江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2020号
上诉人（原审原告）刘红军，徐州市工商联副主席。
上诉人（原审原告）杨宁，无业，系刘红军妻子。
两上诉人共同委托代理人王永吉、许莉，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张西清，银行职员被上诉人（原审被告）朱敏，退休职工，系张西清妻子。
两被上诉人共同委托代理人何燕燕，江苏开承律师事务所律师。
上诉人刘红军、杨宁因相邻关系纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第02494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘红军、杨宁的共同委托代理人王永吉、许莉，被上诉人朱敏及其与被上诉人张西清的共同委托代理人何燕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘红军、杨宁与张西清、朱敏系东西邻居，均住独体别墅，别墅位于徐州市铜山区同昌街西XX公寓A10、A11，刘红军、杨宁住A10，张西清、朱敏住A11。2010年，张西清、朱敏在其前院将部分挡土墙拆除，挖掘土地，修建上下两个渔池及台阶，刘红军、杨宁认为危及其不动产的安全及治安安全，曾于2013年4月26日起诉至原审法院，后撤诉，又于2013年11月11日重新起诉。诉讼中，刘红军、杨宁申请对张西清、朱敏修建的鱼池及台阶是否危及其房屋的地基安全、治安安全及危害程度进行鉴定，后又撤回鉴定申请。关于涉案诉争拆除台阶的问题，原审法院已于2011年11月23日调解结案，即张西清、朱敏将自己铺设在A11处南外围砖头路面、楼梯（三层）及栅栏（公共部分）拆除，定于2011年12月31日之前一次性履行完毕。
刘红军、杨宁的一审诉讼请求为：请求判令张西清、朱敏将其院内、外的鱼池拆除，恢复原状；将其院墙外的两处台阶拆除，并使挡土墙恢复原状。
原审法院认为，在相邻关系中，一方表现为义务，另一方则表现为权利，这种权利就是相邻权。相邻权是一种依照法律规定直接产生的不动产物权，属于用益物权，它具有以下几个法律属性：1、相邻权是因不动产的毗邻关系而产生的；2、相邻权的主体是相邻不动产的所有人或者使用人；3、相邻权的标的不是不动产本身，而是行使不动产所有权或者使用权所体现的利益；4、相邻权虽然因为种类的不同而具有不同的内容，但基本上是相邻一方有权要求他方提供必要的便利，从而形成对他人所有或者使用的不动产进行支配的物权。其次，相邻关系的构成要件。1、主体上有特殊的要求。必须是相邻的不动产的所有权人或者使用人，非相邻的不动产的所有权人或者使用人，及虽然相邻但不是不动产的所有权人或者使用人不是相邻关系的主体；2、利益受到损害。这种利益是行使不动产的所有权或者使用权所体现的必要的利益，它既可以是财产利益，也可以是其他利益；3、权利的行使与义务的承担之间须有对应关系。这种对应关系表现为权利行使的一方为权利内容的增加或者延伸，而另一方则表现为其权利行使的权利内容因此而得到相应的限制。从相邻关系的构成要件可以看出，仅以相邻方合法利益受到损害为衡量标准，而不论行为人的行为是否违法或者具有过错。本案中双方当事人之间是相邻损害防免关系纠纷，其构成要件：1、主体上有特殊的要求；2、利益受到损害；3、权利的行使与义务的承担之间须有对应关系。三个要件，缺一不可。其次，关于本案中举证责任的分配。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，刘红军、杨宁主张张西清、朱敏在其前院将部分挡土墙拆除，挖掘土地，修建上下两个渔池及台阶，侵犯了其不动产安全及治安安全。刘红军、杨宁对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘红军、杨宁先申请对张西清、朱敏修建的鱼池及台阶是否危及其房屋的地基安全、治安安全及危害程度申请鉴定，后又撤回鉴定申请。刘红军、杨宁没有证据证明张西清、朱敏的行为致其合法利益受到损害，应承担不利后果，故对刘红军、杨宁的诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回原告刘红军、杨宁的诉讼请求。
