陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终2916号
上诉人(原审原告)：西安龙湖锦城置业有限公司。住所地：西安曲江新区。
法定代表人邓仕祥，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王磊，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：胡宇昕，男，1990年2月5日出生，汉族，陕西省神木县人，现住神木县。
委托诉讼代理人：胡光荣，男，1962年8月24日出生，汉族，陕西省神木县人，现住神木市。
被上诉人(原审被告)李忠孝，男，1979年9月26日出生，汉族，陕西省神木县人，现住神木县。
委托诉讼代理人：康利军，陕西富州律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）呼天华，男，1977年11月11日出生，汉族，陕西省神木县人，现住神木县。
上诉人西安龙湖锦城置业有限公司（以下简称龙湖公司）与被上诉人胡宇昕、李忠孝、呼天华案外人执行异议纠纷一案，不服神木县人民法院（2016）陕0821民初5244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙湖公司上诉请求：1、请求撤销神木县人民法院（2016）陕0821民初5244号《民事判决书》，将本案改判；2、请求确认西安市龙湖紫都城8幢1单元31层13101号房屋归上诉人所有；3、请求判令解除对本案房屋的预查封；4、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案房屋归胡宇昕所有而非龙湖公司所有，属于事实认定错误。1、本案中，预告登记以双方申请为前提，龙湖公司与胡宇昕双方都没有申请预告登记，一审庭审中龙湖公司也一再强调没有预告登记，但神木法院却认为双方有预告登记。神木法院认为：“预告登记并非对不动产物权的登记”，进而认定龙湖公司没有房屋所有权。这一结果，是基于一个并不存在的事件作出的对龙湖公司的不利结果。2、2013年3月28日的初始登记就是物权权属登记。3、不动产登记薄上，查封范围一栏显示胡宇昕的身份是购房人，而不是所有权人，法院之所以能够预查封该房屋，并非是基于其已经享有所有权，而是基于其可能在未来基于买卖进而享有该房屋的所有权。二、一审中，龙湖公司己经提交《房屋登记簿》以及其他材料，证明涉案房产的所有权人应当是龙湖公司。1、根据西安市房管局不动产登记薄，该房屋登记在西安龙湖锦城置业有限公司名下，且涉案房屋所在项目的国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证等权证记载的权利人都是龙湖公司。可以认定该房屋所有权应属于龙湖公司。2、神木法院认为发出解除通知并无解除效力，属于事实认定错误，依据《商品房买卖合同》第32页第4款之约定及相关司法解释龙湖公司的送达方式符合合同约定及法律规定。3、西安仲裁委己经作出西仲裁字（2016）第1208号《裁决书》，确认合同解除效力，房屋即使登记在胡宇昕名下，也应当返还龙湖公司。三、神木法院的预査封仅仅是保全措施，并无产权变更效力，合同解除后，神木法院应当解除预查封。龙湖公司对房屋享有足以排除人民法院强制执行的权利。
李忠孝辩称：一、本案诉争房屋系胡宇昕所有，西安龙湖锦城置业有限公司非诉争房屋的杈利人。西安龙湖锦城置业有限公司修建的诉争房屋属于商品房。商品房买卖合同必须符合三个要件即：1、该商品房尚未建成或已经建成并向社会公开销售；2、转移房屋所有权于买受人；3、买受人支付价款。本案诉争房屋销售方为西安龙湖锦城置业有限公司，买受人为胡宇昕，且胡宇昕已经按照合同约定支付了全部价款，完全符合该项法律规定，据此可以认定胡宇昕系涉案房屋的所有权人。而上诉人主张初始登记系房屋权属登记的观点是错误的。