浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第866号
上诉人（原审被告）诸暨市第二人民医院。
法定代表人周月江。
委托代理人（特别授权代理）黄章松。
委托代理人（特别授权代理）章炯。
被上诉人（原审原告）陈伟荣。
原审被告何建浩。
上诉人诸暨市第二人民医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第3291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2009年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人诸暨市第二人民医院之委托代理人黄章松、章炯、被上诉人陈伟荣、原审被告何建浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2005年12月31日，被告何建浩驾驶本人的浙D×××××号二轮摩托车，从枫桥集镇驶往择树下村方向，19时许，途经绍大线33KM500M枫桥镇政府地方，与原告陈伟荣及周文娟相撞，造成陈伟荣受伤及机动车损坏的交通事故。2006年1月10日诸暨市公安局交通警察大队根据现场勘察和调查，依据相关道路交通安全法律法规，对事故形成的原因及过错作出认定，何建浩驾驶机动车，在中心线为单实线的道路上行驶，未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，未随时注意周围车辆、行人动态，与其行驶方向右往左横过道路的行人相撞。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，负此事故主要责任。陈伟荣、周文娟在中心线为单实线的道路上，横过道路时，未确保安全通过，与机动车相撞。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过”的规定，分别负此事故的次要责任。原告陈伟荣受伤后即送市第二医院就诊，被确定为左小腿胫腓骨粉碎性骨折、枕骨骨折、脑震荡。市第二医院对原告内置钢板，做小腿骨固定手术，术后病程记录，患者今天（2005年12月31日）下午在腰硬联合麻醉下行左胫腓骨粉碎性骨折切复髓内钉内固定术。术中见左胫腓骨粉碎性骨折，重叠移位明显，予以直视下复位，持骨器暂作固定。再予胫骨结节之内侧用尖锥打开插入点皮质后用锉头扩髓。于插入点插入一枚30CM的9号胫骨髓内针，于插入点相平。经C型臂透视后见髓内织长度及骨折端位置好。然后架好远侧瞄准装置后于胫骨远侧锁钉两枚。见骨折端位置好，更换好近侧标准装置后于胫骨近端锁钉两枚。经C型臂透视见骨折端位置及锁钉长度好，用生理盐水冲洗切口清点敷料及器械正确后逐层缝合切口，加压包扎，左下肢石膏托外固定。术后诊断同术前为左胫腓骨粉碎性骨折。术后因手术时间长，切口多，故予以美洛西林针3.0静滴一日两次及丁胺卡那针0.4静滴一日一次联合予以抗感染治疗。注意趾端感染及血循环及生命体征变化。后原告在住院医疗期间原告髁关节上方因市第二医院的医疗不当行为导致内置螺丝松动，引发感染。2006年1月13日市第二医院通知原告转上级医院治疗，并办理出院手续，期间，原告共化去医疗费用14595.81元。术后原告陈伟荣因左胫腓骨骨折伴感染多次入住诸暨市人民医院及杭州市萧山区中医骨伤科医院，其中2006年1月13日至3月23日、2006年4月6日至7月20日在诸暨市人民医院住院治疗，2006年7月20日至9月2日、2006年10月19日至12月5日在杭州市萧山区中医骨伤科医院住院治疗，期间于2006年1月18日在诸暨市人民医院行“护创＋减试切口…”，2006年7月27日在杭州市萧山区中医骨伤科医院行“拆内固定，搔刮、冲洗术”。原告并在上述二医院多次门诊治疗及复查，共在该二医院化去医疗费用64601.44元。原告陈伟荣并在治疗中支出交通费8297.50元。根据原告提供的病历资料、医疗费票据，该院确定其在市第二医院外后续治疗过程所产生的误工时间为壹年，护理期限为十个月。审理中，该院依法定程序委托浙江大学司法鉴定中心对相关项目进行司法鉴定。2008年5月15日该司法鉴定中心根据相关病历资料记载及检验，作出分析说明，根据病史、体检、X片有关内容分析，陈伟荣因交通事故所致胫腓骨骨折术后的感染是非常明确的。胫腓骨闭合性骨折术后感染的发生率应当低于1.8%，感染发生的可能原因：A、患者其他部位当时有感染灶或潜在感染灶（如：其他部位窗口，患者当时身体条件差等）；B、术前备皮、消毒、术中无菌消毒不严，手术时间过长；C、术毕止血不严密或创口内未得到充分引流，导致积血、积液而成为细菌繁殖的培养基。陈伟荣由于踝关节上方内置螺丝松动脱落，而于2006年5月重新手术的事情经过是明确的。通常内固定安置的缺陷与远端锁钉的脱出原因有：A、胫骨骨折端内侧未有严密对合，存在分离，加之断端原有蝶形骨块，令复位后断端存在较强的力学不稳定（如：剪力过大，etc.）