安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖05民终115号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司，住所地安徽省马鞍山雨山区湖南西路699号。负责人：俞能德，该公司经理。委托诉讼代理人：林玉玲，该公司员工。委托诉讼代理人：张涛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：汤维生，男，1942年1月7日生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：王帮银，安徽铭心律师事务所律师。原审被告：赵伟，女，1974年5月16日生，汉族，马鞍山市慈湖高新区科技局公务员，住安徽省马鞍山市花山区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司马鞍山分公司（下称人保马鞍山分公司）因与被上诉人汤维生、原审被告赵伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初4524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保马鞍山分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。汤维生的伤残鉴定在程序和内容上均存在瑕疵，人保马鞍山分公司已在举证期间提交了重新鉴定申请。汤维生辩称，鉴定意见书是其依法委托鉴定机构作出，鉴定内容及结论具有真实性，应当作为本案定案依据。赵伟未发表辩论意见。汤维生向一审法院起诉请求：判令人保马鞍山分公司、赵伟赔偿医药费143.6元、后续治疗费7000元、营养费5400元、住院伙食补助300元、误工费7700元、护理费21870元、交通费1000元、残疾赔偿金29156元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1900元，合计86469.6元。一审法院认定事实：2017年3月15日11时许，赵伟驾驶皖Ｅ×××××号小型轿车由本市慈湖高新区管委会西门驶出，往南左转弯上天门大道时，车头与汤维生驾驶的后载谢元兰的沿天门大道东侧非机动车道由北往南行驶至此的电动三轮车左侧相碰，致两车损坏，汤维生、谢元兰受伤。经马鞍山市公安局交通警察支队认定：赵伟负事故的主要责任，汤维生负次要责任，谢元兰无责任。事故发生即日至25日，汤维生在马鞍山市人民医院住院治疗，出院诊断：右股骨粗隆区骨折。2017年6月28日，经安徽江东司法鉴定所鉴定：汤维生右股骨粗隆区骨折后致右下肢功能丧失25%以上，伤残等级评定为九级；休息期限、营养期限、护理期限分别为270日、180日、180日，后期医疗费约7000元。事故发生后，赵伟垫付汤维生医疗费8595.84元、护理费1300元（2017年3月15日至24日），经本院按安徽省服务业标准确定为1215元（10日×121.5元/日）、现金300元，合计10110.84元，另为汤维生购浴巾76元自愿放弃主张返还的权利；人保马鞍山分公司垫付汤维生医疗费10000元。各方就赔偿事宜未能协商一致，以致成讼。皖Ｅ×××××号车在人保马鞍山分公司投保了交强险及保额为500000元的商业三者险（不计免赔），涉案事故发生在保险期内。参照安徽省人身损害赔偿标准，结合本案事实，确定汤维生的损失如下：1.医疗费19539.44元，有医疗费票据佐证，予以确认。另加后期医疗费7000元，合计26539.44元。2.住院伙食补助费300元（10日×30元/日）。3.营养费5400元（180日×30元/日）。4.护理费21870元（180日×121.5元/日）。5.残疾赔偿金29156元（29156元/年×20%×5年）。6.精神损害抚慰金12000元。7.鉴定费1900元。8.交通费。汤维生未提交票据，酌情确定600元。上述损失合计97765元。关于误工费，汤维生提交江西省城建建设集团有限公司马鞍山市慈湖河治理工程B12项目部出具的证明，载明其就职该项目部，月工资2200元，人保马鞍山分公司对该证明的三性持有异议，经审查，汤维生已满75岁，未提供就职单位的营业执照、劳动合同及工资发放凭证以印证实际误工损失，其误工费主张证据不足，不予认可。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。汤维生因案涉交通事故受伤，其因此产生的损失依法应获得赔偿。该事故系赵伟和汤维生未尽安全驾驶义务的过失行为共同所致，应分别依据所负事故责任承担赔偿义务。鉴于赵伟驾驶的事故车辆在人保马鞍山分公司投保了交强险及商业三者险，且事故发生在保险期内，故人保马鞍山分公司作为承保人，应在两项保险责任限额范围内先行承担赔偿责任（除交强险外的非医保用药），赵伟在该保险限额内的赔偿责任得以免除。