四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）川刑终字第156号
原公诉机关四川省内江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒲然，男，1987年4月4日出生于四川省内江市，汉族，初中肄业，无业。2010年11月23日因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，2011年3月11日刑满释放。因本案于2013年3月26日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
指定辩护人张冬，四川恒成律师事务所律师。
四川省内江市中级人民法院审理四川省内江市人民检察院指控原审被告人蒲然犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月11日作出（2013）内刑初字第29号刑事判决。原审被告人蒲然不服，提出上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成合议庭并决定不开庭审理本案。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
四川省内江市中级人民法院判决认定，2013年2月底的一天2时许，被告人蒲然在内江市东兴区交通局门口，以200元的价格将0.3克冰毒贩卖给谭某。同年3月25日21时许，被告人蒲然在内江市市中区聚丰宾馆705号房间，以400元的价格将10颗麻古贩卖给何甲，后被公安人员当场抓获，并从蒲然处查获疑似冰毒二袋及疑似麻古210颗。经称量，疑似冰毒净重173.39克，疑似麻古净重19.58克。经鉴定，从173.39克疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分，从19.58克疑似麻古中检出甲基苯丙胺与咖啡因成分。原判以经过庭审质证确认的物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。原判认为被告人蒲然明知是毒品而仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。蒲然曾因贩卖毒品被刑事处罚，现再次贩卖毒品，系毒品再犯，依法应从重处罚。庭审中蒲然能供述其罪行，可从轻处罚。原判认定被告人蒲然犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对查获被告人蒲然的173.39克冰毒、19.58克麻古予以没收，非法所得人民币400元予以追缴。
上诉人蒲然上诉提出：1.一审认定其2013年春节某一天和3月底的一天两次贩卖冰毒给谭某不是事实；2.其2013年3月25日在聚丰宾馆被抓获时搜缴的173.39克冰毒和19.58克麻古中，除10颗麻古是分给何甲的以外，其余的是准备生日请朋友吸食的，不是用于贩卖，应属非法持有毒品；3.公安机关在提讯过程中未全程同步录音录像，其在第二次有同步录音录像的那次供述不是事实；4.其2013年2月底的一天2时许分给谭某的0.3克冰毒只收了成本价，属于借调关系，不是贩卖；5.其归案后如实供述犯罪事实，请求二审对其予以改判。
其指定辩护人提出：本案第一次同步录音录像没有声音，第二次同步录音录像不完整，该证据存在瑕疵。且蒲然系以贩养吸，请求对蒲然酌情从轻处罚。
经审理查明：一、2013年2月底的一天2时许，上诉人（原审被告人）蒲然在内江市东兴区交通局门口，以200元的价格将0.3克冰毒贩卖给谭某。
上述事实，有下列经原审庭审质证确认的证据证实：
1.证人谭某的证言，证实2013年2月底或3月初的一天2时许，谭某很想吸食冰毒，就打电话给蒲然，让蒲然送200元的冰毒到内江市东兴区交通局门口。约十分钟后，蒲然骑着摩托车过来，谭某给了蒲然200元钱，蒲然给了一小袋冰毒给谭某，大约有0.3克。
2.辨认笔录，证实谭某从12张不同男性照片中辨认出编号为7的蒲然就是卖给其冰毒的人。
3.原审被告人蒲然的供述，供称2013年2月底的一天2点左右，蒲然接到谭某电话，谭让蒲送200元的冰毒到东兴区交通局门口，蒲到了后，谭某给了蒲200元钱，蒲将约0.3克的冰毒给了谭某。
二、2013年3月25日21时许，上诉人（原审被告人）蒲然在内江市市中区聚丰宾馆705号房间，以400元的价格将10颗麻古贩卖给何甲，何甲开门离开时，被公安人员当场抓获，并从蒲然处查获疑似冰毒二袋及疑似麻古210颗。经称量，疑似冰毒净重173.39克，疑似麻古净重19.58克。经鉴定，从173.39克疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分，从19.58克疑似麻古中检出甲基苯丙胺与咖啡因成分。
上述事实，有下列经原审庭审质证确认的证据证实：
