河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第66号
原公诉机关河北省平乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某某，绰号秃子伟，农民。2008年9月17日因犯盗窃罪被河北省晋州市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。2009年1月14日因犯盗窃罪被河北省晋州市人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。与前盗窃罪所处刑罚有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元（2009年2月9日执行刑罚完毕）。2013年6月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现押于河北省平乡县看守所。
辩护人王某，河北英汇律师事务所律师。
河北省平乡县人民法院审理河北省平乡县人民检察院指控原审被告人贾某某犯合同诈骗罪一案，于2014年1月9日作出（2013）平刑初字第61号刑事判决。原审被告人贾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，原审被告人贾某某及其辩护人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2013年5月11日，被告人贾某某通过平乡县节固村的中间人陈某甲在该村王某戊、孔某甲、许某等十二户村民家中以58441元收购废铝（电容外壳）共计4959公斤。贾某某将废铝拉到邢台市宁晋县于5月13日、5月14日分两次将该批废铝以低于收购的价格卖出，共计得款49134元（其中给大车司机4314元，给中间人500元）。后贾某某谎称货物虽已卖出但货款未付为由，一直未向王某戊、孔某甲、许某等支付货款，并将所得货款用于赌博、偿还赌债，致使上述货款无法返还。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的原审被告人贾某某的供述，被害人孔某甲、刘某甲（外号二噶）、田某乙、孔某乙、陈某丙（三儿）、许某、王某戊、刘某乙（刘某丙儿子）、王某己（刘勤某）、霍某（孔德某）、孔某丙（外号孔小五）、谢某（许彦某）的陈述，证人陈某甲、陈某乙、梁某、王某甲、陶某、王某乙、王某丙、张某甲、李某、田某甲、王某丁、豆世辉、崔某、张某乙、马某证言，侦查人员焦某、刘某当庭对询问笔录上的签名问题所作说明，书证银行账户明细、晋州市桃园镇东大留、东小留村出具的证明、提取笔录、协助查询财产通知书、调取证据通知书及调取证据清单、录像截图、贾某某和梁某在宁晋县天力拔丝厂卖铝电容壳的过磅数和价格的单据、从陈某甲手提取的收购废铝的清单、刑事判决书、贾某某户籍证明信、平价鉴字（2013）第032号价格鉴定结论书及鉴定人郝凤娈当庭对价格鉴定结论所作说明、辨认笔录、视听资料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人贾某某在将收购的被害人的废铝卖掉并得到货款后，隐瞒得到货款的真相，虽然口头上表明要归还货款给被害人，但其将货款用于偿还债务和赌博，肆意挥霍被害人货款，并采取不接电话、不见面的方式躲避被害人，已经形成事实上的非法占有目的，且货款数额较大，其行为已经构成合同诈骗罪。公诉机关对被告人的指控，事实清楚，证据确实、充分，建议适用法律意见正确，予以采纳。被告人贾某某在原判有期徒刑以上刑罚执行完毕五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对被告人贾某某予以从重处罚。
被告人的辩护意见：1.一直在积极筹钱，想还钱。对此，虽然被告人口头上没有说不还钱，但是被告人在得到货款后并没有及时偿还被害人，而是用于赌博，偿还赌债等非法行为，其肆意挥霍被害人财物的行为，已经形成事实上的非法占有目的，故对此辩护意见不予采纳。2.公安机关有刑讯逼供行为，所作供述是在刑讯逼供的情况下做出，不是事实。对此，经过侦查人员当庭质证，并有平乡县看守所入所体检表予以佐证，证实公安机关不存在刑讯逼供行为，故对此辩护意见不予采纳。
