广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2506号
上诉人（原审被告）：清远市汇雄房地产开发有限公司。住所地：清远市清城区。
法定代表人：杨文杰，该公司经理。
委托代理人：李书远，广东劲龙律师事务所律师。
委托代理人：成惠雄，广东劲龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱业添，男，1968年8月29日出生，汉族，住清远市清城区。
委托代理人：谢焯健，广东业证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴川市第五建筑工程公司清远分公司。住所地：清远市新城。
负责人：肖伟。
被上诉人（原审被告）：吴川市第五建筑工程公司。住所地：吴川市。
法定代表人：肖伟，该公司经理。
委托代理人：钟志荣，男，汉族，1972年7月3日，住广东省廉江市。
上诉人清远市汇雄房地产开发有限公司（以下简称汇雄公司）因与被上诉人朱业添、吴川市第五建筑工程公司清远分公司（以下简称吴川五建分公司）、吴川市第五建筑工程公司（以下简称吴川五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
汇雄公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判驳回朱业添要求汇雄公司承担连带清偿责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由朱业添、吴川五建分公司、吴川五建公司承担。事实与理由：第一，2012年7月2日签订的《承包土石方施工协议书》第九条第6款约定内容可以看出，在签订该协议时，汇雄公司是该工程的建设单位，汇雄公司以建设单位的名义在该协议底部签章。可见，我方虽不是工程的分包人，也不是工程的承包人，但我方有权利和义务对工程的质量、价格进行监督，确认工程的质量和价格即认质、认价。我方对工程认质、认价并不表示工程质量由我方保证，也不表示工程价款由我方承担和支付，根据合同约定，工程款由作为分包方的吴川五建公司承担和支付。第二，朱业添提交的《机械施工现场签证单》中所涉及的工程，根据其在起诉状中的自述，是为工地施工并未赶工期余泥中转发生的费用。根据《承包土石方施工协议书》的约定，吴川五建公司的承包范围包括了土石方开挖，开挖施工工程中的清理、土方运输工程中的清理，承包单价包括了机械费、余泥的运输费用，也就是说上述签证单的工程属于承包施工协议约定的工程范围，签证单中的机械费属于承包施工合同约定的单价范围。根据约定，该费用不另行计算。第三，我方工作人员的签名行为，实际上是在履行我方认质、认价的义务，根据《承包土石方施工协议书》的约定，由此产生的工程款的支付义务由吴川五建公司承担，我方不承担。原审判决认为涉案工程是我方直接发包给朱业添仅有本人陈述，无其他证据证实，证据明显不充分，其朱业添的起诉状中，仅说明我方是开发商，施工队是我方选定的，并未认为我方是直接发包人。相反，其认为工程是吴川五建公司施工的。因此，原审判决认为签证单中的工程属于我方直接发包，不符合事实。
朱业添答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。并且我方认为机械台费与与土方费不重合，没有必要另外结算。机械费的签名是汇雄公司的员工签名确认，我方请求二审法院驳回汇雄公司的上诉请求。
吴川五建公司答辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：第一，按照三方签订的承包土石方施工协议书第二条第一款，对于工程的约定非常清楚。乙方按照甲方提供的地下室图纸施工，本案涉及的工程不属于协议书约定的范围之内。第二，朱业添在一审过程中及二审答辩中都主张本案涉及的工程是汇雄公司在承包土石方施工协议书之外，另外交由朱业添施工。朱业添为其的主张递交32张机械施工现场签订单，该单详细记载了施工时间、费用，并且有汇雄公司的员工陈瑞雄签名确认。所以朱业添的主张事实清楚，证据充分。第三，朱业添作为施工方，对于谁是工程的发包方，其是最清楚的。本案涉及的工程是由汇雄公司与朱业添约定单价、工程量，并且由其工作人员验收，所以汇雄公司是该涉案工程的发包方，理应对工程进行结算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判，驳回汇雄公司的诉讼请求。
