北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终9342号上诉人(原审原告、反诉被告)：北京九星电广科技有限责任公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区5号区-1。法定代表人：贺秋辰，总经理。委托诉讼代理人：王子鹤，北京雷杰展达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小艾，北京雷杰展达律师事务所律师。上诉人（原审�告、反诉原告）：郑海明，男，1963年2月21日出生。委托诉讼代理人：张璇，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：晋尧，北京市华泰律师事务所律师。上诉人北京九星电广科技有限责任公司（以下简称九星公司）、上诉人郑海明买卖合同纠纷一案，均不服北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九星公司的委托诉讼代理人王子鹤、上诉人郑海明及其委托诉讼代理人张璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九星公司上诉请求：不服（2014）平民初字第1874号民事判决第一项、第二项、第三项，改判郑海明给付九星公司合同款263250元；郑海明按照实际损失支付违约金1520000元；诉讼费由郑海明承担。事实和理由：一�判决适用法律错误，本案中既不存在约定解除权的行使条件，也不符合法定解除权的行使条件，九星公司已经为履约作出全部准备，只要郑海明支付全部价款就可以继续履行合同，故本案中双方诉争的合同能够继续履行，一审判定解除合同系适用法律错误；一审法院在调整违约金金额时没有考虑九星公司为履行合同产生的实际损失，一审期间九星公司提交了其与北京××数码产品有限公司（以下简称××1公司）、北京××教育发展有限公司（以下简称××2公司）的合同以及往来款项证明九星公司的实际损失，一审法院未予认定是错误的。郑海明亦不服一审法院判决。其针对九星公司的上诉理由答辩称：不同意九星公司的上诉请求和理由。造成诉争合同不能履行的根本原因在于九星公司；九星公司与郑海明签订的10份合同分别是独立的，九星公司没有就郑海明�经给付款项的8份合同履行供货的合同义务。郑海明上诉请求：撤销（2014）平民初字第1874号民事判决第二项、第四项，服从（2014）平民初字第1874号民事判决第一项、第三项；依法改判九星公司向郑海明支付违约金16万元；本案一、二审全部诉讼费用由九星公司承担。事实和理由：双方之间签订的10份诉争合同分别独立，一审法院认定为1份合同有误。郑海明已经履行了8份合同项下的付款义务，九星公司应当交付8份合同项下的设备，九星公司未能按照约定交付设备即构成根本违约，应当承担相应的违约责任。九星公司针对郑海明的上诉意见答辩称：不同意郑海明的上诉意见。本案诉争10份合同是一个整体，其实是1份合同。理由如下：第一，10份合同除编号外其余内容完全一致；第二，根据2013年12月26日双方合同中第三条第一项，以及九星公司与北�市××服务中心（以下简称××中心）签订的合同，可以认定九星公司与郑海明之间签订的10份合同是为未履行与××中心之间合同所进行的整体托管；第三，郑海明向张××提供的授权委托协议亦可以证明合同是一体的。故九星公司同意一审法院关于10份合同系一个整体的论述。郑海明没有支付全部货款，设备供应的条件尚未成就，九星公司不构成违约。九星公司先与郑海明签订合同，再与××中心签订合同获得授权在实务中是允许的。九星公司向一审法院起诉请求：1.郑海明立即给付所欠合同价款263250元；2.案件受理费由郑海明负担。郑海明向一审法院提起反诉请求：1.依法确认郑海明与九星公司于2012年12月26日签订的10份《北京××服务站托管运营合同》自2014年12月4日起解除；2.九星公司返还郑海明前述合同项下已付价款1136750元；3.九星公司支付郑�明违约金160000元；4.本诉及反诉案件受理费均由九星公司负担。一审法院认定事实：2012年12月26日，九星公司（甲方）与郑海明（乙方）签订10份《北京××服务站托管运营合同》（合同编号JXDG20121226001-JXG20121226010)。该10份合同除编号不一样外，包括签订时间在内的其他内容均相同。