山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终182号
上诉人(原审被告):单县东山房地产开发有限责任公司，住所地山东省单县经济开发区郝庄村。
法定代表人：王庆余，董事长。
委托诉讼代理人：何明智，河南春恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张军，山东荣清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东盛宇建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市中华东路2777号。
法定代表人：王俊杰，总经理。
委托诉讼代理人：徐亚�，山东睿扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑杜飞，山东睿扬律师事务所律师。
原审第三人：王海波，男，1983年7月19日出生，汉族，住安徽省无为县。
原审第三人：刘继春，男，1979年11月7日出生，汉族，住山东省单县。
委托诉讼代理人：李杰，山东法运律师事务所律师。
上诉人单县东山房地产开发有限责任公司（以下简称东山公司）因与被上诉人山东盛宇建设集团有限公司（以下简称盛宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院(2017)鲁17民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东山公司的委托诉讼代理人何明智、张军，被上诉人盛宇公司的�托诉讼代理人徐亚男、郑杜飞，原审第三人刘继春的委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼，原审第三人王海波经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东山公司上诉请求：依法撤销山东省菏泽市中级人民法院(2016)鲁17民初1号民事判决,驳回盛宇公司对东山公司的诉讼请求。事实和理由:一、(2016)鲁17民初1号民事判决在认定涉案《建设施工合同》无效时,故意规避实际施工人王海波借用盛宇公司的资质与东山公司签订《建设施工合同》导致该合同无效的事由,并在该判决中刻意回避王海波、刘继春实际施工人的身份,错误认定涉案合同的相对人是盛宇公司,进而否定王海波、刘继春是实际工程承包人的身份。在重审时,东山公司提交的由公安部门对盛宇公司法定代表人、总经理高启玉和副经理刘存志的调查笔录、王海波与盛宇公司签�的挂靠协议、盛宇公司收取王海波管理费收据、公安机关对王海波所固定的讯问笔录、侯庆喜的笔录以及王海波的刑事判决书。这些证据都证明王海波没有资质、借用盛宇公司的名义及资质签订工程施工合同的事实。王海波是涉案工程的实际施工人,在2010年8月13日,王海波将涉案工程委托给刘继春后,刘继春也成为实际施工人，王海波、刘继春才是涉案施工合同的实际相对方。对此,盛宇公司的法定代表人及副经理都是认可的。二、上诉人将工程款交付给实际施工人王海波、刘继春符合法律规定,(2016)鲁17民初1号民事判决否定上诉人向刘继春、王金华、侯庆喜支付工程款的行为是有效行为无事实依据和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第5项的规定,�定无效：。(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”因本案系“没有资质的实际施工人借用资质”施工,合同是无效的,东山公司与盛宇公司不受涉案合同条款的拘束,也就没有法律意义上的权利义务关系,只能依据客观事实来确定权利义务关系主体。因王海波、刘继春是实际施工人,也是涉案工程的实际承包人,东山公司将工程款支付这两人及其委托的其他人完全符合上述解释第二条中“应予支持之规定”。(2016)鲁17民初1号民事判决否定东山公司向刘继春、王金华、侯庆喜支付工程款的行为是有效行为是完全错误的。三、(2016)鲁17民初1号民事判决判令东山公司向盛宇公司支付10408600.58元,系“重审”合议庭无视盛宇公司未实际出资的事实,重复让东山公司支付工程款，如此判决无任何法律依据。四、(2016)鲁17民初1号民事判决判令从2012年8月22日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付,也是错误的。东山公司己足额向实际施工人王海波、刘继春支付了工程款,根本不存在再支付利息的情形。