北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第1619号
上诉人（一审被告）北京奇游互动网络科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路63号51号楼14层1405、1406单元。
法定代表人赵立元，总经理。
委托代理人张雅琴，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人卢校校，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）北京畅游时代数码技术有限公司，住所地北京市石景山区石景山路29号京燕饭店东配楼2层。
法定代表人陈德文，董事长。
委托代理人李静传，北京市中瑞律师事务所律师。
委托代理人徐丹丹，北京市中瑞律师事务所律师。
原审被告北京炫游在线网络技术有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇十二村福兴路2条3号。
法定代表人赵立元，总经理。
委托代理人张雅琴，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人卢校校，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（一审被告）北京奇游互动网络科技有限公司（简称奇游公司）与被上诉人（一审原告）北京畅游时代数码技术有限公司（简称畅游公司）、原审被告北京炫游在线网络技术有限公司（简称炫游公司）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2015年7月30日作出的（2015）海民（知）初字第7452号民事判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。奇游公司、炫游公司委托代理人张雅琴、卢校校，畅游公司委托代理人徐丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
畅游公司一审诉称：畅游公司是中国领先的互联游戏开发和运营商，其自主开发的改编自金庸先生武侠小说的《天龙八部》游戏是中国最受欢迎的大型多人在线角色扮演游戏之一，相关产品和服务深受业界及广大用户好评。畅游公司自2013年6月1日获得了金庸先生共计11部小说的独家移动端游戏软件改编权，亦获得了改编后游戏软件商业运营开发的独家授权，畅游公司向金庸支付了授权费2000万元。经金庸先生授权，畅游公司有权以畅游公司名义对第三方实施涉及侵害金庸先生上述作品著作权的行为进行追诉及请求赔偿。奇游公司未经我公司或金庸先生的许可，其移动端游戏《全民武侠》中存在大量依照上述金庸作品原著情节、人物名称、武功名称或装备名称为蓝本的内容。奇游公司《全民武侠》系明显利用金庸作品内容进行改编的移动端游戏软件，因其使用的金庸作品内容落入畅游公司所获独家授权范围内，所以奇游公司行为严重侵犯了畅游公司获得的金庸作品游戏改编权的独占许可使用权。《全民武侠》系奇游公司研发、运营，并会同炫游公司共同运营和发行。二公司应当对上述行为承担连带责任。请求判令二公司：1、立即停止侵权，立即停止运营《全民武侠》游戏；停止《全民武侠》客户端的复制、发行以及网络传播；2、在其官方网站（http：／／www.9173.com）首页显著位置、《法制日报》上就其侵权行为向畅游公司公开赔礼道歉，消除影响，道歉声明刊登时间为连续1个月；3、赔偿经济损失4943000元；4、赔偿畅游公司合理支出56000元。
