南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓民初字第1583号
原告（反诉被告）江苏省丰景园林建设工程有限公司（以下简称丰景园林公司），住所地江苏省宿迁市徐淮路（花鸟市场）。
法定代表人王爱军，董事长。
委托代理人白洁、江耘，江苏南京正天衡律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏天盛旅游开发有限公司（以下简称天盛旅游公司），住所地江苏省句容市郭庄镇聚星街998号。
法定代表人喻太安，董事长。
委托代理人郭宪军、宋妮，江苏丰亚律师事务所律师。
原告（反诉被告）丰景园林公司与被告（反诉原告）天盛旅游公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）丰景园林公司委托代理人白洁，被告（反诉原告）天盛旅游公司委托代理人郭宪军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）丰景园林公司诉称，2010年6月21日，原、被告签订《普罗旺斯小镇一期景观工程施工合同》，约定将位于江苏省句容市郭庄镇的普罗旺斯小镇一期景观绿化工程发包给原告负责施工，施工内容为普罗旺斯小镇一期景观工程、绿化工程及水电工程，合同工期为60天，合同预算价款为358万元；并对工程款支付进度作了明确约定，工程量完成30%时付至合同价款的20%，工程累计完成60%时再付合同价的20%，工程累计完成80%时再付合同价的20%，竣工验收合格7日内付至决算价的95%，余款5%作为保修款，同时对双方的职责、违约等作出相应约定。
合同签订后，原告于2010年6月25日进场施工，在实际施工过程中，由于被告频繁变更设计方案、未及时提供施工场地条件、未有效协调不同工种之间的施工进度，导致原告频频被迫停工，工期严重延误，给原告造成巨大的经济损失；截止2010年12月，原告即已完成80%的工程量，被告亦未按约支付工程进度款，虽经原告多次催要，被告均不予支付；同时对于原告完成的合同范围外新增项目的工程量以及原告遭受的经济损失，被告亦迟迟不予确认。被告的违约行为导致施工合同无法继续履行。截至2011年12月20日，原告完成工程总价款4325773.2元，被告至今只支付1432000元，同时由于被告原因导致工期延误期间原材料价格大幅上涨，加之人员工资、仓储费、垫资等各项损失，共计1659769元，另投标保证金30000元亦未退还。经多次催要未果，故诉至法院。请求判令解除原、被告之间的施工合同，判令被告支付工程款2893773.20元及逾期付款违约金；赔偿各项损失1659769元；返还保证金30000元。
被告（反诉原告）丰景园林公司辩称，原、被告合同为固定单价合同，合同签订后，原告施工进展缓慢，存在较多质量问题，且未能依法及时提交工程进度表，使得被告无从判断原告的施工进度，但被告仍提前支付工程款1432000元。2011年5月13日，双方签署《会议纪要》，重新约定“双方对已完成工程进行验收，验收不合格部分由乙方在合理期限内整改，最终验收合格后甲方按合同约定支付相应的工程款项；签证工程纳入工程量；只有经双方现场验收代表共同验收确认，对双方具有法律效力；未完工程按原合同继续履行”等内容。原告直至2011年6月8日，才出具《2011年6月8日普罗旺斯工程硬质景观验收明细表（缺陷部分）》及《2011年6月8日普罗旺斯工程硬质景观验收明细表》，该部分内容描述了原告自认为施工工程的现状，诸多记载证实了原告施工内容确实不合格。
2011年7月8日，原告向被告提交的《整改方案》中，对于工程质量百般狡辩，且拒绝维修。同年7月13日，被告向原告出具《审核意见》，要求原告按照设计进行施工，并对无法修复的质量问题提出处理意见。同时，同年7月至9月间，双方对已施工苗木进行了验收。之后，被告多次发函，原告仍拒不整改。2011年9月28日，被告发函原告解除双方合同。被告认为对于已完工工程，应当对工程质量鉴定，对于合格部分可以依约定计价，对不合格部分，因原告拒绝维修不应计价。
被告（反诉原告）天盛旅游公司诉称，依据双方合同及会议纪要，反诉被告对于不合格工程具有整改的义务。但反诉被告未能履行整改义务，导致反诉原告被迫解除合同，故反诉原告只能支付合格部分工程价款，根据鉴定结论合格部分工程价款仅为689022.61元，反诉原告现已支付反诉被告1432000元，并为其垫付水电费14400元，故反诉被告应当返还多支付部分757377.39元。同时，根据合同约定，反诉被告超出合同工期75天仍未完工，应当承担30000元工期延误违约金。
