广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终9049号
上诉人（原审原告）：马社满，男，汉族，1958年4月15日出生，住湖南省新宁县，
委托代理人：黄丽群，广东耀业德律师事务所律师。
委托代理人：徐志强，广东立慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东宏建市政工程总公司，住所地：广东省揭阳市揭东区路篦路段。
法定代表人：吴茁锐，总经理。
委托代理人：曾小伟、卜志刚，均系广东宏尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东宏建市政工程总公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市大岭山镇连平村连平村街3号5楼。
负责人：王烈钦，经理。
委托代理人：曾小伟、卜志刚，均系广东宏尚律师事务所律师。
上诉人马社满因与上诉人广东宏建市政工程总公司（以下简称宏建总公司）、被上诉人广东宏建市政工程总公司东莞分公司（以下简称宏建东莞分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认马社满与宏建总公司之间的事实劳动关系已解除；二、限宏建总公司于判决发生法律效力之日起三日内向马社满支付一次性伤残就业补助金118775元；三、限宏建总公司于判决发生法律效力之日起三日内向马社满支付停工留薪期工资26942.46元；四、限宏建总公司于判决发生法律效力之日起三日内向马社满支付护理费1650元；五、驳回马社满的其他诉讼请求；六、驳回宏建总公司的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由马社满负担10元（免交），宏建总公司负担10元。
马社满上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判宏建总公司、宏建东莞分公司支付373596元；三、本案一、二审诉讼费由宏建总公司、宏建东莞分公司承担。主要事实与理由：一、原审法院认定事实不清。马社满工资为8450元/月，马社满提交的手写版发放记录确实为马社满的工资表，由于原件都是由用工单位保存，故只能收集到复印件作为案件证据提供，其他同单位的工友都是同样的情况，同时马社满向原审法院提交张某的证言，张某证明马社满的工资为8450元/月，宏建总公司、宏建东莞分公司无任何证据推翻证人证词，马社满工作的项目是经过宏建总公司分包的工程，张某作为普通员工不认识总公司相关的行政人员的姓名是正常的，但张某明确指出听说过项目负责人王基俊。所以不能以证人张某不能具体说出宏建总公司、宏建东莞分公司提供的相关人员名字而不采信。根据《工资支付暂行条例》第六条规定，用人单位未提供工资证明，所以用人单位承担举证不能的责任。二、原审法院以推算出的正常工资水平2549.5元/月是错误的。马社满常年担任木工，属于技术熟练的技术工人，以市场同水平的木工工资水平在5000元/月以上，至少不低于行业标准4751元/月，原审法院以行业标准，推出正常工资水平为2549.5元/月，而且社保也是以4751元/月购买的，正常的工资水平不可能低于购买社保的工资水平。且原审法院无法证明用人单位有加班的情形，用人单位也未提供证据证明加班的情形，原审法院扣除加班费无法律依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当。
宏建总公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判确认宏建总公司与马社满之间不存在劳动关系；二、撤销一审判决第二、三、四、六项，改判宏建总公司无需向马社满支付一次性伤残就业补助金118775元、停工留薪工资26942.46元、住院期间护理费1650元；三、本案一、二审诉讼费由马社满承担。主要事实与理由：一、宏建总公司与马社满之间不存在劳动关系，马社满并非由宏建总公司聘用，与马社满之间不符合劳动关系的基本特点。2013年10月，宏建总公司承接了位于大岭山镇的东莞市福林餐厨用品有限公司的厂房、宿舍的工程，其后2013年11月宏建总公司及其分公司与黄巧潮签订了协议，约定将涉案工程的部分交给黄巧潮进行施工，并就工伤责任承担事宜进行了明确。后，黄巧潮亦将案涉工程的木工部分分包给其他包工头施工，马社满由一名为王基俊的包工头聘请，马社满并无固定工作时间，工作报酬亦是由黄巧潮、王基俊支付。因此马社满与黄巧潮、王基俊之间存在雇佣关系，马社满并非宏建总公司的员工，其与宏建总公司之间不存在劳动关系，故一审法院认定宏建总公司与马社满之间存在劳动关系属于认定错误。二、本案马社满受伤事故所导致的工伤赔偿责任，应当由马社满实际雇佣主体黄巧潮、王基俊承担。一审法院应当追加黄巧潮、王基俊作为案件当事人参加诉讼，然而一审法院未进行追加，造成对案件事实的认定不清。2013年11月，宏建总公司及其分公司与黄巧潮签订了施工合同，约定案涉工程所造成的工伤事故概由黄巧潮承担，而王基俊作为直接雇佣马社满的主体，因此，马社满受伤事故产生的工伤赔偿责任应当由黄巧潮、王基俊承担。宏建总公司向一审法院申请追加黄巧潮、王基俊作为当事人参加诉讼，然而一审法院未同意追加，宏建总公司认为在未追加黄巧潮、王基俊作为当事人参加诉讼的情况下，属于未查清案件事实的情形。三、一审法院认定黄巧潮的工资标准属于对事实的认定不清、认定有误。算马社满工伤待遇的工资标准应当按2800元/月的标准进行计算。如前所述，因一审法院未追加黄巧潮、王基俊作为当事人参加诉讼，导致一审法院对马社满真实的工资标准认定不清。即使计算马社满的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，亦不应当按照4751元/月的标准计付。
马社满、宏建总公司均未在法定期限内针对对方上诉向本院提交书面答辩意见。
宏建东莞分公司未在法定期限内针对马社满上诉向本院提交书面答辩意见。
二审期间，各方均未向本院提交新的证据。宏建总公司向本院申请追加黄巧潮、王基俊作为本案的第三人参加诉讼。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方上诉，本院分析如下：
首先，宏建总公司主张其与马社满不存在劳动关系，且已将涉案工程分包给黄巧潮，而王基俊直接雇佣马社满，并提供施工合同为证，但该施工合同不能证明王基俊雇佣马社满，且宏建总公司在东莞市社保局认定马社满的涉案受伤是否为工伤的过程中已承认马社满是其员工，认定工伤决定书已查明宏建总公司雇佣马社满从事涉案工程的工作并认定了马社满涉案受伤是工伤，而宏建总公司未对认定工伤决定书申请行政复议或提起行政诉讼，故原审法院据此认定宏建总公司与马社满之间存在事实劳动关系并对宏建总公司申请追加黄巧潮、王基俊作为本案的第三人参加诉讼不予准许是恰当的，本院予以确认。对宏建总公司申请追加黄巧潮、王基俊作为本案的第三人参加诉讼，本院亦不予准许。
其次，马社满主张月平均工资为8450元/月，但未能提交有效证据证明；宏建总公司主张马社满月平均工资为2800元/月，未能提交证据证明，故原审法院据此结合东莞市社会保障局按4751元/月的标准向马社满支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金而酌定马社满受伤前月平均工资为4751元/月并由此来核算宏建总公司需支付的马社满相关工伤保险待遇是恰当的，本院予以维持。
另，原审法院认定宏建总公司需支付马社满停工留薪期间工资26942.46元及护理费1650元的说理充分、处理恰当，本院在此不予赘述，予以维持。
综上所述，上诉人马社满、宏建总公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由马社满、广东宏建市政工程总公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 许 卫
审判员 李瑞峰
审判员 陈美苑
二〇一七年五月三日
书记员 尹钧泰