吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梨民一初字第727号
原告：张志强，男，1960年2月14日出生，汉族，现住梨树县。
委托代理人：姜立国，吉林姜立国律师事务所律师。
被告：四平市昌源房地产开发有限公司。
法定代表人：宿锦昌，经理。
委托代理人：杨竹，法律顾问。
原告张志强诉被告四平市昌源房地产开发有限公司（以下简称开发公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张志强委托代理人姜立国，被告开发公司委托代理人杨竹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张志强诉称：被告系辽河农垦管理区昌源小区的开发商，2014年5月30日原告与被告签订了房屋拆迁产权调换协议，约定原告将位于该小区拆迁地段临街的原告所有的建筑面积92.16平方米，占地232平方米的房屋由被告拆迁用于开发建设，被告给原告无偿回迁该小区临街商网楼西数第三户的一、二、三层，其中一、二层为商网套内面积为19.2×6×2=230.40平方米，三楼住宅为81.25平方米。并约定于2014年12月31日将产权调换房屋交付给原告。此楼建成后原告发现被告用于回迁的楼房东西面宽减少1.1米，面积相差42.24平方米，按照合同约定被告应该按照市场价格结算差面积款。而且已经逾期，至今没有交付使用，另外约定给原告回迁的车库也没有回迁，被告已经违反合同约定，应该承担违约责任。为了维护原告合法权益，原告依据《合同法》第44条、107条的规定向法院提起诉讼，请求法院判令：1、依法判决被告履行双方签订的“房屋拆迁产权调换协议”，立即将回迁房屋及车库交付给原告，并协助原告办理产权登记。2、判令被告给付原告回迁房屋面积差价款（按市场价格三倍计算）。3、判决被告支付原告违约金60000元。诉讼中，原告增加了诉讼请求，根据被告提供的面积表，针对相差面积的违约赔偿增加诉讼请求为：判决被告支付回迁房屋差价款417270元，计算过程为：1、回迁合同面积约定回迁商网套内面积为19.2×6×2=230.40平方米，户内面积信息表103室面积为：套内面积199.51平方米。2、相差面积为230.40-199.51=30.89平方米。3、三楼建筑面积82.22平方米，合同面积为81.25平方米，差0.97平方米。4、按照合同约定，相差3%之内按照两倍差价计算，超过3%部分按照三倍计算。230.40×0.03=9.216。30.89-9.216=21.674。则9.216×2×5000=92160元，21.674×3×5000=325110元，合计92160+325110=417270元。诉讼中经过鉴定，原告再次对诉讼请求进行了变更，1、诉讼请求第一项没有变化，以诉状为准。2、判决被告给付回迁面积差价款375543元（按照评估价及合同约定计算）3、判决被告支付逾期回迁违约金139000元（包括逾期回迁违约金12万元，和逾期办理房屋登记违约金19个月19000元，依据是合同第八条第二款）。4、鉴定费5000元。
开发公司辩称：开发公司不能按照房屋拆迁调换协议履行，因为原告原有房屋面积只有119.16平方米，其中包括附属房面积，而房屋拆迁调换协议约定给付商网230.4平方米，住宅81.25平方米，共计311.65平方米，超出原有房屋面积近三倍，如果按协议履行，该合同明显显失公平，被告所开发小区其他回迁户也存在同样问题，被告正在协商解决，极力主张自己的权利，关于原告要求回迁面积差价款，合同约定房屋拆迁调换的建筑面积和产权登记建筑面积发生误差，现该小区并没有进行验收测绘，也确定不了房屋产权登记的面积，回迁面积差价也确定不了。关于违约金，由于主合同显失公平，应该确认合同无效。回迁面积不存在差额，1、2楼属于框架楼，面积可以按约定的面积扩大，给予足够面积，所以不存在面积差额，不存在违约。针对原告变更后的诉请，增加了答辩内容，1、诉讼请求第一项，被告一直同意原告立即回迁。