安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00464号
原公诉机关安徽省合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，无业。2015年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年2月16日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人曹石明，安徽华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某，无业。2015年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年2月16日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人侯卫爽，安徽国运律师事务所律师。
原审被告人王某乙，无业。2015年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年2月16日由合肥市公安局包河分局决定取保候审。2015年7月6日由合肥市包河区人民法院决定取保候审。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人王某甲、马某、王某乙犯非法经营罪一案，于2015年9月14日作出（2015）包刑初字第00445号刑事判决。原审被告人王某甲、马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人王某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，不具有从事经营卷烟制品的资格，通过微信、陌陌、QQ等联系方式多次从被告人马某以及刘大景、王敏等处购买香烟及假冒伪劣烟草制品，并向鹿建坤、苏某、刘祥军（音）、黄某等人销售；期间，被告人王某乙（王某甲的弟弟）明知被告人王某甲在没有取得烟草经营专卖许可证的情况下，帮助被告人王某甲从事接运、提供账号、资金和销售等行为。其中被告人王某甲非法经营数额99991元，被告人马某非法经营数额53152元，被告人王某乙非法经营数额54511元。具体如下：
1、2014年8月份开始，被告人王某甲在网上认识贩卖假冒香烟的被告人马某以及童树红（音名，在逃），并约定购买假冒香烟的品种、价格，以及交付方式等。被告人王某甲先后四次从被告人马某处购买假冒金皖香烟110条（每条110元），涉案金额合计12100元；先后多次从被告人马某处购买假冒硬中华香烟总计155条（其中10条每条190元，其余每条160元），涉案金额25100元。期间，被告人王某乙参与运送假冒金皖香烟3次计80条，涉案金额8800元；参与运送假冒硬中华香烟3次计55条，涉案金额9100元（第1次运送10条、第2次运送20条、第3次运送25条）。上述香烟货款，被告人王某甲向被告人马某现金支付2150元、通过自己支付宝账号（18×××93）转付24850元，被告人王某乙通过支付宝账号（187××××1586）转付5400元、通过左某支付宝账号（zl18×××11）转付4800元，合计支付37200元。
2、2014年8月份左右，被告人王某甲从王某丙处购买硬中华香烟19条（带有出口标志），以每条350元的价格销售给鹿建坤、苏某，涉案金额6650元人民币。
3、2014年8月份，被告人王某甲在网上认识贩卖假烟的刘大景（音名，在逃），后从刘大景处购买牡丹、熊猫等多种品牌香烟及假冒伪劣香烟对外销售，涉案金额29763元，其中被告人王某甲通过自己支付宝账号（18×××93）转付购货款19530元，被告人王某乙以其支付宝账号（187××××1586）转付货款10233元；另，被告人王某乙应被告人王某甲的要求在网上从王敏（音，在逃）处购买白纸包香烟对外销售，并通过支付宝账号（187××××1586）转付王敏货款10426元。
4、2015年1月14日凌晨零时许，被告人马某应被告人王某甲要求，购买假冒伪劣中华香烟100条（双方约定每条价格160元），乘坐大巴车至约定地点合肥市包河区龙川路和金寨路交口附近给被告人王某甲送货，双方交接完毕，被告人王某甲、王某乙正在搬运香烟时，公安机关将三被告人当场抓获，并查获假冒硬中华香烟99.7条，每条价格160元，涉案金额15952元人民币。
