广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民四终字第97号上诉人（原审原告）刘述龙，男，汉族，1971年8月28日出生，住湖南省隆回县。委托代理人卢炽勇，广东丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市南海屈臣氏个人用品商店有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人王健勇。委托代理人黄伟聪，男，汉族，1968年6月20日出生，住广东省广州市越秀区，系该公司人事经理。委托代理人陆宇星，广东胜伦律师事务所律师。上诉人刘述龙与被上诉人佛山市南海屈臣氏个人用品商店有限公司（以下简称南海屈臣氏公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民一初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、确认原告刘述龙与被告佛山市南海屈臣氏个人用品商店有限公司在2005年11月22日至2013年6月4日期间存在劳动合同关系。二、驳回原告刘述龙的其他诉讼请求。本案受理费5元（原告已申请缓交），由原告负担，原告应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。”上诉人刘述龙不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、刘述龙与南海屈臣氏公司的劳动关系应是1997年7月8日至2013年6月4日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第十三条的规定，用人单位需对劳动争议中的工资发放情况、辞退劳动者、入职时间等负有举证责任，否则承担举证不能的法律后果。所以南海屈臣氏公司对刘述龙1997年入职和在2004年10月被委派至北京工作及公司改由其他银行发放工资等情况负有举证责任，但一审法院却将此举证责任强加至刘述龙身上，同时根据“日常经验法则”，认为员工离职后重新入职的情况并不少见，确认双方在2005年11月22日至2013年6月4日期间存在劳动关系，属于错误地认定事实。刘述龙与南海屈臣氏公司的劳动关系存续时间自1997年7月8日至2013年6月4日。二、南海屈臣氏公司举证的《纪律处罚通知书》不具有合法性，不能作为合法证据。刘述龙不存在严重违反单位规章制度行为。本案一审法院单凭有刘述龙签名，而没有考量其他辅助证据，就错误的确认证据的真实性，属于认定事实错误。该纪律处罚通知书虽有刘述龙的签名，但存在严重证据瑕疵，不能单独直接作为定案依据，亦不能认定刘述龙就存在劳动违纪行为。理由如下：（一）根据员工手册第9.2条第三段规定“警告书由员工所属部门主管与人力资源部充分沟通后发给员工，列明违规细节及今后改进要求”，南海屈臣氏公司需与刘述龙充分沟通才能发给警告书，所谓充分沟通是指员工存在违纪的视频、照片，证人证言，谈话笔录，自我检讨或事情经过等（正如李某某一案，均有视频资料，谈话记录），但南海屈臣氏公司均未能举证此类辅佐证据。（二）2012年两份口头警告中均没有列出违反员工手册哪一条纪律条款，2013年1月份的书面警告，乱加职务给刘述龙，刘述龙在南海屈臣氏公司并非从事叉车督导和安全主任职务，而是仓库督导。4月份的警告书中《事情经过》仅有复印件，并非是刘述龙的签名。同时南海屈臣氏公司举证的警告书里面列明的违纪事项与事实不符。所以南海屈臣氏公司提供的证据存在严重瑕疵，刘述龙没有严重违反单位规章制度的行为。三、即使刘述龙存在以上违纪行为，南海屈臣氏公司亦丧失劳动合同解除权。南海屈臣氏公司在其员工手册中9.2规定“累计两次书面警告，等同于立即解除劳动合同”，即使南海屈臣氏公司提供的处罚警告书认定合法，根据南海屈臣氏公司举证，南海屈臣氏公司应在2013年1月15日解除双方的劳动合同关系。但是南海屈臣氏公司却没有行使该解除权，继续保持与刘述龙之间的劳动关系。亦即南海屈臣氏公司谅解刘述龙在2013年1月前所有的违纪行为，该警告书已经无效或被抵销，不能再累计刘述龙违纪过错行为。2013年4月南海屈臣氏公司给予刘述龙的书面警告，也仅仅是一次书面警告，不能与之前的警告累计，亦即刘述龙未达到两次书面警告情节。即使以上警告可以累计，但根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”而员工手册约定解除权行使时间为“立即”，但南海屈臣氏公司在距离最后一份书面警告2个月后才行使，超过了“立即”期限，《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国劳动合同法》是普通法与特殊法关系，《中华人民共和国合同法》对《中华人民共和国劳动合同法》具有普遍指导及适用作用。也就是该解除权根据《中华人民共和国合同法》规定已经消灭，南海屈臣氏公司无权行使劳动合同的解除权。基于以上观点，刘述龙不存在严重违反单位规章制度的行为，南海屈臣氏解雇刘述龙属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，南海屈臣氏公司应向刘述龙支付相应的经济赔偿金。综上，上述人刘述龙请求：一、撤销（2013）佛南法桂民一初字第500号民事判决；二、确认刘述龙与南海屈臣氏公司在1997年7月8日至2013年6月4日期间存在劳动合同关系；三、改判南海屈臣氏公司向刘述龙支付违法解除劳动合同的经济赔偿金199200元；四、判令南海屈臣氏公司承担本案诉讼费。