广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字881号
上诉人（原审被告）：深圳三鑫宝半导体照明有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：雷秀清，该公司执行董事。
委托代理人：潘廷高，广东吉径律师事务所律师。
委托代理人：莫建坤，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡东文，住四川省自贡市贡井区。
委托代理人：左殿勇，广东赋权律师事务所律师。
上诉人深圳三鑫宝半导体照明有限公司（以下简称“三鑫宝公司”）因与被上诉人胡东文侵害外观设计专利权（专利号ZL201330115618.9）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
胡东文诉称，胡东文在2012年4月12日以“LED灯植物灯（一）”为主题，向国家知识产权局提出外观设计专利申请，并于2013年11月6日获得外观设计专利权，其专利号为ZL201330115618.9。获得该项专利后，胡东文依法按时缴纳了年费，目前，该专利权处于有效的法律状态。胡东文发现，三鑫宝公司大量制造、销售与本案专利相同的LED灯。故请求法院判令：1、三鑫宝公司赔偿胡东文的经济损失及制止三鑫宝公司侵权行为所支付的合理费用人民币10万元；2、三鑫宝公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存成品、半成品以及专用模具；3、三鑫宝公司承担本案的诉讼费用。在一审庭审中，胡东文当庭放弃指控三鑫宝公司许诺销售侵权的诉讼请求。
三鑫宝公司向原审法院提交了书面答辩状。其认为：1、胡东文系钓鱼取证。胡东文向三鑫宝公司发送其专利图片，要求订购该产品，三鑫宝公司按照胡东文提供的图片做了一个样品，胡东文的代理人再购买；2、被控侵权产品系现有设计；3、被控侵权产品没有落入本案专利的保护范围。请求驳回胡东文的全部诉讼请求。
胡东文为证明其诉讼主张，向原审法院提交了下列证据：证据1，外观设计专利证书以及授权公告文本，用以证明胡东文是本案专利的合法权利人；2、年费收据，用以证明本案专利合法有效；3、（2014）深证字第19408号《公证书》以及被控侵权产品，用以证明三鑫宝公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为；4、（2014）深证字第23868号《公证书》，用以证明三鑫宝公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为；5、公证费发票，共计人民币1600元，用以证明胡东文的两案维权费用。
三鑫宝公司质证意见如下：确认胡东文证据1、2、4、5的真实性、合法性、关联性；确认胡东文证据3的真实性、关联性，不确认合法性，三鑫宝公司认为胡东文系钓鱼取证。
三鑫宝公司为支持其抗辩主张，向原审法院提交了下列证据：1、胡东文购买被控侵权产品的邮件往来，用以证明胡东文钓鱼取证；2、三鑫宝公司在阿里巴巴网站上发布的产品图片，用以证明被控侵权产品使用的是现有设计。
胡东文对三鑫宝公司上述抗辩证据发表质证意见如下：确认抗辩证据1中电子邮件的真实性、但反而证明胡东文不存在陷阱取证；2、不确认抗辩证据2的真实性，三鑫宝公司可在后台登陆任意修改的，且现有设计与陷阱取证是自相矛盾的。
原审法院查明：2012年4月12日，胡东文向国家知识产权局申请了名称为“LED灯植物灯（一）”的外观设计专利，并于2013年11月6日获得授权，专利号为ZL201330115618.9。胡东文最近一次缴纳专利年费的日期为2014年3月21日。
本案专利分为2个设计，胡东文确认以设计2为本案外观设计专利保护范围。设计2分为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共7幅视图。从主视图、立体图看，专利整体呈长方体状，四角为圆弧过渡。出光面呈长方形，所述出光面均匀分布多个LED灯珠，所述灯珠分为10列，每列灯珠由10个灯珠等距离排列构成；从后视图看，呈一字形排列的3个十字型5圈散热孔；从左视图看，灯具中部位置设有5个川字形散热风扇；从右视图看，与左视图对应；从俯视图看，设有11个川字形的散热孔；从仰视图看，设有11个川字形的散热孔。
