江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终353号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江西分公司，住所地，南昌市沿江北大道1379号紫金城A栋15-17楼。组织机构代码：74606545-X。
负责人：杨晓迪，该公司经理。
委托代理人：翁传辉，江西博太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡瑞遥，男，汉族，1969年7月8日出生，住靖安县。
法定代理人：胡某，女，1973年10月20日出生，汉族，住址同上，系原告的妻子。
被上诉人（原审被告）：童菲，女，1979年10月29日出生，汉族，住靖安县。
被上诉人（原审被告）：黄景勇，男，1972年2月11日出生，汉族，住靖安县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司（下称平安公司）因与被上诉人胡瑞遥、童菲、黄景勇机动车交通事故责任纠纷一案,不服江西省靖安县人民法院（2015）靖民一初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年1月5日9时30分许，童菲驾驶赣Ａ×××××号小客车途径靖安清华大道东门加油站路段时，从右侧超越由胡瑞遥驾驶的手扶拖拉机，因未与被超车辆拉开安全距离，变更车道，导致胡瑞遥驾驶手扶拖拉机避让时侧翻，造成胡瑞遥受伤。经靖安交警大队认定，童菲负事故的主要责任，胡瑞遥负次要责任。胡瑞遥受伤后，分别在靖安县人民医院住院治疗64天，在中国人民解放军第九四医院住院治疗31天，共支付医疗费用205773.49元，其中胡瑞遥支付25000元，童菲支付140773.49元，平安公司支付40000元。另外，胡瑞遥支付聘请上级医院专家手术费3000元。住院期间，胡瑞遥分别由妻子、儿子及其他家属轮流护理。2015年7月1日，江西靖安清华法医学司法鉴定所对胡瑞遥伤残程度，后期护理依赖程度及后续治疗费用等进行了鉴定，鉴定意见为：胡瑞遥智力缺损（智商49以下），其伤残程度为四级；误工损失日为180天；需要部分依赖护理；后续治疗费用为5000元。2015年9月21日，平安公司对该鉴定意见提出异议，申请对胡瑞遥的伤残等级，护理依赖程度重新鉴定，及胡瑞遥的医疗费进行国家医疗保险用药自付费用及非国家基本医疗保险用药鉴定。该院依法委托江西求实司法鉴定中心对平安公司提出的重新鉴定事项和初字鉴定事项进行了鉴定。2015年12月15日，江西求实司法鉴定中心作出鉴定意见：1.被鉴定人胡瑞遥颅脑损伤，伤残等级评定为四级；2.被鉴定人胡瑞遥需要部分护理依赖；3.被鉴定人胡瑞遥医药费按《药品目录指南》乙类核减金额合计为9974.87元。童菲当日持C1驾驶证，驾驶赣Ａ×××××号小客车，该车实际车主为黄景勇，黄景勇为该车在平安公司购买了“交强险”和“第三者责任险”，保险期为2014年11月1日至2015年10月31日止，保险金额为50万元，且不计免赔率。
原审法院经审理认为，童菲当日驾驶机动车变更车道时，妨碍了胡瑞遥车辆正常行驶。靖安县公安局交通警察大队对事故形成原因及事故责任认定正确，该院予以确认。依据事故原因力大小，酌定童菲承担80%的责任，胡瑞遥承担20%的责任。童菲持合格的驾驶证驾驶赣Ａ×××××号小客车，黄景勇没有过错，依法不承担事故责任。平安公司应在“交强险”限额内先行对胡瑞遥的损失进行赔付，不足部分依据保险合同的约定，对童菲应承担的责任进行理赔。平安公司辩称，应当核减胡瑞遥乙类用药费用。因该类用药是胡瑞遥治疗必须使用的，且保险公司没有证据证明向黄景勇特别释明了该免责事由，故对该辩称意见不予采纳。胡瑞遥聘请专家出诊的费用依据事故责任由胡瑞遥与童菲承担。经依法核算胡瑞遥的损失有：医疗费205773.49元，后续治疗费5000元，专家出诊费3000元；误工费按每天90元计算，予以支持，但误工时间应计算至初次鉴定的前一日，即2015年6月30日止，共计177天，误工费为177天*90元/天=15930元。住院护理费7600元，予以确认；住院伙食补助费依法按1人计算，即2574元；营养费30元/天×95天=2850元。残疾赔偿金141638元，精神损害抚慰金21000元；后期护理费参照江西省2014年度城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资标准计算，即25931元/年。参照司法鉴定意见及中华人民共和国公安部颁布的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》标准，胡瑞遥护理依赖程度为部分护理依赖，确定胡瑞遥后续护理费为：259310元（25931元/年×20年×50%）；交通费1200元，鉴定费：首次鉴定费用865.5元、重新鉴定费用6920元，共计7785.5元；以上总计为673660.99元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、平安公司在交强险责任限额范围内赔偿胡瑞遥医疗费10000元，精神损害抚慰金21000元，残疾赔偿金89000元，共计120000元；二、胡瑞遥在交强险赔付之外的医疗费（含后续治疗费）、误工费、残疾赔偿金、护理费（含后续护理费）、住院伙食补助费、营养费、交通费共计542875.49元，由童菲承担434300.39元，该款由平安公司在第三者责任险范围内赔偿给胡瑞遥；余款108575.1元，由胡瑞遥自己负担；三、司法鉴定费7785.5元，由平安公司承担重新鉴定费6920元，童菲承担692.4元，胡瑞遥自己负担173.1元；专家出诊费3000元，由童菲承担2400元，胡瑞遥自己承担600元。综上，平安公司总计应当赔偿原告554300.39元，扣减已付40000元，实际应赔偿514300.39元。童菲应当赔偿3092.4元，已垫付140773.49元，实际应得返还款137681.09元，该款由胡瑞遥受领赔偿款当日支付给童菲。胡瑞遥实际可得赔偿款376619.3元。本案受理费10537元，减半收取5268元，由童菲承担4215元，胡瑞遥承担1053元。
