云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第264号
上诉人（原审被告）李兴文，男，1969年5月28日生，汉族，农民。
委托代理人李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李雨娴，女，2009年10月8日生，汉族，学龄前儿童。
法定代理人李春林（李雨娴之父），1987年5月17日生，汉族，农民。
法定代理人李付花（李雨娴之母），1988年3月20日生，汉族，农民。
委托代理人蔡兰花，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李兴文与被上诉人李雨娴机动车交通事故责任纠纷一案，云南省华宁县人民法院作出（2015）华民一初字第184号民事判决，上诉人李兴文不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日受理后依法组成合议庭于2015年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人李兴文及其委托代理人李茂昌，被上诉人李雨娴的法定代理人李春林、李付花及其委托代理人蔡兰花，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，李雨娴系李春林、李付花之女，李雨娴、李春林、李付花系农村居民，李付花系李兴文侄女。云08329**大中型拖拉机登记的所有权人系李兴文，该车未投保交强险，检验有效期至2011年11月。2014年2月11日9时30分许，李雨娴在球场上骑行滑板车玩耍，李兴文持G类驾驶证驾驶云08329**大中型拖拉机由本村球场驶出，当车辆驶出一段距离后，李雨娴所骑的滑板车与李兴文驾驶的云08329**大中型拖拉机相撞，造成李雨娴受伤，滑板车损坏的道路交通事故。事故发生后，双方未及时报案，也未标明伤者及车辆位置，移动现场后，将李雨娴送至华宁县人民医院治疗，华宁县人民医院诊断后，建议转玉溪市人民医院治疗。同日，李雨娴转至玉溪市人民医院治疗，在玉溪市人民医院治疗过程中，李兴文支出门诊费1581元。当日，李雨娴被转至成都军区昆明总医院治疗，为此，李雨娴的父母支出救护车费1400元、担架费100元。2014年2月12日至2014年2月22日，李雨娴在成都军区昆明总医院住院治疗，诊断为：1、骨盆骨折1.1左耻骨骨折，2、外阴撕裂伤，3、尿道损伤，4、失血性贫血，5、左胸腔积液。医嘱：1、绝对卧床休息，加强营养，2、定期复查，一月后来我院更换造瘘管，每周更换1－2次引流袋，3、门诊随访。为此，李雨娴的父母支出医疗费10127.29元。2014年2月22日至3月11日，李雨娴在华宁县人民医院住院治疗，被诊断为：1、骨盆骨折（左耻骨骨折），2、外阴撕裂伤，3、尿道损伤。为此，李雨娴的父母支出1991.31元。2014年3月11日至2014年3月17日，李雨娴到成都军区昆明总医院住院治疗，诊断为：1、膀胱尿道损伤，2、盆腔多发骨折，3、泌尿系感染。医生意见：1、注意休息，避免剧烈运动，多喝水，2、定期复查，一月后回院换管，3、门诊随访。为此，李雨娴父母支出医疗费3320.03元。2014年4月8日，李雨娴到成都军区昆明总医院门诊治疗，李雨娴的父母支出门诊费222.17元。2014年5月6日至同月13日，李雨娴到成都军区昆明总医院住院治疗，诊断为：1、膀胱尿道损伤，2、盆腔多发骨折，3、膀胱造瘘术，4、泌尿系感染。医生意见：1、注意休息，避免剧烈运动，多喝水，2、定期复查，择期入院手术治疗，3、门诊随访。为此，李雨娴的父母支出医疗费1834.56元。2014年5月18日至2014年5月26日，李雨娴到成都军区昆明总医院住院治疗，诊断：1、左侧输尿管结石，2、左肾结石，3、左侧输尿管狭窄。医生意见：1、注意休息，避免剧烈运动，多喝水，2、定期复查，一个月后入院来我院拔管，3、门诊随访，建议转上海市第六人民医院治疗。为此，李雨娴父母支出医疗费5017.18元。2014年7月31日，李雨娴到华宁县人民医院门诊治疗，为此，李雨娴的父母支出门诊费79.46元。2014年10月6日及2014年10月8日，李雨娴到昆明医科大学第一附属医院门诊治疗，为此，李雨娴的父母支出门诊费370.45元。2014年10月16日至2014年12月23日，李雨娴到上海电力医院住院治疗，住院期间病程与治疗结果：患者入院后予以完善相关检查，抗炎膀胱冲洗等处理，于10－30行膀胱切开造瘘术，手术顺利，术后抗炎处理，现患者一般可，尿培养正常，予以出院。出院后用药及建议：1、泌尿处科门诊随访，2、六院进一步手术。为此，李雨娴父母支出医疗费15651.47元。在上海电力医院住院治疗期间，李雨娴到上海市第六人民医院挂号检查，合计支出门诊费1292元。2014年12月23日至2015年2月3日，李雨娴到上海市第六人民医院住院治疗，诊断为：尿道狭窄，阴道狭窄，尿道阴道瘘。出院后用药及建议：1、出院后多饮水，注意休息，2、出院带药，希刻劳2盒，3、门诊随诊，手术6周后到我院门诊复诊，4、如有不适门诊随访。为此，李雨娴父母支出医疗费90569.24元。2015年2月14日至2015年2月17日，李雨娴到华宁县人民医院门诊治疗，为此，李雨娴的父母支出门诊费合计419.76元。2015年3月2日至2015年3月10日，李雨娴到上海市第六人民医院住院治疗，诊断为尿道阴道瘘术后。出院后用药及建议：1、出院后多饮水，注意休息，2、出院带药，希刻劳2盒，每天一次，每次一片，3、门诊随诊，一月后到我院门诊复诊，4、如有不适门诊随访。为此，李雨娴的父母支出医疗费2678.30元。2015年3月19日，李春林委托玉溪市红塔司法鉴定所对李雨娴的伤残等级进行鉴定，2015年3月20日，玉溪市红塔司法鉴定所作出玉市红塔司法医临床（2015）鉴字第061号鉴定意见书，认定李雨娴的损伤构成五级伤残（注：因李雨娴损伤还处于治疗期、伤情尚未稳定，李雨娴是儿童正处于成长期，如果还出现尿道闭锁、阴道闭锁或者病情加重时可到本所做重新鉴定）。为此，李雨娴支出鉴定费700元。2015年4月9日，李雨娴到上海市第六人民医院门诊医疗，支出门诊费338元。2015年4月10日至2015年4月14日，李雨娴到上海电力医院住院治疗，诊断为尿道阴道瘘术后，出院后用药及建议：泌尿外科门诊随访。为此李雨娴父母支出医疗费3430.88元。
