浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第640号
上诉人（原审被告）：慈溪市人民医院。
法定代表人：许信龙。
委托代理人：郎慈甬。
委托代理人：叶峰。
被上诉人（原审原告）：陈梁棋。
法定代理人：陈祖华。
法定代理人：张彩珍。
委托代理人：张志伟。
上诉人慈溪市人民医院因与被上诉人陈梁棋医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2013年6月21日作出的（2013）甬慈民初字第907号民事判决，于7月9日向本院提起上诉。本院于7月24日立案受理后，依法组成合议庭，于8月27日第一次公开开庭审理，慈溪市人民医院的特别授权代理人郎慈甬、陆丽芳，陈梁棋的法定代理人张彩珍、特别授权代理人张志伟到庭参加诉讼。本院于9月12日第二次公开开庭进行审理，慈溪市人民医院的特别授权代理人郎慈甬、叶峰，陈梁棋的法定代理人张彩珍、特别授权代理人张志伟到庭参加诉讼，浙江省医学会作为鉴定人，派员出庭作证。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年7月26日，陈梁棋因“发热2-3天”到慈溪市人民医院门诊治疗，诊断为扁桃体炎，医嘱予依托红霉素、再欣口服液及随诊。7月27日6时50分，陈梁棋再次到慈溪市人民医院急诊，诊断为急性化脓性扁桃体炎，医嘱予阿奇霉素针及炎琥宁输液治疗及留观。同日上午8时，慈溪市人民医院将陈梁棋收住入院，入院诊断为急性化脓性扁桃体炎、颅内感染？，入院后予完善各项检查及继续输液治疗。19时30分许陈梁棋突发2次双上肢震颤，伴有眼球向右侧歪斜，�之不应，持续约5-10秒后缓解，慈溪市人民医院予苯巴比妥钠针100毫克肌注、甘露醇针100毫升静脉滴注，头颅CT检查未见明显异常，慈溪市人民医院拟行腰穿检查。当日21时许，陈梁棋家属要求转上级医院就诊，联系“120”急救中心暂无车后，陈梁棋家属要求自行驱车前去，慈溪市人民医院告知途中风险后予签字出院。7月27日23时许，陈梁棋到浙江大学医学院附属儿童医院急诊，医方以“发热5天、抽搐1天”收住入院，入院诊断：颅内感染。陈梁棋入院后一直神智不清，予气管插管、呼吸机辅助通气及脱水、抗癫痫等治疗。2011年8月15日，陈梁棋出院，出院诊断为：重症脑炎。此后，陈梁棋先后在杭州万事利医院、武警浙江总队杭州医院、北京天坛普华医院等处住院治疗。2012年9月12日，武警浙江总队杭州医院诊断证明书记载：脑炎后，目前仍神智不清，有癫痫发作，仍需专人护理，建议继续治疗。经慈溪市人民医院申请，原审法院委托浙江省医学会对本起医疗争议进行鉴定。2013年5月7日，浙江省医学会出具医疗损害鉴定意见书一份，结论为：慈溪市人民医院对患儿陈梁棋的诊治过程中存在过错；医疗过错与患儿损害后果间存在因果关系，医方承担次要责任；参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为一级乙等（一级伤残）。
原审法院核定陈梁棋的各项损失为：医疗费360465元，住院伙食补助费按住院304天、50元／天的标准计算为15200元，交通费5000元，营养费按40元／天的标准计算365天计14600元，住院期间护理费按43309元／年的标准计算304天为36071元，后期护理费按43309元／年的标准计算20年为866180元，残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算为758040元，精神损害抚慰金为25000元。
