福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2073号
上诉人（原审原告）：恒丰银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市晋安区华林路338号福城花园福城楼2#商场东面1-6层，统一社会信用代码91350000555067137X。
主要负责人：ＸＸ，行长。
委托诉讼代理人：李玉芳，北京大成（福州）律师事务所专职律师。
委托诉讼代理人：卢海风，北京大成（福州）律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）：杨强，男，1980年3月1日出生，汉族，住福建省平潭县，
被上诉人（原审被告）：福建省时代华奥建设发展有限公司，住所地福建省连江县贵安经济开发区科技楼，统一社会信用代码9135012257096053XK。
法定代表人：严敏，董事长。
委托诉讼代理人：郑倩，福建国富律师事务所专职律师。
上诉人恒丰银行股份有限公司福州分行（以下简称“恒丰银行福州分行”）因与被上诉人杨强、福建省时代华奥建设发展有限公司（以下简称“时代华奥公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒丰银行福州分行的委托诉讼代理人李玉芳、被上诉人时代华奥公司的委托诉讼代理人郑倩到庭接受询问，被上诉人杨强未到庭。本案现已审理终结。
恒丰银行福州分行上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求第3项，即判决确认上诉人对被上诉人杨强名下位于＃楼××房的房产折价或拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内享有优先受偿权。
事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人杨强就案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，至今未办理正式抵押登记，抵押权并未设立，并对上诉人关于对案涉房屋处置款项享有优先受偿权的主张不予支持，属认定事实不清，适用法律不当，二审法院依法应当予以改判。一、被上诉人杨强依据编号为“恒银（福）个房住借字（2013）年第（041）号”的《个人购房借款及担保合同》的约定，以其购买的位于＃楼××房的房产作为抵押物，是各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规规定，为合法有效约定，且抵押房产已依法向登记部门办理了抵押预登记手续。因此，上诉人对抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款享有的优先受偿权，人民法院依法应当予以保护和支持。二、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：“正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。”第一百八十七条规定：“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”上述规定设立了预告登记制度。该制度旨在限制权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，被上诉人杨强以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果认定抵押权人对抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款不享有优先受偿权，显然不符合立法本意及当事人签订《个人购房借款及担保合同》的本意。因此，一审判决对上诉人关于对案涉房屋处置款项享有优先受偿权的主张不予支持，明显缺乏法律依据，属错误且不公判决。综上，在《个人购房借款及担保合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人杨强逾期不能偿还借款时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，上诉人有权以被上诉人杨强提供的抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。
时代华奥公司答辩意见与一审一致。
杨强未作答辩。
恒丰银行福州分行向一审法院起诉请求：1.杨强立即偿还恒丰银行福州分行借款本金1071307.77元，并按合同约定的利率支付利息、罚息、复利至全部债务还清之日止（暂计至2016年2月17日为21618.5元）；2.杨强向恒丰银行福州分行支付律师代理费19213元；3.确认恒丰银行福州分行对杨强位于＃楼××房的房产折价或拍�、变卖所得价款在抵押担保范围内享有优先受偿权；4.时代华奥公司对上述第1、2项债务承担连带偿还责任；5.本案诉讼费用由杨强、时代华奥公司负担。
诉讼过程中，恒丰银行福州分行变更第1项诉讼请求为：杨强立即偿还恒丰银行福州分行借款本金1056307.77元，并按合同约定的利率支付利息、罚息、复利至全部债务还清之日止（暂计至2016年2月17日为21618.5元；2016年2月18日至2016年3月28日以1071307.77元为基数计算相关利息；2016年3月29日之后以1056307.77元为基数计算相关利息）。
