陕西省榆林市榆阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0802刑初427号
公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
被告人白海峰，男，1988年1月28日出生于陕西省佳县，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省佳县，个体。2016年11月5日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年12月8日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人白艳丽，系陕西文星律师事务所律师。
被告人白海飞，男，1989年6月7日出生于陕西省佳县，汉族，专科文化，户籍所在地内蒙古自治区乌海市海勃湾区，个体。2016年11月5日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年11月25日被该局取保候审，2017年6月27日经本院决定后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人宁菲，系陕西文星律师事务所律师。
榆林市榆阳区人民检察院以榆区检诉刑诉（2017）131号起诉书指控被告人白海峰、白海飞犯非法经营罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。榆林市榆阳区人民检察院指派检察员马雷、慕利峰出庭支持公诉，被告人白海峰及其辩护人白艳丽、被告人白海飞及其辩护人宁菲到庭参加诉讼。现已审理终结。
榆林市榆阳区人民检察院指控：2015年11月至2016年11月份，被告人白海峰、白海飞在榆林市榆阳区驼峰南路经营“辉煌二手车”门市，由二人共同出资、白海峰负责实际经营，商量决定为他人提供信用卡套现业务从中牟利。后二被告人办理了大量POS机,向持卡人收取刷卡金额0.8%至1%的手续费，使用POS机虚构交易为信用卡持卡人刷卡套现、或是代还信用卡透支金额，从中赚取刷卡金手续费差额。
被告人白海峰、白海飞通过上述方式虚构交易共计刷卡4572次，金额共计14867857.86元。
2016年11月4日，榆林市公安局榆阳分局民警对辉煌二手车门市进行检查，现场查扣POS机22台、他人信用卡182张、POS机签购单36卷、电脑、记账本2册等涉案物品。
以上指控犯罪事实，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人白海峰、白海飞违反国家规定，使用销售终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。提请依法判处。
被告人白海峰对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人白艳丽认为指控被告人非法经营数额与事实不符。被告人被指控的刷卡套现业务中，有90%的业务是替信用卡持卡人养某，在持卡人出现信用卡透支或按期不能偿还的情形时，被告人用自己合法财产代替持卡人偿还，又从POS机上刷出属于持卡人偿还被告人的款项，该业务引起的交易不属最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的犯罪情节，对于该部分金额应予以扣除。公安机关调取的持卡人使用信用卡的交易流水及POS机交易流水记录，不能证明哪些交易为套现交易；17名证人的信用卡交易记录有多笔商户名称与查扣的名称不符，应当予以扣除；被告人经营七台二手车交易及十台二手车抵押刷卡记录应予以扣除。被告人白海峰具有自首情节，犯罪情节较轻微，系初犯、偶犯，犯罪主观恶性不大，建议对被告人白海峰减轻处罚，并宣告缓刑。
被告人白海飞对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人宁菲认为指控被告人非法经营数额与事实不符。被告人白海飞犯罪情节较轻微，具有自首情节，系从犯，又系初犯、偶犯，建议对被告人白海飞减轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明：2015年11月至2016年11月期间，被告人白海峰、白海飞共同出资在榆林市榆阳区驼峰南路经营“辉煌二手车”门市，二人商量使用POS机为他人提供信用卡套现、代还业务从中牟利，由白海峰负责实际经营。后二被告人办理了大量POS机,以虚构交易的方式为信用卡持卡人刷卡套现、代还信用卡透支金额，向持卡人收取刷卡金额0.8%至1%的手续费，从中赚取刷卡金手续费差额。
被告人白海峰、白海飞通过上述方式虚构交易共计刷卡4572次，金额共计14867857.86元。
2016年11月4日，榆林市公安局榆阳分局民警对“辉煌二手车”门市进行检查，现场查扣POS机22台、他人信用卡182张、POS机签购单36卷、电脑、记账本2册等涉案物品。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证明：
1、检查笔录、扣押清单及涉案物品照片，证明公安民警对被告人白海峰、白海飞经营的“辉煌二手车”门市进行检查，对涉案物品予以扣押的情况。