原告（反诉被告）丰景园林公司辩称，反诉原告的理由不能成立，对于质量鉴定报告本身，反诉被告并不认同，鉴定报告中所涉及不符合设计和规范要求的部分工程，应当具体分析，现已完成的工程，如果拆除，显然是极大的资源浪费，客观上已完成的工程反诉原告是可以使用的，故应当支付工程款。对于后期死亡和半活状态的苗木，是反诉原告停水、停电导致反诉被告无法对苗木进行养护，责任在反诉原告，故该部分苗木的费用应当支付。反诉原告提出工期迟延问题，但恰恰是其未能及时移交场地导致工期迟延。此后，也是反诉原告未及时支付工程进度款，导致诉讼，其要求支付延误工期的违约金诉讼请求无事实依据。请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理查明，2010年6月21日，天盛旅游公司与丰景园林公司签订《普罗旺斯小镇一期景观工程施工合同》。双方约定，天盛旅游公司为发包人，丰景园林公司为承包人，丰景园林公司承包位于句容郭庄镇的普罗旺斯小镇一期景观绿化工程，工期为60天，工程质量应符合国家验收标准，工程价款为358万元。另约定，该合同为固定单价合同，工程款按照工程量完成进度支付，工程量完成30%时，支付合同价款的20%；累计完成60%时，再支付合同价的20%；累计完成80%，再支付合同价的20%；工程完工时付至合同价款的80%；竣工验收合格，竣工资料交付齐全、手续完备审计后7日内，付竣工决算价的95%；5%的保修款保修期满无息付清。竣工验收合格后退还履约保证金。由于发包人原因延误，经监理方签证，可顺延工期。延期竣工，每日罚款1000元，最高30000元等等。并约定如质量未达到要求，承包人应进行整改，由此造成的发包人的经济损失，应如数赔偿，达不到质量标准，并承担使工程达到约定质量标准所发生的所有费用。二次整改后达不到要求的发包方有权解除合同，承包方承担由此造成的一切工程费用和发包方损失。双方另签订工程质量保修书一份，约定保修期为工程通过竣工验收之日起一年。
2010年6月25日，丰景园林公司进场施工，存在由于天盛旅游公司原因导致工期延误的情况。2010年12月，丰景园林公司提出因工期滞后，导致原材料价格上涨，要求调整主材单价，天盛旅游公司未予同意，2011年4月，丰景园林公司基本已停止施工。同年5月4日，丰景园林公司委托律师向天盛旅游公司出具律师函，要求支付工程进度款及逾期利息，书面确认原材料上涨及人员窝工损失，对新增工程量进行书面确认。同年5月13日，双方签订会议纪要约定：1、由双方代表共同对一期景观工程已完成部分进行验收，验收合格部分由双方共同签字确认；若天盛旅游公司认为已完成部分存在缺陷需要整改的，应当给予丰景园林公司合理期限进行整改，整改期限届满后，由双方立即进行验收确认，经验收后，天盛旅游公司按照合同约定支付相应的工程款项。2、关于合同约定范围外的工程量，双方同意按照以下方式处理：已经甲方签证的部分纳入工程量，按照合同约定或者双方特别约定进行计价；对于已经完工但尚未签证的部分，由天盛旅游公司进行确认后按照第1条规定之方式一并进行验收并予以确认。同时约定了双方现场验收人，并明确对于未完工程，双方按照原合同继续履行。
2011年6月30日，丰景园林公司就存在缺陷的35项施工项目向天盛旅游公司出具验收整改方案。同年7月13日，天盛旅游公司就该整改方案出具审批意见，仅对其中4项予以完全认可，对于其余部分均不同意丰景园林公司意见，对于多数项目均要求予以返工或重新提交整改方案。2011年7月至9月，双方对已施工完成的苗木进行验收，并形成了验收明细表。同年9月21日、9月23日，天盛旅游公司向丰景园林公司出具工程联系单，要求2011年10月8日前整改完毕。同年9月28日，天盛旅游公司委托律师向丰景园林公司出具律师函，要求解除双方施工合同，并保留追究违约责任的权利。同年11月23日，天盛旅游公司再次出具工程联系单，明确双方合同已于2011年9月29日解除，并通知：1、工程符合合同约定的价格为92.5万元，现已支付144.64万元，超出52.14万元应于5日内返还；2、对于不合格工程，要求丰景园林公司五日内铲除恢复，否则将请第三方进行，由此产生的费用由丰景园林公司承担；3、保留追究违约责任的权利。
