青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一初字第162号
原告四川省宏昌建设有限公司。
法定代表人周德成，董事长。
委托代理人王中杰、陈照才，青海盛通律师事务所律师。
被告青海博辰房地产开发有限公司。
法定代表人高耀强，董事长。
委托代理人蒋仁华、姜边晨，青海凡圣律师事务所律师。
被告大通县超发农贸批发市场有限公司。
法定代表人马生吉，经理。
委托代理人丛金祥，北京大成（西宁）律师事务所律师。
原告四川省宏昌建设有限公司（以下简称宏昌公司）诉被告青海博辰房地产开发有限公司（以下简称博辰公司）、被告大通县超发农贸批发市场有限公司（以下简称超发公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年8月27日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭。本案在审理期间应宏昌公司的申请对超发公司财产采取了诉讼保全措施。2014年10月23日公开开庭审理了本案。宏昌公司的委托代理人陈照才、博辰公司的委托代理人蒋仁华、姜边晨、超发公司的委托代理人丛金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏昌公司诉称，2013年8月29日，博辰公司与超发公司签订合作协议，约定由超发公司提供土地，博辰提供资金的方�联合开发建设大通县城关镇超发农贸批发市场及安置小区项目。2014年1月9日博辰公司与宏昌公司签订《建设工程施工承包合同补充协议书》，约定博辰公司将大通县城关镇超发农贸批发市场及安置小区的所有工程全部发包给宏昌公司施工。根据协议约定，宏昌公司于2014年1月21日向博辰公司交付200万元合同履约定金，超发公司提供担保。补充协议签订后宏昌公司做了大量项目施工前的准备工作，垫付了67410元工程开工的典礼费用，并对部分地基工程进行了施工。由于博辰公司、超发公司产生纠纷不能进行招投标工作，使宏昌公司不能依法签订《建设工程施工合同》及超发公司强令宏昌公司退出工地的行为使补充协议无法履行的原因，给宏昌公司造成了损失，请求判令1、解除宏昌公司与博辰公司签订的《建设工程施工承包合同补充协议书》；2、博辰公司双倍返还宏昌�司合同履约定金400万元；3、博辰公司返还宏昌公司垫付的开工典礼费用67410元；4、博辰公司支付律师代理费11.2万元及担保费21000元；5、由超发公司承担连带担保责任；6、本案案件受理费、财产保全费由博辰公司、超发公司负担。庭审前宏昌公司申请增加诉讼请求，请求判令博辰公司、超发公司赔偿宏昌公司损失45万元，并由超发公司对全部诉讼请求承担连带责任。庭审中查明宏昌公司与博辰公司所签协议无效，经释明宏昌公司变更诉讼请求，请求判令博辰公司、超发公司承担连带责任共同给付1、返还合同定金200万元并支付占用期间的利息，如约定月息5%过高，按银行贷款利率四倍计算，利息为374466元。同时支付用电保证金2.5万元的利息1845元；2、施工人员从进场至退场期间的人员工资、生活费等签证部分为749585元、未签证部分10000元；3、垫付的开工典礼费用67410�、进出场损失10万元、临时设施工程款24万元、律师代理费11万元、担保费21000元。
博辰公司答辩称，由于博辰公司与超发公司已解除双方签订的合作开发协议，博辰公司与宏昌公司已没有继续履行的基础，所以同意解除与宏昌公司签订的《建设工程施工承包合同补充协议书》。宏昌公司要求双倍返还和垫付的款项以及追加的请求没有事实依据，补充协议虽是博辰公司、宏昌公司签订，但是实际上的权利、义务应该由博辰公司、超发公司共同承担。
超发公司答辩称，《建设工程施工承包合同补充协议书》是宏昌公司与博辰公司签订的，宏昌主张解除协议的诉求与超发公司无关。对宏昌公司主张的200万元不应当双倍返还。宏昌公司主张的律师代理费及增加的诉求45万元并未约定担保责任，超发公司不承担担保责任。
本案经开庭审理，宏昌公司、博辰公司、超发公司�下列事实与证据没有异议，本院予以确认：
2013年8月29日，超发公司与博辰公司签订了合作协议。约定超发公司因开发资金紧张，由其将已取得国有出让土地及项目立项，博辰公司出资金负责建设。超发公司以该公司土地使用权证、规划许可证、项目选址意见书、相关手续及土地在建物作为博辰公司抵押担保，超发公司将土地使用权到政府主管部门抵押给博辰公司，同时办理抵押手续，之后博辰公司负责前期设计费、拆迁费的垫资，该垫资费用待博辰公司施工单位基础开挖施工后，超发公司开始预收房款时返还博辰公司。超发公司、博辰公司双方实行财务共管，财务部会计、统计人员由超发公司人员担任，财务部出纳和财务总监由博辰公司人员担任。在超发公司开设的基本账户各留印鉴共同资金监督，超发公司管理财务章、法人章印鉴，博辰公司保管公司章和出纳印鉴。双方并对合同的其他事项进行了约定。
