广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）桂民申字第396号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西明龙投资有限公司，住所地：南宁市安吉路1号。
法定代表人：梁稳，董事长。
委托代理人：卢延华，广西邦泰律师事务所律师。
委托代理人：卢乃瑞，广西邦泰律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南宁市总工会，住所地：南宁市民主路20号。
法定代表人：梁峰林，主席。
再审申请人广西明龙投资有限公司（以下简称明龙公司）因与被申请人南宁市总工会租赁合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2013）南市民二终字第217号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
明龙公司申请再审称，（一）本案讼争合同既不是合作开发房地产合同，也不是租赁合同，而是委托代建合同。双方约定明龙公司代南宁市总工会投资建设南宁市工人文化宫项目，南宁市总工会以让渡项目建设后的部分非公益性物业的经营使用权作为明龙公司的代建报酬。南宁市总工会是代建项目的唯一业主，项目建成后的物业产权全部归南宁市总工会所有，且所建房屋不属于商品房，不能进入市场交易买卖，双方合作的项目并非商品房性质的房地产开发项目。明龙公司不仅是出资者，同时是独立项目建设实施者，承担了几乎所有风险和责任。明龙公司作为受托方投资代建，但对代理项目产权不享有权利。以上完全符合委托代建合同的法律特征：即委托方是建设项目的唯一业主、受托方负担建设过程中的全部责任风险、双方约定以受托方享有房屋一定期限的使用权作为代建回报。（二）双方当事人以自己行为变更了2008年12月10日的合同（以下简称2008年合同）关于附生效条款的约定，使得2008年合同已生效，且双方已实际履行。1、2008年合同、2009年2月28签订的合同（以下简称2009年合同）约定的“本合同报经全国总工会批准后生效”属于附条件生效合同，而不属于经行政审批生效合同。在全国总工会对2009年项目方案批复后，双方针对2008年合同于2009年7月3日签订了《补充协议书》（以下简称2009年补充协议），明龙公司还根据2008年合同约定支付了定金、履约保证金，南宁市总工会根据补充协议终止了项目场地的租赁合同、同意并配合明龙公司对项目场地进行砌建围墙等工作，表明双方以实际履行合同方式使2008年合同已生效。2、2009年合同没有从根本上改变2008年合同约定的主要内容，虽然2009年合同作为上报方案附件，但全国总工会是针对项目方案审批，包含同意项目代建合作模式，双方当事人在全国总工会对方案批复后选择履行2008年合同在原则上没有违背批复精神。3、以《全国总工会关于工会企事业单位资产监督管理的暂行规定》作为认定2008年合同未生效依据不充分。（三）2009年合同不存在损害国家利益和集体利益或社会公共利益的情形，认定双方恶意签订该合同，以合法形式掩盖非法目的，故认定2009年合同无效错误。且即使认定2009年合同为租赁合同，案涉合同项目早已取得规划许可证和施工许可证，也不存在合同无效的事由。（四）合同不生效或无效的过错完全在南宁市总工会，明龙公司对项目场地建立围墙准备施工事前已经得到南宁市总工会的同意并积极配合，无论合同效力如何，均不应由明龙公司承担赔偿所谓租金损失，况且南宁总工会没有提供任何停业损失证据，对该停业损失主张不应得到支持。（五）一、二审判决违反法定程序。南宁市总工会在起诉中以侵权之诉主张明龙公司擅自建砌围墙，直接造成其经营性资产不能正常经营的停业损失，一、二审判决以违约之诉和合同法规定判决明龙公司承担责任，违反了当事人自由行使诉讼处分权的规定。综上，二审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，故申请再审。
