新疆维吾尔自治区额敏县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）额刑初字第50号
公诉机关额敏县人民检察院。
附带民事诉讼原告人也某甲，男，1991年10月16日出生，哈萨克族，额敏县人，无固定职业，现住额敏县，系本案被害人。
诉讼代理人：耿新龙，额敏县国银法律服务所法律工作者。
诉讼代理人：库某，女，1962年12月30日出生，哈萨克族，住额敏县，系也某甲的亲属。
被告人赵伟军，男，1990年3月28日出生于新疆额敏县，汉族，中专文化，户籍所在地：额敏县，无业，现住额敏县。因涉嫌故意伤害罪于2013年3月19日被额敏县公安局刑事拘留，2013年4月22日被额敏县公安局取保候审，2013年6月26日被额敏县人民检察院取保候审，2014年6月16日被我院取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人周爱军，系新疆西陲律师事务所律师。
被告人马明，男，1988年3月2日出生于新疆额敏县，回族，初中文化，户籍所在地：额敏县，个体，住额敏县。因涉嫌故意伤害罪于2013年3月19日被额敏县公安局刑事拘留，2013年4月22日被额敏县公安局取保候审，2013年6月26日被额敏县人民检察院取保候审，2014年6月16日被我院取保候审。
被告人叶尔森·加汗，男，1989年5月8日出生于新疆额敏县，哈萨克族，高中文化，户籍所在地：额敏县，住额敏县。因涉嫌故意伤害罪于2013年3月19日被额敏县公安局刑事拘留，2013年4月22日被额敏县公安局取保候审，2013年6月26日被额敏县人民检察院取保候审，2014年6月16日被我院取保候审。
附带民事诉讼被告人李桂林，女，1973年12月19日出生，汉族，住额敏县。
额敏县人民检察院以新额检刑诉字（2014）第35号起诉书指控被告人赵伟军、马明、叶尔森·加汗犯故意伤害罪，于2014年6月16日向额敏县人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人也某甲特同时提起附带民事诉讼。我院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。因案情复杂，经塔城地区中级人民法院批准延长审限二个月。额敏县人民检察院指派检察员韩春、李柳坤出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人也某甲及其诉讼代理人耿新龙、库某、被告人赵伟军及其辩护人周爱军、被告人马明、叶尔森·加汗、附带民事诉讼被告人李桂玲、鉴定人周某某、翻译加依娜古力到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年5月25日晚，额敏县×××酒店业主李桂玲因琐事与服务员也某甲发生争执，随后李桂玲打电话叫其外甥赵伟军到×××酒店看看，随后被告人赵伟军纠集被告人马明、叶尔森·加汗到×××酒店将被害人也某甲殴打致伤，经额敏县公安局刑事科学技术室鉴定意见为：也某甲脑外伤后癫痫属重伤。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录及讯问同步视频资料等证据。
公诉机关认为，被告人赵伟军、马明、叶尔森·加汗目无国法，殴打被害人也某甲，造成被害人重伤的严重后果，情节较重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当认定被告人赵伟军、马明、叶尔森·加汗有罪，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人也某甲诉称，原告人于2012年5月25日在李桂玲经营的饭店内上班，不慎将盘子掉落在地上，李桂玲上去就殴打原告人，并给被告人赵伟军打电话，后被告人赵伟军带着被告人马明、叶尔森·加汗将原告人拽出餐厅后继续殴打原告人，造成原告人脑震荡、左枕部软组织损伤、应激性精神障碍、脑外伤后癫痫，经额敏县公安局鉴定为重伤。司法鉴定机构鉴定为伤残等级7级。为此原告人要求三被告人及附带民事诉讼被告人共同赔偿原告人医疗费17743元、伤残赔偿金158992元、住院伙食补助费825元、护理费996860元、住宿费1450元、交通费7453元、鉴定费3200元、复印费450元、后续治疗费200000元、精神损害抚慰金50000元，合计1486816元。
