终稿
广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0103刑初990号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人李伟健，男，1990年6月20日出生，汉族，文化程度初中，广州市白云区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人林志明、张卉，广东蕴德律师事务所律师。
被告人潘智豪，男，1992年4月1日出生，汉族，文化程度中专，广州市从化区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人肖裔卷、叶丽君，广东正觉律师事务所律师。
公诉机关以穗荔检诉刑诉〔2017〕1093号起诉书指控被告人李伟健、潘智豪犯非法经营罪，于2017年9月13日向本院提起公诉。本院同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员梁炯锋、李凡出庭支持公诉，被告人李伟健、潘智豪及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年3月至5月间，被告人李伟健为谋取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事烟草经营。期间，被告人李伟健租用广州市白云区钟落潭镇黎家塘大敦一街20号一楼、白云区营胜岭鸭寮庄营胜西街96号一楼作为仓库，用于存放假冒香烟，并雇佣被告人潘智豪驾驶小汽车在上述仓库间运送假冒香烟，及将假冒香烟送货至本市天河区、荔湾区进行分销。
2017年5月9日23时许，民警和广州市烟草专卖局荔湾稽查大队工作人员在广州白云区营胜岭鸭寮庄营胜西街96号仓库抓获被告人潘智豪，并查获手机1部、面包车一辆（车牌为粤Ａ×××××）及车上的假冒香烟150条，在上述仓库内查获假冒香烟2350条。次日1时许，民警在广州市白云区钟落潭镇黎家塘大敦一街20号一楼仓库抓获被告人李伟健，并在该仓库内查获作案工具手提电脑1台、打码机1台、手机3部、小汽车1辆（车牌为粤Ａ×××××）及假冒香烟4823条。经检验，上述缴获的香烟为假冒注册商标且伪劣的香烟，共计价值人民币1398859.22元。
公诉机关向本院提交了相关书证、物证等证据证实所指控的事实，认为被告人李伟健、潘智豪无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李伟健、潘智豪如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。请求法院依法判处。
被告人李伟健对其行为是否构成非法经营罪并不清楚，辩称潘智豪不是其雇佣的，天河和荔湾的销售并不是其负责，其没有销售，对查获的香烟数量存疑，虽意识到涉案香烟是假冒注册商标，但不知道是伪劣商品，认为鉴定价格过高。
辩护人认为，公诉机关指控的部分事实有误，证据不足，本案存在无权管辖，违法越权侦查、行政执法的情况，存在未依法进行刑事立案，先违法采取刑事侦查措施的情况，存在未依法获得搜查证，先违法进行搜查的情况，存在无权管辖、无权搜查的行政机关在见证人、被告人均未在场的情况下，违法对涉案房屋进行非法搜查、检查的情况，存在现场勘验笔录所记载内容与现场照片、提取痕迹、物证登记表所记录内容、起诉书认定事实相互矛盾的情况，存在非法扣押财物见证人身份违法，且扣押手续造假的情况；广州市烟草专卖局卷烟价格管理小组作出的《涉案烟草专卖品价格证明》依法不能作为定案依据，据此认定本案犯罪数额的事实不清、证据不足；广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》不真实、不合法，不能作为定案依据。起诉书指控被告人“将上述假冒卷烟送货至天河区、荔湾区进行分销”的事实不清、证据不足。指控“被告人李伟健雇佣潘智豪”的事实有误，其两人并非雇佣关系，仅是受雇于同一幕后老板。对于本案可能定性为销售假冒注册商标的商品罪、生产、销售伪劣产品罪，认为，应根据本案的案情，择一轻罪，以非法经营罪进行定罪。两被告人非法经营烟草专卖品属“情节严重”，依法应在五年以下有期徒刑确定量刑基准，被告人李伟健在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应减轻、免除处罚，涉案的假烟已全部缴获，并未流入市场，没有造成危害后果，因为家庭原因才走上犯罪道路，综上，请求对被告人李伟健减轻处罚，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人潘智豪对公诉机关指控的犯罪事实、证据和罪名没有意见。
辩护人认为，被告人潘智豪是初犯，如实交代犯罪事实，认罪态度诚恳；被告人潘智豪只是听从他人安排送货，入职时间只有两个月，对销售渠道并不知情，销售所得不归其所有，仓库不是其承租，事前没有与老板同谋合伙策划如何销售，也没有参与计划分赃，故其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；鉴定报告中的价格是按照真烟价格认定，实际上假烟在销售时价格要明显比真烟低，因此，在依据该数额量刑时要适当从轻。综上，请求考虑被告人潘智豪的家庭情况，对其以非法经营罪定罪，并从轻处罚，建议判处有期徒刑九个月。
