广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第816号
上诉人（原审原告）：刘海军，男，汉族，住广东省乐昌市。
委托代理人：邓清华，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
被上诉人（原审被告）：冯永福，男，汉族，住广东省乐昌市。
委托代理人：黎国贵，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟有莲，女，汉族，住广东省乐昌市。
被上诉人（原审被告）：乐昌市雄利房地产开发有限公司。住所地：广东省乐昌市。
法定代表人：陈国雄，系该公司总经理。
委托代理人：李德华，广东韶大律师事务所律师。
上诉人刘海军因与被上诉人冯永福、钟有莲、乐昌市雄利房地产开发有限公司（以下简称雄利公司）运输合同纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2015）韶乐法民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明：2012年6月5日，雄利公司作为甲方、冯永福作为乙方，双方签订了一份《协议书》，协议内容为：“甲方将坪石河西北边西河湾工程项目的土石方以大包干的形式发包给乙方施工，经双方协商达成如下协议：一、承包范围：乙方按甲方图纸要求进行施工，将西河湾项目的土石搬运出场，包挖、包运、路面安全等由乙方负责。土石方乙方负责运走。二、承包单价：15元／立方米（含税）（此单价为土方和石方包挖包运走的单价），数量按实际测量土石方为准。三、乙方在挖运过程中所发生的一切安全事故由乙方负责，与甲方无关。四、甲方负责协调交通、交警、城管部门等，协调工程费用由乙方支付。五、乙方派挖机配合甲方边坡施工，按实际时间计算。六、施工工期：从2012年6月10日至2012年8月30日。七、付款方式：土石方工程按实际量预付80%的工程款，余款在一个月内全部付清。八、本协议一式贰份，甲、乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。九、本合同未尽事宜，由双方友好协商解决”。
上述协议签订后，冯永福作为甲方，刘海军作为乙方，双方于2012年6月9日签订了一份《运输协议》，该协议内容为：“坪石西河湾工地土、石方工程由甲方承受给乙方运输，经双方友好商议特订约如下：一、西河湾工地土、石方工程由乙方全部承受运输，运输工程量由西河湾工地测量数据为准。（附测量图纸工程量）。二、运输单价每立方订为陆元伍角正（含税）。三、运输运程工地至河边填方，如更改泥尾运距增加，双方将再另行商议。四、乙方车辆进场后，由甲方提供燃油，以及负责支付乙方开工之中工人生活费与车辆维修费用。五、甲方负责乙方车辆运输途中交警、城监、路政等政府部门的一切协调工作，保持车辆运输畅通，之间的一切费用由甲方负责，但运输中一切安全事故乙方自负，与甲方无关。六、施工中乙方机械将一切听从甲方以及施工单位工作人员的安排，需双方友好施工。七、计算方式：工程竣工后，乙方车辆退场，甲方需支付乙方运输款60%，余款40%甲方将在45天内全部支付给乙方。此协议一式两份，双方各执一份，签字生效”。
上述合同签订后，刘海军投入了若干辆车辆进入工地进行运输作业，后因双方就工程运输款支付等问题产生矛盾，刘海军在上述运输工程未完工的情况下便撤离了其投入的所有运输车辆，冯永福后另请他人完成了余下的土、石方运输。在刘海军撤离运输车辆前，冯永福向其支付了部分运费预支款，但双方至今未对刘海军所作的运输工程量及工程款进行结算。
2013年7月24日，雄利公司与冯永福就工程进行最终结算，结算内容为：“西河湾小区工程土石方开挖凿除工程量如下：1、石方量92600.7立方米，按19元／立方米计算，金额为1759413.3元。土方量39686立方米，按14元／立方米计算，金额为555604元，两项合计金额为2315017.3元（注明本次为总结算，应扣除施工期间公司支付的进度款项）”。之后，雄利公司已按上述结算内容向冯永福付清了结算款项。
另查明：2014年9月16日，刘海军以冯永福涉嫌合同诈骗罪为由向乐昌市公安局报案，后经乐昌市公安局审查认为，冯永福的行为没有犯罪事实，于2014年10月10日作出了韶乐公（经）不立字（2014）00003号《不予立案通知书》。
