河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终3682号
上诉人（原审原告）：河南秀珀房地产开发有限公司。住所地郑州市金水区经三路***号附*号楼*层***号。
法定代表人：李桂华，该公司经理。
委托诉讼代理人：雷留全，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：余小华，女，1962年10月1日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：管继福，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：亳州市产品质量监督检验所。住所地亳州市南部新区杜仲路。
法定代表人：王德胜，所长。
委托诉讼代理人：杨光，该所工作人员。
原审被告：安徽省亳州市金马（古池）酒业有限公司。住所地安徽省亳州市谯城区古井镇工业区。
法定代表人：李春光，该公司负责人。
原审被告：高立发，男，1951年11月22日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
上诉人河南秀珀房地产开发有限公司（以下简称秀铂房地产公司）因与余小华、亳州市产品质量监督检验所（以下简称亳州市质监所），原审被告高立发、安徽省亳州市金马（古池）酒业有限公司产品责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人秀铂房地产公司的委托诉讼代理人雷留全，被上诉人余小华的委托诉讼代理人管继福、亳州市质监所的委托诉讼代理人杨光，原审被告高立发到庭参加诉讼。原审被告安徽省亳州市金马（古池）酒业有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秀铂房地产公司上诉请求：一、依法撤销驿城区人民法院（2015）驿民初字第924号民事判决；二、判令余小华赔偿秀铂房地产公司损失179268元；三、判令亳州市质监所承担连带责任；四、案件受理费由高立发、余小华、亳州市质监所负担。事实与理由：一、一审法院应依法追加安徽省亳州市谯城区金马（古池）酒业有限公司参加诉讼没有追加。二、一审判决把第三人亳州市质监所当作被告来处理驳回高立发对其诉讼请求是错误的。三、一审法院分配举证责任错误，造成认定事实不清。四、一审法院认定余小华为经营者，二审就应依法判决其承担赔偿责任。
余小华辩称：余小华不是造假者，只是代为支付了酒款，如果是假酒也应当由生产者和亳州市质监所承担责任，秀铂房地产公司在一审庭审中称不要求余小华承担责任。
亳州市质监所辩称：亳州市质监所是依法设立进行产品检测的单位，秀铂房地产公司称的白酒与我所出具的检测报告没有任何关系，我们只对产品提供的样品负责，未经我们书面许可不得进行广告使用，样品的信息与产品信息也没有关系。请求驳回上诉，维持原判。
高立发辩称：一审认定我作为被告不适格，我是代余小华销酒的。
秀铂房地产公司向一审法院起诉请求：判令高立发、余小华、安徽省亳州市金马（古池）酒业有限公司赔偿秀铂房地产公司损失179268元并承担诉讼费，亳州市质监所承担连带责任。
一审法院认定事实：秀珀房地产公司代表人为开发高立发所在的小区与高立发相识，在2013年8月-2014年6月期间，高立发向秀珀房地产公司推销白酒，秀珀房地产公司自高立发处分两次购得白酒195件用于向公司职工发福利，秀珀房地产公司购得的白酒的名称、规格、数量、单价分别为①古池贡（三年）87件，单价272元；②古池贡（三十年）7件，单价1008元；③古池贡（九年）9件，单价648元；④龙凤喜酒92件，单价232元，合计金额57896元。因高立发在此之前在秀珀房地产公司处有借款未偿还，双方协商用借款冲抵白酒的货款，秀珀房地产公司未向高立发支付该酒款57896元。高立发与余小华之间原系同居关系。2013年5月16日，高立发与余小华因购买报废酒罐一起到亳州市谯城区金马（古池）酒业有限责任公司（以下简称谯城区金马公司）协商具体事宜。在协商过程中，余小华购买谯城区金马公司的白酒220件，谯城区金马公司为余小华出具发货票（复印件，背面未复印）一份，该发货票显示：收货人余小华，产品名称、规格、数量、单价分别为①古池贡（三年）100件，单价272元；②古池贡（三十年）10件，单价1008元；③古池贡（九年）10件，单价648元；④龙凤喜酒100件，单价232元，合计金额66960元。