新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终830号
上诉人（原审被告）：赵军玲，女，1967年2月16日出生，住石河子市134团。
委托诉讼代理人：曹文斌，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲文斌，男，1954年2月10日出生，暂住石河子市134团。
上诉人赵军玲因与被上诉人曲文斌民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2016）兵0801民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵军玲及其委托诉讼代理人曹文斌、被上诉人曲文斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵军玲上诉请求：请求二审法院撤销原判决，改判驳回被上诉人原审诉求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：“借款凭据”是一纸空文，上诉人未从被上诉人手中实际取得2万元借款，原判决对此认定错误，上诉人提交的证据及下野地派出所出具的“接处警情况登记表”均可证明上诉人未实际取得借款的事实。
被上诉人曲文斌辩称，出警材料涉及的是2015年1月9日发生的事，与涉案2万元借款没有关联性，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原告曲文斌向一审法院起诉请求：请求法院判令被告立即偿还借款20000元、违约金4000元及迟延履行债务利息1500元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告于2015年1月2日从原告处借款20000元，双方约定借款期限为2015年1月2日至2015年3月26日，逾期承担借款金额20%的违约金。2015年1月9日，原、被告因借款产生纠纷，被告在原告家不离开，原告遂报警，后经公安民警调解未果，被告自行离开原告家。因被告未按约定偿还借款，原告遂诉至法院，请求法院判如所请。
一审法院认为，根据原告曲文斌的起诉和被告赵军玲的答辩，本案争议焦点为一、原、被告之间的借款合同是否成立；二、被告是否应偿还原告借款及具体数额。关于争议焦点一，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。原告与被告达成的借款合同是双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认为合法有效。被告辩称其书写的借款凭据是原告写好后被告照抄的，被告没有从原告处借钱。该院认为，原告作为一个成年人，应当知道借款凭据的法律意义，被告如果未收到借款，应将借款凭据收回，或者当天（2015年1月2日）报警解决该纠纷。2015年1月9日，因被告在原告家中不离开，原告遂报警，公安民警调解过程中，被告亦未要求收回借款凭据，被告以上行为均与日常生活经验不符，故对被告的辩解意见该院不予采信。该院认为原、被告之间的借款合同成立。关于焦点二，原告主张被告给付借款20000元、违约金4000元、迟延履行债务利息1500元。本案中，原、被告之间的借款合同成立，被告应按照约定偿还原告借款20000元，因被告逾期未偿还属于违约行为，被告应当按照约定给付原告违约金4000元（20000元×20%）。因违约金已弥补了原告的损失，故对原告请求被告支付迟延履行债务利息1500元不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条规定，判决：一、被告赵军玲于本判决生效后三十日内偿还原告曲文斌借款20000元；二、被告赵军玲于本判决生效后三十日内给付原告曲文斌违约金4000元。案件受理费210元（原告已预交），由被告赵军玲负担（于本判决生效后三十日内给付原告曲文斌）。
二审中，当事人没有提交新证据。相关证据的举证、质证和认证等情况以及二审庭审中双方的相关陈述如下：
一、被上诉人在一审中提交的上诉人亲笔书写借款凭据的内容为：“今我赵军玲收到向曲文斌借款金额人民币：贰万元整.（20000万元）借款期限.自2015年1月2日起至2015年3月26日止.我赵军玲如不按约定期限主动偿还借款.自愿承担借款总金额百分之二十的惩罚性违约金.支付出借方.违约金逐月递增.款付清为止。并承担出借方由此产生的费用。保证人承担借款人不能给付时的连带清偿责任。借款人赵军玲保证人（空白）2015年1月2日”。对该证据双方在二审中无新的举证、质证意见。
