湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘31刑终2号
原公诉机关湖南省龙山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）向而双，男。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪于2015年4月9日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押于龙山县看守所。
上诉人（原审被告人）向某武，男。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年5月19日被逮捕，同日取保候审。同年9月23日经龙山县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现押于龙山县看守所。
辩护人杨洁，湖南喳硒呔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向某友，男。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年5月14日被逮捕，同日取保候审，同年9月23日经龙山县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现押于龙山县看守所。
辩护人曾令龙，湖南喳硒呔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏某国，男。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年5月19日被逮捕，同日取保候审。同年9月23日经龙山县人民法院决定逮捕，同日被逮捕；现押于龙山县看守所。
辩护人向德堂，湖南湘龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向某锦，男。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年5月12日被逮捕，同日取保候审。同年9月23日经龙山县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现押于龙山县看守所。
辩护人刘隆平，湖南喳硒呔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向某英，男。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年5月19日被逮捕，同日取保候审。同年9月23日经龙山县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现押于龙山县看守所。
辩护人熊烈，男。系向某英亲属。
原审被告人向某云，男。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年5月12日被逮捕，同日取保候审，同年9月23日经龙山县人民法院决定逮捕，同日被逮捕，同年9月28日经龙山县人民法院决定取保候审。现在家。
湖南省龙山县人民法院审理湖南省龙山县人民检察院指控被告人向而双犯非法制造、买卖枪支罪、被告人向某武、向某锦、向某友、向某云、苏某国、向某英犯非法持有枪支罪一案，于二0一五年十一月二十七日作出（2015）龙刑初字第205号刑事判决。原审被告人向而双、向某武、向某锦、向某友、苏某国、向某英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年6月，被告人向而双在龙山县卖电锯设备店买了XXX配件，并改装成钢珠枪用于打猎。被告人向某英得知向而双改装的情况后，要求向而双帮其改装了一把钢珠枪，并给向而双买了两包烟作为辛苦费。2015年1月份，向而双将用改装的一把钢珠枪以450元的价格卖给了被告人苏某国。2015年2月份，被告人向某友、向某锦找到向而双叫其帮忙做钢珠枪。向某友和向而双到龙山县城买了两套做枪材料，向某友给了向而双300元钱，向而双欠向某锦几千元钱，就用钢珠枪抵了300元账。2015年2月份，向而双以300元的价格给被告人向某云卖了一支用XXX改装的钢珠枪。2015年2月份，向而双以300元的价格给被告人向某武卖了一支改装的钢珠枪。
2015年4月9日，向某英的父亲向某桃、苏某国、向某锦的儿子向某庆、向某友的母亲熊某某、向某武的母亲李某某主动将钢珠枪上缴给龙山县红岩派出所。2015年4月10日，向某云主动将钢珠枪上缴给龙山县红岩派出所。
2015年4月9日，被告人向而双被龙山县公安局民警抓获，被告人向某武、向某友、苏某国、向某锦、向某英、向某云向龙山县红岩派出所投案。
上述事实，被告人向而双、向某武、向某友、苏某国、向某锦、向某英、向某云在原审庭审中未持异议，且有经庭审举证质证并查证属实的报警案件登记表、户籍证明、到案说明、证人向某桃、向某庆、熊某某、李某某、肖某的证言，被告人向而双、向某武、向某锦、向某友、向某云、苏某国、向某英的供述、物证鉴定书、现场勘验笔录及照片、指认照片等证据证明。
原判认为，被告人向而双违反枪支管理法规，非法制造枪支六支并买卖，情节严重，其行为构成非法制造、买卖枪支罪。被告人向某武、向某锦、向某友、苏某国、向某英、向某云以金钱或以物易物的方式分别买卖枪支1支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。向而双被抓获归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。向某武、向某友、苏某国、向某锦、向某英、向某云自动投案并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据被告人向某云的犯罪情节和悔罪表现对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人向某云适用缓刑。据此判决：一、被告人向而双犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。二、被告人向某武犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人向某友犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人苏某国犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人向某锦犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。六、被告人向某英犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。七、被告人向某云犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人向而双上诉提出：一、其并未改变XXX的性质，并非非法制造枪支；二、其仅非法制造枪支五支，并未帮助向某友制造枪支，且五支枪支中有一支不能正常发射；三、其在2015年4月8日接到派出所的通知后已经准备去投案，且供述犯罪事实，应当认定为投案自首；四、物证鉴定书只谈到结果，未说明过程，持有异议；五、其认罪态度好，积极配合调查，具有从轻情节。
上诉人向某武、向某友、苏某国、向某锦、向某英及辩护人上诉均提出：一、XXX本身具备枪支的基本要素，改装XXX的行为并未改变XXX的功能，不能将改装XXX的行为认定为非法制造枪支，州公安局物证鉴定书不能作为定案的依据；二、五上诉人均具有自首情节，且公诉机关指控系涉嫌犯非法持有枪支罪，而非非法买卖枪支罪，应当依据公诉机关的指控认定五上诉人为非法持有枪支罪；三、五上诉人均系农民，并未利用改装的枪支从事非法活动，主观恶性小，请求二审适用缓刑或免予刑事处罚。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人向而双违反枪支管理法规，非法制造枪支六支并贩卖，其行为构成非法制造、买卖枪支罪，且属情节严重。上诉人向某武、向某锦、向某友、苏某国、向某英及原审被告人向某云分别购买枪支1支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。向而双被抓获归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。向某武、向某友、苏某国、向某锦、向某英、向某云自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且鉴于其买得枪支后仅用于打猎等行为，并未利用枪支从事其他非法活动，社会危害性较小，可对其减轻处罚。
六上诉人提出向而双改装XXX的行为并未改变XXX的性质，改装的XXX不能认定为枪支，州公安局的鉴定意见不应作为定案依据。经查，湘西州公安局州公物鉴（痕迹）字（2015）96号物证鉴定书鉴定意见明确认定，XXX的活塞筒部位有明显的人为改动痕迹，送检的1-6号枪支均是以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，且州公安局刑事科学技术研究所具备痕迹检验鉴定资质，鉴定人具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见明确，应当依据该鉴定意见认定为枪支。六上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人向而双上诉提出，其并未帮助向某友制造枪支，且五支枪支中有一支不能正常发射；其在2015年4月8日接到派出所的通知后已经准备去投案，且供述犯罪事实，应当认定为投案自首。经查，向而双帮助向某友制造枪支的犯罪事实，向而双在原审庭审中并未提出异议，且有其本人的供述及被告人向某友的供述证明，足以认定其帮助向某友制造枪支的犯罪事实，且鉴定意见明确认定六支枪支实验射击稳定可靠；公安机关出具的查获说明明确证明向而双系被抓获归案，并非主动投案，不能认定为自首。向而双的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人向某武、向某友、苏某国、向某锦、向某英及辩护人上诉均提出五上诉人均具有自首情节，五上诉人均系农民，并未利用改装的枪支从事非法活动，主观恶性小。经查属实，但原判已经在量刑时考虑该情节，量刑适当。
上诉人向某武、向某友、苏某国、向某锦、向某英及辩护人上诉均提出公诉机关指控系涉嫌犯非法持有枪支罪，而非非法买卖枪支罪，应当依据公诉机关的指控认定五上诉人为非法持有枪支罪。经查，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。故原审法院根据本案涉案证据及事实，认定五上诉人构成非法买卖枪支罪，并无不当。该上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 瑞
审 判 员 杨向路
代理审判员 唐 斌
二〇一六年五月三日
书 记 员 田娅蓝
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；