江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5395号
上诉人（原审被告）：苏宁置业集团有限公司，住所地南京市淮海路68号16楼。
法定代表人:楼晓君，该公司总经理。
委托诉讼代理人:丁慧，该公司法务。
委托诉讼代理人：马金凤，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：胡玉山，男，1962年6月28日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人:刘姗，江苏中虑律师事务所律师。
委托诉讼代理人:董星，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人苏宁置业集团有限公司（以下简称苏宁公司）因与被上诉人胡玉山房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初6676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏宁公司上诉请求：××、撤销一审判决，改判苏宁公司不以4753800元与被上诉人签订门牌号为建邺区楠溪江西街××1××号××幢二单元2602室的《商品房买卖合同》，而以判决生效之日的市场价签订《商品房买卖合同》；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实部分错误。××、一审判决认定“20××6年7月27日……20××6年7月28日，马姗姗要求原告次日9点至售楼处交钱”错误，事实是马姗姗向胡玉山催讨的是其女儿胡圣洁拟购房屋的款项，非胡玉山涉案房屋款项，从胡玉山一审提供的证据“①、②、③”可以推导出相应事实结论，所以与20××6年7月29日胡玉山向苏宁公司支付了涉案房屋房款3800元并无直接联系，且胡玉山声称自己于20××6年7月27日向银行递交了资料，一审法院既未查明事实与否，胡玉山也未提交任何证据，事实是浦发银行并未收到胡玉山的任何资料，在当时的限购政策之下，法院疏忽了胡玉山是无法获得银行贷款这一事实，更何况胡玉山在这个事实基础上还做出了不实证言，且即便算上胡玉山20××6年7月29日支付的3800元，其为涉案房屋交至苏宁公司的钱款总额也不满足南京市关于商品房住宅首付款比例的要求，关于贷款申请也已经严重违约，一审判决对此关键事实未作深入调查。2、胡玉山声称因为苏宁公司吸收合并造成其不能办理手续，事实是苏宁公司在20××6年4月××8日就完成了吸收合并工作，因为系内部企业，并未对同期包括胡玉山在内的任何客户造成影响，在长达一年零一个月的期间内，胡玉山面对苏宁公司多次的催告置之不理，眼看20××6年下半年房价飞涨，却主张要履行合同，是典型的不诚信和对预约有重大过错，一审法院收取苏宁公司提供的资料也未对该事实是否构成胡玉山重大过错有任何认定，而这重大过错严重影响本约的缔结，一审法院忽略了该重要事实部分。二、一审判决对事实调查严重不符合市场交易规则。一审判决认为构成商品房买卖合同的主要条件不仅包括“意向购房的坐落价款、付款方式”等内容，还应包括“对付款时间、房屋交付时间、房屋交付标准等商品房买卖合同的重要条款”等做出约定。但是一审法院对胡玉山是否具备购房条件和所缴纳费用是否符合购买南京市商品房普通住宅的首付款要求未作审查，就判令苏宁公司必须与胡玉山以两年前的价格签订商品房买卖合同，完全不符合目前房地产交易规则，更不符合目前国家对房地产市场调控的要求。三、法律适用不正确。一审法院认可苏宁公司的《商品房认购书》及《选房确认单》系预约性质，又出现了“已构成违约”字样，苏宁公司认为一审法院对法律概念扩大了解释，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”法条明确说明了此类纠纷应参照定金的规定处理。合同法××10条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，”苏宁公司认为，苏宁公司不与胡玉山签订房屋买卖合同所产生的纠纷并非债权债务纠纷，即使适用，也应该综合考虑××10条整体条文，一审判决认为预约条件可以执行，而这个可以执行的结果也是因为胡玉山采取了财产保全的手段强加给苏宁公司的，非苏宁公司主观意愿。