宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁05刑终85号
原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马汉贵，男，回族，宁夏海原县人，初中文化，无业，住海原县。2013年8月5日因贩卖毒品罪被同心县人民法院判处拘役六个月，并处罚金二千元；2015年3月5日因贩卖毒品罪被海原县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，同年10月4日刑满释放。2016年5月21日因涉嫌贩卖毒品罪被海原县公安局取保候审，同年7月25日因涉嫌运输毒品罪被海原县人民检察院取保候审。2016年10月13日经海原县人民法院决定，海原县公安局执行逮捕，现羁押于海原县看守所。
辩护人马成林。
原审被告人单进军，男，回族，宁夏海原县人，小学文化，无业，住海原县。1988年6月24日因抢劫罪被海原县人民法院判处有期徒刑五年；2009年11月17日因盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被海原县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元。2016年5月20日因涉嫌贩卖毒品罪被海原县公安局刑事拘留，同年6月24日因涉嫌运输毒品罪经海原县人民检察院批准，海原县公安局执行逮捕，现羁押于海原县看守所。
宁夏回族自治区海原县人民法院审理海原县人民检察院指控原审被告人马汉贵、单进军犯运输毒品罪一案，于2016年10月27日作出(2016)宁0522刑初72号刑事判决。原审宣判后，被告人马汉贵不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员李夏丽出庭履行检察职务，上诉人马汉贵及其辩护人马成林、原审被告人单进军到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明：2016年5月20日，被告人单进军驾驶×××号白色现代圣达菲小型越野客车搭载马汉贵从海原县到同心县购买毒品海洛因，途中马汉贵将人民币2500元交给单进军。到同心县后，经单进军电话联系，二被告人至同心县豫海中心附近，单进军拿钱下车与对方交易并拿回毒品2小包，上车后交给马汉贵。18时许，二被告人驾车返至海同公路王井新村路段处时遭遇公安民警拦截，坐在副驾驶座上的被告人马汉贵将毒品小包从车窗扔出，后被公安民警当场缴获，经称量毒品疑似物2小包，净重分别为7.11克和5.0克。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，上述毒品疑似物中含有海洛因成分。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据证明：
1.海原县公安局搜查笔录、扣押决定书及扣押发还物品清单，证实侦查人员从被告人单进军及车辆处搜查并扣押白色vivoX6plus手机一部、白色HTC牌手机一部、中国农业银行卡两张、×××白色现代圣达菲汽车一辆；从被告人马汉贵处搜查并扣押邮政银行卡一张及白色vivoX6plusA手机一部；
2.指认毒品疑似物称量及所持手机照片，证实涉案毒品疑似物及扣押手机特征；
3.常住人口详细信息，证实被告人单进军生于1968年11月25日、马汉贵生于1979年1月5日，均已达刑事责任年龄；
4.提取笔录，证实2016年5月20日18时许，侦查人员从海同公路王井新村路段公路边提取白色卫生纸包裹的毒品疑似物2小包予以封存；同日提取被告人马汉贵、单进军血样分别编号予以封存；
5.海原县公安局称量笔录、记录及照片，证实从抓获单进军、马汉贵现场缴获的2小包毒品疑似物，经称量含包装分别为8.12克和6.19克，净重分别为7.11克和5.0克；
6.海原县禁毒委员会办公室收据，证实涉案毒品已收缴；
7.电话通话记录，证实2016年5月19日、20日被告人单进军与购毒上线、马汉贵曾多次进行电话联系；
8.海原县公安局到案经过，证实海原县公安局民警工作中发现被告人单进军、马汉贵等人有贩卖毒品嫌疑，2016年3月2日立案侦查。2016年5月20日获线索单进军、马汉贵可能携带毒品返回海原，遂在海同公路王井新村路段设卡拦截，18时30分许，单进军驾驶×××白色现代圣达菲越野车行至所设卡点附近约20米处时紧急刹车，坐在副驾驶座上的马汉贵从车窗扔出一个白色卫生纸包装物，随风散落至公路边，距车约5米处。民警采取多种措施后，单进军驾车往前行驶5米后停车接受检查。经检查在公路边提取用白色卫生纸包装的毒品疑似物两小包（称重后封存）。19时许，将单进军、马汉贵传唤至海原县公安局；
9.吸毒人员动态管控详细信息，证实被告人单进军、马汉贵曾因多次吸毒被处理；