案发后，公安机关从被告人王某甲处扣押销售笔记本一本；从被告人王某甲、王某乙处除扣押中华硬盒香烟16.6条、金皖香烟24.8条外，另扣押牡丹软盒、牡丹硬盒、阿诗玛硬盒、大前门软盒、中华软盒、钓鱼台硬盒、万宝路硬盒、玉溪硬盒、寂寞硬盒、520（绿）硬盒、利群（长嘴）等14品种香烟计89.9条。经安徽省烟草质量监督检测站检测，上述查获的中华硬盒香烟、金皖香烟均为假冒且伪劣卷烟，另有牡丹软盒、牡丹硬盒、大前门软盒、万宝路硬盒、阿诗玛硬盒、520（绿）硬盒、利群（长嘴）出口等部分品牌是真品卷烟。
在一审审理期间，原审被告人王某甲的亲属代为退缴王某甲违法所得10000元人民币。
原判认定上述事实的证据有：
1、合肥市包河区烟草专卖局立案报告表、检查笔录及照片、先行登记保存批准书、案件移送函，证实本案的案发，以及从被告人王某甲、王某乙处查获假冒卷烟的时间、地点、数量、品牌、经过等。
2、合肥市烟草专卖局出具的证明，证实被告人王某甲、马某、王某乙未经烟草专卖行政主管部门许可，不具有从事经营卷烟制品的资格。
3、从被告人王某甲处扣押的笔记本，证实被告人王某甲向黄某等人销售烟草制品，以及其购进卷烟的品种、价格、销售价格等。
4、视频光盘，证实被告人王某甲、王某乙接收、运送香烟等。
5、证人王某丙的证言，证实被告人王某甲多次向其购买硬中华香烟的时间、数量、价格、货款支付方式等。
6、证人王某丁（系被告人王某甲的丈夫）的证言，证实被告人王某甲非法经营假烟。
7、证人黄某、鹿建坤、苏某的证言，证实该三人从被告人王某甲处购买香烟的品种、数量、价格、联系方式等，其中鹿建坤、苏某证言曾以每条350元的价格分别从被告人王某甲处购买硬中华香烟13条、6条。
8、证人左某（系被告人王某乙的爱人）的证言，证实受被告人王某乙安排，多次为王某乙帮忙运送香烟。
9、被告人王某甲、马某、王某乙对非法经营及2015年1月14日凌晨在合肥市金寨路与龙川路交口双方正在交接货物时被公安机关当场抓获的事实均作了全面供认。
10、安徽省烟草质量监督检测站检验报告，证实涉案中华硬盒香烟、金皖香烟经鉴定属假冒注册商标且伪劣卷烟，另有部分其他品牌香烟系真品卷烟。
11、电子物证检查分析报告、光盘，证实公安机关通过对扣押的手机进行检验，提取被告人王某甲、王某乙等的支付宝交易记录，以及王某甲、王某乙、马某的聊天记录，反映被告人王某甲、王某乙从事烟草制品经营，以及通过支付宝账号转付所购香烟货款的时间、金额、对方户名、账号等。
12、现场勘查笔录、方位图及照片，证实案发现场的概貌及具体方位等。
13、勘验、检查笔录，扣押物品清单及照片，证实公安机关从被告人王某甲处扣押销售记录笔记本，以及三被告人的手机、银行卡等具体物品。
14、辨认笔录及照片，证实被告人马某通过一组照片辨认出被告人王某乙就是多次陪同被告人王某甲与其交易香烟的人；证人苏某辨认出王某乙就是给其运送硬中华香烟至浙皖汇公司门口的送货人。
15、查询被告人王某甲、马某的银行卡交易明细清单，证实被告人王某甲、马某交易香烟的货款结算往来情况等。
16、三被告人的户籍证明，证实三被告人均已达到应负完全刑事责任的年龄；到案经过，证实三被告人系被抓获归案。
原审法院认为：被告人王某甲、马某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政部门许可经营销售烟草制品，且大多系假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人王某甲非法经营数额99991元，被告人马某非法经营数额53152元，均属情节严重；被告人王某乙明知他人非法经营烟草制品及假冒伪劣卷烟，而予以帮助，从事接运、提供账号、资金及销售等行为，非法经营数额54511元，属情节严重，三被告人的行为构成非法经营罪。被告人王某甲在其与被告人王某乙的共同犯罪中，系非法销售卷烟及假冒伪劣卷烟的经营人，起主要作用，系主犯；被告人王某乙起辅助作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚。三被告人归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；当庭自愿认罪，认罪态度较好，部分非法经营的烟草制品及假冒伪劣的卷烟尚未实际售出，另被告人王某甲的亲属主动代为退缴王某甲的部分违法所得，均可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、社会危害程度，综合三被告人各自量刑情节等，决定对三被告人均予从轻处罚并对被告人王某乙适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第四条（一）项、第五条、第六条之规定，判决：一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十五万元，于判决生效后十日内缴纳。二、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金十万元，于判决生效后十日内缴纳。三、被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金八万元（已缴纳）。四、在案退缴的违法所得一万元，予以没收，上缴国库；扣押的涉案赃物、作案工具等依法予以没收。
