重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01186号
上诉人（原审原告）：重庆世林文化教育图书有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天马路207-2-8号。
法定代表人：周林，重庆世林文化教育图书有限公司总经理。
委托代理人：殷灿，重庆圣世律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱祥俊，原重庆世林文化教育图书有限公司员工。
上诉人重庆世林文化教育图书有限公司与上诉人朱祥俊经济补偿金纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2012年12月6日作出（2012）沙法民初字第04744号民事判决。重庆世林文化教育图书有限公司及朱祥俊对该判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月7日审理了此案，上诉人重庆世林文化教育图书有限公司法定代表人周林及委托代理人殷灿、上诉人朱祥俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年4月15日，朱祥俊开始进入重庆世林文化教育图书有限公司从事教材订购、教学服务工作。重庆世林文化教育图书有限公司没有为朱祥俊缴纳社会保险。2011年10月19日，重庆世林文化教育图书有限公司收到朱祥俊以重庆世林文化教育图书有限公司未依法与朱祥俊签订劳动合同、未依法为朱祥俊缴纳社会保险且身体不适为由向重庆世林文化教育图书有限公司邮寄送达的辞职报告。2011年10月31日，朱祥俊在一份内容为“朱祥俊同志因病于2011年7月18日请假治疗休养至今，不能继续胜任本职工作或其他工作，于2011年10月15日自愿申请辞职”的辞职申请上签名，同时朱祥俊还注明朱祥俊于2011年10月初已经向重庆世林文化教育图书有限公司递交辞职报告，该辞职申请系办理交接手续时应重庆世林文化教育图书有限公司的要求补签字。重庆世林文化教育图书有限公司认为双方劳动关系于2011年7月18日已经解除，朱祥俊认为双方劳动关系于2011年10月31日解除。由于朱祥俊认为重庆世林文化教育图书有限公司的行为侵害了自己的合法权益，遂于2012年1月20日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求重庆世林文化教育图书有限公司支付经济补偿金等，该委于2012年3月30日作出渝沙劳仲案字（2012）第239号仲裁裁决，裁决重庆世林文化教育图书有限公司支付朱祥俊经济补偿金11128元等。重庆世林文化教育图书有限公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院，要求判如所请。
另查明，落款时间为2011年10月19日、并加盖了重庆世林文化教育图书有限公司公司印章的“回信”，载明：“今天我已收悉你的辞职报告……就购买保险事宜，我们也寻求了法律咨询。实际上很多企业都误认为签合同就一定要买保险，这是一个误区。但是我公司本着‘构建和谐社会、和谐家庭’的号召，按照社保的有关要求，在工资中向职工支付了378元的社会保险金，如果你不认可此笔费用，你可以把此笔费用退回我公司，我公司可以就此笔款项给你重新购买社会保险。同时，自2005年至今，公司年终给你发放的一笔经费，公司可以作出必要的解释。……另外，你提到的右脚骨折，暂不能负重行走且处于缓慢恢复阶段，我记得在短信中我也建议你暂时休假一段时间，等身体调理好后再说。……”。
还查明，重庆世林文化教育图书有限公司提供并经朱祥俊认可的工资表载明：重庆世林文化教育图书有限公司单位从2008年7月开始至2009年3月按324元／月向朱祥俊支付了社会保险费，从2009年4月开始至2010年4月按378元／月向朱祥俊支付了社会保险费，从2010年5月开始至2011年7月，重庆世林文化教育图书有限公司通过银行打款的方式向朱祥俊支付工资，朱祥俊所得的实发金额略有出入。其中，重庆世林文化教育图书有限公司打入朱祥俊银行卡上的金额分别为：2010年5月至9月均为2782元，2010年10月2782元，2010年11月2777元，2010年12月2782元，2011年1月2782元，2011年2月2782元，2011年3月2782元，2011年4月2767元，2011年5月2782元，2011年6月2782元，2011年7月1526元（当月18日开始休病假）。
