安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖05刑终179号
原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯广，男，1969年7月20日出生于湖南省衡阳市，汉族，小学文化程度，无职业，居住地湖南省衡阳市珠晖区。曾因犯盗窃罪，于1990年被判处有期徒刑二年；因犯贩卖毒品罪，于1997年12月被湖南省衡阳市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处没收财产5000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2017年9月8日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，9月29日经马鞍山市花山区人民检察院批准，于同日被马鞍山市公安局花山分局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）张彬，绰号老狗，男，1970年8月31日出生于安徽省马鞍山市，汉族，大专文化程度，无职业，户籍地马鞍山市花山区，经常居住地马鞍山市花山区。曾因犯盗窃罪，于2001年6月被判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币1000元；因犯抢劫罪，于2006年10月被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元，2014年2月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月19日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，8月25日经马鞍山市花山区人民检察院批准，于同日被马鞍山市公安局雨山分局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人汤清平,绰号汤猴子、猴子，男，1970年1月5日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地马鞍山市花山区，经常居住地马鞍山市花山区。曾因犯寻衅滋事罪，于2000年3月被判处有期徒刑三年；犯贩卖毒品罪，先后于2005年7月被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；2009年11月被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元，2015年12月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月19日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，8月25日经马鞍山市花山区人民检察院批准，于同日被马鞍山市公安局雨山分局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人米芳，女，1973年1月23日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化程度，案发前系邮政速递物流马鞍山公司职工，居住地马鞍山市花山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月23日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，7月28日经马鞍山市花山区人民检察院批准，于同日被马鞍山市公安局花山分局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人汤清平、冯广、张彬犯贩卖毒品罪，原审被告人米芳犯非法持有毒品罪一案，于2018年7月2日作出（2018）皖0503刑初88号刑事判决，原审被告人冯广、张彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人冯广、张彬，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：一、2017年5月份的一天，被告人汤清平在米芳位于花山区汽修新村16栋607室的住处，向卢某贩卖毒品甲基苯丙胺约1克，得款200元。
