甘肃省庆阳市西峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘1002刑初347号
公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
被告人张某某，庆阳市西峰区人。2013年8月26日因打架被庆阳市公安局西峰分局决定罚款500元。2015年5月26日因打架被庆阳市公安局西峰分局决定罚款500元。因涉嫌寻衅滋事罪于2015年12月14日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，2016年1月18日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人马红兵，甘肃北斗律师事务所律师。
辩护人陈峰，甘肃北斗律师事务所律师。
被告人顾维鹏，庆阳市西峰区人。2012年6月19日因犯抢劫罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元。2012年11月26日因犯聚众斗殴罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金1000元，2015年3月15日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪于2015年12月14日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，2016年1月18日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
庆阳市西峰区人民检察院以西检公诉刑诉（2016）214号起诉书指控被告人顾维鹏、张某某犯寻衅滋事罪，于2016年8月23日向本院提起公诉。本院于同日立案后，庆阳市西峰区人民检察院又以西检公诉刑变诉（2017）1号变更起诉决定书指控被告人张某某、顾维鹏犯故意伤害罪，向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市西峰区人民检察院指派检察员何沛桉出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人马红兵、陈峰，被告人顾维鹏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆阳市西峰区人民检察院指控，2015年9月4日2时许，被告人顾维鹏、张某某等人在庆阳市西峰区“川妹子烤吧”门前准备乘坐出租车离开时，遇见南某某及叫“豆豆”的女性也在该烤吧门前挡车，因乘车问题顾、张对“豆豆”不满，顾进入“川妹子烤吧”大厅无故撕拉南某某并欲殴打。南某某朋友杜某1、田某某、任某某、杜某2等人赶到现场对顾劝说未果，顾打电话给“恩恩”，张某某打电话叫杨某某、张某1过来。后杨某某手持砍刀、张某1、“洋洋”（三人外逃）手持“洋镐把”也来到现场，对杜某1、田某某、任某某、杜某2等人进行乱砍、击打，经张某某指示，杜某2被打倒在地，顾维鹏、张某某对杜某2、胡某某等人拳打脚踢，后顾维鹏拿洋镐把随意殴打他人，致杜某1重伤，田某某、任某某、杜某2轻微伤。指控被告人张某某、顾维鹏的行为构成故意伤害罪；张某某系主犯，顾维鹏系从犯、累犯。公诉机关提供了相应的证据。建议以故意伤害罪判处被告人张某某、顾维鹏各有期徒刑三年六个月至五年。
被告人张某某辩解，其没有打电话叫人；杨某某等人的证言有倾向性，其不是主犯；其无伤害他人的故意，没有造成危害社会的后果，属于偶发事件；杜某1的重伤是砍刀形成的；以故意伤害定罪量刑，证据不足；其是初犯，请求从轻处罚。其辩护人辩护认为，本案应当以寻衅滋事罪对被告人定罪处罚；被告人张某某打电话叫人及拉住杜某2使杜被打的事实不清；公诉机关第二次开庭出示的杜某2的证言属于非法证据，辨认笔录存在瑕疵；被告人张某某不属于主犯；有坦白情节，受害人有明显过错，应对被告人减轻处罚；被告人张某某当庭自愿认罪，没有犯罪前科，未对社会造成较大危害，取得了被害人的谅解，应从轻处罚。
