广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第4411号
上诉人（原审原告）：代某卿，男
上诉人（原审原告）：张某秀，女
两上诉人共同委托代理人：王美舟，广东广之洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市开某房地产发展有限公司，住所地：。
法定代表人：刘某培，该公司董事长。
委托代理人：谭湘玲，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人代某卿、张某秀、上诉人广州市开某房地产发展有限公司（以下简称开某公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，开某公司于2007年3月20日成立，经营范围为房地产开发和销售。
2012年6月1日，代某卿、张某秀（乙方、买方、买受人）与开某公司（甲方、卖方、出卖人）签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》（包括附件七补充协议），其中合同约定“……第四条合同标的物基本情况乙方所购商品房为……假日花园……大林边二横路8号2幢14层1404房（下称该商品房）……第七条计价方式和价款甲方与乙方约定按下列第1种方式计算该商品房价款：1.该商品房以套出售……总金额（人民币）539731元……第十二条交房条件该商品房项目工程竣工验收�格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十三条房屋交付甲方应当在2013年10月1日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用。……因不可抗力等原因，房屋需延期交付使用的，甲方应当及时书面告知乙方……第十四条延期交房的违约责任甲方如未能按本合同规定的期限交房，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行。（2）逾期超过90日后，乙方有权单方面解除合同。……乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金。……第十五条房屋交付时的有关资料甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》。（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》。（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证。（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料。（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件。（六）《房地产（住宅）质量保证书》。（七）《房地产（住宅）使用说明书》。（八）《临时管理规约》或《管理规约》。上述文件中，（一）至（五）项应出示原件并向乙�提供加盖甲方公章的复印件；（六）、（七）项应载明水电等设施配置说明、有关设备安装预留位置说明、装修注意事项和建筑节能等有关内容，甲方应提供已加盖公章的原件给乙方；（八）项应交由乙方填写或签署。上述文件不全的，视为不符合交付标准，乙方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由甲方承担。乙方应当向甲方提供交存首期物业专项维修资金有效凭证的复印件，并提供原件核对。……第二十四条关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺甲方在该商品房交付乙方时，该商品房项目的《建设工程规划许可证》规定的共用设施及附属配套项目，应一并建成并经验收合格；经批准分期建设的，甲方应按批准的进度进行建设并至验收合格。甲方未按规定时间建成公用设施及附属配套项目并经验收合格的，该商品房不符合交付标准，按下列第3种方法�理：……3.交付日期可顺延，但顺延时间不得超过90日，否则甲方按乙方已付房价款的1%向乙方支付违约金……。第二十九条关于通知的约定本合同要求或允许的通知和通讯，均自收到时起生效。……”。该合同附件七为本合同补充协议，约定“……5、甲乙双方同意对合同第十四条作如下修改：甲方逾期交房不超过90日，或逾期虽然超过90日但乙方要求继续履行合同的，甲方每日按乙方已付房价款的0.02%向乙方支付违约金；乙方解除合同的，甲方除按银行利率向乙方赔付利息外，无须向乙方承担其他违约责任。……13、双方已知悉并同意按照增城市供电局对该商住小区供电规划批准的供电性质进行供电，乙方应依法缴纳相应的电费（电费标准以政府供电部门公布的标准执行，在供电过程中，升降根据政府文件做相应调整），并对供电进行合法使用。……15、本附件约定�甲乙双方权利义务与合同不一致的，以本附件为准”。
