贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1843号
上诉人（原审被告）：四川中耀环保建筑有限公司。
法定代表人：张大雄，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李明，系四川戎星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王福勇，男。
被上诉人（原审原告）：周梦雍，男。
二被上诉人委托诉讼代理人：章黔，系贵州勤维律师事务所律师，。
上诉人四川中耀环保建筑有限公司（以下简称“中耀公司”）与被上诉人王福勇、周梦雍合伙协议纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中耀公司的委托诉讼代理人李明，被上诉人王福勇、周梦雍及二被上诉人的委托诉讼代理人章黔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中耀公司上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初2892号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、刘某在本案中的地位未查清。刘某是什么人、其与被上诉人是什么关系、刘某支付的100万元是否是帮被上诉人缴纳履约保证金、刘某所付的履约保证金交给了谁的问题，被上诉人均未提供证据予以证实。在目前无刘某本人确认该款是为被上诉人代交履约保证金的情形下，如果上诉人按一审判决履行义务，今后可能会出现刘某向上诉人主张权利的情形。2、不能用收条及双方签署的合同来确认上诉人已收到被上诉人缴纳的履约保证金。在本案中，虽然上诉人向被上诉人出具了收条，在《第二次补充协议》中也载明上诉人收到被上诉人缴纳的100万元，但是被上诉人并未出示已向上诉人或代理人黄庆渝的账户打款100万元的证据。被上诉人一审中确认100万元是通过银行支付，那么在本案中也只能以银行转账的凭证来证明被上诉人是否已缴纳履约保证金。二、一审认定黄庆渝的身份存在矛盾之处，并且在履约保证金收取和退还上，对黄庆渝是否是履行职务行为采用了两种不同的评判标准，于法无据。一审认定“也即被告与黄庆渝之间的委托代理关系成立，被告系本协议的一方当事人及100万元保证金的收取人，至于黄庆渝事实上是否将该100万元交付被告公司，在所不问”，即一审法院认定黄庆渝的行为是职务行为，其产生的后果应由上诉人承担。一审上诉人提交乌江支行及农业银行交易明细单，被上诉人对收款的事实及数额认可，一审法院对证据的三性予以认定，可以进一步认定黄庆渝已向被上诉人退款100万元的事实，且应视为是上诉人向被上诉人退款。但一审却对黄庆渝向被上诉人退款100万元的行为不认定为职务行为，从而判决上诉人还需再向被上诉人退还保证金100万元。另外，因本案所涉合同均属无效合同，根据《合同法》第五十六条的规定，本案只涉及返还履约保证金100万元的情形，而不涉及赔偿、承担违约责任等。
被上诉人王福勇、周梦雍辩称，施工协议签订后，被上诉人于2014年8月1日委托刘某通过银行转账的方式向被上诉人交纳100万元的履约金，同时上诉人向被上诉人出具了一份内容载明为“今收到王福勇交来中铁生态城及土石方管网工程履约金100万元”的收据，在收款人处加盖有上诉人的财务用章，负责人为黄庆渝。上诉人在施工协议签订后单方违反协议，拒不按合同履行，上诉人与被上诉人于2014年8月18日签订《补充协议》，约定违约情形。在上诉人多次违约后，上诉人与被上诉人签订了《第二次补充协议》，约定将被上诉人交纳的100万元保证金及100万元违约金共200万元作为出资。施工协议被上诉人作为内部承包关系不存在挂靠，协议应为有效。对《补充协议》同样没有《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，双方所约定的违约金条款符合法律规定。《第二次补充协议》实际上是一份合作协议，关于资金的合作并没有违反法律的规定，《第二次补充协议》第二条约定先行退还被上诉人100万元，如在2014年10月30日前没有退还100万元，上诉人应承担资金占用费每月20万元。
