福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第4915号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）杨维俭，男，1958年8月15日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人柯双木，福建志立律师事务所律师。
委托代理人黄桐川，福建志立律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）杨文旦，男，1950年4月20日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人李子清，北京营天律师事务所律师。
原审第三人杨永清，男，1969年4月17日出生，汉族，住晋江市。
原审第三人杨清辉，男，1971年9月5日出生，汉族，住晋江市。
上诉人杨维俭因与被上诉人杨文旦、原审第三人杨永清、杨清辉相邻通行纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第1556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，杨文旦于1991年经批准建房后，建造位于晋江市某街道东区某号房屋。因建房使用的土地与杨维俭、杨永清、杨清辉兄弟三人的土地相邻，且存在高约一米的落差，杨文旦于2002年8月30日出具借条向杨维俭、杨永清、杨清辉借用诉争土地用于通行。2012年8月12日，杨维俭经相关部门批准危房翻建后，在上述与杨文旦相邻的土地上进行房屋翻建。在建造过程中，双方于2012年11月1日在晋江市某社区居民委员会签订《合约》，约定杨维俭占用与杨文旦双方共有的巷子土地用于建房，杨文旦占用杨维俭房前部分土地作路通行，具体为北面地界以双方原先定好的邻居挡土墙砌石线为准，前距杨维俭房屋边柱2.5米，外距杨维俭房屋中间柱3米，面积约8平方米。并约定双方不得在该地块上搁置物件及停靠车辆，以保证其畅通无阻。后双方发生纠纷，杨维俭将上述合约中约定给杨文旦作路通行的土地挖损。2015年1月，杨文旦向法院提起诉讼，请求判决杨维俭将其依合约所铺设水泥路面恢复原状。杨维俭提起反诉认为本案系地役权纠纷，请求解除双方于2012年11月1日签订的合约。
原审判决认为，杨文旦与杨维俭的房屋相邻而居，作为不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理通行等方面的相邻关系。杨文旦根据三方的协议约定，自2002年起在诉争土地上建置通行通道，该通行通道系历史形成的必经通道，双方又于2012年11月1日再次对相邻关系所产生的权利义务进行约定，杨维俭已按照约定占用双方共用巷子建造房屋，并同意放弃双方于2002年8月30日约定的随时主张杨文旦恢复诉争土地原状的权利，该约定系对双方之间就该历史通道可由杨文旦继续利用的再次明确。现杨维俭将该历史通道损坏，已侵犯了杨文旦的自由通行权利，杨文旦主张恢复原状，予以支持。杨维俭主张本案为地役权纠纷，要求解除双方于2012年11月1日签订的合约以及第三人要求杨文旦返还诉争土地于法无据，不予支持。杨文旦主张杨维俭赔偿其租金损失150000元，但未提供证据予以证明，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第101条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、被告（反诉原告）杨维俭应于本判决生效之日起十五日内将原告（反诉被告）杨文旦门前通道恢复原状，即通道西侧自未破损处沿北距杨维俭房屋北侧边柱2.5米（附图A点）、南距杨维俭房屋中间柱3米（附图B点）一线至附图B点为底部，东侧沿该通道未破损处至杨维俭房屋中间柱与附图B点延长线与村道齐平处�附图C点）为底部铺设水泥；二、驳回原告（反诉被告）杨文旦的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）杨维俭的诉讼请求。本案本诉受理费3300元，由杨文旦负担3200元，杨维俭负担100元，反诉受理费50元，由杨维俭负担。
宣判后，被告杨维俭不服，向本院提起上诉。
上诉人杨维俭上诉称，一审法院认为相邻权源于约定错误理解法律。相邻通行权的权源基础是相邻关系（包括土地和地上物），而非当事人之间的约定。一审法院认定《借据》实质为杨维俭、杨文旦及第三人之间就诉争土地的相邻通行所做的约定，明显违反了《物权法》第八十五条以及八十七条规定的相邻权基于相邻关系而产生的法律原则。二、一审法院认为，本案中第三人与杨文旦的不动产之间就诉争土地并不是相邻关系，所以第三人就该历史通道的使用并无利害关系明显事实认定错误。承认杨维俭兄弟对诉争通道的利害关系是被上诉人起诉的前提。被上诉人在2002年《借据》当中写明“向后洋村12队杨维俭、永清、清辉兄弟借用交通道路一角”，证明杨维俭兄弟共有的土地以及上面的厂房与被上诉人相邻，在相邻关系的处理上第三人和本案有着直接的利害关系。