江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣10刑终61号
原公诉机关抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许伟平，无业。2003年10月12日因故意毁坏他人财产治安拘留14日；2006年8月因犯故意伤害罪被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑一年；2008年12月4日因威吓、恐吓工地民工且殴打他人被行政拘留10日；2012年9月6日因吸食毒品、携带管制刀具被行政拘留10日；2013年3月13日因犯非法持有枪支罪、盗窃罪被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年9月26日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年10月31日被该局执行逮捕，现羁押于抚州市看守所。
上诉人（原审被告人）丁洁平，绰号“老鼠”，无业。2013年7月26日因在赌场收斗钱被抚州市公安局临川分局行政拘留十四日并处罚款壹仟玖佰元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年9月26日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年10月31日被该局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控的原审被告人许伟平、丁洁平聚众斗殴、非法持有枪支一案，于2016年3月2日作出（2016）赣1002刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人许伟平、丁洁平不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，江西省抚州市人民检察院于同年4月7日至5月7日查阅了案卷材料。2016年5月9日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江西省抚州市人民检察院指派检察员张伟群出庭履行职务，上诉人许伟平、丁洁平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人许伟平因与坐落在抚州市临川区上顿渡镇西邓村邓某开设的赌场一事发生纠纷。2015年9月23日下午14时许，被告人许伟平开一辆桑塔纳2000轿车到新体育馆后拨打丁洁平和“飞飞”（另案处理）电话到新体育馆碰头，准备去砸赌博场。丁洁平携带装有砍刀和猎枪的两个黄色袋子上车，许伟平在前面带路，“飞飞”开着辆雪佛兰轿车及一辆黄色的士跟着一起到西邓村，在西邓村小学旁边三岔路口与邓某、黄某等人相遇后，双方发生追砍。丁洁平从黄色袋子拿一把黑色双管猎枪，朝天放了一枪，邓某等人便逃跑，被告人丁洁平、“飞飞”等人持枪下车追对方，在西邓村小学对面一栋房子一卫生间将黄某致伤。经鉴定，被害人黄某因外伤致左小指近节指骨骨折，系轻微伤；被告人丁洁平所持的枪支属于以火药为动力发射金属弹丸的非制式枪支。2015年9月25日被告人许伟平、丁洁平主动到公安机关投案。
认定上述事实的证据有：1、书证；2、现场勘验笔录；3、鉴定意见；4、证人邓某的证言；5、被害人黄某的陈述；6、被告人许伟平、丁洁平的供述与辩解。
原审法院认为，被告人许伟平、丁洁平伙同他人持械在公共场所聚众斗殴，至一人轻微伤，公诉机关指控被许伟平、丁洁平犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认；另被告人丁洁平违反枪支管理规定，非法持有枪支，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人丁洁平犯非法持有枪支罪的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，本案被告人许伟平、丁洁平在共同犯罪中起主要、积极作用，系主犯。另两被告人案发后，主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人许伟平2013年3月13日因犯非法持有枪支罪、盗窃罪被判处有期徒刑二年零六个月，其在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且有前科，应当从重处罚，两被告人曾被行政处罚，具有劣迹，可酌情从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第一百八十二条第（一）款第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条、第六十七条第一款，第六十九条之规定，判决如下：一、被告人许伟平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。二、被告人丁洁平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零八个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月。
