广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第650号
上诉人（原审原告）：谢玉明，男，汉族，1981年2月7日出生，住广东省化州市。
委托代理人：胡火清，男，1944年2月18日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区。
被上诉人（原审被告）：广州海运（集团）房地产开发有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：董惠超，职务：董事长。
委托代理人：黄锡峰，广东百高律师事务所律师。
委托代理人：黄亮，该公司职员。
上诉人谢玉明因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民一初字第1813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢玉明在原审诉请判决：1、广州海运（集团）房地产开发有限公司（以下简称海运公司）支付谢玉明克扣拖欠的工资款541992元（2007年8月至2013年2月28日，（6712＋1000＋500）×66个月）及赔偿金541992元。2、海运公司于2013年3月1日与谢玉明解除无固定期限劳动合同关系；3、海运公司支付谢玉明解除无固定期限劳动合同的经济补偿金67120元（2003年3月-2013年2月，6712元×10个月）。
海运公司在原审辩称，谢玉明诉请没有事实和法律依据，理由如下：1、海运公司从2007年8月起至今因为公司内部问题，无法继续运营，一直处于停业、停产状态。海运公司在此期间没有安排谢玉明工作，谢玉明也没有为海运公司提供工作，因此谢玉明无权要求海运公司支付劳动报酬。谢玉明在长达6、7年中，未对没有收到工资提出任何异议，不符合逻辑和常理；2、谢玉明自2007年9月起已经转至广州中贷房地产公司工作和参保，因此2007年9月起，谢玉明已经实际与海运公司终止劳动关系；3、谢玉明诉请赔偿金不在劳动争议范围内，没有法律依据，应予以驳回；4、谢玉明经济补偿金计算期限存在错误，劳动合同法在2008年1月才开始实施，2008年1月1日前的年限不应该计算在内；5、谢玉明诉请已过仲裁时效，不应予以支持。
原审法院审理查明：谢玉明于2007年3月1日进入海运公司处工作，任董事会秘书。同日，双方签订无固定期限劳动合同，合同约定无固定期限从2007年3月1日起，谢玉明税前工资为6712元／月，执行标准工时制度。2007年8月30日，双方签订劳动合同补充协议，协议约定海运公司每月向谢玉明补助房屋补贴1000元、通讯费用500元。海运公司从2007年8月起没有向谢玉明发放工资。
海运公司企业注册基本资料显示，海运公司的企业状态为已开业，海运公司的股东分别为北京建工集团有限公司、广东中岱企业集团有限公司及苏大勇。广东中岱房地产发展有限公司为谢玉明参加2007年7月至2008年8月、2009年1月至2009年9月、2010年11月、12月、2011年4月的社会保险。2008年4月1日起，广州市最低工资标准调整为860元／月，2010年5月1日起，广州市最低工资标准调整为1100元／月，2011年3月1日起，广州市最低工资标准调整为1300元／月。
谢玉明于2013年3月12日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、海运公司支付谢玉明2007年8月1日至2013年2月28日被克扣、拖欠的工资550204元及其100%的加倍赔偿金550204元；2、海运公司支付谢玉明经济补偿金70476元；3、确认谢玉明于2013年3月1日解除与海运公司的劳动合同关系。该委员会以穗海劳人仲案非终字（2013）463号案受理。
在该案中，海运公司主张因单位股东之间出现纷争，双方诉诸法院，其单位位于琶洲工地的建设工程从2007年8月起停工，期间其单位停止运营，处在停业状态，没有安排谢玉明工作。海运公司提供了本院出具的关于海运公司与北京建工集团有限责任公司执行仲裁一案的《执行裁定书》、银行关于海运公司对公人民币结算账户的销户通知书、停止结算通知书、税务局关于海运公司未按规定申报纳税事项的责令限期改正通知书以及工商行政管理局关于海运公司未参加2007年年度检验的责令限期接受年度检验通知、听证告知书、行政处罚告知书等证据，拟证明其单位在工地停工期间没有发生业务往来，至今仍处于停业状态。
在该案中，谢玉明确认海运公司位于琶洲工地的建设工程因陷入纠纷而从2007年8月起停工，但不认可海运公司停业，并主张海运公司的法定住所在2007年8月后仍正常经营，琶洲工地退场的相关工作仍需要人员跟进处理，其正常上班至2012年年初。之后，海运公司有工作就会交代其跟进，其余时间则由其自行安排。海运公司则主张双方劳动合同已于2007年8月停业后解除，依据是谢玉明社会保险关系已转至广东中岱房地产发展有限公司，并主张谢玉明在该案提出的申请请求已超过仲裁时效。庭审中，谢玉明确认海运公司的其他工程项目受琶洲工地的影响也相继停工，并确认其就该案的工资争议一直没有向相关劳动行政部门进行投诉。谢玉明主张因海运公司一直没有向其发放工资，其已向海运公司提出解除双方劳动合同，并于2013年2月28日离职。
