湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中监一民再终字第00014号
再审申请人（原审原告、二审被上诉人）王子南（又名王子兰）。
委托代理人王庆云。代理权限：特别授权。
被申请人（原审被告、二审上诉人）浠水县红十字会医院。
法定代表人钱滨涛，该院院长。
委托代理人雷世荣，湖北功竞元律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审原告王子南与原审被告浠水县红十字会医院医疗损害责任纠纷一案，浠水县红十字会医院不服湖北省浠水县人民法院（2008）浠民一初字第1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月7日作出（2012）鄂黄冈中民一终字第00779号民事判决，已发生法律效力。王子南不服，向湖北省高级人民法院申请再审，2013年12月16日，湖北省高级人民法院作出（2013）鄂民申字第01212号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成由审判员樊军担任审判长，审判员张立、严怀参加的合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。再审申请人王子南的委托代理人王庆云，被申请人浠水县红十字会医院的委托代理人雷世荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浠水县人民法院原审查明，2008年3月8日，王子南因腰痛、左髋疼痛不适入住浠水县红十字会医院治疗，预交医疗费600元。入院诊断：腰椎间盘突出症。该院给予针灸、火疗弹拨、1kg小牵引及输液、扩管支持治疗。住院期间，王子南出现左股骨颈骨折。在患者家属要求下，王子南于2009年3月19日转至武汉大学人民医院住院治疗，入院诊断为左股骨颈骨折（头下型）。同年3月26日，行人工双极股骨头置换，术后伤口愈合良好。王子南在武汉大学人民医院住院26天，用去住院治疗费30468.92元。2008年5月26日，王子南在浠水县人民医院门诊拍片，用去放射费120元。王子南向浠水县红十字会医院索赔未果，故诉至法院，要求浠水县红十字会医院赔偿其各项损失共计297398.92元。在审理中，浠水县红十字会医院向法院申请对王子南的医疗行为是否构成医疗事故及医疗行为与损害后果是否存在因果、过错等事项进行鉴定，因王子南对该医院病历真实性存有异议不同意做医疗事故鉴定，而坚持要求做司法鉴定，致使鉴定无法进行，故浠水县人民法院司法技术科中止本案委托程序。
另查明：2008年12月3日，王子南向浠水县人民法院申请进行伤残等级、后期治疗费（包括康复治疗费）、住院病历真伪、浠水县红十字会医院医疗行为有无过错及因果关系等事项进行鉴定。2012年1月16日武汉大学医学院法医鉴定所接受委托鉴定后，作出武医法（2012）临鉴字第032号《司法鉴定意见书》，意见为：1、病历真实性问题不属于本鉴定机构的鉴定业务范围，此鉴定事项不予受理；2、以现有资料鉴定人无法评定浠水县红十字会医院的医疗行为是否存在过错；3、被鉴定人王子南的伤残等级为九级。该鉴定意见分析说明为：被鉴定人行左髋关节置换术后已近4年，后期无特殊治疗，若病情发生显著变化，建议医疗费以实际发生额计算。鉴定费用为2000元。
浠水县人民法院原审认为，一、关于法律适用的问题。经当庭释明，王子南确定以医疗损害责任赔偿之法律关系起诉，因此，本案不适用合同法的相关规定。又因《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日开始实施。本案侵权行为及结果均发生在侵权责任法实施以前，且在该侵权法实施以前就已起诉，故应适用当时的相关法律规定予以审理。二、关于浠水县红十字会医院是否存在医疗过错的问题。浠水县红十字会医院在双方发生纠纷后，未在患者在场的情况下及时封存病历，且在提供王子南的病历复印件与王子南在诉讼期间提交给法庭的病历原件相比有缺页和增页，致使病案资料失真而受到王子南质疑，难以作为司法鉴定的依据，对此，应承担相应的民事责任。王子南在入住浠水县红十字会医院前，左髋关节经黄石市二医院诊断及X片检查报告没有发生病变，在住院期间，其出现左股骨颈骨折系该医院没有关注其高龄且患有骨质疏松的身体状况，医疗行为违反《临床诊疗常规》所致。本案中，尽管鉴定机构未能就浠水县红十字会医院医疗行为是否构成医疗事故、是否存在因果关系等作出鉴定意见，但是否构成医疗事故不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件，鉴定结论亦不是当然的定案依据。经审理，法院能够认定浠水县红十字会医院对王子南的诊疗过程中违反诊疗常规，造成了其左股骨颈骨折的损害后果，该医院的行为符合民事侵权构成要件，故浠水县红十字会医院对其在治疗过程中给王子南造成的身体损害后果承担损害赔偿责任。