山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋10刑终262号
原公诉机关山西省蒲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范××，男。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月28日被蒲县公安局刑事拘留，同年12月6日经蒲县人民检察院批准逮捕。现羁押于蒲县看守所。
蒲县人民法院审理蒲县人民检察院指控原审被告人范××犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人张一×诉被告人范××民事赔偿一案，于二0一七年五月二日作出（2017）晋1033刑初14号刑事附带民事判决。范××对刑事判决部分不服提出上诉，原判附带民事部分已经生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年8月20日下午，被告人范××与附带民事诉讼原告人张一X在蒲县黑龙关镇麻家沟村冯XX家打麻将，18时许，附带民事诉讼原告人张一X赢得一局，被告人范××未给付现金，双方不欢而散，附带民事诉讼原告人张一X要求被告人范××替其缴纳五元钱麻将桌费，被告人范××不同意，由此双方发生争吵、撕扯，撕扯过程中，附带民事诉讼原告人张一X在被告人范××脸部打了两巴掌，又在被告人范××身上踢了一脚，后双方被在场的冯XX等人拉开，附带民事诉讼原告人张一X继续往被告人范××跟前走，被告人范××从麻将桌上拿起玻璃水杯向附带民事诉讼原告人张一X脸部打去，致附带民事诉讼原告人张一X脸部受伤。后附带民事诉讼原告人张一X被闻讯前来的亲戚送往蒲县人民医院住院治疗。经蒲县公安局司法鉴定中心（蒲）公（法）鉴（伤）字【2016】098号法医学人体损失程度鉴定书认为，附带民事诉讼原告人张一X外伤史明确，左侧面部受过锐性外力作用，受伤当时导致其左侧面部软组织裂伤，面部条状瘢痕长度达14.3cm，张一X之损伤构成轻伤一级。经山西省蒲县公安局司法鉴定中心（蒲）公（司）鉴（伤残）字【2017】001号法医学人体伤残程度评定书认为，张一X面部损伤构成十级伤残。
附带民事诉讼原告人张一X受伤后在蒲县人民医院住院治疗9天，花费医疗费4449.55元。事故发生后，被告人范××支付附带民事诉讼原告人张一X医疗费2000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证明被告人范××作为自然人的基本情况。
2、归案情况说明，证明2016年8月20日，附带民事诉讼原告人张一X持书面材料向蒲县公安局黑龙关派出所报案，2016年11月28日蒲县公安局立案侦查，同日对被告人范××刑事拘留。
3、现场检测报告书，证明2016年11月28日16时50分，蒲县公安局黑龙关派出所民警对被告人范××现场检测，结果呈阴性。
4、提取笔录，证明2016年8月21日23时许，蒲县公安局黑龙关派出所民警在蒲县黑龙关麻家沟村冯XX家提取到被告人范××划伤张一X的作案工具玻璃杯碎片，经被告人范××当庭辨认，系其伤害附带民事诉讼原告人张一X时所用的玻璃杯碎片。
5、蒲县公安局扣押物品清单，证明2016年8月21日，蒲县公安局民警将被告人范××故意伤害时作案工具玻璃杯碎片八片予以扣押。
6、蒲县公安局刑警三中队临公（刑）勘【2016】K1410330000002016110018号现场勘验笔录及照片，证明现场位于山西省蒲县黑龙关镇黑龙关村冯XX家，中心现场在其东数第二间窑洞内及现场概貌。
7、蒲县公安局司法鉴定中心（蒲）公（法）鉴（伤）字【2016】098号法医学人体损失程度鉴定书，证明附带民事诉讼原告人张一X外伤史明确，左侧面部受过锐性外力作用，受伤当时导致其左侧面部软组织裂伤，面部条状瘢痕长度达14.3cm，张一X之损伤构成轻伤一级。
8、山西省蒲县公安局司法鉴定中心（蒲）公（司）鉴（伤残）字【2017】001号法医学人体伤残程度评定书，证明张一X面部损伤构成十级伤残。
9、张一X报案材料及陈述，2016年8月20日下午2时许，冯XX打电话让玩麻将，我去了后，张二X、范××、张三X都在，我们开始玩，最后一局我赢了，范××没给钱，之后就不玩了，清算桌费时，张三X自己掏了钱，范××把张二X的桌钱掏了，没给我掏钱，我说“要是不给我算桌费的话，把我赢的钱给我”，范××不给，拿着杯子准备出门，我就往里边拽，范××还是不给，我就在他肩膀处推了一下，把他推到房间里的麻将桌旁边，范××把杯子放在桌子上，拿起凳子，我就把顶门的砖拿起，冯XX和张二X把砖夺下，我到了范××跟前在他脸部打了两下，被拉开，我在范××身上踢了一脚，范××拿凳子准备打我，冯XX和张二X往外拽我，我还继续往范××跟前走，这时范××就在麻将桌上拿起水杯在我左脸上打了一下，当时血就流出来，我拿手捂住伤口，血一直往外喷，我害怕了，范××也害怕了，我儿子拿麻将桌布摁在脸部伤口处，我打电话联系我哥哥，范××拽着我说“先到医院治疗”，我打完电话，范××扶着我往路上走，出了冯XX家的院子我就晕了，之后的事情记不清了。
10、证人张二X的证言，证明2016年8月20日下午2时许，其与张一X、范××、张三X在黑龙关镇冯XX处玩麻将，来时范××拿了一个带把的罐头杯子，里面放的茶叶，晚上6点多玩完麻将出了冯XX家的门到了院子，张三X就走了，张一X让范××掏5元的桌费，范××不掏，张一X把范××的衣服领子拽住，其与冯XX把他们拉开，范××还说不掏，张一X把范××拽到玩麻将的那个房间，其与冯XX也跟进去劝说，劝说不成，其与冯XX到了院子，看见张三X在旁边房顶上坐着，其赶紧让张三X给张一X哥哥打电话，打完电话回到冯XX院子，看见张一X从房间出来，左脸部受伤全是血，范××在后面跟着，左脸部肿了身上没有伤，张一X让其找纸，其到冯XX家找了半天没有找见，地上全是碎玻璃碴子和血，其拿了一个麻将桌布，张一X把桌布摁在伤口上，其就出了院子，过了十几分钟，张一X拽着范××出了冯XX家院子，张一X哥哥的车在胡同口，张一X哥哥拉着张一X上车走了，范××就回家了。
