山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中商终字第106号
上诉人（原审原告）董国利，男，1980年4月14日出生，汉族，内蒙古自治区通辽市人，现住扎鲁特旗鲁北镇。
委托代理人郭兰英，女，山西鼎信泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜仲林，男，1951年7月19日出生，汉族，内蒙古自治区人，现住。
被上诉人（原审被告）河南金茂建筑工程有限公司。住所地，河南省鹤壁市淇滨区九州路**号。
法定代表人刘新昌，该公司董事长。
委托代理人李海，男，1963年9月18日出生，汉族，内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人，住本村。
被上诉人（原审被告）华煤集团有限公司。住所地，吉林省长春市高新开发区创誉街***号。
法定代表人安钢，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）华煤集团有限公司原平分公司。住所地，山西省原平市鲁能大道。
负责人邢保盈，该公司经理。
上述二被上诉人的共同委托代理人崔志勇，男，山西正原律师事务所律师。
上诉人董国利因与被上诉人杜仲林、河南金茂建筑工程有限公司（以下简称“河南金茂”）、华煤集团有限公司（以下简称“华煤集团”）、华煤集团有限公司原平分公司（以下简称“华煤原平分公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，不服原平市人民法院（2014）原商初字第3号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董国利及委托代理人郭兰英，被上诉人杜仲林，河南金茂的委托代理人李海、华煤集团委托代理人崔志勇、华煤原平分公司的负责人邢保盈及委托代理人崔志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月18日，华煤集团有限公司原平分公司（甲方）作为发包人，河南金茂建筑工程有限公司(乙方)作为承包人签订“上木章赤泥库土方工程劳务协议书”一份，协议约定:”承揽范围。工程承揽范围：1号坝西侧北段具体为……开工日期：2012年6月19日，竣工日期2012年9月1日。12、价款及付款。12.1在本工程采用原定总价的方式承包，在合同期内如果图纸无变更不因任何因素而调整，分项工程造价为土方分项固定单价为8元/立方米，土方工程量为102.3万立方米，总价为818.4万元。此价为包死价，如工程没有变更，在协议有效期内工程价格不允许调整，如果发生变更，在+5%、-5%以内不予调整，只调整超过部分。本协议价格包括了乙方实施本工程的所有费用，包括但不限于人员工资，机械，工具，材料等。利润，劳动保险，风险，协调费用及施工便早费用等。12.2付款：本工程无预付款，按月度支付，每次支付当月本项工程业主付款的80%，等整体工程竣工验收合格且甲方得到业主的工程款项后，付总造价的95%，留5%作为质保金，质保期满一年后无息支付。……14.工程分包。14.1乙方分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同需事先征得甲方的书面同意，非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包。14.2乙方不得将其承包的全部工程转包给他人也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。……甲方：华煤集团有限公司原平分公司（公章）。乙方：河南金茂建筑工程有限公司（公章）李海。2012年6月18日”。在协议签订前的2012年6月16日，河南金茂建筑工程有限公司未征得华煤集团有限公司原平分公司同意，也未告知华煤集团有限公司原平分公司的情况下，河南金茂建筑工程有限公司委托人杜仲林代表河南金茂建筑工程有限公司作为甲方与原告董国利作为乙方签订上木章赤泥库承揽装运土方协议书一份，协议约定：“1.承揽范围水库筑坝工程，工作内容包括土方装运，取土场地修土坡，取土场地整平整等。2.价款及付款：（1）本工程确定装运土方包括机械费用，人员工资及管理费，生活费，安全管理费等。在合同期间内不因任何因素而调整，分项工程造价为：土方分项固定单价为每平方米4.90元，工程量按甲乙双方实际测量坝体量为准。出现石方，单价另行商定。（2）项工程无予付款，按月度支付（即业主支付时及时支付给乙方）每次支付当月业主支付工程款的90%，等整体工程竣工验收合格且甲方付工程款后再付给乙方10%的工程款。（3）施工进度：开工日期：2012年6月18日开工，竣工日期：按照业主规定的时间执行竣工日……甲方代表签字：杜仲林乙方代表签字：董国利，2012年6月16日”。上列二份协议签订后，被告河南金茂建筑工程有限公司及原告董国利即进场作业。直到2012年9月25日，业主中电投山西铝业有限公司工程管理部下发停工通知后，原告董国利与被告河南金茂建筑工程有限公司撤出工地。2013年10月31日，李海代表河南金茂建筑工程有限公司与华煤集团有限公司原平分公司进行了结算，由合同约定的土方工程量102.3万立方，扣减未完成的工程量32.41万立方，确定巳完成工程量69.89万立方。华煤集团有限公司原平分公司给河南金茂建筑工程有限公司应该结算的工程款总数为559.12万元，巳结算502万元，还有57.12万元未付。