2013年8月28日，超发公司给博辰公司出具授权委托书，全权委托博辰公司办理大通县超发农贸批发市场项目的所有相关事宜。
2014年1月2日，青海省大通县城关镇人民政府与博辰公司签订《大通县城关镇超发农贸批发市场及安置小区项目投资协议书》，双方就新建项目的有关事宜进行了约定。
2014年1月9日，博辰公司与宏昌公司签订《建设工程施工承包合同补充协议书》，博辰公司将位于大通县城关镇佰胜大街南侧农贸批发市场及安置小区的一宗土地进行开发建设，该宗土地共约68.48亩，规划分为三期建设，一期已由超发公司取得土地使用权，面积约6.6亩，现由超发公司委托博辰公司开发建设。其余二、三期由博辰公司自行置地开发，土地使用权正在办理中。项目名称为大通县城关镇农贸批发市场及安置小区。规划设计共22栋楼，总建筑面积约12.8万平方米。博辰公司将建设项目的所有工程发包给宏昌公司，由宏昌公司总承包。开工日期于2014年4月15日，以博辰公司出具的《进场通知书》为准。在合同签订后由宏昌公司于2014年1月22日前交清合同履约定金200万元。并约定本协议在履行过程中发生争议，协商不成的，在合同订立地法院起诉，因诉讼造成的损失，含律师代理费及其他费用，由违约方承担。同时对合同其他事项进行了约定。同日超发公司与宏昌公司签订担保协议，约定超发公司作为保证人对宏昌公司与博辰公司签订的《建设工程施工承包合同补充协议书》约定的合同履约定金及工程款作为担保人，自愿承担连带担保责任。本担保协议作为《建设工程施工承包合同补充协议书》附件，如果补充协议无效，本协议依然有效。
2014年1月21日，宏昌公司将履约定金200万元交纳与博辰公司。
2014年6月30日，博辰公司给宏昌公司送达“关于大通县城关镇超发农贸批发市场及安置小区工程项目开工的通知”，要求宏昌公司接到文件后，组织施工队伍即日开工。同年8月31日，博辰公司通知宏昌公司“大通县城关镇超发农贸批发市场及安置小区工程，由于合伙人与我单位违约，在合作项目上双方产生了纠纷，使招标工作无法进行，致使双方不能签订正式合同，我单位与你单位签订的补充协议无法履行，使你单位从2014年3月15日进场至今无法进行施工，给你方造成了现场人员及设备的闲置，时间已达数月之久。为减少不必要的经济损失，现请贵单位将现场施工人员及相关设备退场。由此给你方造成的经济损失，我方愿意承担全部责任。同时，诚恳的向你方致歉，往我们双方友好协商解决善后事宜。”
博辰公司对宏昌公司的工程停工经济损失签证单确认，认可宏昌公司自2014年3月15日至6月14日期间产生人工费、生活费、交通费、房租费等相关费用404755元，开工典礼垫付费用67410元；自2014年6月15日至7月14日产生人工费129900元、生活及其他费用26600元；自2014年7月15日至8月14日产生人工费76000元、生活及其他费用20080元；2014年8月15日至9月14日产生人工费75500元、生活及其他费用16750元；自2014年3月15日人员、材料、机械设备进施工场地产生费用58250元，由于不能施工退出场地需产生费用56450元；建设临时设施的工程款241306元。
2014年10月23日，宏昌公司给青海盛通律师事务所交纳律师代理费11万元及给青海三阳融资担保有限公司交纳担保费21000元。
本院认为，宏昌公司与博辰公司签订的《建设工程施工承包合同补充协议书》，由于多种原因导致协议并未履行完。协议所涉的工程根据《招标投标法》的规定应为招标的工程，而实际未招标，双方的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该补充协议应为无效。对于涉案工程应招投标的问题，双方当事人在订立合同时均明知，对合同无效博辰公司有过错应承担责任。宏昌公司作为具有建筑业企业资质证书的公司，其应知道涉案工程应招标，由于未招标导致协议无效，对此宏昌公司亦有过错，应承担相应责任。关于宏昌公司主张的返还定金200万元并支付占用期间的利息、支付用电保证金2.5万元利息的问题，博辰公司认可收取宏昌公司200万元定金并认为应当予以返还。宏昌公司主张利息按银行贷款利率四倍计算，由于协议无效，违约条款亦无效，宏昌公司利息按银行贷款利率四倍的计算方法无依据，应按银行同期贷款利率6%计算。200万元利息按宏昌公司主张交纳之日2014年1月22日计算至开庭之日即同年10月23日，利息为9万元；用电保证金2.5万元�息按宏昌公司主张交纳之日2014年6月16日计算至同年9月30日，利息为437.5元。利息损失共计90437.5万元由宏昌公司与博辰公司各承担一半，由博辰公司返还200万元定金及给付利息45218.75元。
