安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00136号
上诉人（原审被告）：刘伟。
委托代理人：杨军，江苏东域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪铸。
委托代理人：李毅刚，安徽安泰达律师事务所律师。
委托代理人：阮阿龙，安徽安泰达律师事务所律师。
原审被告：安徽中居置业发展有限公司。
法定代表人：刘伟，该公司董事长。
委托代理人：杨军，江苏东域律师事务所律师。
上诉人刘伟为与被上诉人倪铸、原审被告安徽中居置业发展有限公司（简称安徽中居公司）民间借贷纠纷一案，不服合肥市中级人民法院2013年12月5日作出的（2013）合民一初字第00364号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭审理了本案。刘伟及安徽中居公司的共同委托代理人杨军，倪铸的委托代理人李毅刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘伟系安徽中居公司的法定代表人。自2010年7月起，郑某某、傅某某、倪铸作为出借人，单独或共同与刘伟或安徽中居公司签订多份借款协议。2010年8月4日至2010年9月19日，倪铸分多次向傅某某或郑某某账户转款合计621万元。
2011年10月31日，傅某某、郑某某、倪铸（甲方）与刘伟（乙方）签订一份《借款合同》，主要约定：乙方向甲方借款2633万元，用于中居大厦项目开发（原借条、借款合同均作为本合同的附件，借款全部清偿后，所有借条、借款合同全部退还）；借款期限三十天，自2011年11月1日起至2011年11月30日止；借款月利率5.5%，实际使用不足一月的部分，按日计算利息；乙方自2011年11月1日起支付利息，以后每月的该日支付利息，逾期支付利息达到三日，该部分利息自逾期之日起自动转化为借款本金。同日，刘伟与郑某某、傅某某、倪铸签订一份《确认函》，主要载明：刘伟向傅某某、郑某某、倪铸借款事宜做如下确认：1、截止2011年10月31日，刘伟向傅某某、郑某某、倪铸借款本金及利息合计2633万元；2、上述款项转化为2011年11月1日双方签订借款合同之借款本金，原借款担保方式、担保人等保护债权的一切措施依然有效，其他事宜以2011年11月1日借款合同为准。
2012年9月15日，郑某某、傅某某、倪铸与刘伟签订一份《还款协议》，主要约定刘伟通过中居大厦销售所得款项偿还郑某某、傅某某、倪铸的借款本息。
2013年3月22日，刘伟（甲方）与傅某某、郑某某、倪铸（乙方）及安徽中居公司（丙方）签订一份《回购协议书》，主要约定：自2010年7月起至协议签订之日止，甲方、乙方、丙方共同确认借款本金为4183万元（其中2011年10月份欠借款本金为2633万元；2012年11月欠借款本金为1050万元，欠傅某某、郑某某借款本金500万元）。本协议确认的借款数额具备最高法律效力，其效力覆盖之前因一系列借款行为产生的借款合同、借据等文件的法律效力，作为甲乙丙三方对于借款事实确认的最终法律文件；自本协议签订之日起，刘伟不再担任安徽中居公司的法定代表人及总经理职务，由乙方指派人员担任公司的法定代表人，由乙方暂时全面接管安徽中居公司，并按照本协议约定运作中居大厦项目等。回购协议还对接管公司前后债务的负担，接管的时间，法定代表人变更手续，房屋销售价格等事宜进行约定。同日，郑某某、傅某某、倪铸出具声明，主要载明：回购协议暂缓执行，其内容待郑某某、傅某某、倪铸及安徽中居公司与其他主要债权人协商沟通达成一致意见后，另行签订协议执行。
