北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终3481号
上诉人（原审被告）宣化区南海渔村大酒店（经营者高学文，男，1966年11月16日出生，经营场所宣化区大东街恒基花园底商*****号。
委托代理人常艳霞，河北海龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京中德利装饰有限责任公司，住所地北京市平谷区韩庄镇政府北侧。
法定代表人刘丽，财务经理。
委托代理人高峰，北京市盈盛律师事务所律师。
委托代理人都业智。
上诉人宣化区南海渔村大酒店（以下简称南海渔村酒店）因与被上诉人北京中德利装饰有限责任公司（以下简称中德利公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第16926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中德利公司一审诉称：2012年8月23日，中德利公司与南海渔村酒店签订《瓷砖、洁具工程销售合同》。2012年9月9日、2012年11月6日，双方又分别签订补充协议对合同标的额进行增减，约定合同最终金额以送货结果为准，后中德利公司履行了供货义务，供货总额为1701434.41元，南海渔村酒店仅支付了预付款269132元，尚欠货款1432302.41元，现中德利公司诉至法院，请求法院判令南海渔村酒店支付1432302.41元、支付违约金170143.44元，并承担本案诉讼费用。
南海渔村酒店一审辩称，认可中德利公司供应了价值为
1701434.41元的瓷砖洁具，但中德利公司除向南海渔村酒店供应瓷砖和洁具外，还承接了南海渔村大酒店的装修工程，其提供的产品及装修存在严重瑕疵，导致酒店经营的损失；南海渔村酒店向中德利公司负责人姜海清指定的“张潇”账户支付预付款30万元，并非269132元，此外，南海渔村酒店还在姜海清的指示下分别向张庆华、付庆支付了10万元，中德利公司并收取了85000元瓷砖款及25000元瓦工钱；双方除送货总数较为明确外，涉及装修的事项并未结算，故欠款总额并不明确，不同意中德利公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年8月23日，南海渔村酒店与中德利公司就宣化南海之星贵宾楼装修工程项目购买瓷砖、洁具事宜签订《瓷砖、洁具工程销售合同》，约定南海渔村酒店向中德利公司购买瓷砖和洁具，合同总金额为996784.48元，所购瓷砖洁具由中德利公司运送至项目施工现场；南海渔村酒店收到货物后七天内对产品质量提出异议，逾期视无产品质量问题，有质量问题，无条件退货；未经验收，不得使用；一经使用，视为产品合格；合同签订后3日内付合同总金额的30%为预付款，即299035.34元；所供产品批次到达现场后支付所供产品金额的50%；瓷砖贴铺完毕、洁具安装完毕后7日内再分别付清其供货总额的15%；余下的5%作为质量保证金，中德利公司向南海渔村酒店提供实际供货额的5%银行履约保函，南海渔村酒店给予全部货款结算。履约保函期限为：合同签订起一年；具体金额以最终送货结果为准。南海渔村酒店未按期付款，中德利公司有权拒绝提供下批产品，由此造成工期延误及相关损失中德利公司不承担任何责任；本合同所有款项应汇至中德利公司在合同中指定的现金户名、账号内；除此之外，中德利公司任何人员均无权代表中德利公司收取现金，否则后果由南海渔村公司负责。其中，中德利公司货到现场由南海渔村酒店指定的负责签收人为李万斌、高海龙；中德利公司配合验收人员为刘彦涛（电话为131XX****XX）、姜海清（电话158XX****XX）。合同生效后，如一方违反本合同中所确定的义务即构成违约，守约方有权向违约方索取合同实际供货总额5-10%的违约金。合同有效期内，一方应将其联系电话、传真、联系人及通讯地址在本合同中列明，一方的通知或文件将通过上述方式送交对方，如有变更，一方应提前以书面方式告知对方，一方根据对方提供的联系方式无法联系的，视为已经履行了相应的通知义务。合同履行期限自2012年8月22日至2013年8月21日。合同附件分别为瓷砖方案、乐家洁具方案。其中瓷砖方案中部分瓷砖列出了加工费金额。南海渔村酒店称，“加工费”为装修加工，中德利公司称“加工费”系按照南海渔村酒店的装修方案对瓷砖进行切割打磨处理，如装修则需水泥、石料等装修费和人工费。合同落款处双方签字盖章，中德利公司经办人签名为姜海清，中德利公司汇款账户为中德利公司北京银行尾号9283账户，现金开户行为孙玉玲工商银行尾号9440账户。
