上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3357号
上诉人（原审被告）：上海罗昂建筑设计咨询有限公司，住所：上海市奉贤区庄行镇庄邬公路16号C座217室，现住上海市长宁区定西路727号4号楼3A。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
委托诉讼代理人：杨永胜，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯复南（KRUGERFRANKARTHUR)，国籍德国，系上诉人员工。
被上诉人（原审原告）：上海派米雷投资（集团）有限公司，住所：上海星火开发区民乐路88号1幢405室。
法定代表人：谢光平，董事长。
委托诉讼代理人：戚建国，大沧海律师事务所上海分所律师。
原审被告：上海同建强华建筑设计有限公司，住所：上海市杨浦区赤峰路63号31号楼1201室。
法定代表人：孙醒宇，董事长。
委托诉讼代理人：吉祖鹏，男，上海同建强华建筑设计有限公司员工。
上诉人上海罗昂建筑设计咨询有限公司（以下简称上海罗昂公司）与被上诉人上海派米雷投资（集团）有限公司（以下简称派米雷投资公司）及原审被告上海同建强华建筑设计有限公司（以下简称同建强华公司）因建设工程设计合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三号（民）初字第5173号判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求；请求判令被上诉人承担全部诉讼费用。
事实和理由：1、原审判决派米雷投资公司适当补偿，属于法律适用错误；2、派米雷投资公司主张返还设计费，其应当对返还设计费的金额承担举证责任；举证不能的，派米雷投资公司应当承担举证不能的不利后果。3、原审判决认定上海罗昂公司、同建强华公司对合同无效承担主要过错责任，派米雷投资公司负有次要过错责任，属于认定事实错误和适用法律错误。4、原审判决同建强华公司、上海罗昂公司共同返还142万元没有事实和法律依据，属于适用法律错误；同建强华公司不应承担共同返还责任。
被上诉人辩称，一审判决正确，要求维持原判。
原审被告辩称，同意上诉人意见。
派米雷投资公司诉至一审法院，请求判令：1、请求确认派米雷投资公司与同建强华公司于2015年9月21日签订的《建筑工程设计合同》无效；2、判令上海罗昂公司、同建强华公司返还收取的182万元设计费；3、判令上海罗昂公司、同建强华公司赔偿派米雷投资公司经济损失180万元。
一审法院认定事实：2015年3月23日，派米雷投资公司与上海罗昂公司签订《松江乐都路地块智慧创意园区工程设计合同》，派米雷投资公司委托上海罗昂公司就“松江乐都地块智慧创意园区”项目进行概念设计。之后，上海罗昂公司提交了概念设计成果，派米雷投资公司支付了设计费。该合同双方已经履行完毕。
2015年9月21日，派米雷投资公司、同建强华公司、l（双方俱称为XX公司）签订《建设工程设计合同》，约定派米雷投资公司将“松江乐都地块智慧创意园区”的建筑方案设计、总体设计、施工图设计，即深化设计或称方案设计，发包给同建强华公司与l（XX公司）联合体，在上海罗昂公司之前的概念设计方案基础上进行深化设计，应提交全地块方案设计、全地块总体设计、全地块施工图设计等三部分成果，并约定设计费支付至上海罗昂公司指定银行账户，总设计费650万元，第一次付款28%，即182万元，在合同签订后1-2个工作日内支付，并约定了其他具体内容。
虽然签订合同的一方当事人为l（XX公司），但实际履行的为上海罗昂公司。审理中，l（XX公司）出具《情况说明》，载明：“l确认，上海派米雷投资（集团）有限公司与上海同建强华建筑设计有限公司、l于2015年9月21日签订的《建筑工程设计合同》中，由l应当享有的民事权利、应当履行的民事义务，均由上海罗昂建筑设计咨询有限公司享有、履行。”
该合同签订后，派米雷投资公司于2015年9月22日支付上海罗昂公司设计费182万元。当日，上海罗昂公司提交了第一部分即方案设计成果。
之后，派米雷投资公司认为上海罗昂公司提交的方案设计成果不符合概念设计方案的要求，双方进行协商但未果，以致涉讼。
审理中，经派米雷投资公司申请，法院委托上海市房屋建筑设计院有限公司，要求对涉案的由上海罗昂公司作出的“松江乐都路地块智慧创意园区”方案设计（深化设计）是否符合之前的概念设计；如有改变，是否具有合理和合法性；能否正常使用等进行鉴定。鉴定意见为：1、方案设计文件与概念设计文件主要存在：南侧入口B区、东侧沿河F区的效果图及建筑平面布局、东侧沿河A区的效果图等较大改变，其它方案设计内容基本符合之前的概念设计。2、方案设计文件与概念设计文件的改变之处，不能满足《合同》的相关要求，未见其他不合理和不合法性。上海罗昂公司提供了南侧入口B区、东侧沿河F区的平面布局等修改发送给派米雷投资公司的相关资料，未见派米雷投资公司提出异议的相关资料。东侧沿河F区效果图与“参考图片”基本一致。3、方案设计文件主要存在：南侧部分建筑退道路红线、未设置公厕等不符合政府相关批文的相关要求，扉页缺相关人员签署或授权盖章、总图F区单体建筑轮廓尺寸与总图不符等不符合相关规范问题。该方案设计文件应深化完善后才能正常使用。
