辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民二终字第725号
上诉人（原审被告）：沈阳市商园建筑工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区马三家镇马三家村金马新村。
法定代表人：王淑云，系经理。
委托代理人：刘祝义，系辽宁陆安律师事务所律师。
委托代理人：赵佳岩，系辽宁陆安律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马光利，男，1969年7月27日出生，汉族，现住沈阳市于洪区。
委托代理人：刘祝义，系辽宁陆安律师事务所律师。
委托代理人：赵佳岩，系辽宁陆安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑连军，男，1968年10月26日出生，汉族，农民工，现住辽宁省抚顺市新抚区。
委托代理人：雷剑，系辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人沈阳市商园建筑工程有限公司（以下简称“商园公司”）、马光利与被上诉人郑连军劳务合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民三初字第01104号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，代理审判员王纪，代理审判员史舒畅参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人商园公司及马光利的共同委托代理人刘祝义、赵佳岩，被上诉人郑连军的委托代理人雷剑均到庭参加诉讼。
原审原告郑连军一审诉称：原、被告于2012年6月签订《建筑工程分包（人工费）工程承包合同》，合同约定：工程名称御龙湾8#、13#楼，承包方式主体工程人工费，工期为45天（2012年7月1日至2012年8月15日止），工程造价多层砖混160元／平方米、多层框架220元／平方米，合同对质量验收、双方责任等也做了相关约定。现原告如期完成工程施工，原告施工的8#楼系多层砖混建筑，面积为3，700平方米，13#楼为多层框架建筑，面积为4，500平方米，以上两建筑工程人工费总额为1，582，000元，除被告已支付的1，410，000元，还剩172，000元未付。原告多次主张支付工程款，遭到被告拒绝，故诉至法院，请求人民法院判令被告向原告支付工程款172，000元，诉讼费由被告承担。
原审被告商园公司一审辩称：1、原告对我方的起诉没有任何法律依据，依法我方不应当成为被诉主体，依法应当驳回原告的诉讼请求，理由是我方和原告方没有任何书面和口头的合同内容，原告方提供的相关诉讼材料没有相对性，对我方无任何约束力；2、我方与被告马光利是挂靠关系，被告马光利是借我方的名和沈阳展邦制业有限公司签订的建设工程施工合同补充协议，由于其没有辞职，所以他借用了我方的资质和名义。被告马光利与原告的相关工程款问题已经过贵院（2013）民三初字第1329号民事判决和沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二中字第312号民事判决予以确认，从两份判决中可以看出原告与被告马光利之间已不存在任何工程欠款的问题；3、依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同适用法律若干问题解释》第26条的规定，如果原告方认为有人拖欠其工程款应该以被告马光利或该工程的总发包人为被告提起相应的诉讼，而不应当以我方为本案被告提起诉讼；4、依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题解释》第43条的规定，本案的当事人应该是被告马光利，我方即使是被告马光利的被挂靠方，那么我方也只能作为本案的共同被诉人，也就是说第二或其他被告。综上，我方认为原告方对我方的起诉没有任何法律依据，我方是案外人，恳请贵院驳回原告方对我方的诉讼请求。
原审被告（反诉原告）马光利一审辩称：1、我方与原告签订了两栋楼的施工合同，与沈阳商园建筑工程有限公司没有任何关系，我方是挂靠在沈阳商园建筑工程有限公司施工的一支建筑队伍，因为我方没有建筑资质，只有挂靠经营，才符合法律规定，我方与原告方签订建筑工程分包工程承包合同的过程中商园建筑公司没有做任何参与，商园建筑公司御龙湾第三项目部是不存在的；2、对于原告方与我方争议的案件事实的标的，已经过贵院的（2013）于民三初字第1329号民事判决以及沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二终字第312号民事判决书确认，根据法律规定，两份判决均是生效判决，原告本应依据判决履行个人的判决义务，相关事实在已经法定判决确认的情况下，原告对我方主张相关权利是没有任何事实和法律依据的；3、对于生效判决，依法应当是无条件执行的，在没有客观事实和客观证据对生效判决予以否认的情况下，任何人、任何机构均不得不履行判决。综上所述，我方请求依法驳回原告方的诉讼请求。