三、关于王子南的损失认定的问题。1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。故依法确定王子南的医疗费为31188.92元。2、住院伙食补助费为38天×50元／天＝1900元。3、护理费。因王子南出院后是否需要护理依赖及护理依赖期限是多长，需要何种等级的护理，医院××出院小结上未写明，至庭审辩论结束未提供出院护理依赖程度鉴定，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的法律后果。故对王子南要求出院后的护理费及家属杨建军的陪护费的诉请依法不予支持。但其住院期间的实际支出的陪护费用1350元，依法应予支持。4、××赔偿金应为16058元／年×20%×5年＝16058元。5、营养费。因王子南年龄偏大，其发生骨折营养费是必然发生的，依法应予支持，故其营养费应为38天×50元／天＝1900元。6、交通、住宿费。交通费应当以正式票据为凭，并与就医地点、时间、人数、次数相符合。依据王子南提交的票据结合其住院及陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，酌定该两项费用共为1500元。7、精神抚慰金。依据其伤残程度、侵权过错及本地平均生活水平因素酌定4000元。综述，王子南的各项损失共计57896.92元。王子南主张的家属参加处理医疗纠纷伙食补助费、通讯费和文印费等均无法律依据，××器具费亦未在举证期限内提供证据，故依法不予支持。遂判决：一、浠水县红十字会医院在判决生效后十日内赔偿王子南各项医疗损害损失57896.92元。二、驳回王子南其他诉讼请求。
浠水县红十字会医院不服上诉至本院。
本院二审查明与原审查明的事实一致。
本院二审认为，本案争议的问题主要有以下几点：
一、关于浠水县红十字会医院医疗行为是否存在过错以及其医疗行为与王子南的损伤是否有因果关系，应否担责的问题。本案中，浠水县红十字会医院在诉讼期间提供的病历与王子南先于医院提供的病历复印件相比有缺页和增页的情形，该医院亦未××患者××场的情况下及时封存病历，致使病案资料失真，违反了《病历书写基本规范》第三条，“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整。”之规定。因病历的真实性遭到患方质疑导致病历的证明力降低，难以作为司法鉴定的依据，对此，医院应承担相应的责任，且依据王子南在入住该医院前经黄石市二医院诊断及x片检查报告没有发生左髋髋关节病变。虽鉴定机构未作出是否构成医疗事故及是否存在过错作出鉴定意见，但鉴定结论亦非民事侵权的认定的唯一依据。从现有的证据材料反映并结合其他证据综合分析，可以认定王子南的损害后果系该医院违反《临床诊疗常规》的相关规定，没有关注其高龄且患有骨质疏松的身体状况所致。其医疗行为存在过错，且与王子南左股骨颈骨折的损害后果存在一定的因果关系，符合民事侵权的构成要件，依法应承担赔偿责任。浠水县红十字会医院认为王子南的左股颈骨折是其未遵医嘱擅自活动或病理性骨折所致，因无证据证实，本院不予支持。故浠水县红十字会医院上诉提出其医疗行为没有过错，与王子南的损害后果没有因果关系，不应担责的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、关于王子南医疗费、住院天数及营养费的认定是否有误。1、王子南在2008年3月8日因腰疼、左髋疼痛不适入住浠水县红十字会医院进行治疗，于同年3月13日经拍片得知其左股骨胫骨折，其损失依法应从其实际受伤之日起即2008年3月13日起予以计算，故浠水县红十字会医院上诉认为王子南在入院时缴纳的600元属于正常的治疗费用，不应纳入赔偿项目予以计算的理由成立，本院依法予以支持。2、因王子南左股骨胫骨折的损伤于2008年3月13日予以确认，故其住院天数应以2008年3月13日起计算至3月19日××浠水县红十字会医院住院6天，于同年3月19日至4月14日在武汉大学人民医院住院26天，故其实际住院天数应为32天。浠水县红十字会医院上诉认为应从其发生骨折之日即2008年3月13日起开始计算住院天数理由成立，本院依法予以支持。3、营养费。因王子南年龄偏高并发生骨折，其营养费是必然发生的，原审依据其受伤的具体情况依法认定其营养费为1900元合理、合法。
三、关于精神抚慰金是否过高及原审对于诉讼费的分担是否合理的问题。1、精神损害抚慰金是根据侵权的过错程度、侵权人承担责任的经济能力等方面综合认定。因该医院的过失导致王子南发生左股颈骨折的损害，且根据当地居民平均生活水平等情况，原审对精神损害抚慰金酌情定为4000元并无不当。浠水县红十字会医院认为精神损害抚慰金偏高的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。2、《诉讼费用交纳办法》第二十九规定，部分胜诉的，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。依据上述规定，本案中，因王子南诉请部分胜诉，原审依据其诉讼标的依法予以合理分担并无不当。