11、被告人范××供述，2016年8月20日下午2时许，我在家拿着一个喝茶水玻璃杯子到了冯XX家玩麻将，最后张一X赢了一局，后张三X自己出了桌钱走了，张二X说他没钱，让我把他桌费出了，我就给张二X出了，张一X也让我出，我说没零钱了，张一X说“要是不给我算桌费的话，把赢的钱给我”，我说没零钱，张一X把我的衣服领子拽住不让我走，非让我把桌费出了，我拿起水杯准备走，张一X不让走还骂并在我胸部踢了两脚，张二X把张一X抓住，我刚走到门口，张一X拽住我衣服领子把我拉到后边麻将桌旁边，骂着跟我要钱，并把顶门的砖拿起来，这时门关了，我从地上拿起一条三条腿的圆凳子举起来，后张一X把砖放在旁边炉子上，我也把凳子放下，张一X走到我跟前用手在我左右脸部打了一下，张二X拉张一X，我外门外走时，张一X拿起一个凳子打我，我左手拿水杯挡了一下，水杯就破了，我拿破了的水杯在张一X左脸上划了一下，后张一X脸部不停的流血，我到了门外，张一X手捂着脸也出来，张一X给他哥打电话后在地上捡起一块砖在我头部左侧打了两下，我就晕了。
原审法院认为，被告人范××故意伤害他人身体健康，致他人轻伤一级、十级伤残的事实清楚，证据充分，其行为构成故意伤害罪。被告人范××辩称其没有拿玻璃水杯打原告人，是原告人拿凳子打其的过程中，其拿水杯挡了一下，水杯砸碎，伤了原告人，经查，被告人范××在侦查阶段供述“我拿破了的水杯在张一X左脸上划了一下”及张一X陈述“这时范××就在麻将桌上拿起水杯在我左脸上打了一下”相互印证，结合被害人的伤情，足以证明被告人范××实施了故意伤害的行为，故对被告人范××的辩解不予采纳。关于辩护人发表的被告人范××具有自首情节的辩护意见，因未提供证据予以证明，且被告人范××对其到案过程称，蒲县黑龙关派出所民警电话通知后其到达的派出所，故对辩护人提出的被告人范××具有自首情节的辩护意见，不予采纳。被告人范××的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张一X造成的经济损失中合理部分依法应予以赔偿。（一）、医疗费6699.55元：包括蒲县人民医院医疗费、临汾市第四人民医院门诊费、临汾市尧都区新信远堂药店医药费；（二）、护理费910.68元：参照山西省2016年居民服务业的平均工资，即9天x（36933元÷365天）元=910.68元；（三）、住院伙食补助费450元：9天x50元/天=450元；（四）、营养费270元：9天x30元/天=270元；（五）、误工费26508.9元：赔偿标准参照山西省2016年交通运输业的平均工资64505元，误工时间按照附带民事诉讼原告人张一X实际误工天数计算，即从2016年8月20日至2017年1月19日止，150天x（64505元÷365天）元=26508.9元；（六）、交通费1000元，以上共计35839.13元。被告人范××承担30000元，附带民事诉讼原告人张一X对本案的引发具有一定过错责任，承担5839.13元，关于附带民事诉讼原告人张一X提出要求被告人范××赔偿精神损失费2万元，不符合法律规定，故本院不予支持；提出的二次手术整容费10万元，因未提供相应证据，故此项诉讼请求待实际发生后另行提起诉讼。案发后，被告人范××积极赔偿附带民事诉讼原告人张一X2000元人民币，作为量刑情节予以考虑。依据《中华人共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百四十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人范××犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。二、被告人范××赔偿附带民事诉讼原告人张一X各项费用共计三万元人民币。
上诉人范××的上诉理由：应认定其为自首，一审量刑过重。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
在本院审理期间，经本院主持调解，上诉人范××家属与被害人张一X自愿达成赔偿协议，范××赔偿给张一X经济损失共计6万元，被害人张一X对上诉人范××的行为表示谅解，有赔偿协议及收款收据予以证明。
关于上诉人范××提出其有自首情节、原审量刑过重的意见，经查，蒲县公安局受案登记表及归案情况说明材料证明张一X于2016年8月21日11时许向蒲县公安局黑龙关派出所报案，蒲县公安局于2016年11月28日立案侦查；范××供述证明其系经公安机关通知后到案。故上诉人范××依法不构成自首。
本院认为，上诉人范××故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。在本院审理期间，上诉人范××赔偿了被害人经济损失并取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决如下：
撤销山西省蒲县人民法院（2017）晋1033刑初14号刑事附带民事判决的第一项，即被告人范××犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
上诉人（原审被告人）范××犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月28日起至2017年9月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 郭占元
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一七年八月二十四日
书记员 李 鑫