陈梁棋于2012年9月25日诉至法院，以�溪市人民医院在对陈梁棋的医疗过程中存在过错为由，请求判令：慈溪市人民医院赔偿陈梁棋医疗费360465元、住宿费3040元、交通费10000元、住院伙食补助费15200元、营养费14600元、残疾赔偿金681160元、护理费76308元、精神损害抚慰金50000元。原审审理期间，陈梁棋变更诉讼请求为：判令慈溪市人民医院赔偿医疗费360465元、住院伙食补助费15200元、住宿费30400元、交通费10000元、营养费14600元、住院期间护理费36071元、后期护理费866180元、残疾赔偿金758040元、精神损害抚慰金50000元，合计2140956元中的50%，计1070478元。
慈溪市人民医院在原审中辩称：慈溪市人民医院对陈梁棋的损害后果没有过错，无需承担法律责任。陈梁棋在慈溪市人民医院处诊治的时间仅一天余，其所患病毒性脑炎的症状与急性扁桃体炎的症状相似或相同。病毒性脑炎的确诊需要一定周期的观察，其他病�的排除也需要等相关检查结果出来后才能排除。陈梁棋入院后，慈溪市人民医院积极采取治疗措施。如果鉴定机构以慈溪市人民医院不能第一时间对陈梁棋病情确诊来判定慈溪市人民医院存在延误，这一点对慈溪市人民医院是不公平的。陈梁棋目前损害后果是其自身疾病进展所致，慈溪市人民医院并无过错。省医学会认为慈溪市人民医院对患儿疾病的诊断存在延误这一观点不成立；同时，省医学会的鉴定报告指出，慈溪市人民医院在陈梁棋要求转院后未充分告知风险，也未提供必要的转运条件。客观情况是陈梁棋家属在120急救中心无法派车的情况下，自行要求驱车前往上级医院。省医学会将该情况归咎于慈溪市人民医院不客观；陈梁棋在慈溪市人民医院就诊前，曾在当地卫生院进行治疗，该卫生院的过错大于慈溪市人民医院的过错。即使慈溪市人民医院应担责，也仅承担次要责任中的较小份额；省医学会仅可根据《医疗事故分级标准》对事故等级作出认定，不具有对伤残等级作出评定的职权；陈梁棋所主张的损失过高，部分缺乏依据。原审法院审理认为：陈梁棋在慈溪市人民医院住院治疗，陈梁棋、慈溪市人民医院形成医疗服务合同关系。陈梁棋入院前已有3天余发热史，入院后渐出现嗜睡，慈溪市人民医院在诊治过程中考虑不全面，门诊、急诊、住院医生均单纯考虑扁桃体炎诊断。入院后慈溪市人民医院亦未予足够重视，未及时正确诊断，陈梁棋疾病进展迅速，最终造成严重后果。现陈梁棋起诉要求慈溪市人民医院承担医疗侵权责任，已举证证明就医事实、损害事实，并通过提供相关病历资料对慈溪市人民医院的医疗行为存在过错完成了初步举证。现应由慈溪市人民医院就其提供的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错负举证责任。根据浙江省医学会出具的医疗损害鉴定书，患儿病情进展迅速，临床表现不典型，目前损害后果主要是疾病自身的进展所致。医方的医疗过错不是导致原告目前损害后果的直接原因。但由于医方未及时明确诊断，入院后病情及医疗风险告知欠充分，且患方要求转院后，未充分告知转院途中注意事项，未提供必要的转运条件（如吸氧），导致患儿的诊疗受到一定延误，应对患儿目前损害后果承担次要责任。因此，原审法院酌定慈溪市人民医院对陈梁棋的各项经济损失承担40%的赔偿责任，并赔偿精神损害抚慰金25000元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一�、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、慈溪市人民医院在判决生效之日起十日内赔偿陈梁棋医疗费360465元、住院伙食补助费15200元、交通费5000元、营养费14600元、护理费902251元、残疾赔偿金758040元，合计2055556元中的40%计822222.40元；二、慈溪市人民医院在判决生效之日起十日内赔偿陈梁棋精神损害抚慰金25000元；三、驳回陈梁棋的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14434元，减半收取7217元，由陈梁棋负担1674元，慈溪市人民医院负担5543元。
