广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终336号
上诉人（一审原告）：李昌稳。
委托代理人：庄尖丰，广西宏民律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：贺州市御创房地产投资有限公司。
�定代表人：黄勇，该公司负责人。
被上诉人（一审被告）：贺州市平桂管理区沙田镇人民政府。
法定代表人：李精善，镇长。
委托代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：杨名，广西灵丰律师事务所实习律师。
被上诉人（一审第三人）：林依平。
被上诉人（一审第三人）：陈震宇。
林依平、陈震宇委托代理人：梁锦麟，广西贺江律师事务所律师。
一审被告：李水祥。
一审第三人：凌汉荣。
一审第三人：张强。
上诉人李昌稳、贺州市御创房地产投资有限责任公司（以下简称“御创公司”）因与贺州市平桂管理区沙田镇人民政府（以下简称“沙田政府”）、凌汉荣、张强、林依平、陈震宇关于建设用地使用权合同纠纷一案，不服贺州市八�区人民法院（2014）贺八民二初字第860号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李昌稳及其委托代理人庄丰尖，被上诉人沙田政府的委托代理人李煜、杨名，被上诉人林依平、陈震宇的委托代理人梁锦麟，一审被告李水祥到庭参加诉讼。上诉人贺州市御创房地产投资有限责任公司、一审第三人凌汉荣、张强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人李昌稳上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人一审诉求；一审、二审诉讼费等费用由被上诉人和一审第三人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.“沙田新农村”建设项目占用沙田政府南面的农村集体土地48亩错误。同时包含沙田旧电影院土地。以上两块土地最初确定由御创公司进行开发。2.一审法院认定“被告御创公司自行成立了平桂管理区沙田镇新农村建设项目部并刻制该项目部公章一枚”错误。该项目部系被告沙田政府和御创公司共同成立，新农村建设项目征地、售地均使用“项目部”公章。3.一审法院认定“凌汉荣向林依平、陈震宇融资借款1100万元错误”，实际上，林依平、陈震宇的1100万元是投入新农村项目的资金，林依平、陈震宇是新加入新农村建设项目的股东。二、一审法院认定上诉人与御创公司签订的《房屋预售协议》无效是错误的。三、一审法院认定《土地抵押承诺书》无效错误。四、沙田政府是新农村建设项目的实际业主，林依平、陈震宇、凌汉荣、张强均是御创公司的股东，以上当事人应按合同约定1：1.2返还上诉人购地款并支付利息。五、一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误。上诉人御创公司上诉请求：撤销一审判决的第三项，改判被上诉人沙田政府、林依平、陈震宇负连带的给付责任。事实与理由：2012年9月至10月，被上诉人沙田政府提出：上诉人可以预售旧电影院地块，收取预付款将投入到沙田新农村项目的征地所需的资金中。因此，上诉人才与l3户购地户签订了合同、陆续收取旧电影院地块预付款，并如数将这些款项投放到沙田新农村的征地补偿、给付李水祥支付征地会议劳务费、工程款、支付给国土所相关审批费用。被上诉人林依平、陈震宇是l3户购地户预付款项的受益者，依法应对返还预付购地款的民事责任承担连带责任。二、被上诉人沙田政府是《联合开发协议》的一方当事人，是沙田新农村的共同开发者、受益者。同时，披上诉人也是出售旧电影院地块的提出者，是收取旧电影院地块预付款决策者，更是要求上诉人将旧电影院地块预�款投入到沙田新农村项目的肇事者。沙田政府应对返还预付购地款的民事责任承担连带责任，总之，一审判决免除被上诉人的连带支付责任，认定事实与适用法律错误，依法应予改判。
