湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂05刑终34号
原公诉机关枝江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李频，因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年2月20日被宜都市公安局刑事拘留，2014年3月13日被宜都市公安局取保候审。2015年6月12日被民法院取保候审。
枝江市人民法院审理枝江市人民检察院指控原审被告人李频犯信用卡诈骗罪一案，于2015年10月16日作出（2015）鄂枝江刑初字第00060号刑事判决，判决后，原审被告人李频不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，2011年9月8日至2012年3月19日，被告人李频以做生意缺钱周转为由，利用朋友及同学景某、戈某、黄某、季某、廖某、张某甲、罗某的身份证先后在中国银行葛洲坝支行、中国银行宜都支行办理了七张信用卡，授信额度均为50000元。2012年6月18日、6月21日，户名为罗某、张某甲、戈某的三张信用卡的授信额度提高为75000元。从2011年10月6日利用户名为景某的信用卡开始进行透支，至2013年3月27日利用户名为季某的信用卡进行最后一次透支，在此期间，李频利用以上七张信用卡反复透支，直至被银行发现系恶意套现而先后将该七张信用卡冻结。透支期满后银行进行了多次催收，李频未能偿还透支款，至案发时其仍欠银行本金390361.85元。案发后，李频于2014年3月12日将景某信用卡透支的41262元本金还清，尚有另6张信用卡透支的银行本金349099.85元未偿还。
同时查明，自2009年7月30日起至2011年5月16日止，李频作为借款人借款和担保人担保的本金为610000元。自2011年8月1日起至2012年7月19日止，李频需履行宜都市人民法院生效判决文书中的债务为531307.57元（含利息等费用）。
另查明，李频于2005年在宜都市港务局购买了宜都港浮218趸船一艘，后将趸船登记在哥哥张建华名下（船舶登记号120507000014），该趸船于分别于2011年7月6日、2012年8月28日、2013年4月11日被宜都市人民法院查封。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、中国银行葛洲坝支行、宜都支行《报案书》证明，以景某、戈某、黄某、季某、廖某、张某甲、罗某名义办理的信用卡经多次催收，共恶意透支本金390361.85元的事实。
《李频窝案报案说明》证明，经银行催收人员调查，以景某等7人名义办理的信用卡实际持卡人为李频，信用卡办理资料上所留电话均为李频号码的事实。
《白金卡透支交易明细表》证明，以景某、戈某、黄某、季某、廖某、张某甲、罗某名义办理的信用卡消费透支及透支本金390361.85元的事实。
信用卡申领资料、交易明细证明景某、戈某、黄某、季某、廖某、张某甲、罗某名义办理的信用卡的相关情况。
催款通知书、电话及短信催收记录证明，中行宜都支行、葛洲坝支行多次通过短信及上门催收的方式找李频催收景某、戈某、黄某、季某、廖某信用卡透支款。中行多次找张某甲、罗某催收，二人称找实际用款人李频想办法还款的事实。
还款计划证明，银行找李频催款时，李频承诺分期偿还其透支的黄某、景某、戈某透支的信用卡金额的事实。
宜都市人民法院裁判文书证明，自2009年7月30日起至2011年5月16日止，李频作为借款人借款和担保人担保的本金为610000元。自2011年8月1日起至2012年7月19日止，李频需履行宜都市人民法院生效判决文书中的标的额为531307.57元（含利息等费用）；李频于2005年在宜都市港务局购买了宜都港浮218趸船一艘，后将船舶登记在哥哥张建华名下（船舶登记号120507000014），该船舶于2011年7月6日、2012年8月28日、2013年4月11日三次被宜都市人民法院查封。
指定管辖决定书证明，本案由宜昌市中级人民法院指定本院管辖。
2、证人陈某2014年2月24日的证言证明，我是中行宜都支行的员工，2012年3月份，我行办理信用卡活动时，张某甲、罗某办理了信用卡，信用额度是5万元，2012年6月份，两个人的信用卡额度上升为7.5万元，后来张某甲的信用卡透支本金73000元，罗某的信用卡透支本金56990元。后因二人的信用卡涉嫌恶意套现被冻结。在找张某甲、罗某催收时，二人称信用卡一直在李频手中，信用卡的钱也是李频用了，我打电话找李频核实，李频承认钱是其用了，并承诺偿还，我行通过电话、上门等方式找张某甲、罗某催收过十多次，也找李频催收过两次的事实。
证人张某乙2014年2月26日的证言证明，我是中行宜都支行的员工，戈某2011年9月27日向我行申领信用卡一张，从2012年6月10起开始透支，截止2013年9月24日，透支本金74993.10元。景某2011年9月向我行申领信用卡一张，从2012年10月5日开始透支，截止2013年4月19日，透支本金41262元。因二人的信用卡涉嫌恶意套现被冻结。在催收过程中，戈某、景某表示信用卡一直是李频使用，李频在催收通知书上签字，并承诺其还钱，我行找李频催收过十多次的事实。
