浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3775号
上诉人（原审被告）：杭州缔美企业管理有限公司。
法定代表人：赵业文。
委托代理人：柳雄飞，浙江德名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州余杭区良渚建忠建筑维修队。
经营者：盛建忠。
委托代理人：王飞飞，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人杭州缔美企业管理有限公司（以下简称缔美公司）因与被上诉人杭州余杭区良渚建忠建筑维修队（以下简称建忠维修队）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：建忠维修队与缔美公司于2012年11月23日签订《房屋租赁合同》，主要约定：建忠维修队（甲方），缔美公司为承租人（乙方），甲方将位于杭州市余杭区良渚街道勾庄路142-143号内的3号楼整幢（除第10层楼外）出租给乙方使用，建筑面积共计10059平方米，租赁期限自2012年11月25日至2027年12月30日；租金按阶梯式定价，分为三个阶段，前五年为1630000元每年，中间五年为1950000元每年，后五年为2600000元每年；租赁期限内的电费、水费、卫生费等相关费用由乙方负担；电梯的维修、保养费用及安全、管理由乙方负担。合同签订后，建忠维修队依约移交出租房，缔美公司接收房屋后，除1间作为公司办公室自用外，其余房屋向外进行了转租。但此后，因建忠维修队出租给缔美公司的《房屋租赁合同》中的房屋，其中大部分被政府认定为违章建筑而被列入强制折除范围，为此，建忠维修队于2014年6月20日与缔美公司签订《﹤房屋租赁合同﹥终止协议书》，主要约定：建忠维修队（甲方），缔美公司为承租人（乙方），从2014年6月30日起，甲乙双方尚未履行的原《房屋租赁合同》内容，全部终止履行；乙方已对外转租出去的房屋，如接受转租的次承租人要求继续承租的，由乙方确保在2014年7月10日之前，将乙方与次承租人的原租赁关系转让到甲方名下即由次承租人与建忠维修队重新签订租赁合同，租赁合同条款内容不变，甲方派员协助，同时乙方应将已收取的2015年7月1日以后的租金结算支付给甲方；乙方自用的以及转租出去但次承租人不再续租的房屋，乙方应于2014年6月30日前将租赁房屋退回给甲方，如不能按时退租，则由乙方向甲方支付房屋占有使用费，金额为每日5000元，直至实际退回日止；甲方同意向乙方支付终止原租赁合同的赔偿款5600000元，该赔偿款已包含退还乙方的租金、租赁保证金、给予乙方的装修补偿金、提前终止合同的违约金以及乙方因终止原租赁合同所受到的其他一切损失的补偿金等；原租赁合同终止后，甲、乙双方就原租赁合同互不追究法律责任，如有一方违反本协议条款之一的，应赔偿对方违约金1000000元。终止协议签订后，建忠维修队按终止协议书的约定分别于2014年6月21日向缔美公司指定的收款人董建材、孙良双的帐户合计1000000元，于2014年7月9日向缔美公司指定的收款人董建材、孙良双的帐户汇入第二期补偿款合计4000000元，2014年9月18日向缔美公司指定的收款人董建材、孙良双的帐户汇入第三期补偿款合计200000元，三期共计支付5200000元。但缔美公司收到款项后，并未完全履行终止协议中约定的全部义务，截止2014年12月31日，尚有杭州卓展实业有限公司占用案涉房屋一楼、二楼1231平方米，浙江省安徽商会占用九楼840平方米尚未退回给建忠维修队，也未与建忠维修队重新签订租赁合同。直至2015年6月20日，因政府启动对建忠维修队案涉房屋进行违章拆除工作，杭州卓展实业有限公司、浙江省安徽商会尚未从案涉房屋内搬离。期间，建忠维修队经营者盛建忠曾于2015年1月28日以房屋租赁合同纠纷起诉缔美公司，并在诉讼中申请追加杭州卓展实业有限公司、浙江省安徽商会为作第三人参加诉讼，盛建忠撤回起诉。另，缔美公司于2014年6月25日出具凭证，确认应向建忠维修队支付其已收取的7月1日之后的房租、物业、电梯费以及已收取的应退还押金合计237371.5元。案经开庭审理，调解无效。建忠维修队诉至原审法院，请求：1.缔美公司支付房屋占有使用费608345.5元（按5000元／天的三分之一计算，自2014年7月1日起计算至2015年6月30日止，计183天）；2.缔美公司将已收取的2014年7月1日之后的房屋租金及物业费等计237371.5元支付给建忠维修队；3.缔美公司支付拖欠的水、电费40358.4元以及电梯维护保养费10000元，合计50582.4元；4.缔美公司支付违约金1000000元；5.诉讼费由缔美公司负担。
