中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015）民二终字第323号上诉人（原审被告）：山东省惠诺药业有限公司。住所地：山东省莱阳市富水南路***号。法定代表人：王玉晶，该公司董事长。委托代理人：曹鸾骁，北京市两高律师事务所律师。委托代理人：崔戎锋，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范克，男，汉族，1974年10月11日出生，住山东省济南市历城区。委托代理人：靳峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托代理人：蔡卫忠，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东艾诺吉医药科技有限公司。住所地：山东省济南市高新区工业南路**号丁豪广场**座*单元**层1102。法定代表人：胡小泉，该公司总经理。委托代理人：靳峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托代理人：蔡卫忠，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人山东省惠诺药业有限公司（原名为山东省莱阳市生物化学制药厂，企业名称变更前后统称惠诺公司）因与被上诉人范克、山东艾诺吉医药科技有限公司（以下简称艾诺吉公司）委托销售合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。惠诺公司的委托代理人曹鸾骁、崔戎锋与范克以及范克、艾诺吉公司的委托代理人靳峰、蔡卫忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：一、关于范克、艾诺吉公司与惠诺公司签订的有关协议2007年8月，惠诺公司（甲方）与范克（乙方）签订《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》，就肝素钠注射液（规格：5ml：500单位）的开发与生产经营事宜达成如下协议：一、双方权益。甲乙双方充分利用各自的资源优势，采取合作经营的方式共同开发和经营；合作期内，乙方或乙方指定的代理商是该产品的唯一销售主体。二、双方责任与义务。甲方严格按照国家《药品注册管理办法》开展药品的研发及注册申报工作，并严格按照《药品生产质量管理规范》要求组织该药品的生产；乙方承担该品种研发与注册（制剂工艺及质量标准研究，申报技术资料整理与申报、样品试制及检测、原辅料采购及现场考察等）费用6万元。其中3万元于合同签署后一周内支付，其余3万元在获得批准文号后一周内支付，并严格按照《药品经营质量管理规范》要求组织该品种的销售；乙方协助甲方对补充申请的申报材料进行完善。三、产品生产与销售。1、甲方根据乙方提供的生产计划组织生产，确保产品质量符合国家标准；2、甲乙双方共同负责产品物价申报，后续质量标准转正，对制剂工艺技术和报批资料改进、补充和完善，市场宣传资料编制及统一印刷工作，乙方负责承担所发生的相应费用；3、乙方必须提前1个月向甲方下达生产计划，甲方凭乙方的有效定货合同发货，其发货运输费用由乙方据实承担；4、因不可抗力因素导致甲方生产能力不能满足乙方要求，甲方按照国家药品管理相关法规规定负责办理委托加工注册，确保乙方该品种市场销售不受影响；5、甲方同意乙方在注册和销售过程中，无偿使用甲方无形资产（包括公司名称、商标、证照、公章等），甲方有义务在乙方销售过程中为乙方提供销售所需的合法资料（包括企业营业执照、药品生产许可证、GMP证书、质量标准、物价批文、检验报告、销售委托书及其他销售所需要的有关手续资料等）……四、费用结算原则……2、年销量1000万支以上，每支加工费按0.09元结算；年销量低于1000万支，每支加工费按0.10元结算；年销量低于200万支，每支加工费按0.11元结算。3、结算单价：批准文号下发后，二年内不变，二年后结算单价随物价指数升降进行浮动……五、合作期限。合作期限自获得生产批文后第一批产品生产日期起20年。六、违约责任。合作双方应严格履行各自的权利和义务，任何一方违约，违约者应赔偿损失方二百万元人民币违约补偿金……七、协议提前终止和变更……2、合作过程中发生企业并购、分拆、股份转让或改制等情况，新公司仍有履行本协议的义务。2013年8月1日，甲方惠诺公司与乙方范克（艾诺吉公司）签订《补充协议》。合作背景：乙方于2007年在甲方申报5ml：500单位肝素钠注射剂，于2012年获得国家颁发的注册批件。由于甲方原有的小容量注射剂车间不符合即将实施的新版GMP要求，必须筹建新的小容量注射剂车间。由于甲方自行筹建新车间资金不足，甲乙双方约定，乙方以预支5ml：500单位肝素钠注射剂货款的形式，帮助甲方筹建新的注射车间。具体内容如下：一、2007年签订的合作距今5年多了，现在的人员工资、能源价格比2007年上涨幅度很大。