江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终第1100号
上诉人（原审原告）江苏幸运工业重型装备有限公司，住所地江苏省盱眙县经济开发区国槐大道西南侧。
法定代表人俞泉和，该公司执行董事。
委托代理人许红艳，该公司职员。
上诉人（原审被告）太原重工股份有限公司，住所地山西省太原市万柏林区玉河街53号。
法定代表人王创民，该公司董事长。
委托代理人王文婷，该公司职员。
上诉人江苏幸运工业重型装备有限公司（以下至判决主文前简称幸运公司）因与上诉人太原重工股份有限公司（以下至判决主文前简称重工公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院2016年2月23日作出的（2015）盱商初字第00642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人幸运公司的委托代理人许红艳，被上诉人重工公司的委托代理人王文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
幸运公司一审诉称：2011年3月2日，幸运公司与重工公司签订《广西贵港钢铁集团有限公司炼钢技改项目165／40t-21.5m铸铁起重机（钢水接收跨、加料跨）买卖合同》，约定幸运公司向重工公司购买165／40t-21.5m铸造起重机（钢水接收跨）1台、165／40t-21.5m铸造起重机（加料跨）2台。合同金额为1692万元，合同中对设备的制造交付、运输、现场安装调试及价款的给付等均进行了具体的约定。上述合同签订后，幸运公司按约履行合同，合同规定重工公司应于2011年8月31日交齐全部货物，而重工公司违约延期交货，实际主要货物交货日期迟至2012年1月10日，延期交货132天，致使幸运公司工程安装调试整体延误，给幸运公司造成重大损失。按照合同第十四条约定：每推迟一天重工公司应承担合同总额1.5‰的罚金，并承担由此造成的一切损失。现请求法院依法判令重工公司支付延期交货违约金435.016万元，并承担本案诉讼费用。
重工公司一审辩称：该设备已经于2012年10月由质检机构检测合同，业主方已经使用三年，故幸运公司诉称延期交货至今的说法无依据。幸运公司于2011年8月22日以传真的方式向重工公司发函，要求将交货期限顺延2个月，幸运公司主动变更交货期限，故交货期限应顺延至2011年10月31日，幸运公司从2011年10月31日起陆续收到货物，故重工公司没有延期交货，不存在违约。幸运公司诉称的实际损失为100万元，逾期交货违约金的比例不应当超过实际损失的30%，幸运公司主张的违约金过高，请求法院依法调整。
原审法院经审理查明：2011年3月2日，幸运公司与重工公司签订广西贵港钢铁集团有限公司（以下简称贵港公司）炼钢技改项目165／40t-21.5m铸造起重机（钢水接受跨、加料跨）买卖合同，合同编号为WXGG20110302-01，约定幸运公司（甲方）向重工公司（乙方）购买165／40t-21.5m铸造起重机（钢水接受跨1台、加料跨2台），合同总价为1692万元，其中包括技术服务及技术资料费、运费、现场指导安装调试费，付款方式为预付款：合同签订生效后十个工作日内付款30%（507.6万元）；发货款：经甲方确认具备发货条件，则在8月15日前甲方向乙方支付合同总价的30%（507.6万元）；验收款：货物（起重机）设备通过当地质检部门验收合格，乙方开具全额发票给甲方，甲方向乙方支付合同总价30%（507.6万元）；质保金：合同设备质量保证期满后30天内，付款10%（382万元）。交货期为2011年8月31日，甲方向乙方支付合同总价的10%（169.2万元）。质量保证期为合同设备安装、调试与报检结束，交与甲方使用之日起12个月或设备到达现场后24个月（两者以先到者为准）。最终到货期为2011年8月31日（全部到货）。交货地点为贵港公司炼钢转炉新厂区。乙方不承担货物的安装，乙方负责派专业人员对货物安装的免费指导，并承担派专业人员对货物调试期间的免费指导调试义务。乙方应对合同条款负责，特别双方确认的最终交货期限，如乙方在此期间内无法履行，每推迟一天交货，乙方承担相应合同总额1.5‰的罚金，如推迟交货时间达到两个月，甲方有权终止合同。乙方将承担由此造成的一切损失。如因甲方原因影响乙方交货期，则交货期顺延（并乙方不承担顺延期的违约责任）。同日，双方签订技术协议，对设备及其配套件等作了约定。
上述协议签订后，幸运公司于2011年3月11日向重工公司支付货款507.6万元，于2011年10月15日以承兑汇票的方式支付货款500万元，于2011年10月19日电汇货款7.6万元，于2011年12月20日支付货款87万元。
