泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第441号
上诉人（原审被告）张兆法，居民。
被上诉人（原审原告）李敬军，居民。
原审被告朱明全，居民。
上诉人张兆法因民间借贷纠纷一案，不服肥城市人民法院（2012）肥民初字第2616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张兆法、被上诉人李敬军、原审被告朱明全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年2月2日，被告朱明全向原告李敬军借款46000元，双方签订借款协议书一份，约定：借款利息按照山东省农村信用合作社贷款利息计息，如超出一个月不还息，每天按借款额的5‰承担违约责任；借款时间为11个月；还款方式为到期一次性还清，如逾期不还，每天按总借款额的5‰承担违约责任。被告朱明全作为借款人，被告张兆法作为担保人在该协议书上签字并摁指印。被告张兆法并出具担保书，愿意将虎山路100号5号楼142房一套做抵押。2009年4月1日，被告朱明全向原告李敬军借款50000元，由被告张兆法为其提供担保，并向原告李敬军出具了借条，内容为：借款日期为2009年4月1日至2009年12月31日，续期日期为2010年1月1日至2010年12月31日；如借款人朱明全到期不能按时偿还借款，担保人张兆法自愿为借款人朱明全偿还借款本金、利息及费用，担保人自愿将虎山路100号5号楼142房连同工资作为抵押担保。被告朱明全另向原告出具借款承诺书一份，内容为：如不能按约定还款，借款人应当从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍支付利息，并且每超期一天应按借款数额的1％支付违约金；如发生纠纷，借款人还应当承担因诉讼产生的诉讼代理费及因此产生的交通费及差旅费。同日，被告朱明全再次向原告李敬军借款20000元，并向原告出具借条一张，内容同50000元的借条内容。被告朱明全三次共向原告李敬军借款金额为116000元。后原告多次向两被告催要未果。2012年3月21日，被告张兆法在借款协议和借条上签字并摁指印，愿意为被告朱明全继续提供担保。2012年5月24日原告诉至原审法院。另查明，因原告欠泰安市恒生汇丰投资有限公司借款本息和保险金200000元，而被告朱明全之前欠原告李敬军借款本息合计171000元，双方经协商同意抵顶债务，由被告朱明全向泰安市恒生汇丰投资有限公司出具181300元的欠条（包括其欠李敬军借款本息171000元、利息10000元、保险300元），原告李敬军向泰安市恒生汇丰投资有限公司出具41000元的欠条（包括未抵顶的借款本息29000元及之前李敬军欠该公司的借款利息），后泰安市恒生汇丰投资有限公司将原告李敬军200000元欠条退还原告李敬军。原告李敬军为实现债权支付代理费4000元。
原审法院认为，合法的债务应当清偿。被告朱明全分三次借贷原告李敬军现金116000元，由借款协议和借条予以证实，事实清楚，证据充分，原告要求被告朱明全归还借款本金116000元，符合法律规定，原审法院依法予以支持。第一笔46000元和第二笔50000元的借款因双方约定的利息和违约金过高，可自借款之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算利息。第三笔20000元的借款因双方未约定借款利息，视为不支付利息，可自借款到期之日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算利息。被告张兆法在借条担保人一栏签字，并承诺将自己的房屋为被告朱明全的借款作担保（即对房屋设立抵押权），原、被告就借款及担保事宜达成一致，该借款抵押合同符合法律规定，系有效合同。本案中原、被告就涉案房屋未到房产管理部门办理房产抵押登记，仅系对该房屋设立的抵押权未成立。合同生效后，各方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，被告张兆法即负有配合原告李敬军就涉案房屋办理抵押登记的法定义务，被告未就涉案房屋办理抵押登记，其行为已构成违约，应依法承担违约责任，即应对借款本息在被告朱明全不能清偿的范围内以涉案房屋及国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。对于两被告辩称该借款已过诉讼时效的辩称，原审法院认为，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。庭审中原告主张多次找两被告催要借款，且被告予以认可，故诉讼时效应当自最后一次催要之日起重新计算，对两被告的辩解，原审法院不予采信。