浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5815号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：厦门东旺集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区东渡路国际邮轮城北区9号8层02单元，统一社会信用代码：350200200080394。
法定代表人：倪卫东，系公司董事长。
委托诉讼代理人：杨滢，福建建明联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李洪创，男，1965年3月4日出生，汉族，住浙江省苍南县。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：富上林，男，1960年4月8日出生，汉族，住浙江省平阳县。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：周岭，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人厦门东旺集团有限公司（以下简称厦门东旺）与被上诉人李洪创、富上林建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据或理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
厦门东旺上诉请求：一、撤销原审判决、发回重审或直接改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，支持上诉人的一审全部反诉请求。二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：第一，上诉人并未违背诉讼诚实守信原则，仅是根据我国《民事诉讼法》第十三条的规定，在法律允许的范围内处理自己的民事权利和诉讼权利。一审法院的无端指责使其丧失公平、公正、公允的审判立场；本案管辖异议二审裁定未送达，一审实体审理失之合法性。请依法予以纠正。第二，一审法院完全忽略甚至是回避因被上诉人未及时足额支付1400万元工程履约保证金已构成严重违约，自本案《解除合同协议书》签订之时，依约已无权要求履约保证金的退还这项诉争双方无争议的基本事实，错误查证本案《解除合同协议书》签订背景及履行情况，遗漏查证赵怀春等人与被上诉人之间就诉争款项存在的直接利益关系，遗漏查证《解除合同协议书》中对被上诉人不得实施干扰的约束条款及相应的法律责任等关键事实，直接导致一审判决错判，请二审依法查证并予以纠正。第三，一审法院对江西三建公司与上诉人之间委托代理关系的认定、胁迫情形、事后实施胁迫行为的事实及认定的法律适用存在严重错误，应当依法予以纠正。第四，一审法院审理还存在以下的审理程序不合法的问题应当予以纠正，一审法院应追加江西三建公司为共同被告，应追加张宪辉为本案共同必要诉讼参与人，应适用普通程序进行审理。总而言之，上诉人从未逃避其应当承担的法律责任。被上诉人的逾期支付履约保证金的行为已实际导致上诉人承受巨大损失，依约其已无权要求退还履约保证金。但为了实现其不当利益，被上诉人伙同赵怀春等人干扰上诉人正常经营，胁迫上诉人违背真实意愿作出退还履约保证金的《解除合同协议书》。事后后利用各种违反《解除合同协议书》约定和游离法律边缘的行为催讨债务，无视双方约定，挑衅社会公序。显然，本案真正受害人是上诉人。而一审法院无视该基本事实，反而对上诉人应诉态度错误认定，导致丧失公平、公正、公允的审理立场，进而错判。恳请二审法院予以查证，拨乱反正。
李洪创、富上林辩称：上诉人所质疑的点在一审判决书中已经有详细的表述，一审判决是正确的。一、关于管辖权异议的问题，一审开庭传票和举证通知书在中院管辖异议的裁定书之后发出，离G20开会更加接近，怎么会先于中院管辖异议裁定收到？而且一审在管辖权确定后又重新给予了举证期间，故程序上不存在任何问题。本案4月6日起诉，上诉人应在起诉前先行调查取证，但上诉人证据都是当庭提供的，所以这种行为本身就是为了拖延时间。二、关于合同违约以及《解除合同协议书》效力问题，双方在调解过程中，上诉人承认《解除合同协议书》是在自己的经营场所由上诉人代理人拟定的，该协议书非常详细阐述了拟定背景、《内部承包协议》的内容、明确了上诉人同意不追究被上诉人没有如期支付1400万元的违约保证金。