江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终4819号
上诉人（原审被告）：沈玉波，男，1967年12月1日出生，汉族，住盐城市建湖县。
上诉人（原审被告）：孙舒，女，1985年8月22日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：陈爱国，男，1963年11月21日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区光明巷*幢***室。
被上诉人（原审原告）：王卫东，男，1967年10月22日出生，汉族，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：陈华，盐城市建湖县新区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏新立工程建设有限公司，住所地在盐城市西环路中路90号（E）。
法定代表人：潘梁，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：潘栋，男，1965年3月20日出生，汉族，住盐城市。
被上诉人（原审被告）：李兰，女，1962年6月11日出生，汉族，住盐城市。
被上诉人（原审被告）：潘伟一，男，1986年7月26日出生，汉族，住盐城市。
上四被上诉人共同委托诉讼代理人：秦秋风，女，1957年9月24日出生，蒙古族，住内蒙古包头市。
上诉人沈玉波、孙舒因与被上诉人王卫东、江苏新立工程建设有限公司（以下简称新立公司）、原审被告潘栋、李兰、潘伟一民间借贷纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院(2016)苏0903民初4804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人沈玉波、孙舒的委托诉讼代理人陈爱国、被上诉人王卫东的委托诉讼代理人陈华、被上诉人新立公司、潘栋、李兰、潘伟一的委托诉讼代理人秦秋风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈玉波上诉请求：1.撤销盐城市盐都区人民法院(2016)苏0903民初4804号民事判决第一项，将本案移送至亭湖区人民法院审理；2.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.新立公司已公告分立，根据另案（2017）苏09民终1130号民事裁定应追加新立公司分立后的公司作为本案当事人参加诉讼，因此一审法院程序违法，应当发回重审。2.因王卫东放弃金庭苑商铺的抵押权，故根据相关法律规定担保人沈玉波应当在王卫东放弃权利的范围内免除担保责任。3.王卫东和潘栋不去办理抵押权登记手续，是对借款主合同的变更，未经过担保人同意，故担保人不应当再承担担保责任。
孙舒上诉请求：1.撤销盐城市盐都区人民法院(2016)苏0903民初4804号民事判决第一项，将本案移送至亭湖区人民法院审理；2.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.孙舒在2016年11月21日向一审法院提交了管辖权异议上诉状，但一直没有收到二审的裁定书。2.案涉款项并非用于家庭生活，故不应当作为夫妻债务要求孙舒承担还款责任。
针对沈玉波、孙舒的上诉，王卫东辩称：1.新立公司的分立属于派生分立，原公司的法律主体仍然存在，独立的法人资格并未消灭，无论公司之间如何约定债务，公司都应当对债权人负担连带还债义务，债权人可以向任意一家公司请求债权，根本无需再追加其他分立后的公司参加诉讼。2.本案事实上是债权人与债务人之间并没有就商铺建立任何合法有效的抵押登记担保的法律关系，答辩人无法主张抵押优先受偿，更谈不上放弃抵押担保，上诉人的该诉称同样不能得到支持。3.上诉人孙舒未提供证据证明潘伟一向答辩人借款时明确该借款为个人债务，也没有证据证明在婚姻关系存续期间约定各自的财产归各自所有，且答辩人知道该约定。再加之上诉人孙舒更没有举证证明本案债务属于非法债务，因此潘伟一所欠债务，应当认定为孙舒与其两人的夫妻共同债务，孙舒应当负有共同清偿的义务。答辩人虽然在一审诉状中称借款用途是用于承建工程，但一审法院已经查明新立公司经营期间存在公司财产与个人财产混同的事实，潘伟一作为潘栋和李兰的儿子与其父母共同向答辩人借款，当然应当视为为家庭生产经营创收而在外借款，所以说上诉人孙舒的上诉请求也不应当得到支持。4.针对一审中上诉人孙舒是否就管辖权异议裁定是否提出上诉的问题，答辩人认为在一审中从来没有收到管辖权异议上诉状，则应当视为上诉人孙舒没有针对管辖权异议提出上诉，现在案件已经进入二审阶段，上诉人再就管辖权提出上诉，没有法律依据。
