山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁17刑终191号
原公诉机关山东省巨野县人民检察院。
上诉人（原审被告人）解人杰（曾用名解恒杰），男，1992年8月2日出生于山东省巨野县，汉族，初中文化，农民，住巨野县。因犯故意伤害罪于2014年11月4日被山东省巨野县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2017年8月31日被抓获，同年9月2日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王丁丁，男，1992年10月28日出生于山东省巨野县，汉族，初中文化，农民，住巨野县。因阻碍人民警察依法执行职务于2011年11月21日被山东省巨野县公安局行政拘留七日；因犯寻衅滋事罪于2014年9月26日被山东省巨野县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2017年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控被告人解人杰、王丁丁犯聚众斗殴罪一案，于二〇一八年三月二十三日作出（2018）鲁1724刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人解人杰、王丁丁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人解人杰、王丁丁，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月9日16时许，张某1（已判刑）与张某2（已判刑）因推牌九发生争执后，二人相约在山东省巨野县陶庙镇后店子村西北角的田地内打架。张某1纠集被告人解人杰、苏某1、苏某2、孙某1、孙某2等人持木棍，与张某2及其纠集的曹某、伊某（二人均被判刑）等人相互殴斗。致张某1轻伤二级、曹某轻微伤。被告人解人杰参与购买作案工具木棍，并积极参与斗殴。被告人王丁丁应曹某之邀，纠集王某、王国福、李某2等人一起参与殴斗。2017年3月22日，被告人王丁丁到巨野县公安局陶庙派出所投案。
另查明，被告人解人杰因犯故意伤害罪于2014年11月4日被山东省巨野县人民法院判处有期徒一年，缓刑二年。缓刑考验期为2014年11月15日至2016年11月14日。被告人王丁丁因犯寻衅滋事罪于2014年9月26日被山东省巨野县人民法院判处有期徒一年六个月，缓刑二年。缓刑考验期为2014年10月9日至2016年10月8日。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.证人证言
⑴张某某证实，2016年2月9日下午5点多钟，张某2和他的四五个朋友与张某1等十多个人在后店子村北面发生持木棍斗殴，受伤的有张某1、张某4，张某2一方的穿红袄的一个人脸被打破。张某1一方的人都拿着木棍，张某2一方的没拿什么工具。
（2）张某1证实，2016年2月9日下午5点多钟，因与张中成发生矛盾，召集解人杰、孙某2、孙某1、苏某1、苏现孝等人，并让苏现孝和解人杰开车买了铁锨把木棍，在我村北面的地里与张某2纠集来的开保时捷车来的王丁丁等四五名男子进行殴斗。我被打伤。
（3）张某2证实，2016年2月9日下午5点左右，因我和张某1等人玩牌九发生争执后，在我村北二三百米处一丁字路口处蒜地内发生斗殴。我们这方参加的有曹某、王丁丁、伊某、卜某等人。张某1那方的人有张某1、苏某1、解人杰等人，都拿着木棍。
（4）张某3证实，2016年2月9日下午，张某2邀我去他家北地里去打架，张某2这边还有张某3、曹某、王丁丁及王丁丁拉来的有三四个人，都参与打架了。
（5）曹某证实，和王丁丁是朋友。2016年2月9日下午五六点钟，打电话通知王丁丁在张某2家村北200米处地里进行了斗殴。打架时，对方都是拿着木棍，把我打伤。
（6）伊某证实，2016年2月9日下午五点左右，在陶庙镇后店子村北面地里发生的打架，主要是因为张某2和张某1发生的矛盾，张某2这方参与打架的有伊某、曹某、张某2和后来过去的张某2的几个朋友。
（7）苏某1证实，2016年2月9日下午四五点钟，在陶庙镇店子村村北，和解人杰等人持木棍动手打人，积极参与斗殴。
（8）苏某2证实，2016年2月9日下午四五点钟，张某1一共喊了十个人左右，包括苏某2、解人杰、孙某2、孙某1、苏新城等人在陶庙镇店子村北打架。
（9）孙某1证实，2016年2月9日下午，参与斗殴的有解人杰等人，张某1和孙某2动手了，从保时捷轿车上下来四五个男子，参与打架了。
（10）卜某证实，2016年2月9日下午，曹某和张某3参与打架了，从越野车上下来的几个人都参与打架了，后来，才知道开越野车的是王丁丁。
（11）李某1证实，张某1打电话喊我帮忙打架，拿着木棍和张某1等人去和后店子村的人打架，对方打架的有一辆保时捷车，后来，从车上下来三四个人，还有其他的人共有一二十个，都参与打架了。
（12）李某2、王某证实，2016年2月9日下，王丁丁开车拉着我们和王国福到斗殴现场，我们四人都参与斗殴。
（13）孙某2证实，2016年2月9日下午5点左右，在陶庙镇后店子村北的田地里，解人杰参与斗殴，保时捷车上三四个人参与了斗殴。
2.物证
作案工具木棍照片证实，解人杰等人携带木棍参与斗殴。
3.书证
（1）信息查询、常住人口基本信息证实，被告人王丁丁、解人杰均达到刑事责任年龄。
（2）受案登记表、发破案经过证明证实，本案由张某某报案而案发。被告人王丁丁于2017年3月22日到巨野县公安局陶庙派出所投案。被告人解人杰被上网追逃后，于2017年8月31日7时许在青岛市城阳区一旅馆内被青岛市公安局流亭派出所民警抓获，并临时代押。
（3）山东省巨野县人民法院（2014）巨刑初字第166号刑事判决书、执行通知书证实，被告人王丁丁因犯寻衅滋事罪于2013年12月24日被刑事拘留，于2014年1月29日被取保候审，于2014年9月26日被判处有期徒一年六个月，缓刑二年。缓刑考验期为2014年10月9日至2016年10月8日。
（4）山东省巨野县人民法院（2014）巨刑初字第229号刑事判决书、执行通知书证实，被告人解人杰因犯故意伤害罪于2014年8月22日被巨野县公安局刑事拘留，于同月26日被取保候审，2014年11月4日被判处有期徒一年，缓刑二年。缓刑考验期为2014年11月15日至2016年11月14日。
