山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1844号
上诉人（原审被告）秦永斌，男，1986年3月3日出生，汉族，山西雅欣广告有限公司总经理，住太原市清徐县。
委托诉讼代理人：苏文静，山西晟达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛桂荣，山西晟达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）耿喜维，男，1976年3月10日出生，汉族，住太原市。
委托诉讼代理人：冯峥，北京中伦文德律师事务所律师。
原审第三人：张丽兵，男，1980年3月3日出生，汉族，住山西省昔阳县。
上诉人秦永斌因与被上诉人耿喜维、原审第三人张丽兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秦永斌及其委托诉讼代理人苏文静，被上诉人耿喜维及其委托诉讼代理人冯峥、原审第三人张丽兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦永斌上诉请求：1、请求二审法院依法判决上诉人不承担偿付被上诉人耿喜维173496.04元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人在事故发生之前并不认识，被上诉人系本案第三人张丽兵的雇员，在张丽兵承揽的山西雅欣广告有限公司（下称”雅欣公司”）广告牌安装工程施工中发生损害，上诉人雅欣公司的法定代表人，职务为执行董事兼总经理，2015年9月3日，雅欣公司与太原市雅江源大酒店（下称”雅江源酒店”）签订了广告牌制作安装合同，双方约定雅欣公司为雅江源酒店制作安装位于小店区真武路恒大绿洲小区内雅江源水世界广告牌，并约定了施工期限、质量及安全责任、工程价款的支付与结算违约责任、争议解决方式等内容。雅欣公司将广告牌制作完毕后将安装工程承揽给张丽兵、由张丽兵按照雅欣公司的要求完成广告牌安装工作，交付工作成果，雅欣公司支付张丽兵承揽费用700元，因此，雅欣公司与张丽兵之间形成了承揽关系，被上诉人与上诉人之间并不存在雇佣关系。一审庭审中被上诉人提供的证据中并没有与上诉人存在雇佣关系的证据，而本案第三人张丽兵系与上诉人另一诉讼案件的当事人，与本案存在法律上的利害关系，其陈述不能作为认定案件事实的依据，一审法院在没有任何证据证明的情况下，凭空推断被上诉人与上诉人存在雇佣关系是无法成立的。上诉人与第三人之间形成的承揽关系，上诉人作为定作人，第三人张丽兵作为承揽人，在履行承揽合同中，如果说上诉人有过错也只是选任过失的错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，即使上诉人作为定作人有过失，也只应当承担很少的责任，不超过30%的赔偿责任，一审法院认定上诉人承担70%的责任系错误判决。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，改判上诉人不承担赔偿责任。
耿喜维辩称：一审判决中对本案事实已查清楚。2015年9月14日上诉人电话告知第三人张丽兵，要其再找两个安装广告牌，约定三人费用共计700元。这一点双方在一审提供的录音证据中均能够证明。下午安装时，因吊车上升太快，架子断裂，导致答辩人与张丽兵从十多米的高空摔下受伤。承揽合同与雇佣合同最显著的区别就是合同标的不同，前者的合同标的为劳动成果，后者的合同标的为劳务。并且在承揽关系中承揽人自行提供劳动工具及技术指导，而雇佣关系中由雇主提供劳动工具。本案中，在上诉人提供全部安装工具的情况下，答辩人只负责安装广告，仅仅是单纯提供劳务活动。双方形成的是劳务关系。上诉人应当对答辩人的损伤承担赔偿责任。上诉人陈述的雅欣公司将广告牌安装工作承揽给张丽兵，双方形成承揽关系，上诉人与答辩人之间不存在雇佣关系的观点不符合客观事实。张丽兵在一审庭审中陈述，上诉人从开始找张丽兵干活，直到开庭，从未提到其代表山西雅欣公司履行合同，自始至终都是以个人名义开展工作，并且上诉人也提供不出张丽兵与雅欣公司的承揽合同。答辩人认为与上诉人形成劳务关系，由上诉人承担百分之七十的损失也是合法合理的，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人张丽兵述称：上诉人给我打电话说让我再找两个人，说给我七百元。第二天给了我五十元吃饭钱，干活的时候由于吊车上升快，就断开了，导致我也受伤了。工具都是上诉人提供的。
