审判长
合议庭
校对
一校
二校
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终678号
上诉人（原审原告）：董军，男，1965年12月17日出生，汉族，武汉盛源汽车客运有限公司司机，住湖北省武汉市江夏区。
被上诉人（原审被告）：武汉盛源汽车客运有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区联合村12号。
法定代表人：周敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章精哲，该公司法务经理。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
上诉人董军因与被上诉人武汉盛源汽车客运有限公司（以下简称盛源公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初6124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人董军上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判令盛源公司与董军自2011年8月18日至今存在劳动关系；3、判令盛源公司向董军支付双倍工资赔偿160,000元；4、判令盛源公司向董军支付自2010年7月至今的社会保险费117,4000元。事实和理由：董军与盛源公司于2011年8月18日签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，合同期限自2011年8月18日至2013年12月，合同到期后未续签，该合同到期后对双方不再有约束力。董军认为双方应当依照国家法律法规及相关国家政策建立劳动关系，而盛源公司为了规避用工责任和逃避法定义务，认为双方应该继续签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，显然双方没有就此达成一致意见，董军受盛源公司管理，以盛源公司的名义对外经营出租车辆，受雇与盛源公司，在盛源公司任出租车司机一职，盛源公司授予该职务的权利包括聘副班司机、代收副班司机营运收入等，该职务的工资多少与盛源公司的出租运营收入直接相关，营运收入越多工资越高，工资的发放形式为劳动者自行从盛源公司的营运收入中扣除，盛源公司对董军的职务要求包括必须向乘客开具发票、不得拒载、保证盛源公司的营运车辆整洁、设备完好，显然双方之间存在用工的隶属关系，董军不属于个体工商户，无法自行管理营运车辆，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号文件，显然双方属于劳动关系，故一审法院认为双方未形成劳动关系显然属于适用法律错误。
被上诉人盛源公司答辩认为双方系承包合同关系，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人董军在一审的诉讼请求：1、确认董军与盛源公司自2011年8月至今存在劳动合同关系；2、盛源公司向董军支付双倍工资赔偿160,000元；3、盛源公司向董军支付自2011年8月至今的社会保险费117,400元。
一审法院经审理认定事实：2011年8月15日，盛源公司与董军及案外人董俊签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，约定：承包经营车辆车号为AXS3**；合同有效期为28月，自2011年8月18日至2013年12月31日；每月承包费为5,450元，盛源公司按月向董军收取承包费2,725元，承包费项目包括：税(费)、经营权有偿出让金、车辆拆旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套及清洗费、盛源公司管理收益和投资收益；盛源公司的权利义务有按照有关法律法规、国家、省、市有关政策和行业管理规定，制定人员、车辆、服务质量等管理制度，组织并督促董军认真执行等；董军的权利和义务为有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运、并享有扣除营运成本和交纳承包费后的收益权；严格遵守行业管理规定和盛源公司的管理制度，做到车容整洁、证照齐全、标识清晰、服务规范、设备完好、行车安全、按时交费等；双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理等。同月18日，盛源公司出具承包车辆缴费金额认定书，主要写明承包费5,450元，其中税费407元、经营权有偿出让金533元、保险费650元、副班管理费200元、企业收益2,325元、座套制作及清洗更换费40元，车辆折旧1,294元。合同到期后，双方未续订合同，双方仍按原合同履行。盛源公司向董军发放盛源公司的《驾驶员管理手册》、客运出租汽车服务监督卡等证件。董军经营车辆的副班司机由其选聘，副班司机的营运收入与董军进行结算。
2016年6月21日，董军向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决确认董军与盛源公司存在劳动关系。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月作出仲裁裁决，驳回董军的仲裁请求。
一审法院认为，盛源公司与董军于2011年8月签订《武汉市客运出租汽车经营合同》后，由董军自行安排管理营运时间，副班司机由董军选聘，副班司机的营运收入与董军进行结算，董军除向盛源公司缴纳承包费用外，其余营运收入均由其自行支配，自负盈亏，盛源公司不向董军支付劳动报酬的对价。双方虽在经营合同中约定承包费项目包括养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费，但在承包费组成项目中未包含社会保险费。双方虽在经营合同中约定依法依规建立劳动关系，但双方未就如何建立劳动关系进行协商并达成一致意见。盛源公司目前对董军的管理是基于双方签订的承包经营合同以及有利于向公众提供出行服务的行业要求的管理，不同于用人单位对劳动者基于隶属关系的管理。综上，双方未形成劳动关系。综上所述，对董军提出与盛源公司存在劳动合同关系的诉讼请求，法院不予支持。董军提出的其他诉讼请求，未经过仲裁前置程序，不应在本案中处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下：驳回董军的全部诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免交。
二审审理中，董军申请法院调取武汉市客运出租汽车管理处存档的客运出租汽车经营合同，以证明其与盛源公司合同包含社会保险费，双方是劳动关系。本院认为，董军一审中未向法院申请调查取证，故董军二审提出的该申请不属于二审调取的新证据范围，本院不予准许。经本院查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，董军与盛源公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，由董军承包盛源公司客运出租汽车从事营运活动。董军每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权。盛源公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的社会保险、福利等劳动待遇。在合同履行过程中，董军实际驾驶车辆进行营运活动，不受盛源公司的管理、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，其劳动所得除交纳承包费外归董军个人所有，自负盈亏，不存在董军提供劳动，盛源公司支付劳动报酬的对价关系。董军主张与盛源公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，该从属性是由出租车行业特点所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故本院认为双方未建立劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中有出租车企业和驾驶员未响应国家的政策建立劳动关系，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同。本院审查是否存在劳动关系依据的是劳动法律法规和双方之间存在的事实，故董军主张根据国家相关法规、政策，双方应存在劳动关系，本院不予支持。
综上所述，董军的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由董军负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长杨俊广
审判员徐子岑
审判员赵文莉
二〇一七年四月七日
书记员李琪凌