新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终1530号
上诉人（原审原告）：达吾提.尕依提
委托诉讼代理人：阿依努尔·艾海提，新疆达纳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李学新
委托诉讼代理人：吴颖，新疆方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜天顺
被上诉人（原审被告）：李绪昌
上诉人达吾提.尕依提、李学新因与被上诉人杜天顺、李绪昌生命权、身体权、健康纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105水民2103号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人达吾提.尕依提及其委托诉讼代理人阿依努尔·艾海提，李学新及其委托诉讼代理人吴颖，被上诉人杜天顺、李绪昌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人达吾提.尕依提上诉请求：一、原审法院认定上诉人的误工无数有误。上诉人按医嘱全休天数为270天。二、原审法院对上诉人护理天数认定错误。上诉人两次住院天数为48天，出院按医嘱在一人陪护下全休天数为180天，共228天。3.原审法院驳回上诉认要求被上诉人支付营养费10000元的请求是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判。
李学新答辩称：原审法院依据住院天数及出院医嘱计算误工费及护理并无不当，对于营养费上诉人达吾提.尕依提未能提供证据。故驳回上诉人的上诉请求。
杜天顺答辩称：不同意上诉人达吾提.尕依提的上诉请求。原审法院认定护理费及计算误工天数正确。请求二审依法判决。
李绪昌答辩称：不同意上诉人达吾提的上诉请求。请求二审依法判决。
上诉人李学新上诉称：原审法院认定上诉人连带承担达吾提.尕依提的损失没有依据。达吾提.尕依提取出内固定疗的伤残等级为6级，伤情加重的责任应在医院，不应由上诉人承担责任。除外原审法院认定原、被告的主体资格均不适格，请求二审查明事实予以改判。
达吾提.尕依提答辩称：不同意李学新的上诉请求，我认为本案中，李绪昌也要承担赔偿责任。我在住院时住院费是由杜天顺、李学新、李绪昌一起承担的。
杜天顺答辩称：我认为在本案中李绪昌有责任。李学新在本案中承担连带责任并无不当，请求驳回上诉人李学新的上诉请求。
李绪昌答辩称：我是杜天顺雇用的工人，故在本案中不应承担达吾提.尕依提的损失。请求二审依法判决。
达吾提.尕依提向一审法院起诉请求：1.请求法院判令李学新、杜天顺、李绪昌支付医药费12675.43元、伙食补助费5760元、误工费113600元、交通费3000元、陪护费37848元、被扶养人生活费143697元、残疾赔偿金315288元，鉴定费900元，营养费10000元，精神损失费30000元。合计672768.43元。2.李学新、杜天顺、李绪昌承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2014年6月10日10时许，达吾提.尕依提受杜天顺的雇佣，在李学新位于乌鲁木齐市克拉玛依西路新南街东一巷5号自建房干活时，从二层楼被异物从身后碰撞至楼下受伤。后被送到中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院治疗。经诊断为腰4椎体骨折并不全瘫、右胫腓骨远端粉碎性骨折、右侧距骨骨折、左足多发骨折。达吾提.尕依提住院治疗38天后出院。出院医嘱载明：1.术后6周、3个月、6个月、1年复查X片，根据复查结果决定拆除石膏及再次手术取出内固定物时机；2.禁止右下肢负重及过度活动；3.带腰围进行活动，避免要不过屈、腰部剧烈活动或搬重物；4.全休三个月，住院及休息期间陪护一人；5.病情变化，及时复诊。达吾提.尕依提又于2016年1月6日至2016年1月16在中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院住院治疗10天，进行腰椎、右踝关节内固定取出术。住院费用为9620.63元。