辩护人的辩护意见：1.被告人贾某某不存在欺诈行为，被害人没有因为欺诈行为产生错误认识，并错误地将废铝出售给被告人，故被告人行为不符合诈骗罪的构成。对此，被告人贾某某在收购废铝过程中虽没有欺诈行为，但其在将废铝卖出并得到货款后，不及时某被害人支付货款而是用于赌博等违法行为，致使被害人款物无法返还的行为，已经构成对事实的隐瞒和客观上的非法占有目的，符合合同诈骗罪的构成，故对此辩护意见不予采纳；2.被告人贾某某是有保证人的。对此，被告人贾某某有无保证人不影响其在得到货款后主观故意上的转变，故对此辩护意见不予采纳；3.被告人没有及时支付货款是因为所收废铝杂质太多，属于民事纠纷。对此，首先被告人所收废铝经过被告人验货。其次，被告人不是拖欠货款，《最高人民法院﹤关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释﹥》中规定，行为人具有挥霍当事人交付的货物、货款、预付款、定金、保证金等或者使用当事人交付的货物、货款、预付款、定金、保证金等用于违法犯罪活动致使上述款物无法返还的，应认定其行为属于以非法占有为目的，被告人得到货款后用于赌博，肆意挥霍，可以认定其具有非法占有目的。4.被告人低于收购价出售经过陈某甲同意。对此，经审理查明，被告人贾某某低于收购价出售废铝没有通知陈某甲，故对此辩护意见不予采纳；5.被告人在事后两次就货款与陈某甲进行过协商。被告人虽然与陈某甲协商过还款，但是其在协商时隐瞒了废铝已经卖出的真相，且协商后就不再与陈某甲联系，协商与否不影响被告人贾某某犯罪事实的形成，故对此辩护意见不予采纳；6.陈某甲、陈某乙、梁某、王某甲以及孔某甲等12位村民的证言都是证明废铝收购过程，都是无用证据。不可否认以上证人证言及被害人陈述单独并不能证明犯罪事实的存在，但某证人证言及被害人陈述与其他证据能够形成完整证据链条，从侧面证明犯罪事实的存在，属间接证据，故对此辩护意见不予采纳；7.平乡县公安局、平乡县人民检察院诉讼行为都是在错误立案、错拘、错捕的基础上进行的，是公安机关以刑事手段插手民事纠纷的证据。辩护人此观点不是对被告人犯罪事实的辩护意见，故不予采纳；8.价格鉴定结论方法不当，不予认定。对此经鉴定人员当庭对鉴定问题做出解释，该鉴定结论符合法定程序，采用法定鉴定标准，鉴定意见真实有效，应予认定，故对此辩护意见不予采纳；9.不能排除有刑讯逼供行为，被告人供述应作非法证据予以排除。经过侦查人员当庭质证，并有平乡县看守所入所体检表予以佐证，证实公安机关不存在刑讯逼供行为，故对此辩护意见不予采纳。综上，对被告人贾某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人贾某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人犯罪所得予以追缴。
原审被告人贾某某不服，上诉提出，本案属民事纠纷，上诉人行为不构成诈骗罪；原判认定事实错误，上诉人不存在虚构事实和隐瞒真相的行为，陈某乙和陈某甲是他的保证人，上诉人没有及时支付货款的原因是收购的废铝杂质太多，纠纷发生后上诉人和陈某乙、陈某甲进行了调解；侦查人员对上诉人实施了刑讯逼供的行为。辩护人辩护意见同上诉人上诉理由，另提出贾某某挥霍货款与本案不具有直接因果关系。河北省邢台市人民检察院检察员庭审时提出，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2013年5月11日，上诉人（原审被告人）贾某某通过平乡县节固村的中间人陈某甲在该村王某戊、孔某甲、许某等十二户村民家中以58441元收购废铝（电容外壳）共计4959公斤。贾某某将废铝拉到河北省宁晋县于5月13日、5月14日分两次将该批废铝以低于收购价格卖出，共计得款49134元（其中给大车司机4314元，给中间人500元）。后贾某某谎称货物虽已卖出但货款未付为由，一直未向王某戊、孔某甲、许某等支付货款，并将所得货款用于赌博，致使上述货款无法返还。
