内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第01034号
上诉人（一审被告）莫力达瓦达斡尔族自治旗千秋商品混凝土有限责任公司，住所地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
法定代表人房士存，经理。
委托代理人于鸿斌，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）敖永军，男，达斡尔族，个体司机，现住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗千秋商品混凝土有限责任公司（以下简称千秋公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2015）莫民初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定，组成由审判员栾雪担任审判长，审判员傅玺发、王子学参加的合议庭，于2015年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗千秋商品混凝土有限责任公司的委托代理人于鸿斌，被上诉人敖永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年6月18日上午，原告在莫旗千秋公司为某某家园浇筑混凝土框架时，混凝土泵车出现故障，公司派原告与操作手王亮修复，并安排一台铲车让原告与王亮站在车斗上修复，脚踩两凿之间，别弯头时，原告从车斗滑落掉在石头堆上，导致原告头部受伤，入住莫旗人民医院治疗两次，第一次住院自2014年6月18日至2014年7月10日共计22天，第二次住院自2015年4月9日至2015年4月27日共计18天。后经齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定中心做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人敖永军外伤后致颅脑损伤，遗留头晕、头痛，记忆力下降，睡眠欠佳等神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，评定为伤残十级；外伤后致右侧脑脊液耳漏，评定为伤残十级；外伤后遗留右颞部有7×7厘米颅骨缺损，评定为伤残十级。参照护理评定标准及相关规定，两次住院期间需大部分护理，需2人护理；第一次住院出院后8周需1人部分护理；第二次住院出院后无需护理。参照加强营养期限相关规定，伤后10周需加强营养。参照医疗终结时限相关规定，2015年6月5日可以医疗终结。参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工损失日为评残前一日。经被告申请，该鉴定意见的鉴定人出庭接受质证，被告也未提出有效反驳意见，可以作为证据使用。被告为原告支付的医疗费中剩余8651元在原告手中。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，结合原告提供的住院病历、相关费用凭证及鉴定意见书，认定原告的护理费为10120元（40天×110元/天×2人×80%＋56天×110元/天×1人×50%），伙食补助费为4000元（40天×100元/天），伤残赔偿金为68040元（28350元×20年×12%）。原告主张营养费2800元，根据自愿原则，原告的主张没有超过法律规定，予以支持。误工费因原告受伤后被告一直为其开工资到2014年10月份，因此原告的误工费应当扣除该部分，即从2014年11月开始计算至定残前一日，认定原告的误工费为23760元（216天×110元/天）；原告主张的被扶养人生活费中，原告未证明其母亲无劳动能力又无其他生活来源，只支持其子女的扶养费，认定其主张的被扶养人生活费为11277.90元（20885元×9年×12%÷2人），精神抚慰金为3600元（30000元×12%），鉴定费为4700元，鉴定检查费为385元，交通费为268元。综上，原告的各项损失共计128950.90元。庭审中，原告自认其与被告千秋公司是雇佣关系，因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告作为完全民事行为能力人，在其高空修理混凝土车时，应当预见该行为的危险性而没有采取安全保护措施，未佩戴安全帽，也没有做到注意安全事项，具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，原告自己应承担20%的责任，即25790.18元（128950.90元×20%），被告应承担80%的责任，即103160.72元（128950.90×80%）。因被告支付给原告的医疗费中还剩余8651元在原告手中，故应扣除该款，即被告应给付原告94509.72元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由的规定，判决如下：一、被告莫力达瓦达斡尔族自治旗千秋商品混凝土有限责任公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告敖永军共计94509.72元。二、驳回原告敖永军的其他诉讼请求。案件受理费2860元，由原告负担1601元，被告负担1259元。
