陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00454号
上诉人（原审原告）刘建伟。
委托代理人钱经锋，安徽淮都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汉中市航空精密液压配件厂。住所地，汉中市汉台区石马坡原刨花厂院内。
法定代表人刘淑静，该厂厂长。
委托代理人程全礼，系汉中市汉台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘淑静。
委托代理人卢德勇，男，系刘淑静丈夫，住址同上。
上诉人刘建伟因与被上诉人汉中市航空精密液压配件厂、刘淑静合伙协议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉民初字第00052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建伟的委托代理人钱经锋，被上诉人汉中市航空精密液压配件厂的委托代理人程全礼，被上诉人刘淑静及其委托代理人卢德勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告汉中市航空精密液压配件厂于1993年6月成立，法定代表人刘安国，经营性质属集体企业，原告刘建伟系刘安国长子，第二被告刘淑静系刘安国女儿。2003年3月19日，刘安国起草《汉中市航空精密液压配件厂更换法人后的合作合伙合同》，载明：该厂现已经营10年整，因本人刘安国年迈多病，不能适应继续工作，自愿退出法人代表工作，并推荐由刘建伟、刘淑静、宋长滨、刘安国等人合伙，继续对该厂实行承包，现承包方因为在原有的企业基础上有厂址、有用户、有产品销售渠道、有10年来积累的债权资金。因此确认为上述人员为合作合伙人，并推荐刘建伟接替法人代表，履行法人职责，合伙人对工厂产、供、销实行分工负责制，实行利润分配、亏损分担办法，具体利润分配及亏损比例按以下百分比承担：刘建伟为32%，刘淑静29%，宋长滨29%，刘安国10%，该协议由刘建伟、刘淑静、宋长滨、刘安国签字确认。协议签订后，汉中市航空精密液压配件厂的法定代表人更换为原告刘建伟。2006年8月，汉中市航空精密液压配件厂由汉中市工商行政管理局汉台分局颁发企业法人营业执照，更换法定代表人为刘淑静，注册号为6123011001125，经营性质为集体企业，原告刘建伟辞职离开该厂。至原告提起诉讼，该汉中市航空精密液压配件厂法定代表人仍为刘淑静，经营性质为集体企业。本案在第一次审理中，原告刘建伟于2011年5月10日向法院提交《鉴定申请书》，请求：1、对被告汉中市航空精密液压配件厂自2006年8月至2010年12月的资产情况进行审计；2、审计鉴定该厂积累的可供合伙人分配的财产数额。法院遂移送中院委托鉴定。2013年11月15日，汉中市中级人民法院《退卷函》载明：你院移送的原告刘建伟诉被告汉中市航空精密液压配件厂合伙协议纠纷一案，因所需鉴定的资料不齐，无法进行鉴定。故将此案退回你院。本案重审中，原、被告均表示该提交的鉴定资料已提交，无补充鉴定资料。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等、合伙经营、共同劳动，合伙人应当对出资数额，盈余分配、债务承担、入伙、合伙终止等事项；订立书面协议。本案被告汉中市航空精密液压配件厂经工商行政部门核准登记企业的经济性质属集体企业，该企业原法定代表人刘安国于2003年3月19日起草的《汉中市航空精密液压配件厂更换法人后的合作合伙合同》并不具备法律规定的合伙要件，各合伙人是否出资及出资数额均未有约定，也未进行验资或工商变更登记。再者，本案原告的诉讼请求是判令被告进行合伙利益分配，支付给原告合伙收益人民币120万元，但原告并未提供被告汉中市航空精密液压配件厂的经营收益证明，原审中，原告申请对汉中市航空精密液压配件厂自2006年8月至2010年12月的资产情况及积累的可供合伙人分配的财产数额进行鉴定，但因所需鉴定的资料不齐，无法进行司法鉴定，至此，被告汉中市航空精密液压配件厂是否盈利及盈利具体数额，难以合理确定，原告的诉讼请求缺乏证据支持，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告刘建伟的诉讼请求。本案受理费15600元，原、被告各承担7800元。
