山东省潍坊市奎文区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）奎民一初字第647号
原告章才民。
委托代理人王建斐、陈冠汶，山东日中律师事务所律师。
被告山东圣泰置业发展有限公司
委托代理人王焕一，山东北辰永信律师事务所律师。
被告枣庄华宇建筑安装工程有限公司。
委托代理人訾玉华。
原告章才民诉被告山东圣泰置业发展有限公司（以下简称圣泰公司）、枣庄华宇建筑安装工程有限公司（以下简称枣庄华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王建斐、陈冠汶，被告圣泰公司委托代理人王焕一、被告枣庄华宇公司委托代理人訾玉华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告的承包队于2009年9月从被告枣庄华宇公司承包了被告圣泰公司开发建设的“金御皇廷”小区施工工程，工程所在地位于潍坊市奎文区奎文区×××××××交汇处北50米路东，承包工程后，原告按照要求保质保量进行施工，工程早已施工完成并经验收合格，而作为发包方的被告圣泰公司、承包方的被告枣庄华宇公司各自推脱责任，均不愿意按时支付原告工程款，尚欠原告工程款257781.50元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，二被告拖欠原告工程款，应对工程款的偿付承担连带支付责任。现诉至法院，请求判令：1、二被告立即支付拖欠原告的工程款257781.50元及逾期付款违约金39973元（按同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费用由二被告承担。
被告圣泰公司辩称，1、被告圣泰公司与原告无合同及施工合同关系；2、涉案工程项目通过招标发包给被告枣庄华宇公司，且不允许分包；3、在施工及结算中未欠付工程款。被告圣泰公司不应承担责任，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告枣庄华宇公司辩称，1、原告起诉要求支付工程款257781.50元应提供证据证实；2、实际承包人是在2011年8月从潍坊携款出逃的潘金校，潘金校是被告枣庄华宇公司授权在金御皇廷23#楼的项目经理；3、被告枣庄华宇公司与被告圣泰公司于2009年4月29日签订建筑工程施工承包合同，并由被告枣庄华宇公司项目经理潘金校开工建设，在建设到整体五层以上时，于2009年10月13日又通过潍坊市鲁成招标有限公司进行招标，被告枣庄华宇公司中标价为20031357.74元；4、原告施工的23#楼于2011年8月竣工，被告枣庄华宇公司与被告圣泰公司就项目经理出逃后尾款的支付问题进行过协商，并暂时由被告圣泰公司支付了人工工资500000元。2012年11月，被告圣泰公司承诺对分项分部工程交被告圣泰公司汇总并进行审计，按审计结果付款，被告枣庄华宇公司通知所有的分包人将资料汇总到被告圣泰公司，后被告圣泰公司称各分包方对分部分项工程的审计都不同意，导致被告圣泰公司无法付款。被告圣泰公司支付被告枣庄华宇公司潍坊分公司账户的工程款为3870000元，其他款项支付被告枣庄华宇公司不知情。
经审理查明，2008年12月10日，原告以乙方钢筋班组、木工班组、泥工班组的名义与作为甲方的被告枣庄华宇公司分别签订钢筋工程分包协议、模板工程分包协议、混凝土砌筑工程分包协议，三份协议载明：为确保金御圣境工程的完成，根据本工程工期、质量的需要，被告枣庄华宇公司把本工程的钢筋、模板、混凝土砌筑工程施工任务承包给原告，结算及付款约定钢筋工程按建筑面积每平方米30.3元结算，模板工程按建筑面积每平方米57元结算，混凝土、砌筑工程按建筑面积每平方米45元结算，付款方式均约定为地下室正负零工作量带入第一次四层工程结款，后每幢房单体到四层结顶工作量70%款项，主体结顶付总款80%，余款在三个月内付清。华宇建筑安装工程有限公司潍坊项目部在三份工程分包协议书上加盖印章，并由潘金校签字。
