山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民再57号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴春雷，男，1973年2月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：王兰兰，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国庆斌，男，1964年2月4日出生，汉族，住山东省武城县。
委托诉讼代理人：尚永文，山东勤力律师事务所律师。
原审被告：王桂兰，女，1966年2月4日出生，汉族，住山东省武城县。
委托诉讼代理人：尚永文，山东勤力律师事务所律师。
再审申请人吴春雷因与被申请人国庆斌、王桂兰承揽合同纠纷一案，不服本院（2015）德中商终字第277号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月16日作出（2016）鲁14民申61号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴春雷的委托诉讼代理人王兰兰、被申请人国庆斌及其与原审被告王桂兰共同委托诉讼代理人尚永文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴春雷申请再审称，请求撤销山东省德州市中级人民法院(2015)德中商终字第277号民事判决;依法判令国庆斌返还货款227300元，并赔偿吴春雷运费损失15200元；案件受理费用由国庆斌负担。事实和理由：1、本案国庆斌二审上诉请求撤销一审判决，发回武城县人民法院重审。而二审法院审理后却做出撤销一审判决、驳回吴春雷诉讼请求的终审判决，这显然超出了国庆斌的上诉请求。2、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）二审判决认定国庆斌提供的冷却塔“确实经过多次维修”，即二审判决认定国庆斌提供的冷却塔存在质量问题；（2）二审判决认定“吴春雷没有向法庭提交足够的证据证明该冷却塔存在质量问题达到更换的程度”。第一、本案事实证明设备无法用维修的方式解决设备存在的质量问题。国庆斌提供的冷却塔2012年9月17日安装完成，在调试的过程中用户就提出风机运行不平稳震动大循环铜管无坡度并出现下垂等问题，所发现的问题跟安装人员提出但没有解决，后用户多次联系，国庆斌派维修人员分别于9月21日、10月17日进行维修，虽然更换了部分配件但没有效果。2012年11月6日开始运行，11月26日检查发现一台换热管漏水造成冷却水损耗较大，风机叶片严重变形、损坏，导流板全部破碎、缺损，12月2日又发现另一处换热铜管漏水，另外因风机震动大造成4台风机的支架全部断裂，已无法运行。国庆斌派人进行了维修更换。
2012年12月10日，被申请人委派周延帅再次前往维修，并对冷却塔存在的问题进行了排查，发现冷却塔经过上述维修后，再次出现防护网破损，铜管漏水，电机支架抖动、开焊，铜管管线长，穿孔板支架少，导致铜管下垂，低于排水管。铜管下垂低于排水口，必然导致铜管内水放不尽而存水，因此，即使铜管因存水冻裂也是因为冷却塔设计原因发生而非用户使用不当。上述由周延帅签字的证据证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：（二）自然规律及定理；铜管下垂低于排水口，必然导致铜管内水放不尽而存水，这属于上述规定的无需举证的范畴，而国庆斌上诉状中称冷却塔表冷器铜管漏水系用户没有及时放水使用不当造成铜管涨裂却没有证据证明。综上，国庆斌提供的冷却塔主要部件均出现问题，冷却塔主要部件经过多次维修，维修部分短时间内同样的问题再次出现，即冷却塔存在的问题维修已无法解决。上述事实有用户范围联系函及国庆斌委派的维修人员签字的证据证明。第二、本案设备没有质量鉴定责任不在吴春雷，国庆斌应当承担证明设备合格的证据责任。一审时吴春雷向法庭提交了质量鉴定申请，因本案合同履行期间闭式冷却塔没有国家标准及行业标准，一审法院未能找到鉴定机构而没有进行质量鉴定，所以，没有质量鉴定并不是因为设备拆除，设备拆除还可以组装，二审判决没有证据证明吴春雷的拆除行为导致质量瑕疵程度无法查清。