；B、髓内钉主钉偏细且置入深度不够（离劲骨下端关节面太远），导致髓内钉抗弯、抗旋效能受限，不能维持住骨折复位后所需的稳定力学环境；C、局部感染，加重了髓内钉主钉所依附的骨质坏死（髓内钉置入时的操作会导致合理范围内的骨质坏死），局部骨质相对疏松，导致主钉松动；D、鉴于A、B、C三个因素综合作用，最终导致髓内钉锁钉处承受过大的剪力（越远端越大），最终导致远端锁钉在术后较短时间内即松动脱出。鉴于上述几种原因的分析，我们认为诸暨市第二人民医院在对陈伟荣的医疗过程中，虽然主观上是非常努力的，术前谈话对各种可能也基本都预见到了，在书证审查中也未发现手术中的流程有缺陷，术后对抗感染治疗也采取了积极的针对措施。但是考虑到闭合性手术术后感染率较低以及内置螺丝松动脱落的客观存在，综合我们上诉分析的原因，诸暨市第二人民医院在对患者陈伟荣的治疗中，还是存在着瑕疵的。对于这样的瑕疵我们可以理解为医疗上的“不当”。被鉴定人陈伟荣目前左膝关节及踝关节活动正常，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，不构成伤残等级。鉴定意见：诸暨市第二人民医院对被鉴定人陈伟荣实施的“左胫腓骨粉碎性骨折切复髓内钉内固定术”由于术后感染和内置螺丝松动脱落的后果确实，客观上存在着治疗周期延长、医疗费用增加以及对病人造成了相对多的痛苦，建议诸暨市第二人民医院承担部分与此手术相关的医疗费用，相应的情况请法庭酌情考虑。被鉴定人陈伟荣目前左膝关节及踝关节活动正常，不构成伤残等级。原告陈伟荣支出鉴定费用5000元。另查明，事故发生后，原告陈伟荣与被告何建浩就道路交通事故赔偿事宜经协商于2007年6月18日达成赔偿协议，约定由何建浩赔偿陈伟荣医疗费14595元、误工费39元／天×13天=507元，护理费38元／天×13天=494元及营养费等合计人民币18000元，何建浩于当日支付该18000元赔偿款。
以上事实，由原、被告陈述，原告提供的交通事故认定书、诸暨市第二人民医院门诊病历、医院证明书、诸暨市人民医院门诊病历、杭州市萧山区中医骨伤科医院门诊病历、医疗费用票据、住院费用汇总清单、交通费票据、赔偿协议、收条、诸暨市第二人民医院住院病历、诸暨市人民医院住院病历、杭州市萧山区中医骨伤科医院住院病历、浙江大学司法鉴定中心司法鉴定书等证据所证实。
原审判决认为：本案交通事故发生在《机动车交通事故责任强制保险条例》实施以前，但在《中华人民共和国道路交通安全法》实施以后，期间机动车与行人发生交通事故造成人身损伤的，其归责原则由机动车一方承担赔偿责任，但有证据证明行人有过错的，且机动车驾驶已采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。本案中道路交通事故双方即原告陈伟荣与被告何建浩已就交通事故产生的赔偿事项经协商达成赔偿协议，且该协议内容已实际履行，该院予以认可。《中华人民共和国民法通则》规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案被告市第二医院在对原告陈伟荣因左小腿胫腓骨粉碎性骨折实施内置钢板、左小腿骨固定手术期间，由于医疗不当行为导致内置螺丝松动，引发感染，市第二医院明显存在过错，应承担相应的民事责任。原告陈伟荣由于市第二医院术后感染和内置螺丝松动脱落的后果，客观上导致其治疗周期延长，医疗费用增加及承受相对多的痛苦，该院认为，除原告陈伟荣在市第二医院的医疗费用及期间产生的误工、护理费用外，其余费用均为因市第二医院医疗不当行为产生的扩大费用，该费用在市第二医院不能提供证据证明存在其他原因力共同作用产生的情况下，该院确定由市第二医院承担全部的民事赔偿责任。原告因赔偿标准变化变更诉讼请求，符合相关规定，该院予以准许。根据原告提供的病历资料、医疗费票据及司法鉴定意见，该院核定原告陈伟荣因市第二医院医疗不当所产生的合理部分经济损失范围：1.医疗费用64601.44元，2.误工费51.44元／天×365天=18775.60元，3.护理费13837.32元（依原告诉请为准），4.住院伙食补助费10元／天×265天=2650元，5.交通费8297.50元，合计人民币108161.86元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告诸暨市第二人民医院赔偿原告陈伟荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等经济损失计人民币108161.86元，限本判决生效之日起十日内付清；二、被告何建浩不承担因被告诸暨市第二人民医院医疗不当行为所产生的原告陈伟荣扩大按部分经济损失的民事责任；三、驳回原告陈伟荣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3195元，法医鉴定费5000元，合计诉讼费用8195元，由原告陈伟荣负担195元，被告诸暨市第二人民医院负担8000元。
