河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民终字第471号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司。
代表人石卫东，该公司经理。
委托代理人柴军领，河南靖和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏全德。
委托代理人苏广超，男。
委托代理人刘纪哲，舞钢市“148”法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）徐胜飞，男。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司（以下简称人寿财险平顶山中心支公司）与被上诉人苏全德、徐胜飞机动车交通事故责任纠纷一案，苏全德于2015年4月13日向河南省舞钢市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：徐胜飞、人寿财险平顶山中心支公司赔偿苏全德医疗费17633.61元；误工费4024.41元；护理费院内2人护理按照月平均工资计算为7370元、院外护理按照居民服务业计算90天为7160.79元；住院伙食补助费990元；营养费1230元；交通费500元；残疾赔偿金11299.32元；精神抚慰金5000元；鉴定费800元；物损430元；二次手术费6000元，以上共计62438.13元。原审法院受理后，于2015年7月7日作出了（2015）舞民初字第493号民事判决，人寿财险平顶山中心支公司不服，向本院提起上诉。原审法院将此案移送至本院，本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月16日公开开庭进行了审理，上诉人人寿财险平顶山中心支公司的委托代理人柴军领，被上诉人苏全德的委托代理人苏广超、刘纪哲，到庭参加了诉讼。被上诉人徐胜飞经本院传票传唤，无正当理由不参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定：2014年12月5日7时30分许，徐胜飞驾驶豫DFY8**号小型轿车沿舞钢市朱兰新村道路由西向东行驶至东段时，与苏全德驾驶的由北侧路口进入道路的二轮电动车相撞，造成车辆损坏、苏全德受伤的道路交通事故。2014年12月18日，舞钢市公安交通警察大队舞公交认字（2014）第314号道路交通事故认定书认定，徐胜飞承担事故的主要责任，苏全德承担事故的次要责任。事故发生后，苏全德被送往舞钢市人民医院住院治疗33天，被诊断为胫腓骨开放性骨折、头皮挫伤，期间支付医疗费33292.01元，于2015年1月6日出院。出院医嘱注意休息3月，住院期间陪护2人，出院陪护1人。2015年4月17日，舞钢市价格认证中心豫（舞）认字（2015）年第39号道路交通事故车物损失价格鉴定书认定，车辆损失430元，为此支付鉴定费100元。2015年5月28日，平顶山循证法医临床司法鉴定所平循证司鉴所（2015）临鉴字第033号司法鉴定意见书认定，苏全德为交通事故十级伤残，为此支付鉴定费700元。事故车辆在人寿财险平顶山中心支公司投保有限额为122000元的机动车交通事故责任强制保险，其中医疗费限额为10000元，含医疗费、住院伙食补助费、营养费。死亡伤残限额为110000元，含交通费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金。财产损失限额2000元。限额为100000元的第三者责任保险及不计免赔险，保险期间均为2014年6月24日至2015年6月23日。原审另查明：事故发生后，徐胜飞为苏全德垫付11000元。
原审认为：苏全德与徐胜飞驾驶的车辆发生交通事故，造成苏全德受伤、事故责任划分及事故车辆在人寿财险平顶山中心支公司投保有交强险和商业险的事实，苏全德、徐胜飞双方均无异议，予以认定。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。事发前，豫DFY8**号轿车已在人寿财险平顶山中心支公司投保交强险和商业险，事故发生时，处于保险合同期限内，故对于苏全德的损失，首先应由保险公司在交强险和商业险范围内予以赔偿。《河南省道路交通安全条例》第四十二条规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方有事故责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（二）、机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任”，本次事故中苏全德驾驶的为非机动车，徐胜飞作为机动车的驾驶人承担主要责任，依据上述规定，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，应由机动车投保的保险公司在商业险限额内承担80%的赔偿责任，苏全德自行承担20%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。依据上述规定，苏全德因该事故造成的损失有：1、医疗费33292.01元，以医疗费票据、结合结合住院病历、费用清单为准。2、误工费4024.42元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对误工时间计算至定残前1日，即2015年5月27日共计173天，苏全德主张156天，系对自己民事权利的处分，不违反规定规定，法院予以准许。对误工标准，按照农村居民人均收入计算。误工费为4024.42元（9416.1元／年÷365天×156天）。3、护理费12168.85元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收人状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收人的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收人或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。苏全德提交护理人员收入状况，未提供劳务合同等加以印证，故对护理人员的收入状况法院不予采纳，对护理费的计算按照上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资28472元／年计算。苏全德接受治疗的医疗机构出具意见苏全德住院期间需要2人护理及院外1人护理，法院予以采纳，护理费为12168.85元（28472元／年÷365天×33天×2人＋28472元／年÷365天×90天）。4、住院伙食补助费990元，按照30元每天计算住院33天。5、营养费330元，按照10元每天计算住院33天。6、交通费330元，结合住院天数、距离等酌定，苏全德提交的交通费票据均系出租车发票，且存在连号现象，不予采纳。7、残疾赔偿金11299.32元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。苏全德构成十级伤残，伤残系数为10%，苏全德为农村居民，定残之时苏全德已满68周岁，故此苏全德的残疾赔偿金按照农村居民人均收入计算12年，为11299.32元（9416.1元／年×12年×10%）。8、财产损失430元，以鉴定报告为准。