广东省珠海市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤04行终32号
上诉人（一审原告）：珠海市三灶管理区资产管理有限公司。住所地：珠海市金湾区三灶镇金岛路莲花楼*楼。
法定代表人：钮心荣，总经理。
委托代理人：盛尊洪，珠海市三灶管理区工作人员。
委托代理人：罗登峰，珠海市三灶管理区工作人员。
被上诉人（一审被告）：珠海市不动产登记中心。住所地：珠海市香洲区吉大九洲大道中****号。
法定代表人：羽海生，主任。
委托代理人：王剑，该中心工作人员。
委托代理人：何艳萍，该中心工作人员。
一审第三人：珠海市三灶管理区。住所地：珠海市金湾区三灶镇金海岸大道***号。
法定代表人：蒋模平，负责人。
委托代理人：盛尊洪，珠海市三灶管理区工作人员。
委托代理人：罗登峰，珠海市三灶管理区工作人员。
上诉人珠海市三灶管理区资产管理有限公司（下称三灶资产管理公司）因与被上诉人珠海市不动产登记中心（下称登记中心）、一审第三人珠海市三灶管理区（下称三灶管理区）不履行土地登记法定职责一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定的事实
1996年11月22日，三灶资产管理公司填写《土地登记申请书审批表》，向原珠海市国土局西区分局申请核准位于珠海市三灶青湾、面积为77840平方米土地的登记。因申请时无法提供办理土地登记所要求的建设规划许可证、建设用地批准书、测量成果、红线图、土地使用出让合同等材料，三灶资产管理公司于1996年11月25日向珠海市国土局西区分局出具一张《欠条》，称“我区办理土地使用证用于西区信用社借款抵押……保证在96年12月25日前补齐以上资料……”。
1996年11月25日，珠海市国土局西区分局经报批后核准了涉案土地的登记申请并同意发证，土地登记权利人为三灶资产管理公司，土地使用权证号为珠1996-0403-1300200号。
2011年3月18日，珠海市房地产登记中心（即本案被告前身）金湾分中心向三灶管理区作出《关于广东省阳东县法院拟对三灶青湾77840平方米土地使用权依法强制处置相关问题的函》（珠房登金函〔2011〕39号），函称上述土地登记的依据不存在，该土地实际上没有经过国土规划部门批准，属于政府没有批准出让的用地范围，建议三灶管理区与国土部门协商解决办法。
2012年2月，三灶管理区不服上述土地登记，将登记中心诉至珠海市金湾区人民法院，请求判决撤销1996-0403-1300200号土地登记行政行为。三灶资产管理公司和阳东县金和贸易有限公司作为第三人参加了该案诉讼。珠海市金湾区人民法院审理该案后于2012年5月30日作出（2012）珠金法行初字第4号行政判决书，判决撤销三灶资产管理公司名下的1996-0403-1300200号房地产权证。登记中心和阳东县金和贸易有限公司不服该判决，提起上诉。珠海市中级人民法院经审理于2012年12月25日作出（2012）珠中法行终字第48号行政裁定书，裁定撤销（2012）珠金法行初字第4号行政判决，发回重新审理。珠海市金湾区人民法院重新审理后于2014年1月4日作出（2013）珠金法行重字第1号行政判决书，判决撤销原珠海市国土局西区分局于1996年11月25日作出的，将位于珠海市三灶镇青湾东咀山西北面，面积为77840平方米的地块登记至三灶资产管理公司名下的行政登记行为（土地使用权证号：第1996-0403-1300200号）。阳东县金和贸易有限公司不服该判决，提起上诉。珠海市中级人民法院经审理于2014年7月12日作出（2014）珠中法行终字第37号行政裁定书，以三灶管理区的起诉超过法定起诉期限为由，裁定撤销（2013）珠金法行重字第1号行政判决，驳回三灶管理区的起诉。
