杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西民初字第389号
原告：常泰建筑装璜工程有限公司。
法定代表人：钱志祥。
委托代理人：周坚。
委托代理人：徐炜。
被告：杭州西溪投资发展有限公司。
法定代表人：陆晓亮。
委托代理人：金晶。
委托代理人：吴丹阳。
原告常泰建筑装璜工程有限公司诉被告杭州西溪投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月1日受理后，适用普通程序审理，依法组成合议庭。依原告的申请，本院委托中汇工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。本院于2015年9月11日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周坚、徐炜、被告的委托代理人金晶、吴丹阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2010年7月12日，原、被告签订了《协议书》，双方约定：“一、工程名称：西溪旅游服务中心五星级酒店和会议中心精装修工程-1号楼、2号楼、3号楼的客房精装修工程”（标段1），二、承包范围：按招投标、招标答疑明确的工程内容，三、合同工期：108日历天，四、质量标准：合格，五、合同价款2532.9104万元，六、组成本合同文件，合同的文件包括但不限于：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款等及双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件。2010年10月18日，原告开始施工。被告基本上按原告提供的上月已完工工程量价款的60%支持工程款。原告在施工过程中，隐蔽工程经验收合格。在施工过程中，被告对工程设计进行变更和增加工程项目，原告据此实施并完成相关工程。由于工程范围变更、工程量增加，2011年5月30日，经原告申请，被告批准工程延期至2011年11月底。2011年10月18日，工程项目竣工验收合格。2011年11月30日，原告将3号楼、4号楼、5号楼交付酒店管理公司使用，2012年3月12日，原告将1号楼、2号楼交付酒店管理公司使用。截至2012年1月16日，被告共支付原告工程款271182384万元。经原告决算，工程总价为5995.3955万元。被告收到原告结算文件后，未在28日内进行审核，也未向原告提出意见。根据《协议书》的约定，被告收到原告递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按支付工程价款利息并承担违约责任。故原告请求判令：1.被告支付原告工程款29838018.85元（总工程款的95%）及逾期付款利息（按银行同期年贷款利率、自2013年1月15日起算至付清上述工程款之日止）；2.鉴定费317800元由被告承担；3.案件受理费、财产保全费由被告承担。
被告答辩称：一、被告实际已支付的工程款为2713.4178万元，并非原告所称的2711.82384万元。除被告直接支付给原告的款项外，被告还为原告垫付了水电费及物业费共计16539.6元，该等费用应当从工程款中扣除，即视为被告已实际向原告支付。二、原告提交的竣工结算文件缺少大量重要资料，导致被告无法进行结算。原告将竣工结算文件寄送至被告公司时并没有与被告办理任何资料交接手续，且资料中无竣工图、施工图蓝图、投标文件原件、原材料报验资料原件、甲供材料清单、竣工验收证明原件、设计变更联系单原件等大量必要资料，无法据此进行结算。迫于无奈，被告在催告原告补充的同时，只能组织原告和监理单位共同对竣工图纸进行完善，即组织原告和监理单位于2013年1月9日至1月13日期间共同至被告公司，对竣工图进行签字工作。而这本该是原告作为施工方的义务。竣工图和以上缺失的其他资料是整个结算审计的基础和依据，如无该等资料，审计单位无法计算和确定工程量。此外，该等资料同时也是竣工存档资料的重要组成部分，提交竣工图等完整的竣工资料是原告重要的合同义务，原告未能完成竣工图和提交其他资料即表明未能完成《建设工程施工合同》的义务，被告有权行使法律赋予的抗辩权，暂不支付相应的工程款。三、被告已及时将结算文件送交审计。在竣工图于2013年1月14日完成之后，被告已于2013年1月18日将结算文件送交杭州市国资委指定的审计机构浙江万邦工程管理咨询有限公司（以下简称“万邦公司”），委托其审计。四、原告提交的结算文件仍存在诸多缺失，且原告拒绝配合审计工作。万邦公司接受审计委托后，发现原告提供的结算文件有众多缺失，要求原告尽快提交，并要求原告相关人员于2013年2月25日开始在现场直接核对计算工程量，并请核对人员提供法人授权委托书。