安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终268号
上诉人(原审原告):安徽红与黑房产销售代理有限公司,住所地安徽省芜湖市北京东路润翔商务中心七楼。
法定代表人：王庭峰,该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王少恒，安徽国伦律师事务所律师。
上诉人(原审被告):周口市建业置业有限公司,住所地河南省周口市川汇区建设路中段北段。
法定代表人：韩军,该公司总经理。
委托诉讼代理人：程秋生，安徽汉合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆靖，安徽汉合律师事务所实习律师。
上诉人安徽红与黑房产销售代理有限公司（以下简称红与黑公司）因与上诉人周口市建业置业有限公司（以下简称周口建业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2016年11月11日作出的（2015）镜民一初字第01174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红与黑公司的委托诉讼代理人沈向华，上诉人周口建业公司的委托诉讼代理人程秋生、陆靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红与黑公司上诉请求：1、在一审判决第二项（即周口建业公司支付红与黑公司销售代理佣金和溢价1399175.8元)的基础上，改判周口建业公司增加支付红与黑公司销售代理佣金和溢价917839.2元(2317015元-1399175.8元);2、请求撤销一审判决第一项，改判支持红与黑公司一审第1项诉请，即请求确认红与黑公司己解除与周口建业公司签订的《营销策划与销售代理合同书》；3、请求撤销一审判决第四项，改判支持红与黑公司一审第4、5项诉请，即周口建业公司支付红与黑公司违约金100万元、赔偿红与黑公司可得利益损失100万元；4、判令周口建业公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、周口建业公司应支付红与黑公司销售代理佣金和溢价2317015元，而一审判决仅仅支持了1399175.8元。(一）一审判决按照200元/平方米的标准结算溢价，偏离了双方合同约定的300元/平方米的标准，属事实认定错误，应按照合同约定的300元/平方米的标准结算溢价。1、合同约定按照300元/平方米的标准结算溢价从未变更。周口建业公司提交的《说明》，对于合同双方均不具有法律约束力。经过司法鉴定程序，红与黑公司法定代表人王庭峰的签名系伪造，不能代表红与黑公司的真实意思。红与黑公司没有授权王小龙变更生效合同中的溢价分成比例，周口建业公司也没有证据证明其是善意无过失的相信王小龙有代理权，即使王小龙的签名是真，其行为也不构成表见代理。2、在双方实际结算过程中，是暂时按照200元/平方米的标准结算溢价。周口建业公司利用其开发商的强势地位，在多层结算时只同意先按照200元/平方米封顶结算，理由是防止多层总平均溢价分成达不到300元/平方米封顶的标准；高层结算时对方更是以此为由不予计算溢价，要求等合同结束时再结算。如果红与黑公司不同意对方的结算要求，对方就一直不予结算和支付，第一次结算本来在2011年11月份就应完成支付，但一直拖到2012年1月份才予以结算支付。所以，合同履行过程中，红与黑公司只能按照对方的要求暂按照200元/平方米结算，然后根据已结算的金额开发票并付款，且双方有部分《项目确认单》明确了是暂时的结算。3、即便溢价分成按照200元/平方米结算系“让利”，但也系附条件的让利，只有在双方顺利完成全部项目的代理销售事宜的情况下，周口建业公司才能享受溢价分成让利。双方特别约定了如中途终止代理合同，则上述让利自动取消。由于周口建业公司恶意拖延结算、支付销售代理费，己经构成严重违约，红与黑公司依法解除了双方的销售代理合同，导致代理合同终止，上述溢价分成的让利当然自动取消。(二）按照300元/平方米结算溢价，则多层未结算溢价为771035元，高层未结算溢价793511元，合计1564546元。1、多层己售房屋未结算的溢价分成按照300元/平方米和按照200元/平方米的20%的差额为771035元，周口建业公司应当支付。