被告人赵伟军对起诉书指控的罪名及事实均有异议。认为打被害人是事实，但没有打的那么严重。对鉴定意见不认可，被害人的重伤不是其殴打造成的，被害人以前就有癫痫病。其没有叫马明和叶尔森·加汗，事发前其与他们两人和其他朋友在一起吃的饭，吃饭完又去唱歌，到了唱歌的地方，其接了小姨（指李桂玲）的电话，说店里有人闹事，其也经常在店里帮忙，就说自己去看看，马明与叶尔森·加汗问其干什么去，其说去店里一趟，马明与叶尔森·加汗就跟着一起去了。其认为殴打被害人是故意伤害行为，但没有殴打致重伤。关于附带民事赔偿方面，其原意承担原告人在额敏县医院住院及产生的费用。对在石河子住院以及治疗癫痫的费用不认可，其他费用均不予认可。
其辩护人提出如下辩护意见：1、认为公诉机关指控被告人赵伟军犯故意伤害罪证据不足；2、对鉴定意见有异议。被害人以前就有癫痫病，被害人在额敏县医院及石河子绿洲医院所做的各项检查均显示正常。石河子绿洲医院仅凭被害人家属自述诊断为脑外伤性癫痫，被告人也在石河子绿洲医院诊断为脑外伤性癫痫，但实际被告人没有癫痫病。额敏县公安局刑事技术室未对被害人做检验，仅依据额敏县人民医院及石河子绿洲医院的病历做出重伤的鉴定意见，也未做因果说明，鉴定程序违法。3、被告人有权申请重新鉴定，并提出了足够的事实予以反驳，但被告人在侦查、审查起诉及审判阶段均提出要求重新鉴定未获批准，程序违法。综上，辩护人认为，公诉机关无论在程序还是实体上都存在不足，指控被告人赵伟军故意伤害罪证据不足，应当宣告无罪。
被告人马明对起诉书指控的罪名及事实均有异议。认为殴打被害人是事实，但没有把被害人打成癫痫，被害人以前就有癫痫疾病，对鉴定意见不认可。对附带民事赔偿认为，被害人在额敏县医院住院期间的费用原意承担，对在石河子住院以及治疗癫痫的费用不认可，其他费用均不予认可。
被告人叶尔森·加汗对起诉书指控的罪名及事实均有异议。认为殴打被害人是事实，但没有把被害人打成重伤，对鉴定意见不认可。对附带民事赔偿认为，被害人在额敏县医院住院期间的费用原意承担，对在石河子住院以及治疗癫痫的费用不认可，其他费用均不予认可。
附带民事诉讼被告人李桂玲辩称，被害人在其店内上班，其没有殴打被害人，被告人赵伟军也在其店内上班，其有权叫赵伟军到店内来。对鉴定意见及司法鉴定均不认可，被害人的伤与其无关，其不承担任何赔偿费用。
经审理查明，被害人也某甲系额敏县×××酒店服务员。2012年5月25日晚，额敏县×××酒店业主李桂玲因琐事与服务员也某甲发生争执，随后李桂玲担心被害人在店内闹事，打电话给其外甥赵伟军，让赵伟军帮忙看着点。赵伟军与马明、叶儿森·加汗等人刚吃完饭正准备进额敏县梦婷KTV唱歌。接完电话后，赵伟军与马明、叶尔森·加汗乘出租车到额敏县×××酒店将被害人也某甲殴打致伤后离去。被害人于2012年5月26日入住额敏县人民医院，诊断为脑震荡、左枕部软组织损伤、应激性精神障碍，2012年6月11日出院，脑震荡及左枕部软组织损伤治愈，应激性精神障碍治疗结果为好转。2012年6月15日，额敏县人民医院出具诊疗证明书，建议转上级医院进一步诊疗。2012年6月18日、2012年9月21日，原告人也某甲分别在石河子绿洲医院门诊治疗服药。2012年10月16日入住石河子绿洲医院，诊断为脑外伤后癫痫，2012年11月2日出院。额敏县公安局刑事科学技术室于2013年3月10日做出公（额）鉴（伤检）字（2013）022号法医学人体损伤程度鉴定意见书，鉴定意见为：也某甲脑外伤后癫痫属重伤。
另查明，附带民事诉讼原告人也某甲于2012年5月26日至2012年6月11日入住额敏县人民医院住院治疗16天，花费医疗费8791.92元；于2012年10月16日至2012年11月2日入住石河子绿洲医院治疗17天，花费医疗费4871.99元；门诊治疗花费3752.28元；合计花费医疗费17416.19元。新疆光正司法鉴定所司法鉴定意见为：1、也某甲脑外伤后癫痫所致的伤残等级符合七级伤残；2、也某甲的护理、营养、务工期限：根据临床治疗情况确定。3、也某甲需要长期服用药物控制癫痫发作，防止疾病进一步加重，后期治疗所需的费用，则要按照就诊医疗机构的诊断证明及单据按照实际情况给予给付；4、也某甲劳动能力丧失程度至少可以评定为部分丧失劳动功能。