上述事实，由公诉机关提供的下列经当庭举证、质证的证据证实：
1、上诉人贾某某供述，今年5月11号，贾某某给宁晋县的陈某乙打电话说，其想收点铝倒卖，赚点钱。陈某乙就给平乡县的贵良打电话问这个事，后陈某乙给贾某某回了个电话告诉其说，联系好了，平乡县有铝电容壳，让其去平乡找贵良。贾某某就联系了宁晋县大杨庄村的货车去收铝，和司机到达平乡后，找到贵良，由他带着贾某某去收购，总共收购了4.8吨铝电容壳，共价值大约五万多元。因为有贵良担保所以贾某某来平乡时没有带钱，收购完没有付钱就把铝电容壳拉走了。第一辆车装了3.2吨，剩下1.6吨贾某某让司机又找了一辆车装走。贵良和贾某某一起跟车回去。凌晨12点到了宁晋贵良下车找了家旅馆住下，贾某某告诉他其去找买主。
5月12号贾某某去晋州市东小留村找之前找好的买主卖铝，那个买主说其的铝不能用，不收。贾某某就联系朋友曹金洋让他帮忙找个买主，曹金洋说宁晋浩固有个收铝的。贾某某带着几个样品去浩固找到那个收铝的人，当时浩固那个人又联系了另一个买主。5月13号这个买主买了贾某某一共1.6吨的铝电容壳，每斤4.5元，一共卖了14000元，给了浩固那个人500元，买主给的现金。当天，贾某某雇的这辆车的车主说：“我知道有一家收铝的，给你找个买主卖掉”。车主就开着车带贾某某去找到买主，当天谈好的价钱是5.9元。5月14号贾某某和车主上午8点多来到这个收铝的村子，把剩下的3.2吨铝电容壳卖掉了，买主通过转账的方式付了贾某某三万一千元，剩下的算是运费，通过银行卡转账给了司机，最少3500元，记不清了，然后贾某某和司机就各自回家了。这次收的铝电容壳其中1.6吨卖给了一个浩固村人给介绍的客户，剩下的3.2吨卖给了宁晋县洨口村一家铝厂。
5月14号贾某某去藁城李庄玩钱，输了40000元，用来赌博的钱有3万多卖铝的货款，输光了又向别人借了1万块钱。5月15号陈某乙给贾某某打电话说贵良来了，让其过去。贾某某就去了司马，见到贵良后贾某某拿出几个铝电容壳样品说有些货不一样这是你的货吗，贵良说“不知道”，贾某某说你给那几个装卸工问问，贵良打电话问了一下告诉贾某某说有这么一批货，贵良就要卖铝的钱，贾某某告诉他当时没钱，晚些时候再给，贾某某就开车走了。5月15号贵良回家之后，贵良给贾某某打过一次电话，贾某某没有接到，后来给他回过去了。贵良在电话里说“你收铝的钱什么时候给？”贾某某说现在还没钱，过几天再给你，说完就把电话挂了，然后就没打过电话了。过了四五天贾某某给陈某乙打电话说，其把钱赌输了，钱晚些时候给，你给贵良说一下，后来就没联系过陈某乙了。
贾某某从平乡收铝后的五六天，去陈某乙家对贵良说这次卖货赔钱了，其把货卖了，而且卖货的钱其玩钱输掉了。贾某某还拿着几个铝电容壳让贵良看，告诉他有些货质量不行。贵良就冲着贾某某说要钱，贾某某指着其开过来的面包车说：“实在不行，你把这辆车开走吧。”贵良说：“你想办法筹钱吧，面包车我不要。”后来贾某某就走了。走的时候是上午十一点多，到了下午16点多，贾某某和贵良、占卫在司马又见了一次面，贵良还是向贾某某要钱，贾某某告诉他现在实在没钱，你等等吧。说完贾某某就走了，这两次见面占卫都在场。
2、被害人的陈述
（1）被害人孔某甲的陈述证实，2013年5月11号下午18点30分左右，陈某甲和那个收铝的人来孔某甲家收废铝。一共卖给那个收铝的人559斤铝电容壳，每斤5.7元。装完货以后，那个收铝的人说钱从陈某甲那里取。当时陈某甲也在场，陈某甲也答应了，然后他们就走了。到现在也没有收到钱。
（2）被害人刘某甲（外号二噶）的陈述证实，2013年5月11日，陈某甲和一个外地人来刘某甲家收购废铝。共卖了1043斤，6元一斤。装完车后刘某甲问外地人要钱，外地人说会把所有货款都打到陈某甲银行卡上，之后由陈某甲给钱。
（3）被害人田某乙的陈述证实，2013年5月11号下午5点左右，陈某甲带一外地人到田某乙家收购废铝。共收购了800多斤，大概价值5200多元吧。外地人说会把钱打到陈某甲账号上，让找陈某甲要钱。因为去年腊月陈某甲和这个外地人来田某乙家收过一次废铝（电容壳），也是这样先把东西装走，后来找的陈某甲要的钱，所以让他们走了。
