广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16458号
上诉人(原审原告)：李明，男，1982年2月16日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。
委托诉讼代理人：姚元荣，北京市盈科(广州)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：熊江庆，男，1988年8月5日出生，汉族，住江西省丰城市。
委托诉讼代理人：郭斐，广东合邦律师事务所律师。
原审第三人：钟宇俊，男，1971年6月24日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
上诉人李明因与被上诉人熊江庆、原审第三人钟宇俊合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2792号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月4日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李明上诉请求判令：1.撤销一审判决，熊江庆赔偿李明333300元；2.案件受理费、审计费用由熊江庆承担；3.熊江庆的行为涉嫌犯罪，请求将该案移送公安机关处理。事实与理由：一审法院认定李明投资的333300元属于对对应股权支付的对价，没有将该投资款纳入审计的合伙财产是认定事实错误。1.根据已审理查明的《合作协议书》第三条、第五条之约定，李明的出资为合伙人的共有财产，不属于对对应股权支付的对价。熊江庆单方注销公司合作项目，独资侵占合伙共有的财产拒不退还，是为侵权，应当赔偿。2.根据广州市大公会计师事务所有限公司作出的穗大师专字（2016）第128号《报告书》，广州耀发投资管理有限公司（以下简称耀发公司）股东2015年1月1日至2015年6月的投资情况，截止2015年6月30日，“白大夫”账册资料中显示实收资本金额1199932元，其中：李明333332元，熊江庆433300元，经审计，实收资本为666332元，其中：李明333332元，熊江庆433300元。该审计事实可以证明，李明的出资为“白大夫”项目的投资款，并已投入合作的“白大夫”的项目中，属于合伙项目的共有财产，并不属于取得耀发公司30%股权而支付给个人的对价。3.耀发公司为熊江庆于2013年3月28日成立的一家空壳公司，据熊江庆称该公司为无资金、无项目、无负债，为便于实施“白大夫”项目，才由李明、熊江庆、钟宇俊各自出资进行合作耀发公司“白大夫”项目，并约定合作期限自合伙投资人本人签字之后生效，有限期五年，即从2015年1月1日至2019年12月31日。李明与熊江庆之间从来没有签订过耀发公司的《股权转让协议》，更没有与熊江庆约定取得耀发公司30%支付多少钱的对价。实际上，李明的出资属于合作耀发公司“白大夫”项目的投资款，属于共有财产，李明是无偿取得耀发公司30%股权，取得耀发公司30%的股权是用于证明李明在“白大夫”项目中占有30%的股份。投资款与支付对应的对价无关。4.熊江庆未经耀发公司其余两名股东同意，其单方制作了决定注销公司的股东会决议以及未经法定清算程序形成的清算报告，于2015年6月9日完成了耀发公司的工商注销登记，并实际解散了“白大夫”项目，侵占了投资人的共有财产，为审理查明公司及“白大夫”项目解散时的财产状况，李明才向法院提出审计申请，并预垫支30000元的审计费用，该审计费用依法应属于公司注销清算的费用，依法应当从合作项目的共有财产中优先支付，因合作项目的全部共有财产均给熊江庆侵占，因此，该30000元审计费用应当全部由熊江庆承担赔偿。5.熊江庆利用管理耀发公司职务上的便利，未经耀发公司其余两名股东同意，采取虚假手段注销公司，并采用虚假的会计凭证，侵占公司合作项目的共有财产拒不返还其行为也涉嫌触犯刑法的职务侵占罪，李明要求人民法院将本案移交公安机关处理。
熊江庆辩称，同意一审判决。
钟宇俊经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面的答辩意见。
李明向一审法院起诉，请求判令：1.熊江庆向李明返还投资款33.33万元；本案诉讼费用由熊江庆承担，并直接支付予李明。
