山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终152号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵彦龙，男，1973年9月12日出生，汉族，山西省泽州县人，户籍住所地，泽州县，中共党员，初中文化，无业，捕前暂住云南省德宏州瑞丽市。因涉嫌犯诈骗罪，2015年6月23日被瑞丽市公安局勐卯边防派出所民警抓获，并临时羁押于瑞丽市看守所，同日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2015年7月29日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人王健伟，山西君宜律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人赵彦龙犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年4月5日作出（2016）晋0502刑初1号刑事判决，判后，被告人赵彦龙不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
（一）诈骗犯罪事实
1、2013年9月19日、11月23日，被告人赵彦龙以投资经营郑州车之仆公司（一汽润滑油中原区总代理）需要资金为借口，分两次收取被害人贺共计55万元,后被告人赵彦龙将此款归还其个人欠款。2014年6月，被告人赵彦龙离开晋城，失去联系。
2、2013年9月5日，被告人赵彦龙以投资经营郑州车之仆公司需要资金为借口，承诺每月付2万元利息，收取被害人欧现金60万元，从2013年9月至2014年5月份赵彦龙陆续付给欧利息共计18万元，后被告人赵彦龙将此款归还其个人欠款。欧多次要求还款，赵彦龙找借口推拖，后离开晋城，失去联系。
针对以上事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：
1、被害人陈述
（1）被害人贺的陈述，证实2013年6月，我通过朋友认识了在中原街开银港汽车修理厂的赵彦龙，他自称是一汽机油中原市场的总代理。2013年8月，他和我提出手头有钱的话，可以投他那里，年利息25%。2013年9月19日上午，我向赵彦龙的晋城银行的卡内打了42万元，另外又给了他8万元现金，总共给了他50万元。11月份，他说周转资金和我借20万元，我说我只有5万元，他说每个月给我5000元利息，我可以先扣下5000元。11月23日，我又向赵彦龙的工商银行卡内给他打了5万元。到了2014年8月份，我找赵彦龙要钱就联系不上他了，去他经营的修理厂，工人们说也找不到他，我才发现被他骗了。我第一次给赵彦龙的50万元，他给我写有借据，第二次给他的5万元，他没给我打条。
（2）被害人欧的陈述，证实2013年9月初，赵彦龙和我说他在郑州和一汽联营开了一家润滑油专卖店，由于资金周转困难向我借50万元，我当时手头有60万元买房款，于是在9月5日我将60万元现金借给了他，赵彦龙当时给我打了一张借条，并承诺每个月付我2万元利息。后来他给了九个月利息后，说资金紧张就没再给我钱了。到了2014年4、5月份，我催他还钱，他说他在郑州出了车祸，没钱给我，我相信了他，再后来我给他打电话就联系不上他了，我才知道被他骗了。
2、证人证言
（1）孙的陈述，证实2013年，因为生意上的接触我认识了赵彦龙，2013年2、3月份的时候，赵彦龙和我说他想和我做一汽大众牌润滑油厂家在郑州的一级代理商，于是我向赵彦龙介绍了牛，加上我们在长春认识的一个叫秦的人，我们四个人商定每人投资50万元，合伙在郑州成立一家车之仆汽配有限公司。公司于2013年6月9日成立，注册资金为101万元。秦将投资的50万元钱直接给了赵彦龙，我和牛将投资的钱都打到了赵彦龙提供的建设银行账户上了。公司法定代表人为赵彦龙，公司主要由赵彦龙负责经营。到了2013年12月份，长春厂家派人来郑州催要货款，我们才知道当时公司欠着厂家十几万货款。我们通过查询公司账目发现赵彦龙并未实际出资，赵彦龙口头说他出资后发现没什么用就又拿回去了。查账看出公司购货不到100万元，而还欠厂家十几万元的货款，当时问赵彦龙，他说他需要用钱挪用了公司一部分钱，并说很快就会补上。后公司经营情况不好，2015年3月公司就注销了。
