北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第7353号
上诉人（原审原告、被告）罗巨民，男，1975年10月6日出生。
委托代理人郑磊，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）北京市三一重机有限公司，住所地北京市昌平区科技园区火炬街18号甲。
法定代表人周福贵，董事长。
委托代理人戚兴法，男，1982年7月11日出生，北京市三一重机有限公司法务。
上诉人罗巨民、北京市三一重机有限公司（以下简称三一公司）因劳动争议纠纷一案，均不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第2117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗巨民的委托代理人郑磊、上诉人三一公司的委托代理人戚兴法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗巨民在一审法院起诉称：罗巨民与三一公司于2003年7月1日建立劳动关系，就职于技术中心，岗位是网络管理员，工作时间是大小周轮换制（一周上六天，一周上五天），但没有按国家规定发放加班工资，罗巨民也没有享受带薪年休假，三一公司未按照罗巨民的实际工资数额为罗巨民缴纳社保。2013年8月，罗巨民以三一公司拖欠工资及未依法为其缴纳社会保险为由，依法被迫解除与三一公司之间的劳动关系，并依《劳动合同法》的规定向三一公司主张相应经济补偿。同时，罗巨民还主张2008年至2013年的未休年假工资，2003年7月至2013年7月的加班工资，2013年7月未发放工资，以及离职后的竞业限制补偿。罗巨民曾向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出上述请求事项，该委于2013年12月27日作出京昌劳人仲字（2013）第2346号裁决书，罗巨民不服该裁决，向法院提起诉讼，请求三一公司支付：1、2008年至2013年未休年休假工资9532.57元；2、2003年7月至2013年休息日加班工资120632.02元及相当于25％经济补偿金30158.02元；3、2003年7月1日至2013年8月被迫解除劳动关系经济补偿金84105元；4、离职后的竞业限制补偿57672元；5、2013年7月工资差额1300元及25％经济补偿金325元；6、2013年8月1日至7日工资2002.5元及25％经济补偿金500.63元。
三一公司在一审法院辩称：不同意罗巨民的诉讼请求，罗巨民自己不愿继续在我公司工作而离职，其诉求没有事实和法律依据。公司已安排罗巨民2011年、2012年各休5天年假且我公司按照其正常出勤已计发工资。罗巨民不存在加班，故不应支付其加班工资。罗巨民因个人原因离职且未依法提前一个月申请，公司函复要求其工作交接办理离职但其未办理。公司知晓其违背劳动合同服务期限约定离职后，即函复明确不限制其就业自由并不要求其履行竞业限制义务。公司已足额发放罗巨民2013年7月和8月的工资，其要求发放其7月工资差额和8月工资的请求没有依据。故不同意罗巨民的全部诉讼请求。
三一公司在一审法院诉称：公司于2004年1月与罗巨民依法签订《劳动合同书》，后续签合同。罗巨民在职期间，公司依法足额支付工资且已安排年休假，仲裁裁决认定事实与适用法律错误。故三一公司请求：1、不予支付罗巨民未休年假工资3682.76元；2、罗巨民承担本案诉讼费。
罗巨民辩称：不同意三一公司的诉讼请求，请求法院予以驳回。
一审法院经审理查明：罗巨民于2003年7月1日入职三一公司的上级公司三一重工股份有限公司，于2004年1月1日入职三一公司，并与三一公司签订《劳动合同书》。
2010年12月14日，三一公司（作为甲方）与罗巨民（作为乙方）签订《竞业限制与保密协议》，约定：乙方在甲方工作期间愿意保守所知悉的甲方下列商业信息与秘密，履行保密义务并不得向任何第三方泄露，并注意维护商业信息与秘密不受第三方侵害；乙方与甲方解除或终止合同之日起二年内不得自行开展与甲方相竞争的业务；乙方与甲方解除或终止合同之日起二年内不得受聘于与甲方进行竞争的单位......该协议签订后，至罗巨民离职前，一直未予解除。
