辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铁民一终字第00355号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王晓春，男，1972年1月28日生，汉族，无业，住铁岭市银州区光荣街南段**号*单元***室。
委托代理人：雷鹏飞，男，汉族，1980年11月27日生，法律工作者，住铁岭市银州区阳光园6栋1区*单元402。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李伟，男，1968年11月14日生，汉族，个体，住铁岭市银州区新华街**栋*单元***室。
委托代理人：孙冬雨，辽宁铁宁律师事务所律师。
原审被告：马洪涛，男，1968年11月16日生，汉族，铁岭供电公司职工，住铁岭市银州区文化街55号楼2单元402室。
原审第三人：辽宁小王子食品有限公司，住所地调兵山市工业园区。
法定代表人：王岳荣，该公司经理。
委托代理人：申怀富，辽宁昊天律师事务所律师。
上诉人王晓春与被上诉人李伟、原审被告马洪涛、原审第三人辽宁小王子食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，银州区人民法院于2014年3月14日作出（2013）铁银民一初字第00656号民事判决，宣判后，王晓春不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人王晓春及其委托代理人雷鹏飞，被上诉人李伟及其委托代理人的孙冬雨，原审被告马洪涛、原审第三人辽宁小王子食品有限公司法定代表人王岳荣及其委托代理人申怀富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）李伟一审诉称：2011年9月，原告李伟与第一被告王晓春签订了《辽宁小王子食品有限公司1#2#厂房屋面工程》合同，合同中约定：由原告李伟负责安装小王子公司的1#2#屋面，合同总价为232万元，合同签订后，第一被告付25％的预付款，即58万元，工程完工后，付剩余的75％即174万元。原告李伟按图纸及被告王晓春的要求于2011年12月15日按时保质量完成了工程施工，合同规定，工程完工后30日内，被告即给付剩余工程款，但被告王晓春除了在工程开始即2011年10月份给付了58万元预付款外，其余工程款虽经多次催要，但被告王晓春总以第三人未拨付工程款为由至今未给付。因此，原告李伟诉至法院，要求被告王晓春给付所欠工程款174万元及相应利息。另外第二被告马洪涛为本合同签订时第一被告的担保人，因此，第二被告应承担连带给付责任。原告施工的单位为第三人小王子食品有限公司，该公司应承担连带给付责任。
被告（反诉原告）王晓春一审辩称：原告李伟诉被告王晓春双方签订的施工合同属实，但双方认可的签订时间不一致。原告李伟陈述的开工时间和竣工时间和签订时间均不属实。因原告拖延工期，偷工减料，本被告要求对原告李伟的工程质量进行鉴定，如符合质量可给付工程款，如不符合要求原告承担延期交付及因此带来的损失。
本诉被告马洪涛一审辩称：原告李伟对本被告起诉没有任何法律和事实的依据，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人辽宁小王子食品有限公司一审述称：在本案中第三人与原告李伟之间不存在建设工程合同关系，因此原告李伟无权要求第三人给付工程款，在本案中第三人与铁岭建工集团建筑工程有限公司之间系建设工程合同关系，2011年6月22日第三人与该公司签订了厂房建设工程，并陆续给付承建7147485.12元，尚有157418.90元因工程未验收留在第三人处，即便将来经过验收，质保金也应留存二年，之后保证金才能返还，综上，请求人民法院驳回原告李伟对第三人的诉讼请求。
