湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘12民终1307号上诉人（原审原告）怀化欧劲果业有限公司,住所地中方县工业园，统一社会信用代码91431221661698696J。法定代表人ＸＸ，该公司总经理。被上诉人（原审被告）尹杰，男，汉族，1990年3月7日出生，住所地湖南省中方县。上诉人怀化欧劲果业有限公司与被上诉人尹杰劳动争议纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2016）湘1221民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王文胜任审判长，审判员欧晓林、夏英姿参加的合议庭审理了本案。上诉人的法定代表人ＸＸ与被上诉人尹杰到庭接受询问。本案现已审理终结。原审判决认定：1、被告尹杰于2010年10月8日入职原告欧劲果业公司，2015年11月20日离职。2、被告尹杰在原告欧劲果业公司工作期间，于2014年8月23日出具了自愿放弃缴纳“五险”声明书。同年8月24日，原告欧劲果业公司为甲方，被告尹杰为乙方，双方签订了劳动合同书，该合同约定：合同期限1年，从2014年8月24日起至2015年8月24日止；乙方的岗位职务为带班长；乙方每周工作日为五天，经甲、乙双方协商，同意将每周六作为固定型加班工作日，乙方每工作日的工作时间为八小时，超出上述工作时间的，甲方应安排乙方相等时间的调休或向乙方支付工资，乙方工资＿元/月（含周六加班工资）。对于甲方应承担的乙方的医保、社保等费用，应乙方要求，已经一并以每月工资的形式发给乙方（即乙方每月领取的工资已包括甲方应承担的乙方的医保、社保等费用），乙方不办理医保、社保，并愿意承担由此引起的一切责任，如需办理，鉴于甲方应承担的乙方的医保、社保等费用已由乙方领取，故一切费用由乙方承担；甲方每月20日发放上一个月的工资，特殊情况顺延等。3、被告尹杰加班及领取工资情况如下：2012年12月加班51.5小时，领取了加班工资231.8元，该月工资总额为2091元；2013年4月加班74小时，领取了加班工资333元，该月工资总额为2505元；2013年12月加班105.5小时，领取了加班工资474.8元，该月工资总额为2834元；2014年1月加班39.5小时，领取了加班工资177.8元，该月工资总额为2549元；2015年1月加班26小时，领取了加班工资117元，该月工资总额为2877元。4、被告尹杰离职前12个月月平均工资为2122.73元。5、中方县2015年7月起，失业保险金发放标准为960元/人月。6、劳动争议发生后，被告尹杰于2015年12月18日向中方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，中方县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月28日作出中劳仲案[2015]33号仲裁裁决书，裁决：⑴、欧劲果业公司支付尹杰经济补偿12018.1元。⑵、欧劲果业公司支付尹杰加班工资差额及星期日（休息日）加班工资5852元。⑶、欧劲果业公司支付尹杰带薪年休假未休赔偿2841.4元。⑷、欧劲果业公司支付尹杰失业金赔偿11520元。原审判决认为：1、关于经济补偿和失业金赔偿的问题：《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告尹杰虽于2014年8月23日出具了自愿放弃缴纳“五险”声明书，但参加社会保险，缴纳社会保险费系法定强制性义务，属于公法调整的范畴，被告尹杰放弃缴纳“五险”的声明无效。原、被告于2014年8月24日签订的劳动合同虽约定了被告尹杰领取的工资已包括了原告欧劲果业公司应承担的医保、社保等费用，但对比被告尹杰在签订劳动合同前后所领取的工资，原告欧劲果业公司并未支付被告尹杰医保、社保等费用。被告尹杰在原告欧劲果业公司工作期间，原告欧劲果业公司未依法为被告尹杰缴纳社会保险费，被告尹杰因此解除了与原告欧劲果业公司的劳动关系，并提出经济补偿的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，第四十六条第（一）项规定，法院予以支持，经济补偿的金额据实计算为11675.02元（2122.73元/月×5.5月），被告尹杰仅申请经济补偿金额10300元，法院予以认可。关于失业金赔偿的问题：被告尹杰系农村居民，属原告欧劲果业公司招用的农民合同制工人，在失去工作后并不意味着没有生活来源，只是会遇到暂时性的生活困难，且根据《失业保险条列》第六条和《湖南省实施办法》第五条的规定，被告尹杰不缴纳失业保险费，因而被告尹杰不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条列》第十四条和《实施若干规定》第十三条规定的领取失业保险金的条件。但根据《失业保险条列》第二十一条和《湖南省实施办法》第十五条规定，被告尹杰可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。但因原告欧劲果业公司没有为被告尹杰缴纳失业保险费，导致被告尹杰无法领取一次性生活补助金，故该一次性生活补助金应当由原告欧劲果业公司负责支付。一次性生活补助金的金额根据被告尹杰的工作年限酌情计算为4800元（960元×5月）。2、关于加班工资差额及周日（休息日）加班工资问题：⑴、加班工资差额：被告尹杰在原告欧劲果业公司工作期间，未足额获得加班费，现被告尹杰要求原告欧劲果业公司支付加班工资差额的请求，符合法律规定，法院予以支持，但在计算加班工资差额时，因原告欧劲果业公司给被告尹杰支付的工资已包含了周六工资，故周六应纳入计薪日计算加班费。