内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终155号
上诉人（一审原告）：周立新，男，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托诉讼代理人：刘淑清，内蒙古方赫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王冠华，男，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。
被上诉人（一审被告）：郭久村，男，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗。
一审被告：张维正，男，其他自然情况不详。
上诉人周立新因与被上诉人郭久村、一审被告张维正合伙协议纠纷一案，赤峰市中级人民法院于2012年12月7日作出（2011）赤民一初字第71号民事判决，本院以程序违法为由发回重审。赤峰市中级人民法院又于2015年12月10日作出(2014)赤民一初字第16号民事判决,周立新不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周立新及其委托诉讼代理人刘淑清、王冠华到庭参加诉讼，被上诉人郭久村及一审被告张维正经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人周立新上诉请求：撤销原判，依法改判分割合伙期间的利润201万元（以评估审计结论为准）；事实和理由：1.一审判决认定周立新与郭久村合伙期间投资5万元后再未投资错误。合同签订当天，周立新投入5万元，3月21日郭久村又从周立新手中拿走5万元，这是开发项目办理前期工作预备使用的资金，郭久村始终未投入资金，后期的资金是共同协商以租用锡盟雄健房地产开发有限责任公司资质，用期房置换取得的土地做抵押，共同贷款300万元。2.一审判决适用法律错误。本案是合伙盈余分配纠纷，根据民法通则第30条、第31条、第32条之规定，合伙关系依法成立，受法律保护，一审依据民法通则第108条进行判决，适用法律错误。双方合伙关系成立，应依约分配利润，法院应将双方所提供的现有账目或凭据等资料进行固定，在此基础上依职权委托审计部门对合伙账目进行审计或清算，持有账目等相关材料的一方应提交法庭，否则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第75条，在对方当事人主张账册的内容不利于账册持有人时，推定其主张成立。鉴定机构以周立新所提供的资料不足为由退回审计，一审法院据此驳回周立新诉求不当。
被上诉人郭久村及一审被告张维正未到庭，亦未递交答辩状。
周立新向一审法院的起诉请求：解除周立新与郭久村的合伙关系，并分割双方合伙期间的利益，价值约201万元。
一审法院认定事实：2011年2月16日，周立新与郭久村签订合作协议书，约定双方共同开发多伦皇府家园B区，共同投资，共同管理，利益分配郭久村占60％，周立新占40％，在重大事项和资金利用的同时必须二人共同协商、定位的条件下生效，单方决定造成工程和一切损失由单方面决定人自己承担所造成的一切损失。合同签订后，双方进行开发事宜，该工程进行过程中，周立新不再参与经营，均由郭久村完成经营行为。
周立新在2011年2月16日给付郭久村5万元，郭久村为其出具了收据，内容为“今收到周立新投资款五万元整，￥50000.00，收款人郭久村，2011年2月16日”；2011年3月21日，郭久村向周立新借款5万元，并出具借据一枚，内容为“借条，今借人民币五万元整，￥50000.00，2011年3月21日，转周立新帐，借款人郭久村。”
涉案工程共计4栋楼，工程所用土地系张维正所有，郭久村与张维正约定，由张维正负责土地及规划手续，郭久村将工程的1号楼作为土地成本，1、2号楼由郭久村承包给案外人李俊峰施工，关于工程款数额不清楚，该工程的3、4号楼由郭久村承包给案外人孙景树，郭久村在2012年一审法院审理时提供证据证明已经支付工程款934万元，尚欠工程款56万元。涉案工程楼房共计98套住宅楼，到2012年一审法院开庭审理本案时已经网签合同55套，商厅及车库未售。
本案在2012年审理过程中，周立新要求对皇府家园B区的建设成本进行造价鉴定，并根据郭久村已经销售房屋的均价对工程利润进行评估鉴定，郭久村同意对工程造价及利润进行鉴定。后周立新变更鉴定要求，对工程总造价不要求按实际发生的账目进行鉴定，要求按在锡林郭勒盟多伦县质监站备案的施工方和皇府家园项目部签订的建设施工合同中确定的990元每平米计算总造价，郭久村对周立新主张的单价不予认可。并在2012年本案审理过程中，郭久村认可返还周立新投资款5万元、借款5万元，并承担诉讼费。