庭审中，李学新申请对原告的伤残等级进行鉴定，本院依法委托新疆维新医司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心作出[2016]新医临鉴字第672号鉴定意见书鉴定意见为：2014年6月10日外伤致达吾提.尕依提腰4椎体粉碎性骨折并不全瘫、右胫腓骨远端粉碎性骨折、右侧距骨骨折、左足多发骨折等，其中腰4椎体粉碎性骨折，伤残等级为九级；骨折累及脊髓致双下肢截瘫，伤残等级为六级。
同时查明：达吾提.尕依提第一次住院时，住院费用由李绪昌承担。第二次即2016年1月6日住院时，住院总费用为9620.63元，但是达吾提.尕依提只缴纳2000元押金后，剩余7320.63元因经济困难未缴纳，由医院证明可以证实。
李学新与杜天顺于2014年4月5日签订一份建设工程施工合同协议书，杜天顺对李学新位于乌鲁木齐市克拉玛依西路新南街东一巷5号自建房进行施工。杜天顺无相应施工资质。杜天顺雇佣达吾提.尕依提在该工地干活，该事实由达吾提.尕依提提交的由达吾提.尕依提与杜天顺签订的保证书来证实。
另查明：达吾提.尕依提家中有四口人，即妻子布萨热木·吐尼亚孜，无业，女儿阿比旦·达吾提，2006年9月5日出生，儿子吾米提·达吾提，2013年10月6日出生。达吾提.尕依提户籍地为新疆拜城县黑英山乡喀赞其村2组45号。现从2012年4月至今租住乌鲁木齐市沙依巴克区新南街六巷18号102室。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，达吾提.尕依提受被告杜天顺雇佣的雇员，在工作过程中受伤，因此被告杜天顺对达吾提.尕依提的损失承担赔偿责任。李学新将建设工程包给杜天顺，而杜天顺却无相应资质，故李学新与杜天顺承担连带赔偿责任。对于李绪昌是否承担赔偿责任的问题，达吾提.尕依提诉称其是受被告杜天顺及李绪昌雇佣，但是达吾提.尕依提庭审中未提交相关证据证实其受被告李绪昌雇佣的事实。故李绪昌在本案中不承担赔偿责任。
至于达吾提.尕依提的各项损失：1.达吾提.尕依提主张医疗费12675.43元，有四张中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院检查费票据及该医院出具的关于医疗费证明，一张新疆维吾尔自治区职业病医院检查费票据、新疆医科大学第六附属医院2张票据，新疆医科大学第一附属医院2张票据证实，故本院予以支持；2.住院伙食补助费5760元，达吾提.尕依提根据实际住院天数48天，每天按120元计算符合法律规定，本院予以确认；3.误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”达吾提.尕依提计算误工天数690天有误，本院根据医院出具的出院证全休三个月，加住院天数48天，确认其误工天数为138天，按2015年在岗职工平准工资标准每天按169元计算符合法律规定，故本院支持误工费23030元（60914元÷365天×138天）；4.护理费，原告计算有误。应当根据出院医嘱载明住院及休息期间陪护一人来计算，达吾提.尕依提住院天数为48天，全休三个月，共138天，按2015年在岗职工平准工资标准每天按169元计算符合法律规定，故本院支持护理费23030元（60914元÷365天×138天）；5.被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，达吾提.尕依提妻子身体健康，均有抚养其孩子的能力，故只支持达吾提.尕依提依法应当负担的部分。达吾提.尕依提请求的被扶养人生活费143697元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。6.残疾赔偿金，原告的计算有误。伤残等级根据有关法律规定，如有多处伤残者，以评定的最高伤残等级的赔偿指数为基数。1至10级的赔偿指数分别为100%、90%、80%.........10%。1至10级伤残应增加的赔偿指数分别是10%、9%、8%......1%，增加的赔偿指数最高不超过10%。原告的两处伤残被分别鉴定为九级、六级，因此伤残等级的赔偿指数定为六级，伤残赔偿指数提升为52%，故本院支持残疾赔偿金273256.5元（26274.66元×20年×52%）；7.鉴定费900元予以支持；8.营养费10000元，达吾提.尕依提未向法庭提交相关营养费的证据，出院医嘱也未载明加强营养，故不予支持达吾提.尕依提该项诉讼请求；9.交通费3000元，达吾提.尕依提请求的过高，酌情支持500元；10.精神损失费30000元，达吾提.尕依提请求的过高，酌情支持5500元。
