安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2247号
上诉人（原审被告）：凤阳县开元玻璃有限公司，住所地安徽省凤阳县工业园区，组织机构代码66294360-6。
法定代表人：赵祥芝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周纪云，安徽江淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑继能，安徽江淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆永林，男，1955年12月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。
委托诉讼代理人：郑怀勇，安徽濠梁律师事务所律师。
原审被告：赵祥芝，男，1963年12月6日出生，汉族，住安徽省凤阳县。
上诉人凤阳开元玻璃有限公司（以下简称凤阳开元玻璃公司）因与被上诉人陆永林、原审被告赵祥芝建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
凤阳开元玻璃公司上诉请求：1、依法撤销（2016）皖1126民初2361号民事判决，改判驳回陆永林起诉；2、本案鉴定费、一、二审诉讼费由陆永林承担。事实和理由：1、本案凤阳开元玻璃公司已给付陆永林工程款3452100元，该数额已接近合同约定的付款进度，但因陆永林拒绝提供税务发票，凤阳开元玻璃公司遂对40%进度款的余额部分止付。本案陆永林以停工要求凤阳开元玻璃公司付清进度款，但却拒绝提供税务发票，其偷逃税款的目的明显。故陆永林存在违约行为。2、尽管陆永林提供了蚌埠市工商局撤销泰宏建设发展有限公司蚌埠分公司（以下简称泰宏公司蚌埠分公司）的工商登记资料复印件，但该分公司登记后已办理税务登记，对泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）来讲，每年工商、税务年检时都会提示泰宏公司蚌埠分公司的存在，而该分公司被撤销登记亦系泰宏公司申请。一审法院认定陆永林系实际施工人的依据是陆永林与泰宏公司蚌埠分公司签订的合同，但一审法院未通知泰宏公司参加诉讼，故认定陆永林实际施工人身份缺乏事实基础，陆永林并非实际施工人。一审法院程序违法。3、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二条的规定作为裁判依据，因此工程款的支付只能在承包人提供竣工验收报告之后。故一审法院未区分建筑工程质量鉴定与竣工验收的异同，属于适用法律错误。4、一审法院判决凤阳开元玻璃公司承担鉴定费错误，系纵容违法挂靠的行为。对凤阳开元玻璃公司无法止损的损失，在陆永林提出终止履行本案合同时不做处理，从根本上侵害了凤阳开元玻璃公司的权利。
陆永林辩称，1、陆永林借用泰宏公司蚌埠分公司的名义与凤阳开元玻璃公司签订《建设工程施工合同》，承建了凤阳开元玻璃公司办公楼、宿舍楼、4#厂房工程。2013年7月份、11月份，凤阳开元玻璃公司又增加了超市、钢结构厂房、厂区道路、花池等建设工程项目。陆永林按合同约定完成了办公楼、宿舍楼、4#厂房的主体结构封顶，并多次向案涉工程的监理单位凤阳县长城建设监理有限公司（以下简称长城监理公司）提交了工程款支付申请，但经陆永林多次催要，凤阳开元玻璃公司仅支付3452100元，故凤阳开元玻璃公司违约在先。凤阳开元玻璃公司辩称陆永林未开具发票才未支付进度款的理由不能成立。2、一审法院认定陆永林系涉案工程的实际施工人正确。陆永林提供了其与泰宏公司蚌埠分公司的挂靠协议，陆永林系实际施工人，案涉工程系陆永林组织资金和人员施工建设。泰宏公司已在其他案件中否定了泰宏公司蚌埠分公司的存在，故追加泰宏公司参与本案诉讼已无必要。3、案涉工程未竣工的原因系凤阳开元玻璃公司未按进度支付工程款，陆永林对此无任何过错。凤阳开元玻璃公司多次承诺支付工程款均未兑现，陆永林无能力履行案涉工程的后期建设，故不得不终止履行。案涉工程经过层层验收，主体结构亦经过质监站验收合格，且案涉钢结构厂房、道路、花池等工程已投入使用。本案鉴定亦证明案涉工程质量合格。根据相关法律规定，虽案涉工程未进行竣工验收，但陆永林主张凤阳开元玻璃公司支付工程价款并享有优先受偿权具有事实和法律依据。4、考虑本案双方过错，一审法院对鉴定费的判决适当，陆永林认可。
