湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终296号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘平英，女，1975年6月12日生。
委托诉讼代理人：肖亚勇，湖南方缔园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱保忠，男，1979年6月6日生。
委托诉讼代理人：欧阳文杰，湖南银光律师事务所律师。
上诉人刘平英因与被上诉人朱保忠合伙协议纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘平英及其委托诉讼代理人肖亚勇，被上诉人朱保忠的委托诉讼代理人欧阳文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘平英上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判朱保忠向刘平英支付合伙份额转让款3,300,000元、违约金1,408,537元；二、撤销一审判决第三项，改判驳回朱保忠的其他诉讼请求；三、一、二审诉讼费由朱保忠负担。事实和理由：一、一审判决在调整违约金时，适用法律错误，并直接导致判决的违约金违背公平原则和诚实信用原则。违约造成的损失既包括实际损失，还包括可得利益的损失。一审判决适用《买卖合同解释》第二十四条属于“买卖合同逾期付款的规定”确定本案实际损失，适用法律错误。二、一审认定2016年2月1日及2016年3月18日分别支付的300,000元及150,000元共450,000元是退股本金不是支付违约金,认定事实错误，该450,000元应当认定支付违约金。
朱保忠辩称，一、双方签订的协议违约金过高，一审法院依法调整适用法律正确；二、刘平英所称的450,000元款项，因支票是刘平英持有并填写，该支票所盖项目部的印章以及朱保忠的私章也是刘平英所持有，同时，该支票上书写的“违约金”，也是刘平英丈夫李波书写，朱保忠不知情。综上，刘平英的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱保忠向一审法院起诉请求：一、确认刘平英在2015年9月25日已经退出汝城县濠头乡移民新村整体开发项目合伙，刘平英持有的汝城县濠头乡移民新村整体开发项目的全部合伙份额（即50%股份）已经转让给了朱保忠；二、确认朱保忠还应向刘平英支付合伙份额转让款为2,850,000元；三、依法调整《退（转）股协议》第二条付款方式中约定的每日违约金计算方法，调整为以欠付的合伙份额转让款1,000,000元为本金，以中国人民银行同期同类贷款基准年利率5.35%的130%计算；并确认朱保忠根据《退（转）股协议》应向刘平英支付的每日违约金为190.55元，应向刘平英支付共15日的违约金总计2858.25元；四、确认刘平英在2013年从合伙项目中借支了500,000元；五、确认在第二项和第三项诉讼请求确定的总金额扣减第四项诉讼请求确定的金额（2,850,000元+2858.25元-500,000元=2,352,858.25元）之外，就朱保忠收购刘平英持有的汝城县濠头乡移民新村整体开发项目的全部合伙份额（即50%股份）一事，朱保忠对刘平英不负有其他任何法定和约定的义务；六、本案诉讼费用由刘平英负担。
刘平英向一审法院反诉请求：一、确认朱保忠已自愿支付刘平英违约金450,000元，朱保忠自愿支付的该450,000元违约金不得计算在朱保忠已经支付给刘平英的退股款内；二、判令朱保忠按《退（转）股协议》的约定再向刘平英支付逾期付款违约金3,000,000元（不含已支付的450,000元）；三、由朱保忠负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月28日，朱保忠与刘平英作为投资方，与招商方汝城县濠头乡人民政府签订《汝城县濠头乡小城镇建设招商投资合同书》，由投资方合伙共同投资建设汝城县濠头乡移民新村整体开发项目部。2015年6月18日，朱保忠与刘平英签订了《汝城县濠头乡移民新村整体开发项目合伙协议书》，协议中对合伙期限、出资额、利润分配等进行了约定。在建设过程中由于承建方等诸多原因，导致双方产生意见分歧，难以继续合同，于2015年8月17日签订《退（转）股协议》，协议内容为：一、甲乙双方于2015年6月18日签订的《汝城县濠头乡移民新村整体开发项目合伙协议书》自本协议生效之日起自行终止。