广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9424号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市恒毅丰建筑工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：陈仲朝。
委托代理人：杨庆，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市番禺区江南商品混凝土有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：徐家升，该公司总经理。
委托代理人：辜秋月，广东智洋律师事务所律师。
委托代理人：周政权，广东智洋律师事务所律师。
原审被告：陈仲朝。
委托代理人：杨庆，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人：魏蓉，广东合邦律师事务所实习律师。
上诉人广州市恒毅丰建筑工程有限公司（以下简称“恒毅丰公司”）因与被上诉人广州市番禺区江南商品混凝土有限公司（以下简称“江南公司”）、原审被告陈仲朝买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第1379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月前，江南公司（作为供方）与恒毅丰公司（作为需方）签订一份《广州市番禺区江南商品混凝土有限公司销售合同》（以下简称《销售合同》），该合同的主要内容如下：江南公司向恒毅丰公司销售商品砼，工程名称/交货地点为“番禺市桥街盛泰路东郊地块项目”，所需砼方量以实际供货结算数量为准，供货期限由2014年11月28日至该工程完工止；混凝土品种、质量要求、单价等如表……（略）；第六条约定质量标准和技术要求：供方混凝土质量保证止于现场取样，其质量应符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》、及其所引用的相关技术标准，并按委托书所确定的实际浇筑部位向需方提供相应的混凝土技术资料（预拌混凝土出厂质量证明书）；第七条约定了供货方式，具体供货由需方提前预约，并将供砼计划通知供方，供方按照约定的具体时间及要求将砼送至交货地点；第八条约定了验收方法及期限，其中约定需方应书面通知供方指定专人签认混凝土送货单；需方对供货量有异议的，可按GB/T14902-2003《预拌混凝土》标准中的有关规定进行抽检解决，即以砼运输车的实际装载砼重量除以砼配合比中确定的砼容重（每立方米总用料量）作为该车的砼量……；第九条是结算方式和付款期限，其中约定：双方每月结算一次，每月3号供方向需方发出上月的供砼凭证及结算单，需方应在收到结算单的3天内签名盖章确认，并在每月10日前支付清上月混凝土货款，依次类推；第十条是担保条款，约定：需方的法定代表人、全体股东及签约人对供方的债权承担担保责任，在需方未按合同约定期间履行支付货款义务时，需方的法定代表人、全体股东及签约人保证为需方付清货款，并相互承担连带责任；第十一条是违约责任，其中约定：需方逾期支付货款，应按拖欠款总额以每天万分之五向供方支付违约金；供方无正当理由停止供货的，应按未履行部分货款总值的5%计付违约金给需方；第十四条是关于解决争议方法的约定：如协商无效，则依法向供方住所地人民法院起诉。合同还对价格调整等事项作出约定。陈仲朝作为需方恒毅丰公司的法定代表人，在合同落款处的“法定代表人”一栏签名。上述合同是格式合同，由江南公司制作、提供。合同格式中，合同开篇的当事人栏及落款处均没有“担保人”的提示或标记。
上述合同签订后，江南公司向恒毅丰公司供应商品砼，截止于2015年2月，共供应商品砼货值1541935元。江南公司确认已收货款999385元，尚余542550元未收。恒毅丰公司确认总货值1541935元，已支付1469385元，仅欠72550元未付。
恒毅丰公司为证明其已支付上述货款，提供了以下证据：第一组证据：1、2015年1月28日的《支付证明单》原件一份，内容有“预付江南搅拌站混凝土费、600000元、期票：2015.2.16”，“受款人及地址”栏有“陈某华”签名；2、2015年1月《收款收据》原件一份，内容是收到恒毅丰公司支票一张，金额600000元，“收款单位”栏盖有“广州市番禺区江南混凝土有限公司业务专用章”；3、中国民生银行支票存根原件一份，编号为03286551，出票日期为2015年2月16日，收款人“陈某华”，金额600000元；第二组证据：1、2015年1月23日的《支付证明单》原件一份，内容有“预付江南搅拌站混凝土费、200000元、期票：2015.2.15”，“受款人及地址”栏有“陈某华”签名；2、2015年1月24日《收款收据》原件一份，内