陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）西刑一终字第00160号
上诉人（原审自诉人）林子明，个体经营户。系本案被害人。
诉讼代理人樊俊斌，陕西方强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，个体经营户。2012年4月12日因涉嫌犯故意伤害罪由西安市未央区人民法院决定逮捕，2012年4月18日西安市公安局未央分局执行逮捕，同年5月14日被西安市未央区人民法院取保候审。
辩护人白克宁，男，1949年8月29日出生，汉族。
西安市未央区人民法院审理自诉人林子明诉被告人刘某犯故意伤害罪一案，于2012年5月14日作出（2012）未刑初字第00056号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某、原审自诉人林子明均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取诉讼代理人及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自诉人林子明、被告人刘某曾因租房、用水等问题结怨。2010年8月26日13时30分许，因被告人刘某接水问题，二人在所在店铺门前发生口角，自诉人林子明持其下棋时所坐的小凳子砸被告人刘某，二人遂争执、推打，后被告人刘某捡起其商铺门口的方形石材击打自诉人林子明，致林子明左肘部受伤。经鉴定，自诉人林子明之损伤系轻伤。案发后，被告人刘某及其妻共向司法机关缴纳赔偿款5万元，作为赔偿之用。据此，原审法院认为，被告人刘某与自诉人林子明因琐事发生纠纷后，持人造石击打自诉人，致自诉人轻伤，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定的故意伤害罪。因自诉人对引发本案具有较大过错，可酌情减轻被告人的责任，且自诉人就民事赔偿已另行起诉。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
上诉人林子明上诉提出：一审法院认定事实、适用法律均明显错误，恳请二审法院撤销原审判决，依法改判。其诉讼代理人提出相同的代理意见。
上诉人刘某上诉提出：双方已达成和解协议，一审法院应驳回自诉人的起诉，一审法院判决被告人有罪与法有悖；自诉人属于该案件中的过错方；一审期间对被告人实施强制措施不当；原审法院认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院依法予以改判。其辩护人提出：林子明与刘某已达成调解协议，一审法院受理案件错误；刘某的行为属于正当防卫。
经审理查明，原审判决认定被告人刘某犯故意伤害罪的事实清楚、正确，有经原审法院开庭举证、质证并认证的下列证据予以证实：
1、西安市公安局未央分局大明宫派出所受案登记表、受理公民报警求助情况登记表证明：2010年8月26日西安市公安局未央分局大明宫派出所接金茂市场保卫部电话报警称，在市场A区四排4-5号店门口有人打架。民警遂即赶赴现场，经调查，金茂市场商户刘某和林子明因琐事发生打架，刘某用人造石材将林子明左臂打伤。后口头传唤刘某至大明宫派出所接受调查，林子明到医院进行治疗。
2、报案材料证明：自诉人林子明于2011年10月20日到大明宫派出所报案称，2010年8月，因琐事，其被刘某持械打成七级伤残，鉴定为轻伤，强烈要求依法追究刘某的法律责任。
3、西安市公安局未央分局大明宫派出所自诉案件告知书证明：案发后，公安机关审查认为，该案系自诉案件，并告知林子某到未央区人民法院进行自诉。
4、西安市未央区公安司法鉴定中心（2011）西公未刑技（活检）鉴字第026号法医学人体损伤程度鉴定书证明：根据送检材料，结合法医临床学检查，综合分析认为，林子明于2010年8月26日被伤致左肱骨内上髁撕脱性骨折、左尺骨上端开放性粉碎性骨折的事实存在，经审阅西安凤城医院门诊病历及医院X线片，认为医院临床诊断成立；结合法医临床学检查，林子明左肱骨内上髁撕脱性骨折、左尺骨上端开放性粉碎性骨折之损伤依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十五条之规定属轻伤。鉴定意见：林子明之损伤系轻伤。
