河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终13165号
上诉人（原审原告）：李朋伟，男，1982年11月15日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：乔玉兴，河南永锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南建业物业管理有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1369号36号楼1单元6层11号。
法定代表人：许静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭志宏，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南盈元企业管理咨询有限公司，住所地郑州市管城区东大街185号1号楼1单元9层34号。
法定代表人：杨元元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫胤宏，男，1963年3月12日出生，汉族，住郑州市惠济区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：赵丽娜，女，1977年4月18日出生，汉族，住郑州市金水区，系该公司员工。
上诉人李朋伟因与被上诉人河南建业物业管理有限公司（以下简称建业物业公司）、河南盈元企业管理咨询有限公司（以下简称盈元咨询公司）劳动争议一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初7225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李朋伟上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.改判李彭伟与建业物业公司和盈元咨询公司存在劳动关系、建业物业公司和盈元咨询公司支付解除劳动合同的经济补偿金9369元、建业物业公司支付法定节假日加班工资3724.13元和休息日加班工资12965.51元、延长工作时间加班工资1086.2元、带薪年休假工资2068.96元。事实和理由：1.一审将李朋伟在建业城邦项目处工作时间一分为二错误，李朋伟工作满一年，建业物业公司应当支付李朋伟带薪休假工资报酬。2.李朋伟不存在违法解除劳动合同的行为，建业物业公司和盈元咨询公司均存在违法解除劳动合同的行为，应当支付相应的赔偿金。3.一审法院认定李朋伟在建业城邦项目处工作期间存在法定节假日加班和双休日加班的情形，但却不支持李朋伟的加班工资诉请，明显有误。4.建业物业公司的8月份工资表、招聘启事和银行流水能够证明每月3000元的工资包含加班工资。
建业物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。
盈元咨询公司辩称，一审法院第二项判决数额6246.36元计算是按两年算的，其与李朋伟只存在一年劳动关系，损害了盈元咨询公司的利益，根据公司政策带薪休假工资是满勤才发，李朋伟请求支付的加班费在每月3000元工资中包含。
李朋伟向一审法院起诉请求：1.确认2015年9月20日起至2016年9月23日止与建业物业公司和盈元咨询公司存在劳动关系；2.判决建业物业公司和盈元咨询公司支付经济补偿金9369元、法定节假日加班工资3724.13元、休息日加班工资12965.51元、延长工作时间加班工资1086.2元、带薪年休假工资2068.96元，共29213.8元。
一审法院认定事实：建业物业公司与盈元咨询公司之间签订有《劳务派遣协议》一份，约定由盈元咨询公司按照建业物业公司的要求派遣劳务人员到建业物业公司工作，由后者安排劳务人员具体工作，并向前者支付包括劳务派遣人员的劳务工资在内的派遣劳务服务费用。李朋伟自2015年9月20日到城邦项目部担任维修工，负责提供上门水电维修服务及售楼部日常维护，商定月工资3000元，每周工作六天。双方未签订劳动合同。同年11月1日，李朋伟与盈元咨询公司签订一份期限为二年的劳动合同，合同主要约定：合同期限从2015年11月1日至2017年10月31日；李朋伟同意根据盈元咨询公司工作需要，安排在建业物业公司后勤服务岗位工作；执行综合计算工时制度（平均每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时）。合同签订后，李朋伟继续在原岗位工作，存在法定节假日和双休日上班的情况，也存在申请晚上加班的情况，每月休息至少3天。其月平均工资3123.18元。在建业物业公司进行的维修工技能大比武考试中，李朋伟百分制试卷得分为22分。2016年9月23日，建业物业公司以李朋伟被证明不符合聘用资格条件、存在严重失职行为等为由向盈元咨询公司发出退工函，函告将李朋伟退回。之后，李朋伟未再上班，亦未到盈元咨询公司报到。巩义市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月18日作出巩劳人仲案字[2016]0214号仲裁裁决：1.由盈元咨询公司支付李朋伟违法解除劳动合同经济补偿金6246.36元；2.驳回李朋伟的其他仲裁请求。