被上诉人沙田政府辩称，上诉人针对沙田镇人民政府的上诉是错误的，没有事实依据。混淆了本案的法律关系，沙田政府与上诉人、御创公司没有任何债务关系，不应当承担上诉人提出的相应责任。一审判决事实清楚，法律关系的界定准确客观，适用法律正确，判决内容正确，请求二审法院维持一审判决。
一审第三人林依平、陈震宇辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。上诉人的上诉请求、事实和理由没有法律依据。主张林依平、陈震宇为御创公司的股东是没有法律依据的。
一审第三人凌汉荣、张强未提交书面答辩意见。
上诉人李昌稳一审诉讼请求：判令御创公司与沙田政府按1：1.2比例返还购地款150000元并支付利息，第三人负连带给付义务。
上诉人李昌稳一审诉讼请求：判令御创公司与沙田政府按1：1.2比例返还购地款252000元并支付利息，第三人负连带给付义务。
一审经审理查明，被告沙田政府为实施小城镇基础设施建设，经向上级政府机关提出项目申请获批后，2010年5月19日，沙田政府向贺州市国土局提出办理沙田小城镇（新农村）建设土地预审的申请，2011年4月28日，贺州市人民政府批准将沙田镇沙田村第31村民小组的集体农用地2.6024公顷作为贺州市2010年第十批次乡镇建设用地，用于沙田镇小城镇基础设施建设。2010年8月20日，被告沙田政府（甲方）与被告御创公司（乙方）签订了一份《沙田新农村建设联合开发协议》，该协议约定：一、乙方�意投入资金对沙田镇的新车站和新农村建设进行开发；二、甲方协助乙方做好新农村建设用地农户土地使用手续办理的工作，做好土地、房屋的丈量，与农户签订土地经营权流转协议、拆迁协议、补偿协议；七、根据谁投资、谁开发、谁受益的原则，沙田镇新农村建设投资开发收益归乙方所有；。协议签订后，被告御创公司自行成立了“平桂管理区沙田镇新农村建设项目部”，并刻了该项目印章一枚。被告沙田政府也安排了一些工作人员在项目部工作。之后，沙田镇新农村建设项目开始征地及基础设施建设。由于资金不足，凌汉荣便向第三人林依平、陈震宇融资借款共1100万元。为确保融资借款使用的安全，2012年10月10日，时任沙田镇党委书记的张某某、镇长吴某与第三人凌汉荣、林依平、陈震宇（由陈洁新代）经协商后作出《沙田镇新农村建设项目有关问题的会议纪要》：重新设立新农村建设项目部的银行账户，由林依平、陈洁新控制和管理，政府进行监督；项目的融资方只承认林依平、陈震宇二人。会议纪要还提及争取上级领导和有关部门的支持，把沙田旧电影院的拆迁工作做好。沙田镇旧电影院系国有资产，与沙田新农村建设项目的地块相邻，沙田政府亦有意将旧电影院拆迁，土地以挂牌招标的形式进行开发建设。第三人凌汉荣在尚未取得该宗国有土地使用权的情况下，就把沙田旧电影院的国有土地进行分割出售。2013年3月1日，御创公司为甲方（凌汉荣、张强为公司代表），林依平、陈震宇为乙方，双方签订了一份《协议书》，约定：一、甲方在投资沙田镇新农村建设项目期间，因建设资金不足，向乙方借款周转，借款本息共计l676万元；三、甲方将沙田镇新农村建设项目全部转让给乙方，由乙方自行投资经营，甲方原投资该项目产生的债权债务也全部转让给乙方，其中工程款债务约220万元，其余甲方所欠债务仍由甲方自行承担，与乙方无关；四、本协议转让的标的仅限于沙田镇新农村建设项目，不包括沙田旧电影院开发项目，沙田旧电影院项目产生的债权债务仍由甲方承担，与乙方无关。被告沙田政府作为协议的见证单位，也在《协议书》上加盖了印章。
凌汉荣转让“沙田新农村建设项目”后，继续出售沙田旧电源院土地。2012年9月26日以“沙田镇新农村建设项目部”的名义，落款用御创公司的印章，与原告李昌稳签订一份《房屋预售协议》，协议约定：1、甲方（御创公司）将沙田旧电影院拆迁后新建房屋预售一间给乙方（总价值628800元；如甲方招牌挂摘牌失败，则在七天内按乙方所交的预付款的120％退还给乙方。被告李水祥在担保人处签名。协议签订后，原告李昌稳按协议约定交付了210000元诚信金给凌汉荣和张强（亦为御创公司公司股东），凌汉荣和张强出具了收据。从2012年9月至2013年4月，被告御创公司共收取十三户群众沙田旧电影院购地预付款266.47万元（其中三户系用原来的借款抵顶购地款）。