一审法院认定有误，也不利于解决邻里纠纷。三、本案诉争《借据》没有杨永清、杨清辉的签字同意，被上诉人无权以《借据》要求继续通行。《借据》证明被上诉人明知诉争土地是向杨维俭兄弟借用，其不是善意第三人，《合约》没有完整的当事人的签署尚未成立也未生效。退一步说即使成立，该《合约》没有全体共有人同意，违反《物权法》第九十七条关于共有物处分的相关规定而无效。再退一步说即使有效，该《合约》对杨清辉和杨永清也没有任何法律效力，故被上诉人无权以《合约》要求继续通行。四、本案即使按照一审法院认定的相邻关系，由于时间的推移和相邻不动产建设的发展，被上诉人完全拥有更方便的出行线路，其请求以通行两部汽车的标准在上诉人的门前铺设水泥路没有法律依据。1.本案争议的起点是2002年，因当时杨维俭兄弟的相邻地块只是用于生产的简易厂房，既没有居住也不需要频繁通行，杨维俭兄弟本着邻里和睦的精神才同意被上诉人的借用。但被上诉人在借条中承诺，今后如果杨维俭兄弟需要，杨文旦应马上拆除所借用道路用地归还杨维俭兄弟。2012年11月1日的《合约》是上诉人申请个人住宅危房翻建，建设过程中遭到被上诉人的阻拦无法施工，为顺利施工无奈之下未征得第三人同意被迫签署的。随着上诉人在相邻土地上建房并居住，双方因诉争土地的通行、排水等问题屡次发生纠纷，甚至引发刑事案件。被上诉人继续在相邻土地上通行已经完全不利于双方的生产和生活。杨维俭兄弟的土地和被上诉人的土地落差有一米，一旦下大雨就会导致被上诉人庭院的雨水全部冲到杨维俭门前沉积，甚至全部灌到杨维俭家中。杨维俭一家出入门和诉争土地在同一侧，如果按照一审法院的判决，极容易导致上诉人一家被出入的小车撞伤的安全事故。所以退一步说，即使《合约》有效，也不考虑第三人的原因，虽然《合约》有被上诉人在诉争土地通行的内容，但并不意味着被上诉人就取得了在诉争土地上的宅基地使用权或者集体建设用地使用权或者绝对不可改变的通行权。考虑到被上诉人在诉争土地上开车自由通行将带来极大排水隐患和安全隐患，即不利于生产，更不方便生活，被上诉人请求以通行两部汽�的标准在上诉人的门前铺设水泥路没有法律依据。2.被上诉人完全可以拥有更方便的出行线路。对于被上诉人的出行路线，根据相邻人的实际情况以及相邻关系的发展，上诉人也有权要求作出相应的调整，被上诉人也有义务按照有利于生产和生活原则作出的调整。被上诉人从靠着村道一侧而不从和上诉人相邻的一角出入，不仅符合双方生活的边界，又能保障被上诉人庭院的雨水直接冲到村道上，又不会有安全隐患，完全有利于双方的使用和生活。所以一审法院认为，若要求其另行开辟通道并恢复归还历史通道而言损失过于扩大并不公平不符合“有利生产，方便生活、团结互助、公平合理”的精神，更是在保护“财产权”和保护“生命健康权”之间，错误的选择了“财产权”，牺牲了“生命健康权”，导致判决错误。3.抛开本案所有的因素，相邻权的本质是最低限度的通行便利，而被上诉人完全可以按照现状自由通行，其要求自由通行两部小车的请求根本没有任何事实和法律依据。综上，请求撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人诉讼请求或起诉，支持上诉人反诉请求。
被上诉人杨文旦答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确。1.本案的法律关系定位为相邻关系纠纷符合原审双方提交的证据。2.本案双方的房屋已经过有权机关审查批准，符合福建省农村住宅建设管理规定，如果认为该管理规定不合适应当另行提起诉讼，与本案无关。
经审理查明，除上诉人认为杨文旦的房屋是违法占地，诉争道路并未毁损，可供人通�，只是不能开车以及合约中约定的双方共有的巷子不属实、该巷子是上诉人所有以外，双方当事人对原审查明的其余事实均没有异议，本院对当事人没有争议的事实依法予以确认。双方争议的焦点是：1.基于本案合约所形成的权利义务性质是双方对相邻关系通行所设立的权利义务还是地役权的设立；2.被上诉人是否有权在诉争土地上继续通行。
针对上述争议，上诉人二审中提供1.（2015）晋民初字第1612号民事判决书、（2014）晋刑初字第1654号刑事判决书，欲证明2002年至上诉人在相邻土地上建房前，双方相安无事。自从上诉人开始建房以后，被上诉人要求继续通行已经给双方造成了巨大的纠纷而且愈演愈烈，继续通行将违背有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的相邻关系处理原则。2.照片四张，欲证明上诉人居住的相邻土地上�出入大门与诉争土地开设在同一侧，如果继续按照2002年的条件通行甚至铺设宽阔的水泥路，一旦下大雨就会导致被上诉人庭院的雨水全部冲到上诉人门前沉积，甚至全部灌到上诉人家中。3.照片两张，欲证明2012年8月12日，上诉人申请个人住宅危房翻建，建设过程中遭到被上诉人的阻拦，无法施工。4.具结书等三张、图一组，欲证明上诉人权利来源合法。5.照片一张，欲证明被上诉人完全可以按照现状自由通行，其要求自由通行两部小车的请求根本没有任何事实和法律依据。被上诉人质证认为，对证据1的真实性无异议，但该证据证明引起争议都是上诉人自身不守规。2.