湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终732号
上诉人（原审原告）：张大田，男，1970年1月30日出生，汉族，住湖北省广水市。
被上诉人（原审被告）：刘勇，男，1979年3月20日出生，汉族，住随州市曾都区。
被上诉人（原审被告）：随州市东兴建筑工程有限公司，住所地：随州市曾都区东城文峰塔居委会二组。
法定代表人：沈献勇，经理。
上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘松，湖北季梁律师事务所律师。
上诉人张大田因与被上诉人刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张大田，被上诉人刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司的共同委托诉讼代理人刘松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张大田上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款497026.2元（含违约金），本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，审查证据错误，导致判决结果错误。一审判决书证据九随州市东兴建筑工程有限公司文件所涉及人员只有质检员吴小光系公司员工，其他人员的信息不存在，是二被告勾结建设局伪造的虚假文件。刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司虚假陈述称刘勇是项目经理。刘勇用欺诈手段逃避支付该项目各项技术质量人员的工资款，随州市东兴建筑工程有限公司从始至终没有委派任何人员到该工地。根据《建设工程质量管理条例》及《安全生产法》的相关规定，刘勇在项目中必须配备技术、施工管理及安全生产管理等相关人员。事实上，该工地实际技术负责人、施工负责人、质量员、安全员、值班电工、升降机操作员、劳务员等项目配备人员，由实际承包人刘勇委托张大田负责，并安排具体人员履行落实以上各项人员的工作任务，当场以口头方式承诺等工程完工一起结算工资款。一审判决书证据十能够证明刘勇勾结建设局弄虚作假及刘勇借用随州市东兴建筑工程有限公司的资质的事实。证据十一证明刘勇到庭认可的相关事实。证据八证明刘勇存在一系列违法行为，证据六证明刘勇对合同外工程量及杂工的口头承诺属增加工程量的事实，证人证言所证事实与工程现场实物完全相符。证据三证明刘勇在该项目施工期间提供该《变更通知单》属无效，未加盖随州市建筑设计院出图专用章，也未加盖变更登记设计人员的资质证章，在现场施工实物成品与该图另有增加变更。证据四证明两次鉴定该工程建筑面积基本一致，刘勇恶意申请二次鉴定拖延时间。证据二《土建协议书》明确载明了该协议施工具体范围。该协议书第五条约定具体施工范围以外的工程量由甲方自行处理。刘勇以口头合同的方式将所有部分及增补工程量承包给张大田施工，故协议书约定以外的零杂工和项目施工全部属于合同外的增补工程量。刘勇未能提供任何证据推翻上诉人主张的事实。《土建协议书》最后还载明未尽事宜由甲乙双方协商解决，故法院应当认定增加合同外的全部工程量。2、一审法院以无效变更通知单作为认定事实的依据判决错误。设计图纸变更未加盖随州市设计院出图专用章，又未加盖变更人员资质章，且实际建筑物与该图纸不符，在此图纸的基础上又另外增加屋脊和前檐外高度。鉴定机构于2015年12月24日上午在张大田和刘勇委派的人员金龙的指引下勘查现场，核定实物，根据法院提供的已质证的鉴定资料，根据鉴定委托要求的计价方式计算工程量、套取定额最后汇总。3、一审判决适用法律错误。一审法院认定上诉人依据自己绘制的增加工程量及杂工明细主张增加工程量证据不足，这样判决说明被上诉人可以随意增加上诉人的施工范围和项目，不受任何法律限制。4、一审法院隐瞒了2016年9月30日湖北天宇工程造价咨询有限公司对鉴定意见书的补充说明和该工地安全生产记录的证据。综上，请求刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司支付上诉人工程款，及承担鉴定费、出庭作证证人工资、上诉人的误工费和差旅费、违约金等各项损失共计497026.2元。
