江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终930号上诉人（原审被告）：万义和，男，1958年11月4日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：张戈，江西镜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱华印，男，1957年6月16日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：陈剑华，江西民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：程宇如，江西民信律师事务所律师。上诉人万义和因与被上诉人朱华印合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖坊民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万义和及其委托诉讼代理人张戈、被上诉人朱华印及其委托诉讼代理人陈剑华、程宇如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万义和上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回朱华印的全部诉讼请求或发回重审；二、本案一二审案件受理费及其他诉讼费用由朱华印承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。《协议》及《合伙经营协议》系被上诉人精心编造的证据材料，其中“万义和”印鉴系伪造；被上诉人以欺骗手法变造本案的基础证据，其变造部分应当依法认定无效。其向法庭提交的《朱华印与万义和2003年至2011年合作经营余款余物分账情况表》中第五条“沾化庆翔项目分给朱华印400万元净利润”及第八条“本表一式二份，各执一份”的内容系被上诉人添加、变造，该添加变造部分的内容依法应当认定无效。二、一审判决上诉人支付欠款391.25万元缺乏法律及合同依据。《朱华印与万义和2003年至2011年合作经营余款余物分账情况表》系双方对特定款项、财物所作的分账安排，并未对合伙期限、合伙的解除、终止等内容进行安排或作出约定。三、一审判决适用法律错误。一审判决在既不采纳上诉人关于工程收支款事实抗辩意见和提供的证据材料，又不依法对工程收支及利润收入等进行审计的情况下，要求上诉人支付该项目经营收益款3912500元，实为法律适用错误。朱华印辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。我方提供的一系列书证，充分证明当事人双方存在合伙关系，并进行了清算。万义和在对律师函的《回函》及庭审中也自我承认，其在一审的陈述与上诉意见相互矛盾。二、上诉人的上诉主张，毫无事实根据和法律依据。1、沾化项目是合伙项目，朱华印也做了大量工作。2、在一审中，其对《协议》和《合伙经营协议》质证时表示对真实性和合法性不持异议，仅对关联性提出异议，二审上诉又提出该证据系精心编造，出尔反尔，不应采信。且一审中我方提供了比对样本材料，佐证二份协议中的印章就是万义和在业务中使用的印章，但其并未申请鉴定。3、上诉人称我方变造《余款余物分账表》同样是无中生有。我方寄送对对方的律师函中提出利润分配400万元，上诉人在回函中也没有提出异议。协议一式二份，有没有添加，上诉人拿出自己的另一份就清楚了，其故意隐瞒证据，应承担举证不能的后果。4、《余款余物分账表》是明确合伙终止，并对合伙财产进行协商，合法有效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。朱华印向一审法院起诉请求：1、万义和立即支付朱华印欠款391.25万元；2、本案诉讼费由万义和负担。一审法院认定事实：双方自2003年开始合伙承包经营建筑工程业务。2008年8月29日，万义和与江西省工业设备安装公司(其后于2009年改制成为江西省安装工程有限公司)签订《承包经营协议书》一份，约定：“由万义和承包江西省工业设备安装公司第十分公司，承包经营期自2007年10月1日起至2011年12月31日止。关于承包经济指标，2007年10月1日至12月31日期间，按上一期承包经营责任状中的条款执行。”协议书并约定双方的责任和义务等有关事宜。2011年8月，朱华印与万义和签订《协议》一份，其中约定：“朱华印和万义和因合作经营江西省工业设备安装公司第十分公司的协议即将到期，为保证后几个月的工作顺利进行，保障双方的正当权益，经协商达成如下共识：以万义和为代表与江西省工业设备安装公司所签订承包经营江西省工业设备安装公司第十分公司的协议，是朱华印和万义和共同承包经营的，责、权、利二人各承担50%；自2004年10月1日至2011年12月31日止，其中一人独立承接或共同承接的工程业务（包括外人挂靠）都属合作承包经营范围，责权利同样是各承担50%；合作承包经营期间共同承接的工程业务，如在承包期内未完成，双方继续合作，二人共同管理完成，责权利同上条款。本协议一式二份，各执一份。”协议并约定其他有关事项。2011年12月31日，万义和（乙方）与江西省安装工程有限公司（甲方）签订《江西省安装工程有限公司内部承包经营合同》一份，合同约定：“甲方同意由乙方以独资形式对甲方所属的第十分公司实行全额经济承包经营。承包期限自2012年1月1日起至2013年12月31日止。承包期内，乙方依法自主经营，单独核算，自担风险，自负盈亏。”并约定其他有关事项。