海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海南一中刑一终字第55号
原公诉机关海南省万宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）符关兴。
辩护人陈吉波、李永涛，海南昌宇律师事务所律师。
原审被告人王咸清。
万宁市人民法院审理万宁市人民检察院指控原审被告人符关兴、王咸清犯非法采矿罪，于2015年5月27日作出（2015）万刑初字第116号刑事判决。宣判后，原审被告人符关兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2016年1月28日、5月4日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指检察员吴佳、代理检察员陈敬平出庭履行职务，上诉人符关兴及其辩护人陈吉波，原审被告人王咸清均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，林春云得知被告人王咸清所承包位于万宁市兴隆农场43队120亩土地中含有高岭土矿产后，林春云、招振雄、窦庆林（均在逃，另案处理）和被告人符关兴商量合作开采，然后通过符关兴与被告人王咸清商谈合作事宜。2010年11月间，被告人符关兴和王咸清以挖掘鱼塘发展淡水养殖为名订立《土地合作开发经营合同书》，挖掘由王咸清所租赁的120亩土地中的高岭土矿出售，约定合作的期限为三年，需支付给王咸清人民币65万元，在实际合作开发过程中，符关兴等人已付给王咸清60万元。在未取得采矿许可证的情况下，被告人符关兴等人于2012年5月间擅自在该地上开采高岭土矿产。在开采过程中，于2012年9月被万宁市国土环境资源局查获，万宁市国土环境资源局于11月份作出《责令停止矿产资源违法行为通知书》，并对符关兴处罚款6万元。过后，符关兴等人还继续非法采矿，万宁市国土环境资源局于2013年10月23日再次向符关兴作出《责令停止矿产资源违法行为通知书》，责令符关兴停止违法行为。经鉴定，非法开采造成矿产资源破坏价值153.32万元。在本案审理中，被告人王咸清退出非法所得20万元。
上述事实，有下列证据予以证实：1、书证《土地承包租赁合同书》、《土地转让经营协议书》、《土地合作开发经营合同书》、兴隆华侨农场收据、《合作开发合同书》、中国工商银行个人业务凭证、万宁市国土环境资源监察大队制作的相关书证等。2、现场勘验、检查、指认笔录。3、鉴定意见。4、证人王某兴、包某仁、李某海、王某剑、吴某明、陈某文、蔡某波、钟某辉、裴某彩、钟某、李某华等的证言。5、被告人符关兴、王咸清的供述和辩解。
原判认为，被告人符关兴无视国家法律，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏价值人民币153.32万元，其行为已构成非法采矿罪，情节特别严重。被告人王咸清明知符关兴等人没有采矿许可证，而利用其租赁使用的土地和被告人符关兴合作采矿，从中获利，其行为也构成非法采矿罪，属情节特别严重。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。符关兴的辩护人关于采矿的数据及销售数额没有记录，鉴定结论不能作为证据，属于事实不清、证据不足的辩护意见。经查，鉴定报告是经相关技术部门作出，是根据现场破坏的情况依据科学方法得出结论，该鉴定是客观的，本罪的构成也不是以销售量的多少去认定，而是以破坏结果为依据认定。因此，辩护人关于本案事实不清、证据不足的辩护意见没有法律依据，不予采纳。辩护人关于符关兴是从犯的辩护意见。经查，被告人符关兴和林春云等人合伙非法采矿过程中，符关兴和王咸清签订《土地合作开发经营合同书》，并在现场管理采矿，付款给货运车主等，他是主要的合伙人之一，在整案中起的作用大，不属于从犯。因此，辩护人关于被告人符关兴是从犯的辩护意见不予采纳。辩护人关于符关兴主动投案，如实供述犯罪事实，揭发同案犯以及其他人的受贿犯罪事实，应认定为自首和立功，建议对被告人符关兴适用缓刑的辩护意见。