考虑到原协议的有效性，拟将加工费进行微调，每支暂按0.15元结算，待乙方的年产量达到3000万支（含）以上时，每支按0.13元结算……二、甲方筹建新车间的总费用约1200万元，因新车间主要是为5ml：500单位肝素钠注射液而建造，乙方为帮助甲方顺利完成新车间建设，分批提前支付给甲方5ml：500单位肝素钠注射剂的货款，具体计划为：2012年10月底之前支付给甲方100万元，2012年12月3日之前支付给甲方120万元，2013年2月底之前支付给甲方200万元。2013年5月底支付180万元，总计600万元。甲方为乙方出具收款凭证，当乙方开始提货后，根据提货的金额将收款凭证换成药品的发票……五、乙方上述投资均为预支肝素钠注射剂货款，以帮助甲方资金周转，并非对新车间项目的投资。六、新车间建成后，甲乙双方按照GMP要求组织生产，核算本产品实际消耗的水、电、煤、人工、新车间折旧等，上述总费用再上浮0.05元/支作为产品加工费……七、以上费用均为含税价格。八、原合作协议依然有效。若任意一方违约，则应停止违约行为，并赔偿守约方2000万元作为违约金。2013年8月，甲方惠诺公司与乙方艾诺吉公司、范克签订《肝素钠封管注射液补充协议书》。乙方在前期开发成功5ml：500单位肝素钠注射液（后更名为肝素钠封管注射液）的基础上，即将进行5ml：50单位肝素钠封管注射液的开发，因此，经双方友好协商，特签订此补充协议。肝素钠封管注射液系乙方所有的自主研发品种，为完成药品上市流程，双方约定将药品落户甲方，以甲方名义进行注册申报、并由甲方进行生产，乙方为此支付甲方生产加工等相关费用。现药品即将完成注册、审批等流程，为进一步规范双方的权利义务关系，约定如下：一、甲方生产出的肝素钠封管注射液归乙方所有，乙方应当按时支付生产费用，如乙方不能按时支付费用，甲方有权扣留生产出的药品；二、乙方以甲方代理的身份进行药品销售，甲方应当向乙方提供代理销售所需要的手续；三、5ml：50单位肝素钠封管注射液的加工费与之前签署的5ml：500单位肝素钠封管注射液相同，合作年限均为自取得相应规格的肝素钠封管注射液的批件之日起20年；四、甲方转让企业或甲方股东出让股权时，不得影响药品生产和乙方利益……五、以前协议与本协议不一致的，以本协议为准。二、关于范克、艾诺吉公司与惠诺公司之间的款项往来情况2012年7月17日，杜传慧通过深圳发展银行网上银行给惠诺公司时任法定代表人王中打款人民币4万元。2013年1月21日，山东天悦药业有限公司按照艾诺吉公司指示，通过网银给惠诺公司汇款560348元，用来支付惠诺公司生产肝素钠封管注射液产品的加工费和材料费，惠诺公司认可收到了该笔款项。2013年2月26日，艾诺吉公司法定代表人胡小泉以个人名义给惠诺公司汇款200万元。惠诺公司于2013年3月14日出具相应收据。2012年9月4日、2012年9月28日、2012年11月30日、2013年5月30日、2013年9月2日，杜传慧以个人名义分别给惠诺公司汇款50万元、50万元、120万元、180万元和242152元。针对前四笔汇款，惠诺公司均于汇款当日出具相应收据。胡小泉和杜传慧庭后到原审法院接受询问，证实其以个人名义所汇款项均代表艾诺吉公司。三、关于范克、艾诺吉公司与指定经销商签订的合作协议及经销商签订的委托销售合同2013年5月10日和2013年5月17日，艾诺吉公司与范克作为甲方，分别与乙方山东天悦药业有限公司和济南中瑞诺达医药有限公司签订《合作协议》，就肝素钠封管注射液产品作出约定：1、甲方授权乙方进行该产品的全国销售；2、乙方承诺具有合法的药品经营资质；3、甲方每支给予乙方0.05元的费用作为乙方正常经营该品种的必要支出，剩余的利润归甲方所有……2013年5月9日至2014年1月8日期间，山东天悦药业有限公司与重庆大翔医药有限公司、重庆泰正医药有限公司、兰州远方药业有限责任公司、海南裕鑫昌药业有限公司、北京华卫医药有限责任公司、广东乐欣药业有限公司、珠海康百纳药业有限公司以及成都昊康药业有限公司签订协议，委托上述公司销售肝素钠封管注射液产品，上述公司每年的销售任务之和为940.3万支，上述公司分别向山东天悦药业有限公司缴纳了数额不等的保证金。2013年8月28日，济南中瑞诺达医药有限公司与国药控股湖南有限公司签订协议，委托国药控股湖南有限公司销售肝素钠封管注射液产品，并约定销售任务为全年不低于840万支。范克主张因惠诺公司未能按上述协议供货，共导致1780.3万支药品销售任务无法实现，给范克造成损失6.145元/支×1780.3万支=109399435元。但范克未提交证据证明其指示惠诺公司向上述公司交付涉案药品，惠诺公司亦表示其对范克签订的上述合同并不知情。四、惠诺公司发布的有关声明及招商宣传情况2014年3月18日，惠诺公司在《中国医药报》第5版发表声明，内容如下：我公司原名山东省莱阳生物化学制药厂，是专业从事药品生产的合法企业。