重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第07722号上诉人（原审原告）重庆欣材混凝土集团股份有限公司，住所地重庆市江北区石马河江北农场南部堰口，组织机构代码75005901-X。法定代表人王维勇，董事长。委托代理人曾国栋，重庆洛书律师事务所律师。上诉人（原审被告）重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感正街339号，组织机构代码20355228-6。法定代表人陈德祥，总经理。委托代理人何升山，男，1971年1月14日出生，汉族，重庆市德感建筑安装工程有限公司项目负责人，住重庆市潼南区。委托代理人刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。上诉人重庆欣材混凝土集团股份有限公司（以下简称欣材混凝土公司）与上诉人重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感建筑公司）买卖合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年8月8日作出（2013）江法民初字第09475号民事判决。双方当事人对该判决均不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法由审判员钟拯担任审判长，代理审判员黄清山主审，与审判员章兴东组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年1月14日对本案进行了询问调查。欣材混凝土公司的委托代理人曾国栋，德感建筑公司的委托代理人何升山、刘安祥到庭参加了询问调查。本案二审中，双方当事人申请进行和解，本院予以准许，但双方当事人未达成调解协议。本案现已审理终结。上诉人欣材混凝土公司在一审中诉称：2012年2月28日，欣材混凝土公司、德感建筑公司签订《重庆市建设工程预拌商品混凝土供应合同》，约定：欣材混凝土公司向德感建筑公司承建的“和泓四季”项目供应混凝土；逾期付款的违约金为拖欠款项1‰/日。截止2013年7月，欣材混凝土公司向德感建筑公司供应了价值5660852.34元的商品混凝土，但德感建筑公司仅支付部分货款，尚欠1300852.34元未付。现欣材混凝土公司诉至人民法院，请求判令：德感建筑公司支付欣材混凝土公司混凝土货款1300852.34元及违约金（以欠款金额为基数，从2013年12月1日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率的四倍计算）；德感建筑公司支付欣材混凝土公司因逾期支付进度款产生的违约金21万元；德感建筑公司支付欣材混凝土公司因逾期支付尾款150万元产生的违约金6万元（以150万元为基数，从2013年12月1日起至2014年1月29日止，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率的四倍计算）；德感建筑公司承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。上诉人德感建筑公司在一审中辩称：欣材混凝土公司的诉讼主体不适格，欣材混凝土公司并未举证证明其名称变更情况；本案合同约定混凝土价格根据市场行情变化调整，并按调整后的价格进行结算，欣材混凝土公司主张按照固定价格结算不符合合同约定；合同约定德感建筑公司的项目部指定的收料员、结算人员均为张登奎，因此，凡是没有张登奎签字的收货单及结算单均无效力。德感建筑公司累计支付欣材混凝土公司货款486万元，不存在拖欠进度款和总货款，如果认定德感建筑公司存在拖欠货款的行为，合同中所约定的逾期付款的违约金过高，应当按照同期人民银行逾期贷款利率计算违约金。综上，请求驳回欣材混凝土公司所有诉讼请求。