江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民再46号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江萍，女，1962年6月12日生，汉族，住江西省贵溪市。
委托诉讼代理人：刘琳，江西首达律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：唐恒耀，男，1960年11月5日生，汉族，住上饶市玉山县。
申诉人江萍因与被申诉人唐恒耀合伙纠纷一案，不服上饶市中级人民法院（2015）饶中民再重上终字第1号民事判决，向江西省人民检察院申诉。江西省人民检察院作出（2016）赣检民监字第63号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）赣民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员胡燕、代理检察员周慧琴出庭。申诉人江萍的委托诉讼代理人刘琳、被申诉人唐恒耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省人民检察院抗诉认为，本案二审判决认定双方当事人形成合伙关系，按照各自出资比例处理股权转让款，适用法律错误，采信证据违反法律规定，且依法应当回避的审判人员没有回避。
申诉人江萍称，二审判决否认结算单的法律效力、按股权平摊另行结算及认定被申请人垫付了25万元没有证据证明；二审判决引用的法律名称和法律内容分属两部法规，所引用的法律条文是处理尚未结算而发生争议的合伙纠纷，而非本案已结算且已履行主要义务后发生的争议，与案件性质明显不符；本案当事人请求法院对结算依法进行审查，并非请求另行结算，法院应作出支持或驳回诉讼请求的判决，但二审判决判非所请，直接提出一个新的结算方式另行结算，超出当事人的诉讼请求；二审法院变相维持已被认定为重大错案的原二审判决。故请求撤销二审判决，驳回唐恒耀的诉讼请求，并判令唐恒耀支付江萍投资收益72000元，一、二审案件受理费15310元，由唐恒耀承担。
唐恒耀辩称，其和江萍总投资为1203万元，江萍所占5%股份，实际出资376万元，25万元是借款，江萍应予返还并按三分付息。算账时唐恒耀喝了酒急着去打牌，因为平时向江萍借钱是按三分算，就先算说下午打100万元给江萍，等打麻将的时候发现账算错了。算账的时候就和江萍说好了算错了就返还的，但后来江萍拒绝返还多付的钱。
江萍向一审法院起诉请求：判令唐恒耀支付合伙股权转让款138700元。
唐恒耀提出反诉请求：判令江萍返还多支付的股权转让款20.67万元，并支付利息7.85万元(25万元垫付款自2011年8月26日按月息三分计算至2011年11月26日止，20.67万元本金按月息三分计算至2012年7月26日止)，另20.67万元本金按月息三分计算付息至全部归还之日止。
一审（重审）认定事实：2010年8月唐恒耀与他人共同在山东省威海市进行旧村改造项目投资，并成立了威海华辉房地产开发有限公司（以下简称华辉公司），唐恒耀持有该公司12.5%的股份，2011年2月21日唐恒耀收购了周振忠持有的2.5%的股份，总计在公司占股15%。江萍与唐恒耀系亲戚关系。在该公司成立之初，双方协商一致，江萍在唐恒耀名下进行投资，占唐恒耀名下股份的5%。江萍因而于2010年8月1日汇款给唐恒耀400万元，8月2日再汇款给唐恒耀100万元，合计500万元。该500万元中350万元系江萍的投资款，另150万元系借给唐恒耀的借款，该借款按月息3分计算，按季结算。对江萍的350万元投资款，唐恒耀于2010年8月15日向江萍出具了收条，内容为“收条合收到江萍用于(在)威海华辉房地产有限公司张村镇旧村改造项目投资款计人民币参佰伍拾万元正。