中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5924号
原告麦考斯基有限责任公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶加迪广场5404号。
法定代表人布雷克·麦考斯基，经理。（未到庭）
委托代理人朱颖，北京珩瑜律师事务所律师。（到庭）
委托代理人刘颖，女，1989年4月21日出生，北京珩瑜律师事务所实习律师。（到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。（未到庭）
委托代理人王凤，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第45525号关于第13136105号“TOMS”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2015年6月29日。
本院受理时间：2015年11月23日。
开庭审理时间：2015年12月15日。
被告以原告申请注册的第13136105号“TOMS”商标（简称诉争商标）与第817065号“Toms”商标（简称引证商标一）、第8490677号“Tim’s”商标（简称引证商标四）、第8085026号“TOM及图”商标（简称引证商标五）、国际注册第919503号“TASTYTOM及图”商标（简称引证商标六）、第6148989号“TOM1949及图”商标（简称引证商标七）构成同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指之情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。
原告诉称：一、原告放弃对诉争商标在“茶、茶饮料、糖、巧克力、蛋糕、意大利面条、三明治”商品上的注册申请，仅保留诉争商标在“咖啡、未烘过的咖啡、咖啡饮料”商品上的申请。二、因原告已放弃部分商品上的注册申请，故引证商标一、四、六已不构成权利障碍，诉争商标与引证商标五、七在整体外观、构成、含义、呼叫等方面均存在极大差异，不存在导致相关公众混淆的可能性，因此，诉争商标与引证商标五、七不构成近似商标。三、各引证商标之间能够相互共存，说明不构成近似商标，商标评审委员会应当在近似审查中保持审查的一致性，认定诉争商标与各引证商标不构成类似商品上的近似商标。四、原告及诉争商标在包括中国在内的世界范围内已具有较高的知名度，实际使用不会产生混淆误认的可能性，诉争商标的注册申请应予核准。综上，被告认定事实不清，适用法律错误，故请求人民法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求不能成立，故请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：13136105。
3.申请日期：2013年8月26日。
4.标识：
诉争商标
5.指定使用商品（第30类、类似群3001-3004、3006、3009）：咖啡、未烘过的咖啡、咖啡饮料、茶、茶饮料、糖、巧克力、蛋糕、意大利面条、三明治。
二、引证商标
（一）引证商标五
1.注册人：大能发展（集团）有限公司。
2.注册号：8085026。
3.申请日期：2010年2月25日。
4.专用权期限至2022年1月13日。
5.标识：
引证商标五
6.核定使用商品（第30类、类似群3002、3018、3019）：茶饮料、香草（香味调料）、家用嫩肉剂。
（二）引证商标七
1.注册人：国际食品公司。
2.注册号：6148989。
3.申请日期：2007年7月5日。
4.专用权期限至2024年4月27日。
5.标识：
引证商标七
6.核定使用商品（第30类、类似群3001-3006、3008-3009、3012-3017）：咖啡、可可、人造咖啡、茶、糖、巧克力、巧克力糖果、甜食、糖果、蜂蜜等。
三、其他事实
原告向被告提交了原告的相关介绍、原告从事慈善活动的情况等证据。
庭审中，被告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、四、六核定使用的商品不构成类似商品。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告向被告提交的相关证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于原告明确表示放弃诉争商标在“茶、茶饮料、糖、巧克力、蛋糕、意大利面条、三明治”商品上的注册申请，被告亦认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、四、六核定使用的商品不构成类似商品。故本案审理的焦点在于诉争商标在“咖啡、未烘过的咖啡、咖啡饮料”商品上与引证商标五、七是否构成同一种或类似商品上的近似商标。
根据相关法律规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“咖啡饮料”商品与引证商标五核定使用的“茶饮料”商品，诉争商标指定使用的“咖啡、未烘过的咖啡、咖啡饮料”商品与引证商标七核定使用的“咖啡”等商品，在实际销售过程中通常摆放于相同或临近的销售区域，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或存在密切关联。相关公众容易认为二者存在特定联系、进而造成混淆，故属于同一种或类似商品。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应当以相关公众的一般注意力为准，在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为外文文字商标“TOMS”，引证商标五由外文文字“TOM”和图形构成，其中外文文字部分能够被显著识别；引证商标七由外文文字“TOM”、数字“1949”和图形构成，其中外文文字部分为显著识别部分。诉争商标与引证商标五、七部分相比，其外文文字构成仅缺少一个字母，发音近似，中国相关公众亦无法明确区分其含义。由于引证商标五、七的外文文字部分可以被显著识别，以相关公众的一般注意力在隔离观察的状态下将诉争商标与引证商标五、七进行整体比对，易发生混淆。因此，诉争商标与引证商标五、七共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，故构成近似商标。
商标的注册及使用应当与商品或服务相联系。本案中，原告提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用达到能够与引证商标相区分的知名度。原告企业的知名度与诉争商标能否获准注册无必然联系。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标共存的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然理由。因此，原告的相关主张均不能成立，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法。原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告麦考斯基有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告麦考斯基有限责任公司承担（已交纳）。
如不服本判决，麦考斯基有限责任公司可在判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
审 判 员 吴园妹
人民陪审员 郝先先
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 宋云燕