上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗千秋商品混凝土有限责任公司上诉称，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。一、上诉人在被上诉人处工作近一年，接受被上诉人的管理，双方系劳动合同关系，被上诉人应首先提起劳动仲裁，一审法院直接受理本案并作出判决错误。二、一审判决关于误工费、耳听力鉴定费和被抚养人生活费的认定错误。被上诉人住院期间上诉人一直为其发放工资，被上诉人收入并没有减少，一审判决维护被上诉人的误工费缺乏依据；被上诉人的耳听力并未评定出伤残，一审判决由上诉人承担700元的耳听力评估费不当；被上诉人出示的民事调解书证实每个月其承担儿子的抚养费为200元，一审法院按照城镇居民人均消费支出标准判决没有事实依据。三、一审判决程序违法。本案的上诉人与被上诉人的住所地均为莫旗尼尔基镇，被上诉人的一审代理人何某某作为阿荣旗管区内的法律工作者，出庭履行代理职务，违法了相关法律法规的规定；一审判决对上诉人交付的鉴定人员出庭接受质询发生的2000元费用，未进行判决分担不当。
被上诉人敖永军庭审答辩称，双方并未签订劳动合同，上诉人也没有给被上诉人缴纳保险和按月足额发放工资，一审法院认定双方为雇佣关系正确。一审法院判决认定由上诉人承担的误工费、耳听力评估费和抚养费依据充分，上诉人认为一审法院关于误工费、耳听力鉴定费和被抚养人生活费认定错误的上诉主张不能成立。上诉人对被上诉人一审委托的代理人身份并未提出异议，一审并未违反法律规定。上诉人对鉴定结论不认可，一审法院要求被上诉人缴纳鉴定人员出庭接受质询费用正确。
本院经查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。本院审理中，双方当事人未提交新的证据。
本院认为，根据上诉人的上诉主张和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人双方系劳动关系还是劳务关系。二、一审判决关于误工费、耳听力鉴定费和被抚养人生活费的认定是否正确。三、一审判决是否存在程序违法的情形。
关于本案诉讼双方法律关系的认定问题。
被上诉人到上诉人单位工作后，双方并未签订任何的书面劳动合同，上诉人也没有给被上诉人缴纳任何保险，被上诉人亦明确主张双方系劳务（雇佣）关系，上诉人认为双方系劳动关系的上诉主张缺乏事实和法律依据支持，依法不能成立。一审法院认定双方为劳务（雇佣）关系正确，本院予以确认。
关于一审判决认定的误工费、耳听力鉴定费和被抚养人生活费是否正确的问题。
上诉人在被上诉人受伤后为其发放工资的截至日期为2014年10月，一审判决确认的误工费是从2014年11月开始计算至定残前一日，一审法院关于误工费的数额认定并无不当。上诉人所持被上诉人收入并没有减少，一审判决给付被上诉人的误工费缺乏依据的上诉理由不能成立；齐齐哈尔医学院附属第三医院出具的鉴定意见书载明，……外伤后致右侧脑脊液耳漏，评定为伤残十级……，证实被上诉人受伤致右侧脑脊液耳漏，故上诉人认为被上诉人的耳听力并未评定出伤残，一审判决由上诉人承担耳听力评估费不当的事实主张，与本案的客观事实不符，依法不能成立；一审法院按照城镇居民人均消费支出标准确定上诉人给付被上诉人被扶养人生活费的数额于法有据，且未超出被上诉人出示的民事调解书所证实其每个月承担儿子200元扶养费的标准，上诉人认为一审法院适用城镇居民人均消费支出标准确定被扶养人生活费的数额，没有事实依据的上诉主张不能成立。
三、关于一审判决是否存在程序违法的问题。
上诉人在本案一审开庭审理时对被上诉人一审所委托的诉讼代理人的身份并未提出异议，故其认为被上诉人的代理人何阿福出庭履行职务，程序违法的上诉理由不能成立。上诉人在本案一审审理过程中，并未向鉴定部门索取鉴定人员出庭接受质询发生费用的票据并作为证据当庭出示，故上诉人认为一审判决未对该笔费用进行判决分担，违反法定程序的上诉主张不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗千秋商品混凝土有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2860元，由上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗千秋商品混凝土有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾 雪
审判员 傅玺发
审判员 王子学
二〇一六年一月十八日
书记员 吴 云
附：本案判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉。