贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0201民初2362号原告：六盘水金艺装饰工程有限公司（以下简称金艺公司），住所地贵州省六盘水市钟山区龙井高架桥头。法定代表人：应德明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任静云，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号15202200410323714。委托诉讼代理人：陈柯舟，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号15202201510998853。被告：昆明沛迪园林绿化工程有限公司（以下简称沛迪公司），住所地昆明市官渡区。法定代表人：林金粦，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永平，系云南鑫金桥律师事务所律师，执业证号15301199910360933。原告金艺公司与被告沛迪公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人应德明及委托诉讼代理人任静云、陈柯舟，被告委托诉讼代理人刘永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金艺公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告履行原、被告的《园林景观工程施工合同》，如被告不能履行，则判令被告赔偿原告的损失1714028.4元(其中拆除费129391.6元，重作费1584636.8元)；2、判令被告支付违约金327050元（以上共计：2041078.4元）；3、判令被告重做森林公园里垃圾桶、公园椅、指路牌、标识牌。如被告不重做，则判令被告返还原告84595元，由原告自行重做，同时判令被告支付鉴定费7000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1、2013年4月29日,以原告为甲方、被告为乙方签订《园林景观工程施工合同》，合同约定原告将凉都森林公园大德线户外木栈道建设工程（不含木栈道基础）承包给被告，工程内容为制作、安装木栈道平台45**平方、木栈道栏杆2000米,材质为铁杉木；承包方式为包工包料，工程价款暂定198.331万元（注：以实际方量计算）；工期为2013年6月2日前完工，违约责任约定如果因乙方原因而延迟完工，每日按造价的1‰作为违约金罚款支付甲方直到造价扣完为止。同时约定木栈道平台木板的规格长、宽、厚为1500*100*50mm,其中栏杆木柱的规格高、宽、厚为1200*120*120mm。原告制作施工图纸盖上公章作为合同的附件，由被告照图施工。合同签订后，被告直到2013年12月底才完工。2、被告违反合同约定，不按合同约定使用材料，被告施工中栏杆的木柱材料和横档材料用的却是松木（见《司法鉴定意见书》），而不是铁杉木，松木的价格比铁杉木便宜很多；3、被告不按合同约定及图纸施工，被告施工中使用的栏杆木柱宽度和厚度很多是130㎜*130mm、140㎜*140mm（见照片1），而不是合同约定的120㎜*120mm；被告在施工中用于栈道平台上的木板宽度是150㎜，甚至有的200㎜（见照片2），而不是合同约定的100㎜；合同附件设计图纸上栈道木平台木板与基础的横梁用自攻螺丝固定，自攻螺丝的头部与木平台木板表面齐平，被告却将自攻螺丝打进木板表面以下10㎜至20㎜，致木板表面留下很多小洞，非常影响美观（见照片3）。4、被告偷工减料，合同附件设计图纸上栈道木平台木板底面用40㎜×60㎜铁杉木龙骨连接，木板底面与基础的横梁连接处用角铁固定，被告的木平台工程预算表上也有“龙骨40×60”的预算和五金辅材“角铁”的预算，然而被告在施工中，栈道木平台底部却没有用铁杉木龙骨连接（见照片4），木平台底面与基础的横梁连接处也没有用角铁固定（见照片5）；合同附件设计图纸上栏杆木柱与栏杆上、下横档的连接处用角铁固定，被告的栏杆工程预算表上也有五金辅材“角铁”的预算，被告施工中却没有用角铁固定栏杆木柱与栏杆上、下横档（见照片6）。被告未按设计图对木栈道进行防腐处理和刷清漆；没有依施工规范对木栏杆圆边和打磨，遗留棱角和木刺（见照片7），游客手扶上去易造成手被划破或刺伤。