山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第264号
上诉人（原审原告）：李振印，农民。
委托�理人：张洪福，山东天清律师事务所律师。
委托代理人：宋林娅，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张庆安，农民。
被上诉人（原审被告）：刘艳玲，农民。
二被上诉人委托代理人：张营。
二被上诉人委托代理人：魏赋征，山东贵和律师事务所律师。
上诉人李振印因与被上诉人张庆安、刘艳玲承揽合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2014）鄄民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人李振印及其委托代理人张洪福、宋林娅，被上诉人张庆安、刘艳玲及其共同委托代理人张营、魏赋征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李振印诉称，原告经人介绍到二被告家庭经营的水泥预制厂工作，从事搅拌机操作，计件工资，按月发放。2014年4月5�7时30分许，原告在搅拌机里面清理工作时，负责搅拌机电源的工友错误的合上电源，致使搅拌机突然转动，原告大声喊叫，工友发现错误，随即关闭电源，搅拌机停止转动，原告因此受伤，被送往菏泽市立医院救治。为了维护原告的合法权益，故诉至法院，要求被告赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计17万元。
原审被告张庆安、刘艳玲共同辩称，一、原、被告之间不是雇佣关系，而是加工承揽关系；二被告开设的水泥预制厂向原告提供设备及原材料，由原告等人加工成预制板，按工作量计算加工费，劳动人员、工作时间等是原告等人自行组织、自行安排的，二被告对原告等人的上下班时间不做任何安排，二被告与原告不存在管理或被管理的关系。二、原告受伤是事实，不是二被告的过错造成的，而是�原告自身及第三人的过错造成的，对此二被告不应当承担民事赔偿责任。二被告对原告的受伤也不存在过错，首先二被告对原告等人不干涉，加工水泥预制板的人自愿结合；其次，从工种技术要求上来说，该操作是简单的操作技术工种，只是兑上沙子、石子、水泥、水，开通机器即可，对此法律上没有限制；再次，二被告提供的工作环境不存在安全隐患；因此原告的受伤应由原告及第三人承担责任。三、原告受伤后，被告积极为原告救治，垫付6万余元医疗费，可谓做到了仁至义尽，但这并不等于承认自身存有过错。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，二被告系夫妻关系，在彭楼镇张堂村经营水泥预制厂多年，制作水泥楼板的工作交由刘同福、李振敬、李红卫及原告李振印共同协作完成，刘同福自7年前开始为被告制作楼板，李振敬及原告�振印自2014年农历1月26日开始为二被告制作楼板，李红卫自2014年3月29日开始为被告制作楼板，工作忙时，如需要增加人手，由楼板制作人共同协商人选。被告根据四人制作的楼板总长，按每米3元的价格支付四人的报酬，年底前结清，四人根据各人的工时进行分配。工具设备及原材料均由二被告提供，上下班时间、制作过程、记工情况等由制作楼板的人掌握，二被告不予干涉。2014年4月5日7时30分左右，原告清理搅拌机，搅拌机上凝固有水泥块，原告欲用电钻清除，插上插板发现没电，原告坐在搅拌机上，让与其一块制作水泥板的李红卫合上位于闸刀箱中最北边的总闸刀，李红卫再次向原告确认该闸刀后，将闸刀推上，搅拌机突然转动，将原告绞伤。原告立即被送往菏泽黄河骨科医院，被告垫付门诊医疗费803元。因受该院医疗条件限制，当日原告又转院至菏泽市立医�，该院诊断为：开放性踝关节脱位、多发性肋骨骨折、双侧气胸、双侧血胸、右肾挫伤、多处皮肤挫伤。原告于2014年5月7日出院，此次住院共计32天，期间共花费医疗费56512元，其中原告自付8000元，其余的48512元为被告垫付。住院期间原告的妻子刘秀兰及儿子李建强留院陪护（刘秀兰、李建强及原告均系农民）。同年6月24日原告再次进入菏泽市立医院治疗，诊断为左踝外伤术后伤口不愈合，医嘱为二级护理，此次住院共计23天，原告支付医疗费6926.6元。2014年6月22日、10月8日原告检查病情分别支付门诊医疗费240元、340元。2014年7月31日菏泽德衡司法鉴定所出具的（2014）临鉴字第280号司法鉴定书，根据原告住院病历（住院号14072747），鉴定意见为原告构成八级伤残；护理天数拟为120天，住院期间护理人数拟为2人，其余时间护理天数为1人；后续治疗费用预计需7000元左右。�告诉至本院，请求被告赔偿原告医疗费15166.6元、住院伙食补助费5500元、误工费30648.49元、护理费19417.81元、伤残赔偿金63720元、后需治疗费7000元、精神抚慰金5000元、司法鉴定费2400元、交通费1000元、被扶养人生活费22179元，共计172031.90元，原告请求其中的17万元。原告主张被扶养人生活费，提交了其长子李某某××人证书，××人证书证明李某某为肢体××三级，原告未提供证据证明李某某的劳动能力、抚养等情况。原告主张交通费，未提交相应的交通票据。被告称在菏泽黄河骨科医院为原告垫付2600元、垫付伙食费600元、购买生活用品185元、看望原告2次花费700元，被告仅提供该院出具的803元的门诊票据一份，原告认可被告在菏泽黄河骨科医院垫付的门诊费、为原告购买生活用品给付110元及其他生活用品、充值饭卡及购买的礼品，但原告不清楚被告充值饭卡的数额及购买礼品的价值。原告拒绝追加与其他共同承揽人为本案的被告。
