陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终1226号
上诉人（原审被告）：刘强英，女，1987年6月1日出生，汉族，系乾县阳洪镇中心完小教师，住陕西省乾县。
委托代理人：胡淑雅，陕西秦瀚律师事务所律师。
委托代理人：刘琳，女，1970年11月11日出生，汉族，住陕西省乾县，系刘强英之姐。
上诉人（原审被告）：周至县二曲镇镇东村永刚卫生室。
负责人：郑永刚，男，1972年11月21日出生，汉族，农民，住周至县。
委托代理人：周优良，陕西金周律师事务所律师。
委托代理人：韩智春，男，1950年12月13日出生，汉族，周至县农行退休干部，住周至县，系郑永刚岳父。
原审第三人：陕西省乾县医疗保险管理中心。
负责人：任永刚，系医保中心主任。
上诉人刘强英、周至县二曲镇镇东村永刚卫生室因医疗损害责任纠纷一案，均不服陕西省周至县人民法院（2014）周民初字第01296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘强英之委托代理人胡淑雅、刘琳，周至县二曲镇镇东村永刚卫生室之委托代理人周优良、韩智春到庭参加了诉讼。陕西省乾县医疗保险管理中心经合法传唤未到庭未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘强英上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、护理费、住院伙食补偿费、营养费、交通费、精神抚慰金等各项损失28万元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：刘强英因高血压前往周至县二曲镇镇东村永刚卫生室就医，当时刘强英身体并无其他不适。卫生室负责人郑永刚自称其有特技和偏方，可以根治其高血压，因此，刘强英连续7个多月服用郑永刚的药物导致身体遭受严重损害。刘强英到西京医院就诊，均被告知其疾病与之前长期服用胶囊药品有关，且目前只能靠透析或换肾来维持生命。上诉人对一审判决不服，主要原因是：1、周至县二曲镇镇东村永刚卫生室应赔偿刘强英所有损失，而不是按鉴定损害参与度比例来承担赔偿责任。陕西蓝图司法鉴定中心鉴定意见书没有科学依据，认定刘强英没有进行正规的检查及治疗，及早明确诊断，对症治疗，承担主要责任，没道理。本案是医疗产品责任纠纷，适用无过错责任，周至县二曲镇镇东村永刚卫生室的赔偿责任与损害参与度大小没有关系。再者，本案鉴定的是周至县二曲镇镇东村永刚卫生室治疗行为与刘强英损害结果之间的参与度，而非刘强英所服假药成分对刘强英损害结果之间的参与度。2、鉴定费应由周至县二曲镇镇东村永刚卫生室承担，而不应由刘强英按损害参与度比例来承担75%的责任。参照医疗事故处理条例的规定，如果经鉴定被告方有过错的，鉴定费应由被告方全额承担。
周至县二曲镇镇东村永刚卫生室答辩称：1、刘强英的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审驳回其请求。刘强英在上诉状中提到的在永刚卫生室就医之前自身并没有疾病的说法是错误的，刘强英在之前已经存在肾功能损害的情况以及高血压。其上诉称郑永刚说有偏方治疗高血压的说法也是错误的。2、刘强英认为郑永刚是非法行医的说法也是错误的，而且郑永刚给刘强英开的并不是假药，是针对刘强英的病情开具的。3、刘强英认为一审判决的诉讼费、鉴定费分配不合理的说法也是错误的，一审判决是按照责任比例分配的。刘强英的上诉不能成立应当驳回。
周至县二曲镇镇东村永刚卫生室上诉请求：1、依法撤销周至县人民法院（2014）周民初字第01296号民事判决，改判上诉人承担不超过10%的责任。2、本案上诉费由刘强英承担。事实与理由：1、郑永刚从医资格合法，给被上诉人治疗所开具的中药胶囊不违法、不违规，是中医的合法治疗行为。上诉人给被上诉人的胶囊是针对被上诉人病情开具的处方加工的，不属于假药，不存在违规执业。2、陕西蓝图司法鉴定中心未进行听证，鉴定人也不具备中医药专门知识，鉴定程序存在错误。鉴定意见仅凭刘强英在服用上诉人胶囊后又发生慢性肾衰这一现象，认定“刘强英目前所患慢性肾衰竭与服用永刚卫生室提供的自制中药胶囊之间存在一定因果联系”，没有合法根据，不能成立。过错参与度的鉴定仍然存在程序问题，而且认定上诉人给刘强英医药治疗导致刘强英慢性肾功能衰竭发生的参与度为20—30%无任何依据和理由。一审庭审中，鉴定人在无法说明中药如何导致慢肾衰的情况下，明确说明，其个人认为参与度不超过10%。请二审法院依法公正判决，支持上诉人上诉请求。
