山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第203号
上诉人（原审原告）：烟台清泉实业有限公司。地址，烟台市高新区海霸路**号。
法定代表人：张恒佳，董事长。
委托代理人：褚洪文，山东鼎然律师事务所律师。
委托代理人：王璐，山东鼎然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司。地址，湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特*号。
法定代表人：陈卫国，董事长。
委托代理人：朱瑞琛，该公司职工。
上诉人烟台清泉实业有限公司与被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，上诉人烟台清泉实业有限公司不服莱山区人民法院（2014）莱山商初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人烟台清泉实业有限公司一审中诉称，被上诉人因承建烟台暖山国际城Ⅰ期G-03、G-04、S-03及西地下车库工程，从上诉人处购买预拌混凝土。2010年5月26日，上诉人、被上诉人双方签订《烟台暖山国际城Ⅰ期商品混凝土供需合同补充协议》，约定每月20日前对账，办理结算，出具发票；付款方式为上诉人供应混凝土到本工程±12米层（达到10000立方米）后开始付款，比例为70%，以后按月每月20日结算，次月15日前支付货款的80%，工程剩余货款在主体结构混凝土供应结束后，三个月内全部付清。如不能按合同约定时间支付货款，则需按日向供方支付所欠款的同期银行贷款利息。协议签订后，上诉人从2010年5月26日开始向被上诉人供应混凝土，至2010年9月14日，上诉人供货10659.08立方米，货款总额2864849.8元，被上诉人按约应付70%为2005394.86元，但被上诉人直至2010年9月23日仅付款1400000元。后被上诉人一直未按合同约定向上诉人支付全额到期货款。截止2011年1月底，上诉人供货17069.08立方米，货款总额4599645.8元，被上诉人仅付3200000元，欠货款1399645.8元。涉案工程于2011年1月份主体封顶后，上诉人又先后四期向被上诉人供货553立方米，货款173008元。截止2014年1月31日，被上诉人还欠上诉人货款372653.8元。请求依法判令被上诉人支付混凝土货款372653.8元及计算至2014年9月30日的违约金191088.32元，并继续计算至本判决确定的给付之日止的违约金，诉讼费用等由被上诉人承担。原审庭审中，上诉人以计算错误为由将请求的违约金191088.32元变更为186524.73元。
被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司一审中辩称，请求驳回上诉人的诉讼请求。理由为：一、上诉人、被上诉人双方尚未办理结算，付款金额未确定，付款期限未届至。合同约定每月20日前对账，办理结算。事实上，上诉人、被上诉人双方从未办理结算。双方仅以对账单的形式确认的供货数量，未确认相应的金额。合同约定进度款支付均以进度结算金额为基础，因而在双方尚未办理进度结算和最终结算的现况下，被上诉人每个进度结算周期的应付货款数额和最终的应付货款数额均未确定，付款期限更未届至；二、上诉人严重违约，被上诉人有权依合同约定拒付货款。合同约定每批次砼28天抗压强度报告在28天龄期满后一周内必须提供，否则视为违约，需方有权在未收到供方应提供的相关技术资料拒付该批次货款。上诉人从未依合同约定向被上诉人提供过抗压强度报告及相关技术资料，构成严重违约，被上诉人有权依合同约定拒付合同项下的全部货款；三、基于以上二点理由，上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求无事实与法律依据，退一步，即使存在事实依据，上诉人在起诉前从未向被上诉人主张过违约金，该项诉讼请求亦已超出二年的诉讼时效。
原审法院经审理查明：