原审法院认为，二被告将制作水泥楼板的工作交给原告等四人包干，年底根据四人完成的总成果按照每米3元的价格结算，具体加工制作的开工、收工劳动程序、人员的安排等均由原告等人自行决定，二被告对其不存在控制、支配和从属关系，原被告之间所形成的合同关系符合加工承揽的法律特性，应为承揽关系并非雇佣关系。原告按照各自工作量与各工人共同分配工作报酬，原告等四人应为共同承揽人。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告在独立完成承揽工作中，疏忽自身安全，站在搅拌机中，坚持让李红卫打开电源，导致事故的发生。二被告所要定作的水泥楼板不为法律�限制和禁止是合法民事行为，故二被告在定作上不存在过错。但是本案中楼板制作人利用被告提供的机器设备加工生产楼板，李红卫及原告李振印并无制作楼板和使用该设备的经验，也未经过专门的培训学习，二被告即让李红卫及原告李振印开始加工制作楼板，可见二被告在人员选任上存在一定的过错。综合本案的实际情况及双方的过错程度，对于原告的损失，原审法院酌定二被告承担40%的赔偿责任。
原审法院核定原告的损失如下：1、医疗费：原告提交五张医疗票据共计7506.6元，被告提交七张医疗票据共计57315元，合计64821.6元，上述十二张医疗票据均为原告治疗伤情支付医疗费形成的，原审法院予以确认；2、住院伙食补助费：按照山东省国家工作人员县外出差伙食标准每天50元计算，为2750元［50元／天×（23＋32）天］；3、误工费：受伤之日至定残前一日共117天�按照我省统计部门公布的上年度农林牧渔业平均工资计算，为12982.19元（40500÷365天×117天）；4、护理费，以司法鉴定书护理天数为120天，住院期间护理人数拟为2人，该鉴定书未参考原告的第二次住院病历，而原告第二次住院期间，医嘱为二级护理，故护理人数为1人，计算方式同误工费，为16865.75元（40500÷365天×（120＋32）天）；5、××赔偿金：原告八级伤残，依照山东省统计部门公布的上年度农民人均纯收入计算应为63720元（10620元／年×20年×30%）；6、后续治疗费，司法鉴定书意见为后续治疗费预计7000元左右，原审法院酌定为7000元；7、鉴定费：依鉴定费票据及鉴定检查票据，确定为2400元；1-7项合计170539.54元；8、精神抚慰金：因原告构成八级伤残，确对其精神造成一定伤害，原审法院酌定精神抚慰金为3000元；原告主张交通费1000元，但未提交交通票据，原审法院不予认定；原告按照山东省制造业年平均工资标准、误工期210天主张误工费，无相应的事实根据和法律依据；原告主张的住院伙食补助费、精神抚慰赔偿金数额超过赔偿标准，原审法院予以调整。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。《××人证》是××人保障组织为了保障××人利益颁发的证件，但不是丧失劳动能力程度的的法定证明形式，而且二者划分等级的鉴定标准是完全不同的，所以《××人证》等级与丧失劳动能力等级不可通用。原告以其子李某某肢体三级××为由主张被扶养人生活费，仅提供了李某某的《××人证》，未提供李某某的丧失劳动能力证明和无收入证明，故原审法院不予支持。二被告称为原告垫付医疗费57315元，并提供相应的七张医疗票据，原告称被告提交的菏泽市立医院住院票据�，原告自己支付8000元，是分别于2014年4月21日、4月23日通过银行卡转账支付5000元、3000元，并提供了相应的银行卡支付回执及银行卡的信息，原审法院结合住院每日清单，予以采信，故二被告为原告垫付的医药费应认定为49315（包含菏泽黄河骨科医院门诊费803元）元。被告称在菏泽黄河骨科医院为原告垫付2600元、垫付伙食费600元、购买生活用品185元、看望原告2次花费700元，被告仅提供菏泽黄河骨科医院出具的803元的门诊票据一份，原告认可被告在菏泽黄河骨科医院垫付的门诊费、为原告购买生活用品给付110元及其他生活用品、充值饭卡及购买的礼品，但原告不清楚被告充值饭卡的数额及购买礼品的价值，对二被告提供的菏泽黄河骨科医院门诊费803元、生活费110元予以采信，其他部分因二被告未提供其他证据证明，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国�法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告李振印的医药费64821.6元、住院伙食补助费2750元、误工费12982.19元、护理费16865.75元、伤残赔偿金63720元、鉴定费2400元、后续治疗费7000元，共计170539.54元，由被告张庆安、刘艳玲共同赔偿原告68216元（被告已支付原告住院期间的医疗费、生活费共计49425元，待履行时予以扣减）；二、二被告赔偿原告精神抚慰金3000元；三、原告的其他诉讼请求不予支持；四、上述一、二项于判决生效后十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由�告负担1550元，被告张庆安、刘艳玲负担1550元。
