山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第104号
上诉人（原审原告、再审被申诉人）：中国建设银行股份有限公司青岛抚顺路支行。
负责人：臧鲁波，行长。
委托代理人：张雪松，山东中苑律师事务所律师。
被上诉人（再审申诉人）：刘永吾。
委托代理人：张海青，山东泰成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、再审被申诉人）：孙勇先。
上诉人中国建设银行股份有限公司青岛抚顺路支行（以下简称中国建行抚顺路支行）因与被上诉人刘永吾、孙勇先借款合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民再字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月27日受理本案，依法组成合议庭，因孙勇先无法直接或邮寄送达相关文书，本院依法于2015年11月14日在《人民法院报》对孙勇先公告送达了开庭传票，于2015年12月9日向刘永吾、中国建行抚顺路支行送达了开庭传票，并于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人中国建行抚顺路支行的委托代理人张雪松，被上诉人刘永吾及其委托代理人张海青到庭参加诉讼，孙勇先经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2006年3月20日，中国建行抚顺路支行以孙勇先为被告诉至法院，称：2005年5月27日，中国建行抚顺路支行与孙勇先签订18万元的个人消费借款合同，孙勇先用其青岛市市南区奉化路×号×单元×户房屋作为抵押担保，中国建行抚顺路支行发放借款后，孙勇先逾期还贷。请求：1、解除借款合同；2、孙勇先清偿贷款本金及利息178864.98元，并承担逾期还款的利息及复利；3、依法变卖抵押房屋优先偿还借款；4、孙勇先负担律师费、诉讼费。孙勇先公告送达未出庭答辩。
原审一审查明，2005年5月27日，中国建行抚顺路支行与孙勇先签订个人额度借款合同，约定：由中国建行抚顺路支行向孙勇先提供不可循环使用的借款额度人民币180000元，有效期间自2005年5月27日至2010年5月26日，采用浮动利率，在基准利率上上浮15％，罚息利率在基准利率水平上上浮50％，借款期限内如孙勇先未按合同约定按时还款，中国建行抚顺路支行有权宣布全部贷款提前到期，要求孙勇先立即全部清偿，依法处分抵押财产，以法律手段追偿贷款，由此引起的一切费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费等由孙勇先承担。2005年5月20日，中国建行抚顺路支行与孙勇先签订《个人额度借款抵押合同》，约定孙勇先以其所有的青岛市奉化路×号×单元×户房屋（青房地权市字第××号）作为其还款的抵押担保，担保的范围包括借款本金及所有利息、违约金、赔偿金和银行为实现债权及抵押权支出的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费等），双方还约定，主合同项下全部或部分债务本金或利息履行期限届满，中国建行抚顺路支行未受清偿时，有权依法拍卖、协议折价、变卖抵押物。2005年5月27日，双方就抵押物办理了抵押登记。
上述合同签订后，中国建行抚顺路支行依约发放了贷款，但孙勇先不按合同约定还款，自2005年9月开始拖欠，截至2006年11月22日孙勇先尚有贷款本金172264.07元未还，其中拖欠逾期贷款本金37294.46元，拖欠利息15030.92元。中国建行抚顺路支行委托律师支付律师费用13932元，包括一审诉讼律师费6966元，二审诉讼律师代理费3483元，执行阶段律师代理费3483元。
原审一审认为，中国建行抚顺路支行与孙勇先签订的借款合同、抵押合同合法有效，因孙勇先违反合同约定不按期偿还贷款本息，故中国建行抚顺路支行根据合同约定有权要求解除合同，提前收回全部贷款、依法处分抵押物，要求孙勇先承担按规定计算的律师费用，符合合同约定及法律的规定。但因案件尚未进入二审诉讼及执行阶段，故中国建行抚顺路支行主张的二审诉讼律师代理费及执行阶段律师代理费待实际发生后再予支付。