2012年1月9日，朱华印与万义和签订《合作经营协议》一份，约定：“万义和与朱华印二人继续合作承包经营江西省安装工程有限公司第十分公司，合作期间分公司与公司的承包协议仍由万义和出面签订，二人各自承揽的业务都属于合作范围，分公司所产生的责任和利益各占50%。本协议一式二份，各执一份。”协议并约定其他有关事项。另查明，2011年12月12日，江西省安装工程有限公司（承包方）与湖北宏源电力设计咨询有限公司（发包方）就沾化庆翔金属材料有限公司高炉煤气发电工程发包事宜签订《建筑与安装工程施工承包合同》一份，约定由江西省安装工程有限公司承接由湖北宏源电力设计咨询有限公司发包的沾化庆翔金属材料有限公司高炉煤气发电工程，工程总额为32256490元，万义和作为承包方公司代表在合同上签字。该工程由江西省安装工程有限公司第十分公司承建。自2012年1月10日开始，湖北宏源电力设计咨询有限公司陆续支付工程款到江西省安装工程有限公司，其中：2012年1月10日付款3225649元，2012年3月20日付款1000000元，2012年4月11日付款3000000元，2012年4月23日付款2000000元，2012年5月21日付款3000000元，2012年6月12日付款3000000元，2012年6月26日付款3000000元，2012年7月24日付款3000000元，2012年8月6日付款3000000元，2012年9月19日付款2000000元，2013年2月28日付款300000元，截止至此共计付款26525649元。2012年1月16日，江西省安装工程有限公司（承包方）与沾化庆翔金属材料有限公司（发包方）签订《煤气柜总承包合同》一份，合同金额为10980000元，万义和作为承包方公司的委托代理人在合同上签字。该工程由江西省安装工程有限公司第十分公司承建。自2012年2月23日开始，沾化庆翔金属材料有限公司陆续支付工程款到江西省安装工程有限公司，其中2012年2月23日付款3294000元，2012年4月26日付款3843000元，2012年6月12日付款1647000元，2013年1月31日付款500000元，2013年2月5日付款200000元，2013年7月31日付款200000元，截止至此共计付款9684000元。朱华印在审理中提交《湖北宏源及沾化庆翔项目明细账》，并据此主张万义和自2012年1月11日开始陆续从江西省安装工程有限公司支取上述沾化庆翔项目现金款项，其中：2012年1月11日支取2600000元，2012年3月19日支取900000元，2012年4月25日支取1000000元，2012年6月4日支取1000000元，2012年6月12日支取1000000元，2012年6月26日支取1000000元，2012年7月2日支取1500000元，2012年8月9日支取2000000元，2012年9月24日支取1000000元，截至此共计支取12000000元。庭审质证中，万义和对其从江西省安装工程有限公司支取沾化庆翔项目现金款项12000000元予以认可。故该院认定万义和自2012年1月11日至2012年9月24日，陆续从江西省安装工程有限公司支取上述沾化庆翔项目现金款项共计12000000元。2013年，朱华印、万义和就双方终止合伙承包经营关系及清算事项进行协商。2013年10月11日，双方共同签署《朱华印与万义和2003年至2011年合作经营余款余物分账情况表》，并有见证人夏某在分账情况表上签名。该分账情况表约定：“一、新余李华欠款80万元、省一建欠款20万元（滨江宾馆工程款），收到欠款后各得50%；五、除上述款项按5：5分成外，合作期间利润此前已均分。根据双方同学、同事、朋友的多层关系，小帐不再细算，沾化庆翔项目分给朱华印400万元净利润；六、现有固定资产：汽车（AW5811），仓库里的材料、设备、办公用品作价6万元，得物者补给对方3万元；七、未尽事宜另行协商处理；八、本表一式二份，各执一份。”分账情况表并对其他事宜进行了约定。2014年3月18日，朱华印通过其委托代理人陈剑华、李钦涛发《律师函》给万义和，针对双方分账情况表的约定事宜要求万义和及时履行付款义务。2014年3月27日，万义和复函确认了如下事项：“关于合伙经营与否在2013年10月就已经结果，并在夏某的见证下，朱华印与万义和签订了协议，主要条款及履行如下：1、2012年朱华印从第十分公司账户借的20万元不还，万义和同意；2、协议中汽车等折现6万元，应于2013年底前支付3万元给朱华印，万义和于2013年12月履约；3、协议约定，江西省一建滨江招待所会议中心分包工程尾款20万元，对半分成，万义和通知朱华印去拿，得到后朱华印本应支付10万元给万义和，却未按协议支付；4、新华李余等人的80万元的债权其中40万元归朱华印所得，该债权正在申请执行中，必须待资金入账支付。“2014年4月3日，朱华印通过其委托代理人陈剑华、李钦涛发《律师函》给万义和，表示认可万义和提出的双方合伙承包经营关系于2013年10月11日因双方签订《合作经营余款余物分账情况表》而终止，朱华印退出合伙承包，万义和继续承包；认可分账情况表是双方对合伙承包终止后的清算协议；认可万义和回函的第一条、第二条、第四条所涉事实；对于回函中的第三条，朱华印承认领取了江西省一建滨江招待所会议中心分包工程款17.5万元（对方因故扣除了2.5万元），朱华印本应支付8.75万元给万义和，但分账情况表约定沾化庆翔项目万义和应支付400万元给朱华印，根据债务互相抵消，视为万义和已支付8.75万元给朱华印，故万义和还欠朱华印391.25万元。其后，朱华印因多次向万义和催讨未果，故诉至该院提出上述诉讼请求。