郑州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）豫71行终79号
上诉人（原审原告）洛阳凯瑞红山置业有限公司。
法定代表人王新立，该公司董事长。
委托代理人苏东戈，河南先为律师事务所律师。
委托代理人肖春，河南先为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洛阳市工商行政管理局。
法定代表人袁剑，该局局长。
委托代理人赵建宏，洛阳市工商行政管理局工作人员。
委托代理人韩丽军，河南航星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洛阳市人民政府。
法定代表人鲍常勇，市长。
委托代理人王娜，洛阳市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人李卫娜，洛阳市人民政府法制办公室工作人员。
洛阳凯瑞红山置业有限公司（以下简称凯瑞红山公司）诉洛阳市工商行政管理局、洛阳市人民政府工商行政处罚一案，不服洛阳铁路运输法院（2015）洛铁行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯瑞红山公司委托代理人肖春，洛阳市工商行政管理局委托代理人赵建宏、韩丽军，洛阳市人民政府委托代理人王娜、李卫娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯瑞红山公司因不服洛阳市工商行政管理局的行政处罚决定和洛阳市人民政府的行政复议决定，提起行政诉讼。
洛阳铁路运输法院一审查明，2014年11月23日，凯瑞红山公司开发的“凯瑞﹒梧桐里”楼盘举行开盘仪式，并对购房者采取摇号的方式进行抽奖，抽奖活动的具体内容为：开盘前已缴纳1000元认筹金的购房客户，开盘当天成功选房即可折抵房款，还可以参加抽奖，特等奖是7折购房优惠，一等奖是一部IPHONE手机，二等奖是一台IP**，三等奖是2000元的购房优惠。同年11月25日凯瑞红山公司在《洛阳晚报》刊登了以“凯瑞﹒梧桐里28号楼开盘”为标题的稿件，对开盘当天活动进行了后续宣传。当天抽奖活动的特等奖由潘丽牛获得，其已向凯瑞红山公司支付购房首付款149064元，并于2014年12月3日与凯瑞红山公司签订了商品房预售合同，购买了凯瑞﹒梧桐里第28幢2单元2-1201号房，购房合同载明该房屋的预测建筑面积为114.82㎡，单价为3040.1元/㎡，总价为349064元。按照凯瑞红山公司抽奖活动中向消费者明示的“特等奖是7折购房优惠”计算，该房屋总价应为498663元，即获奖者实际取得优惠额应为149599元。2014年12月2日，洛阳市工商行政管理局在检查中发现凯瑞红山公司进行的有奖销售活动涉嫌不正当竞争，于同年12月8日进行立案调查，并于2015年5月8日作出36号决定书，5月12日向凯瑞红山公司进行送达。凯瑞红山公司对36号决定书不服，于同年7月8日向洛阳市人民政府申请行政复议，后者于次日予以受理，并于同年9月1日作出了167号复议决定书，维持了洛阳市工商行政管理局作出的36号决定书。凯瑞红山公司仍不服，诉至法院。
洛阳铁路运输法院一审认为，不正当竞争是对正当竞争行为的违反和侵害，其违法性主要表现在违反了《反不正当竞争法》的规定。依据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条之规定，凯瑞红山公司在凯瑞﹒梧桐里楼盘开盘时开展的摇号抽奖活动属于奖励部分购买者的抽奖式有奖销售，且凯瑞红山公司在《洛阳晚报》刊登稿件的行为，是面向整个房地产销售市场的宣传行为，起到了吸引消费者的目的，故凯瑞红山公司关于该项的诉称理由不能成立。根据《反不正当竞争法》第十三条第三项及《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第四条之规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额，本案中凯瑞红山公司组织的抽奖活动特等奖金额，不论是按照洛阳市工商行政管理局进行处罚所使用的计算方式，还是按照一审法院查明所使用的计算方式计算，均远超法律规定的5000元奖励上限，故洛阳市工商行政管理局对凯瑞红山公司有奖销售活动奖励金额的认定适当，凯瑞红山公司组织的该抽奖行为构成不正当竞争。凯瑞红山公司关于其有奖销售活动面向的是自己的既定客户，目的是为了回馈客户而非吸引客户，不构成不正当竞争的主张，一审法院不予支持；洛阳市工商行政管理局对于不正当竞争行为具有行政处罚的自由裁量权，根据《反不正当竞争法》第二十六条及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第八十二条执行标准第（一）项之规定，对进行抽奖式有奖销售的最高奖金额为5万元以上的，应当责令停止违法行为，可以处以五万元以上十万以下的罚款。