江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01496号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人张峥嵘，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张会芳。
委托代理人熊军，江苏维业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）樊振新。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司淮北市中心支公司，住所地安徽省淮北市孟山北路87号。
负责人陈杰，该支公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中支公司）因与被上诉人张会芳、樊振新，以及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司淮北市中心支公司（以下简称太保淮北公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通山民初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年4月8日21时40分左右，樊振新驾驶苏F×××××轿车由南向北行驶至江苏省南通市通州区川姜镇三合口村路段时左转弯掉头时，该车左侧前部与由南向北贾谊驾驶的电动自行车前部发生碰撞后，曹三元驾驶的皖F×××××皖F×××××挂右前部又与贾谊的电动自行车后部发生碰撞，造成贾谊及电动自行车乘坐人张会芳受伤、三车受损的道路交通事故。经交警部门认定，樊振新承担事故主要责任，曹三元承担事故次要责任，贾谊、张会芳不承担事故责任。张会芳受伤后即被送往南通市通州区人民医院进行治疗，经诊断为右膝前交叉韧带、内侧副韧带断裂，右外侧副韧带挫伤，住院24天，行关节镜下前交叉韧带同种异体肌腱重建＋内侧副韧带修补术。2014年10月14日，张会芳至南通三院司法鉴定所进行鉴定，该院于10月22日对张会芳的伤情作出鉴定意见：1、张会芳因交通事故致右膝前交叉韧带及内外侧副韧带损伤，右股骨内外髁、胫骨平台、腓骨小头骨髓水肿，其右膝关节活动功能障碍评定为交通事故十级伤残；2、张会芳休息时间至鉴定前一日止，住院期间需2人护理，非住院期间需1人护理2个月，营养2个月。
另查明，苏F×××××轿车在平安保险南通中支公司投保交强险及商业三者险（限额100万元，含不计免赔），事故发生在保险期限内。皖F×××××重型半挂牵引车在太保淮北公司投保交强险和商业三者险（限额100万元，含不计免赔），皖F×××××挂重型低平板半挂车在太保淮北公司投保商业三者险（限额5万元，含不计免赔），事故发生在保险期限内。
还查明，樊振新为张会芳垫付医疗费5000元，平安保险南通中支公司为张会芳垫付医疗费1万元。本起事故中另一伤者贾谊自愿同意由张会芳在交强险限额内优先受偿。
2014年12月29日，张会芳诉至原审法院，请求判令平安保险南通中支公司、樊振新、太保淮北公司赔偿其损失193643.8元（不含对方垫付的15000元）。审理中，张会芳主张的损失为：医疗费55265元、住院伙食补助费450元、营养费600元、误工费22100元、护理费11100元、××赔偿金68692元、被扶养人生活费36387.80元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、车损费1200元、鉴定费1580元。
对张会芳的损失，原审作如下认定：
1、医疗费，张会芳主张55265元，平安保险南通中支公司、太保淮北公司认为应扣除其中1786.80元餐费及20%非医保用药费用，票号为0005175040、0005175041、0000436300、0000436301、00170291、17647289、01135346的票据，没有相关病历记载，不予认可。原审认为，张会芳提供的票据金额共计55267.65元，其中1786.80元餐费不属于医疗费赔偿范围，应予扣除。对方要求扣除非医保用药，但未提供非医保用药的具体明细、医保范围内可替代药品的名称及价格，故对该项辩解意见，不予采信。票号为0005175040、0005175041、0000436300、0000436301的票据，系两次挂号及膝关节磁共振平扫费用，与本案具有关联性，予以认定。票号为00170291的票据（金额1800元）系用于购买膝关节矫形器，票号为17647289的票据（金额640元）系用于购买轮椅、拐杖的费用，衡情张会芳的伤情及要求支具保护下功能锻炼的出院医嘱，可认定该两份票据与本案具有关联性，但应列入××辅助器具费。票号为01135346的票据（金额520元），系张会芳购买理疗仪及温湿度计的费用，未有证据体现其具体用途，亦非张会芳因本起交通事故所必需的费用，不予支持。综上，原审认定张会芳的医疗费共计50520.85元，另认定××辅助器具费2440元。
