甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终522号
上诉人（一审原告）：武XX，男，汉族。
委托诉讼代理人：王XX，张掖市甘州区东街街道法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：张掖市龙翔环保建材有限公司（以下简称龙翔公司）。
委托诉讼代理人：田XX，甘肃正峰律师事务所律师。
上列上诉人不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第5615号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人武XX及其委托诉讼代理人王XX、上诉人龙翔公司的委托诉讼代理人田XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武XX的上诉请求：请求二审人民法院撤销原判，改判由龙翔公司赔偿武XX的各项损失费用187943.91元。其事实与理由：一、一审判决对武XX的部分赔偿项目标准计算错误，适用法律错误。1.对武XX的误工费计算标准错误。武XX虽然家居农村，但近几年来常年在外靠在建筑行业打工获取经济收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应该按照建筑行业职工平均工资152.98元的标准计算误工费，而一审判决按照农业行业每天105.5元的标准计算误工费错误。2.对武XX的误工期限计算错误。司法鉴定意见确定武XX的误工期限为18至20个月，一审判决按照下限18个月计算误工费不当。二、一审判决龙翔公司仅承担70％的赔偿责任，与客观事实和相关法律规定不符，有失公正。民法通则第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。本案中，武XX及其他受伤的二人都是根据龙翔公司的安排，在混凝土搅拌罐内进行清理作业，事故的发生并不是因武XX的操作不当而引起，而是由龙翔公司的操作工错误启动混凝土搅拌罐造成的。在本次事故中，武XX不存在没有尽到注意安全的责任问题，更不存在任何过失或者过错。一审判决减轻龙翔公司30％的赔偿责任，于法无据，有失公正。
龙翔公司的上诉请求：请求二审人民法院撤销原判，对本案作出公正判决。其事实与理由：一、本案被上诉人的诉请已经超过诉讼时效。依据《中华人民共和国民法通则》的规定人身损害赔偿的诉讼时效为一年。本案一审审理中已查明，2013年9月3日上午9时，武XX在工作过程中受到事故受害，2015年8月，武XX才提起诉讼，已经超过诉讼时效。二、龙翔公司不是提供劳务者受害责任的赔偿主体。龙翔公司是具有独立法人资格的企业，若存在用工的事实，其与劳动者之间存在的应是劳动关系，而非是雇佣关系或劳务关系。既然武XX请求认定存在劳动关系和因工受伤的事实被驳回，那么双方之间也就不存在劳务或者是雇佣关系，武XX不能再以提供劳务者受害责任要求赔偿。故上诉人不是提供劳务者受害责任的赔偿主体。且一审法院以人身损害赔偿计算各项费用缺乏法律依据。
一审中武XX的诉讼请求：要求龙翔公司赔偿医药费4476.6元、误工费64233.94元、护理费19968.75元、住院伙食补助费520元、营养费900元、伤残赔偿金22944元、辅助用具费656元、被扶养人生活费24251．2元、交通费500元、鉴定费2500元，合计14095O.49元。在一审法院审理过程中，武XX变更诉讼请求为要求龙翔公司赔偿医药费4476.6元、误工费91788元、护理费33192、住院伙食补助费520元、营养费900元、伤残赔偿金27756元、辅助用具费656元、被扶养人生活费31418元、交通费500元、鉴定费2500元，共计193706.6元。
一审法院审理查明，2013年9月1日，原告经杨海介绍到被告公司上班。2013年9月3日上午9时许，被告公司生产车间班长杨学忠安排原告、杨海、朱希海去清理1号搅拌罐，在清理过程中，配料工雷秀芳误将1号罐当成2号罐启动，搅拌罐突然开始转动，致搅拌罐内工作的原告、杨海、朱希海不同程度受伤。原告伤后在张掖市人民医院住院治疗，原告被诊断为胫腓骨骨折(右)、右小腿软组织挫裂伤。2015年5月18日，甘肃仁和司法医学鉴定所作出甘仁和司法临医鉴字(20l5)第l50号鉴定意见书，原告伤势被评定为九级伤残。原告受伤后，被告为其垫付医药费27000元。
