连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初2362号原告：张可文，男，1953年12月19日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：宋莹，江苏田湾律师事务所律师。被告：连云港市朝阳建设工程有限公司，住所地连云港市开发区朝阳镇。法定代表人：刘尚喜，该公司经理。委托诉讼代理人：张随来，该公司法律顾问。被告：江苏新海连发展集团有限公司，住所地连云港市花果山大道新海连大厦8楼。法定代表人：宗伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐浩、李建强，江苏苍梧律师事务所律师。原告张可文与被告连云港市朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）、江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张可文委托诉讼代理人宋莹，被告朝阳公司委托诉讼代理人张随来，被告新海连公司委托诉讼代理人唐浩、李建强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张可文向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告朝阳公司支付原告工程款1401488.1元及利息，利息自2013年12月7日起至2017年8月23日止按照同期银行贷款利率计算，共279742.86元。2、被告新海连公司在欠付朝阳公司工程款范围内对上述工程款及利息承担给付责任。3、二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2007年1月28日、2008年6月7日、2010年4月6日，被告新海连公司与朝阳公司签订施工承包合同，约定由新海连公司将连云港开发朝阳拆迁安置小区土建、安装工程发包给朝阳公司施工。2008年3月7日，朝阳公司与原告签订建设工程内部承包协议，将朝阳拆迁安置小区6、7、15、20、21号楼分包给原告施工，合同价款为1609.6万元，朝阳公司提取4%的管理费。上述协议订立后，原告自行出资组织施工，施工期间，朝阳公司陆续支付工程款，但尚欠1401488.1元一直未付，朝阳公司称因新海连公司拖欠其工程款一直未付，待结算后方可付款，原告多次催要无果。被告朝阳公司辩称，张可文施工的工程结算总价为19893002.12元，扣除公摊费用、代垫税收、公司管理费2333139.71元，扣除已付款16158374.32元，欠款数额为1401488.10元。因为朝阳安置小区工程总工程结算价为73862829.13元，扣除已付款，业主尚欠4662773.13元，加上另外案件张正文索赔款320427.48元，计算出新海连公司应该欠4983200.61元。（2015）港民初字2144案新海连公司已付170万元，现在还应付3283200.61元，新海连公司应当在欠付工程款限额内承担连带责任，新海连公司应当付给我公司，我公司再付给原告。被告新海连公司辩称，关于原告与被告朝阳公司之间转包的事项，被告新海连公司并不知晓，我们认为该转包行为不具有合法性，应该是无效的。另外关于整个新海连公司作为发包方与总包方朝阳公司之间的总工程量，双方是有争议的。我们认为已完工的总工程量为73523858.01元，总已付款为71993487.06元，实际应付工程款1530370.95元，这里包含（2015）港民初字2144号新海连公司已付给实际施工人张正文的款项1838533元。这还没有考虑新海连公司为朝阳公司垫付维修款280余万元，如果说考虑到朝阳公司应承担的工程保修期内的维修款，我们已经超付了工程款。不存在还有应付工程款，更不存在在应付工程款的范围内承担任何责任和事实，请求驳回原告对新海连公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2007年2月25日，连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司（新海连公司前身）与被告朝阳公司签订《施工承包合同》（编号连开国合07-209-建筑0530-1），约定由连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司将朝阳拆迁安置小区一期工程（一标段、二标段）发包给朝阳公司施工，承包方式为包工包料，投标时采用的是固定综合单价方式，工程总造价为63170884元，该合同另对双方其他权利义务进行了约定。2008年6月7日，连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司与被告朝阳公司签订《施工承包合同》（编号连开国合08-230-建筑0612-2），约定由连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司将朝阳拆迁安置小区6#、9#、10#楼工程发包给朝阳公司施工，承包方式为包工包料，投标时采用的是固定综合单价方式，工程总造价为10372089元，该合同另对双方其他权利义务进行了约定。2010年4月6日，被告新海连公司与被告朝阳公司签订《施工承包合同》（编号苏新发合2010-147-建筑0406-1），约定由新海连公司将朝阳拆迁安置小区室外工程发包给朝阳公司施工，承包方式为包工包料，工程暂定价为7000000元，该合同另对双方其他权利义务进行了约定。2008年3月7日，甲方朝阳公司与乙方原告签订《建筑工程内部承包协议书》，约定由朝阳公司将朝阳拆迁安置小区6、7、15、20、21号楼土建、水电安装工程分包给原告施工，承包方式为包工包料，承包性质为个人承包，工期暂定自2008年3月9日开工至2008年11月12日竣工（实际开工日期以开工报告为准，竣工日期以业主确定要求的时间为准）。