原审反诉原告（本诉被告）马光利一审诉称：反诉人与被反诉人于2012年6月份签订了《建筑工程分包（人工费）工程承包合同》，约定反诉人将御龙湾8号、13号楼交付被反诉人承包施工，同时约定了施工工期为45天，从2012年7月1日至2012年8月15日，双方对不能如期完工及工程质量约定了违约责任。但直至2013年4月，被反诉人也未能按期完成施工任务，同时被反诉人的施工质量也存在严重的问题。为此，反诉人要求被反诉人依据合同第八条的约定给付违约金如下：1、不按时完工的违约金47460元；2、工程质量违约金79100元；3、停工违约金47460元，以上合计174020元。请求法院判令被反诉人给付约定违约金总计174020元，被反诉人承担本案全部诉讼费用。
原审反诉被告（本诉原告）郑连军一审辩称：1、反诉被告的工程施工不存在质量问题，不应承担违约责任。反诉被告承包工程的人工费部分，对工程的图纸及其他设施设备不由反诉被告承包。影响工程质量的原因有很多，反诉原告未提供证据证明该工程的工程质量是因为反诉被告的原因造成，所以反诉被告不应承担工程质量的违约金；2、反诉被告完全按照反诉原告及被告商园公司的要求进行施工，所需建材完全由反诉原告及被告商园公司提供，在其提供相关建材之后由反诉被告完成所需工作，据此反诉被告完全依赖于反诉原告及商园公司的要求进行施工，不存在停工的情形，不应向反诉原告支付违约金；3、反诉状中主张的是从2012年7月1日至2012年8月15日的违约金，反诉的诉讼时效已经超过，请求法院驳回反诉原告的反诉请求；4、反诉原告应在第一次庭审之前在举证期限内提起反诉，但是反诉原告在举证期限内未提出，现在提出不应该得到法庭的支持，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
原审法院经审理查明：郑连军（乙方）与被告商园公司御龙湾第三项目部（甲方）签订《建筑工程分包（人工费）工程承包合同》，约定乙方承包甲方位于于洪区马三家镇的御龙湾8#、13#楼工程，承包方式为主体工程人工费（不包括外散水及屋面镶瓦），工期为45天即2012年7月1日至2012年8月15日止，工程造价为多层砖混160元／平方米、多层框架220元／平方米，其中包括防线员、吊车工、钉子、绑线、回火线，结算按实际建筑面积为结算方式，甲方提供施工图纸。乙方未能按图纸和施工规范施工，出现工程质量问题按工程总额5%留取违约金。主体工程封顶并经相关部门验收合格，给予总工程款的90%，尾款10%待抹灰工程结束全部结清。
另查明，该工程的8#楼系多层砖混建筑、建筑面积为3，700平方米，13#楼为多层框架建筑、建筑面积为4，500平方米。
再查明，被告已支付人工费1，410，000元。
又查明，马光利与被告商园公司系挂靠关系。
以上事实，有当事人的当庭陈述、建筑工程分包（人工费）工程承包合同、证人证言等证据在卷，经开庭质证，本院予以认定。
原审法院认为：合法的合同关系受法律保护。被告商园公司所属的御龙湾第三项目部是被告商园公司的职能部门，其与郑连军签订合同的行为应视为被告商园公司的行为，故郑连军与被告商园公司之间的合同关系成立。此是双方真实的意思表示，并不违反法律、法规的有关规定，也未侵害第三人的合法权益，此合同合法有效，应受法律保护。
关于马光利的责任问题，本院认为，虽马光利与被告商园公司系挂靠关系，但《建筑工程分包（人工费）工程承包合同》签订的双方主体为郑连军与被告商园公司，故根据合同相对性原则，被告商园公司应承担合同义务。
关于本案工程量的认定，本院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告商园公司及马光利称郑连军承包的工程未完工，找的李志复做完剩余工程，需提供相应证据证明。现被告商园公司及马光利未提供证据证明将工程分包给除郑连军之外的他人，又根据证人李志复的证人证言，李志复与马光利签订的是主体质量问题维修工程合同，负责的是主体质量问题的维修，并非郑连军承包的工程内容，且李志复称在其维修时主体工程已完工。综上，被告商园公司及马光利未提供证据证明其主张，故应按总建筑面积进行结算。又因8#、13#楼已于2013年年底经过综合验收合格后交房，故被告商园公司应按照合同约定给付全部人工费，经计算为172，000元（3，700平方米×160元／平方米＋4，500平方米×220元／平方米－1，410，000元）。
