山东省日照市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）日刑终字第49号
原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈勇利，曾用名陈永志。
上诉人（原审被告人）陈某甲。
上诉人（原审被告人）陈某乙。
上诉人（原审被告人）辛某某。
原审被告人安某某。
山东省日照市岚山区人民法院审理山东省日照市岚山区人民检察院指控原审被告人陈勇利、陈某甲、陈某乙犯诈骗罪，原审被告人陈勇利、�某甲、辛某某、安某某犯寻衅滋事罪一案，于二○一四年五月十四日作出（2014）岚刑初字第46号刑事判决，原审被告人陈勇利、陈某甲、陈某乙、辛某某不服，提出上诉。本院于二○一四年六月十日立案并依法组成合议庭，于二○一四年八月七日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员姜怀洋出庭支持公诉，上诉人陈勇利、陈某甲、陈某乙、辛某某均到庭参加诉讼。审理期间，检察院阅卷期限依法从审限中扣除。现已审理终结。
原审判决认定：（一）诈骗事实
被告人陈勇利、陈某甲、陈某乙预谋诈骗，由陈勇利联系被害人，让被害人代为偿还信用卡透支款，后由陈勇利、陈某乙或陈某甲持陈勇利提供的信用卡找被害人还钱。陈勇利收到被害人往信用卡上存汇款的手机信息后，自己或指使他人打银行客户服务电话将信用卡挂失或冻结。被害人再用被告�提供的信用卡通过POS机刷信用卡套现时，发现信用卡已不能正常使用。此时，三被告人向被害人谎称信用卡已被银行冻结，假借给被害人打欠条以逃离作案现场。后被告人陈勇利等人通过补办新卡等方式把信用卡中钱刷取来用于挥霍。其中，陈勇利参与作案十起，诈骗金额为32.31万元；陈某甲参与作案三起，诈骗金额为7.89万元；陈某乙参与作案五起，诈骗金额15.922万元。具体诈骗事实分述如下：
1、2012年10月29日下午，被告人陈勇利伙同张某某（另案处理）等人在日照银座北边一工艺品店内，使用张某某的招商银行信用卡，诈骗被害人徐某某5万元。
2、2012年11月14日下午，被告人陈勇利伙同张某某（另案处理）等人在日照华美大酒店北沿街办公室内，使用张某某的招商银行信用卡，诈骗被害人周某某1.998万元。
3、2012年12月3日下午，被告人陈勇利伙同房某某（另案�理）在莒县汽车站附近“手机医院”内，使用费某某的招商银行信用卡，诈骗被害人王某某4万元。案发后，诈骗所得款已被追回并退还给王某某。
该三起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
（1）被害人陈述。
被害人徐某某陈述，其被陈勇利等人骗取5万元。
被害人周某某陈述，其被陈勇利等人骗取1.998万元。
被害人王某某陈述，其被陈勇利等骗取4万元。
（2）证人证言
证人严某、费某某证实，陈勇利曾借费某某的招商银行信用卡使用，严某按照王某某的安排往该卡上存入4.6万元，但其中0.1万元系陈勇利支付，严某接着从卡上取出约0.5万元，后陈勇利让费某某将信用卡挂失，陈勇利骗取4万元。
证人徐甲证实，陈勇利经常找人帮助偿还信用卡。
（3）辨认笔录证实，徐某某、严某、徐甲辨认出实施诈骗的是被告人陈勇利。
（4）被告人供�和辩解
同案犯张某某供述，陈勇利指使他在收到汇款的短信提醒后，立即将信用卡挂失，后通过补办的信用卡将信用卡中的钱取出，骗取他人钱财。
被告人陈勇利和同案犯房某某供述，两人骗取王某某4万元。
（5）视听资料证实，公安民警对陈勇利、房某某进行讯问的情况。
（6）物证、书证
身份证、银行信用卡、存汇款记录清单、借条证实，被害人徐某某、周某某、王某某往被告人陈勇利提供的信用卡中存、汇款，被告人陈勇利实施诈骗后给徐某某、周某某出具借条。公安机关自徐某某、王某某处扣押陈勇利诈骗时所使用的信用卡、身份证。
户籍材料证实，该三起作案中被告人、被害人、证人的身份情况。
4、2013年1月13日下午，被告人陈勇利伙同陈某乙在日照市东港区雅禾大酒店西侧一茶叶店内，使用陈某丙的建设银行信用卡，诈骗被害人李某1.572万元。案发后，陈某乙持1.572万元将诈骗款退还给李某。
5、2013年1月21日下午，被告人陈勇利伙同陈某乙在日照市都市花园小区沿街一工艺品店内，使用陈勇利的兴业银行信用卡，诈骗被害人杨某3.5万元。
6、2013年1月26日下午，被告人陈勇利伙同陈某乙在日照市江豪建材城一卫浴店内，使用陈某丙的建设银行信用卡，诈骗被害人安甲4.35万元。
7、2013年2月22日下午，被告人陈勇利伙同陈某甲在日照百货大楼附近一外语培训学校内，使用陈某丙的建设银行信用卡，诈骗被害人李乙4.59万元。
