吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民终1462号
上诉人（原审原告）：松原市金滩源房地产开发有限公司，住所地吉林省松原市宁江区临江东路。
法定代表人：张晓华，董事长。
委托诉讼代理人：包剑卿，吉林同信法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓旭，吉林同信法大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东格瑞德集团有限公司，住所地山东省德州市天衢工业园格瑞德路6号。
法定代表人：管印贵，董事长。
委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王荣海，现住长春市。
上诉人松原市金滩源房地产开发有限公司与上诉人山东格瑞德集团有限公司因承揽合同纠纷一案，不服宁江区人民法院(2014)宁民初字1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松原市金滩源房地产开发有限公司（以下简称金滩源公司）委托诉讼代理人包剑卿、李晓旭，上诉人山东格瑞德集团有限公司（以下简称格瑞德公司）委托诉讼代理人周大力、王荣海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金滩源公司上诉理由及庭审意见是：一审判决依据李树和签字的《蓝湾都汇空调工程报告》，认为上诉人存在未及时付款的违约行为，以及上诉人存在过错应承担拆除费用的20%损失的认定，属于认定事实和适用法律错误。空调工程施工合同第一条第六款约定，每层安装完毕被上诉人报验，经上诉人及监理单位验收合格后才能支付工程款，本案给付工程款的条件必须同时具备完成每层的安装以及经过上诉人和监理部门验收合格两个条件。根据该合同第二条规定，质量标准为施工材质和规范应符合国家标准和施工验收规范，且需要按照设计图纸施工。该合同约定，指派孟凡利为上诉人驻工地代表，负责合同履行，办理验收，其他人无权代表上诉人为被上诉人出具任何书面确认材料，因此，被上诉人明知李树和不具备签署任何书面材料资格，其出具的完成四、五层空调施工管线的签字意见属无效证明，并且与客观实际和司法鉴定结论相矛盾。被上诉人偷工减料，没有完成任一层施工且工程质量不合格，因此，上诉人不负有支付其他工程款的义务，上诉人不存在违约行为和过错。请求撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人给付拆除费用262008元，并承担诉讼费用。
格瑞德公司答辩认为，上诉人支付工程款行为已改变了合同中关于指派驻地代表的约定，金滩源公司拒绝按施工进度支付工程款行为构成违约；金滩源公司实际没有拆除通风管道和空调水管道，拆除损失不存在，一审判决答辩人给付拆除费用没有事实依据；解除合同是双方合意的结果，金滩源公司以答辩人施工质量不合格构成根本违约，要求赔偿拆除损失没有法律依据。
上诉人格瑞德公司上诉意见是：原审判决关于违约责任的基本事实认定错误。一、上诉人在履行《加工定做中央空调工程合同》过程中，不存在任何违约行为。上诉人承包的中央空调安装工程总计六层，根据中央空调安装特点，按照被上诉人提供的图纸自五层开始施工，被上诉人对已完工的五层与监理共同签字验收，并按约定向上诉人支付了工程进度款200万元，上诉人继续施工，待四层接近完工时，被上诉人却拒不支付该层工程进度款，导致上诉人无法继续施工，违约方为被上诉人。二、被上诉人所谓的工程质量以及图纸等问题，均不成立。首先，被上诉人提供的证据7《型钢试验报告》提及的DN3.3*30、DN3.7*32两种镀锌钢管，上诉人施工从未使用过，无论是经监理签字认可的进货单据，还是双方确认的库存材料清单上，均没有上述两种钢管，退一步讲，如果上诉人使用了该种钢管，那么五层就不可能经被上诉人及监理审查验收后签字确认合格。其次，被上诉人提供的证据8《建设工程质量整改通知单》，上诉人从未收到过，上诉人完全是按照施工图纸进行施工，如果存在整改问题，也是设计图纸问题，而上诉人仅收到一版且按其施工，至于其它版本图纸与上诉人无关。最后，被上诉人以保全的证据《公证书》及光盘来证明上诉人的工程未完工，是不科学也违背常理，因为全楼的中央空调工程，先要完成全部的排管布线，才能对整体系统设备进行调试、检测，所以上诉人施工的工程不存在任何质量问题。二、原审判决要求上诉人承担80%的拆除费用错误。上诉人已建设施工完毕的工程不存在任何质量问题，不存在拆除必要；被上诉人委托另外施工单位对该工程建设施工完毕，没有发生拆除费用；如果被上诉人因为设计原因对部分工程进行了拆除，也是其自身原因造成，应由被上诉人承担全部费用。请求依法撤销原审判决第二项上诉人给付被上诉人拆除费用209606.40元，改判驳回被上诉人要求上诉人承担拆除整改费用的诉讼请求；被上诉人承担二审诉讼费用及一审部分诉讼费用。
