广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤01民终16821号
上诉人（原审原告）：罗云波，男，1975年10月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托代理人：郭秀生，湖北晴川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉地质勘察基础工程有限公司广州分公司。住所地：广东省广州经济技术开发区。
法定代表人：潘希军，该公司总经理。
委托代理人：谢良彪，该公司职员。
委托代理人：孙发林，广东润科律师事务所律师。
上诉人罗云波、上诉人武汉地质勘察基础工程有限公司广州分公司（以下称武汉地质勘察广州分公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，罗云波于2006年1月至2015年7月期间担任武汉地质勘察广州分公司的出纳，主要岗位职责包括：负责公司银行账、现金账编制核实工作，工程款收取及支付事宜，发票管理（发票开具、缴纳税金），向华南分公司实行报账、录入会计凭证，负责联营项目工程款收付事宜、管理费扣除和编制项目台账，职工工资发放、社保及公积金汇缴。武汉地质勘察广州分公司的负责人为潘希军及杨海涛。
罗云波提交了经其本人及武汉地质勘察广州分公司签章确认的移交清单（1），上第五项显示，现金账面余额为46156.72元，未入账支付证明单金额为543791元，未入账借条金额为58304.8元，罗云波称其代垫金额总数555939元即为未入账支付证明总额加上未入账借条金额，再减去现金账面余额。武汉地质勘察广州分公司确认该移交清单的真实性。
罗云波提交了借款单据共15张，金额共58304.8元，支付证明单共24张，金额共543791元，用以证明其为武汉土质工程广州分公司垫付的款项。上述借款单据及支付证明中部分有武汉地质勘察广州分公司负责人杨海涛及潘希军的签名。武汉地质勘察广州分公司称对上述款项发生的合法性无法确认，对公司负责人的签名的真实性确认。上述单据在罗云波离职前由其本人保管，离职后移交给了武汉地质勘察广州分公司保管。
武汉地质勘察广州分公司提交了工资发放明细表，用以证明罗云波自2009年1月至2015年3月间在该公司处领取的工资总额为237690.52元。罗云波称其在武汉地质勘察广州分公司处领取的除了上述工资外，还有以现金形式发放的奖金，2006年约为40000元，随后逐年增长，至2014年期间有近100000元。
武汉地质勘察广州分公司提交中共湖北省城市地质工程院纪律检查委员会、湖北省城市土质工程院纪检监察室的谈话记录一份，谈话对象为罗云波，罗云波在该谈话记录中承认在工作中存在漏作账的情况，其中第6页谈话内容问：“现在现金和银行账反映的是，公司差你5、6十万，你怎么解释，你拿什么钱贴？”罗云波回答：“账可能有做错了的情况，银行存款和现金我有可能做反，借方贷方搞错。这个事实我跟你们审计组的淳承夫已经交待了。我说，等你们审计组的把广州分公司的账全部帮我重做和一遍，就不会出现公司差我钱的情况了。”
武汉地质勘察广州分公司提交移交清单（2），其中第1项内容中武汉地质勘察广州分公司未入账银行存款凭证合计贷方金额为231782元（见明细附表），未入账现金凭证合计贷方金额为82800元（见明细附表）。上提及的明细附表制表人为罗云波，根据其中一张附表显示，账外现金借方为298107元，贷方为27913.45元，另一张附表中显示现金贷方为82800元。罗云波确认上诉附表的真实性。武汉地质勘察广州分公司称上述附表中借方总额减去贷方总额，再加上移交清单（1）第五项中的现金账面余额46156.72元，为罗云波代公司收取后还未入账的款项总额，即233550.27元。