一审法院审理查明：2012年2月28日，德感建筑公司作为使用方（甲方），重庆欣材混凝土（集团）有限公司作为供应方（乙方），签订了《重庆市建设工程预拌商品混凝土供应合同》，约定:甲方向乙方订购“和泓四季一期1A车库23#楼项目部”所需的预拌商品混凝土，工程的主体内容为水库大坝、长虹卧波、石壁走廊茶舍等，砼量2万方；C20及以下单价为325元/立方米,C25单价为335元/立方米,C30单价为345元/立方米,C35单价为360元/立方米,C40单价为380元/立方米,C45单价为405元/立方米,C50单价为430元/立方米（前述各规格及型号预拌商品混凝土单价以下简称“本案合同未调整单价”），其中含预拌商品混凝土运输费170元/立方米；以上价格含自流、塔吊、电泵泵送费；如遇市场行情发生变化，则该合同商品混凝土单价也随之调整；预拌商品混凝土供应时间从2011年12月25日起至2012年12月25日止；如果甲方使用47米汽车泵，商品混凝土单价上调30元/立方米,使用37米汽车泵，商品混凝土单价上调20元/立方米,使用车载泵，商品混凝土单价上调10元/立方米,使用柴油泵，商品混凝土单价上调8元/立方米；甲、乙双方每月26日（含）-30日（含）为一个结算期，结清当月预拌商品混凝土供应量（特殊情况可延长结算期，但不得超过一个月），超过结算期甲方仍未办理结算的，视为已结算；结算时应填写结算单据，并签字（以甲方指定现场收料员张登奎作为甲方合同计量结算委托代理人），若甲方签字人员变更，需在下次商品混凝土浇筑前一星期内以书面形式通知乙方并完善相关手续，盖章生效；甲方于次月25日前支付签字确认的预拌商品混凝土货款的70%；剩余商品混凝土货款在工程主体封顶断水之日起4个月内平均付清；甲方未按合同约定支付乙方商品混凝土货款，甲方应按未付款项总额的1‰/日利息标准支付乙方违约金；若该工程在30天（含）内未使用商品混凝土或30天（含）内使用的商品混凝土量不足300立方米时，则甲方应在达到上述条件之日起10天内（含）付清该工程所有未付商品混凝土货款；甲方不按合同约定履行其义务以及发生合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金。欣材混凝土公司于2011年12月28日至2012年6月25日期间陆续向德感建筑公司累计供应商品混凝土价值1313242.2元，双方均于当月办理了结算。截止2014年1月27日，德感建筑公司陆续向欣材混凝土公司支付货款436万元，其中，“2012”年2月4日的费用报销单载明：支付欣材混凝土公司混凝土材料款，金额10万元。该费用报销单由李某在报销人处签名，费用报销单上的编号“7”有涂改。一审另查明：2012年12月25日，德感建筑公司向欣材混凝土公司发函：请贵司收到本函件之日起5个工作日内配合完成“补充协议”的签字盖章工作，“补充协议”附后，如贵司接函后5日内不作任何回复或不履行签章手续，我司视为贵司同意“补充协议”条款。前述《补充协议》中将原合同中“如遇市场行情发生变化，则该合同商品混凝土单价也随之调整”改为“商品混凝土单价随《重庆工程造价信息》而调整”。欣材混凝土公司已收悉该函，但未同意与德感建筑公司签订《补充协议》。一审中，欣材混凝土公司为证明其主体适格，向一审法院举示了变更登记通知书复印件。德感建筑公司对该证据的真实性不予认可。欣材混凝土公司为证明其于2012年9月25日至2013年7月24日期间向德感建筑公司供货价值4347610.14元，举示了如下证据：1、2012年9月25日至2013年7月24日期间的结算表10张（均载明工程名称：和泓四季；委托单位：德感建筑公司；载明了单价及数量，经办人处由“ＸＸ”签名并注明“数量属实”等内容），合计金额为4347610.14元；2、德感建筑公司的“和泓四季”项目部财务凭证中由ＸＸ签名的支付单2张，拟证明ＸＸ系德感建筑公司的项目部工作人员。德感建筑公司为证明涉案货物应根据市场价格下调60元/吨进行结算，举示了《二○一二年汇总表》（主要载明了商品砼在不同期间、区域的单价）。欣材混凝土公司对前述证据真实性无异议，但陈述：合同中约定的混凝土价格是按市场行情调价，与造价信息无关，如果调价，双方达成一致意见后签订补充协议或直接在结算表中予以明确。德感建筑公司则称双方在签订合同时约定的单价均对应有指导价，因指导价已下调，则单价也应相应下调60元/吨。