山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9286号
上诉人（原审原告）：青岛全越机动车驾驶员培训有限公司。
法定代表人：李春友，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东伟弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于琨，山东伟弘律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：斯琴。
委托诉讼代理人：王志远，山东众寻律师事务所律师。
上诉人青岛全越机动车驾驶员培训有限公司（以下简称全越机动车培训公司）因与被上诉人斯琴劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初11038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结�
全越机动车培训公司上诉请求：撤销一审判决，改判全越机动车培训公司不支付斯琴2016年8月工资、解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资及生育津贴损失。事实与理由：全越机动车培训公司已向斯琴之夫支付了2016年8月份工资；斯琴在职期间严重违反公司规章制度，全越机动车培训公司解除与之的劳动合同合法；斯琴未向全越机动车培训公司申请休带薪年休假，应视为其自愿放弃该权利；双方的劳动合同已经解除，全越机动车培训公司无义务向其支付生育津贴。
斯琴答辩称，一审判决正确，全越机动车培训公司在一审判决下发后履行了部分义务。
全越机动车培训公司向一审法院起诉请求：1、判决全越机动车培训公司不支付斯琴工资5372元、赔偿金26860元、带薪年休假工资1234.94元、生育津贴损失5103.40元；2、本案诉讼费用由斯琴承担。
一审法院认定的事实:2012年3月，斯琴到全越机动车培训公司工作，双方签订的劳动合同期限为2012年5月1日至2017年1月14日。斯琴在全越机动车培训公司工作至2016年9月30日。全越机动车培训公司未向斯琴支付2016年8月、9月份工资。自2016年10月1日起因斯琴快要临产，未上班。2016年10月6日,斯琴剖宫产生育一女。斯琴与全越机动车培训公司因休产假天数发生争议，2017年2月27日全越机动车培训公司对斯琴作出解除劳动合同通知书，内容如下：“由于你从2017年9月30日开始不上班，并未写任何假条，也没有办理相关交接工作，且到现在为止，不请假、不上班。综上所述，你的行为严重违反了我公司《考勤制度》的规定，经研究决定，我公司于2017年1月底�除与你的劳动合同”。全越机动车培训公司向劳动部门备案的解除劳动合同报告书记载解除劳动合同日期为“2017年1月14日”，解除原因为“企业解除劳动合同”。
2017年3月20日，斯琴向青�市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决全越机动车培训公司支付2016年8月、9月工资5372元、2016年10月6日至2017年3月27日生育津贴损失21365元、赔偿金26860元、2012年至2016年带薪年休假工资3088元。2017年5月11日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2017]第10275号裁决书，裁决全越机动车培训公司支付斯琴：1、2016年8月、9月工资5372元、赔偿金26860元、带薪年休假工资1234.94元；2、生育津贴损失5103.40元，并配合斯琴办理生育保险待遇手续；3、驳回斯琴当庭追加的仲裁请求。全越机动车培训公司对该裁决书不服，诉至一审法院。
一审法院另查明：2016年1月至7月斯琴的工资分别为：2068.58元、1909.08元、1903.08元、1874.08元、2043.08元、1936.42元、2073.97元。斯琴解除劳动合同前12个月应发平均工资为2146.70元。2017年3月10日，全越机动车培训公司的员工离职审批表财务部一栏，标明“工资已结算，奖金1500元结清。”马豪霆代替斯琴在“调职人员核对签名”下方签字确认。全越机动车培训公司于2017年1月份停止给斯琴投缴社会保险。全越机动车培训公司同意协助斯琴办理生育保险待遇领取手续。
双方当事人在一审中对如下事项有争议：
一、关于斯琴2016年8月份工资、9月份工资问题。
全越机动车培训公司主张斯琴2016年8月份工资已经以现金方式付给了斯琴，2016年9月斯琴的工资2009.97元，由全越机动车培训公司财务人员通过微信转账方式转给了手机号码为137××××8550的斯琴之夫马豪霆，马豪霆当天到财务处在工资发放表上�字。全越机动车培训公司提交的2016年9月份工资发放表显示斯琴工资2009.97元，由“斯琴”签字。全越机动车培训公司主张斯琴的签名系马豪霆代替斯琴所签。
斯琴称，其未收到全越机动车培训公司2016年9月份工资，137××××8550的手机号确系马豪霆使用，但马豪霆未用该手机注册微信账户，也未接收过全越机动车培训公司的工资；2016年9月份工资发放表上面“斯琴”的签字不是马豪霆所签；员工离职审批表是斯琴为了领取本案涉及的未发放工资而在离职后到全越机动车培训公司办理的工作交接，但斯琴实际未收取工资。
二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。
斯琴主张，分别在2016年9月30日之后和10月7日给全越�动车培训公司的张蓉蓉（张总）打电话请产假，张蓉蓉对申请休的产假天数不同意，告诉斯琴产假98天，不同意休173天产假。在生孩子之前也没有与张蓉蓉就产假的天数定下来，所以，一直没有办理产假手续。2016年10月6日斯琴进行剖宫产手术，青岛全越机动车驾驶员培训有限公司在斯琴合法享受173天产假期间，非法解除了斯琴的劳动合同，构成非法解除，应当给付赔偿金。
全越机动车培训公司提交由斯琴学习过的员工考勤制度，其中“2、旷工”第2条规定“未经同意或不按规定程序办理请假手续而未正常上班的，……一月内连续旷工3天或累计旷工5天的，作自动解除合同处理”、“5、事假”规定“紧急突发事故可�自己或委托他人告知部门负责人批准，并在销假后补写请假单，事假一天至两天的由部门负责人批复，事假三天以上的必须由上级领导批复后可离开工作岗位，事假期间不计发工资。”、“6、婚假、产假”规定“员工取得合法的生育证明后，符合国家法律法规的方可享受产假，女员工产假98天，”2016年9月30日之后斯琴在未向单位请假和办理工作交接的情况下不到单位工作，且产假结束后也未请假，严重违反了规章制度和劳动纪律，全越机动车培训公司不应支付赔偿金。
三、关于带薪年休假工资。
全越机动车培训公司主张，斯琴未提交休公休假的申请，因此，不应享受带薪年休假。斯琴主张，从未向全越机动车培训公司表示过要放弃带薪年休假的权利。