还查明，新疆维吾尔自治区2013年度在岗职工平均工资为49843元，新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助为25元／天。
上述事实有经过当庭质证的以下证据证实：
1、辨认笔录及照片。证实：额敏县公安局城镇派出所干警吐某让证人哈某辨认出殴打叶某（即被害人也某甲）的犯罪嫌疑人是9号照片上的人（是赵伟军）。
2、被告人户籍证明。证实：赵伟军、马明、叶尔森·加汗的身份信息，达到刑事责任年龄。
3、被害人家属出具的谅解书。证实：被害人亲属达某原谅叶尔森·加汗对叶某（叶某）实施的殴打行为，不追究责任，希望执法机关宽大处理。
4、石河子绿洲医院诊断证明书。证实：也某甲即患者于2012年10月16日至2012年11月2日住我院治疗诊断“脑外伤所致癫痫”特此证明。
5、调取证据通知书。
（1）额公（刑）调证字（2013）093号。证实：调取也尔扎别克·翁败特2012年05月26日至2012年06月11日在额敏县人民医院住院治疗的病历。
（2）额公（刑）调证字（2013）086号。证实：也某甲2012年10月16日至2012年11月02日在石河子绿洲医院治疗的病历。
6、额敏县人民医院诊断证明。证实：叶某（也某甲）病情诊断为脑震荡、左枕部软组织损伤、应激性精神障碍。
7、石河子绿洲医院诊断证明书。证实：叶某（也某甲）病情诊断为脑外伤所致癫痫。
8、额敏县公安局刑侦大队出具的证明。证实：经民警在对额敏县公安局刑侦大队证实也某甲2012年05月27日至今无任何被害或受伤报案记录。时间是：2013年05月20日。
9、证人再某证实：赵伟军是我认的一个哥哥，2012年事发当晚，赵伟军给我打电话让我去×××酒店，说有人在他小姨店里闹事。我就和伊某还有几个人想不起来了到×××酒店去了。去了后，赵伟军的姨姨就给我说那个哈族小伙子不好好干活摔东西，我就把那个哈族小伙子叫到门口问他怎么回事，然后我还劝了他几句，那个服务员就进去了。这时候赵伟军、马明、也尔森一起上来了，他们把一个高个子哈族小伙子打了，后来赵伟军的小姨说打错了，赵伟军、马明、也尔森开始打前面和我说话的那个个子不太高的哈族小伙子。他们三人用拳头打那个民族小伙子的脸和头，那个小伙子跑到门外走廊的拐角，赵伟军、马明、叶尔森他们追上后又开始用拳头打那个小伙子的脸和头，用脚踹身上。赵伟军的小姨就在旁边拉他们，但拉开一个，另外两个就冲上去打，根本拉不开。那个小伙子被打得跑到旁边的阳台上，赵伟军他们三个又追上去把哈族小伙子打倒了，他们开始围着他往他得身上和脸上踢，后被赵伟军的小姨拉开了，他们就走了。然后我们其他人也走了。
10、也某甲乙（额敏县第一高级中学学生）证实：事发当晚我不在场，第二天听朋友说兵兵（赵伟军）昨晚带了一帮子人在×××酒店打了一个民族服务员。
11、衣某（额敏县第一高级中学学生）证实：事发当晚我和则某在一中附近的奶茶馆门口玩着呢，则某接了一个兵兵（赵伟军）的电话，则某接完电话让我跟他到×××去一趟，我就跟着则某去的×××酒店，到了以后看到兵兵和几个娃娃在呢，兵兵和他小姨说了几句话后，他旁边的人开始打旁边的一个哈族服务员，他们把那个服务员打了几下，然后他们在外面的阳台上把另一个服务员打了一顿，当时（赵伟军）把那个服务员脸上打了一拳，其他人就开始围着用脚踢那个服务员，之后服务员就被打倒了。则某没有打那个服务员，他再旁边看着呢。
12、阿某（翻译稿额敏县×××酒店服务员）证实：叶某（也某）在×××酒店打工时，不小心打碎盘子和老板发生争执的事实，然后老板的亲戚和另外两个维族小伙子把哈那提打了，然后汉族小伙子给哈某道歉说打错人了。餐厅老板姐姐的儿子准备打叶某（也某）时，被餐厅老板拦住了，让叶某给老板道歉不然就好好制他。后有一个叫别某的小伙子把叶某扶进来，后送去医院的事实。
