宁夏回族自治区银�市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终428号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马飞飞，男，1985年10月11日出生于陕西省凤翔县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地陕西省凤翔县，住宁夏回族自治区银川市。2016年11月3日因涉嫌合同诈骗罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，同年11月17日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，当日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人马云婵，宁夏麟祥律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院以银金检刑诉［2017］229号起诉书指控被告人马飞飞犯合同诈骗罪一案，于2017年10月17日作出（2017）宁0106刑初238号刑事判决。原审被告人马飞飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马飞飞，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月28日，宁夏力生置业有限公司法人吴某某与宁夏顺安建筑工程有限公司法人朱卫军签订了《力生幸福城建筑工程施工合同》，合同约定：发包人宁夏力生置业有限公司将”力生幸福城”群体工程承包给宁夏顺安建筑工程有限公司施工。因宁夏力生置业有限公司开发建设的”力生幸福城”项目未依法通过审批，该施工合同没有实际履行。
2015年5月5日，宁夏力生置业有限公司登报申明：”力生幸福城项目”因政府相关规划前期手续未办理完毕，停止向外界分包工程。
2015年6月，被告人马飞飞经刘某某介绍认识了被害人邓某某，马飞飞告诉邓某某其有”力生幸福城”项目可以分包给邓某某，要求邓某某缴纳工程保证金。马飞飞在未取得宁夏顺安建筑工程有限公司”力生幸福城”项目授权的情况下，于2015年6月10日以宁夏顺安建筑工程有限公司的名义与宁夏军勇建筑劳务有限公司法人邓某某签订了《劳务承包合同》，合同约定：马飞飞将”力生幸福城”项目中建筑面积5万平米的劳务分包给邓某某，合同中加盖了宁夏顺安建筑工程有限公司合同专用章。2015年6月11日邓某某向马飞飞妻子张某某的账户转账30万元，6月12日张某某从其账户上转款27万元给李某某（卡号×××），用于归还李某某的欠款。同日，张某某账户现支3万元。由于被告人马飞飞分包给邓某某的”力生幸福城”项目始终没有施工，邓某某多次找马飞飞索要工程保证金，马飞飞于2015年12月7日、12月11日、2016年1月18日分三次向邓某某退还工程保证金共计10万元。经鉴定，马飞飞与邓某某签订的合同书上的宁夏顺安建筑工程有限公司合同专用章系伪造的印章。
上述事实，有下列公诉机关向法庭举证，并经当庭质证的证据予以证明：
1．报案材料、受案登记表、立案决定书及抓获经过，证实本案由被害人邓某某报案，公安机关受理、立案、侦查及抓获被告人马飞飞的�实。
2．户籍人口信息，证实被告人马飞飞涉嫌犯罪时系具有刑事责任能力的自然人。
3．《劳务承包合同》，证实发包方为被告人马飞飞，承包方为被害人邓某某，双方于2015年6月11日签订《劳务承包合同》，合同中约定被告人马飞飞将”力生幸福城”劳务（包劳务、设备、文明施工，基本劳动工具、小型机械和部分辅料）工程承包给被害人邓某某，建筑面积5万平米，按图纸实际建筑面积结算，承包价格每平米暂定580元。被害人邓某某向被告人马飞飞预交押金150万元，付款方式为按每月完成实际工作量的80％付款，工程竣工后付95％，剩余5％保修费一年后无质量问题全部结清。发包单位为宁夏顺安建筑工程有限公司合同专用章，签字人马飞飞；承包单位银川军勇建筑劳务�限公司合同专用章，签字人邓某某。该合同中被告人马飞飞手写注明”于6月20日前准时开工，如未开工带息于三到五日退还保证金”。
