江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终313号
原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人张湧，曾用名张涌，男，1971年1月21日出生于四川省什邡市，汉族，研究生文化，无业，家住西藏自治区拉萨市城关区。2016年4月13日因本案被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人徐德昌，江西镜衡律师事务所律师。
辩护人徐江天，江西镜衡律师事务所实习律师。
江西省南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人张湧犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2017年6月12日作出（2016）赣0111刑初475号刑事判决。原审被告人张湧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人张湧，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、合同诈骗的事实
被告人张湧谎称其在西藏自治区阿里地区改则县麻米乡江模有砂金矿生产线，可与被害人熊某合作开采。2015年5月27日，张湧与熊某签订了一份关于合作开采江模砂金矿的《合作协议》，协议要求熊某向张湧支付人民币300万元的保证金。同年6月1日、6月8日，熊某按协议要求，在南昌市青山湖区北京东路兆丰大厦其经营的江西省林洋实业发展有限公司内通过网银转账方式将共计人民币300万元的保证金汇至张湧账户。
2015年8月25日，被告人张湧谎称其在阳某处购买了2台开采砂金矿的滤槽等设备，要被害人熊某向某支付设备款人民币55.6万元。同年8月25日、8月28日熊某通过转账方式将共计人民币55.6万元汇至张湧提供的阳某账户，该款实际被张湧用于返还其所欠阳某的债务。
2015年9月11日，被告人张湧谎称其还有一条砂金矿生产线可交由被害人熊某开采，但要求熊某向其支付人民币100万元。当日，熊某通过转账方式将人民币100万元汇至张湧账户。
被告人张湧在取得被害人熊某人民币455.6万元后，将其中人民币315万余元转账至阳某、黄某、代某、汤某、崔某、任某、俞某等人账户，用于偿还其个人债务，其余款项被其个人挥霍，收取的合同款均未被用于履行相关砂金矿开采项目。
二、诈骗的事实
2015年8月21日，被告人张湧以有北京来的领导到西藏自治区阿里地区视察砂金矿，需要车辆接送为借口，谎称能将其弟弟张某1的牌号川Ａ×××××雷某越野车以人民币100万元的低价出售给熊某，骗得熊某人民币100万元。
2016年4月13日，被告人张湧在四川省成都市接公安机关电话通知后被公安民警带至公安机关接受调查而归案。
上述事实，有相应证据证实。原审判决认为，被告人张湧以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人共计人民币455.6万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张湧以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人人民币100万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人张湧犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年一个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元；二、追缴被告人张湧的违法所得人民币555.6万元用以退赔被害人熊某。
上诉人张湧提出，1、其与熊某之间的经济纠纷属于民事纠纷，一审判决合同诈骗属事实认定错误；2、其没有非法占有熊某100万元的故意，其系借熊某的钱买车，熊某出资购车的行为属于合同履行事项，一审判决认定其构成诈骗罪的事实与罪名认定错误。请求二审改判无罪。