反诉原告（本诉被告）王晓春一审诉称：2011年6月28日，反诉原告与反诉被告签订了工程合同，合同约定了工程的施工内容、工程量、工期安排及违约处罚等条款。合同第三条约定“从构件发运到场之日起，20-30工作日内完成安装工程”“如工程未按合同工期完工，甲方将给乙方7日缓冲期，7日后仍未完工，此后每拖一天，甲方将以每天1000元的金额罚款处罚乙方，并在工程款中扣罚，但累积总额不超过合同金额的1％”。然而，合同签订后，反诉被告并未按合同约定的时间进场施工，在反诉原告及发包人多次催促下，反诉被告在2011年9月22日才开始向工地进第一车钢梁，9月28日才开始正式施工，直到12月末才施工完毕，造成了工程拖延2个多月，反诉被告应承担工期迟延违约金2.32万元，因反诉被告的违约导致反诉原告被发包人处罚违约罚款6万元；因反诉被告的违约，造成反诉原告支付拖延期间的人工费21.44万元、机械费12.2万元、重复修路损失5万元。同时因工程质量不符合约定，反诉原告支出维修费用（补焊）9600元，总计47.92万元。因此，反诉原告请求在对工程质量鉴定的基础上，判令反诉原告减付反诉被告相应的偷工减料部分的差价，并赔偿反诉原告王晓春各项经济损失47.92万元。
针对反诉原告王晓春的反诉请求，反诉被告（本诉原告）李伟一审辩称：反诉原告王晓春和反诉被告李伟之间签订的合同不是2011年6月28日，而是2011年9月1日。根据提交的证据可以证明反诉原告与小王子公司签订的合同是2011年6月25日，而钢结构必须在土建施工后才能施工，所以反诉原告提的施工时间不真实。反诉原告提供的建设施工合同期间李伟并未进厂施工，而现场施工和监理日记均显示钢构件是9月22日进厂的。反诉原、被告签订的保修期为一年，该工程已经超过了保修期，而反诉原告提供的人员工资，正是土建和钢结构施工期间，这些工资表既不能证明其真实性，又不能证明其损失在哪里，更不能证明是由反诉被告造成的损失。所谓的修路损失是2012年6月份的事，而反诉被告在2011年已经施工完毕，与反诉被告无关。反诉原告被发包人处罚没有事实和票据印证，而且是原告与发包人的纠纷，与反诉被告无关。第三人辽宁小王子食品有限公司承认已经使用该工程。根据最高人民法院的有关解释，建设工程发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格主张权利的，不支持。而且反诉原告从法律主体上也不具备提出质量鉴定的主体条件。所以反诉被告李伟不同意对该工程进行质量鉴定，请法庭驳回反诉原告的该项请求，综合以上几点，反诉被告认为反诉原告提的反诉没有依据法律支持，建议法庭驳回其反诉请求。
一审法院经审理查明：2011年6月22日，被告（反诉原告）王晓春以其所挂靠的铁岭建工集团建筑工程有限公司的名义与第三人辽宁小王子食品有限公司签订《建设工程施工合同》及《薯片车间（厂房）建造补充合同》各一份，由其承建辽宁小王子食品有限公司厂房1#、2#号工程，工程内容为土建、钢结构。施工期为2011年6月25日至2011年10月10日。合同价款为7194800元。同时约定了质保金条款，即协议签订时，乙方（王晓春）交甲方（辽宁小王子食品有限公司）5%质量、安全、工期保证金（不计息），验收合格后算起满1周年付3%，满2周年付2%。上述合同签订后，被告（反诉原告）王晓春又与原告（反诉被告）李伟签订《工程合同》一份（此合同签订日期未注明，双方陈述亦不一致），将辽宁小王子食品有限公司1#2#厂房屋面工程转包给原告（反诉被告）李伟，工程造价为2320000元。在此合同中，关于工期、价款支付、违约责任及质量保证的约定是：在基础工程完成及双方同意的钢构开工安装前提下，从构件发运到场之日起，20-30工作日完成安装工程。如工程未按合同工期（合同签订工期+顺延工期）完成，甲方（王晓春）将给乙方（李伟）7日缓冲期，7日后仍未完工，此后每拖延一天，甲方（王晓春）将以每天1000元金额的罚款处罚乙方（李伟）并在工程款中扣罚，但累计总罚金不超过合同总金额的1%。由于甲方（王晓春）的原因，造成工程拖延，乙方（李伟）将给甲方7日缓冲期，7日后仍未解决，甲方（王晓春）应追加工程款补偿乙方（李伟）每天1000元，但累计总补偿金不超过合同金额的1%。合同签订后，构件到施工现场付工程总价的25%（580000元）；工程完工后30日内，付工程总价的75%（1740000元）；本工程质保金留人民币10000元，保修期满后甲乙双方如无异议，甲方应无条件退回给乙方。工程保修期为竣工后一年。被告马洪涛在《工程合同》中甲方（王晓春）代表一栏中签名。原告（反诉被告）李伟与被告（反诉原告）王晓春签订合同后，原告（反诉被告）李伟于2011年9月22日开始向工程现场运进构件，被告（反诉原告）王晓春于2011年10月分三次支付工程款580000元[因被告（反诉原告）王晓春持有付款的相关证据，但并未向本院提交，具体付款时间不能确定]。