河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）冀01刑终108号
原公诉机关行唐县人民检察院。
上诉人（原审被害人暨附带民事诉讼原告人）麻某，男，1985年5月14日出生，汉族，农民，现住行唐县。
委托代理人麻志永，男，1961年11月25日出生，汉族，农民，现住行唐县，系麻某之父。
委托代理人宋国庆，河北日星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人)李青利，男，1968年9月21日出生，汉族，小学文化，农民，籍贯行唐县。2012年3月9日因涉嫌故意伤害罪被行唐县公安局取保候审，2017年8月30日被本院取保候审，现在家。
辩护人王树平，河北峥嵘律师事务所律师。
行唐县人民法院审理的被告人麻某犯故意伤害罪一案，于2017年11月28日作出（2017）冀0125刑初150号刑事附带民事判决，宣判后，在法定期限内，公诉机关未提起抗诉，被告人李青利未提起上诉，原审附带民事诉讼原告人麻某提起上诉，本案刑事部分生效。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，询问上诉人，讯问原审被告人，听取委托代理人及辩护人意见，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判查明，2011年6月8日凌晨，被告人李青利驾驶自己的轿车载何某（已判刑）、李某1到县城东桥头“自家烧烤”吃羊肉串。因被害人麻某与申某、霍某在酒后说话声音较大，何某与麻某发生争吵继而厮打起来。被告人李青利参与打架时骂了一句“打他狗草的”，后被摔倒，之后何某到李青利车上拿出一把砍柴刀，追打麻某并将麻某砍伤。经石家庄市第一司法医学鉴定中心鉴定，麻某的伤情为重伤。根据附带民事诉讼原告人提供的医疗费用票据和行唐县人民医院患者费用清单，麻某住院治疗的费用合计36648.86元。附带民事诉讼原告人请求赔偿的其他损失包括：住院伙食补助费10800元、营养费10000元、交通费2000元、护理费10800元、误工费30000元、精神抚慰金100000元。
上述事实，有下列证据证明：
1、被告人李青利的供述，2011年6月8日凌晨零点多，我开着我的黑色尼桑车拉着何某和李某3到东桥头吃羊肉串。我们去时有三四个年轻男的也正在吃羊肉串，喝啤酒。我们就坐在了他们的南边。要了点肉串，正在等着期间，那三四个年轻人当中一个大个子和另外一人不知为什么吵了起来，还在桌子上摔啤酒瓶。何某可能是说他们来，并且他们其中一人认识我和何某，那个大个子不听，不知怎么就打了起来。那个大个子拿着凳子和何某打了起来，把何某摁在了地上，开始用拳头打他。我一看何某被打了，那个人打的何某也挺厉害，何某也没有还手的机会，我怕那个人把何某打坏了，我就说打他狗草的，并拿我手里的拐棍去敲打何某的人。我当时一敲，打何某的那个人就用一个手攥住了我的拐棍，拽住我将我摔到马路上。我怕有车赶紧起来跑到了马路对面加油站。接着，我看到何某拿着一把刀追那个大个子，他追他时干什么来我没看到，时间不长何某回来了，我拉上何某和李某3就走了。我的左手中指被那个大个子打伤，右手腕摔伤，是那个大个子摔倒我时蹭的。我车上放着一把砍柴刀。我没有让何某打那个人，我只是看何某被那个人打坏了，我说了句打他狗草的，但并不是指的让何某打他，而是我打那个人时说了一句打他狗草的。