被告将万邦公司要求转告原告后，原告却拒绝予以配合，既不提交补充审计材料，也不派人核对工程量，导致审计工作停滞不前。五、鉴定机构对工程造价的鉴定结果偏高。原告提交的工程联系单中，对其不利的扣款联系单均没有提交，包括大量的工期扣款联系单、整改扣款联系单及其他处罚扣款联系单，可见，原告所提交的结算文件只采用对其有利的资料，而隐瞒对其不利的资料，明显存在不实。上述联系单被告均已在审计中向审计单位提交，联系单中的扣款金额应当从工程款中扣减。而无论是否存在联系单，由于原告工期拖延、整改及其他相应的违约行为，相应的违约金额都应当扣减。除以上所涉需扣减的金额外，中汇公司对工程造价的审计结果中还应当扣减467.14万元，具体理由在审计报告中也已经载明。七、被告不存在逾期付款行为，不应支付逾期付款利息。首先，如前所述，被告并没有无理拖延结算时间，而是因原告提交的资料不齐全和不配合，才导致结算无法进行。其次，由于被告不存在迟延，且专用条款第26条第3项中也约定“待办理竣工结算审计后支付至审计造价的95%”，专用条款的效力优先于通用条款，表明只要按正常程序进行审计，在审计结束后支付款项即可，付款时间应为审计结束后的合理付款期限，利息也应从该合理付款期限到期之时起算。综上所述，本案未能结算系原告造成，被告并不存在任何违约行为，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据。
原告就其主张向本院提供以下证据材料：
1.中标通知书1份，用于证明原告依法参与被告的招投标并中标；
2.工程承包施工合同1份，用于证明合同对原告与被告的权利义务作出明确约定；
3.开工报告1份，用于证明原告经监理单位批准施工；
4.工程竣工报告、单位工程竣工验收证明书各1份，用于证明西溪旅游服务中心五星级酒店和会议中心精装修工程-1号楼、2号楼、3号楼的客房精装修工程（标段1）质量合格符合约定的质量标准；
5.竣工结算报告及结算资料1组（含光盘1张），用于证明西溪旅游服务中心五星级酒店和会议中心精装修工程-1号楼、2号楼、3号楼的客房精装修工程结算总价为：5995.3955万元；
6.财务对账单1份、付款凭证1组，用于证明被告已支付原告工程款2711.76384万元，尚欠工程款3283.63166万元，目前被告应支付95%工程款；
7.邮寄单1组，用于证明被告已收到原告的工程结算报告及结算材料；
8.关于尽快结算工程价款及支付工程款的函1份，用于证明被告应根据原告提供的工程结算报告及结算材料中的工程造价支付95%工程款；
9.预交鉴定费通知书1份，用于证明原告为本案支出鉴定费317800元；
上述证据经质证，被告对证据1、2的真实性无异议。对证据3的形式真实性无异议，但没有标注日期不符合规范要求，也无法证明开工时间。对证据4的形式真实性无异议，工程竣工报告中没有标注日期不符合规范要求；对证明内容和证明对象有异议，原告的工程质量存在大量瑕疵，目前仍在整改中，工程竣工报告不规范，其工程质量控制资料不齐全，不符合存档、结算的要求。对证据5的真实性问题，部分对外联系单与被告处的原件内容不符，部分设计变更单与被告处的原件内容不符或无甲方、监理公司盖章，且还有部分罚款单和联系单原告未提交，对该证据中其他证据的真实性不认可；对该证据的关联性、合法性有异议，系原告自行制作，应以审计机构的审计结果为准。对证据6的真实性无异议，该付款凭证不完整，被告还为原告垫付了物业费及水电费16539.16元。对证据7的真实性无异议，但具体的收件时间无法确定。证据8被告收到过，但函件的内容不真实，可以证明原告认可应当按照建设工程价款结算暂行办法规定，即自按照收到完整的工程结算资料后60天内进行审查，但现在被告尚未收到完整结算资料。对证据9的真实性无异议，但该鉴定由原告申请，属于合同外的费用，应当由原告负担。
被告就其主张向本院提供以下证据材料：
1.杭州市建筑安装工程竣工档案移交书1份，用于证明原告未向被告提供符合主管部门的要求的完整的竣工资料；
2.情况说明1份，用于证明原告提供的结算资料不完整，被告已积极组织原告和监理单位共同完善；
3.杭州市人民政府国有资产监督管理委员会公文处理简复单1份，用于证明案涉工程应当由万邦公司审计；
4.关于要求喜来登精装修工程一标段施工单位开展工程量核对工作的函1份；
5.关于喜来登酒店精装修1标段施工工程结算审计需要补充的审计资料1份；
证据4、5共同证明：（1）被告已及时将结算资料交给造价审计机构，委托其进行结算审计，（2）根据审计机构的要求，原告应当配合审计机构核算工作量，并对核对人员提供法人授权委托书，（3）原告提供的结算资料不完整；
6.函、快递面单各1份，用于证明原告提供的投标文件为复印件，不符合结算送审要求；
7.关于要求指派相关人员到现场核对工程量及补充结算资料的函、快递面单各1份，用于证明被告已将审计机构的要求告知原告，但原告仍拒绝配合；
