山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第358号
上诉人（原审被告）山东衡天建筑工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人张汝潮，总经理。
委托代理人韩旭俊，男，1960年11月21日出生，汉族，济南高新明正法律服务所法律工作者，住济南市。
委托代理人韩雷，男，1966年4月30日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
被上诉人（原审原告）刘右闯，男，1977年11月17日出生，汉族，农民，住江苏省沭阳县。
委托代理人方江鲁，山东演达律师事务所律师。
原审被告何建飞，男，1964年12月10日出生，汉族，职业不详，住浙江省嘉兴市。
上诉人山东衡天建筑工程有限公司（以下简称山东衡天公司）与被上诉人刘右闯、原审被告何建飞建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2012）市民重初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：2007年6月，东营市鸿洲房地产开发有限公司将其在利津县城的鸿洲铭仕花园工程发包给被告山东衡天公司，被告何建飞挂靠于被告山东衡天公司承包了该工程中的1至4号楼和1至2号商铺的主体工程。2008年3月27日，何建飞以被告山东衡天公司第一施工队的名义（甲方，下同）与原告刘右闯及陈健（其二人为乙方）签订《合同书》一份，该合同约定乙方负责山东省利津县“鸿洲铭士花园”相关工程的施工，其中3#、4#楼（砖混结构）主体工程按每平方米95元计算，1#、2#楼（小高层、剪力墙结构）主体工程按每平方米135元计算，1#、2#商铺（二层框架结构）每平方米按125元计算；以上工程二次结构若未完成，每平方米扣除40元；该合同第12条奖罚制度约定：乙方顺利完成工程进度，无工伤事故，做到文明施工一次性通过验收，甲方奖励伍仟元正，否则罚乙方伍仟元正。上述合同签订后，原告刘右闯组织人员对上述工程进行了施工，原告刘右闯主张上述工程于2009年6月份由其施工完毕后交工，被告山东衡天公司对此不予认可，被告山东衡天公司主张涉案工程原告刘右闯未施工完毕，在未完全干完的情况下被告山东衡天公司于2009年1月14日将涉案工程交付给甲方（发包方）。原告刘右闯提交的涉案工程现状照片显示，涉案楼房及商铺已经投入使用。
原、被告均提交被告山东衡天公司与东营市鸿洲房地产开发有限公司2009年1月14日签订的“鸿洲铭士花园工程造价汇总表”一份，该表中载有涉案1#楼建筑面积为6724.20平方米，2#楼建筑面积为65511.40平方米，3#楼建筑面积为3231.63平方米，4#楼建筑面积为3231.63平方米，1#商铺建筑面积为817.63平方米，2#商铺建筑面积为759.78平方米。
根据上述约定价款及面积，涉案鸿洲铭士花园1#楼劳务费为907767元，2#楼劳务费为879039元，3#楼劳务费为307004.85元，4#楼劳务费为307004.85元，1#商铺劳务费为102203.75元，2#商铺劳务费为94972.50元。以上共计2597991.95元。原告刘右闯自认其与被告山东衡天公司之间的上述涉案工程总劳务费为2597980元。