五、(2016)鲁17民初1号民事判决已经认定涉案建设工程施工合同无效,根据《合同法》第56条的规定,无效的合同自始没有法律约束力,法官也不应将无效的条款来约束上诉人,(2016)鲁17民初1号民事判决认定东山公司“不应任意突破协议的约定”没有法律依据。(2016)鲁17民初1号民事判决用无效的合同条款来确定双方的权利义务是极其错误的。综上,在东山公司己将工程款支付给实际施工人王海波、刘继春的情况下,盛宇公司再次诉请上诉人支付第二份工程款,不应给予支持。另东山公司补充上诉称:一、即便王海波组织施�系代表盛宇公司的履职行为,盛宇公司本案诉请亦不能成立。1.若王海波组织施工系代表盛宇公司的履职行为,盛宇公司也只能诉求王海波组织施工部分的工程款。王海波于2010年8月13日己放弃履行合同,并未实际施工至2010年12月工程完工,故盛宇公司无权诉求1822余万元的全部工程款。2.王海波于2010年8月13日书面委托刘继春施工,对刘继春的施工行为,盛宇公司数次发函强调与其无任何关系。故对刘继春施工部分的工程款,盛宇公司无权诉求给付。盛宇公司2010年10月17日发函称:“我公司现免去王海波单县中央花园项目工程负责人等一切职务,并对其个人委托及聘用的人员不予认可。”11月6日发函称:“如贵公司同意王海波原聘用人员继续施工,视为你公司又将该工程另行发包他人。”11月30日发函称:“王海波原聘用人员己与我公司无任何关系,也不是我公司派遣人员。而贵公司对我�司的通知置若罔闻,仍继续与其发生业务并拨付工程款。因此,我公司认为贵公司己实际另行交由他人施工。”从以上函件可以看出:第一,盛宇公司没有再委派新的人员继续施工;第二,对刘继春的施工行为,盛宇公司认为是东山公司“己实际另行交由他人施工。”在此情况下,对刘继春施工部分的工程款,盛宇公司无权诉求给付。3.一审支持盛宇公司诉请的理由为:“2010年12月3日被告收到原告终止合同的公函时,涉案工程己基本完工,且经验收合格,原告要求被告支付涉案工程价款,其诉请依法成立,应予支持。”基于王海波在2010年12月3日终止合同前己于2010年8月13日放弃施工、后实际为刘继春施工的事实,一审上述理由不能成立。4.即便将“被告收到原告终止合同的公函”之前均视为盛宇公司实际施工,那么,按一审判决的表述,也仅是“涉案工程已基本完工”,而基本完工并非完全完�。2010年12月3日至2010年12月30日实际完工,仍有一段时间、仍有工程量,哪怕存在一分钱的工程量,也能说明一审判决存有错误。5.权利与义务应该对等,刘继春施工部分的工程款,东山公司应该支付给刘继春,一审判决一再论述东山公司对刘继春的付款行为不能构成对盛宇公司的有效结算和支付,判决上诉人重复支付,毫无意义及道理。二、本案系王海波借用盛宇公司资质施工，盛宇公司没有实际出资建设且合同无效,故其无权诉求工程款:至于其被判决对材料款等承担民事责任,系因其出借资质和名义(在上述纠纷中,盛宇公司的答辩意见均是与供应商无法律关系),且其承担责任之后,可依挂靠协议第九条第三项,向王海波追偿,也即其最终不会承担民事责任。1.关于本案系借用资质问题,盛宇公司方举证的判决书中,亦有判决认定:“实际上是王海波挂靠盛宇公司承建,王海波为实际施工人�”(安徽省无为县人民法院(2010)无民初字第01917号民事判决书)2.虽有法院判决王海波系职务行为,但王海波与盛宇公司系何种关系,还要回到证据上来(民诉法解释第九十三条第二款规定,当事人如有相反证据,可以推翻法院生效裁判确认的事实)。3.本案中,盛宇公司法定代表人总经理高启玉、副总经理刘存志在公安机关的笔录证实:①王海波不是盛宇公司员工；②王海波系挂靠；③“我们公司(盛宇公司)实际上没有承建单县中央花园项目,而是王海波以我们公司的名义参与的这个项目”。以上事实,又有双方挂靠协议、盛宇公司管理费收据、王海波在公安机关的供述、王海波聘用会计侯庆喜在公安机关的笔录等证据证实,对本案系王海波借用被上诉人资质施工的事实，可谓铁证如山。4.对于建设工程无效案件的处理，最高人民法院负责人在建设工程合同纠纷司法解释发布会上答记者问时回答：建设工程施工合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能返还，只能按照折价补偿的方式处理。显然,在借用资质案件中,折价补偿的对象只能是“将劳动和建筑材料物化在建筑产品”的实际施工人,而不能是没有“将劳动和建筑材料物化在建筑产品”的出借企业。也即,在借用资质案件中,建设工程合同纠纷司法解释第二条规定中的工程款请求权人也即“承包人”只能是资质借用人,而不能是出借企业,盛宇公司无权诉求工程款。5.2011年山东省高院民事审判工作会议纪要在“关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题”中提到:“建设工程合同纠纷司法解释第26条规定的实际施工人,是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。”据此,在“借用资质(�质挂靠)”案件中,承包人应指实际施工人。6.盛宇公司出借资质,依建设工程合同纠纷司法解释第四条规定,本应受罚,然从盛宇公司所举多份判决看,其承担的材料款的给付责任仅600余万元,而一审判决其获得1040余万,盛宇公司反而从中受益。综上,无论从何种角度,一审判决均存在错误,盛宇公司本案诉请不应予以支持。恳请二审法院查明事实,依法予以改判。