10.宁夏回族自治区海原县人民法院（1988）海法刑字第23号、（2009）海刑初字第102号刑事判决书、固原监狱宁固监（2010）释字第254号释放证明书，证实被告人单进军1988年6月24日因抢劫罪被判处有期徒刑五年；2009年11月17日因盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元，2010年12月30日刑满释放；
11.宁夏回族自治区同心县人民法院（2013）同刑初字第119号刑事判决书、海原县人民法院（2015）海刑初字第25号刑事判决书、固原监狱（2015）宁固狱释字第357号释放证明书，证实被告人马汉贵20**年8月5日因贩卖毒品罪被判处拘役六个月，并处罚金2000元；2015年3月5日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元，2015年10月4日刑满释放；
12.海原县公安局现场勘验笔录及照片，证实现场位于海同公路海城镇王井新村路段处，×××号车辆后侧约5米处公路边发现可疑物两包（透明塑料袋包装，最外层包裹物为白色卫生纸），分别编号1-2号，1号包毛重8.12克、2号包毛重6.19克，实物提取；
13.辨认笔录及照片，证实经被告人马汉贵辨认同心县新区学园路气象局门口向东约一百米处的公路边系2016年5月20日单进军驾车载其停留并与他人交易毒品的地点；
14.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心毒品检验鉴定报告，证实侦查人员现场缴获的两包毒品疑似物经检验，均含有海洛因成分；
15.中卫市公安局物证鉴定所法庭科学DNA鉴定书，证实毒品疑似物外包装物卫生纸检出一男性DNA分型；毒品疑似物包装物塑料袋检出两人或两人以上混合基因型，单进军的基因型可从该混合基因型中找到来源；
16.被告人单进军的供述和辩解，主要内容：2016年5月20日15时许，我给马汉贵打电话说卖东西（指毒品海洛因）的老马从兰州到了同心，咱们去同心取点东西。过了一会马汉贵到我家，我开车拉着他去了同心。经电话联系老马把东西准备好后，我拉着马汉贵到豫海中学后门气象局门口，老马当时坐在一辆黑色凯美瑞轿车副驾驶座上，我将事先准备好的6000元钱递给老马，司机给了我一个卫生纸包着的毒品。返回车上，我和马汉贵打开卫生纸，内有一大一小两个塑料包装的东西。我们看没问题，就开车往海原走，走到王井附近被公安局民警堵住了，马汉贵情急之下将毒品从副驾驶座车窗外扔出。是我提议去同心购买毒品，我给马汉贵说东西我联系上了问他去吗，马汉贵说等他到我家再说，在去同心的路上马汉贵说他想少拿点，我说老马也是给我帮忙让他多拿点，马汉贵以2500元购买了5克，我以3500元购买了7克。马汉贵不认识老马，就将钱给我让我去买。交易时马汉贵在车上坐着，我下去将钱交给老马，司机将毒品交给了我。我上车将毒品交给马汉贵拿着，同时让他看一下东西够着没，马汉贵将两个包装都打开看了，看完之后又包上了。回来途中毒品一直由马汉贵拿着，到王井遇到警车拦截，马汉贵顺手将毒品扔出车窗外。我和马汉贵长期吸毒，买来毒品的用途我们没有明确商量，但我俩心里清楚是买来吸食的；
17.被告人马汉贵的供述和辩解，主要内容：2016年5月20日15时许，单进军给我打电话说同心那个人忙着让我跟他下去取东西（指毒品海洛因）。单进军驾车拉着我一起到同心。16时许，单进军电话联系对方后，我将身上装着准备买毒品的2500元钱给了他，单进军把他身上的钱也拿出来数了一下，加上我的共6000元。随后单进军把车开到同心新区一条比较僻静的路上，路上停着一辆黑色丰田凯美瑞轿车，单进军下车到那辆车副驾驶座位置，将事先准备好的钱递进去，拿上东西上了车，上车后他把两个用卫生纸包着的小包包子放到我坐的副驾驶座上，开车返回海原。路上我打开包装，里面是两个用透明塑料袋装着的白色固体块状海洛因。到王井新村附近时，路边停着一辆警车和几辆便车，单进军把车靠边停下，我害怕被警察抓住，就把毒品从车窗扔了出去，车又往前开了五米才被民警截停。卖毒品的人是单进军手机联系的。毒品500元每克，我5克、他7克，共12克。买来的毒品单进军说先放着再没具体说，我打算自己腰疼的时候吃一些。我购买毒品的钱是2016年5月20日从户名为马小珍的邮政储蓄卡上取的，取了3000元；
18.视频光盘2张，证实2016年5月20日公安民警跟踪、查获、搜查车辆、带离被告人的具体过程。
