北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京03刑终518号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪×，男，51岁（1965年12月27日出生）；×市场原总经理,2012年11月因犯非国家工作人员受贿罪、销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑四年，罚金人民币一万元，2013年12月20日刑满释放；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年8月27日被逮捕；2016年8月26日被取保候审。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人汪×犯非国家工作人员受贿罪，于2016年8月19日作出（2016）京0105刑初695号刑事判决。宣判后，汪×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院代理检察员刘佳丰出庭履行职务，上诉人汪×到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：
被告人汪×于2005年下半年担任×市场有限公司总经理，全面负责市场的管理工作，后于2009年7月离职。2008年3月，汪×伙同吴×（已判刑）利用职务上的便利，以帮助刘×（女，36岁，湖北省人）过户×市场的摊位为名向刘×索要好处费，后刘×给付其好处费人民币15万元。被告人汪×于2014年8月27日被抓获归案。
一审法院认定上述事实的证据有证人刘×、张×1的出庭证言、证人吴×、W×、M×、茹×、胡×、张×2的证言，劳动合同书、薪资表、总经理岗位说明书、总经理岗位工作细则、工作交接清单、员工奖/惩决定书、综合账户明细及取款凭证、租赁合同、过户申请表、刑事判决书、到案经过、公安机关出具的户籍材料等。
根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人汪×身为公司工作人员，伙同吴×利用职务上的便利，索取他人钱财，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，违法所得依法追缴后予以没收。故判决：被告人汪×犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；继续追缴被告人汪×违法所得人民币十五万元，予以没收[对（2015）朝刑初字第257号刑事判决书第二项，与吴×承担连带责任]。
汪×的上诉理由是：其因举报张×2窝藏假货、骗逃侵吞巨额税款、行贿官员等问题被报复、诬陷；其与张×2、吴×有严重利害冲突，证人张×1、刘×、胡×等人因亲属、经济依赖或雇佣关系能够受到张×2的影响和支配，存在串供动机、条件和事实，证言内容客观性存疑。一审判决认定其构成非国家工作人员受贿罪证据不足，所依据的证人证言证明内容不实，要求宣告其无罪。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。经审核，原判列举确认的各项证据经庭审质证属实，且证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之×具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。
本案开庭审理时，汪×当庭出示了下列证据：
1.2008年4月19日出版的×报上《北京市工商局王×1副局长一行莅临×市场视察指导》一文,内容为：2008年4月1日，北京市工商局副局长王×1在北京市工商局商标处处长张×3、朝阳区工商局商标科科长王×2、北京商务中心区工商所副所长郎×等人的陪同下，前往×市场视察指导。在座谈中，汪×向有关领导汇报了×推出的迎奥运相关举措。
2.证人卢×所写证明，内容为：2016年10月28日，汪×向其出示了一份×报，上有《北京市工商局王×1副局长一行莅临×市场视察指导》的报导，让其回忆当天与他接触的情况。其记得，领导到市场来的那天是愚人节，还到其的×摊位检查，×公司的人跟着在后面拍照，报纸上的照片就是×的摊位。那段时间，因为市场总经理汪×代表公司找其谈话，要求其退出×的经营，其非常不愿意，所以心情很不好。×是其与另一老板合伙干的，租金很高，刚开始生意不好，到2008年初才有起色，下半年要开奥运会，在能挣到钱的时候让其退出，其说什么他们也不理其，其对张总和市场领导很有意见，其找汪总谈过几次都没用。领导来的这天，表扬了×，还拍了照，其就想借向汪总要照片的机会再找汪总谈谈。当天下午快五点的时候，其到汪总办公室要照片，主要为了求他不让其退出×，因为汪总很忙，他们又快下班了，谈了大约10分钟，就让其走了。因为退出×对其打击很大，所以与此有关的事其都能记得起。
本案开庭审理时，北京市人民检察院第三分院当庭出示了下列证据：
1.证人郎×的证言证明：2008年时，其任北京商务中心区工商所副所长。2008年4月19日×报报导的情况其记不清了，日期也记不起来了，领导来视察，其主要是做外围工作。领导视察一般其不陪同吃饭，王×1副局长几点离开的×市场其记不清了，领导走后，其也走了。
