山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民提字第26号
抗诉机关：烟台市人民检察院
申诉人（原审原告）：代某甲，退休工人。
委托代理人：于云斌，北京市法大律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：代某乙，退休医生。
被申诉人（原审被告）：代某丙，退休工人。
被申诉人（原审被告）：代某丁，工人。
被申诉人（原审被告）：代某戊，城镇居民。
被申诉人（原审被告）：代某己，工人。
委托代理人李光兴，山东光州律师事务所律师。
代某甲因与代某乙、代某丙、代某丁、代某戊、代某己继承纠纷一案，不服莱州市人民法院（2012）莱州民初字第106号民事判决，向烟台市人民检察院申诉，烟台市人民检察院向本院抗诉，本院以（2013）烟民抗字第6号民事裁定书提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，烟台市人民检察院指派检察员李璐出庭申诉人代某甲及其委托代理人于云斌，被申诉人代某乙、代某丙、代某丁、代某己及代某己的委托代理人李光兴到庭参加诉讼，被申诉人代某戊经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原一审中，代某甲诉称，其与被申诉人六人系姐妹关系，母亲王秀英于2000年2月3日去世，父亲代希冠于2009年7月30日去世。父母遗有房产一处，位于莱州市文昌路街道东关居民委员会，房产证号：莱房权证文昌路街道字第××号，宅基地面积249.6平方米，有土地证。母亲王秀英去世后，其遗产没有进行继承，根据法律规定应当由父亲及姊妹共七人作为第一顺序继承人平均分配继承。父亲代希冠生前立下遗嘱【经莱州市公证处公证，公证书号为：（2009）莱州证民字第314号】，根据公证遗嘱的内容，父亲的遗产由六个女儿平均分配。由于代某甲是姐妹中的老大，受父亲的口头嘱托执行其遗嘱，故代某甲不得不主持遗产的继承问题。由于无法达成协议，已影响了东关村旧村改造进程，诉请法院依法判令原被告平均分配遗产，代某甲享有遗产的六分之一份额，诉讼费用共同承担。
代某乙辩称，代某甲所述属实，其六人是姐妹，原则上按姐妹情谊办，既然已经诉到法院，就服从法律，依法分配。继承人为六人，王秀英、代希冠的去世时间及二人的遗产都对，代希冠立有公证遗嘱一份。
代某丙辩称，我不同意按代某甲的请求分配，父亲在世的时候有一份分书。母亲去世以后，代某己一直在家和老父亲一起居住，老父亲常年患有××，需要有人长期照顾，代某己一直在家照顾父亲九年，到现在都没有搬出来。2003年的时候，代某己想要搬出去住，父亲不想让她走，希望她在家照顾他，就召集姐妹们开会，提出让代某己常年在家照顾他，其他女儿时常回来看看就行了。其他姐妹都不同意，我尊重父亲的意见。我们因为说房子的事打起来了，最后没有达成协议。代某己因为这件事要出去找房子准备搬出去，父亲知道后生气了，要死要活的。房子的事情就这样放下了，2009年3月父亲查出肺癌。2009年5月13日把我们姐妹叫回家，让东关居委会的董风鸣、张某到场主持办理了分书。分书的内容载明，房屋的一半归代某己所有，剩余一半由我们姊妹五人平均分配。我们姊妹六人都在分书上签了字，这份分书是在我父亲意识清醒、姊妹六人都在场的情况下签订的，我同意按照分书进行遗产分配，不能平均分配，代某己在家里照顾父亲九年不容易，应该按照父亲的分书分配。
代某丁辩称，继承人的范围、父母的去世时间、遗产范围都对。因为代某己照顾父亲，我同意按照父亲的分书分配遗产。公证遗嘱里面没有平均分配的字样，父亲办理公证之前找我谈过，就是想公证分书的内容。我不认同代某甲平均分配的主张。
代某戊未答辩。
