江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1681号
上诉人（原审被告）：如皋市成鹏酒类商行，住所地江苏省如皋市。
投资人：李成。
委托诉讼代理人：施琪，上海博拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏恒顺醋业股份有限公司，住所地江苏省镇江市。
法定代表人：张玉宏，董事长。
上诉人如皋市成鹏酒类商行（以下简称成鹏商行）因与被上诉人江苏恒顺醋业股份有限公司（以下简称恒顺公司）侵害商标权纠纷一案，不服如皋市人民法院(2016)苏0682民初10470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
成鹏商行上诉请求：撤销原审判决第一、二项，一、二审诉讼费由恒顺公司承担。事实和理由：1、原审法院认定事实有误。首先，上诉人销售的商品从主视图角度看，占视觉四分之三面积张贴了含有生产厂家和商标的瓶贴，足以使消费者区分商品来源。即便消费者发现瓶体有“恒顺”浮雕文字，也只会以瓶贴显示内容为准或因浮雕文字与瓶贴不一致而放弃购买，不会产生混淆误认。其次，原审法院认定“公证书内容与所附照片及当庭出具的实物相一致”错误，原审庭审时即因公证书中没有封存物的照片，无法进行比对，原审法院却以此认定上述事实，明显有误。2、原审法院适用法律错误。案涉（2016）通皋证民内字第1509号公证书所涉事宜系公证机关派员办理保全证据公证业务，按照《公证程序规则》第五十四条规定，须有两名公证员到场办理，而该公证过程由一名公证员和一名公证处工作人员进行办理，明显违法，原审法院对该证据采信，属于适用法律错误。
恒顺公司辩称，一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人称案涉有恒顺字样的玻璃瓶是其回收，无证据证明，而该瓶体上浮雕有恒顺的字样系商标使用行为，“恒顺”已被认定为中国驰名商标，也是中华老字号，市场知名度极高，即使瓶贴有厂家信息，消费者看到恒顺仍会认为其与被上诉人存在关联关系。上诉人作为专门零售商，对行业内享有驰名商标的商品应具有较高识别能力，其对案涉被控侵权商品所使用的侵权标识未尽到合理注意义务，应承担相应法律责任。2、根据《公证程序规则》第五十四条规定，现场进行证据保全公证必须有两名以上公证人员在场，其中一名应系承办公证员，而非上诉人所称的必须为两名公证员。
恒顺公司向一审法院起诉请求：1、成鹏商行立即停止侵犯恒顺公司注册商标专用权的行为；2、成鹏商行赔偿恒顺公司经济损失2万元及因制止侵权行为所产生的合理费用4110.2元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：恒顺公司系股份有限公司（上市），成立于1993年2月5日，注册资本人民币30136.9万元，其经营范围包括食醋、酱油、酱菜、复合调味料、调味剂、粮油制品等。2005年12月28日，恒顺公司经核准注册，取得第3905733号“恒順及图”注册商标专用权。该商标为扇状弧形卷轴外框，“恒順”二字位于框体的中央，字体最大，“恒順”的下方标注“HENGSHUN”的拼音字符。第3905733号“恒順及图”注册商标核定使用商品为第30类：醋；酱油；调味品等，注册有效期限自2005年12月28日至2015年12月27日止。后该商标经核准续展，有效期至2025年12月27日。2011年1月29日，国家工商行政管理总局商标局认定恒顺公司使用在注册商标用商品和服务国际分类第30类酱油、醋、调味品商品上的“恒順”注册商标为驰名商标。