5、上诉人刘某供述：他与林子明之间主要矛盾就是因为租房。金茂市场A区四排4-5号是他从市场租赁的商铺，因生意不好，他将南边的一间留下自己用，将北边的一间租给林子明，林子明是做木地板生意的。因为金茂市场A区四排4-5号只有一个水管在二楼，要上二楼必须从林子明的店内上二层。2010年8月26日14时左右，他提水桶到二层接完水下到一层，当时林子明在店门口下棋，见他下来就站起来问“你干什么去了”，他回答接水去了，接着林子明就用脏话骂他，紧接着林子明就用一个木板钉起来的小凳子打他，然后他们就相互推打到一起。在这个过程中，他去夺林子明手中的小凳子，因为凳子是用不规则的木板钉起来的，木板的边沿将他右手掌划伤。他们俩人在推打过程中，林子明将他推打到他们店铺对面，把他的头在墙上撞。后又相互推打到他们店门口，整个过程中没有任何人拉架。之后，他在他们店门口拿了根人造石材质的橱柜剩下的废料（空心，四棱柱，长约50公分，边长约5公分，壁厚1.2公分），朝林子明打去，当时他俩面对面站着，第一下没有打上林子明的身体，第二次由他的右侧向左打去时，一下打到林子明左臂的肘部，然后，林子明就向北跑了，见状，他就将手中的人造石废料向林子明砸去，但没有砸伤。这块废料掉在地上摔碎了。林子明捡起其中一截较长的，又跑过来要打他，于是他正面将林子明拦腰抱住，这时才有其他商户将他们拉开，被拉开后，他们俩人就对骂，再之后，有人就报警了。
并证实2010年8月31日，经大明宫派出所民警调解，双方自愿共同协商：他与林子明就打架之事协议3万元处理完结。当天他和吴某与林子明的妻子和一个小伙子，到大明宫派出所在民警主持下进行了民事调解，林子明的妻子当时说“林子明在医院看病来不了”，并称能代表林子明，那个同来的小伙介绍说是林子明的侄子。林子明的妻子一开始要5万元，还称给了5万元，此事就此结束，今后再不追究他的任何责任。他觉得5万元有点高，就把林子明在医院的所有费用加了一下，有6000至7000元的样子，然后他提出赔偿2万元，了解此事。林子明的妻子不同意，林子明的妻子在他们协商的时候，还多次出去给林子明打电话，最后，协商决定：林子明打伤他的事，他不追究林子明的责任，看病的费用由他自行承担，同时，他一次性赔偿林子明所有费用共计3万元，此事了结，今后林子明不再追究他的任何责任。他们协商此事时，派出所的民警也在场，民警看他们协商好了，又给林子明的妻子说“你给林子明打个电话说一下”，林子明的妻子说“刚打过了，林子明说就这样吧”。然后，派出所民警写了调解书，并且在写完之后，当着双方的面，将调解书念了一遍，然后把调解书给他们，让看完后签字。他先签字按捺指印，他把调解书递给林子明之妻时，人家又给林子明打了电话，之后才签字按捺指印。派出所的民警当时让他的朋友吴某和林子明的侄子签字见证此事，他们二人也都签了字。
6、上诉人林子明陈述：金茂市场A区四排4-5号是刘某从市场租的，后又将北边一间转租给他，刘某是他的房东，他们平日就有矛盾，矛盾的焦点集中在房租问题上。刘某总感觉自己是他的房东，平日想到他房里来就来，给他也不打招呼，对此，他很气愤。2010年8月26日14时许，刘某又不给他打招呼，进了他的店，并且上了二层，他当时在店门口下棋，对刘某的这一行为比较生气，刘某在楼上呆了很长时间，刘某下来后，他就问刘某“你上楼干啥去了，也不给我打个招呼”，刘某说“我上楼接水，想上就上，给你打什么招呼”。为此，他们俩发生争吵，没吵几句，他就急了，拿起他下棋时坐的小板凳（用不规则的木板钉起来的）去打刘某，他们相互用拳脚推打对方，在这个过程中，刘某要抢他手里的小凳子，刘某的手被不规则的凳子边划破了，他们俩推打到他们店对面时，他又继续推打刘某，刘某的头撞到墙上，这时，他听见有人喊“不要打了”，于是他就停手了，然后，刘某就到了自己店（刘某是卖橱柜的）门口，拿了棍，四方人造石（长约50公分，宽度就是人一把能抓住，白色的）朝他打过来，第一下没有打中他，他闪开了，第二下，刘某用手中的人造石一下打在他左臂的肘部，当时，他就感到非常痛，就向北跑，然后，刘某还用手里的人造石砸过来，但没有砸中他，人造石掉到地上摔碎了，当时，他捡起其中一截较长的，原本想再去打刘某，但因他左臂肘部太痛了，也没劲，之后，刘某就过来抱着他，然后，就有其他人将他们拉开并报警了。
并证明其妻郭某于2010年8月31日与刘某就民事赔偿达成调解协议之事他不知情，是其妻事后告诉他在派出所将此事调解了，3万元是刘某赔偿的医疗费。
