新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院民 事 判 决 书（2017）新2327民初1923号原告：吉木萨尔县西部建设有限责任公司。法定代表人：李英超，该公司执行董事。委托代理人：李东生，新疆赛天律师事务所律师。被告：福建省长鸿建筑工程有限公司。法定代表人：魏福强，该公司执行董事。被告：游小和，男，汉族。原告吉木萨尔县西部建设有限责任公司与被告福建省长鸿建筑工程有限公司、被告游小和买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李东生到庭参加了诉讼，被告福建省长鸿建筑工程有限公司、游小和经本院传票传唤均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告混凝土货款计434555元，并支付违约金109507.86元434555元×2?×1260天（2014年1月14日至2017年7月14日共1260天）；二、判令被告承担本案诉讼费用及其他费用。事实和理由：2013年7月20日，原告向被告承建的准东煤电公司准东电厂一期2*660MW超临界空冷机组工程施工D标段工程项目供应混凝土，但被告未按约定期限支付货款。2016年6月30日被告对混凝土欠款进行对账，确认截止2017年7月被告欠原告货款434555元。原告多次向被告索款无果，特向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告福建省长鸿建筑工程有限公司、游小和未作答辩。原告就其诉讼主张向法庭提交了以下证据：1、企业信用信息公示报告一份，证明：被告被告福建省长鸿建筑工程有限公司的工商登记情况；2、混凝土购销合同一份，证明：原被告建立了混凝土购销合同关系，合同对供需双方的权利、义务进行了约定；3、往来账项询证函一份，证明：被告确认截至2016年6月30日欠原告货款为434555元的事实；4、电子回单一份、承诺书一份、收据一份，证明：2014年1月13日被告向原告支付了350000元货款；被告游小和于2017年9月4日通过其妻子饶金凤的账户向原告支付250000元货款的事实，被告游小和承诺剩余货款184555元于2017年10月31日之前付清。本院认证认为，上列证据具有证明力，本院均予确认。被告未向法庭提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月20日，被告游小和以其是被告福建省长鸿建筑工程有限公司的项目经理为由并作为合同需方与原告作为合同供方达成一份《混凝土购销合同》，约定由原告自2013年7月24日至2013年12月20日止的期间里为被告在准东煤电公司准东电厂一期2*660MW超临界空冷机组工程施工D标段工地上供应标号为C15、C20、C25、C30、C35、C40型的混凝土，货款单价依次为：310元/m3、330元/m3、350元/m3、370元/m3、400元/m3、430元/m3，各标号混凝土单价在上述合同供应期间内有效，且单价为到施工现场泵送预拌混凝土价格，在上述价格基础上，一级配混凝土每立方加10元；非泵送每方下浮20元。约定特殊要求的外加剂如早强剂、抗渗剂、防冻剂等费用另计，外加剂及价格分别为：早强剂30元/m3、膨胀剂30元/m3、防冻剂40元/m3、CM80元/m3、阻锈剂50元/m3、冬施费为60元/m3。结算数量以双方签票的实际数量为准，若由于需方现场人员将已签收的发货票丢失，需方不得以此拒绝结算，应以供方持有的需方签收的票据为依据结算。在合同履行期间，如原材料价格上涨或市场因素，供方有权要求对价格进行相应调整并暂停下一层（或下一个批次）供货，供方应当在暂停供货前3日内发出书面通知，如双方在供方发出书面通知后5日内未能协商一致的，供方有权通知需方解除合同。需方应在解除合同当日内付清所欠供方全部款项，供方在收到上述全部款项后应退出工地，因需方逾期支付致使供方逾期退出工地造成损失的，由需方承担。合同第二条关于付款方式及期限中约定，一、混凝土总用量在100m3以下的实行现款现货。二、混凝土总用量在100m3以上的，按照下列方式付款：1、每月25日前对清当月发货量，次月10日前凭票结清上月80%货款。余款2013年12月20日前结清全部货款。合同第十一条约定，如需方未按合同约定履行支付义务的：1、供方有权随时停止供应混凝土，所造成工程质量及其他责任由需方承担。2、需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。合同第十二条其他约定事项中第六项约定，若年末未按合同履约或按合同付款有余额的，需方有义务与供方对账并出具征询函。合同还就验收方法、标准、运输等事项进行了约定。该合同尾部甲方（需方）处加盖了被告福建省长鸿建筑工程有限公司合同专用章，被告游小和在甲方委托代理人处签字，原告在合同尾部乙方处加盖其公司合同专用章，此外，该合同抬头”甲方（需方）”后的横线部分载明为''福建省长鸿建筑工程有限公司黄石工程处''。合同签订后，原告依约向被告在上述工地供应混凝土，被告于2014年1月13日向原告支付了350000元货款，原告并出具了收据。此后，被告游小和与原告之间就截止2016年6月30日止所欠的混凝土货款进行了对账，原告根据公司账簿记录向被告游小和发出书面往来账项询证函，要求对自开始供货至2016年6月30日所欠的434555元货款金额进行复核，被告游小和在该往来账项询证函签字确认所欠货款金额属实，并在其签名处另加盖了一枚印有''福建省长鸿建筑工程有限公司黄石工程处''的印章。原告向本院提起诉讼后，被告游小和于2017年9月4日通过饶金凤账户向原告支付了250000元货款，并于同日向原告出具了一份承诺书，承诺书内容载明：”本人游小和、饶金凤承诺在2017年10月31日之前付清吉木萨尔县西部建设有限责任公司混凝土尾款壹拾捌万肆仟伍佰伍拾五元整（184555.00），如逾期未付，将承担所欠货款10%违约金。