广东省梅州市中级人民法院
刑事裁定书
（2017）粤14刑终195号
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何村，男，1979年10月27日出生于广东省兴宁市，汉族，初中文化，无业，住广东省兴宁市，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月16日被广东省兴宁市公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现羁押于广东省兴宁市看守所。
辩护人黄少英，广东粤东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱志浩，男，1979年12月8日出生于广东省兴宁市，汉族，初中文化，无业，住广东省兴宁市，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月10日被广东省兴宁市公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于广东省兴宁市看守所。
辩护人黄林光，广东粤东律师事务所律师。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控被告人何村、朱志浩犯聚众斗殴罪一案，于2017年8月23日作出（2017）粤1481刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人何村、朱志浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何村、朱志浩，并听取了两上诉人的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2017年3月16日凌晨，被告人何村、朱志浩与庄涛、石某1、石某2、罗某2（均另案处理）等人在本市宁新街道办事处皇朝会所316厢房喝酒唱歌。廖某、吴某2、邹某、刘某1、罗某1、吴某1（均另案处理）及唐某等人在该会所666厢房喝酒唱歌。至凌晨2时许，被告人何村得知皇朝会所“公主”唐某在666厢房上班，便和被告人朱志浩去666厢房找唐某。被告人何村在666厢房门口看见其认识的吴某2在厢房内，与朱志浩进入厢房跟吴某2打招呼喝酒。期间，吴某2向同在666厢房的邹某等人介绍何村，邹某对何村说：“老弟，我们来喝杯酒”，被告人何村听后回应说：“我又不是你老弟”，便没有跟邹某喝酒。邹某则说：“你阿哥‘括凿里’看到我都要尊重我”。因此双方发生口角纠纷，666厢房内靠厕所位置处有人将玻璃杯扔向并砸中被告人何村头部，后双方在厢房内发生打斗，被告人何村被厢房内的人殴打后跑出666厢房。过了一会，与被告人何村、朱志浩在316厢房一起喝酒唱歌的庄涛、何占、钟森华、朱俊辉、石某1（均另案处理）等人去到666厢房与被告人何村、朱志浩和666厢房内的罗某1、廖某、吴某1、吴某2、邹某、刘某1等人使用玻璃杯、酒瓶、刀具等打斗起来，打斗过程中造成双方中的何村、廖某、吴某1、罗某1等人不同程度受伤。双方受伤人员后到兴宁市人民医院治疗，被告人何村、朱志浩一伙等人见吴某2、吴某1在医院时，双方再次发生争吵、推搡，被告人何村、朱志浩一伙等人便又与吴某1等人打斗。经法医鉴定：伤者吴某1的损伤程度评定为重伤二级，八级伤残；伤者何村的损伤程度评定为轻微伤；伤者廖某的损伤程度评定为轻微伤。
原判认定的上述事实有书证、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人何村、朱志浩无视国家法律，持械聚众斗殴，致一人重伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。本案中两被告人等人聚众斗殴致一人重伤、一人轻微伤，依法构成故意伤害罪。故公诉机关指控两被告人犯聚众斗殴罪，罪名不成立，予以纠正。两被告人庭审中能自愿认罪，酌情从轻处罚。根据两被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条第二款，第二十五条第一款的规定，判决如下：一、被告人何村犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人朱志浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
