浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终418号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹文东，男，1990年10月21日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地饶平县。因本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人杨华红，广东瑞迪安律师事务所律师。
原审被告人詹根良，男，1979年9月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地饶平县。因本案于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现押于淳安县看守所。
原审被告人詹根源，男，1982年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地饶平县。因本案于2016年9月20日被刑事拘留，同年9月22日变更为取保候审。
原审被告人詹竟皆，男，1980年12月19日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地饶平县。因本案于2016年7月27日被取保候审。
原审被告人陈桂慧，女，1975年8月5日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地万年县。因本案于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月3日变更为取保候审。
浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控被告人詹文东、詹根良、詹根源、詹竟皆犯非法经营罪，被告人陈桂慧犯销售伪劣产品罪，被告人詹文东犯妨害信用卡管理罪一案，于2017年4月13日作出（2017）浙0127刑初40号刑事判决。詹文东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、非法经营的事实
2013年9月至2016年4月19日间，被告人詹文东在未取得烟草销售许可证的情况下，低价从被告人詹根良处及其他渠道购得软、硬壳中华及其他品牌假烟。后其通过互联网发布销售假烟广告，快递寄货后，使用支付宝、银行卡、微信转账、快递货到付款等方式收取货款，将假烟售往淳安、重庆等地，销售金额共计人民币250000余元、违法所得约人民币30000元。案发后，公安机关从被告人詹文东住处查扣软中华香烟8条、硬壳中华香烟1条，经鉴定，该9条中华香烟系假冒注册商标且属伪劣卷烟，共计价值人民币6050元。
2015年3月至2016年7月间，被告人詹根良在未取得烟草销售许可证的情况下，低价从网络上购得假烟。后通过互联网发布销售假烟广告，快递寄货后，使用支付宝、银行卡、微信转账、快递货到付款等方式收取货款，非法销售假烟，销售金额达人民币109600元，违法所得约人民币16000元。
2015年2月至2016年7月间，被告人詹根源在未取得烟草销售许可证的情况下，低价从被告人詹根良处购得假烟。其后在互联网发布销售假烟广告，快递寄货后，使用微信转账、快递货到付款等方式收取货款，非法销售假烟，销售金额总计人民币77350元，违法所得约人民币20000元。案发后，被告人詹根源主动向淳安县公安局投案，并如实供述犯罪事实。
2015年7月至2016年7月间，被告人詹竟皆在未取得烟草销售许可证的情况下，低价从被告人詹根良处购得假烟。后通过互联网发布销售假烟广告，快递寄货后，使用快递货到付款等方式收取货款，非法销售假烟，销售金额共计人民币70750元，违法所得约人民币20000元。案发后，被告人詹竟皆主动向淳安县公安局投案，并如实供述犯罪事实。
另查明，公安机关从被告人詹文东处查扣作案工具电脑主机三台，华硕牌笔记本电脑一台、手机二部、无线上网数据卡二部、黑色硬盘一只。从被告人詹根良处查扣作案工具手机三部。在本案审理过程中，被告人詹根良主动退出违法所得人民币16000元，被告人詹根源主动退出违法所得人民币20000元，被告人詹竟皆主动退出违法所得人民币20000元。
二、销售伪劣产品的事实
2015年12月至2016年4月间，被告人陈桂慧多次从被告人詹文东处购得假烟，并在其经营的商铺内销售，销售金额共计人民币53000余元，违法所得约人民币20000元。案发后，公安机关从被告人陈桂慧处查扣作案工具MEIZU牌手机一部。在本案审理过程中，被告人陈桂慧退出违法所得人民币20000元。
三、妨害信用卡管理的事实
被告人詹文东在非法销售假烟期间，非法持有多张他人银行卡，2016年4月19日案发时，公安机关从其住处查扣他人银行卡共13张。