这是双方充分协商后签订、合法有效的，上诉人代理人一审称受胁迫不是事实。合同在2015年6月24日签订，到开庭前上诉人都没有提出是受胁迫的。如果真是受胁迫的，上诉人会在第一时间提出撤销《解除合同协议书》。一审庭审中证人对协议签订的过程也描述的非常详细，当时双方没有发生任何纠纷。《解除合同协议书》是双方真实意思表示，对以前合作协议以及承诺书都作出最终协议，故一审判决上诉人向被上诉人退还500万元保证金合法有据。三、关于本案是否追加江西三建公司和张宪辉的问题，被上诉人和上诉人签订《内部承包协议》的时候，协议中记载上诉人与江西三建公司是合作关系，也没有披露与江西三建公司的真实关系，故要求上诉人作为合同相对方支付违约保证金是于法有据的。张宪辉和被上诉人有内部关系，委托张宪辉向上诉人打款100万元，之后也向一审法院提供了张宪辉打款的依据，能够与打款时间相互印证，故无需追加张宪辉为本案第三人。
李洪创、富上林向一审法院起诉请求：1.被告立即返还两原告工程履约保证金500万元并赔偿利息损失（2015年8月16日起算，月利率1.5%）；2.本案诉讼费由被告承担。厦门东旺向一审法院反诉请求：撤销2015年6月26日签订的《合同解除协议书》。
一审法院认定事实：2014年11月17日，厦门东旺作为甲方，富上林、李洪创作为乙方，双方签订《内部承包合同》一份，载明“厦门东旺和江西三建合作投资安心公寓工程，现将该工程内部合作承包，确定富上林、李洪创为内部承包方；承包范围为安心公寓业主合同包含的土建（桩基、附属工程、劳务公司的选定除外）、安装范围内的全部内容；合同价款暂定6亿元，最终结算以建设单位审定的结算建安工程费为依据，按本合同约定下浮率计算，下浮率为主体及其他工程下浮13.5%，各种在当地应缴纳税费及企业所得税由乙方承担；乙方向甲方提供现金1400万元履约保证金，合同签订当日支付1000万元，合同签订当日起一个月内支付400万元，若乙方未按约定时间缴纳甲方保证金，乙方承担违约责任，缴纳甲方的部分保证金作为乙方的违约金赔偿给甲方，甲方有权不予退回，乙方自愿赔偿甲方不低于人民币2000万元违约金，同时甲方有权解除合同”等，另附有《不可撤销保证函》一份，载明“本保证金在效力独立于上述内部承包合同，无论《内部承包合同》是否有效，本人仍承担无限连带责任”等。上述《内部承包合同》签订后，两原告陆续通过本人或案外人账户向被告或被告法定代表人倪卫东支付履约保证金共计500万元；2014年11月17日，两原告向被告出具《借条》一份，载明“现借到厦门东旺现金600万元（此款为借支未支付保证金），在2015年4月25日前支付”；2014年12月29日，两原告向被告出具《承诺书》一份，载明“本人承诺在2015年1月10日前支付贵司关于安心公寓工程项目保证金300万元，否则本人前期支付在贵司的保证金作为违约金全部赔偿给贵司”。2015年6月24日，两原告至被告处与被告协商，证人栾某受被告法定代表人指派参与，被告委托诉讼代理人杨滢律师作为被告法律顾问参与，并根据双方协商情况于当日起草《合同解除协议书》一份，载明“编码：2015624；甲方厦门东旺，乙方富上林、李洪创；鉴于：1.甲方与江西三建合作承包民科基地开发建设的安心公寓工程，并于2014年7月1日签署《BT合同》；2.甲乙双方于2014年11月17日就安心公寓项目的合作签署《内部承包合同》；3.乙方分别于2014年11月21日、11月25日、11月27日、11月28日、12月4日、2015年6月15日从张宪辉、富上林、陈用理、富上林、陈彩素的个人名下账户汇入100万、200万、100万、100万、100万，其中张宪辉的100万元转至甲方认可账户，陈用理的100万元经由乙方同意已于2015年6月16日退还至其个人账户，迄今，乙方实际支付工程履约保证金500万元；4.2014年12月29日，乙方向甲方出具《承诺书》，承诺于2015年1月10日前支付保证金300万元，否则本人前期支付在贵司的保证金作为违约金全部赔偿给贵司；5.2015年初，民科公司函告解除甲方及江西三建公司《BT合同》，后江西三建及甲方积极与民科公司协商继续履行、合同解除及工程结算问题，迄今未果。鉴于上述背景情况，双方经协商就合同解除及履约保证金退还问题达成如下协议：1.