辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民二终字第742号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司。住所地。
负责人：王浩，该公司总经理。
委托代理人：张振，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳洪霞，女。住所地。
委托代理人：张书光，辽宁英派律师事务所律师。
原审被告：孙伟，女。住所地。
被告：潘玉强，男。住所地。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称保险公司）为与被上诉人岳洪霞、原审被告孙伟、潘玉强机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2013）铁东民二初字第1599号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司委托代理人张振，被上诉人岳洪霞的委托代理人张书光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月1日14时，案外人李忠驾驶辽C55Y**号小型客车，在鞍山市铁东区万隆达汽车美容精品行门前，将行人原告刮倒，导致原告受伤。鞍山市公安局交通警察支队作出第2103027201200491号道路交通事故认定书，认定：李忠负事故全部责任，原告无责任。事故当日，原告被送至鞍山市中心医院救治，被诊断为：左侧胫腓骨粉碎性骨折。此次住院111日（2012年2月1日至2012年5月22日），护理期限111日。2013年10月12日，被告再次到鞍山市中心医院接受诊疗，被诊断为：左侧胫腓骨骨折术后。此次住院31日（2013年10月12日至2013年11月12日），护理期限31日。原告两次住院共计花费医疗费82773.5元，其中的10390元由被告孙伟支付。原告购买铝槽拐、便盆支付135元。复印支付19元。
另查，原告系城镇居民，为深蓝电脑商行营业员。经本院委托，鞍山双山医院法医司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：车肇事致岳洪霞左胫腓骨粉碎骨折，属十级伤残。原告支付鉴定费972元。定残之日，原告时年47周岁。原告因伤误工726日。
再查，被告潘玉强系辽C55Y**号小型客车所有人，投保交强险和商业三者险于被告保险公司处，事故发生在保险期间内，其中商业三者险限额为200000元。发生事故时，被告孙伟系鞍山市铁东区万隆达汽车美容精品行业主，经营范围为：汽车饰品经销。案外人李忠系孙伟雇佣的员工，李忠具有相应的驾驶资格。事故发生前，被告潘玉强将辽C55Y**号小型客车送到鞍山市铁东区万隆达汽车美容精品行，并把钥匙交给李忠，委托李忠移动车辆。
原审法院审理认为：公民享有生命健康权。公民合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，李忠驾驶事故车辆与原告发生交通事故，案外人李忠承担事故全部责任，原告无责任，李忠应当承担赔偿责任，李忠系被告孙伟的雇员，其在为被告潘玉强移动车辆过程中发生交通事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，李忠的行为虽超出鞍山市铁东区万隆达汽车美容精品行的营业范围，但该行为并非个人行为，仍与履行职务有内在联系，因此赔偿责任应由被告孙伟承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金”的规定，本案中，事故车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，且原告主张的数额未超出交强险和商业险赔偿限额，故被告保险公司应在机动车交强险（死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元）、商业三者险（限额为200000元）赔偿限额内赔偿原告损失。
关于被告孙伟辩称的原告支付医疗费10390元一节，原告认可其为被告垫付10000元，剩余390元有医疗费收据为凭，本院予以采纳。
关于原告主张的住院费（医疗费）80895.5元一节，根据病志及收据，原告花费医疗费82773.5元（含被告孙伟支付的10390元），扣除被告孙伟支付的10390元，原告支付的医疗费为82773.5元-10390元=72383.5元，本院予以确认。
关于原告主张的护理费20952.72元一节，护理费的计算应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告提供的证据无法证明因护理减少的收入情况，本院参照辽宁省2012年度居民服务、修理和其他服务业平均工资33021元的标准计算，护理人数为1人，原告的护理期限为142日，故原告护理费为33021元／年÷365日×142日=12846.53元，本院予以确认。
关于原告主张的住院伙食补助费7100元一节，原告住院142日，住院伙食补助费应计算为50元／日×142日=7100元，本院予以支持。
关于原告主张的交通费400元一节，交通费应考虑就医地点、时间、人数、次数确定，原告虽未提供证据证明已支付交通费400元，但考虑该事故的实际情况及住院天数、鉴定情况，原告主张的数额较为合理，本院予以支持。
