宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第580号
上诉人（原审原告）李嘉骅，男，1981年11月7日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人郭学军，宁夏国信嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡伟明，男，1977年1月21日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人郭磊、张保全，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏陆磐建筑工程有限公司，住所地银川市进宁北街183号。
法定代表人楚波，系该公司总经理。
委托代理人胡伟明，男，1977年1月21日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）甘肃省第二建筑工程公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村1号。
法定代表人王春景，系该公司总经理。
委托代理人胡伟明，男，1977年1月21日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人李嘉骅因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2014）夏民初字第2317号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人李嘉骅、委托代理人郭学军，被上诉人胡伟明、委托代理人郭磊，被上诉人宁夏陆磐建筑工程有限公司和甘肃省第二建筑工程公司委托代理人胡伟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年8月28日被告甘肃省第二建筑工程公司（以下简称甘肃二建）与宁夏汇融房地产开发有限公司签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定，宁夏汇融房地产开发有限公司将常春藤小区24＃楼、29＃楼工程发包给被告甘肃二建。工程内容为施工图范围内的土建、水、暖、电、安装工程。合同工期自2013年7月29日至2015年6月27日，合同工期总天数为698天。合同价款26844282元。合同签订后，被告甘肃二建将24＃楼工程交由被告胡伟明施工。被告胡伟明将该工程的防水工程交由原告李嘉骅进行施工。2013年9月1日被告宁夏陆磐建筑工程有限公司（以下简称陆磐公司）与宁夏汇融房地产开发有限公司签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定，宁夏汇融房地产开发有限公司将常春藤小区25＃楼、D2＃地下车库C段工程发包给被告陆磐公司。工程内容为施工图范围内的土建、水、暖、电、安装工程。合同工期自2013年7月29日至2015年6月27日，合同工期总天数为698天。合同价款13126218元。合同签订后，被告陆磐公司将该工程交由被告胡伟明施工。被告胡伟明将该工程的防水工程交由原告李嘉骅进行施工。被告胡伟明与原告李嘉骅签订了一份《防水施工合同》。该合同约定，被告胡伟明将常春藤小区24＃楼、25＃楼、地下车库C段防水工程交由原告李嘉骅施工。包工包料。SBC20防水卷材每平方米25元，渗透结晶每平方米25元。原告李嘉骅自认，双方约定保修期为5年，保修金为工程款的5％。2013年4月20日至5月20日原告李嘉骅组织人员对24＃楼及地下车库的防水进行施工。2014年5月17日原告李嘉骅与被告陆磐公司进行结算。结算单载明：10＃楼屋面防水面积为647平方米，24＃楼地下室防水面积为573平方米，车库防水面积为4712平方米，共计5932平方米。被告胡伟明已支付原告李嘉骅工程款160000元。原告李嘉骅诉至人民法院，请求依法判令三被告连带支付拖欠原告李嘉骅的工程款136600元及逾期付款利息2458元，材料损失82000元，以上合计221058元。