一、2010年5月26日，上诉人、被上诉人签订“烟台暖山国际城Ⅰ期商品混凝土供需合同补充协议”一份，约定：需方（甲方）中建三局一公司山东经理部供方（乙方）烟台清泉实业有限公司；因甲方施工的暖山国际城Ⅰ期工程G-03、S-03、G-04、西地下车库工程需要商品砼，甲方拟定本工程中的所有预拌商品混凝土由供方供应；供方责任：…供方需向需方提供有关预接拌混凝土的技术资料，包括：预拌混凝土出场质量证明书、水泥的合格证及检测报告；外加剂、掺和料的合格证及检测报告；黄砂、石料的检测报告、预拌混凝土配合比、按规定具备检测资质的单位出具的检验报告…每批次砼28天抗压强度报告在28天龄期满后一周内必须提供，否则视为违约，需方有权在未收到供方应提供的相关技术资料拒付该批次货款；结算时间：每月20日前对账，办理结算，并出具发票；付款方式：供方供应混凝土到本工程±12米层（达到10000立方米）后，开始付款，比例为70%，以后再按月每月20日前结算，次月15日前支付货款80%；本工程剩余货款在主体结构砼供应结束后，三个月内全部付清。如果不能按合同约定时间支付货款则需按日向供方支付所欠款的同期银行贷款利息。合同还约定了混凝土价格的确定、双方的权利义务等内容。
合同签订后，上诉人自2010年5月26日开始向被上诉人施工的工地供应混凝土，上诉人、被上诉人于每月15日左右对账并出具对账单，上诉人向被上诉人出具相应增值税普通发票。2011年1月，涉案工程主体结构混凝土供应结束。
自2010年5月26日至2010年9月14日，上诉人向被上诉人供应混凝土达到10659.08立方米，总价款2864849.8元；2010年9月15日至2010年10月13日，供货2767立方米，金额700889元；2010年10月14日至2010年11月14日，供货2151立方米，金额549805元；2010年11月15日至2010年12月12日，供货1257立方米，金额402683元；2010年12月16日至2011年1月5日，供货235立方米，金额81422元。后，涉案工程主体于2011年1月份封顶，即主体结构混凝土供应结束。2011年3月4日至2011年4月18日，上诉人向被上诉人供货三次，数量为533立方米，金额为166708元；2011年5月25日，上诉人向被上诉人最后一次供货20立方米，金额6300元。综上，涉案合同项下上诉人向被上诉人供应混凝土共计17622.08立方米，总金额为4772653.8元。
被上诉人共向上诉人付款17次，付款总金额为4400000元。分别为：2010年9月23日，付款1400000元；2010年9月27日，付款100000元；2010年10月28日，付款300000元；2010年11月4日；付款200000元，2010年11月22日；付款600000元；2010年12月23日，付款400000元；2011年1月26日，付款200000元；2011年6月15日，付款200000元；2012年1月17日，付款300000元；2012年5月23日，付款50000元；2012年7月20日，付款50000元；2012年8月22日，付款50000元；2012年9月10日，付款50000元；2012年10月18日，付款50000元；2012年11月26日，付款50000元；2013年2月5日，付款200000元；2014年1月8日，付款200000元。
2011年3月，上诉人、被上诉人双方确认：截止2011年3月24日被上诉人累计结算金额4631035.8元，累计付款3200000元，欠款1431035.8元。2012年12月30日，上诉人、被上诉人双方确认：截止2012年12月30日累计结算金额4772653.8元，累计付款4000000元，欠款776253.8元。2013年12月20日，上诉人出具对账函，载明截止2013年12月30日，被上诉人欠上诉人金额572653.8元。被上诉人对该对账函上填写了“经核对，数据一致”，并加盖了被上诉人财务专用章。
二、原审庭审中，上诉人提交了对账单14张、增值税普通发票10张，证实上诉人向被上诉人供应混凝土的时间、数量、金额。上述对账单载明混凝土的供应时间、数量、金额，其中金额系上诉人方工作手写添加，其他内容系打印。增值税普通发票的开具时间均为每月20日前，载明了混凝土的数量、金额。被上诉人对对账单的打印内容无异议，对添加的金额不认可，认为双方仅确认供货时间与数量，未结算金额；对增值税普通发票无异议，认可被上诉人收到上述发票。
三、被上诉人主张，上诉人未按合同约定向被上诉人提供抗压强度报告，导致其只能委托技术检测部门进行检测并出具检测报告，以检测报告进行了涉案工程的竣工验收，上诉人的行为严重违约，被上诉人按合同约定有权拒付货款。被上诉人提供了其向涉案工程监理单位烟台新世纪工程项目管理咨询有限公司提交的混凝土浇灌申请书、被上诉人单位的施工记录及经被上诉人委托、由烟台市莱山区建筑工程质量检测站出具的混凝土试件抗压强度检测报告一宗加以证实，证明其向工程监理部门申请采用上诉人提供的混凝土进行施工，获得同意后进行了施工，因上诉人未按合同约定向被上诉人提供抗压强度报告，被上诉人委托检测站进行了试块抗压强度检测并出具了检测报告。
