河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）唐刑终字第529号
抗诉机关河北省玉田县人民检察院。
原审被告人许某，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月6日被玉田县人民检察院监视居住，2014年6月19日被玉田县人民法院取保候审。
辩护人李福华，河北宏广律师事务所律师。
河北省玉田县人民法院审理河北省玉田县人民检察院指控原审被告人许某犯挪用公款罪一案，于2015年8月5日作出（2014）玉刑初字第303号刑事判决。宣判后，河北省玉田县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员姚兆亮出庭履行职务，原审被告人许某及其辩护人李福华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省玉田县人民法院认定，玉田县环保局为了加强对县内橡胶企业非法排放硫化废气行为的监管与治理，于2007年9月决定对橡胶企业收取“押金”用于对非法排放硫化废气行为进行处罚，各企业交纳的押金由污染控制科负责保管。被告人许某自2010年2月担任玉田县环境保护局污染控制科科长，2011年6月开始负责押金管理，2012年8月，因玉田县环境保护局重新调整科室职能分工，污染控制科不再负责对橡胶企业的监管。2012年8月底的一天，被告人许某将其保管的押金情况向主管副局长赵庆利（另案处理）进行汇报，赵庆利决定以为橡胶企业平息媒体记者的名义，扣留部分橡胶企业押金共计17.6万元，用于其和许某私分，并让许某伪造了支付媒体记者17.6万元的费用记载，其中赵庆利分得10万元，被告人许某分得7.6万元。被告人许某将分得的款项用于个人购买理财产品，案发后全部归还。另查明，被告人许某在检察机关向其调查相关案件时，经传唤到案，并如实向检察机关供述了自己及同案犯赵庆利的犯罪事实。
上述事实，被告人许某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交的被告人许某的供述，同案犯赵庆利的供述，证人侯某、张某甲、王某、张某乙、冯某、郑某、吴某、贺某的证言，资金往来结算票据，户籍证明，玉田县人事劳动和社会保障局干部任免批复及公务员年度考核登记表，玉田县环境保护局会议记录，现实表现，理财金账户历史明细清单，玉田县人民检察院说明，玉田县人民检察院反渎职侵权局情况说明，唐山市中级人民法院（2014）唐刑终字第99号刑事判决书等证据证实，足以认定。
河北省玉田县人民法院认为，被告人许某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款据为己有的行为，已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名欠妥，经查，被告人许某虽辩解其主观上不想将公款据为已有，日后欲将其个人所得款上交本单位，但因其与赵庆利系共同犯罪，具备了贪污罪的全部构成要件，故应定贪污罪。被告人许某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；其主动到案，并如实供述自己及同案犯的罪行，属自首，可减轻处罚；其积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人许某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，认定被告人许某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人许某非法所得人民币7.6万元予以追缴，上交国库。
宣判后，原公诉机关河北省玉田县人民检察院抗诉提出：1.被告人许某个人贪污数额在5万元以上不满10万元，应当判处五年以上有期徒刑；2.被告人许某伪造了支付媒体记者17.6万元的费用记载，是共同犯罪的直接实施者，属于共同犯罪中的主犯；3.被告人许某涉嫌贪污罪的犯罪事实是在侦查赵庆利涉嫌贪污罪中发现，不构成自首。原判认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，二审期间抗、辩双方均未提交新的证据。原判所列证据经一审当庭质证、认证合法有效，本院予以确认。
在二审法庭审理过程中，唐山市人民检察院检察员发表了抗诉意见和支持抗诉意见。原审被告人许某的辩护人针对抗诉意见和支持抗诉意见发表了辩护意见。原审被告人许某亦为其自行辩护。
唐山市人民检察院支持刑事抗诉意见认为：1.被告人许某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同赵庆利共同侵吞公款17.6万元，其中赵庆利分得10万元，被告人许某分得7.6万元，被告人许某的贪污数额应认定为17.6万元；2.被告人许某在共同犯罪中是犯罪行为的直接实施者，其作用与赵庆利基本相当，不应认定其为从犯；3.被告人许某涉嫌贪污罪的犯罪事实系在侦查赵庆利涉嫌玩忽职守案件中发现，并依法对许某进行了传唤，虽然许某在接受询问过程中如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，但其行为不构成自首；4.对被告人许某的量刑，应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》依法量刑。
辩护人认为：1.从玉田县人民检察院的刑事抗诉书可以看出，公诉机关指控的犯罪数额为7.6万元，被告人许某的犯罪数额应认定为7.6万元；2.被告人许某是受赵庆利的指使，是赵庆利决定将少退给橡胶企业的钱分掉的，被告人许某应认定为从犯；3.被告人许某是在以证人的身份接受调查时，没有被讯问之前，主动交代的犯罪事实，属于自动投案，应认定为自首；4.根据法律规定，被告人许某在被提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚。
原审被告人许某在二审当庭表示，其认可河北省玉田县人民法院的一审判决，对一审判决的定罪和量刑均无异议。
关于原审被告人许某犯贪污罪的犯罪数额认定，根据法律规定，“个人贪污数额”指在共同贪污犯罪案件中个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。原审被告人许某的犯罪数额应认定为17.6万元。
关于河北省玉田县人民检察院和唐山市人民检察院所提原审被告人许某不应认定为从犯的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，原审被告人许某在共同犯罪过程中作为犯罪行为的直接实施者，其所发挥的作用与同案犯赵庆利基本相当，不宜区分主从犯。
关于河北省玉田县人民检察院和唐山市人民检察院所提原审被告人许某不构成自首的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，原审被告人许某涉嫌犯贪污罪的犯罪事实系河北省玉田县人民检察院反渎职侵权局在侦查赵庆利涉嫌犯玩忽职守罪案件中发现，并依法对许某进行传唤，由检察人员将许某带到侦查机关进行询问，原审被告人许某不属于自动投案，不构成自首。
本院认为，河北省玉田县人民法院认定原审被告人许某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。河北省玉田县人民检察院和河北省唐山市人民检察院所提抗诉意见和支持抗诉意见，除认为原判对原审被告人许某量刑畸轻的意见以外，其他意见本院予以采纳。辩护人所提辩护意见，除认为根据法律规定，原审被告人许某在被提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚的意见以外，其他意见本院不予采纳。本案二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，原审被告人许某贪污数额在三万元以上不满二十万元，应当认定为数额较大，应依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原审被告人许某在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少了损害结果的发生，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销河北省玉田县人民法院（2014）玉刑初字第303号刑事判决；
二、原审被告人许某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、原审被告人许某退缴的赃款人民币7.6万元依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱明祥
代理审判员 李 博
代理审判员 孙国斌
二〇一六年六月十五日
书 记 员 马 颖