湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终942号
上诉人（原审原告）：湖北天道生物科技发展有限公司，住所地湖北省公安县潺陵工业园潺陵大道副6号。
法定代表人：张鹤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孔令琼，湖北三鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴久全，湖北三鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆州市金隆建设工程公司，住所地湖北省荆州市荆州区学苑路19号城南春天小区会所。
法定代表人：易海涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许圣国，湖北思捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王?英，湖北思捷律师事务所律师。
上诉人湖北天道生物科技发展有限公司（以下简称天道公司）诉上诉人荆州市金隆建设工程公司（以下简称金隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省公安县人民法院（2017）鄂1022民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天道公司的委托诉讼代理人孔令琼，上诉人金隆公司的委托诉讼代理人许圣国、王英均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天道公司的上诉请求：撤销原审判决第四项，判令金隆公司向天道公司支付经济赔偿金99.55万元，并由金隆公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定金隆公司违约的事实成立，但未依合同约定判决金隆公司承担违约责任，向天道公司支付经济赔偿金99.55万元是错误的。第一，双方于2013年11月25日签订了《建设工程施工合同》及七个单体的施工补充协议。金隆公司严重延误工期，至约定竣工之日，未完成合同约定的一半工程量，并且无故停工长达半年，而天道公司并未追究金隆公司的违约责任，而是在多方部门协调下，双方就工期、资金拨付、违约金赔偿等签订了《关于湖北天道生物科技发展有限公司公安县生产基地工程项目建设的补充协议》，对原合同进行了变更。第二，补充协议约定：如任何一方违约应承担工程款总额的3%（即99.55万元）经济赔偿。金隆公司在2015年5月7日之前，室内地坪、外装修未施工完毕，外脚手架未完全撤出施工现场,室外场地也未交付给天道公司。在此情况下，天道公司仍然向被上诉人支付500万元工程款，金隆公司的行为在此阶段已构成违约。第三,按照补充协议约定，完工时间为2015年6月8日，而此时金隆公司连基本门窗都未安装，至2015年8月底其施工退场，门窗仍未安装施工，已构成违约。在金隆公司一再违约的情况下，天道公司按补充协议履行了1090万元付款的合同义务。天道公司提交的证据足以认定金隆公司违约的事实，一审认定该事实正确，但未据此判决金隆公司承担经济赔偿金错误。二、一审认定天道公司构成违约，没有事实依据和法律依据。金隆公司没有举证证明天道公司违约的事实，一审认定天道公司违约不当。
金隆公司答辩称，一、一审认定天道公司未按要求履行合同，构成违约，事实清楚，证据充分。1.天道公司未按双方2013年11月25日签订的《建设工程施工合同》及2013年12月17日签订的《补充协议》支付工程进度款，构成违约。2.天道公司未按2015年3月24日签订的《关于湖北天道生物科技发展有限公司公安县生产基地工程项目建设的补充协议》支付工程款，也构成违约。按照该补充协议第三条的规定，门窗安装完毕，天道公司支付工程款250万元。不管门窗是不是金隆公司安装完成，只要门窗安装完毕，天道公司就应当支付250万元，但直至本案起诉，天道公司也未付清该笔工程款，构成违约。3.天道公司未能按时提供符合开工要求的施工条件，导致工期延误的，构成违约。二、一审认定金隆公司未按要求履行合同，构成违约，事实不清，证据不足。1.由于天道生物公司的过错，造成工期延误，金隆公司不构成违约。