上诉人对被上诉人提供的上述证据真实性无异议，但认为被上诉人提供的是施工后抗压强度报告，合同约定的是出厂时的抗压强度报告，上诉人已经按合同约定向被上诉人提供了混凝土出厂时的抗压强度报告，否则被上诉人无法办理竣工验收。上诉人对其主张未提供证据证明。
被上诉人提交的上述证据中，浇灌申请书中载明了工程名称、申请浇灌部位、技术要求、施工准备检查情况等，烟台新世纪工程项目管理咨询有限公司在浇灌申请书上盖章同意浇灌；被上诉人施工记录中记载了施工时间、工程名称、浇筑部位、混凝土情况、试块编号等内容；抗压强度检测报告系烟台市莱山区建筑工程质量检测站出具的28天龄期的检测报告，载明了委托单位、工程名称、样品名称、工程部位、试块代表部位、抗压强度值等内容。
三、上诉人请求的违约金186524.73元，系根据合同约定的供应混凝土达到10000立方米开始付款，付款比例为70%，次月15日前支付至货款的80%；以后按月20日前结算，以后每月的供货于次月15日前应付货款的80%；剩余货款包括主体结构砼供应结束后的三个月内的供货，在主体结构砼供应结束后的三个月内全部付清的约定内容，按照银行同期贷款基准利率中的6个月至1年期的利率，根据被上诉人的付款时间、付款额、欠款额分段计算至2014年9月30日。上诉人对于主体结构砼供应结束后的三个月以后的供货货款6300元未计算违约金。因涉案工程于2011年1月封顶，则主体结构砼供应结束后的三个月内即2011年4月30日之前。
上述事实，有庭审笔录及当事人提交的证据等在卷佐证，经庭审质证、原审法院核查，足以采信。
原审法院认为，上诉人、被上诉人之间系买卖合同法律关系。双方签订的“烟台暖山国际城Ⅰ期商品混凝土供需合同补充协议”系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应按约履行合同义务。
如上诉人按照合同约定向被上诉人履行了合同义务，被上诉人应当向上诉人支付货款。被上诉人提出上诉人未按合同约定向被上诉人提供抗压强度报告，被上诉人有权拒付货款的抗辩理由。原审法院认为，根据合同约定，上诉人应当向被上诉人提供抗压强度报告等技术资料，否则被上诉人有权拒付相应批次货款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中上诉人称已经向被上诉人提供了合同约定的抗压强度报告，未提供证据证明，而被上诉人对其主张提供了相应地证据证明，故对上诉人的主张原审法院不予采信，对被上诉人的抗辩理由原审法院予以采信。被上诉人提出双方尚未办理结算，付款金额未确定，付款期限未届至的抗辩理由。本院认为，上诉人提供的对账单、增值税发票、往来款确认单、对账函等证据，证据之间相互印证，足以证实双方于每月均进行了对账结算，上诉人向被上诉人出具了发票，上诉人主张的双方买卖混凝土的总金额及未付款额是正确的，故对被上诉人的该抗辩理由原审法院不予采信。
综上，上诉人要求被上诉人支付货款372653.8元，因涉案工程已经竣工验收，应视为付款条件成就，对该诉讼请求原审法院予以支持。因被上诉人拒付货款的行为符合合同约定，不构成违约，故上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求无事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司支付上诉人烟台清泉实业有限公司混凝土款372653.8元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回上诉人烟台清泉实业有限公司的其他诉讼请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9437元，由上诉人烟台清泉实业有限公司承担3199元，被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司承担6238元。财产保全费3520元，由上诉人烟台清泉实业有限公司承担1334元，被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司承担2186元。
