吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5167号
上诉人（原审被告）：沈阳创思达科技有限公司。住所：沈阳市和平区。
法定代表人：兰国强，该公司经理。
委托代理人：何英，辽宁瀛沈律师事务所律师。
委托代理人：吴迪，辽宁瀛沈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:吉林安洁环保有限公司。住所：长春经济技术开发区。
法定代表人：林柏银,该公司董事长。
委托代理人：艾锐，吉林尚信律师事务所律师。
上诉人沈阳创思达科技有限公司（以下简称创思达公司）因与被上诉人吉林安洁环保有限公司（以下简称安洁公司）合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人创思达公司委托代理人何英、吴迪，被上诉人安洁公司委托代理人艾锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安洁公司在原审时诉称：2015年7月30日安洁公司、创思达公司签订《合作市循环经济产业园区污水处理再生利用工程配套自动化控制系统订货合同》（以下简称《订货合同》），合同总价款为人民币220万元（包括设备运费、保险费、卸车费、17%税率的增值税等），并约定创思达公司应在2015年10月25日前全部交货，但创思达公司因自身原因未能在最后的供货期向安洁公司全部交货。经双方协商，于2016年8月16日安洁公司、创思达公司又签订了《到货及付款时间确认协议》，协议约定创思达公司将在2016年9月19日前将所有的剩余货物送抵现场，如违约将向安洁公司每天支付合同总额0.5%的金额作为违约金。而后，创思达公司又未能按照协议的约定按期向安洁公司供货。请求人民法院判令：1.解除安洁公司、创思达公司于2015年7月30日签订的《订货合同》及2016年8月16日签订的《到货及付款时间确认协议》；2.创思达公司立即向安洁公司支付合同违约金130万元（违约金自2016年9月20日起暂计算至起诉日）；3.本案的诉讼费用由创思达公司承担。
创思达公司在原审时未出庭，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2015年7月30日，安洁公司（买方，甲方）与创思达公司（卖方，乙方）签订《订货合同》，约定：卖方创思达公司向买方安洁公司提供合作市循环经济产业园区污水处理再生利用工程自动化控制系统一套，包括设备制造、合同内的供货、指导安装、现场整体调试、培训、提供相关报验资料、售后服务等；合同总价款220万元；合同内的环网柜在2015年8月25日前全部交货，合同内的其他部分货物预计在2015年10月25日前全部交货;如果卖方在收到买方预付款后未按合同规定交付货物，则卖方迟延交付3天，每天应按应交货物总价款的0.5%向买方支付罚金，超过上述期限每顺延7天，加罚应交货物总价款的0.5%罚金。在卖方未能按本合同规定的交货时间准时交货且拖延达4周仍未能交付货�的情况下，买方可书面通知卖方并单方终止本合同，卖方应在退还全部货款的同时支付上述违约金且已经交付的货物不予退回等。2016年8月16日，安洁公司（甲方）与创思达公司（乙方）签订《到货及付款时间确认协议》，主要内容为：甲、乙双方经过友好协商，应原合同中部分付款时间及到货时间等相关内容商定如下：1.关于环网柜部分，甲方同意先行支付货款25万元，乙方务必于2016年8月24日前具备环网柜发货条件，经甲方确认后，甲方再付款25万元，乙方保证在2016年8月30日前将所有的环网柜全部送抵现场；2.原合同内剩余的所有货物乙方保证于2016年9月19日前全部送抵现场，此批货物乙方应在9月13日前全部生产完毕并具备发货条件；以上条款双方严格执行，任何一方违约，则按合同总额的0.5%承担每天违约金赔付给另一方。2016年11月20日，创思达公司出具《到货�付款承诺函》，言明：1.我公司保证在2016年11月20日前将施耐德变频器4台及变频器3台全部送到贵公司指定施工现场并进行安装；2.保证在2016年11月25日至28日前将4套智能无功功率控制器及10套滤波补偿模块另有1台施耐德变频器全部送到施工指定地点；3.中央处理器模块等28项所有材料或未列入的其他材料我公司保证最后一批到货时间为2016年12月15日，同时负责现场调试、编程。最后一批货到货后如有缺件或延期到货，我公司负责赔偿给贵司每天0.4万元经济损失等。创思达公司出具承诺函后，并未按照承诺时间交付中央处理器模块等28项货物。安洁公司于2016年12月19日向创思达公司发送《通知函》，要求创思达公司履行承诺，在收到函件后三日内将所有剩余货物全部送达现场。因创思达公司始终未将上述28项货物送至工程现场，安洁公司多次催促未果后，诉至该院。以上�实，有安洁公司、创思达公司签订的《订货合同》、《到货及付款时间确认协议》，创思达公司出具的《到货及付款承诺函》、安洁公司出具的《通知函》及安洁公司代理人当庭陈述等证据在卷为凭。