13、证人李某甲（额敏县×××酒店业主）证实：①事发前，我店里有个服务员叫叶某的小伙子摔了几个盘子，我就给我外甥赵伟军，小名叫彬彬打电话，让他帮我看一下，别出事了，我要去医院一趟。打完电话我就到酒店后堂去了，听到争吵声出来的，听我二姐（李某乙）说彬彬搧了叶某（也某）一巴掌，不知道是马明还是叶尔森踢了叶某臀部一脚，之后我拦着没让打。我看到叶某鼻子上有点流血，脸上有点脏，之后我带着叶某去郊区乡曙光诊所看了医生，当时医生说伤情没什么问题。②叶某（也某）在×××酒店上班时因为无故辱骂顾客，中间被我开除过一次，大概有一个星期左右的时间又被他家属送回来上班了，叶某（也某）的婶婶说叶某（也某）的脑子有病。他经常无缘无故用哈语辱骂顾客。
14、哈某（额敏县大西北餐厅服务员）证实：①我还叫哈某，事发当晚我们餐厅有个打工的叫叶某（叶某）在干活的时候被两个民族小伙子拉到餐厅外面，我听到外面有打闹的声音。后面我干活的时候，餐厅老板姐姐的儿子准备打我，被老板推到外面去了，这时候有个人从后面踢我，把我拉到卫生间，有三四个小伙子踢我，其中有一个用汉语说话的小伙子用脚踢到我头上了，我头晕倒在地上，餐厅老板对我说要是警察来了不要说我挨打了。②事发当晚有四个人打我，其中有一个是老板姐姐的儿子，有两个人把叶某（叶某）拉到外面去，我没有看到是谁打叶某。叶某一起上班时他言行举止正常。③我和叶某（叶某）一起在大西北酒店打工时他没有中途离开或被开除隔一段时间来上班的情况，叶某（叶某）也没有见过他癫痫或者其他病状。
15、证人王某某（额敏县×××诊所医生）证实：也某被他人殴打后，李桂玲带其到额敏县×××诊所医治情况，并证实当时也某精神状态挺好、受的只是皮外伤并不严重。
16、证人李某乙（额敏县×××餐厅经理，系李桂玲的姐姐）证实：事发当晚我看到彬彬往叶某脸上搧了一巴掌，我就把彬彬拉开了，叶某嘴角或者鼻子有点出血，叶某就站在那，其他没什么情况。
17、证人托某（额敏县人）证实：认识叶某（叶某），是一个队上的人，以前一起放过三个月的牛，没有出现晕倒的状况，听说被打以后有晕倒的状况，自己没有见过。
18、证人古某（额敏县人）证实：认识叶某（叶某），和叶某（叶某）的奶奶是邻居，以前没有病，好好的，干活特别利索，听说被打以后有晕到的状况，自己没有亲眼见过，还有胡言乱语的情况。
19、证人阿某（额敏县人）证实：认识叶某（叶某），叶某（叶某）和他奶奶一起生活，从小没病，2012年被人打了之后情况不太好，现在听不懂别人的话，有时说着说着就大喊大叫，所以去了石河子治疗，虽经治疗并无好转。
20、证人奥某（额敏县人）证实：认识叶某（叶某），其父亲去世，生母再婚，叶某（叶某）现和他叔叔一家一起生活，从小没病，去年夏天开始（2012年）不正常了，现在听不懂别人的话，说着说着就大喊大叫。
21、证人达某（叶某的婶婶）证实：①原谅叶尔森·加汗对叶某（叶某）实施的殴打行为，并出具了有本人、叶某及库某签字的书面证明，库某是我聘请的委托人。②叶某（叶某）是我老公哥哥的儿子，他父亲去世了母亲走掉了，现在和我们一起生活，对鉴定意见没有异议，可以代表叶某签字。③是叶某（叶某）叔叔的妻子，证实2012年5月26日至2012年6月10日叶某（叶某）被别人殴打后在额敏县人民医院进行治疗，出院后带至家中并请库某大姐照顾，期间精神失常见人就打，乱砸东西，之后他会晕倒，好几次他把家人拿刀追过。曾在农九师医院、石河子绿洲医院看过病，其父亲、母亲没有精神上的病，被殴打后得了这种病，以前是正常。今年（2013年）2月份他犯病时拿砖块追过我们队长阿某的儿子，我照顾他时他经常骂我，还要杀我，今年（2013年）4月份他把库某家的拖拉机的四个轮子拿菜刀砍掉了。在额敏县医院住院时没有拍过脑电图。④叶某（叶某）在×××酒店上了三个月的班，不需要给叶某（叶某）重新做伤情鉴定。⑤叶某（叶某）2012年5月25日晚上被殴打后躺在×××餐厅外面时被××餐厅服务员发现，到×××餐厅来说×××餐厅服务员昏倒在外面。然后×××餐厅的人把叶某拉到郊区一个诊所看医生，5月26日早上我们找见叶某。找见叶某时，他就像被冻僵的人一样发抖。
22、证人加某（个体司机）证实：2012年10月16-17日左右，有个叫达某的女的打电话叫我拉她老公哥哥的儿子到石河子绿洲医院去看病。在路上5到6次晕倒了。