吴川五建分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
朱业添向一审法院起诉请求：1、吴川五建分公司、吴川五建公司支付朱业添土石方工程款1085000元、机械费94750元、赶工期余泥中转费用30000元、二次进场费20000元，合共1235925元；2、汇雄公司对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年7月2日，朱业添（乙方）与吴川五建分公司（甲方）签订《承包土石方施工协议书》，由朱业添承包清远市金域豪庭的土石方工程，工程名称：一期金域豪庭1＃楼、2＃楼；二期3＃楼、4＃楼。《承包土石方施工协议书》约定：二、乙方承包范围及单价。1、承包范围：乙方承建甲方的金域豪庭小区的土石方工程，按甲方提供的福建省泷澄设计院有限公司设计的地下室施工图纸标注数据开挖（包括边坡修整、独立承台、电梯井、集水井等零星土石方开挖、开挖施工过程中的清理、整理，土方运输过程中的清洁），地下室周边土方回填。2、承包单价：单价15.50元/立方米，此单价不含税费。本单价包括上述所列的工程内容，包含施工用的大型机械费、弃土及取土运输费、政府有关部门收取的一切费用、人工费用、劳保费、医疗福利费、劳务费、管理费、工伤安全事故费等费用。六、工期要求：为保证工程进度，乙方要紧密配合甲方计划安排。本项目土方计划分三次开挖，第一次1、2#楼基础土方计划2012年7月份开挖，开挖工期为10天，第二次3、4#土方计划2012年12月份开挖，开挖工期为13天，第三次按甲方施工方案开挖，余下部分地下室（后造）土方及回填土保持开挖的现状，待后按甲方施工方案开挖。七、工程结算：本土石方工程结算根据现场实际地貌标高、图纸、技术交底、工程联系单、结算验收单为依据计算实际工程量。八、工程支付：1、本工程不设预付款，机械进场费、余泥排放费、燃料费等费用由乙方自理。2、第一期开挖完成后，10天内按完成工程量的50%支付进度款；第一期1、2#楼地下室基础周边土方回填后，10内按完成工程量的80%支付进度款（按实际工程量计）；第二期3、4#楼土方开挖及地下室周边土方回填后，一个月全部工程款结清。九、其他：6、本工程是由建设单位自行选定土方施工队，一切由建设单位认质认价。《承包土石方施工协议书》附两张《高程测量表》。刘振邦作为甲方的签约代表签名并加盖吴川五建分公司公章，汇雄公司作为建设单位在《承包土石方施工协议书》底部盖章。
《承包土石方施工协议书》签订后，朱业添进程施工，后因金域豪庭项目的建设方汇雄公司与工程总承包方吴川五建公司之间发生纠纷，金域豪庭项目于2014年1月停工，此时金域豪庭一期1＃楼、2＃楼的主体工程已基本完工。2012年11月20日，朱业添与工程总承包单位代表签字确认一份《土方开挖工程确认单》，确认金域豪庭商住小区一期土方开挖工程量为：1、1—18轴/0-J工程量：长86米×宽32米×高4.8米=13209.6立方米。2、基础承台土方：897.03立方米。3、总方量：14106.63立方米。2012年11月22日，陈瑞雄作为建设单位的代表在《土方开挖工程确认单》上签名确认“经核实，金域豪庭商住小区一期土方工程，土方进度外运工程量为14106.63立方米”。朱业添主张《土方开挖工程确认单》是基于支付进度款的需要，对部分工程进行了结算确认，并非对所有的土方工程进行结算确认。
2014年12月31日，清远仲裁委员会受理了汇雄公司与吴川五建公司因建设工程施工合同纠纷所提出的仲裁申请。2016年3月29日，清远仲裁委员会作出（2014）清仲字第170号《裁决书》，认定汇雄公司已按约定足额向吴川五建公司支付工程款，但吴川五建公司未能按合同约定期限完工，并裁决：（一）吴川五建公司的向汇雄公司支付违约金4840000元；（二）吴川五建公司补偿汇雄公司律师费用484000元；（三）驳回汇雄公司的其他仲裁请求。在该案仲裁过程中，清远仲裁委员会委托广东建业建筑工程造价司法鉴定所对金域豪庭商住小区1、2号楼工程造价进行鉴定。广东建业建筑工程造价司法鉴定所作出《工程造价鉴定意见书》。依据该《工程造价鉴定意见书》，其中一项土方工程造价为218652.77元，土方量为14106.63立方米。
