山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋09民终965号
上诉人（原审被告）亢爱英，女，1958年7月10日出生，汉族，住原平市。
委托诉讼代理人武俊梅，原平市南城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人韩慧荣，原平市南城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）门建全，男，1968年9月12日出生，汉族，住原平市。
上诉人亢爱英因与被上诉人门建全合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2017）晋0981民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亢爱英及其委托代理人武俊梅、韩慧荣，被上诉人门建全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审人民法院经审理查明：2014年12月1日，李强向被告亢爱英借款100000元，并出具借条1支，载明”今借到亢爱英现金拾万圆整（100000元），借款期限为两个月（60天），从2014年12月1日算起至2015年2月1日止，到期归还。借款人李强现用崞阳镇农机小区五号商铺作本笔借款的抵押。如2015年2月1日前未能归还亢爱英的借款，本人愿意用五号商铺的使用权相抵此笔借款。借款人：李强，身份证号码：，借款日期：2014年12月1日。证明人：门建全”。李强将农机小区购买商铺协议交付于被告亢爱英，双方未就崞阳镇农机小区五号商铺办理抵押登记。2015年3月10日，原告门建全通过自助银行给付被告亢爱英50000元，被告亢爱英为原告门建全出具收条1支，载明”今收到因急用门建全现金伍万元整，现用李强抵押的5号门面商铺房各分一家一半。收款人亢爱英。中间人门建全武计宝。2015年3月10日起”。
一审人民法院认为，李强向被告亢爱英借款100000元，并以崞阳镇农机小区五号商铺抵押，但双方未订立抵押合同，也未进行抵押登记，被告亢爱英并未取得崞阳镇农机小区五号商铺的抵押权。故借款到期后，被告亢爱英未能实现崞阳镇农机小区五号商铺的抵押权，也未取得该商铺的使用权，无权处分该商铺。关于双方争议的50000元，原告门建全主张50000元系借款，被告亢爱英主张系原告门建全支付50000元房款后，与被告亢爱英共同共有崞阳镇农机小区五号商铺。对此，一审人民法院认为，被告亢爱英未取得该商铺的使用权，也未征得李强同意，故被告亢爱英处分该商铺的行为无效。原告门建全给付被告亢爱英的50000元应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十七条之规定，判决：被告亢爱英于本判决书生效后十日内返还原告门建全50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，保全费570元，由被告亢爱英负担。
判后，上诉人亢爱英不服向本院提起上诉。请求1、依法撤销原平市人民法院（2017）晋0981民初230民事判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、一审法院认定事实不清，偏听偏信盲目判案，法律关系混乱，判决明显错误，请求二审法院，依法予以改判。本案是上诉人与被上诉人以一张收条而非借条所引发的共有纠纷，并非民间借贷。原审法院在审理过程中，没有严格审查该收条的发生原因，款向来源及双方的关系。却以亢爱英未实现商铺抵押权未取得商铺使用权无权处分该商铺为由，作出上诉人给付被告50000元借款的错误判决。首先，上诉人认为，原审法院所认为的”被告未取得崞阳镇5号商铺抵押权或使用权”，本身就是一个牵强的说法，因为造成这个后果全因被上诉人门建全而起，是由其介绍诈骗犯李强(已入狱)蓄意将上诉人亢爱英辛苦积攒的100000元骗得手后的一个骗局，被上诉人认为，上诉人把钱借给李强后，自己占有商铺的目的己经进了一步。其次，李强借款到期后一直未还。2015年3月10日，上诉人恰巧与被上诉人商量还款一事，正合其意，于是被上诉人提出出资5万元平分李强抵押给亢爱英的5号商铺，得到一半产权最为划算。上诉人同意书写收条一支。20l5年5月，被上诉人门建全给上诉人亢爱英出主意，双方各自存放自用长安牌货车，然后用插锁锁住李强的5号商铺，实际占有使用该商铺。2016年9月，崞阳镇农机小区建筑承包商杜国强锯锁，被上诉人门建全将锁锯掉，再次锁门。之后门建全妻子张丽华向崞阳镇派出所报警。由此种种本身己经说明上诉人与被上诉人己经实际占有使用该商铺，而今被上诉人眼见自己的如意算盘没有得逞，却对上诉人反咬一口，令上诉人百口莫辩。最后，2015年2月，上诉人与李强的借款合同到期。上诉人己经取得5号商铺的使用权，并且实际占有16个月，之后开发商铺地时将屋内车辆强行拖出，上诉人与被上诉人妻子张丽华共同阻拦，此过程有视频监控为证。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十条第二款的规定：”抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，根本无需征得李强同意。为此上诉人有权处分该商铺。再者，本案与李强没有任何关系。上诉人与被上诉人之间是共同出资购买5号商铺属于共有关系，双方约定的收条中也明确上诉人与被上诉人各分得商铺的一半。故上诉人与被上诉人已经实际占有5号商铺，原审法院没有查明事实便做出错误判决。二、原审法院由于认定事实不清，导致适用法律错误。由于本案系被上诉人违反约定在先，上诉人想说的是，如果被上诉人没有出资购买5号商铺且约定平分，那么上诉人一定不会与被上诉人出具收条，正是基于双方的自愿合意，才达成合意。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者按照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，被上诉人违约在先，上诉人是在被上诉人违约的情况下才被推上法庭。因此，在本案中是有法律依据的，请求二审法院撤销错误判决，还上诉人一个公平公正。对上诉人提供的两份证据，被上诉人均没有提供相应的其他证据证明，但一审法院在被上诉人没有补充证据的情况下，仅凭被上诉人一面之词不认可，就将事实混淆一笔带过，不仅不做调查取证，也不要求被上诉人举证，而是直接以被上诉人的思维认定本案事实，违反了民事诉讼证据规定，所以一审法院属于认定事实不清，判决明显错误。基于上述事实，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，无视被上诉人的给上诉人造成的经济损失，从而做出错误判决。而且，被上诉人眼见利益灭失，便返悔将5万元要求上诉人返还，使上诉人成为最直接的受害者。而且双方是法律上的共有关系，并非借贷关系，并且双方己经实际占有该商铺，这才是本案的焦点。为此提起上诉，请求二审法院查明本案事实后支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
二审法院和一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人亢爱英在与李强借贷100000元的协议中，虽然有”李强将崞阳镇农机小区五号商铺抵押于亢爱英”的约定，但并没有依法进行抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，亢爱英并没有取得该商铺的抵押权。因而，亢爱英以没有取得抵押权或所有权的”崞阳镇农机小区五号商铺”和被上诉人门建全签订的”商铺各家分一半”并收取五万元的协议属于无效协议，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；......”的规定，原审法院做出上诉人亢爱英返还门建全50000元判决，并无不当。上诉人认为本案是财产共有关系的上诉人理由，本院不予采纳。关于上诉人认为被上诉人违约的上诉理由，因双方所签协议是无效协议，故不存在违约的法律前提，所以对上诉人亢爱英的该上诉理由，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人亢爱英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊永生
审 判 员 李小荣
代理审判员 李 欣
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 王尉榕