天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终4455号上诉人（原审原告）:刘祥秋，男，1970年9月27日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：张宇，天津臻恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德岩，天津铭方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:迁安市鸿瑞建筑工程有限公司，住所地河北省唐山市迁安市花园街西段南侧。法定代表人：张健，总经理。委托诉讼代理人：姚国敬，河北三和时代律师事务所律师。原审第三人：黄春平，男，1968年3月26日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。上诉人刘祥秋因与被上诉人迁安市鸿瑞建筑工程有限公司（以下简称鸿瑞公司）、原审第三人黄春平申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2016）津0111民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘祥秋的委托诉讼代理人张宇、李德岩，被上诉人鸿瑞公司的委托诉讼代理人姚国敬到庭参加诉讼。原审第三人黄春平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘祥秋上诉请求：1、撤销一审判决；2、继续执行鸿瑞公司在中国农业发展银行存款8106990元；3、两审诉讼费用由鸿瑞公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，黄春平对鸿瑞公司享有到期债权。2、一审法院认定事实理由错误，货币为不特定种类物，一审法院认为刘祥秋没有充分证据证实黄春平在鸿瑞公司处有未支付的收入理由不能成立。3、本案审理的标的错误，本案争议工程款是8106990元。4、刘祥秋提供证据证明自己的主张，鸿瑞公司没有确实充分的证据予以否定，根据本案事实依法应继续执行。鸿瑞公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘祥秋的上诉，维持一审判决。事实和理由：1、刘祥秋提供的证据不能证明黄春平是实际施工人，更不能证明黄春平对鸿瑞公司享有债权。2、根据鸿瑞公司提供的证据来看，鸿瑞公司对黄春平享有债权。3、刘祥秋提起执行异议之诉所依据的判决系其和黄春平恶意串通，通过虚假诉讼获得，认定基本事实的证据不足。原审第三人黄春平未出庭亦未提交书面答辩意见。刘祥秋向一审法院起诉请求：1、请求对鸿瑞公司在中国农业发展银行迁安市支行存款8106990元许可执行；2、诉讼费用由鸿瑞公司承担。一审法院审理查明，因经济纠纷，刘祥秋于2015年4月30日将黄春平诉至一审法院。一审法院于2015年8月26日作出（2015）青民一初字第2400号和（2015）青民一初字第2401号民事判决。其中，（2015）青民一初字第2400号民事判决判令黄春平给付刘祥秋4982258元，（2015）青民一初字第2401号民事判决判令黄春平给付刘祥秋2991500元。宣判后，刘祥秋与黄春平均未提起上诉，该两份民事判决已经发生法律效力。在刘祥秋申请执行黄春平合伙协议纠纷两案中，一审法院于2015年12月3日作出（2015）青执字第3497、3499号执行裁定书，裁定冻结鸿瑞公司银行账户存款共计8106990元。后鸿瑞公司向一审法院提出书面异议申请，请求法院立即中止对鸿瑞公司银行存款的执行。一审法院于2015年12月31日作出（2015）青执异字第0028、0029号执行裁定书，裁定中止对鸿瑞公司在中国农业发展银行迁安市支行存款8106990元的执行。鸿瑞公司于2014年6月1日就涉案湖景花苑（一期）工程第二标段工程与案外人迁安市九江房地产开发有限公司（以下简称九江公司）签订了一份《河北省建设工程施工合同》。该合同约定，工程内容为湖景花苑4#、7#和8#楼地上17层地下1层全部框架结构工程，计划开工日期为2014年5月10日，计划竣工日期为2015年4月24日，合同总价为38610008.88元。黄春平负责对部分工程进行了施工。2015年1月29日，黄春平因涉嫌犯拒不执行判决罪被上海市公安局闵行分局抓获并羁押，后被法院判处有期徒刑十个月（自2015年1月29日起至2015年11月28日止），现黄春平下落不明。2015年5月6日，涉案工程进行了竣工验收。鸿瑞公司于2016年2月29日将黄春平诉至河北省迁安市人民法院，要求黄春平返还工程材料款1838037.28元、返还借款900000元以及利息286066.67元。该院经审理查明，2014年6月1日，鸿瑞公司从九江公司承包了湖景花苑（一期）工程第二标段，鸿瑞公司委派黄春平为上述工程的项目负责人。黄春平从鸿瑞公司处支取主体工程费用20063500.60元，黄春平将其中19945721元用于人工费、材料费、租赁费等费用的开支。2014年11月，黄春平从鸿瑞公司借款共计900000元。该院认为黄春平作为涉案工程的项目负责人，鸿瑞公司委托黄春平发放工人工资、材料款等费用，黄春平支取剩余款项117779.60元应当返还鸿瑞公司。并且，黄春平应偿还鸿瑞公司借款900000元并支付利息286066.67元。此外，对于鸿瑞公司主张的黄春平返还鸿瑞公司垫付的已委托黄春平给付的材料款和承揽费用共计1331092元，应另案主张。该院于2016年9月8日作出（2016）冀0283民初1015号民事判决，判令黄春平向鸿瑞公司返还工程款117779.60元、偿还借款900000元并支付利息286066.67元等。该民事判决已发生法律效力。关于鸿瑞公司与黄春平在涉案湖景花苑（一期）工程第二标段工程施工过程中的关系和工程结算问题。