盛宇公司答辩称，一、王海波委托刘继春等人支取工程款的行为无效，刘继春并未因此成为实际施工人。1.盛宇公司于2009年12月1日作出盛建字（2009）第25号文件，决定成立单县中央花园项目部，并任命王海波为项目经理，王海波为盛宇公司委派到中央花园项目部的负责人，在盛宇公司的管理和监督下进行项目施工。王海波作为被上诉人公司的项目经理，无权另行委托其他人支取工程款。2.且不�王海波授权刘继春等人的委托书是否真实，是否有效，委托书从字面上仅显示委托工程款支取、现场施工材料和人员的调配。结合刘继春于原一审庭审过程中的证人陈述所做出的王海波每月支付其3000元工资、代王海波领取工程款等受雇于王海波的表述（详见原一审庭审笔录17、18页），可以说明王海波与刘继春之间并非为东山公司所陈述的王海波于2013年8日13日放弃施工，刘继春进而成为新的施工主体等情况。3.东山公司所提出2010年11月6日函件中的关于视为将工程另行发包他人的表述，已由东山公司于2010年11月19日函件所陈述的工地施工人员均是盛宇公司派遣人员，为盛宇公司履行职务行为的陈述，以及东山公司后期的多次来往函件中体现的工地项目管理人员的问题为盛宇公司之间内部管理问题所回复，并清楚的说明涉案主体工程施工阶段并未存在新的施工主体，并不存在实际施工人。二、根据合同相对性原则，东山公司应当向盛宇公司支付工程款，并应承担擅自向第三人付款所造成的法律后果。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，东山公司、盛宇公司双方于2009年12月7日就涉案工程签订《工程承包施工协议》，该合同虽因未进行招投标而导致施工合同无效，但合同主体并不因此发生改变，协议的相对方依然为东山公司、盛宇公司双方。同时，合同是否有效需经法院判决予以确定，并非东山公司自认为合同无效就可突破协议约定，即随意改变合同相对方并进行付款。据此，东山公司应当将涉案项目工程款支付给盛宇公司而非其他人。在盛宇公司于2010年9月2日发函明确告知东山公司不得将工程款支付给项目经理及其他人员的情况下，东山公司仍然坚持向第三人付款，其行为已存在恶意，东山公司理应对其行为承担不利的法律后果。同时，盛宇公司有理由认为东山公司后续向刘继春支付的所谓1000余万元并非涉案工程的工程款，且该款项并无支付凭证。退一步来讲，即使该款项已经实际支付，因刘继春承包了涉案主体工程之外的其他工程，也无法证明该款项系涉案工程的工程款，东山公司并不存在重复支付工程款的问题。三、盛宇公司与王海波之间并不存在挂靠关系或出借资质行为，其之间仅是内部承包关系。1.根据相关的任免文件及上诉人多次的函件可以看出，王海波作为盛宇公司的项目经理与盛宇公司之间存在管理与被管理的行政隶属关系，接受盛宇公司的任免，调动和聘用，在盛宇公司的管理和监督�进行项目施工，东山公司对此也予以认可。2.根据涉案工程施工过程中所产生的拖欠相关工程、材料、水电等款项、王海波向案外人出具的欠条字据，以及相关的生效法律文书，均认定为王海波所出具的欠条或字据系涉案工程的履行职务行为，由此可见，盛宇公司与王海波之间并不存在挂靠关系或出借资质行为，而是履行职务行为。3.盛宇公司作为工程承包人就涉案工程实际产生大量支出，如材料款、劳务费、设备租赁费、项目经理借款、项目工作人员的工资等，同时还存在大量已发生法律效力的判决债务、未诉的债务以及作为工程承包人所要承担的其他未知民事责任。4.关于高启玉、刘存志的询问笔录的做出系主要针对追究王海波作为项目经理私刻公章的犯罪事实，尽快追究王海波的刑事责任，避免对盛宇公司造成更大的经济损失所做出的表述，存在民事案件与�事案件概念、立场不同的因素。四、法律规定“实际施工人”的概念是为了赋予实际施工人以诉权，体现了对农民工权益的特殊保护，即允许实际施工人在一定程度上突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼，而非给发包人随意抛弃合同自行选择相对方支付工程款提供法律支持。综上所述，东山公司的上诉请求无事实与法律依据，应依法予以驳回。