原判认定上述事实，有经开庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人卢某的证言证实：2017年5月的一天，其打电话给汤清平让他帮其拿一包冰毒，汤清平说200元一包，现金交易，其就去了汤清平女朋友米芳的家里找汤清平，看到米芳和汤清平靠在床上，床头柜放着一个冰壶，床尾放了一包冰毒，汤清平说那包冰毒就是给其的，让其把钱给米芳，当时米芳在玩手机没理其，其就把200元钱放在她身边了。
2、被告人米芳的供述证实：其没有亲眼见过汤清平贩卖毒品，但是有一次，卢某到其家来，当时汤清平在其家，其听到卢某问汤清平是否认识卖毒品的，帮他买点玩玩，卢某将200元放到床边，其在玩手机，就看了一眼，没有拿，后来汤清平将200元拿走了。
二、2017年4月份左右的晚上，被告人张彬在其位于本市花山区丰收佳苑二期4栋911室的住处，先后两次向谷某贩卖毒品甲基苯丙胺合计约1.4克，得款400元。
原判认定上述事实，有经开庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人谷某的证言证实:2017年3、4月份的一天晚上8点多，打电话联系张彬到他住的地方，见面后给他200元钱，张彬给了一小包冰毒，大约0.7克左右。还有一次是在2017年4、5月份的一天晚上，又电话联系张彬问有没有冰毒，然后到他家，给了他200元钱，他给了其一小包冰毒，约0.7克。
2、被告人张彬的供述证实：其卖给谷某两次冰毒，两次都是在2017年4、5月份的一天晚上，两次相隔没多久，谷某到其位于丰收佳苑二期4栋911号家中，见面后其给了他一小包冰毒，约0.7克，他给了其200元钱。冰毒是其之前在王俊手里买的。
三、2017年6月初，被告人汤清平通过张彬提供的联系方式与被告人冯广取得联系，商量从冯广处购买毒品甲基苯丙胺。6月16日凌晨，被告人汤清平将6万元交给赵某，让赵某在中国建设银行东苑支行自助存取款机将该款存入赵的建设银行卡（卡号：62×××48），再让赵某通过手机银行将6万元转账至冯广的中国银行卡（卡号：62×××37），用于从冯广处购买毒品，冯广收到该款后，将毒品藏匿于电吹风内通过百世快递邮寄到马鞍山市花山区丰收佳苑小区。6月22日22时许，该快递到达马鞍山市后，汤清平将取件码提供给米芳，让米芳帮忙拿取该包裹，被告人米芳明知是毒品仍按照汤清平的要求到花山区丰收佳苑三期南门丰巢快递柜拿取该快递包裹，米芳取到快递包裹后，被雨山公安分局禁毒大队民警抓获，公安民警在其拿取的快递包裹内查获毒品甲基苯丙胺474.97克。
2017年7月18日11时许，被告人汤清平在花山区杏花村10栋406室被雨山公安分局刑警大队民警抓获；当日21时许，被告人张彬在花山区大润发对面的麻辣烫店内被雨山公安分局刑警大队民警抓获；9月8日，被告人冯广在湖南省衡阳市蒸湘区锦绣明珠小区被湖南省衡阳市公安局禁毒支队抓获。
被告人冯广、张彬、米芳到案后，均如实交代了犯罪事实。
原判认定上述事实，有经开庭举证、质证的下列证据证实：
1、扣押决定书、扣押清单、搜查证、搜查笔录证实：从米芳随身携带的快递包裹内查获毒品疑似物3包予以扣押，并扣押米芳持有的白色VOLTE手机1部。
2、搜查证、搜查笔录、扣押清单证实：公安机关抓获汤清平时，对其居住处杏花村10栋406室进行搜查，扣押白色粉末状物2包、晶体状物1包，手机2部（131××××2517、132××××1332）及现金6800元、塑料袋若干等。
3、扣押决定书、扣押清单证实：公安机关从赵某处扣押建设银行银行卡1张、手机4部。
4、扣押决定书、扣押清单证实：公安机关从冯广处扣押毒品疑似物6包、中国银行卡1张。
5、调取证据通知书、清单柜门编号、派件记录、物流记录证实：百世快递运单号211459332178的取件码为22194140，该快递于2017年6月19日从湖南衡阳发出，6月22日12:40到达马鞍山被签收。
6、赵某建设银行卡交易明细证实：2016年6月16日，赵某账户通过柜员机存款5.99万元，之后于当日分三次汇出6万元的事实。
7、冯广的中国银行卡交易明细证实：2016年6月16日，冯广收到赵某账户转账6万元的事实。
8、情况说明、冯广183××××1958手机通话记录证实：汤清平从6月3日至6月21日使用156××××3456（卢某）、181××××1101、152××××3556（赵某）、130××××2506手机多次与冯广进行联系的事实。
9、情况说明证实：快递包裹的收件地址经雨山禁毒大队走访查询，查无此处。
10、尿样提取、现场检测报告书证实：卢某、汤清平、张彬和冯广经甲基安非他明检测试剂检测，均呈阳性。
11、毒品收缴收据证实：查获的冰毒422.57克、3.07克以及大麻、海洛因等毒品被上缴禁毒办的事实。
