昆明市呈贡区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呈民初字第127号
原告徐平宇，男，1966年6月27日出生，汉族，云南省镇雄县人。
委托代理人龚建京，云南经典阳光律师事务所律师，特别授权代理。
被告湛江市建筑工程集团公司。
委托代理人冯伟，男，1972年5月31日出生，汉族，系该项目负责人，特别授权代理。
委托代理人阮杰，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
第三人昆明市呈贡区水务局。
委托代理人刘舒、杨琛，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。
本院于2013年12月26日受理了原告徐平宇诉被告湛江市建筑工程集团公司（以下简称：湛江公司）、第三人昆明市呈贡区水务局（以下简称：呈贡水务局）建设工程分包合同纠纷一案（立案案由为劳务合同纠纷，经审查案由更正为建设工程分包合同纠纷）。本院先后于2014年5月28日、2014年6月9日组成合议庭在本院第五法庭公开开庭审理，原告徐平宇及委托代理人龚建京，被告湛江公司的委托代理人冯伟、阮杰，第三人呈贡水务局的委托代理人刘舒、杨琛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告徐平宇诉称：原告于2011年6月12日与被告湛江公司下设的昆明市马料河呈二标段项目部签订《施工劳务合作协议书》，约定由原告为被告提供劳务，并采用劳务综合单价承包的劳务协作方式，经双方协商，确定原告施工的劳务综合单价为210元每立方米，包括材料费、人工费等综合包干价，碎石垫层材料由被告提供，原告负责人工配合，按临时工计；抛埋石包干价为90元每立方米。双方签订《施工劳务合作协议书》后，原告按协议为被告湛江公司昆明市马料河呈二标段项目部提供劳务，并按被告湛江公司要求每月上报工程量签证单，由被告湛江公司支付工钱。但被告湛江公司昆明市马料河呈二标段项目部只支付了人民币287085.85元劳务款，原告两次向被告湛江公司借支款项共计人民币10000元，此后被告湛江公司就再未按协议约定支付原告劳务费。该工程在2011年9月完工验收合格，但拖欠原告的劳务费没有按约支付。目前，该工程已交付给第三人呈贡水务局使用，被告湛江公司既不支付所拖欠的劳务费、也不与原告进行工程总结算，也不同意委托第三方对工程进行鉴定，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判令：1、被告支付原告劳务费人民币628705.31元；2、被告支付违约金人民币10000元；3、被告承担本案诉讼费。
被告湛江公司答辩称：首先，该案已经过呈贡法院和昆明中院两审终审驳回了原告的诉讼请求，本案中原告起诉的诉讼请求及所依据的事实均已原审基本一致，所提交的证据也是一样的，仅只是将案由从追索劳务报酬改为劳务合同纠纷，但都是基于同一事实和同一理由来请求，所依据的法律关系和诉讼标的都是双方之间签订的《施工劳务合作协议书》，原告的起诉违反了一事不再理原则，请求法院驳回原告的起诉或者驳回原告的诉讼请求；其次，原告主张的劳务费金额计算依据是6、7、8、9四份工程量签证计算出来的，原告提交的工程量签证没有我公司的盖章，在以前的生效判决书中已经明确否定了7、8、9三个月的工程量签证，现在原告依据这一证据来起诉不符合规定，原告没有证据证明自己完成的工程量是多少，原告在履行协议中严重违约，原告使用了我方提供的机械设备和沙石料，但原告没有按照规定完成领料手续，原告只做了2011年6月份的工程量，之后的工程是湛江公司自行完成的，被告替原告对不符合质量的工程进行了返工，导致被告损失，原告没有按照协议约定签证进行结算，所以原告主张劳务费没有相应的证据，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人呈贡水务局答辩称：原告起诉违反了一事不再理原则，我方不是合同的当事人，请求驳回对第三人的起诉。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、原告的起诉是否违反了一事不再理原则？2、被告是否还欠原告工程款，差欠多少？3、被告是否应当支付原告违约金，违约金违约是否适当？