原告主张为实现债权支付代理费4000元，符合双方约定及相关规定，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十条第（一）项、第（二）项，第一百八十二条、第一百八十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法﹤民﹥（1991）21号）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告朱明全自本判决生效之日起十日内，偿还原告李敬军借款本金116000元；二、被告朱明全自本判决生效之日起十日内，偿还原告李敬军借款利息（本金46000元，自2008年2月2日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍计算至本判决确定的还款之日止；本金50000元，自2009年4月1日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍计算至本判决确定的还款之日止；本金20000元，自2010年12月31日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；三、被告朱明全自本判决生效之日起十日内，支付原告代理费4000元；四、被告张兆法对本判决第一、二、三项在被告朱明全不能清偿的范围内以被告张兆法所有的位于泰安市泰山区虎山路100号5号楼1单元402室的房屋及国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，由被告朱明全负担。
上诉人张兆法不服原审判决上诉称，一、原审判决程序不合法，原审法院没有对上诉人管辖权异议申请做出处理。二、原审判决认定事实不清，被上诉人李敬军与原审被告朱明全之间的债务已经抵顶，所以2012年3月21日上诉人的担保不成立。三、原审判决认定上诉人违约并承担违约责任超出被上诉人诉讼请求，原审判决以上诉人所有的位于泰安市泰山区虎山路100号5号楼1单元402室的房屋及国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任错误。综上，请求二审法院撤销（2012）肥民初字第2616号民事判决并依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李敬军答辩称，一、原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、171000元顶账款包括虾酱费8280元，2007年2月15日朱明全、张兆法借款33000元的本金及利息，2008年12月1日朱明全、张兆法借款45000元的本金及利息，2008年9月10日朱明全、张兆法借款20000元的本金及利息，该顶账款与本案116000元无任何关系。三、张兆法以其房屋为朱明全的每张借条都做了担保，一审法院认定事实正确。
原审被告朱明全陈述称，原审查明的顶账款包含本案借款，其与被上诉人李敬军之间借款均已结清，关于原审程序是否违法的意见与上诉人张兆法意见一致。
二审期间，上诉人张兆法提交原审被告朱明全出具的《证明》一份及朱明全于2010年12月31日出具的181300元借条复印件一份，欲证实被上诉人李敬军与原审被告朱明全之间的借款已经结清；被上诉人李敬军质证认为该《证明》系原审被告朱明全个人陈述，不予认可，借条中的款项不包括本案的借款；原审被告朱明全对以上证据予以认可。被上诉人李敬军提交《转账说明》一份、《借款协议书》一份、《借款承诺书》两份、《借款担保承诺书》两份，欲证实顶账款构成情况，证明顶账款与本案借款116000元无关；上诉人张兆法认可借款协议及承诺书中其签名和手印的真实性，其对李敬军与朱明全之间的顶账过程并不清楚；原审被告朱明全认可借款协议及承诺书中其签名和手印的真实性，其现在不欠李敬军钱。
本院经审理查明，上诉人张兆法的委托代理人一审期间向一审法院提交了落款时间为2013年4月26日的《撤回管辖异议申请书》一份，一审法院在庭审中口头裁定予以准许。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张兆法向原审法院提交《撤回管辖异议申请书》申请撤回管辖异议，原审法院经审查口头裁定予以准许程序合法，对上诉人关于原审程序违法的主张本院不予采信。上诉人虽然主张本案借款已经由李敬军、朱明全协商于2010年12月31日抵顶，但其未提交证据证明抵顶的借款包含本案116000元借款本金及利息，另原审被告朱明全既未收回本案借款的借条亦未要求被上诉人李敬军出具收条，故对上诉人关于本案借款已经抵顶的主张本院不予采信。本案借款所涉《借款协议书》、《借款担保承诺书》、《借条》中均约定了担保人张兆法自愿用泰安市泰山区虎山路100号院内5号楼142房作抵押，上诉人张兆法违反合同约定，未就涉案房屋办理抵押登记，依法应当承担违约责任，原审判决上诉人对借款本息在原审被告朱明全不能清偿的范围内以涉案房屋及国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由均无事实根据和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元，由上诉人张兆法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宗光
代理审判员 张晓丹
代理审判员 陈 新
二〇一四年六月九日
书 记 员 张 雯