4．收条、宁夏银行个人业务委托书，证实2015年6月11日被告人马飞飞收到被害人邓某某”力生幸福城”项目关于劳务承包合同中的保证金30万元。
5．中国农业银行卡交易明细单、农业银行司法查询系统个人账户活期交易明细导出表，证实被告人马飞飞的妻子张某某的账户（账号为×××）于2015年6月11日存入30万元，2015年6月12日转支27万元给李志明，现支3万元。
6．银行卡客户交易查询，证实2015年12月7日，被告人马飞飞向被害人邓某某的账户转入7．5万元；2015年12月11日，被告人马飞�向被害人邓某某的账户转入1．5万元。
7．《建设工程施工合同》，证实2014年10月28日，宁夏力生置业公司与宁夏顺安建筑工程公司签订名为”力生幸福城”的建设工程施工合同。
8．《”力生幸福城”旅游综合体项目投资合同》，证实2015年3月15日，甲方为贺兰县政府，乙方为宁夏力生置业公司，双方签订项目投资合同，合同约定宁夏力生置业公司投资建设香港”力生幸福城”城市旅游综合体项目，建设分二期，计划总投资37000万元，用地面积500亩。甲方贺兰县政府盖章，乙方宁夏力生置业公司盖章，法人吴某某签字。
9．新消息报公告，证实2015年5月5日宁夏力生置业公司在新消息报上发布�告，申明”力生幸福城”项目因手续未办理完毕，2015年暂无任何工程发包的事实。
10．贺兰县国土资源局贺国土资发（2015）266号《关于力生幸福城旅游综合体项目建设用地的审查意见》文件，证实德胜工业园区《关于力生幸福城旅游综合体项目建设用地》向贺兰县国土资源局请示，县国土资源局回复需报请自治区国土厅调整规划。
11．贺兰县经济发展和改革局《关于力生幸福城一期项目办理手续的函》，证实宁夏力生置业公司申请的”香港力生幸福城”一期项目核准立项的申请，于2015年9月8日获贺兰县经济发展和改革局批准。2015年9月8日，贺兰县经济发展和改革局函告力生置业公司，该公司拟建《力生幸福城一期项目》核准立项的申请已收悉。
12．宁夏回族自治区政府《关于贺兰县2016年第一批次城镇建设用地的批复》，证实宁夏回族自治区政府同意将常信乡旭光村、习岗镇黎明村、新平村集体土地21．1130公顷转用、征收为国有建设用地，作为城镇建设用地，具体建设项目用地由贺兰县依法审批。工业、经常性项目用地必须以招标、拍卖、挂牌方式供给。自批准之日起，满两年未动工建设的，依法无偿收回土地使用权。
13．关于解除”力生幸福城”项目建设工程施工合同的函、情况说明，证实2016年8月26日宁夏顺安建筑工程公司向宁夏力生置业公司发出《关于解除力生幸福城项目建设工程施工的函》，称因宁夏力生置业公司不能提供施工许可证、中标通知书等一切项目资料且不能开工，给其公司在生产经营中造成混乱，其公司提出即日起双方解除”力生幸福城”项目施工合同。见此函无正当理由不回复视为认可解除。
14．宁夏顺安建筑工程有限公司出具情况说明，证实宁夏顺安建筑工程有限公司与宁夏力生置业有限公司已解除”力生幸福城”项目施工合同，被告人马飞飞私刻”宁夏顺安建筑工程有限公司合同专用章”，以个人名义签订工程合同并收取工程保证金的事情属于个人行为，与宁夏顺安建筑工程有限公司无关。
15．企业信息、企业变更信息、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证、营业执照，证实宁夏力生置业有限公司为一人有限责任公司，法定代表人为吴某某，公司成立于2014年6月24日，经营范围为房地产开发�经营；房屋租赁。
16．鉴定意见及鉴定意见通知书，证实2015年6月11日，被告人马飞飞与被害人邓某某签订的承包合同上的”宁夏顺安建筑工程有限公司合同专用章”系伪造。2016年11月28日，公安机关将该鉴定意见告知被告人马飞飞、被害人邓某某，二人均无异议。
