山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第429号
上诉人（原审原告）：临沂市兰山区兰山街道办事处北关社区居民委员会。住所地：山东省临沂市兰山区北园路东段。
法定代表人：田建强，主任。
委托代理人：郭亮，山东鲁蒙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东广田置业有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区金雀山路***号慧谷时空大厦。
法定代表人：尹德峰，董事长。
委托代理人：赵艳敬，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：李恒武，山东环周律师事务所律师。
上诉人临沂市兰山区兰山街道办事处北关社区居民委员会（以下简称“北关居委会”）因与上诉人山东广田置业有限公司（以下简称“广田公司”）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北关居委会的法定代表人田建强及委托代理人郭亮，上诉人广田公司的委托代理人赵艳敬、李恒武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年9月1日，按照城市总体规划，北关居委会（甲方）与广田公司（乙方）就位于沂蒙××北段，北园路××段的甲方原淡水鱼、海产品农贸市场改造项目签订《联合开发意向书》，约定：沿北园路北侧淡水鱼市场位置拟建高层商住楼两栋，超市部分地上二层、地下一层，现沂蒙路部分拟建高层住宅楼，详细规划以规划局审批为准。甲方提供办理该项目土地手续需要的相关文件资料，协调办理该项目土地按规定转为出让商住用地。根据拆一还一的原则，乙方应还建给甲方沿北园路北侧超市，净面积约20000平米和2000平米的地下停车场，甲方对上述还建场所享有所有权、使用权、支配权、处置权和经济受益权。甲方负责本项目区域内所有被拆迁户的动迁安置和地上建筑附属物的拆迁清理，按双方商定的时间完成。建筑物和附属物及清理的补偿，由甲乙双方协商解决。甲方的超市部分，由乙方全部返租，租期为20年，前十年每年租金230万元，后十年每年租金345万元；租期自超市竣工交付使用日起；乙方在超市或物业管理中，安置甲方就业人员不少于60人。甲方的社区办公室20间（不少于300m2）由乙方负责安置，所有权归甲方。乙方付给甲方3600万元用于市场搬迁、建设等补偿费用，待土地出让手续办理完，签订正式协议后，首付70%，剩余30%在超市竣工交付日付清。乙方承担该项目新建工程的全部建设性投资，按基建程序办理开工前的有关手续，组织安排工程设计、施工、安装、竣工验收、登记备案等工作（将超市部分、地下停车场和社区办公室确权甲方名下，其费用由乙方承担）。乙方享有除交甲方以外的房屋所有权、使用权、经营权、处置权和收取一切经济效益的权利。乙方应自拆迁清理完毕至竣工交付使用24个月内完成超市部分，并承担施工期间甲方的市场租赁营业每年180万元的经济损失，超过期限加倍赔偿，或将超期计算在租赁期内。
2006年9月23日，北关居委会（甲方）与广田公司（乙方）针对2006年9月1日的《联合开发意向书》签订《联合开发补充协议书》，约定：《联合开发意向书》的条款与本补充协议条款不一致的地方，以本补充协议为准。内容为：一、本补充协议为双方做到真诚意向，现因甲方经济比较困难，向乙方临时借用部分资金，待项目经上级批准及正式合同签订后，此项借款可转为项目预付款。乙方于2006年9月22日支付甲方定金150万元（大写：壹佰伍拾万元整），甲方收到现金后，应当给乙方出具收款收据。二、本补充协议特别约定，如因临沂市政府重大决策变更，导致甲、乙双方签订的《联合开发意向书》以及本补充协议无法实施，均系不可抗力，所签订的《联合开发意向书》以及本补充协议自行解除，均不系违约。三、如执行本协议第二款时，甲方应当将乙方支付给甲方的所有现金，在一月内无息返还乙方，以甲方给乙方出具的收据为准。四、因甲、乙双方在《联合开发意向书》第二项第二款、第六款已明确约定对甲方的全部补偿，在后期办理手续中如存在乙方向政府管理部门支付的政府收益金部分有部分返还甲方时，甲方应当在一周内，将返还的款项如数返还给乙方。五、1.甲、双方所签订的《联合开发意向书》以及本补充协议均系双方真实意思表示，任何一方不得以任何理由违约，否则违约方应当支付另一方协议总价款的15%的违约金。2.甲、乙双方法定代表人及负责人的变更，不影响《联合开发意向书》以及本补充协议的效力，双方应当继续履行，任何一方不得单独解除，否则视为违约，执行本协议第五条第一款。六、未尽事宜，甲、乙双方均可继续协商，可继续签订补充协议，所签订的补充协议以及本补充协议及《联合开发意向书》均具有同等法律效力。七、本补充协议一式两份，甲、乙双方各持一份，双方签字盖章后生效。