审理中，该院依万义和申请，委托江西求实司法鉴定中心对《朱华印与万义和2003年至2011年合作经营余款余物分账情况表》中第五条文字“沾化庆翔项目分给朱华印400万元净利润”以及第八条的文字“本表一式二份，各执一份”与该页其他文字是否在同一时间由同一支笔所形成进行文书司法鉴定，该鉴定中心作出赣求司（2014）文鉴字第1203号文检司法鉴定意见书，鉴定结论为：落款时间为“2013年10月11日”，双方签字处“朱华印”、“万义和”签名的《朱华印与万义和2003年至2011年合作经营余款余物分账情况表》内“沾化庆翔项目分给朱华印400万元净利润”及“本表一式二份，各执一份”两处书写字迹与其他书写字迹是同一支笔、同一时间段书写形成。一审法院认为：双方于2011年8月签订的《协议》及2012年1月9签订的《合伙经营协议》，系当事人真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，双方依法成立合伙关系。2013年10月11日，双方共同签署《朱华印与万义和2003年至2011年合作经营余款余物分账情况表》，系朱华印与万义和就双方终止合伙承包经营关系及清算事项，在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，其约定合法有效，双方均应依约履行。分账情况表中约定的对李华的80万元债权，因当事人已通过另案诉讼解决，双方亦无争议，本案对此不予处理。合伙固定资产（汽车、办公用品等设备）作价6万元由万义和取得，且其已支付了朱华印分割款3万元，该项双方已实际履行。关于江西省一建滨江招待所会议中心分包工程款，朱华印认可已收取了17.5万元，其应支付其中的50%即8.75万元给万义和。双方合伙承包经营江西省安装工程有限公司第十分公司所承接的沾化庆翔工程项目，万义和（江西省安装工程有限公司第十分公司的对外名义承包者）截止2012年9月24日已从江西省安装工程有限公司帐上领取沾化庆翔项目款项共计1200万元现金款，双方在2013年10月11日终止合伙进行清算时，约定沾化庆翔项目分给朱华印400万元净利润系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，万义和应依约支付朱华印沾化庆翔项目利润400万元，抵扣朱华印应支付万义和的8.75万元，万义和实际应支付朱华印391.25万元，故该院对于朱华印的诉讼请求予以支持。万义和辩称双方之间不存在合伙关系，以及《朱华印与万义和2003年至2011年合作经营余款余物分账情况表》的第五条、第八条约定系朱华印所伪造，并辩称其领取的1200万元沾化庆翔项目现金款用于支付材料款，均无证据证明，亦与本案查明的事实相违背，故该院对其答辩主张不予支持。双方均没有提供证据证明其合伙还有其它资产、债权债务需要处理，故该院只能对双方已提出的相关资产进行处理。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款、第七十八条、《最高人民法院关于贯彻执行本院二审期间，上诉人万义和向本院提交如下证据：一、万义和出具并由证人郑某、杨某签字确认的《关于“万义和”印章的说明》；二、证人郑某与杨某的当庭证言，以上证据证明2011年至2012年万义和的个人印章属于公司的财务人员杨某保管，案涉两份协议中万义和的印章是虚假的。朱华印发表如下质证意见：对证据一的真实性、合法性与关联性均有异议，当事人的陈述不属于证据。对证据二中证人郑某证言的关联性有异议，其系上诉人聘请的员工，有利害关系，且其证言与本案没有关联性，不能证实上诉人的证明目的；对证人杨某证言的关联性也有异议，该证人也不能保证该印章一直在他这里，反而证明双方当事人是合伙关系。朱华印未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为双方签订的《朱华印与万义和2003年至2011年合作经营余款余物分账情况表》中载明“沾化庆翔项目分给朱华印400万元净利润”及“本表一式二份，各执一份”的内容是否为双方共同意思表示。万义和上诉称以上两处内容系朱华印事后添加，其并未作出该意思表示，且鉴定结论亦不能排除该两处书写文字内容系事后六个月内形成、更不能排除系事后添加，本院认为，当事人有责任提供证据证明自己主张的事实，一审鉴定结论表明该两处书写字迹与其他书写字迹是同一支笔、同一时间段书写形成，万义和并无其他证据推翻该鉴定结论，其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。《朱华印与万义和2003年至2011年合作经营余款余物分账情况表》系双方对合伙事务进行清算而最终达成的一致意思表示，双方均应恪守履行。二审中，万义和申请对双方于2011年8月和2012年1月9日签订的《协议》和《合作经营协议》中“万义和”印章与留在省安装公司财务报表中“万义和”的印章是否由同一枚印章所形成进行印鉴司法鉴定，以证实该两份协议是虚假的。本院认为，万义和在一审中明确表示对该两份证据不申请鉴定，且在上诉状中陈述“《分账情况表》系就双方2003年至2011年合伙经营期间欠款、财务处置的意思表示”，即认可双方的合伙关系，二审期间再对此前的合伙协议进行印鉴鉴定已无必要，故本院对该鉴定申请不予准许。综上，万义和请求驳回朱华印全部诉请的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38100元，由万义和负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 华代理审判员  黄燕萍代理审判员  李 扬二〇一七年五月三日书 记 员  高珊珊