广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1444号
原公诉机关广东省韶关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢志君，男，汉族，l980年9月13日出生，初中文化，无业，户籍地广东省乐昌市。2009年4月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，2012年5月19日刑满释放。2015年8月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被乐昌市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
辩护人曾爱兰、张剑波，广东天行健律师事务所律师。
广东省韶关市中级人民法院审理韶关市人民检察院指控被告人谢志君犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月19日作出（2016）粤02刑初19号刑事判决。宣判后，被告人谢志君不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、讯问被告人谢志君、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年8月初，肖某（另案处理）电话联系被告人谢志君购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），谢志君答应为其送到广东省乐昌市城区。同月5日11时许，谢志君驾驶湘Ｌ×××××牌号小汽车，从乐昌市坪石镇驶抵乐昌城区接上肖某，随后驶到乐昌市人民中路金香园饭店门口停车，由谢志君携带用米黄色布袋（印有“梦莎娜”字样）装着的毒品甲基苯丙胺，与肖某走到谢某等人租住的人民中路192192号二栋802房。在该房客厅内，谢志君以每克55元的价格卖给肖某甲基苯丙胺共52.9克并当场称量交付，肖某先支付了部分毒资2500元给谢志君，随后肖某从中称量出5克甲基苯丙胺均分为五小包包装放在其裤袋内。交易完成后，两人与屋主谢某、秦某在该房大厅内吸食甲基苯丙胺时，民警进入房内实施抓捕，谢志君遂将装有甲基苯丙胺的米黄色布袋往房间大厅靠近金香园酒店方向的窗户丢去，该袋子搁在窗户的防盗网上；肖某将向谢志君购买的毒品甲基苯丙胺丢在该房大厅右侧第一个房间书台下面。民警在该房内抓获谢志君、肖某、谢某、秦某等四人并在该房内及谢志君、肖某身上查获毒品一批及电子秤、现金等。经鉴定，在乐昌市人民中路192号二栋802房客厅窗台米黄色袋子内查获的一包毒品净重207.8克、该房客厅右边第一间房的地面上查获的一包毒品净重47.9克、在肖某身上查获的五包毒品净重5克，以上毒品均检出甲基苯丙胺成份，其中查获的207.8克毒品甲基苯丙胺的含量为69.3克／100克、查获的47.9克毒品甲基苯丙胺的含量为70.9克／100克。
综上，谢志君贩卖毒品甲基苯丙胺260.7克。
原判认定上述事实，有证人肖某等人的证言、扣押的毒品甲基苯丙胺等物证、相关的书证、现场勘查笔录、刑事科学技术鉴定结论等为证，谢志君亦供述在案。
原判认为，被告人谢志君无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属数量大，依法应予惩处。其因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。且其归案后认罪态度恶劣，应酌情从严惩处。根据被告人的犯罪事实、量刑情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，作出判决：（一）被告人谢志君犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）本案缴获的毒品甲基苯丙胺由公安机关销毁，毒资2500元予以没收、上缴国库。
上诉人谢志君上诉及其辩护人辩护提出，一审判决认定谢志君贩卖毒品的事实不清，证据不足。1、公诉机关未全面提交肖某、谢某、秦某的讯（询）问笔录，其三人的“证言”不全面。2、上述三人均未出庭作证，其证言的客观真实性无法得到确认。3、上述三人的证言之间及与其他证据之间存在矛盾：（1）肖某供述的购买毒品的经过与其与谢志君之间的通话记录记载的通话及发送短信的时间不一致；（2）肖某、谢志君证实的交付毒资的情况相矛盾，与谢某、秦某的证言也不一致；（3）关于谢志君将米黄色环保袋扔向窗外的情节，只有谢某一人证实，肖某、秦某均未看到；（4）现场查获的207克毒品与47.9克毒品含量不一样，与证人证实谢志君从一个袋子里分装毒品卖给肖某的情节相矛盾。4、本案没有谢志君买卖毒品的短信记录，现场查获的毒品的包装袋上也没有谢志君的指纹，无法形成完整的证据链。请求宣判谢志君无罪。