原审第三人王海波未到庭陈述意见。
原审第三人刘继春述称，同意东山公司的上诉意见，在东山公司的理由之外补充：王海波与刘继春是本案施工合同的实际施工人，在一审判决认定本案施工合同无效的情况下，本案合同相对方应当是东山公司、王海波与刘继春。根据相关法律规定王海波、刘继春有权要求东山公司支付工程款，而盛宇公司在没有任何出资、委派所属�员以及实际参与组织施工的情况下，要求东山公司支付工程款没有事实和法律依据。一审判决认定支付给刘继春的工程款不视为有效支付行为是错误的，应予改判。
盛宇公司向一审法院起诉请求：1.东山公司支付盛宇公司工程款11838600.58元及利息；2.诉讼费用由东山公司负担。2009年12月7日，盛宇公司、东山公司签订《工程承包施工协议》一份，约定东山公司将单县中央花园2＃、3＃、4＃楼建设工程承包给盛宇公司施工，面积约20442.31平方米，每平方米承包价格1268元（不含钢筋）；2009年12月12日开工，2010年12月30日竣工，工程竣工验收合格后45日内，东山公司支付工程总价款的95%，5%为工程保修金。同时，双方达成口头协议，1＃楼也由盛宇公司施工，协议内容同2＃、3＃、4＃楼施工协议。协议签订后，盛宇公司方积极组织施工，1＃楼主�于2010年12月3日竣工验收，2＃、3＃楼主体于2010年12月5日竣工验收，4＃楼主体于2010年12月11日竣工验收。东山公司应支付盛宇公司工程款1980万元，东山公司支付盛宇公司部分工程款后，尚欠工程款1360万元，经多次催要，东山公司拒不支付，遂提起诉讼。
一审法院认定事实：2009年11月28日，盛宇公司（甲方）与第三人王海波（乙方）签订《协议书》，约定乙方依靠甲方一级资质在单县区域范围内承揽工程项目，甲方任命乙方在单县成立项目部，乙方为项目负责人，在单县范围内开展业务联系。根据工程实际造价，乙方应向甲方交纳2%作为公司高管、技术人员工资及其他费用，其余盈亏由乙方承担。工程承揽后，甲方在单县成立工程指挥部，人员根据工程多少配置，其食宿费工资由乙方承担等事项。
2009年12月7日，�宇公司、东山公司签订《工程承包施工协议》一份。该协议的主要内容是：东山公司将其开发的单县中央花园2#、3#、4#楼建设工程发包给盛宇公司承包建设；建筑面积约20442.31平方米（以最后竣工结算为准）；承包内容为施工图纸内所有各项内容；2009年12月12日开工，2010年12月30日竣工；工程承包单价每平方米1268元（钢筋除外）；工程竣工验收合格后45日内，东山公司支付盛宇公司工程总价款的95%，5%作为工程质量保修金，竣工合格1年后无质量问题14个工作日返还。同时，双方达成口头协议，东山公司1#楼也由盛宇公司施工，协议内容同2#、3#、4#楼施工协议。
《工程承包施工协议》签订后，盛宇公司任命第三人王海波为盛宇公司在涉案工程的项目经理，第三人王海波组织施工。
2010年5月26日，盛宇公司收到第三�王海波交来的23400元。
2010年8月13日，第三人王海波出具委托书，内容为：本人王海波兹委托刘继春、侯庆喜同志，负责单县中央花园1#、2#、3#、4#楼所有工程款收取、支配及现场施工材料、人员调配工作。
2010年10月16日，王海波因涉嫌犯伪造企业印章罪，被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同月21日被取保候审。2011年8月31日，王海波因涉嫌犯合同诈骗罪，被单县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕；2012年8月24日，王海波因犯伪造公司、企业印章罪，被单县人民法院判处有期徒刑2年6个月。
2010年9月2日，盛宇公司向东山公司发出公函一份：“鉴于贵公司开发的单县中央花园项目，在工程建设过程中未经我公司同意，私自向项目经理及其他人拨款，我公司多次电话及书面向贵公司声明，工程款的拨付应由我公司提供盖有‘山东盛宇建设集团有限公司财务专用章’的收款收据或盖有我公司财务专章的建筑业专用发票方可领款。项目部、项目经理及其他任何个人均无权代表公司领取工程款，否则均为个人行为，我公司均不予认可。现再次郑重函告贵公司，未经我公司同意或持有我公司的拨款单据及发票，贵公司不得向项目部、项目经理及其他任何个人拨款，否则，我公司不予认可！由此产生的一切后果由贵公司承担”。该函东山公司于2010年9月4日收到。
2010年9月17日，东山公司复函盛宇公司：“贵公司2010年9月2日向我公司发的公函收悉，现回复如下：2009年12月7日，双方签订的《工程施工承包协议》中，贵公司已授权王海波为全权代理人，对该项目全权负责。在合同中，双方没有约定工程款的拨付由贵公司提供盖有‘山东盛宇建设�团有限公司财务专用章’的收款收据，也从未电话及书面向我公司声明过……。为不耽误工程进度，贵公司同意将工程款，可直接拨付给项目部或项目部负责人，因此我公司在拨付工程款上没有过错和责任。”
