内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内08行终37号
上诉人（原审原告）内蒙古鑫盛能源化工有限公司，住所地内蒙古巴彦淖尔市磴口县工业园区。
法定代表人张献华，该公司董事长。
委托代理人董富强，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）磴口县国土资源局，住所地磴口县巴彦高勒镇建筑路。
法定代表人王剑琪，该局局长。
委托代理人陶新义，该局工作人员。
委托代理人王集乐，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）磴口县人民政府，住所地磴口县党政大楼二楼。
法定代表人樊文，该县县长。
委托代理人王兴齐，该政府法制办工作人员。
委托代理人郭毅，该政府法律顾问。
上诉人内蒙古鑫盛能源化工有限公司因收回土地使用权决定一案，不服磴口县人民法院（2015）磴行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古鑫盛能源化工有限公司的委托代理人董富强，被上诉人磴口县国土资源局的委托代理人陶新义、王集乐，被上诉人磴口县人民政府的委托代理人王兴齐、郭毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年6月9日，磴口县人民政府作出（2009）175号决定事项通知，该通知决定将原市治沙站范围内的约447亩土地提供给内蒙古鑫盛能源化工有限公司使用，责成国土资源分局为其办理土地登记手续，并颁发国有土地使用权证书。土地出让金按60元每平米交纳（以打欠条形式办理）。先行办证中的矛盾由政府协调解决，该宗地有关的其他法律手续过后由企业依法履行，重新办理国有土地使用证，先行颁发的土地证收回做注销处理。2009年6月11日，磴口县人民政府给内蒙古鑫盛能源化工有限公司颁发了国有土地使用权证。2009年11月19日，巴彦淖尔市国土资源局磴口分局收到内蒙古鑫盛能源化工有限公司土地竞买保证金（土地出让金）180万。2009年11月30日，内蒙古鑫盛能源化工有限公司作为受让人，巴彦淖尔市国土资源局磴口分局作为出让人签订了合同编号为0003015《国有建设用地使用权出让合同》，该合同中载明出让宗地编号为2009011，宗地总面积377500平方米，其中出让宗地面积为297068.44平方米。出让价款为1783万元，约定出让价款分三期支付，第三期于2010年1月24日之前支付。宗地建设项目在2010年1月25日之前开工，2011年1月25日之前竣工等内容。其中合同第三十二条约定：受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。2010年6月3日，磴口县国土资源局以内蒙古鑫盛能源化工有限公司未经批准擅自在治沙站境内占用国有土地377500平方米新建化肥厂项目的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第53条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第67条规定，责令其停止上述违法行为，听候处理为内容作出责令停止违法行为通知书。2014年5月15日，磴口县国土资源局以内蒙古鑫盛能源化工有限公司受让的土地存在闲置情况为由依法进行调查，并于2014年5月16日给其送达了闲置土地调查通知书。2014年6月26日，磴口县国土资源局召开闲置土地认定会，认定内蒙古鑫盛能源化工有限公司的受让土地为闲置土地。同日作出了磴土闲字（2014）2号闲置土地认定书，该认定书中认定闲置原因为：建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同规定的动工两年以上未动工开发，应按照《闲置土地处置办法》的有关规定进行处置。又于同日作出磴土闲字（2014）3号闲置土地情况告知书和磴土闲字（2014）4号闲置土地处置听证权利告知书，告知其该局将适时公示闲置土地情况、原因，并根据《闲置土地处置办法》的规定将采取以下处置措施：无偿收回国有建设用地使用权及听证的权利和逾期的后果。并将上述文书以邮寄方式予以送达。之后，2014年8月11日，磴口县国土资源局以磴国土资字（2014）219号文件的形式向磴口县人民政府上报关于拟收回国有建设用地使用权的请示，2015年4月21日，磴口县人民政府2015年第五次政府常务会议研究决定原则同意收回445.60266亩闲置土地国有建设用地使用权，国土局要严格按照有关法律法规履行有关程序，依法收回该宗土地。2015年5月26日，磴口县国土资源局作出了磴国土资字[2015]128号《收回国有建设用地使用权决定书》，决定以内蒙古鑫盛能源化工有限公司未按照签订的国有建设用地使用权出让合同约定的时间全部交清土地出让金，也未履行其他相关手续，根据《闲置土地处置办法》第十四条规定，决定依法无偿收回其445.60266亩闲置土地使用权，告知其收到本决定书之日起30内，到该局办理国有建设用地使用权注销登记相关手续，交回闲置土地，逾期不履行本决定，该局将直接公告注销与内蒙古鑫盛能源化工有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并告知救济途径。2015年5月27日，向内蒙古鑫盛能源化工有限公司送达了收回国有建设用地使用权决定书。之后，内蒙古鑫盛能源化工有限公司不服于2015年6月26日向磴口县人民政府申请行政复议，磴口县人民政府经审查认为该申请符合行政复议法受案范围，于2015年6月30日依法受理申请并通知了内蒙古鑫盛能源化工有限公司。案件受理后7日内即2015年7月3日给磴口县国土资源局送达行政复议答复通知书，告知其自收到行政复议申请书副本之日起十日内作出书面答复并提交作出该具体行政行为的证据、依据和其他相关材料及逾期的后果。磴口县国土资源局于2015年7月12日向磴口县人民政府递交了行政复议答复书并附相关证据材料。之后，磴口县人民政府对该案进行了审查，2015年7月20日作出磴复决字[2015]第1号行政复议决定书，决定维持磴口县国土资源局作出的磴国土资字[2015]128号收回国有建设使用权决定书，并于2015年7月24日、7月27日给磴口县国土资源局、内蒙古鑫盛能源化工有限公司予以送达。后内蒙古鑫盛能源化工有限公司不服提起诉讼，请求：1、依法撤销磴口县人民政府磴复决字[2015]第1号行政复议决定书；2、依法撤销磴口县国土资源局磴国土资字[2015]128号收回国有建设用地使用权决定书。另查明：内蒙古自治区发展和改革委内发改工字（2008）2716号文件中批准备案的项目总投资为99939万元。庭审中内蒙古鑫盛能源化工有限公司陈述土地受让后实际投资4000余万元。