23、证人马某（额敏县居民）证实：认识叶某（叶某），其父亲、母亲和家人没有精神上的病，去年（2012年）叶某在额敏县一个餐厅打工时被几个小伙子殴打过他脑部受伤得了病，叶某（叶某）去年（2012年）出院到现在没有跟别人打架或其他情况自伤或头部受伤的情况。
24、证人朱某（叶某的叔叔）证实：是叶某（叶某）的叔叔，叶某去年（2012年）被打得病之后由妻子达某和一个叫库某的大姐照顾，去年（2012年）在额敏县、石河子市治疗过，以前是正常人，被殴打之后得了这样的病，手上拿东西见谁就要打，见东西要砸之后就会晕倒。其父亲、母亲和家人没有精神上的病，被殴打后得了这种病，以前是正常，家里人也没有这种病。
25、证人托某（额敏县×××校老师）证实：是×××校老师，认识叶某（叶某），他是我的学生，学习成绩中等，就是很调皮，父亲很久以前交通事故去世，母亲情况不清楚，以前没有听说有精神上的病，他被打之后我去额敏县医院看过他，他叔叔给我说被人殴打后就成了这个样子，一会正常，一会不正常。
26、证人巴某证实：是×××卫生院的医生，认识叶某（叶某），没有发现叶某精神、脑部方面不正常情况，其父亲、母亲和家人没有精神上的疾病。
27、证人吴某（额敏县×××医院医生）证实：吴某是新疆额敏县×××医院的医生，2012年5月26日给叶某（也某诊断为应激性精神障碍，我们建议他去上级医院治疗。
28、证人张某某（石河子×××医院医生）证实：是石河子×××医院的医生，2012年10月份叶某在石河子×××医院住过院，并出具《诊断证明书》，诊断的依据是叶某的原始病史。无异常不影响脑外伤后癫痫的诊断，关键是该人的病史。
29、被害人叶某的陈述。证实：①事发当晚我被两个哈萨克小伙子从×××餐厅拉到餐厅外面，一个头上有疤的小伙子搧了一巴掌，然后把我头发抓上跪到地上给老板娘道歉，从后面来了个人打到我脖子上，我倒在地上就晕了，挨打后腰疼，头疼，有时候会晕倒，记性也不好，脑子也不够用了。②事发当晚我在×××餐厅卫生间和在××餐厅走的拐弯的地方被两个哈萨克族小伙子和一个汉族小伙子打的。现在脑子疼，晕，腰两边疼。③事发当晚我在×××餐厅与老板发生口角后来了十几个不认识的小伙子把我叫到走廊打了一顿，一个黄头发小伙子先动手，现在头疼，当时有哈某，别某，古某其余的五名服务员在场。④对法医伤情鉴定没有异议，并原谅叶尔森·加汗。
30、犯罪嫌疑人的供述和辩解
（1）赵伟军（共三次）证实：①2012年5月25日，我们在梦婷KTV里唱歌，接到我小姨的电话，她说店里有人闹事，然后我和马明、叶尔森·加汗就一起去了，当时我是打出租车去的过去的，进门看见一个服务员正在和我二姨（李某乙）吵架（说话声音特别大），然后我和马明、叶尔森·加汗一起过去跟那个服务员（叶某）说话，他爱理不理。然后我就往这个服务员脸上搧了一巴掌，他就还手打到我肩膀上，然后我就被我小姨（李桂玲）和另一个服务员拉住了，随后马明就和叶尔森·加汗把服务员拉到了大厅的过道里，我没有看到他们在过道干什么，我当时就和另外一个拉我的服务员发生争执，两人互推了一下，我搧了那个拉我的服务员。让我二姨拉开了，之后我小姨和我二姨就往过道那边走，随后我也要过去我二姨拉着我不让我过去，我小姨把马明和叶尔森·加汗叫过来，然后那个服务员（叶某）给我小姨道歉，之后有人说报警了，我们就走了。②对鉴定意见有异议，申请重新鉴定，当时就扇了一巴掌，没伤得那么重，还有我们打的那个人听说以前就有病。
（2）马明（共三次）证实：2012年5月25号，大概是晚上9点多，当时我和叶尔森·加汗、赵伟军、还有几个民族朋友一起在额敏县柬埔寨小公鸡吃饭，吃完饭后我们又去了对面的梦婷KTV唱歌，然后，赵伟军接到了一个电话，对我说我们去一下×××，说有人闹事，也尔森跟上来问干什么去，赵伟军说去一趟×××，然后我和赵伟军、叶尔森·加汗打的到了×××，我们到了后直接上到大厅，当时吃饭的人挺多的，赵伟军的二姨还有几个服务员在，大厅站了两个哈族小伙子，一个个子高点，一个个子矮点，都在20岁左右，赵伟军什么话没说就往高个子哈族脸上扇了一巴掌，赵伟军的二姨说不是他是那个，指了一下矮个子的哈族小伙子，赵伟军就往他脸上扇了几巴掌，从背后用脚往腹部踹了几脚，接着我也上去往他脸上扇了几下，用脚往他肚子上踢了五、六脚，接着叶尔森也往那个小伙子身上扇了几巴掌，从背后踢了他几脚，这时候被打得小伙子往门外面××宾馆外阳台跑，我赵伟军、也尔森同时开始往外追，我第一个追上去抓着那个哈族小伙子的头发，往他脸上扇了两巴掌，往他腹部踢了两脚，这是赵伟军的小姨和嫂子上来拉我们不让我们打。