另，根据《产品质量法》第二十六条规定：生产者应对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：第（二）具备产品应当具备的适用性能；合同法第二十六条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，适用下列规定：（一）质量要求不明确的。按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。综上，设备应当具备使用功能是生产者的责任，国庆斌应当首先提供其设备能够正常使用的证据，然后证明设备存在质量问题的证据责任才能转移到吴春雷一方，而本案事实是冷却塔经过多次维修不能够正常使用，国庆斌没有证据证明冷却塔质量合格，本案大量事实证明冷却塔无法正常使用。因此，二审判决以“吴春雷在没有质量鉴定的情况下更换冷却塔，其行为导致质量瑕疵无法查清”没有证据证明。第三、二审判决没有证据证明本案设备能否不经过更换维修达到正常使用功能。首先，国庆斌已明示不再进行维修。国庆斌在上诉状中称不再对冷却塔进行维修，其理由是因为其要求吴春雷支付剩余冷却塔款及维修费用后才去维修，这一事实表明，第一、国庆斌认可冷却塔经过几次维修后仍存在质量问题无法正常使用；第二、并不是吴春雷没有要求国庆斌进行维修，而是国庆斌拒绝维修；第三、进行维修是国庆斌的义务，不应附加任何条件；因此国庆斌拒绝维修的理由不能成立。其次，国庆斌没有证据证明经过多次维修其提供的冷却塔已经能够正常使用。再次，国庆斌没有提供冷却塔质量达到正常使用程度的鉴定结论，也没有冷却塔不进行更换即能达到正常使用的鉴定结论，更没有更换导致其损失扩大的鉴定结论，即国庆斌的上诉请求没有鉴定结论支持，二审判决结果没有鉴定结论支持。第四、冷却塔更换是应用户要求并非吴春雷“擅自更换”，进行更换是为了避免损失的扩大，并没有给国庆斌造成损失扩大。冷却塔经过多次维修仍不能正常使用，且再次出现质量问题后国庆斌拒绝维修，如长期停产将给汇源公司造成巨大损失。用户致函要求吴春雷进行更换，为不给用户造成更大损失，吴春雷又购买了新的冷却塔进行更换。吴春雷的更换行为并无不当。二审判决认定吴春雷擅自更换并认定吴春雷应当自己承担更换冷却塔的损失没有事实依据和法律依据。另，汇源果汁是全国闻名企业，停产造成的损失要远远大于更换冷却塔的损失。因此，更换冷却塔并没有给国庆斌造成损失更大。
国庆斌辩称，原二审判决不存在程序性问题。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
吴春雷向一审法院起诉请求，判令被告国庆斌返还加工定作款241000元及其他损失27000元，案件受理费用由国庆斌负担。一审法院认定事实：2012年7月2日，吴春雷与国庆斌签订了一份ELN-400闭式冷却塔加工承揽协议书，由国庆斌为吴春雷加工制作用于吴春雷以德州亚太集团有限公司名义与哈尔滨汇源食品饮料有限公司签订的合同的ELN-400闭式冷却塔，合同价款293000元，并对质量规定如下:“乙方必须保证产品质量技术标准进水35度，出水温度29度，湿球26度，管件热镀锌，因质量问题产生费用由承揽方负担。”产品安装后，调试阶段即出现质量问题，国庆斌方派人进行了维修（其中包括被告女婿周延帅），维修后仍达不到合同目的，吴春雷更换了该设备，并将无法使用的设备退回山东武城，存放于鲁权屯闲置处存放。另查明吴春雷因该合同，支付国庆斌加工款227300元，并支付运费15200元。一审法院判决：一、被告国庆斌于判决生效后十日内返还原告货款227300元，并赔偿原告运费损失15200元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5320元及财产保全费2020元由被告国庆斌负担。
国庆斌不服一审判决，上诉请求撤销一审判决将本案发回重审。二审法院认定事实与一审法院认定事实基本一致。二审法院认为：一、关于吴春雷是否为本案适格的诉讼主体的问题。2012年6月21日，德州亚太集团有限公司与哈尔滨汇源食品饮料有限公司签订设备购销合同，约定德州亚太集团有限公司为哈尔滨汇源食品饮料有限公司提供闭式冷却塔、循环泵、控制柜，吴春雷作为德州亚太集团有限公司的委托代理人在合同上签字。2012年7月2日，吴春雷与国庆斌签订加工承揽协议书，约定由国庆斌为吴春雷加工一台E**-400闭式冷却塔，合同价款293000元。虽然国庆斌加工的ELN-400闭式冷却塔最终安装给了哈尔滨汇源食品饮料有限公司，但是吴春雷与国庆斌签订有加工承揽协议书，依据合同的相对性原则，吴春雷作为定作方，应当具有本案的诉讼主体资格。