海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼96刑终309号
原公诉机关万宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李善岳。
原审被告人潘海荣。
万宁市人民法院审理万宁市人民检察院指控原审被告人李善岳、潘海荣犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月19日作出(2016)琼9006刑初294号刑事判决。宣判后，原审被告人李善岳不服，以量刑过重为由提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年11月2日10时许，被告人李善岳在万宁市万城镇维多利亚酒店旁边的交通规费征稽所门口处，贩卖1包毒品给黄某光，得款人民币100元。后该包毒品被公安机关扣押。
2015年11月2日23时许，被告人李善岳、潘海荣二人在万宁市万城镇万洲大道中石油加油站旁边芒坡村入口处，共同贩卖1包毒品给黄某光，得款人民币100元。交易完毕即被公安民警抓获，民警当场从李善岳身上扣押10包毒品、人民币4300元、摩托车1辆、手机1部；从潘海荣身上扣押毒品1包、人民币140元、手机2部；从黄某光身上扣押毒品1包。经鉴定，先后2次共扣押的13包毒品中，其中，1、黄某光的2包毒品净重分别0.27克、0.32克，均检出甲基苯丙胺成份；2、李善岳的8包毒品共净重3.69克，均检出甲基苯丙胺成份；3、李善岳的2包毒品共净重0.90克，均检出海洛因成份；4、潘海荣的1包毒品净重0.10克，检出甲基苯丙胺成份。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人的常住人口登记表；2、万宁市公安局禁毒分局出具的抓获李善岳、潘海荣的经过及扣押清单；3、(2014)万刑初字第329号刑事判决书及释放证明书；4、海南省非稅收入一般缴款书；5、通话清单；6、证人黄某光、黄某文的证言；7、被告人潘海荣的供述与辩解；8、被告人李善岳的供述与辩解；9、黄某光、黄某文辨认笔录；10、毒品鉴定意见等。
原判认为，被告人李善岳、潘海荣违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而故意非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人李善岳辩称2015年11月2日10时许他没有贩卖毒品，原来公安机关给他看的毒品鉴定意见书时，毒品数量只有4点几克，不是现在的5克多的辩解意见。经查，被告人潘海荣的供述和证人黄某光、黄某文的证言、通话清单、扣押清单相互印证了李善岳于2015年11月2日10时许向黄某光贩卖毒品的事实。扣押清单和毒品检验报告书印证了扣押的毒品甲基苯丙胺和海洛因共净重5.28克。被告人李善岳的辩解意见，没有证据支持，与本案事实不符，应不予采纳。被告人李善岳曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满5年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯且是毒品犯罪再犯，应当从重处罚。被告人潘海荣如实交待自己的罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。扣押李善岳的人民币4300元、摩托车1辆、手机1部，扣押潘海荣的人民币140元、手机2部系毒资及作案工具，依法均予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人李善岳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元；二、被告人潘海荣犯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币1000元；三、扣押李善岳的人民币4300元（公安机关已罚没存入万宁市财政局财政性资金专户）、摩托车1辆，手机1部；扣押潘海荣的人民币140元（公安机关已罚没存入万宁市财政局财政性资金专户）、手机2部均予以没收。
原审被告人李善岳上诉称：其2015年11月2日10时许没有贩卖毒品给黄某光；对毒品鉴定意见认定其毒品有五点几克有异议，原来向其告知的是四点几克。综上，原判认定事实错误，量刑过重，请求二审从轻判处。
经审理查明：原审判决书认定上诉人2015年11月2日10时许李善岳贩卖1包毒品甲基苯丙胺（冰毒）给黄某光，2015年11月2日23时许，上诉人李善岳、原审被告人潘海荣贩卖1包毒品甲基苯丙胺（冰毒）给黄某光，公安人员当场抓获两人并缴获相关毒品、物品的事实清楚，证据确实、充分。
认定上述事实的证据有：
1、被告人的常住人口登记表。证实被告人李善岳出生于1970年7月9日，被告人潘海荣出生于1971年7月3日，二被告人作案时具有完全刑事责任能力。
