吉林省延吉市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉2401行初45号
公益诉讼人敦化市人民检察院，住所地敦化市丹江街沿江路****号。
法定代表人宋志强，检察长。
出庭的检察机关负责人李晶，副检察长。
委托代理人谭晓强，检察员。
委托代理人包嵬嵬，检察员。
被告敦化市国土资源局，住所地敦化市民主街新华路1666号。
法定代表人陈光，局长。
出庭的行政机关负责人王延阳，副局长。
委托代理人钟远，科员。
委托代理人王桂芝，吉林敦诚律师事务所律师。
公益诉讼人敦化市人民检察院（以下简称敦化检察院）诉被告敦化市国土资源局（以下简称敦化国土局）不履行法定职责一案，敦化检察院于2016年10月13日向敦化市人民法院提起诉讼，延边朝鲜族自治州中级人民法于2017年2月10日作出（2017）吉24行辖2号行政裁定，将本案指定至本院管辖。本院于2017年2月17日立案后依法组成合议庭，庭前向双方当事人送达了开庭传票，并于2017年3月15日公开开庭进行了审理。敦化检察院副检察长李晶以检察机关负责人身份到庭参加诉讼,其委托代理人谭晓强、包嵬嵬到庭参加诉讼，被告敦化国土局副局长王延阳以行政机关负责人身份到庭参加诉讼，其委托代理人钟远、王桂芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
敦化检察院的主要诉讼理由及请求是，2014年5月，敦化市胜利街居民马某未经批准，擅自占用江南镇土地建房，占地面积1495平方米。地类性质属于集体所有，全部为耕地。2015年3月27日，敦化国土局作出敦国土资执罚（2015）第23号行政处罚决定：一、限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施；二、处以罚款22425.00元。同日，向当事人送达了行政处罚决定书，并告知“对责令限期拆除的行政处罚不服的，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条，当事人应当自收到本行政处罚决定书之日起15日内向人民法院起诉”。2015年4月17日，马某缴纳了全额罚款。同年6月5日，敦化国土局以马某逾期不起诉，又没有履行限期拆除处罚决定为由，向敦化市人民法院申请强制执行。同年6月12日，敦化国土局以法定执行期限未届满为由，申请撤回执行申请，6月15日，敦化市人民法院作出（2015）敦行非执字第5号行政裁定，准许撤回申请。2016年1月18日，检察机关向敦化国土局发出检察建议，要求立即采取有效措施，依法拆除敦国土资执罚（2015）第23号行政处罚决定书中确定的违法建筑物和其他设施。2016年3月2日，敦化国土局回复称，准备向敦化市人民法院申请强制执行。2016年3月11日，敦化国土局以同一事实和理由，向马某重新下达（2015）第23号行政处罚决定书，仍令其限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，但没有再次进行罚款。之后，被告再次向敦化市人民法院申请强制执行申请，敦化市人民法院以处罚决定书未过复议期限为由未予受理。2016年5月20日，敦化国土局第三次向敦化市人民法院申请强制执行申请，敦化市人民法院立案受理后，被告于2016年6月3日再次向敦化市人民法院申请撤回执行申请，理由为“因没有履行非诉执行的前置催告程序”。同日，敦化市人民法院裁定准许敦化国土局撤回对马某的强制执行申请。由于敦化国土局违法行使职权，导致依法生效的行政处罚决定至今不能得到执行，涉案1495平方米耕地仍然被违法侵占，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。现提起诉讼，请求：1.确认敦化国土局在作出敦国土资执罚（2015）第23号行政处罚决定后，未依法履行法定职责违法；2.判令敦化国土局依法继续履行职责。
敦化国土局辩称：我局在查处马某非法占地案件时不存在未依法履行职责，没有违法行为。2015年3月17日，我局发现马某违法占地，就经局务会研究决定立案处理，在当日给马某下发《责令停止违法行为通知书》，于2015年3月20日给其送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，在2015年3月27日送达《行政处罚决定书》，对马某非法占用土地给予罚款、限期拆除非法占用土地上新建的建筑物和其他设施。在2015年4月17日马某缴纳了罚款，但未在十五日内拆除非法建筑物。2015年4月14日，我局给马某送达《敦化市国土资源局催告书》，催告当事人履行法定义务，拆除非法建筑物。但是当事人依然没有拆除。2015年4月27日，我局向敦化市人民法院申请强制执行，递交了《强制执行申请书》，经法院初步审查，该案法定执行期限未届满，不予受理，建议我局撤回申请，我局在2015年6月15日撤回强制执行申请。2016年2月1日，敦化检察院给我局送达了检察建议书。2016年2月26日，我局组织召开了案件初审会，决定提交案件审理委员会对该案件重新审理，并与敦化市政府主管领导汇报，同时与法院主要负责人研究，依法申请法院强制执行，法院同意按照“裁执分离”的原则立案处理。2016年3月4日召开案件会审会议，会议决定继续执行对非法占地上的新建建筑物和其他设施限期拆除。于2016年3月11日再次送达《行政处罚决定书》。2016年3月16日，我局再次申请敦化市人民法院强制执行，但在法院案件受理后，审查发现没有履行催告程序。应法院要求我局在2016年6月3日撤回申请强制执行。我局于2016年6月14日撤销了3月11日的处罚决定。2016年6月15日，我局重新对马某案件立案调查，在2016年6月24日我局召开违法案件审理会议，会议决定对非法占地上的新建建筑物和其他设施限期拆除。于2016年6月28日对非法占地的当事人送达了《行政处罚决定书和听证告知书》，于2016年7月6日给当事人送达了敦国土资执罚（2016）20号《行政处罚决定书》，2016年7月22日进行催告，9月30日申请敦化市法院强制执行。在2016年10月21日拆除非法建筑物和恢复土地原貌工作开始进行，在2016年11月13日当事人已经全部拆除非法建筑物并恢复了土地原貌。2016年12月13日敦化市人民法院作出裁定，因非法建筑物已经拆除，驳回我局强制执行申请。综上，敦化国土局不存在“未依法履行职责违法”的情形且非法建筑物已经拆除并恢复土地原貌，请求法院驳回起诉。
