浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终1078号上诉人（原审原告）：张永祥，男，1962年12月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：孙柏泉，男，1966年9月14日出生，汉族，住绍兴市越城区。绍兴市越城区灵芝镇大庆寺村民委员会推荐代理。被上诉人（原审被告）：大爱遮阳商城有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥经济开发区官湖沿路577号。统一社会信用代码：91330621092818255M。法定代表人：俞彬军，公司总经理。委托诉讼代理人：李正，浙江纳森律师事务所律师。上诉人张永祥因与被上诉人大爱遮阳商城有限公司劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院(2017)浙0603民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭于2017年4月7日、5月8日两次公开开庭进行了审理。上诉人张永祥（第一次）及其委托诉讼代理人孙柏泉，被上诉人大爱遮阳商城有限公司的委托诉讼代理人李正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永祥上诉请求：撤销一审判决；支付加班工资42348.7元；支付赔偿金28663.27元，如法院认为不能支付赔偿金，提出支付补偿金14331.64元，补偿金工资包含加班工资部分，提出支付代通知金的金额差额加班工资部分4165.82元；支付以上钱款2016年12月29日起到判决生效日起家利息，利率按人民法院判定标准计算。二审中，张永祥补充上诉请求：支付年休假工资；撤销张永祥辞职申请报告。事实和理由：上诉人在被上诉人公司做保安，有订立劳动合同，订立的劳动合同是每周工作40小时，月工资是3000元，被上诉人于2016年11月对上诉人提出辞退，提出辞退的真实原因是其他人要进来做保安，保安人员多出来就必须辞退一个，并要求上诉人写辞职报告，如不写要采取：1.各种方式刁难，让上诉人不得不辞职；2.停止缴纳社保；3.社保关系不给办理转出手续；4.不给办理解除劳动关系证明，领取失业金。如写的话会采取：1.支付代通知金3000元；2.开解除劳动关系证明，可领取失业金；3.转移社保关系手续。为此上诉人在2016年12月提起劳动仲裁。上诉人对劳动合同中载明员工对考勤、工资核算有异议的应自收到工资后15日内向财务部或人事部核查，否则视为认同此核算并放弃追溯权利的条款有异议，该条款内容与劳动合同法规定的一年诉讼时效相违背。被上诉人公司存有上诉人的考勤记录，可以证明上诉人每天工作12小时，但拒不提供，应承担不利后果。上诉人现提供证人证言2份，可证明加班事实，被上诉人应按规定支付加班工资。上诉人并非自行提出辞职，上诉人提出辞职时已是11月底，近年底没有人会提出离职，且如是上诉人提出辞职，被上诉人就不用向上诉人支付3000元的代通知金了，被上诉人向上诉人支付该笔钱证明是被上诉人辞退上诉人。如法院认为不能支付赔偿金，上诉人提出支付补偿金，上诉人提出代通知金的金额和补偿金金额相同，应当包含加班工资，支付加班工资的差额部分。以上加班工资和赔偿金在12月28日应支付，但被上诉人没有及时支付，应支付2016年12月29日起至法院判决生效之日止的上述钱款的利息，利息由法院判定。大爱遮阳商城有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张永祥向一审法院起诉请求：1、判令被告支付2016年1月至2016年10月期间未足额支付的差额工资40688.10元；2、判令被告支付2016年11月1日至11日的差额工资1660.69元；3、确认原、被告签订的《解除劳动关系协议》无效；4、判令被告支付赔偿金工资四个月28663.27元；5、判令被告支付未及时足额支付差额工资的债务利息，计算时间从当月工资次月6日起到法院判决生效日止，利息按中国人民银行同期利率计算。一审法院认定事实：2015年1月28日，原、被告签订固定期限《劳动合同》一份，约定合同期自2015年1月17日起至2018年1月16日止，其中2015年1月17日至2015年4月16日为试用期，工作岗位管理，试用期月工资税前人民币2500元，转正后月工资税前人民币3000元，该岗位已包括国家及地方规定的各项补贴、津贴等，于每月二十八日以人民币形式支付上月工资（节假日推前），员工对本人考勤、工资核算有异议的，可以自收到工资后15日内向财务部或人事部核查，否则视为认同此核算并放弃追溯的权利。双方还约定了其他事宜。2015年4月14日，原告签收《员工转正通知书》，该书一并告知原告转正后的月收入（税前）调整构成为：基本工资2100元、加班补贴600元、岗位津贴300元、餐费补贴300元，合计3300元，并备注：公司符合员工规定的加班费支付条件时，加班费计算的基数为员工的基本工资。工作期间，被告通过原告中国建设银行账户、瑞丰农村商业银行账户向原告支付工资。2016年11月8日，原告以个人原因为离职原因，向被告提交《员工离职审批表》一份，并经部门负责人、人力资源部、分管领导、总经理批准同意，拟于2016年11月10日离职。2016年11月11日，被告为原告盖章《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》一份，勾选解除原因为双方协商一致，解除劳动合同。2016年12月28日，被告向原告汇付2016年11月工资799.23元，一并汇付原告补偿款3000元。2016年12月29日，原告为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动争议仲裁委员会仲裁，该委逾期未作出受理决定，原告遂诉至法院成讼。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等协作，方能构建和谐稳定的用工环境，促进经济社会发展。