广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民一提字第20号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州紫荆医院，住所地：广东省广州市广州大道南三槽围**号。负责人：夏子金，院长。委托诉讼代理人：孙发林，广东润科律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈某1，女，2011年6月30日出生，汉族，住湖南省隆回县。法定代理人：陈某2（系陈某1的父亲），男，1969年2月10日出生，汉族，住址同上。法定代理人：周某（系陈某1的母亲），女，1969年9月10日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：沈云勇，广东合盛律师事务所律师。再审申请人广州紫荆医院(以下简称紫荆医院)因与被申请人陈某1医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法少民终字第51号民事判决，向本院申请再审，本院作出（2014）粤高法民一申字第1029号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，紫荆医院的委托诉讼代理人孙发林，陈某1的法定代理人陈某2、委托诉讼代理人沈云勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。紫荆医院申请再审称，撤销（2014）穗中法少民终字第51号民事判决，驳回陈某1的全部诉讼请求。本案全部诉讼费用由陈某1承担。事实与理由：1.紫荆医院已充分举证证明在诊断为巨大胎儿的情况下陈某1的母亲周某仍坚决要求阴道分娩。二审法院作为非医学专业人员对B超单的主观臆断认定紫荆医院未尽诊疗义务错误。2011年6月30日《产科特殊病情交代》的第六条已写明是“巨大儿”，并告知巨大儿阴道分娩的风险，但陈某1的父亲陈某2仍然坚持阴道分娩并写明：已知情，要求阴道分娩。广州医鉴[2012]242号医疗事故技术鉴定书第七条关于诊疗过程概要也明确说到这一细节。二审法院主观认为B超单未注明是“巨大儿”就是诊疗有误，以非专业人士对专业机构的专业问题进行是非鉴别不当。2.二审判决反复提到谈话笔录的字迹非“周某”的问题，并以此反推紫荆医院诊疗有误，在有其他证据证明周某与陈某2知情的前提下，这显然是片面的。虽然笔迹鉴定非周某本人签字，但不能以此认定系紫荆医院伪造；且有其他证据能证明该份谈话笔录的相同事实，即便是该谈话笔录证据不予确认，但不能影响对周某与陈某2已知情并要求阴道分娩这一事实的认定。医疗事故技术鉴定之前该份笔录的鉴定结果已出来，且经过医疗事故鉴定的质证，但医学专家并未以此来主观推定紫荆医院诊疗有误，而仍然要根据具体的诊疗过程、全部诊疗病历综合判断，从而得出本案不构成医疗事故的结论。3.二审法院推翻医疗事故技术鉴定书，不仅违背医患双方意思自治的原则，而且是对医疗事故案件法定审理程序的全面否认，属适用法律错误。首先，选择广州医学会进行鉴定是双方当事人的共同意志，双方均应对医学会的鉴定结果负责。其次，医疗事故技术鉴定是法定产生的机构，鉴定程序是法律规定的审理医疗事故案件的前置程序之一，审判机构应当尊重和采信专业机构出具的专业意见。二审法院否决医疗事故技术鉴定书的结论不当。综上，二审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。紫荆医院于再审庭后提交《关于巨大儿诊断以及B超单的说明及意见陈述》，认为其诊断巨大儿仅是判断而非确诊，其判断是巨大儿的依据是宫高38cm。产前做B超是诊疗常规，紫荆医院的B超也未能判断出是巨大胎儿，在医疗实践中难以B超单作为判断巨大胎儿的依据，故一般不会在B超单上写上巨大胎儿的诊断性意见。B超单并非紫荆医院判断巨大胎儿的依据，与判断为巨大胎儿无关联。对于巨大胎儿的诊断，可以通过：1.病史及临床表现；2.腹部检查，宫高大于35cm；3.B型超声检查，测量胎儿双顶径、股骨长、腹围及头围等各项生物指标，可监测胎儿生长发育情况。巨大胎儿的胎头双顶径往往会大于10cm等等。陈某1答辩称，紫荆医院所陈述不符合客观事实，也没有法律依据。1.紫荆医院反复强调由陈某1的父亲陈某2签订的几份病情交代，但在一、二审庭审中，陈某2对该病历告知单的形成做出了详细的陈述，在2011年7月3号，受医生的蒙蔽，认为是为办理出院手续所需，并且陈某1庭审过程中多次要求主治医生当面对质。2.