贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2467号
上诉人（原审原告）李某某。
上诉人（原审被告）贵州省百汇超市有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区桂花路（百货大楼四楼）。
法定代表人王文，该公司总经理。
委托代理人周勇军。
上诉人（原审被告）贵州省百汇超市有限责任公司大理石路店，住所地贵州省贵阳市南明区大庆路84号众拓馨苑C栋。
负责人王文，该店总经理。
委托代理人周勇军，男，1980年12月5日出生，该公司员工，住贵州省毕节市东安路191—2号。
上诉人李某某与上诉人贵州省百汇超市有限责任公司（以下简称百汇超市）、贵州省百汇超市有限责任公司大理石路店（以下简称百汇超市大理石店）劳动合同纠纷一案，均不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第6844号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告百汇超市于2001年8月21日在毕节市七星关区工商行政管理局登记成立，被告百汇超市大理石路店于2010年1月25日在贵阳市南明区工商行政管理局登记成立。2014年4月17日，原告李某某在百汇超市就职，职位为驾驶员。同时，李某某在百汇超市领取工资，且2014年6月的工资表有李某某的签名。百汇超市于2014年5月、7月至12月，2015年1月至6月均将工资打入李某某在工行的账户上。且李某某申请办理信用卡提交的工作证明也由百汇超市提供，2015年7月，李某某工作7日，其余时间均病假休息，2015年8月16日，李某某通过邮寄方式向百汇超市大理石店提出辞职。2015年10月28日，李某某因工资、加班工资、经济补偿、社会保险、未签订劳动合同二倍工资向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于同年12月11日作出南劳人仲字（2015）第0317号裁决书，该委认为，李某某请求百汇超市大理石店承担基于劳动关系所产生的义务，前提是双方当事人须存在劳动关系。李某某提供的证据不能证明其与被申请人有劳动关系，而证实应与第三人百汇超市存在劳动关系。而第三人是在工商行政管理部门登记成立的具有独立的法人主体资格，被申请人系第三人的分支机构，并在工商登记部门取得营业执照。申请人请求作为第三人分支机构的被申请人承担责任，并无法律依据。故对李某某请求百汇超市大理石店支付其工资、加班工资、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资、确认为其缴纳社会保险的请求事项，不予支持。驳回李某某的全部仲裁请求事项。李某某不服，诉至法院，请求判令：一、二被告支付给原告加班工资人民币67758元，其中含工作日被延长工作时间的加班工资38793元，休息日被安排加班的加班工资28965元。二、二被告支付原告二倍工资差额85399元（应把加班工资作为基数计算）。其中含11个月实领工资差额35710元、11个月应补加班工资差额49689元。三、二被告支付原告经济补偿金11645元。四、二被告支付原告2015年7月工资3000元，8月工资1600元。
另查，在职期间，李某某2014年4月实际领到工资2179.2元，5月领到3100元，6月领到2880.9元，7月领到3292.8元，8月领到3077.9元，9月领到3215元，10月领到3303.3元，11月领到3287.3元，12月领到3478元。2015年1月领到2995元，2月领到3377.7元，3月领到3702元，4月领到3305.1元，5月领到3334.5元，6月领到3358.7元，7月领到713.1元。2014年9月加班104小时，10月加班108小时，11月加班88小时，2015年5月加班71小时，6月加班63小时，7月加班13小时。在百汇超市提供的工资表上李某某的工资组成为基本工资、养老保险、完成任务、生活补贴、加班等项。其中2014年5、6月原告的基本工资为1340元，养老保险500元。7月基本工资是1400元，8月工资是1450元，9月至12月，李某某的基本工资即为1500元。2015年1月为1550元，从2015年2月至李某某辞职，基本工资均为1600元。其中，李某某在2014年6月的工资单上签有名字。李某某在2015年7月工作8天，8月未上班。
原判认为，合法的劳动关系依法受法律保护。李某某从2014年4月起在百汇超市从事驾驶员工作至2015年8月16日辞职时止，李某某的工资及工作证明均是百汇超市开出，可证明李某某与百汇超市有劳动关系。现李某某已于2015年8月16日提出辞职。百汇超市也无异议，双方均同意解除劳动关系。但百汇超市未按法律规定与李某某签订劳动合同，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的固定工资。故百汇超市应向李某某支付固定工资23092.9元。并应支付解除劳动合同的补偿金，每满一年支付一个月，不满六个月的支付半个月，李某某在百汇超市工作一年四个月，支付一个半月的工资，即为5055元。李某某诉请的加班工资在每月的工资表中已经载明并支付，故不予支持。李某某在2015年7月工作8天，百汇超市已支付工资713.1元。8月16日李某某自行辞职，未上班，百汇超市不应支付工资。故李某某的诉请不能支持。百汇超市大理石路店是百汇超市的下属企业，李某某提供证明不能证实与大理石路店有劳动关系，仅能证实与百汇超市有劳动关系，且百汇超市也予认可，故所有赔偿款均应由百汇超市承担，李某某诉请大理石路店共同承担的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决：一、被告百汇超市于判决生效后十日内支付工资差额23092.9元给原告李某某。二、被告百汇超市于判决生效后十日内赔偿经济补偿金5055元给原告李某某。三、驳回原告李某某的其他诉讼请求。本案不收取诉讼费。