具体计算如下：2012年12月加班工资差额(2091.8元－231.8元)÷26天÷8小时×150%×51.5小时－231.8元﹦458.99元；2013年4月加班工资差额(2505元－333元)÷26天÷8小时×150%×74小时－333元﹦826.10元；2013年12月加班工资差额(2834元－474.8元)÷26天÷8小时×150%×105.5小时－474.8元﹦1320.12元；2014年1月加班工资差额(2549元－177.8元)÷27天÷8小时×150%×39.5小时－177.8元﹦472.63元；2015年1月加班工资差额(2877元－117元)÷26天÷8小时×150%×26小时－117元﹦400.5元，以上加班工资差额共计3478.34元。⑵、周日加班工资：被告尹杰主张2014年1、2月周日加班共7日，2015年2月周日加班3日，经查，2014年1月，上班日26日（不含春节），被告尹杰实际出勤31日；2014年2月，上班日24日，被告尹杰实际出勤27日；被告尹杰主张2014年1、2月星期天加班7日成立。2015年2月上班日共23日（不含春节），被告尹杰实际出勤24日，被告尹杰主张2015年2月星期天加班3日不成立。因原告欧劲果业公司未提供证据证实已给被告尹杰补休或已支付了加班工资，故被告尹杰的该主张应予认定，其加班工资为1171.24元（2014年1月：2060元÷26天×200%×4天；2014年2月：2060元÷23天×200%×3天）。3、关于带薪年休假未休支付工资报酬的问题：根据《职工带薪年休假条列》的规定，被告尹杰作为原告欧劲果业公司的职工，享有带薪年休假。因《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条规定用人单位应保存工资支付记录两年以上备查，而原告欧劲果业公司提供的2014年、2015年工资表未能证实已支付被告尹杰年休假工资。本案中，被告尹杰于2010年10月8日入职，2015年11月20日离职，根据被告尹杰的工作年限及离职情况，被告尹杰2014年可以休带薪年休假5日，原告欧劲果业公司应支付被告尹杰的带薪年休假工资报酬为1438.62元（2086元÷21.75天×300%×5天）；被告尹杰2015年实际可休带薪年休假的天数为4.4日（324天÷365天×5天），不足5日，按4日计算，原告欧劲果业公司应支付被告尹杰的带薪年休假工资报酬为1168.28元（2117.5元÷21.75天×300%×4天）。综上，被告尹杰2014年和2015年合计可休带薪年休假9日，原告欧劲果业公司应支付被告尹杰的带薪年休假工资报酬为2606.9元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《失业保险条列》第二十一条，《湖南省实施办法》第十五条，《职工带薪年休假条列》第五条，《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条、第十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告怀化欧劲果业有限公司支付被告尹杰经济补偿款10300元；二、原告怀化欧劲果业有限公司支付被告尹杰一次性生活补助金4800元；三、原告怀化欧劲果业有限公司支付被告尹杰加班工资差额及周日加班工资4649.58元；四、原告怀化欧劲果业有限公司支付被告尹杰带薪年休假工资报酬2606.9元；五、以上合计22356.48元，限本判决生效之日起十五日内履行完毕；六、驳回原告怀化欧劲果业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告怀化欧劲果业有限公司负担。宣判后，上诉人怀化欧劲果业有限公司不服，上诉称：1、经济补偿、带薪年休假未休赔偿已过仲裁时效；2、尹杰自行解除劳动关系，自己不应支付经济补偿；3、尹杰自愿放弃“五险”及加班事实不清。请求二审依法改判。被上诉人尹杰辩称，公司应该给自己缴纳社保，请求驳回上诉，维持原判。上诉人怀化欧劲果业有限公司与被上诉人尹杰均没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，双方未形成对抗性争议焦点。上诉人怀化欧劲果业有限公司关于经济补偿、带薪年休假未休赔偿已过仲裁时效的主张，经查，尹杰离职不到一个月即提起了劳动仲裁，故上诉人该主张与事实相悖，本院不予支持。上诉人怀化欧劲果业有限公司关于尹杰自行解除劳动关系，自己不应支付经济补偿的主张，与“劳动者因用人单位未依法缴纳社保要求解除劳动关系的，用人单位应支付经济补偿金”的法律规定相悖，本院不予支持。上诉人怀化欧劲果业有限公司关于尹杰放弃“五险”系自愿的理由，因缴纳社保是用人单位的法定强制性义务，劳动者的放弃声明无效，故该理由本院不予采信。上诉人怀化欧劲果业有限公司关于加班事实不清的理由，经查，原审判决已经查明了尹杰加班的事实，反而是公司未有证据证实已经支付了加班工资或予以了补休，故该理由，本院不予采信。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人怀化欧劲果业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文胜审 判 员  欧晓林审 判 员  夏英姿二〇一六年十二月三十日代理书记员  向玉玲附相关法条：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。