山东省烟台市芝罘区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芝民劳初字第338号
原告烟台金属材料交易中心有限公司，住所地烟台市芝罘区芝罘屯路73号。
法定代表人王斌，该公司总经理。
委托代理人邹钧、李建丽，山东金律通律师事务所律师。
被告刘爱民。
原告烟台金属材料交易中心有限公司诉被告刘爱民劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李建丽与被告刘爱民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1、被告严重违反公司规章制度，连续旷工，被公司解除劳动合同符合法律规定；2、被告提交的录音系复制件，无法证明录制时间，要求被告提供原始载体；3、我公司与山东省金属材料公司没有任何关系，被告在该公司工作的年限不应合并计算在我公司的工作年限。现具状请求判决：1、我公司作出的解除与被告劳动合同的决定合法有效；2、不支付被告违法解除劳动合同赔偿金46995元；3、不支付被告2012年7月至12月19日的生活费4858.80元。
被告辩称，要求维持仲裁裁决，请求判令：1、原告做出的解除劳动合同决定违法；2、原告支付2012年7月至12月19日的生活费4858.80元；3、原告支付违法解除劳动合同赔偿金46995元。
经审理查明，1985年12月至1993年5月被告在烟台市粮油食品工业公司工作，1993年5月至2006年5月在山东省烟台市金属材料公司工作。2004年10月8日，烟台市金属材料交易中心根据烟台市金属材料交易中心整体改制的批复（烟财办（2004）60号）的规定，整体改制后，成立了原告。原告依据企业改制要求全部接受、管理原金属材料公司的全部职工和原山东省烟台市金属材料公司的职工和离退休人员，并于2004年10月18日与被告重新签订无固定期限劳动合同。2004年10月至2012年6月被告处于待岗状态，原告为其发放了生活费，2012年7月始原告停发了被告的生活费，为被告缴纳社会保险费至2012年12月。
2012年4月21日，原告以特快专递的方式通知被告于2012年4月23日到单位参加培训，内容为：“刘爱民，因经营需要，公司决定从即日起，所有待岗人员均应参加公司统一组织的培训考核。请你自2012年4月23日8点，到公司办公室报到，参加培训考核。逾期未到者，视为旷工，公司将按照劳动法律法规有关规定处理。特此通知。”被告拒收。2012年5月18日，原告以特快专递方式通知被告到单位报到，被告再次拒收。2012年6月5日，原告通过烟台日报通知被告三日内到单位上班，内容为：“刘爱民，因工作需要，请你自登报之日起三日内回公司上班。逾期20日，公司将依据劳动法律法规处理。由此产生的一切后果，由你本人负责。”2012年9月1日，原告召开职工大会，通过了劳动用工管理制度，被告参加了该会议。2012年10月22日，原告再次以特快专递的方式通知被告培训上岗，邮寄内容为：“刘爱民，公司于2012年9月1日召开职工大会，审议通过了《烟台市金属材料交易中心有限公司劳动用工管理制度》。其中第15条规定：有下列情形之一，属于严重违反公司规章制度，公司有权采取责令赔偿经济损失、解除劳动合同等措施（5）无视劳动纪律，1个月内连续旷工满10个工作日，累计旷工满15个工作日的。该制度于通过当日生效，且已在公司张贴公示。之前公司已经连续数次书面通知你到单位报到，培训上岗，本着为职工负责的精神，公司现再次要求你在本通知发出之日起五日内到公司报到，培训上岗。否则，公司将按上述规定做出处理，直至解除劳动合同，一切后果由你自行承担，特此通知。”被告再次拒收。2012年10月29日，原告通过山东法制报将10月22日邮寄内容再次以通知的方式告知被告。2012年11月7日，原告作出决定（烟金交（2012）第7号文件），依据《烟台市金属材料交易中心有限公司劳动用工管理制度》第六条第二款（有下列情形之一，属于严重违反公司规章制度，公司有权采取责令赔偿经济损失、解除劳动合同等措施（5）无视劳动纪律，1个月内连续旷工满10个工作日，累计旷工满15个工作日的。）的规定，以被告旷工为由，与其解除劳动合同。2012年11月30日，原告向被告邮寄送达“解除劳动合同通知书”，被告拒收。2012年12月19日，原告通过《山东法制报》向被告公告送达上述通知书（内容：“商云虎、胡宏强、刘爱民：你们无视公司劳动纪律，长期旷工的行为，已经严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，公司于2012年11月7日做出解除你三人劳动合同的决定，因无法向你三人当面送达解除劳动合同通知书，公司按照劳动合同登记地址向你三人邮寄的解除劳动合同通知书又被退回，现向你三人公告送达解除劳动合同通知书，请你三人于公告之日起五日内到公司办理相关手续，逾期不办理，一切法律后果由你三人自行承担）。”