2009年1月19日，被告圣泰公司作为发包方与作为承包方的被告枣庄华宇公司签订协议书二份，约定由被告枣庄华宇公司承建被告圣泰公司开发的金御圣境23#、24#商住楼，工期18个月，承包方式包工包料，施工结算执行1996年《山东省建筑工程综合定额》，安装执行1996年《山东省安装工程综合定额》、2002年《潍坊市建筑工程综合定额价目表》及相应综合费用定额，按潍坊市定额站核定类别乙级取费，工程让利审计定案值1%，工程的塑钢门窗、电梯分项由被告圣泰公司分包，被告枣庄华宇公司只计取3.5%的管理费，大包干分项内外墙涂料、外墙保温、成品烟道、屋面、地下室及三小间防水、地暖、楼梯扶手、管道井门、土方执行现场签证。其他有关事项及条款另见《建设工程施工合同》，本协议作为开工前协议与《施工合同》具有同等法律效力。
2009年4月29日，被告枣庄华宇公司与被告圣泰公司就2009年1月19日协议书涉及的23#楼工程签订《建设工程施工合同》一份，约定被告枣庄华宇公司承建被告圣泰公司位于潍坊市奎文区潍州路金御圣境（又名金御皇廷）23#楼土建、水、电、暖安装及场外附属工程，竣工日期2010年10月30日，合同总价款16000000元，不允许分包。合同专用条款第六条合同价款与支付约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法详见补充条款。合同补充条款第10项结算审计约定，工程竣工验收合格后二十天内，承包方向发包方提交竣工结算文件两份（一份原件、一份复印件），双方对结算文件进行核对，经核对，双方对工程资料真实性无异议后，加盖送审印章（原件送审计部门，复印件存档），由发包方委托造价审计部门进行结算审计，若无正当理由，三个月内完成结算审计，审计取费标准执行《鲁价费发（1999）73号》文。不进入承包范围的专业性项目为土方开挖、防火门、室外门窗、消防系统、电视监控系统、数据信息系统、电梯、施工图以外的安装设备由被告圣泰公司单独外包，结算时甩项，其中塑钢门窗承包方计取5%每平方米配合服务费，其他项目另外协议约定。大包干项目价格的确定以发包方有效的签证为准。工程付款方式约定，工程完成至四层封顶后，拨付已完工工程量的80%，四层以上每月按形象进度拨付已完工程量的80%，以此类推。如不能按时足额拨付工程款，差额部分以在建商品房折价抵款，房价按市场价92%计算，每次拨款前15日内，由施工单位提前报工程割算，经发包方审核签批拨款，结算审计定案后（以审计单位、发包方、承包方共同在定案单上签字后为准），30天内付款至定案值的95%，余款按国家规定的质量保证期满后，30天内付清。被告枣庄华宇公司在该合同上盖章并由潘金校签字。
以上合同签订后，被告枣庄华宇公司以其设立的枣庄华宇建筑安装工程有限公司潍坊分公司名义并由潘XX作为潍坊项目部经理组织人员进行施工，原告根据2008年12月10日与被告枣庄华宇公司签订的钢筋工程分包协议、模板工程分包协议、混凝土砌筑工程分包协议，实际对23#楼进行了分包施工。施工期间，2009年10月16日，被告圣泰公司作为招标人向被告枣庄华宇公司出具中标通知书，载明：山东圣泰置业发展有限公司的金御皇廷23#商住楼工程，建筑面积19969.16平方米，于2009年10月13日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标人，中标价为19900000元，中标工期自2009年10月19日开工，2010年10月31日竣工，总工期378天，你单位收到中标通知书后，须在2009年11月13日17时前到山东圣泰置业发展有限公司与招标人签订合同。中标通知书上有招标代理机构潍坊市鲁成招标有限公司及招标投标监管机构潍坊市奎文区建设工程招标投标管理办公室盖章，并盖有潍坊市建设工程交易中心见证专用章。被告圣泰公司认可原告中标后，双方重新签订了建设工程施工合同并到建设部门进行了备案，但被告在本院指定的期限内未提供该中标合同。经原告申请，本院依法调取了存档在潍坊市城建档案馆的金御皇廷23#楼建设工程施工合同，该合同系被告圣泰公司与枣庄华宇公司于2009年11月12日签订，约定开工日期2009年10月19日，竣工日期2010年10月31日，承包范围为土建、水、电、暖安装，合同价款19900000元，不允许转包。合同价款与支付约定为本合同价款采用可调价格方式确定，合同价款的其他调整因素为施工设计变更，因发包方停水、停电和非承包方原因造成的停工等所增加的费用。后金御皇廷23#楼如期竣工。
