河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻少刑终字第00080号
原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨颂，又名杨宏洲，男，1953年3月27日出生于山东省烟台市，汉族，大专文化，户籍所在地山东省烟台市芝罘区，现住山东省烟台市芝罘区。因涉嫌合同诈骗罪，于2014年12月29日被北京市公安局东城分局朝阳派出所民警抓获，2015年1月1日被泌阳县公安局刑事拘留，同年2月9日被泌阳县公安局执行逮捕。
辩护人陈冠东，河南新动力律师事务所律师。
河南省泌阳县人民法院审理河南省泌阳县人民检察院指控原审被告人杨颂犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年八月十二日作出（2015）泌刑初字第00266号刑事判决。原审被告人杨颂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派代理检察员陈旭辉出庭履行职务，上诉人杨颂及其辩护人陈冠东，被害人高某、杨某4到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省泌阳县人民法院经审理查明：2013年5月，泌阳县的杨某4、高某等人，经他人介绍结识自称青海新东方煤炭有限公司法人代表杨颂。杨颂虚构其拥有青海省刚察县牡丹沟煤矿开采权，谎称可与杨某4等人共同开发。杨某4等人信以为真，于2013年5月18日与杨颂签订“牡丹沟煤矿合作协议”，并于2013年6月份三次汇给杨颂人民币1000万元。后杨某4等人发现杨颂并未获取牡丹沟煤矿开采权的事实情况，并向杨颂追要所投资金，杨颂拒不退还。经侦查，青海省牡丹沟煤矿采矿权属青海西海煤电有限责任公司。杨颂将杨某4等人所投款项用于给其自己公司员工发工资、偿还自己债务、外借给他人等，将此款据为己有。另查明，案发前杨颂已向被害人高某支付50万元。案发后，泌阳县公安局将涉案资金共82万元发还给被害人高某、杨某4。
原审判决认定上述事实的证据有：1、户籍证明，证实杨颂生于1953年3月27日生，山东省烟台市人；杨宏洲，男，1955年3月15日生，辽宁省大连市人；2、到案经过，杨颂于2014年12月29日被抓获到案；3、企业法人营业执照等，证实2010年6月7日杨颂成为青海新东方煤炭有限公司股东、法定代表人，注册资本1000万元、经营范围煤炭批发。期限2005年12月28日至2015年12月27日；4、牡丹沟煤矿合作协议书，2013年5月18日（甲方）杨颂以青海新东方煤炭有限公司与（乙方）赵某、禹某、杨某4、高某签订牡丹沟煤矿合作协议，主要内容甲方拥有青海省刚察县牡丹沟煤矿，并已取得该矿的采矿手续，矿区面积1平方公里，开采年限为3年。甲方授权乙方入股牡丹沟煤矿，甲方占51%股权，乙方交纳2000万元给甲方、乙方占49%股权；5、汇款凭证，2013年6月3日、6月14日杨某4通过工行卡号给杨颂工行卡622XXXXXXXXXXXXXXX汇款500万元、350万元；2013年6月1日高某转入赵某账户150万元购车款，收条上收款人为青海新东方煤炭有限公司；6、明细账目5页，杨颂工行卡622XXXXXXXXXXXXXX在2013年6月至2014年9月明细账目，其中接收955XXXXXXXXXXXXXXX卡2013年6月3日、14日汇款500万元、350万元；7、青海省刚察县牡丹沟煤矿采矿权成交确认书，2013年3月4日青海西海煤电有限公司以4300万元通过挂牌取得刚察县牡丹沟煤矿采矿权；8、2013年9月18日【2013】6号批复，青海省国土资源厅关于青海西海煤电有限公司刚察县牡丹沟煤矿矿区范围批复，于2015年9月底前办理采矿手续，在未领取采矿许可证之前，不得从事任何采矿活动；9、2014年11月28日青海省国土资源厅证明，青海西海煤电有限公司取得刚察县牡丹沟煤矿划定矿区范围批复。