经查，公安机关电话传唤被告人符关兴前，就已经掌握了符关兴的犯罪事实，经立案后，公安机关才电话传唤符关兴到公安机关接受讯问，因此，被告人符关兴不符合投案自首的条件；其揭发的他人行贿、受贿犯罪的线索，检察机关现在只进行一般性的调查，其提供线索的行贿犯罪嫌疑人已经潜逃，无法查证属实，因此不能认定为立功。综上，辩护人关于符关兴具有自首和立功，建议对其适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告人王咸清关于符关兴签合同当时说是挖鱼塘，后来才卖高岭土的辩护意见。经查，被告人符关兴签合同时就对他说是挖高岭土，他在侦查阶段也供认了挖塘取土的事实。因此，其以上辩护意见和事实不符，不予采纳。其辩护人认为被告人王咸清只是将土地承包出去并收取租金，整个采矿过程并没有参与其中，不属于刑法规定的非法采矿罪的犯罪主体，不应以非法采矿罪定罪。如果定罪，被告人王咸清也是从犯，建议对其适用缓刑的辩护意见。经查，被告人王咸清事前明知符关兴要租地挖高岭土，但其为了获利，而和符关兴签订《土地合作开发经营合同书》，使符关兴得以在其租赁的土地上采矿，他和符关兴具有共同犯罪的故意。因此，被告人王咸清和被告人符关兴已构成共同犯罪。被告人王咸清虽然其没有参与采矿，但如果被告人王咸清没有将授予土地给符关兴挖掘，被告人符关兴就不可能实施非法采矿的行为，因此，本案的被告人王咸清不应认定为从犯。综上所述，辩护人关于被告人王咸清不构成非法采矿罪及如果是犯罪也应认定是从犯的辩护意见不予采纳。考虑整案中，被告人符关兴积极实施非法采矿的犯罪行为，被告人王咸清的作用相对小于符关兴，量刑时应予以考虑，被告人王咸清的辩护人建议对王咸清适应缓刑的辩护意见予以采纳。根据本案的性质，情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、条五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、被告人符关兴犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。二、被告人王咸清犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。三、对被告人王咸清退出的非法所得200000元予以上缴国库，剩余的非法所得予以继续追缴。
上诉人符关兴及其辩护人上诉称：1、一审认定符关兴破坏资源价值金额有异议，一审仅是依据开采的数量，而没有查明非法采矿准确的实际测量数据，也没有销售记录，认为一审认定的本案非法采矿损失价值鉴定不当。2、符关兴具有立功情节，符关兴主动揭发侦查机关尚未掌握的同案人涉嫌行贿的线索，具有立功表现。3、符关兴具有主动投案的情节，并如实供述，应认定为自首。4、符关兴在本案中没有实际出资，起辅助和从属的作用，应认定为本案的从犯。5、符关兴表示自愿退出非法所得50000元，以体现其认罪和悔罪的态度。综上，请求二审法院改判。
原审被告人王咸清请求二审法院维持原判。
海南省人民检察院第一分院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2010年11月间，被告人符关兴、王咸清协商，以挖掘鱼塘发展淡水养殖为名订立《土地合作开发经营合同书》，挖掘王咸清租赁来120亩土地中的高岭土矿出售的事实清楚。经鉴定，被告人符关兴、王咸清非法开采造成矿产资源破坏价值153.32万元。
上述事实有下列证据予以证实：
（一）现场勘验、检查、指认笔录及照片等证实：案发现场位于海南省万宁市兴隆农场42、43队奥特莱斯项目用地东北侧，该耕地的南面从东至西为七块鱼塘，鱼塘北面堆放有土堆，其他未见异常。
该现场经被告人符关兴、王咸清指认，无异议。
（二）书证
1、常住人口信息表证实：被告人符关兴于1959年2月21日出生；被告人王咸清于1954年4月3日出生，案发时均达到负完全刑事责任年龄。
