重庆市巫山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）山法民初字第00249号
原告解特利，男，1939年3月30日生，汉族，巫山县文化馆退休职工。
原告牟世忠，男，1938年10月16日生，汉族，巫山县文化馆退休职工。
二原告的委托代理人夏远树（系特别授权），重庆抉择律师事务所律师。
被告钱正华，男，1961年4月19日生，汉族，巫山县文化市场行政执法大队职工。
委托代理人陶忠会（系特别授权），重庆昊源律师事务所律师。
原告解特利、牟世忠、罗超英、旭辉、张宗军、夏云鸿、邓后国、乔兴恩、李美菊、邬立新、任忠珍、汪胜国与被告钱正华排除妨害纠纷一案，本院于2015年1月9日受理后，原告罗超英、旭辉、张宗军、夏云鸿、邓后国、乔兴恩、李美菊、邬立新、任忠珍、汪胜国于2015年3月16日向本院提出撤诉申请，本院予以准许。本案依法由审判员徐家雪独任审判，适用简易程序并于2015年2月12日公开开庭进行了审理。原告解特利、牟世忠及其委托代理人夏远树，被告钱正华及其委托代理人陶忠会均到庭参加诉讼。于2015年4月7日第二次公开开庭进行了审理，原告解特利及原告解特利、牟世忠的委托代理人夏远树，被告钱正华的委托代理人陶忠会到庭参加诉讼。2015年3月6日，经原、被告申请，本院同意给予30天的和解期。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告解特利、牟世忠诉称，原、被告均系巫山县某某街道某某路某某号1幢的业主，现被告将四楼通往屋后院坝平台的通道封死，将九楼通往顶楼的楼梯封堵，并在顶楼平台搭建有违章建筑。原告等人多次向相关部门反映，均未得到有效处理。通往屋后院坝平台的过道属于公告通道，楼顶属于建筑物区分所有权的范畴，属于所有业主共同所有，故被告的种种行为侵害了原告的合法权益，并埋下消防隐患，现起诉要求被告立即停止对巫山县某某街道某某路某某号楼的侵害，恢复原状，将九楼通往顶楼的通道打开，拆除顶楼的违章建筑；将四楼通往屋后院坝的通道打开；将被告在四楼修建的小红花幼儿园教室通往屋后院坝平台的通道拆除并封堵；将该栋楼屋后高边坡上被告修建的房屋（厨房）拆除；本案案件受理费由被告承担。
被告钱正华辩称，一、原告的起诉不属于民事案件管辖范围。原告起诉责令被告将通道打开、拆除违章建筑等，该诉讼请求中涉及违章建筑的定性以及拆除违章建筑是否属于民事案件管辖范围的问题。首先，违章建筑的定性属于行政机关管辖的范围，法院不能直接认定什么是违章建筑。其次，拆除违章建筑需要行政机关制作强制拆除的法律文书，待生效后由当事人自行拆除，否则，申请人民法院强制执行。由此可以看出，该诉讼请求不属于民事案件管辖的范围。二、原告没有诉讼主体资格或者没有权利起诉被告。原告对各自居住的房屋没有取得物权，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力，未经登记，不发生效力。现原告与巫山县文化馆之间仅存在集资建房合同关系，且未办理房屋产权登记，原告不可能对居住的房屋享有物权。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险，故只有享有物权的人才有请求排除妨害等物权请求权。目前该栋房屋的物权主体为巫山县文化馆，即使被告存在侵权行为，原告只能根据集资合同的约定，请求文化馆来排除妨害，而原告在本案中不享有诉讼主体资格。三、被告没有侵犯原告的合法权益，也不存在侵权行为。第一，小红花幼儿园将四楼通往屋后院坝平台的通道堵住，完全符合法律规定：一是该通道不符合设计，不是设计的消防通道，规划设计时，那里是一面墙，不是门和通道；二是堵住该通道完全是为了幼儿园的安全管理，小红花幼儿园是合法申办的民办教育机构，取得了营业资质。根据《中华人民共和国民办教育促进法》第五条规定，民办学校与公办学校具有同等法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四条也规定，民办学校与公办学校具有同等的法律地位，市和区县政府及其相关部门应当依法保障民办学校的办学自主权及其他相关权益。2014年7月6日，巫山县小红花幼儿园向巫山县人民政府提出申请，经县政府领导王某某批示，同意将屋后平四楼的院坝空地交给小红花幼儿园使用，并要求确保幼儿园的安全管理。同年9月，在经过建委的同意下，将原来的门封死，恢复为原来的墙。如果不将四楼通往该平台的通道堵住，将给幼儿园带来严重的安全隐患。2010年5月3日，ＸＸＸ总书记就加强学校、幼儿园安全保卫工作做了重要指示，为孩子们学习成长创造平安和谐的社会环境。因此，小红花幼儿园为了保障孩子们的学习安全，根据国家法律规定，依据国家领导人的重要指示，并得到县政府领导的认可，将原不合法的通道堵住，并没有侵犯原告的合法权益。小红花幼儿园教室通往屋后平台的通道不是被告擅自改建的，而是被告购买该层房屋时就存在的门和楼梯。第二，被告将九楼通往顶楼的楼道堵住，是因为该栋楼设计不合理，如果不将楼道堵住，任何人都可以轻而易举地进入被告的家中，对被告家庭人员的人身、财产造成严重威胁。所以被告在购房房屋时，经过原巫山县文化馆馆长向某某同意后将楼道堵住。被告家中在过去就曾遭遇偷盗。如果原告要求使用通道，被告也会全力配合，不会影响原告的通行方便。第三，被告在顶楼的建筑物、设施是否属于违章建筑物，应当由行政机关管辖，不是法院的受案范围。
