湖南省道县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1124刑再3号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
被告人吴昌海，男，1980年8月10日出生，汉族，大学本科，中共党员，湖南省道县人。因涉嫌犯受贿罪，2016年3月23日道县人民检察院决定对其刑事拘留，当日由道县公安局对其执行刑事拘留，2016年4月8日，经永州市人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕，2016年6月1日道县人民检察院对其取保候审，当日被释放。2016年11月29日经本院决定对其取保候审。
道县人民检察院指控原审被告人吴昌海犯受贿罪一案，本院于2017年1月18日以被告人吴昌海犯受贿罪依法作出（2016）湘1124刑初677号刑事判决。该判决发生法律效力后，经审查，本院发现被告人吴昌海收受他人贿赂，数额巨大，依法应当在有期徒刑三年以上处刑。被告人吴昌海有自首、立功情节，并主动退赔全部赃款，依法予以减轻处罚。原判对被告人吴昌海免予刑事处罚，量刑不当。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2017年9月28日作出（2017）湘1124刑监3号再审决定，对原审被告人吴昌海受贿一案提起再审。本院于2017年9月28日立案再审，依法另行组成由审判员胡英耀担任审判长，人民陪审员张明清、何茂明参加的合议庭，于2017年10月20日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。道县人民检察院检察员郑红俊出庭履行职务。原审被告人吴昌海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关:道县人民检察院指控，2015年4月至12月期间，被告人吴昌海时任某管委会副主任，其利用职务之便，向原道县凯华电子科技有限公司法人代表人王某瑞索要27万元用于购买宝马车一辆，另通过与王某瑞签订《协议》一份，向王某瑞索要每年80万元服务工作经费（未遂）。被告人吴昌海于2016年3月22日到道县人民检察院投案；2016年4月7日被告人吴昌海上交人民币26.1万元，其中24万元是受贿款,2.1万元是工业园的公款。
该院提供了物证、书证、证人证言、视听资料及被告人吴昌海的供述及辩解等证据材料，认为被告人吴昌海的行为已构成受贿罪，被告人吴昌海通过与王某瑞签订《协议》索要每年80万服务工作经费一事，因《协议》约定的条件未成就，致使贿款未能实际支付，被告人吴昌海这一涉案事实应以未遂论，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二十三条之规定依法判处。
原审经审理查明：2015年，被告人吴昌海任某管委会副主任，利用职务上的便利，为道县凯华电子科技有限公司法人代表王某瑞在办理工商注册、税务登记等相关证件及与道县人民政府签订《投资办厂建设合同》时提供帮助。2015年10月份的一天，道县凯华电子科技有限公司法人代表王某瑞陪同被告人吴昌海及其妻子何某燕到道县顺达名车馆看车，王某瑞在道县顺达名车馆交给被告人吴昌海现金人民币2万元，被告人吴昌海收下后随即用于交自己购买宝马汽车的订车款。2015年11月21日上午，道县凯华电子科技有限公司法人代表王某瑞在道县道州宾馆门口交给被告人吴昌海的妻子何某燕25万元现金人民币，何某燕认为这25万元现金是王某瑞还给吴昌海的钱将钱收下。之后何某燕将这25万元现金交给被告人吴昌海并告诉吴昌海是王某瑞送来的，被告人吴昌海为了掩盖犯罪事实，先将这25万元存入其外家四嫂的姐姐江某阳的农业银行账户内(账号为：622848109827559XXXX)，再通过江某阳的银行账户转入其外家四嫂江某的农业银行账户内（账号为：622848171867552XXXX），下午被告人吴昌海用江某的农业银行卡在顺达名车馆刷卡28万元（王某瑞送的25万元在内）用于交其购买的宝马316L车购车款。因王某瑞资金紧张，被告人吴昌海于2016年2月2日退3万元给王某瑞。
2015年8月3日，道县凯华电子科技有限公司法人代表王某瑞与被告人吴昌海签订《协议》一份，合同约定自道县凯华电予科技有限公司项目启动（正式投入生产）后，由道县凯华电子科技有限公司法人代表王某瑞往后按自然年每年支付被告人吴昌海公司服务工作经费80万元。后因道县凯华电子科技有限公司法人代表王某瑞因该公司建设项目中涉嫌合同诈骗潜逃被抓，道县凯华电子科技有限公司项目至今未启动，被告人吴昌海与道县凯华电子科技有限公司法入代表王某瑞签订的《协议》未生效。
另查明，被告人吴昌海于2016年3月22日到道县人民检察院投案；2016年4月7日被告人吴昌海上交人民币26.1万元，其中24万元是受贿款,2.1万元是工业园的公款。被告人吴昌海向道县公安局东门派出所举报道县东门街道下关村李某与家藏有枪支，道县公安局东门派出所通过吴昌海提供的线索于2016年12月16日上午9时在李某与家查获鸟铳一支，并于当日将犯罪嫌疑人李某与刑事拘留，破获了一起非法持有枪支案件。
