广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终4020号
上诉人（原审被告）：广州蕲蕲信息科技有限公司。
法定代表人：高翔。
委托诉讼代理人：张小波，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人�原审原告）：深圳微豆儿科技有限公司。
法定代表人：何广浩，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：谭伟红，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广州蕲蕲信息科技有限公司（以下简称蕲蕲公司）因与被上诉人深圳微豆儿科技有限公司（以下简称微豆儿公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初11721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人蕲蕲公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回微豆儿公司所有诉讼请求；二、请求判决微豆儿公司承担所有诉讼费。事实与理由：一、一审法院对双方举证责任的分配有误，对美丽行APP申请鉴定的责任应由微豆儿公司承担。本案的原告是微豆儿公司，依据《民事诉讼法》第六十四条的规定�豆儿公司对自己的诉讼请求负有举证责任，而一审中蕲蕲公司已经提交证据3《质量验收报告》、证据4《邮箱记录》、证据5《微信和QQ聊天记录》用以证明蕲蕲公司已经明确告知微豆儿公司美丽行APP验收不合格的情况，在微豆儿公司没有作出任何修改或回应的情况下，微豆儿公司应进一步举证其交付的美丽行APP符合验收标准。而本案中最为直接的证明方式就是对涉案美丽行APP进行司法鉴定，查明两个重要事实：(一)美丽行APP是否存在蕲蕲公司所述的瑕疵；(二)微豆儿公司交付给蕲蕲公司的美丽行APP与现在已经上线运行的美丽行APP是否一致。微豆儿公司作为提出诉求的一方，在无法进一步举证的情况下，其应向法院提出司法鉴定的申请，否则应承担相应的不利后果，但一审法院在无任何法律依据的情况下将举证责任分配给微豆儿公司，有违公平。二、一审法院对案件事实的认定有误。首先，一审法院认为美丽行APP已经上线运行，但事实上微豆儿公司应向蕲蕲公司交付美丽行APP的IOS版和安卓版，而微豆儿公司交付给蕲蕲公司的美丽行APP的IOS版因存在《质量验收报告》中所指的多项瑕疵根本没有上线运行，微豆儿公司交付给蕲蕲公司的美丽行APP的安卓版在蕲蕲公司经过自行改进后才能上线运行(详见蕲蕲公司一审提交的补充证据1、2、3)，该美丽行APP的安卓版并非微豆儿公司交付给蕲蕲公司的原始版本。所以，一审法院认定美丽行APP已经上线运行属于主观推断，与事实不符。其次，一审法院认为蕲蕲公司员工全某在微信聊天中承诺向微豆儿公司支付合同尾款可以推断出蕲蕲公司已经对美丽行APP验收通过属于断章取义，因为全某与微豆儿公司负责人的聊天记录中除了提及会支付尾款40000元外，同样提及了微豆儿公司交付的美丽行APP验收不通过、存在哪些问题、需要进行修改等内容，一审法院对上述内容却视而不见，仅截取对微豆儿公司有利的聊天内容作为定案依据不能得出客观公正的结论。三、一审法院确认蕲蕲公司与微豆儿公司签订的《合同补充协议》合法有效却没有依据《合同补充协议》的约定作出判决。首先，《合同补充协议》中第4.2、4.3、4.4条中对产品如何进行验收都是使用了“甲方通过验收”或“甲方验收通过”等字眼，由此可以认定蕲蕲公司对美丽行APP的验收是否通过享有决定权。其次，《合同补充协议》第4.5条列明了附件“最新功能完成需求列表”，该附件是对美丽行APP的IOS版和安卓版应具有的功能的描述(详见蕲蕲公司一审提交的证据1)，而蕲蕲公司作出的《质量验收报告》也是依据附件“最新功能完成需求列表”的项目进行验收的，因微豆儿公司交付的美丽行APP的功能不符合“�新功能完成需求列表”的要求，蕲蕲公司才给出了验收不通过的结论。综上所述，蕲蕲公司对微豆儿公司交付的美丽行APP是否验收通过享有最终的决定权，蕲蕲公司也没有违背客观原则而是依据双方签订的《补充合同协议》的内容对产品进行验收。在蕲蕲公司作出验收不通过的结论并告知微豆儿公司的情况下，微豆儿公司应根据“最新功能完成需求列表”的要求对美丽行APP进行改进，如微豆儿公司对蕲蕲公司的验收结论不认同也应该予以书面回复，但微豆儿公司既没有对产品进行修改也没有向蕲蕲公司作出回复，可见微豆儿公司并无契约精神，严重违反合同约定，不履行其应承担的责任，依法不应支持微豆儿公司的诉求。