一审法院认定事实：2015年1月1日，李明（甲方）、熊江庆（乙方）与钟宇俊（丙方）签订《合作协议书》，约定：第一条甲、乙、丙三方共同投资广州耀发投资管理有限公司（白大夫网络总代理）项目，总投资额为100万元。出资方式及占股比例为，甲方以现金作为出资，出资额33.33万元，占总投资额的30%，丙方以产品作为出资，出资额为购买产品金额33.33万元（产品以代理商进货价购入），占总投资额的30%，其中购买产品返点30%，返点产品金额为10万元，合计本次购入产品金额43.33万元。其余10%的股份分配给公司员工，以员工技术入股投资；第二条合伙投资人的出资，于2015年1月7日以前转到以下指定账户；第三条本合伙投资，现金出资共计人民币66.66万元，产品出资共计人民币43.33万元。合伙投资期间各合伙投资人的出资现金及出资产品为共有财产，不得随意请求分割。合伙投资终止后，公司余留财产应依据当时情况，另行商定协议；第五条财产为全体成员所共有，任何一方不经全体联营成员一致通过，不得处理全部或任何部分财产、资产、权益和债务；第六条盈余分配与债务承担1、盈余分配，按照各自的投资比例分配；2、债务承担：合伙投资债务先由合伙投资财产偿还，合伙投资财产不足清偿时，以各合伙投资人的投资财产偿还，合伙投资财产不足清偿时，以各合伙投资人的投资比例承担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；第八条合伙投资负责人及其他合伙投资人的权利1.熊江庆为合伙投资负责人。其权限是：①对外开展业务，订立合同；②对合伙投资事业进行日常管理；③出售合伙投资的产品（货物），购进常用货物；④支付合伙投资债务；2.其他合伙投资人的权利：①参与合伙投资事业的管理；②听取合伙投资负责人开展业务情况的报告；③检查合伙投资账册及经营情况；④共同决定合伙投资重大事项；3.经营管理：由出资各方派人共同经营管理。公司的经营方针，重大决策（包括生产销售计划、利润分配、提留比例、人事任免等）采取一致通过或者授权负责人决策的原则；4.“广州耀发投资管理有限公司”的主管会计由周能担任，“广州耀发投资管理有限公司”的财务会计账目受全体股东监督检查；第十一条2.合伙投资终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请（公证员）参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙投资人或钟宇俊，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙投资人出资多少，先以合伙投资共同财产偿还，合伙投资财产不足清偿的部分，由合伙投资人按出资比例承担；第十三条合同期限：合同自合伙投资人本人签字之后生效，有效期为5年，即从2015年1月1日至2019年12月31日。2015年1月13日、2015年1月14日，李明分别向熊江庆转账共计333332元。2015年1月14日，耀发公司向李明出具了收到李明交来白大夫项目投资款333332元的收据。耀发公司于2013年3月28日登记成立，法定代表人为熊江庆，注册资本为100万元；2015年1月，耀发公司变更其公司股东为李明、熊江庆及钟宇俊。根据耀发公司于2015年1月19日备案的公司章程约定：第八条出资熊江庆出资40万元、李明出资30万元、钟宇俊出资30万元，以上出资时间均为2035年1月20日；第九条股东的权利义务一、股东的权利：6.有依法分得公司解散清算后剩余财产的权利；第十一条公司的机构及其产生办法、职权、议事规则股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过；第十三条公司的财务、会议五、公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册；对公司的资产，不得以任何个人名义开立帐户存储。根据广州市白云区工商行政管理局档案资料的查询：耀发公司于2015年4月11日于民营经济报AD版刊登清算公告，内容为耀发公司股东会决议，停止经营，清理债权债务，请有关债权人自公告见报之日起45天内，向本公司清算组申报债权。