奇游公司一审辩称：奇游公司研发的游戏仅为一款武侠卡牌类手机游戏，于2014年4月投入试运营阶段，2014年9月1日正式运营，2014年11月26日正式下线。该游戏设计初期仅为代入情节所需，部分参考借鉴了金庸先生作品的内容。在此前完美世界（北京）软件有限公司诉奇游公司侵害作品改编权纠纷案中，奇游公司对此事给予高度重视，积极主动对涉案游戏中所涉相关的人物角色、武器道具、剧情设计等方面进行了多次实质性的改正。为了彻底消除侵权的嫌疑，奇游公司对本涉案游戏已于2014年11月26日作了下线处理，该游戏在91助手的运营平台上已无法下载也无法使用。畅游公司诉称奇游公司“用户不断增加，主观侵权恶意明显，侵权程度、范围仍在进一步扩大”，与事实严重不符。自涉案游戏上线以来，奇游公司仅从运营商福建博瑞公司收到过两笔结算款，共计148520.92元，不可能给畅游公司造成巨大的经济损失。从畅游公司在其官方网站上发布的2014年第四季度及2014年年度未经审计财报显示，仅2014年第四季度网络游戏收入就高达1.844亿美元，即在奇游公司正式运营期间涉案游戏不但没有造成畅游公司的实际损失，而且畅游公司在此期间的网络游戏收入创历史新高，“环比增长23%，同比增长7%”，因此畅游公司不存在实际损失。畅游公司索赔的56000元诉讼支出不合理。
炫游公司一审辩称：畅游公司起诉我公司主体错误，请求驳回对我公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理认为：一、畅游公司经过金庸授权取得了涉案11部作品在中国大陆地区的独家移动端游戏软件改编权，奇游公司对此亦予认可，一审法院予以确认。奇游公司是移动端游戏《全民武侠》的开发者，应对游戏内容的合法性承担责任。二、虽然《全民武侠》游戏的官方客服邮箱后缀是9173.com，炫游公司是www.9173.com的备案单位，但上述事实不能推定炫游公司是《全民武侠》游戏的运营者。畅游公司主张炫游公司是《全民武侠》游戏的运营者，证据不足，故不能判令炫游公司承担责任。三、畅游公司对比表中的装备、武功、情节，均具较高独创性，属于著作权法保护的作品。至于对比表中的人物，仅就其姓名的独创性而言，或有争议。但是，上述人物在涉案武侠小说中被金庸赋予了特定性格，带入了特定故事情节，融入了特定人物关系，因此产生了独创性。奇游公司和炫游公司辩称段誉等人为历史人物，仅提交网页打印件为证，未提供史书史料，证据明显不足。即使部分人物确为历史人物，《全民武侠》游戏对相应人物的使用，也包含了对人物性格、故事情节、人物关系的使用，属于对金庸作品的使用，而非对历史人物的使用。因此，二公司的上述辩称无事实与法律依据，一审法院不予支持。四、《全民武侠》游戏使用与涉案11部小说相同或相似的装备、武功、人物、情节，数量较大，超出合理使用的范围，构成对涉案11部小说内容的改编。奇游公司是《全民武侠》游戏的开发者，其使用行为未经权利人许可，侵犯了畅游公司对涉案11部作品享有的独家移动端游戏软件改编权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。五、奇游公司已停止在91助手软件平台传播《全民武侠》游戏，通过其他平台下载的《全民武侠》游戏亦无法使用，足以认定奇游公司已停止实施侵权行为，不再重复判令奇游公司停止侵权。六、改编权是财产权而非人身权，畅游公司要求奇游公司赔礼道歉无法律依据，一审法院不予支持。
关于赔偿数额，畅游公司索赔4999000元，数额过高，证据不足，一审法院不能全部支持。但是，考虑到涉案11部作品均为脍炙人口的经典武侠小说，畅游公司为取得权利支付了2000万元版权费，游戏行业利润率通常较高，《全民武侠》游戏上线时间较长，在业内也具有一定影响，奇游公司的侵权行为势必给畅游公司运营的《天龙八部》等游戏造成较大冲击。综合考虑上述因素，一审法院认为被告侵权行为给原告造成的损失明显超过50万元，本案适用法定赔偿将导致显失公平的结果，故一审法院综合考虑上述因素和在案证据，在法定赔偿限额之上酌定被告赔偿数额为150万元。畅游公司主张的诉讼支出，一审法院已在酌定赔偿数额时予以考虑，不再另行处理。
综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京奇游互动网络科技有限公司赔偿北京畅游时代数码技术有限公司经济损失及诉讼合理支出共计一百五十万元；二、驳回北京畅游时代数码技术有限公司其他诉讼请求。