宣判后，慈溪市人民医院不服，向本院提起上诉称：1.原审判决对慈溪市人民医院的诊疗过程认定与事实不符。从相关诊疗过程看，慈溪市人民医院的诊疗措施符合医疗常规，根据陈梁棋当时的病症，其始终无头痛呕吐等神经系统症状及神经系统阳性体征，该脑炎极不典型，在慈溪市人民医院出院前惊厥也仅仅几秒钟，查头颅CT未见异常，到上级医院后复查头颅CT已有明显改变，说明在慈溪市人民医院脑炎还是初期阶段，同时也证明了该脑炎的暴发性，对一个极不典型的暴发性脑炎要在短短入院12小时内作出明确诊断是极其困难的。因此，原审法院认为慈溪市人民医院未及时正确诊断是不正确的。另外，鉴定书认为患儿最终诊断为病毒性脑炎没有相关依据，根据省儿童医院的病史以及出院的相关记录，目前没有任何证据证明患儿当时患的是病毒性脑炎，所以慈溪市人民医院也无须对陈梁棋进行抗病毒治疗。由�可见，慈溪市人民医院对陈梁棋的治疗没有延误。2.原审法院据以判决的浙江省医学会出具的《医疗损害鉴定书》认定慈溪市人民医院未充分告知风险及未提供必要的转运条件，导致陈梁棋的诊疗受到一定延误也与事实不符。慈溪市人民医院在病人告知方面是及时充分的，有口头告知、书面告知，其自行出院前也充分告知了途中风险。在家属要求转院时，也反复强调120转送的重要性和必要性，但家属还是在医生不知情的情况下自行带着陈梁棋离开，所以慈溪市人民医院在此种情况下无法提供必要的转运条件（如吸氧）。3.即使慈溪市人民医院要承担赔偿责任，原审判决对陈梁棋的损失的认定与事实不符，适用法律错误。首先，陈梁棋所花费的医疗费均为其原发病所产生，不应由慈溪市人民医院承担。其次，陈梁棋的父母均为农民，其提供的失地证明中有部分土地并非是国家征收，系其私自出卖，并不符合失地农民政策。因此计算残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入进行计算。再者，赔偿比例过分高。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回陈梁棋的诉讼请求。
陈梁棋辩称：由于慈溪市人民医院对陈梁棋的疾病未引起重视，没有及时诊断并予以治疗，才导致目前陈梁棋一级伤残的后果。省医学会的鉴定意见书也明确了慈溪市人民医院在诊疗过程中存在过错。慈溪市人民医院提出的有关病毒性脑炎的诊断问题不是本案的争议焦点，本案争议焦点是慈溪市人民医院在诊疗过程中，有没有延误，有没有考虑过颅内感染的情况。陈梁棋认为慈溪市人民医院在诊疗过程中没有考虑颅内感染情况，对患儿的治疗也没有着重于颅内感染，才导致目前后果。所以慈溪市人民医院应承担相应的责任。陈梁棋的父母系失地农民，他们是在城�打工获得收入，应该按城镇居民标准赔偿。
二审中，慈溪市人民医院提供了以下证据材料：1.浙江省儿童医院神经科主任夏哲智和儿内科重症监护中心主任张晨美出具的意见各一份，用以证明慈溪市人民医院对陈梁棋治疗过程是符合常规的，没有医疗过失。2.医学资料三组，第一组节选自《现代儿科诊疗学》，用以证明病毒性脑炎的初始表现在陈梁棋身上初期并没有表现出来，确诊病毒性脑炎需要实验检查和病原性检查，以及腰穿及其他相应检查，所以慈溪市人民医院当时所作的诊疗措施是正确的；第二组节选自《实用儿科学》，用以证实进行抗病毒治疗应该在病原诊断确诊后才能开始，在病原确诊前是无法进行抗病毒治疗的；第三组节选自《儿科学》，用以证实即便是病毒性脑炎，也没有特异性的治疗手段，一般的抗病毒药物没有效果。
