吉林省汪清林区基层法院
民 事 判 决 书
（2017）吉7501民初24号
原告：赵永利，男，汉族，1986年10月2日生，农民，住吉林省洮南市。
委托诉讼代理人：郑博，女，吉林国隆律师事务所律师。
被告：汪清世达建筑安装有限公司，住所地：吉林省汪清县。
法定代表人：李延龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王金升，男，1964年9月19日生，汪清世达建筑安装有限公司副总经理，住汪清县。
被告：长白山森工集团有限公司汪清林业分公司，住所地：吉林省汪清县。
法定代表人：李夫，该公司管委会主任。
委托诉讼代理人：李新儒，男，该公司法律顾问。
原告赵永利与被告长春市华宇机电输送设备有限公司，（以下简称“华宇公司”）、被告汪清世达建筑安装有限公司（以下简称“世达公司”）、被告长白山森工集团有限公司汪清林业分公司（以下简称“汪清分公司”）健康权纠纷一案，本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭，分别于2016年3月29日、2016年5月24日，公开开庭进行了审理，并于2016年8月10日判决。原告赵永利、被告华宇公司不服一审判决，在法定期间内提起上诉。2017年1月19日吉林省延边林区中级法院以原审判决认定事实不清，程序违法，发回本院重审。在重审庭审前经本院告知，并经原告赵永利本人自愿申请，放弃对被告华宇公司提起诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。原告赵永利及其委托诉讼代理人郑博、被告世达公司委托代理人王金升、被告汪清分公司委托诉讼代理人李新儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵永利诉称，原告受案外人雇佣，与另外四名工友于2014年9月26日上午6时左右，到被告汪清分公司锅炉房施工现场安装锅炉配套设施。与此同时，被告世达公司在锅炉房旁的楼体上方为汪清分公司进行土建施工。被告世达公司在施工过程中，从六层楼高处掉下一块空心砖，正好砸到正在锅炉房旁的除渣机壳内，进行焊接施工的原告赵永利头部和肩部，将原告砸伤，原告倒地后右小腿裤子被电焊点燃导致烧伤。事故发生后，原告被工友及世达公司的施工经理送到当地汪清林业局职工医院进行救治。住院35天后，因汪清林业局职工医院不具备治疗烧伤的医疗条件，故又转入吉林大学第二医院继续治疗70天。原告此次受伤经吉林天平司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人赵永利的左锁骨骨折、左肩胛骨粉碎性骨折（切开复位内固定术后）致左肩关节活动功能部分丧失（占一上肢功能的39.4%）评定玖级伤残；右侧额颞叶脑挫伤，伴血肿形成及蛛网膜下腔出血评定拾级伤残；右侧大腿、小腿及踝部皮肤瘢痕（约占体表面积的7.4%以上）评定拾级伤残。2、被鉴定人赵永利本次损伤的误工损失时间评定180日。3、被鉴定人赵永利本次损伤需壹人护理105日。4、被鉴定人赵永利本次损伤的营养时间评定90日。5、被鉴定人赵永利的左侧锁骨和肩胛骨骨折术之内固定物取出术的费用评估为18000元。事故发生后，原告多次与被告方协商，均无结果，诉至法院，请求判令被告世达公司承担原告赵永利此次损害的医疗费147135.76元、残疾赔偿金109563.78元、护理费12686.10元、住院补助费10500元、营养费9000元、后续治疗费18000元、误工费27000元、交通费7747.50元、精神抚慰金20000元、律师代理费15533.98元，共计377167.12元。被告汪清分公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。
被告世达公司辩称，原告赵永利诉世达公司健康权的事实及理由不真实。1、华宇公司在进入到世达公司承建的汪清分公司南山锅炉房工地现场前，施工方向汪清分公司及华宇公司提出现场不具备华宇公司的作业条件，要求华宇公司在南山锅炉房主体工程封闭后再进入现场。2、世达公司向汪清分公司及华宇机公司提出，华宇公司的作业人员，在施工前必须提供施工单位及作业人员的安装资质、“特种作业人员证”，并根据《安全法》第二十二条规定、第二十三条规定，不得无证上岗，作业人员要穿防护服并且现场要有监督管理人员。3、汪清分公司在没有招标报建的情况下，不顾世达公司多次提出现场不具备施工条件的情况下，强行安排华宇机公司进入现场，而且该公司作业人员无“特种作业人员操作证”，未经过安全培训、无防护服，在没有监管人员的情况下强行施工。4、华宇公司人员进入施工现场后，世达公司提出在施工现场备料时，华宇机公司人员要撤出现场，不得施工。双方在交叉作业时，需做好必要的安全防护措施，配备必要的安全防护用具。但华宇公司施工人员在进现场后，并没有配备任何安全防护用品。根据实际情况，我公司给原告配备有了安全帽、防护板。5、2014年9月26日上午7时，华宇机公司作业人员未按约定在我单位备料期间强行进入施工现场进行作业，且在作业时擅自移动安全防护挡扳（50cm×170cm二块），并无人监护，使施工人员砸伤后不能在第一时间进行抢救，腿部又被切割焊烧伤，使事故范围扩大。6、事故发生后，世达公司第一时间将伤者送往汪林职工医院救治并通知有关领导。汪清分公司委托世达公司协助汪林职工医院医治患者，并且在汪清分公司领导的同意下世达公司为原告垫付了部分住院治疗费35000元，伙食费6100元，生活用品500元。针对原告的诉讼请求，我们认为不合理，华宇公司也有责任，我们可以承担我们应该承担的赔偿责任。
