焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）解民一初字第291号
原告卢延平，男，1944年出生，汉族，住焦作市解放区。
被告焦作市第六人民医院。住所地：焦作市解放区建设西路**号。
法定代表人殷建峰，院长。
委托代理人庞国义，男，1970年出生，汉族，住焦作市解放区。
委托代理人裴和平，男，1960年出生，汉族，住焦作市解放区。
原告卢延平诉被告焦作市第六人民医院（以下简称第六医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卢延平，被告第六医院的委托代理人庞国义、裴和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢延平诉称，2011年1月4日下午，原告从2.5米高的平房上不慎跌落至地面，导致左上肢骨折，原告随即到被告处治疗。原告出院后，于2011年12月发现受伤部位疼痛，2012年1月5日，原告到被告处拍片检查，发现原来植入的钢板断裂，骨头错位。之后，原告采取保守治疗，但骨头至今未能愈合。被告在治疗过程中存在手术失误，且给原告植入的钢板有质量问题，因此，应当赔偿原告因此遭受的各项损失。为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费8974.4元，钢板螺丝费3390元、惩罚性赔偿款3390元、换药费175元（25元×17次）、营养费100元、护理费100元、交通费100元、误工费79384.12元、残疾赔偿金73883.5元、鉴定费2774.34元、取钢板费用5000元，上述费用共计185965.44元；2、被告承担本案诉讼费。
被告第六医院辩称，原告卢延平适用的法律错误，本案是医疗过错纠纷，适用消费者保护法及产品质量法均是错误的，原告的请求无法律依据。伤残等级的计算是错误的，骨折愈合后无功能障碍应定十级，骨折经内固定后无功能障碍应按九级计算，原告应按九级计算伤残。本案原告的骨折是可以治疗的，由于原告本人没有继续治疗，其损害责任在于其自身。赔偿数据中计算的误工期间过长。
原告卢延平为支持自己的主张，在庭审中提交下列证据：1、原告身份证复印件，证明原告主体资格；2、门诊病历一份，证明医患双方的主体资格，双方存在医疗合同关系；3、卫校附属医院住院病历，证明双方的医患关系，合同标的是内骨折内钢板固定术，病历第5页告知证明中乙方没有例行术前全面的告知义务，关于手术的替代方案没有告知；应告知患者医疗器械产品选择权；根据产品质量法，应该记载产品的厂家、出厂日期等。手术时间及片子证明手术存在过错；4、片子一张，证明被告手术存在过错；5、住院每日清单7页，证明在第2、4、5页中记载的是每次换药收取75元，有多收费情况；6、钢板发票一张3090元，证明钢板是三无产品，被告明知是三无产品还在给患者使用，应该有医院专用发票；7、医疗费票据一张8947.4元，证明住院的花费，与证据6相互印证钢板费没有通过医院收取，是医生自己收取的；8、门诊收费单7张共计175元，证明原告的医疗费用，及被告的医疗过错；9、2012年1月15日片子一张，证明钢板断裂，骨头就没有愈合，而不是重新断裂；10、2013年5月7日片子一张，证明损害的事实存在，可能会造成原告残疾；11、被告处的检验报告单一份，和片子相互印证了损害的事实；12、票据三张，证明原告鉴定支出的相关费用。
被告第六医院对原告卢延平提交的证据质证后，发表如下意见：对证据1、2、3的真实性无异议，但证据3的病历只是记载了诊治过程，不能证明其证明指向；对证据4的片子真实性无异议，恰恰说明了骨折线对位良好，手术方式正确；对证据5真实性无异议，并不能证明医疗机构收取钢板费用；对证据6的证明指向无异议，证明了是原告自己购买的钢板。医院的发票和每日清单上均没有收取该费用；对证据7、8无异议，但不能证明原告证据指向；对证据9真实性无异议，但时间显示已超过一年，期间没有复查，钢板的使用期限一般就是一年，恰恰说明原告已知道损害事实的存在，现在已超过时效；对证据10真实性无异议；对证据11显示原告是重新骨�；对证据12的真实性无异议。
被告第六医院为支持自己的观点，在庭审中提交下列证据：1、2012年1月15日检验报告单一份、申请报告单一份，证明原告卢延平出现新的骨折，原来的固定物已断裂，此期间原告应当知道受到损害，但原告并没有及时提出，现已超过诉讼时效；2、病历17页，证明被告医疗行为及手术是正常的，没有过错；3、合格证，证明给原告使用的钢板是合格的。
原告卢延平对被告第六医院提交的的证据质证后，发表如下意见：证据1、2真实性无异议，与原告的证据一样；病历中的合格证有异议，合格证应该和产品在一起，当时拿产品时怎么没有出示。被告说产品是原告自己买的，那产品合格证为什么会在被告处。
依据原告卢延平申请，本院委托焦作天援法医临床司法鉴定所对原告伤情进行伤残等级鉴定，2013年9月9日，该所出具退案函，内容为：�卢延平高处坠落与医疗损害责任没有明确划分，暂不能进行医疗损害引起的伤残评定；目前卢延平治疗没有终结，同时其本人不愿意继续治疗，故目前无法进行伤残评定。本院再次委托北京天平司法鉴定中心对卢延平的伤残等级进行鉴定。2014年7月31日，该鉴定中心出具北天司鉴（2014）临鉴字第1164号医学鉴定意见书，鉴定意见为：卢延平伤残等级为七级。原告对该鉴定意见无异议，被告对鉴定意见有异议，认为钢板断裂是原告自身原因造成。
依据被告第六医院申请，本院委托，郑州华美法医临床司法鉴定所对“焦作市第六人民医院的医疗行为是否存在过错；如有过错，其与卢延平的钢板断裂是否有因果关系；若过错与因果关系存在，其与医疗损害后果的参与度比例进行鉴定”，2013年8月14日，该所出具退案函，内容为：因卢延平不配合鉴定，故无法对该案进�鉴定，现将鉴定材料退回。本院再次委托河南豫天法医临床司法鉴定所鉴定，2014年8月4日，该所出具退案说明，内容为：因缺乏相关鉴定材料，无法鉴定，做退案处理。原、被告对上述退案函的质证意见为：被告认为应当再次鉴定被告的过错鉴定，原告认为不应再作鉴定。