原审法院认为，原告李嘉骅系自然人，不具有建筑企业施工资质，故其与被告胡伟明签订的《防水施工合同》系无效合同。但原告李嘉骅依照该合同实际进行施工，完工并进行了交付，依法有权主张涉案工程款。被告胡伟明作为违法分包人与同样作为违法分包人的被告陆磐公司对实际施工人原告李嘉骅的工程欠款承担支付责任。原告李嘉骅出具的结算单载明车库防水面积4712平方米，故，工程款应为235600元（4712平方米×50元／平方米）。保修款为11780元（235600元×5％）。又因保修期未过，故应支付的工程款应为223820元（235600元－11780元）。被告胡伟明已支付160000元，还应支付63820元。又因其逾期支付，故应支付2014年5月18日至9月29日的利息1282.7元（5.6%×63820元×131／365）。被告陆磐公司对该工程款承担连带责任。原告李嘉骅出具的结算单载明10＃楼屋面防水面积为647平方米，而原告李嘉骅与被告胡伟明签订的《防水施工合同》未包含10＃楼，原告李嘉骅也未提交证据证明其对10＃楼进行施工，且三被告亦不认可，故，对原告李嘉骅主张10＃楼的工程款的请求，不予支持。原告李嘉骅出具的结算单载明有24＃楼的施工面积，而原告李嘉骅提交的证据显示常春藤小区24＃楼的承包方为被告甘肃二建并非结算单落款处的被告陆磐公司。并且原告李嘉骅亦未提交有效证据证明其施工的24＃楼的工程款的数额。故，对原告李嘉骅主张24＃楼的剩余工程款的诉讼请求，不予支持。原告李嘉骅主张要求三被告赔偿因解除合同造成的材料损失82000元，但未提交有效的证据予以证明。故，对原告李嘉骅的该项诉讼请求，不予支持。被告胡伟明辩称其已支付原告李嘉骅工程款240000元，但除了2013年11月8日支付的50000元外，未提交有效的证据予以证明，故，对其已支付240000元的抗辩理由，不予支持。三被告辩称，原告李嘉骅施工的工程存在质量问题，但未提交有效的证据予以证明，故，对其该抗辩理由，不予支持。原告李嘉骅的其它诉讼请求，不符合法律规定，故，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、被告胡伟明于判决生效后十日内支付原告李嘉骅工程款63820元，利息1282.7元，以上合计65102.7元；二、被告宁夏陆磬建筑工程有限公司对上述工程款承担连带支付责任；三、驳回原告李嘉骅的其它诉讼请求。案件受理费4616元，原告李嘉骅负担3254元，被告胡伟明负担1362元。
宣判后，李嘉骅不服，上诉称，原审认定事实错误。一、涉案汇融常春藤小区24#、10#楼系上诉人从被上诉人胡伟明处分包进行施工，被上诉人应支付工程款。24#楼工程系甘肃二建分包给胡伟明的工程，胡伟明又将防水工程分包给上诉人，胡伟明工地负责人万玉国向上诉人出具的工程结算单据上注明该24#楼防水工程系上诉人施工的事实，所以上诉人向胡伟明主张工程款没有任何障碍，原审法院却认为该结算单加盖了陆磐公司的印章，而不是甘肃二建的印章而对上诉人主张不予支持。而在上诉人看来，不论该24#楼工程是陆磐公司分包给胡伟明，还是甘肃二建分包给胡伟明，胡伟明均对上诉人承担付款责任。原审法院认为10#楼工程因为上诉人与胡伟明签订的合同中没有包含，故不支持上诉人对于10#楼工程款的主张，但原审开庭中胡伟明明确承认该10#是他承包的工程，也是他分包给上诉人施工的，且结算单上有标注，可以证明上诉人对10#楼施工没有任何异议。二、由于被上诉人违约与上诉人解除合同，上诉人已购买的防水材料无法退货或销售他人，上述材料系上诉人应被上诉人要求专为施工工程购进的，依合同约定，因被上诉人违约给上诉人造成损失，此损失应由被上诉人对上诉人进行赔偿。综上，请求撤销银川市西夏区人民法院作出的（2014）夏民初字第2317号民事判决书第三项内容，请求依法判令三被上诉人连带支付拖欠上诉人工程款72780元及承担逾期付款利息1462元，并承担材料损失82000元，合计156242元。一二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人胡伟明辩称，1.常春藤小区24号楼是由发包方宁夏汇融房地产开发有限公司发包给甘肃二建负责施工，但上诉人诉请依据却是由被上诉人陆磐公司出具结算单，结算主体错误，不应当作为定案依据。2.10号楼工程既不属于陆磐公司与甲方签订的建设工程施工合同约定的承包范围，也不属于李嘉骅与胡伟明签订的防水施工合同约定的范围，而上诉人也并未提交证据证明其是10号楼的实际施工人，故施工主体和付款主体均不明确，该诉请不能成立。3.防水材料损失没有依据，首先，胡伟明与李嘉骅签订施工合同属于包工包料，防水材料的购买数量以及价款均由承包人负责，与被上诉人无关；其次，上诉人提交的一审证据经法庭质证不属于有效证据；再次，本案上诉人在施工过程中擅自撤场，并非被上诉人主动解除合同，上诉人撤场行为导致被上诉人整体工程工期延误，被甲方罚款以及被上诉人委托第三方对上诉人所施工程因质量问题进行维修，给被上诉人造成经济损失5万元。
被上诉人甘肃二建与陆磐公司的答辩意见与胡伟明的答辩意见一致。
二审庭审中，胡伟明提交中国农业银行对账单两份，欲证明被上诉人胡伟明于2013年6月17日通过网银转账的方式向上诉人支付工程款5万元，于2013年8月23日通过网银转账方式向上诉人支付工程款4万元。