上诉人何村及其辩护人提出，原判认定上诉人何村参与打斗和有纠集行为的证据不足，上诉人何村与用刀刺伤对方的同案人之间不存在共同的故意，不应认定为故意伤害罪；上诉人何村在案发当日入院治疗期间被兴宁市公安局口头传唤接受询问，其如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；上诉人何村在案件中的作用和行为危害显著轻微，具备从轻或者免除处罚的条件。综上，原判定性有误，量刑过重，上诉人何村的行为危害显著轻微，具有法定和酌定从轻情节，建议二审法院对其适用缓刑。
上诉人朱志浩及其辩护人提出，案件的起因是他人的行为引发，与上诉人朱志浩无关；上诉人朱志浩没有参与打斗，其没有实施伤害行为，亦没有伤害的故意，不应认定为故意伤害罪，其行为最多认定为聚众斗殴；打斗的对方具有严重过错；上诉人朱志浩是初犯、偶犯，具有坦白情节。综上，原判对上诉人朱志浩的量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。
经审理查明：2017年3月16日凌晨，上诉人何村、朱志浩与庄涛、石某1、石某2、罗某2（均另案处理）等人在广东省兴宁市宁新街道办事处皇朝会所316厢房喝酒唱歌，同时，廖某、吴某2、邹某、刘某1、罗某1、吴某1（均另案处理）等人在该会所666厢房喝酒唱歌。至凌晨2时许，上诉人何村、朱志浩去到666厢房，与吴某2打招呼喝酒，期间，吴某2向同在666厢房的邹某等人介绍上诉人何村，上诉人何村与邹某在交谈中因琐事发生口角，666厢房内遂有人将玻璃杯扔向上诉人何村并砸中其头部，后上诉人何村、朱志浩等人与对方人员在厢房内发生打斗，上诉人何村被人殴打后跑出666厢房。不久，与上诉人何村、朱志浩在316厢房一起喝酒唱歌的庄涛、何占、钟森华、朱俊辉、石某1（均另案处理）等人得到消息后，去到666厢房与上诉人何村、朱志浩和666厢房内的罗某1、廖某、吴某1、吴某2、邹某、刘某1等人使用玻璃杯、酒瓶、刀具等打斗起来，打斗过程中上诉人何村、朱志浩一方造成对方的廖某、吴某1、罗某1等人不同程度受伤。双方受伤人员后到兴宁市人民医院治疗，上诉人何村、朱志浩等人见吴某2、吴某1在医院，双方再次发生争吵、推搡，被告人何村、朱志浩等人又与吴某1等人发生打斗。经鉴定，伤者吴某1的损伤程度评定为重伤二级，八级伤残；伤者廖某的损伤程度评定为轻微伤。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2017年3月16日2时23分许，广东省兴宁市公安局宁新派出所接“110”报案称，有两伙人共十几人在兴宁市宁新街道办事处皇朝会所666厢房打架，经法医初步鉴定，一方受伤人员吴某1伤势为重伤。兴宁市公安局决定对该案立案侦查。
2、被害人廖某的陈述及辨认笔录，证实2017年3月15日晚，刘某1驾车载其、“烟鬼”一起去到皇朝会所666房喝酒唱歌，当时厢房内有五、六个人，期间罗某1等人还陆续叫人过来玩，后陆续来了七、八名男青年，其中，邹某和“刀里”也先后来到666房。16日凌晨1时许，突然进来二名男青年，看上去跟“刀里”认识，并向“刀里”等人敬酒，喝了酒聊了一会后，他们就出了厢房。过了十几分钟，又进来四、五名男青年（其中有刚才进来的那两名男青年），他们又跟“刀里”等人喝酒，后又进来四、五名男青年和罗某1等人吵了起来，并推推搡搡，其看到罗某1等几名男青年先动手殴打进来的四、五名男青年，还有人用酒杯等物品去砸，因罗某1这方的人多，对方处于弱势状态，有人被打伤在地，但过二、三分钟，就有约十名男青年冲进666房，他们一方多了十多人，所以罗某1那方就处于弱势状态，被进来的这方人打了。由于当时场面混乱，其当时站在厕所旁被对方一名男青年用烟灰缸砸到头部。其被打伤后下到二楼，过了好久，刘某1说罗某1受伤了，他送罗某1去兴宁市人民医院救治，其看到对方的人也在人民医院，有警察在场。廖某辨认出何村就是上来敬酒及殴打罗某1等人的男子。
3、被害人吴某1的陈述，证实2017年3月15日22时许，罗某1约其到皇朝会所4楼666厢房喝酒唱歌，后陆续来三四名男子，至次日凌晨2时许，又有几名男子来到厢房，一开始上来的那几名男子与厢房内坐在中间位置的男子在喝酒说事情，过了一会，其听到厢房内有打碎玻璃的声音，然后其看到上来那几名男子与其厢房内的几名男子打了起来，其当时喝得比较醉就一直坐在沙发上，过了几分钟，又有几名男子来到666厢房，其中有二、三名男子就将其从沙发上拉到厕所门口位置，接着对其进行殴打，其中一名男子持刀具刺中其腹部等位置。后几名男子将其送到人民医院，在医院急诊大楼遇到当晚进666房的那几名男子，他们又动手打其。
