北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终2996号
上诉人(原审原告)袁希海：男，1953年2月1日出生。
被上诉人（原审被告）：北京佳悦美装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦18层1808-394。
法定代表人：沈钦帅，董事长。
上诉人袁希海与被上诉人北京佳悦美装饰工程有限公司（以下简称佳悦美公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初12695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
袁希海向二审法院上诉的请求为：撤销原审判决，依法将本案发回原审法院重审或者改判支持其原审的诉讼请求。袁希海的主要上诉理由为：佳悦美公司没有按照双方施工合同的约定将涉案房屋封顶，故该公司应返还工程款15000元，并以15000元为基数，按照1%的标准支付自2015年11月14日至2016年5月3日期间的违约金。
佳悦美公司辩称：我公司同意原审判决，不同意袁希海的上诉请求。我公司的施工没有问题。2015年9月13日我公司开始对袁希海位于小椿树17号院的一间平房施工，先拆除旧房，之后翻建新房，当房屋高度盖到3.85米准备封顶时，我公司在派出所和城管要求下于2015年10月10日停工，后城管将超高部分拆除。再之后因袁希海不同意赔偿我公司的损失，我公司无法继续施工。另，双方约定的工程总款是3.91万元，袁希海已经支付给我3.5万元。合同中的第4项至第8项都没有完成，屋内的上下水已经做完。
袁希海向一审法院起诉的请求为：请求依法判令佳悦美公司完成房屋封顶工作，同时对室内进行装饰装修。后其于一审审理中变更诉讼请求为：1、要求佳悦美公司退还未封顶的工程款15000元；2、要求佳悦美公司以已付款为基数，按照1%的标准支付2015年11月14日至2016年5月3日期间的违约金；诉讼费由佳悦美公司承担。
一审法院经审理查明：北京市西城区×××17号西房一间（房号2即涉案房屋）是袁希海名下的产权房。北京市西城区房屋管理局向袁希海发出《房屋解危通知》：“经房管所在2014年房屋安全检查中发现您所有的位于×××17号西房存在墙身松散、木件老化的安全隐患。建议（翻建、挑顶、拆砌墙、加固）。根据建设部129号令规定，请您在接到该通知后及时采取相应解危措施，自行解危修缮，在房屋未解除安全隐患之前，严禁使用、出租、借住该房屋，确保使用人使用安全。”
2015年9月13日，袁希海（发包方，甲方）与佳悦美公司法定代表人沈钦帅（承包方，乙方）签订《北京市装饰装修土建工程施工合同书》，约定：1、工程概况：1.1、工程名称：土建；1.2、工程地点：×××17号；1.3、承包方式：乙方包工，包全部材料；1.4、装饰装修土建施工面积10.2平方米。2、工期：2.1总工期：60日；2.2开工日期：2015年9月14日；2.3竣工日期：2015年11月14日；……4、工程价款：4.1本工程价款：本合同工程造价为20000元，此造价为清工；4.1.1按照建筑面积计价：1500元/平方米；垃圾清运及拆房费6000元；4.1.2结算合同价款以实际施工建筑面积计算为准；4.2本工程价款可在出现下列情况时调整：甲方确认的工程量增减；甲方确认的设计变更或工程洽商；符合2.6.1约定的其他工期顺延条件之一的；双方约定的其他增减或调整。4.3工程价款支付：开工前付30%，地基做好付30%，一层房屋封顶付30%，全部完活付清10%。双方对盖房工艺约定：一、地基三七三层转二四地梁。二、砖混结构。三、地梁圈梁，扶墙柱。四、房顶钢结构现浇顶。五、室内沙子，水泥抹墙地面水泥压光（送防水腻子一桶）。六、防盗门一个（天津新时代）。七、塑钢门一个。八、塑钢窗户。九、钢梁地梁14螺纹钢，顶用12螺纹钢。十、送上下水。佳悦美公司于上述施工合同签订后将涉案房屋全部拆除并开始进行翻建，施工过程中，由于翻建房屋超高，西城区城管执法监察局大栅栏执法队于2015年10月7日以后对超高部分墙体进行了拆除，此后，佳悦美公司未继续施工，该房屋目前只有四面墙体，未封顶。
另，袁希海于2015年9月13日向佳悦美公司法定代表人蒋钦帅支付盖房款4000元，2015年9月20日支付8000元，2015年10月5日支付3000元和5000元，2015年10月7日支付15000元。
一审审理中，法院向北京市规划委员会西城分局发出公函，查询涉案房屋翻建是否办理了行政审批手续。北京市规划委员会西城分局于2016年10月25日向法院复函，摘要部分内容：一、依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。…二、涉案房屋未到该局申报过建设工程规划许可证。依据《北京市禁止违法建设若干规定》第三条，未取得建设工程规划许可证的城镇建设工程属于违法建设；依据第九条第一款，规划行政主管部门负责查处已经取得建设工程规划许可证，未按照规划许可内容建设的城镇建设工程…。
一审庭审中经向袁希海释明因涉案房屋翻建未取得建设工程规划许可证，袁希海、佳悦美公司之间签订的《北京市装饰装修土建工程施工合同书》无效，袁希海要求法院判决佳悦美公司将涉案房屋封顶的请求，没有合法依据，袁希海据此将其诉讼请求变更为：1、要求佳悦美公司退还未封顶的工程款15000元；2、要求佳悦美公司以已付款为基数，按照1%的标准支付2015年11月14日至2016年5月3日期间的违约金；诉讼费由佳悦美公司承担。
双方当事人在一审期间对以下事实和证据存在争议：