2、在高层销售部分，红与黑公司己完成销售292套，按照约定，周口建业公司应支付红与黑公司高层溢价为793511元。(三）有3套高层房屋应认定为红与黑公司完成销售，应计算销售代理佣金和溢价分成，分别是刘兵（1-1-202)应结佣金3399元，应结溢价0元，徐惠恩（8-1-1702)应结佣金3178元，应结溢价675元，王建立（8-1-104)应结佣金4476元，应结溢价6583元，合计应结佣金和溢价18311元。(四）周口建业公司己结算仍欠付的代理费用为609562元。自2011年11月至2015年3月，共41个月期间，红与黑公司按照合同约定的佣金计算比例和暂时按照200元/平方米封顶结算溢价分成的方法，向周口建业公司提交了各月的销售报表和结算佣金报表给周口建业公司。在周口建业公司已确认的结算金额为3586331元中，在红与黑公司已开具发票后，仅支付了2976770元，仍尚欠609562元没有支付。一审判决认为2014年3月24日周口建业公司支付的15万元为佣金没有事实根据，周口建业公司支付该款时尚不欠付红与黑公司15万元佣金，但达到了合同约定退还15万元保证金的条件，因此，该15万元系根据合同约定退还红与黑公司的保证金。综上，周口建业公司应给付红与黑公司销售代理佣金和溢价费用为2317015元(124596元+1564546元+18311元+609562元)。但一审判决仅支持了1399175.8元，还应增加917839.2元。二、一审判决双方合同解除不当，应确认红与黑公司解除了《营销策划与销售代理合同书》。从双方认可的项目确认单以及周口建业公司支付销售代理费的情况来看，周口建业公司一直逾期支付销售代理费，且逾期支付的天数远远超过60天。一审判决也己确认周口建业公司拖延支付己结算的代理费420356.8元。从2012年年底开始，周口建业公司均不能按照约定足额及时支付销售代理费，销售代理费的支付远远要超过60天，最长拖欠时间1000多天。红与黑公司向周口建业公司邮寄了解除合同通知，按照合同法规定的条件和程序行使了合同解除权。周口建业公司在收到解除合同通知后，未提出任何异议，同意解除涉案合同。红与黑公司解除合同的行为并不违约。三、周口建业公司逾期结算、逾期支付销售代理费（佣金及溢价）的行为，已构成严重违约，应当按照合同约定承担违约责任。除退还风险质押金50万元以外，周口建业公司还应当承担向红与黑公司支付违约金100万元并赔偿预期损失的违约责任。周口建业公司实际取得的预售许可面积为134591.07平方米,根据目前销售情况，红与黑公司己完成的销售面积为69588.95平方米(根据625套计算），未售面积为65002.12平方米。按照该未售面积及双方合同中关于销售佣金的计算方式(暂且不计算溢价分成及奖金部分），红与黑公司未售面积可取得的销售佣金高达240余万元（65002.12平方米×3100元/平方米×1.2%=2418079元）。红与黑公司主张100万元可得利益损失具有事实和法律依据，二审法院应当予以确认。四、红与黑公司己按约完成了合同约定的销售考核指标，没有任何违约行为，一审法院事实认定不清。由于周口建业公司商业房产没有对外公开销售，所以只有住宅房产的销售进行考核。多层住宅房屋，总计322套，周口建业公司保留3套样板房，红与黑公司完成销售317套，占比99%;高层住宅房屋，2013年推出的5#、8#楼共324套，红与黑公司完成销售268套，占比83%，只有2015年1月14日推出的1#、3#、6#楼销售不太好。即使按照周口建业公司统计的《住宅销售进度统计表》，红与黑公司也已足额完成销售任务，况且，周口建业公司一直拖延支付应付费用，即使红与黑公司考核期的销售指标不达标，根据合同约定及合同法先履行抗辩权的规定，也可顺延销售周期，在合同实际履行过程中，周口建业公司也没有根据合同约定的考核期对红与黑公司的销售进度进行考核，反而是红与黑公司申报的暂结算代理费用，周口建业公司也基本上是按照暂结算费用支付，说明周口建业公司也认为红与黑公司在销售进度方面没有违约行为。基于上述理由，请求二审法院支持红与黑公司诉请。
