浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终193号
上诉人（原审被告）：朱志荣。
委托代理人：谢青常、郭敏，浙江鉴湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋颂。
委托代理人：肖慧萍，浙江法君律师事务所律师。
上诉人朱志荣为与被上诉人蒋颂民间借贷纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯商初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成由审判员田欣担任审判长，代理审判员孙世光、黄哲锋参加评议的合议庭，于2016年2月22日、3月10日公开开庭进行审理。上诉人朱志荣及其委托代理人谢青常、被上诉人蒋颂的委托代理人肖慧萍两次到庭参加诉讼，被上诉人蒋颂到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年2月10日，朱志荣向蒋颂出具借条一份，载明今2013年2月10日向蒋颂借人民币42万元整，2013年6月底结清。朱志荣曾归还借款5万元，余款至今未还。朱志荣认为双方未存在借贷关系，借条系受胁迫所写，但其并未报案，遂成讼。
原审法院审理认为，借条在实际生活中既是借款关系的证明，又一般可作为借款已实际履行的依据。朱志荣系完全行为能力人，其对自己出具借条给蒋颂的行为性质当有认知，故该院认为双方之间的民间借贷关系由蒋颂提供的借条证实，因此对于蒋颂要求朱志荣归还借款的诉讼请求，该院予以支持。5万元还款情况系蒋颂自认，虽朱志荣不予认可该款系归还借款，但朱志荣认可5万元支付，且蒋颂自认对朱志荣有利，该5万元蒋颂本案中也未请求，故该院认定本案应归还的借款为37万元。对于利息，因双方约定还款期限，故蒋颂要求朱志荣自2013年7月1日起依照中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算的利息请求，该院亦予以支持。至于朱志荣辩称借条系受蒋颂胁迫所出具，因未提供有效证据证明，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条之规定，判决朱志荣于判决生效之日起十日内归还给蒋颂借款人民币37万元，并支付该款自2013年7月1日起至款清之日止依照中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算的利息。案件受理费6850元，减半收取3425元，由朱志荣负担。
朱志荣不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案事实疑点重重。1.借条出具时间特殊，是大年初一；2.借条出具地点特殊，蒋颂自认在其车上，除上诉人外还有蒋颂带来的两个人，车是由绍兴开往萧山，途中写了借条，这本已成疑，且事实上是在钱塘江边写的；3.借贷主体身份特殊，上诉人自己是参与赌博的，被上诉人则是开赌场抽头的；4.借条形式特殊，上诉人一人书写而成，在没有错别字的情况下上诉人按了9个手印，蒋颂自认印泥是提早备好的；5.42万元的借款没有任何汇款凭据；6.上诉人在原审要求蒋颂出庭对质但蒋颂未出庭；7.上诉人大年初一写借条，回到家里已经天黑，大年初二就跟韩某一起去报案，该事实由派出所副所长工作笔录可以证明，该情节应引起重视；8.原审时上诉人就如实陈述因为蒋颂开赌场并采取非法拘禁手段以把上诉人扔到钱塘江为要挟，逼迫上诉人把其他参赌的人输掉的钱承担下来，上诉人无奈才出具了借条，当时蒋颂代理人提醒上诉人谨慎陈述以免涉及刑事问题，上诉人当庭表示随时准备自首，这是本案最大疑点，没有人愿意在法庭上捏造事实和自己过不去，并且上诉人去过派出所报案，派出所以时间长了为由至今没有立案。二、原审没有对共同报案人韩某调查取证。三、42万元借款没有交付，借贷事实不存在；原审时蒋颂说42万元款项是在借条出具之前分好多次借给上诉人的，但没有任何证据证明；借条上写的是“今2013年2月10日向蒋颂借人民币42万元”，很明确是当天借的，借条记载的事实和蒋颂陈述的事实完全不符。请求撤销原判，改判驳回蒋颂的原审诉讼请求。