原审法院认为：缔美公司与建忠维修队签订的《﹤房屋租赁合同﹥终止协议书》明确约定，缔美公司自用的以及次承租人不再续租的房屋，限期于2014年6月30日前退回，并将已向次承租人收取的这部分房屋2014年7月1日之后的租金等费用结算后退给建忠维修队；如次承租人欲续租的房屋，应于2014年7月10日前完成次承租人与建忠维修队直接签订租赁合同，建忠维修队予以配合。从双方约定的前述关于次承租人欲续租的房屋问题，证明次承租人需限期完成与建忠维修队签订合同，则房屋可视为完成移交，但若未完成签订合同，则并未免除缔美公司的房屋交还义务。因此，在终止协议后，次承租人杭州卓展实业有限公司、浙江省安徽商会并未在限期内与建忠维修队签订合同，却仍以原次承租人身份继续占用房屋，且缔美公司也未积极完成这两家次承租人所占房屋的移交，因而缔美公司有义务承担次承租人杭州卓展实业有限公司、浙江省安徽商会占用房屋期间的使用费。建忠维修队主张次承租人杭州卓展实业有限公司、浙江省安徽商会占用期限至2015年6月30日，但综合有效证据仅能证明至2015年6月20日尚未搬离，未能证明此后的搬离完毕的确切日期，因而予以认定占用期为2014年7月1日至2015年6月20日，而占用期间的使用费计算标准，依据终止协议约定的每日5000元／10059平方米标准，参照实际占用面积2071平方米，酌定使用费金额为365446.37元；与此同时，缔美公司向次承租人收取的2014年7月1日之后的租金等费用237371.5元应退给建忠维修队亦未依约退还，缔美公司应予以退还。因缔美公司存在前述未完全履行终止协议中的义务，存在明显的违约，依据《﹤房屋租赁合同﹥终止协议书》中双方约定“如有一方违反本协议条款之一的，应赔偿对方违约金1000000元”，缔美公司应承担违约责任，其支付违约金的具体金额，依据其违约未移交房屋的面积、时间等因素，酌情确定金额为205885元。至于建忠维修队主张的2013年度的电梯保修费10000元以及拖欠的水、电费等请求，均因并无充分的有效证据予以具体证明，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年11月3日判决：一、缔美公司支付建忠维修队房屋占有使用费365446.37元，于判决生效之日起十五日付清；二、缔美公司支付建忠维修队已向次承租人收取的2014年7月1日之后的租金及物业费等237371.5元，于判决生效之日起十五日付清；三、缔美公司支付建忠维修队违约金205885元，于判决生效之日起十五日付清；四、驳回建忠维修队其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10933.5元，由建忠维修队负担6271.5元，由缔美公司负担4662元。
宣判后，缔美公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.根据双方于2014年6月20日签订的《﹤房屋租赁合同﹥终止协议书》约定，对已转租房屋如接受转租的次承租人要求继续续租的，由缔美公司确保在2014年7月10日以前，由建忠维修队与次承租人签订租赁协议，租赁合同条款内容不变。据此，虽然缔美公司对合同转让有配合义务，但最终决定权在建忠维修队。建忠维修队不接受一、二楼租户签订租赁合同的原因系对原租金标准不满，不愿按照终止协议书约定条件履行签约义务，却将未签约的责任推给缔美公司。建忠维修队与一、二楼承租户未签订协议的责任不在缔美公司，缔美公司在签订终止协议后即退出了租赁关系，未向一、二楼承租户收取租金。租赁相关权利已经转给建忠维修队，即使建忠维修队拒绝签订书面合同，但实际租赁关系已成立。现有证据足以证明，一、二楼承租户有要求与建忠维修队签订租赁协议的意思表示，且与建忠维修队形成事实上的租赁关系。一、二楼租户未腾空且未与建忠维修队签订书面租赁协议的责任在建忠维修队，缔美公司不存在违约。2.九层使用人安徽商会搬离时间不明，原审法院认定其搬离时间为2015年6月20日的证据不足。证人证言、支付宝转帐记录及杭州良渚新城（良渚街道）城市管理服务中心出具的证明、现场照片不能证明安徽商会进入和搬离的时间。且证人无正当理由未出庭接受双方询问质证，违反程序规定，依法不能作为证据使用。二、原审判决确定的违约金数额过高。即使缔美公司存在违约情况，原审判决确定的违约金数额明显过高，不符合法律规定。首先，建忠维修队出租的系随时可能被拆除的违章建筑，依法不应受法律保护。实际占有期间产生的租金应考虑，但以约定高额违约金与罚则的形式再次获取不正当利益，不应受法律保护。其次，一、二楼承租户实际占用房屋，也未给建忠维修队造成损失，建忠维修队仍可收取相关租金。建忠维修队并没有证据证明缔美公司收取了该部分租金，据了解，一、二楼承租户已经向法院起诉，要求追究建忠维修队拒绝签订合同的责任，但亦认可实际使用期间的租金应该交付给建忠维修队，因此建忠维修队并没有损失。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一、三项；2.改判驳回建忠维修队全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由建忠维修队承担。
