江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7446号
上诉人（原审被告）南京东山发动机有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山竹山路551号。
法定代表人陆振新，该公司董事长。
委托代理人陈阜东，江苏百圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京江山房地产开发有限公司，住所地江苏省南京江宁科学园竹山南路。
法定代表人王银云，该公司董事长。
委托代理人陈奇峰，该公司员工。
委托代理人周伟，该公司员工。
上诉人南京东山发动机有限公司（以下简称东发公司）因与被上诉人南京江山房地产开发有限公司（以下简称江山公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，江山公司不服原审法院（2011）江宁民初字第3256号民事判决，向本院提起上诉，本院依法作出（2013）宁民终字第769号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。后南京市江宁区人民法院作出（2014）江宁民初字第1247号民事判决，东发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月8日公开开庭审理了本案。上诉人东发公司的委托代理人陈阜东，被上诉人江山公司的委托代理人陈奇峰、周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江山公司原审诉称，2001年12月22日其公司与东发公司签订一份环保拆迁工程迁建合同，约定东发公司整体迁至江宁区科学园，并将老厂区土地整体移交给其公司开发，其公司负责在江宁科学园内购买80亩土地并承担东发公司新厂区的所有建设工程，其公司付给东发公司老厂区土地使用权和地上不动产对价为4680万元。其公司在东发公司老厂区土地上兴建了“万欣翠园”项目后，发现东发公司老厂区内有4.72亩土地未缴纳相关土地费用并未办理土地证，其公司为此于2007年7月4日向国土部门补缴了688.8万元的土地使用费用，被罚款32000元，并向业主赔偿了延期办证违约金133720元。其公司支付东发公司老厂区范围内土地使用权对价4680万元中包含了老厂区全部土地，该老厂区全部土地应当全部缴纳相关费用并没有任何瑕疵。但事实上老厂区内有4.72亩土地东发公司未缴纳费用、未办理相关权证。东发公司应当在转让时告知其公司。由于东发公司土地转让中的缺陷，导致其公司向国土部门多交了688.8万元的使用费用，给其公司造成损失，东发公司理应承担赔偿责任。现诉至法院，要求判令东发公司：1、赔偿688.8万元涉案4.72亩土地的出让金及利息（该利息自2007年7月4日起按照银行同期贷款利率支付至实际支付之日止）；2、赔偿损失133720元；3、赔偿行政罚款32000元；4、承担诉讼费用及保全费用。
东发公司原审辩称：一、江山公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。江山公司于2007年2月15日即因非法占地被江宁区国土局罚款3.2万元并于2007年7月补缴了土地出让金688.8万元。如果其构成侵权，那么诉讼时效应当自2007年7月起算，但江山公司一直未向其主张过权利，直至2011年7月才提起诉讼，明显已经超过了2年的诉讼时效。其公司于2010年9月向法院提起诉讼要求江山公司支付土地转让欠款是其公司向江山公司主张权利，而非江山公司向其公司主张权利，不构成诉讼时效的中断。二、江山公司的诉讼请求缺乏事实依据。根据双方于2001年11月22日签订的《环保搬迁工程迁建合同》、2002年6月16日签订的《环保搬迁工程在建合同补充协议》及2003年8月19日签订的《东发厂新、老厂区交接协议》均明确约定转让的是老厂区的现有土地使用权和地上建筑物，过户及改变用途的费用全部由江山公司承担。同时10.92亩土地以江山公司为主，其公司协助办理红线图和土地证。其公司1993年因建设需要在区职教中心对面征用东山街道骆村社区10.92亩土地，后因军用电缆影响一直没有使用土地，直至1995年4月10日其公司与区职教中心达成换地协议将区职教中心东侧的7.9亩土地和骆村3.02亩水塘置换给其公司，但换地一直没有落实到位，1999年8月区职教中心升级为国家重点职业学校，地形图不能变更，2001年5月16日江宁区国土管理局（2001）73号文件经过区领导同意确定停止了土地置换。2003年2月27日，南京市江宁区政府将该10.92亩土地重新予以置换，换成了其公司厂区西侧的3.02亩土地和职教中心西侧的7.9亩土地。江山公司非法占用的4.72亩土地就在其公司厂区西侧，与3.02亩土地位置相同，根据双方协议的约定土地证过户及改变用途的费用全部由江山公司承担。因此，江山公司的诉讼请求显然缺乏事实依据。三、江山公司非法占用土地的责任应当由江山公司自行承担。