内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终477号
上诉人（原审被告）：薛福军，男，1964年3月14日出生，汉族，个体,现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：张保柱，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马林，男，1971年11月26日出生，汉族，无业,现住内蒙古自治区霍林郭勒市。
委托诉讼代理人：石钧，内蒙古红城律师事务所律师。
原审被告：西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司,地址内蒙古自治区西乌珠穆沁旗巴拉嘎尔高勒镇宝日陶勒盖街。
法定代表人：李烨，董事长。
委托诉讼代理人：薛永智，内蒙古蒙得律师事务所律师。
原审第三人：关国生，男，1961年11月2日出生，满族，无业，现住内蒙古自治区霍林河市。
上诉人薛福军因与被上诉人马林、原审被告西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司（以下简称沁旺公司）、原审第三人关国生建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人薛福军及其委托诉讼代理人张保柱，被上诉人马林及其委托诉讼代理人石钧，原审被告沁旺公司委托诉讼代理人薛勇智，原审第三人关国生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛福军上诉请求：1、撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526民初615号民事判决，查清事实后依法改判；2、诉讼费用由被上诉人马林承担。事实与理由：㈠一审法院对于工程造价款认定错误。该院以备案登记面积11205.30m2为据错误，应当依据双方约定的房管部门测定面积11164.94m2计算，其结果多认定了工程款91468元；㈡一审法院对已支付的工程款未予认定，即以房抵顶工程款的楼房是荣盛家园1号楼1单元602室、3单元602室、1单元301室，并错误的将1号楼2单元601室与602室认定为18套楼房的收款收据中；㈢一审法院对薛福军提交的证据未予认定的有：2013年8月11日与同月28日齐显峰出具的收料款57800元、6648元。大厅卷帘门48000元，依据合同约定属承包范围项目，由马林负责，但该院未予认定。证据4、9、10共计34500元，属于施工方进行维修的费用，薛福军进行了维修；㈣在18套之外抵顶的房屋中，该院认定为马林出售的，但价格按照其实际出售价进行抵顶工程款毫无事实依据；㈤一审法院未按约定预留5%保证金，判决全部支付所欠工程款错误。
马林辩称，㈠马林是案涉项目的唯一实际施工人，因不具备承揽资质，挂靠祥和建筑工程有限公司进行的施工；㈡《建筑安装施工合同》对面积10000多平米的表述属约定不明，应当按照设计图纸标明的面积11205.30m2作为计算依据工程造价为1456.6890万元；㈢薛福军声称将六层全部以每平米2000元作为工程款抵顶给了马林无任何根据。薛福军抵给马林的18套有双方签字，由此可证明不是全部六层；㈣双方对18套外的抵顶房价没有明确约定，应以房屋最终卖价计算符合公平原则；㈤齐显峰收条57800元是水泥款，用于薛福军硬化小区地面不属工程范围。另收条6648元是石子与石粉款用于硬化地面。芒来名下的1号楼1单元301室没有马林的签字、收款，与马林无关。卷帘门48000元，验收合格时车库门与车库的卷帘门均已安装完毕，该款项不应计入已付工程款。
沁旺公司陈述，案涉工程属薛福军借用沁旺公司资质办理的开发手续。该工程是由薛福军直接发包给关国生，关国生又将工程转包给马林施工，与沁旺公司不存在任何无关，原审法院判决正确
关国生陈述，没有意见。
马林向一审法院请求：1、确认马林与薛福军的工程施工承包合同关系无效；2、判决薛福军、沁旺公司支付拖欠马林的工程款484.2106万元；3、判决薛福军、沁旺公司支付拖欠马林利息款403500元（利息按银行同期贷款利率年息8%计算至2014年12月15日），以后利息计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止；4、薛福军、沁旺公司承担给付马林工程款的连带责任；5、全部诉讼费用由薛福军、沁旺公司承担。