容是收到恒毅丰公司支票一张，金额200000元，“收款单位”栏盖有“广州市番禺区江南混凝土有限公司业务专用章”；3、中国民生银行支票存根原件一份，编号为03369026，出票日期为2015年3月4日，收款人“陈某华”，金额200000元；第三组证据：1、2015年3月16日的《支付证明单》原件一份，内容有“预付江南搅拌站混凝土费（1、2月共用729585元）、金额：400000元、期票：2015.4.25”，“受款人及地址”栏有“陈某华”签名；2、2015年3月16日《收据》原件一份，内容是收到恒毅丰公司金融街混凝土款400000元支票一张，更换后的支票号码为03369044和03369042，“经手人”栏只有“陈某华”签名，没有盖单位印章；3、中国民生银行支票存根原件二份，编号为03369042和03369044，出票日期为2015年4月25日，收款人“陈某华”，金额各为200000元；第四组证据：1、2015年4月18日的《支付证明单》原件一份，内容有“江南搅拌站混凝土尾款、金额：199385元、期票：2015.6.18”，“受款人及地址”栏有“陈某华”签名；2、2015年4月18日《收据》原件一份，内容是收到恒毅丰公司金融街混凝土款199385元支票一张，支票号码为03369041，“经手人”栏只有“陈某华”签名，没有盖单位印章；3、中国民生银行支票存根原件一份，编号为03369041，出票日期为2015年6月18日，收款人“陈某华”，金额为199385元；第五组证据：1、2015年6月6日的《支付证明单》原件一份，内容有“江南搅拌站混凝土费（2月）、金额：70000元、期票：2015.7.7”，“受款人及地址”栏有“陈某华”签名；2、2015年6月6日《收款收据》原件一份，内容是收到恒毅丰公司金融街工地混凝土款70000元，“经手人”栏只有“陈某华”签名，没有盖单位印章；3、中国民生银行支票存根原件一份，编号为03497936，出票日期为2015年7月7日，收款人“陈某华”，金额为70000元；第六组证据：署名“陈某华”的《本人的经过》复印件一份，内容是：陈某华收到上述支票，除此之外还有“对天华混凝土公司的”支票二张；第七组证据：（2015）合邦律函字第1510081号《律师函》复印件一份，内容是对江南公司律师函（2015年9月25日寄出）的回复，其中包括对欠款金额的异议及要求交付材料证书等。恒毅丰公司没有提供上述支票的兑付情况证明。江南公司对上述证据的关联性均不予确认，但确认收到第一组证据中的支票款600000元、第四组证据中的支票款199385元、另有一笔于2015年7月1日在指定帐户收到不是恒毅丰公司直接转帐来的200000元。另查明，江南公司尚未交付合同第六条约定的预拌混凝土出厂质量证明书。
江南公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.恒毅丰公司支付货款542550元及违约金（违约金按欠款总额从2015年3月11日起以每天万分之五计算至还清之日，暂计至2015年10月20日为60766元）；2.陈仲朝对上述欠款及违约金承担连带责任；3.由恒毅丰公司、陈仲朝承担本案诉讼费用。
恒毅丰公司向原审法院提起反诉，请求判令：1.江南公司立即向恒毅丰公司交付相应的混凝土技术资料，包括：《普通混凝土砂、石检验报告》、《粉煤灰武力性能检验报告及产品质量证明文件》、《外加剂物理性能检验报告及产品质量证明文件》、《混凝土配合比设计报告》、《商品混凝土产品质量证明文件》、《质量证明文件汇总表（水泥）》、《质量证明文件汇总表（粉煤灰）》、《质量证明文件汇总表（外加剂）》、《水泥物理性能检验报告及产品质量证明文件》、《混凝土用水检验报告》、《粗（细）骨料合拌质量记录》、《混凝土生产信息登记回执》及《工程质量控制资料-
检验报告》等相关文件材料一式三份；2.江南公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，江南公司与恒毅丰公司订立的《销售合同》是格式合同，其中第十条担保条款加重了“需方法定代表人、全体股东及签约人”的责任，江南公司作为合同提供方应采取合理的方式提请对方注意，并征得对方同意，但该合同开篇的当事人栏及落款处均没有“担保人”的提示或标记，违反诚实信用原则，该条款无效。江南公司依据该条款要求恒毅丰公司陈仲朝承担担保责任，原审法院不予支持。合同的其它条款，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方争议的焦点之一是，“陈某华”收取支票行为是否构成表见代理。恒毅丰公司提供的上述第一组、第二组证据中，“陈某华”出具了盖有江南公司业务章的收据，应认定“陈某华”代理收取了该两张支票。从该两组证据可见，“陈某华”几乎是在收取支票的同时交付盖有江南公司业务章的收据的，并非如恒毅丰公司所述，江南公司在确认收到款项后再出具收据。