2012年9月9日，中德利公司向南海渔村酒店发送《产品变更事宜（确认函）》，内容为由于尺寸变化、设计变化，南海渔村酒店特别要求等原因合同变更内容，变更后合同总价值为1434273.14元，最终结算以实际送货为准。其中第7条含“两层红色台阶要切割、磨边”内容。双方盖章，南海渔村酒店签字为高学文，中德利公司销售代表签字为姜海清。
2012年11月6日，中德利公司向南海渔村酒店发送《宣化项目补充瓷砖洁具一览表（11月6日）》及《产品补充事宜（确认函）》，内容为由于装修面积比计划增加等原因原合同做出第二次补充，最终金额构成明细中德利公司会提供一览表与收货单核对。页面手书“总计1504197”双方盖章，南海渔村酒店签字为高学文，中德利公司销售代表签字为姜海清。
2012年8月23日，高学文向张潇账户汇入30万元，附加信息及用途为：工程预付款。同日，中德利公司孙玉玲建行账户收到户名为“张潇”的账户转账269131.81元。中德利公司出具资金日报表，该表显示：2012年8月28日，宣化南海之星酒店项目预付款269131.81元，制表交款人处签字为姜海青，“支票”处写有“孙玉玲建行卡”字样。
2012年8月26日至2012年12月15日，中德利公司向南海之星酒店分批发送货物，南海渔村酒店高海龙、史洋等人签字确认，中德利公司的出库清单汇总表显示总金额为1701434.41元，南海渔村酒店对该送货金额予以认可。
中德利公司出具一份《“宣化新东海贵宾楼项目”需要协助解决的瓷砖、洁具问题列表（2013年12月30日姜海清实地核实）》（以下简称问题列表），南海渔村酒店对真实性予以认可。该表列举了23项问题，分别载明问题描述、原因分析、解决方案、备注与说明，其中问题主要为瓷砖裂缝、有洞、有磕口、铺贴缝隙不规整、洁具水箱盖损坏、长流水等，原因分析包括受外力冲击、安装时受损、安装时基础面不平整、安装不牢使用不当等，大部分洁具问题及一项瓷砖问题有解决方案，并有南海渔村公司的周建丽签字确认；其余瓷砖问题的解决方案均为“友好沟通”且无客户验收签字。列表下方有“姜清”签字，所留号码为133XXXX****。中德利公司认可“姜清”即为姜海清。
2012年9月30日至2013年8月3日，手机号133XXXX****（落款为“姜”或“姜清”）与高学文多次短信联系，就送货及款项交付等事宜进行沟通。其中包括：
2012年10月24日，姜“我跟万斌沟通了一下，卫生间共需厕纸架35个，周六我开车回宣化给带过去。”
2012年10月31日，姜“姜总。单独门扇1500，整套门2500，不含运输和安装。其中门扇的不锈钢1000元。门套的不锈钢1000元。成本下不来。鸿乔陈殿奎。高总：这是做门老总刚给我的信息，转发你参考。姜”
2012年11月20日，姜清“高总：刚跟万斌核实好，地毯砖需要24片，请安排把款6734元给我们小刘！我速给进货。姜”
2012年11月23日，姜清“小刘：瓦工师傅一共干了31天，张师傅干了31.5天，一共是62.5天。一天400元，合计瓦工钱是25000元。请高总安排把钱给我公司小刘，由小刘落实到位！”
2012年11月25日，姜清“高总：两个瓦工一直在等拿工钱，您安排龙龙找我们小刘好吗。小刘电话：131XX****XX”
2012年12月2日，姜清“高总：我在回宣化的火车上，希望给我拿点货款走。跟万斌沟通，货已送完，大帐是：瓷砖总共149万，借据21万，合计170万，已付30万，欠款140万。姜”
2012年12月19日，姜清“高总：昨天下午万斌电话说要再进15片600＊1200瓷砖，今天一上班我安排办手续被管理部卡住了，您能否先给解决10万货款，我再想办法解决？姜”
2013年7月4日，姜清“高总：农行卡号6228480018108914377户名：张庆华行号：103XXXXXXXX农行科丰桥支行。姜”
高学文与短信号码131XXXX****的短信：2013年7月5日，高学文“高总：农行卡号6228480018108914377户名：张庆华行号：103XXXXXXXX农行科丰桥支行。姜”131XXXX****：“姜清10w已转账，已电话通知他”。南海渔村酒店称131XXXX****系高海龙电话号码。
南海渔村酒店提交了高学文农行账户2013年7月5日对外转账10万元及2012年12月21日对外转账10万元的银行明细，其中2013年7月5日转入账户为6228480018108914377，与上述短信中所称张庆华账户一致；经本院查询，2012年12月21日高学文转账的转出户名为付庆，南海渔村酒店称系应姜海清指示支付，但并未提交姜海清指示付款的证据。
南海渔村酒店出具两张收条，其一为2012年10月13日姜清出具，内容为“收到南海渔村三楼大雅间瓷砖款85000元整”；其二为2011年1月27日刘彦涛出具，内容为“今收到瓦工工钱2.5万元。”