辩护人提出，1、上诉人张湧接到公安民警电话通知后归案的行为应认定为自动投案，如实交代了自己的犯罪事实，应认定张湧成立自首，应依法减轻处罚。2、上诉人张湧与熊某之间的经济纠纷属于民事纠纷，一审判决上诉人合同诈骗属事实认定错误；3、上诉人张湧以领导用车为由让熊某出资购车的行为属于合同履行事项，一审判决认定上诉人构成诈骗罪的事实与罪名认定错误。
经审理查明，二审查明的事实与原判决认定的事实一致。有以下经原审当庭质证、认证的证据予以证实：
一、合同诈骗事实
1、合作协议，证实2015年5月27日，上诉人张湧与被害人熊某就共同合作整理开发西藏阿里地区改则县麻米乡江模砂金矿达成协议，由熊某支付300万元保证金，张湧保证熊某三个月内能开工，如未开工十五天内退回保证金。
2、银行转账记录，证实2015年6月1日，被害人熊某向上诉人张湧转帐人民币100万元（张湧将其中20万元转至黄某账户、10万元转至俞某账户、51万元转至张湧的卡号62×××78、4万元转至阳某账户）；2015年6月8日，熊某通过史明兰银行账户向张湧三次分别转帐人民币45万元、人民币100万元、人民币55万元（张湧将其中50万元转至代某账户、10万元转至任某账户、26万元转至汤某、30万元转至黄某账户、20万元转至崔某账户、6万元转至阳某账户，分多笔29.5万元转至张湧或张某2账户）；2015年9月11日，熊某通过史明兰银行账户向张湧转账人民币100万元（张湧将其中84万元转至阳某账户）。
3、西藏自治区人民政府关于在全区范围内禁止开采砂金矿的通知、西藏自治区国土资源厅耕地保护处出具的查询结果，证实自2006年1月1日起，西藏自治区全面禁止开采砂金矿；西藏华龙环境治理有限公司未在西藏自治区国土资源厅办理阿里地区改则县麻米乡江模土地整治项目。
4、联合开发协议，证明2009年4月7日，阳某与张湧（以西藏昊东矿业有限公司的名义）签订了采矿协议。
5、银行转账凭证，证实2009年至2010年，谭某汇款给张湧近1000余万元。
6、营业执照，证实熊某为江西省林洋实业发展有限公司法定代表人。
7、被害人熊某的陈述，证实2015年5月份，在江西省国土资源厅不动产登记局局长刘某1的介绍下，其到成都跟张某2（即张湧）见面谈开采砂金矿的事，张某2说他在西藏阿里地区有四条开采砂金矿的生产线，同意将其中一条开采砂金矿的生产线与其合作，但要其给张某2300万元作为保证金，如果三个月内未开工，保证金就会在十五天内退还给熊某。当时其向张某2提出要去西藏阿里看一下开采砂金矿的地方，张某2说阿里那边手续已经全部办好了，到时候通知其上设备就可以开采砂金矿了。2015年5月27日其同朋友严跃军去成都和张某2签订了一份开采砂金矿的合作协议。2015年6月1日，其在其公司里通过建设银行网上银行向张某2的建设银行账户转了100万元。2015年6月8日，其叫公司出纳史明兰通过她的农业银行网上银行账户向张某2的农业银行账户转了一笔45万元和一笔100万元，当天通过史明兰建设银行账户向张某2的建设银行账户转了55万元。2015年8月25日，张某2又跟其说他在阳某那里买好了两台滤槽（开工用的设备），设备款45.6万元，让其把45.6万元设备款汇给阳某，其叫朋友周某通过农业银行账户向某的农业银行账户转了45.6万元设备款；过了三天，张某2又打电话跟其说再汇10万元给阳某购买设备，其又叫周某通过农业银行账户向某的农业银行卡里转了10万元。到了2015年9月11日，张某2问其要不要开采砂金矿的第二条线，这第二条线只要交100万元就可以开采了，并要其立即把钱汇给张某2，否则张某2就与别人合作，其同意做第二条线，在2015年9月11日当天就叫史明兰通过招商银行账户向张某2中国农业银行卡里转了100万元。2015年9月18日，其和张某2从阿里回拉萨的途中，张某2在检查站刷身份证时被发现是网上逃犯，被西藏阿里地区公安局抓获了，这时才知道张某2是骗子，经过多方打听阿里地区根本就没有什么金矿可以开采。
