福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第5921号
上诉人（原审原告）刘永生，男，1981年3月1日出生，汉族，住福建省永春县。
委托代理人赵振福、黄昕，福建安凯律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）德化县建筑工程公司，住所地福建省德化县。
法定代表人王文良。
委托代理人洪荣强，福建志立律师事务所律师。
原审原告许冬桔，男，1981年2月10日出生，汉族，住福建省永春县。
上诉人刘永生因与被上诉人德化县建筑工程公司（下称德化建筑公司）、原审原告许冬桔建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2015）永民初字第2128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2014年9月25日，承包人德化建筑公司与发包人永春县地产开发公司签订《建设工程施工合同》，承建“永春县盛福新苑—公租房工程”。同日，刘永生、许冬桔与德化建筑公司签订20140801号的《工程项目内部全额承包合同书》及《内部全额承包合同书实施细则》、《公司与项目部安全生产目标责任书》，协议约定德化建筑公司将其中标的“永春县盛福新苑—公租房工程”全额承包给刘永生、许冬桔负责施工承建，刘永生、许冬桔只需按工程结算总造价的2%向德化建筑公司上交管理费等内容。同日，双方签订《聘用协议》，约定德化建筑公司聘用刘永生、许冬桔为“永春县盛福新苑—公租房工程项目负责人”。现上述合同现在履行中，该工程尚未完工。原审庭审中，刘永生、许冬桔与德化建筑公司均确认，刘永生、许冬桔合伙挂靠德化建筑公司承建本案涉案工程，德化建筑公司将工程进度款2466948元汇到张家恭账户的事实。在合同履行过程中（原审庭审中刘永生、许冬桔提出时间为2015年1月中旬，德化建筑公司提出时间为2015年4月份间），刘永生、许冬桔、德化建筑公司补充协议并签注在原《工程项目内部全额承包合同书》上，约定本工程的有关款项转入许冬桔建行卡。2015年6月18日，刘永生、许冬桔签订协议，本案工程已经转让给许冬桔一个人承建。刘永生、许冬桔没有有效证据证实张家恭系德化建筑公司员工或委派代表；2014年10月13日德化建筑公司将工程款2466948元汇给张家恭，刘永生及许冬桔是知情的且不持反对意见；承包合同签订时，对付款账户没有约定，合同履行中于2015年，刘永生、许冬桔与德化建筑公司才就付款账户进行协商，补充协议指定工程款付款账户为许冬桔账户；刘永生与张家恭之间存有经济纠纷，该纠纷与本案工程无关；刘永生与许冬桔合伙承建本案工程，已于2015年6月18日终止合伙，将本案工程转让给许冬桔一个人承建，争议的118万元刘永生已填补110万元，并对余下8万元与许冬桔协商一致，本案许冬桔为配合刘永生诉讼。
原审判决认为：本案是没有资质的实际施工人刘永生、许冬桔挂靠于德化建筑公司，以德化建筑公司的建筑施工企业名义进行施工，该承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，但合同中当事人约定的结算条款有效。在双方签订承包合同时，对付款账号没有约定，德化建筑公司将2466948元的工程款汇给张家恭，由张家恭将工程款转交给刘永生、许冬桔，刘永生、许冬桔知情且不持反对意见，可认定刘永生、许冬桔是默认工程款汇至张家恭账号的事实。刘永生、许冬桔的陈述证实了刘永生与张家恭有其他经济来往纠纷，刘永生将合伙股份转让给许冬桔一人独自承建后，刘永生将118万元的工程款填补，许冬桔称所诉这118万元实际上已与他无关。从证据上分析，刘永生、许冬桔没有证据证实德化建筑公司委派张家恭是德化建筑公司的代表的身份，刘永生、许冬桔提供的张家恭以“德化县建筑工程公司公租房项目负责人”名义出具的欠条，没有加盖德化建筑公司的公章确认，该欠条的真实性也无法确认，因此，刘永生、许冬桔以张家恭是德化建筑公司的代表，以德化建筑公司的名义出具了欠款条为由主张德化建筑公司再付款118万元诉讼理由不能成立，刘永生、许冬桔的诉讼请求依法应予以驳回。如张家恭确与刘永生有其他经济纠纷，刘永生应另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回刘永生、许冬桔的诉讼请求。本案受理费15420元，由刘永生、许冬桔负担。
