成都铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川71刑终5号
原公诉机关重庆铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）孙月生，男，1963年7月17日出生于山西省高平县，汉族，高中文化，原系中铁十八局集团第三工程有限公司三南铁路项目经理部项目经理，住河北省涿州市双塔区。因本案于2016年5月26日被限制人身自由，次日被刑事拘留，同月28日被指定居所监视居住，同年6月7日被逮捕。现羁押于重庆市壁山区看守所。
辩护人黄莉，重庆翰墨律师事务所律师。
辩护人崔趁义，重庆翰墨律师事务所律师。
重庆铁路运输法院审理重庆铁路运输检察院指控原审被告人孙月生犯贪污罪、受贿罪、行贿罪一案，于2017年3月21日作出（2017）渝8601刑初2号刑事判决。原审被告人孙月生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院成都铁路运输分院指派检察员李满洪出庭履行职务，上诉人孙月生及其辩护人黄莉、崔趁义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、中国铁道建筑总公司（以下简称中国铁总）于1990年8月28日核准登记成立，经济性质为全民所有制企业。中国铁建股份有限公司（以下简称中国铁建）于2007年11月5日由中国铁总发起设立，中国铁总持股份额为61.33%。中铁十八局集团成立于1985年3月6日，为中国铁建设立的有限责任公司（法人独资）。路桥工程公司（以下简称路桥公司）于2004年8月10日经公司登记机关核准成立，系十八局集团的全资分公司。中铁十八局集团第三工程公司（以下简称第三公司）成立于1989年5月15日，为十八局集团设立的有限责任公司（法人独资）子公司。子公司与分公司所属部室人员的任免均由其党政联席会研究决定。2014年1月8日，十八局集团决定撤销路桥公司，将其整体划归第三公司。2011年6月，经路桥公司党政联席会研究决定：被告人孙月生担任路桥工程公司乐山至雅安公路TJ3标段项目经理部（以下简称：乐雅项目部）项目经理，全面负责项目部经营管理工作；2012年12月，经路桥公司党政联席会研究决定：被告人孙月生担任路桥公司三南铁路项目经理部（以下简称：三南项目部）项目经理，全面负责项目部经营管理工作,杨某某(已判刑)担任该项目部综合办公室主任。
二、贪污罪
2012年12月至案发，被告人孙月生担任路桥公司三南项目部经理。2013年5月至2014年5月期间，孙月生安排该项目部综合办公室主任杨某某负责安全警示牌、广告牌制作业务，与其利用各自职务便利，共同骗取公款60000元予以侵吞。具体事实分述如下：
1.2013年5月上旬，重庆万盛红太阳广告装饰有限公司(以简称红太阳广告公司)给路桥工程公司三南项目部制作一批安全标识、标牌，实际制作费用38392元。杨某某依孙月生安排找红太阳广告公司套取20000元，红太阳广告公司同意后开具金额为59362元的广告制作费用发票给三南项目部。三南项目部支付该笔费用后，红太阳广告公司业务员沈某将虚增的制作费21000元返给杨某某，杨某某收款后未将收款具体数额告诉孙月生，并给孙月生20000元，自己侵吞1000元。
2.2013年11月下旬，红太阳广告公司给路桥公司三南项目部制作一批安全标示牌，实际制作费用98872元，被告人孙月生安排杨某某套款处理其他费用，杨某某遂采取上述同样方式，让红太阳广告公司开具金额为204683元的广告制作费用发票给项目部，其中虚增金额105811元。三南项目部支付部分款后，尚余84638元未支付，红太阳广告公司从收取的款项中扣除虚增部分发票税费，将部分虚增款30000元返给杨某某。杨某某收款后未将收款具体数额告诉孙月生，并给予孙月生10000元，自己侵吞20000元。
3.2014年4月中旬，红太阳广告公司给路桥公司三南项目部制作一批安全标示牌，被告人孙月生安排杨某某套款处理其他费用，杨某某按前述方式，让红太阳广告公司给项目部开具金额为31314.5元的广告制作费用发票，其中虚增部分11793元。三南项目部支付红太阳广告公司11600元的同时一并支付前第2次尾款，红太阳广告公司收到三南项目部支付款项84638元后，将虚增款75604元返还给杨某某，杨某某收款后未将收款具体数额告诉孙月生，并给予孙月生20000元，自己侵吞55604元。
4.2014年5月下旬，红太阳广告公司给路桥工程公司三南项目部制作一批安全标示牌，被告人孙月生安排杨某某套款处理其他费用，杨某某采取前述方式让红太阳广告公司开具金额为28444元的广告制作费用发票，其中含有虚增部分。三南项目部支付红太阳广告公司48158.5元后，红太阳广告公司将虚增的22300元返给杨某某。杨某某收款后未将收款具体数额告诉孙月生，并给予孙月生10000元，自己侵吞12300元。
