黑龙江省林区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑75刑终17号
原公诉机关黑龙江省兴隆林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武晓峰，男，汉族，1972年12月5日出生，大专文化，原系黑龙江省通河县城东粮库书记、经理。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月14日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕，现羁押于兴隆林业地区看守所。
辩护人曲铁军，黑龙江鼎通律师事务所律师。
辩护人宋其杨，黑龙江鼎通律师事务所律师。
黑龙江省兴隆林区基层法院审理黑龙江省兴隆林区人民检察院指控原审被告人武晓峰犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年6月7日做出（2015）兴刑初字第22号刑事判决。原审被告人武晓峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原一审判决认定：
（一）贪污事实
被告人武晓峰在担任黑龙江省通河县城东粮库有限公司（以下简称城东粮库）书记、经理期间，以营利为目的于2014年9月5日同他人合伙竞拍城东粮库承储的市级储备粮。武晓峰分别于9月12日、10月8日、11月20日以个人名义，三次向城东粮库的合作经营单位哈尔滨ＸＸ利达米业有限公司（以下简称ＸＸ米业）借款共计450万元人民币，其中420万元被武晓峰用于个人竞拍资金，30万被单某某用于收粮。2015年一二月，ＸＸ米业董事长赵某甲因单位财务制度不允许个人借款，向武提出马上还款或履行借款的正常手续，武晓峰于2015年2月初按照原借款的时间和金额以城东粮库的名义，向ＸＸ米业出具了三张金额分别为50万、100万、300万的借据，签名并加盖了单位公章。城东粮库司机单某某于同年2月以现金方式还款23万元，同年2月8日ＸＸ米业会计张某甲以手机短信的方式向武晓峰催要借款420万元，次日，再次向武晓峰催要借款。武晓峰于2月10日指示生产副主任李某甲、检斤员李某乙以400万元粮款折算玉米吨数的方式，计算出400万元玉米约为1810吨，安排其单位化验室、检斤室、经营组等部门工作人员，采取手工制作1810吨玉米收购进度表等相关票据的方式，套取国家临储玉米贷款3978017.99元。2015年2月11日中央储备粮通河直属库按照城东粮库提供的收粮进度表拨付给城东粮库4484089.19元购粮款，2015年2月12日李某丙将这些粮款拨付给农户，其中的3978017.99元为2015年2月10日收购1810吨玉米的粮款，该款被分别汇至ＸＸ米业提供的魏某甲等10名农户的卡内，2015年2月13日由ＸＸ米业出纳员刘某甲将该款转至ＸＸ米业赵某乙的卡上，ＸＸ米业将此款项分三笔300万元、50万元、478017.99元分别冲减了300万、50万、100万的借款项目（此100万包含单某某已还款23万元），帐面显示城东粮库还欠ＸＸ米业借款20余万元。