一审法院认为，2016年8月和9月斯琴为全越机动车培训公司提供了劳动,全越机动车培训公司理应足额支付给斯琴劳动报酬。全越机动车培训公司主张以现金方式付给了斯琴2016年8月工资，未向一审法院提交证据，一审法院不予采纳。因全越机动车培训公司未能提交2016年8月工资发放表证明斯琴的工资数额，2016年8月份斯琴的工资应参照其2016年5月、6月、7月3个月的平均工资数额计算，为2017.82元[（2043.08元+1936.42元+2073.97元）÷3个月]，对斯琴主张按照投保基数2686元支付工资的过高部分，一审法院不予支持。全越机动车培训公司提交的与马豪霆之间微信的转账记录，足以证明已将斯琴2016年9月份的工资2009.97元转给了马豪霆，斯琴主张未收到全越机动车培训公司支付的2016年9月工资，与事实不符,�审法院不予采纳。对斯琴要求支付2016年9月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
全越机动车培训公司未安排斯琴休2016年度带薪年休假，应向斯琴支付带薪年休假工资。全越机动车培训公司以斯琴未提交休公休假的申请，不应享受带薪年休假的意见，于法无据，一审法院不予采纳。2016年斯琴的带薪年休假工资为986.99元（2146.70元÷21.75天×5天×200%），对斯琴主张带薪年休假工资1234.94元的过高部分，一审法院不予支持。
根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定“女职工生育享受98天产假，其中产假前可以休假15天，难产的增加产假15天；”和《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定“符合法律和本条例规定生育子女的夫妻，除国家规定的产假外，增加产假六十日。并给予男方护理假七日。增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。”根据以上法律规定，斯琴享受产假173天（98天+15天+60天）。2016年10月6日斯琴生育，2017年1月14日全越机动车培训公司在斯琴产假期间解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……女职工在孕期、产假、哺乳期内的”的规定，属非法解除，全越机动车培训公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定，解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，向斯琴支付违法解除劳动合同赔偿金21467元（2146.70元×5个月×2倍），对斯琴主张赔偿金26860元的过高部分，一审法院不予支持。
斯琴工作期间，全越机动车培训公司为其投缴了包括生育保险在内的社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十四条“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇”的规定，2016年10月6日至2017年1月期间（26天+30天+31天+31天）118天的生育津贴应由社�保险基金支付，2017年1月因全越机动车培训公司停止为斯琴缴纳社会保险，因此，2017年2月至3月27日期间55天的生育津贴损失应由全越机动车培训公司承担，该生育津贴损失为4924.33元（2686元÷30天×55天），对斯琴主张生育津贴损失5103.40元的过高部分，一审法院不予支持。对全越机动车培训公司同意协助斯琴办理生育保险待遇领取手续的主张,一审法院准许。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第三十条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《山东省人口与计划生育条例》第二十五条，《女职工劳动保护特别规定》第七条之规定，一审法院判决：一、青岛全越机动�驾驶员培训有限公司于判决生效之日起10日内支付给斯琴2016年8月工资2017.82元。二、青岛全越机动车驾驶员培训有限公司于判决生效之日起10日内支付给斯琴违法解除劳动合同赔偿金21467元。三、青岛全越机动车驾驶员培训有限公司于判决生效之日起10日内支付给斯琴2016年度的带薪年休假工资986.99元。四、青岛全越机动车驾驶员培训有限公司于判决生效之日起10日内支付给斯琴生育津贴损失4924.33元,由青岛全越机动车驾驶员培训有限公司协助被告斯琴办理生育保险待遇领取手续。案件受理费10元，减半收取5元,由青岛全越机动车驾驶员培训有限公司承担。
二审期间，全越机动车培训公司提交一份由斯琴之夫马豪庭签字的收条一份，证明全越机动车培训公司向斯琴支付了2017年8月工资2200元。斯琴认可收到了上述款项。
经本院审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，首先，一审判决判令全越机动车培训公司向斯琴支付2017年8月工资，正确。但因全越机动车培训公司在收到一审判决后履行了该项义务，故无须再行支付。
其次，斯琴因生育依法应享受产假173天，全越机动车培训公司在斯琴休产假期间解除劳动合同，系违法行为，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。全越机动车培训公司未安排斯琴休2016年度带薪年休假，应当支付带薪年休假工资。斯琴因全越机动车培训公司违法解除劳动合同导致生育津贴损失，全越机动车培训公司应予赔偿。一审判决计算上述款项数额正确，本院予以维持。
综上所述，全越机动车培训公司的上诉请求部分成立，予以支持；�审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因全越机动车培训公司在收到一审判决后履行了向斯琴支付2017年8月工资的义务，使案件事实发生变化，故本院撤销一审判决第一项，维持其他项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初11038号民事判决第二、三、四项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初11038号民事判决第一项；
三、驳回青岛全越机动车驾驶员培训有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛全越机动车驾驶员培训有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 潘红燕
审判员 齐 新
二〇一八年一月二十五日
书记员 于遨洋
书记员 张 旭