湖南省长沙市天心区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）天刑初字第00436号
公诉机关长沙市天心区人民检察院。
被告人肖某，男，1974年2月17日出生于湖南省娄底市，汉族，大学文化。2015年3月9日因涉嫌诈骗罪被长沙市公安局天心分局刑事拘留，2015年3月24日因涉嫌诈骗罪被长沙市公安局天心区分局决定监视居住。
长沙市天心区人民检察院以长天检刑诉（2015）432号起诉书指控被告人肖某犯诈骗罪，于2015年8月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员刘煜担任审判长，人民陪审员陈熔、陈楚利参加的合议庭，于2015年8月31日公开开庭进行了审理，书记员阙婷担任记录。长沙市天心区人民检察院指派检察员代理检察员周洁出庭支持公诉。被告人肖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市天心区人民检察院指控：被告人肖某向被害人吴某借款未果后，起意用假酒冒充真酒销售给被害人吴某以骗取其钱财。2015年2月2日18时许，被告人肖某窜至长沙市雨花区韶山南路红星市场附近，以4000元的价格从姚某某（另案处理）处购买8箱共48瓶假冒“五粮液”白酒，随后将上述假冒五粮液白酒运至长沙市公安局交警支队天心大队附近，以每瓶500元共计24000元（实收23000元）的价格冒充真品五粮液白酒销售给被害人吴某。尔后，被告人肖某将所得23000元赃款予以挥霍。
2015年3月8日17时许，被告人肖某欲再次实施上述诈骗行为，并窜至长沙市雨花区韶山南路红星市场附近以3000元的价格再次从姚某某处购买6箱共36瓶假冒五粮液白酒，并将假酒运至长沙市天心区南湖路天心交警大队附近，准备以18000元的价格将假酒销售给被害人吴某时，被被害人吴某抓获并扭送至公安机关。公安机关当场扣押上述36瓶假冒五粮液白酒，并从被害人吴某家中扣押假冒五粮液白酒30瓶。
经宜宾五粮液股份有限公司品牌保护与售后服务管理部对被扣押的66瓶同批次五粮液白酒随机抽样2瓶进行内在质量分析，结论为：送检酒样与该公司同批次产品质量特征不一致，系假冒“五粮液”产品。
被告人肖某归案后如实供述了自己的罪行。
该院认为，被告人肖某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。本案的第二笔犯罪事实中，被告人肖某已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条。该院对上述提供了相关证据，并建议本院对被告人肖某犯诈骗罪在有期徒刑二年以下予以量刑，并处罚金。
被告人肖某对公诉机关指控其诈骗的事实当庭供认属实，未提出辩解意见。
经审理查明：被告人肖某向被害人吴某借款未果后，起意用假酒冒充真酒销售给被害人吴某以骗取其钱财。2015年2月2日18时许，被告人肖某窜至长沙市雨花区韶山南路红星市场附近，以4000元的价格从姚某某（另案处理）处购买8箱共48瓶假冒“五粮液”白酒，随后将上述假冒五粮液白酒运至长沙市公安局交警支队天心大队附近，以每瓶500元共计24000元（实收23000元）的价格冒充真品五粮液白酒销售给被害人吴某。尔后，被告人肖某将所得23000元赃款予以挥霍。
2015年3月8日17时许，被告人肖某欲再次实施上述诈骗行为，并窜至长沙市雨花区韶山南路红星市场附近以3000元的价格再次从姚某某处购买6箱共36瓶假冒五粮液白酒，并将假酒运至长沙市天心区南湖路天心交警大队附近，准备以18000元的价格将假酒销售给被害人吴某时，被被害人吴某抓获并扭送至公安机关。公安机关当场扣押上述36瓶假冒五粮液白酒，并从被害人吴某家中扣押假冒五粮液白酒30瓶。
经宜宾五粮液股份有限公司品牌保护与售后服务管理部对被扣押的66瓶同批次五粮液白酒随机抽样2瓶进行内在质量分析，结论为：送检酒样与该公司同批次产品质量特征不一致，系假冒“五粮液”产品。
被告人肖某归案后如实供述自己的罪行，并赔偿了被害人的损失。被害人吴某向本院出具了谅解书，对其行为表示谅解，并请求法院对其从轻处理，判处缓刑。
证明上述事实的证据有：
（1）被害人吴某的陈述，证明被告人肖某两次向其贩卖假五粮液酒的时间、地点和事实经过。
（2）鉴定意见，证明经宜宾五粮液股份有限公司品牌保护与售后服务管理部鉴定，被查获的两次贩卖的五粮液酒均系属假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司注册商标的产品。
（3）报案材料和受案经过，证明2015年3月8日被害人吴某将卖五粮液假酒诈骗其钱财的被告人肖某扭送至公安机关并报案。
（4）电话查询记录，证明被告人肖某与被害人吴某在两次案发前后进行过多次通话。
（5）现场指认照片和扣押物品、文件清单，证明2015年3月8日公安机关依法扣押被害人吴某五粮液浓香型52度假酒30瓶，次日依法扣押受害人肖某五粮液浓香型52度假酒36瓶，并经被告人肖某现场指认。
（6）谅解书，证明被告人肖某已赔偿了被害人吴某的经济损失，被害人吴某对被告人肖某表示谅解。
（7）被告人肖某的户籍证明材料，证明被告人肖某已经到达刑事责任年龄。
（8）被告人肖某的供述和亲笔供词，其对犯罪事实供认不讳。
上述证据均依法收集，经当庭举证、质证，被告人肖某未提出异议，本院予以采信。
本院认为，被告人肖某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪。长沙市天心区人民检察院指控被告人肖某犯诈骗罪的事实及罪名成立。本案的第二笔犯罪事实中，被告人肖某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人肖某归案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人肖某已对被害人退赔并得到被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚，结合其居住地社区矫正机构愿意对其进行社区矫正的意见，对其可适用缓刑。长沙市天心区人民检察院提出的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴清）。
限被告人肖某自本判决生效之日起十日内，持本刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。根据规定，社区服刑人员未在规定期间内报到，脱离监管一个月以上的，应当撤销缓刑，收监执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
（本页无正文）
审 判 长 刘 煜
人民陪审员 陈楚利
人民陪审员 陈 熔
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 阙 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。