该公司尚未申请办理采矿权登记手续，未取得刚察县牡丹沟煤矿采矿许可证。另外。青海新东方煤炭有限公司从未向我厅申请过任何煤矿采矿权登记，我厅也未向其发过任何采矿许可证；10、2014年12月2日青海西海煤电有限公司证明，我公司在2013年2月18日以4300万元竞得刚察县牡丹沟煤矿权，至今未办理采矿许可证，我公司与青海新东方煤炭有限公司就牡丹沟煤矿未签订任何合作性意向或协议，与该公司法人杨颂无任何业务联系；11、2015年1月16日刚察县国土资源局证明，我局自成立以来无俞建林此人；12、接受证据清单（1）2015年1月15日青海吉美矿业有限公司陈旭瓯向泌阳县公安局提供青海新东方煤炭有限公司向吉美矿业公司汇款308万元银行回单一份，及它们至今业务来往的增值税发票28页；（2）2015年1月16日切杨仁增与潘保村签订的探矿合同书一份；（3）2015年1月20日杨颂在西宁市公安局报案材料8页；13、网上在逃移交表，证实2014年12月29日北京市公安局朝阳门派出所将杨颂移交给泌阳县公安局；控诉状：杨某4、高某控诉杨颂虚构事实诈骗1000万元；14、2015年4月30日发还清单，证实发还被害人杨某4、高某涉案资金82万元；15、证人赵某证言，证实杨颂称其有两块优质煤田想转让，禹某就联系老家的杨某4和高某，后于2013年5月1日假期期间其和杨某4、高某三人去西宁，杨颂领着其三人看了看他在江仓的两块煤田，没有什么优势，杨某4他们说不要，杨颂就说还有一个在刚察县的牡丹沟煤矿正在开采，煤质好，手续齐全。杨某4他们回去商量后同意与杨颂合伙，其与杨颂联系说了高、杨二人想合伙开采牡丹沟煤矿的意愿，杨颂表示同意。2013年5月18日，杨某4和高某到北京，其和杨颂及其儿子杨某3、杨某4、高某、禹某六人在场商谈合伙事宜，杨颂占51%的股份，其四人占49%的股份，大家都没有意见，杨颂让其四人直接给他打2000万元就可以开工。然后让杨某3拟好合同，他们几人就在上面签了字。之后杨颂说给其打过来150万现金，完成合同第三条协议，让购买三辆越野汽车。六月份其收到这笔总额150万元的资金，杨颂安排让这150ＸＸ的100万元用来买车，另外50万元杨颂做中国投资公司装修项目的保证金。其通过郑州公司的李春军，花120多万元买了一部丰田红山给了杨颂，杨颂开有一两个月后，说该车是旧车、又费油，把车又开回来了。没办法其把车又还给李春军，李春军又让其买了一部凌志雷克萨克斯，价格90多万元。另外的50万元，其转给中投发展国际的杨孟刚主任，后杨颂打电话说中投的业务不做了，其就让杨孟刚把这笔50万元退给了杨颂。杨某4他们把资金投到位后，其就打电话催杨颂开工，杨颂说手续不全一直推脱，后来杨某4打电话说被骗了，其才知道被骗，其就要求杨颂退钱，杨颂光说退钱就是不退，后就联系不上了。其买车剩下四十万元已退给公安机关。16、证人禹某证言：其与赵某、杨颂一起吃饭时，杨颂称其开有煤矿，想找人合作开采。其给老家的高某说了这事，高某又联系到杨某4，他们二人和赵某一起去青海杨颂的煤矿考察。考察后，高、杨二人认为杨颂的煤矿不行，杨颂就推荐了牡丹沟煤矿。2013年5月18日在北京签的协议，让高、杨出资2000万元，占49%的股份，杨颂占51%的股份，其当时是儿子禹紫尧的名字。后来高某、杨某4给杨颂汇了1000万元，但杨颂的牡丹沟煤矿一直不开工，后来他们查出牡丹沟煤矿不是杨颂的，感觉受骗了，就跟杨颂钱，钱一直没要回来，之后杨颂电话也打不通。17、证人杨某1证言，证实去年八九月份，杨颂想做其公司的项目，后通过赵某给其转过来50万元现金作为押金，后来杨颂说不做这个项目了，其就分几次把这50万元还给了杨颂。