2007年1月16日，广田公司（甲方）与山东鲁班建设集团房地产开发公司（乙方，以下简称“鲁班公司”）签订《联合竞投协议》，决定联合竞投2006年第46期山东省临沂市国有土地使用权公开出让公告宗地编号为2006-095的国有土地使用权。该宗土地共计面积59.37亩，甲方享有东段40.47亩的开发权，乙方享有西段18.94亩的开发权（具体面积以实际勘测为准），双方分别享有开发该土地项下的所有权及收益。双方并对北关居委会的拆迁还建及其补偿问题，约定由甲乙双方分别与北关居委会协商，并签订协议。
2007年4月6日，临沂市人民政府颁发临证土字〔2007〕133号文件对广田公司取得国有土地使用权进行批复，广田公司获得位于北园路××段北侧，东至沂蒙路，南至北园路，西邻政府储备地和兰山干部休养所用地，北邻兰山区干部休养所、至区间路的一宗国有土地使用权，面积为26958.1平方米（合40.44亩），用途为商业和住宅用地。
2007年7月7日，广田公司对临沂市人民政府临证土字〔2007〕133号文件确定的土地完成土地登记审批程序，获准注册登记颁发证书。北关居委会取得土地使用权的土地紧邻西侧的土地在土地登记审批表中载明为临沂市政府储备地、临沂市兰山区干部休养所、北关居委。
双方当事人在涉案《联合开发意向书》约定联合开发的总占地面积为59亩土地，广田公司实际取得使用40.44亩，占合同用地的68.12%。对此，北关居委会主张其按照协议提供办理该项目的相关文件资料，按规定转让出让商业用地，但在实际履行过程中，客观情况发生变化，广田公司与鲁班公司进行了联合竞投，土地总面积为39574.6平方米，广田公司取得26958平方米，广田公司按比例向有关部门支付了该宗土地的价款，并取得了土地使用权。广田公司主张虽然双方在意向书中约定使用土地为59亩，但后来在竞拍土地前期，被北关居委会告知上级部门对该土地另有安排，广田公司只取得该宗土地的东半部，该项目为自主拆迁项目，即广田公司取得土地后，北关居委会负责地上附属物等清理工作，如没有北关居委会的安排，其他取得土地方无法进行拆迁，该土地的拆迁方为北关居委会，后期广田公司同北关居委会签订《物业交割协议书》，对《联合开发意向书》约定的还建商业部分进行了重新认定，同时为保障北关居委会利益，给予协议书约定之外的总额约2000万元的补助。
2012年12月14日，双方当事人签订《物业交割协议书》，将建成商业部分还建于北关居委会。广田公司还建给北关居委会的商业面积总计约10000余平方米。其中：1.北区商业楼约5700平方米,房产局备案编号：A103/203/303/(约2130平方米)；A104/204/304(约680平方米)；A105/205/305（约2080平方米）；A106/206/306（约800平方米）；2.南区商业楼约4600平方米，房产局备案编号：8#楼约3300平方米；5#楼104、204（九州超市）约1335平方米。以上商业部分，双方约定于2013年1月1日起，除广田公司借用少部分办公外，所交割商业的所有权、经营权、管理权、收益权全部归北关居委会所有，租金即日起亦由北关居委会管理收缴；以上商业部分，广田公司按成本价计入其开发成本，进行最终成本核算；如北关居委会需自主办理商业产权手续，广田公司提供办理产权手续的相关材料，费用由北关居委会承担。
自双方当事人签订《联合开发意向书》之日至2014年2月，广田公司共向北关居委会支付款项2167.85万元，其中包括广田公司代北关居委会支付的补偿款37.85万元。本案在审理过程中，北关居委会将其诉讼请求中的市场租赁营业损失由360万元及利息变更为245.24万元及利息。
北关居委会为证实自己的主张提供如下证据：第一组，2006年9月1日双方签订的《联合开发意向书》；第二组，1、2007年6月26日临沂市政府土地登记审批表；2、2007年4月6日的临沂市人民政府临证土字〔2007〕133号文；第三组，2007年1月16日广田公司与鲁班公司签订的《联合竞投协议书》；第四组，临沂市国土资源局集体会审意见〔2006〕41号文。