2、被告人白海峰的供述，证明2015年11月份开始其与白海飞共同出资在榆阳区驼峰南路34号开办“辉煌二手车”门市，但未在工商、税务机关办理有关二手车交易的任何证件，在该门市地址以其个人名义注册登记了“白海峰电子产品销售店”的工商营业执照。其与白海飞商议为他人提供信用卡代还、刷卡提现业务，主要由其负责经营，日常收入由其保管，白海飞平时在乌海生活，很少参与刷卡套现经营。先用白海飞的身份证办理了4台银联商务POS机，后因套现被银联发现查封。之后又用其本人、其妻子刘某4、朋友白某1、白某2、韩某,4、刘某5伟身份证通过拉卡拉、随行付的代办员购买了22台P**机用来为他人刷卡套现，一般收取1%的手续费，有时手续费会低一点，但不低于0.8%，具体获利数额未核算。在其店铺内查获的182张信用卡都是他人将信用卡放在店铺内让其代还信用卡的。POS机分别涉及榆林市榆阳区李向阳五金机电门市等36家商户名称，这些商户名称都是卖POS机商务公司设置好的，其与上述商户无任何业务往来。其做了不到五台的二手车生意，每台交易金额不超3万元，且主要是现金交易。
3、被告人白海飞的供述，证明2015年11月，其与白海峰商议开办信用卡代还和二手车交易门市，之后在工商机关注册成立“白海峰电子产品销售店”，白海峰是法人，其是出资人。其经常在内蒙乌海市生活，从开店至案发其只有5天左右的时间在门市，店铺主要由白海峰经营，负责办理二手车抵押和交易以及信用卡代还业务。信用卡代还业务主要有两种，一种是代客户养某，由客户将自己的信用卡放在其店铺，由其代还信用卡透支金额，再用POS机将该款套出，其按代还金额收取1%的手续费。另一张是帮客户套现，客户用自己的信用卡在其店铺以消费方式刷卡，其按刷卡金额收取手续费后，把现金返还给客户。POS机都是其与白海峰购买的，店铺里交易流水单都是做信用卡套现的。二手车生意可能只做了几台，未经营电子产品。
4、证人韩某,4、刘某1、丁某,4、高某1、李某1、班某,4、刘某2、刘某3、宋某,4、尹某,4、王某,4、任某,4、李某2、高某2、张某,4、高某3、高某4的证言，证明其办理信用卡透支消费后，到了还款日不能及时还款，便联系白海峰帮其代还信用卡，白海峰将信用卡透支款额代还后，又在他经营的店铺POS机刷出，其给白海峰支付手续费。
5、银行账户交易流水清单，证明涉案POS机交易情况。
另查明，榆林市公安局榆阳分局出具的到案经过，证实榆林市公安局榆阳分局民警配合神木县公安局民警押解涉嫌信用卡诈骗的犯罪嫌疑人在二被告人经营的“辉煌二手车交易”门市指认现场时，发现门市内有POS机、信用卡等物，口头传唤二被告人到公安局接受询问。
本院认为，被告人白海峰、白海飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为信用卡持卡人套取现金，向持卡人收取手续费，获取非法利润，且情节特别严重，其行为扰乱市场秩序，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的构成要件，依法应以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控被告人白海峰、白海飞犯非法经营罪的事实及罪名成立。二被告人非法经营数额为14867857.86元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑。被告人白海峰负责实际经营，系主犯；被告人白海飞在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应减轻处罚。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“自动投案”的具体认定“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案”。本案中，二被告人在公安机关口头传唤、询问时，主动交代使用POS机为他人刷卡套现、代还信用卡的犯罪事实，其行为符合“自动投案”的情形，且能如实供述自己的罪行，依法应认定为自首，对二被告人从轻处罚。辩护人白艳丽、宁菲均认为指控二被告人非法经营数额与事实不符，并建议对二被告人宣告缓刑的辩护意见，经查，榆林市公安局榆阳分局通过“杰思系统”对从二被告人处查扣的信用卡、POS机交易信息进行数据统计，得出二被告人非法经营的数额、次数，本院以该统计数额认定二被告人犯罪数额；二被告人犯罪情节不符合宣告缓刑的条件，故辩护人白艳丽、宁菲的上述辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。本院为了维护国家市场秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人白海峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月5日起至2021年11月4日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）
二、被告人白海飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期21日，即自2017年6月27日起至2020年12月5日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）
三、随案移送的作案工具联想电脑一体机一台、POS机二十二台，依法予以没收，上缴国库；笔记本一本、流水账本一本、POS机签购单五十九卷，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘文慧
人民陪审员 杨高怀
人民陪审员 王 安
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 刘 成