（4）被害人孔某乙的陈述证实，2013年5月10号左右，贵良领着一个年轻男子来孔某乙家收购废铝。共收购共182斤，每斤5.7元。因为贵良担保，年轻男子说第二天付货款的。过完磅，那个年轻男子就把铝电容壳拉走了。
（5）被害人陈某丙（三儿）的陈述证实，2013年5月11日，同村的陈某甲领着一个外地年轻男子来到陈某丙家收购废铝。总共收购1228斤，价值7425元。当时没给钱，外地人让陈某丙找贵良要钱。
（6）被害人许某的陈述证实，2013年5月10号左右，陈某甲领着一个外地的年轻男人来许某家收废铝。每斤6.2元，共卖了771斤，总价值是4784元。说好货款找陈某甲要。
（7）被害人王某戊的陈述证实，2013年5月11日下午，陈某甲带着一名男子到王某戊家收废铝。每斤废铝5.8元，共卖625斤。说好货款找陈某甲要。
（8）被害人刘某乙（刘某丙儿子）的陈述证实，2013年5月11日，陈某甲领着一名男子来刘某乙家收购废铝。每斤废铝5.7元，共卖了566斤，价值三千多元。说好货款找陈某甲要。
（9）被害人王某己（刘勤某）的陈述证实，好像是2013年5月10号左右，陈某甲领着一个外地人来王某己家收废铝（电容壳）。按每斤6.2元，一共卖了597.5斤废铝，价值3704.5元。说好找陈某甲要钱。
（10）被害人霍某（孔德某）的陈述证实，2013年5月11日，陈某甲领着一个外地人来霍某家收购废铝。一共卖了5130元，其中6元一斤的卖了大约630斤左右，5.6元一斤的卖了200斤，5元一斤的卖了48斤。说好货款向陈某甲要。
（11）被害人孔某丙（外号孔小五）的陈述证实，2013年5月11日，陈某甲带着一名男子到孔某丙家收废铝。以每斤5.7元收购，共715斤，大约4000多元。装车后陈某甲说第二天再给孔某丙钱，说是晚上不能去银行取钱，之后他们就走了。
（12）被害人谢某（许彦某）的供述证实，2013年5月11日，陈某甲领着一个年轻男子来谢某家收购废铝。按5.8元一斤，共卖了1864斤铝电容壳，价值10811元。说好货款向陈某甲要。
3、证人证言
（1）证人陈某甲的证言证实，2013年5月10日晚上，陈某乙给陈某甲打电话问陈某甲村里有没有废铝（电容外壳），陈某甲说给你问问吧，陈某乙当时没说谁要买。2013年5月11日早晨，贾某某给陈某甲打了个电话问有没有废铝（电容外壳），陈某甲说有，到中午的时候贾某某就到了。2013年5月11日下午，陈某甲跟贾某某开车一块到平乡县节固乡节固村收电容外壳，收了有十户左右，分别在每户过了秤加起来一共大概5吨左右，大概是5.84万元人民币的货物，装了两辆车。装完后陈某甲向贾某某要钱，贾某某说：“我忘了带钱，你跟着我去我家吧，到了那里就给你钱。”然后陈某甲就跟着装载货物的车去了，到了宁晋县城，大概是晚上12点左右，贾某某说附近有旅馆，让陈某甲自己住下，还说：“明天卖完货有了钱就给你送过来。”陈某甲就找到宾馆住下了。
2013年5月12号早晨，陈某甲给贾某某打电话问铝卖了没有。贾某某说还没有卖再去找。后来又给他打了几次电话问他：“卖了没有？你要是找不到买主我就把货拉回去。”贾某某说：“我再去找几个头儿（指买主），你先等等。”5月13号贾某某一直没给陈某甲打电话，陈某甲打了几次电话问：“货你卖了没有？你要是还没卖陈某甲就把货拉走了。”贾某某说：“我已经找到买主了，买主明天来看货你再等等。”5月14号陈某甲给贾某某打电话还是问货卖了没有。他说：“我现在在石家庄，晚上可能回家，卖货的事儿我已经让别人帮着卖。”说完就把电话挂了，之后陈某甲打他手机就提示关机了。陈某甲住了三个晚上，当时家里有点事当日下午就回去了一趟。等到5月15号陈某甲再次给贾某某打电话问：“你回来没有？货卖了没有？”贾某某说：“我还在石家庄没有回去，晚上10点左右回去”。他还没等陈某甲说完就把电话挂掉了。5月15日陈某甲开车去宁晋，找到陈某乙家，陈某乙是陈某甲和贾某某合伙做生意的中介人。找到陈某乙后，陈某乙打电话问贾某某怎么回事，因为陈某乙打电话时陈某甲没有在旁边，不知道他们是怎么说的。