甘肃省陇南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘12行终23号
上诉人（原审被告）康县城市管理行政执法局。住所地甘肃省陇南是康县中街。
法定代表人王俊强王某，任局长。
被上诉人（原审原告）梅正平梅某，男，汉族，生于1968年10月9日，住甘肃省康县，住甘肃省康县。
原审原告梅正平梅某不服原审被告康县城市管理行政执法局行政强制拆除决定一案，文县人民法院曾于2016年8月4日作出（2016）甘1222行初4号行政判决书，判决驳回原审原告梅正平梅某的诉讼请求。原审原告梅正平梅某对文县人民法院（2016）甘1222行初4号行政判决不服，向本院提起上诉。本院审理后，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，于2016年10月26日作出（2016）甘12行终33号行政裁定书，裁定撤销文县人民法院（2016）甘1222行初4号行政判决，并发回文县人民法院重审。文县人民法院依法重审后，于2017年6月30日作出（2017）甘1222行初2号行政判决书，宣判后，原审被告康县城市管理行政执法局不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告梅正平梅某系康县阳坝镇阳坝村四社农民。2008年”5.12”地震后，其房屋受损。2009年12月28日，经康县人民政府批准，为原告梅正平梅某等268户灾民统一办理了重建房屋审批手续，批准梅正平梅某重建面积160m2。在房基地审批表申请须知中第四条载明”经批准连续2年未使用的建房用地，由批准单位无偿收回土地使用权。恢复耕地。”2010年初梅正平梅某准备修房时，相关部门告知其重建宅基地附近要修建一条公路，要求先修路再建房，2012年初公路完工。2015年梅正平梅某开始修建房屋，在修建了第一层后，2015年12月8日，康县阳坝镇人民政府函告县政府”我镇阳坝村村民梅正平梅某，在阳坝违法违规划建房一事，我镇多次劝告无效，请求县政府安排相关职能部门予以查处。”同日县政府主管领导批示”请执法局调查核实，依法查处。”2015年12月?23日，康县国土资源局以康国土资发(2015)267号文件作出了《关于依法收回梅正平梅某宅基地审批手续的决定））：”梅正平梅某：你于2009年10月申请批准的宅基地，未在2011年10月份前开工修建。现依据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条之规定予以收回。责令立即停止在阳坝镇阳坝村桥头的建房行为，并排除现有地上建筑物。请你在政府重新规划的安置区修建房屋。”梅正平梅某收到该决定后，向陇南市国土资源局申请了复议。同日，被告康县城市管理行政执法局对梅正平梅某涉嫌违法建设案予以审查立案，并函询康县规划局有关梅正平梅某办理相关手续情况，康县规划局于2015年12月28日复函康县城市管理行政执法局：”阳坝镇农户梅正平梅某未到我局办理个人建房的任何手续，属于未批先建，违法建筑。”2015年12月31日，康县城市管理行政执法局以康城执改字(2015)第03号《责令（限期）改正违法行为通知书》告知梅正平梅某：”经调查，你于2015年11月5日，在阳坝镇茶韵广场右侧进行了未取得《建设规划许可证》擅自建设的行为，现根据《甘肃城乡规划条例》第四十三条的规定，本局责令你在2016年1月6日前自行拆除。”2016年5月4日，康县人民政府作出康政发【2016】38号文件，认为，梅正平梅某违反《中华人民共和国城乡规划法》，且不符合《康县阳坝镇小城镇镇区控制性详细规划》，属于未批先建的违法建筑，责成县城市管理行政执法局对阳坝村村民梅正平梅某违法建筑物、构筑物和其他设施进行强制拆除。2016年5月6日，康县城市管理行政执法局以康城执限拆字(2016)第003号《限期拆除决定书》，责令梅正平梅某在收到决定书之日起五日内自行拆除在阳坝镇阳坝村茶韵广场右侧建设的207.11平方米违法建筑物。2016年3月9日，陇南市国土资源局以陇国土复决字(2016)2号《行政复议决定书》，决定：撤销被申请人作出的（（关于依法收回梅正平梅某宅基地审批手续的决定》，对该《土地违法案件行政处罚告知书》将不予审查。原审法院认为，原告梅正平梅某系康县阳坝镇阳坝村四社农民。2009年12月28日，经康县人民政府批准，为原告梅正平梅某等268户灾民统一办理了重建房屋审批手续，2015年12月23日，康县国土资源局作出了依法收回梅正平梅某宅基地审批手续的决定，2016年3月9日，陇南市国土资源局以陇国土复决字(2016)2号复议决定书将康县国土资源局作出的关于《依法收回梅正平梅某宅基地审批手续的决定》依法予以撤销，梅正平梅某所持宅基地审批手续继续有效。因此，梅正平梅某的土地使用权来源合法，但在建设过程中，梅正平梅某未向规划局办理乡村建设规划许可证，梅正平梅某修建住房的规划审批手续存在瑕疵，但该瑕疵不足以令康县城市管理行政执法局作出予以限期拆除的决定，该限期拆除决定明显不当，原审法院遂判决：撤销康县城市管理行政执法局作出的康城执限拆字(2016)第003号《限期拆除决定书》。
上诉人康县城市管理行政执法局上诉称，上诉人因不服甘肃省文县人民法院(2017)甘1222行初2号行政判决书，特提出上诉。上诉理由如下：第一，一审判决认定事实错误，该判决明显不合法。本案系发回重审案件，在两次审理期间，法院对上诉人的执法主体、作
出具体行政行为适用的程序、作出具体行政行为的证据均未提出异议，可以认定上诉人作出的具体行政行为合法有效。《城市规划法》第三十九条规定”在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回”，第四十条明确规定”在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建设物、构筑物或者其他设施......”，一审认定上诉人具体行政行为明显不当，一般情况下，正当是指人的行为的合理性和合法性，不当则是行为缺乏合理性和合法性。在经济、政治、法律等领域中，正当指一个人的行为、要求、愿?法律的规定、社会的政策和行为规范的要求，或者符合社会发展