8、证人阳某的证言，证实自2008年9、10月份至2009年8月份期间，张湧以可以帮其办理西藏阿里地区普兰县土地整理恢复植被业务的名义陆续叫其给了1170万元，但是张湧一直没有办下来，其就逼着张湧还钱，2010年张湧陆续还了390万元，中途一直逼张湧还钱，直到2015年张湧又陆续还了100多万元。其和张湧之间就只有2008年这一次的业务关系往来，从那次以后就没有再一起合作过任何项目。张湧与其从来就没有谈过共同合作整理开发西藏阿里地区改则县麻米乡江模砂金矿的项目，其在张湧与熊某的合作协议里不占任何比例，也不知道他们签订了合作协议的事。其没有以西藏华龙环境治理有限公司的名义向西藏自治区人民政府申报整理开发阿里地区改则县麻米乡江模砂金矿项目，也没有以其他任何名义向西藏自治区人民政府申报整理开发阿里地区改则县麻米乡江模砂金矿项目。2015年8月25日、8月28日周某农业银行账户转给其农业银行卡里的两笔共计55.6万元是其一直逼张湧还以前给张湧办事的钱，张湧没有委托其购买漏槽设备。张湧在2015年期间总共还了100多万元钱给其，还差500万元左右没有归还。
9、证人周某的证言，证实其与熊某是多年的朋友关系，通过熊某认识的张湧，因为其有开采砂金矿的技术人员和工人，所以熊某就叫其一起做西藏阿里地区改则县麻米乡江模砂金矿的开发项目。2015年8月下旬熊某跟其说张湧找人帮忙购买好了开采砂金矿的漏槽设备，张湧给了户名叫阳某的农业银行账户，其当时就在西藏阿里地区通过农业银行账户向某的农业银行账户把两笔总金额55.6万元购买漏槽设备的钱转给了叫阳某的人。2015年8月份左右，熊某跟其说“张湧说西藏政府在催他开工，要张湧在2015年9月1日前就要去阿里地区改则县麻米乡江模开工开采砂金矿”。张湧就叫熊某安排好开采砂金矿的技术人员和工人在2015年9月1日前就要去阿里地区改则县麻米乡江模等开工。2015年8月底，其从湖南老家这边带了开采砂金矿的技术人员和工人大概30余人坐火车到了西藏拉萨等开工，一直在西藏拉萨市等到了11月2、3日，就感觉一直在被张湧欺骗，其就带着技术人员和工人离开拉萨市到成都去等开工的消息，后来这件事就这样一直拖着，没有结果。
10、证人刘某1的证言，证实其是2014年7、8月份在北京开会时通过中国地质矿业总公司副总经理杜某介绍认识的张某2（即张湧），杜某介绍张某2在阿里开过矿，张某2跟其说他在阿里工作过，前几年在西藏开采砂金矿。其就跟朋友熊某说了这件事，当时熊某也有意向想到西藏做开采砂金矿，其就打电话与张某2约好到成都见面谈谈合作的事。2015年5月中旬，其和熊某在成都见到了张某2，张某2当时拿出他手机里拍的有领导签字同意开采砂金矿的报告给其和熊某看，当时口头谈了一些合作事宜。事后听熊某说与张某2签订了一份合作协议。
11、证人代某的证言，证实其与张某2（即张湧）是朋友关系。张某2在2015年6月8日打电话给其说因为欠人家钱没还，有两辆汽车被人家扣了，张某2不敢去和对方见面，所以就叫其去帮他解决这件事情。张某2当时就转账40万元给其，其拿到钱之后把钱给了对方，就帮张某2把汽车拿了回来，汽车是张某2自己叫来的人开走的。2015年6月9日张某2转账的10万元是张某2归还以前欠其的钱。
12、证人谭某的证言，证实2009年上半年其通过老乡阳某介绍认识了张某2（即张湧），当时阳某告诉其说张某2在西藏的关系很广，可以拿到西藏自治区普兰县拉昂砂金矿井复坑回填、植被恢复和地质灾害治理的项目。然后阳某带其同张某2见了面，张某2说他名下的“西藏昊鑫矿业有限公司”可以帮助谭某拿到西藏自治区普兰县拉昂砂金矿井复坑回填、植被恢复和地质灾害治理项目的批文。工程项目是以西藏昊鑫矿业有限公司的名义去做，但是所有的费用是由其和阳某出资。其一共支付了1051万元给张某2，其中其直接转给张某2450万元，转给张某2指定人的账户420万元（其中吴洪林220万元、潘峰200万元），另外还转了181万元给阳某，然后再由阳某转给张某2。其将钱汇给张某2之后，张某2就说工程马上就可以开工，叫其准备好开工设备和工人。张涌还提供了一份西藏自治区国土资源厅矿业管理处“关于西藏昊鑫矿业有限公司申请西藏自治区普兰县拉昂砂金矿井复坑回填、植被恢复和地质灾害治理的回复”给其，叫其等，其和阳某从2010年上半年一直等到了2010年11月份都没有等到开工的消息。因为工程一直迟迟都不能开工，其就找到张某2，张某2说如果没有做成他以后会加倍补偿，以后随便弄个工程给其做都可以赚回来。因为这个事情是阳某介绍的，其就叫阳某写了一张2800万元的欠条，包含其汇的钱和造成的损失。到后来就找不到张某2，其就叫阳某去催张某2还钱，至今为止其一共收到了大概200多万元还款。