被上诉人微豆儿公司的答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，蕲蕲公司的上诉没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
被上诉人微豆儿公司向一审法院起诉请求：1.蕲蕲公司向微豆儿公司支付合同尾款40000元及逾期付款利息（以40000元为基数，从2016年4月11日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至清偿之日止）；2.微豆儿公司聘请律师的费用5000元由蕲蕲公司承担；3、蕲蕲公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定的事实：微豆儿公司（乙方）与蕲蕲公司（甲方）签订了《美丽行APP外包开发合同》，约定：甲方委托乙方负责美丽行APP外包开发事宜；美丽行APP的开发周期为2015年11月2日至2015年12月30日，售后运维保障期为自产品验收合格正式上线之日起12个月；乙方服务内容包括产品设计：根据甲方初步设计方案和实际需求，完成产品交互和UI的设计优化；开发制作：根据产品设计，开发IOS和Android版本的美丽行APP1.0版；开发内容调整：若开发过程中甲方需要调�界面与交互设计，在不增加大的功能的情况下，乙方应对甲方的合理调整予以开发实现；兼容性保证：能够在不同屏幕尺寸的苹果及安卓设备上正常显示APP内容；质量保证：功能具有完整性，操作无BUG，保证甲方的正常使用；界面美观，交互流畅，具备良好的用户体验；运维服务：APP交付后，从甲方验收合格正式上线之日起提供12个月的运维服务保障期，保证APP正常使用，保证操作顺畅，操作无BUG，解决运行过程中的技术问题；其中IOS版本需提供AppStore上架支持，须配合并主要解决apple公司可能对上架提出的整改意见；乙方向甲方交付：IOS和Android的安装文件（分别为.ipa文件与.apk文件）；所有源代码，以及开发环境说明，对于.ipa和.apk文件，甲方在开发环境描述文档中声明的开发环境中编译通过，并与乙方提交的二进制文件（包括Md5摘要）一致后方可算确认源码完整交付；涉及软件与代码结构的开发文档、技术文档，以及其他相关文档；所有操作文档及操作手册；合同总价款为100000元；项目验收：乙方在开发周期内完成APP的开发、调试、测试等工作后，由甲方对APP进行验收，验收期限为10个工作日；项目最晚交付时间：2015年12月30日；计制作项目开发完成后，甲方在7天内组织双方共同验收，验收标准：本合同，开发需求概要、产品需求分析表及报价，双方在合同执行过程中达成的其他一致意见（传真、电子邮件等）；乙方成果经双方验收确认不合格的，乙方可进行多次修改，但不得超过10天，超过仍未修改至甲方验收合格的，甲方有权解除合同，乙方返还所有费用，并向甲方支付总费用的20%的违约金。
后微豆儿公司（乙方）与蕲蕲公司（甲方）签订了《合同补充（修订）协议》，约定鉴于延期增加工作量，甲乙�方本着互利互惠的原则，经友好协商一致，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议；协议内容变更部分为：原合同第一条合同标的及金额1.2美丽行APP的开发周期为2015年11月2日至2015年12月30日（为期43个工作日），运维期为12个月改为美丽行APP的开发周期为2015年11月2日至2016年3月3日（为期84个工作日），运维期为1个月；原合同第一条合同标的及金额1.5合同总价款为100000元改为合同总价款130000元；原合同第二条2.2项目最晚交付时间：2015年12月30日改为2016年2月20日交付APP测试版，于2016年2月24日前提供APP正式版，若正式运行一周无问题则提交100%正式版本源码；原合同第三条合同款项的支付改为：本合同款项分五个阶段支付：第一阶段为预付款，占合同总价款的23%，即30000元；第二阶段为中期款项，占合同总价款的23%，即30000�；第三阶段为中期款项，占合同总价款的23%，即30000元；第四阶段为质保金，占合同总价款的8%，即10000元。