上海市第一中级�民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民六（商）终字第198号
上诉人（原审原告）胡象斌。
委托代理人郭波，上海众华律师事务所律师。
委托代理人彭梅芊，上海众华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司上海市田林路支行。
负责人＊＊，行长。
委托代理人刘驰，上海市佳信达律师事务所律师。
原审第三人大成基金管理有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人吴俊，北京市金杜律师事务所杭州分所律师。
上诉人胡象斌为与被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行、原审第三人大成基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉�胡象斌及其委托代理人郭波、彭梅芊，被上诉人委托代理人刘驰，原审第三人委托代理人吴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月，上诉人为资产委托人、原审第三人为资产管理人、中国银行股份有限公司为资产托管人签订《中行-
大成景瑞3号灵活配置2期特定多个客户资产管理计划资产管理合同》，其中约定投资范围为主要投资于国内证券交易所挂牌交易的A股（包括但不限于创业板、新股认购和定向增发）、股指期货、基金（股票型、债券型、货币型、混合型等）、债券、权证、债券回购及法律法规或监管机构允许投资的其他金融工具；该合同还对合同当事人权利义务、风险揭示、违约责任等内容进行了约定。合同文本后附《股指期货交易风险提示函》一份，该函右下方资产委托人落款处空白。合同签订后，上诉人即在被上诉人处认�了人民币100万元的景瑞3号2期基金，并在《中国银行开放式基金交易凭条（个人）》上签字确认，签名下方记载：“本人充分知晓投资开放式基金的风险，自愿办理中国银行代理的基金业务，自担投资风险”，同时上诉人在该交易凭条背面的《风险提示函》下方签字。
2011年3月4日，被上诉人作为评估机构向上诉人出具《中国银行股份有限公司个人客户风险评估打印》，提示：上诉人风险承受能力评级及适合购买的产品为稳健型投资者。同日，上诉人向被上诉人提交《中国银行股份有限公司个人理财产品业务交易信息确认表》，认购博弈理财。该确认表客户投资意愿确认栏记载：“中国银行股份有限公司：根据贵行为本人进行的《中国银行股份有限公司个人客户风险评估问卷》的结果显示，本人不适宜购买本产品。但本人认为，本人已经充分了解并清楚知晓本产品�风险，愿意承担相关风险，并有足够的风险承受能力和投资分辨能力购买该产品。现特别声明此次投资的决定和实施是本人自愿选择，其投资结果引致风险由本人自行承担。”上诉人对此签字确认。之后，因该理财产品发生亏损，上诉人遂提起本案诉讼，要求判令被上诉人赔偿其亏损180，642.62元及2011年3月至2013年3月期间的利息。
上诉人曾于2010年4月15日购买100万元的中银8号基金并盈利。该基金为中银专户8号资产管理计划，资产管理人为中银基金管理有限公司，资产托管人亦为中国银行股份有限公司。该资产管理计划的投资范围为：具有良好流动性的金融工具，包括投资于国内依法公开发行、上市的股票、债券、权证、证券投资基金，以及中国证监会允许本计划投资的其它金融工具；法律法规或监管机构以后允许本计划投资的其他品种（如股指期货等），本计划�理人履行适当程序后，可以将其纳入投资范围。上诉人在购买该中银8号基金时同样签署了《中国银行开放式基金交易凭条（个人）》及该凭条背面的《风险提示函》。
中国银行业监督管理委员会上海监管局对上诉人关于中国银行违规代销基金事项进行信访回复：“经我局了解，2011年3月中国银行田林路支行为您办理代销基金业务过程中告知您相关风险，并且您本人签署了基金风险提示函，无证据显示存在您所称‘银行向您销售风险评级不相符的产品’的情况。综上所述，如您对投诉事项仍有疑问，建议通过司法途径解决此事。”
原审法院审理认为，诉争理财产品并非被上诉人自行开发的理财产品，该理财产品的资产管理人为原审第三人而非被上诉人，被上诉人仅系资产托管方中国银行股份有限公司的分支机构，对该理财产品进行代销。现根据已查事实，被上诉�在上诉人认购诉争理财产品时，已让上诉人签署《风险提示函》，故上诉人称被上诉人未进行风险提示与事实不符。被上诉人作为诉争理财产品的代销机构，已尽到了合理的风险告知义务。上诉人系一名完全民事行为能力人，对自己的民事行为具有完全的认知和判断能力。诉争资产管理合同中明确记载了诉争理财产品的投资范围和风险揭示等内容，上诉人作为合同主体之一签署合同即应视为其已对合同文本的内容进行阅读并知晓，并受合同法律约束。上诉人有多次购买理财产品的经历，也购买过与本案相似的资产管理计划理财产品，因此，其应当能够预判诉争理财产品的风险程度。且上诉人也并无证据证明被上诉人在代销过程中存在对其构成误导的行为，故即便被上诉人曾评估提示上诉人为稳健型投资者，上诉人购买诉争理财产品也是其本人自行选择作出的民事法律行为，由此产生的法律后果亦应由其自行承担。对于上诉人关于被上诉人未让其在资产管理合同所附《股指期货交易风险提示函》上签字的诉称，虽被上诉人所提交的证据并不足以证明其未让上诉人在该风险提示函上签字存在合理依据，但如前所述，被上诉人作为代销机构已尽合理风险提示义务，故只能说明被上诉人的行为存在瑕疵并不构成过错行为。且被上诉人是否让上诉人在该风险提示函上签字与上诉人最终决定购买诉争理财产品及该理财产品的亏损也并不存在必然因果关系。况且，该风险提示函附于资产管理合同文本之中，在被上诉人将合同文本交由上诉人签署时已一并交付上诉人，故如前所述，上诉人作为完全民事行为能力人，即便未在该风险提示函上签字，也应对风险提示内容有所知晓。而若上诉人未对此进行阅读，也系其自身过错。遂判决驳回上诉�的全部诉讼请求。一审案件受理费5，179元，由上诉人自行负担。