合同约定：甲方是北京××服务站（以下简称服务站）设施设备提供商及运营商，乙方是服务站购买及委托商，双方就服务站购买、项目托管运营合作事宜达成如下协议:一、服务站项目概况：甲方经有权政府机关的合法授权负责北京市××社区便民服务工程项目的运营管理，包括但不限于在北京市有条件的社区、居（村）布放××社区服务站及业务运营，包括自助缴费、广告制作、广告发布、信息发布、电子商务及其他增值服务等相关业务。二、风险告知及承诺：甲方已向乙方告知了上述项目的全部风险，乙方确认且已完全明悉合作上述项目的所有风险，承诺自愿与甲方合作经营上述项目，承担项目的政策风险、市场风险、运营风险及不可抗力。三、合作模式：甲方具有对该项目丰富的经营管理经验及运营管理权，乙方向甲方购买服务站设施设备并全权委托甲方管理运营，甲方全权管理运营服务站设施设备并提供运营站点，双方按比例分成利润。四、设施设备及站点：乙方购买的服务站设施设备以本合同附件一约定为准，规格、标准及配置均由甲方确定，按照甲方的制作规范制作；服务站摆放地点原则上由甲方免费提供，乙方也可以自行开拓站点渠道，但必须符合××中心及服务站摆放条件和环境要求，经甲方同意书面审核后，以附件方式予以明确，此后甲方需在80个工作日内完成摆放；在乙方按照约定支付设备及其他全部款项的情况下，甲�在本合同生效80个工作日内，为乙方提供服务站设施设备的摆放；托管服务时间为五年，自甲方交付设施设备之日起算，托管期满，同等条件下，乙方有优先续约权。五、设备设施费用：本合同签订之日，乙方应当向甲方一次性交纳服务站的设备款100000元，乙方到甲方财务部缴纳，或存入甲方指定账户，并将银行回执单据传真给甲方；自本合同签订之日起7个自然日内，如果乙方提出终止合同要求，乙方交纳的费用甲方予以退还，超过7个自然日，甲方不再退还。七、委托运营管理：甲方将乙方购买的服务站交付乙方后，乙方全权委托甲方对其购买的服务站进行管理和运营，乙方无权对甲方的运营管理行为进行干预。八、委托运营管理期限及运营费用：本合同托管运营期限为五年，自购买设施设备交付之日起算；本合同签订之日，乙方应当一次性向甲方交纳托管运营�务费20000元、软件平台管理费20000元，乙方到甲方财务部缴纳，或存入甲方指定账户，并将银行的回执单据传真给甲方；自本合同签订之日起7个自然日内，如果乙方提出终止合同要求，乙方交纳的费用甲方予以退还，超过7个自然日，甲方不再退还。九、乙方收益：乙方享有其托管的服务站广告投放收益利润的40%、缴费业务收益利润的50%、增值业务收益利润的40%;自交付之日起，乙方每半年享受一次甲方运营利润分配。十四、违约责任：如乙方未按本合同约定的期限、金额、方式向甲方支付约定费用的，应按未支付费用的千分之三按日向甲方支付违约金，任何一笔费用延期达十个工作日的，甲方有权解除本合同，已支付的费用不再退还，并要求乙方支付违约金，同时赔偿由此给甲方造成的损失；在本合同有效期内，甲方未按期提供服务站并运营，则按延期�天承担运营服务费千分之三的违约金，但违约金最高限额为托管运营服务费金额；等等。在本案审理过程中，对前述合同第四条约定的“乙方购买的服务站设施设备以本合同附件一约定为准”，九星公司称双方未约定合同附件，郑海明称其提交的证据七中的设备图片，就是签订协议前张××告知其的服务站款型，郑海明认为该设备图片就是确定合同设备的附件。对合同第八条约定的软件平台管理及托管运营服务，九星公司称软件平台管理是针对全部设备统一提供，托管运营服务是针对每台设备分别提供，郑海明称软件平台管理和托管运营服务均是针对每台设备分别提供。2012年12月25日，郑海明为张××出具委托书，委托张××代为向九星公司支付前述合同价款1400000元。后张××分三笔向时任九星公司法定代表人曹立江的个人账户汇款共计1136750元。�中于2012年12月26日汇款600000元，于2012年12月29日款450000元，于2012年12月30日汇款86750元。曹立江于2013年1月25日将该1136750元汇入九星公司账户。在本案审理过程中，郑海明认可其只向九星公司支付涉案合同价款1136750元，并称该1136750元系支付01-08号合同价款。九星公司认可郑海明向其支付合同价款1136750元，但不认可支付的是01-08号合同价款，称涉案合同是一个整体，郑海明并未针对每份合同单独付款。郑海明未提供充分证据证明其委托张××付款时向九星公司说明支付的是哪份合同价款。在本案审理过程中，九星公司提供其与××中心签订的《北京市××社区便民服务工程合作合同》，证明其具备运营服务站的相应资质。