上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初17481号原告(反诉被告)：上海大华装饰工程有限公司，住所地上海市中山西路。法定代表人：张晋民，董事长。委托诉讼代理人：叶培丽，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：晴伟汇（上海）企业咨询有限公司，住所地上海市嘉定工业区兴贤路。法定代表人：李伟明，董事长。委托诉讼代理人：王童愚，上海纽迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宸，上海纽迈律师事务所律师。原告上海大华装饰工程有限公司与被告晴伟汇（上海）企业咨询有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，被告提起反诉，本院予以合并审理。本案适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人、被告（反诉原告）委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海大华装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款2262763.17元；2、判令被告支付原告逾期支付工程款的利息，以2262763.17元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年12月14日起计算至判决生效之日止。事实和理由：2015年3月26日，原、被告签订《威尔福德幼儿园装修装饰工程施工合同》（以下简称“装修合同”），约定，被告将位于上海市小木桥路XXX号（以下简称“涉讼房屋”）的威尔福德幼儿园装修装饰工程（以下简称“涉讼工程”）交由原告施工，工期从2015年3月25日起至2015年5月31日，合同价款暂定7300000元，最终以结算审价为准。同时，原、被告双方还就承包范围、付款方式、付款进度及验收等进行了详细约定。合同签订后，原告按约进行设计并开始施工，但由于被告未取得施工许可证，涉讼工程被勒令停工。2015年11月15日，原告将涉讼工程移交给被告并撤离现场。经结算，截止到2015年11月15日，原告已施工部分的工程款共计3042763.17元、设计费共计64万元。被告仅于2015年1月12日、3月13日、4月3日分别支付原告12万元、20万元和110万元，尚拖欠工程款共计2262763.17元，至今仍未支付。原告认为，原告已完成了部分施工，工程未能继续进行系被告原因所致，被告应按约履行付款义务并承担相应的违约责任，故诉至法院，请求判如所请。审理中，原告称，其第1项诉讼请求的金额中包含工程款和设计费两部分，因双方间签订有独立的设计合同，设计费问题将另行主张，在本案中撤回有关设计费部分的诉请，故变更其第1项诉讼请求的金额为1942763.17元。晴伟汇（上海）企业咨询有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告的已付款中110万元是工程款，12万元和20万元是设计费。原告完成施工的工程量没有达到300多万元，原告对工程款的计算是没有依据的。被告已付的110万元已经足够支付原告实际完成的工程量所对应工程款，甚至还已经多付了，双方应根据鉴定结论进行结算，被告无需再支付原告工程款。施工过程中原告多次拖延工期并擅自拆除了涉讼房屋的承重梁而被业主上海徐房（集团）有限公司（以下简称“徐房集团”）勒令停工，导致被告无奈与业主徐房集团解除了房屋租赁合同。停工的责任在原告。被告向业主移交涉讼房屋时，原告配合办理了交接手续，原告当时并未提出过任何工程款的主张。双方对原告实际完成的工程量存在争议，还没有进行最终的结算，付款金额都未确定的情况下不存在逾期付款的问题，而且原告起算利息的日期也没有依据。故要求驳回原告诉讼请求。晴伟汇（上海）企业咨询有限公司向本院提出反诉诉讼请求：1、原告返还被告多支付的工程款501373.89元；2、原告支付被告违约金365000元。事实和理由：2015年3月26日，原、被告就涉讼工程签订装修合同，约定：工程总工期自2015年3月25日至2015年5月31日，合同总价款为730万元，施工过程中由于原告原因造成工期延误，每逾期一天，需按工程总造价的千分之一向甲方支付违约金；如因被告原因造成工期延误，经被告书面确认后，工期可以顺延。