新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终349号
上诉人（原审原告）：李文龙，男，汉族，1971年6月21日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊宁市。
委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张焰，女，汉族，1964年11月20日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：朱宏杰，新疆四至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张艳坤，女，汉族，1963年11月9日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：朱宏杰，新疆四至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊犁杨林农牧业开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县托布村。
法定代表人：杨宁，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：杨宁，男，汉族，1951年7月1日出生，伊犁杨林农牧业开发有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区伊宁市。
被上诉人（原审被告）：张雨莲，女，汉族，1939年1月5日出生，新疆迎宾路馆退休干部，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：李强，男，汉族，1969年1月13日出生，系张雨莲之子，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：申志民，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
上诉人李文龙因与被上诉人张焰、张艳坤、伊犁杨林农牧业开发有限公司（以下简称杨林农牧业公司）、杨宁、张雨莲案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2016）新40民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭于2017年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人李文龙及其委托诉讼代理人郭富强，被上诉人张焰、张艳坤及其共同委托诉讼代理人朱宏杰，被上诉人张雨莲的委托诉讼代理人李强、申志民到庭参加诉讼，被上诉人杨林农牧业公司、杨宁经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人李文龙上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认李文龙对在察布查尔县国土资源局登记字号为【察国土资国用（2008）第号】，面积为1219885.8平方米土地有承包权；3、停止对上述土地强制执行。事实与理由：（一）一审判决违反”不告不理”原则。一审审理过程中，涉案各方均未提及李文龙承包权登记问题影响承包权的问题，一审判决以此为据，驳回李文龙诉请，剥夺了参诉方各方的民事权益。（二）对于李文龙与杨宁签订的土地承包合同，合同双方当事人均予认可，如缺失成立的其它条件，双方仍然可以补缺，就此合同仅是效力待定合同，而不是未成立的合同。土地转承包合同无须登记备案成立，巨量土地流转均是如此操作，法律没有此规定，土地管理部门亦无此规定，故一审判决认为李文龙未办理登记手续，未取得涉案土地承包经营权的观点错误。
被上诉人张焰、张艳坤辩称，（一）本案所涉及的执行案件在执行过程中所冻结的土地使用权依法登记在杨宁与张雨莲的名下，是属于其二人的合法财产，李文龙要求停止执行没有依据。（二）李文龙对涉案土地不享有承包经营权，依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，对共有财产的处分应当经全部共有人同意，未经共有人同意的处分不发生法律效力。李文龙明知涉案土地使用权属于共有财产，其行为属于非善意处分他人财产。（三）杨宁以共有财产作为其个人债务的抵押担保，根据法律规定，以不动产设定抵押担保应当进行登记，否则不具有物权效力。虽然土地承包经营权不用办理登记手续，但是依照法律规定，未经登记不能对抗第三人。综上，上诉人李文龙的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
被上诉人张雨莲辩称，同意张焰、张艳坤的答辩意见。张雨莲与杨宁是涉案土地使用权的共有人，处分涉案土地必须经过张雨莲的同意，否则不具有法律效力。上诉人李文龙提出土地承包经营权是否登记，各方当事人均未提及，应当不告不理的问题，该问题属人民法院依职权审理案件的范围，上诉人的该观点错误。关于上诉人李文龙所主张的合同属效力待定的问题，杨宁对共有财产的处分属无权处分，必须经过共有人同意才能产生法律效力，而本案中杨宁与李文龙签订土地承包合同未经共有人张雨莲的同意，故其行为不发生法律效力。请求驳回上诉人李文龙的上诉。
被上诉人杨林农牧业公司、杨宁未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
李文龙向一审法院起诉请求：1、确认其对察布查尔县国土资源局登记字号为察国土资国用（2008）第号察南渠种羊场灌区1219885.8平米土地享有承包权；2、停止对该土地强制执行。
