江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终2382号
上诉人（原审被告）江西省利华投资置业有限公司，住所地：江西省南昌市。
法定代表人：熊科耀，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）南昌华远和平里酒店有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区。
法定代表人：严文亮，该公司总经理。
委托代理人：胡晖，北京大成（南昌）律师事务所律师。
原审第三人：中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区。
负责人：张和海，该公司总经理。
委托代理人：鲁捷、汤淑如，江西豫章律师事务所律师。
原审第三人：中国联合网络通信有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市。
负责人：左清，该公司总经理。
委托代理人：黄涛、陈凯，该公司员工。
上诉人江西省利华投资置业有限公司（以下简称利华公司）为与被上诉人南昌华远和平里酒店有限公司（以下简称和平里酒店）、原审第三人中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司（以下简称移动公司）、中国联合网络通信有限公司南昌市分公司（以下简称联通公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东民重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人利华公司的法定代表人熊科耀、被上诉人和平里酒店的委托代理人胡晖，原审第三人移动公司的委托代理人汤淑如，原审第三人联通公司的委托代理人黄涛、陈凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
利华公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人按照规定进行弱电工程施工，并未进入被上诉人享有的建设用地范围内，一审法院却以“上诉人未能证明其施工进入被上诉人享有的建设用地范围系经被上诉人同意或者被上诉人在自己用地范围内施工挖断国防通信光缆时存在过错”为由判令上诉人承担40万元的赔偿责任的做法缺乏证据支撑，属事实认定错误。江西省煤田地质局测绘大队由具的测绘结论根本不足以证明上诉人进行弱电工程施工时进入被上诉人享有权益的建设用地范围内，江西省煤田地质局测绘大队不是行政机关批准的机构，不具备相关的鉴定资质；其测绘依据是被上诉人单方提供的总平面图，上述图纸事先未经质证，且未经南昌市规划局审批，并不能作为测绘结论的依据；测绘结论依据明显不足，迁改工程2013年已经完成，而测绘时间为2014年7月，测绘结论所标明的一号、二号管道井盖及线路位置是在改迁后凭空在测绘图上标明的。此外，被上诉人自身存在重大过错，被上诉人与61121部队的《国防通信光缆挖断事故赔偿协议书》第一条表明和平里酒店对红线内施工中不慎将61121部队光缆挖断造成军事通信中断事故主动致歉，说明被上诉人对此次事故的发生具有不可推卸的责任，且事故发生后，被上诉人未通知上诉人到现场查勘，也未与上诉人商谈赔偿事宜，明显不符合常理，可见，被上诉人的行为存在重大过错。2、一审判决存在适用法律错误的情形。首先，一审法院违法适用举证责任倒置原则，被上诉人不慎挖断国防通信电缆事实清楚，证据充分，应由其自身承担赔偿责任，现被上诉人要求上诉人承担赔偿责任，应当举证证明上诉人存在过错，但截至目前为止，被上诉人提供的证据均不能证明上诉人存在过错，其应当承担举证不能的不利后果，并非一审法院认定的“因上诉人无法举证证明被上诉人存在过错的情况下”承担赔偿责任。其次，一审法院依《中华人民共和国物权法》判定上诉人侵害了被上诉人享有的用益物权，系法律适用错误的情形。上诉人建设的弱电管线属市政公用服务设施，对市政管线以不影响建筑物的使用和安全为限，本案中，上诉人所建设的弱电管线完全符合《南昌市城市规范管理技术规定》的规定，一审法院对被上诉人的用益物过分放大，违反了公平公正原则。
和平里酒店辩称：1、上诉状所述与事实不符，无事实依据。一审法院在答辩人提出鉴定申请后，依法委托了江西省煤田地质局测绘大队进行鉴定，鉴定时，本案上诉人及答辩人、第三人的诉讼代理人均到现场共同对上诉人施工的弱电管道及其位置予以了确认，由此可见，本案鉴定程序合法；从鉴定报告的内容来看，上诉人所提及的图纸只是鉴定机构进行鉴定的依据之一，同时，鉴定机构通过建设用地的电子版本对该图纸上的土地坐标点与南昌土地部门审批的坐标点是否一致进行研究了审核，鉴定结论中的坐标点数据是在进行客观地检验后得出的，故本案鉴定结论是客观、真实的；上诉人所施工的弱电管道进入到答辩人的建设用地红线之内，且埋置深度未达到国家标准，不符合国防通信线路的安全标准，故部队不再使用该弱电管道，而是重新施工了一条新的弱电管道，并将原国防通信光缆迁移至新管道中，而上诉人所施工的管理并没有迁移。