2、同案犯何某的供述，（1）2011年6月8日1时许，李青利开着他的冀Ａ×××××车拉着我和一个叫李某3的女的到的东郜某桥头一家烧烤店吃烧烤。我们到了那之后，旁边有三个男的在另一个桌子上也吃烧烤呢，其中有一个人我认识叫申某。我们当时坐到了他们旁边的桌子上。我们刚坐下，申某他们那桌人就因为喝多了吵了起来，开始扔啤酒瓶。其中一个啤酒瓶不知道怎么回事砸到了李青利的身上，我就和申某说他们喝多了，让申某把他们领走别在这闹了。他们三个人其中有一个个高的男子不听，就和我吵了起来。我用拳头打了他两拳，具体打哪了记不清了，他在地上拿起一个凳子就开始打我。然后我跑到李青利车那从他后备箱里拿出一把一米多长的刀，当时申某拉着我了，那个高个男子就往桥头那边跑了。我挣脱开申某，就拿刀去追那个高个男子了。快到桥头那的时候，我先用刀锛了他脊梁（背部）一刀，接着用刀捅了他屁股部位一下。扎了他之后我就返回到李青利车那，把刀又放到了李青利车的后备箱里。李青利开车拉着我和李某3就走了。用刀砍麻某前，李青利在旁边来，没有说过“给我打他”之类的话。（以上为何某在公安机关前四次及第七次的供述）（2）当时李青利也动手和对方打来。李青利对我说给我打他们。我就到李青利开的车后备箱里拿出一把一米多长的刀，砍了麻某几下，他就跑，我用刀扎了他屁股一下，他就跑了。李青利就开车拉我和李某3走了（以上为何某在第五次和第六次的供述）。（3）被害人摔酒瓶，把酒溅到我们身上了，我劝他让他回家，他不听。他打电话叫人，我先动手，先用拳头打他，他也用拳头打我。我倒了起来之后拿的刀，在李青利车后备箱里拿的刀。这把刀平时没有用过，没有人叫我拿刀。打的过程中，李青利说打他，没有说别的（以上为何某在2012年3月20日法庭审理中的供述）。
3、被害人麻某的陈述，（1）2011年6月8日凌晨，我和申某、霍某在行唐县城东郜某桥头吃烧烤，我们正吃着时，我们旁边一桌坐了两个人。我们又吃了一会，突然有一个啤酒瓶砸到了我们这。开始我们也没有在意，接着我们旁边两个人的其中一个我也没看清是谁拿凳子砸了过来。接着，那两个人中那个年轻的冲着我们就骂，并说嚷什么呢你们。我也骂了一句谁他妈的砸的我们。然后那个年轻的就走到我跟前用脚踹我。于是我就和他打了起来。申某和霍某就拉我们。后来这个年轻的不知道从哪拿了一把刀，申某就和我说让我赶紧跑。那个人拿了把刀，于是我就赶紧往桥头方向跑，那个人就从后边追我，边追边用刀砍我的后背。当我跑到桥头那时就感到我的肛门处一阵疼痛，紧接着我就不记得什么了，等我醒了已经到了医院。打我的这个人开始我不认识，后来经过打听，知道拿刀的那个年轻男子叫何某，安某，那个人叫李青利，他就拿凳子砸了我一下，别的也没事（以上为麻某在2011年7月5日在公安机关的陈述）。（2）2011年农历五月初七晚，我村的申某打电话邀我到行唐县城吃羊肉串。喝啤酒将近十一点多，来了两男一女三个人也坐下喝酒。一个大个子（后来知道叫何某），一个罗锅腰的撑着个铁拐杖（后来知道叫李青利，外号土匪），喝了十多分钟左右，一个啤酒瓶砸到我们桌上，我骂了一句，李青利也骂了，何某就起身来打我，我还手招架，李青利用拐杖敲我的背和头，申某过来拉架，李青利对何某说“去车里拿刀子给我扎死他”，何某就跑到车上拿出刀子。我于是就跑，何某边追边砍。这些事实，有在场的申某耳闻目睹（以上为麻某2012年1月15日给行唐县人民检察院的陈述材料）。
4、证人申某证明，（1）2011年6月8日早晨大概一点时，我和麻某、霍某在桥头东边一个自家烧烤吃羊肉串，当时麻某和霍某喝了几瓶啤酒。他俩说的声音较大，当时坐在我们旁边的李青利和何某还有一个女的也吃羊肉串，李青利他们嫌我们麻烦，那个叫何某的就指着麻某说了一句话，说什么我记不清了，但是话不好听。麻某还了何某一句，话也不强。接着何某拿起他坐着的一把圆凳就砸了麻某头部一下。我见此情况就赶紧劝麻某让他走，麻某没走。我正在劝麻某时，何某到李青利的车上拿了一把长约一米的刀就过来了。