2012年6月我公司将产品“肝素钠封管注射液”独家授权给山东艾诺吉医药科技有限公司进行全球招商推广，山东艾诺吉医药科技有限公司是我公司唯一认可的该产品合法全球总代理商……2014年4月15日，惠诺公司在《中国医药报》发布公告称，该公司生产肝素钠封管注射液等药品，现特授权委托拥有《药品经营许可证》的医药企业浙江亦民医药有限公司代表该公司进行药品销售的全国招商工作，浙江亦民医药有限公司有权在上述药品品种的范围内代表该公司与相关销售企业洽谈、签署相关协议，落款日期为2014年4月8日。浙江亦民医药有限公司为进行招商宣传，制作了印有介绍肝素钠封管注射液产品内容的手袋、样品、宣传彩页以及《肝素钠封管注射液简明说明书》等。五、范克、艾诺吉公司要求惠诺公司履行协议情况及发布的有关声明2014年4月9日，艾诺吉公司向惠诺公司寄送EMS邮件，内容为：“山东惠诺药业有限公司：按照《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》及相关补充协议的约定，我方有权要求贵公司将肝素钠封管注射液产品向我方指定的具有资质的医药公司供货，鉴于我方已于去年打给贵公司肝素钠封管注射液预垫货款680.25万元，对应数量为1271.495万支。综合考虑贵公司的产能及付款时间，请于收到本函之日起两日内将上述量的肝素钠封管注射液发至山东鲁科药业有限公司。地址为……山东鲁科药业有限公司资质证明等相关文件，作为附件随函奉上。”函件盖有艾诺吉公司公章及范克签名，日期为2014年4月8日，EMS单显示寄件时间为2014年4月9日。庭审中，惠诺公司认可其收到了上述EMS邮件。范克主张按每支药品净利6.145元计算，惠诺公司未移交上述药品给范克造成的损失约为78133387.85元。2014年5月19日，山东鲁科药业有限公司、艾诺吉公司在《中国医药报》发布联合声明称，肝素钠封管注射液系艾诺吉公司自行研发、与山东省莱阳市某厂家合作经营的产品，按照合作经营协议的约定，艾诺吉公司有权指定肝素钠封管注射液产品的唯一经销商。现因生产厂家违反合作经营协议的约定，擅自对外进行产品招商……鉴于以上情况，在此严正声明，艾诺吉公司已指定并授权山东鲁科药业有限公司为肝素钠封管注射液产品的唯一经销商……落款日期为2014年5月4日。六、与本案有关的其他事实2013年9月12日，惠诺公司为济南中瑞诺达医药有限公司开具增值税专用发票，发票显示货物为肝素钠注射液、规格型号为5ml：500单位、数量为99810支、价税金额合计53398.35元。范克主张根据该发票可计算出每支肝素钠封管注射液的加工费和材料费为53398.35元÷99810支=0.535元/支。2014年1月20日，山东天悦药业有限公司给重庆大翔医药有限公司开具增值税专用发票，载明的货物名称为肝素钠封管注射液、型号为5ml：500单位，数量为16800支，价税合计金额为113064元。范克主张根据该发票可计算肝素钠封管注射液的销售价格为113064元÷16800支=6.73元/支，扣除加工费及材料费0.535元/支以及0.05元/支的必要支出，范克每支肝素钠封管注射液可得利润为6.73元-0.535元-0.05元=6.145元。艾诺吉公司成立于2010年8月17日，胡小泉和范克是该公司的两个自然人股东。范克于2014年8月29日向原审法院提出调查取证申请，请求法院调取惠诺公司2014年1月5日之后至今生产的所有肝素钠封管注射液产品数量，后于2014年12月16日撤回了该申请。原审法院在财产保全过程中，查封了惠诺公司生产的肝素钠封管注射液产品一宗，并从烟台市食品药品监督管理局取得了惠诺公司的药品生产量季度报表两份。该报表显示，惠诺公司自2014年1月20日至2014年9月1日期间持续生产肝素钠封管注射液（5ml：500单位）产品，且数量明显超过在惠诺公司处所查封的产品数量。对于其中的差额部分，惠诺公司称已进入流通环节。惠诺公司于2014年9月3日向原审法院提出中止审理案件申请，理由是惠诺公司已向莱阳市人民法院提起诉讼，请求确认涉案三份协议无效，本案的审理应以该案审理结果为依据，故应依法中止诉讼。范克、艾诺吉公司共同诉称：范克与惠诺公司约定合作进行新药的技术研发、生产，并签订了《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》及补充协议两份。根据协议，惠诺公司负责药品的研发、注册申报，并根据范克的生产计划组织生产，技术成果和产品的所有权归范克所有。惠诺公司有义务听从范克的生产指令，并配合范克或范克指定的经销商进行销售，范克支付惠诺公司相应的生产费用和原料费用。双方约定合作期限为药品获得批文后20年，并约定如有一方违约，应当向守约方支付违约金2000万元。协议签订后，范克负责经办注册手续并承担了相关费用，2012年，由范克实际研发和申请注册的药品获得批文。自2014年1月5日后，惠诺公司正常生产但拒绝向范克移交产品。在此之前，范克已经先后向惠诺公司支付生产费和原料费680.25万元，因惠诺公司未移交相应数量的药品，给范克造成经济损失78133387.85元。