浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5434号
上诉人（原审被告）：武汉东方红叶窗帘装饰工程有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中北路***号保利园天府阁*座*单元*层***号。
法定代表人：徐庆安。
委托代理人（特别授权代理）：赵健，湖北斯洋律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：郑荣英，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杭州湘隽阻燃科技有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区西兴街道江陵路**号*幢***室。
法定代表人：唐俊毅，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：张仕艳，浙江坤旺律师事务所律师。
上诉人武汉东方红叶窗帘装饰工程有限公司（以下简称东方红叶公司）因与被上诉人杭州湘隽阻燃科技有限公司（以下简称湘隽公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院(2017)浙0108民初1648号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2016年10月10日，湘隽公司与东方红叶公司签订《合作意向书》一份，约定：双方就黄石市中心医院窗帘采购项目事宜签订合作意向。东方红叶公司在此项目中标后，所有面料必须从湘隽公司采购。若东方红叶公司中标后，未按已商定价格从湘隽公司采购本项目的面料，东方红叶公司应在十五日内向湘隽公司无偿支付150000元。湘隽公司为东方红叶公司在此次项目招投标过程中，提供独家授权以及东方红叶公司在黄石市中心医院窗帘采购项目投标中所需的检测报告等质量证明文件。若发生纠纷协商不成，双方约定诉讼由湘隽公司住所地法院管辖。意向书还对其他权利、义务作了约定。双方在意向书中盖章确认。意向书签订后，湘隽公司向东方红叶公司提交了投标所需要的资质文件。2016年11月28日，黄石公共资源交易网公布了涉案项目的中标信息。中标供应商为东方红叶公司，中标金额为2237000元。2017年1月6日，东方红叶公司向湘隽公司发送《黄石市中心医院中标采购说明书》一份，载明：“经贵公司授权我司投标项目——黄石市中心医院窗帘采购安装工程项目，现已由我公司中标。依据合同约定，在同等价格同等质量情况下，我司须优先选购贵公司永久阻燃面料。但中标后，我司在市场中同时询了6家专业生产永久阻燃面料的制造商，贵公司价格偏高，经多次协商，双方未达成一致意见。鉴于此，我司已决定从其他制造商处采购”。2017年1月10日，湘隽公司向东方红叶公司发送了《关于敦促严格履行双方合作协议的函》，要求东方红叶公司严格履行《合作意向书》，否则向其追究违约责任。双方协商未果，湘隽公司于2016年11月2日提起本案诉讼，诉至原审法院请求判令东方红叶公司支付违约金150000元，本案诉讼费由东方红叶公司承担。
原审法院认为：根据本案查明的事实，湘隽公司与东方红叶公司签订的《合作意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。双方均应依法履行意向书的约定。东方红叶公司在意向书约定的采购项目中标后，未按约向湘隽公司采购面料，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。因此，东方红叶公司应承担相应的违约责任。湘隽公司依照意向书的约定要求东方红叶公司支付违约金150000元的诉讼请求，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：武汉东方红叶窗帘装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州湘隽阻燃科技有限公司违约金150000元。案件受理费3300元，减半收取1650元，由武汉东方红叶窗帘装饰工程有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，东方红叶公司不服，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。