上诉人烟台清泉实业有限公司不服原审判决上诉称，一、以未提供抗压技术报告为由判决上诉人拒付工程款，没有法律依据。一审判决中认定，被上诉人没有提供抗压技术报告，上诉人有权拒付混凝土货款。但根据合同约定，抗压技术报告别并不是双方约定的技术资料。因此，以被上诉人未能通过抗压技术报告为由判决上诉人有权拒付货款，不符合双方合同约定的拒付货款条件。按照行业规则和实际施工需要，被上诉人不提供相关技术资料，上诉人根本无法开始混凝土浇筑的施工，更不可能完成竣工验收。证实众所周知的事实。按照民事诉讼法的规定，对于众所周知的事实不需要举证。一审中，法院要求被上诉人对于提供技术资料的事实提供证据证明，与民事诉讼法及民事诉讼证据规则相悖。一审法院以此为由，认定上诉人有权拒付工程款没有事实根据和法律依据。
综上，一审判决判令上诉人不承担付款为由责任，与法无据，应当纠正，故上诉至贵院，请求：1、依法撤销烟台市莱山区人民法院（2014）莱山商初字第345号民事判决，改判上诉人承担违约金186824.73元（暂计算至2014年9月30日，并继续计算至法院判决指定的给付之日）2、本案诉讼费用由上诉人承担。
被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司辩称，被上诉人违反合同约定拒不向上诉人提供抗压强度报告，依合同约定，上诉人有权拒付货款。被上诉人与上诉人签订的《烟台暖山国际城I期商品混凝土供需合同补充协议》（以下简称“协议”）第四条第4款约定：“每批次砼28天抗压强度报告在28天龄期满后一周内必须提供，否则视为违约，需方有权在未收到供方应提供相关技术资料拒付该批次货款。”而被上诉人作为供方，从未依合同约定向上诉人提供过抗压强度报告等相关技术资料，严重违反合同约定。故上诉人主张，我方有权依合同约定拒付“协议”项下全部货款，并提出了拒付货款的抗辩。从合同条款分析，抗压强度报告等相关技术资料确是双方明确约定被上诉人必须如期提供的资料，如被上诉人不提供，上诉人有权拒付货款。被上诉人主张向上诉人提供了抗压强度报告等技术资料，却不能对该主张举证加以证明；上诉人主张被上诉人未提供抗压强度报告等技术资料，并举出了混凝土浇灌申请（上诉人向工程监理单位提交并经其批准）上诉人的施工记录、上诉人委托烟台市莱山区建筑工程质量检测站出具的抗压强度报告等证据加以证实。“协议”及以上证据共同证实，合同约定被上诉人必须提供抗压强度报告，否则上诉人有权拒付货款，而被上诉人并未提供这些资料。故原审法院依此认定被上诉人未提供抗压强度报告等技术资料、上诉人有权拒付货款，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、上诉人完成竣工验收，不能证明被上诉人提供了抗压强度报告等技术资料。首先，合同约定被上诉人必须提供的28天抗压强度报告，是在施工的同时采集样品，在该批次混凝土施工完成后第28天进行抗压强度检测而得出的报告。在同批次混凝土施工时，被上诉人根本不可能提供施工完成28天后才能做成的报告，该报告也不可能影响同批次混凝土的施工。其次，被上诉人不提供抗压强度报告，并不影响上诉人办理竣工验收。因被上诉人不提供抗压强度报告，上诉人不得不委托烟台市莱山区建筑工程质量检测站进行检测，并由其出具了合法、合格的抗压强度报告，进而以此依法完成了竣工验收。再次，被上诉人称按行业规则和施工需要，被上诉人不提供抗压强度报告，我方则无法开始施工及竣工验收。被上诉人的该项主张并无事实依据，因为并不存在这样的行业规则和需要，被上诉人更不可能对此加以证明。这更不是众所周知的事实，而是被上诉人虚构、无法运用证据证明的借口。原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故原审法院根据该条规定，在被上诉人未举证证明己方履行提供抗压强度报告的合同义务的前提下，不采信被上诉人称巳向上诉人提供抗压强度报告的主张，适用法律非常精准、正确，应予维持。三、被上诉人要求上诉人支付违约金的上诉请求没有事实与法律依据。首先，因被上诉人不提供抗压强度报告等技术资料的违约行为，上诉人依法行使合同约定的拒付货款权，上诉人未违反“协议”约定，不应承担违约责任。违约金无从谈起，更无从算起。其次，即使被上诉人要求上诉人支付违约金存在事实依据，其该项请求也巳超出诉讼时效。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”。而被上诉人于2014年10月10日向原审法院起诉，要求上诉人支付2010年5月26日至判决确定的给付之日止的违约金。但被上诉人在起诉前从未主张过违约金，因而，其该项请求明显早已超过《民法通则》规定的诉讼时效，不再受到法律保护。上诉人提出的时效抗辩，亦排除了其该项请求。综上，上诉人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。恳请贵院判决驳回被上诉人全部请求，维持原审判决，并判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
