广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1972刑初1797号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人黄壮健，男，1996年10月20日出生，汉族，广东省惠来县人，初中文化，无业，住惠来县。
辩护人刘邦惠，广东合众拓展律师事务所律师。
被告人黄铭铠，男，1994年5月28日出生，汉族，广东省惠来县人，初中文化，无业，住惠来县。
辩护人李文源，广东卓信律师事务所律师。
以上二名被告人因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2016〕1693号起诉书指控被告人黄壮健、黄铭铠犯诈骗罪，于2016年9月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年11月24日公开开庭对本案进行了审理。东莞市第二市区人民检察院指派检察员陆明军出庭支持公诉，被告人黄壮健及其辩护人刘邦惠、被告人黄铭铠及其辩护人李文源到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2016年3月10日左右，被告人黄铭铠、黄壮健开始受雇于黄某（另案处理）从事利用“伪基站”发送诈骗短信的工作。同月15日，黄壮健、黄铭铠驾驶事先安装好“伪基站”设备的小汽车（车牌号粤B.XXX**）窜至惠州市人群密集的地方，再操作“伪基站”设备冒用招商银行名义向周边人群发送诈骗短信。同月16日，黄壮健、黄铭铠又以同样方式到东莞市虎门镇发送诈骗短信，后在虎门镇百家商场对面路段被公安人员抓获，当场缴获“伪基站”设备1批。经统计，黄壮健、黄铭铠被抓当天共发送诈骗短信57673条，合计影响10423名手机用户，影响时长在1小时以内，造成电信公司话务费损失约为14071元。
公诉机关并向法庭提供了相关证据，据此认为被告人黄壮健、黄铭铠的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人黄壮健当庭辩称自己没有受雇于黄某，也不知道发送的短信是诈骗短信，只是出于朋友关系帮黄铭铠发送短信；被告人黄铭铠当庭表示认罪，对公诉机关的指控没有提出异议。被告人黄壮健的辩护人提出以下辩护意见：1.黄壮健系犯罪未遂；2.黄壮健系从犯；3.公安机关抓获被告人时没有及时关闭伪基站设备，导致黄壮健被抓获后设备还继续运行了一段时间，不应将发送的57673条诈骗短信全部认定为被告人的犯罪行为；4.本案的两名被告人应分别对自己发送的诈骗短信负责，而不是共同承担责任；5.黄壮健系初犯、偶犯，受他人教唆才实施的犯罪；6.黄壮健当庭如实供述自己的罪行，有悔罪表现；7.建议对黄壮健适用缓刑。被告人黄铭铠的辩护人提出以下辩护意见：1.黄铭铠系犯罪未遂；2.黄铭铠系从犯；3.黄铭铠系初犯、偶犯，归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好；4.黄铭铠实施犯罪的时间较短；5.公安机关在抓获被告人后未及时关闭伪基站设备，影响了发送短信数量的认定；6.建议判处黄铭铠三年以下有期徒刑；7.建议对黄铭铠适用缓刑。
经审理查明，2016年3月10日左右，被告人黄铭铠、黄壮健开始受雇于黄某（另案处理）从事利用“伪基站”发送诈骗短信的工作。同月15日，黄壮健、黄铭铠驾驶事先安装好“伪基站”设备的小汽车（车牌号粤B.XXX**）窜至惠州市人群密集的地方，再操作“伪基站”设备冒用招商银行名义向周边人群发送诈骗短信。同月16日，黄壮健、黄铭铠又以同样方式到东莞市虎门镇发送诈骗短信，后在虎门镇百家商场对面路段被公安人员抓获，当场缴获“伪基站”设备1批。经统计，黄壮健、黄铭铠被抓当天共发送诈骗短信4万余条。
上述事实，有经过当庭举证质证的证人张某、吴某、谭某的证言及辨认、指认笔录，伪基站设备鉴定报告，现场勘验材料，审讯录像，物证手机、伪基站设备、小汽车等，到案经过，户籍证明、常住人口基本信息，电信损失报告，通话清单，扣押清单，小米手机界面截图，被告人黄壮健、黄铭铠的供述及辨认、指认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人黄壮健、黄铭铠以非法占有为目的，利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄壮健、黄铭铠犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但指控两名被告人发送诈骗短信数量达57673条、造成电信公司话务费损失约14071元的证据不足，本院不予支持。