西城区城管执法监察局大栅栏执法队于2016年10月现场执法时涉案房屋是否已经封顶；佳悦美公司对涉案房屋翻建已完工部分工程造价。袁希海主张佳悦美公司尚未对涉案房屋进行封顶，佳悦美公司则主张城管工作人员执法时，涉案房屋屋顶已经搭好木板，虽尚未进行浇注，但水泥砂浆已经搅拌完成，袁希海是在确认屋顶已搭建后支付的工程款，该公司在对屋顶进行施工时，城管工作人员到施工现场进行执法的。双方当事人对于各自主张的涉案房屋是否封顶的问题均未提交证据加以证明。佳悦美公司针对其施工的工程量及造价提交了其自行制作的工程造价明细，袁希海对此不予认可。
一审审理中，法院向袁希海释明，如对佳悦美公司提交的工程量及工程造价不认可，应进行工程量及工程造价鉴定，袁希海表示其只申请工程量鉴定及工程质量鉴定，不申请工程造价鉴定，袁希海此后又认为不用鉴定也知道佳悦美公司没将房子盖好，遂撤回了全部鉴定申请。
上述事实有《北京市装饰装修土建工程施工合同书》、《房屋解危通知》、北京市规划委员会西城分局复函，以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院经审理认为：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，袁希海就涉案工程自始未取得相关行政审批手续，其与佳悦美公司签订的《北京市装饰装修土建工程施工合同书》归于无效。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案合同履行过程中，袁希海陆续向佳悦美公司支付了工程款，袁希海主张佳悦美公司未完成房屋封顶，佳悦美公司则主张封顶工作已进行部分工作，现涉案建筑已被部分拆除，对双方争议无法认定，对佳悦美公司实际完成工作量无法确定，袁希海对佳悦美公司提交的工程造价不予认可，但未提交证据予以反驳，袁希海应承担举证不能的责任。袁希海要求佳悦美公司返还工程款，但其提交证据不能达到相应证明标准，法院对袁希海要求佳悦美公司返还工程款的请求，不予支持。双方合同已被确认无效，袁希海要求佳悦美公司支付违约金，于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2016年12月判决：驳回袁希海的全部诉讼请求。
二审诉讼中，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实除原有争议部分之外无其他异议，本院对双方无争议事实予以确认。
现双方争议部分仍集中在涉案房屋是否已经封顶及佳悦美公司对涉案房屋翻建施工已完工部分的工程造价。二审诉讼中袁希海主张佳悦美公司尚未对涉案房屋进行封顶，佳悦美公司则主张城管人员执法时，涉案房屋屋顶已经搭好木板，虽尚未进行浇注，但水泥砂浆已搅拌完成，袁希海是在确认屋顶已搭建后支付的工程款。双方就各自所称内容截止于二审审理期间均仍未提交证据加以证明。
另，佳悦美公司称3.91万元造价是袁希海依据合同约定的结算标准及双方对加高部分洽商的造价标准自行计算得出的，目前袁希海已支付了其中的3.5万元。另，佳悦美公司称3.91万元的造价可以认可，现房子没封完顶，所以不主张剩余工程款了。袁希海对3.91万元造价系其自行计算得出的表示认可，亦称已支付给佳悦美公司3.5万元，但其认为房子没有封顶，故应返还15000元。经询，袁希海表示封顶估值为5000元，之所以主张返还15000元是因为没有封完顶，房屋没法使用，所以要求返还这么多。
本院认为：袁希海就涉案工程所涉房屋的建设尚未取得相关行政审批手续，该在建工程应属于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程；截止于一审法庭辩论终结前，发包人袁希海仍未取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的相应证据，故袁希海与佳悦美公司就此类工程签订的《北京市装饰装修土建工程施工合同书》应属无效。
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。本案中，《北京市装饰装修土建工程施工合同书》虽属于自始无效的合同，但佳悦美公司已实际进行了施工，袁希海也陆续向该公司支付了部分工程款，对于已付款数额3.5万元，双方均予确认。现袁希海主张因佳悦美公司未完成房屋封顶应返还工程款15000元并承担违约责任，但佳悦美公司抗辩称封顶工作已进行部分施工，是因被拆除了加高部分才导致停工的，故不应返还15000元。双方上述分歧，就佳悦美公司实际完成的工作量之造价双方未能提供有效的结算证据，考虑到袁希海认可涉案工程系佳悦美公司施工，也认可支付了3.5万元的款项，现其主张返还15000元工程款，袁希海应就封顶未完成部分造价为15000元承担初步的举证证明责任，其目前未能提供相应证据予以证明，基于上述证明责任之分配，袁希海应就此问题证明不清晰的后果，承担举证不能之责任。
此外，因袁希海与佳悦美公司签订的《北京市装饰装修土建工程施工合同书》已被确认无效，袁希海以此为依据主张违约责任，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，袁希海之相应上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费176元，由袁希海负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 珊
审判员 姚 颖
审判员 陈雨菡
二〇一七年三月二十七日
书记员 林晓天