8、2013年3月9日下午，被告人陈勇利伙同陈某乙在日照市红星美凯龙家居广场附近的南方家园小区内，使用陈某丙的建设银行信用卡，诈骗被害人林某某4万元。
9、2013年3月11日上午，被告人陈勇利伙同陈某甲在日照市城北物流园内，使用陈某丙的建设银行信用卡，诈骗被害人李丙0.8万元。
10、2013年3月13日下午，被告人陈勇利伙同陈某甲、陈某乙在日照市日照街道接官亭村沿街楼房内，使用陈勇利的兴业银行信用卡，诈骗被害人范某2.5万元。
该七起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
（1）被害人陈述
被害人李某陈述，陈勇利通过电话联系向李某借款，后陈某乙持信用卡到李某处让帮助还款。还款1.572万元后，信用卡不能使用了，后陈勇利给李某出具了借条。
被害人杨某陈述，其为陈某乙提供的信用卡还款3.5万元后发现信用卡失效。陈某乙说信用卡是陈勇利的。陈勇利到现场后说现在没钱，答应十天之内还款，但一直未还。
被害人安甲陈述，陈某乙使用陈勇利提供的信用卡到安甲处，让安甲代为还款。安甲还上款后发现信用卡失效，刷不出钱来了。陈勇利来后说信用卡是他的，并给安甲出具了4.35万元的欠条，陈某乙作担保人�
被害人李乙陈述，陈勇利、陈某甲一起去其店内持陈某丙名下的信用卡骗取4.59万元。
被害人林某某陈述，陈某乙持陈某丙名下的信用卡骗取4万元。
被害人李丙陈述，陈某甲持陈某丙名下的信用卡骗取0.8万元。
被害人范某陈述，陈某甲、陈某丙到其处让帮助还款3.5万元，后发现信用卡刷不出钱来，陈某甲说是他的伙计让他来的。后陈某甲还上1万元，又给出具了2.5万元的欠条。后来联系不上陈某甲等人了。
（2）证人证言
证人陈某丙证实，其侄子陈勇利以陈某丙名义办理一张建设银行信用卡后，并一直使用。
（3）被告人供述和辩解
被告人陈勇利供述，系陈某乙借李某钱，李某让陈勇利给出具欠条。还欠安甲钱。另供述，陈某丙是其叔，其以陈某丙的名义办理一张建设银行的信用卡，并由陈勇利使用。
被告人陈某甲、陈某丙供述，在陈勇利约合下实施诈骗。
（4）物证、书证
存汇款记录清单、借条证实，被害人李某、安甲、李乙、林某某、李丙、范某给被告人提供的信用卡中存、汇款，被告人实施诈骗后给李某、杨某、安甲、李乙、林某某、李丙、范某出具借条。
兴业银行信用卡证实，陈勇利等骗取范某款时所使用的信用卡。
银行查询明细证实，陈某丙名下的信用卡存、取款情况。
（二）寻衅滋事事实
2013年2月24日15时许，被害人李某到岚山区中楼镇卢家军子村找陈勇利等索要被诈骗款，被告人陈勇利约合陈某甲、辛某某、安某某等人将李某殴打致头颈部、躯干、右手、左膝软组织损伤、肋骨骨折。经法医鉴定，被害人李某右侧多发肋骨骨折，构成轻伤。
案发后，陈勇利、陈某甲、安某某与被害人李某达成调解协议，一次性赔偿李某各项损失共计3.572万元，其中陈勇利赔偿1.572万元，陈某甲赔偿1万元，安某�赔偿1万元。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
（1）被害人李某陈述，其索要欠款时与陈勇利、陈某乙发生争执。陈勇利指责李某到陈勇利家索要款，将李某打伤。
（2）证人证言
证人陈某乙证实，案发当天，李某找陈勇利、陈某乙索要欠款时双方发生争执，辛某某用车堵住李某的车。后来陈某乙因去办理身份证离开现场。回来后见李某被打。
证人张某、刘某、卢某、牛某证实，李某被陈勇利等多人殴打。
（3）被告人供述和辩解
被告人陈勇利辩解，李某去讨要借款时，陈勇利让辛某某开车堵着李某的车。陈勇利与李某争执期间，安某某上前打李某一拳，后陈某甲、辛某某等也追打李某。
被告人陈某甲供述，陈勇利说有人到其家闹事，约合陈某甲去看看，陈勇利还约合安某某等人，并说若对方找事就打对方。陈某甲、辛某某、安某�等上前对李某拳打脚踢。后来陈勇利也追上打李某。
被告人安某某、辛某某供述内容，与陈某甲供述内容基本一致。
（4）法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人李某的伤情构成轻伤。
（5）书证
和解协议书、收款条、发还清单、收到条、资金往来结算票据、过付款单据证实，陈勇利、陈某甲、安某某赔偿李某情况。
另认定：被害人王某某报案后，被告人陈勇利于2012年12月6日主动到莒县公安局投案，如实供述诈骗王某某事实，后于2013年1月8日被取保候审后，又多次实施诈骗作案。被害人李某报案后，被告人陈勇利于2013年5月6日被抓获归案。被告人陈某甲于同年6月1日被抓获归案。被告人陈某乙于同年9月26日被抓获归案。被告人辛某某于同年9月25日被抓获归案。被告人安某某于同年5月14日主动到公安机关投案。被告人陈某乙到案后，其又通过亲属退赔款3.5万�，除1.572万元系原借陈勇利及其亲属的款外，剩余1.928万元作为退赔诈骗款。
