广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第875号
上诉人（原审被告）：冯楚君（系广州市天河区东圃新翠苑酒家经营者），男，1948年4月8日出生，汉族，住广东省广州市芳村区，经营场所在广东省广州市天河区。
委托代理人：马彬，广东唯杰律师事务所律师。
委托代理人：罗放清，广东唯杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人：闵军，广东通盈律师事务所律师。
委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。
上诉人冯楚君因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称“五粮液公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第160922号“”商标，核定使用商品包括第36类：各种酒，有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。后该厂经国家商标局核准将上述商标进行变更，使用商品变更为第33类：酒。后国家商标局核准上述商标续展注册有效期至2023年2月28日。2004年5月7日，国家商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂将上述注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。
四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第1207092号“”商标，核定使用商品包括第33类：含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），有效期限自1998年9月14日至2008年9月13日。2008年6月12日，国家商标局核准上述商标续展注册，续展注册有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。2004年5月7日，国家商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂将上述注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。
五粮液公司提交的证据显示：1991年9月19日，首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会颁发证书载明：“五粮液牌商标，在首届‘中国驰名商标’（部分商品）消费者评选活动中荣获‘中国驰名商标’称号”；2008年3月5日，国家商标局作出批复，认定四川省宜宾五粮液集团有限公司的“五粮春”及“”注册商标为驰名商标；2010年9月15日，R&F;睿富全球排行榜与北京名牌资产评估有限公司联合颁发证书载明：“四川省宜宾五粮液集团有限公司，‘五粮液’品牌在2010中国最有价值品牌评价中，品牌价值526.16亿元。居全国白酒制造业第一位”。
2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》一份，许可五粮液公司独占使用第160922号注册商标等、普通许可使用第1207092号注册商标等，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日，并授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事�讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。
2013年1月10日，在广东省东莞市南华公证处公证员与公证员助理的监督下，四川省宜宾五粮液集团有限公司委托代理人深圳市万事得知识产权服务有限公司的员工李斌、深圳市万事得知识产权服务有限公司东莞分公司的负责人龙少飞一起来到广州市天河区，标识为“翠苑酒家”的酒家，李斌、龙少飞、公证员与公证员助理以普通消费者的身份进入该酒家消费，消费时点了一瓶52度五粮液，用完餐付款后，李斌取得发票、消费清单、银联付款回执、名片各一张，并将未开启的五粮液打包带走。李斌对打包的五粮液进行拍照后，该处对上述五粮液进行封存，公证人员将上述被封存的五粮液、发票、消费清单、银联付款回执、名片交李斌、龙少飞保管。广东省东莞市南华公证处对上述证据保全过程出具了（2013）粤莞南华第000306号公证书。
2013年1月11日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《鉴定证明书》，鉴定结论为：冯楚君出售的上述五粮液的商标标识印刷字样与五粮液公司产品不符，该酒为假冒产品。
五粮液公司陈述正品五粮液白酒具有以下防伪标志：一、外包装有一个激光防伪标识，通过变换角度来观察外包装上镭射标签上的“五粮液”字样，正品的字体清楚、颜色鲜艳，假品颜色暗淡，字体较模糊；二、瓶身的瓶盖处有一个防伪标识，真品的五粮液表面光洁度好，色彩均匀鲜明，做工精细，各处的纽索图纹匀称，色彩分布层次分明；假品色彩整体效果相对黯淡，表面油墨光泽相对较差。
