广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深福法刑初字第1187号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人鄢余州，曾用名鄢林华，男，汉族，中专文化，户籍所在地：福建省宁德市福安市，在深圳市无固定职业及住所。曾因犯诈骗罪于2005年12月9日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑四年，2008年11月11日刑满释放。现因本案于2013年4月10日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2013年5月17日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人朱凌丰，广东深大地律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉（2013）611号起诉书指控被告人鄢余州犯盗窃罪、诈骗罪，于2013年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉，被害人陈某、被告人鄢余州及辩护人朱凌丰到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2013年2月，被告人鄢余州与李某（另案处理）和绰号为“大头”的男子（情况不详，另案处理）等人合谋在深圳市采取以真人民币可以低价兑换所谓“台湾版人民币”为饵，诱骗被害人上当，然后骗取被害人汇款或者趁机将被害人用来兑换的真币调包盗走的方法非法获取被害人财物。李某选定被害人陈某为目标后，与被告人鄢余州、“大头”分工配合开始作案。
2013年2月27日，李海明联系被害人陈某来到深圳市福田区深南大道北方大厦北方大酒店2106房，假装与陈某商谈合伙经营鞋子生意，后又叫来“大头”一同商议合伙事宜。当晚，李某与被害人陈某在北方大酒店2106房留宿。2013年2月28日上午，“大头”来到北方大酒店2106房假装向李某归还货款，并将携带的现金数万元人民币及美元交给了李某。随后，被告人鄢余州假扮前来向李某报恩的台湾人进入北方大酒店2106房，并拿出自己携带的“台湾版人民币”（实际上是事先准备好的真人民币），谎称这些“台湾版人民币”是台湾政府为了扶持一些大型公司及扰乱大陆金融秩序而印制的，能与真人民币一样正常使用，银行验不出真伪，可以拿真人民币按1：5的比例向其换取“台湾版人民币”。为诱使被害人陈某上当，李某、“大头”均当场表示要出钱购买“台湾版人民币”，同时鼓动被害人陈某一起购买。被害人陈某信以为真，当即表示愿意花20万元人民币购买100万“台湾版人民币”。随后，被告人鄢余州以回去准备“台湾版人民币”为由离开了酒店。被害人陈某则在李某的陪同下分两次到建设银行共取出存款20万元人民币拿回北方大酒店2106房，并在“大头”的提议下将20万元人民币与李某、“大头”准备的现金一同装入一个塑料袋内。随后，李某、“大头”声称要出去复印身份证交给被告人鄢余州，但不放心把自己的钱留在房间，提议将三人的钱一同放入一个事先准备好的密码箱内交给被害人陈某保管，并要陈某在房间等候。被害人陈某表示同意。随即，李某、“大头”趁被害人陈某不注意，将装有被害人陈某20万元现金的塑料袋调包，再将调包之后的塑料袋装入密码行李箱内交给被害人陈某，然后携带盗得的20万元人民币离开了酒店。后李某又打电话给被害人陈某，让陈某携带密码行李箱回家等候消息。
2013年3月1日，李某再次打电话联系被害人陈某，鼓动陈某追加钱款多购买一些“台湾版人民币”，陈某在尚未发觉行李箱内现金已被调包的情况下，又通过农业银行将20万元人民币汇到李某提供的农业银行户名为“关某”的账户内。当日，该20万元人民币即被取走。2013年3月2日19时许，被害人陈某打开行李箱发现现金已被调包成几盒牛奶，遂报警。
2013年4月10日，被告人鄢余州在福建省福安市的住处被公安机关抓获归案，公安人员当场缴获现金人民币4万元，美元591元。
公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据，并据此认为被告人鄢余州的行为已构成盗窃罪、诈骗罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人鄢余州表示悔罪，但提出以下辩解：1、“大头”安排其配合骗钱，调包行为系同案犯实施，其本人未实施调包行为，该部分行为应为诈骗；2、同案犯得手后告知只获取被害人3万元，事后其只分得6千元；3、其对李某另外骗取被害人汇款20万元的事情既不知情，也未与同案犯商量、参与、分赃，对该部分事实不予认可。综上，请法庭从轻处罚。
辩护人提出以下意见：1、在本案中，同案犯李某寻找被害人并取得被害人信任，鄢余州只是起到配合作用，且分赃少，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。2、鄢余州一直以为只从被害人处获取了3万元，与同案犯仅有盗窃3万元的共同犯意联络，且认定被告人等盗窃20万元的证据仅有被害人的陈述及取款录像，无直接证据证明被害人所取出的20万元全部交给了同案犯，故鄢余州只应对其所知道的3万元承担刑事责任。3、即使认定鄢余州参与了第二次诈骗，也属于处于一个犯罪目的而实施的数个行为，构成牵连犯，应从一罪论处，而不应数罪并罚。4、鄢余州归案后如实交代，有悔罪表现。综上意见，请求法庭对鄢余州从轻或者减轻处罚。
经审理查明：2013年2月，被告人鄢余州经绰号为“大头”的男子（情况不详，另案处理）的纠集和提议，与“大头”、李海明（另案处理）合谋在深圳市采取以真人民币可低价兑换所谓“台湾版人民币”为饵，诱骗被害人上当，然后趁机将被害人用来兑换的真币调包盗走。李某选定被害人陈某为目标后，与被告人鄢余州、“大头”分工配合开始作案。