一审法院认定事实：被告薛福军借用被告沁旺公司的资质开发建设位于西乌旗巴拉嘎尔高勒镇的”薛福军、赵丽萍个体商住楼”，2011年4月21日，与第三人关国生签订了《建筑安装施工合同》，合同中约定了工程造价、施工期限、结算标准、付款方式、双方的权利义务等内容。合同签订后，关国生因资金不足，经薛福军同意，将工程全部转包给原告马林，由马林来实际施工，但与马林未重新签订合同，工程造价按照原合同约定的1300元/m2计算。为办理竣工验收备案事宜，马林借用西乌旗祥和建筑有限公司的资质办理了相关手续。2013年12月31日，房屋建筑工程全部竣工验收合格，竣工验收备案表中填写的建筑面积为11205.3m2，锡林郭勒盟星火建筑房产测绘有限责任公司出具的房屋面积测绘报告中的测绘面积合计为11134.94m2。在工程施工过程和交付后，薛福军陆续以现金、楼房抵账、代付等方式支付马林工程款，马林出具收据认可的部分有：2012年8月28日收到工程款263.36万元（收据票号0829273）、2012年8月28日收到10套楼房抵付工程款205万元（收据票号0829274）、2012年8月28日收到8套楼房（包括3间车库）抵付工程款210.9万元（收据票号0829275）、2012年9月17日收到工程款5万元（收据票号0828007）、2012年9月28日收到工程款及房屋款17万元（收据票号0353853）、2012年10月10日收到空心砖工程款5.88万元（收据票号0041387）、2012年11月20日收到工程款52万元（收据票号0353858）、2013年5月30日收到工程款3.9万元（收据票号0646445）、2013年5月30日收到车抵工程款45.5万元（收据票号0646446）、（无日期）借工程款14万元（收据票号0041389）；由薛福军代付理石款1.65万元、管道井门款3500元、电料款6.8499万元、电费200元；由薛福军代马林还秀梅借款7万元、还斯琴借款69.09万元；关国生借工程款转给马林接手16.12万元；马林收到用房抵付工程款无异议的有：2012年8月3日收乌仁斯琴1号楼1单元601室购房款13.2万元，2011年8月30日收王占军1号楼3单元601室购房款15.66万元，2012年7月17日收袁俊坤1号楼4单元601室购房款13万元。与马林签订购房协议，马林只收到部分房款，尚欠房款的有：2015年1月30日收高晓勇1号楼4单元602室购房款7万元，总房款为16.7万元，尚欠9.7万元；收万增贵1号楼4单元302室购房款8万元，总房款为24万元，尚欠16万元；马林用楼房给于士祥抵工程款，房款共计22.6万元，马林自认收到13.038万元，薛福军收了7.6万元，尚欠1.962万元；马林认可用楼房抵顶工程款但已计入18套楼房内打了总条的有：抵付白俊水暖工程款的1号楼2单元301室、302室、601室、602室，抵付西乌旗红光塑钢门窗厂工程款的楼房及车库；马林不认可用楼房抵付工程款的有：付艳茹购买1号楼1单元602室、3单元602室，芒来购买1号楼1单元301室。另外，对关国生于2012年7月7日打的收到109.2万元工程款的收据，关国生称此款用于买施工材料，马林认可使用了材料，但辩称此款已计入票号为0829273的总收据中；对于马林2012年9月17日向秀梅借款40.5万元的收据（收据票号0828008），薛福军已代马林向秀梅偿还，马林承认此款是由薛福军代偿，但辩称已计入2012年11月20日收到工程款52万元的收据中（票号为0353858）；对于由齐显峰收料打的两张白条欠款5.78万元和6648元，马林辩称此材料由薛福军硬化小区自用，不应计入工程款；对于薛福军已缴纳的抽污水费1000元、卷帘门款4.8万元、排污管道维修费2.3万元、翻新卫生间费用1.05万元、建安税共计726,726.87元，对于上述几项支出，马林认为不应由自己承担，不能从工程款中扣除。一审法院认为，本案被告薛福军将建设工程承包给没有任何施工资质的原告马林施工，双方均违反建筑法相关规定，他们之间有关该工程的约定均是无效的，不受法律保护。