根据（2014）深证字第19408号《公证书》的记载：2014年1月21日，胡东文的委托代理人向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。同日，该处公证员及其公证人员与胡东文的委托代理人一同来到位于深圳市宝安区福永镇天瑞工业园A5栋10楼，胡东文的委托代理人以人民币1451元购得灯具两个，并现场取得《收据》（№973758）1张。该《收据》上盖有“深圳三鑫宝光电科技有限公司”印章。广东省深圳市深圳公证处公证员及其公证人员对上述产品进行了封存并拍照。广东省深圳市深圳公证处于2014年1月22日出具了上述《公证书》。
根据三鑫宝公司企业法人营业执照记载，三鑫宝公司住所地是深圳市宝安区福永街道新和社区福园一路天瑞工业园A5栋第十层B。
一审当庭拆封公证封存被控侵权产品，该被控侵权产品外包装盒内有被控侵权产品一个，《名片》一张。该HendyYang《名片》上，记载“ShenzhenSanxinbaoSemiconductorLightingCi，Ltd”，以及“EG”EVERGROW”组合。该被控侵权产品上无公司署名，也无商标标识。该被控侵权产品的后视图有一白色标签，有“Power80＊3W”字样。
三鑫宝公司当庭确认生产、销售了上述被控侵权产品，但辩称“胡东文系陷阱取证”。
本案专利不请求保护色彩。
一审当庭比对本案被控侵权产品与本案专利，两者在主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图基本相同，略有区别点在于：1、被控侵权产品灯珠的数量是8×10排列，而本案专利灯珠的数量是10×10排列；2、被控侵权产品仰视图、俯视图、左视图、右视图散热孔呈一体格状，而本案专利呈5个“川”字形的排列；3、被控侵权产品后视图呈一字形排列的3个扇形3圈散热孔，而本案专利后视图呈一字形排列的3个十字型5圈散热孔。比对结论：两者从整体视觉效果看无实质性的差异，构成近似。
根据（2014）深证字第23868号《公证书》的记载：2014年2月12日，胡东文的委托代理人申请网页证据保全公证。同日，在公证员及其公证人员的监督下，胡东文的委托代理人操作计算机，在浏览器主窗口地址栏输入网址操作计算机，在浏览器主窗口地址栏输入网址http：／／www.baidu.com，按回车键，在搜索空白栏中输入“深圳三鑫宝半导体照明有限公司”，进入相关页面，有“深圳三鑫宝半导体照明有限公司，成立日期2011年7月27日……是一家专业生产大功率LED植物灯、水族灯，并集研发和销售于一体的高新技术企业，……经营模式生产厂家，……经营地址广东省深圳市宝安区福永街道福园一路天瑞工业园，注册地址深圳市宝安区西乡街道固戍龙头工业区勤辉路7号8楼”等内容。广东省深圳市深圳公证处于2014年2月12日出具了上述《公证书》。
根据三鑫宝公司提交的抗辩证据，认定如下事实：胡东文与三鑫宝公司为购买被控侵权产品的来往邮件记载，“深圳三鑫宝半导体照明有限公司LED生长灯制造商，……我司反光灯颜色为白色与贵公司提供的产品样品不相同，另外开关位置不相同，不影响测试质量，80×3W可提供黑、白两种外壳颜色，黑色有库存，可直接提货，……F200（反光灯）样品价768元”等内容。对上述邮件的真实性，胡东文、三鑫宝公司双方均不持异议。
三鑫宝公司一审庭审确认，上述邮件记载的“80×3W”即本案被控侵权产品。
三鑫宝公司请求原审法院提取三鑫宝公司在阿里巴巴网站上传了被控侵权产品图片的网页材料，用以证明其使用的是现有设计。
胡东文在本案中指控三鑫宝公司生产、销售侵权，胡东文当庭放弃对三鑫宝公司许诺销售侵权的指控。
胡东文为本案以及（2014）深中法知民初字第198号案共支出公证费人民币1600元，以及购买两案被控侵权产品费人民币1451元。
原审法院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷。本案“LED灯植物灯（一）”（专利号为ZL201330115618.9）的外观设计专利，经国家知识产权局授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权现处于合法有效状态，依法应受到法律保护。
本案的争论焦点有三：一是被控侵权产品是否落入了胡东文专利权保护范围的问题；二是若落入，三鑫宝公司是否实施了生产、销售侵权产品行为的问题；三是三鑫宝公司关于“现有设计”、“陷阱取证”的抗辩是否采纳以及三鑫宝公司民事责任承担的问题。
争论焦点之一，被控侵权产品是否落入了胡东文专利权保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性的差异，人民法院应当认定两者构成相近似。经比对，在与外观设计专利产品相同种类即“LED灯”产品上，本案被诉侵权设计与本案授权设计虽略有差异，但在整体视觉效果上无实质性的差异，两者整体构成近似，原审法院认定被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。