2015年6月9日，耀发公司成立清算组，清算组成员为熊江庆、李明、钟宇俊；并由清算组作出《广州耀发投资管理有限公司清算报告》，内容为：一、公司于2015年4月11日在民营经济报纸上刊登了清算公告（及书面通知债权人）；二、公司已停止经营，各项业务已清算完结；三、公司税款已缴清；四、债权债务已清理完毕；五、公司职工工资、社会保险费用、法定补偿金等已支付完毕；六、公司债务清偿后剩余财产按股东出资比例返还给股东。同日，耀发公司全体股东达成股东会决议，一致同意公司已经清算完毕，同意注销公司。2015年6月9日，广州市工商行政管理局白云分局核准耀发公司注销登记。一审庭审中，李明表示对耀发公司已注销登记不知情，同意注销耀发公司，但申请对耀发公司于2015年1月1日起至2015年6月9日止的经营所产生的会计账册进行审计。熊江庆表示耀发公司注销的股东会实际并没有召开，系李明、熊江庆及钟宇俊三方口头达成的协议，公司注销的事宜是由熊江庆找的代办公司代办的，对于股东会决议中的签名是否李明及钟宇俊签写的，熊江庆不清楚。一审法院受理了李明的审计申请，并委托广州市大公会计师事务所有限公司对耀发公司于2015年1月1日起至2015年6月9日期间的利润及亏损进行财务审计。熊江庆为此向法院提交了耀发公司2015年1-2月凭证2本、明细账1本、2015年1-2月银行对账单、会计报表；白大夫2015年1-6月凭证9本、明细账1本、2015年6月的会计报表等材料。2017年3月16日，广州市大公会计师事务所有限公司作出穗大师专字（2016）第128号《报告书》，内容为：（一）耀发公司2015年1月1日至2015年2月28日报表情况，根据所取得的资料，耀发公司只有截止到2015年2月28日的会计报表及账册、凭证、银行对账单资料，审计结果如下：1、耀发公司资产、负债和所有者权益情况如下：耀发公司负债和所有得权益合计期末余额为335537.18元，其中货币资金为335267.09元（包括库存现金330422元、银行存款4845.09元）、其他应收款为270.09元，资产合计为335537.18元；应付职工薪酬为3270.09元、实收资本为500000元、未分配利润为-167732.91元；2、耀发公司2015年2月28日止利润表情况如下：2015年1-2月累计金额净利润为-7926元。（二）白大夫2015年1月1日至2015年6月30日报表情况，根据“白大夫”截止到2015年6月30日的会计报表及账册、凭证资料，其中票据属于耀发公司的金额中净利润为21702元。注：（8）“白大夫”账册资料中显示属于耀发公司的业务及金额说明如下：注：审计以票据上注明“耀发公司”为依据判断归属。①营业收入258262元，为销售1637套产品，扣除返点-4140元，营业收入净额254122元；②营业成本172095元，为销售产品结转1639套成本172095元；③销售费用60326元，其中样品费用33725元（领用样品293套）、包装印刷费用26600元；④因收入均未开具发票，属于未申报税收入，也未缴纳相关税金，故审计不考虑相关税费支出；⑤截止2015年6月30日，“白大夫”账册资料中显示，存货采购4340套金额460180元，发出存货1932套金额205820元（其中：销售1639套金额172095元。领用样品293套金额33725元），结存金额254360元，我们根据采购及销售、领用账载记录，核实结存数量为2408套金额254360元。（三）耀发公司股东2015年1月1日至2015年6月的投资情况，截止2015年6月30日，“白大夫”账册资料中显示实收资本金额1199932元，其中：李明333332元、熊江庆433300元、钟宇俊433300元，经审计，实收资本为666332元，其中：李明333332元、熊江庆433300元；四、其他事项1、“白大夫”账册资料中“银行存款-
网银账户”、“银行存款-
