浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第68号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈烈烈。
委托代理人：钱宪华，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江湖州市建工集团有限公司。住所地湖州市红丰路1789号，组织机构代码：71954948-3。
法定代表人：王仲元，该公司董事长。
委托代理人：孙继敏。
上诉人陈烈烈与被上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2013年10月25日作出（2013）湖吴民初字第67号民事判决，上诉人陈烈烈不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人陈烈烈委托代理人钱宪华，被上诉人建工集团委托代理人孙继敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：建工集团承建湖州嘉欣置业金世纪三期工程项目，将该项目水、电安装工程，以内部班组施工承包的形式，发包给陈烈烈施工。双方于2010年1月5日签订了《水电班组内部施工承包协议》一份，承包的范围为排水、强电、弱电安装工程，承包的方式为包工、包料方式，项目暂估价为500万元。双方对工程质量、工程款结算、工程款支付、工程保修等进行了约定。其中承包协议第四条第一款：“水电安装结算价：直接费×90%（扣除业主提供的材料），不含税金，按实结算，以审计为准。”第二款“水电安装结算依据《浙江省建筑安装工程综合费用定额（1994）》，《浙江省安装工程单位估价表（1994）》。”合同签订后，陈烈烈向建工集团缴纳保证金10万元，开始进场施工。2011年底2012年初双方因协商人工材料补差、工程款支付、设计变更等产生纠纷，从2011年12月起陈烈烈方出现无人施工、停工的状态，影响了工期的正常进行和其他班组的后续施工。建工集团多次发函给陈烈烈，要求其立即安排工人施工，但效果不佳。期间，陈烈烈也多次复函给建工集团，要求答复有关工程款项及人工补差等事宜。2012年4月16日建工集团再次发函给陈烈烈，认为陈烈烈未能按合同履行，严重影响工程的整体进度，要求陈烈烈两天内完成交接，并撤离施工现场。陈烈烈于同年5月18日、25日二次复函，对建工集团要求其撤离以及核查的已完成工程量提出异议，要求进行清算。为此，双方发生纠纷并报警。陈烈烈撤离施工现场后，建工集团多次要求陈烈烈派人前往施工现场核查，陈烈烈不予理睬。建工集团无奈，单方将陈烈烈已完成的施工内容进行核查，并将结果于2012年6月12日发函通知陈烈烈，同时要求陈烈烈于同月20日前以书面形式提出异议，并派人会同建工集团到现场核查。否则，即视为认同建工集团的核查结果。陈烈烈继续不予理睬。建工集团单方委托审计部门对已施工内容及工程量进行审计。审计的工程量价款为825000元。2012年7月6日建工集团发函并将审计初稿邮寄给陈烈烈。合同履行期间2010年至2012年建工集团分十三次已支付陈烈烈工程款1592600元。建工集团认为，依据单方审计结果已经多付给陈烈烈工程款850000元，要求陈烈烈予以返还，双方纠纷成讼。诉讼后陈烈烈反诉认为，其已完成工程量价款为2167393元，反诉要求建工集团支付剩余工程款620000元，双倍返还定金20万元，支付人工材料补差款626498元，赔偿经济损失494927元。
本案审理期间，经双方当事人申请，原审法院委托湖州龙建工程审计事务所对陈烈烈完成的安装工程的工程造价进行司法鉴定，建工集团送审金额为825466元，审定金额为861021元。陈烈烈送审金额为2793891.458元，审定金额为1421377元，其中工程造价为861021元，联系单零星增补250756元，合同涉及人工费补差309600元。对此，建工集团质证时认为：联系单零星增补项目系陈烈烈单方制作，该增补内容部分已经计算在工程造价审定金额内，其余未经建工集团签字认可部分，陈烈烈实际未施工。人工补差费按照本案合同第六条第五款第三项的约定：“业主如给以甲方（建工集团）人工费补差并乙方（陈烈烈）无违约情况存在的，则甲方酌情给以乙方人工费补差。”本案业主并无人工补差费给建工集团，且陈烈烈存在违约行为，计算人工补差的两个条件均不存在。更况本案工程造价是按九四定额计算，根本不存在人工补差的规定。
