浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1121号
上诉人（原审被告）：徐留华，男，1976年2月9日出生，汉族，住江苏省金坛市。
委托诉讼代理人：范定静，浙江和乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1987年7月3日出生，汉族，住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：向世忠，浙江浙合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江东来建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区学院东路学院大厦1204室。
法定代表人：季金满，执行董事。
委托诉讼代理人：潘建宇、郑巍立，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人徐留华因与被上诉人ＸＸ、浙江东来装潢有限公司（以下简称东来公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初3666号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
徐留华上诉请求：撤销原判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审事实认定错误，上诉人与ＸＸ之间不存在雇佣关系，上诉人不应承担损害赔偿责任。首先，ＸＸ在一审提交的起诉状及现场证人证言均反映出，上诉人与ＸＸ系东来公司员工，而上诉人仅为东来公司下属一个班组的组长，负责现场施工管理。其次，上诉人虽与东来公司的代表林秀盛签订了瓯海区××地段××06ａ地块的《外墙涂料施工合同》，但ＸＸ受伤地段为瓯海区××地段××03地块。D－3－03地块外墙涂料工程，东来公司是将其承包给他人施工，上诉人与东来公司就该地块未签订任何承包协议。上诉人之所以会出现在D－3－03地块上，是因为该地块部分工程在收尾阶段质量不合格，原先的施工队又已经离去，现场人手不够，所以东来公司的代表林秀盛才雇佣上诉人来该地块从事修补工作并作为一个组长管理现场工人。上诉人自然也就是东来公司的员工，基于这种关系，上诉人管理招募工人，并接受东来公司指示代发工资也是合情合理的。原审仅凭上诉人承包了瓯海区××地段××06ａ地块的事实就类推的出上诉人也承包了瓯海区××地段××03地块的工程，是错误且不合逻辑的。再者，ＸＸ是自行来到瓯海区××地段××03地块找工作，而非上诉人在瓯海区××地段××06ａ地块的原有工人，被上诉人ＸＸ来该地块工作肯定是经过被上诉人东来公司同意的。ＸＸ自然是东来公司员工，与上诉人是无关的。更为重要的是，ＸＸ受伤住院，东来公司垫付了11万有余，而上诉人是在ＸＸ向东来公司索要无果的情况下才为其垫付的小部分医疗与护理费。上诉人事后找东来公司报销无果还被扣留发票。如果说东来公司明确认为被上诉人ＸＸ与上诉人之间存在雇佣关系，而与其自身无关，那为何前期又无缘无故为ＸＸ垫付11万余元的医疗费？这明显有悖常理。最后，ＸＸ发生事故时，上诉人安排给被上诉人ＸＸ的涂料工作已经完成，后来是东来公司的员工李方钊让ＸＸ到玻璃幕墙那清理现场垃圾才导致踏空摔伤。假如说ＸＸ与上诉人之间存在雇佣关系，那么ＸＸ受伤并不是因为上诉人指定的雇佣活动，受伤地点也不属于上诉人指定的工作范围，即便是出了事，也应当是由东来公司承担。上诉人已经提交了证人董某的书面证言，因董某外出务工不在温州，因此上诉人也曾向法院提供董某的联系电话，希望原审能够调查核实该证言的真实性，因此证人董某的证人证言可以予以认定。二、温天鉴所（2016）临鉴字第120号司法鉴定报告系ＸＸ单方委托鉴定，上诉人并未在场，对于鉴定结果的真实性、公正性存在异议。原审以此证据为基础计算损害赔偿金额，明显有违公正性，存在程序违法。三、ＸＸ没有严格遵守施工安全规则，未戴安全帽进入施工现场，在施工现场各方面基础安全设备不健全的情况下，忽视安全隐患，未佩戴安全绳，同时未及时注意脚下空缺玻璃，才导致踏空坠落负二层受伤。