原、被告一致确认，任一方违约向对方支付的违约金的上限为工程共造价的百分之五。合同签订后，被告依约向原告支付了工程款110万元，但原告未按约于2015年5月31日竣工。根据合同约定，原告停工、窝工的行为、原告工期延误的行为均系严重违约，被告有权拒付合同项下的未付工程款并要求原告支付延误工期的违约金。直至2015年11月，原告仍未完成合同约定的所有项目，因此，被告有权要求原告支付违约金的上限即工程总造价的百分之五即365000元。同时，根据合同约定，除消防工程、防雷工程之外，被告禁止原告对合同项下的施工项目进行转包或分包。但原告擅自将涉讼工程的自来水安装、生活用水增容、消防泵房及内部管道等工程分包转包给其他公司，其行为已构成严重违约，被告有权就此单方解除合同并要求原告承当相应的违约责任。根据审理过程中对涉讼工程造价所作的司法鉴定结论，原告完成的工程量造价为598626.11元，被告已多付了工程款501373.89元，原告应当予以返还。上海大华装饰工程有限公司对晴伟汇（上海）企业咨询有限公司的反诉辩称，不同意被告的反诉诉讼请求。原告计算的涉讼工程已完成部分的造价为304万元，而鉴定报告确定的双方无争议的工程造价为598626.11元，两者之间的差价主要是鉴定时涉讼工程现场未能看到的材料和施工部分的相关费用，对于该部分费用，原告已经实际采购或实施且支付了相关供应商款项，进场材料可能在双方交接后被被告转移了。这部分费用是应当计算在工程造价中的，所以不存在多付工程款的情况。原告不存在违反合同中有关转包、分包规定的行为，不应承担违约责任。涉讼工程中途停工是因为被告没有取得施工许可证造成的，不是原告的原因造成的，原告不应承担违约责任。被告计算违约金的方式没有依据，而且计算标准过高。故要求驳回被告反诉请求。本院认定事实如下：2015年3月26日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订《威尔福德幼儿园装修装饰工程施工合同》，约定：乙方为甲方位于上海市小木桥路XXX号维尔福德幼儿园进行深化设计、装修施工、材料供应、安装、调试、试运行及保修装饰工程施工；承包方式为工程总承包，包工、包料、包安全、包质量；发包方指定分包为消防工程；暂定总工期自2015年3月25日至2015年5月31日（以发包方出具的开工令为准）；合同金额730万元；价款结算方式为工程量按时结算；装饰工程（除安装工程外）取费率（包括内涵施工管理费和利润）以工程直接费为基数取定为8%；在施工过程中以及工程竣工未移交甲方之前，乙方应该负责对现场的一切材料、设施和成品进行保护，如发生丢失或损坏，在乙方无法证明是由于甲方过错导致丢失或损坏的情况下，均由乙方自行承担相关损失；本合同签订后乙方应在10个工作日内向甲方提交工程总造价（暂定总价）的10%作为乙方工程履约保函；付款方式为承包方施工主要项目管理人员到现场（项目经理、安全员、质量员、施工员、资料员），且承包方工程履约保函交甲方后7天内，发包方支付施工工程价款的15%预付款；每月进度款支付方式为承包方每月25日提交当月已完工程月报表，经发包方确认后，发包方在次月的5日前按确认工程量造价的80%支付承包方（不抵扣预付款）；施工中的设计变更及增加项目按同比例支付，工程完工后辅导实际发生工程量的80%；承包方完成全部的承包工作，工程竣工验收通过，经发包方、质监验收达到合同规定的质量等级并向发包方移交完整的工程资料4套和竣工图4套并办理工程结算后（审价时效为发包方收到承包方竣工资料后的90个工作日内完成），发包方向承包方支付工程结算总价累计95%的工程价款，余款5%作为工程的保修金；甲方应按照合同约定按时支付工程进度款，如甲方逾期支付工程进度款，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）支付承包人合理利润；此外，发包人发生本项违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人即使支付应付款；发包人收到承包人通知后28天内仍不支付款项的，承包人可从第29天起按银行同期贷款利率计算发包人延期支付当付应付款利息，发包人收到承包人通知后56天后仍不支付款项的，承包人可从第57天起按银行同期贷款利率计算发包人延期支付当付当付应付款利息；