山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终10474号
上诉人(原审原告)金瑄。
委托代理人臧国戆，山东金彩律师事务所律师。
委托代理人朱秀萍，山东金彩律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)杜俊杰。
委托代理人徐爱波，山东廉威律师事务所律师。
委托代理人杨福丽，山东廉威律师事务所律师。
原审第三人杜乃兴。
委托代理人徐爱波，山东廉威律师事务所律师。
委托代理人杨福丽，山东廉威律师事务所律师。
上诉人金瑄与被上诉人杜俊杰、原审第三人杜乃兴民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初4946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员林伟光、刘昭阳共同组成合议庭，于2017年12月20日审理了本案。本案现已审理终结。
金瑄上诉请求：撤销一审判决，依法改判决支付上诉人诉讼请求。事实和理由：原审认定双方已履行合伙协议是错误的,该合伙协议属于双方对个人合伙的约定,但是本案双方并非共同出资,也未共同经营,只不过是上诉人从被上诉人处拿货,双方形成的上下级的代理关系.被上诉人与青岛中航顺船舶服务有限公司提前终止合作与上诉人无关。原审认定相关视听资料不合法所依据的事实错误。2014年7月双方在平和的氛围中形成的协商录音是本案重要证据，并非是原审认骚扰形式取得，即使有这样的行为，也是发生在2016年12月之后的事情。本案不能适用个人合伙的相关法律规范进行规制和限制，双方当事人以口头协议的形式变更为借贷关系符合法律规定。
被上诉人杜俊杰答辩称：双方签订了合�协议并已实际履行。被答辩人一直参与青岛中航顺船舶服务有限公司的运作，包括结算工作人员的工资等，答辩人在一审中提交了证据录音。2014年底与江苏酷刷电子公司产生争议后，双方同样是按照合作协议约定进行协商，拟定提前终止合作协议书。被答辩人为了逼迫答辩人退还出资款，通过各种非法手段进行威胁，原审未认定视听资料正确。双方之间从未变更合作关系，也未形成新的借贷关系。原审判决正确，请求二审法院维持一审判决。
原审第三人杜乃兴答辩意见同被上诉人。
金瑄向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还欠款15万元及截止到还清全部债款期间所产生的利息（自2014年6月1日开始）；2、判令被告承担本案的全部诉讼费。事实与理由：2013年7月1日，原、被告双方签订《合作协议》，约定原告以现金入股被告成立的青岛中航顺船舶服务有限公司，两次出资共计20万元。后双方协商，原告退出合伙，被告退还入股资金。但被告仅还5万元后，其余欠款不再支付。原告多次索要后，被告父亲承诺共同偿还该笔欠款，为维护原告合法权益，请求判如所请。庭审中，原告变更诉讼请求、事实与理由。诉讼请求第一项变更为：判令被告、第三人共同偿还借款15万元及截止到还清全部借款期间所产生的利息（自2013年7月1日开始）.事实与理由变更为：2013年6月20日，被告以青岛中航顺船舶服务有限公司的名义与江苏酷刷电子有限公司签订“收单市场推广合作协议”，开展银行收单业务。2013年7月1日，原告与被告签订《合作协议》，约定双方共同出资55万元经营上述银行收单业务，其中原告出资19.25万元（占比35%），被告出资35.75万元（占比65%）；约定推举代表与江苏酷刷电子有限公司进行业务往来沟通；被告负责内务；其他事宜，由双方协商一致后以补充协议的方式进行确认。此前，原告于2013年6月25日通过ATM机转账向被告支付5万元，同日被告向原告出具5万元收条；另外原告于2013年7月1日通过网上银行向被告支付14.7万元，同日被告向原告出具19.25万元的收条。《合作协议》签订后，被告未依约履行，合伙合作未得到有效执行。之后经双方协商，原、被告双方将合作关系变更为借贷关系，即双方确认原告将全额出资作为借款出借给被告，同时约定被告应于2014年8月31日前全额归还。对于上述借款，第三人承诺共同偿还。截至起诉之日，被告及第三人尚有15万元借款未还。现根据诉讼法及司法解释相关规定变更诉讼请求，请予批准。
原审法院查明的事实�1、2013年6月20日被告以青岛中航顺船舶服务有限公司的名义与江苏酷刷电子科技有限公司签订“收单市场推广合作协议”及补充协议开展银行收单业务合作，有效期一年至2014年6月21日终止。
2、2013年7月1日原、被告双方签订《合作协议》，约定双方共同出资55万元经营银行收单业务，其中原告出资19.25万元（占35%），被告出资35.75万元（占65%）；推举代表与江苏酷刷电子科技有限公司进行业务往来沟通；被告负责内务；其他事宜，双方协商一致后以补充协议的形式进行确认。协议签订后原告通过转账向被告支付协议约定的19.25万元出资款。
3、2014年12月15日被告以青岛中航顺船舶服务有限公司的名义与江苏酷刷电子科技有限公司签订“提前终止合作协议�”，终止了于2014年7月4日签订的为其一年的合作协议；被告签订协议时，原告在场并参与了协议的修改。
4、庭审中原告承认曾采取拉横幅、扩音器播放、深夜到被告家中骚扰的形式逼迫被告承担退股责任。
争议的事实：