上诉人刘红军、杨宁不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、张西清、朱敏拆毁挡土墙后挖掘鱼池、修建台阶，所建设施均为违章建筑，依法本应拆除，刘红军、杨宁没有必要、也无义务对违章建筑的安全性进行鉴定，即便需要鉴定其安全性，申请鉴定的责任也在于修建这些设施的张西清、朱敏。原审法院以刘红军、杨宁撤回申请为由驳回诉讼请求是错误的。2、刘红军、杨宁已经提供了涉案别墅规划建设原状及挡土墙原始面貌的证据材料，通过与现状的对比，可以清晰地看出张西清、朱敏对此前规划和建设的破坏程度。3、挡土墙对于保护地基安全至关重要，张西清、朱敏对挡土墙破坏带来重大安全隐患，其理应承担相应责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持刘红军、杨宁的一审诉讼请求。
被上诉人张西清、朱敏答辩称：1、刘红军、杨宁主张张西清、朱敏的行为对地基造成安全隐患，依照证据规则的规定，刘红军、杨宁应承担举证责任，但至今其仍未提供证据证明鱼池、台阶、挡土墙对其造成何种安全隐患，应承担举证不能的法律后果。2、违章建筑应由有权部门进行认定和拆除，刘红军、杨宁未提供证据证明张西清、朱敏修建的设施为违章建筑，其要求法院认定违章建筑没有法律依据。综上，刘红军、杨宁的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
本案二审的争议焦点为：张西清、朱敏修建鱼池、台阶及对挡土墙的处理是否损害刘红军、杨宁的合法权益。
二审中，刘红军、杨宁提供以下证据：1、XXXX公寓业主委员会于2014年7月20日盖章出具的书面声明一份，以证明张西清、朱敏非法占用公共资源。书面声明的主要内容为：本届业主委员会未给本小区A11业主（张西清、朱敏）提供过任何占用小区公共绿地的材料，A11业主至今仍非法占用业主的公共绿地，业主委员会反对这种侵害公共利益的行为。2、XXX公寓张振元、胡智亮、王秀元、陈国平等业主出具的书面证明，以证明张西清、朱敏侵占公共用地、私自打井抽水、修建违章建筑，业主委员会曾起诉过张西清、朱敏，但因达成调解协议后业主委员会未继续行使权利，导致逾期无法通过强制执行的方式要求张西清、朱敏履行调解书确定的义务，小区业主的利益至今仍处于被侵害的状态，张西清、朱敏的行为严重侵害与其相邻的刘红军、杨宁的合法权益。3、申请证人韩某出庭作证，以证明张西清、朱敏侵占公共绿地，其行为危及刘红军、杨宁家的安全。韩某系XXXX公寓A12别墅业主，与本案双方当事人为邻居。韩某称：张西清、朱敏建造鱼池占用了公共绿地，其在上下鱼池之间建造的瀑布破坏了挡土墙，还私自打了水井。经质证，张西清、朱敏对证据1的真实性没异议，但认为该证据不能证明刘红军、杨宁的主张，业主委员会一般由12名委员组成，至少需要过半数委员同意后出具的声明才能代表业主委员会，但刘红军、杨宁提供的业主委员会声明仅有4名委员签字，故该声明不能代表业主委员会；证据2中的证人均未出庭作证并接受质询，书面证明中的签字是否为证人本人所签、书写内容是否真实均无法确认；对于证据3，韩某出庭作证前未按证据规则的要求提前10天进行申请，程序不合法，其证言仅称张西清、朱敏侵占公共绿地，但其并未提及刘红军、杨宁的权益受到何种侵害，不能证明刘红军、杨宁的主张。本院认为，上述证据能否作为定案依据，需结合本案其他证据综合分析。
二审期间，本院曾先后于2014年9月9日、2014年11月21日两次前往双方当事人住处对争议现场进行实地勘查。结合双方当事人提供的证据及陈述，除一审查明的事实外，本院二审另查明以下事实：刘红军、杨宁与张西清、朱敏分别系XXXX公寓A10、A11别墅业主，A10别墅位于A11别墅东北侧，两家互为邻居。因别墅位于半山腰处依山而建，为保障地基安全，房屋建设单位在别墅的东南侧修筑一面长数十米、高约三米的挡土墙。2010年，张西清、朱敏进行装潢，在其院内东南角临近刘红军、杨宁院落的地方挖掘土地建造一口鱼池，并打穿该鱼池旁边的挡土墙，在挡土墙下方的公共绿地上又另外挖掘了一口鱼池，在被打穿的挡土墙豁口处筑起一面假山，院内的鱼池与院外公共绿地上的鱼池在水量充盈时连同假山可形成瀑布景观。张西清、朱敏在鱼池中饲养了金鱼，鱼池基本呈圆形，院内鱼池面积较小，目测直径1米左右，最深处水深约1米，位于院外公共绿地上的鱼池面积稍大，目测直径近2米，最深处水深1.5米左右。张西清、朱敏还在挡土墙下方的公共绿地上围栏养鸡、种植蔬菜。为了便于在院落与公共绿地之间通行，张西清、朱敏在挡土墙上施工建造了上下通行的台阶。