谯城区金马公司在该发货票上加盖其公司的财务专用章并同时注明“货款没付”。同日，高立发以余小华的名义向谯城区金马公司支付了3万元，谯城区金马公司向其出具了收据一份，该收据显示“交款单位余小华，收款方式现金，人民币叁万元整，收款事由订金”。2013年5月18日，谯城区金马公司通过物流向余小华发送了发货票上载明的220件白酒。高立发与余小华二人将白酒拉回其二人共同居住的房屋。此后2013年11月份，因高立发与余小华二人发生纠纷，余小华将全部白酒交给高立发销售，高立发未向余小华支付相应的价款。高立发述称，其收到余小华移交的220件白酒后，一边向外推销，一边自行消费。220件白酒中高立发用于自我消费的白酒有25件，剩余的195件白酒被高立发推销给了秀珀房地产公司用于发放职工福利。此后，秀珀房地产公司认为谯城区金马公司销售的白酒有以次充好的质量问题，遂以述称理由起诉至该院，酿成纠纷。
诉讼中，高立发主张2013年5月16日谯城区金马公司收取订金3万元的票据虽然显示交款单位为余小华，但该3万元系高立发出资，余小华予以认可。余小华同时辩称，其接受高立发的委托交纳的3万元为购买报废酒罐的订金，另行购买的220件白酒未向谯城区金马公司支付相应的66960元货款，而是由其向谯城区金马公司出具了欠条。余小华对其辩称意见未提交相关证据加以证明。
诉讼中，余小华提交了2013年5月16日谯城区金马公司的发货票（原件）一份，该票据与秀珀房地产公司提交的发货票一致。该发货票的背面由谯城区金马公司的李春光书写了“报销2013年5月16号销酒费用50%，按报销条据为准，不退货、不调货。李春光2013年9月5日”。余小华用以证明2013年9月5日，余小华找到谯城区金马公司的李春光协商退还220件白酒，谯城区金马公司的李春光不同意退货、调货，但同意打折酒款50%；订金3万元用于折抵酒款，余小华同意后，李春光在票据的背面书写了上述文字；至此，余小华与谯城区金马公司之间的酒款已经全部支付完毕。高立发对此质证称，该发货票后的备注是余小华与谯城区金马公司之间第二次协商调货事宜，证明她们之间是代理销售关系，与高立发无关。
诉讼中，秀珀房地产公司提交了其在网上下载的资料“专家指出浓香型白酒并非越陈越好”、“新华社2013年7月3日发出调查报告”、“央视台《经济半小时》2013年10月15日报道调查报告”、“大河报2013年7月30日调查报告”等，以上资料均是秀珀房地产公司节选的网络或新闻媒体中专家教授消费者如何鉴别原浆酒和粮食酒进行的宣传资料。秀珀房地产公司用以证明古池贡酒三十年原浆、九年原浆、三年原浆都是假的，是概念游戏；余小华提供的四种酒不是纯粮酒，三十年原浆和九年原浆是粮食酒与酒精勾兑。亳州市质监所质证称，该证据与其无关，不予质证。
诉讼中，秀珀房地产公司提交了在购买白酒过程中由高立发提供的第三人出具的四份检验报告，分别为：【（2012）亳检B字第1241号、（2012）亳检B字第1243号、（2011）亳检B字第0762号、（2012）亳检B字第1237号】和秀珀房地产公司委托河南省产品质量监督检验院（以下简称河南省质检院）检验后出具的检验报告一份。河南省质检院出具的检验报告中“注意事项”的第4条载明“检验结果仅对来样负责。未经检验机构同意，委托人不得使用检验结果进行不当宣传”。秀珀房地产公司用以证明亳州市质监所出具的检验报告未能像河南省质检院出具的检验报告一样尽到合理的注意义务，而是把本来没有国家标准的年份原浆酒检验为合格，用模糊标准的手段证明所含酒精等物质达到标准年份，致使谯城区金马公司利用该检验报告作虚假宣传欺诈众多不懂标准的消费者，其结果起到了帮助余小华忽悠欺诈消费者的作用，由此造成本案后果。亳州市质监所质证称，我方出具的检验报告中“注意事项”的第7条已注明“未经书面许可，本报告不得用于任何广告宣传”，我所已经尽到相应的提醒义务。
