江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4043号
上诉人（原审被告）：无锡市恒通石油机械有限公司，住所地无锡市惠山经济开发区阳山配套区东方路。
法定代表人：吴立新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柳新，江苏崇宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王瑾，江苏崇宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：无锡市陆区建筑安装有限公司，住所地无锡市惠山经济开发区阳山配套区天顺路8号。
法定代表人：张建兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余超，江苏法舟（靖江）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨敏栋，江苏法舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国营，男，1971年4月6日生，汉族，户籍地河南项城市，现住常州市。
委托诉讼代理人：蒋建耀，江苏鼎国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马洪良，男，1967年12月26日生，汉族，住无锡市惠山区。
委托诉讼代理人：沈佳，无锡市惠山区陆区法律服务所法律工作者。
上诉人无锡市恒通石油机械有限公司（以下简称恒通公司）、无锡市陆区建筑安装有限公司（以下简称陆区建筑公司）因与被上诉人张国营、张洪良侵权责任纠纷，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人恒通公司上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担民事责任，本案民事责任应由张国营承担次要责任，马洪良与陆区公司承担主要责任。事实与理由：其作为厂房工程的发包方，相关工程的设计和施工均由专门单位负责，不应由其承担本案民事责任。1.其在张国营前来检修时只知道系受陆区建筑公司指派，事发平台检修处属于陆区建筑公司的施工范围，故其亦有权利要求张国营进行检修，所以其与陆区建筑公司指派进行防水检修的张国营之间没有合同上的法律关系；2.其对未安装栏杆亦无过错，相应的安装及维护责任属于总施工方陆区建筑公司，故由此造成的人身损害后果也应当由该公司承担；3.根据张国营及陆区建筑公司的陈述，张国营系受马洪良召集参加防水工程，因此马洪良作为防水工程的实际施工人也应当承担相应责任。综上，陆区建筑公司、马洪良、张国营之间存在分包、转包关系，原审认为马洪良没有资质并据此认定合同无效及无法定维修义务错误。
上诉人陆区建筑公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判其不承担民事责任，本案民事责任应由张国营与恒通公司分担。事实与理由：1.本案所涉屋面防水工作由其分包给马洪良完成，马洪良再将该工作转包给张国营实际施工，张国营应得的相关防水工程款系与马洪良结算。2.事发地是厂房与办公楼之间的平台，不在防水工程范围之内，漏水也是因为下水道堵塞而非防水工程质量引起，恒通公司要求张国营进行维修时，张国营虽然口头表示不维修但最终仍去查验，有义务帮工的性质�最终导致受伤后果应当由受益方承担赔偿责任。3.二楼平台未加装栏杆是导致张国营受伤程度扩大的最直接原因，该安装施工非其合同义务。综上，恒通公司存在过错，应承担主要责任；张国营本人对于其受伤存在明显的疏忽大意，应承担次要责任；其并无侵权的行为，更无主观过错，与张国营的受伤并不存在因果关系。因此，其不需对张国营接受恒通公司委派所受伤害承担赔偿责任。