甲乙双方签署的《内部承包合同》于本合同签订之日起解除，同时乙方将持有的合同原件交付甲方以供作废销毁，自此，双方除乙方实际支付的工程履约保证金外不互负债权债务；2.甲方同意不予追究乙方未依约支付工程履约保证金的违约责任，无息退还乙方已实际支付的工程履约保证金；3.甲方同意在与民科公司顺利结算并实际收到所有工程款后一个月后无息向乙方退还乙方已实际支付的500万元工程履约保证金，若本协议签订一个月后因甲方与民科公司结算延后，甲方同意从本公司协调部分资金分期给予解决；4.甲方同意按乙方的书面要求将其中400万元履约保证金退还至乙方指定的赵怀春账户（具体账号略）；5.乙方同意积极配合甲方向民科公司及江西三建催讨工程款工作，不得对甲方或甲方人员实施任何干扰性行为；6.若甲乙双方有违本协议，则由双方按原合同约定实际履行由乙方承担违约责任”等。2015年6月25日，原、被告签署上述《合同解除协议书》。同日，原、被告又签署《授权委托书》两份，其中一份载明“委托人：富上林、李洪创；致厦门东旺；现就贵我双方于2015年6月25日所签署的《合同解除协议书》（编号2015624）中的工程履约保证金退还的履行问题做如下委托收款：委托收款金额400万元，受托收款人赵怀春（具体账号略）；委托期限：本委托书出具之日起直到付款之日止，依据编号2015624《合同解除协议书》力争在40天内给予处理；单位意见：同意以上付款方式及法律后果，并愿意在双方约定的付款条件成就之日如数支付”；另一份载明“委托收款金额100万元，受托收款人陈彩素（具体账号略）”，其余内容与前一份《授权委托书》一致。以上事实，有经庭审出示质证的《内部承包合同》、《借条》、《承诺书》、《合同解除协议书》、《授权委托书》及相关人员陈述为证。对当事人有争议的事实及证据，本院将在下文结合双方争议焦点一并分析。另查明，民科基地作为原告，以江西三建为被告，温州江厦投资有限责任公司为第三人，以合同纠纷为由于2015年9月23日向本院起诉；本院受理后，经审理，于2016年5月18日作出（2015）温龙商初字第1447号民事判决书，判决江西三建支付民科基地违约金300万元；一审判决作出后，江西三建不服上诉，现二审尚未结案。一审法院认为：本案原、被告2014年11月17日签订的《内部承包合同》名为内部承包，但因两被告并非被告内部员工，故实为建设工程分包合同。因两原告并未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该《内部承包合同》应认定无效。鉴于本案双方争议在于《内部承包合同》项下的履约保证金应否退还问题，双方曾就此签署《合同解除协议书》作出约定，有关履约保证金退还的约定并不涉及施工行为，也不违反法律、行政法规强制性规定，该部分可作有效处理，双方庭审中对此均无异议，法院予以确认。关于被告提出的其与原告签订《内部承包合同》系受江西三建隐名委托，原告对此明知，故该合同直接约束原告与江西三建，应追加江西三建为本案被告，并由其承担合同权利义务的主张。法院认为，一方面，根据《合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，虽被告提供了其与江西三建之间的《合作协议书》及江西三建向其出具的《授权委托书》以证明代理关系，但被告主张的代理关系即使真实，也只是被告与江西三建之间的关系，原、被告签订的《内部承包合同》中虽有提及“江西三建”，但仅载明“甲方（即被告）与江西三建合作投资”，并未提及被告与江西三建之间的代理关系，被告亦无其他证据证明原告在订立合同时知道所谓的代理关系。另一方面，根据《合同法》第四百零三条第二款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，即使被告主张的代理关系成立，被告也向原告披露了委托人，但原告仍有选择权，原告选择被告作为相对人主张其权利，合法有据。综上，被告该节主张缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。关于被告提出的根据《内部承包合同》约定，原告未及时足额支付1400万元履约保证金已构成违约，无权退还履约保证金的主张。法院认为，虽《内部承包合同》确有相关约定，原告也确实存在未及时足额支付1400万元履约保证金的情况，但双方在此后的《合同解除协议书》中明确约定“甲方（即被告）同意不予追究乙方（即原告）未依约支付工程履约保证金的违约责任，无息退还乙方已实际支付的工程履约保证金”，已经变更了《内部承包合同》中的相关约定，故被告该节主张法院亦不予采纳。