江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张民初字第0274号
原告樊胜群。
委托代理人ＸＸ祥，江苏格致律师事务所律师。
被告张家港市锦阳五金塑料制品有限公司，住所地张家港市金港镇善政村。
法定代表人方国良，该公司经理。
委托代理人孔德储。
第三人张家港市南沙建筑安装工程有限公司，住所地张家港市金港镇南沙三甲里。
法定代表人卢全兴，该公司董事长。
委托代理人卞祥伟，江苏诚鑫律师事务所律师。
原告樊胜群与被告张家港市锦阳五金塑料制品有限公司（以下简称锦阳公司）、第三人张家港市南沙建筑安装工程有限公司（以下简称南沙公司）工程承包合同纠纷一案，本院于2013年1月22日立案受理后，依法由审判员赵春华适用简易程序独任审理，并于2013年2月27日公开开庭进行了审理。原告樊胜群的委托代理人ＸＸ祥、被告锦阳公司的委托代理人孔德储到庭参加了诉讼。第三人南沙公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席进行了审理。2013年4月20日本案转普通程序审理，并于2013年4月28日公开开庭进行了审理。原告樊胜群的委托代理人ＸＸ祥、被告锦阳公司的委托代理人孔德储、第三人南沙公司的委托代理人卞祥伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告樊胜群诉称，2008年6月25日南沙公司与锦阳公司签订《工程承包合同》一份，合同约定：锦阳公司的3400平方米的生产车间发包给南沙公司，工程价为275万元，最终按审计决算下浮8%。合同签订后，锦阳公司向原告提供了施工图纸，此工程由原告施工完成了全部工程。锦阳公司从2008年11月开始使用该车间至今。现经对工程造价评估鉴定，锦阳公司应给付原告的工程款为2071155.2元（其中已经扣除了由其他人施工的118万元钢结构工程款），锦阳公司已经支付的工程款为1706590元。因此锦阳公司还欠原告工程款为364565.2元。原告并支付了鉴定费34900元。为此起诉请求：一、锦阳公司给付尚欠的工程款364565.2元；二、锦阳公司承担鉴定费34900元及本案诉讼费。
被告锦阳公司辩称，原告以南沙公司名义与我方在2008年6月20日签订了工程款为固定价275万元的合同。实际工程施工人是原告，由原告对上述合同进行了备案。2008年6月25日樊胜群以南沙公司名义与锦阳公司就上述备案合同中的相同工程又签订工程承包合同一份，但该合同第一页中关于“审计决算下浮8%”的约定不是事实。2008年6月25日这份合同未经备案，有关款项也未经南沙公司账上，该合同应无效。原告与被告之间实际履行的是2008年6月20日的备案合同。因此，原告与被告之间的工程款结算应按照2008年6月20日合同中约定的固定价275万元确定。275万元中扣除工程款中由他人施工的118万元钢结构工程款为157万元，再加上增加工程价款：187141.44元及26563.51元、19297.03元，因此我方总价应付原告的工程款为1803001.98元。我方已经付款1706590元，因此我方还应支付给原告96411.98元。对于樊胜群已经代我方交付的工程定额测定费2750元及安全监督费1650元，共4400元没有异议。
第三人南沙公司辩称，原告反映情况属实，对原告的诉讼请求没有异议。工程实际由原告施工。如工程款结算中涉及到税金与我方无关。合同中没有约定要开票。原告与被告之间对于工程款结算的约定我方没有参与。本案合同中的权利义务均由樊胜群享有及履行，与我公司无涉。
经审理查明，2008年6月20日樊胜群以南沙公司的名义与锦阳公司签订《建设工程施工合同》一份（以下简称2008年6月20日合同），合同约定：锦阳公司的标准型厂房建筑面积3400平方米（以下简称涉案工程）由南沙公司承包，承包范围包括土建、水电、桩基、钢结构，开工日期为2008年6月20日、竣工日期为2008年9月30日，工程进度款支付为：基础做平时付20%、竣工验收合格后付至70%、一年后付至90%、2010年底付清，本合同价款采用固定价格合同方式确定、风险范围以外合同价款调整方法是按竣工决算为准。双方并就合同的其他条款进行了约定。当天由樊胜群将该份合同在建设行政管理部门备案。2008年7月17日上述工程取得了建筑工程施工许可证。
