江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1398号
上诉人（原审原告）马培成。
委托代理人吴潮民，江苏东南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨国祥。
委托代理人周伟，江苏天泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏海王工程建设有限公司，住所地江苏省镇江市京口区谏壁镇焦湾社区居委会内。
法定代表人王剑，该公司董事长。
委托代理人任天生，江苏甘露律师事务所律师。
上诉人马培成因与被上诉人杨国祥、江苏海王工程建设有限公司（以下简称海王工程公司）劳务合同纠纷一案,不服江苏省金金坛市人民法院（2014）坛朱民初字第752号民事判决向本院提起上诉,本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
马培成一审诉称：2012年10月15日，马培成和杨国祥签订承包协议一份，约定马培成以包工不包料的方式为杨国祥承揽的青岛石化项目施工。此后，马培成安排人员保质保量的完成了协议所约定的作业内容。总劳务工程款为496200元。施工期间，马培成在杨国祥处领取生活费91200元。扣除马培成在杨国祥处领取的生活费91200元，杨国祥结欠马培成工资款人民币405000元。为确认上述欠款事实，2012年12月15日，杨国祥向马培成出具欠条一份。欠条出具当日，马培成已就施工期间的工程量与杨国祥进行了具体结算，尽管结算节点与马培成和杨国祥签订的承包协议第五条不相吻合，但协议双方可以事实行为变更承包协议相关条款，不影响马培成依据杨国祥出具的欠条主张权利。马培成和杨国祥之间的结算方式不一定与海王公司和青岛石化检修安装工程有限责任公司（以下简称石化安装公司）的结算方式相同，不排除杨国祥为积极招人施工自行抬高工价与马培成协商以让海王公司和石化安装公司合同得以履行的情形。虽然马培成与海王公司未签订正式的合同，但马培成已为海王公司承揽的青岛石化项目进行了相关劳务施工，马培成和海王公司之间劳务关系客观成立。欠款形成后，马培成也向海王公司主张过权利。根据杨国祥与海王公司之间的关系，海王公司不能免除涉案款项的清偿义务。欠条出具后，杨国祥累计支付马培成工资款人民币240300元，尚欠工资余款人民币164700元。涉案欠款经马培成催要，杨国祥、海王公司至今未付。为维护马培成合法权益，现起诉至法院要求杨国祥立即支付尾欠工资款人民币164700元；海王公司对上述债务承担承担连带清偿责任；本案诉讼费用由杨国祥、海王公司承担。
杨国祥一审辩称：杨国祥向马培成出具欠条时，马培成和杨国祥之间的工程量并没有确定，双方并没有按照承包协议约定的结算节点进行结算。杨国祥和马培成出具欠条时的结算只是初步结算不是最终结算。直至2014年7月10日海王公司和石化安装公司结算时，马培成和杨国祥之间的工程量才确定。2012年12月25日，杨国祥仅依据马培成提供的数据书写出具的欠条。欠条上欠款数额不符合合同约定。除杨国祥支付给马培成的工资款240300元外，马培成在施工期间陆续在杨国祥处领取生活费等费用91200元。该91200元在双方结算时并没有计算在内应当予以扣除。
海王公司一审辩称：海王公司与马培成之间不存在任何合同关系。从签订合同到付款结算，均是杨国祥和马培成双方的个人行为。承包协议发生在马培成和杨国祥之间，与海王公司无关。海王公司将涉案工程承包给杨国祥，且全部工程款已支付给杨国祥，海王公司与杨国祥之间的合同关系已履行完毕，海王公司不应承担任何责任。马培成在诉讼前从未向海王公司主张过权利。杨国祥出具给马培成的欠条纯属个人行为，与海王公司无关。欠条上的万字是马培成书写的，经过修改添加的欠条在法律上不能作为证据使用。杨国祥出具给马培成的欠条上载明的欠款数额所对应的工程量与海王公司和石化安装公司之间计算的工程量不一致，明显超算。工程量的确定应当以与石化安装公司的最终结算为准，不是以杨国祥所写的书面材料为准。马培成所述工程价款496200元与海王公司结算确认存在明显差异。若405000元欠款为扣除借款91200元之后的欠款，马培成就应当将借条撕毁或者在405000元的欠条上载明借款已经扣除。
