上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1583号
上诉人（原审原告）：刘梅，女，1983年10月7日出生，汉族，住湖北省黄梅县。
委托诉讼代理人：王超，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海忆星美容美发有限公司，住所地上海市浦东新区浦三路30号一层。
法定代表人：鸦小明，总经理。
委托诉讼代理人：沈涛，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人刘梅因与被上诉人上海忆星美容美发有限公司（以下简称：忆星美容公司）所有权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初58087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判忆星美容公司支付刘梅人民币（以下币种相同）136,056元。事实和理由：刘梅当时给忆星美容公司客户提供丰胸服务，共收取105,000元，双方口头约定刘梅与忆星美容公司是四六分成。后客户要求双方退还费用，刘梅共支付105,000元，其中63,000元系替忆星美容公司垫付。该事实除了2014年9月11日录音证据证明，还有忆星美容公司在另案中陈述为据。关于刘梅与忆星美容公司对案外人的责任承担，双方应是共同侵权，应承担连带责任，即便是要区分责任比例，根据过程和损害原因，以及忆星美容公司提供客户场地并收取六成费用之情况，应由忆星美容公司承担主要责任（60%）更为公平。
忆星美容公司辩称，关于63,000元，无论是刘梅自己的笔录，还是忆星美容公司工作人员的笔录中，均明确钱是由忆星美容公司工作人员代收后交给刘梅，忆星美容公司并未收取任何费用。忆星美容公司为刘梅推荐客户，一方面是可以吸引客户，另一方面刘梅也承诺给店里员工做微整作为介绍业务的回报。关于责任比例，服务过程中，忆星美容公司仅是提供场地，只应承担补充责任，但一审如此判决，对判决结果亦予认可。因此，忆星美容公司不同意刘梅的上诉请求，要求驳回上诉，维持一审判决。
刘梅向一审法院起诉请求：判令忆星美容公司向刘梅返还垫付款184,760元，本案诉讼费由忆星美容公司承担。
一审法院认定事实：忆星美容公司系经营理发、美容行业的有限责任公司，刘梅系非卫生技术人员。2012年9月至2013年10月期间，忆星美容公司工作人员向其会员张某1、张某2介绍了刘梅，在征得二人同意后，忆星美容公司工作人员联系刘梅，由刘梅携带药物和器械到忆星美容公司位于上海市浦东新区XX路XX号的门店内为张某1、张某2实施药物注射方式的隆胸手术，二人分别支付手术费48,000元、57,000元。2014年3月21日，张某1、张某2感觉身体不适，到忆星美容公司门店处交涉，为此产生纠纷，张某1、张某2报警后，上海市浦东新区市场监督管理局、上海市浦东新区卫生和计划生育委员会介入调查。2014年6月19日，上海市浦东新区卫生和计划生育委员会出具行政处罚决定书，认定刘梅系非卫生技术人员，在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自于2012年9月和2013年10月在上海市浦东新区XX路XX号开设诊疗场所，分别为张某1和张某2开展隆乳术（丰胸治疗），共获取非法所得105,000元。依照相关规定，处以没收违法所得105,000元、没收含液体注射液十二支等物品以及罚款4,000元的行政处罚。2014年7月18日，刘梅分别退还张某1、张某2手术费48,000元、57,000元。此后，张某2以健康权纠纷为由向上海市浦东新区人民法院起诉刘梅、忆星美容公司，要求二者连带赔偿各项费用共计637,714.80元。在该案调解过程中，忆星美容公司认可刘梅代其退还张某2手术费57,000元，也同意刘梅提出的赔偿方案，并愿意承担部分诉讼费，但要求其与刘梅之间的责任承担由双方另行协商处理。2014年12月29日，该案当事人在法庭主持下达成调解协议，刘梅、忆星美容公司共同赔偿张某2120,000元，二者还各自承担诉讼费、保全费、鉴定费共计2,000元。2015年2月11日，刘梅名下中国工商银行账户内被划扣123,760元（含执行申请费1,760元）。此后，刘梅、忆星美容公司因内部责任分担问题产生争议，故刘梅诉至法院，要求判如所请。