原判认为，被告人单进军、马汉贵违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而利用交通工具进行运输，数量较大，其行为已触犯刑律，构成运输毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。本案系共同犯罪，被告人单进军、马汉贵在共同犯罪中所起作用相当，不分主次。被告人单进军、马汉贵归案后如实供述自己的罪行，均系坦白，对其依法从轻处罚。被告人单进军曾因犯罪被判刑，对其酌情从重处罚。被告人马汉贵曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，对其依法从重处罚。公诉机关对被告人单进军处有期徒刑七年至九年、马汉贵处有期徒刑八至九年的量刑建议适当，予以采纳。根据二被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》相关规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人单进军犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；二、被告人马汉贵犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；三、被告人单进军犯罪所使用的白色vivoX6plus手机一部、白色HTC牌手机一部、×××号白色现代圣达菲小型越野客车一辆；被告人马汉贵犯罪所使用的白色vivoX6plusA手机一部，依法予以没收。
上诉人马汉贵和辩护人提出上诉请求：1.上诉人身体多处患病，且有吸毒史，因医药费用太高，疾病疼痛时吸食毒品可以缓解疼痛，购买毒品是为自己吸食，并非贩卖牟利；2.二被告人购买毒品的数量分别够自己吸食一两次，不存在以贩养吸的可能，如果将二被告人的毒品合在一起，最多也只能适用非法持有毒品的规定；3.本案不属于共同犯罪，二被告人是分别出资，各自购买，并非共同牟利，更没有明确分工，上诉人马汉贵只是利用单进军代购了5克毒品海洛因用于自己吸食；4.原判认定上诉人之前的毒品犯罪行为有误，上诉人之前购买毒品也是为了自己吸食，不应当定罪处罚，故此次不构成累犯和毒品再犯。综上，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。
原审被告人单进军对原判认定的事实和证据没有异议，但认为原判定性错误，其行为应当定性为非法持有毒品罪，原判量刑过重。
中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
二审期间，辩护人向法庭提交了上诉人马汉贵的疾病诊断证明三份，证明上诉人身患疾病，购买毒品是为了自己吸食，缓解疾病疼痛。
经过质证，出庭检察人员认为，该证据与本案无关联性，不能达到辩护人的证明目的。
本院认为，上诉人身患疾病与本案无直接关联，其与原审被告人共同购买较大数量的毒品海洛因后从同心县携往海原县的行为已触犯刑律，故辩护人出示的证据不能达到其证明目的，对其证明效力不予采信。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定马汉贵、单进军犯运输毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人马汉贵、原审被告人单进军违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而利用交通工具进行运输，数量较大，其行为已触犯刑律，构成运输毒品罪。关于上诉人马汉贵和辩护人及原审被告人单进军均提出其购买毒品是用来自己吸食，不是用于贩卖，其购买数量不存在以贩养吸可能，社会危害性不大，应当认定为非法持有的上诉理由，经核，根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。上诉人马汉贵和原审被告人单进军运输毒品海洛因数量12.11克，属于数量较大的情形，其二人从同心县购得毒品海洛因，携带往海原县途中被公安机关查获，符合运输毒品罪的构成要件，应当认定为运输毒品罪，故上诉人马汉贵、辩护人及原审被告人单进军的该意见不能成立，不予采纳；关于上诉人马汉贵及辩护人提出上诉人与原审被告人单进军不是共同犯罪，其二人是各自出资、分别购买、没有分工的上诉理由，经核，上诉人马汉贵和原审被告人单进军商定共同去同心县购买毒品，单进军出面联系卖家，并与卖家完成交易，交易完成后二人共同携带毒品返回海原县，途中遇民警检查，马汉贵将毒品扔出车外逃避检查，二人的行为相互配合、彼此联系，在主观上具有共同犯罪故意，客观上具有共同的犯罪行为，符合共同犯罪的构成要件，故上诉人和辩护人的该上诉理由不能成立，不予采纳；关于上诉人及辩护人提出原判认定上诉人之前的毒品犯罪行为有误，其不构成累犯和毒品再犯的上诉理由，经核，上诉人的毒品犯罪前科有同心县人民法院及海原县人民法院生效判决予以确认，上诉人曾犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，故上诉人和辩护人的该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕国福
审 判 员 张 瑜
代理审判员 拓明娟
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 刘尚虎