广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民二终字第40号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈光，男，汉族，住广东省肇庆市端州区，公民身份号码：×××0333。
委托代理人：柯劲恒，广东东方星联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：姚肇玲，女，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码：×××3167。
委托代理人：刘治铭，广东七星律师事务所律师。
上诉人陈光因与被上诉人姚肇玲合伙协议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院作出（2014）端法民二初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月13日姚肇玲向陈合萍承租了肇庆市天宁北路1号新城市广场首层C6号商铺用于经营中餐类制售，并于2013年7月19日取得个体工商户营业执照。2014年3月1日陈光与姚肇玲协商双方合作经营该餐厅，双方签订一份《合作经营餐厅协议》内容为：姚肇玲以现有餐厅设备出资占餐厅50％股份，陈光以现金9万元出资占餐厅50％股份，双方共享利润共担风险。餐厅资产共同所有；陈光签订协议时付款6万元给姚肇玲，后期每月付款1万元，三个月付清；合作期限为房屋租赁期满为止；陈光负责经营管理餐厅的具体运作和人员安排，姚肇玲不参与管理，工商法人变更为陈光；陈光每月向姚肇玲汇报经营情况利润情况，并将纯利润50％交给姚肇玲，重大事情由双方共同协商决定，如亏损双方共同承担；双方合作前发生的应付款项目由姚肇玲负责。协议签订后陈光按约定支付6万元给姚肇玲，然后进场进行了合作经营。2014年3月份，该餐厅经营收入61428元，应当支出92087元，差额部分30659元，陈光另外自己垫付支出了10453元、姚肇玲自己另外垫付了21136.70元（包含其中员工陈波光工资930.70元是双重支付部分）；4月份该餐厅经营收入30022元，应当支出69223.58元，差额部分39201.5元由姚肇玲另外自己垫付结清；5月份该餐厅经营收入32802元，应当支出66021.6元，差额部分33219.6元也由姚肇玲另外自己垫付结清。对上述餐厅经营情况及垫付款情况，陈光和姚肇玲在庭审时，经过对帐当庭确认，并在每月份的结算表上签名认可。其中，对于3月份经营情况，姚肇玲否认钟志敏的工资1800元属于应付款，但是其在垫付款部分认可陈光的垫付10453元、而自己垫付了21136.70元（含多付陈波光工资930.70元）。
在合作经营期间，双方因变更工商负责人等原因已产生矛盾，2014年3月30日陈光认为姚肇玲当晚自行换锁使陈光不能正常经营管理，陈光提出解除合作协议退出股份，但姚肇玲不同意，次日，陈光不再参加管理该餐厅经营，并于2014年4月8日向该院提起诉讼。请求判令：1、从2014年4月1日解除合作经营餐厅协议终止履行，撤销股份；2、姚肇玲退还陈光60000元投资；3、姚肇玲承担3月份亏损共计31259元；4、本案全部诉讼费由姚肇玲承担。
诉讼期间该餐厅由姚肇玲管理下进行经营，直至2014年5月30日结业，后该餐厅的设备也在姚肇玲主持下进行转让出售得款为18500元，该款存放在姚肇玲处。姚肇玲认为双方的合作经营到2014年5月份，因合作经营一直亏损，因而反诉陈光，请求判令：1、陈光支付余下的合伙出资3万元；2、双方从2014年6月3日开始解除合伙餐厅协议；3、对合伙进行清算，按照协议双方各承担亏损50%，即陈光承担亏损51540元。
原审法院审理认为：本案为合伙纠纷。虽然陈光和姚肇玲合作经营的餐厅仍为个体工商户营业执照，但是2014年3月1日陈光与姚肇玲签订了《合作经营餐厅协议》，约定了姚肇玲以现有餐厅出资，陈光以现金9万元资金出资，各占50%股份进行合作经营，并且协议也对出资数额、盈余分配、债务承担等必要事项进行了书面约定，双方合作为合伙法律关系。双方签订的合伙合作协议内容形式符合法律规定，是有效的民事合同，合同约定对于各方当事人具有法律约束力。
本案陈光和姚肇玲因合伙出资，散伙和债务承担而发生本诉与反诉纠纷，双方争议焦点在于：1、本案合伙终止时间为何时；2、违约责任与餐厅债务如何分担。首先，陈光和姚肇玲签订合作协议后，陈光投入6万元后参加了经营管理，2014年3月31日后，由于合作双方产生矛盾，陈光要求解除合作协议退出股份，但姚肇玲不同意，陈光随后于同年4月初向原审法院提起诉讼要求解除，诉讼期间该餐厅由姚肇玲管理下进行经营，直至2014年5月30日结业。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定当事人协商一致，可以解除合同，本案2014年3月31日双方未能协商一致解除合同；虽然陈光于2014年4月8日诉至该院要求解除合作合同，但是在诉讼期间，该合作协议仍未终结，故双方合伙关系一直未予解除，直致该餐厅2014年5月30日结业终止。其次，根据合作合同约定餐厅的负责人需变更为陈光，但姚肇玲一直未予协作办理，姚肇玲存在一定违约行为；而合同约定陈光于后期每个月需继续出资1万元，陈光亦未履行，因此双方在合作协议中均存在过错违约责任。