呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民四终字第00568号
上诉人（原审被告）白国丽，女，汉族，现住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人郭宇，内蒙古百宁律师事务所律师。
委托代理人张哲榕，内蒙古百宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）色音白拉，男，蒙古族，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人杨有山，呼和浩特市“148”协调指挥中心法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告）肖东华，男，汉族,现住呼和浩特市赛罕区。
上诉人白国丽因与被上诉人色音白拉、肖东华合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第03709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人白国丽及其委托代理人郭宇，被上诉人色音白拉的委托代理人杨有山到庭参加了诉讼。被上诉人肖东华经公告未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月23日，色音白拉（乙方、对外承包方）与肖东华（甲方、承包方）、白国丽（丙方、担保甲方）签订《承包饭店合同》，合同约定：乙方自愿将经营的“新东北”饭店承包给甲方经营，丙方给甲方经济财产担保；房屋坐落呼市赛罕区大学东路南侧嘉友城市花园商业8幢105号和106号房屋；承包期限一年，自2013年9月23日至2014年9月22日止；用途餐饮；承包费用及支付方式和押金，承包费为人民币40.5万元，分十二期付清，每月23日付款，前三个月（9月23日、10月23日、11月23日）甲方每月付给乙方3万元，后9个月每月付给3.5万元；其他费用水电暖、物业费及环卫费等费用由甲方承担，乙方不承担任何费用；合同第十一条约定担保方（丙方）担保财产为现在经营中的展览馆西街“白丫东北菜”，担保财产评估为62万元，包括装修、经营权、整套经营设备、包括后厨和前厅所必备设备和房屋租赁合同等等；合同期间丙方不能将经营中的“白丫东北菜”饭店抵押给他方或者转让给他方；丙方担保甲方的经济担保方，如果甲方经营不善或者另有原因出现经营问题，丙方负责履行合同，付清乙方有关费用，比如拖欠承包费、押金费或者甲方经营不当发生的经济损失等等；合同还约定了争议解决等事项（内容详见《承包饭店合同》）。合同签订后，肖东华即开始履行承包合同，开始经营饭店。肖东华支付了5个月租赁费共计16万元。2014年9月20日，肖东华出具“欠条”一张，载明欠承包费24.5万元。2014年9月22日，合同到期后，色音白拉收回了租赁房屋。色音白拉诉至一审法院，请求判令肖东华支付其承包费24.5万元，白国丽承担连带责任。
原审法院认为，色音白拉与肖东华、白国丽于2013年9月23日签订的《承包饭店合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同；担保条款系当事人的真实意思表示，亦为有效条款。肖东华承包色音白拉房屋，应按照欠条向色音白拉支付合同到期前的承包费24.5万元，对于色音白拉的第一项诉讼请求以支持。白国丽在担保条款为肖东华承担连带责任保证，在保证期间应承担连带担保责任，对色音白拉的第二项请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、肖东华于判决生效后十五日内给付色音白拉饭店承包费人民币24.5万元；二、白国丽对上述承包费24.5万元承担连带偿还责任。案件受理费2488元，由肖东华承担。
白国丽不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院审判程序存在瑕疵。从《承包饭店合同》（以下简称“本合同”）的内容看，该合同应为租赁合同。合同的名称与合同中双方约定的内容不一致，合同的性质应以双方约定的合同内容为准。本合同的对外承包方是色音白拉，是否有合法的出租权，是合同效力的核心。色音白拉举证的《房屋租赁合同》中刘慧文与于萍不能说明其二人系房屋的所有人，更不能证明色音白拉就是合法的出租人。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”色音白拉在法庭调查中举证的《建设工程规划许可证》因是复印件，不能确定其真实性，白国丽也不予认可；色音白拉提交的证据不能证明其具备合法的出租权，而一审法院也认定了本合同性质为租赁合同，但未核实色音白拉是否具有合法的出租权，就直接认定本合同有效，程序存在瑕疵。二、一审判决事实不清、证据不足。首先，本合同第五条约定：承包期间，甲方有下列情形之一的，乙方无条件终止合同，收回饭店。其中第2项约定：甲方拖欠应付承包费及相关费用达10日。根据上述约定色音白拉在肖东华拖欠承包费及相关费用达10日后，应无条件终止合同并通知担保人白国丽。而色音白拉与肖东华在拖欠承包费及相关费用7个月之后才找白国丽承担担保责任，显然与合同中约定不符，损害了白国丽的合法利益，色音白拉应自行承担不终止合同的责任。其次，白国丽应仅以其名下饭店的经营设备承担担保责任。依据本合同约定以白国丽经营中的“白丫东北菜”饭店的经营权及整套经营设备提供担保。