江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5097号
上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司南京黑龙江路支行，住所地南京市鼓楼区黑龙江路汇林绿洲2-18号。
主要负责人：李敏，该支行行长。
委托诉讼代理人：车芳芳，女，中国工商银行股份有限公司江苏省分行员工。
委托诉讼代理人：丁希，女，中国工商银行股份有限公司江苏省分行员工。
被上诉人(原审原告)：欧惠宁，女，1970年3月7日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
上诉人中国工商银行股份有限公司南京黑龙江路支行（以下简称工行黑龙江路支行）因与被上诉人欧惠宁借记卡纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
工行黑龙江路支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回欧惠宁的全部诉讼请求，本案诉讼费用由欧惠宁承担。事实和理由：1.一审认定案涉交易系伪卡盗刷缺乏事实依据。首先，欧惠宁于2016年4月16日就案涉交易向公安机关报案，公安机关于4月19日立案，时隔一年之久公安机关并未就案涉交易是否为伪卡交易作出定论。其次，依据接处警工作登记表及立案告知单记载的内容，无法证明案涉交易发生时，案涉银行卡在欧惠宁身边，且其也未能提供其他证据对此予以证明，故不能当然地推定案涉交易使用的卡系伪造。2.欧惠宁是银行卡密码信息的保管责任主体，如涉及伪卡盗刷，必须以掌握银行卡密码信息为前提，欧惠宁应自行承担责任。
欧惠宁辩称：1.2016年4月16日，欧惠宁持卡去报警的。2.根据合同法的规定，发卡银行有保障储户资金安全的义务，银行卡一直是欧惠宁本人使用，从未给别人使用，也没有向任何人泄露过密码，如果工商银行认为欧惠宁泄露了密码，必须提供证据予以证明。
欧惠宁向一审法院起诉请求：１．工行黑龙江路支行赔偿存款损失103845元及利息（自2016年4月16日起至实际支付之日止，按年利率5%计算）；2.工行黑龙江路支行支付律师费5000元；3.工行黑龙江路支行承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：欧惠宁系南京田家炳高级中学英语老师，其持有工行黑龙江路支行发行的借记卡（工资卡），卡号为62×××59。该卡开通了短信余额提醒、电话银行、网上银行、手机银行等业务，短信余额提醒业务绑定的手机号码为139××××0198。2016年4月16日，欧惠宁上述借记卡在广州地区交易4次，其中自动取款机转账2次，金额分别为50000元（手续费15元）、50000元（手续费15元）；自动取款机取款1次，金额为3000元（手续费15元）；POS机刷卡消费1次，金额为800元，以上合计103845元。
欧惠宁发现上述交易的短信提醒后，随即致电工商银行客服电话95××8进行电话挂失。当日14时54分，欧惠宁向南京市公安局鼓楼分局中央门派出所报案。2016年4月16日15时55分，中央门派出所民警对欧惠宁进行询问，并制作笔录，做材料登记备案，报立刑事案件。同时，欧惠宁至工行三牌楼支行打印银行卡交易流水。2016年4月19日，中央门派出所作出鼓公（央）立告字[2016]2352号立案告知单，认为欧惠宁的报案符合刑事案件立案条件，决定立案，但该案至今尚无侦查结果。
一审审理中，欧惠宁提交田家炳高级中学出具的证明一份，内容为：“我校教师欧惠宁老师，2016年4月16日下午1：30-4:00在我校高三（7）班上英语课。”，以证明案发时其本人正在学校上课，并未在交易地区。欧惠宁陈述：其在中央门派出所做笔录时向警官出具了银行卡，银行交易流水系在工行三牌楼支行的自助设备上插卡打印，并加盖了银行印章。
一审另查明，2017年2月24日，欧惠宁因本案与北京市隆安（南京）律师事务所签订《委托合同》一份，约定由该所指派律师胥家山、蒋孝文参加本案诉讼，律师费为5000元。当日，北京市隆安（南京）律师事务所向欧惠宁开具了5000元的律师费发票。
