浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终1410号
上诉人（原审原告）：张挺全，男，1937年11月24日出生，汉族，退休教师，住缙云县。
上诉人（原审原告）：张巧柳，女，1943年11月6日出生，汉族，农民，住缙云县。
上诉人（原审原告）：张爱军，女，1966年1月15日出生，汉族，农民，住缙云县。
上诉人（原审原告）：张军莲，女，1970年1月24日出生，汉族，农民，住缙云县。
上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：胡建昌，浙江民晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张朝娥，女，1969年12月17日出生，汉族，农民，住缙云县，现住缙云县。
被上诉人（原审被告）：张祖军，男，1968年1月1日出生，汉族，农民，住缙云县，现住缙云县。
上诉人张挺全、张巧柳、张爱军、张军莲为与被上诉人张朝娥、张祖军分家析产纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2016）浙1122民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张挺全、张巧柳、张爱军、张军莲的上诉请求：撤销原判，改判上诉人对缙云县大洋镇漕头村三间两层混泥结构房屋享有五分之四份额。事实和理由：一、案涉1992年分书违反共同共有财产处置原则，应属无效。1、就案涉房屋的共有性质而言。案涉三间房屋，系1989年全体家庭六人报批并建造的房屋，根据《物权法》第103条规定，属于家庭共同共有财产。2、就共同共有财产的处分原则而言。根据《物权法》第97条规定，处分共同共有财产，应当经全体共同共有人同意。本案1992年分书仅上诉人张挺全签署，未经其他共有人全体同意，属于无效处分行为。3、就无效行为的法律后果而言。被上诉人张朝娥不能基于无效分书为基础，取得案涉房屋的权利，案涉房屋仍旧属于上诉人家庭共同共有财产。二、案涉房屋权利未转移给被上诉人张朝娥，上诉人有权行使任意撤销权。1、撇开分书效力，仅就案涉房屋权利，亦未转移。《物权法》第9条规定，不动产物权发生变化，经登记发生效力，未经登记不发生效力。案涉房屋属于不动产，未经登记物权未发生转移。且案涉房屋，也未发生法律规定物权已经发生转移的其他情况。故此案涉房屋权利未转移。2、权利转移前，上诉人有权行使任意撤销权。如前所述，案涉房屋物权未转移。故此根据《合同法》第186条规定，上诉人可以任意撤销。且本案分书作出时，本身未设置义务。分书撤销与否，没有给被上诉人张朝娥增加负担。三、未参加诉讼的共有人张军丽放弃的权利份额，亦应作出分配。案涉三间房屋，于1989年以上诉人家庭全体6人报批建造，一审法院认定，每人六分之一。也就是说，放弃实体权利的张军丽原本亦有六分之一份额。那么张军丽放弃权利后，案涉房屋就应按五人，每人五分之一比例划分。此种情况下，假设分书上记载有姓名的上诉人张挺全、上诉人张巧柳、一审被告张祖军五分之三份额排除，上诉人张爱军、上诉人张军莲亦应享有五分之二份额，而不是一审判决的三份之一份额。因为未参加诉讼的共有人张军丽放弃的权利份额，亦应在五人之间进行分配。综上所述，上诉人四人享有案涉房屋份额，无论如何不是三分之一。一审判决上诉人仅享有三分之一份额，分配错误，请二审法院给予纠正。
被上诉人张朝娥辩称，本案事实清楚，案涉的三间两层混泥结构房屋三分之二（西边两间楼上楼下）份额归答辩人所有。一、案涉房屋于1989年建成，答辩人与被上诉人张祖军于××××年××月××日结婚，同年2月17日，第一、二上诉人同其他上诉人与被上诉人张祖军、答辩人进行协商分家并写下分书将建好的三间两层房屋的其中西边两间新房和一间老房分给被上诉人张祖军和答辩人所有。第一和第二上诉人的离婚调解书（（2008）缙民初字第1318号）上也明确记载案涉两间新房屋已经分给被上诉人张祖军与答辩人张朝娥两人所有。2009年9月，答辩人与被上诉人张祖军离婚，离婚协议约定两间新房归答辩人所有。二、按照我国法律规定，上诉人无权单方撤销1992年的分书。（一）1992年的分书中第一、第二上诉人将房屋分给被上诉人与答辩人所有，并没有违反我国法律规定，该分书系合法有效，并且已经履行；被上诉人与答辩人从1992年之后一直对案涉房屋进行占有管理。第一和第二上诉人在2008年11月离婚调解书（（2008）缙民初字第1318号）上也明确承认案涉两间新房屋已经分给被上诉人张祖军与答辩人张朝娥两人所有，并且第一、第二上诉人履行分书协议，漕头村条石水泥结构房屋一间二层归王巧柳所有，土木结构房屋一间两层归张挺全所有。2009年9月俩被上诉人离婚后，答辩人于2010年5月、2015年6月对案涉房屋进行两次修建，可认定财产的权利转移已多年。从1992年的分书到2016年的起诉书，在长达24年时间里，答辩人一直对案涉房屋进行占有管理，四上诉人早已知道上述的事实。现在由于政府拆迁，有了可期待利益而要撤销分书，于法无据。（二）案涉房屋权利实质转移归答辩人所有，上诉人无权行使任意撤销权。1、上述几点已经陈述非常清楚，自分书之后，被上诉人和答辩人一直占有管理房屋，尤其两人离婚后，答辩人进行修建房屋。由于案涉房屋属于农村房屋没有房产证，无法办理过户手续，但实际权利已经转移给了答辩人。2、撇开1992年的分书是否属于赠与合同范畴，但被上诉人张祖军和答辩人两人已经对第一、二上诉人履行赡养义务，第二上诉人目前一直居住在被上诉人家中，如该分书属于赠与合同范畴，该分书也属于道德义务性质的赠与合同，根据《合同法》第186条第二款之规定，上诉人无权行使任意撤销权。综上所述，应按照1992年的《分书协议》和2009年的《离婚财产分割协议》的约定，依法判决案涉房屋西边两间楼上楼下归答辩人所有。