德感建筑公司为证明除本案已查明的支付款项436万元外，另向欣材混凝土公司支付了货款50万元，举示了如下证据：1、2012年9月3日，重庆市宏茂建筑劳务有限公司（以下简称宏茂劳务公司）向重庆欣材混凝土（集团）有限公司开具的转账支票一张，支票号码为01099589，金额为10万元；宏茂劳务公司于2014年1月2日出具的《支付款项确认函》[主要载明该司于2012年9月3日支付重庆欣材混凝土（集团）有限公司的支票号码为01099589的10万元款项系该司受德感建筑公司“和泓四季”项目部委托支付的，该款项作为德感建筑公司支付款项后，该司认可，不另行主张权利]；2、2013年1月30日，重庆腾翔实业有限公司出票给北京金港机场建设有限责任公司的银行承兑汇票2张，票号为21219438的金额为10万元，票号为21219420的金额为30万元（均由李某签名并注明“原件已收”）；2013年2月4日的费用报销单（费用名称原载明“鹏润”材料款，后更改为“和泓四季”材料款，并由李某签名）；重庆佳竣建筑劳务有限公司（以下简称佳竣劳务公司）于2014年5月30日出具的证明（主要载明票号为21219438、21219420的2张银行承兑汇票，金额合计40万元，上述款项系德感建筑公司支付欣材混凝土公司的款项，该司不主张上述款项的任何权利，该司与欣材混凝土公司的款项往来，由该司与欣材混凝土公司另行结算）；德感建筑公司另称2013年2月4日的费用报销单因笔误发生了涂改。欣材混凝土公司质证认为：上述证据中李某的签名是真实的，但上述款项系佳竣劳务公司支付的鹏润工地的款项。德感建筑公司举示的2013年2月4日金额为40万元的费用报销进行了伪造变更，同时将下一张编号为“6”的费用报销单更改为“7”（即“2012”年2月4日的金额为10万元的费用报销单）。若德感建筑公司于2013年2月4日支付欣材混凝土公司50万元，正常情况下李某只需出具一张收据，但李某出具了两张收据，因为其中40万元是佳竣劳务公司支付的鹏润项目工地的货款，另外10万元是支付本案的货款，所以李某才分别在两张费用报销单上签名。欣材混凝土公司申请证人李某出庭作证。李某出庭称：我是欣材混凝土公司的员工，负责收款、签订合同等业务。何升山是佳竣劳务公司的老板，与欣材混凝土公司在三个项目上有业务往来。何升山每次付款给欣材混凝土公司，我就在领款单上注明项目名称。2013年2月4日其收取的两张承兑汇票，记载的是鹏润项目的货款，我不清楚后来为什么会改动。2012年9月3日宏茂劳务公司代付的10万元，我应该出具了领款单据。欣材混凝土公司、德感建筑公司之间的结算都是我去办理的，有些结算表上没有盖章是因为我去的时候何升山没在，何升山称核对数量无误后由材料员ＸＸ签字即可，我与ＸＸ结算时是以送货小票办理的结算。德感建筑公司质证认为：证人李某系欣材混凝土公司的员工，与本案具有利害关系，因此对证人的证词不予认可，且李某的证言没有其他证据相印证，不应采信。一审法院以上事实，有准予变更登记通知书复印件、《重庆市建设工程预拌商品混凝土供应合同》、预拌商品砼结算表、结算表、工作联系函（附《补充协议》）、费用报销单若干、转账支票若干、付款凭证若干、《支付款项确认函》、《2012年汇总表》、证明、支付单、证人李某的证言等证据予以佐证。一审法院认为，重庆欣材混凝土（集团）有限公司与德感建筑公司签订的《重庆市建设工程预拌商品混凝土供应合同》合法有效。德感建筑公司在合同履行中向欣材混凝土公司发出工作联系函，结合德感建筑公司举示的转账支票、欣材混凝土公司举示的准予变更登记通知书复印件等证据，足以认定欣材混凝土公司由重庆欣材混凝土（集团）有限公司更名而来。故该合同对欣材混凝土公司、德感建筑公司具有约束力。一、关于欣材混凝土公司、德感建筑公司约定的合同价格是否应调整的问题。上述合同中约定“如遇市场行情发生变化，则该合同商品混凝土单价也随之调整”，德感建筑公司举示的《二○一二年汇总表》虽然足以证明市场价格发生了变化，但并不能因此排除欣材混凝土公司对价格的选择权，欣材混凝土公司、德感建筑公司应另行对混凝土价格进行协商。一审庭审中，德感建筑公司虽向欣材混凝土公司发函要求调价，并载明五日内欣材混凝土公司不作任何回复或不履行签章手续视为欣材混凝土公司同意“补充协议”条款。但该条款限制了欣材混凝土公司订立合同的权利，对欣材混凝土公司不发生法律效力。在欣材混凝土公司未同意变更合同价格条款的情形下，欣材混凝土公司、德感建筑公司双方仍应按原合同履行。二、关于欣材混凝土公司供货的货物总价值的问题。欣材混凝土公司举示的2012年9月25日至2013年7月24日期间的10张结算表中载明了单价及数量，由ＸＸ签名并注明“数量属实”，结合德感建筑公司“和泓四季”项目部财务凭证中由ＸＸ签名的支付单两张，足以证明ＸＸ系德感建筑公司的项目部人员，并代表项目部在结算表中签名。合同中虽载明结算人员为张登奎，但并不能否定ＸＸ构成表见代理的效力，且合同中约定欣材混凝土公司、德感建筑公司每月应办理结算，德感建筑公司若不认可欣材混凝土公司提交的结算表，应举示相反证据反驳欣材混凝土公司的观点，但德感建筑公司并未举示相关证据予以反驳，故该院对结算表的真实性予以确认。