2、《土地承包租赁合同书》、《土地转让经营协议书》、《土地合作开发经营合同书》、兴隆华侨农场收据证实：非法采矿的土地位于万宁市兴隆华侨农场43队，该土地于2001年租赁给包明男；包明男于2005年3月份租赁给王咸清；王咸清和符关兴于2010年11月19日签订《土地合作开发经营合同书》，合同约定合作年限为三年，乙方符关兴以固定利润报酬人民币65万元付给甲方王咸清。
3、《合作开发合同书》证实：被告人符关兴与林春云、招振雄、窦庆林合作开发土地的事实。
4、万宁市国土环境资源局关于符关兴涉嫌非法占用耕地犯罪案件移送书及相关材料证实：万宁市国土环境资源局查获符关兴非法开采高岭土矿，非法占用耕地几十亩，涉嫌犯罪，向万宁市公安局移送本案。
5、万宁市国土环境资源监察大队《关于符关兴无证采矿一案的调查报告》、《责令停止矿产资源违法行为通知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》、送达回证、海南省非税收入一般缴款书等相关材料证实：被告人符关兴等人在兴隆农场非法开采高岭土被万宁市国土环境资源局于2012年9月份查获，并对符关兴罚款6万元。过后，符关兴等人继续非法采矿，万宁市国土环境资源局于2013年10月23日再次向符关兴作出责令停止矿产资源违法行为通知书，责令符关兴停止违法行为。
6、万宁市国土环境资源局证据先行登记保存单、延长扣押期限决定书、放行单证实：运载无证开采矿产资源的货车被扣押并接受调查后予以放行的事实。
7、中国工商银行个人业务凭证证实：林春云转账40万元给符关兴，符关兴二次共转账55万元给王咸清，其中一次转账金额为40万元，一次转账金额为15万元。
（三）鉴定意见
万价鉴字[2014]125号《涉案财物价格认证书》、《海南省万宁市兴隆华侨农场四十三队非法采砂质高岭土造成矿产资源破坏价值鉴定报告》、《海南省国土环境资源厅矿产资源破坏价值鉴定书》证实：砂质高岭土的价格为每吨40元，非法开采出的砂质高岭土矿石量为38330吨，造成矿产资源破坏价值合计为1533200元。
（四）证人证言
1、王某兴的证言：他是兴隆华侨农场42、43队的队长，他队有一块位于礼纪镇莲花村奥特莱斯东侧的120亩土地承包给包某男，是兴隆华侨农场橡胶实业公司发包的，2005年包某男又转包给王咸清，到2010年的时候，王咸清到他队里请求在该地挖鱼塘，他才知道该地已转包给王咸清，由于队里没有发包的权限，他叫王咸清向上一级报告，他并没有同意王咸清挖鱼塘。到2011年时候，有人向他报告有人在该地挖泥土，称是建砖厂，他和队员去看后，发现确实有人挖泥土，是符关兴和王咸清开办的，他们制止无效后，向农场总公司报告，同时向国土环境资源局报告。
2、包某仁的证言：其父亲包某男于2001年和兴隆农场42、43队承包土地120亩，2005年转包给王咸清，租金共计68570元，承包年限为25年，转包给王咸清经营种植业且不得转让他人经营。2011年，王咸清没有种植任何作物，把该地开采高岭土，他去干涉，王咸清不承认，但该地已经被挖约三十多亩，他在工地看到符关兴指挥挖土，最后在没有办法的情况下向兴隆河东派出所报案。报案后，王咸清曾找他说不要乱报案，是挖土去烧砖和建鱼塘的。
3、李某海的证言：2010年下半年，符关兴打电话给他，说要在莲花村委会奥特莱斯项目东北侧即兴隆43队的一块120亩土地上挖塘采矿，但不认识承包该块土地的人是谁，叫他介绍认识。过两天后，符关兴亲自到礼纪莲花找到他，他就带符关兴到该块地的一间小房屋里找到王咸清，同时介绍他们认识，并称符关兴要承包该块土地挖塘取土开采高岭土矿。2011年11月份，他见到符关兴组织人挖土地上的土皮，一个月后发现挖出白泥土。
4、王某剑的证言：2012年5月份，林春云介绍他到万宁市奥特莱斯东侧开采“白泥土”的工地上工作，工地的老板是符关兴，当时工地管理人员还有“招叔”和窦庆林，他负责登记运货的数量，工地开采出“白泥土”后，由符关兴雇车运到琼海龙湾码头，再经龙湾码头运到广东省卖掉，他负责到龙湾码头登记运了多少车及收集过磅单，然后把登记情况统计后发手机短信给符关兴，到月底再把他收集的过磅单交给符关兴。
5、吴某明、陈某文、蔡某波的证言：2013年9月25日晚，他们的货车到万宁市礼纪镇莲花村委会奥特莱斯项目东北侧符关兴挖土场，装满高岭土矿准备拉往琼海市龙湾港时被万宁市国土环境资源局查扣，挖高岭土的老板是符关兴，当晚车被扣后就再也没有去过龙湾港了。