宏昌公司主张损失依据是经博辰公司签证认可的自2014年3月15日进施工场地至同年9月14日撤场期间人员工资等费用749585元、垫付开工典礼费用67410元、进出场费用10万元、临时设施工程款24万元，共计1156995元。损失产生的原因经博辰公司出具的退场通知证实，是“博辰公司与超发公司之间产生纠纷，招标工作无法进行，致宏昌公司与博辰公司不能签订正式合同，使宏昌公司进入施工场地而无法施工。由此造成的损失博辰公司愿承担全部责任”，由此给宏昌公司造成损失1156995元。因补充协议无效，致宏昌公司与超发公司签订的担保协议亦无效，宏昌公司不能依担保协议向超发公司主张担�责任。博辰公司与超发公司就涉案工程签订了合作协议，双方系合作关系，由于二公司之间产生纠纷致宏昌公司不能正常施工而造成损失1156995元，由博辰公司与超发公司共同承担赔偿责任，对宏昌公司的该部分诉求予以支持。宏昌公司主张的2014年9月15日至9月30日期间待签证的损失10000元，未经博辰公司签证认可，对该部分诉求不予支持。因补充协议无效，导致违约条款亦无效，无效的后果是在当事人之间返还财产及赔偿损失的请求权，不存在按该协议有效追究违约责任的问题，宏昌公司按违约责任主张律师代理费11万元、担保费21000元的诉求不予支持。
综上，因博辰公司与宏昌公司签订的《建设工程施工承包合同补充协议书》无效，由博成公司收取的200万元定金应返还宏昌公司并支付利息45218.75元。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、中华人民共和国建�部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、青海博辰房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还四川省宏昌建设有限公司200万元定金并支付利息45218.75元；
二、由青海博辰房地产开发有限公司与大通县超发农贸批发市场有限公司于判决生效后十日内共同赔偿四川省宏昌建设有限公司损失1156995元；
三、驳回四川省宏昌建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱�务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费40403元，由青海博辰房地产开发有限公司与大通县超发农贸批发市场有限公司负担35151元，由四川省宏昌建设有限公司负担5252元。财产保全费5000元由青海博辰房地产开发有限公司与大通县超发农贸批发市场有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 靳 玲
审判员 李宏宁
审判员 付元泰
二〇一四年十一月二十六日
书记员 哈春瑛
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国招标投标法》
第三条、在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
中华人民共和国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》
第三条、房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条、有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶�串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百三十四条一款、人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百四十二条、法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。