陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑二终字第00038号
抗诉机关凤翔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）强某，男，22岁，现羁押于凤翔县看守所。
辩护人刘文祥，陕西新纪律师事务所律师。
原审被告人李钊，男，21岁。
原审被告人邰某某，男，22岁。
辩护人蒲周勤，陕西秦雍律师事务所律师。
原审被告人刘某超，男，25岁。
原审被告人张某，男，22岁。
原审被告人李钊，男，21岁。
原审被告人刘某璐，男，22岁。
凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控原审被告人强某、李钊、邰某某、刘某超、张某、李钊、刘某璐犯故意伤害罪，被告人强某犯抢劫罪一案，于二O一五年三月二十四日作出（2014）凤翔刑初字第00153号刑事附带民事判决。原公诉机关凤翔县人民检察院提出抗诉，原审被告人强某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宝鸡市人民检察院指派检察员闫莉出庭履行职务，上诉人强某及其辩护人刘文祥,原审被告人邰某某及其辩护人蒲周勤，原审被告人李钊、刘某超、张某、李钊、刘某璐等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月6日凌晨0时20分许，被告人刘某超在凤翔县城GAGA酒吧给酒吧歌手敬酒过程中，同被害人吕某某产生言语摩擦，被告人刘某超告知被告人强某其欲殴打吕某某，强某便电话联系被告人李钊，李钊便伙同被告人邰某某、李钊、刘某璐、段某（另处）共同前往GAGA酒吧。在酒吧内，强某先朝被害人吕某某一方扔啤酒瓶，被害人吕某某同栾某某跑出酒吧后，强某和邰某某追出，并在天香楼附近围堵住吕某某，强某用随身携带的刀子威胁吕某某，并将吕某某所戴的金项链（重37.42克，价值10664.7元）抢走后继而殴打吕某某，被告人李钊、李钊、张某、刘某璐、段某赶到现场后，六人一起对吕某某进行脚踢拳打，期间强某和刘某璐用皮带殴打吕某某，吕某某的眼睛在被六被告人围殴中致伤。被告人刘某超追赶未果后在西凤步行街南口等待强某等人返回，后7人在返回GAGA酒吧门口时，碰见被害人王某及何某某，强某等人又再次围殴王某，强某和刘某璐用皮带殴打王某，王某的头被打破。经鉴定，被害人吕某某右眼遭受钝性外力作用致右眼玻璃体积血、右眼鼻侧膜根部离断、右瞳孔放大、外伤性青光眼，属轻伤二级，瞳孔散大构成拾级伤残；被害人王某头部遭受钝器打击致头皮裂创属轻微伤。案发后，被告人强某、刘某超、刘某璐主动前往公安机关投案自首。公安机关在李永让处扣押李钊黄金戒指一枚，重7.88克，价值2245.8元。被告人强某、刘某超、刘某璐、邰某某、张某、李钊积极主动预交赔偿款各一万元。据上事实和相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二百九十三条，第二十六条第一款，第二十七条，第三十六条第一款，第七十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十二条一款，第七十三条二、三款之规定，以被告人强某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金7000元；被告人李钊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，因抢劫罪原判有期徒刑三年，缓刑四年，撤销缓刑，合并执行四年；被告人邰某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人刘某超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人李钊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人刘某璐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；责令被告人强某退赔被害人吕某某金项链价值10664.7元（含已扣押李钊的戒指一枚价值2245.8元）。