被告人顾维鹏辩解，其进入烤吧是南某某叫其进去的。请求从轻处罚。
审理查明，2015年9月4日凌晨2时许，被告人张某某、顾维鹏与其各自的女友在庆阳市西峰区长庆南路“川妹子烤吧”吃饭饮酒后，在该烤吧门前乘坐出租车准备离开时，南某某与一名女性也在该烤吧门前等候出租车，双方因乘车问题发生冲突。被告人张某某、顾维鹏二人遂下车，与南某某等人进入“川妹子烤吧”大厅，顾维鹏持一酒瓶欲殴打南某某，被拉住。“川妹子烤吧”工作人员劝顾维鹏、张某某离开未果。被告人张某某给杨某某（另案）、张某1（另案）打电话，说其在“川妹子烤吧”和人弄事，让杨某某、张某1等过来帮忙打架。杨某某、张某1、李某某（外逃）先后来到“川妹子烤吧”门前，杨某某手持砍刀，张某1、李某某手持洋镐把，对在烤吧门前的顾客杜某1、任某某、杜某2及烤吧工作人员田某某等人的头部及其他身体部位进行乱砍、击打。杨某某用刀挥砍杜某1的胳膊、任某某的背部。被告人张某某、顾维鹏对杜某2、胡某某等人进行拳打脚踢。被告人张某某还持啤酒瓶在一名男性的头部猛击一下，被告人顾维鹏拿着洋镐把冲进“川妹子烤吧”大厅，随意殴打他人。后被告人顾维鹏、张某某等人逃离现场。
杜某1受伤后，先后两次在西安市红会医院住院治疗，诊断为：1、左肘刀砍伤、左尺骨鹰嘴开放性骨折、左肱骨滑车开放性粉碎骨折、左尺神经断裂；2、头皮裂伤。田某某受伤后，在庆阳市人民医院住院治疗，诊断为：1、闭合性颅脑损伤（轻型）（1）脑震荡（2）头皮裂伤（左颞顶部），2、左侧侧胸壁皮肤裂伤。任某某受伤后，在庆阳市人民医院住院治疗，诊断为：1、背部皮肤挫裂伤，2、闭合性颅脑损伤。杜某2受伤后，在庆阳市人民医院住院治疗，诊断为：1、闭合性颅脑损伤，2、枕部头皮挫裂伤，3、右侧前额皮肤挫裂伤。
庆阳市西峰区公安司法鉴定中心鉴定，杜某1头皮损伤程度属轻微伤，左肘部损伤程度属重伤二级；田某某头部及胸部损伤属轻微伤；杜某2面部及背部损伤属轻微伤；任某某背部损伤属轻微伤。
本案审理期间，经本院主持调解，被告人张某某、顾维鹏自愿与附带民事诉讼原告人杜某1达成调解协议，即被告人张某某、顾维鹏共同赔偿附带民事诉讼原告人杜某1的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、停业损失等一切经济损失共计5万元，由被告人张某某赔偿3万元，被告人顾维鹏赔偿2万元。已履行。杜某1对被告人张某某、顾维鹏的行为表示谅解，并建议从轻处罚。被告人张某某与附带民事诉讼原告人田某某、杜某2达成调解协议，即被告人张某某赔偿附带民事诉讼原告人田某某的医疗费、误工费、陪护费、伙食费、营养费、精神损害抚慰金等一切经济损失共计2000元；赔偿附带民事诉讼原告人杜某2的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、停业损失费、精神损害抚慰金等一切经济损失共计1500元。均已履行。田某某、杜某2对被告人张某某的行为表示谅解，并建议从轻处罚。
上述认定事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、被害人杜某1的陈述，证明其曾用名为杜某1，其看到南某某和两名陌生男子发生争吵，身着黑色T恤和穿白色T恤的陌生男子打电话叫人，约10分钟后，来了四五名年轻男子，其中一人手持砍刀，其余人都手持洋镐把，一男子在杜某2头部用洋镐把猛击一下，手持砍刀的男子在其头部砍了一刀，其左胳膊也被挥砍五六下不能动弹，流血不止，打电话叫人的两男子还对其拳打脚踢，其连夜被送往医院治疗，任某某头部、背部被刀砍伤；田某某的陈述，证明其看到两名年轻男子在大厅摔砸啤酒瓶子，其听见穿黑半袖、外号叫“张蛮子”、“蛮蛮”的男子打电话说他们在“川妹子”闹事着哩，叫人过来，并在店外不停地叫骂，另一穿白色T恤的男子外号叫“鹏鹏”，后突然有四名年轻男子手提洋镐把和砍刀冲到其面前，其中两名男子持洋镐把击打刘某和杜某3，另外两名持砍刀和洋