中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第654号
上诉人（原审被告）：广州市花都区辉科灯光设备厂。住所地：中华人民共和国广东省广州市。
负责人：姜文英，该厂厂长。
委托代理人：欧阳兵，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：何官益，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：百奇股份有限公司（CLAYPAKYS.P.A.）。住所地：意大利。
法定代表人：圭得理·帕斯瓜莱，该公司董事会主席、总经理。
委托代理人：熊海松，广东翰锐律师事务所律师。
委托代理人：康淑文，广东翰锐律师事务所律师。
上诉人广州市花都区辉科灯光设备厂（以下简称辉科厂）因与被上诉人百奇股份有限公司（CLAYPAKYS.P.A，以下简称百奇公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，百奇公司是专利号为ZL201130039967.8、名称为“投光器”的外观设计专利权利人。该专利申请日为2011年03月10日，授权公告日为2011年11月16日，优先权日是2010年09月10日，该专利年费已缴纳至2016年3月9日。该专利授权公告图片如下：
立体图主视图俯视图
后视图左视图右视图
仰视图
本外观设计产品的用途为用作投光器，设计要点为图中所示产品的形状，尤其在于其容纳光源的壳体的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。
2012年3月19日，国家知识产权局就涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2015年6月10日，国家知识产权局专利复审委员会就辉科厂申请涉案专利无效的请求，作出第26207号《无效宣告请求审查决定》，维持涉案专利有效，辉科厂称其已经就该决定提起行政诉讼。
（2014）粤广南方第038641号《公证书》载明：百奇公司的委托代理人陈湘辉于2014年4月29日来到广东省广州市南方公证处申请网页保全证据公证。当日，百奇公司委托代理人在公证处公证员监督下，在公证处电脑上操作：点击打开InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入网址www.alibaba.com，进入相关网页。在该网页中搜索到抬头显示为“GuangzhouSunfromProLightingEquipmentFactory”的供应商网页，网页内容为全英文，在相关网页内显示有产品型号为“SharpyClayPakyClone200W5Rmovingheadbeam”的产品信息及图片。百奇公司还提交了上述供应商网页内相关页面的公证翻译文本，显示内容包括该供应商已由阿里巴巴网站员工进行核实，第三方认证公司已确认供应商的合法性。现场检查认证信息包括为注册编号：440111000238879、发放日期：2011-01-12、公司名：广州辉科灯光设备厂、注册地址：中国大陆广东省广州市白云区X楼、成立年份：2011年、法人代表／经理：姜文英、组织形式：私营独资企业、颁发机构：广州市工商行政管理局白云分局、经营地址：中国广东省广州市花都区X楼、申请人信息：姓名：姜女士等内容。辉科厂否认该些网页为其所开设，认为没有中文显示是辉科厂经营的网店，翻译是百奇公司单方作出的，但未提交相反证据。
（2014）粤广海珠第9895号《公证书》载明：2014年5月9日中午，广州市海珠公证处的公证员随同百奇公司代理人杨华君来到位于广州市花都区的“众润工业园”，在一门面带有“广州辉科舞台灯光设备”的公司内以现金支付方式购买了“200W光束摇头灯”共二台，同时取得《收款收据》、《销售合同》各一份。庭审中，当众拆封公证购买封存的摇头灯实物，产品上标有BEAM200字样，所附英文操作手册封面上显示有“5RBEAMBEAMMOVINGLIGHT”字样。辉科厂确认系其所生产销售的。该摇头灯投光器部分以及实物外观如下：
立体图主视图俯视图
后视图左视图右视图
仰视图产品实物照片
（注：产品实物壳体中含有光源，因该光源不影响产品外观以及拆卸的原因，上述灯体照片中未予以显示。）
原审庭审中，将被诉侵权产品投光器部分与百奇公司专利进行对比，百奇公司认为除了百奇公司专利仰视图和俯视图中的用来粘贴标签的倾斜矩形框，被诉侵权产品没有之外，其他特征均相同，构成近似。辉科厂认为被诉侵权产品有托架，应当进行整体比对，拆下来功能就不同了，故被诉侵权产品整体外观与百奇公司专利不相同也不近似。根据上述附图，被诉侵权产品投光器部分与百奇公司专利除百奇公司所述不同之处外，仅两侧收口部分略有不同之处，其余部分均基本相同（详见以上附图）。
辉科厂称其产品是根据案外人王先友享有的ZL201330396504.6“舞台灯”外观设计专利生产的，该专利申请日为2013年8月19日，授权公告日为2014年2月26日。辉科厂提交了其与王先友签订的《专利实施许可合同》，许可方式为普通专利实施许可，期限为2014年3月18日至2015年3月17日，该合同未备案。
