湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00768号
上诉人（原审原告、反诉被告）：兰细兵。
委托代理人：许方辉、胡锦鹏，湖北楚盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖春礼。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市城园清服务有限公司。
法定代表人：钟关龙，该公司总经理。
委托代理人：周威，湖北省正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：武汉市绿色环保能源有限公司。
法定代表人：黄卫鹏，该公司总经理。
委托代理人：周威，湖北省正大法律服务所法律工作者。
上诉人兰细兵与被上诉人廖春礼、武汉市城园清服务有限公司（下简称城园清公司）、武汉市绿色环保能源有限公司（下简称绿色环保公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2014）鄂江夏民一初字第00062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日受理后，依法组成由审判员汤晓峰任审判长，审判员晏明主审、审判员李行参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。本案现已审理终结。
一审查明，绿色环保公司将预处理垃圾的分拣清卫、锅炉出渣、放灰、输煤、车间清卫等发包给城园清公司承包经营。双方签订的《承包协议》约定，有“绿色环保公司进岗前对城园清公司人员进行操作与安全培训，经培训合格后方可进岗”、“城园清公司负责对垃圾预处理设备、出渣设备、输煤设备的操作与日常维护”、“城园清公司负责用工人员的安全管理工作”等内容。2011年间，廖春礼因在城园清公司购买废金属，与他人合伙购买了一台打包机，放置在城园清公司负责操作维护的出渣除铁传输带附近，进行废金属打包。2012年2月，廖春礼雇请兰细兵从事打包工作。兰细兵居住并生活在城园清公司员工宿舍内，其职责为将出渣除铁传输带自动分拣的废金属用打包机打包。廖春礼若将打包好的废金属拖走，则向兰细兵支付打包费100元／吨；若城园清公司出售打包好的废金属，则向兰细兵支付打包费70元／吨。2013年5月7日，廖春礼回江西老家，其于2013年6月间打电话告知兰细兵表示暂时不做了，并要兰细兵也回江西老家，但兰细兵未离开并在城园清公司工作区域内继续从事打包工作。2013年8月10日7时许，兰细兵在还未进行打包工作的情况下，右臂被卷进正在运行的出渣除铁传输带受伤。兰细兵受伤后，被送往武汉市江夏区第一人民医院后转入中国人民解放军第161医院住院治疗39天，诊断为右上肢撕脱离断伤、失血性休克，医嘱记载有加强营养的内容，共用医疗费109，861.86元，城园清公司垫付该费用。2013年11月4日，兰细兵又到复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗7天，治疗结果好转，共用医疗费18，748.60元。2013年12月18日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴（2013）同鉴字第1053号《法医司法鉴定意见书》的鉴定意见为，兰细兵的伤残程度为5级；后期康复治疗费原则上以实际支出额赔偿；康复及休息时间为伤后12个月，护理时间为6个月。
另查明，2013年6月30日，绿色环保公司将垃圾处理、出灰渣、输煤、厂内卫生工作承包给城园清公司，城园清公司具备法人资格，其经营范围有，城市垃圾处理服务，再生物资的回收与批发（含生产性废旧金属回收）；生活用品清洁服务，机械设备维修、安装、房屋建筑、园林绿化工程施工。事故发生后，城园清公司借给兰细兵现金15，500元。兰细兵系农业户口，从2012年2月起居住在城园清公司宿舍，并在该公司院内从事打包工作，其母亲黄某某，农业户口，出生于1938年xx月xx日，共生育了9个子女。
2014年1月2日，兰细兵诉诸法院，请求法院判令对方赔偿各项损失365，462.50元，且不返还城园清公司垫付的医疗费。
廖春礼辩称，兰细兵受伤我不承担赔偿责任。
城园清公司辩称并反诉，兰细兵系廖春礼雇佣的员工，与我公司不存在劳动关系。事故发生当天，我公司并没有指派兰细兵的工作，事故原因系兰细兵自身引起的。请求法院驳回兰细兵对我公司的起诉。事故发生后，我公司垫付兰细兵医疗费109，861.86元，出借现金15，500元。提出反诉要求兰细兵予以返还。
绿色环保公司辩称，请求法院驳回兰细兵对我公司的起诉。
一审认为，兰细兵虽系受廖春礼的雇请在城园清公司承包的工作区域内从事废金属打包工作，但廖春礼在事发前已通知兰细兵回家，双方已不存在雇请的关系，兰细兵要求廖春礼承担赔偿责任的诉请，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。兰细兵从2012年2月即在城园清公司承包的工作区域内从事废金属打包工作，虽然双方之间不存在劳务或劳动关系，但城园清公司允许兰细兵在其承包的工作区域内作业，便负有安全管理的职责。城园清公司未尽到安全管理的职责，应依法承担赔偿责任，兰细兵要求城园清公司承担赔偿责任的诉清，有理、合法，法院予以支持。兰细兵长期在城园清公司承包的工作区域内作业，应当熟悉该区域内的设备运行情况，其未尽到合理的安全注意义务，自身亦存在过错。根据具体案情，法院酌定城园清公司承担60%的赔偿责任，余下40%的损失由兰细兵自己承担。绿色环保公司将出渣工作发包给了具备相应资质的城园清公司承包完成，作为发包人对选任并无过错，且双方协议约定现场设备操作及现场安全管理均由城园清公司负责，兰细兵要求绿色环保公司承担赔偿责任的诉请，亦缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
