云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终609号
上诉人（原审被告）：欧宗云，男，生于1972年6月15日，汉族，初中文化，镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人，运输个体户，现住普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：张思伟，云南张思伟律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：那某，女，生于1984年3月20日，彝族，初中文化，镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人，无业，现住普洱市思茅区。
被上诉人（原审原告）：谢云开，男，生于2009年10月19日，傣族，现就读于思茅三小，云南省普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。
被上诉人（原审原告）：谢云才，男，生于2009年10月19日，傣族，现就读于思茅三小，云南省普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。
被上诉人谢云开、谢云才的法定代理人：那某，基本信息同上，系谢云开、谢云才母亲。
被上诉人（原审原告）：谢子超，男，生于1955年10月30日，傣族，小学文化，云南省普洱市思茅区人，农民，现住普洱市思茅区。
被上诉人（原审原告）：周二婼，女，生于1957年11月15日，傣族，小学文化，云南省普洱市思茅区人，农民，现住普洱市思茅区。
五被上诉人的共同诉讼代理人：郑晓东，云南思润律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司玉溪市高新支公司。
住所地：玉溪市高新区东风南路*号。
负责人：陈丽春，该支公司经理。
上诉人欧宗云因与被上诉人那某、谢云开、谢云才、谢子超、周二婼、原审被告中国人民财产保险股份有限公司玉溪市高新支公司（以下简称财产保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院作出的（2017）云0802民初881号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧宗云上诉请求：1.撤销一审判决；2.重新开庭查明事实，分清民事责任，改判驾驶员谢春耀有过错负直接的主要民事责任，承担70%总合计的直接经济损失，上诉人车主欧宗云无过错负间接的次要民事责任，承担30%总合计的直接经济损失；3.请求在二审中追加该车的直接损失173445.20元，与谢春耀本人死亡的直接经济损失合并计算出总合计的金额；4.本案全部诉讼费按民事责任比例承担。事实及理由：一、一审认定案由“提供劳务者受害责任纠纷”错误，欧宗云认为应改为“个人合伙劳务合同纠纷”。二、一审认定事实不清，认定民事责任不明。1、欧宗云于2013年12月27日从云南省玉溪市新购一辆河南省洛阳市正规汽车厂家生产的凌宇牌重型罐式运输水泥专用汽车，支付购车款合计57万元，开具购车发票。玉溪市交警支队办理该车落户，发齐合格的行车证件，玉溪市财产保险公司办理全车保险合同书。欧宗云按厂家生产的合格原车形状正常经营，没有改装和增大罐子超载散装水泥。所以，任何驾驶员只能限装厂家设计安装好的固定罐子，盖上密封盖，行驶到公路上目的地下货。所谓该车核定吨位13.86吨，与实际装满货的吨位53吨，出现超载运输，是生产汽车厂家合法的设计问题，车主和驾驶员个人无法做主和改变。为此，驾驶员谢春耀驾驶云Ｆ×××××凌宇牌重型罐式散装水泥大货车，与普洱市经营运输散装水泥几百辆货车，是统一一样超载运输货车，不存在个人改变严重超载货物。该车是因驾驶员谢春耀人为疏忽大意过失，个人操作不当，从右边翻下公路边箐沟，造成车毁人亡的重大交通事故。澜沧县交警大队作出责任认定书，认定驾驶员谢春耀个人负全责。2、欧宗云是云Ｆ×××××大货车车主，持有年检合格大货车驾驶执照和该车证件齐全年检合格的运输经营主权，驾驶员谢春耀是持有年检合格大货车驾驶执照，双方具备合法合格经营大货车运输的雇主与雇员的资格和个人合伙劳务合同关系，车主欧宗云不存在该车安全隐患和违法雇工的问题。所以，欧宗云没有故意和过失引发交通事故的行为，在本案中没有直接操作发生交通事故责任。欧宗云负合伙人经营风险，雇主无过错间接的次要民事责任，承担30%总合计的直接经济损失。