浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3440号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州力争建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：徐江波。
委托代理人：李文莉。
委托代理人：李德成。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘志杰。
委托代理人：叶乃涛。
上诉人杭州力争建筑装饰工程有限公司（以下简称力争公司）因与被上诉人刘志杰建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭进行了审理，力争公司的委托代理人李文莉、刘志杰的委托代理人叶乃涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年9月16日，刘志杰作为发包人，力争公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定由力争公司承包格林豪泰酒店装饰工程，并约定：“第一部分协议书……三、合同工期开工日期：2010年9月16日（以开工报告日期为准），竣工日期：2010年11月26日，合同工期总日历天数70天。……五、合同价款金额（大写）：贰佰陆拾捌元（人民币）。……第三部分专用条款……5.3发包人派驻的工程师（在合同中明确），姓名：王亚龙，职务：本项目负责人，职权：代表发包人行使本合同规定的权利。7.项目经理，姓名：郭立新，职务：项目经理。23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：1、本工程实行固定价合同，结算按投标预算书为准，除不可抗力外，其他因素不予以调整。风险范围以外合同价款调整方法：1、新增项目按中标时的相应或相似投标综合单价，无相应或相似投标综合单价时，参照市场信息价，由承包人提出经发包人审核确认的综合单价为准。2、如主要材料市场价格波动较大，按杭经开建［2008］106号与杭经开财［2008］46号文件执行，若开发区管委会有新的调价文件按新的调价文件执行。3、发包人对已按图纸施工完毕的部位进行整改，所发生的费用按实计算。……26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、本工程发包人向承包人支付合同价的总额30％的工程预付款，合同签订后5天内支付。工程竣工验收合格后支付至合同价款总额的60％；2011年1月20前支付至总价的80％，2011年4月10日前支付至总价95％，余5％作为质量保修金，质量保修期满一年后，支付全部保修金。……30.工程变更：（1）设计图纸变更需经原设计单位同意，发包人认可；（2）其他变更，需监理、发包人二方同意。31：确定变更价格：承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。……32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：承包人应在合同规定的工程预验收后28天内，免费向工程师提交二套和城建档案馆及其他有关部门要求的竣工图纸和竣工资料（包括相片）及二套光盘，竣工资料必须是一套原件，一套复印件。……”同日，郭立新与刘志杰签署内容共计15条的补充协议一份，其中第1条约定：“承包范围更改为施工图所有装饰项目。没有数据与价格变更，除床上用品及洗涤用品，其余工程项目均包括在本次施工承包范围内。”第2条约定：“本合同所提到预算书，工程报价视为此装饰图纸的决算书（不存在施工工程量和材料人工等价格差），减去机房设备11万，现总价为257万元。”庭审中，双方均认可合同价款已变更为257万元。
