广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1851号
上诉人（原审原告）：东莞东成空调设备有限公司。住所地：广东省东莞市黄江镇裕元工业区。
法定代表人：邱纯枝。
委托代理人：严伟、路芳，均系广东旗峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田祖新，男。
上诉人东莞东成空调设备有限公司（以下简称东成公司）因与被上诉人田祖新劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，田祖新于2000年5月29日入职东成公司，2007年起担任华南区区长一职，负责华南区的销售业务，2012年8月1日调任开拓主管，负责华南区新拓业务，双方已签订了劳动合同，最后一次签订期限自2012年12月1日至法定终止条件出现之日止的无固定期限劳动合同。田祖新离职前的月平均工资9897.90元。2013年12月13日，东成公司以田祖新业绩表现不隹，经调岗后也未能完成业绩目标的情况下，解除双方之间的劳动关系。东成公司通过银行转账的形式向田祖新支付了解除劳动合同经济补偿金76968元。为此，田祖新向东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭提起申诉，要求东成公司支付违法解除劳动关系赔偿金179592元。东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭经过审理，于2014年3月12日作出东成公司应支付田祖新解除劳动关系赔偿金差额76968元的仲裁裁决，东成公司不服，遂于2014年3月25日提起诉讼。
另查明，东成公司、田祖新提供的“一般公告”反映，东成公司于2012年8月1日将田祖新调任华南区新拓业务专案主管的原因是“为配合华南区业绩开拓任务需要”，没有提到因田祖新不能胜任原工作的原因；东成公司提供的“员工考核办法”第3.3.1.B条规定“考绩四等与五等者，经过指导和培训，仍未进步者，公司将与其解除劳动合同”。“员工考核办法”中的“营业处业绩考绩制度”第5条规定：“连续2次考绩被评为E等业务人员，属于严重违反公司规章制度，公司有权与其解除劳动合同。连续2次考绩被评为最后一等业务主管，公司有权对其职务调整”。东成公司没有提供证据证明该“员工考核办法”经过了工会同意，也没有证据证明田祖新在双方劳动关系存续期间知晓该“员工考核办法”；东成公司提供的“营业处2013年各季度业务人员业绩考资料及签呈”和“2013年年中考绩结果统计、间接人员考绩表（年中／年终）”反映田祖新于2013年第一、二季度考核均为D级（四等）第三、四季度为E级（五等），2013年的年终考绩为五等，田祖新承认东成公司经过了对田祖新考绩为四等和五等的程序，但不认同被考绩结果，认为东成公司恶意考核；东成公司于2013年12月13日向田祖新发出的“用人单位解除／终止劳动合同通知书”反映解除原“因你（田祖新）业绩表现不佳，经调岗后，亦未能完成业绩目标。根据劳动合同法第四十条第二项（规定）与你解除劳动合同”。
原审法院查明以上事实的证据有，仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、薪资明细表、解除／终止劳动合同通知书、一次性补偿金明细及结算业务申请书、员工考核办法、一般公告、营业处2013年各季度业务人员业绩考资料及签呈、2013年年中考绩结果统计、间接人员考绩表（年中／年终）、案件报备管理办法及一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案争议的焦点是：东成公司解雇田祖新是否合法。
本案中，东成公司提供的“员工考核办法”第3.3.1.B条规定“考绩四等与五等者，经过指导和培训，仍未进步者，公司将与其解除劳动合同”，“员工考核办法”中的“营业处业绩考绩制度”第5条规定：“连续2次考绩被评为E等业务人员，属于严重违反公司规章制度，公司有权与其解除劳动合同。连续2次考绩被评为最后一等业务主管，公司有权对其职务调整”。首先，东成公司没有提供证据证明该“员工考核办法”经过了公司工会参与制订并同意以及公示和及田祖新知晓，故东成公司制订的“员工考核办法”程序上是不合法的；其次，即使该“员工考核办法”合法有效及田祖新存在“连续2次被考绩为E等”事实，但东成公司没有提供任何证据证明田祖新属于“经过指导和培训，仍未进步者”，至于田祖新于2012年8月1日被调任原因，“一般公告”中明确反映是因为“为配合华南区业绩开拓任务需要”，属于正常的工作调动，并不是因田祖新被评为四级或五级属于“业绩不佳”者，再则，田祖新职务是开拓主管，属于“员工考核办法”中的“营业处业绩考绩制度”第5条规定“业务主管”，并不是“员工考核办法”中的“营业处业绩考绩制度”第5条规定规定的“业务人员”，故不适用“解除”规定，即便田祖新存在“被连续2次考核为E等”事实，也只能适用“职务调整”的规定，更何况，田祖新不确认东成公司提供的“营业处2013年各季度业务人员业绩考资料及签呈”和“2013年年中考绩结果统计、间接人员考绩表（年中／年终）”内容的真实性，该些表中也没有田祖新的签名确认；再次，关于东成公司提出田祖新在《用人单位解除／终止劳动合同通知书》上的签行为的主张，虽然田祖新在该“通知”上签名并书写了“经济补偿金及相关手续，必须依照相关法律办理”文字，但只能反映田祖新收到该“通知”及要求按照法律规定支付经济补偿金，并不能有效地反映双方是协商一致解除劳动关系，故原审法院不予采纳东成公司的上述主张。综上，东成公司解除与田祖新的劳动合同的行为应依法认定为违法解除。