辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第02554号
上诉人（原审原告）：林寒，女，1981年2月28日出生，汉族，住址：辽宁省大石桥市旗口镇。
上诉人（原审被告）：沈阳中孚商务咨询有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：贲文博，该公司总经理。
委托代理人：韩馨谊，女，1989年5月12日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区。
上诉人林寒与上诉人沈阳中孚商务咨询有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第917号判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员李娜（主审）、代理审判员田依立参加的合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告林寒诉称：本人在被告所属的五爱市场部门销售刮刮乐彩票。2011年2月17日上班至2015年4月22日期间，被告未给原告缴纳社会保险，还拖欠2013年7月22日至2015年4月22日期间的工资。诉讼请求：1、支付2013年7月22日至2015年4月22日期间工资4600元；2、要求对2011年2月17日至2015年4月22日工作期间未缴纳社会保险给予经济补偿。
原审被告沈阳中孚商务咨询有限公司辩称：针对原告的第一项诉讼请求我公司不同意支付，不清楚原告主张的4600元工资的具体内容，原告在职期间未向我单位主张。针对原告第二项诉讼请求，原告在入职时我公司给原告办理了社会保险，因为原告是外地户口的原因，我公司询问原告是否缴纳社会保险，原告自己同意可以不缴纳社会保险，所以我公司没有给原告办理社会保险。
原审法院查明：原告于2011年2月17日入职被告处，从事刮刮乐销售工作，于2015年4月22日离职。在职期间，被告未为原告缴纳社会保险，原告以个体参保人员身份自行缴纳了2011年3月、2011年9月至2015年4月的养老保险费8520.46元、2011年3月至2015年4月的医疗保险费10，852.62元。
2015年6月9日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：支付2013年7月22日至2015年4月22日期间工资4600元；补缴2011年2月17日至2015年4月22日期间社会保险，如不补缴要求支付经济补偿。该委于2015年7月6日以原告未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字（2015）360号不予受理通知书。原告不服，诉至该院。
另查明：原告主张每个月存在200元工资差额，并为此提供了2013年部分月份的工资条，其中仅4月、5月工资构成中“奖金”一项载有200元字样。被告抗辩该200元系临时性的奖金，不是永久性的工资组成。
上述事实，有不予受理通知书、工资条、社会保险缴费明细、银行对账单及原、被告当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经开庭质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：关于原告主张的社会保险补偿。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”故劳动关系存续期间，依法缴纳社会保险费系用人单位和劳动者的法定义务。本案中，被告未为原告缴纳社会保险，原告自行予以缴纳，则被告应将用人单位应承担部分给付原告。参照缴费比例，被告应给付原告垫付的2011年3月、2011年9月至2015年4月企业应承担的养老保险5112.28元（8520.46元×60%）、2011年3月至2015年4月企业应承担的医疗保险费8682.1元（10，852.62元×80%）。
关于原告主张的4600元工资差额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告主张每个月存在200元工资差额，但其提供的工资条中仅两个月的工资构成中“奖金”一项载有200元字样，其他月份均无此项记载，被告对此亦抗辩该200元系临时性的奖金，非永久性工资组成。原告提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故原告的该项诉讼请求，该院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳中孚商务咨询有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告林寒垫付的养老保险费5112.28元；二、被告沈阳中孚商务咨询有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告林寒垫付的医疗保险费8682.1元；三、驳回原告林寒其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。
宣判后，林寒不服，向本院提出上诉称：2011年2月17日至2015年4月22期间我自行缴纳养老保险费23，691.95元，一审法院认定我缴纳8520.46元养老保险费有误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。
沈阳中孚商务咨询有限公司答辩称：同我的上诉理由。
沈阳中孚商务咨询有限公司上诉称：我单位同意为林寒缴纳未来等值年限的养老保险及医疗保险，不同意向林寒支付其缴纳的社会保险费，而且一审法院判决我单位承担养老保险费的80%和医疗保险费的60%，比例过高。同时，我单位与林寒约定每月以现金方式补偿社会保险费用，一审也不应以求职登记表为计算工作年限起始时间。故请求二审法院依法改判支持我单位的上诉请求。
林寒答辩称：同我的上诉理由。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为：关于上诉人单位提出的不应向林寒支付其垫付的养老保险费及医疗保险费的上诉主张，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第二十三条规定，职工应当参加基本医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳基本医疗保险费。本案中，上诉人单位虽主张双方协商一致单位每月以现金方式向林寒支付社会保险费，但依据上述法律规定，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，不能以约定形式放弃，且上诉人单位亦未向法庭提交证据证明其主张，故对上诉人单位该项主张不予支持。上诉人单位虽主张不应以求职登记表认定林寒的入职时间，林寒真正上岗时间与面试时间不符，但其未向法庭提交充分证据证明林寒的上岗时间，故原审法院以求职登记表认定林寒的入职时间并无不当。同时，原审法院判决用人单位按照60%比例及80%比例承担统筹部分养老保险费和医疗保险费正确，故本院对上诉人单位该项上诉主张亦不予支持。
关于上诉人林寒提出的单位应向其支付养老保险费23，691.95元的主张。本案中，林寒自2011年4月17日入职上诉人单位，上诉人单位未依法为林寒缴纳医疗保险和养老保险，林寒以个体参保人员身份自行缴纳了社会保险费和医疗保险费，按照法律规定用人单位应当向劳动者返还由劳动者垫付的养老保险费和医疗保险费。但原审法院计算用人单位应当承担的养老保险费有误，上诉人单位应向林寒支付林寒垫付的养老保险费12，780.69元（8520.46元／8%×12%）。
综上，本院依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第917号判决第二项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第917号判决第三项；
三、变更沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第917号判决第一项为：沈阳中孚商务咨询有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付林寒垫付的养老保险费12，780.69元；
驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费25元，由沈阳中孚商务咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 李 娜
代理审判员 田依立
二〇一六年五月四日
书 记 员 康 赦
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