湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘09民终1161号上诉人（原审原告）：周德保，男，1958年10月3日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：李定明，湖南理定明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林剑，湖南理定明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南益阳朝阳城�建筑工程有限公司，住所地益阳市。法定代表人：陈正德，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗树中，男，该公司员工。委托诉讼代理人：薛周纯，湖南九方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：益阳天峰置业有限公司，住所地益阳市。法定代表人：舒美华，该公司董事长。委托诉讼代理人：舒怡苏，男，该公司员工。上诉人周德保因与被上诉人湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司（以下简称朝阳公司）、被上诉人益阳天峰置业有限公司（以下简称天峰公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后�依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周德保的委托诉讼代理人李林剑，被上诉人朝阳公司的委托诉讼代理人罗树中、薛周纯，被上诉人天峰公司的委托诉讼代理人舒怡苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周德保上诉请求:1.依法撤销（2016）湘0903民初1607号民事判决，将本案发回一审法院重审或者迳行改判支持周德保的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2012年7月3日，周德保与天峰公司签订购房合同，双方约定将位于朝阳开发区康富南路229号天峰酒店南面住宿区地上8-13层（面积约1248平方米）以2398元／平方米的价格转让给周德保，因天峰公司一直未办理竣工验收手续，故未办理交接手续。但在一审法院受理天峰公司与朝阳公司执行一案后，以（2015）益赫执字第269号执行裁定，迳行将已转让给周德保的房屋纳入了执行范围。为此，周德保向一审法院提起执行异议之诉，要求撤销（2015）益赫执字第269号执行裁定。一审法院审查后，以（2016）湘0903民初1607号民事判决中所列的种种理由驳回了周德保的上述请求。一、一审判决程序违法。一审判决赖以作出结论的主要证据之一是，D0013X号[由益国用（2007）第D0029X号土地证转让]商业用地的土地使用权自2010年8月3日被法院查封、冻结至今，但该证据未经法庭质证。事实上，朝阳公司与天峰公司的仲裁案件是2013年在益阳仲裁委员会立案的，此前立案的案件已申请撤回，法院的裁定已自行失效。因此，法院以未经质证的证据和失效的证据作为认定本案的依据，显然是程序上的严重错误。二、一审判决证据不足，认定事实错误。本案中，一审法院混淆了客观事实，以致结论错误。首先，周德保与天峰公司之间是因股权转让纠纷所引�的纠纷。对此，一审法院根本没有查明。其次，所谓房屋买卖仅仅是双方采取的一种形式，实际上是以房抵偿股东尚未支付的股金。再次，该房屋买卖合同的效力与土地及商品房预售许可无关。因此，一审判决结果损害了周德保的合法权益。朝阳公司辩称：一、涉案的土地使用权（位于益阳市康富南路、土地证号为D0013X号[由益国用（2007）第D0029X号土地证转让]）已在2010年8月3日被查封，周德保在签订《购房合同》时已经被查封。二、在第一次查封即将到期时，朝阳公司申请了续查封，朝阳公司在撤回2010年所立案件的同时，又向益阳仲裁委员会申请了仲裁，提出了财产保全申请，并由一审法院对涉案的土地使用权进行查封、冻结，之后朝阳公司均依法申请了续查封。三、《购房合同》并不是真实的房屋买卖关系。1、周德保在上诉状中明确承认“所谓房屋买卖仅仅是双方采取的一种形式，实际上是以房抵偿股东尚未支付的股金”，周德保的这一自认明确承认购房合同只是形式，实质为支付股金。2、周德保是天峰公司的股东，其已交的款项是履行其股东出资义务，并不是支付的购房款。3、不管周德保是否进行股权转让，在天峰公司没有盈利、没有破产清算的情况下，天峰公司没有义务，也没有权利向其股东即周德保支付任何款项。周德保所称的“实际上是以房抵偿股东尚未支付的股金”，实际上是违反《中华人民共和国公司法》关于资本不变原则、资本维持原则的规定，侵犯了作为债权人的朝阳公司的合法权益，该主张本身违法。四、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，�当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，故购房合同在未办理商品房预售许可证的情况下依法无效，自始不产生法律效力。