江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民二终字第41号
上诉人（一审原告）中材萍乡混凝土有限公司。
法定代表人王建波，该公司总经理。
委托代理人李建辉，江西建辉律师事务所律师。
委托代理人李海燕，江西建辉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）江西中工建设工程有限公司。
法定代表人熊庆明，该公司总经理。
委托代理人谢卉，江西博韬律师事务所律师。
上诉人中材萍乡混凝土有限公司（以下简称“中材公司”）因与被上诉人江西中工建设工程有限公司（以下简称“中工公司”）买卖合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2015）栗民福初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中材公司的委托代理人李海燕，被上诉人中工公司的委托代理人谢卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，中材公司从事预拌混凝土生产销售服务行业。2013年4月24日，中材公司与中工公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，由中材公司向中工公司位于丹江街官陂上的安置小区建设项目工程提供预拌混凝土。合同约定等级为C20的混凝土价格为265元／m³、等级为C25的混凝土价格为275元／m³。非泵送混凝土以C30价格为基准单价，低于C30等级的混凝土每降一级单价减10元／m³。合同约定的付款方式为工程垫资30万元，以后每完成10万元的混凝土结算一次，以此类推，混凝土工程完工后20天内全部付清；合同约定的履行期间为2013年4月23日开始至2013年12月30日，还约定在供货期内如果超过20天买方未通知卖方供货，视为工程结束，合同履行完毕。合同签订后，从2013年4月23日至2013年12月22日，中材公司依约向中工公司提供了等级为C20的混凝土74m³（含9m³自卸）、等级为C25的混凝土2609.5m³（含39.5m³自卸）、等级为C30的混凝土2029.5m³（含4m³自卸）。中工公司数次支付了混凝土货款共计1030000元。
一审判决认为，中工公司与中材公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，系双方的真实意思表示，双方均应当按照合同的约定履行自己的义务。在合同履行过程中，中工公司对中材公司的履行未提出异议，视为中材公司提供的混凝土符合合同的约定，中工公司应当按照合同约定的时间支付货款。中工公司对中材公司提供的混凝土数量没有异议，但认为中材公司并未按照合同约定的价格和价格浮动方式，计算总的货物价款。双方签订的合同中约定了泵送C20混凝土单价为265元／m³、C25混凝土的单价为275元／m³，并未约定泵送混凝土泵送费的数额，中材公司认为泵送费为10元／m³，中工公司在庭审后提交的结算汇总表中也认可自卸单价降10元／m³。故双方约定的自卸C20单价为255元／m³，自卸C25单价为265元／m³。合同还约定非泵送混凝土以C30价格为基准单价，低于C30等级的混凝土每降一级单价减10元／m³。故可以推定自卸C30混凝土的单价为275元／m³，泵送C30混凝土的单价为285／m³。以上价格视为双方在签订合同时对价格的最初约定。双方在合同中还约定了价格浮动的方式，即水泥的价格浮动10元／吨，混凝土的价格相应浮动3元／m³，浮动日期以水泥调价函为准。双方的该项约定以水泥价格为基础，以水泥调价函为必要条件，并且调价函只能由中材公司发出，由买方收到调价函后并予以回复后，混凝土单价予以调整，即提出调整混凝土单价的权利在中材公司一方。中材公司主张货款总额的计算的单价不依照合同的最初约定，而是依照调整后的价格计算，必须提交由中材公司发出的水泥调价函，并经中工公司回复，混凝土单价即作出调整。但在本案中，中材公司并未提交证据证实其发出了水泥调价函给中工公司。中工公司虽然在庭审中提交了水泥调价函，但中材公司对调价函并不予以认可。故本案中双方并未对混凝土的单价进行调整，混凝土货款总额以双方在合同中关于混凝土单价的最初约定计算。故中材公司送货的价款为等级C20混凝土19520元（65×265＋9×255）、等级C25混凝土717217.5元（2570×275＋39.5×265）、等级C30混凝土578367.5元（2025.5×285＋4×275），总价款为1315105元。中工公司已经支付1030000元，尚欠285105元。