赵祥芝未陈述意见。
陆永林向一审法院起诉请求：1、判令凤阳开元玻璃公司支付工程款7889073.73元，赵祥芝对上述债务承担连带清偿责任，确认陆永林有优先受偿权；2.判令凤阳开元玻璃公司、赵祥芝支付工程质量鉴定费30000元，工程价格鉴定费100000元，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2013年2月28日，陆永林借用泰宏公司蚌埠分公司的名义与凤阳开元玻璃公司签订《建设工程施工合同》，承包了凤阳开元玻璃公司办公楼、宿舍楼、4#厂房的建设工程。双方约定：承包范围为土建、水电、厂区道路给排水、消防绿化；合同价款为10615595元；合同价款采用固定价格合同，一次性承包，不含任何调整因素；办公楼、宿舍楼结构封顶后首付工程总造价的40%，工程款竣工验收合格后十个工作日内付至总造价的95%，所剩尾款保修期满一年后一周内付清；厂区道路、厂区给排水、消防绿化待甲方图纸按贰仟定额二类取费作出预算，经甲方认可后在施工工程造价另定，不在审计。2013年3月11日，陆永林与泰宏公司蚌埠分公司签订《协议书》，约定陆永林对本工程的施工实行风险承包，泰宏公司蚌埠分公司按约定收取有关费用后，全部成本由陆永林承担，陆永林自负盈亏。2013年7月22日，陆永林以泰宏公司蚌埠分公司的名义（乙方）与凤阳开元玻璃公司（甲方）签定《钢结构厂房承包协议书》。双方约定：甲方在建钢结构1#厂房门窗和六个推拉门的工程交给乙方施工，2#、3#厂房行条、墙板、C型钢、彩板、全部门窗及内落水管等安装施工事宜；工程造价为1050000元；工期为35天；合同签订材料进场后甲方付工程款400000元，竣工验收再付至总造价的95%，剩余尾款在一年后一周内付清。2013年7月25日，陆永林以泰宏公司蚌埠分公司的名义与凤阳开元玻璃公司签订《超市工程承包协议书》。双方约定：承包范围为超市土建、水、电、玻璃墙、卷闸门、地板砖等工程的施工；工程造价为1000000元；主体结构齐付500000元，工程竣工经双方共同验收合格后付至95%的尾款，一年保修期满一周内结清。2013年10月7日，陆永林以泰宏公司蚌埠分公司的名义与凤阳开元玻璃公司签订《建筑工程承包协议书》。双方约定：承包范围为主次厂区道路、厂区排水、钢结构厂房四周花池、阴井、化粪池等工程的施工；工程造价为1000000元；施工完毕经双方共同验收后一周内支付工程款总造价的95%，尾款5%三个月后一周内结清。如有违约，不能按时支付工程款每月按3分息计取。上述合同签订后，陆永林按约进行了施工了。2013年8月1日，陆永林向长城监理公司出具工程款支付申请表一份，主要内容：“我单位已顺利完成办公楼、宿舍楼、4#厂房合同约定主体结构封顶。按合同约定，本次应支付工程款424万元，请予审查并进行工程款支付。监理单位意见：同意按施工合同支付工程款。监理人员王文昕签名。”2013年10月1日，陆永林向凤阳开元玻璃公司及长城监理公司出具工程工期确认函一份，主要内容：“因凤阳开元玻璃公司没有按合同约定支付陆永林工程款，陆永林现申请延长对凤阳开元玻璃公司办公楼、科研楼、4#厂房等工程的竣工日期，工期待凤阳开元玻璃公司足额支付约定的工程款之日起向后顺延。情况属实监理人员王文昕签名凤阳开元玻璃公司施工代表周玉标签名”。