广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第913号
上诉人（原审原告）：东莞洋得服饰有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇新城科技工业园。
法定代表人：杨雅文。
委托代理人：刘强，东莞市启明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方杏莲，女。
上诉人东莞洋得服饰有限公司（以下简称洋得公司）与被上诉人方杏莲劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第10266号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：方杏莲系洋得公司的员工，工作岗位为车工。2013年8月2日方杏莲向劳动仲裁庭申请仲裁，请求洋得公司支付经济补偿金和养老保险费；2013年8月15日，方杏莲向劳动仲裁庭申请增加解除劳动关系的请求。2013年8月28日，洋得公司开始为方杏莲购买社会养老保险。
双方对入职时间、离职时间、月平均工资数额存在争议。洋得公司提交人事资料表、内部签条主张方杏莲入职时间为2003年2月7日，离职时间为仲裁开庭的时间2013年9月3日，并提交月工资明细主张方杏莲离职前十二个月平均工资为3162.74元。方杏莲确认月工资明细表的真实性，但主张其月平均工资为劳动仲裁庭查明的3631.01元，且认为其入职时间为1996年10月15日，离职时间为其向仲裁申请解除劳动关系的时间2013年8月15日。
另查，按双方确认的工资明细显示，方杏莲2012年8月至2013年7月各月应发工资分别为：2012年8月2736.72元，2012年9月3794.52元，2012年10月2742.46元，2012年11月3029.99元，2012年12月2232.45元，2013年1月0元，2013年2月1642.7元，2013年3月4410.98元，2013年4月4529.87元，2013年5月4311.98元，2013年6月4475.41元，2013年7月4045.79元。
方杏莲因解除劳动合同引发经济补偿金等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请仲裁，请求：解除劳动关系，洋得公司应支付方杏莲经济补偿金58400元和养老保险费44100元。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2013）162号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方之间的劳动关系已解除。二、由洋得公司在收到裁决书之日起五天内负责通知和支付方杏莲提出解除劳动关系的经济补偿金3631.01元／月×6个月=21786.06元。三、驳回方杏莲的其它仲裁请求。洋得公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有洋得公司提交的仲裁裁决书及邮政EMS快递查询记录、人力资源卡、网上申办（已审核通过）人员月报表及方杏莲个人参保资料查询、人事资料表、内部签条、身份证、月工资明细，方杏莲方杏莲提交的仲裁裁决书及送达回证、网上申办（已审核通过）人员月报表、工资条以及庭审笔录等。
原审法院认为，方杏莲在洋得公司工作，由洋得公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。双方现对劳动关系解除均无异议，原审法院予以确认。
一、关于方杏莲的入职时间。洋得公司主张为2003年2月7日，方杏莲主张为1996年10月15日。但方杏莲并未提交证据证明其主张，且洋得公司亦不予确认。而洋得公司提交的内部签条、人事资料表分别显示介绍方杏莲入职的时间为2003年1月6日、方杏莲的到职日为2003年2月7日，可相互印证，故原审法院采信洋得公司的主张，认定方杏莲的入职时间为2003年2月7日。
二、关于方杏莲的离职时间。方杏莲主张为其向仲裁申请解除劳动关系的时间2013年8月15日，洋得公司主张为仲裁开庭的时间2013年9月3日。从洋得公司提交的人力资源卡、月工资明细可知，自2013年8月15日后方杏莲没有再在洋得公司上班，洋得公司未再支付方杏莲2013年8月的工资，方杏莲亦在2013年8月15日向仲裁庭申请要求解除劳动关系，故原审法院采信方杏莲的主张，认定其离职时间为2013年8月15日。
