浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初69号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人毛某，无业。因本案于2015年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人季盼杰，浙江泽商律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2016）74号起诉书指控被告人毛某犯破坏公用电信设施罪，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院于同月11日立案，在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序，于2016年1月28日转为适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员梅秀娟出庭支持公诉。被告人毛某及其辩护人季盼杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2015年7月21日至8月4日期间，被告人毛某受林某（另案处理）雇佣，以日薪人民币300元作为报酬，利用安装在被告人毛某浙C×××××面包车上的伪基站设备，发送澳门金沙赌博网站非法广告短信，共获得报酬人民币3675元。经温州市公安局司法鉴定中心检测鉴定，二人利用伪基站设备总共发送非法赌博网站广告短信215057条，其他短信109条，共计215166条。经浙江省温州市无线电监测站检测，涉案的伪基站设备发送非法广告短信的无线设备发射频率为949MHZ，该频率为中国移动通信公司使用频率。就指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人毛某的行为已构成破坏公用电信设施罪，其有坦白和从犯情节，故依据《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人毛某对公诉机关的指控没有异议，但认为其系受人雇佣实施上述行为，希望能从轻处罚。其辩护人季盼杰辩护称：被告人毛某的行为扰乱了无线电通讯管理秩序，但没有损害公用电信设施本身，也没有危害公共安全的情形，故应依据现行《刑法》第二百八十八条第一款的规定，认定其构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；同时其具有从犯、坦白等情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2015年7月21日至8月4日期间，被告人毛某受林某（另案处理）雇佣，以日薪人民币300元作为报酬，利用安装在其浙C×××××面包车上的伪基站设备，发送澳门金沙赌博网站非法广告短信，共获得报酬人民币3675元。经温州市公安局司法鉴定中心检测鉴定，二人利用伪基站设备总共发送非法赌博网站广告短信215057条，其他短信109条，共计215166条。经浙江省温州市无线电监测站检测，涉案的伪基站设备发送非法广告短信的无线设备发射频率为949MHZ，该频率为中国移动通信公司使用频率。
公诉机关提供了以下证据：浙C×××××车辆和伪基站设备（照片）、抓获经过、扣押清单、车辆定位图、通话记录、宾馆入住信息、交易明细、情况说明、人口信息、证人黄某、杨某、王某甲、吴某、王某乙、林某的证言、被告人毛某的供述和辩解、电子物证检验报告、检测报告、地点搜查笔录、人员辨认笔录、地点辨认笔录等。
上述证据经法庭质证。被告人毛某及其辩护人季盼杰对上述证据没有异议。经查，本案证据取证程序合法，内容真实、客观，依法均可予以确认并采纳。
关于本案的定性。经查，被告人毛某受他人雇佣，利用“伪基站”设备强行向他人发送赌博网站广告短信215057条，其他短信109条。根据伪基站工作原理，上述行为即通过发射与中国移动通信公司合法频点相同但功率更强的信号，诱使其覆盖范围内的用户手机接入伪基站网络，实际造成215166名用户与移动通讯网络断开链接。本院认为：依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条第（二）项的规定，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，应以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。被告人毛某的上述行为，造成公用电信设施在一定时间及相当范围内无法正常工作，故意破坏公用电信设施正常功能；同时，其造成215166名用户通信中断，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。同时，依据现行《刑法》第二百八十八条的规定，其上述行为亦属于擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，且情节严重，亦构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，但该罪较破坏公用电信设施罪处罚较轻。故本案应以破坏公用电信设施罪追究被告人毛某的刑事责任。辩护人季盼杰关于应以扰乱无线电通讯管理秩序罪对被告人毛某定罪的辩护意见，不予支持。
本院认为：被告人毛某非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，发送违法内容短信，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人毛某系受他人雇佣和指使参与犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；但其通过伪基站发送赌博网站广告，应酌情从重处罚。公诉机关提出对被告人毛某判处有期徒刑一年至二年六个月的量刑建议，予以采纳。被告人毛某及辩护人季盼杰关于上述从轻、减轻处罚情节的辩解、辩护意见，予以采纳；但综合考量本案大部分涉案短信内容系赌博网站广告且涉案短信数量等案件性质及情节，辩护人关于可对被告人毛某宣告缓刑的辩护意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人毛某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月4日起至2017年6月3日止。）
二、违法所得人民币3675元，予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具手机二部、笔记本电脑一台、发射机一台、天线二个、变流器一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚宁怡
人民陪审员 黄宏臻
人民陪审员 王锡全
二〇一六年三月三日
书 记 员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条第一款破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：
（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》
第一条第（二）项非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚重的规定追究刑事责任。
除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。