河南金茂建筑工程有限公司给董国利结算工程款338.1万元。被告河南金茂建筑工程有限公司庭审中陈述实际支付原告3665113元，超付284113元，原告不予认可。此后，河南金茂建筑工程有限公司按69.89万立方工程量与原告结算时，原告根据自己车辆拉土的方数，对69.89万立方的工程量提出了质疑，认为自己所填土方量远超结算量。就通过律师事务所委托宁武隆鑫测绘有限公司对所做工程量进行测绘，2013年10月26日，宁武隆鑫测绘有限公司制作“土方测算技术报告”一份，测算出原告所填土方量为927021.2立方米。原告认为按约定被告杜仲林应向原告支付工程款4542403.88元，但被告杜仲林却不按约定支付，只支付了工程款338.1万元，剩余112.7万元不予给付。原告据此提起诉讼，请求四被告连带给付工程款112.7万元，违约金等损失16万元。共计128.7万元。在本案审理过程中，原告对自己在起诉书中确认的收到工程款338.1万元的事实作出否认，认为仅收到工程款2761588元，请求四被告连带给付工程款1780815.88元，利息等损失276026.46元。共计2056842.34元。对原告增加的诉讼请求769842.34元，本院通知原告在7日内缴纳诉讼费，原告未缴纳。庭审中，被告华煤集团有限公司原平分公司对宁武隆鑫测绘有限公司的“土方测算技术报告”提出质疑。原告提出对所做土方量进行司法鉴定，原平市人民法院依法通过忻州市中级人民法院技术鉴定中心对外委托忻府司法鉴定中心进行鉴定。原告支付鉴定费45000元。2014年8月5日，忻府司法鉴定中心作出忻府司鉴中心（2014）测鉴定第2号司法鉴定意见书，鉴定结论为：董国利在中电投山西铝业有限公司上木章赤泥库所填土方工程量为895307.4立方米。对此鉴定结论，华煤集团有限公司原平分公司不服，提出重新鉴定申请，本院通过山西省高级人民法院证据技术中心对外委托进行重新鉴定。华煤集团有限公司原平分公司未按期缴纳鉴定费，2014年11月3日省高院证据技术中心以华煤集团有限公司原平分公司未按规定缴纳鉴定费用为由，将鉴定案卷退回我院。上述事实有原被告陈述，原被告提供的证据及忻府司法鉴定中心的司法鉴定意见予以证实。
原审法院认为，2012年6月18日，华煤集团有限公司原平分公司（甲方）作为发包人，河南金茂建筑工程有限公司（乙方）作为承包人签订的“上木章赤泥库土方工程劳务协议书”，主体适格，内容合法，是双方真实意思的表示，是有效合同。协议第14.1乙方分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同需事先征得甲方的书面同意，非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包。14.2乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。乙方河南金茂建筑工程有限公司未征得华煤集团有限公司原平分公司同意，也未告知华煤集团有限公司原平分公司的情况下，河南金茂建筑工程有限公司委托人杜仲林代表河南金茂建筑工程有限公司作为甲方与原告董国利作为乙方签订“上木章赤泥库承榄装运土方协议书”，违反了与华煤集团有限公司原平分公司的协议，是无效合同。虽然合同无效，但原告董国利作为实际施工人，实际履行了发包人与承包人之间合同的部分内容，原告请求给付工程款的诉求应予支持。2013年10月31日，李海代表河南金茂建筑工程有限公司与华煤集团有限公司原平分公司进行了结算，由合同约定的土方工程量102.3万立方，扣减未完成的工程量32.41万立方，确定已完成工程量69.89万立方。原告作为实际施工人对此结算的工程量提出质疑，提出进行司法鉴定。忻府司法鉴定中心作出董国利在中电投山西铝业有限公司上木章赤泥库所填土方工程量为895307.4立方米的鉴定结论，华煤集团有限公司原平分公司不服，提出重新鉴定申请，华煤集团有限公司原平分公司在规定期限内未交纳重新鉴定费，属自动放弃重新鉴定请求的举措,视为其放弃诉讼权利，相应后果由其自负。该鉴定结论可作为定案依据。河南金茂建筑工程有限公司与华煤集团有限公司原平分公司以工程量已进行了结算，由合同约定的土方工程量102.3万立方，扣减未完成的工程量32.41万立方，确定巳完成工程量69.89万立方。结合鉴定结论，董国利在中电投山西铝业有限公司上木章赤泥库实际所填土方工程量为895307.4立方米，加上未完成的工程量32.41万立方，工程总量已超过原承包合同的包死价的工程总量，故原告董国利的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，判决：驳回原告董国利的诉讼请求。案件受理费16383元，由原告董国利负担。
