辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终364号
上诉人（原审被告）温广志，男，1944年8月9日出生，
汉族，农民，住黑山县。
委托代理人温景坤（上诉人温广志之女），1974年11月13日出生，汉族，干部，住锦州市凌河区市场里75-35号。
委托代理人张玲，辽宁华英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温广德，男，1941年7月26日出生，汉族，农民，住黑山县。
委托代理人李树林，男，1939年3月1日出生，汉族，退休干部，住黑山县黑山镇南窑二胡同45号。
上诉人温广志与被上诉人温广德土地承包经营权转让合同纠纷一案，上诉人不服辽宁省黑山县人民法院（2015）黑民初字第02025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温广志及其委托代理人温景坤、张玲，被上诉人温广德及其委托代理人李树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温广德一审诉称，2002年10月份，被告与我商量他种植我在他家房后承包田0.597亩，他答应将屯子西北“罗八道”他的承包田4分地给我耕种，我同意了，当时给我800元，2004年给他拿回去了，这么多年被告并没给我补偿4分地，现被告主张我承包地已经转让给他，我根本没有签订协议，他是伪造协议，现起诉要求被告返还我的承包地0.597亩。
温广志一审答辩称，我房后原来是有温广德园田地，2002年10月19日经中间人温广玉以800元价格将此地及石头永久转让给我，他现在要求返还我不同意。
一审法院审理查明，原告温广德与被告温广志隔道相邻前后居住，温广德共有承包田5.4亩，分二块，一块“镘山后”的4.803亩，一块在在温广志屋后，即土地承包经营权证上标注的“宅基地”0.597亩，被告温广志已经耕种12年。现原告主张2002年10月与被告口头达成协议将该块土地由被告耕种，被告用屯西北“罗八道”4分地换种，因被告未履行口头协议，原告要求被告返还0.597亩承包田，被告主张该块土地经中证人温广玉以800元的价格将该块土地及50米石头永久转让给被告为由，不同意返还。同时出具土地转让协议书，内容为：今将温广德房前道南，温广智房后的菜园子转圈墙东西长14米，南北长21米，大约四分面积石头50米永久性转让给温广智耕种。经协商作价捌佰元整当面交清，特立此据为证。温广德否认签名和在协议让按手印，要求鉴定。本院委托辽宁大学司法鉴定中心，对协议上温广德名字上手印是否为温广德所按，辽宁大学司法鉴定中心因委托检材中指纹线不清晰，无法鉴定，以辽大司鉴[2015]（痕）退字第0008号不予受理说明，作出不予受理的决定。
一审法院认为，原、被告争议地块名称为宅基地，实际是原告温广德承包土地的一块地，土地承包经营权转让发生的纠纷，案由应定为土地承包经营权转让合同纠纷，原案由予以更正。本案被告温广志主张争议的0.597亩土地连同50米石头已经永久转让给自己，但“协议书”中温广德手印，温广德否认自己所按，被告温广志提供“协议书”现已无法鉴定温广德手印是温广德所按，“协议书”证据效力无法采信，也无法确定土地承包经营权转让期限，被告也未提供村委会同意转让的证据。被告温广志用800元取得所有剩余土地承包经营权和50米石头显失公平，原告主张退还自己承包田主张应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条，《中华人民共和国物权法》第一百二十六条，《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、第三十七条之规定，判决如下：被告温广志于判决生效后10日内将地块名为“宅基地”的承包田0.597亩及周围50米石头返还给原告温广德。案件受理费100元，由被告温广志承担。