18、证人陈某1证言，证实杨颂的青海新东方煤炭公司租住其西湖集团的房子，到期后公司已搬迁。19、证人杨某2证言，证实杨颂系青海新东方煤炭有限公司负责人，2013年7月份，杨颂租用其在镇平县遮山乡恒盛砖厂旁边的煤厂，年租金20万元。2013年7月份，杨颂从青海发来600多吨煤存放在煤厂，杨某4管理过该600多吨煤。后来煤厂地磅损坏，杨某4重新换了新地磅，加之垫场费用、工人工资等费用都是杨某4出的，加起来有十多万元。2013年8月份，杨某4拉走180吨，剩下400多吨煤是杨颂安排让一个陶瓷厂的拉走了。20、证人杨某3证言，证实其系杨颂儿子，2012年4月份至2013年11月份在杨颂的青海新东方煤炭有限公司干过几个月。2013年5月份其父亲杨颂与杨某4、高某、禹某、赵某等人在北京签了一份协议，是其打印协议，协议内容记不清了。21、证人陈某2证言，证实2013年6月26日，青海新东方煤炭有限公司在其公司订购1万吨煤，转款308万元，还欠其公司1万多元煤款。22、证人切杨仁增证言，证实其帮青海新东方煤炭有限公司的杨颂在刚察县央格里拉探煤矿时为他垫付40多万元的草场补偿款以及帮杨颂协调各方关系的款项共计50余万元。后其以朋友的名义向杨颂借款50万元算是还其欠款。23、证人闫某证言，证实其公司挂靠在青海新东方煤炭有限公司，按吨给杨颂交管理费。24、被害人杨某4、高某陈述：2013年4月份，赵某和禹某给其联系称西宁有笔生意可以做，说是杨颂拥有青海省刚察县牡丹沟煤矿的采矿权，看愿不愿入股共同做这个生意。五一期间，杨某4、高某到西宁考察，赵某、禹某从北京赶到西宁，见到了杨颂，杨颂称其拥有青海省刚察县牡丹沟煤矿的开采权，手续齐全，投资一年就回收成本。当时杨颂让我们入股投资2000万元，其四人说矿还没有运行，先不用投那么多，先投1000万，其余的款项待用的时候再续投。2013年5月18日，其五人在北京签订了协议，杨某4、高某于2013年6月1日，交至青海新东方煤炭有限公司财务现金150万元；于2013年6月3日从西宁市工行汇给杨颂500万元；最后一次是于2013年6月14日在泌阳县工商银行汇给杨颂350万元。这三次的资金共计1000万元，每次都有支出的凭证。其资金到位后，要求杨颂开工，但杨颂一直没有开工。2013年7月份，杨颂把640吨（10车皮）煤通过火车从青海哈尔盖运到南阳镇平312国道旁边一个煤场里，价值30多万元。杨某4开始管理这些煤，垫煤场、买新磅、付运费等杂项开支17万多元，杨颂不给，后杨某4拉走160吨煤，卖有10万多元，顶杨某4垫支的钱，之后杨某4也不在再管了，剩下的煤由杨少东看管。2013年8月份我们开始找杨颂要钱，杨颂拖着不给。2013年12月份我们请律师到青海省国土资源厅查询，结果是牡丹沟煤矿已由青海西海煤电有限责任公司取得所有权，国土资源厅并未向青海新东方煤炭有限公司以及杨颂颁发过任何关于刚察县牡丹沟煤矿的采矿许可证。此时我们才意识到上当了，就向杨颂要我们投入的资金，杨颂承诺还这些钱，但是一直不予兑现，后就报案了。在1000万元中，杨某4投600万元，高某投400万元，在2013年8月份到2014年6月份，杨颂多次支付高某利息50多万元。25、被告人杨颂的供述与辩解，其2007年开办青海新东方煤炭有限公司至今，其矿产共有三个，在从牡丹沟到刚察大寺这一段，面积为46平方公里，所有权属于刚察县扶贫局；乌兰县察汗乌德，面积为1平方公里，这个权属涌金公司，其在里边有57.5%的股份；在青海木里的中铁南采区，有2.18平方公里，这个矿是政府配置给中铁的，没有设置矿权，其在里边有不记名暗股，并负责开发、生产、管理、销售。其通过赵某、禹某介绍认识的高某和杨某4，他们想入股其煤矿，于2013年5月的一天，在北京总后京翠招待所，其和高某、杨某4、禹某、赵某五人签了一份关于牡丹沟煤矿的合作协议，约定其占51%的股权，他们四人出资2000万元占49%的股权，并加盖有新东方煤炭有限公司的合同专用章。