江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00434号
上诉人（原审原告）宿迁佳华建材有限公司,住所地宿迁市宿城区埠子镇工业园。
法定代表人李兴龙，该公司总经理。
委托代理人张永旭，江苏以兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘继平。
被上诉人（原审被告）陈展鸣。
原审被告惠宏图。
上诉人宿迁佳华建材有限公司（以下简称佳华公司）因与被上诉人刘继平、陈展鸣及原审被告惠宏图买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城埠商初字第00013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理，于2015年12月14日组织双方当事人对本案进行听证。上诉人佳华公司的委托代理人张永旭，被上诉人刘继平、陈展鸣参加了听证。本案现已审理终结。
佳华公司一审诉称：2012年12月4日，佳华公司（供方）与惠宏图（需方）签订商品混凝土购销合同，约定供方为需方承建的宿城区埠子农科村部工程供应混凝土，需方未按合同规定的支付方式进行汇款结算的，按未支付款部分的百分之一/日向供方支付滞纳金。刘继平、陈展鸣作为担保人在合同“担保方”处签字。合同生效后，佳华公司积极履约，2012年12月6日-2013年7月28日期间，佳华公司供应混凝土687方，金额共计186290元，惠宏图尚欠佳华公司货款46290元。佳华公司多次催要未果，为维护其合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、惠宏图、刘继平、陈展鸣共同支付佳华公司货款46290元、违约金暂计40000元（以46290元为基数，自2013年8月1日起算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2、诉讼费用由惠宏图、刘继平、陈展鸣承担。
刘继平一审辩称：合同是真实的，名字也是自己签订的，但是当时签订合同时约定：佳华公司向惠宏图供应混凝土达50000元时进行结算，如果未结算，合同则解除。但佳华公司提供的合同内容与约定的不一致，签订合同时未约定混凝土供应的总量，仅约定了以50000元结算一次。且签订合同时，其与佳华公司的朱总协商好，若惠宏图购买的混凝土价款满50000元时，把情况向其告知。朱总说一定将情况告知，且陈展鸣也在佳华公司工作，让其勿需担心。
陈展鸣一审辩称：意见同刘继平意见，且当时在合同上作为担保人签字，并未说明让其承担还款责任。
惠宏图一审未作答辩。
原审法院经审理查明：
2012年12月4日，佳华公司与惠宏图签订商品混凝土供应合同，合同约定：需方为惠宏图，供方为佳华公司，工程名称为农科村部，工程地点为埠子农科村。砼计划数量、技术规格，C25、260元/M³，C15、240元/M，合同总方量900M³……结算方式：满五万结算一次（现金结算），封顶付清。支付方式：需方在每次收到供方发出混凝土结算表3日内，需方对混凝土结算表中所载数量及金额进行确认，需方逾期确认的，视为认可供方结算表内容。需方未按合同规定的支付方式进行货款结算的，按未付款部分的百分之一/日向供方支付滞纳金，且供方有权停止供货并有权解除合同，所造成的损失由需方负责。同时在双方未解除合同前需方不得使用其他厂家混凝土或自行搅拌，否则属违约，按合同总价20%承担预期损失。供需双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并按照《合同法》有关条款，赔偿经济损失。除了合同明确约定的违约责任情形外的其他违约行为由违约方承担合同总价款的10%的违约金……一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同后，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。……有下列情形之一的，供需双方可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行的；（2）因乙方违约（包括因工程停建或缓建、混凝土生产运送设备严重故障）致使合同无法履行的；（3）法律规定的其他情形。刘继平、陈展鸣作为担保人在上述合同上签字。
合同签订后，自2012年12月6日至2013年7月28日止，佳华公司向惠宏图供应混凝土687方，价款为186290元，惠宏图向佳华公司已支付140000元。2013年8月1日，佳华公司与惠宏图进行结算，惠宏图仍欠佳华公司货款46290元。惠宏图及担保人刘继平、陈展鸣至今未支付剩余货款，因而成诉。
另查明，案涉工程的封顶时间至迟为2013年8月1日。
原审法院认为：
惠宏图对于应付佳华公司货款已进行结算，尚欠46290元，原审法院予以确认。佳华公司与惠宏图约定了案涉货款支付时间：封顶付清。刘继平、陈展鸣对于佳华公司主张的封顶时间虽不予认可，但根据结算单记载2013年7月28日施工部位为斜屋面，而8月1日为双方对账结算时间，故原审法院有理由相信案涉工程封顶至迟时间为2013年8月1日。即惠宏图应于2013年8月1日前付清所有货款，惠宏图至今未支付，构成违约，故佳华公司要求惠宏图支付货款46290元的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于违约责任，合同中约定“结算方式：满五万结算一次（现金结算），封顶付清。支付方式：需方在每次收到供方发出混凝土结算表3日内，需方对混凝土结算表中所载数量及金额进行确认，需方逾期确认的，视为认可供方结算表内容。需方未按合同规定的支付方式进行货款结算的，按未付款部分的百分之一/日向供方支付滞纳金”，佳华公司主张惠宏图支付违约金（以46290元为基数，自2013年8月1日起算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），违约金的标准过高，原审法院予以调整，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍支付违约金。
佳华公司与刘继平、陈展鸣未约定担保方式、担保期限。依照法律规定，刘继平、陈展鸣向佳华公司提供担保系连带担保。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”刘继平、陈展鸣为上述债务的担保期间为2013年8月2日至2014年2月1日，佳华公司未提供证据证明在上述期间内其要求刘继平、陈展鸣承担连带保证责任，且刘继平、陈展鸣未认可佳华公司要求其承担连带保证责任，故刘继平、陈展鸣免除保证责任。