2013年6月24日，贺州市国土资源局对沙田旧电影院的国有土地进行挂牌招标出让，被告御创公司未能获得该宗国有土地的开发权，第三人凌汉荣2013年7月16日分别向十三户群众出具《土地抵押承诺书》，承诺用沙田镇新农村建设项目的宅地作抵押，预付的购地款及利息承诺2013年8月30日前全部予以退还。凌汉荣未依约兑现承诺。
一审法院经审理认为，一、关于原告与御创公司签订的《房屋预售协议》是否合法有效的问题。沙田镇旧电影院属于国有资产，该宗土地属于国有土地。被告御创公司在未获得该宗国有土地使用权，也未获得建设许可的情况下，转让不属于自己的国有土地，属于无效行为。而原告在明知被告御创公司并未获得该宗国有土地使用权的情况下，仍与御创公司签订《房屋预售协议》，故该《房屋预售协议》属于无效协议，双方当事人均有过错，均应承担相应的过错责任。
二、关于第三人凌汉荣个人出具的《土地抵押承诺书》的效力问题。由于凌汉荣欠林依平、陈震宇的债务，凌汉荣以抵债形式将沙田新农村建设项目的建设施工权转让给林依平和陈震宇后，凌汉荣已退出沙田新农村建设项目。凌汉荣擅自以个人名义用沙田新农村项目的土地抵押给原告等人，损害了林依平和陈震宇的合法权益，其出具给原告等人的《土地抵押承诺书》无效。
三、关于责任承担问题。虽然原告是与“沙田新农村建设项目部”签订了《房屋预售协议》，但实际上该“项目部”并不是一个独立的法人单位，也不是建设施工单位，实际上被告御创公司才是该合同的其中一方当事人，被告御创公司依法应承担返还原告预付购地款的责任。第三人凌汉荣、张强作为御创公司当时的股东，御创公司的行为实际上就是该两个股东的行为，应依法承担连带责任。
第三人林依平、陈震宇因借款给凌汉荣和御创公司，双方之间形成的是债权债务关系。双方签订的《协议书》明确约定了“转让的标的仅限于沙田镇新农村建设项目，不包括沙田旧电影院开发项目，沙田旧电影院项目产生的债权债务仍由甲方承担”。转让沙田新农村建设项目与预售沙田旧电影院土地属于两个完全不同性质的法律关系，即使御创公司将收到的购地款投入到沙田新裘楷建设项目，亦属于被告御创公司对该项目的投资，而不是债务转移。因此，第三人凌汉�、张强及被告御创公司所欠原告的债务，与第三人林依平、陈震宇无关，林依平、陈震宇及其承接过来后的沙田新农村建设项目，无须为原告与御创公司及凌汉荣、张强之间的债务承担法律责任。
沙田新农村建设项目属于沙田政府组织实施的乡镇建设项目，属于公共事业。并不等于沙田政府就是该项目的建设单位或者业主，镇政府、履行的是协调、管理和服务职能，该职能是由政府的行政管理职能所决定的，沙田政府并非与御创公司共同开发，共享盈利，即使协议中约定了御创公司要向镇政府支付一部分费用，也属于对政府工作经费的一种补充形式，不能等同于分配利润。因此，被告沙田政府不是项目的业主和建设单位，不承担与新农村建设项目有关的民事责任，也不承担原告与御创公司因转让电影院土地所产生的民事责任。虽然沙田新农村建设项目在�施过程中出现诸多问题，与政府监督、管理工作不到位有关，但这属于行政责任问题，不能与本案的民事责任相混淆。
被告李水祥作为沙田镇政府安排在项目部负责征地拆迁的工作人员，原告有理由对被告李水祥予以信任。被告李水祥在原告与被告御创公司的“项目部”签订的《房屋预售协议》中，向原告提供了保证担保，依法应承担保证责任。但是，由于原告与被告签订的《房屋预售协议》无效，因而其担保合同也无效。被告李水祥作为政府安排在“项目部”的工作人员，明知被告御创公司出售尚未取得使用权的国有土地的行为违法，但被告李水祥仍然向原告提供保证，因此被告李水祥的行为有过错，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，被告李水祥应承担被告御创任公司及第三人凌汉荣、张强不能清偿的部分债务三分之一的民事责任。
