湖南省益阳市资阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0902刑初87号
公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
被告人肖璨，男，1994年2月22日出生于湖南省衡阳市，汉族，专科文化，无业，户籍所在地湖南省衡阳市石鼓区，现住衡阳市祁东县。因涉嫌犯盗窃罪，2017年2月14日被益阳市公安局资阳分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审。2017年4月5日湖南省益阳市资阳区人民检察院决定对其取保候审；同年5月11日本院决定继续对其取保候审。
辩护人周继军，湖南天声律师事务所律师。
湖南省益阳市资阳区人民检察院以益资检公诉刑诉[2017]76号起诉书指控被告人肖璨犯盗窃罪，于2017年5月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。湖南省益阳市资阳区人民检察院指派检察员张晶出庭支持公诉，被告人肖璨及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省益阳市资阳区人民检察院指控：被告人肖璨利用支付宝平台转账及银行卡给微信零钱转账的方式，共计盗窃被害人郭某19085元。具体犯罪事实如下：
1.2017年2月8日19时许，被告人肖璨利用套取的被害人郭某的支付宝密码，从被害人郭某的支付宝账号中分3次，分别转账1000元、2000元、68元，共计3068元至被告人肖璨的支付宝账号中。
2.2017年2月8日20时许，被告人肖璨将被害人郭某的工商银行卡上的现金共计16017元分17次转账至其实际控制的微信账号中，并于2017年2月12日将其中的2000元转账至被告人肖璨日常使用的微信账号中。
被告人肖璨及其辩护人的辩解、辩护意见：不构成盗窃罪。主要理由为：①肖璨主观上不具有非法占有被害人财物的目的，其主要目的是为感情纠纷，报复被害人；②涉案银行卡系案发前被害人主动绑定在肖璨微信上，被害人默许被告人共同保管该笔财产，该笔财产实际上处于双方共同管理之下及肖璨的实际掌控下，不存在秘密窃取，肖璨将其保管物据为己有的行为不符合盗窃罪的客观要件；③被告人与被害人之间存在经济往来，被告人肖璨有权留置被害人财物；④被害人与被告人发生矛盾后，以新交男朋友、拉黑被告人微信和电话等方式刺激被告人作出不当行为，对其财物损失的后果存在过错。综上，认为本案系同居期间的财产纠纷而非盗窃，被告人肖璨无罪。
为支持上述辩解、辩护意见，辩护人向本院提交了以下证据：1、2015年肖璨的中国农业银行账单明细、2016年至2017年肖璨用微信、支付宝向郭某转账的记录及淘宝购物记录：拟证明被告人肖璨与被害人郭某一直处于恋爱同居期间，钱物混用，没有实质性分手，双方一直存在经济往来和纠纷；2、2017年肖璨与郭某的微信聊天记录：拟证明肖璨转走郭某钱是为刺激报复，没有非法占有的目的。
经审理查明：被告人肖璨与被害人郭某系大学校友、恋人关系，2016年下半年双方因感情问题开始闹矛盾。在恋爱期间，被告人肖璨知晓郭某淘宝账户及支付宝账户等相关密码，且熟悉郭某设置密码的习惯及设置密码的几种组合方式。2017年1月中旬被告人肖璨私自登录郭某的淘宝账户将其支付宝账户（昵称“烟”）里的610元转至自己的支付宝账号（昵称“玫瑰有刺”）。郭某知情后随即对淘宝账户及支付宝账户密码进行了更改。另在恋爱期间，郭某曾将自己的一张工商银行卡绑定于肖璨微信号(昵称boby)名下，微信使用该银行卡时再无需经过郭某设置的密码。该银行卡直至本案案发时，郭某一直未取消绑定。
2017年2月8日19时许，被告人肖璨通过电话发现郭某重新找了男朋友，于是要郭某返还其之前发给她的QQ红包，双方为此在电话中发生口角纠纷。之后肖璨利用之前知晓的密码登录郭某的淘宝账户，准备将其支付宝账户内的钱转出，但发现密码进行了更改。于是肖璨直接登录郭某的支付宝账户，根据郭某设置密码的习惯及组合形式，先后2次输入密码均显示错误后，最后输入密码进入郭某的支付宝账户，然后分3次，分别将1000元、2000元、68元，共计将3068元转至肖璨自己的支付宝账户中。
同日20时许肖璨登录自己微信号，发现该微信号上绑定了郭某的一张工商银行卡，但不知该卡内具体有多少钱。于是肖璨先后分17次，将该卡内的16017元用微信零钱充值的方式转至自己微信账户里。2017年2月9日上午，郭某电话中得知上述情况后要求肖璨归还转走的财物，遭到拒绝，随即报案至益阳市公安局资阳分局。
