吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终504号
上诉人（原审原告）:中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市。
法定代表人：代贵雪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王涌，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司，住所地吉林省临江市。
法定代表人：华金生，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐德明，吉林钟言宇德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲桂林，吉林钟言宇德律师事务所律师。
上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）因与被上诉人通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司（以下简称通钢大栗子矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2016）吉06民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三冶公司的委托诉讼代理人王涌，被上诉人通钢大栗子矿的委托诉讼代理人徐德明、曲桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三冶公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由通钢大栗子矿承担。
事实和理由：（一）一审法院认为三冶公司在合同范围之外增加工程量价款是错误的。一审法院遗漏了双方当事人通过书面协商将总承包合同进行了补充和修订的事实，《关于请求增加烧结工程费用的报告》《关于核实烧结工程费用的工作函》《工程造价咨询委托书》系在合同履行过程中，双方对总承包合同进行的补充和修订。依据总承包合同，上述补充和修订属于合同有效组成部分，理应受到法律的保护。双方当事人通过往来函件，已经对总承包合同进行了修订及补充，并且双方对《工程造价咨询报告书》无异议。因此，双方当事人应当履行修改后的合同。工程价款已经不是合同签订之初的固定总价，而是在原合同的基础上，工程量、工程款大幅度增加。双方均认可进行补差，补差即是补充工程款。
（二）一审法院认定“只有通过司法鉴定是否存在工程总承包合同范围之外由于通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司的原因而增加的工程量及价值，才能确定中国三冶集团有限公司的诉讼请求是否应于支持”是错误的。双方当事人对《工程造价咨询报告书》无异议，一审法院就应按照该报告书的内容支持三冶公司的诉讼请求。已经有了双方无争议的鉴定意见，再次鉴定不仅浪费诉讼资源，而且没有必要的。根据该报告书，三冶公司己完成工程结算审定值合计47,033,862元，加设计费1,960,000元及设备购置费28,814,100元，合计为77,807,962元。比总承包合同的合同价64,360,000元超出了13,447,962元，加上未给付的3,099,261.36元，两项合计为16,547,223.36元。
（三）一审认定三冶公司承担举证不能的法律后果是错误的。在起诉过程中,三冶公司已向法院递交了原签订合同、核定固定价款所依据的初步设计的相关图纸和资料，完全可以满足鉴定需要。另外，一审已经查明了双方对总承包合同进行了补充和修改，对于已查明的事实，无需再进行鉴定。双方当事人履行变更后的合同完全符合补充条款约定的内容，即补差的约定。在施工中，通钢大栗子矿已经变更了合同内容，三冶公司在施工过程中按照施工图纸实际施工，而施工图纸相比通钢大栗子矿提供的初步设计图纸有了大幅度的调整，如钢窗变更为塑钢窗等，增加了大量的施工成本和工时。
（四）一审法院错误解读《工程造价咨询报告书》，认定事实不清，裁判错误。该报告书关于合同范围内的中冶东北建设有限公司未施工部分，记载通钢大栗子矿组织施工部分为10,431,013元（其中3,760,610元为通钢大栗子矿审定值），案涉工程合同范围内中冶东北建设有限公司未施工，通钢大栗子矿亦未组织施工部分为1,680,363元（全部为通钢大栗子矿估算）。上述数额不能说明三冶公司未施工部分的工程款数额。
通钢大栗子矿辩称，三冶公司上诉无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回三冶公司的上诉请求。
（一）双方应根据《工程总承包合同》的约定，以固定总价6436万元作为最终双方合同价款的数额，不应因双方就施工工程洽商、变更、市场价格暴涨等因素，而改变固定总价。依据《工程总承包合同》补充条款第47.1条、47.2条的约定，案涉工程除因通钢大栗子矿原因外，任何原因都不能导致合同价款变更。双方就工程施工洽商、变更而形成的设计变更图纸及设计修改通知单等不属于通钢大栗子矿原因造成的变更，属于正常的工程施工范围。故三冶公司以在施工过程中洽商、变更、市场价格暴涨等因素导致实际施工费用超出总承包价格，而要求增加工程款的理由不能成立。
