福建省三明市梅列区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0402刑初158号
公诉机关三明市梅列区人民检察院。
被告人郑锦煌，男，1962年9月13日出生于福建省三明市，汉族，户籍所在地福建省三明市梅列区，住址同上。因涉嫌非法持有枪支于2016年4月1日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审。2016年6月24日由本院决定逮捕，同年6月27日执行逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。
被告人张礼鑫，男，1976年9月19日出生于福建省三明市，汉族，高中文化，无业人员，户籍所在地福建省三明市梅列区，住址同上。2009年3月30日因犯非法持有枪支罪被判处管制一年。因涉嫌非法持有枪支于2016年4月1日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。
辩护人傅发彪，福建明经律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1968年2月11日出生于福建省三明市，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省三明市梅列区，住址同上。因涉嫌非法持有枪支于2016年4月26日被取保候审。
被告人郑锦煌、张礼鑫、吴某某被控非法持有枪支一案，三明市梅列区人民检察院于2016年6月4日以梅检公诉刑诉（2016）163号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，2016年6月21日公开开庭进行了审理。三明市梅列区人民检察院指派代理检察员李斌出庭支持公诉。被告人郑锦煌，被告人张礼鑫及其辩护人傅发彪，被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
三明市梅列区人民检察院指控，2015年底至2016年3月31日期间，被告人郑锦煌将两支虎头牌双管猎枪放在车牌号为鄂AA63**汽车上，并多次驾车载着被告人张礼鑫、吴某某到三明市梅列区洋山打猎。3月31日下午，被告人郑锦煌、张礼鑫、吴某某携带猎枪到洋山打猎返回途中，民警从车上当场查获虎头牌双管猎枪二支，并当场抓获被告人张礼鑫、郑锦煌，被告人吴某某逃离现场。经三明市公安局物证鉴定所鉴定，上述双管猎枪是以火药为动力的枪支。2016年4月26日，被告人吴某某主动到公安机关投案。
对上述指控的事实，检察机关提供了被告人的供述，扣押清单，鉴定意见，现场辩认笔录，人像辨认笔录，前科材料，抓获经过、户籍证明等证据证实。
公诉机关认为，被告人郑锦煌、张礼鑫、吴某某违反枪支管理规定，共同非法持有两支以火药为动力的枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有枪支罪追究刑事责任。被告人郑锦煌、张礼鑫、吴某某的行为，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，是共同犯罪。
被告人郑锦煌对起诉书指控的事实无异议并认罪。
被告人张礼鑫对起诉书指控的事实无异议并认罪。其辩护人的辩护意见是，被告人张礼鑫犯罪情节较轻，且是从犯，建议从轻处罚。
被告人吴某某对起诉书指控的事实无异议并认罪。
经审理查明，2010年被告人郑锦煌从他人处获取二支双管猎枪，之后一直由其保管藏放。2016年3月31日12时30分许，被告人张礼鑫打电话叫被告人郑锦煌、吴某某一起去洋山打猎。被告人郑锦煌、吴某某表示同意。随后，郑锦煌将二支双管猎枪用渔具袋装好放在车后座地板上驱车到洋溪碧湖接张礼鑫，张礼鑫带上其豢养的六只猎狗放在郑锦煌驾驶的后备箱，然后再去接吴某某。到了洋山路口，张礼鑫、吴某某各拿一支郑锦煌的双管猎枪、各三发子弹进山搜寻猎物，郑锦煌在车上等候。张礼鑫、吴某某持猎枪经过约二小时左右的寻找猎物未果，乘坐郑锦煌车辆返回途中被民警查获，郑锦煌、张礼鑫被当场抓获并被缴获双管猎枪2支、猎枪子弹6发，吴某某逃离。2016年4月26日，被告人吴某某主动到公安机关投案并对其多次与郑锦煌、张礼鑫持该双管猎枪2支上山打猎供认不讳。经三明市公安局物证鉴定所鉴定，上述双管猎枪2支均是以火药为动力的枪支。
另查明，在此之前，被告人张礼鑫、吴某某多次乘坐被告人郑锦煌的车前往洋山，在洋山各拿一支郑锦煌的上述双管猎枪搜寻猎物。