经审理查明，2000年10月3日，巫山县建设委员会为巫山县文化馆迁建办公楼、住宅楼颁发建设用地规划许可证。2000年12月8日，巫山县文化馆取得山府工发（2000）国字第139号建设用地批准书，建设项目名称为移民迁建，土地用途办公、住宅楼，土地面积596平方米。2001年5月22日，巫山县建设委员会为巫山县文化馆颁发建设工程规划许可证，建设工程建筑总面积3480平方米，其中公建为1740平方米，居住为1740平方米。2001年6月11日，巫山县住房制度改革办公室下发山房改集（2001）23号巫山县住房制度改革办公室关于同意文化馆集资建房的批复，内容为：“一、同意你单位在新城某某东路采用职工集资单位支助的方式共建职工住房。二、职工集资建房面积按你单位职工总人数12确定，建筑面积1619.85平方米，其中419.85平方米为商品房面积。三、禁止职工在两处或两处以上集资建房。四、集资款统一缴存工行房信部中心账户内。”重庆市巫山县集资合作建房登记表显示，本案争议房屋集资建房总投资为900000元，个人集资金额900000元，集资建房套数为12套。同时重庆市巫山县集资建房职工清册载明，巫山县文化馆职工向某某、罗超英、解特利、欧某某、谭某某、邬立新、徐某某、牟世忠、旭辉、李某某、刘某某、汪胜国共12人参与集资建房，每人建筑面积125平方米，集资额度600元，集资总额75000元，已缴15000元。上述12人均未与巫山县文化馆签订集资建房合同。2002年6月18日，被告钱正华（乙方）与巫山县文化馆（甲方）签订《房屋转让合同》，载明：“甲方为解决资金周转，弥补迁建资金缺口，决定转让部分迁建房屋，本着乙方为甲方迁建房屋作出的贡献，甲方决定按市场合理价格优先转让乙方，经双方协商，共同达成如下协议：一、转让范围：甲方新县城某某路迁建二、三、四层和902房屋（西邻交通局，东邻工业供销公司）。二、转让面积：902房屋195.81平方米×600.00元=117486.00元，二层272.64平方米×1000.00元=272640.00元，三层466.19平方米×1000.00元=466190.00元，四层455.14平方米×1000.00元=455140.00元。三、付款方式：双方签定合同之日起一个月内乙方应首付甲方房屋转让费共计人民币110万元整（大写：壹佰壹拾万元整）……”
整栋房屋于2002年完工后交付原、被告使用至今，现位于重庆市巫山县某某街道某某路某某号1幢1单元，但至今未办理房屋产权登记手续，原、被告亦未取得房屋产权证。被告钱正华购买的902室房屋与顶楼之间有一四方天井，可直接从顶楼天井进入被告家中。被告于购买房屋当年即将九楼通往顶楼的楼道封死，并在自己屋内修建一简易楼梯通往顶楼。本案争议房屋的顶楼目前被两家人使用，分别为钱正华与邬立新，其中被告使用的面积为195平方米，现无公共楼道通往顶楼。被告在使用顶楼过程中，于2003年在顶楼搭建了一间雨棚和一间青砖水泥结构的小屋。
本案争议房屋在修建过程中，在四楼修建了两道门和通道，通往屋后空坝。其中一道门和通道位于该栋楼的楼梯处，于2014年9月被钱正华封堵，另外一道门和通道位于被告购买的四楼，现被巫山县小红花幼儿园使用。
另查明，2012年9月6日，巫山县城乡建设委员会对小红花幼儿园下发《限期拆除违法建筑决定书》，主要内容为：“你单位在巫山县文化馆宿舍楼后修建违法建筑，根据《重庆市城乡规划条例》的规定，属于应当予以拆除的违法建筑。现责令你单位自本决定书送达之日起自行拆除……”同年9月28日，巫山县城乡规划监察大队作出《关于文广新局职工钱正华违法占地违章建房情况的回复》，内容为：“我队于2012年9月4日收到反映文广新局职工钱正华违法占地违章建房情况的来信。现就来信回复如下：经我队调查，钱正华于2003年未取得任何合法建设手续的情况下，擅自修建24平方米的厨房和约300平方米的地坝。我队于2012年9月6日下达了《限期拆除违法建筑决定书》巫建限山字（2012）第63号，要求钱正华自行拆除院坝围墙和违法修建的建筑物。”该违法建筑至今未拆除。
以上事实，有原告解特利、牟世忠提交的原告的身份证复印件、户口证明、建设用地批准书复印件、建设用地规划书复印件、建设工程规划许可证复印件、巫山县建设委员会发布的山规工（2001）028号文件、巫山县人民政府发布的山府土发（2000）139号文件、重庆市巫山县城镇集资合作建房登记表、巫山县住房制度改革办公室文件山房改集（2001）23号、巫山县城乡建设委员会《限期拆除违法建筑决定书》巫建限字（2012）63号、巫山县城乡规划监察大队《关于文广新局职工钱正华违法占地、违章建房情况的回复》；被告钱正华提交的身份证复印件、《房屋转让合同》、民办非企业单位登记证书、重庆市学前教育机构办学许可证以及庭审笔录等在卷佐证，事实清楚，足以认定。