二、付款方式：甲方出资700万元购买乙方在该项目的全部股份（即50%），资金分三次付给乙方：第一次在2015年8月31日前一次性支付100万元现金到乙方指定账户；第二次在2015年9月30日前一次性支付250万元现金到乙方指定账户；第三次在2015年11月30日前一次性支付350万元现金到乙方指定账户。因甲方未按时付款，由甲方按日支付违约金给乙方，直至甲方付清全部款项时为止，每日违约金为欠付的股份转让总金额的百分之二。三、乙方将在该项目所持有的全部股份（即50%）转让给甲方，且甲方在按约定付清全部股份转让款后，甲方才能对乙方所转让的50%股权作出处置，并自负盈亏，并享有该项目的全部投资、开发权益和全部收益权。因甲方原因导致本协议不能履行或因甲方逾期付款超过15天，则本协议自行终止，且乙方在该项目中原所持股份比例不变……双方达成《退（转）股协议》后，朱保忠并未按照约定支付上述款项。后朱保忠向刘平英分别支付下述款项：2015年9月25日支付100万元退股资金，2015年11月9日支付60万元资金，2016年1月11日支付150万元退股资金，2016年1月12日支付10万元退股资金，2016年2月1日支付30万元和3月18日支付15万元，该转账支票上用途标明是付退股违约金（系刘平英丈夫李波在转账支付时所写），2016年5月25日支付50万元，合计415万元。合伙期间刘平英从合伙项目中借支50万元。
一审法院认为，朱保忠与刘平英签订《退（转）股协议》后，朱保忠虽未按照协议的约定按时支付相关款项，但朱保忠从2015年9月25日之后陆续向刘平英支付了415万元，刘平英接收了朱保忠支付的款项并未提出异议，则应视为双方默认对合同的继续履行；现朱保忠主张《退（转）股协议》自行终止，不予支持。刘平英主张2016年2月1日支付的30万元和3月18日支付的15万元为违约金，经庭审查明，转账支票上标注的用途为退股违约金实为刘平英的丈夫李波所写，朱保忠对于支付的45万元为违约金予以否认，故刘平英主张朱保忠支付的人民币45万元为退股违约金不予支持。合伙期间刘平英借支50万元，朱保忠主张应从退股本金700万元中予以扣除，因该借支行为发生在双方签订《退（转）股协议》之前，不能排除朱保忠与刘平英在签订《退（转）股协议》时，双方对此进行了清算后才认可退股本金700万元，现朱保忠主张从700万元中予以扣除依据不足，不予支持；故朱保忠应支付给刘平英的退股本金为700万-415万元=285万元。双方达成《退（转）股协议》后，朱保忠并未按照双方的约定支付相关款项，朱保忠构成违约，其应向刘平英支付违约金。但双方约定的违约金过高，双方认为应予调整的意见予以采纳，调整后的违约金应以刘平英的损失为基础进行计算。本案中刘平英未举证证明其实际损失，故以其利息损失作为其违约损失，关于合伙合同中逾期付款利息损失的计算，在法律没有规定的情况下可参照买卖合同的有关规定。根据《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的规定，利息损失在贷款基准利率范围内加收30％～50％，酌情加30%计算即利率按4.35%+4.35%×0.3=0.05655，根据双方签订的《退（转）股协议》，朱保忠应付股金100万元的损失为100万元×0.05655÷365天×24天=3718元；退股本金250万的损失分别为250万元×0.05655÷365天×39天=15,106元，190万元×0.05655÷365天×63天=18,545元，40万元×0.05655÷365天×1天=62元，30万元×0.05655÷365天×20天=929元；退股本金350万元应付的损失分别为350万元×0.05655÷365天×108天=58,564元，335万元×0.05655÷365天×67天=34,774.280万元×0.05655÷365天×238天=105,090元，以上合计刘平英的利息损失为236,788元。