代某己辩称，首先，对继承人的范围、父母的去世时间、遗产的范围无异议，对代某甲宣称的口头嘱托以及其为遗嘱执行人有异议，公证书中没有代某甲为执行人的意思表示。其次，母亲去世后，因父亲患有××，身边常年需要人照料护理，根据父亲的意思，我和丈夫与父亲继续共同居住、共同生活。在2003年时我想另行购买住房，但父亲以自家有房为由，允诺将他在该房屋中享有的份额和继承母亲的份额在其百年之后留给我所有，并立下公证遗嘱【（2004）莱州证民字第4381号】一份，以解决我的住房后顾之忧。这样，我与父亲一直共同居住生活，照料父亲的起居长达九年之久，直到父亲因病去世。再次，2009年5月13日，在原东关居委会副主任董凤鸣和居委会委员张某的参与下，父亲与六个女儿共同达成协议，对房屋进行了处分，对房屋享有产权的全体人员均在分书上签字捺印，董凤鸣作为见证人、张某作为执笔人也在分书上签字或盖章，分书父亲及女儿每人各执一份。根据分书内容，我享有房屋产权的二分之一，其余二分之一分到代某甲和其他姐妹名下。分书还对房产证的存放单位、房屋的使用及旧村改造时的分割进行了相应的确定。分书是房屋共有人对房屋的有效处分，其形式合法、程序完备，不存在任何欺诈胁迫行为，是合法有效的。最后，代某甲以2009年的公证遗嘱主张在该房屋中的权利，于法无据，与事实不符，于理不通。分书签订以后，父亲只享有在该房屋的居住权，父亲已经在分书中处分了自己对房屋的所有权，不能对房屋所有权进行再次处分。对代某甲提到的2009年公证遗嘱，我是在2011年10月29日才知道。父亲在去世前从未向我提到另立遗嘱之事。再说父亲立这份遗嘱时已经病危住院并在6天后离开人世。即使遗嘱形式合法，但因与分书相抵触而不具有法律效力。
莱州市人民法院审理查明，代希冠与王秀英系夫妻关系，婚后生育六个女儿，长女代某甲、次女代某乙、三女代某丙，四女代某丁、五女代某戊、六女代某己。代希冠与王秀英在莱州市文昌路街道东关居民委员会有夫妻共同财产房产一处【房权证号：莱房权证文昌路街道字第××号，土地使用权证号：莱宅集用2002字第020251205号】，该处房产登记在代希冠名下。王秀英于2000年2月3日去世，继承人未对其遗产进行分割。六女代某己与父亲在一起生活。2004年11月26日，代希冠立下公证遗嘱一份【（2004）莱州证民字第4381号】，载明，其死亡后他在上述房屋中的个人自然份额和继承妻子王秀英的房产份额均遗留给六女儿代某己所有，他人不得干涉。如上述房屋因城市规划进行拆迁，拆迁后兑换的楼房，属于我个人的自然份额和继承妻子王秀英的房产份额遗留给六女儿代某己所有。2009年3月代希冠查出肺癌，同年5月13日，代希冠与六个女儿共同协商，将讼争房产进行了分割，并立有分书，代希冠及六个被告都在分书上签了字，见证人居委会副主任董凤鸣、执笔人居委会委员张某都在分书上签了字。该分书载明：立分书人代希冠，因年龄逐年增长和身体××原因，经与六个女儿共同协商，愿将坐落于东关居委会花园沟街路北的瓦房南北各四间及院落一部分分于六个女儿，恐后无凭，立分书如下：一、该房屋房产证已办妥，现保存于东关居委会，具体丈量面积以房产证为准，其中总面积的二分之一分于小女代某己名下。二、上述房屋总面积剩余的二分之一，分别均分于长女代某甲、次女代某乙、三女代某丙、四女代某丁、五女代某戊等五人的名下。三、随着城市建设的发展，将来肯定要进行旧村改造，在没有进行旧村改造前，上述房屋由代希冠和小女代某己长期居住，如遇旧村改造时，再由六个女儿按上述第一条和第二条意见协商实行房产分割。四、本分书一式柒份，立分书人及六个女儿各执一份，签字盖章生效。五、未尽事宜另行协商。立分书人及六个女儿、见证人、执笔人签字捺印或盖章2009年5月13日。之后双方未办理过户手续。随后代希冠病重住院，7月24日，代希冠又立公证遗嘱一份【（2009）莱州证民字第314号】，载明，我和妻子王秀英共同共有坐落于莱州市文昌路街道东关居委会的房产一处。