山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终116号
上诉人（反诉被告）：冯新华，男，1964年1月10日出生，山东省乳山市人。
委托诉讼代理人：李宪，系山西九星律师事务所律师。
被上诉人（反诉原告）：李军，男，1973年1月28日出生，山东省博兴人。
委托诉讼代理人：徐杰，系山西化晴律师事务所律师。
上诉人冯新华与被上诉人李军因发起人责任纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2016）晋0402民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人冯新华的委托诉讼代理人李宪、被上诉人李军及其委托诉讼代理人徐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯新华上诉请求：改判确认冯新华与被上诉人李军签订的出资协议书无效，判令李军返还冯新华的出资款24万元并支付2013年5月至实际支付之日止的利息损失。事实与理由：1、李军以欺诈方式与冯新华签订的出资协议书，属无效协议。李军在签订出资协议书前后两次向工商局申请设立一人有限公司名称核准，申请注册资金为10万元，而非协议约定的120万元，李军没有打算申请设立协议约定的有限公司，而是以欺诈方式骗取出资款。2、李军在订立出资协议之后未依法将出资款打入工商局指定的专用验资帐户的行为致使未设立公司，而是将冯新华的出资款据为已有，其目的就是以设立有限公司为由骗取出资款。3、一审认定的李军“将该笔投资款用于公司装修等事宜”与出资协议约定的有限责任公司无关，公司注册资本只有在公司依法成立后才能使用。
被上诉人李军答辩称：1、李军与上诉人冯新华、于权签订的长治市御庭酒店管理有限公司股东出资协议书是合法有效的；2、在公司未成立前，三人签订的股东出资协议书属合伙协议，三出资人属合伙关系；3、股东出资协议书应继续履行。上诉人无权要求返还出资；4、公司至今不能成立，系由于冯新华、于权违约，二人应对李军的损失承担赔偿责任。一审判决正确，应驳回上诉。
原告（反诉被告）向一审法院诉称:于权、冯新华、李军三方于2013年4月28日签订《长治市御庭酒店管理有限公司股东出资协议书》，协议约定：“于权、冯新华、李军三方共同出资组建长治市御庭酒店管理有限公司，公司注册资本共计人民币120万元，李军出资72万元，占60%的股份，冯新华出资24万元，占20%的股份，于权出资24万元，占20%的股份，各出资人资金于2013年4月30日以前交齐。股东的约定按照《公司法》及《公司章程》执行。”协议签订后，于权分两次将22万元现金、价值2万元电视机提货单交付给被告，冯新华于2013年4月30日一次性将24万元现金交付被告，被告以个人名义为原告开具了收据，至此原告足额履行了组建公司的出资义务。但被告收到原告出资后，并未按照出资协议第四条约定依法进行验资、向工商管理部门申报公司注册登记手续以及由公司向原告签发出资证明书，而是将原告的出资款据为己有，擅自支配，经原告多次催告被告置之不理。后原告提出因公司未依法成立要求被告返还出资款，被告仍然拒不返还。故诉至法院请求依法确认原、被告签订的出资协议书无效,请求判令被告返还原告出资款合计24万元并支付2013年5月至起诉之日相应的利息损失；诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）向一审法院反诉称：2013年4月，反诉人与被反诉人于权、冯新华拟成立酒店管理公司，三人协商签订了股东出资协议书，协议约定股东出资情况为：李军出资72万元，占60%的股份；于权出资24万元，占20%的股份；冯新华出资24万元，占20%的股份。协议签订后，反诉人为成立公司积极进行各项筹备工作，被反诉人于权则负责办理公司成立的相关手续，但由于酒店装修等投资较大，三人前期出资不够，反诉人多次要求于权、冯新华按比例出资，但该二人却迟迟拖延，无奈反诉人为了不影响公司尽快成立，先行垫付了大量资金，但被反诉人于权却迟迟未将公司的各项手续办妥。后三人因成立公司出资问题发生分歧，被反诉人于权、冯新华现拒绝继续成立公司，致使公司未经成立即夭折，现被反诉人于权、冯新华要求撤回出资，反诉人认为三人作为合作投资主体，应当风险共担，由于被反诉人于权、冯新华拒绝继续成立公司导致反诉人损失惨重，三方前期投入的资金远远不够，反诉人为设立公司除已出资的72万元外还垫付费用100余万元，且至今公司筹办过程中还尚欠装修等债务。现公司不能成立，被反诉人应当根据其出资比例承担公司设立费用15万元。为维护反诉人合法权益，故诉至法院请求判令被反诉人向反诉人支付先行垫付的公司设立费用15万元。
一审法院认定事实：2013年4月28日，冯新华、于权、李军三人签订《长治市御庭酒店管理有限公司股东出资协议书》，内容为：公司名称为长治市御庭酒店管理有限公司；公司经营地址为长治市工农巷古玩楼北8号9号及地下室，共计约1500平方米，经营范围中西餐、桌球、棋牌等项目。公司注册资金共计人民币120万元。出资人李军以现金方式出资计人民币72万元，占60%的股份；出资人冯新华以现金方式出资，计人民币24万元，占20%的股份；出资人于权以现金方式出资，计人民币24万元，占20%的股份；各出资人资金于2013年4月30日以前交齐。股东的约定按《公司法》及《公司章程》执行。经营管理由股东会议决定选举产生。本合同经全体合伙人签名，盖章后生效。据双方陈述，长治市御庭酒店管理有限公司并未成立。原告冯新华于2013年4月30日交纳24万元股金。被告李军举证证明所有投资款用于前期装修等费用。
