吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第952号
上诉人（原审原告、被上诉人）：刘永刚，男，1972年6月6日生，汉族，农民，现住通化县四棚乡三人班村*组。
委托代理人：张文双，北京乾贞律师事务所律师。
上诉人（原审被告、被上诉人）：通化市中医院。住所：通化市新华大街****号。
法定代表人：沈晗，院长。
委托代理人：孙正飞，通化市人民政府公职律师办公室律师。
委托代理人：李风军，男，1967年5月6日生，汉族，通化市人，该单位医生，现住通化市东昌区前进社区。
上诉人刘永刚、通化市中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2014）东民重字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人刘永刚及其委托代理人张文双，上诉人通化市中医院的委托代理人孙正飞、李风军到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
刘永刚在一审中诉称，2011年3月8日，其为张某在山上作业，造成损害，到通化市中医院就诊，被诊断为左前臂尺骨骨折并行手术，术后导致其桡骨脱位，骨不连，手臂无力，前臂旋转受限。其于2011年7月15日在通化市中心医院进行第二次手术，诊断为桡骨陈旧性脱位，尺骨骨不连。通化市中医院在为其诊治过程中因诊断不正确，造成其骨伤处骨不连畸形愈合，经吉林同信司法鉴定所司法鉴定为七级伤残。故要求通化市中医院赔偿其住院费、误工工资、护理费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损失费、后续治疗费总计313，758.50元的98%。另要求通化市中医院承担其岳父母的赡养费。
通化市中医院在一审中辩称，刘永刚所述事实不成立，刘永刚损害结果与通化市中医院行为无因果关系。对伤残鉴定有异议，该鉴定不能作定案依据。请求法院驳回刘永刚的诉求。
一审法院经审理查明，2011年3月8日，刘永刚在山上作业，造成伤害，到通化市中医院就诊，经该院诊断为左前臂尺骨骨折并收入院，第二天行“左尺骨骨折开放复位钢板内固定术”，术中取出激离碎骨块清洗后植备用，上7号接骨板，术后抗炎对症治疗。刘永刚于3月15日出院，共住院7天，二级护理花医疗费3，353.87元，医保核销335.39元，刘永刚实花医疗费3，018.48元。2011年7月12日，刘永刚因外伤后左肘部疼痛到通化市中心医院就诊，经X光片检查为：左桡骨小头脱位；左尺骨多段骨折，其中一段钢板内固定术。初步诊断为左桡骨小头陈旧性脱位，左尺骨多段陈旧性骨拆，骨不连，并收入院。于2011年7月15日，行左桡骨小头陈旧性脱位，切开复位克氏针内固定环状韧带修补术，手术顺利，于2011年7月20日出院。刘永刚在通化市中心医院住院8天，一级护理，花医疗费3，936.99元，医保核销393.70元，刘永刚实花销医疗费3，543.29元，门诊花销医疗费1，406.00元，两次住院合计医疗费7，967.77元。吉林同信司法鉴定所于2013年3月19日作出吉同司鉴所（2013）法临览字第S0308号法医临床司法鉴定意见书，意见书分析说明中指出：刘永刚于2011年3月8日左上肢被钝物撞成左尺骨粉碎性骨折合并桡骨小头脱位，通化市中医院对左桡骨小头脱位未予诊断，出现漏诊，致使刘永刚行左桡骨小头陈旧性脱位手术治疗效果欠佳。现桡骨小头处于半脱位状态，左肘关节屈、伸和旋转功能受限。鉴定意见为通化市中医院的医疗行为存在过错；被鉴定人刘永刚左肘关节失去部分功能，构成七级伤残。刘永刚于2013年4月8日提出申请，要求对后续治疗所需费用进行司法鉴定。吉林同信司法鉴定所于2013年5月22日作出吉同司鉴所（2013）法临鉴字第S0308-1号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为后续治疗费20，000.00元或以实际发生费用为准。鉴定费7，300.00元（两次票据金额），交通费358.00元（票据金额，刘永刚多次往返通化未提交车票）。
刘永刚于2012年以通化市中医院构成医疗事故为由进行诉讼（吉林省通化市东昌区人民法院（2012）东民一初字第263号案），经通化市中级人民法院技术室委托通化市医学会作出医鉴字（2012）262号医疗事故技术鉴定书，专家鉴定组分析意见：1、诊断不全，存在漏诊。2、桡骨小头脱位及左尺骨中下1／3骨折未给予合理制动固定。3、伤后4个月由于外伤致桡骨小头脱位及左尺骨中下1／3骨折移位，与第一次入院未得到合理的诊疗有因果关系，构成三级戊等医疗事故，院方负次要责任。结论：构成医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条，本病例构成三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。后刘永刚撤诉，并以通化市中医院存在医疗损害过错为由另案告诉。
