湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终590号
上诉人（原审被告）：张新华，男，1962年12月25日出生，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：马超，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴银富，男，1955年4月21日出生，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：王斌，湖北兴联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙必松，男，1965年1月13日出生，住湖北省钟祥市。
原审第三人：赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司(以下简称赤壁宏艺公司)，住所地赤壁市陆水湖大道241号，统一社会信用代码914212817739484691。
法定代表人：陈永良，总经理。
委托诉讼代理人：刘金梅，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人张新华因与被上诉人吴银富、孙必松、原审第三人赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司（以下简称赤壁宏艺公司）民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人张新华的委托诉讼代理人马超，被上诉人吴银富及其委托诉讼代理人王斌，原审第三人赤壁宏艺公司的委托诉讼代理人刘金梅到庭参加诉讼，被上诉人孙必松经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张新华上诉请求：1、撤销原判，依法改判张新华不承担借款本息连带偿还责任；2、一、二审诉讼费用由吴银富、孙必松承担。
事实和理由：一审法院认定，张新华与吴银富未明确约定系对公司借款提供保证还是为个人借款提供保证，认为无论是公司借款还是个人借款，张新华均应承担保证责任错误。张新华是为了赤壁宏艺公司荆门麒麟万华城项目向吴银富借款提供了担保，只有该公司及其项目部被人民法院判决作为偿还借款本息主体时，张新华才承担连带保证责任，一审判决认定事实错误，适用法律错误，违背了张新华、吴银富的真实意思表示，扩大了张新华提供担保的范围，加重了张新华的保证责任，对张新华明显不公。二审当庭补充两点理由：1、一审法院程序违法，一审法院应当依职权追加赤壁宏艺公司为共同被告而不是作为第三人，因为借条上有项目部的公章，宏艺公司也是借款人。2、一审对本案的保证合同没有进行审理，一审判决第三页记载的争议焦点只有两个，遗漏了本案的保证法律关系是否存在。
吴银富答辩称，原判认定事实清楚，本案中，张新华对孙必松借款向吴银富提供担保的意思真实，且不存在无效的情形，一审法院依据担保法及相关法律、司法解释规定，判决张新华承担保证责任，适用法律并无不当。针对张新华当庭补充的上诉理由，其同意当庭答辩，意见如下：本案一审不存在程序错误，在未查明事实之前，宏艺公司可以作为有利害关系的第三人或者被告参与诉讼。一审虽然没有将保证关系作为争议焦点，但是在审理中对保证关系进行了审理，不存在遗漏没有审理的情形。
赤壁宏艺公司答辩称，一、吴银富与孙必松形成借款关系是孙必松的个人借款行为，一审对孙必松的借款行为是公司行为还是个人行为进行了详细的查明。并且吴银富也陈述没有与宏艺公司借款的意思表示，是与孙必松个人的借款。二、孙必松的借款行为不构成表见代理也不构成职务行为。三、本案一审程序合法，一审法院在经过第一次庭审之后依职权追加赤壁宏艺公司为第三人审理，至于追加赤壁宏艺公司为第三人是法院依据案件的事实依职权进行的追加。四、一审法院对担保行为进行了专项的审理，并不存在对保证合同的担保法律关系遗漏审理的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回张新华的上诉，维持原判。
吴银富向一审法院起诉请求：1、判令孙必松偿还吴银富借款50万元，并支付利息（自2015年8月27日起，以本金50万元为基数，按月息2分计算至本案生效判决确定的还款日止）；2、判令张新华对上述借款本息承担连带清偿责任；3、诉讼费用由孙必松、张新华承担。
一审法院认定事实：2015年4月24日，孙必松与吴银富达成借款协议，借款50万元，利息10万元，借期四个月。同时孙必松向吴银富出具借条一张，借条内容为：今借到吴银富人民币600000元，用期四个月，即到2015年8月26日止。此款用于中国一冶荆门万华城项目施工周转金、此借款用该工程款作保。如有特殊情况此款不能按期偿还，按月息5分计息。借款人：孙必松。其中“借款人：孙必松”处及“600000”处加盖了赤壁宏艺公司荆门麒麟万华城项目部印章。张新华作为保证人在借条上签字。当日，吴银富通过银行向孙必松转款50万元。后借款到期，吴银富多次向孙必松催讨，孙必松于2015年10月10月偿还5万元。