2013年7月19日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案非终字（2013）463号裁决书，裁决：一、确认谢玉明于2013年2月28日解除与海运公司于2007年3月1日签订的无固定期限劳动合同。二、在本裁决生效之日起3日内，海运公司一次性支付谢玉明2008年5月1日至2013年2月28日期间的生活费50272元。三、在本裁决生效之日起3日内，海运公司一次性支付谢玉明经济补偿7800元。四、驳回谢玉明的其他申请请求。
原审法院认为：谢玉明与海运公司之间存在劳动关系，双方的权益均应受到法律保护。关于双方的劳动关存续期间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条以及参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条的规定，作为用人单位的海运公司应当建立职工名册备查，并对谢玉明在其单位工作的年限负举证责任，海运公司主张其单位与谢玉明的劳动合同自2007年8月琶洲工地停工起解除，海运公司仅以谢玉明社会保险关系转移作为双方劳动合同解除的依据，未能充分举证证明其上述主张，海运公司应承担举证不能的不利后果。故对谢玉明提出因其提出解除劳动合同而于2013年2月28日离职的主张予以采纳，确认谢玉明于2013年2月28日解除与海运公司于2007年3月1日签订的无固定期限劳动合同。
关于谢玉明在2007年8月琶洲工地停工后有无向海运公司正常提供劳动的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，海运公司自2007年8月起没有向谢玉明发放工资，谢玉明应对其提出的在琶洲工地停工后其仍向海运公司正常提供劳动至2012年年初的主张负举证责任，现谢玉明未能提供充分的证据予以证明，又谢玉明在距今长达5年的时间里正常提供了劳动却未领取工资，不合常理，故对谢玉明该主张不予采信。根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，本案海运公司工地停工非因谢玉明原因造成，现海运公司没有安排谢玉明工作超过一个工资支付周期，因此，海运公司应当按照不低于当年度广州市最低工资标准的百分之八十支付谢玉明生活费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十四条的规定，谢玉明于2013年月12日向仲裁委申请仲裁，谢玉明就2008年5月1日至2013年2月28日工资的请求不受1年仲裁时效期间的限制，因此，海运公司应支付谢玉明2008年5月1日至2013年2月28日期间的生活费50272元（860元×80%×24个月＋1100元×80%×10个月＋1300元×800×24个月）。谢玉明要求海运公司支付其2007年3月1日至2008年4月30日工资的请求，因谢玉明就本案工资争议未向相关劳动行政部门主张权利救济，该请求已超《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定申请仲裁的60天时效，故不予支持。谢玉明未能提供劳动行政部门责令海运公司限期支付劳动报酬的限期整改指令书和海运公司逾期未履行该指令书的证据，故谢玉明要求海运公司支付被克扣、拖欠工资的100%加付赔偿金的请求，缺乏法律依据，不予支持。
本案海运公司自2007年8月起未向谢玉明发放生活费，谢玉明据此向海运公司提出解除双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，海运公司应按照谢玉明解除劳动合同时广州市最低工资标准为月工资标准支付谢玉明经济补偿7800元（1300元／月×6个月）。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第五十四条，《广东省工资支付条例》第三十五条及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，原审法院判决：一、确认谢玉明于2013年2月28日解除与海运公司于2007年3月1日签订的无固定期限劳动合同。二、海运公司在判决生效之日起3日内，一次性支付谢玉明2008年5月1日至2013年2月28日期间的生活费50272元。三、海运公司在判决生效之日起3日内，一次性支付谢玉明经济补偿7800元。四、驳回谢玉明的其他诉讼请求。本案受理费10元由谢玉明负担。