2011年9月30日，幸运公司向重工公司发出发货通知书传真，载明：“现场早已具备行车的发货条件，望贵公司能迅速组织设备发货，我公司将按合同约定的条款支付贵公司发货款，望贵公司尽快安排人员到贵港现场办理合同约定到期货款及收款手续，并且按合同约定条款及时合理安排合同货物运抵现场。”同日，重工公司通过传真回复幸运公司，该传真载明：“1、发货清单、装箱单在发货前15日内提交；2、出厂资料集现场服务人员均可以满足要求；3、装车单由于车辆配载问题，只能在发货时电邮或传真给贵公司。另外请贵公司确认办理收款手续的具体地点及要求。”后重工公司向合同约定地点发货，2011年10月31日起陆续有货物到达，并由幸运公司员工核对签收，幸运公司对重工公司提供的五份送货单均认可已经收货。2011年11月2日，重工公司向幸运公司发送传真载明：1、加料跨首批设备已于10月30日发出，桥梁部分计划11月8日左右发出；……；4、其余两台设备机械部分的箱号目前也具备发货条件，将于第一台设备具备安装条件后开始组织发运。预计时间：11月中旬。2011年11月24日，重工公司向幸运公司发出传真，该传真对后续发货事宜作了回复。
原审法院认为：幸运公司与重工公司于2011年3月2日签订的贵港公司炼钢技改项目165／40t-21.5m铸造起重机（钢水接受跨、加料跨）买卖合同、技术协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，因而合法有效，双方均应遵守履行。本案争议焦点为：1、重工公司是否存在逾期交货情形。2、逾期交货违约金数额的确定。重工公司虽然提供了部分发货单，且经幸运公司质证认可，但该部分货物仅为合同约定货物的一部分，且该部分货物的交付时间也在合同约定的交货期限届满之后，重工公司亦未能提供充分证据证明其按照合同约定交付的全部货物的最终时间，故原审法院认定重工公司存在逾期交货的情形，应当承担逾期交货违约金。关于重工公司逾期交货违约金数额的确定。幸运公司在支付发货款时超出合同约定2011年8月15日，且未能提供充分证据证明延迟支付货款责任在于重工公司，故双方当事人在合同履行过程中均存在违约情形；其次，重工公司在幸运公司支付全部发货款后组织发货，于2011年10月31日将部分货物送达指定地点，并于2011年11月中旬将3台行车设备的主体部分送达施工现场；第三，幸运公司提供补充协议中明确载明其因该工程延期等原因承担的全部违约金及延期罚款共600万元，据此能够确认幸运公司自认因整个工程延迟等原因而承担违约金为600万元，但其未能举证证明该600万元系全部或主要因重工公司的原因而导致。综上，幸运公司按照合同约定每天1.5‰的比例主张违约金435.016万元的标准明显过高，原审法院结合以上因素酌定重工公司在本案中承担的违约金为180万元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，作出一审判决：重工公司于一审判决生效后十日内给付幸运公司逾期交货违约金180万元。一审案件受理费41601元，由幸运公司负担24387元，由重工公司负担17214元。
幸运公司不服原审法院判决上诉称：双方合同约定重工公司应于2011年8月30日交货，通过开箱纪要可以确认重工公司有2台行车的最后交货期是2012年3月10日，延期交货高达193天以上，另一台行车的设备至今未交齐，致使幸运公司工程安装调试整体延误，给幸运公司造成重大损失，业主方贵港公司因行车延期交货扣罚幸运公司300万元，由此可见重工公司延期交货的违约行为给幸运公司造成了300万元以上的直接损失，违约金应是390万元。原审法院认定的180万元违约金不足以弥补幸运公司因此造成的损失，明显偏低，少判210万元。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判重工公司向幸运公司支付违约金390万元并承担一、二审诉讼费用。
重工公司不服原审法院判决上诉称：1、一审判决事实认定不清，重工公司仅逾期交货15天，幸运公司主张延期交货132天的说法没有事实依据；2、原审法院没有查明幸运公司因交货延期造成的具体损失金额，而直接判决重工公司承担违约金缺乏法律依据；3、原审法院在没有查明事实的基础上判定重工公司承担180万元的违约金，显然裁量过高；4、关于本案争议焦点，已于2014年由太原市中级人民法院（以下简称太原中院）立案审理，并且幸运公司就该案向山西省高级人民法院（以下简称山西高院）提起上诉，因此幸运公司在原审法院的诉讼行为违背了一事不再理的审判原则，应予以驳回；5、山西两级人民法院一、二审判决文书对重工公司延期交货时间已经认定为55天，原审法院对重工公司延期损失判决没有依据，而且山西两级人民法院已经判决重工公司对延期交货的行为承担责任，因此重工公司不应承担双份责任。综上请求二审法院在二审审理中查明事实，撤销一审判决，驳回幸运公司的诉讼请求并由幸运公司承担一、二审诉讼费用。