金滩源公司答辩意见：金滩源公司依约履行了合同义务，没有任何违约行为或过错。截止到合同约定的竣工之日，格瑞德公司未完成任一层施工，且部分已施工工程不符合约定的质量标准，构成严重违约。
一审原告金滩源公司诉称：金滩源公司与格瑞德公司于2013年8月11日签订了《加工定作中央空调工程施工合同》一份，合同约定由格瑞德公司承包金滩源公司开发建设的蓝湾都汇的中央空调工程，承包方式为包工、包料、包安装，合同价款为固定价款2100万元，并且合同约定了2013年8月15日开工，2013年12月25日竣工。合同签订后，原告按约定履行了合同义务，分三次给付工程款共计300万元。但被告施工至2013年11月后一直停工，并且在履行合同过程中未按照国家规范进行施工，使用不符合国家标准的施工材料。经吉林省建筑工程质量检测中心鉴定，被告使用的DN3.3*30、DN3.7*32两种镀锌钢管不合格，经松原市建筑质量监督站现场检查，被告使用的镀锌钢板不符合合同和设计要求。不合格部分拆除费用应由被告承担。经松原市建筑质量监督站现场检查，空调水工程、空调通风工程施工不符合国家规范和设计要求，需要拆除并重新安装，整改费用也应由被告承担。金滩源公司依据合同约定和法律规定，通知被告解除合同，并要求被告前来空调安装地处理合同解除后的事宜，但被告拒绝履行法律规定的和合同约定的义务。原告金滩源公司已经就上述工程进行了拆除，并将该工程交付给其他公司完成施工。被告施工延期、使用不合格材料、不按国家规定的施工规范施工，给原告造成损失，并且在安全方面造成严重隐患。原告请求判令：1、被告返还多付工程款179万元及工程款利息（自2013年12月1日起至判决生效时止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；2、请判令被告承担拆除整改费用262008元；3、被告承担鉴定费10万元；4、诉讼费用由被告承担。在法院委托的鉴定机构出具鉴定意见后，原告变更了诉讼请求,请求返还多付工程款846556.78元等。
一审被告格瑞德公司辩称：1.被告严格按照双方确认的图纸进行施工，不存在违约行为。原告项目负责人对被告已完成的四层、五层工程进行签字确认，但原告未依约支付工程进度款，构成违约，导致合同无法履行，被告因此停工。原告违法解除合同，另行委托他人施工，构成根本违约；2.被告从未使用过DN3.3*30镀锌钢管，因此原告关于该材料质量不合格的主张，无事实依据。被告使用其他材料均经过金滩源公司认可；3.空调通风工程部分符合设计规范，是经过批准才进行施工；4.鉴定意见依据不足，缺乏事实依据，未按照双方确认的工程量进行鉴定，合同履行过程中及双方清点材料中主要材料为镀锌钢管，而鉴定意见中却以无缝钢管为主要材料进行鉴定，因此鉴定意见作出的材料质量不合格，缺乏事实依据。鉴定意见的包干价折扣是不存在的。被告无任何违约行为，原告的违约行为给被告造成了巨大损失，已经向松原市中级人民法院另行提起诉讼。
一审法院审理查明，2013年8月11日，原告金滩源公司与被告格瑞德公司签订《蓝湾都汇加工定作中央空调工程施工合同》，被告格瑞德公司承揽原告开发建设的位于松原市宁江区江北的蓝湾都汇中央空调工程。工程内容为蓝湾都汇中央空调、水系统及风系统，和被告所报工程投标文件所含部分。计划工期为2013年8月15日开工，2013年12月25日竣工。合同价款为固定价款2100万元，结算方式为格瑞德公司进入工地正常施工前，原告金滩源公司支付100万元作为材料款，被告格瑞德公司每层安装完毕并验收合格后金滩源公司支付200万元，全部工程竣工验收合格后一年内，原告支付695万元，剩余105万元为质量保证金，质保期满后无息返还。承包方式为包工包料。被告所施工现场各种材料须经甲方同意，工程材料应符合国家质量标准，工程质量必须符合设计图纸及相应设计文件的要求，严格执行国家现行施工及验收规范。该合同的5.4规定金滩源公司指派孟凡利为驻工地代表，负责合同履行，办理验收、变更、登记手续及其他相关事宜，其他人无权代表原告为被告出具任何书面确认材料。除不可抗力因素外，被告不能按照合同工期完工及通过政府部门验收，每逾期一日，按照合同总价款的千分之一向原告支付违约金，逾期超过15个工作日的，被告除承担上述违约责任外，原告有权单方解除或终止本合同等。
