福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第1914号上诉人（一审原告）：大公报（香港）有限公司，住所地香港北角健康东街39号柯达大厦II座3楼。法定代表人：姜在忠，董事。委托诉讼代理人：林峰，福建智君律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：漳州市毅达世纪房地产有限公司，住所地福建省漳州市龙文区蓝田镇。法定代表人：黄思镇，董事长。委托诉讼代理人：颜云青，福建远大联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杰，福建远大联盟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：厦门乐彩印刷有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山镇县后村下忠社国拍厂房一楼。法定代表人：陈金来，总经理。上诉人大公报（香港）有限公司（下称大公报公司）因与被上诉人漳州市毅达世纪房地产有限公司（下称毅达公司）、被上诉人厦门乐彩印刷有限公司（下称乐彩公司）侵害商标权纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大公报公司的委托诉讼代理人林峰、毅达公司委托诉讼代理人颜云青和乐彩公司法定代表人陈金来到庭参加诉讼，本案现已审理终结。大公报公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判赔偿793000元；2、撤销原审判决第三项，改判漳州市毅达世纪房地产有限公司在香港《大公报》刊登和其非法出版的“大公报号外漳州版”版面相当的道歉信；3、判令两被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、大公报公司住所地为香港北角健康东街39号柯达大厦II座3楼，依法有权在判决书送达之日起三十日内提起上诉，一审判决违反法律规定仅给予十五天上诉期，非法剥夺大公报公司的法定诉讼权利。二、《大公报》1902年创刊，是在全球范围内具有重大影响的著名刊物。大公报公司一审提供了大公报广告价目表作为赔偿依据，诉请要求793000元有事实依据。三、一审不支持大公报公司登报道歉的诉求错误。大公报在其创刊一百多年的时间里仅发布过三次“号外”，发布“号外”是非常严肃、重大的事件。毅达公司却将如此重要的“号外”作为其开发的楼盘广告，给大公报公司的名誉造成了巨大损失，依法应予道歉。综上，请求判如所请。毅达公司答辩称，毅达公司委托印刷的是楼盘广告宣传品，此种宣传品不具有新闻报纸功能，与《大公报》是完全不同的两种商品，毅达公司的行为不构成侵权；即使构成侵权，大公报公司没有举证证明其因侵权造成发行量减少或其他负面影响；《大公报广告价目表》不能作为赔偿依据。乐彩公司答辩称，乐彩公司提供了印刷合同书，即便法院判令赔偿责任也应当由毅达公司承担。大公报公司向漳州市中级人民法院起诉，请求判令：1、判令被告毅达公司、乐彩公司在香港《大公報》刊登版面和其非法出版的“大公報号外漳州版”相当的道歉信；2、判令被告毅达公司赔偿大公报公司因被告的侵权造成的损失人民币793000元；3、乐彩公司对被告毅达公司的赔偿承担连带赔偿责任。4、本案的诉讼费由两被告承担。原审法院查明：“大公報”是大公报公司于2003年7月28日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，注册号为第3163696号，核定使用商品第16类：包含报纸；印刷出版物；供转印的图画（移画印花法）；照片；印刷纸（包括胶版纸、新闻纸、书刊用纸、证券纸、凹版纸、凸版纸）；速印机墨纸；纸或纸板制广告牌；手册；印刷版；书写工具。2013年4月22日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。毅达公司于2005年11月24日登记成立，经营范围：在龙文××迎宾路北侧，龙文北路西侧规划部门规划红线范围内从事房地产开发、出售、出租及相关的物业管理。毅达公司于2014年4月初委托乐彩公司印制了800份标注有“大公報號外漳州版甲午年肆月玖日第壹期福隆城●央璟引领漳州置业零首付购房”等内容的广告宣传单，向消费者散发，对自己开发的福隆城楼盘进行宣传。该宣传单中“大公報”采用特大字体标注。2014年6月12日，漳州市龙文区工商行政管理局认为毅达公司的行为构成虚假宣传，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十四条第一款的规定作出龙工商蓝处[2014]29号《行政处罚决定书》，决定责令漳州市毅达世纪房地产有限公司立即停止违法行为，消除影响，并处10000元罚款。毅达公司被漳州市龙文区工商行政管理局查处后已停止使用上述广告宣传单。2014年10月14日，大公报公司以被告毅达公司、乐彩公司侵害其商标权，损害其信誉和形象为由诉至原审法院。原审法院认为：根据大公报公司提供的第3163696号《商标注册证》，可以认定原告大公报公司是第3163696号“大公報”注册商标的权利人，大公报公司对该注册商标的专用权应受法律保护。大公报公司所发行的《大公报》是中国发行时间最长的中文报纸之一，“大公报”标识经大公报公司长期使用，且大公报公司已于2003年取得“大公報”注册商标，该标识已具有较高的知名度。毅达公司使用的福隆城楼盘宣传广告单与大公报公司“大公報”注册商标所核定使用商品中的“报纸、印刷纸、纸或纸板制广告牌”属同类商品。毅达公司在其楼盘宣传广告单中使用的“大公報”文字，虽其颜色不同，“報”字的字形存在部分区别，但其两者读音相同，实际属同一中文文字的变形字体，应认定两者构成近似。