由于开发土地必须通过招拍挂程序，所以其公司土地在政府确定环保搬迁政策后，由国土局收储然后按照招拍挂的出让程序转让给了江山公司，江山公司2002年11月11日与南京市××区国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，以每平方米490.9元的价格购买了79422平方米（即119.2亩）土地70年的使用权。江山公司完全清楚其购买的土地面积是119.2亩。任何房地产开发项目开工前，国土局都会根据土地勘测定界图画出开发项目的土地红线图，确定界址点并确定坐标放线。江山公司必须按照红线图施工。2001年9月28日南京市××区建设局批准的红线图确定不包括本案争议的土地，2002年12月5日江山公司给江宁区国土局的承诺书也证明江山公司明知其公司西边围墙处有7亩土地没有土地证，正在办理。2002年10月10日的立项批复文件和建设用地规划许可证及用地红线图也都证明万欣翠园小区立项批复时项目规划占地面积不到120亩的事实。江山公司应当按照土地红线图进行施工，根本不存在江山公司所谓按照围墙范围施工的情况，也不存在江山公司给区政府报告中提到的没有搬迁不能测量的问题。其公司无权也不可能转让不属于其公司的土地或者没有权属证书的土地。综上，请求驳回江山公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2001年12月22日江山公司与跃进汽车集团南京东山发动机厂（东发公司前身，以下简称东发厂）签订1份《环保搬迁工程迁建合同》，合同约定：“根据相关政策和文件规定，东发厂需进行环保异地整体搬迁。一、东发厂搬迁后老厂区土地使用权和土地上的不动产转让给江山公司，江山公司是东发厂现有土地使用权和不动产受让方、购买方，并以双方商定的价格4680万元净价向东发厂支付对价。二、东发厂在民营科技园购置八十亩土地建设新厂区，土地购置费800万元整由江山公司代为支付，可在其向东发厂支付现厂区土地使用权及不动产的对价中抵扣，所购八十亩土地使用权证应在东发厂名下。六、江山公司支付的资金为东发厂转让现有土地使用权及不动产的对价。……七、……东发厂原有土地证的过户及改变用途等手续由江山公司负责办理，东发厂不承担任何费用（一旦发生相关费用，由江山公司负责协调处理，与东发厂无关）。”此外，双方还约定，东发厂新厂区的建设工程委托江山公司承建。合同订立后，双方均开始履行合同。江山公司受让了东发厂××厂区后，在老厂区占用土地上开发建设了“万欣翠园小区”。
2002年6月10日，江山公司取得了万欣翠园项目的建设用地规划许可证，载明用地面积为120亩。2002年6月16日，东发厂与江山公司签订《﹤环保搬迁工程迁建合同﹥补充协议》1份，对东发厂新厂区工程建设的内容变化及建设费用等问题进行补充约定。2002年11月11日，南京市××区国土资源局与江山公司签订《国有土地使用权出让合同》1份，约定南京市××区国土资源局以现状将位于江宁区东山街道办（原东山发动机厂）的宗地出让给江山公司，宗地总面积为79422平方米，出让金为每平方米490.9元。2002年12月12日，江山公司取得了使用权面积为79422平方米的国有土地使用权证。2003年8月19日，双方就上述合同签订了1份《东发厂新、老厂区交接协议》，约定：“三、江山公司为主，东发厂协助办理剩余10.92亩土地的红线图和土地证。四、东发厂负责必须在八月底前将老厂区的住户全部搬迁完。五……六、江山公司向东发厂支付老厂区土地出让费剩余款的进度如下：在10.92亩土地的规划红线图拿到后三个工作日内付100万元；老厂区的住户全部搬迁完毕后三个工作日内付100万元；余款待双方核对账目后于9月底前一次性付清。”2007年2月15日，南京市××区国土资源局查明江山公司未经依法批准，位于竹山路××西、外港河以南的“万欣翠园”项目用地超出批准用地范围，超占面积4.72亩（3146.5平方米），违反了法律规定，故决定对江山公司非法占地的行为处罚款32000元。2007年7月26日，南京市国土资源局江宁分局作出了国有土地使用权出让批准通知书，该通知书称：经过依法处罚，同意将位于东山街道竹山路“万欣翠园小区”西侧的3146.5平方米国有土地使用权出让给你公司（江山公司），用于补办“万欣翠园”住宅小区项目超红线用地手续，江山公司就此土地向国土部门补交了688.8万元土地出让金。2010年9月，东发公司曾向原审法院起诉，要求江山公司依照《环保搬迁工程迁建合同》给付欠款及利息，江山公司在该案中抗辩东发厂有4.72亩土地系无权转让致其公司补交了土地出让金688万余元，即使其欠东发厂钱，亦可以冲抵，原审法院于2011年1月13日作出（2010）江宁商初字第716号民事判决书，认定双方签订的合同有效，判决江山公司给付欠款及利息990367.14元，对于江山公司的抗辩，以没有证据为由未予采纳。江山公司不服，向南京市中级人民法院提起上诉，后撤诉。2011年7月，江山公司诉至原审法院，要求东发公司赔偿其688.8万元土地出让金及利息，并赔偿其其他损失133720元。原审法院于2012年12月17日作出（2011）江宁民初字第3256号民事判决，判决驳回江山公司的诉讼请求。江山公司不服判决提起上诉，本院于2014年1月26日作出（2013）宁民终字第769号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。原审法院于2014年4月1日重新立案，另行组成合议庭审理本案。在重审过程中，江山公司增加诉讼请求为要求判令东发公司：1、赔偿688.8万元涉案4.72亩土地的出让金及利息（该利息自2007年7月4日起按照银行同期贷款利率支付至实际支付之日止）；2、赔偿损失133720元；3、赔偿行政罚款32000元；4、承担诉讼费用及保全费用。审理过程中，江山公司主张如果法院认定东发公司不应当赔偿其公司补缴的出让金688.8万元，那么东发公司也应当将已收取的4.72亩土地的转让金169.92万元（36万元／亩×4.72亩）返还给其公司。