被上诉人刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决公平公正，审理程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。上诉人关于本案存在增补工程一说，既无增补工程的变更指示，也未提交在施工过程中形成的签证等书面文件予以确认，不符合客观事实。关于增补工程按照定额标准计算也于法无据。
张大田向一审法院起诉请求：2011年10月6日，我代表农民工与刘勇签订了《土建协议书》，约定了具体的工程项目及工程量、工期及单位价格。协议签订后，我即组织20多个农民工于2012年9月30日按时按量完成了所有工程，并移交给刘勇。期间刘勇向我支付农民工工资531870元。经造价鉴定测算，我们完成的所有工程，刘勇应支付劳务工资857645.44元，刘勇实际仍欠农民工工资325775.44元。刘勇以随州市东兴建筑工程有限公司的名义承包该工程，由刘勇任项目负责人，随州市东兴建筑工程有限公司应当承担连带清偿责任。经索要未果，特诉至法院，请求判令刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司迅速支付农民工工资325775.44元，并承担诉讼费用。庭审中，因刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司申请重新鉴定，给我造成了新的损失，故我提出增加诉讼请求申请，请求刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司增加支付工程款（农民工工资）39846.39元、承担重新鉴定费5000元、支付出庭证人工资2100元、误工费27000元、差旅费1000元及违约金73124.37元。
一审法院认定事实：2011年8月25日，随州市东兴建筑工程有限公司通过随州市曾都区招投标管理中心获取位于随州市曾都区经济开发区金龙湾小区南3号、5号、北6号、7号综合楼建筑工程；2011年8月28日，随州市东兴建筑工程有限公司与该工程项目开发商随州市金鑫房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，并成立以项目经理陈天江为首的项目部。随后，随州市东兴建筑工程有限公司将金龙湾小区南5号综合楼转包给刘勇施工（刘勇无建筑工程承包和劳务分包资质）。2011年10月6日，刘勇将该建筑工程以包工不包料的方式转包给张大田，由张大田组织人员进行施工。双方于当日签订了《土建协议书》，约定：承包方式为包工不包料；承包单价按实际建筑面积每平方米85元进行结算（斜坡面按一半面积计算）；付款方式为基础完成按总工程款的5%一次性付清，每层主体框架完工付该层工程款的60%，每层内抹灰完成付该层工程款的30%，剩余总工程款5%在全部完工后2个月内付清。协议还就工程质量、安全责任、项目变更、工具分项及工期进行了约定。协议签订后，张大田即组织人员进行施工。2012年8月30日，张大田完成5号综合楼建筑工程并交付给刘勇。期间，刘勇分期向张大田支付工程款531870元。2014年9月4日，经随州市房产管理局产权登记，金龙湾南5号综合楼1-2层建筑面积2058.68平方米（房权证号：城区字第××号），3-6层建筑面积4040.21平方米（房权证号：城区字第××号）。2015年1月27日，张大田以合同外增加工程量和杂工为由，诉至法院。
本案在诉讼过程中，经法院委托，湖北天宇工程造价咨询有限公司现场实地勘察，金龙湾小区南5号综合楼1-2层建设面积各为1076.85㎡，3-6层建筑面积各为981.44㎡，斜屋面顶层建筑面积为671.55㎡，合计6751.01㎡。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点：1、金龙湾小区南5号综合楼建筑面积及工程款数额？2、合同外增加工程量及杂工是否存在？