2016年8月23日，根据恒顺公司委托代理人韩九荣的申请，江苏省如皋市公证处公证员陈春华、公证处工作人员张玲林和韩九荣来到位于如皋市常青镇常青路的一家外立面标识有“欣动超市”的店铺。韩九荣购买了标有“风味白醋”字样的物品共计6瓶，价值为人民币10.20元，并取得欣动超市购物小票一张。该店铺内的烟草专卖证上标注有：如皋市成鹏酒类商行。江苏省如皋市公证处公证员陈春华和公证处工作人员张玲林对上述购买行为进行了公证，并对店面、购买的实物瓶身、及票据分别进行拍照，制作工作记录。公证人员抽取其中1瓶封存于公证处，其余5瓶及票据原件一起封存后交申请人保管。如皋市公证处出具了（2016）通皋证民内字第1509号公证书。恒顺公司为此支付了公证费人民币1000元。
根据该公证书所附照片，并结合公证保全的被控侵权产品的实物，被控侵权产品为白醋，其灌装容器为玻璃瓶，瓶体上贴有彩色瓶贴，覆盖了从中间向下的大半个瓶身。其中，瓶贴中间“风味白醋”四字字体较大，呈两列竖型排列，“风味”二字为红色，“白醋”二字为黑色。背景底色为淡粉色。标贴右上角注有白底红字的“恒克”文字图形组合商标（字体相对较小）。在瓶贴的底部标注有“镇江市丹徒区金润酱醋酿造厂”字样。玻璃瓶体正、背面的瓶颈部位各有一处凸起的“恒順”文字，瓶底有凸起的“恒順”文字加麒麟图标（右下角有圈R标识），上述凸起的文字、图标均为直接烤印在玻璃瓶上而无法从瓶体剥离，其中“恒順”文字与第3905733号商标中的“恒順”为基本相同文字及字体。
一审法院认为：商标注册人享有的商标专用权受法律保护。恒顺公司是核定使用在第30类醋、调味品等商品上的第3905733号注册商标的权利人，该注册商标在有效期内，故恒顺公司对该商标享有的专用权应受法律保护。
对于恒顺公司提供的（2016）通皋证民内字第1509号公证书，加盖了江苏省如皋市公证处印章，由一名公证员和一名公证处工作人员共同进行证据保全，程序上并不违反法律规定。公证书的内容与所附照片及当庭出具的实物相一致。成鹏商行对该公证书提出异议，但未能提供相反证据予以推翻，且成鹏商行对公证人员拍摄成鹏商行店面的门头亦无异议，因此，对该公证书的真实性、合法性、关联性法院予以确认，足以证明恒顺公司在成鹏商行处购买涉案被控侵权产品的过程。
本案一审争议的焦点为：成鹏商行销售的被控侵权产品是否为侵害恒顺公司注册商标专用权的产品。
根据《商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。
首先，商标的基本功能是区分商品或服务的来源。商品经营者对于某个特定标识的使用是否足以令消费者区分商品或服务的来源是判断该使用行为是否属于商标使用的关键。涉案商品的瓶体上熔铸有“恒順”字样，此系生产商在商品容器上使用与其品牌、注册商标具有特定关联之文字的行为，通常表明该容器专用于特定品牌的商品。恒顺公司核定使用在第30类醋等商品上的第3905733号注册商标系文字与图形组合商标，其显著部分为“恒順”中文字样，呼叫音也为“恒顺”，故“恒順”字样系上述商标的主要部分。涉案商品也为醋，其瓶体上所标注的“恒順”字样与恒顺公司第3905733号注册商标的主要部分基本相同。在涉案商品瓶体上无其他文字标识、“恒順”字样呈浮雕状凸起的情况下，该“恒順”字样显然具有显著性和识别性，能够对消费者起到识别商品来源的功能。因此，涉案商品瓶体上“恒順”字样的使用属于商标法意义上的商标使用行为。
其次，被控侵权商品瓶体上使用的“恒順”浮雕文字容易导致消费者混淆。被控侵权商品瓶体的大部分面积虽然同时使用了包含“恒克及图”商标、生产厂家等信息的瓶贴，但由于涉案注册商标具有较高的知名度，且被控侵权商品上使用的“恒克及图”商标字体较小，考虑到经营者可能生产不同品牌、不同等级商品的实际情况，被控侵权商品瓶体上同时使用“恒順”以及包含“恒克及图”、生产厂家等信息的瓶贴，不足以区分被控侵权商品，容易使相关公众认为被控侵权商品与恒顺公司存在特定联系，进而导致消费者混淆。至于涉案商品上的“恒順”字样呈透明状、与瓶身熔为一体，瓶贴上使用了“恒克及图”标识并标注了生产厂家等情形，仅与涉案商品上“恒順”字样识别功能的强弱以及由此导致消费者混淆程度的高低具有一定关联，并无证据证明上述情形能够阻却消费者观察、留意到上述“恒順”字样，从而导致其来源识别功能的丧失。因此，涉案商品在同一种商品上使用与恒顺公司注册商标相近似的标识，容易导致混淆，系侵害恒顺公司注册商标专用权的商品。