陈梁棋质证认为：对第�组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据属于证人证言，需要证人出庭作证，否则不能作为证据采纳，而且该证据已超过举证期限，不能视为二审新证据；上述两位专家并没有参与整个治疗过程，仅仅是根据慈溪市人民医院单方面的陈述所出具的意见，不符合客观实际。对第二组证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。
本院经审查认为：慈溪市人民医院提供的第一组证据因真实性无法确定，本院不予采信；第二组属医学资料，并非能证明本案事实的依据，故不属于本案证据范畴，本院不予认证。
因慈溪市人民医院在一、二审中均对浙江省医学会所作的医疗损害鉴定意见书提出异议，主要异议为：1.患儿入院后表现为思睡，只在惊厥发生时出现过短暂的意识不清，在出现惊厥前并没有意识障碍；该患儿入院后该院相当重视，各级医生都做过检查，�医嘱为证；因入院时病情稳定，选用Ⅱ级护理完全正确；续用急诊选用的“阿奇霉素”药物符合治疗原则；2.患儿入院时无任何提示神经系统受累的依据，故无腰穿检查指征；当患儿于当日19时30分出现惊厥时，该院医生及时予止惊、降颅内压等对症治疗，并告知需行腰穿检查，但被患儿家属拒绝；3.鉴定书认定医方“未及时行抗病毒治疗”不当，因并无病毒感染的病原学依据，故未采取抗病毒治疗并不违反诊疗常规；4.该院对患方的病情及医疗风险告知充分；同时充分告知了患方转院途中风险，但患方拒绝120护送，拒绝带氧气袋。本院通知浙江省医学会作为鉴定人派员出庭作证。浙江省医学会在庭审中陈述：1.意识障碍是指人对周围环境以及自身状态的识别和觉察能力出现障碍。在专业描述意识的词汇中，没有“思睡”的表述，仅有“嗜睡”的表述。根据现病史记录、大病历的专科体格检查及护理记录中有三处嗜睡描述，结合疾病的常规演变过程及鉴定会现场陈述，鉴定组认为患儿在医方治疗过程中已经出现嗜睡的意识障碍。2.在患儿出现惊厥之前，慈溪市人民医院开具的医嘱仅是常规入院医嘱。未见各级医生查房记录及针对病情变化的医嘱调整。而且，根据患儿入院时出现嗜睡，结合三天余的发热史，即使根据医方初步诊断的“急性化脓性扁桃体炎、败血症？”的诊断，单纯给予二级护理和续用急诊用药已有所不足，更何况医方在入院诊断中已考虑颅内感染可能，说明医方对该患者未予足够重视，对疾病严重性认识不足。而且在医方提供的材料中未见相关腰穿检查的医嘱和患方拒绝的记录。3.根据病史、查体及辅助检查认同诊断患儿为重症脑炎，病因考虑为病毒性脑炎。根据人民卫生出版社《儿科学》的内容，在临床工作中，目前仅能在1／3-1／4的中枢神经系统病毒感染病例中确定其致病病毒，而且在医方提交的陈述中，也提到已给予抗病毒治疗（但是未见及时行抗病毒治疗的记录），说明医方也认同并非必须在取得病原学依据后才可行抗病毒治疗。4.医方表示其已在患方要求转院后对患方的病情及医疗风险进行了告知；同时充分告知了患方转院途中风险，但患方拒绝120护送，拒绝带氧气袋。但医方的上述说法没有相关证据支持，也不符合逻辑和常理。5.根据鉴定结果，鉴定人认为该案医方应承担的责任在10%-50%的区间，具体由法院决定。
经审理，双方当事人对原审认定的其余事实均无异议，亦未提供其他证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：1.慈溪市人民医院对陈梁棋是否存在延误诊断和延误治疗的过错。2.在陈�棋转院的过程中，慈溪市人民医院是否存在没有充分告知风险、没有给予及时必要的转送条件的过失。3.责任程度及损害范围。以下分别论述之：
