宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁刑终49号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小华，男，1981年6月28日出生，回族，小学文化，无业，户籍所在地宁夏回族自治区银川市。因犯盗窃罪于2001年2月21日被原银川市城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元，2001年9月15日刑满释放。因犯故意伤害罪于2007年6月12日被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑八年，2013年1月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月24日被刑事拘留，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。
指定辩护人王力平，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张小平，女，1974年2月25日出生，回族，高中文化，无业，户籍所在地银川市。因吸食毒品于2012年3月15日被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。因吸食毒品于2014年11月19日被永宁县公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。
指定辩护人李芳，宁夏瀛智律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告人张小华、张小平犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月25日、7月26日作出（2015）银刑初字第46号刑事判决和（2015）银刑初字第46-1号刑事裁定，原审被告人张小华不服,提出上诉。本院于2016年8月9日以原判认定部分事实不清、证据不足为由发回银川市中级人民法院重新审理。银川市中级人民法院另行组成合议庭重新审理后于2017年6月1日作出（2016）宁01刑初55号刑事判决。原审被告人张小华、张小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员杨涵、代理检察员周培培出庭履行职务。上诉人张小华及其辩护人王力平，上诉人张小平及其辩护人李芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院判决认定：
2014年11月17日晚，被告人张小华电话指使被告人张小平拿到张小华租住房即金凤区某公寓的房门钥匙，并进入该租住房中从冰箱内拿出部分甲基苯丙胺（冰毒）准备贩卖。2014年11月18日晚，张小华电话指使张小平在永康北巷某小区门口的轿车内与外号叫”可可”的男子（在逃）进行毒品交易，公安人员在抓捕过程中，”可可”驾车搭乘张小平撞开围堵车辆逃离现场。后公安人员在银川市兴庆区永康北巷某小区将张小平抓获，当场从房间内查获毒品疑似物11包。随后公安人员押解张小平到张小华在金凤区某公寓的租住房并从该房间内查获毒品疑似物13包。经称量鉴定，11包毒品疑似物净重为294.7克，13包毒品疑似物净重为2538.26克，查获的毒品疑似物中34.90克未检测出毒品成分，其余检材中均检出甲基苯丙胺成分，编号为1-6号均匀混合检材中甲基苯丙胺含量为79.1%，编号为9、10、14、15、16号均匀混合检材中甲基苯丙胺含量为77.2%。2014年11月23日，公安人员在银川市兴庆区中山北街某小区将张小华抓获。
上述事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录及视频资料、照片、扣押清单、称量笔录及视频资料、毒品检验鉴定报告、物证检验报告、法庭科学DNA检验鉴定书、法医物证鉴定书、毒品收据、银行卡查询流水明细、手机通话记录及机主信息、房屋出租合同及合同上手机号码机主信息、民航旅客信息、监控录像、证人证言、被告人供述、户籍证明、刑事判决书、强制戒毒决定书、尿样现场检测报告等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张小华、张小平违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，被告人张小华、张小平贩卖毒品甲基苯丙胺数量达2798.06克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张小华和张小平系共同犯罪，二人的作用相当，不宜划分主从犯，根据共同犯罪的作用，在量刑时予以考虑。被告人张小华被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张小平对公诉机关指控贩卖毒品罪的事实没有异议，可认定为自愿认罪，酌情可从轻处罚。对被告人张小华、张小平的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第四十八条、第五十条第二款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人张小华犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、对被告人张小华限制减刑；三、被告人张小平犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；四、随案移送被扣押的手机四部、银行卡十一张、电子秤三个、”LV”字样棕色包装袋一个、塑料包装袋一百三十个等予以没收，上缴国库；未随案移送的人民币三万三千元（扣押于公安机关）由扣押机关依法处理。
