广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终10953号上诉人（原审被告）：罗超云，男，1976年12月6日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人（原审被告）：朱玲，女，1973年4月6日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。两上诉人共同委托诉讼代理人：赖芃，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕伟娟，女，1968年9月24日出生，汉族，住广西陆川县。委托诉讼代理人：梁广宙，广东鹏瑞律师事务所律师。上诉人罗超云、朱玲因与被上诉人吕伟娟民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2015）穗番法民一初字第1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗超云、朱玲的上诉请求：1、撤销原审民事判决，判决驳回被上诉的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，2017年3月1曰，广东省广州市番禺区人民法院作出一审判决【案号：(2015)穗番法民一初字1677号】(下称原审判决)，上诉人认为原审判决存在认定事实和适用法律双重错误。一、原审判决认定事实错误(一)原审法院错误认定上诉人与被上诉人存在合法的借贷关系。首先，上诉人与被上诉人之间无任何经济往来，罗超云经朋友介绍，与被上诉人认识，在2003年春节期间，被上诉人约罗超云、朱玲到广西陆川游玩，之后被上诉人百般游说罗超云参与六合彩赌博，并企图设局骗取罗超云的钱财。其次，被上诉人在2003年根本无能力向上诉人出借巨款13万元。被上诉人无固定的工作及稳定的收入，且长期参与“六合彩”赌博活动，显然无借款能力。最后，即便被上诉人提供《欠条》，也无法证实被上诉人确已向上诉人出借13万元。按照2003年的生活水平，13万元是一个庞大的数字，被上诉人不可能仅凭一张简单的欠条即草率向上诉人出借13万元。(二)被上诉人向法院提供的欠条不合法、不真实被上诉人向法院提供的该欠条起因是：被上诉人与上诉人罗超云合作参赌“六合彩”，然后，被上诉人称要赔十一万元给别人，上诉人罗超云不认可吕伟娟的说法并揭穿吕伟娟设下的骗局，当晚从广西陆Jll返回广州，之后被上诉人伙同他人来到广州守在罗超云小区门口，用恶劣手段绑架上诉人罗超云并威逼上诉人罗超云写下上述13万元欠条，抢走上诉人的小汽车、钥匙、手机，后把汽车开到广西陆川(上诉人向番禺罗家派出所的报警记录予以印证)。无奈之下，罗超云家属罗某、朋友郭某、陈合在广州东方园附近向被上诉人交付5万元赎金后罗超云才得以脱身。不久，罗超云去到吕伟娟广西陆川住处，将被被上诉人抢走的小汽车取回却再次被被上诉人向公安机关诬陷盗窃，最后检察院对罗超云不予起诉【见陆检刑不诉字(2005)第4号】。所以，该欠条主观上不是罗超云真实意思表示，客观上不存在真实借款，显然不真实、不合法，被上诉人企图用合法的形式获取非法利益。(三)原审法院未查明被上诉人向上诉人提供借款的时间、方式以及被上诉人的经济能力，导致认定事实错误首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条规定，原审法院应当查明被上诉人的经济能力、款项交付等重要事实，但原审法院仅凭一张14年前的欠条认定借贷关系确系冤屈。其次，根据被上诉人当年的经济状况，其根本无能力向被上诉人提供巨额借款13万元。上诉人向法院提供的附件《(2013)平刑初字第301号刑事判决书》再次印证了被上诉人不是一个遵纪守法，善良的公民，更不可能向被上诉人提供借款13万元。二、退一步来说，即便债权成立，被上诉人的请求也超过诉讼时效，不再受法律保护，法院应予驳回。首先，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，普通债权诉讼时效2年，及《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》，被上诉人提供的欠条落款日期系2003年2月7日而原审法院2015年12月8日立案，相隔12年，显然，被上诉人的主张已超过诉讼时效，请求法院予以驳回。其次，因原审法院审判程序违法，上诉人不到庭，最后缺席审理、判决，上诉人不能依法行使质证和抗辩权，特别是时效抗辩权。