2、万宁市公安局禁毒分局出具的抓获李善岳、潘海荣的经过及扣押清单。证实2015年11月2日11时5分许，万宁市公安局禁毒分局抓获吸毒人员黄某光、黄某文，当场从黄某光身上扣押1包毒品，两吸毒人员认识到毒品的危害性，主动供认出贩卖毒品给他们的人是一对男女，愿意配合公安机关将贩毒的那对男女抓获。2015年11月2日23时35分许，民警在黄某光、黄某文的配合下，由黄某光、黄某文携带毒资到万宁市万城镇万洲大道中石油加油站旁边芒坡村入口处与贩毒的那对男女进行交易，女子以100元的价格将1包毒品贩卖给黄某光，交易完毕，埋伏在附近的民警冲上去将李善岳、潘海荣抓获。民警当场从李善岳身上扣押10包毒品、人民币4300元、摩托车1辆、手机1部；从潘海荣身上扣押毒品l包、人民币140元、手机2部；从黄某光身上扣押毒品1包。
3、(2014)万刑初字第329号刑事判决书及释放证明书。证实李善岳2014年曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑8个月，于2015年2月5日刑满释放，是累犯、毒品犯罪再犯。
4、海南省非稅收入一般缴款书。证实扣押李善岳的人民币4300元、潘海荣的人民币140元已罚没存入万宁市财政局财政资金专户。
5、通话清单。证实黄某光的手机188****7585与潘海荣的手机182****8436在2015年11月2日10时许和23时许有多次通话记录。
6、证人黄某光、黄某文的证言。两人的证言基本一致，都证实2015年11月2日10时许，黄某光用他的电话188****7585拨打“亚荣”的电话182****8436，“亚荣”问黄某光找谁，黄某光说找“生米”，“亚荣”就将电话给“生米”听，黄某光跟“生米”说要100元的冰毒，“生米”同意了，叫黄某光去万宁市维多利亚酒店交易，约10分钟后，黄某光骑摩托车带黄某文到维多利亚酒店东侧的交通规费征稽所门口，看到“生米”一个人站在那里，黄某光给“生米”人民币100元，“生米”从裤口袋掏出1小包冰毒给黄某光。交易结束双方各自离开了。2015年11月2日23时许，黄某光在万城镇万洲大道中石油加油站旁边芒坡村入口处，以人民币100元的价格向“生米”和“亚荣”购买1小包冰毒。黄某光于2015年11月2日二次购买的2包毒品都被公安民警扣押。
7、被告人潘海荣的供述与辩解。被告人潘海荣在法庭审理中对公诉机关指控2015年11月2日23时许，她和李善岳在万宁市万城镇万洲大道中石油加油站旁边芒坡村入口处，共同贩卖1包毒品给黄某光的事实没有异议，她在侦查阶段中还供称，2015年11月2日约10时，她和李善岳路过维多利亚酒店时，她的手机响，她拿来看是“亚弟”（指黄某光）拨打来的，“亚弟”在电话里说要购买100元的冰毒，她就告诉给李善岳，李善岳听后，就自己开摩托车到维多利亚酒店将1小包毒品贩卖给“亚弟”。
8、被告人李善岳的供述与辩解，被告人李善岳对公诉机关指控其于2015年11月2日23时许贩卖毒品的事实没有意见。其在侦查阶段和法庭审理中都否认他于2015年11月2日10时许贩卖毒品的事实。
9、辨认笔录。黄某光、黄某文辨认出2015年11月2日10时许向黄某光贩卖毒品的人是李善岳，2015年11月2日23时许向黄某光贩卖毒品的人是李善岳和潘海荣。
10、鉴定意见。海南省公安司法鉴定中心琼公司法（理化）字[2015]1739号《检验报告书》。证实万宁市公安局送检的检的材中：黄某光的2包毒品净重分别0.27克、0.32克，均检出甲基苯丙胺成分；李善岳的8包毒品共净重3.69克，均检出甲基苯丙胺成分；李善岳的2包毒品共净重0.90克，均检出海洛因成分；潘海荣的1包毒品净重0.10克，检出甲基苯丙胺成分。
以上证据，经一审庭审举证、质证，二审核实，证据来源合法，客观真实、与本案密切关联，予以采信。
本院认为，上诉人李善岳、原审被告人潘海荣违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而故意非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人李善岳辩称2015年11月2日10时许他没有贩卖毒品，原来公安机关给他看的毒品鉴定意见书时，毒品数量只有4点几克，不是现在的5克多的辩解意见。经查，该事实有从黄某光身上扣押的毒品、通话清单、同案人潘海荣的供述和证人黄某光、黄某文的证言等相互印证证实，足以证实李善岳于2015年11月2日10时许向黄某光贩卖毒品的事实。扣押清单和毒品检验报告书印证了扣押的毒品甲基苯丙胺和海洛因共净重5.28克，且侦查阶段公安机关的鉴定结论通知书上记载本案涉案毒品达5.28克，上诉人李善岳对此无异议并在上签名确认，上诉人李善岳该辩解意见，没有事实依据。综上，上诉人的上诉意见无事实与法律依据，据理不足，不予采纳。关于原审量刑，上诉人李善岳曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满5年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯且是毒品犯罪再犯，应当从重处罚。原审判处上诉人有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元，已经综合考虑了上诉人的从轻及从重量刑情节，原审判决量刑并无不当，上诉人李善岳关于原判量刑过重，应予从轻改判的意见，理由不充分，亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符 扬
审 判 员 黄亮锡
审 判 员 陆 宁
二〇一六年十月三十一日
法官助理 林 哲
书 记 员 邹玲灿
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。