四、关于原告主张要求按协议约定的l：1.2的比例返还购地款的请求，由于协议无效，且双方当事人均有过错，对原告主张要求返还预付款本金210000元并按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，该院予以支持，并且利息应从付款之日即2012年9月26日起计算。对原告主张要求多返还20％的购地款的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照有关法律规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告贺州市御创房地产投资有限责任公司应返还原告李昌稳预付的购地款210000元并支付利息（利息计算，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2012�9月26日起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。二、第三人凌汉荣、张强对上述债务款承担连带偿还责任。三、如被告贺州市御创房地产投资有限公司及第三人凌汉荣、张强不能偿还债务的，被告李水祥应对不能偿还的部分债务承担三分之一的清偿责任。四、驳回原告李昌稳其他的诉讼请求。案件受理费4450元（原告已预交），由原告李昌稳负担742元，被告贺州市御创房地产投资有限责任公司和第三人凌汉荣、张强共同负担2472元，被告李水祥负担1236元。
各方当事人对一审查明的事实无异议，上诉人李昌稳认为一审遗漏查明以下四个事实：1、被上诉人沙田政府是新农村建设项目其中一个业主；2、根据会议纪要，林依平、陈震宇是作为项目股东；3、13户人缴纳的90多万（第一批）全部投入了沙田镇新农村项目作为土地补偿款里面；4、钱是借款�不是补偿款。
各方当事人在二审期间均未提交符合法律规定的新证据。综合全案证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院在本案审理过程中另查明：上诉人贺州市御创房地产投资有限公司于2016年5月5日签收了（2016）桂11民终336号的开庭传票、权利义务告知书、举证通知书、阳光司法告知书、申请审委员委员回避通知书、五个严禁、随按监督卡等法律文书，本院开庭传票定2016年6月7日上午8：30分开庭，但上诉人未按本院规定的时间到庭参加诉讼，本院延时30分钟开庭审理，上诉人仍未到庭参加诉讼，也未有书面和口头向本庭说明原因，也无正当理由。本院按自动撤回上诉处理（另行作出裁定）。
本院再查明，御创公司收取的十三户群众购地预付款266.47万元中，有99万元用于沙田新农村建设项目的征地款支付给了被征地户。其余�项中亦有部分用于沙田新农村项目的开支。
本院认为：一、关于责任承担主体问题。房地产合作开发不仅涉及到合作合同的成立与生效问题，还涉及到合作开发中的物权认定及债务承担等诸多重要问题。就合作债务的承担而言，应结合合作类型加以具体分析，就以一方名义进行的单方开发经营型而言，将合作债务科以合作各方以连带责任是恰当的。本案中贺州御创公司与沙田镇政府签订的沙田并新农村项目联合开发协议，从协议的内容分析属于合伙型联营体，首先应以合伙型联营体的财产清偿对外债务。合伙型联营体无财产清偿或者其财产不足清偿联营债务，应当由联营成员承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，除法律另有规定的外，合伙型联营各方，依照法律的规定承担连带责任。贺州御创公司与沙田镇政府之间签订联合开发协议后，组建了沙田新农村项目部，即由合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，其职责是协调双方在联合开发中发生的各种关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作、管理开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅能作为内部的管理机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能独立对外承担民事责任，联合开发双方必须对联合管理机构的行为承担相应的民事责任。沙田镇政府根据协议按毎亩3000元收取工作经费和收取20万元的协调费用，取得了沙田新农村项目一定的财产，其即应在所接收的财产范围内对贺州市御创房地产投资有限公司的债务承担连带责任。因此，本案联营体成员之间之间权利义务关系明确，联营体各成员承担债务的份额可以确定，且联营体成员间争议不大，沙田镇政府就其答辩理由亦未向本院提供证据予以�明其可以不承担责任的情形。