关于对金龙湾小区南5号综合楼建筑面积及工程款数额的认定。法院认为，随州市房产管理局对金龙湾南5号综合楼建筑面积确认为6098.89㎡，但该面积仅为综合楼1-6层的建筑面积，不含顶层（即斜屋面第7层）的建筑面积，不能真实的反映张大田的建筑工程量，法院不予确认，不作为认定案件事实的依据；湖北天宇工程造价咨询有限公司《司法鉴定意见书》鉴定意见一，是经该公司派员现场实地勘察测绘，建筑面积能真实反映张大田的建筑工程量，且张大田、刘勇双方当事人对建筑面积均无异议，法院予以确认，作为本案认定案件事实的依据。依据确认的建筑面积为6415.235㎡（1076.85㎡×2+981.44㎡×4+671.55㎡÷2），刘勇按合同应向张大田支付工程款545294.97元（6415.235㎡×85元/㎡），已支付531870元，尚欠工程款13424.97元。
关于对合同外增加工程量及杂工是否存在的认定。法院认为，张大田提出该请求的依据是设计图纸变更和自己绘制的增加工程量及杂工明细，但设计图纸的变更时间是2011年6月10日，而签订《土建协议书》的时间为2011年10月6日，故张大田依据设计图纸的变更主张增加了工程量，证据不足；张大田自己绘制的增加工程量及杂工明细，从形式上看，张大田、刘勇双方对此未达成一致意见并签订协议，从内容上看，脚手架地面基础硬化、卷扬机基座挖土、地面平整场地、搭建临时工棚、升降机操作、工程管理技工、整理安全防护设施、安装、调试搅拌机、翻斗车、平板车维修、日常电工值班等，是张大田为履行合同义务应由自己承担的前期费用支出，故张大田依据自己绘制的增加工程量及杂工明细主张增加了工程量，证据不足。综上所述，法院对张大田主张的增加合同外工程量及杂工的事实不予认定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，张大田与刘勇均未取得建筑施工企业资质，借用随州市东兴建筑工程有限公司名义进行了建筑工程施工，张大田、刘勇于2011年10月6日签订的《土建协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，诉争的金龙湾小区南5号综合楼于2014年9月4日已被随州市房产管理局进行了产权登记，应视为该综合楼竣工验收合格，刘勇应当参照合同约定向张大田支付工程价款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张大田提交的合同外增加工程及杂工明细，是张大田为履行合同义务应由自己承担的前期费用支出，故其诉讼请求不能成立，法院不予支持。张大田要求刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司支付鉴定费5000元，因该鉴定费系张大田本人申请对增加工程项目的造价（人工费）进行鉴定所发生的费用，且增加工程的事实又没被法院确认，故该费用应由张大田自己承担，其诉讼请求不能成立，法院不予支持。张大田主张由刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司支付证人出庭作证的证人工资2100元，但在诉讼过程中没有向法院提供证据证明证人因出庭而误工导致工资损失的事实，故该诉讼请求不能成立，法院不予支持。张大田主张刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司支付其误工费27000元，差旅费1000元，因本案系工程款结算纠纷，不属于侵权纠纷或者身体权、健康权纠纷，张大田主张误工费、差旅费，缺乏事实和法律依据，故法院不予支持。张大田主张刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司支付违约金73124.37元，因张大田、刘勇双方在《土建协议书》中没有违约金的相关约定，故该诉讼请求不能成立，法院不予支持。本案经合议庭评议并报请原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、刘勇于判决生效之日起10日内向张大田支付工程款13424.97元；二、驳回张大田的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6185元，由张大田负担6060元，刘勇负担125元。
当事人在二审期间均未提交新证据。
本院经审理查明，湖北天宇造价咨询有限公司于2016年9月30日向本院出具《关于金龙湾商住楼路五号楼土建项目工程造价（人工费）的司法鉴定意见书补充说明》，载明：“我公司报告书中斜屋面顶层建筑面积671.55㎡是依据国家相关规定《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2005》进行计算，包含‘平屋面部分’及‘斜屋面部分’，平屋面部分的建筑面积301.00㎡，斜屋面顶层建筑面积671.55㎡。若按《土建协议书》约定的计算方式（斜坡屋面按半面积计算），则建筑面积为301.00+273.53/2+97.02=534.79㎡。”