（2）刘的陈述，证实我是孙的妻子，2013年4、5月份，孙和我说河南鹤壁市的牛在我的银行卡上转了40万元，用于他们合伙经营车之仆汽配有限公司，随后孙让我将这40万元转给了赵彦龙。大约过了2个月左右的时间，孙又让我给赵彦龙打了20万元，说的也是开公司的投资款。
（3）牛的陈述，证实2013年我通过孙认识了赵彦龙，后来我、孙、赵彦龙、秦四个人商定每人投资50万元，合伙在郑州成立了一家河南省车之仆汽车配件销售有限公司。公司成立前，我将50万元投资款打给了孙，随后孙也投资了50万元，秦投资的50万元他直接给了赵彦龙，赵彦龙一直说他没有钱没有出资。公司于2013年6月份成立，注册资金101万元，公司的法人为赵彦龙，公司成立后主要由赵彦龙负责经营。后来公司在经营过程中，从长春一汽润滑油厂家购进了大概60万元的货，后又购进了十几万元。到了12月份，厂家找到我催要货款，我们才发现公司的账目不正常，公司不仅还欠着长春厂家的货款，我们三个人的投资款也有部分不在了。我和厂家的人去晋城找赵彦龙问情况，赵彦龙说很快就能补上，后他给长春厂家打了十万元，剩余7万元我、孙、秦三人还上了，之后公司由我负责，由于公司经营不善，2015年3月公司就注销了。
（4）秦的证言，证实2013年年初，我通过孙认识了赵彦龙，后来我、赵彦龙、孙，牛四个人商定每人投资50万元，合伙在郑州成立了一家河南省车之仆汽车配件销售有限公司。后来我们将各自的50万元投资款打给了赵彦龙，2013年6月份公司成立，注册资金101万元，公司的法人为赵彦龙，公司成立后主要由赵彦龙负责经营。后来公司在经营过程中，因为公司欠了长春厂家的货款，我们才发现赵彦龙没有按约定出资，后来公司由于经营不善，2015年3月公司就注销了。
3、书证
（1）受理案件登记表，证实晋城市公安局城区分局接到被害人贺、欧的报案称，赵彦龙以高回报投资为由，2014年9月、11月两次骗取贺55万元，以开公司为名骗取欧60万元。
（2）银行卡交易明细，证实2013年9月19日，贺向赵彦龙的银行卡汇款42万元。2013年4月至7月，秦、孙（刘的银行卡）分别向赵彦龙的银行卡汇款55万元和60万元以及赵彦龙的卡号为银行卡交易情况。
（3）借据两支及银行转账回执两份，证实2013年9月19日赵彦龙给贺打的50万元借条、2013年9月9日、2013年11月23日贺给赵彦龙转款42万元和5万元的转账回执；2013年9月5日，赵彦龙给綦（欧）打的60万元借条。
（4）收据一支，证实赵彦龙收到秦50万元后出具的收据。
（5）证明材料，证实长春一汽备品资源有限公司收到河南经销商货款83万元的证明。
4、被告人赵彦龙的供述，供认2013年4、5月份和2013年10月份，我以经营郑州一汽润滑油生意为由先后向欧借了60万元，向`贺借了55万元，后来我将其中的八、九十万元用于了一汽润滑油中原区的代理项目，2013年年底，由于我在银行的贷款到期，我就将这些钱撤了出来归还了银行的贷款，剩余的钱我用于偿还以前的欠款了。我倒完贷款后，外面欠的钱太多，我没有能力偿还，换了手机号，躲到云南瑞丽了。借欧的钱我按照每月付其2万元利息的约定给过他20万元利息，借贺的钱没给过他利息。
以上证据，经当庭质证，被告人赵彦龙及其辩护人均认为证人孙、牛、秦的陈述中称其没有出资不属实。公诉机关质证意见认为，三位证人的证言能够相互印证，被告人及其辩护人的意见不能成立。
原审法院认为，被告人赵彦龙是否出资并不影响其将二被害人的借款最终用于归还其个人欠款的事实。公诉机关当庭举证能够证明查明事实，对此证据予以采信。
针对以上事实，被告人赵彦龙的辩护人当庭举证有：
1、长春一汽备品资源有限公司的授权书一份（复印
件）；2、中国第一汽车集团公司的授权书一份（复印件）；3、企业法人营业执照一份、组织机构代码证一份、税务登记证一份（均复印件）。证实被告人向被害人借款时陈述借款的目的和其后续行为是一致的，其主观上没有实施诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，并非公诉机关指控以虚构事实和隐瞒真相去骗取款项。
公诉机关质证意见认为该三份证据的形式不合法，该三
份证据的关联性与本案无关。
原审法院认为，首先该三份证据在证据形式上均系复印件，辩护人未向法庭提供原件，该证据不符合证据要件；其次该证据所证明内容为被告人所开车之仆公司经销货物是否经厂家授权许可，是否合法经营，与本案没有关联性。对此证据不予采信。
（二）信用卡诈骗犯罪事实