一、东方红叶公司使用湘隽公司的资质中标而不采购湘隽公司的产品，是东方红叶公司承担违约责任的前置条件；东方红叶公司不因使用湘隽公司的资质而中标，没有义务采购湘隽公司的产品，亦不应承担违约责任。原审法院未查明双方当事人签订《合作意向书》的真实目的，事实认识错误。双方当事人签订该意向书，由湘隽公司向东方红叶公司提供企业资质，东方红叶公司通过符合规定的资质材料对《黄石市中心医院急诊、全科医生临床培养基地(含儿科中心)综合大楼窗帘、围帘及输液轨道采购及安装工程第二次招标文件》(项目编号：FY2016201)进行投标。根据合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该意向书的目的是东方红叶公司能够凭借湘隽公司的资质获得中标资格，在此基础上，东方红叶公司中标后向湘隽公司采购面料。根据《合作意向书》第一条第三款：“甲方为乙方在此次项目招投标过程中，提供独家授权以及乙方在项目投标中所需的检测报告等质量证明文件”及第二条第一款“乙方不得利用甲方的独家授权书、检测报告等相关材料用于围标、串标等违规行为，否则一切责任由乙方承担，与甲方无关。乙方在此项目中标后，所有面料必须从甲方采购”。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。东方红叶公司只有利用湘隽公司的授权与企业资质中标后，才有必须从湘隽公司处采购面料的义务；如果没有利用湘隽公司的授权与企业资质而获得中标，则没有从湘隽公司处采购面料的义务。二、湘隽公司作为先履行合同的一方未能按照合同要求提供符合招标文件要求的企业资质和产品，东方红叶公司作为后履行的采购方有权拒绝履行。招标单位可以选择按照国家标准进行招标，也可以选择高于国家标准，国家标准是必须符合的最低标准。因此，东方红叶公司必须严格按照招标文件的要求进行投标。该招标文件中第二章F评标标准(19页)关于样品质量的面料环保性能要求提交防霉防菌检测报告，第四章技术规格书(24页)技术参数中要求面料能够防霉、抗绿脓杆菌、金黄色葡萄球菌、××克雷伯氏菌、大肠杆菌、白色念珠菌。而湘隽公司提供给东方红叶公司的SGS检测报告中白色念珠菌、大肠杆菌、金黄色葡萄球菌均无检测结果，细菌减少率无结论，未达到招标文件中要求的抗菌标准。东方红叶公司如果使用湘隽公司的资质及产品根本无法达到招标文件中要求的技术规格，将会失去中标资格。根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据双方当事人签订《合作意向书》，湘隽公司应当先提供符合招标文件要求的面料检测报告及企业资质帮助东方红叶公司中标后，东方红叶公司履行采购义务。湘隽公司无法提供满足要求的资料导致合同无法继续履行，东方红叶公司作为后履行的一方可以使用法律赋予的先履行抗辩权，拒绝采购湘隽公司的面料。湘隽公司提供的《样品检测报告》未达到招标单位评标标准，东方红叶公司无法使用湘隽公司的资质进行投标，在合同不能继续履行的情形下，当事人期待通过合同而达到的交易目的无法实现。如果脱离合同目的，单纯以东方红叶公司是否中标的事实来决定其采购面料，是完全违背逻辑顺序及招投标法律法规的。三、湘隽公司产品自身不具备抗菌功能，无法适用于医院这种病菌多、人流密集的公共场所。通过检测报告可以明显看出湘隽公司产品是不符合招标要求及用途的，法官不应该要求东方红叶公司为了继续履行合同而使用明知不符合要求的面料。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为东方红叶公司主持公道，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护东方红叶公司的合法权益，还法律以公正、公平，还东方红叶公司以公道。现上诉请求撤销杭州市滨江区人民法院(2017)浙0108民初1648号判决，依法改判驳回湘隽公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由湘隽公司承担。
