贵州省清镇市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0181刑初359号
公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
被告人陈富贵，男，1949年2月28日生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省宁波市宁海县。因涉嫌非法制造爆炸物罪，2016年1月9日被清镇市公安局刑事拘留，2016年2月5日经清镇市人民检察院批准逮捕，次日由清镇市公安局执行。现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人周耀先，贵州达德律师事务所律师。
被告人李连才（小名：小二妹），男，1971年12月18日生，汉族，初中文化，个体户，户籍地贵州省，捕前住贵州省贵阳市南明区。因涉嫌非法制造爆炸物罪，2016年2月14日被清镇市公安局刑事拘留，2016年3月16日经清镇市人民检察院批准逮捕，次日由清镇市公安局执行。现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人何庆，贵州合兴律师事务所律师。
贵州省清镇市人民检察院以清检公诉刑诉〔2016〕203号起诉书指控被告人陈富贵、李连才犯非法制造、储存爆炸物罪一案，本院于2016年9月5日作出(2016)黔0181刑初231号刑事判决。被告人陈富贵、李连才不服，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉。贵州省贵阳市中级人民法院于2016年11月21日作出（2016）黔01刑终1127号刑事裁定，发回重审。重审立案后，本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭进行了审理。清镇市人民检察院指派检察员邓某出庭支持公诉，被告人陈富贵及其辩护人周耀先、李连才及其辩护人何庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
清镇市人民检察院起诉指控，2015年5月，被告人陈富贵、李连才口头商定共同出资在王庄乡塘寨村坪上组开办烟花经营部，用于生产销售烟花爆竹。约定李连才任烟花爆竹经营部法人，负责具体办理相关烟花爆竹生产销售的证照手续，陈富贵负责提供烟花爆竹生产机械及相关配方技术并负责生产烟花爆竹、管理烟花爆竹经营部。2015年9月后，二人在取得工商部门《营业执照》未办理安监部门《烟花爆竹安全生产许可证》的情况下，将用烟花爆竹生产的设备及原材料运输至清镇市王庄乡塘寨村坪上组李连才事先安排的老房屋中存放，随后向新店镇供电所申报安装380伏工业用电。2015年12月初至2016年1月7日，陈富贵在李连才的同意下开始在连才烟花爆竹经营部内非法制造鞭炮及使用化学品配制火药，并雇佣了张某1、王某等人加工鞭炮。在陈富贵制造鞭炮及配置火药过程中，李连才曾到连才烟花爆竹经营部内查看鞭炮生产过程。2016年1月7日14时许，清镇市公安局王庄派出所民警在王庄乡塘寨村坪上组开展巡逻时，发现陈富贵、李连才非法生产烟花爆竹。经现场勘查，收缴连才烟花爆竹生产经营部内制造的成品鞭炮13饼、半成品鞭炮340饼、半成品烟花内筒70饼及24.20公斤疑似危险物质，其中红炮药2.32公斤、包皮药9.68公斤、亮珠11.66公斤、发射药0.54公斤。2016年1月22日，经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，红炮药、包皮药、发射药、亮珠均是爆炸物品，均为烟火药，均具有烟火药正常的燃烧、爆炸性能。
