甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘29刑终81号
原公诉机关甘肃省康乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林强，男，生于1981年1月24日，湖北省襄阳市人,汉族，小学文化程度，农民，住湖北省襄阳市。2007年9月21日因犯故意伤害罪被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑四年六个月。2011年6月16日刑满释放。2016年10月21日因涉嫌犯盗窃枪支罪、盗窃罪被康乐县公安局抓获，同年10月24日刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于康乐县看守所。
辩护人杨生海。
上诉人（原审被告人）邵然伟，又名刘伟，男，生于1986年5月25日,湖北省襄阳市人,汉族，小学文化程度，农民，住湖北省襄阳市。2007年12月4日因犯盗窃罪、掩饰犯罪所得罪被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金8000元。2010年7月19日刑满释放。2016年10月21日因涉嫌犯盗窃罪被康乐县公安局抓获，同年10月24日刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于康乐县看守所。
辩护人马作忠。
甘肃省康乐县人民法院审理甘肃省康乐县人民检察院指控原审被告人林强、邵然伟犯盗窃枪支罪、盗窃罪一案，于2017年7月19日作出（2017）甘2922刑初48号刑事判决。宣判后，公诉机关未抗诉，原审被告人林强、邵然伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年10月16日公开开庭审理了本案，临夏回族自治州人民检察院指派检察员马晓元、史晶晶出庭履行职务，上诉人林强及其辩护人杨生海,上诉人邵然伟及其辩护人马作忠出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2016年4月16日，被告人林强、邵然伟、雷某（另案处理）三人流窜至甘肃省清水县程某家中，盗得室内现金400元。
2、2016年5月的一天，林强、邵然伟、雷某三人流窜至甘肃省清水县田某家中盗得现金500元。
3、2016年10月10日，林强、邵然伟、雷某三人流窜至甘肃省天水市麦积区吴某家中，盗得白金项链一条，价值1856元。
4、2016年10月13日，林强、邵然伟、雷某三人流窜至甘肃省清水县谢某家中盗得现金450元。
5、2016年10月14日，林强、邵然伟、雷某三人流窜至甘肃省会宁县柴某家中盗得现金2000元。
6、2016年10月14日，林强、邵然伟、雷某三人流窜至甘肃省会宁县蒲某家中盗得软中华香烟一条，价值700元。
7、2016年10月18日9时许，林强、邵然伟二人流窜至康乐县，打开杨某31家门后，邵然伟到楼下放风，林强进去后从床头柜抽屉盗得现金1万元，从床褥底下盗得64式手枪一支、手枪弹5发。2016年10月21日14时25分，林强、邵然伟在湖北省襄阳市被抓获，手枪、弹夹及子弹追回。
原审认定上述犯罪事实主要证据有:
1、从被告人林强处追回的手枪、弹夹及子弹等物证系康乐县公安局为民警杨某31所配发的64式手枪及子弹。
2、报案材料、受案登记表、立案决定书，抓获经过证明康乐县公安机关接受被害人报案后对本进行侦查并抓获被告人林强、邵然伟的事实。
3、现场勘验、辨认指认笔录证明，公安机关接受报案后对作案现场的勘验、检查情况以及被告人林强、邵然伟归案后对作案现场的指认情况。
4、户籍证明证实被告人林强生于1981年12月24日，被告人邵然伟生于1986年5月25日，均已达到刑事责任年龄。
5、河北省襄阳市樊城区人民法院刑事判决书、释放证明，证实林强于2007年9月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年六个月，2011年6月16日刑满释放；邵然伟于2007年12月4日因犯盗窃罪、掩饰犯罪所得罪被判处有期徒刑三年六个月，2010年7月19日刑满释放。
6、查扣笔录、领条证明，公安机关从被告人林强、邵然伟身上查扣物品及现金并发还失主情况。
7、康乐县公安局治安管理大队证明证实，经康乐县公安局政工等部门审核批准，民警杨某31申办了公务用枪持枪证，持枪证号为6229****008，为其配发六四式手枪一支，枪号为18****48，枪证号为6229****026。破案后于2016年11月4日将以上枪支及子弹入库存放。
8、证人段某、杨某32、杨某33、雷某、王某、穆某、刘某1、刘某2、张某证明本案相关情况。
9、被害人程某、田某、谢某、柴某、蒲某、杨某31证明其财物被盗的时间、地点及财物价值等情况。
10、被告人林强、邵然伟的供述与辩解，证明了二人盗窃作案的时间、地点及盗得财物等情况。
