安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终267号
原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤正菊，女，1969年4月4日出生，汉族，安徽省芜湖市人，文盲，无业，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，住肥东县。2017年8月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被肥东县公安局刑事拘留，同年9月28日经肥东县人民检察院批准被逮捕。现押于合肥市女子看守所。
辩护人范银萍，北京中银（合肥）律师事务所律师。
安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人汤正菊犯寻衅滋事罪一案，于2018年3月21日作出（2017）皖0122刑初461号刑事判决。宣判后，原审被告人汤正菊提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年3月1日上午9时许，肥东县安居房屋拆迁有限公司工人在肥东县撮镇镇大费村拆迁指挥部南边约50米处拉砖渣时，被告人汤正菊与吴某1、程某等人得到消息后，通过“坚持到底、永不放弃”微信群喊话，要求大费村被拆迁户赶到施工现场阻止施工。上午约11时许，汤正菊与吴某1、程某、孙某、吴某2、桑某、王华东、蒯某等几十人带安全帽、口罩，手持木棍、钢叉等工具到施工现场，并用木棍、钢叉、砖头等对现场施工人员随意追逐、殴打，打砸现场作业的挖掘机。现场施工人员许某、王某1被打伤，现场施工挖掘机被砸坏。经肥东县公安局司法鉴定中心鉴定，许某的伤情为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实2017年3月1日拆迁队现场负责人谭某1到撮镇派出所报案称，在大费村装砖渣时与外来住户约100多人发生冲突，有两名拆迁队员被打伤，现场一挖机被砸坏。肥东县公安局已于2017年5月25日以寻衅滋事罪立案。
2、户籍信息、前科查询证明、归案经过，证实汤正菊的身份情况、作案时已达负完全刑事责任年龄，系抓获归案。
3、营业执照、拆迁协议书，证实肥东县安居房屋拆迁有限公司已领取营业执照，2016年4月12日该公司与撮镇镇政府签订了关于大费等行政自然村的拆迁协议。
4、关于大费村寻衅滋事案视听资料内容的补充说明，证实2017年3月1日大费指挥部及肥东县公安局指挥中心视频的详细文字说明。
（二）证人证言
1、张某1的证言，证实大约在两个多月前，具体时间记不清了，当天上午10点多，汤正菊在微信群里说拆迁队拉砖渣的又来了，大家现在都赶到大费去。之后我借了同事的车子在11点多赶到现场，看到大费拆迁户已与拆迁队的施工人员打了起来，第一眼就看到汤正菊在朝对方仍砖头，双方在互扔砖头。我在车上待了几分钟，等打斗结束我才下车。当天现场我认识的人有汤正菊、吴某1、桑某、外号叫“东某”的、吴某2等人，其他的也有认识但叫不出名字的。当天，大费村民大概去了有七、八十人。
2、谭某1证言，证实我是拆迁队的，2017年3月1日10时许，我们在大费村拆迁指挥部南约50米的位置，拆迁队约有15人在往车上装砖渣，大费村外来户大约有100多人手持尖叉和锹把赶到我们的位置。上来就在地上捡砖头砸我们。我们看人特别多就跑了，现场一台挖机驾驶室玻璃被砸坏。挖机外侧有很多被砸的痕迹。我们的拆迁队还有两人受伤。在现场一个带粉红色头盔的，脸上带着口罩，手里拿锄头的中年女子我认识，她一直都在挑衅闹事（经辨认该人为汤正菊）。一个小眼睛的男子，他的眼睛很特别，他也是一个小头目（经辨认该人为被告人吴某2）……我们的挖机的油缸、溢滤器、车窗玻璃、挖机的尾灯被砸坏了。
