对方召集多人报复，第二天，高怀雷对方又召集了多名工人到了项目部后，即召集了多名山东籍工人到项目部聚集，后山东籍工人与四川籍工人进行了械斗，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤。即使高怀雷在项目部具有安保职责，当其得知对方有不法侵害的可能时，没有采纳合法有效的措施，而是召集多人到项目部聚集，对抗四川籍工人，具有斗殴的故意。高怀雷召集多人斗殴，依法应当属首要分子。高怀雷及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人高怀雷及其辩护人提出，一审认定高怀雷的行为构成故意杀人罪，适用法律错误。经查，高怀雷系聚众斗殴的首要分子，应当对全案承担责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，应当以故意杀人罪追究刑事责任。其该意见不能成立，本院依法不予采纳。
上诉人高怀雷及其辩护人提出，即使认定高怀雷构成犯罪，一审量刑过重，请求对高怀雷从轻并适用缓刑。经查，一审判决已充分考虑到高怀雷具有自首情节和被害人有重大过错、对被害人及亲属进行了赔偿并取得谅解等情节，对高怀雷进行了减轻处罚，且所处刑罚并无不当。在本案中，双方均召集多人持械斗殴，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤的后果，不符合缓刑适用条件。其该意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二款、第二百三十二条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 徐 锋
审 判 员 蒋沂君
代理审判员 许 莉
二〇一五年九月十四日
书 记 员 张益珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、条二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；