四川省成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0191民初10111号
原告：陈罡，男，1969年3月12日出生，汉族，住成都市锦江区。
委托诉讼代理人：周志宇，四川天与律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虞勇强，四川天与律师事务所律师。
被告：四川慧尔众信房地产开发有限责任公司，住所地：成都市高新区紫荆北路45号。
清算组负责人：陈仁荣。
委托诉讼代理人：苟小竹，四川仁竞律师事务所律师。
第三人：张庆军，男，1972年4月10日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。
原告陈罡诉被告四川慧尔众信房地产开发有限责任公司（以下简称四川慧尔公司）、第三人张庆军债权人代位权纠纷一案，本院于2016年8月16日立案后，依法适用简易程序，由审判员梁瑛独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈罡的委托诉讼代理人周志宇、虞勇强，被告四川慧尔公司的委托诉讼代理人苟小竹，第三人张庆军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈罡向本院提出诉讼请求：依法判令被告归还原告款项530万元、支付利息和违约金220万元，合计750万元。事实和理由：2013年9月18日，第三人张庆军与古学华、陈开明、曾静向原告借款1000万元并签订《借款合同》。原告如约将借款1000万元交付给了第三人张庆军与古学华、陈开明、曾静之后，第三人张庆军与古学华、陈开明、曾静并未按照《借款合同》约定支付利息、偿还借款。2014年12月17日，第三人张庆军与古学华、陈开明、曾静及其担保人就向原告归还借款及利息共计1060万元和提供担保一事，三方签订了《借款归还合同》。因第三人张庆军与古学华、陈开明、曾静未按照约定还款，原告于2015年7月29日向成都市锦江区人民法院提起诉讼，2015年11月2日成都市锦江区人民法院作出（2015）锦江民初字第5180号判决书，判决书生效之后，第三人张庆军与古学华、陈开明、曾静、荥经县安达煤业有限公司、荥经县同泰矿业有限公司未在判决书确定的时间内履行归还款项、利息、违约金及案件受理费支付义务，原告向成都市锦江区人民法院申请了执行[（2016）川0104执833号]，现第三人张庆军以无偿还能力为由拒不执行。经查，第三人张庆军在外还有到期债权可收取，其中第三人张庆军于2010年11月18日、19日、23日、26日向被告四川慧尔公司转购土地款1500万元，被告收到款项之后，向第三人出具了收据。四川省德阳市中级人民法院于2016年5月18日在被告起诉德阳市国土局建设用地使用权出让合同纠纷一案作出的（2015）德民二初字第96号《民事调解书》中载明，第三人张庆军借给被告四川慧尔公司的购土地款，由德阳市国土局退还被告已经交纳的土地出让金4823.036万元，并支付资金占用费300万元。原告对第三人张庆军的债权合法有据，因第三人怠于行使其对被告的到期债权，损害了原告债权的实现，原告故诉至法院。
被告四川慧尔公司辩称，2014年11月30日前第三人张庆军是被告股东，被告与第三人之间从公司设立以后双方并没有建立过任何借款合同，也没有除投资以外的债权债务关系，所以被告与第三人之间没有到期的未履行的债权，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人张庆军述称，第三人在被告公司有30%的股份，支付给被告的1200万元是股权投资，至于是否有债权债务由法院定，我不清楚是股份还是借款。
