重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01329号
上诉人（原审被告）重庆市博天房地产开发有限公司，住所地重庆市涪陵区中山路9号金科铂金国际31-5号，组织机构代码79800194-1。
法定代表人项英，该公司经理。
委托代理人秦冰杰，男，1991年4月5日出生，重庆市博天房地产开发有限公司职工，住重庆市丰都县。
委托代理人宋青海，重庆安努律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市茂友建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪镇四公里村团结村民小组，组织机构代码74285807-3。
法定代表人蒋茂有，该公司经理。
委托代理人樊晓晖，重庆博志律师事务所律师。
委托代理人陈秋露，重庆博志律师事务所律师。
上诉人重庆市博天房地产开发有限公司（以下简称博天开发公司）与被上诉人重庆市茂友建筑装饰工程有限公司（以下简称茂友装饰公司）承揽合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年7月1日作出（2015）涪法民初字第03380号民事判决，博天开发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员贺付琴担任审判长与审判员陈江平、代理审判员郭玉梅参加评议的合议庭审理了本案。上诉人博天开发公司的委托代理人宋青海、秦冰杰，被上诉人茂友装饰公司的委托代理人樊晓晖、陈秋露到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年10月14日，茂友装饰公司、博天开发公司签订的《塑钢门窗分项承包合同》和《关于塑钢门窗分项承包合同补充协议》约定：博天开发公司将位于重庆市涪陵区桥南路19号蓝山郡1、2号楼塑钢门窗制作及安装工程发包给茂友装饰公司施工，工程经综合验收合格并取得竣工验收备案证后10日内双方办理工程结算，结算完成后15日内，博天开发公司向茂友装饰公司支付至本合同结算总价的97%，余款3%作为工程质量保证金；博天开发公司延迟付款视为违约，每延迟一日，博天开发公司则按应付而未付款金额的1‰向茂友装饰公司承担违约金。2014年9月12日，双方签订了《工程结算确认书》，确认结算工程款为1745942.39元，其中14125元属于签证部分，待双方完成手续后结算，现结算1731817.39元，施工期间所用水电费2000元由博天开发公司在工程款内扣除，已支付工程款474320元，余款1257497.39元，需按合同要求支付，本工程应预留质保金52378.27元，待两年质保期满后再支付，工程已按期完工，并验收合格，资料基本齐全，现需支付工程款为1203119.12元。2014年8月19日，博天开发公司给茂友装饰公司出具了工程款抵房说明，博天开发公司同意以重庆市涪陵区桥南路19号蓝山郡1-13-7、1-16-7两套住房按建筑面积单价4800元／㎡价格计算的房款额及其他代收费用之总额冲抵应付工程款。2014年11月18日，茂友装饰公司将上述两套房屋售出获得房款988608元，其余工程款，茂友装饰公司经催收无果，遂诉至一审法院。
茂友装饰公司一审诉称：2013年10月14日，我公司与博天开发公司签订《塑钢门窗分项承包合同》和《关于塑钢门窗分项承包合同补充协议》约定，博天开发公司将位于重庆市涪陵区桥南路19号蓝山郡1、2号楼塑钢门窗、空调机位百页窗制作及安装发包给我公司施工。工程竣工验收后，博天开发公司与我公司于2014年9月12日签订了《工程结算确认书》，确认博天开发公司还应支付我公司工程款1217244.12元。虽博天开发公司以其名下房屋折抵工程款988608元，尚欠228636.12元经我公司多次催收，博天开发公司以各种理由拒付。诉请人民法院判令博天开发公司立即支付我公司工程款228636.12元，并支付该款从2014年9月12日起至付清时止按欠款金额每日1‰计算的违约金。
博天开发公司一审辩称：茂友装饰公司在分包合同履行期间没有履行质保义务，给我公司造成损失4万余元，且损失还在继续扩大。茂友装饰公司安装的玻璃不符合标准，如更换，需损失50余万元，我公司不应支付茂友装饰公司的尚欠工程款。
一审法院认为，茂友装饰公司、博天开发公司签订的《塑钢门窗分项承包合同》和《关于塑钢门窗分项承包合同补充协议》依法成立，应受法律保护，双方均应按约定全面履行自己的义务。该工程竣工验收后，双方签订了《工程结算确认书》，博天开发公司即应按合同约定立即支付茂友装饰公司双方确认的工程款。博天开发公司未按约定支付茂友装饰公司尚欠工程款属违约行为，依法应当承担相应的民事责任。茂友装饰公司请求博天开发公司支付14125元签证费用，因双方在确认书中约定待双方完成手续后结算，茂友装饰公司未举证证明双方已完成手续并结算，故不予支持。博天开发公司实际应付茂友装饰公司尚欠工程款为214511.12元。