该院认定2012年9月25日至2013年7月24日期间欣材混凝土公司向德感建筑公司供货价值4347610.14元，结合已查明的欣材混凝土公司于2011年12月28日至2012年6月25日期间向德感建筑公司供货价值1313242.2元的事实，欣材混凝土公司总计向德感建筑公司供货价值5660852.34元。三、关于德感建筑公司另付款50万元是否系支付本案的货款的问题。宏茂劳务公司出具《支付款项确认函》，结合德感建筑公司举示的转账支票，足以证明除本案已查明的货款支付情况外，德感建筑公司另向欣材混凝土公司支付货款10万元。德感建筑公司举示的2013年2月4日的费用报销单确有涂改，欣材混凝土公司、德感建筑公司对此陈述不一，但佳竣劳务公司出具的《证明》表明票号为21219438、21219420的两张银行承兑汇票所载明的40万元款项系德感建筑公司支付欣材混凝土公司的款项。故该院认定该40万元系德感建筑公司向欣材混凝土公司支付的货款。结合本案已查明的德感建筑公司已向欣材混凝土公司支付货款436万元，德感建筑公司总计向欣材混凝土公司支付货款486万元。上述合同中虽约定预拌商品混凝土供应时间从2011年12月25日起至2012年12月25日止，但双方于约定的供货期满后仍有买卖混凝土行为的发生，并在当月办理了结算，视为双方对混凝土供应时间进行了变更。故供货期满后的买卖关系仍受《重庆市建设工程预拌商品混凝土供应合同》约束。根据合同中关于“若该工程在30天（含）内未使用商品混凝土或30天（含）内使用的商品混凝土量不足300m3时，则甲方应在达到上述条件之日起10日内（含）付清该工程所有未付商品混凝土货款”的约定，德感建筑公司于2013年7月25日起未再向欣材混凝土公司购买商品混凝土，欣材混凝土公司有权要求其在10天内付清所有未付货款。截止起诉之日，德感建筑公司仅向欣材混凝土公司支付货款486万元，尚欠欣材混凝土公司货款800852.34元未付，欣材混凝土公司要求德感建筑公司支付货款1300852.34元的诉讼请求，该院予以主张800852.34元。德感建筑公司未按约支付货款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。合同约定“甲方未按合同约定支付乙方商品混凝土货款，甲方应按未付款项总额的日千分之一标准，支付给乙方违约金；甲方不按合同约定履行其义务，以及发生合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金”，德感建筑公司请求调减违约金，该院根据双方合同履行情况、欣材混凝土公司的损失、当事人的过错程度等因素，酌情主张德感建筑公司向欣材混凝土公司支付违约金10万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、德感建筑公司于一审判决生效之日起十日内支付欣材混凝土公司货款800852.34元；二、德感建筑公司于一审判决生效之日起十日内支付欣材混凝土公司违约金10万元；三、驳回欣材混凝土公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30400元，减半收取15200元，财产保全申请费5000元，合计20200元，由德感建筑公司负担。欣材混凝土公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：发回重审或者依法改判支持欣材混凝土公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决程序错误。（一）一审法院没有依法追加佳竣劳务公司为第三人。（二）一审中，欣材混凝土公司请求人民法院依法调取或责令德感建筑公司提交支付于2012年9月3日的10万元（支票号码：01099589）的财务凭证，并调取佳竣劳务公司在“佳竣·鹏润”项目中支付欣材混凝土公司货款的全部财务凭证，以查清支付于2013年2月4日的40万元货款的性质。一审法院没有依法进行调查取证，既而对双方当事人争议的50万元付款性质认定错误；二、一审判决将佳竣劳务公司支付“佳竣·鹏润”项目的50万元混凝土款（其中，10万元由宏茂劳务公司于2012年9月3日支付，40万元由何升山于2013年2月4日支付），错误认定为德感建筑公司支付“德感·和泓四季”项目的款项；三、一审法院仅判决支持了10万元违约金，没有判决混凝土尾款产生的违约金，显属错误，德感建筑公司拖欠混凝土进度款和尾款都应计付违约金。