四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终206号
上诉人（原审原告）：黄久明，男，汉族，生于1971年6月21日，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：江了一，简阳市简城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：徐家俊，男，汉族，生于1976年1月30日，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：杨威，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨世清，男，汉族，生于1963年5月27日，住四川省宝兴县。
委托诉讼代理人：高义，四川天责律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷兵，四川天责律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宝兴县远东石材厂，住所地:四川省宝兴县。
法定代表人李光敏，该厂厂长。
委托诉讼代理人：何以华，四川同兴（汉源）律师事务所律师。
上诉人黄久明、徐家俊因与被上诉人杨世清、宝兴县远东石材厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院(2016)川1827民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
黄久明上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨世清、徐家俊、宝兴县远东石材厂连带支付各项损失共计173712.36元；并由其承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院对黄久明的残疾赔偿金未按照城镇居民标准计算不当。一审中提交的基本养老保险个人缴费记账情况加之该公司出具的证明，足以证明黄久明在四川南光设备有限公司工作期间投保城镇职工基本养老保险的缴费情况。与四通管件有限公司签订的劳动合同的届满期限确实为2015年5月20日，但2015年4月18日黄久明即与四通管件公司解除了劳动合同，劳动合同届满日与事故发生日并不矛盾。上诉人的户籍虽为农村户籍，但长期在城镇工作、生活，收入、消费均发生在城镇，残疾赔偿金应按城镇标准计算。二、一审判决认定黄久明承担10%的赔偿责任没有事实依据及法律依据。黄久明是按照杨世清的安排提供劳务，并由杨世清提供相应设施设备，黄久明在这个过程中没有过错。三、黄久明的伤情有一个九级两个十级，赔偿比例不应按照20%计算，应按照24%计算。四、黄久明主张精神损害抚慰金符合侵权责任法的规定，应予以支持。五、黄久明主张的营养费合情合理合法，一审判决未支持不当。综上，上诉人的损失应为医疗费30778.39元、误工费20800元、护理费2800元、后续治疗费10000元、住院伙食费560元、营养费560元、残疾赔偿金125784元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费12736.36元、伤残鉴定费700元、残疾辅助器具费1500元、交通费166元，合计216384.75元，扣除杨世清垫付的37672.39元及徐家俊垫付的5000元，还应连带赔偿各项损失173712.36元。
被上诉人杨世清辩称：一、黄久明对本次事故的发生存在重大过错，凡在2米以上的高空作业，都应系好安全带做好安全措施，但黄久明私自上架作业，未做好安全保障措施，自己应承担30%的责任。二、黄久明提交的城镇工资标准证明不充分，一审判决以农村居民标准计算赔偿金额合理合法。三、因黄久明存在过错，一审法院不支持精神损害抚慰金合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法。
被上诉人远东石材厂辩称：远东石材厂将安装工作交给徐家俊和杨世清，与他们形成的是承揽合同关系，不是“工程承包合同关系”，远东石材厂无过错，黄久明要求远东石材厂承担连带赔偿责任的理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
上诉人徐家俊认同一审判决确认的黄久明的赔偿项目，并上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一、一审判决将钢结构行吊安装工程合同关系错误地认定为承揽合同关系。徐家俊承包了远东石材厂钢结构行吊安装工程后，将行吊安装和焊接转包给了杨世清，远东石材厂将该工程发包给一个无任何资质的自然人，存在选任过错。二、一审判决错误地将徐家俊认定为实际用工人。黄久明是帮杨世清焊接和安装行吊钢架，是徐家俊转包给杨世清的安装工程内容，黄久明的工资也由杨世清支付，黄久明与杨世清之间形成了雇佣关系。三、本案是提供劳务者受害责任纠纷，为了节约司法资源，减少当事人的诉累，各当事人的责任承担应该按比例进行划分为宜。
上诉人黄久明辩称：认同徐家俊提出的远东石材厂存在选任过错的理由，杨世清并无安装行吊的资质；黄久明的工资也由杨世清支付。杨世清、徐家俊、远东石材厂应承担连带责任。