茂友装饰公司请求博天开发公司从2014年9月12日起至付清时止按尚欠工程款每日1‰支付违约金，双方在合同中约定，结算完成后15日内，博天开发公司向茂友装饰公司支付至本合同结算总价的97%，故违约金应从2014年9月27日起计算。因双方约定的违约金过高，一审法院酌情确定按中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、重庆市博天房地产开发有限公司在判决生效后10日内支付重庆市茂友建筑装饰工程有限公司工程款214511.12元，并支付该款从2014年9月27日起至付清时止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算的违约金。二、驳回重庆市茂友建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5952元，减半收取2976元，由重庆市博天房地产开发有限公司负担。
博天开发公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判驳回茂友装饰公司的诉讼请求。理由是：一、一审认定事实不清。根据双方签订的补充协议第一条之约定，原合同第二条约定的塑钢窗玻璃6＋12A＋6mm中空玻璃变更为“本工程所有阳光窗位置的塑钢窗玻璃调整为6高透光low-
E玻璃＋9A＋6mm白玻中空玻璃”，而上述两种玻璃质量和标准均不同，价格差距约为每平方米65元。茂友装饰公司在实际履行承揽合同的过程中安装的玻璃厚度不符合补充协议的约定，且所购门窗附件均无法安装。导致上诉人为此损失惨重，违约金和损失赔偿金相互抵扣后，上诉人并不欠被上诉人工程款，反而是被上诉人欠我方违约金、损害赔偿金等约78万余元。一审对被上诉人的该违约事实未予认定。二、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第67条，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故在被上诉人未按约定履行合同义务的情况下，上诉人有权停止后续合同价款的支付。综上，请求中止本案诉讼。
茂友装饰公司答辩称：被上诉人已按合同约定履行完毕合同义务，且双方早已结算完毕，剩余工程款理应由上诉人继续支付。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人完全是胡搅蛮缠，恶意拖欠，滥用诉权。
本院二审查明：2015年9月24日，博天开发公司以茂友装饰公司未按约定履行本案所涉合同为由，将茂友装饰公司诉至一审法院。其诉讼请求为：1、请求茂友装饰公司继续履行合同，将6＋12A＋6mm中空玻璃更换为6高透光low-
E玻璃＋9A＋6mm中空玻璃；2、判令茂友装饰公司承担违约金120295.52元。其所依据的事实即为其本案上诉理由第一项。一审法院于2015年9月28日立案受理。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案双方当事人对签订《塑钢门窗分项承包合同》和《关于塑钢门窗分项承包合同补充协议》、工程完工后的结算确认书和以房抵扣工程款的事实以及一审认定的下欠工程款数额均无异议。现争议的焦点是：博天开发公司应否支付茂友装饰公司下欠工程款并承担迟延付款的违约责任。
博天开发公司上诉认为茂友装饰公司所安装玻璃的规格不符合合同约定，应认定为未完成合同内容，故不应继续支付下欠款项。对此，本院认为，双方签订结算书以及以房抵款的事实足以认定茂友装饰公司已履行完合同内容，工程结算书上载明“工程已按期完工，并验收合格”，事实上该工程也已经整体竣工验收并交付业主使用，故上诉人上诉认为茂友装饰公司未履行完合同义务的事实，与查明的上述事实不符，不能成立。茂友装饰公司已履行了承揽合同义务，且双方已结算并由博天开发公司支付了大部分工程款项，上诉方博天开发公司理应按合同约定继续支付茂友装饰公司下欠工程款。
上诉人在一审中虽提出了关于“被上诉人所安装的玻璃规格不符合合同约定”的抗辩，但未提出反诉，未向一审法院举示证据以证明其所主张的事实成立，故一审对其主张的该事实未作出认定，亦未采纳其抗辩意见，判令博天开发公司支付下欠工程款并承担违约金，并无不当。因二审中上诉人亦未提供充分的证据证明其上诉主张，故对其上诉请求改判驳回上诉人诉讼请求的主张，不予支持。
从本案与博天开发公司另行提起的请求茂友装饰公司承担违约责任的诉讼请求看，本案与该诉讼属可分之诉，上诉人以另案已被受理为由申请本案中止审理的理由不能成立，对其该申请不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉主张予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5952元，由上诉人重庆市博天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺付琴
审 判 员 陈江平
代理审判员 郭玉梅
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 石 佳