贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终329号上诉人（原审原告）：贵州新建业工程有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区松坪北路水城煤电大楼，统一社会信用代码：91520200214652362B。法定代表人：宁德波，系该公司董事长特别授权委托诉讼代理人：明文洪，男，1967年10月6日出生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区，系该公司人力资源部副部长。被上诉人（原审被告）：陈凯，男，1982年12月28日出生，汉族，住贵州省六盘水钟山区，上诉人贵州新建业工程有限责任公司（以下简称“新建业公司”）因与被上诉人陈凯劳动争议一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初5275号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新建业公司的委托诉讼代理人明文洪、被上诉人陈凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新建业公司上诉请求：依法撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初5275号民事判决。事实和理由：一审判决适用法律不当。第一，被上诉人陈凯于2017年9月到被上诉人处上班，并签订了劳动合同，被上诉人未书面提出解除劳动合同，采取发短信的方式要求辞职，之后自行离开单位。第二，一审认为“因双方当事人均未提交证据证明在解除劳动关系前被告的工资标准，应以解除劳动关系时六盘水市在岗职工月平均工资为计算标准。”与事实不符，事实上2016年10月10日被上诉人提起仲裁时就已递交了2015年11月4日至2016年9月20日的存款历史交易明细。第三，一审认为双方未提交陈凯的工资标准，酌情以2015年六盘水市在岗职工平均工资48742元/年为计算标准，上诉人不能接受。经济补偿应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，按劳动者在合同解除或终止前十二个月的平均工资计算。被上诉人在解除劳动合同前十二个月的工资总额为333354元，月平均工资为2777.92元，九个月的经济补偿应为25001元。陈凯辩称，一审判决认定事实清楚。上诉人认为应按2770.92元作为每个月的经济补偿金计算是歪曲事实的做法，上诉人至今没有出示工资表，按照劳动合同法的规定，解除和终止劳动合同前12个月的平均工资作为经济补偿金的计算标准，这12个月的平均工资应该是应发工资而不是实际发放工资，因为扣除的各类保险、税费、工会费都是属于劳动者，所以要按应发工资作为计算标准。计算月数应为9.5个月。新建业公司向一审法院起诉请求：一、判决不支付被告陈凯双倍工资；二、判决由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告陈凯于2007年9月1日到原告贵州新建业工程有限责任公司处工作，双方于2008年4月6日补签《劳动合同书》，约定劳动期限为2007年9月1日到2015年6月30日，合同并约定其他内容。2015年6月30日，双方约定的劳动合同期满后，双方未另行签订书面劳动合同。2016年7月、8月、9月，原告贵州新建业工程有限责任公司未向被告陈凯支付工资。2016年9月19日，被告陈凯向原告贵州新建业工程有限责任公司“颜书记”发送短信要求辞职，原告贵州新建业工程有限责任公司未给予答复。2016年9月30日后，被告陈凯离开原告贵州新建业工程有限责任公司，未再回到该公司工作。被告陈凯因主张原告贵州新建业工程有限责任公司2015年6月30日后未与其签订书面劳动合同并拖欠其工资，向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年11月30日作出黔六市劳人仲案字（2016）第113-1号仲裁裁决书，原告贵州新建业工程有限责任公司对该仲裁裁决不服，故诉至法院。另查明，2016年11月30日，六盘水市劳动人事争议仲裁委员会同时对原告贵州新建业工程有限责任公司未向被告陈凯支付2016年7月、8月、9月工资的事项作出黔六市劳人仲案字（2016）第113-2号仲裁裁决书，庭审中，原、被告双方均认可该仲裁裁决，同意按该仲裁裁决履行。一审法院认为，被告于2007年9月1日到原告处工作，双方签订《劳动合同书》，该合同有双方当事人的签名及印章予以确认，且未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方的劳动关系成立。2015年6月30日，双方约定的劳动合同期满后，虽然双方未再另行签订新的劳动合同，但根据双方2007年9月1日签订的劳动合同第十二条第4款第12项的约定，因双方均未书面提出终止或续订的要求，故应视为2007年9月1日所签订的劳动合同自动延续，故对被告主张原告支付未签订书面劳动合同双倍工资41470元的请求本院不予支持。因原告确实存在拖欠被告工资的情形，且原告在收到被告短信通知要求解除劳动关系后并未给予答复，故原告自2016年9月30日后自行离开原告单位并无不当，对被告主张解除与原告劳动关系的请求本院予以支持，双方的劳动关系自2016年9月30日解除。因原告差欠被告工资最终导致被告提出解除劳动关系，符合支付经济补偿金的法定情形，故原告应支付被告解除劳动关系后的经济补偿金。因双方当事人均未提交证据证明在解除劳动关系前被告的工资标准，应以解除劳动关系时六盘水市在岗职工月平均工资为计算标准。因2016年六盘水市在岗职工平均工资现尚未统计公布，故本案中酌情以2015年六盘水市在岗职工平均工资48742元/年为计算标准。因被告自2007年9月1日到原告处工作至2016年9月30日，故原告应支付被告9个月经济补偿金，即为36556.5元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告贵州新建业工程有限责任公司与被告陈凯的劳动合同关系自2016年9月30日解除：二、原告贵州新建业工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告陈凯经济补偿金36556.5元。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告贵州新建业工程有限责任公司负担（原告已预交）。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人新建业公司是否应支付被上诉人经济补偿金；二、如果支付应该按什么标准来计算支付。关于是否应该支付被上诉人的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；………”及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；………”之规定。本案中，陈凯因用人单位新建业公司未发放相应的工资而于2016年9月30日离开该用人单位，实际上已与用人单位解除了劳动合同，故用人单位新建业公司依法应支付相应的经济补偿金。关于应按什么标准计算经济补偿金的问题。上诉人新建业公司所称经济补偿金应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，按劳动者陈凯在合同解除或终止前十二个月的平均工资2777.92元来计算经济补偿金，但对该主张未能提供相应的证据加以证明，应当承担不利的法律后果。一审法院根据2015年六盘水市在岗职工平均工资48742元/年来确定陈凯的月工资标准，并以此来计算陈凯的经济补偿金为36556.5元，超过了陈凯在申请劳动争议仲裁时要求按每月3770元的工资标准支付经济补偿金，依法应予纠正。综上所述，新建业公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初5275号民事判决第一项，即“原告贵州新建业工程有限责任公司与陈凯的劳动关系于2016年9月30日解除。”二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初5275号民事判决第二项，即“原告贵州新建业工程有限公司于本判决生效后10日内支付被告陈凯经济补偿金36556.5元。”三、由上诉人贵州新建业工程有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人陈凯经济补偿金33930元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由陈凯负担。二审案件受理费10元，由上诉人贵州新建业工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 罗 光审判员 邓少旭审判员 瞿继红二〇一七年四月十四日书记员 安梦薇