上诉人许伟平上诉提出：1、应以寻衅滋事罪追究其刑事责任，而不是聚众斗殴罪；2、上诉人具有自首情节，一审法院在量刑上未予考虑，量刑过重。
上诉人丁洁平上诉提出：1、上诉人具有自首情节，一审法院在量刑上未予考虑，量刑过重；2、应以寻衅滋事罪追究其刑事责任，而不是聚众斗殴罪；3、上诉人是从犯而非主犯。
上诉人许伟平、丁洁平对本案的犯罪事实没有异议，二审审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，且有下列证据证实。
1、归案情况说明证实，2015年9月25日上诉人许伟平、丁洁平到抚州市公安局临川分局投案。
2、常住人口信息两份证实，上诉人许伟平、丁洁平案发时均已达完全刑事责任年龄。
3、刑事判决书壹份证实，2013年3月13日因犯非法持有枪支罪、盗窃罪被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。上诉人许伟平系累犯。
4、抚州市公安局临川分局行政处罚决定书一份证实，上诉人丁洁平2013年7月26日因在赌场收斗钱被抚州市公安局临川分局行政拘留十四日并处罚款壹仟玖佰元。
5、情况说明及立案决定书证实，涉案的“飞飞”、“凡凡”等人真实身份未查明，在逃。邓某因涉嫌犯开设赌场罪被抚州市公安局临川分局立案侦查。
6、现场照片证实，案发现场情况，包括汽车被砸照片、被害人被杀伤的卫生间照片、丢弃作案工具的工地水井照片等。
7、现场勘验检查工作记录证实，抚州市公安局临川分局对抚州市临川区上顿渡镇西邓村黄标梅家进行现场勘验检查，提取了疑似刀砍痕迹、砍刀一把、疑似血迹等物证。公安机关对上诉人丁洁平供述的丢弃枪支地点，抚州市高新区高新六路东侧一工地水井进行现场勘验，将吸铁石放入井中进行吸附，吸附一把黑色双管疑似枪支。
8、抚州市公安司法鉴定中心公（抚）鉴（痕）字（2015）019号枪支、弹药鉴定书证实，送检的枪支属于以火药为动力发射金属弹丸的非制式枪支。
9、抚州市公安局临川分局法医学人体损伤程度鉴定书公（临）伤鉴（法）字（2015）45号证实，黄某因外伤致左小指近节指骨骨折，伤情评定为轻微伤。
10、证人邓某的证言，他绰号“石骨仔”，2015年9月初在自己家老屋设赌场，开了10多天。一名叫“伟伟”的男子跟他说来赌场收1000元／天的保护费，否则就来赌场闹事。他约“伟伟”等人在抚州“食想家”吃饭，对方说开赌场就要交1000元钱／天，否则就砸场。后收到“伟伟”手下叫“聪聪”的短信，说“伟伟”和“老鼠”等人来赌场闹事。当时对方开了三辆车来，第一辆车子是雪佛兰，第二辆是桑塔纳，第三辆是的士，坐在雪佛兰副驾驶的“老鼠”把头伸出窗外，手里拿着自制长枪。他叫黄某跑，在跑的过程中听到砸汽车、开枪的声音。后到卫生间发现里面全是烟，看见黄某被抱了出来，黄某身上全是血，胸口还有一个烟头大小的洞口，他们把黄某送去医院抢救。当时看见对方有“伟伟”和“老鼠”，事后听说“伟伟”那方还有“凡凡”、“广仔”、“敦子”和“聪聪”等人。
邓某辨认笔录，通过辨认邓某辨认出到赌场杀伤黄某的“伟伟”许伟平。
11、被害人黄某的陈述，他在西邓村的赌场看场子放哨，是一个叫“石仔”的男子叫他到这个赌场做事的。案发那天下午3、4点钟左右，“伟仔”和“老鼠”等人开了三辆车来，对方提着砍刀、钢管冲过来。“石仔”带他们跑，跑到旁边一栋民房里，“石仔”等人往楼上跑了，他往一楼的卫生间躲，被对方发现了，他被对方用钢管和砍刀弄伤，最后还被打了一枪，中枪后就晕倒了，后被人送到医院。“老鼠”和“伟仔”抄楼的原因是想要赌场按1000元／天给他们，但“石仔”没有同意。
黄某辨认笔录，通过辨认黄某辨认出持刀将其砍伤的“伟伟”许伟平。
12、上诉人许伟平的供述与辩解，2015年9月中旬一天，他到“石骨仔”在西邓开的赌场赌博，输了钱，后来他和“石骨仔”谈好派三个人到赌场做事，每天200元／人，但第二天“聪聪”给他打电话说“石骨仔”的赌场没开了，不发工资了。后他到“石骨仔”的赌场去看，发现该赌场还在开，他认为“石骨仔”耍他。9月23日下午15时，他开“飞飞”的桑塔纳2000轿车到新体育馆，打了“老鼠”和“飞飞”电话，叫他们到新体育馆碰头，准备砸赌博场。后来“老鼠”上了他的车，手中拎两个黄色袋子，“飞飞”开了辆雪佛兰轿车，还有辆黄色的士，“飞飞”车后面有几把柴刀。他在前面带路，三辆车先后往前开，到西邓村分岔口时，看见“石骨仔”持刀带20余名年轻人拿刀从西邓小学对面水泥路冲出来。“石骨仔”带人追他们，“老鼠”就从黄色袋子拿出一把黑色双管猎枪，朝天放了一枪，对方就分散逃跑了。“老鼠”持枪下车追他们，“飞飞”带人跟着追过去。“飞飞”带人用刀砍了路边的大众帕萨特轿车，“老鼠”跑进小学对面一栋房子的院子里面。过了五六分钟，“老鼠”持枪跑回来，上车后“老鼠”说出事了，弄到了人，于是他直接开车离开了。后“石骨仔”打电话说打死了一个人，后来他问“老鼠”是否打死了人，“老鼠”告诉他追一男子到卫生间，“飞飞”手下持刀将男子杀倒在地，“老鼠”就拿枪头往对方头上砸，砸的过程中枪响了，于是“老鼠”就跑了出来，不知道是否打到了对方，车开到一个在建厂房路口时，“老鼠”拿黑色双管猎枪就下车了。他们带了一把猎枪和10余把柴刀，“老鼠”说这枪是一个叫“绩绩”男子以前给的。