驾驶员谢春耀因疏忽大意过失，个人操作不当，发生交通事故车毁人亡负直接经济损失的主要民事责任，承担70%总合计的直接经济损失。本案不是交通事故人身赔偿责任案件，为此，一审适用法律不当。三、一审未查明驾驶员谢春耀是否办理持有城市居住证，是农民身份还是城市居民身份不明。从一审判决书上看，谢春耀的亲生父母都是真实的农民身份，以此类推谢春耀原来真实身份应是农民身份。而且，在一审判决书上，欧宗云就没有看见被上诉人出示过谢春耀曾经到当地公安局办理持有城市居住证（暂住证），又无当地公安局出具书面证明谢春耀已办理持有过城市居住证（暂住证）。一审判决认定谢春耀是城市居民身份，书面证据不足。四、本案是车主个人需要，临时雇佣合法大货车驾驶员，代驾经营运输思茅区内水泥厂发货给用户的散装水泥，车主向水泥厂承包运输部份散装水泥，收取运费，获取利润。为此，车主欧宗云把私有云Ｆ×××××大货车，以口头合同，合法雇佣持有大货车执照驾驶员谢春耀个人代驾经营运输水泥厂开单发货的散装水泥去下货。全部运输工作，由大货车驾驶员谢春耀单独完成，事后把运输发货单集中交给车主去水泥厂结算出运费，按收入运费提成8%给驾驶员劳务报酬。所以，车主不存在跟着驾驶员一起驾驶云Ｆ×××××大货车，只是间接管理。经营方式是欧宗云提供自己货车交接驾驶员，由驾驶员提供技术劳务代驾经营货运，双方形成个人合伙经营的法律关系。为此，双方应按比例承担经营风险中总合计的直接经济损失，与家属子女和家人无工作关系和法律上直接责任关系。一审判决欧宗云还承担单方交通肇事驾驶员谢春耀死者的二个幼子抚养费和二个父母赡养费是错误的。五、欧宗云私有云Ｆ×××××大货车是全保险，合法经营，证件齐全，车况合格。于2015年5月25日晴天，谢春耀驾驶该车肇事后，保险公司核赔车损353193.6元、车上人员责任险50000元。事后实际车损570000元－353193.6元=216806.4元，扣除2年使用车拆旧费，以每年10%计算，该车剩余价值173445.2元。因此，欧宗云在二审中增加诉讼请求173445.2元的直接经济损失，列入本案之中合并诉讼。综上所述，一审判决适用法律不当，判决错误，请二审法院予以改判。
被上诉人那某、谢云开、谢云才、谢子超、周二婼及原审被告财产保险公司二审均未作书面答辩。
那某、谢云开、谢云才、谢子超、周二婼共同向一审法院起诉请求：1.判决确认谢春耀与欧宗云之间的劳务关系成立；2.判决欧宗云支付1261702.40元的赔偿款、10000元精神损害抚慰金，总计1271702.40元，财产保险公司在承保范围内先行赔付，不足部分由欧宗云支付；3.由欧宗云及财产保险公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：谢春耀受被告欧宗云的雇佣，于2015年5月25日驾驶被告欧宗云所有的云Ｆ×××××号重型罐式货车由澜沧县往孟连县方向行驶，16时10分，当车辆行驶至昆孟线K967+800米处时，车辆驶出道路右侧有效路面后发生滚翻，造成谢春耀当场死亡、车辆严重损坏的道路交通事故。经澜沧县公安局交通警察大队事故认定，谢春耀驾驶云Ｆ×××××号重型罐式货车（核定载质量13.86吨、实际载质量53.08吨）未在确保安全畅通的原则下通行，致使车辆驶出道路右侧有效路面后发生滚翻，其行为是导致事故发生的全部原因。谢春耀的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”和第四十八条第一款“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载”之规定。交通事故发生后，原告那某向澜沧县劳动人事争议仲裁委员会申请确认谢春耀与被告欧宗云经营的“澜沧鑫盛沙厂”之间存在劳动关系及申请认定“澜沧鑫盛沙厂”非法用工。仲裁机构认为，被告欧宗云系云Ｆ×××××号重型罐式货车私有车主，与“澜沧鑫盛沙厂”是二个不同的主体，谢春耀是被告欧宗云雇佣的驾驶员，原告那某的申请主体不适格，故作撤销案件处理。云Ｆ×××××号重型罐式货车在被告财产保险公司处购买了交强险及428800元限额车损险、50000元限额车上人员责任险（司机）等险种，经被告财产保险公司定损，扣除残值10000元后车辆定损金额为353193.60元，包含50000元车上人员责任险（司机），被告财产保险公司共向被告欧宗云理赔了403193.60元。另，被告欧宗云向原告垫付丧葬费20000元。另查明，谢春耀与原告那某于2009年1月4日登记结婚，于2009年10月19日共同生育原告谢云开、谢云才。谢春耀的父母为原告谢子超、周二婼，该二人共生育四名子女，分别为谢春会、谢春耀、谢春平、谢春荣。谢春耀与原告那某于2011年2月12日取得位于普洱市××区××单元××号房屋的所有权并居住。