关于被告当庭以签订《合同解除协议书》时存在胁迫情形为由反诉请求撤销《合同解除协议书》的问题。法院认为，程序上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前……被告提出反诉……可以合并审理的，人民法院应当合并审理。被告当庭反诉，虽并非在一审法院指定的举证期限内提出，在一定程度上不利于对方当事人答辩和举证，但鉴于该反诉请求与本诉请求具有直接牵连，法院在庭审中在保留原告程序异议的情况下已就此进行了实体上的审查，双方已就此展开实体上的诉辩，且原告在庭后对程序上受理反诉亦不再持有异议，并表示不需要新的答辩和举证期限，故对该反诉本院在程序上予以受理，并根据庭审情况直接予以处理。实体上，虽被告称签订《合同解除协议书》时存在胁迫情形，但被告提供的证人栾某出庭作证的证言、证人蔡某的书面证言均不足以证明此节，尤其是证人栾某出庭作证的证言结合原告及被告委托诉讼代理人杨滢的陈述，可证实《合同解除协议书》系在被告经营场所，由被告委托诉讼代理人杨滢律师作为被告法律顾问参与，并根据双方协商情况起草，《合同解除协议书》中详细记载了相关背景情况，反映出双方是在充分考虑了相关背景的情况下协商一致，所谓签订时存在胁迫情形难以成立。至于反诉原告提供的微信聊天记录、报警记录等证据，即使真实，反映的均是《合同解除协议书》签订之后的情况，并不能证明签订时存在胁迫情形。至于被告申请本院向厦门市公安机关调查取证一节，一方面，被告的调查取证申请系通过邮寄提交，直到开庭时邮件仍未到达法院，虽庭后邮件到达法院，但经查该邮件系在举证期限届满前最后一日寄出，其调查取证申请根本未考虑法院赴异地调查取证所需的时间，有违诉讼诚信原则；另一方面，被告调查取证申请书所载的两次所谓报警情况，时间均发生在协议签订之后，也与签订时的情况无关，法院对其调查取证的申请不予准许。另外，即使签订《合同解除协议书》时存在被告所谓的胁迫情形，根据《合同法》第五十五条规定，被告也应在知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，其没有行使，撤销权消灭，被告直到开庭时反诉请求撤销，已超过法定期限。因此，被告反诉请求撤销《合同解除协议书》，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于被告提出的部分款项并非原告支付，原告未取得付款人张宪辉授权，应追加张宪辉为原告的主张。法院认为，《合同解除协议书》中已明确记载了有关履约保证金的支付情况，被告当时对此亦未持有异议，并在此背景下决定向原告退还履约保证金500万元，其现又以此为由表示异议，其该节主张不能成立。关于被告提出的《合同解除协议书》约定的履约保证金退还是附条件，条件尚未成就不应退还的主张。法院认为，一方面，双方在《合同解除协议书》约定“甲方（即被告）同意在与民科公司顺利结算并实际收到所有工程款后一个月后无息向乙方（即原告）退还乙方已实际支付的500万元工程履约保证金，若本协议签订一个月后因甲方与民科公司结算延后，甲方同意从本公司协调部分资金分期给予解决”的内容确实包含附条件的意思，江西三建与民科公司目前也确实正在诉讼尚未结算，但根据上述约定内容，双方对何谓顺利结算、实际收到多少工程款才视为条件成就并不明确，应认定双方对所附条件的具体内容约定不明；另一方面，上述约定内容中也有“若……结算延后，甲方（即被告）同意从本公司协调部分资金分期给予解决”的内容，结合双方签署的《授权委托书》约定的“依据编号2015624《合同解除协议书》力争在40天内给予处理”等内容，表明双方约定的履约保证金的退还并非严格以结算为前提。因此，被告以条件未成就为由进行抗辩，法院不予采纳。关于被告提出的原告在《合同解除协议书》之后继续对被告及被告员工实施干扰行为，根据《合同解除协议书》约定需按原《合同》承担违约责任，无权继续要求退还履约保证金的主张。法院认为，被告申请出庭作证的证人栾某陈述“2015年10月8日对方拉了电闸影响工作，不让我们出门”，但又陈述“两原告没有在”，并不能证明两原告存在《合同解除协议书》所指的行为，被告提供其他证据亦不能证明此节。因此，被告该节主张，法院不予采纳。