一审法院另查明，2014年8月，原告向张掖市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年l0月8日，该局以“申请工伤认定的职工与用人单位对劳动关系有争议”为由，终止工伤认定。2014年11月18日，原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求确认原告与被告之间存在劳动关系。同年12月24日，该仲裁委员会以(2014)甘区劳人才裁字第190号裁决书确认：原告与被告之间不存在劳动关系。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原、被告争议的焦点问题主要是：一、原告是否系被告所招聘，被告对原告的受伤是否承担责任；二、本案是否超过诉讼时效；三、原告要求被告赔偿原告各项损失共计193706．6元有无事实及法律依据。
关于第一个焦点问题，即原告是否系被告所招聘，被告对原告的受伤是否承担责任。原告认为，其为被告提供劳务期间，因被告工作人员将搅拌罐按钮按错，导致原告受伤，当时在同一个搅拌罐内干活的杨海、朱希亦受伤，原告受伤后被被告公司送往张掖市人民医院住院治疗。被告辩称，被告对原告曾经受伤的事实无异议，但原告是杨海叫来帮工的，并非被告单位招聘。对2014年8月，原告申请工伤认定，仲裁委做出双方不存在劳动关系的裁决的事实无异议。由于原告在此之前以劳动关系要求被告赔偿，被告认为本案不适用雇主和雇员受害赔偿关系来解决，而应适用劳动关系来解决，原告已经申请确认劳动关系被驳回，故本案原告再次以劳务关系要求被告赔偿无法律依据。对此，一审法院认为，被告对原告曾经受伤的事实无异议，对于原告是否系被告招聘，被告认为，原告是杨海叫去帮忙的，原告是给杨海干活，并不是给被告干活。但杨海和朱希海在人社局工伤科所作的笔录中陈述的事实，可以认定原告是在为被告提供劳务过程中受伤的事实。被告辩解原告是给杨海干活，不是被告招聘，其并未提供相应证据，对此辩解理由，一审法院不予采信。本案原告受被告雇佣从事加气块生产工作，双方之间形成雇佣关系，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。由于原告在从事劳务过程中，未能尽到谨慎注意安全义务，对造成损伤的后果，原告亦具有一定的过错，应减轻被告方的民事赔偿责任，综合本案原告受伤的具体情况，被告赔偿的比例，应以70％为宜。
关于第二个焦点问题，本案是否超过诉讼时效。原告认为，原告在受伤后，一直通过多种程序主张自己的权利，原告本次诉讼并没有超过诉讼时效。被告辩称，由于原告在此之前以劳动关系要求被告赔偿，被告认为本案不适用雇主和雇员受害赔偿关系来解决，而应适用劳动关系来解决，原告已经申请确认劳动关系被驳回，故本案原告再次以劳务关系要求被告赔偿无法律依据，本案已超过诉讼时效。对此，一审法院认为，本案于原告2013年9月3日受伤，2014年8月，原告申请工伤认定，原告在法定时限内申请工伤认定，同年10月8日，张掖市人社局以申请工伤认定的职工与用人单位对劳动关系有争议为由，终止工伤认定。2014年11月18日，原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求确认原告与被告之间存在劳动关系。同年12月24日，该仲裁委员会以(2014)甘区劳人才裁字第190号裁决书确认：原告与被告之间不存在劳动关系。自原告受伤后，原告一直在主张权利，原告与被告之间的关系处于不确定状态，直至2014年12月24日，原、被告之间才被确认不存在劳动关系。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百六十八条的规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。原告在工作中受伤，伤情较为严重且构成九级伤残，原告诉讼时效应当自伤残评定之日开始计算，原告于2015年8月17日提起民事赔偿，并未超过诉讼时效，故被告的抗辩理由一审法院不予采信。
关于第三个焦点问题，即原告要求被告赔偿各项损失共计193706.6元有无事实及法律依据，一审法院将根据双方的责任，支持原告合理的损失。原告主张的医药费4476．60元，其提供了医药费正规票据，对该诉请，一审法院予以认定。根据法医鉴定意见，原告伤势为九级伤残，医疗终结时限为18
