山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第243号
上诉人（原审原告）：宁陵县建筑安装工程有限公司。住所地：河南省商丘市宁陵县宁逻路**号。
法定代表人：李国际，该公司董事长。
委托代理人：梁庆隆，山西佳境律师事务所律师。
委托代理人：张苏香，山西佳境律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西九合房地产开发有限公司（原晋城市新世达房地产开发有限公司临汾分公司）。住所地：山西临汾市尧都区解放东路。
法定代表人：李云胜，该公司董事长。
委托代理人：石亚辉，山西平阳律师事务所律师。
委托代理人：郇新丽，山西平阳律师事务所律师。
原审被告：山西九合房地产开发有限公司临汾分公司（原晋城市新世达房地产开发有限公司临汾分公司）。住所地：山西省临汾市尧都区解放东路。
法定代表人：李云胜，该公司董事长。
委托代理人：贺新芳，该公司员工。
上诉人宁陵县建筑安装工程有限公司与上诉人山西九合房地产开发有限公司、原审被告山西九合房地产开发有限公司临汾分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服临汾市中级人民法院（2014）临民初字第190民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宁陵县建筑安装工程有限公司的委托代理人梁庆隆、张苏香以及上诉人山西九合房地产开发有限公司委托代理人石亚辉、郇新丽，山西九合房地产开发有限公司临汾分公司委托代理人贺新芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2008年10月13日，被告山西九合房地产开发有限公司临汾分公司的前身新世达临汾分公司作为招标人，通知原告宁陵县建筑安装工程有限公司在临汾市尧都区东城区1#还迁小区7#、8#住宅楼工程中竞标成功。10月26日，原告与被告新世达公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：发包人为新世达司，承包人为原告，工程名称为临汾市尧都区东城1#还迁小区的7#、8#住宅楼的建设工程；建筑面积7#楼12491㎡，8#楼6275㎡；结构类型为剪力墙结构；层数为7#楼地下1层、地上18层，8#楼地下1层、地上11层；资金来源为发包人自筹资金；合同价款2839．35万元（其中预留金260万元，应付工程费用2579．35万元）等内容。合同签订后，原告在施工过程中，两被告分别向原告支付过部分工程款。现原告认可被告已支付21237932元，但根据临汾市尧都区的审计报告7#楼审计价款18417123．15元、8#楼审计价款9109558．29元，共计27526681．44元，减去已付款，还欠6288749元。被告称原告所说已付款正确，但其之后还付过一笔174986元并提供了原告方收款收据复印件。原告方代理人称拿回去核对一下，再无反馈意见。关于支付剩余工程款的条件是否成就，原告称该工程的竣工验收报告是由于被告不配合，双方关系闹僵，但该工程实际已经交工，有尧都区审计局的审计报告可以说明，同时在2012年5月住户已经入住。被告认可该楼房于2012年5月政府强行进驻，住户入住的事实，但认为并未进行竣工验收，并未进入结算。
一审法院审理认为，本案中，双方当事人对所建工程及价款在合同中进行了明确约定，该合同是双方当事人的真实意思表示，应当按照合同约定来计算工程价款以确定被告向原告支付的款项。据已查明的事实，双方签订合同约定的工程费用2579．35万元，被告已付款按双方均认可的数额21237932元计，剩余应付工程款为4555568元。原告主张按尧都区政府的审计报告计算工程款，因该审计报告是政府对自己的工程作出的价格核定，对本案双方当事人不具有约束力，本院不予采纳；对于被告向原告应付剩余工程款支付条件是否成就，该工程已于2009年12月完工，但双方一直未能进行竣工验收，而实际上住户已经于2012年5月入住原告所建楼房，该楼房已投入使用，故对于余款被告应向原告支付。至于原告所主张的利息，从其主张之日起即2013年5月8日按银行同期贷款利率计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：被告山西九合房地产开发有限公司、山西九合房地产开发有限公司临汾分公司向原告宁陵县建筑安装工程有限公司支付所欠工程款4555568元，于本判决生效之日起十五日内一次性支付。利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年5月8日起计算至付清之日止。