原审法院审理认为：双方当事人签订了《水电班组内部施工承包协议》是双方当事�真实意思的表示，双方当事人均应按照合同的约定、自己的承诺、履行各自的义务、主张自己的权利。本案合同在履行期间，由于双方缺乏互相沟通、缺乏互相信任，在出现纠纷又不能妥善处理，致使本案合同无法继续履行。双方当事人在通过多次协商以及某些不恰当的行为后，本案所涉《水电班组内部施工承包协议》实际已经解除。合同解除后，陈烈烈已实际施工的工程量，建工集团应该按照审计的工程价款数额如实支付，依据本案查明的事实，陈烈烈实际已经多领工程价款，其多领部分应该返还，故建工集团要求陈烈烈返还多领工程款的诉讼请求，予以支持。本案合同实际已经解除，陈烈烈要求退还保证金的诉讼请求，合情合理合法亦予以支持。陈烈烈反诉中要求建工集团支付人工补差款，经审查，陈烈烈的该项反诉请求与双方签订的合同约定不相符，且无法律法规规定，该项反诉请求不予采信。陈烈烈关于联系单零星增补款项的反诉请求，因双方当事人争议较大，司法审计也未将该项增补列入工程总造价中，原审法院亦无法查明该部分增补为陈烈烈所为，该项反诉请求不予支持。鉴于本案合同的解除，双方当事人均负有相应的责任，本案中双方要求对方支付违约金及赔偿经济损失的本诉及反诉请求，均不予准许。双方当事人因解除合同，确实造成损失的，其损失由当事人各自承担。陈烈烈认为，已收工程款中应扣除5万元借款，对此，建工集团不予认可，如该借款确实存在，陈烈烈可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十八条、第一百二十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定判决，一、陈烈烈应返还浙江湖州市建工集团有限公司多领工程款817681.10元（1592600元-（861021×90%）］；二、浙江湖州市建工集团有限公司应退回陈烈烈保证金100000元；三、上述一、二两项抵扣后，陈烈烈还应支付给浙江湖州市建工集团有限公司717681.10元，限于判决生效之日起十日内支付；四、驳回浙江湖州市建工集团有限公司的其余诉讼请求；五、驳回陈烈烈的其余反诉请求；如果陈烈烈未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费23622元，减半收取11811元，反诉受理费22316元，减半收取11158元，鉴定费用26057元，合计49026元，由浙江湖州市建工集团有限公司负担6219元，陈烈烈负担42807元。
上诉人陈烈烈不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审鉴定中的零星工程价款250756.33元和人工补差309600元应作�认定。零星工程系鉴定机构在审核的基础上作出的有效鉴定。原审法院认定上诉人方存在违约行为，认为人工费补差不支持，缺乏事实依据。二、建工集团擅自违约导致上诉人实际损失294927元和间接损失200000元，应予以赔偿。即使原审判决认定事实成立，上诉人也仅为一般性违约，被上诉人存在根本性违约，两者是不同性质和程度的违约，应由建工集团承担全部责任，而不是各自承担损失。三、原审审判程序违法。上诉人对原审鉴定报告存在异议，要求对未审联系单增加、变更工程量的人工补差款和其他漏审、少审工程量部分另行鉴定，原审法院未作答复即行判决，剥夺上诉人诉讼权利。四、原审期间鉴定报告存在：1.漏审、少审；2.人工费差价应按照（009）联系单中150元1工结算，而不是16.5元1工结算；3.合同约定按照1994定额结算工程款，但该定额已经作废，不适用当事人意思自治，应当适用2003定额。原审判决认定事实错误，程序违法。请求二审法院查明案件事实，改判被上诉人支付工程款1421382元，赔偿损失494927元，并由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人建工集团辩称：一、陈烈烈行为构成违约，应当承担违约责任。建工集团按照双方约定支付工程款，陈烈烈在2011年下半年开始拖延工期，建工集团多次致函要求其追赶进度，但陈烈烈置之不理。陈烈烈实际完成的工程量仅占约定工程量23%，其工程进度远远落后土建工程，构成实质性违约。按照合同约定，陈烈烈应按照合同总价每天千分之三支付违约金1252800元。二、原审鉴定报告作出人工费补差309600元，没有事实和法律依据。双方约定工程款按照《浙江省建筑安装工程综合费用定额（1994）》，《浙江省安装工程单位估价表（1994）》计算，而鉴定机构按照32.18元进行了调差，导致人工费提高309600元。现行法律和政策都不得对涉案工程进行人工费调差。双方合同中约定在业主单位给予补差和陈烈烈不存在违约的情况下酌情补差，但上述条件均不具备。三、对于陈烈烈完成的861021元水电造价，双方均是认可的，但对于联系单增加的工程量鉴定机构作出可能性的鉴定，但并未计入工程总价。不能计入总价理由：1.建设单位未签字认可；2.建设单位签字的联系单在总工程量中已经予以计算；3.涉及游泳池项目并非建工集团承担，该工程量与建工集团无关。请求二审法院查明事实，依法驳回陈烈烈的上诉请求。
根据原审期间的证据，结合当事人的陈述，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：本案通过联系单方式增加的工程量为250756元。
本院认为：本案争议焦点为：1.涉案工程量问题；2.双方当事人是否存在违约行为以及违约责任的承担问题�
对于争议焦点1，原审中，为确定涉案工程量，原审法院委托湖州龙建工程审计事务所对涉案工程进行司法鉴定，工程造价为861021元，联系单零星增补250756元，合同涉及人工费补差309600元。陈烈烈对于该鉴定提出异议，但鉴定机构明确说明不存在少审漏审事宜；人工费补差也是根据政府指导性价格文件计算得出。工程量计算的依据也是由双方合同约定的标准。故陈烈烈对于鉴定报告提出的异议，本院不作采信。双方当事人对于其中的工程造价为861021元，不存在争议，该工程量应予以认定。对于联系单零星增补250756元部分，建工集团提出异议认为：1.建设单位未签字认可；2.建设单位签字的联系单在总工程量中已经予以计算；3.涉及游泳池项目并非建工集团承担，该工程量与建工集团无关。对此，本院与湖州龙建工程审计事务所鉴定人员核实，零星增补250756元部分联系单均由建工集团签字或盖章，并经鉴定人员及双方当事人现场确认确实存在。故建工集团提出的异议与本院核查的情况不符。本院认为，双方当事人在建设施工过程中形成的工程联系单可以作为工程量计算和认定工程价款的依据，联系单零星增补250756元部分系经鉴定机构现场查看确实存在的，故对于该工程量本院予以确认。对于人工费补差部分，双方当事人在协议中约定“业主如给予建工集团人工费补差并陈烈烈无违约情况存在的，则建工集团酌情给予陈烈烈人工费补差”。从双方发生争议的过程看，即2011年底2012年初双方因协商人工材料补差、工程款支付、设计变更等产生纠纷，从2011年12月起陈烈烈方出现无人施工、停工的状态，影响了工期的正常进行和其他班组的后续施工。建工集团多次发函给陈烈烈，要求其立即安排工人施工，但效果不佳。期间，陈烈烈也�次复函给建工集团，要求答复有关工程款项及人工补差等事宜。2012年4月16日建工集团再次发函给陈烈烈，认为陈烈烈未能按合同履行，严重影响工程的整体进度，要求陈烈烈两天内完成交接，并撤离施工现场。陈烈烈于同年5月18日、25日二次复函，对建工集团要求其撤离以及核查的已完成工程量提出异议，要求进行清算。为此，双方发生纠纷并报警。陈烈烈撤离施工现场后，建工集团多次要求陈烈烈派人前往施工现场核查，陈烈烈不予理睬。建工集团无奈，单方将陈烈烈已完成的施工内容进行核查，并将结果于2012年6月12日发函通知陈烈烈，同时要求陈烈烈于同月20日前以书面形式提出异议，并派人会同建工集团到现场核查。否则，即视为认同建工集团的核查结果，但陈烈烈继续不予理睬。基于建工集团存在多支付工程款及人工费补差在合同中已经明确约定支付条件的事实，陈烈烈以建工集团对于其提出的工程款支付、人工补差事宜未作答复，造成水电班组安排工人困难、进度减缓等情况看，可以判定陈烈烈对于合同的解除存在着明显责任，同时也没有证据表明业主已经给予建工集团人工费补差。另外，双方约定在条件成就情况下，由建工集团酌情支付。陈烈烈现要求建工集团支付人工费补差条件不成就，建工集团也不同意支付该人工费补差，所以本院无法予以支持。综上，涉案工程量应为1111777元（861021元＋250756元），建工集团按照合同约定应支付陈烈烈的工程款为1000599.3元（1111777元×90%）。
对于争议焦点2，本案合同的解除，双方当事人均负有相应的责任，原审中双方当事人均主张了违约损失，其中陈烈烈主张了直接损失和间接损失，但并未提供证据予以证明。原审法院根据案件事实判定双方解除合同确实造成损失的，其损失由当事人各自承担的处理，并无不当。
综上，本院对于原审法院认定的工程量予以调整，其余部分维持原判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴民初字第67号民事判决第二、四、五项；
二、变更湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴民初字第67号民事判决第一项“陈烈烈应返还浙江湖州市建工集团有限公司多领工程款817681.10元（1592600元-（861021×90%）］”为“陈烈烈应返还浙江湖州市建工集团有限公司多领工程款592000.7元（1592600元-1000599.3元）”；
三、变更湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴民初字第67号民事判决第三项“上述一、二两项抵扣后，陈烈烈还应支付给浙江湖州市建工集团有限公司717681.10元，限于本判决生效之日起十日内支付”为“上述一、二两项抵扣后，陈烈烈还应支付给浙江湖州市建工集团有限公司492000.7元，限于本判决生效之日起十日内支付”。
如果陈烈烈未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费23622元，减半收取11811元，反诉受理费22316元，减半收取11158元，鉴定费用26057元，合计49026元，由浙江湖州市建工集团有限公司负担8749元，陈烈烈负担40277元；二审案件受理费14298元，由陈烈烈负担10901元，浙江湖州市建工集团有限公司负担3397元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯杰民
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一四年七月十八日
书 记 员 贾艳红