根据预约成立本约必须以双方协商一致为前提，现苏宁公司主观持否定态度，不适于强制履行，胡玉山预约持续近20个月，标的物价值变更超过50%，明显不在合理期限内。四、一审法院判决超过法院职权。即使按照个别学者的观点：违反预约的违约责任可以包括继续履行，法院也没有权利判令一个法人与一个自然人签订一份连主要条款都未经商榷的《商品房买卖合同》，而这个合同标的额双方争议相差200多万元，明显不符合法院判决可以调整的范围。定价权属于苏宁公司，一审判决认可了预约行为，并非本约，也就认可了预约代替不了本约，签订预约当时尚有折扣。以上《商品房认购书》刊载的总价及证据《选房确认单》刊载的原总价均为530524××元为证。苏宁公司同意将房屋销售给被上诉人，但是要重新议价，目前该房屋市场价30828元/平方米。在两年的过程中，虽然胡玉山也有巨大的过错，甚至造成了苏宁公司要动用解除合同这样的极端手段对抗胡玉山，苏宁公司依然同意在销售议价时给予被上诉人一定的折扣。
胡玉山辩称，一、一审判决认定事实清楚。××、胡玉山没有迟延支付首付款。20××5年3月29日，胡玉山与苏宁公司签订《商品房认购书》，当日，胡玉山缴纳了××万元的购房定金。由于胡玉山购买这套房屋的首付款。一直在苏宁公司账上，20××5年9月××7日，苏宁公司才将胡玉山的首付款从苏宁公司账上转为胡玉山的首付款；苏宁公司于20××5年9月××7日收到胡玉山首付款××42万元，20××6年7月29日收到胡玉山首付差额3800元，苏宁公司的行为等于承认胡玉山没有迟延交首付款。二、胡玉山没有迟延办理银行贷款。《房屋认购书》上并未约定双方办理银行按揭贷款的具体时间；胡玉山多次催促苏宁公司办理银行贷款，因苏宁公司指定了贷款银行，没有苏宁公司的协助，胡玉山单方面也办不了贷款。苏宁公司是在20××6年7月27日才通知胡玉山第二天（7月28日）交申请贷款材料，20××6年7月28日才告知胡玉山银行钟经理的联系方式，胡玉山在苏宁公司指定的时间将贷款资料提供给了指定银行钟经理，当天就将该事实告知了苏宁公司。苏宁公司在知道胡玉山递交了申请贷款资料后，要求胡玉山第二天交钱继续履行合同，胡玉山并没有迟延办理贷款手续。苏宁公司在20××6年7月27日、28日、29日连续三天指导协助胡玉山办理贷款，7月30日苏宁公司就发函说胡玉山迟延办理贷款，纯属无稽之谈。2、一审法院适用法律准确。虽然双方签订的《商品房认购书》及《选房确认单》，在形式上属于预约，但由于苏宁公司已经收取了胡玉山的首付款，所以双方实际已达成了房屋买卖合同关系。
胡玉山向一审法院起诉请求：依法判令苏宁公司以总价4753800元继续履行20××5年3月29日签订的《商品房认购书》，向胡玉山继续履行销售滨江云阙公寓3幢二单元2604室房屋，包括签订合同、交付房屋及过户等义务。
一审法院认定事实：20××5年3月29日，胡玉山与南京沃德置业有限公司（该公司于20××6年4月28日被本案苏宁公司吸收合并）签订《商品房认购书》，约定由胡玉山认购滨江云阙公寓3幢二单元2604室房屋（目前公安门牌号为××幢二单元2602室，以下简称涉案房屋），总价为530524××元，认购定金为××万元。在该认购书“付款方式”一栏中，勾选为“银行按揭贷款”，在“合同条款”第2条“付款方式的约定”中，双方在一次性付款一栏后手写了“30”字样，即买方须于签订本认购书后的30日内，付清全部款项并签署商品房预售合同；在银行按揭贷款一栏，即在买方应于多少日内付清首付款并向卖方指定的贷款银行提交贷款申请资料中未填写任何内容。庭审中，双方均确认双方在签订认购书中约定涉案房屋的付款方式为银行按揭贷款，但苏宁公司称在“一次性付款”一栏后填写的30日本应填写在“银行按揭贷款”一栏后，因工作人员失误才导致填错了地方，胡玉山应于认购书签订后30日内支付首付款并提交贷款申请资料；胡玉山则称双方并未就支付首付款及提交贷款申请的时间做出约定。《商品房认购书》签订当日，胡玉山支付了认购定金××万元。
其后，胡玉山、苏宁公司又签订《选房确认单》，就涉案房屋约定付款方式为商业贷款，总价为4753800元，首付金额为××433800元，贷款金额为3320000元。就该《选房确认单》，胡玉山称系20××5年9月××7日签订，但苏宁公司不予认可。20××5年9月××7日，胡玉山向苏宁公司支付涉案房屋房款××42万元。
