云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5091号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北建设集团有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市滇池路幸福花园教师住宅小区*期商场*楼。
负责人：杨彦民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶茂、张寓，云南瀛滇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴仲富，男，1980年4月26日出生，布依族。
委托诉讼代理人：贺鸣，云南潘克律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：河北建设集团有限公司。住所地：河北省保定市竞秀区五四西路***号。
法定代表人：李宝忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶茂、张寓，云南瀛滇律师事务所律师。
上诉人河北建设集团有限公司云南分公司（以下简称“河北云南分公司”）因与被上诉人吴仲富、原审被告河北建设集团有限公司（以下简称“河北公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北建设云南分公司及原审被告河北公司共同的委托诉讼代理人叶茂、被上诉人吴仲富的委托诉讼代理人贺鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北云南分公司上诉请求：一、依法撤销昆明市盘龙区人民法院作出的（2016）云0103民初2248号民事判决，重新作出公正裁判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未认定上诉人为被上诉人代偿款项的事实，且该款项应当作为上诉人代付款项计入已付款中。上诉人为被上诉人向案外人李永强、袁美彬、彭伟代偿欠款本金及利息2769000元。上诉人持有被上诉人与袁美彬、彭伟签订的借款合同以及被上诉人向该二人出具的借款收条等原件（包括彭伟汇款给被上诉人的银行凭证原件），且上述材料的真实性已得到被上诉人的确认，足以认定借款关系真实存在及借款数额。此外，袁美彬、彭伟的借款诉讼时效早已届满，债权人从未为此提起诉讼，相反，还将债权凭证原件交付上诉人，上述事实亦足以证实代偿事实的存在。一审法院以该事实涉及案外人为由，对上述事实不予确认，致认定事实错误。二、被上诉人应收工程款的数额计算错误。上诉人认为，上诉人与业主结算时，并非依据土方量计算工程款，而是直接进行了调整和扣减，被上诉人应收工程款应按单价差额等比例下调，而非按土方量进行计算，故上诉人应付款项应为2120.6万元。三、一审法院适用法律错误。首先，一审判决内容与已生效的判决内容相悖。根据已经发生法律效力的昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第118号民事判决，业主方需在2507120元的范围内对被上诉人的债务人罗峰承担付款责任，故一方面，上诉人对业主方不再享有对该笔款项的请求权；另一方面，被上诉人亦可在该笔款项范围内相应减少工程款支付义务。如一审判决和生效判决均得到执行，则将导致业主方重复履行支付义务。其次，基于前述生效判决，上诉人对业主的2507120元债权已经转让给被上诉人，用于清偿被上诉人对罗峰所负债务。该债权债务的转让已经生效，但如未得到实际履行，将使得债务人重复承担债务，不仅违背诚实信用和公平原则，更缺乏法律依据。四、原审法院对于上诉人提交的调取证据申请未予准许，程序违法。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，重新作出公正判决。
吴仲富辩称，一、上诉人提交的借款合同、收条等均无原件，针对借款是否发生的事实，被上诉人在一审中明确予以否认。二、上诉人转移债务并未得到被上诉人同意，金额亦未得到被上诉人认可，故被上诉人对于上诉人所主张的债权转让不予认可。三、上诉人应付款金额为2120.6万元的事实已经上诉人认可，且有《会议纪要》等证据予以证实。此外，生效判决所涉法律关系主体与本案均不同，且上诉人及业主方均未支付款项。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
河北公司述称，同意上诉人的上诉意见。
吴仲富向一审法院起诉请求：一、判令河北公司及河北云南分公司支付工程款人民币3711111元；二、判令河北公司及河北云南分公司支付违约金人民币424222元；三、判令河北公司及河北云南分公司承担本案诉讼费用。河北公司及河北云南分公司亦提起反诉，请求：一、判令吴仲富返还超额支付、垫付、代偿的工程款本金1860120元及利息167410.8元（利息从2015年1月1日起暂计算至2016年6月30日止，按年利率6%计算），共计2027530.8元；二、本案发生的所有诉讼费用由吴仲富承担。