2013年8月15日，被告格瑞德公司进入施工现场。2013年8月20日，原告金滩源公司通过向被告格瑞德公司指定的王亮账户支付给被告格瑞德公司工程款100万元。2013年9月20日，被告开始施工。2013年10月17日、2013年11月4日，原告金滩源公司通过格瑞德公司账户两次向被告格瑞德公司分别支付工程款100万元。2013年11月份被告格瑞德公司不再继续施工。
2014年1月20日，在前郭尔罗斯蒙古族自治县公证处的公证下，原告向被告邮寄《律师函》，内容为，因被告只对空调工程进行了少部分的施工安装，已停工近两月，无法联系到被告，根据双方签订的合同，被告已经严重违约，原告依法解除双方签订的《蓝湾都汇加工定作中央空调工程施工合同》。被告于2014年1月23日收到该《律师函》。
2014年2月20日、21日，吉林省松原市松江公证处对诉争的1-5层中央空调和通风空调的安装现状进行保全证据公证，对现场实际情况进行了登记。
2014年4月2日，原告委托吉林省建筑工程质量检测中心，对DN3.3*30、DN3.7*32两种镀锌钢进行检测，检测结论为拉伸试验不合格，应双倍取样复检拉伸。
2014年4月8日，松原市建筑工程质量监督站作出建设工程质量整改通知单，要求原告对下列问题进行整改：镀锌钢板、风机盘管、排烟管道连接、通风管道、吊支架等不符合合同和设计要求，部分钢管不合格，空调水工程、空调通风工程施工不符合国家规范和设计要求。原告于2014年4月14日向本院起诉。经原告金滩源公司申请，对双方争议的工程进行了司法鉴定。
哈尔滨工大建设工程司法鉴定所出具的（2014）建鉴字255号《鉴定意见书》，确定A区4楼、5楼工程质量存在9个问题，B、C、D、E、E-1区三、四、五层工程质量存在11个问题，包括使用的热镀锌钢管材料，全部水管道、风管道和保温的安装不符合图纸、设计规范要求。鉴定结论是：（一）被告为原告施工的中央空调工程中部分项目未按国家设计施工验收规范和设计图纸要求进行施工；（二）被告在整体施工中，四、五楼未安装完毕；（三）因为该工程为未完工程，有很多项目没有施工完，工程未完善且系统设备均未有经过调试验收，因而无法确认被告已完成且合格的工程价款；（四）所有已经施工完的工程全部拆除费用为：通风管道为：144,667.00元，空调水管道为117,314.00元，共计262,008.00元（见预算书）；（五）经查证，该部分工程被告投标报价为28,832,016.00元，施工合同中确认包干造价为21,000,000.00元，包干价折扣数为0.7284。被告实际完成并经双方认定的工程量依据原投标单价及取费计算工程造价折为2153443.22元。
被告对上述《鉴定意见书》提出的异议及重新鉴定申请，因本案鉴定程序符合法定程序，鉴定机构是经法定方式选取确定，且在选取鉴定机构后，被告未提出任何异议，原被告双方都在现场勘验记录上签字确认，反映了工程现场客观情况，因此，该《鉴定意见书》应当作为认定本案事实的依据，被告的异议已经得到鉴定机构的合理答复及重新鉴定申请不符合法律规定，本院未予准许。
另被告格瑞德公司已经就其损失等向松原市中级人民法院另案提起诉讼。松原市中级人民法院作出（2015）松民二初字第1号民事裁定书，中止了案件审理。
根据原告的诉讼主张及被告的答辩意见，本案争议焦点为：一、合同解除的过错责任如何划分即原、被告是否存在违约行为；二、合同解除后原告的损失如何处理即被告是否应当返还多付的工程款及承担整改费用等。据此，评判如下：
一、合同解除的过错责任划分问题
《蓝湾都汇加工定作中央空调工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，故本院认定该合同合法有效，双方均应按照该合同的约定全面、及时履行。
该合同约定的结算方式为进入工地正常施工前，原告支付100万元作为材料款，每层安装完毕并验收合格后支付200万元。被告格瑞德公司于2013年8月15日进入施工现场，于2013年9月20日开始施工，原告金滩源公司于2013年8月20日支付给被告格瑞德公司材料款100万元，双方对上述事实均无异议，予以确认。此时双方均依约履行合同义务，均无过错。