2012年6月1日和2012年6月27日，开某公司分别出具了两张发票给代某卿、张某秀收执，确认收到购房款539731元。
2012年12月13日，开某公司与增城新和自来水有限公司就涉案房屋所在的假日花园小区的用水事宜签订了《供用水协议》。
2013年8月1日，增城市环境保护局出具增环预验（2013）17号《关于假日花园建设项目竣工环保预验收的意见》，载明同意先行通过环保预验收。
2013年10月25日和11月8日，增城市城乡规划局就开某公司开发的与涉案房屋有关的建设项目出具《建设工程规划验收合格证》。
2013年10月31日，广州市公安消防局出具了与涉案房屋有关的《建设工程消防验收意见书》，载明室内外消防拴系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、机械防排烟系统和气体灭火系统动作正常，综合评定该工程消防验收合格等内容。
2013年11月26日，增城市人民防空办公室出具了与涉案房屋有关的《人防工程专项竣工验收备案意见》，载明同意竣工验收备案等内容。
2013年12月4日，增城市城乡建设管理局出具与涉案房屋所涉工程相关的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，该表载明竣工验收备案文件于2013年12月3日收讫，以及备案文件包括了监督站出具的电梯验收准用证等。
2013年12月25日，增城市邮政部门同意开某公司的通邮申请。
2014年1月28日，开某公司和广州供电局有限公司就涉案房屋所在居住小区的永久用电事宜签订了《供用电方案协议》，载明在装表送电前开某公司与当地供电营业部门应签订《供用电合同》。
因本案纠纷，代某卿、张某秀于2014年2月17日向原审法院起诉请求判令：一、开某公司向代某卿、张某秀支付延迟交楼违约金（从2013年10月2日起至开某公司实际交付房屋给代某卿、张某秀之日止，每日按总房价款539731元的万分之二的标准计算）；二、开某公司支付延迟通过共用设施及附属配套项目合格验收违约金5397元（总房款的1%）；三、开某公司承担本案诉讼费。代某卿、张某秀在2014年9月17日申请撤回第二项诉讼请求。
开某公司原审辩称不同意代某卿、张某秀的诉讼请求。
原审法院为了解涉案房屋所在小区的通气、通电和通水问题分别向广州东部发展燃气有限公司、广州供电局有限公司增城供电局、增城新和自来水有限公司发函，上述单位均向原审法院复函。其中，一、广州东部发展燃气有限公司在2014年9月11日出具了东部燃气函（2014）212号《关于假日花园居住小区住宅燃气事项的复函》，载明“一、我司于2013年3月6日与广州市开某房地产发展有限公司、广州富城管道燃气有限公司签订了《三方协议》，由我司履行广州富城管道燃气有限公司在《增城市假日花园商住小区管道燃气配套建设合同》中的全部权利和义务，为假日花园居住小区供应燃气。贵院来函中所提到的假日花园居住小区（自编号1、2、3、4、5、6、7、8、9）均由我司负责供气。二、目前该小区已与我司天然气市政管网连通，我司于2014年1月15日开始向该小区供应管输天然气”；二、广州供电局有限公司增城供电局于2014年9月11日出具了广供电增函（2014）66号《关于广州市开某房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷20案问题的复函》，载明“一、广州市开某房地产发展有限公司（以下简称开某公司）开发的位于新塘镇白江村大林边二横路的假日花园居住小区（自编号1－9座）是按照永久用电规划审批的。二、开某公司与我局2014年1月28日双方签订的《供用电方案协议》（编号sq0183201401001206），用电性质属于永久用电性质。协议签订后，由开某公司自行委托设计单位、施工单位进入工程实施阶段，该项目现处于工程施工阶段。目前该项目未向我局申请办理竣工验收，该项目现时用电是属于临时用电，待该项目工程施工完毕并经竣工检验合格后，才能送永久用电。三、我局于2014年1月28日与开某公司签订了《公用电房协议》。四、项目工程完成及经我局竣工检验合格后，才能双方签订《高压供用电合同》确定供用电关系。