17．证人刘某某的证言，证明（1）其通过周某认识马飞飞，马飞飞自称是挂靠宁夏顺安建筑公司的小包工头。其听说马飞飞承包了”力生幸福城”的工程，便将邓某某介绍给马飞飞。2015年6月，其带着邓某某与马飞飞见面，马飞飞告诉邓某某先签订劳务合同，等施工图纸下来后再细分工程。6月11日，其到银川市西夏区二毛厂工地时，马飞飞和邓某某已签订”力生幸福城”项目的劳务承包合同，马飞飞要求邓某某先交纳30万元的工程保证金，与邓某某签订合同时，合同没有加盖印章。6月11日下午，邓某某将保证金打给马飞飞，后去找马飞飞盖章，马飞飞让邓某某将合同留下，过了三四天左右马飞飞通知邓某某去拿合同。之后工程没有开工，马飞飞联系不到，其和邓某某找到宁夏顺安建筑工程有限公司，公司的人说马飞飞是挂靠在该公司，马飞飞使用的合同章是假的，公司承认的工程盖的是公司正规专用章，马飞飞使用的假章签订的合同与公司没有关系。（2）2015年4月中旬，其和马飞飞也签订过”力生幸福城”劳务合同。合同约定承包水暖电工程，建筑面积5万平方米，合同上注明的开工时间是2015年6月，其给马飞飞交纳5万元资金占用费，直到2015年8月工程都没有开工，其找到马飞飞，马飞飞说甲方没有钱�等过段时间资金到位就可以开工。2015年12月马飞飞分三次将其的5万元工程保证金退还给其。
18．证人吴某某的证言，证明其系宁夏力生置业公司的法定代表人，公司于2014年6月24日成立，经营范围是房地产开发与经营、房屋租赁。2014年10月28日，其与宁夏顺安建筑公司法人朱卫军签订工程承包合同。2014年10月28日，马飞飞挂靠宁夏顺安建筑公司，其与马飞飞签订了5万平米的工程承包合同，合同约定开工日期是以中标通知书为准。2015年3月15日经宁夏回族自治区人民政府批复，同意将农业用地征收为国有建设用地，其申报开发的”力生幸福城”项目用地是500亩，其中商业用地300亩，商业住宅用地200亩。2015年3月31日，其与贺兰县政府签订了”力生幸福城”的投资合同，之后按照规定办理了相关手续，因为没有拿到土地证所以工程一直没有开工。2015年5月5日，因手续没有办理完毕，其公司登报声明暂停对外发包工程。宁夏顺安建筑公司没有给其公司缴纳过工程保证金，公司也没有收取过马飞飞的工程保证金。马飞飞父亲马乃强是引荐其与朱卫军签订工程承包合同的人，马乃强和马飞飞没有建筑公司，没有资质，所以挂靠在宁夏顺安建筑工程公司。
19．证人李某甲的证言，证实其系宁夏顺安建筑工程公司的生产副经理，公司法定代表人是朱卫军。2014年10月28日，宁夏顺安建筑公司与宁夏力生置业公司签订了《建设工程施工合同》，朱卫军将签订的合同交给其保管。马飞飞与宁夏顺安建筑公司是挂靠关系，没有签订书面挂靠协议。马飞飞父亲马乃强从宁夏顺安建筑公司承包了银川市西夏区二毛厂旧城拆迁项目，马飞飞负责该项目。”力生幸福城”项目签订合同后，因为向政府申请的手续没有批复下来，所以至今没有开工，由于项目没有实施，马飞飞不负责该项目。马飞飞没有向宁夏顺安建筑公司缴纳过工程保证金。2016年6月10日，马飞飞从其处拿走该合同。2016年8月，邓某某拿着他和马飞飞签订的劳务承包合同，到宁夏顺安建筑公司确认合同真伪时，其才知道双方签订了合同，并发现合同上加盖的”宁夏顺安建筑公司的合同专用章”是假的。马飞飞以宁夏顺安建筑公司名义收取邓某某30万元工程保证金，宁夏顺安建筑公司不知情，马飞飞没有把30万元的保证金交给宁夏顺安建筑公司。王海平不是宁夏顺安建筑公司的员工，他是银川市西夏区二毛厂旧城改造项目的安装班组的负责人，宁夏顺安建筑公司从来不与王海平接触，因资金问题�二毛厂工地暂停施工。
20．证人李某乙的证言，证实其通过朋友介绍认识的马飞飞，马飞飞告诉其在中卫市造纸厂和顺家园有工程，如果想干这个工程，需要给马飞飞交65万元工程保证金，其便与马飞飞签订了《建筑工程劳务分包合同》，合同签订后以现金和银行转账方式给马飞飞妻子张某某的个人账户转款65万元，因马飞飞与开发商没有协调成功，最后没有干这个工程，马飞飞答应给其退还保证金。2015年6月11日张某某的账户给其哥哥李某某的银行卡（卡号×××）转账27万元。
21．证人张某某的证言，证实其系马飞飞的妻子。2015年6月11日，其农业银行账户收到邓某某的30万元款项。6月12日其将20余万元打到李某乙的账户。马飞飞与邓某某签订合同时，其不在场。王某某是二毛厂工地的工人。