一审法院认为，在公司设立过程中，由于某种原因，导致公司不能成立。公司不能成立时，先前发生的与设立相关的费用及债务就失去了公司这一拟定的承担主体，只能由实施设立行为的主体承担。当公司不能成立时，认股人享有请求返还已交纳股款的权利。被告李军作为发起人之一，并占有其他认股发起人缴纳的股款。但是考虑到筹备公司过程中势必会有花费，结合出资比例等因素，本着公平、合理的原则，平衡当事人利益。有限责任公司，由于公司不成立时，可能存在合同之债等，需要支付设立公司的各种费用，比如租用房屋的租金、办理公司设立手续费、装修费等。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。《长治市御庭酒店管理有限公司股东出资协议书》是双方的真实意思表示，由李军、冯新华、于权三方共同出资成立长治市御庭酒店管理有限公司，该公司至今并未登记成立，由于实践中公司成立需要前期投资，被告李军举证证明该笔投资款用于公司装修等事宜，原告并未提供相反的证据，故原告要求被告返还投资款的诉请，不予支持。被告李军主张原告支付先行垫付的公司设立费用15万元，但由于双方在协议中并未约定原告需要继续出资，其花费的其他款项，原告没有义务予以偿还，被告（反诉原告）李军的反诉请求证据不足，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）冯新华的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）李军的诉讼请求。
本院二审审理另查明：2013年元月30日，被上诉人李军与他人签订房屋租赁协议，租赁角沿村古玩楼（长治市工农巷古玩楼）地下室停车场面积约1200平方米，租赁期限均为2013年4月1日至2017年4月1日止，租金均为每年10万元。2013年3月2日，李军分别与他人签订房屋租赁协议，租赁角沿村古玩楼北排第9户商铺，租赁期限均为2013年5月1日至2017年4月30日止，租金均为每年4万元。2013年3月2日，李军分别与他人签订房屋租赁协议，租赁角沿村古玩楼北排第8户商铺，租赁期限均为2013年5月1日至2017年5月1日止，租金均为每年4万元。2015年5月之前，以上房屋闲置，2015年5月之后，李军利用其中约1200平方米房屋用于个人经营。
其余事实与一审法院认定事实相同。
本院另查明的事实，有被上诉人李军在庭审中出示的房屋租赁协议、上上诉人冯新华在庭审中出示的营业执照及双方陈述等证据材料予以证明。
本院认为，根据当事人的上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：1、冯新华、于权、李军三人签订《长治市御庭酒店管理有限公司股东出资协议书》是否有效；2、用于长治市御庭酒店管理有限公司设立的支出数额及如何分担。
关于冯新华、于权、李军三人签订《长治市御庭酒店管理有限公司股东出资协议书》的效力。冯新华上诉提出该协议书无效，主要理由是李军以欺诈方式与冯新华签订的出资协议书。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”冯新华上诉所提公司名称核准申请，仅为对公司名称的预先确定，并不能确定出资人及出资数额，不能证明欺诈事实存在。冯新华上诉所提李军未将出资款打入工商局专用验资帐户的事由，也不能必然得出李军故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况的结论。冯新华上诉所提请求改判确认冯新华与被上诉人李军签订的出资协议书无效的上诉请求不能成立。
关于长治市御庭酒店管理有限公司设立中的支出数额及如何分担。鉴于上诉人冯新华在本案诉讼中明确提出要求返还投资款，冯新华、于权、李军三人签署的《长治市御庭酒店管理有限公司股东出资协议书》已无法继续履行，应予解除。冯新华、李军在诉讼中均主张因对方的过错导致公司未成立，但均未能提供充分的证据予以证明。冯新华、于权、李军三人对设立公司行为所产生的费用如何分担没有约定，应按照约定的出资比例分担。李军所收取出资款扣除因设立公司行为所发生的费用后，应予返还。房屋租赁费用系公司成立所需经营场所支出的费用，三人签订的《长治市御庭酒店管理有限公司股东出资协议书》中也明确了经营场所，冯新华对房屋租赁情况应为明知，该费用应按出资协议书中约定的出资比例予以分担。截止被上诉人李军于2015年5月利用其中约1200平方米房屋用于个人经营之前，产生的租赁费用为：古玩楼地下室停车场租金为208333.33元（10万元/年×2年1个月），古玩楼8、9号房屋租金为16万元（（4万元＋4万元）/年×2年）。2015年5月及以后租房费用，根据租赁期限、面积，并考虑该房屋由李军以个人名义租赁，且由李军实际支配并已大部分使用的情况，酌情认定为7万元。以上费用共计438333.33元，冯新华按出资比例20%应负担87666.67元。李军收取冯新华投资款24万元，扣除87666.67元后，应予返还152333.33元。冯新华上诉所提利息损失，没有事实和法律依据，不予以支持。关于李军在诉讼中所提酒店装修等投资费用，其在一审中提交了出资明细，欲证明其用于酒店装修等共支出200余万元，但该明细未列出各类费用的具体支出情况，也没有证据证明该费用系根据出资协议、公司章程支出或经冯新华同意，并且李军现已实际利用大部分房屋用于个人经营，故对该部分费用不予认定。
综上所述，冯新华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省长治市城区人民法院（2016）晋0402民初1036号民事判决；
二、解除上诉人冯新华与被上诉人李军及于权签订的《长治市御庭酒店管理有限公司股东出资协议书》；
三、被上诉人李军于本判决生效后十日内返还上诉人冯新华出资款152333.33元；
四、驳回上诉人冯新华的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人李军的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4900元，由上诉人冯新华负担1790元，被上诉人李军负担3110元。一审反诉案件受理费1650元，由被上诉人李军负担。二审案件受理费4900元，由上诉人冯新华负担1790元，被上诉人李军负担3110元。
本判决为终审判决。
审判长 常旭光
审判员 范进斌
审判员 王成立
二〇一七年三月六日
书记员 解改弟