浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台天刑初字第223号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人余某甲，农民。1994年6月30日因犯强奸罪（未遂）被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑二年。2003年4月1日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元，剥夺政治权利三年，2010年5月25日被释放。2012年11月27日因犯诈骗罪被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元（刑期自2012年9月19日起至2014年9月18日止）。2013年6月25日因发现漏罪被天台县公安局押回重审，现在天台县看守所服刑。
指定辩护人叶建德，浙江天城律师事务所律师。
被告人余某乙，农民。2004年11月25日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元，2008年9月18日被假释（假释考验期至2010年8月27日止）。2012年11月27日因犯诈骗罪被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元（刑期自2012年9月19日其至2014年9月18日止）。2013年7月10日因发现漏罪被天台县公安局押回重审，现在天台县看守所服刑。
辩护人胡才厅，浙江众安律师事务所律师。
被告人潘某甲，农民。2003年4月1日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元，2006年5月25日被释放。2012年11月27日因犯诈骗罪被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元（刑期自2012年9月19日起至2014年3月18日止）。2013年7月10日因发现漏罪被天台县公安局押回重审，2014年3月18日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。
被告人余某，农民。2012年9月19日因涉嫌诈骗被浙江省兰溪市公安局刑事拘留，同年9月25日被取保候审，同年11月27日因犯诈骗罪被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。2013年11月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年12月9日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。
辩护人高洪，浙江众安律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检刑诉（2014）191号起诉书指控被告人余某甲、余某乙、潘某甲、余某犯诈骗罪，于2014年4月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员周丹娜出庭支持公诉。被告人余某甲及其指定辩护人叶建德、被告人余某乙及其辩护人胡才厅，被告人潘某甲，被告人余某及其辩护人高洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2011年9月17日至2012年6月14日，被告人余某甲、余某乙、潘某甲、余某在天台县平桥镇叠石村、老广场、下秧田村附近、平桥二中附近实施4次诈骗，共骗得赃款人民币80000元，所得赃款被四被告人平分。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人余某甲、余某乙、潘某甲、余某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。
被告人余某甲对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称被告人余某没有参与实施诈骗，第4笔诈骗所得赃款只有人民币20000元。其指定辩护人提出第4笔诈骗金额应为人民币20000元，被告人余某甲认罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚。
被告人余某乙对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称被告人余某没有参与实施第1笔诈骗，第4笔诈骗所得赃款只有人民币20000元。其辩护人提出公诉机关指控的第4笔诈骗金额应为人民币20000元，被告人余某乙认罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚。
被告人潘某甲对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称被告人余某没有参与实施第1笔诈骗，第4笔诈骗所得赃款只有人民币20000元。
被告人余某辩称其没有参与实施诈骗。其辩护人提出公诉机关指控被告人余某犯诈骗罪的证据不足，3个同案犯的供述相互矛盾，真实性无法确定，其他证据均不能直接证明被告人余某参与诈骗，因此被告人余某不构成犯罪。
经审理查明：
1、2011年9月17日上午，被告人余某甲、余某乙、潘某甲、余某事先商量好用口香糖冒充治癌药进行诈骗。四被告人窜至天台县平桥镇叠石村，被告人余某甲假扮买药人，被告人潘某甲假扮卖药人，被告人余某乙假扮路人，骗取事主徐某信任，被告人余某负责跟踪、望风，以买卖抗癌药赚取差价的方法，骗取徐某人民币10000元，所得赃款被四人平分。
2、2012年4月15日上午，被告人余某甲、余某乙、潘某甲、余某事先商量好用口香糖冒充治癌药进行诈骗。四被告人窜至天台县平桥镇老广场，被告人余某甲假扮买药人，被告人潘某甲假扮卖药人，被告人余某乙假扮路人，骗取事主周某信任，被告人余某负责跟踪、望风，以买卖抗癌药赚取差价的方法，骗取周某人民币10000元，所得赃款被四人平分。
