福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）闽刑终字第111号
原公诉机关福建省泉州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何汉昭，男，1992年6月14日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，住惠安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月22日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人陈同裕、康志杰，福建英合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何惠强，男，1990年1月11日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，住惠安县。因犯抢劫罪于2008年7月14日被判处有期徒刑一年六个月，2009年6月28日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月22日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）赖高谈，男，1988年2月15日出生于福建省泉州市洛江区，汉族，初中文化，无业，住洛江区。因犯抢劫罪于2007年9月13日被判处有期徒刑五年，2011年11月16日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月20日被刑事拘留，同年2月22日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人何汉昭、何惠强犯贩卖、运输毒品罪，被告人赖高谈犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月4日作出（2013）泉刑初字第119号刑事判决。宣判后，三被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状及辩护人辩护意见，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人何汉昭部分
2012年6月至11月初，被告人何汉昭向“吴超”等上家购买毒品氯胺酮（K粉）后，将氯胺酮加价贩卖给何惠强448克、施某某17克、谢某某600克，赖高谈28克。
2012年11月中旬被告人何汉昭到广东省惠东县以每千克14800元的价格向李某某购买毒品氯胺酮共计2000克，后将该毒品携带回惠安县加价贩卖给谢某某600克，赖高谈168克。
2013年1月18日晚，被告人何汉昭再次到广东省惠东县以每千克14500元的价格向李某某购买约5500克的氯胺酮后，于当晚乘大巴将所购的氯胺酮运回惠安县准备贩卖。次日上午8时许，被告人何汉昭携带该毒品在惠安县螺城镇惠兴加油站附近下车时被警方抓获，警方当场从何汉昭携带的行李包内查获到疑似毒品6包，净重5432克，并检出氯胺酮成分含量分别为63.2%至80.0%不等。
（二）被告人何惠强部分
2012年8月至11月间，被告人何惠强两次到广东省惠东县向李某某购买毒品氯胺酮共计3000克，后携带回惠安县，并将该毒品加价贩卖给被告人赖高谈、施某某等人，其中卖给赖高谈168克，施某某82克。
2013年1月19日，警方在惠安县何惠强家中将被告人何惠强抓获，并当场从何惠强处查扣到疑似毒品1包，净重155克并检出氯胺酮成分含量为79.1%。
（三）被告人赖高谈部分
2012年11月底至2013年1月19日间，被告人赖高谈在丰泽区宝洲路惠民值班室单身公寓320室以每克100元的价格、先后40次将毒品氯胺酮共计40克贩卖给吸毒人员黄某甲。
2013年1月19日，警方在泉州市丰泽区惠民公寓320室抓获被告人赖高谈，并当场查扣到毒品氯胺酮3克。
原判认定上述事实的证据有证人证言、提取笔录、扣押物品、文件清单、通话清单、物证检验报告、司法鉴定检验报告、毒品实物上缴收据、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人何汉昭、何惠强违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，其中何汉昭贩卖、运输毒品氯胺酮8525克，何惠强贩卖、运输毒品氯胺酮3000克；被告人赖高谈违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，贩卖毒品氯胺酮43克。被告人赖高谈多次贩卖毒品，情节严重，且系累犯，依法应从重处罚。被告人何惠强归案后如实交代主要犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚。遂依法判决：一、被告人何汉昭犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人何惠强犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。三、被告人赖高谈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。四、继续追缴各被告人的违法所得全部，予以没收，上缴国库。
上诉人何汉昭上诉理由：1、原判认定上诉人何汉昭贩卖、运输毒品氯胺酮数量8525克与事实不符。2、上诉人有立功情节。3、被查获的5432克氯胺酮未流入社会，毒品含量低，没有对社会造成危害。请求予以从轻处罚。其辩护人以相同理由为上诉人何汉昭辩护。
上诉人何惠强上诉理由：1、原判认定上诉人何惠强贩卖、运输氯胺酮3000克与事实不符。2、原判量刑畸重。3、原判没收的29000元属合法财产。请求予以从轻处罚。
上诉人赖高谈上诉理由：原判认定上诉人赖高谈先后40次贩卖氯胺酮40克给黄某甲与事实不符，请求予以从轻处罚。
经审理查明：
（一）上诉人何汉昭部分
2012年6月至11月初，上诉人何汉昭向“吴超”等上家购买毒品氯胺酮，后加价卖给何惠强、施某某、谢某某等人，具体事实如下：
1、2012年10月上诉人何汉昭在惠安县城东南街附近将448克氯胺酮以11000元的价格贩卖给上诉人何惠强。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人何汉昭供述，证实2012年10月中旬的一天晚上，何惠强驾驶闽C＊＊＊**号轿车来到惠安县城东南街附近，向他购买448克氯胺酮，何惠强当时付给他现金11000元.