再次，对市场中流通的符合安全标准的旧瓶进行回收再利用，符合物尽其用、资源节约的环保政策，应予鼓励和提倡。但在重复利用过程中应当注意避免侵害他人的注册商标等知识产权。我国法律法规并无强制回收使用旧瓶的规定，生产商没有回收利用自己或他人旧瓶的法定义务，而旧瓶的转移占有仅表明其物权可能发生转移，而与旧瓶上存在的商标权无关，不能认为旧瓶转移的事实赋予了其占有人使用旧瓶上他人商标的权利，更不能认为恒顺公司的旧瓶被他人回收后进行商业性利用的基础之一系恒顺公司的商标权用尽。一般情况下，商标权人无权禁止其自行或许可他人生产销售的商品投向市场后的继续流通，但如果该商品在质量、包装、成分、内容等方面发生变化，使得继续流通的商品与商标权人原初投向市场的商品相比不再是同一商品，商标权人有权禁止已经发生变化商品的继续流通。后续生产商若使用标注他人商标的旧瓶灌装其所生产的相同商品，且对旧瓶上的商标不作任何形式的覆盖、阻却，则该商标的商品来源识别功能必然继续发挥，商标的品牌声誉在客观上被后续生产商所利用。如果经营者对回收的容器、包装上原有的商标标识没有采取遮蔽、消除等合理措施，或者没有附加其他区别性标识足以消除消费者发生混淆的可能性，回收再利用行为便可能侵害他人的注册商标权。
本案中，成鹏商行提供的证据不足以证明被控侵权商品使用的瓶体系回收自恒顺公司生产销售的商品；退一步讲，即使其所辩属实，被控侵权商品瓶体确系回收利用恒顺公司生产销售商品的旧瓶，由于被控侵权商品系在旧瓶内重新装入非恒顺公司生产的醋，商品的内容已经完全变化。在被控侵权商品瓶体上的“恒順”浮雕文字未被遮蔽或去除的情况下，即使被控侵权商品使用了其他瓶贴，但并不足以防止消费者混淆误认，仍构成对恒顺公司涉案注册商标权的侵害。
因此，成鹏商行销售的被控侵权商品瓶体上使用的浮雕“恒順”文字构成对恒顺公司涉案商标权的侵害，法院对于成鹏商行的抗辩理由不予采信。
关于赔偿数额的确定，鉴于无证据证明恒顺公司因侵权受到的实际损失或成鹏商行因侵权所获利益的具体金额，本案依法可以适用法定赔偿。作为商品流通的末端环节，成鹏商行不应当因其未尽注意义务，或主观上存在其他过错而不适当、不必要地承担过度的赔偿义务，权利人应从商品流通的源头环节尽可能加大维权力度。恒顺公司损害赔偿的诉求畸高，法院依法予以调整。法院综合考虑恒顺公司商标的品牌声誉、成鹏商行的性质与经营规模、过错程度、侵权持续时间、销售对象与销售的地域范围以及本地经济发展水平、醋类商品与当地日常生活的关联性程度等因素，酌情确定成鹏商行应承担的赔偿数额。恒顺公司主张的公证费、侵权商品购买费用等系办理证据保全公证的合理开支，且有发票等证据佐证，法院在确定损害赔偿额时将一并予以考虑。成鹏商行认为恒顺公司系恶意诉讼证据不足，对其要求恒顺公司赔偿其律师费损失之主张，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审判决：一、成鹏商行于判决生效之日起立即停止销售侵害恒顺公司第3905733号注册商标专用权的商品；二、成鹏商行于判决生效之日起十日内赔偿恒顺公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理费用计人民币3500元；三、驳回恒顺公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费405元，恒顺公司承担205元，成鹏商行承担200元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院依据（2016）通皋证民内字第1509号公证书认定本案相关事实是否正确？2、恒顺公司主张的被控侵权行为是否成立？
