山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）潍刑一终字第112号
原公诉机关昌乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，农民。2013年7月30日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审，2014年3月25日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
辩护人侯玉林，山东北海律师事务所律师。
辩护人赵燕，女，1989年11月12日出生，系上诉人赵某之女。
原审附带民事诉讼原告人刘某，农民。
诉讼代理人高文钢，男，海军某部队上士，系原审附带民事诉讼原告人刘某之子。
山东省昌乐县人民法院审理山东省昌乐县人民检察院指控原审被告人赵某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于2014年4月25日作出（2014）乐刑初字第66号刑事附带民事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院检察员王永瑞出庭履行职务，上诉人赵某及其辩护人侯玉林、赵燕，原审附带民事诉讼原告人刘某及其委托代理人高文钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月2日16时许，被告人赵某在昌乐县乔官镇高家阳阜村刘某家东侧的南北路上，因土地纠纷与附带民事原告人刘某发生争执，进而发生厮打。在厮打过程中，被告人赵某将附带民事原告人刘某左膝部踹伤，附带民事原告人刘某于当日住院治疗。2013年4月5日，经昌乐县公安局乔官派出所委托，昌乐县公安局刑事科学技术室于2013年7月10日作出法�学人体损伤程度鉴定，刘某左膝部损伤为轻伤。
另认定，被告人赵某的故意伤害行为给附带民事原告人造成经济损失共计22510.58元。其中，医疗费20210.5元，误工费711.04元，护理费711.04元，住院伙食补助费78元，交通费300元，轻伤鉴定费300元，文证审查费200元。
上述事实，有被害人刘某的陈述，证人高某甲、王某、高某乙、高某丙、张某、李某等人的证言，鉴定意见人体损伤程度鉴定书，书证住院病历、抓获证明、前科查询单、户籍证明及被告人供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人赵某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。由此给附带民事诉讼原告人造成的损失，应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，以故意伤害罪，判处被告人赵某有期徒刑一年；赵某赔偿附带民事原告人刘某经济损失22510.58元，于判决生效后十日内一次付清；驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人赵某以“其没有踢刘某的左膝部，被害人的伤不是其形成的；在公安阶段的两次有罪供述系受侦查人员胁迫所作，是不真实的”为由，提出上诉。
其辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院以“视听资料未记载录制时间，亦不能反映案件发生的全过程”为由不予采信是错误的。2、一审法院未对证人田某的证言进行质证系违反法定程序。3、鉴定意见依据的昌乐县人民医院的病历不是刘某本人的，该鉴定委托的时间是2013年4月5日，而依据的病历之一系2013年5月13-20日的。上述鉴定意见不能作为证据使用。4、赵某在公安阶段的两次有罪供述系侦查人员刑讯逼供所取得，不能作为证据使用。5、证人高某甲、高某乙与被害人有利害关系，不能作为证据使用，证人王某的身份有误，且系侦查人员引导所作，不能作为证据使用。6、被害人刘某的陈述不真实，且系串通的结果。7、被害人刘某存在严重过错。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，认定上诉人构成故意伤害罪的证据不能形成有效的证据链条，且无法排除合理怀疑，请求依法撤销原判，发回重审或依法改判赵某无罪。
出庭履行职务的检察员认为，上诉人赵某因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤，事实清楚，证据确实充分，原审法院判决正确。
