福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1070号
上诉人（原审原告）福州新概念学习教育文化有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥东路15号杨桥十八座三层东梯以北部分301房。
法定代表人纪春盛，该公司董事长。
委托代理人杨夏冬，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福州维克多培训学校，住所地福建省福州市台江区交通路25号电子大厦4楼。
法定代表人李敏艳，该校校长。
委托代理人林少东，福建瑞权律师事务所律师。
上诉人福州新概念学习教育文化有限公司（下称新概念公司）因与被上诉人福州维克多培训学校（下称维克多学校）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2014）榕民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新概念公司法定代表人纪春盛、委托代理人杨夏东和维克多学校的委托代理人林少东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：
2004年2月14日，纪春盛获得第3033940号“新概念培训”注册商标专用权，同年7月21日，纪春盛获得第3159621号“新概念”注册商标专用权，成为该两个注册商标的注册人。“新概念培训”注册商标核定服务项目为第41类：教育；培训；教育信息；实际培训（示范）；公共游乐场；广播和电视节目制作；俱乐部服务（音乐或教育）；娱乐（商品截止），有效期限至2014年2月13日。“新概念”注册商标核定服务项目为第41类：流动图书馆；录音制品出租；节目制作；录像带制作；健身俱乐部；动物园；录像带发行；幼儿园（商品截止），有效期限至2014年7月20日。
2004年2月15日，纪春盛作为甲方与乙方福州新概念培训学校签订《商标使用许可合同》，合同约定：纪春盛将“新概念培训”商标以普通许可形式许可给福州新概念培训学校使用，使用期限至2014年2月13日。同年7月22日，“新概念”商标亦以相同方式许可给福州新概念培训学校使用，使用期限至2014年7月20日。
2012年12月19日，“新概念培训”商标被福建省工商行政管理局认定为福建省著名商标，有效期2012年12月19日至2015年12月18日。
2013年7月6日，“新概念培训”商标和“新概念”商标经核准转让给新概念公司。
2013年8月1日，新概念公司作为甲方与乙方福州新概念培训学校签订了两份《商标使用许可合同》，合同约定：将其受让的“新概念”、“新概念培训”商标普通许可给福州新概念培训学校使用。“新概念”商标许可使用期限至2014年7月20日；“新概念培训”商标许可使用期限至2014年2月13日。
2013年8月8日，新概念公司作为甲方与乙方福州新概念培训学校、长乐市新概念英语培训学校、厦门湖里区新概念培训中心、福清新概念外语培训中心签订《集团联营合同书》。
2013年12月5日，新概念公司委托代理人王小莉在厦门市鹭江公证处公证员的现场监督下，使用公证处的电脑进入互联网百度首页，在搜索框中输入“新概念培训”，点击“百度一下”按钮，显示搜索结果，其中页面右侧一列显示“新概念英语培训哪家好哪里…”链接，点击该链接，打开一新选项卡，页面首部显示“学校简介”链接，页面右侧显示“跟我聊下吧”栏目，该栏目下有“福州总部”链接，该页面下方“课程动态”显示“新概念青少版”“新概念英语精讲”“新概念英语-
大学版”，“课程热度”显示“TOP8新概念英语1～3精讲班”；点击“学校简介”链接，打开的页面显示标题为“维克多教育十二年办学品质保证”的对维克多教育的介绍；点击“跟我聊下吧”栏目下的“福州总部”链接，打开的页面右上方显示“在线咨询”，左侧显示“维克多教育，打造福建口碑第一名校！维克多教育创建于2001年……”2013年12月6日，厦门市鹭江公证处为上述过程出具了（2013）厦鹭证内字第12705号《公证书》。
2014年2月13日，新概念公司与福州新概念培训学校续订《商标使用许可合同》，合同约定：新概念公司将“新概念培训”商标继续许可给福州新概念培训学校使用，使用期限至2024年2月13日。
另查一：百度百科词条搜索新概念，网页内容有：新概念词义包括新概念英语、新概念武器新概念五笔等8个义项。百度百科词条搜索新概念英语，网页内容有：新概念（新概念英语）即新概念英语。《新概念英语》作为享誉全球的英语教材，在中国有40多年的历史，每年有数百万学习者，早已成为英语学习者的必选读物。百度网页搜索新概念培训，网页内容有：一飞新概念英语福州地区首选、尚新新概念英语培训学校、福州新概念英语培训学校、新东方新概念系列培训
