北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终3069号
上诉人（原审原告）：冯军领，男，1987年5月9日出生。
委托诉讼代理人：王海静，北京智勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京翠石明苑餐饮有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇绿港家园三区1号楼（1038）。
法定代表人：苑建桥，总经理。
委托诉讼代理人：单利民，北京市泽文律师事务所律师。
上诉人冯军领因与被上诉人北京翠石明苑餐饮有限公司（以下简称翠石明苑公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初15966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯军领上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付违约金116402元；上诉费由翠石明苑公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。《保密和竞业禁止约定》仅约定了竞业禁止，未约定翠石明苑公司给与冯军领相应的经济补偿，双方权利义务不对等，有失公平，且冯军领在注册成立其餐饮公司时，未签订该《保密和竞业禁止约定》，并无违约的故意。2.一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，冯军领认为《保密和竞业禁止约定》系翠石明苑公司以欺诈的手段让冯军领在违背真实意思的情况下签订，并未约定对其的经济补偿，却限制了劳动者的就业权，是用人单位免除自己的法定责任。因此，该《保密和竞业禁止约定》无效，不应适用并支付违约金。
翠石明苑公司辩称：同意一审判决。1.双方签署的《保密和竞业禁止约定》系在职期间的竞业限制性约定，法律没有规定要支付经济补偿金，在职期间的竞业限制与离职后的竞业限制不同。2.《保密和竞业禁止约定》是对同行业的规定，冯军领的行为处于持续的状态，没有中止行为，且其担任了同业竞争公司的法定代表人和经理。3.《保密和竞业禁止约定》符合法律规定，且是双方自愿共同签署的，不存在胁迫和欺诈行为。4.冯军领行为不仅违反了劳动合同法和双方约定，同时违反了公司法关于高级管理人员的忠实和勤勉义务。
冯军领向一审法院起诉请求：要求判令冯军领不支付翠石明苑公司违约金116402元。
一审法院认定事实：冯军领原系翠石明苑公司职工。双方于2016年4月3日解除劳动关系。2016年3月20日，翠石明苑公司（甲方）与冯军领（乙方）签订了《保密和竞业禁止约定》，内容为：乙方在甲方担任副总经理职务，且知悉甲方商业秘密以及其他经营信息……签订本协议。二、甲方（此处为笔误，应为乙方）在职期间，不得在顺义区内与乙方（此处为笔误，应为甲方）经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他企业兼职，不得以股东包括隐名股东形式参股竞争企业，不得向竞争企业泄露本协议第一条所含的经营信息。三、如乙方违反本协议，甲方有权与乙方终止劳动关系，且乙方按照不低于在甲方任职最后一年的总体年收入（包括工资、奖金、分红等）之标准向甲方支付违约金。2016年3月17日，冯军领作为股东（股权占33%）与他人成立北京悦成创意餐饮管理有限公司，并担任经理和法定代表人，住所地位于北京市顺义区仁和地区裕龙花园三区27号楼101-21。该公司经营范围包括销售食品、餐饮管理等。该公司门店显示有“悦成创意铁板烧”字样。翠石明苑公司在顺义区的门店显示为“赏时创意铁板烧”。
一审庭审中，冯军领称《保密和竞业禁止约定》没有约定经济补偿，且签署该约定时翠石明苑公司已经知道其成立了以其本人为法定代表人的餐饮公司，故该约定无效。翠石明苑公司对此不予认可，称签订该约定时并不知道冯军领成立餐饮公司，只是知道悦成铁板烧成立了，且和自己公司有竞争关系为了加强内部管理才签订的该约定。
一审庭审中，翠石明苑公司提交了百度糯米对悦成铁板烧的点评截图。百度糯米对悦成铁板烧的点评截图显示2016年4月7日，有网络用户点评“我只想说又一家赏时横空出世了，菜单是从那拷过来的么，怎么那么相似……”冯军领对此不予认可，称该截图没有经过公证，且网络用户均是匿名点评，也可能是翠石明苑公司匿名发表的。
关于冯军领的职务，冯军领称自己为行政总厨，翠石明苑公司称冯军领为店长。冯军领2014年8月24日的仲裁申请书中称其任店长一职。翠石明苑公司提交的工资单中显示冯军领为行政总厨。
关于冯军领的工资，翠石明苑公司提交了2015年1月至2016年3月工资单，工资单显示其工资基本为每月10000元，个别月份有扣款或者其他提成情况。
翠石明苑公司向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系于2016年4月3日终止、冯军领支付违约金350594元。该委于2016年10月21日作出京顺劳人仲字[2016]第3375号裁决书，裁决冯军领支付翠石明苑公司违约金116402元。翠石明苑公司认可仲裁裁决。冯军领不服仲裁裁决起诉至法院。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中冯军领和翠石明苑公司签订的《保密和竞业禁止约定》，当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。冯军领属于店长和行政总厨，能接触到公司的商业秘密，符合竞业限制人员条件。冯军领作为股东，且任职法定代表人的北京悦成创意餐饮管理有限公司与翠石明苑公司均属于顺义区的餐饮产业，经营范围相近，存在一定的竞争关系。冯军领虽成立公司在前，签署《保密和竞业禁止约定》在后，但其在签署该约定之后仍担任北京悦成创意餐饮管理有限公司法定代表人且任职经理职务，故根据该约定，冯军领应当支付翠石明苑公司违约金。翠石明苑公司认可仲裁裁决的数额，该数额不违反法律规定，该院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决：一、冯军领于判决生效之日起七日内支付北京翠石明苑餐饮有限公司违约金十一万六千四百零二元；二、驳回冯军领的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据相关法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，冯军领与翠石明苑公司签订《保密和竞业禁止约定》，其中明确约定如冯军领违反本协议，冯军领按照不低于在翠石明苑公司任职最后一年的总体年收入（包括工资、奖金、分红等）之标准向翠石明苑公司支付违约金。冯军领作为原翠石明苑公司的店长和行政总厨，符合竞业限制人员范围；北京悦成创意餐饮管理有限公司与翠石明苑公司均属于顺义区的餐饮公司，且经营范围相近，具有一定的竞争关系。冯军领在翠石明苑公司任职期间，同时为北京悦成创意餐饮管理有限公司的员工和法定代表人，已违反了《保密和竞业禁止约定》，应当按照约定向翠石明苑公司支付违约金。一审法院核定的违约金数额符合约定，本院予以确认。冯军领上诉称本案《保密和竞业禁止约定》不公平、且成立餐饮公司在前签订协议在后的理由，均缺乏法律依据，本院不予采信。冯军领另上诉称该协议系其受胁迫、欺诈所签订，亦未提交充分有效的证据予以证明，故其该项上诉主张亦缺乏事实依据，本院不予采信。
综上所述，冯军领的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由冯军领负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 高 娜
审 判 员 郑吉喆
二〇一七年三月九日
法官助理 张 清
书 记 员 张晓华