占该项目的股份5%。以需增资按公司实际股份额支付。实际利润股份分红由唐恒耀负责支付。此据具收人:唐恒耀2010年8月15日”。而唐恒耀向江萍所借的150万元借款，其已于2010年12月23日向江萍偿清借款本息计169万元。2011年4月，因公司需增资，江萍又向唐恒耀汇款26万元。2011年8月底，公司第二次增资，唐恒耀通过汪亮告知江萍需每股增资5万元，江萍共需增资25万元，江萍称一时难以筹集款项，由汪亮转告唐恒耀由唐恒耀垫付，并按月息3分计算，唐恒耀因此为江萍垫付该笔投资款25万元。2011年11月唐恒耀选择退出华辉公司，并告知江萍准备将股份转让，江萍表示同意。2011年11月1日，唐恒耀与程兆县签订了一份《股权转让合同》，双方约定，经征得华辉公司股东同意，唐恒耀将持有该公司的15%股权转让给程兆县，股权作价1693.3万元(该股权作价款系按唐恒耀投入华辉公司的资金投入时间和金额按月息3分按季结息再将利息一并计入本金滚动计算而得出)。事后，程兆县支付给唐恒耀股权转让款1693万元，零头3000元没有支付。之后，唐恒耀于2011年11月2日汇给江萍人民币160万元，12日通过汪亮账户向江萍汇款300万元。2011年11月26日，江萍、唐恒耀对江萍投资应得利润进行过结算，唐恒耀执笔列举了350万元及26万元二笔投资款按投入时间以月利率3分计算，每季利息计入下季本金再计息的计算方式得出江萍应得利润为567.2万元，减去已支付给江萍的460万元，还应支付107.2万元。唐恒耀将该清单交给江萍，并于当天通过周小玲账户向江萍汇款100万元。但双方均未在该清单上签名。事后，唐恒耀认为该清单计算错误，未认可其效力。另，唐恒耀在华辉公司的出资情况为：2010年8月14日62.5万元；2010年8月19日12.5万元；2010年8月14日500万元；2010年10月11日62.5万元；2010年10月20日187.5万元；2011年1月10日65万元；2011年2月21日100万元；2011年2月21日63万元；2011年4月15日50万元；2011年4月19日25万元；2011年8月29日5万元；2011年8月29日70万元；以上共计人民币1203万元。
一审法院认为，江萍、唐恒耀虽然没有签订共同投资协议，但对双方共同出资唐恒耀在华辉公司的股权的事实并没有异议。后唐恒耀在征得江萍同意后将其名下15%的股权转让，得转让款1693万元，该财产应为合伙财产。对合伙财产的分配，本应按照双方的出资额比例分配，但由于在整个投资过程中，江萍、唐恒耀双方并未按各自所占股份的比例按时交纳出资，在先期出资时，江萍出资更多，即唐恒耀使用了江萍的资金，而对该事实，唐恒耀并未如实告知江萍。且唐恒耀在2011年2月份之前，其所占公司的股份也仅为12.5%，并没有达到15%。2011年2月份收购了他人的2.5%股份才达到15%的股份。按江萍、唐恒耀双方之间的交易习惯，一方要使用对方的资金，是按月息3分按季计息的，根据本案的客观事实，唐恒耀是在江萍不知情的情况了使用了江萍的资金，故在江萍对合伙财产按照所占股份分配利润存有强烈分歧意见的情况下，应适用公平原则处理本案，而不宜完全按照出资比例进行分配。且事实上，唐恒耀所转让给程兆县的15%的股份所得的1693.3万元的转让款，也是按照其在公司所投入资金的时间及金额以月息3分按季结算利滚利计算而来的。同时，江萍、唐恒耀在2011年11月26目进行结算时，唐恒耀也是按此种结算方法与江萍进行结算的，只不过是事后反悔。故对江萍要求唐恒耀告支付余款7.2万元的诉讼请求予以支持。江萍主张股权受让人程兆县另外支付了20万元补偿款给唐恒耀，江萍应得三分之一，对该主张江萍没有充分证据予以证明，且程兆县对此事也予以否认，故对江萍的该项诉讼请求不予支持。