该事实，有公安机关出具的接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过证明、办案说明、户籍材料等证据证实。
原审法院认为：诈骗指控部分，被告人陈勇利及其辩护人提出陈勇利系向被害人借钱，或给陈某乙、陈某甲提供担保，并非诈骗。经查证，被告人陈勇利供述通过虚构事实、隐瞒真相的方法实施第3起作案，庭审中对该起指控也未提出异议。其他指控中，其同案犯陈某甲、陈某乙、张某某、房某某明确供述陈勇利伙同或指使他们参与诈骗作案，且该供述与被害人的陈述，证人严某、费某某、徐甲、陈某丙等人的证言，辨认笔录，陈勇利作案时提供或使用的张某某、费某某、陈某丙及陈勇利本人的信用卡、身份证，银行存汇款记录清单，作案后所留下的借条等证据相互印证，足以证实被告人陈勇利伙同他人实施了诈骗作案。被告人陈勇利在实施作案时，其一曾与同案犯预谋骗取钱款，其二使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取款，其三没有实际偿还能力，给被害人出具欠条系为了骗取款后逃离作案现场，综上分析，被告人陈勇利并非是向被害人借款或给同案犯担保，系骗取他人钱款的诈骗行为。同样，被告人陈某乙的辩护人关于系借李某款的辩护意见不成立，不予采纳。
寻衅滋事指控部分，被告人陈勇利提出系在拉仗，未殴打被害人。被告人陈勇利、陈某甲的辩护人提出被告人殴打被害人的行为构成故意伤害罪。经查证，被告人供述、被害人陈述、证人证言均能证实，被告人陈勇利约合同案犯到案发现场，并参与殴打被害人。陈勇利关于未殴打被害人的辩解与事实不符，不予采信。被告人陈勇利、陈某甲、辛某某、安某某等多人，因对李�到陈勇利等人家中索要欠款产生不满，为逞强好胜在公共场所随意殴打被害人，致人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。
综上，原审法院认为，被告人陈勇利、陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大或较大，其行为构成诈骗罪；被告人陈勇利、陈某甲、辛某某、安某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，均应追究刑事责任。
被告人陈勇利、陈某甲、陈某乙交叉结伙或伙同他人共同故意实施诈骗作案，系共同犯罪。在共同犯罪中，各被告人均积极实施，不宜区分主、从犯。但在部分作案中，被告人陈勇利提起犯意、分赃较多，应较其他被告人从重处罚。案发后，部分赃款被追回并发还给被害人，根据退赃情况酌情从轻处罚。被告人陈勇利主动到公安机关，如实供述第3起诈骗事实，在该起作案中其行为构成自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙到案后，主动供述公安机关尚未掌握的部分作案事实，揭发同案犯共同犯罪事实，均可以酌情从轻处罚。该两被告人均自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙的辩护人关于该两被告人较陈勇利犯罪情节轻、分赃较少、到案后主动交待部分公安机关尚未掌握的犯罪事实、陈某乙积极退赃、悔罪态度好等建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。
被告人陈勇利、陈某甲、辛某某、安某某共同故意实施寻衅滋事犯罪，系共同犯罪。各被告人均积极参与，不宜区分主、从犯，但陈勇利积极约合他人实施，应较其他被告人从重处罚。被告人陈某甲、辛某某、安某某庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人安某某投案自首，依法可以从轻处罚。被告人陈勇利、陈某甲、安某某积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人�解，可酌情从轻处罚。公诉机关的部分量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第六条之规定，判决被告人陈勇利犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币六万元。被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币二万元。被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人辛某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人安某某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
