宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终431号
抗诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，1946年7月23日出生，山东省济宁市人，汉族，大专文化，原系宁夏水泥厂西安销售处经理，现系宁夏某某水泥有限公司退休职工，户籍所在地：宁夏银川市，现住宁夏银川市。2015年11月4日因涉嫌犯挪用公款罪被银川市西夏区人民检察院反贪局立案侦查，2015年12月16日被银川市西夏区人民检察院反贪局取保候审。2017年4月17日经西夏区人民法院决定被依法执行逮捕，2017年11月16日经西夏区人民法院决定被取保候审。
辩护人胡彦炜，宁夏天盛律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人郭某某犯贪污罪一案，于2017年10月24日作出（2017）宁0105刑初180号刑事判决。银川市西夏区人民检察院提出抗诉，原审被告人郭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月10日依法公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员魏宏宇出庭履行职务。上诉人郭某某及其辩护人胡彦炜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，宁夏水泥厂于1994年12月14日注册成立，系全民所有制企业。宁夏水泥厂1995年4月决定设立宁夏水泥厂西安销售处，任命郭某某为西安销售处经理。1995年5月20日，宁夏水泥厂向西安市莲湖区工商管理局申请设立宁夏水泥厂西安销售处。1995年6月20日，宁夏水泥厂西安销售处在西安市工商管理局莲湖分局注册成立，注册资本为50万元（以2000吨水泥实物出资），性质为全民所有制，法定代表人为郭某某，经营范围主营水泥销售，经营期限自1995年7月1日至1998年7月1日。1996年7月1日郭某某作为宁夏水泥厂西安销售处法定代表人代表西安销售处与原水泥厂法定代表人李某某签订了《宁夏水泥厂西安销售处承包合同补充协议》约定乙方（西安销售处）96年须为甲方（宁夏水泥厂）销售水泥5000吨；甲方以每吨225元的价格向乙方提供水泥；乙方必须保证甲方垫付的运输费用的回收及水泥款70％的回收；乙方在1996年12月20日前若完成上述指标，甲方将按货款回收总额的15‰奖励乙方法定代表人；若乙方完不成上述指标，甲方将更换乙方法定代表人，并按不足部分的10％给予乙方法定代表人经济处罚。1998年11月，宁夏水泥厂下文撤销宁夏水泥厂西安销售处，但未实际履行注销手续。郭某某主要负责宁夏水泥厂西安销售处清欠工作。
经广东诚安信司法会计鉴定所对宁夏水泥厂西安销售处资金收支情况进行鉴定：宁夏水泥厂西安销售处1995年6月至2003年8月28日期间共发生收取货款等资金流入合计5244949．32元，扣除该期间支付宁夏水泥厂款项以及支付西安销售处开支等资金流出合计4252159.85元，截至2003年8月28日，西安销售处应有资金为992789.47元。其中：建行西大街支行01638#账户应有存量资金429000元、工行斗鸡支行07448#账户存续期间，资金收入大于支出形成差额226576.52元、现金收入大于支出形成差额337212.95元。
截至2000年10月19日，西安销售处该时点应有存量资金994522．16元，郭某某未将上述资金交回宁夏水泥厂，于2000年10月20日擅自将建行西大街支行01638#账户内的30万元转入其女婿冯某某经营的西安市国际信托投资公司证券部账户内，用于冯某某个人炒股。
截至2001年6月21日该时点应有存量资金693991.20元，郭某某未将上述资金交回宁夏水泥厂，擅自将建行西大街支行01638#账户内的12.9万元转入冯某某在西安市国际信托投资公司证券部账户内，冯某某于当日将12.9万元全部取现。上述款项共计42.9万元郭德亮至今未交给宁夏水泥厂。