原告主张，工程竣工后，经与被告枣庄华宇公司对账，尚欠原告工程款257781.5元。提供2009年4月23日承诺书、金御皇廷23#楼施工班组已完工工程量报表各一份予以证明。承诺书载明：金御圣境项目部因建设单位原因引起等工，华宇建安公司一次性补贴施工队（全部）柒万元整（70000元），年终一次结算。承诺书上证明人处有姚XX签字，并加盖华宇建筑安装工程有限公司潍坊项目部章，原告称姚XX系华宇建筑安装工程有限公司潍坊项目部23#楼工程部经理；2011年5月29日金御皇廷23#楼施工班组已完工工程量报表载明：班组章才民，楼号23#主体，平方面积19969.69，合同价132.3元／平方米，总工程款2641989.99元，付款比例100%，应付款2641990元，日工扣除5780元，管道井1－15层浇筑扣除7560元，管道井1－15层钢筋扣除9000元，补贴113131.5元，小计2732781.5元，已付款2435000元，未付款297781.50元。工程量报表上有被告枣庄华宇公司项目经理潘XX及未XX签字。原告主张，上述补贴113131.5元中，包括被告枣庄华宇公司承诺的70000元误工补贴，因2011年底被告圣泰公司支付原告工程款40000元，故尚欠原告工程款257781.5元。后原告以二被告对拖欠的工程款相互推脱为由，于2013年9月25日诉至本院，请求依法判如所请。
二被告对承诺书、工程量报表的真实性有异议，被告圣泰公司认为，承诺书中的70000元误工补贴不属于工程欠款，被告枣庄华宇公司称70000元误工补贴系因建设方原因产生，应付原告的工程款为2619650元，已付2635000元，超付15350元，提供金御皇廷23#楼施工班组已完工工程量报表复印件二份予以证明，原告对该报表的真实性有异议，认为是被告单方制作，被告圣泰公司称对该证据无法确认。
被告圣泰公司主张，金御皇廷23#楼系被告圣泰公司作为发包方以招标形式扣除甩项发包给被告枣庄华宇公司，具体由被告枣庄华宇公司项目负责人潘金校组织施工，被告圣泰公司对原告不负有付款义务。工程竣工后，被告圣泰公司与被告枣庄华宇公司共同委托审计部门审计，根据审计报告，该工程的结算总价为16846271.88元，被告圣泰公司共计向被告枣庄华宇公司、枣庄华宇公司潍坊分公司、潘金校支付五十八笔计金额18162616元的工程款。故被告圣泰公司不欠被告枣庄华宇公司工程款，且多付了工程款。提供2009年2月4日被告枣庄华宇公司出具的授权委托书、中标通知书、建设工程施工合同、2011年1月14日被告圣泰公司、被告枣庄华宇公司与山东宏嘉工程造价咨询事务所签订的委托审计合同、审计报告各一份及过付款凭证七十二份予以证明。授权委托书载明：我徐玉富系枣庄华宇建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权我公司的潘金校为金御圣境23#、24#商住楼的项目负责人，在施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，由此产生的一切责任和后果均由我公司承担。2012年6月28日宏嘉建审字（2012）048号关于山东圣泰置业发展有限公司金御皇廷23#住宅楼工程竣工结算的审计报告载明：审计结果为工程原报结算值为24693185.13元，审定结算值为16846271.88元（其中23#住宅楼及售楼处建筑工程审定结算值14595426.89元，23#住宅楼安装工程审定结算值2250844.99元）。该报告书第四项有关说明第七项载明：以上审计结果建设单位给予认可，安装工程造价施工单位已确认并签字，建筑工程工程量施工单位已签字认可，虽然我单位多次发函敦促该施工单位前来确认工程造价，但该施工单位在无正当理由的情况下迟迟不予确定，我单位确定工程造价准确无误，故依据法律条文办理该项定案。原告对中标通知书、建设工程施工合同、委托审计合同、审计报告的真实性称无法确认、对付款明细认为与原告无关。被告枣庄华宇公司对中标通知书、建设施工合同的真实性无异议，对审计报告、付款明细不予认可，称被告圣泰公司对23#楼共付款54笔计金额17092616元，后又支付500000元，共计17592616元，被告圣泰公司应按照二被告中标合同确定的19900000元中标价格由被告圣泰公司负责支付工程款。并提供枣庄华宇建筑安装公司23#楼付款明细一份予以证明。原告对该付款明细不予确认，被告圣泰公司称需进一步核实。