惠诺公司没有按照合同约定向范克指定的经销商发货，致使范克指定的经销商无法获取药品进行销售，给范克造成经济损失109399435元。此外，惠诺公司对社会公众和第三方隐瞒与范克合作的事实，擅自使用范克的技术成果和产品对外招商，导致范克的损失继续扩大。2014年6月4日，范克诉至法院，请求判令惠诺公司：1、停止生产肝素钠封管注射液产品，并向范克方移交所有已生产的肝素钠封管注射液产品；2、支付范克违约金2000万元；3、赔偿因未移交产品给范克造成的经济损失78133387.85元；4、赔偿因未按指示发货给范克造成的经济损失109399435元；5、承担本案的诉讼及保全费用。后在原审庭审过程中，范克将第1项诉讼请求变更为停止向第三方销售涉案产品，并向范克方移交所有已生产的肝素钠封管注射液产品。惠诺公司答辩称：惠诺公司是一家专业的药品研发、生产企业，肝素钠注射液5ml：500单位产品系惠诺公司独有，并非与范克共有，范克无权要求惠诺公司停止生产并移交已生产的产品。惠诺公司与范克签订合作协议，同意范克在承担开发费用并支付产品货款的前提下经销该产品，因范克不具备经销资格，故约定由范克成立一家代理公司作为范克指定的代理商进行销售，后范克、艾诺吉公司与惠诺公司又通过签订补充协议进一步明确了艾诺吉公司即为范克所指定的代理商。范克所支付的货款并未明确对应产品的数量，仅为帮助惠诺公司建设资金周转的总额支付，日后抵扣货款时可能会出现多退少补的情况，故不能完全按照范克已支付的货款计算产品数量，产品的订货数量和实际成交价格需要在发货时双方具体约定。因范克未取得《药品经营许可证》，故惠诺公司不能对范克发货，也不构成违约，只有在范克取得《药品经营许可证》后，惠诺公司才能按照协议履行发货义务。《肝素钠封管注射液补充协议书》是对5ml：50单位产品进行的约定，该产品还在注册申报中，并未投入生产，5ml：50单位产品和5ml：500单位产品是两个完全不同的产品，范克的理解将两个产品混为一谈，与合同约定不符。范克主张的损失并未实际产生，其要求惠诺公司赔偿经济损失的诉讼请求于法无据。范克与惠诺公司之间的三份协议违反了我国药品行业相关法律法规的强制性规定，属于无效合同，惠诺公司不能无视法律规定履行协议。且因范克没有药品经营许可证，无权进行药品经销，涉案合同实际上也不具备履行的可能。范克通过再次委托第三方进行经销的行为是恶意规避强制性法律规定的行为，不应得到法律保护。因此，惠诺公司不会继续向没有药品经销资质的范克供货。综上，请求法院依法驳回范克的诉讼请求。原审法院认为，根据范克、艾诺吉公司与惠诺公司的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两个：一是惠诺公司是否构成违约，二是惠诺公司如构成违约，应如何承担违约责任。一、关于惠诺公司是否构成违约的问题原审法院认为，《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》《补充协议》以及《肝素钠封管注射液补充协议书》系双方的真实意思表示，其内容合法有效，应当依法予以保护。其中《补充协议》中乙方由原协议的范克变更为范克（艾诺吉公司），且约定原合作协议依然有效；《肝素钠封管注射液补充协议书》中乙方进一步变更为艾诺吉公司、范克，且约定以前协议与该协议不一致的，以该协议为准，上述约定系合同双方对合同中的乙方作出的主体上的协议变更，变更后，惠诺公司作为甲方，范克和艾诺吉公司作为乙方，均应按照该三份协议的约定履行其各自的权利和义务。因惠诺公司系由山东省莱阳生物化学制药厂变更而来，故山东省莱阳生物化学制药厂在上述三份协议中的权利义务均应当由惠诺公司予以承接。根据甲方山东省莱阳生物化学制药厂与乙方范克签订的《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》的约定，合作期内，乙方或乙方指定的代理商是该产品唯一销售主体。甲方根据乙方提供生产计划组织生产，凭乙方的有效订货合同发货。《肝素钠封管注射液补充协议书》约定，肝素钠封管注射液系乙方（艾诺吉公司、范克）所有的自主研发品种，为完成药品上市流程，双方约定将药品落户甲方（山东省莱阳生物化学制药厂），以甲方名义进行注册申报、并由甲方进行生产，乙方为此支付甲方生产加工等相关费用；甲方生产出的肝素钠封管注射液归乙方所有，乙方应当按时支付生产费用。以前协议与本协议不一致的，以本协议为准。根据上述协议的约定，惠诺公司需按照范克及艾诺吉公司的要求加工生产涉案药品并按照范克的指示交货，范克需承担生产加工的相关费用，即在范克按时支付生产费用且指定了发货对象的情况下，惠诺公司应当按照范克的指示及时发货。本案中，为帮助惠诺公司资金周转，范克已经以预付货款的形式累计支付惠诺公司加工费680.25万元，惠诺公司亦认可收到了该款项。2014年4月9日，范克通过寄送EMS邮件的形式，通知惠诺公司向范克指定的经销商山东鲁科药业有限公司发货，并提供了该公司的资质证明等文件。