吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第513号
上诉人（一审被告）：刘学军。
委托代理人：金泉，吉林敖联律师事务所律师。
委托代理人：金容贤，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：申凤女。
委托代理人：宋男，吉林鑫州律师事务所律师。
一审被告：郝英国。
一审被告：朴成龙。
一审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司辉南支公司，住所：吉林省通化市东昌区光明路169号。
负责人：李君，经理。
上诉人刘学军因与被上诉人申凤女，一审被告郝英国、朴成龙、中国太平洋财产保险股份有限公司辉南支公司（以下简称太平洋保险公司），机动车交通事故责任纠纷一案，不服延吉市人民法院（2015）延民初字第263号民事判决，于2015年7月29日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
申凤女一审诉称：2014年10月19日14时30分许，郝英国驾驶吉HT16**号“捷达”牌出租车，在延吉街由南向北行驶至延北路路口处时，与在延北路由东向西行驶的朴成龙驾驶的吉HC40**号“北京现代”牌小型普通客车相撞后又与在延吉街由北向南行驶的案外人姚洪利驾驶的吉H989**号“中华”牌小型轿车相撞，造成郝英国、朴成龙、案外人姚洪利、申凤女、李顺爱、金美花受伤及三方车辆损坏的道路交通事故。经延吉市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，朴成龙负事故的主要责任，郝英国负事故的次要责任，申凤女无责任。刘学军为郝英国的雇主及车主，朴成龙驾驶的吉HC40**号“北京现代”牌小型普通客车在太平洋保险公司投保第三者强制险。现申凤女诉至法院，要求四被告赔偿原告的医疗费39947.14元（住院费34893.88元＋门诊1754.04元＋外购药1970元＋复查费1329.22元）、住院伙食补助费1900元（19天×100元），伤残赔偿金98008.24元（22274.60元×20年×22%）、误工费19867.50元（132.45元×150天）、营养费1800元（20元×90天）、护理费9773.10元（108.59元×90天）、后续治疗费600元、精神抚慰金10000元、鉴定费3100元，共计184995.98元；其中要求太平洋保险公司在承保范围内承担赔偿责任，要求郝英国、刘学军、朴成龙在超出强制保险范围部分承担连带赔偿责任。
郝英国一审未答辩。
刘学军一审辩称：伤残赔偿金计算方式有异议，赔偿系数应该计算为21%，营养费、精神抚慰金过高，鉴定费应由原告自行承担；其他无异议。
朴成龙一审辩称：伤残赔偿金计算方式有异议，赔偿系数应该计算为21%，营养费、精神抚慰金过高，鉴定费应由原告自行承担；其他无异议。
太平洋保险公司一审未答辩。
一审法院认定：2014年10月19日14时30分许，刘学军的雇佣司机郝英国驾驶吉HT16**号“捷达”牌出租车，在延吉街由南向北行驶至延北路路口处时，与在延北路由东向西行驶的朴成龙驾驶的吉HC40**号“北京现代”牌小型普通客车相撞后，又与在延吉街由北向南行驶的案外人姚洪利驾驶的吉H989**号“中华”牌小型轿车相撞，造成申凤女、金美花、李顺爱、郝英国、朴成龙、案外人姚洪利受伤及三方车辆损坏的道路交通事故。经延吉市公安局交通警察大队（00044）号道路交通事故认定书认定，郝英国驾驶机动车行驶至路口处时，未让右方道路的来车先行，负事故的主要责任，朴成龙驾驶机动车行驶时，超过限速标志标明的最高时速，负事故的次要责任。经郝英国不服责任认定，向延边朝鲜族自治州交警支队申请复核，延边朝鲜族自治州交警支队责令延吉市交警大队重新复核。2015年1月8日，延吉市交警大队作出（00044-1）号道路交通事故认定书认定，朴成龙驾驶机动车行驶时，未按交通信号通行、超过限速标志标明的最高时速，负事故的主要责任；郝英国驾驶机动车行驶时，未确保安全行驶，负事故的次要责任；申凤女无责任。事故发生后，申凤女在延边大学附属医院进行住院治疗19天，支付医疗费37977.14元（住院费34893.88元＋门诊1754.04元＋1329.22元）。经吉林天平司法鉴定所鉴定，申凤女因本次事故右侧第2-11（共10肋）肋骨骨折，构成九级伤残，膀胱破裂修补构成十级伤残；误工损失日为150天，需1人护理90日，营养期限为90日，右颧部瘢痕需行整形治疗，其费用评估为600元。申凤女支付鉴定费3100元。事故发生后，四被告均未赔付原告。申凤女在事故发生前在延吉市西市场经营风女米肠零售。朴成龙的车辆登记在案外人金东赞的名下，审理中金东赞到庭确认其车辆于2013年11月初以9万元的价格卖给朴成龙，但未办理过户手续。朴成龙的车辆在太平洋保险公司投保机动车交通事故第三者强制险，其强制险医疗费赔偿限额为10000元，伤残赔偿限额为110000元，财产赔偿限额为2000元。事故发生于保险期间。审理中，申凤女申请财产保全，本院依法作出（2014）延民保字第114号民事裁定，冻结刘学军名下吉H16**号“捷达”牌出租车经营权手续。民事裁定已向双方当事人送达。审理中，经本院多次告知本案事故其他伤者姚洪利及郝英国具有参与分配强制保险赔偿金的权利，但未在本院指定的期限内主张权利。