关于原告要求给车库一事，因为车库没有具体位置，所以无法支付，被告同意返还车库款，交多少返多少，另外车库是买卖并不是回迁安置，不应该在同一案件中审理。2、原告要求给付回迁面积差价款，被告不能同意，理由是原被告签订《产权调换协议》第四条差额结算的第二款两个违约赔偿是重复的，违约金不能重复计算。根据《合同法》及《合同法的解释》的相关规定违约金不得超过造成损失的30%，所以超出部分被告不能给付。原被告签订的《产权调换协议》第四条第（一）（二）款项明显约定的不公平。3、原告申请增加诉讼请求第三条逾期回迁的违约金。被告也不同意。因为逾期回迁并不是被告的责任。被告一直同意原告回迁。回迁户陆陆续续都已办理了回迁入住，原告一直没有来办理回迁手续，这是原告的责任，与被告没有任何关系。4、被告不能承担鉴定费，理由是该楼的价格被告一直都同意，无须鉴定。诉讼中提出，双方约定的违约金过高，要求法院予以调整。
经审理查明：2014年5月30日，开发公司作为甲方与乙方张志强签订房屋拆迁产权调换协议，约定：第一条，甲方因辽河垦区塔峰小区房地产开发项目建设需要，根据建设项目批准文件，建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件等，在辽河垦区塔峰小区规划范围内实施房屋拆迁，乙方所有的房屋属于辽河垦区塔峰小区拆迁范围内。第二条，乙方房屋的基本情况。乙方将坐落在辽河垦区第二中学东侧、杭州路（二中路）南侧临街西数第二户房屋交付给甲方拆除，《房屋所有权证》编号：四辽房权证管区200500867（产权卡号：五区一地、幢号5-1、房号153-1），砖瓦结构，东西长9.6米，南北宽6.5米，建筑面积62.4㎡；北侧背包，砖平结构，东西长9.6米，南北宽3.1米，建筑面积29.76㎡；院落南部附属房屋，砖平结构，东西长10.0米，南北宽2.7米，建筑面积27.0㎡。院落东西10米，南北23.2米，土地面积232平方米，国有土地使用证号：四辽管国用（2002）字第0361号。第三条，产权调换房屋。甲方将坐落在辽河垦区第二中学东侧、杭州路（二中路）南侧第一栋六层框架结构商业住宅综合楼房（北侧为7.0米宽，二层商业背包）西数第三户的一、二、三层作为无偿产权调换房屋，该房屋为期房。该房屋东西面宽6.0米，每个柱间距不小于6.0米，一层为商业，南北长19.2米，结构层高不低于3.6米；二层为商业，南北长19.2米，结构层高不低于3.3米；三层为住宅，南北长12.2米，结构层高不低于2.9米。该房南侧和北侧不得有室外楼梯等影响乙方采光、日照、视觉卫生的建筑物、构筑物及地上设施。该房屋一层和二层不公摊楼梯面积，乙方不承担因三层公摊楼梯面积及阳台造型面积造成的任何责任。该房屋商业建筑面积为19.2*6*2=230.4㎡，住宅建筑面积为12.2*6+公摊面积等=81.25㎡。乙方以肆万人民币购买甲方二号楼一楼北开门长不小于6.0米、宽不小于3.0米的车库（第一款所述产权调换房屋南侧正对位置）。该产权调换房屋必须按国家有关设计质量安全等法律法规规范进行建设，甲方不得随意降低设计施工标准。第四条，差额结算。被拆除房屋与产权调换房屋无楼层差价。被拆除房屋与产权调换房屋合同约定建筑面积和产权登记建筑面积发生误差的处理原则：计算产权登记建筑面积时，房屋南北长不超过19.2米，东西宽不超过6.0米。超过部分不得充当减少部分建筑面积。（一）因房屋南北长超过19.2米或东西宽超过6.0米，产权登记建筑面积大于合同约定建筑面积，甲方承担一切责任，乙方不承担任何责任，产权无偿归乙方。（二）因房屋南北长少于19.2米，或东西宽少于6.0米，产权登记建筑面积小于合同约定建筑面积，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）时，由甲方返还乙方缺少建筑面积的二倍市场房价款；面积误差比绝对值超出3%时，由甲方返还乙方缺少建筑面积的三倍市场房价款。面积误差比=（产权登记面积-