原审法院认为：根据安洁公司、创思达公司之间签订的《订货合同》，双方成立有效的买卖合同关系，合同所确定的权利、义务关系对双方具有法律拘束力，双方均应切实履行各自的合同义务。创思达公司在合同履行过程中，仅交付了部分合同项下货物，而对于中央处理器等28项货物，尽管安洁公司同意对交付时间进行延展，但创思达公司却始终未能如期交货。创思达公司拒不交货的行为，已构成严重违约，并足以导致安洁公司的合同目的不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，安洁公司享有合同解除权。安洁公司关于解除与创思达公�签订的《订货合同》及《到货及付款时间确认协议》的诉讼请求，事实及法律依据充分，该院予以支持。关于安洁公司诉请的违约金问题。安洁公司、创思达公司在《订货合同》及《到货及付款时间确认协议》中，均约定了违约金条款。现因创思达公司出现违约行为，故该违约金条款得以适用。但考虑到按照双方约定的违约金支付标准过高，为平衡双方利益，该院酌定按双方合同价款的40%，即220万元×40%=88万元，确定创思达公司应予支付的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、解除安洁公司与创思达公司于2015年7月30日签订的《订货合同》以及双方于2016年8月16日签订的《到货及付款时间确认协议》；二、创思达公司向安洁公司支付违约金88万�；三、案件受理费16500元（安洁公司已垫付），由创思达公司负担。
宣判后，创思达公司不服，向本院提起上诉。上诉理由是:一、一审判决认定事实错误。首先，安洁公司违约在先。双方主合同签订于2015年7月30日，主合同约定供货时间为2015年8月25日。主合同签订后，创思达公司开始积极履行合同义务，并与供货商施耐德公司达成了供货协议。但此后安洁公司告知创思达公司项目暂停，直至2016年8月份项目才开始重新启动。由于安洁公司停工等原因导致创思达公司对施耐德公司产生了违约行为，在安洁公司2016年8月提出重新供货时，施耐德公司提高了创思达公司提货的付款比例，并要求创思达公司承担二次转运费和库房仓储费费用。因此，在合同履行过程中，是安洁公司违约在先才导致创思达公司后续履行合同发生困难。其次，安洁公司存在设计变更、逾期付款等行为，导致创思达公司工期紧张及进货资金压力增大。根据双方之间的邮件往来，安洁公司存在多次的设计变更，同时安洁公司也并未对创思达公司的发货确认请求予以及时回复确认，导致创思达公司与施耐德公司进行多次的订货、退货，致使创思达公司对施耐德公司构成违约。同时，因安洁公司此前项目停工原因，导致施耐德公司提高了创思达公司进货的付款比例，本就导致创思达公司资金困难，而安洁公司在恢复重新供货后又存在逾期付款情形，更加导致创思达公司资金压力增大，安洁公司对于不能按期交货也负有不可推卸的责任。二、一审法院酌定按双方合同价款的40%判令创思达公司向安洁公司支付违约金没有事实及法律依据，违约金支付标准过高。1.关于违约金认定事实部分。首先，创思达公司履行了合同主要义务。其次，未供货部分并未给安洁公司造成实际损失，截至目前，该项目也并未投入使用，安洁公司不存在任何实际损失。第三，对于未供货部分，一审中双方在法官主持下进行过调解，双方调解方案是由安洁公司支付资金，创思达公司代为购买，或者由安洁公司自行购买同类产品，但不论何种方案为保证项目的施工进度，创思达公司当时均承诺按照原合同约定向安洁公司提供软件、人工、管理、后期维护等义务，因此创思达公司未供货的行为安洁公司并未造成任何损失。2.关于违约金适用法律部分。结合本案具体事实情况，双方约定的136000元违约金仍然过高。本案中，安洁公司并未提供任何证据证明其因创思达公司的迟延发货产生了实际损失，而实际情况是截止至本次二审开庭审理之日，项目尚未进行开工，根据现场照片可以看出整个施工现场并未完全具备进场条件，基础建设及其他配套设施�未构建完成，不具备设备投放使用的功能。