辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民一终字第1422号
上诉人（原审原告）：曹文全，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：徐艳莉，女，汉族。
委托代理人徐艳新，女，汉族，住沈阳市于洪区沈辽路******号2-4-1。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司。
负责人：朱国平，系该公司总经理。
委托代理人：马洪博，系辽宁华义律师事务所律师。
上诉人曹文全与被上诉人徐艳莉、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司机动车交通事故责任纠纷一案，因上诉人不服辽宁省沈阳市铁西区（2013）沈铁西民四初字第293号民事判决，向本院提起上诉，本院于受理后，依法由审判员那卓担任审判长、审判员吕丽主审，审判员ＸＸ参加评议的合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年3月30日15时10分，被告徐艳莉驾驶辽AXXX**车与原告曹文全驾驶的辽AXXX**号出租车发生碰撞，致原告受伤。沈阳市公安局交通警察支队铁西大队交通道路交通事故认定书认定徐艳莉负事故全部责任。原告曹文全为辽AXXX**号出租车的实际车主，其租赁沈阳市三环出租汽车有限公司的车辆营运手续经营，原告作为车主同时担任该车辆的司机。被告徐艳莉未肇事车辆辽AXXX**车的实际所有人，该车在被告保险公司投保交强险122000元及地第三者责任险200000元（含不计免赔），事故发生在保险期间内。原告与受伤次日2012年3月31日到中国医科大学附属第一医院门诊检查；2012年4月4日在沈阳市骨科医院门诊检查。原告与2012年4月10日志2012年5月3日在中国医科大学附属第一医院治疗，入院科别为骨科，诊断为左膝前后交叉韧带重建术后，左膝前、后交叉韧带损伤，左膝骨性关节炎、左髌股关节炎等，共计住院23天，为II及护理，支付医疗费2495.42元，出院小结中医嘱为明确需要家人陪护。原告于2012年8月21日至2012年9月24日再次住院，入院科别为骨科，诊断为左膝前后交叉韧带重建术后，左膝前、后交叉韧带损伤，左膝骨性关节炎、左髌股关节炎等，共计住院34天，为II及护理，支付医疗费63194.84元，出院小结中医嘱为明确需要家人陪护。原告于2013年2月25日至2013年3月19日第三次住院，入院科别为康复医学科，共计住院22天，为II及护理，支付医疗费5059.80元，出院医嘱中要求家人陪护。原告三次住院期间长期医嘱均记载普食。原告在事故发生后至2013年5月24日期间产生的门诊医疗费共计1268元。以上医疗费用总计72018元。原告在2012年5月8日曾向本院提起诉讼，本院裁定被告保险公司先予垫付医疗费60000元后，原告自行撤回起诉。被告保险公司总计垫付医疗费70000元。门诊病历记载需加强营养。另查明，1999年，原告曾因交通事故受伤，并于1999年5月28日在中国医科大学附属第一医院住院治疗。住院病历显示其左膝前后交叉韧带损伤，并行左膝前后交叉韧带修复术。原告自认该次事故对其造成的上述伤害经鉴定伤残等级为九级。原告与2013年4月24日申请对其左膝前后交叉韧带的伤害进行伤残鉴定，在2013年5月24日庭审中原告自认治疗终结，申请伤残鉴定，今后在发生医疗费等相关所有费用原告自愿承担。同时，被告保险公司申请对原告所受伤害与本次事故是否存在因果关系及如存在因果关系鉴定参与度的鉴定。经沈阳市中级人民法院摇号确定鉴定机构为沈阳医学院司法鉴定所。本院依法委托后，该鉴定中心鉴定完毕后向本院邮寄了鉴定意见书。被告保险公司申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员徐绍伟、姜英华出庭接受质询。在庭审质证程序中，经鉴定人员确认向本院邮寄的两份鉴定意见书内容不同，其中一份附原告病历的鉴定意见书地四页第三段为“因被鉴定人左膝韧带由两次损伤史，鉴定人不能得出本次损伤的确切伤残程度意见”，鉴定意见为“被鉴定人曹文全左膝关节前交叉韧带断裂的损害后果所能导致的伤残程度为十级残”；另一份未附病历的鉴定意见书第四页无上述第三段内容，其他内容相同。鉴定人员在接受质询时称以未附原告病历的鉴定意见书为最终意见，并称是因工作人员失误将鉴定意见书邮寄错误，并称鉴定意见书没有完全确认原告是十级伤残，是按照评定标准排除原告原来的受伤，按照正常人的伤害程度推断这次事故可能达到的伤残等级为十级。