一审法院认定事实：2012年9月1日，发包人云南世邦房地产开发有限公司与承包人河北公司签订《建设工程施工合同》，约定承包人承建总建筑面积约为6万平方米的爱尚苑项目工程的所有土建（含基坑土石方挖运、四周防水支护系统工程）、水电安装、消防系统工程、道路工程等。合同价款暂估人民币壹亿五千万元整，具体以竣工验收后实际工程量决算为准。2013年1月10日，发包人云南世邦房地产开发有限公司与承包人河北公司签订《补充协议》，约定除桩基工程及土方工程外的承包范围内所有工程的工程款支付的条件及比例较主合同的约定有所调整。土方工程（含挖、运、弃）单价按90元/立方（不下浮）结算，在筏板混凝土浇筑完毕后十日内支付土方工程款到80%，主楼达到正负零时支付土方工程款到100%。2013年1月26日，发包人河北云南分公司与承包人吴仲富签订《土方工程分包合同》，“承包人”一栏处记载为“吴仲富”，并同时加盖云南王兴建筑工程有限公司印章。该合同约定就河北公司承建的云南世邦房地产开发有限公司（以下简称业主）开发的爱尚苑项目工程项目土方分包事宜达成如下协议：一、工程内容为总建筑面积约为6万平方米的爱尚苑项目工程的所有土建（含基坑土石方挖运、四周防水支护系统工程）、水电安装、消防系统工程、道路工程等。地上二十五层，地下三层，为全钢架体结构。二、分包范围（以业主方的施工图纸及设计变更为准）：1、基坑土方（不含桩基的钻渣和空桩回填），2、基坑的基底和边坡的人工修整（双方协商另计）。分包内容：在以上分包范围内挖（含人工修整）、装、运、弃及相应所需的人工、机械，增加的辅材按现场签证。3、除业主保洁员外，其余土方的相关手续均由承包方自行办理。三、按发包方项目部制定的时间完工。四、工程质量严格执行建设部颁发的质量验收评定标准，保证达到一次验收合格。五、价款计算标准为83元/立方米（不含税按业主方审定工程量）。六、支付办法：1、挖到基坑内第一层支撑完后10天内，支付500万元。2、土方工程完工后，结算经发包方业主审定后2个月内付清所有款项，支付到所有价款的100%。违约责任约定为双方中的任何一方不能全面履行本协议均属违约，一方违约给对方造成经济损失，由违约方承担，违约费用为所做工程量费用的2%。2014年5月9日，云南世邦房地产开发有限公司、河北公司、云南华昆工程造价咨询有限公司及云南新迪建设咨询监理有限公司共同召开关于爱尚苑项目施工土方结算会议并形成会议纪要，载明经会议决定，爱尚苑独立土石方工程（包括所有砖渣进出场等全部费用，不含回填土方）最终结算总价款为2300万元，该会议纪要经参会各方签字认可后即生效。各参会单位人员均予签字认可。同时，云南世邦房地产开发有限公司、河北公司、云南华昆工程造价咨询有限公司共同签署《爱尚苑项目-
独立土石方工程（不含回填）竣工结算审核定案表》，其中亦载明送审金额27576000元，审定金额2300万元，审减金额（按审定）4576000元。另查明，河北云南分公司直接支付吴仲富工程款1749万元。涉案土方工程已按约交付河北云南分公司进行后续施工建设。2012年12月14日，云南世邦房地产开发有限公司直接向吴仲富支付工程款30万元。案外人罗峰以云南世邦房地产开发有限公司、河北云南分公司、云南王兴建筑工程有限公司、吴仲富为被告要求其支付工程款及利息，该案经昆明市中级人民法院、云南省高级人民法院两审终审后，判决结果为：“一、吴仲富于判决生效之日起十日内支付罗峰工程欠款6603991元及该款自2014年7月18日起至款项付清之日止的利息（按中国人民银行同期流动资金贷款利率计），同时，云南世邦房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内对上述工程欠款6603991元在2507120元的范围内对罗峰承担支付责任；二、吴仲富于判决生效之日起十日内支付罗峰奖励费30万元；三、驳回罗峰的其他诉讼请求”。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中吴仲富借用云南王兴建筑工程有限公司的施工资质取得土方工程，该情形违反法律的强制性规定，故吴仲富与河北云南分公司签订的《土方工程分包合同》应属无效。基于涉案土方工程已全面交付河北公司进行后续施工，且无证据证实存在工程质量问题的前提下，河北云南分公司作为与吴仲富存在直接合同关系的相对方应当按约承担付款责任。关于工程款的金额，吴仲富认为尚欠3711111元，河北公司及河北云南分公司认为已支付完毕并超额支付1860120元，请求予以返还。根据土方结算会议纪要，土石方工程最终结算总价格为23000000元，该结算金额是以90元/立方米计算，则工程量为23000000÷90=255555.56立方米，吴仲富与河北云南分公司签订的《土方工程分包合同》计价方式为83元/立方米，故河北云南分公司应向吴仲富支付的总价款为21211111元，双方均认可河北云南分公司支付给吴仲富的款项为17490000元，扣除该笔金额后尚余3721111元。因世邦公司已向吴仲富支付工程款300000元，一审法院在工程款中予以扣减，故河北云南分公司支付的工程款为3421111元。吴仲富辩称300000元是基于工程施工进度的奖励款没有证据予以支持，一审法院不予采纳。河北云南分公司主张在案外人罗峰一案中，世邦公司应当向罗峰承担的付款责任系代河北云南分公司向吴仲富支付的工程款，但在罗峰一案中，吴仲富亦是判决主文的付款主体，即吴仲富应当向案外人罗峰承担支付工程款的责任，河北公司及河北云南分公司没有证据证实世邦公司已支付了2507120元的工程款，故对吴仲富的该主张一审法院不予采纳。针对河北公司及河北云南分公司主张代吴仲富偿还欠款本金及利息的主张，因无法核实代偿行为的真实性且借款及还款均涉及案外人，银行流水收款方除了袁美彬的200000元外其余均不是借款合同的签订主体，吴仲富亦不认可河北云南分公司的代偿行为，河北公司及河北云南分公司提交的证据不能证实以还款抵扣工程款的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院支持河北云南分公司向吴仲富支付工程款3421111元。