麻某见此情况往水一方饭店方向跑，何某就追他并用刀砍麻某，第一下没砍住，麻某回头踹了何某一脚，好像踹到了腿上。然后麻某继续跑，何某拿着刀追，边追边用刀砍他，砍住了麻某的后背和腰部，砍了三刀（以上为申某在2011年6月8日的证言内容）。（2）2011年6月7日，我、麻某、霍某在东桥头吃烧烤。后来李青利、何某还有一个女的也到的那吃烧烤，后来因为口角麻某和李青利发生了争吵，何某就上前打麻某，李青利也下手打麻某，麻某也还手和对方打，他们打不过麻某，后来李青利和何某说去给我弄死他。何某就到李青利的车上（是一辆黑色尼桑轿车牌号是505具体记不清，因为我见李青利经常开这辆车）拿了把一米多长的刀，刀上有个长把。开始何某到车后门那找刀没有找到，后来李青利开开后备箱给何某拿的刀，李青利把刀给何某后就跟何某说去给我弄死他，何某就去追麻某了。在天一方酒店门口何某用刀扎住了麻某，后来李青利和何某还有那个女的开车就走了（以上为申某2013年10月31日在公安机关的证言内容）。
5、证人霍某证明，2011年6月8日凌晨30分左右我和申某、麻某在郜某桥南的一家烧烤店吃烧烤，具体店名我记不清了。我们在那吃了一会儿，大约1点30分的时候，从烧烤店里出来了一个年轻男子，他嫌我们说话的声音大了，就指着我们说，你们干什么呢。麻某回了一句，具体说的什么我记不清了，这个男的就走了过来，从我们旁边的桌子下边拿起了一个圆凳子，砸到了麻某的头上。这个人想砸第二下的时候，麻某拿起他坐的凳子跟那个人打了起来。我和申某就赶紧拉他们，申某就去找那个烤肉串的人，因为和麻某打架的男子是负责上酒的，他们两个人打到了一辆白色的小车旁边，那个男的打开后备箱在里边拿出了一把半米左右的刀子，想扎麻某。我把他们两个人一推，那个人的刀子扎到了我的右大腿处。我被扎伤后我也就不管他们两个了。他们两个还在那继续打，我就走着到了香港路北头找了宇某，他开车拉着我又到的他们打架的现场那。到了那后就剩下申某自己。我们几个就开始找麻某。因为申某说麻某被扎伤了。麻某的背部和屁股上有伤，应该是和麻某打架的那个人，因为就他一个人和麻某打架了，我走之前麻某没有伤，我回来后麻某就有伤了（以上为霍某2011年6月9日在公安机关的证言内容）。
6、证人李某1（又名李某3、李某2）证明，（1）2011年6月8日凌晨，李青利开着他的车，拉着我和何某到的郜某东桥头的烧烤店吃烧烤。当时那还有一桌人也在那正吃烧烤呢。我一下车就到旁边去打电话了，李青利和何某先到那坐下了，等我打完电话过去后，旁边那桌有个男的可能是喝多了，在那摔酒瓶，那个桌上还有一个男的认识何某，就和何某说他喝多了，你们别和他一样着。这个摔酒瓶的男子就拽住何某说兄弟你不服昂，然后何某拿起坐着的凳子砸到了这个人头上，于是何某就和这个人打了起来。李青利到他车上拿了一根棍子（应该是李青利的老老棍），然后也开始打喝多了的那个男的，并说打他个狗草的。于是他们三个人就打在了一起（从公路的东边一直打到了公路的西边），也不知道怎么着，李青利和何某的衣服给撕了，后来那个喝醉了的男子把李青利给摔倒在了地上。后来何某到李青利车的后备箱里拿出了一把窄长的刀过来了，那个喝醉了的男子看到何某拿了把刀过来就开始往桥头方向跑，何某拿着刀子就追了过去。等了一会何某又拿着刀回来了。因为当时天黑，跑到桥头那边的事我没看到，然后何某把刀放到李青利车的后备箱，我们坐上车就走了。李青利的手上、胳膊、腿上都有伤，何某胳膊有伤，别人没有见有伤（以上为李某12011年11月13日在公安机关的证言内容）。（2）李青利没有说那句打他狗草的，李青利在当时打架后就不知道对方那个人被用刀子扎伤了，第一次说李青利说打他狗草的来，因为我当时还小呢，比较紧张所以说错了（以上为李某12013年4月14日、2014年7月25日在公安机关的证言内容）。