《产科特殊病情交代》仅是告知医疗的风险，但却没有一个替代的医疗方案，陈某1的父母并非专业人士仅告知风险无其他方案，这种情况下剥夺了陈某1的父母的知情权和选择权，紫荆医院的这种行为违反了《中华人民共和国侵权责任法》第55条的规定。3.当时分娩的是周某，按照《中华人民共和国侵权责任法》第55条的规定，应向周某本人说明，只有在不宜向患者说明的情况下，才向患者的近亲属说明。周某的谈话笔录经检验证实是伪造的，如医院已按医疗规范要求说明，就不会伪造向患者说明的证据。紫荆医院这种伪造病历资料的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》58条第三款规定，应推定医疗机构有过错。紫荆医院的诊断来源是B超影像报告单，但B超单并未提及巨大儿的情况，后面的判断怎么来的。广州市医学会的医疗鉴定是根据紫荆医院伪造的病历、知情同意书及谈话笔录做出的，医疗鉴定书不具有法律效力，且医疗鉴定书讲的是巨大胎儿自然分娩可能产生的医疗风险，但事实上避免风险很简单，就是剖腹产，也就是该份医疗鉴定预设前提是通过阴道分娩，巨大儿会产生种种风险，对于替代方案没有任何阐述，所以该鉴定不公正客观。从紫荆医院的病历首页也可以看出医院在周某入院时未诊断出巨大儿。在诊断中是电脑打印，在出院诊断方面也是电脑打印，后来是在打印字体之外添加，同时从紫荆医院的2011年6月30号护理记录也可以看出，如果紫荆医院主张其在入院时已经诊断周某所怀的是巨大胎儿且是高龄产妇，那么在护理方面不应是二级护理，说明紫荆医院是存在疏忽，没有综合考虑产妇的病情。B超鉴定的时间是9点44分，而生产的时间14点25分，中间长达5小时，在这段时间内无任何医生向患者周某进行说明告知，那么出现这种情况不外乎两种原因，第一，没有诊断出巨大胎儿，对产妇的情况缺乏正确的评估。第二，没有将产妇列入高危而不重视，都是医院责任问题。从陈某1骨折来看，说明医院是没有诊断出巨大胎儿，阴道助产过程中因为动作粗鲁造成骨折。紫荆医院没有按照常规的检查原则和处置办法。紫荆医院存在过错的三个方面，第一，没有依照法律规定向患者本人说明医疗风险替代方案，造成患者损害依法应当承担赔偿责任；第二，伪造病历，依法应当承担责任；第三，医疗鉴定是根据伪造的病历作出的，不具有客观性。陈某1于2012年4月17日向广州市海珠区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：紫荆医院向陈某1赔偿医疗费49195元、交通费33747元、住宿费780元、陪护人员伙食费38816.8元、陪护人员误工费123300元、精神损害抚慰金20万元、残疾赔偿金459870元、鉴定费11040元；诉讼费由紫荆医院承担。一审法院查明：2011年6月30日9:33，陈某1之母周某以“停经38W+6”，阴道见红30分钟”之主诉入住紫荆医院待产。周某平素月经规则，LMP：2010年10月1日，EDC：2011年7月8日。入院体查：T36.4℃，P79次／分，R2O次／分，Bpl20／80mmHg，Wt76kg。专科情况：腹部膨隆如孕足月，宫高38cm，腹围105cm，胎心音140次／分，胎方位ROA，腹部未扪及宫缩；宫口扩张2cm，头先露，S-3，胎膜存。宫颈bishop评分7分，对角径大于12cm，坐骨棘间径10cm，坐骨切迹宽度能容3指，骶岬平伏，骶尾关节活动度好，跨耻征(一)，耻骨弓>90度，骨盆外测量25-28-20-10cm；胎儿估重4kg。辅助检查：B超示：宫内单活胎，头位，如孕405V(ROA)；胎盘功能II级，羊水过多，浑浊。初步诊断：G4P3G38+6WROA宫内单活胎；巨大儿？；羊水过多。入院当日15:15，周某于会阴侧剪下肩难产，阴道助产娩出一成熟活女婴(即陈某1)，1分钟阿氏评分0分，紫荆医院予清理呼吸道、保暖、胸外按压、正压给氧等处理，5分钟、10分钟阿氏评分分别为5分、7分，出生体重4.7kg，身长52cm，头围37cm。产后诊断：1、G4P3G38+6WROA助产一成熟女婴；2、新生儿重度窒息；3、巨大胎儿；4、脐带绕颈一周。周某产后一般情况好，于2011年7月3日出院，共住院4天。2011年6月30日16：49，因陈某1出生时窒息，复苏后呼吸急促1小时转至广东省第二人民医院儿科住院诊治，入院诊断：新生儿窒息；巨大儿；臂丛神经损伤。经治疗，陈某1于2011年8月1日出院，共住院32天。之后陈某1因“臂丛神经损伤”在广东省第二人民医院两次住院治疗(共计27天)，并在复旦大学附属儿科医院于2011年11月2日全麻下行左侧臂丛神经探查手术，现正康复治疗中。