诉争商品房之所以要进行初始登记是法律规定该商品房向买受人落户之必经程序，并非确权登记。《商品房买卖合同》司法解释第八、九、十条规定商品房买卖时对开发商有诸多限制，其目的就在于防止初始登记后开发商对房屋再处分的限制，而非实质上的物权权属归属登记。二、诉争房屋之所以到现在还未登记在胡宇昕名下，是由于胡昕宇尚未缴纳该房屋的大修基金及契税等费用。但胡宇昕已经将《商品房买卖合同》的主要内容履行完毕，即使违约也不应当解除合同，同时答辩人认为上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是由上诉人一方提供的格式合同，其中很多条款属于格式条款，且加重了被上诉人胡宇昕的负担，依据《合同法》中格式条款的法律规定，应属无效，其中就包括《商品房买卖合同》中补充协议附件六第四条第二、三、四项。三、上诉人在本案中享有的是追偿杈，并非物权请求权。《商品房买卖合同》中补充协议第四条第二项、第九条第三项均有明确规定，若上诉人承担担保责任后，被上诉人胡宇昕只有在向上诉人偿还完毕所有费用后上诉人才向其交付房屋。四、上诉人主张其已行使单方解除权，但该理由站不住脚。首先上诉人主张《商品房买卖合同》第32页第四款约定的邮寄地址经胡宇昕代理人确认该地址并非其提供，是上诉人方员工自己书写；其次上诉人邮寄地址并非合同约定地址，而是胡宇昕户籍地址，这说明上诉人明知合同中约定的地址是错误的，最后上诉人虽然邮寄了解除合同书，但胡宇昕并未收到，因此合同并未解除。
胡宇昕辩称，龙湖的这套房屋不属于胡宇昕，没有履行交房手续，只是有抵押和首付手续，胡宇昕在该套房屋没有出过钱，按揭等均是胡光荣女儿和胡光荣的账户上打的钱。二、贷款时候由于胡光荣当时有贷款，所以龙湖公司说胡光荣贷不了，所以以胡光荣儿子的名义贷款的，胡光荣写的担保。房子本身是龙湖公司以房产质押，手续是正规的，房子实际还是属于龙湖公司的，不属于胡宇昕，我们只是打了39万元的首付和29万元的按揭款。
呼天华未提交书面答辩状。
龙湖公司向一审法院起诉请求：1、依法判令停止对位于西安市曲江新区曲江大道龙湖紫都城第8幢1单元13101号房屋的强制执行并解除对该房屋的查封；2、依法确认涉案房屋为原告所有；3、并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月20日，被告胡宇昕与原告签订《商品房买卖合同》（编号为2395746）购买了原告开发的位于西安市曲江新区曲江大道龙湖紫都城房屋一套。双方在《商品房买卖合同》附件六“补充协议”第四条第3项中约定“如因买受人出现逾期偿还按揭贷款本息达到按揭合同规定的解约条件或其他原因，致使贷款银行要求解除按揭合同并要求出卖人承担连带担保责任，出卖人有权单方与买受人解除本合同，……”。当日，被告胡宇昕向原告缴纳房屋首付款395135元，后于2011年10月8日就涉案房屋与中行西安市北大街支行签订了《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》申请按揭贷款91万元，同时由原告为该按揭贷款提供阶段性连带保证责任。2015年9月8日，因被告胡宇昕未依约还款，故中行北大街支行将被告胡宇昕及原告共同诉至西安市莲湖区法院。2016年10月25日，西安市莲湖区法院作出（2016）陕0104民初1626号民事判决书，判决由原告对被告贷款合同项下的按揭贷款本息承担连带偿还责任。2016年4月7日，原告以买卖合同约定解除条件成就为由按照《商品房买卖合同》中的地址“西安市碑林区乐居场11号”向被告胡宇昕邮寄了《〈商品房买卖合同〉解除通知书》，但被告胡宇昕称该通知书并未收到，上述地址也是售楼中心提供的地址，并不是被告胡宇昕的实际住址。
2013年3月28日，原告向西安市房屋产权产籍管理中心申请并就涉案房屋进行了初始登记。因被告胡宇昕未按时交纳房屋契税、大修基金等相关费用，被告胡宇昕至今没有接收该涉案房屋,也未就涉案房屋办理房屋登记。