上诉人胡象斌不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，系争交易凭条及风险提示函的内容系针对开放性基金的一般性风险提示，并非针对本案系争理财产品，上诉人在其上签字并不能免除被上诉人的风险告知义务；被上诉人已对上诉人进行了风险评估，评估结果为风险承受能力较低，被上诉人仍向上诉人销售系争高风险理财产品，亦未要求上诉人签署确认材料，违反相关规定；原审第三人未对股指期货进行投资，构成违约，应承担相应民事责任。上诉人据此请求本院撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。
被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行答辩称，系争理财产品由原审第三人开发，被上诉人仅系代销，代销时被上诉人已履行相应风险告知义务，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人大成基金管理有限公司答辩称，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据材料。
本院经审理查明，系争资产管理合同约定原审第三人作为资产管理人保证已在签订本合同前充分地向上诉人说明了有关法律法规和相关投资工具的运作市场及方式，同时揭示了相关风险；已经了解上诉人的风险偏好、风险认知能力和承受能力，对上诉人的财务状况进行了充分评估。被上诉人对上诉人所作风险评估报告中对稳健型投资者的定义为风险承受能力较低，在任何投资中，一般希望在保证本金安全的基础上能有增值收入，追求较低的风险，对投资回报的要求不高。系争风险提示函中提示系争基金份额净值存在下跌的可能性。二审庭审中，被上诉人确认在销售本案系争理财产品时未对上诉人进行风险评估。二审审�过程中，被上诉人主张系争理财产品的购买过程为：2011年3月中旬，上诉人欲购买与中银8号基金类似的理财产品并向被上诉人员工询问，被上诉人员工之后以电话方式告知上诉人本案系争理财产品，并介绍了产品特点及基本情况，之后上诉人前往被上诉人营业厅柜台购买，经被上诉人风险测试及风险提示后认购，被上诉人另确认前述上诉人风险评估报告系在认购本案系争理财产品前所作。原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：一、上诉人与被上诉人间是何法律关系；二、被上诉人在此种法律关系框架内有无侵权过错；三、如被上诉人此种侵权过错，应承担何种民事责任。
就第一个争议焦点，本院认为，系争资产管理合同虽未约定被上诉人需对上诉人在该合同项下承担合同义务，但依被上诉人自认，系争理财产品由被上诉�应上诉人要求主动推介上诉人购买，上诉人亦系在被上诉人营业场所完成购买行为，被上诉人并同时对上诉人进行了风险测试及风险提示等。上诉人、被上诉人间上述法律行为既出于双方意思表示，又依法产生相应法律后果，被上诉人亦非以原审第三人代理人的身份实施上述行为，故在上诉人购买系争理财产品的过程中，应认为被上诉人与上诉人间直接建立了相应的民事法律关系。中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述部门规章，被上诉人向上诉人推介投资产品等前述民事行为，其法律后果应为与上诉人构成金融服务法律关系。被上诉人主张其仅系代销原审第三人的理财产品，对此本院认为，被上诉�与原审第三人间固有可能构成代销法律关系，但代销合同系指代销方按照委托方的委托，以自己的营业场所、服务设施来代销委托方商品的合同，其本质为委托代理关系的一种，被上诉人作为金融机构，与作为个人投资者的上诉人间不可能构成此种法律关系；且一般情况下，代销法律关系中的代销方在接受委托后，并无主动向他人推介代销产品、进行客户评估等义务，故上诉人与被上诉人间并非代销法律关系；鉴于被上诉人在系争资产管理合同中仅具托管人身份，则其与上诉人间只能构成前述金融服务法律关系；被上诉人的上述主张，缺乏法律依据，本院不予采信。
