安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民二终字第00252号
上诉人（原审原告）：安徽本雅明涂料有限公司。
法定代表人：钱业银，董事长。
委托代理人：谢明碧，安徽天禾律师事务所律师
上诉人（原审被告）：上海索维机电设备有限公司。
法定代表人：谢红辉，经理。
委托代理人：薛国财，上海众华律师事务所律师。
委托代理人：程英，上海众华律师事务所律师。
上诉人上海索维机电设备有限公司（以下简称索维公司）因与上诉人安徽本雅明涂料有限公司（以下简称本雅明公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2012）长民二初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张健主审并担任审判长，审判员马莉、审判员万庆农参加评议的合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月15日，原、被告签订《涂料成套设备定购合同》，该合同约定原告向被告购买STE-5000型蓝式研磨涂料成套设备及真石漆设备壹套为82万元，约定设备加工制造按被告技术要求；质量要求为设备安装调试后能够正常生产涂料即为合格设备。合同签订后，被告于2010年6月13日将设备加工完毕后送至原告厂房，次日开始安装，7月23日开始调试，经现场生产测试，存在13个问题：如分散釜无法真空抽粉料、调漆釜转速不够、搅拌不匀等，生产线不能正常生产，双方工程技术人员于2010年8月4日确认了上述结果，并共同提出了解决方案。后经被告多次整改，该套设备仍存在很多问题，仍不能正常生产。于是，原、被告经过再次商谈，于2010年9月29日双方再次对存在的13个问题进行确认，同时被告方技术人员也提出了解决方案及日期。但至双方约定的解决截止日期仍未完成。原告于2011年10月25日向被告发出解除合同的通知，被告于2011年10月28日回函不同意原告解除合同的要求。2011年12月22日，原告向被告提起诉讼，请求判令：1、确认原被告签订的《涂料成套设备定购合同》于2011年10月25日解除；2、被告立即返还原告货款701250元；3、赔偿原告损失334628.10元；4、被告承担鉴定费4万元及本案的诉讼费用。被告提出管辖权异议，原审法院依法裁定驳回后，被告提起上诉，2012年6月12日合肥市中级人民法院驳回其上诉，案件退回原审法院继续审理，原告提出鉴定申请，2013年5月13日，安徽省质量技术协会对本案争议设备作出鉴定结论：研磨涂料成套设备的真空吸料、砂磨机、调漆系统不能满足合同要求；无法确认真石漆设备系统原搅拌系统与合同的符合性。另查：原告已付被告设备款701250元。
原审法院认为，双方签订的合同第二条中约定，设备能够正常生产涂料，即为设备合格。但从本案事实来看，自被告提供的设备安装完毕开始调试之日起，此套设备就存在多种质量问题，双方经多次商谈，被告也多次整改，但都未能最终解决，对于生产线不能正常生产的事实，被告派出的专家也进行了签字确认。且在鉴定报告中也明确了被告提供的成套设备存在系统性缺陷，双方约定由被告提供技术，因此被告应提供具体的生产工艺技术参数给鉴定专家以便进行开机勘验，但未能提供，后经专家组织双方在现场确认，该设备确实存在研磨出料发黑／灰的问题。最终鉴定结论得出真空吸料、砂磨机、调漆系统存在质量问题，不能满足合同要求，对于真石漆原搅拌系统与合同的符合性未能得出鉴定结论，但根据双方签字确认的质量问题明细表中，可以确认此搅拌系统也有搅拌不均匀、下料慢及物料飞溅质量问题，经多次整改仍然未能得到解决。综上所述，原告购买被告的设备不能正常生产，不能实现合同目的，因此，原告有权要求解除合同，返还已付货款701250元，由于原告申请的鉴定报告已被依法采用，故请求被告支付的鉴定费40000元也予以支持。至于原告提出的损失费334628.10元，由于其提供的证据不足，故对此请求不予支持。另原告也应将被告所交付的设备返还。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百四十八条、第一百七十四条、第二百五十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告本雅明公司与被告索维公司于2010年3月15日所签订的《涂料成套设备定购合同》，被告索维公司于本判决生效之日起十五日内支付原告本雅明公司货款701250元；二、原告本雅明公司于本判决生效之日起十五日内将成套设备退还被告索维公司；三、驳回原告本雅明公司的其他诉讼请求。案件受理费14120元，保全费5000元，计19120元，由原告本雅明公司负担6320元，被告索维公司负担12800元；鉴定费40000元，由被告索维公司负担。