2013年11月08日，百奇公司（甲方）、辉科厂（曾用名：广州市白云区辉科灯光设备厂）（乙方）双方就广州市知识产权局受理的穗知法字（2013）37号案件，签订了《和解协议》。该协议内容约定：“一、乙方承认制造、销售、许诺销售了侵犯甲方投光器产品“SHARPY精灵光束灯”的外观设计专利权（专利号ZL201130039967.8）的侵权产品；二、乙方承诺自签订本协议之日起，立即停止一切以制造、销售、许诺销售等方式实施甲方投光器产品“SHARPY精灵光束灯”的外观设计专利权（专利号：ZL201130039967.8）；三、乙方承诺自签订本协议之日起，以销毁方式处理相关侵权产品全部库存，并不制造及存有相关产品模具；四、乙方承诺自签订本协议之日起，停止以产品手册、产品包装装潢、各类媒体、国内外展销会及互联网等任何方式对涉案侵权物进行任何宣传；…六、乙方承诺如有违上述第二至五项约定，愿意向甲方无条件支付违约金人民币二十万元整（￥20万元），甲方可随时采取法律行动；…本和解协议一式三份，自双方签字之日起生效，甲、乙双方各执一份，广州市知识产权局留存一份，具同等法律效力”。同日，辉科厂还就上述调解协议的内容向百奇公司出具了《保证书》。广州市知识产权局也就该案于2013年11月11日出具穗知法字（2013）37号案的《专利纠纷调解书》，其中亦载明辉科厂承认生产及销售了侵犯百奇公司外观设计专利权的侵权产品，辉科厂承诺在百奇公司专利有效期内不生产、销售、许诺销售涉嫌侵犯该专利权的产品，如有违反，经有关行政／司法机关确认后，辉科厂应当向百奇公司支付赔偿金贰拾万元人民币的内容。
百奇公司提交了一些介绍材料，以证明其公司及产品的知名度以及（2013）穗中法知民初字第365号《民事判决书》以证明涉案专利被保护的记录。
辉科厂成立于2011年1月12日，工商注册号为440111000238879，注册资本为5万元，系个人独资企业，经营范围为加工、制造、销售：照明灯具。
2014年9月30日，百奇公司向原审法院起诉，请求判令：1.辉科厂立即停止以制造、许诺销售及销售方式实施百奇公司涉案第ZL201130039967.8号“投光器”外观设计专利，销毁被控侵权产品库存及专用模具；2.辉科厂向百奇公司支付违约金20万元人民币；3.承担全部诉讼费用。庭审中，百奇公司明确提起的是侵权之诉，判赔理由是违约责任。
原审法院认为，百奇公司是涉案外观设计的专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护。他人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。国家知识产权局已经就辉科厂提起的无效申请作出维持的决定，本案无需中止审理。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。如果被诉侵权设计与授权外观设计相比在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者构成相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的主要区别有：前者没有贴标签的矩形框，后者有；前者两侧向灯头部分的收口略窄、后者略宽。从一般消费者的知识水平和认识能力判断，上述区别不会对两者的整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。辉科厂称不同，认为应将被诉侵权产品包括托架与涉案专利进行比较，与比对方法不符，原审法院不予支持。
根据百奇公司提交的（2014）粤广海珠第9895号《公证书》载明的内容，百奇公司代理人杨华君在位于广州市花都区“众润工业园”的一门面带有“广州辉科舞台灯光设备”的公司公证购买到了被诉侵权产品。辉科厂亦承认被诉侵权产品系其所生产、销售，对此，原审法院予以确认。
至于辉科厂有无实施许诺销售被诉侵权产品行为的问题，根据百奇公司提交的（2014）粤广南方第038641号《公证书》记载的内容，阿里巴巴网站上有一供应商名称为“GuangzhouSunfromProLightingEquipmentFactory”的企业，该企业展示有产品型号为“SharpyClayPakyClone200W5Rmovingheadbeam”的产品信息及图片。该企业经阿里巴巴网站员工现场检查认证信息中，营业执照的注册编号、发放日期与辉科厂相同，法定代表人和组织形式与辉科厂亦相同，营业地址与百奇公司公证购买被诉侵权产品的地址亦基本吻合。营业执照注册地址和颁发机构的不同，和曾用名为广州市白云区辉科灯光设备厂的情况亦吻合。根据商业活动趋利性的原则，无企业会无缘无故为辉科厂进行宣传，故原审法院认定该供应商就是辉科厂。至于辉科厂不确认翻译件的问题，因该翻译件为正规公证机构所作出，辉科厂亦未提交相反证据，原审法院对其该主张不予支持。辉科厂展示的型号为“SharpyClayPakyClone200W5Rmovingheadbeam”的产品，该型号与被诉侵权产品实物上的标注以及操作手册封面的内容一致，故虽然网页上仅展示了产品一个视图，原审法院仍确认辉科厂有实施许诺销售被诉侵权产品的行为。
辉科厂未经百奇公司许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了百奇公司外观设计专利权，应承担相应的民事责任。百奇公司诉请辉科厂立即停止侵权行为、销毁库存被诉侵权产品及专用模具，依据充分，原审法院予以支持。至于辉科厂抗辩称其使用的是案外人王先友的外观设计专利的问题，且不论《专利实施许可合同》的真实性，由于王先友的专利申请日晚于百奇公司专利，辉科厂的抗辩不成立，原审法院不予支持。关于赔偿数额，百奇公司请求依据双方于2013年11月08日签订的《和解协议》，对此，原审法院认为该协议是双方的真实意思表示，辉科厂出具了《保证书》，广州市知识产权局也对此出具了《专利纠纷调解书》。因此，百奇公司主张依据该协议，确定辉科厂的赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以支持。辉科厂答辩称二十万元过高，但是上述协议是其真实意思表示，且辉科厂属于重复侵权，原审法院对其主张不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四第一款的规定，判决如下：一、广州市花都区辉科灯光设备厂在判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯百奇股份有限公司名称为“投光器”，专利号为ZL201130039967.8外观设计专利权的产品，立即销毁库存的侵权产品以及生产被诉侵权产品的专用模具；二、广州市花都区辉科灯光设备厂在判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿百奇股份有限公司人民币200000元。一审案件受理费人民币4300元，由广州市花都区辉科灯光设备厂负担。
