安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宣中刑终字第00165号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏张某，男，1972年5月15日出生于浙江省临安市，汉族，初中文化，务农，住浙江省临安市。因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪，于2014年4月29日被宁国市森林公安局刑事拘留，同年5月21日经宁国市森林公安局决定被取保候审。2014年11月5日经宁国市人民法院决定解除取保候审并逮捕，同日由宁国市森林公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。
辩护人姚桂明，临安市法律援助中心律师。
原审被告人黄志某，男，1965年11月13日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，个体户，住安徽省宁国市。因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪，于2014年5月7日经宁国市森林公安局决定被取保候审。
原审被告人何仁某，男，1974年7月10日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，务农，住安徽省宁国市。因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪，于2014年4月29日被宁国市森林公安局刑事拘留，同年5月6日经宁国市森林公安局决定被取保候审。
原审被告人林笃某，男，1973年4月30日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，务农，住安徽省宁国市。因涉嫌犯非法出售国家重点保护植物罪，于2014年5月7日经宁国市森林公安局决定被取保候审。
原审被告人王东某，男，1945年3月21日出生于安徽省宁国市，汉族，文盲，务农，住安徽省宁国市。因涉嫌犯非法出售国家重点保护植物罪，于2014年5月5日经宁国市森林公安局决定被取保候审。
原审被告人童建某，男，1974年11月19日出生于浙江省临安市，汉族，小学文化，驾驶员，住浙江省临安市。因涉嫌犯非法运输国家重点保护植物罪，于2014年5月4日被宁国市森林公安局刑事拘留，同年5月6日经宁国市森林公安局决定被取保候审。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人魏张某、黄志某、何仁某犯非法收购国家重点保护植物罪，林笃某、王东某犯非法出售国家重点保护植物罪，童建某犯非法运输国家重点保护植物罪一案，于2014年11月6日作出（2014）宁刑初字第00218号刑事判决。原审被告人魏张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年4月20日，被告人魏张某伙同何仁某以人民币5000元的价格购买了被告人王东某户的1株银杏树。同年4月22日，被告人魏张某、何仁某在未办理林木采挖许可证的情况下，对该株银杏树进行采挖，后雇请被告人童建某的农用车将该树运至浙江省临安昌化桃园山庄。案发后，经鉴定：此株林木特征与银杏树完全吻合，属银杏科银杏属，立木蓄积0.651立方米，该野生树种为国家一级保护植物。
2014年4月20日，被告人魏张某伙同被告人黄志某以人民币3000元的价格购买了被告人林笃某户的1株银杏树。同年4月23日，被告人魏张某、黄志某在未办理林木采挖许可证的情况下，对该株银杏树进行采挖，后在运输过程中被宁国市森林公安局查获。案发后，经鉴定：此株林木特征与银杏树完全吻合，属银杏科银杏属，立木蓄积0.626立方米，该野生树种为国家一级保护植物。
另查明：案发后，被告人何仁某、童建某主动到公安机关投案，被告人黄志某、林笃某经公安机关电话通知到案；被告人魏张某经公安机关多次电话通知未到案，后于同年4月29日到公安机关投案；六被告人到案后均如实供述其犯罪事实。案发后，被告人魏张某退赃款人民币10000元，被告人何仁某退赃款人民币5500元，被告人王东某退赃款人民币5000元，上述赃款已由宁国市森林公安局依法予以追缴。案发后，被告人魏张某、何仁某配合公安机关将案涉第一株银杏树运回宁国市，案涉第二株银杏树由公安机关查获，上述2株银杏树已被公安机关追缴并复植。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实各被告人的基本情况；
2、受案登记表、受理报警登记表，证实本案由群众报警而案发的情况；
3、归案情况的说明，证实被告人何仁某于2014年4月24日主动到公安机关投案；被告人魏张某经公安机关多次电话通知未到案，后于同年4月29日到公安机关投案；同年5月4日，被告人童建某主动到公安机关投案，被告人黄志某、林笃某经公安机关电话通知到案。
4、扣押决定书、扣押清单、非税收入专用收据，证实案发后，案涉银杏树被公安机关扣押，被告人王东某退赃款人民币5000元，被告人何仁某退赃款人民币5500元，被告人魏张某退赃款人民币10000元，上述赃款已由公安机关予以追缴；
5、证明、接收管养证明、照片，证实案涉二株银杏树均系野生银杏树，未办理银杏树采挖、移植手续；案发后，银杏树被公安机关扣押后已予复植；
6、现场勘查笔录、方位图、照片经被告人当庭辩认无异议，证实案涉银杏树的位置及被采挖的现场情况；
7、指认笔录、照片，证实案涉银杏树的情况；
8、鉴定意见，证实案涉二株林木系野生银杏树，为国家一级保护植物，该二株银杏树立木蓄积分别为0.651立方米、0.626立方米；
9、证人胡尤某、刘家某、程明某、杨建某、谢少某、雷明某、刘海耨、胡腊某、罗延某的证言，证实2014年4月20日，被告人魏张某、何仁某、王东某商谈出售、购买银杏树以及此后采挖银杏树的过程，该株银杏树系自然生长，八十年代林业三定时分给王东某户的；
