兰州新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0191民初190号
原告：甘肃双德实业集团有限公司。
法定代表人：黄赞旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈乃嵩，甘肃勇盛律师事务所律师。
被告赵永刚。
委托诉讼代理人：王兴江，甘肃宏略律师事务所律师。
原告甘肃双德实业集团有限公司（以下简称双德公司）与被告赵永刚确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年2月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告双德公司委托诉讼代理人陈乃嵩、被告赵永刚及委托诉讼代理人王兴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双德公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月，原告将其承包的绿化工程部分劳务分包给了案外人张某，张某又将部分劳务包给了赵永刚的父亲赵某某，被告赵永刚并不在原告所属工地上干活。事发当天，赵某某和张某讲，他有事急需用钱，要张某先借点钱给他。于是，赵某某委托其儿子即本案被告赵永刚到张某处借钱。被告因个人私事代赵某某找张某借钱，与原告的绿化工程无任何关系，被告未向原告提供劳动，不受原告管理，原、被告之间无建立劳动关系的合意，双方也未形成事实劳动关系。
赵永刚辩称：双德公司与赵永刚之间存在事实劳动关系，应驳回双德公司的诉讼请求，理由如下：1.双德公司将绿化工程劳务分包给张某是非法无效的行为，赵永刚因工作原因受伤，应由具备用工主体资格的发包方承担主体责任；2.赵永刚和双德公司之间虽然没有签订书面的劳动合同，但是赵永刚符合法定的主体资格，从事双德公司安排的有报酬的绿化工程工作，并受双德公司的劳动纪律、规章制度的管理，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，双方存在事实上的劳动关系。
双德公司为证明其主张，向本院提供了以下证据：1.劳务工程承包协议一份，用于证明双德公司将劳务分包于张某的事实；2.永登县劳动人事争议仲裁委员会裁决书及送达回证各一份，用于证明仲裁委员会做出了有劳动关系的裁定，双德公司在法定期限内向法院起诉，该裁决书没有生效；3.劳务工资表共5份，证明张某和赵某某之间是劳务分包关系，张某对赵永刚是否在工地干活不知情。
赵永刚为证明其主张，向本院提供了以下证据：第一组证据为考勤表、工资表、交通事故责任认定书，用于证明赵永刚在2015年5月20日至2016年6月8日发生交通事故时在双德公司上班的事实；第二组证据为5位证人赵某某、赵某甲、王某某、薛某某、杨某的出庭证言，证明赵永刚在双德公司的绿化工程工地上班并由双德公司人员进行考勤、按照双德公司安排的岗位完成工作的事实。
双德公司提交的证据，赵永刚对证据1不予认可，认为双德公司与张某签订的劳务工程承包协议非法无效，该协议反而能够证明赵永刚在双德公司绿化工地上班的事实；对第2份证无异议；对第3份证据不予认可，认为劳务工资表是否由张某出具不清楚，仲裁过程中也没有见过该份证据。本院认为，双德公司提供的证据1能够证明双德公司将绿化工程的劳务承包于张某的事实，但该劳务工程承包协议是否有效与本案没有直接关联性；证据2张永刚无异议，本院予以认可；证据3为原件且有张某及证人赵某某签字，对真实性本与院予以认可，但该份证据并不能证明张某与赵某某之间有劳务承包关系。
赵永刚提交的证据，双德公司对第一组证据中的交通事故责任认定书真实性无异议，对考勤表、工资表真实性有异议，认为考勤表及工资表并不是双德公司出具。对第二组证人证言，双德公司庭审中已发问并质证。本院认为，赵永刚提供的第一组证据中的考勤表、工资表、交通事故责任认定书真实有效，该组证据能够证明赵永刚在绿化工地上班并因交通事故受伤的事实，但考勤表、工资表上没有考勤部门、考勤员及工资发放人的签字，并不能明确考勤及发放工资的主体；第二组证人证言能够证实赵永刚由赵某某招来，工资由赵某某代张某向工人发放及赵永刚去张某处领取工人工资，在回工地的路上发生交通事故受伤的事实。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及认证，查明以下事实：2013年8月18日，双德公司（甲方）与张某（乙方）签订劳务工程承包协议一份，约定双德公司将兰州新区经十三路北延二标段绿化、景观工程中的劳务承包给张某，工程劳务主要包括翻土、填挖方、土地平整、消毒、播种、种植、施肥、浇水等。2015年5月起，张某委托赵某某(赵永刚父亲)召集劳务人员进行劳务作业，其中就包括赵永刚。赵永刚具体工作是驾驶工地兰鸵车拉土拉树、喷洒农药等。劳务人员上班时间为每天早晨6点30分至晚上6点30分，由于每天上班的人数不确定，故由“项目部”清点到场人数并在考勤簿上记录。劳务工资通过考勤由张某支付给赵某某，由赵某某实际向劳务人员发放，女工每人每天95元，男工每人每天105元。由于劳务人员下班后要租车回家，故每人扣除15元租车费，男工每人每天实发工资90元，女工每人每天80元。在用工期间，赵永刚与双德公司没有与签订书面的劳动合同，也不享受双德公司职工福利。2016年6月8日下午6点50分，赵永刚业去张某处领取工人工资，在回工地的路上发生交通事故受伤。
另查，赵永刚曾到永登县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与双德公司存在劳动关系，永登县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月29日作出永劳人仲裁字（2016）第38号仲裁裁决书，裁决：自2015年5月起赵永刚与双德公司存在劳动关系。
上述事实有劳务工程承包协议、永登县劳动人事争议仲裁委员会裁决书、劳务工资表、考勤表、工资表、交通事故责任认定书、证人证言及当事人陈述在卷予以佐证。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”对于双方是否存在劳动关系的认定，应当结合双方权利和义务的履行情况来判断是否符合劳动关系的构成要件。本案中，双德公司虽将绿化工程的劳务作业部分发包于没有资质的自然人张某，但该劳务工程承包协议是否有效与本案确认劳动关系没有直接关系，双德公司并没有直接招用赵永刚，赵永刚由张某委托赵某某招用，并由张某安排具体工作，受张某的支配和管理，报酬也由张某委托赵某某发放。赵永刚及证人都认为是给双德公司干活，由“项目部”负责具体考勤等管理工作，但没有证据证明该“项目部”就是双德公司名下项目部，劳动者的主观认知不能成为确定是否存在劳动关系的事实根据和法律依据，且通过证人证言能够证实该“项目部”负责人为“张老五”（张某）,因此，赵永刚与双德公司之间没有形成事实上的劳动关系，与张某形成劳务关系。赵永刚援引劳动和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，主张双德公司应承担用工主体责任即存在劳动关系，本院认为上述第四条是工程非法发包的过程中劳动者权益受损后法律责任的承担问题，不能以此倒推劳动关系成立，故对赵永刚的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
赵永刚与甘肃双德实业集团有限公司之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由赵永刚负担。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
代理审判员 基 琨
二〇一七年四月二十日
书 记 员 达选珍