山东省东营市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）东行终字第29号
上诉人（一审原告）：刘学险，女。
委托代理人：王玉涛，北京在明律师事务所律师。
委托代理人：刘吉祥，男。系刘学险的丈夫。
被上诉人（一审被告）：利津县公安局。住所地：利津县利一路***号。
法定代表人：王炳芳，局长。
委托代理人：陈琳，山东津城律师事务所律师。
刘学险诉利津县公安局治安行政处罚及行政赔偿一案，利津县人民法院于2014年7月15日作出（2014）利行初字第11号行政判决。一审原告刘学险不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘学险的委托代理人王玉涛、刘吉祥，被上诉人利津县公安局的委托代理人陈琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：利津县公安局于2014年4月3日对原告刘学险作出利公（津）行罚决字（2014）00008号行政处罚决定书，认定：刘学险自2013年12月份以来，以利津街道菜园村安置房二期工地征地手续不全为由，多次阻拦施工车辆进入工地，致使施工无法正常进行。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（一）项之规定，对刘学险作出拘留十日的行政处罚。2014年4月3日至4月13日，刘学险在利津县拘留所执行了该行政处罚决定。刘学险不服，向一审法院提起行政诉讼，请求确认该行政处罚决定违法，判令利津县公安局赔偿其损失3000元并承担全部诉讼费用。
一审法院经审理确认以下事实：凤凰公司（以下简称凤凰公司）以出让方式取得座落于利津县城利一路2号，面积为42492.92M2的国有土地使用权，地类用途为住宅建设。利津县人民政府于2013年4月25日向该公司颁发了利国用（2013）第192号《国有土地使用证》。刘学险家庭承包耕种的土地在该宗土地范围内。刘学险认为该宗土地征地手续不合法，建设方在未依法取得土地使用权的情况下进行房地产开发建设，侵害了其土地承包经营使用权，多次到工地阻拦施工。利津县公安局以刘学险自2013年12月份以来多次阻拦施工车辆进入工地，致使施工无法正常进行为由，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（一）项之规定，于2014年4月3日对刘学险作出拘留十日的行政处罚，并于当日送利津县拘留所执行，至本案起诉时已执行完毕。
一审法院认为：根据《》第第一款和第规定，利津县公安局具有对其辖区内违反治安管理行为人进行治安行政处罚的行政职权。利津县公安局作出被诉行政处罚决定所依据的证据能够证实刘学险与菜园村部分村民多次到工地现场阻拦工程作业，扰乱施工秩序，致使工作不能正常进行的事实。利津县公安局依据《》第二十三条第一款第（一）项对刘学险作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。利津县公安局受案后，履行了立案、调查、传唤、审批、行政处罚告知、作出处罚决定及送达等程序。凤凰公司对开发土地依法取得国有土地使用权以及用地规划许可后，即享有依照地类用途进行住宅建设的权利。刘学险认为土地征收手续不合法，涉案施工项目非法侵占集体土地，侵害其土地承包经营权，应当通过合法途径、采取正确方式解决。故刘学险提出的到工地现场阻拦工程施工属私力救济的理由不能成立，一审法院不予支持。刘学险以土地征收手续不合法为由提出陈述和申辩，因其提出的陈述申辩理由与涉案行政处罚无关联性，故利津县公安局未予复核属程序，但该不足以导致撤销被诉行政处罚决定。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回刘学险的诉讼请求。案件受理费50元，由刘学险负担。
