山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终49号
上诉人（一审被告）：山西省高平市寺庄镇赵庄村村民委员会。
法定代表人：赵连旺，该村村委主任。
被上诉人（一审原告）：陈峰。
原审第三人：河南翔宇建设有限公司。
法定代表人：吕建华，该公司总经理。
上诉人山西省高平市寺庄镇赵庄村村民委员会（以下简称赵庄村委）与被上诉人陈峰、第三人河南翔宇建设有限公司（以下简称翔宇公司）建设工程合同纠纷一案,不服晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵庄村委的法定代表人赵连旺、委托代理人毕红荣，被上诉人陈峰的委托代理人王照斌到庭参加了诉讼。第三人翔宇公司经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告陈峰为没有建设工程施工资质的自然人。2013年2月28日原告陈峰以第三人翔宇公司的名义与被告赵庄村委达成口头协议，约定由原告陈峰以第三人翔宇公司的名义以包工包料的承包方式，承包“寺庄镇赵庄村村民住宅楼”工程，全部工程款项由第三人出资，工程验收合格符合分房条件时，双方协商出售房屋，收房款9％归被告赵庄村委，其余归第三人。施工过程中，陈峰因资金不足，需要借款，原被告双方才以口头协议为基础补签了书面协议，原告将此书面协议交于出借人赵志军保管，向其借款150万元用于工程施工。
原告陈峰与被告赵庄村委达成口头协议后，2013年3月10日，原告又与第三人翔宇公司签订了一份具有挂靠性质的“协议书”，约定原告陈峰代表第三人与赵庄村委签订赵庄村村民住宅楼工程项目协议，第三人予以认可，原告向第三人缴纳管理费5万元；全部工程款实际均由原告垫付，合同约定的房款归第三人，实际应归原告，如发包方拖欠工程款，第三人有义务协助原告主张权利；第三人不为原告承担任何债务担保，不承担在承建赵庄村村民住宅楼工程项目中发生的一切纠纷责任，不承担原告所有工作人员的劳动报酬、工人工资。
另查明，施工过程中及完工后，原告陈峰及其妹妹陈丽给被告赵庄村委及村委主任赵连旺出具的收据共计716.917万元，其中有三笔合计9万元为被告用从案外人处借款所产生的利息，被告认为这部分利息陈峰虽未收到，但均是为了给陈峰筹钱借款而产生，因此应由陈峰负担，原告对此不予认可，认为借款人不是自己，就不应由其负担利息，因此不应计算在已支付的款项内；其中还有一笔16.29万元，该笔款项是被告赵庄村委支付本案所涉工程的工人工资，赵庄村委已向高平市人民法院起诉，要求本案的原告陈峰、第三人翔宇公司偿还其已支付的工人工资，高平市人民法院受理后，以需以本案审理结果作为依据为由，裁定中止了该案诉讼（案号：（2014）高民初字第1184号），原告认可该笔款项应由其承担，表示可计算在己支付的工程款中。综上，被告赵庄村委共已支付陈峰与工程有关的款项合计707.917万元（含被告替原告支付给16.29万元）。
另查明，原告陈峰在房屋销售过程中，自行收取了购房户孙力力、张双连、贾建中、李青江、王素琴、程红兵等补交的房款合计280649元。2013年9月25日原告陈峰还代被告收取了王改青380**元现金抵了本案的工程款。原告入住工地后，场地上有被告所作“三通一平”等前期剩余的砖块约5万块，价值18万元。
本案审理过程中，经原告书面申请，通过本院司法技术中心委托，由晋城泰源工程造价咨询有限公司对涉案的高平市寺庄镇赵庄村村民住宅楼及其附属工程（含增加、变更部分）进行了工程造价鉴定，鉴定意见为：原告方承担高平市寺庄镇赵庄村住宅楼工程及其附属工程的工程造价为15120113.23元，其中l号住宅楼工程造价7274238.38元，2号住宅楼工程造价7298160.66元，院内原告完成的工程造价547714.19元。
一审法院认为，涉案的落款日期为2013年2月28日的《协议书》实际签订人为原告陈峰和被告赵庄村委，该协议主文第一自然段明确表示：“经村民代表大会表决，甲方将本村村民住宅单元楼工程项目发包给乙方……，现就该工程相关事项达成协议如下……”，后协议的第一至四条分别明确约定了“工程名称”、“承包方式”、“工程质量”及“工程价款及利润分配”，根据以上协议内容，该合同性质为建设工程施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，“建设工程施工合同由没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案实际施工人陈峰借用具有施工资质的第三人翔宇公司名义与被告赵庄村委签订的建设工程施工合同，依法应确认无效。该合同第四条约定“工程验收合格符合分房条件时，双方协商出售房屋，收房款9％归被告赵庄村委，其余归第三人”的所谓“工程价款及利润分配”方式也属于无效约定，原告陈峰无权据此合同处分房产或主张收取房款，被告赵庄村委也不能据此合同主张陈峰是工程91％的实际控制人或合作开发商。