浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终521号
上诉人（原审被告）：林根华，女，1969年8月4日出生，汉族，住浙江省宁海县。
委托诉讼代理人：童丽玲，浙江法校律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆彩丽，浙江法校律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘金红，男，1969年10月28日出生，汉族，户籍所在地江苏省宝应县，现住浙江省宁波市海曙区。
原审第三人：胡国栋，男，1978年8月5日出生，汉族，住浙江省宁海县。
上诉人林根华因与被上诉人刘金红、原审被告第三人胡国栋清算责任纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2016）浙0226民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
林根华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或并依法改判驳回刘金红在一审的诉讼请求。事实和理由：一、林根华作为一审被告的主体不适格。宁波绿芝岛装饰设计有限公司（以下简称绿芝岛公司）成立时间不长，刘金红也未向绿芝岛公司开具税务发票，绿芝岛公司财务账中并未发现涉案债权，而且，双方并未签订书面合同，后来双方又实质上解除了合同，故不存在绿芝岛公司清算时故意向刘金红隐瞒而不通知的情形。绿芝岛公司已经经过法定的刊登清算公告程序通知全体债权人申报债权，其注销程序合法。涉案债权系因刘金红自身超过法定期限申报而未获清偿，不利后果应由刘金红承担。二、一审认定事实不清，主要证据不足。1.刘金红在起诉时认可绿芝岛公司工程部经理孙伟委托刘金红加工宁海县西店镇森海豪庭小区82号别墅（以下简称82号别墅）装修工程的所有大理石，而客户案外人冯财通通过刘金红看过大理石样品，因此，刘金红在绿芝岛公司订购大理石时已经知道客户对大理石的要求，也即刘金红与绿芝岛公司对涉案大理石的质量等约定是基于客户要求的。从一审认定的证人刘某的证言结合孙伟的证言能够证明涉案大理石不符合绿芝岛公司客户的要求，也可以明确看出，由于涉案大理石不符合客户要求，致使合同目的不能实现，故刘金红违约在先。一审将质量问题狭义理解为产品本身质量问题，排除了可按客户要求确定质量标准这一情况，系对质量标准的错误理解。2.在发现涉案大理石不符合要求后，绿芝岛公司已履行通知义务。一审认为绿芝岛公司虽然通知刘金红至现场，但林根华未有证据证明绿芝岛公司已将大理石不符合约定的质量情形通知刘金红，加重了林根华的举证责任。在买卖合同履行过程中，各当事人之间既未签订书面合同，也无其他书面往来签字的习惯，对于绿芝岛公司而言，在发现质量问题后通知刘金红到现场解决问题是符合交易习惯的。在一审认定绿芝岛公司通知刘金红至现场时，林根华的举证责任已转移至刘金红，结合刘金红自认的因不符合客户要求而拉回大理石的事实，可以得出绿芝岛公司已经履行通知义务，双方实质上已经解除买卖合同的结论。在此之后，刘金红也无再送大理石至82号别墅。一审还以绿芝岛公司未在合理期限内检验、通知以及收回供货清单为由，对林根华的质量抗辩不予采纳。但首先，刘金红与绿芝岛公司已经就质量问题达成了一致共识，即解除合同，此时再谈论绿芝岛公司有否在合理期限内提出质量异议已无意义；其次，绿芝岛公司签收大理石到刘金红第一次拉回货物，前后不到15天，绿芝岛公司提出异议的时间可推定为更早，根据交易习惯，已经非常及时。3.根据一审中刘某、冯财通的书面证言，现场施工人员季春云的调查笔录，胡国栋与刘金红的通话录音以及孙伟的出庭作证，也均可证明大理石有裂缝，与样品质量不符，刘金红已经全部拉回。刘某作为监理、冯财通作为客户，其证言的证明力是较强的。4.刘金红到现场处理问题的次日，刘金红在绿芝岛公司人员不在场的情况下，未经清点拉走所有大理石，导致绿芝岛公司无法取得交接手续，因林根华提供的证据已经形成完整的证据链，刘金红以实际行动解除了合同后大理石毁损、灭失的风险由刘金红承担，故对拉回的大理石的数量的举证责任在于刘金红。