周口建业公司辩称，一、周口建业公司已转账支付红与黑公司销售代理费用3126770.8元，另加韩静代付和其他方面抵扣款，已全面履行了付款义务。红与黑公司请求再支付2317015元没有事实和法律依据的。（一）一审判决认定溢价的结算标准正确，红与黑公司要求按300元计算是错误的。1、韩静的证言证实:韩静代表周口建业公司与红与黑公司代理人王小龙谈好的溢价标准是200元/平方米，后来发现合同上写的是300元/平方米的溢价标准，韩静要求变更合同，王庭峰和王小龙写了一份情况说明，将溢价变更为原来的约定按200元/平方米结算。《营销策划与销售代理合同书》上写300元/平方米，只是合同打印错误，不是双方的真实意思表示。2、在实际结算时，溢价代理费是按200元/平方米结算的，红与黑公司的溢价代理费发票也是按200元/平方米开具的，周口建业公司按照开具发票的数额付款，双方实际履行着200元/平方米的溢价结算标准。3、即使涉案《营销策划与销售代理合同书》中关于溢价标准约定为300元/平方米就是双方的真实意思表示，红与黑公司也通过书面承诺变更溢价结算标准。鉴定报告对王庭峰的笔迹鉴定意见仅是倾向认定不是王庭峰本人所写。韩静的证言中也证实在其与王庭峰的会面中，王庭峰也承认了限价《说明》是其所签。鉴定意见不能完全否认限价《说明》真实性。4、《营销策划与销售代理合同书》是王小龙签订的，有红与黑公司盖章授权，尤其是合同洽谈以及履行合同都是王小龙，足以证明其出具《说明》是红与黑公司的授权行为。5、周口建业公司、红与黑公司的合作是建立在友好协商的基础上，如果存在逼迫的情节，红与黑公司完全可以不同意，甚至可以向法院起诉周口建业公司违约。6、红与黑公司在限价《说明》中承诺:“如中途终止代理合同，则上述让利自动取消”，只是其单方面的承诺，周口建业公司并未表示接受，对周口建业公司没有约束力。红与黑公司在合同的履行过程中，擅自撤场，并且违法解除合同和提起诉讼，这是其自行终止合同的履行，不能成为其要求按照300元/平方米限价标准结算的理由。（二）周口建业公司不再欠付销售代理费。1、周口建业公司只认可闫会计签字的部分。因为闫会计是建业公司授权的，其对红与黑公司提供的《项目确认单》签署的确认行为，才是职务行为，才对周口建业公司发生效力。2、周口建业公司实际支付销售代理费3398419.8元，其中转账支付销售代理费3126770.8元、垫付员工工资255420元、其他费用冲抵代理费16229元。周口建业公司已经充分履行了付款义务。3、2014年3月24日支付的15万元，双方未协商是返还风险质押金，周口建业公司支付时也没有注明，是按照销售代理费支付的。（三）从签订商品房预售合同到签订商品房买卖合同，存在很多不确定因素，红与黑公司显然没有达到合同约定完成销售任务的条件，有争议的3套高层房屋未完成销售任务。二、红与黑公司已构成根本违约，其没有合同解除权。红与黑公司上诉请求法院确认其解除了《营销策划与销售代理合同书》，以及请求周口建业公司承担违约责任和可得利益损失是没有事实和法律依据的。请求二审法院驳回其诉请。1、2015年4月7日的《项目确认单》和157774元的《发票》，是红与黑公司与建业公司闫会计交接的最后一份代理费结算单。因此，根据上述的合同约定及相关事实：红与黑公司只能在周口建业公司未付款逾期60天后，即只能在2015年6月7日以后才享有合同的单方解除权，但红与黑公司却在2015年5月4日就提出解除合同，此时红与黑公司是无权单方解除合同的。即使周口建业公司在前期合同履行中有逾期60天付款的情形，根据合同约定红与黑公司有权选择继续履行本合同或单方面解除本合同。前期红与黑公司没有选择单方面解除本合同，而是选择了继续履行本合同，就是放弃了合同解除权，其后红与黑公司就无权再因此而行使合同解除权。2、由于红与黑公司在履行合同中强行撤场，并且单方擅自解除合同，同时提起解除合同的诉讼，已构成根本违约。3、因为红与黑公司构成违约，周口建业公司享有合同解除权。三、红与黑公司没有按约完成销售考核目标，且存在严重违约行为。涉案楼盘销售共有六个阶段，前三个阶段红与黑公司在前两个考核期内没有完成销售指标，后三个阶段红与黑公司所有的考核期内都没有完成销售指标，存在严重违约。综上所述，周口建业公司实际转账支付红与黑公司销售代理费用3398419.8元，已全面履行了付款义务，不再欠付代理费。且由于红与黑公司在履行合同中单方擅自解除合同并撤场，同时提起解除合同的诉讼，已构成根本违约，因而依据合同约定建业公司有权不再支付红与黑公司50万元风险质押金和未付的代理费佣金。所以请求二审法院驳回红与黑公司的诉请。