被告汪清分公司辩称，一、答辩人与华宇公司签订的《承揽加工安装合同书》。根据承揽合同性质及法律规定，原告造成的伤害赔偿与答辩人无关，应由华宇公司承担赔偿责任。2016年7月23日答辩人与华宇公司签订65T锅炉辅机加工安装《承揽加工安装合同书》，合同约定，承揽人负责安装设备安装。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人只有给付报酬的义务和责任。根据承揽合同的性质及法律规定承揽人在完成工作过程中发生事故造成的伤害与定作人无关，应当由承揽人承担赔偿责任。华宇公司应当按照法律的规定，建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立、健全安全生产责任制和安全生产规章制度，改善安全生产条件，推进安全生产标准化建设，建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责，因此，华宇公司应当承担赔偿责任。二、答辩人与被告世达公司形成施工合同关系。答辩人是发包方，世达公司是施工方。根据建筑合同的性质及工程施工合同的法律法规的规定及工程施工合同的规定，原告在施工过程中造成的伤害与答辩人无关，与发包方无关。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。施工方在施工中造成人身伤害事故与发包方无关，发包方不承担赔偿责任。三、华宇公司应当对此次事故承担赔偿责任。1、依据答辩人与华宇公司签订的《承揽加工安装合同书》。根据承揽合同性质及法律规定，原告造成的伤害赔偿是在为华宇公司工作的过程中，是在交给定作的工作成果过程中受到的伤害，应当由华宇公司承担赔偿责任。2、华宇公司没有按照《安全生产法》第四十四条、《建筑法》第四十六条的规定，向原告发放劳动防护用品，没有对原告进行安全生产教育培训，因此，华宇公司存在严重过错应当承担赔偿责任。3、华宇公司没有按照《安全生产法》第二十七条、第四十七条的规定，对原告进行培训，在明知原告没有取得资质证书，没有上岗证的前提下，违章指挥施工，因此，华宇公司存在严重过错应当承担赔偿责任。4、依据《工伤保险条例》第二条的规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。依据《安全生产法》四十八条生产经营单位必须依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费。而华宇公司没有依据法律法规的规定，为原告参加工伤保险。因此，华宇公司没有依法依规履行用人单位交纳工伤保险的法定义务，存在过错，应当承担赔偿责任。5、依据《安全生产法》第五十四条从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确使用劳动防护用品。原告明知自己没有经过安全生产作业的培训，明知自己没有电焊工操作资质，没有取得技术上岗证，没有劳动保护用品的前提下，违章作业，存在严重过错，也应当承担部分赔偿责任。综上所述，答辩人汪清分公司不是侵权人，不存在过错，不应当承担赔偿责任。
本案的焦点是：1、原告赵永利此次受损适用何种法律关系调整？赔偿主体如何确定？2、原告赵永利的赔偿主张如何计算？3、原告赵永利是否有过错？是否因此减轻被告方的赔偿责任？
经双方举证、质证下列事实无异议：1、原告赵永利于2014年9月26日，在进行电焊施工作业时被高空坠落的砖头砸伤，电焊火花引燃衣物造成其人身损害；2、原告赵永利在遭受人身损害时未穿戴电焊防护服；3、原告赵永利此次人身损害花销医疗费用147026.76元由汪清林业局职工医院垫付（其中世达公司先行支付35000元），原告赵永利自己花销医疗费用47元，共计花销医疗费147073.76元。4、原告赵永利系农村户口。
原告为证实自已的主张，向本院提供的证据有：
1、吉林天平司法鉴定所司法鉴定意见书一份，用以证明原告的伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养费等情况。
2、证人赵某某出庭证人证言，用以证明事故发生的时间、地点、当时的具体情况及原告被送往汪清林业职工医院救治的情况及原告赵永利现住白城市，未在家务农。
3、身份证复印件，用以证明原告的主体资格。