刘强英答辩称：1、周至县二曲镇镇东村永刚卫生室提交的资质是预防保健科，郑永刚对刘强英从事中医治疗属于超范围的行医。2、郑永刚出具的药物必须是陕西省乡村医生目录内的用药，而郑永刚开具的是自己配制的药，郑永刚在上诉状中引用的条文只是部分。3、刘强英之前并没有看到过药品的处方，并不存在刘强英委托他配制，而且也并不是周至县二曲镇镇东村永刚卫生室所说的一人一方。4、刘强英在2014年的时候肾功能是正常的，有医院的B超证明。周至县二曲镇镇东村永刚卫生室在给刘强英治疗的过程中并没有调整过处方。5、本案属于医疗产品责任纠纷，属于无过错纠纷。郑永刚超范围行医制售假药，损害了刘强英的利益，请求驳回周至县二曲镇镇东村永刚卫生室的上诉请求。
刘强英向一审法院起诉请求：判令周至县二曲镇镇东村永刚卫生室赔偿刘强英换肾费用60万元，医疗费用19.4万元，护理费用10万元，交通费用6万元，精神损害赔偿金7万元，共计102.4万元。
一审法院审理查明，2013年9月，刘强英因患高血压前往郑永刚所开的周至县二曲镇镇东村永刚卫生室就诊，见到该诊所前来就诊的患者很多和出于对郑永刚医术的信任，刘强英接受了该诊所的治疗方案，停服了先前服用的降压药，开始服用郑永刚诊所自制的中药胶囊和针灸治疗。在服药和治疗7个月后，刘强英发现自己的血压仍居高不下，刘强英于2014年4月22日到陕西中医学院附属医院就诊，并住院治疗，被诊断为：慢性肾功能衰竭（肾衰竭期）。刘强英出院后来郑永刚诊所告知情况，郑永刚讲血压升高是因为气血不足所致，补上来就会好的。周至县二曲镇镇东村永刚卫生室于2014年9月15日给刘强英出具收到条。收到刘强英2013年5月至2014年5月中药治疗费13000元，并加盖印章。刘强英于2014年9月16日将周至县二曲镇镇东村永刚卫生室诉至一审院，要求赔偿其各项损失10万元。刘强英又向周至县市场管理局反映，郑永刚给其服用的胶囊是假药。周至县市场管理局对郑永刚进行行政处罚：没收郑永刚非法生产制剂84瓶，没收郑永刚违法所得3200元，对郑永刚处以27600元罚款。法庭审理中，周至县二曲镇镇东村永刚卫生室认为刘强英服用胶囊与其所患肾衰竭没有因果关系。同时提出申请要求对刘强英所患肾衰竭与服用该诊所提供的自制中药胶囊之间是否存在因果关系进行鉴定。经西安市中院委托陕西蓝图司法鉴定中心鉴定意见为:刘强英目前所患慢性肾功能衰竭与服用永刚卫生室提供的中药胶囊之间存在一定的因果关系。2015年9月法庭开庭进行质证之后，刘强英变更诉讼请求，要求周至县二曲镇镇东村永刚卫生室赔偿损失100万元，并补交案件受理费。同时，刘强英又提出申请要求鉴定刘强英目前所患肾衰竭是否需要换肾，如果需要，换肾需花费多钱，如果不需要换肾，保守治疗需花费相关相关费用是多少。经西安市中级人民法院于2015年11月9日委托陕西公正司法鉴定中心进行评估鉴定。该鉴定中心认为刘强英鉴定要求项目超出法医司法鉴定技术范围，刘强英病程进展难以预测，费用无法客观评估。遂终止本次鉴定，于2015年11月16日将案卷资料退回一审法院。接着周至县二曲镇镇东村永刚卫生室又于2016年8月申请要求对郑永刚给刘强英医药治疗导致刘强英慢性肾功能衰竭发生的参与度进行鉴定。经陕西省蓝图司法鉴定中心鉴定意见为：郑永刚（周至县二曲镇镇东村永刚卫生室负责人）给刘强英医药治疗导致刘强英慢性肾功能衰竭发生的参与度为20%-30%。刘强英在起诉之前，于2014年4月22日在陕西中医学院附属医院住院治疗6天，花费5867.54元，于2014年4月28日在第四军医大学西京医院住院治疗7天，花费9443.2元。于2014年5月9日在陕西中医学院附属医院住院治疗7天，花费29563.11元，于2014年9月17日在陕西中医学院附属医院住院治疗12天，花费6772.96元，于2014年9月29日在第四军医大学西京医院住院治疗7天，花费13668.77元，于2014年11月7日在第四军医大学西京学院住院治疗8天，花费8125.23元。于2014年12月8日在西京医院住院治疗11天，花费15755.37元，从2014年11月21日至2016年1月17日在西京医院门诊治疗费用7224.82元，在咸阳市城镇职工特殊门诊从2014年12月—2016年1月19日花费治疗费用为50808元。于2015年5月25日至2016年1月20日在乾县药司二门市部购药共花费1564元，对2016年1月2日一次购药票据3500元，因无医生处方和医院证明，不予认可。于2015年1月18日至2015年6月5日在乾县医院门诊检查治疗医药费用共3546元。对其在乾县百姓超市药房购药的机打票据因无姓名和金额，不予认可。两次鉴定中，周至县二曲镇镇东村永刚卫生室支付鉴定费用9160元，鉴定人员出庭费用1000元。