第一阶段付款：甲方在双方签订合同后5个工作日内向乙方支付预付款，即30000元；第二阶段付款：乙方于2016年1月22日向甲方交付项目的所有代码，甲方验收通过后，在验收通过之日起5个工作日内向乙方支付主体款项，即30000元；第三阶段付款：乙方于2016年1月30日前提交项目完整的原型图和整体UI并交付项目源码（IOS和安卓）给甲方，甲方通过验收后向乙方支付主体款项，即30000元；第四阶段付款：乙方于2016年2月20日前完成APP的新UI嵌入并交付APP的测试版，甲方于5个工作日对APP进行调试和问题反馈，测试软件的功能性、兼容性、稳定性，测试期间乙方须承担所有BUG修复，2016年2月24日前乙方交付甲方可以正式发布的版本（IOS和安卓），若正式运行一周无�何BUG出现，乙方提供100%正式源码（IOS和安卓），甲方通过验收，在验收通过之日起5个工作日内向乙方支付主体款项，即30000元；第五阶段付款：甲方成功验收整个产品后，乙方负责2016年3月份APP的服务维护，乙方确定产品无技术问题，如APP稳定运行无障碍，甲方验收通过后，在一个月服务维护期满之日起5个工作日内向乙方支付质量保证金，即10000元；如APP持续出现BUG，乙方负责BUG维护，直至APP稳定顺畅运行，甲方验收通过后，在验收通过之日起5个工作日内向乙方支付质量保证金，即10000元；原合同第十一条生效11.3条附件，增加附件三“最新功能完成需求列表”。蕲蕲公司签约代表全某在该合同上签字，并加盖蕲蕲公司印章。
合同签订后，蕲蕲公司向微豆儿公司支付了合同款项90000元。微豆儿公司也向蕲蕲公司交付美丽行APP的IOS和安卓版本、美丽行APP�IOS和安卓的源代码。微豆儿公司认为其已向蕲蕲公司交付合同项下的美丽行APP的版本及源代码，履行了《合同补充（修订）协议》的约定，按时向蕲蕲公司交付工作成果，且该APP业已通过原蕲蕲公司双方验收并上线使用，蕲蕲公司应依约支付剩余合同款项。而蕲蕲公司却认为蕲蕲公司在运行和检测后认为微豆儿公司交付的APP没有通过验收，具体为IOS源码注释较差、IOS版本存在20个功能未通过、安卓版本存在15个功能未通过，且根据《合同补充（修订）协议》第4.4条的约定，蕲蕲公司对源代码及功能享有单方验收的权利，并提交了《代码质量验收报告》，该报告系对IOS、安卓版的源代码及相应的功能进行验收，其中对源代码的验收，蕲蕲公司有决定权，但合同并未明确约定验收标准；对功能的验收，是根据《合同补充（修订）协议》第4.5条提到的附件三列明的标准。�豆儿公司对蕲蕲公司提供的《代码质量验收报告》三性不予认可，认为该报告系蕲蕲公司单方制作，而根据《美丽行APP外包开发合同》的约定，验收应该经双方验收确认不合格才由微豆儿公司进行修改，而且报告载明的多项结果均为合格，只有“源码注释”一项评价为“差”，备注原因是“整个项目注释较少，影响源码的可读性，不利于后续改进”，且软件的源码具有专业性，源码注释并非微豆儿公司的主要义务，只是附带义务，否则会增加大量非必要的工作量；从该报告可以看出，微豆儿公司交付的源码是合格的，关于美丽行APP软件的版本问题，蕲蕲公司只有认可微豆儿公司提供的版本，才会接受微豆儿公司的源代码。
微豆儿公司称蕲蕲公司对其交付的APP的质量无异议，微豆儿公司也向蕲蕲公司申请了剩余两期的合同尾款，并提供了微豆儿公司法定代�人何广浩与蕲蕲公司项目负责人张某、全某的微信聊天记录，其中部分内容为：微豆儿公司：张某，代码给你们，无条件，只能说过去合作中我们这边处理的不是很得当，代码在我们手里也没有用，而且我们不想树敌，考虑再三还是以和为贵吧，如果张某觉得我作为一个大学生不是很容易，过去也算有苦劳，可以把尾款4万给我们，如果觉得我们就该受到惩罚，那张某只把代码拿去就可以，后续代码上如果有看不懂的，可以让美丽行同事找我们微豆儿科技同事，我们也会无条件解答，我们微豆儿科技做人做事会善始善终的。蕲蕲公司（张某）：发给小全，没问题我会付款给你！