刘继平、陈展鸣辩解称，合同中约定如果混凝土价款达到50000元，惠宏图未支付，则合同解除。原审法院认为，惠宏图与佳华公司的合同并未解除，且佳华公司主张刘继平、陈展鸣承担担保责任的标的并未超过50000元，故原审法院对上述辩解不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，原审法院判决：一、惠宏图于判决生效后十日内支付佳华公司混凝土款46290元及违约金（以46290元为基数，自2013年8月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算）；二、驳回佳华公司其他诉讼请求。案件受理费1957元、公告费560元，合计2517元，由惠宏图负担。
佳华公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人向二被上诉人主张权利已经超过保证期间的事实不清，上诉人起诉时间是2014年1月14日至20日之间，在保证期间届满之前。上诉人起诉时正值原审法院案件较多，原审法院收案后，上诉人要求开票缴费，但原审法院回复送达后或开庭时再缴纳，上诉人按照原审法院的安排和通知在送达后缴纳了诉讼费用，原审法院的接案和送达记录可以佐证。故原审法院以超过保证期间为由判决二被上诉人不承担保证责任明显属于事实未予查清。综上，请求撤销原审判决，依法改判二被上诉人承担保证责任，共同支付上诉人货款46290元及违约金，并由二被上诉人承担本案上诉费。
被上诉人刘继平、陈展鸣二审辩称：上诉人上诉理由不能成立。上诉人原审起诉已经超过保证期间，且陈展鸣是上诉人的员工，没有任何一个人通知陈展鸣还钱，刘继平和陈展鸣第一次接到通知就是原审法院的开庭通知，其他没有任何人向其二人主张过权利。
原审被告惠宏图二审未作陈述。
对于原审判决查明的事实，二被上诉人表示其对混凝土总价款和结算后的货款数额不清楚，其仅在50000元范围内进行担保。本院对原审法院审理查明的其他事实依法予以确认。
上诉人为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：
证据1、江苏以兴律师事务所律师刘媛媛在本案原审立案时所作的工作记录，内容为：上诉人在2014年1月20日去原审法院立案，原审法院通知诉讼费的缴纳另行通知。2014年2月10日、11日催问原审法院，其回复开庭时再缴诉讼费，2014年2月27日卷宗转交给上诉人代理人，拟证明上诉人在2014年1月20日已经向原审法院起诉并已立案。
证据2、2014年8月27日公告费汇款收据（复印件）和2014年3月11日原审法院开具的诉讼费收据（缴款人持有联）978元，拟证明上诉人在2014年3月11日就本案已经交纳了一半的诉讼费用978元，原审法院录入的2015年1月15日立案记录是错误的。
对上诉人提供的证据，被上诉人刘继平、陈展鸣的质证意见如下：对证据1、2的真实性均不认可，也不能证明其证明目的，上诉人在原审法院不止本案一个案件。
对上诉人提供的证据，本院认证意见如下：对证据1由于该证据系上诉人代理人同所律师自行手写制作，在无其他证据相印证的情况下无法确定其内容的真实性。对证据2公告费汇款收据复印件、诉讼费收据缴款人持有联经与原审卷宗中公告费汇款收据原件、诉讼费收据存根联比对一致，故对其真实性予以认定，但该组证据仅能证明上诉人曾于2014年3月11日向原审法院预交本案诉讼费978元，于2014年8月27日通过邮政储蓄银行汇款300元公告费，无法证明上诉人于2014年1月20日向原审法院起诉且原审法院予以立案。
本院二审另查明，上诉人于2014年3月11日向原审法院预交本案诉讼费978元，后于2015年9月8日向原审法院缴纳本案诉讼费979元。上诉人原审提交的民事起诉状落款日期是2014年1月14日，但其上并未注明提交人、提交日期、收件人。原审法院登记的本案一审立案时间是2015年1月15日。
本案二审的争议焦点是：上诉人佳华公司向被上诉人刘继平、陈展鸣主张权利是否超过保证期间，二被上诉人是否应当对上诉人承担保证责任。
本院认为：佳华公司向刘继平、陈展鸣主张权利已超过保证期间，刘继平、陈展鸣不应对上诉人承担保证责任。理由如下：
根据《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条的规定，保证分为一般保证和连带责任保证，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，佳华公司与刘继平、陈展鸣并未约定担保方式，故刘继平、陈展鸣应向佳华公司承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，佳华公司与刘继平、陈展鸣并未约定保证期间，故佳华公司有权在主债务履行期届满之日起六个月内即2013年8月2日至2014年2月1日期间，向刘继平、陈展鸣主张要求其二人承担保证责任。佳华公司主张其于2014年1月14日至20日之间向原审法院提起本案诉讼，向刘继平、陈展鸣主张权利，但根据其二审提交的诉讼费发票等证据，仅能证明其是在2014年3月11日提起本案诉讼，仍无法证明其是在上述保证期间内提起诉讼。并且，佳华公司也认可其并无证据证明其以其他方式向二被上诉人主张过权利。综上，佳华公司主张其已在保证期间要求刘继平、陈展鸣承担连带保证责任的证据不足，刘继平、陈展鸣应免除保证责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人佳华公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1957元，由上诉人宿迁佳华建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏良军
代理审判员 张 熠
代理审判员 吴雪林
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 殷 悦
附录法律条文
《中华人民共和国担保法》
第十六条保证的方式有：
（一）一般保证；
（二）连带责任保证。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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