2011年8月2日，以紫荆医院为甲方，陈某1的父亲陈某2、母亲周某共同作为乙方签订了一份《医疗纠纷调解协议书》，约定：“……一、甲乙双方同意在不通过鉴定明确争议的原因和责任的情况下自行协商解决。二、甲方支付乙方在广东省第二人民医院住院期间(2011年6月30日-2011年8月1日)的医疗费用。三、甲方继续支付该患儿臂丛神经损伤并发症的医疗费用。四、甲乙双方放弃基于该医疗纠纷其他的一切诉讼权利。五、本协议经甲乙双方签字或盖章生效……”。双方均在该协议书上签字盖章确认。一审庭审中，陈某1以该份协议非其真实意思表示且显失公平为由要求一审法院予以撤销，紫荆医院认为己方并无过错，只是出于对陈某1的同情与其签订了该份协议，并已按协议约定向陈某1支付款项84703.8元，故同意撤销该份协议书，并保留追回已支付款项的权利。在陈某1提交的病历中，有一份落款时间为2011年6月30日10:30的《产科特殊病情交代》，其中第六项载明“巨大儿：1、肩难产、死产；2、颅内出血；臂丛神经损伤，胸锁乳突肌损伤、骨折等产伤并发症；3、阴道裂伤；4、产后出血(必要时输血、切除子宫)；5、子宫破裂；6、试产失败改为剖宫产可能；7、目前无法预知的危及母婴生命安全可能”，且在第六项处划勾，并在该项下方空白处留有“已知情，要求阴道分娩”字迹。上述病情交代左下角“被委托人签名”处有“陈某2”字样，“与产妇关系”处注明“夫妻”。另有《广州紫荆医院--阴道分娩知情同意书--阴道分娩并发症》载明：“所有阴道分娩均可发生以下并发症，产钳、胎吸手术时发生的可能性增高。1)软产道血肿、会阴切口感染、愈合不良和疼痛，阴道、直肠或膀胱损伤导致的生殖道瘘；2)会阴切开并不能完全避免会阴裂伤；3)新生儿窒息、颅内出血、头颅血肿；4)臂丛神经损伤、骨折、胸锁乳突肌痉挛或血肿；5)产钳助产、吸引产、臀位助产造成肛门括约肌损伤的几率增加；6)产钳助产、吸引产后新生儿面部钳痕、头部吸盘痕(通常产后几天自然消失)；7)臀位助产发生脐带脱垂、后出头困难、新生儿臂丛神经损伤、骨折的几率相对于胎儿头位者要高”。在上述内容下方的空白处，留有“陈某2已知情，要求阴道分娩”字样。此外，在《广州紫荆医院--阴道分娩知情同意书--潜在风险和对策》内容下方的空白处亦留有“已知情，要求阴道分娩陈某2”字样。陈某1对上述病情交代及两份阴道分娩知情同意书的真实性均不持异议。一审诉讼中，陈某1对《广州紫荆医院谈话记录》(落款日期为2011年6月30日)中“了解病情，拒绝手术，坚决要求顺产周某2011.6.30”笔迹是否为周某所写存疑，在紫荆医院确认上述笔迹为周某本人所写的情况下，经陈某1申请，一审法院于2012年8月8日委托广东天正司法鉴定中心对上述谈话记录中“了解病情，拒绝手术，坚决要求顺产周某2011.6.30”笔迹与经双方质证认可由一审法院指定的“周某”笔迹样本是否为同一人书写进行鉴定。该中心于2012年8月15日出具《广东天正司法鉴定中心文书司法鉴定》(编号：粤天正司鉴中心[2012]文鉴字第190号)，鉴定意见为上述谈话记录中“了解病情，拒绝手术，坚决要求顺产周某2011.6.30”笔迹与委托人指定的“周某”笔迹样本不是同一人书写。陈某1为此支出鉴定费6560元。一审庭审中，陈某1表示鉴定费用由其预付，如上述谈话记录中要求鉴定的笔迹非陈某1母亲所写，则鉴定费由紫荆医院负担，紫荆医院对此表示同意。为明确陈某1的伤残等级，经陈某1申请，一审法院于2013年4月9日委托中山大学法医鉴定中心要求参照道路交通事故伤残评定标准对陈某1的伤残程度进行评定。该中心于2013年5月16日出具《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》(编号：中大法鉴中心[2013]临鉴字第L47051号)，认定陈某1左臂丛神经损伤致左上肢瘫，相当于道路交通事故六级伤残。陈某1为此支出鉴定费980元。经陈某1申请、紫荆医院同意，一审法院依法委托广州市医学会对紫荆医院的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。该会于2013年1月25日以广州医鉴[2012]242号《医疗事故技术鉴定书》作出分析意见，主要内容如下：(一)孕妇周某(陈某1之母)，女，41岁，因“孕38周，阴道见红30分钟”于2011年6月30日9：33入住医院待产。经专科检查及B超检查，初步诊断为“G4P２G38+6WWROA宫内单活胎；巨大儿?；羊水过多”；医方考虑孕妇高龄、巨大儿?