安徽省池州市贵池区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖1702行初34号
原告：池州新华书店有限公司，住所地安徽省池州市贵池区，统一社会信用代码91341700153823489M。
法定代表人：钱江平，该公司总经理。
委托代理人：徐三忠，安徽九华律师事务所律师。
委托代理人：张鸣九，安徽九华律师事务所律师。
被告：池州市贵池区财政局，住所地安徽省池州市贵池区，统一社会信用代码11341802003284918J。
法定代表人：喻卫平，该局局长。
委托代理人：吴祥，该局工作人员。
委托代理人：何坤，安徽天贵律师事务所律师。
原告池州新华书店有限公司（以下简称“新华书店”）不服被告池州市贵池区财政局（以下简称“区财政局”）作出的贵财处罚（2017）01号《贵池区财政局行政处罚决定书》，于2017年8月7日向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月7日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭审理了本案。原告新华书店的委托代理人张鸣九，被告区财政局的委托代理人吴祥、何坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年6月26日，被告区财政局作出贵财处罚（2017）01号《贵池区财政局行政处罚决定书》，认定新华书店在2015年池州市贵池区教育局第一批、第二批中小学电脑政府采购招标活动及2016年池州市贵池区教育局中小学电脑政府采购招标活动中，存在与采购人、其他供应商串通等方法谋取中标的违法事实，违反了《中华人民共和国政府采购法》第二十五条之相关规定，依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条的规定，决定将池州新华书店有限公司列入不良行为记录名单，三年内禁止参加政府采购活动。
原告新华书店诉称，被告《行政处罚决定书》违反法定程序，缺乏事实根据和法律依据，依法应予撤销。理由如下：一、被告行政处罚行为程序违法。首先，被告行政处罚行为违反刑事优先原则。区财政局在作出行政处罚时，原告涉嫌与采购人、其他供应商串通等方法谋取中标的违法行为已经由池州市工商行政管理部门调查并已经移送池州市公安局侦查，被告在池州市公安局刑事侦查尚未作出结论前就原告涉嫌的同一违法行为作出行政处罚决定，有违刑事案件优先的基本原则。其次，被告调查人员无执法资格，调查程序违反法定程序，其行政处罚行为无效。二、行政处罚适用的法律法规错误。被告在《行政处罚决定书》中认定原告存在与采购人、其他供应商串通等方法谋取中标的违法事实，并依据《政府采购法》第七十七条规定进行了处罚。但被告认定的事实并不符合该条列举的6种情形之一，显然本案被告行政处罚适用法律法规错误，违反了行政法领域法无明文规定不可为的基本原则。三、被告作出的行政处罚明显过当。即使原告存在违法行为，依据《政府采购法》第七十七条规定，“可以处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动”，被告作出的列入不良行为记录名单，三年内禁止参加政府采购活动的处罚明显过重。综上，原告认为被告违法作出《行政处罚决定书》，故原告具状法院，请求判令：一、撤销被告于2017年6月26日作出的贵财处罚（2017）01号《行政处罚决定书》；二、被告承担本案的诉讼费用。
原告新华书店向法院提交如下证据：
证据1、营业执照、法定代表人身份证明书，证明原告的基本信息；
证据2、《行政处罚决定书》，证明行政处罚的事实；
证据3、提交两份《调查取证申请书》，申请法院向池州市工商行政和质量技术监督局、池州市公安局调取杨志坚、陈春来、史国秀、李益军谈话笔录等有关材料。
被告区财政局辨称，一、本案原告认为被告作出对其的行政处罚违反刑事优先原则，被告认为并没有违反该项原则。1、从“刑事优先”原则来看，《行政处罚法》规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚，这就是“刑事优先”原则在行政处罚法律适用方面的具体体现。但“刑事优先”原则并不排斥行政处罚的适用，《行政处罚法》第二十八条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二款和第三款规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。从上述规定中不难看出，我国的立法实践是认可行政处罚与刑罚竞合时可以合并适用的。不仅处罚内容相同或相近的罚款、拘留可以分别与罚金、拘役等相互折抵，而且内容不同的其他行政处罚决定仍可继续执行。这些充分表明，行政机关依法给予当事人的行政处罚决定，已完全得到司法机关刑罚判决的确认和保障。“刑事优先”原则显然并不排斥行政处罚的适用。2、从行政处罚主体来看，本案中，新华书店涉嫌与采购人、其他供应商串通等方法谋取中标的违法行为虽已由公安机关立案侦查，公安机关立案侦查的犯罪嫌疑人为新华书店的相关负责人，为个人主体，并非新华书店这个单位主体，也就是说，不是单位犯罪。