天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）和刑初字第24号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人王伟，因本案于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人郑荣珍、张杰，天津市元平律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检刑诉（2013）284号起诉书指控被告人王伟犯贪污罪，于2014年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派代理检察员李旺出庭支持公诉。被告人王伟、辩护人郑荣珍、张杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2012年1月至2013年7月间，被告人王伟利用担任天津市管道工程集团有限公司机电安装分公司财务科出纳员，负责管理本单位现金收付、记账的职务便利，采用从单位账户支取现金不记账、修改银行对账单平账的手段，多次使用现金支票从单位账户中提取现金共计107万余元。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人王伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人王伟对被指控的事实予以供认，但对指控其犯有贪污罪提出异议，辩解应为挪用公款罪，自己主观上不是非法占有，一直想归还。且被单位发现动用公款后全部承认，并归还了44万余元。
其辩护人对指控的事实没有意见，提出，第一、对指控的罪名持有异议，认为已归还部分为挪用公款罪、对于未归还部分为贪污罪。主要理由：1、对于已归还部分，从犯罪动机看，被告人王伟从单位账户上取钱用于黄金期货买卖是打算归还的，是擅自使用进行营利活动，并非为了非法占有。被告人王伟已归还的443000元符合挪用公款罪的规定，这部分认定为挪用公款罪。2、对于未归还部分，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚”。以此，辩护人认为被告人王伟在案发后未归还部分633168元，应当认定为贪污罪。第二、被告人王伟在押期间举报的王森松职务犯罪一案，虽没有正式刑事立案，但已初查，应认为被告人王伟具有立功行为。第三、被告人王伟系初犯。希望法庭对被告人从轻处罚。
公诉机关当庭答辩，1、被告人王伟在持续一年半动用公款期间内没有归还意向，其退还的44万余元是被单位发现后为弥补犯罪行为而还，不是在作案过程中主动归还，是积极退赃的行为。被告人王伟篡改账目将国有财产107万余元非法占为己有，用于投资等活动，其基于同一犯罪故意而实施的犯罪行为，不应区分，均应认定为贪污罪。2、被告人王伟举报是否属实仍在查证，不能认定为立功。3、关于被告人王伟到案的问题，相关司法解释虽然规定了“向单位投案视为自动投案”，但本案是在单位财务大检查发现后对王伟调查询问，王伟才被动承认的，其缺乏主动性，不符合自动投案，不应认定为自首。
经审理查明，2012年1月至2013年7月间，被告人王伟利用担任天津市管道工程集团有限公司机电安装分公司财务科出纳员，负责管理本单位现金收付、记账的职务便利，采用从单位账户支取现金不记账、修改银行对账单平账的手段，多次使用现金支票从单位账户中提取现金共计1076168元。2013年8月，单位在财务大检查中发现王伟动用公款的事实，对王伟进行调查询问，王伟主动交代了上述犯罪事实，并退还443000元。后经单位举报，检察机关于2013年8月23日将被告人王伟抓获。
证明上述事实的证据有：
1、企业法人营业执照、隶属关系说明、任职情况、工作简历，证实天津市管道工程集团有限公司系国有独资的有限责任公司。机电安装分公司系该集团公司下属非独立法人的分支机构，职工人事关系均在集团公司管理。被告人王伟自1989年至今担任机电安装分公司财务科出纳员，负责办理现金付款、登账；银行收付款登账、对账；收据填写、法人印章管理等工作。
2、被告人王伟的口供，供述其在财务科负责跑银行送款、交支票、管理现金，保管现金支票、转账支票；负责记现金账和银行账；还负责保管法人印章。2012年初至2013年7月，其陆续分多次以备用金、差旅费等名义，从公司的建设银行账户内用现金支票提取现金不入公司现金账，共私自动用公款107万余元炒黄金期货赔了。“最初动用公款想赚钱还给公司，结果亏款越来越大又不甘心收手，就不断把公款投进去炒黄金期货。我个人动用的现金没有记账，为了掩盖动用公款的事实，我依据自己记载的银行账将建设银行对账单上的存款余额进行了篡改，按照改后金额制作银行存款余额调节表”。2013年8月15日被单位发现，领导找王伟谈话，其承认了并归还443000元到单位建设银行账户。
3、证人王一（机电安装分公司主管会计）的证言，证实机电安装分公司在建设银行的账户有两个网银，一个是王一保管，一个是出纳王伟保管。王伟负责现金和银行款项的收支及相应的记账、制作银行存款及余额调节表、核对银行对账单等工作。现金支票取现需由王一签字确认并加盖公司财务章，王伟保管的法人名章也要加盖，有时王伟为了方便把王一保管的财务章借走。2013年8月，管道集团公司进行财务大检查时，发现建设银行基本账户的对账单与王伟之前提供给王一的银行对账单内容不符，银行存款金额也与王伟所记账目不一致。王伟用现金支票取款共有107万余元没有记账。