在此情况下，惠诺公司应当按照协议约定，向范克指定的经销商山东鲁科药业有限公司发货。因惠诺公司并未按照范克的要求发货，且明确表示拒绝继续履行双方之间的协议，原审法院认为，惠诺公司的行为违反了其与范克之间的协议约定，构成违约。对于范克主张的惠诺公司擅自对外招商也构成违约的问题，原审法院认为，按照原惠诺公司之间的协议约定，范克或范克指定的代理商是涉案肝素钠封管注射液产品的唯一销售主体惠诺公司未经范克许可，通过在《中国医药报》上发布公告的形式，授权浙江亦民医药有限公司代表其进行涉案肝素钠封管注射液产品销售的全国招商工作，违反了双方协议中关于范克或范克指定的代理商为唯一销售主体的条款，构成违约。对于惠诺公司关于因范克未取得药品销售资质，其如向范克发货将违反法律法规的强制性规定，故无法给范克发货，也不构成违约的抗辩。原审法院认为，范克是否取得药品销售资质并不影响涉案协议的履行，范克与惠诺公司之间的协议也并未将范克取得药品销售资质作为惠诺公司向范克指定经销商发货的条件。范克指定具备药品销售资质的山东鲁科药业有限公司作为惠诺公司的发货对象，系履行其协议中的权利，并不违反法律规定，惠诺公司应该按照协议约定履行其发货义务。惠诺公司的该项抗辩缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。对于惠诺公司主张的范克未按约支付6万元研发注册费用的问题。原审法院认为，根据已查明的事实可知，2012年7月17日，范克委托其员工杜传慧通过深圳发展银行网上银行给山东省莱阳生物化学制药厂当时的法定代表人王中打款人民币4万元，惠诺公司虽不认可该款项的用途，但也未提交相反证据证明该款项系其与范克的其他业务往来款项，故该4万元应认定为范克应承担的6万元研发注册费用的一部分。因双方合作期间惠诺公司并未就该笔费用的支付向范克提出异议，且范克已先后支付惠诺公司累计达680.25万元的货款，故原审法院认为，范克尚未支付的2万元费用并不影响双方的合作及协议履行，惠诺公司以此作为拒绝按照范克指示发货的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。二、关于惠诺公司应如何承担违约责任的问题原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”。本案中，基于范克与惠诺公司双方之间的协议约定，惠诺公司首先需要进行生产加工才可能按照范克要求交付涉案药品，即涉案协议的履行要依赖于惠诺公司的加工生产行为，而本案中惠诺公司明确拒绝继续为范克加工生产涉案药品，故认为范克、惠诺公司双方之间的协议在事实上已不能履行，也不适于强制履行，在此情形下，惠诺公司以赔偿损失的形式承担其违约责任更为适当。本案中，经原审法院释明后，范克虽未要求解除合同，但结合惠诺公司拒绝继续履行协议义务的客观情况以及协议强制履行的客观不能，原审法院认为，范克、惠诺公司之间的协议已经无法继续履行，惠诺公司应当返还范克已支付的680.25万元生产加工费用，并自范克起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息，同时还应赔偿因其违约而给范克造成的经济损失。关于惠诺公司应当支付的赔偿数额。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方在2013年8月1日签订的《补充协议》第八条约定了若任意一方违约，则应停止违约行为，并赔偿守约方2000万元作为违约金。原审法院认为，该违约金本质上属于双方对损害赔偿额之预定，也是惠诺公司在订立合同时预见到的如违约可能给范克造成的损失，其主要功能在于填补守约方的损失，相当于履行之替代。因此，在双方已经就违约金数额作出约定的情况下，原审法院优先适用该违约金约定，对于范克要求惠诺公司赔偿其经济损失的诉讼请求不再支持。惠诺公司虽主张该违约金数额过高，但并未提供相应证据，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，范克主张的损失有两部分，一部分是惠诺公司未按指示发货给其造成的109399435元损失，另一部分是惠诺公司未移交产品给其造成的78133387.85元损失。对于第一部分损失，原审法院认为，根据《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》的约定，范克需提前给惠诺公司下达生产计划，惠诺公司凭范克的有效订货合同发货。本案中，范克并未提交证据证明其给惠诺公司下达过生产计划，也未提交证据证明其指示过惠诺公司向其指定的经销商发货，其提交的惠诺公司与范克授权经销商之间有关涉案药品的交易发票不能证明范克已经履行了上述指示义务，也不能证明惠诺公司知道范克及范克授权经销商签订的有关合作协议。故原审法院认为，该部分损失并非因惠诺公司原因造成，范克的该项主张缺乏事实及法律依据，不予支持。