鉴定过程中，派米雷投资公司和上海罗昂公司各半支付鉴定公司鉴定费，合计为72,000元。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同应认定为无效。本案中，2015年9月21日签订的《建设工程设计合同》，承包一方当事人为l（XX公司）与同建强华公司，但实际享有合同权利、履行合同义务的是上海罗昂公司与同建强华公司，故合同承包一方当事人实际为上海罗昂公司与同建强华公司，而非l（XX公司）与同建强华公司，派米雷投资公司与上海罗昂公司、同建强华公司发生合同关系。根据合同约定，系同建强华公司与上海罗昂公司组成联合体承包了方案设计工程。《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程勘察设计管理条例》有明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，并规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。本案上海罗昂公司并没有建筑设计资质证书，但其承包提交了方案设计成果，该行为是我国法律、行政法规禁止的行为，同建强华公司、上海罗昂公司组成联合体承包涉案方案设计工程及总体设计工程、施工图设计工程，与派米雷投资公司之间的建设工程设计合同应认定为无效。
上海罗昂公司明知自己无相关建筑设计资质，仍与同建强华公司联合承包涉案方案设计工程及总体设计工程、施工图设计工程，同建强华公司、上海罗昂公司对合同无效应承担主要过错责任，派米雷投资公司则负有次要过错责任。根据合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案方案设计为已经交付的智力成果，没有必要返还，发包方可适当补偿，并且按照过错程度赔偿对方损失。就其方案设计成果看，经鉴定，与概念设计存在多处改变，且因设计方上海罗昂公司没有相关建筑设计资质，该方案设计不能通过相关部门审核，不能直接用于施工。即使合同有效，也要对该方案设计文件进行深化完善后才能正常使用，况且上海罗昂公司没有相关建筑设计资质，不能自行深化完善，不能继续履行合同。法院根据本案情况，结合双方过错程度，以及同建强华公司、上海罗昂公司付出了一定的成本等因素，酌定派米雷投资公司应补偿与赔偿同建强华公司、上海罗昂公司40万元，故同建强华公司、上海罗昂公司应当返还派米雷投资公司142万元，法院对派米雷投资公司第二项诉讼请求予以部分支持。关于派米雷投资公司诉请赔偿180万元损失的第三项诉请，因派米雷投资公司并没有提供相应证据证明存在损失以及损失多少，法院对此主张不予采信，对该项诉请予以驳回。
一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十七条、国务院《建设工程勘察设计管理条例》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,于二〇一十二月二十八日作出判决，判决如下：一、确认上海派米雷投资（集团）有限公司与上海同建强华建筑设计有限公司、上海罗昂建筑设计咨询有限公司之间的建筑工程设计合同无效；二、上海同建强华建筑设计有限公司、上海罗昂建筑设计咨询有限公司共同返还上海派米雷投资（集团）有限公司人民币142万元；三、驳回上海派米雷投资（集团）有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币35,760元，诉讼保全费5,000元，鉴定费72,000元，由上海派米雷投资（集团）有限公司负担18,180元，由上海同建强华建筑设计有限公司、上海罗昂建筑设计咨询有限公司负担94,580元。
二审中，上诉人依法提交了由上海市东方公证处作出的《公证书》一份作为新证据，以证明被上诉人在系争工程项目所做的宣传网页上，依据上诉人所做的设计成果进行了宣传，说明在设计过程中，上诉人交付的设计成果是有价值的。
本院组织当事人对新证据进行了质证，被上诉人认为这不属于新证据的范围，不应作为二审裁判依据。即使部分使用了上诉人的设计方案进行网页宣传，也只是作为商业宣传使用，和被上诉人最终的施工方案是不同的，而且这个宣传网页也主要使用的是双方已经履行完毕合同里的概念设计效果图作为宣传，是合情合法的。这个正式方案与概念设计效果差别很大，司法鉴定也证明很多不符合合同规定的地方，这对被上诉人一方没有实际价值。
原审被告同建强华公司认为从来没有承认过概念设计与正式设计方案有颠覆性的改变，只是在外立面的材质上有改变，从表面上看差异比较大。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据查明事实，作为合同实际履行方的上海罗昂公司并不具有相应的建筑设计资质，因此由其与原审被告同建强华公司组成“联合体”承包涉案方案设计工程及总体设计工程、施工图设计工程，不符合法律法规强制性规定，原审判断正确，涉案的建设工程设计合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案当中，设计文件作为智力成果，具有特殊性，无法完全按原状返还，而且二审中上诉人提交的证据证明被上诉人对上诉人的设计文件有一定程度的使用，因此被上诉人对此应该进行补偿。鉴于上海罗昂公司不具备建筑设计相关资质，原审时经鉴定“该方案设计文件应深化完善后才能正常使用”，且被上诉人对该方案设计并未实际采用进行施工。综合考虑上述因素，斟酌确定派米雷投资公司应补偿上海罗昂公司40万元设计费用，相对具有合理性，同建强华公司作为合同相对方，对剩余142万元设计费用，应与罗昂公司共同承担返还责任，原审于之裁判合理，应予维持。
综上所述，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17,580元，由上诉人上海罗昂建筑设计咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶振军
代理审判员 王振伟
审 判 员 刘 佳
二〇一七年七月十日
书 记 员 郭圣达
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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