辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽行再12号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）梁盾，男，1956年10月2日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）大连金普新区城乡建设局，住所地大连经济技术开发区。
法定代表人张茂民，该局局长。
委托代理人乔双鹏，辽宁竞业律师事务所律师。
委托代理人王力强，大连金普新区城乡建设局工作人员。
再审申请人梁盾诉被申请人大连金普新区城乡建设局确认行政行为违法并赔偿一案，大连市中级人民法院于2015年6月8日作出（2015）大审行终再字第5号行政判决，已经发生法律效力。梁盾不服，向本院申请再审。本院于2016年4月19日作出（2015）辽行监字第330号行政裁定，决定由本院提审。本院提审后，依法组成合议庭公开审理了本案，再审申请人梁盾，被申请人大连金普新区城乡建设局的委托代理人乔双鹏、王力强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原一审（2011）开行初字第11号行政判决审理查明，原告于2002年购买位于大连经济技术开发区丽娇湾小区（以下简称丽娇湾小区）A35号别墅，并办理了房屋所有权证和土地使用权证。2004年2月23日，被告发出挂牌出让国有土地使用权公告，明确挂牌出让丽娇湾小区拆迁改造用地。挂牌（竞买）须知中明确了竞买人的资格、挂牌出让时间及流程、竞买成交条件、成交后办理土地使用权相关手续的程序等。同年3月25日，被告与大连汇丰源房地产开发有限公司签订挂牌成交确认书，确认大连汇丰源房地产开发有限公司竞得丽娇湾小区地块的国有土地使用权。2007年，大连汇丰源房地产开发有限公司获得房屋拆迁许可证后，对原告的房屋实施拆除，因原告阻止，拆除中途停止。2007年8月，丽娇湾小区业主联名向大连经济技术开发区管委会及相关部门提交请愿书，反映丽娇湾改造未经全体业主同意，拆迁公司野蛮拆迁等问题。
该判决认为，被告作为原大连经济技术开发区管委会下设的国有土地管理部门，具有对辖区内土地资源行使管理的行政职权。被告依据旧城区改造的立项对案涉丽娇湾小区的土地进行挂牌出让，符合国土资源�《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的程序；旧城区改造必然涉及拆迁，而拆迁须经拆迁许可，依据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，申请房屋拆迁许可的单位，应持有国有土地使用权批准文件，由此可见，被告在拆迁前先行转让土地使用权的行为不违反当时的行政法规的规定。
对于原告要求被告赔偿损失300万元的请求，其依据是原告的房屋被拆毁以及因此造成的损失，该损失是因拆迁造成的，而非被告的转让土地行为所致，故原告的该请求无法律依据，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条之规定，判决：驳回原告梁盾的诉讼请求。案件受理费50元，由原告梁盾负担。
原二审（2012）大行终字第112号行政判决查明的事实与一审判决认定的事实一致。
该判决认为，本案被上诉人对案涉丽娇湾小区的土地挂牌出让的行为，并未导致上诉人土地使用权和房屋所有权的权属变更，至今案涉土地使用权仍然登记在上诉人名下，因此该行为应当视为被上诉人对于案外人大连汇丰源房地产开发有限公司在土地使用上的签约资格的确认，被上诉人虽然提供不出作出该行为的法律依据，但其所述的该行为是当时毛地出让的普遍做法而且不只局限本案的情况属实。因被上诉人并未实质出让上诉人的案涉土地使用权，也未对案涉土地权属作出任何变更，故上诉人提出被上诉人违法出让导致其失去土地使用权的主张，依据不足。本案上诉人房屋的损失与大连汇丰源房地产开发有限公司的强制拆除行为具有直接的因果关系，该拆除行为与被上诉人的土地挂牌并不属于同一行为，上诉人应另行通过法律途径解决。综上所述，依据�中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由梁盾负担。
（2014）辽行监字第485号行政裁定认为，既然被申请人提供不出其作出对案涉丽娇湾小区的土地挂牌出让行为应视为其对于案外人大连汇丰源房地产开发有限公司在土地使用上签约资格的确认的法律依据，那么，被申请人所作出的行为即为没有法律依据。原审认为该行为是当时毛地出让的普遍做法而且不只局限于本案，但是，其前提应是不损害原房屋及土地使用权人的权益，取得摘牌资格的单位亦应具备相应的资质。综上，再审申请人申请再审的理由符合最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第九条规定的再审立案条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款的规定，裁定本案指令大连市�级人民法院另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。