ＸＸ存在重大过失，具有重大过错，对事故应当负主要责任。四、部分赔偿项目存在错误，金额明显偏高，个别赔偿项目不应支持。1、误工费。ＸＸ受伤日期为2015年10月24日，定残日为2016年6月8日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条的规定，误工期计算至定残日前一天，为228日。二期手术误工期为60日。总计误工期应为288日，而非330日。ＸＸ未提供其工资证明，应按照本地区上一年度私营居民服务、修理和其他服务业的工资标准34664元/年的标准计算。2、护理费，应当按照2015年度浙江省私营居民服务、修理和其他服务业的工资标准34664元/年的标准计算，住院期间发生的护理费应当予以扣减。在二审审理时，上诉人撤回该项上诉请求。3、一次性伤残赔偿金，ＸＸ未提供证据证明其属于城镇户口，故应当按照农村标准计算赔偿金。4、根据鉴定报告，后续治疗费难以评估，每个医院标准不同，应当按照实际发生，应另案主张，故2万元的后续治疗费不应被认定。5、被扶养人生活费，ＸＸ未提供其儿子属于城镇标准的证据，因此不应按照城镇标准赔偿。6、鉴定费，司法鉴定报告ＸＸ单方面委托，上诉人不认可，故上诉人无需承担该费用。
被上诉人ＸＸ答辩称：一、D-3-03地块属于东来公司的范围。东来公司与上诉人之间的承包具体内容，我方是不清楚的。二、上诉人一审时提出过重新鉴定申请，但是一审未予同意。我方在申请鉴定的时候，鉴定机构是通知过东来公司、徐留华的，但是徐留华一方放弃其在场权，基于此一审直接采信了ＸＸ的鉴定报告。三、ＸＸ在事故中存在过失，一审已经作出认定，责任比例是25%，属于比较高的比例。ＸＸ对于该责任比例也是存有异议的，但基于诉讼时间过长，才放弃上诉。四、一审计算赔偿项目的标准采信是有事实依据的。ＸＸ是否城镇户口，一审时也提供了工资支付凭证，一审以事实工资情况认定工资标准正确。综上，一审的判决认定事实清楚、适用法律正确。
被上诉人东来公司辩称：一、东来公司与徐留华之间是劳务承揽关系，ＸＸ与徐留华之间是雇佣关系，而东来公司与ＸＸ之间不存在雇佣关系，原审判决相关认定正确。二、原审判决认为东来公司存在选任不当，并判决东来公司承担连带责任，我方持有保留意见。三、徐留华上诉称鉴定意见、ＸＸ的过错问题，赔偿项目计算金额，我方同意上诉人的上诉意见。
ＸＸ向一审法院起诉请求：判令二被告共同支付原告人身损害赔偿472269元。
一审法院认定案件事实如下：被告东来公司承包了温州市瓯海区南湖地段D-3-06a、D-3-03地块外墙涂料工程。2015年5月8日，林秀盛代表东来公司与被告徐留华就D-3-06a地块工程签订《外墙涂料施工合同》，并签订《安全生产责任书》，将该地块的部分工程分包给徐留华施工。2015年9月间，被告东来公司又将D-3-03地块外墙涂料的二改工程分包给被告徐留华施工，未签订书面合同。2016年2月3日，二被告就上述两工地的工程量进行估算，及按双方约定的单价预算工程款，并由东来公司按预算金额的85%向徐留华支付了部分工程款。被告徐留华承揽上述施工内容后，指派其班组人员董某负责现场管理。2015年9月开始，原告ＸＸ受董某指示在该两工地工作。2015年10月24日下午，原告ＸＸ在D-3-03地块一层进行收尾工作时，因没有注意到脚踩的地下室玻璃顶部尚有一块区域未安装玻璃，不慎从中掉落坠至地下二层受伤。当日，原告即被送往温州医科大学附属第一医院抢救，并于2015年10月26日至2016年1月6日在该院住院治疗，累计住院73天。原告方医疗费用及辅助器具费用支出合计121255元，其中被告东来公司付116950元，被告徐留华付3515元，原告付790元。另，被告徐留华已付原告住院期间的护理费13440元、生活费2500元。2016年2月5日，被告徐留华通过其妻子何招凤的银行账户向原告ＸＸ指定的ＸＸ账户转账支付工资5000元。原告委托温州天正司法鉴定所对其残疾程度及因果关系，误工、护理、营养期限，后续治疗费进行鉴定，支出鉴定费2400元。