（二）案涉工程结算的依据应为《工程总承包合同》，即采用固定总价的方式进行结算，而不应为通钢大栗子矿因公司内部管理行为而单方委托做出的《工程造价咨询报告书》。《关于请求增加烧结工程费用的报告》《关于核定烧结工程费用的工作函》《工程造价咨询委托书》和《工程造价咨询报告书》均为通钢大栗子矿及通钢集团的内部管理行为，与三冶公司无关，对其不发生效力，不能视为是对《工程总承包合同》的补充和修订，更不能作为双方结算的依据。通钢大栗子矿对《工程造价咨询报告书》的认可，不代表认可将其作为双方结算的依据。
（三）一审中，由于三冶公司未按期提供图纸而导致不能鉴定，应视为三冶公司对该权利的放弃，理应承担举证不能的不利后果。根据合同约定，“三通一平”等项目及对相关工程的洽商、变更等都属于总承包合同范围之内的工程，不存在总承包合同范围之外的工程，三冶公司无法证明在总承包合同之外存在由于通钢大栗子矿的原因而增加的工程量，故不应增加工程款。通钢大栗子矿已经按照合同约定支付了全部工程款，三冶公司在一审证据交换中已表示认可，故不存在拖欠工程款的事实。
（四）三冶公司起诉已超诉讼时效期间，应予驳回。
三冶公司向一审法院起诉请求：一、判令通钢大栗子矿给付三冶公司工程款16,547,223.36元（最终以工程造价司法鉴定的结论为准），并承担逾期付款违约责任；二、本案诉讼费用由通钢大栗子矿负担。
一审法院认定事实：2007年3月8日，中冶东北建设有限公司通过招投标程序依法中标涉案工程。
2007年3月25日，中冶东北建设有限公司与通钢大栗子矿签订《工程总承包合同》，主要内容为：“工程名称：通钢大栗子矿烧结厂工程；工程内容：见招标文件；工程承包范围：工程设备及材料采购、工程施工、无负荷试车、性能考核；合同工期：开工日期2007年4月1日，竣工日期2007年10月10日（为无负荷联动试车结束日）；合同价款：6236万元；组成本合同的文件包括：本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、本工程设计图纸、合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；价款及调整：本合同价款采用固定价格合同方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围见本合同《补充条款》；工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间见本合同《补充条款》；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间见本合同《补充条款》；工程变更：见本合同《补充条款》；竣工验收：承包人提供竣工图的约定为工程竣工后由承包方提供两套竣工图纸，中间交工工程的范围和竣工时间为严格按发包人批准的网络进度计划执行。”
该合同补充条款主要约定：“承包人根据同类工程的施工经验及发包人提供的技术资料（大栗子矿业公司烧结厂初步设计、设备表等资料）进行报价，所有报价风险均由承包人承担，即承包人在投标报价中应明确承担一切可预见的风险，施工过程中无论发生任何情况（如施工图设计漏项等，但发包人原因除外），价格固定不再调整。合同价款：固定总价。包括承包人为完成本工程的所有直接成本、间接成本、劳务、管理、安装、调试、维护、保险、利润、税金、政策性规定及招标内容包括的工程变更、工程量变化、价格变化、各种措施费用、所有风险等各项应有费用（发包人原因除外），结算时不做任何调整。发包人在开工之前完成‘三通一平’工作，发包人管理人员和监理人员全部到位，为中标方提供开工条件和必要的帮助，中标单位施工时使用发包人的水、电、气及其它能源，发包人应在现场设置计量表、按供水、供电部门供给发包人的价格按计量表向承包人收费；月工程量的确认：承包人应在每月23日前，向监理提交当月已完工程量的报告，监理工程师确认后，作为发包人支付工程进度款的依据。对于承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人和监理工程师不予计量。工程款支付：本合同签订后7日内，发包人向承包人支付合同价款20%的工程预付款。进度款：设备采购：承包人采购的设备运到工地时，经过发包人、监理单位、承包人三方共同确认后，发包人支付该设备费用的40%，承包人完成安装调试并经确认合格后，发包人支付该设备费用的30%。建筑安装工程：承包人完成当月工程量，经监理工程师确认后，发包人按当月工程量所占合同总额70%支付工程进度款，预付款扣款以建安工程量完成全部工程量的60%为起扣点，按月均扣。在完成整个系统无负荷联动试车验收合格投入试生产，并办理竣工证书，且发票入财务账面后，发包人支付承包人工程款至最终结算值的95%，留合同价款的5%作为质量保修金，留20万元作为资料费。质量保修金在验收合格之日起，满1年后14天内，将剩余保修金返还承包人，资料费在资料交齐全后返还。发包人有权变更或调整合同内容，在本合同基础上增加或减少的工程量，超过部分应该增加合同金额，减少部分应从合同金额中扣除。”
2008年9月16日，通化钢铁集团股份有限公司规划发展部向通钢大栗子矿出具《关于核定烧结工程费用的工作函》，主要内容为：中冶东北建设有限公司上报的《关于请求增加烧结工程费用的报告》收悉，该工程由于各种原因超出总承包费用，中冶东北建设公司要求增加工程费用23,718,903万元。集团公司研究决定，委托通化市诚信工程造价咨询有限责任公司对该项目的工程造价部分内容及工程量进行审核，请你公司提供以下资料或造价编制依据；……。
案涉工程于2008年11月13日交工验收，并有通钢大栗子矿、质检站、中国第三冶金建设公司通钢栗矿工程项目部、通化市诚信建设工程监理有限责任公司、通钢大栗子矿项目部在《工程竣工证明书》上签名盖章。
