辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终2659号上诉人（原审被告、反诉原告）：韩书梅，女，1961年12月19日出生，汉族，住辽宁省沈阳市。委托诉讼代理人：姜新颖，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，辽宁威旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨鑫，男，1986年10月17日出生，汉族，农民，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：鄢恒辉，辽宁振新律师事务所律师。上诉人韩书梅因与被上诉人杨鑫农村建房施工合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2016）辽0181民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩书梅上诉请求：撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判支持韩书梅一审反诉请求；本案一、二审的诉讼费由杨鑫负担。事实和理由：一审认定的事实与法律相矛盾，韩书梅不同意给付415300元工程款。对杨鑫提供的欠条复印件韩书梅不认可，而且不是最终结算，只是材料款。杨鑫施工存在严重质量问题。杨鑫辩称，同意一审判决，请求维持原判。本案是韩书梅在杨鑫处建造牛棚，与建筑施工合同无关，不应适用建设工程相关规定；关于欠条和协议的问题，欠条是原件，协议是复印件，因为杨鑫原件找不到，韩书梅有原件，韩书梅也可以提供；对材料款问题不做答辩，同意一审判决中的论述；杨鑫施工不存在质量问题。杨鑫向一审法院起诉请求：1、韩书梅立即给付杨鑫建牛棚的人工费人民币415300元；2、韩书梅立即给付杨鑫建院墙的人工费人民币36700元；3、韩书梅立即给付杨鑫砂子、石子料款人民币31012元；4、由韩书梅负担本案的诉讼费。韩书梅向一审法院反诉请求：1、杨鑫对涉案工程南起3#牛棚进行重新建造或承担重新建造的费用或实际损失；2、杨鑫对涉案工程南起1#、2#牛棚进行维修或承担维修的全部费用，达到使用功能；3、杨鑫对涉案工程院墙进行重新建造或承担重新建造的费用及实际损失；4、请求法院依法委托相关司法鉴定机构对涉案工程南起3#牛棚是否属于危房进行鉴定评估及拆除重建费用进行评估，附属设施的损失进行鉴定评估，1#、2#牛棚及院墙维修费用进行评估；5、杨鑫赔偿韩书梅财政补贴款200000元；6、本案的反诉费用由杨鑫承担。一审法院认定事实：韩书梅在原有牛场的基础上为了扩大经营改善原有牛场的生产环境，于2014年4月双方达成口头协议由杨鑫承揽该牛场的改扩建工程。该工程的施工图纸和建筑要求由韩书梅提供，由杨鑫提供雇佣人员进行施工劳务，在施工过程中现场有韩书梅的丈夫张红诚进行随时查看监督。建设施工所需砂石、水泥等材料主要由韩书梅方提供，在施工过程中应韩书梅要求杨鑫也提供少量建筑材料。另查明，双方于2015年3月23日双方在原有口头协议的基础上签订了书面协议，对双方的权利义务进行了明确约定，在该份协议中双方明确约定了工程期间，工程的基本要求和基本价款、外部纠纷的解决等项内容，并对2014年牛棚墙体倾斜问题进行了免责约定。2015年5月23日韩书梅出具欠条一份，对于前期的工程款进行了结算承认欠杨鑫工程款415300元。现该牛棚建设工程因双方的纠纷以及土地、他人等项纠纷原因，已长期处于停工状态无法进行施工建设。在已建成的牛棚、院墙等设施确实存在墙体裂纹、地面裂纹、墙体稍微倾斜等现象，但由于因在本案中经韩书梅申请被鉴定机构和咨询上级法院技术机构明确告知无法进行相关鉴定，故无法确定相关损失和建设施工情况。另查明，韩书梅曾经营其它牛场多年，并本案所争议的施工工程也是其在原有牛场的基础上的改扩建工程，在建设开始也是由其提供了牛场建设的简易平面图纸，该牛场施工也是参照该图纸进行的施工。另查明，在2015年5月23日韩书梅出具欠条一份，对于前期的工程款进行了结算承认欠杨鑫工程款415300元中并未包括院墙建设的人工费36700元和从2015年5月17日起2015年8月27日止砂石料款31012元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对于负有举证责任的当事人所提供的证据，结合庭审质证情况和其它证据能够确认待证事实的存在有高度可能性，且对方当事人对于该事实的反驳未提供相应证据的，应当认定该事实存在。在本案中杨鑫提供的欠条和票据以及机动车交易协议以及韩书梅在庭审笔录第18页对料款票据中签名的丁文彬、田洪彦明确承认是其工作人员，且其也明确表示院墙部分在2015年5月23日欠条当日以致现在也未曾完工，再加上在其明确予以承认的欠条中也可以看出，2015年5月23日对于415300元施工工程款事项和工程未曾完工等事项予以了注明，以上证据的结合可以证明在2015年5月23日欠条中并未包括院墙建设的人工费36700元和砂石料款31012元的事实具有高度可能性，加上韩书梅对于其所在反驳中所主张的在2015年5月23日欠条415300元已经包括材料款、人工费、以及建设院墙的人工费的事实其并未提供想关证据予以佐证，故对于杨鑫所主张的韩书梅尚欠杨鑫工程款415300元、院墙建设的人工费36700元、2015年5月17日起2015年8月27日止砂石料款31012元的事实予以采信。