一审法院认为，本案的争议焦点是：本案损失如何进行分担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。澜沧县公安局交通警察大队出具的事故认定确认，事故造成的原因主要是由于谢春耀驾驶车辆在严重超载的情况下未确保安全通行，该事故认定程序合法，与客观事实相符，予以确认。庭审中，原、被告对谢春耀与被告之间存在雇佣关系无异议，原告认为，双方约定按月支付固定工资，拉多少货物是根据被告的要求，被告则认为，被告系按月支付提成工资给谢春耀，至于拉多少货物系由谢春耀自行决定，且双方曾约定，驾驶的风险由驾驶员自行承担。一审法院认为，谢春耀作为被告的雇员，双方之间存在劳务合同关系，其系根据雇主的要求从事雇佣活动，根据事故车辆的货物运输单，该车辆长期存在违法超载运营的情形，违法超载的行为是在雇佣谢春耀之前就延续下来的，谢春耀提供驾驶劳务之后，被告欧宗云仍指示或放任超载行为的发生，其存在严重违法超载的故意，应对损失结果承担主要责任，被告欧宗云提出谢春耀系领取提成工资，拉多少货是其自行决定，且双方曾约定事故风险由驾驶员自行承担的抗辩理由，并无证据支持，一审法院不予采纳。谢春耀在驾驶过程中未确保安全畅通原则通行，自身存在一定的过失，应对损失结果承担次要责任。综上，一审法院认定由被告欧宗云对损失结果承担百分之七十责任，谢春耀对损失结果承担百分之三十责任。被告财产保险公司已经向被告欧宗云履行了赔付义务，原告无权对其主张权利，故原告要求被告财产保险公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”，一审法院对谢春耀死亡的各项损失费用计算如下：1、丧葬费。《解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。原告主张参照《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》（以下简称《2015年赔偿费用计算标准》）计算不违反法律规定，2014年国有经济单位在岗职工平均工资为54368元，故丧葬费计算为54368元÷2=27184元。原告主张按交通运输在岗职工平均工资70368元计算于法无据，一审法院不予采纳。2、死亡赔偿金。《解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。谢春耀虽系农村户口，但其在城市有固定的住所，其经常居住地及收入来源主要为城市，故死亡赔偿金应当根据城镇居民标准计算，原告主张参照《2015年赔偿费用计算标准》计算不违反法律规定，但其主张按交通运输在岗职工平均工资70368元计算于法无据，一审法院依法按城镇居民人均可支配收入标准计算，2014年城镇居民家庭人均全年可支配收入为24299元，据此，死亡赔偿金计算为24299元/年×20年=485980元。3、被扶养人生活费。《解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。谢春耀于2015年5月25日死亡时，被扶养人谢云开、谢云才尚不满六周岁，谢子超、周二婼尚不满六十周岁，原告主张参照《2015年赔偿费用计算标准》，以城镇标准按十二年计算被扶养人谢云开、谢云才生活费，参照《2016年赔偿费用计算标准》，以农村标准按二十年计算谢子超、周二婼生活费不违反法律规定，2014年城镇居民家庭人均全年消费性支出为16268元、2015年农村居民人均全年生活消费支出为6830元，被扶养人谢云开、谢云才的生活费计算为16268元×12年÷2人×2人=195216元，谢子超、周二婼的生活费计算为6830元×20年÷4人×2人=68300元。因前十二年的年赔偿总额超过城镇居民人均消费性支出16268元，故一审法院按每年16268元计算，前十二年四被扶养人生活费共计为195216元，后八年被扶养人谢子超、周二婼的生活费为6830元×8年÷4人×2人=27320元。综上，被抚养人生活费计算为195216元+27320元=222536元。4、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。谢春耀的死亡确实会给五原告造成精神上的伤害，结合本案实际情况，一审法院将精神损害抚慰金确定为10000元。