北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1223号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郑婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）刘悦。
委托代理人杨卫华，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人王飞，北京市中伦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）北京老人头日用化学有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇里二泗村。
法定代表人钱亮德，总经理。
委托代理人王茅，上海市邦信阳商律师事务所北京分所律师。
委托代理人张龄兮，上海市邦信阳商律师事务所北京分所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、刘悦因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2101号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月27日受理后依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭进行了审理，上诉人刘悦及其委托代理人杨卫华、王飞、被上诉人北京老人头日用化学有限公司（简称老人头公司）的法定代表人钱亮德及其委托代理人王茅、张龄兮到庭参加了诉讼，上诉人商标评审委员会经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
针对刘悦申请注册的第5020178号“五贝子”商标（简称被异议商标），商标评审委员会于2012年11月19日依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定作出商评字（2012）第46121号《关于第5020178号“五贝子”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。老人头公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：由于刘悦对其担任法定代表人的吉林省京运商贸有限公司（简称京运公司）作为老人头公司产品代理商的事实不持异议，即二者之间构成上述销售�理关系，故争议焦点主要在于被异议商标申请日之前，涉案的未注册“五贝子”商标在事实上归谁所有。老人头公司在本案商标异议复审程序中提交的证据，大部分或形成于被异议商标注册申请日之后，或证明力较弱，且均未体现“五贝子”商标的所有权归属。虽然其所提交的2005年8月1日签订的《独家销售代理合同》中显示“五贝子”商标所有权归属于老人头公司，但该合同中对合同有效期起始时间的约定前后存有瑕疵。同时，刘悦亦向商标评审委员会提交了北京市京通日用化学厂（简称京通化学厂，即老人头公司前身）与京运公司于2005年12月1日签订的《独家代理销售合同》，其中约定由京运公司提供“五贝子”商标，京通厂可对“五贝子”商标无偿使用。由此可见，上述两份双方签订于2005年的《独家销售代理合同》在对“五贝子”商标所有权归属的约定上明显相悖，且该两份合同均为复印件，无法确认其真实性。老人头公司随后提交的其与京运公司于2008年签订的《独家代理销售合同》原件中约定了由京运公司提供“五贝子”商标，老人头公司进行无偿使用。鉴于此，商标评审委员会对老人头公司提交的2005年签订的《独家销售代理合同》不予采信，并认定老人头公司在商标异议复审程序中提交的证据不能证明“五贝子”商标归其所有并无不当。
结合老人头公司在本案诉讼过程中提交的诉讼新证据，足以认为涉案的未注册“五贝子”商标应归其所有，理由如下：
首先，老人头公司所提交的五贝子天然洗染香波包装盒原件的正、侧面均显示有经特定艺术化处理的“五贝子”字样。在该包装盒下部显示其生产批号为“050721”、限用日期为“20080720”，该时间期限与包装盒背面所显示的产品“三年”的保质期相吻合。包装盒�面还显示其特殊化妆品许可证号为“卫妆特字（2005）第1087号”，该文号批准日期为2005年10月28日。上述时间点均在被异议商标申请日之前，可以证明老人头公司在被异议商标申请日之前，已经在生产经营中实际使用了“五贝子”商标。