原告徐平宇针对其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1、《施工劳务合作协议书》一份，欲证明原告徐平宇与被告湛江公司下设的昆明市马料河呈二标段项目部签订了《施工劳务合作协议书》，约定由原告为被告提供劳务，并采用劳务综合单价承包的劳务协作方式，经双方协商，确定原告施工的劳务综合单价为210元每立方米，包括材料费、人工费等综合包干价，碎石垫层材料由被告提供，原告负责人工配合，按临时工计；抛埋石包干价为90元每立方米。协议约定如一方违约导致合同目不能实现的，应当向守约方支付10000元的违约金。
2、工程量签证单一份，欲证明2011年6月工程量已经过被告签证认可。
3、工程量报表附挡墙工程量计算断面图、柯恒金临时工人数、证明、柯老板临时工记录表，欲证明2011年7、8、9的工程量已报给被告，被告的现场代表、总工程师、项目经理均已签字。
4、马料河（呈贡段）第二标段竣工（浆砌毛石、抛填石块）工程量统计表，欲证明第三人呈贡水务局出具的经施工方、监理方、建设方确认的工程量统计表，干砌石压脚896.40立方米，抛填大石块716.93立方米，M10浆砌块石挡墙3824.37立方米。
5、证明，欲证明对于现场挖掉原告曾经施工挡墙的事实予以确认。
6、昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第1439号民事判决书，欲证明原案已经查明昆明市马料河水环境综合整治工程（呈贡段第二标段K1＋040-K1＋900）进行初步工程验收，该工程评定为合格，该项目工程量已通过施工方、建设方、监理方确认，第三人呈贡水务局已付款给被告湛江公司。
7、对证人所做的询问笔录两份，欲证明原告的工程已完工，同时砌挡土墙不需要大型机械，原告并未使用过被告湛江公司的机械，原告使用的沙石料是向证人李义友购买的。
对原告徐平宇提交的以上证据，经被告湛江公司质证认为，对证据1施工劳务合作协议的三性认可；对证据2工程量签证单的三性不认可，没有项目部盖章确认，与我方以前判决书中提交的不一致；对证据3工程量报表附挡墙工程量计算断面图、柯恒金临时工人数、证明、柯老板临时工记录表上面都没有我公司盖章，不予认可；对证据4呈贡水务局工程量统计表和证据5证明都不予认可；对证据6昆明中院判决书的三性认可；对证据7证人没有出庭接受法庭及双方当事人的询问，不符合证据规则，对该证据不予认可。
对原告徐平宇提交的以上证据，经第三人呈贡水务局质证认为，我方不是合同的相对方，我方与原告没有法律上的权利义务关系，原告对我方没有诉权，对原告提交的证据的真实性我方不清楚，不予发表质证意见。
被告湛江公司针对其答辩意见，将呈贡法院（2012）呈民初字第287号案件中所举的证据作为本案证据材料提交：
1、《施工劳务合作协议书》，欲证明原、被告签订的协议中明确约定原告的劳务费计算应当扣除被告在履行合同过程中提供给原告的材料费、机械使用费及税金；还约定了劳务工程数量的计算由被告工程技术部门负责，计划部门审核，劳务费支付应当以被告对原告批复的计量资料为依据的事实。
2、《会议记录》，欲证明工程计量支付报表格式、内容应当完整，否则不能据此领取工程计量款；因原告缺乏施工机械及石料，为保证工程按时完成，被告替原告提供机械和供应石料，其中原旧挡墙拆除石料和河道开挖石料全部供应给原告，因被告拒不办理机械使用手续及材料领用手续，根据会议记录决定，被告有权不予拨付原告所有工程计量款的事实。
3、《排水沟班组报送材料》、《工程量签证单》，欲证明其他班组形式内容完整的报送材料，原告没有向被告提交形式内容完整的材料，被告无法进行审批，原告建设浆砌挡墙和抛填块石的机械设备及石料由被告提供的事实。
4、《月支付结算表》、市场价格计算依据各一份，欲证明被告将原河堤块石挡墙拆除的石料提供给原告用以建设浆砌挡墙和抛填块石的石料共计871.06立方米，以每立方米70元计算，共计人民币60974元的事实。
5、《班组使用机械台班计量表》，欲证明因原告缺乏施工机械及石料，为保证工程按时完成，被告替原告雇佣施工机械，代原告支付机械台班费共计人民币59460元的事实。
6、收条，欲证明被告向原告支付劳务费人民币187085元的事实。
7、暂支单2份，欲证明被告向原告支付劳务费共计人民币100000元的事实。
8、《月份工资表》，欲证明被告支付给原告劳务费129600元用于发放原告工人工资的事实。
9、借条2份，欲证明原告就项目工程向被告借款人民币10000元的事实。