的需要和人民的利益。《城市规划法》对未取得建设规划许可证不得进行建设，这是法律强制性规定，不得违背，上诉人依法作出的具体行政行为合法有效，一审认定上诉人具体行政行为明显不当，是认定事实错误。该案发生的背景是在国家发展城镇建设中，尤其是康县阳坝镇被列为全国重点镇，其城镇建设规划尤为重要，如果该判决生效，势必造成群众都不按照城镇规划建设，将对城镇建设产生巨大的严重的不良影响。第二，一审判决适用法律错误，该判决明显不合法。即使上诉人所作出的具体行政行为构成明显不当，但根据《行政诉讼法》
第七十七条”行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”，而一审作出撤销上诉人的具体行政行为的判决，是适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为此，特上诉至贵院，请依法查明事实，撤销一审判决。
被上诉人梅正平梅某未答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，应对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，处罚法定原则是行政处罚的主要原则。所谓处罚法定，即行政处罚的设定权、处罚主体、被处罚的行为及处罚种类、内容和程序等都由法律、法规或者规章予以确定。《甘肃省人民政府关于酒泉等7市州部分县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》（甘政函【2014】113号），对甘肃省酒泉等7市州（包括陇南市康县、文县在内）部分县区相对集中行政处罚权的范围主要包括七个方面，除城市市容和环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权外，均为城市管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权相对集中行使。其中，城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，主要包括对未取得《建设规划许可证》等违法建设案件的行政处罚权；对未经批准，擅自搭建临时建筑物、构筑物行为的行政处罚权；对影响城市规划的实施，违法占用道路、广场、绿地、高压供电走廊、占压地上管线进行建设等行为的行政处罚权；对未经城市规划行政主管部门同意，擅自在城市规划区内设置废渣、垃圾堆场行为的行政处罚权；对未经批准，设置在城市主要街道设置广告牌、画廊、招牌、橱窗，占用人行道设置报刊亭、电话亭、固定摊点等行为的行政处罚权。《康县城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二条、第四条规定，该试行办法适用于康县城市管理领域内开展相对集中行政处罚权工作。康县城市管理行政执法局是县政府实施城市管理相对集中行政处罚权的职能部门，具有独立的执法主体资格，依法履行职责，查处违法行为，并对作出的具体行政行为承担法律责任。另据，甘肃省人民政府为康县城市管理行政执法局颁发的甘执法证字K48000号《甘肃省行政执法主体资格证》记载，康县城市管理行政执法局主体性质为法律法规授权组织，即康县城市管理行政执法局只能在法律法规授权范围内行使职权。参照《甘肃省人民政府关于酒泉等7市州部分县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》（甘政函[2014]113号）规定，涉及乡（镇）、村管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权尚未纳入甘肃省部分县区相对集中行政处罚权范围。甘肃省人民政府甘政函【2014】113号《甘肃省人民政府关于酒泉等7市州部分县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》属于内部授权性批复。根据《中华人民共和国行政强制法》第十条规定，行政强制措施由法律设定，法律法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。甘肃省人民政府法制办公室作为省政府的职能部门，在《甘肃省人民政府关于酒泉等7市州部分县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》未明确授权的情况下，无权对该批复作出扩大性解释。故甘肃省人民政府法制办公室给陇南市政府法制办甘府法函字【2016】22号《关于康县城市管理行政执法局执法权界定问题答复的函》对外不产生法律效力。《中华人民共和国城乡规划法第》第七十条规定，”本法自2008年1月1日其施行。《中华人民共和国城市规划法》同时废止。”根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此规定，对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设行为查处的执法主体是乡、镇人民政府。本案被上诉人梅正平梅某作为康县阳坝镇阳坝村的村民在村集体土地上建房，是在”5.12”地震灾后重建的特殊历史背景下，按照国务院《汶川地震灾后恢复重建条例》的规定，经康县人民政府批复取得了涉案土地使用权。在康县国土资源局作出的《关于依法收回梅正平梅某宅基地审批手续的决定》被陇南市国土资源局以陇国土复决字【2016】2号复议决定书依法撤销的情况下，被上诉人梅正平梅某所持宅基地审批手续继续有效。
综上，上诉人康县城市管理行政执法局依据《中华人民规划城乡规划法》第六十四条的规定对被上诉人梅正平梅某作出的康城执限拆字（2016）第003号《限期拆除的决定书》，适用法律错误。在既无法律依据又无法律、法规、地方性法规和甘肃省人民政府授权的情况下，上诉人无权对被上诉人做出限期拆除决定。故上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人康县城市管理行政执法局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张曜曦
审 判 员 尹龙羽
审 判 员 谢自强
二〇一七年九月二十六日
法官助理 王 佳
书 记 员 邓 玲