广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终1472号上诉人（一审原告）：广西南丹南方金属有限公司，住所地：南丹县车河镇丰塘坳（河池·南丹工业园区），统一社会信用代码91451221718852210G。法定代表人：周南方，该公司董事长。委托代理人：廖克学，该公司员工。委托代理人：韦福恩，广西大壮律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：韦东海，男，毛南族，1982年2月15日出生，住广西河池市金城江区，委托代理人：蓝建旺，广西锐勇律师事务所律师。上诉人广西南丹南方金属有限公司与被上诉人韦海东劳动争议纠纷一案,不服金城江区人民法院（2017）桂1202民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人广西南丹南方金属有限公司（以下称广西南方公司）的委托诉讼代理人廖克学、韦福恩，被上诉人韦东海及其委托诉讼代理人蓝建旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广西南方公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、第二项。2、由被上诉人承担本案的上诉费。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定“至2015年10月10日，被告在原告单位工作已满十年，在被告向原告请求订立无固定期限劳动合同后原告置之不理，2016年7月，原告让其续签一份为期三年的劳动合同”是错误的。上诉人在与被上诉人签订第三次劳动合同前，已告知被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同。上诉人第二次签订的劳动合同到期日是2016年7月1日。在劳动合同到期前，上诉人将《关于做好员工劳动合同到期续签的通知》及《合同到期人员名单》下发到各个分厂，由各个分厂的车间负责人将上述通知传达给各位员工。被上诉人作为铅系统粗炼厂的一名员工，也知晓上述通知及合同人员名单。双方在签订第三次劳动合同时，上诉人将劳动合同空白文本发给被上诉人自行填写，并再次告知上诉人其属于应当签订无固定期限劳动合同的情形，但被上诉人自行选择签订固定期限劳动合同。即，劳动者在符合签订无固定期限劳动合同条件下，有自主选择权。符合《劳动合同法》第十四条及十六条的规定，双方签订的第三次劳动合同是合法有效的。一审法院认定上诉人承担被上诉人的失业保险金损失是错误的。被上诉人被解除劳动合同后，已经享受了6个月的失业保险待遇，就不能再要求上诉人支付未足额缴纳的相关损失，因为我国法律及相关行政法规未规定用人单位未足额缴纳社会保险给劳动者造成的损失由用人单位承担。同时，失业保险待遇是救助制。被上诉人已经享受了6个月的失业保险待遇，如果要求用人单位承担未足额缴纳失业保险金造成的损失，那么应当将被上诉人已经领取的失业保险金予以扣除。综述，上诉人认为，原审法院认定案件事实错误。上诉人为维护自身的合法权益，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向二审人民法院提起上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人韦东海辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决结果得当，应当予以维持。上诉人广西南方公司向一审法院起诉请求：1、判令广西南方公司不予支付韦东海未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额11624元；2、判令广西南方公司不予支付韦东海失业保险损失13720元；3、本案诉讼费用由韦东海承担。一审法院认定事实：广西南方公司具有独立的法人资格及用工主体资格。2005年10月10日，韦东海进入广西南方公司工作，工作地点在广西南方公司位于金城江区的铅系统粗炼厂。自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，2008年6月30日双方第一次签订期限自2008年7月1日起至2011年6月30日止的固定期限劳动合同；2011年7月1日双方第二次签订期限自2011年7月1日起至2016年7月1日止的固定期限劳动合同；2016年6月30日，双方第三次签订期限自2016年7月1日起至2019年6月30日止的固定期限劳动合同。在第三次广西南方公司（甲方）与韦东海（乙方）签订的固定期限劳动合同书中，有“第一条乙方自愿提出并同意按以下第1种方式确定与甲方所约定的合同期限。1、固定期限：从2016年7月1日起至2019年6月30日止，其中：年月日起至年月日止为试用期。2、无固定期限：从年月日起至法定或本合同所约定的终止条件出现为止”的内容，上述内容中下划线处数字内容为韦东海填写。2016年11月22日，河池市社会保险事业局为被告核发《失业证》，核定韦东海于2016年11月起失业，并自2016年12月起至2017年5月止享受失业保险待遇。事后韦东海向河池市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，诉称至2015年10月10日，其在单位工作已满十年，在其向广西南方公司请求订立无固定期限劳动合同后公司置之不理，2016年7月，广西南方公司让其续签一份为期三年的劳动合同。