二、国庆斌加工制作的ELN-400闭式冷却塔是否有质量问题，吴春雷更换冷却塔的行为是否为擅自更换。吴春雷向法庭提交了哈尔滨汇源食品饮料有限公司出具的联系函、董甲航的书面证言，证明国庆斌加工制作的ELN-400闭式冷却塔存在质量问题。本院二审认为，从吴春雷提交的证据能够看出，国庆斌加工制作的ELN-400闭式冷却塔确实经过多次维修，但是吴春雷没有向法庭提交足够的证据证明该冷却塔存在质量问题达到更换的程度，因此吴春雷在没有质量鉴定的情况下更换冷却塔，其行为致使质量瑕疵的程度无法查清，吴春雷更换冷却塔的行为属于擅自更换，应当自己承担相应的责任。二审法院判决：一、撤销武城县人民法院（2013）武商初字第310号民事判决。二、驳回被上诉人吴春雷的诉讼请求。一审案件受理费5320元，保全费2020元；二审案件受理费5320元，共计12660元，均由被上诉人吴春雷负担。
本院再审期间，吴春雷申请对国庆斌加工制作的涉案闭式冷却塔是否符合国家标准或行业标准进行鉴定，如签订合同时（2012年7月2日）闭式冷却塔无国家标准或行业标准，那就对涉案闭式冷却塔的主要部件—风机是否符合国家标准或行业标准进行鉴定，并对涉案冷却塔中的主要部件铜管是否漏水及造成铜管漏水的原因进行鉴定。本院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所针对吴春雷的鉴定申请进行司法鉴定。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所于2017年5月31日作出沪华碧司鉴[2017]物鉴字第53号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、因委托人无法提供涉案风机的设计制造图纸，故无法对涉案风机进行检测和判定，无法对风机叶片的成分和性能进行判定；2、涉案铜管的漏水存在两种类型：⑴铜管在闭式冷却塔运行过程中于铜管与钢板接触部位发生震动磨损产生孔洞，从而出现漏水。⑵涉案铜管为水平安装，铜管的弯头部位在使用过程中容易产生积水，在温度较低的情况下出现结冰现象，引起铜管鼓包变形，变形到一定程度发生破裂。吴春雷对鉴定机构的鉴定意见无异议。国庆斌对鉴定意见提出异议称，送检检材非由国庆斌向吴春雷提供，据此得出的鉴定意见不能作为案件裁判依据。鉴定机构据以进行鉴定的冷却塔具有火烧痕迹，据此检材得出的鉴定意见不具备准确性，不能作为案件裁判依据。鉴定机构、鉴定人员不具备相应鉴定资格，鉴定委托事项明显超出其业务范围。此外，鉴定意见2⑴认为铜管与钢板接触部位发生震动磨损产生孔洞，但我方生产铜管长度有限且上水后具备自重，不会产生鉴定意见提及的震动，更不会出现空洞从而导致漏水情况；鉴定意见2⑵认为涉案铜管为水平安装，但在得出该鉴定意见过程中并未体现关于该项内容的详细数据分析，而实际上盘管具备倾斜度，仅凭目测观察得出的鉴定意见不具备科学性与真实性，且“温度较低”“变形到一定程度”等含糊性描述，也使鉴定意见不具备准确性。国庆斌认为，产品故障原因在于吴春雷操作不当。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所针对国庆斌的异议出具复函称，对检材问题应由委托人对检材的真实性、合法性负责。针对资质问题，本案中，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所是运用微量物证鉴定的手段进行产品质量分析，鉴定机构及鉴定人员在资质范围内。针对技术回复，报告中明确说明，涉案铜管的漏水存在两种类型：⑴漏水点位于铜管与钢板接触部位，孔洞从外向内成喇叭口状，完好铜管相同部位存在明显的磨损，说明铜管在震动磨损作用下产生孔洞，从而出现漏水；⑵漏水点位于铜管管体胀裂部位，胀裂部位从内向外鼓包变形，断口外翻存在明显变薄，说明铜管的弯头部位在使用过程中产生积水，在温度较低的情况下出现结冰现象，引起铜管鼓包变形，变形到一定程度发生破裂。因未提供冷却塔的设计资料和使用情况资料，对申请方认为的原因不做判定。国庆斌对答复函质证称，针对答复函真实性没有异议。从答复函针对技术回复部分中，铜管漏水存在两种类型，1、漏水点位于铜管和钢板接触部位，孔洞从外向内呈喇叭口状，完好铜管相同部位存在明显磨损，说明铜管在震动磨损作用下产生孔洞，从而出现漏水。