湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1686号
上诉人（原审被告）：湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司，住所地湘潭市雨湖区
法定代表人：亢豫黔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋军，湖南湘牵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湘潭市盛世交通旅游运输有限公司，住所地湘潭市雨湖区
法定代表人：李斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万敏超，湖南湘君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马英武，男，汉族，1974年9月21日出生，住湘潭市岳塘区
委托诉讼代理人：唐晒，湖南勤人坡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司，住所地湘潭市雨湖区
负责人：侯德光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄琪悦，男，汉族，1987年7月20日出生，住湘潭市雨湖区
委托诉讼代理人：罗立伟，湖南百舸律师事务所律师。
上诉人湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司（以下简称嘉年华旅行社）、湘潭市盛世交通旅游运输有限公司（以下简称盛世运输公司）因与被上诉人马英武、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称人保湘潭分公司）旅游合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人嘉年华旅行社的委托诉讼代理人宋军、盛世运输公司的委托诉讼代理人万敏超，被上诉人马英武的委托诉讼代理人唐晒、人保湘潭分公司的委托诉讼代理人黄琪悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉年华旅行社上诉请求：原判决认定事实不清，适用法律不当，责任划分错误，请求撤销原判，依法改判。事实和理由：上诉人在本案中无违约行为，也尽到了安全保障义务，对于马英武的损失，无论是依据旅游合同的约定还是相关法律规定，嘉年华旅行社都不承担赔偿责任；被上诉人人保湘潭分公司在本案中应对马英武的人身损害承担赔偿责任；马英武的误工损失没有事实依据。
盛世运输公司答辩称，认可嘉年华旅行社的上诉意见，盛世运输公司仅在其过错范围内承担责任，且赔偿责任应由保险公司承担。
盛世运输公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审，或查明事实后改判由人保湘潭分公司赔偿马英武损失，盛世运输公司不向马英武支付赔偿费用；2.由人保湘潭分公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审未追加死者洪松柏的继承人作为共同被告，程序错误；二、原审判决盛世运输公司承担全部赔偿责任错误；三、保险公司应依法承担全部赔偿责任。四、盛世运输公司依法无须向原审原告支付赔偿费用；五、本案一、二审的诉讼费用应全部由保险公司承担。
嘉年华旅行社辩称，同意盛世运输公司上诉状所称的事实和理由，上诉人嘉年华公司在本案中不承担赔偿责任。
马英武对两上诉人的上诉请求辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应当维持原判。
人保湘潭分公司对两上诉人的上诉请求辩称，诉讼法规定不告不理，一审中马英武起诉的是旅游合同纠纷，一审判决保险公司不承担责任，并不违反实体法的规定，盛世运输公司与保险公司之间的合同关系可以在盛世运输公司赔付完毕后去保险公司理赔。我方认可盛世运输公司与嘉年华旅行社主张的已完全履行了安全义务，保险公司不应承担相应的责任，一审认定保险公司不承担赔偿责任正确。我方认为一审法院的处理不违反诉讼法的相关规定，也没有剥夺本案应当承担责任的上诉人的相关权利，嘉年华旅行社和盛世运输公司可以在承担责任之后向肇事车辆承保交强险的保险公司主张追偿权。
马英武向一审法院起诉请求：请求判令被告共同赔偿原告因此次交通事故造成的各项损失85646.52元（因计算错误，原告当庭变更），并由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：（一）2015年10月13日，湘潭电化集团有限公司工会委员会与嘉年华旅行社签订了《团队境内旅游合同》，合同约定嘉年华旅行社负责提供湘潭电化集团有限公司的员工马英武等38人前往岳阳平江起义纪念馆、石牛寨汽车两日游的旅游服务，出发时间为2015年10月16日，结束时间为2015年10月17日，共计2天。湘潭电化集团有限公司工会委员会按照约定支付了旅游费用。2015年5月20日，嘉年华旅行社与盛世运输公司签订了《旅游运输包车合同》，就嘉年华旅行社租用旅游车辆作出了约定，合同有效期至2016年5月19日止。2015年10月14日嘉年华旅行社向盛世运输公司下达了车辆预定单。盛世运输公司作为旅游辅助者提供了此次旅游的交通运输服务，该公司指派其司机何君负责驾驶湘C073**大型普通客车。2015年10月17日14时30分许，马英武等人乘坐何君驾驶的湘C073**号大型普通客车行驶至平江县S308线49KM+500M路段时，与对向行驶的由洪松柏驾驶的湘F547**号小型普通客车相撞，湘C073**号大型普通客车失控侧翻，湘F547**号小型普通客车左侧车门脱落，砸向紧跟其后行驶由黄传加驾驶的湘F5H4**号小型越野车，造成洪松柏当场死亡，马英武等28人受伤及三车受损的交通事故。经平江县公安局交通警察大队《交通事故认定书》认定：洪松柏驾驶机动车上道路占道行驶，未确保安全通行，承担此次事故的主要责任；何君驾驶机动车上道路行驶，未按照操作规范确保安全驾驶，导致车辆失控侧翻，承担此次事故的次要责任，马英武等人无责任。马英武受伤后在平江县第一人民医院用去门诊医药费176元，2015年10月18日转入湘潭市中心医院门诊治疗，花费门诊医药费1385.38元。2015年10月21日入湘潭市中医医院住院治疗103天，2016年2月1日出院，用去住院医药费34429.76元、门诊医药费3元（湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司共计垫付10564.38元）。出院医嘱：门诊继续治疗……。2016年2月24日，经湖南融城司法鉴定中心鉴定：马英武所受损伤不构成伤残，治疗终结期至2016年2月1日出院止。原告支付鉴定费1200元。根据马英武与湘潭电化集团有限公司2011年7月1日签订的《劳动合同书》未载明其工资情况，湘潭电化集团有限公司人力资源部出具的收入证明马英武工资5776元/月，但未提交纳税证明、工资表作证，不予认可，根据制造业行业标准51639元/年计算其工资收入。湘潭市盛世交通旅游运输有限公司为湘C073**号大型普通客车在中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司投保了道路客运承运人责任保险50万元/座。
