山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终629号
上诉人（原审被告）：位玉军，男，1969年5月22日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。
委托诉讼代理人：刘秀革，山东九公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张振朋，男，1974年11月18日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。
委托诉讼代理人：李云芳，德州陵城正阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马小勇，男，1979年9月21日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。
被上诉人（原审被告）：王元军，男，1971年1月1日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。
委托诉讼代理人：齐有海，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。
上诉人位玉军因与被上诉人张振朋、马小勇、王元军健康权纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院(2016)鲁1403民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人位玉军上诉请求：1.撤销德州市陵城区人民法院(2016)鲁1403民初1677号民事判决，查清事实后依法发回重审或者直接改判驳回对上诉人位玉军的诉讼请求；2.上诉费用由三位被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案由为健康权纠纷，但在判决中又认定为提供劳务纠纷案件，案由认定不一致；二、一审法院将提供劳务纠纷和健康权纠纷两个不同法律关系在同一案件中一并审理，雇主是上诉人位玉军，侵权人是马小勇和王元军，应根据张振朋向侵权人起诉还是雇主起诉，来判决侵权人或者雇主承担赔偿责任；三、上诉人位玉军是合同违约行为，被上诉人马小勇是直接侵权行为，一审法院判决位玉军承担60%，马小勇承担20%，两者承担按比例赔偿责任没有事实和法律依据；四、一审判决遗漏责任主体，被上诉人王元军在选用施工人时没有尽到审查义务，选择没有驾驶资格的人员，应与直接侵权人承担连带责任。
被上诉人张振朋辩称，位玉军的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人马小勇辩称，我给王元军干活，张振朋找我帮忙拽车，我不承担侵权责任。
被上诉人王元军辩称，位玉军的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。马小勇是否有驾驶证与本案无关，我不承担任何责任。
张振朋向一审法院起诉请求：1.判令马小勇、王元军、位玉军赔偿张振朋医疗费、残疾赔偿金、二次手术费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损害费共计11.7万元。2.诉讼费、保全费由马小勇、王元军、位玉军负担。
一审法院认定事实：2016年5月，王元军因经营粮庄生意需要整修场地，将场地边沟挖掘工作承包给了马小勇施工，场地平整、修缮工作承包给了位玉军，位玉军承包后雇佣包括张振朋在内的人员施工。2016年5月29日上午，张振朋与马小勇在施工中，张振朋用车往外运土，马小勇用挖掘机往车上装土，装满土后张振朋驾车拉不动，马小勇欲用挖掘机协助拽车。张振朋用缆绳上的铁钩子挂在马小勇挖掘机上，在张振朋上到驾驶位上前马小勇已开始拽拉，铁钩子拉直打在了张振朋左腿上，将张振朋左胫骨平台打成开发性粉碎性骨折。张振朋受伤后被送至陵城区人民医院住院治疗，5月30日上午10时，转院至德州市中医院住院治疗，诊断为左胫腓骨近端开放性骨折，2016年6月28日经治疗好转出院，医嘱：1、继续左下肢支具外固定，禁止下地负重；2、活血，促进骨折愈合、预防血栓等药物治疗；3、半月后门诊复查，根据拍片情况决定是否下地活动，在康复医师指导下进行功能锻炼。张振朋在治疗期间由其妻张玉梅、其弟张振国护理，出院后由其妻张玉梅护理。张振朋治疗期间花费医疗费48489.17元，其伤情经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定为：1、张振朋外伤致左胫腓骨近端开放性粉碎性骨折，累及胫骨平台，左小腿挫伤。经治疗，遗留左膝关节功能障碍，相当于交通事故十级伤残。2、张振朋二次手术费用9000元。3、张振朋以上损伤的误工时间180日，营养期限75日，护理期限90日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。张振朋在治疗期间，位玉军为其支付医疗费、交通费、饭费共计35723元。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是，本事故中张振朋与马小勇、位玉军、王元军之间分别形成何种法律关系，张振朋损失范围及相关责任方承担责任份额如何划分。