甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终355号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）展某某，男，1987年9月15日出生，汉族，大专文化，系甘肃省景泰县安监局职工，户籍所在地景泰县。2017年5月16日因涉嫌诈骗罪被依法取保候审。
辩护人李泉，甘肃勇盛律师事务所律师。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人展某某犯诈骗罪一案，于2017年7月12日作出（2016）甘0103刑初460号刑事判决。原审被告人展某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年4月初，被告人展某某在“58同城”网站上看到被害人ＸＸ有登记的办理及求购转让出租车的信息，同年4月8日通过电话及短信联系到ＸＸ有，谎称有关系能办理兰州海洋出租车行的“吉利英伦”牌油气两用新出租车，其从中挣点好处费。16日20时左右，ＸＸ有及妻子李丽萍在景泰县政务大厅约定地点与展某某见面，展某某称ＸＸ有办理的是一周后才上市的新车，要交纳30000元押金及3个月的租金10950元，ＸＸ有同意办理，并商定给展某某10000元的好处费。为取得ＸＸ有的信任，展某某将自己的身份证、工作证复印后交给ＸＸ有，并给ＸＸ有写下收条，让ＸＸ有于次日将钱款打入其银行卡账户内。17日上午，ＸＸ有向展某某农业银行卡账户内转账19000元,展某某收到钱后，将所骗钱款用于偿还个人债务,并催促ＸＸ有将剩余钱款尽快交清，ＸＸ有遂起疑心，经多方了解发现自己被骗，要求展某某退款，但展某某均以各种理由推拖。5月15日，展某某得知ＸＸ有已向公安机关报案，遂通过微信转账方式向ＸＸ有退还15000元现金，并约定次日在景泰县政务大厅门口再向ＸＸ有退还4000元现金。16日9时许，公安人员在上述地点将展某某抓获，当场查获其欲退还ＸＸ有的现金4000元。破案后，查获的4000元现金已发还被害人，被害人对被告人予以谅解。
认定上述事实的证据有报案材料、抓获经过、户籍证明、银行卡交易信息、扣押及发还清单、证明、证人证言、被害人陈述、辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人展某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案中被告人展某某在得知被害人报案后，积极退赔所骗钱款，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以被告人展某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
上诉人（原审被告人）展某某及辩护人的上诉理由、辩护意见为：1、有新的证据证明上诉人没有虚构事实、隐瞒真相，2017年6月，在景泰县公安局侦查同类案件的过程中上诉人如实供述通过兰州市安监局领导张某某、兰州市七里河运管所副所长郭某某办理出租车事宜以及办理成功一辆车的事实。
2、原审认定非法占有目的的证据不足。上诉人将19000元用于偿还个人债务，不能推定为非法占有目的。上诉人没有挥霍资金或者将资金用于违法犯罪行为，得财后没有隐匿或携款逃跑。上诉人通过微信转账15000元及在单位景泰县政务大厅门口退还4000元现金的事实证明上诉人不具有非法占有目的。请求改判其无罪。
经审理查明，2017年4月初，上诉人展某某在“58同城”网站上看到被害人ＸＸ有登记的办理及求购转让出租车的信息，同年4月8日通过电话及短信联系到ＸＸ有，谎称有关系能办理“兰州海洋出租车行”的“吉利英伦”牌油气两用新出租车，其从中挣点好处费。16日20时左右，ＸＸ有及妻子李丽萍在景泰县政务大厅约定地点与展某某见面，展某某称ＸＸ有办理的是一周后才上市的新车，要交纳30000元押金及3个月的租金10950元，ＸＸ有同意办理，并商定给展某某10000元的好处费。为取得ＸＸ有的信任，展某某将自己的身份证、工作证复印后交给ＸＸ有，并给ＸＸ有写下收条，让ＸＸ有于次日将钱款打入其银行卡账户内。