2010年12月13日，刘志杰作为甲方，力争公司作为乙方，签订《杭州萧山格林豪泰装修工程补充协议书》，载明：“甲乙双方于2010年09月16日签订的格林豪泰酒店装饰工程合同，按工程现今实际状况，甲乙双方协商后特签订补充协议如下：1、甲方于2010年12月16日前打入公司账号（注：杭州力争建筑装饰公司帐号：×××2561，宁波银行股份有限公司杭州分行）工程款的10％（合计25.7万元工程款），2010年12月25日前打入公司账号工程款的10％（合计25.7万元工程款），其余款项按原合同执行（注：若甲方不按规定时间打款，则乙方工期相应顺延）。2、要预付订金的几个大项由甲乙双方共同洽谈，由甲方预先支付定金，从应付总工程款中扣：（双方约定需预付订金的大项为：窗帘、家具、空气源、成品门以及门套、钢化玻璃。大项完工时间根据市场实际情况制定，不在约定工期2010年12月30日范围内。但最迟不超过2011年01月08日完工，如延期完工乙方应承担1万元／天的违约金。）3、本工程完工日期定于2010年12月30日，如延期完工乙方应承担违约金2万元／天。4、本补充协议书一式两份，双方各持一份，签字或盖章后生效。”
合同签订后，刘志杰于2010年9月20日支付工程款10万元，于2010年9月21日支付工程款55万元，于2010年12月16日支付工程款25万元，于2011年1月7日支付工程款25.7万元，共计已支付工程款115.7万元。
2011年3月15日，刘志杰为力争公司垫付了门锁货款19760元。
2011年2月20日，刘志杰与杭州雅世·易得品牌管理有限公司（以下简称雅世公司）签订《装修工程承包合同》，约定由雅世公司承包萧山格林豪泰酒店装修工程，工程预算造价为52万元，2011年3月12日，该工程经刘志杰同意竣工验收。嗣后，刘志杰支付了工程款52万元。审理过程中，双方均确认，《杭州雅世易得装饰工程预算》中所载工程，除第二项“墙面、顶面工程”中第3条“不锈钢护墙”（工程价款为19530元）不属于力争公司承包的工程范围外，其余项目均属于力争公司所承包的工程。
2012年8月16日，力争公司向原审法院起诉，请求：1、刘志杰支付给力争公司工程款1830610.4元，并支付逾期付款利息至实际支付之日，暂计算至2012年7月21日为146531.7元，合计1977142.1元；2、本案诉讼费由刘志杰承担。刘志杰提起反诉，请求判令：1、力争公司支付违约金140万元；2、力争公司赔偿房屋租金损失307616元；3、力争公司向刘志杰开具并提交已支付工程款的相应发票；4、本案本诉、反诉诉讼费用由力争公司承担。
原审法院认为：力争公司与刘志杰签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行，力争公司应按约进行工程施工，刘志杰应按约支付相应工程款。依合同约定，案涉合同系采用固定价格合同，并约定了风险范围以外合同调整方法，即新增项目、主要材料市场价格波动较大、对已按图纸施工完毕的部位进行整改，现力争公司提供的证据不足以证明存在符合上述价格调整方法的工程，故力争公司关于新增工程价款的诉讼请求，原审法院不予支持，案涉工程的总价款以双方签订合同之后变更的价格257万元为准。本案中，完成案涉工程系力争公司的合同义务，亦系要求刘志杰支付相应工程款的前提条件。对于是否完成案涉工程或完成多少工程量，力争公司应承担举证责任。现力争公司虽主张其已按合同约定完成了所有工程，但未按约向刘志杰送达竣工资料，亦未能提供其工程已经竣工验收的相关证据，且至今亦未能提供相应竣工资料，亦未能提供相应证据证明其具体的工程量，应承担举证不能的法律后果，故对于其关于已完成案涉工程的主张，原审法院不予认定。虽力争公司未能提供证据证明其已完工，亦未能提供证据证明其具体所施工的工程量，但依刘志杰所称，因力争公司未完成案涉工程，其余工程系由杭州雅世易得品牌管理有限公司完成，且力争公司亦确认，杭州雅世易得品牌管理有限公司所施工的工程中，除“不锈钢护墙”工程（工程价款为19530元）外均属于本案所涉合同约定的工程范围，故可推定涉案工程中除雅世公司所施工的工程外均由力争公司完成，刘志杰应支付给力争公司的相应工程款为合同总价款减去已支付给雅世公司的工程款及已垫付的材料款，即2570000-（520000-19530）-19760＝2049770元。现刘志杰已支付了115.7万元，尚应支付的工程款为892770元。对于已支付部分的款项，力争公司理应开具相应符合国家规定的发票。