而被告依法作出的行政处罚的当事人是新华书店这个单位主体，并非针对该单位的相关负责人，故被告作出的该项行政处罚并未违反刑事优先原则。3、从行政处罚与刑事处罚的种类来看，行政处罚法规定，行政处罚的种类有人身罚、财产罚、行为罚、声誉罚，而根据刑法的规定，只是对违法行为人处以有期徒刑、拘役等人身罚，并处或单出罚金、没收财产等财产罚。双方除了人身罚和财产罚是共同的以外，其他的行政处罚种类，刑法并没有涵盖。如果适用“一事不再罚”的原则，那么行政管理中的很多手段就无法实施，不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，也不足以纠正行政违法行为。本案中，被告给予新华书店行政处罚为列入不良行为记录名单，三年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。该处罚种类刑事处罚中没有，也不影响刑事处罚。4、被告在行政处罚过程中，调查人员有《安徽省行政执法证》，具有合法的行政执法资格，且调查人员有二名，调查程序符合法律规定。故，综上，被告的行政处罚行为并没有违反“刑事优先”原则，程序符合法律规定。
二、新华书店认为其在招投标过程中采取的行贿及与采购人、其他供应商串通等方法谋取中标的违法行为不符合《政府采购法》第77条的规定，显然不能成立。《政府采购法》第77条规定，供应商存在与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的及向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益情形的，可以做出行政处罚，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动。有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据本案中杨志坚、陈春来、史国秀、李益军的谈话笔录，新华书店在招标投标中明显存在违反《政法采购法》第77条之规定的情形，行政处罚有事实依据。
三、新华书店认为被告对其作出的行政处罚过重，被告认为该项处罚合法合理。本案中，新华书店在2015年度电脑第一批、第二批招标投标中采取违法手段，最终违法中标，仅2015年度这二批次电脑中标的标的额就高达700多万元，违法所得14.56万元。区纪委报告中也说明了，从2015年以来，新华书店非法竞得区教体局的4个项目，累计金额达到1281万元。而在被告向新华书店招标投标人直接参与人员询问时，他们仍然认为，其行为没有违反法律规定，坚持认为是正常招标。综上，可见新华书店招标投标行为严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序，违反财经法律法规，违法数额较大，造成重大后果，并且拒不承认违法行为，被告故此作出的行政处罚与行政违法行为是相符的。
综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告区财政局向法院提交如下证据：
证据1、信访事项办结报告送审表，证明原告违法行为造成严重社会影响；
证据2、贵池区纪委报告[贵纪信（2017）2号]、文件处理标签、纪律检查建议书，证明被告受区纪委建议，查处该行政违法行为；
证据3、安徽省行政执法证，证明被告行政处罚工作人员具有行政执法资格；
证据4、史国秀、陈春来、李益军、杨志坚谈话笔录，证明原告招标投标直接参与人员、其他参与人员承认存在违法招标投标的事实；
证据5、财政局对史国秀、陈春来、李益军、杨志坚谈话笔录，证明被告就行政违法行为进行了调查的事实。
适用法律法规：《中华人民共和国政府采购法》第七十七条。
经庭审质证，原告对被告所举证据提出如下质证意见：
对证据1，不是行政处罚决定书载明的证据，与本案无关。上面区监察局调查认为涉案不存在人为操纵迹象，领导批示件只是猜想，根本达不到原告所谓的达到严重社会影响后果；对证据2，非决定书载明的证据，与本案无关联性。报告确实讲了发现串标等违法事实，第7页说明只是初步报告，不一定涉嫌违法违规，不能作为定案证据，纪委调查后发送党组的结论上没提及涉案行为有任何违法违规行为；对证据3，未载明发证日期，真实性由法庭调查；对证据4，对史国秀的谈话笔录，纪委对招投标行为无管辖权、行政执法权。不清楚谈话人人数及姓名，谈话人未签字，违反了证据法定形式要求；笔录不完整，无法真实客观反映被谈话人说明的事项。笔录中提及的送卡是单方证据，无其他证据佐证证明收到过卡。第二批延续了第一批操作模式有歧义，沿用第一批不能代表这些是违规行为，笔录最后一页“据了解…”是单方证言，传来证据。对李益军的谈话笔录，纪委对招投标行为无管辖权、行政执法权。不清楚谈话人人数及姓名，谈话人未签字，违反了证据法定形式要求；笔录不完整，无法真实客观反映被谈话人说明的事项。第7页的内容说明李益军在纪委不止这一份笔录，被告可能只是调取了对李益军不利的证据。对陈春来的谈话笔录，存在缺页，笔录中提到案件存在电子邮件，行政执法机关应该调取邮件进行佐证，是单方证言。对杨志坚的谈话笔录，纪委对招投标无行政执法权利。谈话人未签字，违反了证据法定形式，证据缺页，被告有义务去调取核实邮件，是单方证言，不知道谁送的物品；对证据5，不是处罚决定书载明的证据，达不到证明目的。调查程序违法，调查人员未向其表明身份。被告未提供陈春来在纪委谈话笔录。
