吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉02刑终251号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱文涛，男，汉族，1968年11月4日出生，吉林省吉林市人，初中文化，无职业，住吉林市，公民身份号码×××。曾因犯非法持有毒品罪于2015年被法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月3日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人母晓东、张爽，吉林兰达律师事务所律师。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人朱文涛犯诈骗罪一案，于2017年7月13日作出（2017）吉0202刑初254号刑事判决。宣判后，朱文涛不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员姚尊龙、代理检察员付佳出庭履行职务。上诉人朱文涛及其辩护人母晓东、张爽均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人朱文涛于2013年7月间，谎称自己有能力帮助李某1及高某的儿子办理成人自考毕业证，在李某1家中，以办事费的名义骗取李某1人民币10000元，骗取高某人民币10000元。随后，朱文涛又谎称自己可以将李某1的儿子办进吉林大学珠海分院上学，在吉林市昌邑区天津街附近，骗取李某1人民币50000元。
朱文涛又于2014年9月间，谎称自己有能力将刘某1办社区及司法局工作，分多次以办事费名义骗取刘某1人民币共计24000元。
综上，朱文涛共计诈骗人民币94000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.破案经过，载明朱文涛到案过程。
2.常住人口信息表，载明朱文涛身份信息。
3.公安机关情况说明，载明公安机关与证人吕某通话情况及内容。
4.吉林市招生委员会情况说明，载明2013年张某填报自愿情况。
5.张某毕业证、在校证明，载明张某于2013年9月就读于黑龙江职业学校旅游管理专业，2016年7月毕业。随后通过专升本方式于2016年9月考入哈尔滨师范大学旅游管理专业，现仍就读。
6.建设银行汇款凭证、农业银行取款凭证，载明高某、李某1、刘某1取款、转款情况。
7.刑事判决书，载明2014年1月7日，朱文涛因非法持有毒品19余克被公安机关当场抓获，后法院于2015年5月27日作出一审判决，判处其有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币一万元。
8.证人李某2证言，证实其是通过李某1认识的朱文涛。当时因为李某1的儿子高考刚刚结束，其和高某、吕某、朱文涛经常去李某1家研究孩子上学一事。因李某1的儿子成绩不好，朱文涛说他能找人给孩子办进大学。后其和吕某陪同李某1去天津街附近的农业银行取了5万元钱，是朱文涛自己开车过来取的，加上之前李某1曾给他的1万元钱，李某1为孩子办理上学一事共给朱文涛6万元钱。之前高某也给了朱文涛1万元钱，也是为了自己儿子上学一事。
9.证人刘某2证言，证实其是刘某1的妹妹。2014年9月，刘某1说朱文涛能为她办到社区工作，需要2万元钱。因她没有钱，其就借给了她2万元。几天后，刘某1说要给办事的人买烟，又从其处拿走了2000元钱。又过了几天，朱文涛说还需要2万元钱，其陪同刘某1到万达江畔人家附近的建设银行给朱文涛汇款2万元。第三次刘某1说朱文涛要给她往司法局办理工作，其就又借给刘某11万元钱，这次刘某1是在其家楼下给了朱文涛。2015年秋，刘某1说一直找不到朱文涛，联系不上他了。二人曾找过朱文涛，朱文涛说事情办不了了，钱被他花了。其明白刘某1是被骗了，其就让刘某1向朱文涛要回来钱款，之后朱文涛还了刘某1一部分钱。
10.证人刘某3证言，其是刘某1的男朋友。刘某1说过有个叫朱文涛的人能帮她办工作，让其打听一下他有没有这个能力。其通过朋友打听到朱文涛是个公司的董事长，不会因为2万元钱骗人。其就对刘某1说要是能办就办吧。刘某1共给朱文涛3万余元，其中2万元是转账，是她妹妹刘某2陪着去的，剩下的1万元现金是在刘某2家楼下给的。后刘某1说找不到朱文涛了，其意识到她被骗了。
11.证人张某证言，证实其是李某1的儿子。2013年，其高考只考了303分。其母李某1将朱文涛、高某、吕某、李某2叫到其家，帮忙参考其上大学一事。朱文涛表示能为其先办个成人自考本科证，并称三个月就能下来，然后再让其去吉林大学珠海分院。办自考文凭需要1万元钱，吉林大学珠海分院需要多少钱他得问问。高某也想给他儿子办个文凭，但是没有带钱，李某1就拿2万元钱给了朱文涛。几天后，朱文涛称可以到吉林大学珠海分院上学了，需要5万元。其没有去成吉林大学珠海分院，是在黑龙江经济管理干部学院念的专科，之后专升本考了本科，现在在读大学。
