江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终4162号
上诉人（原审被告）：胡继和。
委托诉讼代理人：顾壹心、王浏，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄东仁。
委托诉讼代理人：乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：胡干。
上诉人胡继和因与被上诉人黄东仁、胡干劳务合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第05733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人胡继和及其委托诉讼代理人顾壹心、王浏，被上诉人黄东仁的委托诉讼代理人乔鸿兵到庭参加诉讼。被上诉人胡干经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人胡继和不服一审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：实际本案中上诉人以2011年5月30日与福建宏盛建设集团有限公司连云港河畔花城项目部签订包工合同，由福建宏盛建设集团有限公司向上诉人发包17、18号楼模板工程，按照被上诉人观点在2011年9月20日与胡干签订了包工合同，该合同的甲方是福建宏盛建设集团有限公司连云港河畔花城项目部，乙方是模板工班组，在合同结尾处只有乙方代表黄东仁签字，甲方代表一栏空白。一审判决认定该合同是胡干表见代理合同，其被代理人是上诉人，该观点显然不能成立。代理关系中至少要符合代理人以被代理人名义实施代理行为这样的特点，但在该包工合同中根本没有出现被代理人的名字，不能判断胡干代表的是上诉人。该合同发包人不是上诉人，是上诉人的上家。
被上诉人黄东仁答辩称：1、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。胡干代上诉人签订合同，对上诉人和被上诉人具有约束力。上诉人在原一审中认可每平方价款以及总平方数，这两项是合同最关键项目。同时，在胡干和被上诉人签订的合同从形式上看是直接拿上诉人与福建宏盛建设集团有限公司连云港河畔花城项目部的进行使用，出现了上诉人讲的抬头以及在合同结尾处相互不印证情形以及没有上诉人签字的情形。事实上在合同关键条款处做了修改，由胡干和被上诉人签字认可，不影响该合同对被上诉人和上诉人的约束力。2、胡干和被上诉人无任何串通，在（2014）连民终字第1200号判决书对于胡干表见代理认定正确，在诉讼中是上诉人想重复主张工程款从而引起诉讼，胡干领取工程款一部分给了上诉人，另一部分代为发放工人工资，但是上诉人并不承认胡干领取工程款要求宏盛公司重新再支付工程款，经法庭查实上诉人明显不诚信。3、被上诉人施工工程量有包工协议以及相关书证可以证实，上诉人称有其他人施工部分无书面证据证实。因此，被上诉人证据明显优于上诉人证据，请求二审法院维持原判。
被上诉人胡干未到庭亦未提交书面答辩状。
黄东仁向一审法院起诉请求：依法判令胡继和给付黄东仁工程款211900元及自立案之日起至给付完毕之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2011年5月30日，胡继和以模板工班组的名义与福建宏盛建设集团有限公司连云港河畔花城项目部签订《包工合同》，合同约定由胡继和承包连云港河畔花城17号、18号楼工程中所有模板部分的分部分项工程。胡干为胡继和委派的施工现场管理人。2011年9月22日，胡干受胡继和委托与黄东仁签订《包工合同》，合同约定河畔花城17号、18号楼工程中所有模板部分的分部分项工程交予黄东仁施工，承包方式为包工不包料，承包价格按建筑面积计算每平方米46元，每层拆模后付20%，其中五层阁楼砼完成后一次性付清。一审诉讼中，胡继和不认可委托胡干签订该份《包工合同》，但称与黄东仁就该模板工程有过口头约定。胡干称是在胡继和委托的情况下与黄东仁签订了该份《包工合同》，证人高某亦到庭证实胡继和曾委托胡干签订该份《包工合同》。