合同约定面积）/合同约定面积×100%。……第六条，被拆迁人搬迁及产权调换房屋交付时间。乙方保证在2014年5月31日前搬迁腾空被拆迁房屋……甲方保证在2014年12月31日前将产权调换房屋无偿交付给乙方。甲方不得收取任何费用。甲方应于2015年5月31日前负责给乙方办理完产权调换房屋的《房屋所有权证》和《土地使用权证》，各种税费由甲方承担。……第八条，违约责任。因甲方的责任，甲方逾期交付产权调换房屋的，属甲方违约行为，甲方承担违约金，每逾期一个月赔偿经济损失5000.00元，不足一个月按一个月计算。因甲方的责任，甲方逾期办理完产权调换房屋的《房屋所有权证》和《土地使用权证》，属甲方违约。甲方承担违约金，每逾期一个月赔偿经济损失1000元，不足一个月按一个月计算。合同签订后，原告张志强按照合同约定将房屋交于被告拆迁，并交纳了车库款40000元。被告开发公司的建筑开发审批手续齐全。诉讼中，根据被告提供的户室面积信息表显示，准备回迁给张志强的一、二楼建筑面积204.95平方米，套内面积199.51平方米，三楼建筑面积82.22平方米。经过鉴定拟回迁一、二层房屋的市场价格为单价4500元/㎡。
上述事实，有2014年5月30日房屋产权调换协议书、回迁楼房平面图、交纳车库款收据、户室面积信息表、四平市恒兴房地产评估有限公司房地产估价报告书及双方当事人的陈述可以证实。
根据原告张志强的诉讼请求及被告开发公司的答辩，本院总结本案的争议焦点为：1、原告与被告2014年5月30日签订的房屋拆迁调换协议是否有效？2、被告应否按照协议回迁房屋及车库、给付面积差价款、支付违约金、支付鉴定费？双方对争议焦点均无异议。
本院认为，被告开发手续完备，与原告签订房屋拆迁产权调换协议系双方真实意思表示，符合法律规定，合同有效。
被告未能按照合同约定交付房屋属于违约行为。
本案中合同双方对减少面积的损失计算进行了约定，为“产权登记建筑面积小于合同约定建筑面积，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）时，由甲方返还乙方缺少建筑面积的二倍市场房价款；面积误差比绝对值超出3%时，由甲方返还乙方缺少建筑面积的三倍市场房价款。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案合同双方对违约损失的计算约定超出了实际损失的30%，诉讼中，被告方也明确提出违约金较高，要求减少违约金。但应考虑本案合同的特殊性，本案为房屋拆迁安置补偿合同，被告在合同中承诺面积减少，应参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”的规定，按照该惩戒性条款来计算被告的违约责任，应为减少面积误差在3%以内部分，由被告方支付该部分房款及利息，面积误差比超过3%的部分，由被告按照市场价格2倍返还给原告。
同时在本案中，原被告双方在合同中不仅约定了违约产生损失的计算标准，又约定了逾期履行的违约金以及逾期办理《房屋所有权证》和《土地使用权证》的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，合同法已经明确违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是严厉惩罚违约方，违约金在我国合同法中主要体现一种民事责任形式，因此不能把违约金条款理解为完全由当事人约定，故此应由违约方承担数额较高的计算标准的违约金来适当调整和平衡双方的利益。本案中按照实际减少面积计算的违约责任数额远高于其他两项违约金约定，本案应适用面积减少造成损失的违约金，对原告请求的另二项违约金请求不予支持。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“……房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”的规定，开发公司建成拟回迁一、二层房屋建筑面积204.95平方米，合同中承诺回迁建筑面积230.4平方米，面积差为25.45平方米。