针对第一点，因为该鉴定报告中说到，因为申请人没有提供冷却塔设计资料和使用情况资料，同时无法对涉案的风机进行检测和判定，无法对风机叶片的成分和性能进行判定。那么，因为无法判定风机及叶片的情况就无法判断产生震动的原因在哪，在这种情况下就不能查出震动的原因，不能判断该冷却塔是否存在质量问题。关于第二点，漏水点位于铜管管体涨裂部位，涨裂部位从外向内鼓包变形，存在明显变薄，说明铜管弯头部位使用过程中产生积水，在温度较低的情况下出现结冰现象。引起铜管鼓包变形，变形到一定程度发生破裂。从这一段陈述，原来的鉴定意见中，是涉案铜管水平安装，鉴定机构答复函中否认原来的水平安装的意见。至于产生破裂在庭审中多次提到的问题，当时使用的是零下40度的低温，因为温度太低，且使用不当造成的，而不是产品存在质量问题。2、答复意见的第三部分，因未提供冷却塔的设计资料和使用情况资料，对申请方认为的原因不做判定，申请人的申请事项是“涉案冷却塔的主要部件、铜管漏水原因进行鉴定”，而这里明确回复对申请方认为的原因不做判定。所以说该答复意见说明所鉴定的冷却塔是不存在质量问题的。吴春雷对答复函质证称，根据华碧鉴定所司法鉴定意见及答复函内容可以看出，对于本案中冷却塔铜管漏水的类型做了两种说明。这两种类型均说明铜管出现漏水是因为铜管在震动过程中产生磨损出现孔洞从而漏水，因涉案冷却塔风机叶片距风筒顶部的安装高度存在较为明显的差异，测量高度的差别反映了风机扇叶安装角度的差别，且差别很大，从而导致风机运转不平衡产生震动。在这样的震动过程中出现上述的磨损情况最终导致漏水，这属于冷却塔质量不合格造成的漏水现象。答复函第二点漏水类型，并未否认铜管是水平安装，且强调了铜管的弯头部分存在积水，因在设计时未考虑温度的因素，以至于在温度较低的情况下弯头部分的积水结冰，铜管鼓包变形破裂漏水，这均是设计缺陷造成的产品质量不合格。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审期间，依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案冷却塔进行司法鉴定，鉴定机构的鉴定意见和答复函均经过双方当事人质证，鉴定意见和答复函应依法采信。根据司法鉴定机构的鉴定意见和答复函能够证明，涉案冷却塔存在两种类型的漏水，一是铜管在闭式冷却塔运行过程中，铜管与钢板接触部位发生震动磨损产生孔洞，从而出现漏水。二是涉案铜管为水平安装，铜管的弯头部位在使用过程中容易产生积水，在温度较低的情况下出现结冰现象，引起铜管鼓包变形，变形到一定程度发生破裂。鉴定机构答复函对鉴定意见进行了说明，但并未否定鉴定意见。虽然鉴定机构对漏水原因不发表意见，但从鉴定意见、答复函并结合国庆斌工作人员周延帅、董甲航于2012年12月书写的情况说明中认可“风机处电机支架钢性大造成电机下垂，叶片损坏”“铜排管线间距过长，穿孔板支架少，致铜管下垂，低于排水口”，能证明冷却塔铜管漏水是由于冷却塔的设计及质量原因造成。2015年1月22日，一审法院主审法官组织双方当事人对涉案冷却塔进行了现场勘验并拍摄10张照片，国庆斌的工作人员周延帅认可冷却塔即为国庆斌为吴春雷加工的冷却塔。国庆斌再审主张鉴定的闭式冷却塔不是国庆斌加工的主张不能成立。因此，本院对国庆斌为吴春雷加工制作的闭式冷却塔存在设计及质量缺陷予以认定。
本院认为，因国庆斌为吴春雷加工制作的闭式冷却塔存在设计及质量缺陷，经反复维修仍不能正常运转，在此情况下，国庆斌还要求吴春雷支付剩余冷却塔欠款和维修费用后才能派人维修，吴春雷应哈尔滨汇源食品饮料有限公司的要求更换冷却塔，实际上是为了减少损失或为了避免因给哈尔滨汇源食品饮料有限公司造成损失被索赔而更换，故吴春雷更换涉案闭式冷却塔的行为并无不当，并非擅自更换，其要求返还加工款及赔偿运费损失的请求，应予支持。
综上所述，吴春雷再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）德中商终字第277号民事判决。
二、维持山东省武城县人民法院（2013）武商初字第310号民事判决。
一审案件受理费5320元、财产保全费2020元，二审案件受理费5320元，鉴定费50000元，共计62660元，由被申请人国庆斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶卫国
审判员 赵瑞玲
审判员 张枭烈
二〇一七年十月二十三日
书记员 田 宇