浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3070号
上诉人（原审原告）：余丹。
委托代理人：闫拥军，北京盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市中梁华成置业有限公司。住所地：温州市瓯海区南白象街道曙东路**号。
法定代表人：杨剑清，该公司董事长。
委托代理人：江丁库，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托代理人：郑小雄，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人余丹因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第1013号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人余丹的委托代理人闫拥军，被上诉人温州市中梁华成置业有限公司（以下简称中梁华成置业公司）的委托代理人江丁库、郑小雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，中梁华成置业公司开发坐落于温州市瓯海区南湖地段编号为D-5-04a地块的南滨锦园项目，推广名为中梁·国宾1号。双方当事人于2012年4月17日签订《商品房买卖合同》，约定余丹向中梁华成置业公司购买南滨锦园项目的商品房一套。中梁华成置业公司在项目推广销售期间在其楼书及媒体广告中宣称：中梁·国宾1号将创造区域、规划、景观、建筑、空间、服务、教育、户型、品牌等九大奇迹，“为温州再造一座卢浮宫”，“反核安全5级精装地下室”，“24k纯金镶嵌的超五星级鼎级会所”，“英国皇金管家式服务，媲美国宾级尊贵礼遇”等。户型介绍宣称“5大户型奇迹”：子爵88公馆，面积约88平方米，三室二厅二卫；伯爵138府邸，面积约138平方米，五室二厅二卫；侯爵168殿堂，面积约168平方米，五室二厅二卫；公爵189平方米泳池楼墅，面积约189平方米，四室两厅三卫；尊爵218泳池王墅，面积约218平方米，五室二厅四卫。现合同约定交房期限已届，中梁华成置业公司交付的房屋为毛坯房。
2015年7月10日，余丹以商品房预售合同纠纷为由，向原审法院起诉称：中梁华成置业公司于2012年初开发建设中梁·国宾1号小区，随后公开预售并发布一系列广告。基于中梁华成置业公司的宣传，余丹购买上述小区房屋。余丹在购房之后，发现中梁华成置业公司存在多项过分商业吹嘘和虚假宣传，欺骗余丹的行为。一、中梁华成置业公司存在过分的商业吹嘘。诸如其发布的广告有“为温州再造一座卢浮宫”、“反核安全5级精装地下室”、“24k纯金镶嵌的超五星级鼎级会所”、“英国皇金管家式服务，媲美国宾级尊贵礼遇”等内容，明显、故意夸大其词，作不真实宣传，误导余丹。二、中梁华成置业公司存在虚假宣传。如在楼盘宣传册中声称“5大户型奇迹”：子爵88公馆，面积约88平方米，三室二厅二卫；伯爵138府邸，面积约138平方米，五室二厅二卫；侯爵168殿堂，面积约168平方米，五室二厅二卫；公爵189平方米泳池楼墅，面积约189平方米，四室两厅三卫；尊爵218泳池王墅，面积约218平方米，五室二厅四卫。但余丹实际购买的房屋没有上述户型。综上，中梁华成置业公司对其在商品房销售广告中过分的商业吹嘘以及其就商品房规划范围之外的环境和公益设施进行的虚假宣传，应依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十四条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条的规定，承担缔约过失的损害赔偿责任。中梁华成置业公司提供的商品房与之前的宣传不符，其虚假、夸大的宣传违背了诚实信用原则，其主观存在过错，并导致余丹无法获得与宣传价值相符的商品房，遭受巨大经济损失。故请求判令：一、确认中梁华成置业公司在销售广告中构成过分商业吹嘘和虚假宣传；二、中梁华成置业公司赔偿其在合同签订过程中过分商业吹嘘、虚假宣传等缔约过失给余丹带来的经济损失（以鉴定结果为准，暂定1万元）。在诉讼中，余丹明确其第一项诉讼请求是第二项诉讼请求的事实依据。
中梁华成置业公司在原审答辩称：一、余丹的第一项诉讼请求不符合确认之诉的要件。确认之诉应是请求确认双方是否存在某种法律关系，而余丹请求确认的是事实，该事实的确认不符合确认之诉的要件亦不具备诉的利益。二、余丹第二项诉讼请求没有事实及法律依据。中梁华成置业公司不存在过分商业吹嘘及虚假宣传，余丹依据的宣传内容并非来源于中梁华成置业公司，不是中梁华成置业公司所做宣传，其请求基础不存在。缔约过失责任应当建立在当事人在缔约过程中恶意磋商或者提供虚假信息导致合同未成立，或者合同虽已成立但因其他原因被撤销或认定无效的基础之上。由于《商品房买卖合同》合法有效，双方权利义务均已经由合同明确约定，故本案不存在缔约过失责任赔偿请求的基础。请求驳回余丹的诉讼请求。
原判认为，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，违反依诚实信用原则应负的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成缔约费用支出或者丧失缔约机会等损失时所应承担的民事责任。由于本案双方签订的《商品房买卖合同》已经成立并已生效，余丹主张缔约过失的诉讼请求，缺乏事实根据与法律依据，不予支持。余丹据此提出的经济损失评估鉴定申请，无鉴定基础与鉴定必要，不予准许。另外，余丹的第一项诉讼请求系第二项诉讼请求能否成立的事实基础，不具有诉的利益，不能作为民事诉讼中的一项诉讼请求向法院主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决：驳回余丹的诉讼请求。本案受理费50元，减半收取25元，由余丹负担。