1、2008年11月7日，被告人赵彦龙在工商银行申办卡号为的信用卡。2014年2月14日，被告人赵彦龙归还其此前透支的款项后，又持该信用卡进行透支，截止2014年6月25日，赵彦龙透支本金共计99881.36元，经银行多次催收未予归还，后其失去联系。截止2015年7月30日，本利合计128368.4元未归还。
2、2013年12月23日，被告人赵彦龙使用马的卡号为622231000103的工商银行信用卡以分期付款方式透支30万元，后其陆续归还并又透支，从2014年6月25日起未再归还透支款项。经工商银行多次向马催收，其也未能归还。截止2015年7月30日，该信用卡欠本金284534.17元，本利合计324746.18元。
针对以上事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：
1、被害人陈述
（1）被害人马的陈述，证实我和赵彦龙以前是同居关系，现在已经断绝了关系。2009年的时候，赵彦龙说他经营的银港汽修厂平时需要大量的资金周转，让我以我的名义办张信用卡，于是我在工商银行凤翔支行办理了一张尾号为6500（具体卡号我记不清了），额度为5万元的信用卡。卡办好后，一直由赵彦龙拿着使用，后来他把卡的额度提升到了30万元。到了2013年11月份，我发现赵彦龙使用该卡刷了30万元，并把这30万元做成了分期还款，2014年7月份，银行打电话向我催收还款，我才发现他没还款，欠了银行30多万元，后来我就联系不上他了。
（2）中国工商银行晋城分行报案材料，证实持卡人赵彦龙于2008年11月7日在我行办理了一张卡号为622231094502的牡丹贷记卡。2014年6月25日起违约，经我行多次催收未还，截止2015年7月30日，该卡欠透支本息合计128368.40元，其中本金99881.36元，利息、滞纳金及超限费28487.04元；持卡人马于2009年9月30日在我行办理了一张卡号为622231000103的牡丹贷记卡。2014年6月25日起违约，截止2015年7月30日，透支本息合计324746.18元，其中本金284534.17元，利息、滞纳金及超限费40212.01元。
2、证人郭的陈述，证实我系晋城市工商银行银行卡中心主任，2008年11月7日，赵彦龙在我行办理了一张卡号为622231094502的信用卡。2014年6月25日起违约，经我行多次催收未还，截止2015年7月30日，该卡欠本金99881.36元，利息、滞纳金及超限费28487.04元，本利合计128368.4元。
2009年9月30日，和赵彦龙在一起的马在我行办理了一张卡号为622231000103的信用卡，2014年6月25日起违约，经我行多次催收未还，截止2015年7月30日，该卡欠本金284534.17元，利息、滞纳金及超限费40212.01元，本利合计324746.18元。
3、书证
（1）受理案件登记表，证实晋城市公安局城区分局接到被害人马报案称，其的一张工商银行信用卡被赵彦龙盗走并透支30万元，后赵彦龙以做生意资金周转为由拒不归还；工商银行晋城分行郭报案称，2008年11月7日赵彦龙在其工作的工商银行办理了一张卡号为622231094502的信用卡，于2014年6月25日欠款违约，至2015年7月30日共欠款128368.4元，至今未还。
（2）银行卡交易明细，证实马提供的卡号为622231000103工商银行信用卡交易情况。
（3）银行卡申办资料、银行卡交易明细、催收记录，证实赵彦龙的622231094502工商银行信用卡和马的622231000103工商银行信用卡申办、交易和欠款情况，以及工商银行对二人进行欠款催收的记录。
（4）牡丹个人透支逾期还款催告函，证实2014年1月3日和2015年2月5日，中国工商银行股份有限公司晋城牡丹卡中心向马出具的还款催告函。
4、被告人赵彦龙的供述，供认2013年年底至2014年年初的时候，我拿马的工商银行信用卡刷了30万元用于我经营的银港汽修厂的资金周转，卡用完后我就还给了马。之后我让马向银行申请做了2年的分期偿还，我在向银行还了3、4期后，因为没钱就没再还。后来马说银行催她还款，我对她说我想办法还，后来我也没还。另外我还有一张工商银行信用卡，我将透支额度提升到了10万元，2014年5月份左右，我将卡里的钱都刷了出来用于经营了，因为没钱就没还过银行，具体欠了多少钱，我也不清楚。因为欠了许多人的钱，没能力偿还，2014年6月我躲到了云南，原来的手机号也不用了，他们也联系不上我了。
以上证据，经当庭质证，被告人及其辩护人无异议，该证据能够相互印证查明事实，予以采信。