施工过程中由于乙方原因造成工期延误，每逾期一天，需按工程总造价的千分之一向甲方支付违约金；如因甲方原因造成工期延误，经甲方书面确认后，工期可以相应顺延；甲乙双方一致确认，任一方违约向对方支付的违约金上限为工程总造价的百分之五；乙方不得进行分包，确需分包的，必须先取得甲方的书面同意，同时乙方必须选择具备相应资质条件的分包单位；如乙方未经过甲方书面同意予以分包的，甲方可以单方解除合同，并要求乙方支付相当于工程总造价百分之五的违约金；本工程发包方指定分包部分为消防工程、防雷工程；因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。除上述内容外，双方同时就其他相关事宜均进行了约定。合同签订后，双方按约履行。施工过程中，原告将部分项目交由案外人施工。2015年4月3日，被告支付原告工程款110万元。2015年9月16日，涉讼房屋业主徐房集团向被告发送《关于小木桥路XXX号项目擅自装修事宜的函告》，主要内容为：徐房集团于2015年9月15日发现被告未经徐房集团审批装修方案，擅自对涉讼房屋进行装修施工，并破坏一楼结构梁，擅自移动配电房位置；对此情况，要求被告于2015年9月16日立即停止全部装修施工；在徐房集团对被告装修图纸主体结构等关键内容审核后方可恢复施工；根据双方的房屋租赁合同的约定，对被告目前所造成的房屋结构破坏，徐房集团保留恢复原状，赔偿损失的权利；如被告继续进行施工的，徐房集团将追究被告的违约责任，由此产生的所有后果均由被告自行承担。嗣后，原告停止施工。2015年12月4日，被告作为承诺人、原告作为联合承诺人共同向徐房集团出具一份《小木桥路XXX号房屋退房事宜承诺书》，载明：由于被告租赁的涉讼房屋尚未清空，故无法与徐房集团办理房屋退房交接手续；双方承诺于2015年12月11日上午10点前完成现场人员和建筑材料清空工作；租金结算至签署退房交接书当日；逾期未办理退房手续清空现场人员及材料的，承担由此对徐房集团产生的全部损失。2015年12月11日，被告与徐房集团签署《小木桥路XXX号退房交接书》，办理了相关退房手续，将涉讼房屋返还徐房集团。嗣后，原、被告双方对工程款结算事宜意见不一，原告遂诉至本院。另查明，双方于2015年1月5日签订一份《上海市建设工程设计合同》，由被告委托原告对涉讼工程进行设计。被告分两笔支付原告设计费12万元及20万元。双方间就设计合同的纠纷已另行通过仲裁程序予以解决。审理中，因双方对涉讼工程的结算总价意见不一，原告向本院提出鉴定申请，要求对涉讼工程的造价进行司法鉴定，被告对此表示同意。本院遂依照相关规定程序通过上海市高级人民法院委托上海正弘建设工程顾问有限公司（以下简称“正弘公司”）进行鉴定。正弘公司于2016年12月27日出具《鉴定意见书》，鉴定结论分为无争议部分及有争议部分。无争议部分的工程量造价为598626.11元，具体包括：1、上海嫣悦实业有限公司施工的水电安装部分，现场实际完成工程量造价为77949元，其中材料费为30668元；2、装饰部分现场实际完成工程量造价为223299元（不含人工费），其中材料费为101294元；3、双方对上海小勇钢管有限公司结算造价33204元、马建忠人工费（木工水电工）56642.38元和王国兵人工费（泥工）163357.39元及措施费44174.34元，均认可无异议。原、被告双方对于上述无争议部分的金额均予以认可。有争议部分的内容主要涉及原告向案外人定制相关物品或交由案外人施工所引起的争议，共计八项内容。八项有争议项目的具体内容以及原、被告、正弘公司的各自意见具体如下：1、原告提出，上海浩瀚室内装饰设计工程有限公司加工铝合金窗造价53244元，为厂家已加工铝合金窗发生的费用，原告已向厂家支付，应计入总造价。被告认为，现场没有施工，也没有材料进场，不应计入总造价。正弘公司认为，未见现场施工，无法确认。2、原告提出，上海嫣悦实业有限公司施工的安装部分697096.7元中，已采购放置现场材料56154.7元未计算，已加工完成的配电箱费用50644.4元、已到现场的空调内机250257.8元、已付定金空调外机128529元，上述物品均已到了现场，尚未安装，但费用原告已支付厂家，故均应计入总造价。被告认为，原告所称的材料、配电箱、空调等，现场均未看到，也没有交接给被告，不予认可，不应计入总造价。正弘公司认为，原告所称的材料、配电箱、空调等，踏勘现场时均未看到这些物品，均无法确认。