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上海新东方学校、济南新概念英语培训、北京新东方学校。百度推广链接有：新概念英语培训就选新东方、福建新概念英语培训、福州新概念英语培训、新概念培训选环球英语，等等。
另查二：新概念公司是2012年9月17日成立的有限责任公司。维克多学校为民办非企业，2008年9月8日福州市民政局为其颁发了《民办非企业单位登记证书》，登记的业务范围为外语培训、中小学全科辅导。
另查三：新概念公司为维权支出差旅费163元、法律服务费1100元、公证费900元。
2014年1月2日，新概念公司向原审法院起诉，请求判令：⒈维克多学校立即停止使用新概念公司第3033940号“新概念培训”、第3159621号“新概念”注册商标作为网络推广的不正当竞争行为；⒉维克多学校停止在网站、广告等中使用新概念公司第3033940号“新概念培训”、第3159621号“新概念”注册商标字样相同或近似的文字；⒊维克多学校赔偿新概念公司经济损失10万元；⒋维克多学校在《中国知识产权报》刊登声明，就其侵权行为消除影响；⒌维克多学校承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：
第一，商标即商品或者服务的“牌子”，是区别不同生产者、经营者的商品或者服务项目的一种专用标识。注册商标专用权受我国《商标法》保护。我国《商标法》第57条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。但是，商标法对注册商标的保护并不是绝对的，如果他人是将与注册商标相同或近似的文字用来叙述、说明商品的特点、质量、数量等或者描述某种商业活动的客观事实，而不具有区分商品来源和不同生产者的作用，则他人的使用不构成对商标权人的商标专用权的侵犯。对此，《商标法》第59条明确规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。而法律上判定某一商品名称是否为该商品的通用名称，通常参照以下两个方面：⑴国家或者行业标准以及专业工具书、辞典是否已经列入该商品名称，已经列入的，应当认定为通用名称；⑵是否已为同行业经营者约定俗成、普遍使用以表示某类商品。如果是，也应认定为该商品的通用名称。就本案而言，根据百度百科词条搜索“新概念”，相关解释为：新概念即为新概念英语，《新概念英语》为一套英语教材。新概念英语于1967年问世，在中国已有40多年的历史，每年有数百万学习者，已成为英语学习者的必选读物。只要是一般英语学习者几乎都知道《新概念英语》。同理，新概念培训也即是新概念英语培训。百度网页搜索“新概念培训”，网页则出现与“新概念英语培训”相关联的众多培训学校，如一飞新概念英语福州学校、尚新新概念英语培训学校、新东方新概念系列培训
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上海新东方学校、济南新概念英语培训、北京新东方学校。而百度推广链接的学校则有：新概念英语培训就选新东方、福建新概念英语培训、福州新概念英语培训、新概念培训选环球英语。上述事实表明“新概念培训”、“新概念”已成为英语培训学校经营者、英语学习者所熟知的英语教材名称，具有使用上的广泛性和通用性，因而，涉案商标“新概念培训”、“新概念”作为英语教育培训词汇可认定为通用名称。第二，以“新概念培训”、“新概念”商标现有的影响力，以一般英语学习者的认知，在相关广告中看到“新概念培训”、“新概念”字眼，更多地会将此理解为英语培训内容或英语教材，如上文所述，新概念即为新概念英语，《新概念英语》为一套英语教材。新概念英语在中国已有40多年的历史，已成为英语学习者的必选读物。故而“新概念培训”、“新概念”尽管被新概念公司注册为商标，获得“福建省著名商标”荣誉称号，但其在区别商品或服务来源方面的显著性较弱，存在天然的缺陷。第三，维克多学校对“新概念培训”、“新概念”使用属于描述性或者叙述性的使用，其目的是为了说明和强调培训内容和培训科目，为便于读者了解和掌握培训的内容，而不是为了表明培训的来源，并不会造成英语学习者对培训机构的误认和混淆，若维克多学校不使用该名称将无法说明自己的培训内容，因此，维克多学校并未侵犯新概念公司的商标专用权，属于商标的正当使用。
综上所述，新概念公司的诉讼主张缺乏事实理由与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：驳回福州新概念学习教育文化有限公司的诉讼请求。本案案件受理费2300元，由福州新概念学习教育文化有限公司负担。
原审法院宣判后，新概念公司不服，向本院提起上诉。
新概念公司上诉称：
一、新概念公司持有的“新概念培训”商标与《新概念英语》书籍无直接任何关系。
