湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1014号
上诉人（原审原告）：黄先菊，女，1961年10月7日出生，汉族，个体工商户，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：丁建平，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：湖北中丹建设工程有�公司，住所地湖北夷陵经济开发区。统一社会信用代码914205065854675888。
法定代表人：李黎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王凯，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人黄先菊与上诉人湖北中丹建设工程有限公司（以下简称中丹建设公司）股权转让纠纷一案，均不服宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第00143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄先菊的委托诉讼代理人丁建平，上诉人中丹建设公司的委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄先菊上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持黄先菊的一审全部诉讼请求。二、由中丹建设公司承担本案的一、二审诉讼费用�事实和理由：1、一审法院将2012年12月24日，黄先菊与中丹建设公司签订的《协议书》中的“中丹建设公司需成立夷陵分公司交由黄先菊经营使用”认定为其违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，从而根据《合同法》第五十二条的规定，认定该《协议书》无效。在该案中，黄先菊根本就未与他人签订《建设施工合同》，也未与他人签订转包、分包合同，更谈不上借用资质的问题，黄先菊仅仅是对中丹建设公司承包经营，其并未违反法律法规强制性规定。一审法院仅仅认为中丹建设公司从事的业务为各类建设工程的施工，错误地认定合同目的就是黄先菊借用中丹建设公司的资质从事建设工程的施工。成立分公司与借用资质是两个不同的概念，中丹建设公司虽然是从事的建筑行业，但黄先菊成立分公司并不�然导致资质的借用。2、即使一审法院认定的“中丹建设公司需成立夷陵分公司交由黄先菊经营使用”违反法律法规强制性规定，也不能认定《协议书》的内容全部无效，仅仅只能认定该条款无效（更何况该条款合法有效）。因此，黄先菊与中丹建设公司在《协议书》中约定的违约金条款是有效的，合同双方应当恪守。现中丹建设公司严重违约，理应按照合同约定向黄先菊支付100万元的违约金。综上所述，一审法院虽然对该案认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审法院依法改判支持黄先菊的一审全部诉讼请求。
中丹建设公司辩称：1、中丹建设公司对一审判决针对双方之间的合同是无效合同的认定是认可的。因此，黄先菊的上诉请求不成立。2、很显然就是一个出借资质的行为，出借资质根据我国法律的规定是无效的，黄先菊的上诉没有�实和法律依据。
中丹建设公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，并依法改判驳回黄先菊全部诉讼请求。二、由黄先菊承担本案诉讼费用。事实和理由：1、李付祥、彭向东、曹晓莉为黄先菊出让股权的实际接收方，中丹建设公司作为公司无法也不可能作为受让人接收黄先菊持有的股权。如若中丹建设公司成为黄先菊出让股权的受让方，则这种行为应被定义为中丹建设公司减资，但事实上中丹建设公司作为公司并未减资。故针对本案而言，股权转让的相对方应当是李付祥、彭向东、曹晓莉三人，为方便查明本案事实，中丹建设公司在本案一审阶段依法申请追加前述三人为本案第三人，但一审法院拒绝予以追加，导致本案相关事实未予查明。2、一审法院已经认定中丹建设公司和黄先菊在订立合同过程中均有过错，那么就该案而言中丹建设公司和黄先菊应当各自承担相应的责任，而不是单方面由中丹建设公司来赔偿黄先菊。此外，中丹建设公司作为公司，黄先菊作为股东，公司并非股东转让股权的相对方，不应承担股东转让股权过程中产生的损失。而且，一审法院据以认定所谓200000元经济损失的事实和法律依据何在？据此，一审判决于事实不符、于法律无据，应予改判。