开某公司假日花园居住小区项目工程未完工、暂未送电，因此我局未与其签订《高压供用电合同》。五、电表需双方签订《高压供用电合同》后才能安装，因此暂未安装电表”；三、增城新和自来水有限公司于2014年8月29日出具了新和函（2014）032号《关于广州市开某房地产发展有限公司供水情况的复函》，载明“贵院所发来的函己收悉，针对贵院�出的问题，我司已经派人进行核实了解，现将情况说明如下：广州市开某房地产发展有限公司于2012年11月20日向我司申报居民生活用水总表一个，我司于2012年12月13日完成该项水表安装工程并与其签订了《供用水协议》，该总表编号为12010158，表径为dn200，用水性质为居民生活用水性质，自完成安装之日起该总表已属于永久用水水表。供水范围位于增城市新塘镇白江村大林边二横路的广州市开某房地产发展有限公司的红线范围内。由于用水总表表后的管道铺设、维护及业主到户水表的安装等都是由广州市开某房地产发展有限公司自行负责，若业主供水出现问题应直接找广州市开某房地产发展有限公司进行交涉”。
另查明，一、2013年11月26日，开某公司向代某卿、张某秀邮寄了一份《假日花园收楼通知书》，载明涉案房屋已具备约定的交付使用条件，通知业主在2013年11月30日起15日内亲临现场办理收楼手续等内容。上述邮件已在同年11月27日送达给代某卿、张某秀。二、2013年12月2日，代某卿、张某秀的委托代理人王美舟向开某公司邮寄了一份《假日花园业主集体收楼异议函》，该函载明涉案房屋不具备交楼条件，业主拒绝收楼等内容。上述邮件已在同年12月3日送达给开某公司。三、2013年12月7日，开某公司向代某卿、张某秀邮寄了一份《关于“收楼异议”的复函》，该函载明因增城市供电局的永久供电线缆尚未铺设，致无法办理报装、使用手续；为解决装修和入住的用电问题，特向供电局申请为小区提供建筑临电供电，承诺按生活用电价格收取电费，差价部分由开某公司承担；涉案房屋已完全符合法定和约定的交楼条件，业主提出的收楼异议不成立，并通知业主在2013年12月14日前亲临现场办理收楼手续等内容。上述邮件已在同年12�8日送达给代某卿、张某秀。四、开某公司与广州增电电力建设投资集团有限公司签订了三份《承发包合同》，三份合同约定了开某公司将涉案房屋所在小区的配电工程的低压部分和高压部分，以及外电工程均发包给广州增电电力建设投资集团有限公司承建。
在一审审理过程中，一、代某卿、张某秀确认涉案房屋在2013年12月4日已具备永久通水的使用条件。二、开某公司主张因用电工程的承建方广州增电电力建设投资集团有限公司的施工拖延以及广州供电局有限公司增城供电局对供电方案的延迟审批致使涉案小区的用电性质至今仍为临时用电，其公司无须为此承担违约责任。对于开某公司主张的上述事实，代某卿、张某秀不予确认。
原审法院认为：代某卿、张某秀与开某公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（含附件）是签约人的真实意思表示，其内容�形式没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的，签约人应依约履行。
关于交房条件的问题。根据涉案合同的约定，开某公司应在2013年10月1日前将符合交房条件的涉案房屋交付给代某卿、张某秀使用。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条关于“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，取得建筑工程竣工验收备案表是法定的交房条件。同时，结合涉案合同第十二条的约定，开某公司理应在合同约定的交房期限届满前将具备永久通邮、永久用电、永久用水和永久用气的居住使用条件，以及取得《竣工验收备案表》的涉案房屋交付给代某卿、张某秀。经查明，开某公司直至2013年12月3日才向增城市城乡建设管理局交付完毕办理竣工验收备案所需文件，后者于2013年12月4日出具与涉案房�所涉工程相关的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，且直至2014年9月11日涉案房屋仍不具备永久供电的交付使用条件。综上，开某公司抗辩称涉案房屋在2014年12月4日已符合交房条件，没有事实根据，原审法院不予采纳。代某卿、张某秀在涉案房屋完全具备交房条件之前有权拒绝接收。