当时签协议的时候，牡丹沟煤矿还不属于青海新东方煤炭有限公司，但其已通过关系找到刚察县国土资源局局长，局长已经承诺把采矿手续给其，所以其就认为采矿权一定会归其公司所有。签完合同后，杨某4打了600万，高某打了400万，一共打了1000万元都打到其个人银行卡上。1000万元的去向：赵某买车给他打过去150万元，这是合同上约定的矿上用车，买了一辆雷克萨斯460型，现在在西安胡伟那放着；50万打给杨孟刚了，后来杨孟刚退了20万，余下的30万周秋同拿着一直不给。2013年其从吉美煤矿买了10000吨煤，煤款308万，汽运是140万，其往镇平发了一列煤，各项杂费是100多万。这些煤当时拉到了哈尔盖、又发到镇平几千吨，现在两个存煤的煤场还都有煤，也没有进行盘点，煤款也没收到。其间杨某4拉了部分好煤，赖煤他没有要。还有给高某打过来了有将近65万。另有支付新东方煤炭有限公司工人工资40多万，余下都是杂项支出，另外董万章以买车的名义向其要了50万元，这1000万就花完了，这些支出在会计那儿都有记帐。除此外，2013年6、7月份还借给刚察县国土局的一刘姓副局长50万元，2013年7、8月份借给国家铁路局的崔成刚50万元，2013年9月份还给甘肃张掖的顾自奇汇去200万元。后来煤矿开采不成，杨某4、高某找其要钱，其当时没有现金，但愿意以西宁市公安局办理贾宗衡诈骗其一案中扣押的570万元涉案款，以及一辆价值300万的奥迪A8,还有涌金的股权还给他们。26、杨某4、高某辨认出杨颂既是骗其钱的被告人。
根据上述事实和证据，河南省泌阳县人民法院判决认定，被告人杨颂犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元；责令被告人杨颂向被害人杨某4、高某退赔其犯罪所得共计人民币八百六十八万元。
上诉人杨颂上诉称其与被害人杨某4、高某系经济纠纷，不构成诈骗罪。
上诉人杨颂的辩护人辩护意见是：（1）泌阳县法院没有管辖权；（2）本案系合同纠纷，不构成诈骗罪；（3）本案即便构成犯罪，也应系单位犯罪；（4）泌阳县公安局扣押西宁市中级法院判决给杨颂的退赔款及物品系违法行为。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，二审期间泌阳县公安局移交的部分赔偿款若赔偿被害人的话，可以在查明相关事实后，公正判决。
二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，泌阳县公安局转来部分新证据，当庭由出庭检察员出示并经上诉人杨颂及其辩护人进行了质证。证据有（1）青海省西宁市中级人民法院（2015）宁刑一初字第00037号刑事判决书和青海省高级人民法院（2015）青刑一终字第56号刑事裁定书各一份；（2）西宁市中级人民法院转款到泌阳县公安局涉案资金专户的电汇凭证一份（转退案款3477732.71元）及西宁市中级人民法院移交扣押物品照片共19张；（3）驻马店市正永信资产评估事务所出具的驻正永信评报字（2015）第132号《资产评估报告书》一份，证实涉案的佳能相机、江诗丹顿手表、手机、黄金项链、黄金吊坠等物品经评估，市场价值为213415.10元人民币。上诉人杨颂及其辩护人质证称对上述证据的真实性不持异议，但认为涉案物品的评估价值过低，且泌阳县公安局的扣押行为系违法。经本院审查，上述证据均系按严格的司法程序而获得或提取，证据来源合法，程序公正，内容客观、真实、有效，本院予以确认。