13、上诉人张湧的供述，供认2015年4、5月份，其在其朋友刘某1局长（在江西省国土资源厅工作）的介绍下，同熊某在成都市初步谈好了合作到西藏自治区阿里地区改则县麻米乡做开采砂金矿的生意，但要熊某交纳300万元的保证金。2015年5月27日其和熊某在成都市君悦酒店签订了共同合作整理开发西藏阿里地区改则县麻米乡江模砂金矿的合作协议。熊某后来就按照这份合作协议把300万元保证金通过银行汇款给了其。在西藏阿里地区改则县麻米乡江模开采砂金矿要到西藏自治区国土资源厅申报办理采矿许可证手续并且还要向有关部门申报批准才能去开采，其没有到西藏自治区国土资源厅申报办理采矿许可证手续，因为几年前西藏自治区人民政府就不允许任何单位和个人在西藏自治区开采砂金矿，采矿许可证手续肯定不会批的。大概是2005年9月西藏自治区人民政府就开始禁止开采砂金矿了。2015年8月份其叫阳某帮熊某购买好了一些准备开工用的漏槽设备，让熊某又转了40万元-50多万元给阳某。2015年9月份其又跟熊某联系说，只要熊某交100万元给其，就多拿一条开采砂金矿的生产线给熊某开采，熊某在2015年9月份通过银行又转了100万元到其银行账户里。这第二条开采砂金矿的生产线当时还没有确定开采砂金矿具体地方。其看过了公安机关出示的银行汇款转账单，其通过其本人和阳某、张某1账户总共收到熊某转给的556.1万元属实，其中大概转了将近200万元给阳某，剩余的钱其在西藏开销用掉了。其与熊某签订合作协议时，熊某应该不知道政府不允许单位和个人开采金矿的事。2015年5月份其在成都与熊某、刘某1洽谈到西藏自治区合作开采砂金矿事宜时，其拿手机里有自治区领导在贵州一家公司向西藏自治区申请复坑回填项目申请报告上请西藏阿里地区安排复坑回填的批示的照片给熊某和刘某1看了一下。其还给黄某的60万元、俞某的10万元、崔某的20万元、代某的50万元、任某的10万元、汤某的25万元都是张湧还以前向他们借的钱。其在2015年6月1日收到熊某的100万元合作款后，通过建设银行账户转了3万元给曾丹妍（张湧的前妻）银行账户；在2015年6月8日收到熊某公司会计史明兰转的200万元合作款后，通过农业银行账户转了3.2万元给曾丹妍用于曾丹妍生的小孩的生活费。
上述证据，互为印证，足以证实本节事实，本院予以确认。
二、诈骗事实
1、银行转账凭证，证实2015年8月21日，被害人熊某向张湧的弟弟张某1账户转帐人民币100万元（张湧将其中45万元转至郑某账户、10万元转至黄某账户、44.99万元转至张某2卡号62×××19）。
2、车辆信息查询单、企业信息查询通知单，证实张湧的弟弟张某1名下仅有奥拓牌轿车一辆，牌号川Ａ×××××雷某小型越野客车为成都市武侯区成锦铁艺装饰厂所有，该厂投资人是董某。
3、被害人熊某的陈述，证实2015年8月份张湧跟其说北京的领导马上要来西藏阿里地区视察开采砂金矿，需要一部越野车接送，张湧的弟弟张某1有一部雷某570越野车闲在手里，只开了两万多公里，如果买雷某570新车需要170多万元，上完牌照费用大概要200万元左右，张湧跟张某1已经说好了把这辆车作价100万元卖给其，其在西藏阿里见过这辆车，牌照是川Ａ×××××。2015年8月21日，其通过农业银行账户汇了100万元到张湧指定的张某1的农业银行卡里。
4、证人董某的证言，证实牌号川Ａ×××××的雷某570越野车是其于2012年购买的，挂在自己公司的名下，一直都是其本人在使用。张湧是董某姐夫张某1的哥哥，张某1和成都市武侯区成锦铁艺装饰厂没有任何关系。其从来没有想过将这辆雷某570越野车卖掉。