2011年11月1日土建零活基本完工，原告（反诉被告）李伟于同日进行工程（气楼子）安装。原告（反诉被告）李伟陈述工程交付日为2011年12月15日，第三人辽宁小王子食品有限公司承认工程已交付使用，日期为2011年12月20日。工程至今未验收。第三人辽宁小王子食品有限公司现已给付被告（反诉原告）王晓春7417485.12元，尚留157418.90元质保金未付。本案在诉讼过程中，被告（反诉原告）王晓春以工程质量不合格为由申请对原告（反诉被告）李伟承建的工程进行质量鉴定。
一审法院经审理认为：原告（反诉被告）李伟承建工程，有权依合同约定获得相应的价款。但合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同具有相对性。原告（反诉被告）李伟系与被告（反诉原告）王晓春之间订立的合同，并非与被告（反诉原告）王晓春的挂靠单位即铁岭建工集团建筑工程有限公司签订合同，故原告（反诉被告）李伟向被告（反诉原告）王晓春主张权利，本院予以支持。被告马洪涛签订合同系代理被告（反诉原告）王晓春而为，故其不承担合同责任；第三人辽宁小王子食品有限公司不是原告（反诉被告）李伟与被告（反诉原告）王晓春所订立的合同的缔约方，亦无合同责任。原告（反诉被告）李伟承建的工程虽未验收，但已交付发包方即辽宁小王子食品有限公司使用，故依有关规定，当事人不得以工程未验收质量不合格为由拒付工程款。现发包方即辽宁小王子食品有限公司并未就质量问题予以抗辩，且其除依合同约定留取少量质保金外，其余工程款已全部给付被告（反诉原告）王晓春。故此，被告（反诉原告）王晓春不是所有权人，无权对已交付使用的工程主张质量鉴定，本院对此鉴定申请不予以支持。其已收到工程款，却仍以各种理由拒付给原告（反诉被告）李伟的行为，已违反合同约定，应承担相应责任。关于工程交付日期，因本案中存在两个相互独立的合同，即被告（反诉原告）王晓春以铁岭建工集团建筑工程有限公司名义与第三人辽宁小王子食品有限公司签订的《建设工程施工合同》及《薯片车间（厂房）建造补充合同》和原告（反诉被告）李伟与被告（反诉原告）王晓春签订的《工程合同》。原告（反诉被告）李伟承建的只是应由被告（反诉原告）王晓春承建的工程的一部分，其应向被告（反诉原告）王晓春交付工程；而被告（反诉原告）王晓春承建的全部工程应向第三人辽宁小王子食品有限公司交付。故本案有两个交付日期，即原告（反诉被告）李伟向被告（反诉原告）王晓春的交付日期，因工程已交付使用，故应由被告（反诉原告）举证证明工程交付时间，现其未举证证明，则应以原告（反诉被告）李伟的认可的时间为准，即2011年12月15日；而被告（反诉原告）王晓春向第三人辽宁小王子食品有限公司交付日期为该公司认可的2011年12月20日。关于反诉，被告（反诉原告）王晓春的反诉请求是以原告（反诉被告）李伟的二点违约行为及三点违约结果即给被告（反诉原告）王晓春造成的损失为前提的。关于违约行为，其认为反诉被告李伟有两种行为：1、拖延工期二个月；2、工程质量不合格。第1方面，双方签订的《工程合同》中对开工日期并不明确，仅约定以下几个条件：（1）构件发运到场；（2）基础工程完成；（3）双方同意。在满足此三点前提下，于20-30日内完工；可另加7日缓冲期。需要注意的是，构件发运到场，被告（反诉原告）王晓春即产生了同时支付580000元工程款的义务，但在原告（反诉被告）李伟于2011年9月22日将构件运至现场后，其并未同时支付工程款，而是于10月份分三次支付。因支付的相关证据其未提交，本院不能确认具体支付时间，依有关规定，其应承担举证不能的后果。故应以2011年10月31日为其支付最后一笔工程款的日期。由此可以证明，在工程尚未开工时，被告（反诉原告）王晓春即已违约。而基础工程的完成，从监理记录中可以确认为2011年11月1日。原告（反诉被告）李伟亦于同日开始安装（气楼子）。可见，原告（反诉被告）的开工日期为2011年11月1日。因开工还有一前提，即双方同意，则在合同签订后到开工之前的日期，不论何种原因，均应视为未达到双方同意这一条件。