鉴定人员本次庭审后向本院提交的“对曹全文鉴定意见的说明”称本次鉴定意见的不确定原因是“被鉴定人1999年膝关节受过外伤，由于原有膝关节功能障碍的影响，本次鉴定不能准确的判定本次损伤可能产生的伤残后果给出一个鉴定意见”。同时鉴定机构出具其确认的一份鉴定意见书，与庭审质证是附有病例的鉴定文书一致，故鉴定机构在庭审时确认的鉴定意见书与庭后确认的鉴定意见书并不是内容相同的鉴定意见书，上述“对曹文全鉴定意见的说明”及经鉴定机构再次确认的鉴定意见书，本案原、被告予以质证，原告无异议。原告因本次鉴定支付鉴定费900元。再查明，2012年3月30日事故发生后，原告车辆受损，修车费用共计4900余元，已由被告保险公司支付。原告在2012年5月8日提起诉讼的案件中，原告在庭审时称修车时间为18天，本次诉讼原告主张20天停运损失费。原告提供了沈阳和缘兴汽车修配服务有限公司的证明显示：辽AXXX**车2012年4月18日全款交齐车取走。2012年4月20日该车下线强制报废。沈阳出租汽车暨客车租赁行业协会证明，车主评价每日收人220元，白班司机每日收入130元，夜班司机评价每日收入90元。原告因被刺事故，复印相关材料共计产生复印费185元。原告购买了相关的辅助器具。原告于事故发生后，由医疗机构开具诊断休息至2014年4月，并主张误工费应支付至被告赔偿之日止，被告保险公司同意支付至原告自称治疗终结之日即2013年5月24日。医疗机构与2012年10月24日开始开具需家人陪护的医嘱。上述事实由原、被告双方的陈述，原告提供的事故认定书、门诊病历（含诊断休息、护理医嘱）、门诊医药费收据、住院费收据、住院病历、鉴定意见书、对曹文全鉴定意见的说明、鉴定费用收据、沈阳和缘兴汽车修配服务有限公司的证明、沈阳出租汽车暨客车租赁行业协会证明、挂靠协议、庭审笔录等证据经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
一审诉讼中原告曹文全诉称，2012年3月30日下午，被告徐艳莉驾驶辽AXXX**号车行驶至沈阳市铁西区马壮街十一路路口时与原告驾驶的辽AXXX**出租车发生事故，造成原告左膝前后交叉韧带断裂伤。沈阳市公安局交警支队铁西大队道路交通事故认定书，认定徐艳莉负事故全部责任，曹文全无责任。现要求被告赔偿医疗费74705.06元，误工费78000元、陪护费66000元、营养费30000元、交通费2160元、停运损失费4400元、住院期间的伙食补助费3950元吗、复印费180元，辅助器具145元，伤残赔偿金按伤残十级主张46446元，鉴定费900元，精神损害抚慰金5000元；诉讼费由被告承担。
一审诉讼中被告徐艳莉辩称，肇事车辆投保交强险及第三者责任险，应由被告保险公司赔偿。其他意见与被告保险公司相同。
一审诉讼中被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司辩称，医疗费我公司已赔付70000元，应从总额中扣除，误工费同意按原告住院天数及休息诊断确认的时间计算至原告称治疗终结时止，住院79天，出院诊断休息11个月，标准按原告城镇户口人均可支配收入支付，因原告出租车在事故发生后20天就下线，不能证明其在休息期间仍能够从事交通运输行业，所以按其户口性质支付。停运损失费不属于保险责任，我公司已支付原告修车费4900元，交强险2000元已满额。护理费按原告住院天数及护理等级支付。门诊病历记载的需家人陪护无护理等级，无护理时间，如原告坚持要求出院后至今的陪护费可申请需陪护的司法鉴定。营养费只有医嘱，没有具体营养药品名称，我公司同意按照原告住院时间医嘱记载的相关流食和半流食天数按住院期间每天30元支付。交通费诉请过高。伤残赔偿因原告已经申请司法鉴定，鉴定机关因原告在1999年该部位已进行过伤残鉴定，故将原告鉴定退回，所以对于原告再次要求的伤残鉴定无事实依据，并且原告再次申请伤残鉴定后，鉴定机构出具的鉴定意见书已明确表述被鉴定人的损伤鉴定人得不出伤残结论，鉴定意见书认定的十级伤残与本次事故无关，我公司不予支付。