广田公司对以上证据的质证意见为：第一组证据所约定联合开发总占地面积为59亩，北关居委会在举证时也认可广田公司实际取得40.44亩，与《联合开发意向书》约定的占地数额不相符，说明北关居委会并没有全部履行本协议约定的相关义务；第二组的审批表证明北关居委会未按照《联合开发意向书》全部履行相关的协助义务；第三组《联合竞投协议》是在北关居委会主导下进行的，由于北关居委会的原因对《联合开发意向书》约定的面积及位置发生变化，并且《联合开发意向书》中第一条第三款、第二条第二款约定还建超市位置作出了明确约定，位置在鲁班公司取得的土地使用权的范围内，同时涉案《联合开发补充协议书》第二条进行了特别约定，如因临沂市政府重大决策变更导致双方签订的意向书及本补充协议无法实施，均系不可抗力，所签订的意向书及补充协议自行解除，均不系违约。由于该地块系北关居委会原因导致广田公司未取得该土地，临沂市规划局对广田公司实际取得地块的建设规划，证明广田公司并未违约，违约方为北关居委会；第四组证据不能证明北关居委会主张，按照双方签订的《联合开发意向书》，地上建筑物、附着物的拆迁及安置补偿是由北关居委会负责，与广田公司无关。
广田公司为证实自己的主张提供如下证据：第一，2006年9月1日双方签订的《联合开发意向书》，证实广田公司实际取得土地40.44亩，由于北关居委会原因导致广田公司取得土地面积与该意向书约定面积不一致，双方对还建商业的位置明确约定为北园路北侧淡水鱼市场，而该市场是被北关居委会主导的情况下，被其他公司取得，导致原规划无法实施，超市无法建设；第二，双方于2006年9月23日针对2006年9月1日《联合开发意向书》签订的《联合开发补充协议书》，约定如因临沂市政府重大决策导致双方意向书及本补充协议无法实施，均系不可抗力，所签订的意向书及本补充协议自行解除，均不属违约，因该项目土地开发应当遵循政府的整体规划，并且在政府作出的规划许可的范围内进行施工，而本案所涉及的超市是由于土地变更及政府规划部门并未作出相应的规划审批，导致无法按约履行，这属于《联合开发补充协议书》约定的政府重大决策变更，属于不可抗力，《联合开发意向书》及《联合开发补充协议书》自行解除，均不系违约行为；第三，2012年12月14日，双方当事人签订的《物业交割协议书》，证明双方就《联合开发意向书》中约定的还建面积，进行了重新商谈，并达成一致，确定还建面积为约10000平方米，双方还就交割给北关居委会的商业部分所有权、经营、管理、受益权归北关居委会，租金由北关居委会收取作了约定；第四，北关居委会赔偿明细表及收款收据证实付款情况。
北关居委会对上述证据的质证意见为：对第一份证据的质证意见同举证意见；对第二份证据需要北关居委会进一步落实；对第三份、第四份证据亦需北关居委会落实，同时也证明广田公司只履行部分协议。
上述事实，有《联合开发意向书》、《联合开发补充协议书》、《物业交割协议书》、土地登记审批表、临沂市人民政府临政土字〔2007〕133号文件、《联合竞投协议书》、临沂市国土资源局集体会审意见书、租赁合同书、收款收据，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。北关居委会与广田公司签订的《联合开发意向书》、《联合开发补充协议书》均系双方真实意思表示，且不违背法律强制性规定，其真实性应予以认定。双方签订《联合开发意向书》后，并没有完全按照意向书载明的内容履行，对此有双方签订的《联合开发补充协议书》、《物业交割协议书》以及广田公司提供的土地使用权情况和建设工程施工规划方面的证据证实。因此，双方当事人虽形成联合开发工程项目的合同关系，但对于双方在联合开发合同中的权利义务，应该依照双方实际履行的合同范围进行审查并认定。为明确双方的合同履行情况，确定合同权利义务，应审查如下几个问题。
首先，实际使用土地与意向书计划使用土地存在差异。《联合开发意向书》中约定联合开发项目的总占地面积约59亩，而广田公司实际取得土地使用权的土地约为40.44亩，即临沂市人民政府颁发临证土字〔2007〕133号文件载明的面积为26958.1平方米的土地。广田公司实际使用土地占意向书中载明的计划使用土地39574.6平方米的68.12%。其余土地的使用权被案外人鲁班公司取得。对此，北关居委会主张广田公司未取得意向书中的全部土地责任不在北关居委会。广田公司主张该土地系由北关居委会另行安排使用，被北关居委会告知上级部门对该土地另有安排。因双方签订的《联合开发补充协议书》约定因临沂市人民政府重大决策变更导致双方签订的意向书不能履行，属于不可抗力，原审对该约定予以确认。
