南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓民初字第6105号
原告张成亮，男，汉族，1980年7月15日生，无固定职业。
委托代理人许贵富，江苏天茂律师事务所律师。
被告海南军海建设有限公司江苏第二分公司，住所地南京市鼓楼区南昌路40号。
负责人黄金亮，经理。
委托代理人郑洪魁，江苏盛律律师事务所律师。
委托代理人张伟，江苏盛律律师事务所实习律师。
被告海南军海建设有限公司，住所地海南省海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦六层。
法定代表人田燕书。
原告张成亮诉被告海南军海建设有限公司江苏第二分公司（以下简称军海公司江苏第二分公司）、海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月17日立案受理，依法由代理审判员李义军适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告张成亮的委托代理人许贵富，被告军海公司江苏第二分公司的委托代理人郑洪魁、张伟到庭参加诉讼，被告军海公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张成亮诉称，2012年8月23日，原告承包被告军海公司江苏第二分公司承接的“徐州恒裕医用材料有限公司钢结构厂房工程”，双方签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：开工日期为2012年9月16日（以甲方进场通知书为准），原告需向被告军海公司江苏第二分公司交纳履约保证金。合同签订后，原告于2012年8月29日按约向被告军海公司江苏第二分公司交纳了10万元履约保证金。但自合同约定的开工日期起至今，原告迟迟未接到开工通知。为此原告多次找到被告协调，被告军海公司江苏第二分公司于2013年元月4日向原告出具一份《承诺说明》，并承诺：若元月20日前再无法确定进场，承诺退还所交合同履约金。但元月20日到期后，原告仍无法进场施工，后原告多次向被告军海公司江苏第二分公司索要10万元，被告军海公司江苏第二分公司拒绝返还。被告军海公司江苏第二分公司的总公司为被告军海公司。原告为此特诉至法院，请求判令二被告连带返还原告履约保证金10万元，并按银行同期同类贷款利率的标准支付自2012年8月30日起至实际给付日止的利息。
原告张成亮为支持其诉讼主张，提交了建设工程施工合同、收据、承诺说明等证据。
被告军海公司江苏第二分公司辩称，被告军海公司江苏第二分公司的民事责任应由设立单位被告军海公司承担，两被告之间不应当是连带责任。建设工程的施工方应当具备相应的施工资质，但原告作为个人不具备相应的施工资质，所签订的合同应当无效。原告对于合同无效也有过错，应按其过错对利息损失及诉讼费承担相应责任。
被告军海公司江苏第二分公司为支持其辩解意见，提交了营业执照、组织机构代码证等证据。
被告军海公司未答辩，亦未提交证据。
经审理查明，被告军海公司于2012年3月2日设立了被告军海公司江苏第二分公司。被告军海公司江苏第二分公司的经营项目为承接总公司业务。
2012年8月29日，原告张成亮（承包人）与被告军海公司江苏第二分公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承包被告军海公司江苏第二分公司承接的徐州恒裕钢构厂房工程，开工日期为2012年9月16日（以甲方进场通知书为准），合同价款为1100万元（暂定），自合同签订之日起7日承包人必须向发包人足额交纳合同履约金，逾期视为自动放弃工程承包权。合同签订当日，原告张成亮向被告军海公司江苏第二分公司支付合同履约金10万元。
因原告张成亮未能进场施工，被告军海公司江苏第二分公司于2013年元月4日向原告张成亮出具《承诺说明》一份，内容为：“2012年8月23日我公司于（与）‘徐州恒裕医用材料有限公司’签订钢结构厂房合同，同年8月29日于（与）‘张成亮’施工队签订施工合同，同期交纳壹拾万元合同履约金给业主方，由于业主方多种原因至今未能开工，现我公司继续与业主方协调，若元月20日前再无法确定进场，双方承诺退还所交合同履约金。”2013年元月20日到期后，原告张成亮仍然未能进场施工。原告张成亮向被告要求返还合同履约金未果，于2013年10月诉至本院。
以上事实有当事人陈述、营业执照、建设工程施工合同、收据、承诺说明等证据予以佐证，足以认定。
本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。承包人未取得建筑施工企业资质的，以及承包人非法转包的建设工程施工合同应当无效。本案中，被告军海公司江苏第二分公司将其所承包的工程非法转包给原告，而且原告作为个人未取得建筑施工企业资质，故原告与被告军海公司江苏第二分公司签订的《建设工程施工合同》依法应当无效。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告军海公司江苏第二分公司已收取的合同履约金10万元应当返还原告。根据军海公司江苏第二分公司出具的承诺说明，因原告未能进场，被告军海公司江苏第二分公司应于2013年1月21日退还原告合同履约金，被告军海公司江苏第二分公司逾期退还，应当按照银行同期同类贷款利率标准支付自2013年1月22日起的相应利息。对于2012年8月30日至2013年1月21日的利息应根据原告与被告军海公司江苏第二分公司的过错责任进行分担，考虑到被告军海公司江苏第二分公司违法转包，且将工程转包给未取得建筑施工企业资质的个人，原告对被告军海公司江苏第二分公司违法转包也应当知道，且明知其自身未取得建筑施工企业资质，本院酌定对该期间的利息由被告军海公司江苏第二分公司承担50%，利息标准参照银行同期同类贷款利率标准。被告军海公司作为被告军海公司江苏第二分公司的设立单位，对被告军海公司江苏第二分公司的债务应承担补偿清偿责任。关于被告军海公司江苏第二分公司认为两被告之间不是连带责任的辩解意见予以采信。关于被告军海公司江苏第二分公司认为损失应当根据双方过错分担的辩解意见部分予以采信。
综上，被告军海公司江苏第二分公司应当返还原告合同履约金10万元，并按银行同期同类贷款利率标准的50%支付自2012年8月30日至2013年1月21日止的利息损失，以及按银行同期同类贷款利率标准支付按2013年1月22日起至判决确定的给付之日止的利息损失。被告军海公司对上述债务承担补充清偿责任。被告军海公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告海南军海建设有限公司江苏第二分公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告张成亮合同履约金10万元，并按银行同期同类贷款利率标准的50%支付自2012年8月30日至2013年1月21日止的利息损失，以及按银行同期同类贷款利率标准支付按2013年1月22日起至判决确定的给付之日止的利息损失；
二、被告海南军海建设有限公司对上述债务承担补充清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告海南军海建设有限公司江苏第二分公司、海南军海建设有限公司负担（此款原告已预付，被告在给付上述款项时直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
代理审判员 李义军
二〇一四年一月六日
见习书记员 张 玲