2.由于天气和停电造成的工期延误，金隆公司不构成违约。3.天道公司以金隆公司未完成室内地坪浇筑、外装修工程施工、外脚手架撤出、室外场地交付的工作构成违约为由提起上诉，不能成立。2015年5月4日，经金隆公司、天道公司、监理方三峡监理公司三方签字确认的《工程支付申请》及《工程验收付款结算单》证明，金隆公司已完成全部室内地坪浇筑、外装修工程施工、外脚手架撤出、室外场地交付的工作，没有违约。三、天道公司以金隆公司未完成门窗安装构成违约为由，要求金隆公司承担99.55万元经济赔偿金的上诉请求，不能成立。1.2015年3月24日签订的补充协议第三条“门窗安装完毕，天道公司支付工程款250万元”的约定，仅是对天道公司有关工程进度款支付义务的约定，并没有约定安装门窗就是金隆公司的义务。2.天道公司一审中提交的证据13、14、15、16、17等，并不能证明天道公司委托第三方完成门窗安装。3.金隆公司已经完成全部窗户及入户大门的安装，履行了承包人的义务。至于二次精装修所需安装的室内房门窗不属于金隆公司的施工承包范围，不应由金隆公司负责。4.天道公司因安装设备将金隆公司已经安装完毕的门窗拆除后重新安装造成的损失，应当由天道公司自行承担。综上，天道公司构成违约，原审不支持其要求金隆公司承担99.55万元经济赔偿金的诉讼请求正确，请求二审予以维持。
上诉人金隆公司的上诉请求：撤销原判，发回重审或改判；一、二审案件受理费由天道公司负担。事实和理由：一、原审未依法送达应诉通知书、举证通知书等相关法律文书，程序违法，二审法院应发回重审。原审在2017年6月5日送达判决书时，向金隆公司的委托代理人毛爱国送达应诉通知书和举证通知书时，要求毛爱国在送达回执上弄虚作假，将送达时间填写为2017年3月，原审法院在未依法送达应诉通知书和举证通知书的情况下，判决金隆公司承担举证不能的责任，违反法律规定。二、原判决认定事实不清，结论错误。1.金隆公司未拆除施工设备及临时建筑板房并清场，是天道公司违约造成。因要拆除施工设备及临时建筑样板房并清场需要给付农民工的工资，在天道公司拖欠工程款的情况下，金隆公司无力承担上述义务。2.金隆公司未移交工程竣工验收资料并配合天道公司竣工验收、备案，是天道公司违约造成的，人民法院对其请求应予以驳回。整理竣工验收资料应支付资料员工资，在天道公司拖欠工程款的情况下，金隆公司无力承担上述义务。3.原审认定天道公司已支付2372万元工程款是错误的，双方并未对账，仅凭对方的证据不能证明已付工程款的数额。因此，原审判决向金隆公司出具2372万元的税务发票错误。4.原审认定“原告将由被告施工的部分煞尾工程交由第三人施工”，该认定错误。依据2013年12月17日和2015年11月25日双方签订的施工合同及补充协议，涉案项目的施工人是金隆公司，在双方未解除合同，未确定工程量，也未办理结算的情况下，天道公司不能违反合同约定将金隆公司所承接的煞尾工程擅自转让给他人施工。2013年11月25日双方签订的施工合同及补充协议第四条有约定，即“如甲方资金拨付不到位，乙方可停止下一道工序施工”，金隆公司按照合同约定，暂停履行施工义务并无不当，但最后金隆公司还是按合同约定完工。5.天道公司未按合同约定付款，尾欠金隆公司工程款10867983.9元，金隆公司依法保留追索尾欠工程款的权利。
天道公司答辩称，一、一审程序合法。1.一审法院依法送达法律文书，我方也在一审卷宗中查看到了送达材料，一审法院由于书记员的工作原因导致送达材料遗失，就让金隆公司的委托诉讼代理人补签了送达回执。2.在本案审理过程中，一审法院为了减少讼累，建议金隆公司提交结算的相关材料，但是其未提交，一审法院又建议金隆公司提出结算申请，但其予以拒绝。3.天道公司不存在违约行为。签订补充协议后天道公司依约先行支付了350万元，在2015年5月7日之前金隆公司未按约定完成施工内容的情况下，天道公司又支付了500万元工程款，在门窗未安装完毕的情况下，我方仍然支付了100万元。二、根据双方签订合同的施工范围，因金隆公司未完成补充协议中的水电、土建、门窗等项目，天道公司将其交给第三方施工。关于金隆公司主张的欠付工程款1080多万元的问题，因其一审中没有提起反诉，二审应不予审理，我们不认可这该笔工程款。
