彭水苗族土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）彭法民初字第03413号
原告王小波，男，1983年8月3日出生，汉族，居民。
被告代立红，男，1982年8月28日出生，苗族，居民。
被告廖昌伟，男，1982年1月11日出生，苗族，居民。
被告肖仕育，男，1972年4月23日出生，苗族，居民。
原告王小波诉被告代立红、廖昌伟、肖仕育合伙协议纠纷一案，本院于2013年12月16日受理后，依法由代理审判员周佳俊独任审判，适用简易程序于2014年2月18日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理。原告王小波，被告代立红、廖昌伟、肖仕育到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王小波诉称：原告王小波与被告代立红系同学和干兄弟关系，2009年8月，被告代立红多次给原告王小波打电话，称其舅舅肖仕育在贵州省桐梓县承包一个工程项目，被告代立红要与被告肖仕育等人合伙做该工程，但缺乏入伙资金，要求原告王小波为其准备2万元，可以作为被告代立红在与被告肖仕育等人合伙份额中的一部分份额。由于原告王小波不认识被告肖仕育等人，又不了解工程项目，不愿意与被告代立红合伙。被告代立红遂表示其舅舅即被告肖仕育承诺此款在3个月内偿还，如超过3个月不偿还，则按月息1分还本付息。出于对被告的信任，原告王小波于2009年8月31日在本县黄家坝农村商业银行将2万元现金汇至被告代立红的622867111761XXXX账户。但被告代立红收到该款后，并未与被告肖仕育合伙做贵州省桐梓县的项目，被告肖仕育也未做该工程，原告王小波多次向被告代立红催收，被告代立红均以其已将2万元交给被告肖仕育为由拒不归还。请求人民法院判决：被告代立红、廖昌伟、肖仕育立即偿还原告王小波2万元，并由被告承担本案的诉讼费用。在审理过程中，原告王小波将诉讼请求变更为请求人民法院判决：1.原告王小波退出与被告代立红的合伙；2.对该合伙进行清算，由被告代立红退还2万元入伙资金，并由被告廖昌伟、肖仕育承担连带清偿责任；3.由三被告承担本案诉讼费用。
被告代立红辩称：1.本案实为被告代立红、廖昌伟、肖仕育与原告王小波的四人合伙而非原告王小波与被告代立红的二人合伙；2.被告代立红已将原告王小波交付的2万元入伙资金支付给合伙执行人即被告肖仕育管理使用，不应由被告代立红承担返还责任。
被告廖昌伟辩称：1.本案所涉及的合伙关系是原告王小波与被告代立红的二人合伙而非四人合伙；2.被告代立红、廖昌伟、肖仕育最初约定合伙到贵州省桐梓县火力发电厂承包土石方开挖工程，之后被告代立红将2万元现金交给被告廖昌伟，被告廖昌伟将其约定的7万元入伙资金和被告代立红交付的2万元现金共计9万元一并转账给了被告肖仕育，这笔钱是用于支付合伙工程的保证金的，但不知道被告肖仕育在收到该笔资金后如何处理了，被告廖昌伟不清楚该笔资金现在的去向，不应由其承担返还责任。
被告肖仕育辩称：被告代立红、廖昌伟、肖仕育三人合伙承包贵州省桐梓县火力发电厂的土石方开挖属实，三被告口头达成合伙协议后，约定各自出资7万元并各占三分之一的合伙份额。之后，被告廖昌伟转账给被告肖仕育9万元，其中7万元系被告廖昌伟的入伙资金，2万元是被告代立红的入伙资金。2009年9月1日，被告肖仕育将收到的9万元和自己的8万元共计17万元交给了甲方桐梓县工农鸿鑫公司电厂前期工程项目经理部作为保证金。尔后，由于种种原因，该工程未实际施工，导致该笔保证金未能退还，后来原告王小波和被告肖仕育还到贵州去索要了该笔款项未果。对于原告王小波主张的2万元，被告肖仕育不应承担返还责任。
经审理查明：2009年，被告代立红、廖昌伟、肖仕育协商合伙到贵州省桐梓县火力发电厂承包土石方开挖工程，并口头约定三被告各出资7万元，各占三分之一的合伙份额，由被告肖仕育担任合伙事宜的实际执行人。原告王小波陈述，2009年8月，被告代立红向原告王小波告知其与被告廖昌伟、肖仕育合伙承包土石方开挖工程之事。被告代立红与原告王小波达成口头协议，该协议约定：由原告王小波支付被告代立红入伙资金2万元，并按其二人各自的出资比例分享被告代立红在三被告合伙中的份额。
2009年8月31日，原告王小波将2万元入伙资金转账给被告代立红。同日，被告代立红以现金方式支付被告廖昌伟2万元入伙资金。之后，被告廖昌伟将被告代立红支付的2万元及自己的7万元入伙资金转账给被告肖仕育。在三被告协商合伙事宜期间，被告代立红另向被告肖仕育支付了3万元入伙资金。