审理中，重庆世林文化教育图书有限公司坚持要求判决不支付重庆世林文化教育图书有限公司经济补偿金，朱祥俊坚持要求重庆世林文化教育图书有限公司支付朱祥俊经济补偿金。由于双方分歧较大，调解未成。
重庆世林文化教育图书有限公司一审诉称，朱祥俊于2005年4月到重庆世林文化教育图书有限公司处工作。2011年7月18日朱祥俊提出病假申请，请假至8月3日。但病假期满后，朱祥俊违反劳动纪律，私自不来上班，并于2011年10月31日提交了辞职报告。由于朱祥俊未将社会保险关系转至沙坪坝区，并且重庆世林文化教育图书有限公司在征得朱祥俊同意的情况下将相关社保费用直接支付给了朱祥俊，朱祥俊无权要求重庆世林文化教育图书有限公司返还垫付的社会保险费用，重庆世林文化教育图书有限公司不应当支付朱祥俊经济补偿金，也不应当赔偿朱祥俊失业保险金损失。重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决与事实不符，重庆世林文化教育图书有限公司不服该委作出的渝沙劳仲案字（2012）第239号仲裁裁决，现诉至法院，要求依法判决重庆世林文化教育图书有限公司不承担支付朱祥俊经济补偿金11128元的义务。
朱祥俊一审辩称，双方存在劳动关系，重庆世林文化教育图书有限公司未依法为朱祥俊缴纳社会保险，应当依法支付朱祥俊经济补偿金，请求法院驳回重庆世林文化教育图书有限公司的诉讼请求。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权提出解除劳动关系。该条规定实际上是赋予劳动者在用人单位存在违法情形时的单方解除权。该解除权一经行使并到达用人单位即生效，并宣告劳动关系解除，同时劳动关系解除的原因也即确定。本案重庆世林文化教育图书有限公司未依法为朱祥俊缴纳社会保险，朱祥俊依法有权行使单方解除权。重庆世林文化教育图书有限公司收到朱祥俊邮寄的辞职报告的时间为2011年10月19日，故双方劳动关系解除的时间即为2011年10月19日。
由于重庆世林文化教育图书有限公司并未举证证明已经为朱祥俊办理了社会保险参保手续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险而提出解除劳动关系的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。尽管本案朱祥俊的工作年限为2005年4月15日至2011年10月19日，但由于《中华人民共和国劳动合同法》是从2008年1月1日开始施行的，朱祥俊主张的经济补偿金只能从2008年1月1日起算，计算至双方劳动关系解除的2011年10月19日。
关于双方劳动关系解除前12个月重庆世林文化教育图书有限公司的月平均工资问题。本案重庆世林文化教育图书有限公司从2009年4月开始至2010年4月每月支付给朱祥俊的款项中包括了378元的社会保险费，从2010年5月开始至2011年7月，重庆世林文化教育图书有限公司通过银行打款的方式向朱祥俊支付工资等款项，虽然支付的方式不同，但金额几乎没有出入，可以认定重庆世林文化教育图书有限公司仍继续每月按378元向朱祥俊支付了社会保险费。但依法应当缴纳的社会保险费用不符合《工资支付暂行规定》关于工资组成的规定，不能纳入工资总额的计算。因此，在计算朱祥俊的月工资情况时应当将朱祥俊领取的社会保险费予以扣除。故朱祥俊2010年5月至10月的月工资均为2404元，2010年11月工资2399元，2010年12月至2011年3月的月工资均为2404元，2011年4月工资2389元，2011年5月至6月的月工资均为2404元。
由于朱祥俊称从2011年7月18日开始休病假，并且根据重庆世林文化教育图书有限公司公司给朱祥俊的回信可以看出朱祥俊是向重庆世林文化教育图书有限公司请了假的，重庆世林文化教育图书有限公司也是同意朱祥俊休病假的，因此朱祥俊有权从2011年7月18日开始享受病假待遇。截至双方劳动关系解除的2011年10月19日，共计3个月零2天。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，朱祥俊有权享受本人工资70%的病假工资。根据原重庆市劳动局印发《关于贯彻执行＜重庆市企业职工病假待遇暂行规定＞若干问题的意见》的通知（渝劳办发（2000）233号）第二条的规定，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》所称的本人工资是指劳动者病休前十二个月的月平均工资，也即2402.33元（（2404元／月×10个月＋2399元＋2389元］÷12个月=2402.33元）。