江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3013号
上诉人（原审原告）：南通国美电器有限公司，住所地南通市濠西路266号百安谊家大厦B座7层。
法定代表人：黄秀虹，执行董事。
委托诉讼代理人：吴珍，该公司职员。
委托诉讼代理人：程隽泓，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：宋马兵。
委托诉讼代理人：朱立新，如皋市磨头法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：马小卫，系宋马兵同事。
原审第三人：如皋市庆中贸易有限公司，住所地如皋市如城街道海阳北路西侧。
上诉人南通国美电器有限公司（以下简称国美电器）因与被上诉人宋马兵、原审第三人如皋市庆中贸易有限公司（以下简称庆中公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服如皋市人民法院(2015)皋新民初字第1477号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
国美电器上诉请求：撤销原判第二、第三、第四项，改判宋马兵支付房屋租赁费61811.75元、水电费12357元，按照三倍租赁费标准支付房屋占用费383393.4元以及支付违约金71444.75元，承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定宋马兵无需支付2015年9月29日至2015年10月12日期间的租赁费用缺乏事实和法律依据。宋马兵早在2015年9月初就因经营不善停止经营，国美电器在宋马兵已加锁的大门上加锁，并非宋马兵不能正常经营的直接原因，宋马兵应当支付该期间的租赁费用。2.一审法院判决宋马兵按照50%的租金标准支付占用费缺乏事实和法律依据。从法院查明事实来看，宋马兵和国美电器先后对讼争房屋大门加锁，宋马兵加锁在先的行为才是导致房屋无法使用和返还的原因，与国美电器加锁无关。且《房屋租赁合同》中明确约定，“如乙方未按期支付租赁费用及其他任何费用超过15日的，则甲方可以采取断水、断电、封门等强制措施催收欠费”。国美电器是按照合同约定采取的相应措施。3.本案中，宋马兵主动违约，过错明显，国美电器是由于宋马兵不当经营而采取了断电措施。一审法院认为国美电器的断电行为给宋马兵造成损失，但并未对损失进行核实，即依双方过错相抵酌定宋马兵支付3个月租金标准的违约金，且需退还22000元保证金，缺乏相应的事实依据。且双方合同期限为六年四个月，宋马兵履约仅一年即恶意违约，上诉人的损失远远大于违约金的金额，原审认定违约金过高显然有误。
宋马兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，国美电器的上诉理由均不能成立，应予驳回，请求维持原判。
庆中公司未应诉答辩。
国美电器向一审法院诉称：国美电器与宋马兵于2014年6月16日就位于如皋市海阳北路西侧庆中大厦一层建筑面积247平米房屋签订了《房屋租赁合同》。租赁合同期限自2014年6月18日至2020年10月25日。宋马兵租赁该房屋经营餐饮。后宋马兵拖欠租金、水电费用，国美电器多次催要未果，宋马兵构成根本违约。故请求判令：1.确认双方2014年6月16日签订的《房屋租赁合同》于2015年10月12日依法解除。2.宋马兵腾退房屋。3.宋马兵支付2015年7月8日至2015年10月12日的房屋租赁费用共计人民币61811.75元。4.宋马兵支付自2015年10月13日至房屋实际腾退之日的房屋占用费36605.4元（按照租赁费用的三倍标准计算，即234403/365*3=1926.6元/日，暂计至2015年10月31日，共计19天，为36605.4元）。5.宋马兵支付违约金人民币71444.75元（12844+58600.75）。6.宋马兵支付2015年7月至9月水电费12357元。7.诉讼费由宋马兵承担。
一审法院审理查明：国美电器与庆中公司签订房屋租赁合同，承租位于如皋市海阳北路西侧房屋的一层至二层。2010年10月22日，庆中公司出具证明，同意国美电器对所承租位于如皋市海阳北路西侧的房屋部分对外出租。2014年6月16日，国美电器与宋马兵签订房屋租赁合同，宋马兵（乙方）承租国美电器（甲方）从第三人庆中贸易公司租得的如皋市海阳北路西侧庆中大厦一层房屋，合同约定：租赁房屋建筑面积247平方米，使用面积185.25平方米，租赁房屋仅限于餐饮；租赁期限自2014年6月18日至2020年10月25日止；租金按建筑面积计租，为人民币19533.58元/月（以每天每平方米2.6元计算247平方米的租金，每月天数按365天/12计算），即234403元/年。