镐把殴打其，致其头部和左侧腋下、背部受伤流血不止，随后该四人又殴打其余人员，杜某1的胳膊被刀砍伤，杜某2头部被洋镐把致伤流血；杜某2的陈述，证明其看见一名穿黑色运动T恤的男子即“蛮子”、一名穿白色T恤的男子即“鹏鹏”与和其一起喝酒的一名男子正在争吵，约10分钟后，来了五名男子，其中一名手持砍刀，上前抓住其左肩膀往后拉了一下，其头部被人用类似洋镐把的器具击打一下，其晕倒，杜某1拉着其，其看见手持砍刀的男子在杜某1左胳膊肘砍了一刀，田某某头部和胳膊受伤，任某某后背被刀砍伤，还证实鹏鹏一直和戴帽子的男性纠缠在一起，“蛮子”在边上一直打电话，后面就来了那些持砍刀和洋镐把的男子，人就是“蛮子”叫来的事实；任某某的陈述，证明其又名任某某，其看到与其一起喝酒的一名男子与两名陌生男子因乘车发生争吵，两名陌生男子摔打啤酒瓶子并开始打电话叫人，后两名陌生男子打电话叫的人来到烤吧，其中三人手持洋镐把，一人手持砍刀，一人在其头部用洋镐把猛击一下，其流血不止，其后背也被砍刀砍了两下，两名陌生男子和他们叫来的人对杜某1等人进行殴打，杜某1左侧大臂被刀砍伤的事实。
2、证人南某某的证言，证明其在烤吧门前等候出租车，其走近才看到车上坐了两男（事后其听说外号分别为“张蛮子”、“鹏鹏”）两女，其随口说了一句“你们人坐满了，拉不上，你们先走”，身着黑色短袖T恤的“张蛮子”和身着白色短袖T恤的“鹏鹏”边说边从车上下来，“鹏鹏”将其拽进烤吧大厅，“张蛮子”还打电话开始叫人，称自己和“鹏鹏”在烤吧闹事，让电话那头的人把“家具”带上往来走，过来弄事来，“鹏鹏”不听劝，还捡起酒瓶子在桌子上摔砸，拿酒瓶子向其冲来的事实；寇某的证言，证明顾维鹏是其男朋友，案发当天其与穿白色短袖T恤的顾维鹏、身着黑色短袖T恤的张某某和张的女朋友在烤吧结账后乘坐出租车准备离开，一男一女跑过来挡出租车叫司机把他们拉上，顾说满了，拉不上，那女的说“拉满了就不能再拉人？”，又嘀咕了一句骂人的话，张某某和顾维鹏不高兴下车让这女的给其道歉，双方就吵嚷起来，张某某不知道给谁打电话让来“川妹子烤吧”，其乘车离开时张某某叫的人赶来的事实；杜某3的证言，证明其又名杜某3，其看到袁某某的一名男性朋友和身着黑色T恤的“张蛮子”、身着白色T恤的“鹏鹏”发生争吵，“鹏鹏”将啤酒瓶子摔碎要打袁的这名朋友，还打电话叫人，并持酒瓶向袁的朋友冲去，后忽然有五名年轻男子手持洋镐把和砍刀冲到其面前，其中两名手持洋镐把殴打刘某，另外两名手持洋镐把、一名手持砍刀殴打田某某，致田头部和背部被砍伤流血不止，后四五名年轻男子对其进行殴打，杜某1左胳膊被刀砍伤的事实；刘某的证言，证明内穿白色短袖T恤的“鹏鹏”手提啤酒瓶摔砸，并欲殴打张某2的男性朋友，后突然出现了四五名年轻男子与穿黑色短袖T恤的“张蛮子”、“鹏鹏”站在了一起，其中一名男子用洋镐把猛击杜某2头部一下，后“张蛮子”、“鹏鹏”及其叫来的四五名年轻男子击打和挥砍杜某1、杜某2、任某某、刘某、田某某，其脸部被洋镐把猛击两下，杜某1胳膊被刀砍伤的事实；郑某某的证言，证明其又名袁某某，其看到张某2的男性朋友和两名陌生男子争吵，穿白色T恤的男子找了一个酒瓶欲上前殴打张某2的男性朋友，两名陌生男子不听劝并开始打电话叫人，后两名陌生男子与其打电话叫来的四五名年轻男子一起殴打杜某1、杜某2、任某某等人，四五名年轻男子中三人手持洋镐把，一人手持砍刀，对杜某1、杜某2等人进行击打和挥砍，两三分钟后，两名手持洋镐把的男子冲进大厅，其中一名用洋镐把猛击其右肩膀一下，又猛击胡某某颈部一下，杜某1左侧大臂被砍伤，杜某2头部被洋镐把击伤流血不止，田某某的头部被刀砍伤，任某某的背部被刀砍伤的事实；高某某的证言，证明几名年轻男子手持棍棒殴打杜某1、杜某2等人的事实。