判后，谢玉明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、谢玉明在原审期间提交的证据形成了证据链条，足以证明谢玉明在2007年8月琶洲工地停工后仍依劳动合同约定向海运公司提供了正常劳动。原审判决关于谢玉明在2007年8月后没有向海运公司正常提供劳动的事实认定错误。二、根据工资台账保留2年以上备查的规定，海运公司对2011年2月27日至2013年2月28日期间停发谢玉明工资的原因负有举证责任，对于该期间谢玉明是否提供正常劳动，海运公司没有举证，应承担不利后果。三、原审判决认为“谢玉明在距今长达5年的时间里正常提供了劳动却未领取工资，不合常理”，忽略了以下事实，该认定不当：1、谢玉明提交的《协议书》、《中岱集团垫付预支工资表》、《过节费》、《借支单》等证据证实海运公司以“借生活费”的方式解决了谢玉明日常生活及开支；2、《社保证明》证实海运公司连续五年给谢玉明缴纳社会养老保险费用，解除了谢玉明的后顾之忧；3、涉案琶洲工地的“中岱项目”土地增值确实对谢玉明产生了巨大诱惑力，公司投资人曾伟承诺中岱项目完工后给予谢玉明提供的报酬奖励，超过了工资的价值，导致谢玉明对海运公司抱有幻想，愿意继续留在海运公司工作。四、双方劳动关系自2007年3月1日签订劳动合同至2013年2月28日谢玉明离职一直存续，谢玉明在本案诉请海运公司拖欠的工资并不存在超出仲裁时效的问题。原审判决对谢玉明2007年8月1日至2008年4月30日的工资不予支持，法律适用错误。五、谢玉明2003年3月入职海运公司的投资者中岱企业集团有限公司，于2007年3月被委派至海运公司。至2013年2月28日，谢玉明的实际工作年限是10年，海运公司依法应向谢玉明支付9.5个月工资的解除劳动合同经济补偿金，原审判决6个月的经济补偿金，法律适用不当。据此，谢玉明上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项，改判海运公司向谢玉明支付2007年8月1日至2013年2月28日期间的工资541992元及加付25%的经济补偿金135498元。3、变更原审判决第三项为改判海运公司向谢玉明支付解除劳动合同经济补偿金67120元。
海运公司二审的答辩意见与原审答辩意见一致。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
二审期间，谢玉明重新提交了原审提交的证据及部分新证据，主要目录如下：1、广东中岱企业集团有限公司于2009年12月31日出具的《情况说明》；2、海运公司的印章登记表及光盘；3、电子邮件及光盘；4、海运公司职员游海使用过的文件；5、海运公司职员潘芝林使用过的文件；6、海运公司林建华移交给谢玉明的文件；7、海运公司前职员游海、潘芝林、冯素珍的证词（潘芝林、冯素珍二审到庭陈述了书面证言的内容）；8、海运公司的招标文件（底稿）；9、中岱广场项目介绍目录（底稿）；10、谢玉明的工作照片；11、谢玉明使用公司配给使用车辆的保单及有关发票；12、中岱广场二期方案；13、海运公司介绍信管理规定、印章管理规定；14、海运公司实际控制人曾伟借用公司有关文件、执照、证件等出具的借件及空白盖章文件、授权委托书等资料的收条；15、游海移交公司有关材料的移交记录；16、特快专递邮件单。
海运公司二审质证认为：1、邮箱和电子文件未经公证，对该电子证据的三性均不予确认；2、证据中涉及的车辆是广东中岱企业集团有限公司的车辆，游海也是该公司的员工，该公司与海运公司都是独立的企业法人，这恰恰说明2011年11月份之后谢玉明并非海运公司的员工；3、上述证据无法证实2011年4月13日后谢玉明的工作情况，实际上海运公司在2011年4月13日后已经停止全部工作；4、潘芝林和海运公司存在与本案类似的拖欠工资纠纷，与本案存在利害关系，其证言不可信。
本院认为，本案争议的关键问题之一是，诉争期间内谢玉明有无向海运公司提供正常劳动。谢玉明二审提交的证据旨在证实该争议的关键事实，有利于对本案争议焦点事实的认定，
本院二审对谢玉明新提交的证据予以采纳，分别根据其证据效力对待证事实予以认定。
关于谢玉明在海运公司琶洲工地停工后直至其离职五年多的期间内有无正常提供劳动的问题，分析如下：一、房地产公司建设工地的停工与该公司的经营管理活动是否停止并无必然联系。常识恰恰是，公司因建设工地停工而后续仍会有相关事务需要处理，谢玉明提交的海运公司印章使用管理情况的证据对此提供了佐证。据此，海运公司关于琶洲工地停工后就未再安排谢玉明工作以及谢玉明没有为其提供劳动的主张，与常理不符，也与案件查明谢玉明保管海运公司印章处理有关事务的事实不符，本院不予采信。二、谢玉明提交的证据形成了完整的证据链：广东中岱企业集团有限公司出具的《情况证明》证实，谢玉明作为海运公司董事会秘书在琶洲工地停工后仍继续保管海运公司的公章；海运公司的印章登记表证实了琶洲工地停工后海运公司众多事务使用公章的情况，该表上有海运公司领导审批准予使用公章的签名，也有经办人谢玉明的签名，进一步证实了谢玉明在琶洲工地停工后仍继续在海运公司工作；证据工作电子邮件记录了谢玉明在琶洲工地停工后处理海运公司有关事务与客户沟通的情况；海运公司其他员工使用过的文件及资料移交记录等证据，一方面证实了谢玉明的工作情况，另一方面也与海运公司的印章登记表记载的印章使用情况相互佐证；海运公司实际控制人曾伟出具的借件、收条等证据，也证实谢玉明在琶洲工地停工后仍在为海运公司工作。上述证据及其他证据相互映证，证实了谢玉明的工作内容，足以认定谢玉明在琶洲工地停工后仍在为海运公司工作。原审判决认定谢玉明提供的证据不够充分，理据不足，本院予以纠正。