朱业添承认于2012年9月16日收到刘振邦支付的土方工程进度款30000元，2012年9月27日收到刘振邦支付的土方工程进度款50000元，2012年11月30日收到刘振邦支付的土方工程进度款66951元，合共收到土方工程进度款146951元。朱业添表示该土方工程进度款146951元与《土方开挖工程确认单》确认的14106.63立方米土方工程量的价款无关。根据《承包土石方施工协议书》第八条工程支付的约定“第一期开挖完成后，10天内按完成工程量的50%支付进度款”。上述146951元进度款只是按实际工程款的50%支付的，吴川五建分公司还需再支付50%的土方工程款即146951元给朱业添。另外再加上《土方开挖工程确认单》确认的14106.63立方米土方的工程款218652.77元，朱业添在本案中只主张土方工程款365603.77元，其余部分土方工程款，待结算后另行主张。
朱业添向原审法院提交了32张《机械施工现场签证单》，主张汇雄公司在《承包土石方施工协议书》之外，还另外将工地现场的护坡工程交由朱业添施工，须支付机械台班费94750元。32张《机械施工现场签证单》详细记载了机械施工日期、施工时间、机械名称以及每小时的费用，分别由现场施工员陈X雄或杨X峰签名确认，32张《机械施工现场签证单》确认的机械台班费总金额为94725元。汇雄公司否认朱业添做了上述工程，并称陈X雄、杨X峰不是其派驻现场的施工员，亦不是其公司员工。但是与朱业添结算土方工程量，并在上述《土方开挖工程确认单》上作为建设单位代表签名的亦是陈X雄。此外，杨X峰、陈X雄还分别于2014年和2015年向原审法院起诉汇雄公司，主张是汇雄公司的员工，公司拖欠其工资未付。原审法院分别以（2014）清城法民四初字第622号、（2015）清城法民四初字第455号案立案受理，并最终调解结案，由汇雄公司向杨X峰、陈X雄支付工资。
朱业添主张的余泥中转费用30000元、二次进场费20000元，没有向原审法院提交证据证实，吴川五建公司和汇雄公司均不予认可。
吴川五建分公司是吴川五建公司设立的分支机构，金域豪庭项目的建设工程由吴川五建公司总承包。吴川五建公司在诉讼中表示吴川五建分公司实际由刘振邦承包经营。
一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由于朱业添未取得建筑施工企业资质，其与吴川五建分公司签订的《承包土石方施工协议书》违反法律的效力性强制性规定，合同依法无效。《承包土石方施工协议书》的双方当事人是朱业添与吴川五建分公司，虽然是由金域豪庭项目的建设方即汇雄公司指定将土石方工程分包给朱业添，但按照约定，仍应由吴川五建分公司承担支付工程款的责任。虽然《承包土石方施工协议书》，但朱业添已完成了合同约定的部分土石方工程的施工，吴川五建分公司仍应按实际工程量支付工程款给朱业添。吴川五建分公司将金域豪庭项目的土石方工程分包给朱业添施工，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，汇雄公司作为发包方，仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据清远仲裁委员会（2014）清仲字第170号《裁决书》认定的事实，汇雄公司并不拖欠吴川五建公司的工程款，故汇雄公司无须向朱业添承担付款责任。吴川五建公司抗辩认为应由汇雄公司承担土石方工程款的付款义务，原审法院不予采纳。
汇雄公司主张朱业添施工的土方工程总价款为218652.77元，土方工程量为14106.63立方米，其依据是2012年11月22日签字确认的《土方开挖工程确认单》。原审法院对此不予采纳，理由如下：按《承包土石方施工协议书》的约定，金域豪庭一期1#、2#楼的土石方工程均由朱业添施工，承包范围为“按甲方提供的福建省泷澄设计院有限公司设计的地下室施工图纸标注数据开挖（包括边坡修整、独立承台、电梯井、集水井等零星土石方开挖、开挖施工过程中的清理、整理，土方运输过程中的清洁），地下室周边土方回填。而《土方开挖工程确认单》明确只是“土方进度外运工程量为14106.63立方米”，即确认单上的工程量仅是土方开挖外运的进度，并没有涉及到土方回填等工程。因此，原审法院采纳朱业添的主张，认定《土方开挖工程确认单》仅是基于支付工程进度款的需要，对进度工程量进行确认。