2010年10月7日，盛宇公司向东山公司发公函一份：“鉴于王海波在负责管理贵公司开发的单县中央花园项目工程施工中，严重违反公司制度，并涉嫌刑事犯罪，已被公安机关立案侦查。我公司现免去王海波单县中央花园项目工程负责人等一切职务，并对其个人委托及聘用的其他管理人员不予认可。”
2010年10月23日，东山公司复函盛宇公司“单县中央花园项目工程是我公司发包给贵公司承建，至于项目经理王海波是否构成刑事犯罪，贵公司是否解除王海波的单县中央花园项目部经理职务，是否认可王海波委托的管理人员，是公司内部管理问题。希望贵公司即日派其他项目部经理及管理人员进驻工地，在未派遣项目经理及其他人员接替现有人员职务前，我公司仍然视现有人员所履行的一切行为，为贵公司的职务行为。”
2010年11月6日，盛宇公司向东山公司发公函一份：“2010年10月23日复函已收悉，根据复函内容，再次函告如下：关于王海波因涉嫌犯罪被我公司免去单县中央花园项目工程负责人职务一事，我公司已于2010年10月17日函告贵公司，根据法律规定，王海波原委托及聘用的人员与我公司已没有任何关系。在我公司派遣的新项目经理未到任之前，该工程项目应立即停工。如贵公司同意王海波原聘用人员继续施工，视为你公司又将该工程另行发包他人，我公司将依法解除工程承包施工协议。”
2010年11月19日，东山公司回函盛�公司：“单县中央花园项目工程是贵公司承建，应当按照2009年12月7日签订的《工程承包施工协议》正确履行自己的义务。按照《工程承包施工协议》工程竣工时间是2010年12月30日，贵公司应当是在上述规定的时间内完成自己的项目工程。若停工则由贵公司承担因停工给我公司造成的损失。工地施工人员均是公司派遣人员，为公司履行职务行为，我公司无权要求停工。”
2010年11月30日，盛宇公司向东山公司发出公函一份“自王海波被我公司免去单县中央花园项目工程负责人以来，我公司已两次函告你公司，王海波原聘用人员已与我公司无任何关系，也不是我公司的派遣人员。而贵公司对我公司的通知置若罔闻，仍继续与其发生业务并拨付工程款，因此我公司认为贵公司已实际将该工程另行交由他人施工。并且该工程施工以来，至今仍没有办�招投标手续，我方亦没有取得中标通知书和施工许可证，且工程承包施工协议在履行过程中，贵方也没有按照协议约定拨付工程款，工程款严重不到位，致使协议不能实现，为维护我公司的合法权益，通知贵公司终止双方签订的《工程承包施工协议》。”该函于2010年12月3日收到。
2010年12月13日，东山公司回函盛宇公司：“我公司已多次致函贵公司，已表明我公司的观点。关于贵公司在单县中央花园项目建设中的有关问题，我公司再次表明，贵公司项目管理人员出现问题，是公司内部管理问题，贵公司理应另派项目部管理人员进驻工地，而不是终止双方签订的《工程承包施工协议》。同时我公司也不同意贵公司单方终止上述协议的履行。如果贵公司单方终止上述协议，那么贵公司要负违约责任。关于贵公司提出的建设工程款拨付问题，我公�拨付工程款是及时到账的，没有违反双方签订的《工程承包施工协议》第七条的规定，我方有足够的证据证明。我公司认为，贵公司在单县中央花园项目建设中存在的问题，我公司已积极协助贵公司做了大量的工作，我公司希望双方认真坦诚的进行商谈，以解决贵公司项目建设中的有关问题。”
从东山公司第一次付款的2010年5月5日至盛宇公司发函东山公司工程款不得支付给项目经理及其他人员的2010年9月4日，东山公司支付工程款情况如下：
2010年5月24日，东山公司支付盛宇公司工程款117万元；2012年2月17日东山公司代盛宇公司支付北京七兄弟商贸有限公司货款95万元；2010年8月4日至2010年8月19日，东山公司支付盛宇公司工作人员张国庆工程款40万元（2010年8月4日，20万元；2010年8月19日，20万元）。以上计252万元。
2010年5月5日至2010年9月3日，东山公司支付盛宇公司项目经理王海波工程款387万元（2010年5月5日，20万元；2010年5月7日，20万元；2010年5月11日，30万元；2010年5月12日，10万元；2010年5月15日，40万元；2010年6月8日，40万元；2010年6月11日，32万元；2010年6月12日，20万元；2010年6月17日，60万元；2010年7月2日，25万元；2010年7月7日，25万元；2010年7月15日，15万元；2010年7月17日，15万元；2010年7月21日，15万元；2010年8月3日，20万元）。