2011年10月27日，双方在句容市郭庄镇镇政府协调下，达成会议纪要，明确由镇司法所从法院资料库中随即抽取一家审计单位，对项目进行审计，双方各派二名代表跟踪审计，对审计结果不得提出异议，审计报告出来之后一个星期，双方结账，不得拖欠。但之后，并未进入审计。后丰景园林公司向本院提起诉讼。
本案审理中，天盛旅游公司提出要求就丰景园林公司已经完工部分工程进行质量鉴定，经江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定，以下部分工程不符合设计和相关规范要求：1、广场一、二部分的立缘石高度、明沟盖厚度、锈石厚度、400×200植草砖尺寸、做法、600×600花岗岩基层做法；2、主干道两侧人行道部分的面包砖厚度、路面基层、面层做法；3、入口水池部分的蓝釉砖厚度、水池底板表面瓷砖铺设情况；4、会所南入口部分面包砖厚度、基层面层做法；5、中央水景部分的花岗岩部位不均匀沉降、蓝釉砖厚度、300×300花岗岩厚度、300×600、600×600花岗岩厚度、色差情况、600×700花岗岩厚度、色差情况、中轴线位置、中央水景花岗岩部分底板基层做法、水景木格栅设置情况、水池底板上表面瓷砖铺设情况；6、放射道路部分的30厚杂色岩板铺设方法、30厚青石板材质；7、外环道路部分的深灰色面包砖厚度、道路基层做法；8、（双拼、独栋）入户铺装；9、洗米水石道路部分的150×150米色花岗岩走边厚度、碎石垫层厚度、洗米石铺设情况；10、分户卵石墙部分的贴面卵石（存在松动和脱落现象）、卵石围墙基础做法、墙体（开裂、倾斜）；11、联排入户铺装部分的杂色岩板厚度、停车位植草砖厚度、基层、垫层做法；12、入户大门部分的门、窗安装情况（内框未安装）、钢梯安装情况（有钢楼梯一部，扶手未安装）；13、道路部分的道路面层、基层、垫层做法、道路高程；14、强电部分的强电井位置、路灯管线预埋深度、浇灌管道位置、做法；15、园亭的现状（未完成）；16、避雷带；17、苗木部分，树木共59株、其中死亡24株，大株已死亡、主杆未死亡6株，成活29株。测量树木胸径32株，符合标准的11株，不符合21株。花草种植，未发现种植过草坪、花卉和灌木等植被。
其后，丰景园林公司申请工程造价鉴定，经江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司鉴定，普罗旺斯小镇一期景观工程总造价2185766.31元，其中符合设计规范设计及相关规范要求部分的造价为689022.61元；不符合设计及相关规范要求部分的造价为1158671.12元；质量鉴定报告未涉及部分的造价为209566.38元；绿化苗木验收后死亡及半活状态部分的造价为128506.2元。
审理中，虽经本院多次调解，但终因双方意见不一，分歧较大，致调解未果。
以上事实，有双方当事人的陈述、工程施工合同、工程质量保修书、施工图纸资料、工程联系单、《会议纪要》、招投标文件、整改方案、审核意见、验收明细表、律师函、水电费会签表、公证书、工程质量鉴定报告书、工程造价鉴定报告书以及本院庭审笔录证实。
本院认为，本案双方当事人所订立的合同依法成立，对双方均具有约束力，但由于客观上该合同并未履行完毕，现双方均认为合同已经解除，故该合同已经无法继续履行，双方要求解除合同，本院予以认定。根据双方合同约定，对于二次整改仍达不到要求的发包方有权解除合同，双方于2011年5月13日签订会议纪要，就合同继续履行以及验收、整改问题进行了明确约定，此后双方就存有质量问题的工程如何整改，各自出具了意见，但此后丰景园林公司并未对有质量问题的工程进行整改，天盛旅游公司为此寄送了律师函，要求丰景园林公司整改，在丰景园林公司未予整改后，虽然在整改期限届满前天盛旅游公司再次寄送律师函，明确解除双方所订立合同，但基于此前丰景园林公司从2011年4月已处于停工状态，且之后经双方多次协商，在天盛旅游公司发函催告的情况下仍未有恢复施工进行整改的意思表示，天盛旅游公司解除合同符合双方合同约定，故双方间的合同在2011年9月29日丰景园林收到解除通知即已解除。
