广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1591号
上诉人（原审被告）：东莞永捷塑胶制品有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：黄玉玲，董事长。
委托代理人：黄豪勇、莫钧智，均系广东同有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张长运。
委托代理人：刘建业，河南忠良律师事务所律师。
上诉人东莞永捷塑胶制品有限公司（以下简称永捷公司）因与被上诉人张长运劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法排民一初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张长运入职永捷公司，任职注塑工。2013年10月14日22时许，张长运在清理打料机时受伤，先后被送往东莞市石排医院、东莞康华医院住院治疗至2013年10月31日出院，共计住院16天。医生诊断为：右腕部以远完全离断伤，出院医嘱为：休息二周，逐步残肢康复锻炼，如有不适，门诊随诊。张长运的该次受伤于2013年10月31日被东莞市社会保障局认定为构成工伤。2014年1月23日，张长运的伤情经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，未达护理等级，建议安装康复器具：前臂假肢。东莞市社会保险基金管理中心于2014年4月2日向张长运支付一次性伤残补助金29025元、一次性工伤医疗补助金18375元。另查，2013年1月至2013年6月期间，永捷公司为张长运缴纳门诊及住院基本医疗保险的基数1812元、工伤保险基数为1500元，2013年7月至2014年4月缴纳的门诊及住院基本医疗保险的基数为2138元、工伤保险基数为1950元。张长运在2013年4月至9月的实发工资分别为2612.13元、2901.57元、2896.86元、2693.83元、2871.24元、2484.28元。永捷公司支付了张长运2013年10月至2014年3月31日的工资8616元，包括2013年10月工资2484.28元（其中10月14日至31日工资为1326.06元）、11月工资1988.46元、12月工资1254.35元、2014年1月工资1313.59元、2月工资1373.83元、3月工资1359.71元。张长运在受伤后并未回永捷公司上班，后于2014年4月2日离职。张长运向劳动部门申请仲裁，要求永捷公司支付：1、一次性伤残补助金差额21375元；2、一次性伤残就业补助金140000元；3、一次性工伤医疗补助金差额9625元；4、2013年10月14日至2014年4月2日停工留薪期间工资差额6710.06元；5、前臂义肢更换费230000元；6、2013年10月15日至2014年2月25日期间护理费12150元；7、经济补偿金16800元。东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭于2014年6月5日出具东劳人仲石排庭案字（2014）19号仲裁裁决书，裁定：一、对永捷公司作缺席裁判；二、永捷公司须支付张长运如下款项：1、2013年10月14日至2014年4月2日停工留薪期间工资和伤残津贴共5185.79元；2、一次性伤残补助金差额21375元；3、一次性工伤医疗补助金9625元；4、一次性伤残就业补助金140000元；以上款项共176185.79元，在该仲裁裁决书生效之后5天内，永捷公司须支付给张长运；三、驳回张长运的其他请求。张长运、永捷公司均不服仲裁裁决，于法定期限内分别向法院提起诉讼。
原审庭审中，双方均确认张长运的工资是由基本工资、加班费、补贴构成。关于入职时间，张长运主张其在2008年8月1日入职永捷公司，永捷公司称对张长运的入职时间不清楚，亦不能提供证据证明。张长运主张其在2012年10月至2013年9月期间，每月上班26天，每天上班11小时，固定工资为2800元/月。永捷公司则主张张长运每周一至周五上班，每天上班8小时，张长运的月平均工资为2478元，提供工资表佐证。该工资表并无张长运的签名确认。张长运对该工资表不予确认，主张其显示的金额与张长运提交的账户交易明细不一致，此外，张长运在2012年12月及2013年2月的工作时间均不足21.75天，不应作为计算平均工资的范围，且平均工资应以应发工资计算。
对于护理费，张长运主张其受伤住院后，永捷公司于2013年10月14日当日派人对张长运进行护理，后于2013年10月15日起由其妻子孙唤进行护理至安装义肢结束，故要求以孙唤的月工资2700元为标准，计算2013年10月15日至2014年2月25日的费用，提供孙唤的参保人险种缴费明细表、劳动合同、牡丹灵通卡账户历史明细表、请假条佐证。上述证据中，劳动合同的签订双方是百利佳糖果玩具礼品（东莞）有限公司与孙唤，期限为2011年3月1日至2013年3月1日；请假条显示孙唤于2013年10月15日至2013年11月8日以事假（家人出事、住院，照顾家人南城康华医院为由请假）。永捷公司确认其在2013年10月15日派人护理张长运，对上述证据中的参保人险种缴费明细表、牡丹灵通卡账户历史明细表的真实性确认，但对其关联性不确认，对劳动合同、请假条均不确认，永捷公司主张张长运未达护理等级，不清楚张长运在2013年10月15日之后的护理情况。