本案争议焦点：一、原告是否是重庆市巫山县某某街道某某路某某号1幢1单元的业主，即是否可以享有建筑物区分所有权，要求被告排除妨害？二、楼顶平台是共有部分还是专有部分，被告是否存在侵害原告建筑物区分所有权的行为？三、四楼的两个门和通道，是建设工程中形成的，该如何处理？四、原告要求被告将该栋楼屋后高边坡上被告修建的房屋（厨房）拆除的主张，是否予以支持？
关于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”根据上述法律规定，判断是否具有业主身份，有三类情况，第一类是依法登记取得，即办理了房屋产权证，产权证上登记的所有权人即为业主，本案原告不属于该种情况；第二类就是“根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人”，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二章第三节包含三种情况，第一种情况（《物权法》第二十八条）：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定书等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。第二种情况（《物权法》第二十九条）：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。第三种情况（《物权法》第三十条）：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案经查实，争议房屋应当系巫山县文化馆职工全额集资建房，原告作为集资建房职工，虽然至今未付清应缴纳的集资款，但已经实际占有建筑物专有部分，应当认定为具有业主身份，可以主张建筑物区分所有权。
关于争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，判断楼顶平台是共有部分还是专有部分，应当从以下两点来判断：第一，是否具备“具有构造上的独立性，能够明确区分”和“具有利用上的独立性，可以排他使用”的条件。如果在规划上专属于特定房屋，只有经过该特定房屋，才能到达楼顶平台，而通过公共通道到不了楼顶平台，则属于专有部分的组成部分。如果规划上经过公共通道能够到达楼顶平台，那么表明这样的楼顶平台属于《物权法》第七十三条所讲的其他公共场所。本案房屋在建设过程中原有一公共通道到达楼顶平台，后被钱正华人为堵塞，造成现在只能从他家才能到楼顶平台的现状，故本案争议楼顶平台应当属于公共场所，而不属于专有部分的组成部分，二原告作为业主享有对部分楼顶平台享有共有和共同管理的权利。第三，建设单位销售时已经根据规划列入某特定房屋买卖合同，如果没有合同依据，认定符合上述两个条件的楼顶平台属于某个业主就没有依据。本案被告与巫山县文化馆之间签订的房屋买卖合同中未涉及楼顶平台部分，且被告没有证据证明巫山县文化馆将该部分附赠给其使用。综上所述，本案争议楼顶属于整幢楼全体业主共有，被告堵塞通往楼顶平台楼道的行为，侵害了原告的建筑物区分所有权，应当进行拆除。至于被告钱正华在楼顶搭建的建筑物是否违法，是否需要拆除，应当由行政机关认定和处理。
关于争议焦点三，本院认为，原告主张的两道门和两个通道均是在整幢房屋建设过程中形成的，且整幢房屋尚未通过综合验收，原、被告均无权封堵其中任何一道，应保持建筑原状，故原告要求被告将四楼楼梯通往屋后院坝的门和通道打开的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。但原告要求被告将四楼小红花幼儿园教室通往屋后院坝平台的门和通道拆除并封堵的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点四，本院认为原告主张的建筑物（厨房）所建地点不属于原告享有的建筑物区分所有权范围内，是否是违章建筑，是否应当予以拆除，应当由行政机关认定和处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十条、第三十五条、第七十条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、由被告钱正华在本判决生效后十五日内，将其封堵的重庆市巫山县某某街道某某路某某号1幢1单元九楼通往顶楼的楼道恢复原状。
二、由被告钱正华在本判决生效后十五日内，将其封堵的重庆市巫山县某某街道某某路某某号1幢1单元四楼楼梯处通往屋后院坝平台的墙拆除，并恢复原状。
三、驳回原告解特利、牟世忠要求被告钱正华将重庆市巫山县某某街道某某路某某号1幢1单元四楼（巫山县小红花幼儿园内）通往屋后院坝平台的通道拆除并封堵的诉讼请求。
本案案件受理费80元，减半交纳40元，由原告解特利、牟世忠负担20元，被告钱正华负担20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行本判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 徐家雪
二〇一五年四月七日
书记员 艾星君