庭审中，公诉人宣读、出示了证人证言、鉴定意见、现场勘验、检验笔录以及被告人供述等证据，认为二人非法制造、储存爆炸物数量已达到情节严重标准，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，应以非法制造、储存爆炸物罪追究被告人陈富贵、李连才的刑事责任。鉴于本案未造成严重后果，建议对被告人陈富贵、李连才下调量刑幅度，在有期徒刑三至四年幅度内处以刑罚。
被告人陈富贵辩称，对指控不予认可，已经领到营业执照，购买设备后申请报装电后调试设备，并没有生产。现场查获的亮珠用火点亦不会发生爆炸。没有去派出所备案确实有错。请求人民法院予以从轻处罚。
被告人陈富贵的辩护人提出如下辩护意见，1．对非法制造爆炸物的罪名指控不持异议，储存属于制造的一个环节，故不应单独成立非法储存的罪名；2．11.66公斤亮球经过化学检验，其化学成份只能确认与烟火药相似，不能确认为烟火药，鉴定机构对亮珠的试验存在重大瑕疵，在试验中对红炮药、包皮药、发射药都单独进行爆炸试验，而将亮珠与包皮药混合进行爆炸试验，试验方法不能证明亮珠属于爆炸物；3．二被告人是在取得营业执照后才开始运设备、报装动力电，之后进行烟花爆竹的试制，案发时处于试制阶段，试制行为与工商登记相符，应视为从事合法的生产经营活动，安全生产许可证未办理，只是完善手续问题，获得营业执照使被告人错误认为可以试生产，与无证非法制造存在本质区别，应区别对待；4．被告人犯罪情节较轻，不属于情节严重，犯罪的主观恶性小，认罪态度好，又系初犯，按照罪刑相适应原则，建议以教育为主，依法从轻处理，并适用缓刑。
被告人李连才辩称，李连才只是帮助办理了营业执照，未与陈富贵营业。认罪，请求人民法院予以从轻处罚。
被告人李连才的辩护人提出如下辩护意见，1．李连才的老家只有两个邻居，一个姓王、一个姓李，且姓李的还没有住在那里，没有证据证明该地点属于人口密集区，应该对李连才从轻处罚；2．李连才没有参与烟花爆竹的制造，没有参与烟花爆竹的研制，没有亲自实施制造与，与陈富贵相比作用较小，属于从犯，应当从轻、减轻处罚；3．亮珠的部分应该从犯罪数额中剔除；4．李连才有自首情节，请人民法院对李连才从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年9月，被告人陈富贵通过电视媒体了解到湖南省长沙市雅典花炮机械设备有限公司出售烟花爆竹生产设备并提供生产技术培训。陈富贵于次日前去考察后，于2015年1月再次到该公司，准备采购设备并学习相关生产技术。2015年1月24日，陈富贵与该公司签订了《销售设备合同书》。合同签订后，陈富贵支付了相关采购费用，并在该公司学习烟花爆竹生产技术。学习结束后，陈富贵返回贵阳，准备在贵阳市白云区开办烟花爆竹厂，但申请办理相关许可未果。
陈富贵与李连才大约于五年前因做生意结识。李连才获知陈富贵欲办烟花爆竹厂的想法后，找到陈富贵商议，二人商定在清镇市王庄布依苗族乡塘寨村坪上组李连才的老家合伙开办烟花爆竹经营部，李连才任烟花爆竹经营部“法人”，负责出房子和地盘，负责具体办理相关烟花爆竹生产销售的证照手续；陈富贵负责提供烟花爆竹生产机械及相关配方技术，并负责生产烟花爆竹、管理烟花爆竹经营部，生产经营所需的主要资金由陈富贵负责提供，销售收入扣除投入的成本后，利润二人平分。
2015年8月13日，被告人李连才、陈富贵提供了房屋租赁合同等资料向清镇市市场监督管理局申报办理营业执照。2015年9月25日，陈富贵、李连才获得该局颁发的《营业执照》，登记经营者为李连才，在经营范围一栏载明“法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；（环保烟花爆竹生产销售）”。
办到营业执照后，被告人陈富贵与李连才商议，由陈富贵组织将用于烟花爆竹生产的设备及原材料运输至清镇市王庄乡塘寨村坪上组李连才事先安排的房屋中存放。被告人李连才向新店镇供电所提供了营业执照，书面申请报装了380伏工业用电。2015年12月初至2016年1月7日，陈富贵在未取得烟花爆竹安全生产许可的情况下，开始在李连才提供的房屋内试制烟花爆竹，所加工的鞭炮用于检验燃放效果。其间，雇佣了张某1、王某等人加工鞭炮。在陈富贵配制烟花爆竹用药及制作鞭炮过程中，李连才曾数次到现场查看。
