山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1559号
上诉人（原审原告）：交城县景升兴发洗煤厂，住所地山西省交城县阳渠村。
法定代表人：任建平，该厂的执行合伙人。
委托诉讼代理人：薛晓蔚，山西仁鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王慧超。
委托诉讼代理人：华静飞，山西弘韬律师事务所律师。
上诉人交城县景升兴发洗煤厂因与被上诉人王慧超票据纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2015）交民初字第00894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人交城县景升兴发洗煤厂的委托诉讼代理人薛晓蔚与被上诉人王慧超及其委托诉讼代理人华静飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
交城县景升兴发洗煤厂上诉请求：撤销山西省交城县人民法院（2015）交民初字第00894号民事判决，改判被上诉人王慧超赔偿上诉人3875600元。事实和理由：1、被上诉人王慧超是从赵迎香处得到的承兑汇票，不是介绍樊建国卖给上诉人汇票。闫建国找被上诉人要承兑汇票，就是向其买汇票，而不是要求其介绍一张汇票。据被上诉人在非法经营刑事案件中的供述，被上诉人接到闫建国的电话后，向赵迎香打票，樊建国只是送票上门的人，被上诉人供述将其卡上的18万元打入赵迎香中行卡上，说明被上诉人是向赵迎香买的票。2、上诉人是按被上诉人的安排将全部购买汇票款打到被上诉人的农行卡和其指定的账户上，而不是打到樊建国账户上。3、被上诉人亲手将涉案汇票交付上诉人，且在涉案承兑汇票的复印件上签字，以确认被上诉人是该汇票的前手。4、一审法院认定4545600元均系樊建国所得，被上诉人实际只得4000元缺乏证据证明，实际被上诉人获取的利润是4545600-4531200元=14400元。5、上诉人将汇票交给天津钰峰商贸公司后，在南京发现是假票，上诉人自然去找被上诉人，而不是找其他人，说明在上诉人的概念中，票是向被上诉人买的。被上诉人和樊建国向上诉人出具保证，载明保证2011年12月30日前必须还清伍拾万元整，剩余款收到伍拾万元另行协商，伍拾万还不清房屋做抵押。樊建国也给被上诉人出具类似保证书。6、（2014）交刑初字第180号刑事判决书将被上诉人描述为介绍人。因刑事程序中，人民法院没有通知上诉人作为受害人参加诉讼，没有机会发表意见。故不能以刑事判决书中所认定的事实来认定被上诉人仅是介绍人。7、《中华人民共和国票据法》四十六条因与本案无关，原审适用错误。8、涉案票据买卖因涉及犯罪应当认定无效，被上诉人应有返还义务和赔偿损失的责任。
王慧超辩称，1、依据（2014）吕刑终字第342号刑事判决和（2013）交刑初字第180号刑事判决查明事实，其系介绍樊建国将涉案汇票出售给闫建国的介绍人，而不是直接将本案汇票转让给闫建国的转让方。2、上诉人所取得的涉案汇票，不是由其直接介绍他人转让给上诉人的，而系上诉人从其股东之一闫建国处取得。3、上诉人购买涉案汇票的钱款最终全部由案外人闫建国收取，而非其收取，且上诉人的打款账户系由案外人樊建国指定，而非由其指定，同时，当日的定金系由闫建国个人银行卡上直接转账，非由上诉人的银行账户转账。后续款项系由案外人樊告知其账户后，其转告闫建国，至于闫建国从何处支付款项，王慧超不知情。4、王慧超从未在涉案承兑汇票上签署过“该汇票有假我负责的字样。”5、其是否获利或获利的数额不是答辩人承担责任的依据。6、本案中，已生效的两份刑事判决书均认定其系介绍人，且上诉人未提供相反证据证明其非介绍人。7、王慧超涉及犯罪为非法经营罪，该罪名侵犯的客体是市场经济秩序，而非侵犯公民的财产。本案中，上诉人所有款项均打入案外人樊建国指定账户，由案外人收取，因此，上诉人与其不存在合同关系，上诉人认为其有损失的，应当向樊建国主张。8、上诉人起诉的依据是“该汇票有假我负责”的字样，但是上诉人无法出具记载上述文字的文书，且此类表示不构成票据法意义上的票据保证，一审适用法律正确。综上，应驳回上诉人的上诉请求。