2013年8月7日，罗巨民自行离职，并向三一公司邮寄《解除劳动关系通知书》，载明：”本人罗巨民于2003年7月到贵公司工作至今，因贵公司拖欠劳动报酬（加班工资及未休年假工资）以及未依法缴纳社会保险等原因，现本人以书面形式正式通知贵公司：因贵公司无故拖欠本人劳动报酬及未依法为本人缴纳社会保险等原因，本人依法被迫解除与贵公司之间的劳动关系，并依《劳动合同法》的规定向贵公司主张相应经济补偿。”三一公司收到该《解除劳动关系通知书》后，于2013年8月9日向罗巨民邮寄送达”回函”，载明：”北京市隆安律师事务所、罗巨民先生：贵所郑磊律师代我司员工罗巨民向我司邮寄的《解除劳动关系通知书》今已收悉！首先感谢罗巨民在职期间的辛勤工作，基于罗巨民主动向我司书面提出解除劳动关系的事实，我司同意终止劳动关系。但我司认为贵所来函所述离职理由不合事实且离职流程严重不合法。我司已依法足额支付罗巨民在职期间的各项工资福利待遇，不存在加班欠付工资与违法不缴保险的事实；根据劳动法规与双方签署的《劳动合同书》第九条5款与第十一条3款规定，罗巨民先生若要求解除劳动关系应提前30日书面提出，并办理工作交接和财务手续。特此回函说明并望贵所依法告知罗巨民三日内到公司原部门进行相关工作交接、办理离职手续！双方劳动关系终止后，我司基于”帮助员工成功”的企业理念不限制罗巨民就业自由，即不要求其履行竞业限制义务同时不支付竞业限制补偿金，竞业限制终止失效，但罗巨民本人应就在职期间获知的我司IT业务信息等商业秘密负有保密义务！
罗巨民称其离职前12个月的月平均工资为8010元，并提交银行查询工资明细。经法院核算，罗巨民离职前12个月的月平均工资为6606.8元。
罗巨民称三一公司的工作时间是大小周轮换制，一周上六天，一周上五天，但三一公司未支付其周六加班工资，且亦未安排员工休年休假。为证明其主张，罗巨民提交《关于北京桩机调整作息时间的通知》、2013年5月和7月的考勤数据电脑显示屏截图和《关于执行年休假规定的通知》。《关于北京桩机调整作息时间的通知》载明：”公司各部门：根据集团调整作息时间的通知，现将北京桩机作息时间调整通知如下：1、原大、小周轮换制调整为大周制，即周一至周五上班，周六及周日休息。2、公司实行弹性工作制，每天标准工作时间为8小时，其中白天工作7.5小时，剩余0.5小时根据工作需要与直接主管协商或自行安排。调整后的作息时间自2012年10月30日起实施。特此通知。人力资源本部。2012年10月29日。”考勤数据电脑显示屏截图显示罗巨民2013年5月4日、5日、7月6日、7日加班。《关于执行年休假规定的通知》的发布时间为2011年8月22日，内容为三一公司关于公司员工2011年休年休假的相关规定。罗巨民称公司是从2011年才开始给员工安排年休假，之前没有相关规定，亦没有年休假。三一公司不认可《关于北京桩机调整作息时间的通知》的真实性，但认可公司存在过大小周的上班方式，大周上班5天，小周上班6天，每天上班7小时，每周最后一天提前半小时下班，小周最后一天上班为培训或值班。三一公司不认可考勤数据电脑显示屏截图的真实性，称该截图系打印件，与公司考勤内容不一致。三一公司对《关于执行年休假规定的通知》亦不予认可，称不能证明罗巨民的证明内容。三一公司称罗巨民的年休假已休，并提交一份打印版的罗巨民2011年10月至2013年8月的”工资系统休假记录”，该记录中载明罗巨民在2011年10月17日至10月21日、2012年3月2日、2012年7月23日至7月25日、2013年7月28日休年假，罗巨民称该年假记录系电脑打印件，对该证据不予认可。
罗巨民称其2013年7月被三一公司无故扣款1300元，2013年8月的工资未支付，故要求公司返还7月工资差额和支付8月工资。三一公司称2013年7月的工资扣款是根据罗巨民的绩效核算浮动工资，是对罗巨民工作表现的考核结果，不存在少付工资的情况。三一公司称已于2013年9月份支付罗巨民2013年8月的工资2170.81元，罗巨民认可工资已发但称不记得什么时候发的了。