针对沈玉波、孙舒的上诉，新立公司、潘栋、李兰、潘伟一辩称：1.一审法院在二审没有针对孙舒提起的管辖权异议进行裁定的情况下就开庭审理一审案件，明显违反程序，本案中盐城市盐都区人民法院没有管辖权。2.本案借款的见证人沈玉波见证了案涉借款是用于建湖润锦公司的工程项目，王卫东在起诉状中陈述潘栋借款时也讲借款用于承建工程，故一审法院单方面采信上诉人陈述借款用于抵押给王卫东装修商铺的事实不当。且《江苏润锦能源科技有限公司破产管理人申报债权审查意见》也证明了该300万是新立公司用于润锦工程的保证金，故案涉借款没有用于商铺装修，孙舒不应承担赔偿责任。3.建筑工程款在破产企业债权处置中享有优先受偿权，本案中王卫东出借给新立公司的款项确实是新立公司投放到润锦项目的工程款，如果一审法院判决生效，那么该款项将从破产企业建设工程款优先受偿权中剔除而得不到清偿，故新立公司、潘栋、李兰、潘伟一不承担赔偿责任。4.新立公司确实分立了，王卫东放弃了商铺的抵押权，沈玉波的担保责任请二审法院依法判决。
王卫东向一审法院起诉请求：1.判令新立公司、潘栋、李兰、潘伟一、孙舒立即偿还借款本金计人民币150万元整及利息（利息从借款之日至本金全部还清之日按月利率2分计算）；2.判令沈玉波对上述债务本息承担连带清偿保证责任；3.本案的案件受理费、保全费由新立公司、潘栋、李兰、潘伟一、沈玉波、孙舒负担。
一审法院审理查明：潘栋、潘梁系同胞兄弟，潘栋与李兰系夫妻关系，潘伟一系潘栋与李兰之子，潘伟一与孙舒系夫妻关系。2014年11月11日，新立公司、潘栋、李兰、潘伟一共同立据向王卫东借款1500000元，借条载明：“今借王卫东人民币壹佰伍拾万元整。￥1500000.00元整，月息按2分计算。期限三个月。本人自愿东进西路金庭苑1#商铺作抵押。借款单位：江苏新立工程建设有限公司。2014年11月11日，借款人：潘栋、李兰、潘伟一。见证人：沈玉波。担保人：沈玉波。李兰中国银行6216666100000128289，农商行6224525411002252836”。2014年11月11日，王卫东通过中国银行向李兰转账1000000元，同日，王卫东通过江苏建湖农村商业银行向李兰转账500000元。2014年12月19日，李兰通过江苏银行二次向王卫东汇款计75000元，2015年2月6日，潘伟一通过中国银行向王卫东汇款500000元。余款到期后经催要，一直未还；2015年7月23日，王卫东向沈玉波当面送达了催告通知书，催告通知书内容为：“沈玉波：2014年11月2日和2014年11月11日债务人江苏新立工程建设有限公司潘栋和潘栋、李兰、潘伟一各向我借款150万元，合计300万元，并约定月息2分，还款期限均为三个月，你也均提供担保责任。目前该两笔债务还款期限亦已届满，现我根据法律规定，特具催告通知书，自你接到本通知书之日起三日内立即向我承担保证还款责任。特此催告！通知人王卫东，2015年7月23日。”沈玉波在催告通知书上签名。同年7月27日，王卫东向沈玉波发送手机短信，再次要求其继续承担担保还款责任。因王卫东追要未果，遂向法院提起诉讼。在审理过程中，孙舒提出管辖权异议，认为其住所地在盐城市××湖区××路××室，应移送亭湖区法院管辖。盐城市盐都区人民法院经审查，裁定驳回孙舒对本案管辖权提出的异议，并将裁定书邮寄送达至盐城市××湖区××路××室。