针对缔美公司的上诉，建忠维修队答辩称：一、根据双方所签订的《﹤房屋租赁合同﹥终止协议书》，缔美公司根据不同情况分别对租赁房屋承担不同责任。一方面，对于自用及次承租人不愿意重新签订合同续租的，缔美公司应于2014年6月30日前将房屋腾空退还；另一方面，对于愿意续租的，缔美公司应确保在2014年7月10日前将租赁关系转到建忠维修队名下。建忠维修队出具的证据已证明至2015年6月涉案房屋被职能部门拆除时，一、二、九楼三层的次承租人既未重新签订租赁合同也未退还房屋。缔美公司所述因建忠维修队要提高租金才不愿意签订合同，与事实不符。缔美公司不能按照终止协议书约定履行退房义务，应对建忠维修队由此所造成的损失承担相应责任。缔美公司在一审庭审中曾明确承认整幢房屋的次承租人均由缔美公司招租而来。二、关于违约金数额。缔美公司所述本案所涉房屋均为违章建筑，与事实不符。建忠维修队取得了国有土地使用权，只因改建时超过原房产证面积才一直未办理出整幢房屋新房产证。缔美公司与建忠维修队之间签订的终止协议书，为平等主体之间合意所形成的民事法律关系。因此，协议约定“如有一方违反协议条款之一的，应赔偿对方违约金一百万元”，系双方真实意思表示，且该约定不违反法律强制性规定，应当得到支持。次承租人不退回房屋致使建忠维修队无法出租，从客观上造成了损失。与缔美公司所获取的利益相比，约定一百万元赔偿金数额并不为高。终止协议签订后，缔美公司已从建忠维修队处领取520万元补偿款，缔美公司已获取非常大收益。原审法院在判决时已经根据实际情况依法对违约金进行了调整。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，缔美公司向本院提交以下证据材料：民事起诉状、受理案件通知书及证据清单各1份，用以证明蔡运动即涉案房屋一、二层的承租人于2015年12月23日向杭州市余杭区人民法院提起以建忠维修队为被告并以缔美公司作为第三人的诉讼；缔美公司并没有收取实际租赁期间的租金，未给建忠维修队造成实际损失，原审判决的占有使用费和违约金不成立的事实。
上述证据经建忠维修队质证：系复印件，对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议；该组证据反而证明次承租人因为赔偿问题不愿意退还房屋，以占据房屋为手段得到经济赔偿金；另外，建忠维修队从来不知道一、二层房屋由缔美公司出租给蔡运动；该租赁房屋系整幢出租给缔美公司，由缔美公司对外招租，缔美公司提供的备案合同显示的次承租人不是蔡运动，而是杭州卓展实业有限公司。本院经审查后认为，上述证据缺乏与本案的关联性，故不予确认。
二审期间，建忠维修队未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于浙江省安徽商会搬离租赁房屋的时间。建忠维修队提供的证据可初步证明，截止2015年6月20日浙江省安徽商会尚未搬离租赁房屋。而缔美公司虽对搬离时间有异议，但未能提供有效证据予以证明。根据双方当事人的举证情况，原审法院认定浙江省安徽商会至2015年6月20日尚未搬离租赁房屋，并以此确认房屋占有使用费的计算期间，并无不当。（二）关于违约责任与违约金。首先，根据建忠维修队与缔美公司之间签订的《﹤房屋租赁合同﹥终止协议书》，缔美公司确保在约定期限内将已转租且愿意续租的次承租人与建忠维修队重新签订合同，否则缔美公司应将房屋限期交还建忠维修队。该终止协议签订后，缔美公司并未完全按照协议约定履行，亦未支付相应房屋占有使用费，其行为构成违约，应承担相应法律责任。其次，以协议约定为基础，根据协议履行情况、当事人的过错程度，并结合公平及诚信原则予以衡量，原审法院酌情确定的违约金数额，尚在合理范围内。综上，缔美公司的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9513元，由杭州缔美企业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年二月三日
书 记 员 王 颖