经当庭拆封，上述封存产品为500毫升装52度“五粮液”白酒一瓶。该产品的外包装盒正面有“”、“”标识，外包装盒上方粘贴的镭射防伪标识上有“”、“”标识，均标注有“宜宾五粮液股份有限公司”字样，酒瓶的瓶身顶部贴有防伪标识，该标识上有“”及“”标识，酒瓶的中部有“”标识，下部有“”、“”标识，依次上、下排列，瓶身标注有“宜宾五粮液股份有限公司”字样。
冯楚君提供以下证据：
1、《个体工商户营业执照》、《个体工商户开业基本资料》复印件载明个体工商户广州市海珠区永轩烟酒经营部的经营者为赵志雄，经营范围零售酒类（持酒类零售许可证经营）；
2、《广东省酒类零售许可证》、《食品流通许可证》载明广州市海珠区永轩烟酒经营部经广州市海珠区酒类专卖管理办公室审核，许可其从事酒类零售业务。
3、永轩（永源）烟酒行进货单据两张，其中编号为0013610号单据显示：2011年9月16日品名规格52五粮液数量1＊6件单价4680金额4680。冯楚君当庭陈述涉案被控侵权产品从广州市海珠区永轩烟酒经营部购进，共购进6件，单价780元。编号为0008502的单据显示2013年8月19日品名规格52五粮液数量2单价620金额1240，并加盖广州市海珠区永轩烟酒经营部公章，冯楚君欲证明广州市海珠区永轩烟酒经营部仍在销售该产品。五粮液公司认为进货单据时间距公证购买时间过长，且无法证明单据所载的产品与涉案被控侵权产品具有关联性。
4、手机微信扫描条形码的照片显示扫描结果“正品五粮液浓香型52度500ml”、手机短信照片显示收到号码“137××××5372”短信内容“您向136××××5555查询的号码为我公司登记的五粮液酒防伪电码，请综合该产品的其他防伪手段确定真伪，此次查询为有效时限内第1次查询”，冯楚君称上述查询结果是与涉案被控侵权产品同批次购买的五粮液的查询结果，其中号码136××××5555系该五粮液包装上提供的短信查询号码，137××××5372系回复�码。五粮液公司称真品五粮液条形码不具有防伪功能，137××××5372确系五粮液公司提供的查询真伪的回复号码，但五粮液的真伪鉴定必须结合其他手段才可鉴别。
另，当庭使用手机对涉案被控侵权产品进行微信扫描条形码，显示“正品五粮液浓香型52度500ml”，刮开防伪电码涂层，将防伪电码短信发送至“136××××5555”，依次收到手机号码为“137××××5372、137××××5379”的回复，回复信息均为“您向136××××5555查询的号码查无此记录，谨防假冒”。五粮液公司和冯楚君双方对上述查询均无异议。
五粮液公司主张本案合理支出包括公证费1140元、律师费10000元、购买侵权产品费1288元，已提供公证费发票1140元、发票、消费清单，其他票据未能提供。
另查明，冯楚君经营的个体工商户广州市天河区东圃新翠苑酒家，经营范围包括制售中餐（持有效食品卫生许可证经营�2015年8月8日止）。
原审法院认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司系第160922号商标、第1207092号商标的注册人，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到我国法律保护。五粮液公司作为第160922号注册商标的独占使用被许可人，并经四川省宜宾五粮液集团有限公司许可取得第1207092号注册商标的普通许可使用权，现四川省宜宾五粮液集团有限公司明确授权五粮液公司有权以自己名义就侵权行为提起诉讼，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，五粮液公司作为利害关系人有权提起本案诉讼。
关于涉案被控侵权产品真伪问题。第一，五粮液公司提交了鉴定证明书，鉴定该产品为假冒产品。该鉴定证明虽系四川省宜宾五粮液集团有限公司单方作出，但由于五粮液白酒的特定信息涉及该公司商业秘密，一些法定鉴定机构无法掌握这些特定信息，而该公司对其产品的包装、商标、特别是防伪标识等信息掌握的最为直接、全面和准确，故由其对涉案被控侵权产品进行鉴定具有一定合理性；第二，五粮液公司能够说明正品商品与被控侵权白酒的区别，并提供了五粮液正品与被控侵权产品相比对，将这种区别直观地呈现；第三，冯楚君虽提供了购买的其他五粮液白酒进行微信扫描条形码及发送防伪电码后收到的回复，但该证据并不能证明涉案被控侵权产品的真伪，且条形码本身只是存储了商品信息，一般情况下并不具备鉴别真伪的功能，当庭将涉案被控侵权产品上的防伪电码发送至产品包装上提供的号码，得到的回复是查无记录。综上，原审法院认定涉案被控侵权产品为假冒产品，对冯楚君抗辩不予采信。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第�二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。冯楚君销售被控侵权产品的事实有（2013）粤莞南华第000306号公证书予以证实，原审法院予以采信。冯楚君销售的被控侵权产品为酒，与五粮液公司被授权使用的注册商标核定使用的商品相同，该酒外包装盒、酒瓶上突出使用的“”标识与五粮液公司被授权使用的第1207092号注册商标“”图形相同，该酒外包装盒、酒瓶上突出使用的“”、“”等标识是五粮液公司被授权使用的第160922号商标中有明显特征的一部分，该酒酒瓶上突出使用的“”、“”标识依次上下排列使用与五粮液公司被授权使用的第160922号商标构成近似，上述均易使相关公众对该产品的来源产生误认，故原审法院认定该酒为侵犯五粮液公司注册商标专用权的产品，冯楚君行为已侵犯五粮液公司依法享有的注册商标专用权。