上述事实，被告人郑锦煌、张礼鑫、吴某某及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，人像辨认笔录，现场指认照片，枪支鉴定书，到案经过证明，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人郑锦煌从他人处获取二支枪支之后长时间一直保管藏放未上缴，违反国家枪支管理规定，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人张礼鑫、吴某某打猎时多次持有使用被告人郑锦煌的枪支各1支，违反国家枪支管理规定，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的上述罪名成立。但公诉机关指控三被告人是共同犯罪不当。从理论上说，非法持有枪支罪作为故意犯罪，会存在共同犯罪；从现实来看，也会存在着两个以上的行为人，明知是枪支而对同一枪支共同占有、控制、支配关系的情形。但本案三被告人的行为不是共同非法占有、控制、支配二支枪支的共同犯罪。理由是：首先，本案实际占有、支配、控制二支枪支的是被告人郑锦煌。被告人张礼鑫、吴某某在山上打猎时临时持有使用郑锦煌的枪支各一支，是短时间各自非法持有一支枪支的行为，而不是与被告人郑锦煌共同占有、支配、控制该二支枪支。被告人张礼鑫、吴某某非法持有枪支的行为与被告人郑锦煌非法持有枪支的行为，不是同一个共同非法持有枪支的故意，正如上家将毒品贩卖给下家也有主观意思上的联络和客观行为上的相互配合，但由于不是同一个共同犯罪故意，故不是共同犯罪。其次，被告人张礼鑫、吴某某二人之间虽也有各自持有枪支意思上的联络，但由于各持各的枪支，主观上也不是同一个共同的犯罪故意，故其二人之间不是共同犯罪，而是同时犯罪，也不能为对方所持有的枪支负责。其实本案三被告人的共同故意对象是共同猎杀野生动物，而不是共同非法持有枪支。被告人张礼鑫、吴某某为猎杀野生动物临时向郑锦煌借用枪支行为（手段、方法）各自触犯了国家枪支管理法规，按刑法规定应以非法持有枪支罪追究刑事责任。如果三被告人其中一人猎杀了国家保护的野生动物，由于三被告人的共同故意是猎杀野生动物，不管是哪一个人猎杀成功，都是其他二人所希望追求的，那么其他二人都应当为其中一人猎杀国家保护野生动物后果负责，是共同犯罪，因为三被告人主观上具有共同猎杀野生动物的犯罪故意，客观上相互配合具有共同猎杀野生动物的犯罪行为（提供枪支、另一人寻找发现猎物等）。据此分析，本案三被告人的行为不是共同犯罪。
被告人郑锦煌非法持有枪支二支，根据司法解释属于刑法规定的“情节严重”应在三年以上七年以下有期徒刑量刑。被告人郑锦煌将非法持有的枪支提供给张礼鑫、吴某某使用，加大危害了社会公共安全，酌情从重处罚。被告人张礼鑫曾因犯非法持有枪支罪被判处刑罚，未能吸取教训，酌情从重处罚。被告人吴某某逃匿后又主动投案并如实供述，是自首，依法从轻处罚。被告人郑锦煌、张礼鑫归案后能如实供述，认罪态度较好，依法从轻处罚。被告人张礼鑫、吴某某非法持有枪支虽多次但每次非法持有枪支时间均较短，与实际占有、支配、控制枪支行为仍有较大区别，犯罪情节较轻，酌情从轻处罚。鉴于被告人郑锦煌、吴某某犯罪情节较轻，有一定的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此对其宣告缓刑。扣押在公安机关的枪支子弹，予以没收。被告人张礼鑫的辩护人关于张礼鑫犯罪情节较轻建议从轻处罚的辩护意见予以采纳，但辩护人提出张礼鑫是从犯与事实不符不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十四条，第十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第二款第二项、第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告人郑锦煌犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人张礼鑫犯非法持有枪支罪，判处拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月1日起至2016年6月30日止）。
三、被告人吴某某犯非法持有枪支罪，判处拘役二个月，缓刑三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、扣押在公安机关的双管猎枪2支、猎枪子弹6发，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴为满
人民陪审员 刘春花
人民陪审员 邓芳芳
二〇一六年六月三十日
书 记 员 韩双珠
附本判决书相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
第八条刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。
刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。
刑法第一百二十八条第一款规定的“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。