17日上午，ＸＸ有向展某某农业银行卡账户内转账19000元,展某某收到钱后，将所骗钱款用于偿还个人债务,并催促ＸＸ有将剩余钱款尽快交清，ＸＸ有遂起疑心，经多方了解发现自己被骗，要求展某某退款，但展某某均以各种理由推拖。5月15日，展某某得知ＸＸ有已向公安机关报案，遂通过微信转账方式向ＸＸ有退还15000元现金，并约定次日在景泰县政务大厅门口再向ＸＸ有退还4000元现金。16日9时许，公安人员在上述地点将展某某抓获，当场查获其欲退还ＸＸ有的现金4000元。破案后，查获的4000元现金已发还被害人，被害人对被告人予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2017年4月30日12时许，李丽萍到兰州市公安局七里河分局刑事侦查二大队报称，其于2017年4月17日被一个叫展某某的人以办理出租车为由诈骗19000元钱。公安机关于5月8日立案侦查。5月16日被害人ＸＸ有约犯罪嫌疑人展某某（男，）在甘肃省景泰县政务大厅门口见面，展某某被民警抓获。
2、收条，证实该收条上复印有姓名为“展某某”、号码为的及其景泰县安全生产监督管理局的工作证，收条内容为“今收到ＸＸ有人民币50950元整。（大写：伍万零玖佰伍什元整）用于办理兰州出租车费用，中途不在产生任何费用，如办理不成功全额退款。卡号：，开户行：农业银行景泰县支行，收款人：展某某，2017年3月20日。其中50950元中含3万押金，3个月租子钱（3650×3=10950元）”。
3、开户信息，证实卡号为的中国农业银行卡的开户人为展某某。
4、交易记录，证实2017年4月17日8时30分ＸＸ有通过卡号为账户向卡号为展某某的账户转账19000元。同日8时39分展某某卡号账户向庄咏淳卡号为账户转账15000.83元。
5、扣押及发还物品清单，证实2017年5月16日兰州市公安局七里河分局从上诉人展某某处扣押人民币4000元，并将该4000元发还给被害人ＸＸ有。
6、兰州海洋汽车出租有限责任公司证明，证实该公司自2016年4月至2017年5月没有报废更新出租车的指标，也未接到上级主管部门兰州市城市交通运输管理处的通知。
7、谅解书，证实被害人ＸＸ有于2017年6月13日出具谅解书，对上诉人展某某表示谅解，请求人民法院对其免予刑事处罚。
8、辨认笔录及照片，证实经上诉人展某某混合辨认出被害人ＸＸ及其妻子李丽萍。经证人李丽萍、被害人ＸＸ有混合辨认出展某某就是实施诈骗的男子。
9、短信聊天截图，证实被害人ＸＸ有与上诉人展某某通过短信商议办理出租车及要求退款的情况。
10、户籍信息，证实上诉人展某某出生于1987年9月15日，犯罪已达完全刑事责任年龄。
11、证人李丽萍（被害人ＸＸ有妻子）证言，证实2016年我和丈夫ＸＸ有在“58”同城网上登记了一条办理及求转让出租车的信息。2017年4月8日ＸＸ有收到一条号码为138****2888的信息问我们是否还要出租车，并称要办理的是兰州海洋车行油气吉利英伦的出租车，价格是五万，是新车，包含三万元押金。我和丈夫商量后决定要这个车。4月16日早上我和这个人电话联系，对方说自己是在景泰县安监局上班，这个车本来是为他亲戚办的，后来这个亲戚不要了，他就想把这个车的名额转让给别人，自己赚些好处费，还让我们跟他面谈。当晚21时许我们到达景泰县，他带我们到县政务大厅二楼的一个办公席位谈。他说他是景泰县安监局的工作人员。他让我们一次性缴纳三万元押金，三个月月租10950元，我们商量好处费为一万元。他把自己的工作证和身份证复印在纸上，并在这张纸上写上收条，内容是收到ＸＸ有50950元用于办理兰州出租车费用，中途不产生任何费用，如果办理不成将全额退款，上面还写了他的农行卡号。这时我才知道他的名字叫展某某。在回兰州路上，他让我们明早8点半之前把钱给他转过去。我们当时没有那么多钱，就说第二天下午把钱打过去他说不行。4月17日早上我丈夫把19000元通过甘肃农村信用社手机银行转到展某某的农行卡上。他收到钱后催我们赶紧把剩余的钱打过去，我丈夫觉得他催的太紧，就在网上查了一下展某某的名字，发现展某某因为经济纠纷在法院有多次不到庭答辩的记录，我们感觉这个人不合适，我们就给兰州市城运处的工作人员咨询，被告知最近没有新出租车，我给展某某打电话说我们不办了，要求退钱，他就是不退，还说让我们起诉他。我之后也咨询了兰州海洋车行，工作人员告诉我他们车行最近没有办理新出租车这么回事。我们感觉被骗了，我就到公安机关报案了。我丈夫的银行卡号为，展某某卡号为。