被告肖仕育举示了2009年8月31日的《土石方施工合同》一份，2009年9月1日由何志书出具的收据一份。拟证明三被告合伙属实，被告肖仕育已将被告代立红、廖昌伟交其管理的合伙资金共计12万元以及自己实际出资的5万元合伙资金共计17万元支付给桐梓县工农鸿鑫公司电厂前期工程项目经理部。该《土石方施工合同》约定：“甲方为桐梓县工农鸿鑫公司电厂前期工程项目经理部，乙方为重庆市彭水县廖昌伟、戴力红、肖仕育（三自然人）；工程名称为电厂土石方工程施工；工程地点为平场及石渣土石方开挖、爆破、装车、运输、一公里内；单价为按立方米计算，包干价每立方米24元；本合同生效之日，乙方向甲方交纳合同保证金拾伍万元。此款在乙方进场三个月内退还乙方，因甲方原因推迟进场施工一个月则一次性退还乙方，并按月息一分计赔乙方损失……甲方签字处加盖了桐梓县工农鸿鑫服务有限公司电厂前期工程项目经理部的公章并由其项目负责人何志书签署了姓名，乙方代表处签署了被告肖仕育的姓名。”原告王小波质证称对以上证据不予认可，原告王小波对签订合同及付款之事并不知情，且该合同系被告肖仕育个人所签而非三被告共同签署；被告代立红质证称对以上证据不予认可，该合同系被告肖仕育个人签署，对签合同及付款的情况其并不清楚，对合伙承包该工程予以确认；被告廖昌伟质证称对合同、收据的真实性不予认可，对于被告肖仕育将合伙资金交给了桐梓县工农鸿鑫公司电厂前期工程项目经理部持异议。
被告肖仕育举示了工程安排复印件一份，何志书的借条一份，拟证明其已将被告代立红、廖昌伟交其管理的合伙资金共计12万元以及自己实际出资的5万元合伙资金共计17万元支付给桐梓县工农鸿鑫公司电厂前期工程项目经理部。原告王小波、被告廖昌伟质证称对该证据真实性不予认可；被告代立红质证称对该证据无异议。
庭审中，原告王小波主张其出资系其与被告代立红的二人合伙关系，被告代立红主张原告王小波已加入三被告的合伙，系四人合伙关系，被告廖昌伟、肖仕育均主张其未同意原告王小波加入三被告之间的合伙，本案应系原告王小波与被告代立红的二人合伙。
另查明，三被告承包的贵州省桐梓县火力发电厂承包土石方开挖工程一直未具体实施。
以上事实有《土石方施工合同》一份，工程安排复印件一份，中国邮政储蓄转账凭单三份，收据一份，中国邮政储蓄手续费收据三份，借条一份及当事人的陈述在卷为证，足以认定。
本院认为：本案是一起合伙协议纠纷案件。争议的焦点在于：一、本案所涉合伙关系的性质如何确定；二、原告王小波的诉讼请求是否能够得到支持。
针对焦点一，关于本案所涉合伙关系的性质如何确定的问题。被告代立红、廖昌伟、肖仕育就贵州省桐梓县火力发电厂承包土石方开挖工程合伙事宜口头达成合伙协议，约定三被告各出资7万元，各占三分之一的合伙份额，由被告肖仕育担任合伙事宜的实际执行人。三被告之间存在合伙关系。原告王小波陈述其与被告代立红口头约定：由原告王小波支付被告代立红入伙资金2万元，并按其二人各自的出资比例分享被告代立红在三被告合伙中的份额。原告王小波将该2万元入伙资金支付给了被告代立红。原告王小波主张其与被告代立红存在二人合伙关系。被告代立红对此予以否认，并主张原告王小波已加入三被告的合伙，系四人合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，因被告代立红否认原告王小波与其存在二人合伙关系，原告王小波未举示其他证据证明其与被告代立红系二人合伙，故对原告王小波主张的其与被告代立红存在二人合伙关系不予采信。
被告代立红主张原告王小波已加入三被告的合伙，系四人合伙关系，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”被告廖昌伟、肖仕育均未同意原告王小波加入三被告之间的个人合伙，故原告王小波与三被告之间不存在合法有效的合伙关系。
针对焦点二，关于原告王小波的诉讼请求是否能够得到支持的问题。原告王小波与被告代立红不存在合法有效的合伙关系，原告王小波请求退出与被告代立红的合伙并进行清算的诉讼主张不能得到支持。原告王小波与三被告亦不存在有效的合伙关系，原告王小波支付的2万元入伙资金理应予以返还。因原告王小波的2万元入伙资金系交付给被告代立红而非被告廖昌伟、肖仕育，故应由被告代立红退还原告王小波入伙资金2万元，被告廖昌伟、肖仕育不应承担连带返还责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条、第51条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告代立红于本判决生效后十日内退还原告王小波入伙资金2万元；
二、驳回原告王小波的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费300元（原告王小波已预交150元），减半收取150元，由被告代立红负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，根据本院出具的上诉费缴纳通知书或直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉案件受理费又不提出缓交申请，或者提出缓交申请未被批准的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期满内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 周佳俊
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 王 洪