宣判后，余丹不服，向本院提出上诉称：一、双方签订的《商品房买卖合同》生效后，中梁华成置业公司仍然要承担缔约过失责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定了成立缔约过失责任的三种情形，无论合同是否有效成立，只要在订立合同过程中存在该三种情形的，均应承担缔约过程责任。在司法实践中，在合同有效的情形下，违反先合同义务的一方依然应当承担缔约过失责任，此已得到最高人民法院和上海市高级人民法院的支持。上海市高级人民法院出台的《缔约过失损害赔偿请求权的办案指南》就规定在合同成立并有效的情况下，也可主张缔约过失损害赔偿。最高人民法院民一庭编辑的《民事审判指导与参考》中辑录的《论合同有效成立情况下的缔约过失责任》一文，吴庆宝主编的《权威点评最高法院合同法指导案例》中辑录的《缔约过失责任赔偿范围的确认》一文，均明确在合同成立、有效的情况下，同样存在缔约过失责任。二、中梁华成置业公司违反先合同义务致使余丹遭受经济损失，依法应当予以赔偿。双方在缔约过程中，中梁华成置业公司违背诚实信用原则，在前期宣传中故意宣传虚假信息，如“反核安全5级精装地下室”，“24k纯金镶嵌的超五星级鼎级会所”，并在其户型前挂以“子爵公馆”、“伯爵府邸”、“侯爵殿堂”、“公爵泳池楼墅”、“尊爵泳池王墅”等，已经构成过分的商业吹嘘，误导消费者，依法应当承担缔约过失责任，赔偿余丹因签订购房合同所遭受信赖利益的损失。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持余丹的诉讼请求。
被上诉人中梁华成置业公司答辩称：一、本案不适用缔约过失责任的法律规定与理论意见。（一）《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的缔约过失责任针对的是先合同义务，且属于合同当事人没有进行最终确认的情况。而本案房屋交付的条件，合同已经进行约定，双方当事人也接受了约定。（二）缔约过失是合同法的特殊部分，该条款涉及到签约过程的责任问题，并不是按照普通合同的严格责任进行适用，而是采取以过错作为适用前提，故适用该条款须认定存在过错。本案合同是双方达成一致的合同，中梁华成置业公司并不存在过错。（三）我国是成文法国家，余丹所援引的理论及其他法院判例都不是判决的依据，且并不符合本案的实际情况，双方当事人对于最后的交付问题已经达成一致。（四）余丹原审诉请不清，请求权基础与法律依据混乱，故而败诉。二、中梁华成置业公司的宣传资料不属于过分吹嘘及虚假宣传。一审中中梁华成置业公司对有关证据都提出异议，有些并不是中梁华成置业公司提供或作为宣传资料的。即便从房地产开发角度看，也是属于房地产行业中正常存在的宣传资料，在宣传资料中也均已提示仅作参考。双方最后签订正式合同，在附件八中也对合同适用问题作出了具体约定。重大资产交易不可能仅仅凭借宣传就做出决定，选房购房必定有个过程，宣传资料并不是购买房屋的充分必要条件。涉案楼盘在温州同等价位的项目中应当属于高端、优质的项目，所有的宣传资料与房产交付的问题，都在合同中进行了明确的约定，宣传资料并不影响合同的约定，故宣传资料不能认定构成商业吹嘘及虚假宣传。综上，本案不适用缔约过失责任，也不应认定构成商业吹嘘及虚假宣传。
在二审审理期间，余丹提供了如下证据：
1、图纸两张，证明房屋户型与宣传资料并不一致，中梁华成置业公司存在虚假宣传的事实。
2、现场照片一张，证明中梁华成置业公司建造的房屋质量十分低廉，刚刚完工就存在瓷砖脱落的情况。
中梁华成置业公司认为余丹提供的证据已过举证期限，同时，认为相关证据与本案无关联。本案余丹上诉的是缔约过失问题，是先合同义务，若户型与合同约定不一致，余丹可以依照合同提起违约之诉，若外墙质量存在问题，余丹可以主张索赔。本院认为，余丹提供的证据与本案争议不具有关联性，本院不作认定。
本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，缔约过失责任是指当事人在缔约合同过程中，因过错违反诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成缔约费用支出或者丧失缔约机会等损失时所应承担的民事责任。而合同责任则是指合同成立并生效后当事人因不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失时所应当承担的民事责任。上述两种责任并不相同。余丹诉请中梁华成置业公司承担缔约过失责任，援引的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十四条关于合同可变更、可撤销的规定，而该条规定适用的是成立并生效的合同。本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》依法成立并已生效，余丹并未向人民法院起诉主张合同变更或撤销，故其以该条规定主张中梁华成置业公司承担缔约过失责任，缺乏事实和法律依据，原判不予支持，并无不当，本院予以维持。若中梁华成置业公司的宣传资料和广告对余丹的权利义务产生影响，余丹可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人余丹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 郑文平
审 判 员 蔡蓓蓓
二〇一六年一月十九日
代书记员 李博武