该合同第二条约定“甲方与业主签订的以上工程合同价为1609.60万元。”第七条第6款约定“甲方将业主付到账的工程款专款专用，不得随意挪用承包人的工程款，每次的进度款除按一定的比例扣留乙方上缴管理费用外，在三个工作日内拨付给乙方（工程进度款的拨付时间以业主给付工程进度款的时间为准。）”第八条第8款约定“1、乙方上缴给甲方的企业管理费用为工程总价的4%（工程量发生变更该费用作相应调整）。2、该工程应交纳的税金、两金、企业所得税及个人所得税等，由甲方按有关规定从工程总价中按实扣除，交纳给相关部门。3、施工该工程有关部门要求交纳的相关费用（如社会保障费、公积金、环卫、噪音、排污、建筑安全监督管理费、安全保险费、风险抵押金等一切相关费用）均由乙方按实按时交纳给有关部门，如没交或没交齐的，甲方在工程结算分析时将按实提取。4、乙方承包的工程造价为：以业主方审核确认的工程总价减去以上（1+2+3）项目应交纳的各项税费后的余额。”该协议另对双方其他权利义务进行了约定。该协议签订后，原告陈述其实际施工了6、7、15、21、20号楼土建、水电安装工程以及3-5、8-12、16、17、22号楼附属工程，被告朝阳公司称3-5、8-12、16、17、22号楼附属工程在协议中未约定，是朝阳公司直接交给原告施工。原告另称其于2008年3月左右开工，2011年年底完工，完工后一直没有竣工结算，所以也没有完工标志，到2012年12月，新海连公司已经将该房屋分配给回迁户。新海连公司称2012年开始陆陆续续有拆迁户装修入住，但到现在还有房子没分完。原告完工后，与朝阳公司进行对账，双方认可目前朝阳公司尚欠原告工程款1401488.1元。另查明，2015年7月9日，新海连公司、朝阳公司、江苏新时代工程项目管理咨询有限公司三方签订《工程结算审定单》，载明连云港开发区朝阳拆迁安置小区一期6、9、10#楼工程审定价为9353179.22元。2015年6月26日，新海连公司、朝阳公司、新时代公司三方签订《工程结算审定单》，载明朝阳拆迁安置小区一期工程一、二标段审定价为60612070.24元。2015年9月11日，新海连公司另委托南京苏宁建设监理有限公司对一、二标段工程进行审计，并出具《南京苏宁建设监理有限公司工程结算审定单》，载明朝阳拆迁安置小区一期工程一、二标段一审审定价为60612070.24元，二审审定价位59466201.06元，朝阳公司对该审定单予以签收。2016年8月2日，新海连公司、朝阳公司、新时代公司三方签订签订《工程结算审定单》，载明朝阳拆迁安置小区室外工程审定价为3897579.67元。原、被告双方对6、9、10#楼工程审定价9353179.22元及室外工程审定价3897579.67元无异议，但原告及被告朝阳公司认为一、二标段工程应按一审审定价60612070.24元予以确认，新海连公司认为一、二标段工程应按二审审定价位59466201.06元予以确认。新海连公司另主张因涉案工程存在质量问题，新海连公司为朝阳公司垫付了维修费280余万元，但对该费用的支出新海连公司未能举证证实。关于新海连公司向朝阳公司已付的工程款数额，新海连公司称已付71993487.06元，朝阳公司称已付款为69200056元。双方对已付款的争议在于以下3点：1、拆迁安置小区外围排水沟工程806898.06元，朝阳公司认为该款项与涉案3个工程并无关系，该工程朝阳公司与新海连公司已全部结清；2、新海连公司主张其代付的148000元；3、支付给张正文的1838533元。再查明，案外人张正文曾于2015年10月26日将案外人南京市江宁区谷里建筑工程公司、朝阳公司、新海连公司诉至本院，要求该案三被告连带支付原告工程款170万元及利息。本院于2016年4月25日作出（2015）港民初字第2144号民事判决，判决南京市江宁区谷里建筑工程公司支付张正文170万元及利息，朝阳公司承担连带支付责任，新海连公司在欠付朝阳公司工程款范围内对上述款项承担连带支付责任。后南京市江宁区谷里建筑工程公司不服该判决，上诉至连云港市中级人民法院，市中院于2017年6月13日作出（2016）苏07民终3237号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后在执行过程中，新海连公司在欠付工程款范围内向张正文支付了1838533元（1700000元工程款+利息及诉讼费等138533元）。（2016）苏07民终3237号民事判决另认定南京苏宁公司的审核报告系新海连公司单方委托，即使朝阳公司在审核报告上盖章，也不对张正文发生法律效力，而新时代公司的审核结论是在该案当事人均参与的情况下所制作，故应按新时代公司的结算审核认定工程款。而关于新海连公司主张应扣除维修费用，因新海连公司未能举证证明其主张的维修费用系因朝阳公司、张正文施工的涉案工程所产生，故该判决对新海连公司提出的维修费主张亦不予支持。本案争议焦点为：1、涉案朝阳拆迁安置小区一期工程一、二标段工程结算价款是多少；2、新海连公司向朝阳公司的已付款是多少；3、新海连公司主张应从朝阳公司的工程款中扣除维修费280余万元有无依据。关于第一个争议焦点，本院认为，（2015）港民初字第2144号民事判决及（2016）苏07民终3237号民事判决均已认定南京苏宁公司的审核报告系新海连公司单方委托，不对张正文发生法律效力，故也不能对本案原告发生法律效力，应按新时代公司的结算审核认定工程款，即朝阳拆迁安置小区一期工程一、二标段工程结算价款为60612070.24元，涉案三项工程总价款为9353179.22元+3897579.67元+60612070.24元=73862829.13元。