关于马光利主张的违约金，本院认为，马光利未提供证据证明郑连军存在且因郑连军的过错导致工程未按时完工及停工的情形，故该部分违约金本院不予支持。对于工程质量违约金，因关于工程是否有质量问题已另案处理，且再审已立案受理，故本案对质量问题不宜予以认定，且即使存在质量问题，根据合同约定“出现工程质量问题按工程总额5%留取违约金”，该违约金的性质应为质保金，与马光利另案主张的工程维修费重复，故本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十八条之规定，判决如下：一、被告沈阳市商园建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内给付原告郑连军人工费172，000元；二、驳回原告郑连军其他诉讼请求；三、驳回反诉原告马光利其他诉讼请求。案件受理费3，740元，由被告沈阳市商园建筑工程有限公司承担，反诉费1，890.2元，由反诉原告马光利承担。
宣判后，马光利不服，提出上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足、适用法律错误，造成判决结果的错误。1、原审对本案的案由认定不清，造成判决结果的错误。2、原审对沈阳市商园建筑工程有限公司御龙湾第三项目部与上诉人和沈阳市商园建筑工程有限公司的之间的关系认定不清，造成判决结果的错误。3、原审对上诉人在与被上诉人签订《建筑工程分包（人工费）工程承包合同》时的主体身份认定不清，造成判决结果的错误。4、原审对于洪区人民法院（2013）于民三初字第1329号民事判决和沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二字第312号民事判决中已决的事实未予认定，造成判决结果的错误。5、原审对被上诉人郑连军自认的未完成施工任务部分未予认定，造成判决结果的错误。6、原审对被上诉人郑连军在施工过程中存在违约事实认定不清，造成判决结果的错误。请求判令：一、撤销原判决，发回重审或依法改判；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
商园公司不服，提出上诉，其上诉请求、除认为原审对其是案外人的事实认定不清外，其余上诉理由同马光利。
被上诉人郑连军答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为，一、马光利与郑连军因涉案工程质量纠纷经两级法院生效判决裁判完毕。在生效判决中认定的事实及确认的法律关系，在双方当事人无相反证据推翻的情况下应为确定本案争议的依据之一，原审法院在认定事实及裁判结果中对该生效判决认定的事实及裁判结果未予考虑是否妥当？
二、如认定商园公司应承担合同义务，则应依照法律规定审查郑连军在与高希灵签订合同时，有无理由相信合同相对人为商园公司。
三、审理已经查明涉案工程的建设工程施工合同系商园公司签订，商园公司承认与马光利之间存在挂靠关系，如以此事实商园公司应承担何种法律责任，重审时亦应予以考虑。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2014）于民三初字第01104号民事判决；
二、发回沈阳市于洪区人民法院重新审理。
审 判 长 李 倩
代理审判员 王 纪
代理审判员 史舒畅
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 李 颖
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
沈阳市中级人民法院
民事裁定书
（2015）沈中民二终字第00725号
上诉人沈阳市商园建筑工程有限公司、马光利因劳务合同纠纷一案，不服××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。……（写明到庭的当事人、诉讼代理人等）到庭参加诉讼。（未开庭的，写“本院依法组成合议庭审理了本案。”）
本院认为，……（概括指出发回重审的理由，如原判决认定事实错误或事实不清，证据不足，或者违反法定程序可能影响案件正确判决等）。依照……（写明裁定所依据的法律条款项）的规定，裁定如下：
一、撤销××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决；
二、发回××××人民法院重审。
审判长李倩
审判员
二〇一五年五月四日
书记员李颖