据上事实，原审法院认为被告人林强、邵然伟明知是枪支而予以盗窃，其行为已构成盗窃枪支罪；二被告人秘密窃取他人财物价值15906元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十七条第一款、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定判决，一、被告人林强犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑十一年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，实行数罪并罚，合并执行有期徒刑十二年，并处罚金2000元。二、被告人邵然伟犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑十年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，实行数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年，并处罚金2000元。三、随案移送的手机两部、小刀一把依法予以没收。
宣判后，上诉人林强认为原判量刑过重，理由如下：盗窃总价值15906元，积极退赃，枪支并非有意盗窃，在盗窃过程中顺手拿上的，未造成社会危害后果；上诉人如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，量刑明显过重。
其辩护人的意见是：对定性没有异议，提出林强盗窃枪支是民警违规存放的，在盗窃一般财物时顺手将枪支盗走，事先并不知道是警察使用枪支，案发后被及时追回，未造成严重后果，且林强认罪、悔罪，一审量刑过重，请求减轻处罚。
上诉人邵然伟认为事实不清、原判量刑过重，理由如下：上诉人认为枪支是林强单独盗窃的，林强下楼后才告诉其盗窃了1万元钱和一把枪支，直到被抓获之前，上诉人一直没有动过枪支。上诉人如实供述，认罪、悔罪，积极退赔了被害人的损失，要求从轻或减轻处罚。
其辩护人的意见是：邵然伟的行为只构成盗窃罪，邵然伟不是盗窃枪支罪的共犯，其行为不构成盗窃枪支罪。具体理由：邵然伟与林强共同盗窃现金或市场上流通的一般财物，林强盗窃枪支事先与邵然伟没有共谋，枪支作为特殊的物，二被告人在主观上对盗窃枪支不存在共同故意，邵然伟亦不在枪支被盗的现场，故邵然伟的行为不构成盗窃枪支罪，请求发回重审回或改判。
出庭检察人员认为原审认定上诉人林强犯盗窃枪支罪、盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当；认定上诉人邵然伟盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，但认定邵然伟构成盗窃枪支罪事实不清，证据不足，林强盗窃枪支的行为，已经超出邵然伟盗窃一般财物的共同故意，属于”实行过限”行为。
经审理查明，原判认定上诉人林强犯盗窃枪支罪、盗窃罪犯罪事实与本院审理查明的事实一致。上诉人林强的上诉意见与查明的事实不符，依法不予采纳。原判认定上诉人邵然伟盗窃罪的事实清楚，证据确实，充分，但认定邵然伟犯盗窃枪支罪适用法律错误。原判所列证据已经一审、二审庭审当庭宣读、出示并经质证、认证。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）林强与上诉人（原审被告人）邵然伟共同实施了盗窃他人财物行为，且数额较大，二上诉人的行为均构成盗窃罪；上诉人林强明知是枪支而予以盗窃，且该枪支属人民警察使用的枪支,林强的行为构成盗窃枪支罪，原判认定林强犯盗窃枪支罪、盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及量刑适当；认定上诉人邵然伟犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，但认定邵然伟构成盗窃枪支罪共犯不当。本案中，上诉人林强入户盗窃过程中盗窃枪支的行为已超出上诉人邵然伟盗窃一般财物的共同故意，属于”实行过限”行为，林强将枪支带出户外，对枪支已获得了实际控制，构成既遂，林强到一楼单元门口告知邵然伟”搞了一把枪”，属盗窃枪支罪既遂后的行为，上诉人邵然伟并不存在事前共谋或事中默认行为，故不构成盗窃枪支罪的共犯，不应承担盗窃枪支罪的刑事责任。故上诉人邵然伟及其辩护人提出邵然伟不构成盗窃枪支罪的辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第一百二十七条第一款、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省康乐县人民法院（2017）甘2922刑初48号刑事判决书中第一项对林强的定罪、量刑部分，第二项对邵然伟犯盗窃罪的定罪、量刑部分，第三项没收作案工具部分，即被告人林强犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑十一年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，实行数罪并罚，合并执行有期徒刑十二年，并处罚金2000元。邵然伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。随案移送的手机两部、小刀一把依法予以没收。
二、撤销甘肃省康乐县人民法院（2017）甘2922刑初48号刑事判决书第二项中对邵然伟盗窃枪支罪定罪、量刑及数罪并罚部分，即邵然伟犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑十年六个月，数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年，并处罚金2000元。
三、上诉人（原审被告人）邵然伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马彦虎
审 判 员 张振荣
代理审判员 吴贵裕
二〇一七年十一月八日
书 记 员 马正红