关于争议焦点1，《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。案涉（2016）通皋证民内字第1509号公证书记载了恒顺公司购买被控侵权商品的过程，属于证据保全公证，该公证事项由承办公证员陈春华与公证处工作人员张玲林共同办理，此符合《公证程序规则》第五十四条之规定即“公证机构派员外出办理证据保全公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”。成鹏商行对此提出异议，认为案涉证据保全公证事项应由两名公证员办理，无法律依据，本院不予采纳。一审法院依据（2016）通皋证民内字第1509号公证书认定本案相关事实，于法有据。
关于争议焦点2，《商标法》第四十八条规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。
首先，案涉被控侵权商品系在同一种商品上使用了与恒顺公司注册商标近似的商标，容易导致混淆。被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品“醋”属于相同商品；被控侵权商品的瓶体上使用的“恒順”浮雕文字与涉案注册商标中的文字基本相同，构成商标法意义上的近似商标。虽被控侵权商品瓶体大部分面积同时使用了“恒克及图”商标并标注有生产厂家等信息，但被控侵权商品上“恒順”标识位于瓶颈处，属于瓶身的显著位置，相关公众施以一般的注意力即可发现该标识，考虑到案涉注册商标经恒顺公司长期宣传使用，在本行业内已经具有了相当高的知名度，被控侵权商品上的此种使用方式，极易使相关公众误认为其与恒顺公司存在关联关系，并进而导致混淆。
其次，回收利用旧瓶应当注意避免侵害他人的注册商标等权利。民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境，回收并重复利用符合安全标准的食品用玻璃瓶是国家环保政策所提倡的，但在生产、销售产品过程中，同时应遵守国家的相关法律规定，不损害他人的知识产权也是其应尽的法律义务，回收企业未采取正当方式使用回收瓶，侵害他人相关权利的，则应承担相应的法律责任。被控侵权商品制造者系将回收瓶用于装载自身商品，而“恒順”标识位于瓶颈的显著位置，对此其完全可以采取纸标覆盖等合理措施将与恒顺公司注册商标近似的该标识予以遮蔽，进而避免相关公众产生混淆，且此仅需支出极小的成本，但制造者对回收旧瓶上的商标并未采取任何措施，作为同行业竞争者，其对恒顺公司案涉商标知名度理应知晓，故其上述行为有攀附恒顺品牌商誉之嫌，依法应予规制。
最后，成鹏商行作为专门从事零售的经销商，对其所销售商品是否侵害他人商标应尽到合理的注意义务，鉴于案涉商标的知名度，其对该商标理应知悉，而案涉侵权商品在瓶体显著位置浮雕有恒顺字样的行为，无须特别注意即可发现，故成鹏商行销售案涉侵权商品的行为亦构成侵权，且其未提供商品的来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
综上所述，成鹏商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费405元，由上诉人如皋市成鹏酒类商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 陶新琴
审判员 王作杰
审判员 姜安安
二〇一七年七月五日
书记员 马 茜