针对欣材混凝土公司的上诉，德感建筑公司在二审中辩称：欣材公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。德感建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判决：撤销原判，并驳回欣材混凝土公司一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由欣材混凝土公司承担。事实与理由：一、一审法院认定欣材混凝土公司系由重庆欣材混凝土（集团）有限公司变更而来，没有事实根据。因此，欣材混凝土公司诉讼主体不适格；二、本案所涉供应合同约定：商品混凝土价格应在结算时根据市场变化情况进行调整。即：双方当事人约定的是非固定单价。通过比较前述合同签订时的政府信息价和合同履行期的政府信息价看出，商品混凝土在市场上单价下降了50至65元/立方米。因此，将欣材混凝土公司在履行期内所供商品混凝土单价，每立方米下调60元作为结算价，符合双方的真实意思表示，最为公平。一审法院错误认定德感建筑公司必须与欣材混凝土公司另行协商商品混凝土价格，并错误认定商品混凝土价格不作调整；三、欣材混凝土公司主张的供货数量，证据明显不足，其应承担举证不能的责任；四、一审法院将“ＸＸ”在相关结算表上签署“数量属实”，错误认定为“ＸＸ”构成表见代理；五、本案中，欣材混凝土公司拒不按涉案合同约定调整价格，已构成违约，一审法院判令德感建筑公司承担10万元违约金，缺乏事实根据，显失公平；六、欣材混凝土公司在一审中部分诉讼请求未得到主张，应承担部分诉讼费，一审法院对诉讼费承担的判决不合理。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，处理不公，请求二审法院依法改判。针对德感建筑公司的上诉，欣材混凝土公司在二审中辩称：德感建筑公司的上诉理由不成立。二审中，为证明欣材混凝土公司更名情况，欣材混凝土公司举示了《准予变更登记通知书》[加盖重庆市工商行政管理局档案信息服务中心查询专用章，欣材混凝土公司在一审中举示了前述通知书复印件。该通知书载明：重庆市工商行政管理局于2012年10月22日作出准予重庆欣材混凝土（集团）有限公司更名为重庆欣材混凝土集团股份有限公司的通知。]。德感建筑公司对前述证据的真实性不予认可。二审中，德感建筑公司未举示新的证据。本院认为，欣材混凝土公司在二审中举示的证据，加盖了有关印章，德感建筑公司未举示反驳证据否定该证据的真实性，故本院对该证据真实性、欣材混凝土公司拟证明内容予以确认。二审经审理查明：重庆欣材混凝土集团股份有限公司由重庆欣材混凝土（集团）有限公司更名而来。本案预拌商品混凝土供应合同约定：德感建筑公司向重庆欣材混凝土（集团）有限公司订购“和泓四季一期1A车库23#楼幼儿园”所需预拌商品混凝土，工程地点位于重庆市九龙坡区华福路。与德感建筑公司一审举示的重庆市建设工程造价管理总站（以下简称重庆建管总站）发布的重庆市九龙坡区2012年2月相同规格及型号普通商品砼单价信息价比较，“本案合同未调整单价”下调了50元/立方米；与重庆建管总站发布的重庆市九龙坡区2012年9月-2013年7月相同规格及型号普通商品砼单价信息价比较，“本案合同未调整单价”比前述各月单价每立方米分别低0元、0元、5元、5元、5元、5元、0元、-5元、5元、-10元、-20元。在本案一审中，德感建筑公司所举示的2013年2月4日的《费用报销单》（来源于德感建筑公司项目部财务凭证）中，“费用名称”科目项下“鹏润”材料款直接被涂改为“和泓四季”材料款，“摘要”项下注明：支付欣材混凝土材料款（金港承兑汇票21219438，21219420）金额分别为10万元、30万元，“会计”处有曾小权签名，“报销人”处有李某签名。另，在欣材混凝土公司所举示的德感建筑公司“和泓四季一期”项目部财务凭证中2份支付单（由ＸＸ签名）中，ＸＸ系以“经办人”（非“班组经办人”）身份签名。本案一、二审中德感建筑公司的委托代理人何升山系德感建筑公司和泓四季一期工程项目部负责人，同时系佳竣劳务公司法定代表人。本案一审中，何升山陈述：佳竣劳务公司与欣材混凝土公司之间只在“鹏润”项目中有关系，佳竣劳务公司在该项目中已于2012年8月全部付清欣材混凝土公司货款。