2014年4月12日，三灶资产管理公司向登记中心提交《限期履行撤销土地初始登记法定职责申请书》，称其在三灶管理区诉登记中心土地登记行政诉讼一案中，发现登记中心错误地将青湾77840平方米的土地登记在其名下，申请登记中心履行法定职责，撤销土地登记。登记中心于2014年5月20日作出《关于三灶青湾77840平方米用地撤销登记问题的复函》，告知三灶资产管理公司，“三灶管理区已以我中心为被告提起行政诉讼，现该案尚未审结。鉴于上述用地已被人民法院依法查封且原珠海市国土局西区国土分局作出的登记行为已被起诉进入行政诉讼程序，因此，待人民法院作出生效裁决后，我中心将依法予以执行”。三灶资产管理公司收到该复函后不服，将登记中心诉至珠海市金湾区人民法院，请求：1.判决确认登记中心不履行土地登记行政管理法定职责的行为违法；2.判决登记中心限期对三灶资产管理公司提出的撤销1996-0403-1300200号土地登记问题作出处理决定。珠海市金湾区人民法院审理该案后于2014年11月20日作出（2014）珠金法行初字第19号行政判决书，认为登记中心并未对三灶资产管理公司的申请作出明确的表态，其作为土地登记的行政主管部门，有职权及义务对三灶资产管理公司的申请作出明确的处理意见，应当针对三灶资产管理公司申请的事项作出回复，判决登记中心于判决生效之日起三十日内对三灶资产管理公司要求撤销1996-0403-1300200号土地登记问题作出处理决定。登记中心不服该判决，提起上诉。二审期间，登记中心于2015年4月20日作出《关于三灶青湾77840平方米土地使用权初始登记撤销问题的复函》（珠房登函〔2015〕97号），函称“你司申请撤销初始登记的宗地，已被广东阳东县人民法院依法查封……在查封期间，我中心不能办理任何可能导致上述土地使用权发生变更或转移的登记行为”。登记中心并以其已经按照原审判决履行了法定职责为由，向珠海市中级人民法院申请撤回上诉。珠海市中级人民法院于2015年5月作出（2015）珠中法行终字第18号行政裁定书，裁定准许登记中心撤回上诉。
2016年1月22日，三灶资产管理公司向珠海市金湾区人民法院递交诉登记中心的起诉状，请求判决确认登记中心不主动履行撤销尚未正式发证的1996-0403-1300200号土地预登记法定职责的行为违法，确认登记中心尚未正式发证的1996-0403-1300200号土地预登记行政行为违法，撤销登记中心作出尚未正式发证的1996-0403-1300200号土地预登记行政行为。珠海市金湾区人民法院受理后于2016年2月19日作出（2016）粤0404行初19号行政裁定书、案件移送函，将案件移送一审法院管辖。一审法院予以受理，立案号为（2016）粤0402行初15号。该案审理过程中，经一审法院释明，三灶资产管理公司于2016年9月23日以诉请中有行政不作为和作为内容，应拆分起诉为由，提出撤诉申请。一审法院于2016年9月26日作出（2016）粤0402行初15号行政裁定书，裁定准许三灶资产管理公司撤回起诉。三灶资产管理公司撤诉后拆分原案诉讼请求，于2016年10月13日提起本案行政诉讼。
一审庭审中，三灶资产管理公司陈述，因为登记中心应当主动履行，所以2014年以来其没有向登记中心提出过履行纠正职责的书面申请。登记中心则述称，登记行为是依申请行为，三灶资产管理公司没有向其提交过纠正预登记的书面申请，其在起诉前没有收到三灶资产管理公司与本案相一致的履行职责的申请。
三灶资产管理公司的一审诉讼请求：1.确认登记中心不主动履行纠正尚未正式发证的1996-0403-1300200号土地预登记法定职责的行为违法；2.责令登记中心限期纠正1996-0403-1300200号土地预登记中存在的违法行为（即主体错误、缺乏法定要件、未公告程序违法、法定发证而未发证）。
一审法院裁判理由及结果
三灶资产管理公司请求判决确认登记中心不主动履行纠正1996-0403-1300200号土地预登记法定职责的行为违法，并请求判决责令登记中心履行纠正职责，与（2012）珠金法行初字第4号三灶管理区诉登记中心要求撤销1996-0403-1300200号土地登记行政行为一案，在起诉主体、诉讼标的上均存在明显的不同。而在（2014）珠金法行初字第19号三灶资产管理公司诉登记中心不履行土地行政登记法定职责纠纷一案中，针对三灶资产管理公司提出的限期履行撤销土地登记法定职责的申请，珠海市金湾区人民法院主要是基于登记中心没有对三灶资产管理公司的该项申请作出明确的表态，从而判决登记中心对三灶资产管理公司申请撤销1996-0403-1300200号土地登记问题作出处理决定。在履行职责的具体内容上，本案需要审理的对象与该案有所不同。故三灶资产管理公司本次起诉不属于重复起诉，登记中心关于三灶资产管理公司重复起诉的答辩意见理由不成立，不予采纳。