8.联系单4份，用于证明原告没有如实进行结算，仅仅根据联系单部分就存在众多工程款扣减的情形；
9.收款收据2张，用于证明被告为原告垫付物业费、电费共计16539.6元，应当计入已付工程款；
10.工程结算审核表1份，用于证明从被告与总包单位之间的结算审核报告中可以看出，被告已为原告缴纳总包配合费；
11.工程例会纪要1组，用于证明原告逾期完工；
12.工程联系单、工程款支付申请表及费用清单等1组，用于证明原告应承担相应的扣款金额；
13.关于常泰结算的说明1份；
14.西溪旅游服务中心五星级酒店和会议中心精装修工程1号楼、2号楼、3号楼的客房精装修工程（标段1）工作进展情况汇报1份；
15.关于要求补充结算资料及指派相关人员到现场核对工程量的函及其附件（关于要求喜来登酒店精装修1标段施工单位补充结算资料及开展工程量核对工作的函）1份；
证据13-15共同证明原告拒不配合审计结算工作；
16.对外联系单1份，用于证明被告代原告支付了总包配合费，原告自身并未实际支付。
上述证据经质证，被告对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，这是建设方与监理公司之间必须要移交的材料，与原告无关，原告已经于2012年2月13日将竣工图纸等相关资料原件移交给监理公司。对证据2的真实性有异议，竣工验收是在2011年10月份，竣工图纸等相关资料必须核对完毕后才竣工验收，关于隐蔽工程的所有的单据资料都提交给监理公司和发包方、发包方后，才能组织竣工验收。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，双方的合同中没有约定是由万邦公司来进行审计。对证据4中函的印章真实性无异议，对内容真实性有异议，在原告起诉前，被告并未委托万邦公司进行审计。证据5中万邦公司责令提交的材料，提交义务方应是被告而非原告。对证据6的真实性无异议，对证明对象有异议，投标文件的原件原告已经提供给招投标办，招投标办将原件给发包方，发包方再依此发出中标通知，并与原告签订合同，因此原告提交的资料是完整的。对证据7的真实性无异议，但这并非原告的义务。对证据8的真实性无异议，但原告从未收到，且系被告单方制作，缺乏法律约束力。对证据9的真实性无异议，相反证明了是由原告实际支付的。对证据10的真实性无异议，但本案已经进行了司法鉴定，故应当以鉴定结果为准，该证据不能证明被告的证明对象。对证据11的真实性无异议，但从第95次会议纪要中看出，工程在2011年11月16日已经交付酒店管理公司，会议纪要中涉及的是维修的项目，酒店当时已经营业了，交付使用即视为工程竣工，不存在逾期完工情形。证据12已被包含在司法鉴定的材料中，故不存在鉴定结论之外另行扣款的问题。对证据13-15的真实性无异议，但内容与客观事实不符，原告在2013年1月18日将整套竣工结算文件邮寄给被告，包括书面版本和电子版本，被告未在28天内提出任何异议，根据相关的约定，从第29天起，被告就应当承担逾期付款利息，万邦公司在本案的诉讼中也对审计工作进行了拖延。对证据16的真实性无异议，恰恰证明被告有义务在总的工程款中向原告支付总包配合费，原告已经将3%的总包服务费支付给总包方，故被告应当将该3%的服务费支付给原告，原告提交的建筑施工总分包管理安全协议可以证明原告已经支付该款，如被告又另行支付给总包方该费用，应当向总包方追索，与原告无关。
根据原告的申请，本院对案涉工程进行造价鉴定。工程造价咨询报告书经质证，原告认为该鉴定基本符合程序和法律依据，但原告认为重组单价过低，低于成本价，应当在鉴定造价中增加费用173.31万元，原告还认为招标时为甲指乙供材料，并且为乙方施工安装，因此不应当扣除该笔费用，应当在鉴定造价中增加费用0.87万元。被告认为，在鉴定造价中应当减少467.14万元，体现工程造价咨询报告书中鉴定说明部分的第3、5、6、8点；关于扣款联系单，被告向鉴定单位提交了大量扣款联系单，包括工期扣款联系单、整改联系单及其他零碎的扣款联系单，针对的是原告项目管理人员不到位，原告施工队伍的素质无法达到合同的要求，原告在垃圾整改方面应当达到相应的要求，原告须承担相应的费用，这些在施工合同第47.16条、第47.18条、第47.1条中都有体现，所有的扣款联系单在被告向鉴定机构提交时都相应的提交了监理单位的说明，说明监理机构对联系单内容是认可的，并已经向原告送达到位。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-4、6、9，本院对其予以确认。证据5所涉款项已经鉴定机构鉴定，以鉴定意见为准。证据7、8，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据1无法证明原告应向被告移交的材料内容，本院不予确认。证据2-7，本院予以确认。证据8系被告单方制作，本院不予确认。证据9，本院予以确认。