湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第00027号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
负责人程孝忠，系该公司总经理。
委托代理人黄军，湖南金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段459号（长沙市人大培训服务中心大楼）4楼。
负责人胡志科，系该公司经理。
委托代理人赵俊，湖南金州律师事务所律师
被上诉人（原审原告）刘某。
委托代理人贺灵芝，湖南开阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某。
委托代理人李敏，湖南成法律师事务所律师。
委托代理人周玉琴。
被上诉人（原审被告）叶某。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称中华联合公司）因与被上诉人刘某、陈某、叶某因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2013）岳民初字第02539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托代理人黄军、中华联合公司的委托代理人赵俊、被上诉人刘某及委托代理人贺灵芝、陈某及委托代理人李敏和周玉琴、叶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月2日20时30分许，叶某驾驶湘A×××××重型半挂牵引车（该牵引车挂湘A×××××挂重型普通全挂车）以62-66公里／小时的速度和陈某驾驶的湘L×××××小型轿车沿西二环线由南往北同向行驶至岳麓区西二环梅溪湖大桥南侧路段时，恰遇李检林驾驶湘A×××××小型出租轿车搭载乘客刘某与朱桂香在该地段相对方向由北往南行驶。由于陈某与叶某驾车在避让前方紧急情况均操作不当，均盲目往左打方向，致使叶某所驾车右前部与陈某所驾车左后侧碰撞后，叶某所驾车继续往左越过道路中心隔离墩，其车前部又与道路西侧护栏碰撞，其车右侧又与由北往南正常行驶的李检林所驾湘A×××××小型出租轿车前部发生碰撞，造成湘A×××××平板牵引车车上驾驶员叶某及其乘客钟立和湘A×××××车上驾驶员李检林及其乘客刘某、朱桂香受伤，道路护栏和三车受损的交通事故。长沙市公安局交警支队岳麓交警大队出具交通事故认定书，认定陈某与叶某承担事故的同等责任，钟立、李检林、刘某与朱桂香均不负此次事故责任。
事故发生后，刘某被立即送往湖南航天医院救治，次日转入湖南省人民医院住院治疗21天（2012年4月3日-2012年4月24日），期间发生医疗费56505.66元，其中由叶某垫付46505.66元，中华联合公司垫付10000元。
2013年5月24日，长沙市公安局交警支队岳麓大队委托湖南省龙人司法鉴定中心对刘某伤残、后期医疗费、误工、护理时限进行鉴定。该鉴定中心于2013年6月13日作出鉴定意见，认定被鉴定人评定为十级伤残，伤后休息6个月，住院期间一人护理，后续治疗费包括第二次取钢板费用一万元左右。鉴定费1500元，由刘某垫付。叶某、中华联合公司对该鉴定结论有异议，叶某称刘某于2012年在长沙市公安局物证鉴定室做过一次鉴定，结论为不构成伤残，叶某、中华联合公司向原审法院提交重新鉴定申请。原审法院前往长沙市公安局物证鉴定室调查核实，该室经查询后口头回复，刘某并未在该室做鉴定。因叶某、中华联合公司未能提供证据反驳该鉴定意见，原审法院对重新鉴定申请不予准许，对该司法鉴定意见书予以采信。
另查明：1、陈某驾驶的湘L×××××号车系案外人廖洪剑所有，该车在平安保险公司投保了交强险和商业三者险（赔偿限额200000元，不计免赔），事故发生在保险期间。2、叶某驾驶的湘A×××××（挂湘A×××××挂车）号车系案外人李建林所有，该二车均在中华联合公司投保了交强险和商业三者险（赔偿限额均为200000元，均不计免赔，均每案绝对免赔500元），事故发生在保险期间。3、庭审中，刘某表示不追加肇事车辆车主廖洪剑、李建林参加诉讼。4、叶某在此次事故中受伤，原审法院依法通知其起诉，其表示不会起诉。5、刘某系非农户口，系上海丰晶电子科技有限公司员工，2011年4月起在上海工作。6、刘某与妻子有共同被扶养人女儿刘锶锘（2008年4月12日出生，非农户口，就读于上海市浦东新区新里城幼儿园）；刘某与兄弟刘立银有共同被扶养人父亲刘斌（系岳阳市华容县插旗镇众城村村民，居民户口）、母亲刘传英（非农户口）。7、陈某垫付钟立医疗费10000元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：
