浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙湖行终字第91号
上诉人（原审被告）德清县公安局，住所地德清县武康镇宋石街108号。
法定代表人蔡惠江，该局局长。
出庭应诉负责人邱连荣，该局副局长。
委托代理人叶青，浙江苏杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盛法森。
委托代理人杭黎明，浙江清溪律师事务所律师。
原审第三人王师跃。
上诉人德清县公安局与被上诉人盛法森治安行政处罚一案，德清县人民法院于2015年10月10日作出（2015）湖德行初字第70号行政判决。宣判后，德清县公安局不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人德清县公安局出庭应诉负责人邱连荣、委托代理人叶青，被上诉人盛法森的委托代理人杭黎明，原审第三人王师跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年1月18日，第三人王师跃向德清县公安局武康派出所报案称，原告在2014年12月中旬以购买挖机为名，骗取其现金2000元。同日，德清县公安局武康派出所受理该案并决定立案侦查。2015年1月21日，德清县公安局武康派出所依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条之规定传唤原告，原告到达时间为2015年1月21日18时，传唤结束时间为2015年1月22日18时。2015年1月21日晚，原告向被告陈述了其因无钱开销，故以虚构合伙购买挖机，向第三人骗取2000元，该2000元系其让姚广和归云忠去第三人处取来，并已经全部花费。2015年1月22日，被告以原告诈骗价值够刑事立案但不够刑事处罚为由，撤销原告涉嫌诈骗案件。同日，德清县公安局武康派出所出具情况说明一份“本案中被侵害人王师跃在陈述中指出的两名涉案人员姚广（身份证号：××）和归云忠（身份证号：××，经多次查找和联系，尚未找到，故未能对上述两人取证。”并向原告作出行政处罚告知笔录，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、幅度告知如下：“2014年12月17日左右，你以获取钱财为目的，向王师跃以合伙购买挖机为借口，骗取王师跃现金2000元（已花掉），于2015年1月21日被公安机关查获。你的行为涉嫌诈骗行为。以上事实有你的陈述和申辩、受害人的陈述、辨认笔录等证据为证。公安机关将《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项之规定，对你处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款的处罚。”原告予以签字，并表示不需要提出陈述和申辩。后被告作出德公行罚决字（2015）114号行政处罚决定书，认定原告的行为属于诈骗行为，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项之规定，决定给予原告行政拘留拾伍日的处罚。执行期限自2015年1月22日至2015年2月6日。2015年1月22日18时30分电话通知原告弟弟原告被拘留事宜。原告被拘留后，其家属已将2000元归还给第三人。2015年1月30日，第三人出具谅解书，对原告表示谅解。被告对原告拘留后，原告表示当时陈述系受被告诱导和威逼所致，故而向该院提起诉讼，要求撤销处罚决定。
另查明，原告因诈骗罪于2013年12月5日被德清县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作，故被告具有对其辖区内行使治安管理的职能。第三人报案后，被告依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条予以立案，并依照该法一百一十七条之规定对原告进行了传唤及延长传唤。上述程序均系刑事诉讼程序，不属于行政诉讼调整的范围，故该院不予置评。在被告撤销犯罪嫌疑人盛法森涉嫌诈骗案件转为行政处罚后，被告并在处罚前向原告告知了拟作出行政处罚的事实、理由和依据，履行了告知义务，保障了原告的陈述、申辩权，且在决定执行处罚时，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十三条第（五）项实施限制公民人身自由的行政强制措施的，应当当场告知当事人家属实施强制措施的公安机关、理由、地点和期限；无法当场告知的，应当在实施强制措施后立即通过电话、短信、传真等方式通知…的规定，在无法当场告知家属的情况下，通过电话方式及时通知了原告的家属，因此，被告作出被诉行政行为符合法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。《公安机关办理行政案件程序规定》第二十三条第一款第（三）、（四）项规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。公安机关办理行政案件的证据包括：…（三）被侵害人陈述和其他证人证言；（四）违法嫌疑人的陈述和申辩…。