根据《行政处罚法》第八十二条第一项之规定对逾期未缴纳的罚款可以加处滞纳金。故洛阳市工商行政管理局在法定自由裁量权限范围内，对凯瑞红山公司作出的处罚决定并无不当，凯瑞红山公司关于认为应坚持处罚和教育相结合的执法原则不必罚款的主张，一审法院不予支持。洛阳市工商行政管理局依据在调查程序中取得的询问笔录、凯瑞红山公司提交的情况说明、中奖者购房合同、中奖者购房收据等证据资料形成的证据链，对凯瑞红山公司不正当竞争行为的定性准确，处罚适当，程序合法，适用法律正确。洛阳市人民政府作出的167号复议决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上所述，凯瑞红山公司关于撤销洛阳市工商行政管理局作出的36号决定书与洛阳市人民政府作出的167号复议决定书的诉求，没有法律和事实依据，一审法院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回凯瑞红山公司的诉讼请求。
凯瑞红山公司不服该判决，向本院上诉称：设奖的目的并非为了吸引广大不特定的购房客户来买房，而是为了烘托和活跃开盘当天的气氛，同时给予认购房屋的客户一定的馈赠，事后登报行为也仅以提升楼盘知名度为目的，因而不属于不正当竞争行为，不应受到行政处罚。请求：撤销一审判决；依法改判撤销被上诉人洛阳市工商行政管理局作出的洛工商处字[2015]36号《行政处罚决定书》；依法改判撤销被上诉人洛阳市人民政府作出的洛政复决字[2015]第167号《行政复议决定书》；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人洛阳市工商行政管理局答辩称：一、上诉人凯瑞红山公司在商品房售卖时开设抽奖活动，最高奖的金额超过5000元，属于违反《反不正当竞争法》的行为。所谓烘托和活跃开盘当天的气氛，给予认购房屋的客户一定的馈赠，其实质是商业促销活动，事后的登报行为，更是面向整个房地产销售市场的宣传行为。所以，上诉人凯瑞红山公司的抽奖式有奖销售活动是针对不特定的人群，其实际利益的最终享有者具有随机性，该行为容易滋生不良风气，引诱消费者的投机心理，属于不正当竞争。二、洛阳市工商行政管理局对凯瑞红山公司所做的行政处罚适用法律正确，处罚得当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人洛阳市人民政府答辩称：一、凯瑞红山公司在其商品房销售时开设抽奖活动，且最高奖价值超过5000元，其行为构成不正当竞争。洛阳市工商行政管理局对其处罚得当。二、《反不正当竞争法》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》在1993年12月颁布生效，是我国现行有效的法律法规，洛阳市工商行政管理局依据现行的法律法规实施执法行为并无不当。综上，一审判决驳回凯瑞红山公司的诉讼请求合法正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为，属于有奖销售；凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。本案中，凯瑞红山公司作为房地产经营者，其商品房销售时对购房者采取摇号的方式进行抽奖，且最高奖的金额超过5000元，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第三项和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第四条禁止的行为，构成不正当竞争。凯瑞红山公司关于其设奖的目的并非为了吸引广大不特定的购房客户来买房，而是为了烘托和活跃开盘当天的气氛，同时给予认购房屋的客户一定的馈赠，事后登报行为也仅以提升楼盘知名度为目的，因而不属于不正当竞争行为的理由不能成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”和第二十六条“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款”的规定，洛阳市工商行政管理局对凯瑞红山公司作出责令立即停止违法行为、处以50000元罚款的决定，符合上述法律规定。同时，洛阳市人民政府作出的167号复议决定书，符合法定程序，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持洛阳铁路运输法院（2015）洛铁行初字第44号行政判决。
二审案件受理费50元，由上诉人洛阳凯瑞红山置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张举召
审 判 员 李建锋
审 判 员 王新国
二〇一六年六月二十三日
代理书记员 王晋瑜
附法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。