辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民五终字第1697号
上诉人（原审原告）：牛德超，男，汉族，1978年3月14日出生，住址：辽宁省辽中县。
委托代理人：徐晓峰，辽宁凯临律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳大吉实业有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。
法定代表人：何吉东，该公司董事长。
委托代理人：张洪娇，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人牛德超、沈阳大吉实业有限公司因劳动合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第1143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵智担任审判长（主审），代理审判员甘国明、谢宏参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月11日，牛德超与沈阳大吉实业有限公司签订书面劳动合同，劳动合同期限为自2011年1月11日起无固定期限，并确定牛德超在该公司工作起始时间为2007年1月10日。沈阳大吉实业有限公司在甲方处加盖公章及法定代表人名章，牛德超在乙方处签名。2013年1月31日，沈阳大吉实业有限公司决定解除双方劳动关系，牛德超在其自己填写并交与公司的《员工离职审批表》中填写的离职办理时间为2013年1月31日，离职方式为“辞退”；离职事由为“经公司决定解除合同”。在办理完毕离职交接手续后，牛德超所在技术质检部负责人彭波在部门负责人意见一栏签字并加盖沈阳大吉实业有限公司技术质检部公章、财务负责人邹蕾昱在财务负责人意见一栏签字。沈阳大吉实业有限公司于2013年2月1日为牛德超办理社会保险停保手续，并停发工资。牛德超对沈阳大吉实业有限公司解除劳动合同不服，向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年4月26日作出沈开劳人仲字（2013）39号仲裁裁决书，裁决沈阳大吉实业有限公司支付牛德超解除劳动合同经济补偿24973元。该仲裁委员会于2013年5月27日向牛德超送达仲裁裁决书。牛德超不服仲裁裁决，于2013年6月8日向法院提起诉讼。
另查明，牛德超在劳动合同解除前12个月平均工资为2969.75元。
上述事实，有当事人的陈述及牛德超提交的《员工离职审批表》、仲裁庭审笔录、劳动合同书、变动通知单、仲裁裁决书，沈阳大吉实业有限公司提交的工资表等证据在卷佐证，经庭审质证及该院审查，予以确认。
原审法院认为，本案争议焦点为双方解除劳动关系系沈阳大吉实业有限公司违法解除抑或牛德超申请辞职；如何确定解除劳动合同前12个月平均工资。关于第一个焦点问题，沈阳大吉实业有限公司主张系牛德超申请辞职，并主张系牛德超交给部门负责人的空白离职审批表，负责人签字后，由牛德超自己后填写的离职方式及离职事由，因牛德超对其主张不予认可，且其并未提交证据予以证明，并且在仲裁答辩时主张牛德超严重违反劳动纪律，故对沈阳大吉实业有限公司主张的事实不予认定。依据牛德超提交的《员工离职审批表》，认定沈阳大吉实业有限公司系违法解除劳动合同，亦非双方协商一致解除劳动合同。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。故对牛德超主张的工资表应发工资即为应得工资的意见不予采纳。根据沈阳大吉实业有限公司提交工资表，确定牛德超在2013年1月31日劳动合同解除前其12个月的平均工资为2969.75元，结合牛德超自2007年1月在沈阳大吉实业有限公司工作至2013年1月，计算赔偿金为38606.75元（2969.75元×6.5个月×2）。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、被告沈阳大吉实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告牛德超赔偿金38606.75元；二、驳回原告牛德超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳大吉实业有限公司负担。
宣判后，牛德超、沈阳大吉实业有限公司不服，向本院提起上诉。牛德超上诉称：1、上诉人与沈阳大吉实业有限公司建立劳动关系的时间是2006年4月，因此计算赔偿金的时间应从2006年4月开始计算；2、解除劳动合同的赔偿金应按照上诉人解除合同前12个月应发工资4551.41元进行计算，
沈阳大吉实业有限公司答辩称：2013年1月31日，牛德超主动提出解除劳动关系，后双方解除了劳动关系，故不应支付经济赔偿。
沈阳大吉实业有限公司上诉称：2013年1月31日，牛德超主动提出解除劳动关系，后双方解除了劳动关系，故不应支付经济赔偿。
牛德超答辩称：沈阳大吉实业有限公司无故与我解除劳动合同，应支付我的经济赔偿。
本院二审查明的事实与原审法院认定一致。
本院认为：关于牛德超提出“牛德超与沈阳大吉实业有限公司建立劳动关系的时间是2006年4月，因此计算赔偿金的时间应从2006年4月开始计算”的上诉主张，经查，牛德超认为其是2006年4月到大吉公司工作的，牛德超提供的证据是员工离职审批表，上面入职时间是2006年4月6日，牛德超在仲裁开庭时承认是其自已书写的，故该员工离职审批表不能作为其2006年4月6日与沈阳大吉实业有限公司建立劳动关系的证据，而根据牛德超与沈阳大吉实业有限公司签订的无固定期限劳动合同记载牛德超在沈阳大吉实业有限公司工作起始时间为2007年1月10日。在一审法院及本院审理期间，牛德超均未能提供相反的证据，故应认定牛德超与沈阳大吉实业有限公司建立劳动合同的时间为2007年1月10日。
关于牛德超提出“解除劳动合同的赔偿金应按照上诉人解除合同前12个月应发工资4551.41元进行计算”的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。依照上述规定，牛德超提出按应发工资进行计算的主张予以支持。关于牛德超的具体工资数额，根据沈阳大吉实业有限公司提供的工资表，牛德超2012年1月应发工资为4503.43元，2月应发工资为3403.43元，3月应发工资为4503.43元，4月应发工资为4503.43元，5月应发工资为4503.43元，6月应发工资为4551.41元，7月应发工资为4551.41元，8月应发工资为4620.71元，9月应发工资为4620.71元，10月应发工资为4551.41元，11月应发工资为4551.41元，12月应发工资为4550.82元，在解除劳动合同前12个月的平均工资为4451.3元。牛德超应得经济赔偿为4451.3元×6.5×2＝57866.9元。
关于沈阳大吉实业有限公司提出“2013年1月31日，牛德超主动提出解除劳动关系，后双方解除了劳动关系，故不应支付经济赔偿”的上诉主张，关于双方解除劳动合同的原因，沈阳大吉实业有限公司在一、二审中均提出牛德超主动提出与其解除劳动关系，但未能提供牛德超出具的辞职申请，且沈阳大吉实业有限公司在劳动仲裁时提出答辩称牛德超旷工三天，违反了公司行政人事制度，经公司领导研究决定，对其予以解除劳动合同。故沈阳大吉实业有限公司提出的该项上诉主张，本院不予采信。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第1143号民事判决第二项；
二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第1143号民事判决第一项为：被告沈阳大吉实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告牛德超赔偿金57866.9元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回牛德超、沈阳大吉实业有限公司其他上诉请求。
一、二审案件受理费25元，由上诉人沈阳大吉实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
代理审判员 甘国明
代理审判员 谢 宏
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 刘 强