荆门麒麟万华城项目由中国一冶集团公司承包，中国一冶集团公司将部分工程的劳务分包给赤壁宏艺公司，赤壁宏艺公司又转包给孙必松。因孙必松无施工资质，挂靠在赤壁宏艺公司的名下，孙必松是实际施工人，其与赤壁宏艺公司之间不存在劳动合同关系。
孙必松在借条上加盖的“赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司荆门麒麟万华城项目部”印章为私刻。在此印章之前孙必松持有的原印章为“赤壁市宏艺建筑劳务有限公司荆门麒麟万华城项目部”，系案外人熊凤山所给，雕刻原印章未得到赤壁宏艺公司的授权。后来，孙必松发现“赤壁市宏艺建筑劳务有限公司荆门麒麟万华城项目部”掉了“安装”两个字，在没有赤壁宏艺公司的授权情况下，托人另行雕刻了一枚“赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司荆门麒麟万华城项目部”印章。
一审法院认为，本案主要争议焦点为：50万元借款是孙必松个人借款还是赤壁宏艺公司借款。2015年4月24日的借条盖有赤壁宏艺公司荆门麒麟万华城项目部印章，但是，其一、孙必松为实际施工人而非赤壁宏艺公司项目经理，项目部印章属私刻，未经赤壁宏艺公司授权。即使印章不是私刻，赤壁宏艺公司亦未授权孙必松以项目部名义向外借款，因此，孙必松在无公司授权的情况下，不具备对外借款的职权，其私自借款的行为不能认定为职务行为；其二、借款合同是出借人与借款人之间的合同，吴银富将借款转入了孙必松的个人账户而非赤壁宏艺公司，在借款未偿还时，吴银富向孙必松个人催讨而非向赤壁宏艺公司追讨，孙必松也从未告知过吴银富该借款是赤壁宏艺公司所借，应向公司追讨，且孙必松个人已还款5万元，可见整个借款还款过程均在吴银富与孙必松个人之间产生；其三、孙必松虽陈述是项目部借款，但其又认可其是实际施工人，仅是借用的赤壁宏艺公司名义，项目的亏损均由其个人承担。由此可认定，以项目部名义的借款其实质为孙必松的个人借款。综上，50万元借款应属孙必松个人借款，孙必松作为借款人，有按约定偿还借款的民事责任。
孙必松抗辩已还款5万元本金，而吴银富认为5万元偿还的为利息而非本金。本院认为，对借条中的60万元包含了10万元利息这一事实，孙必松予以了认可。可见双方约定的借期内利息及逾期利息均为月息5分。双方对孙必松已偿还的5万元系本金还是利息存在争议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十一条的规定，5万元应先抵充利息，双方约定的月息5分高于年利率24%，对超过的部分不予支持。5万元按年利率24%计算，应抵充5个月利息，则吴银富主张的逾期利息应从2015年9月25日起算。吴银富主张利息标准为年利率24%，算至判决确定的还款之日，符合法律规定，予以支持。
张新华作为担保人在借条上签字，张新华与吴银富对保证方式没有明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，按照连带责任保证承担保证责任。张新华辩称借款为赤壁宏艺公司借款，张新华为公司借款作保证而非为孙必松个人作保证，不应承担保证责任。本院认为，张新华在借条上仅注明了“担保人：张新华”，并未与出借人明确约定系对公司借款作保证还是为个人借款作保证，则该借款无论认定为公司借款还是个人借款，张新华均应承担保证责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、孙必松于判决生效后七日内偿还借款50万元及利息（按年利率24%标准，自2015年9月25日起计算至判决确定的履行之日止）；二、张新华对上述借款本息承担连带偿还责任；三、驳回吴银富的其他诉讼请求；四、第三人赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司不承担责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告吴银富负担200元，被告孙必松、张新华负担9600元。
二审庭审中，吴银富述称，吴银富通过银行向孙必松转款50万元是在出具借条次日，即2015年4月25日，一审法院认定为2015年4月24日当日错误。一审法院认定孙必松于2015年10月10日偿还吴银富5万元错误，时间应该是2015年11月10日。张新华对于吴银富陈述的于2015年4月25日转款50万元无异议，对于还款称不清楚。
本院认为，经查阅一审卷宗的银行转款凭证，吴银富的陈述跟转款凭证一致，对两笔转款的时间一审认定存在笔误，二审予以纠正。二审认定，2015年4月25日，吴银富通过银行向孙必松转款50万元。后孙必松于2015年11月10日偿还5万元。
二审查明的其他事实与一审认定一致。
本案争议的焦点是：1、张新华是否应对诉争的借款本息承担连带保证责任；2、一审法院依职权追加赤壁宏艺公司作为第三人是否程序合法；3、一审法院是否遗漏了对保证合同法律关系的审理。