上诉人张小华的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：无直接证据证明张小华指使张小平贩卖毒品；无证据证明从某公寓搜出的毒品是张小华购买并存放的；原判认定张小华犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，请求二审法院查清事实依法改判张小华无罪。
上诉人张小平的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：张小平因长期吸毒，在神志恍惚情况下所做笔录不属实，应以非法持有毒品罪定罪量刑；张小平在共同犯罪中系从犯，归案后如实供述全部罪行，认罪态度较好，具有”以贩养吸”情节，主观恶性相对较小，涉案毒品尚未流入社会，社会危害不大，可从轻或者减轻处罚。
宁夏回族自治区人民检察院出庭检察员的意见是：一审法院认定上诉人张小华、张小平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人张小华、张小平犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经一审、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明2014年2月公安机关在工作中发现有人从外地向银川等地区大量贩卖毒品，于2月11日立案侦查。11月18日晚，张小平在银川市兴庆区某小区门口坐上一男子停靠在路边的黑色丰田凯美瑞轿车准备进行毒品交易，公安人员实施抓捕时，该男子驾车搭乘张小平撞开围堵车辆逃离现场。当晚公安人员在兴庆区永康北巷某小区将张小平抓获，在房间内查获毒品疑似物，后在银川市金凤区某公寓查获毒品疑似物。11月23日，公安人员在银川市兴庆区某小区将张小华抓获。
2.搜查证、搜查笔录及视频资料、照片、情况说明、扣押决定书、扣押清单，证明公安人员从张小平租住的银川市兴庆区永康北巷某小区查获并扣押毒品疑似物11包，白色自封塑料袋100个、红色枸杞包装袋30个，电子秤3个，钥匙一串（其中一把为银川市金凤区某公寓房门钥匙），人民币3000元，黑色酷派6025手机1部；公安人员从张小华租住的银川市金凤区某公寓查获并扣押毒品疑似物13包、”LV”字样褐色纸质手提袋1个；公安人员从张小华处查获并扣押手机3部（三星GT-E1202手机两部、苹果6手机一部），银行卡10张（中国银行卡4张、农业银行卡2张、黄河农村商业银行卡1张、工商银行卡1张、建设银行卡1张、宁夏银行卡1张），人民币30000元；公安人员在兴庆区某小区南边的地上找到一张被折弯的招商银行卡。
3.称量笔录、照片及视频资料，证明经称量，从银川市金凤区某公寓查获的毒品疑似物13包，共计净重2538.26克；从银川市兴庆区永康北巷某小区查获的毒品疑似物11包，共计净重294.7克。
4.银川市公安局物证鉴定所（银）公（物）鉴（理化）字[2014]1840号毒品检验鉴定报告、中华人民共和国公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2014]6010号、6017号物证检验报告、鉴定意见通知书，证明查获的24袋毒品疑似物中，编号为11号（34.9克）检材中未检测出常见毒品成分，其余23份检材中均检出甲基苯丙胺成分；编号为1-6号毒品疑似物均匀混合的检材中甲基苯丙胺含量为79.1%；编号为9、10、14、15、16号毒品疑似物均匀混合的检材中甲基苯丙胺含量为77.2%;鉴定意见均已告知张小华、张小平。
5.银川市公安局物证鉴定所银公物证鉴字[2015]2401号法庭科学DNA检验鉴定书及鉴定意见通知书，证明送检的包装毒品的外包装袋提手擦拭物经检测得到混合基因分型，包含张小华的DNA分型；包装毒品的外包装袋的袋体擦拭物经检测得到混合基因分型，无法比对；鉴定意见已告知张小华、张小平。
6.银川市公安局物证鉴定所银公物证鉴字[2014]1875号法医物证鉴定书、鉴定意见通知书，证明送检的1-12号毒品包装袋未得到基因分型，鉴定意见已告知张小华、张小平。
7.宁夏回族自治区禁毒委员会办公室2015004号毒品收据、情况说明，证明涉案毒品已上缴。
8.调取证据通知书、银行卡查询流水明细，证明张某某于2014年6月8日至9月12日向张小华名下的农业银行卡先后汇款共计93900元；户名为安某的招商银行卡于2014年11月4日至5日被签名为王某某的人分别取现40000元、49900元以及扣押的其他银行卡资金往来情况。
9.手机通话记录及机主信息，证明张小华使用的155********手机号码（机主为张小华）、132********手机号码（未调取到机主信息）与张小平使用的155********手机号码（机主为吕某某）于2014年11月1日至11月22日频繁通话情况。