12、手机号码资料、通话记录证实：（1）“181××××1101”的机主系施玲、“156××××3456”的机主系卢某、汤清平持有的“132××××1332”、“131××××2517”的机主分别是新疆的杨宇康、广西的吕柏华、“130××××2506”的机主系合肥的裴安华；（2）快递单号显示的“155××××7906”的机主系西安市赵伟、赵某持有的“152××××3556”的机主系王广英；（3）“187××××9119”的机主系束文。束文于2017年3月14日18时08分、3月25日20时44分、48分、3月29日中午与“156××××3456”有多次通话（4）张彬持有的“130××××8217”的机主系徐勤荣。2017年4月底、5月初、5月中旬“156××××3456”有多次通话。
13、手机号码资料、通话记录证实：张彬手机号码183××××9279于2016年11月30日至2017年2月17日与衡阳的手机号码158××××7065、155××××7955进行联系的情况。
14、刑事判决书、离监犯综合信息表证实：汤清平的前科情况和系累犯、毒品再犯；张彬的前科情况和系累犯；冯广的前科情况和系毒品再犯。
15、离监犯综合信息表证实：汤清平于2015年12月11日被释放，张彬于2014年2月3日被释放的事实。
16、鉴定意见（1）马鞍山市公安司法鉴定中心出具的马公物检（理）字（2017）333号毒品检验报告，证实：从米芳处查获的3包毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分；（2）公安部物证鉴定中心出具的公物鉴字（2017）3287号检验报告,证实：从米芳处查获的3包白色晶体进行定量检验，甲基苯丙胺含量分别为45.2%、52.8%、52.0%。
17、辨认笔录（1）米芳的辨认笔录证实：米芳对汤清平、卢某和拿取快递的地点进行辨认的事实；（2）冯广的辨认笔录证实：冯广对汤清平、张彬进行辨认的事实；（3）张彬的辨认笔录证实：张彬对谷某进行辨认的事实；（4）赵某的辨认笔录证实：赵某对汤清平进行辨认的事实；（5）卢某的辨认笔录证实：卢某对汤清平进行辨认的事实。
18、现场称重笔录证实：从米芳处查获的毒品疑似物3包，分别重247.26克、59.45克、168.26克，合计重474.97克。（称重衡器为合格）
19、视听资料（1）调取证据清单证实：从丰巢科技有限公司调取花山区丰收佳苑三期南门丰巢快递柜的视频监控；（2）调取证据清单，证实：从衡阳中国银行调取ATM机视频监控，反映冯广在银行取款的事实；（3）调取证据清单,证实：从马鞍山中国银行调取ATM机视频监控，反映6月16日零时，赵某在ATM机存款的事实。
20、证人陈某的证言证实：2017年6月22日上午9点左右，其从公司取了一个快递，寄往丰收佳苑的，收件人叫王芸，其放到“丰巢”快递柜内，输收件人的手机号码后就离开了。
21、证人赵某的证言证实：汤清平是贩毒的，其在汤清平花山区丰收佳苑二期4栋202室房子里住过两个月，他因为贩毒被处理过好几次。记得他有一个手机号码是156××××3456，他常常更换手机号码，有时候手机号码打一次就不用了，其他的手机号码其记不清了。其知道汤清平贩卖毒品给过张玲、束文、袁雅莉等等。其跟汤清平在一起的时候，看到这些吸毒的打他电话，他手机上显示的名字，而且汤清平叫那些吸毒的在什么地方等着，汤清平讲他马上过去，其知道是找汤清平买冰毒的。
2016年6月份的一天，夜里很晚了，汤清平背了黑色的挎包，拎了一个塑料袋子到其住的东苑小区八村4栋504的房子里，塑料袋里装了6万块钱，说是转到湖南上家买冰毒的钱，120块钱一克，一共是买500克冰毒，上家是张彬介绍的，汤清平说用银行卡转钱给上家怕暴露自己。因为其没有钱，想汤清平给一点免费的冰毒吸吸，所以答应了。后来在中国建设银行东苑支行的自动存取款机，其分几次把6万块钱存到其卡号为62×××48的中国建设银行卡上，汤清平就在其旁边，存了钱后，汤清平说不要从自动存取款机转钱给上家，这样容易被公安查到，叫其用手机银行转钱给上家。第二天下午其将6万块钱分几次转给对方了。过了几天，汤清平打电话讲上家用快递把货邮寄过来。又过了几天，货邮寄到了丰收佳苑的丰巢，那天下午汤清平打电话讲看见很多车子有警察不对劲不敢去拿货。过了几天，汤清平讲叫别人去拿货，被警察抓了。其帮汤清平转钱，之前不清楚是干什么，米芳被抓后，问汤清平才知道是买毒品的，其没有和汤清平的上家联系过，是汤清平用其电话和上家联系的。