关于具体赔偿的数额，因兰细兵的医疗费有证据证实，法院予以认可；因法医鉴定未确定其后期治疗费，可待实际发生后另行主张；住院伙食补助费、营养费均按实际住院的天数及15元／天的标准计算；兰细兵在城镇居住一年以上，并以城镇务工为其主要收入来源，残疾赔偿金可按照城镇居民人均可支配收入的标准计算；其母黄某某的被抚养人生活费按照农村居民人均年生活消费支出的标准计算，其主张其弟弟的被抚养生活费，缺乏事实依据，法院不予支持；护理费参照服务行业的标准计算；误工费参照其他服务业的标准计算至定残前一天；交通费酌定2，000元；精神损害抚慰金酌定10，000元。城园清公司应赔偿的数额超出了其实际已赔付的数额，其要求兰细兵退还已赔付费用的反诉请求，法院不予支持。
附赔偿清单［1、医疗费：109，861.86＋18，748.60元=128，610.46元；2、住院伙食补助费：46天×15元／天=690元；3、营养费：46天×15元／天=690元；4、残疾赔偿金：20，840元／年×20年×60%=250，080元；5、护理费：6个月×23，624元／年÷12个月=11，812元；6、误工费：127日×23624元／年÷365日=8，220元；7、被抚养人生活费：5，723元／年×5年×60%÷9人=1，907.60元；8、交通费：酌定2，000元，1-8项合计404，010元，由城园清公司赔偿60%，即242，406元；9、精神损害抚慰金酌定为10，000元由城园清公司赔偿。故城园清公司赔偿数额合计为252，406元，已付109，861.86元＋15，500元，下欠127，044.14元］。
综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、由城园清公司赔偿兰细兵各项损失252，406元，已付125，361.86元，还应付127，044.14元。此款限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回兰细兵其他诉讼请求；三、驳回城园清公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1，142元，法医鉴定费1，600元，反诉费1，150元，共计人民币3，892元，由兰细兵负担822元，城园清公司负担3，070元。
一审宣判后，兰细兵不服，向本院提起上诉。
上诉人兰细兵诉称，一审判决未认定兰细兵同时受雇于廖春礼和城园清公司，属认定事实错误，应当认定兰细兵与城园清公司存在雇佣关系；一审判决认定兰细兵自身存在过错，判决兰细兵承担40%的损失，属适用法律错误。请求二审法院撤销原判、改判支持其全部诉请。
被上诉人城园清公司及绿色环保公司均辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人廖春礼二审未到庭。
二审中，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、打包设备属自动分拣传输，由廖春礼等人购置，放置于城园清公司的工作区域；2、兰细兵受雇于廖春礼，双方未签订合同；3、廖春礼离开武汉后，兰细兵未再受雇于廖春礼；4、兰细兵与城园清公司未签订合同；5、兰细兵因手臂被搅入打包设备的传输皮带上受伤；6、一审中，兰细兵提交的证据中有廖春礼的《情况说明》；7、对兰细兵受损及赔偿项目的计算无异议。
二审另查明，1、2013年12月5日，廖春礼出具的《情况说明》内容有，2012年2月份，雇请兰细兵为我打包废铁，按吨结算工资；我因老家有事就回江西，我和钟关龙（指城园清公司的法定代表人）的合作也就终止了；我曾联系过兰细兵让他回来，但兰细兵说钟关龙让他接着在那干，钟关龙按吨结算工资，后来我也就没管这事了；2、开庭笔录记载，2014年1月24日的有，兰细兵陈述“2012年2月份廖春礼叫我给他打工。（廖春礼在2013年5月17日回老家江西）是的，后来廖春礼一直没有到公司来。2013年8月10日我7点到公司，老陈（指城园清公司的员工陈某）要我临时管理皮带，我到皮带旁边拿没有把的铲子，就把我的手卷进去了”；城园清公司提交证据证明为兰细兵垫付10，986.86元及兰细兵妻子借款15，500元；质证时，兰细兵对垫付和借款的事实无异议；廖春礼和城园清公司均陈述“廖春礼为了得到废金属，他自己购买打包机放在城园清公司的车间对废金属进行打包”；城园清公司陈述“我不存在支付工资给兰细兵，兰细兵的工资应该由廖春礼支付”；2014年2月11日的有，兰细兵陈述“不是（由城园清公司按月发我工资）”；证人陈某陈述“皮带是分解垃圾后传送炉渣。（兰细兵到皮带处）没有人指派他。（皮带两旁）不应该有人做事”；3、2014年6月27日的调查笔录记载有，兰细兵陈述“我平时在车间进行废金属打包，废金属是从输送皮带自动分离至地下，我打包就是把分离好的废金属用铁锹铲到打包机进行打包”；钟关龙陈述“属实。打包地点系我公司承包的炉燃车间，燃烧后的废渣通过皮带排放，排放过程中皮带上面有除铁器，废金属就自动从传输带上自动分离地上”。
本院认为，兰细兵被放置于城园清公司车间内的打包设备上传输皮带致伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，侵权人应当承担相应的赔偿责任。
关于兰细兵是否受雇于城园清公司的问题。本案中，由于兰细兵与城园清公司之间，既无劳动合同，也无工资给付，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，兰细兵对其受雇于城园清公司的事实主张，负有举证责任。兰细兵提出一审判决未认定其受雇于城园清公司属认定事实错误的主张，因未提交证据证明，本院不予支持。
关于事故责任认定的问题。本案中，鉴于打包设备放置于城园清公司的车间内而疏于安全管理，曾经在事故现场从事过相关工作的兰细兵属具有完全民事行为能力的人亦未尽审慎的注意义务，一审判决认定城园清公司和兰细兵对事故的发生均有过错并按6：4比例开责，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定。兰细兵提出一审判决认定事故责任比例属错误的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人兰细兵提出一审判决认定事实和适用法律错误、应予改判的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，284元，由兰细兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 晏 明
审判员 李 行
二〇一四年十一月二十六日
书记员 周常青