（二）对马英武的损失，确认如下：1、医药费35994.14元（住院医药费34429.76元+门诊医药费1388.38元+平江一医院门诊医药费176元）；2、护理费11991.46元，原告住院103天，按照居民服务行业标准42494元/年计算（42494元/年÷365天×住院103天）；
3、误工费15138元，从事发之日至2016年2月1日出院，误工时间共计107天，根据制造业行业标准51639元/年计算（51639元/年÷365天×107天）；4、住院伙食补助费5150元（50元/天×住院103天）；5、交通费412元（4元/天×住院103天）；6、鉴定费1200元；以上费用合计69885.6元，其中湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司垫付10564.38元。
一审法院认为，马英武与嘉年华旅行社存在旅游合同关系，嘉年华旅行社未能全面履行合同义务，应承担责任。盛世运输公司虽与马英武不存在直接合同关系，但其作为旅游辅助服务者，所提供的服务亦应符合保障旅游者人身、财产安全的要求，盛世运输公司指派的驾驶员何君在交通事故中承担次要责任，盛世运输公司未尽安全保障义务，导致马英武受到伤害，盛世运输公司应承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，嘉年华旅行社、盛世运输公司应共同赔偿马英武69885.6元（嘉年华旅行社已支付10564.38元）。马英武起诉嘉年华旅行社、盛世运输公司、人保湘潭市分公司涉及到旅游合同纠纷、保险合同纠纷二个法律关系，审理中经向马英武释明，马英武选择旅游合同纠纷，因此，人保湘潭市分公司的责任承担不能在本案中处理，各方当事人可以根据保险合同的相关规定，另行提出主张。关于马英武诉请精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”之规定，一审法院不予支持。判决：一、被告湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司、被告湘潭市盛世交通旅游运输有限公司共同赔偿原告马英武69885.6元（被告湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司已支付10564.38元）；二、驳回原告马英武的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人盛世运输公司提交了湘潭市中心医院住院病人预缴收据，拟证明盛世运输公司已垫付马英武医药费5000元。被上诉人嘉年华旅行社、马英武、人保湘潭分公司对该组证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。
二审审理查明，嘉年华旅行社垫付马英武医药费共计6577元，盛世运输公司垫付马英武医药费共计5000元。本案查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，马英武选择旅游合同纠纷向法院提起诉讼，嘉年华旅行社作为旅游经营者，盛世运输公司作为旅游辅助服务者，对马英武应当提供符合安全性要求的服务。现因盛世运输公司在运送马英武去往旅游地时发生交通事故，盛世运输公司驾驶员何君在此次交通事故中承担次要责任，嘉年华旅行社、盛世运输公司未尽到安全保障义务，造成旅游者马英武人身损害，嘉年华旅行社、盛世运输公司应对马英武在此次交通事故中所受损伤承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持，但一审法院判令嘉年华旅行社、盛世运输公司共同承担赔偿责任，存在不妥。根据本案实际情况，本院认定分别由嘉年华旅行社对马英武所受损失承担30%的赔偿责任，盛世运输公司对马英武所受损失承担70%的赔偿责任。马英武所受损失合计69885.6元，由嘉年华旅行社赔偿20965.68元（69885.6元×30%=20965.68元），由盛世运输公司赔偿48919.92元（69885.6×70%=48919.92元）。嘉年华旅行社、盛世运输公司先行赔付后，可向各自保险公司理赔。综上所述，嘉年华旅行社、盛世运输公司上诉请求部分成立。依照《最高人民法院审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1503号民事判决；
二、湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司赔偿马英武20965.68元（已支付10564.38元）；
三、湘潭市盛世交通旅游运输有限公司赔偿马英武48919.92元；
四、驳回马英武的其他诉讼请求。
上述款项，限在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1940元，减半收取970元，由湘潭嘉年华国际旅行社有限公司负担485元，由湘潭市盛世交通旅游运输有限公司负担485元。二审案件受理费1550元，由湘潭嘉年华国际旅行社有限公司负担775元，由湘潭市盛世交通旅游运输有限公司负担775元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹湘辉
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 杨 晟
二〇一七年三月一日
书 记 员 何 杏
附本案适用的法律条文
《最高人民法院审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；