河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终601号
上诉人（原审被告）陈新玉。
委托代理人杨文栋，新乡市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）河南新飞电器有限公司，住所地：新乡市北干道370号。
法定代表人陈树田，董事长。
委托代理人鞠先法，该公司员工。
上诉人陈新玉因与被上诉人河南新飞电器有限公司（以下简称新飞公司）劳动争议一案，新飞公司于2015年8月31日诉至新乡市牧野区人民法院，请求依法判令驳回陈新玉的全部劳动争议的仲裁请求，由陈新玉承担本案全部诉讼费用。牧野区人民法院于2015年12月2日作出（2015）牧民一初字第1360号民事判决，陈新玉不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：陈新玉于1995年8月到新飞公司工作，从事销售工作。2006年新飞公司改制后，双方重新签订了为期五年的劳动合同，劳动合同到期后于2011年12月1日续签了为期五年的劳动合同，劳动合同书中第五条关于劳动报酬的约定第三项载明“非乙方原因造成乙方待岗期间，甲方按不低于新乡市最低工资标准支付乙方生活费”，第九条关于劳动合同的终止、解除的约定第3项载明“乙方在与甲方维系劳动关系期间连续旷工5天（含5天）以上或全年累计10天（含10天）以上，甲方可以立即解除劳动合同并不支付任何经济补偿金”。后因新飞公司内部调整工作岗位，告知陈新玉向新飞公司单位人事资源部门报到，听候新的工作安排，2013年9月陈新玉向新飞公司递交报告称因处理相关交接业务、核对账务需推迟至2013年9月25日再向人力资源部报到的报告，经单位负责人签字同意。陈新玉在法庭审理过程中诉称自2013年10月初起新飞公司未向其支付任何生活费，且陈新玉曾于2013年11月25日左右到新飞公司单位人力资源部门报道并签字，之后人力资源部门并未为陈新玉安排新的工作而是让陈新玉在家待岗等通知，新飞公司代理人对陈新玉自2013年10月初起新飞公司未向陈新玉支付生活费的诉称予以认可，对陈新玉曾于2013年11月25日左右到新飞公司单位人力资源部门报到并签字的诉称表示不太清楚，好像听说过这回事，需要向单位核实。2014年2月17日，新飞公司以2014年1月8日起连续旷工超过10天为由，作出与陈新玉解除劳动关系的决定，经工会通过后先后通过邮寄和公告等方式向陈新玉送达解除劳动关系的决定通知，并于2014年2月停止为其缴纳保险费用。
另查明，陈新玉依法向新乡市劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、依法裁决被申请人返还申请人2007年7月至2010年9月期间拖欠的工资款共计57245元；2、依法裁决被申请人违法解除劳动合同应支付申请人赔偿金102684.25元；3、依法裁决被申请人按照劳动合同有关约定支付申请人待岗期间生活费7000元；4、依法裁决被申请人应赔偿申请人失业保险金损失26880元；5、依法裁决被申请人应支付申请人应休未休带薪年休假共10天的3倍工资；6、依法裁决2008年被申请人应与申请人签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。新乡市劳动人事仲裁委员会做出新劳人仲字（2015）第56号仲裁裁决书，裁决结果为：1、裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付拖欠申请人工资57245元；2、裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金44404元；3、裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人2013年10月至2014年2月生活费7000元；4、裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人失业金损失26880元；5、驳回申请人其他申诉请求。同时，在仲裁庭审中查明双方解除劳动合同前申请人陈新玉月平均工资为2775.25元，对此，双方予以认可。
原审认为：劳动者的合法权益受法律保护。依据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当保存工资支付记录两年以上备查。本案中，陈新玉主张新飞公司扣发工资的事实发生时间为2007年7月至2010年9月，距申诉之日已过5年之久，故依据相关法律规定新飞公司的举证责任予以免除，陈新玉主张新飞公司扣发工资的事实由其自行承担举证责任。陈新玉所提交的扣发工资明细不符合法定形式，故对其主张扣发工资的事实不予采信，其要求新飞公司支付2007年至2010年9月期间扣发的工资不予认可。关于新飞公司主张因陈新玉无故旷工而解除劳动关系陈新玉辩称其在向新飞公司单位人事资源部门报到后听从单位指示在家待岗这一讼争焦点，新飞公司提供陈新玉推迟报到的报告和单方出具违纪报告证据加以证明其主张，陈新玉提供通话录音加以证明其主张，经法庭辩论质证，新飞公司的证据均是其工作人员单方的材料，未经陈新玉确认，而陈新玉是摄录的新飞公司工作人员的谈话，综合分析对新飞公司的证据不予采信，采信陈新玉的证据。