其次，实际规划项目与意向书中约定拟建项目存在差异。涉案《联合开发意向书》中约定拟在原××路北侧的淡水鱼市场的位置还建商业建筑，净面积约2万平方米和2千平方米的地下停车场，而该意向拟还建的商业部分位于鲁班公司所取得使用权的土地范围内。广田公司主张由于北关居委会原因导致广田公司未能取得该土地使用权，原拟建项目无法实施。广田公司实际取得土地使用权的土地范围内并未得到政府部门规划建设大面积商业建筑的许可。
再次，实际利益分配与意向书中预期利益分配的计算方式存在变动。双方在《联合开发意向书》中约定广田公司应自拆迁清理完毕至竣工交付使用24个月内完成超市部分，并承担施工期间北关居委会的市场租赁营业每年180万元的经济损失。而实际履行过程中，对于广田公司取得土地使用权的部分，北关居委会并非一次性拆迁清理完毕将土地交付给广田公司。实际计算租赁损失的起始时间存在变动。同时，对于部分租金的收取权利的行使存在变动。双方在《物业交割协议书》中约定交付商业部分的所有权、经营权、管理权及收益权全部归北关居委会所有，租金自2013年1月1日起亦由北关居委会收取。
鉴于以上几点事实分析，对于双方权利义务仅以《联合开发意向书》中的内容进行简单的比例调整，不符合双方合同履行的客观事实。因此，双方签订《联合开发意向书》后虽未对客观情况发生变化后的土地整体规划利用及各自权利义务，另行签订内容全面的新书面合同，但综合双方后来的《联合开发补充协议书》、《物业交割协议书》以及利益分配方式的变更情况，能确定广田公司应该承担的责任范围和方式。关于市场搬迁、建设等补偿费的认定问题，该部分补偿费用于对原土地地上附着物的补偿以及相关建设的费用，双方未对补偿标准作出新的约定。因此可按照广田公司实际使用的土地面积，参照双方在《联合开发意向书》中约定的补偿标准计算，该数额应为3600万元×68.12%=2452.32万元。北关居委会认可至2013年7月份共收到广田公司的补偿款2100万元，广田公司又提供替北关居委会垫付的拆迁补偿款37.85万元及2014年2月份缴纳的土地保证金30万元的单据证实另外支付的款项，该两部分数额亦应予以扣除。因此，广田公司应支付给北关居委会市场搬迁、建设费用为284.47万元。关于租赁营业损失问题，北关居委会实际交付给广田公司的土地是分批交付，租赁营业损失应分时间段，并结合广田公司认可的土地交付时间以及广田公司向北关居委会交付完成的超市部分商业利益时间计算，虽然北关居委会主张的计算方式不当，但数额基本相符，故对北关居委会主张的租赁营业损失245.24万元予以认定。由于广田公司未支付以上费用，给北关居委会造成经济损失，应予赔偿，该经济损失可以利息的方式支付故对北关居委会要求支付利息予以支持，对以上款项的利息可自北关居委会起诉之日起计算。虽然广田公司辩称对以上两部分款项，双方已经在《物业交割协议书》中通过本属于广田公司的经营收益转让与北关居委会收益的方式抵顶，北关居委会已经比按照《联合开发意向书》中的收益方式多收益1600万多元，但双方在《物业交割协议书》中对是否冲抵北关居委会租赁营业损失的表述不明确，原审在本案中对此不予抵顶，广田公司可待证据充分后，另行主张。关于北关居委会要求的交付还建商铺及地下车库的问题，民事主体从事民事活动过程中行使权利和履行义务应遵循讲诚实、守信用的诚信原则，以维护双方交易的利益平衡，避免权利义务履行不当而导致显失公平。本案中，双方当事人于2006年9月1日签订《联合开发意向书》拟建大面积商业设施，包括超市和地下车库，2006年9月23日签订《联合开发补充协议书》特别约定，如因政府重大决策变更，导致双方的意向书及补充协议无法实施，均系不可抗力，均不系违约。2012年12月14日，双方就还建商业部分达成《物业交割协议书》并进行交接。由于双方在《联合开发意向书》中拟建的大型商业部分所用土地的使用权由案外人取得，广田公司并无土地使用权，当然无法获得政府的审批、规划，无法建设大型超市和地下车库。客观事实发生重大变化，导致《联合开发意向书》中约定的事项履行不能。故从双方的主观意愿及实际履行情况看，涉案《联合开发补充协议书》对事实变化作出了预设和责任认定，涉案《物业交割协议书》对商业楼的编号、面积以及权益的处分约定明确，系根据双方实际履行情况以及广田公司所使用土地的规划建设情况而作出，应认定双方对广田公司在既得土地使用权范围内还建商业设施全部履行完毕。故北关居委会以《联合开发意向书》要求广田公司交付商业部分的主张，理由不充分，原审不予支持。关于北关居委会要求交付还建办公场所的问题。因涉案《物业交割协议书》仅证实对商业还建部分进行了变更、交付、履行，不能认定对办公场所部分亦安置完毕。故北关居委会要求广田公司交付200平方米的还建办公室或按同等地段市场价格予以补偿的主张，理由正当，原审应予支持。
