浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1764号
上诉人（原审被告）：诸葛林松。
委托代理人：林初杰。
被上诉人（原审原告）：林志胜。
委托代理人：金光华。
被上诉人（原审被告）：卢立胜。
委托代理人：倪晓乐、潘银伟。
被上诉人（原审被告）：夏光胜。
被上诉人（原审被告）：杨金海。
被上诉人（原审被告）：杨海羽。
被上诉人（原审被告）：杨海良。
上述四被上诉人的共同委托代理人：方志威、胡奎。
被上诉人（原审被告）：林仕培。
被上诉人（原审被告）：胡建定。
被上诉人（原审被告）：胡利展。
被上诉人（原审被告）：胡海红。
被上诉人（原审被告）：胡立楷。
被上诉人（原审被告）：吴胜法。
被上诉人（原审被告）：吴秀康。
被上诉人（原审被告）：张伟。
被上诉人（原审被告）：董锡朋。
被上诉人（原审被告）：谷晓林。
被上诉人（原审被告）：杨海通。
被上诉人（原审被告）：杨浙美。
被上诉人（原审被告）：夏泽满。
被上诉人（原审被告）：胡立斓。
被上诉人（原审被告）：胡学晓。
被上诉人（原审被告）：杨海本。
被上诉人（原审被告）：周龙妹。
被上诉人（原审被告）：董建勇。
被上诉人（原审被告）：谷晓龙。
被上诉人（原审被告）：夏利文。
被上诉人（原审被告）：夏光友。
被上诉人（原审被告）：夏浦英。
被上诉人（原审被告）：夏长寿。
被上诉人（原审被告）：夏光华。
被上诉人（原审被告）：陈翠娥。
被上诉人（原审被告）：胡小样。
被上诉人（原审被告）：杨海威。
上诉人诸葛林松因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2013）温瑞民初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2008年7月，瑞安市陶山镇桐浦丁岙山村村民杨金海、杨海羽、杨金良等30间经审批准许建造两幢六楼共30套“联建房”。2009年6月16日，被告夏光胜、杨金海、杨海羽代表建房户与被告卢立胜订立了《工程施工协议书》，约定建筑面积约9794平方米，按423元／平方米计算合计4142862元；采取包工包料包质包量形式，开工后每完成一层施工，按每层造价额付80%，待结顶验收合格后付全部价额的95%，完工后半月内付清；施工期间安全责任全部由乙方（卢立胜）自行负责，万一发生安全事故，甲方（建房户）负责保险金额80%，乙方负责赔偿20%。为了能办理施工许可手续，卢立胜于2009年7月19日以瑞安市安泰地矿建筑工程有限公司名义与杨海羽制作了《工程施工承包合同》。同年7月30日，卢立胜以瑞安市安泰地矿建筑工程有限公司第五建设工程处名义向中国平安财产保险股份有限公司瑞安支公司投保了保险期限自同年8月1日起为期两年的平安建筑工程团体（50人次）意外伤害险1份，约定伤亡的保险金额为250万元、医疗费的保险金额为25万元。同年9月4日，瑞安市规划建设局颁发了《建筑工程施工许可证》。卢建胜自《工程施工协议书》订立后，又将其中浇水泥项目分包给无建筑资质的被告诸葛林松施工，由后者直接向建房户收取预付款，诸建房户对此未持异议。被告诸葛林松又雇佣原告林志胜、被告林仕培等人提供劳务。2010年12月28日13时许，原告林志胜未注意建筑工地施工安全规程，擅自站立在升降机下面，被林仕培违规操作的升降机挤压，造成林志胜受伤的施工安全责任事故。林志胜受伤后即被送往瑞安市人民医院急诊，经拍片显示：腰1椎体爆裂性骨折累及椎管、椎弓及横突并椎管狭窄；胸12、腰3右侧横突、腰2两侧横突骨折；胸12椎体轻度向前滑脱可能。旋即住院治疗27天，出院时诊断为：1、腰1椎体爆炸性骨折伴骨髓损伤；2、胸腰椎多发横突骨折；3、左侧部分肋骨骨折；4、左侧胸腔少量积液；5、前列腺炎，医嘱继续治疗三个月休息三个月共六个月，拆内固定费用约10000元，花去住院医疗费47627.49元（含伙食费357元）、门诊医疗费306.80元；因行拆内固定术，原告于2012年1月5日再次在该医院住院7天，出院时诊断为腰1椎骨折术后骨性愈合、高血压，医嘱注意休息加强营养，避免剧烈活动，花去住院医疗费5962.61元（含伙食费81元）、门诊医疗费379.70元；2011年2月10日，原告在温州中医院住院15天，出院时诊断为腰椎骨折术后、尿路感染、高血压病，医嘱注意劳逸结合，加强锻炼，花去住院医疗费4551.16元（含伙食费240元）、门诊医疗费176.32元。2011年11月20日，原告经温州东海司法鉴定所鉴定，认为其作业时受伤致腰2椎体压缩性、爆裂性骨折伴脊髓损伤、胸腰椎多发横突骨折、双侧9根肋骨骨折等，临床行腰2爆裂性骨折腰后路骨折切开复位内固定术等治疗，现遗留腰部活动功能略受限等后遗症，参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的规定，已构成人体损伤八级伤残，护理期限拟为105天，营养期限拟为90天（以上期限自受伤之日起计算，均包括二次住院期间的期限）。上述医疗费已由被告诸葛林松垫付36000元、被告卢立胜垫付11000元，原告另在当地新农合报销25772.81元。在审理中，到庭的原、被告就赔偿原告住院伙食补助费762元、护理费10278.45元、营养费2700元、交通费1000元、残疾赔偿金54898.20元、鉴定费1480元达成共识，但在赔偿医疗费、精神损害抚慰金尤其是赔偿主体等问题上各执一词，审理中，原告林志胜撤回赔偿误工损失的诉讼请求。