、羊水过多等高危因素存在，建议行剖宫产术，并告知阴道分娩的风险及并发症等情况，患方表示理解并书面签字要求阴道分娩，当天15：15孕妇于会阴侧切下肩难产阴道助产娩出一成熟活女婴，新生儿出生1分钟Apgar’s评分0分，5分钟Apgar’s评分5分，10分钟Apgar’s评分7分，出生体重4.7kg，身长52cm，头围37cm，医方予患儿对症救治后，向患方交待新生儿肩难产及重度窒息可能出现的并发症及风险等情况，建议转上级医院进一步诊治，患方表示理解并转院。鉴定专家组认为，孕妇未经正规产检，至医方急诊时已先兆临产，短时间开始临产，医方在检查后考虑有巨大儿，高龄孕妇，羊水过多等高危因素，医方对孕妇的诊断正确，已履行风险知情告知义务；在患方坚持阴道分娩时，医方对孕产妇和新生儿的处置过程，符合产科处理常规和新生儿窒息复苏原则。(二)关于患方认为医方在孕产妇分娩过程中出现肩难产时应急处置不当的问题。孕妇入院当天14：20宫口开大7cm，S-2，入产房；在分娩过程中，医方助产士、产科医生及儿科医生均在现场处理产程及协助新生儿抢救。鉴定专家组经查阅病历资料及鉴定会现场询问获悉，医方在孕妇娩出胎儿前予行会阴侧切，当产程中出现肩难产的紧急情况时，产科医生协同助产士，及时行屈大腿法、压前肩法及旋后肩法，将胎儿娩出；娩出新生儿后及时行复苏救治。鉴定专家组认为，在孕产妇分娩过程发生肩难产时，医方采取的助产方法正确，操作规范，不存在肩难产时应急处置不当之情形。(三)关于患儿左臂丛神经损伤的分析。孕妇为高龄经产妇，孕期未行正规产前检查及产前诊断，至医方门诊就诊时已先兆临产。据鉴定会上患方陈述：“孕妇有‘糖尿病’，但没有经过诊断，孕前曾不规律服药，孕期没有用药”。医方当时考虑孕妇存在高龄、巨大儿？、羊水过多等高危因素，建议行剖宫产术，患方签字要求阴道分娩。孕妇入院后短时间内即临产，产程进展快，分娩过程发生肩难产，经医方阴道助产娩出新生儿，后经外院诊断新生儿为左臂丛神经损伤。临床上，肩难产指的是胎头娩出后，胎儿前肩嵌顿在母亲的耻骨联合处，属于分娩过程中的并发症；在目前的医学科学技术条件下，尚无充分依据或方法，表明如何预测或完全避免肩难产的发生；妊娠合并糖尿病孕妇分娩巨大儿的可能性较大，未经治疗的孕妇机会更大，而巨大儿发生肩难产的可能性增加，一旦发生肩难产，新生儿易发生锁骨骨折、臂丛神经损伤等产伤和新生儿窒息等并发症风险。鉴定专家组认为，患儿出生时发生左臂丛神经损伤，属于“肩难产”的并发症之一，与医方的医疗行为之间无因果关系。(四)鉴定专家组同时认为，医方在对孕妇的诊疗过程中存在以下医疗不足：与患方沟通不足。尤其在患方多次要求行阴道分娩时，应向患方详细、耐心地解释说明剖宫产的必要性，以取得患方的理解与配合。鉴定结论：综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，本医案不构成医疗事故。陈某1为此支出鉴定费3500元。一审时陈某1申请证人余某出庭作证。证人称，其系天河区珠吉街吉山村下街13号东利诊所的医生，陈某1的母亲曾在其所在诊所保胎。2011年6月30日清晨7：20，其接到周某老公电话，得知周某可能要生了，故帮其联系紫荆医院救护车送去医院。9：00左右，其与周某夫妇随救护车来到紫荆医院妇产科住院部，荣医生接诊后安排住院，同时进行抽血、B超等入院体检。当时其告诉荣医生，产妇之前患过糖尿病，故需要根据检查结果判断是顺产还是剖腹产，总之保证大人小孩都平安。当时血压正常、B超检查结果也出来了，但医生没有告知其与周某夫妇胎儿偏大，后其口头询问血糖检查结果，得到正常的答复，并将该结果告知接诊荣医生，此时周某仍在做胎监，其陪同陈某1父亲到医生办公室签署了材料之后，于11：10左右离开。一审庭审中，证人表示，其并不清楚医生向陈某1父亲宣读了何种材料，对于陈某1父亲在何种材料上签名其也不清楚。紫荆医院认为证人仅参与产妇周某的一小部分就诊过程，生产过程亦不在场，事后并不知情，所以其陈述不具有客观性。一审庭审中，双方均确认截至2011年11月30日，紫荆医院已向陈某1垫付款项共计84703.48元(其中医疗费69159.8元、交通费6590元、住宿费5692元、餐费3262元)。紫荆医院要求其垫付的上述费用应在其赔偿总额中予以抵扣；陈某1则表示其并未在本案中主张上述款项，如要抵扣，则应将上述各项费用计入其主张的各项赔偿项目中，紫荆医院对此表示同意。计入后的医疗费、交通费变更为：医疗费118354.8元(49195元+69159.8元)、交通费40337元(33747元+6590元)、住宿费6472元(780元+5692元)、陪护人员伙食费42078.8元(38816.8元+3262元)。