三、受贿罪
2012年1月至11月，被告人孙月生时任路桥公司乐雅项目部经理；2012年12月至2016年5月，被告人孙月生时任路桥公司三南项目部项目经理，期间孙月生利用全面负责项目部经营管理工作的职务便利，为他人谋取利益及给予关照，以收受或索取方式收取他人财物27次，现金与财物共计价值1501621.79元，其中受贿22次共计1078924.79元，索贿5次共计422697元。具体事实分述如下：
1.2012年4月20日至2015年10月26日期间，被告人孙月生先后5次以收受或索取方式收取三南项目部万盛西站路基一队负责人牛某某钱财，其中：（1）2012年4月20日，孙月生通过其女孙某某以银行转账的方式收受牛某某50000元；（2）2013年1月7日，孙月生通过其妻张某某以银行转账的方式向牛某某索取50000元；（3）2013年12月22日，孙月生通过其妻张某某以银行转账的方式收受牛某某10000元；（4）2015年9月的一天，牛某某在三南项目部的土石方工程完工，孙月生不想要牛某某曾提出给其土石方的干股，提出要挖掘机，牛某某表示同意并将价值153000元小松牌PC220-7挖掘机一辆送给孙月生；（5）2015年10月26日，孙月生以借款的方式叫牛某某通过付某某银行账户转账50000元，付某某收款50000元后按孙月生的安排转给杨某某，孙月生将索取的此款安排杨某某用于其他用途，至今未归还。
2.被告人孙月生收受砂石供应商丁某某现金2次共计210000元，其中：（1）2012年4月，孙月生在乐雅项目部收受丁某某银行转账方式及现金方式收取共计200000元；（2）2013年初一天，孙月生在三南项目部收受丁某某现金10000元。
3.2012年1月，被告人孙月生在山东省济南市向菏泽市杜通路桥工程有限公司负责人杜某索取迈腾轿车一辆，杜某支付车款及购置税等相关费用共计242697元。
4.2015年8月，被告人孙月生在河北省保定市收受北京万通宏达投资管理有限公司负责人任某某奥迪A4L轿车一辆，任某某陆续支付车款及保险等相关费用共计357924.79元。
5.2013年9月至2015年12月期间，被告人孙月生先后10次以收受或索取方式收取三南项目部隧道第五工班负责人周某某现金，其中：（1）2013年9月的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区收受周某某20000元；（2）2013年底的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区收受周某某现金20000元；（3）2014年初的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区收受周某某现金20000元；（4）2014年3月的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区向周某某索取现金30000元；（5）2014年8月或9月的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区收受周某某现金10000元；（6）2014年9、10月的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区收受周某某现金10000元；（7）2014年底的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区收受周某某现金10000元；（8）2015年5月的一天，孙月生在河北省涿州市收受周某某现金8000元；（9）2015年9月的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区收受周某某现金10000元；（10）2015年12月一天，孙月生通过李某以银行转账的方式向周某某索取50000元。事后，因周某某欲控告孙月生，孙月生叫杨某某还款100000元、李某归还50000元。
6.2016年4月一天，被告人孙月生在重庆市万盛经济技术开发区收受三南项目部隧道六队负责人刘某某现金50000元。
7.2013年12月至2014年期间，被告人孙月生先后4次收受成都金聚物资有限公司业务员李某所送现金，其中：（1）2013年底的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区北粥食府收受李某现金20000元；（2）2014年4月或5月的一天，孙月生在三南项目部办公室收受李某现金20000元；（3）2014年8月或9月的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区北粥食府收受李某现金30000元；（4）2014年底的一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区北粥食府收受李某现金20000元。