原告提交的证据，被告对真实性均无异议，本院对真实性予以采信；证据6购买钢板的发票，被告认为恰好能够证明是原告自己购买的钢板，但与被告提交的证据3的钢板合格证相矛盾，如是原告自己购买，合格证不应在被告处，因此，被告的异议本院不予采纳。被告提交的证据，原告对真实性均无异议，本院对真实性予以采信。
北京天平司法鉴定出具的北天司鉴（2014）临鉴字第1164号医学鉴定意见书，被告对其持有异议，但经审查，该鉴定意见书的鉴定程序合法、鉴定机构及相关鉴定人员具备相应资质、鉴定意见依据充分，故本院对该鉴定意见书予以采信。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辨意见，对本案的事实确认如下：2011年1月4日，原告卢延平自2.5米高的平房上跌落至地面，致左上肢骨折。原告受伤后，随即到被告第六医院就诊。被告给原告进行了“左肱骨中段骨折切开复位钢板内固定手术”，2011年1月12日，原告出院，出院证记载：“出院时情况好转，出院医嘱：1、继续治疗；2、定期复查；3、不适随诊。”原告住院期间，支付医疗费8947.4元；从被告处购买一块肱骨接骨板钛花费2100元，购买9个松骨螺钉钛花费99元。出院后，原告继续治疗，支付换药费175元。2012年1月5日，原告到被告处复诊，发现原先植入的钢板断裂。
诉讼中，本院委托北京天平司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定。2014年7月31日，该鉴定中心出具北天司鉴（2014）�鉴字第1164号医学鉴定意见书，鉴定意见为：原告伤残等级为七级。原告为进行伤残鉴定，支付鉴定费2250元及相关费用584.34元。
依据被告申请，本院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对“焦作市第六人民医院的医疗行为是否存在过错；如有过错，其与卢延平的钢板断裂是否有因果关系；若过错与因果关系存在，其与医疗损害后果的参与度比例”进行鉴定，2013年8月14日，该所出具退案函，内容为：因卢延平不配合鉴定，故无法对该案进行鉴定，现将鉴定材料退回。本院再次委托河南豫天法医临床司法鉴定所鉴定，2014年8月4日，该所出具退案说明，内容为：因缺乏相关鉴定材料，无法鉴定，做退案处理。
本院认为：公民的人身健康权受法律保护。本案中，原告卢延平因左肱骨中段骨折到被告第六医院治疗，被告应当提供完善的医疗服务，包括给患者使用质量�格的医疗产品。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六的第一项规定，产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理危险，由保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。被告在对原告的治疗过程中，给原告植入了钢板，原告出院后，在正常使用期限内钢板发生断裂，但被告并未在出院医嘱时注明，钢板的使用期限以及可能造成的不良后果，故钢板发生断裂应属被告向原告提供了有缺陷的钢板所致，给原告造成了精神及身体上的伤害，被告应当赔偿原告因此遭受的各项损失。被告辩解，钢板的使用期限为一年，原告超过一年未去就诊，钢板断裂是其自身原因造成，无相关证据证明，本院对其异议不予采纳。因钢板断裂对原告造成的侵权事实延续至今，因此，被告关于原告的诉讼已超过时效的抗辩理由亦不能成立。原告到被告处就诊是由于其自身骨折，故其要求被告赔偿其住院治疗骨折相关费用的请求，本院不予支持。但因被告提供的钢板断裂，需更换新钢板，被告应当赔偿原告支付钢板的费用。故原告要求被告赔偿钢板费用、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的请求，本院予以支持。原告出院一年后于2012年1月到被告处复诊，已发现钢板断裂，2013年2月才起诉，因此原告要求的误工费，本院酌情按照一年期限计算。原告因骨折住院治疗的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、换药费、交通费等费用是其自身疾病引起，应由原告自行承担，本院不予支持。原告取钢板的费用未实际发生，本院不予支持。原告要求的惩罚性赔偿金3390元，于法无据，本院不予支持。原告的伤情经鉴定构成七级伤残，因原告的骨折也构成伤残（参照左肱骨中段骨折可能构成九级伤残），庭审中，原告自认将伤残等级确认为八级，不违反法律规定，本院予以支持。原告的各项损失计算如下：误工费，参照2013年城镇居民人均可支配收入22398.03元／年，计算一年为22398.03元；精神损害抚慰金为5000元，鉴定费为2834.34元、钢板费用3390元，残疾赔偿金按照伤残等级八级计算，应为22398.03元×10年×30%=67194.09元。因此，被告应当赔偿原告的损失共计100816.15元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十五条之规定判决如下：
一、被告焦作市第六人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告卢延平钢板费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金等费用共计100816.15元；
二、驳回原告卢延平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费4019元，由原告承担1719元，由被告焦作市第六人民医院承担2300元。暂由原告垫付，执行时由被告一并给付。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 杜春晖
审 判 员 陈 娟
人民陪审员 成 蕾
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 杨 阳
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