因此，安洁公司并未因创思达公司的延期供货造成任何损失。根据合同法第一百一十四条、合同法解释二第二十九条。一审法院酌定按双方合同价款的40%判令创思达公司支付违约金没有事实和法律依据。三、一审缺席判决适用法律错误。创思达公司不存在拒不到庭情节。事实是，一审法院在第一次开庭时主持双方进行调解，安洁公司表示如果创思达公司能够及时交货，可以和解或者撤诉，创思达公司即开始积极履行合同，联系供货渠道，并派工作人员到安洁公司工地现场协调解决技术问题。创思达公司一审未进行开庭，是因为正在与安洁公司进行和解，以为不再进行二次开庭，开庭当天因创思达公司住所地不在长春，无法赶到法庭现场，此系创思达公司理解错误及客观无法出庭，创思达公司不存在主观故意，不存在拒�开庭情形。一审法院完全可以另行安排开庭时间，但却缺席判决，属于适用法律错误。综上，请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.判令安洁公司承担本案诉讼费用。
被上诉人创思达公司辩称：一审判决正确，建议维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：创思达公司在二审庭审中表示对原审判决第一项无异议，即同意解除安洁公司与创思达公司于2015年7月30日签订的《订货合同》以及双方于2016年8月16日签订的《到货及付款时间确认协议》。安洁公司亦认为，一审判决正确，建议维持原判。故创思达公司与安洁公司均表示同意解除合同。对于已履行部分，安洁公司与创思达公司均表示不要求退货返款。此外，安洁公司要求违约金计算至2017年2月14日。
本院认为，本案的争议焦点是：创思达公�应向安洁公司给付违约金的具体数额。
2015年7月30日，创思达公司与安洁公司签订《合作市循环经济产业园区污水处理再生利用工程配套自动化控制系统订货合同》（以下简称《订货合同》）。合同签订后，并未实际履行，安洁公司亦未要求创思达公司承担违约责任。2016年8月16日，创思达公司与安洁公司签订《到货及付款时间确认协议》，系当事人真实意思表示，且不违法律、法规的相关规定，合法有效，具有约束力。协议签订后，创思达公司履行部分供货义务。2016年11月20日，创思达公司向安洁公司出具《到货及付款承诺函》，对于《到货及付款时间确认协议》中的交货时间、违约责任进行了变更，系发出了新的要约。2016年12月19日，安洁公司向创思达公司发送《通知函》，要求创思达公司按照《到货及付款承诺函》履行承诺，系对于创思达公司《到货及付款承诺函》中要约的承诺。安洁公司向创思达公司发送《通知函》的行为足以表明，双方对于交货时间、违约责任条款的变更已达成一致，因此，最后一批到货时间节点变更为2016年12月15日，最后一批货到货后如有缺件或延期到货，相应违约责任为创思达公司赔偿安洁公司每天0.4万元经济损失。由于创思达公司并未按照变更后的交货时间履行全部供货义务，已构成违约，故创思达公司应承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”，本案中合同解除的时间应为安洁公司所提交的起诉状副本送达创思达公司之日，即2017年2月23日。因此，本案中违约金应计算至2017年2月23日案涉合同解除之日。安洁公司庭审中要求违约金计算至2017年2月14日，应视为其对自身权利的处分，本院予以认可。综上，创思达公司应向安洁公司承担违约责任，自2016年12月16日起至2017年2月14日止，每日支付0.4万元，共计支付违约金244000元（61×0.4万元/日）。
综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初字第514号民事判决第一项；
二、变更长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初字第514号民事判决第二项为上诉人沈阳创思达科技有限公司于本判决生效后立即向被上诉人吉林安洁环保有限公司支付违约金244000元；
三、驳回被上诉人吉林安洁环保有限公司的其他诉讼请求�
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16500元、二审案件受理费16500元，共计33000元，由上诉人沈阳创思达科技有限公司承担6194元，由被上诉人吉林安洁环保有限公司承担26806元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 尤文汇