上诉人刘建伟不服原审判决，上诉请求：依法撤销原判，发回重审。主要事实与理由：一、一审法院认定汉中市航空精密液压配件厂不属于合伙企业，公然违背了事实。张万营村委会出具的证明，证明了企业完全属于私营企业；该厂虽登记为集体企业属当时社会大环境的原因，按照最高人民法院“民通意见”49条，应当按照个人合伙组织对待，按照2003年3月的合伙协议，可见厂演变为了合伙企业，且对合伙份额的比例划分明确；上诉人早在1997年就开始进行实物出资和货币出资的事实，如果不是合伙为何要个人出资。二、上诉人的一审诉讼请求应当得到支持，一审以举证不能驳回诉请属适用法律错误。企业由被上诉人控制，上诉人已经完成举证责任，而被上诉人刘淑静拒不如实、全面提供鉴定资料，致使无法鉴定，对此应当承担不利法律后果，应当据此推定上诉人的诉讼主张成立，判决支付120万元的收益分配。
被上诉人汉中市航空精密液压配件厂答辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人对《变更法人后合伙合同》属于歪曲理解，而本案证据充分，事实清楚，该合同无论是从法定要件还是客观事实上，均不是“合伙合同”。企业权属是案外人刘安国的，其本人到法院做笔录陈述了事实说明了情况。上诉人所说出资购买机器的所谓证据是诉讼进行中出现的虚假证据。二、原审依法驳回诉请正确，应当依法维持。为了鉴定，被上诉人提供了全部的资料，拉了几车的资料各种财务账本、表册、凭证共计275本，被上诉人也想鉴定出结果来，看看由上诉人当厂长的几年期间的“成绩”。无法鉴定是因为上诉人不配合选鉴定单位，后又刁难法院选取外地的，但外地鉴定单位嫌弃账本太多不方便带走，故不给做鉴定。综上，请求二审法院维持原判。
被上诉人刘淑静答辩称：同意汉中市航空精密液压配件厂的意见。
经审理查明，原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，汉中市航空精密液压配件厂原系汉台区北关街道办事处张万营村办集体企业，于1993年与刘安国达成联营办厂协议，由刘安国以承包形式经营，持续至2006年双方签订“终止联营办厂协议”，该协议约定“自2003年12月31日起后双方解除原合同关系，投资设备按市场价格折价，待刘安国付清款项后，设备归刘安国个人所有”。因此，虽汉中市航空精密液压配件厂在工商部门核准登记为集体企业一直未变更，但根据双方的协议该厂的性质实际权属已转化为刘安国所有的私营企业。
刘安国于2003年3月19日起草的《汉中市航空精密液压配件厂更换法人后的合作合伙合同》对各合伙人是否出资及出资数额均未有约定，也未进行验资或工商变更登记，上述合同并不具备法律规定的合伙要件。更为重要的是，签订此合同时该企业性质仍为张万营村办集体企业，刘安国尚无权对企业进行处分，且刘安国本人对签订“合作合伙合同”的过程情况进行了充分说明。因此上述“合作合伙合同”实为企业经营承包权的合作合伙约定，并非将企业权属处分为合伙企业。
根据《汉中市航空精密液压配件厂更换法人后的合作合伙合同》，如企业确实存在盈利，各实际参与企业经营承包权合作的人，有权依据该合同分配盈利所得。上诉人在本案中要求分得合伙收益120万元，但经申请司法鉴定不能得出鉴定结论，而又没有其他能够证明汉中市航空精密液压配件厂的经营收益的证据予以证实，因此对汉中市航空精密液压配件厂是否存在盈利及具体数额，因证据不足无法合理确定，故原审以缺乏证据驳回诉讼请求，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费15600元，由刘建伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 李 晓
代理审判员 冯 婧
二〇一五年十月十日
书 记 员 刘 娜