“陈某华”不是合同经办人、也非合同指定的代理人，恒毅丰公司以其出具的盖有江南公司印章的字据确认其代理人身份是正确的，更应以此为依据进行以后的交易，但恒毅丰公司提供的第三组、第五组同样是“陈某华”收取支票的证据中，却没有经江南公司盖章的凭据，不应作为恒毅丰公司判定“陈某华”即是江南公司代理人的理由，是否构成代理，就应以江南公司是否确认为准。同理，恒毅丰公司提供的第四组证据，虽同样没有经江南公司盖章的凭据，但江南公司予以确认收到了款项，可认定“陈某华”就该次收取支票行为，构成了有权代理。但仍不能以此推定“陈某华”的其它收取支票行为构成表见代理。至于江南公司收到的转账款200000元，是否包含在上述支票款项中的问题。恒毅丰公司已确认，支付的所有款项均以上述支票形式支付，而且恒毅丰公司并未提供上述支票的兑付情况，不能合理排除“陈某华”兑现了上述第二笔支票的款项后，再通过其它途径转帐到江南公司指定的帐户。因此，原审法院只认定江南公司确认的收款金额是999385元，与双方确认的货款总额1541935元相减，恒毅丰公司尚欠款542550元。关于恒毅丰公司据以抗辩和反诉的技术资料问题。《销售合同》未约定技术资料的交付时间或先后顺序，按法律规定应按交易习惯确定。但双方没有形成既定的交易习惯，原审法院认为，应按双方相关义务性质和重要性确定：供方交付技术资料的义务并非出卖人的基本义务，只是附随义务，而需方支付货款却是基本义务，理应在出卖人履行附随义务之前履行，而且其没有证据证实其拒绝付款是因为江南公司不能提供相关技术资料，因此，恒毅丰公司以江南公司未交付技术资料为由拒付货款的抗辩理由不成立，其在未履行付款义务前要求对方先行交付技术资料的反诉请求，因江南公司行使先履行抗辩权，故在本案中不应支持，但不影响恒毅丰公司在履行付款义务后因出现新事实而产生的诉权。关于违约金问题。合同虽约定了结算方式和时间，但事实上双方均没按约定进行结算，直到2015年9月25日江南公司委托律师发出函件要求支付（要求在9月30日前付清）。恒毅丰公司收函后仍拒绝付清货款，已构成违约，除应继续履行付款义务后，还应承担其它违约责任，包括支付违约金等。双方约定的逾期付款违约金计算标准合理合法，原审法院予以确认，但应从2015年10月1日起计算，且以违约金总额不超过欠款本金为限。江南公司的其余请求则不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：一、恒毅丰公司应于判决发生法律效力之日起五日内向江南公司支付货款余额542550元及逾期付款违约金（以542550元为本金，从2015年10月1日起至货款付清之日止，按每天支付万分之五的标准计算违约金，但总额以不超过欠款本金为限）；二、驳回江南公司的其余诉讼请求；三、驳回恒毅丰公司的反诉诉讼请求。义务人如未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费9833元、反诉受理费100元，由江南公司负担885元，由恒毅丰公司负担9048元。
判后，上诉人恒毅丰公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对表见代理的合理信赖标准认定错误，且忽略了本案数次付款均属一个交易合同项下的分次付款，其收付均具有关联性这一事实，陈某华收取恒毅丰公司支付给江南公司货款的行为应认定为表见代理。根据一审庭审查明的情况，双方从初步接洽到涉案买卖合同的签订和供货，均是由陈某华代表江南公司与恒毅丰公司联系，在整个签约及交易过程中未有第三方再代表江南公司与恒毅丰公司接洽过。陈某华在与恒毅丰公司接洽时是提供了相关证明材料及委托材料的，是由于恒毅丰公司管理的原因未找到，但即使恒毅丰公司没有提交这些委托材料作为本案证据，通过双方提交的证据及庭审查明的相关事实也足以证明恒毅丰公司是完全有理由且是善意的相信陈某华有权代表江南公司收取货款，恒毅丰公司通过开具支票给陈某华是双方认可的货款支付方式，应认定恒毅丰公司交给陈某华的支票江南公司已全部看到。二、原审法院认定供方支付技术资料为附随义务是错误的，恒毅丰公司有权行使先履行抗辩权。从合同目的的实现来看，江南公司不履行交付相应技术资料的义务将导致恒毅丰公司无法进行工程结算并取得工程款，该义务将直接影响到恒毅丰公司合同主要目的的实现，与主给付义务具有较强的牵连性和依赖性，江南公司不履行该义务将直接影响到合同主要义务的履行效果以及恒毅丰公司合同目的的实现。三、江南公司一审开庭当日无正当理由迟到45分钟，经恒毅丰公司当庭提出异议后，原审法院未按撤诉处理侵害了江南公司的权益。故上诉请求判令：1.撤销原审判决，裁定原审按江南公司撤诉处理；2.本案全部诉讼费用由江南公司承担。
被上诉人江南公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