22．被害人邓某某的陈述，证实2015年6月，其通过刘某某介绍认识马飞飞，马飞飞说他在贺兰县有个”力生幸福城”项目工程，开工时间为2015年6月20日，工程地点在贺兰县奥特莱斯商贸城往西两百米。马飞飞说他挂靠宁夏顺安建筑工程公司，并将宁夏力生置业公司与宁夏顺安建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》让其看。2015年6月11日，其和马飞飞签订了《劳务承包合同》，签订合同时张某某、刘某某在场，双方还约定2015年6月20日如果工程无法如期开工，便在三日以内退还保证金及利息，后马飞飞让其把30万元保证金打到张某某的账户，马飞飞给其出具一张收条。合同签订后，工程一直未开工，马飞飞以各种理由推诿，其找到马飞飞父亲马乃强，马乃强答应退还30万元工程保证金。2015年12月7日，马飞飞给其名下建设银行卡内转账7．5万元，12月11日又转账1．5万元，2016年1月18日以现金的方式归还1万元，合计10万元。其到宁夏力生置业有限公司询问该公司与宁夏顺安建筑工程有限公司签订承包工程事宜，该公司法人吴某某称承包合同已经作废，并在报纸上登报说明，其找到宁夏顺安建筑工程有限公司的李某甲，李某甲查看合同后说合同中的章与宁夏顺安建筑公司的合同专用章不符，其报案。
23．被告人马飞飞的供述与辩解，证实2015年5月，其通过刘某某介绍约见了邓某某，将其与宁夏力生置业公司签订的”力生幸福城”项目建设施工合同给邓某某看，邓某某看过施工现场后与其签订了《劳务承包合同》。合同签订后，邓某某先给其交纳了30万元的保证金，等工程开工后再将剩余的120万元交清。该30万元保证金是邓某某通过银行转账的方式转到其妻子张某某的建设银行卡内的，其当时还在合同尾页手写过”于6月20日前准时开工，如未开工，将带息三到五日内退还保证金”字样。2015年6月11日，其和邓某某签完合同后，邓某某让加盖宁夏顺安建筑工程有限公司的印章，其让王某某把公司的章给盖上，后将王某某加盖好印章的合同交给邓某某。后来，”力生幸福城”项目工程一直未开工，邓某某找其退还保证金，并说签订的《劳务承包合同》上面的宁夏顺安建筑工程有限公司的印章是假的，其这才知道印章是假的，假的印章不是其伪造盖上去的，其收取邓某某30万元保证金用于归还拖欠李某乙的工程款和个人欠款，现没有能力给邓某某还钱。其给邓某某提供《力生幸福城的建设施工合同》是宁夏顺安建筑公司与宁夏力生置业公司签订的，该合同中的项目是其父亲马乃强和吴某某联系的，2014年底其父亲马乃强让其带着宁夏顺安建筑有限公司法定代表人朱卫军找吴某某签合同，合同签订好后一式八份，其留了四份。其挂靠宁夏顺安建筑工程有限公司，没有挂靠协议，其和公司口头协议约定缴纳0．8％的管理费用。
原审法院认为，被告人马飞飞以非法占有为目的，通过与被害人签订劳务承包合同的方式，利用被害人对其持有合同的信任，使被害人积极履行合同，骗取被害人给付的20万元工程保证金，用于归还个人欠款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控被告人马飞飞犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人马飞飞的辩解意见与二辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，�查，第一，被告人马飞飞供述与证人吴某某、李某甲证言证实，”力生幸福城”的项目是被告人马飞飞经其父亲马乃强引荐认识二位证人后签订的工程承包合同，因被告人马飞飞和马乃强无资质，挂靠在宁夏顺安建筑工程公司，表面上是宁夏力生置业公司与宁夏顺安建筑工程公司签订合同，实际上是将该项目转包给被告人马飞飞和马乃强；宁夏力生置业公司与宁夏顺安建筑工程公司虽然签订了建设施工合同，但由于审批手续没有办好，该项工程一直处于不能施工状态，对此宁夏力生置业公司于2015年5月5日专门进行公告，申明由于手续未办理完毕，今年暂不发包工程，直到现在该项工程仍处于不能施工的状态，本案从客观方面看，被告人马飞飞应该知道该项目不具备开工条件，自己没有履行合同的实际能力，在时隔一个月后，被告人马飞飞以�工为名向被害人邓某某收取保证金的方式分包工程，具备占有他人财物的恶意。