但根据相关司法解释，如果该工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。本案因马林实际施工的工程已竣工验收合格，原被告双方对工程单价1300元/m2的约定无争议，故该院对马林请求参照此约定支付工程款的诉求，予以支持。本案争议的焦点有：一、马林施工完成的工程总造价应以建筑面积为依据来计算还是以房屋测绘面积为依据来计算；二、用房屋抵付的工程款是以2000元/m2计算还是以房屋最终卖价来计算；三、哪些形式的给付视为工程款支付；四、哪些费用的支出应当从工程款中扣减；五、质保金应否扣留。该院认为，对于工程总造价如何计算的问题，在双方当事人约定不明的情况下，应当按照建筑行业的相关规定，以设计图纸中标明的建筑面积来计算工程造价，而房屋测绘面积通常是在商品房买卖和房屋权属登记时使用的数据，故马林施工完成的工程总造价应以竣工验收备案表中登记的建筑面积为准计算，应为1456.6890万元（11205.3m2×1300元/m2）。原、被告双方对已支付工程款（包括18套用房抵付的工程款）无争议部分合计为923.6199万元,该院予以确认。对于18套楼之外的售给乌仁斯琴、王占军、袁俊坤、高晓勇、万增贵、于士祥的楼房，因原被告双方对用房抵付工程款的约定不明，意见分歧，故该院认为不宜以2000元/m2来计算工程款，应以实际卖价计付工程款较为合理。对于乌仁斯琴、王占军、袁俊坤三人的房款共计41.86万元已全部付清且付给了马林，应当视为薛福军用楼房抵付工程款41.86万元；对于高晓勇、万增贵二人存在房款未全部付清的问题，该院认为，因现有证据能够证明楼房是经马林之手出售，故应以房屋总售价计付工程款，应为40.7万元（16.7万元＋24万元），尚有欠付的房款由马林向购房人主张债权；对于于士祥所购楼房因存在抵账和买卖两种法律行为，考虑于士祥并没有与马林签订购房协议，且房款收据系由薛福军出具，该院认为此套楼房并非经马林之手出售，而是由薛福军出售，应以马林自认实际收到13.038万元计算工程款，尚有欠付的房款由薛福军向于士祥主张；对于付艳茹、芒来所购楼房，现有证据不能证明系经马林之手出售，故不能将房款计入已付工程款；对于抵付给白俊和红光塑钢门窗厂的楼房，马林辩解此房款已包括在18套楼房的总收据中，因薛福军没有另外提供收款凭据，该院认为不宜另行计算；对于关国生给薛福军出具的109.2万元工程款的收据，因马林承认接手使用了施工材料，而且现有证据不足以证明此款已计算在票号为0829273的总收据中，该院认为应当视为薛福军另行支付工程款109.2万元；对于薛福军代马林偿还秀梅借款40.5万元的事实，因薛福军手中有收据，而现有证据不足以证明马林所辩解的已计入52万元的票号为0353858的收据中，故应当视为薛福军另支付工程款40.5万元；对于薛福军支付排污管道维修等费用，仅有白条收据不足以证明系承包人马林的过错造成的工程质量问题，该院认为不宜从工程款中扣减；对于卷帘门款及由齐显峰代收石料、水泥而打的两张白条，现有证据不足以证明这些款项应由马林支付，该院认为不宜从工程款中扣减；对于薛福军已缴纳的建安税726726.87元，因原被告双方没有明确约定，该院根据建筑行业税收方面的规定，认为建安税应计入工程总造价由施工方承担，故建安税应从马林的工程款总价中扣减。综上所述，薛福军还应给马林支付工程款为2150984.13元（1456.6890万元－923.6199万元－418600元－407000元－130380元－109.2000万元－405000元－726726.87元）。因双方对质保金数额及期限都没有明确约定，根据相关法律规定，该院认为工程竣工验收合格后，承包人有权主张支付全部工程价款，故对薛福军的抗辩理由不予支持。对于马林主张欠付工程款利息的诉求，因原被告双方对支付工程款时间及欠付工程款利息均没有明确约定，对实际竣工日期没有提供证据，根据相关法律规定，该院认为应将工程竣工验收合格日2013年12月31日认定为实际竣工时间，从此日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止。