6、吴某波、蔡某智、陈某武的证言：2013年9月25日晚上，陈某武开货车到万宁市礼纪镇莲花村委会奥特莱斯项目东北侧挖土场装满高岭土矿，准备拉往琼海市龙湾港时，被万宁市国土环境资源局查扣。陈某武的证言还证实了他开的货车运了二十车高岭土矿到龙湾港。蔡某智的证言还证实了符关兴曾一次性的给他汇款约20万元左右进入他的银行卡，除了付他的车费外，余款他替符关兴付给其他拉矿的车主。
7、钟某辉、裴某彩的证言：2013年8月份，符关兴叫他们把高岭土矿从礼纪莲花奥特莱斯项目旁的矿场拉到琼海市的龙湾码头，每吨运费37元，然后他们和蔡某智除了用自己的货车去拉矿外，还介绍其他的车主及司机拉矿，他为符关兴拉了一个月的矿，拉了约60车。运费是符关兴从银行汇给钟瑞后，钟某再转进他的账户。
8、钟某的证言：2013年7月份和蔡某智等人在万城皇旗酒店喝茶时认识了符关兴，符关兴说他在礼纪莲花挖“白泥土”要求他们开车拉“白泥土”到琼海市龙湾港码头，他8月份开始跟符关兴拉矿，约拉了12车，拉了十天后，他和车主蔡某智、钟某辉等人到琼海找符关兴结运费，符关兴将运费转到他的银行卡付给大家。
9、李某华的证言：2012年符关兴叫他的货车到奥特莱斯东北侧拉“白泥土”，是拉往琼海市龙湾港码头，他拉一段时间后就不再拉了，不拉的原因是万宁市国土环境资原局查扣车很紧，他的车曾被查扣过二次。平时拉货的运费是符关兴和“招叔”付给他的，他只知道老板是符关兴。
（五）被告人的供述和辩解
1、上诉人（原审被告人）符关兴的供述和辩解：林春云知道王咸清承包的120亩地中有高岭土后，林春云、招振雄、窦庆林及他四人商量合伙开采高岭土，他们还签订了《合作开发合同书》，2010年10月份，他找李某海后，李某海带王咸清的弟弟王某超到万宁大酒店和他认识，他说要购买这块地中的“白泥土”，于是双方谈价，王某超说王咸清想要80万元，他当时没有同意，回去后就和林春云商量价格的事，最后几个股东同意给65万元。2010年11月19日，他通过李某海的带路来到王咸清家，他在王咸清面前说挖高岭土的事情，并拿出65万元的合同书给王咸清看，王咸清看后表示同意，便签了合同，合同签订后，已付给王咸清60万元，其中的55万元是分二次转账付给王咸清，5万元是招振雄经手付现金的，他转账给王咸清的钱是林春云通过银行转账给他后，他再转账给王咸清。他们开采的高岭土都是招振雄他们联系运到广东省卖，运高岭土的货车是他在万城皇旗喝茶时叫来的，在龙湾码头接货对账及收货车的过磅单的是林春云的舅舅王某剑，招振雄把运费汇到他的账户后，由他将运费汇给车主。
2、原审被告人王咸清的供述和辩解：2005年3月30日他子包某男处转包兴隆农场42、43队位于奥特莱斯东侧处的120为土地。李智海介绍符关兴认识他，和他商量在承包的120亩地上挖塘取土，挖出的土由他们处理销售给广东人，他明知符关兴等人没有开采矿产的合法手续，但见有利可图，便同意了符关兴的作法，约定给他补偿的利润为65万元，符关兴付款主要是通过银行二次共转账给他55万元，招振雄给付现金5万元，他得的钱都用于种植西瓜亏完了。符关兴在2012年5月份开始进场挖塘取土，至2013年10月份，万宁市国土环境资源局查处后才停止，已挖的土地有60亩左右。
以上证据经一审举证、质证，二审核实，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。二审期间，检察员出具万宁市人民检察院反渎局《关于符关兴举报情况的说明》，证实符关兴的举报没有查证属实不构成立功。该证据控辩双方没有意见，本院予以确认。