唐恒耀反诉要求江萍返还唐恒耀多支付的股权转让款20.67万元，并支付利息7.85万元(25万元垫付款自2011年8月26日按月息3分计算至2011年11月26日止，20.67万元本金按月息3分计算至2012年7月26日止)，另20.67万元本金由江萍按月息3分计算付息至全部归还给唐恒耀之日止。如前所述，根据本案的实际情况，不应以双方约定的股份进行分配，而应以各自的出资金额及出资时间接月息3分按季结算滚动计算利润。对于唐恒耀垫付的25万元投资款，从江萍、唐恒耀双方于2011年11月26目的结算清单上看，唐恒耀在计算江萍应得利润时，并没有将其为江萍垫付的25万元的投资款计入江萍的投资成本中，而这种计算方法与江萍、唐恒耀之间的借款利息的计算方法及双方在本案中应得的合伙财产的分配计算方法是一致的，即借款利息为:以月息3分，按季结算滚动计算；投资利润为:按投资成本以月息3分，按季计算滚动计算，该两项相抵为0。故对唐恒耀的反诉请求不予支持。
一审判决：一、唐恒耀于本判决生效之日起十日内支付给江萍股权转让款计7.2万元；二、驳回江萍的其他诉讼请求；三、驳回唐恒耀的反诉请求。本案受理费3074元，反诉费5578元，合计8652元，由江萍负担1574元，由唐恒耀负担7078元。
唐恒耀不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判江萍返还合伙分配款30.85万元。
二审法院认定事实：2010年8月唐恒耀与他人共同在山东省威海市进行旧村改造项目投资，并成立了华辉公司。江萍以唐恒耀的名义进行投资，江萍和唐恒耀共同以唐恒耀的名义持有公司15%的股权，总投资额为1203万元（江萍持有其中5%的股份，投资401万元)。该投资的经营管理事宜由唐恒耀负责，江萍未实际参与公司的经营管理工作。2011年8月底，公司因增资需要，唐恒耀通过汪亮告知江萍需每股增资5万元，江萍共需增资25万元，江萍称一时难以筹集款项，由注亮转告唐恒耀由唐恒耀垫付，并按月息3分计算，唐恒耀因此为江萍垫付该笔投资款25万元，江萍借款后未予偿还。2011年11月唐恒耀选择退出华辉公司，并告知江萍准备将股份转让，江萍表示同意，并得股权转让款1693万元。其他查明事实与一审(重审)查明的事实一致。
二审法院认为，本案诉辩双方的争议焦点为：一、关于股权转让款1693万元如何分配的问题；二、关于唐恒耀为江萍垫付的投资款25万元如何处理问题。
一、关于股权转让款1693万元如何分配的问题。涉案证据唐恒耀书写的结算单，虽属唐恒耀书写，但未经双方当事人签字确认，且唐恒耀对江萍认为应当依据该结算单进行分配的意见不予认可，依据民事诉讼证据规则的规定，该证据依法不能作为本案股权转让款的分配依据，对该结算单的证据效力不予认定。本案中虽然双方当事人之间没有签订合伙协议，但双方对合伙关系并无异议。双方应对合伙期间产生的利益共享，风险共担。根据《公司法》的有关规定:“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务”，本案分割的财产全部为股权转让款1693万元，在双方未约定对合伙财产如何处理又协商不成的情况下，应当按照各自出资额占双方全部出资额的比例进行分配，依据本案查明的事实，江萍应当分得股权转让款1693万元中的三分之一即564.33万元。
二、关于唐恒耀为江萍垫付的投资款25万元如何处理。唐恒耀在合伙过程中为江萍垫付投资款25万元，双方还约定了利息支付方式，且江萍对此借款也予以认可，该垫付投资款的行为对双方而言实际是一种借款行为，属于借款合同法律关系，而本案案由为合伙协议纠纷，属合伙法律关系，不宜合并审理。对该25万元借款合同纠纷，本案中不作处理，唐恒耀可另行主张权利。
综上所述，唐恒耀应当向江萍支付股权转让款564.33万元，唐恒耀已经支付了560万元，故还应支付4.33万元。公司成立后江萍未参与公司的经营管理，而唐恒耀在管理过程中投入了大量的精力，也垫付了差旅、食宿等较多费用，一审法院按照公平原则处理，只考虑到江萍的利益，而未考虑唐恒耀的付出的情况下按公平原则处理不当，应予纠正。
