重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4391号
上诉人（原审原告）：重庆市长寿区长富五交化采购供应有限公司，住重庆市长寿区××，统一社会信用代码×××××××××。
法定代表人：杨长富，总经理。
委托诉讼代理人：贺飞亚，重庆瑞海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨柳，重庆瑞海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代于强，男，19××年×月×日出生，汉族,住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人:易小康，重庆市长寿区长寿湖法律服务所工作者。
上诉人重庆市长寿区长富五交化采购供应有限公司（以下简称长富五交化公司）因与被上诉人代于强工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0115民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长富五交化公司的委托诉讼代理人贺飞亚，被上诉人代于强及其委托诉讼代理人易小康到庭参加了询问。本案现已审理终结。
长富五交化公司上诉请求：撤销原判；判令代于强按照法律规定享受十级工伤保险待遇；诉讼费用由代于强承担。主要事实和理由：1、原审判决认定的代于强工伤十级保险待遇过高；2、代于强停工留薪期满后未继续工作，也未提出变更工作岗位，双方劳动关系应于2016年8月20日解除。
代于强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
长富五交化公司向一审法院起诉请求：判令长富五交化公司按照工伤十级应当享受的工伤保险待遇标准向代于强支付工伤保险待遇。
一审法院认定事实：2015年4月10日，代于强到长富五交化公司从事驾驶工作，劳动报酬为基本工资2500元加提成。双方未签订书面劳动合同，长富五交化公司未为代于强参加工伤保险。同年5月9日，代于强在工作中不慎受伤，经重庆市长寿区人民医院诊断为：左足第5趾骨骨折。代于强在该院住院治疗19天。出院后，代于强在重庆市长寿区人民医院门诊治疗用去治疗费402.10元（未提供处方）。同年9月11日，代于强到重庆市长寿区人民医院取出骨折内固定装置，住院4天，用去医疗费3747.73元。同年9月22日，代于强在长寿区余瑛西医门诊治疗用去医药费90元（未提供处方）。代于强于2015年5月11日、2016年9月13日到重庆市××区文发医疗器械有限公司和长寿区凤城街道家康大药房购置了两副拐杖，用去160元。
2016年3月17日，代于强向重庆市××区人力资源和社会保障局申请工伤认定，3月31日，该局受理了代于强的工伤认定申请。2016年5月20日，重庆市××区人力资源和社会保障局认定代于强所受之伤属于工伤。2016年7月7日，代于强向重庆市××区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2016年8月20日，重庆市××区劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。
另查明，代于强于2015年6月17日向长寿劳动仲裁委申请仲裁，要求确认其与长富五交化公司自2015年4月10日至今存在劳动关系。2015年8月5日，该仲裁委作出仲裁裁决，裁决代于强与长富五交化公司自2014年4月10日至今存在劳动关系。长富五交化公司不服，于2015年8月19日向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年11月15日作出判决，判决长富五交化公司与代于强自2015年4月10日起至今存在劳动关系。长富五交化公司不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2016年6月8日作出判决：驳回上诉，维持原判。2016年10月12日，代于强向长寿劳动仲裁委申请仲裁，要求与长富五交化公司解除劳动关系并向其支付：垫支的医药费4760.33元、住院期间伙食补助费184元、护理费2300元、鉴定检查费95元、交通费500元、停工留薪期工资28428元、生活津贴7462元、一次性伤残补助金33166元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、残疾辅助器具费160元、经济补偿金10350元。2016年10月26日，长富五交化公司收到了长寿劳动仲裁委向其送达的仲裁申请书、受理案件通知书等法律文书。2016年11月14日，长寿劳动仲裁委作出仲裁裁决，裁决长富五交化公司与代于强于2016年10月12日解除劳动关系；由长富五交化公司支付代于强医疗费3747.73元、住院期间伙食补助费184元、护理费2300元、停工留薪期工资5000元、生活津贴2625元、一次性伤残补助金19899.60元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、交通费300元，共计75456.33元；由长富五交化公司支付代于强经济补偿金5000元；驳回代于强的其他仲裁请求。长富五交化公司不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。长富五交化公司就经济补偿金的仲裁裁决项，另案向一审法院提起诉讼。