对于第二部分损失，原审法院认为，该损失为惠诺公司如按照范克指示交付药品，范克可以获得的利益，即可得利益损失。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条中指出：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”。据此，原审法院认为该78133387.85元可得利益损失在按照上述规则扣除税额等各种必要费用及成本之后，可以作为衡量违约金是否适当的参考依据，再综合考虑涉案协议的履行情况、惠诺公司的违约情形及过错程度等因素，原审法院认为惠诺公司向范克支付2000万元违约金是适当的，符合本案的实际情况以及合同法的公平原则。对于范克提出的要求惠诺公司停止向第三方销售涉案产品，并向范克移交所有已生产的肝素钠封管注射液产品的主张。原审法院认为，根据原审调取的惠诺公司药品生产量季度报表可知，惠诺公司自2014年1月20日至2014年9月1日期间持续生产肝素钠封管注射液产品，且数量明显超过本院在其处所查封到的产品数量，对于其中的差额部分，惠诺公司认可已进入流通环节，而根据其与范克的协议约定，范克或范克指定的代理商是涉案肝素钠封管注射液产品的唯一销售主体，因此，惠诺公司未经许可，擅自向范克或范克指定的代理商以外的第三方销售涉案产品，构成违约。范克据此要求惠诺公司停止向第三方销售涉案产品的违约行为于法有据，原审法院予以支持。对于范克要求惠诺公司向其移交所有已生产的肝素钠封管注射液产品的主张。原审法院认为，惠诺公司生产的涉案产品除被本院采取保全措施的部分之外，其余产品惠诺公司自认已进入流通环节，因范克并未提交证据证明惠诺公司处还存放有其他已生产出的涉案产品，故对于其要求惠诺公司移交所有已生产肝素钠封管注射液产品的主张不予支持。此外，本案在审理过程中，惠诺公司以涉案协议无效为由，向莱阳市人民法院提起诉讼，请求确认其与范克签订的三份协议无效，莱阳市人民法院受理了该案。惠诺公司据此主张，本案的审理应以其在莱阳市人民法院所诉案件的审理结果为依据，在该案已经受理尚未审结的情况下，本案应中止诉讼。对此，原审法院认为，本案系合同纠纷案件，合同案件的审理必然要首先对合同的效力性作出认定，也即涉案协议是否有效是本案应当也必须予以审查并作出认定的内容。因此，惠诺公司在莱阳市人民法院提起的诉讼，并不影响本案的审理，也不能作为本案中止审理的法定事由，故对于惠诺公司的该项申请不予准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款和第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、惠诺公司于本判决生效之日起立即停止向范克、艾诺吉公司指定的代理商以外的第三方销售肝素钠封管注射液产品；二、惠诺公司于本判决生效之日起十日内返还范克、艾诺吉公司预付款680.25万元及相应利息（按同期银行贷款利率计算，自2014年6月4日起计算至实际履行之日）；三、惠诺公司于本判决生效之日起十日内支付范克、艾诺吉公司违约金2000万元；四、驳回范克、艾诺吉公司的其他诉讼请求。案件受理费1079464元，由范克、艾诺吉公司承担400321元，惠诺公司承担679143元；财产保全费5000元，由惠诺公司承担。惠诺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、范克、艾诺吉公司并未诉请返还预付款680.25万元及相应利息，原审法院判决惠诺公司返还预付款超出范克、艾诺吉公司的诉讼请求。二、范克、艾诺吉公司主要是针对案涉肝素钠封管注射液药品的交付、销售提起诉讼，双方之间不存在案涉肝素钠封管注射液药品的技术问题，原审法院将案由界定为技术合作开发合同纠纷错误。三、范克和艾诺吉公司不是适格的共同原告。《肝素钠封管注射液注册与经营合作协议书》的乙方是“范克”；《补充协议》的乙方是“范克（山东艾诺吉医药科技有限公司）”，2000万元违约金在《补充协议》中出现，主体要么是范克，要么是艾诺吉公司，范克和艾诺吉公司不具备共同原告的资格。四、原审判决既然认定双方的合同不能继续履行，并判决惠诺公司因协议终止或解除支付违约金2000万元，就不能判决要求惠诺公司继续履行协议义务，停止向范克、艾诺吉公司指定的代理商以外的第三方销售肝素钠封管注射液药品，否则前后矛盾。五、《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定，“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”《中华人民共和国药品管理法实施条例》第十一条规定，“开办药品批发企业，申办人应当向拟办企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门提出申请。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当自收到申请之日起30个工作日内，依据国务院药品监督管理部门规定的设置标准作出是否同意筹建的决定。