原审法院另查明，原东发厂除79422平方米（即119.13亩）的老厂区国有土地使用权外，另有10.92亩土地使用权系1993年-1994年征用东山镇骆村社区土地，但未取得土地使用证，后1995年调整为将职教中心靠近东发厂一侧已征用的土地10.92亩（其中职教中心7.9亩、骆村水面3.02亩）换给东发厂，2003年该10.92亩土地被调至原东发厂西侧相连的3.02亩水塘和原置换给区职教中心（区职教中心西边围墙外）的7.9亩土地。
原审法院再查明，江山公司因逾期办理权属证书赔付万欣翠园小区业主共计133720元。
本案在审理过程中，江山公司主张2001年12月22日双方签订的环保搬迁工程迁建合同中约定的东发公司应向其公司交付的东发厂××厂区土地范围应为老厂区围墙内的所有土地，面积应为130亩，包括本案争议的4.72亩土地，就此主张，江山公司提交了下列证据：
证据1、2001年12月18日，南京市××区国土管理局的办文单回复单。该回复单载明：东山发动机厂原址占地130亩，该土地系国有土地划拨，其中江山物业开发电子一条街占地2.6亩，实际面积127.4亩。
证据2、规划红线图、摄像路线图等图纸，证明本案争议的4.72亩土地在原来东××厂××区范围内，应当交付给江山公司。
证据3、2005年8月29日，东发厂给江宁区人民政府的请示及附件，系江山公司在原审提交。该请示载明：我厂（东发厂）承诺负责将土地证全部面积和尚未来得及办理土地使用权证的10.92亩土地一并转交南京江山房地产开发有限公司。该请示中注明有附件三份，其中之一为江宁区人民政府办公室2003年2月27日的会议纪要，该纪要内容为“关于东山发动机厂征用骆村土地协调会议的纪要”，称应将东发厂原征用10.92亩土地规划废除，另置换两块合计10.92亩土地给东发厂，一块是与东发厂西边相连的3.02亩水塘，另一块是原置换给区职教中心（区职教中心西边围墙外）的7.9亩土地。
证据4、东发公司原负责人汤焕宏、ＸＸ飞的谈话笔录，系江山公司在原审提交，证明东发厂××厂区的面积是130亩。
证据5、南京江宁城镇建设开发有限责任公司（以下简称江宁城开公司）于2013年4月10日出具的证明以及相关附件（附件是江宁城开公司与东发厂于2001年2月16日环保搬迁工程迁建合同、江宁国土管理局办文回复单、江宁建设局出具的红线图）。
证据6、东发厂领导姜荣刚于2013年4月8日出具的书面情况说明，该情况说明确认东发厂在双方签订环保迁建合同时老厂区的实际使用面积大于当时所持土地证上的证载面积且现在东发厂××厂区的老围墙尚存。
证据7、照片12张，证明目的同证据6。
证据8、2006年11月10日区职教中心红线用地范围图纸，证明职教中心当时的用地范围与东发厂××厂区相连的界址，该图与现场勘验时的现存老围墙相吻合。
东发公司对上述证据的质证意见为：对于证据1，东发公司对真实性无异议，但该办文回复单不能证明东发厂××厂区围墙内的土地面积为130亩，该回复单中记载东山发动机厂原址占地面积130亩无异议，因为当时东发厂的土地是土地使用权证上的119.2亩加上其1993、1994年征用的10.92亩，合计为130亩，但是土地的面积应当以界址和坐标确定，而非某个部门的文件确定。
对于证据2规划红线图真实性不予认可，该图与其从江宁国土资源局调取的红线图不一致，应当以政府职能部门保管的红线图为准，实际上争议的4.72亩土地是在红线范围以外的。对于江山公司提交的摄像路线图不符合证据形式，不能反映东发厂××厂区土地的面积和形状。
对于证据3请示及附件，东发公司在原审2011年10月9日开庭审理时认可证据3，但认为附件三系复印件，不予认可。2012年4月6日，原审法院再次就该证据及附件向东发公司质证，东发公司认可证据3，但不认可附件，原审法院认为证据3上注明有附件，如果其公司不认可江山公司提供的附件，其公司应当提交相关附件。2012年4月16日，东发公司向原审法院提交书面质证意见，称两份证据均为复印件，故真实性不予认可。
对于证据4，东发公司在原审时对该证据的真实性不予认可。
对于证据5，江宁城开公司出具的证明的真实性和关联性不予认可，江宁城开公司与江山公司的交接与其无关。
对于证据6情况说明真实性有异议，如该情况说明是姜荣刚本人签字，则该份证据应属于证人证言，证人应出庭作证接受质询。且证人也仅称东发厂××厂区实际使用面积大于土地证面积，而大多少并未明确，无法支持江山公司所谓4.72亩的主张。姜荣刚也不是土地部门或测绘部门的人，其证言不足以判断土地面积的大小。
对于证据7即12张照片，无法分清所谓的老围墙与新围墙，且照片上的围墙是职教中心的围墙还是东发厂的围墙也无法证明，法庭组织现场勘验时能够直观看到目前万欣翠园小区的围墙是职教中心的围墙。