南宁市总工会提交书面意见认为，（一）讼争合同为租赁合同性质而非委托代建性质，本案双方既不符合代建的主体特征，约定的内容也不反映代建性，合同没有确立委托关系，也没有约定代建的权利义务。代建关系是在不出资的前提下以出力换取回报，明龙公司将“投资代建”作为代建特征，背离了代建的本质。（二）2008年合同及2009年补充协议未生效。2008年合同与2009年合同是两份不同的合同，全国总工会对2009年上报方案的批准是对2009年合同的批准，不能以此认定为是对2008年合同的批准。（三）2009年合同是双方当事人恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害国家、集体利益，应当认定无效。且本案合同所指向工程项目始终没有发生获取工程规划许可的事实，现实施的南宁市工人文化宫改造建设项目是由南宁市发展和改革委员会2011年作出的立项批复，与本案合同所指合作开发工程项目有本质区别。（四）南宁市总工会的损失是因合同无效引起，造成合同无效双方均有过错，南宁市总工会是否同意明龙公司建围墙并不能抵销明龙公司应负的法律责任，砌建围墙是造成损失发生的直接原因，经过评估认定，一、二审法院仅认定明龙公司承担损失的50%责任已经属于公平合理。（五）明龙公司将本案认定为“侵权之诉”或“违约之诉”与本案本质属性无关，本案不存在违反法定程序之情形。（六）南宁市总工会实施的南宁市工人文化宫改造建设项目经过南宁市发展和改革委员会重新立项，已经即将竣工，本案涉及的合同和项目已经没有履行和实施的可能和条件。综上，请求驳明龙公司的再审申请。
本院认为，（一）关于案涉合同的性质问题。明龙公司与南宁市总工会在案涉合同中约定的双方合作形式为南宁市总工会出地，明龙公司出资，但所建房屋的所有权归南宁市总工会所有，明龙公司只取得其中建成部分房屋一定期限内的占有使用权。可见，就明龙公司而言，其真实意思表示并不是就合作进行利益分配，而是在一定期限内租赁建成后的房屋，其缔约目的最终落实在所建房屋的租赁上，其投资建设行为，是其租赁建成后房屋的对价。就南宁市总工会而言，其真实意思表示是通过预先收取租金，以完成房屋的建设并将房屋出租获取收益，其缔约目的落实在通过租赁房屋获取租金收益上，提前收取承租人的租金并由承租人进行房屋建设，是完成房屋建设的一种手段。这样的约定更符合一方交付房屋给对方当事人使用、收益，对方当事人给付租金并于约定使用期限后返还房屋的房屋租赁合同特征，故合同性质应定性为房屋租赁合同。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行建设活动，建房人的主要义务则是支付酬金。无论从合同主体还是约定内容来看，本案合同显然不符合委托代建性质，明龙公司主张案涉合同为委托代建合同理由不成立。
（二）关于2008年合同及2009年补充协议是否生效问题。本案双方当事人在2008年合同中约定：“本合同报经全国总工会批准后生效”，故该合同属于法律规定的附生效条件合同。而南宁市总工会是以2009年合同作为呈报全国总工会申请审批讼争项目的附件，结合呈报附件之一《关于南宁市工人文化宫整体开发建设项目有关情况的报告》内容来看，南宁市总工会专门说明了2009年合同对“原合同”中关于使用面积的分成比例和使用年限进行了调整，全国总工会的批复中也明确为“同意你会关于调整后的南宁市工人文化宫改造方案的意见”，无论是从形式和内容来看，足见全国总工会批准的是2009年合同。明龙公司没有证据证明2008年合同得到了全国总工会的批准，认为全国总工会批准项目方案后双方当事人以行为变更了2008年合同附生效条件的约定理由亦不充分。2008年合同因约定的生效条件未成就尚未生效。2009年补充协议是针对2008年合同签订的补充协议，2008年合同未生效，2009年补充协议自然无从生效。
（三）关于2009年合同效力问题。双方当事人均认可不持有2009年合同原件，仅有的一份原件已呈报全国总工会；何况2009年合同与2008年合同对比面积与使用年限有了较大变化，这一变化对双方利益均产生重大影响；从明龙公司在本案诉讼前与南宁市总工会关于讼争项目的往来函及明龙公司到法院起诉的情况来看，明龙公司一直要求履行的是2008年合同及2009年补充协议，而该补充协议是在2009年合同得到全国总工会批复后双方根据2008年合同签订的，可见，2009年合同并不是双方的真实意思表示，双方无意履行该合同。且根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”至今亦未有证据证明案涉合作开发项目取得了建设工程规划许可证或获得主管部门批准建设，至于现实施的南宁市工人文化宫改造建设项目是由南宁市发展和改革委员会2011年作出的立项批复，有别于本案合同所指合作开发工程项目，不能以该立项审批作为认定本案合同取得有关许可证或批准建设的依据，故应当认定合同无效。
（四）关于南宁市总工会停业损失的赔偿问题。由于双方当事人对本案讼争合同不生效或无效均存在过错，南宁市总工会在明龙公司建起围墙后确实造成租金收益损失，原审法院通过评估损失后根据双方的过错责任大小判决明龙公司承担赔偿责任也并无不妥。
综上，明龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回广西明龙投资有限公司的再审申请。
审 判 长 覃 龙
代理审判员 潘庆林
代理审判员 谢素恒
二〇一四年十二月八日
书 记 员 张 尧