贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第01250号
上诉人（原审被告、反诉原告）龙在明
上诉人（原审被告、反诉原告）龙吉华
被上诉人（原审原告、反诉被告）李成云
上诉人龙在明、龙吉华因与被上诉人李成云建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2015年3月28日作出的（2014）黔盘民初字第2190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审判决认定，2002年10月，李成云与龙在明、龙吉华签订《协议书》，约定由李成云出资，按照2002年盘县建设局规划施工图（盘南电厂设计施工图A方案）在龙在明位于盘县响水镇小平田安置区的甲41号宅基地上修建砖混结构房屋，该房屋占地面积为160平方米，建筑面积480平方米。合同约定在房屋修建过程中，由龙在明、龙吉华对质量进行监督，未按图施工应及时返工，费用由李成云承担。在房屋建成后由龙在明、龙吉华居住使用第一层中的80平方米房屋，其余房屋由李成云经营管理十三年（自2003年3月1日起至2016年3月1日止），经营管理期间的利益归李成云所有，在经营期满后房屋归龙在明、龙吉华所有。该协议还约定，在李成云的经营期内如龙在明、龙吉华违约，则应赔偿李成云建房造价的三倍费用。合同签订后，龙在明将设计图纸交给李成云，李成云于2002年11月进场施工，施工过程中李成云将设计为两栋独栋房屋修建为两户连体房屋，并将两栋房屋独立楼梯修建为两栋房屋共用单跑式外露砼楼梯，龙在明、龙吉华未对此提出异议。该房屋建成后，第一层有房间四间（路面以下），第二层有门面四间，第三层住房四间。
2003年3月，房屋基本完工时龙在明、龙吉华居住使用了第一层所有房屋（160㎡）。2013年4月，龙在明、龙吉华将该房屋第二层两个门面、第三层住房收回。龙在明、龙吉华收回房屋时房屋因施工环节存在不同程度瑕疵以及房屋使用年限较长，导致房屋出现墙体开裂、渗水等问题。经鉴定，该房屋经修复可继续使用，修复费用为33?906.20元。本案涉案房屋同地段门面租金约为12?000元／年。龙在明为鉴定支出鉴定费15?000元。
一审判决认为，本案的争议焦点是：1、本案是房屋租赁合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷。2、原被告签订的《协议书》是否应当解除。3、龙在明、龙吉华是否应当赔偿李成云损失并支付违约金。4、龙在明的反诉请求是否超过诉讼时效，是否应当赔偿龙在明、龙吉华房屋修复费用及鉴定费。
关于本案合同的性质问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原被告签订的合同约定，李成云为龙在明、龙吉华修建房屋，但未约定龙在明、龙吉华直接向李成云支付工程价款，而是约定将该房屋十三年的管理使用权交给李成云，可以认定龙在明、龙吉华是将该房屋十三年的使用管理收益作为建房回报，用以折抵李成云的工程款。据此，原被告之间符合建设工程施工合同关系的构成要件，不符合房屋租赁合同关系的构成要件，故原被告之间系建设工程施工合同关系。
关于原被告签订的《协议书》是否予以解除的问题。原被告签订的《协议书》系建设工程施工合同，合同中约定李成云修建的房屋为三层，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项的规定，农民自用两层以上住房的建设需严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理，即此类建房的承建方须具备相应的建设工程施工资质。本案中的建设方李成云不具备相应的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原被告签订的《协议书》应为无效合同。由于只有依法成立且生效的合同才能适用合同的解除，而本案中原被告签订的《协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效，该合同已自始无效，不能适用合同的解除，故原被告要求解除该合同的诉讼请求不应得到支持。