原告刘右闯为讨要上述欠款，曾找到相关建筑企业管理部门，在相关部门的协调下，原、被告达成如下协议：“因乙方（指原告刘右闯、下同）到建设局讨要工程款，经建设局领导协调，签订此协议。1、经建设局领导协调由甲方（指被告山东衡天公司，下同）先付与乙方18万元工程款，安排工人回家。2、给予乙方的18万元工程款，由甲方发放到每个工人手中，并让工人提供保证书及身份证复印件各三份。3、先付与乙方的18万元工程款是在账目没有算清的情况下经建设局领导协调给付的，待明年把所有的账目算清，双方多退少补，只有乙方刘右闯本人春节后与甲方再进行结算，与其他工人无任何关系。4、如果在再进行结算时出现争议，乙方不得再次带领工人到山东衡天建筑工程有限公司、建设局、清欠办等政府单位索要工程款，只有通过甲乙双方协商或经过法律途径解决。5、以上条款如有一方违约，付对方违约金10万元。……”上述协议中约定的18万元原告刘右闯已收到。原告刘右闯自认包括该笔18万元，共收到被告山东衡天公司已付劳务费2287392元。原告刘右闯自认被告山东衡天公司尚欠其劳务费250588元。原告刘右闯认为其应得到2008年3月27日合同中第12条约定的5000元奖励款，故认为被告山东衡天公司欠其255588元。
被告山东衡天公司主张其与何建飞约定山东衡天公司按工程总造价的6.5%收取管理费，何建飞负责施工部分的工程总价款是13048690.80元，扣除6.5%的管理费848164.90元，山东衡天公司应付给何建飞的工程款是12200495.90元，已实际支付工程款14164610.90元，其中支付给何建飞的工程款是12990348.40元，支付给刘右闯的工程款是945375元，代刘右闯向实际施工人支付砌体费95000元，就刘右闯未完工部分向其它施工队支付133887.50元。为证明其主张，被告山东衡天公司向法院提交下列证据：1、建设工程施工协议一份，该协议的甲方为山东衡天公司，乙方为何建飞，协议约定甲方承建的鸿洲铭仕花园3、4号楼工程由乙方组织施工，承包方式为包工包部分材料，工程单价为560元／㎡，甲方收取乙方施工管理费为工程总造价的6.5%。2、付款单据一宗，包括山东衡天公司向何建飞及其施工队的工作人员付款的单据、山东衡天公司向原告刘右闯支付工程款的单据以及山东衡天公司代替何建飞向其他实际施工人支付工程款的单据，其中有刘右闯签字确认的单据金额合计为1114090元。3、利津县人民法院（2008）利商初字第236号民事判决书，该判决书判决郭光明、何建飞偿付顾国民材料款133086.50元，山东衡天公司承担连带清偿责任。被告山东衡天公司主张该133086.50元材料款是其替何建飞偿付。原告刘右闯对两被告所签订的工程施工协议不予认可，认为该合同是无效合同；认可有自己签字确认的单据上的工程款已领取；无法确认何建飞所领取的钱就是原告刘右闯所施工的1至4号楼工程的；对利津县人民法院的民事判决书无异议。
被告山东衡天公司主张原告刘右闯未完成所承包的全部工程，该公司后来又找了其他的施工队继续施工并支付工程款133887.50元。为证明其主张，被告山东衡天公司向法院提交下列证据：1、协议书一份，甲方为铭仕花园项目部第一施工队，乙方为王应金，双方约定在甲方承包的利津铭仕花园1-4号楼工程主体竣工后，由乙方负责对剩余的外墙镶贴、内墙粉刷、楼地面及楼梯踏步工程进行施工，双方对各项目的承包单价进行了约定。何建飞、金江祥在合同末页甲方处签字，王应金在乙方处签字。合同落款日期为2008年3月17日。2、班组分项工程承包协议书一份，甲方为山东衡天公司，乙方为王竞水电班组，工程名称为鸿洲铭仕花园1-4号楼和1、2号商铺，承包范围为工程施工图纸内的水电预埋管道、洞，电线管的敷设及卫生器具、灯具的安装等，承包费按照建筑面积每平方38元计算。合同末页甲方签章处加盖有山东衡天公司合同专用章，王竞在乙方签章处签字。合同落款日期为2008年10月10日。3、补充协议一份，发包方（甲方）为山东衡天公司，承包方（乙方）为张庆柱，双方约定因利津项目部1、2号楼及1、2号商铺主体原施工队伍未完全施工完毕及未对施工不合格的部位进行维修，因此未施工完的工程及维修由乙方进行施工。甲方应及时给乙方办理结算。