12、被害人ＸＸ有陈述，证实情况与证人李丽萍基本一致。另证实我们报案后，公安机关也立案了。这期间我们一直在联系展某某，让他退钱，他一直找借口不退。一直到5月15日民警联系我去景泰县找展某某，但是没有找见，当天中午展某某不知怎么给我微信上转了5000元，并说第二天早上给我剩余的钱，第二天早上6点半左右，展某某又给我微信上转了10000元，早上9点我约展某某在景泰县政务大厅门口给我剩余的钱时他被公安机关抓获了。公安机关给我发还了4000元钱，这样展某某骗我的19000元钱已经全部退给我了。
13、上诉人展某某供述，证实其是景泰县安监局的一名职工。2017年3月份其因欠高利贷，就想着骗钱来还账。4月初其在“58”同城网上看到一个叫ＸＸ有的人登记的买出租车或求转让的信息，便跟ＸＸ有联系。其骗ＸＸ有说其有关系可以在兰州市海洋出租车行给他弄一辆吉利英伦牌油气两用的新车，这个车是其以前帮一个兰州跑黑车的亲戚办的，现在这个亲戚不要了，其想着把这个车转给别人，自己挣点好处费。其与ＸＸ有和他妻子商量好当天晚上到景泰面谈。当晚20时左右，其与ＸＸ有夫妇在景泰县政务大厅二楼其上班的区域见面。其告诉ＸＸ有办这个出租车要交三万元押金及三个月的月租10950元，并商定好处费是一万元。其让他们第二天就把钱打过来，其就把钱打到对方的公账里面，然后他们一周后取车。ＸＸ有妻子让其打个收条，其把自己的工作证、身份证复印了一下，并在这张纸上给他们打了个收条。收条内容是收到ＸＸ有50950元，包含三万押金、三个月月租，写上了自己的名字和日期以及自己的农行卡号。第二天其给他们打电话催他们打钱，ＸＸ有妻子说没钱先给打19000元，其说行。其收到ＸＸ有打的19000元钱后就把这些钱打给了一个叫庄咏淳的放高利贷的人还了账。大概一个小时左右，ＸＸ有妻子打电话说他们打听兰州没有新上的出租车，他们不办了，让其退钱。其就找借口不退，后来他们要了多次也一直没退。2017年5月15日下午其听同事说有公安局人员找其，而且ＸＸ有之前也说过他报了案，其就害怕了，就给ＸＸ有打了电话加了微信，通过微信退了5000元。5月16日早上又通过微信退了10000元。然后其约ＸＸ有早上在其单位门口再退4000元。早上8点半，其和ＸＸ有见面刚要退钱时就被公安人员抓获。
认定上述事实的证据，已在一审庭审宣读、出示并质证、认证，经二审查证属实，予以确认。
关于上诉人展某某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见。经查，出租车辆的出让、转让是通过国家相关部门或授权机构在符合条件的基础下根据相应的指标进行的，上诉人不具有以上资质和条件。结合本案相关证据及辩护人提供的证人证言均证明在案发期间上诉人没有通过合法、合理的渠道为被害人ＸＸ有成功办理过车辆转让，且有关出租车公司亦证明自2016年4月至2017年5月没有报废更新出租车的指标，也未接到上级主管部门兰州市城市交通运输管理处的相关通知，上诉人及辩护人所提上诉人没有“虚构事实、隐瞒真相”的上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人在实施诈骗后对赃款如何使用与其是否具有非法占有目的无必然联系，在被害人表示不再办理出租车，要求上诉人退款后，上诉人仍拒不退还，其主观上非法占有的目的明显。上诉人骗取款项后又得知被害人报案，将大部分赃款退还被害人，是犯罪既遂后对赃款的处置行为，退还行为可以作为量刑情节予以考虑，但不影响其诈骗罪的认定。原审法院根据上诉人的犯罪行为及情节，对其在法定刑幅度内予以量刑并无不当。故上诉人所提的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 健
代理审判员 马 岩
代理审判员 邴健锋
二０一七年九月十一日
书 记 员 王靖林