（2）上诉人何惠强供述，证实2012年10月中旬的一天，他打电话给何汉昭说要购买16盎司的氯胺酮，何汉昭叫他到惠安东南街上景阁附近等候，他就驾驶闽C＊＊＊**海马小车到惠安东南街上景阁附近，过会儿，何汉昭提一个塑料袋过来并上了他的车，将那袋重16盎司氯胺酮给他，他支付给何汉昭11000元后驾车离开。
2、2012年6月至10月间，上诉人何汉昭先后多次在惠安科山花园小区“欢立杯”奶茶店门口等地以每克100元或每2.5克200元的价格将氯胺酮共计17克贩卖给吸毒人员施某某。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人何汉昭供述及辨认笔录，证实2012年6月至10月，在惠安县科山花园边的“欢立杯”奶茶店等地共卖给施某某氯胺酮84克。上诉人何汉昭通过一组照片辨认出施某某系向他购买毒品的下家客户。
（2）证人施某某证言及辨认笔录，证实2012年6月开始，他前后11次向何汉昭购买氯胺酮共17克，每克100元或2.5克200元，交易地点在惠安科山花园边上的“欢立杯”奶茶店等地。施某某经一组照片辨认确认何汉昭系向他贩卖毒品氯胺酮的人。
3、2012年9月至11月间，上诉人何汉昭在惠安大鹏酒店对面的新华都附近等地，以每盎司800元的价格向谢某某贩卖毒品氯胺酮8次，每次氯胺酮重量为2至4盎司不等，共计约600克。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人何汉昭供述，证实2012年10月至2013年1月19日，谢某某每月向他购买氯胺酮300克左右，共向他购买氯胺酮1200克。
（2）证人谢某某证言及辨认笔录，证实他平均每月向何汉昭购买4次氯胺酮，每次购买2或4盎司氯胺酮，平均每月购买300克，从2012年9月至2013年1月19日的四个月间一共向何汉昭购买氯胺酮16次，1200克。交易地点在惠安大鹏酒店的新华都附近，瑞安路1715酒吧，惠安蓝宝石酒吧，每盎司价格800元。谢某某经一组照片辨认确认何汉昭是向他贩卖氯胺酮的男子。
4、2012年11月初，上诉人何汉昭在惠安县新景华庭三楼的名都宾馆，以每盎司800元的价格贩卖1盎司即28克的毒品氯胺酮给上诉人赖高谈。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人何汉昭供述及辨认笔录，证实2012年11月初的一天晚上，赖高谈向他购买1盎司即28克氯胺酮，交易地点在惠安县城新景华庭三楼的名都宾馆，这次是赊账，何汉昭经一组照片辨认确认赖高谈即向他购买毒品的男子。
（2）上诉人赖高谈供述及辨认笔录，证实2012年11月初的一天晚上，他在惠安县新景华庭三楼的名都宾馆向何汉昭赊购1盎司即28克氯胺酮。赖高谈经一组照片辨认确认何汉昭即向其贩卖氯胺酮的男子。
2012年11月中旬上诉人何汉昭到广东省惠东县以每千克14800元的价格向李某某购买毒品氯胺酮2000克，后将该毒品携带回惠安县加价贩卖给赖高谈、谢某某、施某某等人。具体事实如下：
1、2012年11月至2013年1月间，上诉人何汉昭在惠安大鹏酒店对面的新华都附近等地，以每盎司800克的价格向谢某某贩卖毒品氯胺酮8次，每次氯胺酮重量为2至4盎司不等，共计约600克。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人何汉昭供述及辨认笔录，证实2012年10月谢某某开始向他买毒品氯胺酮，一次2至4盎司（每盎司28克），交易地点没有固定，一般在惠安县城大鹏酒店斜对面，谢一个月向他买4次，平均一次按3盎司即约84克，一个月向他购买累计300克左右，从2012年10月份至2013年1月，谢累计向他购买氯胺酮1200克左右。何汉昭经一组照片辨认确认谢某某是向他购买毒品的客户。
（2）证人谢某某证言及辨认笔录，证实2012年9月起至2013年1月19日止的四个月，他共向何汉昭购买氯胺酮16次，1200克，交易地点在惠安县大鹏酒店对面的新华都附近，瑞安路1715酒吧，惠安蓝宝石酒吧。谢某某经一组照片辨认确认何汉昭系向他贩卖毒品氯胺酮的男子。