对于幸运公司的上诉，重工公司二审答辩称：1、幸运公司所称重工公司的原因导致推迟支付发货款的说法是错误的，是幸运公司于2011年8月22日向重工公司发函，要求交货期顺延两个月，而且幸运公司也自认于2011年10月15日向重工公司支付了发货款，比合同约定晚了两个月，由此可以证明该传真件的真实性；2、幸运公司出示的鉴定报告并未显示重工公司的产品存在质量问题，而且幸运公司在原审法院提起诉讼是围绕延期交货的问题进行，质量问题在重工公司起诉幸运公司的案件中已经审结；3、山西高院在二审终审中已经认定重工公司延期交货55天，延期交货违约金与幸运公司欠款利息相抵销；4、幸运公司未能举证说明其300万元的损失出自何处，是否与重工公司有关，而且原审法院也无法认定幸运公司出具的600万元损失和重工公司有关。
对于重工公司的上诉，幸运公司二审答辩称：1、对幸运公司与重工公司之间的纠纷，山西高院没有下达二审判决文书，太原中院一审时只是审查应付货款问题，幸运公司未提及违约金反诉；太原中院一审认定的延期交货55天没有事实依据；2、对重工公司所说的幸运公司于2011年8月22日发函要求延期交货两个月不认可，幸运公司没有发过该份传真。
幸运公司为支持其上诉主张，二审提供以下新证据：1、幸运公司员工刘庭的住宿费发票，证明幸运公司于2011年7月31至2011年9月30日期间派公司员工刘庭去重工公司查看是否具备交货条件，但在此期间重工公司所生产的起重机不够交货条件，延期交货责任在重工公司；2、国家起重运输机械质量监督检验中心出具的鉴定报告一份，证明重工公司提供的产品有质量问题；3、2011年12月21日重工公司送货的磅码单，证明重工公司在2011年12月21日还有交货行为，所以重工公司存在延期交货责任，而幸运公司在2011年12月20日付了87万元属于提前付款。
重工公司对幸运公司二审提供的新证据质证意见为：证据1是幸运公司的内部转账凭证，对外不足以证明其是向重工公司催款，由于合同约定重工公司应于2011年8月15日交货，刘庭7月底就来重工公司催货显然不成立，对其真实性、关联性不予认可；对证据2真实性有异议，且原审法院对质量问题并未审理，因此幸运公司再提该事由已超过法院审理范围；对证据3真实性有异议，因为该单据是贵港公司出具的，该磅码单与幸运公司交付的87万元验收款并没有关联性。
重工公司为支持其上诉主张，二审提供以下新证据：1、太原中院于2015年6月25日出具的（2015）并民初字457号民事判决书，证明幸运公司与重工公司关于延期交货的问题已经在太原中院审理，该民事判决书中明确载明：重工公司主张的利息损失因其比合同约定的交货期延迟55天，故该损失应由重工公司自行承担。可见该民事判决书认定重工公司存在延期交货的情形，重工公司与幸运公司主张的利息损失相抵销；2、山西高院于2016年1月22日出具的（2015）晋民终字第361号判决书，证明此判决为终审判决，驳回幸运公司的上诉请求，维持太原中院的一审判决。
幸运公司对重工公司二审提供的新证据质证意见为：第一份太原中院判决书已经收到，但是山西高院二审的判决书幸运公司还没有收到。
经审查，本院对幸运公司二审提供的证据认证意见为：证据1系幸运公司员工住宿费发票，但该发票无法得出幸运公司曾在此期间向重工公司催货，故对该证据关联性不予确认，不作为认定本案事实的依据使用；证据2系对涉案设备质量问题进行鉴定的报告，而本案双方争议的是重工公司是否构成延期交货，故该证据与本案无关，本院对该证据关联性不予确认，不作为认定本案事实的依据使用；证据3系第三方贵港公司出具的磅码单，由于该单据加盖第三方印章，且该磅码单上显示的供货日期2011年12月21日在山西两级人民法院上述生效民事判决认定供货时间范围内，故对该证据真实性、合法性予以确认，对关联性在判决说理中予以分析认定。
本院对重工公司二审提供的证据认证意见为：该两份证据系山西两级人民法院发生法律效力的民事判决，该两份民事判决所确认的事实应作为认定本案事实的依据使用。