证人李某2014年2月25日的证言证明，我是三峡中行葛洲坝支行的员工，廖某、季某、黄某于2011年11月15日向我行申领信用卡，授信额度为50000元，廖某的信用卡从2012年9月1日开始透支，截止2013年9月27日，透支本金49452.48元，季某的信用卡从2012年10月14日开始透支，截止2013年9月27日，透支本金59375.02元，黄某的信用卡从2012年6月22日开始透支，截止2013年9月27日，透支本金49967.65元。三人的信用卡因涉嫌恶意套现被冻结。我行找廖某、季某、黄某、李频催收过多次，廖某、季某、黄某均称信用卡在李频手中，钱也是李频用了，李频也承认钱是其用了，我行找李频也催收过两次的事实。
证人黄某的证言证明，2011年下半年，李频说做生意差钱，想借我的身份证办一张信用卡，我和他关系较好，就答应了。2011年11月，我与李频到中行葛洲坝支行办理了信用卡申领手续，联系方式留的是李频的电话。后续信用卡的使用情况我不清楚，直到2012年11月份，中行葛洲坝支行的工作人员到我村里催收，我才知道李频使用我的信用卡未还的事实。
证人季某的证言证明，2011年下半年，李频说做生意差钱，想借我的身份证办一张信用卡，我和他关系较好，就答应了。办理信用卡时留的地址和电话都是李频的。李频说信用卡的钱他做生意亏了的事实。
证人廖某的证言证明，2011年下半年，李频说做生意差钱，想借我的身份证办一张信用卡，我和他关系较好，就答应了。办理信用卡时留的是李频的电话，据我所知，信用卡的钱李频开餐馆亏了的事实。
证人景某的证言证明，2011年下半年，李频说做生意差钱，想借我的身份证办一张信用卡，我和他关系较好，就答应了。后来卡是李频拿的。每次银行催款，李频跟我说签字不要紧的，我就签字了的事实。
证人张某甲的证言证明，2012年初，李频说想借我的身份证办一张信用卡，我和他关系较好，就答应了。我在中行签字后，其他取卡、用卡的事我一概不知，到2012年中行工作人员给我发短信时，我才知道李频用我的信用卡透支未还的事。每次中行的工作人员找我催款，我就带他们找李频，据李频说钱他做生意亏了的事实。
证人罗某的证言证明，2012年4月，李频让我办一张信用卡给他使用，我就答应了。后来，领卡和实际使用都是李频。银行找我催收过多次，也找李频催收过的事实。
证人戈某的证言证明，2011年下半年，李频说想借我的身份证办一张信用卡，我答应了。办完申领手续后，取卡、用卡的事我一概不知。后来我在宜昌戒毒，我的母亲来看我时告诉我，中行的员工到我家催收过的事实。
证人刘某的证言证明，我经营百花超市，超市经营烟酒副食，我经营的商店安装了POS机，李频是我老公的同学，在2012年的时候，李频开餐馆，烟酒是在我超市拿的，他每次烟酒记账，到一个月左右再结账，他结账后，另外虚构交易刷了信用卡的事实。
3、被告人李频的供述和辩解证明，我找景某、戈某、黄某、季某、廖某、张某甲、罗某七人，以他们的名义中行宜都支行、中行葛洲坝支行巴黎了七张信用卡，信用卡申领时留的联系电话都是我的，信用卡透支的钱主要用于餐馆经营和船舶经营，部分还了个人借款及个人消费。我用黄某、季某、廖某戈某信用卡透支后，银行给我发过催收短信。因信用卡透支银行一名李姓女员工找过我，一名张姓女员工也找过我，我还签了还款计划书的事实。
原判认为，被告人李频明知自己没有还款能力而大量恶意透支，经银行两次催收后超过三个月不还，其行为已构成信用卡诈骗罪，应受刑罚处罚。被告人李频辩称其在透支时有趸船一艘，具有偿还能力，且透支资金用于经营时亏损，无占有故意的辩解，与其透支时有巨额债务需偿还的事实不符，且其趸船自2011年7月6日即被宜都市人民法院查封，其本人无法通过将该船舶变卖偿还透支款，其辩解不予采纳。案发后，被告人李频自动投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，可依法减轻处罚；退还部分赃款，本院在量刑时酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李频犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。二、被告人李频赃款349099.85元继续追缴，发还被害人。
李频的上诉理由：原判事实不清、证据不足、适用法律错误。1、原判认定上诉人没有还款能力的事实错误。2、认定上诉人恶意透支没有事实依据。3、认定上诉人恶意透支非法占有没有法律依据。4、一审判决违反罪刑法定原则。该罪的主体是信用卡的合法持有人。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，上诉人无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李频故意违反规定，以他人名义办理多张银行信用卡，超过规定期限大量透支，经银行两次催收后超过三个月仍不归还，属恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪，应受刑罚处罚。案发后，被告人李频自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；其退还部分赃款，可酌情从轻处罚。故原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当。虽然恶意透支的主体应当是信用卡的持卡人，但李频故意以他人名义办理信用卡并归自己使用而大量透支，应当是事实上的持卡人，符合信用卡诈骗罪的主客观相一致的要件，故李频关于其无罪的上诉理由于法不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈晓明
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一六年三月七日
书记员 蒋红莉