福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终392号
上诉人（原审原告）：陈顺强，男，1970年4月24日出生，汉族，农民，住福建省莆田市涵江区。
委托诉讼代理人：沈立霞，福建兆恩律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：莆田市正鼎房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海居委会西社小区10#楼27、29号，统一社会信用代码913503006603818812。
法定代表人：张建雄，董事长。
委托诉讼代理人：王福生，福建升恒律师事务所执业律师。
上诉人陈顺强因与被上诉人莆田市正鼎房地产开发有限公司（以下简称正鼎公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈顺强上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持陈顺强的一审诉讼请求；2、依法判决由正鼎公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以约定的违约金过高为由予以调整系适用法律错误。1、违约金是根据双方《商品房买卖合同》约定的标准进行计算，是双方的合意。根据私法自治原则，如果当事人约定了违约金，应当优先适用违约金条款，只有在双方没有约定违约金的情况下，才能适用《商品房买卖合同解释》第17条规定。2、根据《商品房买卖合同》第七条约定，双方权利和义务都是对等的，作为合同的相对方，正鼎公司也要遵守合同的约定，即正鼎公司逾期交房的应按日向陈顺强支付已付款0.04%以及部分按每日0.08%的违约金。3、《商品房买卖合同》系正鼎公司单方提供的格式合同，正鼎公司拟定的违约金标准是经过其深思熟虑、考虑到承担得起相应的违约责任的情况下出具的。因此，不存在违约金过高，违约金的计算标准应严格按照合同执行。4、本案约定的违约金标准，按已付购房款日0.04%仅相当于月利率1.2%，并没有超过银行同期贷款利率的四倍。5、正鼎公司逾期交付房屋的行为，导致陈顺强一家需要在外面租房度日，严重增加了陈顺强的经济负担，给陈顺强造成极大的精神损害，按已付款的日0.04%计算的违约金没有过高。二、一审法院没有对2016年9月11日至实际法定交房前造成的违约进行判决是错误的，应予纠正。陈顺强之所以不能顺利办理按揭贷款手续，完全是因为正鼎公司自己无法达到按揭贷款的资质要求，造成违约过分延期的责任在于正鼎公司。
正鼎公司辩称：1、违约金计算起止期限错误，比例过高，应予调整。2、本案讼争的房产，正鼎公司已经交付，且交付的房产是符合合同和法律规定的交付条件，故请求驳回陈顺强的上诉请求。
陈顺强向一审法院起诉请求：判令正鼎公司在2016年10月1日前将位于莆田市荔城区西天尾镇溪白村正鼎SOHONO.1房号分别为1103和1413房屋交给陈顺强使用，该商品房应当符合合同的交付约定；判令正鼎公司支付陈顺强至实际交房日止的两套房号1103和房号1413房屋的违约金合计为93655元（暂计至2016年10月1日），其中1、房号1103房屋的违约金39185元（2015年6月30日至2016年6月30日违约金为：179744×0.04%×365=26243，2016年7月1日至2016年10月1日的违约金：179744×0.04%×90×2=12942，合计39185元）；2、房号1413房屋的违约金54470元（其中2015年6月30日至2016年6月30日违约金为：249861×0.04%×365=36480，2016年7月1日至2016年10月1日的违约金：249861×0.04%×90×2=17990，合计54470元）。
一审法院认定事实：陈顺强于2014年1月19日、2014年3月26日分别与正鼎公司签订合同编号为L201400681、L201402241的两份商品房买卖合同，合同约定：陈顺强向正鼎公司购买位于荔城区西天尾镇溪白村正鼎SH.NO1的第1幢11层1103房屋，建筑面积为49.85平方米、单价为7015.93元、房屋总价款为349744元；第1幢14层1413房屋，建筑面积为57.85平方米、单价为8294.92元、房屋总价款为479861元。正鼎公司应当在2015年6月30日前将两套商品房交付陈顺强使用，如逾期交房超过90日的，陈顺强如果选择不退房，正鼎公司自逾期之日起按陈顺强已付款的每日0.04%支付违约金。第六条约定付款方式：合同签订当日支付首付款（1103房179744元、1413房249861元），剩余购房款（1103房170000元、1413房230000元）申请按揭贷款方式付款。合同补充条款第四条第1项约定本项目需封顶后方可办理按揭；第2项约定出卖人协助买受人向银行或住房公积金管理中心申请办理按揭贷款手续；第5项约定因买受人逾期未补齐申报按揭贷款材料的，出卖人有权单方解除商品房买卖合同并按照合同第七条第（2）项约定按未付款的20%支付逾期付款违约金。合同补充条款第五条第1项约定在合同约定交房日前买受人未付清购房款的，出卖人有权拒绝或顺延交房；第7项约定所购房屋在合同约定的交房日尚未达到交付条件，但买受人自愿接收的，视为买受人豁免出卖人承担逾期交房的违约责任。合同签订后，陈顺强已交付了首付购房款。2016年1月4日正鼎公司经陈顺强催告，2016年1月16日作出限期2016年6月30日预交房及自己增加违约责任的承诺。