争论焦点之二，若落入，三鑫宝公司是否实施了生产、销售侵权产品行为的问题。胡东文通过公证程序从三鑫宝公司经营场所购得侵权产品，三鑫宝公司当庭确认生产、销售事实，三鑫宝公司在公司网页上自认是生产商，自认有生产地址，且三鑫宝公司并未提交其所销售的侵权产品有合法来源的证据，故原审法院认定，胡东文指控三鑫宝公司实施了生产、销售侵权产品的行为成立。胡东文在本案中放弃对三鑫宝公司许诺销售侵权的指控，原审法院予以准许。
争论焦点之三，三鑫宝公司关于“现有设计”、“陷阱取证”的抗辩是否采纳以及三鑫宝公司民事责任承担的问题。三鑫宝公司请求调取其上传阿里巴巴网站的产品图片网页打印件，用作“现有设计”的抗辩，原审法院认为，因通过因特网传播而公开发表的技术资料是以电子数据的形式存在，其具体数据内容和数据的产生日期都容易进行变更或被篡改，故互联网上传图片时间的真实性难以认定，因此三鑫宝公司以网页上传产品图片时间以作“现有设计”的抗辩，原审法院不予以采信。根据三鑫宝公司提交的抗辩证据（即邮件）所记载的内容，本案侵权产品早于胡东文取证前，且三鑫宝公司另作“现有设计”抗辩，故三鑫宝公司关于“陷阱取证”的抗辩，与事实不符，原审法院不予采纳。三鑫宝公司未经本案专利权人许可，生产、销售侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因胡东文在本案中未能提交因三鑫宝公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且三鑫宝公司侵权获利数额也不能准确查清，故原审法院综合三鑫宝公司所实施的生产、销售侵权的性质，以及其他具体侵权情节等，酌情确定赔偿金额为人民币10万元。胡东文为制止本案侵权行为所支出的合理费用计算至赔偿损失的范围内。因半成品无法认定为侵权产品，故胡东文关于销毁半成品的诉讼请求，原审法院不予以采纳。
综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三鑫宝公司立即停止侵犯胡东文享有的“LED灯植物灯（一）”（专利号为ZL201330115618.9）的外观设计权，销毁库存的侵权产品，销毁侵权专用模具；二、三鑫宝公司于判决生效之日起10日内赔偿胡东文经济损失及合理支出费用人民币10万元；三、驳回胡东文的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由三鑫宝公司负担。
三鑫宝公司不服上述判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回胡东文的全部诉讼请求。理由是：1、被控侵权产品没有落入本案专利保护范围。本案中，被控侵权产品与授权设计比对时要排除主要“由技术功能决定的设计特征”。即，产品整体“圆角长方体”及后视图的散热口圆形设计。本案产品正常使用时看到的是产品后视图，并非主视图，后视图在整体视觉效果上更具影响。对比后视图，排除圆形散热口设计特征，本案专利是七圈十字形，被控侵权产品是三圈风扇形；左、右、俯、仰视图，本案专利是5个川字，被控侵权产品是一体格状；主视图看，两者灯珠的功率不同、数量不等。因此，被控侵权产品没有落入本案专利保护范围。2、三鑫宝公司只是组装后销售产品，没有生产。3、被控侵权产品使用的是现有设计。被控侵权产品，其面板和后盖设计，上传阿里巴巴网站进行销售的时间早于涉案专利申请日，日期不能修改，具有客观性。4、胡东文钓鱼取证违法。5、一审判决赔偿数额为10万元过高。
胡东文答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，三鑫宝公司向本院提交了四组证据。第一组证据，光盘一张、（2013）粤高法民三终字第645号判决书，拟证明互联网上搜索到的视频，从上传时间及网友评论，可以排除人为修改的可能性，也印证本案光盘中的视频上传时间不可修改性，而光盘中的视频时间早于本案专利申请日，可以作为现有设计对比文件。第二组证据，《环球杂志》（2011.9）338页中的图片，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计。第三组证据，无效宣告请求受理通知书，拟证明三鑫宝公司针对本案专利已经提起无效宣告请求并获受理。第四组证据，（2014）深证字第149535号公证书，拟证明本专利已在申请日之前公开。经质证，胡东文认为，第一组证据光盘及（2013）粤高法民三终字第645号判决书，没有显示与本案被控侵权产品相同或者相近似的图片，与本案无关。判决书无原件，光盘没有经过公证保全，视频上传时间无法确定，也没有全面展示产品外观，不认可其真实性、合法性；第二组证据《环球杂志》系外文刊物、国外印刷，没有中文译本，也无公证认证手续，对其真实性、合法性及关联性均不予认可。该杂志上公开的专利图片与本案被控侵权产品不相同也不相近似；第三组证据无效宣告请求受理通知书，认可其合法性，不认可其关联性；第四组证据公证书所附图片时间无法确定，与本案无关联性，不能证明本案专利在申请日前已公开。
