广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第1248号
上诉人（原审原告）：梁楚平，男，1980年1月4日出生，汉族，住湖�省蓝山县。
被上诉人（原审被告）：雷浩斌，男，1975年10月1日出生，汉族，住四川省泸县。
上诉人梁楚平因与被上诉人雷浩斌农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年10月15日，梁楚平作为甲方与雷浩斌作为乙方签订中山市商住楼建筑包工合同，合同约定：甲方将位于东升镇裕民中心路的商住楼建筑工程交由乙方承包施工，甲方负责提供建筑所需的原材料，乙方包工，不包料。工程造价按图纸施工计大约991平方，每平方米人工255元，工程范围包括桩头挖坑，地梁挖坑，基础结构，楼层结构，木工铁工（自带铁线）包排山，全幢砌18砖墙，化粪池一个，外墙贴7.3×7.3方砖，走道贴1.5米高瓷片，卫生间贴1.8米高瓷片，楼梯墙贴1.5米瓷片，各层地面铺贴耐磨砖和踢脚线。严格按照图纸施工，如图纸有设计更改，双方可商议实施。每倒一层水泥甲方付每人20元伙食费。工程按期竣工并验收合格后一个月内支付剩余工程款，但暂扣10000元作为质保金，满一年无质量问题随即结清。乙方负责房子周围倒水泥一米，每次倒水泥人工费甲、乙方每人一半。合同还约定了双方其他的权利义务。梁楚平、雷浩斌分别在合同上签名确认。2012年6月中旬，雷浩斌撤出工地。2013年11月26日，雷浩斌以梁楚平拖欠工程款为由诉至原审法院。2014年5月7日，梁楚平又以工程质量存在问题为由诉至原审法院，请求判令：1.雷浩斌退回工程款60000元；2.雷浩斌对其未按合同约定施工的部分采取补救措施；3.雷浩斌承担本案诉讼费用。
又查明：梁楚平提供的建筑设计统一说明图纸的第三条第一款载明：本工程�围护和内墙为砖墙，墙厚除注明外，楼梯间墙、外墙为200厚。所有内墙、隔墙为100厚，并应砌至梁板底，不留空隙，砖墙采用A5.0蒸压加气混凝土砌块及M5混合砂浆砌筑，墙柱连接处沿高度@500布筋2&6（120墙用1&6），入柱250（入墙750）。在建筑装修做法表中载明：墙裙Q1-15厚1：3水泥浆打底，纯水泥浆贴瓷质砖至顶高，用于卫生间、所有墙裙、楼梯间及走廊；踢脚线T1-15厚1：3水泥浆打底，T2-15厚水泥浆打底，T3-15厚水泥浆打底；外墙面W1玻璃马赛克面15厚，W2彩釉砖15厚，纸皮砖20厚；内墙面N1灰沙批荡15厚，N2灰沙批荡20厚，N3水泥浆批荡15厚。该图纸还记载了其他施工的相关事项。
梁楚平、雷浩斌确认18砖墙是指墙的厚度是18厘米，同理，12砖墙、6砖墙是指墙的厚度分别是12厘米、6厘米。梁楚平认为墙越厚工程的难度越大，雷浩斌则认为砌薄的墙难度更大，因为薄的墙在砌的过程中更容易倒塌。另，梁楚平对图纸中写明的20厚解释为墙本身的厚度是18厘米，加上灰沙批荡等强的厚度就达到20厘米。雷浩斌同意该解释，但认为图纸同时写明了15厚，就是12厘米的墙加上灰沙批荡等就达到15厘米，由此可见，施工图纸已经对合同约定的18砖墙进行了修改，部分改为12砖墙，至于6砖墙是因为建造的房间面积较小，梁楚平为了增大房间的面积，在施工的过程中要求修改的。
庭审中，梁楚平对其第二项诉讼请求解释为由于部分墙面脱落以及顶梁柱钢筋弯曲，故要求雷浩斌对上述两方面问题采取补救措施，对此，雷浩斌称搅拌的水泥及顶梁柱钢筋原材料都是梁楚平买回来的，装完顶梁柱钢筋后经过梁楚平的验收，才继续施工的，涉案的房地产已经取得房产证。
