辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终2636号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京永腾建设有限公司，地址：南京市江宁区东山街道兴发路9号。
法定代表人：焦臣凤，该单位董事长。
委托诉讼代理人：许亚新，辽宁东拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海浦东洋泾建筑安装工程公司，地址上海市崮山路648号。
法定代表人：凌德明，职务系经理。
委托诉讼代理人：杨绳和，男，1963年12月30日出生，汉族，系该单位项目经理，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：曹善勤，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人南京永腾建设有限公司与被上诉人上海浦东洋泾建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初2044号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
南京永腾公司上诉请求：撤销一审民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支付上诉人的全部反诉请求。事实和理由：1、一审判决支付高支模费用116.59893万元，无事实依据，且无视双方结算完毕的事实，违法自由裁量。证人腾某身份不明，没有理由知道上诉人与其他三家公司的合同签订、履行、结算情况，一审将腾某的孤证作为判决依据错误。2015年3月30日《工程结算审定单》标注了四支高支模、一层高支模分另为20.819714万元、183.40107万元，均备注已确认；2、一审判支付模板费用155.106403万元，无事实和法律依据。2015年3月30日《工程结算审定单》共计1831万余元包含模板费用，且是双方已经确认的最终结算价，生效判决（2016）辽01民终288号已经认定工程款已经双方结算审定；3、一审判决支付混凝土离析损失8.190773万元无事实依据；4、一审判决按贷款利率四倍支付利息，无合同依据。张长年代表江苏润恒物流发展有限公司出具的《付款计划》，不是上诉人的意思表示，一审判决上诉人承担，没有合同和法律依据。张长年虽为本案合同经办人，但是其授权范围仅限于签订涉案合同，该利息承诺不属于合同授权范围；5、一审认2013年10月2日为质保金起算点是错误的，导致质保金支付时间提前及工程款利息计算错误。被上诉人至今未办理竣工交付，合同约定质保期为2年，按（2016）辽01民终288号民事判决认定，洋泾公司施工部分，已经由永腾公司实际管理，视为工程已交付，该判决视察为交付未确定具体日期，故应以二审判决生效之日视为交付之日，即2016年4月1日为质保期起算点，至2018年4月1日质保期满。工程款利息计算基数应为合同约定的工程量造价90%减去已付款1676.5万元，即407.6211元；工程款利息起算时间，合同并未约定具体时间，《工程结结算审定单》签订后，因被上诉人未办理竣工交付，也未移交施工资料，应以（2016）辽01民终288号判决确定的给付时间2016年4月1日起算；6、一审驳回上诉人反诉请求，系认定事实错误，适用法律不当。涉案工程部分变更，双方并未因此变更延长工期，合同约定的工期仍然有效，具有约束力，一审认定显然违背双方的关于工期的约定。
上海洋泾公司辩称：要求维持一审判决。1、腾仁虽证人证言并非孤证，腾仁虽在《高制模钢管内支撑体系技术论证施工确认单》和2013年3月2日的《协议书》上签字及其证言已经形成了完整的证据链条，可以有其所要证明的问题；2、《工程结算审定单》上载明均为暂定价，备注栏中的“已确认”是对暂定价格的确认，并非最终价，上诉人要求以《工程结算审定单》做为双方最终结算的依据没有事实与法律依据；3、江苏润恒公司并没有在《付款计划》上签字或者盖章，张长年在《付款计划》上的签字是代表上诉人作出的职务行为，一审法院以此判决利息并无不当，应予维持；4、涉案工程于2013年9月25日完工，是经原一、二审法院查明的事实，一审法院依据《劳务分包合同》约定，并以此日期计算质保期到期日及利息的起算点是完全正确的，应予维持；5、一审法院对高支模费用的判决是建立在有充分证据支持的基础上作出的，依法应予支持。对模板费用由于上诉人没有举证证明已经给付的工程款中包括模板费用，一审法院对模板费用按审计面积和工程定额计算，并在扣除模板出卖费和摊销费用后作出的判决并无不当，依法应予维持；6、混凝土离析造成的损失有张长年签字的《工程签证单》证明，事实清楚，证据确凿，一审判决并无不当，依法应予支持；7、答辩人在一审中已经举证证明，上诉人已将竣工日期变更为2013年8月31日，答辩人于2013年8月27日提前三天竣工，根本不存在工期延误，一审法院驳回上诉人的反诉请求，应予支持。