经审理查明：2017年3月至5月间，被告人李伟健、潘智豪受同案人“游某”的雇请，为谋取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事烟草经营。期间，由被告人李伟健租用广州市白云区钟落潭镇黎家塘大敦一街20号一楼、白云区营胜岭鸭寮庄营胜西街96号一楼作为仓库，利用“游某”提供的手提电脑、打码机对涉案香烟进行打码、包装，根据“游某”的指示，被告人李伟健、潘智豪驾驶小汽车运送假冒香烟给指定的人员，其中，将部分香烟提供给李某1到天河区、荔湾区等地进行销售。
2017年5月9日23时许，民警和广州市烟草专卖局荔湾稽查大队工作人员在广州市白云区营胜岭鸭寮庄营胜西街96号仓库抓获被告人潘智豪，并查获手机1部、面包车一辆（车牌为粤Ａ×××××）及车上的假冒香烟150条，在上述仓库内查获假冒香烟2350条。次日1时许，民警在广州市白云区钟落潭镇黎家塘大敦一街20号一楼仓库抓获被告人李伟健，并在该仓库内查获作案工具手提电脑1台、打码机1台、手机3部、小汽车1辆（车牌为粤Ａ×××××）及假冒香烟4823条。经检验，上述缴获的香烟为假冒注册商标且伪劣的香烟，共计价值人民币1398859.22元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：
涉案出租屋、小汽车、香烟、手提电脑、打码机、手机照片：涉案的广州市白云区钟落潭镇黎家塘大墩一街20号、缴获的香烟、小汽车粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、作案工具手提电脑、打码机、手机的情况。
受理报警登记表、受案登记表、立案决定书：本案立案、报案情况。
抓获经过、破案经过：2017年5月9日23时许，被告人潘智豪在广州市白云区钟落潭镇营胜岭鸭寮庄营胜西街96号被抓获，10日1时，被告人李伟健在广州市白云区钟落潭镇黎家塘大墩一街20号抓获。
情况说明：涉案的粤Ａ×××××小汽车车主为徐存喜。
广州市烟草专卖局荔湾稽查大队出具的关于在广州市白云区钟落潭镇营胜岭鸭寮庄营胜西街96号等查获违法经营以及运输、无证生产烟草专卖品等案件的执法过程，关于在广州市白云区钟落潭镇营胜岭鸭寮庄营胜西街96号等查获违法经营以及运输、无证生产烟草专卖品等案件的证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、执法视频：对被告人李伟健的人身及别克商务车、广州市白云区钟落潭镇黎家塘大敦一街20号一楼进行搜查，从被告人李伟健身上搜出手机1部，从黎家塘大敦一街20号一楼搜出涉嫌假冒伪劣香烟4823条、打码机一部、手提电脑一部，从商务车内搜出手机2部。对广州市白云区钟落潭镇营胜岭鸭寮庄营胜西街96号进行搜查，搜出涉嫌假冒伪劣香烟2350条。2017年5月9日23时30分许，对被告人潘智豪的人身及五菱面包车进行搜查，从其身上搜查手机2部，从面包车内搜出涉嫌假冒伪劣香烟150条，并予以扣押。
广州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、广州市烟草专卖局抽样取证物品清单、广州市烟草专卖局物品清单：对缴获的涉嫌假冒香烟进行先行保存的情况、进行抽样取证的情况、对缴获的涉嫌假冒香烟进行现场封箱的情况。
通话记录、用户资料：缴获的手机的电话号码的通话情况。
电子物证检查工作记录：对涉案手机进行电子物证检查的情况。
现场勘验检查工作记录及现场照片、广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录：对广州市白云区钟落潭镇营胜岭鸭寮庄营胜西街96号、广州市白云区钟落潭镇黎家塘大墩一街20号的勘验情况。
广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：涉案的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
广州市烟草专卖局荔湾稽查大队出具的关于在广州市白云区钟落潭镇营胜岭鸭寮庄营胜西街96号（粤Ａ×××××车上）查获的涉嫌违法运输烟草专卖品案件初步价格参考表、关于在广州市白云区钟落潭镇黎家塘大墩一街20号查获的涉嫌生产烟草专卖品初步价格参考表：涉案香烟的数量、单价、总额，单价。
价格认定结论书：涉案香烟价值1398859元。
证人李某1的证言及辨认笔录：我被抓时是准备拿样品给客户看。我去过荔湾区的便利店和私人卖烟档口送烟和推销。我被查获的假烟是一个叫李伟健的男子和他带着的另一个男子开车送来给我的，有时是李伟健一个人来，有时是两个人来。我要进货时就提前打电话给李伟健，告诉他要的牌子和数量，每次4到6箱，交易完我都会把钱给李伟健。后来听说李伟健出事了，我就将用于和李伟健联系的手机扔了。我认识游某，他也是做假烟的，是他告诉我买假烟就联系李伟健。
证人李某2的证言及辨认笔录：2017年5月10日凌晨，我协助警察和烟草局的工作人员进入黎家塘的出租屋进行检查。共检查了一楼至三楼，并在一楼搬走一批纸箱的货物，他们离开时已经装了一车，我在一楼坐着，他们装车的时候我在二楼。这个房子是四月初的时候李伟健向我租的。我平时见他、潘智豪用车送货到该房子存放。有时见他们送进去的纸箱外包装是没有字的，送走时会有用大头笔写了数字和英文字母。
证人黄某的证言及其提供的宅基地使用证、租金收据、辨认笔录：2016年1月开始将营胜西街的房子租给一个姓李的男子。每个季度的租金2000元。后来我见过是放布匹。我是在报纸上看到姓李男子被查，才知道他用我房子做违法的事情。