8.2014年初至2016年初，被告人孙月生先后3次收受三南项目部隧道第四工班负责人林某某的现金，其中：（1）2014年初的一天，孙月生在三南项目部办公室收受林某某现金10000元；（2）2015年初的一天，孙月生在三南项目部办公室收受林某某现金20000元；（3）2016年初一天，孙月生在重庆市万盛经济技术开发区收受林某某现金20000元。
四、行贿罪
2016年5月下旬，三南项目部劳务队长刘某某得知被告人孙月生被检察机关调查，害怕孙月生出事后其得不到工程款，通过孙月生的侄儿孙某某联系在北京的孙月生，并承诺出面到重庆找人为其疏通关系以逃避司法机关处理，孙月生同意后安排刘某某到重庆托人打听消息。同月22日上午刘某某伙同孙某某、张某某找到张某某的战友重庆市第一中级人民法院原调研员白某某（已判刑）帮忙打听案情、疏通关系，确保孙月生不受司法机关处理。当日下午，白某某接受请托并收受孙某某等人筹款50000元帮忙先打听案情。当晚，白某某通过重庆铁路运输法院原行装科科长赵某（已判刑）找到重庆铁路运输检察院相关人员，并将打听到的部分案情告诉刘某某等人。孙月生从刘某某处了解到部分案情并筹款人民币400000元给刘某某等人。同月23日下午，刘某某、张某某、孙某某等人再次请托白某某为孙月生能够逃避司法机关处理而疏通关系，白某某接受请托并收受孙月生所筹的400000元。事后，白某某先后两次给赵某计120000元，并多次通过赵某找重庆铁路运输检察院的曹某某打听消息，并将相关案情告知刘某某再反馈给孙月生。
原判根据归案经过、公司营业执照、中铁十八局集团有限公司文件、人事任免情况说明及任职证明、工作职责、三南项目部报销付款凭证、银行交易凭证、银行交易记录、机械设备（车辆）临时租赁协议、结算单、价格鉴定意见书、汽车登记信息、扣押决定书、扣押清单，证人龚某、蒋某某、牛某某、丁某某、杜某、任某某、周某某、李某等人的证言，被告人孙月生的供述与辩解等证据，认为被告人孙月生系国家出资企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。孙月生在担任中铁十八局集团有限公司路桥工程公司乐雅项目部、三南项目部项目经理期间，利用广告公司为其项目部制作安全警示牌广告业务之机，伙同项目部综合办公室主任杨某某，利用职务之便，以非法占有为目的，采取调高安全警示牌制作费用单价的方式虚开发票金额手段，共同骗取公款共计60000元，数额较大，其行为已构成贪污罪；孙月生利用全面负责项目部经营管理工作的职务便利，以收受或索取方式收取他人钱财，为他人谋取利益及给予关照，收受钱财22次计1078924.79元；索取钱财5次共计422697元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；孙月生为谋取不正当利益，逃避司法机关查处，安排他人给司法工作人员行贿450000元，其行为已构成行贿罪。孙月生一人犯数罪，应当数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，以被告人孙月生犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元。孙月生因贪污犯罪给被害单位造成的损失，予以退赔；受贿犯罪的违法所得，予以追缴。其被扣押的赃款，由扣押机关重庆铁路运输检察院依法处理。
宣判后，孙月生不服，以自己不具有国家工作人员身份，不符合贪污罪和受贿罪的主体资格；套取的60000元用于购买公务用烟，其行为不构成贪污罪；2015年10月26日孙月生叫牛某某汇至付某某账上的50000元是借款；2015年12月孙月生通过李某向周某某索取50000元是借款，已于2016年1月归还；李某给的90000元是李某支付给孙月生的借款利息，不是受贿；认定其犯行贿罪的证据不足，原判量刑过重，罚金过高为由提出上诉，请求本院依法改判。
孙月生的辩护人提出以下辩护意见：1.由于本案没有路桥公司召开党政联席会的会议纪要，故认定孙月生是国家工作人员的证据不足；2.孙月生套取的60000元用于购买公务用烟，其行为不构成贪污罪；3.2015年10月26日孙月生叫牛某某汇至付某某账上的50000元是借款；2015年12月孙月生通过李某向周某某索取50000元是借款，已于2016年1月归还；李某给的90000元是李某支付给孙月生的借款利息，不是受贿；4.认定孙月生犯行贿罪的证据不足。请求本院依法改判。