关于辩护人提出本案泌阳县法院没有管辖权的辩护意见。经查，被害人杨某4、高某户籍地和住所地均在泌阳县，部分涉案资金系在泌阳县工商银行汇款给被告人杨颂的，报案地点也在泌阳县公安局，证明被害人住所地以及（部分）合同履行地均在泌阳县，泌阳县法院对本案具有管辖权。故辩护人的上述意见理由不足，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出本案系合同纠纷，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。经查，上诉人杨颂与被害人杨某4、高某等签订牡丹沟煤矿合作协议时间是2013年5月18日，但青海省刚察县牡丹沟煤矿采矿权成交确认书证实，2013年4月3日青海西海煤电有限公司以4300万元挂牌取得刚察县牡丹沟煤矿采矿权；青海西海煤电有限公司证明该公司与青海新东方煤炭有限公司就牡丹沟煤矿未签订任何合作性意向或协议，与被告人杨颂无任何业务关系；青海省国土资源厅证明，青海西海煤电有限公司取得刚察县牡丹沟煤矿划定矿区范围批复，但该公司尚未申请办理采矿权登记手续，未取得牡丹沟煤矿采矿许可证。青海新东方煤炭有限公司从未向我厅申请过任何煤矿采矿权登记，我厅也未向其发过任何采矿许可证。上述证据证明上诉人杨颂在与杨某4、高某等人签订协议时，明知自己没有取得牡丹沟煤矿的所有权及采矿许可证，而与被害人签订该虚假合同，骗取被害人钱财的意图明显，事后经被害人多次追要，仍拒不归还，其行为构成合同诈骗罪。故上诉人及其辩护人的上述辩解和辩护意见理由不足，本院不予采纳。
关于辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见。经查，上诉人杨颂虽然系青海新东方煤炭有限公司的法人代表，但在与被害人杨某4、高某等人签署牡丹沟煤矿合作协议时，没有证据证明该行为系经过单位的决策机构按照单位的决策程序决定的行为，且违法所得由上诉人杨颂自己掌握和支配。故本案不符合单位犯罪的构成要件，本案不构成单位犯罪。故辩护人的上述辩护意见理由不足，本院不予采纳。
在本院审理期间，侦查机关按照法定程序，从西宁市中级人民法院转到泌阳县公安局的退案款即另案发还给上诉人杨颂的涉案款3477732.71元以及所移交的涉案物品经评估鉴定，市场价值为213415.10元人民币，上诉人杨颂愿意按照法律规定将此款（共计3691147.81元）作为赔偿本案受害人杨某4、高某的款项，据此可以作为量刑情节对上诉人杨颂从轻处罚。
本院认为，上诉人杨颂以非法占有为目的，采取虚构事由的手段，在签订合同过程中骗取他人款项共计1000万元人民币，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人杨颂及其辩护人的意见不予采纳，驻马店市人民检察院出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑罚》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泌阳县人民法院的（2015）泌刑初字第00266号刑事判决，即被告人杨颂定罪、量刑及刑罚执行部分和责令退赔部分；
二、上诉人杨颂犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月29日起至2024年12月28日止。）
三、追缴上诉人杨颂的退案款人民币三百六十九万一仟一百四十七元八角一分由侦查机关泌阳县公安局退还给被害人杨治江、高含伦。
四、继续追缴上诉人杨颂犯罪所得人民币四百九十八万八千八百五十二元一角九分，发还被害人杨治江、高含伦。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 峰
审 判 员 李屹东
代理审判员 薛运魁
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 徐志强