文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终589号上诉人（原审原告）赤峰兴宝建筑有限公司。住所地：敖汉旗新惠镇。法定代表人刘文，经理。委托代理人赵荣强，内蒙古峰惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）彭国臣，1959年3月1日出生，住赤峰市。委托代理人季占侠。委托代理人彭丽红。上诉人赤峰兴宝建筑有限公司（以下简称兴宝公司）因劳动争议纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第4899号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，兴宝公司承建敖汉旗新惠镇各各召迎宾桥工程，2013年8月20日兴宝公司将修筑该桥钢筋捆绑作业分包给李月飞。彭国臣自2014年4月13日始在李月飞承包该桥钢筋捆绑作业中从事钢筋捆绑工作。约定每日工资220元，双方未签订劳动合同。同年4月27日彭国臣工作时受伤。彭国臣伤后在赤峰市医院住院治疗至2014年5月23日，诊断为：“T12椎体爆裂性骨折，继发性椎管狭窄，右大腿皮肤擦伤,糖尿病”，支出医疗费61553.06元、交通费862元、购置康复专用支具费用1160元、出院后门诊治疗费用215.32元。彭国臣住院治疗期间兴宝公司未派人进行护理。2015年1月30日彭国臣经赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年4月22日由赤峰市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。彭国臣于2015年7月1日向敖汉旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求兴宝公司支付各项经济补偿金及工伤待遇363358.58元。敖汉旗劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月28日作出仲裁裁决,裁决解除双方的劳动关系，由兴宝公司给付彭国臣各项经济补偿及工伤待遇320081.49元。兴宝公司主张由工程承包人李月飞为彭国臣转付医疗费56500元,李月飞意见其从兴宝公司处支取的为工人工资，属其用工人工资为彭国臣垫付医疗费。原审法院认为，彭国臣在兴宝公司承包修筑各各召迎宾桥工程中从事钢筋捆绑工作，已被（2014）赤民一终字第1720号民事判决书认定兴宝公司、彭国臣之间存在劳动关系。彭国臣在工作中受伤，经赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤，被赤峰市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。彭国臣工伤评定伤残后向敖汉旗劳动人事争议仲裁委员会申请解除与兴宝公司的劳动关系，请求兴宝公司给付解除劳动关系的各项经济补偿及按工伤保险条例规定享受工伤待遇符合相关法律规定。兴宝公司未给彭国臣缴纳工伤保险金,彭国臣应享受的工伤待遇应由兴宝公司支付。彭国臣在兴宝公司处工作14天，无缴费工资，彭国臣本人工资应按照赤峰地区上年度职工月平均工资计算，即本人工资为3979.25元。兴宝公司、彭国臣解除劳动关系，兴宝公司应给付彭国臣未支付工资3080元(220元×14天)，给付彭国臣解除劳动合同的经济补偿金5968.88元(3979.25元×1.5个月)，兴宝公司未与彭国臣签订劳动合同，应支付彭国臣自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日期间的二倍工资33690.94元。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位拖欠劳动报酬由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的应责令用人单位加付赔偿金，故对彭国臣要求兴宝公司给付拖欠工资20%的经济补偿金的请求不予支持；兴宝公司给付彭国臣停工留薪期工资21885.88元(3979.25元×5.5个月)，停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论作出前（2014年10月13日至2015年4月22日），兴宝公司应支付彭国臣不低于本人工资的60%的生活津贴15041.57元，一次性伤残补助金43771.75(3979.25元×11个月)，一次性工伤医疗补助金51730.25元(3979.25元×13个月)，一次性就业补助金51730.25元(3979.25元×13个月)，给付工伤治疗期间医疗费61553.06元及购置康复专用支具的费用1160元，护理费2867.28元(110.28元×26天)，伙食补助费2600元(100元×26天)，劳动能力鉴定费200元，交通费862元。彭国臣请求二次手术费用，因未实际发生，不予支持，彭国臣自行门诊支付的医疗费用,不予支持。兴宝公司主张彭国臣在赤峰市医院有治疗糖尿病支出的医疗费用，但不要求对彭国臣支出医疗费用是否合理进行鉴定，故对兴宝公司该主张不予支持。