重庆市梁平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梁法刑初字第00026号
公诉机关梁平县人民检察院。
被告人刘某甲，男，出生于重庆市梁平县。因设置赌博机，于2013年12月30日被梁平县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年9月3日被梁平县公安局刑事拘留，同年10月3日被梁平县公安局取保候审。2014年5月13日被梁平县人民检察院决定取保候审。2015年1月27日经本院决定被取保候审，同年3月10日，经本院决定，当日被梁平县公安局执行逮捕。现羁押在梁平县看守所。
辩护人薛家明，重庆渝豪律师事务所律师。
梁平县人民检察院以梁检刑诉（2014）377号起诉书指控被告人刘某甲犯开设赌场罪，于2015年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁平县人民检察院指派代理检察员徐耀斌出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人薛家明到庭参加诉讼。现已审理终结。
梁平县人民检察院指控，2013年12月30日，被告人刘某甲因设置赌博机被梁平县公安局行政处罚后，于2014年3月左右又在该游戏厅内设置赌博机（名为彩金麒麟），2014年7月被告人刘某甲在“彩金麒麟”设备上安装了具有退彩票功能的设备。2014年9月2日，梁平县公安局将被告人刘某甲设置的两套“彩金麒麟”设备查获，并查获参赌人员5人（其中未成年人1名）。经鉴定，所查获的机器中，有8台正在使用的具有赌博功能。
上述事实，公诉机关当庭出示并宣读如下证据：被告人刘某甲的供述与辩解；证人温某甲、孙某甲、刘某乙、陈某乙、彭某甲、余某甲、林某甲、黄某甲、胡某甲、潘某甲、唐某甲的证人证言；赌博机照片、扣押决定书、扣押物品清单、户籍资料、抓获经过及归案情况说明、检查证、检查笔录、收支明细表、工资发放规定及制度、行政处罚决定书、认定意见书、收缴物品决定书、个体工商户营业执照、勘验检查笔录、现场图、现场照片等证据。
公诉机关认为，被告人刘某甲因设置赌博机被行政处罚后，两年内又设置赌博机8台，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究被告人刘某甲的刑事责任。
被告人刘某甲辩称，其开设游戏厅的各种手续齐备，在购买“彩金麒麟”游戏机后便向梁平县公安局治安大队和双桂派出所进行了申报，在游戏机上安装出彩票的功能是向治安管理部门如实申报并经过同意了的，游戏机摆在场地中心位置，自购机以来，每天向治安大队传送日志，报告经营情况和治安情况，并且派出所每星期进行一次例行检查，游戏机公开设置经营近半年之久，是在治安大队和派出所的直接监管下经营，其主观上并未有开设赌场的故意，因此，其行为不构成犯罪。第二次庭审中，被告人刘某甲对公诉机关指控犯开设赌场罪的事实、罪名无异议，认罪，愿意承担刑事责任。
辩护人薛家明辩护认为，被告人刘某甲的行为不构成开设赌场罪。一、按照司法解释，设置赌博机10台以上，才能以开设赌场罪定罪处罚，被告人仅设置了八台，达不到立案标准；二、起诉书指控被告人容留未成年人赌博，林某甲出生于1997年，玩游戏时，已满17岁。当时正实习并找工作，按照民法通则的规定，已经能自食其力，已经是一个完全民事责任能力的人，其不是未成年人。三、被告人被行政处罚时司法解释尚未出台，因此对于赌博机的认定必须有鉴定意见，否则行政处罚是不合法的；四、是否属于赌博机需要专业人士鉴定，被告人不是专业人士，公安局在半年的检查中均未说明是赌博机，被告人是在不明知的情况下经营，被告人主观上没有犯罪的故意；五、部门规章规定构成开设赌场罪须满足“退现金的数额限制”，即200元以上数额，但是现有证据及证人证言并不能证明退现金数额每天达到200元以上；六、询问证人程序违法。在询问彭某甲和胡某甲等人时，同一侦查人员相同时间在对两个证人询问，且证人证言内容不属实，不能达到证明的目的。综上，被告人刘某甲不够成开设赌场罪。
庭审中，被告人当庭出示娱乐经营许可证、个体工商户营业执照、娱乐场所分级动态治安管理C级场所牌照及证人彭某甲、秦家福的证言，以证明其开设游戏厅的各种手续齐备，是在不知情的情况下设置了赌博机。
经审理查明：2014年3月，被告人刘某甲在梁平县双桂街道其经营的“×××游戏厅”中，设置了“彩金麒麟”游戏机，进行经营活动。2014年7月，被告人刘某甲在“彩金麒麟”游戏机安装了具有退彩票功能的多功能管理机和兑换币功能的操作机，招揽他人进行赌博活动，并从中渔利。2014年9月2日，梁平县公安局民警在“×××游戏厅”查获林某甲、黄某甲、胡某甲、潘某甲、唐某甲利用“彩金麒麟”游戏机进行赌博，并当场查获正在使用的“彩金麒麟”游戏机一套和未使用的“彩金麒麟万唯版”游戏机一套。经万州区公安局、重庆市公安局认定，“彩金麒麟”游戏机具有8个独立的基本操作单元，“彩金麒麟万唯版”游戏机具有7个独立的基本操作单元，两套游戏机均具有赌博功能。