一审法院认为：陈某1母亲周某在紫荆医院分娩过程中发生肩难产，经紫荆医院阴道助产娩出新生儿，后经外院诊断新生儿为左臂丛神经损伤的事实，有双方的陈述、陈某1及其母亲的住院病历记录等证据予以证实，予以认定。医疗行为具有高度的专业性、技术性以及危险性，故医务人员在医疗活动中，应负有高度的注意义务，积极履行其应尽的职责从而避免患者遭受不应有的危险或损害。陈某1母亲因“孕38+6周，阴道见红30分钟”于2011年6月30日9：33入住紫荆医院待产，并进行抽血、B超等常规产前检查。经B超提示“G4P２G38+6WROA宫内单活胎；巨大儿？；羊水过多”。医方称，考虑到孕妇高龄、巨大儿？、羊水过多等高危因素存在，建议行剖宫产术，并已告知阴道分娩的风险及并发症。陈某1则表示分娩前，医方对于胎儿的情况沟通不足，对医方履行上述风险告知义务存疑。对此，紫荆医院提交的《产科特殊病情交代》、《广州紫荆医院--阴道分娩知情同意书--阴道分娩并发症》、《广州紫荆医院--阴道分娩知情同意书--潜在风险和对策》均已告知阴道分娩的风险及并发症，并有陈某1父亲陈某2签署“已知情，要求阴道分娩”字样，陈某1对其父亲签名的真实性亦不持异议。且陪同陈某1母亲前往医院待产的证人余某亦证实，在入院后，医方完善了分娩前的检查，并在得知血压及B超检查结果之后，其方离开医院。根据前述材料，医方已尽到告知义务，对此，陈某1亦并不能提供相反的证据予以反驳，故对紫荆医院的抗辩予以采信，确认在分娩时，紫荆医院已履行充分的风险告知义务，陈某1对于坚持阴道分娩的后果应该知情。陈某1因产程中发生肩难产，并致臂丛神经损伤的后果，陈某1认为导致该种结果是由于紫荆医院在其母亲分娩的过程中采取了极端的方法，但陈某1并无就此提交证据证实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，陈某1应承担举证不能的不利后果。根据医疗事故鉴定意见，在目前的医疗条件下，尚无法预测或完全避免肩难产的发生，陈某1的损害后果系肩难产的并发症之一，与医方的医疗行为无因果关系。但依据《病历书写基本规范》第十条第一款“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字”之规定，陈某1母亲入住医方待产时，并非不具备完全民事行为能力及存在因病无法签字的情况，但在紫荆医院提交的落款日期为2011年6月30日《广州紫荆医院谈话记录》中“了解病情，拒绝手术，坚决要求顺产周某2011．6．30”的书写字迹，经鉴定并非陈某1母亲周某本人所写。根据前述理由，紫荆医院对于上述病历、病案的书写、签名行为存在缺陷，其虽然并没有完全影响到医疗过错的鉴定，但在客观上也会产生一定的影响，对此紫荆医院应承担相应的责任。综合考虑紫荆医院在医疗过程中存在缺陷与造成陈某1损害的原因力大小，紫荆医院应对在医疗过程中存在缺陷承担25％的责任。需要说明的是，对于2011年8月2日陈某1的父母与紫荆医院签署的《医疗纠纷调解协议书》，现陈某1以该协议并非其真实意思表示且显失公平为由要求撤销，紫荆医院对撤销协议书一事表示同意。因该协议书由双方自行拟定签署，建立在双方合意基础上的撤销决定并未违反法律法规的强制性规定，一审法院尊重双方当事人对于其自行拟定协议的意思自治，在本案中不再按照该协议约定的内容对本案讼争之标的予以约束。在法律适用上，依据《医疗事故处理条例》第一条“为了正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展，制定本条例”及第二条“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”之规定，上述法律旨在调整因医疗事故而产生的医患之间的权利义务关系。本案中，紫荆医院的医疗行为并不构成医疗事故，因此陈某1以《医疗事故处理条例》作为本案各项诉讼请求的法律依据系适用法律错误，予以调整。对于陈某1的各项损失，核定如下：1.医疗费。在陈某1主张的医疗费49195元中，紫荆医院认为截至2011年11月30日之前的医疗费其已全额支付，故不同意支付2011年10月10日、2011年10月12日所产生的医疗费共计1056元(264元+792元)。陈某1对上述医疗费1056元，提交医疗费用收据及病历予以证实，紫荆医院亦并未提交证据证实其已支付该部分医疗费，故对上述医疗费1056元予以确认。此外，对于2013年4月10日及2013年4月18日在中山大学附属第一医院产生的医疗费292元(100元+192元)，陈某1仅提交医疗费收据，并无相应的病历对其治疗的内容予以证实，故对该部分费用不予支持，应在陈某1主张的医疗费中予以剔除。