陈某乙告诉陈某甲说第二天再说吧（也是就5月16日），当晚陈某甲就住在陈某乙家附近的一个宾馆。5月16日贾某某给陈某乙打电话说是当日上午十点在陈某乙家见面，一直等到11点多贾某某才到陈某乙家。贾某某跟陈某甲说货的质量不行，收货人不给钱。陈某甲说：“货是你看好了买的，跟我没关系，不行我拉回去。”当时贾某某没有吭声，陈某乙跟贾某某说：“不管怎么说，都过了好几天了，你无论如何也得给人家（指陈某甲）个说法。”然后陈某甲和陈某乙就问贾某某货卖到了哪里，贾某某不说，陈某乙便跟着贾某某出门说话，至于说的什么陈某甲就不知道了，贾某某也没有回屋直接走了。到了下午16点左右通过陈某乙联系，陈某甲和贾某某又见了次面，地点不知道是那个村子。见面后占卫对贾某某说“这事都好几天了，你怎么也要给贵良一个说法。”贾某某说：“货我卖了，但是还没有给我钱”。占卫问“你把货卖哪里了？”贾某某说卖南边了，说完贾某某开车走了。当天下午，因为陈某乙知道当时给贾某某拉货司机的联系方式，陈某乙跟司机联系上，问了贾某某把货物卖的地方。陈某甲和陈某乙就开车去了一个收购废铝的一个地方，就看见正好有一批电容外壳，经过老板描述确信就是那批货。之后陈某甲跟陈某乙就走了。5月17日陈某甲、田某甲和李某（他们都是同村的）又开车去宁晋的时候，给贾某某打了次电话问什么时候给钱，贾某某说卖货的钱还没有给呢，之后陈某甲就没和贾某某打过电话了。到宁晋县洨口村收购废铝的地方，陈某甲向老板说明了原因，老板出示当时付账的手续，因为是用银行卡办的，所以老板的手机上有信息，金额可能是3.5万多元，并且老板还出了一份付款证明，确信之后陈某甲和同行人员便驱车回家。回家的路上陈某甲给拉货的司机打了一个电话，问司机另一批货卖到了哪里。当时司机说了一个地名陈某甲不知道在哪儿，有电话录音。之后再给贾某某打电话就是关机或者没人接听。陈某甲觉得有可能被骗了，便报警了。
贾某某这次收购的电容外壳是按每斤6.2元收的，他卖时是按每斤5.9元卖的（通过运货司机了解到的），听司机说还有卖每斤4.5元。
（2）证人陈某乙的证言证实，大概是2013年5月10号左右，贾某某给陈某乙打电话说，想去平乡和陈某乙一块收废铝，陈某乙没有去。之后，贾某某向陈某乙要了陈某甲的手机号码，又让他向贵良问一下，看有没有铝电容壳。陈某乙就给贵良打了个电话，贵良说大约现有一吨铝电容壳，让贾某某过两天再来节固。陈某乙把陈某甲电话号码给了贾某某后，这件事就没过问了。第二天大约十一点的时候，贾某某给陈某乙打电话说：“我在节固收铝电容壳没带钱，你给贵良说下让我先把货拉走。”陈某乙对他说：“我没有在现场，你们的事我管不了。”过了两三天后，陈某甲找到陈某乙家，说：“贾某某把货拉走后，还没有付钱呢，你帮我联系一下他吧。”陈某乙就给贾某某打了个电话，告诉贾某某说，其和贵良在司马村等他，让他过来见面。贾某某到后，贵良向贾某某要钱，贾某某说他把铝卖了，但是钱还没给他。陈某乙就打电话问当时拉货的司机。司机说铝已经卖了钱，并且钱已经付了，但是司机不告诉铝卖到哪里了。陈某乙又通过关系，打听到铝卖到了洨口村。就和贵良就赶到洨口村的一家铝厂，找到了贾某某在节固村收的铝电容壳。
贵良发生这件事后，陈某乙和贾某某联系过，刚开始他说铝电容壳现在成铝粉了，钱还没有给，后来就打不通电话了。过了大约两天，贾某某给陈某乙打了个电话，当时陈某乙媳妇接的电话，说贾某某现在在北京，卖铝的钱已经赌博输掉了，后来就联系不上了，可能把陈某乙拉黑名单了。前段时间陈某乙通过关系打听到，贾某某把铝分两批卖了，一批卖给小杨庄梁某，一批就是洨口村一家铝厂。
（3）证人梁某的证言证实，2013年5月13日宁晋县北口村张永名给其打电话，张永名说他知道哪有一批废铝（电容壳），问其要不要，其说要。之后便和张永名到浩固看货，当时那里停两车废铝（电容壳），一辆整车装的，一辆半车装的，因为其一看这些废铝杂质比较多，不敢都买了，便先要了那辆半车装的，大概1.6吨多。这批废铝是按每吨9000千元，即每斤4.5元收购的，总共花了1.4万多元，是用现金算的账，在浩固过完秤后其把钱直接给了货主。5月14日，又将货物卖到了宁晋县洨口村王某甲那里，并在王某甲那里见到了5月13日卖给其货的那些人及另一辆整车。卖完货后就回来了。