9、精神抚慰金5000元，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。本次事故造成苏全德十级伤残的后果，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，结合事故发生的原因、双方的过错程度、造成的后果、舞钢市平均生活水平等，酌定精神抚慰金5000元。就苏全德的上述损失，应由人寿财险平顶山中心支公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元、残疾赔偿限额内赔偿误工费4024.42元、护理费12168.85元、交通费330元、残疾赔偿金11299.32元、精神抚慰金5000元，财产限额内赔偿430元，以上共计43252.59元。苏全德的下余医疗费23292.01元、住院伙食补助费990元、营养费330元，共计24612.01元，超出了交强险分项限额，应由人寿财险平顶山中心支公司在商业险限额内承担80%的赔偿责任即19689.61元，因徐胜飞已经支付11000元，该部分予以扣除后，人寿财险平顶山中心支公司需在商业险限额内支付苏全德8689.61元。综上，人寿财险平顶山中心支公司共需向苏全德支付赔偿款51942.20元，徐胜飞垫付的11000元，人寿财险平顶山中心支公司须向徐胜飞支付。苏全德要求的二次手术费用，尚未实际发生，可待实际发生时另行主张，对该部分主张本次诉讼不予处理。关于鉴定费的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，该规定表明，鉴定费事宜系谁主张谁负担，在本次诉讼中鉴定费800元应由鉴定的发起方即苏全德自行负担，苏全德要求徐胜飞、人寿财险平顶山中心支公司承担缺乏法律依据，不予支持。苏全德诉讼请求中的过高部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。苏全德损失已由保险公司赔偿完毕，其再要求徐胜飞赔偿，缺乏法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《诉讼费用交纳办法》第十二条、《河南省道路交通安全条例》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司于判决生效之日起十五日内向苏全德支付赔偿款51942.20元；二、驳回苏全德的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1361元，由苏全德负担229元，中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司负担1132元。
人寿财险平顶山中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：依法改判，不服金额为11044元；上诉费由苏全德、徐胜飞承担。事实与理由：1、认定苏全德误工费错误。苏全德为无劳动能力人，不存在误工损失。2、院外护理费认定错误。苏全德需要院外护理3个月无任何依据。3、原审判决人寿财险平顶山中心支公司承担1132元诉讼费和800元鉴定费属于适用法律不当。
苏全德答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。1、原审法院认定苏全德的误工损失正确。苏全德系农村居民，在事故发生前身体康健，能从事基本的农业生产，维持日常生活所需。因此人寿财险平顶山中心支公司称苏全德无劳动能力，不支持误工费的说法不能成立。2、原定法院支持出院后护理费正确。苏全德在原审庭审中提供的医院诊断证明书及出院证中均有医嘱：住院期间二人护理，出院后一人护理。以上医嘱均由主治医生开具，并加盖有医院印章，证据形式合法。苏全德为胫腓骨骨折，根据《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》，院外护理时间也不应低于90日。原审法院按3个月计算苏全德出院后护理费并无不当。3、诉讼费和鉴定费的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，保险公司作为被告方和法定的赔偿义务主体，应承担交通事故受害者的鉴定费用和案件的诉讼费。综上，请求二审法院依法驳回人寿财险平顶山中心支公司的上诉，维持原决。
徐胜飞经本院传票传唤，无正当理由不参加庭审，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的证据、事实与原审判决认定的证据、事实相一致。另查明，原审中，苏全德提供的河南省舞钢市人民医院诊断证明书和出院证均载明：注意休息三个月；住院期间需陪护二人，出院陪护一人。该诊断证明和出院证均有医师签名，并分别加盖了“舞钢市人民医院证明专用章”、“河南省舞钢市人民医院住院部”印章。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，河南省舞钢市公安交通警察大队作出的舞公交认字（2014）第314号道路交通事故认定书认定：豫DFY8**号轿车驾驶人徐胜飞承担事故的主要责任，二轮电动车驾驶人苏全德承担事故的次要责任。该认定结果符合客观事实，责任划分并无不当，且各方当事人均无异议，本院予以采信。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因徐胜飞驾驶的豫DFY8**号轿车在人寿财险平顶山中心支公司投有交强险和商业三者险，且该事故发生在保险合同有效期内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本次交通事故造成苏全德的损失共计67864.6元（含徐胜飞垫付的11000元），没有超出豫DFY8**号轿车在平安财险平顶山中心支公司投保的交强险122000元责任限额和商业三者险100000元的赔偿范围内。故原审法院依据上述法条和事实判决人寿财险平顶山中心支公司承担责任并无不当。
1、关于是否应当支持苏全德误工费的问题。本次交通事故的受害人苏全德在发生事故时虽已达到了法律规定的退休年龄，但其并没有固定的退休金，必须通过干农活或做零工才能维持生计。原审法律依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条第一款规定，结合本案事实支持苏全德的误工费符合客观实际及法律规定。故人寿财险平顶山中心支公司称不应当支持苏全德误工费的上诉理由不能成立，本院不予以支持。
2、关于是否应当支持苏全德出院后护理费的问题。原审中，苏全德提供的河南省舞钢市人民医院诊断证明书和出院证均载明：注意休息三个月；住院期间需陪护二人，出院陪护一人。以上材料由医师开具，并加盖了医院的相关印章，来源正规，形式合法，且经过庭审的质证认证，应予采信。原审法院依据以上事实和及法律规定支持苏全德出院后90天的护理费，并无不当。故人寿财险平顶山中心支公司上诉称不应当支持苏全德出院后90天护理费的理由不能成立，本院不予支持。
3、关于鉴定费的问题。原审法院并没有判决人寿财险平顶山中心支公司承担鉴定费。故人寿财险平顶山中心支公司的该上诉理由不能成立，本院不予以支持。
综上所述，原审判决认定主要事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77元，由中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 磊
审判员 赵红燕
审判员 杜军伟
二〇一五年十月八日
书记员 杨延琼