湘隽公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。具体理由如下：一、湘隽公司与东方红叶公司签订的《合作意向书》，是基于双方的真实意思表示，并且加盖了双方印章。该合作意向书不违背法律及行政法规的强制性规定，其效力法院予以认定是正确的。根据合作意向书的约定，东方红叶公司在合作意向书中约定的采购项目中标以后，如不依约从湘隽公司处采购窗帘面料，应承担违约金人民币150000元，该约定明确而具体，并无任何可能产生歧义的意思。东方红叶公司在庭审中亦明确表示，收到了湘隽公司寄送的全部资质授权文件。尤其是，在东方红叶公司中标后告知了湘隽公司中标事实，却迟迟不予履行采购义务，湘隽公司只好去函敦促，在收到了湘隽公司敦促履行合同的函件后，东方红叶公司亦明确表示，之所以不从湘隽公司处采购中标项目所需窗帘面料，乃是因为湘隽公司面料市场价格较高，而丝毫未提及湘隽公司的资质问题、没有利用湘隽公司的资质进行投标和中标等问题。这足以说明，东方红叶公司在庭审中进行所谓湘隽公司资质不达标、未利用湘隽公司资质进行投标中标等事由，并不是案涉投标项目在投标和中标过程中产生的、甚至不是在湘隽公司起诉前产生的，而是庭审中“新产生的理由”，是东方红叶公司试图的逃避违约责任的无稽之谈。因为在整个庭审中，东方红叶公司并无任何证据可证明其再三辩解的各种理由。当然，更为重要的是，这其实并不是双方合作意向书中对东方红叶公司的违约行为进行条件限制的范围，根据双方合作意向书的明确约定，只要湘隽公司提供了相应的资质文件，供东方红叶公司用于投标，一旦中标则须无条件从湘隽公司处采购招标项目所需窗帘面料，而其他在所不论。在本案中，根据双方合作意向书及庭审查明的事实，东方红叶公司中标完全符合应当向湘隽公司采购中标项目所需窗帘面料的条件，东方红叶公司拒绝从湘隽公司处采购窗帘面料的行为，构成根本性违约。一审法院判决东方红叶公司合作意向书和证据，判令东方红叶公司承担150000元违约金，事实清楚，证据充分，于法有据，并无不当。二、一审中，东方红叶公司一再纠缠所谓在湘隽公司所提交的检测报告中，缺乏某一项检测报告，比如湘隽公司提供给东方红叶公司的‘SGS检测报告白色念珠球菌、大肠杆菌、金黄色葡萄球菌均无检测结果、细菌减少率无结论’，对此，在一审庭审中，湘隽公司代理人已经一一驳斥，指出湘隽公司提供给东方红叶公司的检测报告是一组，而不是某独一份，不同项目的检测报告数据，根据检测的要求，分属于不同的检测页当中，并且在庭审中为东方红叶公司一一找出东方红叶公司所谓没有结论的检测报告的结论。但是，东方红叶公司依然拒绝认真核实检测报告，而是进行断章取义，把任一份检测报告拿出来，指出其没有其他项目的检测报告结论，便是湘隽公司提供的数据不全。并且在上诉状中依然如此！湘隽公司认为，这纯属是浪费时间，浪费司法资源的行为。湘隽公司需要强调的是：关于东方红叶公司指出这些检测项目，湘隽公司提交的报告中都是有的，而即便极少数没有的项目检测，跟双方合作意向书确定的投标项目（用于医院）关于阻燃和抗菌的要求都不是必备的指标，而是一些无关痛痒的“常规参数”。换句话说，是一些基本不需要检测都能推定为“合格”的指标。因此在湘隽公司寄送资质文件和检测数据报告之后，东方红叶公司顺利进行投标并且直到中标后均未提出任何异议的原因。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决于法有据，判令东方红叶公司承担150000元约定违约金，并无不当。敬请二审法院查明事实，驳回东方红叶公司的全部上诉请求，并判令东方红叶公司承担本案的全部诉讼费用。
二审期间，东方红叶公司向本院提交如下证据：1、2016年10月10日《黄石市中心医院急诊、全科医生临床培养基地（含儿科中心）综合大楼窗帘、围帘及输液轨道采购及安装工程采购公告》；2、2016年11月1日《黄石市中心医院窗帘采购项目投标文件》、2017年11月1日黄石中心医院《告知函》；3、2016年11月1日《黄石市政府采购项目评标报告》，证据1-3证明黄石中心医院第一次招标时间为2016年10月10日，《合作意向书》签订时间为2016年10月10日，双方是就黄石市中心医院第一次招标签订的合作合同，《黄石市政府采购项目评标报告》中的“五、评标情况”载明黄石市中心医院第一次招标没有公司中标，东方红叶公司未中标的原因是：“授权方检测报告未实质响应招标文件，招标文件确认无效”。