河南省陕县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民初字第1101号
原告姚先民，男，生于1961年2月18日，汉族，农民，住陕县。
委托代理人杨晓玮、唐喜政，河南永兴律师事务所律师。
被告焦作三建建设工程有限公司。
住所地：焦作市解放区。
法定代表人刘建军，该公司经理。
委托代理人王金哲，男，汉族，生于1965年6月6日。住河南省焦作市山阳区。
委托代理人张涛，河南舒展律师事务所律师。
原告姚先民与被告焦作三建建设工程有限公司（简称焦作三建公司）以及三门峡市亚鑫装饰工程有限公司、李红凯、卫世战、卫战伟、焦作三建建设工程有限公司政法花园项目部建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。审理中，原告姚先民撤回对三门峡市亚鑫装饰工程有限公司、李红凯、卫世战、卫战伟、焦作三建建设工程有限公司政法花园项目部的起诉，本院照准。公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年2月20日，被告中标三门峡陕县鹏远*政法花园Ⅰ标段项目工程，并与三门峡鹏远房地产开发有限公司（简称鹏远公司）签订了该项目下28号楼的施工协议书。2011年4月4日，焦作三建建设工程有限公司政法花园项目部（简称三建项目部）与原告签订了《建设工程施工协议书》，约定把28号楼转包给原告施工，原告同意接收施工现场的材料、设备并向被告支付10万合同保证金，三建项目部承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款。2011年4月15日，原告按约对28号楼开始施工。施工过程中，被告一再违反协议，不按事先承诺向原告支付工程款，由于被告不及时向原告支付工程款，竣工日期一再推迟，给原告造成了巨大的经济损失。为早日完工，原告以高息垫资支付材料费和设备租赁费等费用，完成了28号楼的工程。2013年3月25日通过竣工验收，2013年6月28日交工并使用。工程竣工验收后，原告多次要求被告支付工程款和赔偿逾期付款的损失，但被告一拖再拖，拒不支付。现请求判令：1、被告支付原告工程款2050499.13元及利息164039.93元（利息自2013年8月2日算至2014年6月2日，利率按月息8厘，此后的利息仍要求偿付）。计款2187539.06元。2、被告赔偿因逾期支付工程款给原告造成的损失及利息470093.1元（利息计算时间及利率按约定计算，此后的利息损失仍要求偿付）。3、被告向原告支付28号楼的工程造价鉴定费47000元。4、被告返还原告的合同保证金10万元及利息26400元（利息自2011年8月14日主体工程封顶开始按月息7厘计算至2014年5月14日，此后的利息仍要求偿付）。共计：2831032.16元。
被告辩称：原告确实对工程进行施工，被告已经全部支付了原告工程款。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告的证据：1、建设工程中标证明；2、中标通知书；3、被告和鹏远公司签订的《协议书》；4、业主单位对被告的《建设工程通知单》。欲以证据1-4证实被告为28号楼的承建单位。5、2011年4月4日原、被告签订的《建设工程施工协议书》；6、2011年7月7日补充协议；7、2012年5月24日补充协议。欲以证据5-7证实被告把28号楼转包给原告施工，原、被告签订的协议未约定工程的价格及支付方式。以及原、被告于2011年7月7日、2012年5月24日分别签订的补充协议，补充协议签订后，被告未按约向原告支付工程款。8、施工组织方案。9、施工日记。10、竣工验收报告。11、2014年2月27日《建筑工程造价司法鉴定意见书》。欲以证据8-11证实原告施工的28号楼通过竣工验收，鉴定工程造价为：4244623.13元。12、原、被告28号楼工程款对帐单；13、被告向原告方支付的工程款明细；14、预算机械台斑费表；15、被告违约给原告造成利息损失明细；16、吕某某借款收据1张、借条1张及证言；17、李某某欠条2张及证言；18、秦某某出租设备租单1张、欠条1张、证言1份；19、成某甲借条、欠条、证言。20、欠成某乙借条、欠条、证言。21、鑫辉公司关于原告欠材料款的证明、欠条。22、租用曲某某设备租金明细及曲某某证言。23、窝工拖欠28号楼工人工资明细、工资详表、证言、问题反映。24、情况说明1份。欲以证据12-24证实被告违约，给原告造成巨大损失等。25、被告让原告复印的31号楼的图纸，承诺让原告施工31号楼。26、原告与陈福祥就28号楼、31号楼的施工签订合同书。27、情况说明。欲以证据25-27证实被告违约给原告方造成损失的情况。28、合同保证金收条1张。欲证实被告收取原告的合同保证金10万元应退还。29、鉴定费票据，欲证实原告申请法院委托鉴定的鉴定费为47000元。30、《建筑工程结算书》二份及光盘一张，欲证实原告对28号楼施工完成后，委托鉴定机构进行了工程造价结算鉴定，并将结算书送达被告。31、（2013）陕民初字1218号案件2014年5月27日开庭笔录中的证人成某甲、成某乙、李某某、吕某某、秦某某的证人出庭证言，证明因为被告违约给原告造成的损失470093.1元应由被告承担。