4、白城市公安局洮北分局新立派出所证明一份，用以证明原告在事故发生前，已在城镇居住满一年，应按城镇居民标准计算赔偿数额。
5、白城市新立街道办事处长利社区居委会证明一份，用以证明原告在事故发生前，已在城镇居住满一年，应按城镇居民标准计算赔偿数额。
6、汪清林业局职工医院住院费发票一张、住院病案一份、住院费用明细一份，吉林大学第二医院挂号发票三张、住院费发票一张、住院病案一份、住院费用清单一份。用以证明原告在汪清林业局职工医院住院35天，花去医疗费72750.46元。在吉林大学第二医院住院治疗70天，花去医疗费合计74323.30元。原告在汪清林业局医院住院期间，一级护理共6天，在吉林大学第二医院住院期间，一级护理共12天，其他住院期间均为二级护理。
7、火车票、汽车票、出租车票等票据191张，用以证明原告及其必要的陪护人员因就医及转院治疗产生的实际交通费共计7526元。
8、律师代理费发票一张，用以证明原告支付律师代理费16000元。
被告世达公司为证实自已的主张，向本院提供的证据有：
照片四张，用以证明在施工中为原告提供安全防护措施的现场情况。
被告汪清分公司为证实自已的主张，向本院提供的证据有：
1、承揽加工安装合同书，用以证明汪清分公司与华宇公司之间是承揽加工关系。
本院对各方举出的证据经庭审双方举证、质证认为，原告列举的第1、3、6份证据，双方均无异议与原告赵永利身份、住院治疗情况、伤情有关，具有真实性、合法性,应给予采信。原告列举的第2、4、5份证据，被告均提出异议，认为该组证据无法证明原告待证残疾赔偿金应按城镇标准计算赔偿的事实。经合议庭评议认为证人赵树生作为自然人无法证明原告赵永利是否是城镇居民。白城市公安局洮北分局新立派出所证明无证明人签名且证明内容笼统，新立街道办事处长利社区居委会证明无证明人签名，且证明内容是依照派出所证明克隆产生，反而证明派出所证明的不严肃性。单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。对上述三份证据不应予以采信。原告列举的第7份证据火车票、汽车票、出租车票等票据191张，被告均为提出异议，经合议庭评议认为该票据计算中原告有误不是其主张7747.50元，应为7526元。合议庭充分考虑原告赵永利在诉讼中路途的遥远及其在某些方面的表现，给予采信全部票据。第8份证据即律师代理费16000元(原告主张律师代理费15533.98元)，合议庭评议认为不属赔偿范围，依法无据不予采信。
被告世达公司提供的证据照片四张，不能证明所要主张的事实，证据不予采信。
被告汪清分公司列举的证据1能够证明所主张的事实，但由于原告赵永利放弃对华宇公司的诉讼，该证据以无采信必要。
根据本院采信的证据及当事人的陈述，本院查明如下事实：
经审理查明，2014年9月26日上午6时左右，原告受被告华宇公司指派到被告汪清分公司锅炉施工现场安装锅炉配套设施。被同时进行锅炉房楼体土建施工的世达公司掉落的空心砖块砸伤头部和肩部，原告倒地后右小腿裤子被电焊点燃导致烧伤。原告在汪清林业局职工医院住院（2014年9月26日至2014年10月31日）共计：35天，花去医疗费72750.46元。在吉林大学住院（2014年10月31日至2015年1月09日）共计：70天，花去医疗费74323.30元。原告两次住院总计医疗费用为147073.76元。原告受伤住院后，除原告赵永利自行花销47元外，住院期间所花医疗费均为汪清林业局职工医院垫付（含世达公司垫付的35000元）。
另查明：原告是受华宇公司的雇佣从事锅炉安装工作，从事电焊作业，原告没有电焊工操作资质，没有取得特种工作人员上岗证，华宇公司没有为其发放劳动保护用品以及对原告进行上岗前的安全培训。本案事发时，原告赵永利未穿戴电焊防护服。原告赵永利为农村户口。
以上事实，有当事人在庭审中举证、质证并经本院采信的相关证据及当事人当庭陈述等证据在卷为凭，足以认定属实。
本院认为，一、关于赔偿主体和本案适用法律关系问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。此条款明确规定了雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的赔偿主体问题。本案原告赵永利受华宇公司雇佣，在从事安装锅炉雇佣活动中，被同时进行锅炉房楼体土建施工的被告世达公司掉落的空心砖块砸伤头部和肩部。原告倒地后右小腿裤子被电焊点燃导致烧伤。在本案一审时原告赵永利将华宇公司、世达公司、汪清分公司三个单位列为被告要求赔偿是不正确的。不同民事主体民事责任的竞合，表现为民事权利人请求权利的竞合，当事人只能选择行使其中一个请求权，而不能全部行使。本案重审后，在重审庭审前经本院告知，并经原告赵永利本人自愿申请放弃对被告华宇公司提起诉讼。而选择雇佣关系以外的加害第三人世达公司和工程发包方汪清分公司作为被告是当事人的选择权。公民的健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当承担赔偿责任。被告世达公司在明知华宇公司的职工在本公司承建的锅炉房旁安装锅炉，没有尽到安全防护义务，并且违反安全生产法的规定，与华宇公司同时施工，造成原告伤害，应当承担赔偿责任。原告赵永利选择工程发包方汪清分公司作为被告有误，两者之间无法律关系。原告赵永利要求汪清分公司承担连带清偿责任的主张不予支持。