经庭审举证、质证，本院对各方当事人所举证据认证如下：对原告所举证据1、2，被告均无异议，本院予以认定；对证据3，因原告的该两份申请不符合当事人可向人民法院申请调查取证的条件，故本院对被告的该两份调查取证申请不予准许。对被告所举证据1、2、4、5，系被告及相关部门依办案程序所作的相关材料，对其真实性、来源的合法性、与本案的关联性予以认定；对被告所举证据3，本院经审查，予以认定。
明，2017年2月28日，中共池州市贵池区纪委、池州市贵池区监察局的贵纪信［2017］2号《关于贵池区教体局电脑采购项目涉嫌违规招标调查处理情况的报告》中载明，“现已查明，贵池区教体局电脑采购招标过程中确实存在“内鬼”，区教体局有关工作人员与参与竞标的池州新华书店、池州红旗电脑公司之间存在相互勾结、参与围标串标等违纪行为”，“调查发现池州新华书店为了公司利益，时常采取请吃、送礼、出资组织到景区景点旅游的方式，向区教体局的相关负责同志和具体经办人员输送不正当利益，以获取区教育系统的图书、电脑等采购项目。仅2015年以来，就以围标方式非法竞得区教体局的4个项目，累计金额1281.8868万元”，“处理措施（一）责成区财政局依法取消池州新华输电2016年全面改薄第三批电脑采购项目中标资格，交由市公共资源交易平台重新组织招标。（二）将池州新华书店和池州红旗科技发展有限公司围标、串标问题移送工商、财政部门，继续深入调查，依法严惩”。2017年3月7日，中共池州市贵池区纪委向区财政局发出的贵纪建［2017］2号《纪律检查建议书》中载明，“现已查明，在2015年区教体局图书和电脑采购项目中，池州新华书店有限公司与其他公司串标围标，非法取得中标资格。根据区纪委常委会研究意见，责成你局依法取消池州新华书店2016年全面改薄第三批电脑采购项目中标资格；对涉嫌串标围标的采购单位相关责任人和企业，依据《政府采购法》和《政府采购法实施条例法》相关规定，严肃处理”。后区财政局依法对池州市贵池区教体局2015-2016年电脑采购活动中的采购招标活动中涉嫌的违法行为进行了调查并制作了《谈话笔录》，查明新华书店在2015年池州市贵池区教体局第一批、第二批中小学电脑政府采购招标活动及2016年池州市贵池区教体局中小学电脑政府采购招标活动中，存在与采购人、其他供应商串通等方法谋取中标的违法事实，遂制作贵财处罚（2017）01号《行政处罚决定书》，载明新华书店因前述违法事实，区财政局依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条的规定，作出“将新华书店列入不良行为记录名单，三年内禁止参加政府采购活动”的处罚，同时告知若对处罚决定有异议的可在规定期限内申请复核或提起行政诉讼。本院认
本院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条及第七十七条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。若供应商有与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的或向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的情形的，财政部门有权处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动。本案中，被告依法对池州市贵池区教体局2015-2016年电脑采购活动中的采购招标活动中涉嫌的违法行为进行了调查并查明新华书店在2015年池州市贵池区教体局第一批、第二批中小学电脑政府采购招标活动及2016年池州市贵池区教体局中小学电脑政府采购招标活动中存在与采购人、其他供应商串通等方法谋取中标的违法事实，故在法定幅度内决定给予原告列入不良行为记录名单，三年内禁止参加政府采购活动的处罚结果并无不当。在该处罚决定作出前，被告履行了调查、告知等程序，程序合法。原告的主张没有事实根据和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告池州新华书店有限公司要求撤销被告池州市贵池区财政局作出的贵财处罚（2017）01号《行政处罚决定书》的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告池州新华书店有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。
审 判 长 姚 丽
人民陪审员 徐金枝
人民陪审员 唐腊花
二〇一七年十月二十日
书 记 员 彭卓越
附本案适用法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。