关于该借款凭据，被上诉人在二审中陈述，其已将2万元借款交付给上诉人，是打完借款凭据后当场给付的现金，打条子时间为2015年1月2日下午四五点左右，打条子和交付现金均在被上诉人家中完成，条子是双方协商后由上诉人亲笔书写，被上诉人家中当时有刁某某归还被上诉人款项四万元现金及上诉人自己的现金一万余元，给上诉人的2万元现金来之其中。被上诉人不知道借款凭据上的“20000万元”的具体含义。被上诉人在2015年1月8日曾与上诉人通电话，主要内容是关于上访之事，与借钱无关。被上诉人给上诉人实际借钱只有一次，即本案借款，双方再无其他实际借款行为。上诉人在2015年1月9日主动向被上诉人借款3万元，被上诉人未给，当时警方出警，被上诉人向警方出具了涉案2万元借款凭据和钱，该钱是1月2日上诉人借被上诉人钱之后剩下的钱。
关于该借款凭据，上诉人在二审中陈述，其没有准备向被上诉人借钱。上诉人与被上诉人一起去北京上访，被上诉人说团里要给其1.7万元的兑现款，其还需要还2万元的贷款，被上诉人说可以帮助上诉人借到钱。涉案2万元借款凭据是在2015年1月2日晚上9时左右在被上诉人家中，被上诉人写好后由上诉人照抄而成，写好后被上诉人说让上诉人丈夫在担保人处签字，上诉人说钱没有拿就没有签。因为没有拿到钱上诉人到被上诉人家要借款凭据，被上诉人说没有担保人借条不算数。上诉人不清楚借款凭据上的“20000万元”的具体含义。后面被上诉人要求上诉人到被上诉人家，发生了2015年1月9日的事，上诉人有2015年1月8日文件名为19：02的录音证明是被上诉人叫上诉人2015年1月9日到被上诉人家的。
双方均认可借款凭据由上诉人出具，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明内容将根据一、二审证据和举证责任规则综合分析认定。
二、上诉人在一审中提交录音光盘一张，其中日期为2015年1月9日文件名为15：26的录音涉及到下野地派出所2015年1月9日出警情况（上诉人在二审中提交该录音文字版），主要内容为：派出所出警人员处理上诉人与一男子的借款纠纷；该男子主张到派出所或其他地方进行处理，并说到上诉人拿到1.7万元兑现款后不借钱了，从银行取出的钱毁了利息，需要付1千元利息；出警人员问上诉人2万元借不借了，上诉人说不借钱了；出警人员最后说借条都打好了，让上诉人把2万元借走，明天还回来，在3月26号之前。
二审中，被上诉人陈述利息是第二次借钱的事，与2015年1月2日的借款没有关系，利息是因为被上诉人帮助上诉人借钱，钱借来了，肯定需要支付利息，第一次借钱是2015年1月2日，发生纠纷是2015年1月9日，1月9日发生了新借款之事。上诉人对文件名为15：26的录音无异议。被上诉人认为该录音未经允许，不能作为证据使用，该录音中没有提到2015年1月2日的事，也不能确定该录音中的男子是被上诉人本人。该录音中没有被上诉人所述2015年1月9日上诉人向被上诉人再次借款的任何事实，本院将根据一、二审证据和举证责任规则综合分析认定。
三、一审法院调取的下野地垦区公安局下野地派出所出具的接处警情况登记表主要内容为：“接警时间：2015年1月9日14时28分。接警内容：曲文兵电话报警因经济纠纷赵军琳在其家中不愿离开。出警人姓名：邓某吴某某。处警情况：接报后，派出所民警迅速赶往现场。到达现场经调查：134团居民赵军琳借曲文兵两万元现金，2015年1月4-5日，赵军琳给曲文兵打了两万元的借条（现金未给赵军琳本人，曲文兵要求赵军琳提供担保人）。曲文兵将借条拿到手后，从银行取出两万元现金（未给付赵军琳，在没有担保人的情况下）。赵军琳想要回所打的条子，曲文兵不给，要求赵军琳赔偿损失1000元。后经派出所民警调解未果，赵军琳从曲文兵家中离开（未拿到2万元现金）”。
上诉人对该证据无异议。被上诉人不认可该证据，认为未涉及2015年1月2日借款之事，也无双方当事人的签字确认，接处警登记情况是派出所的一面之词。接处警情况登记表由派出所出具，对其证明内容本院将根据一、二审证据和举证责任规则综合分析认定。
四、上诉人在二审中提出其在一审中提交的录音光盘中的16段录音（一审提交其中一段）与本案有关，并在二审提交该16段录音文字版，用以证明上诉人未实际收到借款。录制时间和文件名分别为2015年1月8日19：02、2015年1月9日13：29、2015年1月9日13：49、2015年1月9日14：03、2015年1月9日14：06、2015年1月9日14：09、2015年1月9日14：11、2015年1月9日14：14、2015年1月9日14：15、2015年1月9日14：17、2015年1月9日14：58、2015年1月9日15：00、2015年1月9日15：04、2015年1月9日15：15、2015年1月9日15：26（一审已提交）、2015年1月12日19：35。
1、上诉人陈述2015年1月8日19：02的录音用以证明上诉人向被上诉人回电话，被上诉人让上诉人到被上诉人家中之事。该录音主要内容为：上诉人向一男子回电话，该男子要求上诉人过来一趟，被上诉人问是不是关于其写条子的事，该男子回答肯定有事，有时间今天过来，没有时间明天过来，上诉人表示同意。