至于双方是否存在违约责任的问题，依《建设工程施工合同》的约定，刘志杰应于合同签订后5天内即2010年9月21日前支付合同价款总额30％即77.1万元的工程预付款，但刘志杰仅于2010年9月20日、21日分别支付了10万元、55万元，合计65万元。后双方于2010年12月13日达成补充协议书，依该补充协议书，刘志杰应于2010年12月16日支付25.7万元，于2010年12月25日支付25.7万元，但刘志杰仅于2010年12月16日支付了25万元，于2011年1月7日支付了25.7万元，从付款时间与金额上看，刘志杰并未完全按约履行，存在违约行为。而如前所述，力争公司未按约完成涉案工程，亦存在违约行为。鉴于本案合同的履约情况，依据过错相抵原则及公平原则，原审法院确定以双方互不承担违约责任为宜。故原审法院对力争公司有关逾期付款利息的诉讼请求以及刘志杰主张违约金140万元及租金损失307619.6元的反诉请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年10月8日判决：一、刘志杰于判决生效之日起十日内支付给力争公司工程款892770元。二、力争公司于判决生效之日起十日内向刘志杰开具票面金额为1157000元的符合国家规定的发票。三、驳回力争公司的其他本诉诉讼请求。四、驳回刘志杰的其他反诉诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费22594元，由力争公司负担12392元，由刘志杰负担10202元，刘志杰负担部分于判决生效之日起十日内支付至原审法院。反诉案件受理费10084.5元，由刘志杰负担。
宣判后，力争公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对证据的认定存在错误。原审法院对于刘志杰提供的证据《杭州雅世?易得品牌管理有限公司装修工程承包合同》、收据、工程竣工报告认定错误。在原审审理中，力争公司对于上述证据均有异议，对于刘志杰所谓的另行委托他方进行施工并不认可。更何况根据《杭州雅世?易得品牌管理有限公司装修工程承包合同》所附工程预算上的内容，其上写明是“维修工程”，刘志杰对于力争公司已经完成的工程进行修改，系其自身行为，无权要求力争公司承担责任。而不是如原审法院认定的那样，因力争公司未完成涉案工程，所以刘志杰委托了案外人进行施工。此外，关于收据和工程竣工报告的效力问题，刘志杰提出52万元的工程款全部是以现金结算的，这与常理也不相符。况且，《杭州雅世?易得品牌管理有限公司装修工程承包合同》的日期和竣工日期与公证书上的记载完全不符，据公证书中的录音资料显示，涉案工程处的酒店工作人员于2011年3月14日向力争公司方明确表示酒店装修好己有一个月时间，并且己经试营业一个礼拜了。而刘志杰提交委托案外人装修的合同日期为2011年2月20日，竣工报告的日期为2011年3月12日，这两种说法完全是自相矛盾的。因此，原审法院对该组证据的认定是存在错误的。二、原审法院对事实认定不清。（一）原审法院在确认刘志杰所提供的上述证据效力的前提下，认定在刘志杰需支付的工程款中应扣除该部分费用。如同前文所述，原审法院在认定该组证据中存在错误，以此得出的事实当然也缺乏依据。在双方签订合同及相关补充协议后，力争公司按照协议约定如期完成了涉案工程，并在完工后多次与刘志杰沟通要求对方办理涉案工程的移交及验收手续未果，后又向刘志杰发出《要求发包方（刘志杰）对格林豪泰酒店装饰工程组织人员办理工程移交及验收的通知》，但刘志杰仍然未予理会。力争公司也己提交了快递单和跟踪查询作为证据，从中可以看出是刘志杰拒绝接受函件才导致文件退回的。并且在不久后，涉案工程开始正式营业。由此可见，力争公司己积极向刘志杰送达竣工验收资料，是由于刘志杰不予以配合才导致涉案工程没有正常的竣工验收手续，而不是如同原审法院所说的不能提供。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，该涉案工程己被视为竣工验收完毕，刘志杰与案外人另外签订的合同也与本案无关，原审法院对工程款的计算欠缺依据。（二）原审法院认定力争公司未按约完成涉案工程存在错误，刘志杰应向力争公司支付逾期付款的利息。原审法院己经确认了刘志杰确实存在未按约履行付款义务的违约行为，但却又基于力争公司未按约完成涉案工程，对力争公司要求刘志杰支付逾期付款利息的要求不予支持。但如同前文所述，力争公司己如约完成涉案工程，并视为验收完毕。原审法院据此不支持力争公司要求支付逾期付款利息的请求也就缺乏了依据。