陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终2548号
上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司河津市支公司，住所地：山西省河津市。
负责人：王云霞，系公司经理。
委托诉讼代理人：金鹏，山西方立律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张小利，男，1967年12月15日出生，汉族，陕D7×××号重型罐式货车驾驶员，住陕西省。
委托诉讼代理人：邱胜文，陕西万兴律师事务所律师。
原审被告：杨瑞国，1983年9月29日出生，汉族，系晋M5×××、晋MS6×××挂号车驾驶员，住山西省河津市。
原审被告：河津市明博贸易有限公司，住所地：山西省河津市。
法定代表人：吴明儒，该公司经理。
原审被告：咸阳华油运输有限公司，住所地：陕西省西安市西咸新区。
法定代表人：张创新，该公司经理。
原审被告：刘斌，1977年12月5日出生，汉族，居民，住陕西省西安市未央区。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司河津市支公司（以下简称人寿财险河津公司）因与被上诉人张小利、原审被告杨瑞国、河津市明博贸易有限公司（以下简称明博公司）、咸阳华油运输有限公司（以下简称华油公司）、刘斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2016）陕0824民初6310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人寿财险河津公司上诉请求：1、依法撤销陕西省靖边县人民法院（2016）陕0824民初6310号民事判决第一项内容，并依法改判上诉人减少赔偿（争议金额）48467.2元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定被上诉人的各项损失由上诉人承担缺乏事实根据和法律依据。根据商业第三者保险条款规定，被保险车辆系超载驾驶，上诉人应享有10%的免赔率，且该免责条款已尽说明义务，因此在商业险范围内保险公司应承担30%×（1-10%）=27%的责任。榆林市公安局交通警察大队作出的交通事故认定书对被保险车辆超载行驶的事实予以认定，双方对此事实均无争议，根据商业险保险条款不计免赔率特约条款第二条，违反安全装载规定，增加免赔率10%的约定，事故发生时晋M5×××、晋MS6×××挂号重型牵引货车严重超载，因此对于商业三者险扣除10%的赔偿部分应由被保险人自行承担，保险人不负责赔偿。原审认定被上诉人张小利医疗费用、伤残等级明显错误，应改判上诉人减少赔偿。张小利出院的诊断不仅有右股骨头坏死、右侧髋白骨折术后、左侧股骨头骨折术后、右侧距骨骨折术后、右外踝骨骨折术后等病症，更有高血压病2级（高危组）、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心肌缺血、心功能II下腔静脉滤器植入术后以及2型糖尿病、双下肢深静脉血栓形成等疾病，上诉人于一审庭前申请法院对本案张小利的医疗费用中因本次事故造成的费用及非因本次交通事故产生的医疗费用进行区分鉴定，但原审法院并未采纳，上诉人认为，原审法院判决张小利的医疗费用全部由上诉人承担，明显不合理，此处应扣除张小利医疗费用的20%，以维护上诉人的合法权益，张小利损失应减少认定62599.6元。陕中金司鉴中心（2015）临鉴字第2226号鉴定书的鉴定结论系泾阳县司法局148法律服务所自行委托鉴定机构、且委托其住所地鉴定机构作出的，该行为本身有失公平，侵犯了保险公司的知情权与选择权，且鉴定结论主观描述随意性大，明显依据不足，各项意见明显过高。上诉人申请原审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对张小利的伤情进行重新鉴定，但原审法院并未采纳，上诉人认为张小利的伤残等级为八级伤残，后续治疗费为3万元为宜，此处张小利损失应减少认定58378元。原审认定被上诉人张小利精神损害抚慰金10000元，明显不合理。被上诉人张小利在本起事故中承担主要责任，正是由于被上诉人的过错，才导致本起事故的发生，上诉人基于保险合同的约定，仅仅承担的是代为赔偿的责任，本身没有任何过错，因此，被上诉人的精神抚慰金上诉人不应承担。上诉人对事故的发生并无过错，不应承担本案的鉴定费等间接损失，上诉人不应承担本案的鉴定费用，此处张小利损失应减少认定1600元。综上所述，一审判决认定被上诉人的各项损失缺乏事实和法律依据，被上诉人的各项损失应为445451.4元。因此，依法应予改判，改判上诉人减少承担（争议金额）48467.2元。