温州天正司法鉴定所于2016年6月8日出具温天司鉴所[2016]临鉴字第120号鉴定意见书，认为：被鉴定人ＸＸ工作时高坠，致双腕骨骨折，双腕关节脱位，左尺骨骨折，双侧正中神经损伤，T11、T12椎体骨折，目前胸椎骨折内固定术后及遗有右腕关节功能部分丧失，其损失及后遗症与本次外伤（高坠伤）系直接因果关系，残疾程度分别评定为九级、九级，综合鉴定（晋升）为八级；结合被鉴定人损伤、治疗及恢复情况，其误工期限评定为270日，护理期限评定为120日，营养期限评定为120日（自受伤之日起计算）；二期手术（分期拆除多处内固定）的误工期限评定为60日，护理期限和营养期限分别评定为30日；后续治疗费约需2万元，或按实际合理发生费用为准。另查明，原告家庭户别为非农业家庭户。原告于2007年4月14日生育儿子王健。
一审法院认为，被告东来公司将事发的D-3-03地块外墙粉刷二改工程分包给不具有相关工程分包资质的被告徐留华，存在选任不当。被告徐留华雇佣原告ＸＸ在现场施工，应认定徐留华与ＸＸ系雇佣关系。被告徐留华辩称其仅承包了D-3-06a地块，D-3-03地块只是受托管理现场，但根据其出具的工程预算单，D-3-03地块徐留华系按38元/平方米的单价计算工程款，结合工人系在上述两个工地由徐留华方统筹安排，工资亦是由徐留华按天发放的事实，该院对徐留华的该项抗辩不予采信。被告徐留华辩称事发当时ＸＸ系受东来公司员工的指示从事一层扫尾工作，但没有提供证据证明，不予采信。原告ＸＸ事发时虽在一层作业，但脚踩于地下室顶部玻璃上，因施工现场为尚未完工的工地，原告未对可能存在的风险引起充分重视，未系安全绳，其自身未尽安全注意义务，亦存在过错，应承担一定的责任。结合本案实际情况，认定原告ＸＸ、被告徐留华分别对本案事故承担25%、75%的责任。被告东来公司将工程分包给不具有资质的徐留华，应当与其承担连带赔偿责任。各项赔偿费用如下：1.医疗费用及辅助器具费用合计121255元；2.护理费，住院期间按实际支出为13440元，其余护理费（150天-73天）按2015年度浙江省私营居民服务、修理和其他服务业年平均工资34644元计算为7308元，护理费合计20748元；3.住院伙食补助费，73天×30元/天=2190元；4.营养费，150天×30元/天=4500元；5.交通费，原告未提供票据，本院酌定500元；6.误工费（330天），原告未能证明其有固定收入，故按2015年度浙江省私营单位年平均工资41272元计算为37314元；7.残疾赔偿金，按2015年度浙江省城镇居民人均可支配收入43714元计算为262284元；8.被抚养人王健生活费，自原告定残日（2016年6月8日）计算至王健年满十八周岁前一日（2025年4月13日）共计8年零310天，按2015年度浙江省城镇居民人均消费支出28661元计算为38045元；9.后续治疗费2万元；10.鉴定费2400元。上述各项费用合计509236元，被告徐留华承担75%的赔偿责任，计381927元。本案事故造成原告精神损害，被告徐留华应赔偿原告精神损害抚慰金，结合本次伤害后果对原告造成的精神损害程度和双方的过错程度，酌定为4000元。综上，被告徐留华共应支付原告385927元；扣除徐留华、东来公司已支付的136405元，尚需支付原告249522元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告徐留华应于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ249522元；二、被告浙江东来装潢有限公司对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告ＸＸ其余诉讼请求。本案受理费8384元，减半收取4192元，由原告ＸＸ负担1670元，由被告徐留华、浙江东来装潢有限公司负担2522元。
被上诉人东来公司在二审审理期间提供了以下证据：东来公司变更登记情况，证明东来公司于2017年1月6日名称变更为浙江东来建设集团有限公司。上诉人、ＸＸ对上述证据均予以认可。本院认为，该证据符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，予以确认。
