广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤13刑终483号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏景流，男，1996年5月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省河源市紫金县。因涉嫌强奸罪于2016年3月17日被惠州市公安局仲恺高新区分局刑事拘留；于2016年3月31日被惠州市公安局仲恺高新区分局执行逮捕。
辩护人黄均洪，广东伟伦律师事务所律师。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人魏景流犯强奸罪一案，于2016年8月11日作出（2016）粤1302刑初581号判决。宣判后，原审被告人魏景流不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年3月16日晚上，魏景流与叶某（1997年10月18日出生）相约去吃宵夜。后魏景流把叶某带到其位于惠州市仲恺高新区陈江胜利街中三巷15栋21号的202出租房。在房间里，魏景流提出让叶某做其女朋友，遭到叶某拒绝。魏景流遂将叶某按在床上，压住其身体，脱其衣服，强行与其发生性关系。事后，叶某离开上述出租屋并报案，后于2016年3月17日，公安机关在陈江胜利街中三巷15栋21号门口将被告人魏景流抓获归案。案发后，魏景流家属代为赔偿被害人人民币七万元，被害人书面表示谅解。
上述事实，有一审公诉机关提交，并经法庭质证、认证的书证、物证、证人证言、被告人供述、被害人陈述、鉴定意见、现场勘验笔录、谅解书等予以证实。
原判认为，被告人魏景流违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人魏景流犯强奸罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人魏景流归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人的相应辩护意见，经查与事实相符，予以采纳。被告人魏景流案发后赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人魏景流犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
上诉人魏景流及其辩护人上诉提出：1、上诉人如实供述、当庭认罪，且赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，并表示不再追究上诉人的刑事责任，上述情节表明，对上诉人适用缓刑，不至于发生社会危害性。判处上诉人有期徒刑三年，属量刑过重。2、上诉人有自首情节，一审法院未予认定，属认定事实错误。3、上诉人家属在二审期间，给予被害人叶某慰问金一万五千元。被害人叶某再次出具谅解书，请求二审法院对魏景流做出轻判，并适用缓刑。综上，请求二审法院对魏景流做出轻判，并适用缓刑。
经审理查明，2016年3月16日晚上，上诉人魏景流与被害人叶某相约去吃宵夜。后魏景流把叶某带到其位于惠州市仲恺高新区陈江胜利街中三巷15栋21号的202出租房。在房间里，魏景流提出让叶某做其女朋友，遭到叶某拒绝。魏景流遂将叶某按在床上，压住其身体，脱其衣服，强行与其发生性关系。事后，叶某离开上述出租屋并报案。次日早上七时许，公安机关在陈江胜利街中三巷15栋21号门口将上诉人魏景流抓获归案。案发后，魏景流家属代为赔偿被害人人民币七万元，被害人书面表示谅解。
二审审理期间，上诉人魏景流家属再次对被害人表示歉意，并在原一审阶段对被害人做出七万元补偿的基础上，给予被害人叶某慰问金一万五千元。被害人叶某再次出具谅解书，请求二审法院对魏景流做出轻判，并适用缓刑。同时，上诉人魏景流所在村委会向本院出具《意见》，证明上诉人魏景流案前表现良好，没有违法记录，请求法院对上诉人魏景流从轻判处，并适用缓刑。
上述事实，有一审公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、户籍资料，证明上诉人魏景流案发时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
3、到案经过，证明2016年3月17日6时许，惠州市公安局陈江派出所，接事主叶某报案称：其于2016年3月16日23时许从陈江汇佳购物广场旁的吉祥住宿内与为其介绍工作的网友魏景流一起在陈江胜利街一个小吃店吃宵夜。在讨论到工厂住宿环境的时候，魏景流称工厂住宿环境很差并邀请叶某前往其位于陈江胜利街中三巷15栋21号的202租房去看看租房的环境。其与魏景流去到该租房之后，魏景流提出让叶某与其作为男女朋友交往的请求，叶某拒绝之后，魏景流强行亲吻其并将其强奸。其后民警根据叶某的指认，在陈江胜利街中三巷15栋21号门口将魏景流抓获。
4、辨认笔录，被害人叶某辨认出上诉人（原审被告人）魏景流就是强奸其的男子。
5、检查笔录及指认照片，证明（1）公安机关依法对上诉人（原审被告人）魏景流、被害人叶某的手机进行检查，并对二人的QQ聊天记录予以截图。上诉人（原审被告人）魏景流、被害人叶某对截图予以指认。（2）上诉人（原审被告人）魏景流、被害人叶某对案发地点进行指认，确认陈江胜利街中三巷15栋21号的202房就是其强奸叶某的地点。
6、鉴定意见，证明（1）被害人叶某的阴道擦拭棉签、内裤上均检见人精斑，其STR分型与被告人魏景流血的STR分型一致。（2）现场提取的粘附有可疑精斑的床单上擦拭棉签上检见人精斑，其STR分型与上诉人（原审被告人）魏景流血的STR分型一致。（3）现场提取的粘附有可疑精斑的纸巾上未检见人精斑。