该协议书下方甲方处加盖有山东衡天公司公章，乙方处有“张庆柱”的签字，无落款日期。4、利津鸿洲铭仕花园1#、2#楼及1#、2#商铺主体部分施工及维修结算单一份，内容为：“1、南阳台G2与图纸不符，外墙抹灰补助费2000元，外墙浆材料费500元。2、电梯管道砌砖，砌砖垛打砼过梁每层100元×1300×2个楼合计2600元。3、1#、2#楼砌窗垛每个90元共89个合计8010元。4、楼梯剔凿每挂200元，跑偏差太大100元，合计900元。5、顶棚打磨每座4000元×2合计8000元。6、1#、2#车库层砌砖共计126.7m×160元合计20272元。7、商铺楼梯踏步错误每个520元×11合计5720元。8、1#、2#楼钢管切除每个楼200元×2合计400元，商铺300元，合计700元。9、1#、2#楼主体遗留问题，如顶子孔洞，对拉螺栓，烟道吊模，钉子每层200元×13层×2个楼合计5200元。10、2#商铺G2模板清理3个工×60元合计180元。11、清理楼梯雨棚砼洞口扣500元。12、1#、2#楼放线孔吊模每个10元×8个×12×2个楼合计1920元×70%计1334元。13、1#、2#楼挖后砌墙基础打砼共用工25.5个×75合计1912元。14、1#、2#楼空调板错误每个150元×5个合计750元。15、2#楼面清理木方架管3.5个工×60元合计210元。16、1#、2#商铺砌台阶11个×60元合计660元。17、打砼2#商铺顶2#楼顶砼共1386元。18、天沟剔槽4个工×60元合计240元。19、1#、2#楼卫生间施工错误，每个楼扣2500元×2合计5000元。20、1#、2#楼涨衡剔凿20000元。21、1#商铺东二层檐子F边错误2000元。22、1#、2#楼层面砼太差，平均砂浆5厘米，人工材料费每个楼3000元×2个楼合计6000元。23、1#楼西部天沟倾斜维修3000元。24、水箱间砌砖植筋2500元。25、车库层后砌墙3096元。26、1#楼屋面砌砖4.3m×160元合计688元。27、1#、2#商铺外架搭设3.5元每㎡×1577元合计5519.5元.28、整理加固外架每楼2000元×2合计4000元。29、商铺剔凿每楼2000元×2个楼合计4000元。30、2#商铺梁底不合格维修1000元。31、1#楼8层顶板砼施工蓬加固费5000元。（碳纤加固）32、2#8层楼梯斜板厚度不够，加固费4000元。33、2#楼9层东单元楼梯梁孔洞被质检站发现，加固费2000元。34、1#、2#楼阁楼顶板蜂窝孔洞太多质量严重不合格，维修5000元。合计：壹拾叁万参仟捌佰捌拾柒元伍角整（133887.50）。”该结算单末尾加盖有山东衡天公司公章并有“张庆柱”的签字，无落款日期。原告刘右闯认为何建飞与王应金所签订的协议书中载明王应金所干的是外墙镶贴等项目，与王竞所签订的协议书中载明王竞所干的是水电部分，均与原告刘右闯所施工的主体部分无关；补充协议及结算单上均没有时间，被告山东衡天公司对未完工部分没有提交证据证明，原告刘右闯不予认可。
原告刘右闯表示要求两被告共同承担支付工程款255588元及违约金10万元的责任。
原审法院认为：根据被告何建飞与原告刘右闯于2008年3月27日签订的《合同书》，原告刘右闯的实际施工范围包括主体工程部分，因此该《合同书》名为劳务分包，实为建设工程转包合同。被告何建飞与原告刘右闯作为个人，均没有相应的建设工程施工资质，违反了法律的强制性规定，故上述合同应为无效合同。但因该工程已经竣工并投入使用，故可以参照合同约定计算工程价款。关于2009年被告山东衡天公司与原告刘右闯所签订的协议书，该协议书是在原告刘右闯带领民工到有关政府部门索要工程款的情况下由建设主管部门牵头签订的，协议书中并没有明确的结算金额，仅凭此证据不足以认定被告山东衡天公司与原告刘右闯之间存在直接的结算关系，只能证明被告山东衡天公司替被告何建飞垫付了部分工程款。