最后，请求二审法院查明债务的真实性、合法性，并采纳上诉人时效抗辩意见。二、原审法院审判程序不当。首先，原审法院缺席审理，剥夺了上诉人质证和抗辩的权利，特别是时效抗辩权。上诉人一直在被上诉人诉状所述地址居住，未曾收到过原审法院的诉讼法律文书。其次，上诉人一直居住在被上诉人起诉状所述地址，不存在无法送达法律文书的可能。再次，被上诉人未主动向法院提供上诉人的联系方式，如此庞大的借款金额上诉人长期置之不理，再次印证了被上诉人有意故弄玄虚。否则被上诉人不可能不知道上诉人的联系方式以供法院联系。被上诉人吕伟娟辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。理由如下：一、上诉人称双方于2003年认识，且无任何经济来往，系虚构事实。上诉人与被上诉人于1998年便认识，且自1998年起双方便有经济往来，根据被上诉人一审中提交的证据《中国人民邮政电汇收据》显示，被上诉人曾于1998年10月8日通过邮政储蓄向上诉人汇款6000元，故上诉人称双方于2003年认识，且无任何经济来往，系虚构事实。二、上诉人称被上诉人在2003年时无经济能力向其借款，不是事实。2003年，上诉人在做生意，经济状况很好，当时已有固定存款50万元，孩子曾在新加坡留学，可见上诉人有足够的经济能力向被告借款，上诉人称被上诉人在2003年时无经济能力向其借款，不是事实。三、上诉人与被上诉人之间存在真实的借贷关系，上诉人在上诉状中称该笔借款是“与上诉人合作参赌六合彩、并绑架、威逼上诉人写下欠条”，不是事实，并且上诉人并未提供证据证实该笔借款是六合彩的赌债。2003年2月7日，上诉人因做生意需要资金，陆续向被上诉人借款共计人民币13万元，被上诉人通过汇款和现金的方式向其交付了借款。被上诉人一直催告上诉人还款，但上诉人一直以各种理由拒绝还款。被上诉人无奈，于2003年11月5日去到上诉人的住处追其还款，上诉人当日先还5万元，并同意以两被上诉人名下的牌照为粤Ａ×××××的轿车抵押给被上诉人作为欠款的一部分，抵押金额为8万元。当日，被上诉人归还5万现金，被上诉人将上诉人抵押的小轿车开回广西陆川。2003年12月15日下午，上诉人罗超云来到陆川总工会门口，发现其抵押给被上诉人的小轿车停在门口旁边，上诉人便将其小轿车开回广东番禺石基镇。上述事实有原告在一审中提交的证据《玉林市人民检察院刑事申诉复查决定书》(玉检复决(2005)5号)证实。若如上诉人所称，该笔借款是“六合彩的赌债”，那为何在公安机关对其侦查讯问时未提出，在一审诉讼中未提出、却在二审诉讼中提出?可见上诉人称该笔借款是“六合彩赌债”，是上诉人为逃避债务而虚构的事实，上诉人与被上诉人之间存在真实的借贷关系。四、原审法院已对该笔借款的时间、交付方式、被上诉人的经济能力等案件事实审查清楚，事实认定正确。在一审诉讼中，因被上诉人经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，番禺区法院对本案依法缺席审判。在庭审中，原审法院对欠条的时间、交付情况、交付方式等所有与本案相关的案件事实均已审查清楚，认定事实正确，从而做出正确裁判。上诉人称原审法院对本案未审查清楚导致认定事实错误，不是事实。五、该债权的诉讼时效并未超过。上诉人于2003年2月7日写下的《欠条》，并未约定还款时间，且被上诉人一直通过写信、电话等方式催告上诉人还款，故该债权的诉讼时效并未超过。此外，上诉人在一审中经法院依法传唤并未出庭，亦未提出超过诉讼时效的抗辩，视为其放弃诉讼时效抗辩权，法院不应审查诉讼时效的问题。现上诉人又以此为理由提出上诉，其上诉请求无任何依据。六、上诉人称被上诉人不是遵纪守法的公民，更不可能向其借款，不是事实。上诉人提交了《广西壮族自治区平南县人民法院(2013)平刑初字第301号刑事判决书》，称被上诉人不是遵纪守法的公民，更不可能向其借款。但该判决书上的“吕伟娟”并不是被上诉人，只是与被上诉人同名而已，被上诉人的户籍地址是广广西××县温泉镇××号是非农业户口，而该判决书上的“吕伟娟”是农村居民。被上诉人一直遵纪守法，且有足够的经济能力向上诉人借款。被上诉人吕伟娟向一审法院起诉请求：1.依法判决罗超云、朱玲偿还借款80000元及利息（以借款130000元为基数，从2003年2月7日起至偿付清欠款之日止，按中国人民银行公布的五年同期同类贷款利率计算利息支付给原告）；2.判令罗超云、朱玲承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.2003年2月7日，罗超云向吕伟娟借款126000元，双方约定按银行同期贷款利息计算。