其中陈光仍需按协议继续履行出资剩余3万的到餐厅的责任，因此姚肇玲反诉要求陈光履行出资3万元的请求有理合法，该院予以支持，另由于姚肇玲于合同中也存在过错违约行为，故其要求支付剩余3万的利息之请求，该院不予支持。第三、根据双方合作协议第一条约定双方对餐厅各享有50%股份，对其收益共享、风险也进行共担。1、合伙期间亏损为：3月份31589.7元（多付陈波光工资930.70元计算为亏损额）、4月份39201.5元、5月份33219.6元，共亏损为104010.8元，其中陈光3月份垫付10453元、姚肇玲3月份、4月份、5月份共垫付了93557.8元，按约定陈光与姚肇玲各负担50%，即陈光和姚肇玲各分担为52005.4元。故该亏损部分除陈光已垫付部分外，应向姚肇玲支付款项为41552.4元；2、陈光仍需支付的出资款30000元归合伙的陈光与姚肇玲共有，该部分出资款按合同约定由陈光与姚肇玲共同分享50%，故陈光应支付姚肇玲款项为15000元；3、出售餐厅设备得款18500元（存放姚肇玲处）为终止合伙收入部分，按合同约定由陈光和姚肇玲共同分享50%，故姚肇玲应支付陈光款项为9250元。陈光本诉要求确认2014年4月1日解除合作经营餐厅协议和判令姚肇玲退还陈光60000元投资的请求，理据不充分，该院不予支持，其要求姚肇玲承担3月份亏损符合法律规定，该院予以认可。姚肇玲反诉陈光需履行合伙剩余出资3万元归餐厅共有的请求合法有理，该院予以支持，双方合伙协议随2014年5月30日餐厅结业已自行终止，故合伙协议确认为2014年6月1日终止；合伙终止后进行清算，姚肇玲要求陈光按照协议承担4、5月份亏损50%合理，该院予以支持。综合上述陈光和姚肇玲各方已垫付情况及结算需交付情况相抵减，陈光承担亏损和履行出资部份仍需向姚肇玲给付款项为47302.4元。本案依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认陈光与姚肇玲的餐厅《合作经营餐厅协议》合伙关系于2014年6月1日终止。二、陈光应给付姚肇玲的合伙结算款项为47302.4元，并限陈光于该判决发生法律效力之次日起十日内履行完毕。三、驳回陈光的其他诉讼请求。四、驳回姚肇玲的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币650元、反诉费275元，共925元，由陈光承担617元，由姚肇玲负担308元。
上诉人陈光不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。双方签订的《合作经营餐厅协议》于2014年3月31日因姚肇玲拒绝更换法定代表人、擅自更换餐厅的锁匙，致使陈光不能对餐厅进行正常经营管理，合同目的无法实现，就应予解除，双方的合伙关系应确定于2014年3月31日终止。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定陈光继续履行出资3万元给姚肇玲错误。在姚肇玲严重违约之时，陈光需履行后期出资的期限尚未到期，陈光该行为属行使不安抗辩权，因此，陈光不存在违约亦无需继续支付后期的投资款。三、双方签订的《合作经营餐厅协议》因姚肇玲的严重违约行为已于2014年3月31日解除，从此时开始双方的合伙关系终止，此后姚肇玲自行经营餐厅的行为与陈光无关。四、姚肇玲理应返还陈光已支付的6万元投资款。2014年4月1日开始该餐厅由姚肇玲自行经营，在协议没有解除的情况下，依协议约定姚肇玲除投入餐厅的设备享受50％的权利和义务外，并不享受对餐厅的经营权和变卖餐厅设施及其他资产的权利。但从姚肇玲的行为可以看出，该协议已具备法定解除的情形，姚肇玲亦认可解除协议的状态。陈光在该协议解除上不存在任何过错，所有损失均是姚肇玲的违约行为所造成，因此，应由姚肇玲向我方返还投资款及赔偿损失。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、确认《合作经营餐厅协议》于2014年3月31日解除，双方的合作关系于2014年3月31日终止；3、陈光无需继续履行出资义务并要求姚肇玲返还6万元的投资款；4、涉案餐厅2014年4月、5月份的亏损由姚肇玲承担。
被上诉人姚肇玲答辩称：一、双方签订的《合作经营餐厅协议》的目的非常明确就是姚肇玲以餐厅的资产作为出资，陈光则以现金作为出资，双方合作经营，赚取收益，这是双方合伙的根本目的。陈光是完全民事行为能力人，其签订合作协议时应当清楚自己所享受的权利和所承担的义务。签订协议后，姚肇玲已经将经营权交给了陈光，由其负责餐厅的经营，至于法人的变更只是形式上的行为，况且对变更法人的日期没有具体的约定，办理变更法人手续并非姚肇玲完全不配合，陈光也有不配合的时候。二、2014年3月由于陈光经营不善导致合作餐厅出现严重亏损，因此，陈光自己提出要解除合作并且要求返还其合作款项，不然就不再参与餐厅的经营管理，这是合伙出现矛盾的一方面，另一方面是陈光对合伙餐厅中饱私囊，所赚取的利润私自收取，成本却由餐厅承担。同时，亦违反双方签订的协议，陈光没有公开应该公开的账目，由双方对餐厅的经营情况进行核实。三、《合作经营餐厅协议》并不符合法定和事实上的解除。陈光违约不参与餐厅经营，姚肇玲为避免更大的损失，就对餐厅进行了经营。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求二审法院驳回陈光的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是合伙协议纠纷。原审法院定性准确，应予确认。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点：一、《合作经营餐厅协议》于何时解除；二、陈光是否需要继续履行支付义务以及应否向其返还出资。