那个小伙子不知道就倒在地上，头朝东面、脚朝西面，蜷着身子，抱着头，也尔森往哈族小伙子肚子上踢了几脚，赵伟军的小姨又上来拉也尔森，赵伟军又用脚往哈族小伙子腰部和背部剁了好几下，赵伟军的嫂子又上来把赵伟军拉开，他嫂子说：“有人报警了，你们赶紧走！”然后我们就走了打车去孟婷KTV唱歌了。我们共打那个哈族小伙子两次，一次在大厅内，一次在外面的阳台上。在阳台上，出了我们三人还有几个学生在场，一个叫再某，哈族，在额敏县一中上课，一个叫阿某，哈族，在伊犁上课，他们全名我不知道，剩下的记不住了，他们对没动手我没看到。对鉴定意见无异议。
（3）叶尔森·加汗（共二次）证实：2012年5月中旬一天晚上九点多，我、赵伟军、马明一起在阳光小区附近的一家饭馆喝酒。赵伟军接到电话，赵伟军说小姨店里有人闹事，赵伟军说让我和马明一起过去看一下。然后我和赵伟军、马明就一起去了，当时是打出租车过去的，在出租车里赵伟军又打电话叫了几个朋友到×××酒店。我们刚到×××酒店，赵伟军叫的5个人也到了。我们一起进到×××酒店大厅里面，看到有一个穿服务员衣服的小伙子在和×××老板也就是赵伟军的姨姨吵架，赵伟军说把他拉出去，意思是拉出去打一顿，赵伟军和我们一起把那个小伙子拉到门外的楼梯口那里，我们八个人（赵伟军、我、马明、阿某、则某、叶某还有2人都动手了）就把那个小伙子围着拳打脚踢，往头上、脸上还有身上。那个小伙就往东面阳台跑去，我们又把他抓住，又拳打脚踢，赵伟军的姨姨把我们拉开了，我们就走了。
31、鉴定意见书及鉴定人资质。（公（额）鉴（伤检）字（2013）022号）证实：额敏县公安局刑事技术室法医学人体损伤程度鉴定意见为：也某脑外伤后癫痫属重伤。
32、本案鉴定人周某某出庭证实：接到额敏县公安局城镇派出所委托后，鉴定人审查了额敏县医院及石河子绿洲医院的病例，并到石河子绿洲医院找到当时的主治医生张主任进行过调查了解，额敏县公安局刑事技术室没有癫痫疾病相关的专业人员及检查设备，额敏县医院及农九师医院均没有相关专业人员，石河子绿洲医院也是新疆维吾尔自治区制定的精神疾病类专业医院，石河子绿洲医院的诊断结果为脑外伤后癫痫。同时额敏县城镇派出所民警走访了被害人也某甲居住地的村干部以及村民了解到，也某甲此前无癫痫病史。也某甲受伤后一直在接受治疗，被诊断处脑外伤癫痫后，鉴定人才按照《人体重伤鉴定标准》第四十八条规定，做出被害人也某甲脑外伤后癫痫属重伤。被害人的病情已经稳定，治疗已经终结，脑外伤后癫痫无治愈或恢复的可能。
33、被告人赵伟军在石河子绿洲医院门诊病历一份，自愿住院治疗申请表一份，证实：被告人赵伟军于2014年7月29日在石河子绿洲医院门诊谎称病史，被检查患有脑外伤后癫痫。
34、附带民事诉讼原告人也某甲住院发票2份及门诊票据10份，额敏县医院诊断证明书3份，额敏县医院处方笺1份，额敏县医院出院证复印件、石河子绿洲医院出院证复印件一份，证实：原告人因被殴打后，两次住院治疗33天，花费医疗费13663.91元，门诊检查治疗花费3752.28元，共花费医疗费17416.19元，被诊断为脑震荡、左枕部软组织损伤、应激性精神障碍、脑外伤后癫痫。在额敏县医院治疗后，建议转上级医院治疗。
35、新疆光正司法鉴定所司法鉴定意见一份。证实：1、也某甲脑外伤后癫痫所致的伤残等级符合七级伤残；2、也某甲的护理、营养、误工期限：根据临床治疗情况确定。3、也某甲需要长期服用药物控制癫痫发作，防止疾病进一步加重，后期治疗所需的费用，则要按照就诊医疗机构的诊断证明及单据按照实际情况给予给付；4、也某甲劳动能力丧失程度至少可以评定为部分丧失劳动功能。
36、附带民事诉讼原告人出具的住宿费发票3份、证明1份，交通费发票58份、证明2份，复印费发票1份，证明：原告人因治疗产生住宿费1450元，交通费7453元，复印费450元。
