湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀中刑二终字第33号
原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谌某甲，男，1965年3月10日出生于湖南省溆浦县，汉族，大专文化，干部。2012年12月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被沅江市公安局抓获，同年12月14日被溆浦县公安局刑事拘留，2013年1月19日被逮捕。现押于溆浦县看守所。
辩护人曾喜生，湖南五溪律师事务所律师。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人谌某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于二０一四年一月二十二日作出（2013）溆刑初字第133号刑事判决。原审被告人谌某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月19日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员邓婵君出庭履行职务，上诉人谌某甲及其辩护人曾喜生均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院判决认定：2011年3月，被告人谌某甲与韩某某合伙承包了溆浦县恒森农业产业开发有限公司，承包期至2013年2月。承包开始后，谌某甲以公司购买原料和生产经营为名向外借款。
2012年6月18日、7月1日、7月2日，谌某甲先后分别向谌某乙借款人民币4万元、3万元、7万元，双方约定月利率为4％。后谌某甲又要求谌某乙、曾某乙帮助联系其他人给其借款，谌某乙联系了谌某丙、李某、张某某、怀化市鹤城区边城小额贷款有限责任公司等个人和单位，曾某乙联系了曾某甲，上述借款人以月利率1.5％至5％的利息借款给谌某甲。具体事实如下：
1、2012年7月20日，谌某甲通过谌某乙介绍并由谌某乙担保向谌某丙借款人民币20万元，并约定月利率5％。同年7月28日、8月25日、9月28日，谌某甲又按月利率5%，先后3次向谌某丙分别借款10万元、5万元、6万元。
2、2012年7月24日，谌某甲通过谌某乙介绍向李某某、吴某某夫妇借款人民币10万元，并约定月利率3％。借款当日，李某、吴某某夫妇扣除当月利息3千元后，实付现金9.7万元。
3、2012年9月1日、9月10日，谌某甲通过谌某乙介绍，2次分别向张某某借款人民币30万元、10万元。
4、2012年9月12日，谌某甲通过谌某乙介绍、担保，向怀化市鹤城区边城小额贷款有限责任公司借款人民币30万元，并约定月利率1.5％。
5、2012年10月23日，谌某甲通过曾某乙介绍向曾某甲借款人民币3万元，并约定月利率3％。
至案发时，谌某甲向上述借款人所借的124万元借款均未偿还。
该院认定上述事实的证据有：证人谌某乙、李某某、谌某丙、曾某甲、王某某的证言，被告人谌某甲出具的借条复印件，借款合同，承包经营合同，被告人谌某甲的供述和辩解等。
该院认为，被告人谌某甲违反国家金融管理法规规定，向不特定的多数人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。案发后，谌某甲能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人谌某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
上诉人谌某甲上诉提出：一审判决认定自己通过“口口相传”的方式吸收存款不属法定构罪途径。张某某、李某某、谌某丙、曾某甲等借款人分别系自己的朋友或朋友担保的熟人，给自己借款的怀化市鹤城区边城小额贷款有限责任公司系从事贷款业务的单位，均不属不特定对象，自己向上述人员和单位借款系合法的民间借贷行为。没有非法吸收公众存款的故意，没有向不特定的公众吸收存款，没有扰乱国家金融管理秩序。一审判决认定的事实不清，适用法律错误。要求改判。
在本院庭审中，上诉人谌某甲对其行为已构成非法吸收公众存款罪没有异议，但辩称自己向朋友张某某及怀化市鹤城区边城小额贷款有限责任公司借款的行为不应认定为非法吸收公众存款。上诉人谌某甲的辩护人辩护提出：原判认定的部分事实不清，证据不确实充分。谌某甲向怀化市鹤城区边城小额贷款有限责任公司借款30万元属合法的民间借贷行为，不应认定为非法吸收公众存款；张某某系与谌某甲同街的居民，二人从小一起长大，不应列为不特定对象。谌某甲系初犯、偶犯，且能当庭认罪、悔罪。为此，辩护人当庭提供了溆浦县龙潭镇人民政府及该镇建设街居民委员会出具的证明材料。
