上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6727号
上诉人(原审原告)：张琪，男，1989年11月16日生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：陈志群，上海柏年律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永振，上海柏年律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海欣颐房地产发展有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：何华，总经理。委托诉讼代理人：汤志红，上海久光律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢璇，上海久光律师事务所律师。上诉人张琪因与被上诉人上海欣颐房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张琪的委托诉讼代理人陈志群、孙永振，被上诉人上海欣颐房地产发展有限公司的委托诉讼代理人汤志红、谢璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张琪的上诉请求：撤销原判第二项，改判被上诉人退回上诉人实测套内建筑面积减少的房价款10,210.40元和多收取的入户花园部分面积的房价款23,708.35元，合计33,918.75元；改判被上诉人退回上诉人补交的房价款10,854元。事实和理由：被上诉人在销售房屋时对外宣传明确允诺赠送入户花园，并且在预售合同中也明确将入户花园纳入到套内建筑面积中，也写明了相应的预测套内建筑面积以及公用分摊面积，双方对合同的内容不存在重大误解，也未提出撤销合同，故双方签订的合同合法有效。现实测套内面积减少，被上诉人依法应当退还套内建筑面积减少的差价款。如前所述，被上诉人在销售房屋时对外宣传明确允诺赠送入户花园，也明确该部分面积为15平方米，故该允诺具体明确，且对上诉人当时购买房屋及房屋价格的确定有重大影响，当时应当视为要约，现在应当视为合同内容，被上诉人应当退还多收取的入户花园部分面积的房价款。此外，被上诉人以建筑面积增加为由要求上诉人补交房价款10,854元不符合上海市房地产转让相关法律规定，该款应予退回。上海欣颐房地产发展有限公司辩称，其根据设计图纸施工，未曾有过更改。双方在预售合同中约定以房屋建筑面积计价，双方交接房屋时履行了面积误差的多退少补义务。被上诉人在销售广告中没有对入户花园的形式进行明确，房屋交接后，业主对花园实际上有独立使用的权利，上诉人要求赠送该部分产权不符合国内房地产市场的普遍做法。另，上诉人要求退还套内面积房价款和入户花园面积的房价款诉请是重合的。原审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。张琪向一审法院起诉请求：一、依法判令上海欣颐房地产发展有限公司退还张琪补交的房价款10,854元，并赔偿张琪的利息损失994.95元(该利息损失以10,854元为基数，自2014年1月1日起计算至实际退还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算)；二、依法判令上海欣颐房地产发展有限公司退还张琪实测套内建筑面积减少的房价款29,215.35元，并赔偿利息损失2,678.07元(该利息损失以29,215.35元为基数，自2014年1月1日起计算至实际退还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算)；三、依法判令上海欣颐房地产发展有限公司退还张琪多收取的入户花园部分面积的房价款67,837.5元(暂估金额，最终以实测面积为依据计算)，并赔偿利息损失6,218.44元(该利息损失以67,837.5元为基数，自2014年1月1日起计算至实际退还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算)；四、依法判令上海欣颐房地产发展有限公司支付张琪逾期交房违约金和逾期办理小产证违约金41,884.43元。一审法院认定事实：2013年10月15日，张琪(乙方)与上海欣颐房地产发展有限公司(甲方)签订《上海市商品房预售合同》，约定乙方向甲方购买系争房屋，暂测建筑面积为130.81平方米。每平方米房屋建筑面积单价9,045元；总房价款暂定为1,183,176元。该合同第五条约定，在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；2、甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过＋3.00%(包括3.00%)，不向乙方收取超过部分的房价款；甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过-3.00%(包括-3.00%)，乙方有权单方面解除本合同。乙方行使解除权时，必须在双方签署《房屋交接书》之时或之前提出，否则视为放弃该项权利。合同另约定：甲方承诺在2013年12月31日之前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证即大产证，若到时不能取得大产证的，乙方有权单方解除该合同。甲方定于2013年12月31日之前将系争房屋交付乙方，不可抗力除外。甲方若未在该合同第十一条约定期限内将系争房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之三计算，违约金自该合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起计算至实际交付之日止。