朱业添明确提出在本案中仅主张365603.77元工程款，其余未结算的土石方工程款另行处理，属于对其自身权利的处分，原审法院予以准许。朱业添主张的365603.77元工程款中，14106.63元立方米的土石方工程量，已由朱业添与施工总承包方、发包方签订《土方开挖工程确认单》结算确认，按15.5元/立方米的单价计算，工程款为218652.77元。吴川五建分公司、吴川五建公司、汇雄公司均未举证证明已支付该部分工程款，故吴川五建分公司应向朱业添支付土石方工程款218652.77元，吴川五建公司承担补充清偿责任。剩余146951元（365603.77-218652.77）工程款，朱业添是根据其自认已收到的146951元进度款计算出来的（进度款按约定的50%支付），实际上也属于未结算部分的工程款。朱业添可待结算后再另行主张权利。
对于在《机械施工现场签证单》上签名的杨廷峰、陈瑞雄的身份问题，虽汇雄公司否认杨廷峰、陈瑞雄是其员工，但杨廷峰、陈瑞雄曾向原审法院起诉要求汇雄公司支付拖欠的工人工资，并经原审法院调解结案。另外《土方开挖工程确认单》上作为建设单位代表签名的亦是陈瑞雄。汇雄公司否认杨廷峰、陈瑞雄是其员工，显然有违诚信原则。因此，原审法院采纳朱业添的主张，认定杨廷峰、陈瑞雄是汇雄公司的现场施工员，《机械施工现场签证单》所涉的工程是由汇雄公司直接发包给朱业添。汇雄公司应向朱业添支付机械台班费94725元。对朱业添主张汇雄公司支付机械台班费94750元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。
对于朱业添主张的余泥中转费用30000元和二次进场费20000元，由于朱业添未能提供证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。朱业添的该项诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，于2017年6月13日判决：一、吴川市第五建筑工程公司清远分公司于判决生效之日起10日内向朱业添支付工程款218652.77元；二、吴川市第五建筑工程公司对上述判决第一项确定的工程款承担补充清偿责任；三、清远市汇雄房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向朱业添支付工程款94725元；四、驳回朱业添的其他诉讼请求。案件受理费7800元，由朱业添负担1050元，吴川市第五建筑工程公司清远分公司、吴川市第五建筑工程公司共同负担4580元，清远市汇雄房地产开发有限公司2170元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，结合汇雄公司的上诉请求与朱业添、吴川五建设公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：汇雄公司的上诉请求是否予以支持。
本案中，汇雄公司上诉认为其既不是朱业添所主张工程的分包人，也不是承包人，原审判令其对该款清偿责任不当，吴川五建公司是合同相对人，应由吴川五建公司承担责任。经审查，从吴川五建公司与朱业添签订的《承包土石方施工协议书》、《高程测量表》的内容看，朱业添承接工程，结算有吴川五建公司工作员人员刘振邦及汇雄公司加盖印章确认。《高程测量表》显示坐标为测量方式。从朱业添提交《机构施工现场签证单》显示计算以工时为单位，现场施工员分别由杨廷峰、陈瑞雄签名确认。杨廷峰、陈瑞雄的身份系汇雄公司的工作人员，已由原审法院出具的民事调解书予以证实。因此，原审认定朱业添主张的工程款94725元所涉工程是汇雄公司直接发包给朱业添施工，理由充分，本院予以认可。汇雄公司理应对上述款项承担清偿责任。
综上所述，清远市汇雄房地产开发有限公司的上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2168元，由清远市汇雄房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 肖惠文
审 判 员 何 燕
二〇一七年十一月十三日
法官助理 张 婧
书 记 员 邓海欣
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。