被上诉人张小利辩称，上诉人上诉状列举事实缺乏证据，上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。靖边县法院作出的（2016)陕0824民初6310号民事判决，远不能弥补答辩人的实际损失，答辩人本亦不服，但答辩人确系无能力再折腾而未曾上诉，现答辩人表示服从判决。至于答辩人其他损失可通过另案诉讼主张权利。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告杨瑞国、明博公司、华油公司未向本院陈述答辩意见。
张小利向一审法院起诉请求：1.请求赔偿张小利因交通事故造成的损失:医疗费317627元、住院伙食补助费3780元、营养费3780元、护理费20160元、误工费37500元、残疾赔偿金217700元、后续治疗费161000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费1600元、交通费12100元、住宿费7510元、残疾辅助器具费5032元、被抚养人生活费63208元，以上共计885085元。刘斌垫付345410元。以上赔偿费用，首先由人寿财险河津公司在交强险及第三者责任险内予以赔偿，超过部分由刘斌及华油公司连带赔偿；2.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2015年3月14日6时30分许，张小利驾驶陕D7×××号罐式货车由南向北在二车道行驶时，与前方车道行驶的由杨瑞国驾驶的晋M5×××、晋MS6×××挂号重型半挂车发生追尾碰撞，造成张小利与李新辉受伤，双方车辆不同程度受损及路产损失的一般道路交通事故。该起事故经榆林市公安局交通警察支队高速公路四大队于2015年3月27日出具的榆公交高四认字（2015）第003号道路交通事故认定书认定，张小利承担此次事故的主要责任，杨瑞国承担此次事故的次要责任。乘车人李新辉无责任。事故发生后，张小利先后在靖边县中医医院住院治疗2天，花费医疗费10386.1元；在靖边县人民医院住院治疗4天，花费医疗费12120元；在西安红会医院住院治疗95天，期间共计花费医疗费290492.19元。张小利支出残疾器具费1520元，支出交通、住宿费7000元。张小利伤情经诊断为：左髋关节脱位合并股骨头骨折、左侧坐骨神经损伤、右侧髋关节中心性脱位、双侧多发肋骨骨折等。经陕西中金司法鉴定中心于2015年12月29日作出陕中金司鉴中心（2015）临鉴字第2226号司法鉴定意见书出具鉴定意见：张小利此次外伤后左髋关节脱位合并股骨头骨折、左侧坐骨神经损伤至左下肢肌力Ⅳ级，评定为七级伤残。张小利因外伤后右侧髋关节中心性脱位、右侧距骨骨折、右外踝骨折致右髋关节活动部分受限、右踝关节活动受限，右下肢活动功能丧失25%以上，评定为九级伤残。张小利外伤致双侧多发肋骨骨折，评定为十级伤残。张小利此次外伤后续取除内固定及相关费用约需26000元；后续每次行右全髋关节置换术及相关费用约需45000元，人工髋关节需10-15年适时更换一次。张小利支出鉴定费1600元。
另查明，车号为晋M5×××、晋MS6×××挂号重型半挂车在事故发生时由杨瑞国驾驶，该车登记车主为明博公司，该车在人寿财险河津公司投保有交强险1份，第三者责任险2份，商业三者险限额为110万元，不计免赔。事故发生后，刘斌向张小利垫付了345410元。
一审法院判决认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。驾驶机动车上路行驶应遵守《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定。本次事故经榆林市公安局交通警察支队高速公路四大队作出事故认定书认定，原告张小利承担此事故主要责任，被告杨瑞国承担此事故次要责任，乘车人李新辉无责任，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。又因被告杨瑞国驾驶的晋M5×××、晋MS6×××挂号重型半挂车在被告人寿财险河津公司投保有交强险及商业三者险，按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原告方的各项损失应首先由被告人寿财险河津公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，剩余部分在商业三者险中按30%的责任比例予以赔偿。