关于开某公司主张在2013年10月2日至2013年12月4日期间因雨天导致工程延误而享有豁免权的抗辩是否成立的问题。开某公司是在2007年3月20日成立的房地产开发企业，对于本市的日常气象状况有一定的认知，应预见在开发建设中部分工序因日常气象状况而停工的可能性，由此在议定交付房屋的期限上理应慎重考虑。且开某公司未提供证据证明其公司在开发建设中遭遇不能预见的极端、异常气象以及因气象原因在施工时间内停止所有工序的施工。故此，原审法院不予采纳�某公司的上述抗辩。
开某公司作为房地产开发企业，在签约时理应考虑涉案房屋在合同约定的交付期限届满前是否具备永久用电的居住使用条件承担相应的开发建设风险，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”规定，开某公司关于其对暂不能办理永久用电不承担延期交房违约责任的主张，原审法院不予采纳。
开某公司未依约按期交房的行为已构成违约，应承担延期交房的违约责任。代某卿、张某秀要求开某公司支付2013年10月2日至起诉之日（即2014年2月25日）期间延期交房违约金15868.09元（每日以总房款539731元的万分之二，延期147天计算），于法有据，原审法院予以支持。至于代某卿、张某秀要求开某公司支付2014年2月18日起至开某公司交付具备交房条件的涉案房屋之日止的延期交房违约金，代某卿、张某秀可另案主张，本案不予调处。另，代某卿、张某秀申请撤回第二项诉讼请求，是其自行处分民事权利的行为，没有违反法律规定，原审法院予以准予。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年9月18日判决：一、广州市开某房地产发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付延期交房违约金15868.09元给代某卿、张某秀；二、驳回代某卿、张某秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由广州市开某房地产发展有限公司负担。
判后，开某公司与代某卿、张某秀均不服原审判决，向本院提起上诉。
代某卿、张某秀上诉称：1、一审法院判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，延迟交楼违约金有约定，从约定。开某公司与代某卿、张某秀双方签订的商品房买卖合同第十四条约定，代某卿、张某秀延迟交楼违约金从2013年10月2日计算至开某公司实际交楼日，且审判实践中都判决延迟交楼违约金到实际交楼日或具备交楼条件后书面通知收楼之日，而一审法院判决开某公司仅需承担2013年10月2日至2014年2月17日的延期交房违约金，与案件事实不符，且增加当事人讼累，给购房人带来巨大的负担。代某卿、张某秀上诉请求本院变更一审判决，改判开某公司向代某卿、张某秀支付延迟交楼违约金（从2013年10月2日起至开某公司实际交付涉案房屋给代某卿、张某秀之日止，每日按总房款万分之二计算）（上述不服一审判决涉及的金额暂时计算为8636元）；一、二审诉讼费由开某公司承担。
开某公司答辩不同意代某卿、张某秀的上诉请求以及事实和理由，亦不服原审判决，其具体上诉事实与理由如下：一、原审判决认定事实不清。（一）开某公司已于2013年12月4日全部取得了涉案项目的竣工备案表及所有法定与约定的验收合格证明，完全具备了交楼条件，且向代某卿、张某秀履行了收楼通知义务。代某卿、张某秀无权拒收房屋，并应自行承担自2013年12月5日起的拒绝收楼责任。2013年12月4日，开某公司取得了涉案房屋所在工程的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，达到了法定的交房条件。此前，开某公司分别取得了除涉案争议的“永久用电”外的全部《商品房买卖合同》（简称：合同）第十二条约定的交楼使用条件。且，“永久用电”问题，双方已经在《补充协议》第13条中做了明确约定，代某卿、张某秀应对现状供电的性质同意并认可，并不再对此提出异议，亦不得借故拒绝收楼，应自行承担自2013年12月5日起的拒绝收楼责任。（二）开某公司与代某卿、张某秀在签署合同前，已经充分告知涉案房屋所在小区因政府行为而按照现有供用电性质进行交楼、收楼。基于代某卿、张某秀供用电性质不再异议的情况下，双方才最终确定2013年10月1日为交楼日期。否则，双方会约定更晚的交楼日期。原审法院漏查了该事实，其判决显失公平。开某公司在出卖涉案房屋前，已经告知代某卿、张某秀（买受人）该片区的供用电性质，并向代某卿、张某秀出示由广州供电局有限公司出具的《业扩报装情况答复函》，复函中明确载明：因该项目所处的新塘大林片区由碧桂站供电方案暂未确定立项实施，因此暂不同意接入本期新增负荷，退回用户报装资料，致使开某公司无法办理报装、使用手续。