经审理查明，2015年7月29日，成都市锦江区人民法院受理陈罡与张庆军、古学华、陈开明、曾静、荥经县安达煤业有限公司、荥经县同泰矿业有限公司民间借贷纠纷一案，并于2015年11月2日作出了（2015）锦江民初字第5180号民事判决书，判决：被告张庆军、古学华、陈开明、曾静应于本判决生效之日起十日内归还原告陈罡款项1060万元、支付利息（从2014年12月17日至2015年3月16日止，以1060万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）、支付违约金（自2015年3月17日起至还清时止，以1060万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。后陈罡于2016年3月29日向成都市锦江区人民法院申请执行该判决。成都市锦江区人民法院于2016年9月7日作出（2016）川0104执833号执行裁定书，确认被执行人张庆军、古学华、陈开明、曾静、荥经县安达煤业有限公司、荥经县同泰矿业有限公司应向申请执行人陈罡偿还借款本金750万元及利息、案件受理费49054元，并因被执行人陈罡无可供执行的财产裁定终结本次执行程序。目前，陈罡未申请恢复执行。
四川慧尔公司于2010年8月18日登记设立，注册资本1000万元，出资股东为成都慧尔投资有限责任公司。2010年11月22日，四川慧尔公司作出《股东会决议》，该决议内容第二项为“一致同意成都慧尔投资有限责任公司将持有的本公司的300万元股权（占公司注册资本总额的30%）转让给张庆军。”；第三项为“一致同意变更后的出资比例为：成都慧尔投资有限责任公司出资额350万元占公司注册资金的35%，廖永全出资额350万元占公司注册资金的35%，张庆军出资额300万元占公司注册资金的30%。”。2010年11月18日，张庆军通过中国工商银行向成都慧尔投资有限责任公司转款300万元，成都慧尔投资有限责任公司向张庆军出具《收款收据》1份，该收据摘由载明“股权转让款”。2010年11月22日，四川慧尔公司的《章程》载明：公司注册资本1000万元，实收资本为1000万元；其中股东成都慧尔投资有限责任公司出资额350万元、廖永全出资额350万元、张庆军出资额300万元。2014年11月27日，陈开明、张庆军作为甲方与廖永全作为乙方签订《股份代持协议》1份，称因甲方甲方在绵竹市农村信用合作社贷款1824万元，由成都宇宏融资担保有限工商担保，并由甲方以其持有的65%股份向担保工商质押反担保，乙方为甲方向担保工商提供了个人担保，现因甲方在面试市农村信用合作联社贷款难以还本付息，为保证甲方有效的偿付贷款的保障并保证乙方权利不受损害，经甲乙双方协商一致，甲方将其持有的65%股份转让给乙方，由乙方代其持有。2014年11月30日，四川慧尔公司通过股东会决议，同意张庆军将该公司30%的股权，成都慧尔投资有限责任公司将该公司34%的股权，转让给廖永全，成都慧尔投资有限责任公司将该公司10%的股权转让给易元华，之后，四川慧尔公司章程对以上事项进行了工商变更登记。
另查明，2010年11月11日，德阳市土地矿权交易中心出具《拍卖确认书》，该确认书载明“在2010年11月11日德阳市土地矿权交易中心举办的国有土地使用权拍卖出让活动中，四川慧尔公司竞得位于青衣江路与太行山路交汇处东南角的地块的国有建设用地使用权。土地面积约19143平方米（合约28.7145亩）。该地块成交单价每亩280万元，总价为8040.06万元。”。2010年11月24日，四川慧尔公司与德阳市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，主要约定本合同项下的出让宗地坐落于市区青衣江路与太行山路交汇处东南角；德阳市国土资源局同意在2011年6月30日前将出让宗地交付给四川慧尔公司，本宗土地使用权出让价款为8040.6万元。2010年11月19日，张庆军向四川慧尔公司转款440万元、同日，张庆军向四川慧尔公司转款260万元，在银行个人结算业务申请书中的附加信息及用途栏注明：购土地款。2010年11月23日、26日、张庆军分别向四川慧尔公司转款400万元、100万元，在银行个人结算业务申请书中的附加信息及用途栏注明：购土地款，以上款项共计1200万元。后四川慧尔公司向张庆军出具《收款收据》4份，载明收到张庆军借款1200万元，其中摘由注明为：个人借款。