7、现场勘验笔录及现场照片，提取痕迹、物证登记表，证明本案的案发地点周边环境、屋内摆设等情况，及公安机关依法对屋内遗留痕迹、内裤、纸巾等进行提取。
8、申请书、谅解书、协议书、收据，证明被害人叶某与上诉人（原审被告人）魏景流家属达成协议，上诉人（原审被告人）魏景流家属赔偿被害人叶某70000元。被害人叶某对被告人魏景流表示谅解，并不追究被告人魏景流的刑事责任和民事责任。
9、证人周某的证言，其与被害人叶某是朋友关系。2016年3月17日凌晨3时许，叶某打电话给其朋友赵某俊，赵某俊没有听到电话响，然后刘某霞（女，19岁，哪里人不详）就发短信说叶某哭了，出事了。然后其赶到汇佳购物广场附近找到叶某，叶某说她被一名叫魏景流的男子强奸了，具体强奸过程叶某没说。其叫叶某不要回去，到其这边住，商量一下怎么解决，到凌晨4时许，其用叶某电话打给魏景流，后赵某俊问魏景流是私了（即提出魏景流强奸叶某的事情作出相应的赔偿）还是自首（详细的其没有听清楚）。挂完电话后，其劝叶某最好报警，所以叶某就及时打电话报警。民警联系叶某后，叶某带着民警到案发现场抓住了魏景流。
10、被害人叶某（1997年10月18日出生）陈述，其与被告人魏景流是网友关系。2016年3月16日晚上23时许，魏景流约其出来吃宵夜，吃宵夜期间，其跟魏景流说要住宿舍，魏景流告诉其厂里宿舍环境不好，建议让其在外面租房，魏景流提议去他的租房看一下，其答应后跟着魏景流去陈江胜利小区一居民楼的2楼出租房，进去房间，魏景流用电脑放了一部恐怖片给其看，其看了一下就想回去，此时魏景流问其有无男朋友，又问两人是否有成为男女朋友的机会，其回绝后魏景流就想要与其发生性关系，其一直反抗但魏景流没有停止强奸行为，后其离开租房。因天色较暗其迷路，随即报警，警察看到其蹲在地上哭问其怎么回事，其回答说迷路，后警察送其到汇佳，其打电话给两个朋友（赵某俊、周某），其朋友到达汇佳，警察就陪着其与其两个朋友回到其开的临时房，警察离开，随后其把其被强奸的事情告诉其两个朋友，然后其两个朋友就从仲恺来到陈江带着其去陈江派出所报警。
11、上诉人（原审被告人）魏景流供述，其在两年前添加叶某为QQ网友，期间有聊天，但没有见过面。直到2016年3月15日，其发信息问叶某有无工作，在得知叶某无工作后说其有工作可以介绍，后叶某从东莞市来到惠州市陈江。同月16日晚上23时许，其约叶某出来吃宵夜，两人一同吃完宵夜后，其问叶某要不要去其租房看一下，叶某答应后其带叶某回到其出租房（陈江街道办事处胜利小区中三巷15栋21号202号房），进去房间，叶某在其电脑桌上看电视，其调了一个恐怖片给她看，没过多久，其问叶某是否谈过男朋友，又问其与叶某有没有机会在一起，叶某说两人没有很了解，当时其就想要和叶某发生性关系，在强奸过程中，叶某一直在反抗，后来表示：“你（魏景流）今天不要再碰我了，我就当今晚没有什么事情发生，明天正常去厂里培训上班，大家依然还是朋友。”但其不愿意做朋友，并继续实施强奸行为，后叶某离开。到了凌晨第二日4时许，叶某朋友打电话来骂其并想叫其拿钱私了，叶某接听电话问其是按该男子所说赔偿还是自首，几番来回赔偿数额还是谈不拢，其就问叶某要报警电话，要自首。叶某给其报警电话后，其很累就又睡着了。到7时许，叶某打电话给其，让其下楼，后叶某带着警察将其抓获并带回陈江派出所。其在强奸时没有对叶某使用暴力。
辩护人提交的证据有：上诉人（原审被告人）魏景流家庭经济困难的证明。
本院认为，上诉人魏景流违背妇女意志，强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪。
对于上诉人魏景流上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：1、上诉人虽在被害人的警告下索要了派出所的电话，但其既没有打电话自首，更没有到公安机关投案。公安机关出具的《抓获经过》证实上诉人是在被害人报警后在家中被抓获。可见上诉人主观上没有自首的意愿，客观上亦没有自首的行为，依法不应认定为自首。2、在本院审理期间，上诉人家属再次对被害人表示歉意，并在原一审阶段对被害人做出七万元补偿的基础上，给予被害人叶某慰问金一万五千元。被害人叶某再次出具谅解书，请求二审法院对魏景流做出轻判，并适用缓刑。对此，本院考虑到上诉人魏景流是初犯，且归案后能如实供述全案的事实，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。同时，本院考虑到上诉人魏景流家属在一、二审期间，替上诉人魏景流补偿被害人，并得到被害人的谅解。说明上诉人魏景流能够真诚悔罪，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对上诉人魏景流适用缓刑。
综上，原判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，唯因本院审理期间出现新的事实，因此予以部分改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302刑初581号刑事判决中对上诉人魏景流的定罪部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302刑初581号刑事判决中对上诉人魏景流的量刑部分；
三、上诉人魏景流犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 静
审 判 员 邱志勇
代理审判员 李汉加
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 黄燕莉
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。