原审一审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条的规定，于2006年11月30日作出（2006）四民初字第1146号民事判决：一、解除中国建行抚顺路支行与孙勇先签订的借款合同。二、孙勇先偿还中国建行抚顺路支行贷款本金及利息人民币187294.99元（截至2006年11月22日）。三、孙勇先偿还中国建行抚顺路支行利息，自2006年11月23日起至判决生效之日止的利息、罚息按照双方借款合同约定计算。四、孙勇先偿付中国建行抚顺路支行律师费用6966元。五、如果本案进入二审诉讼，则孙勇先再支付中国建行抚顺路支行律师代理费3483元；如果本案判决生效后，孙勇先不自动履行判决书规定的义务，中国建行抚顺路支行申请强制执行，则孙勇先再支付中国建行抚顺路支行律师费3483元。六、依法变卖抵押物青岛市奉化路×号×单元×户房屋所得价款，在抵押合同约定的抵押担保范围内优先偿付中国建行抚顺路支行。上述一、二、三、四项，于判决生效后10日内付清，逾期付款加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5087元，财产保全费1414元，合计6501元，公告费800元，由孙勇先负担。
判决生效后，案外人刘永吾向检察机关申诉。2012年8月24日，青岛市人民检察院向本院提出抗诉。本院指令青岛市市北区人民法院再审本案。
山东省青岛市人民检察院抗诉认为，现有新的证据足以推翻原审判决，且该判决超出诉讼请求。一、现有新的证据足以推翻原审判决。青岛市市南区人民法院（2005）南民初字第11130号判决证明，涉案房屋早在2001年1月已由孙勇先、李淑惠夫妇出售给刘永吾，刘永吾已经支付全部价款并实际占有使用，该判决将涉案房屋确权为刘永吾，并判令孙勇先夫妇应履行协助刘永吾办理涉案房屋过户手续的义务。根据《担保法》第三十七条第四项和《物权法》第一百八十四条第四项：所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。孙勇先向中国建行抚顺路支行隐瞒事实真相，用涉案房屋抵押办理个人消费贷款，抵押无效。中国建行抚顺路支行在办理抵押贷款时也没有尽到合理的注意义务，到涉案房屋进行实地查看，存在重大过错，应当自行承担过错责任，不应受到法律保护。二、原审一审卷宗中，中国建行抚顺路支行的诉讼请求第三项为判令中国建行抚顺路支行对孙勇先抵押房屋享有优先受偿权，中国建行抚顺路支行并没有要求变卖抵押房屋，一审原审判决“依法变卖抵押物青岛市奉化路×号×单元×户房屋所得价款，在抵押合同约定的抵押担保范围内优先偿付原告”明显超出诉讼请求。
一审再审中，申诉人刘永吾同意抗诉机关意见，同时称：1、涉案房屋系刘永吾所有，一审原审在刘永吾不知情的情况下判决，未用尽其他送达方式的情况下，公告送达存在过错；2、抵押合同无效，该房屋是孙勇先和他妻子的共同财产，抵押未经孙勇先妻子同意是无效的，抵押合同的内容未载明抵押房产的现状。
中国建行抚顺路支行抗辩称，涉案房屋依法登记设立抵押权，在抵押登记未经法定程序撤销之前其权利受法律保护。1、涉案房产在2005年5月27日设定抵押登记，其作为抵押权人也已经取得房地产他项权利证书，取得对房屋的担保物权，未经法定程序不得撤销；2、（2005）南民初字第11130号民事判决确认的事实与中国建行抚顺路支行享有抵押权并无冲突：该判决确认了刘永吾与孙勇先之间涉案房屋买卖合同的效力，但该判决生效的时间在涉案房屋抵押权设立之后，且该判决并未对涉案房屋的他项权利进行审理，故该判决仅仅确认孙勇先将涉案房屋出卖给刘永吾的买卖合同有效的事实，涉案房屋上附着的其他权利如何处置需另案处理。刘永吾可以要求孙勇先承担违约责任，也可以通过代为偿还债务消灭抵押权的方式，来实现房屋过户的目的。3、一审原审判决并未超出诉讼请求：抵押权的实现就是通过依法拍卖、变卖抵押物的方式，中国建行抚顺路支行对所得价款在抵押担保范围内优先受偿。一审原审判决“依法变卖抵押物青岛市奉化路×号×单元×户房屋所得价款，在抵押合同约定的抵押担保范围内优先偿付原告”仅仅是对抵押权的实现进行了具体描述，不应视为超出诉讼请求。孙勇先缺席未置意见。
再审一审对原审认定事实予以确认。
一审再审另查明，2005年5月8日，刘永吾因房屋买卖纠纷以孙勇先、李淑惠为被告向青岛市市南区人民法院提起诉讼。2005年12月7日，青岛市市南区人民法院作出（2005）南民初字第11130号民事判决，认定如下事实：本市奉化路56号2单元701户系孙勇先、李淑惠因拆迁取得，2001年1月4日刘永吾与孙勇先、李淑惠签订购房合同将该房屋出售给刘永吾，价款人民币12万元。中介方预留孙勇先、李淑惠产权过户保证金人民币5000元，待双方办理产权过户手续，孙勇先、李淑惠将户口迁移后，中介方退还保证金。合同签订后，刘永吾于2001年1月9日将购房款人民币12万元交付给李淑惠，孙勇先、李淑惠亦将房屋交付给刘永吾，但孙勇先、李淑惠至今未将房屋产权过户给刘永吾。青岛市市南区人民法院作出（2005）南民初字第11130号民事判决：刘永吾与孙勇先、李淑惠2001年1月4日签订的购房合同有效，孙勇先、李淑惠于判决生效后10日内履行将坐落于本市奉化路56号2单元701户（原田家花园D7号楼西单元701户）房屋过户给刘永吾的义务。2005年12月16日青岛市市南区人民法院向孙勇先、李淑惠公告送达判决书，自该日起60日视为送达。