在租赁期限内，按每六个月为一期向甲方支付租赁费用，乙方于每期期满前10日支付下一期的租赁费用，乙方不得以任何理由扣减和抵消租赁费用；在签署合同之日，乙方向甲方缴纳保证金20000元，作为乙方忠实履行本合同各项条款的保证；如乙方拖欠根据本合同应支付甲方的任何款项超过10日，甲方有权解除合同，乙方须向甲方支付3个月的租赁费用作为违约金，且保证金不退还；如因乙方的原因导致本合同被解除，甲方有权收取从约定房屋交付日至合同解除日的租赁费用及其他乙方应付的一切费用，并且甲方有权不退还保证金；如未经甲方事先书面许可，乙方提前终止本合同，则甲方无须返还乙方已付的保证金。同时乙方需向甲方支付以六个月的租赁费用金额为准的损失赔偿金，若乙方的提前终止合同行为给甲方造成的损失超过六个月的租赁费用，乙方应就此超过的部分对甲方承担赔偿责任。甲方有权就租赁房屋另行订立租赁合同，以减少乙方违约行为给甲方带来的损失；本合同期满或提前终止，如乙方未按合同约定的时间及方式向甲方归还租赁房屋，则应每日按约定日租赁费用标准的三倍支付使用费，并赔偿甲方因此遭受的全部损失；2014年6月18日至2013年7月7日（应为2014年7月7日）为免租期。在此期限内，除租赁费用外的其他费用，乙方仍需正常支付。如非甲方原因导致本租赁合同提前解除，乙方须补偿甲方该免租期内的租赁费用。合同签订后，宋马兵给付国美电器合同保证金22000元（含2000元的水电保证金），宋马兵亦从国美电器处取得所租的房屋。宋马兵用该房屋开设经营众品公司，并作为法定代表人于2015年4月1日依法申领了营业执照。国美电器对此亦明确表示同意。
宋马兵在租用房屋后，其经营的餐饮公司效益欠佳，未能按照合同的约定给付租金，2015年7月8日至2015年10月7日期间，房租共计58600.75元，宋马兵未支付。2015年7月至9月，宋马兵结欠国美电器水电费12357元。2015年7月2日，宋马兵向国美电器出具函一份，载明：我方租赁贵公司如皋海阳中路店一层店面，用于经营美食城，自开业以来持续亏本，实在无法经营。现我方向贵司申请解除合同，请贵司予以谅解。2015年9月28日，国美电器向宋马兵出具函一份，载明：贵方租赁我司位于如皋市海阳北路西侧庆中大厦北侧一层247平米房屋用于经营美食城，截止2015年9月24日，我司仍未收到贵方拖欠的2015.7.8-2015.10.7期间租金62116.8元，以及拖欠的水电费12357元。贵方迟延支付租赁费用已经达92天。根据《房屋租赁合同》另行约定第5条约定，贵方应于每期期满前10日支付下一期的租赁费用。合同第五十五条，贵方逾期支付租金超过10天的，我司有权解除双方租赁关系，并要求贵方向我司支付相当于3个月租赁费用的违约金，并且我司有权不退还保证金。另根据另行约定第1条之约定，我司有权对该租赁房租进行断水、断电、封门等强制措施。请贵方于接函后立即将拖欠租金及水电费缴纳至我司账户，否则，我司将追究贵方根本违约责任及保留诉讼追究的权利。特此函告！该函件宋马兵于2015年9月29日签收。国美电器向宋马兵发出该函后，国美电器又在宋马兵已加锁的大门上自行加锁，后餐饮公司停止营业。2015年10月8日，国美电器向宋马兵出具函一份，同意双方租赁关系自贵方收到解约函之日解除，要求宋马兵支付相应的租金、水电费、违约金及腾退房屋。该函件宋马兵于2015年10月12日签收。
国美电器于2015年11月3日以宋马兵为被告诉至法院。法院依职权追加庆中公司为第三人参加诉讼活动。审理中，宋马兵陈述，锁门之后租赁费用不应该再计算。在租赁经营期间，房屋存在漏水的问题，宋马兵多次反映，国美电器一直没有处理。在宋马兵正常经营期间，国美电器曾多次断电。当时约定的三个广告位，其只用了一个，还有两个，国美电器给了以前的客户，现在是红星美凯龙在使用。对宋马兵的上述陈述，国美电器认为该租赁房屋宋马兵于2015年9月初已自行锁门停业，后国美电器发函与宋马兵沟通未果后，才于2015年9月29日锁门的。门店也断过宋马兵的电。租赁合同当时约定是两个广告位，宋马兵开业的时候就取得使用权并在上面打广告。同时国美电器明确表示：由于宋马兵存在违约行为，不予退还其所交的保证金；如果宋马兵同意交还房屋，国美电器亦同意接受房屋，并开锁由宋马兵搬离相关物品。后宋马兵于2016年4月28日将房屋清理完毕并交还给国美电器。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的解释（三）》第二条规定,发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，应予支持。本案中，宋马兵在公司设立前以自己的名义与国美电器签订租赁合同，在公司设立后亦以自己的名义履行合同，与国美电器发生函件往来，故就讼争房屋租赁合同的双方当事人应为国美电器与宋马兵。双方签订房屋租赁协议时，国美电器转租房屋已取得第三人的书面同意，故双方所签订的租赁合同系双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，该租赁合同合法有效。后双方在履行合同过程中，通过函件往来，最终达成一致意见，同意双方所签订的租赁合同于2015年10月12日解除，故法院确认该租赁合同已于2015年10月12日解除。