河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）驻少刑终字第42号
抗诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
原审被告人张建新，又名张杰，男，1977年1月26日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省遂平县。因犯抢劫罪于1995年11月22日被原驻马店地区中级人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2012年3月14日被驻马店市公安局驿城分局刑事拘留，同年4月21日被执行逮捕。
原审被告人张雨，又名张宇，男，1985年6月23日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省遂平县。因犯盗窃罪于2003年6月被河南省遂平县人民法院判处有期徒刑八个月，同年12月23日刑满释放。因犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪于2006年4月18日被河南省遂平县人民法院判处有期徒刑七年零六个月，2011年12月14日刑满释放。因本案于2012年3月14日被驻马店市公安局驿城分局刑事拘留，同年4月21日被执行逮捕。
原审被告人张磊，男，1991年9月3日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省遂平县。因本案于2012年3月14日被驻马店市公安局驿城分局刑事拘留，同年4月21日被执行逮捕。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人张建新犯抢劫罪，被告人张雨、张磊犯非法拘禁罪一案，于二〇一三年二月五日作出（2012）驿少刑初字第178号刑事判决，以犯抢劫罪判处被告人张建新有期徒刑十年，并处罚金5000元，以犯非法拘禁罪判处被告人张雨有期徒刑一年零二个月、以犯非法拘禁罪判处被告人张磊有期徒刑一年零一个月。被告人张建新不服，提出上诉。本院于二〇一三年四月二十八日作出（2013）驻刑少终字第32号刑事裁定书将本案发回驿城区人民法院重新审判。驿城区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于二〇一四年五月二十六日作出（2013）驿刑重字第1号刑事判决。宣判后，被告人张建新、张雨、张磊没有提出上诉，驻马店市驿城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭进行审理，驻马店市人民检察院检察员陈法军出庭履行职务，原审被告人张建新、张雨、张磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
驻马店市驿城区人民法院经审理查明，被告人张建新与被害人朱某于2011年4月19日登记结婚，因婚后感情不和，朱某于案发前曾提起离婚诉讼，后撤诉。同年7月6日，张建新与朱某到驻马店市静浩投资担保有限公司以朱某的婚前房产作抵押借款8万元，后因未能如期还款，担保公司将朱某的房屋出售，扣除借款和手续费，余款9.7万元存入朱某的中国银行卡内。
2012年初，张建新腿部骨折，行动不便。期间，张建新对朱某未对其悉心照料并要离开产生不满。同年3月6日下午，张建新纠集其堂弟即被告人张雨、张磊将被害人朱某拘禁在驻马店市驿城区凯悦宾馆401房间内，期间如外出，则由张雨、张磊进行看管，直至同年3月8日晚，张雨、张磊离开凯悦宾馆。期间张建新采用暴力手段将朱某的银行卡及随身佩戴的一条项链抢走，并逼迫朱某说出银行卡密码，3月6日至7日，张建新分数次将朱某的中国银行账户个人存款8.9万元支取，转入其个人邮政储蓄账户6.9万元，交给张磊保管1.9万元，张磊除支付张建新租房及购买生活用品费用约2000元，扣除张建新对其家庭欠款外，余款9000元退还给张建新。
另查明，案发后被抢项链已追回，张建新归案后退还赃款6万元，其亲属代其退还赃款9000元。
还查明，2012年3月13日，被告人张雨被公安机关抓获后打电话规劝被告人张磊到公安机关接受处理，后张磊主动到公安机关投案并如实供述其伙同张雨对被害人朱某实施拘禁的事实。
还查明，被害人朱某案发后对被告人张雨、张磊表示谅解，建议对张雨、张磊从轻处罚。
