广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终1808号
原公诉机关广州市从化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡容汉，男，1958年9月24日出生于广州市从化区，汉族，初中文化，中共党员，原系广东省从化市太平镇共星村村民委员会村主任，住广东省广州市从化区。因本案于2014年8月19日被羁押，同年8月28日被逮捕，现被押于从化区看守所。
辩护人林志明、张卉，广东蕴德律师事务所律师。
广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人蔡容汉犯贪污罪一案，于2016年8月18日作出（2015）穗从法刑初字第550号刑事判决。原审被告人蔡容汉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员张璇出庭履行职务，上诉人蔡容汉及其辩护人林志明、张卉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
一、2012年6月至2013年1月期间，被告人蔡容汉利用其担任从化市太平镇共星村民委员会干部、协助从化市太平镇政府征用从化市共星村滩冚社“500千伏电网改造项目”土地的职务之便，在征地过程中，采取虚报加大村民蔡某1、蔡某2的土地面积的手段，套取电塔征地补偿款328400元，将其中的112428元征地补偿款私自截留并据为己有。
二、2012年12月至2013年1月期间，被告人蔡容汉利用上述同样的职务之便，伙同时任太平镇共星村民委员会干部蔡新航（另案处理），采取虚构被征地面积等手段，以蔡某5、蔡某4（蔡容汉之子）及同案人蔡新航的名义，套取征收AB191电塔施工便道的征地补偿款173580元，除蔡容汉将其中的40000元支付给被征地农户蔡某1外，剩下的133580元由两人共同侵吞，其中蔡容汉分得78800元，蔡新航分得54780元。
三、2011年至2012年期间，被告人蔡容汉利用其担任从化市太平镇共星村民委员会主任、协助太平镇政府征用从化市太平镇共星村南庄社土地的职务之便，伙同蔡某8、蔡某9、王某、蔡新航、江某、蔡某10等人（均另案处理），采取事先收购村民被征土地，然后在政府丈量土地时加大被征土地面积、加大丈量误差等手段，以此共同侵吞征地补偿款3538750.5元，所得赃款用于投资南庄社其他土地。
综上，被告人蔡容汉贪污的数额为3784754.5元，案发后，被告人家属代其退回赃款887463元。2014年7月29日，被告人蔡容汉主动投案，并如实供述了其所犯罪行，2014年8月19日被刑事拘留。
原审法院认定上述事实有原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4、蔡某5、黄某1、蔡某1、吴某1、钟某1、刘某、吴某2、吴某3、吴某4、吴某5、蔡某6、吴某6、梁某1、路某、钟某2的证言，证人蔡某4对《50万伏绿洲电网征地补偿款清单》的签认，电网改造工程用地、青苗及附着物补偿表、征地补偿款清单、丈量登记确认表及证人蔡某4的签认，电网改造记账凭证、500千伏征地补偿款、账户明细查询，从化市征收集体土地暂行规定从府[2010]51号，经证人蔡某2签认的收据3张，证人蔡某1签认的收据2张，由蔡容汉的签认3张委托书、5张收据、17页记账凭证、太平镇共星村滩冚社社道损坏的补充协议，银行转账支票、银行转账凭证等征地补偿款拨付凭证及被告人蔡容汉及其儿子蔡某4、蔡某5的银行账户交易明细，太平镇筹建广州500千伏输变电站征地工作方案，从化市人民检察院反贪自侦部门调取的从化市政府文件（从府[2005]71号）、从化市政府办公室批复、从化市国土资源和房屋管理局与从化市太平镇政府签订的委托太平镇预征地调查协议书、开发区三期征地范围图、从化经济开发区高技术产业园管委会《承诺书》，从化市人民检察院反贪自侦部门调取的从化市太平镇政府与共星村南庄经济合作社签订的征地确认书，农村土地转让承包合同25份及补充协议，水南村返还地征地计价表、委托书、开发区二期征地丈量表、开发区征地计价表及记账凭证，被告人蔡容汉、同案人蔡某8、蔡某9、王某、江某签认的手写利润核算记录（共8张），证人钟某1提供经被告人蔡容汉、同案人蔡某8、蔡某9、王某、江某签认的手写丈量数据，从化市人民检察院反贪自侦部门调取的中共从化市太平镇委员会文件（从太发（2011）40号、47号）、共星村村民委员会候选人提名选举结果报告单、村干部分工表，从化市人民检察院反贪自侦部门调取的《关于从化市经济开发区征地组成员名单说明》，被告人蔡容汉的户籍材料，抓获经过、破案报告，广东省暂扣、冻结财物收据，同案人蔡新航、蔡某8、蔡某9、蔡某10、王某、江某的供述以及被告人蔡容汉的供述等证据。
