中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1969号
上诉人（原审原告）无锡赛可电气有限公司，住所地中华人民共和国江苏省无锡市惠山经济开发区洛社配套区F区-1。
法定代表人葛明洁，董事长。
委托代理人王建秋，江苏连元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘佑启，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人株式会社日立制作所，住所地日本国东京都千代田区丸之内一丁目6番6号。
上诉人无锡赛可电气有限公司（简称赛可公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第1502号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标（详见本判决书后附图）由赛可公司于2003年5月20日提出注册申请，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）审查，于2005年1月7日在第7类的“发动机用点火式磁电机；交流发电机；发电机刷；自行车电机；电刷（机器部件）；炭刷（电动）；马达和引擎起动器；发电机；非陆地车辆传动马达；定子（机器零件）”等商品上获准初步审定并公告。
引证商标（详见本判决书后附图）由日立制作所于1990年9月8日提出注册申请，经商标局审查在第7类的“电动机；发电机；汽轮机；水轮机；燃气轮机；内燃机；蒸汽机；喷气式发动机；火箭发动机；水轮机；热交换器”等商品上获准注册，经续展为有效注册商标，商标专用期限至2020年9月9日。
在被异议商标初审公告期内，株式会社日立制作所（简称日立制作所）认为其与引证商标近似并提出异议。商标局经审查，于2009年3月18日作出（2009）商标异字第02667号裁定，裁定异议人的理由不能成立，被异议商标予以核准注册。日立制作所不服商标局裁定，于2009年4月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2010年11月22日，商标评审委员会经审查作出商评字（2010）第34315号《关于第3560283号图形商标异议复审裁定书》（简称第34315号裁定）。商标评审委员会在第34315号裁定中认定：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款（八）项所述具有其他不良影响的标志不得作为商标使用，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案被异议商标不属于上款所述标志。至于申请人依据《巴黎公约》、《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国民法通则》等有关规定主张被异议商标不应准予注册，根据申请人的陈述和评审请求，以及已经查明的事实，由于被异议商标与引证商标是否构成近似商标属于《商标法》第二十八条调整的范围，故本案的焦点问题应归结为：被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第二十八条所指同一种或类似商品上的近似商标。本案中，引证商标图形为多个圆环组成，外环的东西南北向伸出4个突出部分，而引证商标亦由多个圆环组成，与引证商标同向伸出4个突出部分，两者虽存在着细微差异，但整体视觉效果非常接近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“发动机用点火式磁电机；交流发电机；发电机刷；自行车电机；电刷（机器部件）；炭刷（电动）；马达和引擎起动器；发电机；非陆地车辆传动马达；定子（机器零件）”等与引证商标核定的“发电机；汽轮机；水轮机；喷气式发动机；火箭发动机”等商品属于类似商品。因此，被异议商标与引证商标构成了《商标法》第二十八条所指的相同或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条和第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。
赛可公司不服第34315号裁定并提起诉讼，请求撤销第34315号裁定。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标均为图形商标，虽然二者虽存在着一些细微差异，但整体视觉效果非常接近，被异议商标与引证商标已构成近似商标。同时，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定的商品属于类似商品。据此，被异议商标与引证商标已构成了《商标法》第二十八条所指的相同或类似商品上的近似商标。赛可公司不认同第34315号裁定书中关于赛可公司在商标评审委员会的规定期限内未予答辩的表述，认为赛可公司已在规定期限内答辩，并提交了商标评审委员会信封的复印件。经审查，商标评审委员会提交的证据中包括了赛可公司向商标评审委员会提交的商标复议答辩书，该答辩书的落款日期为2009年8月12日。根据信封上载明的日期推算，该落款日期在《商标评审规则》规定的三十日答辩期内。商标评审委员会虽然坚持认为赛可公司的答辩超出了该委规定的期限，但并未就此举出相应证据，故第34315号裁定中关于赛可公司在商标评审委员会的规定期限内未予答辩的事实认定有误，应予纠正。但是，由于第34315号裁定书中的该项瑕疵并未对裁定结果的正确性产生实际影响，且第34315号裁定适用法律正确，裁定结果亦正确，故应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2010）第34315号关于第3560283号图形商标异议复审裁定。
赛可公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第34315号裁定。赛可公司的主要上诉理由是：商标评审委员会剥夺了其答辩权，其作出的第34315号裁定程序违法，被异议商标与引证商标不构成近似商标。
商标评审委员会与日立制作所服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标、引证商标的商标档案、第34315号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，被异议商标与引证商标均为图形商标，引证商标图形为多个圆环组成，外环的东西南北向伸出4个突出部分，而被商标亦由多个圆环组成，与引证商标同向伸出4个突出部分。从整体上看，两者虽存在着细微差异，但其整体视觉效果非常接近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“发动机用点火式磁电机；交流发电机；发电机刷；自行车电机；电刷（机器部件）；炭刷（电动）；马达和引擎起动器；发电机；非陆地车辆传动马达；定子（机器零件）”等与引证商标核定的“发电机；汽轮机；水轮机；喷气式发动机；火箭发动机”等商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面相同或基本相同，已构成相同或类似商品。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标已构成了《商标法》第二十八条所指使用在相同或类似商品上的近似商标是正确的，赛可公司有关二者不构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
商标评审委员会在第34315号裁定中认定赛可公司在商标评审委员会的规定期限内未予答辩，原审法院基于已查明事实认为商标评审委员会在第34315号裁定中的上述认定错误，赛可公司已在商标评审委员会的规定期限内进行了答辩。原审法院已经纠正了商标评审委员会的上述错误，但鉴于其未影响裁定结果，故原审法院未据此撤销第34315号裁定是恰当的，赛可公司有关商标评审委员会审查程序错误故第34315号裁定应予撤销的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，赛可公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由无锡赛可电气有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 张见秋