审理中，忆星美容公司申请证人王某、朱某到庭作证，用以证明刘梅及其丈夫到忆星美容公司店里做过宣传和培训，刘梅给客户做过微整手术，但忆星美容公司并没有拿刘梅的钱。刘梅质证认为，证人都是忆星美容公司的员工，证言的可信度较低，陈述内容也与事实不符。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。忆星美容公司系理发、美容行业经营者，在没有核实刘梅资质的情况下，向顾客推荐不具备相应资质的刘梅，并为刘梅实施手术提供场所上的便利，对张某2因此遭受的人身损害后果，存在重大过失，负有不可推卸的侵权责任。刘梅明知自己非卫生技术人员，没有取得医疗机构执业许可证，仍然使用自行携带的器械和药物为张某2实施手术，其行为存在违法性，对损害后果的发生存在故意，承担侵权责任责无旁贷。综观侵权行为发生的整个过程，手术由刘梅一人实施，器械和药物也由刘梅自备，从原因力角度而言，主观上存在故意的刘梅对损害后果的发生承担主要责任。忆星美容公司在向顾客推荐刘梅时，怠于审核刘梅资质，导致顾客基于对忆星美容公司的信任而选择了刘梅，为损害后果的发生提供了条件，但忆星美容公司的行为并不足以单独构成该损害后果，从原因力角度而言，主观上存在重大过失的忆星美容公司对损害后果的发生承担次要责任。刘梅主张其与忆星美容公司之间是雇佣关系，但刘梅无需接受忆星美容公司的指示和监督，也无需忆星美容公司提供器械及药物，不符合雇佣法律关系的本质特征。确定原、忆星美容公司对受害人承担责任的比例，考虑的因素是双方的过错程度以及对损害后果的原因力大小，至于刘梅主张的所谓手术费在刘梅、忆星美容公司间的分成比例问题，并非确定双方责任比例的决定性因素之一。根据双方的过错程度以及对损害后果的原因力大小，综合本案的具体情况，确定刘梅对损害后果承担60%的赔偿责任，忆星美容公司对损害后果承担40%的赔偿责任。双方共同赔偿张某2的120,000元中，忆星美容公司应承担其中的40%即48,000元。因刘梅、忆星美容公司均未主动履行对张某2的赔偿义务，故执行申请费1,760元亦应由刘梅、忆星美容公司按照比例分担，忆星美容公司承担其中的40%即704元。关于忆星美容公司是否收取手术费60%的问题，在忆星美容公司提供的上海市浦东新区卫生和计划生育委员会的询问笔录以及行政处罚决定书中，刘梅的陈述与忆星美容公司工作人员殷某、朱某的陈述以及行政处罚决定书的认定基本一致，即两笔手术费均由刘梅收取，刘梅只是称具体金额记不清楚，但明确一笔四万余元，一笔五万余元，完全没提到忆星美容公司收取60%费用的问题。刘梅提供了之前诉讼中忆星美容公司确认真实性的录音笔录，但该录音笔录中提及的“六万三”没有明确是本案所涉手术费还是其他手术费，也没有明确该费用是个人收取还是忆星美容公司公司收取。忆星美容公司虽在（2014）浦民一（民）初字第25128号一案调解过程中认可刘梅代其退还张某2手术费57,000元，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，不能将忆星美容公司的该项自认作为证明其确实收取手术费的证据。综合双方就此争议提供的证据，忆星美容公司提供的证据的证明力显然大于刘梅所提供的证据的证明力，故对刘梅就手术费提出的诉请难以支持。
一审法院审理后依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条规定，于2016年12月5日作出判决：一、上海忆星美容美发有限公司于判决生效之日起十日内给付刘梅48,704元；二、驳回刘梅其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,995元，减半收取计1,997.50元，由刘梅负担1,471.50元，由上海忆星美容美发有限公司负担526元。