2008年6月25日樊胜群又以南沙公司（乙方）名义与锦阳公司（甲方）签订了关于涉案工程的《工程承包合同》（以下简称2008年6月25日合同）。该合同约定：三、工程总价：1、工程建筑面积为3400平方米，总价为275万元人民币。按审计决算下浮8%。2、本工程总价得依据有关变更计划之规定增减。3、略。四、付款方式：乙方在基础做平后申请第一笔工程款总价的20%（55万元），其后按月进度预算量申请所需款项。本工程完工、验收合格后付（至）总工程款的70%，工程完工一年后再付20%，无任何质量问题至2010年底付尽尾款10%。八、工作要求：必须按图纸施工，保证质量。1、室内电缆沟敷设工程由乙方负责。2、外墙涂料改为外墙砖，墙砖由甲方提供，乙方负责贴面，不另付工程款。3、消防设施，进水管道由甲方负责。十二、本合同一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力，双方签字盖章生效。双方并就其他条款进行了约定。南沙公司在该份合同中并加盖了“此合同款项不进公司账户本合同无效南沙建筑安装工程有限公司”的长方形章。
之后涉案工程中的钢结构工程（所涉工程款为118万元）由锦阳公司另行发包给他人施工，其他工程由樊胜群实际负责施工完毕。锦阳公司于2009年4月（根据锦阳公司自认）接收了涉案工程。
锦阳公司已经支付给樊胜群工程款1706590元。
樊胜群以南沙公司的名义又制作了有关工程决算资料要与锦阳公司结算工程款，但因为双方对于结算依据无法一致意见，为此引起纠纷。樊胜群为此在2012年5月14日起诉要求锦阳公司支付所欠的工程款113万元。本院受理后立案为（2012）张民初字第0819号案件（以下简称0819号案）。在该案审理中，樊胜群提出对涉案工程的造价进行鉴定。本院予以准许，并委托苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司（以下简称鉴定部门）对涉案工程的造价进行鉴定。经鉴定，按2008年6月25日合同中“按审计决算下浮8%”的计价方式，本案所涉工程中标准厂房造价为1765226.02元（含税金61848.98元），增加工程造价为187141.44元及26563.51元、有争议部分造价为19297.03元。锦阳公司对于增加工程造价187141.44元及26563.51元、有争议部分造价19297.03元均无异议，同意结算给樊胜群。但是对于标准厂房造价锦阳公司认为应按照2008年6月20日合同约定的固定价157万元（固定价275万元-
钢结构工程价款118万元）计算，不同意按1765226.02元计算。因评估协商、樊胜群撤回了该案诉讼。之后因对于结算问题仍无法达成一致意见，樊胜群提起了本案诉讼。本案审理中，樊胜群与锦阳公司又一致确认，工程价款按不含税价结算。因此，关于标准厂房造价按锦阳公司的意见为157万元，按樊胜群的意见为1703377.04元（1765226.02-61848.98）。
关于本案所涉工程的现场文明措施费问题，鉴定部门认为该费用必须经造价主管部门核定后方可记取，现无核定单，因此在工程造价中未包含该费用。如需要计取该费用的，那么在上述标准厂房造价、增加部分造价、及有争议造价中分别增加该项费用：34605.48元、534.32元、397.90元。关于规费问题，因樊胜群是个人，因此在工程造价中未包含该费用。并且交规费的话，应有相关票据。如需要计取该费用的，那么在上述标准厂房造价、增加部分造价、及有争议造价中分别增加该项费用36560.36元、483.11元、364.09元。樊胜群认为在其应收取的工程款中应增加上述现场文明措施费及规费。锦阳公司认为上述两笔费用不应计取。对于樊胜群已经实际交纳的（有樊胜群举证的缴款凭证佐证）工程定额测定费2750元及安全监督费1650元，共计4400元，锦阳公司无异议，同意结算给樊胜群。
因对于工程价款按2008年6月20日合同结算还是按2008年6月25日合同结算，樊胜群与锦阳公司无法达成一致意见，本案调解未成。
上述事实有2008年6月20日合同及备案登记的张家港保税区建设工程招标投标中标项目台账（2008）、涉案工程的建筑工程施工许可证、2008年6月25日合同、南沙公司的情况说明三份、锦阳公司将涉诉工程中的钢结构工程分包给案外人的有关分包承揽合同、南沙公司关于涉案工程的工程量清单结算表、工程预算书以及工程决算书、苏诚基咨（2012）2111号关于锦阳公司标准型厂房工程造价的司法鉴定报告及补充报告、当事人陈述佐证。
本案争议焦点：
一、工程款结算按2008年6月20日合同中约定的固定价还是按2008年6月25日合同中约定的“按审计决算下浮8%”确定。