上诉人刘学险不服一审法院判决，上诉称：1、上诉人不存在被诉行政处罚决定认定的违法事实。上诉人是菜园村村民，在涉案集体土地上拥有合法的土地使用权。涉案土地没有经过依法的征收程序，没有依法进行征地补偿，没有进行测量、画线等工作，上诉人也一直在使用该土地。在此情况下，其他单位没有权力使用涉案土地。因此当凤凰公司组织他人在上诉人的土地上进行施工时，上诉人上前讲道理，完全是为了维护自己的合法权益。在一审庭审过程中，被上诉人竟然拿出凤凰公司在此土地上的使用权证，但在上诉人和非法施工人员进行理论时，没有人拿出该土地使用证，以此证明他们拥有在这片土地上施工的权利。如果他们早点拿出涉案土地使用证，上诉人可以通过其他途径解决问题，但是施工者和凤凰公司一直没有出示该土地证。因此，上诉人是在维护自己的合法权益，不存在非法阻拦他人施工的行为。
2、被诉行政处罚决定认定事实不清，证据不足。（1）被上诉人关于认定上诉人存在涉案违法事实的证据不足。在被上诉人提交的《受案登记表》和2014年2月27日的《传唤审批表》中，记录的涉案事实是2014年2月26日的事实；2014年4月2日《传唤审批表》中涉及的违法时间是2014年以来，2014年4月3日《延长询问时限审批表》中的时间是2014年2月26日。然而，在被上诉人的行政处罚决定书中，记载的涉案事实的时间却是“2013年12月以来”。综合被上诉人的案卷证据，被上诉人没有任何证据证明上诉人违反治安管理的行为始自2013年12月。（2）被上诉人认定的上诉人涉案违法行为发生地并没有查明。在凤凰公司2014年4月3日出具的“证明”中认为，上诉人违法行为的涉案地点是菜园村安置房二期工程。然而，在被上诉人作出的行政处罚中，从被上诉人的卷宗证据来看，被上诉人并没有查明到底是在一期工程还是二期工程的工地。被上诉人提供了的关于一期工地的施工许可等方面的材料，对此一审法院也不予认可。因此，被上诉人没有充分的证据证明涉案行为发生的具体地点。（3）被上诉人没有充分的证据证明上诉人实施了行政处罚决定中认定的违法事实。被上诉人的行政处罚决定中认定的涉及上诉人的违法事实是“多次阻拦施工车辆进入工地”。庭审中，被上诉人也没有拿出证明“多次”、“阻拦施工车辆进入工地”这些事实的充分证据。比如，到底几次，每次如何阻拦等事实问题都没有证据证明。上诉人并没有实施阻拦行为，上诉人仅是与施工者说理。因此，没有充分的证据证明上诉人实施的行为是违法的阻拦行为。（4）被上诉人没有任何从重处罚的事实依据。涉案行政处罚决定中，被上诉人依据《中华人民共和国治安处罚法》第二十三条第一款第（一）项的规定，对上诉人处以十日行政拘留，属于“从重处罚”中的顶格处罚。按照《中华人民共和国治安处罚法》第二十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十条的规定，被上诉人应对上诉人实施从重处罚的事实和情节在行政处罚决定书中予以体现。然而，本案中被上诉人没有提供任何上诉人符合从重处罚的事实证据，也没有在行政处罚决定中注明。按照《公安机关办理行政案件程序规定》第二十八条的规定：“违法行为是否为违法嫌疑人实施”、“实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节”、“违法嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻以及不予行政处罚的情形”等事实问题，都属于“需要调查的事实”。综合本案的证据，被上诉人在上述问题上并没有充分的证据予以证明。