关于侵权责任承担的认定
首先，此次交通事故中，陈某、叶某负事故的同等责任，刘某无责任，根据侵权责任法、道路交通安全法的相关规定，刘某的各项损失应先由平安保险公司、中华联合公司在交强险范围内予以赔偿；不足部分，由肇事方予以赔偿。
其次，因肇事车辆在分别在平安保险公司、中华联合公司投保了商业三者险，因此根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，刘某超过交强险范围的损失，由平安保险公司、中华联合公司根据保险合同在商业三者险赔偿范围内予以赔偿；仍有不足的，又因此次事故中陈某与叶某的侵害行为直接结合致刘某受有损害，构成共同侵权，故陈某与叶某应对刘某超过商业三者险赔偿范围的损失互负连带赔偿责任。故，陈某认为其承担按份责任的辩解，原审法院不予采纳。
另，中华联合公司辩称，被保险车辆湘A×××××越双黄线发生事故，保险增加免赔率5%，且该车2012年11月19日出过一次保险事故，自发生第二次保险事故时起，每案另增加10%的免赔率，故免赔率为15%。原审法院认为，根据道路交通事故认定书，事故发生是由于陈某与叶某驾车在避让前方紧急情况均操作不当，均盲目往左打方向，致使叶某所驾车右前部与陈某所驾车左后侧碰撞后，叶某所驾车继续往左越过道路中心隔离墩，其车前部又与道路西侧护栏碰撞，其车右侧又与由北往南正常行驶的李检林所驾湘A×××××号车前部发生碰撞，造成叶某、钟立、李检林、刘某、朱桂香受伤的交通事故。因此，并非叶某驾车越双黄线而引起事故，且中华联合公司并未提供证据证实，故对其要求增加5%的免赔率的辩称，原审法院不予采纳。另，本次事故发生时间为2012年4月2日，系保险期间第一次事故，且中华联合公司并未提供证据证实湘A×××××号车于2012年11月19日出过保险事故，故对其要求增加10%的免赔率的辩称，原审法院不予采纳。
关于刘某各项损失的认定
医疗费，根据有效票据确定为56505.66元。2.后续治疗费，根据鉴定意见认定为10000元。3.住院伙食补助费，刘某主张630元，原审法院认为合理合法，予以确认。4.营养费，根据刘某的伤病情况酌情认定为900元。5.残疾赔偿金，因刘某居住在上海，结合其伤残等级及居住情况认定为40188元／年×20年×10%=80376元。6.误工费，鉴定意见认为刘某误工休息时间为6个月，而事故发生时为2012年4月2日，根据其提供的工资表，刘某为每月10日发放上月工资4955元，又根据其提供的个人所得税完税证明，刘某2012年5、6月发放了2012年4、5月的工资，故误工费认定为4955元／月×4个月=19820元。7.护理费，根据鉴定意见认定为36067元／年÷365天×21天=2075元。8.交通费，根据刘某的就医情况原审法院酌情认定为500元。9.精神损害抚慰金，原审法院根据刘某的受伤情况、肇事方的过错程度及本地居民生活水平等综合因素认定5000元。10.被扶养人生活费，根据被扶养人年龄、居住、户籍、被扶养义务人人数，认定刘某女儿生活费为26253元／年×13年×10%÷2=17064元，刘某父亲生活费为5870元／年×11年×10%÷2=3228.5元，刘某母亲生活费为14609元／年×12年×10%÷2=8765.4元，共计29057.9元。11.鉴定费，根据有效票据认定为1500元。
综上，刘某的上述损失合计为204864.56元（不含鉴定费），其中医疗费项下的损失为68035.66元（医疗费56505.66元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费630元、营养费900元），因另一伤者朱桂香医疗费项下的损失为20826.57元，另一伤者李检林医疗费项下的损失为18834.48元，另一伤者钟立医疗费项下的损失为48063.88元，由平安保险公司在交强险有责范围内赔偿4400元（68035.66÷（20826.57＋68035.66＋18834.48＋48063.88）×10000=4400元］，［注：68035.66÷（20826.57＋68035.66＋18834.48＋48063.88）约等于0.44）］。因中华联合公司承保主车、挂车，故中华联合公司在交强险有责范围内赔偿8800元（68035.66÷（20826.57＋68035.66＋18834.48＋48063.88）×10000×2=8800元］。