根据合同法解释第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中双方约定的违约金过高，朱保忠应在不超过造成损失的百分之三十的范围内承担违约责任，即236,788×130%=307,824元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：“一、确认本诉被告（反诉原告）刘平英持有的汝城县濠头乡移民新村整体开发项目的合伙份额已转让给了本诉原告（反诉被告）朱保忠；二、本诉原告（反诉被告）朱保忠还应向本诉被告（反诉原告）刘平英支付合伙份额转让款2,850,000元，违约金307,824元，合计3,157,824元，限在本判决发生法律效力起三十日内一次性支付；三、驳回本诉原告（反诉被告）朱保忠、本诉被告（反诉原告）刘平英的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25,623元，由原告朱保忠负担17,936元，被告刘平英负担7687元；反诉案件受理费22,234元，财产保全费5000元，合计27,234元，反诉原告负担8170元，反诉被告朱保忠负担19,064元”。
本院二审期间，刘平英提交下列证据：
1、濠头项目部账户交易清单，拟证明2016年2月1日30万元及2016年3月18日15万元合计45万元款项属于支付违约金性质。该证据上所证明的何琴、付艳红、朱保忠、刘洪五四笔款项给付刘平英的上述两笔款项均是由李波开具支票支付，证明全部开具支票行为均是项目部的日常经营行为，均是经过朱保忠同意、认可、授权的支付行为。
2、资友生银行往来8张、证明一份，拟证明：（1）老借款80万元，利率2.5%，逾期还款天数127天（用2015年9月25日所还借款还款，逾期24天；用2016年1月11日所还借款还款，逾期130天，共计逾期127日），损失84,667元，计算式：80万元×2.5%/月×127天÷30天。（2）新借款40万元，利率2.5%，逾期还款天数121天（借款时间2016年11月27日至2017年3月28日开庭前），损失40,333元，计算式：40万元×2.5%/月×121天÷30天。合计损失：125,000元。
3、邓素芳银行往来5张、收条2张、证明一份，拟证明：借款本金50万元，利率3%，逾期还款天数40天（用2015年11月9日所还借款还款，逾期40天），损失16,000元，计算式：40万元×3%/月×40天÷30天。
4、刘仕琴银行往来3张、证明一份，拟证明：（1）老借款10万元，利率3%，逾期还款天数24天（用2015年9月25日所还借款还款，逾期24天），损失9600元，40万元×3%/月×24天÷30天。（2）新借款30万元，利率3%，逾期还款天数209日（借款时间2016年8月31日至2017年3月28日开庭前），计算式：30万元×3%/月×209天÷30天=62,700元。合计损失：72,300元。
5、李贤芬银行往来2张、证明一份，拟证明：借款本金10万元，利率3%，逾期还款天数40天（用2015年11月9日所还借款还款，逾期40天），计算式：10万元×3%/月×40天÷30天，损失4000元。
6、李润芳银行往来5张、证明一份，拟证明：本金60万元，利率2%每月，逾期还款天数103天（用2016年1月11日所还借款还款，逾期103天），计算式：60万×2%/月×103天÷30天，损失41,200元。
7、李焕银行往来2张、借条一份，拟证明：（1）借款本金40万元，利率3%每月，40万元逾期天数124天（用2016年2月1日所还借款偿还，逾期124天），计算式：40万元×3%/月×124天÷30天，损失49,600元。（2）2016年2月6日结欠本金38万元，38万元逾期415天（自结息换据日2016年2月6日起至2017年3月28日，逾期415天），计算式：38万元×3%/月×415天÷30天，损失157,700元。合计损失207,300元。
8、李正明银行往来2张、借条一份，拟证明：（1）借款本金40万元，利率3%每月，40万元逾期天数124天（用2016年5月25日所还借款偿还，逾期176天），计算式：40万元×3%/月×176天÷30天，损失70,400元。（2）2016年6月1日结欠本金324,000元，324,000元逾期300元（自结息换据日2016年6月1日起至2017年3月28日，逾期300天），计算式：324,000元×3%/月×300天÷30天，损失97,200元。合计损失167,600元。