原审宣判后，百汇超市、百汇超市大理石店和李某某均不服，向本院提起上诉，百汇超市、百汇超市大理石店请求：撤销原判、依法改判，驳回李某某一审诉讼请求或发回重审。其主要上诉理由为：一、原判程序违法。李某某诉请二倍工资差额，原判支持工资差额违反不告不理原则。二、原判适用法律错误。不应支付李某某未签订书面劳动合同的双倍工资和经济补偿金。根据劳动合同法的规定，双方已建立无固定期限劳动合同，李某某的长期工作权益已得到保障，没有法律依据向李某某支付双倍工资。未签订书面劳动合同的双倍工资最多只能计算11个月，根据其工资组成，双倍工资不是23092.9元。劳动者自行离职的，不应支付经济补偿金。李某某的月基本工资是1340—1600元左右，虽然每个月能领到3000元，但其中大部分属于福利，福利不是工资组成部分，若支付李某某双倍工资和经济补偿金，应以基本工资作为计算依据。李某某请求：一、依法改判；二、百汇超市、百汇超市大理石店支付李某某加班工资人民币67758元，其中含工作日被延长工作时间的加班工资38793元，休息日被安排加班的加班工资28965元。三、百汇超市、百汇超市大理石店支付李某某二倍工资差额85399元（应把加班工资作为基数计算）。其中含11个月实领工资差额35710元、11个月应补加班工资差额49689元；四、百汇超市、百汇超市大理石店支付李某某2015年7月工资3000元，8月工资1600元；五、诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：月工资表系伪造，李某某在2014年6月的工资单上签名不代表放弃对加班工资等相关权利的主张，不能视为对其他月份工资单的认可。二、加班工资应作为基数予以计算双倍工资。三、李某某已就加班事实的存在进行了举证证实，根据举证责任倒置规则，具体实际加班情况应由用人单位提供完整考勤表原件证实，否则由用人单位承担不利后果。四、李某某请病假期间，百汇超市、百汇超市大理石店应按贵阳市南明区最低工资标准1250元每月支付工资。
二审审理中，李某某称其在2015年7月因生病经口头请假后未再到百汇超市上班，百汇超市认为李某某没有提供相关病历请假。另查，李某某在职期间实际领取的工资中包含养老保险和加班工资等，其中养老保险除2015年7月为129元外，其他月份均为500元。2015年7月23日后李某某未再向百汇超市提供劳动。此外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，关于百汇超市是否支付李某某加班工资的问题，百汇超市提供的工资单证明李某某领取的工资中包含了加班工资，李某某不能提供证据对此予以反驳，本院对其要求支付加班工资的诉求不予支持。原判不予支持李某某关于加班工资的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
关于百汇超市是否支付李某某双倍工资的问题。李某某在百汇超市工作期间，双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，百汇超市应当依法向李某某支付2014年5月17日至2015年4月17日期间的二倍工资差额。关于计算二倍工资的工资标准，因二倍工资是劳动法律对于用人单位未履行签订劳动合同义务的惩罚性规定，而加班工资是劳动者非正常工作时间的收入，在计算劳动者正常工资收入时理应予以扣除，故计算二倍工资差额时不应将加班工资计入。原判认定百汇超市支付李某某二倍工资差额23092.9元并无不当，但判决主文表述为工资差额不当，本院予以纠正。
关于百汇超市是否支付李某某2015年7月、8月工资的问题。
李某某在2015年7月1日至23日期间共计上班7天，××请假，2015年7月23日后李某某未再向百汇超市提供劳动，百汇超市已支付李某某2015年7月的工资，原判对该诉请不予支持并无不当，本院予以维持。
关于百汇超市是否支付李某某经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，因双方在劳动关系存续期间未签订劳动合同，百汇超市应及时终止与李某某的劳动关系，并支付李某某经济补偿。关于经济补偿的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，本案中李某某与百汇超市协议约定将应由百汇超市缴纳的养老保险费折算为工资一并发放给李某某，该约定系双方对于社会保险的特别约定，在计算李某某的月工资标准时应予以扣除，李某某在离职前十二个月的月平均工资为2511元，其在百汇超市工作一年零四个月，百汇超市应支付李某某的经济补偿金为3766.5元。
综上，李某某的上诉理由不能成立，本院不予支持；百汇超市、百汇超市大理石店的上诉理由部分成立，对其有理部分，本院予以支持，原判计算经济补偿金金额有误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第6844号民事判决第三项，即：三、驳回李某某的其他诉讼请求
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第6844号民事判决第一项为：贵州省百汇超市有限责任公司于本判决生效后十日内支付李某某二倍工资差额23092.9元。
三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第6844号民事判决第二项为：贵州省百汇超市有限责任公司于本判决生效后十日内支付李某某经济补偿金3766.5元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费均未收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一六年七月十五日
书 记 员 陈 燕