张长运在受伤后至离职前并未回永捷公司上班，张长运主张永捷公司并未提供相应的岗位，永捷公司则主张是张长运并未要求上班，且由于无法联系张长运，故无法通知其上班。
张长运提供德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司出具的证明一份，证明其每次更换前臂义肢的费用。该证明记载，张长运于2014年2月11日至2月25日在该公司安装了前臂义肢（品名前臂肌电手，型号BEJD025），价格为人民币23000元。据此，张长运主张其为45周岁，根据人均寿命75周岁计算，义肢每三年更换一次，每次费用是23000元，共需要换10次，故要求永捷公司支付义肢费用230000元。永捷公司对该证明不予确认，主张张长运并未提供该证明出具单位的营业执照等佐证，根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，义肢费用应由签订协议的康复医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需要的费用由社保支付，辅助器具应限于日常生活及生产劳动所必需，并采购国内市场的普及性产品，高出普及产品应由个人支付，张长运要求的单价过高。
关于离职的原因，张长运主张因永捷公司未按照法律规定为其办理社会保险，导致其应享有的工伤保险待遇降低且未足额支付停工留薪期工资，为了领取一次性医疗补助金填写申请表，而被迫提出解除劳动关系。张长运主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，永捷公司应支付经济补偿金，提供参保人险种缴费明细表佐证。永捷公司则主张张长运于2014年4月2日口头提出不想干而离职的，且在劳动仲裁时要求一次性工伤保险待遇，故是其提出解除劳动关系。
就义肢安装、更换的费用情况，原审法院依法发函至东莞市社会保证局调查核实，东莞市社会保险基金管理中心复函称：1、张长运第一次义肢安装的费用符合《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，其安装费用已由该中心支付共计23000元；2、由于张长运已与用人单位解除劳动关系，且已享受了一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤保险基金不再支付张长运终结工伤保险关系后的义肢更换、维修费用。永捷公司、张长运均对该复函没有异议。
另查，张长运在东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭申请劳动仲裁时主张其在2014年4月2日为领取一次性工伤医疗补助金而向永捷公司提出解除劳动关系。从2013年5月1日起，东莞市最低工资标准为1310元/月。
原审法院认定上述事实的证据，有张长运提供的工作证、工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、证明、参保人险种缴费明细表、劳动合同、账户交易明细表、牡丹灵通卡账户历史明细清单、仲裁裁决书及送达回证，永捷公司提供的工资表、仲裁裁决书及送达回证，原审法院调取的出院记录、东莞康华医院诊断证明书、××诊断手术证明书、参保人险种缴费明细表、复函以及庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动合同纠纷。庭审中，双方均确认张长运已于2014年4月2日离职，双方的劳动关系已于当日解除，原审法院对此予以认定。本案的争议焦点为：一、张长运的入职时间；二、张长运受伤前及离职前十二个月的平均工资；三、张长运的离职原因；四、永捷公司是否已足额支付张长运工伤保险待遇；五、永捷公司是否应支付张长运义肢更换费用。
关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，永捷公司并未能提供证据证明张长运的入职时间，依法应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信张长运提出的其入职时间为2008年8月1日的主张。
关于争议焦点二。根据查明的事实，张长运在2014年4月2日离职。第一、根据张长运、永捷公司确认的银行交易明细表，该表显示的是张长运在2013年4月至同年9月的工资数额，虽不足十二个月，但由此计算的平均工资数额为2743.32元。第二、永捷公司提交的工资表并无张长运的签名确认，永捷公司在张长运否认其提交的工资表的情况下，未能提供充分的证据证明张长运的工资情况。作为用人单位，永捷公司应依法承担举证不能的不利后果。综上分析，原审法院对张长运提出的其月平均工资为2800元的主张，予以采信。由于张长运在受伤后至离职前并未回永捷公司处上班，故原审法院认定张长运受伤及离职前十二个月的平均工资均为2800元/月。