（2015）大审行终再字第5号行政判决查明的事实与大连市中级人民法院二审认定的事实一致。
该判决认为，本案被申请人挂牌出让丽娇湾小区的土地使用权系属于“毛地”挂牌出让的情形。案涉“毛地”挂牌出让行为并不违反当时法律的禁止性规定。被申请人的“毛地”挂牌出让行为只是确认了大连汇丰源房地产开发有限公司的签约资格，并没有与大连汇丰源房地产开发有限公司签订国有土地使用权出让合同，未将案涉宗地正式出让给大连汇丰源房地产开发有限公司。案涉房屋的所有权人及案涉土地的使用权人仍为申请人梁盾。被申请人的“毛地”挂牌出让行为并未对申请人的权益造成直接的、具体的侵害和影响。申请人的损失是因大连汇丰源房地产开发有限公司的拆迁造成的，并非被申请人的“毛地”挂牌出让行为所致。申请人的损失可以另行通过民事诉讼解决。综上，经本院审判委员会研究，本院原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条第三款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：维持本院（2012）大行终字第112号行政判决。
再审申请人梁盾申请再审称：1、再审判决适用法律错误。本案的起因：被申请人是国家土地管理机构，依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》，已经�案涉土地的所有权和使用权出让给申请人，并依法进行了登记，办理了国有土地使用证，在土地使用期限还没有到期、没有收回案涉土地所有权和使用权、没有告知申请人的情况下，被申请人将案涉土地的所有权和使用权出让给其他人，这种重复出让土地的违法行为，造成了一宗土地产生两个所有权和使用权人，导致了申请人的房屋被拆毁，合法权益受到严重侵害。2、即使是被申请人在土地买卖的市场交易行为也是违法行为。被申请人违反土地买卖的法律规定，大连汇丰源房地产开发有限公司没有开发资质，被申请人确认与没有开发资质的企业成交就是违法违规。3、被申请人违法出让土地的行为导致了申请人的权益受到侵害。再审判决在明知被申请人的出让土地行为没有法律依据的情况下，仍然支持其违法出让土地，是严重的不依法判决。既然被申请人提供不出�涉案地公开竞标、挂牌出让的法律依据，就是违法的，就应当承担相应的法律责任。请求撤销原审判决，依法改判被申请人出让土地的行为违法；判令被申请人赔偿申请人的房产及其他经济损失。
被申请人大连金普新区城乡建设局答辩称：一、挂牌程序确定竞得人，竞得人取得签约资格具有法律依据。案涉土地挂牌时适用的《房地产管理法》（1994年）第十二条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”为了规范国有土地使用权出让行为，国土资源部于2002年5月颁布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，第一条规定：“为规范国有土地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、法规，制定本规定。”第二条规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌方式出让国有土地使用权的，适用本规定。”本规定所称挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗�有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”综上，挂牌行为作为获得国有土地使用权的方式，只是确定了参与竞买人的竞得人资格，只有在签订土地出让合同、办理土地登记后才能成为土地使用权的权利人。本案中，通过挂牌确定竞得人资格（包括签约的资格）有充分的法律依据，是土地管理部门行使土地管理职能的基本内容。本案案涉土地房屋均在申请人名下，该宗土地并未实际出让给案外人大连汇丰源房地产公司。二、挂牌行为本身并未损害房屋及土地使用权人的权益。1、申请人的土地使用权土地使用证未收回，土地登记也未注销，申请人仍然是房地产登记公示的不动产权利人。2、案外人大连汇丰源房地产公司并不因签署《成交确认书》而取得案涉土地使用权，虽然其取得竞得人资格，但因未能达成拆迁补偿协议，未能注销原权利，故政府未能也不能与其签订土地合同、未下发出让批复、未给予登记发证，因此，并未给申请人造成任何损失。3、土地挂牌行为与房屋拆迁行为不属于同一行为，申请人已启动诉讼程序。房屋毁损并非土地挂牌所致，两者不具有因果关系，申请人行政赔偿的理由不能成立。挂牌行为对申请人的合法权益未产生实质影响，应依法驳回起诉。三、申请人关于房地产企业开发资质的理解是错误的。挂牌文件中所要求的资质指的是房地产开发的经营资格，主要通过企业营业执照来表现，并非申请人所称的“房地产开发企业资质”，即“房地产开发资质”不同于“房地产开发企业资质”。请求支持被申请人意见。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。
