浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第492号
上诉人（原审被告）孙某。
委托代理人（一般代理）陶光明。
被上诉人（原审原告）徐某甲。
上诉人孙某因离婚纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告�某甲与被告孙某于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子，取名徐某乙。婚初双方感情尚可，后因故发生矛盾。2007年3月2日，原告向本院起诉要求与被告离婚，后被判决驳回诉讼请求。双方自2007年3月分居生活至今。现原告再次向本院起诉，请求与被告离婚。庭审中，被告亦同意离婚。原、被告尚未自行分割的共同财产如下：被告孙某于2007年取出的夫妻共同存款121287元。
以上事实，由结婚证、民事判决书、银行存单及双方当事人在诉讼中的陈述等证据予以证实。
原审判决认为：原、被告婚后常为生活琐事发生争吵，双方自2007年3月起开始分居，且在原告第一次起诉被判决驳回诉讼请求后双方仍继续分居，未有和好迹象，现原告再次向该院起诉要求离婚，被告亦同意离婚，可视为夫妻感情确已彻底破裂。故对原告要求与被告离婚的诉讼请求，该院予以准许。被告于2007年取出的夫妻共同存款121287元应作为共同财产分割。关于婚生子徐某乙的抚养问题，虽原、被告均要求由对方抚养，但考虑到本案的实际情况，该院认为徐某乙由原告徐某甲抚养为宜，应由被告承担的抚育费由该院酌情确定。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准许原告徐某甲与被告孙某离婚；二、婚生子徐某乙由原告徐某甲负责抚养教育，被告孙某应从2009年4月起每月15日起支付儿子抚育费300元，至其独立生活时止；三、被告孙某应于该判决生效之日起一个月内支付给原告徐某甲人民币6万元；四、驳回原告徐某甲的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利�。本案案件受理费300元，按简易程序减半收取150元，由原告徐某甲负担。该判决生效前，双方当事人不得另行结婚。
上诉人孙某上诉称：一、原审判决实体上认定事实错误。上诉人在2007年5月所提取的121287元，不是共同财产。上诉人取出后，一部分归还了借款，一部分用于平时的日常生活。原审判决遗漏了很多夫妻共同财产，如对被上诉人的转业费及共同生活的住所中的家电、家具、室内装璜未进行认定分割。上诉人因参加了被上诉人单位的房改，导致少享受一定面积的货币补贴，原审法院也未加处理。另，被上诉人收入高于上诉人，多余收入也应予以认定、分割。上诉人离婚后无住房，且又享受了房改，不可能分房，属于生活困难，理应由被上诉人予以照顾。二、原审程序上不当。原审只是在开庭前草率征求意见，没有专门对双方当事人进行很好的调解。仅开�次庭，判决过于草率。综上，请求撤销原判，发回重审或改判。上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人徐某甲答辩称：原审判决在实体上完全正确。121287元是夫妻共同财产，这是有票据证明的，且以上诉人的名字存款，认定为共同财产完全正确。关于借款的问题，家里一直没有借款，上诉人的逻辑肯定不成立。关于住房的问题，房子是部队的，且不可能房改。关于洗衣机、电视机等物品，确实是婚后才买的，如果要分割，则同意分割。原审法院程序正确，没有不当之处。
上诉人孙某在二审中提交了如下证据：证据1、2007年2月17日双方签订的离婚协议书一份，证明被上诉人已经取走了4.5万元；证据2、收条二份及据条一份，证明双方当事人夫妻关系存续期间有7万元债务的存在以及偿还的情况；证据3、证明一份，证明双方当事人原共同居住的房屋进行房改的事实。
被上诉人徐某甲质证认为：证据1确实是写过，而且有好几份，但这只是大家的设想，最终并未实施；证据2是上诉人的个人行为，被上诉人根本不知情，且对该借条的真实性提出异议；对证据3，被上诉人没有不承认双方共同居住过的房子曾经享受过房改，但是其没有利用上诉人的名义买房子。
被上诉人徐某甲在二审中提交如下证据：证据4、复员、转业结算表及票据收据一张，证明军转费是22620元，现在住的房子是部队的，每月要缴纳房租，而暂收房款是20000元。
上诉人孙某质证认为：对证据4真实性没有异议，但对被上诉人所要证实的内容有异议。这恰恰可以证明是上诉人与被上诉人共同参加房改的预交房款。