3、原告提出，上海康亭建筑安装工程有限公司施工的自来水部分造价960000元，为按照合同约定所已支付的工程款费用，虽然现场尚未实际施工，但原告已向案外人支付费用，故应计入总造价。被告认为，根据合同约定，原告分包工程应征得被告同意，否则原告无权分包，原告没有提供已征得被告同意的证据，而且现场也没有施工，故不应计入总造价。正弘公司认为，现场未见施工，无法确认。4、原告提出，上海威泰消防科技有限公司实际施工的消防工程费用113103.25元，原告根据上海威泰消防科技有限公司提供的工程量清单已支付该费用，为实际施工发生的费用，应计入总造价。被告认为，根据合同约定，消防工程是由被告指定分包的，不属于原告承包施工范围，对已发生的费用不应由被告承担，而且根据鉴定结果，现场实际施工的工程量造价仅为34154元，并非原告主张的11万余元。正弘公司认为，根据合同约定，消防工程不属于总包施工范围，依据现场实际完成的工程量计算造价为34154元。5、原告提出，在实际施工过程中因采购发生的零星材料85233元和集中配送64887.4元，为现场实际发生的费用，应计入总造价。被告认为，这些费用应按实际施工的工程量来计算，另行计算不予认可，同意正弘公司的意见。正弘公司认为，在计算现场实际完成的工程量造价中已经包含材料费101294元，已计入总造价，不应重复计算。6、原告提出，原告另行支付给上海威泰消防科技有限公司消防设计费80000元，为实际发生的费用，应计入总造价。被告认为，根据合同约定，消防工程是由被告指定分包的，不属于原告承包施工范围，原告也未能提供证据证明已实际支付该费用。正弘公司认为，根据合同约定，消防工程不属于总包施工范围。7、原告提出，原告为项目管理支出项目管理费用336212.31元，包括工人工资、现场清理、外地技术费等，属于实际发生的费用，应计入总造价。被告认为，原告计算的方式是工程正常施工完毕后被告应支付的金额，但现在工程没有完成，故被告同意支付该金额的70%，计235348.62元。正弘公司认为，按照合同约定的综合费率8%、合同造价736万元来测算，综合费用约为45万元，但这是全部完工情况下的费用。根据现场鉴定的情况，被告同意支付70%还是比较合理的。8、原告提出，按照造价的8%计取的公司管理费用218103.98元，是向上级公司缴纳的管理费，应计入总造价。被告认为，合同对此没有约定，不予认可。正弘公司认为，合同对此没有约定，无法确认。审理中，原告出示了其与案外人上海瀚灏室内装饰设计工程有限公司、上海嫣悦实业有限公司、上海康亭建筑安装工程有限公司等单位之间的合同、请款单、发票等材料，拟证明原告已就涉讼工程的部分施工项目向相关供应商支付了货款和工程款共计1486663元，这些款项应该计入总造价。被告对上述材料与双方争议的关联性不予认可，认为工程现场没有反映出原告所主张的材料和施工情况，无法确定是否实际发生，故不应计入总造价。原告还提供一份案外人上海威泰消防科技工程有限公司起诉原告主张消防安装部分工程款一案的诉讼材料，拟证明该部分工程款应由被告承担。被告认为，原告与案外人之间的纠纷与本案无关，原告与案外人之间的工程量如何确认与被告无关，本案中原告的施工工程量是以现场审计确定的，而且原告无权将消防工程发包。审理中，原告称，其于2015年11月15日将涉讼房屋移交给被告，双方对现场遗留的材料及物品等以口头方式进行了确认和交接。原告对其所称上述事实未能提供相关证据予以证明。被告则称，涉讼房屋的施工现场一直由原告控制，直至双方于2015年12月11日共同将涉讼房屋移交给业主方徐房集团，双方从未就材料或物品办理过交接手续。被告明确其反诉主张的违约金为逾期完工的违约金。双方确认，双方间的施工合同已经终止履行，被告已付工程款为110万元，其余已付款为设计费。上述事实，除原、被告庭审陈述一致外，另有双方提供的施工合同、工程款发票、函、退房交接书、承诺书、鉴定意见书等证据证实，并经庭审质证无异，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当严格按照约定切实履行，否则即构成违约，应承担相应的违约责任。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，导致原、被告双方纠纷的根源在于工程款的结算问题。作为涉讼工程的发包方和承包方，双方结算工程款的主要依据应为签订的施工合同及实际完成的工程量。