上诉人宁陵县建筑安装工程有限公司不服临汾市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉请求：1、撤销（2014）临民初字第190号民事判决；2、二被上诉人向上诉人支付工程款6288749元及利息；3、一、二审诉讼费及财产保全费由被上诉人承担。
事实和理由：一审法院认定的事实部分错误，应依法予以改判。一、一审法院认定“应按照合同约定的应付工程费用2579．35万元来确定被上诉人向上诉人应付工程款”系事实认定错误，该认定违背了双方当事人签订《建设工程施工合同》时的真实意思表示。应当按照双方签订《建设工程施工合同》约定的合同价款2839．35万元，结合施工过程中实际增加的工程量来确定应付工程款。1、双方争议的工程项目，无论是招标价、中标价，还是合同价均是2839．35万元，而不是2579．35万元。首先，上诉人对于临汾市尧都区东城1#还迁小区7#、8#住宅工程的投标价为2839．35万元，其次由招标人山西九合房地产开发有限公司临汾分公司、招标代理公司及招投标办签章确认的《中标通知书》上记载的中标价也是2839．35万元，第三，上诉人和被上诉签订的《建设工程施工合同》第五条关于合同价款的约定为2839．35万元。2、分析合同价款2839．35万元的构成，可知最终的工程款应由合同中约定的应付工程费及实际增加的工程量费用来确认。双方约定的合同价款2839．35万元由两部分组成，其中工程费用2579．35万元，预留金260万元。所谓预留金，是招标人为在施工过程中可能发生的工程量变更而预留的金额。工程完工后如果没有增加工程量，结算价格就是合同中约定的工程费用；如果增加了工程量，结算价格就是合同中约定的工程费用与增加的工程量的费用相加，二者相加不超过合同价款。本案中，实际施工过程中工程中增加，本项目的应付工程款就应当是合同中约定的工程费用2579．35万元加上实际增加的工程量的费用。二、一审法院无视该项目在实际施工增加的工程量，对增加的工程量不作认定，继而作出错误的判决。一审诉讼中，上诉人递交了该项目还迁小区7#、8#住宅工程在实际施工过程中增加工程量的大量证据，一是由施工单位、监理单位、建设单位、工地代表、工程指挥部五家共同签章确认的工程量确认单，其中7#楼工程项目变更20项，8#楼工程项目变更18项；二是尧都区审计局出据的临尧审经报（2012）73号审计报告，该报告对7#楼的工程造价审计为18417123．15元，8#楼的工程造价审计为9109558．29元，7#楼、8#楼总计造价27526681．44元，审计报告认可了实际增加的工程量。
山西九合房地产开发有限公司答辩称：一、涉案合同工程款为固定价2579．35万元而非被答辩人宁陵公司所称的2839．35万元。《建设工程工程量清单计价规范GB50500
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2003》注释：“预留金；招标人为可能发生的工程量变更而预留的金额”。“预留金”既是合同约定不应计入工程造价的部分，也是国家关于工程造价规定中不可预测的部分。工程预留金是建筑行业的惯例，是招标人预留的一种资金，由招标人视工程情况确定（如设计图纸的深化程度等）。政府项目为财政拨款，多会设置预留金，用于招标项目变更可能增加的金额，以免工程结算时超过中标价格再次提交财政审批，增加不必要的程序。此处提出的工程量变更主要指工程量清单计价的增减和漏项、有误而引起的工程量的增加和施工中的设计变更引起标准变更或工程量增减等。在竣工结算时如造价超出总价，可使用此部分预留金给施工企业，若结算价格没有超出总价，预留金仍归建设单位。因此，合同中约定的“预留金”与工程款结算没有关系，不影响工程款计价方式。二、除双方约定的“固定总价”外，对于工程变更部分，既有增加工程量和价款的部分，又有减少工程量和价款的部分，在结算时应尊重事实，据实结算，上诉人只增不减的上诉请求明显不当。三、尧都区政府审计报告不能作为原告主张工程款的依据。审计一般是指国家审计行政主管部门对国有资金投资的基本建设工程项目的投资效益、投资质量、投资过程、工程造价实行的监督和评价。审计是一种政府行政行为，是国家意志的体现，审计结论一般仅对被审计的对象具有约束力，审计结论不具有对抗合同价款的效力。尧都区审计局审计结论作为一种行政监督行为，是对区政府建设项目的监督和评价，原告不是被审计对象，再则，我公司与政府签订的代建合同决算方式是以实结算。