关于龙在明、龙吉华是否应当赔偿李成云损失并支付违约金的问题。虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程验收合格后施工人仍有权按照合同约定支付工程价款的条款要求支付工程款。本案中李成云所建房屋质量合格，故龙在明、龙吉华应当按照约定交付该房屋十三年的使用管理权抵作支付李成云的工程款，龙在明、龙吉华提前收回房屋，应认定为给李成云造成工程款损失，该房屋位于响水镇集市，龙在明、龙吉华对李成云以房屋租金计算损失也未提出异议，故李成云的损失可参照房屋的租金损失计算，该房屋的第二层两个门面、第三层住房李成云有三年未收取租金，均应计算损失。至于龙在明、龙吉华违反合同约定多使用第一层房屋80平方米的部分，自龙在明、龙吉华2003年3月开始使用，直至原告起诉时止，李成云均未就该问题向龙在明、龙吉华提出异议，双方已经以实际行为改变了合同的该项约定，因此龙在明、龙吉华是根据合同约定使用第一层房屋的另外80平方米部分房屋，其不应再因使用该部分房屋赔偿李成云的相应损失，故李成云要求龙在明、龙吉华赔偿因使用第一层80平方米房屋损失的请求不予支持。关于房屋租金标准，根据调查的情况，该房屋每个门面的租金为12?000元／年，但住房部分无法调查相应的租金标准，在结合门面的租金标准，第三层房屋（160㎡）租金定为每年5?000元较为合适。综上，该房屋第二层两个门面的租金损失为72?000元（12?000元／年×2个×3年=72?000元），第三层房屋的租金损失为15?000元（3年×5?000元／年=15?000元），共计87?000元。由于原被告签订的《协议书》无效，则原被告《协议书》中关于支付违约金约定也不具有法律效力，故李成云要求龙在明、龙吉华按照合同约定支付违约金的诉讼请求不予支持。
关于龙在明的诉讼请求是否超过诉讼时效，李成云是否应当赔偿龙在明、龙吉华的房屋修复损失。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条的规定，建设方对房屋承担保修责任，具体保修年限及保修范围应根据国务院的规定实行，参照国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定，主体结构工程质量为建设方的保修范围，保修期间为设计年限，即一般房屋的设计年限五十年。李成云修建的龙在明、龙吉华的房屋系砖混结构，墙体、楼板部分系房屋的承重部分，为房屋的主体结构，故该房屋的墙体开裂、楼板渗水属李成云保修的范围。经鉴定，该房屋出现墙体开裂及渗水等问题是因修建过程中存在瑕疵及使用年限较长造成，并非龙在明、龙吉华的原因造成，故该房屋的墙体开裂、楼板渗水的问题应由李成云进行保修，房屋主体保修期为五十年，在保修期内李成云应对其承建房屋进行保修，现房屋保修期尚未届满，故龙在明的反诉请求未超过诉讼时效。现李成云与龙在明发生纠纷，由李成云对承建房屋进行维修已经不可能，故该义务应由李成云赔偿龙在明。经鉴定，该房屋渗水、墙体开裂的修复费用为33?906.20元，该费用应由李成云赔偿龙在明。至于龙在明要求李成云按照设计图纸方案赔偿龙在明修复费用，在房屋建设过程中龙在明并未提出异议，在搬入房屋居住后，龙在明也未对房屋的结构改变提出过异议，据此认定龙在明对房屋现状无异议。而且龙在明无证据证明该房屋的结构发生变化给其造成了损失，故龙在明要求李成云赔偿按照原施工图进行修复的费用损失的诉讼请求不予支持。关于鉴定费15?000元，因该费用是龙在明为举证证明李成云应当赔偿修复费用而产生，由于该维修费用应由李成云承担，故为此所产生的鉴定费用也应由李成云承担。
根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告龙在明、龙吉华于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李成云房屋租金损失87?000元；二、反诉被告李成云于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿反诉原告龙在明房屋修复费用33?906.20元，鉴定费15?000元，共计48?906.20元；三、驳回原告李成云的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告龙在明的其他反诉请求。本诉案件受理费4?294元，由李成云负担2?424元，由龙在明、龙吉华负担1?870元。反诉案件受理费1?150元，由李成云负担562元，由龙在明负担588元。