为维护当事人的合法权益，维护良好的社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条之规定，判决：一、广田公司于本判决生效后十日内向北关居委会支付市场搬迁、建设等补偿费284.47万元及利息（利息按中国建设银行同期同类贷款率计算，自2013年11月22日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、广田公司于本判决生效后十日内向北关居委会支付市场租赁营业损失245.24万元及利息（利息按中国建设银行同期同类贷款率计算，自2013年11月22日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、广田公司于本判决生效后三十日内向北关居委会交付200平方米办公场所或按同等地段市场价格予以补偿；四、驳回北关居委会的其他诉讼请求。案件受理费311852元，由北关居委会负担274430元，广田公司负担37422元；保全费5000元，由广田公司负担。
北关居委会不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院“由于客观事实发生重大变化，导致原意向书中的约定事项履行不能”属事实认定错误，广田公司能够履行《联合开发意向书》中约定的还建商铺和地下车位义务。1.涉案《联合开发意向书》对项目具体位置、占地面积、拆迁还建原则、拆迁补偿方式及数额等进行了明确约定。涉案项目占地59亩，开发前建有北关居委会自有建筑2.4万平方米，后广田公司与案外人联合竞投该宗土地，广田公司取得了建筑所占土地的68.12%，北关居委会按照意向书的约定拆迁了建筑物，将土地交付给了广田公司，履行了意向书约定的义务。北关居委会拆除涉案土地上的自有建筑2.4万平方米向广田公司交付土地这一客观事实没有变化。2.《联合开发意向书》第一条第三款关于新建拟建情况的约定为：详细规划以规划局审批为准，在此前提下，《联合开发意向书》第二条第二款又明确约定了“根据拆一还一的原则，广田公司应还建给北关居委会沿北园路北侧超市净面积约20000平方米和2000平方米的地下停车场……。”即规划局的规划不能阻却合同约定“拆一还一“的履行原则。现规划局已审批完毕，项目已经建成，因广田公司建设项目占用了意向书中土地面积的68.12%，北关居委会已经履行了意向书约定的拆除自有建筑的义务，广田公司应依约按照拆一还一原则还建20000平方米×68.12%=13624平方米的商铺、2000平方米×68.12%=1362.4平方米的地下停车位给北关居委会。3.涉案土地性质为商住用地，广田公司在涉案土地上建有商铺及地下车位，并且向北关居委会履行了部分商铺的交付义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十四条对审判人员勘验现场做了明确规定，原审法院在审判过程中没有勘验现场造成事实认定错误。4.即便广田公司在涉案土地上无法建造大型商铺及地下车位，享受权利和承担义务对等，广田公司也应当以同等地段市场价格补偿。（二）原审法院“从双方的主观意思及实际履行情况看，双方的补充协议对事实变化作出了预设和责任认定”属事实认定错误。《联合开发补充协议书》第二条是双方当事人就临沂市政府重大决策变更致使涉案联合开发项目无法实施，双方签订《联合开发意向书》及补充协议的目的无法实现而作出的约定，而实际上涉案项目已经建成，北关居委会已经按约履行了合同义务，广田公司履行部分合同义务后违约。原审法院错误理解该条款，将该条款确认为不可抗力条款扩大适用到广田公司对北关居委会的还建补偿问题，属对合同条款性质的认定错误，也是适用合同条款错误。退一步讲，即便广田公司对《联合开发协议》履行不能，广田公司也须对拆迁北关居委会自有建筑予以赔偿。二、原审认为《物业交割协议书》系根据双方实际履行情况以及广田公司所使用土地的规划建设情况而作出，对商业还建部分进行了变更、交付、履行，认定广田公司在既得土地使用权范围内还建商业设施全部履行完毕属事实认定错误，也是法律适用错误，广田公司仍应向北关居委会履行还建剩余商铺及地下车位的义务。