对于河畔花城17号、18号楼模板工程由谁实际施工及施工范围，黄东仁、胡继和各执一词。黄东仁称其组织人员施工了17号、18号楼1-5层所有模板工程，其余部分包括基础、车库层和坡面并非由其施工，本案中其主张的劳务费均系河畔花城17号、18号楼1-5层模板工程。胡干认可17号、18号楼1-5层模板工程均由黄东仁组织人员施工。胡继和认可17号楼一层、二层东边是时某施工，一层、二层西边系胡继和施工，三层东边是高某施工的，三层西边是黄东仁施工的，面积为399.953平方米，四层整层是陆应军施工的，五层整层及阁楼层是徐某施工的；18号楼一至五层是黄东仁施工的。
现河畔花城17号、18号楼模板工程已完工并交付使用。一审诉讼中，黄东仁、胡继和一致确认17号楼一层为799.6平方米、二至五层每层为790.6平方米，18号楼一层为621.47平方米、二至五层每层为614.92平方米，总计7043.15平方米，每平方米为46元。黄东仁确认两幢楼一楼至五楼的总面积为7087.42平方米，17号楼每层799.906平方米，18号楼617.578平方米。诉讼中，黄东仁自认已经收到胡继和给付的工程款112000元。
一审法院另查明，2013年10月30日，胡继和曾将福建宏盛建设集团有限公司、福建宏盛建设集团有限公司连云港河畔花城项目部、连云港隆盛房地产开发有限公司诉至连云港市海州区人民法院，主张工程欠款。经审理，原连云港市海州区人民法院于2014年5月15日作出（2013）海民巡初字第540号民事判决书。福建宏盛建设集团有限公司对该民事判决书不服，提起上诉，2015年2月2日，连云港市中级人民法院作出（2014）连民终字第1200号民事判决书，撤销（2013）海民巡初字第540号民事判决，同时判决福建宏盛建设集团有限公司向胡继和支付工程款128774.75元。在（2014）连民终字第1200号案件审理过程中，2014年11月6日，黄东仁作为证人到庭陈述案件有关事实，黄东仁称“我是先认识胡继和的，后来到工地干活的时候是与胡干签订的合同，我干的时候他全权委托胡干在现场管理，安排一切事情，从2011年10月份开始到11月份，后来要钱要到12月份，一共是干了20万元的工程，一共给了我11万元钱”。针对该段陈述，胡继和认为黄东仁自认工程款项为20万元，与本案主张明显不符，对此，黄东仁称系开庭时紧张，且胡继和一直未与其对账。
再查明，胡干系胡继和本家侄儿，胡继和称胡干只是胡继和委派管理工程质量和进度的，从未让胡干发放过工程款。胡干提供的账本表明，胡干向黄东仁、时某、时明华，高某发放过工程款项。
一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。本案，福建宏盛建设集团有限公司将连云港河畔花城17号、18号中模板部分的分部分项工程分包给没有施工资质的本案胡继和施工，胡继和又将该分部分项工程的部分劳务分包给没有施工资质的黄东仁施工，故福建宏盛建设集团有限公司与胡继和、胡继和与黄东仁之间的建设工程施工合同无效。河畔花城17、18号楼模板工程早已完工并交付使用，黄东仁要求胡继和支付工程款的条件成就。
关于黄东仁与胡干签订的《包工协议》的效力，原审法院认为，(2014)连民终字第1200号案件查明，胡干系胡继和派驻在工地管理工程质量及进度的管理人员，多次按照胡继和的指示从总包单位领取工程款项，其领款行为构成表见代理，同时胡干还代表胡继和向包括本案黄东仁在内的工人发放部分工程款项，且胡干作为工程的管理人员在庭审中明确表示，其与黄东仁签订《包工协议》是经胡继和授权，能够代表胡继和。综上，可以认定胡干与黄东仁签订的《包工协议》亦构成表见代理，对黄东仁、胡继和有约束力。
对于黄东仁所施工的范围及工程量价款，黄东仁与胡干签订的《包工协议》确定黄东仁的施工范围为河畔花城17号、18号楼模板部分的分部分项工程的劳务，原审庭审中，黄东仁自认施工了17号、18号楼的5层所有模板工程，其余部分包括基础、车库层和坡面并非由其施工，胡干作为工地管理人员，亦认可黄东仁所称的施工范围，胡继和称17号楼部分模板工程不是黄东仁施工，并申请涉案工程的其他实际施工人高某、徐某到庭作证，两证人陈述各自的施工范围与作为工地管理人员胡干陈述他们施工范围不一致，胡继和亦无其他证据佐证，故对胡继和的抗辩意见，原审法院不予采信。对于黄东仁在(2014)连民终字第1200号案件中作为证人陈述“一共干了20万元的工程，一共给了11万元”是否构成自认，原审法院认为，因黄东仁、胡继和并未结算，黄东仁在该案中对所做工程量价款的陈述，不构成自认，最终应当以双方结算为准。对于黄东仁所施工的工程量价款，双方均认可每平方7043元，对于17号、18号一至五楼的面积，黄东仁认为总计7043.15平方米，胡继和确认为7087.42平方米，现黄东仁按照7043.15平方米主张，不违反法律规定，原审法院予以支持。