20××6年7月27日，苏宁公司员工马珊珊向胡玉山发送短信，要求胡玉山准备现金与贷款资料，要求胡玉山次日去银行签字。20××6年7月28日，马珊珊要求胡玉山次日9点至售楼处交钱。20××6年7月29日，胡玉山向苏宁公司支付了涉案房屋房款3800元。
20××6年7月30日，苏宁公司向胡玉山发送《解约函》，称因胡玉山未在20××5年4月28日前付清全部款项并签署《商品房现售合同》，故涉案《商品房认购书》的全部权利义务终止。20××6年7月3××日，胡玉山向苏宁公司回函称按揭付款手续拖延原因并不在胡玉山。
一审另查明，涉案房屋目前登记在苏宁公司名下。
一审法院认为，本案有以下三个争议焦点：一是胡玉山是否延迟支付首付款及办理按揭贷款手续？二是涉案的《商品房认购书》及《选房确认单》系预约还是本约？三是如果《商品房认购书》系预约，苏宁公司是否应签订商品房现售合同并履行交房、过户的义务？
就第一个争议焦点，一审法院认为，胡玉山并未延迟支付首付款及办理按揭贷款手续。涉案《商品房认购书》中对一次性付款和银行按揭贷款两种付款方式应是择一适用，因双方均确认约定的付款方式应为银行按揭贷款，《商品房认购书》中有关一次性付款方式付款时间的规定不应适用；因双方并未填写银行按揭贷款付款方式的付款时间，应视为《商品房认购书》对付款时间无约定，胡玉山支付首付款及办理按揭贷款不存在延迟。退一步讲，即使胡玉山、苏宁公司双方在签订《商品房认购书》时的真实意思是约定胡玉山应在认购书签订后30日内支付首付款并办理按揭贷款手续，但苏宁公司于20××5年9月××7日和20××6年7月29日两次接受了胡玉山支付的首付款，应视为对胡玉山迟延支付首付款的认可。因办理银行按揭贷款手续必须提交商品房预售合同，且胡玉山在苏宁公司工作人员指定的时间向银行提交了其他贷款材料，故办理银行贷款手续的时间亦不存在延迟。因此胡玉山未迟延支付首付款及办理按揭贷款手续，苏宁公司无权据此解除《商品房认购书》。
就第二个争议焦点，一审法院认为，涉案的《商品房认购书》及《选房确认单》系预约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。涉案《商品房认购书》及《选房确认单》中仅确定了胡玉山意向购房的坐落、总价款、付款方式等内容，但对付款时间、房屋交付时间、房屋交付标准等商品房买卖合同的重要条款均未作出约定，不符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，故《商品房认购书》及《选房确认单》不应被视为商品房买卖合同，仅为双方签订商品房买卖合同的预约。
就第三个争议焦点，因《商品房认购书》及《选房确认单》系预约，且胡玉山尚未支付涉案房屋的全部价款，故胡玉山主张应参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，要求苏宁公司履行房屋交付和过户的义务，不予支持。但双方应继续履行《商品房认购书》及《选房确认单》，就涉案房屋签订商品房买卖合同。理由如下：履行预约是应当在将来必须达成本约，否则预约的价值得不到体现，胡玉山、苏宁公司双方均应按照预约签订本约。本案中，胡玉山已按照《商品房认购书》及《选房确认单》的约定履行了义务，苏宁公司未按约履行义务，拒绝签订商品房买卖合同，已构成违约。胡玉山认购的涉案房屋不存在不能出售的情形，涉案《商品房认购书》及《选房确认单》不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的合同不能继续履行的情形，故胡玉山要求苏宁公司继续履行合同，就涉案房屋以总价4753800元签订商品房买卖合同，有法律依据，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、胡玉山、苏宁公司于判决生效之日起三十日内以总价4753800元就滨江云阙公寓3幢二单元2604室（现公安门牌号为建邺区楠溪江西街××1××号××幢二单元2602室）房屋签订商品房买卖合同；二、驳回胡玉山的其他诉讼请求。一审案件受理费44830元，保全费5000元，合计49830元，由胡玉山负担9830元，由苏宁公司负担40000元（苏宁公司负担部分由苏宁公司直接支付胡玉山已冲抵胡玉山已预交的诉讼费用）。