10、2011年7、8、9三个月浆砌挡墙人工工资表，欲证明被告自己完成了7、8、9三个月的浆砌挡墙工程，并向完成劳务的民工支付了工资。
对被告湛江公司提交的以上证据，经原告徐平宇质证认为，对证据1施工劳务合作协议书的三性认可，但不认可被告证明观点；对证据2会议记录是被告单方制作的，有添加涂改过，我方不予认可；对证据3排水沟班组报送材料的三性不认可，与本案不具有关联性，6月份的工程量签证与我方提交的相同；对证据4、5《月支付结算表》和《班组使用机械台班计量表》的三性不予认可，没有我方签字；对证据6、7收条和暂支单2份的三性认可，认可收到上述款项；对证据8《月份工资表》不认可，被告没有支付上述民工工资129600元给原告；对证据9借条2份无异议；对证据10被告提供的2011年7、8、9三个月浆砌挡墙人工工资表真实性、合法性、关联性均不认可，该证据有伪造之嫌。
对被告湛江公司提交的以上证据，经第三人呈贡水务局质证后认为，对证据1施工劳务合作协议书认可；对证据2会议记录上面有涂改，是被告单方制作，不予认可；对证据3-9项与第三人无关，不予质证。
第三人呈贡水务局针对其答辩意见，向本院提交了以下证据材料：
1、（2012）呈民初字第287号民事判决书、（2012）昆民二终字第1439号民事判决书，欲证明本案已经过两级法院审理，已有终审判决，原告起诉违反了一事不再理，依法应予驳回原告的起诉，第三人已经向被告湛江公司支付了工程款3192487.43元。
2、发票，欲证明第三人与被告湛江公司已结清款项。
对第三人呈贡水务局提交的以上证据，经原告徐平宇和被告湛江公司质证后对真实性均无异议。
本院依职权向第三人呈贡水务局调取昆明市马料河水环境综合整治（呈贡段）工程竣工审核报告，该报告审核日期为2013年2月21日，昆明市马料河水环境综合整治（呈贡段）划分为第一至第二合同段。第一合同段里程K0＋000－K1＋040，中标人为云南今明建设工程有限公司；第二合同段里程K1＋040－K1＋900，中标人为湛江市建筑工程集团公司。据该审核报告记载昆明市马料河水环境综合整治（呈贡段）第二合同标段合同项目明细中抛填大块石工程审核量为716.93立方，审核价为108.54元，合计77815.58元；M10浆砌石块挡墙工程审核量为3824.37立方，审核价为253.35元，合计968904.14元。
对本院依职权向第三人呈贡水务局调取的昆明市马料河水环境综合整治（呈贡段）工程竣工审核报告，经原、被告及第三人质证后均无异议。
本院认证认为，对原告徐平宇提交的证据1-5项与（2012）呈民初字第287号的证据一致，本院认证意见与原审案件认证意见一致，不再赘述；对证据6被告质证无异议，本院予以采信；对证据7是否采信的问题本院将结合其它证据予以认定。对于被告湛江公司提交的1-9项证据，与（2012）呈民初字第287号的证据一致，本院认证意见也同原审案件一致，不再赘述；对证据10被告提交的2011年7、8、9三个月浆沏挡墙人工工资表，是被告单方制作的，仅凭该份工资表无其它证据予以印证，不能证明2011年被告分包给原告徐平宇的工程除6月份签证确认外的是由其自行完成，本院不予采信。对本院依职权向第三人呈贡水务局调取的昆明市马料河水环境综合整治（呈贡段）工程竣工审核报告，经原、被告及第三人质证后均无异议，本院予以采信。
根据本院认证情况以及双方当事人的自认，依法确认如下法律事实：
2011年6月12日，原告徐平宇与被告湛江公司昆明市马料河呈二标段项目部签订了《施工劳务合作协议书》，协议第一条约定：“劳务承包范围：浆砌挡墙及其碎石垫层、抛埋块石；⑴材料范围：①毛石②水泥③沙④不可预见需用材料；⑵机械范围：①砂浆搅拌机②抽水机③打夯机及一切所需小型机械、用具；⑶人工范围：①砌筑人工②清理基坑松土及淤泥③砌筑挡墙边坡土方回填及夯实④抽水人工。”协议第二条对劳务协作方式约定为：“由原告为被告施工提供劳务，并采用劳务综合单价承包的劳务协作方式，经双方协商，确定原告施工的劳务综合单价为210元每立方，包括材料费、机械费、人工费等综合包干价（此单价不含税金）；碎石垫层材料由被告提供，原告负责人工配合，按临时工计；抛埋块石包干价90元每立方。劳务综合单价：为完成质量合格的工程项目施工应计的劳务价费用，包括工程修建以及缺陷修复中所需的一切劳务费（即：辅助材料费和机械租赁使用费、施工调遣费、临时设施费、现场管理费、劳务管理费、工程结束后的现场清理费以及其他应支付的一切费用，但不含被告供应的材料、机械和税金），本条约定劳务单价，不得单方面进行调整。