本院经审理查明：东来公司于2017年1月6日名称变更为浙江东来建设集团有限公司，ＸＸ的误工期限应为288日。其余事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据被上诉人ＸＸ在原审提供的落款时间为2016年2月3日的工程款结算收条、外墙涂料施工合同等证据，原审认定东来公司与上诉人之间系工程分包法律关系、上诉人与ＸＸ之间系雇佣法律关系，处理正确，本院予以维持。上诉人主张其与ＸＸ之间并非雇佣法律关系，依据不足，本院不予采纳。被上诉人ＸＸ在提供劳务过程中，对存在的安全风险未予充分重视，未系安全绳等，对事故发生存在过错，原审综合各方当事人的过错，确定ＸＸ承担25%的责任比例，处理妥当。上诉人主张ＸＸ应承担主要的过错责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。鉴定机构在对ＸＸ的伤残等进行评定时有被上诉人东来公司的代表等到场，且鉴定意见也不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条有关应予重新鉴定的法定情形。上诉人上诉称以鉴定结果为基础计算赔偿金额，有违公正性，存在程序违法，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉人在审理过程中明确表示撤回有关护理费的上诉请求，符合上述法律规定，本院予以准许。根据被上诉人ＸＸ提供的户口簿等证据，ＸＸ系非农业家庭户，原审对残疾赔偿金和被抚养人生活费按照相关城镇标准计算，处理妥当，本院予以维持。根据鉴定意见，原审对将来必然发生的后续治疗2万元以及鉴定费2400元作为被上诉人ＸＸ的损失予以确定，处理妥当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。ＸＸ受伤之日为2015年10月24日，定残日为2016年6月8日，二期手术误工期评定为60日，故被上诉人ＸＸ的误工期限应为288日。原审认定ＸＸ误工期限330日存在错误，本院予以纠正。上诉人有关误工期限的上诉理由成立，本院予以采纳。至于误工费赔偿标准，上诉人上诉称应当按照江省私营居民服务、修理和其他服务业的工资标准34664元/年的标准计算，缺乏事实依据，本院不予采纳。原审按照浙江省私营单位年平均工资41272元标准计算，本院予以维持。据上，被上诉人ＸＸ的误工费应为32565元（41272除365乘288）。综上，被上诉人ＸＸ在本案中总的损失合计为：508487（504487元+精神损害抚慰金4000元）。上诉人徐留华应承担75%赔偿责任，即徐留华应赔偿被上诉人ＸＸ382365元（504487乘75%+4000元），扣除徐留华、东来公司已经支付的136405元，还需支付ＸＸ245960元。东来公司辩称原审判决其承担连带责任错误，其不承担连带责任，因其未提出上诉，故不属本案二审审理范围，本院不予审理。在二审理审理过程中，被上诉人东来公司的名称变更为浙江东来建设集团有限公司，本院对判决主文予以相应变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销瓯海区人民法院（2016）浙0304民初3666号民事判决。
二、徐留华应于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ损失赔偿款计245960元。
三、浙江东来建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
四、驳回ＸＸ其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8384元，减半收取4192元，由ＸＸ负担1700元，由徐留华、浙江东来建设集团有限公司负担2492元。
二审案件受理费5000元，由徐留华负担4800元，由ＸＸ负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
代理审判员 潘文舒
代理审判员 丁 虹
二〇一七年三月十五日
代书 记员 董丽雅