上海洋泾公司向一审法院起诉请求：1、由被告返还工程质保金1,157,845元、利息255,043元（2015年9月25日至2016年8月25日，按同期银行贷款利息的四倍计算），及至实际给付之日止利息（按同期银行贷款利息的四倍计算）；2、由被告给付工程款利息1,693,253元（以5,234,056.18元为基数，自2015年3月30日起至2016年8月3日止，按同期银行贷款利息的四倍计算）；3、由被告给付一层高支模差价款1,165,989.30元、利息204，127元（2013年9月25日至2016年8月25日，按同期银行贷款利息计算），及至实际给付之日止的同期银行贷款利息；4、由被告给付模板补差款1,551,064.03元，（2013年9月25日起至实际给付之日止的同期银行贷款利息；5、由被告给付因甲供材不合格而造成损失83,567.30元、利息14,630元（2013年9月25日至2016年8月25日，按同期银行贷款利息计算），及至实际给付之日止的同期银行贷款利息。6、被告承担本案全部诉讼费用。
南京永腾公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付延误工期违约金100万元；2、判令反诉被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年5月10日，原、被告双方签订《劳务分包合同》，合同约定：项目名称为“沈阳冷库土建劳务分包合同”，工程地点位于沈阳市于洪区大兴街道吴家荒村，承包范围为完成图纸的工作内容及为完成本工程所需的所有工作（不包含甲方专业分包项目）。合同约定开工日期以甲方批准的开工令为准，计划竣工日期为正式开工后150日历天。合同第17条第1项约定的合同总金额为17600000元。合同第19条约定劳务报酬支付方式为：两栋冷库一层顶板混凝土浇筑完成，经验收合格，付至已完工程量的65%；两栋冷库二层顶板混凝土浇筑完成，经验收合格，付至已完工程量65%；两栋冷库全部施工完成，经验收合格后，付至已完工作量的80%；结算审计后付至已完工程量造价的90%；留结算总价的10%作为保修金，一年内无质量问题支付5%，二年内无质量问题付清质保金，质保金不计息。合同第21条第1项约定：劳务分包人施工完毕，应向工程承包人递交完工报告，工程承包人应当在收到劳务分包人的上述报告后7天内对分包人施工成果进行验收，验收合格或者工程承包人在上述期限未组织验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同规定的工作。第3项约定：本工程质保期以竣工交付使用的移交书上签字之日起开始计算等。张长年以被告委托代理人身份在合同上签字。
2012年5月18日，监理公司向原告发出开工令。2013年9月25日，原告施工完毕，向被告发出《劳务分包工程主体决算书》两份、《劳务分包工程新增项决算书》两份。2014年7月9日，原、被告双方签订《决算审计协议书》一份，约定：双方共同委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行决算审计，一旦事务所出具审计结果，双方必须认可，不得变更。被告承担此次审计费中的固定费用，原告承担事务所核减额提成费用。但该所出具结果，未出具审计报告。该审计结果中载明立体梁、板、柱模板制作安装面积为39403.558平方米，楼梯模板制作安装面积为710.96平方米。
2015年3月30日，原、被告双方签订“工程结算审定单”一份，该审定单记载的审定额为23,156,901.18元。该审定单载明：“审定价均为暂定价。其中一层高支模为1,834,010.70元。项目为冷库C座单内造价、冷库D座单内造价、水电费及罚款、氨机房、签证变更、四层高支模下跳板、一层高支模、顶层模板拆除协议、质量清理及预埋偏位”。被告已给付原告工程款16,765,000.00元。合同约定的未到期质保金为1,157,845元（23,156,901.18×5%）。
在合同履行过程中，本案所涉工程存在工程变更，因高支模致原告增加支出了租赁钢管等费用。同时，因工程变更，使原告增加了模板费用支出，致原告损失1602447.03元。A至F冷库面积相同，由三家公司施工。对其他公司支付高支模费用300万元。原告在施工过程中，因D栋发生混凝土离析问题，致原告工期滞后8天，给原告造成租赁材料及塔吊损失计81907.03元。原告另行为被告施工了合同外的部分零星工程，工程款总计210,843.64元，该笔款项被告已于2014年10月22日支付给原告。原告提供一份2015年4月14日付款计划，被告单位副总经理张长年以江苏润恒物流发展有限公司名义出具的“付款计划”一份，第3条载明：在2015年12月31日前，具体以沈阳财务核对后结算款项全额付清。第6条违约责任载明：到期未付工程款按银行同期利息4倍结算。
另查明：原告曾起诉至法院，一审法院判决被告支付工程款4284056.18元，并从2015年5月1日起支付利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。二审法院以原告未交利息部分的诉讼费，告知原告另案诉讼。对于尚欠质保金部分也另案诉讼，二审法院判决被告给付工程款5234056.18元。被告在答辩状中称：至2016年8月3日执行完毕。按银行同期贷款利率计息。2013年9月5日，原告将模板出卖给案外人，获得价款303526元。