本案二审中，针对上述2013年2月4日的《费用报销单》，何升山陈述：2013年2月4日时，曾小权同时是德感建筑公司和泓四季一期工程项目部、佳竣劳务公司财务人员，曾小权在前述报销单中填写佳竣劳务公司在“鹏润”项目材料款后，发现佳竣劳务公司已不欠欣材混凝土公司材料款，故将“鹏润”材料款修改为“和泓四季”材料款，李某对修改内容进行确认后签名。本案二审中，欣材混凝土公司申请对上述2013年2月4日的《费用报销单》中“和泓四季”与“李某”字迹形成时间等进行鉴定，本院予以准许。本院限德感建筑公司在指定期间提供前述报销单原件，并告知德感建筑公司逾期无正当理由不提供的后果：视为德感建筑公司拒绝提供该公司持有的证据材料供鉴定。此后，德感建筑公司未在指定期限内向本院提供前述报销单原件，也未提供充分证据证明其未予提供报销单原件具有正当理由。因缺乏鉴定检材，本院不再进行前述鉴定。为支持自身上诉请求，欣材混凝土公司申请本院向德感建筑公司调取或责令德感建筑公司提交有关财务账本，2015年9月16日，欣材混凝土公司向本院作出说明：宏茂劳务公司于2012年9月3日支付的10万元是支付“和泓四季”的货款，不再申请调取前述账本，本院予以准许。另，欣材混凝土公司申请本院调取或责令何升山、佳竣劳务公司提交“佳竣·鹏润”项目中支付欣材混凝土公司货款的全部财务凭证。二审经审理查明的其他法律事实，与一审审理查明法律事实相同。本院认为，本案中，重庆欣材混凝土集团股份有限公司由重庆欣材混凝土（集团）有限公司更名而来，二者系同一民事主体。欣材混凝土公司与德感建筑公司签订的《重庆市建设工程预拌商品混凝土供应合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该合同对欣材混凝土公司、德感建筑公司均具有约束力。本案中，欣材混凝土公司按照前述合同约定向德感建筑公司提供了预拌商品混凝土，德感建筑公司也已支付部分货款，当事人之间已形成买卖合同关系，各方当事人均应按照前述合同约定全面履行各自的义务。欣材混凝土公司基于该合同关系提起诉讼，诉讼主体适格。针对双方当事人上诉请求、事实与理由，本院作以下评析：一、关于欣材混凝土公司向德感建筑公司所提供预拌商品混凝土的结算价格的确定。德感建筑公司主张将“本案合同未调整单价”下调60元/立方米作为结算价格。对此，本院认为，1、欣材混凝土公司于2011年12月28日至2012年6月25日期间向德感建筑公司所供商品混凝土价款为1313242.2元，已经双方当事人均于当月办理了结算，该部分货物结算价格不应再作调整。2、关于欣材混凝土公司所供其他货物的结算价格，虽然本案预拌商品混凝土供应合同中约定“如遇市场行情发生变化，则该合同商品混凝土单价也随之调整”，重庆建管总站发布的欣材混凝土公司供货期间的普通商品砼单价信息价发生了变化，但并不能因此排除欣材混凝土公司对价格的选择权，欣材混凝土公司、德感建筑公司也未明确约定货物结算价格随重庆建管总站发布的前述信息价变动，在双方当事人未另行约定对“本案合同未调整单价”进行具体变更的情形下，欣材混凝土公司、德感建筑公司仍应按“本案合同未调整单价”确定该部分货物的结算价格。二、关于欣材混凝土公司向德感建筑公司所提供预拌商品混凝土的总价款。一审判决认定ＸＸ代德感建筑公司在有关结算表中签署“数量属实”并签名，构成表见代理。对此，本院认为，本案中，德感建筑公司“和泓四季一期”项目部财务凭证中由ＸＸ签名的2份支付单，可以证明ＸＸ系德感建筑公司和泓四季一期工程项目部人员。本案预拌商品混凝土供应合同约定双方当事人每月应办理结算，德感建筑公司未在本案中举示相反证据反驳前述结算表的真实性，故一审判决前述认定并无错误。一审判决根据前述结算表等确定欣材混凝土公司于2012年9月25日至2013年7月24日期间供货数量，并按“本案合同未调整单价”，认定该部分货物价值4347610.14元，亦无错误，对比重庆建管总站发布的重庆市九龙坡区同期相同规格及型号普通商品砼单价信息价，按“本案合同未调整单价”作为前述货物结算价格，亦不构成显失公平。另，欣材混凝土公司于2011年12月28日至2012年6月25日期间向德感建筑公司供货价值1313242.2元，故欣材混凝土公司所供货物总价款为5660852.34元。三、关于德感建筑公司尚欠欣材混凝土公司预拌商品混凝土的价款。