2013年6月6日，郑某某、傅某某向倪铸出具《确认申明书》，主要载明：根据2013年3月22日傅某某、郑某某、倪铸三人与债务人刘伟、安徽中居公司签订的《回购协议书》，并根据2012年9月9日傅某某、郑某某、倪铸三人签订的《情况说明》，刘伟向傅某某、郑某某、倪铸三人借款合计2633万元，其中倪铸享有600万元本金的债权数额，傅某某、郑某某予以确认。因债务人刘伟、安徽中居公司迄今为止未能主动履行归还借款本息的义务，傅某某、郑某某同意倪铸就自身享有的600万元债权数额，有权依据《回购协议书》约定自行、单独向债务人刘伟、安徽中居公司主张债权，包括提起诉讼。
2013年6月9日，倪铸诉至原审法院，请求判令：刘伟、安徽中居公司返还借款本金600万元及借款利息216万元（以借款本金600万元为基数按照月利息2%，自2011年11月1日起暂计至2013年5月31日，以后顺延计算至款清之日止）并承担诉讼费用。
原审审理期间，傅某某、郑某某向该院出具确认函，确认：1、截止2010年10月25日，傅某某、郑某某、倪铸三人向刘伟出借的借款本金中倪铸出资为621万元；2、倪铸获得收入143.84万元，其他收入与倪铸无关。
原审法院认为：根据2011年10月31日刘伟与傅某某、郑某某、倪铸签订的《借款合同》及《确认函》的内容，结合此前刘伟、安徽中居公司多次向傅某某、郑某某、倪铸借款的事实，可以认定该合同实际上系借贷双方在对此前借款情况进行结算的基础上就尚欠本金及利息数额达成合意的情况下签订，合同载明的2633万元是此前借款尚欠本金和利息的总和。该合同是双方当事人的真实意思表示，合同条款中除关于利息的约定过高之外，其余条款不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效条款。刘伟、安徽中居公司抗辩认为截止2011年10月31日欠款数额远没有2633万元，但其主张的双方往来款项大多发生在双方结算之前，不足以否定2011年10月31日的《借款合同》及《确认函》的证明效力，依法应承担举证不能的不利后果。根据倪铸向傅某某、郑某某账户转款621万元的事实，结合傅某某、郑某某向倪铸出具的确认声明及向该院出具的确认函，在上述2633万元债权中倪铸享有600万元的债权份额，且傅某某、郑某某同意倪铸就享有的债权单独主张权利，因此，倪铸单独就600万元债权主张权利，没有加重刘伟、安徽中居公司的债务负担，亦没有损害他人利益，应予支持。刘伟、安徽中居公司抗辩认为倪铸不能单独就其享有的债权主张权利的理由不足，不予采纳。刘伟在案件所涉多份借款协议、还款协议上均以借款人的身份签名，其以借款均用于中居大厦建设、非用于个人消费为由抗辩认为其非本案借款人，与上述借款协议、还款协议的内容相悖，不予采纳。根据2010年10月31日的《借款合同》及傅某某、郑某某出具的确认函，刘伟、安徽中居公司应于2011年12月1日偿付倪铸600万元并支付利息，刘伟、安徽中居公司迟延付款，应承担清偿欠款并支付逾期付款利息的违约责任。考虑到倪铸主张的600万元债权中已包含此前借款剩余本金和利息，倪铸主张按照月2%计算利息，于法不符，逾期付款利息应按照银行同期贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘伟、安徽中居公司于判决生效之日起十日内支付倪铸600万元并支付利息（以600万元为基数，自2011年12月1日起，按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期限内的实际付款日止）；二、驳回倪铸的其他诉讼请求。案件受理费68920元、诉讼保全费5000元，合计73920元，由倪铸负担13920元，由刘伟、安徽中居公司共同负担60000元。