9、雷平华银行往来3张、借条一张，拟证明：（1）借款本金13万元，利率3%每月，13万元逾期天数176天（用2016年5月25日所还借款偿还，逾期176天），计算式：13万元×3%/月×176天÷30天，损失22,880元。（2）2016年9月1日结欠本金13万元，13万元逾期210元（自结息换据日2016年9月1日起至2017年3月28日，逾期210天），计算式：13万元×3%/月×210天÷30天，损失27,300元。合计损失50,180元。
10、刘江彩银行往来1张、借条一份，拟证明：借款本金20万元，利率3%每月，逾期天数258天（自借款日2016年7月13日计算至开庭前日2017年3月28日，逾期258天），计算式：20万元×3%/月×258天÷30天，损失51,600元。
11、刘名政银行往来1张、借条一份，拟证明：借款本金12万元，利率2%每月，逾期210天（自借款日2016年8月30日计算至开庭前日2017年3月28日，逾期210天），计算式：12万×2%/月×210天÷30天，损失16,800元。
12、黄红梅银行往来1张、借条一份，拟证明：借款本金10万元，利率3%每月，逾期天数61天（自借款日2016年1月26日计算至开庭前日2017年3月28日，逾期61天），计算式：10万元×3%/月×61天÷30天，损失6100元。
13、银行贷款往来明细5张、证明2份，拟证明：（1）15万元贷款利率年利率12%，逾期天数235天（自贷款日2016年8月3日计算至开庭前日2017年3月28日，逾期235天），计算式：15万元×12%/年×235天÷365天=11,589元。（2）36万元贷款，年利率6.65%，逾期天数574天（自2015年9月1日计算至开庭前2017年3月28日，逾期574天），计算式：36万元×6.65%/年×574天÷365天=37,648元。（3）75万元贷款，年利率6.65%，逾期天数574天（自2015年9月1日计算至开庭前日2017年3月28日，逾期574天），计算式：75万元×6.65%/年×574天÷365天=78,434元。合计损失127,671元。
14、土地安置协议、建房合同、建房进度款银行往来、承诺书，拟证明：（1）因朱保忠违约造成刘平英欠李正明施工队逾期付款利息316,125元，造成损失316,125元；（2）借款用途；（3）项目由刘平英投资建设。
15、交通费票据，拟证明：（1）交通费损失；（2）因催款发生误工和住宿期间；（3）催款住宿费损失：住宿费200,640元[按省内出差住宿补助标准330元/人·天×304天（自付款日2015年9月1日起计算至2016年7月4日朱保忠提起诉讼时，催款时间304天）×2人]，计算式：330元/人·天×304天×2人=200,640元。（4）催款误工费损失：89,766元[计算式：职工年平均工资53,889元/年÷365天×304天（自付款日2015年9月1日起计算至2016年7月4日朱保忠提起诉讼时，催款时间304天）×2人]。
16、代理合同2份、解除协议1份、银行往来1张，拟证明律师代理费损失。
另外，证人邓素芳和资友生出庭作证，拟证明刘平英投入涉案项目的款项是月息3分向他人借来。
朱保忠对刘平英提供的证据的质证意见为：1、对证据1的真实性没有异议，证明方向有异议，该证据只能证明项目部的交易明细，并不能说明每笔款项是开票支付还是转账支付，更不能证明是由谁开票支付，所以不能证明刘平英的证明方向即上述30万元和15万元是违约金的性质。2、对证据第2-16组证据早在一审诉讼过程中就已经形成，不属于新证据且刘平英提交证据是在开庭时提交，朱保忠无法完成质证，不予质证。
朱保忠提交下列证据：汝城县公安局对刘平英及刘平英丈夫李波的询问笔录，拟证明朱保忠所付的30万元和15万元“违约金”支付期间项目的公章以及朱保忠的私章都保存在刘平英及李波处，该45万元不是违约金。
刘平英对朱保忠提交证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，但证明方向有异议，刘平英及李波持有印章，不能证明该45万元不是违约金。
本院结合质证情况，审核认为：对刘平英提交的证据1，因开具支票的是刘平英丈夫李波，且项目部公章及朱保忠的私章均为李波持有，因此，不能证明该45万元是支付违约金，对证据2-16及证人出庭作证，因是刘平英和案外人的款项往来，本案审理的是合伙协议纠纷，因此对刘平英提交的证据及证人证言只作为处理本案的参考。对朱保忠提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对该证据予以采信。