1.《物业交割协议书》明确载明系根据涉案《联合开发意向书》作出，而非原审主观臆断的根据双方实际履行情况以及广田公司所使用土地的规划建设情况而作出。2.《物业交割协议书》是对广田公司向北关居委会交付的商铺位置的精确，并没有任何约定是关于变更《联合开发意向书》，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，《物业交割协议书》不构成对《联合开发意向书》的变更。3.《物业交割协议书》中没有任何约定是关于广田公司还建商铺及地下车位的义务履行完毕，原审在没有其他证据证明的前提下主观臆断广田公司已经履行义务完毕是严重的认定事实错误。4.原审一方面认定广田公司因无法建造商铺及地下车库，还建商铺及地下车库履行不能，一方面又认定广田公司已经履行还建商铺及地下车库义务完毕，自相矛盾。5.广田公司仅向北关居委会交付商铺9200平方米，根据《联合开发意向书》关于拆一还一原则的约定，广田公司仍应向北关居委会交付商铺4427平方米及地下车位1362.4平方米。三、原审法院审理程序违法。原审认定事实所依据的广田公司建设工程施工规划方案等证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条关于“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，北关居委会有质证的权利，但北关居委会在原审中未看到该证据，未进行质证。请求二审法院依法撤销原审判决第四项，改判广田公司交付北关居委会4427平方米的商铺及1362.4平方米的地下停车位（或按照同等地段市场价格予以补偿），或者将本案发回原审法院重审。
广田公司答辩称：一、原审关于“因客观事实发生重大变化，导致原意向书约定事项履行不能”的事实认定是正确的，广田公司无法再按照意向书的内容向北关居委会交付还建商铺及地下车位。涉案《联合开发意向书》签订后，因为涉案项目是自主拆迁项目，只能由北关居委会进行拆迁，故北关居委会主导着整个项目土地的出让、拆迁等工作。在竞拍土地前期，北关居委会称上级部门对该土地另有安排。在北关居委会的主导下，广田公司只取得了原意向书约定59亩土地之中位于东半部分的40.44亩土地，使得项目面积和位置均发生变化，原计划还建超市及地下停车位的地块位置由案外人鲁班公司竞得。即因北关居委会未按照意向书全部履行相关协助义务，导致客观事实发生了重大变化，使得原意向书约定的由广田公司在西半部地块还建超市及地下停车场的事项无法得到履行。二、涉案《联合开发补充协议》特别约定：如因临沂市政府重大决策变更，导致双方签订的协议无法实施，均系不可抗力，所签订的协议自行解除，均不系违约。该特别约定符合双方的真实意思表示及客观实际履行情况，是对客观事实发生变化时的处理和违约责任所作出的预设和约定。广田公司未能取得原意向书约定的还建超市及地下停车场的位置地块，是因为北关居委会的安排和政府规划部门对土地的整体利用规划所导致，故广田公司不构成违约。广田公司无法按照原意向书的约定继续履行，也无需按同等地段市场价格补偿。北关居委会主张“无论规划局的详细规划是什么情况都不能阻却合同约定的拆一还一原则的履行”，是明显错误的。建设项目的开展必须符合城市建设、土地整体利用的总体规划，要得到政府规划部门的审批，不可能置规划局的具体规划于不顾，更不能随意开发建设。原意向书中的位置地块因不可抗力未能取得，广田公司不构成违约，再强求广田公司继续按照原意向书履行显失公平。北关居委会不顾政府规划和双方约定的原还建位置，仅以广田公司竞得土地占原意向书约定土地面积的比例直接计算还建面积，没有事实与法律依据。三、原审认定《物业交割协议书》涉及了双方对商业还建部分所做的变更，广田公司已完全交付履行，事实清楚，适用法律正确。根据双方的实际履行情况和广田公司使用土地的规划建设情况，双方已于2012年12月14日，经过充分协商，根据原北关鱼市签订的意向书，将建成商业部分还建于北关居委会，自愿达成《物业交割协议书》，由广田公司还建给北关居委会商业面积总计约1万余平方米，并载明了商业面积明细。《物业交割协议书》正是双方针对原意向书内商业还建内容无法履行的客观情况所做出的协商和变更，是针对商业还建问题所达成的最终一致意见，北关居委会上诉称“仅是对所交付的商铺位置精确”，不符合客观事实。