申办人完成拟办企业筹建后，应当向原审批部门申请验收。原审批部门应当自收到申请之日起30个工作日内，依据《药品管理法》第十五条规定的开办条件组织验收；符合条件的，发给《药品经营许可证》。申办人凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门依法办理登记注册。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”范克、艾诺吉公司均非经营药品的合法主体，案涉三份协议因违反前述规定而应认定为无效；即使有效，也应无法履行而予以解除。六、原审判决判处违约金2000万元错误。一是因合同无效而无需支付违约金；二是《补充协议》约定的付款时间在合同签订之前，范克、艾诺吉公司以合法形式掩盖了非法目的；三是范克、艾诺吉公司没有证据证明其高额的经济损失。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，惠诺公司请求撤销原审判决，改判驳回范克、艾诺吉公司的全部诉讼请求，并由范克、艾诺吉公司承担本案全部诉讼费用。范克、艾诺吉公司答辩称：一、范克、艾诺吉公司第三项诉讼请求的内容就是以680.25万元计算出未交付药品数量及给范克、艾诺吉公司造成的可得利益损失，原审判决并未超出诉请。二、原审法院依据查明的当事人之间实际存在的法律关系而确定的案由并无不当。三、虽第一份合同主体是范克，但后两份合同主体变更为范克、艾诺吉公司，惠诺公司签字盖章视为认可，范克、艾诺吉公司有权对惠诺公司提起违约诉讼。四、原审判决并无矛盾之处。原审法院认为惠诺公司违约不履行义务，并不等于解除合同，范克、艾诺吉公司有权要求惠诺公司承担违约责任并继续履行合同。合同约定由范克、艾诺吉公司指定的代理商销售，原审判决禁止惠诺公司向第三方销售，实际是要求惠诺公司继续履行合同。五、诉争三份协议约定的合作方式是，范克、艾诺吉公司提供技术和资金，惠诺公司按照范克、艾诺吉公司的指示生产并按约定收取加工费。合同并未约定由范克、艾诺吉公司进行销售，并不因违反法律强制性规定而无效。六、范克、艾诺吉公司的实际损失和可得利益损失已达2亿元，原审判决虽然支持了违约金的诉请，但仍不足以弥补实际损失。综上，请求驳回惠诺公司的上诉请求，维持原判。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明，一、范克、艾诺吉公司至本案二审期间仍未取得《药品经营许可证》；二、惠诺公司在原审补充答辩状中主张，即使合同有效也因范克、艾诺吉公司不具备药品销售资质导致无法履行而应予解除。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点主要是：一、范克、艾诺吉公司作为共同原告是否适格；二、本案诉争系何法律关系及案由；三、诉争三份协议是否合法有效；四、诉争三份协议是否应予解除，惠诺公司是否应停止向范克、艾诺吉公司指定的代理商以外的第三方销售案涉药品、是否应返还680.25万元、是否应赔偿2000万元。根据本案查明的事实、证据，对上述焦点问题分析评判如下：一、关于范克、艾诺吉公司作为共同原告是否适格的问题。虽《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》系范克单独与惠诺公司签订，但在《补充协议》中合同的乙方由范克变为范克（东艾诺吉公司），《肝素钠封管注射液补充协议书》进一步将乙方变更为范克、艾诺吉公司，且范克、艾诺吉公司与惠诺公司均在两份补充协议上签字、盖章，故惠诺公司的合同相对方由范克变更为范克、艾诺吉公司，范克、艾诺吉公司依据《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》《补充协议》《肝素钠封管注射液补充协议书》提起本案诉讼，应作为共同原告。惠诺公司关于范克、艾诺吉公司作为共同原告主体不适格的上诉主张，本院不予支持。二、关于本案诉争系何法律关系及案由问题。本案中，双方当事人通过《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》《补充协议》《肝素钠封管注射液补充协议书》对案涉肝素钠封管注射液药品生产批文的注册申报、药品生产以及销售合作中的权利义务进行了约定，从原审中范克、艾诺吉公司的诉讼请求和惠诺公司的答辩意见看，双方对案涉药品的注册申报和生产合作事宜并无争议，双方争议系因案涉药品的销售合作事宜。对销售合作事宜，惠诺公司（甲方）与范克（乙方）在《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》第三条第5款约定，“甲方同意乙方在注册和销售过程中，无偿使用甲方无形资产（包括公司名称、商标、证照、公章等），甲方有义务在乙方销售过程中为乙方提供销售所需的合法资料（包括企业营业执照、药品生产许可证、GMP证书、质量标准、物价批文、检验报告、销售委托书及其他销售所需要的有关手续资料等）”；甲方惠诺公司与乙方艾诺吉公司、范克在《肝素钠封管注射液补充协议书》第二条约定，“乙方以甲方代理的身份进行药品销售，甲方应当向乙方提供代理销售所需要的手续”。