新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第467号
上诉人（原审原告）：石河子大学医学院第一附属医院。住所地：石河子市北二路32小区。
法定代表人：彭心宇。
委托代理人：严飞，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王静，女，1969年1月30日出生。
委托代理人：张来富，新疆君正律师事务所律师。
上诉人石河子大学医学院第一附属医院为与被上诉人王静劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，代理审判员游绍群、胡少丽参加评议的合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人石河子大学医学院第一附属医院的委托代理人严飞，被上诉人王静及其委托代理人张来富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告石河子大学医学院第一附属医院成立于1949年9月1日，依法在新疆生产建设兵团事业单位登记管理局登记注册，属事业单位法人。
被告自2012年8月1日起在原告单位门诊部从事清洁工作，双方未签订书面劳动合同。2014年7月9日，原告作出《关于辞退门诊部保洁员王静的决定》，内容如下：“兹有门诊部保洁员王静同志严重违反医院劳动纪律，多次迟到早退，在同事中产生恶劣影响。在科室提出批评教育后，该同志在工作中仍无改进，依旧多次迟到早退，工作质量考核不合格，为避免影响科室工作正常开展，经质量考核小组决定辞退王静同志。”2014年7月10日，原告向被告出具解除（终止）劳动关系证明书，载明解除原因为严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，该解除（终止）劳动关系证明书经原、被告签字并加盖原告单位公章。
被告离开原告单位后，因加班工资、带薪年休假工资等问题与原告发生争议，被告遂向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告为其办理档案及社会保险关系转移手续、支付2012年9月1日至2014年7月10日期间法定节假日加班工资2587元、休息日加班工资21810元、带薪年休假工资3696.05元、未签订书面劳动合同双倍工资14740元、违法解除劳动合同赔偿金5360元，并撤销原告对其作出的《关于辞退门诊部保洁员王静的决定》。2015年2月9日，石河子市劳动争议仲裁委员会作出石劳仲裁字（2014）423号仲裁裁决书，裁决原告为被告办理档案及社会保险关系转移手续，支付被告2012年9月1日至2014年7月10日期间法定节假日加班工资2041.94元、休息日加班工资18404.43元、带薪年休假工资3381.15元、违法解除劳动合同赔偿金2713.33元，并撤销了原告作出的《关于辞退门诊部保洁员王静的决定》，对被告的其他请求不予支持。原告不服，诉至该院。
另查，根据原告提交的考勤表显示被告自2013年8月1日开始出勤，考勤表上有被告迟到、早退及脱岗的记录，同时显示被告存在休息日、法定节假日加班的情形。根据被告每月出勤天数计算调、补休后，被告休息日加班天数如下：2012年8月8天、9月10天、10月8天、11月8天、12月10天，共计44天；2013年1月8天、2月6天、3月10天、4月8天、5月8天、6月10天、7月8天、8月9天、9月9天、10月6天、11月4天、12月6天，共计92天；2014年1月4天、2月4天、3月4天、4月4天、5月5天、6月5天，共计26天。法定节假日加班天数如下：2012年中秋节1天、国庆节3天，共计4天；2013年元旦1天、清明节1天、劳动节1天、国庆节1天，共计4天；2014年清明节1天、劳动节1天、端午节1天，共计3天。庭审中，原告提出被告在原告单位工作期间，双休日和法定节假日均工作半天休息半天，被告对此予以认可。
根据原告提交的被告2012年9月至2014年6月期间的工资表显示被告工资构成为工资、津贴、工资补发、社保补贴、饭卡补助、应发金额、养老、医疗、失业、大额、缺勤、房租、扣税、清洁费、实发金额。被告每月应发工资为：1.2012年9月1260元、10月1388元、11月1468元、12月1516元，平均每月为1408元；2013年1月至11月1340元、12月1540元，平均每月为1356.67元；2014年1月至6月1340元。被告提交的中国农业银行金穗借记卡对账明细单显示被告每月发放的工资数额与原告提交的工资表中记载的实发工资数额一致。
原告石河子大学医学院第一附属医院于2015年3月10日向原审法院起诉称：原告系事业单位，对所有员工均适用聘用制，被告是原告的聘用人员，双方之间是聘用关系而非劳动关系，不属于劳动合同法调整的范畴，被告依据劳动合同法的规定对原告提出的请求于法无据，不能成立。由于被告经常迟到、早退，严重影响了工作，原告对被告作出辞退决定，该决定是依据职代会通过的《缺陷管理条例》第19条的规定作出的，是合法有效的。综上，请求人民法院依法判决：1.原告不支付被告2012年9月1日至2014年7月10日期间的法定节假日加班工资2587元；2.原告不支付被告2012年9月1日至2014年7月10日期间的休息日加班工资21810元；3.原告不支付被告2012年9月1日至2014年7月10日期间带薪年休假工资3696.05元；4.依法确认原告对被告做出的《关于辞退门诊部保洁员王静的决定》合法、有效；5.依法判决原告不承担被告违法解除劳动合同赔偿金5360元。