一审法院经审理认为，根据国土资源部《闲置土地处置办法》的规定，磴口县国土资源局作为县级人民政府的土地行政主管部门，依法具有处置本辖区内闲置土地的法定职权。《闲置土地处置办法》第二条规定，本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满1年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足1/3或者已投资额占总投资额不足25%，中止开发建设满1年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。内蒙古鑫盛能源化工有限公司受让的土地面积为297068.44平方米，约定的动工日期为2010年1月25日，批准项目总投资为99939万元，内蒙古鑫盛能源化工有限公司庭审中陈述的实际投资额不足总投资额的25%，终止开发近四年，符合《闲置土地处置办法》第二条规定的情形。磴口县国土资源局依法对内蒙古鑫盛能源化工有限公司下达了《闲置土地调查通知书》《闲置土地认定书》《闲置土地情况告知书》《闲置土地处置听证权利告知书》。之后，根据《闲置土地处置办法》第十四条规定，经磴口县人民政府批准作出《收回国有建设用地使用权决定书》。磴口县国土资源局作出的《收回国有建设用地使用权决定书》的过程、内容符合《闲置土地处置办法》第二条、第五条、第六条、第七条、第九条、第十条、第十四条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国土地管理法》第三十七条的规定及内蒙古鑫盛能源化工有限公司与磴口县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十二条的约定。故磴口县国土资源局作出的《收回国有建设用地使用权决定书》的行政行为程序合法、适用法律、法规正确，认定事实的主要证据充足。综上，内蒙古鑫盛能源化工有限公司以因巴市森林公安局给其下达了立案决定书和磴口县国土资源局下达责令停止违法行为通知书导致其无法正常建设及未如期足额交纳土地出让金非自身原因并不是合理免责理由，故其诉请撤销磴口县国土资源局作出的磴国土资字（2015）128号收回国有建设使用权决定书的请求不予支持；磴口县人民政府依法受理了复议申请后，在法定期限内依法通知申请人、被申请人并对被复议的行政行为进行合法性、适当性审查后作出的复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，故内蒙古鑫盛能源化工有限公司请求依法撤销磴口县人民政府作出的磴复决字（2015）第1号行政复议决定书的诉讼请求亦不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项之规定判决：驳回内蒙古鑫盛能源化工有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由内蒙古鑫盛能源化工有限公司承担。
上诉人内蒙古鑫盛能源化工有限公司不服上述行政判决，向本院提起上诉称：建设项目用地闲置，无法按计划施工，完全是被上诉人不作为造成的。建设项目用地经被上诉人批准合法使用，后发生权属纠纷，被上诉人没有有效解决和排除，致使建设项目用地不能恢复正常建设。一审对上诉人提交的证据没有据实认定和说明，为被上诉人收回土地寻找理由和依据，请求二审依法公正判决。
被上诉人磴口县国土资源局答辩称：上诉人闲置土地的客观事实存在。项目开发建设面积不足应动工开发面积的三分之一，投资金额不足总投资金额的百分之二十五，终止开发近四年，依据《闲置土地处置办法》第二条的规定，可以认定为闲置土地，被上诉人收回土地的决定事实清楚、证据确凿，符合《中华人民共和国土地管理法》第三十七条收回土地的规定，收回土地的程序亦符合《闲置土地处置办法》的规定。上诉人的上诉理由不成立，上诉人在取得土地使用权后，未办理林地及建设用地使用权批准书，致使建设违法，是上诉人自己造成的，与答辩人无关。请求二审驳回上诉人上诉请求。
被上诉人磴口县政府答辩称：上诉人至今未完全支付土地出让金，未办理建设用地批准书，违法开工建设，开发建设面积不足总面积的三分之一，投资额不足总投资额的百分之二十五，终止开发近四年，已构成闲置土地的违法事实。磴口县国土资源局依据《闲置土地处置办法》和《中华人民共和国土地管理法》对上诉人的违法行为进行认定和查处，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，答辩人作出的复议决定符合法律规定。上诉人以巴彦淖尔市森林公安局的立案决定书作为闲置土地的理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审另查明：2009年11月30日，内蒙古鑫盛能源化工有限公司作为受让人与磴口县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同载明：出让宗地总面积377500平方米，其中出让宗地面积为297068.44平方米，出让价款为1783万元，其中合同第三十二条约定：受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。