原审法院经审理查明：2012年10月15日，马培成和杨国祥签订承包协议一份，约定马培成以包工不包料的方式为杨国祥承揽的青岛石化防腐保温工程施工。合同约定：竣工日期：根据青岛石化要求的竣工日期，绝对保证工期。工期不能超过2012年12月15日。工程结算依据：工程完工验收合格后。按实际完成量计算。付款方式：工程完成验收合格后，杨国祥、马培成双方工程量审核确认，杨国祥方付给马培成方工程款的70%，待杨国祥方跟青岛石化完成结算最终确定工程量后，杨国祥方付给马培成方工程款的90%。余款10%为工程质量保证金，一年后无质量事故无息一次性付给马培成方。杨国祥和马培成在承包协议上签字。马培成不具备涉案工程承包资质。2012年12月25日，杨国祥向马培成出具欠条一份，欠条主要内容为“今欠到马培成工资款肆拾万零伍仟元正，欠款人杨国祥，2012年12月25日”。借条内容中“万”字为马培成添加。欠条出具后，被告杨国祥累计支付马培成人民币240300元。马培成在施工期间在杨国祥处累计借取生活费人民币91200元。马培成对杨国祥提供的该91200元的借条原件真实性无异议。海王公司和杨国祥之间的工程款已经结算完毕。
上述事实，有当事人陈述，承包协议，欠条，银行对账单，借条，工程结算书，施工合同等书证在卷佐证。
原审法院认为:债务应当清偿。承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。本案中，马培成并不具备劳务施工资质，马培成和杨国祥之间订立的合同无效。虽然合同无效，但马培成已就涉案工程完成劳务施工义务，杨国祥应当支付相应劳务款。杨国祥向马培成出具欠条的行为为杨国祥的真实意思表示，系杨国祥对自身民事权利的处分，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，该院予以确认。杨国祥辩称欠条出具时未按照承包协议约定的结算节点结算，欠条欠款数额不符合承包协议约定的辩称意见，该院不予采纳。欠条内容除“万”字外均系杨国祥所写，结合杨国祥的累计支付款项，欠条内容“肆拾零伍仟元”应作405000元理解，马培成主张为405000元，符合本案事实，对该欠条金额405000元的事实该院予以确认，海王公司辩称该欠条不能作为证据使用的辩称意见违背事实，该院不予采纳。扣除杨国祥已经支付的240300元，杨国祥仍应向马培成支付人民币164700元。在涉案工程劳务施工过程中，马培成向杨国祥借支了91200元用于生活费，杨国祥提供若干借条原件予以佐证，杨国祥要求将马培成在杨国祥处领取的生活费91200元在马培成诉争款164700元中予以扣除的辩称意见符合有关法律规定，该院予以采纳。马培成提供的欠条原件未载明此前借用的生活费91200元已经结算完毕等内容，马培成也未提供其他证据证明生活费91200元已经结算完毕只是借条原件未取回或者撕毁，一般情况下，双方结算时会对前期债权债务全面结算，但也存在不汇总结算的可能性，故对马培成陈述杨国祥出具欠条时生活费91200元已经扣除的陈述意见该院不予采纳。马培成若有证据证明杨国祥出具欠条时该借支的生活费91200元已经结算完毕，马培成可以依法另案主张。海王公司该辩称意见，该院予以采信。杨国祥作为证据提交的该91200元借条原件随案予以收缴。杨国祥和海王公司已就涉案工程款支付完毕，马培成未就本人与海王公司之间成立劳务关系及向海王公司主张过权利提供证据予以证明，故对马培成要求海王公司就涉案工程款承担连带清偿责任的诉称意见该院不予采信，对海王公司辩称和马培成之间不存在合同关系及海王公司不应当承担责任的辩称意见该院予以采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、杨国祥应于该判决发生法律效力之日起15日内向马培成支付工资款人民币73500元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回马培成其他诉讼请求。案件受理费3595元，由马培成负担1991元，杨国祥负担1604元（此款马培成已预交，杨国祥于判决生效之日起15日内迳付马培成）。