审理中，双方均同意提供司法鉴定来确定实际完成工程量所对应的工程造价。在鉴定机构出具鉴定结论后，双方的分歧主要集中在对鉴定结论中有争议部分的8项内容所涉及款项的认定问题。对于第1、2项争议内容，原告虽称相关的材料或物品均已进入施工现场且已交接给被告，但原告对其主张却未能提供证据予以证明。现原告仅以其与案外人之间的合同、请款单、发票等材料为依据要求被告承担全部费用，其主张缺乏事实及法律依据，本院难以采信。对于第3项争议内容，尚未开始实际施工，原告对此也予以确认。现原告同样以其与案外人之间的合同、支付凭证等作为依据要求被告承担相关费用，其主张同样缺乏事实及法律依据，本院难以采信。对于第4项及第6项争议内容，原告主张的均为消防工程相关费用，根据双方间的施工合同约定，消防工程为发包方即被告指定分包项目，原告作为承包方无权擅自分包。原告在未能提供证据证明其对消防工程的分包行为已征得被告同意的情况下，要求被告承担有关消防工程的费用，原告的主张缺乏事实依据且有悖于合同约定，本院对此无法采信。对于第5项争议内容，原告对其所主张的金额并无确实而充分的证据予以证明。同时，正弘公司明确表示在鉴定过程中已将相关费用计算在总造价中，不应再重复计算。故本院对原告该项主张不予采纳。对于第7项争议内容，原告要求被告承担该项全部费用，而被告则同意承担70%的费用。本案中的鉴定方正弘公司依据现场鉴定情况并结合合同约定相关内容，认为被告同意承担70%费用的意见是较为合理的。在双方对各自观点均无充分依据予以佐证的情况下，本院对作为中立的鉴定方且对现场情况较为了解的正弘公司的意见予以采纳，确认由被告承担70%的费用235348.62元。对于第8项争议内容，原告主张的该项费用在合同中并无约定，原告的主张缺乏事实及法律依据，本院对此不予采纳。在上述争议项目中，原告的大部分主张均是依据其与案外人之间的合同、结算凭证等资料提出。原告作为涉讼工程的承包方，其向案外人定制产品、分包项目的行为（暂且不论是否符合原、被告间合同的约定）均属独立的法律关系，所产生的法律后果，对作为发包方的被告并无约束力。原告依据其与案外人之间的合同、结算凭证等要求被告承担相应的法律后果，其主张缺乏事实及法律依据。综上，本院认定被告应支付原告的工程款为无争议部分的598626.11元+第7项争议部分70%的费用235348.62元，合计833974.73元。审理中，双方确认被告已付工程款为110万元，被告已付工程款已超过其应付工程款，故原告要求被告支付欠付工程款及利息损失的诉讼请求，本院不予支持。被告反诉要求原告返还多付工程款的主张，具有事实依据，本院予以支持，返还的具体金额以上述认定金额为准。对于被告要求原告支付逾期完工违约金的反诉请求，审理中双方虽均称涉讼工程中途停工的原因在于对方的不当行为，但双方对于各自所主张的事实均未能提供确实而充分的证据予以证明。被告虽出示一份徐房集团出具的函件拟证明停工责任在于原告的不当施工行为，但该函件的发送对象为被告，而被告对于函件中所述的不当施工行为的真实性，特别是与原告的关联性，未能提供证据予以证明。故本院对于被告以此为由要求原告承担逾期完工违约责任的反诉请求难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回上海大华装饰工程有限公司的诉讼请求；二、上海大华装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还晴伟汇（上海）企业咨询有限公司工程款266025.27元；三、驳回晴伟汇（上海）企业咨询有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币22285元，由原告（反诉被告）上海大华装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费减半收取计人民币6232元，由原告（反诉被告）负担342.30元，被告（反诉原告）负担7423元。鉴定费用75600元（已由原告预付），由原告（反诉被告）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐 磊人民陪审员  李俊英人民陪审员  赵倩玲二〇一七年六月二十一日书 记 员  符一鸣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。