民生”的账载记录均为“熊江庆”个人名义的银行交易流水单，且银行账户不固定，账册资料中未附完整的月度发生额银行对账单；3、“白大夫”账册资料中显示：委托“广州市雅迪印业有限公司”印刷包装用品，其中与“广州鹏达生物科技有限公司”签订的合同金额129480元（数量除外盒30000个外，其他数量为25200个），与广州耀发投资管理有限公司签订的合同金额26600元（数量5000个），合同采购的物资内容相同，仅是数量不同，另耀发公司包装用品采购数量5000个与所购产品4340套基本匹配。李明为该审计预付审计费用30000元。李明对上述报告书质证意见如下：1、从报告书可以反映，李明投入注册资本333300元、熊江庆投入了333300元，截止至2015年2月末，耀发公司的净利润为-7926元。按照双方的出资情况，熊江庆手上应持有666600元的库存现金。李明出资后，耀发公司并没有进行经营及购买产品，所以没有相应的支出，剩余资金已被熊江庆挪用侵占；2、根据耀发公司的公司章程第13条的约定，除耀发公司账册外，不得另立会计账册，故对白大夫自2015年1月-6月属于耀发公司的会计凭证不予认可；3、李明仅对报告书中第三条第（一）项中耀发公司2015年1月1日至2015年2月28日报表情况予以确认；4、耀发公司向白大夫缴纳的保证金20万元，但因熊江庆自行注销公司，导致合同无法履行，产品无法销售，熊江庆应当对造成的损失承担责任；5、关于现场库存的问题，李明对库存产品共计有2408套予以认可，但该库存外包装全部是鹏达公司，并非耀发公司，白大夫销售的是鹏达公司的产品，采购外包装的票据是以耀发公司的名义出具的，但实际使用方是鹏达公司；6、根据报告书，耀发公司并没有实际经营，李明同意支付周能的工资7926元，故熊江庆应向李明返还的款项为（666600元-7926元）÷2=329337元。上述事实，有合作协议书、银行凭证、收据、耀发公司工商登记档案资料、耀发公司章程、会计账册、报告书、发票及当事人的陈述等证据证实。
一审法院认为：公司可以经股东会或者股东大会决议解散，公司因此而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算；公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。本案中，现无证据证实熊江庆经耀发公司其余两名股东同意，其单方制作了决定注销公司的股东会决议以及未经法定清算程序形成的清算报告，并于2015年6月9日完成了耀发公司的工商注销登记。一审庭审中，李明表示同意注销耀发公司，但其主张熊江庆应赔偿李明的损失。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，依法应当承担赔偿责任。熊江庆的行为侵犯了李明的股东权利，理应承担相应的侵权责任。现李明要求熊江庆承担侵权赔偿责任，应就其侵权所受损失承担相应的举证责任。李明支付的333332元系其受让耀发公司股权支付予熊江庆的对价，不能直接作为其股权受侵害时损失计算依据。李明作为耀发公司的股东，在公司解散清算后，有权按其出资比例取得公司的剩余财产，而剩余财产是由公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后形成。现根据李明的申请，一审法院委托广州市大公会计师事务所有限公司对耀发公司于2015年1月1日起至2015年6月9日期间的经营进行审计。根据耀发公司的公司章程规定，公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册，故李明抗辩不应采纳对“白大夫”账册的审计结论合理，一审法院予以采纳。另，耀发公司于2013年3月28日登记成立，注册资本为100万元。李明向熊江庆支付333332元，并取得耀发公司30%的股权，属对对应股权支付的对价。耀发公司的注册资本并未发生变动，李明主张该款项属李明的出资应纳入审计范围理据不足，一审法院不予采纳。若李明认为，耀发公司原注册资本未实际出资到位，损害了其权益，其可另案向耀发公司原负有出资义务的股东追偿，与本案并非同一法律关系，一审法院不予调处。经审计，耀发公司的剩余资产为335537.18元，故熊江庆应向李明赔偿损失100661.15元（335537.18元×30%）。李明诉请超出部分，一审法院予以驳回。
一审法院判决：一、在判决生效之日起十日内，熊江庆向李明赔偿损失100661.15元。二、驳回李明的其他诉讼请求。一审案件受理费6300元、审计费用30000元，由李明负担受理费4410元、审计费用21000元，熊江庆负担受理费1890元、审计费用9000元。
二审中，各方当事人并无提交新证据。
另查，根据审计报告记录，有关钟宇俊出资，凭证无附件，未见收据和银行流水单，且挂账为“其他应收款”，故钟宇俊尚无出资。“白大夫”的实收资本为666332元，其中：李明333332元，熊江庆333000元。一审认定熊江庆433300元有误，本院亦予以纠正。
