广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第171号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，男，1987年4月24日出生，汉族，初中文化，河南省正阳县人。因本案于2013年11月23日被羁押，同年12月3日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人李耀、罗永梅，广东德纳律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人高某犯故意伤害罪一案，于2014年5月26日作出（2014）惠阳法刑一初字第110号刑事判决。宣判后，原审被告人高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派代理检察员吴国新出庭履行职务。上诉人高某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月23日凌晨2时许，被害人谢某印得知其哥谢某战在惠州市惠阳区淡水街道办事处土湖XX酒店与被告人高某等人发生纠纷后，于凌晨3时30分许赶到XX酒店了解情况，在到达XX酒店门口后被被告人高某等人拦下并发生纠纷，随后被告人高某伙同王某等人（均另案处理）使用砍刀和铁棒等工具将其打伤。经法医鉴定，被害人谢某印的损伤程度已构成轻伤。
原判认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、视听资料、被告人供述等。
原判认为，被告人高某结伙持械故意伤害他人身体，并致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。关于本案的量刑建议，综合本案被告人高某的犯罪事实及量刑情节，不予采纳。关于被告人高某辩解其只是劝架，没有故意伤害他人的意见，经查，被告人高某故意伤害他人的犯罪事实，有证人陈某俊的证言、证人谢某记、李某的证言均证实被告人高某殴打被害人及对高某的辨认指认、被害人谢某印的陈述及对被告人高某的辨认指认、伤势鉴定书等相关证据予以证实，且以上证据能相互印证，足以认定。故被告人高某的辩解意见与本院查明的事实不相符，不予采纳。结合被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款之规定，作出如下判决：
被告人高某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。
上诉人高某上诉提出：1、我是酒店的保安，了解到谢某印带人来打五强他们时，我就劝他们双方不要打架，没想到在我劝架时，王某他们打伤了谢某印；2、现场抓到王某和陈某俊他们，还有证人谢来记当场指证王某和陈某俊就是他俩打的谢某印，抓了为什么又放了，陈某俊还成了证人，我是后来去派出所做口供时被抓的；3、打架人员都放了，抓我一个劝架的是故意冤枉我，让我有理说不清；4、被害人谢某印和XX酒店有点过节，是故意冤枉我，让XX酒店陪他124984.4元。综上，我没有故意伤害被害人，只是在劝架时和被害人有过推扯。请求二审查清事实。
其辩护人辩称：1、上诉人高某并无故意伤害他人的故意。被害人谢某印在与他人冲突过程中造成了人身伤害，并非上诉人高某造成。原审判决认定事实不清，认定错误；2、证人证言及辨认笔录中仅有上诉人高某在场证言，并无上诉人高某持刀伤害被害人的证言。且证人之间存在亲属关系和隶属关系，同时各证言之间存在多处自相矛盾之处，并没有直接证言可以证明被害人系被上诉人高某所砍伤；3、本案涉案工具无缴获；4、监控录像并非案发时的录像。综上，本案中关键证据匕首未找到，监控录像又未完整的记录案发过程，可以说原审法院据以定罪的证据仅有证人证言和辨认笔录，而无其他证据予以佐证，存在证据不充分，原审作出有罪判决属于认定错误；5、公安机关的抓获经过和询问笔录，证实案发后王某和陈振俊均被抓获，但不知为何后来却是王某在逃，陈振俊由犯罪嫌疑人转换成了证人。案发后检察机关对高某决定逮捕，该逮捕通知未通知家属。高某被羁押直至一审审判完结，无人通知家属。综上，本案存在程序违法；6、原审检察院建议判处高某的刑期为6个月至1年6个月，而原审法院判处1年10个月，明显不当。综上，本案存在事实不清、证据不充分，程序违法，根据疑罪从无原则，建议合议庭改判上诉人高某无罪或将案件发回原审法院重新审理。