2015年4月13日，李雨娴诉至原审法院，要求判令李兴文赔偿其经济损失301035.82元。另查明，本案事故发生后，李兴文向李雨娴一方给付了14000元。案件审理过程中，李雨娴一方明确表示同意在李兴文应赔偿费用中对李兴文给付的款项14000元及垫付的医疗费1581元进行扣减。
原审经审理认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款规定：“对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验。对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”第七十条第一款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错责任适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行为故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”本案中，李兴文驾驶的货车没有定期进行安全技术检验，车辆在本村球场上行驶过程中，未尽到安全驾驶的义务，导致本案事故发生，且事故发生后未及时报警、保护现场，导致无法认定事故责任，李兴文作为机动车驾驶人，相对于李雨娴具有更高的注意义务，李兴文应对损害后果承担相应的赔偿责任。李兴文作为云08329**货车登记的所有权人，未按照规定向保险公司投保交强险，李兴文应首先在交强险赔偿限额内对李雨娴造成的合理损失进行赔偿，不足部分，由李兴文根据其过错程度承担赔偿责任。李雨娴系未成年人，李春林、李付花作为李雨娴的监护人，未尽监护职责，导致本案事故的发生，且事故发生后未及时报警、保护现场，导致无法认定事故责任，对事故的发生也存在过错，应适当减轻李兴文的赔偿责任。综上，李雨娴因本次交通事故造成的合理损失，首先由李兴文在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分，根据双方的过错程度确定由李兴文承担60%的赔偿责任。李兴文辩称其对事故的发生无过错，不应承担赔偿责任的答辩意见，无事实及法律依据，不予采信。
关于本案损失的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，”第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”结合李雨娴的诉讼请求、本案实际及上述法律规定，确定李雨娴的损失如下：医疗费140423.10元、鉴定费700元、残疾赔偿金6141元／年×20年×60%=73692元、护理费16.82元／天×170天＝2859.40元；关于住院伙食补助费，李雨娴主张4050元，未超过法律规定，予以支持；关于营养费，根据李雨娴年幼受伤住院及伤残等级较重的实际，酌情支持5000元；关于交通费，结合李雨娴受伤住院及鉴定情况，根据一人陪护李雨娴外出就医及鉴定，以乘坐一般交通工具支出交通费的实际，酌情支持13000元；关于住宿费，根据李雨娴到昆明、上海等地治疗时未能及时住院的情况，酌情支持500元；关于餐费，根据李雨娴到昆明、上海等地治疗未能及时住院治疗的情况，酌情支持300元；关于精神抚慰金，结合李雨娴的伤残情况及双方的过错程度，确定李兴文赔偿李雨娴精神抚慰金10000元。综上，李雨娴因本次交通事故造成的损失，首先由李兴文在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿李雨娴残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费、精神抚慰金合计100051.4元，在医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费合计10000元；交强险赔偿后不足的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、餐费合计140473.10元，由李兴文承担60%，即84283.86元。上述费用，扣除李兴文已支付的费用15581元，还应支付178754.26元。遂判决：“一、由李兴文于判决生效后三十日内赔偿李雨娴残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费、精神抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、餐费合计178754.26元；二、驳回原告李雨娴的其他诉讼请求。”