其次，老人头公司所提交的与商标设计相关的证据表明，其在被异议商标申请日之前，委托案外人北京金典葵花贸易有限公司（简称金典葵花公司）就其未注册的“五贝子”商标进行设计。金典葵花公司于2005年3月完成了“五贝子”商标的设计并交付给老人头公司，老人头公司随后支付了相应的设计费用，并由金典葵花公司开具了发票。上述证据形成证据链，可以证明老人头公司在被异议商标申请日之前，已委托他人设计涉案“五贝子”商标的事实。
最后，商标评审委员会据以认定老人头公司不享有“五贝子”商标所有权的2008年《�家代理销售合同》本身亦存有瑕疵。该份合同约定由乙方（即京运公司）提供“五贝子”商标，但被异议商标“五贝子”系由刘悦申请注册，并无证据显示京运公司此时已取得相关权利。同时，该合同第六条和第九条第1款均约定，本合同经双方授权代表签字和盖章后生效，但在本合同乙方京运公司法定代表人签字处所显示的签订人为“刘岳”，而非京运公司法定代表人“刘悦”。此外，该合同的签订亦有悖商业常理，原因在于如若刘悦系“五贝子”商标的真正权利人，其更可能与老人头公司签订更加符合其利益需求的OEM合同，而非本案的代理销售合同，且在刘悦未实际使用“五贝子”商标的情况下，老人头公司亦无需在其产品上贴附此种尚不具备知名度的商标。因此，仅依据该2008年签订的《独家代理销售合同》，同样不足以证明刘悦为“五贝子”商标的实际所有人。
综合考虑上述因素，足以认为，涉案的未注册“五贝子”商标应归老人头公司所有。刘悦将与老人头公司“五贝子”商标近似的被异议商标，申请注册在与老人头公司“五贝子”商标所使用商品构成相同或类似的化妆品、洗面奶、洗发液等商品上，违反了《商标法》第十五条的规定。因此，老人头公司有关刘悦申请注册被异议商标违反《商标法》第十五条规定的诉讼主张具有事实和法律依据，应当予以支持。但由于本案系因老人头公司在诉讼阶段提交新证据的行为导致案件客观事实发生变化，商标评审委员会基于老人头公司在商标异议复审阶段所提交的证据作出被诉裁定并无不当，故老人头公司仍应承担本案的诉讼费用。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销被诉裁定；�、责令商标评审委员会重新作出复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，并判令由老人头公司承担本案诉讼费用，主要理由是：老人头公司提交的在案证据不足以证明“五贝子”商标归其所有，其主张刘悦申请注册被异议商标违反《商标法》第十五条的规定缺乏依据，原审法院认定错误。
刘悦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，并判令由老人头公司承担本案诉讼费用，主要理由是：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定老人头公司在先拥有“五贝子”商标，事实不清，证据不足。首先，老人头公司在原审诉讼期间新提交的包装盒显示的生产时间与许可证批准日期存在矛盾，原审法院认定事实错误；其次，老人头公司提交的设计发票与被异议商标无关，原审法院认定设�发票与上述包装盒等证据形成证据链，能够证明老人头公司在先委托他人设计“五贝子”商标，缺乏依据，结论错误。第三，原审判决对于2008年独家销售代理合同的认定存在错误，结合刘悦与老人头公司及其前身于2005年、2006年以及2008年签订的三份合同，足以证明刘悦申请商标后委托老人头公司生产“五贝子”产品的事实。二、在案证据能够证明刘悦拥有“五贝子”商标所有权，老人头公司在合同期内仅对该商标享有使用权。
老人头公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为“五贝子”文字商标，由刘悦于2005年11月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2008年11月14日初审公告，指定使用在第3类洗面奶、香料、化妆品、洗发液等商品上。
在法定期限内，老人头公司向商标局提出异议申请。商标局作出（2009）商标异字第13047号裁定（简称第13047号裁定），认为老人头公司引证的“五贝子御美”商标的申请日晚于被异议商标申请日，被异议商标的申请注册符合《商标法》申请在先的原则。老人头公司称刘悦恶意抢注其引证商标的证据不足。因此，商标局裁定被异议商标予以核准注册。