关于双方劳动关系存续期间的问题，根据举证责任的分配，原审法院结合双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，采信谢玉明的主张，确认谢玉明解除劳动合同的时间为2013年2月28日，于法有据，本院予以确认。海运公司主张双方劳动合同在公司2007年8月停业后就已解除，与本案查明谢玉明此后仍为海运公司工作的事实明显不符，本院不予采纳。
关于海运公司应如何向谢玉明支付拖欠工资的问题，分析如下：一、虽然房地产公司因建设工地停工而后续会有相关事务需要处理属于常识，但琶洲工地的停工给海运公司的正常运营造成重大影响也是双方确认的事实，停工初期为处理后续涉讼以及与客户的交涉等问题，谢玉明的工作可能比正常情况下还要繁忙，但这种状况显然不会持续近五年半的时间，这同样符合生活常识。二、谢玉明提交的证据虽证实琶洲工地停工后其仍在为海运公司工作，但梳理其证据可以发现，越到后期，其工作的内容越少，特别是自2011年开始，谢玉明所能罗列的工作内容已极其有限。亦即，若认定2007年8月至2013年2月谢玉明均如往常一样提供了正常的劳动，同样不合常理。三、虽然该期间谢玉明未能全部提供正常劳动的原因是海运公司经营的问题，但海运公司的停业并非出自损害劳动者权利的过错，且期间因工资支付困难双方也对工资支付的变更有过磋商，公司在经营困难的情况下提出适当降低工资，有其合理之处。参照“按劳分配”的原则，适当降低该期间的工资标准，符合公平的理念。四、谢玉明自认，该期间海运公司通过其他公司为其购买过社保，正常情况下购买社保也会扣除谢玉明的应得工资。五、如原审判决论述，劳动者在长达5年的时间里正常提供了劳动却未领取工资，确实不合常理。谢玉明也自认该期间海运公司通过其他公司支付过生活费、过节费等费用，即海运公司在该期间已向谢玉明支付了部分工资。至于已支付的数额，海运公司因公司经营管理到后期几乎瘫痪，无法提供，在情理之中；而谢玉明也无法提供准确数据。综上，本院根据案情，酌情衡量，酌定按照谢玉明正常工资水平的50%计算2007年8月至2013年2月拖欠的工资数额。
关于工资支付的期间及时效问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。本案双方劳动关系在工地停工后一直存续，谢玉明解除劳动合同终止劳动关系的时间是2013年2月28日，即该日为本案劳动争议发生之日，谢玉明于2013年3月12日提起本案劳动争议仲裁，并未超过仲裁时效。原审以超过仲裁时效为由，对谢玉明2008年5月1日之前的工资诉请不予支持不当，本院予以纠正。即本案计付谢玉明工资的期间应为2007年8月至2013年2月，共计67个月。
根据双方劳动合同及补充协议的约定，谢玉明正常情况下的月工资标准为8212元（6712元＋1000元＋500元）。据此，海运公司应向谢玉明支付的工资总额为275102元（8212元／月×50%×67月）。海运公司确因经营管理陷入困局，且双方就应否支付诉请期间工资及如何支付均有争议，故海运公司未能及时支付工资不宜认定恶意拖欠，谢玉明上诉请求判决海运公司支付拖欠工资25%的经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金的问题。谢玉明主张应将其自2003年3月入职中岱企业集团有限公司的工龄连续计算，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据谢玉明在海运公司的工作年限，应计付谢玉明6个月工资的经济补偿金。计付经济补偿金的工资标准应以谢玉明正常工作时的工资为准。即海运公司应支付谢玉明的经济补偿金为49272元（8212元／月×6个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民一初字第1813号民事判决第一项、第四项；
二、变更广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民一初字第1813号民事判决第二项为：广州海运（集团）房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向谢玉明支付2007年8月至2013年2月的工资275102元。
三、变更广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民一初字第1813号民事判决第三项为：广州海运（集团）房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向谢玉明支付解除劳动关系的经济补偿金49272元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广州海运（集团）房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
代理审判员 康玉衡
代理审判员 魏 巍
二〇一四年六月××日
书 记 员 林俊达