4、被害人罗某1的陈述，证实2017年3月15日21时30分许，“阿某”打电话叫其去皇朝酒吧，其就与吴某1、“泡泡糖”一起来到皇朝酒吧666房，当时在666房有“刀里”、邹某、林某2、吴某1等人在喝酒唱歌，至凌晨时分，有两名男青年进入666房，他们站在“刀里”、邹某、林某2所坐的位置前说话，一分钟后，他们离开了666房，又过了不到一分钟，突然冲进来十多名男青年，其中走在前面的男青年拿起一个洋酒瓶砸了其后脑部、颈部致其倒地，接着又有人用小刀刺了其屁股两刀，后其就失去了知觉。后“阿洪”开车送其去兴宁市人民医院急诊科，当时邹某和对方十多个人也在医院，对方的人还说：“是不是还想打”，其方的人没有回应对方。
5、证人刘某1的证言及辨认笔录，证实2017年3月15日20时许，罗某1打电话叫其去皇朝酒吧喝酒，22时许，其与廖某、刘某4来到皇朝666厢房，至16时凌晨1时许，666房共有十多人在喝酒唱歌，当时其坐在厢房靠近门边的沙发上，罗某1、林某1、“刀里”、吴姓男青年等人坐在厢房中间的沙发上，这时有4人进入厢房内与罗某1、“刀里”、廖某、吴姓男青年等人喝酒后离开，过了一会又进来五、六名男青年，也与罗某1等人喝酒，这时不知为什么，后来进来的男青年与其方坐在中间沙发的人争吵起来，并互相推搡，突然其就看见有人将金色的纸巾盒子扔到厢房的电视机上，声音很响，接着，其一方的人就与对方的人相互拳打脚踢，对方的一名男青年被打倒在地，一会儿就站起来离开了，对方的人也都离开了666房，过了约十多分钟后，对方又上来十二、三名男青年，其中有三、四名拿有十几公分长的刀具，有一人拿有灭火器进入666房，当时罗某1在厢房的厕所门口，对方十二、三名男青年冲进厕所，用刀或拳脚殴打罗某1，当时“刀里”拉住对方一名男青年，罗某1就拿起房内的一只酒瓶与对方对打，吴姓男青年看见罗某1被打，最先冲向前去与对方对打，接着其看到罗某1被打倒在地，对方的其中三名男青年持刀具等去打罗某1旁边的吴姓男青年，吴姓男青年也用拳头打对方，接着其方的五、六名男青年也冲上去与对方的人推搡厮打，其一直坐在沙发上。罗某1倒地后站起继续与对方对打，又被对方打倒在地。吴姓男青年也被对方三名男青年用刀具和拳脚打倒在地，后站起来又被对方八、九名男青年用刀具或拳脚打倒在地。其方坐在中间沙发的四、五个人冲上去赤手与对方的人推搡厮打，当时场面比较混乱。对方的人打完后就逃离666房。然后其就送罗某1去人民医院治疗，去到人民医院又遇到对方的人，其中一名第一次打架被打倒在地的男青年还扬言要再打其方的人，当时其方的人都没有与对方再次发生冲突，后民警来到医院后将其传唤到公安机关。刘某1辨认出何村就是第一次打架时被打倒在地及第二次打架时带人上来的男子。
6、证人吴某2的证言及辨认笔录，证实2017年3月16日凌晨，罗某1打电话叫其到皇朝会所喝酒，其来到会所四楼666厢房，当时厢房内有邹某、罗某1、“阿某”等十来个人。其与邹某一起坐在中间位置的沙发上，罗某1与另外三、四名男子坐在靠近厕所的沙发上，接着大家一起喝酒。期间有两名男子，其中一名叫“村古”（何村）的来到厢房内，与其打招呼，其叫“村古”一起喝酒，然后向邹某等人介绍“村古”，接着其与“村古”喝了几杯酒，邹某站起来跟“村古”说：“老弟，我们来喝杯酒。”“村古”听后说：“我又不是你老弟。”“村古”就不想跟邹某喝酒，邹某就说：“你阿哥（括凿李）看到我都要尊重我。”紧接着坐在罗某1那个方向的人就将一个装有酒的玻璃杯扔向“村古”，玻璃杯扔到了“村古”的头部，也弹到其额头上，造成其额头流血，“村古”这方也拿起桌子上的杯子往罗某1等人扔去，然后666厢房的其他人就冲上去与“村古”等人打了起来，房间里响起了玻璃破碎的声音，其看到“村古”被打后跑出厢房，“村古”的朋友还在在厢房内打架，过了十几秒后，“村古”就带着另外六、七名男子冲到666厢房，其看到“村古”叫来那么多人过来就劝阻“村古”等人，其拉住“村古”，其他人就从侧边冲到罗某1等人坐的位置与罗某1等人打了起来，当时场面比较混乱，其没有看清楚他们是怎样打的，后又一男子冲进来，该男子拿了厢房内的一个装啤酒的水瓶打在邹某的头部，邹某被打后倒在地上，“村古”这方的人打完架后就全部冲出厢房。其听到“村古”这方的一名男青年对“村古”说：“阿哥，我刺了两个人。”但当时其没有留意那名男青年手上拿着什么刀具。“村古”这方的人离开后，其就叫人将邹某送去医院，其返回666房找手机时看到其一方的一名男子躺在沙发上，身上流了很多血，其就叫人将受伤的男子送去医院。凌晨3时许，其一方的人在人民医院急诊大厅又看到“村古”等人，“村古”这方有人又拿医院的铁棍冲过来打架，其就上前去阻拦，其一方受伤的男子又被“村古”这方的人用棍子打了几下。证人吴某2辨认出上诉人何村。