1.接受刑事案件登记表，立案决定书，抓获说明材料，证实2013年3月25日晚，内江市公安局市中区分局玉溪路派出所接群众匿名举报，有人在内江市市中区聚丰宾馆705号房间贩卖毒品。该所民警接报后赶赴现场，将蒲然、何甲、何乙、杨某某抓获，并从蒲然随身携带的挎包内搜查出冰毒173余克、麻古19余克。
2.毒品称量笔录及扣押清单，证实蒲然持有的白色颗粒物品净重173.39克，红、绿颗粒物品净重19.58克，公安机关依法对搜缴的物品进行了扣押，并同时提取了检材。
3.内江市公安局物证鉴定所理化检验鉴定报告，证实从173.39克白色颗粒物品中检出甲基苯丙胺成分；从19.58克红、绿颗粒物品中检出甲基苯丙胺与咖啡因成分。
4.通话记录清单，证实2013年3月25日21时40分许，号码为1828328****的手机与蒲然的1389055****手机进行过通话。
5.证人何甲的证言，证实2013年3月25日，何甲在内江市市中区聚丰宾馆705号房间，以每颗40元的价格从蒲然手中购买了10颗麻古，其在出门时被公安机关抓获。1828328****是其用的手机号码。蒲然的手机号码是1389055****。
6.证人何乙的证言，证实2013年3月25日21时许，何乙与女友何甲在租住房吸食毒品后，二人坐出租车到内江市市中区聚丰宾馆705号房间，何甲先进房间，后何乙进去时，看见床上放着400元现金，这时警察就来了，将何乙等人带到了派出所。
7.证人杨某某的证言，证实2013年3月25日晚，杨某某与蒲然在聚丰宾馆705号房间时，杨某某听到何甲给蒲然打电话，后何甲、何乙就来了，何甲拿给蒲然400元钱，蒲然就从身上背着的皮包里面拿了一个装有口香糖筒筒的白色塑料袋给何甲，那个口香糖筒筒里应该装的是麻古。何甲、何乙开门准备离开时警察就进来了，并将杨某某、蒲然等人带到了派出所。
8.原审被告人蒲然的供述，供称2013年3月25日晚，何甲用1828328****手机号码给其1389055****手机号码打来电话，说要400元的麻古，其就叫何甲到聚丰宾馆705号房间来。后何甲、何乙来了，其拿了10颗麻古给何甲，何甲拿了400元钱给其。何甲开门准备走的时候就被公安人员抓住了。公安人员从其背包里查获了两袋冰毒和一袋麻古，并当面进行了称重。其对鉴定结论无异议。其靠贩卖毒品所得供自己吸毒。
9.内江市市中区人民检察院出具的情况说明材料，证实经该院调查，内江市公安局市中区分局在办理原审被告人蒲然贩卖毒品案件过程中，没有证据证明办案民警对蒲然实施了刑讯逼供行为。
10.户籍证明，证实原审被告人蒲然的身份情况。
11.内江市东兴区人民法院（2010）东刑初字第203号刑事判决书、内江市东兴区看守所刑满释放证明书，证明原审被告人蒲然曾因犯贩卖毒品罪，于2010年11月23日被判处拘役五个月，2011年3月11日刑满释放。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒲然违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍然予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。蒲然曾因贩卖毒品被刑事处罚，现再次贩卖毒品，系毒品再犯，依法应从重处罚。蒲然能如实供述其罪行，可从轻处罚。一审法院对原公诉机关指控蒲然于2013年春节某一天和3月底的一天两次贩卖冰毒给谭某的事实，因证据不足未予认定，蒲然针对该两次贩毒事实所提的上诉理由，不能成立。蒲然靠贩卖毒品所得供自己吸毒，系以贩养吸的被告人，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”的规定，其在贩卖毒品现场被查获的173.39克冰毒、19.58克麻古应计入其贩卖毒品的数量。其所提该毒品除10颗麻古是分给何甲的以外，其余系自用，属非法持有毒品的上诉理由，不能成立。本案公安机关在提讯蒲然时虽未进行全程录音录像，但一审法院所认定的蒲然的两次贩毒事实，蒲然在有无同步录音录像的情况下，均多次予以供述，并与其他证据相互印证，且本案亦未收集到公安机关存在刑讯逼供的相关证据，因此同步录音录像所存在的瑕疵，不影响本案对蒲然两次贩毒事实的认定。蒲然所提第二次录音录像中的供述不是事实的上诉理由，不能成立。蒲然于2013年2月底的一天将0.3克冰毒给谭某，谭某向其付了价款，蒲然的行为已构成贩卖毒品罪，其所提该行为是借调，不是贩卖的上诉理由，不能成立。蒲然能如实供述犯罪事实的量刑情节，一审法院已予以认定，并对其予以了从轻处罚，其以此理由请求二审改判，本院不予采纳。其辩护人所提本案同步录音录像存在瑕疵，蒲然系以贩养吸，请求对蒲然酌情从轻处罚的辩护意见，本院亦不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 张思会
代理审判员 牟 琼
代理审判员 郑 坚
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 谭书琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……