认定上述事实的证据有：1、被告人朱某陈述，证实其与张建新于2011年4月结婚，婚后曾用其个人财产即位于驿城区文祥路的一套房屋担保借款8万元，后因张建新不能按期还款，该房屋被担保公司出售，扣除各项款项后余款9万多元存入其银行卡。婚后因经常被张建新打骂，其曾多次报警，但均因系家庭纠纷，公安机关未予处理，后两次提起离婚诉讼又撤诉。2012年3月6日下午，张建新在驿城区蓝天宾馆找到她并对其殴打，后指使张雨、张磊将其拘禁在驿城区凯悦宾馆401房间，张建新外出时由张雨、张磊看管。期间，其多次伺机逃跑，均被张建新发现并对其殴打。3月6日在401房间，张建新对其进行恐吓，让其交出值钱的财物，其将银行卡、身份证和佩戴他人的项链等物交给张建新，并被逼迫说出银行卡密码，张建新后将其银行卡内约9万元取出。3月8日22时许，张雨、张磊离开凯悦宾馆，3月9日上午，张建新带她离开凯悦宾馆。另陈述，张建新对其进行殴打时，张雨、张磊进行阻拦。3月8日晚，张雨对其说，张建新从其银行卡内取钱后给他1.9万元，他替张建新租房买东西约花2000元，余款1.7万元系张建新借张雨家的钱，并告诉她张建新准备把其项链拿走卖掉，将其钱财榨干然后将其撵走。3月9日，其将银行卡从张建新处要回，将卡内的2800元余额取出，该款又被张建新强行要走，二人到郑州时被张建新用于购买手表和手机。2、被告人供述张建新供述，证实其和朱某于2011年结婚后经常生气、吵架，朱某曾提起离婚诉讼，后撤诉。案发前其因腿部被人打伤住院治疗，出院后入住凯悦宾馆，因朱某不愿照顾他并要离开外出打工，其于2012年3月6日下午到驿城区蓝天宾馆找到朱某并殴打朱某，后让堂弟张雨、张磊将朱某带至凯悦宾馆401房间。期间其将朱某的银行卡、项链等物要走，后到银行分数次将朱某的个人存款9万余元取走。在凯悦宾馆住了两天后，张雨、张磊离开。其从银行取出的9万余元是朱某的婚前房产被担保公司出售扣除借款后的余款。另供述，其将朱某的钱取出后，交给张磊19000元保管，张磊拿着钱回家后，冲抵他们家欠张磊家的欠款后，余款9000元交给其父亲张某。3、被告人张雨供述，证实2012年3月6日下午五六时许，其堂兄张建新打电话让其和弟弟张磊帮忙找朱某，后在驿城区蓝天宾馆找到朱某，张建新殴打朱某被他们拉开，后朱某被他们带至凯悦宾馆401房间。后张建新反锁房门，恐吓朱某交出银行卡、项链等物，并逼迫朱某说出银行卡密码，张建新离开房间时由其和张磊看管朱某。过有一个多小时，张建新回到宾馆，朱某提出张建新将其钱弄完了，要求离开，但张建新仍不愿让她走。第二日，张建新仍让他和张磊看管朱某，张建新自己出去取钱，张建新回来后，说朱某卡上的钱已经转到别人账户上了。第三日上午，其和张建新、张磊带朱某一起外出购买生活用品，并在飞龙小区租一套房子。张建新对其和张磊说把朱某的黄金项链卖掉、把朱某的钱“榨干”再让朱某离开。其将张建新意欲“榨干”朱某钱财想法及交给张磊1.9万元的事情告诉了朱某。其和张磊不愿再替张建新帮忙，于3月6日晚上离开。4、被告人张磊供述，证实关于帮助张建新将朱某拘禁在凯悦宾馆的时间及张建新采用暴力、威胁手段得到朱某银行卡及密码，张建新外出取钱经过的内容同张雨供述基本一致。另供述，3月7日，张建新将朱某的钱取出后，偷偷给其1.9万元让其保管。其和张雨离开张建新回家后的第二日，张建新让其父亲到其家要钱，其扣除张建新欠其家庭的欠款后，余款9000元交给张建新父亲。其开始不知道张建新让他们干什么，但在凯悦宾馆呆了三天后，知道张建新利用他们把朱某控制起来，然后把朱某的钱弄走。5、证人吕某证言，证实2012年3月13日上午，朱某给其打电话说被张建新等人拘禁在宾馆四天，她银行卡的存款被取走，朱某借戴他的项链也被抢走，后其向公安局打电话报警，当场抓获张建新、张雨。6、证人赵某证言，证实于3月6日下午五六时许，其见到朱某在蓝天宾馆被人殴打并被三男子带走。7、证人葛某证言，证实2012年3月初，一拄拐杖的男子（张建新）在凯悦宾馆登记住宿，后该男子和另外两男子及一名脸上有淤血的女子入住401房间。8、证人李某证言，证实其是驻马店市静浩投资担保有限公司员工。2011年7月6日，朱某和张建新到公司借款8万元，用朱某位于驿城区文祥路的一套房屋担保。后因未能如期还款，公司将朱某的房屋出售，扣除借款和手续费，余款9.7万元于2012年2月15日退给朱某。9、证人张某证言，证实其子张建新被刑拘后，得知张建新把朱某的银行卡拿走并取款，其中9000元交给了他。10、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场及被害人朱某受伤等情况。11、朱某在中国银行存款历史交易明细清单，证明朱某于2012年2月15日将9.7万元存入其中国银行账户，2013年3月6日、3月7日该账户多次被取款，共计8.9万元，3月9日被取款3800元。12、张建新邮政储蓄银行活期明细，证明2013年3月7日，张建新在该行存款6.9万元。13、书证①书证结婚证，证实朱某与被告人张建新于2011年4月19日结婚；②民间借款合同、房屋抵押担保合同及房屋所有权证，证实朱某与被告人张建新向他人借款，以朱某所有的房屋进行担保；③驿城区法院民事一审案件立案审批表及（2011）驿民初字第2588号民事裁定书，证实朱某于2011年8月17日向法院提起离婚诉讼，后撤诉；④驻马店市公安局110接处警表，证实被害人朱某与被告人张建新于2011年期间因纠纷两次报警的事实；⑤驻马店市公安局驿城分局扣押、发还清单，证实案发后被抢项链已追回，被告人张建新归案后退还赃款6万元，其亲属代其退还赃款9000元；⑥谅解书，证实朱某对张磊、张雨表示谅解；⑦原河南省驻马店地区中级人民法院（1995）驻中法刑初字第118号刑事判决书、河南省遂平县人民法院（2006）遂少刑初字第17号刑事判决书及释放证明等文书，证实本案被告人张建新、张雨的前罪刑罚及执行等情况；⑧驻马店市公安局南海分局出具的抓获证明，证实张雨被公安机关抓获后打电话规劝被告人张磊到公安机关接受处理，后张磊主动到公安机关投案并如实供述其伙同张雨看管朱某的事实；⑨户籍证明，证实三被告人刑事责任年龄状况。