二审经审理查明，对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，重工公司于2015年就本案三台设备向太原中院起诉要求幸运公司支付到期验收款和质保金以及逾期付款利息损失，幸运公司以该三台设备存在严重质量问题拒付剩余货款和质保金，太原中院（2015）并民初字457号民事判决审理查明：“……幸运公司曾于2011年8月22日致函重工公司，因工期计划调整，要求将设备交货期顺延2个月。2011年10月31日至2011年12月25日，重工公司将合同约定的设备交付幸运公司”，该判决认为：“……对于重工公司主张的利息损失，因其比合同约定的交货期限延迟55天，故该损失应由重工公司自行承担”，故判决幸运公司支付重工公司货款598.8万元（其中验收款420.6万元、质保金169.2万元），驳回重工公司要求幸运公司支付逾期付款利息损失的诉请。后幸运公司不服该一审判决，上诉至山西高院，山西高院确认太原中院查明的上述事实，二审判决驳回上诉、维持原判。
二审还查明，重工公司二审庭审陈述认可山西高院二审终审判决认定的延期交货55天，对延期交货违约金认可按照双方涉案合同约定的每日按合同总金额的1.5‰计算。
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、重工公司逾期交货的天数；2、一审判决酌定的逾期交货违约金180万元是否合理；3、幸运公司的本案诉请是否构成重复诉讼。
本院认为，对于争议焦点一，重工公司逾期交货55天，理由如下：首先，根据双方买卖合同约定，涉案设备经幸运公司确认具备发货条件，则在2011年8月15日前幸运公司支付合同总价30%的发货款（507.6万元），最终到货期为2011年8月31日（全部到货），表明重工公司应在幸运公司支付发货款后的半个月内完成交货义务，现幸运公司根据合同约定分别于2011年10月15日、2011年10月19日支付发货款500万元、7.6万元，但根据重工公司发货通知单表明重工公司并未在幸运公司支付发货款后的半个月内完成交货，而在2011年12月底才完成交货义务，幸运公司二审提供的第三方广西贵港钢铁集团有限公司出具的磅码单也与之相印证；其次，虽幸运公司二审主张因重工公司不具备发货条件，故其未能按合同约定支付发货款，但证据不足，现山西两级人民法院生效民事判决已查明幸运公司曾于2011年8月22日致函重工公司，因工期计划调整，要求将设备交货期顺延2个月以及重工公司于2011年10月31日至2011年12月25日将合同约定的设备交付幸运公司，比合同约定的交货期限延迟55天，故本院认定重工公司逾期交货55天。
对于争议焦点二，一审判决酌定的逾期交货违约金180万元偏高，理由如下：根据上述认定，重工公司比合同约定的交货期限延迟55天，故根据合同约定的“每推迟一天交货，重工公司承担相应合同总额1.5‰的罚金”，逾期交货违约金应为139.59万元（1692万元×1.5‰×55天），现重工公司二审庭审认可山西高院二审终审判决认定的延期交货55天且对该违约金计算标准无异议，现幸运公司所举证据不足以证明该违约金计算标准不足以弥补因重工公司逾期交货给其造成的损失，故原审法院酌定180万元偏高，本院予以调整至139.59万元。
对于争议焦点三，幸运公司本案诉请不构成重复诉讼，理由如下：在山西两级人民法院审理的重工公司诉请幸运公司给付货款一案中，幸运公司并未提起反诉，而且该案生效民事判决是因重工公司逾期交货而未支持重工公司诉请幸运公司赔偿逾期付款的利息损失，并不是延期交货违约金与幸运公司欠款利息相抵销，其诉请幸运公司赔偿逾期付款的利息损失未得到生效判决支持并不影响幸运公司因逾期交货向重工公司主张违约金，并不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条对重复起诉的规定，故对重工公司该上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人幸运公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持，上诉人重工公司的部分上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，因上诉人重工公司二审提供新证据明确延期交货天数，本院根据二审新证据依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盱眙县人民法院（2015）盱商初字第00642号民事判决；
二、太原重工股份有限公司于本判决生效后十日内给付江苏幸运工业重型装备有限公司逾期交货违约金139.59万元。
一审案件受理费41601元，由上诉人江苏幸运工业重型装备有限公司负担28252元，由上诉人太原重工股份有限公司负担13349元；二审案件受理费18600元、41601元，由上诉人江苏幸运工业重型装备有限公司负担46852元，由上诉人太原重工股份有限公司负担13349元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 玲
审 判 员 刘群英
代理审判员 刘 弘
二〇一六年五月三十日
书 记 员 简 易