广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民终1536号上诉人（原审被告）：深圳市驭畅电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道万丰南山工业区丰山三路。法定代表人：黎明信，总经理。委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖安章，男，汉族，1974年4月28日出生，户籍所在地：福建省永定县。委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。原审被告：黎明信，男，汉族，1979年12月23日出生，身份证住址：广东省高州市。上诉人深圳市驭畅电子科技有限公司（以下简称驭畅公司）因与被上诉人廖安章、原审被告黎明信侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。驭畅公司上诉请求：撤销原判，改判驳回廖安章全部诉讼请求并判令其负担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院仅审查引证设计的授权晚于涉案专利的申请日，却遗漏了审查抵触申请的情形；并将作为零部件的被诉侵权产品与引证设计的整体外观进行比对，得出两者在整体视觉效果上存在实质性差异的结论，属于事实认定和法律适用错误。2.廖安章一审提供的证据不能高度盖然地证明驭畅公司实施了制造被诉侵权产品的行为，应承担举证不能的不利后果，一审法院推定驭畅公司实施了制造被诉侵权产品属于事实认定错误。3.即使驭畅公司侵权成立，原审判赔数额明显过高。廖安章未提交答辩意见。廖安章向一审法院起诉请求：1.判令驭畅公司立即停止对被控产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品；2.判令驭畅公司、黎明信赔偿廖安章经济损失及维权支出的合理费用共人民币10万元；3.本案的诉讼费由驭畅公司、黎明信承担。一审法院认定事实如下：2013年1月8日，廖安章向国家知识产权局申请名称为“平板电脑通用支架(C60)”的外观设计专利，于2013年6月12日获得授权，专利号为ＺＬ20133000××××.5，专利权人为廖安章，最近一期专利年费的缴纳时间为2014年12月22日。廖安章庭审明确指控驭畅公司侵权行为的性质是制造、许诺销售、销售。黎明信不能证明自己的财产独立于公司的财产，承担连带责任。（2014）深证字第137096号《公证书》记载：2014年10月18日，廖安章代理人彭安意与深圳市公证处公证员雷达、公证处工作人员李伟一同来到位于广东省深圳市宝安沙井街道万丰南山工业区丰山三路4号一厂房2楼，彭安意以普通消费者的身份购买了1批产品，并从该处取得编号为0000536的《送货单》一张、名片一张。购买行为结束后，彭安意对购买的产品及场所进行了拍照。公证人员对购买及拍照行为进行监督，并将所购物品进行封存后交彭安意保管。经查，编号为0000536的《送货单》记载：抬头名称为驭畅公司，地址为深圳市宝安沙井街道万丰南山工业区丰山三路4号，电话0755-615××××9，开票日期2014年10月8日，客户彭’R，产品名称为头枕对角夹和单夹支架，各2套，总金额为人民币36元，送货单位及经手人处签名为萧’S。所附名片记载：驭畅公司，萧莹莹销售代表，网址http://szyckJ698.1688.com,印制的手机号码为157××××6714，电话0755-615××××9-606，地址深圳市宝安沙井街道万丰南山工业区丰山三路4号等信息。廖安章当庭提交公证封存的纸箱，封存情况完好。当庭拆封纸箱，里面有四盒独立包装产品，廖安章当庭明确其中较大盒子系本案及（2015）深中法知民初字第16号案件的被控侵权产品实物，另外两个盒子与本案无关。经查，涉案两个盒子外包装上均为英文标识。打开纸盒，里面有两个独立的产品：其中一个产品上没有任何标注（对应16号案件）；另一个产品上面标注“ForTabletPC”（对应17号案件）。两个产品组合成一个完整的车载平板电脑支架。廖安章提交的阿里巴巴网页信息打印件显示：抬头为深圳驭畅电子科技有限公司，公司介绍“深圳驭畅电子科技有限公司是方向盘支架、单夹手机支架、双夹手机支架、平板车后枕、自动锁支架等产品专业生产加工的公司，拥有完整、科学的质量管理体系”，经第三方认证为生产厂家，联系人萧莹莹，联系电话157××××6714，页面上有被控侵权产品图片信息，并附有驭畅公司的营业执照。