河北公司、河北云南分公司的反诉请求，一审法院予以驳回。因《土方工程分包合同》无效，则不能适用合同约定的违约金条款，故对吴仲富要求河北公司及河北云南分公司支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。吴仲富主张河北公司及河北云南分公司应承担连带责任，由于并未对此进行约定，一审法院依法支持河北公司对河北云南分公司的债务承担补充责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）河北建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吴仲富支付工程款人民币3421111元；二、若被告河北建设集团有限公司云南分公司不能在上述期限偿还上述债务，由被告河北建设集团有限公司承担偿还责任；三、驳回原告（反诉被告）吴仲富的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河北建设集团有限公司、河北建设集团有限公司云南分公司的反诉请求。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2014年7月28日，上诉人代被上诉人向案外人袁美彬清偿借款本金150万元、利息40.5万元，共计1905000万元；二、2014年7月28日，上诉人代被上诉人向案外人彭伟清偿借款本金70万元、利息84000元，共计784000元；三、2014年8月8日，上诉人代被上诉人向案外人李永强代偿8万元项目运输费及人工工资。对于上述事实，二审中，上诉人申请案外人袁美彬及彭伟到庭作证，证实前述事实。对此，本院认为，针对上诉人代被上诉人向其债权人彭伟、袁美彬偿还借款的事实，虽有证人证言、借款合同及收条等证据，但对于款项偿还的具体金额，除上诉人及二证人的一致陈述外，并无银行转账、取款等凭证予以佐证，同时，因多数款项系上诉人代被上诉人向其债权人指定的案外人支付，故代偿款项的事实是否成立、具体数额以及利率是否合法等事宜均无法在本案中查明，故本院对上诉人主张的上述事实不予确认。其次，对于2014年8月8日，上诉人代被上诉人向案外人李永强支付8万元项目运输费及人工工资的事实，上诉人并未提交李永强出具的收条原件，该份证据不符合证据的形式要件；同时，李永强亦未到庭就此作出说明，故本院对于上诉人的该项事实主张亦不予确认。
此外，被上诉人认为一审法院认定2012年12月14日业主方向被上诉人支付工程款30万元有误，该笔款项应为奖励费，不应计入已付工程款。对此，本院认为，首先，被上诉人对其所提事实异议并未提交证据予以证实；其次，30万元奖励费的约定仅存在于被上诉人与案外人罗峰之间，但该笔款项系由业主方支付，从支付主体上看，被上诉人的该项主张不能成立；再次，被上诉人并未提起上诉，应视为对于一审法院将该笔款项作为已付工程款扣减的处理结果予以认可，故本院对于被上诉人所提事实异议不予采信。综上，本院经二审审理，查明事实与一审法院认定一致，故对于一审法院认定的法律事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：河北云南分公司欠付的工程款数额如何认定。
首先，关于上诉人是否代偿借款以及借款是否应当与上诉人欠付被上诉人的工程款相互抵销的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同约定不得抵销的除外。但如前所述，本案中对于代偿数额、利率等事宜无法进行详细审查，同时，由上诉人另案主张权利并不损害其利益，故本院对于上诉人的该项上诉主张不予支持；而上诉人申请调取的相关证据与本案处理结果无关，本院不予准许。
其次，关于上诉人支付欠付工程款后是否会导致债权人重复获利而业主方重复付款的问题。前案中，债务人为本案被上诉人，同时，业主方云南世邦房地产开发有限公司对工程欠款在2507120元的范围内对实际施工人罗峰承担连带支付责任，即上述2507120元款项的支付主体尚未确定，并非上诉人所称债权转让。而本案中，上诉人亦未提交证据证实前案生效判决的执行情况，即不能证实业主方已实际代偿2507120元工程款（该法律事实并未发生），故上诉人的该项主张不能成立。即使将来业主方代偿该笔工程款，该债权债务可在相应范围内消灭，而不会发生债权人重复获利或债务人重复支付的情况，故本院对于上诉人所称两案生效判决将会出现矛盾的上诉主张不予采信。
再次，对于应付工程款，双方当事人二审中一致认可应当在原合同约定基础上进行等比例下调，且双方主张的应付款金额差距仅为5111元，属不同计算方法的计算误差，故一审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，河北云南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51393元，由上诉人河北云南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑会利
审判员 邓林春
审判员 符圆圆
二〇一七年二月十四日
书记员 寸杨杰
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