综上，本院依法确定王子南的各项损失为56056.92元。（医疗费30588.92元、住院伙食补助费32天×30元／天＝960元、护理费1350元、××赔偿金16058元／年×20%×5年＝16058元、营养费32天×50元／天＝1600元、交通和住宿费1500元、精神抚慰金4000元）
综述，浠水县红十字会医院的上诉理由部分成立，其部分上诉请求依法应予支持。原审适用法律正确，但认定事实错误，依法应予纠正。遂判决，一、撤销湖北省浠水县人民法院（2008）浠民一初字第1103号民事判决；二、浠水县红十字会医院赔偿王子南各项损失56056.92元；三、驳回王子南其他诉讼请求。
王子南再审申请称，原审判决适用法律错误且有漏判，具体有：1、对王子南出院后的护理费、营养费及其相关费用没有支持；2、漏判鉴定费2000元；3、王子南家属参加医疗处理所需的交通费、误工费、住宿费有法可依，但原审未予以认定和支持；4、后期康复治疗费、××用具费没有判赔付；5、精神抚慰金判赔4000元过低；6、案件诉讼费判决分担不当。故请求撤销浠水县人民法院（2008）浠民一初字第1103号民事判决及本院（2012）鄂黄冈中民一终字第00779号民事判决，改判支持王子南原一审诉讼请求并判令浠水县红十字会医院承担全部诉讼费及其相关费用。
王子南为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一：护理费凭证二组（均为复印件）1、在湖北省人民医院住院的陪护费1350元；2、2008年4月23日至2012年3月出院后所雇请人员的护理费，上述共计45150元。拟证明王子南实际支出的护理费。
证据二：家属参加处理纠纷的陪护费及误工费等费用三组（均为复印件）1、误工费19836.2元；2、通讯费326.9元；3、交通费2500元。拟证明王子南家属实际损失。
证据三：住院费用三组（均为复印件）1、在湖北省人民医院住院费用30468.92元；2、在红十字医院住院费用600元；3、其它费用348元。拟证明王子南实际发生的住院费用。
证据四：鉴定费2000元（复印件）。拟证明王子南实际发生的鉴定费。
浠水县红十字会医院答辩称，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判，驳回王子南的再审申请。
浠水县红十字会医院未向本院提交新的证据。
经庭审质证，浠水县红十字会医院对王子南出具的证据均有异议，认为上述证据不属于新的证据，出院后的护理费无医嘱，依据不足，对证据三认为已予以认定不予质证，对上述所有的证据的真实性上存在异议，且达不到其证明目的，请求法院不予采信。
对上述证据，本院认为，王子南所出具证据三中所发生的住院费原审已予以认定，故本院不再予以采信。证据四虽为复印件，但实际发生，故对该项证据本院予以认定。王子南所出具的其它证据不属于新的证据，且均为复印件，达不到证明目的，故本院不予采信
本院再审查明的事实与原一审及本院二审查明的事实基本一致。
另查明，2008年4月14日湖北省人民医院出具的出院医嘱为：“1、维持卧床休息一周，逐步加强患肢肌肉功能锻炼；2、患肢不盘腿侧卧；3、两周后彭教授门诊复查；4、不适随诊”
本院认为，因双方当事人对法院认定的浠水县红十字会医院在医疗行为上存在过错已无异议，故本院只围绕1、王子南出院后的护理费、营养费及其相关费用是否应予支持；2、鉴定费2000元是否漏判；3、王子南家属参加医疗处理所需的交通费、误工费、住宿费是否应予支持；4、后续康复治疗费、××用具费是否应予赔付；5、精神抚慰金判赔4000元是否过低；6、案件诉讼费是否分担不当六个方面的再审申请的请求及理由阐述如下：
一、关于王子南出院后的护理费、营养费及其相关费用是否应予支持的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，由于王子南出院后是否需要护理依赖及护理依赖期限需多长，需要何种等级的护理，是否需要加强营养，湖北省人民医院××王子南的出院医嘱上并未载明，且原审及二审庭审辩论结束时王子南也未提供出院后所需有关上述事项的依据及证明，原审及本院二审未予支持并无不当。故王子南上述再审申请理由不能成立，本院不予支持。
二、关于王子南鉴定费2000元是否属于漏判的问题。
因王子南在原一审诉讼中诉请要求浠水县红十字会医院承担鉴定费3000至5000元（预），诉请标的并不明确且未出具收费凭据，虽原一审在查明中认定了该项事实，但无法实际处置。后王子南未上诉，因此，本院二审对王子南此项诉请也未作出处理，并非漏判。现王子南在再审申请中明确了该项诉请并出具鉴定费相关凭证，据此，为避免增加当事人诉累，故本院对王子南鉴定费2000元予以确认，并纳入王子南的损失予以计算。
三、关于王子南近亲属参加医疗处理所需的交通费、误工费、住宿费是否应予支持的问题。