经审理查明，2014年5月，敦化市胜利街居民马某未经批准，擅自占用江南镇铁北村集体所有的耕地上建房，占地面积1495平方米。敦化国土局依照法定程序，于2015年3月27日作出敦国土资执罚（2015）第23号行政处罚决定：一、限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施；二、处予罚款22425.00元。2015年4月17日，马某缴纳了罚款。2015年6月5日，敦化国土局向敦化市人民法院申请强制执行后，于同年6月12日撤回强制执行申请。
2016年2月1日，敦化检察院向敦化国土局发出检察建议书，要求立即采取有效措施，履行法定职责。2016年3月2日，敦化国土局作出回复称，准备向敦化市人民法院申请强制执行。
2016年3月4日，敦化国土局召开案件会审会议，并于2016年3月11日，向违法行为人以同一事实和理由再次送达敦国土资执罚（2015）第23号《行政处罚决定书》。
2016年3月16日，敦化国土局向敦化市人民法院申请强制执行，因未履行催告程序，于2016年6月3日撤回强制执行申请。
2016年6月15日，敦化国土局重新立案，于2016年6月28日送达《行政处罚决定书和听证告知书》，于2016年7月6日，敦化国土局给马某送达了敦国土资执罚（2016）20号《行政处罚决定书》。2016年7月22日，敦化国土局对马某进行催告。2016年9月30日，敦化国土局申请敦化市人民法院强制执行。
另查明，2016年10月21日至11月13日，违法行为人马某拆除非法建筑物和恢复土地原貌。2016年12月13日，敦化市人民法院作出裁定，因非法建筑物已经拆除，驳回强制执行申请。在审理中，敦化检察院放弃了判令敦化国土局依法继续履行职责的诉讼请求。
上述事实当事人双方均无异议，且有下列证据予以佐证：现场照片、敦化国土局《行政处罚决定书》（敦国土资罚字（2015）第23号）及送达回证、《吉林省罚没款专用票据》、《强制执行申请书》、《撤诉申请》、敦化市人民法院《行政裁定书》、《检察建议书》（延敦检民行公建〔2016〕1号）及敦化国土局回复函、2015年6月5日撤诉申请和2015年6月15日敦化市人民法院行政裁定书（〔2016〕敦行非执字第5号）、双方当事人的陈述。
本院认为，一、关于检察机关提起行政公益诉讼的法律依据及条件
全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》规定，为加强对国家利益和社会公共利益的保护，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定，授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。试点地区确定为吉林等十三个省、自治区、直辖市。人民法院应当依法审理人民检察院提起的公益诉讼案件。
最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十一条规定:“人民检察院认为在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织违法行使职权或不履行法定职责，造成国家和社会公共利益受到侵害，向人民法院提起行政公益诉讼，符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应当登记立案。”第十二条规定:“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉状，并按照被告人数提出副本；（二）被告的行为造成国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料；（三）人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料。”第十三条规定:“人民检察院提起行政公益诉讼，可以向人民法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求。”
最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼试点方案》“诉前程序”中规定：“在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。”“提起诉讼”中规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关可以提起行政公益诉讼。检察机关提起行政公益诉讼，应当有明确的被告、具体的诉讼请求、国家和社会公共利益受到侵害的初步证据，并应当制作公益诉讼起诉书。”最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条规定：“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检查建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”第四十一条规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”
依照以上规定，检察机关具有提起行政公益诉讼的主体资格。同时，检察机关依法提起行政公益诉讼应当同时具备以下条件：1、行政机关已经作出的行政行为违法或不履行法定职责（拖延履行或拒绝履行）；2、检察机关提出检察建议后一个月内，行政机关仍拒不纠正已经作出的违法行为或者不依法履行法定职责；3、行政机关已经作出的违法行政行为或不依法履行法定职责行为使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。