2.证人陈×1的证言证明：2008年时，其任北京商务中心区工商所所长。2008年其肯定陪王×1副局长去过×市场，但具体时间想不起来了，当天活动的细节也想不起来了。去×市场视察一般都是下午，因为上午很多商户还没出摊，人比较少。王×1副局长作出指导后，其不会再做进一步指导。
3.证人陈×2的证言证明：其于2007年下半年至2010年在×市场工作，负责文案工作，比如×报纸、宣传的材料和对外广告。×报是×市场有限公司主办的，张×2是总编，汪×、李×是副总编，其是主编，美术编辑是其爱人张×4。其的任务是编辑新闻稿件，筛选新闻照片，然后报汪×或李×审查。审阅完后交给美术编辑排版，之后印刷。2008年4月1日王×1来视察工作的新闻稿是不是其写的没有印象了，报纸上的照片其见过，但具体的新闻内容记不清了。2008年王×1肯定来×市场视察过，其也陪同过，但具体哪一次记不清了。2008年4月1日王×1视察不一定当天就要出新闻稿，只要在排版之前形成就可以。
4.证人李×的证言证明：其于2004年到×市场有限公司上班，历任法定代表人和董事长。2008年4月1日当天王×1来市场视察的时间有点晚，大概上午11点左右到的，先去市场各楼层进行了检查，视察完之后已经12点多了，然后去大会议室座谈，王×1吃完午饭离开已经快3点了。建外工商所的陈×1和郎×又留下安排了一些工作，5点左右离开。他们离开之后，在下班前，其说汪×没有眉眼高低，中午已经很晚了，应该吃饭了他还在说。汪×说都是为了工作，其和他产生了口角，所以那天的事情其记得很清楚。工商局的人走了之后，当天要形成会议纪要之类的文字材料，其记得当时的文字稿件是办公室陈×2出的，稿件交上来后其和汪×一起修改，新闻稿必须当天完成，这是工作惯例。因为一起修改稿件，汪×应该没有单独出去，一直到下班。2008年王×1具体来过几次×市场其记不清了，但这次是作为主管领导带队来，其印象深刻的是她表扬了×市场，在六楼全聚德吃饭时，还主动买单。
2016年8月底，汪×给其打了电话，其和他简单聊了聊。之后不到一个月，汪×让其上网查×报，其没上网看。在×市场工作时，其做过工作日志，但离开×市场后就把所有的东西扔了。
5.北京市人民检察院第三分院刘佳丰、卓远见出具的工作记录证明：因汪×提供的新证据称，2008年4月1日当天，北京市工商局副局长王×1带队来×市场视察，中午在六层×酒店吃饭，是由朝阳工商分局结账，故2016年11月14日，刘佳丰、卓远见前往北京市工商局朝阳分局对汪×非国家工作人员受贿上诉案件进行调查取证。朝阳工商分局工作人员查阅财务账目后，没有发现2008年4月1日××饭店发票入账记录。
本案开庭审理时,法庭当庭出示了下列证据:
1.谈话笔录证明:2008年4月1日,在北京市朝阳区人民法院七层58法庭,乔红星法官主持案件原告王×3的委托代理人王×4、韩×与被告×公司委托代理人吴×进行了调解。
2.调解协议证明：2008年4月1日，原告王×3的委托代理人王×4、韩×与被告×公司委托代理人吴×签署了调解协议。
上述各方提交的证据经当庭举证、质证，本院审核后予以确认。但汪×提交的证据仅能证明2008年4月1日下午下班前其未离开×市场，不能据此否定证人张×1、刘×、M×证言内容。
对于汪×提出的上诉理由，本院根据在案证据综合评判如下：
本案目前的证据对于认定汪×构成非国家工作人员受贿罪已形成完整的链条，纵观全部证人作×，证人的前后证言、证人与证人之×的证言确实在某些细节上存在不一致，但这种不一致并不导致颠覆性的后果。在请托谋利方面，W×和吴×的证言均能证明在建×饭店咖啡厅，汪×与W×、吴×就刘×商铺转让一事进行了沟通；在收受贿赂方面，刘×、M×、张×1能够证明刘×、M×要求张×1将装有银行卡的信封转交汪×或者吴×，张×1将信封交给了汪×。截止到此时，受贿犯罪已经既遂，至于后续的受贿款汪×与吴×如何分配，已经不影响本案的定性。一审法院审理期间，曾要求刘×、张×1出庭作证，二人在出庭作证时，并未推翻已有证言，从程序上讲，一审法院确认二人证言的真实性并无不妥。虽然张×1是张×2的亲戚，刘×、M×、W×是×市场的商户，几人与张×2之间存在或多或少的利害关系，但据此就否定几人证言的效力依据不足。在控辩双方均未对在案书证提出异议，在案证人证言又无正当理由予以否定的情况下，认定汪×构成非国家工作人员受贿罪已达到证据确实充分的程度。故汪×的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人汪×身为公司工作人员，伙同吴×利用职务上的便利，收受他人钱款，并为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民法院根据汪×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院第三分院的出庭意见本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回汪×的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋环宇
审 判 员 韩希慧
代理审判员
顾珊珊
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 毛乃赜