安徽省桐城市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖0881行初16号
原告：都新梅，女，汉族，1971年3月2日出生，住址安徽省桐城市，
原告：方庆，男，汉族，1991年11月17日出生，住址同上，
两原告委托诉讼代理人：赵冰，安徽同合律师事务所律师。
被告：桐城市人力资源和社会保障局，住所地桐城市龙眠路41号。统一社会信用代码：11340881568972814H。
法定代表人：吴绳武，男，该局局长。
委托诉讼代理人：开金波，系被告单位法制科科长。
委托诉讼代理人：黄娟，安徽正维律师事务所律师。
原告都新梅、方庆不服被告桐城市人力资源和社会保障局2017年5月9日作出的桐认定[2017]29号《不予认定工伤决定书》，于2017年7月5日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭审理了本案。原告都新梅及二原告委托诉讼代理人赵冰、被告桐城市人力资源和社会保障局委托诉讼代理人黄娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：2017年5月9日被告作出桐认定[2017]29号《不予认定工伤决定书》，认定原告亲属方龙青受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形。
被告于2017年6月21日向本院提交了作出被诉行政行为的证据及法律依据：被告在举证期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据及法律依据：
(1事实证据：
方龙青身份证复印件、劳动合同、交通事故认定书、尸检报告、死亡医学证明、火化证明、方龙青下班路线图、作息时间表各一份、考勤表三份，证人证言四份，《工伤认定询问笔录》、《工伤调查报告》各一份，程某2、方龙青通话记录单各一份；
证明目的：方龙青与青草建司存在劳动关系；2016年11月22日晚6时30分前，方龙青一直在工地工作，自晚6时30分至晚8点期间“工作事实不清”，没有证据显示方龙青当日晚8点前一直在工地工作；方龙青不是在“合理时间内往返于工作地与住所地”的下班途中遭遇交通事故，不符合《工伤保险条例》第十四条第六款的规定；
(1程序证据。
《工伤认定申请表》、《工伤申请报告》、《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定申请材料补正通知书》、《工伤认定中止决定书》、《恢复工伤认定申请书》、《工伤认定决定书》各一份、《送达回证》四份；
证明被告行政行为程序合法。
(1法律依据：《工伤保险条例》第五条第二款、第十四条第六款、第二十条、《工伤认定办法》第九条、第十条、第十一条、第二十二条，《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第六条；证明被告具备作出工伤认定的主体资格和不予认定工伤的行政行为有明确法律依据。
经庭审质证：方龙青承担木工带班工作，实行多劳多得，被告把他当成一般的木工，实行固定的作息时间是一种推定；工地上无包晚餐的习惯，只有在加班的时候才提供晚餐；对被告提出的12月6日对程某2口头询问调查有异议，被告以口头调查的内容否定书面调查的内容没有道理；对作息时间表证明力有异议，该作息时间表没有规定额外的时间，根据工程需要加班加点由各部门自行决定，方龙青属于木工班组负责人，作息时间由他自己决定。方龙青经常在该工地加班加点，他在11月22日晚8时离开工地是正常的，且该工地接近封顶，当天方龙青在该工地加固柱子；根据工伤保险条例第十九条规定“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的由用人单位承担举证责任。”对照此规定，被告不能以去向不明来作出不予认定工伤的认定，因为查明相关事实是被告的法定职责；认定工伤的证据应当是证人证言、书证、鉴定材料、等法定证据，不能根据生活经验来判断，不能适用推理来确认某一事实。对其他的证人证言没有异议。
对程序证据、法律依据没有异议。
认证意见：对被告证据的真实性予以确认，对证据的证明效力结合原被告双方意见及具体案情予以综合认定。
原告诉讼请求：撤销被告作出的桐认定[2017]29号《不予认定工伤决定书》，重新认定方龙青属于工伤。
事实与理由：
原告亲属方龙青于2016年11月22日20时25分左右，在新渡镇桐城市浩宏塑业有限公司工地下班回家途中，被不明车辆碰撞后死亡。该工地由桐城市青草建筑安装工程公司（以下简称青草建司）承包施工。桐城市公安局交警大队认定方龙青无责任。同年12月9日，青草建司向被告申请工伤认定。被告受理后，以方龙青在工地工作的事实不清，需要有关证据证明为由，中止工伤认定。2017年4月14日，青草建司提交相关证人证言，申请恢复工伤认定。被告于2017年5月9日作出（2017）29号《不予认定工伤决定书》。