（4）证人王某甲的证言证实，2013年5月13日下午4时左右，两名男子骑着一辆125型的摩托车来到其办公室，并且带着两个电容壳，问其要不要电容壳，其说要，其看好短发男子带着的电容壳，跟他说：“你这个货得除去5斤油（油是电容壳的杂质）。”短发男子同意后说第二天吧一车货带过来。5月14日9时那两名男子开着一辆货车到其厂子。然后他们便开始过秤，卸货。卸完货后其看了看货，质量太差，说：“这杂质太多其得减价，最少除7斤油。”短发男子没有犹豫就同意了。其一共买了3吨左右电容壳，每斤5.9元，用划银行卡的方式向短发男子划了3.1万元，又向年龄比较大的划了4000多元，算完钱后，他们就走了。2013年5月14日其买完这批电容壳后，有几个平乡县的人来问过这批货的情况。
2013年5月13日梁某给其打电话，说他知道有批废铝（电容壳），不过他还没买，其说你得看好了。梁某又问其价格，其说好的每斤5.9元。第二天也就是5月14日中午，梁某就开着机动三轮车拉了两车废铝（电容壳）。一共1吨多，每斤5.9元买了他的货，共计18123元，是用银行卡转账的方式付的钱。
（5）证人陶某的证言证实，2013年5月中旬的一天。贾某某给其打电话说他收了一批废铝，问其要不要。其说不要，不过其认识一个叫“减”的人收废铝，后来，其就把这个叫“减”的手机号码给了贾某某，之后的事其就不清楚了。“减”大名其不知道，宁晋县苏家庄镇浩固村人。
（6）证人王某乙的证言证实，其和王某丙是一个村的，在2013年的5月中旬的一天，其接朋友陶某电话，说有个熟人有废铝，问其要吗。其说看下货再说吧。后贾某某就拿着铝壳过来，其俩见面后其见到贾某某拿来的货杂质特别多，其就没不要。后贾某某说给帮忙找个买家吧。在贾某某的一在要求下，其联系了王某丙，王某丙看完样品后也不要。就在这时，贾某某的拉铝的车已经到了其的厂子外，非要其帮忙找个买家。其就又给王某丙打电话让王某丙联系买主。后王某丙联系了个买家过来看货，具体怎么说的，其就不清楚了。王某丙联系的那个买家来这谈后，当天晚上没有买走，那车货在其厂旁边放了一晚上，第二天上午又来了一车货，也是贾某某的。其听王某丙讲，张某甲要了一车，后两辆车一块开走了。
（7）证人王某丙的证言证实，2013年5月中旬的一天，王某乙给其打电话说有一批废铝电容壳，大概有两车，问其要不要。其说先看看货吧。其到王某乙开的一家银粉厂看到了那两车废铝电容壳，其一看货杂质特别多，就说不要了。后王某乙让其问问看看别人是否有人要，其就给王永明打了一个电话，知道王永明也干过废铝收购，并且他也认识别的收铝的。后来知道王永明找的梁某，梁某说要，还问了价格，最后定的多少钱，时间长了其也记不清了。头一天梁某把价格定下后，第二天，梁某就和张某甲来其村银粉厂看货，朝辉看好货后，选了一批杂质少的电容壳子，并且是当场过秤，当场现金把钱给了货主，朝辉还让货车司机的送了一趟。之后的事其就不知道了。
（8）证人张某甲的证言证实，2013年5月中旬的一天，宁晋县浩固村的王某丙给其打了个电话，少东说浩固村的银粉厂内有一批电容壳问要不要。其说不要。王某丙就让其帮找个买家，其就想到梁某收废铝，就给梁某打了个电话，问他要不要。通过电话商量好价后，第二天梁某就过来让其跟他一块去浩固村看货。到了浩固看货后，梁某要了一部分杂质少的，并当场过秤，当场把货款给了货主。梁某是按每斤4.5元的价格收购的，梁某说让其每斤提1角钱的好处费。4.5元的价格是梁某跟货主定的价，其和少东只是传话的。
（9）证人李某的证言证实，2013年5月份中旬的一天，田某甲给其打电话，让其带着录音笔跟他和陈某甲去一趟宁晋。当日早晨，田某甲开车拉着其和陈某甲去了宁晋洨口村一家铝厂，并且在去宁晋的路上，其知道了陈某甲被骗的事。到了洨口村那家铝厂后他们了解到陈某甲的货被卖到了这里，老板当场还出示了手机转账信息，之后他们便回来了。在回来的路上，其给拉贵良货的司机打了一个电话，当场录了音。录音的时候贵良和田某甲都在场，录音内容大概意思就是货卖了多少吨，卖了多少钱及价格。贵良知道其有录音笔，让田某甲给其打的电话，就让其跟着一块去。