对于陈某1主张的其他医疗费用(包括购买手托的费用700元)，陈某1均提交医疗费用收据及病历予以证实，紫荆医院亦无异议，故予以支持。综上，陈某1己方支出的医疗费共计48903元(49195元-292元)，加之紫荆医院已垫付的医疗费69159.8元，截至2013年6月10日，陈某1共产生医疗费118062.8元(48903元+69159.8元)。2.残疾赔偿金。关于赔偿年限，陈某1于2011年6月30日出生，至定残之日(即2013年5月16日)年满一周岁，其赔偿年限为20年；关于伤残系数，根据鉴定结论，陈某1左臂丛神经损伤致左上肢瘫，相当于道路交通事故六级伤残，故陈某1的伤残系数为50％；关于赔偿标准，陈某1在广州出生，出生时因肩难产而导致臂丛神经损伤并在广州进行治疗，其治疗过程有原告提交的病历为证，紫荆医院亦无异议，故对于赔偿标准宜按照城镇标准计算。陈某1主张按照《广东省公安机关2012年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》中“城镇居民人均可支配收入”26897.48元／年计算并无不妥，予以支持。陈某1的残疾赔偿金为268974.8元(26897.48元／年×20年×50％)。3.鉴定费。医疗事故鉴定费3500元、伤残鉴定费980元、笔迹鉴定费6560元，上述鉴定费用共计11040元，均有相应的发票予以证实，予以确认。4.精神损害抚慰金。陈某1因肩难产导致臂丛神经损伤，目前仍在康复中，这给陈某1精神上造成很大的伤害，结合陈某1受伤的事实和紫荆医院的过错程度，酌定本项费用为13000元。5.护理费。陈某1在本案中既主张陪护人员误工费也主张其母亲对其进行护理的护理费。对于陪护人员误工费并无相应的法律依据，但根据陈某1庭审中的陈述，其在本案中所主张的误工费实为其父母误工对其进行护理所产生的护理费。经释明，陈某1亦表示无须进行重复计算。因此，对符合法律规定的护理费一项进行核定。关于护理标准，陈某1称在其住院期间是由其母亲进行陪护。但无法提供其母亲的误工收入证明，也无证据证实其母亲从事的工种与职业。故参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准以70元／日计算；关于护理天数，陈某1因肩难产导致臂丛神经损伤，且陈某1尚属幼儿，缺乏自理能力，确实需要专人陪护，陈某1在广东省第二人民医院先后三次住院，共计59天，前往上海治疗共住院6天，根据陈某1提交的病历，其在广州进行康复治疗共计325日，上述时间共390日的陪护费为必要费用，护理费为27300元(70元／日×390天)。6.交通费及陪护人员伙食费、住宿费。陈某1称，其于2012年5月8日至2012年5月11日在上海进行住院治疗，并因此产生交通费、住宿费及伙食费。但陈某1并无提交相应的病历或医疗机构出具的其他证据证实其在上述时间段前往上海进行治疗，故陈某1主张的该段时间的交通费、伙食费、住宿费因缺乏事实依据，不予支持。而对于陈某1主张在广州治疗325天，每天打的费用82元，陈某1并未提交对应的交通费发票予以证实。但考虑到陈某1进行康复治疗，必然花费交通费，酌定该项费用为5000元，加之紫荆医院已垫付的交通费659O元，陈某1共产生交通费11590元(5000元+659O元)。按照紫荆医院已垫付的款项，陈某1共产生陪护人员住宿费5692元、伙食费3262元。综上，陈某1的损失总额为：118062.8元+268974.8元+11040元+13000元+27300元+11590元+5692元+3262元=458921.6元。因紫荆医院在一审庭审中表示，如笔迹鉴定后，所鉴定字样非陈某1母亲所写，其愿意承担相应的鉴定费用，陈某1对此表示同意。故尊重双方的合意，确认笔迹鉴定费用6560元由紫荆医院负担。综上，在扣除精神损害抚慰金13000元、笔迹鉴定费用6560元后，陈某1其余损失439361.6元(458921.6元-13000元-6560元)根据上述责任分担比例，紫荆医院应赔偿109840.4元(439361.6元×25％)给陈某1，加之精神损害抚慰金、笔迹鉴定费，紫荆医院应向陈某1共计支付赔偿款项129400.4元(109840.4元+13000元+656O元)。扣除紫荆医院已支付的款项84703.48元，紫荆医院实际应向陈某1支付赔偿款项44696.92元(129400.4元-84703.48元)。陈某1要求紫荆医院承担全部赔偿责任，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二款、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、紫荆医院在判决生效之日起十五日内赔偿医疗费、交通费、住宿费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、陪护人员伙食费，共计44696．