老人头公司不服第13047号裁定，于2009年9月15日向商标评审委员会提出商标异议复审申请，理由为：老人头公司为中外合资的化妆品研发、生产、销售企业，“五贝子”是老人头公司精心打造多年的知名品牌，刘悦不仅是老人头公司的独家代理商，同时还是老人头公司的销售经理及股东成员，由于其作为独家代理商销售“五贝子”产品的合同期间，又同时代理销售其他公司的同类产品——精染素，违背了“独家代理销售合同”的约定，老人头公司遂于2008年4月1日召开董事会，并通过了关于撤销“吉林省京运商贸有限公司（刘悦）独家代理销售‘五贝子’染发产品权”的决定，终止了与其的代理关系，并撤销了刘悦销售经理的职务。刘悦作为“五贝子”染发系列产品的独家代理经销商，在代理期间基于业务往来而知悉老人头公司的知名未注册商标情况，遂恶意进行抢注，根据《商标法》第十五条的规定，被异议商标理应不予核准注册。
为支持其复审理由，老人头公司向商标评审委员会提交了如下证据材料（均为复印件或打印件）：
1、刘悦作为“五贝子”产品代理商期间订货单传真件，其中部分传真复印件上签名“刘岳”，日期上加盖京运公司合同专用章。
2、2008年8月8日甘肃消费者协会信息部授予“五贝子系列产品”荣誉证书；
3、2008年6月12日，老人头公司与北京华郎数字传媒有限公司签订委托制作“五贝子视听专题暨广告片”协议；
4、老人头公司网站的网页，载�“五贝子御美彩染焗油膏”等内容；
5、老人头公司部分地区代理销售合同；
6、各大媒体对老人头公司“五贝子”产品报道的报纸及广告制作发票，包括2006年9月11日《兰州西部商报》、2008年12月3日《兰州晚报》等；
7、老人头公司主体资格变更的法律文件，其中显示：老人头公司的前身京通化学厂于2005年12月9日变更其企业名称为北京御美日化有限公司，北京御美日化有限公司于2006年4月27日变更其企业名称为北京老人头日用化学有限公司（即本案被上诉人）；
8、刘悦身份及法律地位材料，其中显示刘悦为京运公司法定代表人；
9、京通化学厂（甲方）与京运公司（乙方）于2005年8月1日签订的《独家代理销售合同》，其中第一条载明“乙方代理销售甲方‘五贝子’商标的产品，但‘五贝子’商标所有权归属甲方”。第六条合同期限部分载明“2005年12月1日起，本合同由甲乙双方法人签字加盖公章后，甲方收到乙方市场保证金之日起生效，合同期限为五年，至2010年11月30日止”。第九条第六款载明“本合同有效期从2005年8月1日起至2010年11月30日止”。合同附件一载明产品品种、规格、供应价，其中产品名称显示“御美天然洗发香波”等。贾国荣、刘悦分别代表甲乙双方在上述文件上签字；
10、2007年1月15日股东会议决议，载明：同意增加刘悦为新股东，新股东刘悦以货币的方式出资25万元。钱亮德、贾国荣等股东签字。
2008年3月29日临时股东会议纪要载明：会议就目前的市场形势、产品的销售量等问题听取了刘悦的汇报。刘悦表示……作为本公司的销售经理和股东之一，一定会全身心的维护本公司产品的声誉……钱亮德对刘悦提出了几点要求，……合同期内如发现有损于公司利益的行为（销售其他品牌的同类产品）立即终止�方的独家代理合同。取消其五贝子染发系列产品的销售代理资格……。刘悦、钱亮德等人签字。
2008年4月1日《关于撤销“吉林省京运商贸有限公司（刘悦）”独家代理销售“五贝子”御美染发产品权的决定》载明：撤销刘悦销售经理的职务，取消刘悦独家代理销售“五贝子”御美染发产品的资格，扣除其保证金并保留要求刘悦进行赔偿的权利。贾国荣、钱亮德等人签字。
刘悦答辩称：其长期从事日化产品及终端消费类产品的销售渠道工作，经构思创建了护发染发品牌“五贝子”，并于2005年11月23日以个人名义进行注册申请，同时，刘悦也在积极寻找具有生产染发护发产品能力的厂家作为合作伙伴，经介绍与京通厂达成了合作意向，并于2005年12月1日签订了独家代理销售合同。京通厂分别于2005年12月9日和2006年5月8日对厂名进行变更，在合作初期，公司一度运行存在�金缺口，刘悦作为合作方在提供资金的同时，于2007年1月15日由独家代理商变为公司股东。在“五贝子”品牌系列产品得到消费者认可的情况下，刘悦于2006年12月26日与老人头公司重新签订了独家代理销售合同，对销售目标作了变更，但对商标权利的归属没有变化。