广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终179号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王达强，男，1970年5月11日出生于广东省台山市，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广东省台山市。1992年6月30日因犯盗窃罪被台山市人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2016年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2017年5月18日被台山市人民法院取保候审。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人王达强犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月17日作出（2017）粤0781刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人王达强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法讯问了上诉人王达强，听取上诉人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月19日19时许，被告人王达强通过电话与吸毒人员阮某1商量好贩毒事宜后，驾车来到阮某1的住处台山市广海镇某巷22号处，贩卖毒品1小包给阮某1，非法得款人民币（下同）110元。交易完毕后，被台山市公安局民警当场抓获，在被告人王达强的身上缴获毒资110元；在阮某1身上缴获毒品1小包，重0.05克。随后，被告人王达强的手机被人送到广海边防派出所。上述在阮某1身上缴获的1小包毒品经检验检出海洛因成分。
认定上述事实,原审判决采信被告人王达强的供述、证人阮某1、刘某、钟某1等人的证言、现场勘验笔录及照片、相关书证等证据。
原审判决认为，被告人王达强无视国家法律、贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。缴获的毒品，予以没收、销毁。被告人王达强有盗窃前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王达强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。二、扣押的毒品，由扣押机关台山市公安局予以没收、销毁。
上诉人王达强上诉提出：1.涉案毒品是其用葛粉做成的，其未在装有该涉案毒品的密封袋上签名，抽样鉴定的毒品亦无其签名确认，故本案无证据证明毒品鉴定意见中的毒品就是其用于贩卖的疑似毒品。2.本案属于特情引诱，证人阮某1、刘某的证人资格不适格，其二人证言应不予采信。3.其没有吸毒行为。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无罪。
经二审审理查明，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
二审确认的上述案件事实，有原公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.台山市公安局广海边防派出所出具的户籍资料证实上诉人王达强的身份情况，犯罪时已年满十八周岁。
2.台山市公安局广海边防派出所出具的受案登记表、立案决定书证实公安机关依法对上诉人王达强犯贩卖毒品罪一案进行立案侦查。
3.台山市公安局广海边防派出所出具的抓获经过证实上诉人王达强的到案经过，其无自首情节。
4.台山市公安局广海边防派出所出具的搜查笔录、检查笔录、称量笔录、扣押笔录及扣押决定书、扣押清单均证实，2016年10月19日18时00分至18时02分，侦查人员对阮某1进行人身检查，未检查出任何毒品或者吸毒工具以及其他有价值的物证；同日20时05分至20时10分，侦查人员对从阮某1右侧后裤袋里搜出的一包疑似毒品海洛因做现场称量，物证袋3.70克，物证袋和毒品共重3.75克，毒品净重0.05克，称量全程有录像并对上述物品进行提取和扣押；同日20时18分至20时26分，侦查人员对上诉人王达强的人身进行检查，从其身上搜出一张编号为D31R971905的100元人民币和一张编号为R3J6603546的10元人民币，并对上述物品进行提取和扣押。上诉人王达强、证人阮某1对上述文书均进行了签名确认。