郑海明向一审法院提交××中心于2013年7月10日向九星公司发出的“履约催促函”，内容为：“2012年12月28日，我中心与贵司签订了《北京市××社区便民服务工程合作合同》（以下简称合同），约定贵司向我中心提供总计5000台大型缴费终端(包括机亭），其中100台大型缴费终端(包括机亭）应在2013年6月30日前提供。截止发函时，我中心按照合同约定，为大型缴费终端的布放做好了准备工作。而贵司未交付一台大型缴费终端（包括机亭），双方多次电话沟通此事未果。考虑到前期双方已经为合同履行投入了大量人力、物力，为促成合同继续履行，现我中心正式致函贵司，请贵司就提供大型缴费终端（包括机亭）事宜作出书面说明并答复。若贵司逾期未作出书面说明并答复，则视为贵司同意按照合同约定承担违约责任，向我中心支付100万元（大写：壹佰万元）违约金。望贵司于见函后3个工作日内书面答复我中心，免于争诉！特此函告！”。郑海明称该履约催促函系曹立江在张××诉曹立江不当得利纠纷一案中向大兴�院提交，结合郑海明之妻与××中心工作人员的谈话录音，可以证明九星公司不具有履行涉案合同的能力。九星公司对郑海明所称不予认可，称即使××中心没有涉案项目，九星公司仍然有别的渠道获得项目，履行合同。在本案审理过程中，九星公司述称已将涉案合同项下的设备加工完成并可在三个星期内（九星公司称因为安装站点需要向北京市民政局申请，所以需要二至三星期时间）安装调试完毕。2015年10月9日本院组织双方当事人对九星公司述称已经加工好的设备进行现场指认。在九星公司所称存放设备的地点，郑海明对九星公司指认的设备不予认可，称不是双方签订合同时约定的设备，并明确表示不同意继续履行合同。郑海明同时提出相关设备的实际所有人是××3公司，而非九星公司。后九星公司提交证据七，即九星公司与××3公司签订的《购销合同�，证明其对设备享有所有权。郑海明对合同提出异议，称据其向××3公司法定代表人核实，该合同系九星公司在法院组织勘查设备后补签，且九星公司未按合同约定于7日内付款，××3公司不会向其交付设备。考虑到双方当事人所述合同签订前的洽谈过程及合同签订后的付款过程均有张××参与，而双方对相关事实及张××的身份均存在争议，为了进一步查清案件事实，本院要求双方当事人提供张××出庭陈述相关情况，但双方当事人均表示不能提供。后一审法院当庭拨打双方当事人提供的张××电话号码，无人接听。在本案审理过程中，郑海明申请追加曹立江为共同被告，以说明合同价款支付情况，因相关事实已经清楚，且双方当事人均无异议，故一审法院对其申请未予准许。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案10份合同系同时签订，除编号不同外，包括合同价款、双方权利义务等在内的合同内容均相同。九星公司与郑海明签订涉案合同是为了提供社区金融自助服务，并依据合同约定各自获益。依据合同，九星公司除提供设备外，还需要负责托管运营服务及软件平台管理。在本案审理过程中，九星公司诉称软件平台管理是针对全部设备统一提供，托管运营服务是针对每台设备分别提供，郑海明对此不予认可，辩称软件平台管理和托管运营服务均是针对每台设备分别提供。涉案合同约定的10台设备均是用于提供社区金融自助服务，按一般人的通常理解，九星公司诉称软件平台管理是针对全部设备统一提供更符合�理，而郑海明对辩称的软件平台管理针对每台设备分别提供未提供足以证明的相应证据，故对郑海明的此项抗辩意见本院不予采信，该院认定软件平台管理是针对全部设备统一提供。虽然郑海明支付的1136750元在金额上超过8份合同价款总和，但无论是郑海明委托张××代为付款，还是张××代郑海明付款，均未约定10份合同分开支付，也未指明支付的是哪份合同项下的哪笔款项，双方发生纠纷后，郑海明在法庭审理过程中才提出其已付清01-08号合同价款，九星公司对此不予认可，郑海明亦未提供足以证明的相应证据，故对郑海明的此项抗辩及反诉理由，本院不予采信及支持。在涉案合同本身存在前述相同之处及联系，且付款行为亦不能明确支付的是哪份合同项下的哪笔款项的情况下，将涉案合同彼此独立，人为认定郑海明巳付清哪份合同价款，有失公允。故应结合合同内容及付款情况等，认定涉案10份合同是一个整体。 涉案合同价款共计1400000元，郑海明已给付1136750元，尚欠263250元未给付。合同明确约定“在乙方按照约定支付设备及其他全部款项的情况下，甲方在本合同生效80个工作日内，为乙方提供服务站设施设备的摆放”，因郑海明未依约支付全部合同价款，故其无权以九星公司未依约提供服务站为由主张解除合同，及要求九星公司支付逾期提供服务站违约金。