原判认为，由于被告卢立胜系不具备建筑资质的实际建筑项目承包人，其将部分项工程项目分包给同样不具备建筑资质的被告诸葛林松存在过错，因而应承担相应的赔偿责任，其虽与建房户就安全施工责任进行了事先约定，但这些约定违反了有关的法律规定，属无效条款。需要指出的是，其借用有资质的建筑施工企业与建房户签订的建设工程施工合同也违反了建筑法的相关规定，亦属无效；被告诸葛林松虽未与卢立胜签订书面分包合同，但其已按后者分包要求实际施工并履行了全部义务，在施工期间没有尽到安全管理义务，故须对提供劳务一方因劳务致人损害承担赔偿责任；鉴于林仕培系直接侵权人且对事故的发生负有重大过失，所以应与雇主承担连带赔偿责任；诸建房户未审查承包人卢立胜建筑工程资质的情况下，将建筑工程项目发包给卢，尔后亦未审查分包人是否具备建筑资质，因此需对上述过失承担相应的民事责任；林志胜未注意在建筑工地施工期间的自身安全，擅自站立在升降机下，以致造成损害后果，鉴于此可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。原、被告对赔偿住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费以及原告撤回部分诉讼请求的约定没有损害缺席被告的合法权益且与法不悖，故予认可。原告林志胜医疗费按医疗机构出具的收费凭证，结合病历、诊断证明和鉴定结论等相关证据核定为33231.27元，即所有住院医疗费、门诊医疗费，扣除已经当地新农合报销的部分。就本案损害后果而言，该事故无可置疑地给林志胜造成了伴随终身的遗憾与痛苦，理应给予抚慰与补偿。鉴于原告亦有过错，结合审判实践，精神损害抚慰金酌情支持13500元。林志胜其他诉讼请求与法不符，不予支持。综合上述各项赔偿金额，扣除原告林志胜自负10%的份额，诸被告尚需赔偿106064.93元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告诸葛林松、卢立胜于本判决生效后三十日内各按35%比例赔偿原告林志胜医疗费等经济损失106064.93元，即各赔偿37122.73元（尚未扣除诸葛林松已付的11000元、卢立胜已付的36000元），款交本院转递（或汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号×××0028）。被告林仕培对被告诸葛林松的赔偿份额负连带赔偿责任。二、被告杨金海、杨海羽、杨海良、胡建定、胡利展、胡海红、胡立楷、吴胜法、吴秀康、张伟、董锡朋、谷晓林、杨海通、杨浙美、夏泽满、胡立斓、胡学晓、杨海本、周龙妹、董建勇、谷晓龙、夏利文、夏光友、夏浦英、夏长寿、夏光华、陈翠娥、胡小样、杨海威于同上期限内各赔偿原告林志胜医疗费等经济损失1060.65元，交款方式同上。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告林志胜其他诉讼请求。受理费1000元，原告林志胜负担300元，被告诸葛林松、卢立胜各负担350元。
宣判后，诸葛林松不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、原判认定事实错误。1、林志胜系不在工作期间被林仕培操作的升降机挤压受伤。原审认定林志胜受伤时间是错误的。2、上诉人根本没有承包工程项目。上诉人是受卢立胜委托叫部分工人来干活，工资也是卢立胜支付。3、原审没有任何证据证明林仕培受雇于上诉人。升降机不是上诉人购买，也不是上诉人租赁。林仕培违规操作导致林志胜受伤产生的赔偿责任，应由林仕培直接负责赔偿。4、卢立胜与建房户代表签订的协议中第7条约定，发生安全事故，甲方光胜、杨金海、杨海羽三人负责赔偿80%，承包人卢立胜偶尔20%。协议不存在违法无效情形。二、原审判决侵权人需赔偿林志胜106064.93元，但却未说明上述金额是如何计算得来的，没有对林志胜要求赔偿项目、金额的合理性、合法性进行说明、分析，损害了上诉人、缺席的被上诉人的合法权益。三、建房户张瑞忠系被上诉人要求追加的被告，一审开庭之前没有依法送达给张瑞忠法律文书，以及后来撤回又未作出裁定，以及被上诉人林志胜在一审当庭将医疗费请求金额予以变更，却没有将变更诉讼请求内容依法送达给其他被上诉人，均违反法律程序，侵犯未到庭的其他被上诉人权利。请求撤销原判，依法改判或者发回重审。