5.中国移动通信集团广东有限公司台山分公司出具的通话记录清单证实，上诉人王达强使用的电话137××××2349与阮某1使用的电话135××××6862于2016年10月19日16时26分至19时49分有6次通话记录，王达强使用的电话137××××2349与刘某使用的电话158××××4211于2016年10月19日16时57分至19时38分有5次通话记录。
6.台山市公安局广海边防派出所出具的手机截屏证实，上诉人王达强的手机截屏显示其与备注为李某，号码为135××××6862的手机于2016年10月19日19时49分至16时26分有过6次通话记录。
7.台山市人民法院出具的（1992）台刑初字第88号刑事判决书、台山市公安局出具的江公台行罚决字[2015]01073号行政处罚决定书证实，上诉人王达强于1992年6月30日因犯盗窃罪被台山市人民法院判处有期徒刑一年六个月；于2015年3月25日因吸毒被台山市公安局处以行政拘留十五日并处罚款2000元。
8.台山市公安局禁毒大队出具的台山市公安局毒品进出库登记单证实，台山市公安局禁毒大队于2016年10月20日收到台山市公安局广海边防派出所送交的毒品海洛因，净重0.05克。
9.台山市公安局广海边防派出所出具的现场检测报告书证实，2016年10月19日18时49分，经对阮某1使用五合一复合快速测试纸进行检测，其结果呈阳性；同日21时46分，经对王达强使用五合一复合快速测试纸进行检测，其结果呈吗啡阳性。
10.台山市公安局广海边防派出所出具的证明材料证实，侦查人员无法找到送手机到派出所的摩托车司机；侦查人员提供给阮某1购买毒品的110元已被收回。
11.死亡医学证明书证实刘某已于2017年1月14日死亡。
（二）证人证言
1.证人阮某1的证言及辨认笔录证实，其系吸毒人员。2016年10月19日16时52分许，其向王达强购买了100元毒品海洛因。同日17时许，被公安机关抓获。在侦查人员的安排下，其于同日19时29分许通过电话与王达强联系，叫王达强送100元毒品海洛因到其家，并且多给10元作为车费。王达强予以答应。同日19时49分，其打电话催促王达强。过了几分钟，王达强走到其家门口，其便将侦查人员事先交给其编号为D31R971905的100元人民币和编号为R3J6603546的10元人民币各一张共计110元交给王达强，王达强接过纸币后交给其一包用塑料吸管包装的毒品海洛因。交易完毕后，埋伏在附近的侦查人员就将其和王达强抓获，并从王达强身上查获毒资人民币110元，从其身上查获毒品海洛因一小包。经现场称量，该毒品重0.05克。其对整个称量过程和结果无异议，并当场在装有该毒品海洛因的密封袋上签名。第一次向王达强购买毒品时，按理其应给王达强车费，因大家熟悉，故王达强没提，其后来就没有给。几年前其贩卖毒品时，王达强经常向其购买毒品，其没有毒品时，亦会向王达强购买。其知道王达强有吸毒行为，且经常利用搭客的机会给别人送毒品。经辨认，其辨认出王达强就是贩卖毒品给其的男子；其指认出了案发现场、所购买的毒品海洛因、用于购买海洛因的毒资。
2.证人刘某的证言证实，2016年10月19日19时许，王达强打其电话并到其家要求购买100元毒品海洛因，其向王达强要钱，王达强说等一下要去某巷送给别人，会把车子停在某巷巷口对面，手机会放在摩托车油箱旁边的皮袋里，其可以拿了这部手机，等卖了海洛因再过来赎回手机。同日19时50分许，其就跟着王达强来到某巷巷口，其看到王达强进入某巷后，其就自行拿了王达强的手机，并走到旁边等王达强。同日20时10分许，其看到几名侦查人员押着王达强出来，其便给了一名摩托车司机三块钱，叫他帮其把王达强的手机送到广海派出所。其知道王达强有吸毒行为。其家距离某巷不足500米，王达强家距离其家、某巷均不足1公里。
3.证人钟某2的证言证实，2016年10月19日19时许，其接到指令，准备对贩毒嫌疑人王达强实施抓捕。同日19时20分许，阮某1打电话给王达强，叫王达强送100元的毒品海洛因过来，王达强说要押手机给别人，叫阮某1等一下。过了几分钟，阮某1又打电话给王达强，并说多给10元车费，王达强同意。同日19时50分许，王达强步行来到阮某1家门口进行交易，其和其他侦查人员经布控当场将王达强、阮某1抓获。当场从王达强身上搜出侦查人员给阮某1用于购买毒品的110元人民币，从阮某1口袋里搜出用塑料吸管烫封的毒品海洛因一包。
4.证人冯某的证言证实，其证言所证实的布控、抓获上诉人王达强的情况与证人钟某2证实的基本一致。
5.证人董某的证言证实，2016年10月19日20时许，其看到同事押着一名男子进入派出所办案区。过了15分钟左右，有一名男性摩托车司机来到派出所值班室，递给其一部手机，说有人叫其把手机送过来，该手机是刚刚被抓的那个人的。
（三）现场勘查笔录及照片