上诉状中称答辩人自身存在重大过错，是捏造事实。答辩人一直以来都没有否认过部队的通信光缆是答辩人挖断的，主动致歉展现出答辩人实事求是的态度，而不慎也恰恰证明了答辩人对部队通信光缆是不知情的；事故发生后，答辩人未通知上诉人到场，是因为答辩人并不知道该弱电管道的施工方是谁，且部队也拒不提供上诉人的信息。2、上诉状中“一审判决适用法律错误”的诉称错误。根据民诉法的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，上诉人辩称其没有过错，而答辩人具有重大过错，要承担不可推卸的责任，故上诉人依法应此辩称承担举证责任；上诉人在上诉状中所提及的《南昌市城市规范管理技术规定》已于2014年11月1日废止。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，要求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人述称，1、移动公司仅系购买人，不存在任何侵权行为，依法不对涉案诉争承担任何责任；2009年9月4日，移动公司与上诉人签订》抚河北路地下通信管道采购合同》，约定移动公司向上诉人购买八一大桥南侧桥墩至孺子桥北侧段地下通信管道，上诉人确保管道建设相关申报手续齐全，其出卖标的物所有权无任何瑕疵，若标的物所有权产生纠纷，由上诉人承担一切责任和费用，由此可见，涉案管道系由上诉人进行申报、施工建设的，移动公司仅系向上诉人购买其建设的通信管道，上诉人应对其建设的通信管道的合法性负责，移动人作为涉案管道的购买人之一，并不存在任何侵权行为，依法不对涉案诉争承担任何责任。2、上诉人与被上诉人对于涉案管道的纠纷的处理，与移动公司无关，同时应保障通信安全，第三人既不是涉案管道的建设方，也不是涉案管道的致害方，与本案不存在利害关系。综上，移动公司与本案无关，不对本案诉争承担任何责任。
原审第三人联通公司与移动公司的意见一致。
和平里酒店向一审法院起诉请求：1、请求判令被告利华公司停止侵权，立即将埋设于原告建设用地红线范围内的弱电管道全部迁出；2、请求判令被告利华公司赔偿原告损失40万元及2013年4月7日起至付清之日止的利息。
一审法院认定事实：2007年5月8日，和平里酒店与南昌市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，通过出让方式取得了沿江北路以东原中顺大酒店国有土地使用权及地上在建工程（已建建筑面积58227.1m2，其中地下室为2853.65m2）。该合同项下出让土地面积13427.32m2。出让土地用途为旅馆业、办公、酒店式公寓、停车场用地。土地使用权出让年期为：商业、办公四十年，住宅七十年，出让期自该合同签订之日起算。和平里酒店并于2007年取得了洪土国用（登东2007）第XX号国用土地使用权证。2009年11月22日，南昌市政府因换证将原发洪土国用（登东2007）第XX号国用土地使用权证收回、注销，并重新为和平里酒店下发了洪土国用登东（2009）第XX号国用土地使用权证。在该国用土地使用权证中注明该地块土地使用权终止日期：商业：2047年5月7日，住宅：2077年5月7日，并同时注明了原发洪土国用（登东2007）第XX号国用土地使用权证收回、注销的事实。2013年4月24日，和平里酒店对其取得的国有土地使用权进行分割变更时（变更为沿江北路69号1#楼、2号楼），致使洪土国用登东（2009）第XX号国用土地使用权证被市国土部门收回注销。另外，和平里酒店自2008年2月至2008年7月期间经政府有关部门批准先后取得该地块建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。
2008年1月14日，利华公司应中国人民解放军61121部队要求经市城乡规划局[市规管字第2007（40）号建设工程规划许可证]批准，取得了抚河路、民德路、榕门路、八一大桥、滨江路的弱电管道建设工程项目，其中，榕门路的弱电管道12孔，长约1.4公里，规划图所示规划位置位于榕门路道路规划红线内，距道路规划红线1米。此后，利华公司在榕门路段进行弱电管道建设时，未按照市城乡规划局批准的规划图所示规划位置进行施工，而是在未征得和平里酒店同意的情况下，将其建设的弱电管道位置进入和平里酒店享有的建设用地范围内，其中，一号管道井盖东侧距和平里酒店建设用地红线内0.17米、一号管道埋置深度为0.43米；二号管道井盖东侧距原告建设用地红线内2.46米、二号管道埋置深度为0.67米。当利华公司建设的榕门路弱电管道工程竣工后，利华公司分别将该弱电管道出卖给第三人移动公司和联通公司使用。中国人民解放军61121部队的通信光缆系使用移动公司购买的弱电管道。