关于第一个焦点，张新华是否承担连带保证责任问题。
首先，关于诉争借条上的借款是否已履行了本金出借义务。2015年4月24日借条上约定借吴银富60万元款项，借期4个月，并注明，如有特殊情况此款不能按期偿还，按月息5分计算。2015年4月25日吴银富已通过银行账户向孙必松个人账户转款50万元，吴银富解释，仅转款50万元，是因为借期4个月，按月息5分计算利息，四个月的利息共计10万元，故打了60万元的借条。本院认为，吴银富关于转账数额的解释合理，且转账时间在借条签写时间次日，据此可以认定，关于诉争借条约定的款项，吴银富已履行了50万元本金的出借义务，关于50万元本金的借款合同主合同成立并生效，张新华认为该50万元的转账是吴银富与孙必松另外的借款，与本案诉争借条上的60万元款项没有关联的主张不能成立。
其次，张新华主张，其真实意思表示是为赤壁宏艺公司万华城项目部提供担保，并非为孙必松个人借款提供担保，若认定是个人借款，其不应承担保证责任。其主张，孙必松签写借条的行为是职务行为，借条上加盖公司项目部印章，足以让人相信孙必松的行为是代表公司的职务行为。关于孙必松的身份，吴银富二审陈述，其并不知道孙必松是赤壁宏艺公司万华城项目部经理，孙必松在借款时也未说是公司项目部借款，加盖项目部公章是因为孙必松为了获得吴银富的信任，使之相信孙必松有能力还款，是在借条写完之后拿走盖章。张新华陈述，张新华相信孙必松是项目经理是基于签写借条的地点在工棚、孙必松手里有公章、借条内容涉及工程上的事情，其在担保签名时未要求查看孙必松是项目部经理的相关文件。
本院认为，关于孙必松借款的行为是否为职务行为以及是否构成表见代理，从张新华在一审诉讼中提交的法人授权委托书来看，公司仅授权孙必松为赤壁宏艺公司在万华城项目进荆备案负责人，授权其在办理此事过程中所签署和处理与之有关的一切事物。该授权委托的事项非常明确，孙必松仅是公司该项目进荆备案负责人，赤壁宏艺公司仅对其在办理备案事宜中的相关事务予以承认，并未授权其代表公司项目部对外借款，就是说，张新华的行为仅是在授权范围内或是其职责范围内可以代表公司，除此之外的行为并不能认定为代表公司的职务行为或者代理行为。关于表见代理，从签写借条当时来看，吴银富和张新华并未查看张新华能够代表公司项目部的相关授权文件或者能够证明其身份的相应材料，仅凭一枚万华城项目部公章就认定孙必松是该项目部经理，该理由并不充分，张新华没有充分的理由相信孙必松有代理权，不能构成表见代理。
从借条内容来看，借款人处是孙必松个人签名，借条上签写孙必松的个人身份证号码、联系电话，该款项亦是打入孙必松个人账户，一审法院据此认定此款为孙必松个人借款正确。
况且，从借条内容中，并不能看出，张新华的意思表示是只愿意为赤壁宏艺公司万华城项目部提供担保，若是孙必松个人借款，其不承担保证责任。一审法院认定，张新华以担保人身份在借条上签名，并未与出借人明确约定系对赤壁宏艺公司借款作保证还是为孙必松个人作保证正确。在50万元借款已实际出借的情况下，张新华对该50万元借款本息应承担连带保证责任。
关于第二个焦点，一审法院追加赤壁宏艺公司为第三人是否程序合法。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。一审法院为了查明案件事实，依职权追加赤壁宏艺公司为第三人有法律依据，且法院经审查后认为第三人应当承担民事责任的也可以判决承担民事责任，在一审原告吴银富未列赤壁宏艺公司为被告的情形下，一审法院依职权审查后列该公司为第三人符合法律规定，张新华认为必须列赤壁宏艺公司为被告的理由不能成立，一审法院并不存在程序违法。
关于第三个焦点，一审法院是否遗漏了对保证法律关系的审理。
本院认为，经查阅一审卷宗，在一审法院2016年8月9日的庭审调查阶段，归纳了案件争议焦点为，一、本案民间借贷合同是否合法生效，二、借款是吴银富与孙必松的个人借款还是与赤壁宏艺公司之间的借款。各方当事人进行了举证质证，在庭审辩论阶段，一审法院归纳了两个焦点：一、借款是孙必松个人借款还是赤壁宏艺公司借款，二、张新华是为孙必松个人债务提供担保还是为公司债务提供担保，张新华应否承担保证责任。各方当事人围绕争议焦点充分发表了辩论意见。从一审的庭审笔录以及一审判决书内容来看，一审法院并未遗漏对保证合同法律关系的审理，对于张新华是否承担保证责任作了审理。
综上，张新华的上诉请求不能成立，予以驳回。另，一审法院在引用法条时，将《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，表述为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十一条不当，二审予以纠正后，维持一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由张新华负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 琼
审判员 徐 英
审判员 向 芬
二〇一七年六月八日
书记员 陈婷婷