关于焦点一，本院认为，陈梁棋是因“发热2-3天”等症状于2011年7月26日到慈溪市人民医院门诊治疗，诊断为扁桃体炎。7月27日6时50分，陈梁棋再次到慈溪市人民医院急诊，诊断为急性化脓性扁桃体炎，并于同日上午8时被收住入院。慈溪市人民医院的专科检查、病史记录及护理记录中，记载陈梁棋在入院时已出现“嗜睡”，故应认定陈梁棋有意识障碍的症状。结合陈梁棋3天余的发热病史，慈溪市人民医院仍仅考虑为“急性化脓性扁桃体炎”并单纯给予2级护理、续用急诊药物，确属对疾病严重性认识不足。根据住院病历记载及慈溪市人民医院在庭审中的陈述，慈溪市人民医院直至陈梁棋于当晚19时30分出现惊厥时，才作补�诊断考虑为“颅内感染？”，此应属延误诊断，延误治疗。慈溪市人民医院关于病历记载“嗜睡”实为“思睡”的抗辩主张，缺乏依据，本院不予采纳。至于慈溪市人民医院上诉称因未明确病毒感染的病原学依据，故无法使用抗病毒药物，本院认为，在临床中，目前仅能在1／3－1／4的中枢神经系统病毒感染病例中确定其致病病毒，而病毒性脑炎往往进展迅速，后果极为严重，故在无法确定病原体的情况下，对陈梁棋这样的进行及时的抗病毒治疗是必要且有益的。综上，浙江省医学会关于慈溪市人民医院存在未及时明确诊断、未及时行抗病毒治疗的鉴定意见应予采信。慈溪市人民医院虽有异议，但并未能提出足以反驳的相反证据或理由，本院对其异议不予采纳。本院认定，慈溪市人民医院存在未及时明确诊断和延误治疗的过错。慈溪市人民医院在二审中申请重新鉴定，本院经审查认为本案已无再次鉴定之必要，故对该项申请不予准许。
关于焦点二，本院认为，患儿陈梁棋家属采用自行驾车转院显属无奈之举，若有更好的转院条件，家属没有拒绝的理由。虽然120急救车并不隶属于慈溪市人民医院，但慈溪市人民医院作为医方应在力所能及的范围内向患儿提供转送中的医疗条件，比如提供吸氧等。而且，根据病程记录，慈溪市人民医院虽然告知患儿家属转院途中有一定风险，但并未明确告知在缺乏供氧情况下转院可能导致的后果。因此，本院认为，在陈梁棋转院的过程中，慈溪市人民医院存在没有明确告知风险和给予及时必要的转送条件的过失。
关于焦点三，本院认为，本案陈梁棋在慈溪市人民医院住院期间突发惊厥后，急诊头颅CT未见明显异常，但待陈梁棋家属带其转院到浙江大学医学院附属儿童医院后，MRI检查显示脑内�泛异常信号影。可见陈梁棋所患疾病进展迅速。再者，陈梁棋所患为重症脑炎，即便能够及时确诊，亦可能难以彻底康复。慈溪市人民医院的过错在一定程度上使得陈梁棋失去了获得及时适当治疗的机会。因此，慈溪市人民医院的诊疗行为固然存在过失，且其过失与陈梁棋的损害后果之间存在法律上的因果关系，但慈溪市人民医院应承担次要责任。原审综合考虑慈溪市人民医院的过失在医疗损害后果中的责任程度、陈梁棋本身疾病的恶性程度、医疗机构的资质等级以及医疗风险等因素，确定由慈溪市人民医院对陈梁棋所遭受的各项损失承担40%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。另外，慈溪市人民医院上诉称陈梁棋的医疗费系用于治疗其原发病的费用，不应由其承担。本院认为，陈梁棋的颅内感染虽为原发疾病，但其此后的病情恶化、目前的“神志不清、癫痫�均与慈溪市人民医院的医疗过失之间存在法律上的因果关系。其所主张的医疗费属于与侵权行为存在因果关系的损害范围。原审依照责任比例判决慈溪市人民医院承担，并无不当。至于残疾赔偿金，慈溪市人民医院上诉称残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入进行计算。本院认为，陈梁棋的父母均为失地农民，主要收入来源于非农业生产，故按城镇居民计算残疾赔偿金符合法律规定。
综上所述，慈溪市人民医院之上诉，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12272元，鉴定人出庭费用900元，均由慈溪市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙锦菁
审 判 员 孟建平
审 判 员 房 伟
二〇一三年十月十八日
代书记员 夏学波