上诉人山西九合房地产开发有限公司不服临汾市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉请求：撤销原判决，依法改判，将原判工程款核减约150万元，判令双方就涉案工程竣工验收并结算后，由上诉人支付给被上诉人，或将本案发回重审。
事实与理由：一、上诉人已向被上诉人支付工程款21456068元，均有合法有效的付款凭证等证据予以证实，原判决仅认定了21237932元，未依法对其余款项查明认定，导致认定已付款项错误。上诉人已完成了举证义务，就上诉人提供的证据原判决称“原告方代理人称拿回去核对一下，再无反馈意见”，而未对相关工程款支付事实做出认定。显然是错误分配了举证责任，遗漏了重要事实。二、原判决未查明涉案建设工程合同的履行情况，尤其是工程竣工验收及交付、工程款结算等事实。（一）涉案工程未进行竣工验收并交付，被上诉人构成严重违约。首先，被上诉人从未向上诉人提交过完整的竣工验收资料，包括全部施工技术资料、预验报告等，也未向上诉人申请竣工验收；其次，被上诉人也未提供任何证据证明“该工程的竣工验收报告是由于被告不配合，双方关系闹僵”。（二）原判决未查明涉案建设工程施工过程中出现的设计变更、工程量增减等事实，对工程结算情况未认定查明，导致无法对工程款进行结算。就建设工程实践来说，当事人在建设工程施工合同中约定比较多的计价方式主要有两种：一是工程竣工验收后据实结算工程价款；二是采取固定的工程价款，涉案7#、8#住宅楼《建设工程施工合同》约定合同金额为2579．35万元，且第三部分“专用条款”第六条明确约定“本合同价款采用固定总价合同方式确定”。因此，就涉案工程而言，双方约定的计价方式为固定总价。司法实践中，除以合同约定的固定价款作为结算工程价款的依据外，对于因设计变更、建筑材料价格调整等因素造成的合同约定的工程包干范围或者固定价格风险范围之外的增减的工程费用，双方仍可进行单独结算。被上诉人应依照合同约定，在提交竣工验收报告的同时，向上诉人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照上述“合同+变更”的原则进行结算，确定最终的工程价款。需要说明的是，因涉案工程目前仍存在大量未完工程及质量问题，为此，在支付上述应付款时，应按照合同约定预留5％的质量保证金。三、原判决以合同固定价作为最终结算价款，违背事实且背离当事人真实意思表示。应对变更部分据实结算，以确定准确的工程款数额。上诉人据实结算后，认为变更减少部分多于变更增加部分，总的工程款应在固定总价基础上变更减少约150万元。另外，按实际情况合同内虽然有约定材差，但由于市场内发生特大的变化也应做调整，虽已包括在合同投标价内，但上诉人实际上已让价163．15万元，上诉人本着解决问题的最大诚意，暂时不主张这部分材差让利。四、根据合同约定及法律规定，涉案工程竣工验收合格交付、双方结算后，上诉人才有继续支付工程款的义务；只有在欠付工程款数额确定后，被上诉人才有支付利息的义务。原判决判令被上诉人支付工程款及利息没有事实与法律依据。
宁陵县建筑安装工程有限公司答辩称：一、山西九合房地产开发有限公司实际向我公司支付工程款2123．7932万元，174986元经我公司查财未收到，一审法院做出其实际支付工程款2123．7932万元的认定并无不当。二、工程虽未进行竣工验收，但是一审法院已查明该小区住户于2012年5月实际入住，山西九合房地产开发有限公司对该事实也予以认可，这表明该建设工程已实际交付使用。依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，2012年5月转移占有建设工程之日为竣工日期。原审判决未查明涉案建设工程施工过程中出现的设计变更工程量增减事实，不考虑《建设工程施工合同》中约定的合同总价款2839．35万元由“应付工程费用”和“预留金”两部分组成，亦不对实际施工中增加的工程量作出认定，径直将合同中约定的“应付工程费用”2579．35万元断章取义地认定为山西九合房地产开发有限公司应付的工程款。三、原判决以2579．35万元作为最终结算价，不考虑实际施工过程中工程量的变更，这一做法确实违背了事实，背离了双方当事人的真实意思表示。实际施工过程中因设计变更，导致工程量增加，并没有导致工程量减少。关于5％质保金的问题，质保金在合同约定的缺陷责任期满后支付给施工方，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，由于承包人原因导致工程无法按规定的期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。双方当事人在《建设工程施工合同》中约定的缺陷责任期为2年，该工程实际竣工日期为小区住户入住之日，即2012年5月。故缺陷责任期从2012年5月起计，距今已满3年，山西九合房地产开发有限公司应当向我公司返还5％的质保金。四、因一审法院已查明，该工程已于2012年5月实际竣工验收并交付使用，且缺陷责任期已届满，现山西九合房地产开发有限公司有义务向我公司支付全部工程款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，山西九合房地产开发有限公司应当从建设工程实际交付之日，也就是从2012年5月起向我公司支付逾期付款利息。