承诺人：饶金凤、游小和，2017.9.4”。另查明，被告福建省长鸿建筑工程有限公司于2005年8月25日成立，根据该公司企业信用信息公示报告所载内容，该公司分支机构有：福清市三山建筑工程公司驻福州工程队、福建省长鸿建筑工程有限公司龙岩分公司、福建省长鸿建筑工程有限公司平潭分公司、福建省长鸿建筑工程有限公司罗源分公司、福建省长鸿建筑工程有限公司三明分公司。公司工商登记的股东有四人：魏丽琴、魏福强、魏长贵、何宗鸿，其中魏福强担任公司法定代表人，魏长贵担任公司执行董事，魏丽琴担任公司监事。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，从案涉《混凝土购销合同》的抬头部分以及往来账项征询函的所载内容来看，均载明或加盖的印章为''福建省长鸿建筑工程有限公司黄石工程处''，且签订合同以及确认欠款均由被告游小和实施，被告福建省长鸿建筑工程有限公司的工商注册信息中也未包含有黄石工程处这一分支机构，但由于案涉合同中加盖有被告福建省长鸿建筑工程有限公司的合同专用章，可以推定本案买卖合同主体之中原告为出卖方，被告福建省长鸿建筑工程有限公司为买受方，根据合同相对性原则，被告福建省长鸿建筑工程有限公司应当承受案涉合同的权利、义务，原告据此主张由被告福建省长鸿建筑工程有限公司承担合同责任有事实依据，本院予以确认。原告与被告福建省长鸿建筑工程有限公司之间达成的《混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效协议，本院亦予确认。根据原告提交的往来账项询证函，能够确认截止2016年6月30日被告所欠原告混凝土货款为434555元的事实，又根据原告提交的被告游小和在本案诉讼中支付了250000元货款的证据材料，可以确认至本案诉讼中被告所欠原告货款为184555元。根据《合同法》第一百五十九条规定：”买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”原告要求被告福建省长鸿建筑工程有限公司向其支付434555元混凝土款的诉讼请求有法律依据，但根据本案中货款实际履行的事实，本院仅对原告的该主张确认支持184555元，超出部分并无事实依据，本院不予支持。根据《合同法》第一百六十一条的规定：”买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”双方在合同第二条关于付款的方式及期限有明确约定，即余款需在2013年12月20日前结清，但被告未按合同约定履行付款义务，已构成违约，根据《合同法》第一百零七条规定，应承担违约责任。本案中，双方对于需方未按合同约定履行支付义务的违约责任进行了明确约定，即需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。根据《合同法》第一百一十四条第一条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”原告基于合同约定和被告逾期付款的事实而要求被告按日2?的标准支付自2014年1月14日至2017年7月14日止的违约金计109507.86元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。原告主张在签订合同之时被告游小和自称其为被告福建省长鸿建筑工程有限公司的项目经理，且结算等事宜是由被告游小和办理，故要求被告游小和亦承担民事责任。本院对此认为，被告游小和虽然并非本案合同相对方，原告也无证据证明被告游小和系被告福建省长鸿建筑工程有限公司的项目经理、企业员工的事实材料，故无法证明被告游小和是否履行的是职务行为抑或代理行为，如果有证据证明被告游小和履行的是职务行为抑或代理行为，则民事法律后果由单位和被代理人承担，原告再行要求被告游小和承担民事责任则无法律依据。但根据被告游小和向原告出具的承诺书所载内容来看，其本人对原告作出具有以其个人名义向原告支付货款的单方承诺，且不为法律所禁止，原告对此也予接受，被告游小和的该承诺实际是一种债务加入，属于债务承担范畴，且在类型上属于并存的债务承担，并存的债务承担是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。据此，从债务加入层面原告要求被告游小和承担共同支付货款的民事责任有事实依据，本院予以支持。但由于被告游小和并未具有包含承担被告福建省长鸿建筑工程有限公司对原告所负合同违约责任的意思表示，其承诺承担违约责任的前提是其个人未按期付款时的违约责任，此违约责任非彼违约责任，原告要求其承担违约责任没有事实依据，本院不予支持。被告福建省长鸿建筑工程有限公司、游小和经传票传唤未到庭参加诉讼，应视对其依法享有的诉讼权利的放弃，本案根据已经查明的事实可以缺席判决。综上所述，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告福建省长鸿建筑工程有限公司、被告游小和于本判决发生法律效力后十日内共同支付原告吉木萨尔县西部建设有限责任公司混凝土货款计184555元；二、被告福建省长鸿建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告吉木萨尔县西部建设有限责任公司违约金计109507.86元；三、驳回原告吉木萨尔县西部建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9241元，邮寄送达费480元，合计9721元，由被告福建省长鸿建筑工程有限公司负担3500元，被告游小和负担3000元，由原告负担3221元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  吴军荣审 判 员  沙晓波人民陪审员  张向军二〇一七年十月二十七日书 记 员  吴明珠