河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第646号
上诉人（原审原告）郭代红，男，1970年4月26日生，汉族。
委托代理人杨国富，男，1950年7月22日生，汉族。
被上诉人（原审被告）信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目部。
负责人赵强，男，1985年10月17日生，汉族。
委托代理人王留汉，河南忠良律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）河南耀华天晨建筑有限公司。
法定代理人赵承明，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）信阳市天虹置业有限公司。
委托代理人李开成，该公司职员。特别授权代理。
上诉人郭代红因与被上诉人天虹新村5#、6#楼工程项目部、河南耀华天晨建筑有限公司、信阳市天虹置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第2115号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭代红及委托代理人杨国富，被上诉人5#、6#楼工程项目部负责人赵强委托代理人王留汉、李魁，被上诉人信阳市天虹置业有限公司委托代理人李开成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年10月15日，信阳市天虹置业有限公司作为发包人，信阳市辉煌建筑工程有限公司作为承包人签订了《建筑工程施工合同》，依合同约定：工程名称：天虹新村5#、6#楼；工程地点：信阳市平桥区核心区陆庙村；合同金额约1000万元。该合同发包方处有信阳市天虹置业有限公司的印章及法定代表人宋辉的签字，承包方处有赵强的签字及按捺和委托代表人苗红卫的签字及按捺。2011年11月16日，苗红卫作为甲方，郭代红作为乙方签订了《施工承包协议》工程名称：天虹新村5#、6#楼。该协议第一条约定：承包方式，工程采取包工包设备不包料的形式，甲方提供一切原材料，乙方提供施工人员以及工程所需的一切工具。乙方必须具备一名全面指导工程施工的技术人员，并在现场亲自指导施工。第二条约定：工程内容，完成由甲方提供图纸，甲方要求的土建工程及外墙贴砖部分，图纸以外发生工程质量以建设单位实际拨付工程量为准按乙方应得百分比进行拨付。第三条约定：工程质量，施工中要按照规范进行施工，质量要达到国家及省市级有关规范规定要求，并经有关部门验收合格。第四条规定：双方责任，施工过程中，如果甲方指导失误造成的一切损失，由甲方自理并赔偿乙方劳动损失，如果乙方在施工过程中自己失误所造成的一切质量事故所用工程量及材料费用均由乙方负责，工程结算时从工程款扣除。第五条约定：结算方式，工程结算按国家规定标准的实施建筑面积（5号楼基础加一层，6号楼基础加平层每栋坡面另加平层）计算，甲方按每平方米建筑面积260计算给乙方。第六条约定：付款方式，三层封顶付总造价的30%，主体结束付至50%，粉刷结束付至70%，竣工验收后付剩余叁万元，质保期一年内到时结清余款。第二十条约定：如一方违约，赔偿对方10万元整。
2012年11月26日，作为甲方的苗红卫与作为乙方的郭代红签订了《补充协议》，6号楼基础隐蔽预算计算。第二条约定：图纸变更楼板改现浇按建筑面积每平方另补35元计算。第三条约定：四月份停工补6万元。第四条约定，本补充费用5号楼结封顶付一半，6号楼封顶全付清。第五条约定：如再有变更增加按预算计算。第六条约定：及时起如果甲方造成停工，每天赔偿乙方1000元，乙方造成停工每天赔偿甲方2000元。
2013年6月15日，有苗红卫签名并按捺的“天虹社区5#，6#楼工程工资结算单”、“天虹社区6#楼建筑面积”、“总合计5#、6#楼建筑面积”单据三份。“天虹社区5#，6#楼工程工资结算单”载明：天虹社区5#楼建筑面积5806.74平方米；“天虹社区6#楼建筑面积”载明：4349.16平方米；“总合计5#、6#楼建筑面积”载明：10155.9平方米，工资2995990.5元，其中应扣除粉刷工资441264元，应扣除借支工资1730000元。总补6#号基础隐蔽工资60000元加2012年11月22日至2013年6月15日每天补1000元计203000元。共计323000元。总应进工资1147726元。
2013年9月21日，有协议商议人：曾思源、胡博明，陈启强签订协议书一份，协议约定：2013年9月21日上午由工程部王总、监理部舒泽军总监代表、施工单位曾思源，郭代红，彭玉凯共同商谈5#、6#楼的周转材料。机械费从9月21日起租赁费由彭玉凯承担，损耗由郭代红负责承担，破损由彭玉凯负责。原护场人员工资标准2人，每月按4800元包定，从2013年9月21日后由彭玉凯支付，9月21日前由郭代红承担。施工中，如前期遗留问题造成人员闹事，停工的一切责任由郭代红负责承担。见证人为王龙强和舒泽军。上面有河南省宏科建设监理有限公司天虹新村项目监理部和信阳市天虹置业有限公司的印章。
2013年9月21日，协议商议人曾思源、胡博明、陈启强签订了协议书一份，协议约定：2013年9月21日由工程部王总、监理部舒泽军总监代表，施工单位曾思源、陈启强、胡博明（水电班组长）共同商谈5#、6#楼的水电后续施工情况及费用，施工为包工、包料形式，施工内容为5#、6#楼的水电安装（即需图以内全部内容）另负责解决现场临时用电及维修。后续工程一次性包定价位叁拾柒万元整（¥370000.00），付款方式参照原5#、6#楼合同付款方式。施工中如因前期遗留问题造成人员闹事，停工的一切责任由胡博明负责承担。见证人为王龙强和舒泽军。上面有河南省宏科建设监理有限公司天虹新村项目监理部和信阳市天虹置业有限公司的印章。