2013年1月1日，和平里酒店在其建设用地红线范围内（榕门路段）进行正常路面施工时，将中国人民解放军61121部队使用利华公司建设的弱电管道（榕门路段）中的国防通信光缆挖断，造成61121部队军事通信中断7小时50分。事故发生后，经南昌市公安分局东湖分局调解，和平里酒店赔偿61121部队通信光缆损坏中断期间实施抢代通等应急通信费20万元和通信光缆迁改费20万元。协议签订后，和平里酒店分别于2013年4月2日和2013年4月9日将上述款项分别支付给61121部队和61121部队指定的施工单位南昌隆昌通信设备有限公司。
在本案原一审过程中，一审法院依法通知移动公司、联通公司作为本案第三人参加诉讼。
为查明利华公司为承建中国人民解放军61121部队通信管线建设施工进入和平里酒店的红线范围时是否派人与和平里酒店进行协调过，一审法院对利华公司在原一审庭审结束后提交的情况说明反映的协调人魏太平、刘巍进行了询问调查，经调查，刘巍并未与魏太平进行过协调，魏太平虽陈述进行过协调但未能具体指出当时与其进行过协调的人的具体姓名。
为查明南昌市国土资源局收回注销的洪土国用（登东2007）第529号土地证的登记土地使用权人及登记时间，一审法院向南昌市国土资源局发了调查函，南昌市国土资源局回函称该证登记土地使用权人为和平里酒店，登记时间是2007年9月19日。
一审法院认为：和平里酒店于2007年9月取得了沿江北路以东地块的国有土地使用权证，根据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条、第一百三十九条之规定，和平里酒店自2007年9月起对该地块享有占有、使用和收益的权利。建设用地使用权虽可在土地的地表、地上或者地下分别设立，利华公司于2008年对榕门路段弱电管道工程建设虽也经南昌市城乡规划局批准，但由于利华公司施工时未按照南昌市城乡规划局批准的弱电管道工程规划线路范围进行建设，而是超出规划线路范围进入和平里酒店享有的建设用地范围进行弱电管道建设，侵害了和平里酒店享有的用益物权，妨碍了和平里酒店对用益物权的正当使用，且利华公司未能证明其施工进入和平里酒店享有的建设用地范围系经和平里酒店同意或和平里酒店在自己用地范围内施工挖断国防通信光缆时存在过错，故对和平里酒店要求利华公司立即将埋设于和平里酒店建设用地红线范围内的弱电管道全部迁出并支付和平里酒店已赔付的国防通信应急通信费20万元、光缆回迁工程款20万元及自2013年4月9日起至付清之日止的利息的诉请，应予以支持，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、第一百一十七条、第一百三十五条、第一百三十九条、第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：“一、被告江西省利华投资置业有限公司于本判决生效之日起三十日内停止对原告南昌华远和平里酒店有限公司用益物权的侵害并将其埋设于原告南昌华远和平里酒店有限公司享有的沿江北路69号建设用地使用权范围内的弱电管道（榕门路段）全部迁出；二、被告江西省利华投资置业有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告南昌华远和平里酒店有限公司应急通信费、通信光缆迁改费合计40万元及自2013年4月9日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。本案由原告南昌华远和平里酒店有限公司预交的案件受理费9800元、鉴定费5000元，合计14800元，由被告江西省利华投资置业有限公司承担。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据上诉人利华公司的上诉、被上诉人和平里酒店的答辩，以及原审第三人移动公司、联通公司的陈述，双方当事人争议的焦点是：上诉人利华公司施工的弱电管道是否进入了被上诉人和平里酒店享有的建设用地范围内？上诉人利华公司是否应承担损害赔偿责任？根据江西省煤田地质局测绘大队的测量报告，利华公司施工的一号二号弱电管道平面位置均位于和平里酒店建设用地红线内，该份测量报告系一审法院依法委托，且上诉人在二审庭审中对一审查明的事实并无异议，故对该份测量报告本院予以采信，可以认定上诉人利华公司施工的弱电管道进入了被上诉人和平里酒店享有的建设用地范围内。利华公司施工时未按照南昌市城乡规划局批准的弱电管道工程规划线路范围进行建设，而是超出规划线路范围且未经和平里酒店同意进入和平里酒店享有的建设用地范围进行弱电管道建设，侵害了和平里酒店享有的用益物权，妨碍了和平里酒店对用益物权的正当使用，并且导致了部队通信光缆损坏事故的发生，利华公司应承担停止侵权并赔偿损失的责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人利华公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人江西省利华投资置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘卫平
代理审判员 陈大奎
代理审判员 梁书棋
二〇一七年三月十日
书 记 员 滕漪兰