2017年2月12日，肖璨将微信中的2000元转至其另外实际控制、使用的微信账户中（昵称“初心”）。
2017年2月14日被告人肖璨被民警抓获，到案后如实供述了上述事实。2017年2月21日，被告人肖璨的家属代为退还被害人郭某19700元，并另赔偿其2800元，取得了被害人郭某的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的如下证据证实：
户籍信息、受案登记表、到案经过：证实本案案发、被告人肖璨的身份及到案情况；
郭某工商银行卡照片、账户交易明细、中国工商银行自助终端凭条：证实该卡于2017年2月8日通过POS消费共计16017元；
肖璨支付宝账户账单详情照片及郭某支付宝账户信息、收支明细照片：证实2017年1月10日“郭某*******3181”支付宝账户向支付宝*******7972账户转账610元；2017年2月8日“烟*******3181”支付宝账户分3笔（68元、2000元、1000元），将共计3068元转账至*******7972账户。
4、**微信号钱包、交易记录照片及***微信号照片：证实2017年2月8日**微信号钱包零钱充值来自工商银行（7010）17笔，共计16017元；2月12日**微信转账2000元至***微信（昵称为“初心”）。另**微信钱包零钱余额为14201.45元，***微信钱包零钱余额为2290.66元。
5、被害人郭某的陈述：与肖璨恋爱关系持续到2016年7、8月份，恋爱期间肖璨知晓郭某淘宝、支付宝的账户和密码（两者账户、密码一致），郭某曾将自己尾号为7010的一张工商银行卡绑定在肖璨注册的微信号为**上，后忘记取消绑定。2017年1月郭某发现肖璨将其支付宝里的610多元转出去后，就将淘宝和支付宝账户密码进行了更改。2017年正月期间，肖璨给郭某发过520元和200元的QQ红包，之后发生口角纠纷返还肖璨520元QQ红包。2017年2月8日肖璨发信息向郭某索要720元，与郭某现任男朋友龚光飞在电话中吵起来。2月9日郭某发现支付宝里的钱元不见了，正好肖璨打电话来，这时郭某才知道钱是肖璨转走的。郭某要求其归还，肖璨回复要其求跪他，才肯将钱归还。后郭某登录自己微信，发现工商银行卡（7010）15000余元也没有了。
6、证人龚光飞的证言：2017年2月9日上午9日，其女朋友郭某告知，她支付宝分三笔被前男友肖璨转走3068元，尾号7010的中国银行卡被转走15000元左右。之后龚光飞给肖璨打电话，两人在电话中争吵起来，后报案至公安机关。
7、被告人肖璨的供述：2013年与郭某在湖南软件学院读书时相恋，至案发前2个月才正式分开。2017年1月肖璨通过郭某淘宝账号，用支付宝购买了一件610元的衣服，后不满意退货，商家将钱退至郭某淘宝账户，肖璨将其转至自己支付宝上。2017年2月1日、2月2日，肖璨通过QQ红包向郭某发了520元及200元。2017年2月8日肖璨与郭某的现男友在电话中吵了起来，于是肖璨通过微信和QQ要郭某归还之前的720元，但被拉黑。为刺激报复他们，肖璨准备登陆郭某的淘宝账户将支付宝里的钱转出来，但发现密码更改了。于是肖璨直接登陆郭某的*******3181账户，因熟悉她设置密码的习惯，首先输入******发现密码错误，然后输入gy******，发现密码还是错误，最后输入guo******就进入了。肖璨发现里面有3068元，于是分三次将其转账至自己的支付宝*******7972。之后肖璨登陆自己**微信，发现上面绑定了郭某的一张尾数为9496的中国银行卡和一张尾数为7010的中国工商银行卡（郭某以前为抢红包方便绑定的，曾经使用过这个微信号），但具体不清楚卡内多少钱。于是肖璨从7010的银行卡分17次给自己微信充值共计16017元，之后取消绑定。2017年2月12日从**微信转了2000元到***微信账户中。转走财物开始只想报复郭某，后来就想着自己来用了。
8、刑事谅解书、收条：证实被告人肖璨的家属代为退还被害人郭某19700元，并另赔偿其2800元，取得了被害人郭某的谅解。
针对辩护人提交的1-2号证据，不具有真实性和关联性，且达不到其证据目的，本院不予采信。
本院认为，被告人肖璨以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控其第一笔构成盗窃罪的罪名成立。
对于被告人肖璨及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评析如下：