对于证据8，该图恰能证明现有围墙是职教中心的围墙，职教中心与东发厂××厂区之间有一个鱼塘，10.92亩中的3.02亩水塘就是本案争议的4.72亩部分。
东发公司关于其主张的双方于2001年12月22日签订的《环保搬迁工程迁建合同》约定的其应当交付的土地为其公司享有国有土地使用权的土地以及案涉争议的4.72亩土地系在东发厂××厂区围墙外的意见，提交以下证据予以证明：
证据9、2001年4月20日的江宁国用2001字第0137号国有土地使用证（土地使用者为东发厂）、2002年12月12日江宁国用2002字第00418号国有土地使用证（土地使用者为江山公司）、江山公司与江宁国土资源局签订的国有土地使用权出让合同，证明本案双方签订迁建合同后，江山公司是通过与江宁国土资源局签订土地使用权出让合同而取得土地使用权的，且江山公司于2002年12月就办理了国有土地使用权证，该土地证所显示的土地使用面积也是79422平方米，与东发厂××厂区的土地使用证面积是相同的，且两份土地证均附有地形图，从该地形图中就可以看出土地面积是不包含江山公司后期开发万欣翠园所建非法占用的4.72亩土地。
证据10、其公司从江宁国土资源信息中心复制的南京市××区建设局2001年9月28日所出具的红线图，证明该红线图报建时就不包含江山公司后期占用的4.72亩土地。
证据11、江山公司于2002年12月5日对江宁国土资源局出具的承诺，江山公司在该承诺中称：“原东发厂土地的西边围墙处有7亩地，因与职教中心有矛盾，现已打报告给政府要求协调，政府正在协调之中。我公司请求先把无矛盾的土地证办下，余下的土地力争在年底办完”，证明江山公司是清楚原东发厂西边围墙处土地有7亩土地是无证且有矛盾的，该证据是我方在江宁国土资源信息中心调取的。
证据12、江山公司2002年12月26日出具给江宁规划局的申请，可以证明江山公司很清楚本案中所涉案的土地不在东发公司名下，且职教中心与东发厂××厂区之间有两道围墙，一道是职教中心的围墙，一道是东发厂的围墙。申请内容为：“原东发厂与职教中心之间有一块空地，原是水沟和塘，现已填平，此地在职教中心围墙与东发厂原界址之间，占地面积约为5亩……”。
证据13、江宁国土（2001）73号《关于东发厂与职教中心土地调换纠纷的调查报告》1份，该份报告对10.92亩土地征用及调换的过程均有陈述，该报告同时可以证明职教中心与东发厂之间有2道围墙。
证据14、江宁区发展计划和经济局编号为宁计经投（2002）165号的文件，内容为“关于江山公司开发建设万欣翠园住宅小区项目的立项批复”，证明万欣翠园项目规划占地面积是约120亩，不到120亩。
证据15、提交江宁区建设局2002年6月10日对万欣翠园小区颁发的宁建规字2002第85号建设用地规划许可证，证明许可使用面积也是120亩，而且建设用地红线图不包含江山公司所非法占用的4.72亩土地。
江山公司对上述证据的质证意见为：对于证据9的真实均无异议，对江宁国用2001字第0137号国有土地使用证，由于东发厂在双方签订迁建合同时并没有向其公司提供该土地证，且该土地证在东发厂与江宁城开公司签订环保搬迁项目时还没有形成，故其公司认为该证据对本案所讼争的争议焦点没有关联性。对江宁国用2002字第00418号国有土地使用证，该份权证办理时东发厂已经搬迁到新厂区，其公司已经开始建设万欣翠园小区，而且争议地块上的建筑物已经施工到三层，土地证后的附图是从老的东发厂的土地使用权证上直接复制过来的，没有进行重新勘验测绘。对江山公司与江宁国土资源局签订的国有土地使用权出让合同，该合同是2002年11月份形成的，与双方签订迁建协议和履行该协议也已过了一年，相关情况同证据2的质证意见，而且合同没有附图。
对于证据10红线图的真实性有异议，国土资源局的资料专用章只是证明资料的出处，并不能证明东发厂转让给其公司的土地就是该份红线图对应的土地，该红线图与其公司提供的红线图原件均在中间部位均有清楚的文字记载“东发厂占地135亩”，与国有土地使用权证所载面积完全不符，其公司提供的红线图还有现场勘验的东发厂××厂区围墙范围、江宁城开公司的证明相印证，且其公司提供的红线图在前，东发公司提交的红线图在后，可能该红线图是在国土资源局认为其公司超红线用地后所附的红线图。
对于证据11承诺，2002年6月其公司取得了万欣翠园项目的建设规划许可证，随即其公司进行项目施工建设，同时其公司也向国土部门申办东发厂原老厂区的土地使用权证，2002年12月其公司在争议土地上房屋已经建至三层，但在办理国土手续时东发公司明知超红线用地，为解决矛盾，应东发公司和国土局要求其公司出具了该承诺，先办理没有争议部分的土地，余下的矛盾由东发公司与政府协调。
对证据12申请的真实性无异议，但是此时其公司已经知道超红线用地了。
对于证据13调查报告，该报告系在转让行为发生之前的文件，与本案没有关系，也说明10.92亩土地尚未处理及交付的事实。
对于证据14的真实性无异议，但该证据与本案无关联性，因为本案的争议焦点并不是涉案的土地面积，而是涉案土地的范围。
对于证据15建设用地规划许可证的真实性无异议，但附图没有规划局档案部门签章，对附图真实性不认可，该证据也与本案无关。
