山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第193号
上诉人（原审原告）：何新乔，男，1948年1月21日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托代理人：尤校进，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台同兴置业有限公司。住所地：烟台市福山区。
法定代表人：杨曙光，董事长。
被上诉人（原审被告）：杨曙光。
被上诉人（原审被告）：杨建铭，男，1970年6月11日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审被告）：杨中林，男，1953年1月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
以上四被上诉人共同委托代理人：何永灿，浙江博凡律师事务所律师。
上诉人何新乔与被上诉人烟台同兴置业有限公司（以下简称同兴公司）、杨曙光、杨建铭、杨中林因居间合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2012）烟商初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何新乔委托代理人尤校进、被上诉人同兴公司、杨曙光、杨建铭、杨中林共同委托代理人何永灿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何新乔原审诉称，同兴公司为了取得烟台市福山区回里镇谭家庄住宅项目用地，曾委托何新乔与烟台崇林置业有限公司（以下简称崇林公司）等相关领导从事居介工作，为此何新乔花费了大量的人力财力，帮助同兴公司最终取得项目用地。后同兴公司由于资金紧张，至今未对项目用地进行开发建设，随时都有可能被国土部门收回土地。在此期间，同兴公司多次承诺支付居间服务费500万元。但此后，何新乔多次催讨，同兴公司均以资金紧张为由拖欠不付，故请求判令：一、被告同兴公司支付居间服务费500万元；二、被告杨曙光、杨建铭、杨中林承担连带责任。
同兴公司、杨曙光、杨建铭、杨中林原审共同答辩称：杨曙光、杨建铭、杨中林从未承诺向何新乔支付居间费。土地挂牌成交合同的订立与何新乔的活动没有因果关系，即使付款协议有效，也尚不具备付款条件。何新乔与陈建培、于某、章姣英已涉嫌构成合同诈骗罪，同兴公司已向烟台市福山区公安局提出控告，案件已在立案侦查中。请求驳回原告何新乔的起诉，并将案件移送公安机关处理。
原审法院审理查明：2010年3月10日，烟台市国土资源局与同兴公司签订国有建设用地使用权出让合同，约定将位于烟台市福山区回里镇谭家庄村80390平方米国有建设用地使用权出让给同兴公司。2010年9月12日，崇林公司与杨曙光签订合伙协议书，就崇林公司与杨曙光对谭家庄住宅小区项目的运作方式和利益分配达成协议，何新乔作为见证人在该协议书中签字。2011年1月11日，同兴公司向何新乔出具付款协议，载明：兹于同兴公司就烟台市福山区谭家庄项目，向何新乔支付项目介绍费500万元整，该款项于谭家庄项目售楼时一次性付清。特此证明。该付款协议右下方署有同兴公司名称，左下方署有“全体合伙人：杨曙光、章姣英、杨中林、杨建铭”字样。2011年3月11日，崇林公司与同兴公司签订“烟台崇林置业有限公司和烟台同兴置业有限公司谭家庄项目第一次会议纪要”，该会议纪要第五条载明：何新乔先生谭家庄一期项目（120.72亩）伍佰万元中介费按同兴公司股东给其的承诺书约定支付，如资金条件许可，应提前支付部分。对于该会议纪要第五条载明的“承诺书”，同兴公司主张就是2011年1月11日同兴公司向何新乔出具的付款协议，何新乔则主张另外还有一份承诺书，该承诺书对支付居间费的时间有约定，即在摘牌时支付，但原何新乔示不能提供该承诺书。