周口建业公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第二、三项，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由红与黑公司承担。事实和理由：一、周口建业公司实际转账支付红与黑公司销售代理费用3126770.8元，已全面履行了付款义务，不再欠付代理费。二、除周口建业公司转款支付红与黑公司代理费用3126770.8元外，还由韩静为红与黑公司垫付员工工资255420元以及其他费用款项16229元冲抵代理费。三、一审判决周口建业公司返还红与黑公司风险押金50万元错误。即使周口建业公司在履行合同中存在有未及时付款的情形，但红与黑公司没有选择解除合同，而选择了继续履行合同，说明其放弃了合同解除权。其后红与黑公司就无权再选择单方面解除合同。由于红与黑公司在履行合同中单方擅自解除合同并撤场，同时提起解除合同的诉讼，已构成根本违约。针对红与黑公司5月4日撤场，周口建业公司于5月8日发函督促红与黑公司返场，但红与黑公司并未理睬。周口建业公司于5月12日向红与黑公司邮寄“关于解除合同并要求红与黑公司承担违约及赔偿责任函”。红与黑公司撤场的行为完全符合合同第七条第3款第（2)项“单方提前终止本合同”的约定，周口建业公司享有合同解除权，解除了双方签订的《销售代理合同》，同时确认周口建业公司不再支付红与黑公司50万元风险质押金和未付的代理费佣金，红与黑公司应向周口建业公司承担100万元违约金。综上所述，周口建业公司实际转账支付红与黑公司销售代理费用3398419.8元，已全面履行了付款义务，不再欠付代理费。且由于红与黑公司在履行合同中单方擅自解除合同并撤场，同时提起解除合同的诉讼，已构成根本违约，因而依据合同约定周口建业公司有权不再支付红与黑公司50万元风险质押金和未付的代理费佣金。
红与黑公司辩称，一审判决已经查明周口建业公司拖欠红与黑公司已经结算的销售代理费用和未结算的费用，只是认定数额少于实际欠付数额，周口建业公司虽然转账支付3126770.8元，但其中有15万元是退还保证金，周口建业公司一直否认项目确认单的效力，但其又支付了290多万的销售代理费用，显然周口建业公司的观点前后矛盾，290多万与项目确认单是正好符合的。关于韩静垫付的25万元与本案没有关联性，至于其他费用16229元与本案也没有关联，不应认为是周口建业公司支付的代理费。一审判决周口建业公司返还红与黑公司50万元押金，周口建业公司已经返还了15万元，红与黑公司也没有任何违约行为，本案正是由于周口建业公司拖欠红与黑公司已经结算的销售代理费用，应予以结算的代理费用不予结算，拖欠时间远远超过60日，红与黑享有合同的解除权并有权解除合同，符合双方约定和法律规定，因此请求二审法院驳回对方上诉。
红与黑公司向一审法院起诉请求：1、确认红与黑公司已解除《营销策划与销售代理合同书》；2、周口建业公司立即支付红与黑公司销售代理费2276380元及自起诉之日起银行同期贷款利率计算的利息；3、周口建业公司退还保证金35万元；4、周口建业公司支付违约金100万元；5、周口建业公司赔偿可得利益损失100万元；6、由周口建业公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2010年12月18日，红与黑公司、周口建业公司签订《营销策划与销售代理合同书》一份，周口建业公司为委托方简称甲方，红与黑公司为受托方简称乙方，就甲方开发的项目委托乙方独家进行营销策划与销售代理。项目名称为“建业明园”，代理销售总建筑面积约11万平方米。合同第二条约定：1、按总销售量计，住宅达到98%，商业用房达到80%，完成上述指标乙方可撤场。2、领取预售许可证并经甲方批准正式预售半个月开始计算销售任务，住宅三个月内销售50%，主体落架70%，交付后三个月90%。商业用房一年内40%，两年内达到80%。3、《商品房买卖合同》签订即可认定乙方销售任务完成。分期进度考核办法：每个阶段为一个考核期，乙方销售指标达到指标，佣金全部支付，如果前一考核期达不到销售指标，下一个考核期内佣金只支付80%，如果在下一考核期能补足前期销售指标，在期末佣金支付时补足未支付部分，如果仍不能补足，未支付佣金不再支付。连续三个考核期未达到约定指标的80%，甲方即可终止合同，未付佣金不再支付，并没收乙方全部风险押金。第三条约定：1、多层住宅最终综合平均基价2900元／每平方米，高层住宅3100元／每平方米。2、住宅按销售进账额结算佣金，以基价款总额的1.2%提取基本佣金。商业用房1.0%，完成销售指标另按销售进账额1.5%奖励乙方。3、销售额超出平均基价为溢价部分，溢价分成为甲方得80%乙方得20%。溢价分成以销售额超过平均基价300元／平方米为限，再超过部分不予计算溢价分成，该部分溢价全部归甲方所得。住宅结算为佣金加溢价分成，商业用房为佣金加奖金。7、结算公式：住宅：基价销售额×1.2%+（成交价-
