安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖16刑终196号
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某，男，汉族，1943年8月8出生于安徽省临泉县，农民，住临泉县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月5日被刑事拘留，同年1月28日被取保候审，同年11月25日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。
上诉人（原审被告人）任某，男，汉族，1966年2月10日出生于河南省新蔡县，农民，住新蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月5日被刑事拘留，同年1月28日被取保候审，同年11月24日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。
上诉人（原审被告人）马某甲，女，汉族，1973年5月16日出生于河南省新蔡县，农民，住新蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年1月28日被取保候审，同年11月24日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人高闪，安徽董志军律师事务所律师。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人代某、任某、马某甲犯诈骗罪一案，于2015年6月19日作出（2015）利刑初字第00232号刑事判决。代某、任某、马某甲不服，提出上诉。本院于2015年9月16日作出（2015）亳刑终字第00369号刑事裁定，撤销原判，发回重审。利辛县人民法院于2016年3月30日作出（2015）利刑初字第00626号刑事判决，代某、任某、马某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员李磊、魏海玉出庭履行职务，上诉人代某、任某、马某甲及马某甲的辩护人高闪到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院依据辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述及相关书证等证据认定：2013年9月至2014年1月，李某甲雇佣被告人代某坐诊，雇佣被告人任某、马某甲及时某某为医托，到利辛县人民医院以认识退休老中医、看病好为名，欺骗被害人到原利辛县牛羊肉加工厂大门西侧李某甲开设的一无名诊所内，由代某冒充专家给病人看病开处方，李某甲负责按处方收款、拿药。骗取高某甲、汪某等82名被害人钱款共66428余元。其中，任某、马某甲参与诈骗78起，涉案金额64934元。案发后，时某某及三被告人各退出赃款3000元，李某甲退出赃款30000元。据此认为，被告人代某、任某、马某甲伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。三被告人在案发后已退出部分赃款，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人代某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；二、被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人马某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、责令被告人代某、任某、马某甲退出剩余赃款。
代某上诉提出：原判认定其犯诈骗罪不当，其行为构成非法行医罪。
任某上诉提出：原判认定其诈骗数额有误，其仅参与诈骗3万元左右。
马某甲上诉提出：原判认定其参与诈骗数额有误，其仅参与四次诈骗，系从犯，原判量刑过重。
其辩护人提出：原判认定马某甲参与诈骗的数额有误，被害人再次单独去诊所取药付款不应再认定为马某甲的诈骗数额；应认定马某甲为从犯，具有坦白情节，积极退赃，请求二审法院对马某甲从轻或减轻处罚。
出庭检察员意见：代某的行为构成诈骗罪；任某、马某甲应对所有诈骗犯罪承担责任；原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年11月至2014年1月，李某甲（另案处理）在原利辛县牛羊肉加工厂大门西侧开设一无名诊所，雇佣上诉人代某在诊所内坐诊，雇佣上诉人任某、马某甲及时某某（另案处理）作医托。时某某、任某、马某甲多次到利辛县人民医院伺机寻找就诊的病人，向被害人介绍该诊所的老中医治病效果好，欺骗被害人到诊所内就诊，任某、马某甲等人先向代某暗示被害人的病种，代某再冒充专家为被害人把脉并开具药方，李某甲按照所开药方为被害人拿药并收取药款。其中，代某先后参与骗取高某甲等82名被害人钱款共计66428元；马某甲先后参与骗取刘某甲等56名被害人钱款共计47607元；任某先后参与骗取邢某等53名被害人钱款共计43311元。案发后，代某、任某、马某甲各退出赃款3000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、现场检查笔录及照片载明：2014年1月5日，侦查机关依法对位于阜蒙路与和平桥交叉口的利辛县牛羊肉加工厂附近的诊所进行检查。
