四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第6399号
上诉人（原审被告）成都子阳清洁服务有限公司。住所地：四川省成都市内化成小区。
法定代表人韩文海，总经理。
委托代理人刘双双，四川亚锋律师事务所律师。
委托代理人曾波，四川亚锋律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）谢桂芳，女，汉族，1949年3月8日出生，住四川省成都市温江区。
委托代理人杨珊，四川天府律师事务所律师。
委托代理人徐珍，四川天府律师事务所律师。
上诉人成都子阳清洁服务有限公司（以下简称子阳公司）因与被上诉人谢桂芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，谢桂芳受雇于子阳公司在温江项目部从事环卫工作。2014年1月12日，谢桂芳在工作时被ＸＸ撞伤，当日入温江区人民医院住院治疗至2月20日出院。出院医嘱：休息3个月，术后一年骨折愈合后需取内固定物，需费用约8000元。2014年1月14日，谢桂芳（乙方）与ＸＸ（甲方）签订协议书，约定：乙方因上班时间于2014年1月12日在海科名城门口被甲方骑电瓶车撞伤，导致右脚小腿骨折，头部、手部、腰部受伤。乙方考虑甲方家庭经济情况，经双方协商，将医院病历改为散步时不慎摔倒。由乙方医疗保险报销（如果医疗保险不能报销，费用由甲方承担），医院未报销完部分费用，由甲方承担。甲方补贴乙方后期半年误工费、护理费及营养费。误工费7200元，护理费18000元，营养费5400元。合计30600元。如果后期需要再手术，费用由甲方承担。子阳公司的情况说明载明：我公司员工谢桂芳于2014年1月12日下午5时20分左右在学府路中段主车道作业时，突遇一辆由南向北行驶的电瓶车撞击，当时倒地不起，正在同一段面作业的员工发现后，立即赶到现场并打电话通知管理人员吴建国和雷小红，管理人员接到电话后立即赶到现场了解情况，骑车的一年轻人说已经报了120.数分钟后120赶到现场，管理人员吴建国和雷小红立即和肇事者（ＸＸ）随同医护人员把伤者抬上120救护车并随车同往医院。检查结果为右胫腓骨下段骨折，建议入院治疗。由于肇事者（ＸＸ）和受害方（谢桂芳）是亲戚关系，双方商议他们自行私下。此事相关的责权利与成都子阳清洁服务有限公司温江分公司无任何关系，我公司配合协助协调工作。谢桂芳在情况说明上签字。
原审法院另查明，2014年12月11日，经鉴定谢桂芳伤残等级评定为十级。子阳公司在诉讼中认可谢桂芳主张的残疾赔偿金35788.8元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1450元、交通费500元、复查费267元几项的数额。诉讼中谢桂芳将诉讼请求金额由49038.8元变更为49005.8元。
原审法院认定以上事实，主要采信了劳务（聘用）协议、情况说明、协议书、当事人一致的陈述等证据及庭审笔录。
原审法院认为，双方订立劳务协议，建立劳务关系，谢桂芳在提供劳务过程中被ＸＸ撞伤，谢桂芳可以请求第三人赔偿，也可以请求雇主赔偿，雇主和肇事者承担不真正连带责任。肇事者作为直接侵权人应承担侵权责任，雇主对雇员的人身安全有保护责任，雇员受害，雇主也应当承担赔偿责任。ＸＸ和子阳公司对谢桂芳赔偿责任的产生无共同行为，也无约定，是一种偶然的集合，但两债务人的给付内容统一，债务的清偿部分比例和份额，均附有全部清偿义务。谢桂芳可以就债务人之一为全部或者部分请求，谢桂芳可向子阳公司主张赔偿。子阳公司主张谢桂芳已经书面确认事故的责权利与子阳公司无关。原审法院认为，谢桂芳与ＸＸ协商时尚未进行伤残等级评定，不清楚遭受的实际损失，仍有权主张。子阳公司主张谢桂芳因私了未能确定事故责任，无法确定ＸＸ的责任，对子阳公司不公平。原审法院认为，发生交通事故，车辆驾驶人负有抢救受伤人员和迅速报告交通管理部门的义务。同时子阳公司负有对谢桂芳人身安全的保护责任。根据子阳公司的说明，其管理人员在救护车到现场前已经赶到，但缺乏基本的安全保护意识，没有报告交通管理部门，没有谢桂芳存在过错的证据，对其抗辩意见不予采信。子阳公司对谢桂芳主张的赔偿项目金额无异议，故应承担赔偿责任，谢桂芳主张的续医费因与ＸＸ达成一致，不再支持。
综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十五条的规定判决：一、子阳公司应于判决生效之日起十五日内向谢桂芳支付赔偿款41005.8元；二、驳回谢桂芳的其他诉讼请求。案件受理费200元，由子阳公司承担。