一审法院认为：根据事故成因，朴成龙负事故的主要责任，郝英国负事故的次要责任，根据二被告的过错程度，朴成龙应负70%的事故责任，郝英国应负30%的事故责任。刘学军作为被告郝英国的雇主，应对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的后果承担赔偿责任；郝英国本案中承担次要责任，作为雇员在本案中并不存在故意或者重大过失，故申凤女主张郝英国与刘学军承担连带赔偿责任的主张不予支持；本案中申凤女的人身伤害是由郝英国与朴成龙共同造成的同一损害后果，虽然事故责任分为主次责任，但两车对于申凤女身体伤害的作用力大小无法分清，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条关于“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”之规定，朴成龙与郝英国的雇主刘学军对外应承担连带赔偿责任。因被告的车辆投保机动车第三者强制险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由有过错的一方承担责任之规定，应由太平洋保险公司在强制险责任限额内先行赔付原告，超出部分由朴成龙应承担70%的责任，刘学军应承担30%的责任，但对外二被告应承担连带赔偿责任。根据有效证据，本院确认申凤女在本次事故中产生的合理损失为：医疗费39947.14元（住院费34893.88元＋门诊1754.04元＋复查费1329.22元）、住院伙食补助费1900元（19天×100元），误工费19867.50元（132.45元×150天）、护理费9773.10元（108.59元×90天）、后续治疗费600元、鉴定费3100元；对外购药1970元的主张，因未能提供有效医嘱及处方，本院无法确认其合理性，故不予支持；对伤残赔偿金98008.24元（22274.60元×20年×22%）的主张，申凤女在本次事故中多级伤残，根据鉴定机构提出的应适当提高原告伤残赔偿指数的鉴定意见，本院对此予以支持；对营养费1800元（20元×90天）的主张，根据申凤女的伤情及鉴定结论，本院酌情支持900元；对精神抚慰金10000元的主张，因本次事故造成申凤女多级伤残，对其今后的生活、劳动能力造成较大的影响，结合被告的过错程度及本地区经济水平，本院酌情支持7000元；上述款项共计181095.98元；根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，医疗费10000元、误工费19867.50元、护理费9773.10元、伤残赔偿金98008.24元、精神抚慰金7000元等属于强制保险赔偿范围，应由被告太平洋保险公司赔付给原告，因本案事故有另两位伤者（强制保险权利人）李顺爱、金美花，应按照损失比例确定保险理赔金。经审理另两位伤者李顺爱、金美花的赔偿案件中，确定在医疗费保险理赔项下（医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等）的费用各为35198.49元、35192.49元，三者合计损失为113738.12元，其中申凤女的损失比例为38.11%，李顺爱的损失比例为30.95%，金美花的损失比例为30.94%；伤残赔偿保险理赔项下的损失各为134648.84元、69958.60元、75974.44元，三者合计损失为280581.88元，其中申凤女的损失比例为47.99%，李顺爱的损失所占比例为24.93%，金美花的损失比例为27.08%。故太平洋财产保险公司在医疗费及伤残赔偿限额应赔付申凤女56600元（10000元×38.11%＋110000元×47.99%），超出保险范围部分的124495.98元（181095.98元-56600元）应由朴成龙与刘学军承担连带赔偿责任，但其对内朴成龙应承担70%的责任即87147.19元，刘学军应承担30%的责任即37348.79元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司辉南支公司于本判决发生法律效力之日起5日内赔偿原告申凤女56600元；二、被告朴成龙与被告刘学军于本判决发生法律效力之日起5日内连带赔偿原告申凤女124495.98元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4000元，财产保全费用1020元（原告已预交5020元），由被告朴成龙及刘学军连带负担4942元，原告负担78元。