关于施工范围，被告山东衡天公司辩称原告刘右闯未完成全部施工，但其所提交的与王应金、王竞所签订的施工协议书中记载的施工范围并非主体工程，与原告刘右闯的施工范围不同，与张庆柱所签订的补充协议和结算单上没有载明具体时间，张庆柱也没有出庭作证，而且从该结算单的具体内容来看，有相当一部分是对主体工程进行修理、返工的各项支出，被告山东衡天公司未能证明是因原告刘右闯的过错导致工程质量不符合约定，也未能证明其曾要求原告刘右闯修理、返工但遭到拒绝，故该部分费用不应从应支付的工程价款中扣减。根据原告刘右闯与被告何建飞所签订的合同中对于工程单价的约定以及原、被告双方所提交的工程造价汇总表中对涉案工程建筑面积的记载，可以计算得出原告刘右闯所施工部分的工程款总额为2597991.95元，原告刘右闯自认的工程款总额2597980元低于上述金额，故原告刘右闯所完成部分的工程款总额应以2597980元为准。关于付款情况，被告何建飞与原告刘右闯是两个不同的主体，被告山东衡天公司向被告何建飞付款并不等于向原告刘右闯付款，由于原告刘右闯签字确认所收取的工程款的金额没有超过原告刘右闯自认收到的工程款金额，因此原告刘右闯收到的工程款金额应以其自认的2287392元为准。原告刘右闯完成的工程总价款2597980元减去其已收到的工程款2287392元，得出被告何建飞尚欠的工程款为310588元，因原告刘右闯自认尚欠工程款金额为250588元，故被告何建飞尚欠的工程款数额应当认定为250588元。关于5000元奖励款，因两被告均未举证证明原告刘右闯存在合同中约定的应当给予罚款的情形（有工伤事故，未能一次性通过验收），故对于原告刘右闯要求被告何建飞支付奖励款5000元的诉讼请求，法院予以支持。因被告何建飞系挂靠于被告山东衡天公司名下承包工程，故被告山东衡天公司应当对被告何建飞所欠工程款承担连带责任。关于10万元违约金，从原告刘右闯与被告山东衡天公司所签结算协议的内容来看，被告山东衡天公司所负的义务是配合原告刘右闯在第二年把所有的账目算清后根据双方一致认可的工程款数额结算，而不是在第二年直接向原告刘右闯支付金额确定的工程款，原告刘右闯未举证证明被告山东衡天公司存在拒绝对账的情形，故原告刘右闯要求被告山东衡天公司支付违约金10万元的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。被告何建飞并非上述结算协议的当事人，原告刘右闯依据该协议要求被告何建飞承担违约责任，理由不当，亦不予支持。关于诉讼时效，原告刘右闯与被告山东衡天公司在结算协议中约定“待明年把所有账目算清，双方多退少补”，即使按被告山东衡天公司答辩中认可的上述协议签订于2009年1月，双方约定的“明年”最迟也应认定为2010年12月31日，原告刘右闯本案起诉的时间为2012年1月12日，尚未超过两年的诉讼时效期间，故被告山东衡天公司关于诉讼时效的抗辩不能成立，法院不予采信。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定判决：一、被告何建飞于判决生效之日起十日内支付原告刘右闯工程款255588元；二、被告山东衡天建筑工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘右闯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3320元，原告刘右闯负担930元，被告何建飞、山东衡天建筑工程有限公司负担2390元。
