江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4013号
上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：张晓华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许丽，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵飞冲，男，1961年12月15日生，汉族，住启东市。
上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）因与被上诉人邵飞冲工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通州建总上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由对方承担上诉费用。事实和理由：1.一审法院认定双方之间存在劳动关系，与事实不符。其公司承接南桥奉贤二期装修工程后，将工程分包给各个工程组施工，邵飞冲实际的用工主体是承包木工工作的陆卫彬。为查明案件事实，其公司在仲裁和一审程序中申请陆卫彬作为第三人参与庭审，但均未被同意。陆卫彬不是其公司员工，在南桥奉贤二期装修工程结束后，陆卫彬也与其公司结清了费用，因此其公司对陆卫彬没有任何制约，无法要求其到庭作证。由于其公司涉及的承包工程多，资料保管混乱，因此其公司最近才找到与陆卫彬签订的分包协议。经多方联系，陆卫彬终于愿意到庭说明情况。2.一审法院认定邵飞冲每月工资为8000元错误。虽然无论工程是分包给陆卫彬，还是与邵飞冲存在劳动关系，都不影响其公司对邵飞冲承担工伤责任。但是正是由于邵飞冲不是其公司员工，也不是由其公司直接发放工资给邵飞冲，邵飞冲的工资不属于其公司掌握，因此其公司对于邵飞冲的实际工资无从得知。本案中了解整个用工过程以及邵飞冲工资的是陆卫彬。此外，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第四十条的规定，邵飞冲工资应该是2014年2月27日发生事故前12个月的工资。而邵飞冲2014年1月才在其公司南桥奉贤二期装修工程工作。也就是说，即使其公司应该掌握邵飞冲的工资，也只能掌握其两个月的工资，之前10个月的工资邵飞冲需要举证证明。另外，按照建筑工程一般做法，工人平时只发放生活费，到工程结束才结算工资。即使邵飞冲是其公司的工人，其公司也不可能有其工资发放的凭证。一审法院一方面不同意陆卫彬参加庭审，另一方面邵飞冲对于自己的工资也未举证证明，在未查明其实际工资的情况下，以邵飞冲不知道其公司的工资为由，按照邵飞冲主张的8000元/月作为其工资，显然事实不清，适用法律错误。退一步讲，即使其公司承担不利后果，在邵飞冲自己也无法举证自己工资时，法院也应该依据社会平均工资标准或者行业标准合理确定邵飞冲的工资，而不应该按照其没有任何证据随意主张的金额。3.其公司与邵飞冲签订的协议应该认定有效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款的规定，邵飞冲没有证据证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，该协议应当认定有效。即使按照原审法院认为应该补足，原协议未涉及的只有一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金这三个部分，后期医疗费以及误工费（停工留薪待遇）在协议中已经有体现，在邵飞冲没有证据证明协议无效的情况下，这两部分费用应该按照协议履行。其公司也只就上述未涉及的三部分进行补足。
邵飞冲未作答辩。
通州建总向一审法院起诉请求：1.判决其公司与邵飞冲不存在劳动关系；2.判决其公司不向邵飞冲支付工伤待遇267589.25元；并由邵飞冲承担诉讼费。
一审法院认定事实：2014年2月27日临近下班时，邵飞冲在通州建总承接的上海南桥奉贤二期装修工程工地下班过程中，不慎从楼梯摔下，造成左手臂骨折，在上海住院进行了治疗。通州建总支付了邵飞冲在上海住院治疗的费用。3月15日，邵飞冲与通州建总签订协议书，约定已发生的所有医疗费由通州建总支付，另外再一次性补助25000元作为后期医疗费和误工费等，以后一律不得和公司发生手臂伤害的经济纠纷，即日起终止劳动关系。通州建总已支付邵飞冲该25000元。
2014年12月29日，南通市通州区人力资源和社会保障局作出通人社工认字[2014]第E-152号认定工伤决定书，认定邵飞冲2014年2月27日在通州建总承接的上海南桥奉贤二期装修工程工地工作时所受伤害为工伤。2015年5月17日，南通市劳动能力鉴定委员会通劳鉴1531第224号劳动能力鉴定结论书鉴定邵飞冲为八级伤残。5月18日，邵飞冲在启东市人民医院住院进行拆内固定手术，花去医疗费6309.25元。
2015年7月10日，邵飞冲向南通市通州区劳动人事争议委员会申请仲裁。8月31日，该委裁决：1、邵飞冲与通州建总于2015年7月10日解除劳动关系；2、通州建总支付邵飞冲工伤待遇267589.25元；3、驳回邵飞冲的其他仲裁请求。通州建总不服，诉至一审法院。
2015年9月1日，通州建总向如东县人民法院提起撤销工伤认定的行政诉讼。2016年2月17日，如东县人民法院裁定驳回通州建总的起诉。通州建总不服，提起上诉。6月27日，本院裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为，双方在2014年3月15日的协议中明确“即日起终止劳动关系”，足以说明当时通州建总对与邵飞冲存在劳动关系是认可的，现通州建总请求判决双方不存在劳动关系，没有事实和法律依据。南通市通州区人力资源和社会保障局作出的通人社工认字[2014]第E-152号认定工伤决定书已经发生法律效力，邵飞冲工伤被鉴定为八级伤残，通州建总应按《工伤保险条例》及《江苏省实施<工伤保险条例>办法》（省政府第103号）等规定支付邵飞冲相关工伤待遇。2014年3月15日的协议是在未进行工伤认定及伤残等级鉴定的情况下签订的，协议中约定的补偿金额明显低于邵飞冲应当享受的工伤待遇，故通州建总应按规定标准予以补足。
