贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第929号
上诉人（原审被告）冉涛芹。
上诉人（原审被告）方礼祥。
被上诉人（原审原告）寇营。
法定代理人寇友祥，系寇营父亲。
法定代理人蒲春梅，系寇营母亲。
委托代理人陈燚昌，贵州纵贯律师事务所律师。
委托代理人曾启华，贵州纵贯律师事务所律师。
上诉人冉涛芹、方孔祥与被上诉人寇营饲养动物损害责任纠纷一案，龙里县人民法院于2014年10月8日作出（2014）龙民初字第534号民事判决后，冉涛芹、方孔祥不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日立案受理，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年10月8日，原告在玩耍的过程中，被狗咬伤。同日，原告被送至贵州省人民医院神经外科治疗。经入院初步诊断为：1、头额顶部头皮撕裂伤；2、颅眶骨多发骨折、左额顶凹陷性粉碎性骨折；3、颅内积气；4、右眼睑撕裂伤；5、颜面部软组织肿胀；6、胸前壁软组织损伤。2013年10月31日，原告在住院23天后出院。出院诊断为：1、头额顶部头皮撕裂伤；2、颅眶骨多发骨折、左额顶凹陷性粉碎性骨折；3、颅内积气；4、右眼睑撕裂伤；5、颜面部软组织肿胀；6、胸前壁软组织损伤、7扁桃体炎。同日，原告转入贵州省人民医院烧伤科治疗。入院诊断为：头皮撕脱伤清创缝合术后创面不愈，右侧眼眶内上缘凹陷性骨折。在住院18天后，原告于2013年11月18日出院。出院诊断为：头皮撕脱伤清创缝合术后创面不愈，右侧眼眶内上缘凹陷性骨折。2013年10月8日至2013年10月11日，原告共花费医疗费17157.9元。2013年11月25日至2013年11月28日期间，原告到上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院进行检查治疗，共花费医疗费471.87元。2013年11月27日至2013年12月5日，原告到上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心进行检查治疗，共花费医疗费468.9元。2014年4月14日，原告个人申请到贵阳医学院法医司法鉴定中心进行法医临床鉴定。该鉴定中心出具鉴定意见为原告的伤残等级属九级。同时，因该鉴定，原告支出了700元的鉴定费用。2014年5月29日至2014年6月2日期间，原告在贵阳医学院附属医院检查，共花费医疗费188.59元。因原告受伤治疗，其间共产生交通费1032元。原告认为，被告家庭饲养的狗将其咬伤。在原告治疗前期，被告还主动承担责任，但后期，被告就开始逃避责任。在多次协商未果的情况下，原告诉至法院，请求判令如其诉请。
一审另查明，原告寇营的法定监护人为寇友祥、蒲春梅。原告住院期间，护理人员为寇友祥、蒲春梅，二人职业均为农民。原告住院期间，被告已垫付医疗费17157.9元。原告至今仍在后续治疗中。
原审原告寇营、寇友祥、蒲春梅一审诉称：2013年10月8日，原告在自己家附近玩耍的时被被告饲养的狗咬伤。遂即，原告被送至贵州省人民医院神经外科治疗。经医院检查，原告头顶部头皮撕脱伤局部感染严重，深达颅骨，颅骨局部有创口，右眼上下睑内软组织撕裂，活动性出血，上下眼睑伤口长约1.5cm，伤口不规则。前胸壁可见动物压印。神经外科会诊记录：术中检查右眼上下睑内侧软组织撕裂，眼睑全层断裂、不规则，下睑裂伤呈斜向外下，约1.5cm，伤口不规则，上睑伤口呈斜向外上，长约1.5cm，不规则，部分皮肤缺损，上下泪小管断裂，由于断裂处组织结构稍微紊乱无法找到断端，无法吻合泪小管，作右眼睑裂伤清创缝合。2013年10月31日，原告转入烧伤科治疗。原告在前后住院治疗41天，后于2013年11月18日出院。出院后，经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，结果为：寇营因被咬伤致其头面部等处损伤属九级伤残。被告在原告前期治疗中支付了一部分医疗费后就未主动承担过任何责任，经多次协商无果，原告诉至法院，请求判令：一、被告立即赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、必要营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计68807.2元（不包括后续治疗费，后续治疗费在实际产生后再行主张权利）；二、本案诉讼费由被告承担。
原审被告冉涛芹、方孔祥一审辩称：原告称其系被告家庭饲养的狗咬伤，但被告家饲养的狗长期用绳子拴着圈养，不可能对原告进行伤害。原告家庭也饲养有狗，且处于放养状态。据了解，原告长期与其家庭饲养的狗玩耍，不排除系自己家庭饲养的狗所致。原、被告家庭居住的地方并不是封闭式的小院，这里有十多家餐馆，且经常有流浪狗出现，也不排除原告所遭受的伤害系流浪狗所致。事故发生时，原告只有两岁多。那么原告是怎样到达被告家庭的狗舍，又是如何被咬伤，是否有狗吠声，是否有孩子的哭声，现场是否有血迹，从原告的证据中均无法体现。原告方经鉴定属9级伤残，然原告是什么动物致害，是哪家饲养的狗致害，在鉴定报告中均未提及，只是对原告的伤害等级进行了鉴定，那么原告又怎么能确定是被告家庭饲养的动物致害。而且，根据被告方查阅的相关资料，原告的伤害不可能构成九级伤残。原告因狗咬致伤入院治疗，那么为何会转入烧伤科治疗，对此被告无法理解。综上，原告诉请无证无据，请求驳回其诉讼请求。同时，被告要求原告退还被告为其垫付的救助费17000余元。对于原告所遭受的伤害，被告方请求由兽医法医学鉴定机构对原告的伤害进行科学公正公平的鉴定。