对于马林主张由被告沁旺公司承担连带责任的诉求，该院认为，因涉案建设工程的实际开发人是薛福军，沁旺公司只是出借资质办理房地产开发的相关手续，不是实际发包人，工程是薛福军自行承包给马林施工的，故马林请求沁旺公司承担连带责任的法律依据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（一）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告薛福军在本判决生效后十日内支付原告马林工程欠款2150984.13元及利息（从2013年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至实际给付之日止）；二、驳回原告马林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48520元（缓交），被告薛福军承担19896元，由原告马林承担28624元。
二审中，当事人没有提交新的证据。但对当事人争议的焦点，本院认定如下：1、依据马林受让的关国生与薛福军于2011年4月21日签订的《建筑安装施工合同》，该合同约定的结算标准是”按房管部门测定的面积计算”，依此据案涉工程总造价为1447.5422万元（11134.94m2×1300/m2）；2、双方对已抵顶的18套房屋与价款及其他项目合计415.90万元不持异议，但就个别内容互不认可，而且抵顶数量与实际情况亦不符少计取了一套房屋。经本院组织双方进行核对，马林重新确认的18套顶账房与先前提交的《顶账房表》及薛福军提交的《抵顶房表》核实结果为：马林将《顶账房表》记载的1号楼1单元301室（88.50m2）调换为2号楼2单元201室（113.65m2）、2号楼2单元502室（93.90m2）调换为3单元501室（93.90m2）、2号楼1单元401室（81.93m2）调换为4单元402室（81.93m2），新增补一套2号楼4单元202室合款163860元（即面积81.93m2、2000/m2）；3、双方另争议的5套顶账房是：1号楼1单元301室（芒来购买），薛福军以案外人周志明给马林跑手续通过其抵顶的工资，就此未能提交证据佐证，马林不予认可；1号楼1单元602室与3单元602室，薛福军以2011年6月20日《置换协议》主张案涉房屋已置换给关国生，并通过其抵顶给付艳茹，就此未能佐证关国生与马林之前接受抵顶房事实，关国生与马林均不予认可；2号楼4单元302室与401室，薛福军以此作为其购置红砖、沙料已向马林供材为由，要求以其抵顶给第三人的上述房屋扣减工程款，就此未能提交马林认可的接受上述施工材料的事实依据，马林亦不予认可；4、案涉抵顶房外售价问题，双方最终确认涉及乌云斯琴、王占军、袁俊坤三处面积311.54m2，每平米按1600元计算，合款498464元，与一审法院认定的418600元相差79864元。涉及高晓勇部分103.38m2，每平米按1600元计算，合款165408元，与一审法院认定的167000元相差1592元；5、案涉争议由齐显峰出具的”工地收到水泥160吨×340+10吨=57800元”收条，马林主张属双方共用水泥但无证据佐证；齐显峰另出具的”石子0.5、119立×48元=5712元，石粉72立×13元=936元，合计6648元”，薛福军只认可了石粉为其所用；西乌旗新顺铝塑门窗配件中心出具的销货清单”大厅卷帘门16个、单价3000元、金额48000元”，依据薛福军与关国生签订的《建筑安装施工合同》1.8条”进户防盗门、卷帘门、车库门都由乙方（关国生）负责安装”，该项由薛福军自行安装；抽污费、疏通管道费、卫生间漏水维修合款34500元，只有收款人的收条而无其他证据印证原因与责任。另外，案涉工程1号2号楼分别于2012年底与2013年底交工。
本院认为，上诉人薛福军与原审第三人关国生签订的《建筑安装施工合同》，以及被上诉人马林受让合同后与薛福军形成的施工合同关系，均因关国生与马林二人不具备承揽与施工资质，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第一项的规定，一审法院认定合同无效正确，予以确认。二审根据当事人争议的焦点，涉案工程面积计算标准如何采信、房屋抵顶数量与价款如何认定、房屋外售价格是否合理，以及不予支持的其他费用是否正确。