2008年1月26日，双方又签订了第三份合同，对销售目标作了修改和增加，对于商标权利的归属和使用的约定条款未作修改。2008年3月开始，双方在运营理念上形成较大差异，在老人头公司捏造刘悦代理销售其他公司产品的情况下，提前单方面终止了与刘悦签订的合同。鉴于公司经营理念的不同，刘悦同意退出公司的股份，并就产品存货及债务问题达成一致。刘悦于2008年4月3日向老人头公司发出关于禁止其使用“五贝子”商标的通知函，但老人头公司对之前合同约定置之不理，并在被异议商标初步审定公告期�恶意提起异议申请，以拖延刘悦获得注册商标专用权的时间，吉林省工商行政管理局也发函向商标局反映老人头公司的恶意异议行为，请求对被异议商标予以核准注册。
为支持其答辩理由，刘悦向商标评审委员会提交了以下主要证据材料：
1、2005年12月1日，京通厂（甲方）与京运公司（乙方）于签订的《独家代理销售合同》，其中第一条第二款载明：“乙方提供‘五贝子’商标，由甲方无偿使用。”，贾国荣、刘悦分别代表甲乙双方签字。
2、2006年12月26日，老人头公司（甲方）与京运公司（乙方）签订的《独家代理销售合同》，其中第一条第二款载明：“乙方提供‘五贝子’商标，由甲方无偿使用。”贾国荣代表甲方签字，京运公司加盖了公章。
3、老人头公司（甲方）与京运公司（乙方）于2008年1月26日签订的《独家代理销售合同》；钱亮德代表甲方签字并加盖公章。
4、2008年4月3日，刘悦向老人头公司发函，载明：“从2008年4月1日起，停止“五贝子”商标你方（即老人头公司）的使用权。如继续使用，属严重侵害我公司行为。”
5、京运公司于2009年3月5日给吉林省工商行政管理局商标监管中心的反映信和吉林省工商行政管理局于2009年3月9日上报给商标局的函。
由于老人头公司和刘悦均向商标评审委员会提交了2005年京通厂与京运公司签订的《独家代理销售合同》，但其中对“五贝子”商标所有权归属问题的表述相左，且老人头公司提交的《独家代理销售合同》存在合同有效期方面的瑕疵，故商标评审委员会向老人头公司寄送了《商标评审案件证据再交换通知书》，通知其提交《独家代理销售合同》正本。老人头公司在法定期限内未能向商标评审委员会提交上述合同的正本，但补充提交了以下证据：
1、老人头公司与京运公司于2008年签订的《独家代理销售合同》原件，其中第一条第2款载明：“乙方提供‘五贝子’商标，由甲方无偿使用。如甲方提前提出终止合同乙方有权收回五贝子商标使用权，如乙方提前提出终止合同甲方有权继续无偿使用五贝子商标。”；该合同第六条和第九条第一款约定，本合同经双方授权代表签字和盖章后生效。合同乙方京运公司法定代表人签字处显示的合同签订人为“刘岳”，时间为2008年2月26日；钱亮德代表甲方在合同上签字，时间为2008年1月26日。
2、京运公司被吊销营业执照的资料，证明京运公司因逾期未参加年检，于2011年被吊销营业执照。
2012年11月19日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：老人头公司提交的在案证据大部分或形成于被异议商标注册申请日之后，或证明力较弱，需其它佐证，并且均未体现“五贝子”商标所有权归属问题。�然证据9老人头公司与京运公司于2005年签订的《独家销售代理合同》（复印件）显示，“五贝子”商标所有权归属老人头公司，但是该份合同中对合同有效期起始时间先后作出了截然不同的约定，存有瑕疵。同时，刘悦亦向商标评审委员会提交了京运公司与老人头公司于2005年签订的《独家代理销售合同》（复印件），合同约定京运公司提供“五贝子”商标，老人头公司对“五贝子”商标无偿使用，该约定与老人头公司提交的上述《独家销售代理合同》中对“五贝子”商标所有权归属的约定明显相悖。而至本案审理时，老人头公司未能提交其《独家销售代理合同》（2005年签订）原件，亦无合理正当之理由。老人头公司提供的其与京运公司2008年签订的《独家代理销售合同》（原件）中约定京运公司提供“五贝子”商标，老人头公司无偿使用。鉴此，对老人头公司提交在案的《独家销售代理合同》（2005年签订）不予采信，老人头公司提交的在案证据不能证明“五贝子”商标归其所有。老人头公司关于刘悦申请注册被异议商标违反《商标法》第十五条的规定缺乏事实依据，不予支持。另，老人头公司虽称京运公司已被吊销，但被异议商标注册申请人并非该公司，故该事实不影响被异议商标的注册申请。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