基价销售额）×20%；商业：成交额×1%+任务完成额×1.5%。8、付款方式：以银行转账形式为主，现金结算乙方接受人须持乙方法人代表委托书支付。第五条约定：1、乙方向甲方交付50万元作为风险质押金，甲方在乙方完成代理总销售指标的三分之一时返还15万元；完成三分之二时返还15万元；全部完成，质押金在一星期内全部返还。第六条约定：1、乙方按实际回款额按月结算佣金及溢价所得和奖金，具体按套结算。客户定（订）金和房款由甲方派驻现场的财务人员或按揭银行派人直接收取，将每一笔交款记录列表经财务主管核定签字后交给乙方核对。乙方在每月5日前提供上个月的销售报表和结算佣金报表给甲方，甲方核算校对在五日内完成，在核算完成后的5个工作日内，将应支付的佣金、溢价分成和奖金支付给乙方，如有拖延，乙方销售周期顺延。2、佣金支付乙方须出具正规税务发票结算，否则甲方有权拒付。第七条约定：2、甲方有下列行为之一的乙方有权选择继续履行合同或单方解除合同，甲方除退还乙方风险质押金外应向乙方支付违约金100万元并赔偿预期损失：（3）延期支付乙方佣金及溢价所得和奖金达60天。3、乙方有下列行为之一的甲方有权选择继续履行合同或单方解除合同，乙方除放弃风险质押金外应向甲方支付违约金100万元并赔偿预期损失：（2）单方提前终止本合同。6、在履约过程中，双方法定代表人或本合同委托代表人的意思表示均视为各方的意图，但都应当用书面形式明确。双方在合同落款加盖公章、合同专用章，红与黑公司的委托代表人为王小龙，周口建业公司的委托代表人为韩静。合同生效后，红与黑公司于2010年12月29日交付了50万元风险质押金，周口建业公司出具了收据一份。二、从2012年1月6日起双方开始结算销售代理费，举例说明具体流程如下：2012年1月6日由红与黑公司制作《项目确认单》，主题：关于建业未来城11月份＼12月份销售代理费结算发票的签收。内容：建业未来城销售代理费结算发票，由安徽红与黑房产销售代理有限公司已开具，发票金额为150000元。该确认单后附相同金额的芜湖市地方税务局机打发票或河南省地方税务局机打发票。周赟或闫月琴或邓书红在确认单“开发公司领导批复”栏签名。2012年1月17日，周口建业公司将10万元银行电子转账给红与黑公司，于2012年4月6日转账5万元。自2012年1月6日起至2015年4月7日止，红与黑公司已向周口建业公司开具税务发票的总金额为3547127.6元，周口建业公司转账支付红与黑公司总金额为3126770.8元，未付金额为420356.8元。三、周口建业公司在2011年11月15日至2015年1月14日期间取得《商品房预售许可证》6份，合计1222套，其中住宅楼12幢，商住楼3幢。四、2015年5月4日（邮寄日期为2015年5月7日），红与黑公司向周口建业公司发出《关于解除房地产销售代理合同的通知》，载明：贵公司（周口建业公司）一直未能按约结算、给付销售代理费…自2014年下半年以来，上述行为更甚…拖延支付的时间更是远远超过了60天。现决定依法解除双方于2010年12月18日签订的《营销策划与销售代理合同书》，贵公司于接通知5日内办理售楼部相关交接手续…在合同解除后能尽快结算支付我公司被拖欠的代理费并依约承担相关违约责任。周口建业公司于2015年5月8日签收了该通知。五、2012年3月22日，王庭峰、王小龙出具《说明》一份，内容如下：本着长期合作的心态，红与黑公司现做出部分让利，具体为：针对2010年12月18日签定的《营销策划与销售代理合同书》中关于溢价分成的规定：超过平均基价300元／平米为限暂按照200元／平米为限结算，周口建业公司须保证红与黑公司顺利完成此项目的代理销售事宜。如中途终止代理合同，则上述让利自动取消。红与黑公司于2015年8月4日向一审法院申请对该说明中“王庭峰”是否为王庭峰本人书写进行司法鉴定，一审法院院委托南京东南司法鉴定中心进行笔迹鉴定，该中心出具（2015）文鉴字第595号司法鉴定意见书，鉴定意见为：据现有样本，倾向认定送检《说明》上签名字迹“王庭峰”不是王庭峰本人所写。