由此可见，双方当事人之间基于案涉肝素钠注射液药品生产批文注册申报、药品生产的合作而最终在药品销售合作问题上形成委托代理法律关系，药品生产批文注册申报、药品生产中的权利义务约定则转化为委托销售合作中的利益分配安排。从前述三份协议约定的内容和双方诉辩焦点看，双方约定的权利义务和诉讼争议并不涉及技术开发事宜，因此，原审判决将本案诉争法律关系及案由确定为技术开发合同纠纷不当，应纠正为委托销售合同纠纷。三、关于诉争三份协议是否合法有效的问题。惠诺公司上诉主张，范克、艾诺吉公司均不是药品经营的合法主体，诉争三份协议违反《中华人民共和国药品管理法》第十四条、《中华人民共和国药品管理法实施条例》第十一条的规定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定而应认定为无效。本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第十四条关于药品经营资质的强制性规定系对药品批发、零售等经营行为的限制，该规定限制的经营行为指向的合同性质为买卖合同，而本案中惠诺公司与范克、艾诺吉公司之间的法律关系如上所述为委托代理关系，而非买卖合同关系，现行法律、行政法规并未明确规定受托人需具备药品经营资质，范克、艾诺吉公司未获得《药品经营许可证》对案涉协议的效力并无影响。因此，惠诺公司关于《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》《补充协议》《肝素钠封管注射液补充协议书》因范克、艾诺吉公司不具备药品经营资质而无效的主张不能成立，前述三份协议应合法有效。四、关于诉争三份协议是否应予解除，惠诺公司是否应停止向第三方销售案涉药品、是否应返还680.25万元、是否应赔偿2000万元的问题。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”据此，委托人惠诺公司对案涉《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》《补充协议》《肝素钠封管注射液补充协议书》有任意解除权，惠诺公司在原审答辩和二审上诉中主张解除前述三份协议，本院予以支持。因前述三份协议应予解除，受托人范克、艾诺吉公司关于禁止惠诺公司向第三方销售案涉药品的诉讼请求不应得到支持，原审对此判决有误，本院予以纠正。解除前述三份协议的另一法律后果是惠诺公司返还范克、艾诺吉公司垫付的药品生产费用，因范克、艾诺吉公司诉讼请求第三项关于未按已付货款移交药品需赔偿的经济损失78133387.85元中，已包含680.25万元垫付款，不宜苛求范克、艾诺吉公司再单独提出680.25万元的诉请，原审法院判决惠诺公司返还范克、艾诺吉公司680.25万元，既有相应事实依据，亦有利于减轻当事人诉累，惠诺公司关于原审判决超出范克、艾诺吉公司诉请的上诉主张，本院不予支持。此外，因惠诺公司单方解除前述三份协议，按照《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，惠诺公司应赔偿范克、艾诺吉公司的损失。范克、艾诺吉公司不仅在案涉药品前期的生产批文注册申报、药品生产中投入相应资金，还为案涉药品的市场销售等作了大量工作，在本案诉讼中亦提交证据证明其相应损失，综合范克、艾诺吉公司投入资金、所做工作及实际损失等情况，本院参照双方关于违约金的约定酌定惠诺公司赔偿范克、艾诺吉公司因前述三份协议解除而遭受的损失2000万元。综上所述，惠诺公司的上诉请求部分成立，本院予以支持并改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民三初字第1号民事判决第一项、第四项；二、维持山东省高级人民法院（2014）鲁民三初字第1号民事判决第二项、第三项；三、解除山东省惠诺药业有限公司与范克签订的《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》、山东省惠诺药业有限公司与范克(山东艾诺吉医药科技有限公司)签订的《补充协议》以及山东省惠诺药业有限公司与山东艾诺吉医药科技有限公司、范克签订的《肝素钠封管注射液补充协议书》；四、驳回范克、山东艾诺吉医药科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费175812.5元，由山东省惠诺药业有限公司承担115812.5元，范克、山东艾诺吉医药科技有限公司承担60000元。本判决为终审判决。审 判 长 黄 年代理审判员 星 月代理审判员 李志刚二〇一六年九月三十日书 记 员 侯佳明