2011年1月11日，杨曙光、章姣英、杨中林、杨建铭就合作开发“烟台市福山区回里镇谭家庄村”房地产项目签订房地产开发合伙协议书，约定：为便于烟台项目的开发、建设、管理，以杨曙光的名义成立同兴公司，同兴公司全权负责烟台项目的开发和管理，是烟台项目的最高权力机构；合伙人均以同兴公司管理人员的身份参与日常工作；杨曙光以项目和现金出资，股份比例为30%，章姣英以项目出资，股份比例为5%，杨建铭以现金出资，股份比例为40%，杨中林以现金出资，股份比例为25%；合伙期限自2011年1月11日起至烟台项目全部完成为止。2011年1月30日，杨曙光、章姣英、杨中林、杨建铭签署股东决议，对各自的出资比例及实际出资额进行了确认。何新乔依据上述房地产开发合伙协议书及股东决议主张章姣英、杨中林、杨建铭是同兴公司的实际股东，何新乔从事居间服务所取得的土地权属杨曙光、章姣英、杨中林、杨建铭所有，且2011年1月11日同兴公司向何新乔出具付款协议时，杨曙光、杨中林、杨建铭共同承诺给付何新乔居间费，故要求杨曙光、杨中林、杨建铭承担连带责任。
另查明，同兴公司注册资本为1000万元，工商登记的股东为杨曙光、陈建培、于某。
庭审中，何新乔的证人于某到庭作证，于某称：何新乔是我和陈建培的战友，在福山回里有一个旧村改造的项目，我和陈建培找到何新乔，何新乔介绍杨曙光来开发该项目；何新乔和杨曙光多次到烟台福山回里市场调研和考察，何新乔在此期间花了大量人力、物力、财力，杨曙光答应项目成立给原告500万元居间费，还有协议和会议纪要。2011年2月24日土地通过合法手续已经摘牌到同兴公司的名下，从摘牌到现在同兴公司没有开发的迹象，土地现在荒废，什么手续也不办，土地局催促了很多次。
原审法院认为：何新乔与同兴公司之间成立的居间合同关系是双方当事人的真实意思表示，也不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。何新乔作为居间人促成了同兴公司与烟台市国土资源局之间国有建设用地使用权出让合同的成立，同兴公司作为委托人应当按照约定向何新乔支付报酬。2011年3月11日崇林公司与同兴公司签订的会议纪要第五条约定，何新乔谭家庄一期项目伍佰万元中介费按同兴公司股东给其的承诺书约定支付。同兴公司主张2011年1月11日其出具的付款协议就是上述会议纪要第五条载明的“承诺书”，何新乔则主张另外还有一份承诺书，该承诺书约定摘牌时即支付居间服务费，但何新乔不能提交该承诺书，故原审法院对何新乔的主张不予采信，应认定2011年1月11日同兴公司出具的付款协议就是上述会议纪要第五条载明的承诺书。何新乔证人于某的证言的证明力要小于书面证据的证明力，故同兴公司应当按照2011年1月11日付款协议的约定向何新乔支付报酬。2011年1月11日同兴公司出具的付款协议对付款条件有明确约定，即“向何新乔支付项目介绍费500万元整，该款项于谭家庄项目售楼时一次性付清”，现何新乔、同兴公司均认可项目并没有开发，故协议约定的付款条件并未成就，何新乔也没有证据证明同兴公司故意阻止付款条件的成就。故何新乔要求同兴公司及其他合伙人支付居间服务费500万元，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告何新乔的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告何新乔负担。
上诉人何新乔不服原审判决上诉称：一、原判决认定事实有误，而且相互矛盾。上诉人认为一旦上述土地使用合同成立，即视为上诉人已完成居间事项。而此居间合同是双方在2011年1月11日被上诉人出具付款协议书之前就口头达成。双方口头达成：被上诉人应于被上诉人与烟台市国土资源局签订国有土地使用权出让合同后立即支付（即挂牌），而不是原审法院认定的“在售楼时一次性付清”。至于2011年1月1日被上诉人给上诉人出具付款协议书只是被上诉人为了表示自己不反悔而给上诉人出具的证明，更何况最后一句“在售楼时一次性付清”是被上诉人擅自加上去的，口头约定时并没有如此约定，上诉人对此并不加以认可。