韦东海在单位工作期间，广西南方公司未安排其休年假且各项社会保险没有足额缴纳，故韦东海于2016年11月7日向广西南方公司提出离职要求。但广西南方公司未答复，且以韦东海无故旷工为由作出《解除劳动合同决定》并邮寄给韦东海。因此，韦东海提出仲裁请求：一、裁决广西南方公司向韦东海支付2015年10月11日至2016年10月28日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额44820元；二、裁决广西南方公司向韦东海支付18个月失业保险金损失17640元（18个月×980元/月）。2017年2月17日，河池市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲字[2017]第4号仲裁裁决书，裁决：一、由广西南方公司向韦东海支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额11624元；二、由广西南方公司向韦东海支付失业保险金损失13720元。另查明，双方在庭审中均认可被告韦东海2016年7月、8月、9月及10月份工资收入分别为5040.48元、2926.71元、975.25元、2681.25元。一审法院认为，关于是否赔偿未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，本案韦东海在广西南方公司工作已满十年，除劳动者提出订立固定期限劳动合同的情形外，订立劳动合同时双方应当订立无固定期限劳动合同。本案中，广西南方公司主张韦东海主动提出与其订立固定期限劳动合同，其应提供相应证据予以证明。从广西南方公司所举的证据看，广西南方公司所提供的劳动合同为格式填充合同，且广西南方公司所提供的通知及公告未能证明通知内容已到达韦东海个人处，不能证明韦东海是在明知签订固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同之间的差异及法律后果后，向用人单位提出签订固定期限劳动合同的要求。现韦东海提出要求广西南方公司承担未与韦东海签订无固定期限劳动合同的法律后果，广西南方公司应承担举证不能的后果，即应当向韦东海支付自应订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍的工资，即再行支付11624元（5040.48元＋2926.71元＋975.25元＋2681.25元）。关于广西南方公司是否支付韦东海失业保险金损失的问题，《广西壮族自治区失业保险办法》中规定，单位和职工必须参加失业保险，并以货币形式按时足额缴纳失业保险费，单位缴纳的失业保险费，由单位依法向失业保险经办机构缴纳。职工个人缴纳的失业保险费，由所在单位从其本人工资中代为扣缴。本案中，由于广西南方公司未能按法律规定按时按量向相关部门缴纳单位自身应当缴纳的失业保险费及未能代韦东海扣缴失业保险费，致使韦东海未能享受足额缴纳保险费而应有的失业保险待遇，应当依法承担相应赔偿损失责任，故广西南方公司请求不支付失业保险损失，不予支持。因韦东海在申请仲裁时请求裁决广西南方公司向韦东海支付17640元的失业保险金损失，裁决后韦东海未提起诉讼，经审查，仲裁时韦东海请求的失业保险金损失数额未超出法定限额，故广西南方公司应支付17640元失业保险金损失给韦东海。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《广西壮族自治区失业保险办法》第二条、第六条、第十八条、第二十条、第三十六条之规定，判决如下：一、由广西南方公司支付给韦东海未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额11624元；二、由广西南方公司支付给韦东海失业保险金损失17640元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。认定如下：广西南方公司提供的证据一金城江区法院判决书不属于二审新证据；对广西南方公司证据二（韦东海）劳动合同书以及证据三《关于做好员工劳动合同到期续签的通知》，广西南方公司已在一审阶段提出并经质证，亦不属于二审新证据。对广西南方公司提交的证据四《合同到期人员名单》，拟证明韦东海应当签订无固定期限合同，而韦东海自愿签订3年期限的合同，本院认为该证据仅能说明广西南方公司对其员工所应签订的劳动合同类型在管理上的认知，不能证明韦东海自愿签订3年期限合同的事实；对广西南方公司提供的证据五（韦永猛）劳动合同书，拟证明该份合同持有人韦永猛与韦东海是同一批续签合同人员且韦永猛签订固定期限劳动合同，由此可证明韦东海自己选择签订的固定期限合同，本院认为该证据与本案没有关联性，不予采信；对广西南方公司提供的证据六劳动仲裁委《笔录》，拟证明韦永猛承认单位的到期合同通知、续签员工名单已通知到员工个人并下发空白合同自愿选择，本院认为，该笔录为申请人韦永猛与广西南方公司的仲裁庭审笔录，笔录中韦永猛认可广西南方公司通知符合条件的员工可选择签订无固定期限劳动合同，结合本案其他证据，该证据可以证明广西南方公司通知单位员工续签劳动合同，向员工提供具有选择条款的格式合同并告知符合条件员工可签订无固定期限劳动合同。对广西南方公司提供的证据六韦东海失业证，拟证明韦东海已在社保机构领取6个月失业金享受了失业保险待遇，故公司不应承担失业保险金赔偿责任。