3、一审法院判决没有依法查明被上诉人程序的违法性。一审判决对行政处罚的程序问题仅仅进行了逻辑列明，却对其程序的违法问题没有审查。主要表现在以下几个方面：（1）涉案行政处罚决定中没有“立案”程序。而一审判决却认定被上诉人“受案后，履行了立案、调查、传唤、审批、行政处罚告知、作出处罚决定及送达等程序”。“立案”这一程序，在庭审中没有任何证据予以证明。（2）被上诉人传唤程序违法。首先，2014年2月27日的传唤，传唤时间超过8小时，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十三条的规定。其次，没有在询问笔录中注明传唤通知家属的情况，违反《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条第四款的规定。（3）被上诉人调查程序违法。首先，在2014年2月26受案审理涉案行为后，被上诉人于2014年3月25日作出了延长办案期限的审批，由被上诉人自己审批通过，该做法违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条规定的延长办案期限需要经“上一级公安机关批准”的规定。其次，被上诉人没有依法对上诉人的陈述、申辩进行调查、复核。上诉人对被上诉人的行政处罚决定依法提出了陈述、申辩，被上诉人没有依法进行复核。违反《中华人民共和国治安处罚法》第三十二条的规定。（4）被上诉人审批程序违法。《中华人民共和国治安处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。本案中，对上诉人的行政处罚属于较重处罚，而且被上诉人自称本案重大复杂，然而，被上诉人却没有履行“集体讨论决定”程序。
4、一审法院判决事实不清导致适用法律错误。（1）凤凰公司及其施工者一直没有出示国有土地使用证及规划手续，而这些文件依法都是应该在工地进行公示、张贴的。在施工者不能拿出土地使用权证、规划证等证明其有土地使用权的情况下，上诉人的行为就是正当行为，没有违法性。对于凤凰公司取得国有土地使用权及用地规划许可的行为是否合法，上诉人已经分别提起复议、诉讼程序。按照法律的规定，该工程施工必须取得施工许可证，在没有取得的情况下施工，属于非法施工，就是侵害他人权益的行为，上诉人就有权维护自己的合法权益。在上诉人多次通过讲道理维权的过程中，施工方始终没有拿出任何土地使用证、规划证、施工证等手续。显然施工方无法证明他们有合法的土地使用、施工权利，因此上诉人不让其进行施工，本来就是尽量减少自己损害的常规措施。在非法侵害持续发生的时候不去阻止，放任非法侵害的发生，既不符合常理，也不符合降低妨害后果的法律义务。一审法院一方面认为上诉人应该采取合法的途径和正确方式解决问题，另一方面却认为上诉人维护自己合法权益的行为不合法。这一认定没有任何法律依据。（2）被上诉人作出行政处罚决定的程序违法，依法应予撤销。上诉人以其拥有涉案土地合法使用权，阻止他人在自己的土地上施工是正当行为为由进行陈述与申辩，既符合事实，也是本案被上诉人依法应当查明的事实。被上诉人不对这一陈述和申辩进行复核、调查，正是造成违法行政处罚的重大原因。一审法院判决认定其为“程序瑕疵”，认为该瑕疵“不足以导致撤销被诉行政处罚决定”，没有任何的法律依据。综上，上诉人没有事实上的违法行为，被上诉人作出的涉案行政拘留处罚决定，事实不清，程序违法，请求二审法院依法判决撤销一审法院判决，确认被诉行政处罚行为违法。
被上诉人利津县公安局没有提交书面答辩状，庭审答辩称：请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审法院判决。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：1、被上诉人利津县公安局作出的利公（津）行罚决字（2014）00008号行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分？2、被上诉人作出被诉行政处罚决定适用法律是否正确？3、被上诉人作出被诉行政处罚决定程序是否合法？
针对被上诉人作出的被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分这一审理重点，上诉人刘学险的主要观点归纳如下：1、被诉行政处罚决定认定的上诉人的违法事实并不存在。上诉人认为，涉案土地没有经过合法的征收补偿程序，该土地仍属集体土地。涉案施工单位没有也没向上诉人出示过土地使用证、施工许可等合法施工手续，上诉人作为涉案土地的合法承包权人，阻止其在自己的土地上施工是正当合法的行为，并不违法。2、被诉行政处罚决定认定事实不清，证据不足。被诉行政处罚决定认定的关于上诉人违法行为的时间、地点和采取的违法行为等均证据不足，认定事实不清。