被上诉人张国营辩称：1.其检修平台是恒通公司发现积水情况后通知陆区建筑公司，再由陆区建筑公司通知其履行保修义务。虽然出事地点的积水问题最终确认是因为管道被垃圾堵塞导致，与其所做防水工程没有关系。但由于是否系防水工程的原因须通过检查方能确定，检查是必经程序，因此，其检修平台仍是陆区建筑公司履行保修义务的表现，陆区建筑公司应当为其提供必要地安全生产条件，在其因缺乏必要安全生产条件情况下检修导致损失进行相应的赔偿。2.其受陆区建筑公司安排至恒通公司进行防水维修工作，因恒通公司未提供安全措施，致其从二楼平台滑到摔落受伤。其受伤后果与恒通公司未安装防护栏有直接因果关系，恒通公司未在存有安全隐患的施工场所采取相应防范措施，存在过错，应当承担主要责任。3.由于前期防水工程已经完工，且其受伤之前去恒通公司检修并非由马洪良通知要求，故马洪良不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人马洪良辩称：其确从陆区建筑公司承接了恒通公司新厂房屋面防水工程，包工包料，而后又将该工程单包给了张国营，年底完工。陆区建筑公司与其、其又与张国营当时即结清了工程款。张国营受伤当天是受陆区建筑公司杨工指派至恒通公司检查�水问题，但现场积水情况非防水工程的质量问题，而是管道堵塞，对此张国营曾拒绝但因出行受阻而不得不去现场检修，由于恒通公司没有在二楼平台处安装防护栏导致本案事故发生。出事后，因没人出钱承担责任，张国营老婆还到企业有过激行为。对此，其出面协调并二次共借出5万元。因此，请求二审法院依法判决其不承担赔偿责任。
张国营一审诉讼请求：要求恒通公司、陆区建筑公司、马洪良共同赔偿其损失386427元，其中医药费107709元、误工费300天按每天300元算计90000元，护理费150天按每天70元算计10500元，两次住院伙食补助费住院32天按每天50元算计1600元、营养费120天按每天12元算计1240元、九级伤残赔偿金计160608元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费2520元及本案诉讼费用。
一审法院查明：
2015年6月2日，张国营（恒通�司新厂房防水工程施工人）接到陆区建筑公司杨志惠（恒通公司新厂房建造工地负责人）电话，通知其去恒通公司厂房检查是否漏水。张国营当天即去查看，并回复称有4-5处漏水，杨志惠随即要求其修好。6月3日，张国营带人一起去恒通公司新厂房车间屋顶做防水漏水维修，到中午11时许修好，张国营等人准备回去吃饭，因恒通公司门卫告知张国营等人称老板关照由于办公楼和厂房间的平台处有水，要检查维修。张国营便去检查，张国营到二楼，从二楼室内平台通过窗户翻到窗外平台，发现平台上有30厘米深的水，想要找个物品探探，张国营就从窗户中再跳出来到室内的平台上，结果由于鞋子上都是水，地面是地砖，且室内平台上没有护栏，张国营脚下一滑从二楼摔到一楼地上。后被送到无锡市惠山区人民医院就治。
张国营自2015年6月3日起在无锡市惠山区人民医院住院治疗，至同年6月23日出院，其被诊断为右股骨上段粉碎性骨折、右尺桡骨多发骨折伴、上下尺桡关节脱位、骶1骨折、右腕三角骨骨折、头部外伤。出院时该院诊疗证明书写明诊疗意见是：1，每月门诊摄片复查；2，术后六周后拔除右肘部克氏针；3，建议休息三月。2016年12月27日至2017年1月7日，张国营再次住院治疗，张国营共花医疗费107759.14元。
2015年6月19日，张国营妻子向恒通公司讨要医疗费未果，便爬至恒通公司车间楼顶要挟，经报警，无锡市公安局惠山分局陆区派出所派员处理。
事发后，张国营共收到各方支付的款项计8万元。恒通公司称其出于人道主义拿出2万元交给了第三方，未直接给付给张国营。马洪良陈述其二次借出5万元，但未直接交付给张国营。张国营在庭审中表示其所受款项由其另行结算。
诉讼过程中,经�国营申请,法院委托无锡中诚司法鉴定所对张国营伤残等级及营养期、护理期、误工期进行鉴定，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为张国营的损伤评定为九级残疾，其误工期300日、护理期150日、营养期120日为宜。
张国营于2016年2月26日申请工伤认定，无锡市××山区人力资源和社会保障局出具工伤认定终止通知书，确认张国营发生事故时与陆区建筑公司不存在劳动关系，故依法终止工伤认定。
恒通公司新厂房由陆区建筑公司负责建造，陆区建筑公司又将防水工程分包给马洪良，马洪良又单包给张国营。马洪良和张国营均确认所做防水工程范围为车间、办公楼和连接车间与办公楼间的平台。关于防水工程的款项，陆区建筑公司已与马洪良结清，马洪良又与张国营结清。陆区建筑公司表示未与马洪良约定所做防水工程的保修期。张国营庭审中陈述�事发当天所穿的是皮鞋。恒通公司称事发时办公楼在装修，故未装防护栏。张国营称办公楼和厂房是否在用不清楚。陆区建筑公司称事发时恒通公司办公楼在装修，厂房在使用。马洪良称事发时恒通公司厂房在使用，办公楼装修也快结束了。
