北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终5450号
上诉人（原审被告）北京可口可乐饮料有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣京东街9号。
法定代表人庆立军，总经理。
委托代理人张凤成，北京市三维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张敬先，男，1972年1月2日出生。
委托代理人蔡丽萍，北京蔡丽萍律师事务所律师。
委托代理人李霞，女，1987年6月24日出生，北京蔡丽萍律师事务所实习律师，住北京市通州区。
上诉人北京可口可乐饮料有限公司（以下简称可口可乐公司）因与被上诉人张敬先之间买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第15752号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2016年6月12日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官李诚、李晓波参加的合议庭，并于2016年6月17日公开开庭进行了审理，上诉人可口可乐公司的委托代理人张凤成、被上诉人张敬先的委托代理人蔡丽萍、李霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张敬先在一审中起诉称：2015年5月开始张敬先与可口可乐公司发生业务往来，张敬先购买可口可乐公司的产品。2015年9月8日至2015年9月28日期间，可口可乐公司共欠张敬先159769元货物未付。故张敬先向法院提起诉讼，诉讼请求为：1、判令可口可乐公司返还货款159769元，自2015年9月28日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率向张敬先支付利息；2、本案诉讼费由可口可乐公司承担。
张敬先向一审法院提交以下证据予以证明：1、收款记录；2、光盘；3、北京市通州区人民法院2011通民初字第12857号民事判决书；4、照片；5、机动车综合信息查询单。
可口可乐公司在一审中答辩称：不同意张敬先的诉讼请求，其所述的全部事实理由与实际情况不符，可口可乐公司都不认可。双方之间不存在业务往来关系，可口可乐公司从未收到过张敬先的任何货款。
可口可乐公司向一审法院提交以下证据予以证明：1、岗位说明书；2、合作合同；3、承诺书。
经一审法院庭审质证，可口可乐公司对张敬先提供的证据1、证据2、证据4的真实性不认可，对证据3和证据5的真实性认可。张敬先对可口可乐公司提供的证据全部证据的真实性均不认可。
一审法院审理查明：（一）关于合同的签订及履行情况。张敬先陈述，其通过案外人李琦璟向可口可乐公司购买商品，双方未签订书面买卖合同。交易流程是张敬先通过现金方式向案外人李琦璟交付购货款，由案外人李琦璟在记账本上签字确认。付款后，商品由可口可乐公司的配送车运送至张敬先处。张敬先最后一次付款时间为2015年9月28日。一审庭审中，可口可乐公司认可案外人李琦璟系其东南区域销售部经理，但不直接负责销售货物，公司规定所有业务员不准私自接收客户的货款。（二）关于未向张敬先供应的货款数额。张敬先提交的记账记录第一页显示：欠50件小果粒橙，欠500件大果粒橙。第二页显示：欠754件600ml可乐，欠200件2L可乐，欠500件听可乐。第三页显示：欠1500件600ml可乐。该记账记录上有案外人李琦璟的签字。张敬先陈述小果粒橙单价27元，大果粒橙单价62元，2L可乐单价27元，听可乐单价36.8元。第二页中的600ml可乐单价为48.5元，第三页中的600ml可乐的单价为47.5元。张敬先陈述诉讼请求主张的159769元的计算方式为：1、第三页所欠600ml可乐的总价为71250元，减去第一页中的小果粒橙的总金额为1350元（因第一页中的小果粒橙已经付款但未供货，故在第三页的应付款项中扣除）、再减去1500元（以前交易的差价），剩余款项68400元，即记账记录上所载明的数额。2、除去第一页中的小果粒橙，剩下各项之和为未供货数额，即大果粒橙的总金额为31000元，600ml可乐的总金额为36569元，2L可乐的总金额为5400元，听可乐的总金额为18400元，第三页总金额68400元，共计159769元。一审庭审中，张敬先陈述之所以从2015年9月28日开始计算利息，原因是其将所有货款在该日之前均已交付。
一审法院判决认定：张敬先通过案外人李琦璟向可口可乐公司购买商品，张敬先与可口可乐公司之间虽未签订书面买卖合同，但案外人李琦璟系可口可乐公司销售经理，且在收取张敬先货款后实际向张敬先交付部分商品，故张敬先与可口可乐公司之间形成事实上的买卖合同关系。可口可乐公司辩称案外人李琦璟无权私自收取客户货款，故其与张敬先之间不成立买卖合同关系的抗辩意见，一审法院不予采信。买卖合同成立后，双方应当履行合同义务。张敬先在2015年9月28日支付了最后一笔货款，可口可乐公司尚欠共计159769元商品未供货，故张敬先要求可口可乐公司返还货款159769元并自2015年9月28日起至货款付清之日止按银行同期贷款利率向张敬先支付利息的诉讼请求一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：北京可口可乐饮料有限公司于判决生效后十日内向张敬先返还货款十五万九千七百六十九元并支付利息（以货款十五万九千七百六十九元为基数，自二〇一五年九月二十八日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