本雅明公司上诉称，本案被上诉人提供的设备存在严重的质量问题，导致一直无法正常使用，且到目前为止仍没有彻底解决问题，该设备给上诉人造成的损失毋庸置疑，上诉人也提供的部分损失的证据，该等证据已经充分地点证明，被上诉人违约行为给上诉人造成的损失，一审判决没有对此进行任何认定，明显与事实不符。另外，对于判决第二项返还设备，该项判决内容并不在上诉人一审诉请之内，且被上诉人在整个一审阶段也未提出反诉或者要求返还的任何主张，一审此项判决明显超出诉请范围，依法应予以撤销。请求二审：1、撤销一审第二项、第三项，改判被上诉人赔偿上诉人损失334628.10元；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。
索维公司辩称，同意上诉人撤销原判第二项的请求，但是和我们的理由不同。赔偿损失的问题我们不同意，请求法院驳回本雅明公司的上诉。我们没有违约，只是保修期的问题。一审中上诉人提供了很多证据，但是都与本案无关联性，法院都没有支持。不能证明是因为设备不能适用造成的。上诉人说设备是弃用的，那应该及时返还，但是他们没有，所以他们一直在使用设备，只是不愿意付后面的尾款，设备用了三年才申请鉴定，对我们明显不公平。
索维公司上诉称，一、一审判决认定事实错误，遗漏，定性不正确。1、一审认定“设备不能正常生产，不能实现合同目的”，该事实认定错误，且依据不充分。（1）上诉人严格按照双方约定的技术清单生产该套设备，没有违约；且被上诉人未在合同约定期限提出质量异议，应视为产品合格。被上诉人并未举出任何证据证明上诉人未按合同约定的技术清单生产该设备，上述人履行了合同义务。（2）双方签订的《会议纪要》和《备忘录》约定的内容是合同之外的要求，属于合同的变更，不能以此证明上诉人违约。工程验收单附件一内容与《备忘录》内容基本一致，一审应认定其真实性。该设备并于2011年8月19日通过被上诉人验收。只是在验收中发现一些问题，验收附件一有具体问题，而这些问题大部分都是一些小问题，并非实质性的设备问题，包括噪音大等，而一些问题是合同约定之外的问题，属于合同变更，如升降台铝板变更为钢板等，而合同约定是用铝板制造升降台，其实铝板的制造价格比钢板高，这些问题并非根本性瑕疵，并非根本违约，且这些小问题完全可以进行整改，且《会议纪要﹥与《备忘录》内容不一样，说明备忘录里约定的一些问题已解决。（3）该套设备未经上诉人同意，被上诉人自行整改，其整改的后果应由被上诉人自行承担。被上诉人在庭审时承认，其对这些设备进行过自行整改。该套设备未经上诉人同意，被上诉人自行整改，其整改的后果应由被上诉人自行承担。不能因自行整改产生的设备问题由上诉人承担。（4）该设备于2010年6月13日送至被上诉人处，被上诉人已经在使用该套设备。被上诉人总共购买了上诉人一套设备，上诉人在司法鉴定前去被上诉人处发现分散釜里有许多原料，且整个工厂有许多已生产的涂料，可以证明被上诉人已在使用该套设备。根据法律规定，若未经验收，被上诉人擅自使用该设备，应视为被上诉人认可设备合格，因该设备产生的问题由被上诉人自行承担。2、司法鉴定报告不具有合法性、客观真实性、科学性、直接关联性，程序有重大瑕疵，不能作为证据使用。在本案中，司法鉴定报告结论被一审法院认定为有效证据，属事实认定重大错误。（1）该司法鉴定不具有合法性，程序有重大瑕疵。被上诉人提出的质量问题鉴定时间已经超过《合同法》规定的检验期间，无权提起司法鉴定。根据《合同法》第一百五十八条规定，鉴定报告的争议产品于2010年6月13日送至本雅明公司，迄今为止已超过两年，在此期间本雅明公司并未提出质量异议，因此超过该期限视为产品质量符合约定，不得再提出申请质量鉴定。法律明文规定超过两年检验期的，不能申请质量鉴定，上诉人已多次向原审法院提出鉴定异议，但原审法院依然启动鉴定程序，属于重大程序错误。（2）该鉴定报告质证程序有重大瑕疵，不得作为证据使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。作为本案重要的证据，开庭时鉴定专家却没有出庭作证，导致鉴定报告的许多事实无法查清，无法当庭质证，该鉴定报告未经当庭质证，不能作为证据使用。且鉴定人不出庭作证的理由也不成立。