奇游公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决或依法改判，并判令畅游公司承担本案一、二审全部诉讼费用。其上诉理由为：《著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”认定著作权侵权的赔偿，应当依照上述规定的顺序予以赔偿，即：1、按照权利人的实际损失给予赔偿；2、按照侵权人的违法所得给予赔偿；3、人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，畅游公司并未提供证据证明其损失，其提供的在案证据证明，在有限重叠期间畅游公司的游戏营业收入未降反升，不存在实际损失；同时奇游公司提供了证据证明其收入为148520.92元。而一审法院没有采用在无法确定畅游公司的实际损失的情况下适用奇游公司违法所得确定赔偿额，甚至突破法律规定的最高赔偿额50万元，判决赔偿150万元的巨额赔偿款。一审法院没有考虑奇游公司的收入以及奇游公司对行为的纠正、涉案游戏的有限影响的情况下，判决赔偿巨额赔偿款，显然对奇游公司是显失公平的。
被上诉人畅游公司答辩称：一审判决认定事实和适用法律证据，应予支持。奇游公司的上诉请求与事实不符，应全部驳回。
一审法院经审理查明：
金庸是我国著名武侠小说作家查良镛的笔名，他创作的《天龙八部》、《鹿鼎记》、《书剑恩仇录》、《碧血剑》、《雪山飞狐》（含《鸳鸯刀》和《白马啸西风》）、《飞狐外传》、《连城诀》、《侠客行》（含《越女剑》）等11部武侠小说均属于脍炙人口的作品。2013年5月30日，查良镛将上述作品在中国大陆地区的独家移动端游戏软件改编权授予畅游公司，授权期限自2013年6月1日至2016年5月31日，授权费为2000万元人民币（税后）。2013年7月6日，明河社出版有限公司出具《说明函》，称其作为上述11部作品部分权利的被许可人，对查良镛的前述授权行为表示知悉并认可。同日，查良镛和明河社出版有限公司出具授权书，确认授予畅游公司上述权利，并授权畅游公司在中国大陆地区以畅游公司名义直接打击侵权行为。庭审过程中，奇游公司及炫游公司认可畅游公司享有上述11部作品在中国大陆地区的独家移动端游戏软件改编权。
畅游公司根据金庸先生武侠小说改编创作了部分游戏投入运营，并以著作权人身份办理了著作权登记，如：《天龙八部3D网络游戏软件》［简称：天龙八部3D］V1.0；《天龙八部网络游戏软件》［简称：天龙八部2］V2.0；《新天龙八部-
雄霸天下网络游戏软件》V1.0；《鹿鼎记新江湖网络游戏软件》［简称：鹿鼎记新江湖］V1.0。
2014年5月16日，北京市方正公证处对畅游公司取证过程进行了证据保全公证。公证书显示：畅游公司委托代理人王汀阳在位于北京市西城区阜外大街乙3号的中复电讯（阜成门店）以普通消费者名义购买了SM-T111三星手机一台后，将该手机交由公证员保管。当天，在北京市方正公证处，王汀阳启动该手机，进行初始化设置后，将该手机连接北京市方正公证处的无线网络；使用该手机登陆百度网，在搜索栏内输入“全民武侠”进行搜索，点击搜索结果列表页面上的“《全民武侠》安卓手游-
官方下载”链接标识（该标识下方显示的网址为：v.91.com），在打开的页面上下载并安装“全民武侠”应用程序；安装完成后，点击“打开”，弹出“升级提示”；点击“立即升级”，显示“91社区登陆页面”，输入通行证号和密码，点击“完成”，显示“绑定手机”页面；点击“以后绑定”，显示游戏画面。点击“进入游戏”，开始播放该游戏的介绍画面。打开下载列表，点击“通知”列表目录下的“武侠奇缘下载完成（点击安装）”（即《全民武侠》的升级版），进行安装，安装过程显示“此更新不需要任何新的权限”。安装完毕后，打开并进入游戏，可播放该游戏的介绍画面。点击该游戏画面中的“充值”键，可通过支付宝成功充值。