刘金红拉回了除已经铺设的10来个平方米之外的所有大理石。刘金红起诉时要求林根华支付货款50561.20元，一审中又自认有16470元货物已经拉回，也显然体现了刘金红未按实陈述事实。5.从刘金红与绿芝岛公司发生买卖合同关系到刘金红起诉，间隔近二年，期间刘金红既未通过电话也未通过函件催讨来看，其行为也明显不符合逻辑。事实上，就是因为刘金红已拉回全部大理石，也明知合同目的因无法实现而解除，绿芝岛公司并不存在需向刘金红支付货款的问题，刘金红才从不催讨。6.2014年12月16日，绿芝岛公司通过案外人胡坚能向刘金红支付了50000元定金，合同解除后，该定金应予返还。三、一审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条的规定不当。刘金红在起诉时要求林根华以绿芝岛公司法定代表人身份承担责任，一审以林根华系绿芝岛公司清算组成员而判决林根华承担责任，明显超出了刘金红的诉讼请求。而且，一审将公司与个人的责任混同。虽然绿芝岛公司已经注销，但注销前的债务，也只能以清算后的剩余资产来承担责任。清算组成员对债权人承担赔偿责任的前提是未履行通知和公告义务，本案中，绿芝岛公司已经履行了法定的刊登清算公告义务，而且绿芝岛公司与刘金红之间的权利义务关系已经终结，于法于理林根华均不应承担赔偿责任。
刘金红辩称：刘金红并没有违约在先，刘金红只是供应材料给绿芝岛公司，大理石没有经过冯财通认定。事实上是绿芝岛公司与冯财通之间产生了问题，大理石需要更换，绿芝岛公司就通知了刘金红。刘金红把所有清单交给孙伟，孙伟称材料先放一放，在别的工地把材料用掉。刘金红第一次去现场没有谈拢，把材料拉走已经忘记在什么时候，但刘金红没有私自拉走。两年中刘金红一直和孙伟电话联系，但孙伟一直拖拖拉拉，且从来没有提过绿芝岛公司注销了，刘金红直到起诉时才知道这一事实。一审中证人作了伪证，应被追究责任。请求维持一审判决。
胡国栋述称：涉案大理石送到过工地，但后来因为有质量问题拉回去了。请求依法判决。
刘金红向一审法院起诉请求：1.林根华支付刘金红大理石加工费（含材料）50561.20元；2.赔偿利息损失从起诉之日起按年利率6%计算至判决确定的履行之日止。一审庭审中，刘金红明确诉讼请求为：1.林根华赔偿刘金红大理石加工费损失（含材料）50561.20元；2.赔偿利息损失从起诉之日起按年利率6%计算至判决确定的履行之日止。
一审法院认定事实：绿芝岛公司系一人有限责任公司，股东为林根华。绿芝岛公司于2015年11月15日经股东会决议予以解散，林根华为该公司清算组成员，2015年12月8日在《东南商报》刊登解散清算公告，并于2016年2月17日注销。胡国栋系绿芝岛公司监理。2014年12月份绿芝岛公司向刘金红购买大理石，之后刘金红将大理石送至绿芝岛公司客户处。2014年12月24日胡国栋在刘金红提供的清单工程施工方签字处签字，该清单载明“…总计50561.20元”等内容。之后刘金红拉回16470元的大理石。
一审法院认为，案件的争议焦点有二：一是刘金红提供的大理石是否有质量问题以及刘金红是否已经将全部大理石拉回；二是林根华主体是否适格。焦点一，刘金红陈述是因为绿芝岛公司向刘金红购买的大理石不符合其客户的要求，并非刘金红提供的大理石有质量问题，刘金红只拉回16470元的大理石，林根华辩称因大理石质量有问题，刘金红已经将全部大理石拉回，该院认为，首先刘金红已经将价值50561.20元的大理石交付绿芝岛公司，林根华未有证据证明刘金红已经将全部大理石拉回，现刘金红承认拉回16470元的大理石，故该院对刘金红拉回16470元大理石的事实予以认定；其次，刘金红将大理石交付绿芝岛公司客户，该公司应该将不符合约定的质量情形在合理期限内通知刘金红，虽然绿芝岛公司通知刘金红至现场，但林根华未有证据证明绿芝岛公司已将大理石不符合约定的质量情形通知了刘金红，林根华辩称的质量问题，于施工时就能检验发现，故应于不长的期限内提出，现林根华提出质量异议，已过合理期限，应视为刘金红提供的大理石质量符合约定，况且刘金红只拉回16470元的大理石，绿芝岛公司也未向刘金红收回其监理胡国栋签字的清单；最后，林根华辩称质量问题，并无证据证实，刘金红自述拉回也仅是因不符合客户要求，并不能推定大理石存在质量问题。