四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终417号
上诉人（一审原告）广东建安消防机电工程有限公司成都分公司。住所地：成都市金牛区蜀西路**号。
负责人曹军，该分公司总经理。
委托代理人张华，四川汉震律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）河南省建设集团有限公司。住所地：郑州市文化路**号。
法定代表人罗建忠，该公司董事长。
委托代理人古海啸，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
上诉人广东建安消防机电工程有限公司成都分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）绵高新民初字第1678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年8月5日，被告河南省建设集团有限公司（以下简称河南建设公司、甲方）与原告广东建安消防机电工程有限公司成都分公司（以下简称建安公司成都分公司、乙方）签订了《消防安装工程合同》，合同主要约定：1、被告河南建设公司将位于绵阳市高新区磨家工业园区的际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目（以下简称“三五三六公司灾后重建项目”）中的消防工程承包给原告建安公司成都分公司承建。承包方式为包工包料，合同价款按建设单位即际华三五三六职业装有限公司（以下简称“三五三六公司”）与甲方签署的合同及招标文件约定的价格执行。工程总造价按建设单位三五三六公司审计结算总造价（含税）扣除4%的管理费后为最终结算总造价。2、合同第二条工期：“工程根据甲方、建设单位的要求确定施工工期，乙方必须在甲方、建设单位规定的时间内完成施工任务，保证工程顺利验收、系统功能全部开通运行和交付使用”；合同第三条资料约定：“由乙方承包的消防工程资料，按有关规范、建设单位、总承包单位的要求由乙方按施工进度自行完成，施工完成后统一交由甲方。由甲方自行完成消防施工的有关消防资料交由乙方，进行消防验收准备”；合同第四条，工程保修期为从消防部门验收合格签署日期起计24个月。3、合同第六条工程款支付方式：“①每月按进度的80%进行付款；②工程进入安装阶段后，在主要材料进场前，甲方向乙方支付30万作为备料款；③工程验收合格后15天内甲方向乙方支付至工程进度90%的工程款；④工程审计结算完毕后，甲方向乙方支付结算工程总造价97%的工程款；⑤审计结算造价的3%作为工程质量保证金，在保修期满后支付至乙方指定账户；以上工程款项甲方应在付款条件具备时5个工作日内支付至乙方账户；甲方在合同商定的期限内未能付款的，向乙方支付0.5‰/天滞纳金”。4、违约责任约定：任何一方违约，按合同总价10%支付违约金给守约方。
上述合同签订后，原告建安公司成都分公司于2011年8月开工，所承建的生产车间消防工程、办公大楼消防工程、水泵房消防工程于2012年4月完工。2012年7月15日，被告河南建设公司将承建的三五三六公司灾后重建项目工程整体移交给三五三六公司。2012年12月，三五三六公司进驻该灾后重建生产基地从事生产经营。合同签订后至2014年1月29日期间，被告河南建设公司共向原告建安公司成都分公司支付工程款1600000元。后原告建安公司成都分公司多次向被告河南建设公司催要工程款，被告河南建设公司均以工程未经消防验收为由拒绝支付剩余工程款项。原告遂起诉请求支持其诉讼请求。
另查明：1、三五三六公司委托北京华寅工程造价咨询有限公司对三五三六公司灾后重建项目工程造价进行审计，工程审计范围内最终审定金额为人民币106,640,954.93元，其中生产车间消防工程审定为1,880,429.16元，办公大楼消防工程审定为261,267.86元，水泵房消防工程审定为267,270.52元，三处消防工程共审定为2,408,967.54元。2015年2月13日，三五三六公司与被告河南建设公司确认了上述北京华寅工程造价咨询有限公司对该灾后重建项目工程的审定金额作为工程结算金额并达成了付款协议。
2、2012年3月20日，原告建安公司成都分公司提请建设单位三五三六公司、总包单位河南建设公司及设计单位、监理单位对其承建的三五三六公司灾后重建项目消防工程进行验收，上述单位验收后在《子分部工程质量验收报告》上签字、盖章；并在报告单上载明：“实体质量检查情况：严格按审查批准的设计图施工，经抽查，各分项检验批主控项目合格，一般项目符合要求，消防质量好。质量文件核查情况：共审查1项，其中符合要求1项；审查意见：质量文件基本齐全”。
3、三五三六公司灾后重建项目工程至今未经消防部门验收。2015年1月19日，绵阳高新区公安消防大队对三五三六公司作出绵高公（消）行罚决字﹝2014﹞0031号行政处罚决定书，决定书载明：“现查明2014年12月16日15时，我大队监督检查员对际华三五三六职业装有限公司进行监督检查时，发现该公司生产车间办公大楼、倒班宿舍、食堂等一期建设工程未经消防验收擅自投入使用，……现决定给予际华三五三六职业装有限公司责令停止使用生产车间、办公大楼、倒班宿舍、食堂等一期建设工程，并处罚款人民币贰拾万元整的处罚……”。