施工用电电源由原告协调，浆砌搅拌机用电费用由原告负责，包括线路；抽水电费由被告负责，原告负责抽水机、水管、电线及人工，按临时工计，80元每工日，其余概不负责。协议第七条对劳务费计量与支付约定为：“原、被告双方约定按月进行验工计价，工程数量的计算由被告工程技术部门负责，计划部门审核，计算的依据为施工图和现场测量资料，单价中已综合了施工图预算数量以外的辅助工程量，计量时不予重复计量。每月按工程量工程款拨85%（第一次拨款，业主方进度款下拨才拨付）。在工程实施过程中，如果发生协议以外的工作内容，施工前由原、被告双方签字确认，协议中有相同或类似项目单价的，采用协议单价，如为新增项目，由被告按协议单价编制原则重新确定单价，此项目单价确定前，此项目暂不计价。劳务费支付应当以被告对原告批复的计量支付资料为依据。原告同意被告在每次计量支付时扣劳务费10%作为工程进度安全保证金，工程结算时支付，扣留劳务费的5%为质量保证金，保修期限为一年，期满后一次付清。原告完成全部协议工程数量，业主工程款足额拨付给被告后，双方进行劳务费总结算，结算时被告扣除劳务借款、被告供材料款、原告从被告领用的其他垫付款及因原告施工中不按被告要求施工引起的各项罚金或违约金”。协议第八条对违约责任约定为：“原、被告双方应认真、全面履行协议，如一方违反本协议约定的条款导致合同目的不能实现的，应当向守约方支付壹万元的违约金，并承担相应的损失赔偿责任”。
协议签订后，原告徐平宇按照协议约定为被告湛江公司提供劳务，被告湛江公司根据其对原告徐平宇批复的计量支付资料即工程量签证单支付给了原告6月份的浆砌挡土墙的劳务费187085.85元。另被告湛江公司分别于2011年10月31日、2011年11月2日代原告徐平宇向民工支付共计100000元的民工工资。原告分别于2011年9月16日、2011年10月10日两次向被告湛江公司借款共计10000元。第三人呈贡水务局及被告湛江公司认可昆明市马料河水环境综合整治工程（呈贡段）已竣工验收合格，除绿化工程款外其余工程款已结清。另据2013年2月21日，第三人对被告湛江公司昆明市马料河水环境综合整治（呈贡段）第二合同标段，竣工结算审核报告书审核合同项目明细中记载的抛填大块石工程审核量为716.93立方，审核价为108.54元，合计77815.58元；M10浆砌石块挡墙工程审核量为3824.37立方，审核价为253.35元，合计968904.14元。庭审中，原、被告认可协议约定浆砌挡土墙的劳务计价为210元每立方（包括材料费、人工费、小型机械费），碎石垫层按临时工单独计算，抛埋块石的劳务计价为90元每立方（包括人工费和材料费）。
本院认为，本案原、被告之间签订的《施工劳务合作协议书》虽然名为《施工劳务合作协议书》，但从双方合同约定劳务协作方式来看，劳务综合单价中包括了材料费、机械费、人工费等综合包干价，可以看出原告所完成的施工并非是单纯的提供劳务，被告实际是以施工劳务合作协议的形式将其中标施工范围内浆砌挡墙、碎石垫层和抛埋块石的工程分包给原告施工，而实质原、被告双方之间是一个建设工程分包合同，原告徐平宇作为个人是不具备法定建设工程资质的，故原、被告双方之间签订的《施工劳务合作协议书》无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现被告中标的昆明市马料河呈二标段工程已经发包人第三人呈贡水务局竣工验收合格，被告湛江仍应当向原告徐平宇支付工程款。
针对本案的第一个争议焦点，即原告的起诉是否违反了一事不再理原则。本院认为，首先，被告湛江公司在（2012）呈民初字第287号案件答辩时亦认可确实还差欠原告部分劳务费，但具体差多少，应当由湛江公司与原告徐平宇进行核对后解决；其次，原告徐平宇在（2012）呈民初字第287号案件中因证据不充分被驳回了诉讼请求，但该判决书同时确认了原告徐平宇可待双方进行总结算或鉴定后，另案主张权利。宣判后，原告徐平宇不服上诉至昆明市中级人民法院，该案经二审审理后维持了原审判决结果。原、被告因《施工劳务合作协议书》发生的纠纷双方并没有解决，被告湛江公司存在欠原告徐平宇工程款的事实，两级法院同时确认了原告徐平宇有另行起诉的权利，故原告徐平宇有权另行向本院提起诉讼，要求被告湛江公司支付尚欠的工程款。
