山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2107号
上诉人（原审原告）李培香。
委托代理人李虎庆，平度新胜利法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李培金。
委托代理人李云鑫，平度瑞强法律服务所法律工作者。
上诉人李培香因与上诉人李培金身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第396号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，由审判长徐奎浩担任本案主审，与审判员杨海东、代理审判员岳峰婷组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告李培香在原审中诉称，2014年8月15日5时许，被告在南村镇庄干村南见到哥哥李培国与原告因为拉土之事发生口角，因为以前与原告有矛盾，后发生厮打。在厮打过程中，被告持木棍对原告进行殴打，致原告受伤，经平度市公安局法医鉴定原告之伤属轻微伤。同日原告被送往平度市第四人民医院住院治疗89天。2014年10月23日平度市公安局对被告处以行政拘留十日，并处罚款1000元。2014年11月11日经医院建议原告转至平度市人民医院诊治。为维护原告的合法权益，故请求人民法院判令：1、被告赔偿原告各项经济损失共计57835.51元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告李培金在原审中辩称，被告在庄干村有一块草园，2014年8月15日，被告的一个亲戚想到草园取土，原告声称该草园归原告所有，虽然与被告的哥哥李培国发生争执，被告认为自家一个小狗丢失，碰见原告与李培国在争吵，欲想上前劝阻，在这个过程中，原告用石头扔被告，被告随即拿起一根木棍，将原告打伤，所以在该过程中，原告负有主要过错责任，被告不同意赔偿。
原审查明，原被告系同村村民，案外人李培国系被告哥哥。2014年8月15日早上5时许，在平度市南村镇庄干村村南菜园处，被告见到案外人李培国因为拉土之事与原告发生口角，因为以前与原告有矛盾，后双方发生厮打，在厮打过程中，被告用木棍将原告打伤，原告从地上拿起砖头朝被告扔了一下。2014年8月15日6时许，原告亲属李岐家报警，平度市公安局对原被告分别作出行政处罚决定，对被告处以行政拘留十日，并处罚款壹仟元；对原告罚款贰佰元。原告伤后当天入平度市第四人民医院，住院治疗89天，共花医疗费24980.37元，原告住院期间由其子李岐良护理。原告于2014年9月2日到平度市人民医院检查治疗，花医疗费1349.42元。本案审理过程中，被告申请对原告的用药合理性进行鉴定，经法院委托，青岛正源司法鉴定所于2015年2月27日作出鉴定结论，认定与治疗原告本次外伤无关的用药有：仙灵骨葆胶囊（310.59元）、阿法骨化醇软胶囊（92.50元）、清开灵颗粒（42.18元）、颈舒颗粒（143.72元），费用共计588.99元；与治疗本次外伤有一定因果关系的药物有：单硝酸异山梨酯片（26元）、丹参滴丸（201.39元）、参松养心胶囊（26.50元）、血栓通冻干粉（3726.66元）、参麦注射液（404.10元）、心可舒片（167.68元），费用共计4552.33元；其余药物均属于合理用药；上述费用计算系法院按照原告提交的住院费用清单得出。庭审质证过程中，原被告双方均同意对于上述鉴定结论第二项有一定因果关系的用药按照50%的参与度计入原告的合理用药。
上述事实，有平度市公安局南村派出所询问笔录、行政处罚决定书、报案记录、查获经过、法医学人体损伤程度鉴定书，平度市第四人民医院门诊病历、住院病历、证明、住院病人费用清单、医疗费单据，平度市人民医院门诊病历、医疗费单据，鉴定费单据，平度市南村镇庄干村村委证明，护理人李岐良身份证、房产证、营运证、行车证、车辆挂靠协议，交通费单据，赔偿明细，被告提交的书面证明复印件，双方当事人陈述在案佐证，业经庭审质证和法院审查，可以作为定案的依据。
原审认为，本案系身体权纠纷。原被告作为同村村民，因言语不和发生争执，应冷静克制，互谅互让，依法解决，而不应采取过激的行为以泄私愤。本案中原被告发生争执继而厮打及原告受伤的事实通过双方当事人陈述和公安机关的询问笔录可以认定。被告伤害原告身体的行为违反了法律规定的禁止性义务，造成原告身体损害，应赔偿原告因其侵权行为造成的经济损失。但在本案中，原告对损害的发生亦有过错，理由有二：其一，原告与被告言语不和，未能冷静处理；其二，在争执过程中，原告采取了用砖头扔被告的不恰当行为。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案适用过失相抵，应适当减轻被告的赔偿责任。根据双方过错情况，被告应承担80%的赔偿责任为宜。