广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤13行终115号
上诉人（原审原告）余定强,男,汉族。
委托代理人行伟，广东金智律师事务所律师。
委托代理人林秋婷，广东金智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠州市公安局水东派出所。
被上诉人（原审被告）惠州市公安局惠城区分局。
法定代表人宋庆华，局长。
委托代理人廖宇强，惠州市公安局惠城区分局法制室副主任。
原审第三人余斌强，男，汉族。
上诉人余定强因公安行政处罚纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人余定强委托代理人行伟、林秋婷，被上诉人惠州市公安局水东派出所负责人陈鸿昌，被上诉人惠州市公安局惠城区分局委托代理人廖宇强到庭参加诉讼，原审第三人余斌强经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年8月29日8时许，原告与第三人在惠城区水口×联×湖小组原告所建的围墙边因围墙问题发生纠纷。第三人当时驾驶小轿车到达上述地点后，下车手持木棒要殴打原告，在场的村小组长余×康等村干部立即上前阻拦。第三人又将手中木棒扔向原告。原告亲属报警后，民警到达现场时，第三人已驾车离开了现场。现场无视频监控摄像头。在场人余×光、余×星（原告的父亲）、余×康、余×康、余×安（第三人的父亲）在被告水东派出所所作的《询问笔录》均称未看到第三人有用木棒打到或者砸到原告。原告于当日下午到惠州第三人民医院神经外科就诊。在该院2016年8月29日的《入院记录》现病史部分载明“……外院CT报告头胸暂未见明显外伤性改变……”，体格检查部分载明“……左上肢肌肉疼痛，左手大拇指背侧局部皮肤挫擦伤……”。2016年9月8日，原告出院。在2016年9月8日的《惠州第三人民医院疾病证明书》诊断结果载明“l.脑震荡，2．全身多处软组织挫擦伤，3．脑内动脉多发硬化并局部狭窄，4多发陈旧性腔隙性脑梗塞，5．左颈动脉斑块形成，6．双侧颈、椎动脉硬化，7．高胆固醇血症，8．左肾上腺腺瘤，9．双肾及左肾盂旁囊肿，10．肝囊肿。”原告住院期间共花费医疗费10226.6元。2016年9月13日，广东省惠州惠城区公安司法鉴定中心为原告进行损伤程度鉴定。2016年9月14日，该中心出具惠城公（司）鉴（法活）字[2016]09047号《法医学人体损伤程度鉴定书》载明原告左手背有皮肤损伤，鉴定意见为原告身体所受损伤为未达轻微伤。2016年9月26日，被告水东派出所作出（惠城）行罚决字[2016]第03360号《行政处罚决定书（派出所）》，对第三人余斌强处以罚款贰佰元。原告不服该处罚决定，向被告惠城分局申请行政复议。2016年11月20日，被告惠城分局作出惠城公行复决字[2016]第04号《行政复议决定书》，维持上述行政处罚决定。
原审法院认为，本案争议的焦点为第三人有没有用木棒击打到或者砸到原告。在纠纷现场的目击者包括村干部余×康、余×康、村民余×光和原告父亲余×星均称未见到第三人用木棒击打到或者砸到原告；第三人亦只承认有手持木棒去殴打并向原告扔木棒，但因在场人阻拦而未击打到或者砸到原告；结合原告的住院记录和《法医学人体损伤程度鉴定书》亦不能和原告所称其被第三人用木棒击打其头部和腹部相互印证；原告也未能提供充分证据证明其左手背的皮肤损伤是由第三人用木棒击打所致。因此，被告水东派出所根据现场目击人、原告及第三人的笔录和《法医学人体损伤程度鉴定书》足以认定第三人有殴打原告的主观故意，但由于其意志以外的原因而未得逞的事实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：(一)结伙殴打、伤害他人的；(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”和《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>》有关问题的解释(二)第二条规定“二、关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题。行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚”，虽然第三人确有殴打原告这位已年满六十周岁老人的故意，但由于本人意志以外的原因而未得逞；被告水东派出所根据上述法律及规章对第三人适用减轻处罚而作出(惠城)行罚决字[2016]03360号行政处罚决定，事实清楚、适用法律、法规正确，原告请求撤销该决定，缺乏事实和法律的依据，予以驳回。根据被告惠城分局提交的行政复议受理通知书、行政复议限期答复及举证通知书、行政复议决定书送达回证等证据，被告惠城公安局依法受理原告的复议申请，并在法定期限内作出行政复议决定，程序合法，原告请求撤销该行政复议决定，理由不足，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下：驳回原告余定强的全部诉讼请求。本案受理费50元（原告已缴交），由原告负担。
上诉人余定强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误，第三人事实上殴打上诉人既遂，造成上诉人脑震荡、全身多处软组织挫擦伤，而非殴打人未遂。从证人证言、开某被上诉人的回答等方面可以印证。二、被上诉人水东派出所违反了法定程序，刻意隐瞒本案关键证据，导致本案案件事实无法查清，应承担举证不能的不利责任。三、原审判决适用法律错误，被上诉人水东派出所作出的行政处罚决定适用法律、法规错误。四、被上诉人惠城区分局作出的行政复议决定认定事实错误，适用法律、法规错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，撤销水东派出所作出的（惠城）行罚决字[2016]03360号行政处罚决定，撤销惠城分局作出惠城公行复决字[2016]第04号《行政复议决定书》，判令被上诉人重新作出处罚决定。
被上诉人惠州市公安局水东派出所答辩称：我所在案发之后依照法定程序及时收集证据，主要体现在：我所在接到报警后立即赶到现场依法进行现场处置，收集现场证据，将在场的证人接到派出所制作询问笔录，并到惠州第三人民医院查看上诉人的伤情，但是上诉人的女儿、女婿等家属及其不配合，拒绝让民警见上诉人余定强，导致无法了解相关情况。与此同时，我所积极寻找第三人余斌强的下落，并让分管社区副所长进行跟进，最终第三人余斌强在其父亲余×安的劝说下跟随余×安到派出所接受询问，详细说明当时的情况，我所结合整个案卷的证据材料，依法做出处罚。在整个案件的调查过程中，我所严格依照法定程序及时调查取证，查明案情，做出处罚。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人惠州市公安局惠城区分局答辩称：一、我局系依据法定程序作出行政复议决定。二、经审查，我局认为水东派出所对第三人余斌强殴打上诉人余定强未遂的行为而作出的（惠城）行罚决字[2016]03360号行政处罚决定程序合法、事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量罚相当。以上事实有余定强、余斌强的询问笔录，证人证言、视听资料等证据为证。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人余斌强经本院合法传唤未到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。
经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院因此确认原审查明的事实。
本院认为：关于被上诉人惠州市公安局水东派出所作出的公安行政处罚决定是否合法的问题，为证明其行为合法性，被上诉人惠州市公安局水东派出所向法庭提交了手机视频记录、相关在场人员的《询问笔录》及《法医学人体损伤程度鉴定书》等，可以证明事发时原审第三人余斌强有殴打上诉人余定强的故意，但由于其意志以外的原因而未得逞的事实。根据以上事实，上诉人惠州市公安局水东派出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定及《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第二条的规定，作出对原审第三人余斌强罚款200元的处罚决定是事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。……”，经本院审查，被上诉人惠州市公安局惠城区分局从受理复议申请到送达复议决定书的全部程序均无违反规定之情形，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人余定强的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人余定强负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 潮 明
审判员 覃 毅 华
审判员 邱 炜 炜
二〇一七年七月二十四日
书记员 汪烨会（兼）
书记员 林 美 娴