上诉人诸暨市第二人民医院上诉称：一、关于本案的定性问题。原审将案由定性为医疗不当损害赔偿纠纷，并依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问的解释》的规定进行判决，明显不当。根据《民事案件案由规定》，结合本案实际，并不存在医疗不当损害赔偿纠纷的案由。原审法院应当行使释明权，根据当事人的选择来确定医疗服务合同纠纷或医疗损害赔偿纠纷的案由。且即使根据被上诉人的诉讼请求，本案也应定性为医疗损害赔偿纠纷。本案中何建浩也是被告，而被上诉人与其的纠纷是道路交通事故人身损害赔偿纠纷，不能与医疗损害赔偿纠纷并案审理。二、关于法律适用问题。本案是一起医疗事故，应适用《医疗事故处理条例》的相关规定进行处理。三、关于本案的鉴定问题。浙江大学司法鉴定中心无相应资格对本案作出鉴定结论，该鉴定结论不能作为认定本案事实的证据使用。另外，原审法院认为上诉人由于医疗不当行为导致内置螺丝松动，引发感染，没有任何事实依据。四、关于本案的责任承担问题。原审判决上诉人对被上诉人的损失承担全部的赔偿责任明显不当。根据被上诉人的诉讼请求，要求上诉人对其经济损失承担主要责任。即使按照鉴定结论，上诉人也无需承担全部责任。原审认为除对陈伟荣在市第二医院的医疗费用及期间产生的误工、护理费用外，其余费用均为医疗不当行为产生的扩大费用，明显与事实不符。原审将市人民医院的费用也列入赔偿范围，明显与被上诉人的自认不符。原审认定误工时间与护理期限缺乏相应依据。五、关于本案的程序问题。被上诉人先后在上诉人、市人民医院、萧山医院住院治疗，原审并不能依据被上诉人的请求就确认上诉人是否存在不当行为，并因此委托司法鉴定。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼用由被上诉人承担。
被上诉人陈伟荣答辩称：原审判决正确，请求维持。
原审被告何建浩答辩称：原审判决根据鉴定中心的鉴定结论将本案定性为医疗不当损害赔偿纠纷是合理的。本人在原审中是被追加的被告，法院通知我是为了弄清本案的某些关系，并不是让我和诸暨市第二人民医院处于相同的地位。本案的鉴定是由诸暨市第二人民医院与陈伟荣达成一致意见由诸暨市人民法院决定，并签由同意意见后才到鉴定机构进行鉴定的。当时双方当事人都是认为浙江大学司法鉴定中心是有鉴定资格的，如果说没有鉴定资格，原审时上诉人就应当提出来。原审法院基于本人与陈伟荣已经有赔偿协议的基础上作出如此判决。综上，原审判决合情合理合法，应当维持。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案如何定性，相应的应当适用何种法律；二、原审的鉴定程序是否合法、浙江大学司法鉴定中心作出的鉴定结论在本案中是否可以作为定案依据；三、上诉人在本案中的责任如何认定，具体的赔偿费用如何认定。
关于第一个争议焦点，根据本案被上诉人陈伟荣在原审中的诉讼请求及相关事实、理由的陈述、本案现有证据所反映的事实（本案并未构成医疗事故）及相对应的主要诉争的法律关系，本案应定性为医疗损害赔偿纠纷。原审确定本案案由为“医疗不当损害赔偿纠纷”并无相关依据，本院依法予以纠正。上诉人虽主张何建浩系原审被告，道路交通事故人身损害赔偿纠纷与医疗损害赔偿纠纷不能并案审理，然被上诉人陈伟荣在原审中的诉讼请求只是要求上诉人就医疗不当行为承担赔偿责任，而原审法院亦只针对被上诉人陈伟荣的诉讼请求进行审理和判决，并未超过被上诉人陈伟荣诉争的请求及法律关系进行审理，故并无上诉人所主张的上述并案审理的情形。根据上述对本案的定性，本案并不适用《医疗事故处理条例》，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国民法通则》并无不当。
关于第二个争议焦点，鉴于上诉人方在本案中是否应承担赔偿责任，需要通过鉴定才能予以确定，故原审法院根据被上诉人陈伟荣的请求依法委托对外司法鉴定，应属必要、正确。且本案的鉴定机构系双方当事人自愿协商确定，原审法院依法定程序委托该中心经相关司法鉴定程序后作出鉴定结论，程序合法。上诉人主张该鉴定中心无相应资格对本案作出鉴定结论，无事实与法律依据，本院不予采信。上诉人虽对该鉴定结论提出异议，但不能提供足以反驳的相反证据和理由，应当承担举证不能的相应后果。原审法院对该鉴定结论予以认定并作为定案依据正确。
关于第三个争议焦点，根据本案的鉴定结论，上诉人存在医疗不当行为，给被上诉人陈伟荣客观上造成治疗周期延长、医疗费用增加、精神上痛苦等等后果，应当承担相应的赔偿责任。因上诉人不能提供证据证明存在其他原因力共同作用造成被上诉人陈伟荣术后内置螺丝松动、感染等损害后果，故其应对除在上诉人处的医疗费和该期间产生的误工、护理费用等外的其余扩大费用承担赔偿责任。原审法院所作的认定、判决应属合理、正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3195元，由上诉人诸暨市第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇〇九年九月二十二日
书记员 李琼珏