河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终2718号
上诉人（原审原告）：李某。
法定代理人：李朝阳，男，1979年12月22日出生，汉族，原籍南阳市卧龙区英庄镇官寺村官寺**号，现住驻马店驿城区，系李某之父。
法定代理人：马丽娜，女，1984年9月24日出生，汉族，原籍确山县任店镇胡寨村曹庄北，现住驻马店驿城区，系李某之母。
委托诉讼代理人：邓金岭，男，1974年12月16日出生，汉族，原籍项城市范集乡前邓楼村四队，现住郑州市。
上诉人（原审被告）：确山县中医院，住所地确山县朗陵大道*号。
法定代表人：王献伟，该院院长。
委托诉讼代理人：刘凤海，河南精锐律师事务所律师。
上诉人李某因与上诉人确山县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服确山县人民法院（2016）豫1725民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某的法定代理人李朝阳、马丽娜及其委托诉讼代理人邓金岭，被上诉人确山县中医院的委托诉讼代理人刘凤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李某上诉请求：撤销原判，依法改判在一审判决基础上增加122744.8元。事实和理由：一审判决伙食补助费每天30元过低，应按每天50元计算；一审判决赔偿比例不当，确山县中医院应承担95%的责任；精神损害抚慰金4万元偏低，应为5万元。
确山县中医院答辩称，伙食补助费每天30元正确，一审对其划分的责任比例已经过高了，精神抚慰金一审判决偏高。
上诉人确山县中医院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决所依据的过错程度司法鉴定和伤残等级鉴定结论均缺乏依据，应允许其申请重新鉴定；一审判决确定的精神抚慰金数额偏高，应不超过2.5万元，按比例其承担70%为1.75万元；其承担的诉讼费用偏多。
李某答辩称，两份鉴定结论客观、公正，应作为定案依据，精神抚慰金偏低应为5万元，诉讼费用承担合理、合法。
上诉人李某向一审法院起诉请求：判令确山县中医院赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、康复费、护理依赖、交通费、鉴定费等各项损失1864341.4元，由确山县中医院承担全部的诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实，2014年4月15日8时30分左右，马丽娜入住确山县中医院处分娩。入院记录显示：主诉，停经9月余，小腹下坠痛，阴道流水2小时。现病史，患者末次月经为2013年7月2日，预产期为2014年4月9日，……孕期无阴道出血、流液史，孕中晚期无头痛、头晕、视物模糊等不适。生育史，孕产1人流1人。入院诊断：1、二胎宫内孕40＋6W。2、胎膜早破。3、G3P1。产科检查：宫高30CM，腹围110cm，胎位LOA，胎心149次／分，不规律宫缩、已“见红”流水。肛查，宫颈软，已消失，扩张5厘米，先露头部。骨盆外测量，IS24cm、IC28cm、EC19cm、TO9.5cm。该院彩超检查：宫内胎儿头位，儿头双顶径92mm，颅骨光环可显示胎儿心脏节律未显示明显异常，HR131次／min，胎儿脊柱连续可显示，弯曲度自然，胎儿股骨长68mm，胎儿颈周未显示脐带回声。胎盘附着于子宫后壁，厚度35mm，成熟度II＋。羊水一区23mm，二区12mm，三区0mm，四区20mm，羊水指数55mm，内透性欠佳。超声提示：1、晚妊单活胎头位。2、胎盘成熟度II＋。3、羊水偏少。产科出院记录，马丽娜于2014年4月15日顺产男婴，体重3600g，自然呼吸。2014年4月16日至2014年4月29日转入驻马店市中心医院住院治疗，入院诊断：1、××。2、右侧臂丛神经损伤。出院诊断：1、××。2、右侧臂丛神经损伤。3、血小板减少症。MR影像：1、脑实质未见明显异常MR征象。2、颈椎MRI检查未见确切异常。3、右侧腋窝胸壁下软组织内异常信号，考虑软组织挫伤，请结合临床。体格检查：…神经反射，…右上肢无自主活动，下肢活动良好，肌张力低。