一审法院认定事实：2013年6月6日，恒丰银行福州分行（贷款人）与杨强（借款人、抵押人）、时代华奥公司（保证人）签订一份编号为“恒银（福）个房住借字（2013）年第（041）号”的《个人购房借款及担保合同》，约定：杨强向恒丰银行福州分行借款114万元，用于购买＃楼×�房房产；借款期限为240个月，自2013年6月6日起至2033年6月6日止，实际放款日与到期日以借款借据为准，借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；贷款利率为基准利率6.55%，利息从放款之日起计算并按月结息；贷款发放前，基准利率调整并适用于本合同项下贷款的，适用新的基准利率；贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年（含）以内的，执行本合同利率，不分段计息，贷款期限一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述约定的利率浮动比例确定并执行新的利率，不另行通知借款人、保证人或抵押人；还款方法和还款金额采用等额本息还款方式，每月归还本息；每期还款日为实际放款日次月的20日，最后一期还款日为贷款到期日；借款人保证在每期还款日前存入当期足额还本付息的存款，如果还款账户中的款项不足以支付本合同项下的到期应付款项，贷款人按费用、利息、本金的顺序扣收；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对于不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按照合同约定的贷款利率基础上加收50%确定；贷款利率按照合同的约定进行调整的，利率调整后罚息利率亦予以相应的变动，变动周期与利率变动周期一致；本合同有效期内，贷款人有权在以下任何一项或多项事情发生时，宣布本合同提前到期，并向借款人和保证人发出《提前还款函》，要求借款人在《提前还款函》规定的期限内清偿部分或全部贷款本息（包括逾期利息）以及所产生的利息、罚息及其他费用，而无须为正当行使上述权力所引起的任何损失负责：A、借款人违反本合同借贷条款中的任何条款；……I、借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，或发生其他违约情形的；由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担；贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息；借款人未能履行合同规定的各项义务的，贷款人有权按合同规定要求借款人提前归还贷款。合同还约定了杨强自愿将购买的＃楼××房房产抵押给贷款人，作为履行《个人购房借款及担保合同》项下债务的担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记。抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、罚息、�利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用（包括但不限于律师代理费、催收费、邮寄费、办案费、鉴定费、评估费、拍卖费等）。时代华奥公司为《个人购房借款及担保合同》项下债务提供连带责任保证，保证责任范围为阶段性连带保证责任，即保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用（包括但不限于律师代理费、催收费、邮寄费、办案费、鉴定费、评估费、拍卖费等）承担连带责任，但如果本合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权利证书的，保证人对此后到期的借款人的债务免除保证责任；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间�贷款提前到期之日起两年；贷款人宣布贷款提前到期的，无需经担保人同意，担保人仍应继续按照合同约定履行担保责任。合同另约定了本合同履行中发生纠纷，合同各方应协商解决，协商不成的，可向贷款人所在地人民法院提起诉讼。
合同签订之后，恒丰银行福州分行依约于2013年6月9日发放贷款l14万元，但是杨强自2015年10月21日起未依约履行还款义务。2016年2月17日，恒丰银行福州分行向杨强发出《提前还款通知书》，宣布“恒银（福）个房住借字（2013）年第（041）号”《个人购房借款及担保合同》项下全部尚未偿还的贷款提前到期，到期日为2016年2月21日。同日，恒丰银行福州分行亦向时代华奥公司发出《贷款提前到期担保人履行责任通知书》，要求时代华奥公司承担保证责任。截至2016年2月17日，杨强结欠恒丰银行福州分行借款本金1071307.77元、利息（含罚息、复利）21618.5元（其中利息为21257.74元、罚息为122.25元、复利为238.51元）。
另查明，1、2016年3月8日，恒丰银行福州分行与北京大成（福州）律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师处理本案纠纷，并因此支付律师代理费19213元。2、2016年3月28日，杨强偿还恒丰银行福州分行借款本金15000元。
一审法院认为，恒丰银行福州分行与杨强、时代华奥公司签订的《个人购房借款及担保合同》，当事人主体适格，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。恒丰银行福州分行已依约履行了贷款发放义务，杨强未按合同约定日期偿还借款本息，已构成违约。恒丰银行福州分行依约有权向杨强宣布贷款提前到期，并有权要求杨强偿还结欠的借款本金并支付利息、罚息、复利。因杨强在本案审理中偿还恒丰银行福州分行借款本金15000元，现借款本金余额为1056307.77元（1071307.77元-15000元），恒丰银行福州分行为此变更诉讼请求，一审法院依法予以准许。因案涉《个人购房借款及担保合同》约定包括律师费在内的恒丰银行福州分行为实现债权的费用由杨强承担，且恒丰银行福州分行提起本案诉讼支出的律师代理费19213元并未过高，故杨强应依约向恒丰银行福州分行支付该律师费。
本案中，虽然时代华奥公司承担的是阶段性连带责任保证责任，但是讼争房产至今未办理正式抵押登记手续，时代华奥公司应按约定在保证担保范围内对杨强的债务承担连带保证责任。根据《个人购房借款及担保合同》的约定，时代华奥公司对案涉借款合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、债权人实现债权的费用等承担连带保证责任，恒丰银行福州分行的上述债权属于该合同约定的担保债权，且未超出�合同约定的保证期间和保证范围，故恒丰银行福州分行诉请时代华奥公司对杨强的上述债务承担连带偿还责任，于法有据，一审法院予以支持。时代华奥公司承担保证责任后，有权向杨强追偿。