王元军将整修场地和挖边沟工作分别承包给了位玉军和马小勇，位玉军承包整修场地工作后雇佣张振朋等人施工，张振朋与位玉军形成劳务关系，张振朋与王元军不存在法律上的权利义务关系，与马小勇亦不存在法律上的权利义务关系，张振朋在提供劳务期间身体受到伤害，位玉军作为接受劳务方，缺乏相应的安全教育和保障注意义务，应承担侵权赔偿责任。马小勇为张振朋拽拉车辆，系义务帮工行为，而马小勇在帮工时未等张振朋上车驾驶车辆即开始拽拉车辆，铁钩拉直脱落造成原告伤害，马小勇具有重大过失，应承担相应的过错赔偿责任，综合位玉军、马小勇在张振朋受害过程中的过错程度及作用力比例，位玉军宜承担张振朋百分之六十的赔偿份额，马小勇宜承担百分之二十的赔偿份额。而张振朋自身欠缺安全注意义务，减轻位玉军、马小勇百分之二十的赔偿责任。王元军已将场地整修、挖沟工作对外承包，对施工不存在管理义务，对施工中发生的人身伤害没有法律上的赔偿义务。马小勇辩称王元军对承包人选任存在过失及义务帮工的意见缺乏事实和法律依据，一审不予采信。位玉军主张若判决其承担责任，应同时赋予其对侵权人马小勇享有追偿权，一审法院认为位玉军是否享有追偿权，不是本案审理范围，本案不予处理。张振朋的损失包括：一、医疗费48489.17元；二、残疾赔偿金25860元；三、二次手术费9000元；四、误工费按农村人均收入计算具体为35.42元/天x180天=6375.6元；五、住院伙食补助费100元/天x30天=3000元；六、营养费30元/天x75天=2250元；七、交通费500元；八、鉴定费2100元；九、护理费，张振朋在住院期间其弟、妻二人护理，出院后由其妻护理，其妻在陵县东方制衣有限公司上班，日工资104元，其弟在湛山综合农贸市场经营蔬菜零售等，日收入150元，护理费具体计算为：150元/天x30天+104元/天x90天=13860元。以上各项损失共计111434.77元。张振朋因伤致残，张振朋主张精神损害赔偿金2000元，于法有据且在合理范围内，本院予以支持。判决：一、位玉军赔偿张振朋医疗费、残疾赔偿金、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费共计111434.77元的60%计66860.86元（扣除位玉军已支付的35723元，实际赔偿31137.86元）；二、马小勇赔偿张振朋上述第一项损失的20%计22286.95元；三、位玉军、马小勇分别赔偿张振朋精神损害赔偿金1600元和400元。四、驳回张振朋其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”被上诉人马小勇帮助张振朋拉车，是无偿的义务帮工行为，帮工行为起因于张振朋请求马小勇帮忙，位玉军也未明示张振朋拒绝帮工，因位玉军属义务帮工行为的利益归属方，所以位玉军为被帮工人。帮工人马小勇没有驾驶证，在帮工过程中存在重大过失，赔偿权利人张振朋可请求帮工人马小勇和被帮工人位玉军承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”张振朋欠缺安全注意义务，对损害的发生自身有严重过错，减轻侵权人的百分之二十的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。本案中，位玉军和马小勇对张振朋的损失承担连带赔偿责任，在确定连带责任人内部的责任分担时，鉴于马小勇对张振朋、位玉军的无偿义务帮工行为和位玉军、马小勇、张振朋各自过错大小，酌定位玉军作为雇主和被帮工人对张振朋的损害应承担主要赔偿责任，酌定60%赔偿责任比例，马小勇作侵权人和义务帮工人，应承担次要赔偿责任，酌定20%赔偿责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”马小勇和王元军之间形成劳务关系，但马小勇是因张振朋的请求义务帮工，而造成张振朋损害，不是因向王元军提供劳务造成他人损害，所以王元军不承担侵权责任。
综上所述，位玉军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省德州市陵城区人民法院(2016)鲁1403民初1677号民事判决；
二、位玉军赔偿张振朋医疗费、残疾赔偿金、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金共计113434.77元的60%计68060.86元（扣除位玉军已支付的35723元，实际赔偿32337.86元），马小勇赔偿张振朋上述113434.77元的20%计22686.95元；
三、位玉军和马小勇对上述第二项赔偿义务互负连带赔偿责任，两连带责任人实际支付超出自己赔偿份额的，有权向其他连带责任人追偿；
五、驳回张振朋其他诉讼请求。
一审案件受理费2640元，减半收取1320元，由位玉军负担792元，马小勇负担264元，张振朋负担264元。二审案件受理费1512元，由位玉军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 小 雪
审 判 员 李 连 冰
代理审判员 尚敏二〇一七年五月二十三日
书 记 员 刘 晓 明