就第二个争议焦点，本院认为，被上诉人与上诉人间既构成金融服务法律关系，则被上诉人应履行该种法律关系项下的相应义务；现上诉人与被上诉人间就此种服务法律关系未订立书面合同，故应依照�关规范确定被上诉人的义务范围。中国银行业监督管理委员会《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。另，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服�的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。依照上述部门规章之规定，商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务，具体而言，商业银行首先应在推介投资产品之前对客户评估，之后依照评估结果确定客户的类别，并在正确评估客户，了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的理财产品，且不得主动向投资者推荐不适宜的理财产品。本案中，被上诉人在向上诉人推介系争理财产品前未对上诉人进行评估，已有过错；而依据此前被上诉人的评估结果，上诉人属稳健型投资者，风险承受能力较弱，一般仅希望在保证本金安全的基础上能有增值收入，本案系争理财产品为非保本型理财产品，存在净值下跌的可能性，显然并不适宜上诉人，但被上诉人仍主动向上诉人推介此种产品，故可认定被上诉人未履行上述正确评估及适当推介的义务，具有相应过错。本案中，上诉人虽已在相关风险提示函上签字确认知晓相关风险，但上诉人并非主动要求了解或购买系争理财产品，且依被上诉人主张，上诉人的签字行为发生在被上诉人推介系争理财产品且履行风险提示义务之后，故上诉人虽在缔约过程中签字确认知晓相关风险，但据此并不能免除被上诉人在缔约前的适当推介义务。同时，虽然上诉人此前曾投资类似理财产品并盈利，但民事行为中一方不履行义务而相对方当事人因该行为获利的，义务方的相应义务并不因此当然免除，就本案法律关系而言，仅能认为因未发生损害结果，义务方虽有过错但无需承担相应民事责任，故上诉人此前的投资获利行为亦不能导致本案中被上诉人上述义务的免除。
诚然，前述部门规章并非法律法规，其法律层级较低，而在一般商事行为中，亦确应遵循�者自负、风险自担的原则；但本院认为，金融服务法律关系中，投资者与金融机构存在专业性及信息量等客观上的不对等，投资者作为缺乏专业知识的主体，并不当然知晓何种理财产品最合乎自己的需求，而出于对利益最大化的追求，投资者往往可能选择并不合适的理财产品；为弥补此种不平等，应当对专业金融机构课以相应的义务，要求金融机构承担为投资者初步挑选理财产品的责任，以避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失；同时，对金融机构课以此种义务，亦可防止其为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。故前述部门规章的规定实际系民法中平等原则及合同法中诚实信用原则的具体体现，在相应法律法规尚无明确规定的情况下，应据此认定被上诉人的权利义务范围，现被上诉人未能履行前述义务，应认定其在金融服务法律关系框架下具有过错。
鉴于上诉人购买系争理财产品系基于被上诉人的不当推介行为，若无此种不当推介行为则上诉人不会购买系争理财产品，相应损失亦无从发生，故应认定被上诉人的过错行为与上诉人的损失间具有相当因果关系，被上诉人存在相应侵权过错。上诉人的相关主张，具有法律及事实依据，本院予以采信。
就第三个争议焦点，本院认为，被上诉人即具有侵权过错，则上诉人依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定要求被上诉人承担赔偿损失之责并无不当；但该法第二十六条同时规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，但上诉人未依照自身状况进行合理投资，而是选择购买系争理财产品，对相应损失的发生亦具有相应过错，依照上述法律规定，被上诉人的侵权赔偿责任可相应减低。上诉人主张被上诉人未尽风险提示义务，但上诉人已以书面方式确认其对系争理财产品的风险充分了解，故上诉人的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采信。鉴于被上诉人的侵权过错系导致本案系争损失的主要原因，故被上诉人应对系争损失承担主要赔偿责任，现被上诉人对上诉人主张的本金损失金额并无异议，则上诉人要求被上诉人赔偿其本金损失的诉讼请求可予支持；上诉人自身亦具有前述过错，故上诉人要求被上诉人赔偿其利息损失的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实无误，但处理有所不当，本院依法予以纠正，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初�第541号民事判决；
二、被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人胡象斌损失人民币180，642.62元；
三、驳回上诉人胡象斌其余的诉讼请求。
如果被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币5，179元，由上诉人胡象斌负担人民币1，562元，由被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行负担人民币3，617元。二审案件受理费人民币5，179元，由上诉人胡象斌负担人民币1，562元，由被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行负担人民币3，617元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 周 欣 .
代理审判员 盛宏�
二〇一五年七月二日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……