江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁商终字第1254号
上诉人（原审原告）何开跃，女，1959年11月10日生，汉族。
委托代理人仝道荣，男，河海大学教授。
被上诉人（原审被告）北京盈动力商品经营有限公司，住所地在北京市朝阳区西大望路15号4号楼17层1701内129。
法定代表人刘涛，该公司执行董事。
委托代理人蒋秀海、王运建，上海达晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京盈动力商品经营有限公司陆家嘴分公司，住所地在上海市浦东新区福山路33号建工大厦12楼A座。
负责人刘涛，该公司经理。
委托代理人蒋秀海、王运建，上海达晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司南京城东支行，住所地在江苏省南京市玄武区龙蟠路新庄9号。
负责人王从庆，该行行长。
委托代理人陈雪巍，男，该行职员。
委托代理人夏建松，男，该行职员。
上诉人何开跃因与北京盈动力商品经营有限公司（以下简称盈动力公司）、北京盈动力商品经营有限公司陆家嘴分公司（以下简称盈动力陆家嘴公司）、中国建设银行股份有限公司南京城东支行（以下简称建设银行城东支行）不当得利纠纷一案中，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄锁民初字第482号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案已审理终结。
何开跃一审诉称：2014年3月，其通过收听《江苏新闻广播》盈动力公司首席分析师梁栋《理财小知识》节目介绍扛杆交易投资，其按要求发送短信，并根据盈动力公司工作人员指导进行炒作，共计投资31万元，亏损133611.34元。其后，何开跃了解到盈动力公司、盈动力陆家嘴公司违背了《中华人民共和国金银管理条例》等相关法律规定，并涉嫌欺诈。双方虽未签订书面协议，但上述两公司应参照《中华人民共和国合同法》相关规定返还何开跃损失款。另建设银行城东支行违规为盈动力公司提供开户、托管、资金划转等金融服务，应承担相应连带责任。故诉请判令：1.盈动力公司、盈动力陆家嘴公司返还何开跃损失款133611元，建设银行城东支行对上述还款义务承担连带责任。2.由盈动力公司、盈动力陆家嘴公司、建设银行城东支行共同负担全部诉讼费用。
盈动力公司在答辩期内对管辖权提出异议，理由为：1.何开跃起诉的案由为不当得利纠纷，但实际上是依据其与盈动力公司之间订立的《协议书》，故本案管辖的确定应以双方之间的合同约定为准。2.何开跃曾通过网上开户与盈动力公司达成《协议书》，该《协议书》第十四条第4款约定如双方发生争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，故双方已经就争议的解决达成了明确的仲裁条款。3.何开跃的诉讼请求所依据的事实均是基于其与盈动力公司之间订立的《协议书》而进行的现货白银交易，而何开跃与盈动力陆家嘴公司、建设银行城东支行之间并不存在任何直接的合同关系。根据合同相对性原则，由于何开跃与盈动力公司之间存在明确的合同关系，且明确约定了仲裁条款，故何开跃不得将盈动力陆家嘴公司、建设银行城东支行作为共同被告向人民法院法院提起诉讼，何开跃与盈动力公司之间的纠纷只能通过仲裁方式予以解决。综上，人民法院对本案不具有管辖权，请求裁定驳回何开跃的起诉。
针对盈动力公司提出的管辖权异议申请，何开跃称：1.其通过电话与盈动力公司联系后，根据盈动力公司的指令将身份证扫描件和银行卡号码发给盈动力公司，整个开户过程都是盈动力公司操作的。其后，盈动力公司通过QQ通讯软件告知何开跃操作方式，何开跃根据盈动力公司提供的编号、密码，在盈动力公司公司提供的软件系统内进行交易。在交易过程中，何开跃从未看过《客户协议书》，其与盈动力公司之间并不存在任何书面合同关系。2.盈动力公司所称的双方之间通过网络签订合同，不符合《电子签名法》的相关规定，盈动力公司所称的协议对何开跃不具有法律约束力。3.即使双方存在合同关系，因盈动力公司非法经营，故合同也无效。4.何开跃提起的是侵权之诉，建设银行城东支行所在地法院即南京市玄武区人民法院有管辖权，故盈动力公司提出的管辖权异议不成立。
盈动力陆家嘴公司、建设银行城东支行同意盈动力公司的管辖权异议申请。
一审法院经审查查明：何开跃通过案外人北京大宗商品交易所（以下简称北商所）提供的网络平台进行现货白银电子交易。开户流程中由用户填写用户基本信息，并选择会员单位，阅读并确认《协议书》等法律文件，用户完成开户流程后会分配交易账号和初始密码，用户使用该账号和密码在网站上进行交易。如果用户选择会员单位为盈动力公司，则开户流程中的《协议书》的甲方为盈动力公司，乙方为用户，该协议第十四条第4款约定：“如甲、乙双方就本协议书发生争议，应以友好协商的原则商议解决。经协商不能达成一致意见的可向北商所申请调解或提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁”。
一审法院认为：确认人民法院对本案是否具有管辖权，应从以下两个方面进行分析：