武汉地质勘察广州分公司提交广州开发区地方税务局西区税务分局税务事项通知书五份、税务行政处罚决定书一份及广东省地方税务局电子缴款凭证六份，用以证明其因未及时清缴税款，导致被处以2000元罚款及被计收滞纳金1131085.33元。
2016年12月21日，湖北省武汉市汉南区人民法院作出（2016）鄂0113刑初89号刑事判决书，查明罗云波在武汉地质勘察广州分公司任职期间，账外收取借用公司资质的广州个体户熊锋支付管理费354650元，及邓志勇支付管理费79360元，认定罗云波犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。罗云波贪污的赃款已全部退还。
罗云波称其为公司垫付款的流程为：借款人经公司负责人签字同意后在其本人处支取现金，其以个人款项垫付后并保管借款单及支付证明单。该借款单与支付证明单是公司内部白条并非正规财务发票，故不能入账。待以后借支人提供正规的发票经过公司负责人同意后以该发票入账报销，同时将负责人签字的白条即借款单与支付证明单还给公司。
原审法院认为，本案争议焦点有：一、罗云波是否为武汉地质勘察广州分公司垫付了款项；二、罗云波是否还占有武汉地质勘察广州分公司的款项未归还；三、武汉地质勘察广州分公司是否有权要求罗云波赔偿税务罚金及税款滞纳金。
关于焦点一，罗云波在移交资料前，持有借款单及支付证明单原件，结合罗云波工作职责及公司运作日常，该部分单据可以证明其为武汉地质勘察广州分公司垫付了款项。根据罗云波陈述，借款单及支付证明单需单位负责人审批并签字同意后，方可支付款项，武汉地质勘察广州分公司对上述借款单及支付证明单中公司负责人潘希军与杨海涛的签名的真实性予以确认，对该部分单据本院予以确认，对部分单据没有公司负责人签字确认的，原审法院不予确认。上述单据中共有13张借款单有公司负责人签名，总额共38300元，共有17张支付证明单有公司负责人签名，总额共490100元。又，双方当事人均确认移交清单（1）中第五项现金账面余额为46156.72元，故武汉地质勘察广州分公司需向罗云波返还垫付款总额为482243.28元（38300元+490100元-46156.72）。
武汉地质勘察广州分公司辩称根据谈话记录第6页，罗云波已承认存在将银行存款与现金账的借方与贷方做反的情况，故公司并不欠罗云波垫付款项。对该抗辩理由原审法院不予采纳，因为该谈话内容所涉及的是现金与银行账目的差额问题，而本案罗云波诉请的金额为尚未入账的垫付金额，与谈话内容所涉及的是两笔不同性质的款项，且现金与银行账目的差额也与移交清单（1）中的第一项内容相印证。
武汉地质勘察广州分公司辩称罗云波在职期间的工资收入仅为23万余元，该款项仅够维持日常生活，其并没有资金来源为公司垫付款项，对该抗辩理由原审法院不予采纳：首先，根据工资表的内容，作为公司负责人的杨海涛在2014年期间每月收入也仅为3000元，明显与广州地区的经济状况、工资标准及公司本身的经营规模不相符，相较罗云波所称的在工资表之外另有现金方式发放了奖金的说法，后者更具高度盖然性；其次，根据已查明的事实，罗云波存在侵占公司所有的管理费的情况，故其用于垫资的款项来源应不限于其本人的工资收入。
关于焦点二，移交清单（2）中的附表为罗云波本人制作，罗云波也认可该移交清单（2）及其附表的真实性，根据该清单附表内容，再结合双方均确认的移交清单（1）第五项中的现金账面余额46156.72元，可知罗云波代公司收取后还未入账的款项总额为233550.27元。武汉地质勘察广州分公司要求罗云波返还上述款项具有事实与法律依据，原审法院予以支持。