对原告张小利诉请的各项赔偿项目中：对医疗费支持312998元、误工费支持37500元、护理费支持14443元、住院伙食补助费支持3030元、营养费支持2020元，对交通住宿费酌情支持7000元，残疾器具费支持1520元，精神损害抚慰金支持10000元，鉴定费支持1600元。对残疾赔偿金，因原告未向本院提交合法有效的证据证明其于事故发生前一年即居住在城镇，并有相对稳定的收入作为主要生活来源，故按农村居民人均纯收入标准予以计算，支持69512元。对后续治疗费中，对髋关节的置换本院支持再更换一次，如后续还需更换可另行提起诉讼，故后续治疗费支持71000元。对被抚养人生活支持47406元（张正全：15802元，咎玉霞：31604元）。因该起事故还造成另一被侵权人受伤，在交强险的赔偿中，根据双方的损失比例，被告人寿财险河津公司按81%的比例对原告张小利予以赔偿。以上费用共计578029元，首先由被告人寿财险河津公司在交强险范围内赔偿89100元，在商业三者险范围内按责任比例赔偿144682元。由被告杨瑞国赔偿原告张小利鉴定费480元。对原告张小利要求被告人寿财险河津公司赔偿后剩余部分由被告刘斌与华油公司连带赔偿的诉请，因本案系侵权纠纷，涉及合同纠纷由原告张小利另行诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司河津市支公司赔偿原告张小利各项损失共计233782元。二、由被告杨瑞国赔偿原告张小利480元。以上履行内容限本判决生效之日起十日内自动履行。三、驳回原告张小利的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3955元，由被告杨国瑞负担。
二审中，上诉人提交投保单一份，证明：关于上诉人公司的保险条款，已经尽到保险免责提示义务，上诉人在商业险范围内有百分之十的不计免赔。被上诉人对上诉人提交的证据认为：1、所提交证据不是二审新证据；2、投保单是其内部的材料，不能对抗被上诉人；3、按照道路交通安全法76条的规定和陕西省实施道交法办法第68条的规定，所提交的投保单与该两条抵触，应为无效。
本院认为，上诉人提交的证据并非二审新的证据，不作为证明本案争议事实的证据采信。
双方当事人对一审法院认定事实均无争议，一审法院依据本案证据认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的是一审判决认定被上诉人张小利医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失赔偿数额是否正确，上诉人是否应按保险合同约定免除10%的赔偿责任，一审法院判决上诉人在商业第三者责任险范围内承担张小利各项损失赔偿责任是否适当，判决其承担鉴定费、诉讼费是否符合法律规定的问题。
对于一审判决认定被上诉人张小利医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失赔偿数额是否正确的问题。被上诉人张小利为证明本案所涉交通事故造成的损失事实，向一审法院提交了诊断证明、住院病历、医疗费等与治疗相关的各项支出票据、鉴定机构作出的鉴定意见等证据，上诉人并无有效证据否定上述证据的证明力，一审法院据此采信证据，认定被上诉人张小利医疗费、残疾赔偿金数额等事实并无不当。同时，张小利经鉴定构成七级、九级、十级伤残，其精神必然受到严重损害，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金也无不当，上诉人所持一审法院认定张小利医疗费、残疾赔偿金损失数额、并支持其精神损害抚慰金错误的理由不能成立。
对于上诉人是否应按保险合同约定免除10%的赔偿责任，一审法院判决上诉人在商业第三者责任险范围内承担张小利各项损失赔偿责任，并判决上诉人承担鉴定费、诉讼费是否符合法律规定的问题。上诉人所主张的免除其赔偿损失比率的理由，属于其在制定保险合同时减轻和免除自己责任的条款，依据法律规定，上诉人应对该部分条款负有提示和明确说明义务。从查明的事实看，上诉人未能提交证据证明上述保险合同条款履行提示和明确说明义务。一审法院据此判决上诉人承担张小利各项损失赔偿责任并无不当，同时依据法律规定判决上诉人承担鉴定费等诉讼费正确。上诉人所持自己应予免赔10%的责任，不应承担鉴定费等赔偿责任的理由亦不能成立。
综上所述，上诉人人寿财险河津公司所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1010元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司河津市支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 任捻团
代理审判员 高 扬
二〇一七年十月十六日
书 记 员 尚肖霞