故被告（反诉原告）王晓春以开工前原告（反诉被告）李伟即有拖延工期的行为为由抗辩及反诉，本院不予支持；但原告（反诉被告）李伟在2011年11月1日开工后，按约定，连同缓冲期在内，最迟应于2011年12月8日完工，其自认交工日期为2011年12月15日，已延迟交工7日，亦已构成违约；鉴于系被告（反诉原告）王晓春违约在先，双方可互不支付违约金。第2方面，前已论述，被告（反诉原告）王晓春无权对已交付使用的工程主张质量鉴定，也就是说，其并无证据证明工程质量不合格。退一步说，即使其所述为真，但并未因工程是否合格而影响其获得工程款。其获得工程款后，即应按与原告（反诉被告）李伟之间的约定，给付相应的工程款。关于被告（反诉原告）王晓春主张的原告（反诉被告）李伟的违约结果即给被告（反诉原告）王晓春造成的损失，被告（反诉原告）王晓春认为有三点，即（1）产生了维修费用，包括工程的维修费用和路面的维修费用；（2）多支出了人工费用等项费用；（3）被第三人辽宁小王子食品公司罚金（违约金）。第1点，因被告（反诉原告）王晓春与原告（反诉被告）李伟间的《工程合同》中约定的质保期为1年，这与被告（反诉原告）王晓春和第三人辽宁小王子食品有限公司间的质保期2年并不一致。在超出《工程合同》中约定的质保期以外的维修费用，即被告（反诉原告）王晓春的反诉证据5，时间均在2013年，分别为3月29日、6月18日和11月8日。故不论此费用是否为真，原告（反诉被告）李伟均不应承担。关于修路费用，被告（反诉原告）王晓春所提供的证据不能充分证明路面是否真的破损、破损程度、破损原因及因破损造成的损失情况。且原告施工是在双方同意的前提下进行，开始日期为2011年11月1日，即已进行到冬季施工阶段，如对路面造成损毁，亦不应由原告（反诉被告）李伟承担修复费用。第2点，多支出的人工费问题，同第1点一样，既不能证明此费用为真，更不能证明与原告（反诉被告）李伟有关，故亦不予支持。第3点，被告（反诉原告）王晓春在起诉状中称被第三人辽宁小王子食品有限公司罚金60000元，但经庭审调查，并不存在这一事实。故被告（反诉原告）王晓春的反诉请求并不成立。综上，原告（反诉被告）李伟主张被告（反诉原告）王晓春给付工程款的诉讼请求除10000元质保金外，于法有据，本院应予支持。其同时主张给付利息，本院亦予支持。因合同约定付款时间为工程完工后三十日内，则扣除质保金10000元外，1730000元工程款的计息开始日为2012年1月15日，质保金应在工程验收后另行主张权利。但其主张被告马洪涛及第三人辽宁小王子食品有限公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。被告（反诉原告）王晓春的反诉请求，缺乏证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款（本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议）、第六十条第一款（当事人应当按照约定全面履行自己的义务）、第一百零九条（当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬）、第一百一十三条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失）、第二百六十九条第一款（建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条（建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任）的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）王晓春于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）李伟工程款本金1730000元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准给付自2012年1月15日起至付清该款之日止的利息；如逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。二、驳回原告（反诉被告）李伟要求被告马洪涛及第三人辽宁小王子食品有限公司承担连带责任的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）王晓春的反诉请求。本诉案件受理费20550元（本诉原告李伟预交），反诉案件受理费8490元（反诉原告王晓春预交），均由被告（反诉原告）王晓春负担。