王福勇、周梦雍向一审法院起诉请求：1、解除2014年7月29日原、被告双方签订的《土石方及管网工程施工协议》、2014年8月18日签订的《补充协议》及2014年9月29日签订的《第二次补充协议》；2、判令被告退还原告本金200万元、资金占用费19万元、预期可得利益损失280万元，合计499万元；3、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月1日，被告向黄庆渝签发法人授权委托书，授权黄庆渝为被告签订有关工程项目合同代理人。2014年7月29日，黄庆渝以被告代理人身份、以被告名义与原告王福勇、周梦雍签订了《土石方及管网工程施工协议》，并加盖了公司公章。协议约定：一、工程地点及承包范围：工程名称为贵州国际旅游体育休闲度假区云栖谷·双龙镇项目2组团二期工程项目；工程量为土石方约500万立方米[以实际完成工程量为准]管网工程详见图纸……4、承包范围：c、乙方以甲方项目部建制进行施工，服从甲方管理，乙方为项目部经理及负责人。三、履约保证：1、甲（即本案被告）、乙（即本案原告）双方签订施工协议并进场后，必须向甲方缴纳合同履行保证金人民币50万元，确保协议能顺利实施。2、所缴纳的履约保证金由甲方在乙方工程完工后，经验收合格，并办理竣工结算后30个工作日内全部返还给乙方（不计利息）。协议还对取费标准付款方式、工程款支付及结算、甲乙双方责任等事宜进行了约定。协议签订后，双方又口头约定履约保证金由50万元改为100万元。2014年8月1日，原告通过刘某经中国信合以转账方式向被告支付100万元履约保证金，同日，黄庆渝向原告出具加盖被告公司财务专用章的100万元履约保证金收据。后该《土石方及管网工程施工协议》因故未能履行。2014年8月18日，原、被告双方签订《补充协议》，约定：一、土石方工程量，甲方签给乙方的工程量为500万立方，该项目实际工程量与合同工程量严重不符，相差太大，甲方同意在贵阳周边或中铁生态城内另行协商200—300万立方经乙方施工。单价以合同单价不变，时间定2014年8月30日之前……五、如果甲方在2014年8月30日前不交200—300万立方土石方给乙方施工和不按时拨付进度款给乙方，则定为甲方违约。违约金按甲方给乙方签署的500万立方土石方平场的方量计算，每立方米补偿0.2元给乙方作为损失费用，并且立即退还乙方向甲方缴纳的保证金；六、如果本协议产生争议，由甲乙双方协商解决，解决不了，双方约定由六盘水市水城县人民法院判决。《补充协议》还对工程内容、价款及支付方式进行了约定。后该《补充协议》又未能履行。2014年9月27日，原、被告双方再次签订《第二次补充协议》：由于甲方多次违约原因，造成乙方产生经济损失，甲方暂时给不了乙方的违约金和乙方向甲方缴纳的保证金，现经甲、乙双方共同协商，甲方愿将本公司在中铁生态城云栖谷中鼎公司签订的二期工程与乙方合作，达成如下协议：1、乙方向甲方缴纳的100万元人民币和甲方应支付给乙方的违约金100万元改为乙方出资，作为项目前期启动费用；2、乙方所出资的200万元前期费用，甲方在10月31日前退还给乙方100万元，如甲方在2014年10月31日前，没有退还给乙方的100万元的入股资金，甲方承担乙方的资金占用费每月20万元，并且资金占用费每月31日前甲方必须先支付给乙方；3、工程总造价约2.8亿元，按工程实际结算量为准；4、乙方的利润为总工程价款的1%；5、甲方承担整个工程项目的具体实施，乙方有权监督；6、每次业主方拨工程进度款时，甲方必须按约定的工程总款的1%准时支付给乙方。支付方式：根据进度款比例支付；7、如果甲方原因造成此工程做不成或者其它原因造成乙方损失，甲方必须按约定的工程总款的比例赔偿乙方280万元；8、此协议如果发生纠纷和争议，双方约定由六盘水市水城县人民法院裁决。《第二次补充协议》签订后，工程未能施工，双方的合作也未能履行。另查明，2015年4月22日，海南军海建设有限公司出具企业法定代表人授权书，委托黄庆渝到贵州中鼎云栖谷置业有限公司办理中鼎置业云栖谷二期相关工程事宜。同日，海南军海建设有限公司出具授权委托书，委托黄庆渝从事云栖谷二期建设项目的全部施工、管理等工作。2015年10月14日，被告认为黄庆渝、李明权伪造其公司印章并向宜宾市公安局南溪区分局治安管理大队报案，宜宾市公安局南溪区分局治安管理大队予以受理。但经发函询问相关情况，宜宾市公安局南溪区分局治安管理大队一直未予回复，黄庆渝至今也下落不明。此外，在本案审理中，被告认为原告提交证据资料上的被告公章、财务专用章均系黄庆渝、李明权私刻，并于2017年1月15日提出申请，要求对公章及财务专用章的真伪进行鉴定。2017年2月22日，被告又以无法垫付鉴定费用为由提出申请，请求撤回鉴定申请书。