可口可乐公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院判决认定事实错误。可口可乐公司与张敬先从未存在任何的业务往来，也不存在任何的买卖关系，更没有收到过张敬先的任何货款，也没有给张敬先发过任何的货物。一审期间张敬先也未向法院提交过任何可以证明张敬先与可口可乐公司之间有业务往来，存在买卖关系或交易习惯的有关证据，也未向法院提交过可口可乐公司为张敬先发过货物的有关证据。李琦璟是可口可乐公司的一个部门的业务经理，可口可乐公司始终未否认；但这并不能表明其任何行为都是代表可口可乐公司的职务行为。仅凭一张草纸，就认定双方存在买卖合同关系，未免太荒唐、不负责任。该张草纸本身也不能反映是欠这些货、是已发这些货，还是其它什么情况。有写“欠”字的，欠的是什么，这些都没有相应有效的证据予以证明。李琦璟三个字，从字体笔画本身就很繁琐，这三个字是不是李琦璟所签，也没有相应证据证明。本案是否收款、什么时间收的款；如何欠，在什么情况下欠，怎么形成的，欠的是什么，都不清楚，就判决可口可乐公司退款，退的是什么款？在没有任何证据予以佐证的情况下，一审法院认定可口可乐公司与张敬先存在事实上的买卖合同关系，判决可口可乐公司退款，完全属于主观臆断，属于认定事实有误。二、李琦璟是担任过可口可乐公司的一个部门的业务经理，可口可乐公司不否认；但李璟琦因侵占公司财产，已被北京市经济技术开发区分局羁押在看守所。李琦璟在任期间的行为，应由可口可乐公司承担责任的情形只有三种：一是职务行为（即有权代理行为），二是越权代理被追认行为，三是形成表现代理。1、即便在草纸上的签字系李琦璟所为，也不属于李琦璟职务行为，可口可乐公司对此不应承担任何责任。我国《民法通则》第四十三条规定，企业对它的法定代表人和其工作人员的经营活动，承担民事责任。但是，公司法人的法定代表人是公司的法定代表，有权代表公司直接从事法律行为，不再需要公司的授权；而公司的法定代表人之外的其他任何人员，不具有法律赋予的法定职权身份，只有根据公司的授权，其在其职权范围内，履行职务行为，公司法人才应承担责任。就本案而言，根据可口可乐公司对业务人员的管理，以及李琦璟的职责范围来看，李琦璟只是负责对所述部门的管理，并没有可以收取货款的职权。而且一般的业务员的职责只是负责联系客户、与客户签订有关合同，该合同在经公司盖章确认后才能生效。业务人员也无权代表可口可乐公司收款及打白条等，未加盖可口可乐公司公章的行为可口可乐公司均不认可，因此造成的损失由其自负。这完全可以明确的说明，李琦璟没有代表可口可乐公司收取货款的职责，可口可乐公司也不允许业人员收取货款、打白条等。故此，即便在草纸上的签字系李琦璟所为，也不属于李琦璟代表可口可乐公司的职务行为，可口可乐公司对此不应承担任何责任。2、李琦璟无权代表可口可乐公司签字、打白条，而且该行为也没有得到可口可乐公司的追认，可口可乐公司对此不应承担责任。一审法院认为可口可乐公司应承担责任，属于适用法律错误。根据《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。可口可乐公司和存在销售关系的商户均签有书面的合同，而且在合同明确注明可口可乐公司的业务人员无权向商户收款及打白条等，未加盖可口可乐公司公章的行为可口可乐公司均不认可，因此造成的损失由其自负；业务员也向可口可乐公司出具的承诺书规定：不得私自向客户出具证明、白条、收条、欠条等；未加盖可口可乐公司公章的证明、白条、收条、欠条等，可口可乐公司均不承担任何责任，由其本人承担相应的法律责任。从李琦璟的职责来看，李琦璟也只是负责对所属业务部的业务员进行管理，并没有代表可口可乐公司向客户收款的职责。如果李琦璟向客户进行收款，也是属于无权代理的行为，只有经过可口可乐公司的追认，才能发生法律效力；可口可乐公司也没有收到此款，也不知道张敬先向李琦璟付款，也没对李琦璟收款的行为予以追认。故此，可口可乐公司对张敬先向李琦璟付款的行为不应承担任何法律责任。3、李琦璟个人为张敬先在草纸上签字的行为，也不构成对可口可乐公司的表见代理。可口可乐公司无过错，也不应承担任何法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这就是表见代理。但是，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发[2009]40号第四条规定：人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。并同时规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点………，等各种因素，作出综合分析判断。由此可见，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理的表象，且相对人在客观上善意且无过失地相信行为人有代理权，这两点必须同时具备。