凤翔县人民检察院抗诉认为，1、原判认定罪名错误，本案应定故意伤害罪。2、对被告人强某应以抢劫罪和故意伤害罪实行数罪并罚。3、原判认定强某有自首情节属适用法律错误，导致对其量刑不当。宝鸡市人民检察院审查后认为抗诉正确，予以支持。
强某上诉提出，原判认定其当场使用暴力手段抢劫被害人吕某某项链的事实有误，其是在事后到现场找钥匙时发现捡拾的项链，对其应以寻衅滋事罪定罪量刑。
经审理查明，原审判决认定的上诉人强某抢劫及原审被告人李钊、邰某某、刘某超、张某、李钊、刘某璐寻衅滋事的犯罪事实清楚、正确，有以下证据证明：
1、受案登记表、案件立破案报告表、立案决定书、破案抓捕经过证实，案件的来源及被告人到案情况。
2、被害人吕某某陈述证明，2014年4月5日22时许，他与同学何某某、王某、栾某某四个人到西凤步行街内的GAGA酒吧喝酒，因给歌手敬酒与一穿蓝色运动服的小伙发生纠纷，过了几分钟过来一个穿白T恤小伙问他刚给他朋友说啥了，并让他下跪，又从桌子上扔啤酒瓶打他，一伙人冲来围殴他。栾某某趁乱拽着他跑出酒吧。俩人沿着步行街往东大街跑，当他跑到东大街农行那块的街道中间护栏时被穿牛仔衣小伙抓住了，紧跟着那个穿白T恤的小伙追上来，抓着他衣服领着，手伸在口袋里面抓着刀子隔着衣服威胁，他看那小伙抓他衣领就说：“朋友，你别拽我链子”，那小伙一把把他脖子上的金项链拽下来塞到口袋里，拽的时候说：“都把你要埋了抢你个链子怎么呢？”栾某某看那小伙拽他链子就准备过来劝架，结果被那小伙威胁走了，那小伙把他的皮带抽出来，边抽边对他说，“看我今天能把你埋了不。”说完用皮带金属头部在他头上打了三四下，刚才在酒吧里打他的那些人又过来四五个，他们一来就和这两个小伙合起来围着他脚踢拳打，边打边把他拽着往对面路边走，在打的过程中他突然感到双眼被拳头打中了，特别是右眼疼得厉害，头部被皮带和酒瓶打破了，到对面路边后他们继续围着殴打直到把他打趴在地上，他们才离开了。
3、证人栾某某证言证明，2014年4月5日晚22时，他与同学吕某某、王某、何某某四个到西凤步行街内的GAGA酒吧去喝酒，喝到次日凌晨0：10分左右，从邻桌过来一个穿西服的小伙子和他同学吕某某发生口角，一个穿黑西服的小伙向他们这桌扔啤酒瓶，一伙人冲来围殴吕某某。后两人被追到农业银行那块的马路中央护栏处拦住，穿白T恤的小伙从裤兜掏出个小刀，威胁并抢劫了吕某某的项链。他就打电话报警，后又来四个人，和先前这两个小伙一起围着吕某某用酒瓶和砖头在吕某某身上乱打，还有用皮带抽打的，打了五六分钟那些人就离开了，
4、证人王某证言证明，2014年4月5日22时许，其同吕某某、栾某某、何某某在县城GAGA酒吧喝酒直至次日凌晨10分许，因给歌手敬酒发生纠纷，一个穿黑西服的小伙向他们这桌扔啤酒瓶，一伙人冲来围殴吕某某，其三人便上去拉架，拉架中吕某某同栾某某不见了，那群人又去追吕某某。其等十几分钟后，在酒吧门口碰见去追吕某某的一群人，一穿黑色衣服的小伙冲上来在其胸口打了几拳，其他人也围着他和何某某脚踢拳打，朝吕某某扔啤酒瓶的那个穿黑西服的小伙及一个穿牛仔上衣的小伙用皮带金属头在他头上、身上抽了几下，他头被打破了，何某某被他们在身上踢了几脚。后酒吧老板娘和管事小伙将他们劝离。
5、证人何某某证言证明，2014年4月5日晚22时许，在GAGA酒吧，一穿蓝白运动服的小伙给歌手敬酒后同吕某某发生争执，不久，有人朝其桌子扔啤酒瓶，几个人朝吕某某冲过来，场面混乱，吕某某与栾某某趁乱跑了。其与王某走出酒吧后，碰见打吕某某的几个小伙，用啤酒瓶、皮带以及拳脚将其和王某打了一顿，王某头被打破了。
6、证人杜某证言证明，2014年4月6日凌晨，其看到一穿白色T恤的小伙朝斜对面的一个小伙，连扔了4、5个啤酒瓶，斜对面小伙头被打破了，并同一个朋友往酒吧外跑了，穿白T恤的小伙领着十几个人去追打头破的小伙。
7、证人李某证言证明，2014年4月6日凌晨0：20分左右，他看到一个穿白T恤的小伙朝隔着一张桌子上的那四个小伙他中一个扔酒瓶，并冲过去围着那四个小伙中的他中一个，当时场面很乱，至于怎么打的他没有看清楚，他只看到那个穿白T恤的提起桌子上的酒瓶砸人，结果把他们他中一个自己人的头砸破了，后来挨打的和打人的都跑出去了。在酒吧外面刚才追打的那六七个人，见被打的有两个小伙还在，就把这两个围在隔壁名发轩理发店门口打了一顿。