7、证人证言
（1）证人张某证明：2010年8月26日13时30分左右，他当时正在上班，刚好巡逻到4排时，金茂建材市场A区4排4号的老板与5号的老板两个人打架，围了一群人，他看见4号商户坐在地上，右手抱着左胳膊，身上有血，地上也有。旁边站着一个老头对着站在4排5号的商户骂。他看人受伤严重，就及时给队长汇报了，过了约15分钟左右，“120”、“110”的人都来了，120将4号商户拉走了，110将打人者5号商户和打人的工具带走了。并证明打架用的是一个木凳子和一根石桌子腿，石桌子腿大约10公分厚，1米长。
（2）证人王某证明：2010年8月26日13时30分许，他听单位值班保安张某及周围的人讲金茂建材市场A区4排4号、5号两家商户打架，他到现场看到一个身材魁梧的胖子坐在地上，左胳膊肘部好像受伤了，右手捂着受伤处，在那里哭，流着眼泪。那男子留寸头，肤色较黑，三十多岁的样子，还有一个较瘦的男子，年龄约二十五岁左右，站在那男子旁边还在地上到处看，嘴上念叨着“我眼镜呢”，可能是较瘦的男子的眼镜掉地上了，然后他就用对讲机将此情况汇报给单位，过了一会民警就来了，将那两个男人都带走了。
（3）证人吴某证明：他和刘某是同学。案发后第二天，刘某告诉他和房客林子明因为房屋租赁所牵扯的一些琐事发生打架了，一是想商量看事情怎么办，二是想从他这里借点钱。2010年8月31日下午14时许，他和刘某一起到大明宫派出所和对方协商此事的解决方案。当天对方来了一男一女，这时警官就问“林子明为什么没有来”，那个女的说“林子明在医院住院，来不了”。然后警官又问“那委托书呢”？那个女子回答“胳膊都骨折了，怎么写委托书”。接着警官又问“你能代表林子明吗”，那女的说“我是他妻子，怎么代表不了”。然后，和那个女子同行的男的说“人家是两口子，能代表，能代表”。后来就开始调解，调解过程中，双方讨价还价的过程比较长，他也帮着刘某说情，林子明的妻子在这个过程中多次到办公室的门口给林子明打电话说协商的内容，他当时在办公室的门口坐着，林子明的妻子在外边打电话时，每次也都不关门，他从人家打电话的语气中能听出来电话是打给林子明的。最终，双方协商由刘某一次性赔偿林子明医疗等各项费用共计人民币3万元整，此事了结。他们协商好后，林子明的妻子又到门外给林子明打了个电话，大概意思是说：对方现在给3万元。过了一会，他听见林子明的妻子说“行行行，我知道了”，林子明的妻子进来后，对刘某说“行就这样吧，这次算把你轻饶了，以后再不许找我们的事了”。听了这话，警官就问“林子明同意了吗”，林子明的妻子说“同意了，我刚才给他打电话了”。之后，警官就开始制作调解书，调解书制作好后当着他们双方念了一遍，刘某看完调解书签字后，将调解书递给林子明的妻子，林子明的妻子在签字之前又给林子明打过一个电话，等他们签完字后，刘某在警官的办公室将3万元给了林子民的妻子，在林子明的妻子数钱时，警官说“林子明今天没有来，是他妻子代表林子明处理的，你们双方再各来一个人，签字见证这件事”，于是，他和林子明的亲戚都在调解书上签字了。并证明调解书的内容和协商的内容是一致的，调解书的内容大概是：刘某看病的费用是自己承担，再由刘某一次性赔偿林子明医疗等费用共计3万元，此事就此了结，今后林子明再不追究刘某的任何责任。
（4）证人郑某证明：林子明和人打架时他不在现场，这事是他姨郭某在2010年8月29日或30日打电话告诉他的，他是2011年8月31日下午14时许和他姨郭某一起到大明宫派出所调解此事的，他们俩刚到警官的办公室后，主持调解的警官没见到林子明就问“林子明怎么没来”，郭某就说“林子明受伤在医院，来不了。他手骨折了，也写不成委托书”。当时他还说“人家两口子，他姨应该能代表他姨夫”。之后开始调解，经过交谈，他知道对方和林子明是因为租房的问题发生的打架。在协商过程中，他姨郭某向对方索赔5万元，称如果对方赔了5万元，打架的事情就此了结，今后谁也不找谁的事，但是对方男子说5万元的赔偿有些高，最后经过协商，双方达成赔偿3万元。民警写完调解书后，将内容当着双方的面宣读一遍，之后，对方的男子和郭某在调解书上签字并按了手印，郭某在签字之前，打过一个电话，但他不知道打给谁。当天因为林子明没有来，民警让他们各出一名见证人签字，见证此事，他在调解书上签了字。时间长了他记不请具体内容了，调解书的内容和他们协商的内容是一致的，大概意思是：对方的看病的费用是自己承担，再由对方一次性赔偿林子明医疗等费用共计3万元，此事就此了结。对方在协议达成后，当场就给了郭某3万元。并证明双方是自愿协商解决，没有受到外界干扰。