原审原告天道公司向一审法院起诉请求：1.向原告支付经济赔偿金99.55万元。2.立即拆除原告厂区内的施工设备（龙门吊）及临时建筑板房并清场。3.立即向原告移交工程竣工验收技术资料并配合原告办理工程竣工验收、备案。4.向原告出具2372万元的建设工程税务发票。
一审法院认定事实：2013年，经公安县人民政府招商引资，原告筹建16亿片中成药项目。2013年11月25日原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》，原告将动力车间、固体车间、提取车间、锅炉房、成品仓库、质检大楼、倒班大楼等七个工程发包给被告并分别与被告签订了补充协议，约定了双方的权利和义务。合同约定工程于2013年12月17日开工，2014年5月17日竣工。在2014年7月29日被告完成工程量的67.6%之后因工程款结账问题而停工至2015年3月。
2015年3月24日在公安县有关部门的协调并见证下，原、被告双方就工程总价款、工期、资金拨付、违约责任等签订了补充协议。原、被告在执行该协议的过程中产生纠纷，致使工程在未完全竣工的情况下再次停工，经多次协商未果，原告将应由被告施工的部分煞尾工程交由第三人施工并安装生产设备，进行了试生产。
另查明：合同约定工程总价款为人民币33186105.90元，截止2016年9月2日，原告支付工程款人民币23720000元（含宝马车一辆抵偿130万元）。该工程至今未清场（施工设备龙门吊和临时建筑板房）、未结算、未验收、未交付。庭审中经释明，被告既不反诉工程款，也拒绝对工程进行决算。
一审认为：原告天道公司与被告金隆公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应该严格履行。原告未按合同要求支付工程款，被告亦未按合同要求完成工程量，双方均有违约，其责任相抵，原告的第一项诉请，不予支持。现工程已经竣工，被告应配合对工程进行决算，验收并清场交付，这既是被告履行合同的附随义务也是法定责任；被告在法定举证期限内没有向法院提交证据，也没有提出延期举证申请，原告亦不同意质证，符合法律规定，被告应该承担举证不能的责任，在一审释明后，被告既不反诉工程款，也拒绝对工程进行决算，视为放弃自己的权利，其责任自担，原告的第二、三项诉请予以支持。原告支付工程款，被告理应依法出具税票，原告的第四项诉请正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后七日内拆除原告湖北天道生物科技发展有限公司厂区内的施工设备（龙门吊）及临时建筑板房并清场。二、被告荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后立即向原告湖北天道生物科技发展有限公司移交工程竣工验收技术资料并配合原告办理工程竣工验收、备案。三、被告荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后立即向原告湖北天道生物科技发展有限公司向原告出具人民币23720000元的建设工程款税务发票。四、驳回原告湖北天道生物科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6889元，由原告负担2000元，被告负担4889元。
二审中，上诉人金隆公司向本院提交了九组证据。
第一组证据、2014年12月26日天道公司向金隆公司出具的《业务联系函》一份，与一审中天道公司的证据六、金隆公司的证据十一、十五一并证明天道公司未按约定向金隆公司支付工程进度款，天道公司只向金隆公司支付了工程进度款22318122.01元。
第二组证据、2014年1月14日公安县公共资源交易监督管理局《关于湖北天道生物科技发展有限公司提取车间、锅炉房、倒班大楼等工程招投标审批资料备案的函》，拟证明天道公司未能按时向金隆公司提供符合开工要求的施工条件，导致工程延期。
第三组证据、2015年4月7日双方签订的《市政道路管网工程施工合同》、2015年5月21日至6月17日的道路施工照片13张，拟证明天道公司在金隆公司施工期间对厂区内部主干道进行施工，影响建设工程正常施工，延误工期。
第四组证据、2014年12月17日天道公司向金隆公司出具的《工程联系函》一份，同一审中金隆公司提交的证据十七一并证明天道公司在金隆公司施工期间强行进场进行安装设备，影响正常施工，延误工期。