鉴于田祖新于2000年5月29日入职，2014年1月13日离开东成公司，田祖新的工作年限属于已超过13.5年不足14年，依法应为14年，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关系审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第32条第（2）项规定精神，应按照12年计算解除劳动关系经济补偿金，又因田祖新离职前月平均工资为9897.90元，已高于东莞市社平工资2138元的三倍6414元，故依法东成公司应支付田祖新违法解除劳动合同赔偿金为153936元（6414元／月×12个月×2倍），由于东成公司已通过银行转账的形式支付了田祖新经济补偿金76968元，故东成公司还需支付田祖新违法解除劳动合同的赔偿金差额76968元（153936元-76968元）。东成公司无需支付田祖新违法解除劳动合同赔偿金差额76968元的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认东成公司与田祖新之间的劳动关系于2014年1月13日已解除；二、限东成公司于判决生效之日起五日内支付田祖新违法解除劳动合同赔偿金差额76968元；三，驳回东成公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由东成公司负担。
一审宣判后，东成公司不服，向本院提起上诉称：一、田祖新不胜任工作，且经调岗后仍不胜任工作，事实清楚，证据充分，依法应予以认定。根据东成公司提交的华南区业绩统计、2012年东成年中考绩结果统计、间接人员考绩表显示，田祖新负责的华南区的销售业绩自2011年下半年至2012年上半年期间不断下滑，且田祖新在2012年年中考绩时被评为五等级（最后一等级），已明显无法胜任华南区区长一职。鉴此，东成公司于2012年8月1日发出《一般公告》免除了田祖新华南区区长职务，调任其为华南区新拓业务专案主管。然而，田祖新调任营业处华南区新拓业务专案主管后，其业绩仍不理想。一审判决后，东成公司经多方调查了解，田祖新早于2013年3月即投资设立了自己的公司东莞市正同机电设备有限公司，经营范围与东成公司业务相关，在2013年期间内先后四次以其自营公司名义与东成公司的子公司江西东成空调设备有限公司交易。田祖新业绩持续不理想的真实原因是田祖新在职期间不专心本职工作，将时间、精力及能力都用于了其自有公司。二、东成公司不存在违法解除与田祖新的劳动合同关系的事实，依法无须支付解除劳动合同关系的赔偿金差额。基于田祖新业绩表现不佳，且经调整到较低级别的岗位后，仍未能完成业绩目标的事实，东成公司根据劳动合同法第四十条第（二）项的规定，解除与田祖新的劳动关系，并提前一个月于2013年12月13日向田祖新发出了《用人单位解除／终止劳动合同通知书》。田祖新收到该通知书后，签名予以确认并签署了“经济补偿金及相关手续，必须依照相关法律办理”。2014年1月13日，双方的劳动关系正式解除，东成公司通过银行转账依法向田祖新支付了解除劳动关系的经济补偿金76968元。即使田祖新不认可其不胜任工作的事实，基于田祖新同意以东成公司向其支付经济补偿金为条件而解除劳动关系的事实，也应认定田祖新同意与东成公司协商一致解除双方劳动关系的事实。上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，改判东成公司无需向田祖新支付解除劳动合同赔偿金差额76968元；2.本案一、二审诉讼费由田祖新承担。
被上诉人田祖新未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，东成公司向本院提交企业机读档案登记资料和购销合同四份，其中企业机读档案资料拟证明田祖新在东成公司工作期间与其配偶成立东莞市正同机电设备有限公司经营东成公司所经营的项目。购销合同四份拟证明田祖新经营的公司与东成公司发生购销业务往来，是田祖新业绩滑坡的具体原因。田祖新经质证认为，上述证据不属于新证据，企业机读档案资料只能证明打印时间2014年7月15日，东莞市正同机电设备有限公司投资人是田祖新和卢阿芳；购销合同四份只能证明合同中的双方有业务往来，不能证明与田祖新的业绩有关联。田祖新未提交新的证据。
经二审审理，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人东成公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。东成公司二审期间提交的上述证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关新证据的规定，本院不予采纳。本案的争议焦点是东成公司是否应向田祖新支付违法解除劳动关系的赔偿金差额。对此，本院作如下分析：
本案系东成公司以田祖新业绩表现不隹，经调岗后也未能完成业绩目标为由，依据东成公司的员工考核办法中营业处业绩考绩制度第三条第五款，作出《解除／终止劳动合同通知书》解除与田祖新劳动关系。因此，本院审查东成公司的解除劳动合同行为是否合法。东成公司提交了员工考核办法、营业处业绩考绩制度、2012年年中考绩结果统计、间接人员考绩表、华南区业绩统计、一般公告、营业处2013年各季度业务人员业绩考资料及签呈、2013年年中考绩结果统计、间接人员考绩表（年中／年终）等证据拟证明其解除劳动关系的合法性，但东成公司没有证据证明其已经向员工公示考核制度，考绩结果上也没有田祖新的签名确认。而田祖新主张并不知晓上述考核制度，也不确认考绩结果。且即使按照上述考绩结果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，结合双方确认的一般公告及2012年1-6月业绩统计表，东成公司没有提交充分证据证明因田祖新不胜任工作，已经对其进行了培训和调整工作岗位。东成公司据此解除与田祖新劳动关系违法，应支付相应的赔偿金，一审对赔偿金差额处理正确，本院依法予以维持。本案不存在双方协商一致解除劳动关系的情形，东成公司主张无需支付赔偿金差额，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人东成公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东成公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 李晓彬