山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第30号
原公诉机关山西省大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某，男，汉族，山西省应县人，中专文化。2013年6月17日因涉嫌犯挪用公款罪被大同市人民检察院取保候审。同年9月26日大同市城区人民法院决定对其逮捕，同日由大同市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人薛向东，山西星瑞律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人袁某犯挪用公款罪一案，于2013年12月20日作出（2013）城刑初字第184号刑事判决，原审被告人袁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员齐鸿雁出庭履行职务，上诉人袁某及其辩护人薛向东到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，原大同市无线电元件四厂系国有企业，法定代表人为原审被告人袁某。2005年，大同市无线电元件四厂改制，该厂的国有划拨土地使用权以有偿出让方式，作为改制后所成立的大同市玉宇电子技术有限责任公司用地，因土地资产抵补企业负资产后，企业净资产为负数，故不缴纳土地出让金。大同市玉宇电子技术有限责任公司接收原大同市无线电元件四厂的职工和债权债务。同年10月26日，大同市玉宇电子技术有限责任公司与大同市深特发展集团有限责任公司签订合作协议，大同市玉宇电子技术有限责任公司以自己的土地使用权转移于大同市深特发展集团有限责任公司所属大同市中鸿置业有限责任公司，由大同市深特发展集团有限责任公司为大同市玉宇电子技术有限责任公司安置上岗职工、承担补缴所欠养老、医疗、失业保险金等费用。2011年10月底，原审被告人袁某作为大同市玉宇电子技术有限责任公司的法定代表人，将大同市深特发展集团有限责任公司付给大同市玉宇电子技术有限责任公司的养老保险金156363.48元提走，将其中15万元借给他人使用。2012年4月原审被告人袁某将该款归还。
原判认定上述事实的证据有：
1、大同市元件四厂的营业执照、机构代码、企业档案信息卡、工交发（2003）2号文件、身份资料，证实大同市无线电元件四厂系国有企业，2003年4月，被告人袁某被任命为该厂厂长，2004年该厂进行了年检，现该厂营业执照被吊销。
2、大同市玉宇电子技术有限责任公司的营业执照，证实被告人袁某是该公司的法定代表人。
3、合作协议及批复，证实2005年10月26日，大同市玉宇电子技术有限责任公司与大同市深特发展集团有限责任公司签订了合作协议，协议约定：大同市玉宇电子技术有限责任公司以自己的土地使用权与大同市深特发展集团有限责任公司所属的大同市中鸿置业有限责任公司合作，待办理土地转移手续后，大同市深特发展集团有限责任公司为大同市玉宇电子技术有限责任公司提供各项前期费用、安置自愿上岗职工、缴纳养老保险金。
4、记账凭证及相关账目资料，证明大同市深特发展集团有限责任公司于2011年10月13日付给大同市玉宇电子技术有限责任公司养老保险金156363.48元。10月20日、24日，该款分两次以现金方式被提走。2012年4月9日和11日，被告人袁某向大同市企业养老保险金管理中心共交付养老保险金155437.60元、向大同市玉宇电子技术有限责任公司交回现金900余元。
5、证人赵某某的证言，证实赵某某是原大同市无线电元件四厂的出纳，现为改制后大同市玉宇电子技术有限责任公司出纳。2011年10月，被告人袁某从深特集团取回转账支票一张，金额为15万余元，是给原元件四厂职工养老保险的钱。赵某某开具收据后存入银行账户。过了几天，被告人袁某通知赵某某分两次提出该款，并将该款拿走。2012年4月，被告人袁某将缴纳养老保险金的票和退回的900多元交给赵某某。
6、证人贾某某出具的证明，证实贾某某是大同市玉宇电子技术有限责任公司的劳资人员。2012年4月9日，被告人袁某通知贾某某到养老保险所交了3名退休人员的养老保险金14557.60元。同年4月11日，被告人袁某和贾某某向养老保险所交纳在岗职工养老保险金140880元，收据由被告人袁某拿走。
7、证人赵某的证言和其向被告人袁某出具的借条一份，证实2011年11月左右，赵某分三次向被告人袁某借款11万元，连同2011年2月份的4万元借款，共计向被告人袁某借款15万元。于2011年11月15日为被告人袁某打了借条。