故该院对林根华的质量抗辩不予采纳。焦点二，林根华主体是否适格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条的规定，公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人。清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。绿芝岛公司及林根华应当知道刘金红为该公司债权人的事实，却在清算过程中不履行书面通知刘金红的义务，导致刘金红未及时申报债权而未获清偿，故刘金红要求清算组成员即绿芝岛公司股东林根华承担赔偿责任，理由正当，该院予以支持。林根华抗辩主体不适格，该院不予采信。综上所述，刘金红与绿芝岛公司之间的大理石买卖合同关系合法有效。刘金红交付50561.20元的大理石，扣除拉回的16470元部分，林根华应承担赔偿责任，并应赔偿逾期付款利息损失。刘金红的部分诉请，该院予以支持。林根华的抗辩，无事实和法律依据，该院不予采信。判决：一、林根华于判决生效后十日内赔偿刘金红大理石款损失34091.20元及相应逾期付款利息损失（以34091.20元为基数，自2016年9月22日开始按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回刘金红的其他诉讼请求。案件受理费1064元，减半收取532元，由刘金红负担105.50元，林根华负担426.50元。
二审中，刘金红、胡国栋未提交新的证据，林根华向本院提交了以下证据：1.82号别墅大理石报价单、用款申请、银行转账电子回执复印件各一份，用以证明绿芝岛公司为购买82号别墅大理石于2014年12月16日支付给刘金红50000元定金，如果82号别墅大理石尚存争议可以以该50000元抵扣，但双方在82号别墅大理石没有结清的情况下将该款划到宁海县西店镇森海豪庭小区75号别墅（以下简称75号别墅）项下用于抵扣该别墅货款，说明双方已经认为82号别墅大理石买卖合同已经解除；2.一审之后林根华到刘金红厂房录像光盘一张，用以证明刘金红拉回去的大理石包括客厅、餐厅和其他区域，具体数量难以计算；3.82号别墅装修设计图、2017年3月8日现场清点清单各一份及当日录像光盘一张，用以证明除已经铺设的10来个平方米之外，刘金红拉回了其他所有大理石。刘金红经质证后认为：对于证据1，当时绿芝岛公司并没有说50000元款项是82号别墅大理石的定金，75号别墅的大理石也由刘金红供应，该别墅先装修，货款一共80000余元，绿芝岛公司付了20000元订金，2016年1月28日绿芝岛公司支付了尾款10000多元，中间的差价就是绿芝岛公司于2014年12月16日支付的50000元相抵的，82号别墅大理石报价单右下方所注“订金：50000”并非刘金红所写。对于证据2，光盘有的大理石均在刘金红厂里，都是客厅的，可以现场算，价值16700元可能有，但不是刘金红私自拉回去的，按林根华要求在其他地方用了一部分小的，如果质量有问题林根华也不可能用到下一个工地。对于证据3，其真实性没有异议，但不能证明大理石已经全部拉回，刘金红拉回的只有2017年3月8日现场清点的数量。胡国栋经质证后认为：对50000元定金的情况不清楚。林根华另向本院申请对82号别墅已铺设的大理石进行实地勘验以确定是否系刘金红提供，对冯财通在一审中的书面证言向冯财通本人核实。