被告的证据：1、施工协议书四份，欲证实原、被告之间存在合同关系等明确内容。2、原告与被告项目部于2013年8月21日达成的基础部分及付款情况，欲证实截止2013年8月21日已付2219124元，原告未施工基础项目部分价款为410605.00元。3、鹏远公司委托海天工程造价的结算汇总表，欲证实28号楼的决算价款为3261623.05元，面积是4738.64平方米等内容。4、收据，欲证实2013年10月15日被告支付原告171984元（外墙保温款）。5、赔偿协议二份，欲证实原告施工的28号楼屋面漏水造成住户损失，赔偿26400元，被告已经向业主支付，所以应从原告工程款中扣除。6、工程联系函和工程质量整改通知书，欲证实原告施工的工程存在严重质量问题应予整改，多次通知不修，费用为30000.00元。7、鹏远公司发的对账单，欲证实2014年4月14日业主从被告处扣除的屋面防水费用30000元应由原告承担，应计算在工程款中。8、原告写的承诺书，欲证实原告向被告承诺28楼按期完工，出现损失由原告承担，且债务由原告本人承担。9、2014年9月17日的工作联系函。证明28号楼出现质量问题需维修。
经庭审质证，被告对原告的证据1-7、10、12、25、28、无异议，原告对被告的证据2、4、5、无异议，本院确认上述证据客观真实，依法予以采信。
原、被告的其余证据，双方互有异议，本院依法认证如下：一、原告的证据8、9、11、16-24、29、30中的光盘、31，被告虽有异议，但上述证据客观真实，与本案事实有关联，本院予以采信。证据13-15、27，被告异议认为是原告单方作出的证据，不能作为证据使用。本院认为被告的异议成立，对该四项证据不予采纳。证据26，系原告与陈福祥签订的施工合同书，与本案无关，本院不予采纳。证据30中的《建筑工程结算书》二份，系原告单方委托作出的结算结论，不符合证据的“三性原则”，且被告不予认可，本院不予采纳。
二、被告的证据3，系被告单方委托中介机构作出的结算结论，亦不符合证据的“三性原则”，且原告不予认可，本院不予采纳。被告的证据1、6-9，客观真实，与本案事实有关联，本院予以采信。
本院根据上述有效证据和当事人庭审陈述确认以下事实：2011年2月，被告中标三门峡陕县鹏远*政法花园Ⅰ标段项目工程（含本案28#楼）。2011年4月4日，原告与被告下设的三建项目部签订《建设工程施工协议书》，约定把其中标的28号楼转包给原告施工建设，合同价款为“按建设方最终结算价格向甲方提交5%的管理费”等内容。2011年4月7日，原告开始施工。2011年7月7日，原告与三建项目部签订《补充协议》，约定：原告委托三建项目部按时足额向工人发放工资；由于三建项目部原因造成工程停工、误工，给原告造成经济损失的，三建项目部支付误工费及相关损失等内容，并明确了“本补充协议与劳务分包合同中有冲突或矛盾的地方一律以本协议为准”。2012年5月24日，原告与三建项目部签订《鹏远小区28#楼工程补充协议书》，约定：“1、原焦作三建公司政法花园项目部与28#楼项目负责人姚先民在2011年4月4日签订的施工协议因内容不祥等原因从即日起终止执行。2、自2011年4月4日起至2012年5月24日止焦作三建公司支付28#楼工程款及所有材料款共计（以双方票据为准进行核算）元。3、28#楼工程负责人应向焦作三建公司缴纳工程管理费（3%）计90000元，28#楼工程的营业税由28#楼的负责人承担，由三建公司办理相关税务手续，税金从28#楼的工程款中扣除3.30%，除上述费用外28#楼不再承担任何费用。28#楼负责人应向三建公司提成本票据。4、焦作三建公司政法花园项目部在20天内必须再支付28#楼工程款20万元以保障按期完工。5、28#楼工程负责人从收到工程款之日起40天内完成全部施工项目（如工程款不能及时到位除外）。6、工程经建设单位决算28#楼负责人认可转入焦作三建公司帐户后7日内必须支付给28#楼负责人，焦作三建公司收到28#楼5%的质保金后7日内必须支付给28#楼负责人。7、当地协调费由28#楼承担。”该补充协议书签订后，三建项目部未能在20天内按约支付原告工程款20万元。2012年7月8日，原告向三建项目部出具承诺书一份：“我姚先民承建政法小区28#楼工程，现承诺，严格按施工合同及建设方工期节点计划完成，如不能按施工合同及建设方工期节点计划完成，自愿承担一切后果及罚款。28#楼的所有债务由本人承担，与焦作三建公司项目部无任何关系！”2013年2月25日，原告施工结束。2013年3月25日，竣工验收合格。2013年8月1日交付使用。2013年8月21日，原告与三建项目部就28#楼进行了对帐，双方确认截止当日三建项目部共支付28#楼工程及材料款2219124元，该款“不含东亚公司交接材料661000元；不含东亚公司前期基础工程410605元，不含应返还28#楼姚先民交合同保证金100000元。”2013年9月3日，原告提起诉讼。2013年10月31日，被告提起反诉。诉讼期间，被告与2013年10月15日支付原告171984元（系付28#楼外墙保温工程款）。2013年10月22日，原告以被告对其决算书不予认可为由，向本院申请对其施工的28#楼进行工程造价司法鉴定，本院依法委托河南新衡达工程管理有限公司进行鉴定，2014年2月27日，该鉴定机构出具《建筑工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“本案所涉工程造价鉴定如下：“姚先民承建的陕县政法花园28号楼工程造价为：1、工程造价为：3988566.65元；2、社会保障费单列为：134939.20元。架空层外墙防水保温：53953.65元（不含在鉴定意见书内）；煤矸石多孔砖结算差价：63307.49元（不含在鉴定意见书内）；门、窗配套费：3856.16元（不含在鉴定意见书内）。”共计：4244623.13元。鉴定费47000元。2014年5月27日，被告向本院申请撤回反诉，本院依法准许。2014年6月4日，原告撤回起诉，本院亦依法准许。2014年7月7日，原告再次提起诉讼，请求处理。审理中，原、被告均认可原告应按工程决算总造价支付被告税金3.30%。