我于2004年11月26日在莱州市办理了公证遗嘱，公证书号为（2004）莱州证民字第4381号。现在为了在我死后对我的遗产体现我本人的意愿，我要更改我以前所立的公证遗嘱，重新立遗嘱安排如下：上述房产依法归我所有的份额及我继承妻子王秀英的份额，在我去世后全部由我的长女代某甲、次女代某乙、三女代某丙，四女代某丁、五女代某戊、六女代某己六人共同继承。立遗嘱人：代希冠（捺印）代笔人：冷传芬二00九年七月二十三日。2009年7月30日代希冠去世。原、被告因遗产继承问题未达成一致，代某甲诉至法院。审理中代某甲认可分书的真实性，但主张分书没有实际履行。代某己主张2009年的公证遗嘱是在父亲病重住院期间办理的，当时父亲神志是否清醒、能否正确表达自己的意志值得怀疑。代某甲申请法院调取了该遗嘱的卷宗材料，第十六页为2009年7月22日莱州市人民医院出具的检查证明书。该证明书载明：患者代希冠，男，80岁，因右肺癌并右肺门、纵膈淋巴结、脑、肝转移入院，目前神志清楚，能够正确表达个人意愿，具有完全民事行为能力。代某己对这份检查证明书不认可，认为医生没有判定代希冠具有完全民事行为能力的资格，对一个八十岁身患绝症且在事后几天就去世的老人而言，即使前一天神志清醒也无法证实后一天公证时也清醒，这份检查证明书对本案没有证明力。
莱州市人民法院认为，讼争房产系代希冠与王秀英的夫妻共同财产，王秀英去世后，继承人未对遗产进行分割，王秀英遗产由所有继承人即代希冠和其六个女儿共有。2004年11月26日代希冠在公证遗嘱中将自己在讼争房屋中的自然份额和继承妻子王秀英的份额允诺在百年之后遗留给六女儿代某己所有，这是一种附期限的赠与行为，只有在代希冠去世时才发生效力。代希冠去世前，2009年5月13日，代希冠与六个女儿对讼争房屋进行了处分，七人都在分书上签了字，系共有人的真实意思表示；该分书内容也不违背法律的强制性规定，是合法有效的，其对代希冠和六个女儿都具有约束力，非依法律规定或各方当事人协商一致不得变更或撤销。该分书变更了讼争房屋原来的共有状况，确定了讼争房屋由六人按份共有，代希冠不再享有所有权，仅享有居住权。该分书没被依法变更或撤销前，代希冠对讼争房屋没有所有权，进而也没有处分权。在2009年7月24日的公证遗嘱中，代希冠并未向公证部门如实反映2009年5月13日的分书情况，隐瞒了自己已没有财产可处分的事实，所以该公证遗嘱对本案没有证明力。讼争房屋应当按照分书确定的权属及份额来进行分割，代某甲主张分书没有实际履行、应当按照2009年公证遗嘱平均分割遗产，不予支持。代某戊经合法传唤无正当理由拒不到庭亦是错误的。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十九条、《中华人民共和国继承法》第十三条第五款、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，被告代某戊缺席，判决登记在代希冠名下的坐落于莱州市文昌路街道东关居民委员会的房产一处【房权证号：莱房权证文昌路街道字第××号，土地使用权证号：莱宅集用2002字第020251205号】属共有财产，由代某甲及代某乙、代某丙、代某丁、代某戊各享有十分之一份额，代某己享有十分之五即二分之一份额。案件受理费11800元，由代某甲及代某乙、代某丙、代某丁、代某戊各负担1180元，被告代某己负担5900元。
烟台市人民检察院认为，莱州市人民法院（2012）莱州民初字第106号民事判决适用法律确有错误。理由如下：
（一）诉争房屋不应按照2009年5月13日所立分书进行分割。