（10）证人田某甲的证言证实，2013年5月17日早晨，陈某甲来其家说自己被骗，让其陪他去一趟宁晋。当日早晨其便和陈某甲、李某开车去往宁晋。在路上其向陈某甲了解了整个事件的经过，通过宁晋洨口一家废铝收购站的验证，并在从宁晋回家的路上，跟这次事件中拉货的司机取得了电话联系，当场录音，从陈某甲跟那个司机的对话中，其得知贾某某在收好货后，以6.2元每斤收购，又以每斤4.5元及5.9元的价格出售，贾某某肯定骗了陈某甲，否则不会以低于收购的价格出售。李某录的音，他们是一个村的，陈某甲叫他一块去的。
（11）证人王某丁的证言证实，2013年5月中旬的一天，有一个晋州的人给其打电话，电话里说要用其车去平乡拉一车货，从平乡运到司马村，谈的运费是800元。他们去了两辆车，头一辆车11点到平乡县，其开的车下午14点多到平乡，拉的是铝制电容壳。因为晋州那个人，没有找好买家，其就在大杨庄村待了一晚，当时到大杨庄村是凌晨一点左右。第二天晋州那个人打电话让车开到浩固村，去浩固村的车是一辆，到了浩固后，晋州那个人去找买家，这辆车在浩固停了一晚，另一辆车在大杨庄村也停了一晚。第三天，晋州那个人让浩固的那辆车卸了半车货，又让停在大杨庄村的这辆满载的货车也去了浩固村。其开车到了浩固后，晋州那个人找到了一个买家，让其把卸下来的货送到小杨庄村，当时那个买家告诉其，这些货收了之后，也是要卖给洨口铝厂的。其听了之后，想到那车货也没人买，还占着车也不是办法，于是就告诉晋州那个人，洨口有人可能会要这种货。于是和晋州那个人带了样品，去洨口找买家，找到买家后，第二天其就把货送到了洨口村。这次货运费是洨口铝厂给其转账银行卡是4314元。
（12）证人豆世辉的证言证实，2013年5月中旬的一天，王某丁给其打电话让其帮忙给他去平乡拉一趟货，在去的时候从大杨庄村一个路口拉了一个买货的人，到平乡后都快12点了。其就和那个买主、当地的一个人（陈某甲）吃了顿饭。吃好饭后就跟着买主、当地的那个人开始在那个村收铝，把其开的车拉满后听买主说还有货，问还能过来个车拉货不。其就跟王某丁打了个电话，之后王某丁开车过来，到了那个村后就开始装货，装好过秤后其就开车回来了。他们把车都停在宁晋县大杨村了，因为当天没有把货卖出去，到大杨村都凌晨好几点了，停好车后其就回家了，之后的事就不知道了。听他们打电话好像因为买主没带钱，当地人跟着过来拿钱的。
（13）证人崔某的证言证实，贾某某让其丈夫（陈某乙）帮忙联系收购铝电容壳的时候，5月20号其和贾某某通过两次电话，第一次是晚上九点时候，贾某某给其丈夫打来电话，当时其接的，其问他，你现在在哪里？贵良给你打电话你也不接，你把钱还给人家吧。志伟说：“我现在在北京，晚上两点其到石家庄，贵良电话其没看见，钱我没有了，我赌钱输光了。”说完把电话挂了。这时其丈夫手机没电了，其就把卡取出，换到自己手机中了。刚开机志伟电话又打了过来了，其对志伟说：“这事是占卫给介绍的，要不我们给你说说少几千块钱吧”。刚开始志伟在电话还不承认货卖了，直到其对志伟说，你把货卖洨口了，每斤5.9元的时候，志伟才承认货卖了。但是还是说一分钱没有，全输光了，并且承认洨口那家铝厂把卖货的钱，给了他了，其又对志伟说：“你承认你去平乡收铝的事情吗？”志伟说承认，其对志伟说：“这事我给你说，咱们几个给你解决了。”志伟说：“我收的铝有质量很差的，你们找谁来，我也不怕，反正我输光了，我现在一分钱也没有了。”说完把电话挂掉了。
（14）证人张某乙的证言证实，其叫张某乙，和贾某某是夫妻关系。他们结婚后一个月，贾某某干了一个月的出租车司机，不干了就打个零工，之后也不见他工作，还经常不在家。其好几天没见过他了，因为他们在闹离婚。他经常夜不归宿，经常不上班，也不挣钱，而且喜欢赌钱，打麻将，玩牌九。其问他从哪里来的钱用于赌博。他说你别管，他有来钱的方法，其也不知道他到底有多少钱。
（15）证人马某的证言证实，2012年大约10月份，其收购了贾某某一车废铝电容壳来了，大约有三吨，总共大概三万大几或四万元左右。二0一三年三四月份，贾某某打电话问其厂是否要废铝电容壳，其没有同意要他的货，一个是厂子不缺货，另外一方面这个人平时表现不好，人品不行，其不愿意跟他打交道。