上诉人王晓春的上诉理由及请求是：1、双方均未在合同上签字，合同应属无效，原审认定有效违法，应予撤销此案，认定李伟与王晓春签订的合同无效。2、原审认定李伟于2011年9月22日向工地运送构件，王晓春于2011年11月1日土建基本完工，李伟同时进行工程气楼子安装，此节认定事实错误，造成适用法律错误。3、因工程质量不合格，达不到食品生产要求，第三人对一号厂房没有使用，放置至今，原审驳回上诉人要求对工程质量鉴定错误。4、上诉人于8月2日钢结构基础已全部完工，对钢结构可以开工，但李伟未能进厂，违约在先，原审判决李伟未违约严重违法，此案不管什么时间开工，但李伟与上诉人签订的合同要求在20-30天内必须完工，而原审认定9月22日第一批构件，应予开始计算工期，完工也应在10月21日，李伟自认基本完工在12月15日，也是严重违约。上诉人主张的各项损失均是由于李伟违约造成，应判决李伟承担民事责任。故要求撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担责任。
被上诉人李伟二审答辩意见：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
原审被告马洪涛二审意见：同意原审判决。
原审第三人辽宁小王子食品有限公司二审意见：同意原审判决。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
本院认为，被上诉人李伟承建工程，有权依合同约定获得相应的工程款。关于合同效力问题，双方当事人对合同签订的内容无异议，上诉人以双方是否签字主张合同无效于法无据本院不予支持。被上诉人承建的工程未经验收，上诉人将工程交付给第三人使用，第三人辽宁小王子食品有限公司依合同约定留取少量质保金外，其余工程款已全部给付上诉人王晓春，且在本案中并未就质量问题予以抗辩，上诉人主张工程质量不合格，要求对工程质量进行鉴定原审未予以支持，并无不妥。本案上诉人对本诉部分未提起上诉，对反诉部分提出上诉。经查，原审认定被上诉人李伟违约7天，并无不当，二审期间被上诉人对此未提出异议，因本诉中已判决上诉人支付延期给付工程款的利息，对其他违约被上诉人李伟并未主张，原审认定“鉴于系被告（反诉原告）王晓春违约在先，双方可互不支付违约金”不妥，本院予以纠正为被上诉人李伟应按双方约定给付上诉人违约金7000元。上诉人主张被上诉人拖延工程2个多月，证据不足，本院无法予以支持。关于上诉人主张的因违约造成的其他经济损失，证据不足，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项即：被告（反诉原告）王晓春于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）李伟工程款本金173万元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准给付自2012年1月15日起至付清该款之日止的利息；如逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。
二、维持原审判决第二项即：驳回原告（反诉被告）李伟要求被告马洪涛及第三人辽宁小王子食品有限公司承担连带责任的诉讼请求；
三、变更原审判决第三项为：被上诉人（反诉被告）李伟于判决生效后十日内给付上诉人（反诉原告）王晓春违约金7000元，驳回上诉人（反诉原告）王晓春的其他反诉请求。
一审案件受理费20550元（本诉原告李伟预交），由上诉人王晓春负担，一审反诉案件受理费8490元（反诉原告王晓春预交），由上诉人王晓春负担8440元，由被上诉人李伟负担50元。二审反诉案件受理费8490元，由上诉人（反诉原告）王晓春负担8440元，由被上诉人李伟负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 姜 军
审判员 张 杰
审判员 孙爱萍
二〇一四年八月六日
书记员 徐铭泽