宣判后，子阳公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判驳回谢桂芳的全部诉讼请求，诉讼费由谢桂芳承担。主要理由为：一、一审法院认定事实错误。1、情况说明已经说明了子阳公司的管理人员和ＸＸ随同医务人员把谢桂芳送医院治疗，而一审法院认定管理人员缺乏安全保护意识没有报警，当然是抢救员工的生命比等待责任划分重要。2、用人单位的义务是保护员工的生命安全，车辆驾驶人才有报警的义务。子阳公司的管理人员将谢桂芳送医院后，因谢桂芳和ＸＸ是亲戚，要求不报警，子阳公司的管理人员允许谢桂芳和ＸＸ自行协商，双方协商解决也不违反法律规定，子阳公司无权干涉。3、情况说明上ＸＸ和谢桂芳都签字认可，交通事故后的赔偿责任与子阳公司无关，谢桂芳应当起诉ＸＸ。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条进行裁判，但对条文的理解和适用错误。赔偿权利人可以请求第三人赔偿，也可以请求雇主赔偿，只是赋予赔偿权利人的选择权，只能选择第三人或雇主一方承担责任，谢桂芳已经选择了ＸＸ承担赔偿责任，再起诉子阳公司于法无据。2、如果按照一审认定肇事方和雇主对赔偿债务的清偿部分比例和份额，那么就存在交通事故责任这一基本事实没有认定，雇主和肇事方承担的责任等同，就需要先确定肇事方的责任，才能确定雇主的责任。3、侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。谢桂芳选择和肇事方私了，是对自身权利的放弃，存在过错，应适用过错相抵的原则。三、谢桂芳违反诚实信用，存在恶意诉讼之嫌。1、谢桂芳与肇事方私了，却违背承诺起诉子阳公司，是典型的违反诚实信用的行为。2、司法鉴定是谢桂芳的律师事务所律师委托的，存在风险代理，恶意诉讼之嫌。3、工伤保险条例都规定上下班途中受害人是主要责任的交通事故不构成工伤，按一审判决，即使受害人故意都要由雇主承担全部责任，极不合理。
谢桂芳辩称，子阳公司的管理人员赶到后，因怕影响奖金，要求的私了。谢桂芳主张赔偿是法定权利，不存在恶意诉讼。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审查，原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：子阳公司是否应承担侵权责任。争议源于谢桂芳与ＸＸ协商解决后，未获得赔偿的部分是否还可以请求子阳公司承担。案件的基本事实是谢桂芳在从事子阳公司指示的雇佣活动中，因第三人ＸＸ侵权而受到伤害。符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的不真正连带责任的构成要件，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”，第三人和雇主乃基于不同法律构成要件承担受害人人身损害的同一给付责任，与请求权竞合不同，前者为不同的责任主体，后者为同一责任主体，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定请求权竞合情况下，权利人只能择一而主张，司法解释确定的不正真连带责任则赋予了权利的任意选择权，择一、先后、同时的选择均不构成赔偿义务人免责之抗辩，除非为法定或当事人约定之免责事由。子阳公司上诉认为原审判决适用法律错误，谢桂芳不能选择子阳公司赔偿的理由不符合法律规定，本院不予支持。
对子阳公司主张的即使承担责任，也应按交通事故责任比例承担的理由。ＸＸ承担侵权责任应根据交通事故过错责任承担自无争议，但此种责任承担方式为谢桂芳与ＸＸ之间的侵权责任法律关系。谢桂芳与子阳公司之间为雇佣关系，子阳公司的责任为雇主责任，不能移植交通事故责任等同适用，又因为雇佣关系中一方为企业法人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，雇主承担赔偿责任的归责原则为无过错责任。诚然无过错责任的情况下也存在如子阳公司主张的免责或减轻责任事由，免责为受害人故意造成自己损害，减轻责任为受害人也有过错，子阳公司主张的过错为谢桂芳与ＸＸ私了和未报警，均与损害事故的发生没有关系，子阳公司没有证据证明谢桂芳在从事雇佣活动中因自身的过错行为才发生交通事故。因此子阳公司要求按交通事故责任或减轻己方赔偿责任的上诉理由没有事实根据，本院不予支持。对于谢桂芳在情况说明上签字的问题，行为人可以通过意思表示免除债务人的债务，但前提应当是行为人知道债务的情况，从情况说明内容的行文看，均采用“我公司”的第一人称代指，说明起草和意思表示是子阳公司，但签字的双方却为ＸＸ和谢桂芳这一交通事故的当事人，并非为谢桂芳与子阳公司免除责任的协议。从时间看，情况说明形成于2014年1月15日，谢桂芳正在医院住院治疗期间，损害的结果如何并不明确。因此情况说明不能作为子阳公司约定免除责任的依据。
至于子阳公司上诉中称恶意诉讼、风险代理等为一方推断，没有事实根据，与是否承担侵权责任的争议焦点也无关联，本院不再过多评判。子阳公司的上诉请求缺乏事实和法律根据，本院依法予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费400元，由成都子阳清洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年十月十四日
书 记 员 童庆勇