2013年8月13日，罗巨民向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请请求同其本案中诉讼请求。2013年12月27日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会做出京昌劳人仲字（2013）第2346号裁决书，裁决三一公司支付罗巨民2011年和2012年未休年休假工资3682.76元。罗巨民和三一公司对该裁决均不服，于法定期限内向法院提起诉讼，请求同其各自诉称。
一审法院认定上述事实，有京昌劳人仲字（2013）第2346号裁决书、《劳动合同书》、《竞业限制和保密协议》、银行查询明细、工资表等证据以及双方当事人的当庭陈述在案佐证。
一审法院认为：罗巨民于2013年8月7日向三一公司邮寄《解除劳动关系通知书》，三一公司认可收到，故法院视为由罗巨民提出，双方协商一致解除劳动合同。罗巨民称三一公司未足额支付其2013年7月的工资，但三一公司主张系绩效扣款，罗巨民亦未提交证据证明扣款不合法，故法院对于罗巨民要求三一公司支付2013年7月工资差额的请求不予支持。三一公司已支付罗巨民2013年8月工资2170.81元，且不低于罗巨民的诉讼请求，故法院对于罗巨民要求三一公司支付其2013年8月工资的请求不予支持。劳动者应当对存在加班的事实提供证据。罗巨民虽主张存在加班，但其未提交有效证据证明其主张，三一公司虽然在2012年11月之前采用大小周轮替的工作方式，但三一公司主张每天的工作时间为7小时，小周的最后一天是培训或值班，因此罗巨民每周的工作时间并没有超过法定的工作时间，对其称在大小周轮替期间存在加班的主张，法院不予采信。对罗巨民要求三一公司支付在职期间加班工资及25％经济补偿金的请求，法院不予支持。罗巨民主张其在职期间未休年休假，三一公司提交的罗巨民”工资系统休假记录”系打印件，且三一公司未提交考勤表予以作证，故法院对”工资系统休假记录”不予采信，三一公司应当支付罗巨民2011年8月至2013年8月未休年休假工资6075.22元，罗巨民未提交证据证明其2008年1月至2011年7月未休年休假，其提交的《关于执行年休假规定的通知》仅是三一公司对该公司2011年度年休假相关事项的规定，不能证明罗巨民2008年1月至2011年7月的年休假未休，故法院对于罗巨民要求三一公司支付其2008年1月至2011年7月未休年休假工资的请求不予支持。罗巨民于2013年8月7日向三一公司邮寄《解除劳动关系通知书》，属于其自行离职，且其离职原因亦非法定需要给付经济补偿金的情形，故法院对于罗巨民要求三一公司支付其解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持。三一公司与罗巨民签订了《竞业限制和保密协议》，且该协议在罗巨民在职期间并未解除，罗巨民离职后，三一公司提出解除该协议于法有据，但应支付罗巨民三个月的竞业限制经济补偿19820.4元，对于罗巨民的过高要求，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条之规定，判决：一、北京市三一重机有限公司于本判决生效后七日内支付罗巨民二○一一年八月至二○一三年八月期间未休年休假工资六千零七十五元二角二分；二、北京市三一重机有限公司于本判决生效后七日内支付罗巨民竞业限制补偿金一万九千八百二十元四角；三、驳回罗巨民的其他诉讼请求。四、驳回北京市三一重机有限公司的其他诉讼请求。
判决后，罗巨民不服，向本院提起上诉，请求三一公司支付以下六项费用共计306227.77元：1、2008年至2013年未休年休假工资9532.57元；2、2003年7月至2013年休息日加班工资120632.02元及相当于25％的经济补偿金30158.02元；3、2003年11月17日至2013年8月被迫解除劳动关系经济补偿金84105元；4、离职后的竞业限制补偿57672元；5、2013年7月工资差额1300元及25％经济补偿金325元；6、2013年8月1日至7日工资2002.5元及25％经济补偿金500.63元。理由是：本人工作时间是大小周轮换制，公司没有按国家规定发放加班费，也没有享受带薪休假待遇。本人以公司拖欠工资及未依法缴纳为其缴纳社会保险为由，依法被迫解除劳动关系，依法主张相应的经济补偿金，此外，还主张2008年至2013年未休年假工资，2003年7月至2013年7月加班费，2013年7月未发工资及离职后的竞业限制补偿。