兴宝公司主张由涉案工程承包人李月飞为彭国臣转交医疗费用,未举证予以证明，故对兴宝公司要求从彭国臣工伤待遇中扣减医疗费用的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条第一款，第八十二条第一款、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十九条、第二十六条、第三十条、第三十七条、第四十七条第一款（二）项、第四十八条、《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第八条第一款之规定，判决：一、解除赤峰兴宝建筑有限公司与彭国臣的劳动关系；二、赤峰兴宝建筑有限公司给付彭国臣未支付的工资3080元、解除劳动合同经济补偿金5968.88元、二倍工资33690.94元；三、赤峰兴宝建筑有限公司给付彭国臣医疗费61553.06元、购置康复专用支具的费用1160元、护理费2867.28元、伙食补助费2600元、劳动能力鉴定费200元、交通费862元、停工留薪期工资21885.88元、停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论作出前的生活津贴15041.57元、一次性伤残补助金43771.75元、一次性工伤医疗补助金51730.25元、一次性就业补助金51730.25元。以上款项合计296141.86元，赤峰兴宝建筑有限公司于判决生效后5日内给付。宣判后，兴宝公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回彭国臣的诉讼请求。事实与理由：上诉人将敖汉旗小各各召迎宾路小桥工程中钢筋捆绑劳务作业承包给李月飞，与李月飞签订承包合同，李月飞如何雇佣的被上诉人，上诉人根本不知情。上诉人与李月飞是平等主体间的合同关系，与被上诉人无人身从属和经济依附关系。因此，被上诉人与李月飞之间存在雇佣关系，上诉人与被上诉人之间不可能形成劳动关系。虽然经多次判决认定双方之间存在劳动关系，但上诉人始终认为判决结果均是错误的，被上诉人的损害应适用最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第11条第2款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定。另外，在法院判决认定双方存在劳动关系的情况下，为避免上诉人损失的进一步扩大，上诉人于2015年5月4日向被上诉人邮寄送达过解除劳动关系通知书，告知了被上诉人的权利和义务。因此，判决应认定双方劳动关系早已经解除，而不应再次判决解除劳动关系。不存在拖欠工资的事实，即使认定拖欠，彭国臣主张的是14天的工资，也不是判决确定的数额。一审判决已经认定，被上诉人本人月工资为3979.25元，那么14天的工资就为2160元，而不是3080元。一审判决查明被上诉人自2014年4月13日在李月飞承包的钢筋捆绑作业中从事工作，被上诉人实际工作14天，那么，解除劳动合同的经济补偿金应为3979.25元乘以0.5为1989.6元，而不是5968.88元。一审判决双倍工资的确定和计算错误，因为一审已经认定，被上诉人只工作了14天，之后再没有实际工作，工伤期间享有停工留薪期工资又享受生活津贴，双倍工资支付的前提应是劳动者提从了正常的劳动，因此本案不应支付一年期限的双倍工资。判决结果以被上诉人的请求为限，被上诉人没有请求生活津贴，判决确定给付生活津贴错误。彭国臣的诊断显示其本身原有糖尿病的疾病，治疗费用中也有相关用药，仲裁审理中仲裁员也表示予以考虑，但裁决书就此没做任何处理，而一审判决也未做处理，该笔额外支出的费用清楚、明确，无需鉴定确定，判决应予直接扣除。护理费和伙食补助费应按治疗时国家规定的陪护标准、护理费标准计算，判决书按新的标准确定错误。被上诉人治疗期间上诉人经李月飞手支付给被上诉人56500元的医疗费用，一审法院查明该笔费用来源于上诉人，但具体经手人为李月飞，李月飞认可经其手支付给被上诉人的医疗费是从上诉人处以工人工资名义支取，按判决认定上诉人与被上诉人系劳动关系，那么李月飞从上诉人处支取然后支付给被上诉人56500元医疗费的行为依法属于职务行为，因此此款应从被上诉人应得款项中予以扣除，一审不予扣除错误。被上诉人彭国臣答辩服判。二审期间，上诉人兴宝公司提供借据复印件五枚，证明被上诉人彭国臣受伤期间，李月飞在公司借款用于支付彭国臣的医疗费用。被上诉人彭国臣质证认为，五枚借据与本案无关。本院认为，上诉人的提供的五枚借据复印件不能证明李月飞借支工程款的用途，故该五枚借据复印件与本案没有关联性。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人兴宝公司与被上诉人彭国臣解除劳动关系的时间。二、被上诉人彭国臣十四天的工资应该是多少。三、给付二倍工资是否有事实及法律依据。四、原审判决的生活津贴是否超出彭国臣的仲裁请求。五、治疗费用里面是否包含与工伤治疗无关的费用。六、伙食补助费、护理费的计算是否正确。七、案外人李月飞支付的56500元医疗费是否应该从上诉人兴宝公司应给付被上诉人彭国臣的款项里面予以扣除。针对解除双方劳动关系的时间。根据《工伤保险条例》第三十七条一款（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，被鉴定为七级至十级的工伤职工，劳动关系消亡的情形只有两种：一是劳动合同期满终止；二是职工本人提出解除劳动合同。彭国臣于2015年4月22日被赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，兴宝公司虽于2015年5月向彭国臣邮寄解除劳动关系通知书，但不能解除与彭国臣的劳动关系，故解除双方劳动关系的时间应为仲裁裁决作出之日，即2015年7月28日。