江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终138号
原公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张瑛，女，1989年6月27日出生，汉族，大学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人徐俊伟、胡素珍，江西添翼律师事务所律师。
江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张瑛犯诈骗罪一案，于2016年2月19日作出（2015）高新刑初字第124号刑事判决，被告人张瑛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月至9月期间，被告人张瑛从江西凤鸣科技信息公司（以下简称“凤鸣公司”）离职后，加入由陈某某（另案处理）、胡某某（另案处理）等人创立的无名公司。其后，被告人继续冒充凤鸣公司员工，以电话销售的方式，向被害人陈某推销丰胸产品。期间，被告人张瑛虚构购买疫苗、缴纳税费、申请补助、支付仪器押金及获得积分返现等事实，骗取被害人信任，多次对其实施诈骗，合计骗得人民币577610元。具体事实如下：
1、2014年6月13日，张瑛电话联系陈某，向其推销所谓“丰胸疫苗”，谎称该疫苗的价格是30000元，但30000元疫苗的钱会全额退还，陈某只需要付几百元的注射费就可以，骗得被害人陈某人民币29950元。
2、2014年6月23日，张瑛电话联系陈某，谎称陈某之前在其公司买的所谓进口产品需缴纳税费，骗得被害人陈某人民币28600元。
3、2014年6月26日，张瑛电话联系陈某，再次以需缴纳产品税费为由，骗得被害人陈某人民币50000元。
4、2014年7月8日，张瑛电话联系陈某，谎称可替被害人申请公司补助资金为由，骗得被害人陈某人民币48000元。
5、2014年7月14日及15日，张瑛电话联系陈某，谎称补齐52000元即可享受公司积分返现92000元，骗得被害人陈某人民币52000元。
6、2014年8月11日，张瑛电话联系陈某，谎称替陈某安排仪器检测，并以缴纳仪器押金和运费为由，骗得被害人陈某人民币111060元。
7、2014年8月27日，张瑛电话联系陈某，谎称公司政策发生变化，需补齐剩下的仪器押金，走完所有流程，才能获得返现为由，骗得被害人陈某人民币198000元。
8、2014年9月15日，张瑛电话联系陈某，谎称公司财务出了问题，并以需要找公司的高层帮忙才能向被害人返现为由，骗得被害人陈某人民币60000元。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被害人陈某的陈述，证实其在2013年11月底，通过网站购买了三色堇的丰胸产品，2013年12月初通过电话结识了自称丰胸主任医师的“张主任”即张瑛。从2014年6月至2014年9月，其向张瑛指定的田某某的账户多次汇款，用于向张瑛购买产品或支付仪器押金、税费、补助金手续费等费用，但其在汇出上述款项后，未收到张瑛所称的任何疫苗、税费退款、押金退款、补助金或返现。
2、证人陈某某的证言，证实其于2013年10月份从南昌的凤鸣公司辞职，2014年5月与邓某某和胡某某等人合伙在南昌高新区艾湖村开办一家新公司，但公司没有名字，也没有审批手续。后来胡某某陆续介绍了张瑛等人来，由胡某某负责给张瑛培训“话术”，张瑛联系客户，万某负责监督张瑛打电话，邓某某负责购货、发货、公司财务。他知道一个叫陈某的客户被骗的事情，被骗的钱是打到邓某某提供的一张建设银行卡上，这个单子是张瑛做的。在艾湖村的公司里，按照销售金额分成，他拿40%，胡某某拿30%，直接销售人员拿30%，邓某某按月发4000到5000元左右的工资。他知道艾湖村的公司是骗人的，自己觉得骗客户的数额比较大，害怕被抓，就在2014年9月底解散了公司。
3、证人胡某某的证言，证实他是2012年6月进入凤鸣公司上班的，2014年8月他因为帮陈某某从凤鸣公司偷偷批发产品被凤鸣公司开除。2014年3、4月份的时候陈某某让他帮忙从凤鸣公司招一些好的销售人员，2014年6月初的时候，张瑛就去了陈某某的公司。陈某某的公司没有名字，也没有营业执照，他们向普通客户推销产品时都冒充三色堇公司的人，面对曾经买过三色堇产品使用无效的客户，冒充调查员的身份骗客户汇钱。在这个公司里，陈某某负总责，他负责给公司拉拢销售人员，邓某某负责发货和财务，张瑛等人负责给客户打电话。他给陈某某帮忙是因为，陈某某答应要给他的提成比较高。
4、证人李某某的证言，证实他2014年5月份从凤鸣公司辞职后，于2014年7月份到位于艾湖村陈某某的公司做三色堇电话销售。这个公司是胡某某和陈某某开的，公司没有名字也没有手续。陈某某是公司负责人，胡某某从凤鸣公司偷客户资料并向销售人员传授“话术”，他、张瑛和黄某负责电话销售，诈骗客户购买三色堇产品，万某负责监督销售员工作，邓某某负责发产品，收款。陈某某、胡某某和邓某某等人对他们打电话骗客户的事情也都是知道的。
5、证人黄某某的证言，证实2014年初，其将位于江西省南昌市高新艾湖村农民公寓44栋2单元1楼的房子租给陈某某，她看到陈某某他们在房子里拿一个固定电话打电话，内容好像是推销一些女性产品的样子。
6、证人黄某的证言，证实2014年7月其与张瑛同为陈某某公司的同事，陈某是张瑛的客户，张瑛在电话里跟陈某说了什么他不知道。他没有跟客户说过押金返现的事，因为他觉得这个公司不靠谱，但是他听过有同事提起过。