根据一审判决所述“由于被告拒绝预交鉴定人出庭费用”，故鉴定人无法出庭作证，该理由根本不成立，因为：该司法鉴定是由被上诉人提起，且被上诉人将该鉴定报告作为最重要的证据，鉴定人应某上诉人的证人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定，证人因出庭作证而支出的合理费用由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。因此即使存在出庭费用，也应由被上诉人先行支付，而不是上诉人。由于司法鉴定报告本身存在严重的程序瑕疵，不能作为证据使用，一审法院认定该事实是错误的。（3）该司法鉴定不具有客观真实性。该设备鉴定时根本没有重新调试，试运行，也没有对该套设备进行清理，设备里面有许多原料，这些鉴定前提都不具备，得出的结论怎么可能客观真实呢？若被上诉人故意将非生产涂料的原料放进设备进行检测，可能设备就运行不正常，结论如何客观真实？（4）该该司法鉴定报告不具有科学性，报告结论草率，自相矛盾。该司法鉴定就进行一次现场勘验，未进行任何检测，没有任何科学数据支撑，即得出结论，极其草率，且自相矛盾。鉴定报告得出的结论是“争议研磨涂料成套设备的真空吸料、砂磨机、调漆系统、不能满足合同的要求。”其一、该鉴定报告根本不是按照合同约定进行鉴定，因为购销合同并没有详细技术要求，鉴定报告如何得出“不能满足合同的要求”的结论呢？其二、关于真空吸料问题，鉴定报告第2.3.4条明确写明：“真空进料系统因无法实施真空吸料，已经被弃用”，既然已经被弃用，该设备运至被上诉人处已三年多，如何证明该真空吸料无法使用？是否能真空吸料根本无法确定，因为该设备已经被被上诉人自行整改了。其三、关于砂磨机问题，鉴定报告第2.3.3条明确写明：“现场未能对卧式砂磨机开机实验，但经……双方共同确认，该设备存在研磨出料发黑／灰的问题”。鉴定报告根本未做任何检测、试验，仅仅根据原上诉人双方于2011年验收报告里的提出的问题作为其结论的依据，极不科学。砂磨机是湿法研磨的一种设备，购销合同中没有明确约定具体标准。双方之间的备忘录和会议纪要中所涉及的参数和要求，不能视为合同的要求，该备忘录和会议纪要签订的前提是对客户负责的态度、努力为客户服务的精神。砂磨机主要的技术指标是为客户物料研磨物料所达到的指标，对耗水和颜色没有做出任何界定。且该设备已经运行三年多，三年多后该问题是否还存在根本就是个未知数，怎么会得出这种荒唐结论呢？其四、关于调漆系统问题。上诉人制作的调漆系统是涂料行业的通用做法，没有不符合合同要求。鉴定报告中3.3条①中所述的问题与设备不符，调漆系统中根本就不存在底部真空进料作业。至于搅拌不均匀是因为本雅明公司要求的工艺跟合同的约定不同造成的结果。所以调漆系统没有不能满足合同要求。且鉴定时根本没有进行调漆，仅仅根据被上诉人反映的情况，如何得出搅拌不均匀的结论？因此，该司法鉴定报告所作出的结论没有任何的科学性。（5）该鉴定报告不具有直接的关联性。鉴定报告的争议产品已送至被上诉人处三年多，处于被上诉人的控制之下，争议产品是否还处于上诉人交付调试时的状态根本无从得知，也不可能还处于我司交付调试时的状态。且该设备已经在使用，设备使用了两年多，不能排除在使用过程中使用不当导致的损坏，也不能排除非使用过程中的人为损坏，还存在设备的维护保养不正常等各种情况。鉴定报告没有作出是否排除人为损坏、使用不当、维修保养不当等情况，因此，即使鉴定报告认为该套设备部分系统不符合合同的要求，也并不能认定完全是上诉人的责任，因此该鉴定结论不具有直接的关联性，也就是说，极有可能被上诉人在使用过程中使用坏了或或者其他原因导致该设备目前的状况。二、一审认定合同解除的事实不充分，法律适用错误。根据以上所述，由于一审法院在认定事实方面有错误、遗漏，且司法鉴定报告结论不能作为证据使用，被上诉人并没有其他证据证明上诉人的设备不能正常生产，不能实现合同目的，因此被上诉人关于解除合同的事实依据不充分，一审法院根据不充分的事实作出该设备不能实现合同目的的结论是错误的，因此，原审法院在事实依据不充分的情况下判决解除合同，属于法律适用错误。综上，请求二审法院：1、撤销长丰县人民法院作出的（2012）长民二初字第00039号民事判决第一、二项判决；2、依法判决驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