刘某伤残项下的损失为136828.9元（残疾赔偿金80376元、误工费19820元、护理费2075元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费29057.9元），因另一伤者朱桂香伤残费项下的损失为3575元，另一伤者李检林伤残费项下的损失为67733.8元，另一伤者钟立伤残费项下的损失为161632.5元，由被告平安公司在交强险有责范围内赔偿40700元（136828.9÷（3575＋136828.9＋67733.8＋161632.5）×110000=40700元］（注：136828.9÷（3575＋136828.9＋67733.8＋161632.5）约等于0.37），中华联合公司在交强险有责范围内赔偿96128.9元（136828.9-40700=96128.9元）。刘某交强险获得赔偿共计150028.9元（4400＋40700＋8800＋96128.9=150028.9元）。
刘某超过交强险范围的损失为54835.66元（204864.56-150028.9=54835.66元），另一伤者朱桂香超过交强险范围的损失为16926.57元，另一伤者李检林超过交强险范围的损失为15234.48元，另一伤者钟立超过交强险范围应由肇事车辆湘L×××××方承担损失为73098.19元。湘L×××××方承担超过交强险范围损失的50%，故根据保险合同的约定，平安保险公司在商业三者险范围共赔偿刘某54835.66×50%=27417.83元。湘A×××××（挂湘A×××××挂车）承担超过交强险范围损失的50%，因中华联合公司在商业三者险中约定每案绝对免赔500元，主挂车限额均为200000元，故中华联合公司在商业三者险范围内赔偿刘某27417.83-500-500=26417.83元，叶某赔偿刘某500＋500=1000元。
故平安保险公司应赔偿刘某各项损失共计4400＋40700＋27417.83=72517.83元。又因叶某前期已经代为垫付46505.66元，故叶某在此项中无需再向刘某赔偿，其多垫付的款项46505.66-1000=45505.66元，应从中华联合公司赔偿款中扣除。中华联合公司前期垫付10000元，故中华联合公司实际赔偿刘某各项损失共计8800＋96128.9＋26417.83-10000-45505.66=75841.07元。
另刘某垫付鉴定费1500元，陈某与叶某构成共同侵权，故由陈某与叶某连带赔偿刘某1500元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内支付刘某赔偿款72517.83元；二、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效后十日内支付刘某赔偿款75841.07元；三、陈某于本判决生效后十日内支付刘某赔偿款1500元，叶某对此款承担连带赔付责任；四、驳回刘某的其他诉讼请求。一审受理费1353元，减半收取676.5元，由刘某承担26.5元，由陈某、叶某连带承担650元，此款刘某已经垫付，由陈某、叶某在支付上述款项时一并支付给刘某。
上诉人平安保险公司上诉称，1、一审判决适用法律错误，被上诉人并没有请求支付医疗费用56505.66元，仅仅诉求支付后续治疗费10000元，一审法院却对当事人诉求以外的医疗费用进行审理认定，严重违背“不告不理”的民事审判原则。2、一审判决事实认定错误，认定医疗费用赔偿数额时没有依据保险合同关系扣除非医保用药。综上，请求二审法院依法支持上诉人诉求，依法改判、撤销或者变更一审判决。
上诉人中华联合公司向本院提起上诉称，1、请求二审法院对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，并按被上诉人实际伤残等级判决上诉人不承担伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费等共计96128.9元。2、一审法院对医疗费的判决超出被上诉人在一审的诉讼请求范围，请求二审法院判决上诉人不向被上诉人赔偿医疗费30452.5元。3、上诉人应按15-20%剔除基本医疗保险外用药，并由被上诉人承担二审诉讼费用。综上，请求二审法院依法判决。