房屋交付的标志为该合同第十条条款完全满足且交付房屋钥匙。在验收交接时，甲方应出示符合该合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因系争房屋用途为居住用房，甲方应向乙方提供《上海新建住宅质量保证书》和《上海新建住宅使用说明书》。甲方还应根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方若不出示和不提供上述规定材料的，乙方有权拒绝接受房屋，由此产生的延期交房责任由甲方承担。在甲方办理了新建商品房房地产初始登记手续、取得了房地产权证(大产证)后15日内，由甲、乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。甲、乙双方在签署《房屋交接书》之日起7天内，由双方依法向嘉定区房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证(小产证)。合同附件二为《房屋建筑面积计算表》，由上海嘉房房地产测绘有限公司提供预测计算及房型简图，其中套内建筑面积为107.13平方米，公用分摊建筑面积为23.68平方米，简图表示入户花园部位纳入阴影部分。预售合同签订后，张琪支付上海欣颐房地产发展有限公司房款1,183,176元。此后，双方按照实测建筑面积进行了房款结算，张琪于2014年2月15日补交了房屋建筑面积差价款10,854元。2014年2月18日，系争房屋实际交付张琪，并由张琪签署了业主钥匙签收确认书。2014年4月29日，上海欣颐房地产发展有限公司取得了房屋初始登记。经上海嘉房房地产测绘有限公司的测算，系争房屋实测建筑面积132.01平方米，其中套内面积103.9平方米、分摊面积28.11平方米、地下附属面积95.08平方米。嗣后，张琪认为系争房屋的套内面积比预售合同的约定少了3.23平方米，而上海欣颐房地产发展有限公司允诺赠送的入户花园并未赠送列入套内面积。张琪遂诉讼至一审法院。一审法院另查明，1、根据规划图纸及竣工图纸标示，竣工图与规划图纸并无重大差异，实际施工与规划设计亦无变更。合同附件二简图阴影范围的入户花园部分由L型通道和天井两部分组成。两者形成一个约15平方米的整体，可供张琪单独使用。2、L型通道进口处设计有入户门，在入户门附近设有通往地下室的楼梯；L型通道边缘规划设计为矩形天井，不计入建筑面积。一审审理中，原审法院依职权向上海嘉房房地产测绘有限公司调查，测绘公司表示，公司系法定专业测绘机构，系依规土和房屋管理机关授权并受建设方委托对建设项目进行预测和实测，并向建设方及管理机关提供测绘数据的机构。测绘公司表示，预测建筑面积是依据规划图纸进行预测，提供数据。规划图纸上标注为二楼以上房屋入户花园部分的L型通道以及一楼的天井部分，在预测时误将其计入套内面积。在竣工后实测时现场发现，该L型通道入口处未设计安装入户门，不应认定为套内面积应为公用部分，应计入公摊面积。天井部分不计建筑面积。这就是预售合同附图与产证附图不一致以及预测与实测面积误差的原因。一审庭审中，法庭向张琪释明，因上海欣颐房地产发展有限公司采用了测绘公司预测的错误数据，致双方在签订合同时对简图及面积构成产生重大误解。作为合同的相对人，张琪依法有权请求撤销合同，追究责任。张琪表示仍坚持原诉请。一审法院认为，双方签订的《上海市商品房预售合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点为：一、房屋套内面积和公摊面积的预测和实测差异，上海欣颐房地产发展有限公司是否构成违约，是否应当对张琪补偿？上海欣颐房地产发展有限公司是否应当退还张琪补交的房价款？二、赠送15平方米入户花园的赠送的属性是什么？三、上海欣颐房地产发展有限公司是否逾期交房，本案中上海欣颐房地产发展有限公司应当承担何种违约责任？关于争议焦点一，系争房屋预测面积与实测面积存在差异的原因。根据查明的事实，竣工图与规划图并无差异，规划设计亦无变更，系争房屋套内面积减少是因为测绘公司在预测时误将一楼入户花园中的天井与L型通道一并作为套内面积计算，而在实测时发现天井应不计入建筑面积，而予以调整。公摊面积调整亦因测绘公司在预测时误将二楼以上房屋中本应计入公摊面积的L型公用通道计入套内面积，而少计算了公摊面积，该数据在实测阶段得以纠正所致。对此，双方对该预测数据均构成重大误解。法律规定，重大误解的，当事人有权依法请求撤销，并就造成的损失追究过错方赔偿责任。现双方已就系争房屋的建筑面积差进行了结算，张琪也经释明不行使撤销权，应视为对合同继续履行的意思表示。根据合同第五条约定，在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准。而预测中少算的公摊面积及虚增的套内面积不符合测绘规则，也不符合规划管理法律规定。张琪依此主张与实测套内面积的差异，要求上海欣颐房地产发展有限公司退回相差部分的房款以及补交的房款没有法律依据，故不予支持。至于简图中的阴影，应当是标示为张琪等业主的专有部分，但该阴影部分将不计入建筑面积的天井也标示在内，不符合规划规定，也与附图下方建筑面积数据不相吻合，显系标注有误，不能作为双方履行的依据。关于争议焦点二，上海欣颐房地产发展有限公司所发布的宣传广告，对《绿洲香格丽花园》楼盘价格、位置和周边配套设施进行介绍，但并未对入户花园的形态和性质进行定义，也未进行具体描述，故该广告并非具体明确，应视为要约邀请，而非张琪所称的要约，不能构成合同约定。且天井部分与L型通道形成一个约15平方米的整体，可供张琪单独使用，增加了系争房屋的实际使用面积，也基本符合所谓入户花园的使用功能，对此，张琪并无损失。