被告辩称，一、原、被告之间存在劳动关系，属于劳动合同法调整范畴。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行；二、原告应当支付被告2012年9月至2014年7月期间双休日、法定节假日加班工资。本案被告存在休息日和法定节假日加班的事实，依据劳动法第四十四条规定，原告应当支付被告相应的加班工资；三、原告应当支付被告带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；四、原告应该支付被告违法解除劳动合同赔偿金。劳动合同法第四十三条规定用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告每月工资和年终奖都是全额发放，表明被告没有旷工迟到行为。原告以被告严重违反劳动纪律，多次迟到早退为由开除被告不合理。同时，原告辞退被告并未通过公示程序，程序违法。
原审法院审理认为，原、被告双方对于2012年8月至2014年6月期间被告在原告单位工作的事实均予认可，双方争议的焦点是：一、原、被告之间系聘用关系还是劳动关系，双方之间的纠纷是否适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定；二、原告是否应当支付被告法定节假日、休息日加班工资；三、原告是否应当支付被告带薪年休假工资；四、原告对被告作出的《关于辞退门诊部保洁员王静的决定》是否合法；五、原告是否应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。
关于争议焦点一。庭审中，原告提出原告是事业单位，实行全员聘用合同制，原、被告之间是聘用关系而非劳动关系，因此不适用劳动法及劳动合同法的相关规定。该院认为，根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》的规定，事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。本案中，原告未向该院提交原告单位实行全员聘用制的相关文件，也未提供原、被告之间签订聘用合同的证据，而被告提交的解除（终止）劳动关系证明书能够证明双方之间建立了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款之规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”原、被告之间的纠纷属于该法调整的范畴，应当适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人人民共和国劳动合同法》的相关规定。
关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，原告提交的考勤表显示，被告在原告工作期间存在休息日和法定节假日加班的事实，且原告未安排被告调休和补休。同时，原告提交的工资表中，被告的工资构成不包括加班工资。原告的行为违反了上述法律规定，应当按照法定标准支付被告休息日和法定节假日加班工资。根据庭审查明的事实，被告在休息日和法定节假日均为工作半天休息半天，因此，被告的加班天数应当按照两天折合一天的方式计算。
关于争议焦点三。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，被告在原告单位连续工作一年以上，符合享受带薪年休假的条件。原告未安排被告休年休假，应当按照上述规定支付被告带薪年休假工资。关于被告享受带薪年休假的天数，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。被告提交的职工失业保险手册记载被告参加工作时间为1992年7月，累计工作时间已满20年，按照上述法律规定，每年可享受15天带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”按照上述规定，经核算，被告2013年9月至12月期间带薪年休假天数为5天，2013年度休假天数为15天，2014年1月至7月期间年休假天数为7天。关于被告带薪年休假工资的支付标准，《职工带薪年休假条例》第五条规定对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。兵劳社发（2009）34号《关于贯彻执行﹤企业职工带薪年休假实施办法﹥的通知》第四条规定，在支付职工未休年休假工资是，应在支付职工正常工资收入的基础上，再按日工资200%的标准计算支付维修年休假的工资报酬。根据上述规定，被告在原告单位工作期间，原告已经支付了正常的工资，因此只需另外支付被告正常工资200%的带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”根据该条规定，应当以被告2012年9月至12月、2013年1月至12月、2014年1月至7月期间的平均工资为基数分别计算被告2012年、2013年、2014年的带薪年休假工资。
关于争议焦点四。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”庭审中，原告提交了《石河子大学医学院第一附属医院缺陷管理条例》、《石河子大学医学院一附院职工考勤管理暂行办法》、《关于成立医院护理质量与安全管理委员会的通知》、《关于进一步完善医院质量考核体系的通知》及会议记录等证据证明被告多次迟到早退、工作质量考核不合格，原告依照上述规定对被告作出辞退决定合法有效。但被告对原告提交的上述证据不予认可，认为原告提交的上述规章制度未经民主程序制定，未向员工公示，也未组织员工学习，不能作为用人单位规章制度。该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该解释，用人单位的规章制度作为人民法院审理劳动争议案件的依据必须符合以下条件：一、通过民主程序制定；二、内容不违反法律强制性规定；三、已向劳动者公示。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从原告提交的证据来看，七届职代会八届工代会第五次会议议程、关于缺陷管理条例的决议以及组织门诊部工作人员学习缺陷管理条例的会议记录都没有相关参会人员的签名，被告对此也不予认可，不能证明缺陷管理条例经过职代会、工会等民主程序制定和组织劳动者学习过。同时，原告也未提供《石河子大学医学院一附院职工考勤管理暂行办法》、《关于成立医院护理质量与安全管理委员会的通知》、《关于进一步完善医院质量考核体系的通知》几项规章制度经过民主程序制定并向职工公示的证据，因此不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。鉴于此，原告作出的《关于辞退门诊部保洁员王静的决定》因缺乏相应的法律和规章制度依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”的规定，应当予以撤销。
