广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第1188号
上诉人（原审原告）：叶大为，男，1969年11月4日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：叶大平，男，1977年8月8日出生，汉族。
两上诉人共同委托代理人：梁天德，仁化县司法局霞山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：叶大菁，男，1964年10月26日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：叶大旭，男，1973年7月9日出生，汉族。
上诉人叶大为、叶大平因与被上诉人叶大菁、叶大旭相邻纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2014）韶仁法民一初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：因建房和通行所需，2012年6月7日，叶大旭、叶大菁与叶大为、叶大平签订《协议书》，约定：“在叶大为新（围）墙角量七米四为准，以过（归）叶大旭使用（西向东），南向北内六米三为准，（归）叶大旭使用，经双方协议同意。注：此路不通此协议无效。注：屋后以（叶）大为电线杆为起点向南延伸九米，西边从朱美围墙向西延伸七米，归叶大平使用。”
签订协议前，叶大平将属其所有的围墙向内退缩，扩大通往叶大旭家的通道以能过手扶拖拉机。但叶大菁认为该通道从入口处往里走20米，两边是邻居叶某林（叶大平、叶大为的大哥）和朱某威家的围墙和墙脚，当初签订协议时，叶大为、叶大平答应做叶某林的思想工作，将叶某林家的围墙往里退缩，使通道变宽为2米以上，能通手扶拖拉机，但是叶大为、叶大平没有做到上述要求。而叶大平、叶大为不同意叶大菁的上述说法，认为上述路段不在他们的权利范围内，他们无权处理。经原审法院于2014年9月17日到现场测量，通往叶大旭家从入口处往里走20米的通道最窄处1.7米。
叶大平、叶大为要求叶大旭、叶大菁对换给其使用的旧砖坑位于叶大平新建房屋门前，之前一直是叶大旭、叶大菁家使用，但未办有相关权属证书。
2014年4月28日，叶大为、叶大平向原审法院提起诉讼，诉称：一、2012年春，叶大菁、叶大旭因原通道要加宽向叶大为、叶大平提出，要求叶大为、叶大平将属其所有的围墙拆掉重建新围墙，使叶大菁、叶大旭能过手扶拖拉机，而叶大菁、叶大旭则把叶大为、叶大平门口坪附近的旧砖洞对换给叶大为、叶大平使用，双方达成口头协议。2012年5月，经水历村治保主任及国土联络员等干部在现场见证，由叶大旭夫妇手拿皮尺丈量，选定位置由叶大为、叶大平建新围墙，双方均无争议，经村干部等4人现场核实监督，叶大为、叶大平才建新围墙，并请钩机把旧砖洞埋平。二、2012年6月7日，在水历村干部刘贵新、冼屋组长刘安成主持下，双方达成如下协议：在叶大为新围墙量过西向东七米四为准归叶大旭使用，南向北六米三为准由叶大旭使用，屋后叶大为电线杆起点向南伸延九米，边从朱美围墙向西延伸七米归叶大平使用，经双方协议同意，水历村干部刘贵新、冼屋组长刘安成及双方当事人在协议上签名。但后来叶大菁、叶大旭方反悔：1、将叶大为、叶大平新围墙推倒又不准叶大为、叶大平建回旧围墙；2、要叶大为、叶大平把旧砖洞恢复原状，不准叶大为、叶大平使用旧砖洞，为此，叶大为、叶大平经济损失达二万多元。2012年10月1日，因叶大菁、叶大旭家人拆掉叶大为、叶大平新围墙发生争吵，叶大菁、叶大旭家人用木棍打烂叶大为家的窗口玻璃，经仁化县公安局石塘派出所处理，双方达成治安调解协议书。叶大为、叶大平承诺，在本纠纷法院判决未下来之前，不会建围墙。叶大菁、叶大旭承诺，不会再拆叶大为、叶大平的围墙，双方均维持现状。但现在，叶大菁、叶大旭又在旧砖洞这边锄草种东西，两次挑起争吵。三、综上所述，2012年6月7日，在水历村干部、冼屋组长主持下，双方达成的协议是合法有效的，是处理本案相邻关系的依据，双方应全面履行。现在叶大菁、叶大旭单方面违反协议，造成叶大为、叶大平损失2万多元。请求原审法院判令：一、全面履行双方于2012年6月7日由水历村委冼屋组主持签订的协议。二、叶大为、叶大平在叶大菁、叶大旭丈量选择好的位置建新围墙使原通道打宽，能使叶大菁、叶大旭手扶拖拉机能通行，而叶大菁、叶大旭所对换给叶大为、叶大平的旧砖洞交由叶大为、叶大平作房屋门口坪使用。三、案件受理费由叶大菁、叶大旭负担。