7、中国建设银行卡交易查询记录及转账凭条，证实被害人陈某使用其本人账户于2014年6月13日、6月23日、7月14日及15日、9月15日向张瑛指定的户名为田某某的中国建设银行账户分别转账汇款人民币29950元、28600元、50000元、2000元及60000元。陈某使用赵某某账户于2014年6月26日、7月8日、8月11日向田某某同一账户分别转账汇款人民币50000元、48000元、111060元；陈某使用杨某账户于2014年8月27日向田某某同一账户转账汇款人民币198000元。即：被告人张瑛及其同伙在涉案的八起诈骗事实中，共收到被害人陈某支付的诈骗款项人民币577610元。
8、报案笔录，证实被害人陈某于2015年1月26日报案称其因购买三色堇产品，被自称丰胸医师主任的张瑛诈骗钱财，资金打到田某某等人的账户后，器材一直没有寄过，前后产品、器材税费、积分共被骗了116万左右。
9、个人说明，证实被害人陈某于2016年2月1日出具个人说明，称其从未收到过张瑛向其推销的疫苗及检测仪器，也没有收到过任何返现、押金、税费补贴。
10、扣押清单及刑事照片，证实安机关在被告人张瑛住处查获并扣押了其作案使用的笔记本电脑、盖有公章的空白A4纸张、笔记本，及在张瑛电脑中的工作表格中记录了其与被害人陈某的交易明细的情况。
11、《韩国金宫三色堇美胸协议书》，证实被害人陈某签订韩国金宫三色堇美胸协议，购买美胸产品及服务的事实。
12、情况说明，证实被害人陈某曾使用其本人及赵某某、杨某的银行账户分别向被告人张瑛提供的田某某账户转账打款。
13、抓获经过，证实被告人张瑛系被公安机关在其青山湖区南京东路的住处抓获归案。
14、常住人口信息，证实被告人张瑛犯罪时已达刑事责任年龄，无犯罪前科记录。
15、同步录音录像，证实张瑛在公安机关供述其实施诈骗的基本事实。
16、被告人张瑛的供述，证实2014年6月她离开原来的凤鸣公司，来到陈某某和胡某某合伙开的无名公司。这个公司由邓某某负责管理公司和发货，她、黄某、胡某某的老婆和李某某负责电话销售。2014年6月中旬，她通过黄某搞到了以前在凤鸣的老客户陈某的电话并与其取得了联系，向其推荐了一种丰胸的进口疫苗要30000元。但是这个疫苗是虚构的，下单后公司给她寄了跟疫苗不相干的产品，并且没有派人给她注射。她告诉陈某一个银行账户，让陈某把款项打到这个账户上，然后才给陈某寄产品。2014年7月左右她联系陈某说让其缴纳之前在公司购买的进口产品的税款，但是这个税款以后是可以返还50%的，这笔税款的钱大概是28600元左右；之后她以同样的说法让陈某缴纳了一次税款，具体的金额她记不清楚了，但是这个税款是不存在的，是她虚构的。2014年7月初她联系陈某说可以帮其申请到一笔国家乳房基金协会的补助资金，通过这种方式她还让陈某付了六到七笔的钱，但是这个补助是不存在的，是她虚构的。2014年9月中旬她为了让陈某下更多的单，就告诉陈某说公司的政策现在有了变化，让陈某缴纳198000元，就可以享受到补助，但是这是她虚构出来的，后来公司给她寄的仪器就是普通的按摩仪，根本不是作检测的仪器。这个所谓补助的政策是不存在的，是她虚构的。还有好几次她记不起来了，但是大概都是用的这些方法。这些推销产品的方式都是虚构的，都是为了提高她自己的业绩，拿到更高的工资。她并没有告诉过陈某她已经离开了凤鸣公司，且一直都自称是疗效科的“张主任”，但她没有这个资质。
原判认为，被告人张瑛伙同他人以非法占有为目的，虚构缴纳税费、购买疫苗、申请补助返现、支付仪器押金等事实，骗取被害人信任，多次对被害人实施诈骗，合计骗得人民币577610元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张瑛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人张瑛退赔被害人陈某的经济损失人民币五十七万七千六百一十元。
上诉人张瑛及其辩护人提出，张瑛没有虚构事实，隐瞒真相，没有以欺骗的方法占有他人财物，而是通过为自己设定民事义务获取一定经济利益，张瑛的行为不构成诈骗罪，属于民事欺诈，请求二审法院宣告张瑛无罪。
二审审理查明的事实、证据，与一审判决认定的事实、证据一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）张瑛伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张瑛及其辩护人提出，张瑛没有以欺骗的方法占有他人财物，张瑛的行为不构成诈骗罪的意见，经查，张瑛在侦查机关多次供认，其在与被害人陈某的联系过程中故意隐瞒真实姓名，使用他人提供的外地手机号码，冒充治疗科“主任”的虚假身份，在没有任何资质的公司中从事所谓“推销”业务。在明知购买进口疫苗、缴纳税费、押金返现和积分补助等事由都是她虚构的，从而使被害人产生错觉，信以为真，“自愿地”交付财物共计人民币577610元的事实，与被害人陈某的陈述、证人陈显明、胡某某、李某某等人的证言及中国建设银行卡交易查询记录、转账凭条以及情况说明，证实被害人陈某曾使用其本人及赵某某、杨某的银行账户分别向张瑛提供的田某某账户转账打款的情况能相互印证。综上所述，上诉人张瑛的上述行为符合诈骗罪的构成要件，且上诉人张瑛不具备履行其所谓“民事义务”的能力和条件。故上诉人张瑛及其辩护人提出，张瑛没有以欺骗的方法占有他人财物，张瑛的行为不构成诈骗罪的意见，本院均不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 熊祖贲
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 刘 珏