关于焦点三，武汉地质勘察广州分公司主张因罗云波在管理公司财务期间，存在账目混乱，漏做账等情况，导致公司被税务局处以罚款2000元及征缴滞纳金1131085.33元，要求罗云波进行赔偿。由于罗云波系武汉地质勘察广州分公司的职工，双方当事人之间存在劳动合同关系，故此主张系属于劳动者履职不当造成用人单位经济损失的争议，其性质属于劳动争议，应适用仲裁前置程序，故原审法院对武汉地质勘察广州分公司的该部分主张在本案中不作处理，武汉地质勘察广州分公司可以另行提起劳动仲裁程序。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、武汉地质勘察工程有限公司广州分公司于判决生效之日起十日内向罗云波返还垫付款482243.28元；二、罗云波于判决生效之日起十日内向武汉地质勘察工程有限公司广州分公司返还款项233550.27元；上述二、三项内容相抵后，实际应由武汉地质勘察工程有限公司广州分公司于判决生效之日起十日内向罗云波返还垫付款248693.01元。三、驳回罗云波的其他诉讼请求；四、驳回武汉地质勘察工程有限公司广州分公司的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4680元，由罗云波承担620元，武汉地质勘察工程有限公司广州分公司承担4060元。反诉案件受理费8541元，由武汉地质勘察工程有限公司广州分公司承担6777元，由罗云波承担1764元。
罗云波不服原审判决，向本院提出上诉称，一、关于本诉部分，罗云波提供的部分借款单(2张，金额20004.8元)和支付证明单(7张，金额53691元)虽没有武汉地质勘察广州分公司负责人潘希军或杨海涛的签名，但该单据均有相关经手人武汉地质勘察广州分公司员工的签名确认，武汉地质勘察广州分公司对于这些签名的真实性均无异议。实际情况是这些支出发生时潘希军或杨海涛不在公司，罗云波经电话征得其口头批准后予以支付。上述单据移交给武汉地质勘察广州分公司后，其主管单位对于单据的内容己进行了核实，并进行了审计，未对这些单据提出异议。因此，这些单据应当作为确认罗云波为武汉地质勘察广州分公司垫款金额的证据。
二、关于反诉部分，武汉地质勘察广州分公司的反诉请求属于劳动争议不属于民事诉讼受案范围，且武汉地质勘察广州分公司不是适格原告，原审法院受理并审理武汉地质勘察广州分公司的反诉不符合法定程序。原审判决对于反诉部分的事实认定亦存在错误。首先，武汉地质勘察广州分公司认为罗云波在移交工作时有部分现金未移交，诉请罗云波返还，这属于因劳动关系终止，工作交接而产生的争议，属于劳动争议，应先行仲裁。故法院应依法驳回武汉地质勘察广州分公司的反诉。其次，根据武汉地质勘察广州分公司提交的证据《移交清单(2)》记载，账外现金借方298107元属于湖北省中大基础工程公司广州分公司，并不属于武汉地质勘察广州分公司，武汉地质勘察广州分公司据此要求罗云波返还现金，主体不适格。退一步讲，即使武汉地质勘察广州分公司提出的返还现金的反诉请求符合受理条件，原审判决对于返还金额的计算也存在错误：罗云波提交的证据《移交清单(1)》中记载的现金账面余额46156.72元，在本诉中计算武汉地质勘察广州分公司应向罗云波返还的垫付款金额时己经扣除。但原审判决在反诉中计算罗云波应返还武汉地质勘察广州分公司现金时，又将该账面余额计算在内，属于重复计算。
综上所述，罗云波上诉请求：1、改判（2017)粤0112民初2758号民事判决第一项为：武汉地质勘察广州分公司于本判决生效之日起十日内向罗云波返还垫付款555939元；2、撤销(2017)粤0112民初2758号民事判决第二、三项；3、本案一、二审诉讼费用由武汉地质勘察广州分公司承担。
武汉地质勘察广州分公司答辩称，罗云波的上诉请求没有事实依据，武汉地质勘察广州分公司的答辩意见与上诉意见一致。