合同履行过程中，被告提交了两份原告方工作人员李树和签字的《蓝湾都汇空调工程报告》，结合原告金滩源公司的付款可以认定，原告方支付工程款的事实依据是根据李树和的现场施工的工程报告来确定的。虽然《蓝湾都汇加工定作中央空调工程施工合同》的5.4约定应由原告方指派的孟凡利签字确认工程进展等情况方予以认可，但实际上并未采取合同约定的唯一方式履行。因此依据李树和于2013年10月6日签署的《蓝湾都汇空调工程报告》，原告于2013年10月17日和2013年11月4日支付了200万元的工程进度款。在李树和于2013年11月23日签署《蓝湾都汇空调工程报告》后，金滩源公司再未支付过工程款，金滩源公司存在未及时支付工程款的违约行为。鉴于吉林省建筑工程质量检测中心出具的《型钢试验报告》和松原市建筑质量监督站出具的《建设工程质量整改通知单》和哈尔滨工大建设工程司法鉴定所作出的（2014）建鉴字255号《鉴定意见书》以及现场勘验等可以认定，被告格瑞德公司在收到原告支付工程款后，没有完全完成蓝湾都汇1-5层中任一层的空调安装工程。并且在已经施工工程中部分项目存在未按国家设计施工和未按设计图纸施工的违约行为。根据违约行为的先后应为被告格瑞德公司在施工过程中存在不按设计图纸要求使用施工材料、不按规范要求施工等违约行为在原告不按期支付工程款的违约行为之前。
被告辩解其已完成四层、五层施工任务，并提交两份经原告工作人员李树和签字的《蓝湾都汇空调工程报告》，但依据空调安装工程的整体性和部分性相结合的特点，以及施工现场的实际情况，可以认定被告已完成了空调安装工程A区5层、4层的绝大部分工程的安装工作，但未达到严格意义上的“完全”施工完毕的状态，并与哈尔滨工大建设工程司法鉴定所（2014）建鉴字255号《鉴定意见书》的鉴定结论相矛盾，被告的该项抗辩理由不能成立。
原、被告签订的合同约定，被告竣工日期为2013年12月25日，并且约定工程质量必须符合设计图纸及相应设计文件的要求，严格执行国家现行施工及验收规范。根据哈尔滨工大建设工程司法鉴定所（2014）建鉴字255号《鉴定意见书》，被告未完成任一层工程的安装，所使用的热镀锌钢管材料，水管道、风管道和保温的安装，不符合国家设计施工验收规范和设计图纸的要求，违反了合同中的工期及工程质量的约定，被告已构成根本违约，原告请求解除合同，被告方同意解除合同，予以确认。
二、被告是否应当返还多付的工程款及整改费用
根据哈尔滨工大建设工程司法鉴定所（2014）建鉴字255号《鉴定意见书》的鉴定结论，被告格瑞德公司已完工程价款为2153443.22元，原告已向被告支付工程款300万元，且合同已经解除，因此，被告应向原告返还多付的工程款846556.78元，并应承担原告自支付该工程款之日起的利息损失。
根据哈尔滨工大建设工程司法鉴定所（2014）建鉴字255号《鉴定意见书》，被告使用的热镀锌钢管材料，全部水管道、风管道和保温的安装，不符合国家设计施工验收规范和设计图纸的要求。经鉴定，拆除费用为262008元。此款为合同损失的一部分，根据双方在合同履行中的过错责任，原告金滩源公司应承担该损失的20%即52401.60元，被告格瑞德公司承担该损失的80%即209606.40元。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，被告应向原告承担拆除费用209606.40元。关于拆除部分的残值应属于被告的损失之内，本案中被告格瑞德公司在合同履行中和合同解除后的损失等已经向松原市中级人民法院另案提起告诉，本案中不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第四款、第九十七条、二百五十一条、二百六十三条、第二百六十八条之规定，判决一、被告山东格瑞德集团有限公司于判决生效后立即向原告松原市金滩源房地产开发有限公司返还多付工程款846556.78元及利息（自2013年12月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、被告山东格瑞德集团有限公司于判决生效后立即向原告松原市金滩源房地产开发有限公司给付拆除费用209606.40元。三、鉴定费100000元由被告山东格瑞德集团有限公司承担。
上诉人金滩源公司和格瑞德公司在本院二审审理期间没有提交证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据二上诉人的上诉主张及其答辩意见，本案焦点问题是：如何认定履行合同中违约行为及解除合同的过错责任。