原一审认定贪污事实，有由原公诉机关、辩护人提交并经原一审法庭质证、认证的证据武晓峰户籍证明；城东粮库企业法人营业执照、组织机构码证、税务登记证；通河县商务粮食局证明；武晓峰任职文件、党委会记录、证明；ＸＸ米业企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、粮食收购许可证；股份合作经营合同；2014年国家临时存储玉米委托收购合同；相关岗位职责、粮食收购软件说明；中央储备粮通河直属库说明；租赁经营合同四份、承诺书二份；借据一张、ＸＸ米业备用金领用单二份；武晓峰向ＸＸ米业借款相关证据材料；借项记帐凭证、贷项记帐凭证、电汇凭证、其他应收款帐目；哈粮发[2011]4号文件关于印发哈尔滨市市级粮食储备工作实施方案的通知、哈粮发[2014]22号文件关于下达2014年第二批市级储备粮轮换销售计划的通知；2014年哈尔滨市级储备粮稻谷竞价销售合同四份、质量确认书、水稻转让协议、延期申请等；出库通知单、中国农业发展银行汇划凭证；ＸＸ米业与大连象屿合作协议书及结算协议；ＸＸ米业未如期还款的情况说明；手机短信打印件；收购玉米检质检斤证、售粮检验正、副卡，王某甲、马某某、宗某甲等人身份证复印件及银行交易明细、黑龙江省国家税务局通用机打发票、收购进度表、委托库点收购资金申请表；流动资金借款合同及证明；中国农业发展银行通河县支行提款申请书、中国农业发展银行借款凭证、用款申请、收购进度表、粮食收购资金专户资金支付通知单、中国农业发展银行转账支票、资金支取通知单、中国农业发展银行活期存款分户账、中央储备粮通河直属库收购资金审批单、黑龙江省单位往来资金结算票据、中国农业发展银行进账单、玉米收购进度表（国家临时存储）委托库点收购资金申请表；城东粮库银行存款日记账及网银业务往来凭证；检斤日结单；玉米收购进度表、承认、现金日记账、玉米转储表；ＸＸ米业银行存款日记账、银行交易记录；中央储备粮通河直属库证明；李某甲、李某乙、李某丙、潘某某出据的证明；证人赵某甲、李某乙、李某甲、李某丙、韩某某、张某甲、刘某甲、单某某、宋某甲、张某乙、熊某某、王某乙、王某丙、宋某乙、胡某某、于某甲、刘某乙、刘某丙、于某乙、魏某甲、马某某、魏某乙、宗某乙、宗某甲、王某甲、李某丁、贾某某、宋某丙、方某某证言；被告人武晓峰供述和辩解予以证明。
（二）挪用公款事实
2014年11月，武晓峰利用其担任城东粮库书记、经理的职务之便，套取国家粮食收购专项资金共计853726.40元人民币，用于他人收购粮食，进行营利性活动，收粮结束后，此款均归还城东粮库。
1.2014年11月23日，武晓峰安排驻库监管员于某甲和单位化验室、检斤室、经营组等各部门的工作人员，采取制作虚假200吨水稻收购进度表等相关票据的方式，套取国家粮食贷款专项资金582281.60元人民币。同年11月24日，城东粮库将此款通过通河县农村信用合作联社营业部汇入以于某乙的身份证在通河县农村信用合作联社西街储蓄所开户的账户内。同年11月25日于某甲将此款全部取出，被其用于个人收购粮食，进行营利性活动。2015年1月，武晓峰让于某甲将此款交给会计李某丙保管，于将此款交给李某丙。
2.2014年12月4日，武晓峰安排李某丙和化验室、检斤室、经营组等各部门工作人员，在没有实际收购水稻的情况下，采取制作虚假84.46吨水稻收购进度表等相关票据的方式，套取国家粮食收购专项资金271444.80元人民币，其中，20万元人民币被城东粮库工作人员庞某某、李某甲用于个人收粮，其余71444.80元人民币被李某丙、杨某甲用于个人收粮。收粮结束后，庞某某、李某甲将20万元还给李某丙，至案发前此款一直由李某丙保管。
案发后，2015年2月16日，李某丙让单位出纳员王某丙将该两笔款存入中国农业发展银行通河县支行开户的城东粮库的账户内。
2015年2月14日，武晓峰被依法拘传到案。