综上，一审法院确认谢春耀死亡的丧葬费为27184元，死亡赔偿金为485980元，被扶养人生活费为222536元，精神损害抚慰金为10000元，合计745700元。根据责任划分，被告欧宗云应赔偿的金额为745700元×70%=521990元。因被告欧宗云已向原告垫付了20000元，原、被告均同意在本案中进行抵扣，故经抵扣后，被告欧宗云应支付的金额为501990元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告欧宗云于本判决生效之日起十五日内向原告那某、谢云开、谢云才、谢子超、周二婼赔偿因提供劳务一方受损的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计501990元；二、驳回原告那某、谢云开、谢云才、谢子超、周二婼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6858元，由原告那某、谢云开、谢云才、谢子超、周二婼负担3849元，由被告欧宗云负担3009元；诉讼保全费5000元，由被告欧宗云负担。
二审双方当事人均没有提交新的证据。
经二审审理查明的案件事实与一审认定一致，对一审认定的事实，二审予以确认。
本院认为，关于案由的认定问题。本案经审理查明谢春耀与欧宗云之间存在雇佣关系，一审庭审时双方当事人对此均无异议。谢春耀根据雇主欧宗云的要求从事雇佣活动，并于提供劳务过程中发生交通事故而死亡。现无证据证明欧宗云与谢春耀之间存在个人合伙关系，不符合共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的合伙关系特征。故，一审认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，并无不当，本院予以确认。
关于责任划分的问题。根据《道路交通事故认定书》的认定，车辆严重超载成为本案事故发生的主要原因，而双方对导致该车辆超载的原因各执一词。对此，本院结合本案证据及法律规定认为，欧宗云作为雇佣关系中的雇主一方，对雇佣活动及提供劳务一方的行为负有主导、监督责任，但从事故车辆过往货物运输单判断，该车辆长期存在违法超载运营的情形，即使在谢春耀提供驾驶劳务之后，欧宗云仍然放任该严重违法超载运营行为的发生，故其存在严重违法超载的故意，该主观故意构成雇主的重大过失，欧宗云应对事故损害结果承担主要责任；死者谢春耀明知所驾驶车辆严重超载，仍然驾驶上路，未在确保安全畅通的原则下通行，自身亦存在一定的过失，应对损失结果承担次要责任。因此，一审根据本案证据及当事人的过错程度，认定由欧宗云对损失结果承担70%、谢春耀对损失结果承担30%的责任，符合法律规定，本院予以维持。
关于赔偿标准的问题。本案一审原告已提交证据证明死者谢春耀已于2009年1月4日与那某登记结婚，于2009年10月19日共同生育谢云开、谢云才，于2011年2月12日共同共有位于普洱市××区××单元××号的房屋，并长期居住生活。因此，对本案谢春耀的相关损失计算应适用城镇标准，一审适用法律正确。故欧宗云上诉认为死者谢春耀不属于城镇居民，一审计算标准错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于赔偿范围的问题。如前述认定，本案欧宗云与谢春耀并不存在合伙关系。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条已明确规定人身损害应赔偿的范围，本案事故损害赔偿当然适用上述法律规定。故欧宗云上诉认为不应赔偿二个幼子抚养费和二个父母赡养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于车辆剩余价值的赔付问题。一审中欧宗云未依法提出反诉，现于二审请求赔付车辆剩余价值173445.2元，属于二审中原审报告提出反诉。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，本案各方当事人二审未能达成调解合意，故本院对欧宗云的该项诉讼请求不予审理，欧宗云可另行主张。
综上所述，欧宗云的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6858元，由欧宗云负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 曾 山
审判员 陶仕群
二〇一七年九月三十日
书记员 蒋 龙