河北省文安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀1026民初1531号
原告田常生。
委托代理人尚卫东，河北李振田律师事务所律师。
被告高丁良。
委托代理人刘东旭，河北张克锋律师事务所律师。
原告田常生与被告高丁良为追偿权纠纷一案，河北省廊坊市中级人民法院发回本院重审后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告田常生及委托代理人尚卫东，被告高丁良及委托代理人刘东旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告田常生诉称，2008年6月15日，被告高丁良与舒连堂、焦国军、张金国签订了鸡棚防水工程合同书，原告为担保人。但被告在履行了一小部分合同后就撤出了施工现场，其余始终未施工，造成了对方合同损失和鸡苗死亡等损失。经合同三方协商，先由原告田常生承担担保责任赔偿了舒连堂等人经济损失65000元，之后再由被告高丁良负责赔偿原告田常生。该笔债务经原告多年讨要，被告高丁良每次均予以认可，但却总以各种理由推拖、拒绝还款。要求被告给付原告为被告承担工程合同担保责任而赔付的经济损失共计65000元；诉讼费用由被告承担。
被告高丁良辩称，本案系追偿权纠纷，担保人也就是原告在明知舒连堂、焦国军、张金国的请求已经超过时效的情况下，未依据法律规定行使抗辩权，存在严重过错，无权向被告追偿。被告与第三人之间签订的合同并未全部履行，根据常理可知在被告未完成鸡舍防水之前，第三人不可能将全部的防水钱向被告支付。也就是说虽然被告与第三人之间签订了七间鸡舍的防水合同，但第三人与被告仅仅履行了合同的一部分，也就是一间的防水。故此，第三人也无权向被告主张损失。
庭审中，原告田常生提供证据如下：
一、合同书一份。原告称，系2008年6月15日舒连堂、焦国军、张金国与高丁良、田常生签订的。用以证实被告高丁良承揽了舒连堂等人七间鸡棚防水工程，每栋5000元，如果违约或出现质量问题，由高丁良承担造成的所有经济损失，原告为被告提供了担保。
二、证明一份。原告称，该证明由舒连堂、焦国军、张金国2014年7月17日向原告出具。用以证实因被告未按合同要求承担施工义务，仅仅做了一栋鸡棚的防水而且不合格，给合同的发包方造成直接损失及鸡苗死亡的间接损失共计65000元，该款由证明人在原告的工程款中扣除。按照合同书约定，应由被告支付原告。
三、证明一份。原告称，该证明是本案的知情人张同铎、陈某向原告出具的。证实内容同证据二。
四、欠条一份。用以证实除上述欠款外，高丁良仍拖欠田常生款7000元，共计72000元。原告称，被告曾多次向原告承认这两笔款项，并承诺还款。
五、光盘一碟（录音二份）。原告称，在录音中，被告承认了与舒连堂等人签订合同的事实及价款，还向原告承认了欠款的事实，并承诺于2015年5月1日前后将该笔款项给付原告。用以证实原告请求的真实性。
六、河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10民终590号民事判决书一份。用以证实证据四系已为人民法院生效裁判所确认的事实。原告称，本案的被告及代理人亦是该案的被告人及代理人，对该事实知情。申请法庭参考本案原一审即（2015）文民初字第3016号案件卷宗中的庭审笔录，作为本案的参考或原告提供的证据使用。在该庭审中，证据一、二、三，与原告证据一、二、三为相同证据，被告在质证时对上述证据全部认可，质证意见与原告陈述内容一致，但与本次庭审质证意见完全相反，被告的陈述违反了法庭禁反言的原则。
七、证人陈某出庭作证的证言一份。
八、光盘一碟（录音二份）。原告称，录音内容为两段，一段是原告与舒连堂在滦平县个饭店的录音，一段是原告与舒连堂的通话录音，两段录音时间均为2016年5月16日。用以证实本案相关人员、与被告高丁良签订合同的发包人舒连堂证实与高丁良签订合同后给付了高丁良合同价款，被告未按合同要求数量完成工程，舒连堂等人要求原告承担担保责任，扣除了原告的工程款65000元。
被告高丁良质证意见为，证据一，真实性不认可，复印件不能作为证据使用，在无法查明真实性的情况下无法确定是否由高丁良所签。合同中担保人田常生是在甲方名下，应是作为甲方的担保人，与乙方无关。合同中并未对担保人的保证责任进行约定。无法确定田常生是为高丁良作担保。证据二，从形式上可以看出系一人书写。根据法律规定，证人应当出庭接受法庭质询，否则不得作为证据使用。此证言系第三方单方作出，无法证明其实际损失及赔付情况。证据三，该二人与本案是否存在关联、关系无法确定，其对本案的事实无法进行证明。根据证据规则，证人需出庭接受法庭质询，否则不得作为证据使用。证据四，系复印件，对真实性不认可。本案是追偿权纠纷，与本案没有关联性。证据五，根据证据规则，录音材料需提供原始载体和书面整理材料，否则不得作为证据使用。对真实性不认可。第二个录音材料中前后音差巨大，环境不一致，不排除系伪造。第一个录音材料仅仅是中间截断，属于截取的证据，也不得作为证据使用。证据六，真实性认可。但在上诉人请求中记载被上诉人未出示证据原件、不得作为定案依据，也就是说该判决仅仅认定了买卖关系的存在，并未对欠条的真实性进行认定。