江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三民申字第00901号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：施光明，浙江名科幕墙装饰有限公司职工。
委托代理人：李明，上海圆誉律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京市中源房产开发有限公司，住所地南京市溧水区宝塔北路11号。
法定代表人：缪飞雷，南京市中源房产开发有限公司执行董事。
再审申请人施光明因与被申请人南京市中源房产开发有限公司（以下简称中源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民终字第3032号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
施光明申请再审称：（一）二审判决认定施光明的损伤是履行名科公司职务行为所致的案件基本事实，缺乏证据证明。（二）一、二审法院审判程序违法。1.一审法院第一次传票传唤施光明、中源公司开庭，中源公司未到庭，一审法院未缺席审判是司法不公。2.对于施光明请求追加名科公司为第三人的申请，一审法院不予理睬。3.对于证明致害玻璃权属关系的本案主要证据，施光明因不能自行收集，向法院书面申请，法院不予理睬。4.一审法院2013年5月14日调查孔长云超越职权，笔录内容主观片面，且未经质证即作为定案根据。5.赵珺珉法官未参加本案审理，却作为合议庭审判长裁判案件。（三）二审判决举证责任分配错误，证据认定偏袒中源公司。
中源公司未提交意见。
本院审查查明：2010年11月12日，中源公司与名科公司订立《南京中源阳光城铝合金门窗及幕墙工程工程合同》，中源公司将其开发建设的位于南京市溧水区宝塔北路11#的南京中源阳光城1#-5#楼铝合金门窗及幕墙工程发包给名科公司制作安装施工。施光明系名科公司安排在中源阳光城工地的现场施工负责人。
2011年12月17日下午，施光明在中源阳光城工地从卡车上卸玻璃时被玻璃砸伤。经台州学院司法鉴定所司法鉴定，施光明因伤致右侧腓骨骨远端及跟骨粉碎性骨折（开放性），右足舟骨、右距骨骨折，右下肢血管损伤，胫后动脉损伤，胫前动脉损伤，右足踝部软组织挫裂毁损等损伤；其右下肢踝关节以上缺失构成人身损害六级伤残；其自主行动等部分生活不能自理，构成三级护理依赖（部分护理依赖）。
2011年12月27日，中源公司向名科公司发函告知，施光明在施工期间受伤致使名科公司承接的工程无人安排施工，给中源公司的施工进度造成很大影响，要求名科公司立即派遣新的施工负责人进场安排施工。名科公司于次日回复称，中源公司在合同实施中擅自将其中的石材幕墙和商铺门等工程分包给其他施工单位和个人，施光明在2011年12月17日从事中源公司直接指派工作（非名科公司工作范围）任务中受伤。名科公司承担的实际施工内容将在2012年1月5日前全部完成。
2012年12月25日，施光明以中源公司的侵害行为造成其身体伤残为由，诉至一审法院要求中源公司赔偿各项损失881788.74元，后变更为905698.11元。
一审审理期间，施光明提交了名科公司制作的审核结算书、工程合同、报价汇总表，用以证明中源公司与名科公司的合同发生了变更，致伤施光明的玻璃不是名科公司购买的玻璃，施光明不是在履行名科公司的工作职责中受伤，并申请追加名科公司为第三人参加诉讼以查清名科公司与中源公司的合同变更情况。中源公司认为施光明提交的上述证据是由名科公司单方制作，未得到中源公司的审核和确认，不能证明施光明的主张。
中源公司提交了铁艺大门施工合同以及南京雅堡铁艺有限公司营业执照、监理合同、监理单位证明材料等证据，证明中源公司从安全角度考虑改变了设计方案，将中源阳光城门面房大门的门框材质改为铁质，并将门框的制作安装交给南京雅堡铁艺公司施工，门面房大门玻璃安装则一直由名科公司负责，后因施光明受伤，名科公司未派人完成后续工作，中源公司在不得已的情况下安排他人完成了玻璃安装。施光明认为，即使中源公司提供的合同是真实的，也不能证明中源公司主张的事实。而监理公司的证明属证人证言，应由监理人到庭作证，同时应得到监理日志、档案中保存的相关协议等印证。