鉴定人在2016年4月5日第二次庭审出庭作证，该鉴定意见经红与黑公司、周口建业公司质证。六、红与黑公司于2016年8月17日申请一审法院调取周口建业公司开发建设的“建业未来城”房屋销售登记备案资料，一审法院向周口市房屋产权产籍管理处调取了《商品房买卖合同登记备案申请表》14份及多层6楼有跃层的《商品房买卖合同》备案件2份。经庭审质证证明如下事实：1、红与黑公司主张的8#楼-1-104室、1#楼-1-202室、8#楼-1-1702室为其销售，但合同签订日期均在2015年7月-10月；2、多层6楼有跃层的《商品房买卖合同》中未约定跃层面积。另本案在审理过程中，一审法院组织红与黑公司、周口建业公司对具体销售房屋套数、代理费和溢价的未付款进行了核对和结算，在第三次庭审中双方进行了确认：1、双方无异议的销售房屋为609套，红与黑公司另主张前述备案申请的3套，此3套房的佣金为11053元，按照300元／平方米计算溢价为7258元，按200元／平方米计算溢价为4388元；2、609套房屋中佣金部分：多层式房屋一套（7#楼302室）未结计1359元；高层式房屋佣金未结计123237元。3、609套房屋中溢价部分：多层式房屋按照300元／平方米计算未结计584134元（有跃层的37套房屋溢价），按200元／平方米计算未结计168448元；高层式房屋按300元／平方米计算未结溢价为793511元，按200元／平方米计算为685775元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、红与黑公司在6期房屋销售过程中，前3期完成了销售指标，后3期未完成销售指标。2、周口建业公司称红与黑公司已销售商业用房5套，未完成销售指标。3、双方在41个月38份（37份）往来项目确认单及相应的转账凭证中均实际按照200元／平方米结算溢价。4、柴福忠出具收条6张，合计收到韩静253851.4（周口建业公司主张255420元）元，周口建业公司要求该款在代理费中扣除。5、周口建业公司支付维修费两笔合计9873元、销售奖励3200元，双方各半负担，另垫付电费2629元、赔款7000元，合计16165.5元（周口建业公司实际扣除16229元），周口建业公司将该款在代理费中扣除。对证据证明的事实，一审法院予以确认。在审理过程中，周口建业公司曾提起反诉，在指定的交纳反诉费期限内未交纳并撤回反诉。周口建业公司在河南省周口市川汇区人民法院提起诉讼，要求确认其在2015年5月12日行使合同解除权解除本案所涉合同并要求红与黑公司承担相应的违约责任，该案经周口市中级人民法院二审裁定移送安徽省芜湖市镜湖区人民法院处理，安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2016年1月22日立案受理，案号（2016）皖0202民初567号。
一审法院认为，本案的争议焦点一为：涉案合同何时解除？违约责任如何承担？红与黑公司、周口建业公司自愿签订的《营销策划与销售代理合同书》虽对销售房屋约定提取溢价违反了行政法规的规定，但该合同仍属于未违反法律强制性规定的合同，对其合法性予以确认。双方在合同中对委托代理销售各项操作规程进行了约定，但在实际履行中，双方均存在没有全面适当履行合同的行为。红与黑公司解除合同的主要理由是周口建业公司拖延支付应付佣金和溢价款项的违约行为，周口建业公司则以红与黑公司未按照合同约定按期完成销售指标及擅自撤场的根本违约行为，而事实上在双方履行合同中红与黑公司数次未按照合同约定的完成销售指标时，周口建业公司仍然支付了实际完成销售任务的款项，没有行使合同约定的处罚办法，同时，红与黑公司在周口建业公司多次拖延支付款项的情况下也没有及时要求解除合同，庭审中双方均称对彼此的违约行为给予了一定的容忍和谅解，鉴于该客观情形，一审法院确认双方各自承担因违约产生的民事责任及相应损失。红与黑公司已向周口建业公司发出解除合同的通知，周口建业公司也明确表示同意解除合同，未在法律规定的期限对合同解除效力提起确认之诉，而是对合同解除的理由及违约责任的承担另行诉讼，故双方所签订的上述合同在2015年5月8日解除。合同解除后，未履行部分终止履行，但不影响对已经履行部分的结算。为此引出本案的争议焦点二：溢价的结算标准。红与黑公司、周口建业公司在合同中约定溢价按照300元每平方米计算，但在合同履行之初至起诉之前的实际结算中均是以200元每平方米进行的结算，究其原因在于“让利”。