湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4629号上诉人（原审原告）：严强，男，1945年3月18日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。上诉人（原审被告）：北京盛世经典博大文化发展有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街11号一层102室。法定代表人：廖慧勇，该单位总经理。委托诉讼代理人：王思卉，湖北祥平律师事务所律师。上诉人严强、北京盛世经典博大文化发展有限公司（以下简称北京盛世经典公司）因合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严强上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持严强的一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费均由北京盛世经典公司负担。事实与理由：1、北京盛世经典公司赠送的《天安门ＸＸＸ画像》存在质量问题，《长征》卷轴赠品至今没有兑现，北京盛世经典公司在诉讼过程中前后�盾的表述，可以说明其一直在实施欺诈行为，北京盛世经典公司应当对其欺诈行为承担法律责任；2、一审法院认为严强的诉讼请求不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》侵犯了严强的合法权益；3、因北京盛世经典公司不交付赠品，严强到北京主张权利，北京盛世经典公司应当承担严强的火车票费用。北京盛世经典公司辩称，其已交付了一份赠品，另一份因缺货未交，双方纠纷不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，严强诉讼依据的是北京盛世经典公司出具的欠条，其应当要求北京盛世经典公司交付所欠商品。北京盛世经典公司上诉请求：撤销一审判决中关于向严强支付赔偿款13,600元的内容，依法改判；一、二审案件受理费由严强负担。事实与理由：涉案赠品的价值不应以广告上标注为准，广告标注的价格是出售的价格而非实际价值；北京盛世经典公司在一审中多次承诺向严强交付《长征》卷轴，并更换有瑕疵的《天安门ＸＸＸ画像》，但严强拒绝接受赠品和更换瑕疵赠品，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，在法律或者事实上不能履行的情况下采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。现北京盛世经典公司可以履行合同约定，严强要求支付欠款，没有事实和法律依据。严强辩称，北京盛世经典公司未曾与严强协商，也未达成过合意，不存在严强不同意接受赠品的事实；北京盛世经典公司的欺诈行为损害了严强依法应该获得的13,600元财产，依法应承担货款三倍的损害赔偿，同时退货退款。请求驳回北京盛世经典公司的上诉请求。严强向一审法院起诉请求：1、北京盛世经典公司支付欠款13,600元及赔偿款40,800元，并承担索要赠品的车费1,357元；2、北京盛世�典公司承担诉讼费用。一审法院认定的事实：北京盛世经典公司在《盛世收藏》期刊第42期（出版日期，2015年9月）上刊登广告，承诺：推荐好友并成功收藏本刊价值1万元以上藏品，可免费获得“ＸＸＸ书画双绝”一套，赠送藏品一，纯金《天安门ＸＸＸ画像》，价值9,800元，赠品二，纯金ＸＸＸ《长征》卷轴，价值3,800元。严强于2015年9月25日推荐严明杰在北京盛世经典公司处购买“五大投资玉”、《百年巨匠》等藏品，合计1万元，北京盛世经典公司出具了《收藏品全国统一专用收藏票》，客户名称：严明杰，金额10,000元。后北京盛世经典公司并未严格履行向严强赠送赠品的承诺，北京盛世经典公司工作人员毕泓君于2015年10月21日向严强出具《赠品欠条》，载明：纯金ＸＸＸ《长征卷轴》一副，《天安门画像》存在问题，三天内解决。严强称为与北京盛世经典公司协商赠品纠纷，与妻子伍红于2015年11月8日乘火车前往北京，于2015年11月11日返回。至今双方并未就赠品产生的纠纷协商一致。庭审中，北京盛世经典公司认可承诺的赠品《长征》卷轴因缺货，未赠与给严强，赠品《天安门ＸＸＸ画像》存在破损等瑕疵；严强不同意调换有瑕疵赠品《天安门ＸＸＸ画像》，要求北京盛世经典公司承担赔偿责任，同意返还获赠的《天安门ＸＸＸ画像》。一审法院认为：北京盛世经典公司以广告的形式，声明对完成广告规定行为的人，给付广告约定的报酬的意思表示，系北京盛世经典公司发出的要约。严强完成广告规定的行为，推荐严明杰在北京盛世经典公司处购买了1万元商品，以实际行动对北京盛世经典公司的要约作出了承诺，故北京盛世经典公司负有向严强赠与《天安门ＸＸＸ画像》及《长征》卷轴的义务，但北�盛世经典公司向严强交付的赠品《天安门ＸＸＸ画像》存在瑕疵，且未向严强交付赠品《长征》卷轴，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，北京盛世经典公司向严强出具《赠品欠条》的时间为2015年10月21日，并承诺的三天内解决，但至今北京盛世经典公司都未解决《天安门ＸＸＸ画像》的瑕疵问题，且《长征》卷轴仍然无法交付，故严强有权要求北京盛世经典公司按照赠品的价值进行赔偿，北京盛世经典公司刊登的广告承诺《天安门ＸＸＸ画像》价值9,800元，《长征》卷轴价值3,800元，合计13,600元，故严强有权要求北京盛世经典公司赔偿13,600元，严强获赠的《天安门ＸＸＸ画像》应予返还。《中华人民共和国消费者权益保护费》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，本案中，严强提交的证据并不能证明北京盛世经典公司在提供商品时存在欺诈行为，故严强要求北京盛世经典公司承担三倍赔偿无事实与法律依据。严强要求北京盛世经典公司承担其与妻子往返北京的火车票1,357元，无法律依据。综上，一审法院对严强要求北京盛世经典公司赔偿13,600元赠品款的诉讼请求予以支持；对其余诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、北京盛世经典公司于判决生效之日起10日内向严强支付赔偿款13,600元；北京盛世经典公司履行上述支付义务后，严强应返还获赠的《天安门ＸＸＸ画像》；二、驳回严强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的一审案件受理费597元，由严强负担527元，北京盛世经典公司负担70元。二审期间，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，故本院予以确认。本院认为,《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”本案中，严强是通过推荐他人购买商品的行为而获�的商家赠品，其不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者。严强主张作为消费者要求北京盛世经典公司承担赠品价值的三倍赔偿责任，于法无据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。严强同时主张索要赠品的车费，但其提交的证据不足以证明其与妻子往返北京与本案具有关联关系，应承担举证不能责任，故对严强要求北京盛世经典公司承担车费1,357元的诉讼请求，本院不予支持。北京盛世经典公司以广告的形式，向不特定人发出要约，声明对完成广告规定行为的人，免费赠送价值9,800元《天安门ＸＸＸ画像》和价值3,800元《长征》卷轴。严强完成了指定行为，与北京盛世经典公司之间成立合同关系。北京盛世经典公司未按允诺内容履行义务构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或�履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审法院在北京盛世经典公司长期拖延履行交付赠品《长征》卷轴、解决赠品《天安门ＸＸＸ画像》问题的情况下，按两件赠品标注的价值，判决向严强支付13,600元，并无不当，本院予以维持。综上所述，严强、北京盛世经典公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,440元，由严强、北京盛世经典博大文化发展有限公司各负担1,220元。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  蒋劢君审判员  褚金丽二〇一七年九月二十五日书记员  丁 洁