2010年5月25日，王海波购买东山公司途安车1辆，东山公司称该车款折抵盛宇公司工程款14万元。
2010年6月29日至2010年7月13日，东山公司支付王金华（王海波父亲）工程款194万元（2010年6月29日，92万元；2010年7月13日，102万元）。
2010年7月29日至2010年8月6日，东山公�支付侯庆喜（王海波聘用会计）工程款70万元（2010年7月29日，20万元；2010年8月6日，50万元）。
从王海波委托侯庆喜、刘继春（王海波聘用的管理人员）领取工程款之日的2010年8月13日起至盛宇公司通知东山公司工程款不得支付给项目经理及其他人员之日的2010年9月4日止，侯庆喜、刘继春共领取工程款143万元（2010年8月18日，3万元；2010年8月23日，20万元；2010年8月26日，5万元；2010年8月27日，10万元；2010年8月31日，27万元；2010年9月1日，58万元；2010年9月3日，20万元）。2010年9月4日后，东山公司又支付刘继春工程款1000余万元。
盛宇公司施工的单县中央花园1#楼主体工程于2010年12月3日完工；2#、3#楼主体工程于2010年12月5日完工；4#楼主体工程于2010年12月11日完工。
2012年11月5日，一审法院委托山东中慧咨询管理有限公司对单县中央花园1#、2#、3#、4#楼主体建设工程进行工程造价鉴定。2013年8月8日，山东中慧咨询管理有限公司出具了中慧鉴字（2013）3号工程造价鉴定报告；2013年9月1日，山东中慧咨询管理有限公司又出具了中慧鉴字（2013）3号报告补充说明，鉴定结论为：盛宇公司施工的单县中央花园1#、2#、3#、4#楼主体工程造价为18228600.58元。
关于涉案工程施工过程中产生的拖欠工程款、钢材款、水电暖材料款等款项，第三人王海波向案外人出具了欠条或字据，盛宇公司提交的山东省单县人民法院民事判决书及山东省菏泽市中级人民法院民事判决书均认为王海波出具欠条或字据系在涉案工程中履行职务行为，并判决盛宇公司对工程款、钢材款、水电暖材料款等欠款承担偿还责任。
2016年4月19日，东山公司向盛宇公司发出《通知》一份，内容为：“今年5月1日国家对建筑税实行营改增的税收政策，贵公司在中央花园施工中尚欠1509.8433万元的工程款的建筑营业税没开发票，如本月不能将发票送交我公司，税改后贵公司将会受到更大损失，税务部门将会采取法律程序处理。请你公司接到此通知后，在5月1日前把此发票送到东山公司财务部。否则，出现一切后果由你们负责，并承担一切责任。”
另查明，因第三人王海波涉嫌刑事犯罪，单县公安机关在2011年9月向盛宇公司法定代表人高启玉、副总经理刘存志的询问中，高启玉、刘存志均认可第三人王海波借用盛宇公司资质承揽案涉工程的事实。一审法院询问东山公司为何在接到盛宇公司通知后仍向他人付款，东山公司未做出解释。
一审法院认为:《中华人民共和国招标投标法》第三条规定�在中华人民共和国境内进行下列工程项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项和第七条规定：商品住宅、包括经济适用房，施工单项合同估算价在200万元以上的必须进行招投标。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2009年12月7日，盛宇公司、东山公司签订的《工程承包施工协议》，合同价款达2500余万元，属于商品房开发建设，依照上述规定，该工程项目应当进行招标而未招标，故双方签订的《工程承包施工协议》应依法确认无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。2010年12月3日东山公司收到盛宇公司终止履行合同的公函时，单县中央花园1#、2#、3#、4#楼主体工程已基本完工，且经验收合格，盛宇公司要求东山公司支付1#、2#、3#、4#楼主体工程价款，其诉请依法成立，应予支持。涉案《工程承包施工协议》虽为无效合同，但该合同是涉案工程得以顺利开展的基础，合同的签订明确了东山公司为涉案工程发包人、盛宇公司为承包人的地位。东山公司曾直接向盛宇公司支付工程�，东山公司在向盛宇公司的复函中亦认可盛宇公司为案涉工程承包人。从外部关系来看，第三人王海波以盛宇公司项目经理的身份组织施工，盛宇公司提交的民事判决书显示第三人王海波对外所欠的钢材、水电暖材料、施工费等欠款均由盛宇公司承担还款责任；从内部关系来看，第三人王海波是基于其与盛宇公司的《协议书》以及盛宇公司与东山公司签订的施工协议，而参与到案涉工程中。故即便第三人王海波作为实际施工人参与该工程的施工，对该工程而言，合同的相对方仍为盛宇公司。
