浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1210号
上诉人（原审被告）：蔡泉荣。
委托代理人：倪浩览。
被上诉人（原审原告）：沈月锋。
委托代理人：李卫国。
上诉人蔡泉荣因与被上诉人沈月锋合同纠纷一案，不服浙江省杭州经济技术开发区人民法院�2014）杭经开商初字第75号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月6日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年7月3日进行了调查。蔡泉荣的委托代理人倪浩览、沈月锋的委托代理人李卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年沈月锋为蔡泉荣运送土方。2012年1月19日，蔡泉荣出具欠条，载明欠沈月锋土方款329350元于2012年3月1日前付清，如违约延期付款，蔡泉荣应加付给沈月锋每天本金的2%的利息付款。2012年3月1日，蔡泉荣出具借条一份给沈月锋，约定借款400000元于2013年2月8日前付清。2013年2月8日，蔡泉荣出具借条，约定借款490000元于2014年1月20日前付清。到期后，蔡泉荣未付款。
原审法院认为：蔡泉荣因未付沈月锋工程款分别出具欠条和借条，双方之间实际并不存在民间借贷关系，沈月锋在庭审中变更为合同纠纷，予以确认。蔡泉荣未支付相应款项并出具欠条，蔡泉荣辩称工程款未结算，原审法院不予采纳。蔡泉荣认为实际应付沈月锋工程款为270000余元，但依照蔡泉荣在庭审中陈述的计算方式工款项超出该数额，且蔡泉荣未提供相应证据证明双方实际工程款数额，因此原审法院依照蔡泉荣于2012年1月19日出具的欠条所载数额予以确认。蔡泉荣出具欠条对工程款予以确认，应按照约定支付相应款项，因蔡泉荣未按约付款应承担相应违约责任。蔡泉荣于2013年2月8日出具的借条载明的490000元将利息计入本金，系蔡泉荣真实意思表示且蔡泉荣未提供证据证明存在胁迫等情形，原审法院予以确认。沈月锋主张的利息损失以490000元为本金，原审法院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、蔡泉荣于本判决生效之日起十日内支付沈月锋490000元；二、蔡泉荣于本判决生效之日起十日内支付沈月锋利息损失（自2014年1月21日起至本判决确定履行期限届满之日止以329350元为本金按照年利率6%计算）；三、驳回沈月锋的其他诉讼请求。如果蔡泉荣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8650元，减半收取4325元，由沈月锋负担70元，由蔡泉荣负担4255元。
宣判后，蔡泉荣不服向本院提起上诉，要求：1．请求撤销杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开商初字第75号判决，并依法予以改判；2．判令沈月锋承担案件一、二审诉讼费用。其上诉所依据的具体事实与理由如下：
（一）原审法院程序存在错误
本案原审原为民间借贷纠纷，沈月锋仅凭借条一份起诉蔡泉荣。案件审理过程中，原审法庭向沈月锋进行释明，故而案件由民间借贷纠纷变为合同纠纷。但法庭并未因此给予案件当事人以新的举证期限，并且对于蔡泉荣当庭提出的“调查申请”也予以驳回。因此，程序上存在错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案连案由都变更了，相应的诉讼请求也作出了调整，法庭应当重新指定举证期限。之后，在庭审中，沈月锋提供的“借条”根本无法证明双方存在何种合同关系，并且蔡泉荣与沈月锋对履行情况等表述不一致，法庭应让原审原告对基础法律关系以及合同履行情况提供相应证�。
（二）原审法院未能查明案件事实。
原审法院应当对本案的基础合同内容以及合同履行的情况进行查明。原审原告在原审法庭询问基础合同关系的相应问题时，其代理人表述490000借款当中410000为工程款本金，其余8万元为违约金，至于合同如何开展、如何履行沈月锋一概未答。为了查明案件事实，法庭也有必要对双方合同履行的情况来进行调查。
（三）原审法院适用法律错误
1．蔡泉荣为向法庭还原案件的真实情况，曾向法庭提供了2份对自己并不是很有利的单方证据（欠条、借条各一份），法庭上沈月锋代理人对该2份证据的三性均提出了异议。但原审判决记载沈月锋对该证据没有异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原审代理人已作出不予认可蔡泉荣证据表示，因此，法庭应对该2份证据应予排除，而不能断章取义，加以利用。
2．2012年1月19日欠条中对于违约延期付款的计算方式为每天加付本金2%的利息，明显过高，显属不合法。根据《合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”又根据合同法损失填平原则、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定“当事人对于垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”原审法院支持沈月锋49万元工程款没有法律依据。
