山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁13刑终18号
抗诉机关临沂市河东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马琐，男，1986年11月19日出生于山东省兰陵县，回族，初中文化，个体工商户，住兰陵县。2015年5月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，7月8日被取保候审，10月30日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人黄海洋，山东品众元律师事务所律师。
原审被告人刘中凡，男，1982年9月1日出生于临沂市河东区，汉族，初中文化，务工，住河东区。因犯强迫卖淫罪于2010年1月28日被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。2015年5月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
原审被告人李玉华，曾用名李北斗，男，1987年10月19日出生于临沂市兰山区，汉族，初中文化，务工，住兰山区。2015年4月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。2016年9月12日因刑满被释放。
原审被告人袁凯，男，1989年5月20日出生于临沂市兰山区，汉族，初中文化，务工，住兰山区。2015年4月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。2016年9月12日因刑满被释放。
原审被告人胡国伟，男，1987年11月3日出生于临沂市兰山区，汉族，初中文化，务工，住兰山区。2015年5月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，7月8日被取保候审。
原审被告人郑阳，男，1992年7月26日出生于临沂市兰山区，汉族，初中文化，务工，住兰山区。2015年5月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，7月8日被取保候审。
临沂市河东区人民法院审理河东区人民检察院指控原审被告人刘中凡、马琐、李玉华、袁凯、胡国伟、郑阳犯寻衅滋事罪一案，于二O一五年十一月十七日作出（2015）河刑初字第445号刑事判决。临沂市河东区人民检察院在法定期限内提出抗诉；原审被告人马琐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派检察员王晓光出庭履行职务，被告人马琐及其辩护人黄海洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马琐租用张某的房屋经营饭店，因长期未付租金，张某对饭店予以断电。被告人马琐遂指使被告人刘中凡、胡国伟、郑阳、李玉华、袁凯伺机毁坏张某的车。被告人刘中凡经数次踩点，于2015年2月19日（春节）早晨在河东区太平街道大太平村发现张某车牌号为鲁Ｑ×××××宝马牌轿车停放在其家附近路上，于是电话告知被告人马琐。被告人马琐电话通知被告人李玉华等人前去砸车。被告人袁凯驾驶桑塔纳牌小型轿车载被告人李玉华、胡国伟、郑阳至河东区滨河东路一路段，在被告人刘中凡的带领下找到张某的车。被告人刘中凡负责望风，被告人袁凯负责开车，被告人胡国伟、郑阳、李玉华三人持斧头将张某的车前挡风玻璃、传感器、前机盖毁坏，经鉴定，损失价值16800元。
另查明，2015年4月13日，被告人袁凯、李玉华被抓获归案。2015年5月21日，被告人马琐、刘中凡、胡国伟、郑阳到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。
再查明，被告人马琐已与被害人张某达成调解协议，张某对所有被告人表示谅解。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的被害人张某的陈述，山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，现场照片，作案工具照片，扣押物品清单，受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、刑事审判书、和解书、收到条、谅解书等书证，被告人马琐、刘中凡、李玉华、袁凯、胡国伟、郑阳的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人刘中凡、马琐、李玉华、袁凯、胡国伟、郑阳任意毁损他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，应予惩处。被告人刘中凡系累犯，依法对其从重处罚。在共同犯罪中，被告人马琐所起作用较大，可酌情对其从重处罚。被告人马琐、刘中凡、胡国伟、郑阳主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以对四被告人从轻处罚。被告人李玉华、袁凯归案后认罪态度较好，被告人马琐与被害人达成赔偿协议，六被告人取得被害人的谅解，综合考量上述情节，依法对被告人刘中凡从重处罚，对被告人马琐、李玉华、袁凯、胡国伟、郑阳从轻处罚。对被告人胡国伟、郑阳依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（三）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款、第六十七条第一、三款，第七十二条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人刘中凡犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。二、被告人马琐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人李玉华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。四、被告人袁凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。五、被告人胡国伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。六、被告人郑阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。七、扣押物品由扣押机关依法处理。
宣判送达后，临沂市河东区人民检察院以“原判认定被告人马琐构成自首属适用法律错误”为由，提出抗诉。临沂市人民检察院提出相同的支持抗诉意见。原审被告人马琐不服，以“量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1、本案中上诉人马琐的行为构成自首；抗诉机关未对本案量刑提出抗诉，故本案不能突破上诉不加刑的原则。2、对上诉人马琐依法应以故意毁坏财物罪定罪处罚。3、本案被害人有重大过错，上诉人马琐案发后投案自首，无前科劣迹，赔偿被害人的经济损失并取得谅解，请求对上诉人马琐减轻处罚。
经二审审理查明，2015年5月21日9时20分，上诉人马琐到临沂市公安局河东分局太平派出所投案称：“我是来投案自首的。今年大年初一我指使别人把大太平村张某的宝马车给砸了”。但随后在供述相关事实时，又否认其指使别人砸车的事实，辩解其投案的原因是因为案件是因自己引起，心理和感情上说不过去，感觉自己应该负责任。
2015年5月21日17时01分至17时29分，上诉人马琐在第二次被讯问时如实供述了其指使他人砸车的事实。
上诉人马琐在以后的两次讯问及庭审中，均如实供述了其犯罪事实。
上述事实，有上诉人马琐在侦查阶段的供述及原审庭审笔录予以证实。
经二审审理查明的其他事实和适用的证据与一审判决相同。
本院认为，原审判决认定上诉人马琐及原审被告人刘中凡、李玉华、袁凯、胡国伟、郑阳犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据充分。对原审被告人刘中凡、李玉华、袁凯、胡国伟、郑阳适用法律正确，定罪准确，量刑适当。
关于抗诉机关所提“原判认定被告人马琐构成自首属适用法律错误”的抗诉意见，经审理认为，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，上诉人马琐在预谋阶段首先提出砸车的犯意，并指使原审被告人刘中凡等人具体实施，故上诉人马琐的主要犯罪事实即是指使他人实施犯罪的行为。上诉人马琐虽然于案发后主动投案，但在第一次接受讯问时未如实供述其主要犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，依法不能认定其具有自首情节。抗诉机关的抗诉意见成立，依法予以支持。辩护人所提“本案中上诉人马琐的行为构成自首”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提“对上诉人马琐依法应以故意毁坏财物罪定罪处罚；本案被害人有重大过错”的辩护意见，经审理认为，上诉人马琐不能正确处理与被害人发生的租金纠纷，提议并纠集指使与该纠纷无关的人打砸被害人的轿车，应当属于借故生非，任意毁损他人财物，且情节严重的滋事行为，符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，对上诉人马琐依法应以寻衅滋事罪定罪处罚。辩护人所提上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但认定上诉人马琐系自首属于适用法律错误，依法应予纠正。鉴于上诉人马琐当庭坦白认罪，积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，综合全案情节，原审判处其有期徒刑一年零六个月能够罚当其罪，量刑适当，故二审对其刑期不再调整。上诉人马琐所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“请求对上诉人马琐减轻处罚”的辩护意见不予采纳。辩护人所提其他辩护意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱 文
审判员 宋增伟
审判员 高德玲
二〇一七年一月十六日
书记员 刘 林