本院二审查明：双方签订《退（转）股协议》后，李平英及其丈夫李波仍在汝城县濠头乡移民新村整体项目部处理有关事务。2016年2月1日至2016年3月18日期间，汝城县濠头乡移民新村整体开发项目部的公章及朱保忠的私章由刘平英丈夫李波持有。其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、朱保忠还应支付刘平英多少转让款；二、一审调整的违约金是否适当，朱保忠应支付刘平英多少违约金。
关于争议焦点一。双方签订《退（转）股协议》后，至2016年5月25日止，朱保忠共向刘平英支付了415万元。刘平英主张2016年2月1日支付的30万元及2016年3月18日支付的15万元为违约金。经查，支付该两笔款项期间，项目部的公章及朱保忠章的私章均由刘平英丈夫李波持有，转账支票上标注的用途为“退股违约金”字迹也为刘平英丈夫李波所写，朱保忠对支付的该45万元为违约金不予认可，故对刘平英主张朱保忠支付的该45万元为违约金的上诉请求不予支持。该45万元为退股本金，朱保忠还应支付刘平英转让款285万元。
关于争议焦点二。双方在《退（转）股协议》中约定，于2015年11月30日前将转让款支付完毕。朱保忠并未按约定支付相关款项，朱保忠构成违约，应向刘平英支付违约金，但双方约定的违约金过高，一审法院根据双方的意见进行调整符合法律规定，但调整的违约金过低。本院酌定以民间借贷受法律保护的年利率24%计算违约金。根据双方签订的《退（转）股协议》：1、本金100万元的违约金为100万元×24%÷365天×24天=15,780元；2、本金250万元的违约金为：250万元×24%÷365天×39天=64,109元；3、本金190万元的违约金为：190万元×24%÷365天×63天=78,706元；4、本金40万元的违约金为：40万元×24%÷365天×1天=263元；5、本金30万元的违约金为：30万元×24%÷365天×20天=3945元；6、本金350万元的违约金为：350万元×24%÷365天×108天=248,547元；7、本金335万元的违约金为：335万元×24%÷365天×67天=147,583元；8、本金285万元的违约金为：285万元×24%÷365天×358天=670,882元，朱保忠应向刘平英支付的违约金为1,229,815元。
综上所述，刘平英的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款篆二项规定，判决如下：
一、维持湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初574号民事判决第一项，即“确认本诉被告（原诉原告）刘平英持有的汝城县濠头乡移民新村整体开发项目的合伙份额已转让给了本诉原告（反诉被告）朱保忠”；
二、撤销湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初574号民事判决第二项、第三项，即“本诉原告（反诉被告）朱保忠还应向本诉被告（反诉原告）刘平英支付合伙份额转让款2,850,000元，违约金307,824元，合计3,157,824元，限在本判决发生法律效力起三十日内一次性支付”，及“驳回本诉原告（反诉被告）朱保忠、本诉被告（原诉原告）刘平英的其他诉讼请求”；
三、由被上诉人朱保忠向上诉人刘平英支付转让款2,850,000元、违约金1,229,815元，合计4,079,815元。限本判决生效后三十日内履行完毕；
四、驳回上诉人刘平英的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人朱保忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47,857元，由上诉人刘平英负担19,142元，被上诉人朱保忠负担28,715元，财产保全费5000元，由被上诉人朱保忠负担；二审案件受理费18,756元，由上诉人刘平英负担7503元，被上诉人朱保忠负担11,253元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨爱华
审 判 员 陈新德
审 判 员 黄小峰
二〇一七年五月十八日
法官助理 袁浩飞
书 记 员 易唐靓
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。