三、关于方杏莲离职前十二个月的月平均工资。洋得公司主张为3162.74元，方杏莲主张为3631.01元。原审法院认为，应以双方确认的月工资明细中方杏莲离职前的十二个月（即从2012年8月至2013年7月）的应发工资来计算其月平均工资，因2013年1月方杏莲出勤天数及应得工资均为0，故在计算平均工资时不包含该月的工资，按方杏莲2012年8月至12月、2013年2月至7月应得工资数额核算其月平均工资为3450.3元／月=［（2736.72元＋3794.52元＋2742.46元＋3029.99元＋2232.45元＋1642.7元＋4410.98元＋4529.87元＋4311.98元＋4475.41元＋4045.79元）÷11个月］。
四、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。从本案查明的事实来看，双方劳动关系解除时间为2013年8月15日，而洋得公司是于2013年8月28日才为方杏莲缴纳社会养老保险，即洋得公司并没有在双方劳动关系存续期间依法为方杏莲缴纳社会养老保险，方杏莲有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定要求洋得公司支付解除劳动关系的经济补偿金。由于《中华人民共和国劳动合同法》实施前没有用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险需向劳动者支付经济补偿金的规定，根据法不溯及既往原则，洋得公司支付方杏莲解除劳动合同经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起计至2013年8月15日止，金额为20701.8元=3450.3元／月×6个月。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认洋得公司与方杏莲的劳动关系已解除；二、洋得公司于判决发生法律效力之日起五日向方杏莲支付解除劳动关系的经济补偿金20701.8元；三、驳回洋得公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由洋得公司承担。
一审宣判后，洋得公司不服，向本院提起上诉称：一、方杏莲离职时间应当为2013年9月2日寮步仲裁庭开庭以后。2013年8月15日，方杏莲向寮步仲裁庭增加仲裁内容“因被诉人公司自申诉人入职以来，从来没有为其缴纳社会养老保险，现提出解除劳动关系”。自方杏莲提起劳动争议仲裁至仲裁开庭当天为止，方杏莲一直持续履行劳动合同。即使在开庭当天，方杏莲也依照洋得公司请假程序请假至2013年9月2日。方杏莲虽然向仲裁庭提出解除劳动合同，但没有向洋得公司提出，并不能在8月15日发生效力。即使方杏莲提出解除劳动合同，其仍然履行劳动合同，打卡上班、办理请假程序，维持原劳动合同，其解除劳动合同的意思表示已经被其之后的请假行为予以否定。二、原审判决依据方杏莲2013年8月15日向仲裁庭增加解除劳动合同仲裁事实的行为认定方杏莲离职时间为2013年8月15日不合理。鉴于在9月2日在寮步仲裁庭开庭审理过程中，经寮步仲裁庭释明以后，方杏莲坚持不再上班，要求解除劳动合同，方杏莲自此未再履行劳动合同，故方杏莲的离职时间应当认定为2013年9月2日仲裁庭开庭以后。寮步社保分局2013年8月28日审核通过洋得公司为方杏莲申报参加社会养老保险的险种变更申请，2013年8、9月方杏莲已经参加社会养老保险。在9月2日以后，因方杏莲已不具备未参加社会养老保险的事实条件，方杏莲离职原因已不符合没有依法缴纳社会养老保险提出解除劳动合同的法律规定，其主张的解除劳动合同经济补偿金请求不应得到支持。基于上述事实和理由，洋得公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判确认洋得公司无须支付方杏莲提出解除劳动合同的经济补偿金20701.8元；本案诉讼费用由方杏莲承担。
方杏莲未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：洋得公司应否向方杏莲支付解除劳动关系的经济补偿。
方杏莲于2013年8月15日以洋得公司未为其缴纳养老保险为由，向仲裁庭提出解除双方劳动关系，且方杏莲于该日没有再回洋得公司上班。原审法院认定方杏莲于2013年8月15日离职，事实清楚，本院予以维持。在方杏莲提出解除劳动关系并离职之时，洋得公司并未为方杏莲缴纳养老保险，方杏莲以此为由解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，洋得公司应当支付解除劳动关系的经济补偿。
综上所述，洋得公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞洋得服饰有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年七月四日
书 记 员 朱光明