刘学军不服一审判决上诉称：原审判决认定事实清楚、证据充分，但适用法律错误。本案是因交通事故发生的侵权，按照新法优于旧法原则，应当适用《最高人民法院〈关于道路交通损害赔偿司法解释〉》第十三条“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，人民法院应当区分不同情况，依照侵权责任法第十条、十一条或者第十二条的规定，确定侵权人承担连带责任或者按份责任。”之规定。而原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”之规定判令刘学军对外承担连带责任。因此，原审判决适用法律错误，导致无法作出公正、合理的判决。我方认为，由于本案两机动车司机致申凤女受到人身损害并不是共同积极加害，故其责任承担与共同侵权不同，即不承担连带责任，而是根据两机动车司机的过错大小或者两机动车司机行为致损害结果发生的原因力比例分别承担相应的民事责任。并且，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，本案应当适用侵权责任法第十二条。原因如下：一、本案是两机动车司机同时违章引起的交通事故。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个行为人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”本案的两机动车司机无意思联络分别实施的侵权行为造成申凤女人身损害，本案一方机动车司机违章实施的侵权行为不足以造成全部损害。并且，共同侵权须以必要的意思联络为要件，且以意思联络为承担侵权连带责任的条件，无意思联络的共同侵权，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条承担按份责任。因此，本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”在本案要确定责任大小，首要考虑的因素是过错，对造成同一损害，应当斟酌两机动车司机的过错大小，按照比例过错原则确定两机动车司机的损害赔偿份额。次要考虑的还有原因力大小，通过斟酌原因力比例，并结合各侵权行为人的主观过错比例，确定各应承担的损害赔偿份额。发生本案交通事故之后，延吉市公安局交通警察大队出具了交通事故认定书（00044-1号）。认定朴成龙承担主要责任，郝英国承担次要责任。既然交警大队对本案事故初步确定了责任大小，原审法院根据交通事故认定书（00044-1号）进一步明确了朴成龙承担70%的责任，刘学军承担30%的责任。这说明首先能够确定两机动车司机的过错大小与原因力大小，最终能够确定两机动车司机的责任大小。因此，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定。综上，虽然原审判决认定事实清楚、证据充分，但适用法律错误，导致无法作出公正的判决。因此，请求二审法院撤销一审判决，判令刘学军对超出交强险赔付部分按比例承担侵权责任。
申凤女答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
郝英国，朴成龙，中国太平洋财产保险股份有限公司辉南支公司二审未发表答辩意见。
二审审理过程中双方均未向法庭提供新证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：郝英国与朴成龙的违法驾驶行为造成申凤女受伤的损害后果，应承担侵权责任。刘学军作为郝英国的雇主，应对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的后果承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第十三条：“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，人民法院应当区分不同情况，依照侵权责任法第十条、十一条或者第十二条的规定，确定侵权人承担连带责任或者按份责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”之规定，本案中，朴成龙与郝英国在驾驶过程中均存在违法驾驶的行为，导致两车相撞，其二人均实施了危及他人人身、财产安全的行为，并造成了申凤女受伤的损害后果，但无法确定造成申凤女受伤的具体车辆，故应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十条，由行为人朴成龙与郝英国承担连带赔偿责任。一审法院判决由朴成龙与郝英国的雇主刘学军承担连带赔偿责任并无不当。
综上，一审法院认定事实正确，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4000元，财产保全费用1020元（被上诉人申凤女已预交5020元），由一审被告朴成龙及上诉人刘学军连带负担4942元，被上诉人申凤女负担78元；二审案件受理费1979元，由上诉人刘学军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 丹
代理审判员 张 丽
代理审判员 金 花
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 朴珍真