另查明，湖北天宇工程造价咨询有限公司于2018年1月24日向本院出具《关于金龙湾五号楼项目工程司法鉴定意见书补充说明》，对《金龙湾南5#综合楼包工工程项目明细》所载明的“合同外增加项目”的第1、2、3、4、5、6、7项的每一项合同外增补工程的造价作出补充说明，各增补工程的造价组成如下：“合同外增加项目-1的造价703.2元，合同外增加项目-2的造价275.26元，合同外增加项目-3的造价200327.36元，合同外增加项目-4的造价10032.95元，合同外增加项目-5的造价2879.07元，合同外增加项目-6的造价为5544.39元，合同外增加项目-7的造价5767.05元，合同外杂工的造价98126.7元。以上合计323655.98元。”
还查明，刘勇与张大田于2011年10月6日签订的《土建协议书》第一条约定：“承包方式：包工不包料。金龙湾商住楼路南五号楼土建项目具体范围：基础混泥土、框架混泥土、砌砖、内墙抹灰、楼梯墙面抹灰，踏步板抹灰，斜坡屋面铺瓦，外墙线条及不作保温墙面处抹灰。”
再查明，张大田在一审期间提供的《金龙湾南5#综合楼包工工程项目明细》载明：“三、合同外增加工程：1、外脚手架地面基础硬化：现浇砼6㎝厚0.7m宽。2、两个卷扬机基座挖土方2.1m3、现浇砼1.75m3，预埋铁件13㎏。3、3-7层：现浇构造柱、圈梁、现浇板；预应力空心板安装、灌缝；地面刮糙；天棚抹灰；外墙抹灰、做保温层。4、一楼地面平整场地、回填砂6㎝、现浇砼垫层6㎝。5、人工辅助机械挖26-66轴基础土方。6、1-2层柱植筋、预制过梁。7、搭建临时工棚工间、临时办公室5间。四、合同外杂工：1、技术管理技工、普工各1名11个月。2、操作升降机普工2名各7个月。3、迎接检查整理安全防护设施普工30工日。4、抽水普工3个工日，转农田杂物及看场15个工日。5、降温浇水普工5个工日，修田埂普工3个工日。6、安装、调试搅拌机及砌水池普工5个工日。7、翻斗车、平板车维修普工14个工日。8、日常电工值班，负责整理搭设临时施工电线及处理电设备安全隐患、检查、清障等事项，普工1人11个月。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、本案诉争建筑工程的建筑面积及合同价款如何确定的问题。2、关于张大田请求的合同外增补工程和合同外杂工的工程价款的诉讼请求能否得到支持的问题。
关于本案争议焦点一，随州市金鑫房地产开发公司将随州市曾都区经济开发区金龙湾小区南3#、5#、北6#、7号综合楼建筑工程发包给随州市东兴建筑工程有限公司承建，刘勇借用随州市东兴建筑工程有限公司的资质承包金龙湾小区南5号楼工程，刘勇又将金龙湾小区南5号楼的土建工程转包给张大田承建，因刘勇、张大田均不具备建筑施工企业资质，刘勇与张大田签订的建设工程施工合同属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张大田已完成金龙湾小区南5号楼建筑工程并交付给刘勇，故刘勇应当按照双方签订的《土建协议书》的约定支付工程价款。因一审法院委托湖北天宇造价咨询有限公司对刘勇与张大田签订的《土建协议书》约定的金龙湾小区南5号楼的建筑面积进行鉴定，湖北天宇造价咨询有限公司于2016年4月6日作出的鄂天宇[2016]工鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、2层建筑面积各为1076.85㎡，3-6层面积各为981.44㎡，斜屋面顶层建筑面积为671.55㎡，合计6751.01㎡。因湖北天宇造价咨询有限公司于2016年9月30日向本院出具《关于金龙湾商住楼路五号楼土建项目工程造价（人工费）的司法鉴定意见书补充说明》，对按《土建协议书》约定的计算方式（斜坡屋面按半面积计算）计算斜屋面顶层的建筑面积作出补充说明，确定斜坡屋面顶层的建筑面积为534.79㎡。原审法院确定本案诉争建筑工程的建筑面积为6415.235㎡错误，本院依法予以纠正。即本案诉争建筑的建筑面积为6614.25㎡（1076.85㎡×2+981.44㎡×4+534.79㎡）。刘勇应按合同约定向张大田支付工程款562211.25元（6614.25㎡×85元/㎡），已支付531870元，尚欠工程款30341.25元。