本院认为，该证据证明韦东海自2016年12月至2017年5月在社保所领取每月980元的失业保险金。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，上诉人广西南丹南方金属有限公司原企业名称为河池市南方有色冶炼有限责任公司，住所地广西河池市吉腰，于2012年8月24日变更为河池市南方有色金属有限责任公司，后于2012年9月24日变更为广西河池市南方有色金属集团有限公司，于2017年5月5最终变更为广西南丹南方金属有限公司，住所地变为南丹县车河镇丰塘坳（河池·南丹工业园区）。以上事实，有河池市工商行政管理局以及南丹县工商行政管理与质量技术监督局出具的《企业变更通知书》在卷为证。南丹县南方有色金属有限责任公司是广西南丹南方金属有限公司于2003年独资设立的子公司，注册地亦是在南丹县工业园区。韦东海自2016年12月至2017年5月在社保所领取每月980元的失业保险金，有韦东海的失业证在卷为证。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、广西南方公司是否应当支付给韦东海未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额11624元；2、广西南方公司是否应当支付给韦东海失业保险金损失17640元。本院认为，第一，广西南方公司是否应当支付给韦东海未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。1、韦东海于2005年10月10日进入广西南方公司工作，韦东海主张2015年10月10日其在单位工作满十年时，曾向广西南方公司提出请求签订无固定期限劳动合同，但公司置之不理，对此韦东海未能提出证据予以证实，故不予采信。2、双方于2008年7月1日、2011年7月1日两次签订固定期限书面劳动合同，合同期限至2016年6月30日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，广西南方公司第三次与韦东海续订劳动合同时，已向韦东海告知其有权与公司签订无固定期限劳动合同，并向其提供了有选择性条款的格式合同，即韦东海可以选择签订无固定期限劳动合同或继续签订固定期限劳动合同，上述事实，有广西南方公司提供的《关于做好员工劳动合同到期续签的通知》、《仲裁委笔录》以及韦东海《劳动合同书》作为证据予以证实，故可以认定，广西南方公司对劳动者已尽告知义务，韦东海作为具有完全民事行为能力的成年人，对两种类型的劳动合同的选择以及法律后果应当明知，其有权与公司签订无固定期限劳动合同但选择签订固定期限劳动合同，表明其对该权利的放弃，结合上述法律规定，广西南方公司无需支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额给韦东海。广西南方公司关于无需支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的上诉请求成立，本院予以支持。第二，广西南方公司是否应当支付给韦东海失业保险金损失17640元的问题。《广西壮族自治区失业保险办法》第六条规定单位和职工必须参加失业保险，并以货币形式按时足额缴纳失业保险费，本案中，韦东海于2005年10月进入广西南方公司工作，至2016年10月与广西南方公司解除劳动关系，依照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条的规定，韦东海可以领取共计20个月的失业保险金，但本案中，韦东海自2016年12月至2017年5月共计6个月，在社保所领取每月980元的失业保险金，即因广西南方公司未能按照法律规定按时足额缴纳失业保险费及代韦东海扣缴失业保险费，致使韦东海未能享受足额缴纳保险费而应享有的失业保险待遇，对此广西南方公司应承担相应的损失赔偿责任。广西南方公司应赔偿的数额为：13720元（980元/月×20个月－980元/月×6个月），一审认定广西南方公司应予赔偿韦东海17640元失业保险金损失有误，本院予以纠正。综上，广西南方公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下：一、撤销（2017）桂1202民初686号民事判决书第一项；二、变更（2017）桂1202民初686号民事判决书第二项为：由上诉人广西南丹南方金属有限公司支付给被上诉人韦东海失业保险金损失13720元。一审案件受理费10元（原告广西南丹南方金属有限公司预交），二审案件受理费10元（广西南丹南方金属有限公司提出上诉预交），由上诉人广西南丹南方金属有限公司负担10元，由被上诉人韦东海负担10元。本判决为终审判决。审判长  蒋林飞审判员  覃 阳审判员  韦荷嫩二〇一七年十一月二十七日书记员  罗盛壮附法律法规：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《广西壮族自治区失业保险办法》第六条本办法第二条规定范围内的单位和职工必须参加失业保险，并以货币形式按时足额缴纳失业保险费。单位缴纳的失业保险费，由单位依法向失业保险经办机构缴纳。职工个人缴纳的失业保险费，由所在单位从其本人工资中代为扣缴。单位因欠缴失业保险费而被征收机关加收滞纳金的，滞纳金应当由单位承担。第十八条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。