第二，被告人马飞飞没有建筑施工资质，挂靠宁夏顺安建筑工程公司，冒用宁夏顺安建筑工程公司名义与被害人邓某某签订合同，以伪造的宁夏顺安建筑工程公司合同专用章作为证明，属于以虚构事实、隐瞒真相的方法，具有非法占有的目的。第三，被告人马飞飞不具备履行合同的条件，在收到被害人邓某某工程保证金的第二天就将其中27万元用于归还证人李某乙的欠款，3万元用于个人开支，能够证实被告人马飞飞骗取工程保证金的目的主要是用于归还欠债，系诈骗行为。第四，被害人邓某某多次联系被告人马飞飞，被告人马飞飞拒不履行合同，也不归还工程保证金，被告人马飞飞非法占有的目的明确。故被告人马飞飞的行为构成合同诈骗罪，其辩护人的辩护意见不予采纳。公诉机关�量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项、第（三）项、第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马飞飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；二、责令被告人马飞飞退赔违法所得20万元，发还被害人邓某某。
上诉人马飞飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、其主观上并没有非法占有他人财物的故意，客观上其只是一般的躲债的行为，并不能认定为刑法上的逃匿。其行为不构成合同诈骗罪。二、其具有坦白情节，一贯表现良好，且已进行部分退赔，一审判决对其量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人马飞�以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同骗取对方保证金后，将钱款用于归还其所欠债务，最终非法占有他人钱款20万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，对其应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
关于上诉人马飞飞及其辩护人提出的其无罪的上诉理由及辩护意见，经查证，宁夏力生置业公司与宁夏顺安建筑工程公司虽然签订了建设施工合同，但由于审批手续没有办好，该项工程一直处于不能施工状态，对此宁夏力生置业公司于2015年5月5日专门进行公告，申明由于手续未办理完毕，今年暂不发包工程，直到现在该项工程仍处于不能施工的状态。上诉人马飞飞在不确定工程能够开工的情况下，隐瞒真相，向被害人邓某某虚构开工日期2015年6月20日。同时上诉人马飞飞为进一步取得被害人的信任，冒用宁夏顺安建筑公�的名义，加盖假的”宁夏顺安建筑公司合同专用章”，与被害人签订了劳务承包合同，并以施工为名向被害人邓某某收取保证金。上诉人马飞飞骗取被害人的钱款后，将该钱款用于归还个人债务。综上，上诉人马飞飞符合合同诈骗罪的主、客观要件，构成合同诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人马飞飞及辩护人提出其具有坦白情节，一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查证，上诉人马飞飞归案后公安机关对其进行第一次讯问时，其并没有如实供述其虚构事实、隐瞒真相的犯罪事实，其行为不符合坦白的条件。一审判决根据其犯罪数额对其量处的刑罚适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何文波
审判员 曾琳巧
审判员 黄 琼
二〇一七年十二月五日
书记员 何良琼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉�抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。