河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫01刑终814号
抗诉机关郑州市惠济区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李臣民，男，1964年5月1日出生于河南省许昌县，汉族，初中文化程度，农民，住许昌县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年9月14日被郑州铁路公安处许昌站派出所民警抓获，并临时羁押于郑州铁路公安处看守所，同年9月20日被郑州市公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。
辩护人蒋曙光，上海申格律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）全建珍，女，1978年11月20日出生于河南省淅川县，汉族，小学文化程度，无业，住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年8月12日被郑州市公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
原审被告人张石磊，男，1982年10月15日出生于河南省许昌县，汉族，初中文化程度，农民，住许昌县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年8月12日被郑州市公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
原审被告人鲍晓明，男，1975年9月16日出生于河南省襄城县，汉族，初中文化程度，农民，住襄城县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年8月12日被郑州市公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
原审被告人王福乾，男，1964年2月26日出生于河南省许昌市，汉族，小学文化程度，农民，住许昌市魏都区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年8月12日被郑州市公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
郑州市惠济区人民法院审理郑州市惠济区人民检察院指控原审被告人李臣民、张石磊、鲍晓明、王福乾、全建珍犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一七年九月十五日作出（2017）豫0108刑初94号刑事判决，郑州市惠济区人民检察院提出抗诉，原审被告人李臣民、全建珍提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员张海舰、胡荣亮出庭履行职务，原审被告人李臣民、张石磊、鲍晓明、王福乾、全建珍及李臣民的辩护人蒋曙光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年5月底，被告人李臣民承租了位于郑州市惠济区古荥镇师家河村的一个奶牛场厂房。2016年7月份，在郑州市惠济区古荥镇师家河村一个养鸡场内，李臣民招募被告人张石磊，与被告人鲍晓明、王福乾、全建珍等人违规制造卷烟烟草制品。其中，张石磊负责看门望风、买菜，王福乾负责向卷烟机添加烟丝，全建珍负责把制成的散烟装箱和做饭，鲍晓明负责清点卷烟生产数量。2016年8月8日，郑州市公安局经侦支队配合郑州市烟草专卖局行动时，在养鸡场窝点现场抓获被告人张石磊、鲍晓明、王福乾、全建珍，以及卷烟机一台、炒丝锅一套、品牌散烟支141.47万支、红塔山（硬经典1956）卷烟1980条、盘纸254盘、滤嘴棒85.4万支；在奶牛场窝点查获条包纸4644张、盒包纸49721张、烟丝457包。
经郑州市烟草专卖局核算，依据《河南省2016年在销卷烟、雪茄烟零售指导价格目录》，涉案的22个品种141.47万支散烟价值875198.78元。经河南省烟草质量监督检测站检验，所查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
原判认定上述事实的证据，有被告人李臣民、张石磊、鲍晓明、王福乾、全建珍的供述，证人李某、孙某、祁某、张某的证言，郑州市烟草专卖局检查（勘验笔录）一份，郑州市公安局经侦支队出具的现场勘验笔录一份，郑州市烟草专卖局出具的光盘一张及情况说明一份，郑州市烟草局案件调查终结报告、案件移送审批表、案件移送函，郑州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单，郑州市烟草专卖局抽样取证物品清单，河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议一份、鉴别检验报告一份，河南省烟草专卖局办公室出具的豫烟办【2016】1号《关于印发河南省2016年在销卷烟、雪茄烟零售指导价格目录的通知》，内附《河南省2016年在销卷烟、雪茄烟零售指导价格目录》，河南省烟草专卖局出具的关于郑州市办理制售假烟案件中涉案物品的价格证明，郑州市