2、住院伙食补助费，张会芳住院24天，原审按照18元／天的标准认定住院伙食补助费为432元。
3、营养费，张会芳主张营养期限为60天，按照10元／天的标准计算为600元，对方均无异议，予以认定。
4、误工费，张会芳提供通州区川姜镇盾美床上用品厂出具的证明，主要内容为张会芳在其单位上班，月工资3400元左右，2014年4月8日发生交通事故受伤，休息期间单位不发放工资，另提供南通市通州区公安局出具的暂住人口信息及南通市居住证，证明张会芳长期暂住在南通地区，并申请证人杨某甲、杨某乙到庭作证，证明张会芳自2013年2月起在杨某甲（通州区川姜镇盾美床上用品厂经营者）处工作，直至发生交通事故。张会芳主张误工期限6个半月，误工费标准3400元／月，误工费计22100元。对方对单位证明的内容及证人证言所反映情况的真实性均不予认可，认为误工费应参照我省上一年度农业在岗职工平均工资70元／天计算5个月。原审认为，张会芳提供的证据能够证明其长期在南通地区打工的事实，参照我省上一年度纺织业在岗职工平均工资34325元／年计算其误工费，误工期间采信鉴定意见。故认定张会芳误工费为17679.73元（34325÷365×188）。
5、护理费，张会芳主张住院期间25天2人护理，出院后1人护理60天，其中住院期间一人按照70元／天的标准计算，其余均按110元／天的标准计算。平安保险南通中支公司认可1人护理60天，护理费标准按照70元／人／天计算。原审认为，关于护理期限，张会芳提供鉴定意见，对方就其认可的期限并无证据支持，亦未申请重新鉴定，故采信鉴定意见。关于护理费标准，张会芳未提供有关护理人员工资的证据，酌情按照当地一般护工标准70元／人／天计算张会芳所需护理费。张会芳实际住院24天，故认定其护理费为7560元。
6、××赔偿金，张会芳膝关节活动障碍构成交通事故十级伤残，其受伤前长期在南通地区打工，其主要收入来源于非农业生产，根据利益衡平及公平原则，其××赔偿金可参照我省上一年度城镇居民人均可支配收入34346元／年计算，计算年限为20年，系数为0.1，故认定××赔偿金为68692元（34346×20×0.1）。
7、被扶养人生活费，张会芳与贾谊共生育两个儿子，即贾某甲（××××年××月××日生）、贾某乙（××××年××月××日生），两个儿子均未成年，需要扶养，故认定被扶养人生活费为36387.80元（23476×14×0.1÷2＋23476×17×0.1÷2），列入××赔偿金项下。
8、精神损害抚慰金，张会芳应伤致交通事故十级伤残，必然对其精神造成巨大痛苦，可给予一定的经济补偿，故认定精神损害抚慰金为5000元。
9、交通费，张会芳主张交通费500元，未提供足额有效票据，对方认可300元，法院照准。
10、车辆损失费，审理中，张会芳表示不需要在本案中处理，不再理涉。
11、鉴定费，张会芳提供鉴定费票据1560元，予以认定，另提供40元鉴定材料费的收据，不能确定系鉴定所必需费用，不予支持。
以上共计191172.38元。其中鉴定费1560元，列入诉讼成本，由双方分摊。
原审认为，公民的生命健康权依法受法律保护。本起交通事实客观存在，交警部门作出的事故责任认定合法有据，可以作为确定本案民事赔偿责任的依据。张会芳因本起交通事故所致损失为：医疗费50520.85元、住院伙食补助费432元、营养费600元、误工费17679.73元、护理费7560元、××赔偿金105079.80元（含被扶养人生活费36387.80元）、精神损害抚慰金5000元、××辅助器具费2440元、交通费300元，合计189612.38元。苏F×××××轿车在平安保险南通中支公司投保交强险，皖F×××××重型半挂牵引车在太保淮北公司投保交强险，张会芳的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计51552.85元，超出交强险医疗费限额之和，由两保险公司各自在交强险医疗费限额内承担1万元。误工费、护理费、××赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、××辅助器具费、交通费共计138059.53元，未超出交强险伤残限额，由两保险公司各负担69029.77元。张会芳超出交强险的损失31552.85元，因肇事车辆各自投保了商业三者险，按照事故责任，由平安保险南通中支公司按责赔偿70%，即22087元，由太保淮北公司赔偿按责赔偿30%，即9465.85元。综上，平安保险南通中支公司在交强险及商业三者险限额内赔偿张会芳101116.77元，因其诉前已赔偿张会芳1万元，尚应赔偿张会芳91116.77元。太保淮北公司在交强险及商业三者险限额内赔偿张会芳88495.62元。樊振新诉前垫付的5000元，张会芳应予返还，从平安保险南通中支公司给付张会芳的理赔款中予以扣支。