内蒙古自治区扎赉特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扎民初字第03436号
原告黄立新，男，蒙古族，个体户，住乌兰浩特市。
委托代理人黄立明，男，蒙古族，个体户，住乌兰浩特市。
被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市，法定代表人冯晓刚，董事长。
委托代理人王明艳，公司法律顾问。
被告程军，男，汉族，个体户，住扎赉特旗。
委托代理人孙永军，男，汉族，个体户，住扎赉特旗。
第三人刘晓义，男，汉族，公司经理，住扎赉特旗。
委托代理人孙继东，男，汉族，无职业，住扎赉特旗。
原告黄立新诉被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司（以下简称鑫马公司）、程军、第三人刘晓义商品房买卖合同纠纷一案，本院于2015年10月14日立案受理。依法组成合议庭于2016年2月2日公开开庭进行了审理。原告黄立新委托代理人黄立明、被告鑫马公司委托代理人王明艳、被告程军委托代理人孙永军、第三人刘晓义委托代理人孙继东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄立新诉称，原告为宏建公司供应混凝土。被告鑫马公司欠宏建公司工程款。由于被告鑫马公司不能结清欠宏建公司的工程款，经协商后宏建公司将债权转让给原告，并于2015年2月5日原告和被告鑫马公司签订了两份认购协议书，约定被告鑫马公司以其开发的广厦新城15栋楼6号门市以及10栋楼3号车库抵顶欠原告混凝土款合计人民币2505008.00元，并出具了盖有被告鑫马公司财务专用章的财务专用收据。协议生效后，原告多次找被告鑫马公司要求办理房屋产权登记，但被告鑫马公司一直未能履行。时至2015年8月5日，原告才得知被告鑫马公司早在2014年5月26日已经将该房屋和车库抵押给第三人刘晓义并签订了网签合同。为了保护原告自身合法权益，现提起诉讼，要求被告鑫马公司向原告承担以下给付义务：1、返还原告购房款2352960.00元，并按中国人民银行按同期同类银行贷款利率计息给付利息至给付完毕日止；2、赔偿原告20万元；3、依据相关法律规定赔偿原告已付购房款2352960.00元的50﹪即1176480.00元；4、给付原告已付车库款152048.00元，并从付款日起至付清日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计息给付利息；5被告程军协助办理（或出示相关手续）一房多卖退款事宜。
被告鑫马公司辩称，原告所诉与事实不符。鑫马公司与原告没有任何法律关系。程军挂靠鑫马公司的资质开发的广厦新城工程，应该是程军和原告之间发生的法律关系。原告出示的认购协议书上的公司印章是程军私自刻制的，并非鑫马公司的印章。所以，鑫马公司不应当承担法律责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告程军辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的混凝土是供应给江苏宏建公司的，和程军没有关系。广厦新城的楼房和车库是抵押给原告的，并不是卖给原告的。
第三人刘晓义述称，原、被告之间的事情和第三人没有关系，第三人和鑫马公司之间签订的房屋买卖合同是有效的，应受法律保护。
庭审中原告黄立新出示了二组书证。1、原告黄立新和被告鑫马公司签订的商品房认购协议书和房价款收据。要证实双方通过签订认购协议明确约定被告鑫马公司将广厦新城小区15栋楼6号门市房预售与原告黄立新的事实；2、原告黄立新和被告鑫马公司签订的车库认购协议书和收款据。要证实双方通过签订认购协议明确约定被告鑫马公司将广厦新城小区10栋楼3号车库预售与原告黄立新的事实。被告鑫马公司对原告黄立新出示的证据的质证意见为：对原告黄立新出示的商品房和车库认购协议书以及收款据上面的公司印章和公司财务专用章提出异议，认为印章并不是鑫马公司的印章，原告黄立新未与鑫马公司签订过商品房买卖协议，鑫马公司也未收到过原告的房价款。被告程军对原告黄立新和被告鑫马公司出示的证据未发表质证意见。第三人刘晓义对原告黄立新出示的证据不持异议，认为与其没有关系。被告鑫马公司出示了一组书证，即被告鑫马公司的公司印章和公司财务专用章样本。原告黄立新对被告鑫马公司出示的证据认为无法辨认。第三人刘晓义对被告鑫马公司出示的证据不持异议。被告程军和第三人刘晓义未出示证据。
根据庭审质证，本院对原、被告出示的证据分析认为：1、被告鑫马公司虽然对原告黄立新出示的商品房和车库认购协议书以及收款据提出异议，但未出示相反的证据足以证实原告黄立新所出示的证据没有证据能力，也未能有效否定原告黄立新预购广厦新城15栋楼6号门市房以及10栋楼3号车库的事实成立。因此，结合本案事实可以认定该认购协议书和收款据具有正能力，且对本案待查事实具有证明力，可以采信。另外，该认购协议书完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；2、被告鑫马公司既未出示印章原件依法进行技术甄别，也未出示证据证明已经向相关部门报告程军私刻鑫马公司印章的违法行为，同时也未合理排除被告程军借用被告鑫马公司的资质与原告黄立新签订商品房认购协议并全额收取房价款的事实。因此，被告鑫马公司出示的公司印章和公司财务专用章的样本在本案中缺乏证据能力，对本案待查事实的证明力不足，不予采信。