一审法院认为，原告建安公司成都分公司与被告河南建设公司签订的《消防安装工程合同》是双方在平等协商、意思自治的基础上达成的，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。建安公司成都分公司与河南建设公司均应按合同约定履行义务。在实际履行中，建安公司成都分公司已按合同约定承建了三五三六公司灾后重建项目消防工程，消防工程完工后亦经建设单位三五三六公司、总包方河南建设公司及设计单位、监理单位共同验收确认消防工程合格，该工程已于2012年12月投入使用。2015年2月13日，建设单位三五三六公司与被告河南建设公司对三五三六公司灾后重建项目工程审计结算工程款予以确认。而原、被告双方签订的《消防安装工程合同》中约定，工程审计结算完毕后，被告应向原告支付结算工程总造价97%的工程款，现案涉工程未经消防验收就擅自投入使用，应视为建设单位对建筑工程质量是认可的，且建设单位亦委托第三方对工程造价进行审计，被告河南建设公司对审计造价亦予以认可，应视为被告对原告承建的消防工程造价亦予以认可，现审计结算完毕，付款条件成就，综上，被告河南建设公司以未经消防验收为由拒绝支付工程款的理由不能成立，被告河南建设公司应按合同约定向原告支付结算工程总造价97%的工程款即2243230.57元（2408967.54×96％×97％），品迭已付款1600000元，还应支付643230.57元。至于剩余3%的工程款，双方当事人约定作为工程质量保证金在保修期满后支付，同时合同约定保修期从消防部门验收合格签署日期起计24个月，现保修期未届满，待保修期满后，原告可另行主张。
关于原告主张的违约金，本案中，建设单位三五三六公司与被告河南建设公司于2015年2月13日确定案涉工程审计结算金额，即2015年2月13日案涉工程审计结算完毕，自即日起建设单位与被告之间应付工程款金额明确，原、被告之间应付工程款金额亦予以明确，同时合同约定付款条件具备时五个工作日内支付工程款，故被告就应按照明确的数额在审计结算完毕后五日内支付价款，逾期未支付的应视为违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，现被告未按约定履行付款义务，应当承担逾期违约责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）的规定，违约金是否适当，是以是否明显超过造成的实际损失，是否超过合同订立时的预期利益为衡量标准，现原告主张的滞纳金与违约金同属逾期付款违约金性质，违约金按合同总价10%计算、滞纳金按应付工程款额0.5‰/天计算，两项主张合计明显超过实际造成的损失，综合考量合同履行的情况及当事人的过错程度，本院认为将违约金调整为以应付款643230.57元为基数，从2015年2月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。
综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告河南省建设集团有限公司在本判决生效后二十日内支付原告广东建安消防机电工程有限公司成都分公司工程款人民币643230.57元及违约金（违约金计算方法为：以工程款643230.57元为基数，从2015年2月18日起计算至本判决确定的工程款给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述违约金计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告广东建安消防机电工程有限公司成都分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为9740元，由原告广东建安消防机电工程有限公司成都分公司负担4260元，由被告河南省建设集团有限公司负担5480元。
宣判后，建安公司成都分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院判决认为工程保修期未满，工程款总额3%的质量保证金应在保修期满后由上诉人另行主张，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人签订了际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目消防安装工程合同，一审判决已认定：1、该合同合法有效；2、上诉人按照合同约定承建了该项目消防工程；3、消防工程经验收合格；4、该工程于2012年12月8日投入使用；5、2015年2月13日被上诉人与建设单位审计确认工程款金额。案涉合同虽约定保修期从消防部门验收合格签署日期起计算24个月，作为工程质量的保证金的3%的工程款在保修期满后支付。但该工程于2012年3月20日经建设单位、总包方及监理单位验收合格，建设单位于2012年12月8日正式投入使用，上诉人认为，该项目的消防安装工程由于建设单位的原因至今没有验收，且早在2012年12月8日已经开始使用，保修期亦应从正式投入使用之日开始计算。因此，该项目的消防工程的保修期于2014年12月8日已经届满。被上诉人应当支付3%的质保金69378.27元，工程款金额合计应为712608.84元。（二）一审法院以未付工程款总额643230.57元为基数，自2015年2月18日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算违约金错误。首先，计算基数错误，被上诉人应付工程款金额应为712608.84元。其次，以中国人民银行同期同类贷款利率计息计算违约金金额的方法错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本案合同当事人对欠付工程款利息有约定，应依照双方约定执行。