为此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、平安保险南通中支公司在交强险及商业三者险限额内赔偿张会芳101116.77元，因其诉前已给付张会芳1万元，尚应给付张会芳91116.77元。二、张会芳返还樊振新50**元。综合上述第一、第二项，由平安保险南通中支公司分别给付张会芳86116.77元，给付樊振新50**元。三、太保淮北公司在交强险及商业三者险限额内赔偿张会芳88495.62元。上述判决内容均限于判决发生法律效力后10日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回张会芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取683元、鉴定费1560元，合计2243元，由张会芳负担163元，由平安保险南通中支公司负担1055元，由太保淮北公司负担1025元（两保险公司负担部分张会芳已代垫，待执行时由该两公司一并给付张会芳）。
宣判后，平安保险南通中支公司不服，向本院提起上诉称：1、根据保险合同约定，其公司只在《国家基本医疗保险药品目录》规定的范围内赔偿医疗费，超出此范围的医疗费其公司不负责赔偿，该约定合法有效，一审判决其公司承担非医保用药费用部分，违背了保险合同约定。2、张会芳伤情等级较低，并不必然影响其扶养能力，××赔偿金已是对张会芳受伤后收入减少的补偿，应包含了被扶养人生活费，原审判决其公司承担该费用不合理。3、鉴定费不属于保险赔偿范围，系间接费用，应当纳入诉讼成本，由樊振新承担，一审判决其公司承担鉴定费不符合法律规定和保险合同约定。请求二审法院依法改判或发回重审。
张会芳辩称：平安保险南通中支公司认为应当扣除非医保用药没有法律依据，在一审中也没有提供能够替代药品的依据，且对张会芳也不适用；法律规定交通事故赔偿被扶养人生活费；鉴定费依法应当由平安保险南通中支公司承担。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
樊振新答辩表示对一审判决没有异议。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审未扣除非医保医疗费用是否正确？2、原审判决平安保险南通中支公司赔偿被扶养人生活费是否正确？3、原审判决平安保险南通中支公司分担鉴定费是否正确？
本院认为：关于非医保医疗费用问题。平安保险南通中支公司一、二审中均未提供应当剔除非医保医疗费的合同依据，故该公司请求依照合同约定扣除非医保用药费用，没有依据，不应支持。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，平安保险南通中支公司也应当提供证据证明依照《保险法》第十七条第二款规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安保险南通中支公司主张扣除非医保医疗费，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故平安保险南通中支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未剔除非医保医疗费并无不当。
关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《人损解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入××赔偿金或死亡赔偿金。”也就是说，《侵权责任法》规定的××赔偿金（死亡赔偿金）应是依据《人损解释》计算的被扶养人生活费与××赔偿金（死亡赔偿金）之和，不存在平安保险南通中支公司上诉所称原审判决被扶养人生活费不合理的问题。《人损解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。原审因此参照受害人张会芳伤残等级，确定其丧失劳动能力的程度，继而以此计算被扶养人生活费并无不当。
关于鉴定费的负担问题。鉴定费系张会芳申请鉴定所发生，依照《诉讼费用交费办法》的规定性质上属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安保险南通中支公司未提供证据证明保险合同对诉讼费、鉴定费另有约定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院确定由平安保险南通中支公司分担鉴定费并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。平安保险南通中支公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1366元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年七月八日
书 记 员 任蕴涵