10、证人郑国某、杨国某、汪家某的证言，证实其于2014年4月22日对涉案第一株银杏树采挖的过程；
11、证人吴金某、宁孟某、马木某、杨美某、马金某、林延某的证言，证实2014年4月23日，被告人魏张某、黄志某、林笃某商谈出售、购买银杏树以及此后采挖银杏树的过程，该株银杏树系自然生长在林笃某家屋旁猪栏厕所边，八十年代林业三定前就有这棵树；
12、证人喻柏某、余福某的证言，证实2014年4月23日对涉案第二株银杏树采挖的过程；
13、证人杨品某、魏徐某的证言，证实2014年4月23日对涉案第二株银杏树采挖的过程；
14、被告人魏张某、何仁某、黄志某、王东某、林笃某、童建某供述，证实起诉书指控的主要事实；
一审法院认为：被告人魏张某及被告人何仁某、黄志某违反国家规定，分别共同非法收购国家重点保护植物银杏树，其中被告人魏张某参与收购银杏树二株，被告人何仁某、黄志某参与收购银杏树各一株，其行为均已构成非法收购国家重点保护植物罪；被告人王东某、林笃某违反国家规定，非法出售国家重点保护植物银杏树各一株，其行为均已构成非法出售国家重点保护植物罪；被告人童建某违反国家规定，非法运输国家重点保护植物银杏树一株，其行为已构成非法运输国家重点保护植物罪。案发后，被告人何仁某、童建某主动向公安机关投案，被告人魏张某、黄志某、林笃某经公安机关电话通知后自行到案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，被告人魏张某、何仁某、王东某积极退赃，六被告人均当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，且涉案的银杏树已被追回并及时复植，可酌情对其予以从轻处罚。鉴于被告人黄志某、何仁某、林笃某、王东某、童建某的上述犯罪情节和悔罪表现，且所在社区对其评价良好，依法决定对被告人黄志某、何仁某、林笃某、王东某、童建某适用缓刑。综上，对被告人魏张某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，对被告人黄志某、何仁某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款的规定，对被告人林笃某、王东某、童建某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人魏张某犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。二、被告人黄志某犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人何仁某犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。四、被告人林笃某犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。五、被告人王东某犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。六、被告人童建某犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
魏张某上诉及其辩护人辩护称：1、是何仁某和黄志某主动联系其的，二人保证手续由他们办理；2、其具有自首情节；3、其积极退赃，案涉银杏树也被追缴复植，社会危害性小；4、其自愿认罪，悔罪态度好；5、其系初犯、偶犯；6、其有70多岁的双亲和妻女需要照顾。请求二审法院对其依法从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：上诉人魏张某、原审被告人黄志某、何仁某非法收购国家重点保护植物，原审被告人林笃某、王东某非法出售国家重点保护植物，原审被告人童建某非法运输国家重点保护植物的事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的相关证据证实。二审审理期间，上诉人魏张某未提出新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人魏张某、原审被告人何仁某、黄志某违反国家规定，分别共同非法收购国家重点保护植物银杏树，魏张某参与收购银杏树二株，何仁某、黄志某参与收购银杏树各一株，其行为均已构成非法收购国家重点保护植物罪；王东某、林笃某违反国家规定，非法出售国家重点保护植物银杏树各一株，其行为均已构成非法出售国家重点保护植物罪；童建某违反国家规定，非法运输国家重点保护植物银杏树一株，其行为已构成非法运输国家重点保护植物罪。是否由何仁某和黄志某主动联系魏张某及二人是否向魏张某保证办理相关手续，不影响魏张某依法构成非法收购国家重点保护植物罪。魏张某称其有家庭成员需要照顾，请求从轻处罚的意见，于法无据，本院不予支持。何仁某、童建某主动向公安机关投案，魏张某、黄志某、林笃某经公安机关电话通知后自行到案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，魏张某、何仁某、王东某积极退赃，六被告人均当庭自愿认罪，且涉案的银杏树已被追回并及时复植，可酌情对其予以从轻处罚。一审法院根据上诉人及各原审被告人的犯罪事实、情节、社会危害性等因素，所作量刑均无不当，魏张某依上述情节要求再予从轻处罚，于法无据，本院不予支持。故魏张某的上诉及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 燕
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年一月六日
书 记 员 赵建坤
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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