被上诉人林志胜辩称：一、民间建造房子根本没有严格的时间限制。上诉人认为林志胜是在休息时间出事，纯属意想。二、卢立胜是总承包人，其将混凝土浇注工作分包给上诉人。被上诉人林仕培也有过错，一审已判决其承担部分责任。施工协议中有关损害赔偿责任的约定明显违法，应属无效。三、损害赔偿的具体项目和金额，一审判决已经说清楚。四、建房户张瑞忠身在国外，考虑到送达原因，故林志胜放弃了对其的起诉，一审予以准许，符合法律规定。至于当庭变更诉讼请求问题，由于林志胜持有的医疗费票据是6000多元，其余医疗费因上诉人及卢立胜已经支付，票据也由他们持有，故林志胜在起诉时未将已经支付的医疗费金额列入诉讼请求。在原审变更该请求时，一审法院已经征询过上诉人的意见，上诉人当庭也是同意变更诉讼请求的。故原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人卢立胜辩称：一、同意林志胜的答辩意见。二、卢立胜赔付比例过高，但是考虑到林志胜确实受到了损失，所以没有上诉。三、林志胜是在提供劳务过程中受伤。一审认定卢立胜将工程分包给上诉人是正确的。林仕培跟着诸葛林松也有四五年时间，与林志胜一起受雇于上诉人。四、卢立胜与建房户签订的施工协议书约定，卢立胜负责20%赔偿责任。其效力由法庭审查认定。五、原审在赔偿项目、金额上没有错误。一审判决书中对赔偿项目和金额已经明确，上诉人在原审审理时也是认可的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人夏光胜、杨金海、杨海羽、杨海良辩称：一、同意林志胜、卢立胜的答辩意见。二、建房户的职责是找到有建房资格的人，把建房事宜交给他。雇员事故伤害与建房户不存在关联。建房户承认确实存在选任过错，也确实愿意在自己责任范围内给予合理补偿。本案系雇员受伤害，建房户对事故的发生，不存在直接过错。原审判决建房户承担责任比例正确。请求依法判决。
被上诉人林仕培、胡建定、胡利展、胡海红、胡立楷、吴胜法、吴秀康、张伟、董锡朋、谷晓林、杨海通、杨浙美、夏泽满、胡立斓、胡学晓、杨海本、周龙妹、董建勇、谷晓龙、夏利文、夏光友、夏浦英、夏长寿、夏光华、陈翠娥、胡小样、杨海威未到庭，未提供答辩意见。
当事人在二审审理前均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。涉案升降机、搅拌机系上诉人所租赁，林仕培、林志胜系上诉人直接招用，林仕培、林志胜报酬系由上诉人直接支付，有上诉人在原审审理时的陈述证明。上诉人上诉否认升降机、搅拌机系其租赁，但未提供相应的证据证明，本院不予采纳。上诉人主张招用林仕培、林志胜以及支付报酬系受他人委托，缺乏证据证明，本院不予采纳。根据被上诉人卢立胜在原审提供的并有上诉人签字确认的《收款收据》，上诉人在本案中有领取工程款。由于林仕培、林志胜系由上诉人直接招用，报酬也是由上诉人直接支付，林仕培、林志胜在提供劳务中所使用的设备也是由上诉人通过租赁提供，结合建房户系与被上诉人卢立胜直接签订施工合同，故原审认定上诉人与林仕培、林志胜之间系雇主与雇员法律关系，卢立胜与上诉人之间存在工程分包关系并无不当。上诉人主张林志胜系工作时间之外受伤，缺乏证据证明，本院不予采纳。上诉人在原审审理时对住院伙食补助费762元、护理费10278.45元、营养费2700元、交通费1000元、残疾赔偿金54898.20元、鉴定费1480元已明确表示无异议。由于林志胜已因本案事故经构成8级伤残，原审酌定精神损害抚慰金13500元，并无不当。由于事故发生后，被上诉人卢立胜主动垫付了大部分医疗费，票据亦由其持有，故林志胜在起诉时仅就未获得赔偿的医疗费提出主张。在审理过程中，卢立胜为保护自己的合法权益，提供了医疗费票据，证明其已经垫付部分医疗费的事实，被上诉人林志胜此时据实将其医疗费请求金额予以调整，上诉人在原审对此亦表示不持异议。上诉人主张林志胜变更医疗费诉讼请求违反法定程序，本院不予采纳。原审根据当事人提供的医疗费票据等，依法对医疗费的金额作出确认，事实认定准确。林志胜放弃对建房户之一即张瑞忠的起诉，系当事人依法对自己享有的诉讼权利和民事权利的处分，原审予以准许，亦无不当。被上诉人卢立胜主张其赔付比例过高，因其未提出上诉，不属本案二审审理范围，本院不予处理。《工程施工协议书》有关责任约定系卢立胜与本案建房户之间的内部关系，与本案的处理不具直接关联性，在本案中不予处理。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人诸葛林松负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓习军
审判员 陈肖俭
审判员 郑明岳
二〇一四年一月六日
书记员 钟志亮