一审判决宣判后，上诉人龙在明、龙吉华不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》的规定第三条认为李成云无施工资质，与上诉人签订的合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案工程款就是协议中约定的房屋十三年的使用权。本案中不可否认的是被上诉人应该得到相应的报酬，但协议中约定建筑的房屋是拆迁安置房，政府是有规划建设标准的，可是现在房屋出现质量问题，上诉人有理由相信是因为被上诉人没有按照协议、图纸施工造成的。理由是在同一条街上一起建造的其他房屋并没有出现这样的问题。所以，在判决给予房屋工程款的情况下，被上诉人应当履行好协议约定的第四条，被上诉人应当承担相应的违约责任，或者将原房屋按图纸更改修建。2、一审判决认定双方签订的协议无效，但又称上诉人提前收回房屋使用权违约，既然无效何来的违约，一审判决认定事实前后矛盾。3、被上诉人的损失认定没有事实依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，被上诉人不能举证证明其具体损失，应当承担举证不利的后果。“住房部分无法调查相应的租金标准，结合门面的租金标准第三层房屋（160㎡）租金定为每年5000元较为合适。”这样的推定显然属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。一审根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》认定本案中签订的协议是无效的，但是该意见是2005年颁布实施的，而本案签订的协议在2003年，依据法不溯及既往的原则，一审不能依据该意见判定其出台前的行为无效。故上诉人龙在明与被上诉人签订的协议应为有效协议。三、一审判决程序违法。一审中上诉人申请鉴定的内容是：按照协议约定修复成2002年盘县住建局规划施工图（盘南电厂设计施工图A方案）的样子需要多少费用，以此来确定上诉人反诉所主张的损失，而法院委托鉴定的结果只是对现在的房屋进行修善的费用。法院以此为据认定上诉人的损失，一是判非所请，二是鉴定事项错误，属于程序违法。综上所述，请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李成云答辩称：上诉人称我建的房子不合格，双方约定房屋的保修期是二年，现在已经过了十年，房屋并没有出现什么大的问题，鉴定下来也没有大问题，房屋掉灰是很正常的现象。图纸是经过双方同意改动，只是没有文字依据。关于租金的问题，我在一审中主张的租金损失是通过上诉人出租给他人的合同来作为依据的。本案的协议是有效的，我垫资修房已经很多年了，上诉人没有出资。当时修建房屋时对图纸改动双方都是知道的，上诉人也没有提出来。
二审中双方当事人未提交证据。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，对于涉案协议书的效力问题，因为被上诉人签订该协议后是自己组织工人施工，其是该房屋的实际施工人，因此该协议实质上是建设工程施工合同，被上诉人是该工程的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因被上诉人没有施工资质，故双方所签订的协议书应为无效。其次，对上诉人提出一审认定争议房屋第三层的租金损失每年为5000元没有依据的理由，按照一审认定的标准，该层包括两套住房共160㎡，计算下来每套80平每月的租金损失是208元／月，结合第二层门面的租赁价格及争议房屋的位置，一审支持的租金损失并无不当，本院予以确认。对于上诉人提出一审采信鉴定意见存在程序违法的理由，因为上诉人并没有举证证实其在房屋修建期间或修建后对于被上诉人未按照施工图修建的部分提出过异议，结合被上诉人主张更改设计经上诉人同意，故应当视为上诉人明知更改设计未提出异议，因此其要求将争议房屋按施工图修复的损失，不应当得到支持。上诉人主张的损失，合理部分应为房屋存在质量问题的修复费用，对此一审中已经进行司法鉴定，鉴定意见书已经有明确结论，一审据此来认定损失并无不当。
综上所述，上诉人龙在明、龙吉华的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5444元，由上诉人龙在明、龙吉华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 龙 婷
代理审判员 徐 芳
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张春梅