鉴于郑海明明确表示不同意继续履行合同，且九星公司并未实际交付设备，故对郑海明反诉要求解除合同，本院予以支持，但郑海明应承担违约解除合同的法律后果，即承担相应违约责任。合同明确约定“如乙方未按本合同约定的期限、金额、方式向甲方支付约定费用的，应按未支付费用的千分之三按日向甲方支付违约金”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十九条二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。前述约定违约金数额明显过高，本院结合双方陈述合同签订背景情况、合同履行情况、合同内容及双方诚信度，酌情确定郑海明向九星公司支付违约金数额为322378.79元。合同虽然约定“自本合同签订之日起7个自然日内，如果乙方提出终止合同要求，乙方交纳的费用甲方予以退还，超过7个自然日，甲方不再退还”及“任何一笔费用延期达十个工作日的，甲方有权解除本合同，已支付的费用不再退还”，但九星公�并未实际交付设备及投入运营，故郑海明有权要求九星公司返还已支付的合同价款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、九星公司与郑海明于2012年12月26日签订的10份《北京××服务站托管运营合同》自2014年12月4日起解除；二、郑海明于判决生效后10日内给付九星公司违约金322378.79元；三、九星公司于判决生效后10日内返还郑海明1136750元；四、驳回九星公司的其他诉讼请求及郑海明的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，�事人没有提交新证据。二审期间，本院补充查明以下事实：一审期间，经一审法院释明，九星公司在庭审中明确表示，如果法院支持郑海明的反诉请求，则九星公司要求郑海明承担违约责任，包括：1.已经给付的113万余元不予退还；2.对于未支付的263250元，自2012年12月26日起至实际给付之日，按照日千分之三支付违约金。二审期间，本院前往北京市××协会就九星公司与××中心之间合同的履行核实相关情况，北京市××协会工作人员答复如下：“三通工程”的实施主体××中心最早是与九星公司合作的，但是九星公司没有履行合同约定，也没有回复××中心的“履约催促函”，按照双方合同约定，××中心与九星公司的合同自动解除。“三通工程”已经于2014年11月全部结束。××中心与九星公司没有实质性履行合同。目前××中心名称已经变更�北京市××协会。九星公司对本院核实的上述内容不予认可，郑海明对本院上述核实的情况予以认可。经询，九星公司与郑海明均认可其双方签订的10份《北京××服务站托管运营合同》是为了履行九星公司与××中心签订的合同。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，九星公司与郑海明之间签订的《北京××服务站托管运营合同》均系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认其合法有效。合法有效的合同受到法律保护，双方均应按照约定履行各自的合同义务。本案双方争议的焦点问题是：一、诉争10份《北京××服务站托管运营合同》能否解除；二、九星公司能够要求郑海明支付剩余款项；三、郑海明是否有权要求九星公司支付违约金及金额；四、九星公司能否要求郑海明支付违约金及金额；五、郑海明已经支付的货款九星公司应否返还。关于本案第一个争议焦点，即诉争10份《北京××服务站托管运营合同》能否解除的问题。依据查明的事实，九星公司与郑海明双方在同一时间签订了除合同编号外，包括合同价款、合同权利义务等内容均一致的10份合同。10份合同对应的价款总金额是140万元，郑海明实际共支付价款1136750元，尚有263250元未支付。虽然九星公司与郑海明关于上述10份合同应视为一个整体还是彼此完全独立各执一词，但可以确定的是，上述10份合同关于郑海明应付款的时间均有明确约定，且付款时间均为“合同签订当日”；本案中目前并无证据表明郑海明在付款时或付款后明确告知九星公司其已经支付的款项所针对的合同编号。在九星公司不予认可的情况下，郑海明关于其已付款项针对的是前8份合同的上诉意见本院无法采信。鉴于本案中现有证据无法确认郑海明的付款行为所针对的具体合同编号，且诉争10份合同的付款时间均一致，本案中不管是将诉争10份合同视为一个整体履行，还是认为其彼此独立，均无法认定郑海明已经按照合同约定履行了全部付款义务。因郑海明未能依约支付全部货款，故九星公司作为后履行义务方有权行使后履行抗辩权，延缓自己的供货义务。