二、原告赵永利在本次事故中只有一般过失，不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”2014年9月26日上午6时左右，原告赵永利在进行电焊施工作业时，未按安全保护的规定穿戴电焊防护服被高空坠落的砖头砸伤后，电焊火花引燃衣物造成其烫伤的二次伤害，但如果无外力作用，不会造成原告赵永利被砸倒进而烫伤的结果。因此，不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。
三、对原告损失的具体赔偿范围。原告赵永利主张此次损害的医疗费147135.76元、残疾赔偿金109563.78元、护理费12686.10元、住院补助费10500元、营养费9000元、后续治疗费18000元、误工费27000元、交通费7747.50元、精神抚慰金20000元、律师代理费15533.98元，共计377167.12元。经本院采信的相关证据认为，原告永利赔偿主张中1、原告赵永利主张医疗费147135.76元，计算有误，应为147073.76元。其中汪清林业职工医院垫付112026.76元，世达公司先行支付35000元，原告赵永利自行花销47元。并向法院提交住院病历、收费收据等相互印证，原、被告均无异议，应予支持；2、误工损失，根据司法鉴定，原告误工损失时间评定180天，应根据上年度吉林省国民经济各行业平均工资其中农林牧渔为每天113.96元计算，误工损失应为20512.80元。3、护理费，司法鉴定护理期间105天，应根据上年度吉林省国民经济各行业平均工资中居民服务、修理和其他服务业120.82元计算，护理费应为12686.10元。4、住院伙食补助费，经司法鉴定住院伙食补助费105天，应根据吉林省高级人民法院《关于二0一六年度人身损害赔偿执行标准的通知》每天100元，应为10500元。5、营养费，根据鉴定营养时间评定90天，应按照当地居民平均生活费标准的百分之四十至六十的比例计算，每天30元，应为2700元。6、交通费7526元，为原告及护理人员、原告近亲属合理交通费用，应予支持。7、残疾赔偿金，因原告赵永利为农村户口，其主张应按城镇户口计算依法无据，应根据吉林省高级人民法院《关于二〇一六年度人身损害赔偿执行标准的通知》吉林省农村居民人均纯收入为11326.17元。本案中以伤残等级玖级对应的20%作为基数，增加2%，即原告的残疾赔偿金应为11326.17元×20年×22%=49835.15元。8、后续治疗费用，根据鉴定，原告左侧锁骨和肩胛骨骨折术之内固定物取出术的费用评估为18000元。9、原告主张精神抚慰金20000元，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款规定“精神损害抚慰金包括以下方式；(一）致人残疾的，为残疾赔偿金”，原告赵永利已经主张残疾赔偿金，因此主张精神抚慰金，不予支持。除上述本院依法支持的赔偿请求外，原告的其他主张，于法无据，依法不应予以支持。为此，原告的各项损失应为（医疗费147073.76元、误工费20512.80元、护理费12686.10元、营养费2700元、残疾赔偿金49835.15元、交通费7526元、住院期间伙食补助费10500元、左侧锁骨和肩胛骨骨折术之内固定物取出术的费用18000元。）八项损失合计：268833.81元。被告世达公司主张为原告垫付了部分住院治疗费35000元，伙食费6100元，生活用品500元。应给予冲减，对于治疗费35000元双方无异议，应在赔偿款中冲减。伙食费6100元，生活用品500元部分，原告赵永利提出异议，对于被告此项主张依法无据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告汪清世达建筑安装有限公司赔偿原告赵永利（医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住院期间伙食补助费、左侧锁骨和肩胛骨骨折术之内固定物取出术的费用）八项损失合计：268833.81元，扣除先行垫付医疗费35000元，赔偿原告赵永利233833.81元（此赔偿款本判决生效次日起十日内一次性给付）。
二、驳回原、被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8437元，由被告世达公司负担4767.13元，由原告赵永利负担3669.87元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边林区中级法院。
审判长 林海军
审判员 杨朝辉
审判员 韩香姬
二〇一七年八月九日
书记员 刘 潇