福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终970号
上诉人（原审原告）：黄七生，男，1954年1月15日出生，汉族，住福建省连城县，
委托诉讼代理人：池昌斌，福建津都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰华耀，福建津都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈福财，男，1963年8月29日出生，汉族，住福建省连城县，
被上诉人（原审被告）：连城县隔川烟花爆竹经营有限公司，住所地福建省连城县隔川乡新营村大坪头，统一社会信用代码91350825694357492K。
法定代表人：陈炎楠，董事长。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：熊金平，福建致平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浏阳市红旭烟花制造厂，住所地湖南省浏阳市集里街道办事处合盛村，统一社会信用代码9143018118420869X3。
执行事务合伙人：甘大元。
上诉人黄七生因与被上诉人陈福财、连城县隔川烟花爆竹经营有限公司、浏阳市红旭烟花制造厂产品责任纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2016）闽0825民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄七生及其委托诉讼代理人池昌斌、被上诉人陈福财、连城县隔川烟花爆竹经营有限公司的共同委托诉讼代理人熊金平到庭参加诉讼。被上诉人浏阳市红旭烟花制造厂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄七生上诉请求：撤销原判，改判支持黄七生一审提出的诉讼请求。事实和理由：一、本案现有证据可以证明炸伤黄七生眼睛的烟花系由浏阳市红旭烟花制造厂生产、连城县隔川烟花爆竹经营有限公司经销、陈福财零售的烟花爆竹产品。1.关于涉案产品的来源问题，黄七生的儿子黄某1及陈福财均证实：造成黄七生受伤的烟花系事发前一天向陈福财购买的；陈福财进而提供单据证实：涉案烟花系其向连城县隔川烟花爆竹经营有限公司购买的；在法庭调查过程中，连城县隔川烟花爆竹经营有限公司进而证实单据上的货品系向浏阳市红旭烟花制造厂购买的。上述事实已经可以形成完整的证据链条证实：涉案产品系由浏阳市红旭烟花制造厂生产的事实，原审人民法院认为“现有证据只能证明炸伤黄七生的烟花系连城县隔川烟花爆竹经营有限公司经销，由陈福财销售”，“不能证实涉案产品系浏阳市红旭烟花制造厂生产”，是没有任何事实依据。2.事发后，黄七生的家属第一时间联系了110、120及陈福财，陈福财及时通知了连城县隔川烟花爆竹经营有限公司。连城县隔川烟花爆竹经营有限公司于事发后第二天派员到现场，也证实了涉事产品系其单位向浏阳市红旭烟花制造厂购买的事实。二、炸伤黄七生的产品存在严重质量缺陷。1.黄七生作为一名正常成年人，在没有喝酒等不利因素的情况下，点燃烟花后即后退，但是，涉案烟花立即倾斜射向黄七生，造成黄七生眼睛受伤。在场的黄某1、黄某2均可以证实整个事发的过程，可以明确证实涉案产品存在急炸、斜射的质量缺陷。证人黄某1虽为黄七生的儿子，但是其是事发目击证人之一，结合黄毅的证词，可以综合证实涉案产品的质量缺陷。2.关于事发残骸问题。本案事发之后，黄七生及家属因治疗的需要赶往医院，在去医院的途中，黄七生的儿子黄某1及时通知了陈福财、派出所，且各方均有到现场勘查。在一审庭审过程中，连城县隔川烟花爆竹经营有限公司明确：单位有派人到现场查看，看到涉事产品残骸。一方面，黄七生全家因治疗需要，在外抢救治病，另一方面，经销商有到达现场，接触到残骸，但是原审法院却认定“黄七生未提供烟花残骸进行产品质量鉴定”是根本不符合生活实际的。连城县隔川烟花爆竹经营有限公司作为专业公司，既然已经派员处理，就应该妥善的保管好事发残骸，而不是由在外治病的黄七生及家属保管。