二、对于本案，从法理的角度来分析：双方口头居间合同是在付款协议与会议纪要之前，上诉人的居间义务是促成土地合同的成交，只要土地合同成交，即视为上诉人完成了居间事项履行了居间义务，双方也即形成了因居间合同而产生的债权债务，即上诉人可主张被上诉人支付居间报酬。付款协议只是被上诉人单方出具的一份证明书，其在证明书上载明的付款条件未经上诉人签字同意；在诉讼期间上诉人明确表示此证据提交法院只是证明双方的居间事实，并不表示同意其付款条件。同理，会议纪要只是被上诉人与案外人是一份洽谈证明，上诉人也只是想证明双方有居间的事实。三、一审判决显失公正、公平，极大地损害了债权人的权益。如果被上诉人无力开发或永远不去开发，这个项目就永远达不到“售楼”的条件，难道上诉人就永远不能主张权益吗？判决既然认定居间合同成立，而上诉人也完成了居间义务，那么上诉人就有权利主张权益。至于能否开发、能否达到售楼条件是被上诉人的义务，而非上诉人的义务。被上诉人既然以未售楼作为抗辩理由，那就应该由被上诉人向法庭证明或说明为什么未达到售楼条件，如果被上诉人没有合理正当理由或拒绝说明，则应从保护债权人的合法权益出发，判定该条件成立，应由被上诉人支付报酬。四、事实证明被上诉人已不可能达到售楼条件，故法院应判决被上诉人及时支付居间报酬。一审期间，上诉人已经向法庭说明了同兴公司及其的股东兼法定代表人杨曙光因涉及多宗债务官司整天躲避，已濒临破产，该公司资产及股权已被法院冻结，而且目前已进入股权评估，马上进入拍卖变现。按规划应于2011年8月份开工，但至今任何开发施工手续都未办理，土地一直荒芜，时间已逾二年，随时都有可能被国土局强制收回。五、原审判决程序严重违法。该案2012年4月26日受理，应于2012年10月26日结案，直到2013年4月20日才收到判决书，超出审限达6个月之久。总之，原审判决认定事实有误，判决显失公正、公平，程序严重超限，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人同兴公司、杨曙光、杨建铭、杨中林共同答辩称：1、上诉人认为写的一次性付清是被上诉人擅自添加上去的理由不能成立。该份证据是上诉人持有的，被上诉人不可能添加，是上诉人作为证据提交的，证明上诉人已认可之一条件。2、由于项目不具备开发条件，而且陈建培、于某到现在为止不同意变更股权变更手续，也导致公司无法对项目开发。需要说明：原审判决认定的签订土地合同的时间是错误的，应是被上诉人2011年2月24日通过公开招标签订的。被上诉人所取得的土地是通过公开招标签订的，与上诉人居间合同没有因果关系。被上诉人认为，上诉人与被上诉人所签订的居间承诺书是无效的。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求应依法驳回。
本院审理期间，何新乔提交两份新证据：陈建培、于某的情况说明和章姣英的情况说明两份，证明：因事务繁忙，无法出庭作证。杨曙光当初与几个合伙人承诺公司取得第一期土地后支付何新乔500万元居间服务费，同兴公司无力开发房地产，土地随时有可能被政府收回的风险。何新乔还提交一份“要求通知证人出庭申请书”，申请“被上某同兴公某、于某到庭作证”，以说明前述“情况说明”的内容。在原审审理时，何新乔提交了浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸草商初字第23号民事裁定书和协助执行通知书，载明：原告杨银玲诉被告杨曙光民间借贷纠纷，经杨银玲申请对杨曙光在同兴公司的股权予以查封冻结，以证明：杨曙光作为同兴公司的法定代表人涉及巨额债务诉讼从而使同兴公司的股权被法院冻结的事实，能够证明同兴公司根本不可能开发房地产；何新乔还提交同兴公司网上资料一份，载明：“约定开工时间：2011年8月24日，约定竣工时间：2014年2月24日”，从而证明“付款条件”不成立是同兴公司自身的原因，也证明了所谓的“付款条件”根本不可能成立。另，同兴公司与何新乔均认可应为“2011年3月10日烟台市国土资源局与同兴公司签订国有建设用地使用权出让合同”，原出让合同上书写日期有误。
本院查明的其他事实同原审判决查明的事实一致。