8、证人郭某的证言，证实2011年10月左右，郭某陆续向被告人袁某借款6万元左右。
9、被告人袁某的供述，证实2011年10月，被告人袁某从出纳赵某某手里分两次拿走156363.48元。10月底，被告人袁某将其中的11万元借给赵某，将另4万元借给郭某。2012年3月，公司要求被告人袁某说明情况并归还款项。4月，被告人袁某从朋友王利军处借了14万元，与贾某某一同交纳了养老保险金，并将票据和剩余900元左右归还给财务。
10、大同市玉宇电子技术有限责任公司改制的相关文件资料，证实大同市国土资源局同意以有偿出让方式将大同市无线电元件四厂国有划拨土地使用权，作为改制后所成立的大同市玉宇电子技术有限责任公司用地。在用土地资产抵补企业资产后，企业净资产仍为负数，故不缴纳土地出让金。要求大同市无线电元件四厂完成相关手续后，应及时办理国有企业产权登记注销事宜，以确保企业重组工作的规范。还证实，大同市无线电元件四厂的改制方式为承债式置换国有资产，职工出资入股重新组建有限责任公司。所组建的公司全部接收原企业的债权债务，接收原厂职工。
上述证据中，证人赵某某、贾某某、赵某、郭某的证言与被告人袁某的供述相互印证，与财务账目所记载的内容相吻合，故原审法院对被告人袁某于2011年10月底挪用养老保险金156363.48元借予他人使用，于2012年4月归还的事实予以确认。根据营业执照、企业档案信息卡以及改制的相关文件资料等证据显示的内容，大同市无线电元件四厂为国有企业，被告人袁某是该厂法定代表人，该厂改制后，被告人袁某成为改制后成立的企业大同市玉宇电子技术有限责任公司的法定代表人。依照相关规定，大同市无线电元件四厂在改制后应注销，由于该厂怠于办理，导致该厂营业执照至今未注销。但大同市玉宇电子技术有限责任公司已改制成立，并且该公司的性质为自然人或私营性质企业控股的有限责任公司，通过有偿出让的方式取得大同市无线电元件四厂土地资产的使用权。该公司并不是国有企业，被告人袁某的身份已不再是国家工作人员，并不当然构成挪用公款罪的主体身份。依据合作协议，其挪用的养老保险金是大同市玉宇电子技术有限责任公司的资金。故原审法院对被告人袁某及其辩护人关于被告人非国家工作人员、所挪用资金不是公款的辩解及辩护意见予以采纳。
原审法院认为，被告人袁某在担任大同市玉宇电子技术有限责任公司法定代表人时，将公司资金156363.48元挪归他人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人袁某挪用公司资金的犯罪事实清楚，证据充分，原审法院予以确认，但其指控的罪名不当，原审法院予以纠正。被告人袁某案发后归还了所挪用的资金，避免了公司损失，原审法院酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决原审被告人袁某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
上诉人袁某的上诉理由是：其挪用职工养老保险金虽超过了三个月，但在案发前已全部归还，其在侦查、起诉、诉讼阶段认罪、悔罪深刻，主观故意不深，犯罪情节轻微。原审量刑畸重，应予从轻、减轻判决，宣告缓刑。
辩护人的辩护意见是：上诉人系初犯、自愿认罪、主观恶性小且挪用的资金已全部归还单位，希望二审从轻、减轻处罚，予以宣告缓刑。
出庭检察员的意见是：一审判决事实清楚，证据确实充分，量刑时已充分考虑上诉人的认罪态度以及将所挪款项如数归还的情节并做出了从轻处罚，提请二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定的事实属实，二审认定该事实的证据同原审一致。
本院认为，上诉人袁某在其担任大同市玉宇电子技术有限责任公司法定代表人时，利用职务上的便利，挪用本单位资金156363.48元由他人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。关于上诉人袁某及其辩护人所提其主观恶性小，认罪、悔罪深刻，所挪资金已全部归还的情节，一审法院据此情节已作从轻处罚。根据上诉人袁某的犯罪事实、情节及社会危害程度，原判对其判处刑罚符合罪刑相适应的刑法原则，不宜对其宣告缓刑，故对上诉人及其辩护人所提宣告缓刑的意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 董雁翔
代理审判员 孙燕燕
二〇一四年六月五日
书 记 员 郭丽琼