江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终1906号
上诉人（原审被告）：江苏鼎元工业炉有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区经济开发区山阳大道75号。
法定代表人：岳银明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵卫青，淮安市淮安区溪河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：江苏安信担保有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区友谊路9号。
法定代表人：王金铸，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘当林，该公司员工。
委托诉讼代理人：秦福海，江苏大业天平律师事务所律师。
原审被告：蔡腊寿，男，1959年1月23日出生，汉族，江苏启扬热能设备有限公司总经理，住江苏省丹阳市。
原审被告：蔡东云，男，1967年9月24日出生，汉族,职业不详，住江苏省丹阳市。
原审被告：胡和春，男，1967年3月1日出生，汉族，职业不详，住河北省石家庄市蒿城区。
原审被告：江苏启扬热能设备有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区经二十一路东侧、纬三路北侧。
法定代表人：蔡腊寿，该公司总经理。
原审被告：河北鼎佳炉业有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区机场路只照村西。
法定代表人：蔡腊寿，该公司总经理。
上诉人江苏鼎元工业炉有限公司（以下除判决主文外简称鼎元公司）因与被上诉人江苏安信担保有限公司（以下除判决主文外简称安信公司），原审被告蔡腊寿、蔡东云、胡和春、江苏启扬热能设备有限公司（以下除判决主文外简称启扬公司）、河北鼎佳炉业有限公司（以下除判决主文外简称鼎佳公司）追偿权纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初3366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭于2017年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人鼎元公司委托诉讼代理人赵卫青、被上诉人委托诉讼代理人刘当林、秦福海到庭参加诉讼。原审被告蔡腊寿、蔡东云、胡和春、鼎佳公司、启扬公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎元公司上诉请求为：撤销一审判决，改判上诉人从2015年12月30日起至2016年2月23日止，以16576.27元为基数按银行同期贷款利率的标准计算违约金，从2016年2月24日起至实际还款之日止，以416576.27元为基数按银行同期贷款利率计算违约金（二审庭审中上诉人变更按照同期银行贷款利率130%计算违约金），或者发回重审；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，上诉人承担的违约责任应为上诉人给被上诉人造成的实际损失。本案中，被上诉人的实际损失是资金占用期间的利息损失。且本案属于追偿权纠纷，被上诉人追偿的范围应以被上诉人的实际损失为限，无证据证明其他损失的，应以同期银行贷款利率计算。一审法院参照民间借贷年利率24%的标准进行调整属适用法律错误。
安信公司辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告蔡东云书面答辩称，蔡东云只是鼎元公司的名义股东，蔡东云为安信公司提供反担保是作为的股东行为，而不是蔡东云个人行为。蔡东云已经于2015年5月离开鼎元公司，并于同年8月将股权转让给岳银明，不再是鼎元公司的股东，不应当承担担保责任。鼎元公司出具的《说明》也证明本案与蔡东云无关。
原审被告蔡腊寿、胡和春、鼎佳公司、启扬公司二审未作答辩。
安信公司向一审法院提出的诉讼请求：1、鼎元公司偿还安信公司已经代为其担保清偿的贷款本息416576.27元及违约金2万元，合计436576.27元，并承担逾期还款的利息（逾期还款利息从2016年2月23日期顺延计算至实际还款之日止按月利率千分之十八计算）；2、蔡腊寿、蔡东云、胡和春、启扬公司、鼎佳公司对上述所有款项承担连带清偿责任；3、鼎元公司、蔡腊寿、蔡东云、胡和春、鼎佳公司、启扬公司承担一审诉讼费用。