2016年1月7日14时许，清镇市公安局王庄派出所民警在王庄乡塘寨村坪上组发现陈富贵、李连才非法生产烟花爆竹。经现场勘查，收缴了成品鞭炮13饼、半成品鞭炮340饼、半成品烟花内筒70饼，以及24.20公斤疑似危险化学品，其中红炮药2.32公斤、包皮药9.68公斤、亮珠11.66公斤、发射药0.54公斤，公安机关查获的危险物品经当场取样后，其余部分已经销毁。
现场查获的样品送至贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定。鉴定中心使用外形检验、燃烧检验、化学检验、爆炸试验进行检验，对红炮药、包皮药、发射药单独进行了爆炸性能试验，将亮珠与包皮药混合进行了试验。鉴定意见认为送检的红炮药、包皮药、发射药、亮珠均是爆炸物品，均为烟火药，均具有烟火药正常的燃烧、爆炸性能。
李连才于2016年2月14日向公安机关投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.抓获经过；2.现场勘查记录、现场指认照片；3.扣押笔录、扣押物品清单、扣押决定书、扣押计量记录表、扣押笔录；4.抽样取证证据清单；5.销毁清单、关于对陈富贵、李连才制造爆炸物予以销毁的情况说明；6.配方及制造工艺；7.营业执照附件、清镇市市场监督管理局出具的关于“清镇王庄连才烟花爆竹经营部”设立登记的说明；8.销售设备合同书；9.用电报装申请单、申请报装时提供的李连才身份证复印件、书面申请、村委会出具的证明、使用的房屋确权证复印件；10.清镇市市场监督管理局文件清市监通〔2016〕8号关于给予顾某同志行政记过处分的决定、撤销行政许可审批表；11.申请营业执照提供的材料（包括个人工商户开业登记审核表、房屋租赁合同、李连才身份证、安全环保鞭炮烟花一体机实用新型专利证书、安全彩光鞭炮烟花生产方法发明专利证书、多功能安全鞭炮、烟花卷筒及实用新型专利证书、村委会证明、张仕芬房屋确权证等）。12.证人向某2、张某2、张某1、王某的证言；13.被告人陈富贵、李连才的供述及辩解；14.司法鉴定意见书以及补充说明的回复。
对本案主要争议焦点本院评判如下：
（一）被告人的行为是否构成犯罪
根据《烟花爆竹安全管理条例》第二条、第八条、第九条、第三十六条的规定，生产烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品应当具备必要的安全条件，并应取得安全生产监督管理部门颁发的许可证，未经许可实施生产行为，情节较轻的应当承担行政责任，构成犯罪的应当依法追究承担刑事责任。国家对烟花爆竹的生产实施许可制度，许可的过程即是要求相关生产者建立完善的安全生产条件的过程，系为了公共安全的需要，同时也预防相关当事人受到生产事故伤害。被告人虽取得了营业执照，但营业执照亦同时提示“法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；”陈富贵供称其曾要求李连才去办生产许可证、消防证、组织机构代码证等相关手续，表明其对应经行政许可的事实系明知，其非法制造行为既影响了公共安全，亦置其本人于危险中，其非法制造数量达到了追究刑事责任的标准，依法应进行刑事责任追究。是否取得营业执照不影响本罪的构成，故陈富贵辩称其已领取营业执照、系调试设备不构成犯罪的理由不能成立，辩称未生产的理由与非法制造的事实不符，辩称意见不予支持。
（二）李连才是否与陈富贵构成共同犯罪