“新概念培训”商标是新概念公司集团使用的专有商标，商标使用的服务范围包括一系列的课程体系和产品，有语数英、理化、游学培训、大学英语四六级等从小学到成人的全套课程培训体系。新概念培训作为服务行业，本身是一个品牌和标识。维克多学校企图通过单一产品的通识性混淆和否定新概念集团十三年研发和社会公知性。一审法院没有正确理解“新概念培训”品牌的价值所在，新概念公司对此二个品牌已经投入大量的广告宣传，并连续多次取得福建省著名商标称号。在培训行业中，谈起新概念，众多人士都会联想到新概念培训集团即新概念公司集团的培训课程。法院在判决时不能凭空的去猜测他人对新概念三个字的想法，直接的认定多数人理解新概念字眼是理解为《新概念英语》，显然这样的判决是没有证据证实，也缺乏法律依据的。
（1）维克多学校辩称利用新概念公司的注册商标作为英语培训课程代名词或者课程培训名称使用，是没有法律依据的。众所周知，要引用教材名称或者作为课程名称使用时都应当标明书名号，而维克多学校在百度推广以及其他宣传活动都未加书名号。维克多学校实施的是恶意使用新概念公司著名商标作为关键词推广的行为，该行为足以使一般消费者产生商品或者服务来源的混淆，从而构成不正当竞争。
（2）根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条的规定，“被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考”可见，通用名称只是针对专业工具书、辞典而言，而本案所提到的教育《新概念英语》是一种普通的英语培训教材。
（3）新概念公司商标一经核准注册，即不存在通用名称或代名词的特征了。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。“新概念培训”并不是法律规定，也不是行业标准，更不是国家标准，所以不是通用名称。新概念公司的商标已经于2004年经国家商标局核准注册，其就已经享有商标专有权，是依法受法律保护的。故维克多学校辩称“新概念培训”属于通用名称也是与事实不符的，因为在商标的注册审核时间，任何人对于预申请的商标是否属于通用名称，在公告期都有权利提出异议，但是新概念公司商标在注册期间，并没有收到任何异议，维克多学校也没有提出过任何异议，故新概念公司商标一经核准注册发证后，就不存在与通用名称相冲突的可能了，依法应受商标法的保护。
二、依法注册的商标，应当受到商标法的保护，一审法院认定商标法对商标的保护不是绝对的，适用法律错误。
商标具有四个法律特征：独占性、时效性、地域性、财产性。独占性，又称专有性或垄断性，是指商标注册人对其注册商标享有独占使用权。赋予注册商标所有人独占使用权的基本目的，是为了通过注册建立特定商标与特定商品的固定联系，从而保证消费者能够避免混淆并能接受到准确无误的商品来源信息。换句话说，在商业中未经许可的所有使用，都将构成对商标专用权的侵害。商标注册人有权依据《商标法》的相关规定，将其注册商标使用在其核准使用的商品、商品包装上或者服务、服务设施上，任何他人不得干涉。因此商标法对商标的保护应当是绝对的、专有的。借通用名称之由来排除商标保护的专有性，这一认定是错误的。
三、一审法院直接认定“新概念培训”为通用名称是错误的。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第8条规定，人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。
因此，一审法院在新概念公司商标已经注册使用近十年的情况下，现在又对此认定为通用名称，是违反法律之规定的。只要新概念公司的商标一经核准注册，就不存在还是通用名称的说法。
四、维克多学校使用“新概念培训”不是叙述性或描述性的使用，这属于对他人商标的假冒使用，混淆学习者。
2013年12月5日，厦门市鹭江公证处的公证人员对相关网页页面内容给予保全证据公证。公证过程是搜索“新概念培训”，链接到的是维克多学校的网站首页，而不是特指的某个关于新概念英语课程培训的页面。在案件审理过程中，维克多学校利用网络的更新快的特点，对推广链接进行了修改，将“新概念培训”链接到了新概念英语课程的培训，这明显就是为了逃避法律责任。事实上，是对新概念公司持有的福建省著名商标的一种假冒行为，利用新概念公司商标所具有的影响力从事的不正当竞争行为。
综上，请求：依法撤销原判；依法改判维克多学校立即停止使用新概念学校第3033940号“新概念培训”注册商标作为网络推广的不正当竞争行为；依法改判维克多学校在网站、广告中使用新概念学校第3033940号“新概念培训”注册商标相同或近似的文字；维克多学校承担本案诉讼费用。
维克多学校答辩称：
一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、一审法院认定涉案商标“新概念培训”和“新概念”在英语培训行业中为通用名称，有事实和法律依据。2、一审法院认为“新概念”和“新概念培训”显著性弱，存在天然的缺陷是有道理的。3、一审法院认定维克多学校对“新概念培训”和“新概念”的使用属于描述性和叙述性使用于法有据。
二、新概念公司持有的“新概念培训”商标与《新概念英语》书籍并不是完全没有任何关系。
