福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终37号
上诉人（原审原告）程增昌，住福建省永定区。
委托代理人曹昌辉，福建联合信实（龙岩）事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建祥盛建设有限公司，住所地福建省泉州市。
法定代表人杨钦民，董事长。
被上诉人（原审被告）福建祥盛建设有限公司龙岩分公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
负责人曾文科，经理。
以上两被上诉人共同委托代理人翁志平，福建力涵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省龙岩市民政局，住所地福建省龙岩市新罗区。
机关法人王汉高，局长。
委托代理人赖泉水，福建同荣仁律师事务所律师。
委托代理人蒋黇，福建同荣仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张加添，原住龙岩市新罗区，现下落不明。
上诉人程增昌因与被上诉人福建祥盛建设有限公司（下称祥盛公司）、福建祥盛建设有限公司龙岩分公司（下称祥盛龙岩分公司）、福建省龙岩市民政局、张加添建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第5714号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人程增昌及其委托代理人曹昌辉，被上诉人祥盛公司、祥盛龙岩分公司的委托代理人翁志平、福建省龙岩市民政局的委托代理人蒋黇到庭参加诉讼。被上诉人张加添经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2008年7月10日，福建省龙岩市民政局作为发包人，祥盛公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：祥盛公司承包龙岩市福利中心一期1号楼、2号楼的土建、水电及地下室安装，合同工期从2008年7月15日起至2009年4月10日止，质量标准为合格，工程项目经理为郭舜聪。工程款（进度款）支付的方式和时间为：按每月实际完成工程量的80%拨付，工程单体验收合格并经业主初审后付累计造价的85%，工程结算终审后付至总造价的95%，余5%作为工程保修金，在单位验收一年后30天内付清。在该合同附件3中，双方签订了房屋建筑工程质量保修书一份，主要约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；本工程的质量保修金为合同价款的5%，在保修期满后14天内返还。2008年6月11日，祥盛龙岩分公司（作为甲方）和张加添（作为乙方）签订工程项目责任承包合同一份，约定由张加添承包龙岩市福利中心一期工程（第一标段），合同造价约为19073313.94元。该合同第二条约定：按照项目施工要求，根据投标文件规定及工程规模大小及其他实际情况由项目经济责任人、项目经理、技术负责人、质量、安全、材料、成本管理员组成项目经理部；本工程经济安全责任人是张加添，经济安全责任人承担本工程质量、安全、成本管理的一切责任。该合同第三条规定了乙方的权利：在本项目管理过程中，有代表公司商谈技术方案和经济事务的谈判权；由项目经理部组成人员的选择和奖惩权；按总承包合同要求，进行项目生产、经营；对外办理结算签证权；在本合同约定工资开支范围内的工资分配权；有权选择社会劳务；有承包范围原材料采购权；有承包经济责任范围内项目已收资金使用权。2008年9月17日，龙岩市福利中心1号楼2号楼项目部（作为甲方）与程增昌（作为乙方）签订泥水班组工程承包协议一份，双方对承包方式、承包内容、工程量结算方式、付款方式、工程质量、工期、安全生产、施工工具等作了约定，主要约定由程增昌以包工不包料的方式承包龙岩市福利中心1号楼2号楼工程的砌砖，内、外墙粉刷（含线条、滴水线），调、运砂浆；外墙面砖（打底、含线条、滴水线），调运砂浆，表面清洗，外架架板搭设；每月15日按前月完成工程量的80%支付，中途可预支生活费，工程完工后付清至90%，余款在竣工验收合格后15天内付清；每个项目完成后，甲方须在当月结算后付清至工程量90%。张加添在甲方落款处签名并加盖“福建祥盛建设有限公司龙岩市福利中心一期1号楼2号楼项目部专用章”。同日，张加添与程增昌就相关砌体装修单价进行了约定。