出院情况：患儿反应可，吃奶好，大小便正常，体温正常，前囟平软，口唇红，双肺未闻及罗音，心律齐，心音有力，腹软，肝脾肋下未触及，右上肢自主活动少，肌力低，右手内勾，双下肢张力好转，原始反射存在。2014年4月30日至2016年1月20日，李某在驻马店市中心医院儿童康复科住院治疗20次，花费治疗费（含门诊）71504.72元。2014年7月14日至2015年10月12日经复旦大学附属儿科医院检查及治疗4次，花费治疗费（含门诊）33238.2元。复旦大学附属儿科医院出院诊断：右侧臂丛神经损伤。期间行“右锁骨上臂丛神经探查＋副神经移位术”。该院诊断证明显示：1、手术后三个月至华山医院手外科劳杰教授门诊随访，行二期手术治疗。2、术后两周可开始早期肩外展、屈伸肘、前臂旋前旋后等功能锻炼，并可辅以低频电刺激、激光等物理治疗，康复锻炼需至12岁。2014年10月18日，受李某之母马丽娜委托，驻马店申正法医临床司法鉴定所出据驻申正司鉴所（2014）临鉴字第704号司法鉴定意见：被鉴定人李某的伤残等级为五级。诉讼中，一审法院依李某申请委托北京法源科学证据鉴定中心对其损害与确山县中医院医疗行为是否具有直接因果关系及医疗行为的过错程度进行司法鉴定，该中心综述：依据现有病历，患儿右侧臂丛神经损伤不具备产道、胎位及明显胎儿自身危险因素，符合分娩时不当牵拉所致；。确山县中医院产程及产时记录不全面，存在病历书写方面的缺陷。故本次鉴定认为确山县中医院的医疗行为存在一定的医疗过错，与患儿右侧臂丛神经损伤的结果存在因果关系。鉴定意见：依据现有病历材料，被鉴定人李某的右侧臂丛神经损伤的损害后果与确山县中医院的医疗行为具有因果关系；确山县中医院的医疗过错责任程度从法医学技术评定立场分析属于主要责任程度范围。一审庭审中，确山县中医院申请对李某的伤残等级鉴定结论和因果关系、过错程度鉴定结论进行重新鉴定，一审法院依法准许确山县中医院申请对伤残等级鉴定重新鉴定。2016年4月25日，许昌重信法医临床司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人李某右侧臂丛神经损伤属六级伤残。李某对重新鉴定结论认可，确山县中医院持有异议并申请鉴定人员到庭接受质询。2016年6月28日，一审法院依法通知许昌重信法医临床司法鉴定所鉴定人员到庭接受了双方的质询。一审法院对北京法源科学证据鉴定中心和许昌重信法医临床司法鉴定所的鉴定结论予以采信，对驻马店申正法医临床司法鉴定所的鉴定结论不予采信。
确山县中医院有合格的执业许可证，接生的医师卢伟波、杨玉霞均具有相应医师执业证书、助理医师执业证书，且杨玉霞具有平产接生培训合格证。另查明，确山县中医院诉前已给付李某现金6.4万元，确山县中医院表示如赔偿，可作为赔偿款的一部分。
李某的户籍为河南省南阳市卧龙区，现居住地为河南省驻马店市驿城区练江路一巷66号。李某之母马丽娜户口本记载原籍为河南省确山县任店镇胡寨村委曹庄北，2012年4月转入驻马店市驿城区练江路一巷66号，户别为非农业居民户。李某之父李朝阳户籍为河南省南阳市卧龙区英庄镇官寺村官寺21号。2011年10月至李某出生时，李朝阳在河南省河川工程监理有限公司务工。2015年度河南省城镇居民年人均可支配收入25576元，2014年河南省居民服务业职工平均工资28472元，建筑业职工平均工资34311元。
一审法院认为，公民的健ＸＸ命权应受法律保护。李某之母马丽娜入住确山县中医院处分娩，双方因此形成医疗服务关系，确山县中医院应提供完善的医疗服务。现有证据显示，产妇马丽娜入院时宫内孕40＋6W，胎膜早破，羊水偏少，宫缩不规律等，确山县中医院知道或应当知道此情况具有尽快结束妊娠的适应症，但接生中未尽谨慎的注意义务，致李某右侧臂丛神经损伤，经驻马店市中心医院、复旦大学附属儿科医院康复治疗后，鉴定伤残等级为六级。且确山县中医院产程、产时记录不完全，存在病历书写方面的缺陷。确山县中医院的医疗行为有一定的过错，与李某的右侧臂丛神经损伤的结果存在法律上的因果关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，确山县中医院应当承担相应的赔偿责任。参照北京法源科学证据鉴定中心“被告医院的医疗过错责任程度从法医学技术评定立场分析属于主要责任程度范围”的结论，结合医院过失行为在原告损害中原因力的作用程度，该院确定确山县中医院的民事责任比例为精神损害抚慰金除外全部损失的70%。