对于原告主张的医疗费，法院认为，根据青岛正源司法鉴定所对于用药合理性的鉴定结论，与治疗原告本次外伤无关的用药（仙灵骨葆胶囊、阿法骨化醇软胶囊、清开灵颗粒、颈舒颗粒）费用共计588.99元应从医疗费总额中扣除；对于鉴定结论第二项有一定因果关系的用药（费用共计4552.33元），本院考虑双方的一致意见，按照50%的参与度计入原告的合理用药；因此原告的合理医疗费损失为23464.64元（26329.79元-588.99元-4552.33元×50%）。原告已年满70周岁（年纪较大），且本身患有××，其主张的误工费于法无据，不予支持。原告主张的护理费过高，法院综合分析原告提交的相关证据，参照社平工资标准予以支持。虽然被告对原告的住院时间有异议，但未提交直接证据证明原告的合理住院时间，应承担举证不能的不利后果。原告主张的其他损失符合法律规定，予以支持。综上，原告的合理损失明细如下：医疗费23464.64元、住院伙食补助费1780元（20元×89天）、护理费13806元（132.75元×104天）、交通费465元、鉴定费200元，共计39715.64元。被告应根据责任比例80%赔偿原告各项经济损失，剩余损失因原告自身存在过错，应自行承担。司法鉴定费（用药合理性鉴定）2600元，法院根据鉴定结论对原告用药合理性的支持程度，确定由原被告各负担1300元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告李培金赔偿原告李培香医疗费18771.71元（23464.64元×80%）；
二、被告李培金赔偿原告李培香护理费11044.80元（13806元×80%）；
三、被告李培金赔偿原告李培香住院伙食补助费1424元（1780元×80%）；
四、被告李培金赔偿原告李培香交通费372元（465元×80%）；
五、被告李培金赔偿原告李培香鉴定费160元（200元×80%）；
六、驳回原告李培香的其他诉讼请求。
上述一至五项合计人民币31772.51元，限被告李培金于本判决生效后十日内付给原告李培香。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1246元，由原告李培香负担561元，被告李培金负担685元；司法鉴定费（用药合理性鉴定）2600元，由原告李培香及被告李培金各负担1300元；兑除后原告李培香于判决生效后十日内直接付给被告李培金人民币615元。
原审宣判后，原告李培香、被告李培金均不服，分别向本院提起上诉。李培香的主要上诉理由为：纠纷发生时上诉人李培香为69岁，虽然有××及高血压，但已治愈，正是由于李培金的侵害行为导致××和高血压复发、加重，在此之前上诉人李培香是有劳动能力的。上诉人李培香虽然超过了国家法定退休年龄，但仍然经营土地，从事种植业，上诉人要求李培金赔偿误工费是合理的，原审不支持上诉人李培香的误工费错误。
上诉人李培金针对上诉人李培香的上诉理由辩称，李培香已超过法定退休年龄，不应支持误工费。
上诉人李培金的主要上诉理由为：原审认定事实不清，适用法律错误。一、根据李培香的伤情，其住院时间过长，且通过司法鉴定，扣除了李培香的部分不合理用药，其住院天数应相应减除，原审未减掉李培香的不合理住院天数，反而在护理费的计算中增加了护理的期限，明显不合理。二、原审按照社平工资计算李培香的护理费，无法律依据，适用标准错误。
上诉人李培香针对上诉人李培金的上诉理由辩称，原审扣除部分与外伤无关药物，但与住院天数的减除无关，住院天数是医院根据病情所作出的合理安排，原审对护理费的计算并无不妥。
经审理查明，原审认定事实属实。二审期间，双方当事人皆无新证据提交。
本院认为，本案系身体权纠纷。本案争议的焦点问题在于以下两个方面：一、上诉人李培香的误工费是否应与支持；二、原审认定的李培香的护理费的期限和标准是否正确。
关于焦点问题一，本院认为，误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完全得到的利益，必须是受害人实际减少的收入。有实际收入损失的予以赔偿，无收入损失的，不予赔偿。具体到本案，上诉人李培香在事发时已近70周岁，年龄较大，且本身患有××和高血压，原审考虑上诉人李培香的具体身体状况，不予支持其误工费正确。
关于焦点问题二，本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。具体到本案，上诉人李培香因遭受侵权行为而入院治疗89天，其诊治医院出具诊断证明，证实其因头部外伤致××加重，建议到上级医院诊治，并建议休息治疗半个月，原审据此认定李培香的护理期限为104天正确。经审查，原审对护理费的计算标准参照社平工资标准计算也是合理的。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费164元，由上诉人李培香负担88元，由上诉人李培金负担76元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 岳峰婷
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