交城县景升兴发洗煤厂向一审法院诉讼请求：判令王慧超赔偿其3875600元。
一审法院认定事实：闫建国系原告交城县景升兴发洗煤厂的股东，而任建平系原告厂的执行合伙人。被告与闫建国系同一个单位的同事。2011年11月22日，闫建国找到被告告知要一张承兑汇票，被告联系4天后于26日，原告、被告、樊建国三人在太原府西街兴业银行见面，当时被告与樊建国持2张承兑汇票（一张480万元、一张400万元），并让原告查看480万元的工商银行查询查复书，原告也让兴业银行的柜员查看后，认为没有问题，原告决定购买480万元的汇票，约定贴现率为5.3%。由于当天银行大额业务已经停办，但闫建国想让樊建国把票留下，但樊建国要求闫建国出100万元的定金，最后协商把票留给了被告，由被告把100万元转交给樊建国。当天下午闫建国向被告卡里转账75万元，被告凑了19万元将该款打给了樊建国，28日闫建国从被告处拿走了汇票，后闫建国通过原告的账户给交城县永红耐磨铸钢厂（樊建国的指定账户）账户上打了3601200元，又给被告个人卡转了194400元（偿还之前被告垫付的19万元）。后该汇票由闫建国转让给天津钰峰商贸有限公司，2011年12月21日，该汇票被查系变造票被南京银行扣留，闫建国联系了被告告知其变造票一事，但一直联系不上樊建国。2011年12月26日，被告出具了保证一份，载明：“兹有闫建国肆佰捌拾万元银行承兑汇票款一事，保证2014年12月30日必须还伍拾万元整，剩余款收到伍拾万元之后另行协商，伍拾万元还不清房屋作抵押。”后被告给了闫建国50万元，庭审中原告以该保证证明被告对变造票一事愿意承担损失，而被告辩称该保证系闫建国在票被扣留后为了摆平南京的事逼迫其所写。在原告向交城县公安局报案后，被告又退还了闫建国8万元。现原告仍有3875600元未予追回，另查，原告诉称被告在汇票复印件上书写有：“该汇票有假我负责”,但一直未能向该院提交该复印件，而被告不予认可，对其提出了鉴定申请。一审法院认为，闫建国作为原告的股东，且在承兑汇票的过程中均系通过原告的账户汇款，且购买汇票后用于偿还原告的借款，故认定闫建国的行为系公司行为，原告系适格的诉讼主体。原告要求被告赔偿其3875600元损失的主张，由于本案中原告的4545600元均系樊建国所得，被告实际只得4000元，且在刑事诉讼过程中被告以介绍人的身份定罪为非法经营罪，庭审中原告诉称被告在汇票上书写有“该汇票有假我负责”，但被告对其不予认可要求鉴定，原告一直未能向该院提交该证据，只是提交了被告出具的保证予以证明被告自愿对原告的损失进行赔偿，但庭审中被告辩称保证中只是同意赔偿原告50万元且已经赔偿，原告未能提供其他证据予以佐证，应承担举证不利的法律后果，故对其主张予以驳回。故依照《中华人民共和国票据法》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告交城县景升兴发洗煤厂的诉讼请求。案件受理费37805元，由原告负担。
二审中，当事人双方均未提交新证据。
二审查明的事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要是被上诉人王慧超在本案中的地位。上诉人交城县景升兴发洗煤厂主张被上诉人为实际出卖人的理由主要是：1、汇票系被上诉人向赵迎香购买；2、被上诉人在汇票复印件背面签字保证；3、被上诉人于2011年12月16日作出的书面保证内容可以证明。上诉人主张以被上诉人王慧超在与本案有关的刑事案件中的供述及证言为据，认定是被上诉人向赵迎香购买涉案汇票。上诉人即以被上诉人供述或证言为据主张其请求，视为对被上诉人供述或证言内容的认可。