7、证人罗某2的证言及辨认笔录，证实2017年3月15日21时许，其开车载着何村、“小朱”来到皇朝会所316房，当时316房约有十人，其中其认识的有庄某、朱志浩、“四爷”、“花狗”。3月16日2时许，何村跟其说他要上楼去，并叫其等他一下，接着，何村和朱志浩二人先离开316房，过了约十几分钟，庄某和“小朱”也离开316房去四楼找何村两人，后其也上到四楼的666房门口，看到666房内有很多人，而且在打架，一方是朱志浩，另一方应该是666房里的人，朱志浩被对方围着殴打，身上流了很多血，其看了几秒后，就离开666房回到316房说：“上面有人打架，朱志浩被人打坏了。”过了一会，庄某和“小朱”也回到316房说：“何村和朱志浩被人打坏了。”接着，316房内的“四爷”、“花狗”等七八名男青年就一起随着庄某、“小朱”上楼，其因害怕就没有与他们一起上楼，他们上楼后，其听到666房方向传来噼里啪啦的打闹声，接着其就下到会所的一楼。过了一会，其接到“四爷”的电话，叫其开车载他，其便开车在会所门口载上何村、朱志浩、庄某、“小朱”、“花狗”、“四爷”，当时何村头部还在流血，朱志浩也流了一身的血，“四爷”脸上也出了血，其载着他们去到人民医院，在医院急诊科过道上，对方的二名男青年（其中一个比较瘦的男青年身上有伤）也在急诊科，何村、朱志浩、庄某、“小朱”、“花狗”、“四爷”和对方二名男青年交谈后又发生了争吵，并还打了那个比较瘦的男青年，当时朱志浩和“花狗”手里拿着吊针架子，“小朱”手里拿着一把黑色的刀具。罗某2辨认出何村、朱志浩均是当晚参与打架的男子。
8、证人唐某的证言及辨认笔录，证实2017年3月15日23时许，其进到皇朝会所666厢房内，看到十多名男子及两个“公主”在喝酒唱歌，一个以前跟其喝过酒约四十岁的男子叫其坐在他旁边喝酒，至次日凌晨1时许，一名男子用137××××9682的电话叫其去316房喝酒，其就告诉他在666房，接着其在休息室待了二三分钟返回666房时，看到打电话给其的男子和另一名其不认识的男子站在厢房中间沙发位置与厢房内的男子说话，一会儿后，其就听到砸玻璃杯的声音，然后其看到后面上来的两名男子与666厢房内的二三名男子拿玻璃杯在打架，其看到站着的人拿玻璃杯、烟灰缸往沙发上的人扔去，紧接着他们就打在一起。其看了很害怕就一个人走回三楼休息室。唐某辨认出何村就是从316房来到666房的客人
9、证人石某2的证言及辨认笔录，证实2017年3月16日1时许，其接到石某1的电话叫其到皇朝会所316房喝酒唱歌，然后其和朱志浩一起来到316房，当时房内有七、八名男青年。约过了十多分钟，其便离开了会所。在回家的路上，其还打了何村的电话，听何村说他在皇朝会所的楼下。约过了半个小时，其在家接到石某1的电话说何村被打坏了，现在人民医院治疗，并叫其去医院看看何村，于是其马上去到人民医院，在一楼的门诊部看到何村，他头部受伤了，当时派出所的民警也在医院，并将其和何村带回派出所接受调查。石某2辨认出上诉人何村、朱志浩。
10、证人刘某2的证言，证实2017年3月15日21时许，郑某提议去皇朝会所喝酒唱歌，其和叫“张可”的女子一起来到会所316房，当时“细沙”已在房内，接着郑某也来到316房。期间，其打电话叫罗某3来316房，约22时罗某3来到316房。至凌晨1时许，有十多名男子来到厢房内喝酒唱歌，至1时40多分，其和张可来楼下准备开车回去时，郑某打电话给其说有人在666房打架，郑某叫其过去制止一下，其立即又跑回666房看到有七至十名男子在厢房内，厢房内很吵，但双方都没有动手打架，一个穿红色上衣的男子躺在地上。其看到郑某没有受伤，其又载着张可回家，在路上又接到郑某的电话叫其去兴宁市人民医院看一下。凌晨2时许，其去到医院看到当晚在316房的几名男子在急诊大厅，后其就离开了。