针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
（一）该案是否存在重新鉴定的问题。关于被告人赵伟军及其辩护人与被告人马明、被告人叶尔森·加汗提出的辩解及辩护意见：认为额敏县公安局刑事技术室做出的公（额）鉴（活体）字（2013）022号鉴定意见程序违法，不能作为定案依据，应重新鉴定。经查，被害人也某甲被三被告人殴打后，入住额敏县人民医院治疗，被诊断为脑震荡、左枕部软组织损伤、应激性精神障碍，可以证实被害人在案发后头部受外伤，并伴有应激性精神障碍，出院时，脑震荡、左枕部软组织损伤均治愈，应激性精神障碍有所好转，并建议转上级医院进一步诊疗。被害人随后去石河子绿洲医院门诊检查、治疗，未见好转，于2012年10月16日入住石河子绿洲医院住院治疗，经诊断为脑外伤后癫痫。石河子绿洲医院系专业医疗机构，额敏县公安局刑事物证鉴定室系新疆维吾尔自治区公安厅批准的鉴定机构，额敏县公安局物证鉴定室依据被害人也某甲在额敏县医院治疗的原始病历及石河子绿洲医院的病历做出的鉴定意见并无违反程序。本案鉴定人周某某亦到庭说明情况，故三被告人及辩护人关于该项辩解意见不成立。
（二）关于赔偿责任的承担。附带民事诉讼原告人也某甲被三被告人殴打致脑外伤后癫痫，三被告人应当赔偿对原告人造成的经济损失。原告人系额敏县×××餐厅的服务员，即系附带民事诉讼被告人李桂玲的雇员，附带民事诉讼被告人对此也予以认可。原告人在额敏县×××餐厅工作期间受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故附带民事诉讼被告人应当与三被告人共同承担赔偿责任。
（三）关于附带民事诉讼原告人也某甲的经济损失。原告人受伤后入住额敏县人民医院及石河子绿洲医院住院治疗是事实。新疆光正司法鉴定所对原告人做出的鉴定意见，虽系原告人单方作出，但系有资质的鉴定机构作出，本院予以认定。三被告人及附带民事诉讼被告人李桂玲均不予认可，但未提出相关证据予以反驳，故对三被告人及附带民事诉讼被告人李桂玲的该项辩解意见不予采纳。具体赔偿数额认定如下：1、医疗费17416.19元。有相关病历、医疗票据证实，本院予以支持。2、住院伙食补助费825元。2013年度新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助为25元／天，原告人两次住院33天，原告人主张住院伙食补助费为25元／天×33天=825元，本院予以支持。3、误工费。原告人也某甲于2012年5月25日晚被三被告人殴打致伤，原告人主张49843元误工费未提供证据，且原告人所作鉴定意见为误工期限以临床治疗情况确定。原告人受伤后于2012年5月26日入住额敏县人民医院接受治疗，出院后未见好转，额敏县人民医院建议转上一级医院诊疗。后原告人在石河子绿洲医院门诊接受治疗未见好转，于2012年10月16日入住石河子绿洲医院治疗，诊断为脑外伤后癫痫，于2012年11月2日出院。故原告人的误工期限应自2012年5月25日起至2012年11月2日，共计158天。新疆维吾尔自治区2013年度在岗职工平均工资为49843元，故本院予以支持误工费21575.9元（49843元／365天×158天）。4、护理费。原告人主张996860元护理费，虽然原告人被评定为部分丧失劳动功能，但对护理期限并未做出明确意见，且原告人所作鉴定意见为护理期限以临床治疗情况确定，故原告人主张996860元护理费，本院不予支持。2012年6月10日，额敏县人民医院出具诊疗证明，证实原告人于2012年5月26日至2012年6月10日住院期间陪护两人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，本院予以支持护理费4370元（49843元／365天×16天×2人）。5、住宿费、交通费。原告人受伤后住院治疗及做司法鉴定，由其亲属陪护必然产生住宿费用和交通费用，原告人主张住宿费1450元，有1350元住宿费票据予以证实，本院予以支持1350元住宿费。原告人出具的100元住宿费证明不符合证据要件形式，三被告人及附带民事诉讼被告人均不予认可，本院不予以支持。