耿喜维向一审法院起诉请求：1、判令秦永斌赔偿耿喜维医疗费73519.47元、误工费17709元、交通费1500元、营养费3000元、住院伙食补助费1000元、护理费7000元、鉴定费1600元、残疾赔偿金154968元、精神损害抚慰金15000元、手术安全意外伤害保险费630元、取内固定物手术费约10000元，以上各项损失共计285926.47元，2、本案诉讼费由秦永斌承担。
一审法院认定事实：耿喜维从2014年3月开始在太原市务工并在万柏林区下元街道后王村租房居住。秦永斌因位于小店区真武路的雅江源大酒店的广告牌安装事宜找到第三人张丽兵，要他找两个人共同安装，口头约定三人费用共计700元。2015年9月15日上午8:30左右，耿喜维及第三人和另外一位工人到达安装地点开始安装工作，秦永斌租用汽车吊并向安装人员提供电焊机、切割机、电锤、卷尺、螺丝、扳手等施工工具。下午安装时发生事故，耿喜维及第三人不慎从十米高空摔落受伤，秦永斌将耿喜维送往中铁十七局医院救治。次日，耿喜维转院至山西医科大学第二医院住院治疗，诊断为腰2椎体爆裂骨折伴双下肢不全瘫，住院治疗9天，产生医疗费74519.47元，出院医嘱:腰围制动，避免弯腰负重、剧烈活动；术后一个月复查，不适随诊。2016年1月25日，太原小店司法鉴定中心就原告伤情出具司法鉴定意见：耿喜维因外伤致腰2椎体爆裂骨折伴双下肢不全瘫，评定为八级伤残，耿喜维支付鉴定费1600元。秦永斌通过耿喜维的哥哥向耿喜维支付过医疗费1000元。现耿喜维就受伤及损失费用诉至法院要求秦永斌赔偿。确认以上事实的证据有住院病历1份、医疗票据1份、太原小店司法鉴定中心司法鉴定意见书1份、社区证明1份、租房合同1份及庭审笔录等在卷佐证，并经当事人当庭质证，可以采信。
一审法院认为，耿喜维及第三人张丽兵应秦永斌要求，为其提供安装位于小店区真武路的雅江源大酒店的广告牌劳务，由秦永斌提供安装工具，并支付劳务报酬，双方之间形成了雇佣关系。由于广告牌安装属于高危作业，在有条件招用有合格资质的安装主体的情况下，秦永斌擅自选择雇佣工人自行安装，且未提供相应的安全保障设备，未尽安全保障义务，对耿喜维的损害结果负有主要责任。但耿喜维也存在安全意识淡漠，施工过程中未尽相应谨慎义务的过错，也应承担一定的责任。耿喜维在此次事故中产生的损失有：医疗费74519.47元；误工费，从2015年9月15日计算到定残前一天为132天，按居民服务、修理和其他服务业年平均工资36933元计算，计13356.59元（36933元/365天×132天）；住院伙食补助费，按事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算9天，为900元；护理费，结合耿喜维伤情以住院及康复期一人次护理30天计算，护理期间的费用标准以山西省城镇单位服务业从业人员在岗平均年工资30467元计算，每天为83元，计算30天计2490元（83元×30天）；残疾赔偿金，按照2015年城镇居民人均可支配收入24069元，结合八级伤残计算为144414元（24069元×20年×30%=48138元）；营养费，按每天50元酌定计算30天，计1500元；交通费酌定为500元；精神损害抚慰金，鉴于耿喜维也有一定过错，酌定为10000元;鉴定费1600元，上述费用共计249280.06元，由秦永斌承担其中的70%，计174496.04元，扣除秦永斌已付1000元，为173496.04元，由秦永斌偿付耿喜维。剩余30%的费用计74784.02元，由耿喜维自行承担。取内固定手术费尚未实际发生，耿喜维可待其实际发生后另行主张。耿喜维要求秦永斌给付手术安全意外伤害保险费的主张，与法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告秦永斌于本判决生效后十日内偿付原告耿喜维173496.04元。二、驳回原告耿喜维的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人对一审查明的事实均无异议，当事人均没有提交新证据。
本院认为，上诉人认为与被上诉人之间不存在雇佣关系，但并未提供证据证明其所称的承揽关系，故一审判决根据已查明的事实认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系并未不当。被上诉人在从事雇佣活动中受伤，上诉人未提供相应的安全保障设备，未尽安全保障义务，一审判决认定其应承担主要责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1367元，由上诉人秦永斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 张俊红
审判员 曹轶群
审判员 唐 璐
二〇一七年七月二十五日
书记员 李晔君