武汉地质勘察广州分公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、首先，关于移交清单以及借款单、支付证明单的证明效力。武汉地质勘察广州分公司在质证时确认该清单系移交时的清单，仅仅是对证据在形式上的真实性确认，并非对其证明内容进行确认。相反，武汉地质勘察广州分公司己明确提出该项清单是罗云波作为出纳单方所列，不能证明该清单上所标明的垫资款发生的真实性，更不能证明该款项系由罗云波垫付的。罗云波未能够提供任何垫资的证明。至于借款单、支付证明单，由于罗云波系出纳，不但掌管公司日常资金收支，而且还兼管作账，保管相关账务账册、财务凭据，其有相关借款单、支付证明单是其本职工作范围，并不等于其持有相关单据就说该单据发生的款项系其垫付的。其次，罗云波的工资收入证明，其根本就无能力垫付高达55万元的款项，也无垫付的理由，其离职时也一直未提及，且罗云波也没有将其掌管的公司账户上的现金留存与垫资冲销。
二、对于罗云波在任职期间，存在账目管理混乱，并以撕毁财务票据、故意漏做账等方式做假账，甚至账外收款不入账的事实，一审法院未予查明及认定。这是证明罗云波做假账，其诉求不应得到支持的重要事实。
三、由于罗云波账目管理混乱、作假账、作账不规范，不及时清缴税款，导致广州市开发区地方税务局对武汉地质勘察广州分公司处以2000元罚款并计取税款滞纳金1131085.33元，给武汉地质勘察广州分公司造成巨大的经济损失。该损失属于民事责任损害赔偿的范畴，故武汉地质勘察广州分公司在本案的起诉并无不妥，理应由罗云波承担该经济损失。
综上所述，武汉地质勘察广州分公司上诉请求：撤销(2017)粤0112民初2758号民事判决，发回重审；如不发回重审，则请求：1、驳回罗云波的诉讼请求；2、维持(2017)粤0112民初2758号民事判决第二项；3、罗云波赔偿武汉地质勘察广州分公司1131085.33元；4、本案一、二审全部诉讼费用由罗云波承担。
罗云波答辩称，罗云波提交的证据一审法院已经查明清楚，且双方确认真实，单据已经记载支出的金额超出单位账面现金的余额，显然罗云波是存在垫付情况的。垫付的发生是因为公司管理不规范，使用了罗云波的私人账户，很多款项都是从罗云波的账户支出，导致累计下来的垫付金额达到50多万元。《移交清单》有武汉地质勘察广州分公司领导的签名，武汉地质勘察广州分公司对于《移交清单》到起诉前没有提出任何的异议，直到诉讼时才提出反诉请求。在武汉地质勘察广州分公司提交的中共湖北省城市地质工程院纪律检查委员会、湖北省城市地质工程院纪检监察室的谈话笔录中看出，罗云波是存在年终奖奖金，表明罗云波有垫付的能力。罗云波在任职期间作假账的行为已经在刑事案件中审理清楚，与本案无关。关于武汉地质勘察广州分公司在一审提出的反诉问题，罗云波认为武汉地质勘察广州分公司的反诉请求属于劳动争议范畴，应当先经劳动仲裁程序。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，武汉地质勘察广州分公司向本院提供了以下证据：1、中共湖北省城市地质工程院纪律检查委员会、湖北省城市地质工程院纪检监察室谈话记录四份（共33页）及罗云波在纪委写的报告和说明两份；2、武汉市汉南区检察院询问笔录（共70页）；3、中共湖北省城市地质工程院情况说明；上述三份证据证明：1、罗云波提交移交清单的原因是武汉地质勘察广州分公司的上级部门发现罗云波存在严重的财务问题；而罗云波移交的清单本身就存在问题；武汉地质勘察广州分公司在一审质证过程中，只确认清单形式上的真实性，对内容不确认。2、罗云波虽然是出纳，但因为公司的会计师在珠海，所以罗云波掌握着公司的重要公章及文件，罗云波存在职务上的便利。3、罗云波管理的账户混乱，从其口供中可以看出其存在多次撕毁财务票据、做假账、侵吞公款、报账不充抵，及收到其他公司的好处费等行为。4、罗云波在移交清单里面列出的未入账金额50多万元与支付证明单是配套使用的。在谈话中，罗云波强调该款项有可能做错账，证明该清单的账是不真实的。