刘祥秋主张黄春平借用鸿瑞公司资质承揽涉案工程。在刘祥秋提交的一份日期为2015年5月4日的录像光盘证据中，鸿瑞公司副总经理张桥称鸿瑞公司将部分工程分包给黄春平施工，双方没有进行结算。在2015年12月22日执行听证过程中，鸿瑞公司称鸿瑞公司与黄春平为分包关系，后由于黄春平被羁押，鸿瑞公司继续施工至工程竣工，双方未就工程款总额结算过。鸿瑞公司提交的河北省迁安市人民法院生效的（2016）冀0283民初1015号民事判决认定鸿瑞公司委派黄春平为湖景花苑（一期）工程第二标段项目负责人，黄春平应向鸿瑞公司返还工程款117779.60元、偿还借款900000元并支付利息286066.67元。就黄春平负责施工期间的已完工工程量以及工程价款，刘祥秋和鸿瑞公司均未提交其他证据加以佐证。刘祥秋在民事起诉状中主张黄春平在鸿瑞公司处享有已到期债权，在2016年7月22日第一次开庭庭审过程中称已到期债权的数额为12196774.61元；后在2017年1月9日第二次开庭庭审过程中改称案外人九江公司支付给鸿瑞公司的工程款是黄春平的收入，黄春平在鸿瑞公司有13368376元收入未支取。就刘祥秋的上述主张，鸿瑞公司不予认可。就鸿瑞公司在中国农业发展银行迁安市支行的8106990元款项，鸿瑞公司称该银行账户是按照政策性贷款的使用规定而开设的迁安市南市区农民集中住房项目工程款专用账户，该8106990元款项系案外人迁安市城乡建设投资管理有限责任公司支付迁安市南市区农民集中住房项目的工程款，并提供银行对账单以及案外人迁安市城乡建设投资管理有限责任公司出具的证明加以佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据鸿瑞公司提供的证据，能够证实涉案被一审法院冻结的存放于中国农业发展银行迁安市支行的8106990元款项系鸿瑞公司收取的政策性工程的工程款，为鸿瑞公司财产。刘祥秋先是主张黄春平在鸿瑞公司处享有已到期债权12196774.61元，后改称黄春平在鸿瑞公司处有未支取的收入13368376元。对此，鸿瑞公司均不予认可。刘祥秋就上述事实主张，均未提供充足详实的证据加以证实。虽然鸿瑞公司与黄春平存在工程上的债权债务关系，但现无证据能够证实双方已就黄春平负责施工期间的已完工工程量以及工程价款进行了确认和结算。因此，对于刘祥秋提出的上述事实主张，法院不予确认。综上所述，刘祥秋不能证明黄春平对鸿瑞公司享有已到期债权或者有未支取的收入，鸿瑞公司就执行标的（鸿瑞公司在中国农业发展银行迁安市支行存款8106990元）则享有足以排除强制执行的民事权益。因此，刘祥秋申请对鸿瑞公司在中国农业发展银行迁安市支行存款8106990元许可执行的理由不成立，应当判决驳回刘祥秋的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回原告刘祥秋的诉讼请求。案件受理费34274元，诉讼保全申请费5000元，全部由原告刘祥秋负担。公告费820元，由原告刘祥秋负担560元，由被告迁安市鸿瑞建筑工程有限公司负担260元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘祥秋在二审期间提供如下证据：1、九江公司关于湖景花苑小区4、7、8号住宅楼结算单；2、九江公司副本明细；3、河北省建设工程施工合同及黄春平与湖景花苑工程材料商、施工班组之间的分包协议；4、证人证言。刘祥秋在二审期间陈述，结算款有1000多万元是黄春平在鸿瑞公司未提取的款项。本院依职权调取了如下证据：1、中标通知书、河北省建筑施工合同、竣工验收报告；2、刑事判决书；3、工程进度图、资料章使用情况登记表、主体结构工程费用结算单、证人证言；4、黄春平出具的现金支领凭证单及支票根；5、黄春平出具的保证书；6、君旺公司民事起诉状、（2015）安民初字第2975号民事判决书、民事裁定书；7、郭艳如民事起诉状、（2015）安民初字第5764号民事调解书、民事裁定书；8、迁安市恒企商贸有限公司民事起诉状；9、黄春平出具借条。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，2015年1月29日，黄春平因涉嫌犯拒不执行判决罪被上海市公安局闵行分局抓获并羁押，后被法院判处有期徒刑十个月（自2015年1月29日起至2015年11月28日止），现黄春平下落不明，2015年5月6日，涉案工程进行了竣工验收。上述事实可以证实黄春平在涉案工程施工期间因涉嫌犯罪被羁押，且现下落不明，因此，一审法院认定鸿瑞公司与黄春平未就黄春平负责施工期间的已完工工程量以及工程价款进行确认和结算，并无不当。结合“河北省迁安市人民法院关于鸿瑞公司诉黄春平建设工程施工合同纠纷一案作出的（2016）冀0283民初1015号民事判决，判令黄春平向鸿瑞公司返还工程款117779.60元、偿还借款900000元并支付利息286066.67元，”的事实，刘祥秋主张黄春平在鸿瑞公司处享有已到期债权1000多万元，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，鸿瑞公司就执行标的（鸿瑞公司在中国农业发展银行迁安市支行存款8106990元）则享有足以排除强制执行的民事权益，刘祥秋申请对鸿瑞公司在中国农业发展银行迁安市支行存款8106990元许可执行的理由不成立，一审法院判决驳回刘祥秋诉讼请求的处理结果，并无不当。综上所述，刘祥秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68549元，由上诉人刘祥秋负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 炜审 判 员  李 权代理审判员  赵永华二〇一七年八月十一日书 记 员  刘 文附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……