江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5831号
上诉人（原审原告）：汪从玲，女，1957年3月4日生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。
委托诉讼代理人：张和辉，江苏万禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周斌，江苏万禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京白龙有机农业科技开发有限公司，住所地江苏省南京市溧水区白马镇白龙村。
法定代表人：邱进，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李荣荣，女，该公司副总经理。
上诉人汪从玲因与上诉人南京白龙有机农业科技开发有限公司（以下简称白龙有机公司）经济补偿金、养老保险待遇损失纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2017年5月15日作出的（2017）苏0117民初1619号民事判决，汪从玲、白龙有机公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人汪从玲的委托诉讼代理人张和辉、上诉人白龙有机公司的委托诉讼代理人李荣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪从玲上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判白龙有机公司支付汪从玲经济补偿金40800元。事实和理由：（一）一审判决认定部分事实错误。汪从玲从2004年到2017年1月离职时一直在白龙有机公司工作，白龙有机公司未给汪从玲缴纳社会保险，且白龙有机公司拖欠汪从玲2015年工资和2016年工资。2017年1月，双方因白龙有机公司拖欠2016年工资的事情闹到白马派出所，经白马派出所调解，汪从玲才拿到部分工资。到目前为止，白龙有机公司仍拖欠汪从玲2015年和2016年部分工资未支付，在这种情况下汪从玲才被迫提出离职，白龙有机公司严重违法，应支付汪从玲经济补偿。（二）一审判决适用法律错误。汪从玲离职时虽已超过退休年龄，但双方之间的劳动法律关系一直延续到汪从玲离职时止，应受劳动法律法规的调整和保护，根据劳动法律法规相关规定，白龙有机公司应支付汪从玲经济补偿金。综上，一审判决认定错误，适用法律错误，请求二审法院支持汪从玲的上诉请求。
白龙有机公司针对汪从玲的上诉辩称，汪从玲系主动辞职，白龙有机公司不应当向汪从玲支付经济补偿金，请求二审法院依法驳回汪从玲的上诉请求。
白龙有机公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汪从玲的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。本案中，未缴纳社会保险是汪从玲的原因造成，其目的是为了获取白龙有机公司支付的社会保险费同时避免个人支付社会保险费，白龙有机公司无需向汪从玲支付养老保险待遇损失。汪从玲于2005年入职白龙有机公司，白龙有机公司曾多次找到汪从玲，要求与其签订合同，缴纳社会保险，但汪从玲均以其已办农保、自身需承担部分费用为由始终拒签。无奈之下，2016年5月6日，白龙有机公司与张明信、汪从玲签订了《劳务协议》，特别约定“乙方二人入职甲方处，因乙方二人已参加农保，乙方不愿再参加社保，甲方每月支付乙方工资已包含甲方应为乙方缴纳的社会保险，双方对此无争议”。同时，白龙有机公司在发放工资时，已将应缴纳的社会保险费一并发放给了汪从玲。退一步说，即便白龙有机公司应支付养老保险待遇损失，也应扣除白龙有机公司已经实际发放给汪从玲的社会保险费。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法支付白龙有机公司的上诉请求。
汪从玲针对白龙有机公司的上诉辩称，（一）白龙有机公司出具的2015年和2016年工资欠条不能显示已经支付社保补贴。（二）白龙有机公司以劳务合同形式规避了法律责任，应当签订劳动合同。（三）白龙有机公司存在克扣和拖欠工资的事实。（四）汪从玲是否缴纳农保与本案没有关联。综上，请求二审法院依法驳回白龙有机公司的上诉请求。
汪从玲向一审法院起诉请求：要求白龙有机公司支付经济补偿金40800元（81600÷24个月×12个月）、养老保险待遇损失61836元（5153元/年×12个月），合计102636元。
一审法院经审理查明：汪从玲原系白龙有机公司职工，双方未签订书面劳动合同，白龙有机公司没有为汪从玲缴纳社会保险，2016年5月6日，汪从玲与白龙有机公司签订了《劳务协议》，协议甲方为白龙有机公司，乙方为张明信、汪从玲，协议期限为2016年2月25日至2017年2月24日，协议约定在劳务期限内乙方工作业绩达标后，其每月各项劳务报酬合计为5800元，另特别约定自乙方二人入职甲方处始，因乙方二人已参加农保，乙方不愿再参加社保，甲方每月支付乙方工资已包含甲方应为乙方缴纳的社会保险金，双方对此无争议，协议乙方为张明信签名。白龙有机公司辩称发放给汪从玲的工资中已经包含了社会保险金，汪从玲对此不予认可。
2017年1月3日，张明信、汪从玲向白龙有机公司递交辞职报告，内容为“本人于2004年5月1号日入职白马塘家边，2005年到白马有机农业开发有限公司，现年纪已大，在公司工作多年决定回家安享晚年，特此辞职望邱总批准。辞职人：张明信汪从玲”。2017年2月10日，张明信、汪从玲向白龙有机公司出具收条，内容为“今收到白龙公司2016年—2017年工资款59360元，加上年三十日1000元，计60360元（陆万另叁佰陆拾元整），已结清”。2017年3月14日，张明信、汪从玲申请劳动仲裁，仲裁委作出不予受理通知。