被上诉人蒋颂答辩称：一、原审认定事实清楚。2012年至2013年期间朱志荣因个人资金周转需要向被上诉人多次借款，并于2013年2月10日出具借条，承诺在2013年6月底结清，但经被上诉人多次催讨，至今未还清全部借款。如果朱志荣没有向被上诉人借款，在写下借条后就应当立即向公安机关报案，但最终朱志荣并未报案，朱志荣也没有证据证明被上诉人曾经有胁迫行为。朱志荣在原审已确认向被上诉人归还过5万元，这是对借贷关系存在的自认。朱志荣系完全民事行为能力人，应当对自己出具借条的行为性质有认知。二、原审适用法律正确。朱志荣在自愿平等的基础上签订借条，被上诉人以现金方式交付借款，借条是证明借贷关系的直接证据，朱志荣的证据不足以推翻借条的内容。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人向本院提交证据1户名为蒋颂帐号尾号为0163的浙江省农村合作金融机构分户明细对帐单，以及帐号尾号为3832的中国建设银行浙江省分行明细帐查询表各一份，证明被上诉人有能力向上诉人提供借款，且其中有几笔取款是用于向上诉人支付借款，并提交证据2中国建设银行特殊业务申请书及银行卡帐号对照查询各一份，补强证明证据1中尾号为3832的银行帐号为蒋颂所有。
上诉人朱志荣质证认为，对证据1中浙江省农村合作金融机构分户明细对帐单的真实性无异议，但对帐单显示只有一笔钱3万元存取，关联性有异议；对中国建设银行浙江省分行明细帐查询表及证据2的真实性无异议，但该帐号余额只是几万元甚至几千元，无法看出有42万元，且被上诉人说不清其中哪一笔钱支付给了上诉人，故不能证明42万元借款已经交付，对关联性有异议。
本院认证认为：证据1、2加盖有银行业务专用章，真实性应予认定，可以证明系被上诉人蒋颂的银行帐号及流水明细，但在本案中对借款有否真实发生的证明力问题，本院于说理部分一并作出评析。
经上诉人朱志荣申请，本院准许证人卓某出庭作证形成证据3证言一份。卓某证言的主要内容为：2012年2月份，其通过朱志荣（又称“老杨”）在蒋颂的赌场和蒋颂认识，其一直输没有赢，所以到2012年4月中旬就不去了。因为输的账没有结清，过了一个月朱志荣打电话把其叫过去说钱怎么付，他好跟蒋颂有交代。后来蒋颂让其写8万元的借条，不写就让其从窗户跳下去，最后在2012年5月30日左右写了8万元借条。朱志荣和蒋颂打官司的事情是开庭前几天“老杨”到家里来找其的时候才知道的。
对证据3，上诉人朱志荣质证认为证人卓某的证言属实，可以证明涉案借条中的42万元就是2012年其所记赌账中参赌人输的点数计算起来的，由此印证系赌债，且债务人不是上诉人，是其他参赌人员。
被上诉人蒋颂质证认为该证人证言不属于二审新证据，且证人负债累累，本身品质有问题，证言真实性有疑问，关联性方面只能证明上诉人叫他去赌博的情况，不能证明与被上诉人有关。
本院认证认为：因蒋颂否认证人所陈述的开赌场以及收取赌债的情况，并表示不认识证人，故证人证言在缺乏其他有效证据佐证的情况下，仅为孤证，不足以证明涉案借条是由赌债引起，且证人亦陈述涉案纠纷系开庭前几天上诉人找他时所告诉的，由此可知证人对涉案借条的形成过程缺乏亲历性，依照证据规则对该证人证言的证明力不予认定。
上诉人朱志荣另申请证人韩某出庭作证，但未向本院提供该证人联系方式，本院要求上诉人自行通知，后证人未出庭，亦未提交书面证言，故对该申请作不予准许处理。
除上述证据外，双方当事人在举证期限内均无其他新的证据向本院提交。
经审理，本院对原审法院审理查明的事实除“朱志荣曾归还借款5万元，余款至今未还”外，其余内容予以确认。
另查明，蒋颂在二审庭审中陈述于2014年年底收到朱志荣还款5万元，朱志荣则认为该5万元系赌款。
本院认为，本案争议焦点为讼争借款42万元有无实际交付。民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。上诉人朱志荣认可借条真实性，虽主张系受胁迫出具，但未有证据可予证明，依法应予认定该借条系其真实意思表示，能够证明双方当事人之间存在借款42万元的合意。