一审法院经调查查明，2011年4月，名科公司与南京双淳玻璃制品有限公司（以下简称双淳公司）就溧水中源阳光城工程各种配置的玻璃购销事宜签订了一份产品购销合同，合同约定由双淳公司向名科公司配置销售中源阳光城工程所需要的各种玻璃；供货流程是名科公司采购部以传真形式下单，双淳公司12小时内确认回传，交货期按双方下单确认日算起；交货地点在名科公司工地或工地仓库；运输方式为汽车运输，双淳公司方负责送货，名科公司负责卸货，运输费用由双淳公司承担，结算按实际发货数量计算总价。
2011年12月8日，施光明向双淳公司传真订单，为中源阳光城工程订购12㎜钢化白玻璃，包括735×3165、1835×3375、1700×2980、1305×3365等各种规格。双淳公司接单后委托安徽金权玻璃科技有限公司加工，并由安徽金权玻璃科技有限公司负责将加工好的玻璃送往中源阳光城工地。
另从施光明提供的现场照片查明，致施光明受伤的玻璃是白玻钢化玻璃，生产厂家是安徽金权玻璃科技有限公司，客户名称是南京双淳，该批次玻璃的规格型号有735×3165、1835×3375、1700×2980、1305×3365等。
一审法院认为：施光明在事故发生的时间段，受名科公司安排在中源阳光城工地负责铝合金门窗及幕墙的安装施工，施光明主张自己在帮中源公司卸玻璃的过程中受伤，应举证证明致伤玻璃归中源公司所有或该玻璃的使用不属于名科公司承包业务范围、有中源公司邀请施光明帮忙卸玻璃的事实存在、以及施光明在卸玻璃过程中受伤等，但施光明提供的证据只能证明其在中源阳光城工地被玻璃砸伤并造成损害后果，并不能证明其损害后果与中源公司有关联。名科公司承包中源公司中源阳光城楼盘的铝合金门窗及幕墙工程后，与双淳公司订立了玻璃购销合同，由双淳公司供应名科公司用于中源阳光城工地的玻璃，而致伤施光明的玻璃是施光明于2011年12月8日向双淳公司定制。因此，施光明的损害后果应认定为是其在履行名科公司职务过程中所致。该院于2013年6月26日作出（2013）溧民初字第94号民事判决：驳回施光明对南京市中源房产开发有限公司的诉讼请求。
施光明不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。二审期间，施光明提交了名科公司部分采购清单复印件、双淳公司与名科公司的送货明细复印件、调查笔录二份、名科公司说明一份、名科公司《关于实施〈采购管理控制程序〉的通知》复印件、名科公司对账单、名科公司建筑企业的资质证书复印件、南京市住房和建设委网站网上截图等证据材料，以证明：名科公司的玻璃订单都是按照合同约定，由设计部门设计，然后由采购部门订购，名科公司与双淳公司签订购销合同所采购的玻璃都是中空玻璃，不包括原片玻璃。中源公司未与名科公司协商，将门面房的门窗工程转包给没有资质的第三方施工。2011年12月8日的传真件订购的是12毫米的钢化白玻璃，不是名科公司订购，而是由中源公司采购，相关的送货明细及结算资料都在中源公司。施光明要求法院责令中源公司提交致伤施光明的中源阳光城二期商铺门窗玻璃的订购、交货、付款结算等事实证据材料，并对该材料进行保全。
中源公司发表质证意见认为，名科公司与施光明之间有利害关系，施光明提交的名科公司出具的说明等相关材料不具有真实性，双淳公司与名科公司的送货明细，只能说明两个公司的业务往来和对账情况。证据与本案均不具有关联性。
二审法院认为：上诉人施光明主张其与中源公司之间存在义务帮工法律关系依据不足，施光明提出的对相关证据进行保全的申请不符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。2013年12月5日，该院作出（2013）宁民终字第3032号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：（一）现有证据不能证实施光明是在帮中源公司卸玻璃过程中受伤。施光明主张与中源公司之间存在义务帮工法律关系，依据不足。具体理由如下：
1.从中源公司与名科公司的合同变更情况看，不能认定中源公司将中源阳光城门面房大门玻璃安装工程交由其他单位施工或自行施工。
