上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2848号
上诉人（原审被告）闵逸云，XX年XX月XX日生，汉族，住江苏省江阴市XX村XX幢XX室。被上诉人（原审原告）格来纳亚洲塑料技术（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇XX工业区XX路XX号。法定代表人ALFREDGATCHALIAN（洪健华），董事长。委托代理人孙宇鹏，北京君都（上海）律师事务所律师。上诉人闵逸云因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第39816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2015年3月9日，格来纳亚洲塑料技术（上海）有限公司（以下简称格来纳公司）以电子邮件形式向闵逸云发送入职邀请函，载明邀请闵逸云于2015年3月18日报到，职位为质量经理，标准工资税前13,000元，绩效3,000元（按KPI考核成绩进行计算）。闵逸云于2015年3月18日到格来纳公司处工作，双方签订了当日起至2018年3月17日的劳动合同，约定闵逸云从事QMD工作，劳动合同履行地为吴江、上海，格来纳公司实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，闵逸云的基本工资为每月1,820元，绩效工资根据闵逸云的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法确定。闵逸云入职后实际在吴江工厂工作，担任质量经理职务。2015年6月11日，格来纳公司向闵逸云寄送解除劳动合同通知书，载明：“格来纳亚洲塑料技术（上海）有限公司于2015年6月2日与您提出协商解除此前与您订立的劳动合同（合同期限：2015年3月18日至2018年3月17日），您予以同意。由于您自2015年6月3日开始未正常出勤，也无任何请假手续，其中6月3日至6月10日，连续旷工6天，公司按照《员工手册》第四章第八项第五条第2款关于旷工的规定，予以解除劳动合同。”次日，闵逸云收悉前述解除劳动合同通知书。2015年7月20日，闵逸云作为申请人、以格来纳公司为被申请人向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出：1、撤销解除决定，恢复劳动关系；2、支付2015年6月12日至裁决日的工资；3、支付2015年5月20日至2015年6月11日的工资12,363.50元。2015年9月11日，该仲裁委员会作出沪劳人仲（2015）办字第906号裁决书，裁令被申请人：1、撤销解除决定，恢复劳动关系；2、支付申请人仲裁期间的工资29,241元；3、支付申请人2015年5月20日至2015年6月11日期间的工资12,363.50元，对申请人的其余请求均未支持。格来纳公司不服该裁决，诉至原审法院请求判令：一、不撤销解除劳动合同通知书，不与闵逸云恢复劳动关系；二、不支付闵逸云仲裁期间的工资29,241元；三、不支付闵逸云20**年5月20日至2015年6月11日期间的工资12,363.50元。原审另查明，格来纳公司以银行转账形式支付闵逸云工资，每月月底支付上月20日至本月19日的工资，闵逸云在职期间，格来纳公司按照每月13,000元的标准支付闵逸云工资，未支付过闵逸云绩效工资。闵逸云最后出勤至2015年6月2日，格来纳公司已支付闵逸云20**年5月20日至同年6月2日的工资3,695.01元（扣除社保、公积金、个税前为5,977.01元）。2015年6月11日，格来纳公司为闵逸云办理了网上退工。原审审理中，格来纳公司提交：1、2015年4月、5月的质量经理绩效考评表，证明闵逸云该两月绩效考核不合格，不享有绩效工资；2、投诉电子邮件打印件、统计表、处理（通知）单，证明前述两月绩效考评表上相关考核结果的来源；3、2015年5月至6月的考勤记录，证明闵逸云5月20日至6月2日间出勤10天，6月3日起未出勤；4、劳动合同书及考勤记录，证明吴江工厂已经新聘任了质量经理，格来纳公司、闵逸云间的劳动关系已无恢复的可能。闵逸云对证据1的真实性不认可，表示该份证据上有厂长助理的签字，而格来纳公司仲裁阶段提供的证据上并无签字，说明考核表系为应付仲裁及诉讼而制作，具有随意性，且其上无闵逸云的签字确认，故不认可绩效考核的结果；对证据2的真实性无异议，但表示系质量管理体系的问题，并非闵逸云原因导致，且格来纳公司处绩效考核及考核指标的设定并无明确的规章制度规定，闵逸云也未签字认可考核结果；对证据3的真实性不认可，但确认6月3日起未出勤，原因为被公司赶出；对证据4的真实性无法确认，但确认格来纳公司的上海工厂已经关闭，吴江工厂已招聘了新的质量经理。