被上诉人杨世清辩称：认同徐家俊提出远东石材厂应承担选任过错的责任，无论远东石材厂作为发包人还是定做人，发包给不具备资质的自然人或公司，给黄久明造成的损失，都应当承担相应责任。杨世清与徐家俊没有书面的关系证明，从事实来看，二人是共同承包下这个工程，应对黄久明的损失共同承担责任。认同一审判决确认的黄久明的损失。对责任划分，黄久明应承担20%的责任，远东石材厂承担20%的责任，杨世清和徐家俊共同承担60%的责任为宜。
远东石材厂辩称：徐家俊认为杨世清、徐家俊、远东石材厂应按份承担赔偿责任，但缺乏事实依据。
黄久明在一审中请求：判令杨世清、徐家俊、远东石材厂赔偿误工费20,800.00元、护理费2,800.00元、后续治疗费10,000.00元、住院伙食补助费840.00元、营养费700.00元、残疾赔偿金117028.80元、精神损害抚慰金10000.00元、被扶养人生活费10431.00元、鉴定费700.00元，共计173299.80元。黄久明后变更诉讼请求，将残疾赔偿金变更为125784.00元。
一审法院认定事实：2015年5月7日，黄久明在远东石材厂安装拉运石浆的简易钢结构行吊，未采取任何安全措施爬上钢架固定钢绳时，钢架倾倒，黄久明摔倒受伤，当日被送往天全县中医医院住院治疗至2015年6月4日好转出院，出院医嘱及建议：“1、全休六个月，卧床休息1月后腰围保护下可坐立，右踝部钢托外固定2月，院外扶拐助行，逐步加强患肢功能锻炼，预防血栓形成，伤肢避免过度负重及体力劳动；2、出院后3、6、9、12月来我院复查，根据复查情况决定负重方式，视骨折愈合情况决定解除内固定物时间；3、如提前负重致内固定物断裂、脱出，骨折再移位，后果自负；4、门诊随访，如有异常，随时复查；5、预计待骨折愈合后取内固定物大约需要治疗费约10000.00元。”黄久明伤情经资阳求真司法鉴定中心司法鉴定为一处九级伤残，二处十级伤残。杨世清垫付医疗费、交通费、护理费等共计37672.39元；徐家俊垫付医疗费5000.00元。本案所涉钢结构行吊是远东石材厂交由杨世清、徐家俊完成，用来拉运石浆的简易行吊。杨世清请人焊接简易钢结构行吊，徐家俊安排吊车师傅协助安装。
一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）远东石材厂与杨世清、徐家俊之间是工程承包关系还是承揽合同关系；（二）黄久明是为杨世清工作还是为徐家俊工作；（三）黄久明的损失应该由谁承担赔偿责任。
关于焦点（一）远东石材厂与杨世清、徐家俊之间是工程承包关系还是承揽合同关系。一审法院认为，本案中，远东石材厂与杨世清、徐家俊之间虽无书面合同，但从查明的事实来看，本案中的简易钢结构行吊是由远东石材厂交由杨世清、徐家俊完成，杨世清负责提供材料和焊接，徐家俊安排吊车协助安装，远东石材厂接收工作成果并支付报酬，符合承揽合同的各项要件，因此，远东石材厂与杨世清、徐家俊之间形成承揽合同关系。
关于焦点（二）黄久明是为杨世清工作还是为徐家俊工作。从庭审查明的事实来看，黄久明除了焊接行吊钢架以外，还从事安装行吊工作，虽然黄久明认定是受杨世清雇请并由杨世清负责发工资，但其实际是受雇请来制作和安装案涉钢结构行吊，实际用工人是杨世清和徐家俊二人，因此本院认为，黄久明与杨世清、徐家俊二人形成雇佣关系。
关于焦点（三）黄久明的损失应该由谁承担赔偿责任。本案中，远东石材厂将简易钢结构行吊的制作和安装交由杨世清、徐家俊承揽，黄久明受杨世清、徐家俊的雇请，进行制作和安装，黄久明在安装时摔下受伤，杨世清、徐家俊作为雇主，应对黄久明的损失承担连带赔偿责任，黄久明明知需要佩戴安全绳上架作业，事故发生当日却未采取任何安全措施，存在过错，应承担相应的责任。结合本案案情，确定杨世清、徐家俊连带承担90%的赔偿责任，黄久明承担10%的赔偿责任，远东石材厂无过错不承担赔偿责任。
本案黄久明的损失，一审法院依法作如下确认：
医疗费：30778.39元；
后续治疗费：10000.00元；
护理费：80元/天×28天=3400.00元；
住院伙食补助费：20元/天×28天=560.00元；
误工费：100元/天×（28+180）天=20800.00元；
残疾赔偿金：10247元/年×20年×20%=40988.00元；
残疾辅助器具费：1500.00元；
被扶养人生活费：
子：9251元/年×8年÷2×20%=7400.80元；
母：9251元/年×5年÷6×20%=1541.83元；
鉴定费：700.00元；
交通费：166.00元。
以上费用合计117835.02元。
黄久明主张的精神损害抚慰金和营养费于法无据，不予支持。故杨世清、徐家俊应连带赔偿黄久明各项损失费63379.13元（117835.02元×90%-37672.39元-5000.00元）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、杨世清、徐家俊于本判决生效后七日内向黄久明连带支付各项损失费用共计63379.13元；二、驳回黄久明的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1883.00元，由杨世清、徐家俊承担1218.77元，黄久明承担664.23元。