恒丰银行福州分行主张其对杨强提供的抵押物享有优先受偿权，但因该房产所有权始终未转移至杨强名下，恒丰银行福州分行办理的系预购商品房抵押权预告登记，而非正式的抵押登记手续。由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，恒丰银行福州分行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争房屋�理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。恒丰银行福州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、杨强应于本判决生效之日起十日内偿还恒丰银行福州分行借款本金1056307.77元并支付相应利息（含罚息、复利）[暂计至2016年2月17日为21618.5元，此后实际发生的利息、罚息和复利按“恒银（福）个房住借字（2013）年第（041）号”《个人购房借款及担保合同》约定�标准计至款项还清之日止]；二、杨强应于本判决生效之日起十日内偿还恒丰银行福州分行支出的律师代理费19213元；三、时代华奥公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；时代华奥公司承担保证责任后，有权向杨强追偿；四、驳回恒丰银行福州分行的其他诉讼请求。一审案件受理费14674元、财产保全费5000元，由杨强、时代华奥公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，案涉《个人购房借款及担保合同》另约定了主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人担保的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求担保人承担保证责任，或同时要求借�人、保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。
再查，时代华奥公司开发的位于连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地?汀棠苑的房产未办理初始登记（总登记），时代华奥公司亦明确现无法办理总登记。
本院认为，预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押预告登记的情况下，抵押权并未依登记而设立。
商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若商品房已经具备办理抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保的保证期间被不当延�，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件的情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，时代华奥公司开发的位于连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地?汀棠苑的房产未办理初始登记（总登记），案涉房产尚不具备登记至购房人名下以及办理抵押登记等物权登记条件，但购房人杨强应负有在案涉房产具备办理物权登记条件之后协助办理抵押登记的义务，时代华奥公司应督促其办理。本院确定被上诉人杨强应在案涉房产完成初始登记之日起三十日内协助办理案涉房产的抵押登记。
若杨强逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房所有权登记，本院无法径行判决由债权人恒丰银行福州分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，债权人恒丰银行福州分行并无过错。为避免物权公示原则过于严苛造成不良后果，回应商事实践需求，以遏制商品房“断供”之违约失信行为，保障交易安全及合同稳定，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人恒丰银行福州分行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。并且，案涉房产的抵押预告登记�不产生设立抵押权的法律后果，但第三人可通过抵押预告登记情况知悉该房产将来可能设立抵押，故其亦已具备一定的公示外观。案涉房产在完成初始登记后具备了办理物权登记的条件，且本院亦通过判决方式责令购房人在案涉房产完成初始登记之日起三十日内协助办理案涉房产的抵押登记，在购房人仍拒不办理的情况下，本院以判决方式赋予债权人对案涉房产的优先受偿权，亦并不违反物权公示要求。恒丰银行福州分行在对案涉房产行使优先受偿权时，开发商时代华奥公司的保证责任依约应认定终止。
综上所述，恒丰银行福州分行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1333号民事判决第一、二、三项；
二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1333号民事判决第四项；
三、杨强应于位于＃楼××房的房产完成初始登记之日起三十日内，协助恒丰银行股份有限公司福州分行办理前述房产的抵押登记，福建省时代华奥建设发展有限公司应督促杨强并配合其办理抵押登记；
四、位于＃楼××房的房产的抵押登记办妥后，或杨强逾期仍未办理抵押登记的，恒丰银行股份有限公司福州分行有权就该房产拍卖、变卖所得价款，优先受偿福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1333号民事判决第一、二项确定的债权；在前述房产的抵押登记办妥之日，或因杨强原因未办理抵押登记但恒丰银行股份有限公司福州分行选择对前述房产行使优先受偿权之日，福建省时代华奥建设发展有限公司的保证责任终止。
二审案件受理费14674元，由杨强、福建省时代华奥建设发展有限公司共同负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年六月二十九日
法官助理 段若诗
书 记 员 刘 琳
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（2017）闽01民终2073号共14页