闵逸云提交：1、2015年6月1日请假的短信及5月22日参加培训的电子邮件的打印件，证明闵逸云5月22日参加培训、6月1日请假均未出勤，但格来纳公司提供的考勤记录却均为出勤，说明考勤记录不真实；2、闵逸云与翻译、国外母公司质量总监的往来短信及电子邮件打印件、部分邮件的翻译件，证明闵逸云寻求母公司质量总监的帮助，愿意回公司继续上班；3、与人事郑某某的往来短信打印件，证明6月2日被解聘后闵逸云仍要求回去上班；4、绩效考评表，表示系格来纳公司仲裁阶段提交，其上并无厂长助理的签字，与格来纳公司庭审提交的并不一致。闵逸云并申请证人陈某某出庭作证，陈某某到庭陈述的证言内容为：“6月1日闵逸云车坏了，叫我代开会。6月2日下大雨，开完早会后，人事部郑某某打电话找我，我上去二楼之后，她告诉我不让我做了，就将我和闵逸云赶出了公司。格来纳公司还派了2名人事全程看着我们，收走我们的电脑，将我们赶出公司。6月3日上海的质量经理黄某某就到吴江工厂任职了。黄某某到吴江工厂后担任质量经理，就是闵逸云原来的职务，后来听公司讲又招了个质量经理，具体情况不清楚。厂长朱某某离职之后，厂长助理方某对维护公司质量的人员进行打击报复。经理级别是要考勤的，因为经理是责任制的，公司可以考勤可以不考勤。不太了解与闵逸云同样级别的经理有无考勤。公司主管以上级别的人员不管是否上班都按照正常出勤日八小时计算，公司没有按照真实考勤来做。知道员工手册，但没有培训过。在我与格来纳公司的劳动争议案件中，闵逸云作为我的证人出庭作证。”格来纳公司对闵逸云证据1中的短信真实性无法确认、对电子邮件打印件无异议，表示同意并已经支付了5月22日和6月1日的工资；对证据2、3的真实性无法确认；对证据4的真实性无异议，表示仲裁时提交的系打印件，庭审中提供的系厂长签字的文件，并不矛盾，格来纳公司并确认没有绩效考核的规章制度；对证人证言不予认可。原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，格来纳公司以闵逸云20**年6月3日至6月10日连续旷工6天为由解除劳动合同，但其发出的解除劳动合同通知书中却载明双方于2015年6月2日协商解除劳动合同，明显存在自相矛盾之处。因对闵逸云20**年6月3日起未出勤的原因存有争议，而闵逸云申请出庭作证的陈某某的证言能反映出闵逸云并非无故缺勤，故格来纳公司认定闵逸云属于旷工依据不足。格来纳公司的解除行为缺乏事实依据，属于违法。根据规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定向劳动者支付赔偿金。本案中，闵逸云确认格来纳公司的上海工厂已经关闭，吴江工厂也已招聘了新的质量经理，故双方劳动合同已无恢复的可能，格来纳公司要求不撤销解除劳动合同通知书、不与闵逸云恢复劳动关系、不支付闵逸云仲裁期间的工资，合法有据，应予支持，但格来纳公司仍应向闵逸云支付违法解除劳动合同的赔偿金。格来纳公司发出的入职邀请函载明标准工资税前13,000元，绩效3,000元（按KPI考核成绩进行计算），格来纳公司、闵逸云签署的劳动合同载明绩效工资按照内部分配办法确定，但格来纳公司庭审中又明确表示没有绩效考核的规章制度，其也未能就绩效考评表中设定相关考评项目及目标值、权重值的依据提供证据佐证，故原审法院对格来纳公司提交的绩效考评表及相应考评结果不予采信，并确认格来纳公司应支付闵逸云相应的绩效工资。结合原审法院前述对工资标准的确认、闵逸云的工作年限，经原审法院核算，格来纳公司应支付闵逸云违法解除劳动合同的赔偿金16,000元。就闵逸云20**年5月20日至同年6月11日期间的工资，根据原审法院前述对工资标准的确认和闵逸云6月3日起未出勤的事实，经原审法院核算，格来纳公司应支付闵逸云20**年5月20日至2015年6月11日的工资7,549.79元，扣除格来纳公司已支付的金额，格来纳公司还应支付闵逸云20**年5月20日至2015年6月11日的工资差额1,572.78元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条的规定，于二〇一六年一月十三日判决：一、格来纳亚洲塑料技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付闵逸云违法解除劳动合同的赔偿金16,000元；二、格来纳亚洲塑料技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付闵逸云20**年5月20日至2015年6月11日的工资差额1,572.78元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，闵逸云不服，向本院提出上诉称：第一，格来纳公司策略导致新老团队冲突，闵逸云系新团队招聘人员，故被无故解雇。