对证据2四张照片的真实性无异议，但是证明对象无法得到确认，仅仅一米落差不会导致上诉人房屋进水，就算有进水应当另案提起纠纷，而不是擅自毁约。3.对证据3真实性无异议，证明合约是当时达成的，合约应当遵守。4.对具结书的真实性有异议，也没有有权机关认定。对另一组图的真实性无异议，但是如果对规划有问题，应当另案提起诉讼。5.对证据5照片无异议，但是要求按照合约约定进行通行。本院经审查认为，证据1（2015）晋民初字第1612号民事判决书、（2014）晋刑初字第1654号刑事判决书证实双方曾因相邻通行产生纠纷，但无法据此推定被上诉人继续通行违背有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的相邻关系处理原则。证据2照片四张，无法达到上诉人的证明目的。证据3照片两张，与本案双方当事人争议的事实没有关联性，对证据3不予采信。证据4具结书等三张、图一组，土地四至不明确，亦非土地管理部门颁发的确权证明，无法证明上诉人对诉争土地的权利来源合法。证据5照片，无法证明被上诉人完全可以按照现状自由通行。
本院认为，一、基于本案合约所形成的权利义务性质是双方对相邻通行所设立的权利义务还是地役权的设立的问题。一审期间，被上诉人在起诉状、庭审中，均明确表示其主张通行的依据是基于法定的相邻权。根据本案所查明的事实，被上诉人所建筑的房屋与上诉人所建筑的房屋相互毗邻，被上诉人因地理条件的限制，必须利用上诉人房屋前的土地，取得通行便利，因此本案双方争议的标的系因相邻通行而引起的权利义务关系。上诉人主张本案系地役权纠纷，但地役权系指为了自己使用土地的方便或者土地利用价值的提高，通过约定而得以利用他人土地的一种用益物权。上诉人一、二审均未能提供证据证明其对诉争的土地享有所有权或使用权，故本案不符合地役权设立的条件，双方之间并非因地役权的设立而产生的权利义务关系。一审法院基于庭审查�的事实确立本案案由为相邻关系纠纷，并认定基于本案合约所形成的权利义务性质是双方对相邻通行所设立的权利义务并无不当。
二、关于被上诉人是否有权在诉争土地上继续通行的问题。
相邻权是相邻不动产的权利人行使其权利的一种延伸，上诉人应当对被上诉人在其房屋前诉争土地的通行提供必要的便利。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第101条规定，“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”故，相邻通行应当尊重历史形成的客观现状和先后顺序。被上诉人的房屋于1991年11月21日取得晋江市土地管理局的建房动用土地申请后而建筑，于2002年8月30日因临地通行需要而与上诉人及第三人约定，被上诉人自行建置通行的道路，并出具借条一份。后又于2012年12月1日再次协议约定被上诉人在诉争的土地上继续通行，上诉人亦于2012年12月9日出具声明一份，确认此前于2002年8月30日签订的借条作废，不再要求被上诉人按借条所承诺的恢复原状。此前的借条虽涉及第三人，第三人的旧厂房与上诉人的房屋相邻，但第三人与上诉人就诉争土地并无相邻关系，故原审认定第三人就该历史通道的使用与本案无利害关系并无不当。从双方在相邻通行的处理上，可见该通道作为历史上形成的通道，未经相邻权利人同意，不得擅自堵塞、设置障碍。且上诉人的建筑属于后建的建筑，离原来的建筑即被上诉人的建筑太近，上诉�主张倘若继续通行其排水会受到影响，但是否会影响排水均不应以此限制原不动产的相邻权利人的相邻通行权，更无法以此要求对方作出调整。故上诉人主张因情况发生变化应当解除合约理据不足，其主张被上诉人应调整出行路线亦显失公平，不予采纳。另上诉人基于地役权请求解除合约，因本案系相邻关系纠纷，上诉人基于地役权提起的相关反诉请求与本案不具有牵连关系，不予支持。上诉人擅自破坏该通道的行为已构成侵权，应当承担相应侵权责任。被上诉人请求上诉人恢复原状、继续通行合法有据。但被上诉人应将相邻权利的行使限制在合理限度内，鉴于双方房屋走势，在诉争土地上修筑通行道路时应当采取西高东低的走势修至村道。
综上，上诉人的上诉主张，缺乏充分的事实和法律依据，不予采纳。原判正确，应予维�。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人杨维俭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄蕴真
代理审判员 黄德福
代理审判员 康艳华
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 吴名冠
附图：
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
（一）主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
（二）执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员�行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。