就该事实吕伟娟提供罗超云出具的《欠条》、中国工商银行存款凭证以及广西玉林市人民检察院作出的玉检复决[2005]5号《刑事申诉复查决定书》予以证实。其中《欠条》载明“今欠吕伟娟人民币拾叁万元正，已付人民币肆仟元正”，吕伟娟自认该4000元是罗超云支付给吕伟娟的交通费，即实际交付金额为126000元，故一审法院确认借款本金为126000元。2.原审庭审中，吕伟娟主张2003年11月5日罗超云偿还了50000元本金，双方约定三个月后还清欠款，并提供罗超云出具的两份《抵押书》予以证明，一审法院予以采信。3.1998年12月16日罗超云、朱玲登记结婚，是夫妻关系。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，吕伟娟提供的《欠条》虽然载明吕伟娟出借的金额为130000元，但根据《欠条》以及吕伟娟的陈述来看，实际交付金额为126000元。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故一审法院将吕伟娟实际出借的金额126000元认定为借款本金。经原告催告罗超云于2003年11月5日偿还了借款50000元，尚欠借款76000元。现罗超云逾期未清偿借款，其行为已构成违约，依法应当承担继续还款、支付利息等责任。故此，吕伟娟请求罗超云清偿借款80000元，一审法院支持其请求76000元。关于利息。吕伟娟请求的利息标准符合双方约定，未超过法律的限制。但应按照实际欠款金额计付利息，故此一审法院调整利息计算方式如下：以实际欠款126000元为基数，从2003年2月7日起至2003年11月5日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；以欠款76000元为基数，从2003年11月6日起至清偿日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。超出部分的利息，一审法院不予支持。在上述债务发生时，罗超云与朱玲是夫妻关系。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。因此吕伟娟要求朱玲对上述债务承担共同清偿责任有理，一审法院予以支持。罗超云、朱玲经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩及质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、罗超云、朱玲于判决发生法律效力之日起三日内向吕伟娟清偿借款本金76000元及利息（利息分为两部分：第一部分以126000元为本金，从2003年2月7日起至2003年11月5日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；第二部分以76000元为本金，从2003年11月6日起至清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）；二、驳回吕伟娟其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由罗超云、朱玲负担。上诉人罗超云、朱玲在本案二审期间提交证据《陆川县人民检察院不起诉书》、《陆川县人民检察院刑事赔偿决定书》等证据，拟证明检察机关对罗超云不予起诉并履行了国家赔偿义务，而案涉《欠条》系吕伟娟胁迫罗超云出具，被上诉人则认为前述证据仅是没有对上诉人罗超云作出刑事处罚，反而可以印证上诉人的借款事实；提交了证据《证明》等，拟证明原审法院送达违反法定程序，被上诉人质证认为原审法院送达程序合法；提交了一封吕伟娟写给其的落款日期为2017年4月13日的信件，拟证明被上诉人确认多年未向其追索借款，被上诉人确认该信件真实性，但认为书信的意思是没有来广州找上诉人，并不代表被上诉人没有通过其他途径追讨,但未就此举出相应证据；上诉人申请了证人罗罗某郭郭某庭作证。证人罗罗某庭作证称，其是上诉人罗超云哥哥，其曾在罗超云被吕伟娟控制的时候，与上诉人朱玲、证人郭郭某向吕伟娟归还了五万元，且未亲眼见到罗超云出具欠条，后来罗超云脱离吕伟娟控制后告知其因为赌六合彩与吕伟娟发生矛盾，并被迫写下十三万元欠条等，郭郭某庭作证表示其是上诉人罗超云朋友，其余陈述与罗罗某述基本相同。被上诉人认为证人与上诉人有利害关系，且被迫出具欠条都是听上诉人罗超云所说。且如借款系赌债，罗超云不会不向检察院和公安机关反映。被上诉人吕伟娟在本案二审期间提交证据提交了证据《存折》、照片等证据，拟证明其有出借案涉款项的能力。