关于争议焦点三。根据查明的事实，张长运在劳动部门仲裁时陈述“为领取一次性工伤医疗补助金而向永捷公司提出解除劳动关系”，现又以永捷公司未按照法律规定为其缴纳社会保险造成其应有的工伤待遇低且并未足额支付停工留薪期工资而被迫离职提起本案诉讼，其前后陈述并不一致，故原审法院对张长运提出的被迫解除劳动关系的主张不予采信。张长运申请劳动仲裁，要求永捷公司支付一次性工伤保险待遇，应视为其主动提出解除劳动关系，其要求永捷公司支付经济补偿金的依据不足，原审法院不予支持。
关于争议焦点四。张长运的此次受伤已被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。张长运受伤前十二个月的平均工资为2800元/月，根据参保人险种缴费明细表显示，永捷公司并未按照张长运的实际工资数额为其缴纳工伤保险，并导致社会保险基金管理中心向张长运支付的工伤保险待遇存在差额，永捷公司应补足不足部分。因张长运构成五级伤残，具体项目计算如下：一次性伤残补助金差额计算为：2800元/月×18个月－29025元（扣减社保已支付部分）＝21375元、一次性伤残就业补助金计算为：2800元/月×50个月=140000元、一次性工伤医疗补助金差额计算为：2800元/月×10个月-18375元（扣减社保已支付部分）＝9625元。
根据《工伤保险条例》第三十三条有××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”及第三十六条有关“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额……”的规定，张长运在2013年10月14日受伤，其在2014年1月23日被评定为五级伤残，于2014年4月2日与永捷公司解除劳动关系，期间并未回永捷公司上班，结合张长运的伤情，原审法院认定永捷公司应支付张长运2013年10月14日至2014年1月23日期间的停工留薪期间工资及2014年1月24日至同年4月2日期间的伤残津贴。因永捷公司未能提供证据证明张长运的上班时间，故原审法院对张长运提出的其平均每月上班26天，每天11个小时的主张予以采信，由此计算出张长运每月的上班时间为：21.75天×8小时/天+21.75天×(11-8)小时/天×150%+(26-21.75)天×11小时×200%=365.38小时，其小时工资为2800元/月÷365.38小时/月=7.66元/小时。永捷公司应支付张长运2013年10月14日至2014年1月23日期间的停工留薪期间工资为7.66元/小时×8小时/天×101天=6189.28元。因从2013年5月1日起东莞市最低工资标准为1310元/月，张长运发生工伤前十二个月的月平均工资的70%即为1960元，高于同期东莞最低工资标准，永捷公司应支付张长运2014年1月24日至同年4月2日期间的伤残津贴:2800元/月÷30天/月×68天×70%=4442.67元。综上所述，故永捷公司应支付张长运2013年10月14日至2014年4月2日期间的停工留薪期间工资及伤残津贴为6189.28元+4442.67元=10631.95元，永捷公司已支付张长运上述期间的待遇为8616元,尚应支付张长运该期间的待遇差额计算为10631.95-8616=2015.95元。对于护理费，张长运因该次受伤住院治疗并安装义肢，根据其伤情，原审法院酌定支持其住院及安装义肢期间的护理费。因张长运提供的证据不足以证明护理人员及其误工情况，原审法院酌定护理费以50元/天计算，结合双方确认的有关永捷公司在2013年10月14日派人护理张长运的事实，原审法院支持张长运在2013年10月15日至2013年10月31日及2014年2月11日至2月25日期间的护理费计算为：50元/天×（16+14）天=1500元。
关于争议焦点五。根据查明的事实，永捷公司已为张长运缴纳了工伤保险。2014年1月23日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定张长运的伤情构成五级伤残，并建议安装前臂假肢，张长运亦于2014年1月进行了义肢的安装。张长运在明知其需要义肢更换的情况下，于2014年4月2日主动提出并解除与永捷公司的劳动关系。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，张长运提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金终结工伤保险关系，故其要求永捷公司支付义肢更换费用没有事实和法律依据，原审法院对张长运的该项主张不予支持。