本案的争议焦点为：上诉人何新乔主张被上诉人同兴公司应立即支付500万元居间费、被上诉人杨曙光、杨建铭、杨中林应承担连带付款责任的请求应否支持。
《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”2010年3月10日烟台市国土资源局与同兴公司签订了“国有土地建设用地使用权出让合同”及2011年2月24日烟台市国土资源局与同兴公司签订了“国有建设用地使用权出让成交确认书”，同时2011年1月11日同兴公司向何新乔出具的“付款协议”中约定“同兴公司就烟台市福山区谭家庄项目，向何新乔支付项目介绍费五百万元”，可以确认何新乔作为居间人促成了同兴公司与烟台市国土资源局之间国有建设用地使用权出让合同的成立，同兴公司即应按照其向何新乔出具“付款协议”的约定支付给何新乔居间费500万元。原审判决对此认定正确。
但2011年1月11日的“付款协议”中也约定“该款项于谭家庄项目售楼时一次性付清”，何新乔在收到同兴公司向其出具的该“付款协议”后，直至2012年4月26日向原审法院起诉之时对此并未提出异议，而且作为支持其诉请主张的证据予以提交。另外，何新乔向原审法院提交的崇林公司与同兴公司的2011年3月11日“谭家庄项目第一次会议纪要”中也印证了同兴公司向其出具“付款协议”的事实。何新乔主张“会议纪要”中所述的“承诺书”非该“付款协议”，但却无法提交其主张的“承诺书”。何新乔主张被上诉人同兴公司向其口头承诺、在同兴公司与烟台市国土资源局签订“国有土地使用权出让合同”后立即向其支付居间费，但被上诉人同兴公司对此不予认可，何新乔也未提交其他证据予以佐证。何新乔还主张“付款协议”中“在售楼时一次性付清”字样为同兴公司后加的，但何新乔收到该“付款协议”时，其上即有这些字样，何新乔也无其他证据予以证明该主张。“付款协议”和“会议纪要”均系何新乔为支持其诉请向法院提交，如果何新乔不认可该两份证据的真实性和合法性，则其主张同兴公司应向其支付500万元居间费无任何依据。上诉人何新乔提交的浙江省诸暨市人民法院的民事裁定书和协助执行通知书只能证明杨银玲与杨曙光之间有纠纷，查封了杨曙光在同兴公司的股权，但该案与同兴公司无关。上诉人何新乔以此主张同兴公司现已濒临破产无法开发谭家庄项目、土地有可能被政府收回，证据不足，上诉人何新乔也未有证据证明同兴公司有故意阻止付款条件成就的行为，故对其主张本院不予支持。本院认为，何新乔在合理期限内对同兴公司向其出具的“付款协议”未提异议，应视为其对同兴公司的付款承诺予以认可，应认定被上诉人同兴公司按照“付款协议”约定的时间向上诉人何新乔支付居间费500万元。现由于“付款协议”约定的付款条件未成就，上诉人何新乔主张被上诉人同兴公司应立即支付居间费的理由因无事实和法律依据，本院不予支持。故，上诉人何新乔主张杨曙光、杨建铭、杨中林应承担连带偿还责任亦无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人何新乔申请同兴公某、于某到庭作证的问题，上诉人何新乔申请两证人出庭是为了证明两证人出具的书面“情况说明”的内容。经审查，原审庭审时，于某已经出庭作证，所陈述的内容与其出具的书面“情况说明”一致，陈建培出具的书面“情况说明”也与于某的“情况说明”内容一致。本院认为，当证人证言与书面证据内容不一致时，书面证据的证明力更优于证人证言的证明力。本案中，何新乔提交了同兴公司向其出具的书面“付款协议”，当陈建培、于某的证人证言与书面“付款协议”所证明的内容不一致时，应以书面“付款协议”所记载的内容为准，而且于某在原审庭审中也已出庭作证，本院审理期间，陈建培、于某无须再次出庭作证，故何新乔的请求证人出庭的申请不予准许。
综上所述，上诉人何新乔上诉理由并无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元由上诉人何新乔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 马 红
代理审判员 王爱华
二〇一三年十一月八日
书 记 员 路然然