（二）被害人陈述
1、胡某的陈述，证实2017年3月1日中午11时许，我当时在大费村正开着挖机装砖渣，忽然有约五六十人戴着头盔、口罩拿着棍和钢叉朝我这边砸石块。我当时看到这么多的人就立马从挖机上下来跑了，后面有人追赶我，因我跑的快他们没追上。但有人不断的拿石块在后面砸我；还有一部分人跑到我挖机旁，拿砖头砸挖机，这些人好像是大费村的外来户。我们这边有两个人受伤了，是王某1和许某，怎么受伤的我不清楚。挖机的油缸、大灯及很多地方都被砸坏了。维修花了10000多元。
2、王某1的陈述，证实2017年3月1日中午11时30分许，合肥市安居拆迁有限公司在大费拆迁，我是现场负责人。我和谭某1当时正在大费村民主小学门口，有一些货车正在装砖渣，这时约有一百多人戴安全帽和口罩、手拿木棍、铁棍向我们这边走来，并有人在放炮竹，向我们施工队扔砖头，我们的人被砸跑了。这时有三个人走到我跟前，指着我说，房子是你们拆的，然后有一人拿木棍朝我身上打了几棍，另外两人拿铁棍朝我身上打，我立马跑了，他们追着打我，我跑的快，他们没追上。当天现场我认识的人有一个戴着粉红色头盔，脸上戴着口罩，手里拿着一个锄头并用手指着骂我们的人……
3、许某的陈述，证实2017年3月1日上午11时许，我们拆迁队在大费准备拉砖渣，我和一些人当时手拿着棍子站在路边，防止有人来闹事，慢慢的，我看到一群人戴着口罩、安全帽，手拿木棍和钢叉向我们走来，大约有一百多人。我们拆迁队的一些人就拿砖头朝人群砸去，拆迁户立马拿石头砸我们，我们的人少，被他们砸散了，后来，又被他们追着砸。我和一些人被堵在一个巷子里，有人拿叉子叉我，我被叉到了，然后有人拿砖头砸我的脸，后来我爬起来，对方看我一脸血，就慢慢的撤了。
（四）被告人及同案人供述
1、汤正菊的供述，证实在公安机关及公诉机关对其询问相关问题时均回答记不得了或是记不清了。庭审中承认案发当日从其上班地点来到案发现场，看到拆迁户与施工队的打架，但自己没有骂人和参与打架。
2、吴某1的供述，证实2017年3月1日上午9点，有大费的拆迁户在“坚持到底”微信群里喊“有人到大费来拉砖渣了。”后来我就在微信群里喊“大家到大费村去集合。”之后我就赶到现场。我当天穿着一件绿色格子衬衫，戴着黄色安全帽，手里拿着棍子。汤正菊、桑某等人穿着什么衣服我记不起来了。大家都拿着棍棒、戴着头盔、口罩到大费村民主小学南边拉砖渣的现场去了，当天去现场的大约有七八十人，到现场的时候他们拿砖头砸我们这边的人，我们这边的人就开始拿砖头和他们对砸，对方的人被我们砸散了，我们这边的人也就散开了，现场比较混乱。
3、程某的供述，证实2017年3月1日，大费拆迁施工队在大费村拉砖渣，当天在“坚持到底，永不放弃”的微信群里9、10点的时候有人在喊:到大费村集合。我骑着摩托车到现场去的。到的时候已经有好几十人在现场了，大家就一起到民主小学那边施工队拉砖渣的现场，当时现场的人都戴着口罩，安全帽，手里拿着木棍，我看到施工队的人拿砖头往我们这边扔，然后就听到有人放炮竹的声音。我就躲到旁边小店外面的拐角处，后来的事情我就不知道了。这些到现场的都是在大费买房的外来户。房子被拆掉了，但是“安置”的问题还没解决好。
4、孙某的供述，证实大费村的村民和拆迁公司打了好几架，我也去过几次，我们都是拆友。房子下面埋着拆友的财产，所以我就过去看看。因怕被拆迁公司打，有的时候去戴着安全帽，现场灰尘大，有时也戴着口罩，有的时候带着棍棒到现场。3月1日民主小学施工队被打一事，我记不得有没有参与。庭审中孙某承认自己当天在案发现场。