根据《中华人民共和国物权法》及物权法定原则，饭店的经营权不能抵押，白国丽仅以饭店的经营设备提供担保，而并非连带责任。再次，本合同的性质发生了转化。肖东华因承租饭店后经营不善，于2014年3月份与色音白拉提出解除合同，退回饭店。但色音白拉提出与肖东华一起做送盒饭业务，让肖东华再等等。从3月份开始色音白拉与肖东华便开始试菜，到8月份开始送盒饭，送了1个月后效益一般，色音白拉提出让肖东华偿还承包费。上述过程证明在合同实际履行过程中合同性质已发生了变化，由租赁关系变为合作关系，肖东华就不应再承担承包费用。否则，色音白拉与肖东华的经营风险都转嫁给了白国丽，显然是不公平的。另外，肖东华被迫给色音白拉出具的欠条，恰好证明了肖东华以打欠条的方式对承包费进行了结算，本合同已经履行完毕，色音白拉与肖东华由原来的租赁关系转化为债权债务关系，白国丽不再承担担保责任，应当由肖东华承担履行偿还欠款的义务。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回色音白拉对白国丽的诉讼请求。
色音白拉答辩称，一、本案涉及的《承包饭店合同》合法有效。本案涉及的《承包饭店合同》系双方真实意思表示，其内容完全符合《中华人民共和国合同法》总则的规定，故该合同是有效的。白国丽提出本案涉及的《承包饭店合同》应为租赁合同没有法律和事实依据。色音白拉向法庭提交《建设工程规划许可证》的同时还提交了刘慧文、于萍的购房合同，尽管都是复印件（客观原因无法提交原件），但可以认证刘慧文、于萍租给色音白拉的营业房是合法建筑，刘慧文、于萍是产权人，只因按揭贷款无法拿到产权证；刘慧文、于萍作为产权人与色音白拉签订的《房屋租赁合同》（已向法庭提交）也是合法有效的；订立合同时色音白拉已告知白国丽和肖东华，饭店用房是租赁的并写入承包合同中。因此，白国丽提出《承包饭店合同》应为租赁合同且色音白拉不具备合法出租权的理由不能成立。二、关于《承包饭店合同》第五条约定是对色音白拉有权单方行使解除合同的条款，合同原文是：“承包期间，甲方（肖东华）有下列情形之一的，乙方（色音白拉）无条件终止合同……”，并不包含“应”、“应当”、“必须”等含义。色音白拉是否行使这一权利也取决于其自己的选择。如果理解成“应或应当”是正确的，色音白拉不行使这一权利，对方权益受到损害，对方完全可以依此为由通过法律途径提出终止合同。直到合同履行期满之后，在色音白拉为追索承包费的诉讼中，以曲解合同条文原意为理由，削减或改变《承包饭店合同》的效力不能成立。三、色音白拉、肖东华之间在合同履行期间不存在合作关系使合同性质发生变化。实际情况是，肖东华为提高经营收入要求色音白拉帮助其找用餐的客户，经多方寻找，色音白拉给其介绍某用餐单位，肖东华在一审中也承认是用餐单位来人与其谈定的，从2014年9月1日开始送餐。由于送餐质量和数量不够，用餐单位停止了定购。色音白拉只是起中间人作用，双方不存在将承包关系改变为合作关系。另外，肖东华给色音白拉出具的欠条上注明的是欠“承包费”，这能够证明双方承包关系一直存在，还证明合同并没有履行完毕。四、《承包饭店合同》的原意是：白国丽开的“白丫东北菜”饭店经营权和收益由色音白拉获得，是为如发生合同约定的失火等事故和肖东华经营不善或另有原因出现经营问题，白国丽负责履行合同等担保责任提供保障，可称之为双重担保。此意思表示虽然在合同中约定不是很明确，但一审法院对此专门进行过调查核实，并记录在案。综上，白国丽的上诉理由不能成立，应当予以驳回，维持原判。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，肖东华曾担任白国丽所经营饭店的厨师。
本院认为，本案的争议焦点是：色音白拉要求白国丽对肖东华的债务承担连带责任是否有事实及法律依据。
肖东华与色音白拉、白国丽之间签订的《承包饭店合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，且合同签订后，肖东华和色音白拉已经按约定将合同实际履行完毕，且在合同履行过程中各方当事人未因饭店的经营权或出租权问题产生矛盾或纠纷，故对白国丽主张涉案合同无效的上诉理由不予采信。在《承包饭店合同》中，色音白拉、白国丽与肖东华明确约定：担保财产为白国丽经营的“白丫东北菜”饭店，包括装修、经营设备等，白国丽在肖东华经营不善或另有原因出现经营问题时，负责履行合同并付清承包费、押金等在内的费用。同时，肖东华在经营中如有失火等重大安全事故，白国丽对该损失也应当承担担保责任。肖东华于2014年9月20日给色音白拉出具的欠条载明的所欠费用是承包费，承包费的数额与合同约定一致，在一审中也得到了肖东华确认。因此，按照当事人意思自治的原则，白国丽应当依照《承包饭店合同》的约定，在肖东华拖欠色音白拉承包费时代其付清承包费。白国丽主张肖东华在经营饭店过程中，与色音白拉转变为合伙关系，但白国丽和肖东华均没有提供书面证据加以证明，且肖东华一审庭审中对其所谓的“合作”时间表述前后不一致，对其二人提供资金及实物情况及是否合伙经营、共同劳动、如何分配收益等事宜没有做出明确陈述，故对白国丽称肖东华与色音白拉之间已经转变为合伙法律关系的主张不予支持。综上，白国丽的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4976元，由上诉人白国丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 伏 春
审判员 张雪杨
审判员 张 喆
二〇一六年一月二十九日
书记员 闫 勇