综上，朝阳公司认为周德保所主张的房屋的土地使用权早已被查封，查封的效力应及于其上的建筑物，周德保与天峰公司之间并不是真实的房屋买卖关系，且出卖人天峰公司未取得商品房预售许可证，《购房合同》自始无效，请求二审法院依法驳回周德保的全部上诉请求。天峰公司辩称，周德保与天峰公司之间的房屋买卖合同是真实的。请求二审法院依法判决。周德保向一审法院起诉请求：1.判令撤销（2015）益赫执字第269号执行裁定书；2.终止评估、拍卖朝阳开发区康富南路229号天峰酒店南面住宿区地上8-13层（面积约1248平方米）的房屋。由朝阳公司、天峰公司支付本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：天峰公司原名益阳天峰酒店有限公司，系坐落于益阳市康富南路明月村、面积为2799.54平方米、土地证号：D0013X号〔由益国用（2007）第D002**号土地证转让〕商业用地的使用权人。2009年8月9日，朝阳公司、天峰公司签订《工程施工承包合同》，由朝阳公司承建天峰公司在上述土地上投资开发的天峰酒店公寓住宿小区项目。天峰酒店公寓分南北两面（部），其中天峰酒店公寓南面为天峰公司实际所有，但未办理房屋产权登记，也未取得房屋预售许可证。2012年7月3日，周德保与天峰公司签订《购房合同》，合同约定：周德保以2398元／平方米购买天峰酒店公寓南面住宿区地上8-13层、面积约1248平方米的房屋，周德保在合同签字后即付购房款260.3万元。关于购房款实际支付情况，双方存在争议，周德保认为已全部付清购房款，但未提供证据予以证明；天峰公司认为周德保实际仅支付了90万元。天峰公司至今未将上述房屋交付给周德保，也未办理房屋产权登记手续。因建设工程施工合同纠纷，朝阳公司于2010年8月2日向益阳仲裁委员会申请仲裁并提出财产保全申请，该仲裁委将朝阳公司的财产保全申请提交一审法院，一审法院于2010年8月3日作出（2010）益赫执字第330号民事裁定，裁定冻结上述坐落于益阳市康富南路明月村、面积为2799.54平方米、土地证号为D001**号的土地一宗，并在益阳市国土局办理了相关冻结手续。之后，上述土地一直被法院继续查封、冻结至今。2014年12月31日，益阳仲裁委员会就朝阳公司与天峰公司建设工程施工合同纠纷一案作出益仲裁字（2013）第36号裁决书，裁决天峰公司向朝阳公司支付工程款和逾期付款利息违约金，该裁决已发生法律效力。后天峰公司未履行上述裁决，朝阳公司遂于2015年3月31日向益阳市中级人民法院申请强制执行，该院于同年4月7日指令一审法院执行，一审法院于同年11月7日作出（2015）益赫执字第269号执行裁定，裁定评估、拍卖天峰所有的坐落于益阳市康富南路、土地证号：D0013X号〔由益国用（2007）第D0029X号土地证转让〕商业用地一宗（面积为2799.**平方米）及地上建筑物16410平方米。周德保得知后向一审法院提出执行异议，一审法院于2016年5月6日依法作出（2016）湘0903执异14号执行裁定，裁定驳回周德保的执行异议，周德保不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。天峰公司成立于2008年7月9日，股东为周德保、曾梦德、郭力之、益阳天峰文武学校。2011年7月27日，天峰公司的股东变更为周德保、舒美华。一审法�认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点为，周德保对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上8-13层、面积约1248平方米的房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，朝阳公司基于与天峰公司的建设工程施工合同纠纷一案向人民法院申请强制执行，在执行过程中，一审法院依法裁定将执行标的即坐落于益阳市康富南路、土地证号：D0013X号〔由益国用（2007）第D0029X号土地证转让〕商业用地一宗（面积为2799.**平方米）及地上建筑物16410平方米进行评估、拍卖。现周德保以其购买了涉案房屋、系房屋实际所有权人为由，要求停止对上述地上建筑物中天峰酒店公寓南面住宿区地上8-13层、面积约1248平方米的房屋的执行，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，周德保应就其对�案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。故周德保提出的执行异议只有符合上述司法解释规定的情形，且其权利能够排除执行的，才能阻却涉案房屋的执行。