一审法院认为：欧惠宁持有工行黑龙江路支行发行的借记卡，其与工行黑龙江路支行之间依法成立储蓄存款合同关系。工行黑龙江路支行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务。本案中，欧惠宁名下借记卡于2016年4月16日在广州地区ATM机交易3次，在POS机交易1次，金额合计103845元（含手续费）。欧惠宁发现上述交易短信后，致电工商银行客服进行了挂失，并向中央门派出所报案，同时至银行打印交易流水。根据南京田家炳高级中学出具的证明，欧惠宁在银行卡被异地交易的时间段内并未外出。综合现有事实，足以认定在前述4笔交易行为发生时，欧惠宁本人持有案涉借记卡且人在南京，故本案应认定为伪卡交易。因此，工行黑龙江路支行在涉案借记卡的防伪技术上未尽到防范义务，已构成违约，应承担违约责任。工行黑龙江路支行关于欧惠宁未妥善保管借记卡、并有泄漏密码行为的辩解意见无证据证实，不予采纳。欧惠宁要求工行黑龙江路支行赔偿存款损失103845元及利息，具有事实和法律依据，予以支持。但欧惠宁关于按年利率5%计算利息损失的主张，既无合同约定，亦无法律规定。根据案涉资金系活期存款的事实，一审法院按照同期银行存款基准利率计算利息损失。关于律师费，因欧惠宁与银行之间并无律师费承担的约定，且现有法律并未规定必须委托律师提起诉讼，律师费并非必然产生的费用，故对此不予支持。
关于本案应否移送公安机关处理问题。欧惠宁系基于其与工行黑龙江路支行的储蓄存款合同关系提起的本案诉讼，工行黑龙江路支行基于储蓄存款合同应承担的民事责任与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。依照合同法第一百二十一条的规定，公安机关是否侦破本案并不影响欧惠宁通过民事诉讼要求银行承担民事责任。工行黑龙江路支行承担责任后，可依法向有关责任人进行追偿。工行黑龙江路支行关于本案应移送公安机关处理的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款之规定，一审法院判决：一、工行黑龙江路支行于判决生效之日起十日内赔偿欧惠宁存款损失103845元及利息（自2016年4月16日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期存款基准利率计算）；二、驳回欧惠宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2572元，减半收取1286元，由工行黑龙江路支行负担。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案一审期间，承办法官于2017年4月24日至南京市公安局鼓楼分局中央门派出所调取了欧惠宁案的询问笔录，并向当时的记录人黄剑峰核实，确认欧惠宁在做笔录时出具了案涉银行卡。
结合双方的诉辩主张，经当事人一致确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.案涉交易是否系伪卡盗刷；2.工行黑龙江路支行是否应在本案中承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，综合当事人陈述及在案证据，可以认定案涉交易属于伪卡盗刷。持卡人应当对银行卡被复制使用、导致其损失的事实承担初步举证责任。持卡人提供了银行卡在案涉时间内的使用记录、合理时间内持卡报警等证据的，应当认定其已经尽到了初步举证责任。本案中，欧惠宁作为借记卡持卡人，提交了银行卡、交易记录以及报警记录证明其银行卡被他人盗刷，已经完成了初步举证。工行黑龙江支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，其应当对案涉交易是否为欧惠宁本人进行以及案涉交易是否为真卡交易承担举证责任，工行黑龙江路支行不能证明案涉交易系欧惠宁本人所为或他人持原卡交易，对此应承担举证不能的法律后果。综上，对工行黑龙江路支行提出的欧惠宁主张案涉交易系伪卡盗刷依据不足的抗辩意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，工行黑龙江路支行负有保障银行卡内资金安全的义务，其未能提供安全可靠、难以复制的借记卡和能够识别真伪卡的交易终端，导致欧惠宁的借记卡被他人复制并使用，已构成违约，应承担赔偿责任。工行黑龙江路支行上诉认为欧惠宁在密码保管上存在过错，不应承担全部赔偿责任。对此，本院认为，就借记卡密码保管而言，作为个人的欧惠宁在能力范围上仅限于对其自身行为予以规范，即妥善保管以防泄露，但对于他人通过其他手段获取该密码，欧惠宁并无能力加以防范。基于欧惠宁作为普通储户相对于银行的弱势地位以及相关金融、技术信息不对称等因素，根据公平和诚实信用原则，由举证能力更强的银行对欧惠宁存在违约使用借记卡的法律事实承担举证责任更为妥当。但本案中工行黑龙江路支行未能证明欧惠宁就卡内数据信息被窃取使用及借记卡密码泄露存在过错的事实，故其应承担举证不能的法律后果。故对工行黑龙江路支行的该项上诉意见，本院不予采纳。
综上，工行黑龙江路支行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2572元，由上诉人工行黑龙江路支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴劲松
审判员 夏奇海
审判员 朱永刚
二〇一七年八月二十三日
书记员 莫欣欣