故黄东仁所施工工程量价款为323984.90元，扣除黄东仁认可已经实际领取的112000元，胡继和还应当给付黄东仁211984.90元。根据《包工合同》，胡继和需在五层阁楼砼完成后一次性付清劳务费，黄东仁所施工模板工程早已完工并交付使用，胡继和至今未给付上述劳务费用，黄东仁主张胡继和按照中国人民银行同期贷款利率给付自起诉之日至实际给付之日止利息的诉讼请求，不违反法律规定，原审法院亦予以支持。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：胡继和于判决生效后十日内给付黄东仁工程款211900元及利息（自2014年12月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4480元，保全费1120无，共计5600元，由胡继和负担。
各方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、胡干的行为是否对上诉人构成表见代理；2、被上诉人黄东仁是否实际施工涉案工程，工程量多少。
本院认为：关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，对于胡干的身份问题，胡继和认可胡干为其工人，但不认可胡干具有签署合同等权力，仅负责工地施工进度及质量管理。黄东仁认为胡干的行为构成表见代理。本院认为，胡干与胡继和系亲属关系，胡干受胡继和的委托在工地负责管理等事务。虽然胡干在涉案工程中存在直接从项目部领款的行为，但仅凭该领款行为并不能证明其具有代理胡继和与黄东仁签合同的权力。故一审法院认为胡干有权代表胡继和与黄东仁签订《包工合同》不当，上诉人胡继和关于该项的上诉理由能够成立，本院依法予以纠正。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，对于黄东仁是否实际施工涉案工程，胡继和在一审审理期间亦认可与黄东仁有过口头约定，但对于黄东仁主张的施工范围不予认可。本院认为，黄东仁应对自身施工的范围负有举证责任，本案中，黄东仁除其自己的陈述及其举证的证人证言外，胡干对黄东仁的施工范围均予以认可。胡继和虽举证4名证人证言以证明黄东仁的施工范围，但胡继和未能提供其与证人徐某、陆应军、高某、时某就河畔花城17号、18号楼1-5层模板工程存在劳务合同关系及已经结算完毕的其他证据予以佐证。相反，胡干提供的笔记本显示高某、时某曾在2011年9月11日即胡干与黄东仁签订《包工合同》之前与胡继和进行了结账，另外，黄东仁、胡干一致称高某、时某并非施工了17号、18号楼1-5层模板工程，在他们离场后，黄东仁进场施工了17号、18号楼1-5层模板工程。虽然在（2014）连民终字第1200号案件审理过程中，黄东仁称“我是先认识胡继和的，后来到工地干活的时候是与胡干签订的合同，我干的时候他全权委托胡干在现场管理，安排一切事情，从2011年10月份开始到11月份，后来要钱要到12月份，一共是干了20万元的工程，一共给了我11万元钱”。但综合本案全部证据，因胡干的特殊身份，且黄东仁在出庭作证时尚未与胡继和进行结算，故本院认为黄东仁所举证据的证明效力要大于胡继和所举证据的证明效力。上诉人胡继和虽主张胡干与黄东仁存在串通嫌疑，但并无证据证明该观点。据此一审法院认定黄东仁的施工范围并无不当，本院对上诉人认为黄东仁并未实际施工涉案工程的上诉理由不予支持。
对于上诉人胡继和认为与黄东仁形成分包关系的系福建宏盛建设集团有限公司连云港河畔花城项目部的上诉理由，本院经审查后认为，福建宏盛建设集团有限公司连云港河畔花城项目部并未在涉案的施工合同上签字盖章，胡干亦非福建宏盛建设集团有限公司连云港河畔花城项目部的工作人员，故黄东仁与福建宏盛建设集团有限公司连云港河畔花城项目部并未形成违法分包关系，本院对上诉人胡继和的该项上诉理由不予支持。
综上，上诉人胡继和的上诉请求及理由部分能够成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4480元，由胡继和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年二月十六日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。