畅游公司分别提交了《全民武侠》游戏与涉案11部武侠小说在装备、武功、人物、情节方面的对比表。对比表显示，《全民武侠》游戏与涉案11部武侠小说的大量内容相同或相似，例如：1、装备：《全民武侠》游戏中的装备“冷月宝刀”出自金庸小说《飞狐外传》；2、武功：《全民武侠》游戏中的武功“六脉神剑”出自金庸小说《天龙八部》；3、人物：《全民武侠》游戏中的人物“霍青桐”出自金庸小说《书剑恩仇录》；4、情节：《全民武侠》游戏中的“段正淳”是大理第十五世国王，风流成性，处处留情，遗祸子孙；与金庸小说《天龙八部》的对应情节基本相同。奇游公司及炫游公司认可畅游公司提交的对比表内容属实，但称对比表内容不完整、部分人物是历史人物、使用过程经修改产生了新的独创性、赋予了人物新的特征。经询问，奇游公司及炫游公司称《全民武侠》游戏中的人物“段誉”是历史人物，并提交了“金庸小说中的真实历史人物”网页打印件为证，该网页称段誉是“后理国主，又名段和誉，1108-1147年在位…”畅游公司认为这一事实无据可考，即使历史上确有其人，金庸小说也赋予其人独特性格，《全民武侠》游戏是对金庸小说的使用，而非对历史人物的使用。
《全民武侠》游戏在网络上公示的官方客服邮箱是×××。百度百科的“全民武侠”词条显示：“北京奇游互动网络科技有限公司”是一家2012年成立的年轻的创业公司（9173.com）。经工信部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询，www.9173.com网站的备案主办单位是炫游公司。畅游公司据此认为炫游公司也是《全民武侠》游戏的运营者，炫游公司不予认可。奇游公司及炫游公司称奇游公司是该游戏的研发者，福建博瑞网络科技有限公司是该游戏的运营者。
2014年9月4日，腾讯网游戏栏目发表了《国民级手游﹤全民武侠﹥神级付费率超10%》一文，署名“腾讯游戏”。文中称“国民级送钱手游《全民武侠》安卓版8月29日正式公测，高达10.48%的付费率成为本次测试的神级亮点。《全民武侠》公测开启后，共在8个渠道进行发布，次日留存58%。”
2014年10月28日，97973手游网发表了《从微三国到全民武侠奇游互动打造留存40%精品游戏》一文，署名“来源97973手游网”。文中称“我们采访到了奇游互动的CEO，据介绍公司的第一款手机游戏《全民武侠》IOS越狱版已经上线91近2个月，安卓版也于3月8日正式登陆91，Appstore也正在审核中，其他渠道也正在全面展开。”
2014年11月27日，通过91助手软件平台已经搜索不到《全民武侠》游戏软件，通过其他平台虽然可以下载该软件，但下载到的软件无法运行使用。
奇游公司还提交了其与福建博瑞网络科技有限公司就《全民武侠》游戏在91移动开放平台合作分成结算确认函，确认函显示《全民武侠》游戏在91平台销售收入为：2014年3月33696元、2014年4月67126元、2014年8月9828元。畅游公司对此不予认可，并认为根据《全民武侠》游戏的发行渠道和付费率计算，奇游公司获利已超出畅游公司的诉讼请求。
奇游公司及炫游公司还提交了畅游公司2014年第四季度未经审计财报、2014年年度未经审计财报和畅游公司新闻动态，其中提到畅游公司“2014年第四季度网络游戏收入1.844亿美元，创历史新高”、“天龙八部3D两月流水破4亿”等。
畅游公司为本案支出公证费6000元、律师费100000元。
以上事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明：在一审审理中，畅游公司为证明奇游公司运营涉案游戏获得的收入情况，提供了三种计算方式：一、按照涉案游戏设置9个推广渠道，45个运营区推算游戏用户数量为157500人，并依据（2014）京中信内经字第45405号公证书中发布的2014年手机游戏用户数量、发布、玩家付费情况等，按照额度付费的比例，进而计算涉案游戏的玩家付费为10913.49万元；二、按照每位玩家平均消费350元计算，涉案游戏的收入为5402.25万元；三、依照涉案游戏在网络报道中的游戏付费率计算，以每位玩家平均消费350元计算，涉案游戏的收入为577.71万元。
在一审审理中，奇游公司为证明涉案游戏仅在91平台推广及实际收入情况，提供了2014年的91移动平台合作分成结算确认函3张。在二审审理中，奇游公司补充提交了2013年11月至2014年8月涉案游戏的91移动平台合作分成结算确认函、每月销售额曲线图以及招商银行第14RI026257155、14RI033072352号收款回单。