一审法院认为，原、被告于2012年5月10日签订的《劳务分包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同有效。被告应全面履行合同义务。关于质保金的问题。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条(四)工程竣工价款结算发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限(合同约定有期限的，从其约定)进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证(保修)金，待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的，从其约定)，质保期内如有返修，发生费用应在质量保证(保修)金内扣除。双方在合同中约定两年内付清质保金。质保期满后，被告应支付质保金，数额为1157845元（23156901.18×5%）。关于质保金利息的问题。被告单位副总经理张长年以江苏润恒物流发展有限公司名义出具的“付款计划”一份，第3条载明：在2015年12月31日前，具体以沈阳财务核对后结算款项全额付清。第6条违约责任载明：到期未付工程款按银行同期利息4倍结算。劳务分包合同第21条第1项中约定，劳务分包人施工完毕，应向工程承包人人递交完工报告。工程承包人应在收到劳务分包人的上述报告人后7天内对分包人施工成果进行验收，验收合格或工程承包人在上述期限内未组织验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同规定工作。2013年9月25日，原告施工完毕，向被告发出《劳务分包工程主体决算书》两份、《劳务分包工程新增项决算书》两份。被告应于7天内即2013年10月2日前组织验收，被告未组织验收，按照合同约定，视为原告已履行完毕合同义务。因此，质保期应于2015年10月2日到期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。因此，质保金应于2015年10月3日起给付原告，但被告未给付，按照被告的承诺，利率按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算。
关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。2015年3月30日，原、被告双方签订工程结算审定单，未约定给付工程款时间，应于结算后，立即给付工程款。付款计划中载明：到期未付工程款按银行同期利息4倍结算。被告在答辩状中称：至2016年8月3日执行完毕，按银行同期贷款利率计息。故被告就从2015年3月30日至2016年8月2日止给付原告工程款5,234,056.18元的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算。关于高支模差价款的问题。在诉讼中，证人腾某出庭作证，该证人可以证明，A至F冷库面积相同，由三家公司施工。对其他公司支付高支模费用300万元。因原告施工的冷库与其他公司施工的冷库面积相同，被告也应支付原告高支模费用300万元，已经支付1,834,010.70元，尚欠高支模费用1,165,989.30元。关于模板费用的问题。合同中载明每栋模板材料费每平方米23元。审计结果中载明立体梁、板、柱模板制作安装面积为39403.558平方米，楼梯模板制作安装面积为710.96平方米，合计为40114.518平方米。每平方米23元是按照定额标准确定的，而原告在施工过程是整体施工的。故原告模板费用40114.518平方米×23元=922,633.91。两栋则为1,845,267.83元。扣除原告出卖模板所得303,526元。但按照相关规定，模板摊销需5次，故原告出卖模板所得应扣除五分之一，即303,526元÷5=60,705.2元。同时，被告也没有举证证明已给付的工程中包括模板费用。因此，原告的模板损失应为1,845,267.83元－（303,526元-60,705.2元）=1,602,447.03元。原告要求被告给付1,551,064.03元，本院予以支持。
关于甲方供材不合格造成的损失及利息的问题。因D栋发生混凝土离析问题，致原告工期滞后8天，给原告造成租赁材料及塔吊损失。计算方法为：297456米×0.02元/米×8天=47,592.96元；237836只×0.01元/米×8天=19,026.88元；3888只×0.07元/米×8天×2=4,354.56元；20500元×2台÷30天×8天=10,933.33元。以上计为：81,907.73元。关于高支模差价款、模板费用、混凝土离析造成损失的费用问题。2013年9月25日，原告施工完毕。此三项费用均为工程变更，原告属对于本案工程也属于劳务分包，双方对于工程变更所涉工程款没有约定给付时间，工程款应于施工完毕后给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告均没有提供证据证明工程变更中对欠付工程款有约定。因此，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于被告辩称一事不再理的问题。二审法院判决书中对工程款利息及尚欠质保金部分未予处理。而且审定单中也裁明均为暂定价，并非最终价，故被告的该主张不能成立。关于张长年在还款计划上签字如何认定的问题。张长年作为被告的委托代理人在劳务合同上签字，且为被告单位副总经理。还款协议所涉内容也为本案所涉工程，故可以认定张长年在还款协议上的签字系代表被告的职务行为。关于被告举证责任的问题。按照决算审计协议书，双方共同委托审计公司进行审计，被告承担审计费中的固定费用，原告承担核减额提成费用。被告占较大比例，原告提供了初步的审计结果，而被告没有提供相反证据，也不能说明合理的理由，应由被告承担举证不能的后果。