陈新玉称待岗的事实予以确认。新飞公司虽依照法定程序送达了解除劳动关系的决定，但解除劳动关系的基本事实即无故旷工缺乏事实依据，故应认定解除劳动合同违法，陈新玉申诉要求新飞公司支付解除合同赔偿金予以支持。赔偿标准依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除劳动或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金，以陈新玉解除劳动前月平均工资2775.25元为基数。赔偿金计算时限依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止的，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法实施之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。本案中双方劳动关系时间段横跨《中华人民共和国劳动合同法》生效实施前后，故赔偿期限应分别以相关法律规定分段计算，第一阶段自2006年8月起至2008年1月1日止，共计1.5个月，因《中华人民共和国劳动合同法》生效实施之前《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定用人单位在违法解除劳动合同后应支付经济补偿金，故此时间段不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定。第二阶段自2008年1月1日起至2014年2月17日止，共计6.5个月。解除劳动赔偿金经计算为2775.25元／月×1.5个月＋2775.25元／月×6.5个月×2=40241.13元。陈新玉待岗期间自2013年10月起，新飞公司未再向其支付生活费这一事实双方均以认可，故对陈新玉要求新飞公司支付生活费的主张予以确认。依据双方签订的劳动合同第五条第三项约定“非乙方原因造成乙方待岗期间，甲方按不低于新乡市最低工资标准支付乙方生活费”，生活费以2013年及2014年新乡市最低工资标准为标准按每月1400元自2013年10月起计算至2014年2月止，经计算为1400元／月×5个月=7000元。对于陈新玉主张新飞公司支付失业金损失的主张因属于行政部门受理范围，故不再予以审理。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、四十六条、四十七条、第四十八条、第八十七、第九十七条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内新飞公司支付陈新玉违法解除劳合同赔偿金40241.13元；二、判决生效之日起十日内新飞公司支付拖欠陈新玉生活费7000元；三、驳回新飞公司和陈新玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新飞公司承担。
陈新玉上诉称：一、原审未支持返还被扣发工资款的请求，违背基本事实，适用法律不当，请求依法判决新飞公司返还陈新玉2007年7月至2010年9月期间拖欠的工资款57245元；二、新飞公司违法解除劳动合同事实清楚，应按法律规定陈新玉实际参加工作之日起的工作年限支付经济赔偿金102684.25；三、陈新玉2013年10月至2014年2月待岗期间生活费，按新乡市市区最低工资标准1400元／月×5个月＝7000元。
新飞公司答辩称：新飞公司2006年改制时已经依据工作年限支付了之前的经济补偿金；新飞公司没有低于新乡市最低工资标准，符合劳动法规定，《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当保存工资支付记录两年以上备查，陈新玉主张扣发其工资时间距今超过5年，新飞公司举证责任免除，陈新玉应担承担举证责任。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：首先，关于新飞公司是否存在扣发陈新玉工资款问题。根据庭审查明的情况，因陈新玉从事销售工作，其每月工资数额不固定，且双方在劳动合同中并未明确约定月工资标准，新飞公司每月支付陈新玉的工资数额也未低于新乡市当时最低工资标准，故此陈新玉要求新飞公司返还其扣发工资款的主张，缺乏有效证据证明，本院不予支持。其次，关于2006年新飞公司企业改制时是否支付陈新玉经济补偿金问题。新飞公司答辩称2006年改制时已经依据工作年限支付了之前的经济补偿金，陈新玉在二审庭审时也认可收到新飞公司一笔改制费用，本院认为陈新玉所称的该笔改制费用应属于经济补偿金性质，因此原审从2006年起计算陈新玉的经济赔偿年限并无不当，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，陈新玉的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈新玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一六年四月十日
书记员 韩 磊