综上，永捷公司应支付张长运一次性伤残补助金差额21375元、一次性伤残就业补助金140000元、一次性工伤医疗补助金差额9625元、2013年10月14日至2014年4月2日期间的停工留薪期间工资及伤残津贴2015.95元、护理费1500元，以上合计174515.95元，对于永捷公司、张长运超出上述标准的诉讼请求，原审法院依法予以驳回。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十三条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、永捷公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付张长运一次性伤残补助金差额21375元、一次性伤残就业补助金140000元、一次性工伤医疗补助金差额9625元、2013年10月14日至2014年4月2日期间的停工留薪期间工资及伤残津贴2015.95元、护理费1500元，以上合计174515.95元；二、驳回张长运的其他诉讼请求。三、驳回永捷公司的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由张长运、永捷公司各负担10元。
一审宣判后，永捷公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在一审判决中对张长运所提出的其月平均工资的主张予以采信是错误的。张长运提交了显示的是张长运在2013年4月至9月的工资数额的银行交易明细，该表与永捷公司提交的张长运在2012年10月至2013年9月的工资表是可以相符佐证的，可以证明张长运的月平均工资实为2478元，永捷公司所提交的工资表虽非原件，但亦是有张长运的签名的复印件。在银行交易明细表与工资表中，张长运在2013年4月至9月的工资数额均是一致的，由此可知永捷公司所提交的工资表是真实的。另一方面，原审法院在银行交易明细表中计算出平均数额为2743.32，而其又对张长运的月平均工资采信为2800元，两者之间是矛盾的。二、原审判令永捷公司支付张长运支付护理费是不当的。在张长运××工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书和一审法院自行调取的出院记录、东莞康华医院诊断证明书、××诊断手术证明书中，都并未有任何的医嘱或医生建议要求对张长运进行护理，且张长运所主张的在住院期间其妻子对其进行护理，但其未提交任何证据证明。在没有达到护理等级、又未发生护理的情况下判令护理费不合理。基于上述事实和理由，永捷公司上诉请求：撤销原审判决第一、三项；改判永捷公司无需向张长运支付一次性伤残补助金差额21375元、一次性伤残就业补助金140000元、一次性工伤医疗补助金差额9625元、2013年10月14日至2014年4月2日期间的停工留薪期工资及伤残津贴2015.95元、护理费1500元及本案全部诉讼费用由张长运承担。
张长运未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人永捷公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审争议的主要是张长运受伤前的月平均工资数额及永捷公司是否应向张长运支付住院和安装义肢期间的护理费问题。
关于张长运受伤前的月平均工资数额问题。永捷公司主张张长运受伤前的月平均工资为2478元，但永捷公司提交的工资表是永捷公司单方制作，并没有张长运的签名确认，张长运在本案中也不确认永捷公司提交的工资表，永捷公司该主张依据不足，因此，对永捷公司该主张，本院不予支持。又，永捷公司未能根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”的规定提交详细的工资支付台账予以证明张长运受伤前的应发月平均工资数额，永捷公司应承担举证不能的不利后果，原审法院采信张长运的主张而认定张长运受伤前的月平均工资为2800元，并据此计算张长运依法应享有的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金是正确的，本院予以维持。
另，张长运的工伤伤残等级为五级，且需要安装义肢，张长运在住院和安装义肢期间生活不便，张长运诉请永捷公司支付上述期间的护理费合理，因此，原审法院认定永捷公司向张长运支付该期间的护理费是恰当的，本院予以维持，永捷公司主张无需支付护理费，本院不予支持。
综上所述，上诉人永捷公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞永捷塑胶制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 邓晓畅
二〇一五年八月三日
书 记 员 朱光明
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