被上诉人刘某答辩称，1、刘某在本案中没有任何过错，应当由保险公司在保险限额内承担责任，医药费也应承担。2、非医保用药部分原审法院处理正确，不应当由刘某承担。3、鉴定是经交警部门委托，鉴定机构具有合法资质，鉴定结论合法有据，上诉人并未提出相反证据反驳该鉴定意见，请求法院驳回重新鉴定申请。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。
被上诉人陈某答辩称，1、一审中陈某提供了真实的医疗费票据、医药清单等，一审法院一并处理医疗费是有依据的符合法律规定。陈某垫付的医药费应当由保险公司返还给垫付人，否则以后发生事故时肇事方则不敢再垫付医药费，这违背公序良俗。2、法律没有规定要将非医保用药扣除在赔偿范围内，而是规定根据医药清单赔偿，保险合同的规定无效，而且保险合同作为格式合同，保险人应当对格式条款进行提示说明，合同中并未对其加粗说明，其免除一方责任的条款理应无效。保险公司如认为药物是非医保用药应当提供证据证明，但保险公司未提出医保审核，属于依法举证不能应当承担责任。
被上诉人叶某答辩称，保险公司对另案当事人的非医保用药没有提出上诉，为什么本案要提出呢。
本院二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有以下三点：
一、鉴定结论是否应予以采信。湖南省龙人司法鉴定中心具备法医临床、法医病理的鉴定资格，其接受长沙市交警支队岳麓大队的委托，对刘某的伤残等级、误工时间、护理时限、后续治疗费等进行评定。刘某因交通事故致左尺桡骨干骨折，其上肢部分丧失活动能力系客观存在的事实，湖南省龙人司法鉴定中心根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10i之规定，评定刘某构成十级伤残，鉴定程序合法、鉴定依据充分。该鉴定结论应予以采信。中华联合公司申请对刘某的伤残等级重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。
二、医疗费的认定问题。医疗费系刘某因本次交通事故产生的损失，其中医疗费46505.66元系叶某垫付，因叶某驾驶的车辆在中华联合公司投保了交强险和第三者责任险，叶某多垫付的费用应由中华联合公司赔付，从尊重事实，减少当事人纠纷及诉累的角度出发，原审法院对该部分事实予以确认，未违反不告不理的原则，符合法律规定，本院予以支持。
三、非医保用药是否应予以扣除。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，两者均没有将医药费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。而保险合同属于格式合同，非医保用药应予以扣除的条款属于格式合同中限制责任的条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”及《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险公司应作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明义务应承担对其不利的法律后果。本案中，平安保险公司、中华联合公司作为格式合同的提供方未提供充分、有效的证据证明其对该条款已采取合理的方式提请对方注意，并予以了相应说明，因此，该条款应不产生效力。平安保险公司、中华联合公司上诉称非医保用药应予以扣除的理由不成立，本院不予支持。
综上，平安保险公司和中华联合公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1353元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司和中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司各负担676.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 玉 霞
代理审判员 游 慧 艳
代理审判员 赵康宁二○一四年一月二十一日
书 记 员 杨 鑫 鑫
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。