2、2012年11月中旬至2013年1月间，上诉人何汉昭以每盎司800元的价格3次贩卖毒品氯胺酮给上诉人赖高谈，每次2盎司，共约168克。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人何汉昭的供述及辨认笔录，证实2012年11月初的一天晚上，赖高谈向他赊购28克氯胺酮后又三次向他购买氯胺酮，每次2盎司即56克。交易地点在惠安县城霞张菜市场，1715KTV附近。何汉昭经一组照片辨认确认赖高谈系向他购买毒品的客户。
（2）上诉人赖高谈供述及辨认笔录，证实2012年11月初的一天晚上，他向何汉昭赊购1盎司约28克的氯胺酮。之后，他每隔6至7天就向何汉昭购买一次氯胺酮，每次购买2盎司（56克），共购买了3次，计168克，交易地点在惠安县霞张菜市场附近。赖高谈经一组照片辨认确认何汉昭即向他贩卖毒品氯胺酮的男子。
2013年1月18日晚，上诉人何汉昭再次到广东省惠东县以每千克14500元的价格向李某某购买约5500克的氯胺酮后，于当晚乘大巴将新购的氯胺酮运回惠安县准备贩卖。次日上午8时许，上诉人何汉昭携带该毒品在惠安县螺城镇惠兴加油站附近下车时被警方抓获。警方当场从何汉昭携带的行李包内查获疑似毒品6包，净重5432克，并检出氯胺酮成分含量分别为63.2%至80.9%不等。
（二）上诉人何惠强部分
2012年8月至11月间，上诉人何惠强两次到广东省惠东县向李某某购买毒品氯胺酮共计3000克，后带回惠安县并将该毒品加价贩卖给赖高谈、施某某等人。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人何惠强供述，证实2012年8月份的一天，他携带现金从惠安乘车到广东惠东向李某某购得氯胺酮1000克。2012年11月13日左右，他和何汉昭从惠安乘车到广东惠东各自向李某某购得氯胺酮2000克，后乘大巴携带该毒品回惠安。
（2）上诉人何汉昭供述，证实2012年11月中旬，他和何惠强从惠安县乘大巴去广东惠东各自向李某某购得2000克氯胺酮。
（3）证人康某某的证言，证实2012年9月底左右，其与何惠强成为男女朋友之后，就听到别人打电话向何惠强购买每克50元、100元、700元-800元不等数量的氯胺酮，何惠强用无色透明塑料袋包装好氯胺酮，然后驾驶闽C＊＊＊**海马牌轿车送毒品。何惠强曾两次去广东购买氯胺酮。何惠强第一次去广东购买氯胺酮是在2012年10月初前后，何惠强从广东回来时拎着一个黑色塑料袋，其看到里面装有3-4包的氯胺酮。何惠强第二次去广东也带氯胺酮回来，何惠强将该批毒品放在其租房内，塑料袋内至少有3-4包的氯胺酮，后来何惠强与何汉昭将该批毒品带出其租房。
2012年8月始，上诉人何惠强为牟利，将上述购得的毒品加价贩卖给赖高谈、施某某等人，具体事实如下：
1、2012年8月至开始，上诉人何惠强先后24次以每克100元、半盎司500元的价格将毒品氯胺酮共计82克贩卖给吸毒人员施某某。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人何惠强供述及辨认笔录，证实施某某于2012年8月至11月间，平均每月6次向他购买氯胺酮，共计约82克。何惠强经一组照片辨认确认施某某系向他购买毒品的下家。
（2）施某某的证言及辨认笔录，证实他2012年8月初开始先后24次向何惠强购买毒品82克。施某某经一组照片辨认确认何惠强系向他贩卖毒品的上家。
2、2012年11月与至12月上旬，上诉人何惠强先后多次以每盎司800元的价格将毒品氯胺酮共计6盎司（168克）贩卖给赖高谈。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人何惠强供述及辨认笔录，证实2012年11月至2012年12月上旬，他先后向赖高谈贩卖6盎司（168克）毒品氯胺酮。何惠强经一组照片辨认确认赖高谈系向他购买毒品的下家。
（2）上诉人赖高谈供述及辨认笔录，证实2012年11月下旬至12月上旬，他先后二次向何惠强购买6盎司（168克）毒品氯胺酮。赖高谈经一组照片辨认确认何惠强系向他提供毒品的上家。