网页上萧莹莹的联系方式与公证书所附名片一致。廖安章在本案请求保护ＺＬ20133000××××.5号“平板电脑通用支架(C60)”外观设计专利由主视图、左视图、右视图、俯视图、立体图组成，设计要点在立体图。主视图为平板电脑支架的正面，整体外形像一根扁担，中间宽，两端窄，正中间为一圆形转轴；左视图为支架卡口，卡口外侧呈圆弧状；右视图为支架另一端卡口，卡口外侧也是呈圆弧状；俯视图的支架呈扁平长条状；立体图与主视图相近，支架两端卡口的设计为向内设有V形卡槽。当庭将授权外观专利设计各视图与被诉侵权产品各面进行比对，区别点在于：1.专利图片显示产品的横梁支架的条形部呈细长状，被诉侵权产品对应位置较宽；2.专利图片显示产品主视图中矩形内的装饰图案为长短两条，被诉侵权产品对应位置标注英文“ForTabletPC”。但在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。驭畅公司提交的专利号为ＺＬ20123047××××．9的外观设计专利文献记载：专利名称为“平板电脑台面支架（TAH-051T），专利申请日为2012年9月27日，授权公告日为2013年3月20日，专利权人廖安章。经当庭比对，引证设计整体由一个“T”形支架和圆盘底座组成，与被控侵权产品具有实质性差异，两者属于既不相同也不相近似的外观设计。驭畅公司提交的编号为5840-01212298的开户许可证记载：2013年6月28日，经中国人民银行深圳市中心支行审核，驭畅公司符合开户条件，准予开立基本存款账户。法定代表人黎明信，开户银行中国工商银行深圳新沙支行，账号40×××28。另查，廖安章提交维权合理开支证据为：公证费发票，金额为人民币1000元（16、17两案共用）。廖安章在本案中请求法院酌情确定驭畅公司赔偿损失的数额。驭畅公司，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人黎明信，成立日期2013年5月21日，经营范围包括塑胶产品、模具、电子产品的生产等。一审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案外观设计专利经国家知识产权局授权后，现处于合法有效状态，依法应受到法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断：被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权设计与涉案专利设计二者均为车载电脑支架，属于相同产品。经当庭比对，两者存在以下区别：1、专利图片显示产品的横梁支架的条形部呈细长状，被诉侵权产品对应位置较宽；2、专利图片显示产品主视图中矩形内的装饰图案为长短两条，被诉侵权产品对应位置标注英文“ForTabletPC”。但在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品在与外观设计专利产品相同的产品上采用与授权设计近似的外观设计，落入本案外观设计专利权的保护范围。关于驭畅公司是否实施了销售被控侵权产品的行为。一审法院认为，其一、公证书所描述的购买地址是“广东省深圳市宝安沙井街道万丰南山工业区丰山三路4号一厂房2楼”，并未指明具体的栋数，而“广东省深圳市宝安区沙井街道万丰南山工业区丰山三路4号”与驭畅公司注册地址一致。其二、公证所附的收据上有驭畅公司的名称、地址、联系方式等信息，该信息与公证书能相互印证。其三、驭畅公司虽然否认公证所涉地址不是其经营地址，但未提交相反证据予以反驳。综上，一审法院综合认定公证所涉的地址为驭畅公司注册地址，驭畅公司具有销售被控侵权产品的事实。关于驭畅公司是否实施了许诺销售被控侵权产品的行为。一审法院认为，其一、网页证据中显示的公司名称是“深圳驭畅电子科技有限公司”，比驭畅公司名称少了一个字，但是在实际生活中，存在将“深圳市”简称为“深圳”的情况。其二、网页上联系人萧莹莹的联系方式亦与公证所附名片信息能相互印证。其三、网页上附有驭畅公司的营业执照，且驭畅公司并未提交证据证明“深圳驭畅电子科技有限公司”确实存在。综上，一审法院依法认定驭畅公司在网站上展示宣传被控侵权产品的行为，构成许诺销售被控侵权产品的事实。关于驭畅公司是否实施了制造被控侵权产品的行为。