上诉人山东衡天公司不服原审判决上诉称：原审法院认定部分事实错误，且缺乏证据证明。一、原审法院认定原审被告何建飞系挂靠于上诉人名下承包工程而判令上诉人承担连带责任无事实和法律依据。根据上诉人与何建飞于2007年10月11日签订的《建筑工程施工协议书》的约定，上诉人将涉案工程全部转包给何建飞，仅收取6.5%的管理费，其中第十一条约定，“甲方协助乙方直接对建设单位进行结算，结算方式：依据甲方与建设单位签订的合同为准。”据此，双方没有挂靠施工的事实。因此，原审法院认定被告何建飞系挂靠于上诉人名下承包工程无事实依据和法律依据。二、原审法院判决上诉人对何建飞欠付被上诉人刘右闯工程款承担连带清偿责任无法律和事实依据。1、该案是何建飞与被上诉人之间劳务合同纠纷。上诉人与被上诉人之间既没有建筑施工合同关系也没有直接的劳务合同关系，原审法院判决上诉人对何建飞欠付被上诉人255588元工程款承担连带清偿责任，明显的违背了合同的相对性原则，上诉人并不是涉案劳务合同的当事人，故不应承担责任。2、何建飞将其分包的工程中的一部分分包给了被上诉人，上诉人并不知情，从其双方签订的合同看仅是劳务施工部分即包清工。就整个涉案工程，虽然上诉人与何建飞之间没有最后清算，但依据上诉人与何建飞之间合同约定的价款，以及何建飞收到的款项加上被上诉人实际收到的款项，上诉人已将涉案工程款全部支付给何建飞，上诉人已履行完与何建飞之间的合同义务。3、原审判决认定上诉人向何建飞付款并不等于向被上诉人付款错误。本案上诉人与被上诉人之间本来就没有合同关系，更没有直接向被上诉人支付合同价款的义务。4、原审判决在没有确认何建飞实际支付给被上诉人工程款数额的情况下，以被上诉人自认的尚欠款金额认定案件事实于无法无据。综上，请求二审法院驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉刘右闯答辩称：被上诉人与上诉人山东衡天公司有合同关系，2009年元月份双方签订《协议书》，上诉人直接支付被上诉人18万元的工程款，此《协议书》足以证明上诉人与被上诉人之间存在承包关系，并且上诉人也承诺与被上诉人进行对账。原审判决事实清楚，证据充分，合理合法，应予维持。
原审被告何建飞未到庭答辩。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人山东衡天公司与原审被告何建飞签订《建筑工程施工协议书》，约定将其承包的东营市鸿洲房地产开发有限公司鸿洲铭仕花园1、2、3、4号楼和1、2号商铺主体工程交由何建飞施工。后，何建飞与被上诉人刘右闯签订《合同书》，将以上部分主体工程分包给刘右闯施工。原审法院认为何建飞系挂靠上诉人名下承包工程，其该挂靠行为以及其将涉案工程分包给被上诉人施工的行为均违反了法律的强制性规定，以上两份合同均系无效合同，并无不当，本院予以确认。鉴于涉案工程已经竣工并投入使用，故可以参照合同约定计算工程价款。上诉人虽主张被上诉人所承包工程并未完工，但未提供有效证据证实，故原审法院根据合同约定的工程款计算方式及被上诉人的已收款情况，确认何建飞欠付工程款数额并无不当。本案争议焦点为，上诉人是否应向被上诉人承担付款责任。
上诉人主张其应支付何建飞的工程款12200495.90元，已经支付完毕，但其提供的向何建飞付款的证据中，大部分款项系其向案外人支付，并未有何建飞的签字确认。故其主张工程款已经向何建飞支付完毕，证据不足，本院不予支持。基于此，并鉴于何建飞与上诉人之间的挂靠关系，原审法院判决上诉人对何建飞所欠工程款承担连带责任，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3320元，由上诉人山东衡天建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高希亮
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 曹 磊
二〇一四年七月十四日
书 记 员 翟义惠