张国营认为维修费用是按一人一天一工结算的，标准按照市场行情，因系陆区建筑公司杨工叫去维修，故应与陆区建筑公司结算。陆区建筑公司认为维修费用其不应支付，维修是法定义务。
以上事实有接处警工作登记表、无锡市公安局惠山分局传唤家属通知书、无锡市公安局惠山分局陆区派出所分别对闫春艳（张国营妻子）、杨志惠（陆区建筑公司工作人员）、杭国华（恒通公司门卫）、闫昆昆（张国营侄子）、马洪良、张国营所作的询问笔录、无锡市惠山区人民医院出院小结、诊疗证明书、用药清单、医�费票据、无锡中诚司法鉴定所司法鉴定意见书、工伤认定终止通知书、当事人的陈述在卷佐证。
本案一审争议焦点为：1.双方当事人之间构成何种法律关系；2.谁需承担赔偿责任；3.张国营具体损失情况应如何确定。
一审法院认为：
关于争议焦点一。陆区建筑公司与恒通公司一致确认陆区建筑公司为恒通公司建造新厂房，双方之间为建设工程施工合同法律关系，陆区建筑公司与马洪良均认可该工程中的防水工程分包给了马洪良，系包工包料，双方是一个防水工程的分包关系。马洪良与张国营均称马洪良将防水工程单包给了张国营，双方构成防水工程劳务分包合同关系。而张国营与恒通公司之间不存在承揽关系，理由如下：按建筑法相关条款规定，屋面防水工程系建筑工程的保修范围，建筑工程竣工时，屋顶不得留有渗漏，如有质量缺陷，建筑施工企业应当修复。因恒通公司新厂房由陆区建筑公司建造，故陆区建筑公司依法负有对防水工程的保修义务。本案中张国营接到陆区建筑公司杨志惠电话通知后到恒通公司维修防水工程出现漏水的状况，系陆区建筑公司依法履行其保修义务的表现。虽然张国营是在维修好厂房屋顶漏水情况下，因恒通公司门卫转交待公司老板要求对办公楼和厂房间的平台处有水进行检修，从而在检查过程中受伤，因马洪良和张国营均认可所接防水工程范围包括该平台，故如发生漏水则应进行维修，属于陆区建筑公司承接施工工程的组成部分，而平台上出现问题，张国营上去检查，不应归属于张国营另接新的业务范畴，故陆区建筑公司认为恒通公司与张国营间系承揽关系而由恒通公司承担责任的主张不能成立。
关于争议焦点二。公民的身体健康权受法律保护。行为�因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
张国营在恒通公司受伤是在检查连接厂房与办公楼间的平台屋顶防水是否漏水情形下，其从室外平台通过窗户到室内平台上时滑下来，与该室内平台没有防护栏有因果关系，与其自身未尽到注意义务也有因果关系。按照《民用建筑设计通则》GB50352-20056.6.3阳台、外廊、室内回廊、内天井、上人屋面及室外楼梯等临空处应设置防护栏杆，并应符合下列规定：1）…….2)临空高度在24M以下时,栏杆高度不应低于1.05M…。由此可见，恒通公司室内平台依规应设置防护栏杆，恒通公司称室内平台未有防护栏是因为还在装修，但为了保障安全，其装修期间也应在危险地方采取相应防范措施，现其未有防范措施，在此事故中，恒通公司有过错；张国营自己未尽注意�务也有过错。恒
恒通公司将新厂房的建设工程发包给陆区建筑公司，陆区建筑公司在履行建设工程施工合同过程中，将防水工程分包给马洪良，马洪良个人无相应资质，也即没有相应的安全生产条件，陆区建筑公司对此应当知道，马洪良再让张国营做防水工程，从事发前由陆区建筑公司杨工通知张国营去维修屋顶漏水来看，对此陆区建筑公司也是明知。因马洪良和张国营都无相应建筑资质，故陆区建筑公司与马洪良的分包合同为无效合同，马洪良与张国营的劳务分包合同也系无效。陆区建筑公司称屋顶防水维修系法定义务，但对于无效合同当事人而言不存在此法定义务，如所做工程有质量问题则应有相应资质的施工方进行维修，故陆区建筑公司通知张国营从事的维修、检查漏水情况系双方建立的一个承揽合同关系，张国营在此过程中受伤，一方面其自己未加注意，有过错；另一方面，张国营无相应的安全生产条件，陆区建筑公司存在选任过失，也有过错。恒通公司、张国营、陆区建筑公司责任以5：2：3为宜。
因马洪良未通知张国营去维修，且不知道张国营去检修屋顶漏水事务，其对此事故无过错，本案中不承担责任。