2009年9月10日，通化市诚信工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价咨询报告书》，通钢大栗子矿烧结工程造价为烧结工程建筑安装已完工程结算审定值合计47,033,862元，加上设计费196万元和设备购置费28,814,100（暂按原投标报价）后合计为77,807,962元，与中冶东北建设有限公司和通钢大栗子矿签订的工程总承包合同价6436万元比超出13,447,962元。该报告书的第三项有关问题说明第9项：本工程合同范围内中治东北建设有限公司未施工，由通钢大栗子矿组织施工部分为10,431,013元。合同范围内中治东北建设有限公司未施工，通钢大栗子矿亦未组织施工部分为1,680,363元。双方当事人对该报告书均无异议。
一审庭审中，三治公司自认收到合同内工程款63,330,940.7元（含设计费196万元），合同内工程款已结清，合同内尚有1,079,059.3元的工程未施工。通钢大栗子矿自认已付工程款61,613,400元。
2009年12月21日，中国治金科工股份有限公司出具《关于中国第三治金建设有限公司与中冶东北建设有限公司整合方案的批复》，同意中国第三冶金建设有限公司与中冶东北建设有限公司整合，合并完成后，名称变更为“中国三冶集团有限公司”。
根据三冶公司的申请，一审法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司对“是否存在工程总承包合同范围之外由于通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司的原因而增加的工程量及价值”进行司法鉴定，以此确定三冶公司的诉讼请求是否应予支持，但三冶公司未在指定的期限内提供鉴定所需要的施工图图纸，致使无法进行鉴定。
一审法院认为，三冶公司请求通钢大栗子矿给付总承包合同范围之外增加的工程量价款，只有通过司法鉴定“是否存在工程总承包合同范围之外由于通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司的原因而增加的工程量及价值”，才能确定三冶公司的诉讼请求是否应予支持。但三冶公司未在指定的期限内提供鉴定所需要的施工图图纸，致使无法进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，三冶公司应承担举证不能的法律后果，故对三冶公司的诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决：驳回三冶公司的诉讼请求。案件受理费121,084元，由三冶公司负担。
本院经审理查明：2007年3月25日，通钢大栗子矿与中国第三冶金建设公司就案涉工程也签订了《工程总承包合同》，其内容与通钢大栗子矿与中冶东北建设有限公司签订的《工程总承包合同》的内容基本一致，但约定合同价款为6436万元。
通钢大栗子矿与中冶东北建设有限公司签订的《工程总承包合同》约定的合同价款为6245万元。
在一审中，三冶公司主张两个《工程总承包合同》约定的合同价款之差为设计费用191万元。
中冶东北建设有限公司和中国第三冶金建设公司均参与了案涉工程的施工、工程款给付等。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，（一）三冶公司对工程款问题前后主张不尽一致。一审时，三冶公司在2016年5月9日证据交换中主张“我们现在请求的工程款就是合同外增加的工程量的工程款，合同内1,079,059.3元是原告没有给被告完成工程量涉及的工程款，合同内原告方施工的工程款已结清”，并申请对实际施工增加的工程量进行司法鉴定。二审中，三冶公司主要强调其与通钢大栗子矿已经对总承包合同进行了补充和修订，故应按补充约定进行结算，同时还主张《工程造价咨询报告书》中的结算审定值合计为77,807,962元，比合同价超出13,447,962元，加上通钢大栗子矿未给付的3,099,261.36元，合计为16,547,223.36元。
（二）双方当事人在工程款结算洽商过程中，并没有就增加工程款达成一致。《关于请求增加烧结工程费用的报告》《关于核实烧结工程费用的工作函》《工程造价咨询委托书》等均不能证明三冶公司与通钢大栗子矿已经达成增加工程款的合议，只能说明通钢大栗子矿和通钢集团曾有意为三冶公司增加工程款，但就如何增加、增加多少等并没有明确的意思表示，不符合合同法关于意思表示应明确具体和要约、承诺的规定。因此，不能认定双方当事人变更了总承包合同，不能依《工程造价咨询报告书》结算工程款。
（三）双方当事人在总承包合同中已经对工程内容进行了约定，并约定工程采用固定总价结算，同时还约定了可以变更固定总价的情形，即因通钢大栗子矿的原因而增加工作量，但三冶公司并没有举证证明案涉工程存在因通钢大栗子矿的原因而增加工作量的情形，故三冶公司应承担举证不能的法律后果。
（四）三冶公司主张通钢大栗子矿未付工程款3,099,261.36元，与其在一审时提出的合同内的工程款已经结清的主张和1,079,059.3元是三冶公司未完成工程量的工程款的主张相矛盾，且三冶公司没有提交相关证据，故对其该项主张不予支持。
综上所述，三冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121,084元，由中国三冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 范丽丽