一审法院另查明，新立公司、潘栋于2014年11月2日向王卫东借款1500000元，亦由沈玉波提供担保。2015年11月3日，新立公司法定代表人由潘栋变更登记为潘梁。还查明，借条中所涉：“本人自愿东进路金庭苑1幢商铺作抵押”的商铺，并未为王卫东办理抵押权登记手续；该商铺1-01、1-02、1-06、2、3室建筑面积为2321.59平方米，由潘栋、李兰、潘伟一、孙舒共同共有。王卫东在庭审中陈述潘栋借款时亦讲借款用于该商铺的装修。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。王卫东与新立公司、潘栋、李兰、潘伟一之间发生的借贷行为不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，新立公司、潘栋、李兰、潘伟一对借款应当承担共同偿还责任。本案争议焦点：1.关于偿还借款本金数额的认定问题。新立公司、潘栋、李兰、潘伟一通过银行转账的方式偿还王卫东575000元。由于双方未约定是偿还本金或利息，依法应先偿还利息。借条约定月息2分，本金1500000元从2014年11月11日（汇款之日）至2014年12月19日（李兰向王卫东银行转账支付75000元）按月息2分计算利息为38000元，剩余37000元（75000-38000）冲抵本金1500000元后，借款本金为1463000元；本金1463000元从2014年12月20日至2015年2月6日（潘伟一向王卫东银行转账支付500000元）按月息2分计算利息为45110元，剩余部分464890元（500000-45110）抵冲本金，尚欠借款本金998110元（1463000-464890）。新立公司、潘栋、李兰、潘伟一辩称王卫东实际交付的出借款为1325000元，有175000元用于支付利息内扣，王卫东对此予以否认，被告无证据证明王卫东交付借款时内扣了175000元的利息，故对该抗辩意见，不予采信。2.关于孙舒对案涉借款是否共同承担偿还责任的问题。因新立公司、潘栋、李兰、潘伟一是案涉借款的共同借款人，孙舒与借款人潘伟一是夫妻关系，案涉借款发生在其夫妻关系存续期间，王卫东虽在诉状中陈述新立公司、潘栋、李兰、潘伟一借款用于承建工程、庭审中又陈述借款用于潘栋、李兰、潘伟一、孙舒共同共有的东进路金庭苑1幢商铺的装修，但对借款的实际用途，王卫东并不清楚，潘栋、李兰、潘伟一、孙舒并未举证证明借款的具体用途或举证证明借款非用于夫妻共同生活、家庭生产经营，故孙舒对该债务应承担共同偿还责任。3.沈玉波是否免除担保责任的问题。王卫东所提交的催告通知书和手机短信截图能够证明王卫东已在保证期限内向沈玉波主张了担保责任，沈玉波应当承担担保责任；沈玉波辩称王卫东放弃商铺的抵押权，应在放弃范围内免除担保责任，以及王卫东与借款人之间形成新的借贷关系、超过保证期限等抗辩意见，无事实和法律依据，不予采信；由于借条中未约定担保方式，故沈玉波应当按连带责任保证承担保证责任。综上所述，新立公司、潘栋、李兰、潘伟一、孙舒应当对案涉借款承担共同偿还责任，沈玉波应当承担连带偿还责任。一审法院判决：一、江苏新立工程建设有限公司、潘栋、李兰、潘伟一、孙舒于判决发生法律效力之日起十日内共同偿还王卫东借款本金998110元及利息（以本金998110元为基数，从2015年2月7日起至实际还清之日止按月利率2%计算）。沈玉波对上述债务承担连带偿还责任；二、驳回王卫东其他诉讼请求。案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由王卫东负担4519元，江苏新立工程建设有限公司、潘栋、李兰、潘伟一、孙舒、沈玉波负担18781元。
二审中，上诉人孙舒提交EMS单据以及上诉状一份，拟证明上诉人曾就管辖权异议向一审法院递交上诉状。被上诉人王卫东对该证据的质证意见是：1.该证据不属于新证据；2.快递回执中并没有注明内件品名为管辖权异议上诉状，同时收件人信息中也并没有明确盐都区人民法院潘黄人民法庭和具体的承办法官姓名。被上诉人有理由相信孙舒在一审中为拖延审理时间，故意对管辖权提出无理缠诉或者提出根本就不存在的上诉状。3.请求法庭核实提出上诉的时间是否在法定的上诉期内。被上诉人新立公司、潘栋、李兰、潘伟一对该证据的质证意见是：对证据无异议。
二审另查明：1.在另案（2017）苏09民终1130号即上诉人盐城同人置业有限公司与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司盐城分行、江苏新立工程建设有限公司、潘栋、李兰金融借款合同纠纷一案中，盐城市中级人民法院作出民事裁定书，认为被上诉人江苏新立工程建设有限公司作为主债务人，债务发生后在工商部门进行了分立登记，为进一步查明事实，确认责任承担主体，应追加其他分立后的公司为本案当事人参加诉讼，后裁定发回重审。2.新立公司在2016年3月4日经股东会决议后公告分立成江苏新立工程建设有限公司、盐城市盐都区立业装饰工程有限公司（以下简称立业装饰公司），立业装饰公司在2016年9月5日领取了营业执照。
