宁波市江北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬北刑再字第2号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人余友庆，无业。因犯诈骗罪于2007年8月10日被上海市金山区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；因吸食毒品于2009年4月1日被浙江省余姚市公安局处行政拘留十日。因涉嫌信用卡诈骗于2011年6月16日被宁波市公安局江北分局拘传，次日被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人：仲沈鹤，浙江港湾律师事务所律师，系宁波市江北区法律援助中心指派。
宁波市江北区人民检察院指控的原审被告人余友庆信用卡诈骗一案、原审被告人刘茂海盗窃一案，本院于2012年3月15日作出了（2012）甬北刑初字第100号刑事判决，以被告人余友庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。判决发生法律效力后，交付执行。浙江省宁波市人民检察院以有新证据证明原判决认定事实错误，致适用法律错误、量刑不当为由，于2015年4月30日以甬检刑抗【2015】6号刑事抗诉书，对本院（2012）甬北刑初字第100号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2015年5月8日作出（2015）浙甬刑抗字第5号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对该案进行再审。本院于2015年5月19日立案后，依法另行组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭进行审理。宁波市江北区人民检察院指派检察员马波、代理检察员张倩颖出庭执行职务，原审被告人余友庆及其辩护人仲沈鹤到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理完毕。
原判认定：
2011年3月开始，被告人余友庆、刘茂海伙同张建森（化名李军）、高方俊、“开山”、“小兵”、“小瘦”、“六子”、“传兵”、“将军”（均另案处理）等人分别结伙，采用“丢钱、捡钱、分钱”的手段在本市实施诈骗和盗窃。具体作案手段一般为：三名或三名以上成员，骑自行车至本市银行门口附近等处，装作互不相识，物色好作案对象后，一名成员故意当着同伙及被害人的面将一叠外面用一张百元面值人民币掩饰的冥币掉下，并装作未察觉，其余成员则伺机捡起，示意被害人不要声张，可一起分钱，并将被害人骗至附近一偏僻处。随后“掉钱”的成员假装发现自己现金不见而找回来，向被害人及同伙要求取出各自随身财物予以查找，其他成员积极配合检查，并刻意让被害人看到捡到的“现金”已偷放在旁边，被害人便也接受检查。若发现被害人有银行卡，“掉钱”的成员则以需要查询其账户中是否有资金转入为由拿走银行卡并骗取密码，同时借故骗走其它财物，之后从银行卡内取出钱款予以分赃。若被害人没有银行卡，则借故让其将随身财物放于某处，后趁被害人不注意之际将财物窃走。具体犯罪事实如下：
1．2011年3月13日7时50分许，被告人余友庆伙同张建森等人，至本区甬江街道联成村一公交车站，采用上述“丢钱、捡钱、分钱”等手段，将被害人沈某骗至附近的小树林后，骗得现金人民币300元、诺基亚牌手机1部（价值无法鉴定）、工商银行卡1张及身份证件，后从该银行卡中提取现金人民币3900元。
2．2011年3月13日13时许，被告人余友庆伙同张建森、“开山”、“小瘦”，至本区孔浦街道大庆北路的农业银行门口，采用上述“丢钱、捡钱、分钱”等手段，将被害人彭某骗至附近的孔浦公园后，骗得现金人民币100元、诺基亚牌手机1部（价值无法鉴定）、邮政储蓄银行卡1张，后从该银行卡中提取现金人民币10010元。
3．2011年5月29日11时许，被告人余友庆伙同张建森、“开山”、“小兵”，至本区洪塘街道洪塘中路与宁慈公路交汇处，采用上述“丢钱、捡钱、分钱”等手段，骗取被害人胡某现金人民币730元、信用社银行卡1张，后从该银行卡中提取现金人民币6600元。
4．2011年5月31日10时40分许，被告人余友庆伙同张建森、高方俊、“小瘦”，至本区洪塘街道的洪塘邮政储蓄银行附近，采用上述“丢钱、捡钱、分钱”等手段，将被害人向碧菊骗至附近的洪塘大酒店旁的草地上，骗得现金人民币500元、跨海大桥牌TDP2010Z型电动自行车1辆（价值人民币910元）、邮政储蓄银行卡1张及身份证，后从该银行卡中提取现金人民币25320元。
5．2011年5月28日11时15分许，被告人刘茂海伙同“六子”、“传兵”、“将军”，至本区甬江街道农贸路惠尔顿公司门口附近，采用上述“丢钱、捡钱、分钱”等手段，将被害人曾某骗至江北大进运输服务公司附近，窃得19.74克千足金黄金项链1条、步步高牌I531型手机1部（价值共计人民币9245元）。