关于争议焦点三。张国营主张的损失中，医药费107709元有医药费票据佐证，予以采信；误工费主张按300元一天算因其未提供该计算标准的依据，故法院按其从事的房屋建筑业上一年的平均工资标准认定每天按155.88元一天计算300天计46764元；护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准应按每天60元计算150天计9000元。此外，关于住院伙食补助费两次住院32天，按每天50元算计1600元合理；营养费按每天12元计算120天计1440元合理；残疾赔偿金主张160608元合理；精神损害抚慰金10000元合理；交通费2000元虽张国营未提供相应票据，但考虑实际会产生费用且其主张在合理范围，故对于上述费用法院均予采信。据此，合计损失339121元，由恒通公司承担50%，陆区建筑公司承担30%，张国营承担20%。关于鉴定费2520元，有相应票据，应在诉讼费负担中一并处理。
据此，一审依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条之规定，判决：一、恒通公司应于判决书发生法律效力之日起十日内支付张国营各项赔偿费用169560.5元；二、陆区建筑公司应于判决书发生�律效力之日起十日内支付张国营各项赔偿费用计101736.3元；三、驳回张国营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7096元，减半收取3548元，鉴定费2520元，合计6068元，由恒通公司负担3034元,张国营负担1214元，陆区建筑公司负担1820元。
二审中，各方当事人对于一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。
二审另查明：
根据恒通公司与陆区建筑公司签订的《工程承包协议》及对事发地点的确认，涉案事发地点工程项目（含防水工程）的总承包人为陆区建筑公司；根据该协议约定，陆区建筑公司按每平方870元向恒通公司结算，其承包工程的范围不包括下列内容：水、电、消防、避雷工程，所有的门�内墙涂料、铝合金幕墙、钢结构雨篷、楼梯栏杆、护窗栏杆、楼地面及墙面的贴面，卫生间的蹲坑隔断等二次装修。张国营查验漏水点的积水原因系平台管道堵塞而致，并非防水工程质量问题。
上述事实，由《工程承包协议》及当事人陈述在卷佐证。
二审中，上诉人陆区建筑公司提出张国营在一审起诉时并未明确是基于何种法律关系向其及恒通公司、马洪良主张赔偿责任，在一审审理过程中亦未予以明确，故一审法院在权利人诉因不明的情况下直接以各责任主体按照侵权责任承担赔偿义务存在程序错误，请求二审法院予以纠正。经本院核实，张国营在一审时确未对诉因作具体阐述，且在二审时又陈述其系接受恒通公司的额外要求不得不接受检查平台积水的工作，故要求其明确诉讼请求所依据的法律关系。对此，张国营明确：其系基于侵权关系�恒通公司、陆区建筑公司及马洪良主张赔偿责任，事发时检修平台积水问题系代表陆区建筑公司履行检修义务，非其个人行为。其虽然对损害后果负有注意义务，但陆区建筑公司未对危险工作选任合适人员具有过错，应当承担相应赔偿责任；恒通公司未在危险区域设置防护栏，导致其摔落受伤，故也应当承担相应的过错责任。
二审中，为证明平台防护栏设立义务在上诉人陆区建筑公司，上诉人恒通公司向本院提交了如下证据：1.其与无锡森杰建筑设计咨询有限公司（以下简称森杰公司）于2012年9月签订的《建筑工程设计合同》（复印件），内容为：森杰公司为恒通公司新建厂区1、2#厂房进行工程设计，主要包括地质勘察报告及有关批文、土建及水电全套施工图（含室外消防、雨污水总排图）等；2.无锡市景辉建筑设计有限公司（以下简称景辉公司）为建设单位恒通公司新建2#厂房所设计的二层施工平面图原件，在该图纸中，平台处标有平台栏杆，并明确按苏J**-2006做法。
对该证据，上诉人陆区建筑公司、被上诉人张国营及马洪良均认为：约定的设计公司为森杰公司，但合同公司提交的设计图纸的设计公司却为景辉公司，故真实性不予确认。上诉人陆区建筑公司另认为，即便图纸约定有栏杆设计，但根据其与恒通公司的工程承包协议，其工程范围也不包括楼梯栏杆、护窗栏杆等装修工程，故上述证据与上诉人恒通公司所要证明的证明目的无关联。为此，上诉人恒通公司另于2012年12月6日向本院提供了内容为建筑工程设计合同系由森杰公司实际履行且加盖有景辉公司、森杰公司公章的情况说明，以及《建筑工程设计合同》原件一份。