2016年9月7日，正鼎公司发出《交房通知书》，通知陈顺强预交房，2016年9月11日陈顺强向正鼎公司发出告知书对预交房及违约金、变更现金付款前必须拿到房产证等问题进行告知，但双方并未能达成一致，之后正鼎公司才于2016年9月14日起向陈顺强发出律师函，通知其7日内及时补交按揭贷款所需的贷款资料，依照银行新规定办理按揭贷款，陈顺强因拒收律师函，并未及时履行偿还余下购房款。本案争议商品房尚未正式交房已超过90日。合同履行期间符合累计24小时达到60毫米以上降雨和台风天气均可认为6级以上大风的天数扣除重复部分共为21天。因陈顺强不能在合同约定的期限内取得房屋，现陈顺强向一审法院提出正鼎公司因违约应承担违约责任，正鼎公司抗辩本案争议房屋已经交付而不承担违约责任，经一审法院调解双方无法达成一致意见，致诉讼。一审法院认为，陈顺强、正鼎公司签订的商品房买卖合同及附件协议，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。正鼎公司应当在2015年6月30日前完成房屋交房义务，但双方经协商也未能预交房，造成陈顺强无法如期法定接收房屋，已构成违约。且因正鼎公司系按揭贷款协助方，未能及时通知陈顺强，造成违约过分延期的责任由正鼎公司自己承担，正鼎公司违约期间应自2015年7月1日起算至2016年9月11日陈顺强发出以变更交纳现金等解决付款方式的催告通知时止，期间应扣除正鼎公司符合合同约定不可抗力拖延工期的天数部分，陈顺强的诉讼请求于法有据的，予以支持。但陈顺强依据合同约定的按两套房屋总价款429605元的每日0.04%以及部分按每日0.08%请求支付违约金过分高于因违约造成的损失，又因正鼎公司提出调减，因逾期交房造成陈顺强入住不便，应对照房屋所在地的房屋租金水平，故对违约金进行适当权衡调整。同时陈顺强提出正鼎公司自己无法达到按揭贷款的资质要求，不能按正鼎公司要求以合同按揭付款方式执行，但至今没有相应的证据予以证实，本案在2016年9月11日至实际法定交房前造成违约的责任不明，一审法院暂不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第（一）款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、莆田市正鼎房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给陈顺强自2015年7月1日起至2016年9月11日止（从中应扣除21天）每日按陈顺强已付购房款429605元的0.015%计算的逾期交房违约金26871.79元；二、驳回陈顺强其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2242元，减半收取计1121元，由莆田市正鼎房地产开发有限公司负担240元，由陈顺强负担881元。
本院二审期间，陈顺强没有提供新证据。正鼎公司提供：1、正鼎SHNO.1业主集体催告签名表、承诺书，欲证明经双方协商，已将原合同的交房时间变更为2016年6月30日前，否则正鼎公司要承担高额的违约金。2、莆田市公安消防验收意见书、福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表，欲证明讼争房屋已经达到合同约定和法定的交付标准。
经质证，陈顺强认为，对消防验收意见书真实性由法庭依法审查，意见书作出时间是2016年8月17日，应是一审开庭之前就存有证据，正鼎公司在二审才提交，超过举证期限。对竣工验收备案表真实性由法庭审查，这本就是开发商的义务，不能对抗逾期交房的违约责任，竣工时间明显超过合同约定的时间，且涉案房屋也未实际交付。对签名表和承诺书的三性没有异议，承诺书是正鼎公司的真实意思表示，从该承诺书中无法看出双方有对逾期交房的时间进行变更，仅看出正鼎公司再一次承诺在2016年6月30日交房的事实。
本院经审查认为，陈顺强对正鼎公司提供的证据的真实性没有异议，本院予以确认。
经审理查明，陈顺强对一审法院认定的事实中“陈顺强因拒收律师函”有异议，认为陈顺强并非故意拒收，快递单上明确收件人在外地；陈顺强对一审法院认定的其他事实没有异议。正鼎公司对一审法院认定的事实异议如下：1、对“本案争议商品房尚未交房并超过90日”有异议，认为正鼎公司已经交房了；2、对“现陈顺强向本院提出正鼎公司因违约应承担违约责任”有异议，认为正鼎公司并没有违约，房子已经交付，是陈顺强不接收。正鼎公司对一审法院认定的其他事实没有异议。本院对一审法院认定的双方当事人均没有异议的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法发（2009）40号]第6条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”规定的精神，结合本案陈顺强与正鼎公司约定逾期交房的违约金以购房款为基数按日万分之四计算的违约金，超过因逾期交房给陈顺强造成的实际损失等具体情况，一审法院对本案逾期交房的违约金进行调整并无不当。陈顺强递交给正鼎公司的《告知书》，明确同意在正鼎公司通知的时间预交房，暂时接收与正鼎公司签约的商品房。
综上所述，陈顺强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1762元，由陈顺强负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄珊珊
审判员 陈利强
审判员 许秋红
二〇一七年四月十日
书记员 翁丽芬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。