2013年10月7日，陆永林向长城监理公司出具工程款支付申请表一份，主要内容：“按合同约定，本次应支付工程款400万元，请予审查并进行工程款支付。监理单位意见为同意按施工合同支付工程款。由于贵公司未能支付编号001的工程进度款340万元，合计本次应付工程进度款为740万元。监理单位意见：同意按施工进度支付工程款。监理人员王文昕签名。”2013年10月7日，陆永林向长城监理公司出具工程款支付申请表一份，主要内容：“我单位已顺利完成办公楼、宿舍楼、4#厂房墙体砌筑、粉刷项目工作。按合同约定，本次应支付工程款400万元，请予审查并进行工程款支付。由于贵公司未能支付编号001的工程进度款340万元，合计本次应付工程进度款为740万元。监理单位意见：同意按施工进度支付工程款。监理人员王文昕签名。”2013年10月9日，陆永林向长城监理公司出具工程款支付申请表一份，主要内容：“我单位已顺利完成办公楼、宿舍楼、4#厂房内外墙体涂料项目工作。按合同约定，本次应支付工程款100万元，请予审查并进行工程款支付。监理单位意见：同意按施工进度支付。监理人员王文昕签名。”2014年12月15日，陆永林向长城监理公司出具工程进度款支付申请表一份，主要内容：“我方已完成厂区道路花池排水工作。按合同约定，建设单位应在2014年12月20日前支付进度款95万元，请予审查并开具工程款支付证书。监理单位意见：同意按施工合同支付。监理人员王文昕签名。”2015年4月20日，陆永林向长城监理公司出具工程进度款支付申请表一份，主要内容：“我方已完成厂区超市主体结构齐工程工作。按合同约定，建设单位应在2015年4月30日前支付进度款50万元，请予审查并开具工程款支付证书。监理单位意见：同意按施工合同支付。监理人员王文昕签名。”2015年5月20日，陆永林向长城监理公司出具工程进度款支付申请表一份，主要内容：“我方已完成1#、2#、3#钢结构厂房工作。按合同约定，建设单位应在2015年5月30日前支付进度款65万元，请予审查并开具工程款支付证书。监理单位意见：同意按施工合同支付。监理人员王文昕签名。”凤阳开元玻璃公司于2014年1月13日向陆永林支付工程款3406100元、2016年2月6日支付20000元、2017年1月16日支付10000元、2017年3月1日支付16000元。现钢结构厂房已完工并投入使用，其余工程均未完工。2015年8月5日，凤阳开元玻璃公司将钢结构厂房的2#及3#厂房对外出租。2016年8月16日，陆永林要求终止履行其与凤阳开元玻璃公司签订的施工合同，并申请对其施工的凤阳开元玻璃公司厂房、办公楼、职工宿舍楼、超市、厂区道路、花池工程已完工部分的工程质量和工程造价进行鉴定。经安徽九华司法鉴定所鉴定，办公楼地基基础分部、主体结构分部、建筑装饰装修（外墙面及抹灰分部）、室内给水系统分部、防雷接地子分部、围护系统节能（墙体节能子分部）均已完工，已完工部分的工程质量除梁柱面粉刷需整改外均符合《建筑工程验收统一标准》（GB50300-2013）的规定；宿舍楼（实验楼）的地基基础分部、主体结构分部、屋面工程分部、建筑装饰装修抹灰子分部、室内给水子分部、防雷及接地子分部、围护系统节能（墙体及屋面节能子分部）均已完工，已完工部分的工程质量除梁柱面粉刷需整改外均符《建筑工程验收统一标准》（GB50300-2013）的规定；4#厂房的地基基础分部、主体结构分部、屋面工程分部、建筑装饰装修（除门窗外子分部）、室内给排水系统子分部、防雷及接地子分部、围护系统节能（墙体及屋面节能子分部）均已完工，已完工部分的工程质量除梁柱面粉刷需整改及局部屋面、外墙渗水需整改外均符《建筑工程验收统一标准》（GB50300-2013）的规定；超市、厂区道路、花池工程无设计单位进行正规设计，无设计单位图纸，施工方提交的图纸不能作为鉴定的依据，无法鉴定。为此，陆永林支付鉴定费30000元。经安徽恒信造价咨询有限公司鉴定，陆永林施工的凤阳开元玻璃公司4#厂房、办公楼、职工宿舍楼、超市、厂区道路、花池工程，已完工部分的工程总造价为9839073.73元。为此，陆永林支付鉴定费100000元。2016年1月21日，蚌埠市工商行政和质量技术监督管理局以泰宏公司蚌埠分公司设立过程中提交虚假材料骗取分公司登记为由，做出蚌工商质监撤决字[2015]1号《撤销行政许可决定书》，撤销泰宏公司蚌埠分公司的设立登记。