本案在2015年即本次一审庭审中，郭久村、张维正经公告送达，均未到庭应诉，周立新在本次一审庭审中仍要求对建筑成本按合同990元/平米计算，其他按合同约定计算来鉴定。经一审法院委托，鉴定部门于2015年12月9日因所提供的材料不足以支持审计鉴定为由将此案退回。
本次一审庭审中周立新称与张维正不是合伙，亦不主张由张维正承担民事责任。
一审法院认为，双方签订的协议系当事人真实意思表示，为有效合同，双方应当按照协议履行自己的义务，行使相应权利。在合同签订后，周立新一直未参与经营管理，开发楼房事宜均由郭久村完成，周立新投资5万元之后未进行其他投入，其主张郭久村亦未进行投资，工程所需费用是双方共同借款完成工程建设，但周立新对此主张并未提供相应证据予以佐证；周立新主张按双方签订的合伙协议分配利润，因双方亦未对合伙事宜进行清算，在本案审理过程中，周立新要求对工程总价款及利润进行评估，经该院委托鉴定，鉴定部门于2015年12月9日因周立新所提供的材料不足以支持审计鉴定为由将此案退回。故周立新对工程总价款及其应分得201万元利润的主张因没有事实和法律依据，该院依法不予支持；周立新的诉讼请求依据现有证据不能得到支持，其应承担举证不能的法律后果。
但鉴于郭久村在本案2012年开庭审理过程中同意返还周立新的投资款及借款并承担诉讼费用，对此属当事人的自认，且为了减少当事人的诉累，故对郭久村同意返还此10万元应予以确认，但因郭久村将此款用于开发建设且考虑到本案实际情况，该院认为郭久村应按中国人民银行同期同类贷款利率四倍承担利息至付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十二条之规定，一审法院判决：一、郭久村于本判决生效后十日内返还周立新10万元（其中包括投资款5万元及借款5万元），并自借款之日起（一笔5万元自2011年2月16日，另外一笔5万元自2011年3月21日起）按中国人民银行同期同类贷款利率四倍承担利息至付清之日止；二、张维正在本案中不承担责任；三、驳回周立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22880元，保全费10000元，公告送达费600元，计33480元，由周立新和郭久村各承担16740元。
二审查明的事实与一审认定事实一致，依法予以确认。
本院认为，双方合伙协议系真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。周立新主张其在投入10万元之后，又与郭久村共同贷款300万元，但其提供的小贷公司证明，写明郭久村贷款300万元，并未说明是周立新与郭久村共同所贷，因此周立新该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于周立新主张分配合伙利润的问题。双方未对合伙事宜进行清算，一审法院应周立新申请就涉案工程盈亏问题委托鉴定，但因鉴定材料不全导致无法鉴定，被鉴定机构退回，因此无法确定合伙盈亏问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案最初一审时郭久村到庭同意就涉案工程造价进行鉴定，也同意提交相关材料，但因周立新坚持按照每平米990元确定工程造价，经一审法院释明后其不要求对工程造价进行鉴定，致使当时未能确定合伙盈亏。本次一审时郭久村经公告送达未到庭，但不能因此推定由其承担无法鉴定的不利法律后果。周立新作为合伙人，未按合同约定共同管理合伙事宜，无法提供合伙期间相关资料，导致本案合伙盈亏问题无法作出鉴定，对此应承担不利后果，现其主张分配合伙利润，但无充分证据证明，对其该项主张，一审判决未予支持并无不当。周立新二审期间提出对涉案房产价值进行评估，因涉案房产哪些属于张维正，哪些抵顶给了案外施工人，哪些应予分割，周立新均无法说清，且涉案房产价值评估之后，也无法确定工程造价及合伙盈亏，因此对其该项申请，本院不予支持。
关于一审判决郭久村返还周立新投资款、借款及利息的问题，超出了周立新一审诉讼请求，鉴于郭久村并未就此提出上诉，二审不予调整。
综上，周立新的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22880元，由上诉人周立新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 菲
代理审判员 汪海波
代理审判员 常 青
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 石俊峰