山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终216号
原公诉机关长子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙宏，男。2016年9月9日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被长子县公安局刑事拘留,2016年9月14日被取保候审，2017年3月30日被逮捕。现羁押于长子县看守所。
辩护人李杨洋，山西雷风律师事务所律师。
长子县人民法院审理长子县人民检察院指控原审被告人孙宏犯信用卡诈骗罪一案，于2017年3月30日作出（2017）晋0428刑初35号刑事判决，判后，原审被告人孙宏不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议公开开庭进行了审理，长治市人民检察院指派检察员王艳平、李沐佳出庭履行职务，原审被告人孙宏及其辩护人李杨洋到庭参加诉讼。经依法批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：2014年5月12日，被告人孙宏在中国工商银行长子支行启用并领取了卡号为622234004430XXXX的信用卡。2014年6月3日，被告人孙宏为购车在中国工商银行长治太西支行（以下简称太西支行）将该卡信用额度由1000元调整为20万元。次日，被告人孙宏通过长子经销商侯某某在长治市东升汽车销售服务有限公司用该卡刷卡透支20万元购买了一辆东风日产牌DFL7203VAK2轿车，车价税合计172800元，后该公司将21600元退回作为银行手续费留存在卡里。按照被告人孙宏与太西支行签订的三年分期还款协议，除第一个月应还款5575元外，剩余35个月每月应还款5555元。自2014年6月至2015年12月，被告人孙宏未向太西支行还款。期间，太西支行工作人员孔某某分别于2015年3月、9月两次以电话方式向被告人孙宏催收，但其在银行两次催收后超过三个月仍不归还。自2014年6月至2015年12月，被告人孙宏应归还太西支行的到期本金共计105565元。
另查明，案发后至2017年1月份，被告人孙宏在其亲属的帮助下退还了其所透支全部本金、利息及滞纳金。
原判认定上述事实，有受案登记表、报案材料、立案决定书、工商银行信用卡交易明细等书证，证人侯某某、李某某、孔某某等人的证言以及被告人孙宏的供述与辩解等证据证明。
原判认为，被告人孙宏在明知没有还款能力的情况下，以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支105565元，数额巨大，且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还，属恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人孙宏在公安机关立案后人民法院判决宣告前，其在亲属的帮助下退还了其所透支的全部款息,当庭自愿认罪，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人孙宏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。
判后，原审被告人孙宏提出上诉，请求依法改判缓刑，理由是：1、原判认定诈骗数额有误，涉案金额应为88900元。2、发卡行催收方式不符合司法解释规定，不能认定发卡行已经有效进行催收，更无法作为上诉人构成犯罪的前提条件。3、原判以上诉人没有还款能力而大量透支认定上诉人具有非法占有的目的是错误的。4、所有款项及利息，上诉人已经全额偿还且当庭自愿认罪。
辩护人意见：1、涉案金额应该认定为16期。银行于2015年3月、9月两次催款，2015年10月、11月、12月三个月不能列入信用卡诈骗，第一，未届应还期限，第二，没有经过催收，第三，未超过三个月。2、信用卡诈骗数额应为79280元。本案孙宏36期透支20万元，银行已一次实际扣除三年手续费21600元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，透支数额不包括手续费，犯罪数额应以20万元减去21600元即178400元计算，36期每期应还款额为4955元，16期共计79280元。3、应依法判处缓刑。案发后，孙宏全额偿还银行分期应还账款，包括到期及未到期数额，银行的损失已经全部弥补，包括滞纳金、利息等，足以体现其悔罪态度，其系初犯，自愿认罪，完全符合判处缓刑的法定条件，建议对孙宏适用缓刑。