承包协议签订后，工程开始施工，其中1号楼由程增昌负责，2号楼由案外人孔祥锭负责。2010年8月12日，龙岩市福利中心一期1号楼、2号楼老人公寓及地下室工程经过建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位验收，评定工程质量等级为合格。2011年12月，2号楼的实际施工人孔祥锭就其完成的2号楼工程与祥盛公司员工陈广文结算了工程款。2011年12月30日，经结算，程增昌完成龙岩市福利中心一期1号楼的泥水工程，工程款为567547元；案外人孔祥锭完成龙岩市福利中心一期2号楼的泥水工程，工程款为497528元（其中包括了地下室顶板清理以及地下室地面标准点的工程款，扣除搅拌机出租费，为1398元），陈广文在工程结算表上签字确认。程增昌自认已收取张加添工程款827000元。请求判令：一、张加添向程增昌支付工程款238075元以及该款自2011年12月31日起至款清之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、祥盛公司、祥盛龙岩分公司在张加添欠付工程款范围内向程增昌共同承担付款责任。三、福建省龙岩市民政局在达到支付条件时以欠付工程保修金为限向程增昌承担上述款项的连带付款责任。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。龙岩市福利中心一期1号楼、2号楼实际施工人分别是程增昌与案外人孔祥锭。程增昌作为1号楼的实际施工人，能够主张1号楼的工程款。经结算，1号楼工程款为567547元，程增昌自认张加添已支付其工程款827000元，因此，程增昌已超额收取其作为1号楼实际施工人应当收取的工程款。程增昌认为其是1号楼、2号楼的实际施工人，2号楼的实际施工人即案外人孔祥锭在完成2号楼工程后已就其实际工作量与祥盛公司进行结算并领取了工程款，程增昌明知且无异议，即程增昌与案外人孔祥锭已分别与祥盛公司员工陈广文结算了工程款，程增昌无权再就2号楼主张工程款。综上，程增昌的诉请没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回程增昌的诉讼请求，案件受理费5460元，由程增昌负担。
一审判决后，程增昌不服，向本院提出上诉称：
一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定2号楼实际施工人是案外人孔祥锭是错误的。龙岩市福利中心一期1号楼、2号楼泥水班组工程的承包经营人是上诉人，2008年9月17日上诉人与福建祥盛建设有限公司龙岩市福利中心一期1号楼2号楼项目部及张加添签订的《泥水班组工程承包协议》已经足以说明上诉人是龙岩市福利中心一期1号楼、2号楼泥水班组工程的承包经营人，1号楼、2号楼的泥水工程的相关权利也属于上诉人，1号楼、2号楼的泥水工程也是由上诉人组织班组施工，孔祥锭班组仅仅是上诉人的施工班组之一，张加添支付工程款也是支付给上诉人而非支付给孔祥锭，2011年12月30日的《工程结算表》证实1号楼2号楼工程价款总计1065075元，其中1号楼工程款567547元，如果1号楼2号楼不是由上诉人承包，张加添怎么可能支付827000元给上诉人？正因为上诉人是1号楼、2号楼的承包人，孔祥锭为上诉人的施工班组，张加添才会把827000元工程款均支付给上诉人，尚欠238075元未付。一审判决未能客观认定合同主体及承包施工主体，错误将2号楼工程款的权利主体认定为孔祥锭，明显违背客观事实，直接导致判决错误。
二、一审程序违法。一审中孔祥锭已经出庭作证，证实上诉人是1号楼、2号楼工程款的权利人，但是一审判决中对孔祥锭的证言不作表述也未认证，明显程序违法，直接影响案件的公正处理。
三、上诉人一审诉讼请求有事实及法律依据应当得到支持。上诉人承建的1号楼、2号楼泥水工程价款总计1065075元，张加添仅支付827000元，还差工程款238075元未付，作为工程的总承包人祥盛公司及其龙岩分公司应承担付款义务，被上诉人福建省龙岩市民政局在一审也承认还有467187元工程款未付给施工方，因此福建省龙岩市民政局应在欠付工程款范围内对上诉人承担责任。
综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，程序违法，请求二审人民法院予以撤销，并改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人祥盛公司、祥盛龙岩分公司答辩称：