……，蕲蕲公司（全某）：现在我也在等决定，好，我明天问问，恩，有消息了，按照原来的方式3+1进行，我等下出一个申请付款报告走付款流程。……，蕲蕲公司（全某）：我只能说是�期公司账务在调整，公司员工的工资都是因为这个原因暂时还不能发，做A轮的公司的账务需要走一些正规流程，所以你耐心等待吧。微豆儿公司：如何？蕲蕲公司（全某）：我还没收到信息。微豆儿公司：你们工资发了吗？全哥在吗？那这四万块钱，是一定能到我们账上的对吧。蕲蕲公司（全某）：会的，他说了会给你就会给你的。微豆儿公司：那好，那你就跟一下吧，有情况和我说，我就不催了。蕲蕲公司对该微信聊天记录的真实性无异议，但认为其于2016年4月7日、15日、18日分别通过QQ、邮箱、微信等途径通知微豆儿公司验收未通过，同时要求微豆儿公司作出相应的修改，但微豆儿公司却推卸责任，故蕲蕲公司有权拒绝支付剩余合同款。
另查明，蕲蕲公司称微豆儿公司交付APP后，蕲蕲公司已请其他公司在微豆儿公司基础上进行了修改完善，开支了相应的费用，并提供了《完善美丽行APP聘请人员费用明细表》，该明细表载明蕲蕲公司开支的费用为107516元，开支的项目为全某等人的工资、社保、公积金。经一审法院释明，微豆儿公司和蕲蕲公司均不申请对微豆儿公司交付的美丽行APP的IOS和安卓发布版本、美丽行APP的IOS和安卓的源代码是否符合《合同补充（修订）协议》约定的标准进行司法鉴定。
一审法院认为：微豆儿公司与蕲蕲公司签订的《美丽行APP外包开发合同》及《合同补充（修订）协议》是双方当事人协商一致形成的合意，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据查明的事实，微豆儿公司已经向蕲蕲公司交付美丽行APP安卓和IOS发布版本及相应的源代码，涉案的美丽行APP已经上线运行。综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，案件争议的焦点为蕲蕲公司委托微豆儿公司开�的美丽行APP是否符合合同约定的标准。蕲蕲公司辩称微豆儿公司交付的美丽行APP不符合合同的约定，并提交了《代码质量验收报告》为证，但该报告系蕲蕲公司单方做出，不能作为认定美丽行APP安卓和IOS发布版本及相应源代码不符合合同约定的依据，而蕲蕲公司经一审法院释明又不申请司法鉴定；虽然蕲蕲公司主张在微豆儿公司交付美丽行APP后又委托第三方进行修改和完善，但其提供的《完善美丽行APP聘请人员费用明细表》不能证实其主张成立；另外，根据合同约定的“2016年2月24日前乙方交付甲方可以正式发布的版本（IOS和安卓），若正式运行一周无任何BUG出现，乙方提供100%正式源码（IOS和安卓）”内容，微豆儿公司是先交付美丽行APP正式发布的版本，在正式运行一周无任何问题后再交付100%正式源码，而蕲蕲公司已经接受了微豆儿公司提供的100%正式�码，可见蕲蕲公司是认可微豆儿公司交付的美丽行APP正式发布版本。故蕲蕲公司的上述辩称意见，依据不足，一审法院不予采纳。综上，基于涉案的美丽行APP已经上线运行，蕲蕲公司主张微豆儿公司交付的美丽行APP不符合合同约定的意见又缺乏依据，况且，蕲蕲公司员工全某在微信聊天中承诺向微豆儿公司支付合同尾款，故微豆儿公司要求蕲蕲公司支付合同尾款40000元，一审法院予以支持。至于逾期付款利息，虽然合同约定了每笔款项的支付条件及期限，但微豆儿公司并未提供证据证实支付条件成就的具体日期，故微豆儿公司主张的逾期付款利息应从其起诉之日起计算。关于微豆儿公司主张的5000元律师费，因微豆儿公司并未提供相应的委托合同、支付凭证等证据，故对微豆儿公司的该诉请，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》�八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款之规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，蕲蕲公司向微豆儿公司清偿40000元款项并支付相应的逾期付款利息（以40000元为计算基数，从2016年8月9日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算至清偿之日止）；二、驳回微豆儿公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费942元，由微豆儿公司负担118元，蕲蕲公司负担824元。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：一审期间，蕲蕲公司提交的邮箱记录、微信和QQ聊天记录是双方当事人自2016年4月6日至2016年4月19日的协商；而微豆儿公司亦提供了与蕲蕲公司美丽行APP负责人微信聊天记录和短信记录，前述记录发生在2016年4月28日至2016年5月21日期间。