经质证，被上诉人李嘉骅对证据的真实性没有异议，但认为胡伟明通过现金及银行转账支付的款项除了本案的工程款另外还向上诉人支付过湖畔家园的工程款，在本案中仅收到16万元的工程款。甘肃二建与陆磐公司对上述证据均无异议。
经审查，胡伟明提交的证据可以证实其通过银行向李嘉骅汇款9万元的事实，予以采信。
经审理查明，涉案10#楼房屋防水工程由胡伟明承包。原审庭审中胡伟明认可李嘉骅对10#楼的防水进行了施工。2014年5月17日原告李嘉骅与胡伟明的工长万国玉进行结算。结算单载明：10＃楼屋面防水面积为647平方米，24＃楼地下室防水面积为573平方米，车库防水面积为4712平方米，共计5932平方米。该结算单陆磐公司也进行了盖章确认。涉案工程付款情况如下：胡伟明2013年6月17日支付李嘉骅5万元，2013年7月18日支付7万元，8月23日支付4万元，11月8日支付5万元，合计21万元。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，涉案24#楼工程经甘肃二建承包后，将工程违法分包给胡伟明，胡伟明又将防水工程分包给李嘉骅施工。故胡伟明应当对李嘉骅施工的工程支付工程款。10#楼由胡伟明承包，且原审时胡伟明认可李嘉骅对10#楼的防水进行了施工。综上，李嘉骅主张的10#楼和24#楼的工程款，应由胡伟明承担。对于工程款情况，由于李嘉骅出具2014年5月17日的结算单一份，载明：10＃楼屋面防水面积为647平方米，24＃楼地下室防水面积为573平方米，车库防水面积为4712平方米，共计5932平方米。该结算单由胡伟明的施工工长万国玉签字进行了确认，故该结算单应对胡伟明产生约束力，胡伟明应按结算单载明的施工面积向李嘉骅支付工程款。由于李嘉骅自认保修期为5年，保修金为工程款的5%，故李嘉骅主张的工程款应扣除相应的保修金。其中10#楼的工程款应为32350元（647平方米×50元／平方米），扣除保修金1617.5元后，工程款为30732.5元；其中24#楼的工程款应为28650元（573平方米×50元／平方米），扣除保修金1432.5元后，工程款为27217.5元；25#楼及车库防水面积的工程款应为235600元（4712平方米×50元／平方米），扣除保修金11780元后，工程款为223820元。综上，扣除保修金14830元后，胡伟明应支付的工程款应为281770元，已支付210000元，还应支付71770元。李嘉骅主张的逾期利息，从逾期之日2014年5月18日计算至2015年9月29日，应支付利息为1442.47元（5.6%×71770元×131／365）。综上，胡伟明应支付李嘉骅工程款71770元，利息1442.47元。原审以24#楼未在结算单中签章和10#楼双方未签订合同为由，对李嘉骅主张的24#楼和10#楼的工程款未支持不当，应予以纠正。由于陆磐公司在结算单中签字，故其应对胡伟明的所有未付工程款71770元承担连带责任。甘肃二建将24#楼的工程违法分包给胡伟明，故其应对24#楼的工程款27217.5元承担连带清偿责任。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2014）夏民初字第2317号民事判决第三项，即驳回李嘉骅的其他诉讼请求；
二、变更宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2014）夏民初字第2317号民事判决第一项为：被上诉人胡伟明于本判决生效后十日内支付上诉人李嘉骅工程款71770元，利息1442.47元，合计73212.47元；
三、变更宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2014）夏民初字第2317号民事判决第二项为：被上诉人宁夏陆磐建筑工程有限公司对上述71770元承担连带清偿责任。
四、被上诉人甘肃省第二建筑工程公司对上述27217.5元承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4616元，由李嘉骅负担3254元，胡伟明负担1362元；二审案件受理费3425元，由李嘉骅负担1712.5元，胡伟明负担1712.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 任朝霞
代理审判员 徐玉芳
二〇一五年九月十五日
书 记 员 杨文培
附：本案适用的相关法律条文
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。