故一审法院认定郑海明此时无权以九星公司未依约提供服务站为由主张解除合同并无不当，本院予以确认。但鉴于双方均认可，上述10份合同系双方为履行九星公司与××中心之间签订的合同；而结合××中心于2013年向九星公司发出“履约催促函”、郑海明提交的电话录音、九星公司至今未提供过设备的事实，以及本院二审期间核实的相关情况可以看出，九星公司与××中心之间的合同客观上已无法继续履行；且郑海明庭审中明确表示其不同意继续履行合同，在此情况下，双方签订合同的目的已无法实现，故一审法院支持郑海明的请求，判令双方签订的诉争10份合同应予解除具有事实和法律依据。九星公司关于双方能够继续履行，一审法院判令解除合同属于适用法律错误的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于合同解除的具体时间，因无证据表明郑海明在本案起诉之前曾向九星公司明确主张解除诉争10份合同，故一审法院以九星公司收到郑海明反诉请求之日确认为诉争合同解除时间并无不当，本院予以确认。关于本案第二争议焦点，即九星公司能否要求郑海明支付剩余货款问题。依据合同法相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于诉争10份合同已经被认定解除，故九星公司上诉要求郑海明支付剩余货款于法无据，本院不予支持。关于本案第三个争议焦点，即郑海明是否有权要求九星公司支付违约金及金额的问题。如前所述，本案中现有证据不足以认定九星公司构成违约，诉争10份合同亦非基于九星公司的根本违约得以解除，故郑海明要求九星公司承担违约责任，支付16万元违约金的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于本案第四个争议焦点，即九星公司能否要求郑海明支付违约金及金额问题。本案中，郑海明未能按照合同约定足额、按期支付全部货款，九星公司有权要求其承担相应的违约责任。诉争合同明确约定“如乙方（即郑海明）未按本合同约定的期限、金额、方式向甲方支付约定费用的，应按未支付费用的千分之三按日向甲方支付违约金”。《中华人民共�国合同法》第一百一十四条二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十九条二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。鉴于郑海明在一审期间明确表示双方合同中约定违约金数额过高，一审法院结合双方陈述合同签订背景情况、合同履行情况、合同内容、违约程度、九星公司的损失程度及双方诚信度，酌情确定郑海明向九星公司支付违约金数额为322378.79元并无不当，本院依法予以维持。九星公司虽上诉主张郑海明应按照实际损失152万元支付违约金，但九星公司二审期间认可其支付的152万元系针对其与××中心合同约定的100台设备，且其二审期间主张的违约金金额超出了一审期间主张的违约金金额范围，郑海明亦明确表示不同意在二审期间予以处理，故本院对九星公司主张的违约金超出一审期间请求部分的金额不予处理。关于本案第四个争议焦点，即郑海明已经支付的货款九星公司应否返还的问题。本院认为，依据法律规定，当事人要求恢复原状系合同解除的法律后果之一。虽然双方合同中约定“任何一笔费用延期达十个工作日的，甲方有权解除合本合同，已支付的费用不再退还”，但考虑到合同中关于已付费用不再返还亦归属迟延付款的违约责任，而法院根据双方履行情况、合同内容、违约情况及损失程度等因素已酌情判令郑海明支付相应的违约金；同时，诉争合同签订后，在郑海明已经履行了大部分合同款项的情况下，九星公司尚未实际交付设备并投入运营；一审法院�据公平原则，综合上述情况，判令九星公司应向郑海明返还已付合同价款并无不当，本院予以确认。九星公司要求不返还上述已付价款的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，九星公司、郑海明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29355.68元，由北京九星电广科技有限责任公司负担20820元（已交纳17932.16元，剩余2887.84元于本判决生效之日起七日内交纳），由郑海明负担8535.68元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张  丽  新审判员 田    璐审判员 高    娜二〇一六年十月三十一日书记员 �郭欣欣书记员 刘    波