原审判决对解除劳动关系时间认定正确。针对被上诉人彭国臣十四天工资是多少。（2014）赤民一终字第1720号民事判决书，已经确认彭国臣的日工资为220元，故彭国臣十四天的工资应为220元×14天＝3080元。故原审判决对于彭国臣十四天的工资计算正确。针对给付二倍工资是否有事实及法律依据。（2014）赤民一终字第1720号民事判决依据（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，确认兴宝公司作为建筑施工用人单位将工程非法发包给不具有用工主体资格的案外人李月飞，应由具有用工主体资格的兴宝公司承担用工主体责任。但此用工实际上类似于“代位”赔偿责任，与劳动法意义上的“用人单位责任”有着不同的内涵，兴宝公司不直接与彭国臣发生劳动关系，在实际工作中，彭国臣受案外人李月飞雇佣，由李月飞指派其从事相应工作，其报酬亦由李月飞支付，且李月飞与兴宝公司系承包关系，兴宝公司与彭国臣形成的并非典型的劳动关系，在适用上也应该区别于普通的劳动关系，故彭国臣要求二倍工资缺乏事实与法律依据。故原审判决兴宝公司给付彭国臣未签订劳动合同的二倍工资错误，应予纠正。针对生活津贴是否超出彭国臣的仲裁请求。工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，彭国臣在仲裁期间仲裁请求包括请求兴宝公司支付工伤待遇，停工留薪期满至劳动能力鉴定结论作出期间的生活津贴属工伤待遇范畴，故原审判决生活津贴未超出彭国臣的仲裁请求。针对治疗费用里面是否包含与工伤治疗无关的费用。因上诉人兴宝公司未对医疗费用是否合理进行鉴定，故本院对该上诉主张不予支持。针对伙食补助费、护理费的计算是否正确。因彭国臣2014年4月27日发生工伤，伤后在赤峰市医院住院治疗至2014年5月23日，故伙食补助费及护理费的计算均应依据2014年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准。2014年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准第三条“自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准”每人每天40元，故彭国臣的伙食补助费应为1040元（40元×26天）；护理费按照2014年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准第一条（十五）项“居民服务、修理和其他服务业”的标准计算（101元），故护理费应为2626元（101元×26天）。原审判决对伙食补助费、护理费的判决依据标准错误，应予纠正。针对案外人李月飞支付的56500元医疗费是否应该从上诉人兴宝公司应给付给被上诉人彭国臣的款项里面予以扣除。上诉人兴宝公司主张李月飞支付的医疗费56500元系代兴宝公司支付的，经原审法院询问，李月飞不予认可，故兴宝公司主张该56500元应在给付彭国臣的款项里予以扣除不能成立，兴宝公司可就该笔款项与李月飞另行结算。综上，上诉人兴宝公司的上诉主张部分成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、维持敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第4899号民事判决第一项即解除兴宝建筑有限公司与彭国臣的劳动关系；二、撤销敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第4899号民事判决第二项即赤峰兴宝建筑有限公司给付彭国臣未支付的工资3080元、解除劳动合同经济补偿金5968.88元、二倍工资33690.94元；第三项即赤峰兴宝建筑有限公司给付彭国臣医疗费61553.06元、购置康复专用支具的费用1160元、护理费2867.28元、伙食补助费2600元、劳动能力鉴定费200元、交通费862元、停工留薪期工资21885.88元、停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论作出前的生活津贴15041.57元、一次性伤残补助金43771.75元、一次性工伤医疗补助金51730.25元、一次性就业补助金51730.25元。三、赤峰兴宝建筑有限公司给付彭国臣未支付的工资3080元、解除劳动合同经济补偿金5968.88元。四、赤峰兴宝建筑有限公司给付彭国臣医疗费61553.06元、购置康复专用支具的费用1160元、护理费2626元、伙食补助费1040元、劳动能力鉴定费200元、交通费862元、停工留薪期工资21885.88元、停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论作出前的生活津贴15041.57元、一次性伤残补助金43771.75元、一次性工伤医疗补助金51730.25元、一次性就业补助金51730.25元。以上款项合计260649.64元，赤峰兴宝建筑有限公司于判决生效后5日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由赤峰兴宝建筑有限公司承担。邮寄送达费40元，由上诉人兴宝建筑有限公司与被上诉人彭国臣各承担20元。本判决为终审判决。审判长  鹿春林审判员  崔明明审判员  郭 宇二〇一六年三月二十三日书记员  高莉莉