在本案原审诉讼过程中，老人头公司向法院提交了31份证据，其中证据2-17、21-31均为未在评审阶段提交的新证据。
证据2－4为全国工业产品生产许可证、卫生许可证、商品条码系统成员证书，证明老人头公司具备化妆品生产资质；
证据5为外观设计专利证书，证明老人头公司享有“五贝子御美彩染焗油膏包装盒”外观设计专利权�申请日为2011年7月14日；
证据6、7为五贝子天然洗染香波包装盒原件；该包装盒正面左上角及两侧面处均显示有经过特定艺术化处理的“五贝子”字样，包装盒背面显示该产品特殊化妆品许可证号为“卫妆特字（2005）第1087号”、保质期为“三年”，包装盒下部显示其生产批号为“050721”、限用日期为“20080720”；
证据8为《中华人民共和国卫生部国产特殊用途化妆品卫生许可批件》，［卫妆特字（2005）第0753号］，产品名称为“五贝子御美彩染焗油膏自然黑色”，批准日期为2005年7月27日；“备注”栏载明：2007年1月11日批准变更产品名称及生产企业名称，原产品名称为“御美彩染焗油膏自然黑色”，原生产企业名称为京通厂；
证据9为《中华人民共和国卫生部国产特殊用途化妆品卫生许可批件》，［卫妆特字（2005）第1087号］（简称第1087号批件），产品名称为“五�子御美天然洗染香波黑色”，批准日期为2005年10月28日；“备注”栏载明：2006年2月13日批准变更产品名称及生产企业名称，原产品名称为“御美天然洗染香波”，原生产企业名称为京通厂；
证据10为《中华人民共和国卫生部国产特殊用途化妆品卫生许可批件》，［卫妆特字（2007）第0100号］，产品名称为“五贝子御美彩染焗油膏绚丽紫色”，批准日期为2007年1月11日；
证据11为《中华人民共和国卫生部国产特殊用途化妆品卫生许可批件》，［卫妆特字（2008）第0098号］，产品名称为“五贝子御美彩染焗油膏棕黑色”，批准日期为2008年2月15日；
证据12－17为化妆品卫生许可批件；
证据21为证人证言；
证据22-25为在被异议商标申请日之前，老人头公司委托案外人金典葵花公司设计“五贝子”商标的相关证据。金典葵花公司在2013年2月28日证明中称，其于2005年2月接受京�厂的委托，进行在染发剂产品上使用的“五贝子”商标的设计，并于2005年3月18日完成图样。在相关设计光盘中，“五贝子”商标图形文件的创建时间显示为2005年3月13日，五贝子产品盒设计文件的创建时间为2005年3月15日。2005年3月15日和2005年3月17日，京通厂分两次各向金典葵花公司支付设计费1500元和3500元，并由金典葵花公司开具了相应发票。商标评审委员会、刘悦对上述证据的真实性不予认可，原审法院经将上述证据材料的复印件与原件核实，对其真实性予以确认；
证据26－28为案外人证明及相关情况；
证据29－31为刘悦订货和转帐的证明、老人头公司2008年推广“五贝子”产品宣传发票以及刘悦注册案外商标的信息。
二审诉讼期间，刘悦向法院提交了如下新证据：
证据1、（2014）京方圆内民证字第04331号公证书，证明金典葵花公司所称的设计文件完成时间不可�；
证据2、京运公司出具的证明、吉林省御美天品科技开发有限公司营业执照及公司证明，证明刘悦的曾用名为“刘岳”，吉林省御美天品科技开发有限公司法定代表人郭爱华与其为夫妻关系；
证据3、刘悦的声明、贾国荣和刘岩的证人证言。刘悦在声明中对“五贝子”商标的创意进行了说明，并称其与京通厂合作，京通厂只负责生产，产品商标由刘悦提供；
贾国荣出具证人证言，证明“五贝子”商标由刘悦构思创意，申请注册为商标，并提供给老人头公司用以生产“五贝子”商标染发产品，刘悦还协助京通厂处理向主管部门申请变更化妆品特殊许可证产品名称等，但贾国荣未出庭接受质证；
刘岩作证称：2005年刘悦开始与京通厂接触，商量合作生产染发产品，由于京通厂的“御美”商标存在注册风险，经过刘悦构思创意，提出了“五贝子”的品牌创意。京通厂与京运公司以签订独家代理销售合同的方式合作，由刘悦申请注册“五贝子”商标，京运公司负责提供“五贝子”商标供京通厂生产“五贝子”染发产品；2006年刘悦委托其以自己的名义注册域名wubeizi.com，宣传推广“五贝子”品牌。2005年底至2006年初，其本人任法定代表人的哈尔滨妆王公司与刘悦曾经合作，代理五贝子商品，了解刘悦向老人头公司提供“五贝子”商标的事实。刘岩出庭就上述证言内容接受了质证；