由于王子南对浠水县红十字会医院所出示病历真实性存有异议不同意做医疗事故鉴定，而坚持要求做司法鉴定，致使浠水县红十字会医院对王子南所实施的医疗行为是否构成医疗事故无法确定，既然浠水县红十字会医院对王子南的医疗行为不能确定为医疗事故，王子南近亲属就无需参与医疗事故的处理，诉请所需的交通费、误工费、住宿等费用法律依据不足，原审及本院二审不予支持是正确的。故王子南认为应依据《医疗事故处理条例》第五十一条的规定，“法院对参加医疗事故处理的患者近亲属所需的交通费、误工费、住宿费等诉求依法支持认定”的再审申请理由不能成立，本院不予支持。
另王子南再审申请认为其子杨建军的误工损失的应予支持的问题，由于王子南在原审诉请时并未载明其子杨建军的误工损失是为了照顾王子南而误工，还是为了处理王子南医疗纠纷而误工，虽然王子南在起诉时提交了杨建军的误工时间135天及误工损失每天91.12元的相关证据，但在无医嘱等相关证据证明王子南出院前后需人护理及有无需要必须误工135天来处理医疗纠纷的情况下，原审及本院二审认为王子南之子杨建军的误工损失事实和法律依据不足未予认定和支持是正确的。故王子南的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。
四、关于王子南后续康复治疗费、××用具费是否应予赔付的问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条明确规定，“××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，王子南诉请要求浠水县红十字会医院赔付后续康复治疗费、××用具费，因王子南至今未提供出院后所需器官功能恢复训练所必要的康复费及××用具费的依据及证明，在该二项费用是否需要及需要多少费用无法确定的情况下，原审已向王子南释明可以待实际发生后另行起诉，故王子南的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。
五、关于判赔精神抚慰金是否过低的问题。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条明确规定，“精神损害赔偿数额根据以下因素确定：1、侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；3、侵权行为所造成的后果；4、侵权人的获利情况；5、侵权人承担责任的经济能力；6、受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，因浠水县红十字会医院的过失导致王子南发生左股颈骨折的损害。王子南再审申请认为法院判赔的精神抚慰金4000元过低，依据上述法律规定，王子南的伤残程度为九级，原审及本院二审根据王子南的受伤程度、所在地居民平均生活水平及侵权人承担责任的经济能力等方面综合认定王子南精神损害抚慰金4000元并无不当，故王子南的该项再审申请理由法律依据不足，本院不予支持。
六、关于案件诉讼费是否分担不当的问题。
《诉讼费用交纳办法》第二十九规定，“部分胜诉的，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，因王子南的诉请是要求浠水县红十字会医院赔偿其各项损失共计297398.92元，原审及本院二审只部分支持了王子南的诉请，在王子南属部分胜诉的情况下，原审及本院二审根据上述法律规定依法予以分担并无不当。故王子南的该项再审申请理由法律依据不足，本院不予支持。
综上，对王子南的各项损失确定为58056.92元。（医疗费30588.92元、住院伙食补助费32天×30元／天＝960元、护理费1350元、××赔偿金16058元／年×20%×5年＝16058元、营养费32天×50元／天＝1600元、交通和住宿费1500元、精神抚慰金4000元、鉴定费2000元）
综述，原审及本院二审判决适用法律正确，但对鉴定费的认定有误，依法应予纠正。王子南的再审申请理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）鄂黄冈中民一终字第00779号民事判决第一、三项，即“一、撤销湖北省浠水县人民法院（2008）浠民一初字第1103号民事判决；三、驳回王子南其他诉讼请求。”；
二、撤销本院（2012）鄂黄冈中民一终字第00779号民事判决第二项，即“二、浠水县红十字会医院赔偿王子南各项损失56056.92元；
三、浠水县红十字会医院赔偿王子南各项损失58056.92元。
上述给付款项限浠水县红十字会医院于判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审及二审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 樊军
审判员 张立
审判员 严怀
二〇一五年四月十四日
书记员 严明