因此，在保障用电的稳定与安全的情况下，双方同意按照供用电性质的现状进行交楼与收楼但为解决全体业主装修和入住的用电问题，且开某公司自愿承担电费差价部分。（三）开某公司与代某卿、张某秀已就“永久用电”问题达成了《补充协议》，双方已经同意按照现有的供电性质进行合法使用，应视为变更了合同第十二条对“永久用电”作为交楼条件的约定。根据双方签署的《商品房买卖合同》之附件七《补充协议》第13条之约定，代某卿、张某秀已经明知并同意按照增城市供电局对本小区的供电性质现状进行合法使用�即可视为双方对永久用电性质进行协商变更，代某卿、张某秀无权再就用电性质问题向开某公司提出异议。不仅如此，《补充协议》第13条变更了合同第十二条对“永久用电”作为交楼条件的约定，应属当事人意思自治，并不违反法律法规的强制性规定，该约定合法有效。
二、原审判决适用法律错误。原审法院片面、孤立地适用《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，进而不予采纳开某公司不能办理永久用电不承担延期交房违约责任的主张，显然该法律适用是错误。首先，永久供电是政府供电部门主导的，作为发展商并没有太多的主动权，开某公司按供电部门的要求已签署了《供用电方案协议》，投资建设了相应的供用电设备，并积极办理有关手�；其次，负责整个大林片区外线、高压、低压等施工建设的单位系增城市供电局及其下设（或间接控股）单位广州增电电力建设投资集团有限公司，其行为属于政府行为；再次，开某公司积极履行了全部接通永久用电所需办理的全面申请、报装、缴款等义务，开某公司无任何主观过错。
三、原审判决遗漏重要当事人且其他审理程序违反法定程序。
（一）原审法院遗漏了本案重要当事人--
增城市电力局与广州增电电力建设投资集团有限公司。本案争议的焦点问题，即为“永久用电”问题，而能够充分、详尽说明该用电情况的单位即为增城市电力局与广州增电电力建设投资集团有限公司（简称：电力部门）。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，电力部门与本案件的处理结果具有法律上的利害关系，原审法院应通知其参加诉讼。虽然电力部门并非涉案合同的主体一方，但该合同所有的违约行为出现都与电力部门具有法律上的利害关系，其到庭参加诉讼不但有利于查明案件的关键事实，且有利分清责任、公正审判。原审法院仅通过《征询函》的方式函悉增城市电力局，再由增城市电力局断章取义地《复函》原审法院。这显然是有违民诉法及其司法解释的有关规定，属遗漏了本案重要当事人。（二）原审法院审理程序违反法律规定。1、原审法院无故口头驳回开某公司代理人的回避申请不当。2、原审法院第二次开庭后第二日就已经宣判了本系列77案的民事判决，剩余3件案至今仍未宣判，该行为疑似“先判后审”。置开某公司的调解请求于不顾，径行裁判，不利于社会稳定。
综上所述，开某公司上诉请求撤销原审判决，将本案发回原审法院重审；由代某卿、张某秀承担一审、二审诉讼费用。
代某卿、张某秀答辩称：一、代某卿、张某秀对开某公司同意支付2013年10月2日到2013年12月5日期间的违约金无异议，但案涉房屋至今也不具备永久用电的交楼条件，故开某公司应支付2013年12月5日至代某卿、张某秀实际收楼之日的逾期交楼违约金。一审判决认定尚未具备永电的交楼条件证据扎实，开某公司无法否定该证据基础。原审法院去供电局调查取证的复函第一条说明案涉楼盘的按照永久用电规划来报批，这也与《商品房买卖合同》附件七第13条中规划的性质相对应。二、对《业扩包装情况答复函》真实性、关联性不予确认。开某公司对这种情况是已知的且仍然约定永电交楼，故不能以不可抗力来免责，且该文件亦非履行涉案房屋合同�文件，距今已经发生两年半，情况一直在发生变更。至于开某公司主张应由第三方即供电局承担责任的问题，如果因为供电局的原因不能具备交楼条件，开某公司应当向代某卿、张某秀承担违约责任后另寻法律途径主张第三方的责任。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院亦予以确认。
二审另查明，一、开某公司在二审庭询时提交了2012年5月27日开某公司向供电部门申请而得到的《业扩包装情况答复函》；开某公司主张该函件载明开某公司在2012年5月24日申请报装永久用电，但因为“该项目所处的新塘大林片区由碧桂站供电方案暂未确定立项实施，因此暂不同意接入本期新增负荷，退回用户报装资料”，致使开某公司无法办理报装、使用手续。代某卿、张某秀认为《业扩包装情况答复函》发生的时间是2012年5月24日，而一审第一次开庭的时间是2013年8月26日，故已经过举证期限且并非新证据，故不同意质证。另外该证据没有供电局盖章，不确认其真实性。而且，该份文件产生时间是案涉双方签订商品房买卖合同之前已经就有该文件，故并非履行涉案房屋合同的文件，开某公司在已知的情况下仍然愿意约定永电交楼，故不能以不可抗力来免责，故亦不确认该证据的关联性。
