辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽06民终2114号上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东祥永和商业地产有限公司。住所地：辽宁省丹东市振安区鸭绿江办事处珍珠*组***室。法定代表人：孙景龙，董事长。委托诉讼代理人：翟学艺，辽宁圣权律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荫武，辽宁圣权律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华策博兴商业发展有限公司。住所地：北京市朝阳区成寿寺路***号院*号楼**层1903。法定代表人：朱润芳，执行董事。委托诉讼代理人：刘宏，辽宁万鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖龙，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人丹东祥永和商业地产有限公司（以下简称祥永和公司）因与被上诉人北京华策博兴商业发展有限公司（以下简称华策博兴公司）服务合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振安区人民法院（2017）辽0604民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥永和公司法定代表人孙景龙及委托诉讼代理人翟学艺、王荫武，被上诉人华策博兴公司的委托诉讼代理人刘宏、肖龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥永和公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，判令被上诉人返还上诉人支付的服务费120万元；判令驳回被上诉人一审反诉请求。事实与理由：上诉人与被上诉人2016年1月1日签订《商业服务管理合同》，约定上诉人将丹东市欧尚广场购物中心组建、开业筹备工作以及开业后的商业经营管理等事务委托给被上诉人，合同签署后，上诉人按照约定支付120万元服务费给被上诉人，但是被上诉人却没有按照合同的约定履行其应尽的义务，虽然经上诉人催促，但是被上诉人仍旧不履行合同义务，致使上诉人合同目的无法实现。被上诉人一审提供的相关证明材料，系被上诉人后期制作，不能证明被上诉人完成合同义务。而且被上诉人也没有按照合同约定派驻足够人数的工作人员履行合同义务。一审判决认定庄源裕是欧尚广场招商部副总经理也与客观事实不符。华策博兴公司辩称，一、被上诉人如约履行了合同义务，完成了双方之间签订的商业服务合同中所约定的关于欧尚广场组建、策划、人员培训等工作，并提供相关证据证明，且被上诉人提供的证据均属于原始文件，不存在上诉人在上诉状中所称的后期制作问题。二、被上诉人派遣六名工作人员到丹东工作，并提供了车票及邮件往来等证据予以证实。三、关于庄源裕是否是欧尚广场招商部经理一节，被上诉人在一审中提供微信号予以证明，且上诉人的职工王殿友也当庭予以认可。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的全部诉求。祥永和公司向一审法院起诉请求：解除《商业服务管理合同》，并判令被告返还原告筹备期服务费120万元。华策博兴公司向一审法院反诉请求：确认涉案《商业服务管理合同》已于2016年9月30日解除，同时判令原告向被告支付2016年3月1日至2016年9月30日的服务费420万元及逾期付款利息10万元。一审法院认定事实：2016年1月1日，原、被告签订了《商业服务管理合同》，约定原告委托被告对丹东市欧尚广场购物中心（建筑面积3万平方米）提供组建和开业筹备服务及开业后的商业经营管理服务，筹备期从2016年1月1日起至开业，预计2016年9月1日开业；被告派驻到原告处的项目人员6-8人，并于2016年2月1日前完成购物中心整体定位规划方案、购物中心内装商业空间设计建议、经营公司组建及前期人员招聘、整体工作计划等方面工作；筹备期内，被告进行全面组建工作，包括但不限于：制定组织架构、工作流程、规章制度、人员编制、合同范本，招聘相关人员，组建各职能部门等，提报财务预算；在原告批准的预算范围内，被告提出购物中心规划方案、装修设计要求；负责制定购物中心经营方案，并经原告批准后组织实施；提供租赁、联营及购销等各类标准合同范本，制定合同签订流程，并在原告无异议的情况下，与厂商签订各类合同；协调厂商履约、进驻、供货的各项工作，督促、指导厂商开业前各项准备工作的开展；负责制定开业前全部工作计划，各项筹备工作的详细进度；负责组织构建电脑管理系统，包括人事、行政、财务、商品、商户管理等；原告支付被告开业筹备固定费用为每月60万元，包含被告派驻人员的薪金、福利和移动通讯费等；原告首次支付被告2个月的服务费120万元，此后每月支付40万元，余下的每月20万元服务费在购物中心开业后一个月内一次性付清；原告承担被告派驻人员的住房及相关费用；被告派驻人员在项目工作中产生的差旅费、业务招待费由原告实报实销；合同履行期间，若原告未按约定向被告支付相应报酬，被告有权单方解除合同并无需作出赔偿。合同签订后，原告于2016年1月5日支付被告120万元，被告选派许京平、庄源裕、夏蔚东、李俊东、黄建兴、田卫辉六人进驻欧尚广场购物中心工作，并于2016年1月7日协助原告注册成立了北京欧尚汇聚企业管理有限公司。此后，被告陆续完成了合同约定的制定组织架构、工作流程、规章制度、人员编制、合同范本，招聘相关人员，组建各职能部门、提报财务预算，提出购物中心规划方案、装修设计要求，起草租赁、联营及购销等各类标准合同范本，制定合同签订流程，协调厂商履约、进驻、供货的各项工作，制定开业前全部工作计划，各项筹备工作的详细进度，以及组织构建电脑管理系统等工作，原告自2016年3月起未向被告支付服务费。2016年3月29日，被告与庄源裕协商解除劳动合同关系后，庄源裕出任欧尚广场招商部副总经理一职。