2010年11月12日，中源公司与名科公司订立了《南京中源阳光城铝合金门窗及幕墙工程工程合同》，中源公司将其开发建设的位于溧水区宝塔北路11#的南京中源阳光城1#-5#楼铝合金门窗及幕墙工程发包给名科公司制作安装施工。施光明系名科公司安排在中源阳光城工地的现场施工负责人。施工过程中，中源公司从安全角度考虑改变了设计方案，将中源阳光城门面房大门的门框材质改为铁艺，并将门框的制作安装交给南京雅堡铁艺公司施工。中源公司与名科公司的工程合同内容实际发生了变更。施光明受伤后，名科公司与中源公司对于双方合同变更的具体内容，发生了争议。施光明主张争议的门面房的门框制作和玻璃安装均被中源公司交由其他单位施工或自行施工，不再由名科公司施工；中源公司仅认可因门框由铝合金材质改为铁艺而由南京雅堡铁艺公司施工，但门面房玻璃仍属名科公司施工范围。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同；第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，中源公司与名科公司的工程合同内容虽实际发生了变更，但双方未以书面形式确定合同变更的具体内容。中源公司提供的其与南京雅堡铁艺公司铁艺大门施工合同载明，该施工合同仅涉及铁艺大门安装，其用料为不同型号的钢管。施光明未能提供由中源公司确认的证明中源公司与名科公司工程合同变更具体内容的证据。因此，施光明主张的中源公司将中源阳光城门面房大门玻璃安装工程交由其他单位施工或自行施工，证据不足。
2.名科公司与双淳公司之间有关中源阳光城项目购销合同及致施光明受伤的玻璃的购买和付款情况，不能证实致施光明受伤的玻璃在施光明受伤前即系中源公司购买使用。
2011年4月，名科公司与双淳公司就溧水中源阳光城工程各种配置的玻璃购销事宜签订了一份产品购销合同。双淳公司向名科公司供货至2012年3月10日结束，2013年2月1日，双方核对账目，货款总计487369元，双淳公司共提供给名科公司31份送货明细。二审期间，申请人施光明的代理人持二审法院调查令就本案的相关情况对双淳公司的法定代表人孔长云进行调查，孔长云证实，双淳公司与名科公司签订了购销合同，双淳公司凭施光明签字的送货清单与名科公司结算，因此施光明签字的单子，双淳公司都认可。以前都是名科公司采购部给双淳公司下单，以施光明名义下订单只有一次，这份订单估计是施光明从中源公司传真给双淳公司的，传真订单上面的货物的送货明细，与中源公司结算货款时交给了中源公司，不在与名科公司结账的31份送货明细中。施光明出事后，双淳公司与中源公司结算了玻璃款，这批玻璃价款约60000元。与两页带有“施光明”字样订单上同品种、同类型、同尺寸的玻璃，双淳公司向中源阳光城工地只供过一批货。2013年5月14日，孔长云接受一审法院调查时证实，2011年12月8日施光明签字的两页传真件是施光明订货，当时双淳公司委托安徽金权钢化玻璃厂将货发到中源阳光城工地，施光明出事前中源阳光城与双淳公司之间没有业务往来，施光明出事后中源阳光城向双淳公司买过少量玻璃。对于致伤施光明的玻璃的款项，中源公司在一审庭审中陈述，因施光明受伤，名科公司不愿派人施工，中源公司另找人施工，并向供货方支付了玻璃款。对于订货单传真件上“施光明”的名字是否施光明本人所签，二审庭审中，施光明特别授权代理人当庭陈述，看上去像施光明写的，但不是施光明签字的。即使是施光明签的字，也无法证明是施光明订的单子。
上述事实表明，施光明虽否认致其受伤的玻璃是其订购，但传真给双淳公司的订货单上签有施光明的名字，双淳公司亦认为系施光明订购才供货；该玻璃款最终虽由中源公司支付，但中源公司的付款行为发生在施光明受伤之后，中源公司致名科公司的函及名科公司的复函证实，此时双方对中源阳光城门面房大门玻璃的安装等工程是否属于名科公司工作范围已经发生争议，名科公司明确拒绝对争议工程进行施工。在此情况下，不能依据之后发生的中源公司支付玻璃款的行为得出该批玻璃在施光明受伤前系由中源公司订购的结论。
3.施光明未举证证明存在中源公司让其帮忙从卡车上卸玻璃的事实。
诉讼过程中，施光明虽举证证明其在中源阳光城工地上卸玻璃时受伤，但未提供证据证明其从卡车上卸玻璃系受中源公司工作人员安排或请托。
综上，二审判决认定施光明主张其与中源公司之间存在义务帮工法律关系依据不足，是正确的。
（二）一、二审法院审判程序合法，没有证据证实一、二审法院存在司法不公行为。具体理由如下：
1.关于一审法院第一次传票传唤施光明、中源公司开庭，中源公司未到庭，一审法院未缺席审判是否司法不公。
施光明申请再审提出，一审法院曾传票传唤其2013年1月23日开庭，其准时到庭，中源公司未到庭，其要求缺席审判，一审法院未采纳。施光明特别授权代理人陈述当时的情况为：一审法官与中源公司法定代表人电话联系，对方称人不在溧水，没有收到开庭传票，一审法官告知对方签收邮件的人的姓名，对方否认签收人是其单位人员。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。该规定属于授权性规范，一审法院根据案件的实际情况另行通知开庭，并不违反该规定，不能据此认定一审法院司法不公。
