河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）濮中法刑一终字第00038号
原公诉机关范县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖耀敏，曾用名肖跃敏，男，1957年1月16日出生，汉族，专科文化程度，河南省清丰县人。
辩护人李磊，河南优诚律师事务所律师。
辩护人谷晓昕，河南优诚律师事务所实习律师。
范县人民法院审理范县人民检察院指控原审被告人肖耀敏犯贪污罪、巨额财产来源不明罪一案，于2015年3月2日作出（2014）范刑初字第00282号刑事判决。原审被告人肖耀敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭审理了本案，濮阳市人民检察院检察员尹东学、胡善民出庭履行职务，上诉人肖耀敏及其辩护人李磊、谷晓昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿罪
2007年至2013年2月份，被告人肖耀敏在担任南乐县国土局局长、濮阳市国土资源执法监察队队长期间，利用职务之便，采取索要、收受和明显低于市场价格购买商品房等手段，非法收受他人贿赂，共计人民币152.5万元、美元1万元、购物卡0.5万元。具体犯罪事实如下：
1、2010年6月17日，被告人肖耀敏在担任南乐县国土局局长期间，以出国考察的名义，向正在办理征地手续的南乐县金兆幼儿园法人代表陈某某索要美金1万元（美元兑换人民币时价1：6.8281）。
认定上述事实的证据有：被告人肖耀敏在开庭审理过程中的供述，南乐县国土资源局的情况说明、丰某某的情况说明，中国银行外汇兑换水单，南乐县人民政府土地管理文件《关于南乐县2010年度第四批城市建设用地的请示》、河南省人民政府土地管理文件豫政土（2011）138号《关于南乐县2010年度第四批城市建设用地的批复》、《征地告知书》，南乐县财政局财政资金专户收入通知单、收据，濮阳市金兆酿造有限公司借款凭证，证人陈某某、高某某、陈某甲、王某某的证言等。
2、2010年1月18日，在南乐县千口乡等二个乡镇基本农田示范区建设土地整理项目的招标过程中，被告人肖耀敏利用担任南乐县国土局局长的职务便利，通过给下属打招呼，帮助霍某某、陈某乙以濮阳市通华公路建设有限公司的名义中标，收受霍某某、陈某乙现金2万元。
认定上述事实的证据有：被告人肖耀敏在开庭审理过程中的供述，濮阳市财政局、濮阳市国土资源局文件，中国采购与招标网南乐县千口等（2个）乡基本农田示范区建设土地整理项目监理招标公告，证人陈某乙于2014年6月26日、霍某某于2014年6月26日在办案机关的证言，证人郭某某、崔某某证言等。
3、2008年4、5月份，南乐县万基置业董事长高某甲为征购南乐县南街村的土地，送给时任南乐县国土局局长被告人肖耀敏现金2万元。
认定上述事实的证据有：被告人肖耀敏的供述，河南省人民政府土地管理文件，证人高某甲的证言。
4、2008年8月份，高某甲与高某乙为在南乐县开发房地产过程中得到被告人肖耀敏的照顾，在其子肖某结婚时，送给肖耀敏现金1万元。
认定上述事实的证据有：证人高某甲、高某乙的证言，被告人肖耀敏在侦查机关的多次供述。
5、2011年3、4月份，高某甲与高某乙为在南乐县开发房地产过程中得到被告人肖耀敏的帮助，在其母亲过十周年时，送给肖耀敏现金1万元。
认定上述事实的证据有：证人高某甲、高某乙的证言，被告人肖耀敏的供述。
6、2009年5、6月份，高某乙为征购南乐县兴帮中学附近的土地，欲取得时任南乐县国土资源局局长被告人肖耀敏的帮助，与高某甲一起送给肖现金5万元。
认定上述事实的证据有：
（1）南乐县人民政府土地管理文件《关于南乐县2008年度第二批城市建设用地的请示》、河南省人民政府土地管理文件《关于南乐县2008年度第二批城市建设用地的批复》、《征地告知书》、勘测定界图证实：南乐县人民政府2008年度第二批城市建设用地征收总面积30.9001公顷作为建设用地。
（2）证人高某甲的证言证实：在其和高某乙合伙期间，高某乙曾经因为想买兴帮中学西边的地，通过其送给肖耀敏5万元现金。
（3）证人高某乙的证言证实：其从家拿了5万元钱和高某甲一起送到肖耀敏在南乐昌乐花园的家中，肖耀敏没有退还。
（4）证人肖甲的证言证实：其听父亲肖耀敏说过高某甲带人送过现金，并打算退回，但不知详情。
（5）被告人肖耀敏的供述证实：2008年中秋节前后的一天晚上，高某甲、高某乙给其送过5万元现金，第二天被其退回。
7、2009年、2010年中秋节和春节，高某甲与高某乙为在南乐县开发房地产过程中得到被告人肖耀敏的帮助，送给肖现金2.5万元。