许伟平的辨认笔录，通过辨认许伟平辨认出“老鼠仔”是丁洁平；辨认出“石骨仔”是邓某。
13、丁洁平的供述与辩解，他绰号“老鼠”，2015年9月23日下午2点左右，“伟仔”打来电话叫他抄楼，他就从老家柴间拿了把双管猎枪，到新体育馆找到伟仔，然后三辆车子开往西邓村赌场。过了高架桥后，看到路边有10多个人拿刀站在那里，车子经过这些人面前时，这些人就拿刀来追，于是他们没有停车，直接开到前面。之后，他从袋子拿出枪并装好子弹，车子掉头向那些人冲过去时，他把枪往窗外朝天上放了一枪，对方就四散而逃，于是车上的人就拿砍刀去追。他持枪第一个追上去，对方几个人跑到一栋民房里面，有几人往楼上跑了，其中一人跑到卫生间。他们这方有几个人拿刀去砍那个跑进卫生间的人，他也用枪口敲那个人，枪口往那人头上砸了下，顺势下滑到肩膀胸口附近时，枪响了。后他叫“伟仔”把车往钟岭方向开，在高新六路他带枪先下了车，把枪丢到井里去了。枪是“继继”在2008或2009年放在他家里的，“继继”前两年被人杀死了。
丁洁平的辨认笔录，通过辨认丁洁平辨认出“石螺丝”是邓某；辨认出被其打伤的男子黄某；辨认出一起去西邓村的“伟仔”是许伟平。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法有效，且能够相互印证，本院予以确认。
对于上诉人许伟平提出应以寻衅滋事罪追究其刑事责任，而不是聚众斗殴罪的上诉理由，经查，上诉人许伟平因为赌场一事与邓某引发纠纷，遂纠集丁洁平、“飞飞”等多人，持刀、枪等前往进行斗殴。双方在现场相互追赶并发生殴斗，造成一人轻微伤，符合聚众斗殴罪的构成要件，而寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，行为人多为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非的行为。因此该上诉理由不成立，不予采纳。
对于上诉人提出具有自首情节，原审法院在量刑上未予考虑，量刑过重的上诉理由，经查，原审法院对上诉人的自首情节已经予以考虑，并在量刑中予以评判，该上诉理由不予采纳。
对于上诉人丁洁平提出应以寻衅滋事罪追究其刑事责任，而不是聚众斗殴罪的上诉理由，经查，上诉人丁洁平应上诉人许伟平之邀携带枪支前往斗殴，在斗殴过程中积极参与，并持枪造成被害人黄某轻微伤，其行为符合聚众斗殴罪中持械聚众斗殴的行为，与寻衅滋事行为有所不同，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任，该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人丁洁平提出具有自首情节，原审法院在量刑上未予考虑，量刑过重的上诉理由，经查，原审法院对上诉人的自首情节已经予以考虑，并在量刑中予以评判，该上诉理由不予采纳。
对于上诉人丁洁平提出是从犯而非主犯的上诉理由，经查，上诉人丁洁平在斗殴过程中积极参与，多名证人的证言及上诉人丁洁平的供述表明，其先是朝天上放了一枪，见对方散开后，又第一个下车进行追赶，并持枪打伤被害人黄某，因此，上诉人丁洁平起的是积极、主要作用，系主犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人许伟平因赌场纠纷一事邀集多人持械在公共场所聚众斗殴，上诉人丁洁平持枪积极参与斗殴，致一人轻微伤，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人丁洁平违反枪支管理规定，非法持有枪支，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。二上诉人案发后，主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人许伟平2013年3月13日因犯非法持有枪支罪、盗窃罪被判处有期徒刑二年零六个月，其在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人许伟平、丁洁平的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 英
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张俊耀