根据当事人陈述，以及本院采信的证据，认定以下事实：
1、被告程军对原告黄立新向江苏宏建公司供应混凝土的事实不持异议；
2、江苏宏建公司将对被告鑫马公司享有的债权转让与原告黄立新并履行了相关手续；
3、原告黄立新和被告鑫马公司于2015年2月5日签订认购协议，并明确约定被告鑫马公司将广厦新城小区15栋楼6号门市房以及10栋楼3号车库预售与原告黄立新；
4、基于债权转让关系和签订商品房认购协议的事实以及《商品房销售管理办法》的相关规定，原告黄立新和被告鑫马公司之间的商品房认购协议具备商品房买卖合同的主要内容；
5、被告鑫马公司给原告黄立新出具的收款据加盖被告鑫马公司财务专用章的同时也加盖了被告程军的名章；
6、被告鑫马公司和被告程军之间是非法挂靠经营的挂靠合同关系；
8、原告黄立新以受让债权方式已经向被告鑫马公司分别交付了购买广厦新城小区15栋楼6号门市房价款以及10栋楼3号车库款2352960.00元和1176480.00元；
9、被告鑫马公司在2014年5月26日签订合同将诉争的门市房和车库出卖给第三人刘晓义并已经将房屋交付使用；
10、原告黄立新和被告鑫马公司之间签订的认购协议已经履行不能。
本院认为，综合当事人的诉讼主张和本院查明的事实，本案的争议焦点是：1、原告黄立新和被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司、被告程军之间的商品房买卖合同关系是否依法成立的问题；2、在本案中被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司和被告程军之间的民事法律关系的认定问题；3、原告黄立新所主张的请求是否有法律依据的问题；4、被告程军和被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司是否应向原告黄立新承担返还购房（车库）款并承担赔偿责任以及二被告应以何种方式承担责任的问题。
一、原告黄立新和被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司、被告程军之间的商品房买卖合同关系是否依法成立的问题。
江苏宏建公司将对被告鑫马公司享有的债权转让与原告黄立新的债权转让行为并不违反法律禁止性规定、也不违背社会公共利益和社会公德，同时程军对黄立新向江苏宏建公司供应混凝土的事实不持异议，鑫马公司与黄立新签订商品房认购协议的行为足以证明江苏宏建公司将债权转让给黄立新的事项通知鑫马公司后签订了认购协议的事实。因此，江苏宏建公司将对被告鑫马公司享有的债权转让与原告黄立新的债权转让行为合法有效。基于上述债权转让行为有效的事实，鑫马公司、程军与作为债权受让人的黄立新自愿达成合意签订商品房认购协议，并收受了买受方黄立新的全额房价款，且实际履行了相关手续。鑫马公司虽然认为黄立新出示的认购协议书上的公司印章并非鑫马公司的印章而是程军私自刻制的抗辩主张，因鑫马公司未出示相反的证据证明程军确实私自刻制鑫马公司印章并与黄立新签订商品房认购协议的事实。所以，鑫马公司的抗辩理由不能成立，不予支持。另外，鑫马公司对程军挂靠其建筑资质开发广厦新城工程的事实不持异议，因此黄立新和鑫马公司之间签订的认购协议书是双方的真实意思表示，是依法成立的协议书，应受法律保护。依据《中华人民共和国合同法》关于“协议双方采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”以及“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，黄立新和鑫马公司签订的认购协议自协议双方当事人签字或者盖章时依法成立并生效；认购协议是独立的预约合同，其目的在于将来订立预售商品房买卖合同，即系平等主体之间为设立预售商品房买卖双方权利义务而订立的协议。具体到本案而言，黄立新和鑫马公司签订的商品房认购协议内容基本涵盖了商品房买卖合同的主要内容，而且作为出卖人的鑫马公司已经以债权转让方式全额收受了黄立新的购房款。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，黄立新和鑫马公司所签订的商品房认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因此，应认定该商品房认购协议为商品房买卖合同，合同双方应按商品房买卖合同的相关规定履行义务，享有权利。
二、关于在本案中对被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司和被告程军之间的民事法律关系的认定问题。