对于本案指控的事实、证据以及辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于本罪。本宗犯罪是万宁市国土环境资源局在查获符关兴等人涉嫌非法采矿后，将案件移交万宁市公安局侦办而破获的，案件的破获经过客观、自然。被告人符关兴、王咸清非法采矿的事实，有证人证言、万宁市国土局行政处罚决定书等相关书证和被告人符关兴、王咸清的供述以及现场扣押的汽车等证据证实，证人证言和被告人供述相互印证，亦与现场勘查笔录、涉案破坏矿产资源价值鉴定报告相佐证，足以认定。在案证据证实，符关兴是非法采矿的组织者和管理者、在案件中起积极作用。王咸清出租土地对实现非法采矿起到关键的作用。因此，上诉人符关兴提出其属从犯的辩护意见，与事实不符，不予支持。原审认定符关兴伙同林春云、招振雄、窦庆林共同协商非法采矿事实的证据仅有被告人符关兴的供述证明，属于孤证。本案书证《合作开发合同书》只是证实林春云、招振雄、窦庆林与符关兴合作开发土地，且该合同书是否是林春云等三人的签名还不能确定，证人王光剑只是证实林春云介绍他到工地打工，招振雄、窦庆林在工地上参与管理，老板是符关兴。综上，在涉案人员不到案的情况下一审认定该项事实，属事实不清，证据不足，二审不予认定。
2、关于上诉人符关兴是否具有主动到案，如实供述自己的犯罪行为构成自首的辩解、辩护意见。经查，根据国务院2001年出台的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照该规定向公安机关移送。涉嫌破获环境犯罪案件属于该规定中行政执法移送的案件类型之一。在案的证据证实，符关兴等人在兴隆农场非法开采高岭土被万宁市国土环境资源局于2012年9月份首次查获，并于2013年3月28日作出对符关兴罚款6万元的行政处罚。过后，符关兴等人继续非法采矿，万宁市国土环境资源局于2013年10月23日再次向符关兴作出责令停止矿产资源违法行为通知书，责令符关兴停止违法行为，并于2013年11月份将此案依法移送万宁市公安局查办。可见，作为本案办案机关之一的万宁市国土环境资源局，已经掌握了本案的犯罪事实。案件移送到万宁市公安机关后，符关兴虽然主动交代其涉案事实，但不能认定为自动投案，因而也不能认定其成立自首。上诉人及其辩护人的辩解、辩护意见，没有事实依据，不予支持。
2、关于上诉人主动揭发他人涉嫌行贿的线索，构成立功的辩解和辩护意见。经查，上诉人在一审审理时，主动向有关部门检举揭发其他同案人涉嫌行贿的线索，本案在审理过程中，就上诉人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，本院已经移送有关机关进行处理。但在本案第二次开庭审理时，侦查机关出具相关书证材料证实其揭发的他人犯罪线索不能查证属实。因此，根据目前证据不能认定上诉人具有立功情节。上诉人及其辩护人的辩解、辩护意见，没有事实依据，不予支持。
3、关于上诉人提出一审认定破坏资源价值金额提出异议的辩解、辩护意见。经查，（1）非法采矿罪经刑法修正案（八）修正后，将结果犯改为情节犯，以情节来认定罪行，涉嫌的破坏资源价值金额和查明非法采矿准确的数量不作为必要条件。（2）海南省地质综合勘察院出具的《海南省万宁市兴隆华侨农场四十三队无证采矿破坏矿产资源价值鉴定报告》，是通过野外调查，采坑测量，钻探采样测试及资源量计算而得出的结论。其评估的依据符合法律规定，测算的办法也是科学的，该鉴定意见是专业、客观的。上诉人的该项辩护意见，理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）符关兴无视国家法律，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，造成矿产资源破坏价值人民币153.32万元，其行为已构成非法采矿罪，情节特别严重。原审被告人王咸清明知上诉人符关兴等人没有采矿许可证，而利用其租赁使用的土地和符关兴合作采矿，从中获利，其行为也构成非法采矿罪。原审判决认定的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人符关兴及其辩护人的上诉、辩护意见不成立。二审出庭检察员驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆 宁
审 判 员 符 扬
审 判 员 黄亮锡
二〇一六年五月二十日
法官助理 林 哲
书 记 员 邹玲灿
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。