4、证人邢××（机电安装分公司会计）的证言，证实1997年至2013年8月，机电安装分公司用现金支票取款由出纳王伟写请款单，王一签字盖章，有时银行需要背书盖章，王伟带着法人章及财务章去银行办理业务。
5、证人陈×（机电安装分公司出纳）的证言，证实分公司使用现金支票取现都是由王伟一人去银行办理，银行发过来的对账单也是王伟负责，同时王伟还负责制作月末和季度末银行余额调节表。王伟不保管财务章，但有时去银行取现需要带着财务章。
6、证人王×斌（被告人王伟之父）的证言，证实王×斌名下建设银行账户4364…6262及其妻子王×琴名下建设银行账户4367…6365是王伟使用，不知王伟动用公款炒黄金期货，王伟也没有给过家里钱。
7、机电安装分公司在建设银行账目明细、现金支票，证实2012年1月至2013年8月间，被告人王伟经手以现金支票形式，从建设银行取现金71笔，共计3145007元，其中入账2068839元，未入账1076168元。业经被告人王伟辨认属实。
8、被告人王伟上报的银行余额调节表、现金对账单，证实王伟篡改调节表、对账单隐瞒其私自动用公款1076168元的情况。业经被告人王伟辨认属实。
9、天津市管道工程集团有限公司查账说明及查账明细、王伟还款情况说明及凭证、谈话笔录，证实2013年8月14日管道集团公司在财务大检查中，发现下属机电安装分公司财务银行存款账目余额与银行对账单实际存款余额不符。针对发现问题，管道集团公司组织了全面清查，经查发现出纳员王伟动用公款共计1073168元。其中2012年动用公款567878元；2013年动用公款508290元。2013年8月15日、8月21日由管道集团公司纪委对王伟进行调查询问，王伟向纪检部门交代了采用篡改银行对账单、提取现金不入账的方法动用公款的事实，并分别于2013年8月19日至21日三次向单位退款共计443000元。尚欠633168元。
10、案件来源、抓获经过、单位控告材料、情况说明，检察机关询问通知书及询问笔录，证实（1）2013年8月23日，经天津市管道工程集团有限公司举报，天津市和平区人民检察院反贪污贿赂局展开初查，同日下午侦查人员到该集团公司纪检部门，向王伟下达询问通知书，将王伟带回检察机关进行调查。王伟如实供述全部犯罪事实。（2）王伟举报该单位原经理涉嫌贪污、挪用公款的问题，检察机关已对该举报依法展开初查，现正在初查过程中。
11、王伟使用的王×斌账户4364…6262明细、王×琴账户4367…6365明细、王伟的银行卡明细、手机客户截图，证实被告人王伟炒黄金期货入款及亏损的情况。业经被告人王伟辨认属实。
12、户籍材料，证实被告人王伟的出生日期等身份情况。
以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，予以确认。
本院认为，被告人王伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，应予惩处。起诉书指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。关于被告人王伟所提应为挪用公款罪及辩护人提出的被告人王伟归还44万余元这部分应认定为挪用公款罪、王伟有立功的意见，经查，被告人王伟利用职务便利，多次截留单位现金不入账，用于个人投资等活动，并为了掩盖其挪用公款的行为，采用修改上报的账目调节表等手段掩盖其挪用公款的行为，使所挪用公款难以在单位财务账目上反映出来，具有非法占有的主观故意，符合贪污罪的特征。其在单位发现后退还的44万余元，应为退赃行为，不影响其行为的定性。被告人王伟检举他人犯罪的情况，尚未查证属实，不符合立功条件。被告人及辩护人所提挪用公款罪、立功的意见不予采纳。公诉机关所提被告人王伟是在单位已经掌握其犯罪事实的情况下承认的，不具有投案主动性，不认定自首的意见。本院认为，被告人王伟在检察机关等法定职能部门尚未介入的情况下，向所在单位承认自己虚假做账挪用公款的行为，此时其并没有被采取调查措施及强制措施，表明其自愿置于司法机关的控制下，接受法律制裁。反映了被告人王伟投案的主动性和自愿性，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案”的规定，之后被告人王伟在检察机关介入对其调查询问时，能如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚。公诉机关所提不认定自首的意见不予采纳。被告人王伟虽退赃443000元，但尚有633168元赃款未能退赔，在量刑上酌情一并予以考虑。辩护人所提其他辩护意见客观有据，予以支持，根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王伟犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月23日起至2024年2月22日止）。
二、被告人王伟所得赃款633168元继续追缴发还被害单位。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 媛
代理审判员 王乐文
人民陪审员 陈 岫
二〇一四年三月十九日
书 记 员 刘莎娜
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第（一）项、第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。