本院二审期间，苏宁公司对一审法院查明的“20××6年7月27日，苏宁公司员工马珊珊向胡玉山发送短信，要求胡玉山准备现金与贷款资料，要求胡玉山次日去银行签字。20××6年7月28日，马珊珊要求胡玉山次日9点至售楼处交钱。20××6年7月29日，胡玉山向苏宁公司支付了涉案房屋房款3800元”有异议，其认为该短信是发送给胡玉山的，但是向胡玉山的女儿胡对洁催告购房款。对一审法院查明的其他事实无异议。胡玉山对一审法院查明的事实无异议。
二审中，胡玉山提供“本市户籍居民家庭购房证明”一份及胡玉山与南京浦发银行客户经理钟山对话录音光盘及整理材料，证明：胡玉山符合购房条件，可以继续履行购房协议。胡玉山根据苏宁公司的要求于20××6年7月28日向南京浦发银行提交了申请贷款的资料。苏宁公司质证认为，对“本市户籍居民家庭购房证明”真实性没有异议，但对其合法性、关联性有异议。该证明的落款为南京市不动产档案管理中心，该中心是否有权证明胡玉山有购房资质存在异议，但购房证明应当由何部门出具苏宁公司不清楚；对录音的真实性无异议，对钟山认可胡玉山曾前往银行办理贷款的手续无异议，但对于是否继续履行认购协议无关联性。
苏宁公司提供一份钟山与其工作人员的微信聊天记录，证明胡玉山未到银行办理按揭贷款。胡玉山质证认为，对该份证据的真实性不予认可。因该份证据记载的内容有很多是语音无文字记载，不能反映其证明目的，且从时间上看马姗姗要求胡玉山20××6年7月28日去银行办理贷款签字手续，而该份微信记录是发生在20××7年3月29日，并不能证明胡玉山20××6年7月28日没有去银行办理贷款签字手续，而胡玉山提交的证据中钟山明确表明胡玉山去办理过贷款签字手续。
本院认为，关于《商品房认购书》的性质问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，胡玉山与南京沃德置业有限公司签订的《商品房认购书》，对当事人的名称、标的位置、价款等主要条款明确具体，购房定金××万元胡玉山在签订《商品房认购书》的当日已经交付给南京沃德置业有限公司。双方在之后又通过签订选房确认单的形式对房屋的面积、房号、单价、优惠后的总价、首付款的金额、贷款金额等均作了明确的约定。结合双方在订立《商品房认购书》、《选房确认单》之后的履行事实，胡玉山按约或根据苏宁公司的要求分别支付了购房款××43.38万元，南京沃德置业有限公司、苏宁公司也接受了胡玉山的支付，可以认定具备了一份正式商品房买卖合同的主要内容，胡玉山与南京沃德置业有限公司之间已经成立了房屋买卖法律关系。
关于胡玉山要求继续履行合同的诉讼请求应否得到支持的问题。本院认为，双方已就合同项下房屋的位置、面积、价款进行了明确具体的约定，胡玉山已向苏宁公司支付了××43.38万元，双方房屋买卖法律关系的主要权利义务均已经确定，涉案房产权属明确，不存在法律上或者事实上的履行障碍。二审中，胡玉山提供了其在银行的存款明细，表示其有能力一次性支付剩余购房款。故胡玉山要求以总价475.38万元与苏宁公司继续履行合同，办理滨江云阙公寓3幢二单元2604房屋（现公安门牌号为建邺区楠溪江西街××1××号××幢二单元2602室）交付及过户手续的诉讼请求应予支持。苏宁公司要求以判决生效之日的市场价与胡与山签订《商品房买卖合同》无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，苏宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决继续履行合同正确，但对《商品房认购书》性质认定有误，导致裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初6676号民事判决；
二、胡玉山于本判决生效之日起十五日内支付苏宁置业集团有限公司剩余购房款332万元；
三、苏宁置业集团有限公司应在收到胡玉山上述购房款十五日向胡玉山交付本市滨江云阙公寓3幢二单元2604室（现公安门牌号为建邺区楠溪江西街111号1幢二单元2602室）房屋并协助胡玉山办理产权过户手续，因此所产生的税、费按相关规定由双方各自承担；
三、驳回胡玉山的其他诉讼请求；
四、驳回苏宁置业集团有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费44830元，由苏宁置业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 龚 达
二〇一七年九月十四日
书记员 郭旭冬