原告主张，按同期银行贷款利率计算逾期付款违约金39973元（其中欠款297781.5元，自2011年5月29日始按银行同期贷款年利率5.60%计算至2011年12月29日止，共计7个月，违约金9727元；欠款257781.5元，自2011年12月30日始按银行同期贷款年利率6.4%计算至2013年10月29日止，共计22个月，违约金30246元）。
上述事实，有原告提供的协议书三份、承诺书、工程量报表各一份，被告提供的建设工程施工合同、授权委托书、中标通知书、付款明细、审计报告等及当事人陈述证据在案为证。
本院认为，关于原、被告间的法律关系问题，被告圣泰公司系涉案23#楼的建设方和发包方，被告枣庄华宇公司系建筑承包方，被告圣泰公司在建设工程施工合同中明确约定不得转包，而被告枣庄华宇公司在涉案23#楼的施工中将钢筋工程、模板工程、混凝土砌筑工程分包给原告施工队施工，而原告并未取得劳务分包资质，因此该分包属违法分包，原告为涉案工程的实际施工人。原告提供的协议书、承诺书、工程量报表上均有被告枣庄华宇公司涉案23#楼项目负责人潘XX的签字或被告枣庄华宇公司潍坊项目部的公章，结合被告枣庄华宇公司法定代表人徐玉富出具的委托书，能够认定被告枣庄华宇公司拖欠原告工程款257781.5元的事实，对原告要求被告枣庄华宇公司支付工程款257781.5元的主张，本院依法予以支持。原告主张按同期银行贷款利率计算欠付工程款的逾期付款违约金39973元，根据原告与被告枣庄华宇公司签订施工协议的约定，主体结顶付总款80%，余款在三个月内付清，至原告与被告枣庄华宇公司2011年5月29日对涉案工程量及价款进行对账结算，被告枣庄华宇公司应当予以支付工程欠款，被告枣庄华宇公司拒不支付，应当承担逾期付款的民事责任，原告主张按同期银行贷款利率计算，符合法规规定，本院依法予以支持。
被告圣泰公司与被告枣庄华宇公司针对涉案23#楼的施工先后签订了二份建设工程施工合同，2009年4月29日施工合同确定的工程价款为16000000元，在工程施工中，二被告经招投标程序于2009年11月12日签订的建设工程施工合同确定的工程价款为19900000元，对于该二份建设工程施工合同的认定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定，被告圣泰公司就涉案23#楼应支付的工程价款应为19900000元。被告圣泰公司主张向被告枣庄华宇公司、枣庄华宇公司潍坊分公司、潘XX共计支付工程款18162616元，且涉案工程委托审计值16846271.88元，但因被告枣庄华宇公司对审计结果不予认可并拒绝在审计定案单上签字，因此，被告圣泰公司不能证明其已全部付清涉案23#楼工程款，故被告圣泰公司应在欠付工程价款范围内对被告枣庄华宇公司拖欠原告的工程款257781.5元承担连带偿还责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条及有关民事法律法规之规定，判决如下：
被告枣庄华宇建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告章才民工程款欠款257781.5元及逾期付款违约金39973元；被告山东圣泰置业发展有限公司对上述工程欠款及利息承担连带还款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6366元、财产保全费2209元，由被告枣庄华宇建筑安装工程有限公司、山东圣泰置业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 孙连丰
代理审判员 陈要香
代理审判员 李方晓
二〇一四年三月二十一日
代书 记员 唐亚丽