三、依法注册的商标，应当受到商标法的保护，但是注册商标中含有本商品通用名称的，注册商标专用权人无权禁止维克多学校正当使用。
四、一审法院认定“新概念培训”为通用名称并无错误。
五、维克多学校使用“新概念培训”属于叙述性或描述性使用，并不会导致消费者的混淆和误认。
综上，新概念公司的上诉请求，无事实和法律依据。请求福建省高级人民法院依法驳回其上诉请求，维持原审判决。
维克多学校二审中提供一份福建省培训师协会、福建省培训师协会外语专业委员会共同出具的《说明》，用以证明新概念、新概念培训系一门经典英语培训课程的代名词，被广泛使用，不具有专有性，属于通用名称。新概念学校发表意见认为：对真实性有异议，培训师协会是培训师的职业协会，没有提供相关的资质证明，也没有证明人的签字，不能证明新概念、新概念培训属于通用名称。
本院认为，维克多学校未提供福建省培训师协会的相关资质证明，不足以证明该协会的主体资格，对加盖该协会印章的《说明》真实性不予认可。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院另查明：
在一审法院组织的庭前会议中，新概念公司和维克多学校就维克多学校提供的一审网络打印件进行现场演示。新概念公司发表意见称：百度推广的内容主要包括三块，一个是关键字，一个是标题，还有一个是描述。推广后台设置关键字，真正展示在百度首页的是标题和描述。以上搜索结果显示的被告的推广链接的标题与下方的描述与所搜索的关键词没有直接的联系，所以说百度的推广是模糊推广，而被告直接使用原告“新概念培训”商标的字样在推广的标题与描述中，如果是课程，应该加书名号，而被告故意不加书名号，已经引起消费者的误解。
百度推广客户可通过设置多个关键词来提高本公司的展现量，推广企业设定的关键词越多，被网民搜索并看到的机会越多。设置多个关键词后，用户无论输入其中哪一个进行搜索，均可以看到百度推广客户的推广信息。
（2013）厦鹭证内字第12705号公证书所附页面显示：在百度页面输入“新概念培训”后，在页面右侧一列显示“推广链接”。“推广链接”第五条显示标题为“新概念英语哪家好哪里……”，标题下方描述内容为“新概念英语培训哪一家好一线名师主讲，听说读写全能辅导，维克多全新改版，轻松提高成绩”。点击该链接，打开一新选项卡，页面首部以较大字体显示“维克多教育”，中上部分有一广告图片，图片旁以较大字体标注“期末要考好来维克多辅导”。其中“要考好”、“维克多”字体突出。
以上事实，有一审庭前会议笔录、《福建百纳在线网络技术有限公司宣传册》、（2013）厦鹭证内字第12705号公证书在案佐证。
本院认为：
新概念公司在二审上诉请求中仅对第3033940号“新概念培训”商标主张权利，故本院对维克多公司是否侵害新概念公司第3159621号“新概念”商标专用权问题不作分析。
维克多学校在百度推广中展示出来的“新概念英语培训哪家好”，系维克多公司设置相关关键词经用户搜索后产生的。在百度搜索可以模糊搜索以及多个关键词搜索的情况下，推广信息中出现“新概念”、“培训”字样尚不足以证明维克多学校采用的关键词就是“新概念培训”。新概念公司主张维克多学校以“新概念培训”作为关键词在百度推广使用，事实依据不足，其有关维克多公司使用“新概念培训”作为网络推广系不正当竞争行为的上诉主张，不予支持。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条有关“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定，商标法意义上的商标使用行为，是指将该标识用于识别商品来源的行为。从维克多学校的使用方式看，其在百度推广链接中显示字样为“新概念英语培训”；在其网页中以较大字体明确表明其服务提供者为维克多教育；网页最上端的“新概念英语培训”与“福州出国英语培训”等并列，字体字号无差异；网页中“新概念青年版”、“新概念英语精讲”、“新概念英语-
大学版”、“新概念英语1～3精讲班”与“剑桥少儿英语”、“英语四、六级”等项目并列，字体字号等均无差异。可见维克多学校使用“新概念”字样是为了说明培训的内容和科目，并非表明其培训服务的来源，也未突出使用造成英语学习者对培训机构的误认和混淆，不属于商标法意义上商标使用行为，不构成对“新概念培训”商标的侵权。新概念公司主张维克多公司在网站、广告中使用“新概念培训”注册商标相同或近似文字构成商标侵权的上诉主张，事实和法律依据不足。
综上，新概念公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币500元，由上诉人福州新概念学习教育文化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
代理审判员 马玉荣
代理审判员 张丹萍
二〇一四年十月二十日
书 记 员 欧群山
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。