上诉人李振印不服上述民事判决向本院提起上诉称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人是加工承揽关系而非雇佣关系错误。被上诉人虽然在年底按照上诉人所完成的工作量，按照每米3元的价格支付报酬，这仅是支付劳动报酬的一种方式，并不能据此认定双方之间是加工承揽关系而非雇佣关系。上诉人在被上诉人提供的工作场所内，使用被上诉人的机器设备、水电、原材料，为被上诉人加工楼板，按照被上诉人要求的上下班时间上下班、有事请假等，这完全是雇佣关系而非承揽关系。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人是雇佣关系，被上诉人依法应对上诉人的人身损害承担全部赔偿责任。三、误工费应按照我省统计部门公布的上年度加工制造业年平均工资标准计算，一审判决按照农林牧渔业年平均工资计�错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人为被上诉人制作楼板的时间不足三个月，不能证明最近三年的平均收入状况，因制作楼板属于加工制造业，故误工费应当按照加工制造业平均工资计算。请求撤销鄄城县人民法院（2014）鄄民初字第891号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失174632.39元，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人张庆安、刘艳玲共同答辩称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间属加工承揽关系事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，一审法院应予维持。本案上诉人与被上诉人之间属于加工承揽关系，上诉人李振印等人是以被上诉人所要求的工作成果即成品水泥板为获得报酬的条件，上诉人李振印获得的报酬并非以提供劳务所获得。上诉人李振印等人在加工制作楼板的过程中，不受被上诉人的管理、控制和指示。上诉人主张双方之间形成雇佣关系的观点不能成立。二、上诉人自身存在重大过错，被上诉人在人员选任上并无不当，被上诉人不应当对上诉人的损失承担任何责任。三、上诉人主张以制造业的平均工资计算误工费，缺乏事实根据和法律依据，楼板加工制造不属于制造业的范畴，应以山东省农村人均收入计算。
本院二审审理期间，被上诉人张庆安、刘艳玲提交照片打印件四份，以证明上诉人李振印受伤的现场设备及电源情况。该证据经上诉人李振印质证，其对照片的真实性有异议，认为照片拍摄的三个电闸与原来的开关不一致，原开关没有盒，闸刀是裸露的，与本案的争议焦点无关，这�张照片不能说明上诉人与被上诉人之间的关系，不能作为定案依据。本院经审查认为，该证据证明目的不明确，不能证明被上诉人的主张，对该证据的证明效力，本院不予确认。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人李振印和被上诉人张庆安、刘艳玲是承揽关系还是劳务关系；二、原审判决赔偿责任比例是否适当，原审判决误工费计算是否正确。
关于争议焦点一，本案中，从工作方式上看，被上诉人张庆安、刘艳玲虽提供了工具设备和原材料，但上诉人李振印等人的上下班时间、制作过程、记工情况等均由其四人安排，被上诉人张庆安、刘艳玲不加干涉，不符合提供劳务的法律特征；从工作性质上看，在劳务关系中，提供劳务一方按约定付出劳动，就应获得报酬，无论提供的劳务是否取得实际效果，而承揽关系中所完成的工作体现为承揽人只有按约定提供了工作成果，才能取得报酬，否则即使付出了劳动，也不能索要报酬。本案中，被上诉人张庆安、刘艳玲根据上诉人李振印等人制作的楼板总长，按每米3元的价格支付报酬，上诉人李振印等人交付的是工作成果。以上情形更符合承揽合同的法律特征，可以认定双方当事人之间形成的是承揽合同关系。
关于争议焦点二，上诉人李振印等人在完成承揽工作中，缺乏安全意识，自身过错程度较大。被上诉人张庆安、刘艳玲定作的水泥楼板不是法律所限制和禁止的，其行为属于合法行为，被上诉人张庆安、刘艳玲在定作上不存在过失；上诉人李振印等人系独立完成工作，不受被上诉人张庆安、李艳玲的管理和安排，故被上诉人张庆安、刘艳玲在指示上无过失；本案中，上诉人李振印等人在制作楼板和使用�器设备方面无相关经验，亦未经过专业培训，故被上诉人张庆安、刘艳玲在对定作人的选任上存在一定的过失。原审法院酌定被上诉人张庆安、刘艳玲对上诉人李振印的损失承担40%的赔偿责任，符合公平责任原则，并无不当。上诉人李振印主张其误工费应当按照加工制造业的年平均工资计算，本院经审查认为，上诉人李振印从事加工制作水泥楼板的工作尚不足三个月，尚未形成固定职业，不能参照该行业上一年度职工的平均工资计算，对该上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李振印的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3792元，由上诉人李振印负担。
本判决为终审判决�
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年六月十七日
书 记 员 王 婷