新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵10民终149号
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十师北屯医院，组织机构代码45848431-8，住所地北屯市博望东街979号。
法定代表人：聂信胜，院长。
委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑春玲，女，1968年3月18日出生，住北屯市。
委托诉讼代理人：贾莉，新疆瑞合律师事务所律师。
上诉人新疆生产建设兵团第十师北屯医院（以下简称北屯医院）因与被上诉人郑春玲医疗损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北屯医院的委托诉讼代理人王江、被上诉人郑春玲的委托诉讼代理人贾莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北屯医院上诉请求：一、撤销北屯垦区人民法院（2017）兵1001
民初303号民事判决，依法改判。事实理由：一、一审法院依据新疆恒正司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定上诉人存在过错，程序错误。一审中，上诉人对鉴定意见已提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定及最高人民法院针对该条的答复，只要当事人对鉴定意见有异议，鉴定人经法院通知应当出庭作证，接受当事人的质询，一审法院未通知鉴定人出庭，直接采信鉴定意见，违反了民事诉讼法的规定；二、一审判决缺乏事实依据。上诉人对被上诉人手术中采用的麻醉方法，符合医疗规程，对于麻醉过程中可能产生的神经损害属于不可预见、不能避免的并发症，且上诉人在实施手术前已进行了风险告知并征得了被上诉人的同意后才实施的手术，不存在过错，不应承担赔偿责任。
郑春玲辩称：一、本案经由法院指定的鉴定机构进行鉴定，认为上诉人存在医疗过错，鉴定机构具有合法资质，其采用科学的理论和技术、详细审查病历材料后得出的鉴定意见明确，鉴定人无出庭必要，上诉人申请鉴定人出庭属浪费法律资源；二、上诉人的告知义务不能规避其选择错误的麻醉方法而产生的法律责任，不能推定其没有过错，应承担相应的赔偿责任；原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2014年12月4日，郑春玲因混合痔到北屯医院住院治疗。2014年12月5日，北屯医院对郑春玲行混合痔切除术。2014年12月12日，郑春玲出院，住院8日，花费医疗费5666.05元，医保已报销3907.42元、个人支付1758.63元。出院诊断：1、混合痔；2、马尾综合症；3、腰4、5椎间盘膨出。出院医嘱：上级医院进一步治疗，不适随诊。2014年12月12日，郑春玲至新医大一附院住院治疗。2014年12月29日，郑春玲出院，住院17日，花费医疗费11070.72元，个人支付4123.23元。出院医嘱：1、加强营养，全休三个月，住院及全休期间需陪护一人；2、患肢定期至康复科门诊协助功能锻炼；3、出院后一个月、三个月、六个月及一年后来我院复查；4、定期肛肠科门诊随访。2015年2月9日至2月10日，郑春玲因右腓神经损害至新疆中医院门诊检查，花费医疗费1089元、购药花费128元；2017年10月10日，郑春玲至该院复查，花费665元。2015年2月11日，郑春玲因右脚趾屈伸不利第二次至北屯医疗住院治疗。2015年2月18日，郑春玲出院，住院7日，花费医疗费2537.66元，医保已报销1650.92元、个人支付886.74元。出院诊断：右腓神经传导功能障碍。出院医嘱：1、加强康复锻炼；2、继续服药。2015年3月1日，郑春玲因右脚趾屈伸不利第三次至北屯医院住院治疗。治疗予活血化瘀、营养神经、针炙、理疗等综合治疗。2015年4月20日，郑春玲出院，住院20日，花费医疗费6605.44元，医保已报销4896.80元，个人支付1708.64元。出院诊断：右腓神经传导功能障碍。出院医嘱：加强康复锻炼；继续服药；全休一周。2015年4月23日，郑春玲至中国武警医院检查，花费医疗费907.42元、购药花费75.90元。2017年10月9日，郑春玲至新医大肿瘤医院检查花费医疗费1101元。2014年12月23日，郑春玲在新医大一附院就诊期间，其丈夫刘文胜为对郑春玲进行照顾，花费住宿费342元；2014年12月30日，郑春玲在新医大一附院出院后未买上回北屯车票，花费住宿费268元；2015年2月9日，郑春玲为至新疆中医院检查，花费住宿费318元；2017年10月8日至9日，郑春玲应恒正鉴定中心的要求至乌鲁木齐市，花费住宿费932元。2017年10月24日，经一审法院委托恒正鉴定中心，作出鉴定意见：2014年12月4日，郑春玲在北屯医院就诊过程中，北屯医院存在未尽到谨慎医疗注意义务，麻醉部位选择不妥，不能排除麻醉操作不当等导致术后出现右侧腓总神经损害医疗过错，其过错与郑春玲右侧腓神经损害之间存在主要因果关系，过错参与度75%；郑春玲误工期评定为365日、护理期限评定为150日、营养期限评定为60日。郑春玲支付鉴定费9540元。一审另查明，郑春玲因就医诊疗，第十师北屯中学扣发其2015年至2016年工资、绩效，合计40424元。