原告认为，《工伤保险条例》十四条第六项规定：上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。原告提交交通事故认定书，证明方龙青无责任；工地门卫证明方龙青在2016年11月22日晚大约8时许离开施工工地；交警部门调取相关录像，证明方龙青是在回家途中发生交通事故的；被告工作人员也进行了现场调查等措施，确认方龙青遇交通事故地点是回家途中。上述均能够证明方龙青是在上下班途中遇交通事故死亡的事实存在。被告不予认定方龙青为工伤，不符合法律规定。原告为维护合法利益，提起诉讼请求支持原告诉求。
被告桐城市人力资源和社会保障局答辩称：被告作出的桐认定（2017）29号《不予认定工伤决定书》程序合法、事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求予以维持。
2016年11月22日20时25分左右，方龙青驾驶二轮摩托车途经烟汕线时，发生交通事故死亡。同年12月，青草建司向答辩人提出工伤认定申请，答辩人审核相关材料后予以受理。因方龙青受害当日的部分工伤事实不清，答辩人向原告及青草建司送达了《工伤认定申请材料补正通知书》、《工伤认定中止通知书》。2017年5月9日，答辩人作出桐认定（2017）29号《不予认定工伤决定书》，并依法向原告及青草建司送达。因此答辩人的行政行为程序合法。
方龙青不是在“合理时间内往返于工作地与住所地”的下班途中遭遇交通事故，不符合工伤认定情形。青草建司申请工伤认定时，提交工伤事故证人证言用以证明方龙青是在“下班途中”遭遇交通事故死亡。其中，证人程某1、证人都某、证人朱某三人均证实“2016年11月22日下午6点多下班时”，方龙青还在工地做工。仅证人程某2证明方龙青“离开工地时间大约晚上8点左右”，但程某2曾于2016年12月6日接受答辩人调查时表明：事发当日“晚上5点多回到这个工地（浩宏塑业）后外出至晚上9点多返回”，即当日晚上5点多至9点多期间，证人程某2根本不在方龙青所在工地，其两次所作出的“证言”明显前后矛盾，内容相悖。由此可知，2016年11月22日晚6时30分前，方龙青一直在工地工作，自晚6时30分至晚8点期间“工作事实不清”，没有证据显示方龙青当日晚8点前一直在工地工作。
《工伤保险条例》第十四条第六款“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。”方龙青20**年11月22日20时25分左右发生交通事故死亡的情形，不符合上述规定。答辩人作出的桐认定（2017）29号《不予认定工伤决定书》，适用法律正确。
原告向本院提交的书面证据，并申请证人姚某、程某2、汤某、朱某、都某出庭作证：
(1原告户口本、身份证复印件，道路交通事故认定书、尸体检验报告、火化证明、税收完税证明发票、受理工伤认定申请决定书。证明青草建司员工方龙青在下班途中发生交通事故死亡，方龙青无责任；青草建司承建的桐城市浩宏塑业有限公司已经投保工伤保险；被告所说的12月6日口头调查笔录不存在，因为被告受理时间是12月9日。
2、桐城市交警队的证明和监控录像截图各一份。证明：方龙青11月22日晚8时10分42秒驾驶摩托车从新渡镇老汽车站经过；截图的侧东边是方龙青所在的工地，截图中的方龙青向北往回家吕亭方向行驶。
被告质证意见：1.解释12月6日对程某2的调查：工伤认定程序中，事故发生后的24小时之内，用人单位必须以电子信息在工伤认定群中进行备案，后30天内提交书面工伤申请材料，2016年12月6日被告依法去青草调查另一个受害者的工伤案件，顺便去浩宏塑业进行了口头调查，程某212月6日的证言应该是可信的；2.交警出具的材料只能证明方龙青当天晚上的行驶线路，不能证明当天晚上8点从工地离开，对其他证据没有异议。
认证意见：对原告证据的真实性予以确认，对证据的证明效力结合原被告双方意见及具体案情予以综合认定。
3、证人姚某（浩宏塑业公司工地的项目经理）出庭作证。
证明：方龙青对工地对下面的职工责任心很强，本份工作做得面面俱到，每天下班最晚，其他工人下班后，他还要把工地上的电全部关闭，道路全部清出来，不耽误明天别的班组（架子工、钢筋工）施工。方龙青承包了木工活，木工班组的人员调配、作息时间、工资安排都由他自己做主，我就下达任务，管理安全。建筑的事木工是第一道工序，前面工序做不好，后面工序就没办法施工。出事之前工地房屋要封顶，抢工期，因为业主把上梁的日子定好了，天气又不好，方龙青基本都是在工地上加班加点，他把所有的木工活（模版支撑、梁柱加固）搞好以后就发生了交通事故。整个工地不包中晚餐，但各个班组长都有自己的食堂，对下面的工人包餐，只有开工和上梁所有的班组才在一起会餐。