原审根据上述事实，以非法经营罪，判处被告人詹文东有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；以妨害信用卡管理罪，判处被告人詹文东有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币60000元。以非法经营罪，分别判处被告人詹根良有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人詹根源有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人詹竟皆有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。以销售伪劣产品罪，判处被告人陈桂慧拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币20000元。判令没收扣押在案的犯罪工具及赃物。判令将被告人詹根良、詹根源、詹竟皆、陈桂慧退出的违法所得共计人民币76000元，予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人詹文东的违法所得人民币30000元。
被告人詹文东上诉称，其仅从詹根良处购入过假烟，销售额只有15万元左右，原判认定事实错误，致量刑过重，请求本院依法予以改判。
其辩护人提出：（1）从被告人詹文东住处查扣的假烟不能认定为犯罪未遂，不能计入犯罪数额；（2）公安机关对于犯罪金额的计算方法不科学，且在案证人证言陈述的金额与支付宝数据对应该名证人的金额相矛盾，故原判认定的犯罪数额错误；（3）一审认定被告人的销售金额为25万余元，获利3万余元，该获利数额与被告人供述的30%的利润率不相符，故原判认定被告人的销售金额为人民币250000余元错误；（4）被告人詹文东的网店有销售过衣服、成人用品等物品，并非全是假烟。其销售假烟并未使用“江某”、“郑某1”、“向某”这三个支付宝账户，该三个账户中的金额应从犯罪数额中剔除，且存在有些客户在网上下单后不要货而退款的情形，故支付宝及银行流水不能真实反映销售情况，被告人詹文东的销售金额应为189396元；（5）原判对涉案金额未作审计就以此为量刑依据有违程序公正；（6）公安机关在抓获被告人詹文东及送被告人入看守所前有二次殴打被告人的行为。原判认定事实不清，犯罪数额错误，量刑过重，请求本院依法予以改判。
经审理查明，原判认定被告人被告人詹文东、詹根良、詹根源、詹竟皆非法经营，被告人陈桂慧销售伪劣产品，被告人詹文东妨害信用卡管理的犯罪事实，有证人郑某2、屈某,4、於某、楼某,4、朱某、王某2、任某1、江某、樊某、刘某1、程某1、周某1、陈某1、彭某1、石某,4、杨某1、程某2、支某、任某2、王某3、范某1、蒋某、赵某、王某1、瞿某、杨某2、周某2、余某、周某3、陈某2、徐某、沈某、孙某、雷某、陈某3、郎某、刘某2、方某、范某3、熊某、彭某2、陈某4的证人证言，淳安县烟草专卖局案件移送函，鉴别检验报告，搜查笔录、搜查监控视频、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押银行卡信息、扣押身份证信息、图片说明，交易信息，淳公（网警）勘[2016]004号勘查工作记录、勘查内容，调取证据通知书、调取证据清单、支付宝数据（光盘）、财付通数据（光盘）、圆通速递详情单复印件，银行卡开户信息及流水，支付宝交易数据、支付宝名单及信息，淳公（网警）勘[2016]004号勘查内容与支付宝、银行流水对比碰撞表，款项支付截图、购买聊天记录截图，司法鉴定检验报告书及其附件光盘，微信勘查光盘、勘查笔录，零售户基本信息表，行政处罚决定书，讯问过程同步录音录像，抓获经过，户籍证明等证据证实。被告人詹文东、詹根良、詹根源、詹竟皆、陈桂慧亦有供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据经原审庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人詹文东及其辩护人所提的诉辩意见，经查，（1）在案的证人屈某,4、於某、楼某,4、朱某、王某2等人的证言、同案犯詹根良的供述、支付宝交易记录等证据证实了被告人詹文东从2013年9月就开始销售假烟，而其从詹根良处拿货却是在2015年12月份左右，被告人詹根良在2015年12月之前的假烟均是从其他途径购入。被告人詹文东在侦查阶段的多次供述能够与前述证据证明的事实相印证。现被告人詹文东推翻原供述，又无合理解释，故被告人詹文东提出其仅从詹根良处购入假烟，而无其他渠道的上诉理由，本院不予支持。（2）原判根据查扣的被告人詹文东电脑中记录的假烟销售记录与支付宝交易记录、银行流水、证人证言四项内容交叉对比后，将能够相互印证的部分销售金额认定为被告人的犯罪数额，该计算方式符合逻辑，科学合理。