关于本案争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”按照以上法律规定，承包人认为其实际施工的工程量多于合同的约定，应当由承包人承担工程量实际增加的举证责任，即承包人应当提供其增加的施工行为得到发包人的同意或者认可的相关证据，如工程量变更的签证、双方往来记录、函件、工程检验记录、工程通知资料等材料，作为认定工程量变化的依据。本案中，上诉人张大田与被上诉人刘勇对合同外增补工程及合同外杂工的人工费存在争议，刘勇仅认可张大田所列举的《金龙湾南5#综合楼包工工程项目明细》中“三、合同外增加项目”载明的第2、6、7项，认为合同外杂工的工资应当由承包人自行解决。本院经审查认为，对于张大田诉请的合同外杂工人工费，因该合同外杂工属于其从事《土建协议书》约定的工程项目施工的辅助人员，系张大田为了配合、协助《土建协议书》合同义务的履行所应当承担的辅助性工作，且双方在合同中对此亦没有明确约定，故对张大田主张的该合同外杂工的人工费的诉讼请求不予支持。对于合同外增补工程，因上诉人张大田在一、二审期间提供的证据均不足以证明其《金龙湾南5#综合楼包工工程项目明细》上列举的合同外增加项目属于合同外增补工程以及双方当事人对于合同外增补工程达成一致意见，故张大田提供的《金龙湾南5#综合楼包工工程项目明细》不能作为认定案件事实的依据，但对于发包人自认的设计工程量变化事实的情形，可作为认定工程量变化的依据。刘勇认可该《金龙湾南5#综合楼包工工程项目明细》中“三、合同外增加项目”载明的第2、6、7项，故湖北天宇造价咨询有限公司对于本案诉争工程合同外增补工程的第2、6、7项的造价鉴定应当予以采信。湖北天宇工程造价咨询有限公司于2018年1月24日向本院出具《关于金龙湾五号楼项目工程司法鉴定意见书补充说明》，载明合同外增加项目-2的造价275.26元，合同外增加项目-6的造价为5544.39元，合同外增加项目-7的造价5767.05元，以上合同外增补工程的造价合计为11586.7元。故刘勇应当向张大田支付合同外增补工程的工程款11586.7元。上诉人张大田上诉请求被上诉人刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司向其支付工程款365621.83元的证据不足，本院不予支持。
上诉人张大田上诉请求被上诉人刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司向其支付第一次鉴定费8000元、重新鉴定费5000元，因张大田在原审提交的随州市精致建设工程造价师事务有限公司作出的技术鉴定书未能采信，原审法院委托湖北天宇工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见被法院部分采信，故本院酌定刘勇承担鉴定费2500元。上诉人张大田上诉请求被上诉人刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司承担出庭作证的证人工资、上诉人误工费、差旅费、交通费等费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人张大田上诉请求被上诉人刘勇、随州市东兴建筑工程有限公司承担违约金73214.32元，因张大田与刘勇签订的《土建协议书》没有违约金的相关约定，故对该上诉请求亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初453号民事判决；
二、刘勇于判决生效之日起十五日内向张大田支付工程款41927.95元，支付张大田鉴定费2500元；
三、驳回张大田的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6185元，由张大田负担6060元，刘勇负担125元；二审案件受理费8554元，由张大田负担6844元，刘勇负担1710元。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊利
审判员 张 欢
审判员 熊 飞
二〇一八年三月二十三日
书记员 赵曼曼