即使退一步说，力争公司未按期完成涉案工程，但这也是在刘志杰一直未按期支付工程款的前提下所拥有的合同权利。原审法院在一审判决中也认定了双方于2010年12月13日签订的补充协议书的效力，并且对于其中有关“若甲方不按规定时间打款，则乙方工期相应顺延”的约定进行了确认。因此，原审法院对于力争公司未按期完成涉案工程的认定存在错误，力争公司有权要求刘志杰支付逾期付款的利息。（三）原审法院对力争公司新增工程量的事实不予认定存在错误。原审法院在一审判决书中也认定了根据合同规定，风险范围以外包括新增项目、主要材料市场价格波动较大、对己按图纸施工完毕的部位进行整改的合同价格是可以调整的。但在一审中，原审法院认为力争公司提交的证据不足以证明存在符合上述调整方法的工程，对于力争公司新增工程价款的请求不予支持。根据力争公司前期提交的15份工程联系单和后期的13份工程联系单、11份施工图纸，虽然原审法院对于前15份工程联系单大部分未予认定，但在后面补充提交的材料中还是可以看出涉及到工程的变化、图纸变更及新增项目等，并且前后提交的联系单可以相互印证，在工程变更和新增价款方面能找到彼此对应的地方，这也进一步说明了力争公司应刘志杰的要求在施工过程中进行了多次整改，并增加了大笔费用，根本不是原审法院所述的力争公司提交的证据不足以支持新增工程款的请求。况且，单就后期提交的13份工程联系单中也有部分可以看出涉及到工程量的变化及工程款的增加，在一审中原审法院对该些联系单的效力也进行了确认。综上，不难看出在整个施工过程中，确实涉及到工程量的变化及款项的增加，刘志杰理应支付这部分工程款。综上，请求撤销原审判决，改判支持力争公司的一审诉讼请求，驳回刘志杰一审反诉请求。
针对力争公司的上诉，刘志杰答辩称：关于力争公司的证据认定错误问题，其中刘志杰与雅世公司签订合同的证据认定问题，实际上，刘志杰和力争公司签订的承包合同有明确的约定，在力争公司没有完成的情况下，才和雅世公司签署合同。一审法院已经审查很清楚了。一审审理期限很长，一审法院已经做了详尽的调查，因此，对证据认定错误，是完全没有法律依据的。对竣工验收问题，在第一份建设工程施工合同第18页第九大条32小条第一项有明确约定，对双方决算有明确的约定，但是到目前为止刘志杰都没有收到。所谓的EMS快递，并没有投递成功。寄件人与收件人是一致的，即使有寄送，也没有明确有效的送达。因此，力争公司没有提供竣工验收报告。关于新增工程量的问题，一审认定正确。根据施工合同和补充协议，施工合同第28页第六项的合同价款支付
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固定价格合同。在两份补充协议中，刘志杰针对本诉及反诉证据1中的补充协议，补充协议在2010年9月16日签订，其中第一、二条。新的工程量的工程量联系单上没有刘志杰方的签字，因此不予认可。
二审举证期限内，刘志杰未向本院提交二审新证据。力争公司向本院提交调查取证申请书，请求调取杭州明飞酒店管理有限公司就案涉工程的消防验收资料。本院依法予以准许，并向萧山区消防大队调取《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《建设工程消防验收备案情况登记表》各一份。
对本院依法调取的上述证据，力争公司质证认为：对上述证据的三性均无异议，该证据证明本案工程于2011年2月18日就已经通过消防备案验收，刘志杰提供的和雅世公司的承包合同和其他施工材料均是虚假的，本案所涉工程均是力争公司完成的。刘志杰质证认为：1、该证据只有备案时间，没有竣工验收日期。2、竣工验收和力争公司实际完成的工作量并没有在该证据上体现出来。
本院认为，上述证据符合法律规定，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：1、力争公司于2010年12月28日出具工程联系单，载明：根据甲方要求该合同卫生间座便器采用英伦品牌，现改为箭牌，箭牌座便器价格偏高200元左右壹台（其中包含人工），差价将由水电承包方承担，但在该合同弱电系统上，有限电视线和有限电视数据线、电话线，由投资方进行采购和施工，其中费用在20000元左右，这笔费用不去扣除水电承包方，做为箭牌座便器价格偏差的拉平，如弱电系统费用力争公司要扣除水电承办方，格林豪泰投资方负责追回这笔费用，补给水电承包方。上述工程联系单由刘志杰方人员王亚龙签字。