2010年12月1日，四川慧尔公司作出《股东会决议》1份，就四川慧尔公司在德阳市国土局公开拍卖购得位于青衣江路与太行山路交汇处东南角28亩土地的开发达成决议，主要内容为：三股东按注册所持股份比例投入，成都慧尔投资有限责任公司35%，廖永全35%，张庆军30%，其中张庆军投入金额为1500万元（5000万元×30%），成都慧尔投资有限责任公司投入金额为1750万元，廖永全投入金额为1750万元。三方按所持股份比例享受利润分红和承担一切法律责任。三方按所需资金进度支付该土地开发的一切费用，任何一方不得以任何理由退股，若因某一方不能按时支付所承担的费用，则按应支付资金的额度和时间承担月息30%的利息，由此造成损失由违约方全部承担。2015年5月29日，廖永全、陈开明、张庆军签订《协议》1份，主要内容为：三方共同出资设立了四川慧尔公司，就有关事项达成以下协议：一、公司于2010年11年11日通过德阳市国土局竞得土地，已缴4800万元出让金，至今国土局已逾期5年未交地，三方共同协商一致，委托德阳市正大法律服务所代理，通过诉讼或非诉讼方式解除所签土地出让合同，退回所缴出让金4800万元，并追回4800万元的损失，如诉讼需诉讼费50万元，由廖永全承担18万元、陈开明承担18万元、张庆军承担18万元，陈开明、张庆军应承担的诉讼费应在本协议签订3日内打入廖永全账户，由廖永全凭人民法院缴费通知支付。二、以上4800万元本金及资金损失如收回，应按下列方式处理：1、支付律师代理费；2、归还由廖永全提供反担保的信用社相应贷款；3、如尚有盈余时，剩余资金由廖永全、陈开明、张庆军三方按各自出资比例分配。三、如果未能通过诉讼或非诉讼解除合同收回所有缴金，甚至如因诉讼造成国土局追缴剩余未缴资金，或因廖永全、陈开明、张庆军股东拿不出资金缴清剩余出让金而违约，被收回土地，承担违约金等情形发生所有的损失由廖永全、陈开明、张庆军三方按各自在公司占比例承担。四、陈开明在绵竹信用联社用该地抵押贷款800万元（与张庆军共同贷1600万元），又单独贷款450万元，张庆军用该地抵押贷款800万元，（与陈开明共同贷1600万元），并由廖永全为其担保，如诉讼不成功，陈开明、张庆军应各自将名下贷款归还，解除廖永全的担保，陈开明、张庆军若不能归还贷款，则土地由廖永全处置变卖，处置后不足归还贷款本息的，不足部分由陈开明、张庆军向廖永全承担赔偿责任。五、在启动诉讼之前，应将公司法定代表人更换为廖永全、陈开明、张庆军三股东之外的人员担任，以规避因诉讼可能给廖永全、陈开明、张庆军三方各自经营的企业造成影响，变更法定代表人时，三方应配合支持。
2015年6月1日，四川慧尔众信房地产开发有限公司向绵竹市农村信用合作联社作出《承诺书》，承诺如下：四川省德阳佳禾肥料有限公司于2013年12月20日向贵社申请贷款1600万元，定于2014年12月17日到期。根据廖永全、陈开明、张庆军于2015年5月29日签订的三方协议约定，该贷款本息由四川慧尔众信房地产开发有限公司以在德阳市国土资源局所退回的购地款，予以偿付。四川慧尔众信房地产开发有限公司承诺款项到位后将及时归还上述贷款本息。
四川慧尔公司委托德阳市正大法律服务所就其与德阳市国土资源局、德阳市土地矿区交易中心、德阳蜀锦拍卖有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷一案向德阳市中级人民法院提起诉讼，2016年5月18日，德阳市中级人民法院就该案作出（2015）德民二初字第96号民事调解书，该调解书载明“一、解除四川慧尔公司与德阳市国土资源局于2010年11月24日签订的《国有建设用地使用权出让合同》；二、德阳市国土资源局退还四川慧尔公司已交纳的土地出让金4824.036万元，支付四川慧尔公司资金占用费300万元，共计5124.036万元，于调解书生效之日起三个月内付清；三、德阳市国土资源局不再向四川慧尔公司交付涉案土地。诉讼费减半收取144450元，由四川慧尔公司承担”。