被告人李伟健的供述：2017年5月10日凌晨，我在钟落潭镇黎家塘大墩一街20号一楼仓库整理香烟时有民警来检查，发现仓库有假烟，我被带回派出所。我是负责打条形码，然后将烟交潘智豪开车送货。我是在2017年3月在网上找工作，对方是做香烟的，要请司机，每月5000元，还要帮老板租房子放烟，租金老板支付。双方留下电话。第二天，我想李某2租了黎家塘的房子，租金500元，后来货太多，房子放不下，4月份自己租了营胜西街的房子，租金500元，都是老板出资的。3月28日左右，老板指使一个男子在凌晨3时将烟运过来，有20箱双喜香烟，我就运回黎家塘的仓库存放，打条形码，打码机、电脑也是老板送过来的。之后老板以同样的方式送了五次香烟来，每次送20箱，有双喜、五叶神等，都是包装成一条条的，纸箱是空白的，有的纸箱标明香烟名。每次送烟来的都不是同一个人。4月中旬，老板说请多一个人送货，每月5000元，我就请了我表弟潘智豪开车送货。4月20日老板送香烟来时给了我6000元，其中5000元是工资，1000元是房租，潘智豪没有发过工资。5月8日，老板送了一次香烟来，是我去接货的，老板是谁我不清楚，每次的电话都不同，来到人、车都不同。我和潘智豪送烟的车是粤Ａ×××××，老板给我送货的，粤Ａ×××××是潘智豪自己的。当需要出货的时候，老板就打电话给我，从三月底至被查获，出过12至13次货，每次2箱至3箱，老板具体送到什么地方就不知道了。一共送了7次货来。老板我听其他人叫他“文某”。
被告人潘智豪的供述：2017年5月9日晚11时许，我驾车到营胜西街96号，准备运送5箱假冒红双喜的香烟到黎家塘给李伟健打码并送货，我刚刚将香烟搬上车就被民警查获。这些香烟是“老板”放在那里的。平时送货都是我和李伟健开车去的，按照“老板”的指使，有天河区、荔湾区，我们不用收钱。2017年3月，因为我没有工作做，就打电话给李伟健，他叫我跟他一起开车送货，工资是5000元到7000元。第一次是在营胜西街领工资，我帮李伟健代领了，第二次是李伟健帮我领的。一般是两天送一次货，每次四到五箱，地点按“老板”指使。用来联系的手机是“老板”给我的。老板的名字我听说是“游某”。
常住人口信息查询资料：被告人李伟健、潘智豪的身份情况。
以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对于控辩双方的意见，本院综合评判如下：
一、关于本案的定性问题：经查，本案被告人的行为同时触犯了销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪三重客体，根据法律规定，应择一重罪定罪处罚；本案涉案赃物价值达1398859元，根据上述三罪相应的法律规定，销售伪劣产品罪规定的法定刑在七年以上，较其他二个罪规定的法定刑重,故本案应定性为销售伪劣产品罪,公诉机关定性有误，本院予以纠正。
二、关于本案的犯罪数额：结合执法视频、扣押清单等证据，能对本案的搜查、扣押情况予以证实，本院予以采信，故辩护人关于本案搜查、扣押方面的辩护意见，本院不予采纳。本案涉案香烟的价值有法定的评估机构进行鉴定，故对涉案金额予以采信。
三、关于本案的犯罪形态问题：经查，本案的香烟没有流入社会即被查获，可认定为被告人李伟健、潘智豪已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。
四、关于本案被告人作用地位的问题：经查，被告人李伟健、潘智豪两人的供述能印证两人受老板“游某”的雇佣，证人李某1的证言也提及是“游某”让其买假烟就向李伟健联系，综合分析现有证据，被告人李伟健、潘智豪在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚，故辩护人此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。
本院认为，被告人李伟健、潘智豪以不合格产品冒充合格产品进行销售，其行为已触犯刑律，均构成销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。被告人李伟健、潘智豪能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。根据被告人参与犯罪的时间、作用地位，分别予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人李伟健犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月10日起至2019年8月9日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人潘智豪犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月9日起至2019年5月8日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、缴获的伪劣香烟、作案工具手提电脑、打码机、手机（详见扣押清单），予以没收（广州市公安局荔湾区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄慧珊
人民陪审员 梁锦锋
人民陪审员 何 憬
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 云欣欣
林泳填