台山市公安局出具的现场勘验笔录及现场照片证实案发现场台山市广海镇某巷22号一楼大门口的情况。
（四）鉴定意见
广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字〔2016〕10078号理化检验检验报告证实，2016年10月19日侦查人员从阮某1处缴获的可疑物品检出海洛因成分。
（五）上诉人的供述和辩解
上诉人王达强的供述、辩解及辨认笔录证实，2016年10月19日16时26分，阮某1打电话叫其到“德金”处帮忙买毒品，其驾驶摩托车到阮某1家拿了100元后到台山市广海镇大洋村“德金”家购买了100元毒品海洛因，该一小包重约0.1克的毒品海洛因，外是用纸巾包住内用红色小塑料袋包装。其从该包毒品中拿出一点点，剩余的毒品海洛因包好后送交给阮某1，后其回家吸食所拿的毒品海洛因。同日19时29分许，阮某1打电话叫其买毒品海洛因，其说没钱，阮某1让其先垫付钱，等买回来再付款给其，不行的话就把其手机押在那里。后其到“德金”家购买了100元毒品海洛因，该毒品海洛因用一段约1厘米长的白黄色吸管封装，重约0.1克。在从“德金”家回来的途中，阮某1曾打电话催促其快点。大约过了5分钟，其将摩托车停在某巷路口的路边，然后步行到阮某1的家门口，将毒品海洛因交给了蹲在门口的阮某1。阮某1总共给了其110元，其中100元是购买毒品的钱，10元是车费。交易完毕后，侦查人员当场将其抓获，并从其右侧裤袋里搜出编号分别为D31R971905的100元人民币、R3J6603546的10元人民币各一张，从阮某1身上搜出其刚贩卖给他的毒品海洛因。第一次的车费阮某1尚未给。其平时驾驶摩托车搭客，从广海镇到大洋村车费一般为10元，经辨认，其辨认出阮某1就是向其购买毒品海洛因的男子；其指认出了案发现场、手机通话记录、所贩卖的毒品海洛因、贩卖海洛因所得的毒资。
（六）视听资料
视频资料证实公安机关布控、抓获王达强、阮某1的情况。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
二审期间，上诉人王达强向本院提交如下证据：
1.2016年10月19日微信支付截图一份，证明其于2016年10月19日19时19分在美宜佳店快速提现。
2.与手机号码为158××××4211的通话记录一份，证明刘某于2016年10月19日20时12分打过其电话，其平时拉黑刘某。
另外，上诉人王达强提出非法证据排除申请，请求排除下列证据：证人阮某2、刘某的证言、毒品进出库登记单、毒品鉴定意见书、行政处罚决定书。
对上诉人王达强所提的上诉意见、非法证据排除申请及相关证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人王达强所提交的证据。经查，微信支付凭证截图只能证明其与美宜佳发生交易；与手机号码为158××××4211的通话记录无法确认具体年份，且该证据与中国移动通信集团广东有限公司台山分公司出具的其于2016年10月1日至20日的通话记录不符；以上两份证据不能推翻其于2016年10月19日从刘某处购买毒品的事实，对该两份证据，本院不予采信。2.关于上诉人王达强提出的非法证据排除申请。经查，上诉人未提供线索或有证据证明侦查机关采用暴力、威胁等非法方法、手段收集证人阮某1、刘某的证言；行政处罚决定书于2015年3月25日作出，已发生法律效力；公安机关对布控、抓捕、搜查、称量、封装及扣押的经过都进行拍照或录像固定，且搜查、检查、称量、扣押的过程都由两名侦查人员执行且有当事人、见证人在场，相关笔录均由当事人、见证人、办案民警签名确认，鉴定意见由法定的、有资质的鉴定机构及鉴定人员依法对涉案的物品进行鉴定后出具，故本案中公安机关的相关办案程序合法合规。因此，其所提有关非法证据排除的申请，本院不予支持。综上，上诉人王达强所提上诉意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王达强无视国家法律，贩卖毒品海洛因0.05克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王达强有盗窃前科，依法酌情从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王达强所提上诉意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱迎春
代理审判员 沈 琼
代理审判员 洪福林
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 朱瑞芬
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。