10.房屋出租合同及合同上手机号码的机主信息，证明韩某某将银川市金凤区某公寓出租给签名为王某某的人，合同所留电话为151********（机主为刘某某），出租期限为2014年11月8日至2015年11月7日。
11.民航旅客信息，证明张小华、刘某某于2014年11月15日从银川乘飞机到成都，张小华于11月21日从成都乘飞机返回银川。
12.监控录像，证明张小平于2014年11月17日21时24分至22时38分进出金凤区某公寓的情况。
13.证人赵某某的证言，证明2014年11月23日下午，张小华到其在兴庆区中山北街某小区的住处，其问张小华怎么这么快从成都回来了，张小华说一起卖东西的一个女的被警察抓了，从这个女的身上搜出1000多个东西（指冰毒），价值30多万元，他就急忙回来了。张小华从他背的大背包里拿出一袋白色塑料袋包装的染红的冰毒，拿出来一小部分吸食。后张小华和一个叫杨某的女子打电话、微信联系，杨某想从张小华处购买毒品并还钱，张小华让杨某到某小区拿毒品。后其和张小华看到4个人到楼下，估计是警察，就把屋子的灯都关了，张小华把手机关机。后有人敲门，张小华从他的包里拿了一张银行卡折弯后让其拿到南边卧室从窗户扔了，其就将卡扔了出去。警察强行破门时，张小华把剩下的冰毒和装毒品的红色塑料袋扔到卫生间马桶里冲了下去，将他用的两个黑色手机里的SIM卡拔出来扔到垃圾桶里，把两个手机也折弯了，还把他包里的几个红色的塑料袋扔到垃圾桶里。后警察把门弄开抓住张小华。张小华手机号码为155********、132********。
14.证人耿某的证言，证明其住在兴庆区中山北街某小区，11月23日晚其和老公听到楼上下水道冲厕所的水流声特别大，持续了十几秒，后听到楼上有破门的声音，有人进入楼上的房间。
15.证人韩某某的证言，证明2014年11月8日其将银川市金凤区某公寓租给一个自称王某某的女人，双方签订了房屋租赁合同，对方留的电话是151********，该房屋出租前冰箱和床底下是空的。
16.证人王某某的证言，证明其没有租过银川市金凤区某公寓，其身份证之前被盗过。其不认识张小平、张小华及刘某某。
17.证人路某某的证言、辨认笔录及照片，证明2014年下半年其将兴庆区永康北巷某小区的房子租给一个女子。路某某辨认出张小平是租其房子的人。
18.证人张某某的证言、辨认笔录及照片，证明其在石嘴山监狱服刑期间认识张小华，其听其他狱友说张小华经常从四川购买毒品在银川贩卖。张某某辨认出张小华。
19.被告人张小华的供述、指认笔录及照片，证明其使用的手机号码为155********，没有贩卖毒品。2014年11月初其从朋友王某某手中转租来某公寓。11月15日其和妻子刘某某一起去成都旅游时将该房子钥匙给了姐姐张小平，房间内的毒品不知道是谁的。2014年11月23日晚上其在银川市兴庆区中山北街某小区吸食了冰毒，后被警察抓获。吸食的冰毒是其向张小平要的，其知道张小平经常吸食毒品，也知道她贩卖毒品，其曾看见过张小平拿毒品和别人交易。另外其还在狱友张某某处买过4、5次冰毒，张某某的电话存在其手机上。张小华指认出某公寓是其租住的房屋。
20.被告人张小平的供述，证明张小华是其弟弟，其租住在兴庆区某小区，手机号是155********。2014年11月18日晚，其认识的一个叫”强强”的中卫男子让其给一个叫”可可”的男子拿点冰毒，当时也没有说钱的事情。其拿着30多克毒品在某小区门口上了”可可”驾驶的一辆黑色轿车，刚上”可可”的车就被警察的车堵到了前面，”可可”开车撞开警车跑了。其从2014年8、9月份开始贩卖冰毒，总共卖出去100多克冰毒，卖给了大武口区的”刚刚”30-40克，银川的”刚刚”50-60克，贺兰的一个男子50克。其还有近3000克冰毒，其中200多克冰毒在兴庆区某小区其租住处，11月18日晚其听到警察来了，就将冰毒扔到卫生间下水道口准备冲掉，警察将其控制并依法扣押了毒品。还有2000多克冰毒放在金凤区某公寓其租住处的冰箱和床下储物箱里，毒品被警察依法扣押了，该房间钥匙是王某某的一个男性朋友给其的。毒品都是一个叫”强哥”的人给其的，其不知道他的名字、住址和手机号。
21.户籍证明，证明张小华、张小平犯罪时均达到刑事责任年龄。
22.宁夏回族自治区原银川市城区人民法院（2001）城刑初字第60号刑事判决书、银川市看守所银公释（2001）206号刑满释放证明书、银川市兴庆区人民法院（2007）兴刑初字第253号刑事附带民事判决书、石嘴山监狱（2013）狱释字第63号释放证明书、银川市公安局兴庆区分局银兴公（治）决字[2012]第25号公安行政处罚决定书、银兴公强戒决字[2012]第67号强制隔离戒毒决定书、永宁县公安局永公（刑）行罚决字[2014]725号行政处罚决定书、永公（刑）强戒决字[2014]第170号强制隔离戒毒决定书，证明张小华因犯盗窃罪于2001年2月21日被原银川市城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元，2001年9月15日刑满释放；因犯故意伤害罪于2007年6月12日被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑八年，2013年1月27日刑满释放。张小平因吸食毒品于2012年3月15日被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年；因吸食毒品于2014年11月19日被永宁县公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。