2.关于举证责任的分配是否正确。
提供劳务者受害责任纠纷发生在义务帮工活动中，义务帮工人主张因帮工活动遭受人身损害，应当举证证明帮工活动和遭受人身损害的事实存在，且二者之间具有因果关系。本案中，一审法院认为，施光明主张自己在帮中源公司卸玻璃过程中受伤，应举证证明致其受伤的玻璃归中源公司所有或该玻璃的使用不属于名科公司承包业务范围、有中源公司邀请施光明帮忙卸玻璃的事实存在、以及施光明在卸玻璃过程中受伤等。一审法院分配给施光明的举证责任，未超出其应当承担的举证责任范围。二审判决也未在一审法院分配的举证责任范围之外增加施光明的举证责任。施光明提出法院举证责任分配错误、证据认定偏袒中源公司，没有依据。
3.关于一审法院调查孔长云是否超越职权、笔录内容是否主观片面及该证据是否质证。
民事诉讼法第六十四条规定“…人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。一审法院调查孔长云的行为符合上述规定。一审法院调查孔长云的笔录经孔长云签字确认，且该笔录的主要内容与施光明的代理人在本案二审期间调查孔长云的笔录并无明显矛盾。施光明认为一审法院调查孔长云超越职权，笔录内容主观片面的依据不足。
2013年5月7日，一审法院第二次开庭审理本案，庭审中法庭向当事人出示了从南京双淳公司调取的该公司与名科公司签订的产品购销合同、签有施光明姓名的2011年12月8日订货单传真件，双方当事人发表了质证意见。一审法院又于2013年5月14日调查双淳公司法定代表人孔长云、2013年6月5日调查南京溧水工程建设监理有限公司监理李春生并形成调查笔录，对该两份笔录，一审法院未进行质证。虽二审判决认定一审法院对调查笔录已经质证存在瑕疵，但二审庭审中，双方当事人对该两份调查笔录发表了质证意见。因此，施光明提出的一审法院调查孔长云的笔录未经质证即作为定案依据，程序违法的申请再审理由，不能成立。
4.关于施光明提出的追加名科公司为第三人和保全证据的申请是否应予准许。
一审庭审中，施光明称中源公司未提供明确的证据证明致害物不属其工作范围，相关的证据材料、竣工验收以及核算的材料都由中源公司持有，中源公司未向法庭提交，应当承担不能查清事实的不利后果。一审期间，施光明申请追加名科公司为第三人，以查清名科公司与中源公司工程合同的变更情况，确定致施光明受伤的玻璃是否为名科公司购买，未申请保全中源公司持有的相关证据材料。一审法院对施光明申请追加名科公司为第三人参加诉讼未作出答复，存在瑕疵。但施光明申请追加名科公司参加诉讼的目的是查清名科公司与中源公司工程合同的变更情况，对此，名科公司持有的相关材料已经交由施光明提交法院，故一审法院的该不当行为不影响施光明的实体权利。
二审期间，施光明申请法院对中源阳光城二期商铺门窗玻璃的订购、交货、付款结算等证据进行保全，因该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条“当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，二审法院未予准许。二审法院不予准许施光明的保全证据申请，符合法律规定，施光明就此提出的申请再审理由不能成立。
5.关于二审合议庭组成人员是否合法。
2013年9月18日，二审法院与双方当事人谈话，告知诉讼权利、义务和合议庭组成人员，当时告知的合议庭组成人员是审判员周彬（审判长）、代理审判员王长春（承办法官）、代理审判员李钟梅。双方当事人表示不申请回避。本次谈话由承办法官主持，听取了双方的上诉请求和理由、答辩意见，征询了双方对一审判决认定事实的意见，归纳了案件的争议焦点并确定了开庭时间（当时通知的开庭时间是9月29日9时，实际开庭的时间是10月11日9时）和交换了证据。2013年10月11日开庭时，二审法院重新告知了合议庭组成人员，合议庭组成人员为审判员赵珺珉（审判长）、代理审判员王长春、代理审判员李钟梅。告知时并明确，因工作原因，现由上述人员组成合议庭审理本案。双方当事人对合议庭成员及开庭时间的变更均无异议，对审判人员、书记员不申请回避。施光明提出的赵珺珉法官未参加本案审理，却作为合议庭审判长裁判案件，程序违法的申请再审理由，不能成立。
综上，施光明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回施光明的再审申请。
审 判 长 闵 星
审 判 员 吴秀华
代理审判员 杨朝晖
二〇一四年十二月九日
书 记 员 安晓辉