上诉人不予认同，认为不能证明2003年被上诉人有提供借款的经济能力。对于前述书证、证人证言及被上诉人原审提交的证据，本院综合评判如下：在双方提供的关于是否存在借款关系的证据中，被上诉人提交的《欠条》、两份《抵押书》、中国工商银行存款凭证以及广西玉林市人民检察院作出的玉检复决[2005]5号《刑事申诉复查决定书》等证据，性质分别为直接证据和国家司法机关依职权制作的公文书证；而上诉人提交的《陆川县人民检察院不起诉书》、《陆川县人民检察院刑事赔偿决定书》均未提及罗超云欠款的性质及出具欠条的事实，故上诉人罗超云主张案涉债务为赌债且其系被胁迫出具《欠条》的主要证据为证人证言，但两位证人作证时均明确其未亲眼见到上诉人罗超云出具欠条，借款为赌债及罗超云系被胁迫出具欠条均系罗超云事后告知其。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”之规定，本院对上诉人提出的本案债务为赌债及罗超云是在被胁迫情形下出具的欠条等主张不予采信。关于上诉人提交的吕伟娟写给其的书信，因该证据形成于2017年4月13日即一审诉讼审结之后，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项“（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，被上诉人亦确认该证据真实性，故本院予以采信。关于被上诉人吕伟娟提交的证明其有出借款项能力的证据，在上诉人未提交相反证据的情况下，本院亦予以采信。基于对前述证据的认定，本院对原审法院已查明的事实予以确认。本院另查明，本案一审时原审法院系按照户籍地址以法院专递方式寄送诉讼材料，并在被退回后采用公告送达方式送达。再查明，被上诉人吕伟娟写给上诉人罗超云的书信内容为“阿超，你好！我是吕伟娟。多年过去了，我一直没有找你们，不是找不到你们……”，落款时间为2017年4月13日，该日期在本案一审审结之后。本院认为，本案为民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案二审的主要争议焦点在于原审是否存在送达程序违反法律规定的情形、上诉人是否尚有76000元借款及其利息尚未向被上诉人清偿及被上诉人吕伟娟起诉时诉讼时效期间是否已经届满。一、原审送达程序是否有误的问题。本院认为，原审法院向上诉人户籍地邮寄送达应诉材料未果后，再以公告送达方式送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达法律文书方式的规定，并未剥夺上诉人的诉讼权利，不能认定原审判决系违法缺席判决；二、关于上诉人是否尚有76000元借款及其利息尚未向被上诉人吕伟娟清偿问题。上诉人罗超云20**年2月7日出具欠条表示尚欠被上诉人吕伟娟12.6万元，诉讼中各方均确认2013年11月5日上诉人罗超云向被上诉人吕伟娟清偿5万元。之后双方均无证据显示罗超云继续清偿过借款，因此，原审法院对罗超云尚有76000元借款及利息尚未向被上诉人吕伟娟清偿的认定无误；三、关于诉讼时效问题。2003年2月7日，上诉人罗超云出具《欠条》称欠被上诉人吕伟娟130000元并已清偿4000元，2003年11月5日，上诉人罗超云又向被上诉人吕伟娟出具的两份《抵押书》均表示三个月后还清欠款，故本案诉讼时效应从2004年2月6日起算，即2006年4月6日之后诉讼时效期间届满。虽然如此，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，在一审未提出诉讼时效抗辩的情况下，上诉人二审还须举出新的证据证实对方当事人的请求权已过诉讼时效期间。本案中上诉人提交了一审审结后被上诉人写给其的内容为“多年过去了，我一直没有找你们……”信件，且该证据又符合司法解释规定的二审程序中新的证据的条件，故本院基于能够证明被上诉人的请求权已过诉讼时效期间的新证据,对上诉人提出的时效抗辩予以支持，认为被上诉人胜诉权已经消灭。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但上诉人上诉时提交新的证据，本院依据新的证据作相应改判。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第1677号民事判决书；二、驳回吕伟娟的全部诉讼请求。本案一审案件受理费1800元、二审案件受理费1800元，均由被上诉人吕伟娟负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一七年九月十九日本书记员  黄 雯吴泳丝