基于合同已解除，宋马兵应当返还讼争租赁房屋，并支付所欠的租金和水电费。对所租房屋，宋马兵已于2016年4月28日交还给了国美电器，对国美电器要求宋马兵腾退租赁房屋的诉讼请求无需再作裁判。宋马兵对尚欠国美电器2015年7月8日至2015年10月12日止的水电费12357元无异议，宋马兵对此应当支付给国美电器。本案争议焦点为：1、宋马兵是否应当支付2015年7月8日至2015年10月12日止的房屋租赁费61811.75元？如果应当支付，金额如何确定？2、宋马兵是否应当支付2015年10月13日至2016年4月28日期间的讼争房屋使用费？如果应当支付，金额应如何确定？3、宋马兵是否应当向国美电器支付违约金？如应支付违约金，数额如何确定？
关于争议焦点1，法院认为，双方协商一致同意于2015年10月12日解除合同，在合同解除之前，宋马兵应按照合同的约定缴纳房屋租赁费用。但是在合同解除之前，国美电器已于2015年9月29日在该房屋上加锁，导致宋马兵不能正常经营，因此2015年9月29日至2015年10月12日期间的房屋租赁费用不应由宋马兵给付。宋马兵辩称国美电器于2015年7月8日在该租赁房屋上加锁，但未提供证据予以证明。故宋马兵应当支付国美电器2015年7月8日至2015年9月28日的房屋租赁费53302.6元（2.6元/天/平方米*247平方米*83天）。
关于争议焦点2，法院认定宋马兵应当按照合同约定的租金标准的50%向国美电器支付自2015年10月13日至2016年4月28日期间的房屋使用费（即国美电器主张的房屋占用费）。因为双方所签订的房屋租赁合同已于2015年10月12日解除，合同解除后，宋马兵即应当交还房屋给国美电器，交还房屋的义务方仍为宋马兵，但由于双方就房屋的交还与接收未能协商达成一致意见，且双方均在讼争房屋上加锁，共同控制房屋的使用，如果在此种情况下让宋马兵按租金的标准全额支付房屋使用费有失公允，故法院据此认定在此期间由宋马兵按照租金的标准承担一半的房屋使用费，即234403元/年/365天*199天*50%=63898.9元。国美电器要求宋马兵按照租赁费用三倍标准支付房屋占用费的理由不能成立，法院不予采纳。
关于争议焦点3，国美电器主张依据合同约定，要求宋马兵支付3个月的房租和免租期的租金，合计71444.75作为违约金。宋马兵认为偏高，要求酌减。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同约定的保证金22000元不予退还系补偿性加惩罚性条款，亦具有违约金的性质，再加上三个月的房租、免租期的租金，即国美电器主张的违约金71444.75元，明显超过国美电器的实际损失。而且，国美电器明知宋马兵租赁房屋用于经营餐饮，国美电器在宋马兵经营期间曾对宋马兵的经营场所实施断电行为，一定程度上实际影响了宋马兵的正常经营，也给宋马兵造成了一定的损失。综合评判双方违约责任大小以及违约行为给对方造成损失的大小，在相互抵算各自违约给对方造成的损失后，法院酌情认定由宋马兵支付三个月的房屋租赁费即19533.58元/月*3=58600.74元作为宋马兵应向国美电器支付的违约金。而宋马兵交给国美电器的保证金22000元应予退还。综上，宋马兵尚须支付国美电器违约金36600.74元。据此，按照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的解释（三）第二条之规定，一审判决：一、确认国美电器与宋马兵于2014年6月16日就位于如皋市海阳北路西侧庆中大厦一层建筑面积247平米房屋签订的《房屋租赁合同》经双方协商已于2015年10月12日解除。二、宋马兵于本判决生效后立即支付国美电器2015年7月8日至2015年9月28日的房屋租赁费53302.6元、水电费12357元，合计65659.6元。三、宋马兵于本判决生效后立即支付国美电器房屋占用损失63898.9元（计算至2016年4月28日）。四、宋马兵于本判决生效后立即支付国美电器违约金36600.74元。五、驳回国美电器的其他诉讼请求。案件受理费4020元，由宋马兵负担3666元，由国美电器负担354元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于解除合同后为何不及时交还房屋的问题，宋马兵陈述是由于国美电器在案涉房屋的门上加锁导致的。对于同意解除合同后为何还要把门锁起来的问题，国美电器陈述是因为当时对方欠付租金，如果承租人把东西腾空，其租金没有保障，而且以锁门的方式催要租金符合双方的合同约定。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，一审第二次庭审中，宋马兵提出其在正常经营过程中，2月份开始经常被断电，影响其经营；其也向国美电器反映屋顶上存在漏水情况，国美电器未予处理。对此，国美电器予以认可。