原审法院判决后，平安公司不服，向本院提出上诉称：一、医疗费应核减已鉴定的非医保用药9974.87元。非医保用药保险人不予承担在保险合同中明确约定，且在投保时保险人已经明确告知投保人，投保人也签字确认。二、误工费应按私营单位农、林标准计算。本案被上诉人胡瑞遥系农村户籍，未提供任何因本次事故收入减少的证据，一审法院支持90元/天的误工费没有法律依据。三、护理费计算错误。胡瑞遥受伤系由其亲属轮流照看，而其亲属均系农村户籍。故护理费应按照私营单位农、林标准68.2元计算。四、后期护理费计算错误对需护理依赖的原则上不应超过10年，本案被上诉人系智力受损，存在部分自理能力，该种伤情可能恢复，故应认定8年护理期。五、本案系机动车与机动车之间发生的交通事故。被上诉人胡瑞遥无驾驶证、无号牌、机动车超载，自己过错较大，根据保险合同约定，主次责任的，保险人承担赔偿责任不超过70%。请求二审法院依法改判。
被上诉人胡瑞遥答辩称：1、非医保用药应由保险公司承担。保险公司的交强险及商业险条款为格式条款，应当认定为无效。司法鉴定核定的9974.87元非医保用药是被上诉人治疗必须使用的，没有证据证明平安公司对黄景勇就免责条款进行了特别解释。2、关于误工费的标准。一审判决支持被上诉人的误工费90元/天有事实和法律依据。3、关于护理费的计算，一审法院认定的护理费标准和数额也完全正确。4、关于后期护理费。一审认定的20年护理期符合法律规定。5、根据交通事故发生的经过，一审判决肇事车主承担80%的责任合情合理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人童菲、黄景勇经本院通知未到庭参加庭审，亦未提供书面答辩意见。
二审期间平安公司为支持其上诉主张，向本院提交了两份投保单。拟证明，保险条款明确约定，医疗费按照国家卫生主管部门制定的交通事故临床指南和国家基本医疗保险确定医疗费。负主要责任的，商业三者险在被保险车辆负主要责任的情况下，保险人承担70%的赔偿责任。
被上诉人胡瑞遥经质证认为：对该证据的真实性、合法性没有异议，对平安公司按照国家基本医疗保险核定医疗费没有意见。平安公司应当承担80%的事故责任。
结合本案已查明的事实，本院对上述证据认证如下:该两份投保单系平安公司与投保人在订立合同时的真实意思表示，且有投保人的签字。对该证据的真实性、合法性予以确认。但非医保用药应否核减及保险公司的责任承担要依据具体的合同条款，仅投保单无法证实。因此，对该证据的证明目的本院不予认定。
二审期间其他当事人未向本院提交新的证据。
本院二审查明：对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于非医保用药的核减问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”该案一审期间经平安公司申请，一审法院委托鉴定的机构对胡瑞遥的非医保用药做了鉴定，金额为9974.87元。经司法鉴定，胡瑞遥非医保用药金额已经确定，平安公司核减非医保用药的上诉请求符合上述法律规定，故本院予以支持。二、关于误工费的计算问题。被上诉人胡瑞遥系农村居民，其并未向法院提供任何务工证明及收入情况证明，因此，其误工费可以按照私营单位农、林、牧、渔业平均工资79元/天进行计算。平安公司要求重新计算胡瑞遥误工费的上诉请求成立，本院予以支持。三、关于住院期间护理费的问题。被上诉人胡瑞遥并未提交住院期间护理人员务工收入等证明。但一审认定的住院期间护理费并未超过江西省居民服务业平均工资标准，符合法律规定。因此，对于平安公司要求核减该部分护理费的上诉请求本院不予支持。四、关于后期护理费的计算问题。被上诉人胡瑞遥因交通事故导致伤残，生活不能自理，存在护理依赖。一审法院根据胡瑞遥的病情及法律规定确定其20年护理期并无不当。因此，平安公司要求计算胡瑞遥8年护理期的上诉请求不能成立，本院不予支持。五、关于平安公司对超出交强险部分损失的承担比例问题。本案的商业三者险保险合同约定：“保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：保险车辆方负全部事故责任的，事故责任比例不超过100%；保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%……”本案交通事故发生后，交警部门依据职权确定童菲、胡瑞遥各负事故的主、次责任，但并未确定具体的事故责任比例，一审法院根据交通事故发生的原因确定由童菲承担80%的事故责任较为合理，在交通事故责任比例确定的情况下，平安公司仍然要求按70%的比例承担赔偿责任，与保险合同约定不符，本院不予支持。综上，原审判决审判程序合法，认定本案的基本事实清楚，但适用法律错误。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省靖安县人民法院（2015）靖民一初字第401号民事判决第一、三项。
二、撤销江西省靖安县人民法院（2015）靖民一初字第401号民事判决第二项。
三、胡瑞遥在交强险赔付之外的各项损失共计540928.5元，由胡瑞遥自行承担108185.7元，余款432742.8元，由中国平安财产保险股份有限公司江西分公司在第三者责任险范围内赔偿422767.93元给胡瑞遥，由童菲承担9974.87元；
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费10537元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 剑
审 判 员 李福星
代理审判员 邢 康
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 赵 东