经审理查明：2015年8月初，肖某（另案处理）电话联系上诉人谢志君购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），谢志君答应为其送到广东省乐昌市城区。同月5日11时许，谢志君驾驶湘Ｌ×××××牌号小汽车，从乐昌市坪石镇驶抵乐昌城区接上肖某，随后驶到乐昌市人民中路金香园饭店门口停车，由谢志君携带用米黄色布袋（印有“梦莎娜”字样）装着的毒品甲基苯丙胺，与肖某走到谢某等人租住的人民中路192号二栋802房。在该房客厅内，谢志君以每克55元的价格卖给肖某甲基苯丙胺共52.9克并当场称量交付，肖某先支付了部分毒资2500元给谢志君，随后肖某从中称量出5克甲基苯丙胺均分为五小包包装放在其裤袋内。交易完成后，两人与屋主谢某、秦某在该房大厅内吸食甲基苯丙胺时，民警进入房内实施抓捕，谢志君遂将装有甲基苯丙胺的米黄色布袋往房间大厅靠近金香园酒店方向的窗户丢去，该袋子卡在窗户的防盗网上；肖某将向谢志君购买的毒品甲基苯丙胺丢在该房大厅右侧第一个房间书台下面。民警在该房内抓获谢志君、肖某、谢某、秦某等四人并在该房内及谢志君、肖某身上查获毒品一批及电子秤、现金等。经鉴定，在乐昌市人民中路192号二栋802房客厅窗台米黄色袋子内查获的一包毒品净重207.8克、该房客厅右边第一间房的地面上查获的一包毒品净重47.9克、在肖某身上查获的五包毒品净重5克，以上毒品均检出甲基苯丙胺成份，其中查获的207.8克毒品甲基苯丙胺的含量为69.3克／100克、查获的47.9克毒品甲基苯丙胺的含量为70.9克／100克。
综上，谢志君贩卖毒品甲基苯丙胺260.7克。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人肖某证言证实：2015年8月4日18时许，绰号“恶古”的男子要向我购买冰毒，但我手上只剩下5克了，然后我就发信息给谢志君说要购买“50棵树苗”（50克冰毒），并叫他送到乐昌来，他就答应了。因为以前我向谢志君购买过冰毒，他认为打电话说买冰毒不安全，就改成发信息，并将冰毒改成“树苗”。8月5日11时许，谢志君驾驶一辆白色小汽车到我处接到我后就到乐昌市人民中路192号二栋802房。谢志君从他带来的一个米黄色的环保袋内拿出一个用透明密封袋装着的一大包冰毒，然后拿出一点冰毒来给大家吸食，之后又从那包冰毒中分装了一小包冰毒给我，我用电子秤称了一下，有53克，他说多出来的3克送给我了，于是我按每克55元的价格，共支付给他2500元现金，其中有二张面值是50元的人民币，其他面值是l00元的。之后我从谢志君卖给我的冰毒中分了5克出来，用五个密封袋装好放在裤袋。后来民警进入房间搜查时，我就将我购买的冰毒丢到旁边一个房间的书桌下面，后来被民警查获了该包冰毒和我身上的冰毒。民警在谢志君坐的后面窗台上查获了谢志君那包卖剩的冰毒。
经辨认混杂照片，肖某辨认出谢志君。
2、证人谢某证言证实：2015年8月5日12时许，我和妻子秦某在家，肖某和谢志君来到我家，当时谢志君拿着一个米黄色的袋子进来的。我进房间拿吸毒工具，后看见大厅桌上有了吸毒工具，又放回房间去，我出到大厅时见谢志君拿了个一次性胶杯从一个大的塑料袋里舀出冰毒进行称量。谢志君坐在靠窗户的木沙发上，肖某坐对面，我坐在谢志君右边，谢志君将那个米黄色的袋子放在他坐的木沙发上，由于我的手机没电，进房间拿充电器出来后，听到谢志君和肖某在谈毒品交易的事，肖某向谢志君购买毒品冰毒的交易价格是55元每克，肖某给了谢志君一叠人民币，面额是100元和50元的。之后我们就开始吸食冰毒，后来秦某从房间出来，也吸食了冰毒。这时就听到有人敲门，我看到谢志君将那个米黄色的环保袋往窗户外面扔，但没有扔出去，民警进来后，在客厅的窗台上找到那个米黄色的环保袋，袋子里有一大包冰毒，在我睡房隔壁的那个房间搜出一包用透明胶袋装的冰毒，在我的一个咖啡色的包里找出一小包冰毒。
经辨认混杂照片，谢某辨认出谢志君、肖某。
3、证人秦某证言证实：2015年8月5日12时左右，“阿全”打电话说已经到我家门口了，之后我丈夫谢某就去开门，我则在房间内搞卫生，搞完卫生出到客厅，看到谢某和肖某、一个不认识的有点秃顶的男子（谢志君）在客厅吸食毒品，于是我也过去吸食了几口。我听到不认识的男子与肖某在商量毒品交易的事情，不认识的男子对肖某说一共2500元，我看到肖某手上拿着一大包冰毒，民警在我家窗台附近搜出一个米黄色的袋子，里面有大量的冰毒，我不知道这个袋是哪来的，我从房间出来时，就看到这个米黄色袋子放在不认识的男子身边，当时他坐在窗台旁边。