本院认为，二审阶段双方的争议焦点：1.国美公司主张2015年9月29日至2015年10月12日期间的租赁费用有无事实和法律依据。2.一审判决宋马兵支付国美电器房屋占用费损失63898.9元是否恰当。3.一审判决宋马兵支付国美电器的违约金数额有无依据。
关于争议焦点1，根据双方《房屋租赁合同》第七十五条第1点关于“如乙方未按期支付房屋租赁费用及任何其他款项超过15日的，则甲方可以采取断水、断电、封门等强制措施催收欠费”的约定，国美电器于2015年9月28日（宋马兵欠缴租金已达3个月）向宋马兵发函催收欠缴租金及水电费，并告知其有权采取断水、断电、封门等措施。宋马兵于次日收到函件后未依约支付相关费用，国美电器即采取了锁门措施。宋马兵欠缴租金时间超过约定的15日，已构成违约；国美电器根据合同约定，在合同履行期间采取锁门行为系为督促宋马兵履行其应尽的合同义务，应属行使合同履行抗辩权的行为，不构成违约，故宋马兵应当支付2015年9月29日至合同解除之日即2015年10月12日期间的房屋租金8990.8元（2.6元/天/平方米*247平方米*14天）。一审法院未考虑宋马兵违约的事实以及双方的合同约定，未支持国美电器关于该期间的租金损失的请求，属于适用法律不当，本院予以纠正。
关于争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。承租人与出租人就解除租赁合同关系达成一致后，承租人负有返还租赁房屋的义务。承租人逾期未返还租赁房屋的，出租人有权要求承租人返还租赁房屋并赔偿损失。本案中，双方就解除合同已协商一致的情况下，对善后事宜本应友好协商，及时做好房屋交接，避免损失进一步扩大，但双方却均在讼争房屋大门上加锁，事实上对讼争房屋进行了共同控制。虽然交还租赁房屋的合同义务在宋马兵一方，但国美电器对大门的加锁行为，显然对宋马兵返还房屋造成了阻碍。国美电器上诉声称其锁门符合合同约定，是为了催缴租金而为之，但其在双方就解除合同已经达成一致后，仍然采取锁门的方式，导致宋马兵不能腾房退房，反而要求宋马兵支付三倍租金，有失公允。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，双方共同对大门加锁，致使出租人不能另行出租，承租人也不能返还房屋，造成损失的不断扩大，对此双方均负有责任。一审法院综合考虑案件具体情况，酌情判决宋马兵按照租金标准的一半承担房屋占用费，并无不当。
关于争议焦点3，本案中，宋马兵以经营持续亏本，无法继续经营为由，向国美电器发函申请解除合同，并最终得到国美电器同意而达成协商一致。虽然宋马兵提前解除合同属于违约行为，但并非国美电器上诉所称的恶意毁约。客观上，国美电器也未能全面履行自己的义务，在宋马兵经营期间曾多次对案涉租赁房屋实施断电行为，屋顶漏雨情况也未予处理，给宋马兵的正常经营带来影响，对此国美电器在一审庭审中也予认可。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，根据公平原则，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌定由宋马兵支付三个月的房屋租赁费作为应向国美电器支付的违约金、退还22000元保证金，具有相应的事实和法律依据，也合乎情理，并未造成双方权利义务的失衡，一审酌情判决并无不当。
综上，国美电器的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院对于房屋租赁费用处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2015）皋新民初字第1477号民事判决第一、三、四、五项，即确认国美电器与宋马兵于2014年6月16日就位于如皋市海阳北路西侧庆中大厦一层建筑面积247平米房屋签订的《房屋租赁合同》经双方协商已于2015年10月12日解除；宋马兵于本判决生效后立即支付国美电器房屋占用损失63898.9元（计算至2016年4月28日）；宋马兵于本判决生效后立即支付国美电器违约金36600.74元；驳回国美电器的其他诉讼请求。
二、变更如皋市人民法院（2015）皋新民初字第1477号民事判决第二项为：宋马兵于本判决生效后立即支付国美电器2015年7月8日至2015年9月28日的房屋租赁费53302.6元、2015年9月29日至2015年10月12日的房屋租赁费用8990.8元、水电费12357元，合计74650.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4020元，由宋马兵负担3777元，由南通国美电器有限公司负担243元。二审案件受理费4020元，由宋马兵负担111元，由南通国美电器有限公司负担3909元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣庆
审 判 员 杨德华
代理审判员 陆炜炜
二〇一六年十一月七日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；