经二审审理查明：2013年4月2日16时许，上诉人赵某家在昌乐县乔官镇高家阳阜村刘某家东侧的南北路上，因土地纠纷与刘某家发生争执，进而发生厮打。在厮打过程中，上诉人赵某将刘某左膝部踹伤，当日下午，刘某即被送至昌乐县中医院住院治疗，经诊断为左膝外伤、半月板损伤、左侧胫骨平台骨折、软组织损伤，予以石膏固定等治疗。2013年4月5日，昌乐县公安局乔官派出所委托昌乐县公安局刑事科学技术室对刘某的伤情进行鉴定，同日，该技术室工作人员经对刘某查体，刘某左小腿有18×8cm皮下出血，活动受限。2013年5月13日，刘某又入昌乐县人民医院治疗，并行左膝关节镜加半月板修复术。2013年7月10日，昌乐县公安局法医对刘某再次查看伤情，并出具鉴定意见，刘某左膝部损伤为轻伤。
另查明，由于上诉人赵某的行为给被害人刘某造成的物质损失共计人民币22510.58元。
上述事实，有经一、二审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人陈述
被害人刘某陈述了其家与�某家打架的时间、地点、原因及过程，称在两家人打架的过程中，赵某和其对象高某乙都摔在地上了，其过去拉高某乙的时候，当时躺在地上的赵某用脚踹在其左膝盖处两下，其当时倒在地上，左膝盖变紫了，很痛，先后到昌乐县中医院和昌乐县人民医院进行了治疗。
2、证人证言
（1）高某甲证实，2013年4月2日下午，在两家人打架的过程中，其父亲高某乙与赵某都倒在地上的时候，其母亲刘某来扶高某乙的时候，赵某踹了刘某腿部两脚，刘某当时就倒在地上，说她的腿部很疼，其扶着刘某到墙边上坐着，她撸起左腿裤子，其发现她左腿膝盖有点肿，后来120救护车来了后，将刘某送到了中医院。
（2）王某证实，2013年4月2日16时许，高某乙雇佣其在他家东侧挖沟子，他家东邻姓赵的有三个人不让挖，后来他们两家人撕把起来，怎么打的自己没有看清，打了一会儿，�看见高某乙的妻子把一条腿的裤子挽到了膝盖处，说腿受了伤，有人报了警，还有人打120拉高某乙的妻子去了医院。
（3）高某乙证实，2013年4月2日16时许，其在找人挖沟子的过程中与赵某家发生纠纷，后双方发生厮打，当时两家六个人在现场撕把成块，其脖子上有伤，也不知道是谁造成的。
（4）高某丙证实，2013年4月2日16时许，因土地纠纷其家与刘某家发生纠纷，后双方发生厮打，两家六个人撕把成一块，具体谁打的谁没看清。
（5）张某证实，2013年4月2日16时许，因土地纠纷其家与刘某家发生纠纷，后双方发生厮打，两家人撕把成一块，具体谁打的谁没看见。
（6）李某证实，其系昌乐县中医院急诊科医师，2013年4月2日下午到昌乐县乔官镇高家阳阜村接诊救助了刘某，刚找到刘某时，她左腿膝盖肿胀，左腿外侧压疼比较明显，不敢走路，在去医院的路上，她�被人打的，打她的人和她家关系比较近。
（7）田某证实，2013年4月2日16时许，其听见前邻赵某家那里有人打架，就赶紧跑了过去，发现赵某和高某乙的儿子撕把在一块了，其给他们两人拉开了，因为其儿子家需要干活，其就走了，后来他们打没打架其不清楚。其到现场时，只看见赵某、高某乙、高某乙的儿子，因为走得匆忙，其他人没注意。
3、鉴定意见（附补充说明）
经昌乐县公安局法医鉴定，刘某左膝部伤情构成轻伤。
4、书证
（1）昌乐县中医院住院病历、昌乐县人民医院住院病历、潍坊医学院附属医院磁共振成像诊断报告，证实刘某受伤住院治疗、检查的情况。
（2）抓获证明证实被告人赵某归案的情况。
（3）前科查询单证实被告人赵某无前科。
（4）户籍证明两份，分别证实被告人赵某与被害人刘某的年龄及身份情某
（5）昌乐县公安机关出具的办案说明证实，侦查人员2013年7月29日、30日对赵某讯问时不存在胁迫等逼供行为；2013年7月30日对王某的询问笔录中记载王某的年龄为55岁系笔误，王某出生日期为1992年6月25日。
（6）昌乐县人民医院医务科出具的证明一份，证实患者刘某（住院号1318037）于2013年5月13日至20日在该院关节外科住院治疗，患者及陪属送其入院时年龄出现差错，刘某的真实出生日期为1955年7月13日。
（7）原审附带民事诉讼原告人提供的住院收费专用票据、门诊收费专用票据、住院病历、用药明细、诊断证明、身份证、户口本、证明信、山东省非税收入定额票据、收款收据等书证。
5、上诉人供述与辩解
2013年7月29日、30日，上诉人供述称，2013年4月2日下午16时许，其与家人与刘某家人因用地纠纷打了起来，后来其和高某乙两人摔倒在地上，高某乙的妻子来撕把其的时候，其就朝她腿上踹了两脚，具体位置记不清了，其没有想到她会受伤，觉得踹她两下没有事，因为害怕受到法律的惩罚，所以公安人员刚开始传唤其的时候，其没有说踹刘某的事。
6、辨认笔录
昌乐县人民医院主治医师李国诚从12张不同女性正面照片中辨认出刘某即是2013年5月13-20日在该院住院（病案号1318073）的病号。
7、视听资料
辩护人提交的摄像资料一份，证实赵某与高某甲撕扯二人倒地的情况。被害人刘某认可上述视听资料系案发当日两家人撕打过程中的一个片断，但非整个的打架过程。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察员的意见，综合本案的证据，对控辩双方提出的意见及争论的焦点，本院综合评判如下：