面积误差比在3%之内部分为230.40平方米×3%=6.912平方米，超出3%部分为25.45平方米-6.912平方米=18.538平方米。3%的部分6.912平方米由开发公司按照单价给付房款，并承担利息，6.912平方米×4500元=31104元。超过3%部分18.538平方米的房价款由开发公司双倍给付原告，为18.538平方米×4500元×2倍=166842元。总计返还数额为31104元+166842元=197946元。并承担31104元自2014年5月30日起银行利率年6%的利息损失。
开发公司提出车库没有具体位置，所以无法交付，同意返还车库款，交多少返多少，另外车库是买卖并不是回迁安置，不应该在同一案件中审理。本院认为，由于车库买卖关系的确立是在房屋拆迁产权调换协议中，双方意思表示明确，并且车库买卖合同成立在产权调换协议形成过程中，应与产权调换存在直接关系，本案应一并审理，双方在合同中明确了车库的位置为“甲方二号楼一楼北开门长不小于6.0米、宽不小于3.0米的车库（第一款所述产权调换房屋南侧正对位置）。”按照合同条款本院对现场进行了勘察，开发公司二号楼一楼由西向东现场情况为：五单元楼宇门、1号车库（宽约4.7米）、2号车库（宽约3米）、四单元楼宇门、3号车库（宽约4.7米），原告张志强提供了购买该1号车库的收款收据，陈述该车库已购买，并当场用钥匙打开车库门。在产权调换房屋南侧对面二号楼一楼位置只有2号车库面积与合同相符，虽与“正对位置”略有偏差，但根据现场实际情况可以确认二号楼一楼2号车库为合同中指向的车库。故此开发公司应将二号车库给付原告张志强。
原告请求给付鉴定费5000元，系因确定缺少面积部分损失数额而产生，在第二次开庭时，原告方提出按照被告开发公司顶账协议书每平方米8000元，原告诉请按照5000元每平方米计算单价，被告开发公司认为，顶账的价格高于市场价格，具体市场价格应该由物价部门评估作价。二次开庭后，原告对具体的市场价格提出鉴定申请，申请后被告开发公司提出在每平米5000元基础上愿意降低价格进行协商，原告坚持要求鉴定，最终鉴定结论的价格为每平方米4500元，低于原告诉请的每平方米5000元，双方对鉴定费的产生均有过错，各自应负担一半鉴定费，被告开发公司应负担2500元。
根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可使用；未经验收或者验收不合格，不得交付”的规定，本案建设的房屋、车库属于房地产开发项目，被告开发公司应于案涉房屋、车库验收合格后交付原告张志强。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决如下：
被告四平市昌源房地产开发有限公司按照2014年5月30日房屋拆迁产权调换协议约定将辽河农垦管理区昌源小区一号楼西数第三楼口一、二层（103室、面积204.95平方米）、三楼303室（面积82.22平方米）、二号楼一楼由西向东数二号车库交付原告张志强（于前述楼房、车库验收合格后交付），并协助原告办理相关产权登记。
二、被告四平市昌源房地产开发有限公司给付原告张志强减少面积违约损失197946元。并承担其中31104元自2014年5月30日起年利6%的利息损失，计算至给付完毕时止（于本判决书生效后十日内给付）。
三、被告四平市昌源房地产开发有限公司给付原告鉴定费2500元（于本判决书生效后十日内给付）。
四、驳回原告张志强其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5684元，财产保全费3520元，合计9204元，由原告张志强负担2080元，由被告四平市昌源房地产开发有限公司负担7124元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审判长 王立新
审判员 王淑芳
审判员 高 颖
二〇一七年一月十九日
书记员 张可维