而在案的部分证人对于购买假烟的金额只能作出一个大概的估计，且很多证人不仅通过支付宝支付款项，也通过银行转账、微信转账等方式支付购买金额，因此，证人陈述的数额与支付宝能够印证的数额存在矛盾是正常的。故辩护人提出原判对于被告人詹文东的犯罪数额计算方法不科学的辩护意见，本院不予采纳。（3）一审认定被告人的销售金额为25万余元，对于获利，在被告人詹文东供述的30%的利润率及获利3万元左右的供述中，一审按照有利于被告人的原则就低认定其获利为人民币3万元，并无不当。不能因为就低认定了获利3万元，而否定有明确证据证实的被告人的销售金额。故辩护人以一审认定的被告人詹文东的获利数额与其供述的利润率不相符，从而认为原审认定被告人詹文东的犯罪数额有误的辩护意见，理由不足，本院不予采纳。（4）据在案的彭某1、任某1、王某2、程某1、瞿某等证人的证言、被告人詹文东电脑上销售假烟的交易记录、支付宝交易记录等证据证实，被告人詹文东确有使用“江某”、“郑某1”、“向某”这三个支付宝账户，以拍钱包、牙膏、信封等链接的方式向他人销售假烟，楼某,4、朱某、王某2等29名证人所对应的销售记录均为购买假烟，而非其他物品，且其均无退款情况。故辩护人提出被告人詹文东的网店有销售过衣服、成人用品等物品，并非全是假烟。其销售假烟并未使用“江某”、“郑某1”、“向某”这三个支付宝账户，该三个账户中的金额应从犯罪数额中剔除，且存在有些客户在网上下单后不要货而退款的情形，因此支付宝及银行流水不能真实反映销售情况的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予支持。（5）关于涉案金额，在案的被告人詹文东电脑里关于假烟的销售记录、支付宝交易记录、银行流水、证人证言等证据能相互印证，并已达到了确实、充分的证明要求，无需经过审计。故辩护人关于涉案金额未经审计就直接作为量刑依据有违程序公正的辩护意见，本院不予支持。（6）在案的被告人詹文东入所健康检查表显示，被告人詹文东在进入看守所时接受检查，其身体无受伤情况。现辩护人提出民警在抓获被告人詹文东及送其入看守所之前有二次殴打詹的行为，无其他证据证实，故对于该辩护意见，本院不予支持。（7）根据在案的淳公（网警）勘[2016]004号勘查内容与支付宝、银行流水对比碰撞表，证实支付宝交易记录、银行流水与被告人詹文东电脑中关于销售假烟的记录能够相互印证的实际销售金额为人民币287845元。现检察院仅以收集在案的郑某2、屈某,4、於某、楼某,4、朱某等29名证人的证言等来指控被告人詹文东的犯罪数额为人民币252580元。根据检察院的指控范围，经过将该29名证人陈述的金额与被告人詹文东电脑上的销售记录对比核实，被告人詹文东的销售金额应为人民币245002元，原判认定的销售金额错误，本院予以更正。被告人詹文东提出其销售金额为人民币150000元左右的上诉理由及其辩护人提出詹的销售金额为人民币189396元的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，被告人詹文东、詹根良、詹根源、詹竟皆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖管理部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。被告人詹文东非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人陈桂慧销售伪劣产品，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人詹文东一人犯二罪，依法予以并罚。被告人詹文东从他人处购入假烟的目的就在于销售，从被告人詹文东家查获的假烟应当认定为未遂。故辩护人关于查获的假烟不应认定为犯罪未遂，不能计入犯罪数额的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人詹根源、詹竟皆主动投案，归案后如实供述，系自首，且退清了全部违法所得，可从轻处罚。被告人陈桂慧归案后如实供述，且退清了全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人詹根良归案后如实供述，且退清了全部违法所得，可酌情从轻处罚。原判根据被告人詹文东非法经营的犯罪事实、情节、性质、数额、归案后的认罪态度及退赃情况，以非法经营罪判处其有期徒刑五年，仍属适当，故被告人詹文东及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十三条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
（一）驳回上诉人（原审被告人）詹文东之上诉；
（二）维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 马 骏
代理审判员 张茂鑫
二〇一七年六月二日
书 记 员 汤 琰