河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郑刑二终字第256号
原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，53岁，汉族，郑州某有限公司原总经理、郑州某甲有限公司原总经理。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2014年5月14日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局监视居住，因涉嫌犯挪用公款罪于2014年9月19日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人赵一吕，河南豫上律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某，女，46岁，汉族，，郑州某汽车检测站财务主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年8月6日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年9月2日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年10月31日经郑州高新技术产业开发区人民法院决定被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人马胜利，河南得益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，女，45岁，汉族。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年8月5日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年10月31日经郑州高新技术产业开发区人民法院决定被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人王曦哲，河南信永律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某某，男，36岁，汉族。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年7月11日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局监视居住，同年8月8日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年10月31日经郑州高新技术产业开发区人民法院决定被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人温娜，金博大律师事务所律师。
辩护人吴记彬，金博大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）常某某，男，52岁，汉族。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年8月5日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年9月19日被郑州高新技术产业开发区取保候审，同年10月31日经郑州高新技术产业开发区人民法院决定被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人刘磊，河南胜威律师事务所律师。
原审被告人田某某，女，44岁，汉族。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年8月14日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年11月4日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。
辩护人郑学刚，河南世纪通律师事务所律师。
原审被告人陈某某，女，50岁，汉族。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年8月5日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年9月20日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审。同年10月31日经郑州高新技术产业开发区人民法院决定被逮捕，2015年5月21日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。
郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人杨某、杨某、张某、许某某、常某某、田某某、陈某某犯挪用公款罪一案，于二○一五年六月十七日作出（2014）开刑初字第587号刑事判决。原审被告人杨某、杨某、张某、许某某、常某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2001年至2011年，被告人杨某在担任郑州某国有资产经营有限公司（全资国有公司，以下简称“国资公司”）副总经理（主持工作）、总经理、郑州某拓展新能源有限公司（全资国有公司，以下简称“拓展公司”）总经理期间，利用职务上的便利，单独或分别与被告人杨某、张某、许某某、陈某某、常某某、田某某等人共谋后，多次擅自决定将单位公款共计人民币190106.5万元借给他人进行营利活动，收取、占有非法利息款项共计人民币4534万元。另外，被告人杨某还擅自决定挪用单位公款共计人民币201454万元购买基金、理财产品，并将由此产生的收益款项共计人民币117665.52元占为己有。杨某挪用的上述公款均已归还至国资公司、拓展公司账户。案发后，侦查人员对杨某办公场所搜查时，依法扣押违法所得款项人民币160939元，张某甲退还违法所得款项人民币195万元，田某某退还违法所得款项人民币7万元，杨某代杨某退还违法所得款项人民币952977.47元，张某退还违法所得款项人民币200万元，常某某退还违法所得款项人民币2万元。具体挪用事实如下：