黄先菊辩称：1、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》没有事实依据和法律依据。黄先菊和中丹建设公司于2012年12月24日签订的协议里面根本没有建设施工合同的问题，没有建设施工合同和实际施工人情形存在，该司法解释不应适用。2、一审判决将承包经营权和实际施工人的概念相混淆。承包经营权是指承包者对企业享有承包经营、管理和收益的权利，实际施工人是指施工人对实际的工程进行了施工，完成工程量的情况。因混淆了概念，导致判决错误。3、就算是适用以上的司法解释，实际施工人如果按照合同约定完全履行了合同义务，也享受合同权益。4、本协议的目的，黄先菊是将其持有的中丹建设公司30%的股权按照中丹建设公司的意思转让给了该公司的其他股东，履行了双方签订的合同义务，黄先菊的目的是要求支付股权对价，该协议中支付对价的形式有2项，第1项就是收取15万元现金，第2项是要中丹建设公司履行成立夷陵分公司并将夷陵分公司交由黄先菊承包经营，是希望享有夷陵分公司的经营管理权和收益权，该协议是可以履行的。根据公司法的规定，公司是可以成立分公司，在法律上没有障碍，将公司个人承包分公司法律上也没有障碍。双方签订的协议第2条是可以履行的，是受法律保护的，应该是有效条款。综上所述，一审判决将合同的目的仅仅认为是为了签订合同而把自己享有的股权权利交由中丹建设公司进行处理是没有法律依据的。一审判决在本案中适用法律和事实没有依据，适用法律错误，应驳回中丹建设公司的上诉请求，支持黄先菊的上诉请求。
黄先菊向一审法院起诉请求：请求判令被告中丹建设公司履行《协议书》、成立中丹建设公司夷陵区分公司交由黄先菊承包，并支付违约金1000000元。
一审法院认定事实：2011年11月18日，湖北百华建设工程有限公司依法登记成立，注册资本600万元，时有黄先菊、李付祥、曹晓莉、彭向东共四名股东，其中黄先菊以货币出资180万元，持有公司30%股权，另三名股东的持股比例为40%、10%、20%。后湖北百华建设工程有限公司依法更名为中丹建设公司，李付祥担任法定代表人。2012年12月24日，中丹建设公司（甲方）与黄先菊（乙方）签订《协议书》一份，协议约定黄先菊将其在中丹建设公司持有的30%的股权全部转让给中丹建设公司另外三名股东，中丹建设公司支付15万现金、成立夷陵区分公司并免除乙方对夷陵区分公司5年使用费作为收购费。协议具体内容为：“1、甲方经董事会全体股东同意，用15万现金和免除乙方夷陵区分公司5年使用费来收购乙方名下百分之三十的湖北中丹建设工程有限公司的持股。2、甲方协助乙方在夷陵区2013年8月份以前成立分公司，合同期限为5年，前三年免交任何费用、第四年、第五年如中标额超过六千万超出部分按0.6%给公司缴纳费用，六千万以内免交管理费。……4、合同自签订之日起生效双方不得违约或单方面提前终止合同：违约方赔付对方违约金一百万圆整（1000000元）。”协议�订后，黄先菊将自己持有的30%的股份转让给了李付祥、曹晓莉、彭向东。后中丹建设公司将注册资本由600万元增加至2285万元，并于2013年2月15日向公司登记主管机关申请办理了相关变更登记，李付祥、彭向东、曹晓莉三人所持股权分别由40%、20%、10%变更登记为50%、30%、20%；中丹建设公司向黄先菊支付股权转让价款15万元。