关于反诉原告反诉请求的问题。本案所涉合同在履行过程中，存在工程变更及工程签证情况，反诉被告为劳务分包。而且，反诉原告提供相关证据也不能足以证明反诉被告存在违约的情况。故对反诉原告的反诉请求不予支持。判决：一、被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司质保金1157845元；二、被告南京永腾建设有限公司支付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司质保金1157845元的利息，从2015年10月3日至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算；三、被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司工程款5,234,056.18元的利息，从2015年3月30日至2016年8月2日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算；四、被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司高支模费用1165989.30元；五、被告南京永腾建设有限公司支付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司高支模费用1165989.30元的利息，从2013年9月25日至实际给付之止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；六、被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司模板费用1551064.03元；七、被告南京永腾建设有限公司支付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司模板费用1551064.03元的利息，从2013年9月25日至实际给付之止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；八、被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司混凝土离析损失81907.73元；九、被告南京永腾建设有限公司支付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司混凝土离析损失81907.73元的利息，从2013年9月25日至实际给付之止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；十、驳回原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司其他的诉讼请求；十一、驳回反诉原告南京永腾建设有限公司的反诉请求。案件受理费57142.3元，保全费5000元，由被告南京永腾建设有限公司承担。反诉费13800元，由反诉原告南京永腾建设有限公司承担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，一审部分事实未予查明，应发回重审。其一，关于高支模费用1165989.3元的问题。该费用应属于涉案工程的工程款范围内，但对于涉案工程的工程款，当事人已于2015年3月30日签订了《工程结算审定单》，其上记载工程款审定额为23156901.18元，包含了高支模费用1834010.7元，虽被上诉人主张该审定额为暂定价，但其后被上诉人根据该审定单向法院提起诉讼，要求上诉人支付欠付工程款，该案已经一、二审两级人民法院审理终结，现上诉人又针对涉案工程款主张权利，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，一审法院应对该项诉讼请求是否涉及重复起诉，重新予以查明；其二，关于模板费用1551064.03元的问题。对于该争点涉及的事实部分，被上诉人在一审起诉状中存有“支出模板费用共计340余万元，上诉人已支付190余万元”的论述，而对于模板费是否应由上诉人支付，二审中被上诉人提出“因上诉人要求提前工期，导致被上诉人施工中模板不能周转，对于成本差价应予补差”的表述，故对于该费用是否应由上诉人承担，应取决于施工合同或当事人之间的约定，一审法院应在查明上述事实的基础上，再考量上诉人应承担的模板费用范围。由此，一审法院应在查明上述事实基础上，再综合考量被上诉人一审全部诉讼请求，重新做出裁判。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初12044号民事判决；
二、发回沈阳市于洪区区人民法院重审。
审 判 长 李 倩
代理审判员 陈 铮
代理审判员 刘建东
二〇一七年五月二日
书 记 员 李 颖
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；