本院认为：微豆儿公司与蕲蕲公司签订的《美丽行APP外包开发合同》及《合同补充（修订）协议》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：蕲蕲公司是否应向微豆儿公司支付合同余款及支付利息的问题。
首先，蕲蕲公司上诉主张微豆儿公司交付的美丽行APP不符合合同的约定，并提交了邮箱记录、微信和QQ聊天记录等予以证明。审查上述证据，前述微信和QQ聊天记录虽然显示了双方对美丽行APP的验收情况进行了沟通，但是双方当事人发生在2016年4月6日至2016年4月19日期间的协商；而微豆儿公司亦提供了与蕲蕲公司美丽行APP负责人微信聊天记录和短信记录，该协商则发生在2016年4月28日至2016年5月21日期间。为此，双方协商的情况应以最新的协商即微豆儿公司提供的微信聊天记录和短信记录为准。从双方发生在2016年4月28日至5月21日期间的协商情况来看，蕲蕲公司表示“按照原来的方式3+1进行，我等下出一个申请付款报告走付款流程”“我只能说是近期公司账务在调整，公司员工的工资都是因为这个原因暂时还不能发，做A轮的公司的账务需要走一些正规流程，所以你耐心等待吧”微豆二公司称“你们工资发了吗？全哥在吗？那这四万块钱，是一定能到我们账上的对吧”蕲蕲公司又表示“会的，他说了会给你就会给你的”。由此可见，蕲蕲公司在双方最新的协商过程中已表示同意向微豆儿公司支付合同余款，而未再向微豆儿公司提出关于美丽行APP不符合合同约定以及因此不予支付合同余款的主张。
其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，根据合同约定的“2016年2月24日前乙方交付甲方可以正式发布的版本（IOS和安卓），若正式运行一周无任何BUG出现，乙方提供100%正式源码（IOS和安卓）”内容，微豆儿公司是先交付美丽行APP正式发布的版本，在正式运行一周无任何问题后再交付100%正式源码，而蕲蕲公司已经接受了微豆儿公司提供的100%正式源码，即微豆儿公司已向�蕲公司交付美丽行APP的IOS和安卓版本、美丽行APP的IOS和安卓的源代码；且蕲蕲公司已按合同的约定向微豆儿公司支付了前三期合同款项共计90000元。现蕲蕲公司拒绝向某豆儿公司支付合同余款，并主张微豆儿公司瑕疵交付，其应举证证实。蕲蕲公司提供的《代码质量验收报告》和《关于美丽行APP安卓版的修改说明》均系由其单方作出的报告及说明，微豆儿公司对该些证据不予确认，在此情况下，一审法院向蕲蕲公司释明是否对微豆儿公司交付的美丽行APP的IOS和安卓发布版本、美丽行APP的IOS和安卓的源代码是否符合《合同补充（修订）协议》约定的标准进行司法鉴定，但蕲蕲公司明确表示不申请该司法鉴定。
综上，一审法院根据举证责任分配的相关规定，并综合双方的陈述、举证情况、及合同履行的情况，认定涉案的美丽行APP已经上线运行，并认定蕲蕲公司主张微豆儿公司交付的美丽行APP不符合合同约定的意见缺乏依据，并无不当，本院予以确认。一审法院据此判令蕲蕲公司向微豆儿公司支付合同尾款40000元及支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息，亦无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人蕲蕲公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人广州蕲蕲信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 许东劲
审判员 陈舒舒
二〇一七年五月二十二日
书记员 罗雅之
蔡嘉瑜