2013年3月21日，被告向烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、撤销违纪解除劳动合同决定书；2、原告支付2012年7月至2013年4月的生活费8680元；3、原告支付违法解除劳动合同的赔偿金53820元。该委经审理于2013年5月30日作出烟劳人仲案字（2013）第251号裁决书，裁决：1、撤销原告作出的与被告解除劳动合同的决定；2、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金46995元；3、原告支付被告2012年7月至12月19日的生活费4858.80元。原告不服，诉至本院。庭审中，被告请求判决支付其申诉请求，后又变更为请求判决：1、原告做出的解除劳动合同决定违法；2、原告支付2012年7月至12月19日的生活费4858.80元；3、原告支付违法解除劳动合同赔偿金46995元。
诉讼中，被告针对其主张提供下列证据：
1、2013年7月24日庭审中提供了2012年6月8日、2012年6月15日、2012年10月29日、2012年11月21日原告与公司的法定代表人宋志强、公司副经理王均、公司办公室主任柳春强的谈话录音，被告称使用胡宏强的号码为132××××0780的手机录制，以此证明其多次到公司要求上岗。被告的委托代理人将录音光盘带回公司质证，后向本院提交质证意见主张对上述录音的真实性不予认可，称被告2012年6月8日、15日、10月29日没有到过原告公司，仅在6月25日、11月12日到过公司，但11月12日已经超过了公司要求的上班时间，要求被告提交录音的原始载体质证。本院限期原告提供上述录音的原始载体，原告未提供。
2、2000年2月22日与山东省烟台市金属材料公司签订的期限自1999年12月30日至2000年12月30日的劳动合同。原告表示对上述证据的真实性无法认定；2005年2月22日与烟台市金属材料交易中心有限公司签订的无固定期限劳动合同，期限自2004年10月18日。原告对证据的真实性没有异议。
3、2005年与烟台金属材料交易中心有限公司签订的劳动合同，以此证明双方自2004年10月18日签订了无固定期限劳动合同。原告对证据的真实性无异议。
4、职工个人养老保险参保缴费证明。原告对其真实性无异议。经审查，1985年12月至1993年6月由烟台市粮油食品工业公司为被告缴纳社会保险，1993年7月至2006年5月由山东省烟台市金属材料公司缴纳，2006年6月至12月由原告缴纳。山东省烟台市金属材料公司和原告的单位编号均是706000167。被告主张自1993年7月开始计算在原告单位的工龄。
5、烟台中盛钢铁销售有限公司2013年7月24日书面证明“权良娟于2012年4月起在该公司工作，办公地址位于原告公司。”权良娟证言：“我以前是原告的职工，2012年4月份我离开了原告单位，在中盛钢铁工作，该公司租用的原告的办公室，我和原告在一个大院办公，2012年4月份以后我多次看见被告和胡宏强、商云虎三人到公司后楼的办公室要求上岗，具体找的谁我不清楚，之前我和他们三人都是一样的情况，所以对他们的情况比较关心。我在东面的楼办公，没事就在院里面溜达，经常看到被告去公司找，问他们到公司干什么，他们说来要求上岗。”原告主张证人与被告有利害关系，对证言请求不予采信，并提交该公司于2012年6月13日搬离该公司的证明。
庭审中，被告称：“我一直找原告要求安排工作岗位，原告不给安排，并且2013年1月停缴了我的养老保险，我到社会保险事业处查询时被告知我被单位开除了。2013年1月份我到单位找宋志强要求上岗，宋志强说已经登报和我解除了劳动合同。原告做出的解除劳动合同决定违法，要求支付赔偿金，我不同意继续履行劳动合同，双方劳动合同自2012年12月19日解除。”
原告对其主张提供了下列证据：
1、2012年5-11月份的考勤表，以此证明被告连续旷工48个工作日。被告对证据的真实性有异议，称其从单位改制后一直待岗，经常到单位找宋志强要求工作岗位，但宋志强表示没有岗位。
2、“用工管理制度”的会议纪要、会议签到表（杨大伟、肖群、司军红、倪刚培、辛国庆、安立君、连树松、何建华、宋禄平、王秉喜、李继辉、李新风、尹停敏、王浩、王宁汉、陈永华、林纲、被告等签到）、会议记录，以此证明该制度制定的程序合法。被告表示其参加了会议，在签到表上签字，当时表示不同意，原告自己找了一些其不认识的人举手表决。经本院审查，被告在签到表上签字，职工大会会议纪要中记载：应到职工24人，实到21人，表决结果：同意18人，反对0人，弃权2人，待选1人。尾部有16人签字，另3人代签，无被告签字。
3、杨大伟、肖群、司军红、倪培刚、辛国庆、安立君、连树松、何建华、宋禄平、王秉喜、李继辉、李新风、宋志强的养老保险缴费证明，以此证明上述人员系原告职工，用以佐证大会签到人员系该公司员工。被告对宋志强、王秉喜、肖群、司军红、安立君、李新风的证明无异议，对其他人表示不认识。
4、2012年11月7日工会同意解除原、被告劳动合同的书面材料。被告对此不予认可。