11、证人罗某3的证言，证实2017年3月15日20时许，刘某2和郑某均打电话叫其过皇朝会所喝酒，约21时许，其来会所316房与刘某2等人一起喝酒，至23时许，厢房内来了五、六名男青年，过了约一小时，又来了五、六个人，其不认识这些人，觉得在那喝酒没意思就一个人离开了316房。
12、证人郑某的证言，证实其是皇朝会所总经理，2017年3月16日2时10分左右，其在回家的路上接到员工陈某1的电话说666厢房有人打架，其便返回会所，在四楼其看到过道上来来往往的人，在“会员2”厢房门口看到四个人抬着一个伤者往电梯方向走，接着其来到666房，没有发现有人在打架，但满地的玻璃碎片，还有一、二个人在里面。后其朋友何文拉其到“会员2”厢房喝了几杯酒后又回到666厢房，看到厢房内有五、六个人在，在卫生间侧的沙发上还躺着一个左下腹被刺伤的男子，他衣服上有血，接着厢房内的其他人和其就将伤者送去人民医院治疗，其便打电话报警。据其所知在666房打架的有三人受伤。
13、证人朱某的证言，证实其是皇朝会所二楼楼面部长，2017年3月16日凌晨2时10分许，其上四楼找陈某1交接班，当其到666房时看到过道尽头有很多人，其从门缝中看到666房内有十多个人在互相推搡并听到摔玻璃的声音，其不敢进厢房，只能劝在门口围着的客人，并疏散过道上的客人，后其打了“110”报警。其报警后又听到三楼收银台有吵声，于是其又下到三楼收银台，看到一个头部流血的男子在收银台吵并说他是666房的客人，第一次来皇朝就被人打伤。后其返回四楼看到郑某经理扶着一个伤者走，他叫其打电话报警，其说已报警，其看到666房已没有人，就把房门关好。
14、证人陈某1的证言，证实其在皇朝会所做主管，2017年3月16日凌晨2时许，其在三楼听到四楼有人在打架，因其负责四楼厢房，其就赶紧上到四楼，发现666厢房门口站着很多人在围观，其推开666房门看到十来名男子在厢房内打架，听到有砸玻璃的声音，其怕玻璃碎片弹过来，就来到隔壁房间，其打电话给经理郑某问他怎样处理，他说他过来，其一直躲在隔壁，后听到666房没有打架的动静了，其就走出来，看到郑某、谢某、朱某都在四楼走廊里，接着看到厢房的几名男子抬着一个满身是血的男子出来，厢房内一片狼籍，地上有玻璃碎片、血迹，谢某因去劝架头部也受了伤。在666厢房打架的双方应该是316厢房的几个客人与666房内的几名男子，因为当时其在666房门口看到一个316房的男子也站666房门口，后其又听谢某说是316房的人到666房内打架。
15、证人谢某的证言，证实其是皇朝会所楼面总监，2017年3月16日凌晨2时许其在三楼值班，突然听到有人在四楼喊666厢房有人打架，于是其跑到666房看到有两帮男青年十几人在互相推搡，有人拿着酒瓶、有人拿着烟灰缸、有人拿着水杯。其因不认识双方，又害怕，所以其不敢上前劝阻，接着双方拿酒瓶、烟灰缸等物品互相砸打，其也被一个杯子砸中后脑勺，厢房内响起碎玻璃的声音和人的喊叫声，其叫四楼的员工都下三楼去，在三楼其也看到郑智勇经理，其就将情况简单地跟郑总说了一下，郑总便上到四楼。过了三、四分钟，其又重新回到666房，看到打架的一方已离开，另一方有两人受伤倒在厢房，有四、五名男青年正在扶受伤的人起来，在郑总的指挥下，其帮忙将受伤的二人抬下来送医院治疗。
16、证人林某1的证言及辨认笔录，证实其是皇朝酒吧营业经理，2017年3月16日凌晨2时许，其巡查到666房，看到里面还有男男女女十来个人在唱歌，当其准备走出厢房时，房内的两个人不知什么原因打了起来，后被在场的人拉开。过了约一、两分钟，从厢房外面冲进七、八名男子与厢房内的男子打起来，场面比较混乱，其退出厢房，站在楼道里。厢房内的人打了四、五分钟，就有人开始出来，其中有两、三个人被打伤，其中一个头部受伤，一个捂着肚子。林某1辨认出何村就是在666房打架的男子。
17、证人陈某2的证言，证实其是皇朝会所的员工，2017年3月16日凌晨2时许，其在316房旁边的休息室，听到楼上有很大的声音，然后听到有316房的客人从四楼下来，对316房间大声喊“全部到四楼去”，接着其看到316房的人上了四楼，其从另一边也上了四楼，看到666房内有十几名男青年互相推搡，双方都在朝对方扔玻璃杯，后其离开666房。过了一会，其想进666房把经理谢某、林某1拉出来，但打不开房门，便躲进会员3房。大约过了30分钟，其听到有人说走了，便进入666房看到还有三名受伤的男青年在房间内，然后其送其中一个穿红色上衣的男青年到一楼大门口。