92元给陈某1。二、驳回陈某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陈某1不服一审判决，上诉请求撤销原判，判令紫荆医院对陈某1的损失承担全额赔偿责任。二审法院查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审法院认为，紫荆医院是具有相关医疗执业资格的医疗机构，陈某1的母亲周某到紫荆医院行产前检查并生产，与紫荆医院构成医疗服务合同关系，陈某1有权以自己的权益受到侵害为由提起医疗损害赔偿纠纷之诉。因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据讼争双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、紫荆医院在实施诊疗行为过程中是否存在过错、是否存在因果关系的问题；二、紫荆医院与陈某1双方的责任承担问题。关于第一个争议焦点，陈某1的父亲陈某2主张周某入院时紫荆医院的经办医师并未提及周某所怀的是巨大儿，从而未考虑实施剖宫产的问题，经核对紫荆医院2011年6月30日9:44分的超声医学影像报告单（其诊断意见为：1.宫内单活胎，头位，如孕40+w(ROA)；2.胎盘功能II级，羊水过多，浑浊），该报告确未提及巨大儿的情况。由于“巨大儿”是导致肩难产的一个关键因素，因此紫荆医院漏诊“巨大儿”之行为，与陈某1的损害结果之间存在直接的因果关系。紫荆医院认为其已告知陈某1父母胎儿是“巨大儿”，未能提供确凿的证据证实，其该项主张与上述超声医学影像报告单的诊断意见不符，不予采信。因此，陈某2虽签字同意“顺产”，但这是因紫荆医院未能提供剖宫产的替代方案及履行相关的医疗告知义务所致。紫荆医院在诊疗过程中确存在未尽诊疗义务及患方沟通不足的问题。此外，在周某并不存在不具备完全民事行为能力或因病无法签字的情况下，紫荆医院未要求周某而是由陈某2在相关《知情同意书》、《特殊病情交代》上签字，存在病历书写不规范的情形。特别在紫荆医院提交的落款日期为2011年6月30日《广州紫荆医院谈话记录》中“了解病情，拒绝手术，坚决要求顺产周某2011.6.30”的书写字迹，经鉴定并非周某本人所写，紫荆医院存在伪造病历资料的情形，依《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，亦可推定医疗机构紫荆医院有过错。综上，紫荆医院在实施诊疗行为过程中存在过错。关于第二个争议焦点，广州医鉴[2012]242号《医疗事故技术鉴定书》认为医院无过错，很大程度是依据了产妇周某及家属签名的《阴道分娩知情同意书》及《广州紫荆医院谈话记录》。现已证明周某“坚决要求顺产”的签名是伪造的，说明《医疗事故技术鉴定书》的鉴定意见不足采信。陈某1所受的损害与紫荆医院采取措施不当有直接关系，紫荆医院应承担主要责任。结合本案实际情况及紫荆医院的过错程度，确定由紫荆医院对陈某1的损害后果承担80%的责任。审查原判计算陈某1的各项损失，除精神损害抚慰金应予调整外，均无不当。即医疗费118062.8元、残疾赔偿金268974.8元、医疗事故鉴定费3500元、伤残鉴定费980元、笔迹鉴定费6560元、护理费27300元、交通费11590元、陪护人员住宿费5692元、伙食费3262元。结合陈某1受伤的事实和紫荆医院的过错程度，酌定精神损害抚慰金为50000元。综上，陈某1的损失总额为495921.6元。其中，精神损害抚慰金50000元、笔迹鉴定费用6560元应由紫荆医院全额负担，陈某1的其余损失439361.6元，紫荆医院应赔偿80%即351489.28元。紫荆医院应向陈某1共计支付赔偿款项408049.28元(351489.28元+50000元+6560元)。扣除紫荆医院已向陈某1支付的款项84703.48元，紫荆医院实际应向陈某1支付赔偿款项323345.8元(408049.28元-84703.48元)。综上所述，陈某1的上诉理由部分成立，对合理部分予以支持。一审法院认定事实和划分责任比例有误，应予以改判。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二款、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2012）穗海法少民初字第53号民事判决第二项。