2011年6月16日上午，被告人余友庆、刘茂海伙同张建森等人至本区洪塘街道，采用上述“丢钱、捡钱、分钱”等手段对一行人实施犯罪未成，至本区甬江街道庙根菜场附近时被民警抓获，作案工具冥币一叠亦被缴获。
原判认为，被告人余友庆以非法占有为目的，骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人刘茂海以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关的指控罪名均成立。被告人余友庆犯前罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人刘茂海在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，对被告人余友庆依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定；对被告人刘茂海依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余友庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月16日起至2015年12月15日止；罚金限于本判决生效后一个月内向本院交纳）。
二、被告人刘茂海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月16日起至2012年6月15日止；罚金限于本判决生效后一个月内向本院交纳）。
三、作案工具人民币100元及56张冥币予以没收；违法所得继续予以追缴。
抗诉机关认为，有新的证据证明原判决认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当。理由如下：
1、有新的证据证明原审判决对原审被告人余友庆参与的2011年6月16日的犯罪事实认定错误。
原审判决生效后，同案犯高方俊、原审被告人余友庆先后供述了2011年6月16日，二人伙同原审被告人刘茂海、同案犯张建森以“丢钱、捡钱、分钱”的手段对被害人张某实施盗窃和诈骗犯罪行为，窃得被害人手机一部和人民币600元，并从被害人处骗得中国邮政储蓄银行存折、宁波银行存折各一张，由高方俊冒名取走存折内存款共计人民币7400元的犯罪事实。上述供述内容能够与被害人张某的陈述、同案犯张建森的供述相互印证，且能得到相应银行交易明细、监控录像的佐证。原审判决未认定上述犯罪事实，显属事实认定错误。
2、原审判决适用法律错误，导致对原审被告人余友庆的量刑不当。
原审被告人余友庆伙同他人于2011年6月16日从被害人张某处骗得人民币7400元，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，余友庆的上述行为已符合诈骗罪的构成要件，结合原审判决书对余友庆信用卡诈骗犯罪事实的认定，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，以诈骗罪和信用卡诈骗罪对余友庆数罪并罚。原审判决仅以信用卡诈骗罪判处余友庆有期徒刑四年六个月、并处罚金人民币五万元，属法律适用错误，导致量刑不当。
另查，原审判决认定的第一笔、第三笔、第四笔犯罪事实中，原审被告人余友庆等人还曾采取虚构事实的方法从被害人处骗得现金人民币1530元、TDP2010Z型电动自行车1辆（价值人民币910元）、诺基亚手机1部（价值无法鉴定），该部分犯罪数额均应计入余友庆诈骗的数额。
综上所述，抗诉机关认为，有新的证据证明宁波市江北区人民法院（2012）甬北刑初字第100号刑事判决书认定的犯罪事实错误，适用法律错误，导致对原审被告人余友庆量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之规定，对宁波市江北区人民法院（2012）甬北刑初字第100号刑事判决书提出抗诉。
再审中，原审被告人余友庆对原审判决中检察机关指控的犯罪事实、证据认定、罪名和法律适用均无异议。对刑事抗诉书提请抗诉的2011年6月16日实施诈骗犯罪的事实没有异议，但认为当时在公安机关已经作了交代。原审被告人当庭表示认罪，悔罪。
辩护人辩护称：1、对刑事抗诉书指控原审被告人余友庆犯诈骗罪，无异议。2、刑事抗诉书指控的原审被告人余友庆犯诈骗罪，在甬北检刑诉（2012）80号起诉书中曾指控过，因当时同案犯高方俊逃走未抓获，诈骗数额无法认定，不是漏罪，原审判决书对该犯罪事实也没有认定。但辩护人认为，被告人对该事实有供述，没有否认，只不过余友庆当时不知道高方俊从二张银行卡中取了多少钱，是否取到，就被抓了。3、原审被告人余友庆当庭认罪、悔罪，认罪态度好，依法可以从轻处罚。4、刑事抗诉书认为原审判决认定的第一笔、第三笔、第四笔犯罪事实中，原审被告人余友庆等人还曾采取虚构事实的方法从被害人处骗得现金人民币1530元、TDP2010Z型电动自行车1辆（价值人民币910元）、诺基亚手机1部（价值无法鉴定），均应计入余友庆诈骗的数额。因原审判决对余友庆以信用卡诈骗定罪量刑时，对上述犯罪事实已经予以考虑，故本次量刑时不应计入。