再次，起息时间认定错误。根据合同约定，被上诉人的付款期限分别为：1、每月进度款为80%；2、验收合格90%；3、审计计算完毕97%；4、剩余3%为质保金，质保期满两年后付款。该案的工程进度信息：1.2011年8月开工；2、2012年4月完工；3、2012年7月15日被上诉人将整体移交给建设单位；4、2012年12月8日实际投入使用。5、2015年2月13日审计确认工程款金额。上诉人认为保修期满日应认定为2014年12月8日。被上诉人于2012年4月10日前付款合计130万元；2014年1月28日付款30万元，此后未在付款，因此上诉人认为依据合同约定，至2012年4月30日。被上诉人应付工程款总额的80%即1850087.07元;至2012年12月8日。被上诉人应付工程款总额的90%即2081347.95元；至2014男12月8日，被上诉人应付工程款总额的97%即2243230.57元；至2015年2月13日，被上诉人应付工程款总额的100%即2312608.84元。综上，请求撤销原判，依法改判。
河南建设公司答辩称：1.根据合同约定，质保期需经消防行政主管部门验收合格才进行起算。而本案消防工程未经消防行政主管部门验收合格。因此，质保期尚未开始起算，当然就不存在质保金退还的问题，一审未判决退还正确。2.关于资金利息，一审按照审计结算时间作为判决起始计算时间正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：1.该消防工程未经消防行政主管部门验收的原因是业主三五三六公司就建设工程未取得土地使用证。2.至2012年12月三五三六公司进驻该灾后重建生产基地从事生产经营至今，未向总包单位河南建设公司及分包单位建安公司成都分公司提出消防工程存在质量问题。该事实，有双方当事人的当庭陈述等证据证实。
本院认为：（一）关于质保金是否应当退还的问题。
建安公司成都分公司承建的消防工程于2012年3月20日经建设单位三五三六公司、总包单位河南建设公司及设计单位、监理单位共同验收合格；2012年7月15日，被告河南建设公司将承建的三五三六公司灾后重建项目工程整体移交给三五三六公司；2012年12月，三五三六公司进驻该灾后重建生产基地从事生产经营，实际进行使用。且该消防工程未经消防行政主管部门验收的原因是业主三五三六公司就建设工程未取得土地使用证。至2012年12月三五三六公司进驻该灾后重建生产基地从事生产经营至今，也未向总包单位河南建设公司及分包单位建安公司成都分公司提出消防工程存在质量问题。因此，虽然该工程未经消防行政主管部门进行验收，根据合同约定，24个月质保期的起算条件尚未成就。但该工程于2012年3月20日即经业主、监理等单位验收合格，且业主三五三六公司于2012年12月即进行使用，至今也未提出存在任何质量问题；同时，造成质保期的起算条件不能成就的原因并不是承建单位建安公司成都分公司，让承建单位建安公司成都分公司来承担消防行政主管部门未进行验收的法律后果对建安公司成都分公司来说是不公平的。据此，根据本案实际情况及公平原则，质保期24个月的起算时间应当从业主三五三六公司2012年12月实际进行使用起算，至2014年12月质保期结束，在该期间，业主三五三六公司也未提出存在任何质量问题；在一审原告建安公司成都分公司2015年11月起诉时，河南建设公司应当支付3%的质保金（2408967.54×96%×3%）69378.27元，尚应支付的工程款总额即为712608.84元。
（二）关于资金利息问题。
关于计息基数。在支持质保金后，计息基数即应当是尚欠工程款总额712608.84元。
关于利息起算时间。由于合同约定工程款金额以审计为准，并在具备付款条件时5个工作日内支付。据此，一审判决以2015年2月13日审计报告作出后5日，即2015年2月18日作为起算时间正确。因为在审计报告作出后，应付工程款金额才能确定，剩余工程款的付款义务才具有履行条件。
关于利率标准。根据合同约定，在约定期限内未能付款的，向乙方支付0.5‰/天的滞纳金。本院经审查认为，0.5‰/天（年息18%）的滞纳金约定并未违反法律规定，不属于违约金约定过高的情形，一审法院调整为同期贷款利息不符合合同约定，应当予以纠正。由于已经支持0.5‰/天的滞纳金，对其资金利息损失已经进行补偿，对合同还应当的10%的违约金不应再重复支持。
因此，资金利息应当以尚欠工程款712608.84元为计息基数，自2015年2月18日起按0.5‰/天计付。
综上，建安公司成都分公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2015）绵高新民初字第1678号民事判决。
二、由河南省建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付广东建安消防机电工程有限公司成都分公司工程款712608.84元及滞纳金（以工程款712608.84元为计算基数，从2015年2月18日起按0.5‰/天计算至款付清之日止）。
三、驳回原告广东建安消防机电工程有限公司成都分公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费13396元，由河南省建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 沈秦荣
审判员 冯安石
二〇一六年四月十三日
书记员 牛 仙