上诉人黄久明在二审中提交二份《企业信息查询通知单》，拟证明一审中提交的由四川省南光真空设备有限公司（以下简称：南光真空公司）和四川省简阳四通管件有限责任公司（以下简称：四通管件公司）出具的两份《证明》的真实性、合法性。
经上诉人徐家俊、被上诉人杨世清和被上诉人远东石材厂质证认为：该证据不属于二审新证据，且该证据不能达到证明黄久明长期在城镇务工，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算的证明目的。
本院认为：黄久明在二审中提交的《企业信息查询通知单》能够证明南光真空公司和四通管件公司的真实存在，但并不能以此证明二公司出具的《证明》与事实相符，本院不予采信。
二审认定事实：一审判决在计算黄久明的损失时，护理费80元/天×28天=3400元计算错误，后更正为80元/天×28天=2240元，黄久俊的损失合计更正为116675.02元；杨世清、徐家俊连带赔偿黄久俊的各项损失更正为62335.13元。
二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审中的争议焦点主要有以下方面：一、远东石材厂是否对黄久明的损失承担赔偿责任；二、徐家俊是否对黄久明的损失承担责任；三、一审判决对黄久明的损失认定是否合理合法。
一、根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条第二款“本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备”之规定，本案中的行吊钢结构安装工程系起重机械工程安装。远东石材厂作为定作人，在选择承揽人时，应选择具有相应资质的承揽人，选择徐家俊和杨世清承揽该任务，在选任方面具有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，远东石材厂选择徐家俊、杨世清完成行吊钢结构的安装，应对徐家俊、杨世清招用的人员黄久明的人身损害承担相应的赔偿责任，考虑其过错程度，酌情确定由远东石材厂承担30%的赔偿责任，即赔偿黄久俊的各项损失35002.5元。
二、徐家俊认为，黄久明系杨世清招用的员工，自己不应对黄久明的损失承担赔偿责任的意见，因黄久明本次劳务活动系为杨世清和徐家俊提供，杨世清、徐家俊系本次劳务的接受方，二人为共同的主体。虽然黄久明系杨世清的员工，但在本次劳务活动中，黄久明系提供劳务一方，徐家俊、杨世清为接受劳务一方，故徐家俊认为自己不应对黄久明的损失承担赔偿责任的意见不能成立，本院不予支持。
三、关于一审判决对黄久明的损失认定是否合理合法的问题，首先，残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算的问题，黄久明提出自己长期在城镇务工，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，但黄久明的户籍为农村户籍，其基本养老保险仅缴纳至2014年5月，事故发生在2015年5月7日，无法证明黄久明长期生活居住在城镇，其收入、支出均发生在城镇的事实。一审判决按照农村居民标准计算其残疾赔偿金符合法律规定，本院予以支持；其次，对于其残疾赔偿金是否应按24%的比例予以计算的问题，鉴定意见书仅对其伤残等级进行了鉴定，并未有赔付比例上浮的意见，一审判决未上浮赔付比例并无不当，黄久明认为残疾赔偿金应按24%的比例计算的意见，本院不予支持；第三，关于黄久明是否应承担10%的责任的问题，黄久明在本次活动中，明知自己系在高空作业，却不按照作业要求加强安全保障，自身存在明显的过错，一审判由黄久明自己承担10%的责任，本院予以支持。故，对于黄久明的损失，远东石材厂承担30%的赔偿责任，徐家俊、杨世清连带承担60%的赔偿责任，黄久明自行承担10%的赔偿责任；第四，关于黄久明住院28天是否应计算营养费的问题，黄久明并未提交医生要求其加强营养的证明，在已经支持了住院伙食补助费的情况下，黄久明主张营养费无事实和法律依据，一审判决未支持并无不当。
综上所述，黄久明和徐家俊的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省宝兴县人民法院(2016)川1827民初207号民事判决第二项，即“驳回黄久明的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省宝兴县人民法院(2016)川1827民初207号民事判决第一项，即“杨世清、徐家俊于本判决生效后七日内向黄久明连带支付各项损失费用共计63379.13元”；
三、由宝兴县远东石材厂于本判决生效后七日内向黄久明连带支付各项损失费用共计35002.5元；
四、由杨世清、徐家俊于本判决生效后七日内向黄久明连带支付各项损失费用共计32333元
二审案件受理费3891元，由黄久明承担2007元、徐家俊承担884元，宝兴县远东石材厂承担1000元（该款已由黄久明预交2507元、徐家俊预交1384元，在本案执行中，宝兴县远东石材厂支付黄久明、徐家俊各500元）；一审案件受理费1883元，由杨世清、徐家俊、宝兴县远东石材厂承担1218元，黄久明承担665元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 剑
审判员 刘 琼
审判员 文 茜
二〇一七年四月二十日
书记员 王振豫