18、证人何某1的证言，证实其是皇朝会所的服务员，2017年3月15日21时许，林某2经理带来十二、三名男青年来到666房，其跟随客人一起进入666房，至16日凌晨2时许，666厢房进来两名男青年，他们进来后就站着跟在中间沙发坐着的几名男青年打招呼，接着与在中间沙发坐着的男青年敬酒，后厢房内的几名男青年与后来进入的两名男青年吵了起来，其看到双方都拿起酒杯扔向对方，其害怕便躲进厕所里，听到玻璃破碎的声音，直到没有打架声音时其才从厕所出来，出来看到还有六、七个人在说话，其便冲出666房，躲在会员1厢房内，当时其看到谢某、林某1等人进入了666房。
19、证人石某1的证言及辨认笔录，证实2017年3月15日晚，其和何村、石某2、陈某3、何某2及几名男青年在兴城奥斯丁酒吧喝酒，至23时许，其接到曾某的电话说去皇朝会所唱歌，其便和陈某3及三、四个陈某3的朋友来到皇朝会所316房，当时316房已有五、六名男青年在，其中其认识的有郑某和曾某，后陆续来了七、八名男青年，其中有何村。至次日凌晨2时许，之前也在316喝酒的一名男青年突然从外面进来跟厢房内的人说：“何村被人打坏了。”接着，316房内的所有人跟随这名男青年上到四楼的666房，其看到何村站在666房靠近大门处，头部在流血，当时666房内六、七名男青年手中还拿着玻璃杯、烟灰缸等工具，要打架的样子，其中有其认识的有邹某、罗某1、吴某1，他们三人也拿着玻璃杯、烟灰缸等工具，其就上前劝止双方不要打架，其还将666房内台上的玻璃杯等物品推倒在地上，防止他们继续拿这些物品打架。当时罗某1还掀起衣服给其看他的肚子，并说：“石某1，你看。”意思是他被何村等人打伤了，其看到罗某1的肚子受伤流血，其还想继续劝阻，但被人从后面推开，双方又打在一起。何村这方有何村等六、七名男青年，另一方有邹某、罗某1、吴某1等七、八名男青年，他们互相推搡，拳打脚踢，互扔玻璃杯、烟灰缸等物品，其中何村这方的人中有一名男青年（就是下来316房说何村被人打坏了的那名男青年）手中还拿有一把弹簧刀。他们双方打了一会后，其看劝阻不了，就和陈某3、曾某一起离开了666房。后曾某说何村等人可能去了人民医院，问要不要去人民医院看看何村，接着其与曾某、陈某3来到人民医院大门口看到了何村，然后其和陈某3步行离开人民医院。石某1辨认出何村是在316房喝酒，后参与666房打架的男子。
20、证人陈某3的证言及辨认笔录，证实2017年3月15日晚上，其和石某1在奥斯丁喝酒，约22时，石某1接完一个电话后，约其到皇朝会所喝酒，然后其约卢某和何某2一起去到皇朝会所316房，过了半小时就来了四、五名男青年，然后大家一起喝酒。又过了半小时，其中一个穿黑色上衣约30多岁较肥胖的男子跟大家说：“我上四楼一会，等下回来。”接着就离开了316房，过三、四分钟另外一个穿白色风衣的男青年（他跟那个穿黑色上衣约30多岁较肥胖的男子一起来316房与大家一起喝酒的）下来316房，他一进316房就说：“上面阿哥打架了，大家上来去。”这时其才注意到316房只剩下其和石某1、卢某、何某2四人。其四人由其走在最前面往四楼冲，来到666房看到双方约七、八个人在打架，当时喊打声、烟灰缸、酒杯破碎的声音混合在一起，场面十分混乱。其看到罗某1站在门口面部流血，后罗某1掀起上衣给其看，其看到罗某1腹部受伤流血。接着，两名男青年冲向罗某1想打他，其中一个就是最先上666房穿黑色上衣的男子拿着烟灰缸想去砸罗某1，被其劝开了。其还和吴某1打了招呼，接着又有人冲向来要打罗某1，而吴某1就走到另一边，其看情况不妙，便走出厢房。过了约一分钟，666厢房的门打开，其看到罗某1和吴某1躺在地板上，接着最先上去喝酒穿黑色上衣的那名男青年就说“走了”，然后大家就跟着他步行楼梯离开。当时，其看到穿黑色上衣的男子头部受伤流血，其便扶他到会所门口，有一部小车开过来接他并送他去医院。其和石某1乘坐一辆摩托车回家了。陈某3辨认出何村就是上到666房手持烟灰缸参与打架的男子。
21、证人卢某的证言，证实2017年3月15日晚上，其和何某2、陈某3、石某1等人在奥斯丁酒吧喝酒，约23时，石某1说去皇朝喝酒，接大家去到皇朝会所三楼的一个厢房，当时厢房里已有五、六名男青年。大家在厢房内喝酒唱歌，至次日1时50分左右，其在厕所里听到外面有玻璃被打碎的声音和一名男子说“上四楼去打架”的声音，当其从厕所里出来，厢房内已没有人在，一名女服务员对其说“他们都上楼打架去了”。其便上到四楼，看到最里面的厢房门口围着好多人，其进去看到里面有二十多名男子在吵架，其中从三楼上来的穿红色外套的男子拿了一个玻璃烟灰缸给其，叫其去砸站在电视机旁的男子，其放下烟灰缸走出厢房，接着其听到玻璃破碎的声音，在门口其看见厢房里的男青年在打架，几分钟后看见一个穿灰白色羽绒服的男子的手上、裤子上有很多血，然后厢房里的人都出来了，其也下到会所一楼，因发现忘记拿外套，其和杨龙杰又返回楼上，半路上其看见一名男子头部受伤被另一名男子扶着，后其和杨龙杰、何某2一起离开了。