1、原告提交于2014年7月在被告及第三人家的录音资料，以证明原被告双方就原告投入资金全部结清事宜当面协商并最终确认变更借款关系的过程；原告提交于2014年8月8日在被告家的录音资料，以证明确认在2014年8月底将原告的出借款全部还清，如果延期还款按月加付1万元；原告提交于2014年8月15日在被告家的录音资料，以证明原告向被告主张逾期还款违约金及借款利息的事实，被告承诺在2014年底前还款；原告提交于2015年7月在被告�的录音资料，以证明原告向被告主张权利即要钱；第三人承诺还款并制定还款计划。原告提交于2016年12月18日在被告及第三人家、派出所的录像资料、2017年3月23日在被告家的录像资料及2017年5月27日在公交车站的录像，以证明原告向被告主张权利。被告及第三人对原告提交的录音资料真实性不予认可。认为：1、经核实，录音原始载体即原告持有的录音笔上，录音文件名已被更改，说明录音文件已进行了再编辑，其证据的原始性及完整性已遭到破坏；2、谈话的内容表明无论是被告还是第三人对原、被告双方的合伙纠纷处理态度均明确为“结算清帐”，即按退伙处理。而原告为达到其退伙转化为借贷的目的，煞费苦心多次到原告家中威逼利诱，并进行秘密录音，最终导致原告似是而非的作出原告所认为的借贷关系选择。3、原告提交的录像资料�源不合法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。该录像明显侵犯他人隐私权及住宅权。原告也认可曾多次故意深夜敲门骚扰，被告及其家人不胜其烦，深受其害。原告的行为已然违反治安管理处罚法。基于此产生的录像因其违法性也不能作为证据使用，依法应当排除。录音录像的具体内容并不能必然推导出第三人承诺共同还款。本案系合伙协议纠纷，即使演变为原告认可的借贷纠纷，也与第三人无关，该录音录像未能体现出第三人明确要求承担连带保证责任，这与第三人当庭表述的真实意思一致。
2、原告提交网银转账明细4份、收款收条2份证明被告及第三人在2014年6月26日至2016年9月25日期间，分六次还款计4.22万元；被告及第三人认为真实的情况是返还股金，金额为诉状中的5万元款项，并非原告主张的4.22万元。
3、原告提交微信通信记录打印件一份，证明被告尚欠原告借款本金15万元；被告认为证据系复制件，不符合证据形式的要件，对该证据不发表质证意见，无法证明原告的主张。
4、被告提交微信聊天记录打印件1份、邮箱截图打印件1份，微信聊天记录证明原告采取威胁恐吓的手段胁迫被告及家人达到其强行诉取股金的目的。邮箱截图证明原被告签订合伙协议后，双方依约开展刷单及开展客户的业务，并非原告所主张的借贷关系。原告对证据真实性有异议，认为其不符合证据形式的要件。不能证明被告要证明的内容，其与本案无关联性，无真实性。
原审法院�为，2013年7月1日原、被告双方签订的《合作协议》是双方当事人真实意思的表示，合法有效。该协议的签订，确认了原、被告之间的关系系合伙关系。因此，原、被告应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙终止等事项，订立书面协议。2013年6月20日被告以青岛中航顺船舶服务有限公司的名义与江苏酷刷电子科技有限公司签订“收单市场推广合作协议”及补充协议以及2014年12月15日被告以青岛中航顺船舶服务有限公司的名义与江苏酷刷电子科技有限公司签订“提前终止合作协议书”时，原告均在场并参与了“提前终止合作协议书”的修改。这说明原、被告之间已经履行了合伙协议，因此原、被告之间终止合作时也应按规定订立书面协议。原、被告双方之间由合伙关系变更为借贷关系，首先要对合伙期间双方的出资数额、盈余分配、债务承担、退伙终止等事项，订立书面协议，以确认被告应返还原告的具体数额。通过庭审原、被告提交的证据及当事人当庭陈述综合分析，原、被告对此并未达成共识。原告诉请由合伙关系变更为借贷关系所依据的主要证据就是原告自2014年7月至2017年5月制作的视听资料。本案中原告采取拉横幅、扩音器播放、深夜到被告家中骚扰的形式所取得的视听资料不论其形式和内容均不合法，不能作为认定案件事实的依据。综上所述，原、被告之间系合伙关系，原告认为原、被告之间已由合伙关系变更为借贷关系，缺乏证据支持，故原告的诉讼请求事实不清、证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定本判决：驳回金瑄的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由金瑄负担。
二审理查明，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。
依据各方当事人的诉辩焦点，本案二审争议焦点是：涉案款项的性质，即上诉人向被上诉人主张返还借款是否成立。本院认为，首先，民间借贷事实应具备借贷合意及款项支付二个基本要素。本案中，上诉人提交其与被上诉人的之间视听资料一宗证明双方具有借贷合意，在该视听资料的内容中，被上诉人对于争议款项的表示为“结算清账”，未有借贷的明确表示；双方均认可争议款项给付是在2013年7月1日双方签订《合作协议》后，上诉人依据合作协议约定向被上诉人转款。故，本案争议款项不具备借款构成要件。其次，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》系�事人真实意思表示，合法有效，在双方未订立协议终止合作的情况下，对双方当事人均具有约束力。基于以上理由，原审驳回上诉人向被上诉人主张返还借款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人金瑄负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓静
审判员 林伟光
审判员 刘昭阳
二〇一八年一月三日
书记员 邱若璇