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20个月，误工损失日综合评定为18至20个月，伤后前6个月为完全丧失生活能力，为1人完全护理依赖，伤后7至9个月部分丧失生活能力，为1人部分护理。就原告主张的误工费9l788元(152.98元／天×600天)、伤残赔偿金27756元(6939元／年×20年×20％)，护理费为33192元(105.5元／天×225天)，一审法院依据《2016年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》，结合司法医学鉴定意见，依法确认原告主张的误工费应为56970元(105.5元／天×540天)、伤残赔偿金应为27744元(6936元／年×20年×20％)、护理费应为23737.5元(105.5元／天×l80天+105.5元／天×90天×50％)。就原告主张的营养费900元、住院伙食补助费520元、鉴定费2500元，符合法律规定，一审法院予以认定。辅助用具费656元，因原告未提交相应的证据予以证明，一审法院不予支持。交通费500元，结合原告的实际就诊情况，一审法院予以认定300元；原告主张的被扶养人武兴洋生活费6830元(6830元／年×10年×20％÷2人)，符合法律规定，一审法院予以认定。原告主张的被扶养人武俊年生活费24588元(6830元／年×18年×20％)，一审法院依法确认为10928元(6830元／年×8年×20％)。综上，原告各项合理损失共计134906.1元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则))第一百三十四条一款(七)项、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百六十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第十七条一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告张掖市龙翔环保建材有限公司赔偿原告武XX医疗费4476.6元、误工费56970元、护理费23737．5元、伤残赔偿金27744元、被扶养人生活费17758元、鉴定费2500元、交通费300元、营养费900元、住院伙食补助费520元，合计134906.1元的70％，即94434.3元，于本判决生效后十五日内一次性付清；二、驳回原告武XX的其他诉讼请求。案件受理费3992元，一次鉴定费2500元，合计6492元，原告武XX负担1947.6元，被告张掖市龙翔环保建材有限公司负担4544.4元。原告已向一审法院交纳，被告负担的部分，由被告直接给付原告，一审法院收取原告的受理费不再退还。二次鉴定费2900元，由被告承担。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，武XX受龙翔公司雇佣从事加气块生产工作的事实双方没有异议，双方之间已形成雇佣关系，武XX在从事雇佣活动中遭受人身损害，龙翔公司作为雇主，未尽到安全保障义务，应当承担民事赔偿责任。从武XX受伤的过程来看，武XX在进到罐内从事劳务时，未对是否已断电的危险因素进行排除，未能尽到谨慎注意安全的义务，对造成损伤的后果，武XX亦具有一定的过错，依法可减轻对方的民事赔偿责任。综合考虑武XX受伤的具体原因等情况，龙翔公司应赔偿武XX70％的损失。一审判决划分的赔偿责任比例是适当的。龙翔公司关于不应承担武XX提供劳务者受害责任的上诉理由不能成立，武XX关于一审判决减轻30%赔偿责任不当的上诉理由亦不能成立。关于龙翔公司主张武XX的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效的问题，武XX受伤后，一直通过多种程序主张自己的权利，且其第一次手术治疗时的内固定尚未取出，还需继续治疗。故本案中武XX的诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效。对于武XX的各项损失，一审法院是依据法律规定的计算项目、相关统计数据，结合司法鉴定意见计算的，计算的各项费用符合法律规定。综上，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确。武XX、龙翔公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2160元，由上诉人武XX负担200元，上诉人张掖市龙翔环保建材有限公司负担1960元。上诉人预交的二审案件受理费，多余部分本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 刘曙光
代理审判员 梁晶晶
二〇一六年十月十四日
书 记 员 王 茹
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。