关于中工公司提出要求中材公司赔偿误工费、医药费，中工公司提出的证据虽然有中材公司业务员的签字确认中材公司送货延迟，但其并无确认损失的权限，该损失的具体数额应由双方另行协商确定。中材公司在施工中致人损伤的医药费，与本案不属于同一法律关系，权利人可另行主张权利。中材公司还主张从2014年11月7日起按银行同期利率计算利息。根据双方合同的约定供货期内如果超过20天买方未通知卖方供货，视为工程结束，合同履行完毕。中材公司最后一次供货为2013年12月22日，之后未再提供混凝土。可以认为中工公司承建的工程在2014年1月11日即完工，中工公司应当在2014年1月31日之前付清全部货款。故中工公司已经超过履行期限未履行义务，中材公司可以要求中工公司支付违约的损失。中材公司主张违约损失从2014年11月7日起按银行同期利率计算，符合法律的规定，予以支持。从中材公司主张违约之日起，至今不满6个月，应当确定按金融机构贷款基准利率六个月（含六个月）5.6%计算。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条的规定，判决：中工公司向中材公司支付混凝土货款285105元，并支付利息（以实际欠款为基数，按年利率5.6%从2014年11月7日起计算至全部清偿日止）。以上给付，应当在本判决生效之日起三日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8400元，由中工公司承担5400元，中材公司承担3000元。
一审判决宣判后，中材公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认为“双方并未对混凝土的单价进行调整”缺乏事实和法律依据，应当予以纠正。一审庭审中，上诉人提交了三份《认证函》及销售部出具的送货明细，证明2013年4月23日至2014年1月4日，上诉人向被上诉人供应了混凝土4744方，总价款1429855元，被上诉人已支付1030000元，所欠货款399855元（一审起诉为449855元，审理期间被上诉人支付50000元）。期间，由于混凝土成本大幅上升，上诉人于2013年8月31日、11月9日向被上诉人送达了调价函，被上诉人在调价函及认证函上签字认可，第一次上诉人要求调价35元，被上诉人同意上调30元，第二次在第一次的基础上再上调30元。因为调整后的价格属双方合意，依法应当受到保护。根据调整后的价格计算，被上诉人实欠399855元，一审认为双方未调价与事实不符。二、一审判决将C30强度等级的混凝土少计算了31m³，导致总方量计算错误。根据《认证函》及销售部出具的送货明细，结合被上诉人在一审庭审中的质证确认，上诉人向被上诉人提交的C30强度等级的混凝土为2060.5m³，而不是一审判决计算的2029.5m³，一审漏算了31m³，依法应当予以纠正。因此请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付货款399855元。
被上诉人中工公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、一审认定双方并未对混凝土的单价进行调整正确。本案系买卖合同纠纷，有关混凝土的价格应当按照合同约定单价计算，有关调价也应当按照合同约定来调整。首先，合同约定混凝土并不是自动调价，是需要依据水泥价格浮动为基础，在上诉人发出调价函后，需要被上诉人确认或者同意调价，调价才符合合同约定。但本案中上诉人没有履行调价手续，或者行使暂停供货的权利，而是在双方没有达成调价意向的情况下继续供货，供货后在结算时强行单方面调价，上诉人违背了合同法诚实信用原则。其次，根据谁主张谁举证的原则，上诉人要求按照调价后的单价计算混凝土价格，但又没有提供任何证据证实就混凝土价格的调整已经履行了合同约定的必要调价手续，且被上诉人提供了江西省造价信息以证明上栗县的水泥价格，远远没有上诉人主张的那么高，上诉人应当承担举证不能的法律后果。另外，根据合同法的规定，买卖合同应当按照合同约定的数额支付价款，对价款没有约定或约定不明的，由双方协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中双方有明确的价款约定，应当按照约定结算。即便价款约定不明，也应当按照2013年4月订立合同时履行地的混凝土市场价格履行，而不是上诉人要求的超高价格结算。二、一审判决后，被上诉人先后向上诉人支付了20万元货款，该款应当在货款总额中予以品除。因此请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人中材公司提供了2013年9月14日和11月25日的两份调价函原件，拟证明2013年9月1日开始双方同意混凝土单价上调30万元，11月1日双方在第一次调价的基础上再次调价30元。质证后，被上诉人对证据的真实性无异议，对合法性有异议，认为不能实现上诉人的证明目的，而且被上诉人有2013年9月5日的调价函，只约定按照合同约定结算，这两份证据是上诉人迫使被上诉人签署的。由于被上诉人对该证据的真实性没有异议，本院予以认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人中工公司提供了如下证据：