23.现场检测报告书、吸毒成瘾意见书，证明张小华、张小平现场尿样检测结果均为阳性，张小平吸毒成瘾严重。
二审期间，依法庭外核实了宁夏回族自治区人民检察院出示的采取技术侦查措施决定书及视听资料转化的文字记录，证明上诉人张小华电话指使上诉人张小平到某公寓从冰箱内取出张小华包装好的毒品，后指使张小平将毒品贩卖给他人。
上述证据，除上诉人张小华关于不知道某公寓查获的毒品是谁的，其没有贩卖毒品的辩解以及上诉人张小平关于某公寓是其租住的，查获的毒品均系其持有，其没有贩卖毒品的辩解与查明的事实不符外，其他证据来源合法，内容客观、真实，相互关联印证，本院予以确认。
关于上诉人张小华及其辩护人提出”无直接证据证明张小华指使张小平贩卖毒品；无证据证明从某公寓搜出的毒品是张小华购买并存放的；原判认定张小华犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，请求二审法院查清事实依法改判张小华无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，抓获经过、通话记录、房屋出租合同、监控录像、法庭科学DNA检验鉴定书、视听资料转化的文字记录、证人证言、张小华、张小平的供述等证据证实，上诉人张小华系银川市金凤区某公寓的实际承租者及使用者，张小华电话指使上诉人张小平到该房间取毒品，张小平亦供认当日去过该房间。经鉴定，公安人员从该房间内扣押的包装毒品的外包装袋提手擦拭物检出张小华的DNA分型，据此能够认定该房间内查获的毒品系张小华所有。后张小华电话指使张小平与他人进行毒品交易，当张小平在对方驾驶的车辆内交易毒品时，因公安人员抓捕，张小平搭乘车辆撞开围堵警车逃离现场，张小平对此情节亦予供认。案发后，张小华曾告诉证人赵某某，一起卖东西的一个女的被警察抓了，从这个女的身上搜出1000多个东西（指冰毒），为此张小华从成都返回银川。现有证据能够相互印证，证实上诉人张小华伙同张小平贩卖毒品，从二人暂住处查获的毒品应计入贩卖毒品的数量之中，其行为均构成贩卖毒品罪。故上诉人张小华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张小平及其辩护人提出”张小平因长期吸毒，在神志恍惚情况下所做笔录不属实，应以非法持有毒品罪定罪量刑；张小平在共同犯罪中系从犯，归案后如实供述全部罪行，认罪态度较好，具有\'\'以贩养吸\'\'情节，主观恶性相对较小，涉案毒品尚未流入社会，社会危害不大，可从轻或者减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，讯问同步录音录像证实上诉人张小平在公安机关讯问过程中表情自然、叙述流畅，不存在精神恍惚无法正确表达的情形，且其供述与其他证据相互印证，能够作为定案依据。在案证据证实张小平按照张小华的电话安排取到毒品，后在与他人进行毒品交易时逃脱公安人员的抓捕，且张小平供称曾向他人贩卖毒品，与公安人员从张小平暂住处查获的电子秤、大量塑料自封袋等物证以及张小华关于知道张小平贩卖毒品的供述能够相互印证，因此，张小平的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，原判定罪准确。在共同犯罪中，张小平与张小华所起作用相当，不宜划分主从犯。张小平在归案后未如实供述自己及同案犯张小华的罪行，不构成坦白。张小平贩卖毒品数量达2798.06克，数量大，主观恶性深、社会危害性大，原判根据张小平的犯罪事实及情节对其量刑适当。故上诉人张小平的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张小华、张小平共同贩卖甲基苯丙胺2798.06克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法严惩。在共同犯罪中，上诉人张小平与张小华作用相当，不宜划分主从犯。上诉人张小华被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定上诉人张小华、张小平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当,适用法律正确。审判程序合法。上诉人张小华、张小平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。宁夏回族自治区人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的检察意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人张小华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，对被告人张小华限制减刑；以贩卖毒品罪判处被告人张小平死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 杨 峰
代理审判员 朱 武
二〇一七年十月十一日
书 记 员 邱少洪