一审法院认为，公民享有生命健康权。被告徐艳莉驾驶辽AXXX**车与原告曹文全驾驶的辽AXXX**号出租车发生碰撞，致原告受伤。沈阳市公安局交警支队铁西大队已对道路交通事故责任做出明确认定，徐艳莉负事故全部责任，故其应承担相应的赔偿责任。肇事车辆已在被告保险公司投保机动车强制险及第三者责任险，受害方对致害方投保的保险公司具有法定的直接请求权，保险公司应在保险范围内予以赔偿。另，原告曾因左膝关节前后交叉韧带断裂被鉴定伤残等级为九级。原告在本次事故发生后的住院病历显示诊断为左膝前、后交叉韧带损伤。辽宁仁和司法鉴定中心最终确认的鉴定意见书中已明确“因被鉴定人左膝韧带两次损伤史，鉴定人不能得出本次损伤的确切伤残程度意见”，却又得出鉴定意见为：“被鉴定人曹文全左膝关节前交叉韧带断裂的损害后果所能导致的伤残程度为十级残”，并且其在庭审质询中也明确鉴定意见书没有完全确认原告是十级伤残，是按照评定标准排除原告原来的受伤，按照正常人的伤害程度推断这次事故可能达到的伤残等级为十级，故鉴定机构的鉴定意见和其庭审接受质询时的意见存在矛盾，鉴定机构的鉴定意见并未明确本次事故给原告造成的伤害构成十级伤残，所以鉴定机构出具的鉴定意见书本院不予采纳。原告与2013年5月24日称治疗终结，再发生医疗费等所有相关费用自行承担，且因原告申请第一次鉴定时鉴定机构未予受理、第二次鉴定机构出具的鉴定意见书未被采纳，原告因本次事故所受伤害不构成伤残，所以原告误工时间不应计算至鉴定结论作出的前一日，原告所主张的相关医疗费、误工费等请求均以原告自称治疗终结之日为准，即计算至2013年5月24日。
关于原告主张的停运损失费的请求，因原告提供的证据不能充分证明其实际的修车天数，故以被告徐艳莉自认的6天修车时间为准，故本院认定自2012年3月31日至2013年4月5日期间为停运期间，每天220元，共计停运损失费为1320元，被告保险公司已支付修车费4900余元，故该项停运损失费由被告徐艳莉承担。关于原告主张的医疗费的请求，被告应赔偿原告因本次事故而合理支出的医疗费。原告在2013年5月24日前总计因本次事故支付医疗费72018元，其中被告保险公司已垫付70000元医疗费，故被告保险公司应支付医疗费余额2018元。关于原告主张误工费的请求，因原告是车主，并实际驾车在白天营运，故原告停运损失费与其误工费存在竞合，车辆即使修复，原告亦不能在白天营运，必然产生误工费，故自2012年4月6日，即停运损失截止日次日起原告开始产生误工费。原告为出租车车主，但其亦担任其车的司机，其经营的出租车虽在事故发生后的2012年4月20日强制下线，但其仍可从事出租车司机的工作，原告在发生交通事故时为白班，故应认定原告为白班司机，所以应按原告主张，即沈阳出租汽车暨客车租赁行业协会证明的白班司机每日收入130元计算原告的误工费，故自2012年4月6日至2013年5月24日期间共计414天，原告的误工费共计53820元（130元×414天）。关于原告主张住院期间护理费的请求，因原告虽提供护理人员工资证明，但未提供护理人员经劳务局备案的劳动合同及因误工造成收入减少的证明，故按照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准计算，依据原告住院天数，护理费应为7147元（33021元÷365天×79天）。关于原告主张的出院后的护理费的请求，原告提供的第一次、第二次住院（手术）出院医嘱中均未标明出院后需要家人陪护，但第二次出院医嘱标明了支具保护下适度功能锻炼。原告第三次住院是康复治疗，因前两次出院时医院均未有出院医嘱表明出院后需要陪护，原告亦没有证据证明其在出院后其并且家中或达到生活不能自理的情况，因此该陪护区别于危重病人出院后生活不能自理的情况，因一次该陪护区别于危重病人出院后生活不能自理需家人护理的陪护医嘱，应属功能性锻炼时需家人辅助的陪护医嘱，故按原告每天的功能性锻炼以2小时计算为宜，陪护人员的护理费用亦应按2小时计算，原告自由医嘱的2012年10月24日（门诊病历）至2013年5月24日（扣除第三次住院时间），共计190天，为380小时，按照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准计算，故原告主张的该项护理费为4297元（33021元÷365天÷8小时×380小时）。以上两项护理费合计为11444元。关于原告主张的交通费的请求，根据原告及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，本院酌情支持500元。关于原告主张的住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以原告住院天数计算，按每日50元计算，住院79天，共计3950元。关于原告主张的营养费的请求，因原告提供的门诊病历上已标明需加强营养，故本院酌情支持500元。关于原告主张的残疾赔偿金的请求，因鉴定机构的鉴定意见书本院未予采纳，原告因本次事故受到伤害不能确定为十级伤残，故原告此项请求本院不予支持。