在2015年7月26号的谈话中，罗云波再次确认公司没有欠他钱，其在外面还有另外的账户。此外，白条有一部分是在罗云波入职前发生的，不存在垫付的问题。罗云波在检察院讯问笔录中承认在白条中拿了几十万元，且其私人账户与公司账户是共用的，罗云波私人账户收到公司的资金，但并没有入账。关于60万余元的金额，是罗云波拿公司的资金进行支出的。上述证据证明罗云波采用作假账、不入账等行为私吞公司资产，且不能证明白条的资金就是罗云波垫付的。4、部分未入公司账户记录；5、武汉地质勘察广州分公司2010-2014年涉现金支付票据问题统计表及部分支付凭证。证据4、5证明罗云波严重财务问题，在没有任何审批的情况下报销票据及转给第三人，利用职务的便利贪污公司的资金。
罗云波认为，对证据1、2的真实性没有异议、合法性有异议，上述证据在一审前就存在的，武汉地质勘察广州分公司是可以取得的，故证据不属于二审的新证据；对证据的关联性亦有异议：1、询问笔录没有涉及否认罗云波提供的单据真实性的内容；2、对于罗云波陈述做错账的问题，只是针对当时已经入账的账面记录，当时公司账面银行存款是负的，而本案提供的单据没有入到公司的账面上，与本案无关。账做错是一回事，但本案审理的是原始单据，可以反映真实情况，不受账面错误的影响。对证据3的真实性、合法性确认，但没有法定代表人的签名，不符合法律规定的证据形式。中共湖北省城市地质工程院纪律检查委员会、湖北省城市地质工程院与武汉地质勘察广州分公司是关联单位，存在利害关系，所以该证据不应采纳。且在该情况说明中，没有具体涉及本案的争议内容。对证据4的真实性不认可，没有原件，不能确认来源。对证据5的真实性认可，对于内容有异议，武汉地质勘察广州分公司提供的记账凭证是由审核人、记账人及罗云波制订的，是规范的。所谓票据问题只是武汉地质勘察广州分公司的单方面意见，没有客观的证据。
本院认为，罗云波在原审法院起诉称，其在武汉地质勘察广州分公司任职出纳员期间，经常以个人资金为武汉地质勘察广州分公司垫付开支，现要求武汉地质勘察广州分公司返还其垫付的相应资金。由此，涉案款项并非是武汉地质勘察广州分公司没有合法根据而取得的，原审法院将本案性质确定为不当得利纠纷，缺乏依据，本院依法予以纠正。
本案中，罗云波自称，基于其担任武汉地质勘察广州分公司出纳员的身份，在工作中将其私人账户与公司账户混同的情况下，代武汉地质勘察广州分公司垫付了涉案的款项。由此可见，罗云波为武汉地质勘察广州分公司垫付日常开支款项的行为，是基于罗云波出纳员的身份，发生在双方劳动关系存续期间的纠纷，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议，在罗云波与武汉地质勘察广州分公司协商不成的情况下，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，原审法院直接予以受理缺乏依据。而武汉地质勘察广州分公司在本案中提出的反诉，亦是基于罗云波在担任其出纳员期间，就公司账册所反映的资产情况，要求罗云波予以返还的，性质上亦属于双方在劳动合同履行过程中发生的争议，应当根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下:
一、撤销广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2758号民事判决;
二、驳回罗云波的起诉；
三、驳回武汉地质勘察工程有限公司广州分公司的反诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈瑞晖
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年十一月十四日
书记员 费洁瑜
冯晓雯