北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1745号
上诉人（原审原告）陕西秦岭蜂业有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区清姜路秦岭生态园。
法定代表人李万民，总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人耿娟娟，该委员会干部。
原审第三人四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人唐桥，董事长。
委托代理人孙嘉美，北京超凡知识产权代理有限公司职员。
委托代理人杨明，北京超凡知识产权代理有限公司职员。
上诉人陕西秦岭蜂业有限公司（简称秦岭蜂业公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第794号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年8月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2013年9月26日，上诉人秦岭蜂业公司的法定代表人李万民及其原委托代理人徐延亮（2013年10月6日秦岭蜂业公司解除了徐延亮的授权），原审第三人四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液公司）的委托代理人孙嘉美到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：2005年11月23日，秦岭蜂业公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5019298号“五龍”商标（简称被异议商标）的注册申请。2000年6月12日，河南淮滨乌龙酒业有限公司向商标局提出第1631482号“五龙宾”商标（简称引证商标）的注册申请，后被核准注册。2006年5月26日，经商标局核准转让至五粮液公司名下。在法定期限内，五粮液公司对被异议商标提出异议申请。2011年7月6日，商标局作出（2011）商标异字第21607号“五龙”商标异议裁定书（简称第21607号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。五粮液公司不服上述裁定，于2011年8月29日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。2012年10月13日，商标评审委员会作出商评字（2012）第41988号关于第5019298号“五龍”商标异议复审裁定（简称第41988号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标完整包含了被异议商标，虽然被异议商标中“龍”为“龙”的繁体且文字排列方向不同，但是上述区别不足以避免消费者产生混淆误认，被异议商标与引证商标构成近似。因此，被异议商标的注册已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的情形，商标评审委员会对被异议商标不予核准注册具备事实和法律依据。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第41988号裁定。
秦岭蜂业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。其主要上诉理由是：第一，本案中秦岭蜂业公司经过长达近10年的使用与宣传已经建立了稳定的市场，而且事实上也便于相关公众区分，一审法院忽视被异议商标与引证商标是否会导致混淆、误认，同时引证商标未规范使用，一审判决适用法律错误；第二，被异议商标与引证商标在含义上区别明显，同时“蜂蜜酒”与“白酒”在功能、消费群体、销售渠道等方面差别明显，不存在混淆和误认的可能，结合秦岭蜂业公司所提交的在案证据，足以证明被异议商标与引证商标不会产生混淆、误认，由此一审判决认定事实错误。
商标评审委员会、五粮液公司服从一审判决。
经审理查明，被异议商标系第5019298号“五龍”商标（见本判决书附图），由秦岭蜂业公司于2005年11月23日提出注册申请，指定使用商品为第33类的“果酒（含酒精）、烧酒、苹果酒、葡萄酒、酒（利口酒）、蜂蜜酒、梨酒、米酒、黄酒、酒（饮料）”，经商标局初步审定并公告。
引证商标系第1631482号“五龙宾”商标（见本判决书附图），于2000年6月12日由河南淮滨乌龙酒业有限公司申请注册，2001年9月7日被核准注册，指定使用商品为第33类“酒（饮料）”。2006年5月26日经商标局核准转让至五粮液公司。经续展，专用权期限至2021年9月6日。
五粮液公司于法定期限内针对被异议商标提出异议申请，2011年7月6日商标局作出第21607号裁定，被异议商标予以核准注册。理由为“被异议商标与五粮液公司引证于类似商品上在先注册的‘五龙宾’商标未构成近似”。
五粮液公司不服上述裁定，于2011年8月29日向商标评审委员会申请复审。主要理由为：一、被异议商标与引证商标在商标含义、文字组成及读音方面构成近似，使用在相同或类似商品上极易引起消费者对商品来源混淆和误认。二、五粮液公司在白酒行业享有极高的知名度和美誉度，引证商标具有很高知名度，显著性和识别性较强。综上，五粮液公司依据《商标法》第二十八条规定请求不予核准被异议商标注册。
五粮液公司为证明其主张，提交了2005年至2010年近30份该公司所获得的企业荣誉证书，部分五粮液公司出产的五龙宾酒的包装盒、酒瓶照片。
秦岭蜂业公司辩称：被异议商标与引证商标含义不同，文字结构、字形、读音及视觉效果有明显区别，不构成近似商标，使用在相同或类似商品上不会引起消费者对商品来源的混淆误认。二、五粮液集团的知名度和引证商标无关。综上，请求核准被异议商标注册。秦岭蜂业公司提交了其产品为“其他酒（‘其他发酵酒’）”的全国工业产品生产许可证，被异议商标公告页复印件，一张“五龍”酒的照片。