上诉人对该录音无异议。被上诉人认为该录音与本案无关联性。该录音能够证实上诉人是应录音中男子要求于2015年1月9日到该男子家，对该录音本院将根据一、二审证据和举证责任规则综合分析认定。
2、上诉人陈述2015年1月9日15：15录音用以证明派出所出警人员在被上诉人家中询问报警事由。该录音主要内容为：一男子对出警人员说过了元旦之后，上诉人说要还贷款急需用钱，叫其为上诉人借钱，并问被上诉人是否属实，被上诉人回答不是；该男子问被上诉人为啥把钱给你呢？被上诉人回答没给。该男子说被上诉人还贷款的时间在4号、2号、3号，其记不清楚。
上诉人对该录音无异议。被上诉人认为该录音与第一次借款没有关系。该录音中没有被上诉人所述2015年1月9日上诉人向被上诉人再次借款的任何事实，本院将根据一、二审证据和举证责任规则综合分析认定。
3、对于其余录音，双方当事人均同意本院依法认定。
五、二审中，本院依上诉人申请调取证据的主要内容及质证、认证情况如下：
1、出警人邓某的询问笔录，其陈述的主要内容为：（1）下野地垦区公安局下野地派出所出具的关于曲文斌与赵军玲经济纠纷2015年1月9日的接处警情况登记表是由邓某书写，接警内容写于出警完后的当天，当时曲文斌与赵军玲均有报警行为，出警时对两人有单独调查和共同调查的情况。（2）赵军玲向出警人说曾准备向曲文斌借钱，因为兑现款下来就不准备借了，想将事先打好的借条要走。（3）曲文斌向出警人说钱取出了，装在一个绿颜色的部队用的包里，包放在桌子上，出警人看桌子上的绿色包及里面的两摞钱，认为应该是两万元，出警人向曲文斌说两万元不是在吗，曲文斌说对方欠条已经写好，并向出警人出示借条，出警人看到后指出该借条上的“20000万元”不对，曲文斌说欠条是赵军玲写的。（4）赵军玲当时现场有问到曲文斌是否实际给钱，曲文斌未正面答复，总体意思是钱可以不借，利息损失要担。（5）出警人在现场没有问到或听到曲文斌明确说钱给或没有给赵军玲，并陈述说涉及的2万元钱应当是放在桌子上的钱，赵军玲坐警车离开，未拿桌子上的钱，后面是否拿钱出警人不知道。（6）关于文件名为15：26的录音结尾处“你把那两万块钱借走，明天给他还过来，借条你都打好了，两万块钱借上，明天还给他就行了，3月26与之前”的话是由出警人吴某某现场所说。（7）出警人邓某根据出警情况填写了接处警情况登记表中的处警情况。
2、出警人吴某某的询问笔录，其陈述的主要内容为：（1）谁报的警已经记不清楚了，出警时对曲文斌和赵军玲有单独调查和共同调查的情况。（2）当时曲文斌家桌子上有个包，包里面有钱，曲文斌打开让出警人看了，大概有两、三摞的样子。曲文斌说向其朋友借的钱，从银行取的，钱就是给赵军玲取的。出警人看到欠条后发现欠条的数额和担保人有问题。（3）当时查下来欠条是预先打好的，赵军玲向出警人说是按照曲文斌写的内容照抄的。赵军玲实际上并没有拿钱。赵军玲想要回欠条，曲文斌说欠条可以拿走，但要把银行的利息损失补上。赵军玲在出警的时间没有拿到两万元钱，并与出警人一起离开现场，没有拿包里的钱，至于后面是否拿钱出警人不知道。（4）关于文件名为15：26的录音结尾处“你把那两万块钱借走，明天给他还过来......”的话是由吴某某现场所说，吴某某陈述当时的意思是赵军玲已预先打好欠条，曲文斌因利息损失问题不肯归还欠条，出警人就让赵军玲把包里的两万元钱拿走，第二天再还过来，双方就不存在利息等问题了。
上诉人对两份询问笔录无异议，被上诉人认为其在2015年1月9日事发时曾要求出警人做笔录并签名，出警人未不同意，被上诉人对两份询问笔录不认可。该两份笔录为本院依上诉人申请调取，来源真实合法，对其证明内容本院将根据一、二审证据和举证责任规则综合分析认定。
关于一审认定的事实，被上诉人对一审认定的事实无异议；上诉人对其书写借条及内容和警方出警调解的事实予以认可，对一审认定的其余事实不认可。根据一、二审证据和双方当事人陈述情况，本院将一审认定的事实纠正变更为以下内容：赵军玲于2015年1月2日在曲文斌家中给曲文斌打借款2万元的借款凭据一份，凭据上载明借款期限为2015年1月2日至2015年3月26日，逾期承担借款金额20%的违约金等内容。2015年1月9日15时左右，双方在曲文斌家中因该借款给付问题产生纠纷，先后报警，后经公安民警调解未果，赵军玲随同警方离开曲文斌家。曲文斌陈述借款已经给付赵军玲，赵军玲陈述借款没有实际给付。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人曲文斌是否向上诉人赵军玲实际给付借款20000元。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故自然人之间的借款合同为实践合同，以借款方实际收到出借方借款才生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。