原一审法院认定的上述事实，有原一审公诉机关提交并经法庭质证、认证的证据售粮检验卡、检质检斤证、城东粮库收购进度表；会计凭证，附机打发票、贷项业务往来凭证、行内转账网银业务往来账凭证、银行存款日记账及相关记账凭证；于某乙身份证复印件及银行账户（账号6212280002600863080）明细、开户申请表及凭条；杨某乙身份证复印件及银行账户（账号6212280002600867628）明细及业务凭证；银行的凭条及陆文双账户的明细；书证通河县农村信用合作联社现金存款单、结算业务委托书、交易明细账、中国农业发展银行通河县支行汇划专用凭证；国粮调[2014]254号文件；李某丙任职说明、干部审批表、履历表；中储粮通河直属库的情况说明、会议记录、于某甲劳动合同、监管员职责及证明；证人于某甲、李某乙、韩某某、宋某乙、王某丙、于某乙、单某某、李某丙、李某戊、张某甲、杨某乙、刘某丁、李某己、杨某甲、李某甲、赵某丙、庞某某证言；被告人武晓峰供述和辩解予以证明。
原一审法院认为，被告人武晓峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚假手段套取公款用于偿还其个人借款，且公款所有权已转其个人所有，数额特别巨大，构成贪污罪；武晓峰采取虚假手段套取公款，借给他人进行营利性活动，数额较大，构成挪用公款罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。挪用公款犯罪系共同犯罪，武晓峰系主犯，应当依法对其参与的全部犯罪予以处罚。武晓峰犯数罪，应当依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条、第十九条的规定，判决被告人武晓峰犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十万元。被告人武晓峰贪污犯罪违法所得人民币三百九十七万八千零一十七元九角九分依法予以追缴，上缴国库。
上诉人武晓峰上诉请求撤销原审判决，对其贪污犯罪应改判无罪。理由是，其与ＸＸ米业存在借贷关系，该借款至今未能偿还，以城东粮库名义出具借款凭证，是应ＸＸ米业要求，应付检查所用，并不是为偿还个人债务而出具，城东粮库与ＸＸ米业之间不存在真实的借款关系；1810吨玉米是ＸＸ米业向其申报的收购数量并据此申请贷款，而非是其自行虚拟的收购数量，ＸＸ米业是否真实收购了此数额的粮食，其不知晓，且ＸＸ米业明知该款为农发行发放的粮食收购的专项资金，接收贷款的10个粮户银行卡亦是ＸＸ米业提供，ＸＸ米业否认通过城东粮库为其申请贷款的事实不能成立；其无法左右及决定申报粮食收购贷款各环节的核查、审批事项，无法自行套取国家发放的贷款；其借款用于支付竞买粮款，竞买粮食的目的又为了转手出售，其出具的借款凭证至今并未收回，完全有能力偿还个人借款，ＸＸ米业冲抵其个人借款，是ＸＸ米业单方行为而非其指使及与ＸＸ米业合谋。对挪用公款罪应当从轻处罚，理由是具有坦白的法定从轻处罚情节；具有酌定从轻情节，其挪用公款的目的是为了增加单位员工收入，且挪用的公款全部返还城东粮库，没有造成任何经济损失。
辩护人的辩护意见是，认定武晓峰构成贪污罪的案件来源不清，认定武晓峰主体身份的证据不足，武晓峰与赵某甲是否合谋不清，涉案款是通过虚拟套取的证据不充分，武晓峰不具有非法占有的主观目的，对其定性错误；对武晓峰犯挪用公款罪量刑遗漏了法定从轻或减轻处罚的情节；建议二审法院发回原一审法院重新审判。
经本院二审审理查明：
（一）贪污事实
2014年9月12日、10月8日、11月20日，时任城东粮库书记、经理的上诉人武晓峰与他人合伙竞拍城东粮库承储的市级储备粮，个人向ＸＸ米业借款450万人民币用于竞拍资金。因ＸＸ米业多次催促还款，武晓峰于2015年2月初按照原借款时间和金额以城东粮库名义向ＸＸ米业出具了由其本人签名并加盖单位公章的三张借据。同年2月10日，武晓峰指示副主任李某甲按400万元人民币数额折算玉米吨数，制作虚假入库票据，李某甲告知武折算成玉米1810吨，武晓峰随即安排化验员韩某某、检斤员李某乙手工制作了1810吨玉米收购进度表等相关虚假票据，套取国家临储玉米贷款3978017.99元。城东粮库于2月12日将该款汇至ＸＸ米业提供的魏某甲等10名农户银行卡内。2月13日，ＸＸ米业将该款从农户银行卡转账至ＸＸ米业赵某乙的卡上，并将此款冲抵了武晓峰其个人相应的借款。同年2月，单某某还款23万元。ＸＸ米业账面上记载城东粮库还欠ＸＸ米业借款291982.01元。