广东省惠州市人民检察院的出庭意见提出：1、本案事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法；2、根据本案现有的证据分析，上诉人高某所作辩解与其他证人证言存在矛盾，而他人证言能够相互印证，因此不应采信高某的辩解，现有证据足以证明高某伙同他人故意伤害被害人谢某印，致其轻伤的犯罪事实；3、至于王某的行为涉嫌犯罪的问题，惠阳区检察院已依法要求惠州市公安局惠阳区分局加大力度追捕王某到案，且王某的行为是否犯罪并不影响对高某犯罪的事实，刑事责任的认定；4、对于上诉人的行为是否构成犯罪、是否需要追究刑事责任，必须依照刑法规定的要件进行评价、判断。上诉人高某只要是以故意伤害他人的故意实施或者是结伙实施了伤害他人身体健康的行为，其行为就应当以故意伤害罪追究其刑事责任；5、对于辩护人提出辨认笔录、证人证言的证据能力问题，我们认为经一审法庭质证，以上证据取证程度合法，为证人自愿作出，且证言与被害人陈述等证据能相互印证，依证据采信准则应予采信。刑诉法规定的证据确实、充分指的是定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，结合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。需要说明的是不是所有事实均须证明，并排除所有的怀疑。综上原审判决适用法律、定罪量刑正确，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年11月23日凌晨2时许，被害人谢某印得知其哥谢某战在惠州市惠阳区淡水街道办事处土湖XX酒店与上诉人高某等人发生纠纷后，于凌晨3时30分许赶到XX酒店了解情况。当被害人谢某印到达XX酒店门口时，被上诉人高某等人拦下，双方为此发生争吵、推扯。随后上诉人高某伙同王某等人（均另案处理）使用砍刀和铁棒等工具将被害人谢某印打伤。经法医鉴定，被害人谢某印的损伤程度已构成轻伤。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、刑事案件受理、立案材料，证实公安机关依法对本案立案侦查。
2、被害人陈述，被害人谢某印述称：2013年11月23日凌晨4时30分许，我接到我弟谢某记的电话称我哥在土湖XX酒店被人殴打了，之后我就从家里赶到该酒店大门口，当我准备进去时，就被酒店5、6名穿便衣的保安拦住了，他们不让我进去。我想转身走时，从酒店大堂出来一个自称是保安队长（即高某）的男子，问我想干吗，我对他说不干吗，我找我哥，那名男子就上前用拳头打我胸口，并用手指向我额头，当时对方的其他人也上前殴打我，我看他们人多，就想往酒店对面走，那名男子对那些保安说去里面拿“家伙”，我想走时又被那些拿着砍刀、铁棒的人拦住，那名男子指着我说“砍他”，然后那名男子和一名穿黑色西装及一个瘦高的人持砍刀砍我，其他人则对我拳打脚踢，约3分钟，我哥谢某战从酒店出来，并过来劝架说我是他的弟弟，不关我的事，但对方仍然对我进行殴打，后来他们看到我身上流血才停下来，之后我就被我哥的同事李某送往医院。当时殴打我的人有高某、王某、“阿雷”、“阿飞”等人。
经辨认，被害人谢某印指认上诉人高某就是带领多名男子持刀殴打其的人。
3、证人证言
（1）证人谢某战证言：2013年11月23日凌晨2时许，我在XX酒店大堂遇到该酒店保安高某，然后高某就拉我到该酒店210房喝酒，我去到该房时，王某、陈某俊等六、七名男子已经在那，然后我们就一起喝酒。在喝酒过程中，王某的一个朋友无然无故的打了我两个耳光，接着王某也过来打了我两个耳光，当时我坐在沙发上没有还手，高某见状就过来把他们拉开了，之后就没有再打，不久高某与王某等人一起离开了210房，大约5分钟过后我也离开了房间，我走到一楼大堂时看到我弟谢某印被人砍伤了，他的头部满是血。之后我们就送我弟到医院治疗了。
（2）证人谢某记证言：我是土湖XX酒店康乐部的服务员。2013年11月23日凌晨4时许，我接到同事李某的电话说我大哥谢某战在XX酒店KTV210房被人殴打了，我听到后就马上下去，我到一楼时刚好我二哥谢某印也到了现场。当时高某就说是他和谢某战的事情，你们管不着，我听后就说算了，后来李某也过来了。之后我和二哥谢某印、李某三人就向酒店对面马路走，约一分钟后，高某就带了约八个人冲了上来（其中五个人拿着砍刀、铁棒），接着高某向谢某印的脸部打了五拳，其他人则围着谢拳打脚踢起来，期间他们还使用砍刀、铁棒对谢进行殴打，我见状就立刻上前拉开对方人员，我也被对方其中两人殴打了。不久谢某印的脸部就流血了，对方人员看见后就逃跑了，接着派出所的人员到现场进行处理。
经辨认，证人谢某记指认上诉人高某就是殴打其二哥谢某印的男子。
（3）证人陈某俊证言：2013年11月23日凌晨1时许，我和高某、王某、王某强及其几名朋友在淡水苏荷酒吧喝酒，之后我们又到了XX酒店210KTV房间内喝酒，当时房间内有谢总、高某、李某等七、八个人。之后我送王某强回家又返回XX酒店大门口处，我就看见高某和两三名男子在跟谢总的弟弟（即谢某印）吵架，高某还跟谢总的弟弟相互推扯，后来高某一方就跑进酒店，拿着塑料水管出来了，后面也跟出来了几名拿砍刀的男子，他们就冲向谢总的弟弟，他的旁边还站着谢某记，高某和一名XX酒店的保安手持塑料水管、另外两名男子持砍刀围上去殴打谢总的弟弟，打架持续了大约30秒，之后李某就将谢总的弟弟送到医院治疗。
（4）证人曹某证言：我系淡水土湖XX酒店的保安班长，负责在监控室内看监控的，我于2013年11月23日凌晨2时许在监控室上班，当时我没有目睹打架经过，打架的事情我是听被人说的。