（5）山东省巨野县公安局巨公决字[2011]第01128号行政处罚决定书证实，被告人王丁丁于2011年11月21日因在泰达石料厂内殴打执勤人员，阻碍民警执行职务，被处行政拘留七日，罚款人民币五百元。
（6）山东省巨野县人民法院（2016）鲁1724刑初170号刑事判决书证实，2016年2月9日16时许，张某1与张某2因推牌九发生争执后，张某1纠集解人杰、苏某1、苏某2、孙某1、孙某2等人手持木棍，与张某2及其纠集的曹某、伊某等人在巨野县陶庙镇后店子村西北角的田地内相互殴斗的事实。
（7）山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17刑终405号刑事判决书、山东省巨野县人民法院（2016）鲁1724刑初220号刑事判决书证实，同案犯张某1、张某2、曹某、孙某1、苏某1等人均因本案事实被判处刑罚。
（8）协议书证实，张某1一方与张某2一方达成和解协议，由张某2赔偿张某1医疗费等损失人民币二万元，双方不再发生任何矛盾。
4.鉴定意见
(1)山东省巨野县公安局(巨)公(法)鉴(活)字[2016]第134号法医学人体损伤程度鉴定书证实，张某1右侧上颌骨额突及双侧鼻骨、鼻中隔骨折，损伤为钝性物体作用所致，构成轻伤二级。
山东省巨野县公安局(巨)公(法)鉴(活)字[2016]第136号法医学人体损伤程度鉴定书证实，曹某损伤均系钝性物体作用所致，构成轻微伤。
5.现场勘验检查笔录
山东省巨野县公安局K3717247100002016030001号现场勘验检查笔录证实，本案案发现场位于山东省巨野县陶庙镇陶庙村后店子村北450米一丁字路口处。公安机关在现场提取部分作案工具棍棒等物品。
6.辨认笔录
山东省巨野县公安局制作的辨认笔录证实，张某1从12张不同照片中辨认出解人杰、苏某1、孙某1、苏某2、孙某2参与斗殴；张某3从12张不同照片中辨认出张某2、王丁丁、曹某、卜某参与斗殴；卜某从12张不同照片中辨认出张某3、王丁丁参与斗殴；李健歌从12张不同照片中辨认出王丁丁、王国福参与斗殴。
7.被告人供述
解人杰、王丁丁对公诉机关指控的事实没有意见，其中王丁丁辩称当时到了打架现场，但未动手打人。
原审法院认为，被告人解人杰持械积极参与聚众斗殴，被告人王丁丁积极参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人解人杰到案后如实供述自己的犯罪，斗殴双方达成和解协议，对其可从轻处罚。被告人王丁丁曾因阻碍人民警察依法执行职务，被公安机关行政处罚，对其可酌情从重处罚。被告人王丁丁到公安机关投案，斗殴双方达成和解协议，对其可酌情从轻处罚。关于被告人王丁丁辩解及其辩护人提出被告人王丁丁在殴斗现场没有动手殴斗，对其可从轻处罚的意见，经查该意见与本案查明事实不符，故对被告人王丁丁及其辩护人的该辩护意见，不予采纳。被告人解人杰、王丁丁在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十二条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销山东省巨野县人民法院（2014）巨刑初字第229号刑事判决书中对被告人解人杰之宣告缓刑二年的执行部分；二、被告人解人杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；与原犯故意伤害罪判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；三、撤销山东省巨野县人民法院（2014）巨刑初字第166号刑事判决书中对被人王丁丁宣告缓刑二年的执行部分；四、被告人王丁丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；与原犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人解人杰不服，以“其系从犯，一审判决量刑过重”为主要理由提出上诉；被告人王丁丁不服，以“一审判决以其曾因阻碍人民警察依法执行职务，被公安机关行政处罚，而对其可酌情从重处罚属重复追究责任；同案犯曹某被认定为从犯，且系累犯，其量刑不应重于同案犯曹某”为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人解人杰所提“其系从犯，一审判决量刑过重”的上诉理由。经查，现有证据证实上诉人解人杰参与购买作案工具木棍，并积极参与斗殴，其行为不符合从犯的构成要件。上诉人解人杰持械积极参加聚众斗殴，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，其没有法定从宽处罚情节，一审法院综合考量案情，判处其有期徒刑三年，已是法定最低刑期，一审判决对其量刑适当。此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人王丁丁所提“一审判决以其曾因阻碍人民警察依法执行职务，被公安机关行政处罚，而对其可酌情从重处罚属重复追究责任”的上诉理由。经查，犯罪分子前科劣迹客观反映了其主观恶性和人身危险性，人民法院据此酌情对犯罪分子从严惩处符合法律规定。此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人王丁丁所提“同案犯曹某被认定为从犯，且系累犯，其量刑不应重于同案犯曹某”的上诉理由。经查，同案犯曹某并未被认定为从犯，而只是认定为在共同犯罪中作用相对较小。同案犯曹某属累犯，而上诉人王丁丁在缓刑考验期内犯新罪，其主观恶性和人身危险性不小于属于累犯的同案犯曹某。一审判决对上诉人王丁丁的量刑符合量刑均衡化的要求，并无不当。此项上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人解人杰、王丁丁上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
审 判 员 徐龙震
审 判 员 王令己
二〇一八年五月二十四日
法官助理 郭瑞娇
书 记 员 王 君