根据本案现有有效证据和查明的事实来看，坐落于益阳市康富南路、土地证号：D0013X号〔由益国用（2007）第D0029X�土地证转让〕商业用地的土地使用权自2010年8月3日被法院查封、冻结至今，该土地的使用权人及地上天峰酒店公寓南面房屋的所有权人均为天峰公司，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条的规定，一审法院对上述土地使用权的查封效力及于该地上建筑物，而周德保与天峰公司之间的《购房合同》签订在一审法院查封之后，且涉案房屋至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，涉案《购房合同》应认定为无效，周德保签订上述购房合同后，至今未实际合法占有涉案房屋，也未提供证据证明其已支付了合同约定的购房款；周德保系天峰公司股东，应当知晓上述土地及天峰酒店公寓南面房屋被查封、冻结的情况，但仍购买未取得商品房预售许可证的房屋，显然未尽足够的谨慎注意义务，故涉案房屋至今未办理产权登记至周德保名下，其自身存在过错。综上所述，周德保对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上8-13层、面积约1248平方米的房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，故一审法院对周德保的第2项诉讼请求不予支持。周德保的第1项诉讼请求，一审法院另行处理。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回周德保要求终止评估、拍卖朝阳开发区康富南路229号天峰酒店南面住宿区地上8-13层（面积约1248平方米）的房屋的诉讼请求。案件受理费500元，�周德保负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案二审争议的焦点问题是：一审判决程序是否违法；一审判决认定周德保对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上8-13层、面积约1248平方米的房屋不享有足以排除强制执行的民事权益是否正确。关于一审判决程序是否违法的问题。经查，朝阳公司为证明评估拍卖土地及地上构造物从2010年起至今一直被法院查封、冻结，向一审法院提交了财产保全相关资料18页，一审法院在庭审中组织当事人对上述证据进行了质证。周德保质证称，对该证据无异议（详见一审卷宗正卷第80页第二行）。天峰公司质证称，对该证据没有意见发表（详见一审卷宗正卷第80页第四行）。一审法院根据上述举证、质证情况，认定涉案土地，即坐落于益阳市康富南路明月村、面积为2799.54平方米、土地证号为D001**号的土地一宗，自一审法院于2010年8月3日作出（2010）益赫执字第330号民事裁定，裁定冻结上述土地以来，上述土地一直被法院查封、冻结至今，并无不当，本院予以维持。周德保上诉提出，一审法院以未经质证的证据和失效的证据作为认定本案的依据，一审判决程序违法的上诉理由，没有事实根据，也与本院查明的事实不符，本院依法不予支持。关于一审判决认定周德保对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上8-13层、面积约1248平方米的房屋不享有足以排除强制执行的民事权益是否正确的问题。涉案土地自2010年8月3日起被一审法院查封、冻结至今，其使用权人及地上天峰酒店公寓南面房屋的所有权人均为天峰公司。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款的规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。一审法院对涉案土地使用权的查封效力及于该地上建筑物，虽然周德保与天峰公司于2012年7月3日签订《购房合同》，出资购买了天峰酒店公寓南面住宿区地上8-13层、面积约1248平方米的房屋，但该购房合同签订在涉案土地被人民法院查封之后，周德保作为天峰公司的股东，应当知道涉案土地当时已被人民法院查封，且周德保至今未合法占有该房屋，也未提供证据证明其已支付了合同约定的购房款，还未取得该房屋的产权证，故一审判决认定周德保对�案天峰酒店公寓南面住宿区地上8-13层、面积约1248平方米的房屋不享有足以排除强制执行的民事权益正确，本院予以维持。周德保在一审诉讼过程中，主张并提供证据证实其与天峰公司之间系房屋买卖关系，二审却上诉称其与天峰公司之间是因股权转让纠纷所引起的纠纷，所谓房屋买卖仅仅是双方采取的一种形式，实际上是以房抵偿股东尚未支付的股金，但没有提供任何有效证据予以证实，且本案即使如周德保二审所主张的其是以股金抵购房款，天峰公司是以房抵偿股东尚未支付的股金，但该行为也发生在涉案土地被人民法院查封之后，侵犯了其债权人的合法权益，故也应认定周德保对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上8-13层、面积约1248平方米的房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，周德保的上诉请求不能成立，应予驳回；�审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人周德保负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡海鹰审 判 员  刘艳芝代理审判员  刘觅琼二〇一六年十二月二十三日书 记 员  胡银燕