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，从三灶资产管理公司与登记中心的当庭陈述来看，三灶资产管理公司确实未曾向登记中心提出过与涉案诉请事项相同的申请，那么，登记中心是否应当依职权主动履行三灶资产管理公司所诉请的法定职责？对此，一审法院认为，《土地登记办法》第六条规定：“土地登记应当依照申请进行，但法律、法规和本办法另有规定的除外。”第五十九条规定：“土地权利人认为土地登记簿记载的事项错误的，可以持原土地权利证书和证明登记错误的相关材料，申请更正登记。利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误的，可以持土地权利人书面同意更正的证明文件，申请更正登记。”《不动产登记暂行条例》第十四条第二款规定：“属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；（二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；（四）权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；（六）申请更正登记或者异议登记的；（七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。”第十五条第一款规定：“当事人或者其代理人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记。”由前述规定可知，土地登记是应当依照申请进行的行政行为，即使土地登记簿记载的事项错误，也应当由土地权利人或利害关系人申请进行更正登记。三灶资产管理公司主张登记中心应当依职权主动履行纠正职责，缺乏法律依据。故此，三灶资产管理公司未在起诉之前的行政程序中向登记中心提出申请，不符合提起不履行法定职责之诉的起诉条件。
三灶资产管理公司本次起诉不符合不履行法定职责之诉的起诉条件，依法应不予受理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款关于“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉”的规定，对已经立案受理的原告三灶资产管理公司的起诉，应当裁定驳回。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定驳回三灶资产管理公司的起诉。一审案件受理费50元，退回三灶资产管理公司。
当事人二审诉辩主张
上诉人三灶资产管理公司的上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2016）粤0402行初30号《行政裁定书》；2.确认登记中心不主动履行纠正尚未正式发证的1996-0403-1300200号错误土地预登记法定职责的行为违法；3.责令登记中心限期纠正1996-0403-1300200号土地预登记中存在的违法行为（即主体错误、缺乏法定要件、未公告程序违法、法定发证而未发证）。其上诉理由如下：
（一）涉案的土地初始登记缺乏法定要件，登记的依据是不存在的，属于行政机关主动履行法定职责，自动纠正错误的法定情形，不是依申请要求登记中心履行职责后逾60日不答复才起诉的情形，故一审以三灶资产管理公司未向登记中心先行提出纠正申请，起诉不符合条件，而裁定驳回三灶资产管理公司的起诉，是适用法律错误。根据《行政诉讼法》第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的”的规定，被告应当依职权主动履行法定职责的，行政相对人无须申请和举证，即“行政机关应为而不为即违法”。涉案土地登记本身存在严重错误，土地登记的权属来源无合法依据，登记中心书面确定登记的依据是不存在，土地初始登记应当公告而未公告，程序违法，登记中心明知涉案土地初始登记严重违法的情况下，仍拒不启动自我纠错程序纠正错误，是典型的不是作为违法行为，故三灶资产管理公司起诉登记中心不主动履行纠正尚未正式发证的1996-0403-1300200号土地登记法定职责符合法律规定。