22、证人何某2的证言，证实2017年3月16凌晨，其和陈某3、卢某从奥斯丁酒吧来到皇朝会所316房，当时厢房内已有七、八个人在，然后大家喝酒至2时许，就听到服务员说其厢房的人在四楼打架，接着其跟316房的人一起上到四楼，陈某3和其在666房门口看，卢某在走廊中间，其还看到厢房内的人用酒瓶、酒杯等物品进行打架，打了约两、三分钟，316房的四、五个人就出来了，其和卢某就走路回到陈某3住家。
23、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，证实案发现场位于广东省兴宁市皇朝会所四楼666厢房，现场发现多处血迹，公安民警并在现场提取到血迹、带血迹的煮水瓶、果盘、破烟灰缸、玻璃杯、纸巾等物。
24、视频截图，证实作案的部分现场及案发经过。
25、法医学人体损伤程度检验鉴定书，证实吴某1的损伤程度评定为重伤二级，八级伤残；廖某、何村的损伤程度评定为轻微伤。
26、归案经过，证实2017年3月16日，上诉人何村被广东省兴宁市公安局民警依法传唤至兴宁市公安局进行调查讯问；2017年4月10日，上诉人朱志浩在宁新安置小区被公安民警抓获。
27、户籍证明、查询违法犯罪记录证明材料，证实上诉人何村、朱志浩的基本情况及此前均无犯罪记录。
28、现场检测报告书、检测照片，证实上诉人何村、朱志浩经毒品检测，均呈阴性。
29、上诉人何村的供述及辨认笔录，证实2017年3月16日2时许，其来到皇朝酒吧316房喝酒，当时石某3和朱志浩也在316房，其在316房坐了几分钟后，和朱志浩上到666房找酒吧公主“微微”，在666房其看见朋友“刀里”，其便跟“刀里”打招呼，并与他喝了酒，当时“刀里”跟其他人介绍其是“括凿里”的老弟，当时朱志浩也想跟厢房内的人喝酒，但不知什么原因，对方的人拿洋酒瓶来打其，其就用手保护头部并伏在沙发上，接着他们就去打朱志浩。过一会后，316厢房的人就上来跟666房的人互相打了起来。其在666房被打后没有再下316房，其不清楚是谁叫316厢房的人上666房来打架。其不清楚“刀里”、石某3有无参与打架，但他们在现场。其和朱志浩被666房的人打伤后来到兴宁市人民医院治疗，当时其一方有四、五个人在急诊室大厅内，“刀里”跟666房的几名男青年也来到人民医院，因为对方也有人受伤。在医院双方又有人冲上去相互打架，其和“刀里”都在劝架，其他人在医院怎样打架其就不清楚。上诉人何村辨认出上诉人朱志浩。
30、上诉人朱志浩的供述及辨认笔录，证实2017年3月15日晚上，其和何村、“老四”、“花狗”、“眼镜鬼”等十个人在皇朝会所316喝酒唱歌至次日凌晨2时许，何村说上楼去喝酒，其便跟何村上到四楼666房，看到厢房内很多其不认识的男青年。何村与厢房内的“刀里”敬酒，何村在敬酒时好象提到“括凿里”，他说了几句话后，不知什么原因666厢房的人持物品扔向何村，接着，厢房内的很多男青年一起上前殴打其和何村，因对方人多，其和何村被打倒在地，其鼻子被打伤流血，后其挣脱逃出厢房，从楼梯下到三楼的服务台，拿了纸巾止血，因其找不到手机，又步行上楼到666厢房，当时其看到何村头部出血，何村叫其走了，其便和何村一起离开到会所的楼下，接着其和何村、“老四”、“花狗”、“眼镜鬼”同乘一辆车来到兴宁市人民医院，在医院急诊科又遇见对方的人，其方的几个人还拿了工具想和对方打架，其当时拿了打吊针的架子，但其方的人没有打对方，后其和“老四”、“花狗”、“眼镜鬼”又一起乘坐原来的车离开了医院。上诉人朱志浩辨认出上诉人何村。
针对上诉人及其辩护人的辩解与辩护意见，及原审判决情况，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、关于本案的事实认定问题
上诉人何村及其辩护人提出，原判认定上诉人何村参与打斗和有纠集行为的证据不足；上诉人朱志浩及其辩护人亦提出，上诉人朱志浩没有参与打斗，案件的起因是他人的行为引发，与上诉人朱志浩无关。