在盛宇公司未提出异议或主张工程款的情况下，东山公司向项目经理王海波支付工程款并无不当，盛宇公司发现第三人王海波涉嫌刑事犯罪，存在侵犯盛宇公司合法权益的可能性，盛宇公司向东山公司发函要求东山公司停止付款并无不当，且符合双方施�协议的约定。东山公司在明知其与盛宇公司签订施工协议且盛宇公司已明确告知其不得向他人付款的情况下，东山公司不应任意突破协议的约定，直接向第三人刘继春付款，且第三人刘继春与盛宇公司、东山公司均无直接的合同关系，其凭借的仅为第三人王海波的授权委托书，在盛宇公司已明确提出异议的情况下，东山公司应当知道该授权委托书已失去存在的基础，东山公司继续向第三人刘继春付款无法构成有效的结算和支付。
单县中央花园1#、2#、3#、4#楼主体建设工程，经山东中慧咨询管理有限公司鉴定，工程造价为18228600.58元。东山公司已支付盛宇公司工程款252万元；第三人王海波作为盛宇公司任命的单县中央花园1#、2#、3#、4#楼工程项目经理，在2010年5月11日至盛宇公司通知东山公司工程款不得支付给项目经理及其他人员的2010年9月4日领取的工程款387万元及王海波委托侯庆喜、刘继春领取的工程款143万元，应视为王海波代盛宇公司实施的民事行为。2010年5月25日，王海波购买东山公司途安车一辆，东山公司称折抵盛宇公司工程款14万元，东山公司未举证证实王海波有折抵工程款的意思表示，故对东山公司要求折抵工程款，不予支持。
关于2010年6月29日、7月13日东山公司支付给王金华的194万元，王金华既不是项目部工作人员，王海波又未授权王金华领取工程款，2010年7月29日、8月6日东山公司支付给侯庆喜的70万元，侯庆喜虽为王海波聘请的会计，此时王海波并未授权侯庆喜领取工程款，故王金华、侯庆喜领取的该款项，不应予以认定；对东山公司支付给王金华的194万元、侯庆喜70万元，2012年1月14日王海波虽予认可，但此时王海波已不是盛宇公司项目部经理，已无权对他人领取的款项进行确认，且盛宇公司又不予认可，王金华、侯庆喜领取的该款项不能抵作东山公司支付盛宇公司的工程价款。在2010年9月4日后，东山公司在明知盛宇公司不得向项目经理及他人支付工程款的真实意思表示后，仍然向刘继春等人付款，东山公司实际上向《工程承包施工协议》之外的合同主体进行了付款，其行为不属于履行合同约定义务的行为，应承担对其不利的法律后果。故东山公司于2010年9月4日后支付给刘继春等人的工程款不应视为有效的支付工程款行为。盛宇公司施工的单县中央花园1#、2#、3#、4#楼主体工程价款18228600.58元，东山公司已支付盛宇公司工程款782万元（支付盛宇公司252万元+支付王海波387万元+王海波委托侯庆喜、刘继春领取的工程款143万元），尚欠东山公司工程款10408600.58元（18228600.587820000）。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。盛宇公司起诉时涉案工程并未交付使用亦未结算，故欠付工程款的利息应以10408600.58元为基数，从盛宇公司起诉的2012年8月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、单县东山房地产开发有限责任公司支付山东盛宇建设集团有限公司工程款10408600.58元及利息（利息以10408600.58元为基数自2012年8月22日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付），于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回山东盛宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103400元，由单县东山房地产开发有限责任公司负担70000元，由山东盛宇建设集团有限公司负担33400元；财产保全费5000元，由山东盛宇建设集团有限公司负担；鉴定费180000元�由单县东山房地产开发有限责任公司负担90000元，由山东盛宇建设集团有限公司负担90000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为:本案争议的焦点问题为，一审判决东山公司向盛宇公司支付工程款10408600.58元及利息是否正确。具体包括以下三个问题：1.盛宇公司是否具有主张工程款的主体资格；2.2010年9月4日以后东山公司向刘继春支付的工程款应否认定为已付工程款；3.应否扣除刘继春施工部分的工程款。