第五组证据、《工程联系函》6份，拟证明天道公司变更设计方案，要求金隆公司超出承包范围施工，造成延期。
第六组证据、《工程支付申请》与《工程验收付款结算单》，拟证明金隆公司已经按照合同约定完成了全部内地坪浇筑、外装修工程施工、脚手架撤出、室外场地交付的工作。
第七组证据、《门窗工程施工合同》二份及付款凭证十三张、购买制作安装门窗材料及配件的付款凭证7张、七个单体外观照片一组，拟证明金隆公司已按照约定完成了全部窗户及入户大门的安装。
第八组证据、2015年9月16日天道公司拆除金隆公司安装门窗的照片两张，拟证明天道公司因设备安装需要拆除了金隆公司安装的部分门窗。
第九组证据、《龙门吊租赁合同》及支付凭证，拟证明天道公司工地上的龙门吊是租赁第三人的。
针对金隆公司的举证，天道公司发表如下质证意见：对第一组证据的真实性有异议，没有原件予以核实。对第二组证据的真实性、关联性均有异议，招投标备案的时间与本案的实际施工进度没有因果关系。对第三组证据有异议，市政道路管网工程施工合同不能作为对方延期施工的原因；合同签订的时间是2015年4月7日，是金隆公司与天道公司签订补充协议之后，管网施工并未影响金隆公司的施工，天道公司如期支付了500万的工程款，足以证明金隆公司仍然按计划在施工；对照片的真实性也不认可，与本案缺乏关联，不能看出施工现场是天道公司工地的现场，而且拍照的时间不能确定。第四、五组证据反证了金隆公司没有按照施工合同及补充协议约定的竣工日期竣工，证明金隆公司违约。第六组证据没有原件，对其真实性有异议，同时证据的内容说明金隆公司没有达到领取500万工程款的条件，但天道公司仍然支付了500万元的工程款。第七组证据仅是形式上的施工合同，没有证据证明是在天道公司的工地施工，与本案没有关联性。对第八组证据的真实性、关联性、合法性均有异议。第九组证据与本案缺乏关联，同时天道公司多次要求金隆公司拆除，但是金隆公司不拆除，为了减少自己的损失，应当尽早拆除龙门吊。对龙门吊租赁合同的真实性没有异议，但实质上有异议，其不能达到证明目的。
综合双方举证、质证意见，本院经审查后认为：金隆公司提交的第一组证据系复印件，且对方当事人亦不予认可，本院不予采信。金隆公司提交的第二组证据系公安县公共资源交易监督管理局出具的函，真实客观，予以采信。金隆公司提交的第三组证据与本案缺乏关联，其不能达到上诉人要证明的目的，本院不予采信。金隆公司提交的第四、五组证据均有天道公司的现场负责人吴相军签字，对这两组证据予以采信。金隆公司提交的第六组证据虽系复印件，但其与天道公司提交的证据相互印证，对该组证据予以采信。金隆公司提交的第七组证据、第八组证据未达到其要证明的目的，本院不予采信。金隆公司提交的证据九系金隆公司与案外人签订的租赁合同，与本案缺乏关联，且对方当事人不予认可，本院不予采信。
二审经审理查明：2013年，经公安县人民政府招商引资，天道公司筹建16亿片中成药项目。2013年11月25日天道公司与金隆公司签订了一份《建设工程施工合同》，天道公司将动力车间、固体车间、提取车间、锅炉房、成品仓库、质检大楼、倒班大楼等七个工程发包给金隆公司并分别与金隆公司签订了补充协议，约定了双方的权利和义务。合同约定工程于2013年12月17日开工，2014年5月17日竣工。在2014年7月29日金隆公司完成工程量的67.6%之后因工程款结账问题而停工至2015年3月。
在公安县有关部门的协调下，天道公司与金隆公司于2015年3月24日签订《关于湖北天道生物科技发展有限公司公安县生产基地工程项目建设的补充协议》，约定工程总价款为33186105.90元。资金拨付方式为：经第三方协调在金隆公司施工人员（所有工种）全部到场正常施工后一周内，天道公司提供350万元资金予以支持金隆公司正常施工；室内地坪、外装修施工完毕、外脚手架撤出施工现场、室外场地交付天道公司进行其他项目施工时，天道公司拨付工程款500万元；门窗安装完毕，天道公司支付工程款250万元；工程经综合验收交付甲方使用，工程款需拨付272.89万元；工程以《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》核发后，拨付331.86万元，余下10%作为质保金在竣工备案证核发380天后支付。双方在执行该协议的过程中再次产生纠纷。代表天道公司的项目负责人是吴相军，涉案项目的监理负责人是左相云，代表金隆公司负责现场施工的是ＸＸ飞。