证据4、加盖“北京御美日化有限公司”公章的商标注册申请资料、商标评审委员会作出的“五贝子御美”商标异议复审裁定书，证明老人头公司知晓刘悦申请注册被异议商标，且其在后申请注册“五贝子御美”商标因违反《商标法》第二十八条规定而被裁定不予核准注册；
证据5、域名注册证书、委托注册声明等，证明2006年刘悦委托刘岩注册wubeizi.com域名；2008年6月3日老人头公司注册了bjwubeizi.com域名；
证据6、专利无效宣告申请、网通黄页、无效宣告请求审查决定书，证明经刘悦提起专利无效宣告申请，老人头公司的“五贝子御美彩染焗油膏”包装盒专利，已被宣告无效；
证据7、2006年3月31日授权书（加盖北京御美日化有限公司公章、刘悦签名），载明：刘悦将以本人名义所申请的五贝子商标授予北京御美日化有限公司无偿使用，期限为即日起五年；
证据8、2006年5月15日，刘悦与老人头公司签订协议，约定五贝子商标使用证明仅供申请特殊化妆品许可证使用，其他使用无效，仍然按照2005年12月1日签订的《独家代理销售合同》执行；
证据9、由老人头公司及其前身北京御美日化有限公司提供给刘悦的招商材料，包括营业执照、生产许可证、卫生许可证、检测报告、企业标准等；
证据10、2005年－2006年广告合同、招商说明书，京运公司与各地代理商签署的代理销售合同、相关通知和传真、京运公司向老人头公司支付的保证金票据、老人头公司出具给京运公司的发货单收据等，证明老人头公司负责生产“五贝子”产品，刘悦负责经营“五贝子”品牌，刘悦向老人头公司传真发出订单后，由老人头公司发货，刘悦支付除北京以外的运输费用；
证据11、2006年－2007年关于部分消费者使用“五贝子”产品导致过敏事宜的调解协议；
证据12、2007年－2013年刘悦与其他公司的合作协议、宣传册、产品包装、广告、销售单据等，证明2008年以后刘悦继续宣传、推广并销售“五贝子”产品。
二审期间，老人头公司向本院新提交了如下证据材料：
证据1、卫生许可证、国产特殊用途化妆品卫生许可批件，证明老人头公司具备生产资质并于2005年初开始生产“五贝子”产品；
证据2、包装盒复印件、出库单、盘存表、开发票通知单，证明老人头公司在被异议商标申请日前使用“五贝子”商标，刘悦为“五贝子”产品的经销商；
证据3、“五贝子御美”和“五贝子老人头”商标申请注册信息，证明刘悦针对老人头公司进行不正当竞争，恶意注册商标；
证据4、股东大会及全体职工大会决议，证明原厂长贾国荣因损害老人头公司利益而被撤销职务；
证据5、行政处罚决定书，证明京运公司于2012年2月8日被吊销营业执照。
二审期间，根据刘悦、老人头公司提交的调查取证申请，本院通过商标局、卫生部卫生监督中心调取了如下证据材料：
1、2005年12月1日京通厂（甲方）与京运公司（乙方）签订的《独家代理销售合同》原件，第一条第二款约定，乙方提供“五贝子”商标，由甲方无偿使用。
第三条“订货及付款”部分载明，订货时乙方填写书面订货单加盖公�公章或公司法人签字后传真给甲方，甲方确认后书面通知乙方，在接到甲方通知后，七日内乙方将此订货的全部货款汇入甲方指定账户，甲方将在接到汇款后七日内向乙方发货；甲方对乙方订购的货物承担北京市内的运输费用，其余费用由乙方承担。
第五条第一款有关“甲方承担的义务”中载明，甲方承担提供产品上市所需要的相关资料和文件的义务，有按时供货保证货物质量、提供经营信息的义务；合同期内，不向乙方以外任何法人及自然人提供产品及技术的义务；第二款“乙方承担的义务”载明，乙方有建立、发展、管理、服务授权区内分销网络的义务，有做好售后服务的义务，有在全国范围内广告宣传的义务，有完成销售目标的义务，有定时向甲方提供市场信息的义务。
第六条约定，合同自2005年12月1日起，由甲乙双方法人签字加盖公章后，甲方收到乙方�场保证金之日起生效，合同期限为五年，至2010年11月30日止。
合同上加盖京运公司、京通厂公章，贾国荣、刘悦分别在合同上签字，签字时间为2005年12月1日。
2、2006年12月26日老人头公司（甲方）与京运公司（乙方）签订的《独家代理销售合同》原件，第一条第二款约定，乙方提供“五贝子”商标，由甲方无偿使用，如甲方提前提出终止合同乙方有权收回“五贝子”商标使用权，如乙方提前提出终止合同甲方有权继续无偿使用“五贝子”商标。