温广志不服一审判决，向本院提起上诉称，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、一审判决事实认定有误。本案所涉及的承包田面积仅为0.396亩，所谓的0.597亩是被上诉人将其自己原有的土地与转让所得的土地合在一起的面积。2、一审判决理由错误。（1）一审判决应当采信“协议书”。“协议书”真实、合法、有效，且与本案关系密切，同时有其他证据与“协议书”相互印证。上诉人保存“协议书”十几年恰恰证明“协议书”之真实，否则长久保存便无意义。“协议书”订立之后，被上诉人也实际履行了800元转让费用，可见协议书是上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，且实际履行。证据材料均能相互印证，也不存在不能确定转让期限之情形。一审判决在不采信协议书的同时，又认为协议书显失公平，自相矛盾。（2）显失公平的合同是可撤销或者可变更的合同，在合同未被撤销或变更之前，合同均是合法有效的。协议书即使真的显失公平，但协议书并未被撤销或变更，一审判决也不应判令上诉人返还。被上诉人自2004年向上诉人主张权利之后并未再次主张权利，除斥期间早已经过，撤销权已消灭。3、一审判决适用民诉法第二百六十四条判决支持被上诉人的请求错误。4、被上诉人起诉时超过诉讼时效期间。被上诉人自称在04年时向上诉人主张过权利，此后未再次主张权利。被上诉人此次起诉上诉人，已经经过十多年诉讼时效期间早已经过。
被上诉人温广德辩称，1、我有土地承包证，承包田就是0.597亩，并有土地补偿款。2、协议书不真实也不合法。所谓的协议书必须具备甲乙双方达成共识形成书面材料，单方的协议书不生效，上诉人手里的协议书是单方制作的，甲乙双方签名均一人所写，且协议书仅单方所有，被上诉人没有此协议书。所以温广德没有参加此协议书的制作，也没有签过字，没有司法鉴定的定论单凭上诉人说是真实的是不生效的。3、协议书应有第三方参加，上诉人没有请村里人参加，说明协议书不敢公开。温广德持有土地承包经营证，没有转让转包的情况。4、、国家规定个人承包土地年限为30年，我们没有永久性地让上诉人耕种。永久性与30年是两个概念。5、协议书无法认定是真实的，就谈不上超时效。
经本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是温广德是否在2002年将争议土地使用权永久转让给了温广志。
一、温广志主张在2002年温广德已经将争议土地使用权永久转让给了自己，并且支付了转让费800元，自己耕种至今。为证明自己的主张，温广志提交了协议书，温广德对该协议书的真实性予以否认。温广志认可协议书上温广德的签名不是温广德本人所写，但指纹是温广德按的。为反驳温广志的该主张，温广德申请对温广志提交的协议书上温广德名字上的指纹进行司法鉴定，但因协议书中指纹线不清晰鉴定被退回。根据协议书上签字不是温广德本人所签，指纹是否为温广德本人所按又无法鉴定，因此对温广志提交的协议书的真实性本院无法认定。
二、温广德庭审陈述2002年收到了温广志的800元，但2004年又退回给了温广志。对于温广德收到800元的陈述应视为其自认，但其关于在2004年将800元退回的主张温广志予以否认，同时温广德并无证据证明自己的主张，因此在2002年温广德收到温广志交付的800元的事实本院予以认定。
三、双方争议的土地承包经营权始终登记在温广德名下，并且由温广德领取粮食直补，因此争议土地的承包经营权人仍然是温广德。在协议书真实性无法认定的情况下，温广德收取800元应认定为温广德同意温广志耕种土地，期限并未确定，因此温广德作为土地承包经营权人可随时要求温广志返还土地。鉴于温广志交付温广德800元后已经实际耕种争议土地10多年，上诉人返还被上诉人争议土地亦不失公平原则。
四、关于双方争议土地面积，上诉人主张土地承包经营权证上记载的面积包括被上诉人现在居住房屋的院落面积，对此主张上诉人并未提交证据证明。因此对于争议土地的面积应当以被上诉人提交的土地承包经营权证上记载的面积为准，上诉人此项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
另，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条应为六十四条，本院予以更正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人温广志负担。
本判决为终审判决。
审判长 田笑非
审判员 张楠楠
审判员 王争妍
二〇一六年四月二十二日
书记员 姚少华