（5）证人王某证言：2013年11月23日凌晨1时许，我和高某、陈某俊一起到淡水XX大酒店210房喝酒，我们去到房间时约有7、8个人在那（其中有XX酒店的谢总）。我和高某、陈某俊在房间内唱歌喝酒，当时我也喝醉了，我只记得有人殴打谢总，但后来就没事了，不久我们就各自离开了210房，我也不知道怎么下到一楼的，我只记起当时在一楼时我们房间的人员再次发生争执，之后的事情我就不清楚了。
（6）证人李某证言：2013年11月23日凌晨3时许，我刚下班就上去XX酒店210房找谢某战，到了房前时，我就被一名男子拉进房间内，房间内有王某等十多名男子，后来我看见一名男子一拳打在谢某战的胸口处，谢某战就叫我打电话说他刚被人打了，我没敢打。后来房间内的人就陆续离开了，我看见王某等人走后我就走到一楼打电话给谢某记说他的哥哥谢某战被打了，大约过了半个小时，我就看见谢某印过来了，谢某印准备走进酒店，就被王某及几名男子堵住了，并且跟王某等人在争吵，我就上前将谢某印拉到酒店对面马路，不到一分钟，我就看见王某和十多名男子手拿砍刀向我们走过来，于是我就马上跑，而谢某印被王某等人围殴并追打，之后我看见打架的人员散开了，我就上前看见谢某印的脸部及手臂在流血，我就马上将他送到医院。
经辨认，证人李某指认上诉人高某就是在惠阳区淡水土湖XX酒店门前参与打架的男子。
4、监控录像和监控录像说明，证实案发后，公安民警及时前往土湖XX大酒店提取现场监控录像，时间段为：2013年11月23日03时43分至04时11分，并制作成光盘，光盘中03时50分至04时11分可见案发经过。
5、现场勘查笔录、方位图及现场照片，证实案发现场位于惠州市惠阳区淡水街道办事处土湖XX酒店门口，与证人证言，被害人陈述，上诉人供述所反映的情况相一致。
6、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人谢某印损伤形态符合锐器（类刀具）砍切作用所致，其损伤程度已构成轻伤。
7、上诉人高某供述：2013年11月23日凌晨2时许，我和王某及其几个朋友到XX大酒店KTV210房喝酒，期间我到一楼买酒时遇见了谢总，随后我和谢总就一起到了210房。到了凌晨3时许，我从洗手间出来就看见王某和谢总发生吵架，我就将双方分开了，分开后谢总就打电话（好像叫人过来），并跟我说王某打了他两个耳光，后来王某及其朋友都下去酒店了，谢总也走了。4时许，我下去酒店一楼找谢总，我看到谢总在酒店对面的马路边，旁边还有谢总的弟弟（即“谢老二”）、谢总的三弟及另外几个人，接着王某及他的朋友手持刀具过来了，然后“谢老二”就带着旁边的人与王某一方打起来了。我和谢总就上前劝架，约半分钟过后，“谢老二”就受伤了，之后我与谢总安排人将“谢老二”送往医院。
8、抓获经过，证实2013年11月23日凌晨4时许，公安机关接李某报警称，在惠州市惠阳区淡水街道办土湖XX酒店门前有人打架，后民警赶到现场进行处置，将涉嫌殴打他人的上诉人高某等人带回派出所调查。
9、常住人口信息，证实被告人高某的身份情况。
对上诉人高某上诉及其辩护人辩护所提意见，综合评判如下：
1、本案认定上诉人高某的行为构成故意伤害罪的证据，有被害人谢某印的陈述及辨认笔录，证实上诉人高某就是带领多名男子持刀等工具殴打他的人；目击证人陈某俊、谢某记、李某的证言及辨认笔录，证实上诉人高某参与本案及殴打被害人谢某印；公安民警在现场提取的监控录像证实上诉人高某参与本案，并与被害人一方的相互推扯等；被害人谢某印的伤势鉴定书，证实其损伤符合钝性暴力作用及锐器（类刀具）砍切作用所致，损伤程度已构成轻伤。上述证据能够相互印证。虽然上诉人高某一直否故意伤害被害人谢某印的犯罪事实，但其所作辩解与其他证人证言及相关证据存在矛盾，因此上诉人高某上诉提出其只是劝架，没有故意伤害他人的意见，与事实不符，本院不予采纳。
2、本案的证人证言是公安人员依法取得，是证人自愿作出，且证人证言与被害人陈述等证据能相互印证。符合证据的三性要求。
3、关于拘留、逮捕通知书是否有送达被告人家属的问题，经查，侦查机关已通过邮寄的形式，将《通知》送达给被告人家属。至于王某的行为涉嫌犯罪的问题，惠阳区检察院已依法要求惠州市公安局惠阳区分局加大力度追捕王某到案，且王某的行为是否犯罪并不影响对上诉人高某犯罪事实及刑事责任的认定。因此，辩护人提出有关本案程序违法的问题，不成立。
4、公诉机关的量刑建议是提供给法院参考的意见，原审法院根据高某的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，综合考量认为公诉机关的量刑建议与上诉人高某的罪与刑不相符，因此不采纳该量刑建议，并无不当。
本院认为，上诉人高某非法故意伤害他人身体，并致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人高某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖少丽
审 判 员 黄 静
代理审判员 李浩浩
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。