刘伟不服原审法院上述民事判决，向本院上述称：1、原审程序不当。（1）原审法院2013年6月24日对安徽中居公司开发的楼盘中居大厦136套商品房进行了查封，预售价值近3000万元，远远大于刘伟的诉讼请求范围。且原审法院在进行保全查封半个月后才向刘伟及安徽中居公司寄送起诉状副本、裁定书及其他诉讼材料。（2）原审遗漏应当参加诉讼的当事人。倪铸与傅某某、郑某某、曹某某（简称合肥方）等合伙对外出借资金，倪铸所诉借款也是合肥方其他资金出借人与刘伟发生，倪铸未直接向刘伟及中居公司支付过资金，故本案审理结果与其他资金出借人有直接利害关系，其他资金出借人不参加诉讼难以查清案件事实，原审法院应依法追加合肥方其他资金出借人参加诉讼。原审中刘伟及安徽中居公司多次要求追加合肥方其他资金出借人参加诉讼，但原审法院均未予处理。（3）《确认申明书》从形式上看属于证人证言，证人需依法出庭且不能旁听庭审，郑某某、傅某某原审庭审中皆到庭旁听庭审，故原审法院以该《确认申明书》作为认定案件事实的依据违反程序规定。2、原审判决刘伟与安徽中居公司共同偿还借款，违背案件事实也无法律依据。倪铸自认其诉争借款系安徽中居公司因建设中居大厦发生，刘伟系安徽中居公司法定代表人，由其出面洽谈借款并签订借款合同的行为符合法定代表人履行职务行为的基本要求。无论是2010年7月开始与合肥方发生的借款，还是以后的借款，借款主体均是安徽中居公司，所借款项全部用于中居大厦购买土地及工程建设，已还款项也是由安徽中居公司偿还。故案涉借款不是刘伟个人借款，也不是刘伟与安徽中居公司的共同借款。原审判决仅因刘伟在借款协议上签名即认定其是以个人名义借款，同时又认定安徽中居公司共同还款，前后矛盾。3、原审判决以2011年10月31日的《借款合同》及《确认函》，认定合肥方截止2011年10月31日出借金额为2633万元，是在未查清合肥方出借款项数额、还款事实以及支付高额利息等事实前提下作出的错误认定。上述借款合同中的2633万元，系合肥方对自2010年7月始出借资金利滚利高利息计算的数额，安徽中居公司实际得到合肥方借款数额为2058.2万元，已偿还本金10290440元，只欠合肥方本金10291856元，利息194183元。上述借款合同不真实也未实际发生，原审法院确认该合同也违反了最高人民法院（2011）336号通知规定。综上，请求撤销原审判决，依法将本案发回重审或改判驳回倪铸的诉讼请求。
倪铸庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，1、原审法院就本案以及潘国林诉刘伟、安徽中居公司民间借贷纠纷一案共轮候查封了中居大厦136套房产后，即到安徽中居公司送达有关诉讼材料，但安徽中居公司没有人，原审法院遂与刘伟联系，刘伟同意到法院领取材料而未去领取。所查封的商品房属于在建工程，处于停工状态。2、傅某某、郑某某不是证人，刘伟也知道倪铸是出借人之一，由于傅某某、郑某某不愿意通过诉讼维权，倪铸有权就其享有的600多万债权提起诉讼。傅某某、郑某某对倪铸诉讼是明知的，曹某某已不是出借方之一，本案不需要追加第三方为当事人。3、刘伟与安徽中居公司应当承担共同还款责任。刘伟是以个人名义借款，款项也是支付到刘伟的账户，且多份协议都明确刘伟是借款人。刘伟以中居大厦项目对外大量融资，若用于项目建设，则该项目早已完工。原审依据双方提交的证据，确认刘伟和安徽中居公司为共同债务人符合法律规定。4、本案审理的是倪铸支付的600万元资金，而不是对傅某某、郑某某整体借款的审查。综上，请求维持原判。
安徽中居公司陈述意见为：同意刘伟的上诉意见。案涉借款是刘伟作为公司法定代表人身份进行的，所借款项用于安徽中居公司项目建设，应由安徽中居公司作为借款人承担相应的还款责任。
二审中，刘伟提交了以下两组证据：
第一组证据：刘伟于2010年7月12日、2010年8月4日、2010年9月16日、2010年10月25日出具的四份借条。证明：从借条载明的情况看，傅某某、郑某某、曹某某等签订借款协议的出借方系合伙关系。