关于原告主张的鉴定费用的请求，因原告申请伤残鉴定的鉴定意见书本院未予采纳，故该项费用应由原告自行承担，原告此项请求，本院不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金的请求，虽原告因本次事故造成的伤害未能认定构成伤残，但原告因本次事故受到的伤害是事实，且原告因同一部分二次受伤，并再次进行了手术，其身体和精神均承受很大的伤害，故本院酌情支持精神抚慰金5000元。关于原告主张的辅助器具费的请求，结合原告伤情，辅助器具是原告实际需要，原告所举的两份购买拐杖凭证时间均在2012年4月份，故本院酌情支持一副拐杖的费用75元。官员原告主张复印费的请求，原告是因本次诉讼而产生的，但复印费不属于保险合同赔偿范围，故应由被告徐艳莉承担。关于原告主张的第一次诉讼的诉讼费的请求，因原告是自行撤诉，相应的法律文书已明确诉讼费的承担，因此原告此项请求，本院不宜再行处理。一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿原告曹文全医疗费人民币2018元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿原告曹文全误工费人民币53820元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿原告曹文全护理费人民币11444元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿原告曹文全伙食补助费人民币3950元；五、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿原告曹文全交通费人民币500元；六、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿原告曹文全精神损害抚慰金人民币5000元；七、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿原告曹文全营养费人民币500元；八、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿原告曹文全辅助器具费人民币75元；九、被告徐艳莉赔偿原告曹文全停运损失费人民币1320元；十、被告徐艳莉赔偿原告曹文全复印费人民币185元；十一、驳回原告曹文全其他诉讼请求。上列一至十项判决，被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司、被告徐艳莉于本判决发生法律效力后10日内付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2059元，由原告曹文全承担人民币815元，被告徐艳莉承担人民币1244元（原告已给付，由被告直接给付原告）。
宣判后，上诉人曹文全不服一审判决，以一审判决赔偿数额低显失公平，应按鉴定给付残疾赔偿金为由，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐艳莉辩称：同意一审判决，请求维持原判。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司辩称：同意一审判决，对于上诉人的上诉请求，其应提供新证据证明构成十级伤残；一审按诊断书和住院天数计算误工天数正确。因一审未采纳鉴定报告，所以不存在定残日问题。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，原告曾因左膝关节前后交叉韧带断裂被鉴定伤残等级为九级。辽宁仁和司法鉴定中心最终确认的鉴定意见书中已明确“因被鉴定人左膝韧带两次损伤史，鉴定人不能得出本次损伤的确切伤残程度意见”，却又得出鉴定意见为：“被鉴定人曹文全左膝关节前交叉韧带断裂的损害后果所能导致的伤残程度为十级残”，并且其在庭审质询中也明确鉴定意见书没有完全确认原告是十级伤残，是按照评定标准排除原告原来的受伤，按照正常人的伤害程度推断这次事故可能达到的伤残等级为十级，故鉴定机构的鉴定意见和其庭审接受质询时的意见存在矛盾，一审法院对鉴定鉴定意见书不予采纳并无不当。对上诉人的主张，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2059元，由上诉人曹文全承担。
本判决为终审判决。
审判长 那卓
审判员 ＸＸ
审判员 吕丽
二〇一四年九月四日
书记员 华荻
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。