本院认为，樊胜群以南沙公司的名义承接工程，而樊胜群本人无承接本案工程相应资质，对此樊胜群、锦阳公司及南沙公司均明知，因此本案所涉的两份合同：2008年6月20日合同及2008年6月25日合同均因违反法律的强制性规定而无效，且樊胜群、南沙公司及锦阳公司对合同无效均应是明知的，均有责任。
现锦阳公司已经实际使用了涉案工程，因此锦阳公司应给付应付的工程款给实际施工方樊胜群。樊胜群要求参照原合同约定支付工程价款的意见可以采纳。但是，樊胜群与锦阳公司之间实际存在两份合同。因此，要确定2008年6月20日合同及2008年6月25日合同哪份合同是当事人真实意思的表示。
从合同订立的时间来看，2008年6月25日合同在后，因此可以认为是对2008年6月20日合同的变更。从合同内容来看，2008年6月25日合同第八条明确约定了工程中电缆沟敷设工程、外墙涂料变更为外墙砖、消防设施及进水管道的具体施工责任，而实际完成工程及结算中也按照该约定进行了施工结算，因此，更能体现2008年6月25日合同是对2008年6月20日合同的变更，且实际履行按2008年6月25日合同履行的情况。从举证情况来看，2008年6月25日合同十二条中明确本合同一式两份，由签订合同双方各执一份，因此锦阳公司也应持有一份合同文本，但是锦阳公司提出对樊胜群提供的2008年6月25日合同文本有异议，却未能提供其应持有的合同文本比对，因此锦阳公司认为樊胜群提供的合同文本不实没有依据；锦阳公司并举证了介绍樊胜群与锦阳公司成立本案合同关系的介绍人刘建忠的证言，刘建忠反映其介绍樊胜群与锦阳公司订立合同时，樊胜群是以“双山（公司）”的名义承接工程，当时讲好一口价275万元，但是后来具体合同如何签订的不清楚；从上述证言来看，刘建忠对于樊胜群以南沙公司与锦阳公司签订合同的情况并不清楚，也不能证明本案所涉的两份合同签订中的约定情况。因此，本院认为，应按照签订在后的、双方实际履行的2008年6月25日合同作为结算依据。
因此标准厂房的造价应按樊胜群的意见确定为1703377.04元。
二、现场文明措施费及规费是否应计入工程价款。
本院认为，对于樊胜群已经实际支出的费用4400元，锦阳公司同意计入樊胜群应得工程款，并无不当，可以采纳。樊胜群认为还支出了其他规费，但没有支付凭证佐证，因此不予支持。
现场文明措施费是工程施工期间、施工方为满足安全生产、文明施工、施工人员健ＸＸ活所发生的费用。本案中虽然樊胜群不能提供现场文明措施费的核定单，但本案所涉工程已经由樊胜群负责实际施工完毕并交付给锦阳公司使用，因此现场文明措施费应认为实际已经发生，应计入工程款。
因此，樊胜群应得工程款为1976316.72元（1703377.04元＋187141.44元＋26563.51元＋19297.03元＋4400元＋34605.48元＋534.32元＋397.90元）。锦阳公司已经支付了1706590元，因此锦阳公司还应支付269726.72元。
综上所述，本院认为，原告没有资质而借用他人资质承接工程，违反了法律的有关强制性规定，原告与被告签订的2008月6月20日合同及2008年6月25日合同均无效。被告也明知原告借用资质承接工程。因此原告与被告对合同无效均有责任。因无效合同而取得的财产应当返还；不能返还或者没有必须返还的，应当折价补偿。现原告承接的工程已经由被告实际使用，不能返还，应由锦阳公司对原告的工程款损失折价赔偿。因此可参照原告与被告之间订立合同的结算约定来结算工程款。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：
一、被告张家港市锦阳五金塑料制品有限公司应给付原告樊胜群工程款269726.72元，限被告张家港市锦阳五金塑料制品有限公司在判决生效后十日内履行。
二、驳回原告樊胜群的其他诉讼请求。
（上述被告张家港市锦阳五金塑料制品有限公司应给付原告樊胜群的款项如采用转账方式支付，请汇入原告樊胜群指定账号；或汇入张家港市人民法院，开户行：交通银行张家港市支行，账号：38×××60）。
案件受理费6768元、司法鉴定费34900元，共计41668元由原告樊胜群负担15000元，由被告张家港市锦阳五金塑料制品有限公司负担26668元。被告张家港市锦阳五金塑料制品有限公司负担的费用原告樊胜群已经预交，故该款由被告张家港市锦阳五金塑料制品有限公司在判决生效后十日内直接支付给付原告胜群。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 赵春华
人民陪审员 周汉忠
人民陪审员 缪 安
二〇一三年七月三日
书 记 员 张丽娜