关于两名被告人发送诈骗短信的数量认定问题。经查，被告人黄壮健供述称被抓获当天约发送了4万多条短信，被告人黄铭铠称被抓获时其正在睡觉，并不知道发送短信的具体数量。到案经过显示，公安机关是在中午12时许实施的抓捕行动，但涉案小米手机的软件界面截图上显示的时间是下午1点29分，发送条数57673条，任务状态为“正在发送”，可见取证时间与抓获时间有一定出入，且现无其他证据证实两名被告人被抓获时发送的短信数量超过5万条，不能排除被告人被抓获后伪基站设备还继续运行约一小时的合理怀疑，故两名被告人发送诈骗短信的数量应认定为4万余条，未达到情节特别严重的标准。黄壮健的辩护人的第3点辩护意见及黄铭铠的辩护人的第5点辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人黄壮健是否构成诈骗罪的问题。经查，黄壮健在侦查阶段、审查起诉阶段均稳定供述自己是受雇于黄某伙同黄铭铠运用伪基站设备发送诈骗短信，并称自己有在小米手机上输入、编辑诈骗短信的内容，对其诈骗性质有明确的认知，还指认了其本人手机上收到的涉案伪基站发送的诈骗短信。被告人黄铭铠也供述称其是与黄壮健共同受雇于黄某实施犯罪，黄壮健有操作过伪基站设备。上述证据能够相互印证，足以证实黄壮健伙同黄铭铠实施诈骗犯罪的事实。故黄壮健的辩解意见，本院不予采纳。
关于两名被告人在犯罪中的地位问题。经查，两名被告人共同负责操作伪基站设备，并开车寻找人流量多的地方发送短信，在同一上家的雇佣下，分工合作实施犯罪，系犯罪共犯，应对发送出的诈骗短信承担共同责任。故黄壮健的辩护人的第4点辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人造成电信公司话务费损失的问题。经查，公诉机关指控两名被告人共造成话务费损失约14071元，但现仅有受害方中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司出具的损失报告，缺乏其他证据加以佐证，本院不予支持。
关于本案的量刑。根据现行刑法规定，以非法占有为目的，利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送信息达5000条以上的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。具体到本案，两名被告人的犯罪行为因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚；两名被告人系被上家雇佣发送诈骗短信，在犯罪中其次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人黄铭铠归案后能够如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；被告人黄壮健当庭否认公诉机关指控的关键事实，不应认定为认罪态度好；两名被告人通过向不特定多数人发送诈骗短信的方式实施诈骗，性质较恶劣，社会危害性较大，均不宜适用缓刑。黄壮健的辩护人的第6、7点辩护意见及黄铭铠的辩护人的第7点辩护意见，本院不予采纳。黄壮健的辩护人的第1、2、5点辩护意见及黄铭铠的辩护人的第1、2、3、4、6点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
随案移送的手机4部，系用于犯罪联络或作案的工具和设备，依法应予以没收，上缴国库；随案移送的遥控器1个，系伪基站设备，依法应予以销毁；暂扣于东莞市公安局虎门分局的主机1台、天线1条、移动电源1个，系伪基站设备，依法应予以销毁；暂扣于东莞市公安局虎门分局的小汽车一辆，权属不明，由暂扣机关查明权属后依法处理。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄壮健犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年3月16日起至2017年12月15日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人黄铭铠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年3月16日起至2017年9月15日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、随案移送的手机4部，予以没收，上缴国库；遥控器1个，予以销毁；暂扣于东莞市公安局虎门分局的主机1台、天线1条、移动电源1个，予以销毁；小汽车一辆，由暂扣机关查明权属后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李年富
人民陪审员 黎燕珊
人民陪审员 伍乃仁
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 李 政
陈意祥