一审法院认为：原、被告双方争议的焦点，主要是对原告提出的解除协议及退还本金、资金占用费、逾期可得利益的诉讼请求依法应否支持。对解除协议的问题，因原、被告双方先后三次签订的协议，不仅均未实际履行，而且属无效协议。无效协议自始不具有法律效力，对当事人本就不具有法律约束力，不存在解除的问题。而对原告退还本金、资金占用费、逾期可得利益的诉讼请求问题，首先，关于签订协议的主体问题，虽然被告一再辩称本案协议非其与原告签订、协议上的公司印章及收取100万元履约保证金收据上的财务专用章系黄庆渝等人伪造私刻，但一方面其在代理意见中称“被告虽然向原告出具了收到履约保证金的收据，但原告并未向被告支付该履约保证金”，间接认可了其系本案协议的一方当事人。而另一方面，被告在提出印章鉴定申请后，又以无钱垫付鉴定费用为由撤回鉴定申请，在无其他证据证明本案协议及履约保证金收据上的公司印章及财务专用章存疑的情况下，对协议及履约保证金收据上的公司印章、财务专用章的真实性予以认可，也即被告与黄庆渝之间的委托代理关系成立，被告系本案协议的一方当事人及100万元保证金的收取人，至于黄庆渝事实上是否将该100万元交付被告，在所不问；其次，对原告提出的退还200万元本金问题，该200万元实为当初交付的100万元履约保证金及原、被告双方根据《补充协议》约定的“违约金按甲方给乙方签署的500万立方土石方平场的方量计算，每立方米补偿0.2元给乙方作为损失费用”所计算而来。前已述及，《补充协议》无效，则其中约定的违约金亦不予支持，也即对原告主张的200万元本金，予以支持100万元；第三，资金占用费问题，因被告从2014年8月1日占有原告交纳的履约保证金100万元是事实，结合原告的主张，对资金占用费予以支持100万元×6%/年÷12个月/年×19个月=9.5万元；第四，280万元的逾期可得利益问题，该280万元是根据双方在《第二次补充协议》中“工程造价约2.8亿元，按工程实际结算量为准，乙方（即原告）的利率为总工程价款的1%，如果甲方（即被告）原因造成此工程做不成或其它原因造成乙方损失，甲方必须按约定的工程款的比例赔偿乙方280万元”等约定计算所得。《第二次补充协议》既非典型意义上的合伙，也非典型意义上的联营，而是一种投资上的合作，双方当事人不仅可以用实物、资金出资，当然也可以用所欠违约金之类的债权出资，但该违约金据前述不予支持，而且“利润为总工程价款1%”的只分利而不承担亏损的保底条款，不仅有悖于法律规定，也违反公平原则。同时，原告未能举证证明其因《第二次补充协议》的未能履行所遭受的损失及系被告原因未能履行协议，其按照协议中虚拟的工程造价约2.8亿元及双方基于“总工程价款1%”计算并约定的利润280万元主张损失，没有法律依据，更不能将这种“只赚不亏”的所谓利润视为损失或者可得利益。最后，《第二次补充协议》属无效协议。故对原告主张的280万元可得利益，不予认定和支持。综上所述，被告应承担返还原告履约保证金100万元及相应的资金占用费9.5万元，共计109.5万元，对原告的其他诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项、第五十八条、第九十四条第（五）项、第一百二十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项之规定，判决：一、四川中耀环保建筑有限公司于判决生效后七日内退还原告王福勇、周梦雍履约保证金100万元及偿付资金占用费9.5万元，共计109.5万元；二、驳回王福勇、周梦雍的其他诉讼请求。案件受理费23360元，保全费5000元，共计28360元，原告王福勇、周梦雍负担22137元，被告四川中耀环保建筑有限公司负担6223元。
二审中，被上诉人王福勇、周梦雍提交以下证据：1、2014年8月1日的中国信合储蓄（卡）业务凭证两份；2、证人刘某的证人证言；以上证据用于证明被上诉人王福勇委托证人刘某向上诉人的负责人黄庆渝转账支付履约保证金100万元的事实。上诉人中耀公司未向本院提交新证据。