一审法院认为：南海渔村酒店与中德利公司签订销售合同，双方之间成立买卖合同关系，该法律关系系双方当事人的真实意思表示，且内容不符合法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方争议焦点在于：1、中德利公司的合同是否包含装修内容；2、南海渔村酒店已付款金额及欠款金额。根据诉讼证据相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现结合双方提交的证据就上述焦点问题进行分析：
关于焦点一。从合同约定看，双方仅就购买瓷砖、洁具事宜做了约定，虽合同附件中包含瓷砖的加工费，但并未明确写明系瓷砖铺设费用，从该费用仅对应部分瓷砖及2012年9月9日《产品变更事宜（确认函）》中包含“切割、磨边”内容的情况看，中德利公司关于该费用系切割打磨费用的说法符合情理，南海渔村酒店称装修系口头约定且其费用含在合同价款内的说法并无证据支持。从实际履行情况看，姜海清2012年11月23日发给高学文的短信中提及瓦工师傅干活及费用事宜，南海渔村酒店并持有中德利公司员工刘彦涛出具的瓦工工钱收条，可以看出，南海渔村酒店的实际装修过程中确经姜海清联络且由中德利公司相关人员收取瓦工费用，但该行为性质须具体分析：首先，虽合同内容中写明姜海清为中德利公司配合验收人员，但姜海清以经办人的身份在合同中签字，且实际履行过程中也承担了主要联络人和经办人的角色，其所从事的合同约定范围内的行为只要未予明确禁止均应视为其职务行为，但装修非合同约定事项，该行为不属于合同约定的经办人职责范围，故不属于职务行为；其次，姜海清与高学文的短信亦涉及门、厕纸架等瓷砖洁具之外的装修内容，且刘彦涛作为合同约定的配合验收人员收取瓦工费并不必然表明其系代表中德利公司收费，故该装修事宜不排除系姜海清个人在合同之外与南海渔村酒店之间进行的合作，即使该行为构成表见代理，南海渔村酒店亦无证据证明装修费用包含在销售合同价款中，故南海渔村酒店关于销售合同包含装修款及已支付的2.5万元瓦工费应在销售合同价款中扣除的抗辩并无依据，法院不予采信，其关于装修质量问题提出的异议亦应另行解决。
关于焦点二。双方合同约定，合同所有款项应汇至中德利公司在合同中指定的现金户名、账号内；除此之外，中德利公司任何人员均无权代表中德利公司收取现金，否则后果由南海渔村公司负责。从双方提交的证据看，南海渔村酒店向张潇支付预付款30万元，其后张潇账户向中德利公司财务账户转款金额仅为269131.81元，姜海清在中德利公司的资金日报表上签字确认，该转入账户为中德利公司财务孙玉玲的建行账户，非合同约定转账及现金账户，故实际履行中双方并未严格按照合同约定账号汇款，中德利公司对此并未提出异议，应视为合同条款在实际履行过程中的变更。因南海渔村酒店向张潇汇款凭证上明确写明为工程预付款且姜海清在中德利公司资金日报表上签字，可以认定该款系经姜海清指示所汇，在上述指定账户条款已经实际变更的情况下，姜海清指示汇款行为应为职务行为，即使其并无指示汇款的授权，亦构成表见代理，中德利公司未实际收到足额款项系其内部管理问题，与南海渔村酒店无关，故南海渔村酒店实际支付预付款应认定为30万元。关于2013年7月5日高学文向张庆华账户转账10万元，该转账有姜海清短信记录相互印证，可以判定系南海渔村酒店应姜海清指示付款，应予确认。2013年12月21日高学文对外转账10万元，虽有相关短信间接关联，但无直接指示账户的内容，故法院对该笔转账不予确认。关于姜海清出具的85000元收条，因收条真实性无法确认，且合同明确约定“中德利公司任何人员均无权代表中德利公司收取现金，否则后果由南海渔村公司负责”，故法院对该笔款项不予确认。
综上，中德利公司送货总金额应为双方一致认可的1701434.41元，法院确认南海渔村酒店已交付预付款30万元、通过张庆华账户支付10万元，共计付款40万元，故南海渔村酒店欠付货款金额为1301434.41元。
关于违约金。合同约定违约金为合同实际供货总额5-10%，南海渔村酒店未按时付款，构成违约，应按合同约定支付违约金；该违约金计算比例并不确定，因南海渔村酒店并未在合同约定的质量异议期内提出质量异议，但中德利公司认可产品质量发生问题且提交了经实地核实后的问题列表，其中部分问题尚未解决，法院酌情按实际供货总额的5%确定违约金数额为
85071.72元，对超出该部分金额的主张不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、宣化区南海渔村大酒店于本判决生效之日起七日内向北京中德利装饰有限责任公司支付拖欠货款一百三十万零一千四百三十四元四角一分；二、宣化区南海渔村大酒店于本判决生效之日起七日内向北京中德利装饰有限责任公司支付违约金八万五千零七十一元七角二分；三、驳回北京中德利装饰有限责任公司的其他诉讼请求。