关于第二个争议焦点，根据新海连公司提供的付款情况统计表，新海连公司就涉案三项工程已向朝阳公司支付工程款71186589元（69200056元+148000元+1838533元），外围排水沟工程与本案三项工程无关联性，该工程的已付款806898.06元与本案亦无关联性，朝阳公司称已付款为69200056元。首先，朝阳公司与新海连公司对其中的已付款69200056元无异议，本院对该部分予以确认。关于双方争议的148000元，新海连公司提供的开发区财政局工程预算函件、管委会办文单批示及朝阳拆迁指挥部的请示能够证实新海连公司支付了补偿款148000元，但该3份证据均无朝阳公司盖章或者相关人员签字确认，不能对朝阳公司产生约束力。且如果该费用是对朝阳公司的扣款，朝阳公司与新海连公司在2015年及2016年签订的3份结算审定单中应对该部分费用一并结算清楚，而涉案3份审定单对该148000元并未提及，现新海连公司主张应在工程款中扣除该148000元并无依据，本院不予支持。关于新海连公司支付给张正文的1838533元，该款项包括170万元工程款及138533元的利息及诉讼费。在（2015）港民初字第2144号民事判决中新海连公司并非直接责任人，仅是在欠付工程款范围内承担责任，因此新海连公司支付的1838533元应全部是在欠付的工程款范围内支付，故该1838533元应全部从新海连公司应向朝阳公司支付的工程款中扣除。朝阳公司称是因为新海连公司拖延付款产生的该部分利息及诉讼费，应由新海连公司承担，本院认为，朝阳公司如认为新海连公司逾期付款，可向新海连公司另行主张违约损失。综上，就涉案3项工程新海连公司向朝阳公司的已付款数额为69200056元+1838533元=71038589元，目前新海连公司尚欠朝阳公司工程款73862829.13元-71038589元=2824240.13元。关于第三个争议焦点，本院认为，（2016）苏07民终3237号民事判决已对新海连公司扣除维修费的主张不予支持，在本案中新海连公司对其主张的280万元维修费仍未提供相关证据证实，本院对该主张不予支持。上述事实，有原告提供的《建筑工程内部承包协议书》、原告制作的扣款明细，被告朝阳公司提供的《施工承包合同》3份、《工程造价咨询报告书》3份、（2015）港民初字第2144号民事判决书、（2016）苏07民终3237号民事判决书，被告新海连公司提供的付款情况统计表、开发区财政局工程预算时对我公司的赔偿函的确认、管委会办文单批示、朝阳拆迁指挥部的请示、新海连公司发生了朝阳安置小区维修垫付款288万元统计表、保修期内要求朝阳公司履行责任的函5份以及各方当事人的陈述予以证实，本院依法予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案新海连公司将朝阳拆迁安置小区一期工程（一标段、二标段），6#、9#、10#楼工程及室外工程发包给朝阳公司后，朝阳公司又将其中的6、7、15、21、20号楼土建、水电安装工程及3-5、8-12、16、17、22号楼附属工程违法分包给原告施工，原告与朝阳公司签订的《建筑工程内部承包协议书》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经朝阳公司与新海连公司确认，朝阳拆迁安置小区于2012年开始已陆陆续续有拆迁户装修入住，涉案总体工程已投入使用，因视为已经过竣工验收，故朝阳公司应向原告支付相应工程款。经原告与朝阳公司核对，朝阳公司尚欠原告工程款1401488.1元，该款项朝阳公司应支付原告。关于原告主张的利息，根据《建筑工程内部承包协议书》第七条第6款约定，朝阳公司应在业主工程款付到账后每次进度款在扣除相关费用后三个工作日内支付给原告，新海连公司认可该工程已于2012年陆续有回迁户装修入住，因此原告施工工程应至少于2012年就已施工完毕，朝阳公司也应在原告完工后向其支付相应工程款。现原告主张自2013年12月7日起计算利息是在工程早已完工之后，本院予以支持。据此，对原告主张的利息，本院按以1401488.1元为基数，自2013年12月7日起至2017年8月23日止按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。被告新海连公司尚欠朝阳公司工程款2824240.13元，其应在欠付工程款范围内对朝阳公司应支付原告的工程款及利息承担给付责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告连云港市朝阳建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张可文工程款1401488.1元及利息，利息以1401488.1元为基数，自2013年12月7日起至2017年8月23日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、被告江苏新海连发展集团有限公司在欠付被告连云港市朝阳建设工程有限公司工程款范围内对上述工程款及利息承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550元，由被告连云港市朝阳建设工程有限公司负担（因原告已预交，连云港市朝阳建设工程有限公司于支付上述款项时将该款项一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费20550元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。代理审判员 薛 锦二〇一七年九月二十九日书 记 员 谭正婕法律条文及上诉须知附录一、法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。