辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终第3533号上诉人（原审被告）：大连市甘井子区美林园崇德商店。经营者：王崇先。委托代理人：范英华，辽宁骁鹏律师事务所律师。委托代理人：赵霖，辽宁雍景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，住所地：安徽省安庆市怀宁县工业园。法定代表人：包庆福，总经理。委托代理人：王玲，辽宁慧之林律师事务所律师。委托代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。上诉人大连市甘井子区美林园崇德商店（以下简称崇德商店）因与被上诉人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司（以下简称高平老奶奶公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第3968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人崇德商店的委托代理人范英华、赵霖、被上诉人高平老奶奶公司的委托代理人王玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2000年11月7日，安庆市高平炒货加工厂经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1470377号“老奶奶laonainai”商标，注册有效期限自2000年11月7日至2010年11月6日止，后经续展，注册有效期自2010年11月7日至2020年11月6日止。2001年9月7日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第1470377号注册商标的商标注册人为高平老奶奶公司。上述注册商标核定使用商品类别为第29类，核定使用商品均包括加工过的花生、加工过的瓜子等。崇德商店成立于2008年7月11日，经营者为王崇先，经营场所位于大连市甘井子区榆林街9-12号，经营范围包括预包装食品等。2015年3月26日，高平老奶奶公司和案外人四川省百世兴食品产业有限公司委托的代理人石春晖在大连市中山区公证处公证员监督下，来到大连市甘井子区榆林街9-12号（牌匾名称：崇德商店），石春晖以普通消费者的身份购买了两袋花生米（老奶奶牌），支付了柒元整，取得崇德商店购物收据一张，同时对店面进行拍照。上述购买行为记载于（2015）大中证经字第441号公证书中。庭审中本院当庭启封（2015）大中证经字第441号公证书所附的案涉公证袋。公证袋为一袋老奶奶牌花生米，案涉花生米的外观与公证书所附照片相同。案涉花生米包装袋的正面标有“老奶奶LAONAINAI”字样，背面标有“吉祥老奶奶JIXIANGLAONAINAI”和“老奶奶LAONAINAI”字样，案涉花生米包装袋背面载明“制造商：海城市兴海区富祥食品加工厂”；购物收据显示商品名称为“老奶奶花生”，落款为“崇德商店”，日期显示为“2015.3.26”。另查，高平老奶奶公司为本案支付公证费1000元、律师费3000元。再查，高平老奶奶公司未授权许可海城市兴海区富祥食品加工厂在案涉花生米食品上使用第1470377号注册商标。原审认为，高平老奶奶系第1470377号注册商标的商标权人，且上述注册商标在侵权行为发生时均在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。案涉花生米与第1470377号注册商标所核定使用商品中的“加工过的花生”属于同类商品。崇德商店销售的案涉花生米，外包装正面使用的“老奶奶LAONAINAI”，背面使用“吉祥老奶奶”字样，与第1470377号商标对比，正面“老奶奶LAONAINAI”中的汉字、拼音部分除字体、大小写略有区别外，整体上极其相似；“老奶奶LAONAINAI”部分均由“老奶奶”汉字与相应拼音上下组合而成，汉字与拼音间均使用横线隔开，整体结构极其相似。虽案涉花生米的正面使用的是大写拼音字样、背面包装袋上的标识增加了“吉祥”字样，但该部分不足以起到相应区分的作用。崇德商店销售的案涉花生米使用了与“1470377号注册商标相同或相近似的图形、文字作为标识，极易使相关公众对商品来源产生误认，同时未经高平老奶奶公司合法授权，系侵犯高平老奶奶公司注册商标专用权的商品，崇德商店的销售行为系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。崇德商店虽提出其销售的花生米有合法的进货来源，但其提供的证据不足以证明其具有合法来源，故对崇德商店此辩解，原审不予支持。关于崇德商店提出公证行为不合法一节，公证机构有权根据当事人申请，在诉讼发生前依法对日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取、收存和固定。公证书的内容客观记载了高平老奶奶的委托代理人进行购买的过程，能够证明崇德商店实施了销售行为。公证书明确记载：“在本公证员与公证员助理曲本梁的监督下”，公证处进行证据保全公证时公证人员为两名，并未违反相关法律、公证程序规则的规定。崇德商店认为其只销售过“滋味香老奶奶花生米”，与公证书记载的不同，小票也并非其所出具，但崇德商店未提供相反证据予以推翻，故对崇德商店提出的该项抗辩意见，原审不予支持。侵犯他人商标专用权，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。高平老奶奶公司未能举证证明商标权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，崇德商店的违法所得亦无法查清，故综合考虑注册商标的市场知名度，崇德商店的经营规模、经营范围以及崇德商店销售侵权两项注册商标专用权的商品、崇德商店侵权行为的情节、过错程度以及高平老奶奶公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。其中，高平老奶奶公司因崇德商店侵权行为所致经济损失，本院酌定为13000元。