一审判决后，南海渔村酒店不服上诉至本院，其上诉意见主要为：一、一审法院错误认定酒店铺地为姜海清个人行为。上诉人酒店位于张家口市宣化区，与北京的被上诉人签订合同根本目的：用全国一流的产品，一流的装修，打造宣化区高档酒店。为此，2012年8月开始，上诉人与被上诉人的工作人员姜海清洽谈购买酒店装修材料和装修问题。签订合同时，被上诉人采用格式化合同，上诉人信任姜海清的口头装修承诺，以远高于市场价的昂贵价格（因包括了装修费用）签订合同。能够进一步证实被上诉人实际装修证据有：姜海清于2012年11月23日短信内容证实：“瓦工师傅一共干了…天，合计瓦工钱25000元，请高总安排把钱给我公司小刘…”，为此上诉人提供了被上诉人的施工人刘彦涛的亲笔收条。二、一审对21万元工程款给付“不予确认”，是事实认定错误。（1）收款人刘彦涛所打的25000收条及姜海清所打的85000元收条，均为二人原始亲笔字迹，如果一审质疑其真实性，一审法院应将举证责任分配给被上诉人，由被上诉人让其员工来辨认笔迹的真实性，如上诉人伪造，愿意承担责任。否则，被上诉人应承担不利责任，依法确认11万为己付工程款。（2）2012年12月19日，姜海清要求上诉人支付10万元工程款。上诉人急于开业，于21日通过银行转账10万元。从合同的签订到实际履行，均由姜海清一手亲办，被上诉人以姜海清离开公司为由，拒绝让其到庭说明情况，导致案件重要事实无法查清，被上诉人应承担举证不能的责任。三、上诉人不构成违约。双方签订合同后，被上诉人因产品不能到位，装修的严重瑕疵，在合同约定的一年履行期内，迟迟不能交工。从与姜海清的短信来往看出，2012年年底酒店尚不能营业（交工期限2012年8月30日），损失惨重。因被上诉人违约才导致我们拒付工程款。综上，要求二审改判：1、确认被上诉人是酒店装修的实际施工人；2、上诉人已经支付的21万元工程款应从应付款中抵扣。
本案审理中，南海渔村酒店称装修范围为中德利公司负责将购买的产品进行铺设、安装，装修费用包含在购买产品的费用中，中德利公司不认可，主张双方只存在买卖关系。本院审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
上述事实，有中德利公司提交的工程销售合同及补充协议、工程出库清单及中德利公司制作的汇总表、问题列表，被告南海渔村酒店提交的短信、产品变更事宜确认函、个人电汇凭单、瓷砖款及瓦工工钱收条、农行对账明细、样板间和实际装修照片等及庭审笔录在案佐证。
本院认为：对于南海渔村酒店的第一项上诉请求，不属于二审法院审理范围，本院不予处理，而根据双方签订的《瓷砖、洁具工程销售合同》，南海渔村酒店与中德利公司之间系买卖关系，无法从该合同文本中确认双方同时存在装修关系，仅凭姜海清与高学文的短信往来也无法认定姜海清系经中德利公司授权后与高学文就装修事宜进行协商，且南海渔村酒店称装修费用一并包含在合同价款中与其另行支付瓦工工钱之陈述矛盾，故本院无法确认双方有关于装修内容的约定。对于南海渔村的第二项上诉请求，首先，对于2013年12月21日高学文对外转账10万元，虽有相关短信间接关联，但无直接指示账户的内容，中德利公司亦未予认可，故本院无法确认该笔转账系用于支付诉争合同的部分款项。其次，对于姜海清出具的85000元收条，因收条真实性无法确认，且合同明确约定“中德利公司任何人员均无权代表中德利公司收取现金，否则后果由南海渔村公司负责”，本院亦无法确认该笔款项系用于支付诉争合同的货款。第三，对于刘彦涛出具的25000元瓦工工钱收条，因双方之间并不存在关于装修的约定，故该笔费用亦不能作为合同货款的一部分进行扣除。至于上诉人提出的违约金异议，因南海渔村酒店并未举证证明在合同约定的质量异议期内提出质量异议，但中德利公司认可产品质量发生问题且提交了经实地核实后的问题列表，其中部分问题尚未解决，一审法院据此根据合同约定酌情按实际供货总额的5%确定违约金数额并无明显不当。综上，南海渔村酒店的上诉主张不成立，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费19222元，由北京中德利装饰有限责任公司负担1943元（已交纳），由宣化区南海渔村大酒店负担17279元（于本判决书生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费4450元，由宣化区南海渔村大酒店负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
代理审判员 金园园
代理审判员 张海洋
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张旭燃