本案二审期间，被上诉人认可所施工工程已经验收，在验收时没有发现质量问题，被上诉人虽然没有付清货款，但被上诉人认为，按合同的约定，被上诉人拒付货款，不应当承担违约金。
另查明，截止到2012年10月8日，上诉人尚欠被上诉人货款872653.8元，自此日至2015年5月6日，按被上诉人实欠上诉人款项金额，依照中国人民银行同期贷款利率，被上诉人应支付上诉人利息74565.16元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，2010年5月26日，上诉人、被上诉人签订“烟台暖山国际城Ⅰ期商品混凝土供需合同补充协议”一份，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应按约履行合同义务。依合同约定，本工程剩余货款在主体结构砼供应结束后，三个月内全部付清。如果不能按合同约定时间支付货款则需按日向供方支付所欠款的同期银行贷款利息。本案涉案工程于2011年1月封顶，则被上诉人应在2011年4月30日之前付清货款。被上诉人在上诉人供货结束后，陆续向上诉人支付货款，最后一次付款时间2014年1月8日，因此，上诉人向被上诉人主张追要货款未过法定的诉讼时效期间，依合同约定，上诉人应支付所欠的货款，并支付相应的利息。
关于合同约定的“每批次砼28天抗压强度报告在28天龄期满后一周内必须提供，否则视为违约，需方有权在未收到供方应提供的相关技术资料拒付该批次货款”。此约定，应理解为是对进度款给付的一种限制，不能理解为工程竣工后，在具备合同约定的付款条件时仍可以拒付。在上诉人供货结束后，被上诉人施工的工程已通过验收，并和上诉人进行了对账，确认了付款的数额，被上诉人也陆续付款，说明被上诉人对欠上诉人的货款是认可的。因此，上诉人有权依合同的约定向被上诉人主张货款和利息。上诉人主张的违约金，实质是按合同约定计算的利息，对此，依法应予支持。但上诉人主张货款和利息的请求应适用两年诉讼时效期间的规定，超出两年诉讼时效期间的请求，本院不予支持。上诉人主张利息的保护期间应自其向法院起诉时（2014年10月8）倒计两年开始计算，即应自2012年10月8日开始计算。原审判决驳回上诉人请求支付违约金的请求不当，依法应予更正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱山区人民法院（2014）莱山商初字第345号民事判决第一项；
二、撤销莱山区人民法院（2014）莱山商初字第345号民事判决第二项；
三、被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内日支付上诉人烟台清泉实业有限公司所欠货款利息74565.16元（利息按中国人民银行同期银行贷款利率自2012年10月8日计算至2015年5月6日），并自2015年5月7日至本判决生效之日，以实欠货款为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算所欠货款的利息；
四、驳回上诉人烟台清泉实业有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9437元，由上诉人烟台清泉实业有限公司承担3199元，被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司承担6238元。财产保全费3520元，由上诉人烟台清泉实业有限公司承担1334元，被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司承担2186元。
二审案件受理费4036元，由被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司负担1614元，上诉人烟台清泉实业有限公司负担2422元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董玉新
审 判 员 李学泉
代理审判员 纪晓静
二〇一五年九月三十日
书 记 员 汤学宇