关于《合作经营餐厅协议》于何时解除的问题。双方签订的《合作经营餐厅协议》是双方的真实意思表示，应为合法有效，双方均应按照合伙协议的约定享受权利和履行义务。根据《合作经营餐厅协议》第4条：“陈光负责经营管理餐厅的具体运作和人员安排，姚肇玲不参与管理，工商法人变更为陈光”的约定，在双方未对合伙协议约定进行变更前，涉案餐厅的日常经营管理由陈光负责，姚肇玲无权参与经营管理。在实际经营期间双方并未对合伙分工约定进行过变更，姚肇玲自2014年4月1日起对涉案餐厅直接进行经营管理，显属违约。陈光提出自2014年4月1日起双方的合伙协议解除，理据充分，本院予以支持。原审法院认定合伙协议于2014年5月30日解除欠妥，本院予以纠正。
关于陈光是否需要继续履行支付义务以及应否向其返还出资的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的清算按照以下原则进行：了结进行的业务，收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等。合伙财产在清偿债务以及预留必要的清算费用以后，其剩余财产应当返还各合伙人的出资。如果合伙财产不足以返还合伙人的出资的，则应当按照各合伙人出资的比例予以返还。合伙出现亏损时，则应当按照合伙之间的约定比例或者按照出资比例计算各合伙人应当承担的亏损额。本案中，根据《合作经营餐厅协议》第一条和第二条的约定，姚肇玲以其固定资产作为合伙财产，陈光向姚肇玲支付9万元作价购买合伙餐厅财产的一半份额，共同经营涉案餐厅；陈光首期支付6万元，余下的3万元分三个月支付给姚肇玲。分期给付只是对给付期限和方式的约定，并不影响其履行义务。该3万元实质上并非对合伙餐厅财产的出资，而是陈光对姚肇玲的个人债务问题。原审法院认定陈光需向姚肇玲继续履行支付剩余的3万元，并无不当，本院予以维持。上诉人陈光以行使不安抗辩权为由而主张无需履行继续出资义务的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。按照《合作经营餐厅协议》的约定，陈光向姚肇玲支付9万元购买合伙财产的一半份额。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙时的合伙财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。以实物出资的，原物仍然存在的，应返还原物；但原物已经不存在的，可以金钱折价返还出资。由于合伙餐厅的财产已被姚肇玲自行处置，而获得残值18500元，经核算3月份亏损额为31589.7元，两数相比亏损额大于残值。因此，本案不符合返还出资的情形，原审法院认定姚肇玲无需返还陈光出资的6万元，正确，本院予以维持。陈光退伙请求姚肇玲返还6万元出资款的理据不足，本院不予支持。
另，姚肇玲没有按照合伙协议的约定，在未经其他合伙人陈光同意的情况下擅自处置合伙财产，处置合伙财产属于合伙事务的重大决定，应由合伙人共同商议决定，由于合伙财产已被姚肇玲擅自变卖，而陈光又未对该问题提出具体的诉请，本院不作审查。
综上，陈光与姚肇玲签订的《合作经营餐厅协议》应认定自2014年4月1日起解除。对双方在合伙经营期间（即3月份）的亏损31589.7元依协议的约定各自承担一半（即15794.85元），扣除陈光已垫付的10453元，即陈光还需承担5341.85元，姚肇玲承担15794.85元。姚肇玲于2014年4月、5月份后自行经营涉案餐厅的亏损应由其自行承担。涉案餐厅姚肇玲自行处置而获得残值18500元。以上两项抵扣后，陈光仍需向姚肇玲支付26091.85元（30000元-18500元÷2+5341.85元）。
综上所述，原审判决程序合法、因认定事实不清，致实体处理部分错误，对此本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2014）端法民二初字第194号民事判决第三、四项；
二、变更肇庆市端州区人民法院（2014）端法民二初字第194号民事判决第一项为：陈光与姚肇玲签订的《合作经营餐厅协议》合伙关系自2014年4月1日解除；
三、变更肇庆市端州区人民法院（2014）端法民二初字第194号民事判决第二项为：陈光应给付姚肇玲的合伙结算款项为26091.85元，该款在本判决发生法律效力之次日起十日内付清；
四、驳回陈光的其他诉讼请求；
五、驳回姚肇玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费650元、反诉费275元，二审案件受理费2446元，合计3371元，由陈光负担820元，姚肇玲负担2551元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐俭玲
审 判 员 唐 强
代理审判员 梁达明
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 邵丽虹
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