针对本案的第二个争议焦点，即被告是否还差欠原告工程款，差欠多少的问题。被告在答辩中提出在原告完成劳务的过程中原告使用了被告提供的石料及机械设备，在总结算中该部分费用应当予以扣除；同时被告称除了工程量签证认可的6月份工程量外，其余分包给原告的劳务工程是其自行完成的。本院认为，被告湛江公司针对该抗辩主张提供的证据是被告湛江公司自行制作的会议记录、《月支付结算表》、《班组使用台班机械结算单据》，首先，上述证据并无原告签字或是原告相关工作人员的确认，被告湛江公司并未能提交其它证据来印证原告徐平宇在施工过程中确实使用过被告湛江公司提供的机械；其次，从劳务协作方式来看劳务综合单价包括了材料费、人工费、机械费，⑵机械范围明确约定：①砂浆搅拌机②抽水机③打夯机及一切所需小型机械、用具；而被告提出原告使用了其提供的挖机、装载机也不在双方协议约定的机械设备范围内；被告湛江公司提出原告徐平宇使用了其提供的沙石料，也未能提供有效的证据证明其主张，故被告湛江公司以上抗辩主张均不成立，本院不予支持。同时，被告湛江公司称其自行完成了部分承包给原告的工程，并提交了一份2011年7、8、9三个月浆砌挡墙人工工资表，如果被告自行完成了部分工程，必然会产生因施工购买材料的费用、人工工资等费用的有效凭证，现被告仅凭该份工资表无其它证据予以印证，不能证明除2011年6月份签证确认的工程量以外的是由被告湛江公司自行完成，故对该抗辩主张，本院不予支持。被告将其中标的昆明市马料河水环境综合整治工程呈二标段的浆砌挡土墙、碎石垫层及抛埋块石分包给原告施工完成，现被告湛江公司未能提供有效的证据予以证明原告在施工过程中使用过其提供的沙石料及机械设备，亦不能提供其自行完成施工的有效证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故被告湛江公司应当对其抗辩主张举证不能承担不利法律后果，由此可以认定原告徐平宇已完成双方协议约定的全部分包工程。
虽然原、被告之间并没有进行工程量总结算，但原告徐平宇已完成双方协议约定的全部分包工程，原告徐平宇申请对其完成的工程量进行鉴定，本院认为已无鉴定的必要，本院将根据调取的第三人对被告湛江公司昆明市马料河水环境综合整治（呈贡段）第二合同标段竣工结算审核报告书中被告审核合同项目明细中记载的抛填大块石工程审核量为716.93立方、M10浆砌石块挡墙工程审核量为3824.37立方来予以认定原告徐平宇的工程量，按照双方协议中约定的单价合计计算后867641.40元（M10浆砌石块挡墙工程量3824.37立方×210元每立方＝803117.70元、抛填大块石工程量716.93立方×90每立方＝64523.70元）；对于双方合同约定的碎石垫层按临时工单独计算，因原告徐平宇无法提供有效的证据予以证明该部分费用，故本院不予支持。本院确认原告徐平宇所完成工程的工程款为867641.40元，扣除被告湛江公司已经支付的287085.85元及原告徐平宇向被告湛江公司借支的10000元，现被告湛江公司尚欠原告徐平宇工程款为570555.55元。
针对本案的第三个争议焦点，即被告是否应当支付原告违约金，违约金约定是否适当的问题。本院认为，原、被告签订的《施工劳务合作协议书》第八条对违约责任约定为：“原、被告双方应认真、全面履行协议，如一方违反本协议约定的条款导致合同目的不能实现的，应当向守约方支付壹万元的违约金，并承担相应的损失赔偿责任”。被告湛江公司仅按协议约定支付了6月份的挡土墙85%的进度款187085.85元后，就未再支付此后的工程进度款，虽然被告分包给原告的工程是施工已完成，是由原告垫付资金施工使合同目的才得以实现的，被告在履行协议中存在违约行为，现原告依据协议约定主张被告支付10000元的违约金，有事实依据，也符合公平原则，该违约金约定也适当，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、由被告湛江市建筑工程集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告徐平宇工程款人民币570555.55元，并支付原告徐平宇违约金人民币10000元。
二、驳回原告徐平宇的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取人民币10187元，由被告湛江市建筑工程集团公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 潘素梅
代理审判员 樊春花
人民陪审员 郭 昱
二〇一四年六月十五日
书 记 员 赵 勇