重审过程中，原审法院至南京市××区国土资源信息中心调取了万欣翠园小区的红线图，该红线图右下角书写有“同意红线范围内的土地做为居住用地，请土地部门办理有关手续”，并加盖有“南京市××区建设局”印章，时间为2001年9月28日，手写内容及印章与落款日期均系复制，但在复制的印章处又加盖了红色的南京市××区建设局印章，经比对，红线图上标明的红线位置与东发公司提交的红线图上的红线位置一致，即案涉4.72亩土地在红线范围以外。后原审法院又至南京市××区国土资源局调取了相关宗地土地利用科档案中的红线图，该红线图系原件，落款处的文字内容、印章、日期均未经过复制，经比对，该红线图上红线位置与江山公司提交的红线图上的红线位置一致，即案涉4.72亩土地在红线范围以内。江山公司对原审法院调取的土地利用科档案中的红线图无异议，认为该图充分证明其公司的陈述属实，其公司也是按照该图标注的东发厂××厂区范围接受项目，进行规划、设计与施工的。东发公司对原审法院调取的土地利用科档案中的红线图真实性无异议，但认为该图并非其公司出具，而是江宁建设局出具，图纸红线是否与地籍红线相同应由江宁建设局承担责任，而非其公司；此外，其公司向法院提交的红线图是江山公司在申请万欣翠园项目时向国土部门报送的红线图，在该图中已经将红线改变为与地籍红线相同位置。
重审过程中，原审法院组织双方到现场勘验，案涉争议的4.72亩土地西边有两道围墙，一道高（在东边），一道矮（在西边）。江山公司认为勘验笔录及勘验照片可以证明东发厂××厂区实际的使用范围及老厂区围墙的现状，并印证4.72亩土地并未超出东发厂××厂区范围，西侧矮的围墙是东发厂××厂区的围墙，东边围墙是小区建成后其公司施工的围墙。东发公司认为勘验照片反映的矮围墙并不能证明是东发厂的老围墙，矮围墙是职教中心的围墙。
重审过程中，原审法院于2015年8月20日向东山公司原厂长ＸＸ飞（即在2001年12月22日《环保搬迁工程迁建合同》中签字的东发公司代表）调查，ＸＸ飞称：当时与江山公司约定的转让范围是东发厂××厂区范围，转让的老厂区是有土地证的，大约是119亩左右；东发厂××厂区西边是职教中心，东发厂××厂区与职教中心之间原本都没有围墙，东发厂××厂区西边有一条狭长的水沟，是东发厂与职教中心的天然界限，所以没有建围墙，其前任厂长在职时买了骆村社区10.92亩土地，但是因骆村社区要求承建其厂准备在该10.92亩土地上建设的家属区，其没有同意，后经江宁县领导协调，东发厂、骆村社区、职教中心三方协商同意将其厂原先购买的10.92亩土地调换到东发厂与职教中心的空地（在水沟的西边），由骆村社区给职教中心在职教中心西边安排一块地。由于按照上述调换方案给东发厂重新划了红线图，其厂就按照红线图建了围墙，但由于骆村社区没有落实调换方案，所以职教中心也不同意将职教中心与东发厂中间的10.92亩土地给东发厂了，职教中心就将其厂建的围墙推到了，留下来一些残垣；原本打算调换给其厂的职教中心与东发厂中间的10.92亩土地没有建造任何建筑物；其在与江山公司签订迁建合同时并未告知江山公司此情况，但是签订合同后不久就告诉江山公司的法定代表人了，并且明确告知10.92亩土地没有土地使用权证，江山公司可以自行解决；对于与江山公司签订迁建合同时有无将老厂区的土地使用权证给江山公司看，其记不清楚了；迁建合同约定的转让价4680万元不是按照老厂区的亩数确定，是考虑老厂区的土地、建筑、设施及新厂区恢复现有规模需要的费用等确定。江山公司对ＸＸ飞调查笔录的真实性、合法性无异议，但认为ＸＸ飞所述10.92亩土地的情况与本案无关，ＸＸ飞的证词也证明10.92亩土地没有置换成功，仍处于东发厂××厂区范围外。东发公司对ＸＸ飞调查笔录的真实性、合法性无异议，认为该笔录可以反映转让的土地就是东发厂××厂区有土地使用权证的119亩土地，10.92亩土地是在合同签订后期才告诉江山公司的，并应由江山公司自行办理用地手续；同时该笔录也反映东发厂××厂区与职教中心间没有围墙，是以水沟分界，该事实也与3.02亩水塘后期调换给东发公司的事实相符，而目前江山公司超范围占用的土地也与该3.02亩水塘的位置相符。
原审法院认为，原审法院已生效的（2010）江宁商初字第716号民事判决书已经确认江山公司与东发公司签订的《环保搬迁工程迁建合同》合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。对于本案江山公司的起诉是否已经超过诉讼时效的争议问题，原审法院认为，东发公司曾于2010年9月就双方环保搬迁工程迁建合同约定的转让对价的给付问题向原审法院起诉，江山公司在该案审理过程中抗辩其公司因东发公司无权转让本案讼争的4.72亩土地而多交纳的土地出让金688万余元可以冲抵转让对价，原审法院于2011年1月对该案做出判决，可以证明双方就环保搬迁工程迁建合同履行过程中的双方权利、义务一直存在争议，故江山公司于2011年7月提起本案诉讼并未超过诉讼时效。因此，对东发公司关于江山公司的起诉超过诉讼时效的意见，原审法院不予采纳。