湖南省怀化市人民检察院二审提出：1、虽辩护人当庭提供的溆浦县龙潭镇人民政府及该镇建设街居民委员会出具的证明材料证明张某某、谌某甲均系溆浦县龙潭镇建设街居民，但该份证明材料并不能证明二人之间有特殊的关系。2、一审判决认定谌某甲非法吸收谌某丙、李某某、张某某、曾某甲等人存款的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，但将谌某甲向怀化市鹤城区边城小额贷款有限责任公司借款30万元认定为非法吸收公众存款不当，属认定事实、适用法律错误。谌某甲上诉提出其行为不构成非法吸收公众存款罪的理由不能成立。建议本院依法改判。
经审理查明：（一）2011年3月1日，上诉人谌某甲及其前妻韩某某与溆浦县恒森农业产业开发有限责任公司签订了由谌某甲、韩某某承包经营该公司的合同，承包期限为2年。2012年6月18日、7月1日、7月2日，谌某甲以该公司购买原料、生产经营急需资金周转为名，先后三次向溆浦县龙潭镇正街58号居民谌某乙分别借款人民币4万元、3万元、7万元，双方约定借款的月利率为4％。期间，谌某甲还向其朋友曾某乙借款数万元。之后，谌某甲要谌某乙及曾某乙帮忙联系介绍其他人给其借款，谌某乙、曾某乙即先后分别联系介绍谌某丙、李某、张某某、曾某甲借款给谌某甲共计94万元。具体事实如下：
1、2012年7月19日，谌某甲经谌某乙等人联系介绍，以给予5%的月利率为诱饵，要怀化市鹤城区天星路×号居民谌某丙给其借款，并带领谌某丙等人到其公司参观。次日，经谌某乙担保，谌某甲向谌某丙借得人民币20万元，双方约定借款期限为6个月。同年7月28日、8月25日、9月28日，谌某甲又先后3次向谌某丙分别借款10万元、5万元、6万元。
2、2012年7月24日，谌某甲经谌某乙联系介绍并由谌某乙担保，向溆浦县龙潭镇供销社老商场居民李某某、吴某某夫妇借得人民币10万元，双方约定借款的月利率3％（李某某夫妇在扣除当月借款利息3千元后，实际支付给谌某甲人民币9.7万元）。
3、2012年9月1日，谌某甲经谌某乙联系介绍，向溆浦县龙潭镇建设街居民张某某借得人民币30万元。同年9月10日，经谌某乙担保，谌某甲又向张某某借得人民币10万元。
4、2012年10月22日，谌某甲经曾某乙电话联系介绍，以其公司购买材料需资金为由，向曾某乙的侄女曾某甲提出借款。次日，谌某甲在曾某乙的陪同下到怀化，向曾某甲借得人民币3万元，双方约定借款期限为3个月，月利率为3％。
至案发时止，谌某甲未将所借的94万元借款本金分别归还给谌某丙、李某某、张某某、曾某甲等人。2012年12月11日19时许，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被溆浦县公安局列为网上追逃对象、正在湖南省沅江市新富康医院附近的木木网吧上网的谌某甲被该市公安局琼湖派出所民警抓获归案。
上述事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明，足以认定：
（1）证人谌某乙的证言，证明：2012年6月至7月，谌某甲以该公司购买原料、生产经营急需资金周转为名，多次向他借款。同年7、8月份，谌某甲到他家里，要他帮忙联系介绍其他人给其借款，他先通过朋友刘某某联系介绍谌某丙给谌某甲借款，后又联系介绍吴某某、张某某给谌某甲借款，他每介绍一个借款人谌某甲都开车带该借款人到其公司参观。吴某某、张某某、谌某丙因不认识谌某甲，要他提供担保后，分别借给谌某甲人民币10万元、40万元、20万元。
（2）证人谌某丙的证言证明：2012年7月19日19时许，谌某乙通过刘某某联系帮谌某甲向他借款。不久，刘某某带谌某甲、谌某乙到怀化市鹤城区舞水路一茶楼门口与他见面；谌某甲称其在溆浦县大江口开办了一个食用菌厂，随后带他到厂里参观。次日，经谌某乙担保，他借给谌某甲人民币20万元，双方约定借款期限为6个月，月利率为5％。同年7月28日、8月25日、9月28日，谌某甲又先后3次向他分别借款10万元、5万元、6万元，月利率均为5％。