首先，人保马鞍山分公司在交强险内承担75526元［医疗费用赔偿限额10000元+伤残赔偿限额65526元（护理费21870元＋残疾赔偿金29156元＋精神损害抚慰金12000元＋鉴定费1900元＋交通费600元）］。其次，依照投保人和被保险人确认的保险条款约定，酌情扣除汤维生超出交强险医疗限额外的非医保用药1654元［（医疗费总额26539.44元-医疗费用赔偿限额10000元）×10%］，由赵伟按机动车驾驶人主要责任承担80%的份额即1323元（1654元×80%）。再次，由人保马鞍山分公司在商业三者险内承担20585元（赔偿总额97765元-交强险内承担75526元-非医保用药1654元）的主要责任80%即16468元。其余损失4448元(非医保用药的20%即331元+三者险的20%即4117元)由汤维生依照交通事故驾驶非机动车次要责任自行承担。综上，人保马鞍山分公司应赔偿汤维生91994元（交强险内承担75526元+商业三者险内承担16468元），赵伟赔偿汤维生非医保用药1323元。事故发生后，赵伟垫付汤维生各项费用10110.84元，与其赔偿款项折抵后应从汤维生获赔款中扣减返还8788元（垫付款10110.84元-非医保用药1323元）；人保马鞍山分公司垫付汤维生医疗费10000元，与其赔偿款项折抵后实际赔偿汤维生81994元；汤维生实际受赔款为73206元（81994元-8788元）。人保马鞍山分公司对汤维生伤残等级持有异议并申请重新鉴定，但未提出相反证据证明现鉴定意见书有违反程序或实体情形，经审查不予采纳；其关于不承担鉴定费和诉讼费的答辩意见，无法律依据，亦不予采纳。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告汤维生交通事故各项损失73206元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于本判决生效后十日内返还被告赵伟垫付款8788元。三、驳回原告汤维生的其他诉讼请求。案件受理费980元（汤维生已预交980元），由被告赵伟负担200元、被告中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司负担740元，原告汤维生负担40元。二审中，各方均未提交新的证据。二审查明的事实除与原审相同外，另查明：人保马鞍山分公司于2017年10月22日向一审法院书面提出重新鉴定申请，认为鉴定意见书将汤维生的损伤评定为九级伤残与事实不符。理由如下：1.鉴定意见未提供汤维生活动度照片，无法了解其髋关节功能情况；2.鉴定意见未明确描述所测量的是被动活动度还是主动活动度，一般采用被动活动度；3.根据规定，《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日开始执行，本案发生在2017年1月1日之后，应当适用新标准；4.鉴定意见系汤维生单方委托形成，人保马鞍山分公司有权向人民法院申请重新鉴定。二审中，本院依法通知安徽江东司法鉴定所鉴定人宁某出庭接受质询。针对人保马鞍山分公司提出的重新鉴定理由，宁某作如下陈述：1.鉴定时已依照相关规定对伤者进行检查，拍照并非必须；2.因该类鉴定所测量的均为被动活动度，故未在鉴定意见书中特别说明；3.《人体损伤致残程度分级》虽于2017年1月1日起执行，但《道路交通事故受伤人员伤残评定》是2017年3月23日才废止，根据安徽省及周边省市如江苏省、上海市鉴定协会的意见，对于2017年3月23日之前发生的交通事故，可以适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。本院认为，本案二审的争议焦点为：汤维生提交的皖江东司[临]鉴字[2017]第（307）号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据。一方当事人自行委托鉴定并非是另一方当事人申请重新鉴定的法定事由。《最高人民法院》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。本案中，鉴定机构的鉴定人已针对人保马鞍山分公司重新鉴定申请的理由逐一进行解答，具有合理性。人保马鞍山分公司未能提供足以反驳鉴定结论的证据，一审法院未采纳其重新鉴定申请，并无不当。故安徽江东司法鉴定所皖江东司[临]鉴字[2017]第（307）号司法鉴定意见书可以作为本案定案依据。综上所述，人保马鞍山分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1960元，鉴定人出庭费200元，均由中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 辉审 判 员  刘 乔代理审判员  俞家佳二〇一八年二月五日书 记 员  周 露