第三条“订货及付款”部分载明，订货时乙方填写书面订货单加盖公司公章或公司法人签字后传真给甲方，甲方确认后书面通知乙方，在接到甲方通知后，七日内乙方将此订货的全部货款汇入甲方指定账户，甲方将在接到汇款后七日内向乙方发货；甲方对乙方订购的货物承担北京市内的运输费用，其余费用由乙方承担。
第五条第一款有关“甲方承担的义务”中载明，甲方承担提供产品上市所需要的相关资料和文件的义务，有按时供货保证货物质量、提供经营信息的义务；合同期内，不向乙方以外任何法人及自然人提供天然、抗敏产品及技术的义务，如乙方一经发现，甲方向乙方按所提供产品零售价十倍罚款；第二款“乙方承担的义务”载明，乙方有建立、发展、管理、服务授权区内分销网络的义务，有做好售后服务及相关处理的义务，有在全国范围内广告宣传的义务，有完成销售目标的义务，有定时向甲方提供市场信息的义务。
第六条约定，合同自2006年12月26日起，由甲乙双方法人签字加盖公章后生效，合同期限为五年，至2011年12月25日止。
京运公司、老人头公司在合同上加盖公章，贾国荣在合同上签字，签字时间为2006年12月26日。
3、2008年1月26日老人头公司（甲方）与京运公�（乙方）签订的《独家代理销售合同》原件，第一条第二款约定，乙方提供“五贝子”商标，由甲方无偿使用，如甲方提前提出终止合同乙方有权收回“五贝子”商标使用权，如乙方提前提出终止合同甲方有权继续无偿使用“五贝子”商标；
第六条约定，合同自2008年2月1日起，由甲乙双方法人签字加盖公章后生效，合同期限为一年，至2009年1月31日止。
京运公司、老人头公司在合同上加盖公章，钱亮德在合同上签字，签字时间为2008年1月26日。
证据4、第1087号批件及资料。卫妆特字（2005）0753号“关于御美彩染焗油膏自然黑色的卫生许可批件及资料”。
上述资料显示，京通厂于2006年11月6日申请将产品名称由“御美天然洗染香波”、“御美彩染焗油膏自然黑色”分别变更为“五贝子御美天然洗染香波”、“五贝子御美彩染焗油膏自然黑色”，企业名称变更为“北京老人头日用化学有限公司”，其中产品名称变更的理由为：销售代理商所提要求，用销售代理商提供的五贝子商标便于更好的开发销售市场，载明上述内容的页面加盖了京通厂的公章。
证据5、卫妆特字（2005）0063号“关于御美彩染焗油膏金棕色的卫生许可批件及资料”、卫妆特字（2005）0064号批件“关于御美彩染焗油膏栗棕色的卫生许可批件及资料”、卫妆特字（2005）0065号“关于御美彩染焗油膏酒红色的卫生许可批件及资料”、卫妆特字（2005）0066号“关于御美彩染焗油膏栗棕色的卫生许可批件及资料”。老人头公司曾向卫生部卫生监督中心提交《关于“五贝子”注册商标的说明》同时附《注册申请受理通知书》、刘悦2006年5月15日出具的证明等文件。《关于“五贝子”注册商标的说明》载明：老人头公司委托员工刘悦（股东）以个人名义申请注册“五贝子”商标，商标局于2006年3月8日正式受理，刘悦本人同意，老人头公司无偿、无期限使用“五贝子”商标。根据《注册申请受理通知书》，商标局已经受理了刘悦于2005年11月23日提出的第5020178号“五贝子”商标注册申请。刘悦2006年5月15日出具的证明显示：“本人刘悦于2005年11月23日申请，（商标局）于2006年3月8日正式受理‘五贝子’商标。本人同意将‘五贝子’商标由北京老人头日用化学有限公司无偿、无限期使用。”京通厂于2006年11月6日向卫生部卫生监督中心提出申请，申请将产品名称由“御美……”变更为“五贝子御美……”，企业名称变更为“北京老人头日用化学有限公司”，并变更委托加工单位，其中产品名称变更的理由为：销售代理商所提要求，用销售代理商提供的五贝子商标便于更好的开发销售市场，载明上述内容的页面加盖了京通厂的公章。
对于上述证据�商标评审委员会、刘悦予以认可，老人头公司则认为不能证明刘悦在先拥有“五贝子”商标。
在原审开庭审理过程中，刘悦认可其一直作为老人头公司代理商并于2007年成为老人头公司股东，但不认可其曾在老人头公司中任职。刘悦亦认可其在被异议商标申请日之前，未针对“五贝子”商标进行过生产和使用。二审期间，老人头公司主张刘悦曾任老人头公司的销售经理。
上述事实，有被诉裁定、被异议商标档案、第13047号裁定、当事人提交的证据、法院调取的证据以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点为刘悦申请注册被异议商标是否属于《商标法》第十五条规定的情形。
