黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终924号上诉人（原审原告）：方维江，男，1956年4月20日出生，汉族，住所地黑龙江省青冈县芦河镇。上诉人（原审原告）：陈金印，男，1985年7月7日出生，汉族，住所地黑龙江牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：濮荣勤，男，1961年6月28日出生，满族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。被上诉人(原审被告)：张守波，男，1973年10月4日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区铁岭镇。委托诉讼代理人：高至巍，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李大富，黑龙江牡大律师事务所律师。上诉人方维江、陈金印因与上诉人张守波建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市东安区人民法院（2015）牡东民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方维江、陈金印上诉请求：改判或发回重审，被上诉人还应承担上诉人工程款312704.49元。主要理由：1.一审认定事实错误。上诉人在一审申请工程造价鉴定时，已明确放弃工程造价取费的请求，仅主张工程造价直接费，造价结论中亦未计取取费。上诉人已承担丧失工程造价取费及不能主张违约金的损失，而一审仍认定上诉人承担30%的合同无效的过错责任，缺乏事实根据。一审未判决被上诉人缴纳取费部分不公平。2.一审适用法律错误。一审认定诉争工程未施工完毕、未交付使用，上诉人不能按《最高人员民法院》（以下简称《施工合同解释》）规定，给付工程款及违约金，适用法律错误。上诉人按实际投入施工成本，主张工程款及逾期支付工程款的违约金，一审适用《合同法》第五十八条的规定，认定被上诉人不应支付上诉人30%的工程实际投入错误。被上诉人张守波辩称：施工工程存在质量问题，未验收、未投入使用，无法结算，不能进行司法鉴定，应驳回二上诉人的诉讼请求。上诉人张守波上诉请求：驳回被上诉人诉讼请求。主要理由：1.一审事实不清，证据不足。一审依据司法鉴定认定仓库工程审定金额为712618.50元，小楼工程审定金额为361591.06元，合计1074209.56元，待定部分工程造价为88083.93元。合同约定工程价款每平方米800元，约定工程未完工，已完工部分存在质量问题，且该工程方维江、陈金印实际投入74万元左右。一审认定张守波未举证证实，二被上诉人造成未退租赁脚手架产生赔偿金90153.40元、违约金1万元。2.一审适用法律错误。二被上诉人实际投入74万元左右，张守波已给付723559.34元。其主张支付工程款于法无据。一审判决上诉人给付二被上诉人260289.6元等适用法律错误。一审认定诉争工程未经审批，致使施工中被勒令停工，上诉人对施工合同无效的损失应付主要责任，适用法律错误。3.一审程序违法。施工合同约定每平方米800元，按照固定价结算工程价款，不鉴定工程造价。被上诉人方维江、陈金印辩称：不能用每平方米800元的单价计量工程款，一审已对诉争工程进行造价鉴定，双方对鉴定结果未提出反对意见，张守波在一审放弃质量鉴定，没有证据证明诉争工程存有质量问题。上诉人方维江、陈金印向一审法院诉讼请求：给付工程款623968.14元、支付逾期给付工程款利息34474元、违约金13968元。一审法院认定的事实：2014年8月15日方维江、陈金印与张守波签订工程施工合同约定：甲方（张守波）将桥头村小二楼（406.9平方米）、库房（2600平方米）承包给乙方（方维江、陈金印）施工，小楼每平方米800元，乙方包工、包料、包设备，按甲方提供图纸施工；仓库每平方米800元，乙方包工包料包设备，按甲方提供图纸施工；现场废弃房屋由乙方拆迁；甲方在小楼施工至一层主体封顶的同时付乙方工程款形象进度的70%，二层封顶付乙方已完成形象进度的70%,装修主体完工同时付清全部工程款；甲方确保工程款及时结算如逾期甲方承担违约责任，并承担停工造成的损失；因施工手续及文件不全，导致停工甲方应及时找有关部门共同尽快复工，如沟通无果不能完成此项目，甲方应按乙方实的工程量对乙方进行结算。施工后张守波先后支付方维江、陈金印工程款53万元、18800元、3万元。2014年9月城管局以诉争工程未经审批违法要求停工。