一审法院认为，《建设工程施工合同解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陆永林系个人，不具备建筑施工企业资质，其借用泰宏公司蚌埠分公司的名义与凤阳开元玻璃公司签订了《建设工程施工合同》、《钢结构厂房承包协议书》、《超市工程承包协议书》、《建筑工程承包协议书》，双方的建设工程施工法律关系成立，但上述协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。经鉴定，陆永林施工的4#厂房、办公楼、职工宿舍楼已完成部分中，除梁柱面粉刷及4#厂房局部屋面、外墙渗水需整改外，工程质量是合格的。因凤阳开元玻璃公司未提供设计单位的设计图纸，且同意陆永林按自行设计的图纸进行施工，导致工程质量无法鉴定，凤阳开元玻璃公司应当承担相应的责任，凤阳开元玻璃公司应当支付已完工部分的工程款。至于厂区道路、花池工程，因凤阳开元玻璃公司未提供设计单位的设计图纸工程质量无法鉴定，且已完工的花池和道路已投入使用，凤阳开元玻璃公司亦应当支付已完工部分的工程款。经安徽恒信造价咨询有限公司鉴定，陆永林施工的凤阳开元玻璃公司4#厂房、办公楼、职工宿舍楼、超市、厂区道路、花池工程，已完工部分的工程总造价为9839073.73元。钢结构厂房已完工，并投入使用，工程造价为1050000元。凤阳开元玻璃公司共应向陆永林支付总工程款为10889073.73元（9839073.73元+1050000元,扣除已支付的3452100元（3406100元+20000元+10000元+16000元），还应支付7436973.73元，超出部分不予支持。至于陆永林要求确认其享有工程价款优先受偿权一节，因凤阳开元玻璃公司未按期支付工程款，导致涉案工程未能按约竣工，陆永林作为承包人要求享有优先受偿权，予以支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。赵祥芝作为凤阳县开元玻璃有限公司的法定代表人，其在合同上签名系履行职务行为，所产生的民事责任应由凤阳开元玻璃公司承担，且陆永林又未提交证据证明赵祥芝的财产与凤阳开元玻璃公司财产混同的证据，故陆永林要求赵祥芝承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。至于陆永林要求凤阳开元玻璃公司承担鉴定费130000元一节，结合双方的过错程度，确定凤阳开元玻璃公司承担鉴定费65000元，其余部分由陆永林自理。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：凤阳县开元玻璃有限公司于本判决生效后十日内向陆永林支付工程款7436973.73元。如凤阳县开元玻璃有限公司未按期支付上述工程款，陆永林有权就上述工程款从该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；二、凤阳县开元玻璃有限公司于本判决生效后十日内向陆永林支付鉴定费用65000元；三、驳回陆永林对赵祥芝的诉讼请求；四、驳回陆永林的其他诉讼请求。案件受理费67934元，由陆永林负担4381元，凤阳县开元玻璃有限公司负担63553元。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于陆永林举证的（2017）皖1126行初2号行政判决书，本院对该证据的证明效力予以确认。