关于被诉侵权白酒是否存在合法来源的问题。根据商标法的相关规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。冯楚君主张涉案被控侵权产品从广州市海珠区永轩烟酒经营部处购买，提交了编号为0013610号的进货单据，但该单据上未有任何印章，五粮液公司提交的编号为0008502的进货单据虽加盖有广州市海珠区永轩烟酒经营部的公章，但该单据所购买的产品并非涉案被控侵权产品，故原审法院对冯楚君主张不予采信。且酒属于特殊食品，国家都对与酒类产品的流通有相关规定，冯楚君仅提供了供货商广州市海珠区永轩烟酒经营部的个体工商户营业执照、广东省酒类零售许可证，未能提供自身关于酒类商品销售的相关证件、涉案被控侵权产品的酒类流通随附单等证据，故冯楚君对销售侵犯五粮液公司商标权的商品的行为负有过错，不具有免除赔偿责任的法定事由，应当对其行为承担法律责任。冯楚君作为个体工商户广州市天河区东圃新翠苑酒家的经营者，依法应承担该商户经营中所产生的民事责任，冯楚君当庭陈述购买的侵权产品尚有未销售的库存，故冯楚君依法应当立即停止侵权、销毁库存侵权产品并承担赔偿五粮液公司经济损失的责任。
关于赔偿损失的数额。鉴于五粮液公司因被侵权遭受的实际损失和冯楚君因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，原审法院综合考虑五粮液公司商标权的权利状况、冯楚君侵权行为的性质、情节、冯楚君经营规模以及五粮液公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定赔偿数额，对于超�部分的数额，原审法院不予支持。
鉴于商标专用权属财产性权利，并不直接涉及人身权利，故五粮液公司要求冯楚君就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响无法律依据，原审法院对五粮液公司的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、冯楚君于该判决发生法律效力之日立即停止销售侵害五粮液公司第160922号注册商标专用权、第1207092号注册商标专用权的产品并销毁库存侵权产品；二、冯楚君于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿五粮液公司经济损失包括合理费用共计人民币40000元；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。本案受理费2700元，由五粮液公司负担1900元，冯楚君负担800元。
冯楚君不服原审判决，向本院提起上诉称：一、五粮液公司所提交的由四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的《鉴定证明书》系单方制作，其鉴定不具有合理性，更无权威性。本案证据保全公证的时间是2013年1月10日，而涉案被诉侵权产品进行鉴定的时间是2013年1月11日，五粮液公司在如此短暂的时间内将被诉侵权产品从广州拿到四川去鉴定，不符合常理。另外，该《鉴定证明书》尾部公章先于日期签名，说明五粮液公司是事先将已经准备好的《鉴定证明书》随身携带，根本没有经过严格的鉴定程序得出相应的结论。同时，五粮液公司没有向第三方权威机构申请鉴定涉案被诉侵权产品是否为正规产品，不能单凭五�液公司的意见就认为被诉侵权产品是侵犯其商标权的产品。二、冯楚君已经尽到了必要的审查注意义务，且涉案被诉侵权产品来源合法并有相应的票据予以佐证，冯楚君依法不需要承担赔偿责任。首先，冯楚君并非特定酒类经销商，在采购酒水的过程中，冯楚君已经要求广州市珠海区永轩烟酒经营部提供《食品流通许可证》、《酒类零售经营许可证》等相关证件，足以尽到了一般人的审查注意义务。倘若在购买过程中要求一般人用独特专业的方法及手段辨认涉案被控侵权产品的真伪，势必会增加不必要的经营成本，也不利于促进经济发展。其次，涉案被诉侵权产品系冯楚君通过正规合法途径从广州市珠海区永轩烟酒经营部处购买所得。冯楚君提交了被诉侵权产品销售当月的进货单据予以佐证。冯楚君提交的编号为0013610号的进货单据上虽未有任何印章，但是与编号�0008502号的进货单据所显示广州市珠海区永轩烟酒经营部相关经营信息高度吻合，从常理上足以认定两张进货单据均出自广州市珠海区永轩烟酒经营部，一审法院认为冯楚君提交的两张进货单据不足以佐证被诉侵权产品来源合法是错误的。本案中，冯楚君既提供被诉侵权产品的合法来源及说明提供者，又有相应的票据予以佐证，因此依法不需承担民事赔偿责任。请求法院判令：1、依法撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1348号民事判决，驳回五粮液公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由五粮液公司承担。