因被告胡宇昕、第三人呼天华向被告李忠孝借款不还，李忠孝将胡宇昕、李忠孝均诉至本院，神木县人民法院于2013年8月6日作出（2013）神民初字第00255号民事判决书，由胡宇昕偿还李忠孝借款本金48.25万元及利息并由呼天华承担连带偿还责任。同时，在该案审理阶段，李忠孝于2012年12月7日提出财产保全申请，要求对胡宇昕所有的位于西安市龙湖紫都城房屋一套（即本案涉诉房屋）申请查封，本院于2012年12月11日作出（2013）神民初字第00255-1号民事裁定书，裁定对上述房屋的查封。在执行程序中，原告西安龙湖锦城置业有限公司于2016年3月10日对执行标的提出异议，本院于2016年6月14日作出（2016）陕0821执异85号执行裁定书，裁定驳回西安龙湖锦城置业有限公司的执行异议。对此原告西安龙湖锦城置业有限公司于裁定书送达之日起15日内，向本院提起案外人执行异议之诉。请求停止对执行标的物即位于西安市曲江新区曲江大道由原告开发的龙湖紫都城的房屋的执行并解除对该房屋的查封以及确认该房屋为原告所有。
一审法院认为，原告西安龙湖锦城置业有限公司与被告胡宇昕就涉案房屋签订《商品房买卖合同》前原告已取得商品房预售许可证，签订合同时被告胡宇昕既向原告缴纳了房屋首付款，同时就剩余房款与中行北大街支行签订了《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》且已如期发放，故原告与被告胡宇昕所签订的《商品房买卖合同》合法、有效，对双方具有约束力。经过庭审本案的争议焦点为：原告与被告胡宇昕所签订的《商品房买卖合同》是否因原告单方面的解除而予以解除。原告是否为涉案房屋的所有权人，其对涉案房屋是否享有足以阻却人民法院强制执行的权利。本案中，原告与被告胡宇昕所签订的《商品房买卖合同》附件六“补充协议”第四条关于“出卖人承担担保责任时，买受人的义务”第3项中明确约定“如因买受人出现逾期偿还按揭贷款本息达到按揭合同规定的解约条件或其他原因，致使贷款银行要求解除按揭合同并要求出卖人承担连带担保责任，出卖人有权单方与买受人解除本合同，……”，同时依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”,可以认定原告在被告胡宇昕逾期未偿还按揭贷款本息致原告向贷款银行承担保证责任时，双方约定的解除房屋买卖合同条件已成就。但经过庭审查明，原告虽于2016年4月7日单方作出《〈商品房买卖合同〉解除通知书》，而在向被告胡宇昕邮寄送达后却并未提供证据证明该通知书已到达对方即对方收到知悉，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”。因原告无法证明被告胡宇昕已收到该《〈商品房买卖合同〉解除通知书》，故对原告所持其与被告胡宇昕签订的房屋买卖合同已解除之理由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”、“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够……”。因此，不动产物权的设立、变更、转让、消灭以登记为生效要件，而预告登记并非对不动产物权的登记。本案中，原告虽于2013年3月28日向西安市房屋产权产籍管理中心申请并就涉案房屋进行了初始登记，但该登记仅是对原告就涉案房屋再处分的限制而并非实质上的物权权属归属登记，其本质系债权性质而非物权范畴，故依此原告并不享有对涉案房屋的所有权。同时，本院对涉案房屋的预查封仅是对被告胡宇昕在原告处享有的预期债权的保全措施而非对涉案房屋产权的变更和处分，故对原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告西安龙湖锦城置业有限公司的诉讼请求。案件受理费16550元，由原告西安龙湖锦城置业有限公司负担。
