新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第588号
上诉人（原审原告）：图尔宏·图尼亚孜，
委托代理人：赵迎春。
被上诉人（原审被告）：杨龙军，。
被上诉人（原审被告）：杨龙海，
上诉人图尔宏·图尼亚孜因与被上诉人杨龙军、杨龙军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人图尔宏·图尼亚孜及其委托代理人赵迎春，被上诉人杨龙军及被上诉人杨龙海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨龙军和杨龙海系兄弟关系。杨龙海购买新B-B65**号车辆后挂靠在新疆阜康市通达四海商贸有限公司。杨龙军帮忙找图尔宏·图尼亚孜给杨龙海开新BB65**号车辆。2013年12月6日，图尔宏·图尼亚孜驾驶车辆到煤矿拉煤途中因路滑与前车追尾碰撞受伤，其受伤后被送往乌鲁木齐市米东区医院住院治疗17天，住院费用由杨龙海支付。经诊断图尔宏·图尼亚孜左侧胫骨平台粉碎性骨折，左足第4趾骨远端骨折，左足第5跖趾关节开放性脱位。出院医嘱：休后两周拆线，休息一个月，住院期间及出院一月生活护理一人，患肢免负重两月。2014年4月25日，委托新疆金剑司法鉴定所对图尔宏·图尼亚孜的伤情进行伤残等级、误工损失日、护理期限评定鉴定，经鉴定其左侧胫骨平台粉碎性骨折的损伤为十级伤残；左足第4跖骨远端骨折，左足第5跖趾关节开放性脱位的损伤为十级伤残；误工损失日180日；护理期为90日，为此其花去鉴定费1930元。
另查，住院期间由其妻子护理，其妻子无固定收入。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中图尔宏·图尼亚孜是杨龙海雇佣的驾驶员，在工作期间其受到损害，故杨龙海应当承担相应的赔偿责任。图尔宏·图尼亚孜向法庭提交的证据无法证明杨龙海、杨龙军是合伙关系，故杨龙军在本案中不承担赔偿责任。鉴于图尔宏·图尼亚孜在提供劳务时未尽到道路交通安全注意义务与前车追尾造成交通事故，自己也有过错，应当承担相应的责任，本院确定由其承担30%的责任，杨龙海承担70%的责任。图尔宏·图尼亚孜要求赔偿伤残赔偿金，因其体内有内固定，在内固定未拆除，治疗尚未终结的情况下，作出的伤残鉴定不符合鉴定条件，故金剑司法鉴定所作出的司法鉴定意见书本院不予采信，待图尔宏·图尼亚孜将内固定取出后，可另行主张残疾赔偿金。其主张住院伙食补助费850元，按每天50元计算，应当按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准25元/天计算，图尔宏·图尼亚孜住院17天，为425元（25元/天×17天）本院予以支持。其主张误工费32833元，以金剑司法鉴定所鉴定的误工损失日180天，按每月工资5000元计算，因图尔宏·图尼亚孜向法庭提供的证据无法证明原告每月工资为5000元。误工损失日应按医疗机构的建议来计算，其住院17天，出院医嘱全休1个月，故对其主张的误工费，应按照2013年度在岗职工平均工资49843元的标准计算47天，为6418.14元（49843元/年÷365天×47天）本院予以支持。图尔宏·图尼亚孜主张护理费12840元，因医疗机构建议其在住院及出院后一个月需一人陪护，其住院期间由妻子护理，其妻子无固定收入，故护理费应按照2013年度在岗职工平均工资49843元的标准计算47天，为6418.14元（49843元/年÷365天×47天），本院予以支持。因本院未采信金剑司法鉴定所的鉴定意见书，故鉴定费1900元本院不予支持。遂判决：一、被告杨龙海向原告图尔宏·图尼亚孜赔偿住院伙食补助费297.5元（25元/天×17天×70%）；二、被告杨龙海向原告图尔宏·图尼亚孜赔偿误工费元4492.7元（49843元/年÷365天×47天×70%）；三、被告杨龙海向原告图尔宏·图尼亚孜赔偿护理费4492.7元（49843元/年÷365天×47天×70%）元；四、驳回原告要求被告赔偿残疾赔偿金40543元的诉讼请求；五、驳回原告要求被告赔偿鉴定费1900元的诉讼请求；六、驳回原告要求被告杨龙军承担赔偿责任的诉讼请求。