二审中，刘梅提供另案的三份送达回证，用以证明2014年9月11日录音与本案有关联，刘梅只认识忆星美容公司店长殷某，并不认识鸦小明；提供张某2案件的谈话笔录及庭审笔录，用以证明张某2系在忆星美容公司的宣传下打了丰胸针，且将费用交给了忆星美容公司工作人员朱某；提供张某1案件的民事起诉状及庭审笔录，用以证明张某1系在忆星美容公司推荐下打了丰胸针，当时忆星美容公司公司证人证言前后存在多处矛盾。经本院组织证据交换，忆星美容公司认为，刘梅提供的材料在一审时就已存在并能够提供，不属于二审中之新证据。本院审查后认为，上述材料在一审审理过程中均已产生且能够提供，但刘梅并未在合理期限内积极、全面举证。故该些材料不属于二审应予组织质证认证的新证据，本案中不作采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院经审理查明，一审判决书中“殷某1”书写有误，应为“殷某”。
本院另查明，原审中业已质证的刘梅提交的2014年9月11日其夫妇与忆星美容公司上海浦东新区XX路XX号门店店长殷某的谈话录音显示：“……刘梅：我当时若是说你们拿了六万三，60%，那人家早就到你店里来闹了。真的，殷总，说实话，你也是知道的，她找不到我，她肯定找到你，到你店里来闹的，很简单的一个道理。邓某（系刘梅丈夫）：嗯，那是完全两回事，那我该担的我都担了，连你拿的六万多块钱我们都帮你垫付了。殷某：这我知道，这个我跟你说，我不会少你的钱，你不要现在逼着我来拿……”。
本院认为，本案主要的焦点问题有二：一是刘梅与忆星美容公司间是否存在费用分成，二是刘梅与忆星美容公司间就案外人之损失如何担责。
关于焦点问题一，刘梅与忆星美容公司各执己见，刘梅认为是口头约定了四六分成，而忆星美容公司称全部钱款均已交给刘梅。对此本院认为，忆星美容公司作为一家盈利性美容机构，其为刘梅推荐客户并为刘梅实施隆胸手术提供场地，却未收取任何费用，显然不符合常理。而且，在2014年9月11日之对话录音中，在刘梅及其丈夫提到六万三、60%、垫付等内容时，当时作为忆星美容公司门店店长的殷某均未表示起码之异议。因此，综合在案情况，本院认为刘梅关于其与忆星美容公司就张某1、张某2的105,000元费用存在四六分成之说法，更具可信度，亦更符合常理。忆星美容公司所称其之所以未收取费用的相关理由，并无相应依据佐证，缺乏说服力。刘梅主张忆星美容公司应当返还其垫付的费用63,000元，有据可循，本院予以支持。
关于焦点问题二，一审法院从原因力角度出发，认定主观上存在故意的刘梅对张某2损害后果的发生承担主要责任，主观上存在重大过失的忆星美容公司对张某2损害后果的发生承担次要责任，并根据双方的过错程度、对损害后果的原因力大小及案件具体情况，确定刘梅对损害后果担责60%，忆星美容公司对损害后果担责40%，属合理范围，并无明显不当。一审法院据此认定刘梅在向张某2赔偿过程中为忆星美容公司垫付赔偿款及执行申请费共计48,704元，本院予以认同。
综上所述，刘梅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初58087号民事判决；
二、上海忆星美容美发有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘梅111,704元；
三、驳回刘梅其余的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,995元，减半收取计1,997.50元，由刘梅负担797.50元，由上海忆星美容美发有限公司负担1,200元。二审案件受理费1,983元，由刘梅负担383元，由上海忆星美容美发有限公司负担1,600元。
本判决为终审判决。
审判长 单 珏
审判员 潘春霞
审判员 潘静波
二〇一七年五月十六日
书记员 鲁彦岐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……