本案中，双方的争议焦点在于本案争议的4.72亩土地是否包含在《环保搬迁工程迁建合同》约定的转让土地范围内。虽然江山公司与东发公司签订的《环保搬迁工程迁建合同》载明东发厂搬迁后老厂区“土地使用权和土地上的不动产”转让给江山公司，从字面上看东发厂转让的仅限其享有土地使用权的土地范围及地上不动产，但是双方并未明确载明转让土地的面积，故转让土地范围的真实意思应当结合合同条款、合同的签订目的、签订过程、履行情况等综合分析认定。第一，从合同签订目的来看，《环保搬迁工程迁建合同》的签订是因东发厂“需进行环保异地整体搬迁”，故双方经友好协商约定“搬迁后的老厂区转让给江山公司进行综合开发”，由此可见，东发厂××厂区系整体全部搬迁至新厂区，并将老厂区的全部范围转让给江山公司进行综合开发。第二，对于双方转让的老厂区的全部范围是否仅限于东发厂享有土地使用权证的用地范围问题，首先，对于老厂区的全部占地范围是否均有土地使用权证，东发厂具有告知义务，东发厂原厂长ＸＸ飞陈述，在东发厂与江山公司签订《环保搬迁工程迁建合同》时东发厂并未告知江山公司关于职教中心与东发厂之间的土地权属情况，对此应当由东发厂承担不利后果；其次，东发厂作为转让的主体有义务明确告知受让方其实际转让的土地范围及权属情况，但是东发厂并未在签订《环保搬迁工程迁建合同》时将东发厂持有的国有土地使用权证交付给江山公司，虽然东发厂主张其在签订合同时将国有土地使用权证出示给江山公司审核，但未提供证据予以证明，江山公司也不予认可，故原审法院对此不予采信；再次，2001年12月18日南京市××区国土管理局的办文单回复单、城开公司的证明以及原审法院调取的红线图原图、ＸＸ飞的调查笔录相互印证，可以证明将本案争议的4.72亩土地包含在东发厂××厂区范围内的红线图是客观存在的，江山公司因此相信东发公司转让给其的土地范围即东发厂××厂区范围包含本案争议的4.72亩土地并无过错。最后，ＸＸ飞的证言反映东发厂曾经按照原审法院调取的红线图原图位置建设了围墙，虽然后来因与职教中心存在用地争议，职教中心将围墙推倒仅剩残垣，但是该证言可以佐证江山公司关于本案争议的4.72亩土地是在东发厂老围墙的范围内的意见。因此，原审法院认定江山公司有理由相信东发厂的老厂区土地范围包含本案争议的4.72亩土地。第三，虽然东发公司提供了其调取的本案争议4.72亩土地的不在红线范围内的老厂区红线图，但是该图是在国土资源信息中心的档案中调取，理应与江山公司领取的面积为79422平方米的国有土地使用权证载明的土地范围一致，不能仅以此来认定东发厂的老厂区范围；此外，该图是在对原件进行复印后修改形成，并不能反映原始状况，应当以原审法院调取的红线图原图为准。综上，原审法院认定本案争议的4.72亩土地包含在《环保搬迁工程迁建合同》约定的转让土地范围内，而该4.72亩土地东发厂并不享有国有土地使用权，东发厂也未将该情况明确告知江山公司，故东发厂应当承担相应的法律责任。
根据法律规定，房地产开发企业应当在依法取得房地产开发用地的土地使用权后进行房地产开发，江山公司在未取得国有土地使用权的情况下即违法占地进行房地产开发，相应的违法占地后果应当由江山公司自行承担，故江山公司要求东发公司赔偿行政罚款32000元的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。对于江山公司要求东发公司赔偿因逾期办证赔付给业主的款项损失133720元的诉讼请求，因协助业主办理权属证书系房地产开发企业的义务，江山公司因其自身逾期办证的违约行为产生的赔偿责任应当由其自行承担，与东发公司无关，故对该诉讼请求，原审法院亦不予支持。对于江山公司要求东发公司赔偿4.72亩土地的国有土地使用权出让金688.8万元及利息的诉讼请求，因支付国有土地使用权出让金是土地使用者的义务，江山公司作为土地使用者交付国土资源管理部门土地出让金688.8万元是其应尽义务，故对江山公司要求东发公司赔偿4.72亩土地的国有土地使用权出让金688.8万元及利息的诉讼请求，因无法律依据，原审法院不予支持。对于江山公司认为即使东发公司不应赔偿其公司出让金，也应当将多收取的4.72亩土地的转让金169.92万元（36万元／亩×4.72亩）返还给其公司的主张，原审法院认为，东发公司转让给江山公司的老厂区土地包含本案争议的4.72亩土地，而该4.72亩土地东发公司并不享有土地使用权，故无权转让并取得对价，因此东发公司应当将已取得的该4.72亩土地的转让对价返还给江山公司，由于双方并未明确约定《环保搬迁工程迁建合同》约定的转让净价4680万元的组成及计算方式，故结合转让时该争议4.72亩土地的实际利用状况，原审法院酌定东发公司应当返还江山公司本案争议4.72亩土地的转让对价118.944万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条、第十六条、第四十条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审判决：一、南京东山发动机有限公司于判决发生法律效力之日起10日内返还南京江山房地产开发有限公司118.944万元；二、驳回南京江山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费63040元，财产保全费5000元，合计68040元，由江山公司负担52410元，由东发公司负担15630元。