王某甲上诉提出：1、其行为不构成非法经营罪，应以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。2、王某乙从王敏处购买的香烟，不应当计入其犯罪金额。3、从王某丙处购买的19条带有出口标志的硬中华香烟，不应当按照其销售价格计算，涉案金额应认定为5320元。4、对于在其家中、车里查获的香烟应当按照未遂处理。其辩护人提出了与其基本相同的辩护意见。
马某上诉提出：其归案后如实供述，当庭自愿认罪，非法经营的数额刚达到犯罪标准，犯罪持续时间短，主观恶性不深，社会危害程度小，其在本案中仅负责给童树红送货、收款等，所得赃款也交给了童树红，系从犯。原判量刑过重，请求二审法院对其免予刑事处罚或适用缓刑。其辩护人提出了与其基本相同的辩护意见。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人王某甲、马某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政部门许可经营销售烟草制品，且大多系假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中上诉人王某甲非法经营数额99991元，上诉人马某非法经营数额53152元，均属情节严重；原审被告人王某乙明知王某甲非法经营烟草制品及假冒伪劣卷烟，而积极予以帮助，从事接运、提供账号、资金及销售等行为，非法经营数额54511元，属情节严重，上诉人王某甲、马某及原审被告人王某乙的行为均构成非法经营罪。上诉人王某甲在与原审被告人王某乙的共同犯罪中，系非法销售卷烟及假冒伪劣卷烟的经营人，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，故其关于王某乙从王敏处购买的香烟不应当计入其犯罪金额的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人王某乙起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人王某甲、马某及原审被告人王某乙归案后，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；量刑时考虑到查获的部分烟草制品及假冒伪劣的卷烟尚未实际售出，及上诉人王某甲的亲属主动代为退缴王某甲的部分违法所得，均可酌情从轻处罚。原判认定王某甲卖给鹿建坤、苏某的19条带有出口标志的硬中华香烟的非法经营数额为6650元人民币，有上诉人王某甲的供述、证人鹿建坤、苏某的证言，均证实该19条香烟的销售价格为每条350元，原判据此计算其非法经营数额，于法有据，上诉人及其辩护人提出该起数额应认定为5320元的理由不能成立。关于上诉人王某甲、马某及其辩护人提出在案发现场查获的假冒硬中华香烟99.7条，因交易尚未完成，不应计入非法经营数额，以及被告人王某甲的辩护人关于查获的已购尚未销售的部分卷烟，应按未遂处理的辩护意见，于法无据，本院不予采信。关于被告人马某及其辩护人提出被告人马某仅负责给他人送货、收款等，系从犯，以及被告人马某主动供述司法机关尚未掌握的同种类罪行的辩护意见，无证据证实，本院不予采信。上诉人非法销售的香烟，案发后经鉴定部分为假烟，部分为真品卷烟，原判依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定认定两上诉人及原审被告人王某乙的行为构成非法经营罪，于法有据，应予支持。原判综合上诉人及其原审被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，在量刑时已充分考虑上述情节，定罪处刑并无不当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 恒
审判员 陈秀琴
审判员 陆文波
二〇一五年十二月十五日
书记员 傅曦明
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；