5、烟台市中级人民法院（2009）烟民破字第5－1号民事裁定书，以此证明烟台市中级人民法院2009年11月17日裁定山东省烟台市金属材料公司破产，该公司与原告是两个独立的公司，原告2004年改制时未接收山东省烟台市金属材料公司的财产，仅接收了包括被告在内的职工，对被告主张在该公司的工龄连续计算不予认可。被告主张其提交的养老保险缴费证明中山东省烟台市金属材料公司和原告的缴费编号相同，原告2004年10月改制时将包括其在内的山东省烟台市金属材料公司的全部职工全部接收，未支付解除劳动合同的经济补偿金，故其在山东省烟台市金属材料公司的工龄应连续计算在原告公司的工龄。
另查，2011年3月至2012年2月烟台市最低工资标准为1100元，2012年3月开始为1240元。
上述事实，有烟劳人仲案字（2013）第251号裁决书、送达证明、（2007）芝民一初字第87号民事判决书，以及庭审笔录中记载的双方当事人的陈述在案为凭。
本院认为，（一）劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发（1995）179号）规定：按照《企业职工奖惩条例》（国发（1982）59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。原告于2012年4月21日、2012年5月18日直接以特快专递的方式通知被告到单位参加培训，被告均拒收。原告又于2012年6月5日通过烟台日报通知被告三日内到单位上班，之前未通过直接送达的方式，原告的送达方式不符合上述《复函》规定，应视为无效。2012年10月22日，原告特快专递通知被告培训上岗，被告拒收，2012年10月29日，原告通过山东法制报将10月22日邮寄内容以通知的方式告知被告，之前亦未通过直接送达的方式，原告的送达方式不符合上述《复函》规定，亦应视为无效。且上述《复函》规定，公告送达30日期满，原告在公告期未满的情况下即于2012年11月7日，依据其“劳动用工管理制度”第六条第二款的规定以被告旷工为由，作出与被告解除劳动合同的决定，于上述《复函》规定不符。原告于2012年11月30日向被告邮寄送达“解除劳动合同通知书”，被告拒收。2012年12月19日，原告通过《山东法制报》向被告公告送达解除劳动合同通知书，之前未通过直接送达的程序，原告的送达方式不符合上述《复函》规定，应视为无效。原告依据“用工管理制度”第六条第二款做出的“解除劳动合同通知书”认定被告连续旷工满10个工作日1个月内连续旷工满10个工作日、累计旷工满15个工作日，无事实依据，故对原告做出的解决劳动合同决定，本院不予支持。被告不同意继续履行原劳动合同，主张双方的劳动合同自2012年12月19日解除，本院予以支持。（二）被告根据原告的安排一直在家待岗，原告支付被告生活费至2012年6月，现被告诉请原告支付2012年7月至12月19日的生活费4858.80元，未超出法定标准，本院予以支持。（三）《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告主张其1993年7月开始在山东省烟台市金属材料公司工作，2004年10月改制时将包括其在内的山东省烟台市金属材料公司的全部职工全部接收，未支付解除劳动合同的经济补偿金，其在山东省烟台市金属材料公司的工龄应连续计算在原告公司的工龄，该主张与烟财办（2004）60号文内容相符。原告虽不予认可，但不能提供充分证据抗辩，且被告提交的养老保险缴费单据载明被告的养老保险1993年7月至2006年5月由山东省烟台市金属材料公司缴纳，2006年6月至12月由原告缴纳，两个缴费单位编号均是706000167。被告上述主张符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，本院予以支持。被告解除劳动合同前一直在家待岗，其解除劳动合同前12个月的平均工资应按照烟台市最低工资标准1205元［（1100×3＋1240×9）÷12］计算。在原告公司的工龄自1993年7月至2012年12月共计19年5个月，被告诉请原告支付46995元，未超出法律规定，本院予以支持。（四）庭审中，被告自愿变更诉讼请求，是对其合法权利的自由处分，本院予以照准。综上所述，判决如下：
一、确认原告烟台金属材料交易中心有限公司做出的与被告刘爱民解除劳动合同决定违法。
二、限原告烟台金属材料交易中心有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告刘爱民违法解除劳动合同赔偿金46995元。
三、限原告烟台金属材料交易中心有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告刘爱民2012年7月至12月19日的生活费4858.80元（1240×5×70%＋1240÷21.75×13×70%）。
四、驳回被告的其他诉讼请求和申诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。
案件受理费10元，由原告烟台金属材料交易中心有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 张 建 华
人民陪审员 夏 德 家
人民陪审员 夏 德 忠
二〇一四年六月七日
书 记 员 林迎秋（代）