针对欣材混凝土公司第二项上诉事实与理由中的50万元，本院认为，一审判决认定其中宏茂劳务公司于2012年9月3日支付欣材混凝土公司的10万元为德感建筑公司支付本案的货款，该认定并无错误，欣材混凝土公司现对此也不再持异议，故本院对一审判决该认定予以确认。关于上述50万元中另外40万元是否为本案中德感建筑公司所支付欣材混凝土公司的货款，本院认为，与该40万元相关的2013年2月4日由欣材混凝土公司员工李某签名的《费用报销单》，来源于德感建筑公司项目部财务凭证，该报销单内容如需修改，应按照会计工作规范和制度的特定规定进行，而德感建筑公司举示的该报销单中“费用名称”科目项下“鹏润”材料款的内容，直接被涂改为“和泓四季”材料款，与会计工作规范和制度规定不符，德感建筑公司也未举示充分证据证明该涂改经欣材混凝土公司员工李某、欣材混凝土公司同意。此外，佳竣劳务公司法定代表人何升山在本案中陈述佳竣劳务公司与欣材混凝土公司之间只在“鹏润”项目中有关系。佳竣劳务公司于2014年5月30日出具的证明的内容也表明：若将前述40万元作为德感建筑公司支付欣材混凝土公司的款项，将导致佳竣劳务公司与欣材混凝土公司另行结算。本案中，无充分证据证明何升山在二审中关于前述费用报销单内容进行修改的原因的陈述成立。因此，本院认为，根据现有证据，不足以认定前述原注明为“‘鹏润’材料款”的40万元系用于支付本案预拌商品混凝土供应合同项下的货款。结合上述评析和本案已查明案件事实，本院认定德感建筑公司已支付本案预拌商品混凝土供应合同项下货款446万元，尚欠欣材混凝土公司1200852.34元货款，德感建筑公司未在合同约定期限内支付完毕货款，已构成违约，应承担支付欣材混凝土公司货款等的违约责任。四、关于本案违约金的问题。本院认为，德感建筑公司未按约支付货款，已构成违约，本案预拌商品混凝土供应合同约定“甲方未按合同约定支付乙方商品混凝土货款，甲方应按未付款项总额的日千分之一标准，支付给乙方违约金；甲方不按合同约定履行其义务，以及发生合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金”，前述违约金计算的两种方式不一致，按照两种计算方式分别计算至目前，根据前一计算方式计算的违约金金额，高于根据后一计算方式计算的违约金金额，而根据后一计算方式计算的违约金金额不高于欣材混凝土公司因德感建筑公司的违约行为所遭受实际损失，本院按涉诉合同总价（即欣材混凝土公司所供货物总价款5660852.34元）2%的金额113217元主张违约金，并对一审判决主张的违约金金额进行调整。另，鉴于双方当事人在本案一审中举证情况，关于欣材混凝土公司第一项上诉事实与理由，本院认为，一审法院未予追加佳竣劳务公司为第三人，未予进行调查取证，不违反法定程序。此外，通过本案现有证据已能认定欣材混凝土公司上诉款项中的有关40万元非用于支付本案货款，故欣材混凝土公司在二审中申请调取相关证据已无必要，本院对其调取证据申请不予准许。综上，一审判决认定德感建筑公司尚欠欣材混凝土公司货款金额有误，判决德感建筑公司应支付货款、违约金金额亦有误，本院予以纠正、改判。欣材混凝土公司上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。德感建筑公司上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第09475号民事判决；二、重庆市德感建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆欣材混凝土集团股份有限公司货款1200852.34元；三、重庆市德感建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆欣材混凝土集团股份有限公司违约金113217元；四、驳回重庆欣材混凝土集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30400元，减半收取15200元，申请诉讼保全措施费5000元，合计20200元，由重庆欣材混凝土集团股份有限公司负担8429元，重庆市德感建筑安装工程有限公司负担11771元。本案二审案件受理费31746元，由重庆欣材混凝土集团股份有限公司负担3096元，重庆市德感建筑安装工程有限公司负担28650元。本判决为终审判决。审 判 长  钟 拯审 判 员  章兴东代理审判员  黄清山二〇一五年十一月二十七日书 记 员  彭松涛