（3）证人李某某的证言，证明：①2012年7月份，谌某乙帮谌某甲向其夫妇联系借款10万元（月利率3%），并介绍称谌某甲与人合伙开办了一个食用菌厂，由谌某甲个人承包，借款的目的是为了购货保证生产运转。他因跟谌某甲没有交往，便要谌某乙写借条；谌某乙提出由谌某甲写借条，其做担保。此后的一天上午9时许，谌某乙带谌某甲到他家里，他的妻子吴某某即按事先商量从银行取款10万元，扣除当月应付的利息3千元后，当着谌某乙的面将剩余的9.7万元交给谌某甲，谌某甲当即写了一张借条。事后，他不放心，和谌某乙、谌某甲一起参观了谌某甲承包的食用菌厂。至同年11月前，谌某甲已支付给他夫妇借款利息共计9千元。②他之所以借款给谌某甲，一是因为与他私交甚好的谌某乙出面联系介绍，二是因为有高额的利息回报。
（4）证人曾某乙的证言，证明：谌某甲向她借款8万元后，又以其公司资金不能回笼、没有钱购买原材料为由，要她到外面帮忙联系介绍他人给其借款。她便帮忙联系人员借款给谌某甲，并将谌某甲带到其侄女曾某甲家里商谈。后曾某甲借给谌某甲人民币3万元。
（5）曾某甲的证言，证明：2012年10月22日，其姑妈曾某乙给她打电话，称谌某甲的公司进原材料需要钱，要她借款给谌某甲；她碍于曾某乙的面子，同意借给谌某甲。次日，曾某乙带谌某甲到怀化找到她，她即到银行取了3万元钱借给谌某甲，双方约定借款期限为3个月，月利率为3％。同年11月初，她得知谌某甲逃跑后，打谌某甲的电话但谌某甲的手机一直关机，随后她向公安机关报案。
（6）证人宋某某的证言，证明：①上诉人谌某甲与其前妻韩某某于2011年3月起承包经营溆浦县恒森农业产业开发有限责任公司，承包期限为二年。期间，溆浦县恒森农业产业开发有限责任公司的账户上未收到过外面的借款，谌某甲的资金均从其个人账户上往来。②谌某甲、韩某某承包溆浦县恒森农业产业开发有限责任公司期间该公司的账务收入、支出状况。③自2011年7月起，谌某甲开始拖欠溆浦县恒森农业产业开发有限责任公司承包金。2012年9月，该公司全体股东经开会研究，同意按合同约定从同年10月起终止与谌某甲、韩某某的承包经营合同。
（7）提取的借款协议2份、借条16张，分别证明了谌某甲向谌某乙、曾某乙、谌某丙、吴某某、张某某、曾某甲等人借款的时间、数额、月利率、借款期限等。上述借条经谌某甲签字确认均系其所写。
（8）提取的承包经营合同书，证明：2011年3月1日，上诉人谌某甲和其前妻韩某某共同与溆浦县恒森农业产业开发有限责任公司签订了承包经营合同，合同约定该公司将全部的厂房、设备、设施及项目的经营权、使用权承包给谌某甲、韩某某二人，承包期限为二年，年承包金为130万元等。
（9）怀化市方兴司法鉴定所［203］司鉴字第13号司法鉴定意见书，证明：谌某甲承包溆浦县恒森农业产业开发有限责任公司期间，对外借款共计304.5万元（大部分借款集中在2012年7月-10月，这一时期的借款共计207.5万元，此时该公司经营出现严重问题），其中直接存入公司账户的借款共计15万元（借款人为严某某、陈某某），其他借款均未存入该公司账户。谌某甲以其个人名义对外借款实际用于该公司经营的资产数额共计23.364224万元。
（10）提取的银行卡客户交易查询单、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证明了谌某甲的个人银行卡账户交易的情况。
（11）沅江市公安局琼湖派出所及该所民警陈某某、廖某某等人出具的抓获经过材料，证明了因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被溆浦县公安局列为网上追逃对象的上诉人谌某甲于2012年12月11日19时许被沅江市公安局琼湖派出所民警抓获归案的事实。
（12）公安机关出具的户籍证明材料，证明了上诉人谌某甲的出生年龄、住址等身份情况。
（13）上诉人谌某甲的供述和辩解，证明：2011年3月，他和韩某某开始承包溆浦县恒森农业产业开发有限责任公司。2012年6、7月，因该公司进材料需要资金周转，他多次向谌某乙、曾某乙等人借款，并要谌某乙、曾某乙帮忙联系介绍他人给他借款。后他经谌某乙联系介绍并由谌某乙担保，分别向谌某丙借款41万元、向张某某借款40万元、向吴某某借款10万元。上述借款的月利息一般在3分至5分即3%至5%之间，所借款被用于购买原料、发工资、付电费和偿还借款利息等。
（二）关于原判认定“2012年9月12日，被告人谌某甲通过谌某乙介绍、担保，向怀化市鹤城区边城小额贷款有限责任公司借款人民币30万元，并约定月利率1.5％”