金滩源公司与格瑞德公司签订的《蓝湾都汇加工定作中央空调工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，故该合同合法有效。合同履行过程中，格瑞德公司于2013年9月28日向金滩源公司出具《蓝湾都汇空调工程报告》，内容“我公司现已初步完成五层工作任务（更改除外）现正在施工四层，为了不影响施工，请甲方及时拨付四层材料款，以便更好更快的完成四层任务”,金滩源公司工作人员李树和在该报告上签署“到10月6日止，已完成五层和四层A区的空调、通风管线安装。同意给付五层工程款”。据此，金滩源公司拨付工程款200万元，双方关于五楼空调安装施工进度和拨款情况未发生争议。
2013年11月6日，格瑞德公司再次向金滩源公司出具报告《蓝湾都汇空调工程报告》即“我公司现已初步完成四层工作任务（更改及碰车除外）现正在施工三层，为了不影响施工，请甲方及时拨付三层材料款，以便更好更快的完成三层任务”，李树和在报告上签署“四层风管水管以全都就位现裙楼三层BDC、E-1区水管全部进场，以安装近半风机盘管、风管以安装两个区。同意拨付四层工程款（总第二次拨款）”。根据格瑞德公司请款报告和李树和在报告签署内容，说明了四层楼空调安装工作进度并没有全部完成。结合哈尔滨工大建设工程司法鉴定所（2014）建鉴字255号《鉴定意见书》鉴定意见“（二）被告在整体施工中，四、五楼未安装完毕”，按照合同约定“格瑞德公司每层安装完毕并验收合格后金滩源公司支付200万元”，因此，格瑞德公司在履行中，存在履行不当行为，该行为亦构成违约。虽然李树和签署“同意拨付四层工程款”，但不能认定该行为符合合同约定付款条件。格瑞德公司辩解已完成四层施工任务，金滩源公司没有及时拨付工程款构成违约的理由，没有事实依据，不能成立。
由于2013年11月份之后，格瑞德公司不再继续施工，停止履行合同。根据哈尔滨工大建设工程司法鉴定所（2014）建鉴字255号《鉴定意见书》鉴定意见“（一）格瑞德公司施工的中央空调工程中部分项目未按国家设计施工验收规范和设计图纸要求施工”，结合合同第二条“质量标准为施工材质和规范应符合国家标准和施工验收规范，且需要按照设计图纸施工”约定，格瑞德公司在履行合同中，违反了合同条款规定的义务。上述鉴定意见，格瑞德公司已完工程价款2153443.22元，金滩源公司实际支付工程款300万元，按照工程量，金滩源公司多给付工程款846556.78元。据此事实，格瑞德公司在履行合同中已构成根本性违约，且违约事实清楚，证据充分。其上诉理由不能成立。
因格瑞德公司在履行合同中存在根本性违约，导致双方合同无法履行，以至合同解除。格瑞德公司履行不当和拒绝履行，该违约行为给金滩源公司造成了拆除不合格工程等直接损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”规定，格瑞德公司应承担全部拆除费用262008元。鉴于格瑞德公司在本院二审庭审中明确放弃拆除材料的残值主张，故本院对残值不做裁判。金滩源公司上诉
理由成立，应予支持。
综上，原审认定违约责任错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁江区人民法院(2014)宁民初字1350号民事判决第一项即“被告山东格瑞德集团有限公司于判决生效后立即向原告松原市金滩源房地产开发有限公司返还多付工程款846556.78元及利息（自2013年12月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）”。
二、维持宁江区人民法院(2014)宁民初字1350号民事判决第三项即“鉴定费100000元由被告山东格瑞德集团有限公司承担”。
三、撤销宁江区人民法院(2014)宁民初字1350号民事判决第二项，即“被告山东格瑞德集团有限公司于判决生效后立即向原告松原市金滩源房地产开发有限公司给付拆除费用209606.40元”。
四、山东格瑞德集团有限公司于判决生效后立即给付松原市金滩源房地产开发有限公司拆除费用262008元。
一审案件受理费24280元，由山东格瑞德集团有限公司负担15677元，，由松原市金滩源房地产开发有限公司负担8603元。二审案件受理费5544.10元，由山东格瑞德集团有限公司负担，剩余43015.90元，由本院退还松原市金滩源房地产开发有限公司24280元，退还山东格瑞德集团有限公司18735.90元。
本判决为终审判决。
审判长 于 明
审判员 魏 巍
审判员 陈洪林
二〇一七年二月五日
书记员 张 蕊