本院对二被上诉人二审提交证据的分析与认定：二被上诉人提交的证据能够相互印证，证明证人刘某受被上诉人王福勇的委托，于2014年8月1日向黄庆渝交纳了履约保证金100万元的事实，本院对上述证据的三性予以确认。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、上诉人是否收到二被上诉人交纳的履约保证金100万元及黄庆渝是否已将该笔款项全部退还给二被上诉人；2、一审法院判决上诉人承担资金占用费是否符合法律规定。
本院认为，关于上诉人是否收到二被上诉人交纳的履约保证金100万元及黄庆渝是否已将该笔款项全部退还给二被上诉人的问题。二审庭审中，二被上诉人向本院提交证据证明证人刘某受被上诉人王福勇的委托，于2014年8月1日通过银行转款的方式代二被上诉人向黄庆渝交纳了履约保证金100万元，上诉人对此事实并无异议。由于上诉人不能提交证据证明黄庆渝的行为不是履行职务行为，故本院确认上诉人实际收到二被上诉人履约保证金100万元。上诉人上诉提出黄庆渝已将100万元履约保证金全部退还给了二被上诉人，主张分五次通过银行转款共退还72万元，剩余28万元是采取现金交付的方式退还。被上诉人王福勇认可分三次共收到黄庆渝的款项40万元，但辩称该款项的性质不是保证金，而是黄庆渝依据双方签订的《第二次补充协议》支付的资金占用费。被上诉人周梦雍对上诉人主张的黄庆渝分两次分别向其转款19万元和13万元不予认可，虽然上诉人提出被上诉人周梦雍在一审庭审中对其出示的银行卡交易明细清单并无异议，但上诉人主张的19万元转款时间是2014年9月22日，而双方签订《第二次补充协议》的时间是2014年9月27日，19万元转款发生在《第二次补充协议》签订之前，显然该笔款项不是退还履约保证金，也不是依据上述协议支付的资金占用费，故上诉人主张的该笔款项即使属实，也是另一法律关系，本院在本案中不予处理。对于上诉人主张的向被上诉人周梦雍转款13万元，因未提交证据予以证实，本院不予采信。被上诉人周梦雍虽不认可上诉人所提出的两次银行转账，但其在二审庭审中认可收到黄庆渝支付的资金占用费11万元，属于当事人的自认，应予认定。故本院确认二被上诉人共计收到上诉人支付的资金占用费为51万元。
关于一审法院判决上诉人承担资金占用费是否符合法律规定的问题。本案中，双方当事人于2014年7月29日签订的《土石方及管网工程施工协议》约定上诉人将约500万立方的土石方及管网工程发包给二被上诉人，二被上诉人并不具有相应的施工质证，该施工协议属于无效合同。之后双方签订的《补充协议》及《第二次补充协议》系从上述施工协议发展而来，亦应归于无效，即双方先后签订的三份协议均系无效协议，对双方不具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方依据无效合同取得的财产应当相互返还，故上诉人应当返还二被上诉人履约保证金100万元，二被上诉人亦应当返还上诉人资金占用费51万元。对于二被上诉人在本案中主张的资金占用费，因导致案涉合同无效的主要过错在于上诉人，上诉人应赔偿二被上诉人资金占用的损失，一审法院根据二被上诉人的诉请按照年利率6％计算19个月并无不当；但上诉人于2015年2月17日前已转款51万元给二被上诉人，故资金占用费应当按照49万元（100万元-51万元=49万元）作为基数进行计算。因此，上诉人应支付二被上诉人资金占用费为4.655万元。
综上所述，上诉人中耀公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初2892号民事判决；
二、由上诉人四川中耀环保建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内退还被上诉人王福勇、周梦雍款项49万元并支付资金占用费4.655万元；
三、驳回被上诉人王福勇、周梦雍的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23360元，二审案件受理费23360元，共计46720元，由上诉人四川中耀环保建筑有限公司负担5024元，被上诉人王福勇、周梦雍负担41696元；财产保全费5000元，由上诉人四川中耀环保建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 波
审判员 朱会峰
审判员 马功云
二〇一七年十一月九日
书记员 江凤鸣