loz1loz无法认定被上诉人王慧超之购买行为，只能认定通过赵迎香取得。其一，票据来源。被上诉人王慧超在（2014）交刑初字第180号刑事判决中供述，闫建国给她打电话让她帮忙联系一张承兑汇票，她答应问一问，随即找到赵迎香，直到11月25日上午10点半左右，赵迎香说没有票，她就电话告知了闫建国，闫建国还是继续让她找。可见，被上诉人起初意图通过赵迎香取得汇票，但赵迎香没有票；王慧超又在（2014）吕刑终字第342号刑事判决中证明“她联系樊某某给闫某承兑票是通过赵迎香”，在（2014）交刑初字第180号刑事判决中的供述其向赵迎香打款18万元。可见被上诉人所购汇票最终可能还是通过赵迎香取得，但其是否为实际购买人，本院认为，其不足以形成购买事实。按照买卖合同惯例，如王慧超直接向赵迎香购买后转卖给闫建国，应发生向赵迎香支付对价，赵迎香将票据交付于王慧超，闫建国向王慧超支付对价，王慧超再将票交付闫建国。本案汇票不具备上述特征。第一，交易时，闫建国、王慧超、樊建国均在场，如王慧超为出卖人，则无需樊建国在场；第二，付款时，闫建国先将75万元付给王慧超，王慧超垫付19万元共同付给樊建国，后闫建国给其打款194400元（包括垫资和一部分好处费）。如王慧超为实际出卖人，闫建国无需分两次打款；第三，从打款账户的指示人看，上诉人主张将360万元打入永红耐磨厂是受被上诉人指示，而王慧超供述打款是受樊建国指示，上诉人既以王慧超供述主张权利，就应视为对其供述的认可，故不能认定是受王慧超指示而打款，王慧超对资金去向无支配权，故本案付款、交票过程均有樊建国参与，不符合日常交易习惯；第四，从获利情况看，上诉人主张闫建国在取得汇票之前向王慧超打款75万元，后给永红耐磨厂打款360万元，之后又给王慧超打款194400元，合计购置共支出4545600元，王慧超给付樊建国4531200元，王慧超获利14400元。而据一审查明的事实，闫建国向王慧超打款75万元后，王慧超又自筹19万元共将94万元打给樊建国，360万直接汇入永红耐磨厂账户，其后闫建国给王慧超打款194400元，用于支付王慧超垫款。据此，王慧超获利4400元。对于1万元的差额，王慧超供述为樊建国直接取走，且此为一审认定的事实，上诉人对一审认定的基本事实予以认可，故其主张被上诉人王慧超获利14400元不予认定。第五，与本案有关生效判决认定王慧超犯非法经营罪定罪，在票据流通中仅为介绍人，获利4000余元，现有证据无法推翻生效裁判文书认定之事实。综上，从付款、交票、获利等方面均不能认定被上诉人购票后又转卖他人之事实。
（二）汇票背面的签字保证真实性无法确定。因上诉人称将有被上诉人背书签字“该汇票有假我负责”的汇票复印件丢失，被上诉人亦不予认可，现有证据无法证明其主张。上诉人主张一审被上诉人当庭认可该事实，经核对一审庭审笔录，无此记载，故不予认可。
（三）不能以被上诉人2011年12月16日书面保证内容为据，认定被上诉人为出卖人。该保证载明“兹有闫建国肆佰捌拾万元银行承兑汇票款一事，保证2011年12月30日必须还伍拾万元整，剩余款收到伍拾万元后另行协商。伍拾万元还不清房屋抵押。”该保证是对付款的承诺，并非对其在汇票流转过程中作用的意思表示，且被上诉人认可偿还的50万元，已实际支付，不能以此认定其为汇票的出卖人。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由37805元，由上诉人交城县景升兴发洗煤厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 高美平
代理审判员 刘 昊
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 薛海霞