经辨认混杂照片，秦某辨认出谢志君就是与肖某交易毒品的那个不认识的男子。
4、搜查笔录、扣押清单，证实民警对乐昌市人民中路192192号二栋802室的住处进行搜查，并扣押①自制吸毒工具二个，电子秤一台，②咖啡保温袋内谢某持有的白色晶体状物一包（连密封袋重约l克），③客厅右边房间地面上的白色晶体状物一包（连密封袋重约49克），④肖某身上的白色晶体状物五包（连密封袋重约6克），⑤在客厅窗台上防盗网内查获写有“梦娜莎”字样米黄色袋子内的白色晶体状物一包（连密封袋重约210克），⑥谢志君身上的九十张面值100元，二张面值50元的人民币共9100元。
5、机动车信息查询和行车轨迹，证实①谢志君所驾驶湘Ｌ×××××启辰牌小汽车登记人为谢莹某芳，②2015年5月1日至8月5日多次从坪石镇到乐昌市区。
6、视频截图，证实谢志君提着布袋下车走向乐昌市人民中路192号二栋802室的情况。
7、手机通话记录，证实谢志君、肖某的手机通话情况。
8、治安监控视频，证实2015年8月5日11时许，谢志君驾驶的白色启辰小汽车驶过乐昌城区星之光百货门口十字路口到达案发地对面金香园饭店门口，随后肖某、谢志君先后从停车处走向上述案发地。
9、乐昌市公安局刑事侦查大队出具的乐公（刑）勘字（2015）284号现场勘验检查笔录，证实现场位于乐昌市乐城人民中路192号二幢802室。该室客厅摆放的一张红色木质茶几上有一个印有“五叶神”字样的电子秤，客厅东北墙上有一扇窗户，窗户窗台外飘檐宽46厘米，窗台上见有黄色环保布袋，布袋上印有“梦沙娜熙恒”字样，袋内见有一个透明密封袋，袋内装有白色晶状物。客厅南侧房间地面上有一个塑料包的白色晶状物。
10、广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字（2015）331、553号理化检验报告，证实①在乐昌市人民中路192号二栋802房客厅窗台米黄色袋子内查获的一包白色晶体状物净重207.8克、该房客厅右边第一间房的地面上查获的一包白色晶体状物净重47.9克、在肖某身上查获的五包白色晶体状物净重5克，客厅沙发上查获的一包白色晶体状物净重0.7克，均检出甲基苯丙胺成份。②在乐昌市人民中路192号二栋802房大厅窗台米黄色袋子内查获的207.8克毒品甲基苯丙胺的含量为69.3克／100克、该房大厅右边第一间房的地面上查获的47.9克毒品甲基苯丙胺的含量为70.9克／100克。
11、广东省乐昌市人民法院（2009）乐刑初字第28号刑事判决书、广东省英德监狱释放证明，证实谢志君前罪处刑及服刑、释放等情况。
12、户籍证明、抓获经过，证实谢志君的身份及到案情况。
13、上诉人谢志君供述和辩解：2015年8月5日上午，我驾驶湘Ｌ×××××启辰小汽车在乐昌市老地方酒楼接到肖某后去到人民中路192号二栋802室，我下车的时候提着一个透明塑料袋，里面装着四、五根数据线和一本书。在屋内我拿出用纸巾包着的一点毒品冰毒给大家吸食，过了一个小时左右被民警抓获。民警在该房间查获一大包疑似冰毒不是我的。在我身上右边裤袋查获4300元现金，左边裤袋有两沓现金，一沓2500元，一沓3400元。我驾驶的车辆是我妹妹谢莹某芳的，一直都是我使用。
对谢志君上诉及其辩护人辩护所提，经查，肖某、谢某、秦某均对案发当时的经过作了完整的供述，对谢志君的指证自然、清晰，无可疑之处；其三人的供述（证言）均系公安机关依法取得，并经一审庭审质证，依法可以作为证据使用。肖某、谢某均直接证实谢志君贩卖毒品给肖某的情况，秦某证实用于装毒品的米黄色袋子放在谢志君的旁边，三人的证言与其他证据能相互印证，在细节上的差异不影响事实的认定。现场查获的毒品含量不一致，尚属正常误差范围。侦查机关未能提取谢志君买卖毒品的短信记录，毒品的包装袋上也没有提取到谢志君的指纹，侦查机关均作了说明，不影响事实的认定。
本院认为，上诉人谢志君无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而非法贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。其因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。谢志君上诉及其辩护人辩护所提要求从轻的理由，经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李宏建
审判员 黄子奇
审判员 潘惠莉
二〇一六年十二月二十二日
书记员 赖庆荣
张颖思