一审法院认为，李朋伟与盈元咨询公司形成劳动关系，在此之前的一个多月，李朋伟与建业物业公司成立事实劳动关系。李朋伟诉请建业物业公司支付在此期间的加班费，缺乏事实依据，不予支持。在李朋伟与盈元咨询公司形成劳动关系期间，虽然亦存在其超出合同约定工作时间而加班工作的情况，但因双方并未约定工资具体数额，故李朋伟领取的工资数额应视为包含加班费。根据李朋伟的工作性质，需要为业主上门服务，其调整工作时间在晚上加班，符合工作性质。据此李朋伟请求支付法定节假日加班工资3724.13元、休息日加班工资12965.51元、延长工作时间加班工资1086.2元的诉讼请求缺乏依据，不予支持。李朋伟被用工单位退回到用人单位后，其劳动关系并未解除，其应当及时到盈元咨询公司报到并接受重新安排，而其径行提起仲裁申请，不能认定为盈元咨询公司违法解除劳动合同，故其诉请支付违法解除劳动合同经济补偿金9369元不予支持。由于李朋伟工作的时间不足一年，不符合享受带薪年休假的法定条件，故对其请求支付带薪年休假加班工资请求不予支持。鉴于盈元咨询公司服从仲裁裁决结果，故对李朋伟的诉讼请求部分予以支持，即盈元咨询公司支付李朋伟6246.36元。因在本案所涉劳务派遣关系中，盈元咨询公司系用人单位，建业物业公司系用工单位，李朋伟的工资报酬等劳动权益依法应当向盈元咨询公司主张，李朋伟诉请由建业物业公司和盈元咨询公司共同支付其加班工资等没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十八条、第五十九条第一款、第六十五条第二款，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李朋伟自2015年9月20日起至2015年11月1日与河南建业物业管理有限公司存在事实劳动关系；自2015年11月2日起至2016年9月23日与河南盈元企业管理咨询有限公司存在劳动关系；二、河南盈元企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内给付李朋伟6246.36元；三、驳回李朋伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李朋伟负担8元，河南盈元企业管理咨询有限公司负担2元。
本院二审期间，李朋伟提交了以下证据，1.一份录音光盘，证明建业物业公司退工的理由是捏造的，真正的原因是建业物业公司不需要这个岗位；2.提交微信聊天记录两份，证明当时环保检查，工地停电一周，李朋伟向雷雪汇报，雷雪向物业经理汇报。建业物业公司质证称，1.一审提交的考试试卷，证明李朋伟是因为业务技能不合格，工作懈怠而退回盈元公司，而不是不需要这个岗位；2.对微信聊天记录的真实性有异议，该份证据是虚假的。对第一份证据的真实性予以确认，但不能证明李朋伟当时退工的原因，且对方不予认可，本院不予采信。关于第二份证据，对其真实性无法认定，且对方不予认可，本院不予采信。
本院认为，本案中《劳动合同书》、《劳务派遣协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，各方应当按照合同约定诚信履行。关于加班费，根据李朋伟与盈元咨询公司签订的《劳动合同书》第三条第四款约定“按照不定时工时制的，在保证完成甲方任务情况下，自行安排工作和休息时间”，结合李朋伟的工作性质及建业物业公司提供的考勤记录表，李朋伟按照不定时工时制自由安排工作和休息时间，一审认定并无不当。关于带薪年休假加班工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，李朋伟自2015年9月20日到城邦项目部担任维修工，申请解除劳动关系日期为2016年9月23日，结合二审询问中建业物业公司对李朋伟在建业物业公司工作一年零四天予以认可，能够证明其工作时间已满一年，符合带薪年休假条件，依据《劳动合同法》第六十二条第三款之规定“用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”，建业物业公司作为用工单位，应当向李朋伟支付带薪年休假加班工资。关于经济补偿金，一审法院依据仲裁裁定酌定由盈元咨询公司支付李朋伟6246.36元经济补偿金并无不当。
综上所述，李朋伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第六十二条第三款、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款，判决如下：
一、维持河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初7225号民事判决第一、二项；
二、变更河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初7225号民事判决第三项为河南建业物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付李朋伟2068.96元；
三、驳回李朋伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由李朋伟负担8元，河南盈元企业管理咨询有限公司负担2元。二审案件受理费10元，由李朋伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 陈启辉
二〇一七年十一月二十日
书记员 杜佰玲