1、2002年，杨某与赵甲（另案处理）、史某某（另案处理）三人成立河南某商贸有限公司，为解决验资所需资金，三人商议后，由杨某将国资公司资金人民币250万元挪至该公司用作注册资金。公司成立后，为获取利息，三人又商议使用国资公司资金借给需要注册资金的公司验资使用，杨某还安排杨某具体办理银行手续，并向杨某发放工资。自2002年3月至2002年8月，杨某将国资公司资金通过河南某商贸有限公司或者直接借给需要注册资金的公司共计人民币1900万元。
2、2003年，杨某与时任金水农村信用社主任的李某乙（另案处理）商议，通过李某乙将国资公司资金短时借给一些需要归还贷款的企业使用以获取利息。自2003年至2004年，杨某分多笔将国资公司资金累计人民币3400万元转至李某乙联系的郑州蓝天钢材贸易有限公司、河南东联实业有限公司、郑州开鑫贸易有限公司、河南恒联顺贸易有限公司、河南宝宏实业有限公司等用款单位账户，由上述公司用于归还企业贷款等，后李某乙将所获取的利息以现金的形式交给杨某。
3、2002年下半年，为获取利息，杨某与时任郑州银行某支行行长历某（另案处理）、时任郑州高新技术产业开发区财政局局长阮某（另案处理）合谋，将国资公司资金短时借给一些企业用于归还贷款或注册资金，杨某还安排杨某具体到银行办理相关手续，并向杨某发放工资。在此过程中，历某、杨某联系了一些“平台公司”用于中转资金，并联系了具体的用款单位。自2002年至2003年，经杨某具体操作，共累计从国资公司转至郑州郑花置业有限公司、郑州海腾商贸有限公司、河南艺海广告有限公司、河南中原建设有限公司等“平台公司”账户共计人民币8500万元，再由杨某将资金转至用款单位用于验资或归还贷款。杨某、历某等人挪用国资公司资金获利人民币26万元，杨某和历某各分得7万元，阮某分得12万元。
4、2003年，杨某与杨某共谋使用国资公司资金短时借给一些企业作为注册资金使用以获取利息，杨某并注册了“平台公司”用于中转资金。自2003年至2005年，经杨某具体操作，共累计将国资公司资金人民币13700万元转至杨某控制的“平台公司”郑州豫颜达商贸有限公司、郑州博弘商贸有限公司账户，再将上述资金转给其他企业用作注册资金。杨某将所获利息交给杨某后，杨某每月发给杨某5000元人民币的报酬。
5、2003年，杨某与时任某支行行长的张某丙（另案处理）共谋，将国资公司资金借给某支行客户使用以获取利息。自2003年至2007年，杨某分多笔将国资公司资金共计人民币28940万元出借给河南花园集团有限公司、郑州化工设备厂、河南永媒投资有限公司、河南省播音通讯器材有限公司、河南省轻工资产经营有限公司、河南省精英置业有限公司、郑州龙马实业有限公司使用。为掩盖其挪用行为，杨某伪造了虚假的银行账户对账单，致使上述转款在国资公司财务上不显示。
6、2005年，杨某与时任郑州某支行行长的岳某甲（另案处理）共谋，将国资公司资金借给解放路支行的客户使用以获取利息。自2005年至2006年，杨某自己或通过田某某以转账支票的方式将国资公司资金共计人民币8030万元分多笔转至岳某甲介绍的用款单位新郑市中医院、河南安博实业有限公司、郑州增奇新钢铁有限责任公司账户，由上述公司用于经营活动。为掩盖其挪用行为，杨某安排岳某甲制作了虚假的银行账户对账单，田某某明知与真实情况不符，仍按照杨某的安排依据虚假对账单记账。在此期间，杨某还以“奖金”的名义给田某某发放奖金。
7、2004年，杨某与张某共谋使用国资公司的资金做验资业务和企业借款业务以获取利息，张某并注册了“平台公司”以中转资金。自2004年至2006年，杨某自己或通过田某某以转账支票的方式将国资公司资金共计人民币17569万元分多笔转至张某控制的郑州博鑫财务咨询有限公司、郑州新鑫路达商贸有限公司、郑州胜杰财务咨询有限公司账户，再由张某将资金借给用款单位使用。为掩盖其挪用行为，杨某制作了虚假的银行对账单，田某某明知与真实情况不符，仍按照杨某的安排依据虚假的对账单记账。在此期间，杨某还以“奖金”的名义给田某某发放现金。
8、2009年，杨某与许某某共谋，将国资公司及拓展公司的资金借给企业用于归还贷款或生产经营，以获取利息，许某某并注册了“平台公司”用于中转资金。自2009年3月至2011年7月，杨某及拓展公司财务人员陈某某将拓展公司资金共计人民币48547.5万元分多次转至许某某控制的河南艺遥贸易有限公司账户，杨某将国资公司资金共计人民币58770万元分多次转至许某某控制的河南艺遥贸易有限公司、河南拓宝商贸有限公司账户，再由许某某将上述资金转至其联系的具体用款单位使用，后许某某将所获利息以现金形式交给杨某。为掩盖其挪用行为，杨某安排许某某制作了虚假的银行账户对账单，陈某某明知与真实情况不符，仍按照杨某的安排在拓展公司依据虚假对账单记账。
9、2005年，常某某以做生意缺乏资金为由找杨某借钱，并提议使用国资公司的资金作为保证金，以开具承兑汇票的方式供其贴现使用，其付给杨某月息一分左右的利息。杨某同意后，将国资公司资金人民币500万元作为承兑保证金，在宏联信用社给常某某开具了一张人民币500万元的承兑汇票。该承兑汇票到期后，因常某某未能归还，杨某使用其通过挪用公款行为所获取的利息替常某某予以归还。
10、2009年至2011年，杨某在担任国资公司、拓展公司总经理期间，利用掌管单位工行账户U盾的便利，擅自挪用国资公司资金人民币188127万元、拓展公司资金人民币13327万元购买基金、理财产品，并通过伪造公司银行账单、公司记账凭证的方式，将购买基金、理财产品所产生的117665.52元人民币收益据为己有。
11、2005年9月，河南利华实业发展有限公司法定代表人翟某某（另案处理）因公司经营需要资金，找到阮某（时任郑州某财政局局长，另案处理）借钱。阮某和杨某商议后，使用国资公司资金作为保证金，分别于2005年9月、2006年3月分两次以开具承兑汇票的方式借给翟某某各1000万元，共计人民币2000万元，后翟某某将上述资金归还至国资公司。