2013年7月24日，彭向东、曹晓莉（甲方）与李黎（乙方）签订《湖北中丹建设工程有限公司整体转让合同》，合同约定：“一、出让方整体出让湖北中丹建设工程有限公司给受让方。二、出让方将所持有股份无偿给予受让方，受让方给付出让方建设工程有限公司资质的申办费、劳务费等共计费人民币80万元整，受让方在本协议签订时一次性支付现金人民币70万元，剩余十万元在十五日内出让方配合受让方进行公司变更完成后一日内付清……五、出让方保证湖北中丹建设工程有限公司在甲乙双方签订本协议之前无债权、债务纠纷，如出现债权、债务纠纷，由出让方负责处理并承担债务责任。……”合同签订后，中丹建设公司股东李付祥、彭向东、曹晓莉将所持股权全部转让给李黎（40%股权）、刘华（60%股权）二人，李黎支付了公司整体转让价款70万元并担任法定代表人，2013年10月31日中丹建设公司在公司登记主管部门办理了相关变更登记。
自2012年12月24日黄先菊与中丹建设公司签订协议转让股权至今，中丹建设公司一直未成立夷陵区分公司。2014年1月16日黄先菊诉至一审法院，要求判令中丹建设公司履行协议成立夷陵区分公司并支付违约金1000000元。在诉讼中，2015年5月10日，被告书面申请追加李付祥、彭向东、曹晓莉为第三人参加诉�，一审法院在第二次庭审中口头告知决定不予追加。
一审法院另查明，中丹建设公司的经营范围为各类建设工程的施工。
一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。2012年12月24日，黄先菊与中丹建设公司签订的《协议书》是双方真实意思的表示，该协议书中约定黄先菊将持有的30%股份转让给公司另外三名股东，由中丹建设公司支付了15万元现金作为对价的一部分，该部分合同内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，且已经履行完毕。但该协议另约定中丹建设公司需成立夷陵区分公司交由黄先菊经营使用，因中丹建设公司从事的业务为各类建设工程的施工，双方订立该合同的目的是由黄先菊个人借用中丹建设公司下属分公司的名义从事建设工程施工，我国《最高人民法院关于审理建设工程�工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定为无效。依此，黄先菊与中丹建设公司达成的该部分协议内容属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，原告黄先菊请求由中丹建设公司继续履行协议书的内容、成立夷陵区分公司交由其承包经营的诉讼请求理由不能成立，不予支持。因合同自始无效，双方达成的违约金条款亦属无效，则原告黄先菊要求被告中丹建设公司支付违约金1000000元的请求理由不能成立，但因黄先菊转让股权存在一定损失，该损失的产生系原、被告在订立合同过程中均存在过错导致，根据我国《合同法》第五十八条的规定，并考虑被告中丹建设公司受让公司支付的对价为700000元，一审法院酌情支持由被告�丹建设公司赔偿原告黄先菊经济损失200000元。被告中丹建设公司辩称其系受整体转让而来，对原公司债务不知情不应承担责任，一审法院认为，中丹建设公司的主体资格始终处于存续状态，公司转让、股东变更系公司内部事务，不能对抗善意第三人，本案中被告中丹建设公司仍需承担合同义务，其辩称理由不能成立，不予采纳。中丹建设公司承担合同义务后，可依据整体转让合同中关于债务的约定向他人主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告湖北中丹建设工程有限公司于判决生效后立即赔偿原告黄先菊合同损失200000元。二、驳回原告黄先菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由原告黄先菊负担5520元、由被告湖北中丹建设工程有限公司负担1380元。
本院二审期间，上诉人中丹建设公司依法提交了如下证据：
证据一、2013年4月10日颁发的《安全生产许可证》，用以证明黄先菊转让股权后中丹建设公司才取得安全生产许可证，而建筑行业没有取得安全生产许可证之前是不能开展任何业务的，黄先菊在作为中丹公司股东期间，中丹建设公司尚不具备完成任何业务的能力，实际上只是一个空壳。
证据二、2013年2月15日黄先菊与李付祥签订的《股权转让协议》、2013年2月15日中丹建设公司老股东会决议。用以证明，1、黄先菊将中丹建设公司30%的股权以180万元对价转让给了李付祥；2、黄先菊退出公司的股东会，不再是中丹建设公司的股东。