五粮液公司答辩称：一、涉案《鉴定证明书》合法有效，有权威性。首先，四川省宜宾五粮液集团有限公司从冯楚君的经营场所购买了涉案被诉侵权产品后，由公证人员将被诉侵权产品带到公证机构进行临时封存，再由四川省宜宾五粮液集团有限公司的工作人员到公证机构进行鉴定，证据保全公证书中所附涉案酒封存前后的照片，均是在公证机构拍摄，不存在冯楚君所陈述的五粮液公司将被诉侵权产品从广州拿到四川鉴定的事实。而公章与签名的先后并不影响《鉴定证明书》内容的真实性、合法性。其次，四川省宜宾五粮液集团有限公司是商标注册人，对涉案商标的真伪进行鉴定，完全合法有效，具有权威性。最后，就涉案被诉侵权产品的真伪问题，原审法院已进行了全面、详细的审查。通过与真品比对，明显可见被诉侵权产品的仿伪标识底色比真品更红；当庭将涉案被诉侵权产品包装上的电码发送致包装上注明的号码，回复的信息亦证实涉案被诉侵权产品并非五粮液公司所生产。二、冯楚君未尽法定的审查义务，主观上有过错，客观上也销售了侵权产品，应当依法承担侵权责任。首先，冯楚君将自�作为经营者身份定位于“一般人”，没有将其经营者与普通消费者的身份相区别，对自身角色定位错误。《食品安全法》、《酒类流通管理办法》等规定酒类经营者应当在采购酒类产品时向供货商索取酒的合格证明文件、酒类流通附单等，以确保所采购的产品出自于原厂，冯楚君没有尽到该等审查义务。其次，即使进货单据所显示的交易真实，也仅能证明冯楚君有向案外人采购过五粮液酒，在没有依法明确所采购酒的生产批号、生产日期等信息的情形下，不足以证实单据上标识的五粮液酒与被诉侵权的酒具有关联性。综上，《鉴定证明书》合法有效，冯楚君并未尽到法定的审查义务，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求法院驳回冯楚君全部上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院另查明，关�涉案《鉴定证明书》的出具时间的问题，五粮液公司在原审庭审中解释，对被诉侵权产品进行鉴定时，公证处工作人员有在现场，被诉侵权产品是由公证处公证人员带回公证处后，再通知鉴定人员到公证处进行鉴定。五粮液公司在二审庭审中称，公证处封存被诉侵权产品的时间是2013年1月11日，被诉侵权产品的检验、拍照、封存地点都是在公证处完成。
本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据当事人双方的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点主要有：第一，原审法院采信涉案《鉴定证明书》的效力是否正确；第二，冯楚君是否应该承担赔偿责任。
关于原审法院采信涉案《鉴定证明书》的效力是否正确的问题。根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案（1997）458号）的�定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。本案中，五粮液公司在一审中已当庭指出正品五粮液酒与被诉侵权的酒在防伪标识区域中的色彩、字体等方面存在不同，对此冯楚君没有提交相应的证据否认上述差别，同时，原审法院当庭将被诉侵权产品上的防伪电码发送至产品包装上提供的号码，得到的回复是查无记录，因此，原审法院采信五粮液公司的鉴定结论，认定被诉侵权产品为假冒产品并无不当。至于冯楚君对《鉴定证明书》出具时间提出质疑的问题，本院认为，本案五粮液公司做出的鉴定证明主要是鉴定外观包装图案及商标标识等方面，对此并不需要使用专业的仪器，也无需花费太多时间，因此，五粮液公司所作的其鉴定人员在公证处对被诉侵权产品进行鉴定后再交由公证处封存的解释符合常理，对冯楚君的该项上诉理由，本院不予支持。
关于冯楚君是否应该承担赔偿责任的问题。本案中，冯楚君主张被诉侵权产品来源于广州市海珠区永轩烟酒经营部，并提交了编号为00136310号的进货单据予以佐证，但该单据上没有收货人信息，而且仅凭该单据无法证明单据上标识的“五粮液”就是本案被诉侵权产品。同时，根据《酒类流通管理办法》第十五条的规定，酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件；酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》等。从上述规定可知，相比其他普通商品的销售者，国家对从事酒类商品的销售者在经营过程中应承担的审查义务提出了更为严格的要求。本案中，冯楚君没有提供涉案商品的任何质量检验合格证明及加盖供货方印章的《随付单》，故原审法院认定冯楚君未尽到谨慎审查义务，并综合考虑五粮液公司商标权的权利状况、冯楚君侵权行为的性质、情节、冯楚君经营规模以及五粮液公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，判决冯楚君承担赔偿责任正确，本院予以维持。
综上所述，冯楚君的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人冯楚君负担。
本判决为终�判决。
审 判 长 庞智雄
代理审判员 丘 杰
代理审判员 蔡健和
二〇一四年十一月三日
书 记 员 李德军