司法鉴定主要内容为：仓库工程审定金额为712618.50元、小楼工程审定金额为361591.06元，合计1074209.56元，待定部分工程造价为：88083.93元。诉争工程未完工，亦未投入使用。施工中租赁钢管、脚手架等工具，2015年5月4日出租方王阳阳将牡丹江市恒益鑫商贸有限公司（以下简称恒益鑫公司）、方维江、陈金印起诉至本院，请求解除王阳阳与恒益鑫公司签订的脚手架租赁合同；2.恒益鑫公司、方维江、陈金印给付王阳阳租金39621.78元、违约金1万元；3.恒益鑫公司、方维江、陈金印返还租赁物，若不能返还赔偿95613.40元。本院判决：一、解除租赁合同；二、恒益鑫公司给付王阳阳租金36405.94元、赔偿金90153.40元、违约金1万元。方维江、陈金印不具施工资质。一审法院认为：本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《施工合同解释》第一条规定，方维江、陈金印未取得施工资质，施工合同无效。方维江、陈金印要求给付工程款623968.14元、工程款利息34474元、违约金13968元。因合同无效，且诉争工程未完工，未交付使用，故方维江、陈金印不能按《施工合同解释>》的规定给付工程款及违约金。根据《合同法》第五十八条规定，张守波将诉争工程发包给无施工资质的方维江、陈金印，未经审批致使勒令停工，张守波应付主要责任。方维江、陈金印无资质施工亦有过错，应各自承担相应责任。确认张守波承担70%责任。经鉴定部分工程造价为1162293.49元、张守波支付脚手架租赁费36405.94元，共计1198699.43元。被告承担839089.60元,因张守波已支付工程款578800元，还应给付260289.6元。因张守波未举证证实，方维江、陈金印造成未退还租赁脚手架等产生赔偿金90153.4元、违约金1万元，对张守波抗辩该项损失不予确认。司法鉴定费15000元，确认方维江、陈金印承担4500元，张守波承担10500元。综上，依照《合同法》第五十八条、《施工合同解释》第一条等规定，判决如下：一、张守波给付方维江、陈金印损失260289.60元、司法鉴定费10500元，共计270789.60元；二、驳回方维江、陈金印其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相符。本院认为：关于上诉人方维江、陈金印与上诉人张守波签订的施工合同的效力问题。因为上诉人方维江、陈金印作为诉争工程的施工人，无施工资质，一审根据《施工合同解释》第一条规定，认定施工合同无效是正确的。关于施工合同认定无效后的法律后果问题。张守波将诉争工程发包给无施工资质的方维江、陈金印施工，且未经相关部门审批，致使施工中被勒令停工，一审根据《合同法》第五十八条的规定，结合本案实际，酌情认定发包方张守波承担70%的责任，施工方承担30%的责任并无不当。关于诉争工程的工程量及工程价款问题。诉争工程经造价司法鉴定认为：仓库工程审定金额为712618.50元、小楼工程审定金额为361591.06元，待定工程造价为88083.93元。张守波主张待定工程是其另行找他人施工，但未提供有效证据证实。一审认定待定工程也是方维江、陈金印施工并无不当。施工合同虽然约定工程价款每平方米800元，但因为合同无效，故该约定当然无效。上诉人张守波主张按每平方米800元单价，计量工程造价的主张不能成立。关于上诉人方维江、陈金印提出逾期支付工程款的违约金问题。施工合同虽然约定主体完工同时付清全部工程款，但因为诉争合同无效，该约定当然无效。且整个工程未完工，应认定双方对何时付清工程款未进行约定。故上诉人方维江、陈金印提出支付逾期工程款违约金，一审不予保护并无不当。关于上诉人张守波提出已完工程质量不合格，二审中申请对工程质量进行司法鉴定的问题。经查，上诉人在一审申请工程质量司法鉴定，一审法院催其交纳鉴定费，其未交纳。故应认定其在一审放弃申请司法鉴定的权利。二审中其再次申请司法鉴定，不予支持。关于上诉人张守波提出已给付方维江、陈金印工程款723559.34元的问题。因为张守波未举证证实，方维江、陈金印造成未退租赁脚手架产生赔偿金90153.40元、违约金1万元。故一审认定其已给付方维江、陈金印工程款578800元并无不当。综上所述，上诉人方维江、陈金印的上诉请求，上诉人张守波金印的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7324元，由上诉人方维江、陈金印负担。二审案件受理费5362元，由上诉人张守波负担。本判决为终审判决。审判长 于 尧审判员 张继凯审判员 李先平二〇一六年十一月二十八日书记员 赵 萱