高平老奶奶公司为制止崇德商店侵权行为所支付的合理开支，确定为公证费1000元、律师费2000元，合计3000元。以上合计16000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如下：一、大连市甘井子区美林园崇德商店立即停止销售侵犯安庆市高平老奶奶食品有限责任公司第1470377号注册商标专用权的商品。二、大连市甘井子区美林园崇德商店于本判决生效之日起十日内赔偿安庆市高平老奶奶食品有限责任公司经济损失13000元及为制止侵权行为所支付的合理开支3000元，合计16000元。三、驳回安庆市高平老奶奶有限责任公司的其他诉讼请求。如大连市甘井子区美林园崇德商店未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，邮寄费20元，共计320元，由大连市甘井子区美林园崇德商店负担。宣判后，原审法院于2015年12月25日下发（2015）西民初字3968号民事裁定书，对本案作出的（2015）西民初字第3968号民事判决书中的笔误予以补正。该裁定如下：判决书第二页下数第五行中“代理人石春晖”应更正为“代理人陈霞”，第二页下数第三行中的“石春晖”应更正为“陈霞”。上诉人崇德商店不服一审法院判决，向本院提起上诉，崇德商店上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回高平老奶奶公司的诉讼请求。主要事实与理由为：1、一审法院采信案涉公证书属于错误采信证据，大连市中山区公证处（2015）大中证经字第441号公证书制作程序严重违法，内容与事实不符，不能作为证据使用。《公证程序规则》要求公证保全的公证员必须亲自到现场监督办理，案涉公证书记载的公证员根本未到现场就购买花生米的情况进行监督，据崇德商店的经营者回忆当天到店内购买花生米的人只有一位男性，且其购买了两袋滋味香老奶奶花生米，并要求我方开具发票，因我方从未遇到过购买两袋花生米要求开具发票的情况故予以拒绝，所以对此人印象深刻。我方未销售过吉祥老奶奶花生米，只销售过滋味香老奶奶花生米，且能提供合法进货来源。从案涉公证书的公证事项及公证书后面粘连的照片来看，无法看出崇德商店出售过吉祥老奶奶花生米。案涉公证书没有对高平老奶奶公司在崇德商店内购买花生米的过程进行公证，只是在高平老奶奶公司委托代理人购买行为结束后，对案涉商品进行了拍照、封存。因此，从该公证书上不能证明其在崇德商店内购买过案涉花生米。《公证程序规则》规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，应由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。但案涉公证书仅有一名公证人员署名。高平老奶奶公司起诉状中的诉讼请求是判令我方立即停止销售侵犯其第1470377号和第7249234号注册商标，在起诉状的事实和理由中，又称侵犯的商标为1470377号和3675502号注册商标。高平老奶奶公司起诉中的陈述与一审法院的判决是相互矛盾的。2、一审法院认定的合理开支和侵权赔偿数额没有任何法律依据。被上诉人高平老奶奶公司的答辩意见为：崇德商店没有任何证据证明案涉公证书公证的内容不符合客观事实，也没有提供足以反驳的证据对公证书予以推翻，案涉公证书公证的事项应该作为定案依据。案涉公证书签名人为王兵，封存袋的签名为曲本梁，符合《公证法》的法律规定。一审判决书第3页记载“本院当庭启封（2015）大中证经字第441号公证书所附的案涉公证袋，公证袋中为一袋老奶奶牌花生米，案涉花生米的外观与公证书所附照片相同”。崇德商店所述公证书不合法的理由不成立。崇德商店一审中所述其有合法来源，但在庭审中没有提交其有合法来源的证据，所提交的销售单等与本案没有任何关联性，案涉侵权商品为崇德商店所销售，事实清楚并有案涉公证书确认，崇德商店应承担相应的法律责任。请求维持一审判决。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。崇德商店主张案涉公证书程序违法，并在庭审中自述就案涉公证书已向大连市中山区公证处以书面形式提出复查申请，大连市中山区公证处就其提出的复查申请给出了书面答复意见，答复意见为：“上述公证事项符合法律规定，办证程序规范，本处依法作出维持公证书的决定。”案涉公证书已为有效公证文书，其所证明的事实应作为定案依据。崇德商店现以“据崇德商店的经营者回忆当天到店内购买花生米的人只有一位男性，且其购买了两袋滋味香老奶奶花生米，公证书记载的公证员未到现场就购买花生米的情况进行监督，崇德商店未销售过吉祥老奶奶花生米，只销售过滋味香老奶奶花生米¨¨¨”的陈述不足以证明其事实主张。现崇德商店没有提交证据对案涉公证书所证明的事实予以推翻，一审中提交的销售单上货品名称一栏记载的是滋味香老奶奶，与案涉公证书中图片显示的吉祥老奶奶不符，并不能以此证明崇德商店未销售过吉祥老奶奶花生米。《公证程序规则》第五十四条规定：公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。案涉公证书记载：在本公证员与公证员助理曲本梁的监督下，¨¨¨”。依案涉公证书记载，大连市中山区公证处进行证据保全公证时的公证人员为二人，符合《公证程序规则》的规定。高平老奶奶公司在起诉书及一审庭审中，其诉讼请求第一项均为“判令被告立即停止销售侵犯原告第1470377号注册商标专用权的商品”，一审法院在查明并认定崇德商店销售侵犯第1470377号注册商标专用权的商品的情况下，在判决主文部分据此下判，符合法律规定。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，高平老奶奶公司未提供证据证明因崇德超市的侵权行为而给其造成的实际经济损失情况、崇德商店亦未提供证据证明因案涉侵权行为所获得的利益情况，以及案涉注册商标许可使用费也难以确定，故，一审法院酌定的赔偿数额不违反法律的规定。综上，崇德商店的上诉请求缺乏法律和事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元（上诉人已预交），由上诉人大连市甘井子区美林园崇德商店负担。本判决为终审判决。审判长  张永庆审判员  盛韵同审判员  王立媛二〇一六年八月十五日书记员  白 玫