原审认为：被告人吴昌海身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受了他人的财物27万元并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人吴昌海犯受贿罪的事实清楚,证据确实充分，其罪名成立，本院予以确认。公诉机关另外指控被告人吴昌海与王某瑞签订《协议》索要每年80万服务工作经费（未遂）一事，因《协议》约定的条件未成就，《协议》未生效，王某瑞未因该《协议》支付服务工作经费给吴昌海，且未遂数额又无法确定，本院不予认定。被告人吴昌海提出“他没有向王某瑞索贿”的辩解意见，与本院审理查明的事实相符，本院予以采信。被告人吴昌海受贿的犯罪线索虽被发觉，但被告人吴昌海尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向道县人民检察院投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法对其减轻处罚；被告人吴昌海有悔罪表现，主动退赔全部赃款，依法对其从轻处罚。被告人吴昌海向道县公安局东门派出所提供侦破犯罪嫌疑人李某与非法持有枪支案件的重要线索，经查证属实，并将犯罪嫌疑人李某与刑事拘留，属立功，依法对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见〉》第二条第（四）项、第五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人吴昌海犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、被告人吴昌海在道县人民检察院退出的赃款人民币240000元，上缴国库。
再审中原公诉机关提出：被告人吴昌海与王某瑞已经达成了80万元的协议，对80万元索贿款项以犯罪未遂论，当时王某瑞的经济状况较差，主动行贿的动机较小，应认定被告人吴昌海主动索贿，被告人吴昌海有自首情节，并主动退赔全部赃款，可以从轻或者减轻处罚，对被告人吴昌海在有期徒刑三年至五年之间予以量刑。
再审中原审被告人吴昌海对本案原审认定的事实和证据均无异议，但提出：“本人没有索贿，只是受贿，是王某瑞主动提出，本人诚心认罪，有自首情节，并主动退赔全部赃款，还有立功表现，请求减轻处罚判处三年以下缓刑”的辩解意见。
经再审查明的事实与原审查明的事实一致。
再审查明的事实，除原审定案的证据外，原公诉机关及原审被告人吴昌海均未提供新的证据，经庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
本院再审认为：被告人吴昌海身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受了他人的财物27万元并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪,数额巨大。被告人吴昌海与王某瑞签订《协议》每年80万元服务工作经费一事，因《协议》约定的条件未成就，《协议》未生效，王某瑞因该《协议》也未支付服务工作经费给被告人吴昌海，属犯罪未遂,依法从轻处罚。公诉机关指控被告人吴昌海犯受贿罪的事实清楚,证据确实充分，其罪名成立，本院予以确认。被告人吴昌海受贿的犯罪线索虽被发觉，但被告人吴昌海尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向道县人民检察院投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法对其减轻处罚。被告人吴昌海向道县公安局东门派出所提供侦破犯罪嫌疑人李某与非法持有枪支案件的重要线索，经查证属实，并将犯罪嫌疑人李某与刑事拘留，属立功，依法对其减轻处罚。被告人吴昌海有悔罪表现，主动退赔全部赃款，依法对其从轻处罚，综合本案对被告人吴昌海适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响。
再审中原公诉机关提出“被告人吴昌海与王某瑞已经达成了80万元的协议，对80万元索贿款项以犯罪未遂”的意见，与审理查明的事实相符，本院予以支持。
再审中原审被告人吴昌海提出“他没有向王某瑞索贿”的辩解意见，因为索贿即行为人在公务活动中主动向他人索取财物，收受贿赂即行为人非法收受他人财物，并为他人谋取利益，公诉机关指控被告人吴昌海具有索贿的行为证据不足，故被告人吴昌海的辩解意见与本院审理查明的事实相符，本院予以采信。
被告人吴昌海收受他人贿赂，数额巨大，依法应当在有期徒刑三年以上处刑。被告人吴昌海有自首、立功情节，并主动退赔全部赃款，80万元服务工作经费以犯罪未遂论，依法予以减轻处罚。原判对被告人吴昌海免予刑事处罚，量刑畸轻，量刑不当，应当予以纠正。
综上所述，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第三百八十五第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2016）湘1124刑初677号刑事判决对原审被告人吴昌海的量刑部分。
二、原审被告人吴昌海犯受贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人吴昌海在道县人民检察院退出的赃款人民币240000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 胡英耀
人民陪审员 张明清
人民陪审员 何茂明
二〇一七年十月二十七日
代理书记员 唐 艳
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)个人贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)个人贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。