2013年2月27日，李海明联系被害人陈某来到深圳市福田区深南大道北方大厦北方大酒店2106房，假装与陈某商谈合伙经营鞋子生意，后又叫来“大头”一同商议合伙事宜。当晚，李某与被害人陈某在北方大酒店2106房留宿。2013年2月28日上午，“大头”来到北方大酒店2106房假装向李某归还货款，并将携带的现金人民币数万元及美元交给了李某。随后，鄢余州假扮前来向李某报恩的台湾人进入北方大酒店2106房，并拿出自己携带的“台湾版人民币”（实际上是事先准备好的真人民币），谎称这些“台湾版人民币”是台湾政府为了扶持一些大型公司及扰乱大陆金融秩序而印制的，能与真人民币一样正常使用，银行验不出真伪，可以拿真人民币按1：5的比例向其换取“台湾版人民币”。为诱使陈某上当，李某、“大头”均当场表示要出钱购买“台湾版人民币”，同时鼓动陈某一起购买。陈某信以为真，当即表示愿意花人民币20万元购买100万元“台湾版人民币”。后鄢余州以回去准备“台湾版人民币”为由离开了酒店。陈某则在李某的陪同下分两次到建设银行共取出存款人民币20万元拿回北方大酒店2106房，并在“大头”的提议下将人民币20万元与李某、“大头”准备的现金一同装入一个塑料袋内。随后，李某、“大头”称要出去复印身份证交给鄢余州，但不放心把自己的钱留在房间，提议将三人的钱一同放入一个事先准备好的密码箱内交给陈某保管，并要陈某在房间等候，陈某表示同意。随即，李某、“大头”趁陈某不注意，将装有陈某现金人民币20万元的塑料袋调包，再将调包之后的塑料袋装入密码行李箱内交给陈某，然后携带盗得的人民币20万元离开酒店。后李某又打电话让陈某携带密码行李箱回家等候消息。2013年3月2日19时许，陈某打开行李箱发现现金已被调包成几盒牛奶，遂报警。
2013年4月10日，鄢余州在福建省福安市的住处被公安机关抓获归案，公安人员当场缴获现金人民币4万元、美元591元（已兑换人民币2659.62元）。后被告人鄢余州的家属又退赔被害人陈某人民币2万元。
另查明，2013年3月1日，李某还打电话鼓动陈某追加钱款多购买一些“台湾版人民币”，陈某在尚未发觉行李箱内现金已被调包的情况下，又通过农业银行将人民币20万元汇到李某提供的农业银行户名为“关某”的账户内，该笔人民币20万元于当日即被取走。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、物证：作案用的美金、箱子等；2、书证：被告人鄢余州的身份材料、刑事判决书、罪犯档案资料、抓获经过、搜查笔录、扣押物品及文件清单、情况说明、银行账户开户资料及交易记录、住房账单、收条、通话清单、收条、谅解书等；3、被害人陈某的陈述及辨认笔录；4、被告人鄢余州的供述和辩解；5、现场勘查笔录及照片；6、视听资料等。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人鄢余州无视国家法律，以非法占有为目的，结伙窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人鄢余州及辩护人当庭所提辩解及辩护意见，本院认为，1、经查，被告人鄢余州归案后及当庭均能较为稳定地供述相关犯罪事实，现有证据可以证实鄢余州经“大头”提议并参与2013年2月28日的盗窃犯罪，鄢余州在明知同案犯利用兑换台湾版人民币的方式调包非法获取被害人财物的情况下而积极参与并配合，存有概括故意并实施了具体行为，应当对其参与的部分承担刑事责任；2、鄢余州的供述及被害人陈某的陈述均可证实被害人在被骗过程中表示要以人民币20万元换取所谓的“台湾版人民币”，取款记录可以证实被害人陈某确实于当日取款人民币20万元，上述证据能够吻合印证，可以认定陈某因调包被盗的款项数额为人民币20万元；3、鄢余州明知同案犯用非法手段获取被害人钱财而积极参与，存有明知和概括故意，同案犯以何种具体手段以及实际获取多少钱财，均不违背其意志，故“大头”、李某在实际盗取被害人人民币20万元后，虽向鄢余州隐匿部分款项数额，但并不影响鄢余州对既遂的盗窃总额——人民币20万元承担刑事责任。被告人及辩护人认为仅应对3万元承担刑事责任的意见，本院不予采纳；4、在作案过程中，被告人及同案犯虽通过欺骗手段取得被害人信任并取出款项，但上述行为只是为非法占有被害人的财物制造条件，被告人等通过不为被害人所觉察的秘密调包行为实际非法占有了被害人款项，即其罪行的本质特征在于秘密窃取他人财物，符合盗窃罪的犯罪构成，故鄢余州认为属于诈骗的意见，不予采纳；5、关于诈骗部分，公诉机关虽提供了证据证实被害人陈某于2013年3月1日被骗取人民币20万元的事实，但现无任何证据证实鄢余州参与了该部分诈骗活动，被告人鄢余州归案后也从未有过相关供述，遵循“存疑有利于被告人”原则，现有证据不足以认定鄢余州参与该部分犯罪，其不应对该部分犯罪承担刑事责任，被告人及辩护人的相关意见，可予采纳；6、被告人鄢余州曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚；7、在共同犯罪中，现有证据可以证实鄢余州仅参与了调包前的行骗过程，盗窃的实行行为非其所为，本案系经“大头”等人策划、李某寻找被害人并实施调包行为，可认定其在本案中所起作用相对较轻，系从犯，依法可以从轻处罚；8、被告人鄢余州归案后能基本如实供述所犯罪行，并表示悔罪，亦可依法从轻处罚；9、被告人鄢余州归案后扣缴并主动退赔了部分款项，亦可酌情考虑。综上，根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条和第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人鄢余州犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月10日起至2017年10月9日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、扣缴的人民币42659.62元，依法发还被害人陈虹。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 超
人民陪审员 王晓端
人民陪审员 刘小雄
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 刘飞飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。