（二）挪用公款事实
上诉人武晓峰利用其担任城东粮库书记、经理的职务便利，于2014年11月23日，安排驻库监管员和化验室、检斤室、经营组等部门人员制作虚假票据，套取国家粮食收购专项资金582281.60元人民币，给于某甲用于收购粮食；同年12月2日，武晓峰又安排制作虚假票据，套取国家粮食收购专项资金271444.80元人民币，给予本单位工作人员用于收购粮食，进行营利活动。两次合计挪用套取资金人民币853726.40元。2015年1月于某甲等人将钱归还单位会计李某丙。同年2月16日，李某丙将上述两笔款项存入中国农业发展银行通河县支行通河县城东粮库有限公司的账户。
2015年2月14日，武晓峰被依法拘传到案。
认定上述事实，有经原一审法庭质证、认证的证据予以证明。
本院认为，上诉人武晓峰身为国家工作人员，利用职务便利，在无粮食实际入库的情况下，指使他人制作虚假票据套取公款冲抵偿还个人债务，数额特别巨大的行为，构成贪污罪。武晓峰采取虚假手段套取公款借给他人进行营利性活动，数额较大的行为，构成挪用公款罪。原一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当。武晓峰上诉提出其与ＸＸ米业存在借贷关系，以城东粮库名义出具借款凭证，是应ＸＸ米业要求，应付检查所用，并不是为偿还个人债务而出具，城东粮库与ＸＸ米业之间不存在真实借款关系的意见，经查，武晓峰因个人营利活动向ＸＸ米业借款形成借贷关系，城东粮库与ＸＸ米业并无借款事实，故对该意见部分予以采纳。武晓峰上诉提出1810吨玉米是ＸＸ米业向其申报的收购数量并据此申请贷款，而非是其自行虚拟的收购数量，ＸＸ米业是否真实收购了此数额的粮食，其不知晓，且ＸＸ米业明知该款为农发行发放的粮食收购的专项资金，接收贷款的10个粮户银行卡亦是ＸＸ米业提供，ＸＸ米业否认通过城东粮库为其申请贷款的事实不能成立；其无法左右贷款审核事项，无法自行套取国家发放的贷款的意见以及辩护人关于涉案款是通过虚拟套取的证据不充分的辩护意见，经查，现有证据能够证实ＸＸ米业并未向城东粮库申报1810吨玉米贷款，而是武晓峰在并无粮食实际入库情况下，指使他人按400万元人民币数额折算成1810吨玉米，并安排相关部门工作人员手工制作虚假的1810吨玉米收购票据，套取粮款人民币3978017.99元，故该上诉意见和辩护意见与事实不符，不予采纳。武晓峰上诉提出其出具的借款凭证至今并未收回，其竞买的粮食转手出售后完全有能力偿还个人借款，ＸＸ米业自行冲抵其个人借款，是单方行为而非其指使及与ＸＸ米业合谋的意见以及辩护人关于武晓峰与赵某甲是否存在合谋事实不清、武晓峰不具有非法占有的主观目的，对其定性错误的辩护意见，经查，武晓峰将通过虚假手段套取的粮款转至ＸＸ米业提供的农户账户时，粮款所有权已经发生转移，其之后是否具有偿还能力不影响本罪成立，现有证据不能证实ＸＸ米业与武晓峰存在合谋，故对该上诉意见和辩护意见不予采纳。武晓峰上诉提出应对其挪用公款罪从轻处罚及辩护人关于遗漏了法定从轻或减轻处罚的情节的辩护意见，经查，原审判决已对武晓峰的量刑情节综合考量，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邢 锴
代理审判员 吴莎莎
代理审判员 高丽丽
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 孙艺丹