另查明，一审开庭审理时，三鑫宝公司确认其系被控侵权产品的制造者、销售者。
还查明，本案专利简要说明3，有如下说明，“外观设计的设计要点：本外观设计要点在于产品的形状。”
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。胡东文是专利号为ZL201330115618.9、名称为“LED灯植物灯（一）”外观设计的专利权人。该外观设计专利系经国家知识产权局授权，且处于有效状态，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据本案双方当事人在二审诉讼中的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、被控侵权产品是否落入本案专利保护范围；二、三鑫宝公司现有设计抗辩是否成立，应否中止诉讼；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于被控侵权产品是否落入本案专利保护范围
胡东文指控三鑫宝公司制造、销售了被控侵权产品，并提交了（2014）深证字第23868号《公证书》获取的三鑫宝公司网页、（2014）深证字第19408号《公证书》所购买到的被控侵权产品（POWER80＊3W）LED植物灯一个、加盖有三鑫宝公司印章的《收据》一份及HendyYang名片一张。胡东文通过公证程序从三鑫宝公司经营场所深圳市宝安区以消费者身份购买到本案被控侵权产品，并当场取得加盖有三鑫宝公司印章的收款收据，三鑫宝公司在其网页自称是一家专业生产大功率LED植物灯、水族灯，并集研发和销售于一体的高新技术企业，一审开庭审理时三鑫宝公司也确认其系被控侵权产品的制造者、销售者。原审法院据此认定三鑫宝公司未经胡东文许可，制造、销售了被控侵权产品事实清楚，本院予以维持。将被控侵权产品（POWER80＊3W）LED植物灯与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计相对比，两者在主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图上基本相同，但也确有如下区别：1、被控侵权产品灯珠的数量是8×10排列，而本案专利灯珠的数量是10×10排列；2、被控侵权产品仰视图、俯视图、左视图、右视图散热孔呈一体格状，而本案专利呈5个“川”字形的排列；3、被控侵权产品后视图呈一字形排列的3个扇形3圈散热孔，而本案专利后视图呈一字形排列的3个十字型5圈散热孔。本院认为，即便存在上述细微差别，但以一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计进行整体观察，两者所呈现的外观整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被控侵权产品落入本案专利权的保护范围。因此，原审法院认定被控侵权产品落入本案专利权保护范围正确，本院予以维持。另外，三鑫宝公司认为被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计相对比，灯珠数量、功率不同，具有显著差别；圆形散热口、产品的整体长方形也不应纳入比对范围。本院认为：首先，灯珠的数量作为设计单元是按照该种类的常规排列方式作出的重复排列或者将排列数量作出相应增减变化，并不影响外观设计的整体视觉效果；其次，灯珠功率大小仅是在使用状态时，影响灯光明亮度，并不影响产品外观的整体视觉效果；第三，本案专利简要说明3明确了本案专利“外观设计的设计要点在于产品的形状。”胡东文在本案明确以设计2为外观设计专利保护范围，并未排除圆形散热口、产品的整体形状作为本案专利的设计要素，三鑫宝公司也未提交证据证明上述设计要素属于惯常设计或者功能型设计，更无证据证明上述设计对本案外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响。因此，三鑫宝公司的上述抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于三鑫宝公司现有设计抗辩是否成立