关于辩护人所提“一审法院以视听资料未记载录制时间，亦不能反映案件发生的全过程为由不予采信是错误的”的辩护意见，本院经审查认为，辩护人在�审法院提交上述证据时，确未提供录制时间、录制的原始介质等，故一审法院对此证据不予认定并无不当，二审庭审中，辩护人提交了上述视听资料的原始介质，且原审附带民事诉讼原告人刘某亦认可上述视听资料系两家撕打过程中的片断，故该证据真实、合法，与本案有关联，可以作为证据使用，但综合审查全案证据，能够认定上述视听资料仅是双方撕打过程中的一个片断，并不能反映打架过程的全貌，不能仅据此认定本案事实不清，证据不足。
关于辩护人所提“一审法院未对证人田某的证言进行质证系违反法定程序”的辩护意见，经查，一审法院在原审判决中并未对田某的证言予以使用，并不存在违反程序的问题。二审中，辩护人提请宣读了证人田某的证言，从该证人证实的内容看，案发当日，田某系在双方争吵并撕打之后到达的现场，并证实“我给他们两人拉开了，因为我儿子家需要干活，我就走了，后来他们打没打架我不清楚”，表明田某并未目睹双方打架的全过程，据其证言不能得出上诉人未踢刘某的结论。
关于辩护人所提“鉴定意见依据的昌乐县人民医院的病历不是刘某本人的，且委托的时间是2013年4月5日，而依据的病历之一系2013年5月13-20日的，因此，鉴定意见不能作为证据使用，认定被害人伤情构成轻伤依据不足”的辩护意见，本院经审查认为，根据昌乐县人民医院出具的证明、主治医师李国诚的辨认笔录及病历记载的内容，能够认定涉案病历系本案被害人刘某住院期间的真实情况记载，该病历虽有瑕疵但相关单位已作出合理解释，被害人在鉴定期间，因左膝部损伤未愈而到昌乐县人民法院继续治疗符合常理，两次治疗的病历均能够作为鉴定依据使用；鉴定机构依法接受委托后，通过查阅两次医院病历�CT诊断报告书等资料，对被害人受伤情况进行检验，认定被害人伤情为轻伤的鉴定报告依据充分、程序合法，所出具的鉴定意见合法有效，能够作为有效证据使用。
关于上诉人赵某及其辩护人均提出“赵某在公安阶段的两次有罪供述系侦查人员刑讯逼供所取得，不能作为证据使用”的意见，本院经审查认为，因赵某及其辩护人均不能提供赵某在传讯、羁押期间的供述系非法取证的相关证据和线索，亦未提供公安机关有超期限传唤、羁押的证据，且赵某的上述有罪供述有被害人陈述、证人证言相印证。故上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提“高某甲、高某乙与被害人有利害关系，不能作为证据使用，证人王某的身份有误，且系侦查人员引导所作，不能作为证据使用”的辩护意见，本院经审查认为，根据我国法律规定，凡是知道案件情况的人，都有�证的义务；公安机关对王某询问时对其年龄记载存在笔误，已作出合理说明，且无证据证实其所作证言系侦查人员引导所作，高某甲、高某乙虽与被害人有利害关系，但我国法律并未排除利害关系人的作证资格，只是在司法实践中对该类证据的采纳与否更加谨慎。综合全案证据，上述二人的证言有被害人陈述、上诉人的供述、鉴定意见及其他证人证言相印证。上述三人的证言合法、有效，与本案有关联性，能够作为有效证据使用。
关于辩护人所提“被害人刘某的陈述不真实，且系串通的结果”的辩护意见，本院经审查认为，本案除刘某的陈述外，尚有其他相关证据与其陈述相印证，无证据证实系串通所作。故辩护人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提“被害人刘某存在严重过错”的辩护意见，经查，双方因用地纠纷发生争执并厮打，双方�有侵害对方的主观故意，对本案的发生均有过错，不能单方认定被害方有过错。故辩护人提出上述意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人赵某无视国法，在打斗过程中用脚踹被害人腿部致被害人轻伤的事实，有被害人刘某的陈述、证人高某甲的证言证实，且有证人王某、高某乙、高某丙、张某、李某等人的证言、住院病历、鉴定意见等证据相佐证，供与证、证与证之间已经完整的证据链条，能够排除一切合理怀疑，足以认定，上诉人赵某的行为构成故意伤害罪，应予刑罚。由于其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的物质损失，依法应予赔偿。故赵某及其辩护人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑及民事赔偿认定适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五�第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 勇
代理审判员 何大勇
代理审判员 王耀顺
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 韩肖肖