5、证人郑某的证言，证实2015年7月份张湧打电话要其帮他买辆雷某570黑色越野走私车，后来张湧发了一个川Ａ×××××的车牌给其，叫其按照川Ａ×××××这辆车子的车辆信息做好后，将这辆车子开到西藏拉萨交给张湧。2015年8月份其就帮张湧买好了车子，2015年8月下旬其将挂了牌照川Ａ×××××的雷某570黑色越野走私车开到拉萨市交给了张湧。张湧在2015年8月22日将买车款45万元汇到了其农业银行账户上。
6、上诉人张湧的供述，供认2015年8月份其跟熊某说在阿里地区办开采砂金矿的事要买一辆车子来跑，其说其弟弟张某1正好有一辆雷某570汽车，只开了2万多公里，如果买新车要花170多万元，办完上牌等手续要花到180多万元，已与张某1说好把这辆雷某570汽车作价100万元卖给其，等赚了钱再补点钱给张某1，其就叫熊某转了100万元购车款到张某1的银行账户里。这辆雷某570汽车是张某1岳母的车子，车子挂靠在张某1妻子家里的一家公司名下。张某1收到了熊某转的这100万元购车款后又汇给其了。
上述证据，互为印证，足以证实本节事实，本院予以确认。
证明上述事实的其他证据有：
1、户籍证明、常住人口信息，证实上诉人张湧，曾用名张某2、张某3，有两个公民身份号码，分别是（藏族），510625197102161975（汉族）。
2、归案经过、在押人员信息表，证实2016年4月13日，上诉人张湧在四川省成都市接公安机关电话通知后被公安民警带至公安机关接受调查而归案。
3、商品房买卖合同、查封决定书、查封通知书，证实公安机关依法查封了张湧的房产（分别位于西藏自治区拉萨市金珠西路附122号盛遇滨江小区别墅5栋2号、成都市高新区锦辉西二街388号16栋1单元2101室、成都市高新区锦辉西二街77号20栋负一楼254号车位）。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张湧明知2005年9月份西藏自治区人民政府就开始禁止开采砂金矿，仍虚构其在西藏自治区阿里地区改则县麻米乡江模有砂金矿生产线，骗取被害人熊某的信任，与熊某签订不可能履行的合同，骗取熊某保证金，且虚构开采砂金矿需要购买设备、开采第二条砂金矿生产线继续骗取熊某财物，共计人民币455.6万元，数额特别巨大，用于偿还其个人债务、挥霍，具有非法占有他人财物的直接故意，上诉人张湧在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人共计人民币455.6万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人张湧虚构将其弟弟张某1名下的雷某越野车以人民币100万元低价出售给熊某，骗取被害人熊某人民币100万元，用于购买走私车、归还欠款和转至其个人账户，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人张湧以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人人民币100万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对上诉人张湧及其辩护人提出张湧与熊某之间属民间经济纠纷，张湧不构成合同诈骗的上诉理由、辩护意见不予采纳，对上诉人张湧提出不构成诈骗罪的上诉理由不予采纳。关于辩护人提出张湧以领导用车为由让熊某购车的行为仍属于合同履行事项，上诉人不构成诈骗罪的辩护意见，经查，越野车与滤槽设备性质不同，并非是开采金矿所必需的硬件设备，辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于辩护人提出上诉人张湧具有自首情节的辩护意见，经查，虽然上诉人张湧接公安机关电话通知后被公安民警带至公安机关接受调查而归案，其归案后未如实供述罪行，该情形不符合自首情节的法律规定，该辩护意见不予采纳。上诉人要求改判无罪的上诉请求与事实、法律不符，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 萍
审判员 叶 京
审判员 潘 建
二〇一七年八月八日
书记员 欧阳龙翔