本案中双方所履行的建设施工协议中的施工内容为牛棚、院墙、工人房等建筑，都是三层以下的平房，参照相关法律法规应为无需建设施工资质的建设合同，该协议应为合法有效的合同，该合同对协议双方均有约束力。按照双方的约定和实际的履行情况，该农村建房施工合同实际主要是由杨鑫雇佣人员提供劳务，韩书梅提供主要技术要求和想关施工简易图纸，杨鑫按照要求完成施工成果后韩书梅支付价款的承揽合同。现因各种原因该合同已经无法继续履行，双方也在2015年5月23日以欠条的方式进行了结算，韩书梅也实际接收了工作成果和建筑所需材料，结合以上案件事实情况对杨鑫的本诉部分予以支持。对于韩书梅在反诉中所要求的1、杨鑫对涉案工程南起3#牛棚进行重新建造或承担重新建造的费用或实际损失；2、杨鑫对涉案工程南起1#、2#牛棚进行维修或承担维修的全部费用，达到使用功能；3、杨鑫对涉案工程院墙进行重新建造或承担重新建造的费用及实际损失；4、请求法院依法委托相关司法鉴定机构对涉案工程南起3#牛棚是否属于危房进行鉴定评估及拆除重建费用进行评估，附属设施的损失进行鉴定评估，1#、2#牛棚及院墙维修费用进行评估；以上诉讼请求，因在本案中建设施工图纸由韩书梅方提供，施工现场也有韩书梅的丈夫张红诚在现场进行监督指导，并且韩书梅在扩建本案争议的牛棚前就经营过牛场，对于牛场建设施工以及质量要求应当比较清楚。加之建设施工所需材料也主要由其提供，杨鑫只是雇佣并组织人员按照其的要求进行施工，故韩书梅应对建设施工的质量问题承担绝对主要的责任，再加上其在诉讼过程中曾多次提出对于本案争议的建筑物进行司法鉴定，并被司法鉴定机构退回不予鉴定后并被明确告知法院名册没有鉴定机构能够进行相关鉴定，在此情况下其应对其所主张的牛棚等建筑不符合双方协议的约定和所需的实际使用功能负有举证责任，对于其反诉要求杨鑫承担以上责任的诉讼请求其应当提供证据予以证明，在其所提供的证据并不能证明本案争议的施工工程主体质量有施工所造成的明显缺陷，及由此所造成的实际损失。但从其所提供的照片、录像光盘以及本院的现场录像光盘结合可以看出，该建筑存在墙体、地面裂缝、墙体不正等现象，但因未曾鉴定，故无法确定损失数额，不予赔偿该笔损失的话，有失公平。故对于韩书梅该部分的诉讼酌情予以支持30000元，而对于其其余部分因韩书梅并未提供有效证据予以证明，故不予支持。对于其要求杨鑫赔偿其财政补贴款200000元的诉讼主张，因为韩书梅是否能够领取财政补贴是依据政府相关政策的行为，该行为的前提条件较多不光是按时完成牛场的改扩建项目一项。再者说本案中杨鑫只是雇员进行施工劳务，牛场的建设施工的完成还取决于土地流转关系的稳定、建筑材料的按时按量供给、政府政策的变化等等诸多因素，许多的因素并不是杨鑫所能把握，韩书梅在反诉中要求杨鑫赔偿财政补贴款200000元的诉讼请求没有事实依据，故对于该诉讼请求不予支持。一审判决：一、被告韩书梅（反诉原告）于本判决生效之日起三日内给付原告杨鑫（反诉被告）建设工程款人民币415300元；二、被告韩书梅（反诉原告）于本判决生效之日起三日内给付原告杨鑫（反诉被告）院墙施工费人民币36700元；三、被告韩书梅（反诉原告）于本判决生效之日起三日内给付原告杨鑫（反诉被告）砂石料款人民币31012元；四、原告杨鑫（反诉被告）于本判决生效之日起三日内给付被告韩书梅（反诉原告）施工建筑的修缮费人民币30000元；五、驳回被告韩书梅（反诉原告）其余部分的诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8500元，由韩书梅负担。反诉费4300元，由杨鑫负担645元，由韩书梅负担3655元。本院二审期间，韩书梅提供证人证言、砂石公司证明，杨鑫提供证人出庭、照片，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨鑫承揽了韩书梅的牛场改扩建工程，按照韩书梅提供的图纸进行施工，韩书梅于2015年5月23日出具的欠条中明确写明了“韩书梅欠杨鑫2014年施工费415300元”，故杨鑫有权向韩书梅主张该笔工程款。关于韩书梅主张的415300元不是最终的结算，其不同意给付该笔工程款的问题，因韩书梅并未提供充分证据对该欠条的效力加以反驳，故对其该上诉理由，本院不予支持。关于韩书梅主张应对牛棚及院墙进行鉴定评估的问题，根据谁主张谁举证的原则，韩书梅主张杨鑫施工存在质量问题，应由韩书梅承担举证责任，但韩书梅在原审审理期间曾多次提出对于本案争议的建筑物进行司法鉴定，并被司法鉴定机构退回不予鉴定后并被明确告知法院名册没有鉴定机构能够进行相关鉴定，在此情况下韩书梅应承担举证不能的后果，韩书梅原审时提供的图片及光盘可见墙体、地面裂缝、墙体不正等现象确实存在，故原审法院在无法进行鉴定的情况下，酌情判决杨鑫向韩书梅给付30000元修缮费并无不当，本院予以维持。关于韩书梅主张杨鑫赔偿其财政补贴款200000元的问题，因缺乏及法律依据，故本院不予支持。综上所述，韩书梅的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由韩书梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  王惠丽审 判 员  相 蒙代理审判员  陈 铮二〇一七年五月二十六日书 记 员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。