原审法院认为，被告人蔡容汉身为受政府委托依法从事公务的人员，利用职务之便，侵吞征地资金，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人蔡容汉犯罪后自动投案，并如实供述其所犯罪行，是自首，依法可以减处罚。鉴于被告人蔡容汉已退部分赃款，可以从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条、第二十条之规定判决：一、被告人蔡容汉犯贪污罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金350000元。二、继续追缴被告人蔡容汉伙同本院（2015）穗从法刑初字第59号案的被告人蔡新航共同贪污133580元犯罪事实的违法所得133580元；继续追缴被告人蔡容汉个人贪污的违法所得112428元；上述款项追缴后发还给广州市从化区太平镇人民政府。三、继续追缴被告人蔡容汉伙同本院（2015）穗从法刑初字第59号案的被告人蔡新航、本院（2015）穗从法刑初字第746号案的被告人蔡某8、本院（2015）穗从法刑初字第747号案的被告人蔡某9、王某共同贪污3538750.5元犯罪事实的违法所得3538750.5元，追缴后发还给广州市从化区太平镇人民政府。四、被告人蔡容汉向广州市从化区人民检察院退缴的赃款181288元，由广州市从化区人民检察院发还给广州市从化区太平镇人民政府；被告人蔡容汉向本院退缴的赃款706175元，由本院发还给广州市从化区太平镇人民政府。被告人已退缴的赃款，从上述应退赃款的款项中予以抵扣。
宣判后，原审被告人蔡容汉不服一审判决，上诉认为其第三宗贪污的数额没有那么多，其不是征地组成员，不是国家工作人员，其在丈量土地时没有虚增被征土地面积，一审判决对其量刑过重。
其辩护人认为一审判决认定上诉人蔡容汉伙同六名同案人利用职务便利侵吞征地补偿款3538750.5元，并构成贪污罪的事实不清、证据不足，分述如下：（1）没有证据直接证明蔡容汉等人接到任何镇政府的任命或委托以村干部身份协助镇政府开展征地工作；（2）蔡容汉不具有管理土地征用补偿费用的职务便利，涉案补偿款是由政府财政所的公账直接划入被收地人的指定账户，并非由蔡容汉所在的村委会管理，蔡容汉即使作为村干部亦无侵占该款项的职务便利；（3）土地的登记农户及负责收地的政府工作人员均知道蔡容汉才是被收土地的实际经营者和补偿款的最终受益者，蔡容汉是依据有偿转让的方式取得农户的土地，在农户的授权和配合下获得相关补偿费用，与其等人作为村干部的身份和职务完全无关，蔡容汉等人不可能经手、管理、处置涉案的补偿费用。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，蔡容汉等人只有在从事补偿费用的管理这一特定情形下才具备法律认定从事公务人员的法定条件。由于涉案补偿款没有通过村委会或村委会组成人员管理、发放，一审认定蔡容汉是刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”是适用法律错误；(4)一审没有查清被征地块的实际面积，而且用政府支出的补偿款总额扣除蔡容汉向农民买地的成本的方式认定贪污数额，忽视了蔡容汉等人作为土地的实际承包经营者有权在政策允许范围内按土地的真实面积及政府承诺的63000/亩单价合法获得补偿的重要事实，所以一审认定的涉案数额不客观、不真实；(5)蔡容汉虽然是村基层组织人员，但现有证据足以证明蔡容汉等人获得土地补偿款一事与其相应承担的职务无关联，不具备构成贪污罪的职务及职务便利，而且蔡容汉在征地程序启动以前取得的相关款项并不是法律意义上的征地补偿款，只是作为土地实际承包经营者因土地被协商收走而获得的合法个人收益，不是刑法所规定的国家财产或公共财物，涉案款项不是贪污罪所依法保护的客体。综上所述，请求二审法院查清事实，公正判决。