原审法院认为：本案系相邻纠纷。双方2012年6月7日签订的《协议书》约定：“此路不通此协议无效”，可见，这是一个附生效条件的合同。对“此路”是否通行，双方有不同的理解。叶大菁认为整个通道应从入口处到叶大旭家约50米的路程，包括前20米（该处两边是叶某林家的围墙和朱某威家的墙脚）和后30米（该处两边是叶大平家的围墙和叶大旭家的房屋），当初签订协议时，叶大为、叶大平答应做叶某林的思想工作，将叶某林家的围墙往里退缩，使通道变宽为2米以上，能通手扶拖拉机，但是叶大为、叶大平没有做到上述要求。而叶大平、叶大为认为前20米不在其权利范围内，其无权处理。根据该院于2014年9月17日到现场查看，“此路”通行应从入口处到叶大旭家约50米的路程都能通行才算合理。叶大平、叶大为要求叶大旭、叶大菁交付叶大平新建房屋门前的旧砖坑给其使用，前提条件是要将从入口处通往叶大旭家约50米的通道变宽为2米，可以通手扶拖拉机，但现在从入口处往里走20米的通道最窄处仅1.7米。也就是说，在通道未能“通行”（指宽度为2米以上，能通手扶拖拉机）的情况下，双方于2012年6月7日签订的《协议书》无效。而且叶大平新建房屋门前的旧砖坑，虽然之前一直是叶大旭、叶大菁家在使用，但由于其未办理相关使用权证，所以，双方当事人对此亦无权处理。因此，对叶大为、叶大平要求叶大旭、叶大菁将旧砖坑交其使用的诉讼请求，该院不予支持。
叶大菁、叶大旭经原审法院合法传唤，没有正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，并不影响法院对本案的审理，依法可作缺席裁判。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年9月29日作出（2014）韶仁法民一初字第138号民事判决：驳回叶大为、叶大平的诉讼请求。案件受理费100元，公告费260元，合计360元，由叶大为、叶大平负担。
叶大为、叶大平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误实体判决错误，应依法撤销：1、2012年6月7日，由水历村冼屋组长刘安成，水历村干部刘贵新主持下，双方达成涉案协议，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务不得擅自变更或者解换合同。”，叶大为、叶大平按照协议拆除旧围墙，并在叶大菁、叶大旭丈量、选择的地方建新围墙，使原来的通道变宽，叶大菁、叶大旭在新通行路上能通过手扶拖拉机，这几年来叶大菁、叶大旭从未在新通行道受阻，该协议合法有效，应受法律保护，但叶大菁、叶大旭反悔，将叶大为、叶大平新围墙推倒到不准叶大为、叶大平建围墙旧围墙，要叶大为、叶大平把旧砖洞恢复原状不准叶大为、叶大平使用旧砖洞，造成叶大为、叶大平经济损失2万多元。2、原审判决认定通道未能通行不符合事实。新通道比旧通道宽是事实，这几年来叶大菁、叶大旭开手扶拖拉机在新通道上畅通无阻，从未不能通行，所谓“通行”是指人行，手推车、手扶拖拉机行，而不是汽车通行，协议上没有保证什么东西都能通行，法院应委托具有资质的评估机构对新通道进行司法鉴定，得出公开、公平、公正的通行情况做一个鉴定结果，不能由法官自己测量随意下结论，最实际的鉴定就是开部手扶拖拉机在新通道上行看看是否不能通行。叶大为、叶大平只能在旧围墙范围内加宽，超过旧围墙的部分，叶大为、叶大平无权处理。而且叶大为、叶大平从未承诺过超出旧围墙范围外任何条件。3、叶大菁、叶大旭经公告送达二次均不出庭应诉，视为放弃抗辩权，但原审判决按照叶大菁、叶大旭陈述，偏听偏信叶大菁、叶大旭说道路不通，效议无效，原审判决则认定协议无效，没有法律和事实依据，违反法定程序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的证据”，原审法院二次开庭，但叶大菁、叶大旭都故意不出庭，所有证据均无进行质证、认证，2014年9月7日，法院办案法官到现场见到了叶大菁、叶大旭，为什么不通知叶大菁、叶大旭第三次开庭，对所有证据出示进行质证，在证据没有出示，质证情况下，全部采信叶大菁、叶大旭片面之词，驳回叶大为、叶大平的诉讼请求错误，为什么到当地却不向水历村委会调查核对事实为什么不对协议主持人冼屋组长调查核实为什么不委托鉴定部门对通道情况进行司法鉴定为什么对定案证据不出示不质证认证单凭法官推定，凭叶大菁、叶大旭片面之词就判叶大为、叶大平败诉。