经查：虽原判认定的上述事实有证人谌某乙、王某某的证言、有关的借款合同、借据、借款人还贷承诺书、银行进账单等书证、上诉人谌某甲的供述和辩解等证据证明，但怀化市鹤城区边城小额贷款有限责任公司系经国家批准依法注册成立的小额贷款有限责任公司，可在国家批准的经营范围内发放小额贷款，并不属于刑法规定的非法吸收公众存款罪中的社会不特定对象。同时，虽该公司跨区域范围向上诉人谌某甲发放小额贷款30万元的行为违规，但这并不影响该公司属特定对象的认定。因此，原判将上诉人谌某甲通过他人介绍向该公司借款的行为认定为非法吸收公众存款行为不当，适用法律错误，本院不予确认。
本院认为，上诉人谌某甲违反国家金融管理法规的规定，未经金融主管部门批准，以支付高额利息为诱饵，通过他人以“口口相传”的方式帮其联系介绍借款人，面向社会不特定公众非法吸收资金共计94万元，扰乱金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。至案发时止，谌某甲未将所非法吸收的94万元公众资金归还给他人，给他人造成的直接经济损失数额在50万元以上，依法应认定其有“其他严重情节”。案发后，谌某甲能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
谌某甲上诉提出一审判决认定其通过“口口相传”的方式吸收存款不属法定构罪途径；李某某、谌某丙、曾某甲等借款人分别系其朋友或朋友担保的熟人，均不属不特定对象，其向上述人员借款系合法的民间借贷行为；其没有非法吸收公众存款的故意，没有向不特定的公众吸收存款，没有扰乱国家金融管理秩序；一审判决认定的事实不清，适用法律错误。经查：1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的‘向社会公开宣传’，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会扩散而予以放任等情形。”因此，本案中谌某甲通过他人以“口口相传”的方式联系介绍借款人，应属“向社会公开宣传”。2、在案证据证明李某某、谌某丙、曾某甲等借款人与谌某甲并不熟悉。谌某甲未经金融主管部门批准，以支付高额利息为诱饵，通过他人以“口口相传”的方式帮其联系介绍，向李某某、谌某丙、曾某甲等社会不特定公众吸收资金，扰乱了金融管理秩序，该行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。因此，谌某甲上诉提出的该理由分别与客观事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
谌某甲上诉及其辩护人辩护提出张某某系谌某甲的同街熟人，二人一起长大，不属不特定对象；谌某甲向张某某借款属合法的民间借贷行为，不应认定为非法吸收公众存款。经查：虽辩护人当庭提供的溆浦县龙潭镇人民政府及该镇建设街居民委员会出具的证明材料证明张某某、谌某甲均系溆浦县龙潭镇建设街居民，但该份证明材料并不能证明二人之间有特殊的关系，且在案证据证明，谌某甲小时候认识张某某，长大后与张某某并无往来，亦无特殊关系，其是通过他人联系介绍并由他人担保向张某某借款。因此，谌某甲及其辩护人提出的该上诉、辩护意见、理由亦与客观事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
谌某甲上诉及辩护人辩护和湖南省怀化市人民检察院二审分别提出怀化市鹤城区边城小额贷款有限责任公司系从事贷款业务的单位，不属不特定对象；一审判决将谌某甲向该单位借款的行为认定为非法吸收公众存款不当，属认定事实、适用法律错误。经查均能成立，本院予以采纳。
辩护人辩护提出谌某甲系初犯、偶犯，且能当庭认罪、悔罪，经查成立，本院予以采纳。
综上所述，虽原判认定谌某甲非法向谌某丙、李某某、张某某、曾某甲等社会不特定公众吸收资金的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但将谌某甲向怀化市鹤城区边城小额贷款有限责任公司借款的行为认定为非法吸收公众存款错误，且量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省溆浦县人民法院（2013）溆刑初字第133号刑事判决中对上诉人谌某甲定罪部分的判决；
二、撤销湖南省溆浦县人民法院（2013）溆刑初字第133号刑事判决中对上诉人谌某甲量刑部分的判决；
三、上诉人谌某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月11日起至2015年12月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 周少文
代理审判员 杨斌刚
二０一四年五月二十八日
书 记 员 蒋艳群