二审出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定上诉人蔡容汉犯贪污罪的事实清楚、证据充分，建议二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据在原审开庭时已当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人蔡容汉的主体身份的认定问题，本院经审理认为，全国人民代表大会常务委员会于2009年8月在《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中明确村民委员会人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”及其他行政管理工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，而在这一立法解释发布前后，村民委员会人员出面与村民沟通协调土地征收事宜、参与土地丈量等工作，从而协助当地政府解决被征土地的农户的经济补偿问题以确保征地工作及时、顺利完成，在我市从化区等地已有相当的实践经验，也是当地村民委员会人员职责范围内的一项重要工作，蔡容汉作为村民委员会干部对此应当具有相当程度的认知，故本案中经办征地工作的政府工作人员的证言以及时任共星村民委员会干部的同案人蔡新航、蔡伟忠、蔡燕财、王金来、江碧雄的供述足以确实、充分地证实蔡容汉等村民委员会干部当时就是在协助镇政府从事征地工作，故蔡容汉等人属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，即以国家工作人员论的人员。原审法院认定蔡容汉具有贪污罪的主体资格正确，惟关于蔡容汉是“受政府委托依法从事公务的人员”的表述不当，本院予以纠正。蔡容汉及其辩护人关于原审法院认定贪污罪主体不当的上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人蔡容汉及其辩护人提出的一审判决认定的第三宗贪污事实中并未利用职务之便侵吞国家财产的上诉意见、辩护意见，本院经审理认为，原审法院采信的证据足以确实、充分地证实蔡容汉与其他同案人作为村民委员会干部，利用协助当地政府从事征地工作的职务上的便利，在政府征地过程中虚增其先前已共同出资收购了土地权利的被征土地的面积从而赚取差额款的事实，原审法院在判决中就此事实认定的理由作了充分的阐述，本院予以认同。蔡容汉与同案人协助当地政府对被征土地进行丈量从而确定征地面积，无疑是上述立法解释中规定的“土地征收补偿费用的管理”这一行政管理工作中有关征地补偿款数额核定的一个关键的行政管理环节，而且现有证据已确实、充分地证实当地政府已将补偿款划入了蔡容汉控制的银行账户，故原审法院认定蔡容汉与同案人是在政府征地过程中利用协助政府征地的职务之便侵吞征地补偿款正确，而该补偿款无疑是国有资金。蔡容汉及其辩护人的此节上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人蔡容汉及其辩护人提出的一审判决认定的第三宗贪污事实中认定侵吞的征地补偿款的数额不当的上诉意见、辩护意见，本院经审理认为，首先，原公诉机关起诉指控、原审法院认定蔡容汉与同案人侵吞的补偿款的数额是蔡容汉等人收到的政府拨付的补偿款与其先前收购涉案土地权利而支出的价款的差额，即蔡容汉等人共同实际赚取的款项数额，经办征地工作的政府相关工作人员的证言和蔡容汉等同案人的供述已确实、充分地证实蔡容汉等人得以获取该项差额款的手段归根结底就是虚增涉案土地的面积，至于经办征地工作的政府工作人员对此是否应当承担相应的法律责任，如前所述，同样不影响关于蔡容汉等人的行为性质和侵吞补偿款的数额的认定问题，故原审法院认定蔡容汉与同案人共同侵吞补偿款的数额正确；其次，蔡容汉与其他同案人已经通过蔡容汉控制的银行账户取得了政府拨付的补偿款，从而已经共同获取了原审法院认定的3538750.5元款项，蔡容汉及其辩护人的此节上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蔡容汉作为村民委员会人员协助人民政府从事行政管理工作，属于依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论；蔡容汉利用协助人民政府从事行政管理工作的职务上的便利，非法占有国有资金，其行为构成贪污罪。蔡容汉贪污数额特别巨大，应当适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度予以处罚。原判决认定事实和适用法律定罪、认定自首以及追缴违法所得均正确，并已充分考虑蔡容汉具有的自动投案、如实供述部分罪行、退缴部分赃款等情节，对其予以了减轻处罚，量刑适当。蔡容汉关于原判决量刑过重的上诉意见缺乏事实和法律依据，且理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓刚
审判员 钟海燕
审判员 曹治华
二〇一七年十一月二十日
书记员 郭俊琳