一审法院经审理查明：2015年1月12日，鼎元公司与安信公司签订了编号为安信委保字（2015）第010号《委托保证合同》一份并提供了股东会决议一份。委托保证合同约定：根据鼎元公司与贷款人签订的编号为32024792100215010009的《借款合同》，借款金额200万元，借款期限为1年，安信公司自愿就上述借款本息及相关的违约金为鼎元公司向贷款方提供保证担保，保证方式为连带责任保证。如鼎元公司在主合同约定的债务履行期限届满不能履行债务的，贷款人可以要求鼎元公司履行债务，也可以要求安信公司在本合同约定的保证范围、保证期间内代为清偿。安信公司在按照本合同第二条的约定履行了保证义务代鼎元公示清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求鼎元公司归还安信公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息（月利率为18‰）以及安信公司的其它费用和损失等。本合同项下的鼎元公司所有义务和责任由鼎佳公司、江苏鼎昌机械公司（后变更为启扬公司）、蔡腊寿、胡和春、蔡东云以保证的方式向安信公司提供反担保，并由反担保保证人与安信公司、鼎元公司另行签订《反担保保证合同》。如鼎元公司未履行或未完全履行本合同约定的各项义务，安信公司有权要求鼎元公司支付本合同约定的担保金额的5%的违约金。若因此给安信公司造成其他损失且违约金不足以赔偿的，鼎元公司支付相应的赔偿金……
同日，鼎佳公司、启扬公司、蔡腊寿、胡和春、蔡东云作为丙方与安信公司（甲方）及鼎元公司（乙方）签订了《反担保保证合同》，约定：丙方愿意以保证的方式就甲、乙方于2015年1月12日签订的为编号为安信委保字（2015）第010号《委托保证合同》向甲方提供保证反担保，保证范围：甲方履行保证义务代乙方偿还的全部款项和自垫付款之日起的利息以及其他费用和损失，乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金以及实现债务的费用等，乙方向甲方支付的担保费本息、违约金及损失；保证期间为乙方主债务2015年1月12日至2016年1月11日及债务期限届满之日起二年；违约责任：本合同生效后保证人和反担保保证人均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。
2015年1月23日，鼎元公司与邮储银行签订了小企业流动资金借款合同，约定：借款金额200万元；借款用途为采购原材料；借款期限从2015年1月23日至2016年1月22日；贷款利息以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮35%，执行年利率7.56%；按月还息，结息日为每月20日，到期一次性还本；借款人未按合同约定日期偿还贷款本金，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按贷款利率的基础上加收50%确定。同日，安信公司与邮储银行签订保证合同，为鼎元公司该笔借款提供保证担保，合同约定:保证方式为连带责任保证，保证范围：包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，保证期间为自合同生效之日起主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。合同签订后，邮储银行于2015年1月23日向合同约定的鼎元公司的账号为93×××89的账户中发放借款本金200万元。
因鼎元公司没有按约归还邮储银行借款利息，2015年12月30日邮储银行从安信公司帐户中扣划了16576.27元用于代为鼎元公司清偿了所欠银行的借款利息；2016年2月23日，因鼎元公司未能按照借款合同约定的还款期限及时归还邮储银行借款本息，邮储银行从安信公司银行帐户中扣划了人民币400000元，用于代为鼎元公司清偿了所欠邮储银行的部分借款本息，合计从安信公司帐户中共扣划了416576.27元，安信公司向鼎元公司索款未果，遂诉至一审法院。
一审另查明，“江苏鼎昌机械公司”于2015年11月2日更名为江苏启扬热能设备有限公司。
一审法院认为：涉案的委托保证合同、反担保保证合同、小企业流动资金借款合同、小企业保证合同均系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定为合法有效，各方均应按合同约定履行各自义务。
鼎元公司因未能按约归还邮储银行到期借款本息，导致安信公司代为清偿到期本息416576.27元，该事实有安信公司出具的履行担保责任通知书、履行保证证明书、扣款证明、特种转收贷方凭证、扣款通知书、还款单等证据证实，事实清楚，一审法院予以认定。依据双方合同约定和法律规定，安信公司有权向蔡腊寿、蔡东云、胡和春、鼎佳公司、启扬公司进行追偿。
鼎元公司未履行还款义务，其行为已构成违约，应当承担给付违约金责任。根据法律规定，借贷双方约定的利率不超过年利率24%，本案中双方约定的利息及违约金之和已超出年利率24%，鼎元公司请求依法予以调整，符合法律规定，依法调整为以16576.27元为基数，从2015年12月30日起按照年借款利率24%计算至2016年2月23日，以416576.27元，从2016年2月24日起按照年借款利率24%计算至实际还款之日止。
关于鼎元公司辩称其公司没有委托安信公司提供担保以及借款和担保是蔡腊寿个人行为问题。原审认为，鼎元公司与安信公司签订了编号为安信委保字（2015）第010号《委托保证合同》，一审庭审中鼎元公司对《委托保证合同》的公司公章的真实性表示不能确定，但其在举证期限内未予答复且未对其印章的真实性提出司法鉴定，故一审法院对安信公司提供的委托保证合同予以认定，故对于鼎元公司的上述辩解不予采纳。