连城县隔川烟花爆竹经营有限公司、陈福财辩称，连城县隔川烟花爆竹经营有限公司不是本案的适格主体，不应承担侵权赔偿责任。首先，因连城县隔川烟花爆竹经营有限公司并非黄七生诉称的“缺陷产品”的生产者，根据《侵权责任法》第41条的规定，黄七生应当向生产者进行索赔，黄七生在起诉时即已明确将生产者列为被告进行索赔，就不应当再将连城县隔川烟花爆竹经营有限公司当作被告来起诉，因为根据《侵权责任法》第41条、42条的立法本意，对于产品责任纠纷案件是生产者或销售者选择其一承担责任，而不是并列（或共同、连带）承担责任，除非因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的情形。黄七生主张的侵权事实根据是产品存在缺陷的产品责任，依法应当由生产者来承担侵权责任。其次，作为销售者、批发商，连城县隔川烟花爆竹经营有限公司不存在过错，不应当承担侵权责任。黄七生在一审中没有证据证明本案所涉的产品存在缺陷，也没有证据证明因连城县隔川烟花爆竹经营有限公司过错而致使产品存在缺陷的情形，连城县隔川烟花爆竹经营有限公司作为具有合法经营烟花爆竹的正规公司不存在任何过错。第三，黄七生作为成年人，具有完全民事行为能力，在燃放具有一定危险性的烟花爆竹时，由于其自身没有注意安全并采用安全的方式燃放导致遭受人身损害，过错在于其本人，应当由其自己担责。黄七生起诉连城县隔川烟花爆竹经营有限公司缺乏事实根据和法律依据。
浏阳市红旭烟花制造厂未作答辩。
黄七生向一审法院起诉请求：1.判令陈福财、连城县隔川烟花爆竹经营有限公司、浏阳市红旭烟花制造厂连带赔偿黄七生医疗费55325.36元、残疾赔偿金179685元、护理费8100元、住院伙食补助费2700元、误工费18200元、伤残评定费760元、交通费10000元、营养费6000元，以上合计280770.36元中的80%，即224616.29元，扣除连城县隔川烟花爆竹经营有限公司垫付的5000元，还需支付219616.29元；2.判令陈福财、连城县隔川烟花爆竹经营有限公司、浏阳市红旭烟花制造厂连带赔偿黄七生精神损害抚慰金15000元；3.本案诉讼费用由陈福财、连城县隔川烟花爆竹经营有限公司、浏阳市红旭烟花制造厂承担。
一审法院认定事实：2016年2月22日（农历正月十五）晚连城县北团镇溪尾举行游花灯的民俗活动，黄七生在其自家门口燃放烟花迎接花灯，用“香”点燃烟花后，燃放的烟花造成黄七生眼角炸伤出血。黄七生受伤后前往龙岩市第二医院住院治疗，经医生诊断为“右眼球挫伤，右眼玻璃体积血，右眼视网膜挫伤”；黄七生在龙岩市第二医院住院治疗至2016年3月23日，共计治疗29天，支出医疗费17455.25元，出院医嘱转上级医院进一步治疗；2016年3月23日黄七生转至厦门大学附属厦门眼科中心治疗，并于2016年3月29日出院，共计治疗6天，支出医疗费用17288.29元；2016年7月26日和2016年10月10日，黄七生因治疗的需要，在厦门大学附属厦门眼科中心分别又住院4天和15天，分别支出医疗费用7810.03元和11463.87元。2016年9月27日黄七生委托福建闽西司法鉴定所鉴定对其右眼受伤的伤残等级进行评定，2016年9月30日该所评定黄七生右眼盲目4级的伤残等级为“八级伤残”。黄七生受伤后，连城县隔川烟花爆竹经营有限公司通过陈福财预付黄七生赔偿款5000元，并由黄七生之子黄某1出具借条一份交由陈福财。另查明，黄七生系企业退休职工，陈福财系陈福财烟花爆竹店的经营业主，取得烟花爆竹类（C级、D级）的经营许可证，连城县隔川烟花爆竹经营有限公司系从事烟花爆竹类（C级、D级）批发的企业。再查明，仅凭黄七生、陈福财及连城县隔川烟花爆竹经营有限公司的陈述，不能确定炸伤黄七生的烟花系浏阳市红旭烟花制造厂生产，本案现有证据只能证明炸伤黄七生的烟花系连城县隔川烟花爆竹经营有限公司经销，由陈福财销售。同时，仅凭证人黄某2的证词不能单独认定炸伤黄七生的烟花存在黄七生所主张的急炸和斜射的产品缺陷。