二、关于行政公益诉讼案件审理的标的
行政公益诉讼的审理标的也即审查对象及范围。按照前述司法解释的规定，检察机关提起行政公益诉讼的条件是：行政机关已经作出的行政行为违法或不履行法定职责，在检察机关提出检察建议后一个月内仍拒不纠正已经作出的违法行为或者不依法履行法定职责，而使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。因此，行政公益诉讼的审理对象及范围应当是：行政机关在接到检察建议后一个月内，是否依法纠正违法行为或履行法定职责。
按照行政行为合法性审查的一般原则，对被诉行政行为合法性的评判，应当遵循主、客观相统一的原则。具体到行政公益诉讼案件中，如果行政机关在检察建议后一个月内，主观上未能充分认识行政执法存在的问题和不足，客观上未能积极采取有效措施改正错误，依照法定程序在合理期限内履行职责，并致国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，那么应当认定行政机关未依法履行法定职责的行为违法。反之，行政机关因调查取证、履行法定程序、等待复议期限及起诉期限、申请人民法院作出准予强制执行的裁定等非自身原因，即使在检察建议后的一段时间内违法侵害公共利益的行为仍然存在，也不应认定行政机关不依法履行法定职责。行政机关在检察建议后履行法定职责程序存在轻微违法的，可以确认该行为违法。
三、关于行政公益诉讼中各方当事人的诉讼地位及诉讼权利、义务
最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十四条规定：“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼，诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。行政公益诉讼的被告是生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域行使职权或者负有行政职责的行政机关，以及法律、法规、规章授权的组织。”
依照以上规定，行政公益诉讼案件系行政诉讼案件的一种，受行政诉讼法及司法解释的调整，并遵循行政诉讼诸如起诉条件、起诉期限等诉讼制度的一般规定及司法解释有关行政公益诉讼起诉条件的特别规定。在行政公益诉讼案件中，公益诉讼人以行政诉讼原告身份提起诉讼，负有公共资源环境保护和管理职责的行政机关为被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第八条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”依照该规定，在行政公益诉讼中，双方当事人具有平等的法律地位，应当依法行使诉讼权利，自觉履行诉讼义务。
四、关于本案相关问题的司法审查
（一）起诉条件
本案中，敦化检察院提起本案行政公益诉讼，在诉前依法向敦化国土局发出检察建议，并以敦化国土局在检察建议一个月内没有依法履行法定职责，公共利益仍处于持续受侵害状态为由提起诉讼，符合上述立法及司法解释文件规定，本院予以受理于法有据。
（二）被诉行政行为的合法性
《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”第八十三条规定：“……建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”
依照上述规定，敦化国土局于2015年3月17日对违法行为人作出处罚决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议，亦不提起行政诉讼，又不履行行政决定，负有督促履行或申请法院强制执行的法定职责。在本案中，敦化国土局接到检察建议后，及时组织召开案件审理会进行分析研究，在发现其行政行为有瑕疵后，开展自我纠错，重新立案并经调查取证后作出行政行为，且督促违法行为人于2016年11月13日前自行拆除了全部非法建筑物并恢复土地原貌，已经履行了法定职责。但敦化国土局重新作出行政处罚决定后，在未履行催告程序的情况下，即向人民法院申请强制执行，客观上导致行政执法程序被拖延。尽管敦化国土局此后及时予以纠正，该行为属于程序轻微违法情形，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，即：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为……(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”依法应确认该行为违法。
综上，为保护国家土地资源不受侵害，促进行政机关依法行政，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：
确认敦化国土局未履行催告程序即向人民法院申请强制执行的行为违法。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 李相根
人民陪审员 车钟中
人民陪审员 刘桂凤
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 杨景文
附：相关法律规定
《中华人民共和国土地管理法》
第六十六条“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”
第七十三条“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；”
第八十三条“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”
最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》
第十三条“人民检察院提起公益诉讼，可以向人民法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求”