湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘02刑终232号
抗诉机关湖南省攸县人民检察院。
原审被告人贺鹏，曾用名贺益鹏，男，1981年6月11日出生，汉族，大专文化，湖南省攸县人，现住攸县，原系中国农业银行攸县支行职员。因涉嫌集资诈骗罪，于2015年8月17日被攸县公安局刑事拘留，2015年8月18日被攸县公安局取保候审。
辩护人罗桥林，湖南顺杰律师事务所律师。
攸县人民法院审理攸县人民检察院指控原审被告人贺鹏犯诈骗一案，于2017年6月28日作出(2016)湘0223刑初124号刑事判决。宣判后，攸县人民检察院提起抗诉。本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭，于同年9月26日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员毕婷婷出庭履行职务，原审被告人贺鹏及其辩护人湖南顺杰律师事务所律师罗桥林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年至2015年4月间，被告人贺鹏在中国农业银行攸县支行先后担任商城分理处、营业部、个人金融部的主任、经理期间，隐瞒自己在期货交易中严重亏损的事实，以客户需要资金周转为由，向王某、罗某1、贺某1等15人借款，借款数额达1471.5万元，期间以还本付息的形式偿还借款496.7万元，至今尚有976.8万元未还（本院在审理过程中，被害人放弃债权共计803.8万元）。2015年4月10日被告人对其所欠债务进行梳理时，发现其所欠债务达1400余万元，因资金链断裂，难以偿还他人借款，被告人即辞职逃至长沙市天心区长沙理工大学金盆岭校区躲避，并关闭手机，逃避债务。2015年8月16日14时30分，被告人的妻子在长沙市天心区长沙理工大学金盆岭校区南苑9栋跳楼身亡，被告人即主动拨打110电话向公安机关报警，当民警赶到现场核实身份信息时，被告人主动交代自己是逃犯，并如实供述了其犯罪事实。具体事实如下：
1、2011年7月，贺鹏以客户需要资金周转为由，向王某某借款60万元，后以还本付息的形式陆续支付给王某某共50万元，尚欠10万元。王某某自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还5万元。
2、2006年7月至2013年12月期间，贺鹏以客户需要资金周转为由，向罗某1多次借款共计60万元，后以支付利息的形式陆续给付罗某1共45万元，尚欠15万元。罗某1自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还6万元。
3、2008年6月至2011年6月间，贺鹏以客户需资金周转为由向刘某2共借款19万元，后以支付利息的形式陆续给付刘某211万元，尚欠8万元。刘某2自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还3万元。
4、2010年9月，贺鹏以需资金周转为由向林某某借款10万元，后以支付利息的形式陆续给付林某某4万元，尚欠6万元。
5、2012年9月，贺鹏以客户需要资金周转为由，向夏某某借款22万元，后以还本付息的形式陆续给付夏某某16万元，尚欠6万元。
6、2012年，贺鹏以需资金周转为由向李某某借款65万元，后以还本付息的形式陆续给付李某某25万元，尚欠40万元。李某某自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还5万元。
7、2013年1月至2014年1月，贺鹏以客户需要资金周转为由，多次向罗某2借款共30万元，后以支付利息的形式陆续给付罗某28万元，尚欠22万元。
8、2013年2月至2015年3月，贺鹏以客户需要资金周转为由，向贺某1借款390万元，后以支付利息的形式陆续给付贺某1220万元，尚欠170万元。贺某1自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还20万元。
9、2014年10月27日，贺鹏以客户需要资金周转为由，向谭某1借款10万元。后以支付利息的形式陆续给付谭某14万元，尚欠6万元。谭某1自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还3万元。
10、2014年8月23日，贺鹏以客户需要资金周转为由，向贺某2、刘某夫妇借款30万元，后以支付利息的形式陆续给付贺某2、刘某夫妇12.6万元，尚欠17.4万元未还。贺某2自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还5万元。
11、2014年10月20日至12月26日，贺鹏以需资金周转为由，先后四次向谭某2借款共400万元，后以支付利息的形式陆续给付谭某267万元，尚欠333万元。谭某2自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还25万元。
12、2014年11月24日至2015年3月21日，贺鹏以客户需要资金周转为由，向钟某某借款共计260万元，后以还本付息的形式陆续给付钟某某35.1万元，尚欠224.9万元。钟某某自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还12万元。