一审再审期间，申诉人刘永吾提交房地产权属登记资料、他项权登记资料、借条、购房合同、《银监会2004-57号贷款风险指引》等，证明房产系李淑惠、孙勇先的共同财产，抵押他项权力登记中无李淑惠同意抵押的证明，不符合《青岛市房地产抵押条例》第17条第四项之规定；银行办理抵押未按规定进行实地查看。被申诉人中国建行抚顺路支行对房地产权属登记资料、他项权登记资料的真实性无异议，称没有任何文件证明涉案房屋是孙勇先夫妇共同共有，所有的资料显示房屋的所有权人为孙勇先；建行取得房屋他项权力已经法定程序登记设立；“风险指引”只是一份指导性文件不是强制性文件，并未要求实地查看。
一审再审还查明，本案原审一审期间，法院根据中国建行抚顺路支行申请，依法查封了奉化路×号×单元×户房屋，后法院又以“孙勇先于2001年1月将该房屋出售给了他人，并收取了购房款、交付了房屋，现购房人对本院财产保全措施提出异议”为由，解除了对上述房产的查封。
一审再审认为，《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项规定：所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。刘永吾再审期间提交的法院判决书认定的事实证明，中国建行抚顺路支行与孙勇先在签订抵押合同4年之前，抵押合同涉及到的房产已经被孙勇先出售给刘永吾并交付刘永吾使用，因此抵押时该房屋所有权存有争议，并且在一审原审判决作出之前，青岛市市南区人民法院确认本案所涉房屋由孙勇先配合办理过户手续，故中国建行抚顺路支行与孙勇先签订的抵押合同损害了案外人刘永吾的合法权利，应当认定该合同无效，中国建行抚顺路支行对青岛市奉化路×号×单元×户房屋不享有抵押权，其依据抵押权提出的诉讼请求依法不应支持。原审一审判决部分内容不当，应予纠正。
经一审法院审判委员会讨论决定，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项的规定，于2015年3月25日作出（2013）北民再字第11号民事判决：一、维持原青岛市四方区人民法院（2006）四民初字第1146号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项。二、撤销原青岛市四方区人民法院（2006）四民初字第1146号民事判决的第六项。三、驳回中国建行抚顺路支行其他诉讼请求。案件受理费5087元，保全费1414元，合计6501元，公告费800元，由孙勇先负担，于判决生效后10日内履行完毕。
中国建行抚顺路支行上诉请求撤销一审再审判决，依法改判。主要理由：1、一审再审适用《中华人民共和国担保法》第三十七条第四项错误。涉案房屋抵押登记时，登记在孙勇先名下，权属明确，并不存在争议；2、涉案房屋依法登记设立抵押权，在抵押登记未经法定程序撤销前，该权利受法律保护；3、（2005）南民初字第11130号民事判决确认的事实与中国建行抚顺路支行享有抵押权并无冲突。根据《物权法》第一百九十一条规定，刘永吾只是不具备过户条件而已；4、刘永吾与孙勇先、李淑惠之间的房屋买卖合同是债权行为，其效力不能对抗中国建行抚顺路支行对涉案房屋享有的物权。
刘永吾抗辩称，一审事实清楚，法律依据充分，本案的关键是房产权属不清，原因是银行办理贷款过程中有严重过错，没有按照规定审核孙勇先的材料。
本院查明，一审再审中，刘永吾提交青岛市市南区人民法院（2002）南民初字第12557号民事判决一份，该判决认为，因孙勇先未到庭参加诉讼，对于财产不能查清，不予处理，判决：李淑惠与孙勇先离婚。
当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。
案经调解，未能达成协议。
本院认为，中国建行抚顺路支行办理抵押合同时，孙勇先、刘淑惠虽已判决离婚，但该判决未对夫妻财产予以分割，涉案房产权属尚有争议，中国建行抚顺路支行未对涉案登记房产是否存有共有权利人进行必要的审核，亦未现场进行核实，对抵押合同的签订存在过错，且本案纠纷发生时，青岛市市南区人民法院（2005）南民初字第11130号民事判决已经生效，该判决确认刘永吾与孙勇先、李淑惠2001年1月4日购房合同有效，孙勇先、李淑惠履行将房屋过户给刘永吾的义务。在此情况下，本案一审判决驳回中国建行抚顺路支行关于涉案房屋抵押权的诉讼请求并无不当。
综上，中国建行抚顺路支行的上诉理由不成立，本院不予支持，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人中国建设银行股份有限公司青岛抚顺路支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲娜娜
代理审判员 赵 雷
代理审判员 陈召坤
二〇一六年二月十七日
书 记 员 司雯雯
书 记 员 张鲁滨