（二）涉案土地初始登记缺乏法定要件，程序违法，符合登记机关自行纠正撤销的法定情形，登记中心作为登记机关负有自行纠错的法定义务。第一,用地主体错误。《用地红线图》的用地单位是“三灶管理区财管理办公室”，而不是三灶资产管理公司。青湾77840㎡《用地红线图》的生成时间是1996年9月26日，而三灶资产管理公司成立的时间是1996年10月31日，在三灶资产管理公司成立之前，土地登记档案内的《用地红线图》与三灶资产管理公司无关。第二,该土地登记缺乏法定要件，不能凭三灶资产管理公司1996年11月25日出具的《欠条》作为土地权属合法来源的依据。《土地登记规则》第二十六条“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后30日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设立登记”。涉案的用地性质为有偿出让，应提供出让合同和缴纳土地出让金的依据，在没有交纳出让金的情况下，三灶资产管理公司在本案土地中不享有权益。第三,土地初始登记没有依法公告，程序违法。按照当时实行的《土地登记规则》第十五条“经土地管理部门审核，对认为符合登记要求的宗地予以公告”。土地初始登记发证之前，必须刊登公告，而本宗土地没有进行公告，登记发证程序违法。第四，珠海市房地产登记中心金湾分中心的2011年3月18日的珠房登金函[2011]39号《函》认为，该用地没有办理审批手续，属于没有批准出让的国有土地范围，土地登记的依据是不存在的。第五，珠海市国土资源局金湾分局2013年6月5日出具的珠国土金函[2013]227号《关于珠海市三灶青湾77840平方米土地问题的函》，该函认为，没有办理用地批准手续，没有核定容积率和缴纳土地出让金，不能办证。
（三）登记中心没有主动履行纠正土地初始登记违法行为法定职责，其行为违法。第一，涉案的青湾77840㎡土地，登记中心错误登记在三灶资产管理公司名下，但事实上，至今没有办理用地规划，也没有办理用地手续，规划部门、国土部门和登记中心均确认登记的依据是不存在的，且至今没有缮证，没有颁发《土地使用权证》或《房地产权证》，没有物权公示效力，目前登记中心亦没有提供任何完成土地初始登记和发放土地权证的证据，登记中心辩称涉案土地已完成登记，三灶资产管理公司是唯一合法的土地权人是主观推断，没有事实依据，是错误的。第二，目前涉案土地登记状态仍处于三灶资产管理公司申请阶段和土地预登记申请审查状态，尚未发生物的公示对世效力，现三灶资产管理公司自愿要求登记中心纠正违法土地登记行为是合理合法的。第三，登记中心纠正土地登记行为错误，并非土地权属变更登记，不受查封效力限制。一是若登记中心纠正错误登记，从实体上看并不当然产生剥夺三灶资产管理公司土地权益的后果，因为在纠正撤销原土地登记的同时，可责令三灶资产管理公司限期补办规划报建、用地审批手续，职能部门核定容积率，补交土地出让金，备齐土地登记所需相关资料，三灶资产管理公司可再重新申请土地登记；二是若三灶资产管理公司能按照法定程序补齐土地登记所需资料的，则仍可依法取得涉案土地使用权；三是这种纠正登记依据错误，并非改变原土地登记权属人的主体身份，不存在土地权属人主体变更，不是变更登记，更不是转让登记，不受司法查封限制，故登记中心辩称有司法查封，撤销土地登记存在法律障碍，拒不纠正的理由是不能成立的。第四，从法理上看，司法查封的前提条件是权利人拥有合法的物权，查封只是限制当前标的物的权利变动，并不能限制登记部门对登记权利人权利合法性、真实性的审查和处理。三灶资产管理公司没有支付对价即地价款，在涉案土地上无民事权益可言，且土地登记存在缺乏法定要件和程序违法，尽管有土地预登记申请记载，但因登记本身违法而无效，对于违法无效的土地登记，法院的查封自然也不具效力，查封的效力不能限制土地登记管理部门纠正登记自身依据上所存在的错误或违法行为。
三灶资产管理公司认为，三灶资产管理公司的起诉要求登记中心主动履行纠正错误土地登记职责符合起诉条件，人民法院应当受理。为此，依据《行政诉讼法》第八十九条第（二）项的规定，请求撤销一审裁定，指令一审法院审理本案，并支持三灶资产管理公司的上诉请求。
登记中心答辩称：原审法院以三灶资产管理公司起诉不符合不履行法定职责之诉为由，驳回三灶资产管理公司起诉，认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应当予以维持。