5、被告工期严重延误，双方合同约定栈道在2013年6月2日前施工完毕，但被告直到2013年12月底才完工，且被告至今没向原告申请竣工验收，不移交施工资料，不办理工程移交手续。6、被告违约给原告造成的损失，因被告不按合同约定使用材料和不按设计图纸进行施工，原告多次要求被告采取补救措施和更换，但被告置之不理。为此，如果不能判令被告重作，将由原告自己或交由其他施工方对凉都森林公园栈道木平台和栏杆进行重作。栈道木平台和栏杆的重作，产生拆除费129391.6元，重作费1584636.8元，共计1714028.4元，系因被告违约而给原告造成的损失，应由被告赔偿原告。7、到2013年11月2日，原告以材料款、运费、工人工资的名义共支付被告款项1542690元，且双方合同约定2013年6月2日前完工，如因乙方原因延迟完工，每日按造价的1‰作为违约金。因被告直到2013年12月底才完工，被告应按该约定支付违约金。违约金按原告已付工程款1542690元按每天1‰计算，至2013年12月31日（共212天）为327050元。8、原告与被告签订合同后，曾带被告的经理陈安熺对明湖湿地公园的栈道木板平台进行考察，因为明湖湿地公园的栈道木板平台也是用的100㎜宽的木板，用自攻螺丝固定。原告要求被告按明湖湿地公园的栈道木板平台的质量进行施工，被告的经理陈安熺当场表态，绝对没问题，承诺他们施工的质量绝对还要比明湖湿地公园的要好。明湖湿地公园的木栈道是于2012年4月施工完毕对公众开放，至今已近四年，且游客流量大，至今木栈道平台木板的开裂、腐烂部分大约只有5%左右（见对比照片8）；然而本案被告施工的凉都森林公园木栈道，2013年12月底施工完毕至2014年5月，且游客流量至少比明湖湿地公园少70%，然而该栈道平台木板有90%以上都是开裂或腐烂（见照片9）。木栏杆木柱有超过50%以上开裂或腐烂（见照片10）。这些都是被告不按合同约定使用材料、不按图纸施工、偷工减料造成的，请法官到现场勘验核实。综上所述，对被告这种为了自身利益偷工减料、弄虚作假，有违诚实信用、有损公共利益的行为应予以打击和惩罚，现原告提起诉讼。被告沛迪公司辩称，1、被告不存在工期延误的问题，在2013年6月21日，原告股东李焕刚对工程量确认的便条中，记载着总面积为4101.635平方米，栏杆总长为2669.8米。2013年7月16日由李焕刚确认的便条中，记载的第二次栏杆总长计665米，我方认为在6月21日之前已经完成工程量；2、数据已经超过双方的计算面积，被告的施工面积已经超过了原计算面积，所以即使拖延、延长时间也是合理范围，对于拖延工程的事情，在本案起诉之前，原告都没有向本案的被告提出过，我方认为工程总量、方案发生变化，工期变化是合理的，且已经过诉讼时效；3、对工程质量问题，我方认为在六盘水的一审、二审、包括高级人民法院的裁定，都对于工程质量进行了确认，确认原被告双方对工程质量、规格变化进行了协商，达成了一致的协商，应驳回了原告的诉求；4、对于工程出现的问题，因为栏杆占道的基础不是被告来实施的，是因为地基的塌陷造成的，是因为原告做的基础工作的工作人员做的不合格，导致木板出现的破损；5、质量保证期是一年，已经超过了质保期且木板的破损没有排除人为因素的损害；6、该森林公园的工程只有一部分是我方建设的，其余部分不是我方的承包范围，我方认为，质量问题在三审之中已经得到解决，我方请求法院依法驳回原告的诉求。本院经审理认定事实如下：2013年4月29日，原告金艺公司（甲方）与被告沛迪公司（乙方）签订了《园林景观工程施工合同》，约定原告作为发包方将凉都森林公园大德线户外木栈道建设工程承包给被告，合同约定承包方式为包工包料，工程造价暂定为1983310元（按实际方量计算），工期为2013年6月2日之前完工，合同第二条约定：“甲方向乙方订购及制作、安装木平台45**平方、栏杆2000米的材质为铁杉防腐木”，合同第四条约定：“工程竣工后，乙方在自检合格的基础上向甲方申请竣工验收，甲方在接到乙方竣工验收申请后，一周内组织相关人员进行工程验收。验收合格后，乙方将工程移交给甲方处理；若验收不合格，乙方负责修复合格后，再报甲方验收，若甲方一周内未组织验收视为验收合格。”合同签订后，被告即进场施工，2013年4月29日至11月2日，被告11次收到原告工程款1542690元。