对此，被上诉人利津县公安局认为：根据被诉行政处罚决定过程中对上诉人的两次传唤所作笔录、视频录像光盘及一审法院调取的涉案国有土地使用证等证据，可以充分证明上诉人自2013年12月以来多次到涉案土地上的工地阻拦施工单位施工的事实。被上诉人认定事实清楚、证据充分。
针对被上诉人作出的被诉行政处罚决定的程序是否合法这一审理重点，上诉人刘学险的主要观点归纳如下：1、被上诉人在作出被诉行政处罚决定过程中，立案、传唤、调查、审查期限、审批等程序违法。2、被上诉人未对上诉人提出的陈述、申辩进行复核，不能以上诉人的申辩理由与行政处罚无关联性为由不予复核。其行为属于严重程序违法，并非瑕疵，应予撤销。
被上诉人的主要观点归纳如下：根据被上诉人提交的证据可以证明其行政处罚决定的程序合法，至于被上诉人未对上诉人提出的陈述和申辩进行复核的原因是上诉人提出的理由和行政处罚无关联性，被上诉人行政处罚告知视频中对无关联性问题进行了说明，也对上诉人的陈述申辩做了笔录。
针对被上诉人利津县公安局作出被诉行政处罚决定适用法律是否正确这一审理重点，上诉人刘学险的主要观点归纳如下：《中华人民共和国治安处罚法》第二十条对从重情形的处罚作出了规定，但上诉人并不属于情节较重的情形，且被上诉人在行政处罚决定中并未对从重情节列明，由此，被上诉人认定上诉人多次阻拦施工属于从重情节进行处罚，属于适用法律错误。
被上诉人的主要观点归纳如下：被上诉人并非对上诉人进行从重处罚，而是依据《中华人民共和国治安处罚法》第二十三条第一款第（一）项规定的情节较重的规定对上诉人作出的处罚，适用法律正确。
双方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：1、关于被上诉人作出的利公（津）行罚决字（2014）00008号行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。被上诉人提交的2014年2月27日对上诉人的询问笔录和询问视频录像光盘可以证明，上诉人在接受被上诉人的询问时说：“我和我们村的村民站在工地院外面的第一辆货车车头前面，我冲着货车里的司机说：‘你们回去吧，我们目的不是要你们的卸车费，就是挡着不让你们施工，你们没有征地手续到这里干啥活啊？’……我们就一直在那里僵持着……我是为了挡着不让他们来施工，那是我们村的地，他们没有征地手续，我的目的不是为了要卸车费……”。被上诉人办案人员询问上诉人：“你们菜园村的部分村民2014年春节前曾阻挡过工地的施工吗？”上诉人说：“阻拦过三、四次。我记得2013年腊月的时候，我们连续几天拦着来工地施工的车辆不让进入工地。……我们每次都是阻拦一辆白色带斗子的大车。……我记得七、八天之前，我们连续阻拦施工车辆阻拦了二天，第一天阻拦了一辆施工车辆，第二天阻拦了三、四辆施工车辆。”在被上诉人2014年4月3日对上诉人的询问笔录中，上诉人说：“年前的时候工地上进行地质勘探的时候我跟着阻拦来；过了年后工地上进板房材料，进打桩机的时候我跟着阻拦来；十来天之前工地上进建筑垃圾我跟着阻拦来；昨天工地上进建筑垃圾的时候我正有事没有过去进行阻拦。派出所的同志出警的时候，我到现场看来。”被上诉人办案人员问上诉人：“你把几次阻拦施工的情况说一下？”上诉人说：“2014年春节前菜园村安置房二期工程进行地质勘探，我就和村里的其他一些人一起阻拦地质勘探车进入施工工地。通过这种方式我们阻拦他们施工。一共阻拦了几次也记不清楚了。”由此，上诉人对自己多次到涉案土地阻拦施工单位施工的事实进行了如实供述，并与被上诉人利公（津）行罚决字（2014）00008号行政处罚决定中查明的事实相一致。因此，上诉人关于被诉行政处罚决定认定事实不清的主张不能成立，本院不予支持。上诉人称，涉案土地未进行征收补偿，凤凰公司开发使用上诉人村的土地没有合法用地手续，故上诉人的行为是为了维护自身的合法权益。经审查，凤凰公司以出让方式取得涉案土地，利津县人民政府并于2013年4月25日向其颁发了国有土地使用权证，利津凤凰房地产开发公司对涉案土地拥有合法使用权。故对上诉人的主张，本院不予支持。