上诉人东发公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由如下：一、原审判决审判程序违法。被上诉人诉讼请求中并没有返还4.72亩土地转让对价的诉请，仅仅在法庭辩论结束后被上诉人提交书面代理词时的代理意见。原审法院的判决违反法律规定，审判程序违法。二、原审法院关于诉讼时效的认定适用法律错误。上诉人2010年9月向法院起诉向被上诉人主张权利并不是被上诉人向上诉人主张权利，原审法院以双方权利、义务存在争议而认定本案没有超过诉讼时效显然适用法律错误。有争议不等于向对方主张权利，不产生时效中断的法律后果。三、原审法院判决没有事实依据。根据双方2001年11月22日签订的《环保搬迁工程迁建合同》明确约定，上诉人转让的是老厂区的现有土地使用权和地上建筑物，并不是单纯的土地转让。原审法院无权酌定上诉人返还4.72亩土地转让对价118.944万元。土地转让对价是政府部门收取，上诉人没有收取被上诉人的任何土地对价。四、原审法院认定上诉人转让的老厂区土地包含4.72亩土地的事实完全错误。1、上诉人与被上诉人签订《环保搬迁工程迁建合同》的时间是2001年11月22日，而南京市江宁区政府2003年2月27日才将10.92亩土地重新予以置换，换成了上诉人厂区西侧的3.02亩土地和职教中心西侧的7.9亩土地。因此，签订《环保搬迁工程迁建合同》根本不可能包含本案争议的4.72亩土地。同时根据2002年12月5日被上诉人给江宁区国土资源局的承诺书以及2002年12月26日被上诉人给江宁区规划局的申请的证据都能够证明被上诉人也是明知上诉人西边围墙处有7亩或5亩土地是想征而没有征得的，没有土地证的事实。2、被上诉人是2002年11月11日与南京市××区国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，以每平方米490.9元的价格购买了79422平方米土地70年的使用权。总价款为3898.826万元并领取了新的土地证，同时土地证附图也能够反映土地的位置、形状、面积和权属界线。江山公司完全清楚其购买的土地面积是119.2亩（79422平方米），不包含本案争议的4.72亩土地。3、根据双方签订的协议，上诉人转让的是老厂区的现有土地使用权和地上建筑物。上诉人无权也不可能转让不属于自己的土地或没有权属证书的土地。4、原审法院错误认定上诉人没有将4.72亩土地不享有国有土地使用权的事实告知被上诉人，应承担相应的法律责任是错误的。被上诉人给江宁国土资源局的承诺书以及被上诉人给江宁规划局的申请都能够证明该认定错误。5、根据双方2003年8月19日签订的《东发厂新、老厂区交接协议》明确约定10.92亩土地被上诉人为主办理红线图和土地证，上诉人只有协助义务。同时约定土地证过户及改变用途的费用全部由被上诉人承担。五、原审法院与被上诉人存在利害关系，应予回避。原审法院办公场所的物业管理公司是被上诉人控股的南京江山物业管理公司。因此被上诉人与原审法院双方存在利害关系，原审法院应该集体回避。综上所述，原审法院审判程序违法、认定事实错误且适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人江山公司答辩称，一、原审判决审理程序合法正当，被上诉人在法庭调查阶段主张变更诉讼请求，法院应予受理。该案是发回重审的案件，江宁区人民法院于2014年4月1日重新立案，另行组成合议庭审理。因该案历时已久，为查明案件事实作出正确判决，法庭调查阶段处于持续状态。其于2015年7月27日向原审法院提交了《江山公司与东发公司建设用地使用权转让合同纠纷一案的补充意见》，明确了该主张。该时间均在法庭调查阶段，上诉人在上诉状第一条中所称“仅仅在法庭辩论结束后被上诉人提交书面代理词的代理意见”与事实不符，原审法院判决符合法律规定，程序正当合法。二、原审关于诉讼时效认定正确。关于时效部分，基于上诉人的请求权，被上诉人的抗辩是主张权利的一种方式，被上诉人在（20lO）江宁商初字第716号案件中明确提出了要求上诉人承担4.72亩土地出让金688万余元的责任，构成时效的中断。此后被上诉人于2011年7月提起诉讼并未超过时效。三、原审法院判决认定事实清楚。证据确实充分。涉案4680万元为被上诉人支付上诉人的老厂区范围内土地使用权及土地上的不动产（建、构筑物）的对价，由本案的《环保搬迁工程迁建合同》补充协议及《东发厂新、老厂区交接协议》可予以证实。而上诉人称没有收取被上诉人的任何土地对价，明显与事实不符。对于4.72亩土地对价，原审法院酌定4.72亩土地转让对价为118.944万元，该酌定的对价仅是被上诉人请求的70％，折合每亩25.2万元／亩，与2002年11月11日南京市××区国土资源局《国有土地出让合同》的单价每平方米490．9元（折合：32.73万元／亩）的价格相比，还少7.5万元／亩。四、原审法院认定上诉人转让的老厂区土地包含4.72亩土地的事实，客观正确，并无错误。原审法院综合认定本案争议的4.72亩土地包含在《环保搬迁工程迁建合同》约定的转让土地范围内，是根据客观事实和证据的基础上进行认定。本案争议的4.72亩土地是在上诉人原厂区范围内是不争的事实。上诉人一直提及关于10.92亩土地的情况，而该10.92亩土地是上诉人己支付土地出让金准备建设家属区的，只是未办理土地证手续，如果该地块与4.72亩有涉，江宁国土资源局就不会再要求被上诉人补交688.8万元土地使用费。上诉人收取的4．72亩土地使用权的对价构成不当得利，应予返还。五、上诉人称原审法院与被上诉人存在利害关系，应予回避不能成立。综上所述，上诉人未提供新证据、新事实和新理由，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