本院在二审审理期间中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。龙湖公司提交共三组证据，第一组，裁决书一份，证明目的：裁决确认第一项合同解除，第二项胡宇昕配合我方办理手续。合同已经解除，龙湖公司具有房屋的所有权。第二组，执行裁定书一份，证明目的：借款合同生效后，龙湖公司已经偿还了胡宇昕剩下的所有欠款。第三组，进账单二支，付款业务回单一份，贷款业务回单二份，证明目的：我们事实上已经履行了付款义务。龙湖公司已经代替胡宇昕偿还了所有欠款，履行了偿还义务。李忠孝对证据的质证意见：关于第一组真实性无异议，证明目的有异议，裁决书不应当作为本案的证据使用，裁决书上的房屋已经是另一案件的执行标的物，对诉争房屋进行确认请求，不应当仲裁请求，依据最高人民法院关于执行异议第26条相关规定，该规定中有时间限制，本案中涉案房屋2012年12月11日已经被神木法院查封，而裁决书是2017年5月17日作出，我认为合议庭不应当采纳。关于第二、三组真实性无异议，证明目的有异议，这两组证据能证明上诉人享有追偿权，根据西安市莲湖区的民事判决书。我们认为上诉人是追偿权而不是物权请求权。胡宇昕对证据的质证意见：对三组证据的真实性是真实的无异议，证明目的均无异议。
本院经审查认为，龙湖公司提交的三组证据，因李忠孝与胡宇昕对真实性均无异议，本院对该三组证据的真实性予以采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，龙湖公司于2016年6月1日代胡宇昕履行了西安市莲湖区法院（2016）陕0104民初1626号民事判决书确定的还款义务。因胡宇昕未按期偿还银行贷款，龙湖公司在代为履行后，按照《商品房买卖合同》约定向西安仲裁委员会提起仲裁申请。西安仲裁委员会于2017年5月17日作出西仲裁字（2016）第1208号裁决：一、申请人西安龙湖锦城置业有限公司与被申请人胡宇昕于2011年2月20日签订的《商品房买卖合同》于2016年4月10日解除。被申请人胡宇昕自收到本裁决书之日起十日内配合申请人西安龙湖锦城置业有限公司办理Y11017210《商品房买卖合同》登记备案注销手续。二、被申请人胡宇昕于本裁决书送达之日起十日内向申请人西安龙湖锦城置业有限公司支付合同解除违约金261027元。逾期支付的加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回申请人西安龙湖锦城置业有限公司的其他仲裁请求。
本院认为，关于涉案房屋权属问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”本案中，上诉人西安龙湖锦城置业有限公司提交的不动产登记簿记载的所有权人为西安龙湖锦城置业有限公司。故涉案房屋所有权人为西安龙湖锦城置业有限公司。
关于西安龙湖锦城置业有限公司能否主张停止对涉案房屋的执行问题。本案中，由于涉案房屋登记的所有权人为西安龙湖锦城置业有限公司，且因胡宇昕未足额偿还银行贷款，导致双方签订的《商品房买卖合同》予以解除，胡宇昕基于有效买卖合同取得的房屋交付请求权和所有权移转登记请求权已丧失，预查封的目的不能实现。综上，西安龙湖锦城置业有限公司享有涉案房屋的物权足以排除强制执行的民事权益，其诉请停止对涉案房屋的执行，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第二款的规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2016）陕0821民初5244号民事判决；
二、确认位于西安市曲江新区曲江路167号龙湖紫都城8号楼13101号房屋的所有权人为上诉人西安龙湖锦城置业有限公司；
三、不得执行位于西安市曲江新区曲江路167号龙湖紫都城8号楼13101号房屋。
一审案件受理费16550元，二审案件受理费16540元，共计33090元，由被上诉人胡宇昕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛海鸥
代理审判员 闫徐平
代理审判员 常跃华
二〇一七年八月三十日
书 记 员 田建伟