原判认定上述事实的证据，有被告人杨某、杨某、张某、许某某、常某某、田某某、陈某某及同案人的供述，证人贺某某、陈某某、惠大军、孟某某等人的证言，会计师事务所审计鉴定意见书，银行凭证、转账支票，工商登记资料，干部履历表、任职情况证明，户籍证明，到案经过等。
根据上述事实和证据，结合各被告人的量刑情节，原审法院以挪用公款罪分别判处被告人杨某有期徒刑十四年；被告人杨某有期徒刑八年；被告人张某有期徒刑七年；被告人许某某有期徒刑九年；被告人常某某有期徒刑五年；被告人田某某有期徒刑三年，缓刑五年；被告人陈某某有期徒刑三年，缓刑五年；涉案违法所得继续予以追缴。
上诉人杨某上诉及其辩护人辩护称，原判认定杨某的犯罪事实中大部分均系杨某如实供述而办案机关尚不掌握，应系自首；杨某主动揭发阮某犯罪事实，应属于立功；所挪用的公款都已归还，且有退赃情节。请求予以从轻判处。
上诉人杨某上诉及其辩护人辩护称，杨某没有与杨某共谋挪用公款，且没有分得违法所得，只是按照杨某的安排进行验资，应系从犯；杨某协助侦查机关追回杨某的违法所得，应属立功。请求予以从轻判处。
上诉人张某上诉及其辩护人辩护称，原判认定张某参与挪用公款数额为17569万元的证据不足，应认定为9781万元；张某应系从犯。请求予以从轻判处。
上诉人许某某上诉及其辩护人辩护称，许某某在共同犯罪中起帮助作用，应系从犯，且有自首情节。请求予以从轻判处。
上诉人常某某上诉及其辩护人辩护称，原判认定常某某参与挪用公款犯罪的事实不清、证据不足，且量刑过重。请求予以从轻判处。
经二审审理，查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或者分别伙同上诉人（原审被告人）杨某、张某、许某某、常某某及原审被告人田某某、陈某某，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪，且均系情节严重。
关于杨某具有自首、立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，杨某归案后如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他挪用公款的犯罪事实，但因与被司法机关已掌握的犯罪事实属于同种罪行，依法不能认定为自首；杨某又揭发了阮某与其共同挪用公款的事实，属于共同犯罪案件的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪事实的行为，依法不能认定为立功。但上述两种情形均可对其从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。
关于杨某具有从犯、立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，杨某明知杨某国家工作人员身份和郑州某国有资产经营有限公司的国有性质，仍积极注册多家“平台公司”用作中转资金平台，多次伙同杨某将郑州某国有资产经营有限公司的公款借给其他企业作为注册资金使用以获取利益，并具体操作挪用公款的事务，其在共同犯罪中尤其是第四起犯罪中起主要作用，应系主犯，但所起作用相对杨某较小。而犯罪既遂后共同犯罪分子是否分得非法利益及分得多少，并非区分主从犯的必要条件。另查，杨某协助侦查机关追回同案犯杨某的部分违法所得95万余元属实，但不属于立功的情形，依法不构成立功。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。
关于原判认定张某犯罪数额错误且张某应系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，被告人杨某、田某某的供述及证人张涛红、崔勇庆、席铮啟的证言以及相关银行凭证、转账支票、司法会计鉴定意见证实，张某伙同杨某共同挪用公款人民币17569万元的事实清楚。上述证据与张某的供述能够印证一致，并有张某对银行凭证、转账支票的辨认佐证。结合张某主动投案情节，原审法院亦据此认定张某构成自首。张某事先与杨某共谋，并具体操作挪用公款的事务，其在共同犯罪中起主要作用，应系主犯，但所起作用相对杨某较小。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。
关于许某某应系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，许某某明知杨某国家工作人员身份和郑州某国有资产经营有限公司的国有性质，仍与杨某共谋，并注册“平台公司”作为中转资金平台，合伙将公款借给其他单位使用，谋取个人利益，犯罪表现积极，起主要作用，应系主犯。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。
关于原判认定常某某参与挪用公款犯罪的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，常某某明知杨某国家工作人员身份和郑州某国有资产经营有限公司的国有性质，仍积极向杨某所属的国有公司借款500万元，进行营利活动。上述事实有被告人杨某、张某的供述证实，并与常某某的供述能够印证一致，足以认定。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。
关于原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，根据刑法规定，挪用公款情节严重的，在“五年以上有期徒刑”的刑罚幅度内量刑。根据相关司法解释，“挪用公款数额巨大”、“多次挪用公款”的情形均属于“情节严重”。另外，杨某能够如实供述自己和同案犯主要犯罪事实，并在案发前归还涉案公款本金，杨某协助退还部分涉案赃款，张某、许某某系自首，田某某、陈某某系从犯。原判根据各被告人犯罪的事实及上述情节，对各被告人从轻或者减轻处罚，量刑适当。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。
原判认定被告人杨某单独或者分别伙同被告人杨某、张某、许某某、常某某、田某某、陈某某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 军
代理审判员 王新茹
代理审判员 季士方
二〇一五年十二月四日
书 记 员 程 鑫