一审法院认为，刘永刚出院后4个月因左肘部疼痛到通化市中心医院就诊，发现通化市中医院漏诊，桡骨小头脱位及左尺骨中下1／3骨折未给予合理制动固定，后导致刘永刚左肘关节丧失部分功能，造成伤残，通化市中医院应承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第五十四条“患者在治疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。参照医鉴字（2012）262号医疗事故技术鉴定书，刘永刚承担主要责任计60%，通化市中医院应承担次要赔偿责任计40%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十八条规定“被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告因伤到被告处就诊，经治疗后出院。原告请求被告赔偿各项合理费用，比照《吉林省高级人民法院关于二O一二年度人身损害赔偿执行标准的通知》误工工资40，403.80元（时间自2011年3月8日至2013年3月18日定残之日前一天19，785.00元／年ⅹ2年＋75.80元／日ⅹ11天），护理费2，363.71元（参照居民服务和其他服务业102.77元／日，被告中医院二级护理7天一人和通化市中心医院一级护理8天二人），残疾赔偿金60，076.72元（2011年度吉林省农村居民人均纯收入为7，509.59元／年ⅹ20年ⅹ40%），被扶养人刘峻豪、杜桂玲、杜春荣生活费每人25%为宜，总计70，743.48元（2011年度吉林省农村居民人均年生活消费支出为5，305.75元／年，442.15元／月，刘峻豪16年4个月21，665.20元，杜桂玲20年26，528.80元，杜春荣17年22，549.48元）。刘永刚两次住院费用7，967.77元、鉴定费7，300.00元、交通费358.00元、误工费40，403.80元、护理费2，363.71元、残疾赔偿金60，076.72元、被扶养人刘峻豪、杜桂玲、杜春荣生活费70，743.48元、后续治疗费20，000.00元，损失合计209，213.28元。精神损害抚慰金以10，000.00元为宜。刘永刚请求通化市中医院承担其岳父母赡养费无法律依据，不应支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第五十四条和相关法律规定，判决：通化市中医院立即赔偿刘永刚各项损失费用209，213.28元的40%，计83，685.31元；通化市中医院立即赔偿刘永刚精神损害抚慰金10，000.00元。案件受理费6，060.00元，刘永刚负担3，630.00元，通化市中医院负担2，430.00元。
刘永刚不服一审判决，其上诉理由为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，不应参照医鉴字（2012）262号医疗事故技术鉴定书作为定案依据，该鉴定已因其撤诉而失去作用；本案已鉴定通化市中医院存在过错，该院应承担全部责任。请求二审法院依法改判。
通化市中医院不服一审判决，其上诉理由为，一审判决认定事实错误，刘永刚本案伤残与其医疗行为无直接因果关系；依据医疗事故鉴定报告，其只应承担10%的责任；其只应承担刘永刚一次的鉴定费、诉讼费。
通化市中医院针对刘永刚上诉的答辩意见与其上诉理由一致。
刘永刚针对通化市中医院上诉的答辩意见与其上诉理由一致。
在本院审理中，双方当事人均无新证据向法庭提供，对一审中证据亦无新的质证意见。
本院经审理查明事实与一审法院经审理查明事实基本一致。
本院认为，刘永刚以通化市中医院对其医疗行为有过错并造成其损害为由要求通化市中医院予以赔偿，故本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”及相关规定，而通化市医学会医鉴字（2012）262号医疗事故技术鉴定书系依据《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》作出，并不能作为本案裁判依据，一审法院参照该医疗事故技术鉴定书划定通化市中医院过错程度不当，应予纠正。吉林同信司法鉴定所吉同司鉴所（2013）法临鉴字第S0308号司法鉴定意见书已认定通化市中医院对刘永刚的医疗行为存在过错并造成刘永刚伤残，且一、二审法院已对本案法律关系进行释明并已对医疗机构过错程度鉴定进行了指导，有鉴于此，通化市中医院仍要求按医疗事故鉴定结论处理本案，属自愿放弃其诉讼举证权利，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，通化市中医院应承担举证不能的不利后果。综合刘永刚伤情、通化市中医院漏诊漏治行为及整体医疗过程，本院认为，通化市中医院应对刘永刚伤残承担75%的责任。刘永刚误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、鉴定费、交通费、后续治疗费等总计209，213.28元，故通化市中医院应赔偿刘永刚156，909.96元、精神损害抚慰金10，000.00元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院2015年第4次审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2014）东民重字第37号民事判决第一项（即通化市中医院立即赔偿刘永刚各项损失费用209，213.28元的40%，计83，685.31元）；
二、通化市中医院于本判决生效之日立即赔偿刘永刚误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、鉴定费、交通费、后续治疗费等费用209，213.28元的75%，计156，909.96元；
三、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2014）东民重字第37号民事判决第二项（即通化市中医院立即赔偿刘永刚精神损害抚慰金10，000.00元）；
四、驳回刘永刚、通化市中医院的其他诉求。
一审案件受理费6，060.00元、二审案件受理费8，946.00元，共计15，006.00元，由刘永刚负担3，100.00，通化市中医院负担11，906.00元。
如果通化市中医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文立
助理审判员 张学鑫
助理审判员 黄吉国
二〇一五年四月三十日
书 记 员 赵婉岑