2011年，矿大高知公寓业主委员会对张西清、朱敏的建设活动不满向原审法院提起诉讼，经原审法院主持调解，双方达成调解协议，约定张西清、朱敏将自己铺设在A11处南外围砖头路面及楼梯（三层）栅栏（公共部分）拆除；将A11与A10之间的挡土墙直角修砌成圆弧形，定于2011年12月31日之前履行完毕。原审法院于2011年11月23日出具（2011）铜民初字第1245号民事调解书确认了上述协议。后XXXX公寓业主委员会并未申请原审法院强制执行。张西清、朱敏称其已将协议履行完毕，刘红军、杨宁则称其仅是象征性地履行了部分义务。
2014年11月21日，本院赴现场进行勘查并征求双方当事人就本案的调解意见时，XXX公寓张振元、胡智亮等业主亦参与并发表了各自意见，均认为张西清、朱敏违规建设，并侵占业主的公共资源，对其行为表示反对。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系。”刘红军、杨宁与张西清、朱敏系XXXX公寓相邻的业主，双方当事人应依法妥善处理相邻关系，任何一方在行使权利时均不得损害对方的合法权益。
一、关于张西清、朱敏在院内挖掘的鱼池是否损害刘红军、杨宁的合法权益问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于张西清、朱敏在自家院内挖掘的鱼池，该鱼池面积不大，水深较浅，且距刘红军、杨宁房屋的直线距离在5米开外，刘红军、杨宁主张该鱼池损害其合法权益，但未提供证据予以证明，故本院对刘红军、杨宁要求张西清、朱敏拆除院内鱼池，恢复原状的诉讼请求不予支持。
二、关于张西清、朱敏在院外公共绿地上挖掘鱼池，修建台阶及对挡土墙的处理是否损害刘红军、杨宁的合法权益问题。《中华人民共和国物权法》第八十三条规定：“业主应当遵守法律、法规及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等侵害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会作出的决定，违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分的，可以认定为物权法第八十三条所称的“损害他人合法权益的行为”。本案中，双方当事人居住的XXX公寓A10、A11别墅及与之相邻的A12、A13别墅均位于半山腰处依山而建，上述别墅东南侧的挡土墙是建设单位针对别墅所处的特殊地理位置，为保障别墅地基安全而建设的，该挡土墙并非个别业主专有，而是由业主共有、且攸关上述别墅地基安全的重要设施。挡土墙一旦遭到破坏，势必给相关业主带来安全隐患。张西清、朱敏未经业主大会、业主委员会同意，未经建设、规划等政府部门许可，擅自打穿其院前临近刘红军、杨宁别墅的挡土墙，在被打穿的挡土墙豁口处修建假山，并在挡土墙上修建通行台阶，已经对挡土墙的墙体造成破坏，危及相邻方刘红军、杨宁房屋的地基安全。张西清、朱敏在挡土墙下方的公共绿地上挖掘鱼池，该行为亦属于法律规定的损害其他业主合法权益的行为。作为张西清、朱敏的相邻方当事人及矿大高知公寓业主，刘红军、杨宁要求张西清、朱敏拆除台阶及位于公共绿地上的鱼池，并将挡土墙恢复原状，具有事实依据及法律依据，应当予以支持。
综上，张西清、朱敏在其院外公共绿地上修建鱼池，打穿挡土墙并在豁口处修建假山，还在挡土墙上建造通行的台阶，均损害了刘红军、杨宁的合法权益。刘红军、杨宁的诉讼请求部分成立，应当予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第八十三条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第02494号民事判决；
二、张西清、朱敏于本判决生效后六十日内拆除其修建的位于其院外公共绿地上的鱼池，拆除其在挡土墙上修建的台阶及假山，将公共绿地及挡土墙恢复原状；
三、驳回刘红军、杨宁的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，由刘红军、杨宁负担30元，由张西清、朱敏负担50元；二审案件受理费80元，由刘红军、杨宁负担30元，由张西清、朱敏负担50元
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
代理审判员 费 蜜
代理审判员 周美来
二〇一四年十二月二日
书 记 员 毕晓雯