再查，二审庭审中，李明认为耀发公司没有经营，熊江庆是通过鹏达公司来做“白大夫”项目，钟宇俊无实际产品出资，故合伙项目并无启动，要求熊江庆退还投资款，但同意扣减会计人员周能的工资7926元。
经审查，本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：熊江庆应否退还李明款项？若应当退还，退款金额应如何认定？
关于熊江庆是否应当退回款项的问题。李明、熊江庆、钟宇俊签订的是《合作协议书》，并非股权转让合同。根据前述协议书第一、二、五条的约定，李明、熊江庆、钟宇俊约定共同投资耀发公司“白大夫”项目，合作投资期间各合伙投资人的出资现金与出资产品为共有财产，为全体成员所共有。协议中以及协议外均无约定李明的出资用于受让熊江庆的股权。因此，李明与熊江庆之间并非股权转让关系，一审法院认定李明支付的333332元是受让耀发公司股权而支付的对价有误，本院予以纠正。
经广州市大公会计师事务所有限公司的审计，案涉有耀发公司以及“白大夫”两套账册。其中，“白大夫”账册不属于耀发公司会计账册，且该账册除了耀发公司的票据，还有鹏达公司等案外人的票据，李明对该账册亦不予确认，因此，一审法院不采纳“白大夫”账册正确。
经查，《合作协议书》约定，李明现金出资33.33万元，熊江庆现金出资33.33万元，钟宇俊产品出资43.33万元，共同投资到耀发公司“白大夫”项目，任何一方不经全体联营成员一致通过，不得处理任何财产等。根据审计结果，钟宇俊应产品出资43.33万元，但并无实际出资。李明实际出资333332元，熊江庆实际出资333000元，共计666332元。根据上述约定，该些出资款理应纳入耀发公司的资产中。事实上，上述出资款并无转入耀发公司的资产中，而是体现在了“白大夫”的账册中。可见，熊江庆作为实际经营者，未按照协议书的约定来使用出资款。况且，审计报告中亦显示耀发公司账目中并无“白大夫”项目的经营，再次证明熊江庆并无按照案涉协议的约定在耀发公司的名下开展“白大夫”项目。因而，李明关于耀发公司并无实际运行“白大夫”项目的主张，本院予以采信。之后，熊江庆未经各方同意，私自注销了耀发公司。基于李明将款项支付给熊江庆，而熊江庆并无按案涉协议的约定将李明的投资款开展耀发公司的“白大夫”项目，则李明有权要求熊江庆退回相关款项。
关于应退还款项金额的问题。二审中，李明认可应当扣减会计人员周能的工资7926元，该款项应当在总出资款666332元中予以扣减，即剩余的款项为666332元-7962元=658370元。根据查明的事实，本案中无证据显示耀发公司就经营约定的“白大夫”项目还产生了其他开支，则本案应认定剩余财产为658370元。由于钟宇俊并无完成出资义务，其无权参与财产的分配。本院酌定按李明与熊江庆的出资比例进行剩余财产的分配。经计算，李明有权分得的金额为658370元×333332/666332=329349元。
至于李明认为将本案移送公安机关处理的问题。本院认为，李明并无提交涉案协议书履行过程中发生刑事犯罪并已经被刑事立案等材料，其上述主张本院不予采信。关于鉴定费用的问题，鉴定费用属于诉讼费用。人民法院根据胜败比例决定当事人各自负担的诉讼费用数额。据此，李明请求熊江庆承担全部的鉴定费用无法律依据，本院不应支持。
综上，一审判决查明事实基本清楚，审理程序正确，但案件处理欠妥，本院依法予以纠正。上诉人李明上诉理由部分成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2792号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2792号民事判决第一项为：在本判决生效之日起十日内，被上诉人熊江庆向上诉人李明支付款项329349元；
三、驳回上诉人李明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6300元、审计费用30000元，由李明负担受理费75元、审计费用356元，熊江庆负担受理费6225元、审计费用29644元。二审案件受理费4410元，由上诉人李明负担52元，被上诉人熊江庆负担4358元。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一七年十二月二十五日
书记员 罗永娟
潘威
陶智斌