工程完工后，因原告尚有部分工程款未结清，被告向本院提诉讼，本院作出(2014)黔钟民重字第80号民事判决书，查明被告进场施工后，原告派工程管理人员李焕刚对工程进行管理。2013年6月21日，李焕刚对被告完成的木平台、栏杆工程量签名确认。2013年7月16日，李焕刚对被告完成的小品工程量签名确认。2014年1月17日，原告方制作《凉都森林公园木栈道、小品工程量签证单》，对被告完成的工程量进行了确认，被告于1月18日在签证单上签名确认。签证单中说明：1、以上数据是甲乙双方亲自收方后实际数据；2、根据实际地形，因施工方案变动40*60*2方木、角铁取消，价格递减（主材价不变）；3、五金辅材、木油漆计算式错误，以甲方更正的为准；4、人工费计算错误但无依据，不变动；5、因量有变动管理费递减；6、以上数据经甲乙双方签字认可。判决认定原告尚欠被告工程款505721.20元；工程竣工时间为2013年7月且已投入使用；仅凭原告提供的照片不足以证明工程存在质量问题。后原告不服上诉于六盘水市中级人民法院，中院作出（2015）黔六中民终字第287号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决认定工程于2013年7月16日已经施工完毕，双方于2014年1月27日签字确认的签证单是双方竣工验收过程，双方协商妥协的结果，工程已竣工验收；关于原告主张被告违反合同约定未按设计图纸施工，存在严重质量问题，双方于2014年1月17日确认的凉都森林公园林栈道、小品工程量签证单中说明部分已注明：1、以上数据是甲乙双方亲自收方后实际数据；2、根据实际地形，因施工方案变动40*60*2方木、角铁取消，价格递减……在此时，原告就应当清楚工程实际情况，在一年的质保期内，原告未举证证实向被告主张过权利，原告提供的证据不足以证明工程存在质量问题。后原告仍不服上述判决，向贵州省高级人民法院申请再审，高院作出（2015）黔高民申字第1096号民事裁定书，驳回原告再审申请。该裁定认定双方于2014年1月17日对施工工程量进行了确认，二审法院认为该张签证单应是双方在竣工验收过程中协商妥协的结果，认定本案的工程已经验收并无不当；金艺公司与沛迪公司已于2014年1月17日对施工的工程量进行了确认的情况下，凭现场勘验并不能得出金艺公司主张的施工质量不合格的结论；金艺公司主张沛迪公司未按设计图纸施工，存在严重质量问题，但金艺公司于2014年1月17日确认的凉都森林公园木栈道、小品工程量签证单中对施工方案变动作出说明，当时金艺公司就经已清楚工程实际情况，之后金艺公司又主张工程质量不合格，二审法院对此不予支持亦无不当。本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。根据已生效的裁判确认的事实，可知被告承建的工程已经竣工验收并投入使用，且该工程不存在质量问题，故被告已经全部履行了《园林景观工程施工合同》约定的义务，原告要求被告再履行《园林景观工程施工合同》的诉请，无法律依据，本院不予支持。被告无需再履行《园林景观工程施工合同》约定内容，其无义务再重做工程，故原告主张若被告不重做，则赔偿其损失1714028.4元、返还其自行重做垃圾桶、公园椅、指路牌、标识牌费用84595元及支付鉴定费7000元的诉请，无法律依据，本院不予支持。原告无证据证明被告承建的工程是在2013年12月底才完工，而经法院一审、二审的判决已确认被告承建的工程是在2013年7月16日施工完毕，即使被告未按合同约定在2013年6月2日前完工，被告违约的天数仅为44天，而非原告主张的212天，从工程竣工验收后，原告就应当知道被告未在约定的时间内完成工程，但至今原告才向被告主张违约责任已超过了法律规定的诉讼时效，被告辩称原告的该项请求已过诉讼时效不应得到支持于法有据，本院对被告的辩称理由予以采信，对原告要求被告支付其违约金的诉请，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十条规定，判决如下：驳回原告六盘水金艺装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11564元，由原告六盘水金艺装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判员  龙红梅二〇一六年九月十二日书记员  陈 鉴