2013年1月19日，公安机关在惠安县何惠强家中将上诉人何惠强抓获，并当场查扣到疑似毒品1包及海马汽车一部。经称量并鉴定，扣押的毒品净重155克并检出氯胺酮成分含量为79.1％。
（三）上诉人赖高谈部分
2012年11月底至2013年1月19日间，上诉人赖高谈向上诉人何汉昭、何惠强贩得毒品后，在丰泽区宝湖路惠民公寓320室加价以每克100元的价格，先后40次将毒品氯胺酮共计40克贩卖给吸毒人员黄某甲。
2013年1月19日，公安机关在泉州市丰泽区惠民公寓320室抓获上诉人赖高谈，并当场查扣到毒品氯胺酮3克。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人赖高谈供述及辨认笔录，证实2012年11月底至2013年1月19日间，黄某甲先后向他购买氯胺酮40次，每次1克，共计40克。赖高谈经一组照片辨认确认黄某甲多次向他购买毒品氯胺酮。
（2）证人黄某甲证言及辨认笔录，证实2012年11月底至2013年1月19日间，他向赖高谈购买约40次的毒品氯胺酮。交易地点在丰泽区宝洲路惠民公寓320室，这些毒品都是自己吸食。黄某甲经一组照片辨认确认赖高谈多次向他贩卖毒品氯胺酮。
（3）证人何某甲证言，证实他与赖高谈系狱友，赖高谈在贩卖毒品，赖高谈用其身份证租住在泉州市丰泽区惠民公寓320房。其经常去赖高谈处免费吸食氯胺酮。2013年1月18日17时30分许，他和赖高谈、黄某乙、黄某甲在惠民公寓320房一同被警方抓获。
此外，认定上述事实的证据还有：
（1）证人吴某某证言及辨认笔录，证实其与何汉昭成为男女朋友之后，得知何汉昭在贩卖毒品氯胺酮，何惠强与何汉昭同村，也在贩卖毒品氯胺酮。2012年11月份中旬的一天上午，何汉昭去广东购买氯胺酮，第二天上午8时许，其看见何汉昭从包内拿出小袋氯胺酮。2012年12月初的一天早上，何汉昭再次去广东买氯胺酮，第二天上午8时许，何汉昭背着挎包从广东回来，但没有看见大包的毒品。2013年1月18日早上，何汉昭第三次去广东买氯胺酮，第二天何汉昭被抓获，并从身上查获出毒品氯胺酮。吴某某从公安机关提供的一组照片中辩认出上诉人何汉昭、何惠强。
（2）物证检验报告、司法鉴定检验报告，证实上诉人何汉昭、何惠强、赖高谈处查获的疑似毒品均检出氯胺酮成分，其中从何汉昭处扣押的6包毒品氯胺酮含量为63.3％至80.0％不等，从何惠强处扣押的一包毒品氯胺酮含量为79.1％。
（3）现场检测报告书，证实上诉人何汉昭、何惠强、赖高谈尿液氯胺酮检测结果呈阳性。
（4）扣押物品文件清单，证实从上诉人何汉昭处扣押的手机2部。疑似氯胺酮6包及现金600元；从上诉人何惠强处扣押手机3部，海马汽车1部，疑似氯胺酮1包；从上诉人赖高谈处扣押手机3部，疑似氯胺酮2包，红色塑料袋45个。
（5）现场照片、提取笔录及称重笔录，证实抓获上诉人何汉昭时，从何汉昭携带的行李包内查获6包疑似毒品净重5432克，并查获用于贩毒的电子秤及手机；抓获上诉人何惠强时，当场查获疑似毒品重155克及用于贩毒的电子秤、塑料袋、手机；抓获上诉人赖高谈时，当场查获疑似毒品重3克及用于贩毒的红色封口塑料袋、手机。
（6）毒品实物上缴收据，证实从上诉人何汉昭处查获的毒品氯胺酮5432克，上诉人何惠强处查获的毒品氯胺酮155克，上诉人赖高谈处查获的毒品氯胺酮3克均已依法上缴。
（7）发还物品、文件清单及作案工具处理决定，证实从何惠强处扣押的闽C＊＊＊**海马小轿车已发还给车主何某乙；从何汉昭、何惠强、赖高谈处扣押的手机及毒资已上缴国库。
（8）通话清单，证实上诉人何汉昭、何惠强、赖高谈和何某甲、谢某某、赖高谈、施某某之间的通话情况。
（9）户籍证明，证实上诉人何汉昭、何惠强、赖高谈的身份情况。
（10）刑事判决书及刑满释放证明书，公安行政处罚决定书，证实上诉人何惠强因犯抢劫罪于2008年7月14日被判处有期徒刑一年六个月，2009年6月28日刑满释放，上诉人赖高谈因吸毒于2012年4月21日被行政拘留10日，因犯抢劫罪于2008年10月13日被判处有期徒刑五年，2011年11月16日刑满释放
