辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终13346号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行。
负责人：杨斌，该行行长。
委托诉讼代理人：常江，该银行员工。
委托诉讼代理人：张祎婷，辽宁百联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸ。
委托诉讼代理人：徐硕，辽宁正直律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行（以下简称农行南湖支行）因与被上诉人ＸＸ借记卡纠纷一案，不服沈�市沈河区人民法院（2016）辽0103民初9493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人农行南湖支行委托诉讼代理人常江、张祎婷，被上诉人ＸＸ及委托诉讼代理人徐硕参加诉讼。本案现已审理终结。
农行南湖支行上诉请求：撤销（2016）辽0103民初9493号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.现有证据不能证明伪卡交易，交易也不排除被上诉人所持银行卡实施；2.上诉人只是依交易方提交的卡片信息和密码进行资金划转，不存在过错；3.被上诉人存在过错，无论被上诉人存在故意或者重大过失，密码都系其泄露的，被上诉人应承担相应后果；4.被上诉人已向公安机关报案，至今未有侦查结论，本案不能定性，应先刑后民。
被上诉人ＸＸ辩称：1.一审中被上诉人提供通话记录、交易明细查询记录、95599信息记录、证人证言、录音录像、报警记录等，另上诉人一审提交的交易行为人的签名不是被上诉人笔迹，故原审认定涉案交易行为使用的卡片并非被上诉人所持借记卡，证据充分；2.上诉人存在严重过错，上诉人作为专业的金融企业，向消费者提供金融服务，对服务风险应承担高度安全防范义务；3.被上诉人不存在过错，不能推定被上诉人泄露密码，上诉人亦知晓储户个人身份信息及密码信息，关于后三笔POS机盗刷，由于POS机是第二天到第三天结算，被上诉人与上诉人沟通多次终止交易但上诉人对此置之不理；4.被上诉人依据合同向上诉人主张违约责任，不存在不当得利问题。
ＸＸ向一审法院起诉请求判令：农行南湖支行支付本金49,315.17元及利息（从2016年7月22日起至偿还之日止，按中国人民银行发�的同期存款利息标准计算），并赔偿因违约对ＸＸ造成的损失，其中话费100元、交通费80元、打印费68.7元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告ＸＸ在中国农业银行股份有限公司沈阳长青市场分理处（系农行南湖支行下属单位）办理银行卡（卡号为xxxx48004079128xxxx）一张并使用该卡进行交易。2016年7月22日凌晨00时21分与00时23分，原告ＸＸ该卡在境外发生4笔交易，均为ATM取现，金额分别为8,719.33元、手续费99.19元、871.93元、手续费20.72元。农行南湖支行通过95599客服短信进行交易提醒。2016年7月22日上午9时6分、9时9分、9时16分，ＸＸ该卡发生三笔POS机消费行为，金额分别为19,868元（辽中县凤凰城经济管理区恒远烟酒超市）、9,868元（辽中县凤凰城经济管理区恒远烟酒超市）、9,868.8元（康平县凤凰城恒远烟酒连锁超市）。被告通过95599客服短信对原告陈�进行交易提醒，ＸＸ发现后立即找到农行南湖支行处理并报警，现该案正在进一步的调查当中。2016年8月，原告ＸＸ起诉要求被告农行南湖支行赔偿其上述银行卡被盗刷损失。上述事实，有当事人陈述、银行卡、短信记录、通话记录、受案回执、银行卡交易明细、银行卡交易记录、证人证言等证据，经开庭质证，在卷佐证。
一审法院认为，原告ＸＸ自被告农行南湖支行下属沈阳长青市场分理处申领农行借记卡并将款项存入卡内，其与被告农行南湖支行之间成立了合法有效的储蓄存款合同关系，农行南湖支行应当根据原告ＸＸ卡与密码一致的交易指令完成相关消费、提款等交易。通过ATM自动提款机取款与移动pos机刷卡的前提应当是行为人在ATM自动提款机与移动pos机持真实的银行卡且输入正确的密码，两者缺一不可。本案诉争交易均为持卡交易，但交易发生�，银行卡均在原告ＸＸ处保管，因此可以认定诉争交易系交易行为人持伪造银行卡进行的交易。
在使用银行卡进行的交易中，银行应准确识别卡片的真伪，而被告农行南湖支行未尽到此项义务，导致诉争交易款项在ＸＸ不知情的情况下被支取。银行卡密码虽由原告ＸＸ设定并保管，但并无证据表明ＸＸ对于密码泄露存在故意或者重大过失，故应当认定诉争交易系被告农行南湖支行未尽到保障储户账户安全义务所致，其应承担违约责任，赔偿原告ＸＸ由此受到的损失。原告ＸＸ诉请农行南湖支行赔偿银行卡被盗刷损失49,315.17元及同期银行存款利息，符合法律规定，予以支持。
本案诉争交易发生后，原告ＸＸ向公安机关报案，公安机关正在调查过程中，公安机关对ＸＸ卡内被盗款项进行调查，并不影响原告依据其与被告之间形成的储蓄存款合同关�，通过民事诉讼向被告主张权利，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故被告赔付原告后，可代位取得原告在刑事案件中获得赔偿的等额部分。被告主张先刑后民，不予采信。
原告ＸＸ银行卡于2016年7月22日凌晨00时21分与00时23分在境外发生交易、于当日上午9时6分、9时9分、9时16分分别在辽中与康平发生交易，而原告于当日10时就持卡在农业银行的自助设备上打出交易明细，说明银行卡当时在原告手中，通过交易的时间、地点来看，上述几笔交易不可能为原告所实施，故应当认定系盗刷，被告主张不能认定盗刷，不予采信。
在原告ＸＸ银行卡于2016年7月22日凌晨00时21分与00时23分发生交易后，被告农行南湖支行虽通过95599客服短信对原告进行交易提醒，但对一个普通人来说，银行卡在自己手中保管，出于对银行的信任，在自己没有持卡交易时，不可能也不需要随时查看银行交易明细，原告主张在夜间手机调成静音也符合常理，故被告主张原告未及时防止损失夸大，具有过错，不予采信。对原告主张的其他损失，因其未能提供充分的证据予以证明，不予支持。
一审判决：依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行于本判决发生法律效力后10日内一次性赔偿原告ＸＸ49,315.17元；二、被告中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行于本判决发生法律效力后10日内一次性赔偿原告ＸＸ49315.17元的利息，自2016年7月22日至本判�确定的给付之日，按中国人民银行规定的同期存款利率计算；三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费525元（原告ＸＸ预交，已减半收取），由被告中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，被上诉人ＸＸ在农行南湖支行长青市场分理处办理借记卡，双方之间的储蓄存款合同依法成立并发生法律效力，双方均应依约履行权利义务。上诉人农行南湖支行作为专业的金融机构，负有保障卡内资金安全的义务，应具备鉴别借记卡及交易凭证真伪的技术能力，为客户提供安全的交易场所，及时更新技术设备以保障�片信息的安全。被上诉人ＸＸ作为持卡人，负有妥善保管和正确使用卡片、密码的义务。根据2016年7月22日上午10时左右的银行明细，该借记卡为ＸＸ持有，上诉人亦未提供证据证明被上诉人对卡片的使用和密码的保护存在过错。在借记卡为上诉人ＸＸ实际持有的状态下，发生该卡内资金于同一日内分别在境外及境内被刷卡支出的情形，一审判决上诉人承担违约赔偿责任，并无不当。
综上所述，农行南湖支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1032元，由上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵�钺
审 判 员 林 晓 楠
代理审判员 汪 明
二〇一七年三月二日
书 记 员 张 淋 茜