本院认为，本案所涉建设工程系临汾市尧都区人民政府根据《临汾市发展和改革委员会关于临汾市东城区1号还迁小区项目建议书的批复》而实施的临浮路拓宽改造工程的回迁工程。该工程经过公开招投标，宁陵县建筑安装工程有限公司与山西九合房地产开发有限公司于2008年10月26日签订了《建设工程施工合同》，该建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且符合相关法律规定，应确认为合法有效。双方当事人在合同中约定合同价款为2839.35万元（其中预留金260万元，应付工程款2579.35万元），商务标函中显示投标总价为2839.35万元，中标通知书中标价也显示为2839.35万元，以上证据证明双方确认工程合同价款为2839．35万元。合同中关于预留金的约定说明双方认可在工程实际施工中工程量可能发生变更，而在实际施工中双方也认可实际工程量发生了变化，因此双方应根据实际工程量进行结算。临汾市尧都区审计局于2012年10月21日作出了临尧审经报(2012)73号审计报告，该审计报告明确尧都区东城开发建设指挥部、晋城市新世达房地产开发有限公司（即山西九合房地产开发有限公司）承诺对其提供财务会计资料以及其他相关决算资料的真实性、完整性负责，尧都区审计局依法独立实施审计并出具审计报告。审计报告表明：7#楼审计价款18417123．15元、8#楼审计价款9109558．29元，共计27526681．44元。该审计结论系政府审计部门根据承包方实际完成的工程量而做出，且并未超出双方所约定的合同总价款，该审计结论应确认为双方结算依据，山西九合房地产开发有限公司、山西九合房地产开发有限公司临汾分公司应自此承担给付义务。
宁陵县建筑安装工程有限公司认可山西九合房地产开发有限公司已支付工程款21237932元，一审中双方争议的174986元的付款，宁陵县建筑安装工程有限公司已向山西九合房地产开发有限公司开具收据，对该收据的真实性也予以确认，该费用应认定为山西九合房地产开发有限公司已支付的工程款。故山西九合房地产开发有限公司、山西九合房地产开发有限公司临汾分公司应向宁陵县建筑安装工程有限公司支付工程欠款6113763.44元并自2012年10月22日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
本案所涉建设工程已于2009年12月完工，住户于2012年5月已实际入住，临汾市尧都区审计局于2012年10月21日作出了审计报告，山西九合房地产开发有限公司关于涉案工程未进行竣工验收及交付，宁陵县建筑安装工程有限公司构成严重违约的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。山西九合房地产开发有限公司关于总的工程款应在固定总价基础上变更减少约150万元的上诉请求没有提供相关证据予以证明。关于5％质保金的问题，双方当事人在《建设工程施工合同》中约定的缺陷责任期为2年，该工程2012年5月住户入住，山西九合房地产开发有限公司关于扣除质保金的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临汾市中级人民法院（2014）临民初字第190号民事判决；
二、山西九合房地产开发有限公司、山西九合房地产开发有限公司临汾分公司于本判决生效之日起十五日内向宁陵县建筑安装工程有限公司支付工程欠款6113763.44元并自2012年10月22日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
三、驳回宁陵县建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费94520元及财产保全费5000元，共计99520元，由宁陵县建筑安装工程有限公司负担9952元，山西九合房地产开发有限公司与山西九合房地产开发有限公司临汾分公司负担89568元。
本判决为终审判决。
审判长 王国平
审判员 任君虹
审判员 郭民贞
二〇一五年九月十四日
书记员 张 橙