12.被害人李某1陈述，证实其和朱文涛通过朋友介绍认识，他总是显示自己很有实力。2013年6月，一次吃饭时，朱文涛主动说能给其孩子办成人自考的学历，只要1万元人情费。2013年6月23日，他又打电话问是否需要办理，其表示同意。其朋友高某也想给儿子办自考毕业证，二人将2万元钱给了朱文涛，朱文涛说一年后能拿到自考毕业证。2013年7月，朱文涛又说能将其儿子办到吉林大学珠海分院，需要5万元钱。其从农业银行取了5万元钱给了朱文涛。2013年8月，其询问朱文涛录取一事，他说2013年录取工作太严格，办不了了，要将钱退回来。后来他又说钱被他花了，其就知道被骗了。
13.被害人高某陈述，证实其是通过李某1认识了朱文涛。2013年6月中旬某天，朱文涛说他能办自考文凭，需要1万元钱。后在李某1家，其和李某1每人给了朱文涛1万元钱为孩子办理自考文凭，当时在场的还有李某1的儿子、吕某、李某2。
14.被害人刘某1陈述，证实2013年底，其通过微信认识了朱文涛。2014年10月，朱文涛说能将其办到社区工作，其表示同意。其向妹妹刘某2借了2万元钱汇给了朱文涛。过了几天，他又说去见办事的人，得拿点烟，其又给了他2000元现金。2014年底，朱文涛又说可以将其办到司法局上班，其在七中附近又给他拿了1万元现金。2015年3月底，其一直就联系不上他。最后找到他后，其表示不办工作了，让他把钱退给其。经多次催要，他返还了8000元钱。
15.被告人朱文涛供述，供认其没有承诺为李某1和高某的孩子办理自考文凭等事，也没有向她们要过钱。其向刘某1借过两次钱。第一次是2014年10月，刘某1通过银行转账给其2万元钱。第二次是2015年1月，在七中附近刘某1给其1万元现金。
16.辨认笔录，载明高某、李某2、刘某2、张某指认朱文涛情况。
原审法院认为，被告人朱文涛以非法占有为目的，虚构事实骗取公民合法财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于朱文涛辩解其没有诈骗行为的辩解意见，因有证人证言、被害人陈述及相关银行凭证相互印证，故对前述辩解意见不予采纳。关于辩护人提出的朱文涛不构成诈骗罪的辩护意见，经查，不仅有被害人陈述，且有多名证人证言予以证实，充分证实了朱文涛虚构事实骗取被害人合法财物的事实，故对前述辩护意见不予采纳。朱文涛曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。综上，根据本案中朱文涛的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决：一、被告人朱文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人朱文涛违法所得，发还被害人。
上诉人朱文涛及其辩护人认为：1.原审认定朱文涛诈骗李某15万元一事与事实不符，该5万元是李某1返给朱文涛的工程款；2.朱文涛与刘某1之间是民间借贷关系，原审对此项事实认定错误；3.原审量刑过重。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人朱文涛以非法占有为目的，虚构事实骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人朱文涛及其辩护人所提朱文涛与李某1、刘某1之间系民事纠纷的意见，经查，对朱文涛诈骗犯罪事实有被害人陈述、多名证人证言、书证银行取款及汇款凭证等相互印证，足以认定朱文涛诈骗事实的成立，故本院对此上诉意见不予采纳。朱文涛因犯非法持有毒品罪于2015年5月27日被判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币一万元。而本案于2017年2月20日立案侦查时，朱文涛前罪所判刑罚已执行完毕，此种情形依法属漏罪而非累犯，故原审认定其系累犯并从重处罚错误，朱文涛提出量刑重的意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，导致量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202刑初254号刑事判决第二项，即追缴被告人朱文涛违法所得，发还被害人。
二、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202刑初254号刑事判决第一项，即被告人朱文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）朱文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2021年3月2日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉坤
代理审判员 徐建玉
代理审判员 陈 迪
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 金 越