经审理查明，2014年5月12日，上诉人（原审被告人）孙宏在中国工商银行长子支行启用并领取了卡号为622234004430XXXX的信用卡。2014年6月3日，孙宏为购车在中国工商银行长治太西支行（以下简称太西支行）将该卡信用额度由1000元调整为20万元。次日，孙宏通过长子经销商侯某某在长治市东升汽车销售服务有限公司用该卡刷卡透支20万元购买了一辆东风日产牌DFL7203VAK2轿车，车价税合计172800元，后该公司将21600元退回作为银行手续费留存在卡里，之后银行予以扣除。按照孙宏与太西支行签订的三年分期还款协议，除第一个月应还款5575元外，剩余35个月每月应还款5555元。自2014年6月至2015年12月，孙宏未向太西支行还款，期间，太西支行分别于2015年3月、9月两次以电话方式向孙宏催收，但其在银行两次催收后超过三个月仍未归还。自2014年6月至2015年9月，孙宏应归还太西支行的到期本金应为79280元。
另查明，案发后至2017年1月份，孙宏在其亲属的帮助下退还了其所透支全部本金、利息及滞纳金。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实。
1、书证受案登记表、移送案件通知书、指定管辖决定书、立案决定书，证实2015年12月25日，长治市公安局受理孙宏涉嫌信用卡诈骗一案，2016年9月5日将该案指定并移送长子县公安局管辖，同年9月9日立案侦查，证明案件来源。
2、书证户籍证明，证明上诉人孙宏的身份情况。
3、书证中国工商银行牡丹信用卡业务申请书、卡片启用凭条、信用卡移交登记表，证明上诉人孙宏于2014年5月12日在中国工商银行长子支行申请启用卡号为622234004430XXXX的信用卡并于当日将该卡领取。
4、书证中国工商银行牡丹信用卡业务申请书、牡丹信用卡购车分期付款业务申请书，证明2014年6月3日，上诉人孙宏以购车为由在中国工商银行长治太西支行申请将信用卡的透支额度从1000元调整为20万元，并于同日申请将该20万元分36期付款。次日，太西支行同意将该信用卡额度调整为20万元。
5、书证信用卡交易明细，证明2014年6月4日，卡号为622234004430XXXX的信用卡在长治市东升汽车销售服务有限公司POS机上消费20万元购车。2014年6月7日转账收入21600元。自2014年6月7日至2017年5月7日，除第一期应还款5575元本金外，其余每期该信用卡应还款5555元本金。该明细显示自2014年6月7日至2015年12月7日，该卡使用人一直未还款。
6、书证长治市东升汽车销售服务有限公司情况说明、POS机刷卡凭条、购买轿车发票，证明2014年6月4日，长子经销商侯某某持卡号为622234004430XXXX的信用卡在长治市东升汽车销售服务有限公司刷卡20万元购买一辆天籁牌轿车（价值172800元，车架号：LGBF5AE00ER092393）剩余款项已退给侯某某。
7、书证报案材料、国内挂号信函收据、工商银行太西支行情况说明、孔某某的询问笔录，证明2014年6月4日，上诉人孙宏在中国工商银行长治太西支行办理汽车分期付款业务；2015年7月21日、8月19日，该行两次通过信函邮寄方式催收，但是催收信函未留存；2015年3、4、9月份银行客户经理孔某某对进行电话催收；截止2015年12月25日，欠该行到期本金、利息、滞纳金合计114310.42元。分期付款业务手续费一次性收取，三年期收取手续费21600元。
8、证人侯某某询问笔录
(1)2016年3月15日的询问笔录，证实孙宏找其在工行太西支行办理的信用卡车贷，当时孙宏还去银行签写了调额的相关手续以及在长治东升4S店刷了孙宏的信用卡买了一辆尼桑轿车，刷了20万，车价应该是17万多，其余的钱用来支付银行的手续费和购买保险。
（2）2016年11月2日的询问笔录，证实天籁轿车的实际购车人就是孙宏，其与孙宏一起去长治飞路东风日产公司提的车。孙宏签的购车合同并且自己提的车，签合同和提车时其都没见过李某某。其听孙宏说，孙宏购车后李某某一直开的来。其公司前员工领的孙宏去太西支行调的额度，属于分期购车的正常调额，调额都是孙宏自己签的字，调额时没见李某某去。
（3）2017年1月3日的询问笔录，证明2015年过完年后，孙宏向其要购车手续，其没有给他，理由是分期付款车上完户后要用登记证书去银行作抵押。2016年大概4、5月份，其将购车手续及信用卡都给了孙宏。
9、证人李某某的询问笔录，证实当时其和孙宏都办了信用卡准备贷款买车，当时其看上了天籁车，因其的手续不合适，便先以孙宏的卡购买的车。买车时其和孙宏在一起，孙宏签的购车合同、提的车，买上该车后孙宏让其先开着，没说是谁的车，也没说把该车过户到其名下和让其负责按月还款。