1、上诉人是1号楼的实际施工人，孔祥锭是2号楼的实际施工人，上诉人无权利向祥盛公司及其分公司主张权利，即使张家添向上诉人支付827000元，只能说明上诉人超额领取了工程款；2、一审时，2号楼实际施工人孔祥锭出庭作证，明确强调其是2号楼的实际施工人，《泥水班组工程承包协议》不能证明上诉人是2号楼的实际施工人；3、上诉人提供的结算材料证明上诉人是1号楼实际施工人，上诉人主张尚欠的工程款238075元并无张加添及被上诉人祥盛公司的结算确认材料，其权利主张证据不足。综上，上诉人的上诉请求无事实法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
被上诉人福建省龙岩市民政局答辩称：1、一审判决认定事实没有异议。2、被上诉人与祥盛公司于2008年7月10日签订《建设工程施工合同》，就建造龙岩市福利中心一期1#、2#老人公寓及地下室工程的相关事项进行了约定。此后，被上诉人依据工程的施工进度按时向祥盛公司支付相应的工程款。该工程于2010年8月12日经相关单位验收，评定合格。2014年1月24日经龙岩市审计局认定，该工程的造价为22832187元，截止2014年10月22日，被上诉人已向祥盛公司支付了22365000元。剩余的467187元系该工程的质量保修金并不是欠付的工程款，两者属于不同性质款项，且被上诉人在质保期到后已向祥盛公司返还了其中的20万元，剩余的款项待与祥盛公司结算并经过审计后一并返还。综上，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审诉讼中，上诉人对一审认定的事实提出异议认为：1、一审遗漏认定如下事实：2014年10月22日，经祥盛公司确认福建省龙岩市民政局尚欠该公司工程款467187元；2、2号楼实际施工人是上诉人，孔祥锭只是上诉人的施工班组。三被上诉人对一审认定的事实无异议。本院对双方无异议的事实予以认定。
二审庭审中，上诉人向本院提供五张福建省农村信用合作社（农合行、农商行）储蓄存款凭证。以此证明：上诉人转给孔祥锭的部分转款凭据，说明孔祥锭是上诉人的班组人员，孔祥锭并不是实际施工人。经质证，被上诉人祥盛公司、祥盛龙岩分公司认为：真实性无异议，但是与本案无关联性，从转账凭证不能证明上诉人的主张；孔祥锭直接与张加添进行2号楼结算，一审庭审时孔祥锭出庭作证，证明孔祥锭是2号楼的实际施工人。被上诉人福建省龙岩市民政局的质证意见与被上诉人祥盛公司、祥盛龙岩分公司一致。
被上诉人福建省龙岩市民政局向本院提供兴业银行转账支票存根及建筑业统一发票（代开）各一份。以此证明：已经返回20万元的质量保修金。经质证：上诉人对该两份证据的真实性无异议，但是可以证明福建省龙岩市民政局仍然还欠付工程款26万多元，应该在尚欠工程款承担责任。被上诉人祥盛公司、祥盛龙岩分公司对该两份证据无异议。
经审查，本院认为，对上述当事人提供的证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认。上诉人提供的证据虽可证明其有向案外人孔祥锭转账付款182000元，但该款是否系本案讼争的工程款，上诉人并未能进一步举证证明，因此，该证据无法证明孔祥锭是上诉人的班组人员，孔祥锭并不是实际施工人的事实。被上诉人福建省龙岩市民政局的举证可以证明被上诉人已向被上诉人祥盛公司、祥盛龙岩分公司付款20万元，其尚欠的工程款为267187元。
二审另查明，一审时，案外人孔祥锭出庭作证，其认为：龙岩市福利中心1期1号楼、2号楼均是由上诉人承包，其是从上诉人处承接2号楼的工程，工程款是由上诉人支付，其与祥盛公司、祥盛龙岩分公司没有关系，该2号楼的工程款系其直接与施工员进行结算，工程结算表的补充内容系其完工的工程价款，不是上诉人的价款。对上述陈述，上诉人及被上诉人祥盛公司、祥盛龙岩分公司均无异议，被上诉人福建省龙岩市民政局对上述内容亦未提出异议，并认为孔祥锭做的工程属违法转包。由于一审到庭各方当事人对上述证人陈述均无异议，本院对此予以确认。
二审还查明，2014年1月24日经龙岩市审计局认定，龙岩市福利中心1期1号楼、2号楼工程的造价为22832187元，截止2014年10月22日，被上诉人福建省龙岩市民政局已向祥盛公司支付了22365000元。剩余467187元系该工程的质量保修金，现质量保修期已过，被上诉人福建省龙岩市民政局在质保期到后向祥盛公司支付20万元，现尚欠祥盛公司267187元。
本案的争议焦点为：一、龙岩市福利中心1期2号楼的施工人是否为上诉人？二、尚欠工程款的数额如何认定？各被上诉人是否应承担相应的付款责任？对此，本院予以分析，并作如下认定。