二、变更广州市海珠区人民法院（2012）穗海法少民初字第53号民事判决第一项为：广州紫荆医院在判决生效之日起十五日内赔偿医疗费、交通费、住宿费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、陪护人员伙食费，共计323345.8元给陈某1。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6150元，由紫荆医院负担。二审案件受理费6150元，由广州紫荆医院负担4920元、由陈某1负担1230元。再审查明，一、二审查明的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案是因医疗行为引起的侵权诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项的规定，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据诉辩双方陈述的意见，本案再审的争议焦点是：紫荆医院是否存在过错；陈某1的损害后果与紫荆医院的医疗行为有无因果关系。关于紫荆医院是否存在过错的问题。本案陈某1的母亲周某在紫荆医院分娩过程中发生肩难产，陈某1经紫荆医院阴道助产娩出，经诊断陈某1为左臂丛神经损伤。经广州市医学会鉴定，认为该医疗事件不构成医疗事故，但现有证据表明紫荆医院在实施诊疗行为过程中，存在明显过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”、第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：伪造、篡改或者销毁病历资料。”经查，本案周某并不存在不具备完全民事行为能力或因病无法签字的情形，紫荆医院应将相关《知情同意书》、《产科特殊病情交代》交由周某本人签署，紫荆医院将相关《知情同意书》、《产科特殊病情交代》交由陈某2签字，存在病历书写不规范的情形。紫荆医院提交的落款日期为2011年6月30日《广州紫荆医院谈话记录》中“了解病情，拒绝手术，坚决要求顺产周某2011.6.30”，经鉴定并非周某本人所写，紫荆医院存在伪造病历资料的情形。因此，二审判决认定医疗机构紫荆医院存在过错，并无不当。广州市医学会鉴定报告认为紫荆医院无过错不当,二审判决对广州市医学会鉴定意见不予采信,并无不当。关于陈某1的损害后果与紫荆医院的医疗行为有无因果关系的问题。陈某1出生体重4.7kg，属于巨大胎儿,陈某1出生时发生肩难产导致左臂丛神经损伤,而巨大胎儿是导致肩难产的关键因素。紫荆医院申请再审认为其已诊断周某所怀的是巨大儿及已明确告知陈某1的父亲陈某2。而陈某1的父母陈某2、周某则主张周某入院时紫荆医院并未提及周某所怀的是巨大胎儿，故未考虑实施剖宫产。对于紫荆医院是否诊断出巨大胎儿及已明确告知的问题，紫荆医院于2011年6月30日9:44分的《超声医学影像报告单》的诊断意见为：1.宫内单活胎，头位，如孕40+W(ROA)；2.胎盘功能II级，羊水过多，浑浊，该报告的诊断意见并未提示有巨大胎儿的情况，也没有显示有对胎儿双顶径等生物指标进行测量的反映，紫荆医院在B超诊断上存在疏漏，导致病人无法通过B超诊断了解其所怀的是巨大胎儿，也未能对病人在分娩方式的选择上提供参考。虽然紫荆医院提供的《产科特殊病情交代》第六项载明巨大胎儿阴道分娩的风险告知，但该告知书属于格式内容，是医院在产妇生产前告知家属可能产生的风险后果，该告知书并没有提示周某所怀的是巨大胎儿及相关情况，本案无充分的证据显示紫荆医院已明确告知周某所怀的是巨大胎儿，亦无证据显示紫荆医院向产妇及家属说明巨大胎儿生产的医疗措施、替代医疗方案及建议实施剖宫产等。二审判决认定紫荆医院在诊疗过程中存在未尽诊疗义务及患方沟通不足，未能提供剖宫产的替代方案及履行相关的医疗告知义务，陈某1所受的损害与紫荆医院采取措施不当有直接因果关系，紫荆医院应承担主要责任，并无不当，本院予以维持。紫荆医院申请再审认为其没有过错，陈某1的损害后果与紫荆医院的医疗行为无因果关系，依据不足，本院不予支持。综上所述，紫荆医院提出的再审请求及理由不成立，本院不予支持。本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法少民终字第51号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘样发审判员  张艮开审判员  王红英二〇一七年十月二十五日书记员  肖丽平