红与黑公司承认在合同履行过程中双方曾对溢价结算标准问题进行过磋商，其中差价为“让利”，庭审中红与黑公司认为该部分让利为附条件的约定，所附条件为周口建业公司须保证红与黑公司完成整个销售代理项目。如中途终止合同，则取消让利。那么此中途终止合同的一方显然是指周口建业公司。现红与黑公司要求解除合同，所以该“让利”所附条件已成就，故确认溢价结算标准为200元每平方米。本案争议焦点三为：多层式房屋中6楼带跃层的溢价如何确定？庭审中双方对于已销售的609套房屋中有60套带跃层的多层式房屋无异议，争议在于跃层面积是否计入销售面积，根据此类房屋在行政管理部门备案的《商品房销售合同》中没有关于跃层面积及销售单价的记载，加之红与黑公司自认在起诉前合同履行过程中已收到周口建业公司支付的其中23套房屋的溢价，跃层面积不计算在整套房屋的销售面积中，周口建业公司应支付另37套房屋的溢价款。本案争议焦点四为：周口建业公司是否有权在销售代理费中扣除费用16229元及韩静垫付的费用255420元。由于周口建业公司未能举证证明双方对以上费用的承担进行过约定，而且该两项款项所涉法律关系与本案审理的法律关系为不同的法律关系，周口建业公司可另行主张权利，但无权在代理费中扣除。本案争议焦点五为：红与黑公司主张已付代理费中有15万元为周口建业公司返还的风险质押金是否成立？因红与黑公司没有举证证明该笔款项为周口建业公司返还的风险质押金，在该笔款的汇款凭证上和风险质押金的收据上均没有注明返还情况，且庭审中周口建业公司坚持认为该笔款为代理费，结合双方实际履行合同的客观情形，该笔款项为周口建业公司支付的代理费。由于红与黑公司的自行认为以致其诉请要求周口建业公司返还另35万元风险质押金，为减少诉累，在合同解除的情形下周口建业公司应返还红与黑公司风险质押金50万元。另红与黑公司主张8#楼-1-104室、1#楼-1-202室、8#楼-1-1702三套房屋的代理费，因该三套房屋的正式买卖合同签订日期均在红与黑公司要求解除合同之后，故该三套房屋不属于红与黑公司销售，对红与黑公司要求提取佣金和溢价的主张不予支持。
综上所述，通过对红与黑公司、周口建业公司之间已建立的合同法律关系及具体履行合同的客观情况的综合分析，对红与黑公司要求确认解除与周口建业公司签订销售代理合同的诉讼请求，予以支持，对红与黑公司要求周口建业公司支付应付佣金和溢价的诉讼请求，予以支持，一审法院确认的应付数额为：起诉前尚欠的代理费：420356.8元；佣金：1359元＋123237元＝124596元；溢价：168448元＋685775元＝854223元；三项合计1399175.8元。对红与黑公司主张的超出此数额部分不予支持。另周口建业公司应返还风险质押金50万元。对红与黑公司要求周口建业公司支付拖欠款利息、赔偿违约金和预期利益的诉讼请求，均不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、红与黑公司与周口建业公司签订的《营销策划与销售代理合同书》于2015年5月8日解除；二、周口建业公司于本判决生效之日起十日内支付红与黑公司房屋代理销售佣金和溢价合计1399175.8元；三、周口建业公司于本判决生效之日起十日内返还红与黑公司风险质押金50万元；四、驳回红与黑公司的其他诉讼请求。本案案件受理43951元、保全费5000元，合计48951元，由红与黑公司负担26408元，周口建业公司负担22543元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、周口建业公司应当支付红与黑公司代理费数额；2、周口建业公司是否应向红与黑公司支付违约金100万元并赔偿可得利益损失100万元；3、周口建业公司是否应向红与黑公司返还风险质押金及返还的数额。