经再审查明：
2011年6月16日上午，原审被告人余友庆、刘茂海伙同张建森、高方俊等人在宁波市江北区洪塘街道洪塘中路邮政储蓄银行附近等候，伺机作案。当日11时许，被害人张某从上述银行取款后出门，原审被告人余友庆、刘茂海等人遂决定以“丢钱、捡钱、分钱”的手段对张某设局。随后，张建森即将外面为一百元真钞、内部为包扎成捆的冥币故意丢弃至被害人张某附近，尾随被害人的原审被告人余友庆、刘茂海拾起冥币后，将被害人骗至附近宁慈公路一田地处，假装与其商议分钱。此时，张建森再次返回现场，装作发现自己丢失现金，要求对被害人张某及余友庆、刘茂海的随身财物进行检查，张某因余友庆、刘茂海积极配合检查，只能接受张建森的检查。随后，张建森以需要查询被害人张某等人是否已将拾得的现金存入银行为由，骗得张某随身携带的邮政储蓄银行、宁波银行存折各一张及密码，又以防止张某逃跑为由将张某装有现金人民币600元、手机1部（价值无法鉴定）的手拎包藏匿某处后秘密窃取。逃离现场后，张建森将骗得的上述2张存折交予高方俊，由高方俊至指定银行分别取款人民币2600元、4800元。
同日原审被告人余友庆、刘茂海被公安机关抓获，两犯人对该节犯罪事实未如实交代，均交代犯罪未成功。同案犯高方俊于2014年8月23日到贵州省德江县公安局堰塘派出所投案自首。后于2014年9月8日被押解回宁波，高方俊主动交代了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交的，经庭审质证、认证的原审被告人余友庆的供述、同案犯高方俊的供述、同案犯张建森的供述、被害人张某的陈述、书证：中国邮政储蓄银行活期明细、宁波银行交易明细账、辨认笔录、抓获经过、破案经过、情况说明、视频：监控录像等证据予以证明，足以认定。
再审查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，原审被告人余友庆以非法占有为目的，与人合伙骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审被告人余友庆以非法占有为目的，与人合伙骗取他人银行储蓄卡并使用，系骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。故应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，以诈骗罪和信用卡诈骗罪对余友庆数罪并罚。原审被告人余友庆犯前罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法予以从重处罚。原审被告人余友庆当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌情从轻处罚。原审中，公诉机关起诉书已经就2011年6月16日这节犯罪事实作了表述，认为原审被告人余友庆等人“实施犯罪未成功”，本院原审判决也据此作出认定，并无不当。现抗诉机关因为有新的证据提出抗诉意见，本院认为因同案犯高方俊归案供述了2011年6月16日这节犯罪事实，结合原审被告人余友庆的供述、同案犯张建森的供述、被害人的陈述，及书证、视频资料等可以认定该节犯罪事实，故本院在再审中对该节犯罪事实予以认定。对辩护人认为原审被告人当庭认罪，认罪态度好，依法可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。对辩护人认为原审判决认定的第一笔、第三笔、第四笔犯罪事实中，原审被告人余友庆诈骗的财物，已经在对余友庆以信用卡诈骗定罪量刑时予以考虑，故对原审被告人以诈骗罪量刑时不应计入的辩护意见，本院认为原审判决已经对上述犯罪事实中余友庆诈骗的财物金额，作为量刑酌定情节予以体现，故本次认定原审被告人诈骗罪时，可以酌情从轻处罚。综上，对原审被告人余友庆依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2012)甬北刑初字第100号刑事判决第一项；
二、原审被告人余友庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；原审被告人余友庆犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；以信用卡诈骗罪和诈骗罪对原审被告人余友庆数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月16日起至2016年3月15日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 伟
审 判 员 陆剑峰
审 判 员 师兴无
二〇一五年七月十七日
代书记员 孙晓琴