2、辨认笔录证明：高某甲、冯某、刘某甲辨认出李某甲即是在和平桥附近一无名诊所内为其拿药并收费的女子；闫某、冯某辨认出代某即是在和平桥附近一无名诊所内为其号脉并开具处方的代医生；代某、李某甲辨认出时某某、任某、马某甲即是负责到利辛县人民医院将看病的患者骗至利辛县和平桥附近诊所内的人。
3、归案经过载明代某、任某、马某甲于2014年1月5日被抓获。
4、临泉县卫生局出具的证明材料载明：经查阅《医师联网注册及考核管理信息系统》，无代某的医师执业信息。
5、退赃情况说明及领条载明：代某、任某、马某甲各退赃款3000元，后侦查机关已将赃款返还给被害人。
6、户籍信息证明代某、任某、马某甲的身份情况。
7、被害人高某甲的陈述：2014年1月2日，其与丈夫去利辛县人民医院看病，一六十多岁男子和一四十多岁女子过来问其患××，其说是糖尿病，该女子也说自己患有××，还说今天专家在家。后其被骗至利辛双桥西的一家诊所，一个六十多岁姓代的男子给其开了1490元的中药，其服药后发现无任何效果。
8、被害人沈某的陈述：2013年12月的一天，其因肚子疼到利辛县人民医院挂号，一男子告诉其利辛县牛羊肉加工厂附近的姓代的医生看的好。其到地方后，姓代的医生给其开了300元的药，服药后无任何效果。
9、被害人刘某甲、李某乙的陈述：2013年十二月左右的一天，刘某甲、李某乙到利辛县人民医院看病，一男一女过来问其患××，她们告诉对方后，对方也称患有××，还说利辛南边的老专家对××擅长治疗。该一男一女带刘某甲、李某乙到利辛县牛羊肉加工厂西侧的一家诊所，一个姓代的老头给她们开了1320元的药，服药后无任何效果。
10、被害人杨某、张某甲、郭某均、黄某、张某乙、夏某、江某甲、徐某、程某某的陈述：2013年11月至2014年1月间，杨某等九人到利辛县人民医院看病，一个三四十岁的女子称自己也患有××，杨某等人被该女的骗至利辛县牛羊肉加工厂附近的一家诊所，九人共支付姓代的专家所开的中药费6276元，服药后病情仍无好转。后被害人张某乙、江某甲又再次到该诊所，分别让姓代的专家开了280元及1000元的中药。
11、被害人苏某、周某甲、高某乙、叶某甲、谢某、张某丙、王某甲、牛某甲的陈述：2013年11月至12月间，苏某等八人到利辛县人民医院看病，一老头称自己也患有××，苏某等人被该老头骗至利辛县牛羊肉加工厂附近的一家诊所，八人共支付姓代的专家所开的中药费7417元，服药后病情仍无好转。后被害人高某乙又再次到该诊所，让姓代的专家开了540元的中药。
12、被害人邢某、潘某、宋某、张某丁、王某乙的陈述：2013年11月至12月间，邢某等五人到利辛县人民医院看病，一个老头和一个四十多岁的男的称自己也患有××，刑振环等人被骗至利辛县牛羊肉加工厂附近的一家诊所，五人共支付姓代的专家所开的中药费3510元，服药后病情仍无好转。
13、被害人杜某甲、关某、汪某、胡某、王某丙、伊某甲、汝某甲、陆某甲、葛某甲、李某丙、李某丁的陈述：2013年11月至2014年1月间，杜某甲等十一人到利辛县人民医院看病，被两男一女骗到利辛县牛羊肉加工厂附近的一家诊所，杜某甲等人共支付姓代的专家所开的中药费9518元，服药后无任何效果。后被害人汝某甲又再次到该诊所，让姓代的专家开了400元的中药。
14、被害人王某丁、汤某、周某乙、盛某的陈述：2013年11月至12月间，王某丁等四人到利辛县人民医院看病，被一老头和一四十多岁的妇女骗到利辛县牛羊肉加工厂附近的一家诊所，王某丁等四人共支付姓代的专家所开的中药费2900元，服药后无任何效果。
15、被害人杜某乙、管某、闫某、宫某、吴某甲、秦某、汝某乙、陈某、刘某乙、马某乙、牛某乙、刘某丙、李某戊、于某、江某乙、张某戊、赵某甲、陆某乙、郑某甲、郑某乙、葛某乙、纪某、罗某、赵某乙、董某某、马某丙、马某丁、周某丙、米某的陈述：2013年11月至2014年1月间，杜某乙等二十九人到利辛县人民医院看病，被四十多岁的一男一女骗到利辛县牛羊肉加工厂附近的一家诊所，杜某乙等人共支付姓代的专家所开的中药费23488元，服药后无任何效果。后罗某、秦某又再次到该诊所，让姓代的专家分别开了400多元及635元的中药。
16、被害人王某戊、伊某乙、戴某甲、李某己、吴某乙、施某、武某乙、刘某丁的陈述：2013年11月至12月间，王某戊等八人到利辛县人民医院看病，一个四十多岁的男子将王某戊等人骗到利辛县牛羊肉加工厂附近的一家诊所，王某戊等人共支付姓代的专家所开的中药费5460元，服药后病情仍无好转。
17、被害人叶某乙、王某己、冯某、戴某乙的陈述：2013年12月份，叶某乙、王某己、冯某、戴某乙听说利辛县牛羊肉加工厂附近一家诊所姓代的医生治病效果好，叶某乙等人找到该诊所后，姓代的医生给叶某乙等人开了1494元的中药，服药后无任何效果。
18、证人武某甲的证言：其是利辛县中医院医生，高某甲从代某处所取的中药质量很差，会延误患者的治疗。
19、证人李某甲的证言：两个多月前，其在利辛县牛羊肉加工厂附近开个诊所，没有办理相关手续。其雇代某过来坐诊，雇任某、马某甲、××病人，再把病人带到诊所，代某给病人把脉并出具处方，病人拿着处方找其交钱拿药，其每天支付给任某、马某甲、时某某相应报酬。