一、关于盛宇公司是否具有主张案涉工程款主体资格的问题。东山公司主张案涉《工程承包施工协议书》无效，王海波及刘继春系挂靠盛宇公司进行实际施工，应认定为实际施工人，具有主张工程款的主体资格，盛宇公司不具备主张�程款的主体资格。对此，本院认为，对于王海波与盛宇公司之间的法律关系，在与案外人进行的诉讼中形成多份生效判决，其中安徽省无为县人民法院(2010)无民初字第01917号民事判决认定，王海波与盛宇公司之间系挂靠关系，王海波是实际施工人；山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏民一终字第362号民事判决认定，王海波在案涉工程施工中的借款担保等行为系履行盛宇公司的职务行为，未认定王海波系实际施工人。因王海波是否应认定为实际施工人，涉及到生效判决的既判力及其他案外人的权利问题。在本案中，即使东山公司关于王海波、刘继春系实际施工人的主张成立，亦不影响盛宇公司主张权利的主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人�求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，基于本案《工程承包施工协议书》无效且经竣工验收合格，作为双方合同中约定的承包人，盛宇公司具有主张工程款的主体资格。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即使王海波、刘继春被认定为案涉工程的实际施工人，其主张工程款也应向转包人、违法分包人即盛宇公司主张，在其起诉向发包人即东山公司主张权利的情形下，东山公司也只能在欠付工程价款的范围内承担责任，并非直接支付全部工程价款。故东山公司关于王海波、刘继春属于实际施工人即具有直接向发包人主张工程款的主体资格，盛宇公司因此丧失主张工程款主体资格的上诉主张不能成立，本院不予采纳。
二、关于2010年9月4日以后东山公司向刘继春支付的工程款应否认定为已付工程款的问题。根据经审理认定的事实，2010年9月4日，东山公司收到盛宇公司公函，告知其不得向项目部、项目经理及其他任何个人拨款。一审法院认定在盛宇公司明确提出异议的情况下，东山公司在2010年9月4日后仍然向刘继春支付工程款无法构成有效的结算和支付。对此，本院认为，一审法院认定并无不当，应予维持。具体理由如下：尽管东山公司主张盛宇公司向其多次发函，由于盛宇公司授权进行施工的项目经理王海波涉嫌刑事犯罪，对王海波及其委托的其他管理人员不予认可，并提出终止及解除合同。但东山公司致盛宇公司的回函表明，东山公司不同意解除合同，主张盛宇公司项目管理人员问题是盛宇公司内部事务，盛宇公司如单方终止合同应负违约责任。可见，基于东山公司的原因，双方并未达成解除合同的一致意见。且东山公司在复函中明确：工程施工人员均是盛宇公司派遣人员，为公司履行职务行为，认可双方签订的合同处于继续履行的状态。直至2016年4月19日，东山公司仍向盛宇公司发出《通知》，主张盛宇公司尚欠1509.8433万元的工程款的建筑营业税发票，通知其在5月1日前把发票送到东山公司。故东山公司上诉所主张的合同已经终止履行，后续施工的行为与盛宇公司无关的主张，与其在合同履行中的意思表示不符，不应予以采信。综合本案盛宇公司和东山公司的往来信函及合同履行行为，可以认定产生2010年9月4日后付款争议的原因，在于东山�司既未同意解除案涉施工合同，又在盛宇公司明确反对及未对工程款数额进行确认的情况下，擅自将款项直接支付给刘继春。对于该笔款项，不应直接计入已向盛宇公司支付的工程款。
三、关于应否扣除刘继春施工部分工程款的问题。本院认为，刘继春进行施工系基于王海波对其的授权，无论该授权是否有效，刘继春实际履行了案涉工程的后续建设，对于其施工部分的工程款应据实认定。但对于刘继春施工部分工程款的扣除问题，东山公司在一审中未明确主张，本院二审中，东山公司亦不能举证证实刘继春实际施工的具体工程价款数额。且东山公司亦认可，从盛宇公司所举多份判决显示，盛宇公司对案涉工程被判决承担的材料款已达600余万元。如果仅按照东山公司及刘继春的陈述认定刘继春施工价款，可能损害盛宇公司的合法权益。故对于刘继春施工部分的工程价款，东山公司及刘继春可另行主张确定。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人东山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费99239元，由上诉人单县东山房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
代理审判员 马 丽
代理审判员 孔祥昆
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 马抒祺