本院二审查明的案件事实与一审一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1、陆永林是否系本案适格的诉讼主体；2、若陆永林系本案适格的诉讼主体，则陆永林主张凤阳开元玻璃公司支付工程款及主张享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求能否成立。
对于争议焦点1，本院认为，根据查明的案件事实，陆永林借用泰宏公司蚌埠分公司的资质承揽案涉工程，陆永林系挂靠人，泰宏公司蚌埠分公司系被挂靠人，虽泰宏公司蚌埠分公司因提供虚假材料骗取工商登记被蚌埠市工商行政和质量技术监督管理局予以撤销登记，但陆永林挂靠泰宏公司蚌埠分公司的行为存在，案涉工程实际系由陆永林承建，故一审法院认定陆永林系实际施工人正确，凤阳开元玻璃公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于凤阳开元玻璃公司认为一审法院未追加泰宏公司为本案被告，程序违法的问题，本院认为，陆永林系案涉工程的实际施工人，其有权以自己的名义向凤阳开元公司主张权利，且泰宏公司在另案诉讼中否认与凤阳开元玻璃公司存在合同关系，故凤阳开元玻璃公司认为一审法院程序违法的上诉理由亦不能成立。
对于争议焦点2，凤阳开元玻璃公司认为其公司已按进度支付工程款，但因陆永林拒绝开具工程款发票，存在违约行为，故其公司有权拒付剩余工程款，本院认为，该抗辩理由不能成立，首先，本案陆永林借用泰宏公司蚌埠分公司的资质与凤阳开元玻璃公司签订的建设工程施工合同，因泰宏公司蚌埠分公司提供虚假登记材料而被撤销登记，而陆永林并无建设工程施工资质，故陆永林与凤阳开元玻璃公司签订的建设工程施工合同应为无效，不存在违约的问题。其次，建设工程施工过程中，承包人完成施工内容与发包人支付相应工程款系对等合同义务，二者均系主合同义务，而开具工程款发票并非主合同义务，且陆永林与凤阳开元玻璃公司的合同中并未约定以开具税票作为支付工程款的前提条件，故在陆永林完成相应工程施工后，凤阳开元玻璃公司应参照合同约定支付相应的工程款；最后，若陆永林收到工程款后，其未开具相应的税务发票，亦应属税务部门职权范畴，凤阳开元玻璃公司可向税务部门反映解决。凤阳开元玻璃公司还认为案涉工程未经竣工验收，故其公司支付工程款的条件尚不具备，其公司支付工程款应在陆永林提供竣工验收报告之后，对此，本院认为，双方建设工程施工合同系无效合同，凤阳开元玻璃公司未参照该合同约定支付相应的工程款，陆永林亦表明终止双方合同的意愿，故案涉工程实际上已无法由陆永林继续施工至竣工验收，但现有证据能够证明陆永林已完工工程部分质量合格，陆永林有权取得相应的合同对价，故凤阳开元玻璃公司以案涉工程未经竣工验收合格为由拒付工程款的理由不能成立。经鉴定，案涉已完工工程部分的工程造价为10889073.73元（9839073.73元+1050000元），扣除凤阳开元玻璃公司已付款3452100元，凤阳开元玻璃公司尚应支付工程款7436973.73元，一审法院对此判决正确，本院予以维持。对于凤阳开元玻璃公司认为一审法院判决其公司承担本案部分鉴定费错误的问题，本院认为，凤阳开元玻璃公司与陆永林对本案纠纷的发生均具有过错，一审法院综合本案案情，酌定凤阳开元玻璃公司承担65000元鉴定费，有事实及法律依据，并无不当。
综上，上诉人凤阳开元玻璃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67934元，由上诉人凤阳县开元玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 奎
审 判 员 桑泽祥
审 判 员 刘 勇
二〇一七年十一月二十日
法官助理 郭东武
书 记 员 吴 敬
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；