再查明：冯永福、钟有莲于1989年登记结婚，于2013年1月17日在民政部门协议离婚。在钟有莲诉冯永福离婚后财产纠纷一案中［案号：（2013）韶乐法民一初字第102号］，钟有莲的委托代理人曾于2013年8月21日就冯永福与钟有莲的财产情况向刘海军进行调查询问，刘海军称其在2012年6月至8月期间，与冯永福两人合伙为雄利公司做土石方工程，其负责工程运输部份。
2015年1月7日，刘海军向原审法院提起诉讼，诉称：2012年6月，刘海军应冯永福之邀一起到乐昌市坪石镇西河湾工地察看由雄利公司开发的房地产工程项目。冯永福经过实地察看和初步测算后，认为可以承接该工程项目，于是便与雄利公司协商谈判后签订了土方、石方爆破及以运输为标的的合同，由冯永福承包雄利公司的土方、石方爆破以及运输工程，工程结算单价为15元／立方米，实际工程量以雄利公司提供的测算数据为准。冯永福与雄利公司签订合同时，刘海军本人也在场。冯永福与雄利公司签订合同后，刘海军与冯永福就共同承包上述雄利公司的工程项目也进行了协商。经充分协商，双方于2012年6月9日签订了《运输协议书》，约定雄利公司在坪石镇西河湾工地开发的工程项目的土方、石方运输工程全部由刘海军承包，运输单价为6.5元／立方米（冯永福的爆破工程单价为8.5元／立方米）。刘海军所承包的土方、石方运输工程量以雄利公司的实际测量数据为准。工程竣工验收后，冯永福应当支付刘海军运输工程款总额的60%，余款40％冯永福应当在45天内全部付清。合同签订后，冯永福便将雄利公司绘制的工程图纸交给刘海军，雄利公司对于刘海军与冯永福之间签订的运输协议也是清楚了解的。
刘海军于2012年6月11日开始进场施工，依约按时、保质、保量于2012年10月底前完成了全部工程运输任务。据雄利公司核算数据得知：刘海军完成的总运输工程量为105000立方米，应得工程款为682500元（单价：6.5元／立方米）。除此之外，冯永福雇请的3名司机在施工期间的3个月中一直在刘海军处搭伙吃饭，冯永福承诺伙食费由其支付给刘海军，按每人每月600元伙食标准计付，3名司机3个月的伙食费为5400元。在合同履行期间，冯永福先后支付了刘海军部分工程款及油料款等各项费用总计318000元。时至今日冯永福仍拖欠刘海军工程款、司机伙食费总计369900元。自2012年12月至今，刘海军多次向冯永福及雄利公司催讨上述工程欠款，然而雄利公司以其已支付了冯永福工程款以及未与刘海军签订工程合同为由，拒绝了刘海军的付款请求，同时拒绝提供其与冯永福签订的合同以及工程量结算单据等证据，致使刘海军无法准确、及时地把握工程款是否已付清的实际情况，有鉴于此，刘海军只好将雄利公司列为被告参加本案诉讼。冯永福也以各种理由、借口拖延支付刘海军的工程款，并且故意躲起来不见刘海军。无奈之下，刘海军于2014年9月16日以冯永福涉嫌合同诈骗罪为由，向乐昌市公安局经侦大队报案，该局接刘海军报案后，经审查认为冯永福不构成合同诈骗罪而不予立案。根据法院的裁判文书证实，冯永福已于2013年1月17日与其前妻钟有莲因感情破裂在乐昌市民政局办理了协议离婚，离婚时双方对财产分割、子女抚养等问题作了相应约定。根据相关法律规定，冯永福拖欠刘海军的债务是其与钟有莲于婚姻存续期间产生的夫妻共同债务，因此，钟有莲有义务与冯永福共同连带清偿刘海军的上述债务。此外，为确保本案判决后冯永福能及时并有能力履行义务，在刘海军提起本案诉讼前，已于2014年12月31日向原审法院请了诉前财产保全，法院也于当天作出了（2015）韶乐法立保字第1号民事裁定，扣押了冯永福此前存放在原审法院大院内属于冯永福个人所有的型号为卡特312D的挖掘机（编号为：853570001441）。
综上所述，鉴于冯永福拖欠刘海军工程款不支付的行为，以及雄利公司拒绝提供是否已履行债务的相关依据，刘海军请求法院判令：1、冯永福、钟有莲共同连带清偿刘海军工程款及逾期付款利息等费用共计为426762元（其中工程款364500元、冯永福司机伙食费5400元、利息57704元）。2、雄利公司在其拖欠冯永福的工程款范围内对刘海军的款项承担清偿义务。3、案件诉讼费全部由冯永福、钟有莲、雄利公司共同负担。
原审庭审期间，刘海军称在其履行合同期间，冯永福共向其支付运输工程款及油料款合计318000元，冯永福仍拖欠其运输工程款、司机伙食费合计369900元；冯永福辩称其已向刘海军支付工程运输款及油料款共计323391.24元，其并不拖欠刘海军工程运输款；雄利公司则辩称其与刘海军并无运输合同关系，且已向冯永福支付了所有工程款，故其并不是本案的适格被告。