《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并�止使用。”判断刘悦申请注册被异议商标是否属于上述情形，应当先判断在被异议商标申请日前，“五贝子”商标是否为老人头公司所有。
鉴于老人头公司主张在被异议商标申请日前“五贝子”商标归其所有，其应当就此承担举证责任。在复审阶段，老人头公司提交的证据大部分形成于被异议商标注册申请日之后，部分形成于被异议商标申请日之前，但在无其他证据佐证的情况下，不足以证明老人头公司在先拥有“五贝子”商标所有权。虽然老人头公司提交了其于2005年8月1日与京运公司签订的《独家销售代理合同》，但并未提交原件，商标评审委员会对此未予采信，并无不当。鉴此，商标评审委员会以缺乏事实依据为由，对老人头公司关于刘悦申请注册被异议商标违反《商标法》第十五条的主张未予支持，无不当之处。
虽然在原审诉讼阶段老人头公司提交了2005年7月21日生产的产品包装盒、第1087号批件，意图证明其在先拥有并实际使用了“五贝子”商标，但是第1087号批件作出的时间为2005年10月28日，且根据“备注”栏信息可知，2006年2月13日卫生部批准将产品名称由“御美天然洗染香波”变更为“五贝子御美天然洗染香波黑色”，但是前述产品包装所载明的生产日期却早于批件作出的时间，且直接标有“卫妆特字（2005）第1087号”，显然有悖常理，老人头公司对此亦未作出合理的解释。由于产品名称批准变更的时间为2006年2月13日，因此老人头公司以前述包装盒显示的内容主张在被异议商标申请日（即2005年11月23日）前其拥有并实际使用五贝子商标，也是缺乏事实依据的。鉴此，原审法院以前述包装盒、批件为基础认定老人头公司在被异议商标申请日前实际使用“五贝子”商标，结论错误，本院予以纠正。商标评审委员会、刘悦的该项上诉理由成立，本院予以支持。
尽管老人头公司提交了证据，并主张其在先委托他人设计完成“五贝子”商标图样，即便这一事实成立，也不能证明其在先拥有“五贝子”商标权益。结合本院从卫生部卫生监督中心调取的老人头公司出具的《关于“五贝子”注册商标的说明》及其附件等证据，能够证明老人头公司曾明确认可五贝子商标归属刘悦，刘悦授权老人头公司无偿使用该商标，从而推翻了老人头公司提出的其在先拥有“老人头”商标的主张。此外，根据本院从商标局调取的三份合同原件，老人头公司仅有权使用“五贝子”商标，且老人头公司在三份合同中均签章予以确认，这与前述卫生部卫生监督中心的相关证据形成了证据链，足以认定老人头公司仅对“五贝子”商标享有使用权。老人头公司针对相关合同的履行以及京运公司签章等提出的反驳�见，不足以推翻前述事实，本院对其反驳意见不予采纳。因此，原审法院认定老人头公司在先拥有“五贝子”商标，刘悦申请注册被异议商标违反《商标法》第十五条规定，明显有误，本院予以纠正。商标评审委员会、刘悦的该项上诉理由成立，本院予以支持。尽管刘悦认可其在被异议商标申请日前曾与老人头公司进行了商业磋商，但鉴于老人头公司在本案中并未提供充分证据证明其在先拥有“五贝子”商标，因此不具备适用《商标法》第十五条的前提，商标评审委员会作出的被诉裁定结论正确，应予维持。
综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，结论错误，本院应予撤销。商标评审委员会、刘悦主张原审判决应予撤销、被诉裁定应予维持的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高�民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2101号行政判决书；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于2012年11月19日作出的商评字（2012）第46121号《关于第5020178号“五贝子”商标异议复审裁定书》。
一审案件受理费一百元，由北京老人头日用化学有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京老人头日用化学有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
审 判 员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李雨寒