解雇后，吴江工厂聘任新质量经理则是格来纳公司主观原因造成。且即使该岗位已有其他人员替代，格来纳公司也有很多其他管理岗位空缺，闵逸云完全可以胜任这些岗位，故该公司可以变更工作岗位与闵逸云继续履行劳动合同。据此，本案不存在客观无法继续履行的情况，劳动合同可以继续履行，双方应当恢复劳动关系，且格来纳公司应当支付恢复劳动关系期间的工资。第二，格来纳公司于2015年6月2日没收了闵逸云的电脑，且人事告知此后未出勤属于带薪休假。再者，闵逸云的岗位实行的是不定时工作制，故6月2日之前的大量加班也可用于6月2日之后的调休。据此，格来纳公司应当全额支付2015年5月20日至6月11日的工资差额。综上所述，闵逸云请求本院撤销原审判决，改判：一、恢复双方劳动关系；二、格来纳公司支付2015年6月2日至恢复劳动关系之日的工资；三、以月工资16,000元为标准支付闵逸云20**年5月20日至2015年6月11日的工资差额6,385元。被上诉人格来纳公司答辩称：首先，该公司很多管理人员对闵逸云均有投诉，且其在一审中对公司也颇多意见，故双方已经不存在恢复劳动关系的合意。其次，闵逸云系与上海工厂签订的劳动合同，其负责生产部门，但上海工厂已经关闭，故其工作条件已然发生了重大变化。此应当属于客观情况发生重大变化的情形。据此，双方也无法恢复劳动关系。最后，格来纳公司同意以月工资16,000元为标准计算工资差额。综上所述，格来纳公司不同意闵逸云的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院的判决。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，闵逸云提供了落款为格来纳公司的面试邀请打印件作为证据，旨在证明其面试的是厂长助理岗位。格来纳公司对该证据真实性不予认可，并表示该证据与本案无关，最后工作岗位应当以劳动合同为准。本院认为该面试邀请系打印件，在缺乏其他证据佐证的情况下，对其真实性难以认定，故对闵逸云主张的上述事实主张不予采纳。本院认为，（一）用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定向劳动者支付赔偿金。据此，在已经确认格来纳公司解除违法的情况下，该公司究竟应当继续履行劳动合同，还是承担支付违法解除劳动合同赔偿金的法律责任，其关键在于双方劳动合同是否还有恢复的可能性。根据已经查明的事实，格来纳公司的上海工厂已经关闭，吴江工厂也已招聘了新的质量经理，故双方劳动合同已无恢复的可能。因此，闵逸云要求恢复劳动关系以及支付恢复期间工资的上诉请求，本院不予支持。至于闵逸云提出的格来纳公司有很多其他管理岗位空缺，其完全可以胜任这些岗位，故该公司可以变更工作岗位与闵逸云继续履行劳动合同的主张，本院认为，变更工作岗位不属于继续履行原劳动合同的范畴，故对闵逸云上述主张不予采纳。（二）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，闵逸云以格来纳公司于2015年6月2日没收其电脑，且人事告知此后未出勤属于带薪休假，及闵逸云的岗位实行的是不定时工作制，6月2日之前的大量加班可用于6月2日之后的调休为由，主张格来纳公司亦应当支付6月3日起未出勤时段的工资。然闵逸云就人事告知其6月2日之后属于带薪休假，以及6月3日之后的未出勤已作调休安排等事实，均未能提供证据予以证明。故原审法院在计算2015年5月20日至同年6月11日期间的工资时根据闵逸云6月3日起未出勤的事实，经核算得出格来纳公司还应支付闵逸云20**年5月20日至2015年6月11日的工资差额1,572.78元，并无不当。综上所述，闵逸云的上诉请求及理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人闵逸云负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 成 阳
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年四月二十日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……