一审宣判后，原审被告人陈勇利不服一审判决，提出上诉称：对认定的第7、8、9起诈骗犯罪事实有异议；愿意积极赔偿诈骗所得钱款。原审被告人陈某甲提出上诉称：诈骗罪中系从犯，有自首情节，分钱较少，悔罪态度好；案后积极赔偿被害人，已达成谅解，请求二审轻判。原审被告人陈某乙提出上诉称：诈骗罪中应认定为从犯；认罪悔罪，积极退脏。原审被告人辛某某上诉称：协助抓获同案犯，属戴罪立功；愿积极赔偿被害人李某的经济损失。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
二审审理中，检察院提供岚山公安局出具的情况说明一份，证实辛某某协助抓获同案犯陈某乙的事实。
本院认为，上诉人陈勇利、陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大或�大，其行为构成诈骗罪；上诉人陈勇利、陈某甲、辛某某、原审被告人安某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，原判定性准确。上诉人陈勇利关于未实施第7、8、9起诈骗作案的上诉理由，经查，上诉人陈某甲、陈某乙明确指认陈勇利实施了该三起作案，且被害人李乙、林某某、李丙的陈述、陈勇利作案时给被害人出具的欠条、银行查询明细等与上诉人陈某甲、陈某乙的供述能够形成一完整的证据链条，证实上诉人陈勇利伙同上诉人陈某甲、陈某乙实施了第7、8、9起诈骗作案。陈勇利的该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人陈某甲、陈某乙关于在诈骗犯罪中系从犯的上诉理由，经查，上诉人陈某甲、陈某乙与上诉人陈勇利结伙或交叉结伙，持信用卡到被害人处积极实施诈骗作案，掩饰犯罪行为，在系列诈骗作案中，各上诉人分工明确，上诉人陈某甲、陈某乙在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不宜认定为从犯，该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人陈某甲关于有自首情节的上诉理由，经查，公安机关在掌握上诉人陈某甲参与诈骗作案的犯罪线索后将其抓获归案，后其主动供述部分公安机关尚未掌握的诈骗事实，该行为属如实供述同种罪行，但不构成自首。上诉人辛某某关于有立功情节的上诉理由，经查，岚山公安局出具情况说明证实，上诉人辛某某在归案后积极协助公案机关抓获同案犯陈某乙，应当认定为有立功表现，可以从轻处罚，辛某某的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第�十九、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、维持岚山区人民法院（2014）岚刑初字第46号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项对被告人陈勇利、陈某甲、陈某乙、安某某的定罪量刑部分和第四项对被告人辛某某的定罪部分，即“被告人陈勇利犯诈骗罪、寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币六万元”；“被告人陈某甲犯诈骗罪、寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币二万元”；“被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元”；“被告人安某某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑一年”；“被告人辛某某犯寻衅滋事罪”。
二、撤销岚山区人民法院（2014）岚刑初字第46号刑事�决第四项对被告人辛某某的量刑部分，即“判处有期徒刑一年”。
三、上诉人辛某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月26日起至2014年8月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 娟
审判员 苗自富
审判员 胡凤霞
二〇一四年八月十九日
书记员 佟楠楠