诉讼中，亳州市质监所提交了：1、亳州市质监所的事业单位法人证书、组织机构代码证、资质认定证书。证明其主体资格。2、①龙凤喜酒的（2011）亳检B字第0762号委托检验协议书和检验报告各一份、②古池贡（三年原浆）的（2012）亳检B字第1243号的委托检验协议书和检验报告各一份、③古池贡（九年原浆）的（2012）亳检B字第1237号的委托检验协议书和检验报告各一份、④古池贡（三十年原浆）的（2012）亳检B字第1241号的委托检验协议书和检验报告各一份。以上四份委托检验协议书的落款“声明”处第1项均载明“送样委托检验，本所（中心）仅对来样负责，检验结果供委托方了解样品品质之用”；以上四份检验报告的“注意事项”第6项均载明“委托检验仅对来样负责”，第7项均载明“未经书面许可，本报告不得用于任何广告宣传”；以上四份检验报告的“检验报告附页”中“检测项目”均载明“酒精度、总酸、总酯、固形物、甲醇、乙酸乙酯”六项技术指标检验结果合格。亳州市质监所用以上证据证明：①检验报告是生产厂家委托送检，亳州市质监所的检验报告是针对送检样品作出的，送检的样品是两瓶，无生产日期和编号，证明样品不是产品，与谯城区金马公司销售的产品无关联。秀珀房地产公司也没有提交任何证据证明四种样品与其购买的四种类型的酒之间有任何关联。②谯城区金马公司仅仅委托我所做了六项技术指标的检测，我所只对两瓶样品的六项指标负责。③检验报告中在“注意事项”中尽到了提醒义务，本所只对来样负责，报告与产品无关联。因此，亳州市质监所不应承担连带责任。秀珀房地产公司对此质证称，1、亳州市质监所隶属于质量监督局，是质量监督主体，有监督责任，发现假冒伪劣产品必须上报，但是直到目前，亳州市质监所无上报现象，是在掩盖谯城区金马公司的欺诈行为，亳州市质监所应当承担连带责任。2、受委托检验和抽样监督检验一样，结果是证明企业生产的一批产品或一类产品的质量，否则没有检验意义。
诉讼中，秀珀房地产公司于庭审后向该院提交了金马酒业公司的营业执照，营业执照上显示的名称为“亳州市谯城区金马（古池）酒业有限责任公司”，与秀珀房地产公司起诉的被告名称“安徽省亳州市金马（古池）酒业有限公司”不一致。该院已另行作出民事裁定书裁定驳回秀珀房地产公司对安徽省亳州市金马（古池）酒业有限公司的起诉。
一审法院认为，余小华向谯城区金马公司购买220件白酒，谯城区金马公司向其出具了发货票和收据，双方之间买卖白酒的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效的买卖合同关系。余小华购买白酒后又将白酒交于高立发进行销售，双方之间形成委托合同关系，高立发与余小华之间意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。在高立发接受委托后，其向秀珀房地产公司销售了195件白酒，针对195件白酒，秀珀房地产公司又与余小华形成了买卖合同关系，故秀珀房地产公司以原告的身份主张其受到侵害，主体适格。关于秀珀房地产公司以金马酒业公司出售的220件古池贡酒非粮食酒和原浆酒，欺诈了消费者，亳州市质监所未尽到合理的注意义务，把本来没有国家标准的年份原浆酒检验为合格为由，要求亳州市质监所承担连带责任的主张。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，食品、药品检验机构故意出具虚假检验报告，造成消费者损害，消费者请求其承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，首先，谯城区金马公司向亳州市质监所委托送检的仅仅是本案诉争四种类型白酒的样品，委托检验协议书上载明了“送样委托检验，本所（中心）仅对来样负责，检验结果供委托方了解样品品质之用”。同时，亳州市质监所在检验报告上的“注意事项”第6项、第7项均写明了“委托检验仅对来样负责”、“未经书面许可，本报告不得用于任何广告宣传”的字样。因此，亳州市质监所辩称其出具的检验报告仅仅是依据谯城区金马公司的委托检验协议制作的，该检验报告的作用仅仅限于生产厂家了解样品品质之用，不能被生产厂家用于对外销售时的产品质量证明；亳州市质监所在制作检验报告时已经在注意事项中尽到了提醒义务的辩称，予以采纳。其次，亳州市质监所出具的四份检验报告均是对“酒精度、总酸、总酯、固形物、甲醇、乙酸乙酯”六项技术指标的检验结果作出的检验结论，并非是对诉争四种类型的白酒是否是原浆酒和粮食酒作出的结论。第三、秀铂房地产公司主张诉争的195件白酒并非原浆酒和粮食酒，存在欺诈，但秀铂房地产公司提交的网络下载资料和新闻媒体报道仅仅是宣传资料，与本案诉争的四种类型的白酒无直接关联性，不予采信。秀铂房地产公司亦未能提交其他相关证据证明诉争的195件白酒并非原浆酒和粮食酒，故秀铂房地产公司的该项主张，无事实依据，不予支持。