2016年9月28日，被告向原告发出《解除合同通知书》，认为原告拖欠被告7个月的服务费，依据双方签订《商业服务管理合同》第七条第4款第（4）项的约定，双方之间的合同关系于2016年9月30日解除。一审法院认为，原、被告签订《商业服务管理合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定承担各自的义务。关于被告是否按照合同约定向原告提供服务的问题。被告在庭审中举证的工作成果与涉案合同中有关被告在筹备期内提供组建、开业筹备等服务的约定相互对应，结合双方之间的邮件和微信沟通记录及欧尚广场购物中心建设工程的实际情况，足以认定被告履行了开业筹备期间的大部分合同义务，未履行部分亦系因欧尚广场购物中心未按期完工导致。因此，原告主张被告没有履行合同约定的筹备期义务，应返还原告120万元服务费，没有事实和法律依据，不予支持。被告要求原告支付2016年3月之后的筹备期服务费，于法有据，予以支持。但因欧尚广场购物中心建设工程未能于2016年9月1日前完工，参照被告提供的工作进度表及邮件和微信沟通记录，被告对欧尚广场购物中心的开业筹备工作在2016年8月即陷于停滞状态，故被告可以要求原告支付2016年3月至2016年8月的服务费共计360万元。关于涉案合同于何时解除的问题。根据涉案《商业服务管理合同》第七条第4款第（4）项的约定，合同履行期间，原告未按约定向被告支付相应报酬的，被告有权单方解除合同并无需作出赔偿。现原告自认仅支付被告120万元服务费，被告主张涉案合同已通过邮寄《解除合同通知书》的方式于2016年9月30日解除，符合合同约定和法律规定，予以支持。关于逾期付款利息，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案合同已于2016年9月30日解除，原告未按约支付被告开业筹备期间的服务费360万元，被告有权要求原告承担资金占用期间的利息损失。现被告要求原告支付逾期付款利息损失10万元，有事实和法律依据，予以支持。一审法院判决：一、确认原告（反诉被告）丹东祥永和商业地产有限公司与被告（反诉原告）北京华策博兴商业发展有限公司签订的《商业服务管理合同》于2016年9月30日解除；二、原告（反诉被告）丹东祥永和商业地产有限公司于本判决生效后10日内给付被告（反诉原告）北京华策博兴商业发展有限公司服务费360万元及逾期付款利息10万元；三、驳回原告（反诉被告）丹东祥永和商业地产有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）北京华策博兴商业发展有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费15600元，由原告（反诉被告）丹东祥永和商业地产有限公司负担；一审反诉案件受理费20383元，原告（反诉被告）丹东祥永和商业地产有限公司负担17430元，被告（反诉原告）北京华策博兴商业发展有限公司负担2953元。二审中，祥永和公司申请证人夏蔚东、庄源裕出庭作证，证明：华策博兴公司没有按照约定履行合同义务。华策博兴公司的质证意见是，对夏蔚东的证言有异议，１、该证人证言不属于新证据；２、该证人现系祥永和公司职工，与本案事实存在法律上利害关系，其证言不能作为认定案件事实的证据，且该证人此前也与华策博兴公司的关联单位产生了劳动争议案件，也与本案事实存在法律上利害关系；３、证人证言不是对客观事实的陈述，不能作为认定案件事实的依据；4、证人证言证明，2016年3月之后华策博兴公司仍为祥永和公司提供服务直至9月30日，祥永和公司一审陈述2016年3月1日起华策博兴公司撤出是虚假的；5、因证人与华策博兴公司存在矛盾，且证人系祥永和公司员工，故其所作的对祥永和公司不利的证言是有证明效力的，但对华策博兴公司的证言不具有证明效力。对庄源裕的证言有异议，现有证据可以证明，证人在离职之后与被上诉人方工作人员仍然就丹东欧尚广场项目有长期的邮件往来，从邮件内容看，庄源裕离职后仍然在为欧尚广场项目工作。本院认证意见如下：祥永和公司提供的证人证言不能证明其上诉主张，不予采用。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，祥永和公司与华策博兴公司签订的《商业服务管理合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。依据上述法律规定，祥永和公司主张华策博兴公司没有按照合同约定履行义务，应提供证据加以证明。因祥永和公司未提供充分的证据证明华策博兴公司没有按照合同约定履行义务，而华策博兴公司提供的证据证明其完成了合同约定的提供组建、开业筹备等服务的义务，故结合双方之间的邮件和微信沟通记录及欧尚广场购物中心建设工程的实际情况，应认定华策博兴公司履行了开业筹备期间的大部分合同义务。虽然双方约定祥永和公司首次支付华策博兴公司2个月的服务费120万元，此后每月支付40万元，余下的每月20万元服务费在购物中心开业后一个月内一次性付清，但祥永和公司在首次支付华策博兴公司2个月的服务费120万元后再未向华策博兴公司支付服务费，欧尚广场购物中心建设工程也未能于2016年9月1日前完工，致使欧尚广场购物中心未能按期开业，导致双方签订的《商业服务管理合同》无法继续履行，故对祥永和公司提出华策博兴公司没有按照合同约定履行义务，请求判令华策博兴公司返还120万元服务费及判令驳回华策博兴公司反诉请求的上诉主张，本院不予支持。关于祥永和公司提出一审判决认定庄源裕是欧尚广场招商部副总经理与客观事实不符的问题。因庄源裕从欧尚广场项目部离职后，仍然负责欧尚广场商业招商运营管理，且此节事实与本案的处理结果不具有关联性，故对祥永和公司该上诉主张，本院不予支持。综上所述，祥永和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56366元，由上诉人丹东祥永和商业地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 时 磊审判员 曹振宇审判员 张晓丽二〇一八年一月二十三日书记员 于东霞