二审判决：一、撤销江西省玉山县人民法院(2012)玉民一重初字第960号民事判决；二、由唐恒耀于本判决生效之日起十五日内向江萍支付股权转让款人民币4.33万元;三、驳回唐恒耀的其他诉讼请求。一审案件受理费8652元，二审案件受理费6658元，合计15310元，由唐恒耀负担9186元，由江萍负担6124元。
本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：2011年11月26日的结算清单能否作为双方结算的依据。2011年11月26日，唐恒耀以江萍实际出资额376万为本金、月息3分、按季滚动结算了江萍的利润，且亲手书写了结算清单，并于当日履行了107.2万元付款义务中100万元，江萍对此予以认可，应当视为双方就合伙收益结算问题达成了一致意见，该结算清单可以作为双方结算的依据，唐恒耀还应支付江萍7.2万元。至于唐恒耀关于结算时忘记扣除借给江萍的25万元、结算错误的辩解理由不能成立。主要理由是：第一，案卷中有六份笔录涉及唐恒耀与程兆县之间的股权转让款结算方式问题，其中程兆县在面对不同的陈述对象作出了两种不同的陈述：在唐恒耀的委托诉讼代理人毛坤满制作的调查笔录中称系直接作价1693.3万元，在贵溪市公安局治安大队制作的询问笔录及一审法院制作的调查笔录中均称按唐恒耀每笔投资款月三分利息按季度结算；唐恒耀与程兆县签订《股权转让合同》鉴证人陈某在贵溪市公安局治安大队、一审法院制作的两份调查笔录陈述相同，称按唐恒耀投资的资金及投资时间分段按季结息并按季的利息滚动计算，后来程兆县转给他人亦是按一样的计算方式计算转让款；汪亮在毛坤满制作的调查笔录中称转让款1693.3万元大概是按3分息计算。综上，关于唐恒耀与程兆县之间的股权转让款结算方式问题，程兆县在面对唐恒耀的委托诉讼代理人时作出了与唐恒耀诉讼意见一致的陈述，而在面对公安、法院时作出了不同的陈述。基于公安、法院的工作性质及其权威性，在大多数情况下，公安、法院所制作的笔录比当事人自己制作的笔录更能反映客观事实，且程兆县在面对公安、法院时作出的陈述与陈某、汪亮的陈述相吻合。因此，根据当事人及相关案外人的陈述，可以认定唐恒耀与程兆县之间的股权转让款是以投入资金加3分利息的方式为基础结算的。第二，虽然江萍与唐恒耀在华辉公司共同占有股份，但两人出资时间、金额是不同的，如果单纯的按照所占股份比例分配股权转让收益，明显缺乏公平性，而按照资金投入时间计息的方式计算，则更加公平合理，也符合双方及华辉公司股权转让的交易结算习惯。第三，唐恒耀在结算当日就履行了绝大部分付款义务，从常理可判断双方结算并非初步协商而是最终达成一致意见。第四，2011年11月26日结算清单中，江萍应得收益是按江萍实际出资额376万元计算的，并没有把唐恒耀借给江萍的25万元计算在内，因此，唐恒耀要求江萍返还25万元没有依据。另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条关于“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”规定，本案二审并不存在审判人员应当回避而没有回避的情形。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民再重上终字第1号民事判决；
二、维持江西省玉山县人民法院（2012）玉民一重初字第960号民事判决。
一审案件受理费8652元，二审案件受理费6658元，合计15310元，由唐恒耀负担13736元，由江萍负担1574元。
本判决为终审判决。
审判长 喻德红
审判员 田甘霖
审判员 李振峰
二〇一七年七月二十八日
书记员 刘 鹏