上诉人董国利不服一审判决上诉称，1、原审法院认定事实不清，主要事实没有查明。上诉人认为被上诉人华煤集团有限公司是本案建设工程的总承包单位。华煤集团有限公司原平分公司与河南金茂建筑工程有限公司签订的是分包合同而不是劳务协议。2、原审法院认定上诉人承包的上木章赤泥库项目已完成的工程量为69.89万立方米，未完成工程量为32.41万立方米，认定事实错误。上诉人认为上诉人完成的工程量应为102.2万立方米。3、原审法院适用法律错误。原审法院认定华煤集团有限公司原平分公司与河南金茂建筑工程有限公司签订的劳务协议有效而认定河南金茂建筑工程有限公司与董国利签订的协议书无效属于适用法律错误。上诉人认为，华煤集团有限公司原平分公司与河南金茂建筑工程有限公司签订的劳务协议是无效的。4、上诉人董国利是本案建设工程的实际施工人，实际施工102.2万立方米，原审法院驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。综上原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销（2014）原商初字第3号民事判决书并依法改判被上诉人杜仲林、河南金茂支付上诉人董国利欠付工程款2056842.34元，华煤集团及华煤集团原平分公司承担连带责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人杜仲林答辩称，杜仲林与董国利签订的协议书是代表河南金茂建筑工程有限公司的，杜仲林与董国利以及河南金茂建筑工程有限公司都是为华煤集团有限公司原平分公司的工程施工。司法鉴定的工程量与董国利实际完成的工程量差不多，董国利实际完成的工程量大约是85万立方米左右，但是最终应当以法院认定的工程量为依据。如果司法鉴定的工程量属实，华煤公司应当按照实际情况支付河南金茂公司工程款。然后，河南金茂按照每平米4.9元的单价支付董国利剩余工程款。河南金茂建筑工程有限公司答辩称，对董国利提交的关于工程量的鉴定意见书的真实性予以认可，对司法鉴定的董国利实际完成的工程量895307.4立方米予以认可，河南金茂建筑工程有限公司授权委托杜仲林及李海给董国利结算工程款共计为356.51万元，另外支付过10万元的工程补偿款，其他答辩意见与杜仲林意见一致。
除一审查明的事实外，二审审理查明，2012年3月8日，山西鲁能晋北铝业有限责任公司作为发包人将上木章赤泥库1标段工程发包给华煤集团有限公司，合同固定总价为23517.75万元，并允许华煤集团有限公司对土方分项工程适当分包。2012年6月18日，华煤集团有限公司原平分公司（甲方）作为发包人，河南金茂建筑工程有限公司(乙方)作为承包人签订“上木章赤泥库土方工程劳务协议书”一份，该协议书明确分项工程造价为土方分项固定单价为8元/立方米，土方工程量为102.3万立方米，总价为818.4万元。河南金茂建筑工程有限公司授权委托杜仲林及李海给董国利结算工程款共计为356.51万元，另外支付10万元的工程补偿款。董国利在二审审理中提供了忻州大地测绘有限公司关于董国利实际完成的土石方计算技术报告书，该报告书认定董国利最终的土方填筑工程量为101.22万立方米。
本院认为，2012年6月18日，华煤集团有限公司原平分公司（甲方）作为发包人，河南金茂建筑工程有限公司（乙方）作为承包人签订的“上木章赤泥库土方工程劳务协议书”，主体适格，内容合法，是双方真实意思的表示，属有效合同。河南金茂与华煤原平分公司就工程完工量及工程价款已经进行了结算，双方认可并确定已完成的工程量为69.89万立方米，河南金茂对此并无异议。对于华煤集团与河南金茂之间关于工程量及工程款的结算情况，本院予以确认。河南金茂委托杜仲林代表作为甲方与董国利作为乙方签订的“上木章赤泥库承榄装运土方协议书”，因该协议未经华美集团同意，且违反了河南金茂与华煤集团的协议内容，应属无效协议。因河南金茂对山西忻府司法鉴定中心作出的忻府司鉴中心（2014）测鉴定第2号司法鉴定意见书予以认可，该意见书认为董国利实际完成的工程量为895307.4立方米。故依据董国利与河南金茂以及杜仲林约定的单价每平米4.9元计算，董国利给河南金茂的实际完成的工程量总价为895307.4立方米×4.9元=4387006.26元。华煤集团给河南金茂结算并支付工程款5020000元，该款项已经超过董国利实际完成的工程量总价款4387006.26元。但河南金茂给董国利结算支付工程款3565100元，剩余821906.26元未支付，对于剩余的工程欠款应当由河南金茂承担。董国利主张华煤集团以及华煤原平分公司对欠付工程款承担连带责任无事实依据与法律依据，对其请求不予支持。关于董国利在二审审理中提交的忻州大地测绘有限公司土石方计算技术报告书，属于单方提交的鉴定结论，本院不予采信。关于杜仲林应否承担责任的问题，因杜仲林的行为代表河南金茂，河南金茂也认可杜仲林与董国利签订的“上木章赤泥库承榄装运土方协议书”是公司授权所为。故董国利主张杜仲林对工程欠款承担连带责任，证据不足，不予支持。关于董国利主张违约金的损失，因没有约定，不予支持。关于董国利主张利息的请求，因本案建设工程未交付，工程价款也未结算，工程欠款利息应从董国利起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，予以纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（2015）撤销原平市人民法院（2014）原商初字第3号民事判决；
二、河南金茂建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付董国利工程款人民币821906.26元及利息（利息自2013年11月4日起至本判决履行完毕止）；
三、驳回上诉人董国利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16383元，二审案件受理费23255元，由上诉人董国利负担19883元，河南金茂建筑工程有限公司负担19755元。鉴定费45000元由河南金茂建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张高锋
审判员 王旭瑞
审判员 杨 剑
二〇一五年十月二十七日
书记员 罗 燕