重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01960号
上诉人（原审原告）重庆市渝煌建筑工程有限公司。
法定代表人吴小均，该公司总经理。
委托代理人王海浪，重庆依斯特律师事务所律师。
委托代理人樊明星，重庆依斯特律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）（原审被告）包月友，男，
委托代理人游忠洪，重庆者羽律师事务所律师。
上诉人重庆市渝煌建筑工程有限公司（以下简称“渝煌公司”）因与被上诉人包月友工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第08401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年1月17日，包月友在渝煌公司承建的重庆瑞安超高层二三期项目工地从事基坑砌砖工作过程中，因广线钉子脱落，砸在其左眼上致其受伤。入院后经重庆市第四人民医院诊断为“左眼球穿通伤、巩膜穿通伤、结膜裂伤、晶体损伤、上眼睑贯通伤”。包月友住院43天，住院治疗费用由渝煌公司支付完毕。
2013年3月4日，上述工地负责人贺德洪向包月友支付6000元作为回家休养的生活费。
2013年6月6日，包月友因眼科门诊复查用去治疗费115.25元。
2013年10月11日，重庆市潼南县人力资源和社会保障局认定包月友的受伤性质属于工伤。
2014年3月4日，重庆市潼南县劳动能力鉴定委员会鉴定包月友的伤残等级为九级，无护理依赖。鉴定费500元由包月友支付。
2014年4月21日，包月友以渝煌公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与渝煌公司之间的劳动关系，由渝煌公司向其支付停工留薪期待遇36000元、住院伙食补助费1376元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金16668元、一次性伤残就业补助金37504元、鉴定和检查费500元、交通费400元、生活津贴38400元、出院后检查费115.25元，共计183587.25元。该委受理后于2014年8月20日作出渝中劳仲案字（2014）第363号《仲裁裁决书》：一、经包月友提出，双方终止劳动关系；二、渝煌公司向包月友支付停工留薪期工资25512元、住院伙食补助费344元、一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、鉴定及检查费500元、眼科门诊复查费115.25元；3、上述金额共计120015元，扣除渝煌公司前期支付的6000元，剩余114015元应自本裁决书生效之日起5日内一次性向包月友支付完毕。渝煌公司不服该仲裁裁决，遂诉至该院。
另查明，渝煌公司未为包月友参加工伤保险。2012年度重庆市非私营单位在岗职工平均工资为3783元/月，2013年度重庆市非私营单位在岗职工平均工资为4252元/月。
渝煌公司向一审法院诉称，原告与被告工伤保险待遇纠纷一案已经重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会仲裁并作出了渝中劳仲案字（2014）第363号《仲裁裁决书》。该裁决书认定事实错误，适用法律错误，原告不服该裁决，特向贵院提起起诉。一、仲裁裁决书依据潼劳鉴初字（2014）19号《劳动能力鉴定结论通知书》裁决原告按照九级伤残工伤保险待遇支付被告不成立。××致残等级》（GB/T16180-2006）之规定，被告的伤情尚达不到九级伤残，不符合九级伤残之规定。据此作出的鉴定结论不能作为工伤�遇的计算依据。二、在被告受伤后，原告即与被告解除了劳动关系，即原被告在2013年1月17日就解除了劳动关系。因为在这之后被告也没有去原告处上班，原告也没有再向被告支付工资。因此，在计算被告的各项工伤待遇时应以2012年重庆市城镇职工平均工资3783元/月为计算基数。综上，请求判决原告无需支付被告各项工伤保险待遇。
包月友向一审法院辩称，仲裁裁决事实证据充分，程序合法，符合法律规定，裁决正确。劳动关系的解除并不因被告受伤而自然解除，按照规定发生工伤后，用人单位不能解除劳动合同，只有伤者才能解除。被告受伤后虽然没有在原告处上班，但是按照规定是依法享受停工留薪期工资以及进行工伤认定及劳动能力鉴定等程序。仲裁委于2014年7月1日受理，劳动关系是否解除应当以仲裁或者法院的生效裁决为准，这也符合劳动关系�否解除的相关规定。原告的起诉没有事实和法律依据，应当依法驳回，请求按照仲裁裁决的标准予以判决。
一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加……。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，包月友受伤性质属于工伤，因原告渝煌公司没有为包月友参加工伤保险，故应当按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统�地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因包月友工作时间较短，渝煌公司尚未向其支付过工资，而双方均无证据证明包月友的工资标准，故不能直接适用前述规定确定其本人工资。鉴于包月友的受伤时间为2013年1月，故该院参照2012年度重庆市非私营单位在岗职工平均工资3783元/月作为包月友的工伤保险待遇计算基数。
关于门诊复查费115.25元。原、被告双方对此均无异议，该院予以照准。
关于住院伙食补助费。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。故包月友住院期间的伙食补助费为344元（8元/天×43天）。
关于鉴定费及检查费500元。渝煌公司对该项费用予以认可，该院照准。
关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》第五条的规定，包月友的伤情所对应的停工留薪期为六个月，故渝煌公司应向包月友支付的停工留薪期待遇为22698元（3783元/月×6月）。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。”
本案中，包月友的伤残等级为九级，故其可享受的一次性伤残补助金为34047元（3783元/月×9月）。包月友于2014年提出解除与渝煌公司的劳动合同，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以重庆市2013年度职工月平均工资即重庆市2013年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资4252元/月（渝人社发[2014]119号文）为计算基数。故渝煌公司应向包月友支付的一次性工伤医疗补助金为17008元（4252元/月×4月），一次性伤残就业补助金为38268元（4252元/月×9月）。
渝煌公司虽称双方劳动合同已于包月友申请仲裁前解除，但未举示任何证据予以证明，故该意见该院不予采纳。
据上述评析，渝煌公司依法应向包月友支付的工伤保险待遇为停工留薪期待遇22698元、伙食补助费344元、一次性伤残补助金34047元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、鉴定费及检查费500元、门诊复查费115.25元，共计112980.25元，扣除6000元后，还应支付106980.25元。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条、第六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告重庆市渝煌建筑工程有限公司与被告包月友的劳动合同解除；二、原告重庆市渝煌建筑工程有限公司于本判决生效后立即向被告包月友支付停工留薪期待遇、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定（检查）费及门诊复查费共计106980.25元。
宣判后，渝煌公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案在被上诉人受伤后，上诉人即与其解除了劳动关系，即双方劳动关系解除时间为2013年，在计算被上诉人工伤保险待遇时应以2012年重庆市城镇职工平均工资3783元/月为计算基数；同时被上诉人距法定退休年龄不足10年，在计算一次性伤残就业补助金时应按90%支付，一审对以上事实认定不清，适用法律错误，请求撤销原判，相应予以改判。
包月友答辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系劳动者主张工伤保险待遇损失赔偿所引发的纠纷，结合当事人的诉辩意见，二审争议焦点在于劳动合同解除时间的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案上诉人虽上诉主张在被上诉人工伤后即与之解除劳动关系，但并未就其诉称的符合法定事由的解除行为予以相应举证，本院对此不予采信。结合被上诉人于2014年4月提起劳动仲裁，请求解除劳动关系，主张工伤保险待遇损失赔偿的�实，一审以此为依据认定劳动关系解除时间，并进而核算相关工伤保险待遇并无不妥，本院依法予以维持。
综上，上诉人渝煌公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市渝煌建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，当事人可以向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本案申请执行的期间为两年。该期间，从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效的中止、中断的规定。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一五年四月九日
书 记 员 朱 帝