8、证人李乙证言证明，2014年3月6日凌晨0：20分，在酒吧内打架后他将酒吧门关了，并与打架的一群人进行交涉，后他让服务生将酒吧门打开，一个头破的低个子小伙同几名小伙追了出去。后挨打一方有两个小伙出酒吧后，又被追出去的那几名小伙在名发轩门前殴打一顿，后被他拉开。
9、证人刑某某证言证明，他是GAGA酒吧歌手，2014年4月6日凌晨在大厅唱歌时，他前面桌子一小伙向他敬酒，他喝完酒后见后面桌子上一小伙同给他敬酒的小伙说话，过了一会，看见后面桌子一穿白色T恤的小伙向给他敬酒的小伙扔了4、5个酒瓶，并将敬酒小伙的头打破了，后他换衣服出来后打架已经结束。
10、证人杨某某证言证明，2014年4月底一天，得知李钊欲将金戒指当掉用以缴纳罚款，并想借用他身份证，他因之前在县城诚信典当行当过东西，认识店内工作人员，李钊便用他身份证号将金戒指以1200元当了。他后来听一名叫李春的说李钊的金戒指是4月初在酒吧打架时被打伤的小伙的。
11、证人谭某某证言证明，2014年4月底一天，其儿子（强某）上班回来，给其一个红色首饰盒，让放在家里，其便随手放在客厅内的酒柜上，后公安机关告知其强某让其保管的一个金吊坠是赃物时，其再去找时已找不见了。
12、案发当晚GAGA酒吧内监控视频，西凤步行街口监控视频证实，强某在酒吧扔酒瓶及与其他人追打吕某某的情况。
13、现场指认笔录及照片证实，强某、邰某某、李钊、张某、李钊、刘某璐、刘某超分别对案发地点凤翔县城GAGA酒吧、殴打被害人吕某某的地点及殴打王某的地点进行指认的情况。
14、辨认笔录及照片证实，被害人吕某某及王某、栾某某分别对不同男子照片进行混杂辨认，指出强某就是那晚穿白色T恤的小伙，刘某超就是那晚穿蓝色运动服的小伙，邰某某就是那晚穿牛仔衣的小伙。
15、收款收据证实，被害人吕某某用其29.97克黄金及从大连商场购买7.45克千足金项链熔制成一条重37.42克的黄金项链，折合人民币10664.70元。
16、当票证实，公安机关从李钊家中提取当票一张，内容为杨某某于2014年4月30日在凤翔县诚信典当有限公司将一枚黄金戒指典当1400元。
17、扣押物品清单、随案移送清单证实，公安机关于2014年5月11日从李永让处扣押一刻有福字的黄金戒指一枚，重7.88克。经李钊辨认，系其用强某案发当晚在医院给其的金项链熔制的金戒指。
18、提取笔录及照片证实，公安机关从张某处提取其与强某的QQ聊天记录及发送的图片，内容为强某发送金吊坠的图片，称坠子3.86克，价值1163元，并称后悔给李钊给链子了。
19、陕西省凤翔县公安司法鉴定中心公（凤翔）鉴（法）字[2014]49号《法医学人体损伤程度检验鉴定意见书》证实，被害人吕某某右眼遭受钝性外力作用致右眼玻璃体积血、右眼鼻侧膜根部离断、右瞳孔放大、外伤性青光眼，属轻伤二级，瞳孔散大构成拾级伤残。
20、陕西省凤翔县公安司法鉴定中心公（凤翔）鉴（法）字[2014]49号证实，被害人王某头部遭受钝器打击致头皮裂创属轻微伤。
21、公安机关出具的情况说明证实，强某、刘某超、刘某璐案发后相继到公安机关主动投案。
22、宝鸡市陈仓区人民法院（2011）陈刑初字第00076号刑事判决书证实，被告人李钊于2011年5月26日因犯抢劫罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
23、户籍证实证实各被告人的身份情况。
24、原审被告人刘某超供述承认，2014年4月5日晚23时许，他与强某在GAGA酒吧去喝酒，24时许，他给歌手敬酒，坐在舞台跟前的一个卡座上四个小伙中的一个穿蓝短袖的小伙拦住他，问他是否和歌手串通好的，为什么他们敬的酒歌手不喝，他敬的酒就喝了，让他拿他们桌子上的酒给歌手敬酒去，他一看敬酒把麻烦敬出来了，就回到强某的卡座拿了两瓶酒过去坐在那四个小伙的卡座上，和那个穿蓝短袖小伙喝酒，喝了一杯时那个小伙骂了他几句，他当时很生气，看到人家脖子上带着一根很粗的金项链，觉得对方肯定家世比较好，心想算了交个朋友得了，于是就又和这个穿蓝短袖的喝了一杯酒，结果那小伙又把他骂了几句，他当时很生气，就回到卡座跟强某说这事，让强某叫人把那个穿蓝短袖的小伙收拾一顿，强某说可以，他就拿着两瓶酒继续过去找那个穿蓝短袖的小伙喝酒，一会儿，强某领着五个小伙上来了，强某看到他和那个小伙聊天了，就朝那个小伙扔了一个酒瓶，结果没扔准打在他身上，他站起来正准备劝强某时，强某又把第二个酒瓶扔过来摔碎在这四个小伙酒桌下面，他看强某准备打架，就赶紧过来劝强某说算了，强某不同意，过去到那个小伙卡座跟前，跟那个小伙说什么，他以为没事就上酒吧二楼去了，当他上到二楼时看到那个小伙用手指按在强某头上推了一下，强某在那个小伙身上踏了一脚，强某叫来的那几个小伙提着酒瓶子就冲过去了，抡着砸那个小伙，那个小伙一看强某这边人多就和他一起的一个小个子往楼下跑了。