22、被告人汤清平的供述证实：2017年6月初的一天，其通过张彬认识了湖南的“小马”，张彬说他有个湖南的朋友有货(指冰毒)卖,其向张彬要了小马电话。过了几天，其打电话给小马，说是张彬的朋友，找他买冰毒，谈好120元一克，买6万元的货。其到银行取了6万元现金交给“二鬼”（即赵某），由“二鬼”通过银行汇给“小马”。“小马”当时讲把冰毒邮寄给其，其让他寄到马鞍山市花山区丰收佳苑小区，过了三、四天，“小马”说把货寄过来了，并将取件号给了其。其当天去了丰收佳苑准备拿货的，但当时感觉不太好，就没有去拿，把取件号给了米芳，让米芳去拿，她刚拿到货就被公安抓了。（汤清平先后在公安机关有六次供述，其中2017年7月19日在马鞍山市公安局雨山刑警大队交代了上述购买毒品的事实，但拒绝在笔录上签名。其余几次均否认。）
23、被告人冯广的供述证实：2017年3、4月的一天，张彬打电话让其帮他朋友“汤猴子”拿点冰毒，其说能拿到。之后其就联系了一个叫“光头”的朋友，“光头”说有，但品质不是很好。过了几天“汤猴子”打其电话，说要一、二公斤冰毒，其跟他说100元1克，只有400多克，“汤猴子”说都要了。其将一张中国银行卡卡号用短信发给了他，让他打6万元。6月份，“汤猴子”说给其打了6万元钱，其去银行把这6万元取出来，然后去“光头”那里花三、四万块钱，买了500克冰毒，其在这500克冰毒中拿了一些出来，在剩下的里面加了一些辅料，大概有400多克，委托“思思”通过快递寄给马鞍山的“汤猴子”。他的手机号码是156××××3456。其除了183××××1958号码与张彬联系外，还使用了158××××7065、155××××7955与张彬联系过。
24、被告人张彬的供述证实：2017年6月份的一天，其和汤清平聊天的时候说起其认识一个叫冯广的人，在湖南贩毒，正好汤清平想买冰毒，其就把冯广的号码（183××××1958和156××××7752）给了他。大概过了十几天，冯广打电话问其认不认识汤清平，其说是朋友,可以信任,后来他们之间的事情其就不知道了。6月下旬的时候，其听说米芳被抓，被缴获了600多克冰毒。
25、被告人米芳的供述证实：2017年6月21日下午，汤清平到其家中，说他有个朋友从湖南寄了一个快递给他，问其能不能从邮政速递物流公司把这个快递提前拦截下来，因为这个确实拦截不了，就回答他说搞不起来。汤清平报了快递单号，其上网查了一下，是百世汇通的快递，显示快递已经到长沙了。6月22日晚上9点钟左右的时候，其接到汤清平的电话，说他在丰收佳苑有个快递包裹没有拿，还说有人盯着他，其说帮他拿。大概在9点半左右，其骑电瓶车先到汤清平位于丰收佳苑二期一栋楼的15楼的家中。他说有个快递在小区的云柜里让其去拿，他站在窗口指给其看云柜的位置。其问汤清平包裹里是什么东西，汤清平告诉其里面有两个吹风机，还有一点自己吃的东西。因为其知道汤清平一直都在吸毒，他说的吃的东西就是毒品。其以为里面的毒品是他自己用的，应该不多，所以就答应他去帮他拿了。临走的时候，汤清平又把他的手机（号码130××××2506）和其的手机换了一下，并说云柜的开柜密码在他手机的通话记录里面。于是其带着汤清平手机下楼骑电瓶车去拿快递了，到了丰收佳苑三期门口的云柜旁边，按照汤清平手机通话记录里面存的号码在云柜上输入了“22194140”后，云柜的右上角的一个柜门就打开了，里面是一个深色快递袋装着的长方形快递。其拿到快递包裹后，骑车从小区大门进了小区里面往右拐准备掉头回去汤清平家中，走了不到200米就被民警现场拦了下来并带到公安机关。
原判上述事实，还有经开庭举证、质证的下列证据证实：
1、户籍证明证实：犯罪嫌疑人汤清平、张彬、冯广、米芳在犯罪时已到达负刑事责任年龄。
2、到案经过证实：2017年6月22日22时许，马鞍山市公安局雨山分局雨山禁毒大队民警在花山区丰收佳苑三期小区将米芳抓获，并从米芳的随身物品中发现快递包裹的事实；2017年7月18日11时许，雨山分局刑警大队民警在花山区杏花村10栋406室将汤清平抓获；7月18日21时许，在花山区大润发对面的麻辣烫店内将张彬抓获；9月8日湖南省衡阳市公安局禁毒支队在锦绣明珠小区将冯广抓获