三一公司亦不服一审判决，提出上诉，请求：不支付罗巨民未休年假工资及竞业限制补偿金。理由：公司已在其在职期间安排年休假。公司对竞业限制明确回复不限制罗巨民就业，其未受到限制。且一审判决竞业限制补偿金的标准也不符合约定。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审中，罗巨民、三一公司坚持各自上诉请求，双方对自己的主张未提出新的证据。
本院认为：关于罗巨民在职期间的未休年休假工资。罗巨民应提交证据证明其2008年1月至2011年7月未休年休假，其提交三一公司2011年度年休假相关事项的规定，但不能证明罗巨民2008年1月至2011年7月的年休假未休，故一审法院对于罗巨民要求三一公司支付其2008年1月至2011年7月未休年休假工资的请求不予支持正确。关于罗巨民2011年8月至2013年8月未休年休假工资，由于三一公司提交的罗巨民”工资系统休假记录”系打印件，且三一公司未提交考勤表予以作证，故三一公司应当支付罗巨民2011年8月至2013年8月未休年休假工资。三一公司不支付罗巨民未休年假工资的主张，缺乏相应的理由及依据，故本院对三一公司的该项上诉请求不予支持。
关于罗巨民的休息日加班工资。劳动者应当对存在加班的事实提供证据。罗巨民虽主张存在加班，但其未提交有效证据证明其主张，三一公司虽然在2012年11月之前采用大小周轮替的工作方式，但三一公司主张每天的工作时间为7小时，小周的最后一天是培训或值班，因此罗巨民每周的工作时间并没有超过法定的工作时间，对罗巨民所称其在大小周轮替期间存在加班的主张，法院不予采信。对于罗巨民要求三一公司支付其在职期间加班工资及25％经济补偿金的请求，本院不予支持。
关于罗巨民主张其解除劳动关系补偿金。罗巨民于2013年8月7日向三一公司邮寄《解除劳动关系通知书》，属于其自行离职，且其离职原因亦非法定需要给付经济补偿金的情形，故本院对于罗巨民要求三一公司支付其解除劳动关系经济补偿金的上诉请求不予支持。
关于罗巨民称三一公司未足额支付其2013年7月及8月的工资，但三一公司主张7月系绩效扣款，罗巨民亦未提交证据证明扣款不合法，故对于罗巨民要求三一公司支付2013年7月工资差额及补偿的请求不予支持。三一公司已支付罗巨民2013年8月工资2170.81元，且不低于罗巨民的诉讼请求，故对于罗巨民要求三一公司支付其2013年8月工资及25％的补偿请求不予支持。
关于竞业限制经济补偿。三一公司与罗巨民签订了《竞业限制和保密协议》，且该协议在罗巨民在职期间并未解除，罗巨民离职后，三一公司提出解除该协议于法有据，罗巨民离职后提出三个月的竞业限制经济补偿应予考虑，但给付竞业限制经济补偿的标准应按规定支付。三一公司不支付竞业限制补偿金的理由不予支持，但对三一公司竞业限制补偿金数额的异议，本院予以考虑。一审法院判决三一公司支付罗巨民竞业限制经济补偿的数额有误，本院对此予以变更。对于罗巨民的过高要求，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第2117号民事判决第一、三项；
二、撤销北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第2117号民事判决第四项；
三、变更北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第2117号民事判决第二项为：北京市三一重机有限公司于本判决生效后七日内支付罗巨民竞业限制补偿金五千九百四十六元一角二分；
四、驳回罗巨民其他诉讼请求。
如果北京市三一重机有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费二十元，由罗巨民负担十元（已交纳）；由北京市三一重机有限公司负担十元（已交纳）。
二审案件受理费二十元，由罗巨民负担十元（已交纳）；由北京市三一重机有限公司负担十元（已交纳）
本判决为终审判决。
审判长 高海鹏
审判员 文武平
审判员 薛 卉
二〇一四年十月二十日
书记员 刘芳明