他追赶未果后在西凤步行街南口等待强某等人返回，在返回GAGA酒吧门口时，碰见那个小伙的两个同伴，强某等人又冲上去，把那两个小伙堵在酒吧隔壁理发店的墙角脚踢拳打，打了一阵子酒吧经理李乙过来把他们拉开了。后来他们去县医院给李钊把头进行了治疗包扎。
25、原审被告人李钊供述承认的内容与其他人陈述基本一致，另供述在县医院急诊大厅，强某给其了一截黄色的金链子，说现在身上没有现钱，让其拿着这根链子去给李钊治伤。当时，其看这根黄金链子像是假的，上面的两个豆豆都能捏扁，其就随手把这个链子装在了身上。过了几天在西安将这根黄金链子熔成戒指。2014年4月30日在南街诚信典当行，以其朋友杨某某的名义将这个戒指当了1400元。
26、原审被告人邰某某在侦查阶段前期供述承认的内容与其他人陈述基本一致，但其后对于强某抢金项链一事出现翻供，称其没有看见强某抢被害人吕某某的金项链，只是在医院里看见强某拿一条金项链给了李钊。
27、原审被告人张某供述承认的内容与其他人陈述基本一致，另供述在县医院急诊大厅，强某当着大家面把一个大概长10厘米的金项链给了李钊，还让李钊看真假，李钊说这个金项链可能是假的，后来各自回家了。
28、原审被告人李钊、刘某璐供述承认的内容与其他人陈述基本一致。
29、上诉人强某在侦查阶段前期供述承认的案发的起因、经过及殴打被害人吕某某、王某，并且抢劫吕某某金项链一事与被害人陈述、证人证言及其余原审被告人供述基本一致。但在后期及一审庭审时对抢劫吕某某金项链一事予以否认，称金项链是其在事后到现场找钥匙时发现捡拾的。
上述证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，且已经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人强某与原审被告人李钊、邰某某、刘某超、张某、李钊、刘某璐因偶发矛盾借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处；上诉人强某在寻衅滋事过程中，又使用暴力、胁迫的方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，依法对其应以抢劫罪定罪处罚。对于凤翔县人民检察院抗诉提出原判认定罪名错误，本案应定故意伤害罪，对被告人强某应以抢劫罪和故意伤害罪实行数罪并罚的意见及强某的上诉理由，经查，强某与原审被告人李钊、邰某某、刘某超、张某、李钊、刘某璐的行为更符合寻衅滋事罪的构成要件，现有证据不能证实本案的矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，原判定性准确；强某在寻衅滋事过程中，又使用暴力、胁迫的方法抢劫他人财物，依法应择一重罪处罚，即对强某应以抢劫罪定罪处罚。故上述抗诉意见及强某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。对于抗诉提出原判认定强某有自首情节属适用法律错误的意见，经查，强某虽有主动投案的行为，但其在侦查阶段后期及一审庭审时对抢劫被害人金项链一事予以否认，称金项链是其在事后到现场找钥匙时发现捡拾的，与其在侦查阶段前期供述及被害人的陈述相矛盾，属翻供行为，对其抢劫罪依法不应认定为自首，该抗诉意见成立，本院予以采纳。对于抗诉提出原判对强某量刑不当的意见，经查，鉴于强某对寻衅滋事行为一直供认，在一审审理阶段积极主动预交赔偿款1万元，原判对其以抢劫罪判处有期徒刑三年是适当的。故该抗诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 小 波
审判员 崔齐代理审判员李智
二〇一六年七月四日
书记员 宫 雪