对于刘海军从事涉案运输工程的时间，刘海军称是从2012年6月13日至2012年10月20日，其从事了土方及石方的运输工作。冯永福则称刘海军从事涉案运输工程的时间为2012年6月16日至2012年8月，且仅运输了石方，未运输土方。雄利公司则称刘海军在2012年8月停工，之后由冯永福另找他人完成了余下的运输工程。涉案工地的石方是在2012年10月下旬才开始运输的。
原审诉讼期间，原审法院依法向乐昌市公安局调取了韶乐公（经）不立字（2014）00003号案卷。根据该案卷的记载，在公安机关向雄利公司工程部门负责人秦卫东、股东万杰进行调查询问时，秦卫东称“刘姓”男子所组织的运输车辆在工地只做了三个月就撤场了，之后由冯永福另行雇请了其他车辆运输土石方；万杰称，工地最初运输土石方的车辆在只做了一、二个月以后就不肯继续做下去了。经庭审质证，刘海军、冯永福、雄利公司均对原审法院调取案卷的真实性没有异议。2015年4月22日，原审法院依法传唤了冯永福，对其进行了询问调查并制作了笔录。冯永福称对于刘海军主张其运输车次达3768次的陈述不予认可，因双方未进行结算，该数额仅是刘海军的单方统计。刘海军对冯永福在询问笔录中所回答的内容均不予认可。
原审法院认为：根据本案各方当事人在庭审中的诉求和答辩及庭后法庭组织的询问、调查，本案争议焦点是：一、本案案由是建设工程合同纠纷还是运输合同纠纷。二、刘海军主张的工程运输款是否应当得到支持。
关于焦点一，本案在立案受理时，原定案由为建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。而本案中，从冯永福于2012年6月9日与刘海军签订的《运输协议》的内容来看，是双方就土石方运输中各自的权利义务达成的协议，故双方之间系运输合同法律关系，而非建设工程分包法律关系，且本案是因刘海军、冯永福在履行运输合同过程中所发生的纠纷，故本案案由应定为运输合同纠纷。雄利公司非本案运输合同的当事人，根据合同相对性原则，刘海军主张雄利公司承担本案运输费用的清偿责任，没有法律依据，该院不予支持。
关于焦点二，在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘海军主张冯永福支付运输工程款，其应举证证明其所主张的运输总量及运输费用，但刘海军并未向该院提供确切有效的证据证明所主张的工程总量及运输费用，根据谁主张、谁举证的原则，刘海军应对其所提出的运输工程量及运输款具体数额主张承担举证不能的责任，且刘海军与冯永福至今未对刘海军所作的运输工程量及运输款进行结算，故对刘海军所提出的诉讼主张，该院依法不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2015年6月1日作出（2015）韶乐法民一初字第18号民事判决：驳回刘海军的诉讼请求。案件受理费7701.43元、保全费2020元，由刘海军负担。
刘海军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定案由为运输合同纠纷错误，本案应是建设工程施工合同纠纷。二、原审法院未查明刘海军实际从事运输工作的时间。刘海军与冯永福签订协议后，便于2012年6月11日进场施工，后由于冯永福未按照协议的约定履行支付燃油费和工程进度款的义务，刘海军迫于无奈便要求冯永福支付相关费用以便继续按时按质完成工程。在难以为继的情况下，刘海军直至2012年10月方才退场，退场时要求冯永福结算工程款，但遭到冯永福的拒绝。三、原审法院未查明刘海军每天组织车辆运输土方的工程量及总数额。刘海军组织的车辆数、载方量是固定的，可以根据每天运输的车辆数等相关数据计算出相应的工程量。四、冯永福拒绝结算工程量和出具工程款欠条，而今现实中已经无法进行工程量评估，该责任应当由冯永福承担，原审法院应当适用证据转移责任而要求冯永福承担举证责任。五、原审法院在未查明雄利公司与冯永福之间每月的工程量的情况下，判决驳回冯永福的诉讼请求，有违公平原则，完全损害了刘海军的合法权益。六、本案债务产生于冯永福与钟有莲的夫妻关系存续期间，理应由夫妻共同财产偿还。至于双方离婚协议中的财产分割方案，是其内部协议，不能对抗善意第三人。据此，刘海军请求二审法院判令：1、撤销原审判决，改判支持刘海军的原审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由冯永福、钟有莲、雄利公司负担。