被上诉人南海屈臣氏公司答辩称：刘述龙曾多次触犯用人单位的劳动纪律，其在职期间曾被公司两次口头警告和书面处罚，且其在南海屈臣氏公司发生打架行为，该行为足以构成严重触犯用人单位的劳动纪律，故南海屈臣氏公司依据合法制定的劳动纪律与刘述龙解除劳动关系有事实和法律依据；刘述龙所主张的入职时间与事实不符，因为南海屈臣氏公司已明确举证证明刘述龙的入职时间。刘述龙所主张的确认劳动关系期间以及解除劳动关系的赔偿金无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回刘述龙的上诉请求。上诉人刘述龙、被上诉人南海屈臣氏公司在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系因确认劳动关系的存续时间及解除劳动合同经济补偿而引发的劳动合同纠纷案件。就上诉人刘述龙、被上诉人南海屈臣氏公司二审诉讼期间的争议焦点，本院作以下评析。一、关于刘述龙与南海屈臣氏公司劳动关系存续期间的问题。时间刘述龙主张自1997年7月8日入职南海屈臣氏公司后一直工作至2013年6月；南海屈臣氏公司则认为双方劳动关系自2005年11月22日建立至2013年6月4日解除。（一）刘述龙提交的《南海中行代发（代扣）业务存（取）款清单——南海屈臣氏三山仓库》及相应的银行进账单、刘述龙银行账户记录等证据显示，南海屈臣氏公司于1998年9月28日通过中国银行南海支行的代发款业务向包括刘述龙在内的共27人的账户各支付了一笔款项；且南海屈臣氏公司于1998年5月至2004年10月期间均在每月月末或下月月初的日期定期向刘述龙的账户转转账支付额度相当的款项。南海屈臣氏公司对上述事实亦予以确认，但否认双方存在劳动关系。根据上述款项支付的时间、方式、数额等特征，本院采信刘述龙关于上述款项是南海屈臣氏公司每月所支付工资的陈述。（二）南海屈臣氏公司提交了《办理入职手续一览表》证明刘述龙于2005年11月22日入职。在南海屈臣氏公司已履行了用人单位对劳动者入职资料的基本举证责任的情况下，应由刘述龙举证反驳南海屈臣氏公司的主张。但是，刘述龙目前所提交的银行账户记录显示，前述习惯性的转账支付即工资支付只发生在1998年5月至2004年10月期间，自2004年11月起不再发生。虽然刘述龙称其于2004年10月至2005年10月期间被调派至公司在北京市新设立的一个仓库进行业务指导而没有在南海区上班，但刘述龙同时也陈述称上述期间仍由南海屈臣氏公司继续向其支付工资，只是改为经工商银行的账户转账支付。而刘述龙并未提供其所称上述期间收取工资的工商银行账户的账号、开户行、交易记录等相关资料。也就是说，目前没有任何证据反映刘述龙与南海屈臣氏公司的劳动关系于2004年11月至2005年10月期间仍然存续。综上所述，本院确认刘述龙与南海屈臣氏公司于1998年5月建立的劳动关系仅存续至2004年10月，后解除，2005年11月22日刘述龙重新入职。综上所述，刘述龙与南海屈臣氏公司于1998年5月至2004年10月、2005年11月22日至2013年6月4日期间存在劳动关系。二、关于解除劳动合同的问题。刘述龙认为南海屈臣氏公司与其解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情形，理由有三：一是认为纪律处罚通知所列违纪行为与事实不符；二是认为作出处罚的程序和处罚通知的形式均存在瑕疵；三是认为南海屈臣氏公司逾期行使劳动合同单方解除权属于无效。首先，刘述龙已在4份纪律处罚通知书上签名确认已经阅读、理解及同意通知内容，并表示接受纪律处罚及承诺改进。故本院对刘述龙称纪律处罚通知所列违纪行为与事实不符的主张不予采信。其次，4份纪律处罚通知均有刘述龙直属上级和人力资源部人员签名，反映南海屈臣氏公司已依照《屈臣氏员工手册》第9.2的规定在员工所属部门主管与人力资源部充分沟通后作出处罚。另外，纪律处罚通知已列明了刘述龙违纪行为发生的时间和情形；刘述龙作为违纪员工本人，亦已签名确认已认可、理解纪律处罚通知的内容并接受处罚，即使通知存在个别形式瑕疵和笔误，亦不影响南海屈臣氏公司根据刘述龙的违纪事实和单位规章制度作出相应纪律处罚的效力。第三，南海屈臣氏公司的规章制度规定违纪员工累计被两次书面警告的，单位可以解除劳动合同。南海屈臣氏公司在刘述龙2013年4月9日收到第二次书面警告后，于2013年6月4日作出解除劳动合同决定，属于在合理期限内行使劳动合同单方解除权。综上所述，本院认为南海屈臣氏公司与刘述龙解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，故对刘述龙关于违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。综上所述，原审判决对于刘述龙与南海屈臣氏公司的劳动关系存续时间认定有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2013)佛南法桂民一初字第500号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2013)佛南法桂民一初字第500号民事判决第一项为：确认上诉人刘述龙与被上诉人佛山市南海屈臣氏个人用品商店有限公司在1998年5月至2004年10月期间及2005年11月22日至2013年6月4日期间存在劳动关系。一审案件受理费5元（上诉人刘述龙已申请缓交），由上诉人刘述龙负担，上诉人刘述龙应于本判决发生法律效力之日起时日内向原审法院交纳；二审案件受理费10元，由上诉人刘述龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔景诚代理审判员  霍 娟代理审判员  钟 玲二〇一四年四月二十九日书 记 员  林嘉欣