被上诉人张组军辩称，无意见。
上诉人张挺全、张巧柳、张爱军、张军莲向一审法院起诉请求：要求确认上述三间两层房屋属四原告所有，该房屋拆迁后的房屋安置和补偿费归四原告所有；本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：第一、二原告原系夫妻，第三、四原告系第一、二原告的女儿，第一被告系第一、二原告的儿子，第二被告系第一被告前妻。第一、二原告共生育了三女一子，未参与诉讼的另一个女儿名叫张军丽。1989年，原告方以全体家庭人员的名义报请政府部门批准，全家六口人共同建造了位于漕头村坐北朝南三间混泥结构的房屋（其中西边一间为一层，另两间为两层）。××××年××月，两被告结婚，同年同月，第一、二原告写下了分书，将建好的三间两层房屋的其中西边两间和老房一间分给了被告。1993年，因家庭琐事，被告与原告发生的矛盾日益加深，后两被告外出创业，长期以来很少回家。第一原告系退休老师，月工资5000余元，现住在缙云县福利中心已六年，需每月支付护工工资1300余元。第二原告住老家或女儿家为主，偶尔住被告张祖军家。2008年11月，第一原告与第二原告因感情不和经法院调解离婚，本院（2008）缙民初字第1318号民事调解书上记载：涉案两间新房屋已分给了被告所有；第一、二原告就剩下的一间新房和一间老房作了分配；共同债权有借给女儿张爱军20000元和小女儿5000元归第二原告所有；第一原告再补偿第二原告10000元。长期以来，第一、二原告没有要求被告护理和照看，被告也没有主动看望第一、二原告。2009年11月，两被告因感情不和协议离婚，约定老家的两间新房归被告张朝娥所有。2010年，第二原告曾打电话给被告张朝娥，说房屋漏雨需修葺更换钢瓦，被告张朝娥雇人进行了修葺并支付了相应的费用。2015年6月，被告张朝娥得知漕头村将要兴建水库需移民拆迁，将西边那间房屋升建成两层，并安装了新的几扇门窗。同年7月2日，原告以被告不孝，未对之尽赡养义务为由，将原先分给被告的那两间房屋的钢瓦和窗户玻璃砸碎，后由被告张朝娥出资将之修葺回去。同年8月，第一原告书写了“遗嘱”一份，载明四个子女一直未能尽孝，要求收回分配给被告的房屋。2016年5月，因拆迁需要，被告张朝娥以其自己的名义报到政府丈量两间房屋面积，原告予以阻拦，本案因此成讼。张军丽以自愿放弃房屋所有权份额为由，不参加本次诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。1992年，第一、二原告在其儿子和儿媳即本案两被告结婚后，将家庭共建的房屋以分书的形式，将新屋西边两间分给了被告的行为，可视为将其自己的份额无偿赠送给被告。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，第一、二原告的赠与行为已作出多年，2008年时还认可赠与行为，可认定财产的权利转移已多年。第一、二原告要求撤销赠与，明显不符撤销赠与的条件。《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”第一、二原告以被告不履行赡养义务为由，要求撤销与的意见，原审法院认为原告已过了撤销期限，对原告方该部分的请求，不予支持。退一步讲，即使撤销期限未过，因第一、二原告有较高的工资收入或存款，到目前为止也没有叫被告履行赡养义务，现由于政府拆迁，有了可期待利益而要求撤销分书，与法无据，不予支持。第三、四原告作为上述三间房屋报批人和建造人之一，每人依法各享有六分之一的份额。且第三、四原告也没有放弃其应有的份额，被告张朝娥辩称第三、四原告没有份额的意见，无据可依，不予采纳。原告要求房屋拆迁后的房屋安置和补偿款归其所有，因其尚未实现，不予支持。其可期待利益，双方份额确定后可按比例予以划分。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款、第一百九十二条之规定，判决如下：一、位于缙云县大洋镇漕头村张挺全一家共同批建的三间两层混泥结构房屋的三分之一份额归原告张挺全、张巧柳、张爱军、张军莲所有。二、驳回原告张挺全、张巧柳、张爱军、张军莲的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由四原告负担1533元，两被告负担767元，被告负担的费用于本判决生效之日向本院缴纳。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人张挺全、张巧柳出具的分书系其真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。虽然名为分书，但根据其内容来看，认定上诉人张挺全、张巧柳将其份额赠与被上诉人张祖军的赠与合同。案涉房屋属于农村房屋，没有房产证及土地证，且在签订分书后已按分书由被上诉人张祖军和张朝娥管业，认定财产权利已经转移。且没有证据证实被上诉人存在其他可以撤销赠与的情形。故上诉人要求撤销分书的理由不能成立。另，根据分书的内容、张军丽放弃案涉房屋所有权的份额及上诉人的诉讼请求等情形，原审判决确定上诉人张挺全、张巧柳、张爱军、张军莲对案涉房屋享有三分之一份额并无不当。综上，上诉人的各上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1533元，由上诉人张挺全、张巧柳、张爱军、张军莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一七年三月三日
代书 记员 汪鑫莹