7、证人张某2013年3月20日证明，有一天凌晨的时候，李青利给我打电话说到我那歇会，时间不长李青利和何某就到了我那，我看到李青利的手上有伤，衣服也被撕了，问他干吗了，他说被人打了，李青利还嚷何某，嫌他打对方了。我问李青利怎么没给我打电话，他说没来及打，我问他报案了吗，他说第二天再去报案。大概就是这么个情况。
8、证人鲁某2013年3月29日证明，我在桥头开着一家饭店叫天河酒家，白天是正常的饭店，晚上我干的烧烤。前年大约7、8月份的一天晚上，有一桌年轻人在我那吃烧烤。晚上10点左右，李青利和两个人也到我那去吃烧烤。后来我就到楼上去睡觉了。晚上11点左右，我听外边有人吵，我就起来在窗户那看，看到李青利倒在了我对面的公路上，有几个年轻人正从我店对面的公路往我店这面走。后来就见一个男的在李青利车上拿了一把刀去追另外那几个年轻人，后来我就看不到了。
9、石家庄市第一司法医学鉴定中心2011年6月25日司法鉴定书，鉴定结论：麻某伤情程度属重伤。
10、公安局扣押物品、文件清单及照片，证明何某致伤麻某所用的自制刀已经扣押在案。
11、辨认笔录，证明经由杨静见证，申某通过辨认确认何某为致伤麻某的犯罪嫌疑人。
12、户籍证明信，证明了被告人李青利的户籍登记基本情况。
13、行唐县公安局城区分局的情况说明，证明案发后分局民警多次到郜某东桥头查找没有发现烧烤店叫自家烧烤，烧烤摊也没有叫老四的老板，也没有人见2011年6月8日凌晨在郜某东桥头有人打架，以及多次找霍某均未找到等事实。
14、行唐县人民医院医疗保险门诊费用收据3张及河北省门诊统一收费收据19张，金额总计942.23元。
15、行唐县人民医院患者费用清单，证明麻某住院治疗费用累计35706.63元。
以上证据，均经当庭举证、质证，予以确认。
原判认为，《中华人民共和国刑法》第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，第二十九条第一款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”。本案中，何某与附带民事诉讼原告人麻某因故发生争执，继而厮打起来。被告人李青利虽然也参与了厮打，但是并没有指使何某拿刀砍麻某，即便在厮打过程中骂“打他狗草的”，也不能得出被告人教唆何某犯罪的结论。无论何某如何理解李青利的上述言语，但在庭审过程中明确答复没有人叫他拿刀砍人，因此，不能认定被告人李青利指使何某去拿刀并伤害附带民事诉讼原告人。行唐县人民检察院指控被告人李青利指使何某砍伤麻某，应按故意伤害罪追究其刑事责任，证据不足，不予支持。辩护人关于被告人无罪的意见，符合法律规定，予以采信。因造成附带民事诉讼原告人重伤的后果不是被告人李青利所致，故附带民事诉讼原告人要求赔偿损失的请求，依法不能支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第十四条第一款、第二十九条第一款、第三十六条第一款的规定，判决如下：
一、被告人李青利无罪。
二、驳回附带民事诉讼原告人麻某要求赔偿损失的诉讼请求。
上诉人麻某诉称，原判事实不清，请求改判。
二审经审理查明的事实与原判一致。
二审期间，上诉人未提交新的证据。
本院认为，原判认为原审被告人李青利伤害被害人麻某证据不足，审理程序合法，判决适当，应予以确认。上诉人称事实不清，其请求改判，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张淑秀
审判员 贾 虹
审判员 霍晨光
二〇一八年一月三十一日
书记员 刘赛赛