程军以营利为目的，在没有相应建筑资质的情况下借用鑫马公司的建筑资质，并以鑫马公司的名义承揽到扎赉特旗音德尔镇广厦新城小区建筑工程后，自己组织施工队伍、机械设备，自己筹备资金实施广厦新城小区建筑工程，并以鑫马公司的名义与黄立新签订商品房认购协议的行为足以证明程军和鑫马公司之间是建筑行业中的挂靠合同关系，应以相关法律规定予以调整程军和鑫马公司之间的民事法律关系；本案中，作为二被告挂靠合同第三方的黄立新在签订商品房认购协议时对二被告之间的挂靠事实并不明知，且黄立新认为签订商品房认购协议相对方就是鑫马公司的认知基础上作出签订商品房认购协议的意思表示。所以，程军和鑫马公司作为挂靠者和被挂靠者应依法向黄立新承担相应的民事法律责任。
三、原告黄立新要求返还购房（车库）款本息并予以赔偿损失以及要求鑫马公司承担已付房价款50﹪的主张是否有法律依据的问题。
鑫马公司和程军明知在和黄立新签订商品房认购协议之前已经将诉争的门市房和车库出卖给第三人刘晓义并将房屋交付使用的情况下，却又签订商品房认购协议将诉争的门市房和车库预售与黄立新的行为是故意隐瞒将诉争的房屋和车库已经出卖给第三人的事实的恶意行为，该行为不仅违反了诚实守信原则，同时也导致双方签订的认购协议履行不能。因此，应依法予以解除黄立新与鑫马公司签订的商品房认购协议；依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押或将所售房屋已经出卖给第三人导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，黄立新和鑫马公司所签订的认购协议因在签订商品房认购协议时鑫马公司故意隐瞒将所售房屋已经出卖给第三人的事实。因此，基于黄立新和鑫马公司所签订的商品房买卖协议已经履行不能应依法予以解除的事实，黄立新请求鑫马公司返还其购房（车库）款本息，并要求偿付已付购房款2352960.00元的50﹪即1176480.00元的主张依法成立，应予采纳；黄立新要求鑫马公司赔偿其损失20万元的主张，因未出示证据予以佐证，不予采纳；黄立新要求程军协助办理（或出示相关手续）一房多卖退款事宜请求，可以依法向行政主管部门另行主张。
四、被告程军和被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司是否应向原告黄立新承担返还购房（车库）款并承担赔偿责任以及二被告应以何种方式承担责任的问题。
鑫马公司和程军之间属于内部挂靠的挂靠合同关系，程军是既无建筑资质也未领取营业执照实施挂靠的自然人。在签订商品房认购协议时程军和鑫马公司未向作为挂靠合同第三方的黄立新释明二被告之间的挂靠合同关系，程军也未明确自己没有相应建筑资质而借用鑫马公司的资质的事实，同时也并未向黄立新声明其以鑫马公司的名义承揽扎赉特旗音德尔镇广厦新城小区建筑工程的事实。正因为程军和鑫马公司向黄立新隐瞒了二被告之间的非法挂靠关系的原因，黄立新在认为签订商品房认购协议相对方就是鑫马公司的基础上签订了商品房认购协议。对于挂靠经营是违反法律强制性规定的无效合同关系，作为挂靠者和被挂靠者的程军和鑫马公司均为明知，因此双方对此均有过错，均应承担相应的民事法律责任。黄立新作为鑫马公司和程军挂靠合同关系之外的交易主体，不应因鑫马公司和程军的非法挂靠经营而导致其利益受损。因此，作为挂靠者的程军是广厦新城建筑工程的实际工程施工人和工程管理者以及投资人应对黄立新承担合同责任。同时，鑫马公司虽然在程军的具体经营行为中不参与工程施工和工程管理，但作为商品房认购协议的相对人也应对黄立新承担合同责任。作为被挂靠者的鑫马公司明知程军没有相应的建筑资质的情况下将其资质借用给程军是违反法律强制性规定的行为，与此同时考虑到黄立新在签订商品房认购协议时并不明知鑫马公司和程军之间的挂靠合同关系的具体事实，鑫马公司和程军的非法挂靠行为致使二被告处于同一责任承担位次，基于此，程军对黄立新承担相应的民事法律责任的同时鑫马公司应承担连带责任。
根据鑫马公司和程军非法挂靠行为致使二被告处于同一责任承担位次的法律事实并结合本案实际问题，鑫马公司和程军应向黄立新连带承担相应的民事法律责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、解除原告黄立新和被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司于2015年2月5日签订的两份认购协议；
二、被告程军在判决生效后即返还原告黄立新购房款（含购买车库款）2505008.00元，并从2015年2月5日起至给付完毕日止以2505008.00元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计息给付利息；
三、被告程军在判决生效后即偿付原告黄立新11764**.00元（原告黄立新已付房价款2352960.00元的50﹪）；
四、被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司对本判决上述二、三项判决内容承担连带偿付责任；
五、驳回原告黄立新的其他诉讼请求。
案件受理费26840.00元，由被告扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
审 判 长 佟 长 海
审 判 员 白 海 泉
人民陪审员 佟 艳 玲
二〇一六年三月十六日
书 记 员 白朝力格日