（5）证人郭某证明：刘某从金茂市场A区四排4-5号租来房子做生意，她和老公林子明从刘某手里租来一半门面做生意。她们租到房子后，就因房租、用水、用电等问题发生矛盾。2010年8月26日林子明和刘某发生打架时，她不在场。事后，林子明被送到凤城医院救治，她才知道。林子明被打全身多处受伤，主要是左手肘部粉碎性骨折，当天大明宫派出所的民警到医院来看过她们。2010年8月31日，她和外甥郑某一起到大明宫派出所调解此事，过程记不太清了，最后协商刘某给林子明赔偿医疗费3万元，这个钱是她收的。当天调解之事，林子明不知道，是她自己来的。
8、西安市公安局未央分局扣押物品清单证明：2010年8月26日，未央分局因刘某殴打他人扣押保证金3万元，2011年8月31日由刘某领回。
9、调解书证明：2010年8月26日14时许，刘某（612731198503093419）与林子明（350321197808056438）因琐事在金茂市场A区4排4-5号门前发生打架，现经双方友好协商，达成如下协议（此事有林子明的妻子郭某出面协调350321197709046429）：1、相互赔礼道歉；2、刘某自行承担自己因打架造成的各项损失；3、林子明只要求刘某给予经济赔偿，不要求做法医鉴定，申请在公安机关撤案，今后不再追究刘某的任何法律责任；4、由刘某一次性支付林子明医疗等各项费用共计人民币三万元整，欠款当面付清，此事了结；5、本调解为一次性调解，达成协议后，双方均不得反悔；6、达成协议后，双方均不得再为此事发生任何纠纷，否则将加重处理。同意后签字（双方当事人刘某、郭某、见证人吴某、郑某签字按印）。
本院认为，上诉人刘某因琐事与上诉人林子明发生口角，在打斗中又持械故意伤害他人身体，致林子明轻伤、七级伤残，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪，依法应予惩处。
对上诉人林子明及其代理人、上诉人刘某均提出一审法院认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院撤销原审判决，依法改判的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人林子明的陈述、刘某的供述以及证人张某、王某、郭某的证言均能证明林子明与刘某确因租房用水问题发生争执，后林子明被刘某打伤的事实，法医鉴定证明林子明损伤为轻伤。一审法院据以查明的案件事实，依法作出判决，并无不当。故上诉人林子明及代理人，上诉人刘某所提此项上诉理由及辩护意见不能成立。
对上诉人刘某及其辩护人提出双方已达成和解协议，一审法院受理案件错误，应当驳回自诉人起诉的上诉理由和辩护意见。经查，证人吴某、郑某、郭某的证言均能证明，刘某和林子明之妻郭某在未央区大明宫派出所经民警调解双方达成3万元和解协议，但林子明本人并未参加调解，亦没有相关的委托手续，故该调解协议未经林子明确认，形式要件不完备。同时，西安市公安局未央分局大明宫派出所自诉案件告知书证明，公安机关审查后认为该案系自诉案件，并告知被害人林子某以进行自诉，林子明在收到该告知书后，提起自诉，于法有据，应予支持。故上诉人刘某及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见不能成立。
对上诉人刘某提出林子明属于该案件中的过错方的上诉理由，经查，双方因用水发生口角后，林子明首先持自制小凳子打击被告人，确有过错。此情节一审法院已予以认定，并酌情对上诉人刘某进行了从轻处罚。故其此项上诉理由不再采纳。
对上诉人刘某提出一审期间对被告人实施强制措施不当的上诉理由，经查，一审法院根据查明的事实，依据刑诉法的规定，依法对被告人采取强制措施并无不当，故其此项上诉理由不能成立。
对上诉人刘某的辩护人提出刘某的行为系正当防卫的辩护意见，经查，双方发生口角后，继而互相推打，在此过程中双方均有伤害对方的故意和行为，不属于防卫，故辩护人的此项辩护意见不能成立。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张琳明
代理审判员 冯宝华
代理审判员 梁 栋
二〇一二年十一月十九日
书 记 员 许 楠