且在另案中被告已经提出鉴定申请，要求对欠条的真实性进行鉴定，且已经入卷。本案系发回重审案件，应按照一审普通程序审理，针对原审证据重新质证发表质证意见，原审笔录与本案没有争议的部分可以适用。但在本案中，原、被告均有与原审一致的权利，包括质证、举证。证据七，证人系本案工程的合伙人，与田常生存在利害关系。证人证言内容前后矛盾。根据证人所说，盖鸡棚的付款方式是缴纳一部分定金，余款在2014年都未结清。能够证明2008年签订合同时，被告仅领取了一栋防水的价款，盖了一栋鸡舍的防水。之后未履行合同的原因，系第三人没有支付防水价款。双方在2008年就以实际行动解除了合同，不存在追偿事宜。证人称对鸡舍的总价款记不清、定金记不清，而对与其无关的高丁良合同价款却记忆犹新，与常理相悖。证人证言中不利于高丁良的部分，不得作为定案依据。证据八，本案的防水已经在2008年由舒连堂另行发包给了其他人。损失数额，舒连堂是按照原告的要求开具的证明。本案原一审判决被告承担责任，已经造成了严重后果。也就是说，本案系虚假诉讼，原告伪造证据已经给被告造成了严重的损失。
庭审中，被告高丁良未提供证据。
经原、被告举证、质证，结合双方在庭审中的陈述，本院对上述证据认定如下：
原告证据一，被告在庭审中认可与舒连堂、焦国军、张金国签订过合同且原告为其担保人，但认为与原告证据一内容不一样。本院当庭出示了本案原一审卷宗中的原告证据一，被告仍然坚持说原一审卷宗中的合同书与原告今天当庭提交的合同书不一致，但经本院核实两份合同书内容相同。且被告未能提供其所说的与原告证据一内容不一致的合同。原告证据一，具有证据效力。原告证据二，被告有异议，且证人未出庭接受质询，不具有证据效力。原告证据三，被告有异议，且证人张同铎未出庭接受质询；证人陈某虽出庭作证，但其当庭所作证言与该书面证言内容不一致。原告证据三，不具有证据效力。原告证据四，缺乏与本案的关联性，不具有证据效力。原告证据五中的第一段录音，内容不完整，不具有证据效力；第二段录音，被告虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，能够证实被告明知原告因为其担保赔偿舒连堂等人损失65000元的事实并承诺五一前后支付原告部分款项，但原告未提供证据证实该65000元损失均由被告造成或者应当由被告负担，部分具有证据效力。原告证据六，证人与原告有利害关系（合伙），且其证言前后矛盾，不具有证据效力。原告证据七，缺乏与本案的关联性，不具有证据效力。原告证据八，不能达到原告的举证目的，不具有证据效力。
经审查明，2008年6月15日，舒连堂、焦国军、张金国与被告高丁良签订合同书一份。合同约定，舒连堂、焦国军、张金国为甲方，被告高丁良为乙方。高丁良承包甲方鸡棚防水工程七栋，每栋5000元，总计35000元。施工期一个月，保质期五年。如有违约或出现质量问题，给甲方造成所有经济损失，由乙方负全责。合同甲方有舒连堂、焦国军、张金国的签字，合同乙方有被告高丁良的签字。原告田常生以担保人身份在合同上签字。合同签订后，舒连堂、焦国军、张金国支付被告高丁良防水工程款35000元，被告仅对七栋鸡棚中的一栋进行了防水工程施工。2014年7月17日，因原告系舒连堂、焦国军、张金国与被告合同的担保人，且原告与舒连堂、焦国军、张金国存在鸡棚建设工程合同关系，舒连堂、焦国军、张金国扣除原告工程款65000元作为被告未按合同履行造成的损失。
本院认为，舒连堂、焦国军、张金国与被告高丁良签订鸡棚防水工程合同，原告田常生以担保人身份在合同上签字，三方合同关系成立。合同签订后，舒连堂、焦国军、张金国支付被告高丁良防水工程款35000元，被告仅对七栋鸡棚中的一栋进行了防水工程施工即只完成了5000元的工作量，其余款项30000元被告应当返还舒连堂、焦国军、张金国。因原告系舒连堂、焦国军、张金国与被告合同的担保人，且原告与舒连堂、焦国军、张金国存在鸡棚建设工程合同关系，舒连堂、焦国军、张金国扣除原告工程款65000元作为被告未按合同履行造成的损失，属原告对保证责任的承担。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。但原告未提供证据证实舒连堂、焦国军、张金国所扣除原告工程款中的其余35000元系被告造成或者应当由被告负担。被告应当返还原告款30000元。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：
一、被告高丁良返还原告田常生款30000元，于本判决生效后五日内履行；
二、驳回原告田常生其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1425元，由原告田常生负担775元，由被告高丁良负担650元（此款原告已垫付，应由被告负担的部分于本判决生效后五日内由被告直接给付原告，本院不再另行收、退）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。
审 判 长 宋立新
审 判 员 田 歌
代理审判员 李晓栋
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王 芳