2016年8月25日，四川慧尔公司作出《股东会决议》，决议一致认为该公司作为房地产开发企业目前没有继续存续的必要，根据《中华人民共和国公司法》第180条第2款之规定，股东会决议公司解散，并决定公司停止一切经营活动。自解散决议作出之日起，公司成立清算组，清算组由全体股东廖永全、易元华及监事陈仁荣组成，由陈仁荣担任清算组负责人。并于2016年8月29日向成都市工商行政管理局提交《准予变更（备案）登记通知书》，变更事项为清算组备案。于2016年9月2日在华西都市报上登报清算公告。2016年11月14日，四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司对四川慧尔公司截止2018年8月31日止的资产、负债及所有者权益情况进行了审计，其中公司应收款第3项载明为应收陈开明800万元、张庆军800万元是由于贵公司2016年8月26日代陈开明、张庆军偿还了二人共同以四川省德阳佳禾肥料有限公司名义的贷款1600万元；在应付款第1项为德阳市正大法律服务所代理费360万元，第2项为廖永全垫支诉讼费288908元。
上述事实，有原告、被告以及第三人陈述、民事判决书、《股东会决议》、《章程》、转款凭证、《收款收据》、《拍卖确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》、民事调解书、《准予变更（备案）登记通知书》、工商登记资料、协议等证据材料在案为证，上述证据经本院审查，均具有真实性、合法性，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。
本院认为，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。本案中，原告陈罡对第三人张庆军的债权成立。本案的争议焦点为：第三人张庆军对被告四川慧尔公司是否享有到期债权，且第三人张庆军怠于行使其到期债权，对原告陈罡造成损害？第三人张庆军于2010年11月向被告四川慧尔公司转款1200万元，转款用途注明为购土地款，该款系第三人张庆军根据被告四川慧尔公司2010《股东会决议》履行《拍卖成交确认书》所确定被告四川慧尔公司在德阳市国土局公开拍卖购得位于青衣江路与太行山路交汇处东南角28亩土地的开发，按其在公司所持股比例所投入该土地开发事项的专门资金，且该款由被告四川慧尔公司统一支付给德阳市国土局，因故未能履行后，被告四川慧尔公司委托德阳市正大法律服务所提起诉讼，并由德阳市中级人民法院作出调解书确认该土地款项由德阳市国土局进行退还，期间廖永全、陈开明、张庆军三方协议对该案的律师费负担、诉讼费负担等还进行了约定，故综合以上证据分析可知，虽然被告四川慧尔公司向第三人张庆军出具的收据上注明为借款，但双方并未形成借款的合意，故该1200万元款项的性质应当认定为其按在公司所持股比例所投入德阳土地开发事项的专门资金，并非原告陈罡主张的被告四川慧尔公司向第三人张庆军的借款。现该笔款项已由生效的调解书所确认应当退还给被告四川慧尔公司，同时也应由被告四川慧尔公司按第三人张庆军的投入比例进行退还，但因该案产生的律师费、诉讼费等在廖永全、陈开明、张庆军三方协议中约定了具体的负担，但被告四川慧尔公司、廖永全、陈开明、张庆军等人并未对退还的土地款的分担形成协议或实际支付，且在被告四川慧尔公司自行清算期间，四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司对四川慧尔公司审计报告中，对应付德阳市正大法律服务所代理费360万元、廖永全垫支诉讼费288908元，对被告四川慧尔公司代陈开明、张庆军偿还了二人共同以四川省德阳佳禾肥料有限公司名义的贷款1600万元事项进行记载，故第三人张庆军对被告四川慧尔公司或有债权或有债务，均需进一步通过协议、诉讼、仲裁等方式进行确定，故第三人张庆军对被告四川慧尔公司并不享有债权数额确定且已到期的债权，亦不存在故意怠于行使其权利的情形，原告陈罡以合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼不符合代位权诉讼的构成要件，本院不予支持，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的第二条之规定，判决如下：
驳回原告陈罡的诉讼请求。
案件受理费64300元，减半收取32150元，诉讼保全费5000元，由原告陈罡负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 梁瑛
二〇一七年四月二十日
书记员 冯丹
速录书记员唐超