1、工程面积计算标准问题。案涉合同因违规而被认定无效，马林参照合同约定请求支付工程款，于法有据，应予支持，但其也应受合同结算其他条款的约束。依据双方签订的《建筑安装施工合同》1.9条与锡盟星火测绘公司作出的《房屋面积测绘报告》，马林施工项目1-2号楼总建筑面积是11134.94m2、总造价应为1447.5422万元，而一审法院以此约定不明按《竣工验收备案表》记载的11205.30m2作为双方面积结算依据与标准，属认定事实不清、采信证据不当，应予纠正。
2、房屋抵顶数量与价款认定问题。18套房屋部分的认定，双方对抵顶事实与价款不持异议，但就已抵顶的个别房屋标号楼层不仅存在争议，而且数量亦有差异。根据庭审查明的事实与马林调整后重新确认的18套房屋数量，之前双方通过两张收据确认的18套抵顶房屋加其他项目合款415.90万元，实际少结算了一套合款163860元，对此应认定为薛福军已付工程款项予以扣减；18套外房屋部分的认定，薛福军要求扣减的1号楼1单元301室（属芒来购买）、1号楼1单元602室与3单元602室（属付艳茹购买），对薛福军主张的301室属马林欠付周志明工资通过其抵顶的理由，既无可认证的事实，也无可佐证的证据，对此本院不予支持。对602室两套抵顶房屋，薛福军所依据的《置换协议》同样不能佐证该《协议》是否实际履行，并由关国生或马林接受争议房屋后直接或委托其抵顶给了付艳茹。据此，一审法院不予支持该项主张，并无不当，应予确认。另外，薛福军要求扣减的2号楼4单元302室与401室，因该项内容为薛福军与第三人买卖建材形成的以房抵顶货款行为，其在本案作为甲方供材要求扣减马林工程款，属二审新增内容且存在不宜与本案合并审情形，由其另行处理。
3、房屋外售价的合理性问题。案涉乌云斯琴、王占军、袁俊坤与高晓勇四户争议的外售房合款585600元（418600元+167000元），就其价格是否存在不合理情形，根据本院协调双方最终确认的售价663872元（498464元+165408元）来作为本案扣减工程款的结算依据。
4、原审法院未支持的其他费用问题。案涉马林施工现场负责人齐显峰向薛福军出具的水泥收条57800元、石子与石粉收条6648元，除薛福军自认石粉属其硬化地面所用外（936元），马林不能佐证上述材料未收未用之反证，故应当承担举证不能责任，并给付薛福军上述供料款63512元（57800元+5712元）；涉及大厅卷帘门，依据双方《建筑安装施工合同》1.8条载明的内容，卷帘门的安装属马林施工项目，薛福军后期自行安装发生的费用48000元应在给付马林工程款中予以扣减；涉及抽污费、疏通管道费、卫生间漏水维修合款34500元，案内只有收条而无其他可佐证事发原因与责任之证据，一审法院不予支持该项主张正确，予以确认。另外，薛福军要求预留5%的保证金，因涉案工程分别于2012-2013年底竣工交付使用，现要求预留保证金，证据不足，不予支持。据此，薛福军应付马林工程款为1695872.13元（1447.5422万元-923.6199万元-16.3860万元-49.8464万元-16.5408万元-25万元-13.0380万元-109.2万元-40.5元-726726.87元-6.3512万元-4.8万元）及利息。
综上所述，薛福军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526民初615号民事判决第二项；
二、变更内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526民初615号民事判决第一项为，上诉人薛福军于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人马林工程款1695872.13元及利息（自2013年12月31日起至本判决确定给付之日内实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48520元，二审案件受理费48520元，共计97040元，由马林负担40%即38816元，薛福军负担60%即58224元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 郭淑雯