判决：一、杜天顺赔偿达吾提.尕依提医疗费12675.43元。二、杜天顺赔偿达吾提.尕依提住院伙食补助费5760元（120元／天×48天）。三、杜天顺赔偿达吾提.尕依提误工费23030元（60914元÷365天×138天）。四、杜天顺赔偿达吾提.尕依提护理费23030元（60914元÷365天×138天）。五、杜天顺赔偿达吾提.尕依提被扶养人生活费143697元。六、杜天顺赔偿达吾提.尕依提残疾赔偿金273256.5元（26274.66元×20年×52%）。七、杜天顺赔偿达吾提.尕依提鉴定费900元。八、杜天顺赔偿达吾提.尕依提交通费500元。九、杜天顺赔偿达吾提.尕依提精神损害抚慰金5500元。九、李学新对上述杜天顺应赔偿的款项承担连带赔偿责任。十、驳回达吾提.尕依提要求李绪昌赔偿其各项经济损失的诉讼请求。十一、驳回达吾提.尕依提要求杜天顺、李绪昌、李学新赔偿营养费10000元的诉讼请求。
本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人李学新向法院提供其与李绪昌于2014年4月18签定的建设工程施工协议书，2014年8月21日与李绪昌签定的工程结算书并由李绪昌，杜天顺收到工程款的16张收条，证明工程是李绪昌与杜天顺一齐承包的事实，对该项证据达吾提.尕依提、杜天顺予以认可。
本院对李学新向法院提供的建设工程施工协议书，其与李绪昌签定的工程结算书收到工程款的16张收条的真实性，有效性，合法性予以认可。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，达吾提.尕依提在上诉人李学新位于乌市克拉玛依西路新南街东一巷5号建房二楼屋顶作业时被异物从身后碰撞至楼下受伤。因达吾提.尕依提受李绪昌，杜天顺雇佣，故李绪昌、杜天顺对达吾提.尕依提的损害后果应当共同承担赔偿责任。李学新将其自建房屋建设工程包给李绪昌、杜天顺，但李绪昌，杜天顺却无相应的资质，故李学新对李绪昌，杜天顺应赔偿的款项承担连带赔偿责任。关于达吾提.尕依提上诉认为，原审对误工天数及护理天数认定有误且驳回营养费的请求是错误的上诉意见，本院认为，根据兰州军区乌鲁木齐总医院出据的出院记录证明全休三个月，故原审法院按达吾提.尕依提实际住院天计算误工费及护理费并无不当，对于被上诉人承担10000元的营养费未能提供相应的证据，故达吾提.尕依提的该项上诉请求本院不予支持。关于李学新上诉认为，达吾提.尕依提取出内固定后的伤残等级为6级，伤情加重的责任应在医院，故不承担责任的上诉意见未能提供合法、有效的证据予以证明。故李学新的上诉请求本院不予支持。原审法院认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初2103号民事判决；
二、李绪昌、杜天顺赔偿达吾提.尕依提医疗费12675.43元；
三、李绪昌、杜天顺赔偿达吾提.尕依提住院伙食补助费5760元（120元／天×48天）；
四、李绪昌、杜天顺赔偿达吾提.尕依提误工费23030元（60914元÷365天×138天）；
五、李绪昌、杜天顺赔偿达吾提.尕依提护理费23030元（60914元÷365天×138天）；
六、李绪昌、杜天顺赔偿达吾提.尕依提被扶养人生活费143697元；
七、李绪昌、杜天顺赔偿达吾提.尕依提残疾赔偿金273256.5元（26274.66元×20年×52%）；
八、李绪昌、杜天顺赔偿达吾提.尕依提鉴定费900元；九、李绪昌、杜天顺赔偿达吾提.尕依提交通费500元。十、李绪昌、杜天顺赔偿达吾提.尕依提精神损害抚慰金5500元；
十一、李学新对上述杜天顺应赔偿的款项承担连带赔偿责任；
十二、驳回达吾提.尕依提要求杜天顺、李绪昌、李学新赔偿营养费10000元的诉讼请求。
以上李绪昌、杜天顺向达吾提.尕依提应给付款项为488348.93元。李学新对该赔偿款承担连带责任。
以上款项均应于本判决生效之日起十日内一次性给付，逾期给付则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的672768.43元，判决给付标的488348.93元，占请求标的的72.3%，一审案件受理费10527.68元由李绪昌、杜天顺负担7611.51元，李学新负担连带责任，对多诉部分2916.17元由达吾提.尕依提负担；
二审案件受理费9801.75元（其中达吾提.尕依提已交1176.52元、李学新已交8625.23元）由达吾提.尕依提负担1176.52元，由李学新负担8625.23元。
本判决为终审判决。
审判长 艾尔肯·铁力克
审判员 哈帕尔·买买提
审判员 阿斯亚·毛拉克
二〇一七年六月二十三日
书记员 哈里木·乌拉孜