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，双方当事人针对商业部分还建的问题已经通过《物业交割协议书》的方式另行达成了新的协议，对原意向书中关于商业还建的问题进行了明确变更，该变更符合法律的规定，也遵循了双方当事人的真实意愿，合法有效，对双方具有约束力。至于北关居委会所述的合同法第七十八条，该条规定的适用是有限制条件的，即只有在当事人对合同变更的内容约定不明确的情况下才能推定为未变更，因为本案中双方对合同变更的内容约定明确具体，因此不能适用该条规定，北关居委会的上诉理由不能成立。《物业交割协议书》签订之后，广田公司已按照变更后的商业还建约定内容完全履行了合同义务，将明细中所涉及商业的所有权、经营权、管理权、收益权全部交割给北关居委会所有。在广田公司业已遵照变更后的合同全部履行完毕的情况下，北关居委会再行要求我方按照原意向书的约定履行还建商铺及地下停车位，企图重复获得利益，没有事实和法律依据。四、原审在审理过程中不存在程序违法。原审法院在审理过程中多次组织开庭，且进行了证据交换，依法已充分保障了北关居委会的举证、质证等诉讼权利，不存在程序违法之处。且广田公司提交的证据已经形成了完整的证据链，建设施工规划方案与本案争议焦点并无关键影响，不足以影响原审法院对证据的综合分析认定。请求二审法院驳回北关居委会的上诉请求。
广田公司不服原审判决上诉称：一、双方当事人在涉案《物业交割协议书》中约定于2013年1月1日起，除甲方借用少部分办公外，所交割商业的所有权、经营权、管理权、收益权全部归乙方所有，租金即日起亦由乙方管理收缴。而根据双方于2006年7月28日签订的《联合开发意向书》第二条4项约定：“北关居委会的超市部分由广田公司全部返租，租期为20年，前十年每年租金为230万元，后十年每年租金为345万元；租期起日自超市竣工交付使用日起”，对于租金的约定是基于北关居委会将意向书中联合开发的总面积交由广田公司开发而约定的，但实际广田公司开发的土地面积只占约定总面积的68.12%，租金亦应按照68.12%计算，即前十年的每年230万元调整为每年1566760元、后十年的每年租赁费345万元调整为2350140元。广田公司为了支付北关居委会的市场搬迁、建设及市场租赁费损失，经双方协商将广田公司与租赁户签订的租赁协议中每年的租赁费收入232.5万元（以后每年还有递增）交由北关居委会收取，目的是为了抵销广田公司所欠北关居委会的剩余市场搬迁、建设及市场租赁费损失。虽然《物业交割协议书》约定北关居委会收取租金的时间为2013年1月1日，但实际北关居委会从2011年即开始收取至今。根据广田公司与租赁户签订租赁的协议计算，20年的租赁费总收入5505余万元，比广田公司按照意向书中约定应付给北关居委会的租金收益多1500余万元。原审法院判决广田公司仍支付给北关居委会搬迁、建设及市场租赁费损失529.71万元及利息，那么北关居委会亦应将从租赁费收益中多收取的部分返还广田公司或根据《合同法》第九十九条规定的进行债务抵销。请求二审法院依法判决北关居委会多收取的租金收益与广田公司应付给北关居委会的款项进行抵销。二、原审时广田公司已经提供证据证明另行向北关居委会提供了800平方米的办公场所，在本次开庭中，北关居委会在上诉请求中扣除的800平方米面积可以证明该部分办公场所已经实际交付，广田公司已按照协议的约定履行完毕所有义务。请求二审法院撤销原审判决第三项即驳回北关居委会要求广田公司交付200平方米办公场所或给予补偿的诉讼请求。
北关居委会答辩称：一、广田公司的上诉请求实际上是独立的、新的诉讼请求，应视为广田公司在二审时提起的反诉，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，二审法院应当告知广田公司另行起诉，不应在本案中予以处理。二、广田公司主张“根据双方于2006年签订的《联合开发意向书》第二条第四项约定北关居委会的超市部分，由广田公司全部返租，租期为20年。前十年每年租金230万元，后十年每年租金345万元。实际北关居委会开发的土地面积只占约定总面积的68.12%，租金亦应按照68.12%计算即前十年的每年230万元调整为1566760元……”，从广田公司的以上陈述，可以确认以下事实：（1）双方对《联合开发协议》无异议;（2）协议书中关于230万元返租租金的前提是广田公司按拆一还一的原则还建北关居委会2万平方米的商铺，广田公司认可还建商铺也应按68.12%即13624平方米向北关居委会交付。三、原审判决第三项认定事实清楚，适用法律正确。