2012年10月13日，商标评审委员会作出第41988号裁定，认定：被异议商标与引证商标相比较，在呼叫、含义及整体外观上差异不大，容易导致混淆误认，已构成相同或类似商品上的近似商标。秦岭蜂业公司提交的证据不足以证明被异议商标与引证商标并存不会导致混淆误认，对其主张不予支持。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在一审诉讼过程中，秦岭蜂业公司为证明其主张，补充提交了以下证据：1、百度百科显示的五龙的词语解释以及通过关键词“蜂蜜酒”的搜索结果；2、五龙泉、五龍福、五龙裕等商标档案。3、关于五粮液入选胡润十大奢侈品牌、因实施垄断被处罚的新闻报道。4、五粮液集团公司网站关于五龙宾酒定位以及价格简介的网页打印件。5、秦岭蜂业公司针对“五龙宾”销售及知名度进行的调查的光盘，该光盘未经公证。6、秦岭蜂业公司与宝鸡商场有限公司商品采购合同一份，载明合同有效期为2012年1月1日至同年12月31日，秦岭蜂业公司为供货方，品类名称为冲调食品大类，品牌名称为“秦岭、五龙”。7、2006年、2007年、2011年陕西增值税普通发票各一张，载明销货单位为秦岭蜂业公司，货物名称为蜂蜜酒或蜂蜜制品。以及2011年收款方为秦岭蜂业公司的大额支付入账通知书一份，金额为96120元。均未显示“五龙”字样。8、金额均为1000元的定额发票5张，其中3张发票客户名称均为手写“陕西宝鸡秦岭蜂产品有限公司”，开票日期为手写的“2005年4月18日”，其余两张上述两处均为空白。9、中煤地西安地图制印有限公司于2013年2月24日出具的书面证明，证明该公司前身曾于2008年6月承印秦岭蜂业公司“五龙”蜂蜜酒包装印刷品，费用14700元。并附有2008年6月4日陕西增值税专用发票一张，该发票显示的销货单位与购货单位与上述证明相符，货物名称为印刷费，但未显示“五龙”字样。10、秦岭蜂业公司所获荣誉证书，其中涉及“五龙”蜂蜜酒的有两份，分别为2009年被宝鸡市中小企业协会评为协会企业优秀产品、2012年被宝鸡市酒水销售行业协会推选为行业优质产品。11、秦岭蜂业公司“五龙”蜂蜜酒的照片及贴牌实物。
商标评审委员会、五粮液公司均对上述证据的真实性没有异议。商标评审委员会认为上述证据形成时间较晚，部分证据未显示时间，不足以证明秦岭蜂业公司主张。五粮液公司认为上述证据不是第41988号裁定作出的依据，不应予以采纳。
在一审庭审中，秦岭蜂业公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
在本院审理本案过程中，秦岭蜂业公司表示对被异议商标指定使用的“蜂蜜酒”等商品与引证商标核定使用的“酒（饮料）”商品构成类似商标存在异议，并补充提交了宝鸡文理学院彭曦教授、宝鸡周秦文化研究会、百度百科等出具的证明或下载的材料，用以证明“五龍”具有丰富含义，被异议商标与引证商标二者区别明显；宝鸡市酒水销售行业协会证明、商标局关于“五龍”等商标注册申请受理通知书、其他商标注册证等，证明被异议商标与引证商标不会造成混淆、误认，秦岭蜂业公司享有“龍图腾”商标图形的专用权；五粮液公司违法使用秦岭蜂业公司“龍图腾”商标的证明、关于五粮液公司自行改变注册商标问题的处理申请及工商局的回复；“五龍”商标产品报纸广告、作品登记证书、“龍图腾”商标的邮票、增值税发票、蜂蜜酒检验报告等证据，证明“五龍”商标的知名度和影响力。五粮液公司对上述证据不予认可。
上述事实有第41988号裁定书、第21607号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、《商标异议复审申请书》、秦岭蜂业公司和五粮液公司在商标异议复审程序中及诉讼程序中提交的证据、以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标指定使用的“蜂蜜酒”等商品与引证商标核定使用的“酒（饮料）”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面关系密切，属于类似商品。一审判决及第41988号裁定此部分认定正确，秦岭蜂业公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，以相关公众的一般注意力是否易对商品的来源发生混淆或误认为标准。被异议商标与引证商标均为纯文字商标，虽然被异议商标“龍”为繁体，其字形上与简体“龙”字具有一定区别，但是被异议商标的“五龍”清晰可辨，而引证商标“五龙宾”已经完整包含了被异议商标，因此被异议商标与引证商标在呼叫、整体外观上较为相近，其在文字组成等方面的差异，并不能使二者产生显著的区别。虽然秦岭蜂业公司在异议复审程序及一审、二审程序中提交了被异议商标使用、宣传方面的证据，但是由于相关证据或未显示被异议商标、或无法确定其形成时间、或并不足以证明其知名度，因此综合考虑在案证据并不足以证明被异议商标经过广泛使用、宣传，已经形成了稳定的市场消费群体，从而不会与引证商标造成混淆、误认。综上，被异议商标与引证商标并存于同一种或类似商品上，相关公众易认为二者商品来源于同一主体或存在关联关系，从而对商品来源造成混淆、误认，一审判决及第41988号裁定关于被异议商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标的认定正确。秦岭蜂业公司关于被异议商标与引证商标在含义等方面存在明显差异，被异议商标经过大量使用，已形成特定客户群，不会造成混淆、误认的上诉理由，均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
由于引证商标在本案审理过程中仍为有效商标，关于引证商标在实际使用中的状态并不属于本案的审理范围，故秦岭蜂业公司该部分上诉主张缺乏法律依据，本院不予采纳。被异议商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故秦岭蜂业公司所主张的其他注册商标情况与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
综上所述，秦岭蜂业公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由陕西秦岭蜂业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由陕西秦岭蜂业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 李小英
附图：
被异议商标
引证商标