一审审理认为：《中华人民共和国侵权责任法》规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”本案中，公安机关对目击现场的杨光朝和寇文仙所制作的调查笔录证实，原告是被告家庭饲养的狗咬伤。对于被告陈述不排除原告所受的伤害存在流浪狗或原告家庭饲养的狗致害的情况。对此被告方并未提供充分的证据予以证实。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的若干规定》第四条第二款第五项规定“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或管理人就受害人有过错就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。据此，被告应举证证实其所饲养的狗未致原告损害，但其未提供充分证据证实，故应承担举证不利的后果。事发时，原告仅有2岁。寇友祥、蒲春梅作为原告的监护人，理应对其履行完全的监护责任。但二监护人却疏忽对原告的监护，对此监护人应对监护不当的情形，承担相应的过错责任。被告对原告所遭受的伤害致害原因、因果关系、伤残情况，应由动物法医学鉴定机构进行鉴定，但经多次网上公示，均无类似机构报名参与鉴定，后被告方放弃该鉴定申请。被告方对原告方的鉴定结论不予认可，亦不申请重新鉴定。综上，原告方在此次事故的发生中应自行承担30%的责任，被告方应承担70%的责任。因生命、身体、健康遭受伤害给受害人造成财产损失，受害人向法院提起民事赔偿的，法院应予支持。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其应增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费、赔偿义务人也应当予以赔偿”。综上，被告应赔偿原告的项目有：（1）医疗费，原告受伤后治疗共花费医疗费18098.67元。（2）残疾赔偿金，贵阳医学院法医司法鉴定中心受原告成绍宣个人委托对原告在此次事故中所受的伤害作出司法鉴定。贵阳医学院法医司法鉴定中心作出的司法鉴定意见为：寇营因咬伤致其头面部等处损伤综合评定为九级伤残。原告的二位监护人职业为农民，原告跟随二原告均居住在龙里县谷脚镇观音村。参照《2014年贵州省交通事故人身损害赔偿项目及计算标准》中2013年年度农村居民人均纯收入为5434元／年，计算20年，故原告的残疾赔偿金为：21736元（5434元×20年×20%）。（3）营养费，考虑到原告因此次事故造成伤害，住院治疗共计41天。参照《2014年贵州省交通事故人身损害赔偿项目及计算标准》中住院伙食补助费一天30元的标准，结合住院期间的天数，其应得到1230元（30元×41天）的营养费支持。（4）住院伙食补助费，参照《2014年贵州省交通事故人身损害赔偿项目及计算标准》中住院伙食补助费一天30元的标准，原告住院41天，故住院伙食补助费应为：1230元（30元／天×41天）。（5）护理费，原告受伤时只有2岁左右，在医院治疗期间确需专人护理，而护理人员均为原告的监护人。故支持一人的护理费请求较为合理。结合原告的监护人均是农民和住院41天的情况，故本案应参照《2014年贵州省交通事故人身损害赔偿项目及计算标准》农林牧渔业的职工工资标准计算为：3465.34元（30850元÷365天×41天）。（6）交通费，原告受伤后共产生交通费1032元，对此予以支持。（7）精神损害抚慰金，精神抚慰金具有抚慰性和补偿性的性质。此次事故导致原告住院治疗41天，原告作为2岁的儿童身体遭受九级伤残，但由于原告的监护人对本次事故存在一定的责任，故根据《最高人民法院关于民事侵权损害赔偿问题的解释》给予原告抚慰金3000元的支持。（8）鉴定费，原告受伤后，经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定产生鉴定费700元。综上，此次伤害给原告造成的经济损失共计49460.01元。根据责任承担的比例分担下来，原告应自行承担14830元的责任，二被告应承担34630.01元的责任，由于二被告已经在前期垫付了17157.9元的医疗费，故二被告现应承担的赔偿金额为17472.11元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十七条、第二十二条、第二十六条、第七十八条《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿问题的解释》第一条、第九条、第十二条之规定，判决：被告方礼祥、冉涛芹于判决生效后三十日内一次性赔偿给付原告寇营医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损失费、鉴定费共计17472.11元；如果履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1120元，由原告寇营承担336元，被告方礼祥、冉涛芹共同承担784元。