因此，朱祥俊有权享受的病假工资待遇为1681.63元／月（2402.33元×70%=1681.63元）。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，计算用人单位应当支付给劳动者的经济补偿金时，需要根据劳动者的工作年限，乘以双方劳动关系解除前12个月朱祥俊的月平均工资。由此可见，经济补偿金的性质和作用是基于双方劳动关系存续期间劳动者对用人单位所作贡献的一种补偿。贡献大的，通常月平均工资收入相应也就比较高，贡献小的，通常月工资平均收入相应也就比较低。由于双方劳动关系解除前的最后两个月，朱祥俊处于休病假期间，因此对重庆世林文化教育图书有限公司所作的贡献也就相对比较小。既然经济补偿金主要是基于劳动者对用人单位所作贡献的一种补偿，那么在计算朱祥俊离职前12个月平均工资时也应当把朱祥俊的病假期间及工资收入纳入进去。由于重庆世林文化教育图书有限公司认可朱祥俊休病假前12个月的平均工资为2404元，因此，认定双方劳动关系解除前12个月朱祥俊的月平均工资为2223.41元（（2404元／月×9个月＋1681.63元／月×3个月］÷12个月=”2223.41元）。至于朱祥俊所称的年底发放15”000元的问题，首先朱祥俊并未举示相应的证据证明该15000元存在的事实，朱祥俊应当对此承担举证不能的不利后果。其次，即使存在这样一笔费用，根据重庆世林文化教育图书有限公司公司的回信可以看出，该笔费用是对重庆世林文化教育图书有限公司未为朱祥俊缴纳社会保险费的一种补偿，依法不能纳入到工资总额中计算。因此，对朱祥俊关于其月平均工资为4032元的主张，不予支持。综上，重庆世林文化教育图书有限公司应当支付朱祥俊经济补偿金8893.64元（2223.41元／月×4个月=8893.64元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限原告重庆世林文化教育图书有限公司于本判决发生法律效力后立即给付被告朱祥俊经济补偿金8893.64元；二、驳回原告重庆世林文化教育图书有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
重庆世林文化教育图书有限公司及朱祥俊均不服一审判决，向本院提起上诉。重庆世林文化教育图书有限公司上诉请求撤销原审判决，改判上诉人不支付经济补偿金，主要理由是朱祥俊以个人名义参保，上诉人为其缴纳了社会保险费，并非未为其参保，朱祥俊擅自离职，不符合给付经济补偿金条件。
朱祥俊上诉要求改判由重庆世林文化教育图书有限公司支付经济补偿金28224元。理由是原审认定及计算朱祥俊的各项工资错误导致计算经济补偿金有误。
二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。案经调解未果。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，劳动者有享受社会保险和福利的权利，缴纳社会保险费是劳动者和用人单位应尽的法定义务，用人单位和个人均不得擅自改变社会保险费的缴费主体和缴费方式。本案中，重庆世林文化教育图书有限公司与朱祥俊建立劳动关系后，没有依法为其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，朱祥俊因重庆世林文化教育图书有限公司没有为其缴纳社会保险而提出解除劳动关系，重庆世林文化教育图书有限公司应当支付朱祥俊经济补偿金。重庆世林文化教育图书有限公司上诉称在发放给朱祥俊工资中的“社会保险费”，系双方约定由朱祥俊个人名义参保，单位承担保险费的意思表示，其不应再承担给付经济补偿金的责任，其理由于法相悖，不予支持，同时，经审查，原审根据双方认可一致的工资表认定及计算经济补偿金数额并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，重庆世林文化教育图书有限公及朱祥俊的上诉请求均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆世林文化教育图书有限公司承担5元，朱祥俊承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一三年五月十日
书 记 员 陈 卓