一审法院认为，本案案由为产品责任纠纷，产品责任的构成要件包括：一、产品存在危及他人人身及财产安全的缺陷，二、损害后果的实际发生，三、产品缺陷与损害后果间存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”、第四十三条：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿”的规定，生产商承担产品责任的前提首先是涉案产品由其生产，其次涉案产品存在危及他人人身及财产安全的缺陷，第三是生产者不存在法定的免责事由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第四条第一款第六项：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的规定，黄七生诉请要求浏阳市红旭烟花制造厂承担缺陷产品的侵权责任，黄七生首先应当提供证据证明炸伤其右眼的烟花属红旭烟花制造厂生产，其次应当证明炸伤其右眼的烟花存在产品缺陷，而浏阳市红旭烟花制造厂仅对法律规定的免责事由承担举证责任，作为受害人黄七生应当妥善保管烟花残骸，以便确定涉案烟花的生产者，现黄七生所提供的证据不足以证明浏阳市红旭烟花制造厂系涉案烟花的生产者，应由黄七生承担举证不能的法律后果，其要求证明浏阳市红旭烟花制造厂承担赔偿责任的诉讼请求，依据不足，不予支持。同理，根据黄七生提供的证据及当事人在法庭上的陈述，只能认定炸伤黄七生的烟花系连城县隔川烟花爆竹经营有限公司经销，由陈福财销售，由于缺少涉案烟花的残骸，黄七生提供的证据不足以证明涉案烟花存在急炸和斜射的产品缺陷，故黄七生应当承担举证不能的法律后果，其要求陈福财、连城县隔川烟花爆竹经营有限公司承担侵权责任的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（六）项规定，判决：驳回黄七生的全部诉讼请求。一审案件受理费4594.24元，减半收取2297.12元，由黄七生承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄七生在一审中陈述导致其受伤的烟花残骸已灭失，但在二审诉讼中，黄七生向本院提交了“豪门典雅”烟花残骸及照片，并提供证人陈某的证言，主张该烟花残骸系导致其受伤的烟花。本院认为，根据陈某陈述，其在事故发生的次日陪同连城县隔川烟花爆竹经营有限公司的人员到现场看烟花残骸后怕雨淋湿将其置于黄七生的杂物间中至二审开庭前10余天才告诉黄七生。陈某与黄七生存在亲戚关系，其为防止烟花残骸被雨淋湿而将其置于杂物间中，说明陈某知道烟花残骸在解决黄七生受伤事宜中的重要性，但其在一年多的时间里未告知黄七生，有违常理。并且，黄七生及家人在一年多的时间里未发现杂物间中放置的烟花残骸也有违常理。因此，对陈某的证言，不予采纳。由于黄七生对导致其受伤的烟花残骸是否灭失的事实存在前后矛盾的陈述，且其在二审中提交的烟花残骸是否系导致其受伤的烟花未经其他当事人确认，因此黄七生主张导致其受伤的烟火系浏阳市红旭烟花制造厂生厂，证据不足，不予采纳。证人黄某3、邹某在二审中出庭证明黄七生燃放烟火受伤的过程，但两证人对黄七生当时燃放烟火的数量陈述不一致，对黄七生燃放烟火及烟火炸伤黄七生的过程与黄七生本人的陈述也存在不一致。因此，对证人黄某3、邹某的证言，不予采纳。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄七生主张炸伤其眼睛的烟火系浏阳市红旭烟花制造厂生产，但未提供致其受伤的烟花残骸，因此黄七生的主张不成立，不予采纳。黄七生主张炸伤其眼睛的烟火存在缺陷，但其所举证据不能证明其主张的事实，因此黄七生的主张不成立，不予采纳。由于黄七生无证据证明炸伤其眼睛的烟火系浏阳市红旭烟花制造厂生产，也无证据证明炸伤其眼睛的烟火存在缺陷，因此黄七生要求浏阳市红旭烟花制造厂、连城县隔川烟花爆竹经营有限公司、陈福财承担赔偿责任的理由不成立，不予采纳。
综上所述，黄七生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4819.24元，由黄七生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 李小东
审 判 员 杨志炜
二〇一七年九月十九日
法官助理 刘彬辉
书 记 员 朱小燕