该条第二款同时规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。因此，行政机关在作出行政处罚前，应全面、客观、公正调查，收集证据，并对收集的证据加以查证属实，方能据以作出行政处罚。本案中，被告对原告所作系限制人身自由的行政处罚，且该处罚对其影响是否撤销缓刑，对其人身权利有很大影响，故更须严格证明标准，查清案件事实。虽然有第三人在报案过程中的陈述以及原告在被传唤之后所作的陈述作为被告查明案件事实的证据，但被告对具有重要环节的取钱人未作调查取证，使上述事实和证据并没有得到进一步的查证核实，即第三人及原告的陈述没有其他证据予以佐证。即使两份陈述在内容上能相互印证，但也无法形成完整的证据链以排除其他合理的怀疑。因此，被告以现有的两份陈述认定被诉行政行为事实，属于主要证据不足，依法应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：撤销被告德清县公安局作出的德公行罚决字（2015）第114号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告德清县公安局负担。
上诉人德清县公安局上诉称，一审法院虽对上诉人作出行政处罚所依据的全部证据予以采信。但仍以上诉人未对两位取钱人作调查取证，并佐证原审第三人王师跃以及被上诉人的陈述为由，认定上诉人所作行政处罚的主要证据不足，从而判决撤销上诉人德公行罚决字（2015）第114号《行政处罚决定书》。对此，上诉人认为一审法院对该节内容的认定、分析确有错误，适用法律不当。一、本案中，上诉人认定被上诉人虚构合伙买挖机向原审第三人诈骗2000元违法事实的主要证据有：被上诉人本人对违法行为实施过程的陈述，原审第三人（被害人）的陈述及辨认笔录。被上诉人的陈述、原审第三人的陈述及辨认笔录等证据能相互印证，能真实、完整地证明被上诉人实施诈骗的违法事实经过。对该节事实的认定，并无其他相关证据予以推翻。被上诉人在一审时主张其是向原审第三人借钱，并非诈骗，但被上诉人未提交相关证据，证明原审第三人的报案陈述是虚假的或其自己的陈述是受威逼利诱的。且前述证据均被一审法院作为有效证据依法采信，原审第三人也已就被上诉人诈骗事实经过，当庭作了一致的陈述。二、一审法院认为上诉人根据被上诉人以及原审第三人的陈述作出行政处罚，属于主要证据不足。对此，上诉人认为，1、本案中认定被上诉人的行为是否属于诈骗，其主要证据来源于受害人对被骗走钱财的经过描述，以及违法或犯罪嫌疑人对实施诈骗经过情况的供述，共同参与实施诈骗行为的其他违法行为实施者或者现场亲历者等。而本案证据链中对被上诉人实施诈骗行为并不知情的“取钱人员”，并不是认定被上诉人诈骗是否成立的“主要证据”，而属于“主要证据”的佐证证据。2、认定被上诉人诈骗行为是否成立，应审查主要证据间是否存在予盾，并应排除合理怀疑。被上诉人与原审第三人就诈骗事实在向公安陈述时完全一致，并无矛盾或存在其他合理怀疑。3、行政处罚作出后，上诉人对取钱人员的另案调查也佐证了被上诉人的诈骗违法行为。虽然该辅助证据并未作为行政处罚的依据，但事后也印证了上诉人认定被上诉人实施诈骗行为是正确的。综上，上诉人认为，上诉人据以认定被上诉人违法行为的主要证据已经充分、确凿，并能排除其他合理怀疑，一审法院认为上诉人作出行政处罚的主要证据不足，不符合客观事实，与法相悖。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，提起上诉，请求：1、撤销德清县人民法院（2015）湖德行初字第70号行政判决，并依法改判维持上诉人德公行罚决字（2015）第114号《行政处罚决定书》；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人盛法森在庭审中答辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确。上诉人没有按照《行政处罚法》第36条和《公安机关办理行政案件程序规定》第37条的规定全面、客观、公正调查收集有关证据，并予审查核实，也没有按照《公安机关办理行政案件程序规定》第24条的规定收集调取被上诉人违法情节轻或重的情节，只收集调取了被上诉人从重处罚的证据，没有收集减轻处罚的证据，按照《公安机关办理行政案件程序规定》第23条的规定，行政案件的证据主要包括七类，其中包括其他证人证言，本案中协助被上诉人盛法森取钱的姚广、归云忠是两个具体实施取钱行为的实施人，虽不是本案的当事人，但他们两人具体实施了取钱的行为，该行为也是整个案件违法事实违法行为的重要组成部分。这两人的证人证言对查明本案的事实有重要的作用和意义，他们两人的证言可真实反映案件的真实情况，特别是骗钱的环节和取钱的真实情况，对案件的定性处罚有重要意义，而上诉人没有调取这两人的证言，即使是被侵害人的陈述与被上诉人的陈述内容上可以相互印证，也无法形成行政诉讼法上完整的证据链，排除其他的合法怀疑，属于主要证据不足。