10、书证信用卡交易明细，证明2016年1月至8月，分6次还款47000元。
11、中国工商银行长治太西支行情况说明，证明2016年9月14日，归还银行以前所欠全部款项。
12、书证牡丹卡账户存贷利息查询单、信用卡交易明细查询单、终端交易平台照片、中国工商银行汇款单、情况说明、信用卡还款明细、信用卡交易明细，证明因涉嫌信用卡诈骗被刑事立案之后的还款情况，至2017年1月份，退还了其所透支的全部款息。
13、经司法行政部门调查评估意见为上诉人孙宏适用社区矫正。
14、上诉人孙宏的供述与辩解
（1）2016年1月15日的询问笔录，证明在2014年5、6月份，其为购车在长子工商银行办理了一张信用卡，信用额度为1000元，后又通过侯姓经销商在中国工商银行长治太西支行将信用额度调整为20万元，用这张卡购买了一辆尼桑天籁牌轿车。2015年3、4月份和2015年9月份，银行打电话向其催收欠款，其在银行催收后没有归还欠款。
（2）2016年3月14日的询问笔录，证明侯某某以车贷的名义帮其调高信用卡额度的，其去长治工商银行太西支行签了一些文件，额度调到了20万元。
（3）2016年9月9日的讯问笔录，证明李某某拿其卡号为622234004430XXX的信用卡买了个尼桑天籁车，车款是17万3千4百元，李某某说他还钱，买完车后没上户，李某某开了4、5个月后，其才知道李某某没还钱，其向李某某妻子要回了车，2016年4月份，就上户了，以其的名义上的户。其同意李某某拿其的卡买车，一共透支了20万元。信用卡是其在长子办理的，其到工行柜台启用的，后来是其和老候到长治工商银行太西支行调的额，调完后老候拿其的卡到4S店刷的卡，这事其都知道。银行打电话催收过两次，第一次是2015年3月份，第二次是2015年9月份。
（4）2016年9月10的讯问笔录，证明其因涉嫌信用卡诈骗被刑事拘留，其透支了20万元买了一辆尼桑天籁车，车价一共是17万多，剩下的钱用以办理分期的手续费。
（5）2016年10月26日的讯问笔录，证明在2015年过年的时候其就从李某某家把车要回来了，后来是其一直开的车。2015年3、4月份，长治市太西支行孔某某给其打电话让其还钱，其说实际用钱的那个朋友在里面住的，其也没有钱，那只能等其有钱了再还。大概是2015年9月份的时候，工商银行太西支行工作人员又给其打电话让其还钱，其说：“其没有钱，等其有钱了再还吧”。
（6）2016年12月13日的讯问笔录，证明其年收入约四、五万元钱。信用卡是以其的名义申请的，调整透支额度且做汽车分期付款也是以其的名义申请的，所以购车的时候只能以其的名义购买，其对购车发票及刷卡凭证上签的名字是明知的。2015年将近一年的时间，长治太西支行客户经理多次向其打电话催款，其一直未还款的原因是其当时确实没有钱，其做买卖赚的钱全部在外面抵垫着。
综合以上证据对诈骗数额分析如下：
孙宏恶意透支起止时间应为自2014年6月至2015年9月共16个月。本案涉及的是透支信用卡，孙宏自2014年6月至2015年12月，未向太西支行还款，银行催收款时间是2015年3月、9月，2015年9月催收款的数额只能是当月及之前已经到期的数额，对之后尚未到期的10、11、12月不存在催收之说，不应计入恶意透支数额。另手续费21600元扣除时间是2014年6月7日，根据司法解释，恶意透支的数额不应包括手续费。综前所述，孙宏信用卡诈骗的数额应认定为辩护意见所说的79280元。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙宏以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人孙宏信用卡诈骗的数额应为79280元，原判认定的涉案数额不当，应予纠正，上诉人及其辩护人辩护意见中与案件事实相符和符合法律规定的部分予以采信。孙宏犯罪后认罪态度一直较好，并且退还了其所透支全部本金、利息及滞纳金，表明其有明显的悔罪表现，经评估意见为上诉人孙宏适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销山西省长子县人民法院（2017）晋0428刑初35号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）孙宏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 赵广文
审判员 张忠利
审判员 赵明亮
二〇一七年八月十一日
书记员 王 青