合同的相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。从本案来看：（1）李琦璟个人为张敬先在草纸上签字的行为，李琦璟不具有代理可口可乐公司的代理的表象。李琦璟的主要职责是负责对所属的业务人员进行管理，并无权直接开展业务，更无权代表可口可乐公司收取任何款项。一般业务员的职责是与相关的联系客户、签合同，合同需公司盖章确认后生效，公司按此合同约定收款、发货、履行。而且公司明确规定不准业务员对外收款、打白条、出具证明等，未经公司加盖公章的证明、白条等，公司均不承担任何责任，这一点李琦璟也是十分清楚的。一审时，张敬先也并没有提供李琦璟应出示的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定的诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，也未提供任何的授权委托书介绍信等。故此，李琦璟个人为张敬先在草纸上签字的行为，也不构成对可口可乐公司的代理表象。（2）张敬先主观上有严重过失。在张敬先与可口可乐公司没有合同约定及交易惯例前提下，李琦璟未向张敬先提供诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素的文件，也未持有可口可乐公司的委托书、介绍信等。也就是说李琦璟与张敬先交往过程中，没有向张敬先提交任何能表明其能够代表可口可乐公司的证明文件等，也没用提交任何让张敬先相信李琦璟有权代理的客观表象的文件资料等；也未向可口可乐公司进行核实，李琦璟是否有权收取货款。在李琦璟未出具可以代表可口可乐公司的任何手续的情况下，轻易的向李琦璟付款，也没有任何的收条等，也没有出具可口可乐公司出具的正式的收款发票或收款凭证；在李琦璟没有出示任何可以证明代表可口可乐公司的任何手续的情况下，而相信李琦璟。这足可以说明，张敬先未尽到合理审慎的的义务，以及足够的注意义务，张敬先存在严重过失。（3）张敬先主观上有明显的恶意，不属于善意相对人。从张敬先所述的产品价格来看，均达不到可口可乐公司的出厂时价格；这说明，张敬先是为了图便宜，才与李琦璟个人进行往来的；这说明张敬先主观上有明显的恶意，不属于善意相对人。（4）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发[2009]40号第四条规定的证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权的相关证据。张敬先在一审庭审过程中，始终也没有向法庭提交过任何证据予以佐证具有代理的表象，其主观上善意且无过失的证据。根据最高法院关于《民事诉讼证据的若干规定》，张敬先应承担未能举证的法律后果。故可口可乐公司提起上诉，请求二审法院依法撤销一审法院判决，改判驳回张敬先的全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由张敬先承担。
张敬先服从一审法院判决，其在二审庭审中答辩称：同意一审法院判决，不同意可口可乐公司的上诉请求和理由。一、双方通过一审提交的证据可以证明双方存在业务往来，根据提交的照片可以看出，可口可乐公司送货车给张敬先送货，标有可口可乐标识的车在张敬先门前卸货。二、李琦璟是可口可乐公司的业务经理，其主要职责就是销售，代表可口可乐公司销售产品，所以李琦璟是职务行为，也构成表见代理，因为可口可乐公司去找过李琦璟所在的东南区域，从很多年前就存在这种业务往来，在李琦璟之前还有其他业务员也联系过业务，多年的业务关系，而且是在东南区域做的业务，所以能够证明李琦璟具有职务行为，也构成表见代理，一审法院凭借业务员签收的写有可口可乐的产品，能够证明一审法院查明事实属实。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提供的上述证据材料及庭审陈述意见在案佐证。
本院认为：首先，张敬先与可口可乐公司之间存在买卖合同关系，案外人李琦璟系可口可乐公司东南区域销售部经理，且在收取张敬先货款后实际向张敬先交付部分商品。现可口可乐公司主张李琦璟没有收款、发货的职权，其收款、发货均非职务行为或公司授权李琦璟的代理行为，但并未提交充分证据予以佐证。其次，张敬先与可口可乐公司之间形成事实上的买卖合同关系，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。现张敬先主张其于2015年9月28日支付了最后一笔货款，可口可乐公司尚欠共计159769元商品未供货，故可口可乐公司应当返还货款并支付相应利息，具有事实及法律依据。综上，可口可乐公司的上诉理由和请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1748元，由北京可口可乐饮料有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费3496元，由北京可口可乐饮料有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巩旭红
代理审判员 李 诚
代理审判员 李晓波
二〇一六年六月三十日
书 记 员 马 頔