至于钱款的交付，被上诉人蒋颂述称借款系多次借款，每次均以现金交付，后双方经过对帐，最终出具借条，对此上诉人予以否认。虽然被上诉人提供了出借款项来源的相关证据，但并未提供出借款项已交付给上诉人的相关证据。
从支付能力看，被上诉人陈述2012年年前上诉人因工程所需，请其帮助垫资40万元左右，其一次性拿不出这么多，所以在一年时间内分10来次给上诉人，每次金额最低2万元，最高7、8万元；同时被上诉人又陈述2008年至2013年一直从事苗圃生意及给绿化工程供货，年毛利润总数在50万元至150万元之间。两次陈述均涉及被上诉人自身的经济实力，即出借款项的支付能力，显然在前陈述指向的支付能力一般，在后陈述指向的支付能力较高，两者存在明显差异。
从款项来源看，被上诉人陈述每次借款均是从自己或妻子的银行卡里取出的现金，其中与讼争借款相关联的自身银行卡仅为前述证据1所涉的2个银行帐号，该2个银行帐号内存款的来源除自有资金外，尚包括为了出借给上诉人而向湖南亲戚处借来的15万元、5万元。前述证据1、2反映的流水明细，虽对款项来源具有一定的证明力，但被上诉人未能明确指明何笔取款用于讼争借款。为讼争借款而向亲戚处转借达到20万元之多也与前述自身年收入不符。从证据1看，确有两笔分别为15万元、5万元的款项由湖南存入，但其中5万元的一笔存入时间为2012年12月3日，与被上诉人陈述2012年7、8月份之后就没有钱借给上诉人了相矛盾。
从交付过程看，被上诉人对每次借款的交付均不能详细陈述。并且，一年时间内在没有任何还款的情况下，10来次现金出借款项，每次都不出具借条或欠条，亦与常理不符。
因此，对于被上诉人将借款以现金形式交付给上诉人的陈述，在上诉人予以否认，而被上诉人又不能提供借款交付依据，所陈述的支付能力、借款来源、交付过程与一般常理不符且存在相互矛盾的情况下，并不能达到已将借款交付给上诉人的证明目的。被上诉人还陈述在借条出具后收到过上诉人的5万元还款，上诉人则否认为借款还款，因被上诉人不能提供证据证实借款款项已经交付，其当庭陈述又缺乏合理性，而自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时才生效，故双方之间的借款合同并未发生法律效力，虽有5万元款项的支付与收取，但尚不足以反推借款款项已经交付。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人作为出借人，有责任就借贷合意及款项交付等法律要件事实承担结果意义上的证明责任。现被上诉人仅有借条而未能提供相关证据证明借款款项的交付，尚不能证实双方之间的借款合同已生效，故应由被上诉人承担举证不能的不利后果。
上诉人针对被上诉人的诉请，抗辩虽出具了借条，但之所以出具借条是因为借条所载的42万元款项为赌债，且债务人是其他参赌人员，因其提交的帐本证据三性不能成立，申请出庭作证的证人证言在本案中也不具证明力，除此之外并无有效证据可予证明，故不予采纳上诉人的该项辩称。
综上评析，本院认为，被上诉人蒋颂要求上诉人朱志荣归还借款并支付相应借款利息的诉请，依据不足，依法应予驳回。上诉人朱志荣关于借款未实际交付的主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但实体处理存在差误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯商初字第2220号民事判决；
二、驳回被上诉人蒋颂的原审诉讼请求。
一审案件受理费6850元，依法减半收取3425元；二审案件受理费6850元，均由被上诉人蒋颂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
代理审判员 孙世光
代理审判员 黄哲锋
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 张银萍