本案三方当事人的法律关系应为：被告赵庄村委为发包人，第三人翔宇公司为名义上的承包人，原告陈峰则是涉案工程的实际施工人。虽然涉案建设工程施工合同无效，但鉴于原告垫资完成了涉案的寺庄镇赵庄村村民住宅楼工程，该工程现已向村民销售并投入使用的基本事实清楚，发包人与实际施工人之间已经形成事实上的权利义务关系，原告以实际施工人身份向被告主张该工程的建房款，该院予以支持。被告主张原告没有起诉资格以及缺乏证据证明被告已收齐房款等抗辩理由不能成立，该院不予支持。依据晋城泰源工程造价咨询有限公司出具的晋城泰源（2015）工鉴字第6号司法鉴定意见，原告方承担高平市寺庄镇赵庄村住宅楼工程及其附属工程的工程造价为15120113.23元。扣除被告方已支付的款项合计7079170元（含被告替原告支付给16.29万元、原告收取的部分房款280649元、原告代被告收取的王改青款项38000元以及使用场地上原有的剩余砖款180000元），被告尚未支付原告的工程款合计7542294.23元。鉴定费用100000元，系原告索要工程款的必要支出，被告赵庄村委应当负担。故判决：被告山西省高平市寺庄镇赵庄村村民委员会自本判决生效之日起三十日内支付原告陈峰剩余工程款7542294.23元及工程鉴定费用100000元。
一审法院宣判后，赵庄村委不服向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。具体事实和理由如下：
第一、一审法院判决存在事实不清，认定错误的重大缺陷，依法应予撤销。
上诉人认为其与被上诉人陈峰原为合作经营关系。具体理由如下：
（1）（2015）晋市法民初字第20号判决书第五页本院查明事实如下：“施工过程中，陈峰因资金不足，需要借款，原被告双方才以口头协议为基础补签了书面协议，原告将此书面协议交于出借了赵志军保管，向其借款150万元用于工程施工。”从上述事实可以看出双方对单元楼开发之前并未有协议，只是在向赵志军借款情况下，为应付赵志军或第三方才补签了一个合同，但合同内容却非是双方本意。
（2）施工过程中，被上诉人陈峰从上诉人处取到716.9177万元系双方合伙经营中取到的投资款项，一审却认定为已支付的工程款，上诉人认为属认定错误，该款系为上诉人向他人所借的投资款，而非支付工程款。
（3）上诉人完成的两栋单元楼院内地面硬化的投资款547714.19元及150万块砖款也能证实该事实。因为如按一审法院判决逻辑，所有投资均应由被上诉人完成，那为何还存在上诉人投资完成价值547714.19元的陈峰未完院内地面硬化工程。
（4）两栋楼的地基及通行道路、桥梁等基础设施、土地办理手续及图纸设计费用和变压器等相关设施、设备均由上诉人投资。
（5）一审法院对双方赢利比例的分配认定为无效是错误的。双方对实际赢利的分配及亏损的承担在履行合同过程中发生了变更，应按实际投资数额来确定双方的投资比例，不能简单的认定陈峰为实际施工人。
第二、晋城泰源工程造价咨询有限公司的鉴定报告不科学、不客观，不能作为定案依据。
第三、一审判决强行将二栋单元楼所有权判决上诉人属强迫行，与当事人本意相违。
第四、一审判决另外存在如下错误。
1、按照一审判决逻辑，上诉人支付被上诉人工程款7542294.23元，但未给上诉人留有5％质保金。因为依照相关法律规定，建设单位应对施工项目整体结构承担质量担保责任。
2、如一审认定双方合同无效，当事人双方均应有过错，一审判决判令上诉人承担全部评估鉴定费违背公平原则。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，被上诉人陈峰代表第三人翔宇公司与上诉人赵庄村委于2013年2月28日签订了赵庄村村民住宅楼工程项目《协议书》，由于陈峰并无相应建筑工程施工资质，其与翔宇公司系挂靠关系，一审法院认为该《协议书》违反法律强制性规定，应认定无效并无错误，本院予以支持。该《协议书》内容对要完成的施工工程进行了商定，明确了相互的权利和义务，符合建筑施工合同关系的法定特征，一审法院据此对本案三方当事人法律关系的定性正确，本院予以支持。由于被上诉人陈峰已垫资完成了寺庄镇赵庄村村民住宅楼工程，且该工程现已基本向村民销售完毕并投入使用，因此发包人与实际施工人之间已经形成事实上的权利义务关系，被上诉人陈峰以实际施工人身份向上诉人赵庄村委主张该工程欠款于法有据，本院予以支持。综上所述，本院认为，上诉人赵庄村委请求本院依法撤销一审判决，发回重审的主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65296元，由山西省高平市寺庄镇赵庄村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏星君
审 判 员 王 迪
代理审判员 刘 英
二〇一六年四月二十日
书 记 员 薛娟娟