5、吴某2的供述，证实2017年3月1日上午8、9点钟，我当时在大费塘稍自己的房子里，听到有人喊：塘稍有事，大家都出来。我就打电话给在塘稍附近买房子的人讲，有人来大费闹事，让他们过来。我打了有5、6个电话。大概11点左右，大费有三四十人到这边集合。我们这些人戴着安全帽和口罩，有人手里拿着锹把、钢叉到现场去了。我当时走在中间靠后的位置。到大费村委会宣传栏那边就有人把炮竹点上了，扔在施工人群里，噼里啪啦的响。然后双方相互朝对方扔砖头，施工队的也朝我们这边砸过来。施工队的人被我们砸散了，我们跟他们后面追到巷子里面就没再追了。在现场我熟悉的人有吴某1、桑某、汤正菊……汤正菊戴一粉色头盔，穿一米色羽绒服，拿一锄头，其他还有吴某1、孙某、林某……我们戴的安全帽、木棍大部分是自己带的，还有一些棍子放在汤正菊房子里面。
6、张某2的供述，证实3月1日当天，我在“文一锦门学府里”小区售楼部上班，11点左右，大费村在“坚持到底，永不放弃”的微信群里讲：拆迁队拉砖渣的又来了，大家都到现场去。我就骑电动车赶往大费，在塘稍食堂的时候已经有七八十人在那里集合了。吴某1、桑某、汤正菊等都在，大部分人戴上了头盔、安全帽和口罩。在现场，我看到汤正菊手上拿着一些口罩，散给没有带口罩的人，现场有人讲：大家把帽子和口罩戴好，路上有视频，不要给拍下来了。大家手上有拿着锄头，钢叉的，还有的拿着之前统一买的放在食堂里的黄色棍子，陆陆续续向大费拆迁指挥部南边去了，当时我走在人群后面。我到的时候，村民已与施工队的人相互扔砖头，我就跟着人群一起往前冲。当时，一部挖机停在现场，扔砖头没几分钟，施工队的人就跑了，我就看到这边有几个村民，上去打一个施工队的人，没打几下，那个施工队的人就跑了。后来，还有村民朝马路中间扔石头。当天，吴某1穿着深绿色格子衬衫，戴着黄色安全帽；汤正菊戴着粉红色头盔，手拿锄头；……汤正菊家住在塘稍，就剩他一家还没有拆，平时我们的口罩、帽子、棍棒等，就放在她家里。大家就把汤正菊家喊做塘稍食堂，我们一般开会就在她家院子里。事后，听桑某自己本人讲，在现场补了施工队员一棍，后来你们公安机关的视频中，我发现并认出吴某1在现场，踢了施工队员一脚；桑某跟后补了施工队员一棍，施工队员被桑某打了一棍后就跑了。
7、桑某的供述，证实在公安机关其表明2017年3月1日在大费村发生了打砸事件，自己去宁国要钱了，不在大费。当天住在宁国宾馆，用的是别人的身份证。2017年11月21日，检察机关对其进行询问时，他证实自己2017年3月1日上午11点左右和被拆迁的村民到了大费村拆迁现场。我当时戴头盔、口罩，手里拿着一根棍子，到现场与村民拿砖头朝对方施工人员砸，砸挖机，我房子被拆，看到施工人员有点气，看到有人用棍子打施工人员，我上去用棍子打了施工人员，这个人被我打跑了。庭审中，桑某对起诉书指控的事实没有异议，并自愿认罪。
8、王华东的供述，证实3月1日在“坚持到底”的微信群里有人讲大费有人在拉砖渣，让我们去看一下，我就骑电瓶车过去了。大概10点钟左右，我到塘稍组时看到大批人往大费指挥部那边走，我就跟着大部队后面去了。看到双方用石头相互对砸，我们这边有七八十人，都戴着棍子、安全帽、口罩，我手上也拿了一根棍，对方被我们用石头砸散了，我们就追了过去，等我走到挖掘机那里，挖掘机的玻璃已被砸烂。当天，我穿着一件深色的衣服，头戴红色安全帽，戴着黑色口罩，手拿一根木棍。我之前存在侥幸心理讲自己没有参与这件事情。