后内蒙古鑫盛能源化工有限公司缴纳土地出让金180万元。2014年5月15日，磴口县国土资源局以内蒙古鑫盛能源化工有限公司受让的土地存在闲置情况为由给内蒙古鑫盛能源化工有限公司下达了《闲置土地调查通知书》。2014年6月26日，磴口县国土资源局作出《闲置土地认定书》，以内蒙古鑫盛能源化工有限公司超过国有建设用地使用权有偿使用合同规定的动工两年以上未动工开发为由，认定内蒙古鑫盛能源化工有限公司的受让土地为闲置土地，应按照《闲置土地处置办法》的有关规定进行处置。同日，磴口县国土资源局作出《闲置土地情况告知书》、《闲置土地处置听证权利告知书》和《内蒙古鑫盛能源化工有限公司地上建筑物基本情况》说明书，告知其将根据《闲置土地处置办法》的规定无偿收回国有建设用地使用权，并告知其闲置土地的建筑面积以及听证的权利和逾期的后果，将上述文书予以送达。2014年8月11日，磴口县国土资源局向磴口县人民政府上报《关于拟收回国有建设用地使用权的请示》，该请示根据《闲置土地处置办法》第二条和第十四条，认定内蒙古鑫盛能源化工有限公司2010年1月25日签订的《国有建设用地使用权出让合同》所涉宗地为闲置土地，拟无偿收回。2015年4月21日，磴口县人民政府2015年第五次政府常务会议议定收回内蒙古鑫盛能源化工有限公司445.60266亩闲置土地国有建设用地使用权。2015年5月26日磴口县国土资源局作出了磴国土资字[2015]128号《收回国有建设用地使用权决定书》，以内蒙古鑫盛能源化工有限公司未按照签订的国有建设用地使用权出让合同约定的时间全部交清土地出让金，也未履行其他相关手续为由，根据《闲置土地处置办法》第十四条规定和《闲置土地认定书》，决定依法无偿收回其445.60266亩闲置土地使用权。内蒙古鑫盛能源化工有限公司不服，向磴口县人民政府申请复议，磴口县人民政府于2015年7月20日作出磴复决字[2015]第1号《行政复议决定书》，该决定以内蒙古鑫盛能源化工有限公司开发建设面积不足应动工开发建设用地总面积三分之一，投资金额不足总投资金额百分之二十五，终止开发近四年，已经构成闲置土地为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持了磴口县国土资源局磴国土资字[2015]128号《收回国有建设用地使用权决定书》。
本院认为：本案的争议焦点是内蒙古鑫盛能源化工有限公司是否构成闲置土地，土地是否应予收回。首先，《闲置土地处置办法》第二条规定“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满1年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足1/3或者已投资额占总投资额不足25%，中止开发建设满1年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地”，依据此规定，国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同动工开发日期满1年未动工开发，或者已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足1/3或已投资额占总投资额不足25%、中止开发建设满1年的国有建设用地，可以认定为闲置用地。本案中，磴口县国土资源局在给内蒙古鑫盛能源化工有限公司送达的《闲置土地认定书》中以内蒙古鑫盛能源化工有限公司超过国有建设用地有偿使用合同规定的动工两年以上未动工开发为由，认定内蒙古鑫盛能源化工有限公司的受让土地为闲置土地，与《闲置土地处置办法》第二条中“动工开发日期满1年未动工开发”的规定不符，此外，在被诉的《收回国有建设用地使用权决定书》中亦未陈述认定为闲置土地的理由。其次，《闲置土地处置办法》第十四条规定“除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：（一）未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权”，而被诉的《收回国有建设用地使用权决定书》以内蒙古鑫盛能源化工有限公司未按照签订的国有建设用地使用权出让合同约定的时间全部交清土地出让金、也未履行其他相关手续为由，依据《闲置土地处置办法》第十四条的规定收回土地，其收回土地的理由与《闲置土地处置办法》第十四条规定的收回土地的条件不相符。综上，被诉《收回国有建设用地使用权决定书》事实不清、证据不足，应予撤销。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三款第（一）项的规定，磴口县人民政府作为复议机关，对事实不清、证据不足的行政行为应当予以撤销、变更或确认违法，而磴口县人民政府维持了磴口县国土资源局作出的《收回国有建设用地使用权决定书》，所作复议决定属事实不清、适用法律错误，应予撤销。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，第七十条第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销磴口县人民法院（2015）磴行初字第10号行政判决；
二、撤销磴口县国土资源局磴国土资字[2015]128号《收回国有建设用地使用权决定书》；
三、撤销磴口县人民政府磴复决字[2015]第1号《行政复议决定书》。
一、二审案件受理费100元,由被上诉人磴口县国土资源局、磴口县人民政府各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 苏婉春
审判员 刘宏强
审判员 郝新跃
二〇一六年八月十五日
书记员 冯培源
附判决适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出判决。