原审判决宣判后，刘永生不服，提起上诉称：一、《工程项目内部全额承包合同》等协议系由德化建筑公司指派的代表张家恭与刘永生签订的。张家恭自称为德化建筑公司泉州市区分公司的负责人。刘永生与张家恭就上述合同等协议的内容协商一致后，刘永生在上述合同等协议签名确认。张家恭称分公司没有公章，其将合同拿去德化总公司盖章后将上述合同等协议交给刘永生。张家恭履行的是德化建筑公司的职务行为，德化建筑公司对该行为也给予确认。德化建筑公司否认张家恭为公司代表，却不能举证与刘永生签订合同的具体经办人。一审法院没有认定张家恭为被上诉人委派的代表属于事实认定错误。二、德化建筑公司将工程款汇入张家恭的银行账户并非已经履行支付义务。双方在签订承包合同时，对付款账户没有约定。德化建筑公司汇款前并未取得上诉人的同意，且该款项为第一批工程款。之后双方对付款账户补充约定更进一步证实刘永生人与许冬桔并不同意被上诉人将工程款汇入张家恭的银行账户。张家恭系德化建筑公司指派的公司代表，该汇款行为系德化建筑公司内部资金往来。三、原审认定刘永生与张家恭之间存有经济纠纷且与本案工程无关没有事实依据，同时张家恭也不享有抵消权。刘永生以个人资金填补110万元工程款，并不导致德化建筑公司、张家恭与刘永生之间法律关系的变化，并不会导致建设施工合同纠纷变为其他经济纠纷。因此，一审认为上诉人与张家恭存在其他经济往来纠纷没有事实依据。即使刘永生与张家恭存在其他经济纠纷，张家恭也无权在工程款中给予扣除。综上，张家恭系德化建筑公司委派的公司代表，在履行职务行为过程中将工程款挪为他用所产生的法律后果应由被上诉人承担，德化建筑公司并未完成支付工程进度款义务，负有继续履行义务，据此，刘永生请求法院撤销原审判决，依法改判，支持刘永生在原审的诉讼请求。
被上诉人德化建筑公司答辩称：一、张家恭既不是德化建筑公司的员工，也不是德化建筑公司委派的代表。刘永生主张张家恭是德化建筑公司的员工，其受德化建筑公司委派代表该公司全权对涉案工程的现场的质量、安全、进度和文明施工及合同履行情况进行跟踪、监督、审批工程进度款、定期汇报施工情况等不是事实。刘永生所提供的欠条，与德化建筑公司没有任何关系，也没有德化建筑公司的盖章确认，刘永生为了达到诉讼目的，在《工程项目内部全额承包合同书》中自行添加“张家恭”三个字，伪造张家恭为公司代表的事实。因此原审法院对刘永生的主张不予认定是正确的。二、德化建筑公司并没有拖欠工程进度款。德化建筑公司将建设单位支付的442万元工程款扣除了应缴的税收及管理费157352元并扣除代垫的履约保证金177元及利息25700元后，将余款2466948元按照上诉人要求将款项汇入到张家恭名下的建设银行账户，虽然当时没有要求上诉人出具书面指令，但并不影响对德化建筑公司已支付工程进度款的事实的认定，也不影响对刘永生、许冬桔已收到该工程进度款的事实的认定。刘永生为了本案的诉讼，为了让许冬桔配合其诉讼，双方于2015年4月21日签署的《补充协议书》确认了如下事实：建设单位支付至德化建筑公司的工程预付款为442万元，扣除公司管理费及税金等相关费用，后支付至张家恭，而后又支付至刘永生，即刘永生收到了该工程款；许冬桔签署委托书授权律师代理本案诉讼，只是为了配合刘永生处理其与张家恭的经济纠纷，而无其他用途及意义。这证明了本案诉争的款项是刘永生与张家恭之间的经济纠纷，与涉案的公租房工程项目无关。而许冬桔在原审庭审中也陈述说，在他知道工程款汇给张家恭后就一直找张家恭催款，张家恭说要替刘永生支付其他项目的保证金，许冬桔找刘永生，刘永生就答应把钱给他，之后刘永生就将汇了110万元到他们两人为本工程建设设立的公共账户，另8万元双方也说清楚了，刘永生所诉的118万元与他没有关系，与本案工程也没有关系。这些证据可以相互印证德化建筑公司没有拖欠工程进度款，本案诉争的款项与公租房工程项目无关，也与德化建筑公司无关，原审判决的认定符合事实。因此，刘永生以张家恭是德化建筑公司的代表并以德化建筑公司名义出具了欠条为由向德化建筑公司主张要求支付工程进度款缺乏事实和法律依据，原审判决驳回其诉讼请求是正确的，刘永生的上诉请求应予驳回，维持原审判决。
原审原告许冬桔经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩的诉讼权利。
对于原审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人刘永生为证明张家恭系代表德化建筑公司履行职务行为及德化建筑公司重复扣除了79万元的履约保证金，提供如下证据：1、银行转账记录（一），证明刘永生将许冬桔出资的79万履约保证金转账支付给德化建筑公司，德化建筑公司不得重复扣除；2、注销（吊销）企业登记基本情况表，证明德化建筑公司在泉州设立分公司的事实；3、录音笔录，证明刘永生与张家恭签订合同，签订合同时其员工詹中山在场；4、内资企业登记基本情况表，证明德化建筑公司在丰泽区设立分公司的事实，张家恭为法定代表人；工程款转入张家恭账户只是德化建筑公司内部资金往来；张家恭履行的是职务行为；5、银行转账记录（二），证明2014年9月24日支付给张家恭的79万履约保证金刘永生领取部分工程款后于10月16日、17日退回给许冬桔，德化建筑公司重复扣除79万履约保证金。