3、2012年4月20日上午，被告人余某甲、余某乙、潘某甲、余某事先商量好用口香糖冒充治癌药进行诈骗。四被告人窜至天台县平桥镇下秧田村附近的马路，被告人余某甲假扮买药人，被告人潘某甲假扮卖药人，被告人余某乙假扮路人，骗取事主王某信任，被告人余某负责跟踪、望风，以买卖抗癌药赚取差价的方法，骗取王某人民币30000元，所得赃款被四人平分。
4、2012年6月14日上午，被告人余某甲、余某乙、潘某甲、余某事先商量好用口香糖冒充治癌药进行诈骗。四被告人窜至天台县平桥镇平桥二中附近，被告人余某甲假扮买药人，被告人潘某甲假扮卖药人，被告人余某乙假扮路人，骗取事主余某丙信任，被告人余某负责跟踪、望风，以买卖抗癌药赚取差价的方法，骗取余某丙人民币20000元，所得赃款被四人平分。
2014年5月4日，被告人余某乙家属已退赔赃款人民币5000元。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、被害人徐某的陈述，证明2011年9月17日上午8点多，一个广东人跟其说来天台买治癌的药，让其做中间人，拿出人民币10000元，广东人拿出人民币90000元，药买到后给其一点钱当报酬。其取了人民币10000元后就与广东人来到叠石村时，碰到一个天台人在卖药。广东人让其把人民币10000元给卖药的天台人，天台人就把药给了其，并说广东人还欠他人民币100000元，要一个人在那里等，一个人去拿钱。广东人让其返回屯桥天森副食店前面跟他一起来的天台人要钱，当其回到屯桥时，那个天台人不见了，再回到叠石村时发现广东人和卖药人也不见了。其买的治癌药其实是木醣醇口香糖，其就报警的事实。
2、被害人周某的陈述，证明2012年4月15日早上7时左右，其在平桥广场碰到一个男人问其认不认识一个教授，说这个教授有治癌症的药，其说不认识，又来了一个人说认识教授。走到朝阳东路，第三个人走过来说只能卖2000粒，人民币100元一粒，第二个人说卡里只有人民币80000元，问其有没有钱，其就去取了人民币10000元然后和第二个人一起拿了药，第二个人让其把药送给第一个人，接着其联系不到第一个人，后来其就报警的事实。
3、被害人王某的陈述，证明2012年4月20日早上7时左右，在前山小学边上，有一个男的上来问其是否知道陈斌开的肿瘤药厂，其说不知道，这时边上走来一个自称是三门来的人说认识陈斌，让其送他们去下秧田村的一户人家，这时又一个男的出来自称是陈斌的儿子，说先卖1000粒，人民币100元每粒，钱是现付的，不能带买货的人过来，先拿钱过来再给货。其和三门人到山头庞说给第一个男子听，他说不放心一下子给他们20多万，三门人讲要不他们二个先给他把钱垫上，其就回家取了人民币30000元，跟那个三门人一起到陈斌儿子家，把钱交给卖药的那个人，那人说还差人民币90000元，就把药给其，让其交给那个要买药的人，把剩下的钱拿过来。于是其拿着药到山头庞，发现没人了，又回到卖药的人那边，发现也没人了，才发现被骗了，遂报警的事实。
4、被害人余某丙的陈述，证明2012年6月14日早上8点左右，其路过朝阳东路丝网城旁边，有一个自称是福建人的男子向其询问盛茂生物有限公司在哪里，其说不知道。这时旁边来了一个本地天台男子说知道地方。其就开电动车把那个天台人载到平桥二中边上的那个丝网厂边上，这时出来一个男的，天台人说这个男的是老总的第二个儿子，这个男的说一次性只能卖100粒左右，人民币100元一粒，且要现金交易。那个天台人说好事做到底，由其二人先把钱给付了，再到福建人那里拿钱。其就去银行取了人民币30000元钱，把钱给天台人。那个卖药的人说必须得有一个人押在他那里，一个人去拿钱，于是就叫其拿着药去拿钱，等其拿着药去找那个福建人时发现人已经不见了，这才意识到被骗了，遂报警的事实。
5、《辨认笔录》，证明公安机关组织被告人余某甲、余某乙、潘某甲辨认诈骗地点以及参与诈骗的被告人余某；组织徐某辨认扮演买药的人（为被告人余某）的事实。
6、《情况说明》，证明周某、徐某、王某、余某丙均表示因年岁已大，且时隔已久，无法辨认被告人；被告人余某甲2013年6月28日的笔录是在天台县看守所做的事实。
7、《看守所在押人员临时出所体表检查登记表》、《看守所入所健康检查登记表》，证明被告人余某甲、余某乙、潘某甲在入所及临时出所时体表检查均未见异常的事实。
8、《罪犯档案资料》，证明被告人余某乙于2008年9月3日被假释，考验期至2010年8月27日止的事实。
9、《银行卡客户交易查询／打印》，证明余某丙的二张银行卡在2013年至2014年的交易明细情况。
10、《前科劣迹情况查询》、《刑事判决书》，证明四被告人的前科情况。
11、《户籍证明》，证明本案四被告人及其他涉案相关人员的身份情况。
12、《归案经过》，证实四被告人的到案情况。
13、被告人余某甲的多次在卷供述，证明（1）2012年上半年的时候，其与被告人余某乙、潘某甲、余某4个人一起来到天台县平桥镇的老广场，由其扮演买药的人，被告人余某乙扮演带路的人，被告人潘某甲扮演卖药的人，被告人余某负责跟踪，利用买卖药的差价诱惑事主贪小便宜致使事主上当受骗，骗取钱财之后逃跑；（2）2012年夏天的时候，其与被告人余某乙、潘某甲、余某4个人用同样的手法在天台县平桥二中附近骗取了他人的钱财；（3）具体时间哪天其忘记了，其与被告人余某乙、潘某甲、余某4个人也是用这样的方法在天台县平桥镇下秧田附近的马路上骗取了他人的钱财。（4）最后一次时间忘记了，其4个人去了天台县平桥镇的屯桥那里，大概是在屯桥中学与叠石村之间骗取了他人的钱财。
14、被告人余某乙的多次在卷供述，证明（1）2012年夏天的时候，其在天台县平桥镇二中附近诈骗过一个人，当时是由被告人余某甲扮演买药的人，其扮演带路的人，被告人潘某甲扮演卖药的人，被告人余某负责帮忙跟下、望望风。其会陪事主取钱，取到钱之后会先去被告人潘某甲那里买来一些药，然后跟目标说钱还不够，让他先拿着药去被告人余某甲那里换点钱再过来买，等目标去找被告人余某甲时，其几个就集体消失了的事实。（2）具体时间其忘记了，地点是在下秧田山头庞路边，其跟被告人余某甲、潘某甲、余某等人一起用同样的手法骗取了一个人的钱财；（3）具体时间其忘记了，地点是在平桥老广场与平中之间的路上，其跟被告人余某甲、潘某甲、余某4个人合伙用上述的手法骗取了一个人；（4）具体时间其记不清楚了，地点是屯桥中学附近的三岔路口，其与被告人余某甲、潘某甲、余某4个人合伙用上述的手法骗取了一个人。