李连才辩称仅是帮助办理了营业执照，未与陈富贵营业。经查，案发后，2016年1月8日陈富贵首次接受公安机关讯问时，表示二人系共同经营，李连才要求选址在其王庄乡塘寨村坪上组老家，并由其任“法人”代表，以后不合作了，修建的厂房一人一半。之后的数次供述中，陈富贵供称有几次鞭炮实验李连才都到过现场，还叫陈富贵抓紧时间生产，陈富贵多次供称李连才知道并看见过陈富贵配制红炮药、包皮药，二人系共同经营，利润平均分配。同时陈富贵还供称安装动力电时李连才还在现场指挥。重审庭审中，组织二被告人对质，陈富贵的供述与其在侦查阶段的供述相吻合，李连才未能对陈富贵的供述作出有力的辩驳。2016年2月14日，李连才到公安机关投案时，亦供称其曾到现场看过，还提醒陈富贵不要在里面抽烟，与陈富贵的供述相吻合。另外李连才不仅申办营业执照，且申报安装了动力电。现有证据证实，李连才与陈富贵系合伙经营，对陈富贵非法生产烟花爆竹系明知，应认定二人属共同犯罪，应共同承担责任。至于制造行为系由陈富贵实施，仅是二人在共同行为中的分工不同，李连才辩称其仅是帮助办营业执照，其辩称理由与事实不符，不予支持。
（三）亮珠11.66公斤是否应计入爆炸物的数额
鉴定意见认为红炮药2.32公斤、包皮药9.68公斤、发射药0.54公斤均为烟火药，均具有烟火药正常的燃烧、爆炸性能，诉辩双方对此均无异议，该部分鉴定意见应予采信。被告人陈富贵认为，单独的亮珠并不具有爆炸性能，二被告人的辩护人亦对该部分提出异议。鉴定中，亮珠具有爆炸的性能系与包皮药混合试验得出，单独的亮珠是否具有爆炸性存疑。非法制造爆炸物罪，要求对应的物品首先应具备爆炸性能，鉴定意见及补充说明回复虽认为现场提取的亮珠属烟火药，但其单独的爆炸性能不明。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，烟火药的数量影响罪与非罪和罪重罪轻的问题。在单独的亮珠爆炸性能不详的情况下，本着追究刑事犯罪应做到“事实清楚，证据确实、充分”的原则，对辩护人所提意见予以采纳，11.66公斤亮珠不应计入本案的犯罪数额。
（四）李连才是否构成自首
按照相关法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，属于自首。李连才虽主动投案，但其供述仅是帮助办理营业执照，与查明的事实不符，其在最后陈述时供称构成犯罪，系其对办理营业执照的行为性质的理解，而非对犯罪事实的供述，故不应认定李连才构成自首。对辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人陈富贵与李连才共同商定合伙生产烟花爆竹，在未依法获得安全生产许可的前提下，非法配制具有爆炸性能的烟火药12.54公斤，二被告人的行为均构成非法制造爆炸物罪。公诉机关指控被告人陈富贵、李连才犯非法制造、储存爆炸物罪的罪名，因制造的行为必然伴随着储存行为，应认定为非法制造爆炸物罪。二被告人商定共同经营、利润均分，陈富贵实施具体的制造行为，李连才提供房屋、报装动力电等为非法生产创造条件，其间多次到现场查看，在共同犯罪中二人仅系分工不同，陈富贵的作用虽略大于李连才的行为，但不应区分主从犯，二人均为主犯，故对李连才辩护人提出李连才系从犯的理由不予支持。陈富贵到案后，如实供述犯罪事实，虽对行为性质的理解与法律规定有差异，但不影响其如实供述，依法可对其从轻处罚。二被告人非法制造爆炸物，系为了制造烟花爆竹销售牟利，且事先办理了营业执照，应理解为从事合法的生产经营活动，相关爆炸物已被有关国家机关查获销毁，没有造成严重社会危害，依法可对二被告人从轻处罚，并可适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六项、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈富贵犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）；
二、被告人李连才犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨孝元
人民陪审员 杜昌源
人民陪审员 汪海杰
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 杨 宇