一、何开跃与盈动力公司之间是否存在合同关系。对此，何开跃是通过案外人北商所提供的网络交易平台进行现货白银的电子交易，账号由盈动力公司提供，根据电子交易的交易惯例，如果不开户则无法取得交易账号，更无法进行交易。从何开跃后来进行实际交易的事实可以推断，其对开户行为是明知的，故应对何开跃在案外人北商所提供的网络交易平台开户的事实予以确认。何开跃称是其将本人身份证信息告知盈动力公司的客服人员，委托其替自己开户，由何开跃进行买卖操作。无论上述陈述是否属实，即无论是何开跃本人亲自操作开户还是委托他人开户，相关开户的法律后果应由何开跃承担，开户时所签的《协议书》对何开跃具有约束力。《协议书》的双方主体为何开跃与盈动力公司，故双方之间存在合同关系。何开跃称《协议书》的签订不符合《电子签名法》的规定，于法无据，不予采信。
二、何开跃提起侵权之诉是否受其与盈动力公司在《协议书》中所约定的仲裁条款的约束。对此，何开跃虽是以侵权之诉主张权利，但其与盈动力公司之间的纠纷仍是财产性权益纠纷，在双方当事人之间对纠纷解决方式进行明确约定且约定不违反法律规定的情况下，该约定对双方当事人均具有法律约束力。因何开跃与盈动力公司在《协议书》中明确约定了仲裁条款，且该仲裁条款的约定不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效，故双方当事人均应受该仲裁条款的约束。
综上，有效的仲裁条款排除了人民法院管辖，故一审法院对本案无管辖权，何开跃可通过向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁的方式解决纠纷，盈动力公司申请驳回何开跃的起诉，于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百一十九条第四项、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项之规定，一审法院裁定：驳回何开跃的起诉。（何开跃预交的案件受理费2972元由一审法院退回）。
何开跃不服一审法院民事裁定，向本院提起上诉称：1.其并未进行开户操作，仅是将本人身份证及银行卡复印件交给盈动力公司工作人员代为开户。2.盈动力公司未举证证明何开跃曾按照开户流程进行操作，一审法院却认定双方订立了包含有仲裁条款的《协议书》，并据此排除了人民法院管辖权，明显缺乏事实根据。3.《电子签名法》对于数据电文的形式具有严格规定，《协议书》并不能随时调取，且无法保持完整及不可变更性，不符合法律规定的数据电文的保存要求，故《协议书》中的仲裁条款对何开跃不具有法律约束力。4.盈动力公司提交的电话录音中，何开跃曾表示虽知晓协议内容，但因部分内容看懂所以未激活，而何开跃不可能在未看懂协议内容的情况下签订协议。综上，请求撤销一审裁定，责令一审法院继续审理本案。
被上诉人盈动力公司、盈动力陆家嘴公司答辩称：1.何开跃需按照流程开户才能够进行交易，而完成开户流程需要阅读相关法律文本。2.何开跃与盈动力公司通过网上开户及签约过程，并未违反《电子签名法》的禁止性规定。3.何开跃是否完全理解协议内容，并不影响其是否签约以及《协议书》的效力。4.《协议书》中的仲裁条款具有独立性，并不因协议项下交易是否违法而无效。综上，一审裁定查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人建设银行城东支行答辩称：该行与本案无关，对一审裁定无异议。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审另查明，盈动力公司开户电话回访录音记录中，显示“客服：网上开户的流程都是由您本人亲自操作完成的吗？何开跃：是的。客服：您是否完全理解并认可客户协议书及相关附件的内容？何开跃：嗯，内容我知道，但是有的地方还不完全懂，所以我还没有敢操作，知道了。…客服：您是否自愿开通并激活交易账号？何开跃：嗯，开通，激活”。其他事实与一审裁定查明一致，本院予以确认。
本院认为：一、当事人可以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成请求仲裁的协议。何开跃通过案外人北商所提供的网络交易平台进行开户，而在开户流程中包括阅读并确认《协议书》等法律文件，上述签订形式并不违反相关法律规定，故《协议书》应对何开跃具有约束力。何开跃主张其本人未实际进行开户操作，而是委托盈动力公司工作人员代为开户，《协议书》对其无约束力。但首先，何开跃在开户电话回访录音中明确表示是其本人亲自操作网上开户流程；其次，即使何开跃委托他人代为开户，但其仍应对代理人的代理行为承担民事责任，即应由何开跃承担相关开户的法律后果；最后，何开跃已对《协议书》进行了确认，其是否对《协议书》内容完全理解，并不影响该协议的效力及约束力。另何开跃主张《协议书》违反《电子签名法》中关于数据电文形式要件要求，应为无效，但上述规定均非效力性强制性规定，故何开跃上述主张于法无据，本院不予采信。
二、侵权与违约竞合时，当事人选择侵权之诉的，仍受合同仲裁条款的约束。《协议书》中约定，双方就协议发生争执，协商不能达成一致意见可提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。何开跃虽系以侵权提起本案之诉，但所依据的事实均基于其与盈动力公司间电子交易，与违约责任相竞合，仍应受《协议书》中仲裁条款的约束。该仲裁条款系双方当事人真实意思表示，且不具有法律规定的无效情形，合法有效，故本案不属于人民法院的管辖范围，何开跃可通过向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁的方式解决纠纷。
综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 徐岩岩
二〇一五年九月十日
书 记 员 胡 戎