第二组证据：2012年12月14日安徽中居公司与刘锋签订的五份《天长市商品房预售合同》。证明：合肥方债权人是整体，且已将中居大厦价值9000万元的房产备案到合肥方指定的代理人刘某某名下，刘某某是倪铸的代理人。
倪铸对上述证据质证意见为：1、四份借条的真实性没有异议，证明目的有异议。上述四份借条系刘伟单方出具，其不能将个人意思强加于倪铸，且借条已被《回购协议书》等覆盖。2、商品房预售合同与本案无关，真实性也不能确认。
本院经审查认为：第一组证据，因倪铸对其真实性不持异议，对四份借条的真实性予以确认，但该借条系刘伟单方出具，不能达到刘伟的证明目的。第二组证据，与本案没有关联性，不予采信。
当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原审审判程序是否合法；二、原审判决刘伟和安徽中居公司共同偿还倪铸600万元借款本息是否正确。分析认定如下：
关于争议焦点一。原审法院于2013年6月24日作出（2013）合民一初字第00364号民事裁定书，据此于2013年7月8日采取财产保全措施，对安徽中居公司的部分房产予以轮候查封，如安徽中居公司对原审法院的财产保全措施有异议，应当依法向原审法院申请复议，现刘伟就此提出的上诉，不属于本案二审审理范畴。原审法院采取财产保全措施后，即于2013年7月9日通过全球邮政特快专递向刘伟、安徽中居公司邮寄送达起诉状副本及民事裁定书等诉讼材料，符合法律规定。倪铸虽未直接向刘伟、安徽中居公司支付借款，但从刘伟与傅某某、郑某某、倪铸签订的系列合同看，刘伟对倪铸系款项出借方之一是明知的。倪铸主张的借款虽基于其与傅某某、郑某某的共同债权，但该债权业经三人与刘伟、中居公司签订的合同多次确认，且傅某某、郑某某出具《确认申明书》，明确倪铸享有的债权份额，并同意倪铸就享有的债权单独主张权利。由此，傅某某、郑某某并非必须参加诉讼的当事人，原审法院未追加傅某某、郑某某参加诉讼并无不当，刘伟有关原审判决遗漏诉讼当事人的上诉主张不能成立。另外，傅某某、郑某某出具的《确认申明书》并非证人证言，二人是否旁听庭审不影响案件审理。
关于争议焦点二。从审理查明的事实看，案涉多份借款协议、还款协议均是刘伟以个人名义签订，刘伟主张其代表安徽中居公司借款但未能提供证据予以证明，故能够认定刘伟系案涉借款的借款人之一，原审判决刘伟、安徽中居公司共同偿还案涉借款并无不当。刘伟与傅某某、郑某某、倪铸2011年10月31日签订的《确认函》和《借款合同》载明双方前期借款本金和利息合计2633万元，刘伟、安徽中居公司对上述数额持有异议，由于傅某某、郑某某未参加诉讼主张权利，二审对双方实际借款情况不作审查，故对刘伟、安徽中居公司与傅某某、郑某某、倪铸之间的债权债务数额亦不予确认。但鉴于刘伟认可安徽中居公司尚欠傅某某、郑某某、倪铸借款本金10291856元，该数额超过了倪铸主张的借款本金数额，再结合傅某某、郑某某认可倪铸在三人共同债权中享有600万元的事实，原审判决支持倪铸有关600万元借款本金的诉讼请求并无不当。原审法院考虑到倪铸主张的600万元债权中包含此前借款本金和利息，对倪铸主张的借款利息按照银行同期贷款利率标准予以调整，亦体现了民事诉讼公平原则。
综上，原审判决认定事实部分虽有不妥，但审判程序合法，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68920元，由刘伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
代理审判员 卢玉和
代理审判员 陈小艳
二〇一四年七月十一日
书 记 员 夏 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。