故原审法院认为，上海欣颐房地产发展有限公司已经兑现了广告中的宣传，只是赠送的是该入户花园的使用权，而非所有权。且按照通常市场惯例，开发商经常采用此种赠送以增加实际使用面积的方式来吸引消费者，而不可能赠送所有权。作为消费者的张琪等业主，也应当对房型、结构等规划设计了解并明知。尤其是列为规划建筑面积范围之外的天井部分，本系违章，开发商也无权赠送所有权。故张琪要求上海欣颐房地产发展有限公司退还入户花园部分面积的房价款没有合同依据和法律依据，原审法院不予支持。关于争议焦点三，原审法院认为，房屋买卖的交付应包括实物交付与权利交付，双方预售合同第十一条、第十二条是对实物交付所需承担的违约责任的约定。而合同对于上海欣颐房地产发展有限公司未及时取得新建商品房初始登记证即大产证的情况，分别约定并赋予了张琪合同解除权以及拒绝接受房屋的权利，并未约定违约金。现上海欣颐房地产发展有限公司已交付房屋，张琪也予接受。因此，张琪以上海欣颐房地产发展有限公司逾期办理大产证构成逾期交付房屋，并要求支付逾期交房的违约金缺乏依据，原审法院不予支持。但按照合同约定，上海欣颐房地产发展有限公司应于2013年12月31日前办理系争房屋的房地产初始登记，并在此后15日内与张琪签署《房屋交接书》，然后再在7日内，由双方向嘉定区房地产交易中心办理张琪房屋的产权登记。现上海欣颐房地产发展有限公司直至2014年4月29日才取得房地产初始登记，显然无法在约定期限内申办张琪产权登记申请，上海欣颐房地产发展有限公司显属违约，依法应承担相应的违约责任。张琪要求上海欣颐房地产发展有限公司依已付房款按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍的标准计算自2014年1月23日至2014年4月28日止的逾期办理小产证的违约金符合法律规定，故原审法院予以支持。一审法院判决：一、上海欣颐房地产发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付张琪违约金22,654.74元；二、驳回张琪其他的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,493元，减半收取1,746.50元，由张琪负担1,498.72元，上海欣颐房地产发展有限公司负担247.78元。本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审中，上诉人以上海嘉房房地产测绘有限公司未按照一审法院要求到庭，且被上诉人与测绘公司一直有合作关系为由，不认可上海嘉房房地产测绘有限公司在一审法院调查笔录中的陈述，且认为双方可能存在串通行为。二审期间，上海嘉房房地产测绘有限公司应本院要求派员到庭就原审期间的调查笔录作了说明，其表示该公司系根据有关法律法规，依规土和房屋管理机关授权负责对嘉定区建设项目进行预测和实测的法定专业测绘机构，对原审的调查笔录予以确认；同时，“入户花园”并非测绘专门术语，测绘规范没有明确规定“入户花园”应当计算在套内面积内或外。二审审理中经法院主持，双方达成和解，被上诉人同意退回上诉人补交的房价款10,854元，上诉人同意就该项诉请撤回相应的上诉和起诉。本院认为，上诉人与被上诉人签订的系争商品房预售合同系双方真实意思表示，内容无违法之处，对合同当事人均有约束力。现上诉人要求被上诉人退回实测套内建筑面积减少的房价款。经查，系争房屋在建设过程中，规划图、竣工图及规划设计均无变更。上诉人诉称的套内面积减少的原因在于预测时测绘公司误将一楼入户花园中的天井与L型通道一并计入了套内面积，该错误在实测阶段应该且已经被纠正。故上诉人以预测时被虚增的套内面积作为计算面积差的依据，理由并不充分，且有违相关规划要求，原审法院对其诉请不予支持并无不当。至于上诉人要求被上诉人退还多收取的已承诺赠与的入户花园的房价款，根据上海欣颐房地产发展有限公司所发布的宣传广告内容，其并未对入户花园的形态和性质进行定义，也未进行具体描述，且系争合同中未有其他对应条款予以印证，故原审法院认定该广告并非具体明确，应视为要约邀请，而非上诉人所称的要约，不能构成合同约定并无不当。上诉人的该项主张尚缺乏合同及法律依据，本院不予支持。此外，双方就上诉人要求被上诉人退回其补交的房价款10,854元的请求已达成和解，上诉人据此提出撤回相应的上诉和起诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许，同时该项诉讼请求不再属于本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第一款规定，判决如下：一、维持上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初2011号民事判决；二、准许张琪撤回对请求上海欣颐房地产发展有限公司退还房价款10,854元的上诉；三、准许张琪撤回对请求上海欣颐房地产发展有限公司退还房价款10,854元，并赔偿利息损失994.95元(以10,854元为基数，自2014年1月1日起计算至实际退还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算)的起诉。一审案件受理费3,493元，减半收取1,746.50元，由张琪负担1,498.72元，上海欣颐房地产发展有限公司负担247.78元。二审案件受理费919.32元，由张琪负担。本判决为终审判决。
审判长 朱川
审判员 孙斌
审判员 邬梅
二〇一六年九月二十三日
书记员 朱艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十三条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。……