（11）破案经过，证实本案各上诉人的到案情况。
以上证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案依据。本院予以确认。
关于上诉人何汉昭、何惠强、赖高谈及其辩护人诉辩称原判认定何汉昭贩卖、运输毒品氯胺酮8525克、何惠强贩卖、运输毒品氯胺酮3000克、赖高谈贩卖毒品氯胺酮40克与事实不符的理由，经查，2012年6月至11月初，上诉人何汉昭向吴超等人购得氯胺酮后，加价贩卖给何惠强448克，施某某17克，谢某某600克，赖高谈28克的事实有卖毒品人何汉昭与买毒品人何惠强、施某某、谢某某、赖高谈的供述和证言印证证实。2012年11月中旬，何汉昭从广东向李某某购买毒品氯胺酮2000克并运回福建省惠安县贩卖的事实有何汉昭、何惠强在公安侦查阶段的供述印证证实并得到吴某某、康某某证言佐证。2013年1月19日，上诉人何汉昭将从广东购买的毒品氯胺酮5432克运抵惠安时被警方当场查获，有上诉人何汉昭供述、公安机关出具的扣押物品文件清单，提取及称重笔录、现场照片等印证证实。上诉人何惠强于2012年8月至11月间，两次到广东向李某某购买毒品氯胺酮共3000克运回福建惠安并将该毒品贩卖给赖高谈、施某某的事实，有上诉人何惠强、何汉昭供述印证证实，并得到赖高谈、施某某、康某某供述及证言的佐证。上诉人赖高谈贩卖毒品氯胺酮40克的事实有上诉人赖高谈的供述、买毒人黄某甲的证言印证证实，并有证人何某甲证言佐证。综上，原判认定上诉人何汉昭贩卖、运输毒品氯胺酮8525克、上诉人何惠强贩卖、运输毒品氯胺酮3000克、上诉人赖高谈贩卖毒品氯胺酮40克的事实清楚，证据充分。上诉人及其辩护人诉辩理由均不能成立，不予采纳。
关于上诉人何汉昭及其辩护人诉辩称何汉昭有立功情节的理由，经查，公安机关出具的关于何汉昭配合抓获谢某某的情况说明证实，侦查人员对何汉昭进行讯问时，谢某某打电话给何汉昭，公安人员讯问何汉昭来电者的情况，何汉昭称来电者系其下线购毒客户，每次购买2盎司。购买后有无贩卖，贩卖给谁其不清楚，并答应配合公安人员抓捕谢某某。在何汉昭的协助下公安人员抓获了谢某某，谢某某到案后，供述了向何汉昭购买毒品氯胺酮的事实，还供述自己贩卖毒品氯胺酮的犯罪事实。综上，何汉昭协助公安机关抓获谢某某的行为构成立功。原判不予认定立功不当，应予纠正。
关于上诉人何汉昭及其辩护人诉辩称被当场查获的5432克氯胺酮未流入社会，没有对社会造成危害的理由。经查，该批毒品被当场查获，未流入社会，社会危害性较小。对此，原判已作认定，并在量刑时已予体现，二审不再重复评价。
关于上诉人何惠强关于原判没收上诉人何惠强个人财产29000元不当的理由。经查，原判依法没收何惠强的个人财产29000元于法有据。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人何汉昭、何惠强违反国家毒品管理规定，贩卖、运输毒品氯胺酮的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。其中，何汉昭贩卖、运输毒品氯胺酮8525克，何惠强贩卖、运输毒品氯胺酮3000克。上诉人赖高谈违反国家毒品管理规定，贩卖毒品氯胺酮的行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖毒品氯胺酮43克。上诉人赖高谈多次贩卖毒品，情节严重。上诉人赖高谈曾因抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人何汉昭协助公安机关抓获谢某某的行为依法构成立功，但不足以对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何汉昭、何惠强、赖高谈及其辩护人诉辩要求从轻处罚等理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑阿平
代理审判员 王 超
代理审判员 刘征鹏
二〇一四年四月二十日
书 记 员 张春春