关于原告主张的误工费91525.50元一节，误工费的计算应根据误工时间和收入情况确定，原告误工时间为726日，原告从事销售工作，并主张按照辽宁省2012年度租赁和商务服务业平均工资33282元计算，该主张符合原告实际情况，故原告误工费应为33282元／月÷365日×726日=66199.27元，本院予以确认。
关于原告主张的医疗辅助器材费（残疾辅助器具费）135元一节，医疗机构对此并无意见，但考虑原告受伤部位，其购买的铝槽拐、便盒系住院治疗、出院休养期间必要花销，且数额合理，本院予以支持。
关于原告主张的病历复印费19元一节，有收据为凭，本院予以支持。
关于原告主张的衣物损失500元一节，此项损失属财产损失，原告并未提供证据证明实际损失情况，考虑交通事故中原告衣物受损也符合实际情况，本院酌情支持300元。
关于原告主张的残疾赔偿金46446元一节，原告伤情被评定为构成十级伤残，参照原告户口类别，鉴定意见作出时，原告47周岁，年限应计算为20年，原告伤残赔偿金应为23223元／年×20年×10％=46446元，本院予以支持。
关于原告主张的鉴定费972元一节，因鉴定费系确定伤残等级的必要手段，且有鉴定费收据为凭，本院予以支持。
关于原告主张的精神损害抚慰金20000元一节，因原告的身体伤害系被告造成，且经鉴定原告构成十级伤残，其要求赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，但数额过高，本院酌情支持5000元。
以上合计222191.3元，其中医疗费82773.5元、住院伙食补助费7100元，合计89873.5元，已超过事故车辆交强险医疗费用赔偿限额，故由被告保险公司在该限额内给付原告10000元，剩余79873.5元，由被告保险公司在事故车辆商业三者险限额内给付原告69483.5元，给付被告孙伟10390元；护理费12846.53元、交通费400元、误工费66199.27元、残疾辅助器具费135元、残疾赔偿金46446元、精神损害抚慰金5000元，合计131026.8元，已超过事故车辆交强险死亡伤残赔偿限额，故由被告保险公司在该限额内给付原告110000元，剩余21026.8元由被告保险公司在事故车辆商业三者险限额内给付原告；财产损失300元，未超过事故车辆财产损失赔偿限额，故由被告保险公司在该限额内给付原告300元；鉴定费972元、复印费19元，由被告保险公司在事故车辆商业三者险限额内给付原告991元。故被告保险公司应在交强险限额内给付原告10000元＋110000元＋300元=120300元，在商业三者险限额内给付原告69483.5元＋21026.8元＋991=91501.3元，合计211801.3元；在交强险限额内给付被告孙伟10390元。原审法院据此判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十日内给付原告岳洪霞211801.3元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十日内给付被告孙伟10390元；三、驳回原告岳洪霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5335元（缓交），由原告岳洪霞负担927元，被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担4408元。
上诉人保险公司不服原审法院上述民事判决，以原审认定误工时间726日过长，原审中已提出误工时限鉴定，且其误工费按照租赁和商业服务行业标准没有合法依据为由，请求撤销原审法院对岳洪霞误工费66199.27元的认定。
被上诉人岳洪霞表示服从原审判决。
经本院二审审理，对原审法院认定的事实予以认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案被上诉人岳洪霞因交通事故造成左侧胫腓骨粉碎性骨折，于2012年2月1日至2012年5月22日住院治疗111日。于2013年10月12日至2013年11月12日，因左侧胫腓骨骨折术后，再次住院治疗31日。2014年3月4日经鞍山双山医院法医司法坚定所作出司法鉴定为十级伤残。期间持续误工的均有鞍山市中心医院出具的休工诊断予以证明。故原审法院依据法律规定，认定岳洪霞误工时间726天符合法律规定。上诉人认为时间过长及要求对误工时限进行鉴定，法律依据不足，本院不予支持。
关于上诉人提出原审对岳洪霞误工费按照租赁和商业服务行业标准没有合法依据的问题。经查，鞍山市铁东深蓝电脑商行证实，岳洪霞从2011年3月应聘到该行从事销售工作，工资实行绩效制，每月收入约5000元。一审审理期间岳洪霞主张按照辽宁省2012年度租赁和商务服务业平均工资33282元计算其误工费，即平均每月工资2773.5元，系对自己诉讼权利的处分，应予支持。原审法院依据此标准计算其误工工资亦无不妥，本院予以维持。上诉人在一、二审审理期间均未举出足够的反驳证据对自己的主张予以证明，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3707元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 丹
审 判 员 王宇明
代理审判员 宋 锦
二〇一五年一月十五日
书 记 员 娄 群