1、收款收据和银行进账单，拟证明被上诉人于2015年2月10日和3月19日向上诉人支付了20万元货款。质证后，被上诉人对证据没有异议，本院予以认定。
2、视频资料，拟证明新闻报道2013年至2014年期间本地混凝土的价格垄断情况，说明江西省混凝土价格不正当调整是不符合法律规定的，上诉人的调价也是不符合法律规定的。质证后，上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为来源不清楚，新闻报道内容无法证明上诉人参与了行业协会抬高混凝土价格的行为，无法证明其证明目的。由于证据的真实性无法确定，且与本案没有关联，本院不予认定。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，除“中材公司依约向中工公司提供了等级为C30的混凝土2029.5m³”的事实不予认定外，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以认定。另查明，上诉人中材公司依约向被上诉人中工公司提供了等级为C30的混凝土为2060.5m³。2015年2月10日和3月19日，被上诉人分别支付货款10万元给上诉人，被上诉人总共支付货款123万元，尚有199855元货款未支付。
本院认为，2013年4月24日上诉人中材公司与被上诉人中工公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，系双方的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规强制性规定，属于有效合同。在合同履行过程中，双方对混凝土的单价是否进行了调整，是本案争议的焦点之一。根据上诉人提供的调价函可以证明，第一次上诉人要求从2013年9月1日开始将混凝土单价上调35元，被上诉人在调价函上签字盖章同意上调30元；第二次上诉人要求从2013年11月9日开始将混凝土单价上调35元，被上诉人在调价函上亦签字盖章表示同意。因此双方对混凝土调价达成了一致意见，应当按照上调的单价进行结算。被上诉人提出被逼迫写下调价意见的抗辩理由，因没有提供相应的证据证明，本院不予支持。上诉人提出“一审判决认为双方并未对混凝土的单价进行调整缺乏依据”的上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人提出“一审判决将C30强度等级的混凝土少计算了31m³”的上诉理由。根据上诉人提供的送货明细可以证明，2013年4月23日至2014年1月4日上诉人向被上诉人供应了混凝土4744m³，被上诉人在二审开庭审理过程中亦对该数额没有异议，因此一审判决确实少计算了混凝土31m³，本院依法予以纠正。上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。另外，被上诉人提出一审判决后向上诉人支付了20万元货款，由于上诉人认可该事实，因此被上诉人还应支付上诉人货款199855元。
综上，一审判决认定双方并未对混凝土的单价进行调整和混凝土的数量错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更江西省上栗县人民法院（2015）栗民福初字第36号民事判决，即“中工公司向中材公司支付混凝土货款285105元，并支付利息（以实际欠款为基数，按年利率5.6%从2014年11月7日起计算至全部清偿日止）。以上给付，应当在本判决生效之日起三日内履行完毕。”为“被上诉人中工公司在判决生效之日起三日内向上诉人中材公司支付混凝土货款199855元，并支付利息（以实际欠款为基数，按年利率5.6%从2014年11月7日起计算至判决生效之日止）”。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费16800元，由被上诉人中工公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小飞
审 判 员 刘 敏
代理审判员 姚 赛
二〇一五年六月十一日
书 记 员 王一清