山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1812号
上诉人（原审原告）李庆，城镇居民。
委托代理人李永申，山东中昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩允明，农民。
委托代理人刘新民，华宇法律服务所法律工作者。
上诉人李庆因建设工程施工合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2013）金民初字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月18日，原告与单县花园新村商业街工程建设指挥部签订了建设工程施工合同，原告承建花园新村商业街商住楼的主体土建、内外装修工程。工期为100天。2012年5月27日，原告与花园新村商业街工程建设指挥部签订了花园新村商业街工程承包方式协议。2012年5月31日，原告与被告签订了分项工程承包合同，原告将其承建的部分工程分包给被告施工，双方约定了工程进度、工期工程质量、结算及违约条款即乙方不得以任何理由拖延工期、终止合同，否则按本合同总工程款的5%支付违约金，在总工程完工后对工程款结算时扣除。被告承包该工程后进行了施工，后由于其他原因，双方解除了分包合同。该工程由原告进行了施工。原告以被告违约诉讼来院，要求被告支付违约金105711.79元，庭审期间，原告变更为要求被告赔偿经济损失105711.79元。另查明，原告李庆与被告韩允明均无建筑资质。2012年7月8日，原告向被告出具了欠现金11万元的欠条一张。
原审法院认为，原告李庆未取得建筑资质而承包了单县花园新村商业街商住楼的主体土建、内外装修工程，又将承建的部分工程分包给没有建筑资质的被告韩允明进行施工，违反了法律、行政法规的强制性规定。原、被告签订的分项工程承包合同系无效合同。原告要求被告赔偿经济损失，但未提供其损失的充分有效的证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李庆的诉讼请求。案件受理费2414元，由原告李庆负担。
宣判后，李庆不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失105711.79元，一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、原审判决认定事实不清。2012年5月18日，上诉人与单县花园新村商业街工程建设指挥部签订建设工程施工合同，约定：由上诉人承建花园新村商业街商住楼主体土建工程，合同工期为2012年6月1日至2012年9月10日；每延误一天交付，按总造价万分之四罚处违约金。后，上诉人与被上诉人签订《分项工程承包合同》，约定“本工程定为100天，从2012年6月1日起于2012年9月10日止；除不可抗力的因素外，延期一天罚款（乙方）500元，最后从支付工程款中扣除。乙方不得以任何理由拖延工期、终止合同，否则按本合同总工程款的5%支付违约金，在总工程完工后对工程款结算时扣除”。事实上，被上诉人在施工后不久，工程第一层只完成部分，就以各种理由拖延施工，致使上诉人无法按期完工，在多次催促被上诉人无效的情况下，只好自己施工。由于被上诉人拖延施工的行为，致使该工程2012年12月底才得以竣工。在工程结算时，单县花园新村商业街工程建设指挥部按施工合同约定，罚处上诉人近20万元。根据分项承包合同约定，对该罚处经济损失，被上诉人应予赔偿。二、上诉人原审时主张被上诉人赔偿经济损失105711.79元，只是部分损失，远远少于上诉人的实际损失。
被上诉人韩允明辩称，原审法院认定事实清楚，判决结果正确。一、上诉人与被上诉人均无建筑资质，况且上诉人明知被上诉人无资质的情况下将分项工程分包给被上诉人施工，原审法院根据最高法院关于审理建筑工程合同的司法解释，认为双方所签订的分项承包合同无效是正确的。二、上诉人违约在先，双方签订分项工程承包合同后未按合同约定拨付工程款，致使工程被迫停工。在此情况下，双方在2012年7月8日进行了结算，上诉人仍欠被上诉人工程款11万元。因为上诉人结算后又未按约定的时间给付工程款，导致被上诉人提起诉讼，金乡县人民法院审理了该案并作出了（2013）金民初字第383号民事判决书，判决上诉人返还被上诉人工程款11万元。上述事实能印证双方之间的分项工程合同已经通过双方的结算而终止，被上诉人不存在违约情形。鉴于双方所签订的合同是无效合同，上诉人主张违约金无法律依据及事实根据。
二审经审理查明，2012年5月18日，上诉人与案外人（单县）花园新村商业街工程建设指挥部签订《建设工程施工合同》，约定：由上诉人承包（单县）花园新村商业街商住楼建设工程，承包范围为主体土建、内外装，合同工期为总日历天数100天，自2012年6月1日开工至2012年9月10日竣工；合同价款约为166万元（以实际结算为准）。2012年5月27日，上诉人与案外人（单县）花园新村商业街工程建设指挥部签订《花园新村商业街工程承包方式协议》，约定工期为开工通知书下发后100天竣工，因甲方原因造成的工期延误，双方签字确认后，合同工期顺延。2012年5月31日，上诉人与被上诉人签订《分项工程承包合同》，约定上诉人将（单县）花园新村商业街商住楼的土建主体工程承包给被上诉人施工，第二条约定：“工期为100天，从2012年6月1日起于2012年9月10日止，工程除不可抗力的因素外（如雨天）等延期一天罚款（乙方）500元，最后从支付工程款中扣除。乙方不得以任何理由拖延工期、终止合同，否则按本合同总工程款的5%支付违约金，在总工程完工后对工程款结算时扣除”；第四条约定“本工程按三层，按实际建筑面积计算，以上建筑面积承包价为275／㎡，工程第一层完工后付工程款的30%，第二层封顶后付工程款的20%。”。2012年7月5日，被上诉人从上诉人处支取工程款5万元。2012年7月8日，上诉人向被上诉人出具欠条，载明“欠条今欠韩允明现金壹拾壹万元整￥﹤110000.00﹥7月23号前还清。欠款人：李庆2012.7.8号”。
上述事实，主要是依据双方提交的书证，当事人陈述及自认，庭审查证质证予以认定的，有关材料均已记录附卷。
本院认为，上诉人与被上诉人均认可2012年7月8日之后，被上诉人没有继续施工，但是双方对被上诉人停止施工的原因说法不一致。上诉人主张被上诉人未再施工的原因是被上诉人的施工人员无故撤离工地，但是其未对该项主张未能举证证明。被上诉人主张其停止施工的原因是上诉人未按合同约定履行及时拨款的义务，但是其也未能对此主张举证证明。关于被上诉人已经完成施工的工程量，双方亦说法不一致，上诉人主张被上诉人仅完成了一层一半的封顶施工，被上诉人主张一层工程已经完工，第二层施工了一半。根据双方签订的《分项工程承包合同》第四条约定的付款进度，只有被上诉人完成一层施工时，上诉人才支付第一笔工程款，而上诉人于2012年7月5日向被上诉人支付了工程款5万元，2012年7月8日又向被上诉人出具了欠款11万元的欠条，由此可以认定，被上诉人完成第一层施工的时间应当是在2012年7月5日前。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”根据这一规定，上诉人没有按照合同约定的进度向被上诉人支付工程款，被上诉人有权拒绝继续施工。由于工期延误及被上诉人停止施工的原因都是由上诉人未按合同约定进度支付工程款造成的，由此产生的损失也应由上诉人自负。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2414元，由上诉人李庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年十一月三日
书 记 员 王翠英