另查明，被告人刘某甲因设置具有赌博功能的游戏设施设备，于2013年12月30日被梁平县公安局行政拘留五日。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验检查笔录、行政处罚决定书等证据证实，2014年9月2日，梁平县公安局民警在梁平县“×××游戏厅”查获疑似赌博机两套，及利用疑似赌博机“彩金麒麟”进行赌博的人员林某甲、黄某甲、胡某甲、潘某甲、唐某甲，同时查获游戏厅内相关工作人员。
2.行政处罚决定书证实，被告人刘某甲因设置赌博机，于2013年12月30日被梁平县公安局行政拘留五日。
4.被告人刘某甲的供述与辩解、现场图、现场照片等证据证实，2014年3月，被告人在其经营的梁平县“×××游戏厅”设置了赌博机“彩金麒麟”，进行赌博活动，从中渔利。“彩金麒麟”共8个独立的操作单元，该赌博机具有用现金上分、押分、用分退现金的功能。
5.证人温某甲的证言证实，“×××游戏厅”内设置有“彩金麒麟”等游戏设备，温某甲是游戏厅的股东兼保安。
6.证人林某甲、黄某甲、胡某甲、潘某甲、唐某甲的证言证实，梁平县有赌博游戏厅，内设有赌博机“彩金麒麟”。2014年9月2日下午，林某甲、黄某甲、胡某甲、潘某甲、唐某甲去该赌博游戏厅内玩赌博游戏机“彩金麒麟”时，被梁平县公安局民警现场查获。“彩金麒麟”具有用现金上分、押分、用分退现金的功能。
7.证人孙某甲的证言证实，“xxx游戏厅”内设置有“彩金麒麟”等游戏设备，孙某甲是游戏厅的股东。
8.证人刘某乙的证言证实，“xxx游戏厅”内设置有“彩金麒麟”等游戏设备，刘某乙是游戏厅的股东。
9.证人陈某乙的证言证实，被告人刘某甲在梁平县开设游戏厅，内设有赌博机“彩金麒麟”，陈某乙为游戏厅员工。
10.证人彭某甲的证言证实，被告人刘某甲在梁平县开设游戏厅，内设有赌博机“彩金麒麟”，彭某甲为游戏厅员工。
11、证人余某甲的证言证实，被告人刘某甲在梁平县开设游戏厅，内设有赌博机“彩金麒麟”，余某甲为游戏厅员工。
上列证据，经庭审举证、质证，证据客观真实、合法，能够证明本案事实，予以采信。
被告人及辩护人出示的书证，不能证明被告人未犯罪的事实，不予采信；出示的证人证言，未附证人的身份情况，不能证明本案事实，不予采信。
本院认为，被告人刘某甲因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机8台，其行为构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实、罪名成立，予以确认。被告人的辩护人提出被告人的行为不构成开设赌场罪的辩护意见的理由不能成立，本院不予采纳。被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人当庭认罪，积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚，并适用缓刑。根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、六十七条第三款、第七十二条第一、三款、七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
二、对被告人刘某甲开设赌场用的“彩金麒麟”游戏机一套予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，口头或者书面通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘登平
代理审判员 詹 亮
人民陪审员 吕清秋
二〇一五年三月二十日
书 记 员 朱 飞
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪分子虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；……
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
······
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条••••••
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。