一审法院认定事实：2011年7月至2012年2月期间，杨林农牧业公司分别向张焰、张艳坤借款4000000元。2012年7月10日，张焰、张艳坤与杨林农牧业公司、杨宁、张雨莲达成还款协议，该协议虽约定杨宁、张雨莲以其共有的土地使用权为杨林农牧业公司的债务提供抵押担保，但未办理不动产抵押登记。2012年9月12日，杨宁、张雨莲的代理人李强向察布查尔县国土资源局承诺在没有归还张焰、张艳坤的借款不得就察布查尔县察南渠种羊场灌区1219885.8平米土地使用权另行设定抵押以及转让。后因杨林农牧业公司一直未清偿借款，张焰、张艳坤诉至法院要求杨林农牧业公司归还借款。2015年7月13日，一审法院判决支持了张焰、张艳坤部分诉讼请求，该判决现已生效。张焰、张艳坤随向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年3月7日向察布查尔县国土资源局发出（2016）新40执字第8号执行裁定和协助执行通知书，冻结杨宁、张雨莲名下位于察布查尔县察南渠种羊场灌区，土地证号察国土资（20**）号，使用面积1219885.8平米土地使用权登记手续，并载明冻结期间未经一审法院许可，不得办理转让、抵押、变更等手续。案外人李文龙遂向法院提出书面异议，以张焰、张艳坤未取得涉案土地的优先权，仅属于连带责任引伸产生的普通债权为由，认为法院冻结杨宁名下土地使用权登记手续，损害了其合法权益，要求立即中止执行。另查明，2014年12月18日，李文龙与杨宁签订《借款协议》，该协议约定李文龙向杨宁出借4440000元，杨宁将涉案土地设定为担保抵押物。2014年12月20日，李文龙与杨宁又签订《土地承包合同》。2014年12月21日，杨宁向李文龙出具收条一份载明：”今收到李文龙现金肆佰肆拾万元整”。
一审法院认为，本案的争议焦点是：涉案土地李文龙是否取得土地承包经营权，其是否享有用益物权以及其主张停止对该土地使用权强制执行的请求能否成立。
《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，李文龙主要基于其获得涉案土地的承包经营权，且其已支付相应价款，并已实际经营管理，故涉案土地承包经营权应归其享有，应停止对涉案土地的执行。从查明的事实看，涉案土地目前仍然登记在杨宁、张雨莲名下，根据法律规定不动产物权的取得必须依法登记，现李文龙并无证据证明其依法登记取得了土地承包经营权，故不发生使用权转移的法律效力。即使李文龙与杨宁签订的《土地承包合同》系双方真实意思表示，且该合同构成当事人之间的土地承包法律关系，李文龙应根据相关规定办理登记手续，但由于李文龙未办理登记手续，故李文龙未取得涉案土地承包经营权，不享有用益物权。综上，李文龙主张就涉案土地其享有用益物权应当停止对该土地使用权强制执行的请求不能成立，一审法院不予支持。判决：驳回李文龙的诉讼请求。案件受理费70元，由李文龙负担。
二审期间，上诉人李文龙提交一组证据共17份，为其于2016年年底至2017年年初与温正华等人签订的《土地承包协议书》，用以证明案涉土地自2016年2月20日移交给李文龙之后，一直由李文龙进行管理。经质证，被上诉人张焰、张艳坤认为，对于该组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为李文龙对案涉土地并没有获取合法的土地承包经营权，该行为系对案涉土地的非法占有处分。被上诉人张雨莲认为上述《土地承包协议书》上没有共有权人张雨莲的签字，对真实性不予认可，且认为与本案无关。本院经审查认为，对于李文龙提交的上述证据，因李文龙出示了原件，故本院对上述证据的真实性予以确认，因合同相对人均未到庭，且李文龙未提交与合同相对应的收取款项的凭证，故对上述证据的合法性及与本案的关联性均不予确认。
二审查明的事实与一审法院查明一致。
本院认为，本案的争议焦点为李文龙对案涉土地是否享有足以阻断执行的合法权益。
察国土资（2008）第号土地使用权证书载明，案涉土地的土地使用权为杨宁、张雨莲共有。李文龙与杨宁于2014年12月18日签订的《借款协议书》约定：杨宁向李文龙借款4440000元，借款期限为5个月，自2014年12月20日起至2015年5月19日止，借款方（杨宁）向出借方（李文龙）提供的担保抵押物为案涉土地的土地承包权，抵押物现作价4440000元，借款方到期不能归还本息，出借方李文龙有权依法处置该抵押物34年的土地承包权。2014年12月20日，杨宁与李文龙签订的《土地承包合同》约定，杨宁将案涉面积1219885.8平方米，使用年限33年（2015年11月1日至2049年7月10日）农用耕地承包给李文龙使用，共计承包金4440000元。因杨宁于2014年12月向李文龙借款4440000元，如杨宁未按照约定期限偿还借款，本合同生效，借款折抵杨宁承包费（如杨宁按照约定偿还借款，本合同双方不实际履行）。根据以上事实可以证实：第一、案涉土地的土地使用权并非杨宁一人所有，而是其与张雨莲共有。《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。第九十七条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，杨宁与张雨莲之间的共有关系应为按份共有，但具体份额没有相应的证据予以认定。杨宁为偿还其个人借款，将案涉土地的共有土地使用权进行处分，根据上述法律规定，必须经过张雨莲的同意，但李文龙所举证据并不足以证实其与杨宁签订《土地承包合同》系征得了张雨莲的同意，事后张雨莲亦未对此进行追认。故杨宁与李文龙签订《土地承包合同》属无权处分，且有可能损害共有人张雨莲的合法权益，李文龙不能依据该合同取得案涉土地的土地承包经营权。第二、即使李文龙确已实际对案涉土地进行管理且与案外人签订有土地承包合同，李文龙关于其对案涉土地享有用益物权，并要求对案涉土地停止执行的主张依然不能成立。从用益物权的法律特征来看，用益物权的目的在于对物的使用和收益，因此它不可能具有担保物权的变价受偿性和物上代位性等属性。也就是说，用益物权不涉及以用益物的价值清偿债务的问题，亦不涉及用益物灭失后以其他物代替的问题。而本案中，从李文龙与杨宁所签《借款协议书》及《土地承包合同》约定的内容来看，杨宁是以案涉土地使用权剩余年限内的土地承包经营权对其向李文龙所负债务提供抵押或者是抵偿债务，即以土地承包经营权的价值抵偿债务，而该”抵押”或”抵债”的意思表示，其实质是一种担保行为，并不能产生李文龙所主张的用益物权。且李文龙未能提供其已实际收取承包费的相关证据，故李文龙所举证据并不足以证实其已实际取得案涉土地的土地承包经营权，李文龙关于对案涉土地享有用益物权，并要求对案涉土地停止执行的主张不能成立。
综上，李文龙的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元（李文龙已预交），由李文龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
审 判 员 崔 瑜
审 判 员 赵亚丽
二〇一七年十月八日
法官助理 刘 恒
书 记 员 张井译