3、到案情况说明，证明被告人张某某、顾维鹏被抓获的事实；辨认笔录，证明经杜某2、田某某辨认顾维鹏即是在“川妹子烤吧”与张某某寻衅滋事的“鹏鹏”，经田某某、刘某辨认张某某即是绰号为“张蛮子”的男子，经顾维鹏、张某某辨认张某1即是参与作案的“张宁”，李某某即是参与作案的“洋洋”，经张某某辨认杨某某即是参与作案的“康康”，经张某1辨认顾维鹏、张某某即是参与作案人员，经杜某2辨认张某某即是闹事并打电话叫人的“蛮子”，经杜某1辨认张某某即是对其拳打脚踢的“蛮子”；指认笔录、照片，证明顾维鹏指认藏匿作案工具地点的事实；法医学人体损伤检验笔录、住院病历、诊断证明书、急诊病历、医疗票据、费用清单及照片等，证明田某某、杜某2、任某某、杜某1受伤治疗的事实；刑事判决书、释放证明书，证明被告人顾维鹏曾因故意犯罪被判处刑罚及刑满释放的事实；行政处罚决定书，证明被告人张某某曾因打架被行政处罚的事实；调解笔录、收条、谅解书，证明被告人张某某、顾维鹏的亲属与杜某1、杜某2、田某某达成赔偿协议且已履行，获得谅解的事实；户籍证明，证实被告人张某某、顾维鹏的身份情况。
4、鉴定意见，证明田某某、杜某2、任某某、杜某1的受伤程度。
5、视听资料，证明被告人张某某、顾维鹏作案的现场情况。
6、同案犯张某1的供述，证明其睡觉期间接到“张蛮子”的电话，张称有人在“川妹子烤吧”和自己弄事，让其和“洋洋”过去帮忙打架，其和“洋洋”走的时候将房子内的三根洋镐把顺手拿上，到现场后，“康康”也到达，“洋洋”给“鹏鹏”给了一根洋镐把，其持洋镐把击打对方一名男子，“张蛮子”上前将其洋镐把拿走，并持洋镐把殴打对方几名男子，“鹏鹏”拿了一根洋镐把，胡乱击打站在那里的几名男子，又拿着洋镐把冲进大厅，欲对一名男子进行殴打，“张蛮子”手里又拿了一个啤酒瓶猛击对方一名男性的头部一下，将这名男子的头部打伤流血的事实；杨某某的供述，证明其睡觉时接到“蛮子”的电话，“蛮子”称自己在“川妹子烤吧”和人弄事，让其把“家具”拿上帮忙打人，其在房子拿了一把西瓜刀藏在上衣怀里，到现场后，其看见“洋洋”、“张宁”一人拿了一根洋镐把殴打对方几名男子，“蛮子”也手拿洋镐把击打对方身体，“鹏鹏”对对方胡乱拳打脚踢，其用刀砍了一男子的胳膊及另一男子的背部，这时其看到“蛮子”用酒瓶在一名男子的头部猛击一下，酒瓶被打碎，蛮子还用手里的酒瓶茬子戳这名男子，“鹏鹏”抢过洋镐把，冲进烤吧大厅欲对一名男子进行殴打的事实。
7、被告人张某某、顾维鹏的供述与辩解。
本院认为，被告人张某某、顾维鹏故意伤害他人身体，致一人重伤，三人轻微伤，其行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人张某某起了主要作用，是主犯；被告人顾维鹏起了次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人顾维鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某某、顾维鹏已赔偿被害人的经济损失并取得谅解，依法可从轻处罚。被告人张某某的辩护人关于张某某已取得被害人的谅解，可从轻处罚的意见正确，应予采纳。被告人张某某、顾维鹏的辩解及辩护人的其他辩护意见，与审理查明的事实不符。经审理查明，《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪……等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”被告人张某某、顾维鹏无事生非故意伤害他人身体，致一人重伤，依法应当按照处罚较重的故意伤害罪追究被告人张某某、顾维鹏的刑事责任。故被告人张某某、顾维鹏的辩解及辩护人的其余辩护意见均无事实或法律依据，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
被告人顾维鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月14日起至2018年1月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 付良刚
代理审判员 袁玉芳
人民陪审员 冯 永 军
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 白 振 兴