一审法院综合考虑以下因素：其一，廖安章系通过公证方式在驭畅公司的厂房处购买到的被控侵权产品；其二，驭畅公司经第三方认证经营模式为“生产厂家”，驭畅公司在网页中宣传其公司概况为“深圳驭畅电子科技有限公司是方向盘支架、单夹手机支架、双夹手机支架、平板车后枕、自动锁支架等产品专业生产加工的公司，拥有完整、科学的质量管理体系”；其三、驭畅公司的经营范围包括塑胶产品、模具、电子产品的生产等，即驭畅公司具有生产被控侵权产品的能力；其四、驭畅公司未能提交抗辩证据予以证明其许诺销售、销售的被控侵权产品具有合法来源，故一审法院综合认定被控侵权产品系驭畅公司制造。关于驭畅公司提出的现有设计抗辩是否成立。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。驭畅公司提交一份专利文献（授权公告号：CN302361581S，专利号：ＺＬ20123047××××.9）来证明被诉侵权设计系采用该在先设计。因引证设计的授权公告日在本案专利申请日之后，亦即引证设计在本案专利申请日之前并未公开；且经当庭比对，该引证设计与被诉侵权设计在整体视觉效果上存在实质性差异，故驭畅公司现有设计抗辩不成立。关于驭畅公司的财产是否独立于黎明信的个人财产的问题。驭畅公司仅提交了一份准许驭畅公司开立基本存款账户的信息，并未提交该账户具体往来记录，在没有其他证据予以佐证的情况下，不足以证明驭畅公司的财产独立于与黎明信的个人财产，故对关于驭畅公司、黎明信财产相独立的主张，一审法院不予采纳。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。驭畅公司未经专利权人许可，以经营为目的制造、销售、许诺销售被控侵权产品，构成侵犯廖安章专利权，应当承担侵权责任。廖安章请求法院判令驭畅公司立即停止侵权行为，销毁库存产品，证据充分，一审法院予以支持。关于赔偿数额，由于廖安章的实际损失及驭畅公司所获得的利益均难以确定，因此一审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、驭畅公司侵权行为的性质和情节，驭畅公司的经营规模，被控侵权产品的价格、廖安章维权支付的合理开支等因素，酌情确定驭畅公司赔偿廖安章经济损失及维权合理开支共计人民币10万元。黎明信作为一人有限公司的股东，因其不能提交充分证据证明驭畅公司的财产独立于其自己的财产，应对驭畅公司的债务承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决:一、驭畅公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害廖安章名称为“平板电脑通用支架(C60)”、专利号为ＺＬ20133000××××.5的专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、驭畅公司、黎明信应于判决生效之日起十日内，向廖安章赔偿经济损失及维权合理开支共计人民币10万元。若未按判决指定的期限履行确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由驭畅公司、黎明信负担。本院审理查明，二审期间，驭畅公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会第28068号《无效宣告请求审查决定》。经质证，廖安章对该无效决定的合法性、真实性和关联性予以确认，并确认未对该无效决定提起行政诉讼。本院认证认为，国家知识产权局专利复审委员会于2016年1月12日作出的第28068号《无效宣告请求审查决定》系新形成的证据，经双方当事人质证，本院确认该证据的真实性、合法性、关联性，可以作为认定事实的依据。根据该决定记载，本案专利权已被宣告全部无效。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权合法有效是获得法律保护的前提和基础。2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第28068号《无效宣告请求审查决定》，宣告廖安章基于起诉的本案第ＺＬ20133000××××.5号专利权全部无效，廖安章提起的诉讼已缺乏权利基础。据此，一审判决应予撤销，廖安章的起诉应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民初字第17号民事判决；二、驳回廖安章的起诉。一审案件受理费2300元，由一审法院退还廖安章；上诉人深圳市驭畅电子科技有限公司预交的二审案件受理费2300元，本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 岳利浩二〇一六年十月二十日法官助理 张绪春书 记 员 严思敏