证人程某2（浩宏塑业公司工地的值班门卫）出庭作证。证明：我傍晚6点多回到浩宏塑业工地，自己炒了蛋炒饭吃了，方龙青8点左右从工地走的时候与我打招呼说“老程，我走了”我当时说“你慢点”。这种打招呼是正常客气的意思，大部分工人从工地走的时候都跟我打个招呼。正常情况下，早上6：30到，下午5：30走，如果打混凝土，就要随着工地上的时间安排。2016年12月6日，我没有说我不在工地上，只说了我回去晚。因为出了事心里怕，怕麻烦，就不愿意说。方龙青走的时候，工地上已经没有人了。
证人汤某（与方龙青系朋友关系）出庭作证。证明：2016年11月22日晚7时56分，方龙青打我电话，问我砌墙粉刷多少钱一平方，我说80-90元一平方，他问我可有时间做，我问他是哪个工地，可在中学背后的浩宏塑业公司工地上，他说“是的，晚上搞黑之，我要回去了，明天见面再谈”第二天上午9点钟左右我打他电话，没人接，到12点才知道他出了车祸。
证人朱某（系浩宏塑业公司工地木工）出庭作证。证明：由于工地看了日子要上梁，工期紧，天气预报有雨雪，就想提前把木工事做好，所以我当天晚上加了一会班，大概6点多走的，走时看到方龙青还在四楼加固柱子。木工班组的工资、作息时间都由方龙青安排。
证人都某（系浩宏塑业公司工地木工）出庭作证。证明：正常上班时间是上午7点到11点半，下午1点到5点半，事忙的时候就要加班。当天下午我们做事到6点多下班，方龙青还在工地做事，主要是因为工期紧，上梁日子定了不能改，又是在顶层，木工制模复杂。他是木工负责人，我是做工的，如果做的不好他有责任。当天天气不好，还下了一点小雨，第二天听说他出了车祸。
被告质证意见：姚某事发当晚不在工地，其证言达不到证明目的；程某2询问笔录是被告进行工伤调查的材料，其证明效力优于当庭陈述，程某2证明方龙青8点钟离开工地是其推断所得的时间，不能证明方龙青是在合理的下班时间遭遇交通事故；汤某与方龙青是朋友关系，其证言不能单独作为定案依据。都某与原告有利害关系，他所说的有利的证言不能作为定案依据，考勤表是后期补办的，不能真实反映方龙青的工作事实。
认证意见:凡是知道案件情况的人均有出庭作证的义务。原告申请出庭作证的证人均签署保证书，保证向法庭如实提供证言，被告无相反证据证明证人陈述虚假，且证人程某2在工伤程序中的陈述与庭审中的陈述一致。上述证人证言能够相互印证，被告异议不成立，确认证人证言的真实性和证明效力。
根据确认的证据查明以下事实：原告亲属方龙青系桐城市青草建筑安装工程公司职工，劳动合同约定实行计件工资制，多劳多得。青草建司承建桐城市浩宏塑业有限公司工程（地点在新渡镇后，方龙青即在该工地从事制模工作。2016年11月22日，因业主确定该工地封顶日期，根据当地风俗习惯不便更改，且顶层制模复杂，致使木工班组职工均适度加班，方龙青系木工班组组长，加班至20时左右离开工地回家，途经烟汕线时，发生交通事故死亡。桐城市公安局交警大队认定方龙青无责任。同年12月9日，青草建司向被告申请认定方龙青为工伤。被告受理后，于同月21日对该工地门卫程某2进行了调查询问，后以方龙青在工地工作的事实不清，需要有关证据证明为由，中止工伤认定。2017年4月14日，青草建司提交程某2、程某1、都某、朱某证人证言，证明方龙青是在桐城市浩宏塑业有限公司工地下班回家途中，被不明车辆碰撞后死亡，申请恢复工伤认定程序。被告于2017年5月9日作出（2017）29号《不予认定工伤决定书》。原告不服，向本院提起诉讼，要求撤销该《不予认定工伤决定》，责令被告重新作出具体行政行为。
本院认为，本案争议焦点是2016年11月22日晚方龙青是否为下班途中发生交通事故。
被告系社会保险行政部门，负责本行政区域内的工伤保险工作，受理并作出工伤认定是其职责范围。被告受理工伤认定申请后，具有调查取证，查清事实的法定义务。
被告在工伤认定行政程序中，进行了调查，证人程某2证明方龙青当天大约8时许离开施工工地，其他证人也证实当天有加班事实。被告以其工作人员2016年12月6日对程某2口头询问的记忆，否定证人证言，执法过于随意。
本案庭审中，证人程某2、汤某均证明方龙青当晚8时许离开施工工地，与其他证据能够相互印证，应当予以采信。因此，被告以方龙青当晚6时30分至晚8点期间“工作事实不清”为由，推定方龙青非下班途中发生交通事故，属认定事实主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
(1撤销被告桐城市人力资源和社会保障局2017年5月9日作出的桐认定（2017）29号《不予认定工伤决定书》；
(1被告桐城市人力资源和社会保障局于本判决生效后30日内对方龙青发生交通事故性质重新作出工伤认定。
案件受理费50元由被告桐城市人力资源和社会保障局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 朱翠英
审 判 员 姚 庆
人民陪审员 盛 军
二〇一七年八月十日
书 记 员 朱明明
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(1主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。