关于广田公司主张的已交付800平方米的办公场所的问题，至今广田公司未向北关居委会交付办公场所。我方还建商铺调整为4427平方米，是依据在原审过程中广田公司确认向我们实际交付了约9200平方米商铺。因广田公司现仍欠4424平米商铺未交付，故二审法院应依法驳回广田公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、北关居委会关于广田公司应向其交付4427平方米的商铺及1362.4平方米的地下车位或按同等地段市场价格予以补偿的主张是否有事实及法律依据；二、广田公司关于北关居委会多收取的租金收益与广田公司应付北关居委会的款项进行抵销的主张是否有事实及法律依据。
关于北关居委会关于广田公司应向其交付4427平方米的商铺及1362.4平方米的地下车位或按同等地段市场价格予以补偿的主张是否有事实及法律依据的问题。本院认为，北关居委会与广田公司在本院二审期间对涉案项目的土地使用权归属的现状进行了确认，明确标示出了广田公司与鲁班公司分别占有涉案土地的位置，其中，涉案《联合开发意向书》中约定广田公司拟还建的大型超市及地下停车场均位于原淡水鱼市场所在地块，而该地块位于鲁班公司取得的土地使用权范围内，即客观事实发生重大变化，涉案《联合开发意向书》中约定的该事项已履行不能。北关居委会虽以其履行了《联合开发意向书》中约定的拆除自有建筑的义务为由，主张广田公司应依约按照拆一还一原则还建给北关居委会4427平方米（20000平方米×68.12%-9200平方米）的超市和1362.4平方米（2000平方米×68.12%）的地下停车位。但从涉案《物业交割协议书》约定的内容看，对广田公司还建的商业部分，双方已重新进行了约定，明确了还建商业部分的位置及面积，并以物业交割的方式向北关居委会进行了交付，该协议亦未约定广田公司还存在未向北关居委会还建的商业及地下停车场部分。故在涉案项目客观情况发生重大变化、存在情势变更情形、涉案《联合开发意向书》约定事项履行不能的情况下，双方签订的《物业交割协议书》应视为对《联合开发意向书》约定相关还建事项的变更，故原审认定双方当事人对广田公司在既得土地使用权范围内还建商业部分已全部履行完毕并无不当，北关居委会的该项主张缺乏事实与法律依据，亦有违诚实信用原则，本院不予支持。
关于广田公司关于北关居委会多收取的租金收益与广田公司应付北关居委会的款项进行抵销的主张是否有事实及法律依据的问题。本院认为，从涉案《物业交割协议书》的内容看，该协议是双方当事人对广田公司还建北关居委会商业部分面积、位置以及权属等事项的约定，双方当事人并未就北关居委会获得的本属于广田公司的涉案房产经营权收益与广田公司给付北关居委会的相关损失进行抵顶而作出约定，故原审对于广田公司的该项主张未予支持并无不当，广田公司可待证据充分后另行处理。
另外，关于北关居委会主张原审对广田公司提供的建设工程施工规划方案等证据未组织质证，即作为认定本案事实的依据，审理程序违法的问题。本院认为，涉案《联合开发意向书》、《联合开发补充协议书》、《物业交割协议书》、土地登记审批表、临沂市人民政府临政土字〔2007〕133号文件、《联合竞投协议书》、临沂市国土资源局集体会审意见书等证据已经形成了完整的证据链条，原审法院对本案事实所作出的认定亦系对上述证据综合分析后作出，建设施工规划方案与本案争议的焦点问题无实质性影响，亦不影响本案的实体处理结果。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第（四）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定，本案亦不存在严重违反法定程序的情形，故对其该项主张，本院不予支持。广田公司关于“原审判决广田公司向北关居委会交付200平方米的办公场所或进行市场价格的补偿”的上诉请求超出了上诉期限，不属于二审审理范围，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费311852元，由临沂市兰山区兰山街道办事处北关社区居民委员会负担274430元，由山东广田置业有限公司负担37422元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 娄勇军
代理审判员 陈 浩
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 王晓燕