本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩意见及查明事实，本案争议焦点问题是：第一，天道公司、金隆公司在履行合同中有无违约行为；第二，原审送达程序是否违法；第三，天道公司主张金隆公司出具已付工程款相对应的税务发票的诉讼请求是否属于法院审理范围。
关于第一个争议焦点，即天道公司、金隆公司在履行合同中有无违约行为的问题。本院认为，一审庭审中，天道公司、金隆公司对在签订2015年3月24日补充协议之前均存在违约的事实是认可的，天道公司未按合同约定支付工程款，金隆公司亦未按合同要求完成工程量。签订补充协议后，双方在门窗安装阶段因对合同履行范围存在分歧而再次产生争议，天道公司未按补充协议约定时间支付工程款,金隆公司亦未提供充分证据证明其按补充协议约定时间完工。因此，原审认定天道公司、金隆公司均存在违约行为并无不当，天道公司主张金隆公司单方承担经济赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即原审送达程序是否违法的问题。据庭审查明，一审开庭时金隆公司的委托诉讼代理人毛爱国、许涛均按期参加开庭，庭审中其亦未对一审的送达程序及举证期限等提出任何异议；且金隆公司的委托诉讼代理人二审庭审时陈述其得知一审开庭的时间是基于金隆公司工作人员的通知。因此，一审法院已依法向金隆公司送达法律文书，金隆公司主张送达程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，即天道公司要求金隆公司出具已付工程款相对应的税务发票的诉讼请求是否属于法院审理范围的问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，金隆公司未向天道公司开具发票的行为系违反发票管理法规的行为，该行为应由国家税务机关受理审查，不是民事法律关系，不属于人民法院审理民事案件的范围。税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，当事人可向税务机关投诉，由税务机关依照税收法律法规处理。因此，原审判决金隆公司向天道公司开具税务发票不当，本院予以纠正。
金隆公司主张天道公司支付欠付工程款的诉讼请求属新增加的诉讼请求，且对方当事人不同意本院一并审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款的规定，现金隆公司与天道公司就上述新增加的诉讼请求调解不成，本案对此不予处理。
综上，原审认定事实部分不清，实体处理部分欠妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省公安县人民法院（2017）鄂1022民初122号民事判决第一、二、四项，即一、被告荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后七日内拆除原告湖北天道生物科技发展有限公司厂区内的施工设备（龙门吊）及临时建筑板房并清场。二、被告荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后立即向原告湖北天道生物科技发展有限公司移交工程竣工验收技术资料并配合原告办理工程竣工验收、备案。四、驳回原告湖北天道生物科技发展有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销湖北省公安县人民法院（2017）鄂1022民初122号民事判决第三项，即被告荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后立即向原告湖北天道生物科技发展有限公司出具人民币23720000元的建设工程款税务发票。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费13778元，由上诉人荆州市金隆建设工程公司负担6889元，上诉人湖北天道生物科技发展有限公司负担6889元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 燕
审判员 王 茜
审判员 杨叶玲
二〇一七年九月五日
书记员 邓善琪