二、关于上诉人李昌稳与上诉人贺州御创公司签订的《房屋预售协议》是否合法有效的问题。上诉人贺州御创公司在未获得沙田旧电影院该宗地国有土地使用权，转让未取得的国有土地使用权的协议是无效。上诉人贺州御创公司依据所签订的协议收取对方的125000元购房款应当返还给上诉人李昌稳。而上诉人李昌稳在明知上诉人贺州御创公司并未获得该宗国有土地使用权的情况下，仍与御创公司签订《房屋预售协议》，双方当事人对所签订协议无效均有过错，均应承担相应的过错责任。上诉人贺州御创公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动撤回上诉。
三、关于陈震宇、林依平与贺州御创公司之间签订的转让协议，名为项目转让，实为对沙田新农村项目资产的转让。根据约定，沙田新农村项目的资产全部抵偿转让给陈震宇、林依平，而其他债务仍由贺州御创公司的存续主体承担。这一约定，不仅导致了贺州御创公司转让沙田新农村项目后偿债能力的丧失，且严重损害了该行为发生时未得到任何通知的债权人的合法权益。故协议中陈震宇、林依平对沙田新农村项目中的“电影院”开发的债务不承担责任的约定，不能对抗对沙田新农村项目享有债权的上诉人对自己权益的主张，只应约束协议双方的当事人，而对于享有债权的第三人，不发生效力。在签订及履行该协议的过程中，陈震宇、林依平与贺州御创公司签订协议后实际处理沙田新农村项目的资产，造成了债权的悬空，对此行为产生的法律后果，陈震宇、林依平应承担法律责任。上诉人李昌稳请求陈震宇、林依平应当承担连带责任的上诉主张成立，本院予以支持。
一审判决根据担保法以及合同无效的规定�定一审被告李水祥在债务人不能偿还的部分债务承担三分之一的补充清偿责任并无不当，但因被上诉人陈震宇、林依平、沙田政府亦应承当相应的责任，故李水祥应在御创公司、凌汉荣、张强、陈震宇、林依平以及沙田政府不能偿还的部分债务承担三分之一的清偿责任。本院亦予以相应更正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但在涉及沙田傎政府的责任承担和陈震宇、林依平接收沙田新农村项目的财产所产生法律后果的处理上，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十�条的规定，判决如下：
综上所述，原审判决认定事实清楚，但在涉及沙田傎政府的责任承担和陈震宇、林依平接收沙田新农村项目的财产所产生法律后果的处理上，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第860号民事判决第一、二项；
二、撤销贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第860号民事判决第三、四项；
三、被上诉人陈震宇、林依平对贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第860号民事判决第一项承担连带责任；
四、被上诉人贺州市平桂管理区沙田镇人民政府在所接收的财产范围内对贺州市御创房地产投资有限公司的债务承担连带责任；
五、�上诉人贺州市御创房地产投资有限公司、被上诉人贺州市平桂管理区沙田镇人民政府及第三人凌汉荣、张强、陈震宇、林依平不能偿还债务的，被告李水祥应对不能偿还的部分债务承担三分之一的清偿责任；
六、驳回上诉人李昌稳的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费4450元，二审案件受理费4450元，合计8900元由上诉人李昌稳负担445元，上诉人贺州市御创房地产投资有限责任公司和第三人凌汉荣、张强共同负担4450元，被上诉人陈震宇、林依平负担1780元，被上诉人贺州市平桂管理区沙田镇人民政府负担1780元，一审被告李水祥负担445元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏少勋
代理审判员 蒙晓华
代理审判员 张依传
二〇一六年八月十八日
书 记 员 邓国敏
书 记 员 莫荣彬