原判认为：被告人汤清平贩卖毒品甲基苯丙胺约475.97克，被告人冯广贩卖毒品甲基苯丙胺474.97克，被告人张彬为贩毒者居间介绍买卖毒品甲基苯丙胺474.97克，向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺约1.4克，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人米芳明知是毒品而代购毒者接受毒品甲基苯丙胺474.97克，其行为构成非法持有毒品罪。在被告人汤清平、张彬的共同犯罪中，汤清平起主要作用，系主犯；被告人张彬居间介绍起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人汤清平、张彬曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人汤清平、冯广曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人汤清平、冯广、张彬有前科，酌情予以从重处罚；被告人冯广、米芳被抓获归案后，能如实交代犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张彬归案后虽如实供述犯罪事实，但开庭审理时，不能如实供述其罪行，不符合坦白的特征，不能认定其具有坦白情节。
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人汤清平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人冯广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。三、被告人张彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。四、被告人米芳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。五、涉案财物人民币六千八百元、银行卡二张，手机三部予以没收。
冯广上诉提出毒品不是他的，原判认定事实不清，量刑过重。
张彬上诉提出其仅向汤清平提供冯广电话号码，没有介绍他们买卖毒品，不构成贩卖毒品罪的共犯。其在2017年2月份以后没有与冯广进行过电话联系，原判认定事实错误，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人冯广、张彬、原审被告人汤清平犯贩卖毒品罪，原审被告人米芳犯非法持有毒品罪的事实已为原审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人冯广、张彬未提供影响案件事实认定的新证据。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对冯广提出毒品不是他的，原判认定事实不清的上诉理由。经查，原判认定冯广向汤清平贩卖毒品甲基苯丙胺474.97克的事实有原审被告人汤清平的供述，其本人在侦查机关的供述以及查获的快递包裹毒品甲基苯丙胺，银行转账记录，手机通话记录等证据证实。上述证据形成锁链，足以认定。故此上诉理由不能成立，不予采纳。
对张彬提出不构成贩卖毒品罪共犯的上诉理由。经查，上诉人张彬在明知汤清平贩卖毒品的情况下，介绍其认识的朋友冯广有毒品，并提供了冯广的联系方式，其居间介绍买卖毒品的行为和故意明显，构成贩卖毒品罪共犯，其有无与冯广进行过电话联系不影响本案事实的认定。故此上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人汤清平贩卖毒品甲基苯丙胺约475.97克，上诉人冯广贩卖毒品甲基苯丙胺474.97克，上诉人张彬为贩毒者居间介绍买卖毒品甲基苯丙胺474.97克，向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺约1.4克，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人米芳明知是毒品而代购毒者接受毒品甲基苯丙胺474.97克，其行为构成非法持有毒品罪。在汤清平、张彬的共同犯罪中，汤清平起主要作用，系主犯；张彬居间介绍起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。汤清平、张彬曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；汤清平、冯广曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；汤清平、冯广、张彬有前科，酌情予以从重处罚；冯广、米芳被抓获归案后，能如实交代犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人冯广、张彬提出原判量刑过重的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 毅
审判员 杨先祥
审判员 谢 彪
二〇一八年八月十三日
书记员 庾梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；