本院二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，（一）关于本案审理程序是否需要发回重审追加立业装饰公司参与诉讼的问题。经查，根据相关法律规定，新立公司的分立属于派生分立，公司分立前的债务由分立后的各公司共同承担连带赔偿责任，故债权人王卫东可向任一公司主张债权，而沈玉波在承担担保责任后也可向新立公司或立业装饰公司任一公司进行追偿，故本案中无论是否追加立业装饰公司参与诉讼，均不损害上诉人沈玉波的权利。虽然另案认为需要追加分立后的公司参与诉讼，但另案与本案的案情并不完全一致，且另案的裁判结果并不当然对本案具有参照执行效力，故上诉人仅依据另案裁定就认定本案中一审法院的审理程序不当，本院不予采信。
（二）关于王卫东是否放弃商铺抵押权以及沈玉波是否在王卫东放弃商铺抵押权的范围内免除担保责任的问题。经查，《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。故根据该条款应理解为在存在抵押权的前提下，抵押权人可以放弃抵押权或者变更抵押权顺位，则其他担保人可在抵押权人放弃抵押权的范围内免责。而在本案中，王卫东与新立公司、潘栋、李兰、潘伟一仅在借条中注明“东进西路金庭苑1号商铺作抵押”，但双方并未就抵押金庭苑商铺签订抵押合同更未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。故从本案的实际履行情况来看，双方虽然在出具借条时达成了以债务人的财产设定抵押的意向，但债权人与债务人并未签订抵押合同，亦并未明确抵押财产范围、被担保债权的数额等，故在本案中双方约定的商铺抵押并未成立，那么应当认定为王卫东自始就没有获得担保物权，更谈不上放弃物的担保。在上诉人沈玉波没有证据证明债权人王卫东与债务人新立公司等就抵押担保事项存在恶意串通欺骗保证人的情况下，担保人沈玉波仍应就案涉借款承担保证责任。
（三）关于上诉人孙舒是否应当承担还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，案涉借款150万元，远超过家庭日常生活所需，故应由债权人王卫东就案涉借款是用于潘伟一与孙舒共同生活、生产经营承担举证责任，现王卫东未能提供相关证据，故应当承担举证不能的法律后果。且王卫东在起诉状中陈述案涉债务用于新立公司、潘栋、李兰、潘伟一承建工程所需，在一审诉讼中变更为用于金庭苑房屋的装潢，前后陈述不一，又因案涉款项的借款人是新立公司等，根据新立公司的股权结构显示，潘伟一、孙舒并非该公司股东，在上诉人并无相关证据的情况下，难以认定案涉款项被用于孙舒与潘伟一的共同生活或生产经营。一审法院对此认定不当，应予纠正。至于孙舒称一审法院审理程序不当的问题，因在一审诉讼中，孙舒已就本案进行了实体上的应诉答辩，且在应诉答辩中并未就管辖权异议提起上诉等相关事宜提出程序上的异议，故一审法院就本案的审理程序并无不当。
综上所述，沈玉波的上诉理由不能成立，孙舒的上诉理由部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销盐城市盐都区人民法院(2016)苏0903民初4804号民事判决；
二、江苏新立工程建设有限公司、潘栋、李兰、潘伟一于判决发生法律效力之日起十日内共同偿还王卫东借款本金998110元及利息（以本金998110元为基数，从2015年2月7日起至实际还清之日止按月利率2%计算）。沈玉波对上述债务承担连带偿还责任；
三、驳回王卫东其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由王卫东负担4519元，江苏新立工程建设有限公司、潘栋、李兰、潘伟一、沈玉波负担18781元。二审案件受理费13781元，由王卫东负担3781元，沈玉波负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 治
审判员 林洪全
审判员 裴葭嘏
二〇一八年三月二十七日
书记员 季 政