根据上述规定，本案中被上诉人仅依据上诉人亲笔书写的借款凭据向上诉人主张归还2万元借款，上诉人抗辩未实际收到该款项，故借款是否实际给付需要从借款期间双方的往来、财产变动情况、款项来源、双方对案件的陈述及对陈述的逻辑分析、证人证言等方面综合认定。1、双方均陈述不知道该借款凭据中“20000万元”的具体含义，借款凭据上无借款期限内的利息约定，凭据上写明保证人承担连带清偿责任但无保证人签名。2、被上诉人陈述上诉人先后向其有两次借款，一次是涉案2万元借款，款项给付；一次是2015年1月9日的借款，款项未给付；3、被上诉人陈述警方2015年1月9日处理的是上诉人当日主动到被上诉人家中向其借款3万元之事，与本案2万元借款无关。被上诉人未提供上诉人在9号向其借款3万元的证据。4、被上诉人在一审中对2万元款项来源未做陈述，在二审庭审中陈述该款来源于刁良栋归还被上诉人款项四万元现金及上诉人自己的现金一万余元。5、被上诉人否认录音中的男子是其本人，录音中男子的言行与接处警登记表、出警人员询问笔录中被上诉人的言行基本一致，亦有一段录音中该男子向警方自述是曲文斌，并提供了与被上诉人在本案中预留手机号码一致的联系方式，被上诉人未提供证据反驳录音中的男子为其本人，根据双方当庭全部陈述及录音情况，应当确定录音中男子为被上诉人本人。6、录音反映警方2015年1月9日处理的是2万元借款给付引发之事，借款时间发生在2、3、4号，没有任何一段录音反映9号发生上诉人向被上诉人借款3万元之事。7、录音反映被上诉人知道上诉人领取了1.7万元兑现款，上诉人不再借款，被上诉人要求上诉人承担取被上诉人取得2万元现金所引发的银行利息损失，上诉人在二审庭审认可自己领取了1.7万元兑现款。8、录音反映被上诉人说及借款来源为银行取款或非刁某某姓名人的银行款项。9、在录音中，关于被上诉人是否实际给付上诉人2万元借款的问题，针对上诉人的再三反复询问、质问或其他人的反复询问，被上诉人基本未作“给或未给”的正面直接答复。10、接处警登记表及出警人员询问笔录证明警方于2015年1月9日处理的是双方借款2万元及毁损利息相关事项，未涉及新借款3万元的事，且明确反映至出警结束被上诉人未向上诉人实际给付2万元借款。
本院认为，上诉人录音时虽未取得录音对象的同意，但未侵害他人、国家或者社会公共利益，经过双方质证，上述录音材料与接处警登记表、询问笔录反映的情况基本一致、相互印证、彼此关联，连贯起来与其他证据形成完整证据锁链，均能够作为本案的证据使用。综合上述情况及证据，被上诉人关于“警方2015年1月9日处理的是上诉人当日主动到被上诉人家中向其借款3万元之事，与本案2万元借款无关”的陈述完全不能成立；录音证明上诉人是应被上诉人的要求于2015年1月9日到被上诉人家中，各方处理的是涉案2万元借款未给付有关问题，被上诉人在录音中提出的银行利息损失指向的是其本人取得2万元现金时所产生的孳息问题。民事证据认定以优势证据原则为准，对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。因被上诉人仅提供借款凭据，并对2015年1月9日发生在其家中的情况做了没有证据支持且与现实发生情况不同的陈述，部分陈述自相矛盾，其在二审庭审中和录音中对2万元款项给出两种不同来源的解释存在逻辑冲突，有悖常理，故本院对被上诉人的相关陈述和辩解不予采信；双方在借款凭据上未约定借款期限内的利息，在上诉人出具借款凭据后的第七天，在该凭据上的借款期限远未到期的情况下，被上诉人要求上诉人承担被上诉人取得2万元现金所产生的银行利息损失反证的是上诉人未实际收取被上诉人的2万元借款，被上诉人要求上诉人承担缔约过失责任的情况。除借款凭据外，被上诉人未提供其他证据证明其向上诉人实际给付2万元借款，考虑到被上诉人的陈述，结合接处警登记表、询问笔录和录音，应当认定上诉人未从被上诉人处实际取得2万元借款，原判决认定相关事实不清。上诉人的上诉主张成立，本院予以支持；被上诉人要求上诉人归还2万元借款等一审诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人赵军玲的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2016）兵0801民初486号民事判决；
二、驳回被上诉人曲文斌的一审诉讼请求。
一审案件受理费210元（被上诉人曲文斌已预交），由被上诉人曲文斌自行负担；二审案件受理费400元（上诉人赵军玲已预交），由被上诉人曲文斌负担，于本判决生效之日起十日内给付上诉人赵军玲。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡立军
代理审判员 林 丽
代理审判员 张小萍
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 常莎莎