本院经审查认为，对证据1，因被上诉人认可系其所写，对其真实性并无异议，且该证据对本案的公正审理产生实质性影响，故本院依法予以认定。证据2、3、4，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，本院依法不予认定。
本院经审理查明，双方当事人于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子，取名徐某乙。2007年3月2日，被上诉人曾起诉要求与上诉人离婚，后被判决驳回诉讼请求。双方自2007年3月分居生活至今。现被上诉人再次起诉请求与上诉人离婚。原审庭审中，被上诉人亦同意离婚。另查明，2007年2月17日前，以上诉人孙某名义在各银行存款所形成的定期存单总金额为121287元。2007年2月17日，双方当事人签订离婚协议书一份，对双方自愿离婚及子女抚养、探视、共同财产分割等事项进行了约定。其中明确约定“五、夫妻共同存款玖万元整（徐某甲已取走四万五仟元整）”。
本院认为，本案的争议焦点为：一、121287元存款是否应在本案中作为双方当事人的夫妻共同财产予以分割；二、原审法院对转业费、家电、家具、室内装璜、双方当事人收入及上诉人所谓的房改补贴损失未予以认定、处理，是否正确；三、上诉人是否属于生活困难，被上诉人是否应对其予以生活补助；四、原审法院在调解程序及其他程序上是否存在违法情形。
关于第一个争议焦点，一方面，因被上诉人对于2007年2月17日签订的离婚协议书（其中约定“五、夫妻共同存款玖万元整（徐某甲已取走四万五仟元整）”的真实性并无异议，且不能提供证据证明存在可撤销、变更或无效之情形，故该协议依法成立、生效。基于被上诉人要求作为夫妻共同财产进行分割的金额为121287元存单的形成日期均早于2007年2月17日之客观事实，结合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第八条“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”之规定，本院依法认定2007年2月17日双方当事人签订离婚协议将当时所有属于夫妻共同财产的存款加以确认并分割完毕系在知晓、掌控121287元存单基础上作出的合意行为，被上诉人对确认共同存款数额仅为9万元，其业已取得4.5万元、共同存款就此分割完毕的方案是认可的，故被上诉人应受该协议的约束。另一方面，双方当事人就存款121287元已由上诉人于婚姻关系存续期间全部取走的事实并无异议，且上诉人一直主张共同财产已处理完毕，故现被上诉人要求分割，其应当举证证明该笔121287元存款现仍存在、且系未分割的共同财产或被上诉人存在隐藏、转移、变卖、毁损该笔共同财产的情形，但被上诉人未能就此进行举证，故应当承担举证不能的相应后果。综合上述分析，现被上�人又提出要求对121287元存单作为夫妻共同财产加以分割，显然无事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，被上诉人在原审中要求分割的共同财产即是银行存款121287元，而无其他；上诉人在原审中陈述“共同财产已处理完毕”、“财产我们都已分过了”，故本院认定双方当事人在原审期间均未提出要求对家电、家具、室内装璜、转业费、收入及所谓的房改损失等进行处理，故原审法院根据双方当事人的明确意思自治及不告不理原则，未对其他所谓的共同财产进行认定、处理并无不当。现上诉人在二审中提出该请求，本院对此经主持调解不成，依法不予处理，双方当事人可另案起诉。
关于第三个争议焦点，因上诉人未能提供有力证据证明其确实存在生活困难之情形，故应当承担举证不能的法律后果。故对其提出的要求被上诉人应予其生活困难帮�的请求本院依法不予支持。
关于第四个争议焦点，本院经审查核实，原审法院在庭审后已组织双方当事人进行调解，其他诉讼程序上也无不当之处，原审诉讼程序上应属合法、到位。上诉人的该上述理由，本院不予采信。
综上，因上诉人孙某在二审中提供了新的证据，本院结合现有其他证据，综合认定本案事实并依法对原审判决相应部分予以改判。因双方当事人对离婚及子女抚养问题并无异议，故应对原审判决中的该部分应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第66号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第66号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费300元，减半收取150元，由徐某甲负担；二审案件受理费300元，由徐某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇〇九年六月二十二日
书记员 李琼珏