上诉人东发公司对原审判决中江山公司主张如果法院认定东发公司不应当赔偿其公司补缴的出让金688.8万元，那么东发公司也应当将已收取的4.72亩土地的转让金169.92万元（36万元／亩×4.72亩）返还给其公司的事实有异议，认为这只是江山公司的意见，并不是江山公司的诉讼请求；对原审判决中“后1995年调整为将职教中心靠近东发厂一侧已征用的土地10.92亩（其中职教中心7.9亩、骆村水面3.02亩）换给东发厂”有异议，认为这一约定并没有实际履行，双方直到2003年才进行土地调换；另外被上诉人江山公司提交的证据12的遗漏了江山公司向江宁规划局申请用地手续的内容。双方对原审法院查明的其他事实部分没有异议。
二审中上诉人东发公司提交案外人南京江山物业管理有限公司的企业公示信息，证明被上诉人是该公司股东之一，本案原审法院的物业管理公司就是江山物业。被上诉人对此质证称，对该证据的真实性没有异议，物业公司与房产公司是两个独立法人，物业公司承接法院的物业工作，与原审法院审理本案没有关联性，不构成法律上的利害关系。
另查明，上诉人东发公司在原审中并未申请原审法院集体回避。
以上事实，由南京江山物业管理有限公司的企业公示信息、二审谈话笔录、庭审笔录等在卷证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方诉辩意见，本案二审中的争议焦点如下：
一、被上诉人江山公司提起本案诉讼是否超出诉讼时效。本院认为，不能确定履行期限的合同，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。在原审法院已经生效的（2010）江宁商初字第716号民事案件中，上诉人东发公司曾于2010年9月就双方《环保搬迁工程迁建合同》约定的转让对价的给付问题向原审法院起诉，被上诉人江山公司在该案审理过程中抗辩其公司因东发公司无权转让本案讼争的4.72亩土地而多交纳的土地出让金688万余元可以冲抵转让对价，原审法院于2011年1月对该案做出判决，表明双方对涉案合同在履行过程中的权利义务问题一直存在争议，涉案债权债务的履行期限并不确定，故原审法院认定被上诉人江山公司于2011年7月提起本案诉讼并未超过诉讼时效并无不当。
二、上诉人东发公司是否有权申请原审法院集体回避。上诉人主张原审法院办公场所的物业服务公司即南京江山物业管理有限公司的控股股东为被上诉人江山公司，故原审法院与被上诉人江山公司之间存在利害关系。本院认为，从上诉人东发公司举证的情况看，本案被上诉人江山公司与原审法院并无直接关联关系，且上诉人东发公司在原审中并未就此向原审法院提出回避申请，故上诉人东发公司以此为由上诉要求二审改判，既无事实依据，也与法相悖，本院对此不予支持。
三、原审法院判决上诉人东发公司返还被上诉人江山公司涉案土地转让对价是否超出被上诉人江山公司在原审中的诉讼请求。本案被上诉人江山公司在原审法院提起本案诉讼时，要求上诉人东山公司赔偿其损失，包括涉案土地出让金和利息、涉案小区业主的赔偿金和行政罚款等，同时其在原审法院审理过程中提出如不赔偿其土地出让金则应返还其涉案土地转让款，上诉人东山公司在原审中对此亦提出了抗辩意见；二审中双方再次就此各自充分表达了自己的意见。鉴于被上诉人江山公司在原审起诉状中提出的诉请和在原审审理过程中另外提出的诉请均系向上诉人东山公司主张损失赔偿，依据的法律关系相同，且上诉人东山公司在一、二审中亦充分发表了其抗辩意见，原审法院虽然在处理上存在瑕疵，但并不影响双方的权利义务，故原审法院判决上诉人东发公司返还被上诉人江山公司涉案土地转让对价并未超出被上诉人江山公司在原审中的诉讼请求。
四、上诉人东发公司是否应当返还被上诉人江山公司涉案土地转让对价118.944万元。本案双方签订的《环保搬迁工程迁建合同》虽然并未明确约定转让土地使用权的面积，但从双方签订该合同时上诉人东发公司的搬迁背景、上诉人东发公司实际享有的土地使用权情况、该合同的签订过程、双方实际履行的情况等来看，原审法院认定涉案4.72亩土地包含在双方约定的转让土地使用权范围内并无不当。因上诉人东发公司对该4.72亩土地并不享有土地使用权，但被上诉人江山公司实际支付了转让对价，故上诉人东发公司应当返还被上诉人江山公司该转让款。因双方在《环保搬迁工程迁建合同》中并未明确约定转让的土地使用权的单价，故原审法院结合双方约定的总体转让净价4680万元以及涉案4.72亩土地的实际利用状况，酌定上诉人东发公司应返还转让款118.944万元亦并无不当。
综上，上诉人东发公司的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15505元，由上诉人东发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 王 慧