冯永福答辩称：一、由于刘海军没有施工资质，因此本案案由应当为运输合同纠纷。二、各方证据均证明刘海军的施工时间只有两个月，即其只做到了2012年8月。刘海军认为施工时间不止两个月，应当提供证据证实。三、刘海军在未征得冯永福同意的情况下擅自撤离施工现场，该责任应由刘海军自行承担。冯永福、刘海军未就工程量结算的原因是刘海军要求的工程款已远超实际应得的工程款，实际上冯永福已多支付了工程款给刘海军，对于多支付的部份，冯永福保留追偿的权利。在刘海军未有证据证实冯永福拖欠其运输费用的情况下，刘海军应承担举证不能的责任。另外，冯永福与雄利公司之间的合同关系与本案无关。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
雄利公司答辩称：原审判决正确，刘海军的上诉没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。
二审诉讼期间，刘海军提供了如下证据：一、《每日车辆运输车次情况登记表》（该表刘海军自称为其妻子记录，并无冯永福或雄利公司签章确认），用以证明刘海军自2012年6月14日起每天就涉案工地的车辆运输车次进行登记，总车次为5031车。二、《收款收据》，证明刘海军召集车辆运输了涉案工地的土石方，并与司机进行了结算。三、河堤照片，证实刘海军运输石方填河造堤的实际情况。冯永福、雄利公司以刘海军提供的证据不是新证据为由不予质证，且认为刘海军提供的《每日车辆运输车次情况登记表》是刘海军单方制作的，没有经冯永福与雄利公司的盖章确认，证明力不足。
刘海军于二审诉讼期间提供了其聘请的司机李谷丰、周建华以及罗新明出具的《证明》并申请罗新明出庭作证，上述人员称刘海军于2012年6月11日召集了八辆运输车辆到涉案工地从事土石方运输，后因工程款进度款支付问题，刘海军与冯永福产生争议，刘海军最终于2012年10月20日将运输车辆撤离了工地。另外，刘海军还提出了调查取证申请，要求本院调取雄利公司与冯永福之间工程款的结算单据。
二审诉讼期间，冯永福称涉案工地上部份挖出的土、石方不需要用车辆运输，而是直接就地处理，雄利公司对此未予以否认。
本院认为：刘海军与冯永福签订《运输协议》，约定刘海军负责涉案工地的土石方运输工作，由冯永福向其支付运输费用，因此，本案案由应定为运输合同纠纷。原审法院对此认定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权利的除外”的规定，本院主要围绕刘海军的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点是：刘海军所提的本案主张是否成立。
刘海军主张其完成的运输工程量达105000立方米，应得款项682500元，冯永福对此予以否认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，刘海军应对其完成的运输工程量承担举证责任，但刘海军仅提供了由其家属单方记录的车次运输登记表，且该表所记载的内容并未经过冯永福或雄利公司的确认，证明力不足，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘海军应对此承担举证不能的法律后果。刘海军认为，可以根据雄利公司与冯永福之间的结算工程量从而计算出其自身的运输工程量，但冯永福称部份挖出的土、石方不需要用车辆运输，而是就地处理，雄利公司对此未予以否认，且各方对于刘海军撤离施工现场的时间亦存在争议，无法根据雄利公司与冯永福之间的结算工程量进一步计算得出刘海军的运输工程量，因此，刘海军的上述主张不成立，本院不予采纳。基于上述理由，对于刘海军要求调取雄利公司与冯永福之间工程款结算单据的请求，本院不予支持。据此，在刘海军无法就其运输工程量完成举证的情况下，对其所提的诉讼主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘海军的上诉主张缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7847.3元，由刘海军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一五年十月八日
书 记 员 张 燕
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