2、对于被上诉人作出被诉行政处罚决定适用法律是否正确的问题。虽上诉人称，被上诉人对其适用从重处罚无相关事实依据，经审查，上诉人自认曾多次参与阻拦施工，被上诉人亦二次出警处理。被上诉人以此认定上诉人属情节较重情形并无不当。对上诉人的该主张，本院不予支持。
3、关于被上诉人作出被诉行政处罚决定的程序是否合法的问题。经审查被上诉人提交的行政处罚卷宗及录像材料，2014年2月26日，利津县公安局利津派出所根据报案受理本案。受案后，履行了传唤审批手续，并于2月27日，对上诉人进行传唤并询问。上诉人到达利津县公安局利津派出所的时间是2月27日15时0分，离开时间是2月28日0时13分。虽然被上诉人在二审庭后提交了网上办案系统的《延长询问时限审批表》，但该证据在一审期间并未提交，不符合二审新证据的条件，本院不予采信。而根据《中华人民共和国治安处罚法》第八十三条的规定：“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时”，本案中被上诉人的传唤程序并无不当。3月25日，利津县公安局利津派出所报利津县公安局审批，办案期限延长一个月。4月3日，经过传唤审批后，利津县公安局利津派出所对上诉人进行了第二次传唤及询问，并于同日经审批延长了询问时限，上诉人到达利津县公安局利津派出所的时间是4月3日8时0分，离开时间是4月3日18时46分，传唤时间合法。期间，17时5分，被上诉人两办案民警就拟作出的行政处罚决定的事实、理由、依据向上诉人进行告知，并对上诉人享有的陈述、申辩权进行了释明。上诉人表示对被上诉人作出的处罚不服，提出陈述和申辩。被上诉人办案民警当即告知上诉人，他们对此要向领导汇报处理，并对上诉人提出的陈述和申辩的理由和内容作了笔录，并由上诉人签了字。上诉人提出陈述、申辩的主要理由是由于施工单位提供不出合法的征地手续，上诉人是为了保护自己的土地，保护自己的利益，才阻拦施工，并不违法。对此，被上诉人庭审中主张，上诉人的陈述和申辩不符合事实，公安机关就没有采信。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十五条的规定：“违法嫌疑人有权进行陈述和申辩。对违法嫌疑人提出的新的事实、理由和证据，公安机关应当进行复核。”上诉人提出的该申辩理由在被诉行政处罚的传唤、询问过程中，上诉人曾多次提出，被上诉人办案民警进行了多次的解释，最终因被上诉人认为该理由无事实根据，不是新的理由，未进行复核，并无不当。本院认为，既然被上诉人已经听取了上诉人的陈述、申辩，并曾就此理由作出了解释，那么被上诉人并未剥夺上诉人的陈述、申辩权。虽然被上诉人在此程序中没有在陈述申辩笔录中对其不予复核的理由进行说明，但此程序瑕疵并不足以导致被诉行政处罚决定被撤销。同日，被上诉人办案民警报被上诉人审核部门及领导审批后，作出利公（津）行罚决字（2014）00008号行政处罚决定，并向上诉人送达。综上，可以认定被上诉人作出行政处罚决定程序并不存在严重违法。对上诉人的被上诉人没有立案程序、传唤及调查程序违法的主张，本院不予支持。
在被诉具体行政行为并没有被确认违法的情况下，上诉人刘学险的行政赔偿请求于法无据，对其该项诉讼请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘学险负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋建功
审判员 张晓丽
审判员 邵金芳
二〇一四年十月十五日
书记员 赵 岩