辉科厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判辉科厂无须承担责任，百奇公司承担全部诉讼费用。事实和理由为：1.辉科厂实施的舞台灯是合法使用王先友的外观设计专利，通过与王先友签订许可合同获得合法授权。通过实物比对，被诉侵权产品的整体外观与王先友的专利一致。2.被诉侵权产品与百奇公司的本案专利存在实质性差异，既不相同也不近似。3.原审判赔20万元，没有事实和法律依据，数额过高。本案系侵权之诉，不是违约之诉，原审依据辉科厂与百奇公司之间签订的协议，按照违约条款判赔20万元，没有法律依据。辉科厂即使构成侵权，也应该按照侵权责任的赔偿计算方式，按照实际损失进行判赔。辉科厂的注册资金仅5万元，20万元的赔偿数额过高。
百奇公司答辩称，王先友与辉科厂之间的专利许可合同未经备案，对其真实性和合法性均不确认，而且王先友的专利晚于本案专利申请日。被诉侵权产品与专利外观设计上没有实质区别，落入专利权保护范围。辉科厂与百奇公司在专利行政执法过程中达成的和解协议，对双方具有约束力，现辉科厂违反约定再次侵权，应当依约赔偿百奇公司20元万。请求驳回辉科厂的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合当事人的上诉请求及事由、答辩意见、相关事实和证据，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围；辉科厂以实施王先友的专利为由主张不侵权的抗辩是否成立；原审判赔20万元是否有事实和法律依据，数额是否合理。
关于争议焦点一。外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权外观设计是否采用了与专利相同或近似的外观设计时，应以一般消费者的知识水平和认知能力为主观标准，对整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与专利外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉侵权产品与本案专利产品均为投光器，属同类产品。将被诉侵权产品与专利的外观设计进行比对，二者容纳光源的壳体的形状基本一致，区别主要在于被诉侵权产品壳体顶端面上没有矩形框，而专利有一矩形框，而矩形框仅处于壳体的一个面上，在整体外观中所占比例较小，该部分差别对整体视觉效果不具显著影响。此外，被诉侵权产品两侧向灯头部分的收口略窄于专利，该区别非常细微，以一般消费者的认知水平不易察觉该差异，对整体视觉效果也不具显著影响。因此被诉侵权产品的外观设计与专利无实质差异，二者构成近似，被诉侵权产品落入专利权的保护范围。
关于争议焦点二。辉科厂以实施王先友的专利为由主张不侵权，所称王先友的专利为ZL201330396504.6“舞台灯”外观设计专利。ZL201330396504.6号专利的申请日晚于本案专利的申请日、授权公告日，属于在后外观设计专利。无论辉科厂是否真实地取得王先友授权，无论被诉侵权产品的外观设计与王先友的专利是否一致，辉科厂均不得以实施在后外观设计专利权为由，抗辩不侵犯在先外观设计专利权。原审不支持辉科厂的该项主张，于法有据，本院予以维持。
关于争议焦点三。本案辉科厂应承担的民事责任，不属于侵权责任与违约责任竞合的情形。侵权责任与违约责任竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系，基于该交易合同关系，一方当事人违法合同约定义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定的竞合情形，应当是对基础交易合同约定义务的违反，而不是对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。本案侵权行为与侵权行为发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定是两个法律行为。辉科厂应承担的侵权责任，不属于合同法规定的侵权责任和违约责任竞合的情形。现行侵权责任法和专利法均未禁止权利人与被诉侵权人就侵权责任方式预先作出约定。若约定了赔偿数额，该约定的法律属性相当于双方就未来发生侵权时，权利人因被侵权所遭受的损失或侵权人获利，双方预先达成的一种简便的计算和确定方法。因此，原审基于百奇公司的请求，以《和解协议》确定辉科厂的赔偿数额，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。广州市花都区辉科灯光设备厂的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由广州市花都区辉科灯光设备厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一五年十二月十日
书 记 员 黄 凤