马培成不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。根据2012年12月25日杨国祥出具的欠条，明确尾欠马培成工资款405000元。此处的文意表达清楚明白，从时间节点上看，为截止2012年12月25日；从欠款金额上看，为405000元。尽管杨国祥在原审庭审中提交了马培成向其出具的若干借条计91200元，但是所有借条形成的时间均在2012年12月25日之前。无论从常识还是法律认定，都可以明确405000元的款项是经过马培成和杨国祥对于2012年12月25日之前的财务账目进行过清算后产生的。一审判决一方面认为一般情况下，双方结算时会对前期的债权债务全面结算；另一方面又认为也存在不汇总结算的可能性，并将这种作为特例的可能性所产生的不利后果强加给马培成。事实上，假如这种可能性存在的话，举证责任也在杨国祥。一审判决将施工期间马培成从杨国祥处领取的91200元生活费在马培成主张的劳务尾款中予以扣除既不符合常理，也违背了公平原则。二、一审判决适用法律错误。海王公司陈述已将工程款向杨国祥支付完毕，但并未提供证据证明。即使前述情况属实，在杨国祥尾欠马培成劳务工资的情况下，也不能免除海王公司的连带清偿责任。根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第26条，此处在不欠付工程价款的前提下免除责任的主体为发包人，涉及到本案为石化安装公司，而不是作为第一手承包人的海王公司。海王公司将工程承包后进行了违法分包行为，并由马培成作为实际施工人将劳务部分完成。违法转包人杨国祥结欠马培成的劳务工资，作为承包人的海王公司对此应承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人杨国祥、海王公司均答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人马培成为证明其上诉理由，二审中提供手写记账清单一份，证明91200元生活费发生于杨国祥向马培成出具欠条前，该款不应从马培成主张的欠款中扣除。被上诉人杨国祥、海王公司质证称，该证据仅证明马培成从杨国祥处领取91200元，不能证明结算时已经扣除。
被上诉人海王公司于原审庭审结束后向原审法院提供承包合同、结算单、银行卡交易明细各1份、收条4份，证明经海王公司与杨国祥结算，确定应支付杨国祥814840.57元，该款已足额支付。上诉人马培成质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但不能证明海王公司已与杨国祥结算。被上诉人杨国祥对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，2014年12月26日，海王公司与杨国祥共同签署结算单，载明，根据石化安装公司检修项目结算金额为840041.57元，扣除管理费3%为25201元，本公司应付杨国祥814840.57元。结算单并列明了海王公司支付814840.57元的具体时间、金额。
本案二审争议焦点为：1、91200元生活费是否应从杨国祥应支付给马培成的工资款中扣除?2、海王公司是否应对杨国祥的付款义务承担连带责任?
关于争议焦点1，本院认为，双方无争议的事实是在涉案工程劳务施工过程中，马培成根据双方承包协议的约定向杨国祥借支91200元作为生活费，马培成并向杨国祥出具了借条，如果杨国祥在2012年12月25日出具欠条时已经扣除了该款项，则马培成应收回借条。事实上该借条目前仍由杨国祥持有，可见405000元中并未扣除借条所载的91200元生活费，该款应从杨国祥应支付给马培成的工资款中扣除。
关于争议焦点2，本院认为，海王公司提供的结算单、银行卡交易明细、收条等足以证明海王公司已向杨国祥足额支付了工程价款814840.57元，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人应对实际施工人承担责任的情形，且海王公司与马培成不存在合同法律关系，马培成无权要求海王公司承担付款责任。
综上，杨国祥向马培成出具金额为405000元的欠条后，已经支付240300元，扣除出具欠条前马培成借支的91200元生活费，杨国祥应向马培成支付工资款73500元。马培成的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3595元，由上诉人马培成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
代理审判员 钱 锦
代理审判员 吴立春
二〇一五年九月十五日
书 记 员 浦 萍