4、2016年11月4日《黄石市中心医院急诊、全科医生临床培养基地（含儿科中心）综合大楼窗帘、围帘及输液轨道采购及安装工程第二次招标公告》；5、2016年11月24日《黄石市中心医院窗帘采购项目投标文件》；6、2016年11月28日《黄石市中心医院急诊、全科医生临床培养基地（含儿科中心）综合大楼窗帘、围帘及输液轨道采购及安装工程第二次中标公告》，证据4-6证明东方红叶公司在第二次投标时使用的是案外人海宁市金雅特纺织有限公司的资质，该公司资质符合招标要求，东方红叶公司因此中标，本次未使用湘隽公司企业资质，中标与湘隽公司无关。7、2017年1月3日黄石市中心医院及基建办《窗帘采购变更通知书》；8、2017年1月7日《金雅特发货清单》，证明7-8证明该项目实际采购金额与中标公告不一致，违约金远高于实际采购价，因此湘隽公司15万元作为违约金没有事实依据。
以上证据经质证，湘隽公司认为均非二审新证据，要求排除其证据效力，具体质证意见如下：对证据1形式真实性无异议，一审中东方红叶公司已经提交了其关键内容，不能证明其证明目的，因为招标公告是2016年10月10日发布，或者是2016年11月4日发布，与东方红叶公司和湘隽公司之间于2016年10月11日签订的合作意向书并没有必然的逻辑关系，双方合作的目的是投标黄石中心医院窗帘采购项目，双方合作意向书也并未确定是为哪一天的招标公告进行投标。证据2，2016年11月1日的投标文件即便真实合法，也不能证明其目的；对黄石医院告知函的形式真实性认可，但鉴于该证据系非中立的第三方出具，并且黄石市中心医院与东方红叶公司之间也有特殊的利益关系（招标及中标且系该本地），其合法性存疑，不能证明东方红叶公司的证明目的。证据3，首先，不是新证据；其次，从其形式上看，该评估报告不止一页，但仅有封面上有印章，内容均无印章，尤其是评审成员的签字非常不正规，亦无印章进行确认，好像是同一个人签字，也就是有伪造嫌疑；再次，评标报告上签字的成员，与在中标公告中披露的成员名单也不一致。总之，这是一份极为粗糙、伪造嫌疑非常明显的证据，而且系非中立第三方出具，因此对其真实性、合法性均有异议，不能证明东方红叶公司的证明目的。证据4，首先，不是新证据，系网页打印件，不符合证据的要求；其次网页内容是有被篡改的可能性，内容的原始真实性无法确认，不能证明东方红叶公司的证明目的，即便该所谓二次招标是真实存在的，也并不必然排除东方红叶公司在该次投标中未使用湘隽公司的资质。证据5，不是新证据，该证据即便在一审中提交也不能证明其证明目的，理由为：该投标文件的内容极易偷换，东方红叶公司完全可以更换该投标文件中的资质授权文件的内容，另外东方红叶公司明确该证据形成于2016年11月24日，也就是说，在2017年1月6日东方红叶公司给湘隽公司回函中表示自己已经中标，仅因为价格问题不从湘隽公司处采购窗帘面料，但却只字未提湘隽公司资质不达标以及是用金雅特公司的资质进行投标中标，此不符合情理，因此不能证明其证明目的，真实性、合法性存疑。对证据6无异议。证据7，并非新证据，已于一审中提交过，该证据不能证明东方红叶公司在二审阶段欲证目的，一方面，这不是东方红叶公司不能从湘隽公司采购窗帘的原因，即不是东方红叶公司违约的原因，因为东方红叶公司确认该证据形成于2017年1月3日，而东方红叶公司给湘隽公司发函是在2017年1月6日，即在该变更通知之后，而东方红叶公司给湘隽公司的回函中，并没有提到该变更采购项目的问题。其次，东方红叶公司和湘隽公司签订的合作意向书是针对黄石市中心医院的招标采购项目进行的，并没有限制条件，即无论其是否变更了采购项目，只要是该项目所需的窗帘面料均需从湘隽公司处采购。证据7，不是新证据，东方红叶公司既然确认该证据形成于2017年1月7日，则本案一审诉讼进行过程中，该证据也早已形成；该证据的真实性即便没有问题，也不能证明东方红叶公司的证明目的，相反恰好证明东方红叶公司违约的事实，即违反了与湘隽公司之间合作意向书的明确约定从第三方采购窗帘面料，并且也违反了招标单位的要求，仅采购了6万元的窗帘布。本院认为，经审查，上述证据均系真实，与本案有关联，均予以确认。