对上述上诉人恒通公司提供的证据，本院认证如下：经核对，虽然上�人恒通公司提供的建筑工程设计合同原件与复印件在格式印刷内容以及单位盖章处均为一致，但合同所载内容中设计费原件明确为免费，与之前提交的复印件载明设计费103933元且需按进度支付不符；落款法定代表人签字栏为空白，与之前提交的复印件落款法定代表人处有吴键字样签名不符。因上述两份书证均为上诉人恒通公司提供，故对《建筑工程设计合同》的真伪无法确认，所涉情况说明的内容亦无法予以采信。即便该合同原件与情况说明的内容均属实，仍无法证明事发平台处的栏杆应当包含在上诉人陆区建筑公司的施工范围之内，与本案待证事实之间关联性不足，故本院不予采纳。
本案二审争议焦点为：一、张国营从事的检修行为应如何认定；二、涉案各主体的过错认定及责任承担应如何确定。
本院认为：
关于争议焦点一。本�中，恒通公司将其新建厂区1、2#厂房基建项目交由陆区建筑公司施工，并签订了《工程承包协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。陆区建筑公司在履行合同过程中将防水工程分包马洪良，马洪良又将该工程转包给了张国营，由于承包人未取得建筑施工企业资质所签署的建设工程施工合同无效，而马洪良与张国营均无建筑施工资质，故相关防水工程的分包与转包行为均应认定为无效。但是，分包、转包行为无效相应的法律后果并不免除陆区建筑公司作为工程总承包人对恒通公司负有相应的合同义务。因此，恒通公司发现工程存在质量问题时有权要求总承包人陆区建筑公司及时予以检修。2015年6月3日，张国营接到总承包人陆区建筑公司通知去恒通公司检查漏水问题，虽然在此过程中被要求查验的二楼平台积水事后证明仅是管道堵塞而非防水质量问题引发，但根据日常生活经验法则，是否为工程施工质量且需要及时排除的问题必然要求施工人到现场确认，因此张国营当天从事的所有检修行为具有整体性，不能割裂论处，且事实上引发积水问题的地点亦是在陆区建筑公司施工项目范围之内。据此，应当认定张国营从事的检修行为系代表总承包人陆区建筑公司对恒通公司防水工程项目进行检修的行为，属陆区建筑公司履行建筑施工合同的行为。
关于争议焦点二。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。本案中，张国营作为无资质承接防水工程的实际施工人，在完成工作过程中造成自身损害时如何确定对应的赔偿责任，应当考察发包人及承包人对定作、指示或者选任是否存有过失。本案中，陆区建筑公司作为工程的总承包人，将基建工程中的防水工程分包给无资质的马洪良个人，并默认马洪良将该防水工程另行转包给无资质的张国营个人，存在指示与选任过失，该过失对于张国营在无任何安全保障及采取安全措施的情况下从事工程检修活动并致损害具有相当的因果关系，因此应当承担与此相适应的赔偿责任；马洪良将该防水工程转包给无资质的张国营个人，同样存在过失，但因事发检修工作系陆区建筑公司直接通知张国营，且张国营亦确认其与马洪良的工程款已经结清，故相关的指示与选任过失与张国营在检修活动中遭受损害不具有相当的因果关系。恒通公司作为工程发包人已经将涉案基建工程总体发包给有建筑工程资质的陆区建筑公司，故发包人并无定作、指示或者选任过失，但其因未在危险区域设置警示标志及防护措施从而履�恰当的安全保障义务，且该不作为系直接导致施工人检修时发生伤害的重要因素，故应据此承担相应的赔偿责任。鉴于一审法院已经在认定上述事实及法律关系的基础上作出了相应的责任区分，且该责任区分与相关民事主体对本起伤害的过失相比未有明显不当，故本院依法予以确认。
关于恒通公司二审中提出本案应当追加栏杆设计的有关主体作为本案必要共同诉讼当事人的诉求，由于护栏设计与本案所涉伤害之间并无证据表明存在法律上的因果关系，故本院不予准许。
综上，上诉人恒通公司、陆区建筑公司所提上诉的事实与理由并不充分，本院不予支持。一审法院认定事实及适用法律基本正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元，由上诉人恒通公司负担1756元，上诉人陆区建筑公司负担1306元。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 张圣斌
审判员 潘晓峰
二〇一七年十二月二十五日
书记员 范 洁