结合原、被告诉辩意见，本案争议在于：一、加班工资；二、劳动关系解除事实；三、工资支付时间。针对原告诉请，该院围绕案件争议分述如下：其一，关于加班工资一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告庭审中明确其诉请的2016年1月至11月的差额工资即为加班工资，但原告主张一周工作六天、每天工作12个小时，仅有己方陈述，未有其他证据佐证，应承担举证不能的不利后果。故原告要求被告支付2016年1月至11月加班工资及相应利息的诉请，事实依据不足，该院不予支持。对于《员工转正通知书（存档）》所载加班补贴600元之工资构成，该院对此认为，加班工资应以标准工资为基数，结合员工实际加班时间计算确定，不宜不考虑实际加班时间机械定额加班工资，但用人单位根据公司人力资源成本核定加班工资数额，并根据加班工资定额控制员工实际加班时间，并不违反法律规定。其二，关于劳动关系解除事实一节。根据原告提交的《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》与被告提交的《员工离职审批表》可知，原告系因个人原因提出离职申请，并经被告同意后离职，可视为经原告提出解除劳动关系意向后，双方协商一致解除劳动关系。原告诉请确认双方签订的《解除劳动关系协议》无效，但未能举证证明双方签订《解除劳动关系协议》的事实，更未能举证证明被告以欺诈、胁迫手段致使原告签订《解除劳动关系协议》的事实，故该院不予支持。原告要求被告支付赔偿金的诉请，因未能举证证明被告违法解除劳动关系的事实，该院亦不予支持。其三，关于工资支付时间一节。原劳动部《工资支付暂行规定》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，试行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”原告要求被告当月5日支付上月工资，并无相应的法律依据。审查原告提交的银行分户明细对账单可知，被告确未严格按照双方签订的《劳动合同》的约定，在每月28日支付原告上月工资，部分月份存在1天至13天不等的工资延期支付情形。但对延期支付情形，原告并未按照《劳动合同》约定在收到工资后15日内提出异议，故应视为认同，而用人单位因资金周转等原因在合理期限内延期支付工资，情属合理，不宜苛责。据此，原告要求被告支付未及时支付工资相应利息的诉请，该院也不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：驳回原告张永祥的诉讼请求。案件受理费10元（缓缴），减半收取5元，由原告张永祥负担，限于判决书生效之日起七日内向该院缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1.上诉人提交的《人力行政部物业人员排班表》因系打印件，无法核实其真实性，故对该证据不予认定；2.上诉人提交的证人证言2份，因证人沈某未出庭作证，本院对其证言不予采信，对证人蒋某出庭作证的证言，本院将结合其他证据予以综合认定；3.被上诉人提交的上诉人考勤表本院将结合其他证据予以综合认定。上诉人亦申请本院向绍兴铁路广场资产管理有限公司调取摄像监控、向被上诉人公司调取相应考勤存档信息、工资核算存档信息、工资发放时间、金额、方式等存档信息、劳动合同订立、解聘等存档信息以及指纹考勤记录，本院认为上诉人之申请不属于人民法院应当调查收集证据的范围，且本院亦向绍兴铁路广场资产管理有限公司电话询问，绍兴铁路广场资产管理有限公司相关负责人告知，监控录像仅保存3个月，上诉人要求调取上诉人工作期间的监控录像事实上已不能，而被上诉人公司亦向法院提交了被上诉人的相关考勤记录、工资发放记录等资料，故本院对上诉人的申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否需支付上诉人加班工资和违法解除劳动合同赔偿金。关于加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中上诉人为证明存在“一周工作六天、每天工作12个小时”的加班事实在二审中申请了证人蒋某出庭作证，蒋某的证言中虽提到“保安实行两班倒，两个人一组，一周工作六天、每天工作12个小时”，但考虑到证人蒋某现亦就加班工资等诉请正对本案被上诉人提起诉讼，与本案被上诉人存在利害关系，故其证言可信度较低，而上诉人亦未提交其他证据以证明其主张，故本院对上诉人要求被上诉人支付加班工资的诉请不予支持。至于上诉人主张被上诉人公司掌握指纹考勤记录可证明上诉人加班事实但拒不提交的观点，因被上诉人公司在二审中已提交的有关上诉人的人工考勤记录，证人蒋某的证言中亦提到考勤是由保安长人工考勤而非指纹考勤，且上诉人亦未提交任何证据证明被上诉人公司对保安实行指纹考勤，故本院对上诉人的该主张不予采信。关于违法解除劳动合同赔偿金，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的前提是被上诉人公司存在违法解除劳动合同的事实，但根据上诉人提交的《解除（终止）劳动合同及失业登记证明书》与被上诉人提交的《员工离职审批表》可知，上诉人系因个人原因提出离职申请，并经被上诉人同意后离职，而非被上诉人违法解除劳动合同，故本院对上诉人的该请求不予支持。虽上诉人主张是受被上诉人胁迫才申请离职，但未提供证据予以证明，故本院对上诉人的该主张不予采信。至于上诉人主张的支付经济补偿金、年休假工资、撤销离职申请报告等上诉请求，因在一审起诉时未主张，故本院对上诉人的上述请求不予审理。另因上诉人要求支付加班工资、违法解除劳动合同赔偿金等诉请本院均不予支持，故上诉人要求被上诉人支付上述款项相应利息的请求，本院亦不予支持。综上所述，张永祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张永祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 鸿代理审判员  丁敏佳代理审判员  姚 瑶二〇一七年五月十日书 记 员  叶 婷