确山县中医院对北京法源科学证据鉴定中心的鉴定意见和许昌重信法医临床司法鉴定所出具鉴定意见虽然持有异议，但是未能提交足以反驳的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对确山县中医院的异议不予采信。
关于李某诉请康复费、护理依赖的问题。其诉请康复费86.4万元，护理依赖（1）生活费131400元、（2）护理费306912元。确山县中医院辩称“后续治疗需康复锻炼12年，只是医生建议，不能作为计算损失的依据。”“既然有伤残等级就不该有生活费用。”。经查明，复旦大学附属儿科医院诊断证明记载“后续治疗一栏，…康复锻炼需至12岁。”李某据此诉请康复费86.4万元、护理费（后续）306912元由于缺乏相应的鉴定意见，其预期费用均不能确定，且李某诉请的生活费131400元，没有相应的法律依据。综上，李某因康复训练所产生的必要的康复费、护理费待实际发生后可另行起诉。
根据法律规定，结合原告所提供的证据，该院确认李某的损失共计422099.48元。确山县中医院应当承担422099.48元×70%＝295469.64元的赔偿责任。关于精神损害抚慰金，李某诉请6万元，该院依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第十条规定，结合李某损伤后果，酌定确山县中医院赔偿精神损害抚慰金4万元。判决：一、被告确山县中医院于本判决生效之日起三日内赔偿原告李某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等项损失295469.64元，折抵被告已支付给原告的64000元后，被告确山县中医院应赔偿原告李某231469.64元；二、被告确山县中医院于本判决生效之日起三日内赔偿原告李某精神损害抚慰金40000元；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，一审法院委托鉴定部门对上诉人李某的损害后果与确山县中医院的医疗行为是否有直接因果关系及过错程度，以及李某的伤残等级进行司法鉴定，确山县中医院对两份鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，但其并未提供充分证据证明上述两份鉴定结论存在应当重新鉴定的情形，并且针对确山县中医院对李某的伤残等级鉴定提出的异议，一审法院根据确山县中医院的申请，通知相关鉴定人员到庭接受双方当事人的质询。故一审法院对确山县中医院的鉴定申请不予准许，符合法律规定，对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，在当事人没有提供足以反驳的相反证据和理由的情况下，应认定其证明力，一审法院采信上述两份鉴定结论并无不当。关于李某提出一审判决伙食费、精神抚慰金偏低，责任比例划分不当，以及确山县中医院提出精神抚慰金过高的问题。本院认为，一审法院参考本地经济条件酌定每天30元的伙食补助费并无不当；该院参照鉴定结论，结合确山县中医院的过错程度，确定确山县中医院承担的责任比例亦无不当；根据李某的损害后果，确山县中医院的过错程度等因素，一审法院酌定确山县中医院赔偿李某精神损害抚慰金4万元正确，确山县中医院主张按责任比例分担精神抚慰金没有法律依据。关于确山县中医院提出一审诉讼费用计算不当的问题。本院认为，当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核，该项内容不属于二审审理范围，本院对此不予处理。
综上所述，上诉人李某、确山县中医院的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8127元，由上诉人李某负担2755元，上诉人确山县中医院负担5372元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓龙
审 判 员 许卫卫
代理审判员 李力伟
二〇一六年十月三十日
书 记 员 柳莹莹