认定上述事实的证据有：证人高某甲、高某乙证言，被告人肖耀敏的供述。
8、2009年5月，高某丙在时任南乐县国土局局长被告人肖耀敏的帮助下，承揽了南乐县寺庄乡复垦开发项目。工程完工后，高某丙与其合伙人芦某某商定给肖耀敏干股分红款70万元。2010年2月份，被告人肖耀敏委托高某丙在丽都时代家园购买商品房一套。高某丙按120万元的房价，收取了肖耀敏50万元，干股分红款70万元冲抵剩余房款，后高某丙实际交房款108.6万元。同年6月份，高某丙向肖耀敏借50万元现金时，肖耀敏夫妇要求退房，后将108.6万元购房款转为高某丙的借款。期间，高某丙支付利息45.206万元，并归还一部分本金。肖耀敏将干股分红款58.6万元据为已有。2014年4月27日，高某丙持有的150万元借款被濮阳市纪委暂扣。
认定上述事实的证据有：商品房买卖合同、豫国土资发（2007）74号文件、南乐县国土资源局乐国土资（2009）84号文件、南乐县国土局与濮阳市龙泉湖高新生态农业园有限公司签订的投资土地开发合同，南乐县2009年第三批耕地储备项目施工招标公告、中标通知书，证人高某丙、芦某某、薛某某、王某某的证言，被告人肖耀敏的供述。
9、2009年8月30日，在南乐县千口乡等两个乡镇基本农田示范区建设土地整理项目的招标过程中，高某丙为取得时任南乐县国土资源局局长被告人肖耀敏的帮助，送给肖一张存有10万元现金户名为金某某的农行卡。后高某丙以濮阳兴河水电工程有限公司的名义中标该工程。
认定上述事实的证据有：施工六标段报名登记表、中标通知书、施工合同，银行卡存款凭条，证人高某丙、王某某、金某某、张某某、杨某某证言，被告人肖耀敏供述。
10、2009年12月，被告人肖耀敏在担任南乐县国土局局长期间，濮阳市万瑞置业有限公司（以下简称万瑞公司）在南乐竞买了土地，用于开发泰和新城项目。该公司为了缩短土地证的办理时间，送给肖耀敏现金10万元，后肖耀敏将此款退回。
2012年7月份，被告人肖耀敏决定购买万瑞公司闫某某开发的濮阳市泰和花园43幢4单元18号商品房，用于其儿子肖某结婚。肖耀敏以45万元的价格购得该房屋。经河南信恒房地产评估有限公司鉴定，该房屋时价63.9万元。肖耀敏支付购房款明显低于市场价18.9万元。2013年6月19日，该房屋被以73万元的价格转让给王某甲。
认定上述事实的证据有：商品房买卖合同、泰和花园认购协议书一份、交款收据三张，濮阳市房地产测绘报告证明涉案房屋的面积，濮阳市万瑞公司的证明、河南信恒房地产评估有限公司房地产市场价值估价报告，濮阳市万瑞置业法定代表人身份证明书、委托书，成交确认书、土地出让收入专用票据两份、国有建设用地使用权出让合同，南乐县人民政府土地管理文件乐政土（2009）51号《关于公开挂牌出让乐地2009-C-04号、05号国有建设用地使用权的通知》、南乐县国土资源局出让国有建设用地使用权价格会审表、收据、竞买资格确认书、国有建设用地使用权挂牌出让竞买报价表、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同复印件、土地出让收入专用票据，证人闫某某、陶某某、肖某、王某甲、李某某证言，被告人肖耀敏供述。
11、2008年，河南省金博土地开发有限公司承揽了南乐县梁村等乡一万余亩占补平衡项目。为得到时任南乐县国土局局长被告人肖耀敏的帮助，该公司经理邓某某分五次送给肖耀敏51.5万元现金和0.5万元购物卡。
认定上述事实的证据有：被告人肖耀敏在办案机关的供述及2014年8月22日的自书材料，其在开庭审理过程中对此起指控无异议，且有邓某某工行交易明细及取款凭条，河南省国土资源厅文件《关于当前进一步加强和规范耕地占补平衡工作的通知》，南乐县土地整理储备中心与河南省金博土地开发公司签订的委托投资开发合同、补充协议、南乐县2008年耕地储备项目施工招标公告复印件，河南军安建工集团有限公司企业法人营业执照复印件，河南华盛建设集团有限公司企业法人营业执照复印件等书证，证人邓某某于2014年8月29日在办案机关的证言及证人郭某某、崔某某、闫某甲、苏某某的证言。
（二）巨额财产来源不明罪
被告人肖耀敏家庭财产共计人民币581.614023万元，家庭消费及支出为人民币128.551453万元，扣除家庭工资、投资理财等合法收入人民币361.69752万元，受贿的人民币152.5万元、美元1万元（折合人民币6.8281万元）、购物卡0.5万元，其对家庭财产、支出明显超出合法收入的人民币188.639856万元不能说明来源。