原审法院认为：一、依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形的之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。依上述规定，因为诉讼中，赵强和郭代红均未提供出具有从事建筑相应得资质的证据，所以赵强与信阳市天虹置业有限公司于2011年10月15日签订的《建设工程合同》及苗红卫和郭代红于2011年11月16日签订的《施工承包协议》均属无效。二、苗红卫与郭代红于2011年11月16日签订的《施工承包协议》中第一条承包方式和第三条工程质量承包约定，双方协议的性质应属工程承包，而非劳务承包。三、协议商议人曾思源、胡博明、陈启强与2013年9月21日签的二份协议书应视为对苗红卫签字的2013年6月15日”总合计5#、6#楼的面积”的认可，但总工程款应减去370000元，同时表明被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部委托代理人（实际承包人赵强）提供的对工程造价的鉴定可不再进行。四、关于每平方米补35元的问题，因2011年10月15日，赵强与信阳市天虹置业有限公司签订的《建筑工程施工合同》中承包方委托代表人处有苗红卫的签字及按捺，所以被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部的委托代理人辩称苗红卫无权代理的理由不能成立。五、关于2011年4月停工补60000元和2012年11月22日至2013年6月15日每天补1000元的问题，原告郭代红明知信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部的承包人不具有从事建筑行业的资质而与其签订合同，自己有一定过错。此部分损失，原告郭代红承担50%的责任。2013年6月15日，机械费和看场费郭代红承担部分由其自己负担。六、诉讼中，原告郭代红没有提供充分证据证明信阳市辉煌建筑工程有限公司和河南耀华天晨建筑有限公司与本案的关系，请求河南耀华天晨建筑工程有限公司承担责任的理由不支持。七、原告郭代红还应得工程价款为（总面积1015509㎡×295／㎡=2995990.5元）-粉刷款441264元＋6#楼隐蔽工程款60000元＋2012年4月停工补30000元＋2012年11月22日至2013年6月15日每天补1000元（101500元）-1730000元=646226.5元。八、被告信阳市天虹置业有限公司和被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部（承包人赵强）付与苗红卫的部分工程款，而原告郭代红未得到的部分，二被告可向苗红卫主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一一条第（一）款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部（承包人赵强）于本判决生效后10日内支付原告郭代红人民币646226.50元，被告信阳市天虹置业有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告郭代红的其它诉讼请求。
诉讼费15130元，由原告郭代红负担7500元，被告信阳市天虹置业有限公司和被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部承担7630元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
郭代红上诉称：一审将工程款总额扣掉了37万无依据，显失公平公正。故请求二审法院依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
信阳市天虹新村5＃、6＃楼项目部及信阳市天虹置业有限公司辩称：工程款总额中扣除37万元有依据。故请求二审驳回上诉，维持原判决。
河南耀华天晨建筑有限公司未出庭、未答辩。
二审查明的主要事实与一审查明的事实相同，并确认，郭代红与赵强及委托人苗红卫签订的天虹新村5＃、6＃楼工程建筑合同，仅涉及土建和外墙贴砖，双方进行的结算也是5＃、6＃楼土建和外墙贴砖。2013年9月21日，曾思源、胡博明、陈启强签订5＃、6＃楼施工工程协议是水电安装，金额是37万元。
本院认为，一审判决后，信阳市天虹新村5＃、6＃楼工程项目经理部、信阳市天虹置业有限公司和河南耀华天晨建筑有限公司均未上诉，这就证明以上三方确认郭代红在一审中主张的工程内容、工程施工量和工程款总额，以及一审判决认定的各方承担责任的方式。2013年9月21日，曾思源、胡博明、陈启强签订的天虹新村5＃、6＃楼水电施工协议应是郭代红与赵强、苗红卫签订的施工协议工程以外的内容。37万元水电工程的造价款与郭代红承包的土建和外墙贴砖工程款没有联系，故一审判决从郭代红应得的总工程款中扣除37万元无依据，一审判决不当，郭代红上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、弟六条、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第2115号民事判决第二项；
二、变更阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第2115号民事判决第一项为：信阳市天虹新村5＃、6＃楼工程项目经理部（承包人赵强）于本判决生效后10日内支付郭代红人民币1016226.5元（646226.5元＋370000元），信阳市天虹置业有限公司承担连带赔偿责任。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费15130元，郭代红承担2500元，信阳市天虹置业有限公司和信阳天虹新村5＃、6＃楼工程项目部承担12630元；二审诉讼费15130，由信阳市天虹新村5＃、6＃楼工程项目部和信阳市天虹置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 峰
审判员 文 刚
审判员 罗华松
二〇一四年六月十六日
书记员 陈其洋