证据10所涉费用已经鉴定，应以鉴定意见为准。证据11，本院予以确认，但不足以证明原告拖延工期。证据12所涉费用已经鉴定，应以鉴定意见为准。证据13-15，本院予以确认。证据16所涉费用已经鉴定，应以鉴定意见为准。对《工程造价咨询报告书》，双方均无充分证据加以反驳，本院对该报告书予以确认。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2010年7月12日，原告与被告就西溪旅游服务中心五星级酒店和会议中心精装修工程-1号楼、2号楼、3号楼的客房精装修工程（标段1）签订施工合同。该合同通用条款中约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期相银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该合同专用条款中约定：合同文件组成及解释顺序：……（3）本合同专用条款，（4）本合同通用条款；工程造价经发包人委托具有相关资质的审计机构审计，待办理竣工结算审计后支付至审计造价的95%。该工程于2011年10月18日竣工。2012年11月20日，原告向被告寄送了竣工结算报告及结算资料。案涉工程监理单位于2013年1月9日至1月13日期间在被告处与原告进行竣工图签字工作。2013年1月18日，被告委托浙江万邦工程管理咨询有限公司进行工程造价审计。2013年2月1日，原告诉至本院，要求判如所请。在审理中，根据原告的申请，本院委托中汇工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行司法鉴定。中汇工程咨询有限公司于2013年8月出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：案涉工程的造价为41612771元。原告预交鉴定费317800元。另查明，被告已支付工程款27134778元。
本院认为：本案争议焦点有三，一是被告应支付的剩余工程款的金额，二是被告应否支付逾期付款利息，三是鉴定费用应由谁承担。
关于争议焦点一，经鉴定，案涉工程的造价为41612771元。双方虽各自对该鉴定意见持有异议，但均无足以反驳的相反证据和理由，本院对该鉴定意见予以认定。原告主张被告应支付至总工程款的95%，故被告还应支付原告工程款12397354元（41612771元×95%－27134778元）。
关于争议焦点二，合同通用条款约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同专用条款约定“工程造价经发包人委托具有相关资质的审计机构审计，待办理竣工结算审计后支付至审计造价的95%；”两者不一致，应当适用专用条款。专用条款中并未约定被告送交审计的期限，而被告于收到原告提交的结算资料并对部分资料加以完善后即送交审计，未违反双方的约定。根据专用条款约定，被告应在审计后支付至审计造价的95%，但原告在审计期间提起本案诉讼并申请造价鉴定，工程款应依鉴定意见确定，被告虽对鉴定意见提出异议，但其异议不能成立，故被告应在收到鉴定意见书（2015年8月28日）后支付至工程款的95%。被告未按此付款，应当自次日即2015年9月15日起按中国人民银行同期贷款年利率4.6%支付逾期付款利息。
关于争议焦点三，根据合同约定，本案工程款须通过审计确定，但因原告提起诉讼并申请工程造价鉴定，故本案工程款须通过司法鉴定确定，鉴定费用的承担方式可参照审计费用。但合同中并未约定审计费用如何承担，故本院酌情确定鉴定费317800元由原、被告各承担50%。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、杭州西溪投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付常泰建筑装璜工程有限公司工程款12397354元及逾期付款利息（自2015年9月15日起按年利率4.6%计至工程款付清之日止）；
三、杭州西溪投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付常泰建筑装璜工程有限公司鉴定费158900元；
三、驳回常泰建筑装璜工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费190900元、财产保全申请费5000元，合计195900元，由常泰建筑装璜工程有限公司负担94712元，由杭州西溪投资发展有限公司负担101188元，杭州西溪投资发展有限公司应负担部分于本判决生效之日起七日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 饶端洁
人民陪审员 王景莉
人民陪审员 王亚然
二〇一五年十月二十日
书 记 员 黄 琦