对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。
一审法院认为，代于强在长富五交化公司工作中受伤，被劳动保障行政部门认定为工伤，并经重庆市××区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，无生活自理能力障碍，代于强应按法律规定享受工伤保险待遇。但长富五交化公司未为代于强参加工伤保险，应按法律规定向代于强支付工伤保险待遇。
长富五交化公司在审理中表示对长寿劳动仲裁委裁决的劳动关系的解除时间、住院期间的护理费、交通费、经济补偿金有异议，对其余的仲裁裁决项没有异议，并认可其余仲裁裁决项的金额。代于强对仲裁裁决项没有异议，并表示认可仲裁裁决项的金额。即长富五交化公司应向代于强支付医疗费3747.73元、住院伙食补助费184元、停工留薪期工资5000元、生活津贴2625元、一次性伤残补助金19899.60元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元。长富五交化公司不向代于强支付鉴定检查费、残疾辅助器具费。
对住院期间的护理费，长富五交化公司认为按100元/天计算过高，应按照80元/天计算，并对计算23天无异议。审理中，代于强同意按照80元/天计算护理费。故代于强的护理费为80元/天×23天=1840元。对交通费，长富五交化公司认为代于强未提交交通费票据，不应主张交通费。代于强同意放弃交通费。故本案的争议焦点为：双方之间劳动关系的解除时间问题。
关于双方劳动关系的解除时间问题。代于强于2015年4月10日到长富五交化公司从事驾驶工作，双方建立劳动关系。长富五交化公司认为代于强在庭审中承认在2016年8月20日后并未到长富五交化公司处工作，也未要求长富五交化公司为其安排工作，因此双方的劳动关系解除时间为2016年8月20日。虽然代于强在2016年8月20日后未到长富五交化公司处工作，但长富五交化公司并未作出解除劳动关系的意思表示，且代于强随后于2016年10月12日向长寿劳动仲裁委申请仲裁，要求与长富五交化公司解除劳动关系，故双方的劳动关系并未于2016年8月20日解除。代于强于2016年10月12日向长寿劳动仲裁委申请仲裁，要求与长富五交化公司解除劳动关系，并由长富五交化公司支付工伤保险待遇，长寿劳动仲裁委于2016年10月26日向长富五交化公司送达了仲裁申请书，此时代于强要求解除劳动关系的意思表示到达长富五交化公司，故一审法院确认双方解除劳动关系的时间为2016年10月26日。
一审法院判决：“一、原告重庆市××区长富五交化采购供应有限公司与被告代于强的劳动关系于2016年10月26日解除；二、由原告重庆市××区长富五交化采购供应有限公司在本判决生效之日起10日内给付被告代于强医疗费3747.73元、住院伙食补助费184元、停工留薪期工资5000元、生活津贴2625元、一次性伤残补助金19899.60元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、护理费1840元，共计74696.33元；三、原告重庆市××区长富五交化采购供应有限公司不向被告代于强支付交通费、鉴定检查费、残疾辅助器具费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告重庆市××区长富五交化采购供应有限公司负担。”
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、长富五交化公司是否应当向代于强支付十级工伤保险待遇；2、代于强与长富五交化公司劳动关系解除时间。现分别评析如下：
1、关于长富五交化公司是否应当向代于强支付十级工伤保险待遇问题。本案中，代于强在长富五交化公司工作中受伤，被劳动保障行政部门认定为工伤，并经重庆市××区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，代于强应按法律规定享受工伤保险待遇。但是，长富五交化公司未为代于强参加工伤保险，应按法律规定向代于强支付工伤保险待遇。因此，一审法院认定长富五交化公司应向代于强支付十级工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。
2、关于代于强与长富五交化公司劳动关系解除时间问题。长富五交化公司上诉称代于强在2016年8月20日后并未到长富五交化公司工作，也未要求长富五交化公司为其安排工作，因此双方劳动关系解除时间为2016年8月20日。虽然代于强在2016年8月20日后未到长富五交化公司处工作，但双方均未明确作出解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系并未于2016年8月20日解除。
代于强于2016年10月12日向长寿劳动仲裁委申请仲裁，要求与长富五交化公司解除劳动关系，长寿劳动仲裁委于2016年10月26日向长富五交化公司送达了仲裁申请书，至此，代于强要求解除劳动关系的意思表示方到达长富五交化公司，故一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2016年10月26日并无不当，本院予以维持。
综上所述，长富五交化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市××区长富五交化采购供应有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年七月十一日
法官 助理 刘 莉
书 记 员 陈 宇