宣判后，李兴文不服，向本院提起上诉称，一、一审认定的部分关键事实不清。本案的客观事实是：2014年2月11日9时30分许，其驾驶云08329**大中型拖拉机由本村球场驶出，当车辆驶出一段距离后，由于刚起步，又处在人员往来较多的球场，所以车速较慢，就被李雨娴所骑的滑板车从后面撞上，由于云08329**大中型拖拉机车轮后部比较高，所以李雨娴连人带滑板车钻到了车轮后面的车斗下面。事故发生后，由于双方都是亲属关系，当时又忙于救人，所以双方均未报警。一审认定的事实与客观事实不符，这是关系到责任如何划分的关键问题，事故的发生是由于李雨娴在骑滑板车的过程中，速度过快，连人带车钻到了云08329**大中型拖拉机后车轮后面的车斗下面，与两个后车轮之间的后压包等设备相撞，从而导致伤害事故的发生。二、此次交通事故其不应当承担任何责任，一审对交通事故的责任划分错误，本案的全部责任应由李雨娴承担。首先，其驾驶的货车经交警勘验，车辆手、脚制动及转向转动均灵活有效，虽未定期进行安全技术检验，但与交通事故的发生没有因果关系。其次，其的车辆被撞位置是车屁股部位，车辆正常向前行驶过程中，上诉人只能注意到车辆正前方及两侧，不可能看到尾部，因此，不论从实际情况还是理论上都不可能注意到正后方发生的事情。然后，一审以其未及时报警和保护现场，导致无法认定事故责任而要求其承担责任不当。根据一审的大量证据可以证明是李雨娴从后面撞到其正常向前行驶的车辆导致事故发生，因此，事故责任完全可以划分清楚。最后，本案中李雨娴年仅4岁，违反规定在道路上使用滑板车，又没有任何监护人在场进行监护，应对事故的发生承担全部责任。三、一审支持营养费5000元错误。法律规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中没有证据证明医疗机构对营养费出具了意见，一审支持5000元营养费没有事实和法律依据。另，因李雨娴在此次交通事故中存在过错，故精神抚慰金也不应当支持。四、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款的规定，机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。故请求二审撤销原判，改判其承担不超过10%的赔偿责任。
被上诉人李雨娴答辩同意原判。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理，二审查明的案件事实与一审认定一致，本院依法予以确认。另查明，华宁县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故证明》载明：“2014年2月11日9时30分许，李兴文驾驶云08329**大中型拖拉机在华宁县宁州街道办事处咱乐村委会红坡村场心内与本村村民李春林之女李雨娴及其使用的滑板车发生事故，导致李雨娴受伤，滑板车损坏的交通事故。事故发生后双方未及时报警也未标记伤者及车辆位置，双方将现场移动后将李雨娴送医院治疗。后因双方医疗费发生分歧，李雨娴父亲李春林于2月21日到我大队报案。”
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款规定：“对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验。对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”第七十条第一款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行为故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《云南省道路交通安全条例》第六十九条规定：“机动车与非机动车、行人发生交通事故造成人身伤亡，财产损失超过强制保险责任限额的部分，机动车一方负有交通事故责任的由其按照下列规定承担赔偿责任：（一）负全部责任的，承担100%；（二）负主要责任的，承担80%；（三）负同等责任的，承担60%；（四）负次要责任的，承担40%。机动车一方无交通事故责任的，承担不超过10%的责任；……。”本案中，李兴文驾驶已过检验有效期的机动车在道路行驶过程中与骑行滑板车的李雨娴生发生交通事故，导致李雨娴受伤，滑板车损坏。因机动车驾驶人李兴文未尽到安全驾驶的义务，且在发生交通事故后未按法律规定及时报警，导致事发现场变动，证据灭失，交警部门无法确定事故责任，在交通事故中存在过错，应承担相应责任；李雨娴作为未成年人，其监护人李春林、李付花未尽到必要的监护义务，让李雨娴独自在球场上玩耍，且事发后未保护现场及时报警，也存在过错，也应承担相应责任。结合双方在本案中的过错程度，本院认定李兴文、李雨娴在此次交通事故中负有同等责任，而根据云南省道路交通安全条例的规定，因本案属机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故情形，故李兴文作为机动车一方应在本案中承担60%的责任。因李兴文驾驶的机动车未按法律规定投保交强险，故对于李雨娴的损失，应当先由李兴文在交强险责任限额范围内进行赔偿，不足部分再由李兴文根据其过错来承担60%的责任。据此，原判认定责任比例正确，李兴文上诉认为其在此次交通事故中不存在过错，只应承担10%以下责任的主张不成立，不予支持。对于李雨娴的损失，因双方对原判确定的医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、餐费无异议，本院予以确认。对于营养费，成都军区昆明总医院医嘱载明：“1、绝对卧床休息，加强营养”，故原判依据医疗机构出具的证明，结合李雨娴年幼受伤住院及伤残等级较重的实际，酌情支持5000元营养费符合实际，应予维持。李兴文上诉认为营养费计算过高的主张不成立，不予支持。对于精神抚慰金，李雨娴因伤构成五级伤残，且其属儿童成长期，病情有加重可能，故原判根据李雨娴的伤情，结合实际支持10000元精神抚慰金正确。李兴文上诉主张不应支持李雨娴精神抚慰金的理由不成立，不予支持。综上，李兴文的上诉请求及理由均不成立，不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3875元，由李兴文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 熊 再
代理审判员 温衍飞
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 李潇涵