认定上述事实的证据有：公诉机关所列举的肖耀敏现有财产（包括房产、车辆、银行账户余额、家庭借出现金等）清单、濮阳市统计局城镇居民人均消费性支出情况表及其合法收入（包括其和家庭成员工资收入、家庭投资部分借款利息）、犯罪所得清单，并提供了其家庭成员王某某、肖甲、张某某及证人魏某某、谷某某、陈某丙、端木某甲、端木某乙、肖某甲、高某丁、乔某某、王某乙、王某丙、刘某、杨某甲等人的证言。证据之间能够相互印证，足以认定。
根据以上事实和证据，范县人民法院认为，被告人肖耀敏身为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受或索取他人财物11次，共计人民币152.5万元、美元1万元、购物卡0.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人肖耀敏的财产、支出明显超出合法收入，差额特别巨大，不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。肖耀敏犯有二罪，应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百九十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的规定》第四条之规定，以被告人肖耀敏犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币20万元；以犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20万元；财产的差额部分人民币188.639856万元予以追缴。
上诉人肖耀敏上诉提出：原判第一起受贿罪认定的1万美元系陈某某借款利息；原判受贿罪第四、五、七起，认定其犯罪金额不应仅凭行贿人单方证言；原判受贿罪第六起其已将受贿款5万元退回；原判认定的受贿罪第八起中干股分红事实不清、证据不足；原判认定的受贿罪第十起不构成犯罪。原判受贿罪第八起的58.6万元干股分红已经按照犯罪进行认定，不应再计入巨额财产来源不明犯罪金额中，原判对此属重复计算应当予以扣除；受贿犯罪第十起中的泰和花园房产最终转让后所得差价9.1万元属其合法收入，应从巨额财产来源不明总额中予以扣除；原判仅认定肖耀敏家庭红白事支出金额而没有计算红白事收入金额与事实及常理不符，应当在巨额财产来源不明总额中扣除其红白事支出30万元。
上诉人肖耀敏的辩护人提出：原判受贿罪第六起认定犯罪证据不足，上诉人肖耀敏已将该款退回；原判受贿罪第四起认定犯罪金额不属实；原判受贿罪第八起应属未遂。原判受贿罪第八起的58.6万元干股分红受贿款已经按照犯罪进行认定，不应再计入巨额财产来源不明犯罪金额中，原判对此属重复计算应当予以扣除；原判仅认定肖耀敏家庭红白事支出金额而没有计算红白事收入金额与事实及常理不符，应当在巨额财产来源不明总额中扣除其红白事支出30万元；应当从巨额财产来源不明犯罪总额中扣除昌乐花园房产价值；原判受贿罪第十起泰和花园房产最终转让后所得差价9.1万元属个人合法收入，应从巨额财产来源不明总额中予以扣除。
濮阳市人民检察院出庭检察员认为：原审判决认定上诉人肖耀敏犯受贿罪的事实清楚、证据确实充分。原判第八起的58.6万元干股分红已经按照犯罪进行认定，不应计入巨额财产来源不明犯罪金额中，原判对此属重复计算应当予以扣除；应当从巨额财产来源不明犯罪总额中扣除昌乐花园房产价值。
经本院审理，除原判受贿罪第六起及巨额财产来源不明罪部分外，查明的其余犯罪事实及证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
关于上诉人肖耀敏上诉称原判第一起受贿罪认定的1万美元系陈某某借款利息的意见，经查，陈某某证言证实此1万美元与其二人之间的借款并无关系，且有其他相关证人证言相印证，足以认定此款系受贿所得。关于上诉人肖耀敏上诉称原判受贿罪第四、五、七起认定其犯罪金额不应仅凭行贿人单方证言的意见，经查，原判认定的第四、五起受贿罪金额，上诉人肖耀敏曾多次供述且与证人证言相印证；原判认定的第七起受贿罪金额，虽然供证不一致，但是原审法院已经依据有利于被告人原则采信了肖耀敏的供述，对该起犯罪金额就低认定，并无不当。上诉人肖耀敏的辩护人关于原判受贿罪第四起金额不属实的辩护意见不能成立，理由同上，不再赘述。关于上诉人肖耀敏上诉及其辩护人辩称原判认定受贿罪第六起（即高某乙、高某甲行贿5万元案）证据不足，肖耀敏已将受贿款5万元退回的意见，经查，上诉人肖耀敏自归案后均供称其已将该款退还，且其女肖甲证言称曾听肖耀敏说过要将该款退回之事，原判认定该起犯罪事实只有行贿人证言，现有证据认定肖耀敏受贿五万元证据不足，该起犯罪不予认定，故对上诉人肖耀敏及其辩护人的前述意见予以支持。关于上诉人肖耀敏上诉称原判认定受贿罪第八起干股分红事实不清、证据不足的意见，经查，该起犯罪事实有肖耀敏在侦查阶段供述，其对该情况应属明知，且有多名证人证言予以证实，足以认定此起犯罪。关于上诉人肖耀敏的辩护人辩称原判认定受贿罪第八起属未遂的意见，经查，该起干股分红款已经转化为行贿人对上诉人肖耀敏的借款，且长期支付其利息，上诉人肖耀敏对该款拥有实际控制权，故辩护人称该起犯罪属未遂的意见不能成立，不予支持。关于上诉人肖耀敏上诉称原判认定受贿罪第十起不构成犯罪的意见，经查与事实不符，不予支持。