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，郑州市烟草专卖局出具的卷内文书计量单位说明，郑州市烟草专卖局出具的关于启用新公章的说明，营业执照、证明、商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明、商标注册证，郑州市烟草专卖局出具的现场见证人签名说明，郑州市烟草专卖局出具的涉案物品的存放状态说明，郑州市烟草专卖局出具的烟丝重量情况说明，郑州市烟草专卖局出具的补充说明，辨认笔录八份，病危通知单、居民死亡医学证明（推断）书、遗体火化证明、户籍/注销证明、殡葬费票据、医疗费票据，郑州市公安局经侦支队出具的情况说明，到案经过、抓获经过、羁押证明，常住人口基本信息五份。
根据上述事实和证据，原审认定各被告人均已构成生产、销售伪劣产品罪，判处被告人李臣民有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；判处被告人张石磊有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人鲍晓明有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；判处被告人王福乾有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人全建珍有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20000元；将扣押在案的作案工具YJ14-23卷烟机1套、炒丝锅1套，22个品牌散烟141.47万支、红塔山（硬经典1956）卷烟1980条、烟丝457包、滤嘴棒85.4万支、盘纸1016公斤、条包纸4644张、盒包纸49721张、水松纸1069.36公斤，予以没收。
郑州市惠济区人民检察院抗诉称，原判认定事实错误，李臣民应对涉案的1980条红塔山牌条装成品烟及滤嘴棒、盘纸、烟丝承担责任；张石磊、鲍晓明、王福乾、全建珍应对涉案的1980条红塔山牌条装成品烟承担责任；原判认定事实的错误导致对各被告人量刑畸轻。郑州市人民检察院支持郑州市惠济区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人李臣民上诉及其辩护均称，李臣民应系从犯，原判量刑重；其辩护人还辩称本案的犯罪数额认定有误；李臣民具有未遂情节，应减轻处罚。
原审被告人全建珍上诉称，其参与时间短，作用小，原判量刑重。请求对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。
关于郑州市惠济区人民检察院的抗诉理由，经查，根据郑州市烟草专卖局出具的补充说明，本案涉及的养鸡场和奶牛场两个加工点均不具备包装条件，没有发现包装工具、烟用丝束等其他原料，无法查清成品烟的来源；无法查清所查获的烟丝是涉案的加工原料还是由各被告人加工好可以投入生产的烟丝以及烟丝的来源；被告人张石磊、鲍晓明、王福乾、全建珍均系在养鸡场内被抓获的。同时根据被告人的供述，几被告人在加工点内生产的均是散烟。故现有证据不能证明涉案的红塔山成品烟系被告人加工生产而成，同时因为两个加工点均不具备包装条件，现场查获的包括烟丝在内的生产原料无法查清来源，原判认定几被告人仅对生产出的141.47万支散烟承担相应的责任并无不当，故该抗诉理由不能成立。
关于原审被告人李臣民及其辩护人提出李臣民系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，李臣民承租奶牛场厂房加工点，并雇佣被告人张石磊看管养鸡场加工点，其并熟悉制烟流程，了解出售方式，在共同犯罪中起主要作用，应系主犯。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。
关于李臣民的辩护人提出本案犯罪数额认定有误，李臣民具有未遂情节的辩护意见，经查，本案的涉案物品价值是由郑州市烟草专卖局依据《河南省2016年在销卷烟、雪茄烟零售指导价格目录》对涉案的烟草专卖品进行核价而得出的，结论真实有效。原判根据此核价结论将该部分尚未销售的货值金额作为犯罪数额并无不当。至于辩护人提出的未遂情节，原判已经予以认定。故辩护人的该辩护意见不能成立。
关于李臣民及其辩护人、被告人全建珍提出原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，原判对被告人李臣民、全建珍所判刑罚是根据该二被告人在共同犯罪中的作用、参与程度、主观恶性、认罪态度，具有的情节等综合认定，并无不当，故该上诉理由和辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）李臣民、全建珍伙同原审被告人张石磊、鲍晓明、王福乾生产、销售伪劣产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对郑州市惠济区人民检察院的抗诉理由及上诉人李臣民、全建珍的上诉理由和相应辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李传芳
审 判 员 宁 伟
审 判 员 王新茹
二〇一八年二月六日
（代）书记员 申策格