原告人主张7453元交通费过高，本院予以支持必要的交通费5000元。6、后续治疗费。原告人主张200000元后续治疗费，未提供证据，三被告人及附带民事诉讼被告人李桂玲均不予认可，本院不予支持。7、精神损害抚慰金、伤残赔偿金。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条规定，对原告人主张的伤残赔偿金、精神损害抚慰金，不属于附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持。8、鉴定费。原告人主张3200元鉴定费，未提供证据，三被告人及附带民事诉讼被告人李桂玲均不认可，本院不予支持。9、复印费。原告人主张450元复印费，仅有额敏县人民医院出具的病例复印费票据予以证实，故本院予以支持46元复印费。
综上，附带民事诉讼原告人也某甲的经济损失共计50583.1元。
本院认为，被害人与附带民事诉讼被告人李桂玲发生争执后，李桂玲打电话告知其外甥赵伟军后，被告人赵伟军与被告人马明、叶尔森·加汗等三人来到额敏县大西北酒店后不能理智处理问题，将被害人也某甲殴打致伤，经额敏县公安局物证鉴定室鉴定被害人也某甲脑外伤后癫痫属重伤。三被告人与被害人之间并无矛盾纠纷，因被害人与李桂玲发生争执，三被告人遂实施殴打被害人的行为，三被告人主观故意明显，其行为已构成故意伤害（致人重伤）罪。三被告人行为积极主动，均起主要作用，不应区分主从犯。案发后，三被告人拒不认罪，至今未赔偿被害人经济损失，依法应予严惩。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、第九十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人赵伟军犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十一个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押期限2013年3月19日至2013年4月22日。即自2015年1月12日起至2019年10月1日止。）
二、被告人马明犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押期限2013年3月19日至2013年4月22日。即自2015年1月12日起至2018年12月2日止。）
三、被告人叶尔森·加汗犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押期限2013年3月19日至2013年3月27日。即自2015年1月12日起至2019年1月2日止。）
四、被告人赵伟军、马明、叶尔森·加汗、附带民事诉讼被告人李桂玲于本判决生效之日起三日内共同赔偿附带民事诉讼原告人也某甲医疗费等各项经济损失合计50583.09元人民币。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阿扎提
审 判 员 黄宝珠
人民陪审员 吐尔逊
二〇一五年一月十二日
书 记 员 黄源乐
翻译加依娜古力
额敏县人民法院法律文书附页
本判决书所引用的法律、司法解释条文为：
《中华人民共和国刑法》：
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应当根据情况判处赔偿经济损失。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已查明的事实、证据和有关的法律规定，分别做出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决；
第九十九条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》：
第一百五十五条第一款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
第二款犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。