综上，秀铂房地产公司未能提交相关证据证明四份检验报告是虚假报告，且亳州市质监所在其制作的检验报告中已经尽到提醒义务，亳州市质监所未故意出具虚假报告，故依据上述法律规定，秀铂房地产公司要求亳州市质监所承担连带责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。余小华系诉争白酒的经营者，高立发系替余小华完成销售事务的受托人，秀铂房地产公司虽然以其二人为被告提起诉讼，但其在诉讼中表示不要求余小华、高立发承担责任，故本案中不予处理。依照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回河南秀珀房地产开发有限公司对亳州市产品质量监督检验所的诉讼请求。案件受理费3890元，由河南秀珀房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秀铂房地产公司向本院提交以下证据：一、亳州市质量技术监督局机构职能表，证明该局内设机构职能栏中明确其下属产品质量监督所。二、亳州市质量技术监督局机构职能表，证明亳州市质监所是亳州市质量技术监督局依法设置的产品质量监督检验机构。三、2013年6月11日百色新闻网：工商提醒不要过于相信“年份酒”，证明亳州市质监所没有对国家没有检验标准、工商部门不予注册登记的“年份酒”出具合格的检验报告不尽合理注意义务反而披上合法的外衣应承担法律责任。四、2014年1月6日郑州晚报报道《工商严查假冒“年份酒”》，证明金马酒业公司的营业执照注册日期与其出厂的三十年原浆年份明显不符，属打假对象，承担打假责任的亳州市质监所为其出具合格的检验报告有责任。五、2013年4月17日中国质量新闻网报道：《质检部门连夜查处媒体曝光的多家白酒造假企业》，证明亳州市质监所对其检验的金马酒业公司生产的假年份酒在被诉后也不查处。余小华委托诉讼代理人质证称：上述证据均不是新证据，不能作为认定事实的依据，也不能证明酒是假酒，且本案也未造成损害后果。亳州市质监所质证称：网上的新闻都是宣传报道，不具有法律效果。高立发质证称：对上述证据均无异议。
针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：秀铂房地产公司提交五份证据与其所待证事实无关联性，本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：秀铂房地产公司在一审庭审中认可不再要求高立发、余小华承担赔偿责任，系其真实意思表示，其上诉请求高立发、余小华承担赔偿责任，因没有提交相反的证据推翻其自认的事实，故其该上诉请求本院不予支持。关于安徽省亳州市金马（古池）酒业有限公司的主体身份，驿城区人民法院以主体不适格为由作出（2015）驿民初字第923号民事裁定驳回了秀铂房地产公司对该公司的起诉，秀铂房地产公司对该裁定未提起上诉，应视为其对该裁定结果的认可，其在上诉中也未请求该公司承担赔偿责任，因此对该公司是否应当参加诉讼，本院不予审查。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，食品、药品检验机构故意出具虚假检验报告，造成消费者损害，消费者请求其承担连带责任的，人民法院应予支持。食品、药品检验机构因过失出具不实检验报告，造成消费者损害，消费者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。秀铂房地产公司请求亳州市质监所对本案承担连带责任，应对其主张提供相应的证据。亳州市质监所出具的检验报告只是对酒精度、总酸、总酯、固形物、甲醇、乙酸乙酯六项技术指标是否符合相关国家标准作出的检验结论，并非是对诉争四种类型的白酒是否是原浆酒和粮食酒作出的结论，秀铂房地产公司未能提交相关证据证明四份检验报告是虚假报告或不实报告，且亳州市质监所对其制作的检验报告中已经尽到提醒义务，故秀铂房地产公司要求亳州市质监所承担连带责任，缺乏事实与法律依据，原审判决驳回其对亳州市质监所的诉讼请求并无不当。
综上所述，秀铂房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3890元，由河南秀珀房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 呼小伟
代理审判员 王 威
二〇一七年一月十六日
书 记 员 刘 柯