现双方合同已经解除，工程尚未完工，根据相关法律规定，承包人可以就已经完成的合格部分主张工程款。就已经完成工程的质量问题，天盛旅游公司申请司法鉴定，对于鉴定意见书，丰景园林公司认为已完成工程中被鉴定为不合格的部分，其中有的虽然没有按照相关规范施工，但工程质量是符合验收标准的，有的是设计存在的问题，施工根本不可能做到，有的虽与设计不符，但不影响使用功能，故均不能认定为不合格。对此，本院认为，鉴定机构参照规范及设计来判定质量是否合格，依据充分，符合法律规定，对该鉴定意见本院予以采信。但考虑到本案所涉工程质量不达标的原因有多种，但更多的是丰景园林公司未按约施工造成，综合本案案情，考虑到部分工程未达标的程度，并非完全不能使用等，对于鉴定不合格部分工程，本院酌定按该部分造价的20%支付。
关于工程造价鉴定报告中双方存有争议部分，本院评析如下：1、关于苗木中验收后死亡及半活状态部分的造价为128506.2元，该造价部分苗木2011年7月至9月已经双方验收，当时属验收合格，因之后双方未能继续履行合同，且天盛旅游公司亦书面通知丰景园林公司解除合同，鉴于已种植下的苗木客观上处于天盛旅游公司控制，故在丰景园林公司未能履行养护义务情况下，为避免损失扩大，天盛旅游公司应当对苗木采取养护措施，现天盛旅游公司未能采取适当措施导致该损失，故责任应由天盛旅游公司承担；2、关于质量鉴定报告中未涉及部分的造价209566.38元，天盛旅游公司认为该土方工程未实际发生，对该部分费用77040.5元不予认可，但鉴定机构已经实地勘察，并确认该土方工程已经开挖，故对天盛旅游公司该意见不予采信。
天盛旅游公司主张代垫水电费14400元，丰景园林公司对于双方签字确认的2011年4月之前水电费2256.35元予以确认，其余不予认可。对此，本院认为双方2011年5月已经发生纠纷，双方为此签订了会议纪要，后双方并未按照会议纪要继续履行，而天盛旅游公司主张代垫水电费2011年7月为8717.20元，与之前丰景园林公司所发生水电费相差甚大，现仅提供水电费缴费发票，但无其他证据能够佐证该水电费为丰景园林公司所使用，故该主张部分证据不足，本院不予支持。
另天盛旅游公司主张延误工期违约金30000元，现有证据能够证明合同履行期间存在因场地不能及时交付等原因导致工期滞延的情况，且双方合同并未履行完毕，天盛旅游公司依合同约定已解除了双方间的合同，故天盛旅游公司该项主张依据不足，本院不予支持。丰景园林公司主张工期延误期间的各项损失1659769元，并无依据，本院不予支持。
丰景园林公司已经完成并合格部分的工程款应为1027095.19元，不合格部分可获得工程款应为231734.22元，天盛旅游公司应当返还丰景园林公司保证金30000元。天盛旅游公司已实际支付丰景园林公司工程款1432000元，且另代垫水电费2256.35元。天盛旅游公司已实际超付，故丰景园林公司在本诉中的诉请，本院不予支持。天盛旅游公司反诉的诉讼请求中，丰景园林公司应当返还天盛旅游公司超付款145426.94元，其他诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，本院判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）江苏省丰景园林建设工程有限公司的诉讼请求。
二、原告（反诉被告）江苏省丰景园林建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还被告（反诉原告）江苏天盛旅游开发有限公司超付工程款145426.94元。
三、驳回被告（反诉原告）江苏天盛旅游开发有限公司其他诉讼请求。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉诉讼费用43470元和反诉诉讼费用5702元，工程质量鉴定费128000元，工程造价鉴定费66100元，共计243272元，原告（反诉被告）江苏省丰景园林建设工程有限公司承担140520元，被告（反诉原告）江苏天盛旅游开发有限公司承担102752元（江苏省丰景园林建设工程有限公司实际交纳109570元，江苏天盛旅游开发有限公司实际交纳133702元，故江苏省丰景园林建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内将30950元直接支付江苏天盛旅游开发有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 邱筱颖
人民陪审员 杨国翔
人民陪审员 魏 伟
二〇一四年七月八日
书 记 员 王 嵩