湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05178号
上诉人（原审原告）：湖南江元机械制造有限公司，住所地宁乡县金洲新区金水东路055号。
法定代表人：周正，该公司总经理。
委托代理人：李攀，湖南金厚事务所律师。
被上诉人（原审被告）：向飞扬，男，1971年10月30日出生，汉族。
委托代理人：周华，湖南华夏方圆律师事务所律师。
上诉人湖南江元机械制造有限公司（以下简称江元公司）因与被上诉人向飞扬工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（以下称原审法院）作出的（2015）宁民初字第01718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭对本案进行了审理。上诉人江元公司的委托代理人李攀，被上诉人向飞扬及其委托代理人周华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年11月向飞扬到江元公司工作，2014年2月14日，向飞扬在江元公司工作时受伤。伤后向飞扬住院治疗，江元公司支付医药费10000余元，向飞扬自付医药费1416元。2014年9月15日，宁乡县人力资源和社会保障局认定向飞扬属工伤，2015年1月21日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴（2015）01024号劳动能力鉴定结论书认定向飞扬伤残等级为九级。江元公司、向飞扬双方收到鉴定书后均未提出异议。2015年3月24日，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会根据向飞扬申请作出宁劳人仲案字（2015）第51号仲裁裁决书，裁决结果为：江元公司在裁决书生效后七日内支付向飞扬工伤保险待遇182339元，双方劳动关系解除。江元公司收到仲裁裁决书后，对该裁决书不服，起诉至法院。
原审法院认为：双方争议的焦点在于：江元公司是否可以申请向飞扬进行劳动能力重新鉴定；认定向飞扬接受工伤医疗停工留薪期为11个月是否过长；认定向飞扬的每月工资为5000元是否过高。一、江元公司不服长沙市劳动能力鉴定委员会对向飞扬劳动能力的等级鉴定，但该鉴定是劳动争议仲裁前置程序，法律没有规定在诉讼中可以重新鉴定。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。从上述规定可以看出，劳动能力鉴定程序不同于司法鉴定程序，应由专门的机构进行，当事人不能选择劳动能力鉴定机构，只能向劳动能力鉴定委员会提出申请。同时，《工伤保险条例》第二十六条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或其近亲属、所在单位或经办机构认为伤残情况发生变化后，可以申请劳动能力复查鉴定。依据该规定，申请劳动能力复查鉴定，该请求仍属于劳动能力鉴定范围，应向劳动能力鉴定委员会申请。故江元公司诉请法院对向飞扬进行劳动能力复查鉴定的要求，仍属于仲裁前置程序，应在诉讼之前解决，故该项请求法院不予支持。二、根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害，需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇福利不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案向飞扬于2014年2月14日受伤接受治疗，2015年1月21日被评定为伤残等级，期间为11个月零七天。故江元公司认为仲裁裁决书认定向飞扬11个月停工留薪过长，要求认定向飞扬停工留薪期间为3个月的诉请，因无事实和法律依据，法院不予采纳。三、江元公司认为仲裁裁决书认定向飞扬的本人工资过高，向飞扬在江元公司处仅工作两个月，其本人工资应按同行业的平均工资来计算，江元公司的该项诉请，法院亦难以支持。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%，按统筹地区职工平均工资的300%计算。同时，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字（2005）22号）第十六条规定，本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴纳工资。如果在用人单位工作不满一年的，按照实际工作月份的平均工资计算。本案向飞扬在江元公司处实际工作两个月，分别领取工资6020元、4182元，根据上述规定，向飞扬本人工资为5101元。庭审中，向飞扬对劳动仲裁确定的其本人接受工伤医疗停工留薪期为11个月及本人工资为5000元／月无异议，法院对此依法予以确认；江元公司、向飞扬双方对劳动仲裁确定的其他费用2339元（其中自付医药费1416元，住院护理费583元，伙食补助费140元，交通费200元）均无异议，法院予以采纳。综上，法院认定向飞扬因工致残依法应获得的工伤保险待遇项目及金额为：一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9月）；一次性伤残就业补助金40000元（5000元／月×8月）；一次性工伤医疗补助金40000元（5000元／月×8月）；停工留薪期间工资55000元（5000元／月×11月）；其他费用2339元，共计182339元。综上，根据《工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第三十三条、第三十七条、第六十四条及《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（湖南省人民政府令第267号）第二十六条之规定，判决：一、江元公司于判决生效后十日内一次性支付向飞扬工伤保险待遇182339元，双方劳动关系解除；二、驳回江元公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由江元公司负担。
江元公司不服原审判决，上诉称：1、向飞扬单方面申请鉴定，江元公司对鉴定的过程并不知情。该鉴定结论书并未描述被上诉人的受伤的位置及伤情，就简单得出了被上诉人的伤残等级为玖级，据此做出的鉴定结论当然不能作为工伤待遇的计算依据。江元公司在一审中向法院申请重新鉴定，但原审法院不同意江元公司的重新鉴定申请，仍然按照原来的鉴定结论判决，严重影响了本案的公正审理。2、原审判决书认定向飞扬的停工留薪期间为11个月，该认定的期间过长。向飞扬受伤后7天就已经康复出院，证明其伤情并不严重，不需要暂停11个月工作接受治疗。另外，治疗完毕后3个月就可以进行伤残鉴定，但向飞扬故意拖延伤残评定时间来延长停工留薪期间。故向飞扬的停工留薪期应以3个月为宜。3、原审判决对向飞扬的工资标准认定过高。向飞扬在江元公司上班仅仅两个月，不能简单的按所发放的工资来平均，而应按同行业的平均工资来计算。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
向飞扬辩称：1、江元公司没有在规定期间提出鉴定异议。2、停工留薪不超过12个月，诉求应得到支持。3、依据实发工资作为计算依据是正确的。综上，原审判决正确，请求法院予以维持。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、江元公司是否可以申请重新鉴定；二、向飞扬的停工留薪期如何确定；三、向飞扬的工资标准如何确定。
关于焦点一。经审查，长劳鉴201501024号《劳动能力鉴定结论书》对向飞扬的伤情作出伤残等级为玖级的鉴定结论，并同时载明：“用人单位或职工（亲属）对本结论不服的，可以在收到本结论书之日起15日内，向本劳动能力鉴定委员会领取湖南省劳动能力再次鉴定申请表，按规定填写并向湖南省劳动能力鉴定委员会办公室提出劳动能力再次鉴定申请”。但江元公司在收到上述《劳动能力鉴定结论书》后，并未在法定期限内提出再次鉴定的申请。因此，上诉人江元公司提出的要求重新鉴定的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“职工因工作遭受事故伤害，需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇福利不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。本案中，向飞扬于2014年2月14日受伤接受治疗，其劳动能力鉴定结论于2015年1月21日确定，期间超过11个月。上诉人江元公司提出的向飞扬停工留薪期为三个月的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院认定向飞扬的停工留薪期为11个月并无不当，本院予以确认。
关于焦点三。经审查，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，工伤职工如果在用人单位工作不满一年的，其本人工资按照实际工作月份的平均工资计算。本案中，向飞扬在江元公司工作的时间不满一年，因此，原审法院按照向飞扬二个月的实发工资计算其平均工资并无不当。上诉人江元公司提出的按照行业标准来确定向飞扬工资的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人江元公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由湖南江元机械制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一五年九月十一日
书 记 员 周 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。