20、同案人时某某的供述：2013年11月份，其与任某、马某甲为李某甲所开的诊所当医托，代某在诊所充当专家。其与任某、马某甲到利辛县人民医院寻找病人，任某、马某甲问病人患××，接着，他们几个说自家人也患××，并介绍那家诊所姓代的专家看病效果好。他们几个装作不认识其，这时，其当着病人的面问他们几个那家诊所的位置，并称要找姓代的专家看病，后病人就相信了他们。××病人骗到诊所后，根据病人所说的病种，做手势暗示给代某，代某再给病人号脉并开具药方，病人找李某甲交钱取药。××病人的药钱平分，后他们几人再平分，每天一结算，其先后共分了三四千元。
21、上诉人代某的供述：约一个多月前，其在李某甲开的诊所内坐诊，李某甲每天给其100元钱，赚钱多时再多给其一些。马某甲、时某某、任某把病人介绍过来后，先给其暗示病人什么病，其再给病人把脉并开具处方，病人拿着处方找李某甲交钱拿药，共约有××拿药。
22、上诉人任某的供述：2013年11月份开始，其与时某某、马某甲在李某甲所开的诊所做医托，代某在诊所内充当医生。其与马某甲、时某某去利辛县人民医院，看到病人挂号时就问对方患××，接着他们也说自己患有××，并介绍说代医生治得好，后骗病人和他们一起去诊所。到诊所后，他们再向代某打手势暗示病人患有××，代某把脉后开具处方，病人拿处方找李某甲交钱拿药。××病人支付药费的一半给他们结算，然后他们再平均分，其共分了3000元左右。任某辩称其曾离开过一段时间，没参与诈骗。
23、上诉人马某甲的供述：其与任某、时某某在李某甲的诊所内做医托，代某充当诊所的医生。其与任某、时某某一起到利辛县人民医院，看到有××，接着，他们就说自己也患有××，并介绍说有个专家治疗的好。××病人到李某甲的诊所找到代某，代某给病人把脉后开出药方，病人拿着药方找李某甲交钱拿药。××病人药费的百分之四十提成，后再将提成款平分，其共分了三四千元。马某甲辩称其曾离开过一段时间，没参与诈骗。
对代某所提原判认定其犯诈骗罪不当的上诉理由，经查，任某、马某甲等人在医院内伺机寻找患者，先向患者夸大医生的身份和治疗效果，将被害人诱骗至不具备相关资质的诊所内，任某、马某甲等人通过手势向代某暗示被害人所患病种，后代某再开具并无实际治疗效果的中药，骗取被害人钱财。其行为符合诈骗罪的构成要件。该节上诉理由不成立。
现有证据证明到医院参与诱骗被害人至诊所的有时某某、任某、马某甲。其中，仅马某甲一人系女性，时某某、任某皆为男性，且时某某即是被害人所称的老头，但原判认定的第12起、第17起、第39起的被害人陈述称有个男的参与诈骗，但没有关于该男子具体特征的描述，故认定以上三起诈骗系任某所为的证据不足。被害人陈述证明任某先后参与诈骗53人，诈骗数额43311元，该事实有任某的相关供述佐证，应予认定。对任某所提原判认定其诈骗数额有误的上诉理由予以采纳（二审比一审少认定21623元），但对其仅诈骗3万元左右的上诉理由不予采纳。
对马某甲及其辩护人所提原判认定其参与诈骗数额有误，马某甲仅参与四次诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，被害人陈述证明马某甲先后参与诈骗56人，诈骗数额47607元，对马某甲及辩护人所提原判认定其诈骗数额有误的上诉理由予以采纳（二审比一审少认定17327元），对马某甲仅参与诈骗四次的上诉理由及辩护意见不予采纳。对辩护人所提被害人再次单独去诊所取药付款不应再认定为马某甲的诈骗数额的辩护意见，经查，被害人被马某甲等人诈骗后，又再次去诊所取药付款与马某甲等人的先前诈骗行为具有因果关系，应计入马某甲等人的诈骗数额。对辩护人的该节辩护意见不予采纳。对马某甲及其辩护人所提其应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，马某甲在实施诈骗的过程中各有分工，行为积极主动，骗取财物后又参与分赃，在共同犯罪中作用相当，不宜认定为从犯。对马某甲及其辩护人该节上诉理由及辩护意见不予采纳。马某甲归案后没有如实供述其犯罪事实，不符合坦白的法定条件，对辩护人所提马某甲具有坦白情节的辩护意见不予采纳。
对出庭检察员所提任某、马某甲应对所有诈骗犯罪承担责任的意见，经查，任某、马某甲在共同犯罪中虽认定为主犯，但并非组织、领导诈骗集团的首要分子，仅应按其所参与的全部犯罪承担责任。对出庭检察员的该意见不予支持。
本院认为，上诉人代某、任某、马某甲以非法占有为目的，结伙多次骗取被害人财物的行为已构成诈骗罪。其中，代某诈骗他人数额巨大，任某、马某甲诈骗他人数额较大。代某、任某、马某甲积极退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原判认定任某、马某甲诈骗的数额有误，应予纠正。任某、马某甲的诈骗数额接近巨大的标准，且二人实施诈骗的手段恶劣，性质严重，综合考虑本案，原判对任某、马某甲的量刑并无不当。原判认定代某的诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 炜
审判员 梅 林
审判员 杜 奇
二〇一六年七月十五日
书记员 张皓源
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。