2、2011年2月18日，案涉工程经杭州市公安消防局验收备案，并由萧山区公安分局消防大队核发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。
本院认为，力争公司认为其已实际完成了施工，而刘志杰认为力争公司并未按照约定完成工程，是因力争公司终止履行建设工程施工合同，故合同约定的部分工程由雅世公司施工，并于2011年3月10日竣工。本院认为，本案中，力争公司与刘志杰签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议合法有效，力争公司依据合同开展了施工工作，根据双方的陈述，案涉工程实际竣工，且刘志杰虽主张系力争公司终止履行合同，但并未提交证据予以证实，亦未提交证据证明其曾向力争公司提出终止合同，故除非刘志杰举证证明案涉工程系由他人完成，否则应支付相应的工程款项。刘志杰主张案涉工程中部分内容系由案外人施工完成，但力争公司二审期间申请本院依法调取的证据证实案涉工程已于2011年2月18日经消防机关验收合格，而该时间早于刘志杰提交的其与雅世公司签订的合同，且在消防备案验资料中显示的施工单位，亦不包含雅世公司，故刘志杰的该项主张不能成立。综合上述，应认定力争公司已经完成案涉工程。至于工程款的数额，本院认为，双方在合同中约定的系固定价格方式，力争公司认为新增工程量，其提交的有效证据系2010年12月28日的工程联系单，但按照该联系单载明的内容，尚不足以证实该变更导致工程总价实际发生变化，故工程价款应按照双方确认的合同价格2570000元，减去刘志杰为力争公司垫付的门锁货款19760元，共计为2550240元，刘志杰已经实际支付1157000元，尚应支付工程款1393240元。
对于违约责任问题，本院认为，2010年9月16日，双方签订《建设工程施工合同》，刘志杰未按照合同约定足额支付工程款，但嗣后双方于2010年12月13日签订补充协议，对工程款的支付时间进行了变更，故刘志杰是否构成违约应按照补充协议确定。根据补充协议，刘志杰应于2010年12月25日前支付两笔款项共计51.4万元，但迟至2011年1月7日，刘志杰仅支付50.7元，其未按补充协议约定履行付款义务构成违约。按照双方补充协议约定，若刘志杰不按规定时间打款，力争公司工期相应顺延，但其仅在刘志杰迟延付款的期间内可顺延工期。本案中，力争公司虽未举证证明其已经向刘志杰提交竣工资料，亦未举证证明实际完工时间，但至迟在案涉工程通过消防验收之前，案涉工程已经实际竣工，按照该竣工时间，力争公司亦未在约定的时间内完工，同样构成违约，且力争公司迟延工期长达一月有余（约定最迟竣工时间2011年1月8日至消防验收之日2011年2月18日），显然超过可以根据刘志杰延期付款而顺延的工期天数，故原审法院结合本案合同的履行情况，依据过错相抵原则及公平原则，确定以双方互不承担违约责任的处理当属合理，本院予以维持。综上，本案因二审期间力争公司申请调取的新证据改判，原审法院依法不属于错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2318号民事判决第二项、第四项及诉讼费用负担部分。
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2318号民事判决第一项、第三项。
三、刘志杰于本判决生效之日起十日内支付杭州力争建筑装饰工程有限公司工程款1393240元。
四、驳回杭州力争建筑装饰工程有限公司的其他本诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费14559元，由上诉人杭州力争建筑装饰工程有限公司负担7840元，由被上诉人刘志杰负担6719元。（杭州力争建筑装饰工程有限公司已预交22594元，尚应退还14754元，于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。刘志杰应负担的诉讼费用6719元，于本判决生效之日起十五日内向本院交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年三月十日
书 记 员 朱鑫莹