黄先菊对中丹建设公司提交的证据质证认为，1、《安全生产许可证》上的企业名称为湖北百华建设工程有限公司，持有的时间是2013年4月10日，这是中丹建设公司内部的经营行为，和股权转让协议及中丹建设公司应履行的合同义务没有直接关系。2、《股权转让协议》、老股东会决议均没有履行的，因为黄先菊实际上并没有把30%的股权转让给李付祥，而是将30%的股权通过公司行为转让给了李付祥、曹晓莉和彭向东3名股东，每名股东10%。《股权转让协议》和老股东会决议均是为了配合2012年12月24日黄先菊和中丹建设公司签订的协议进行工商股东变更登记，且全体股东都增加了10%的股权，而李付祥没有增加30%的股权。
本院对中丹建设公司二审中提交的�据一的真实性予以确认，但认为该证据与本案所涉股权转让不具关联性，即便黄先菊与中丹建设公司签订《协议书》时中丹建设公司（变更前的名称为湖北百华建设工程有限公司）未取得《安全生产许可证》，也不影响黄先菊将其持有的30%股权转让给中丹建设公司其他股东。对于证据二，虽从该证据内容看，黄先菊是将其30%的股权以180万元的价格转让给了原中丹建设公司股东之一李付祥，但没有李付祥实际支付180万元转让款给黄先菊的相关证据予以印证，且结合本案其他证据，该《股权转让协议》、老股东会决议的内容明显与2012年12月24日黄先菊与中丹建设公司签订的《协议书》及中丹建设公司在工商部门的备案信息不符。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点有三，一是2012年12月24日中丹建设公司与黄先菊签订的《协议书》的效力问题；二是是否应当追加原中丹建设公司股东李付祥、彭向东、曹晓莉三人为本案第三人参加诉讼；三是责任承担问题。一、关于《协议书》的效力问题。2012年12月24日中丹建设公司与黄先菊签订《协议书》是双方真实意思表示，关于黄先菊将其在中丹建设公司持有的30%的股权全部转让给中丹建设公司另外三名股东，中丹建设公司支付15万现金的约定，未违反法律法规的禁止性规定，双方亦履行完毕，应认定为有效。但该协议中关于中丹建设公司成立夷陵区分公司并免除黄先菊对夷陵区分公司5年使用费作为收购费的约定，从其内容看，有中丹建设公司夷陵区分公司将其相应资质借给黄先菊个人对外开展业务的意图，而借用资质的行为属于违反法律法规禁止性规定的行为，故，一审法院认定该�分约定无效并无不当。二、关于是否应当追加原中丹建设公司股东李付祥、彭向东、曹晓莉三人为本案第三人参加诉讼的问题。中丹建设公司上诉称其在一审阶段依法申请追加前述三人为本案第三人，但一审法院拒绝予以追加，导致本案相关事实未予查明。本院认为，虽然《协议书》中约定的是黄先菊将30%的股权转让给中丹建设公司全体股东，即李付祥、彭向东、曹晓莉，但协议签订的主体是中丹建设公司，本案中黄先菊也是依据其与中丹建设公司签订的《协议书》主张权利，故一审法院未予追加李付祥、彭向东、曹晓莉为本案第三人并无不当，中丹建设公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。三、责任承担问题。依据上述协议的约定，黄先菊将其名下30%的中丹建设公司股权转让给公司全体股东，黄先菊应获得的股权转让对价为15万元现金及对中丹建�公司夷陵区分公司5年的使用权，由于协议约定的由中丹建设公司成立夷陵区分公司交由黄先菊免费使用5年的内容为无效约定，导致黄先菊转让股权的预期价值不能实现，因此，一审法院酌情确定由中丹建设公司赔偿黄先菊经济损失20万元并无明显不当。黄先菊主张根据协议约定，中丹建设公司应向其支付100万元违约金的请求没有法律依据，本院不予支持。同理，中丹建设公司主张不应承担责任的理由亦不能成立，本院不予采信。
综上，黄先菊和中丹建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18100元,由上诉人黄先菊�担13800元，湖北中丹建设工程有限公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年五月二日
书记员 余 丹