湘隽公司未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明事实与一审判决认定事实基本一致。另查明，黄石市中心医院于2016年10月10日就案涉项目发布《黄石市中心医院急诊、全科医生临床培养基地（含儿科中心）综合大楼窗帘、围帘及输液轨道采购及安装工程采购公告》，东方红叶公司于2016年11月1日利用湘隽公司的独家授权函与检测报告等文件进行投标。经评审，该次项目招标失败，予以废标，东方红叶公司未中标的原因是“授权方检测报告未实质响应招标文件，招标文件确认无效”。2016年11月4日，黄石市中心医院就案涉项目发布第二次招标公告，东方红叶公司于2016年11月24日利用案外人海宁市金雅特纺织有限公司的授权函与检测报告等文件进行投标。2016年11月28日，招标代理机构湖北峰业工程咨询有限公司公布了涉案项目的中标信息，中标供应商为东方红叶公司，中标金额为2237000元。2017年1月7日，东方红叶公司向海宁市金雅特纺织有限公司采购中标项目的面料。
本院认为：关于东方红叶公司是否使用湘隽公司的独家授权书、检测报告等相关材料中标案涉工程的问题。在2016年11月28日中标案涉工程后，虽然东方红叶公司在2017年1月6日发送的《黄石市中心医院中标采购说明书》中仅以湘隽公司的面料价格偏高为由不从湘隽公司采购中标项目所需窗帘面料，未提及没有利用湘隽公司的授权材料进行投标和中标等问题，但东方红叶公司在本院调查中已合理解释了《黄石市中心医院中标采购说明书》的出具过程，并提交了其在第一次投标失败后利用案外人海宁市金雅特纺织有限公司的授权函与检测报告等进行第二次投标与中标的证据材料，湘隽公司虽认为该招投标文件系伪造，并主张东方红叶公司系使用湘隽公司的授权材料中标案涉项目，但其却不能提交有效证据证明，因此，本院对东方红叶公司称其未使用湘隽公司的独家授权书、检测报告中标案涉工程的上诉主张予以采纳。关于东方红叶公司是否构成违约的问题。案涉《合作意向书》约定“东方红叶公司不得利用湘隽公司的独家授权书、检测报告等相关材料用于围标、串标等违规行为，否则一切责任由东方红叶公司承担，与湘隽公司无关。东方红叶公司在此项目中标后，所有面料必须向湘隽公司采购”。首先，本案并无证据证明东方红叶公司存在利用湘隽公司的独家授权书、检测报告等相关材料用于围标、串标的违规行为。其次，虽然双方约定“东方红叶公司在此项目中标后，所有面料必须向湘隽公司采购”，但此不能得出“无论东方红叶公司是否使用湘隽公司的授权材料、检测报告中标案涉项目，所有面料必须向湘隽公司采购”的结论。从签订《合作意向书》的目的来说，湘隽公司向东方红叶公司提供独家授权与检测报告等质量证明文件，是为了在东方红叶公司凭此中标后可向其出售面料，并且双方也约定了未中标情形下的损失补偿，即东方红叶公司预付款10000元中的5000元作为湘隽公司对该项目的授权、资料提供、劳务等相关费用予以扣除。从公平角度分析，湘隽公司的检测报告不符合招标文件要求，东方红叶公司系利用案外人海宁市金雅特纺织有限公司的授权函、检测报告中标案涉项目，东方红叶公司就应根据招投标文件向案外人海宁市金雅特纺织有限公司采购面料，在此情形下还要求东方红叶公司“所有面料必须向湘隽公司采购”，也不符合合同法中的公平原则。因此，东方红叶公司在中标案涉项目后未向湘隽公司采购面料，并不构成违约。湘隽公司关于“只要湘隽公司提供了相应的资质文件，供东方红叶公司用于投标，一旦中标则须无条件从湘隽公司处采购招标项目所需窗帘面料，其他在所不论，否则就应承担违约责任”的抗辩主张，理由不能成立，本院不予采信。原审法院认定东方红叶公司违约并判决其向湘隽公司支付违约金15万元不当，应予纠正。综上所述，东方红叶公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。鉴于本案系因东方红叶公司二审提交新证据导致改判，其应承担本案诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院(2017)浙0108民初1648号民事判决。
二、驳回杭州湘隽阻燃科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由武汉东方红叶窗帘装饰工程有限公司负担。二审案件受理费3300元，由武汉东方红叶窗帘装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 黄江平
审判员 陈 剑
二〇一八年一月十六日
书记员 边佳宁