毅达公司未经大公报公司许可，在其楼盘宣传广告单中使用特大字体标注“大公報”字样，容易误导相关公众，容易使相关公众误认为毅达公司的福隆城楼盘宣传广告与大公报公司存在某种特定联系，毅达公司的行为侵害了大公报公司对“大公報”注册商标的专用权，应依法承担相应的民事责任。乐彩公司未审查毅达公司是否享有合法使用“大公報”标识的权利，擅自为其印制侵害大公报公司注册商标专用权的福隆城楼盘宣传广告单，具有一定的过错，因此，大公报公司主张乐彩公司应对毅达公司的侵权后果承担连带责任有理，原审法院予以支持。本案中毅达公司不存在恶意损害大公报公司商誉的故意，且毅达公司自2014年4月初使用本案讼争的宣传广告单直至被工商部门查处，实际侵权行为持续时间较短，影响范围有限，大公报公司也未提供证据证明被告的侵权行为对其商誉已造成严重不良影响，因此，对于大公报公司提出被告应登报赔礼道歉的主张不予支持。大公报公司直接以其提供的《大公報》广告价目表中封面连封底共四版的价格为据请求被告赔偿793000元的理由缺乏法律依据，不予采纳。鉴于大公报公司未提供充分证据证明其因被侵权所受到的损失及被告因侵权所获得的利益，对于赔偿损失的具体数额，原审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、被告涉案侵权行为的性质和侵权持续时间、影响范围、后果以及主观过错程度等因素，酌情确定毅达公司的赔偿数额为人民币10万元，对大公报公司请求数额过高的部分不予支持。据此，原审法院判决：一、被告漳州市毅达世纪房地产有限公司应于判决生效后十日内赔偿原告大公报（香港）有限公司经济损失人民币10万元；二、被告厦门乐彩印刷有限公司应对被告漳州市毅达世纪房地产有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告大公报（香港）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币11730元，由原告大公报（香港）有限公司负担人民币1730元，由被告漳州市毅达世纪房地产有限公司、厦门乐彩印刷有限公司共同负担人民币10000元。大公报公司二审开庭后向本院提交一组证据：客户为山西朔州市朔城区峙峪煤矿的广告（特刊）认刊单、中国建设银行回单及2011年9月20日大公报A1版。毅达公司质证认为：1、该份证据在一审及二审庭审过程中从未提及，在二审开庭后提出，而且不属于新证据，不予质证；2、在保留第一点意见的前提下质证：首先大公报公司应当提供其与山西朔州市朔城区峙峪煤矿签订的广告代理合同，否则无法体现所谓的20万广告费是否仅是广告的费用，而无包含其他费用；其次该广告系刊登于大公报A1版面，也就是封面，而且是彩色，根据大公报公司一审提供的证据，大公报报纸平均每日全球浏览人数超逾1500万，此广告之所以有此种收费标准，是在浏览人数超逾1500万的前提下才有的价值，本案这些宣传品印刷数量仅仅800份，不具有可比性。本院对该份证据认证认为：大公报公司提供了证据原件，毅达公司未对真实性提出异议，该证据的真实性可以认定。该证据能否证明待证事实，将在后文分析。当事人对一审查明的事实没有争议，本院予以确定。本院另查明：2015年9月14日，一审法院作出（2014）漳民初字第423-1号民事裁定，对大公报公司上诉期限补裁为三十日。本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，大公报公司主张应当按照广告价目表中粉纸封面连封底共四版的标准计算赔偿金额，并提供《大公报广告价目表》、客户为山西朔州市朔城区峙峪煤矿广告（特刊）认刊单、建设银行回单、2011年9月20日大公报A1版予以证明。根据认刊单等证据，山西朔州市朔城区峙峪煤矿为2011年9月20日大公报A1版面支付广告费20万元。《大公报广告价目表》中列举了多种情况下的收费标准，例如封面套红全版费用为13.7万元、封面彩色为23.6万元、封底彩色为18.4万元，但没有任何一种计价标准为20万元。大公报公司对此没有合理说明。因此，上述证据不足以证明大公报公司在实际刊发广告时是按照其所提供的《大公报广告价目表》执行的，大公报公司要求本案按照该价目表中粉纸封面连封底共四版79.3万元的标准计算赔偿金额，依据不足，不予支持。考虑“大公報”商标的知名度和影响力，参考案外人曾为A1版支付广告费20万元的因素，以及大公报公司维权费用，本院酌情确定赔偿金额（含合理费用）为30万元。大公报公司有关原审确定赔偿金额过低的上诉意见部分有理，予以部分支持。关于毅达公司应否承担赔礼道歉的侵权责任的问题。因大公报公司未就其商誉因侵权行为受到损害提供相应证据，对该上诉请求不予支持。关于本案程序问题，一审法院针对判决书中有关上诉期限的笔误进行了补裁，大公报公司也提出了上诉，一审判决书中的笔误并未影响大公报公司上诉权的行使。大公报公司有关一审判决非法剥夺其法定诉讼权利的上诉主张，依据不足，不予支持。综上所述，大公报公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第423号判决第二、三项；二、变更漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第423号判决第一项为“漳州市毅达世纪房地产有限公司应于本判决生效后十日内赔偿大公报（香港）有限公司经济损失30万元（含合理费用）”。三、驳回大公报（香港）有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10730元，由大公报（香港）有限公司负担3000元，由漳州市毅达世纪房地产有限公司负担7730元。本判决为终审判决。审 判 长  陈一龙代理审判员  蔡 伟代理审判员  马玉荣二〇一六年十一月十六日书 记 员  欧群山附本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。