关于蔡东云辩称,其不应承担连带担保责任。蔡东云与安信公司签订反担保保证合同时其是鼎元公司的名义股东，安信公司要求其签字是作为股东代表签字，并非其作为自然人签字，在签订反担保保证合同中安信公司存有欺骗行为，根据法律规定，反担保行为应是无效行为。原审认为，反担保保证合同中明确约定蔡东云系反担保保证人，其辩解无事实依据，一审法院不予采信
蔡腊寿、蔡东云、胡和春、启扬公司、鼎佳公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对民事诉讼权利的处分。
综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下:一、江苏鼎元工业炉有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏安信担保有限公司416576.27元并承担违约金（以16576.27元为基数，从2015年12月30日起按照年利率24%计算至2016年2月23日，以416576.27元为基数，从2016年2月24日起按照年利率24%计算至实际还款之日止）；二、蔡腊寿、蔡东云、胡和春、江苏启扬热能设备有限公司、河北鼎佳炉业有限公司对江苏鼎元工业炉有限公司上述债务承担连带清偿责任；三、驳回江苏安信担保有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7849元（江苏安信担保有限公司已预交），诉讼保全费2770元，公告费560元，合计11179元，由江苏鼎元工业炉有限公司，蔡腊寿、蔡东云、胡和春、江苏启扬热能设备有限公司、河北鼎佳炉业有限公司承担连带清偿责任。
二审中，当事人没有提供新证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审后，被上诉人安信公司向本院提出申请，放弃要求鼎元公司承担2万元违约金的诉讼请求。
本案二审争议焦点为：上诉人鼎元公司是应按同期银行贷款利率的130%，还是按年利率24%向被上诉人承担逾期还款利息。
本院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，被上诉人放弃要求上诉人承担2万元违约金的诉讼请求，没有加重其余当事人的负担，本院予以准许。上诉人与被上诉人在《委托保证合同》第三条约定，被上诉人按照合同约定履行了担保义务代上诉人清偿债务后，有权要求上诉人归还被上诉人垫付的全部款项和自付款之日起的利息（月利率千分之十八），以及其他费用和损失，因此，双方当事人对于垫付款项利息损失的约定是双方当事人的真实意思表示，该损失实质上相当于借款人占用出借人资金的利息损失。现被上诉人仅主张上诉人支付安信公司垫付的全部款项，并承担自垫付款之日即2016年2月23日起按月利率为18‰计算的利息，没有超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的年利率24%，本院予以支持。上诉人主张只按同期银行贷款利率130%向被上诉人承担损失没有合同和法律依据，本院不予支持。
关于原审被告蔡东云二审书面答辩认为其不应当承担连带担保责任问题，因蔡东云在本案所涉反担保合同中明确约定其为保证人，且蔡东云对一审判决未提出上诉，本院不予理涉。
综上所述，鼎元公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；但因被上诉人在二审中放弃一审部分诉讼请求，致原审判决不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初3366号民事判决第二、三项；
二、变更淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初3366号民事判决第一项为：江苏鼎元工业炉有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏安信担保有限公司416576.27元并承担逾期利息（以416576.27元为基数，从2016年2月23日起按照月利率1.8%计算至实际还款之日止）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7849元，诉讼保全费2770元，公告费560元，合计11179元，江苏安信担保有限公司负担300元，江苏鼎元工业炉有限公司负担10879元负担（江苏安信担保有限公司已预交），蔡腊寿、蔡东云、胡和春、江苏启扬热能设备有限公司、河北鼎佳炉业有限公司承担连带清偿责任。二审案件受理费87元，由江苏鼎元工业炉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙宪腾
审判员 刘 弘
审判员 王 纯
二〇一七年十月三十一日
书记员 汪 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……