依据《珠海市房地产登记条例》第七条，《土地登记办法》第六条、《不动产登记暂行条例实施细则》第二条之规定，土地登记属于依申请行政行为。三灶资产管理公司在提起本案诉讼之前，从未提出申请要求登记中心撤销土地预登记或确认土地预登记违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款之规定，原告理应在提起登记机关不作为诉讼之前，出具其向登记中心提出过申请的证据。涉案土地仍处于依法查封状态，依据《不动产登记暂行条例实施细则》第80条、81条、《土地登记办法》第38条、第69条，《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第22条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条、《不动产登记暂行条例实施细则》第80条、登记中心不得办理任何导致不动产权利状况发生变化的登记。在法律法规已有明确禁止性规定的情况下，三灶资产管理公司认为登记中心应当依职权主动纠正错误的说法明显缺乏事实和法律依据。
一审第三人三灶管理区的陈述意见与三灶资产管理公司一致。
二审查明的事实
经查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，登记中心2015年4月20日作出《关于三灶青湾77840平方米土地使用权初始登记撤销问题的复函》（珠房登函〔2015〕97号），三灶资产管理公司不服该复函，向珠海市人民政府申请行政复议，请求撤销登记中心作出的《关于三灶青湾77840平方米土地使用权初始登记撤销问题的复函》（珠房登函〔2015〕97号），责令登记中心就是否撤销作出书面处理决定。珠海市人民政府于2016年1月6日作出珠府行复〔2015〕312号《行政复议决定书》，维持了上述复函，并告知三灶资产管理公司可以登记中心、珠海市人民政府为被告向有管辖权的人民法院提起诉讼。三灶资产管理公司未针对该案提起行政诉讼。
三灶资产管理公司起诉时的诉讼请求：1.确认登记中心不主动履行纠正尚未正式发证的1996-0403-1300200号土地预登记法定职责的行为违法；2.责令登记中心限期纠正1996-0403-1300200号土地预登记中存在的违法行为（即主体错误、缺乏法定要件、未公告程序违法、法定发证而未发证）。本院2017年4月11日就三灶资产管理公司的诉讼请求进行释明，本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第十六条有关不动产登记簿是物权归属和内容的根据之规定，登记中心明确表示涉案土地已经登记在不动产登记簿上，故涉案土地已经完成初始登记。三灶资产管理公司诉讼请求中的“预登记”并非法律概念，本院限三灶资产管理公司在2017年4月18日之前就是否变更诉讼请求向本院提交书面回复意见，逾期视为其坚持起诉时的诉讼请求。
三灶资产管理公司于2017年4月18日向本院提交《更正诉讼请求的请求》，将本案一、二审诉讼请求中的“预登记”更正为“初始登记”。经更正，三灶资产管理公司目前的诉讼请求为：1.确认登记中心不主动履行纠正尚未正式发证的1996-0403-1300200号土地初始登记法定职责的行为违法；2.责令登记中心限期纠正1996-0403-1300200号土地初始登记中存在的违法行为（即主体错误、缺乏法定要件、未公告程序违法、法定发证而未发证）。
二审裁判理由及结果
本院认为，三灶资产管理公司的起诉不符合法定条件，其起诉应予驳回。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”三灶资产管理公司在本次起诉登记中心之前，未向登记中心提出撤销涉案土地初始登记的申请，不符合法律及司法解释规定的起诉条件。因三灶资产管理公司未针对珠海市人民政府2016年1月6日作出的珠府行复〔2015〕312号《行政复议决定书》，提起行政诉讼，现该行政复议决定已经生效,对登记中心具有法律上的拘束力，登记中心不可主动撤销涉案土地登记。三灶资产管理公司主张登记中心应主动履行撤销法定职责，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审裁定认定事实清楚，驳回三灶资产管理公司的起诉正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 泉
审判员 涂远国
审判员 陈 伟
二〇一七年五月十二日
书记员 林静丽