14、针对被告人张建新提出公安机关对其非法取证问题，公诉机关又提供了如下证据：①驻马店市看守所健康检查笔录，证明2012年3月14日，张建新入所体检正常；②驻马店市公安局南海分局侦查人员出具的情况说明，证明民警在办理该案中，依法办案，从未对张建新刑讯逼供；③张建新当庭提出公安人员对其刑讯逼供的辩解意见，无证据证实，不予采纳。15、户籍证明，证实三被告人刑事责任年龄状况。
根据上述事实和证据，驿城区人民法院判决认定被告人张建新犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人张雨犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人张磊犯抢劫罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元。
驻马店市驿城区人民检察院抗诉认为，驿城区人民法院的（2013）驿刑重字第1号刑事判决书，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条关于上诉不加刑原则的规定；应以非法拘禁罪追究被告人张雨、张磊的刑事责任。
被告人张建新、张雨、张磊没有提出上诉，但三被告人在庭审中均认为不构成抢劫罪，只构成非法拘禁罪。
经本院二审开庭审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于抗诉机关提出被告人张雨、张磊的行为构成非法拘禁罪而非抢劫罪的意见。经查，在三原审被告人共同对被害人朱某实施非法拘禁的前提下和持续拘禁的过程中，被告人张建新采用殴打等手段当着张雨、张磊的面让被害人朱某拿出身上的银行卡、身份证和随身佩戴的项链，并逼迫朱某说出银行卡密码，之后张建新让张雨、张磊看管着朱某别逃跑，自己分多次取出朱某银行卡内的钱，并把取出的部分现金让张磊保管，还告诉张雨、张磊等把朱某身上的钱财榨干后再撵朱某走，足以证明被告人张雨、张磊明知被告人张建新非法占有朱某钱财而仍然帮助张建新看管朱某，使得被害人朱某没有办法逃脱或呼救报警，客观上为张建新劫取朱某财产提供了帮助，故被告人张雨、张磊的行为构成抢劫罪。抗诉机关所提抗诉意见理由不足，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出原审法院违反了上诉不加刑原则的意见。经查，原审法院第一次判决认定被告人张雨、张磊的行为构成非法拘禁罪，系定性错误，发回重审后原审法院进一步查清了被告人张雨、张磊帮助被告人张建新实施抢劫的事实，认定被告人张雨、张磊的行为构成抢劫罪，改变了公诉机关的起诉罪名，重审后的判决依据新查明的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，根据罪责刑相适应的原则，对三原审被告人的行为准确定罪，适当量刑，不存在违反上诉不加刑原则的问题，故抗诉机关所提抗诉意见理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人张建新以非法占有为目的，采用暴力手段劫取朱某现金89000元，数额巨大，其行为已构成抢劫罪；原审被告人张雨、张磊帮助张建新实施并完成抢劫的行为亦构成抢劫罪。在共同犯罪中，张建新系抢劫犯意的提起者和犯罪行为的主要实施者，系主犯；张雨、张磊在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。张雨曾因犯抢劫、强奸、盗窃罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，系累犯，依法应当从重处罚；张雨在归案后打电话规劝被告人张磊投案，属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，其行为构成立功；张磊主动到公安机关投案，到案后如实供述其所参与对被害人进行看管的事实，其行为构成自首，依法可对被告人张雨、张磊从轻处罚。张建新曾有犯罪前科，此次犯罪系劫取家庭成员的财物且案发后已退还部分赃款；张磊、张雨取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审法院重审后的判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔 峰
代理审判员 程自强
代理审判员 翟冰冰
二〇一四年十月九日
书 记 员 王文宁