一审法院认为，刘强英与周至县二曲镇镇东村永刚卫生室的医患关系是建立在相互信任的基础之上的，出现问题均应理智的处理，不应采取过激行为。救死扶伤是医务工作者的天职，刘强英能导致慢性肾衰竭虽与服用周至县二曲镇镇东村永刚卫生室提供的中药胶囊之间存在一定的因果关系，患者刘强英除自身的体质因素之外对此不良后果也负有责任。周至县二曲镇镇东村永刚卫生室的诊疗行为虽存在一定的过错，经鉴定评估参与度为20%—30%，应以25%认定为宜。该卫生室对刘强英的损失应适当承担赔偿责任。但刘强英在乾县药司二门市购药大额发票一张，既无医师的处方，又无医院的证明，不予认定。周至县二曲镇镇东村永刚卫生室提供给刘强英的收条既有签名又加盖印章，真实性应予以认可。刘强英主张交通费用因无证据，不予支持，精神抚慰金酌情考虑。对刘强英所花医疗费用，虽在医保报销，但因第三人未到庭，无法核实，只能由第三人另案主张。一审遂判决：一、限周至县二曲镇镇东村永刚卫生室于判决生效之后30日内赔偿刘强英所花医疗费168039元、护理费4080元、精神抚慰金2000元，共计174119元中的43529.75元，其余医疗费用由刘强英自负。二、驳回刘强英对第三人乾县医疗保险管理中心的诉讼请求。本案诉讼费5500元（刘强英已预交），鉴定费及鉴定人出庭费10160元（郑永刚已预交），共计15660元，由刘强英负担11745元，由周至县二曲镇镇东村永刚卫生室负担3915元。
二审中，双方均无新证据提交。经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，刘强英因患病在周至县二曲镇镇东村永刚卫生室接受治疗，双方之间产生医患关系，该卫生室在诊疗过程中应从专业角度尽到足够的谨慎注意义务。但刘强英在服用周至县二曲镇镇东村永刚卫生室开具的中药胶囊7个多月之后即发生慢性肾衰竭，一审中经委托陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，对刘强英提供的周至县二曲镇镇东村永刚卫生室开具的中药胶囊分析，该药无药品批号及用药说明资料，认为该卫生室的医疗行为对刘强英目前患慢性肾衰应负一定责任，鉴定意见为：刘强英目前所患慢性肾功能衰竭与服用周至县二曲镇镇东村永刚卫生室提供的中药胶囊之间存在一定因果关系。又经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，认为慢性肾衰是一个缓慢渐进发展过程，肾炎、高血压、糖尿病等多种因素可导致慢性肾衰，鉴定意见认为周至县二曲镇镇东村永刚卫生室给刘强英医药治疗导致刘强英慢性肾功能衰竭发生的参与度为20-30%。对上述鉴定结论，双方当事人虽均不认可，但并未提交有效证据支持其理由，故上述鉴定结论应为合法有效证据。对于刘强英因患肾衰竭造成的损失，周至县二曲镇镇东村永刚卫生室应承担相应的赔偿责任，原审判决认定该卫生室对刘强英的损失承担25%的责任，判处并无不妥。刘强英上诉称本案属医疗产品责任纠纷，应适用无过错责任，周至县二曲镇镇东村永刚卫生室应赔偿刘强英所有损失等，事实及法律依据不足，二审庭审中，刘强英虽对于鉴定报告中认定的其所服用的药物成分不予认可，但其并未提交相关证据。故对刘强英的上诉请求依法不予支持。周至县二曲镇镇东村永刚卫生室上诉称对于刘强英的治疗该卫生室无过错，陕西蓝图司法鉴定中心两次鉴定均存在程序错误，对该理由其并未提交相关证据支持，故对其上诉请求亦依法不予支持。原审判决认定刘强英医疗费168039元、护理费4080元、精神抚慰金2000元，于法有据，本院二审予以确认。综上，上诉人刘强英、周至县二曲镇镇东村永刚卫生室上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5301元，由刘强英承担4848元，由周至县二曲镇镇东村永刚卫生室承担453元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年四月十日
书 记 员 郑 瑜