另查明：1、本案摘牌人大连汇丰源房地产开发有限公司于2004年1月14日取得经营资格，同年3月25日与被申请人签订挂牌成交确认书。2、2004年2月23日，原大连开发区规划土地建设局发出“挂牌出让国有土地使用权公告”，该公告明确要求“竞牌房地产开发项目须具有相应的房地产开发企业资质”。摘牌人大连汇丰源房地产开发有限公司当时并不具备房地产开发企业资质。3、作出本案被诉行政行为的机关为大连经济技术开发区规划土地建设局，后更名为大连经济技术开发区国土资源和房屋局、大连金州新区土地房屋局。2016年，由于行政区划调整，原大连金州新区土地房屋局的一切职能由大连金普新区城乡建设局行使。
本院认为，本案的争议焦点有两个：一是被申请人的土地挂牌出让行为是否违反法律法规规定；二是是否应该赔偿。
关于被申请人的土地挂牌出让行为是否违反法律法规规定的问题。1、法律依据问题。《�地产管理法》（1994年）第十二条规定：土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年，以下简称《挂牌规定》）第四条规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。为进一步加大土地供应结构调整力度，2007年9月，国土资源部印发《关于认真贯彻〈国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见〉进一步加强土地供应调控的通知》(国土资发（2007）236号)，第一次明确要求“净地”出让。2012年7月1日起施行的《闲置土地处置办法》（国土资源部第53号令）第二十一条规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。”该《办法》明确要求土地出让必须是“净地”，禁止“毛地”出让。从以上法律法规的规定可看出，国家不断规范土地市场行为，2007年明确要求“净地”出让，2012年进一步要求土地出让必须是“净地”，禁止“毛地”出让。本案中，申请人所诉请的行政行为发生于2004年，在当时并没有明确的法律法规规定。2、关于挂牌出让行为的程序审查。《挂牌规定》第十一条规定：“出让人应当对投标申请人、竞买申请人进行资格审查。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的，应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。”根据该条规定，出让人需要对摘牌人是否具备公告规定的条件进行审查。本案中，2004年2月23日，原大连开发区规划土地建设局发出“挂牌出让国有�地使用权公告”，该公告明确要求“竞牌房地产开发项目须具有相应的房地产开发企业资质”，即虽然法律法规未对投标人或竞买人必须具有相应的房地产开发企业资质作出规定，但该公告对该项目的投标申请人、竞买申请人设定了更加严格的条件——具备房地产开发企业资质。本院庭审时被申请人答辩称：挂牌文件之二“挂牌（竞买）须知”第二条“竞买人资格”要求：中华人民共和国境内具有房地产开发资质的公司和企业，均可参加竞买。该文件中的“资质”指的是房地产开发的经营资格，主要通过企业营业执照来表现，而并非“房地产开发企业资质”。虽然挂牌公告和挂牌（竞买）须知不一致，但根据文件的顺序，应以挂牌文件为准。但是，行政行为具有确定力，非依法定事由和程序不得随意变更或撤销。在“挂牌公告”和“挂牌（竞买）须知”对摘牌人资质要求不一致的情况下，被申请人认为应以挂牌文件为准从而否定公告设定的条件没有事实和法律依据，况且《挂牌规定》第十一条规定出让人需要对摘牌人是否具备公告规定的条件进行审查。因此，被申请人在摘牌人不符合其本身发布公告设定的条件下，即作出“挂牌成交确认书”，未能对摘牌人是否具备摘牌资格履行严格的、审慎的审查职责，违反了《挂牌规定》第十一条的规定，应确认程序违法；原审判决未对挂牌出让行为进行全面审查，认定事实不清，证据不足，应予撤销。
关于是否应予赔偿问题。本案中，再审申请人的土地使用权未收回，土地登记也未注销，案涉房屋的所有权人及案涉土地的使用权人仍为申请人梁盾。被申请人的挂牌出让行为并未对申请人的权益造成直接的、具体的侵害和影响。申请人的损失是因大连汇丰源房地产开发有限�司的拆迁造成的，并非被申请人的挂牌出让行为直接导致。申请人的损失可以另行通过民事诉讼解决。原审判决对此节的认定并无不当，对于再审申请人的该项再审请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。再审申请人的部分再审理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2011）开行初字第11号行政判决；
二、撤销大连市中级人民法院（2012）大行终字第112号行政判决；
三、撤销大连市中级人民法院（2015）大审行终再字第5号行政判决；
四、确认被申请人大连金普新区城乡建设局作出的土地挂牌出让行为程序违法；
五、驳回再审申请人梁盾的其他诉讼请求。
原一、二审案件受理费共100元，由被申请人大连金普新区城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 江
审 判 员 徐桂伶
代理审判员 李 明
二〇一七年五月三日
书 记 员 李 鑫