虽《合同解除协议书》及《授权委托书》约定被告向第三人付款，但根据《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任，故在被告未向第三人履行债务的情况下，仍应向原告承担继续履行的违约责任。根据前述分析，原告现诉请被告退还履约保证金500万元，合法有据，法院予以支持。至于原告另诉请被告赔偿利息损失一节，法院认为，一方面，虽因双方对所附条件约定不明，被告以条件未成就为由进行抗辩不能成立，但原告主张从《合同解除协议书》签订之日起40天内即应退还履约保证金同样依据不足，在双方对退还履约保证金期限约定不明情况下，宜从原告起诉之日起计算赔偿利息损失；另一方面，原告主张按民间借贷月利率1.5%标准计算缺乏依据，法院参照中国人民银行同期同档次金融机构人民币贷款基准利率标准计算。综上所述，原告诉请合理部分，法院予以支持；超出部分，依法应予驳回。被告反诉请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条、第六十二条、第六十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告厦门东旺集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李洪创、富上林履约保证金5000000元并赔偿利息损失（以5000000元为基数，按中国人民银行同期同档次金融机构人民币贷款基准利率标准，从2016年4月6日起计算至实际履行之日止）。二、驳回原告李洪创、富上林的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告厦门东旺集团有限公司的反诉请求。案件本诉受理费46800元，减半收取23400元，由被告厦门东旺集团有限公司负担；反诉受理费24元，由反诉原告厦门东旺集团有限公司负担。
二审期间，厦门东旺提供证据如下：1、EMS投寄查询，2、温州中院管辖权异议裁定书的投递单，共同证明迟至2016年11月28日，上诉人才收到温州中院寄出管辖权异议二审裁定书。3、“关于加强二十国集团（G20）峰会期间寄递物品安全管理的通告”，4、中国邮政速递物流股份公司的公告，共同证明并非上诉人故意拖延提交证据材料，更非上诉人不诚实守信诉讼，而是国家政策原因导致的。李洪创、富上林质证认为：关于中院裁定问题由法庭核实。上诉人在举证期限届满前一天证据和申请才交邮，必然导致在开庭时法院还未收到和法庭在开庭前无时间调取，而且在开庭时也不知道申请事由。本院认为上诉人提供的证据均不属于二审新证据，并且可能影响投递速度的因素本身是上诉人提交材料时自身需要注意的事项，故上述证据的证明力本院不予采信。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于本案管辖异议程序问题。虽然上诉人收到管辖异议二审裁定时间较晚，但上诉人在电话联系法院过程中已经知晓管辖异议的二审裁定结果，并且一审法院对上诉人当庭提出的反诉请求予以受理，对其当庭提供的证据也组织了质证，该管辖异议上诉程序即使存在瑕疵也没有影响上诉人实体诉讼权利的行使。因此上诉人该上诉主张不能成立。
关于上诉人提出的一审法院未针对《合同解除协议书》签订时受胁迫情形进行调查取证的问题。根据上诉人的陈述，需要调查取证的报警记录反映的是协议签订之后，被上诉人一方干扰上诉人的经营，而不是协议签订当时存在胁迫。因此一审法院没有针对报警记录开展调查取证并不会影响对《合同解除协议书》的法律效力的认定。结合本案证据和当事人陈述，《合同解除协议书》在签订当时不存在胁迫，签订之后上诉人没有以胁迫为由申请撤销，一审法院认定该《合同解除协议书》合法有效并作为定案证据并无不当，故上诉人关于《合同解除协议书》的效力问题的上诉主张不能成立。
关于是否需要追加当事人等其他上诉主张，上诉人的上诉理由与一审时的抗辩理由相比并没有增加新的内容，而一审判决已经给予详细回应，处理正确，本院予以维持。综上，上诉人厦门东旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费46824元，由上诉人厦门东旺集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
代理审判员 丁 虹
代理审判员 潘文舒
二〇一七年二月二十一日
代书 记员 叶冰夫