原审被告陈仲朝陈述称：同意恒毅丰公司的上诉请求和理由。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，江南公司陈述称：其认可恒毅丰公司付款的部分支票，系其公司员工关某从工地收取后交付江南公司，但对于关某从何处获取支票未能提供证据予以证明。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。双方交易关系有《销售合同》为证，各方对交易发生均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点有三：其一，恒毅丰公司欠付江南公司货款金额为多少？其二，恒毅丰公司在履行合同过程中是否享有先履行抗辩权，能否以江南公司未交付技术资料为由拒付货物尾款？其三，原审判决是否违反法定程序。对此，本院认为：第一，双方对恒毅丰公司已付货款金额有异议，主要集中在一张40万元支票、一张7万元支票能否认定为恒毅丰公司已付货款。对此：1.该两张支票的交付情况，有《支付证明单》、《收据》及支票存根为证，与江南公司确认的其他两笔支票付款情况，在付款文件种类及数量上均相同；2.该两张支票虽无江南公司签章，但江南公司确认收取的199385元支票的付款材料中，亦无江南公司签章，仅有“陈某华”签名；3.双方并无特别指定具体收款人，且在双方发生的所有付款记录中，均是由“陈某华”代表江南公司收取《支付证明单》及支票存根。双方付款是一持续过程，特别是在199385元货款支付过程中，所有付款材料仅有“陈某华”签名，江南公司对此也予以认可；4.江南公司称支票由其员工关某收取，但未能提交证据予以证明。相反，在所有付款文件中，均是由陈某华签名。无论涉案支票是否承兑，均不影响恒毅丰公司在系列付款过程中，产生的对于陈某华有权代表江南公司收取支票的信赖。综上，本院确认陈某华收票行为构成表见代理，有“陈某华”签收的40万元及7万元支票，实际为江南公司收取的恒毅丰公司支付的货款。加上江南公司已确认收取的999385元货款，恒毅丰公司实际支付1469385元货款（999385元+40万元+7万元），尚欠72550元（1541935元-1469385元）货款未付。第二，双方在《销售合同》中并未将江南公司交付混凝土技术资料作为恒毅丰公司付款的先决条件，相反，双方在合同中就付款时间做了明确约定。恒毅丰公司认为交付技术资料是支付尾款的先决条件系行业惯例，但未能提供证据予以证明，其据此要求行使先履行抗辩权，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。恒毅丰公司未按约定支付货款构成违约，江南公司要求其按照约定支付违约金，于法有据，本院对此予以支持。第三，恒毅丰公司认为江南公司无正当理由迟到，应当按撤回起诉予以处理，缺乏法律依据，本院对此不予支持。江南公司虽有开庭迟到情况，但仍到庭参加了正常开庭活动，且原审法院亦就实体问题进行了审理，江南公司合法诉讼权利应当予以保护。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，本院予以纠正。上诉人恒毅丰公司的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第1379号民事判决第三项；
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第1379号民事判决第二项；
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第1379号民事判决第一项为：上诉人广州市恒毅丰建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人广州市番禺区江南商品混凝土有限公司支付货款余额72550元及逾期付款违约金（违约金的计算以72550元为本金，从2015年10月1日起至本判决确定的履行期限之日止，按每天万分之五的标准计算，但总额以不超过欠款本金为限）；
四、驳回被上诉人广州市番禺区江南商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决确定的期限履行其他义务，应当支付迟延履行金。
原审案件本诉受理费9833元、反诉受理费100元，由上诉人广州市恒毅丰建筑工程有限公司负担1452元，由被上诉人广州市番禺区江南商品混凝土有限公司负担8481元；二审案件受理费9833元，由上诉人广州市恒毅丰建筑工程有限公司负担1443元，由被上诉人广州市番禺区江南商品混凝土有限公司负担8390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 马 莉
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 林燕贞
陈勉
李泳筠