4、至于说到旧砖洞问题，双方都没有土地使用证，是属于冼屋村所有，但冼屋村小组水历村委会是同意双方对换，并主持双方达成协议，水历村委会二份证明，均对此事作了证明，得到了水历村委会及冼屋村小组认可。5、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；（2）恶意踊损坏国家集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律，行政法规的强制性规定。”而双方达成的协议没有上述规定的情形，不能认定无效，退一万步，就算无效，叶大为、叶大平必须恢复围墙同时恢复旧房屋原水沟，不可能将利益让给叶大菁、叶大旭，矛盾如何发展，叶大为、叶大平将按法律来办。如果叶大菁、叶大旭来闹事，出现流血事件，则要赔偿叶大为、叶大平一切经济损失及承担民事责任。据此，叶大为、叶大平请求本院：一、撤销原审判决；二、判令叶大菁、叶大旭全面履行双方签订的协议，叶大为、叶大平在叶大菁、叶大旭丈量选择好的位置建新围墙，使叶大菁、叶大旭的手扶拖拉机能通行，叶大菁、叶大旭则换给叶大为、叶大平旧砖洞作为房屋门口坪使用。三、诉讼费由叶大菁、叶大旭负担。
叶大菁、叶大旭答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案系相邻纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、如何认定叶大为、叶大平与叶大菁、叶大旭于2012年6月7日签订协议的法律效力。二、原审法院审理程序是否合法。
一、关于如何认定叶大为、叶大平与叶大菁、叶大旭于2012年6月7日签订协议的法律效力的问题。双方在2012年6月7日签订的《协议书》明确约定：“此路不通此协议无效”。可见，双方签订的协议是一个附生效条件的合同。而对道路是否通行，双方有不同的理解。原审法院于2014年9月17日到现场查看，确认双方争议的道路通行应从入口处到叶大旭家约50米的路程都能通行比较符合常理，本院予以认可，因为只有全部道路达到通行的宽度，才能达到通行的目的。而叶大平、叶大为要求叶大旭、叶大菁交付叶大平新建房屋门前的旧砖坑给其使用，前提条件是要将从入口处通往叶大旭家约50米的通道变宽为2米，可以通手扶拖拉机，但现在从入口处往里走20米的通道最窄处仅1.7米。也就是说，在通道未能“通行”（指宽度为2米以上，能通手扶拖拉机）的情况下，原审法院确认双方于2012年6月7日签订的《协议书》因所附条件未成就而未生效，依据充分。叶大为、叶大平主张其将围墙退入一部分，故涉及其家的围墙部分的道路可以通行，故协议已经生效的理由不成立，本院予以驳回。其要求叶大菁、叶大旭履行协议约定义务并赔偿损失的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于原审法院审理程序是否合法的问题。因叶大菁、叶大旭经法院传票传唤未到庭应诉答辩，原审法院以公告形式向其送达传票等法律文书，符合法律规定。至于原审法院到现场后找到叶大菁、叶大旭，但决定是否重新开庭或到当地如何调查，是人民法院依法行使审判权的问题，亦没有法律强制性规定应当要再次开庭或应当到当地村委调查，故叶大为、叶大平主张原审法院审理程序违法的理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。叶大为、叶大平的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由叶大为、叶大平负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 朱应麟
二〇一五年一月十九日
书 记 员 梁晓芳
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