上述事实，有一审判决书、一审证据、本院开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据诉辩主张，双方当事人对一审法院认定的畅游公司权属问题以及本案侵权事实并无争议，故本案二审的焦点仅为一审法院确定的赔偿额是否妥当。
本案中，涉案游戏中涉及的装备、武功、人物、情节与金庸11部作品相同或相似，数量较大，奇游公司作为《全民武侠》游戏的运营者，构成对涉案作品改编权的侵犯，属于《著作权法》第四十八条第（一）项所述之侵权行为，一审判决阐述得当，有事实和法律根据，本院不再赘述。
关于赔偿损失额的确定。《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。结合上述规定，赔偿数额的确定首先应当以实际损失或违法所得为依据，只有在双方均不能举证证明实际损失或违法所得的情况下，才可由法官根据侵权的情节等适用法定限额，即五十万元以下的赔偿。
对于著作权侵权案件中赔偿数额的确定，在先生效判决可以作为本案裁判的参考，我院在（2015）京知民终字第925号民事判决中明确，著作权受到侵害遭受的损失属于可得利益的损失，实际损失具有难以举证的特点，依据《著作权法》第四十九条，法律赋予了法官在法定额范围内进行酌定的权力，该定额不能突破。但是，在综合考虑涉案台标的独创性程度及知名度、爱美德公司对涉案图标的使用方式、使用持续时间、涉案台标艺术美感等因素的前提上可以酌情确定侵权人的违法所得，该数额可以高于法定赔偿的限额。
该在先判决确定，即使侵权人的违法所得不能予以确定，但亦可以在法定赔偿的限额上予以确定。本案中，依据相关证据足以确信赔偿损失已经超出法定赔偿额，应基于个案情况在法定赔偿额的限额之上予以酌定。本院认为，一审法院根据当事人举证情况确定奇游公司赔偿畅游公司经济损失及合理费用150万元并无不当：首先，畅游公司为自己的赔偿数额主张，积极进行了举证，在案证据证明奇游公司将涉案游戏在91平台推广运营，游戏上线时间较长，游戏玩家数量巨大。畅游公司结合涉案游戏的发布渠道和游戏的常规运营方式证明，并依据网站统计公布的2014年手机游戏用户的付费率推算，涉案游戏的获利情况在数百万元，并可高达数千万元。其次，畅游公司作为权利人，已经支付了巨额的版权费用，开发的同类游戏具有较高的知名度，在游戏的实际运营过程支付了巨额的费用。再次，奇游公司虽然主张涉案游戏仅在91游戏平台推广，且实际收入为14万余元，但由于涉案游戏的运营全部通过网络平台进行，期间的运营状况、其实际受益难以获得确切的数据，奇游公司一方提供的上述盈利的单据不能作为获利的直接依据。涉案游戏在同期上线，公开推广，影响较大，必然使得畅游公司的游戏受到影响，造成权利人的损失。此外，游戏行业具有运营推广平台多，行业利润较高的特点，一旦原创游戏尤其是具有一定知名度的游戏遭受侵权，将对该游戏的发展产生极大的影响，基于游戏类文化创意产业保护的需求，根据游戏特点，除降低维权成本外，还需加大侵权惩罚力度，提高侵权成本，法院亦应为游戏产业的发展提供良好的知识产权司法环境。综上，本院认为，畅游公司提出的损害赔偿数额的计算方式具有充足依据，能够作为认定奇游公司涉案侵权行为获利的参考，综合考虑涉案游戏的知名度以及游戏开发、上线时间、运行特点等情节，一审法院确定的赔偿数额并无不当，对奇游公司的上诉主张，本院不予支持。
综上，奇游公司的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四万六千七百九十二元，由北京畅游时代数码技术有限公司负担三万二千七百五十二元（已交纳），由被告北京奇游互动网络科技有限公司负担一万四千零四十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费三千三百元，由北京奇游互动网络科技有限公司负担（已交纳）。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 仪 军
审 判 员 吴园妹
二〇一六年二月二十九日
法官助理 卢爱媛
书 记 员 梁 雪