孙月生未向法庭提供证据。其辩护人当庭出示了一审认定的以下证据：1.第三公司出具的情况说明；2.龚某和蒋某某的证言；3.2013年8月14日路桥公司的文件；4.项目经理工作职责。欲证明原判认定孙月生是国家工作人员的证据不足。
四川省人民检察院成都铁路运输分院出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当，建议本院维持原判。
经二审审理，确认一审查明的事实和证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙月生经中铁十八局集团有限公司路桥公司党政联席会研究决定，担任该公司乐雅项目部、三南项目部项目经理，全面负责项目部经营管理工作,负有管理、监督国有资产的职责，系国家出资企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。孙月生在担任三南项目部经理期间，利用广告公司为其项目部制作安全警示牌广告业务之机，伙同项目部综合办公室主任杨某某利用职务之便，以非法占有为目的，采取调高安全警示牌制作费用的方式虚开发票金额套取公款，其行为已构成贪污罪，且数额较大；孙月生利用全面负责项目部经营管理工作的职务便利，以收受或索取方式收取他人钱财，为他人谋取利益及给予关照，其行为已构成受贿罪，且数额巨大；孙月生为谋取不正当利益，逃避司法机关查处，指使他人给司法工作人员行贿，其行为已构成行贿罪。孙月生一人犯数罪，应当数罪并罚。孙月生及其辩护人关于认定孙月生是国家工作人员的证据不足，孙月生不是国家工作人员，不符合贪污罪和受贿罪的主体资格的辩解、辩护意见，经查，根据第三公司出具的情况说明，路桥公司总经理龚某、党委书记蒋某某、项目部综合办公室主任杨某某的证言，路桥公司的文件、项目经理的工作职责等证据，证实孙月生是经过路桥公司党政联席会研究决定任命为项目经理,全面负责项目管理经营、施工生产，行使工程项目经营决策和生产指挥权，已实际履行了项目经理的职责，故孙月生应当认定为国家出资企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。孙月生及其辩护人关于孙月生套取的60000元用于购买公务用烟，其行为不构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，本案并无客观证据证实孙月生是用套取的公款购买的公务用烟，即使孙月生购买了公务用烟，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”的规定，故孙月生的行为构成贪污罪。孙月生及其辩护人关于2015年10月26日孙月生叫牛某某汇至付某某账上的50000元是借款，不是受贿的辩解、辩护意见，经查，孙月生虽然是以借款的名义找牛某某借钱，但二人之间既无借条也未约定还款期限，孙月生有履行能力但直至案发长达七个月时间未归还，该款的去向是孙月生以个人名义安排杨某某在周某某欲告发孙月生时归还周某某的行贿款，孙月生与牛某某存在利益关系，曾多次以借的名义找牛某某索要钱并均未归还，故孙月生的行为符合最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿”的规定。孙月生及其辩护人关于2015年12月孙月生通过李某向周某某索取50000元是借款，已于2016年1月归还，不是受贿的辩解、辩护意见，经查，根据孙月生在侦查阶段的供述，证人周某某、李某的证言，均证实由于孙月生与周某某发生矛盾，周某某提出要告发孙月生，孙月生才被迫让李某将50000元退还给周某某。孙月生的行为并不属于受贿后因无受贿的主观故意而及时归还，而是为了掩饰犯罪而被迫归还，故该款应当认定为受贿款。孙月生及其辩护人关于李某给的90000元是李某支付给孙月生的借款利息，不是受贿；认定孙月生犯行贿罪的证据不足的辩解、辩护意见与查明的事实不符，原判决已经罗列足够证据和理由予以阐述。孙月生关于原判量刑过重，罚金过高，请求本院依法改判的意见，经查，原判根据孙月生的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，在法定刑幅度内已经对其予以从轻处罚。综上，孙月生及其辩护人的辩解、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。四川省人民检察院成都铁路运输分院出庭履行职务的检察人员建议本院维持原判的意见，予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯建明
审判员 段元存
审判员 方 明
二〇一七年九月一日
书记员 卢海婷