其次虽然被上诉人实施了一定的违法行为，但案发后没几天被上诉人家属已将2000元归还给王师跃，王师跃也出具了书面的谅解意见书，根据相关法律规定都是属于应当从轻或减轻处罚的情形，根据《公安机关办理性案件程序规定》第24条的规定也是属于公安机关必须调取的证据，但是上诉人没有调查收集，遗漏了对被上诉人有利的证据，本案刑事案件转行政案件的第二天就作出了行政处罚决定，没有全面收集证据，证据不充分不全面，没有形成证据链和排除合理的怀疑。另在处罚程序上也有不合法的地方，作出行政拘留处罚决定后没有将情况及时通知家属。综上，被上诉人认为原判决认定事实清楚，适用法律法规准确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人在庭审中答辩称，对被上诉人说2000元是借款有异议，当时被上诉人说是合伙买挖机的，2000元是用于拉挖机的费用，被上诉人没有说过要将钱还给原审第三人。
二审庭审中，各方当事人围绕着上诉人德清县公安局作出的德公行罚决字（2015）第114号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、主要证据是否充分、程序是否合法、原判认定事实是否清楚、适用法律是否正确等审理重点进行了质证与辩论。
各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查，可作为定案的依据。
本院经审理查明，2015年1月18日，原审第三人王师跃向上诉人下属武康派出所报案，称被上诉人盛法森在2014年12月中旬以购买挖机为名，骗取其现金2000元，武康派出所于同日作为刑事案件予以立案侦查，并对原审第三人作了询问笔录及辨认笔录，同月21日武康派出所依法传唤被上诉人，对被上诉人进行讯问，制作了讯问笔录，被上诉人予以签字确认，承认其于2014年12月中旬以合伙购买挖机的名义向原审第三人骗取2000元，该2000元系其让姚广和归云忠从原审第三人处取来，已全部花费。2015年1月22日，武康派出所出具情况说明，称本案中两名涉案人员姚广、归云忠经多次查找和联系，尚未找到，未能对上述两人取证。同日，上诉人以被上诉人诈骗价值够刑事立案但不够刑事处罚为由，撤销被上诉人涉嫌诈骗案件，转作行政处罚。于当日将拟对被上诉人作出行政处罚的事实、理由及依据告知被上诉人，并告知其享有陈述、申辩的权利。在被上诉人明确不需要提出陈述和申辩后，上诉人作出德公行罚决字（2015）第114号《行政处罚决定书》，决定给予被上诉人行政拘留十五日的处罚。该处罚决定于当日向被上诉人送达，并于2015年1月22日至2月6日执行完毕。被上诉人不服该处罚决定，遂提起本案行政诉讼。
另查明，被上诉人因诈骗罪于2013年12月5日被德清县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
还查明，被上诉人被拘留后，其亲属将2000元归还原审第三人。2015年1月30日，原审第三人出具谅解书，对被上诉人表示谅解。
本院认为，上诉人德清县公安局作为县级以上人民政府公安机关，具有作出被诉行政处罚的法定职权。上诉人提供的被上诉人盛法森本人的笔录中，被上诉人承认其以合伙购买挖机的名义向原审第三人骗取2000元并已花费的事实。原审第三人的询问及辨认笔录亦可证实上述事实。被上诉人虽提出其本人笔录系在公安机关诱导威逼下所作，但未提供证据予以证实。被上诉人与原审第三人在公安机关所作的陈述能相互印证，形成完整的证据链，证明被上诉人实施诈骗的违法事实。尽管上诉人未对两名取钱人调查取证，但该两名取钱人的证言并不影响本案事实的认定。故上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，主要证据充分。被上诉人系在缓刑期间违反治安管理，上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项的规定，决定给予被上诉人行政拘留十五日的处罚，适用法律正确，量罚恰当。关于被上诉人提出其亲属已归还2000元，并取得原审第三人谅解，应从轻或减轻处罚的意见。被上诉人亲属归还钱款系在上诉人作出行政处罚决定之后，故该情节与被诉处罚决定缺乏关联性。上诉人在作出被诉处罚决定前，依法告知被上诉人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知被上诉人依法享有的陈述、申辩权，处罚决定程序合法。综上，上诉人德清县公安局作出的德公行罚决字（2015）第114号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认为上诉人作出的被诉处罚决定主要证据不足，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销德清县人民法院（2015）湖德行初字第70号行政判决；
二、驳回被上诉人盛法森的诉讼请求。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人盛法森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 彭伟伟
代理审判员 沈 屹
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 凌烈妮