宣判后，图尔宏·图尼亚孜不服判决上诉称，原审认定事实不清。我与被上诉人杨龙军之间存在雇佣关系，一审审理时，本人向法院提交了证据及证认证言证实我被杨龙军雇佣的事实，但原审法院不顾一切的将全部责任划分给从没有出过庭的杨龙海不知是何缘故。其次，原审法庭在没有任何证据的情况下便认定上诉人在该交通事故中有责任，明显属于认定事实有误。再次，原审对上诉人的司法鉴定结果是在结束治疗后做出的应予以采信，原审不予采信没有任何依据和理由。因此，原审法庭认定事实没有证据，认定事实错误，应认定两被上诉人均为雇主，对上诉人的损害承担共同连带责任。同时，在没有证据的情况下原审法院不能自行断定上诉人有过错并判定上诉人承担30%的责任；原审中提交的伤残鉴定是在上诉人结束治疗后做出的应当予以认定。请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。
被上诉人杨龙军答辩称，我不同意图尔宏·图尼亚孜的上诉意见。我与图尔宏·图尼亚孜之间不存在雇佣合同关系。事故车辆不是我的，我也没有雇佣图尔宏·图尼亚孜，所以我不应承担民事责任。原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人杨龙海答辩称，事故车辆是我购买并挂靠在新疆阜康市通达四海商贸有限公司营运的运输车。上诉人图尔宏·图尼亚孜是我雇佣开车的。原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实相符。
以上查明的事实，乌鲁木齐市米东区人民医院疾病证明书及出院证、当事人陈述，一审、二审庭审笔录等在卷为证。
本院认为，根据图尔宏·图尼亚孜的上诉请求，本案的争议焦点是：图尔宏·图尼亚孜与杨龙军是否存在雇佣关系。雇佣法律关系，是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。本案中，事故车辆是被上诉人杨龙海通过银行按揭方式购买并挂靠在新疆阜康市通达四海商贸有限公司营运的。上诉人图尔宏·图尼亚孜受雇于被上诉人杨龙海，在驾驶杨龙海所有的卡车运输货物过程中，车辆发生交通事故，另外上诉人图尔宏·图尼亚孜又未提交其他证据证实被杨龙军雇佣的事实。上诉人图尔宏·图尼亚孜与被上诉人杨龙海之间的关系不符合雇佣关系的特征。故图尔宏·图尼亚孜上诉称，我与被上诉人杨龙军之间存在雇佣关系的上诉理由不能成立。我国《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也由过错的，可以减轻侵权人的责任”。《民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也由过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。本案中，上诉人图尔宏·图尼亚孜受雇于被诉人杨龙海，此次事故中上诉人图尔宏·图尼亚孜对损害的发生有过错，根据法律规定应当减轻被上诉人杨龙海的责任。原审法院综合此次事故中上诉人图尔宏·图尼亚孜对损害的发生有过错，酌情认定被上诉人杨龙海在本案中承担70%的责任并无不当，本院予以维持。关于伤残赔偿金上诉请求本院认为，治疗尚未终结的情况下，作出的伤残鉴定不符合鉴定条件，待其将内固定取出后，另行主张残疾赔偿金，故上诉人图尔宏·图尼亚孜该项上诉请请求没有法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人图尔宏·图尼亚孜的各项上诉理由均不能成立，原审判决适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2045.65元，（上诉人图尔宏·图尼亚孜已预交）由上诉人图尔宏·图尼亚孜负担。
本案判决为终审判决。
审 判 长 再比布拉 ·加玛力
审 判 员 项 颖
代理审判员 祖鲁非娅 ·吐尔逊
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 阿布都沙拉木·阿布拉