针对以上事实，公诉机关当庭还出示了以下证据：
1、书证
（1）抓获经过，证实2015年6月23日，云南省瑞丽市公安局勐卯边防派出所民警张、李在云南省瑞丽市瑞丽大道将赵彦龙抓获的情况。
（2）寄押证明，证实2015年6月23日至6月26日，被告人赵彦龙被寄押于云南省瑞丽市看守所。
（3）户籍证明，证实被告人赵彦龙的个人基本情况。
2、证人原的陈述，证实我是赵彦龙的妻子，赵彦龙在外面的经济往来我不清楚，我和他没有住房，赵彦龙有一辆尼桑车，因为欠别人的钱被扣了。2014年6月份，赵彦龙失去联系后，他经营的银港修理厂就解散了，里面的机器由于欠房租被房东扣押了。
以上证据经当庭质证，被告人赵彦龙及其辩护人无异议，予以采信。
据此，原审法院认为，被告人赵彦龙以做生意需要资金为由向他人借款，在经营过程中，明知自己无能力再继续经营后，将所借款项归还其其他借款，更换联系方式，离开居住地，致使被害人无法联系。其主观上具有占有该款项的故意，客观上隐瞒其经营不善无能力归还借款的事实，数额特别巨大，其行为侵犯了公私财产权，构成诈骗罪；被告人赵彦龙违反信用卡管理法规，以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡行多次催收仍不归还，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。辩护人辩称被告人不构成诈骗罪系民间借贷的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。被告人归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人赵彦龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2029年6月22日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、责令被告人赵彦龙退赔被害人`贺人民币55万元、退赔被害人殴连成人民币42万元、退赔中国工商银行股份有限公司晋城分行本金人民币384415.53元、利息68699.05元。
上诉人赵彥龙上诉意见及其辩护人辩护意见：一、本案上诉人欠欧与贺的97万元不应认定为诈骗，属于民间借贷。上诉人向两人借款陈述用途与实际用途是一致的，上诉人在借款时具有还款能力，主观上没有诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为，不应当以诈骗罪追究。二、上诉人为人正派，是踏实干事业的人，从其履历来看，不具备诈骗的主观心理，其主观上不是诈骗。三、上诉人参加过对越作战，并荣立二等功，没有前科，其犯信用卡诈骗罪系资金链断裂，导致无法偿还，主观恶性差，原判对上诉人量刑重，应当对上诉人从轻处罚。
二审经审理查明的事实同一审一致，认定本案事实的证据已在一审开庭审理时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵彦龙以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪；上诉人（原审被告人）赵彦龙违反信用卡管理法规，以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡行多次催收仍不归还，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。原审判决认定被告人赵彥龙犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵彥龙及其辩护人所提“其同有诈骗故意，不构成诈骗罪”的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人赵彦龙以做生意需要资金为由向他人借款，在经营过程中，明知自己无能力再继续经营后，将所借款项归还其其他借款，更换联系方式，离开居住地，致使被害人无法联系。其主观上具有占有该款项的故意，客观上隐瞒其经营不善无能力归还借款的事实，其行为构成诈骗罪，对该上诉意见及辩护意见不予支持。上诉人赵彦龙及其辩护人所提原判对上诉人信用卡诈骗罪量刑重的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一六年六月六日
书记员 冯雯雯