本院认为，2008年9月17日，福建祥盛建设有限公司龙岩市福利中心一期1号楼2号楼项目部与上诉人签订《泥水班组工程承包协议》，该协议虽未明确上诉人的承包范围，但根据案外人孔祥锭的一审陈述及发包主体（龙岩市福利中心一期1号楼2号楼项目部）的身份，可以确定，上诉人承包的是龙岩市福利中心一期1号楼、2号楼砌砖、内外墙粉刷分项工程，上诉人就此与福建祥盛建设有限公司龙岩市福利中心一期1号楼2号楼项目部建立建设工程施工合同关系，此后，上诉人将其中的2号楼工程转包给案外人孔祥锭。被上诉人虽认为2号楼工程的施工方系案外人孔祥锭，但其并未能举证证明其与案外人孔祥锭已建立合同关系，且与其认可的案外人孔祥锭的一审陈述相悖，对被上诉人上述主张，本院不予采信。讼争工程系由被上诉人福建省龙岩市民政局发包给被上诉人祥盛公司，被上诉人祥盛龙岩分公司又将该工程发包给被上诉人张加添，被上诉人张加添亦就此组建项目经理部。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由法人承担。”的规定，法人分支机构对外不能独立享有权利和承担义务。在涉案工程中，不论祥盛龙岩分公司，还是福建祥盛建设有限公司龙岩市福利中心一期1号楼2号楼项目部作为祥盛公司设立的分支机构，对外均不能独立承担义务，应由法人即祥盛公司享有权利并对外承担义务。因此，被上诉人张加添作为分支机构项目部的负责人，其实施的行为为履行职务行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，被上诉人张加添在涉案工程施工过程中所实施的行为所产生的后果，应由祥盛公司承担。经结算，上诉人完成的工程价款为1065075元（1号楼567547元＋2号楼497528元），被上诉人并未举证证明其已向上诉人支付工程款，诉讼中，上诉人自认已收取款项827000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，祥盛公司尚欠的工程款为238075元（1065075元-827000元），被上诉人祥盛公司作为合同相对方，其应当承担付款责任。由于讼争工程的结算时间为2011年12月30日，双方对欠付工程价款利息亦未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，上诉人要求自2011年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，本院予以支持。由于讼争工程已过质保期，作为发包人尚欠的267187元，已非质保金，而系应当支付的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被上诉人福建省龙岩市民政局应在267187元范围内对上诉人承担责任。被上诉人福建省龙岩市民政局认为该267187元系质保金，而非工程款，与事实不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正，上诉人的上诉请求，本院予以部分支持。被上诉人张加添经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第5714号民事判决。
二、被上诉人福建祥盛建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人程增昌支付尚欠的工程款238075元及利息（以238075元为本金，自2011年12月31日起至本院指定期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
三、被上诉人福建省龙岩市民政局应在267187元范围内向上诉人程增昌承担连带清偿责任。
四、驳回上诉人程增昌对被上诉人福建祥盛建设有限公司龙岩分公司、张加添的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5460元，由上诉人程增昌负担460元，被上诉人福建祥盛建设有限公司负担5000元。一审案件受理费按上述判决比例计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 胜 华
代理审判员 刘 伟 明
代理审判员 吴 金 燕
二〇一六年五月十二日
书 记 员 郑冬明（代）
附注：
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。