13、2015年1月29日，贺鹏以需要资金周转为由向刘某3借款20万元，后以支付利息的形式陆续给付刘某33万元，尚欠17万元。刘某3自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还2万元。
14、2015年3月7日，贺鹏以客户需要资金周转为由，向刘某4提出借款50万元。刘某4即到农业银行攸县支行转给贺鹏38万元；3月13日又转了9.5万元给贺鹏；贺鹏实际得到借款是47.5万元，尚差2.5万元是贺鹏作提前支付刘某4第一个月的利息，并给刘某4出具了50万元的借条。至今47.5万元未还。刘某4自愿放弃部分债权，由贺鹏偿还5万元。
15、2015年3月，汤某1因冲标购买山林急需资金，便找到贺鹏帮忙，贺鹏即找到攸县万丰典当公司的谭某3借款52万元给汤某1，汤某1向攸县万丰典当公司出具了借条，贺鹏是担保人并签订了担保书，汤某1并当场支付谭某3利息2.6万元。后汤某1因购买山林未成，用此款归还了银行的4万元贷款，在经得谭某3的同意，汤某1即将剩下的48万元转借给了贺鹏，至今48万元未还。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证并查证属实的证据予以证明：1、借条、汇款单、银行交易流水、对帐单等书证及证人证言、被害人陈述与被告人的供述相互印证，证明被害人与被告人的借贷关系及部分还款情况；2、王某某、罗某1、贺某1等14名被害人与贺鹏的还款协议、部分债权放弃情况说明、谅解书和贺鹏的保证书等书证，证明14名被害人与贺鹏双方签订了还款协议，由贺鹏分期分批偿还上述被害人的债权；且王某某、贺某1等11名被害人自愿放弃部分债权；14名被害人均对贺鹏的行为予以谅解，请求法院不要追究贺鹏的刑事责任；3、贺鹏开设期货账户9个的期货交易结算单，证实贺鹏使用本人及其汤某1、陈某某、贺某3、易某某、何某某、陈某某、汤某2、连某某等人的名字开设期货账号进行期货交易的情况，合计实际亏损1252.7万元；4、在逃人员登记信息表、到案经过，证明了贺鹏在逃后自动向公安机关投案的事实；5、户籍证明和办案说明等书证。
一审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人贺鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人贺鹏退还违法所得给被害人王某某5万元、罗某16万元、刘某23万元、林某某6万元、夏某某6万元、李某某5万元、罗某222万元、贺某120万元、谭某13万元、贺某25万元、谭某225万元、钟某某12万元、刘某32万元、刘某45万元、谭某348万元。
宣判后，攸县人民检察院抗诉认为，贺鹏诈骗数额特别巨大，虽然认定其自首，并取得了被害人的谅解，但一审法院判处缓刑量刑畸轻。株洲市人民检察院支持攸县检察院的抗诉意见。
原审被告人贺鹏及其辩护人辩称：1、贺鹏主观上不存在诈骗的主观故意，没有非法占有的目的；2、贺鹏未卷款潜逃，系迫于人身伤害的压力才出逃，但其与部分债权人及公安机关保持联系；3、债权人一致谅解，没有社会危害性，有自首情节，判处缓刑、利于债权的兑现。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人贺鹏明知自己在买卖期货出现严重亏损、继续借款有可能无法偿还的情况下，虚构他人需要周转资金或过桥资金等理由，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，贺鹏能自动向公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚，原审被告人贺鹏能主动向被害人道歉，且与被害人达成了还款协议，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。攸县人民检察院抗诉提出“一审法院判处缓刑量刑畸轻”，经查，贺鹏诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑，虽有自首情节和取得被害人谅解，但原审对其判处有期徒刑三年宣告缓刑四年确属量刑畸轻，该抗诉理由成立，本院予以采纳。贺鹏及其辩护人提出“贺鹏主观上不存在诈骗的主观故意，没有非法占有的目的”，经审查，贺鹏明知自己在期货交易严重亏损，以其个人收入和资产无法弥补该亏损的前提下，仍虚构事实向他人借款用于期货交易，在借款已无法偿时，被告人选择外逃，关闭手机躲避债务，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该理由不成立。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省攸县人民法院（2016）湘0223刑初124号刑事判决第（一）项对原审被告人贺鹏的定罪部分；
二、撤销湖南省攸县人民法院（2016）湘0223刑初124号刑事判决第（一）项对原审被告人贺鹏的量刑部分及第（二）项。
三、原审被告人贺鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
四、责令原审被告人贺鹏退还违法所得给被害人王某某、罗某1、刘某2、林某某、夏某某、李某某、罗某2、贺某1、谭某1、贺某2、谭某2、钟某某、刘某3、刘某4、谭某3。
本判决为终审判决。
审 判 长 张树萍
审 判 员 刘 克
代理审判员 杨 英
二〇一七年十二月一日
书 记 员 杨玫健