另查明，原告所施工的28#楼因屋面防水工程存在漏水渗水等质量问题，原告没有维修，被告另行找人维修，维修费为30000元，因屋面漏水赔偿住户损失26400元。2014年9月17日，被告接到业主工作联系函，函知被告28#楼在九月份发现地下室及屋面存在严重渗水漏水等现象，多数地下室室内积水泛滥，给业主存在地下室的物品造成严重损失，要求整改并赔偿损失（未提供相关损失及赔偿数额证据）。
本院认为：原告与被告下设的三建项目部签订《建设工程施工协议书》、《补充协议》、《鹏远小区28#楼工程补充协议书》，属建设工程合同，由于原告不具有建设工程法定资质，违背了相关法律的禁止性规定，属无效合同。上述三份合同虽然无效，但由于上述三份合同的双方当事人均对合同进行了实际履行，且原告所施工的28#楼工程已经竣工验收合格并交付使用。因而原告与三建项目部应及时对原告所施工的工程价款进行决算，但双方没有决算。经河南新衡达工程管理有限公司对原告所施工的工程价款鉴定为4244623.13元（鉴定费47000元）。本案中，被告支付原告工程及材料款2391108元（2219124元＋171984元）；原告应按工程决算总造价4244623.13元的3.30%向被告支付税金，经计算为140072.56元；原告所施工的28#楼因屋面防水工程存在漏水渗水等质量问题，被告另行找人维修，维修费为30000元，因屋面漏水赔偿住户损失26400元，计款56400元，依法应予扣除。上述款项抵顶后，被告尚欠原告1657042.57元，被告应支付原告。关于原告请求被告支付工程款利息的请求，因被告未能及时给付原告工程款，给原告造成利息损失确实客观存在，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自工程交付使用之次日即2013年8与2日起计算，计算至款付清之日止，其余部分于法不合，本院不予支持。关于原告请求被告支付鉴定费47000元，于法不悖，本院予以支持。关于原告请求被告返还原告的合同保证金100000元及利息26400元之诉请，被告虽有异议，但由于原告所施工程已经竣工验收合格并交付使用，被告应当返还原告的合同保证金100000元并支付利息，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自工程交付使用之次日即2013年8与2日起计算，计算至款付清之日止。关于被告辩称其已经全部支付原告工程款，请求驳回原告的诉讼请求之辩由，证据不足，本院不予支持。关于2014年9月17日业主函知被告28#楼在九月份发现地下室及屋面存在严重渗水漏水等现象，给业主存在地下室的物品造成严重损失，要求整改并赔偿损失一事，由于被告未提供相关证据，本院在本案中不予审理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告焦作三建建设工程有限公司支付原告姚先民工程款1657042.57元及利息。利息自2013年8与2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止。
二、被告焦作三建建设工程有限公司返还原告姚先民合同保证金100000元并承担利息，利息自2013年8与2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止。
三、被告焦作三建建设工程有限公司支付原告姚先民鉴定费47000元。
上述款项限本判决生效后十日内付清。
四、驳回原告姚先民的其它诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费29448元，由原告姚先民承担10598元，被告焦作三建建设工程有限公司承担18850元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 吕政民
审 判 员 王中英
人民陪审员 吉洪云
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李放远
法律链接
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、第五十七条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
3、第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
5、第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
6、第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
7、第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。