沈月锋答辩称：原审法院适用程序正确，原审中沈月锋原按民间借贷案由进行起诉，后根据法院释明选择按照基础法律关系审理是正确的。本案虽然基于工程而延伸，但本案实质涉及的是运费，沈月锋向蔡泉荣提供了运输服务，蔡泉荣理应支付运费。在蔡泉荣没有支付的情况下，沈月锋代为支付了运费。双方已经明确且认可相应的违约金、利息等。原审法院程序正确，认定事实清楚，法律适用正确，所作判决应予维持。
二审中，蔡泉荣、沈月锋均未提交证据材料。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。
根据双方当事人的上诉请求及答辩，本案的争议焦点为：一、原审关于蔡泉荣支付沈月锋490000元的判决是否具有事实和法律依据；二、原审是否存在程序错误。
关于争议焦点一，在原审法院主持的庭审及本院所主持的调查程序中，双方当事人均确认蔡泉荣拖欠沈月锋土方运输款项，蔡泉荣向沈月锋逐次出具欠条或借条对应付款本金及逾期利息予以明确的事实，本院对此亦予以确认。本院认为，本争议焦点包含两个方面的问题：原审判决�于土方运输款本金的认定是否正确，及原审判决关于逾期付款利息的认定是否恰当。
首先，关于土方运输款本金。蔡泉荣虽然主张土方运输款的本金为270000余元，但未提交证据对此予以证明。相反，沈月锋、蔡泉荣所提交的欠条证据中显示蔡泉荣欠沈月锋土方款329350元，沈月锋对此亦予以认可。原审法院依据双方当事人的举证情况综合认定土方运输款本金为329350元并无不当。
其次，关于逾期付款利息。原审判决并未直接依据2012年1月19日欠条所载之每日2%利率计算逾期付款利息，而是依法在所查明的事实的基础上对沈月锋关于逾期付款利息的诉讼主张进行审查。根据原审查明的事实，蔡泉荣于2012年1月19日出具的欠条上确定土方运输款329350元应于2012年3月1日前付清。但蔡泉荣并未按约履行付款义务。蔡泉荣于2013年2月8日借条中确定付款期限为2014年1月20日。自2012年3�1日起至2014年1月20日，蔡泉荣对前述土方运输款拖延支付近2年之久。沈月锋据涉案借条要求蔡泉荣支付490000元，扣除329350元本金，其所主张的逾期付款利息额为160650元，该逾期利息额度并未超出按双方在2012年1月19日欠条中所约定利率计算所得之额度，亦未超出以银行同期同档次贷款利率之4倍为利率计算所得之额度。另，蔡泉荣本人亦以借条的形式对土方运输款的本金与逾期付款利息一并予以确认，在无相反证据的情形下，原审判决认定该借条所载属蔡泉荣的真实意思表示，并依借条所载内容对沈月锋的诉讼主张予以支持并无不当。
蔡泉荣向本院主张本案基础法律关系系其与沈月锋之间存在建设工程施工合同，沈月锋作为承包方对工程进行垫资，不得以超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率向蔡泉荣主张逾期利息。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法�第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”蔡泉荣既未举证证明其与沈月锋之间存在任何书面形式的建设工程施工合同，亦未证明双方之间就工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、竣工验收等内容曾达成合意；虽然沈月锋认可其为蔡泉荣提供运输土方的服务，但本院认为据此尚不足以认定双方之间存在建设工程施工合同关系，蔡泉荣关于本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中相关规定的主张本院不予认可。
关于争议焦点二，本院评析如下：首先，蔡泉荣向原审法院提交欠条、借条证据，并向法庭说明该欠条和借条原系蔡泉荣向沈月锋出具，�因蔡泉荣重新出具了借条，沈月锋将该欠条、借条返还给蔡泉荣。虽然在庭审质证过程中沈月锋的代理人对证据的三性提出了异议，但是据原审法院于庭后向沈月锋本人所作之询问笔录记载，沈月锋对该欠条、借条的真实性均予以认可，并向原审法院陈述蔡泉荣曾三次就涉案款项向其出具欠条或借条，在后的借条出具后，在先的欠条或借条均返还给蔡泉荣。鉴于沈月锋本人对该欠条、借条的真实性无异议，所作之陈述与蔡泉荣在原审庭审中的陈述亦相吻合，故原审法院将该欠条、借条作为认定本案事实的依据并无不当。
其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”原审法院在审理本案过程中，沈月锋申请将本案案由变更为合同纠纷，但原审法院既未重新指定举证期限，亦未就此征询双方当事人的意见，确实存在程序不当。但鉴于双方当事人在案由变更后均未向原审法院再次提交证据材料，在案件进入二审程序后双方当事人亦均未向本院提交证据材料，原审判决对本案事实的认定已有充分证据予以支持，因而原审程序不当并未影响本案的事实查明和实体处理。
综上，本院认为，原审程序虽然存在不当之处，但判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。蔡泉荣提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8650元，由蔡泉荣承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王江桥
代理审判员 张 棉
代理审判员 张书青
二〇一四年七月十四日
书 记 员 张 帆