关于邵飞冲应享受的工伤待遇标准和范围。邵飞冲为八级伤残，其一次性伤残补助金为11个月本人工资，其主张受伤前月平均工资为8000元，通州建总没有提供邵飞冲受伤前平均工资的证据，应当承担不利后果，故应按邵飞冲主张的月平均工资8000元计算，一次性伤残补助金为88000元。邵飞冲于2015年7月10日申请仲裁，要求解除劳动关系，符合法律规定。通州建总应按《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条第二款及《南通市工伤保险暂行办法》第三十条第一款、第四十六条的规定，支付邵飞冲一次性工伤医疗补助金7万元、一次性伤残就业补助金3万元；邵飞冲在启东市人民医院支出的医疗费6309.25元，应由通州建总支付；邵飞冲主张24天住院伙食补助费480元，符合规定；邵飞冲主张住院期间护理费2400元，符合规定；邵飞冲的劳动能力鉴定费400元，通州建总应予支付；邵飞冲主张10个月的停工留薪期，应属合理范围，故通州建总应支付邵飞冲停工留薪期待遇8万元。以上合计277589.25元，扣除通州建总已支付的25000元，通州建总还应支付邵飞冲252589.25元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》（省政府第103号）第二十七条第二款，《南通市工伤保险暂行办法》第三十条第一款、第四十六条的规定，判决：一、通州建总与邵飞冲于2015年7月10日解除劳动关系；二、通州建总于判决生效后10日内支付邵飞冲工伤待遇252589.25元（一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金7万元、一次性伤残就业补助金3万元、医疗费6309.25元、停工留薪期待遇8万元、住院伙食补助费480元、劳动能力鉴定费400元。扣除已经支付的25000元）；三、驳回通州建总的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由通州建总负担。
本院二审期间，通州建总围绕上诉请求依法提交了证据，邵飞冲未到庭质证。本院二审查明：邵飞冲于2014年1月至通州建总承接的上海南桥奉贤二期装修工程工地工作。该事实有通州建总二审中提供的邵飞冲向启东市人民法院提交的落款时间为2014年6月24日的《民事诉讼状》为证。对通州建总二审中提供的《建筑装饰装修工程劳务（木工、）清包协议》，本院在本院认为部分进行认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于通州建总与邵飞冲是否存在劳动关系的问题。双方协议中明确“即日起终止劳动合同”，可说明通州建总对双方存在劳动合同关系是认可的。退一步讲，案涉《认定工伤决定书》认定邵飞冲2014年2月27日在案涉工地工作时所受伤害为工伤。通州建总不服，经过行政诉讼，本院（2016）苏06行终231号行政裁定：驳回上诉，维持原裁定。上述《认定工伤决定书》在未经有权机关依法撤销之前，已发生法律效力，邵飞冲据此应享受工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情况处理。因此即使通州建总与邵飞冲不存在劳动关系，但是依照上述规定仍然可以认定该公司为承担工伤保险责任的单位，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，通州建总也应当对邵飞冲的工伤保险待遇进行赔偿。因此，通州建总与邵飞冲之间是否存在劳动关系，亦不影响通州建总对邵飞冲的工伤保险待遇承担赔偿责任。
关于一审法院对邵飞冲一次性伤残补助金和停工留薪期待遇的工资标准认定是否正确的问题。该工资标准应按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资计算。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。一审中邵飞冲的委托诉讼代理人陈述，邵飞冲2014年工作51天，每日工资额是384元，工资是其他人拿了转交过来的，但是未提供有关证据证明其工资标准。另外，上述主张也与邵飞冲在2014年6月24日《民事诉讼状》中所主张的误工费32000元以及通州建总二审中提供的该公司与陆卫彬签订的《建筑装饰装修工程劳务（木工、）清包协议》第十条规定[目前按照每工（其中按照打工220元小工130计算）按照每工9小时，估算每工吊顶8个平方，大小比例为80%比20%]差距悬殊。故一审法院采信邵飞冲的主张不当。对于邵飞冲的工资标准，因双方均未充分举证，本院因此依照《江苏省工资支付条例》的上述规定，按照有利于劳动者的原则确定，以2013年南通市在岗职工平均工资标准57560元/年（该标准比2013年江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资为45130元/年高）作为计算邵飞冲的工资标准。邵飞冲的一次性伤残补助金为52763.33元（57560/12×11），其停工留薪期待遇为47966.67元（57560/12×10）。邵飞冲有关工伤待遇合计为210319.25元。
通州建总对双方协议低于工伤保险待遇的差额部分是否应该补足的问题。我国民法通则第五十九条第一款第二项规定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销：（二）显失公平的。本案双方签订协议是在邵飞冲未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情况下签订的，且其实际所获得的补偿明显低于法定工伤保险待遇标准，故可认定为显失公平，可变更该协议，由通州建总补充双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。该协议内容亦非仅仅涉及后期医疗费以及误工费（停工留薪期待遇），故通州建总关于其公司只就三个一次性补助金进行补足的上诉意见不能成立。
综上，通州建总应支付邵飞冲有关工伤待遇合计为210319.25元，扣除通州建总已支付的25000元，通州建总还应支付邵飞冲185319.25元。
综上所述，通州建总的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00342号民事判决第一项；
二、撤销南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00342号民事判决第三项；
三、变更南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00342号民事判决第二项为：通州建总集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付邵飞冲工伤保险待遇185319.25元；
四、驳回通州建总集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由通州建总集团有限公司负担。二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 吴 风
审判员 王建勋
二〇一七年七月十三日
书记员 盛姝玲