关于原判认定的巨额财产来源不明罪，上诉人肖耀敏及其辩护人、濮阳市人民检察院出庭检察员均认为，原判受贿罪第八起的58.6万元干股分红受贿款已经按照犯罪进行认定并处罚，不应再计入巨额财产来源不明犯罪金额中，原判对此属重复计算应当予以扣除。经查，该58.6万元受贿款系上诉人肖耀敏犯罪所得，本案受贿罪认定的全部金额中包含此款，纪检部门暂扣的其借给高某丙的150万元中包含该款项并已计入其现有财产，原审法院以现有财产及家庭支出之和减去合法收入与犯罪所得之和计算巨额财产来源不明的犯罪金额，该计算方法正确，并无不当，不存在重复计算的问题，故前述各方意见不能成立，本院不予采信。关于辩护人及出庭检察员认为，应当从巨额财产来源不明犯罪总额中扣除昌乐花园房产价值的意见，经查，虽然该房产房产证记载房主为肖耀敏，但其妻子王某某及其岳父、岳母三人为该房产的共有人，且房产买卖合同显示该房产的买受人为肖耀敏的岳母，现有证据不能证明该房产为肖耀敏的个人家庭财产，故前述意见成立，本院予以采纳，不将该房产价值17.0553万元计入其家庭财产，并在巨额财产来源不明总额中将该项扣除。关于上诉人肖耀敏上诉及其辩护人辩称，原判受贿罪第十起泰和花园房产最终转让后所得差价9.1万元属个人合法收入，应从巨额财产来源不明总额中予以扣除的意见，经查，原审判决已在受贿罪部分对该事实予以认定，并对购房时产生的差价即鉴定价值63.9万元与实际支付的45万元之差以受贿罪予以认定，后该房产以73万元卖出，高出评估鉴定价值的9.1万元属于正常交易产生的个人合法收入，故对前述意见予以采纳，该9.1万元计入其合法收入，并相应从巨额财产来源不明总额中予以扣除。关于上诉人肖耀敏上诉及其辩护人辩称，原判仅认定肖耀敏家庭红白事支出金额而没有计算红白事收入金额与事实及常理不符，应当在巨额财产来源不明总额中扣除其红白事支出30万元的意见，经查，在日常生活中办理红白事宜不仅会有支出亦会有相应收入，只计算其支出而不考虑其收入有悖常理，且原判认定的红白事支出金额所依据的证据仅为被告人供述，并无其他相关证据予以印证，故综合考虑，在不能查清其办理红白事宜合理收入的情况下，将上述支出款项亦不计入肖耀敏家庭支出并从犯罪总额中予以扣除较符合情理，对前述上诉及辩护意见予以采信。综上，经核减后，上诉人肖耀敏巨额财产来源不明数额为137.484556万元（原判认定188.639856万元－9.1万元－30万元－17.0553万元＋5万元）。
本院认为，上诉人肖耀敏身为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受或索取他人财物10次，共计人民币147.5万元、美元1万元、购物卡0.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；上诉人肖耀敏的财产、支出明显超出合法收入137.484556万元，差额巨大，不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。上诉人肖耀敏一人犯数罪，应数罪并罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定有误，量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百九十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销范县人民法院（2014）范刑初字第00282号刑事判决。
二、上诉人肖耀敏犯受贿罪，判处有期徒刑十年十个月，并处没收个人财产人民币20万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住的95日折抵刑期48日，即自2014年9月23日起至2027年8月5日止。）
三、财产的差额部分人民币137.484556万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭树杰
代理审判员 于明杰
代理审判员 张 瑛
二〇一五年八月十三日
书 记 员 徐玉洁