一审法院认为，本案的争议焦点是北屯医院的诊疗行为是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。经庭审查明并结合司法鉴定意见，郑春玲在北屯医院就诊过程中，北屯医院存在未尽到谨慎医疗注意义务，麻醉部位选择不妥，不能排除麻醉操作不当等导致术后出现右侧腓总神经损害医疗过错，其过错与郑春玲右侧腓神经损害之间存在主要因果关系，过错参与度75%。结合双方的过错程度及郑春玲的自身因素，由北屯医院承担75%的赔偿责任。
郑春玲的损失经一审法院核定如下：1、医疗费12479.56元。2、营养费。郑春玲主张3000元，经合郑春玲伤残情况参照医疗机构的意见，予以支持。3、住院伙食补助费6360元。4、误工费40424元。郑春玲主张15月月班主任费6870元，不属于人身损害直接损失，不予支持。5、护理费用23477.08元。6、住宿费1860元。7、交通费11785元。郑春玲主张北屯医院还应承担郑春玲及其陪护人员看病期间的差旅费、交通费补助费5840元，均不属于人身损害赔偿范围，不予支持。8、精神抚慰金。鉴于北屯医院实施的医疗行为存在过错，给郑春玲造成一定的精神损害，应当赔偿精神损害抚慰金，结合本地平均生活水平，郑春玲主张5000元，予以支持。9、鉴定费9540元。以上第1至9项合计113925.64元，由北屯医院承担75%的赔偿责任即85444.23元。北屯医院提出对恒正鉴定中心关于北屯医院存在医疗过错的鉴定意见不认可，但其未提供证据证明该鉴定存在违反法律规定及需要重新鉴定的情形，一审法院对其抗辩理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：新疆生产建设兵团第十师北屯医院于本判决生效之日起十日内向郑春玲赔偿85444.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3102.86元、减半收取计1551.43元，由新疆生产建设兵团第十师北屯医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人在一审诉讼过程中申请鉴定人出庭作证，一审法院未予同意是否属于程序违法；二、上诉人的诊疗行为是否存在过错，是否应承担赔偿责任。
关于争议焦点一：一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对本案进行鉴定，上诉人北屯医院虽有异议并在庭审中申请鉴定人出庭，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定“当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。”经审查，本案鉴定材料真实、完整，鉴定程序合法，鉴定意见明确，且上诉人未提供足以反驳的证据，据此，一审法院不同意鉴定人出庭符合法律规定，不属于程序错误。虽然最高人民法院关于鉴定人应当出庭的情形作出过《答复》，但该《答复》与上述规定并不一致，根据该法第二十六条规定“本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”因此，对上诉人关于本案程序错误的上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点二：上诉人北屯医院采用腰麻（腰硬联合麻醉）对被上诉人郑春玲行“混合痔切除术”，术后患者出现右下肢乏力、右足背伸无力等困难，经确诊为右侧腓神经损害，关于上诉人的诊疗行为是否存在医疗过错及过错与右侧腓神经损害之间的因果关系？被上诉人患有腰椎间盘突出症，正常部位改变，不宜采用腰硬联合麻醉，不能排除麻醉时操作不当，硬膜外血肿及局麻药鞘内神经毒性反应，据此，鉴定意见认为上诉人未尽到谨慎注意义务，麻醉部位选择不当，存在医疗过错且过错与被上诉人右侧腓神经损害之间存在主要因果关系的认定，本案予以采信。上诉人关于麻醉过程中可能产生的神经损害属于不可预见、不能避免的并发症的上诉意见，未向本院提供相应证据证实，且与鉴定意见不符，如果属于并发症，上诉人是否已经尽到风险告知义务、医务人员对此是否有充分认识并已采取有效防范措施，上诉人均未提交相应证据，对上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。因此，上诉人对被上诉人的损害承担相应的赔偿责任，一审法院关于赔偿项目、金额及责任承担比例的划分、计算正确、适当，本院予以确认。
综上所述，北屯医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1936.11元，由上诉人疆生产建设兵团第十师北屯医院负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建军
审判员李瑛
审判员徐雷
二○一八年二月十日
法官助理郑丰华
书记员刘玉洁