（一）关于周口建业公司应当支付红与黑公司代理费数额。1、经双方确认，周口建业公司已向红与黑公司转账支付3126770.8元。红与黑公司认为其中2014年3月24日转账支付的15万元系周口建业公司退还的风险质押金，周口建业公司不予认可，支付凭证上也未注明，红与黑公司主张该15万元为退还风险质押金证据不足，本院不予采信。该15万元更符合代理费的支付惯例，本院认定周口建业公司转账支付的3126770.8元均为销售代理费。红与黑公司向周口建业公司开具税务发票金额为3547127.6元，双方均认可系诉讼前已结算的代理费，周口建业公司尚应支付420356.8元。周口建业公司主张韩静垫付的255420元及电费等16229元相关费用应认定为已付红与黑公司代理费，但红与黑公司未予认可，该支付方式不符合双方交易惯例，且无特别约定，对周口建业公司以上主张，本院不予采信。2、对于双方在诉讼前未结算的代理费，依据合同约定分为佣金及溢价两部分。根据双方在一审中确定的609套已售房源统计，多层未结算佣金1359元，高层未结算佣金123327元，合计124596元，周口建业公司应当支付。关于溢价提取问题，双方合同中约定溢价按照超过平均基价300元/平方米结算。在2012年3月22日王小龙出具的《说明》中，红与黑公司基于让利，将约定的溢价结算标准变更为200元/平方米为限结算。双方在实际结算中均是以200元/平方米进行结算，系双方对于合同约定以300/平方米为结算标准的变更。红与黑公司认为该《说明》上落款“王庭峰”的签名经司法鉴定未认定系本人所签，王小龙没有经过红与黑公司相关授权，《说明》内容并非红与黑公司真实意思表示，《说明》中的让利附有条件，因合同未完全履行，红与黑公司不应享受让利。但根据《营销策划与销售代理合同书》第七条第6项约定，王小龙作为红与黑公司的合同委托代表人，以书面形式明确的意思表示应视为红与黑公司意图。周口建业公司并未中途终止合同，红与黑公司提出解除合同，让利所附条件应已成就。故此，本院认定溢价结算标准为200元/平方米。高层式房屋未结算溢价为685775元，多层式房屋中有跃层房屋在销售合同中没有关于跃层面积及销售单价的记载，已结算售出的有跃层房屋亦未计算跃层面积，多层式房屋未结算溢价应为168448元，周口建业公司向红与黑公司支付的溢价款总额为854223元。红与黑公司主张8#楼-1-104室、1#楼-1-202室、8#楼-1-1702三套房屋的代理费，因不符合合同约定完成销售任务的标准，故本院认定该三套房屋不属于红与黑公司销售，对红与黑公司要求提取佣金和溢价的主张不予支持。综上，周口建业公司应向红与黑公司支付的销售代理费总额为1399175.8元（420356.8元+124596元+854223元）。一审判决对以上数额认定准确，应予维持。
（二）关于周口建业公司是否应向红与黑公司支付违约金100万元并赔偿可得利益损失100万元。《营销策划与销售代理合同书》对销售进度考核及代理费用结算有明确约定，但周口建业公司与红与黑公司在实际履行中均未严格按照合同约定执行，红与黑公司存在未如期完成销售任务的情形，周口建业公司也存在延迟支付代理费的情形，双方本着互谅互让的原则选择继续履行合同，表示对该种状态的认可及接受。红与黑公司与周口建业公司虽存在违约行为，但都未达到使合同目的不能实现的程度，不应认定构成根本违约。故红与黑公司以对方延期支付代理费超过60天构成根本违约主张行使合同解除权，本院不予采信。但红与黑公司与周口建业公司均表达了同意终止履行合同的意思表示，故本院认定，红与黑公司与周口建业公司之间的合同自2015年5月8日解除。对于红与黑公司主张周口建业公司支付违约金100万元并赔偿可得利益损失100万元的请求，本院不予支持。
（三）关于周口建业公司是否应向红与黑公司返还风险质押金及返还的数额问题。因红与黑公司与周口建业公司系合意解除合同，周口建业公司尚未向红与黑公司返还风险质押金，对于红与黑公司交纳的50万元风险质押金，周口建业公司应当返还。红与黑公司认为周口建业公司已经返还其中15万元，因此诉请返还其余35万元。一审法院为减少诉累，判决周口建业公司返还50万元风险质押金，并无不妥，本院予以维持。对于周口建业公司主张其有权不退还50万元风险质押金的请求，本院不予支持。
综上所述，红与黑公司、周口建业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52035.29元，由上诉人安徽红与黑房产销售代理有限公司负担30142.71元，上诉人周口市建业置业有限公司负担21892.58元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广磊
审 判 员 杨东清
代理审判员 蒋 磊
二〇一七年五月十二日
书 记 员 胡国栋
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。