二、代某卿、张某秀在本院2014年11月19日进行的庭询中认为，实际交楼日应按如下方式确定：在具备永久用电的条件下，开某公司向代某卿、张某秀发出收楼通知，若能顺利交接，还需以代某卿、张某秀收钥匙之日为准；否则，若因代某卿、张某秀的原因导致不能交接的，以开某公司通知的日期为准。
本院认为，原审法院认定代某卿、张某秀与开某公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》合法有效，论理清晰无误，本院不予赘述。《最高人�法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，本院对于代某卿、张某秀与开某公司的上诉意见认定如下：
关于开某公司的上诉意见。第一、开某公司主张《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七第13条的约定已变更该合同第十二条的约定是否成立的问题。首先，开某公司在二审中提交了其2012年5月27日向供电部门申请而得到的《业扩包装情况答复函》，代某卿、张某秀认为《业扩包装情况答复函》已过举证期限且并非新证据而不同意质证，亦不确认该证据的真实性与关联性，代某卿、张某秀对该证据的抗辩意见合理有据，《业扩包装情况答复函》并非新证据，本院不予接纳。其次，广州供电局有限公司增城供电局出具的广供电增函（2014）66号《关于广州市开某房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷20案问题的复函》中载有“一、广州市开某房地产发展有限公司（以下简称开某公司）开发的位于新塘镇白江村大林边二横路的假日花园居住小区（自编号1－9座）是按照永久用电规划审批的”等内容，且开某公司未举证证明其在签订合同时已告知代某卿、张某秀案涉项目“因项目所处的新塘大林片区由碧桂站供电方案暂未确定立项实施，因此暂不同意接入本期新增负荷，退回用户报装资料”等情况，故开某公司主张附件七第13条的约定已变更合同第十二条约定的交楼条件没有事实依据，本院不予采信。原审法院认定“直至2014年9月11日涉案房屋仍不具备永久供电的交付使用条件”并无不当，开某公司认为原审法院认定事实不清缺乏理据，本院不予支持。第二、本案是代某卿、张某秀与开某公司之间的商品房预售合同纠纷，在开某公司主张未能具备永久用电的交楼条件是因供电部门的情况下，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”规定调处本案纠纷，并无不当，开某公司上诉主张应追加增城市电力局与广州增电电力建设投资集团有限公司为案件当事人没有事实与法律依据，本院亦不予支持。第三、开某公司以原审法院口头驳回其回避申请、未能充分调解以及庭审日期与宣判日期间隔短为由主张原审法院程序不当无法律依据，本院亦不予采信。综上，开某公司要求撤销原判、将本案发回原审法院重审的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于代某卿、张某秀的上诉意见。一方面，虽然原审法院认定开某公司至今未能具备永久用电的交楼条件并无不当，但何为双方�定的“并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件”尚缺乏各方认可的统一标准；另一方面，代某卿、张某秀在二审庭询中亦表示实际交楼日的确定需区分是否顺利交接等因素，鉴于案涉房屋在原审判决时尚不能确定案涉房屋符合交楼条件的具体日期，原审认为代某卿、张某秀可另案主张开某公司支付2014年2月18日起至开某公司交付具备交房条件的涉案房屋之日止的延期交房违约金并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，上诉人代某卿、张某秀、开某公司的上诉理由均不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费400元，由上诉人代某卿、张某秀负担200元，由上诉人广州市开�房地产发展有限公司负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 张伟康
审判员 郑怀勇
二〇一四年十一月二十八日
书记员 张永亮