15、被告人潘某甲的多次在卷供述，证明（1）2012年上半年的一天早上，其跟被告人余某甲、余某乙、余某来到平镇老广场物色对象，由被告人余某甲扮演买药的人，被告人余某乙扮演带路的人，其扮演卖药的人，被告人余某负责带路找地方和观望跟踪。被告人余某乙在带的路上会故意找借口撇下被告人余某甲，只带着受害人来找其，其提出要一手交钱一手交货，第三次见面时他们就会拿钱过来，但还差一些钱，在被告人余某乙的要求下，其会提出可以先给药，但要留一个人抵押在其这里，另一个人去取钱，被告人余某乙就会让受害人把药拿去给买药的人，等拿到钱再过来。这样受害人去找被告人余某甲，其几个人就消失掉了。（2）2012年上半年的一天早上，其跟被告人余某甲、余某乙、余某4人骑着两辆摩托车来到平镇，这次在前山小学附近物色到一个对象，也是用同样的方法，让被告人余某甲先上去问人问路，接着被告人余某乙把他们带到下秧田马路口，在那里骗取了受害人的钱。（3）2011年下半年的一天早上，其4个人到屯桥行骗，物色好对象后，按照事先说好的方法过去行骗，等骗到钱后其4人就跑了。（4）2012年上半年的一天早上，其4人在平桥二中附近的马路上物色到一个目标，然后让扮演买药的被告人余某甲上去问路，等受害人上套后，后面就按照事先说好的演下去，等骗到钱之后其4人就跑掉。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。《余某乙同监室在押人员的笔录》与本案不具关联性，故依法不采纳为定案依据。对公诉机关指控的第4笔诈骗事实，只有被害人单方陈述被骗人民币30000元，而被告人余某甲、余某乙、潘某甲三人均当庭供述诈骗所得只有人民币20000元，在无银行账户等其他证据佐证的情况下，对该笔诈骗数额宜认定为人民币20000元。故对被告人余某甲、余某乙、潘某甲及辩护人提出的第4笔诈骗所得应认定为人民币20000元的意见，理由正当，本院依法予以采纳。被告人余某甲、余某乙、潘某甲在侦查阶段均一直稳定供述被告人余某参与实施了上述4笔诈骗行为，在诈骗过程中负责望风和跟踪被害人，能相互印证，足以认定。故被告人余某甲、被告人余某及其辩护人提出被告人余某未参与诈骗，不构成犯罪及被告人余某乙、潘某甲当庭提出被告人余某未参与第1笔诈骗的意见，理由不当，本院不予采纳。
本院认为，被告人余某甲、余某乙、潘某甲、余某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控四被告人的罪名成立。被告人余某甲、余某乙曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。被告人余某甲、余某乙、潘某甲在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。被告人余某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行并罚。被告人余某甲、余某乙、潘某甲归案后，认罪态度较好，被告人余某乙已退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人余某甲的指定辩护人及被告人余某乙的辩护人以上述同样理由要求对二被告人从轻处罚的辩护意见，理由正当，本院依法予以采纳。对被害人的经济损失，应责令四被告人继续予以退赔。综上，对被告人余某甲、余某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条、第七十条、第六十九条、第六十四条；对被告人潘某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条；对被告人余某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰刑初字第552号刑事判决书中对被告人余某的缓刑执行部分。
二、被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币40000元，与前罪判处的有期徒刑二年实行并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。
三、被告人余某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币40000元，与前罪判处的有期徒刑二年实行并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币40000元。
四、被告人潘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币40000元，与前罪判处的有期徒刑一年六个月实行并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币40000元。
五、被告人余某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元，与前罪判处的有期徒刑一年四个月实行并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人余某甲的刑期自2012年9月19日起至2017年3月18日止；被告人余某乙的刑期自2012年9月19日起至2017年1月18日止；被告人潘某甲的刑期自2012年9月19日起至2016年1月18日止；被告人余某的刑期自2013年11月28日起至2016年5月20日止。）
六、被告人余某甲、余某乙、潘某甲、余某应共同退赔赃款人民币65000元。
（以上罚金及退赔款限判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
人民陪审员 林日钢
人民陪审员 徐金银
二〇一四年七月七日
代书 记员 陈邦攀