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”三鑫宝公司为证明其实施的设计属于现有设计，不构成侵犯涉案专利权，提交了光盘、民事判决书、（2014）深证字第149535号公证书及国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求受理通知书、《环球杂志》（2011.9）338页中的图片等予以证明。
经查，首先，（2014）深证字第149535号公证书所公证内容均为在游览器中直接输入一个具体网址，键入回车键，弹出网页页面后得到该网页页面打印件。但公证保全的网页均是视频截图，且搜酷网站仅在其网站上提供用户发布产品信息的平台服务，任何用户可以将其需要展示的信息通过网站提供的交互平台进行发布（包括上传视频），并可由其进行信息编辑，如，标题、分类、标签等。据此，公证保全网页页面所示的LED植物灯产品信息均是由作为网络使用者的用户自由编辑和上传的。虽然网页页面显示有“发布”时间，但该时间究竟为此网页首次上传时间，还是视频内容最后一次编辑、修改的时间不能确定，因而也不能确定相关图片内容是否在网页发布时间栏显示的时间点上传并公开。同理，光盘所载视频内容上传时间也具有不确定性。其次，即便公证保全的网页、光盘中的视频上传时间未变更，但由于搜酷网页、视频显示的LED植物灯缺少六面视图或者未能完全展示其外观，本院无法将其与本案被诉侵权设计相对比，从而判断两者是否相同或者无实质性差异。再次，申请号为200930070623.6、名称为LED灯（方形）的外观设计专利的公开日为2010年1月13日，早于本案专利申请日2012年4月6日，但将该对比专利表示在产品上的外观设计与被诉侵权设计设计相对比，该对比专利图片中的俯视图散热孔并非一体格状；后视图为六个圆形散热孔，而本案被诉侵权设计呈现的是一字型排列的3个扇形3圈散热孔；左视图为7个相互连接的带有竖条的规则型散热孔，而本案被诉侵权设计为一体格状散热孔；主视图出光面为一整体，且边框较宽，而本案被诉侵权设计出光面边框较窄。以普通消费者的认知能力和知识水平施以普通注意力，两者整体视觉效果显著不同。第四，（2013）粤高法民三终字第645号判决书虽为终审判决，但判决书所述情节与本案不尽相同，不具可比性，且该判决书的认定系个案认定，并不适用本案。最后，《环球杂志》（2011.9）338页中的图片系复印件，且在国外出版发行，没有中文译本，未经公证认证程序，不符合涉外证据的形式要件；退一步说，即便该证据真实、合法，由于缺少六面视图，无法完整对比；仅从该杂志上呈现的主视图看，被诉侵权设计与图片出光面也显著不同。综上，三鑫宝公司现有证据，不能证明被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异，也不足以证明本案授权外观设计申请日以前有同样的外观设计在国内外为公众所知。因此，三鑫宝公司现有设计抗辩不能成立，本院无法支持。另外，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款、第十条中关于外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼相关条件的规定，由于三鑫宝公司系在一审诉讼答辩期间届满后的二审诉讼阶段，请求宣告本案专利权无效，且本案事实清楚，无需中止诉讼。因此，三鑫宝公司中止诉讼的请求，本院不予支持。
三、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于胡东文未能提交证据证明其因被侵权所遭受的损失或者三鑫宝公司因侵权所获得的利益，亦无专利许可使用费可供参考，原审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节，以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等侵权情节，酌情确定三鑫宝公司赔偿胡东文经济损失及合理费用10万元并无不当。三鑫宝公司认为赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人深圳三鑫宝半导体照明有限公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人深圳三鑫宝半导体照明有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 喻 洁
代理审判员 李泽珍
二〇一五年三月二十日
书 记 员 黄慧懿