原审法院认为：（一）虽然中山市商住楼建筑包工合同约定全幢砌18砖墙，但是梁楚平提�的施工图纸显示除了18砖墙，还有部分12砖墙，施工应当以图纸为准，可见双方已对合同约定的全部砌18砖墙进行了修改，有部分墙改砌12砖墙，故雷浩斌根据图纸的要求砌12砖墙并不违约，不需要承担违约责任；至于6砖墙，雷浩斌在工地上施工半年之久，梁楚平亦派人在工地监工，砌墙并非隐蔽工程，若不符合约定，梁楚平可及时提出异议，而梁楚平未能提交证据证实其对砌6砖墙提出过异议，可见砌6砖墙亦得到梁楚平的事先认可，并不是雷浩斌为了偷工减料而擅自更改工程标准，故雷浩斌无须承担违约责任。（二）关于脱落的水泥块及顶梁柱弯曲的问题，原材料都是梁楚平自行购买和订制，梁楚平没有证据证实是雷浩斌的原因导致上述问题，梁楚平应承担举证不能的法律后果。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民�诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回梁楚平的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取为650元（梁楚平已预缴），由梁楚平负担。
宣判后，梁楚平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、虽然梁楚平提交的施工图纸显示外墙砌18砖墙，内墙砌12砖墙，但随后双方协商签订合同约定全砌18砖墙，故应以合同约定为准，一审法院认定施工应当以图纸为准错误。雷浩斌未按合同约定施工，应承担返还工程款的责任。二、雷浩斌砌墙施工时间大约20天左右，梁楚平派人在工地是负责看守自己提供的建筑原材料，而不是监工。对于雷浩斌改砌6砖墙，梁楚平已向雷浩斌发出返工通知书，但雷浩斌拒绝签收，口头承诺返工，但事实上并没有返工。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判雷浩斌退还砌墙工程款60000元，雷浩斌承担全部诉讼费用。
被上诉人雷浩斌答�称：一、合同约定全部墙体为18砖墙，并严格按照图纸施工。但图纸显示外墙为18砖墙，内墙为单墙，因此其按照图纸施工并未违约；二、关于6砖墙的问题，其是按照梁楚平的要求修改，且6砖墙施工要求比较高。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，梁楚平上诉理由没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，梁楚平向本院提交一份返工通知书，拟证明已于2011年3月23日要求雷浩斌返工。经质证，雷浩斌对该证据的真实性不予确认，称没有收到该通知书。
本院另查明：雷浩斌另案以梁楚平欠付工程款为由起诉至原审法院，请求判令梁楚平支付工程款35000元。原审法院作出（2014）中二法民一初字第71号民事判决，判令梁楚平于该判决生效之日起立即支付工程款20373元给雷浩斌，驳回雷浩斌其他的诉讼请求。梁楚平不服该判决上诉至本院，本院经审理作出（2014）中中法民一终字第471号民事判决，驳回上诉，维持原判。目前，该案二审民事判决已生效。
原审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为农村建房施工合同纠纷。梁楚平将其涉案房屋建筑工程交由雷浩斌承包施工。施工方应按照工程设计图纸和施工技术标准施工，雷浩斌按照设计图纸施工并无不当。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。梁楚平确认工程完工后未经验收已投入使用，涉案房屋已办理房产证，故梁楚平又以墙体厚度不符合约定为由向雷浩斌主张权利，无法律依据，梁楚平上诉认为雷浩斌未按合同约定全幢房屋砌18砖墙，应返还工程款60000元的意见，�院不予采信。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人梁楚平的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人梁楚平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 孙翠红