代希冠于2009年5月13日所立分书，将房屋总面积的二分之一分于代某己名下，剩余面积的二分之一均分于其他五女名下；在没有进行旧村改造前，房屋由代希冠和代某己长期居住，遇旧村改造时，再由六个女儿按上述前两条意见协商实行房产分割。立分书时只是对房产如何处分作了约定，待旧村改造条件成就时再依据前两条约定分割房产，即分书的约定是一种附条件民事法律行为。根据《民法通则》第六十二条的规定民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。本案诉争房产的处分是以旧村改造为条件，诉争房产尚未进行旧村改造，分割房产行为所附条件没有成就，因此，分书尚未生效。原审判决根据分书认定“该分书变更了诉争房屋原来的共有状况，确定了诉争房屋由原、被告六人按份共有，代希冠不再享有所有权”属于适用法律确有错误。
代希冠所立分书，处置的房屋是夫妻共同财产，其中属于王秀英的份额是继承份额，属于代希冠的份额是赠与。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。分书虽然将属于代希冠的房产份额赠与六个女儿，但双方并没有办理房屋过户手续，诉争房屋仍登记在代希冠名下，代希冠可以撤销对女儿的赠与。2009年7月24日，代希冠通过重立公证遗嘱，将归其所有的份额及继承妻子王秀英的份额改由六个女儿共同继承，由此可见代希冠撤销了赠与。原审判决认定“该分书没被依法变更或撤销前，代希冠对诉争房屋没有所有权，进而也没有处分权”属于适用法律确有错误。
（二）诉争房屋应按照2009年7月24日公证遗嘱进行分割。
《中华人民共和国继承法》第二十条第二款规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第四十二条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准。”本案中，被继承人代希冠立有两份遗嘱，第一份是2004年11月26日的公证遗嘱，第二份是2009年7月24日的公证遗嘱，两份遗嘱内容不一致。所以，本案诉争房屋应以2009年7月24日遗嘱为依据进行分割。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是诉争房屋应该按照2009年5月13日所立分书进行分割还是应按照2009年7月24日公证遗嘱进行分割。讼争房产系代希冠与王秀英的夫妻共同财产，王秀英去世后，继承人未对遗产进行分割，王秀英遗产由所有继承人即代希冠和和六个女儿共有。2009年5月13日，代希冠与其六个女儿对讼争房屋进行了处分，七人都在分书上签了字，系共有人的真实意思表示；该分书内容也不违背法律行政法规的强制性规定，是合法有效的，对代希冠和其六个女儿都具有约束力，非依法律规定或各方当事人协商一致不得变更或撤销。该分书变更了讼争房屋原来的共有状况，确定了讼争房屋由六人按份共有，代希冠不再享有所有权，仅享有居住权。该分书没被依法变更或撤销前，代希冠对讼争房屋没有所有权，进而也没有处分权。在2009年7月24日的公证遗嘱前代希冠并未对该分书所确立的赠与行为进行撤销或者变更，也未向公证部门如实反映2009年5月13日的分书情况，隐瞒了自己已没有财产可处分的事实，所以该公证遗嘱对本案没有证明力。2009年5月13日的分书已对涉案房屋进行处分，分书第三条的约定是对分书一、二条如何履行的约定，而非分书生效所附的条件。讼争房屋应当按照分书确定的权属及份额来进行分割，代某甲主张分书没有实际履行、应当按照2009年公证遗嘱平均分割遗产，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条及第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持莱州市人民法院（2012）莱州民初字第106号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝严卫
审 判 员 孙积波
代理审判员 王莉莉
二〇一三年十月十五日
书 记 员 宋慧慧