一审判决宣判后，冉涛芹、方礼祥不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审中，被上诉人提交公安机关制作的两份笔录，其实质上是证人证言，但公安机关未对该笔录内容的真实性予以核实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，两证人应当当庭接受质询，否则该证人证言不能作为认定案件事实的依据；2、两份证人证言中所描述的内容也是冲突的，可以认定为虚假作证，并不能反映当时的客观真实情况；3、两证人的身份均能说明其不能做出客观的证人证言，杨光朝曾在2009年因毒死上诉人所饲养的狗，从此之后两家积怨较深，寇文仙是受害人的姐姐，系直系亲属且年仅8岁，其所作陈述必然不会客观；4、杨光朝称其是在上诉人家下面30米的距离看到狗扑咬受害人，但站在其所述位置，根本看不见所谓的事发现场，原审法院未到现场实地查看，就简单错误的对证人证言采纳，认定事实错误，损害上诉人的合法权益。二、原审判决法律运用错误。1、原审法院运用了最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第四条第二款第五项“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人由过错或者第三人有过错承担举证责任”的规定，该规定运用错误，该规定是在被告作出受害人或第三人有过错的抗辩理由时适用的举证责任分配，但是原告仍要对“其遭受了动物的侵害，侵害的动物是被告所饲养”这两项内容负有举证责任，被上诉人在一审诉讼过程中并没有提交充足的证据证明这两项内容。原审法院将对该证明内容的举证责任错误的分配给上诉人，严重损害了上诉人的合法权益，违背了法律规定。2、在我国现行法律和司法解释中，并没有判决书第11页提到的《最高人民法院关于民事侵权损害赔偿问题的解释》。
被上诉人寇营、寇文祥、蒲春梅二审辩称：一、一审判决认定的事实清楚，证据确实充足，适用法律正确，依法应当维持原审判决。1、一审中被上诉人已经提交龙里县谷脚镇派出所对杨光朝和寇文仙的调查笔录，该二人均为案发现场的目击者，从派出所对其二人所作的调查笔录的内容可以证明寇营是被上诉人饲养的黑狗咬伤，被上诉人受伤的结果与上诉人的过错存在直接的因果关系；2、一审法院严格正确适用我国法律，程序合法，结果公开，二审法院依法应当维持原判；二、上诉人的上诉请求和理由不成立，一审中被上诉人提交的是派出所的调查笔录，该笔录属于法律规定的书证，派出所作为公安机关的派出机构依法执行公务，经公安机关现场调查并询问目击者产生的询问笔录依法具有法律效力，该笔录能够作为案件的定案依据。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：对于上诉人主张一审中被上诉人提交公安机关制作的两份笔录，其实质上是证人证言，依法证人应该出庭接受质询，否则该证人证言不能作为认定案件事实的依据的问题，本案中，被上诉人提交的公安机关对目击现场的杨光朝和寇文仙所制作的调查笔录，均来源于法律赋予国家权力的公安机关所制作的询问笔录，该证据来源合法，依法应属于书证，根据最高人民法院《新证据规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力…”的规定，一审法院认定公安机关的询问笔录作为本案定案依据并无不当，上诉人主张公安机关的询问笔录不能作为定案依据的理由不充分，本院不予支持。
关于一审审理本案适用法律是否有误的问题。一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第五项规定“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。”的规定，来确定上诉人的举证责任与法有据，上诉人应在举证期限内证实其所饲养的狗未致寇营损害，但上诉人并未提供充分证据证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”故应由上诉人冉涛芹、方孔祥承担举证不利的后果。上诉人的该项上诉主张与事实不符，依法不予支持。
综上，原判决认定事实较为清楚，适用法律正确，上诉人上诉人冉涛芹、方孔祥的上诉请求理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1120元，由上诉人冉涛芹、方孔祥承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 高 潮
审判员 熊元伦
二〇一五年二月四日
书记员 胡 蝶