本雅明公司辩称，一审判决对于上海索维加工承揽的设备不符合合同约定，存在严重质量问题认定清楚、准确，对于双方签订的订购合同，对设备的质量及验收标准进行了约定，2010年6月13日设备进场，6月14日安装设备，7月开始调试设备，双方签订了近十份书面文件，每次都会注明设备不能正常生产，备忘录、会谈纪要等记录了上诉人的设备不符合合同约定，存在严重质量问题。我们一审中也申请了鉴定，安徽省质量技术协会进行了鉴定，证明了上诉人的设备不符合合同约定，存在严重质量问题的事实。关于鉴定报告的问题，设备一直不能正常生产，已经弃用，鉴定前一审法院通知本雅明公司将水电供应到位，鉴定人没有出庭是因为上诉人没有支付鉴定人出庭的费用。但是鉴定人提供了书面答复意见，且索维公司提出的大多是程序上的意见，对实体部分并无异议。综上，请求二审法院驳回索维公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。双方当事人主要争议焦点为：1、本雅明公司解除案涉合同是否符合合同约定或法律规定；2、本雅明公司主张的经济损失有无事实依据；3、原审判决本雅明公司返还设备是否超出诉请范围。除上述争点外，本院二审查明的其他事实同原审判决认定的事实。
本院认为，本雅明公司与索维公司形成的承揽合同关系，无法定无效情形，应为合法有效。双方均应严格遵照履行各自的义务。
关于本雅明公司解除案涉合同是否符合合同约定或法律规定的问题。案涉合同第八条约定：索维公司在收到本雅明公司首付款到账后50天内完成设备加工制作并通知本雅明公司来索维公司验货，本雅明公司验收确认是其购买的型号后即按合同第七条付款要求付款，付款后3天内索维公司送货到指定地点，货到后十天内完成设备的安装调试。第十条第3项约定：如索维公司未能在合同约定期限通知验货或交货或安装调试，视为索维公司违约，索维公司需退回货款，并按有关法律规定赔偿本雅明公司误工费及因此造成的相关损失。本雅明公司于2010年3月19日支付约定的首付款24.75万元，于2010年6月12日支付约定的二期款45.375万元。按照合同约定及本雅明公司水电到位的日期，索维公司应于2010年8月3日前完成案涉设备调试。但双方之间的《备忘录》及《会谈纪要》反映，案涉设备至今仍存在分散釜无法真空抽粉料、调漆釜转速不够、搅拌不匀等问题，未完成调试工作，导致生产线不能正常生产。据此，本雅明公司解除合同，约定双方合同的约定。综上，本雅明公司解除案涉合同符合合同约定及法律规定。索维公司主张案涉设备质量符合约定、本雅明公司已实际使用该设备以及该设备存在的问题系使用不当造成的事实，缺乏证据证明，本院不予采信。由于案涉鉴定人未出庭作证，案涉鉴定结论不能作为认定本案争议事实的根据。
关于本雅明公司主张的经济损失有无事实依据的问题。
本雅明公司旨在证明其经济损失的租赁合同及收据、管委会纪要等证据的内容，不能反映与案涉设备问题有直接的关系。原审判决驳回本雅明公司该部分诉请，并无不当。
关于原审判决本雅明公司返还设备是否超出诉请范围的问题。合同解除具有溯及力，当事人对于已经履行的部分负有恢复原状的义务。本雅明公司诉请索维公司退还货款，实质是使双方当事人恢复到签订案涉合同前的状态，原审法院据此判决本雅明公司返还案涉设备，并无不当，但判决主文应明确设备的名称等。
《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，索维公司对本雅明公司解除合同通知的回函中的落款日期为2011年10月28日，说明本雅明公司的上述通知至少于2011年10月28日到达索维公司。按照上述法律规定，案涉合同已于2011年10月28日解除。原审法院于2013年10月10日判决解除案涉合同不当。应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省长丰县人民法院（2012）长民二初字第00039号民事判决第一、三项；
二、变更安徽省长丰县人民法院（2012）长民二初字第00039号民事判决第二项为：本雅明公司于本判决生效之日起十五日内将STE-5000型篮式研磨涂料成套设备及真石漆设备一套退还给索维公司；
三、确认本雅明公司与索维公司于2010年3月15日所签订的《涂料成套设备定购合同》于2011年10月28日解除。索维公司于本判决生效之日起十五日内支付本雅明公司货款701250元；
四、驳回本雅明公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14120元，保全费5000元，计19120元，由本雅明公司负担6320元，索维公司负担12800元；二审案件受理费10813元，由索维公司负担6813元，本雅明公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 健
审判员 马 莉
审判员 万庆农
二〇一四年五月八日
书记员 顾斯斯
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。