被上诉人德化建筑公司对上述证据质证如下：所有证据超过举证期限提供，附条件质证，对于证据1，银行转账记录，真实性没有异议，但是跟被上诉人无关，关联性有异议，上诉人也无法达到其证明目的，不存在重复扣除履约保证金的情况。对于证据2，没有原件，真实性由法院核实，这份证据所体现的分公司在2013年10月17日就已经注销了，与本案的工程没有关联性，因为双方合同关系是成立在2014年9月，因此与本案无关。对于证据3，录音笔录及光盘的三性均有异议，被上诉人不知道詹中山是何人也没有一个员工叫詹中山，上诉人提供的证据2证明被上诉人的泉州分公司已于2013年10月17日注销。录音的内容也无法证明与本案有关。对于证据4，真实性无异议，但对关联性有异议，对上诉人主张的证明对象有异议，丰泽分公司（2013年9月27日设立）与之前的泉州分公司（2013年10月17日注销）没有关联性。张家恭不是被上诉人的员工，也从未担任过泉州分公司的负责人。张家恭在2015年1月19日担任丰泽分公司的负责人，是为了承包丰泽分公司，目前丰泽分公司关闭。对证据5，银行转账记录（二）的三性均有异议，且与被上诉人无关。
庭审过程中，本院根据上诉人刘永生的申请，通知证人陈伟禄到庭，证人陈伟禄向本院陈述如下：刘永生与张家恭大概在2014年11月份签订了一份永春胜福公租房工程协议，该工程由刘永生中标，工程造价约1000多万，工程地点在永春车站往泉州方向一公里左右。签订协议后，我与刘永生曾三次去到张家恭公司催讨工程款，张家恭公司位于泉州市少林路红绿灯路口往前50米的大楼的三楼，公司门口有写明德化一建。当时签订合同时，除了我与刘永生在场外，还有张家恭和其公司一个员工在场，张家恭有在合同最后一页靠上签名。我不记得协议上有无加盖公章。我与刘永生系同学关系。
上诉人刘永生对上述证人证言质证认为，证人对于是否签名以及签名在什么地方不是很清楚，其他无异议。
被上诉人德化建筑公司对上述证人证言质证认为，1、刘永生申请证人出庭已经超过举证期限，不合法；2、证人陈伟禄陈述并不是客观事实，首先，不论德化建筑公司之前的泉州分公司还是现在的丰泽分公司的位置与证人陈述都不同，其次，上诉人与德化建筑公司签署合同是在2014年9月份，而不是在2014年11月份或者12月份，且合同里面并无张家恭的签名，另证人与上诉人系同学关系，证人系作伪证。
二审的争议焦点为：1、德化建筑公司是否应当支付刘永生工程款118万元及利息？2、张家恭是否代表德化建筑公司出具工程款结欠条？
上诉人刘永生与被上诉人德化建筑公司对上述争议焦点的主张与其上诉、答辩意见基本一致。
本院认为，上诉人刘永生主张张家恭系被上诉人德化建筑公司委派的代表，张家恭以员工身份与上诉人签订承包合同、出具工程结算《欠条》等系职务行为，但其提供的张家恭以“德化县建筑工程公司公租房项目负责人”名义出具的《欠条》，上面并未加盖德化建筑公司的公章，且德化建筑公司否认该《欠条》的真实性，亦否认张家恭系其公司的员工；刘永生提供的德化建筑公司丰泽分公司的内资企业登记基本情况表只能证明该公司成立于2013年9月27日，2015年1月19日该公司负责人由王嘉瑜变更为张家恭，无法证明张家恭于2014年12月10日出具上述《欠条》时系“德化县建筑工程公租房项目负责人”，刘永生提供的其他证据也无法证实上述主张，且证人陈伟禄关于张家恭在本案承包合同上签名的证言又与本案基本事实存在矛盾，故上诉人刘永生的上述主张缺乏有效证据予以证实，上述《欠条》对德化建筑公司并不产生相应的法律后果，上诉人请求被上诉人德化建筑公司支付拖欠的118万元工程款于法无据，本院不予支持。如刘永生确与张家恭有其他经济纠纷，刘永生可以另行主张。综上，上诉人刘永生的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费15420元，由刘永生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 傅天真
代理审判员 詹扬东
二〇一六年六月八日
书 记 员 林嘉锟
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。