一审法院另查明，汪从玲、汪从玲系夫妻关系。白龙有机公司成立于2005年8月2日。
一审法院认为，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，由用人单位依法赔偿其养老保险待遇损失。虽然双方签订的《劳务协议》中约定“乙方不愿再参加社保”，但为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位免除其社会保险责任违反了法律的禁止性规定，该条款无效，且白龙有机公司未提交证据证明已经实际向汪从玲发放了社会保险金。白龙有机公司抗辩汪从玲的诉讼请求已经超过仲裁时效，一审法院认为汪从玲在达到法定退休年龄后仍继续在白龙有机公司工作，仲裁时效应当从双方劳动关系解除之日起开始计算，汪从玲于2017年1月3日主动离职，2017年3月14日提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效。
汪从玲主张其于2004年到白龙有机公司工作，但白龙有机公司于2005年8月2日方成立，白龙有机公司应当于公司成立之日为汪从玲缴纳社会保险，因汪从玲在白龙有机公司连续工作尚不满十五年，白龙有机公司应当按照每满一年发给相当于一个月上一年度职工月平均工资标准一次性支付汪从玲养老保险待遇，汪从玲按照5153元/年主张不超出法律规定，白龙有机公司应当支付汪从玲养老保险待遇58847.26元（5153元/年×11.42年）。
因汪从玲主张提出辞职，汪从玲主张经济补偿金不符合法律规定，一审法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，一审法院判决：一、南京白龙有机农业科技开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付汪从玲养老保险待遇58847.26元。二、驳回汪从玲的其他诉讼请求。
二审审理中，当事人未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、白龙有机公司是否应支付汪从玲经济补偿金；2、白龙有机公司是否应支付汪从玲养老保险待遇损失。
关于第一个争议焦点，即白龙有机公司是否应支付汪从玲经济补偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，汪从玲离职时通知白龙有机公司解除劳动合同的原因为汪从玲现年纪已大，决定回家安享晚年，该理由不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者单方解除劳动合同、用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。现汪从玲主张白龙有机公司存在未缴纳社会保险、未及时足额支付工资而要求经济补偿金，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即白龙有机公司是否应支付汪从玲养老保险待遇损失。本院认为，根据我国法律规定，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。本案中，汪从玲虽已办农保，但汪从玲已办农保并不能成为用人单位不缴纳社会保险的规避理由，作为用人单位的白龙有机公司应当履行为汪从玲缴纳社会保险的法定义务。因白龙有机公司从未为汪从玲缴纳社会保险，导致汪从玲在到达法定退休年龄后无法享受养老保险待遇，对此，白龙有机公司应对给汪从玲造成的养老保险待遇损失承当赔偿责任。
根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条的规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。2007年3月3日，汪从玲年满50周岁，达到法定退休年龄；次日起，用人单位无需为汪从玲缴纳社会保险，故本案中白龙有机公司依法应当为汪从玲缴纳社会保险之日应截止至2007年3月3日。一审法院认定白龙有机公司应为汪从玲缴纳社会保险之日截止至离职之日有误，应予以纠正。因此，白龙有机公司应支付汪从玲养老保险待遇损失8244.8元（5153×1.6）。白龙有机公司主张不予支付汪从玲养老保险待遇损失的上诉请求，本院予以部分支持。白龙有机公司主张养老保险待遇损失应扣除其已支付汪从玲的社会保险费，但白龙有机公司未提供证据证明其已支付社会保险费的数额，故对其该项主张，本院不予采信。
综上，上诉人白龙有机公司关于无需支付汪从玲养老保险待遇损失的上诉请求，本院予以部分支持。上诉人汪从玲的上诉请求及上诉人白龙有机公司的其他上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初1619号民事判决第二项。
二、变更南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初1619号民事判决第一项为：南京白龙有机农业科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付汪从玲养老保险待遇损失8244.8元。
三、驳回汪从玲的上诉请求。
四、驳回南京白龙有机农业科技开发有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 王晓燕
审判员 王 熠
二〇一七年九月十五日
书记员 顾 欢