（16）鉴定人郝凤娈原审当庭对价格鉴定结论所作说明。
（17）侦查人员焦某、刘某原审当庭对询问笔录上的签名问题所作说明。
4、书证：
（1）银行账户明细证实贾某某通过银行卡收到废铝货款的情况。
（2）证明证实晋州市桃园镇东大留、东小留村，从2005年至2013年7月从没有从事铝制品回收、加工铝产品的企业、作坊及个体经营户。
（3）提取笔录、协助查询财产通知书、调取证据通知书及调取证据清单、录像截图。
（4）贾某某和梁某在宁晋县天力拔丝厂卖铝电容壳的过磅数和价格的单据。
（5）从陈某甲手提取的收购废铝的清单证实，贾某某共收购十二家废铝，共计58441元。
（6）刑事判决书证实，河北省晋州市人民法院（2008）晋刑初字第132号刑事判决书，贾某某犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。河北省晋州市人民法院（2008）晋刑初字第218号刑事判决书，贾某某犯盗窃罪被判处拘役二个月，并处罚金二千元。原犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金五千元。刑期自2008年7月10起至2009年2月9日止。
（7）贾某某户籍证明信
5、平价鉴字（2013）第032号价格鉴定结论书证实涉案电容壳废铝鉴定价值为57537.00元。
6、辨认笔录
7、视听资料
上述证据均经庭审质证认证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实充分，足以证实。上诉人贾某某在将收购的被害人的废铝后，履行合同过程中，明明已经卖掉并得到货款，却称买方还没给其货款，故意隐瞒得到货款的真相，拒不支付货款，故上诉人贾某某及其辩护人辩称原判认定事实错误，上诉人不存在虚构事实和隐瞒真相的行为，与本院查明事实不符，不予采纳。原审庭审时侦查人员出庭作证，并有平乡县看守所入所体检表予以佐证，以及二审庭审时，检察人员当庭出示了侦查人员出具的证明，均证实公安机关不存在刑讯逼供行为，故上诉人贾某某及其辩护人称侦查人员对上诉人实施了刑讯逼供的行为，与本院查明事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）贾某某在将收购的被害人的废铝卖掉并得到货款后，并未及时某被害人支付货款，而隐瞒得到货款的真相，并将货款用于赌博，肆意挥霍被害人货款，且数额较大，其行为已经构成合同诈骗罪。上诉人贾某某及其辩护人称陈某乙和陈某甲是他的保证人，上诉人没有及时支付货款的原因是收购的废铝杂质太多，纠纷发生后上诉人和陈某乙、陈某甲进行了调解的事实，并不影响上诉人贾某某犯合同诈骗罪的犯罪构成，故上诉人贾某某及其辩护人以此为由认为上诉人贾某某的行为系合同纠纷，不构成合同诈骗罪的理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人贾某某将卖掉货物得到的货款并未及时某被害人支付，而隐瞒得到货款的真相，并将货款用于赌博，肆意挥霍，以此可以认定上诉人贾某某对被害人的财物具有非法占有的主观故意，此系构成合同诈骗罪的犯罪构成之一，故辩护人称贾某某挥霍货款与本案不具有直接因果关系的理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人贾某某在犯故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，对上诉人贾某某予以从重处罚。原审判决根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等对上诉人贾某某判处刑罚，原判量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，检察人员的出庭意见予以采纳。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
代理审判员 陈勤耕
代理审判员 田建兴
二〇一四年四月十八日
书 记 员 刘 静