经查，被害人廖某陈述及辨认笔录、被害人吴某1的陈述、证人刘某1的证言及辨认笔录、证人吴某2的证言及辨认笔录、证人罗某2的证言及辨认笔录、证人林某1的证言及辨认笔录、证人何某1的证言、证人石某1的证言及辨认笔录、证人陈某3的证言及辨认笔录、视频截图等证据证实，上诉人何村与对方发生口角后，引发双方打斗，期间，上诉人何村、朱志浩均参与了打斗，后与上诉人何村、朱志浩在316厢房一起的庄涛、何占、钟森华、朱俊辉、石某1等人亦是因为上诉人何村、朱志浩被打而参与打斗，上诉人何村、朱志浩等人还在兴宁市人民医院与对方再次发生打斗的事实，而上诉人何村、朱志浩在审查起诉、一审阶段对上述事实均无异议。虽然现有证据不能证实上诉人何村、朱志浩具有纠集他人打斗的行为，但两上诉人明知本案因上诉人何村与对方纠纷引发，仍参与打斗，后前来的本方人员亦因两上诉人被打而参与打斗，两上诉人明知而放任，且在第二现场即兴宁市人民医院再次与对方发生打斗，上诉人何村、朱志浩与他人实施共同伤害行为的事实清楚，予以认定。两上诉人及其辩护人的意见，不予采纳。
二、关于本案的定性问题
上诉人何村及其辩护人、上诉人朱志浩及其辩护人均提出关于本案的定性有误的意见。
经查，根据本案证据证实，上诉人何村在皇朝会所666厢房喝酒期间，与对方发生纠纷，引发在场的双方人员打斗，具有临时性和突然性，后与上诉人何村、朱志浩在316厢房一起的庄涛、何占、钟森华、朱俊辉、石某1等人听到上诉人何村、朱志浩被打的消息后亦来到666厢房加入打斗，现有证据不能证实本案双方打斗具有明显的纠集行为和准备、邀约等聚众斗殴的特征，不符合聚众斗殴罪的客观构成要件，上诉人何村、朱志浩一方与对方打斗，明知自己一方的行为会对对方的人身造成伤害，仍实施打斗的行为，主观上具有共同伤害的故意，客观上实施了伤害行为，成立故意伤害罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定属适用法律错误，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款认定，但最终认定罪名为故意伤害罪无误。两上诉人及其辩护人的意见，不予采纳。
三、关于本案的情节及量刑问题
上诉人何村及其辩护人提出，上诉人何村在案发当日入院治疗期间被兴宁市公安局口头传唤接受询问，其如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；上诉人何村在案件中的作用和行为危害显著轻微，具备从轻或者免除处罚的条件。上诉人朱志浩及其辩护人提出，上诉人朱志浩是初犯、偶犯，具有坦白情节，打斗的对方具有严重过错，原判对上诉人朱志浩的量刑过重。经查，受案登记表、抓获经过、上诉人何村的讯问笔录等证据证实，案发后，广东省兴宁市公安局依法传唤了具有重大作案嫌疑的上诉人何村，并依法向上诉人何村发出了拘留证，依法对其进行了讯问，在讯问中，上诉人何村并未如实供述其主要犯罪事实，故不符合主动投案、如实供述犯罪事实的自首要件，不具有自首情节。上诉人何村、朱志浩在审查起诉阶段、一审阶段均认罪悔罪，可予以从轻处罚。根据上述认定的犯罪事实，本案打斗行为前后发生于娱乐场所及医院两处人员流动较大的公共场所，且打斗双方参与人数众多，社会影响恶劣，上诉人何村是本案事件起因者和积极参加者，所起作用较大，原判对其量刑偏轻，上诉人朱志浩作为积极参加者，在前后两个打斗现场均直接参与，原判根据其在本案中的地位、作用，在法定量刑幅度内对其的量刑并无不当。
本院认为，上诉人何村、朱志浩无视国家法律，伙同他人共同故意伤害他人身体健康，致一人重伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于上诉人何村、朱志浩原审庭审时自愿认罪，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定属适用法律错误，应纠正为依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定认定上诉人何村、朱志浩的行为构成故意伤害罪。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，虽适用法律错误，但最终定性正确，对上诉人何村的量刑虽偏轻，但基于上诉不加刑原则仍予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄碧辉
审 判 员 巫光清
代理审判员 华志斌
二〇一七年十二月五日
书 记 员 丘素红