9、蒯某的供述，证实2017年3月1日上午9时许，我在家听到微信群里有人在说：有人在大费拉砖渣。让我们都去。11时许，我开自己的车子，到了塘稍池塘边上，从车子后备箱里拿出红色的安全帽，戴上白色口罩，并拿了一根铁棍放在手上。同时还有很多的外来户，头戴安全帽和口罩，手拿棍棒和钢叉，和我一起往拆迁工地走，大约有五六十人。这些人聚在一起边走边放炮竹，到了拆迁工地，不知道怎么回事，双方开始相互扔砖头石块，我也扔了两三块砖头。我们把拆迁工人砸散后，我们中间有的人，还冲进拆迁工地的巷子，把拆迁工人打伤了，现场工地的挖机也被我们这边的人砸坏了。我站在马路边上，旁边还站着一个拆迁队的负责人，这时有人在喊你再不走我就打你了，然后这个负责人就顺着田地跑了。当天在现场的，我记得有卖挂面的男子，姓桑，头戴银色摩托车头盔，手拿木棍；还有一个女子姓汤，头戴粉红色安全帽，手里也拿了棍，她在现场还骂了拆迁人员……3月1日当天，我知道有吴某1、罗某、吴某2、汤正菊、管某、桑某等人参加了。
（五）辨认笔录
1、张某2的辨认笔录，证实其对汤正菊、桑某、吴某2、陈某、吴某1、孙某的辨认。
2、张某1的辨认笔录，证实其对王华东、陈某、吴某1、吴某2、汤正菊、桑某、张某2、孙某的辨认。
3、蒯某的辨认笔录，证实其对王某2、汤正菊、桑某、王华东、陈某、程某、吴某2的辨认。
4、谭某1的辨认笔录，证实其对汤正菊、吴某2、蒯某、王某2的辨认。
5、王某1的辨认笔录，证实其对汤正菊、王某2、蒯某、桑某、吴某2的辨认。
（六）现场照片、现场图，证实案发现场的具体位置及被损坏的挖机情况。
（七）搜查笔录、扣押清单、扣押物证照片，证实公安机关对被告人程某、吴某2、吴某1、孙某住所及人身进行了搜查，并扣押了其持有的手机及相关书证。
（八）鉴定意见，证实被害人许某损伤程度为轻微伤。
（九）视听资料及电子数据检查笔录，证实被告人程某、吴某2被扣押的手机及相关微信聊天记录。
原审法院认为：被告人汤正菊与他人在公共场所起哄闹事，持凶器参与随意殴打他人、任意毁损他人财物，其行为均构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人积极参与，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（四）项之规定，判决：被告人汤正菊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
原审被告人汤正菊上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判。其辩护人的辩护意见为：1、汤正菊系初犯、偶犯。2、汤正菊归案后，积极配合公安机关，坦白交代了所有的犯罪事实，并当庭认罪。
经审理查明：原判认定上诉人汤正菊寻衅滋事的基本事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的基本事实及相关证据予以确认。
关于上诉人汤正菊的辩护人所提汤正菊具有坦白情节等问题，经查：上诉人汤正菊在归案后，公安机关及公诉机关对其询问相关问题时均回答记不得了或是记不清了；庭审中仅承认案发当日来到案发现场，看到拆迁户与施工队的打架，但否认自己骂人和参与打架。即汤正菊并无坦白、当庭认罪等情节。
本院认为，上诉人汤正菊伙同同案人随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。原判在量刑时，业已结合汤正菊的犯罪情节，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人汤正菊的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定的基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年五月二十二日
书记员 沈博文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。