1、针对被告人肖璨主观上是否具有非法占有他人财物故意的辩护意见。经查，根据现有证据被害人在肖璨私自转走其支付宝内的610元后，随即对密码进行了更改，显然不愿意肖璨随意处置其财物。被告人肖璨明知原密码已被更改，仍利用恋爱期间所掌握的被害人设置密码的生活习惯，恶意套取密码进入被害人支付宝账户，秘密将其财产转移至自己控制之下，且事后在被害人的强烈要求下仍拒不退还，反将其中的2000元转至另一控制的微信账户下。从2月8日案发至2月14日被抓，被告人肖璨一直未有退还的意思表示及客观行为，其在侦查机关供述亦称开始是为报复，后来具有非法占有使用的目的。故根据刑法主客观相一致原则，应当认定被告人肖璨主观上具有非法占有的故意。对辩护人的该辩护意见，本院不予支持。
2、针对公诉机关指控的第二笔被告人肖璨的行为是否构成盗窃罪的辩护意见。经查，被告人肖璨与被害人原系恋人关系，在恋爱期间被害人曾将自己银行卡绑定于肖璨注册使用的微信名下，根据微信操作方法可知肖璨利用微信使用该银行卡时再无需经过被害人设置的密码，被害人对该绑定的后果是明知或应当明知的，但当双方发生矛盾后至本案发生时，被害人一直未将该卡取消绑定。综上分析，该银行卡内的资金已实际处于被害人及肖璨的共同控制之下，肖璨对该笔财物具有实际支配权。而盗窃罪属于转移财物控制权的犯罪，必须具有财物控制权的转移，犯罪对象为他人控制的财物；行为人在实施盗窃行为之前，尚未实际控制该财物，须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。具体到本案，被告人肖璨通过微信对被害人银行卡内的财物已实际控制，非法据为己有，并没有发生财物控制权的转移，不符合盗窃罪的构成要件，辩护人的该辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。本案中，被害人明知或应当明知绑定后肖璨即对该卡内财物具有了实际控制权，但对其默示，不及时取消绑定，放任不管。被告人肖璨通过微信对被害人银行卡内的财物实际控制后，明知该财物系被害人所有，在与被害人发生争吵后，产生了非法占有卡内资金的犯罪故意，将其私自转移至自己控制的微信账户名下，数额较大，拒不退还，其行为应构成侵占罪，公诉机关指控该笔被告人肖璨构成盗窃罪定性错误。
3、针对辩护人提出肖璨与被害人存在经济纠纷，有权留置被害人财物的辩护意见。经查，根据被告人的供述与被害人的陈述，双方并没有债权债务纠纷，肖璨也未向法庭提供相关证据予以佐证。且纵使双方存在正当、合法的债权债务纠纷，也应依法律途径解决。另本案中被告人肖璨私自转移被害人的财物，此举的目的也并非为追回借款。综上，辩护人的该辩护意见于法无据，本院不予支持。
4、针对辩护人提出被害人存在过错的辩护意见。经查，肖璨与被害人本系恋人关系，当得知被害人另行找男朋友后与之发生口角纠纷，顿时才起意转走被害人财物，被害人在案件的起因上并无过错，该辩护意见不符合客观事实，本院不予支持。
综上，公诉机关指控被告人肖璨第一笔犯盗窃罪的罪名成立，第二笔应当定性为侵占罪。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条的规定，侵占属于告诉才处理的案件，系由人民法院直接受理的自诉案件。该案直至本院审理时，被害人一直未告诉，故被害人在法律规定的追诉期内，可另行向本院提起自诉。公诉机关指控的第一笔，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人肖璨到案后如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚；退还了全部赃款，酌情从轻处罚。根据被告人肖璨的犯罪情节和悔罪表现，并经社区矫正调查评估，可以宣告缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人肖璨犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。被告人肖璨必须在本判决书生效后十日内持本刑事判决书到居住地的司法机关报到，接受社区矫正。在矫正期间应当遵守法律、法规及社区管理有关规定，严格服从管理。无正当理由不按规定报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的，应当撤销缓刑，收监执行。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 静
审 判 员 胡 潇
审 判 员 曹绍华
二〇一七年八月一日
代理书记员 魏 威
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。