本院经审查后认为：对于证据1，刘金红认可收到50000元，但认为并非82号别墅大理石的定金，该款已经作为75号别墅的大理石付款予以结清，因林根华认可75号别墅大理石款为80000余元，除去前述50000元，绿芝岛公司仅支付了30000余元，因此，不论该款是否为82号别墅大理石定金，可以认定双方在结算75号别墅大理石款项时已经将该款作为75号别墅的大理石款；同时，该50000元“订金”冲抵在75号别墅大理石款结算时也并不必然可推定双方对82号别墅大理石款没有争议，故本院对该证据与本案的关联性不予认定。对于证据2，因录像中无法区分大理石是否为涉案退货，故本院亦不予采纳。对于证据3，刘金红仅认可现场清点清单中大理石系退货，故也难以证明除已经铺设的10来个平方米之外，刘金红拉回了其他所有大理石，但刘金红与林根华均确认除刘金红已经拉回的16470元用于客厅的大理石外，另有用于卫生间、餐厅、过道的价值4051元（含加工费）的大理石已由刘金红拉回，故本院结合证据3对该事实予以认定。现82号别墅已铺设的大理石是否系刘金红提供与本案并无关联，本院对林根华提出的现场勘验申请不予准许。林根华在二审中自述冯财通现在国外，本院亦难以核实其证言。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。另认定，刘金红另拉回价值4051元的大理石。
本院认为：刘金红与绿芝岛公司的大理石买卖合同关系依法成立。根据胡国栋的签字，刘金红共向82号别墅送过价值50561.20元的大理石。林根华认为刘金红拉回了除已经铺设的10来个平方米之外的所有大理石，绿芝岛公司与刘金红之间的买卖合同关系已经解除，应承担举证责任。刘某、孙伟与绿芝岛公司存在一定利害关系，冯财通、季春云未出庭作证，刘金红在与胡国栋通话时并未明确承认大理石不合格且已全部拉回，故该些证据不足以证明林根华的主张。刘金红系与绿芝岛公司发生买卖合同关系，冯财通对大理石质量的要求并必然不拘束刘金红，也需由林根华举证证明刘金红提供的大理石质量不达标准，刘金红到现场处理大理石问题，也并不代表所有大理石均存在质量问题。在林根华应承担举证责任的前提下，根据现有证据，仅能认定刘金红共拉回价值20521元的大理石。绿芝岛公司于2014年12月16日支付给刘金红的50000元款项，已经结算在75号别墅大理石款中，故绿芝岛公司尚欠刘金红货款30040.20元。公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人并公告。本案中，绿芝岛公司对刘金红提供的82号别墅大理石负有付款义务，但绿芝岛公司清算组并未履行书面通知义务，即便如林根华所称的绿芝岛公司无法发现该债务或该债务已经处理完毕，亦无证据证明绿芝岛公司清算组成立后已经就75号别墅大理石款书面通知了刘金红，故可认定绿芝岛公司清算组并未按照规定履行书面通知义务，这也导致刘金红未及时申报债权而未获清偿，清算组成员对因此造成的损失应承担赔偿责任。林根华为绿芝岛公司法定代表人，绿芝岛公司解散时林根华为清算组成员，刘金红在一审中明确因绿芝岛公司注销未通知刘金红，故林根华需赔偿损失，其实质即系要求林根华作为清算组成员承担赔偿责任。绿芝岛公司系一人有限责任公司，林根华为股东，一审据此认定林根华负有全额赔偿责任并无不当。
综上所述，因二审中出现新证据，林根华的上诉请求理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁海县人民法院（2016）浙0226民初5784号民事判决；
二、上诉人林根华于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘金红大理石款损失30040.20元及相应逾期付款利息损失（以30040.20元为基数，自2016年9月22日开始按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）；
三、驳回被上诉人刘金红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费1064元，减半收取532元，由上诉人林根华负担316元，被上诉人刘金红负担216元；二审案件受理费652元，由上诉人林根华负担575元，被上诉人刘金红负担77元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 朱 静
代理审判员 施 晓
二〇一七年六月六日
书 记 员 汤李燕