关于争议焦点五。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，原告单位以被告违反单位规章制度为由辞退被告，但未提供相关的规章制度经民主程序制定、并向职工公示的证据，辞退决定缺乏相应的法律和规章制度依据；同时，原告单方解除与被告之间的劳动合同，未事先通知工会，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。关于支付的标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述规定，应当以被告2013年7月至2014年6月的平均工资作为计算赔偿金的基数。经核算，被告2013年7月至2014年6月的平均工资为1356.67元，被告申请仲裁时以1340元作为计算该项赔偿金的标准，其主张未超过法定标准，以被告主张的数额为准。
被告申请仲裁时，要求原告支付其2012年10月至2013年8月期间未签订书面劳动合同二倍工资14740元，仲裁委以该项请求超过仲裁时效未予支持。被告未针对该项裁决提起诉讼，视为其认可仲裁裁决，因此，该院对被告的该项请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第四条第二款、第四款、第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决：
一、原告石河子大学医学院第一附属医院为被告王静办理档案及社会保险关系转移手续；
二、原告石河子大学医学院第一附属医院于判决书生效之日起十五日内支付被告王静2012年9月1日至2014年7月10日期间的法定节假日加班工资1039.90元（1408元／月÷21.75天×4天÷2×300%＋1356.67元／月÷21.75天×4天÷2×300%＋1340元／月÷21.75天×3天÷2×300%］；
三、原告石河子大学医学院第一附属医院于判决书生效之日起十五日内支付被告王静2012年9月1日至2014年7月10日期间休息日加班工资10188.77元（1408元／月÷21.75天×44天÷2×200%＋1356.67元／月÷21.75天×92天÷2×200%＋1340元／月÷21.75天×26天÷2×200%］；
四、原告石河子大学医学院第一附属医院于判决书生效之日起十五日内支付被告王静2012年9月1日至2014年7月10日期间带薪年休假工资3381.15元（1408元／月÷21.75天×5天×200%＋1356.67元／月÷21.75天×15天×200%＋1340元／月÷21.75天×7天×200%］；
五、撤销原告石河子大学医学院第一附属医院于2014年7月9日对被告王静作出的《关于辞退门诊部保洁员王静的决定》；
六、原告石河子大学医学院第一附属医院于判决书生效之日起十五日内支付被告王静违法解除劳动合同赔偿金元5360元（1340元／月×2个月×2］；
七、驳回被告王静的其他请求。
邮寄送达费90元，由原告负担（原告已付）。
上诉人石河子大学医学院第一附属医院不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间是聘用关系不是劳动关系，上诉人作出辞退被上诉人的决定的依据是上诉人的相关制度规定，符合事业单位人事管理制度。故一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人王静未作书面答辩，在庭审中口头辩称：上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。双方当事人均无异议。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是聘用关系。上诉人主张其是事业单位，实行全员聘用合同制，上诉人与被上诉人之间是聘用关系而非劳动关系，因此不适用劳动法及劳动合同法的相关规定。但上诉人未提供其与被上诉人之间签订的聘用合同，被上诉人提交的解除（终止）劳动关系证明书、上诉人提交的考勤表及工资表能够证明双方之间建立了事实劳动关系。上诉人与被上诉人之间的纠纷应当适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人人民共和国劳动合同法》的相关规定。上诉人以被上诉人违反单位规章制度为由辞退被上诉人，但未提供单位规章制度经民主程序制定、并向职工公示的相关证据，且有关辞退事宜未事先通知工会，故上诉人辞退被上诉人的依据不符合法律规定，辞退决定应予以撤销。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人石河子大学医学院第一附属医院负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
代理审判员 胡少丽
代理审判员 游绍群
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 陈 丽