另查明，案发后侦查机关冻结冯某某银行账户资金。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
1．户籍信息，证实郭某某已达完全刑事责任年龄的事实。
2．宁夏水泥厂企业法人营业执照、宁水字（1995）036号关于成立宁夏水泥厂西安销售处的报告、宁检材生管字（1995）第099号关于宁夏水泥厂《申请成立宁夏水泥厂西安销售处的报告》的批复、宁水字（1995）50号关于设立宁夏水泥厂西安销售处的报告、宁水党字（1995）08号关于岳某某等职务任免的通知、宁水字（1995）37号关于郭某某同志任职的通知、宁夏水泥厂宁水字（1996）68号关于聘任刘某某等同志行政领导职务及机构变动的通知、宁夏某某水泥（集团）有限责任公司宁水总发［1997］25号关于聘任郭某某等同志行政职务的通知，证实宁夏水泥厂1994年12月14日注册，系全民所有制企业，1997年企业类型变更为国有独资公司。宁夏水泥厂1995年4月决定设立宁夏水泥厂西安销售处，1995年4月18日，宁夏建筑材料工业总公司同意宁夏水泥厂成立”宁夏水泥厂西安销售处”。1995年5月20日，宁夏水泥厂向西安市莲湖区工商管理局申请设立宁夏水泥厂西安销售处。西安销售处是宁夏水泥厂下属单位、国有独资、实行独立核算、自负盈亏。宁夏水泥厂于1995年3月7日免去郭某某厂报副总编辑职务后任命其为西安销售处经理的事实。
3．企业法人营业执照、非公司企业法人登记基本情况、企业法人申请开业登记注册书、企业法人年检报告书等材料，证实1995年6月20日，宁夏水泥厂西安销售处在西安市工商管理局莲湖分局注册成立，注册资本为50万元，性质为全民所有制，法定代表人为郭某某，经营范围主营水泥销售，经营期限自1995年7月1日至1998年7月1日。其中注册资本50万元系宁夏水泥厂以2000吨水泥实物出资。
4．宁夏某某水泥（集团）有限责任公司宁水总发（1998）67号关于撤销宁夏水泥厂西安销售处设立运输销售公司西安分公司的通知、情况说明、宁夏某某水泥（集团）有限责任公司宁水总发［1998］74号关于聘任行政中层领导职务的通知、1998年、1999年运输销售分公司经营目标责任书、备忘录、郭某某、郭某某1999年5月至2001年10月工资发放表、退休审批表，证实1998年11月24日，经集团公司研究决定，撤销宁夏水泥厂西安销售处，设立运输销售公司西安分公司，之后郭德亮未出现在宁夏某某水泥（集团）有限责任公司行政领导中层领导职务的文件中，根据郭某某于单位签订的备忘录，给郭某某、郭某某补发了1999年至2001年10月15日的工资，郭某某应于2001年11月15日前将1999年5月以前西安销售公司的账务全部结清。2006年9月12日郭某某在宁夏某某实业股份有限公司办理了退休手续。
5．宁夏水泥厂宁水字［1995］021号、宁水字［1995］049号、宁水字［1995］52号、宁水字［1995］76号、宁水字［1996］019号、宁水字［1996］60号、宁水字［1997］27号关于调整水泥价格的通知、宁夏某某水泥（集团）有限责任公司宁水总发［1997］18号、宁水总发［1998］19号、宁水总发［1998］48号、宁水总发［1998］73号、宁水总发［1999］17号、宁水总发［1999］69号、宁水总发［2000］17号关于调整水泥价格的通知、银川市货物销售发票、西安销售处费用票据、合同评审记录、工矿产品购销合同、情况说明，证实宁夏水泥厂、宁夏某某水泥（集团）有限责任公司1995年至1999年调整水泥价格的情况以及郭某某对于水泥价格变动签字确认的事实。
6．宁夏水泥厂会议纪要，证实设立宁夏水泥厂西安销售处的基本情况以及1997年提前完成水泥销售任务，发放奖金，独立核算及承包单位，参照厂里情况执行。宁夏水泥厂西安销售处拖欠水泥货款及运费的情况，后经宁夏水泥厂研究决定不再给西安销售处供水泥。
7．宁水总发（1998）24号关于下发《宁夏某某水泥（集团）有限责任公司所属子公司经营管理暂行办法》的通知、宁夏某某水泥（集团）有限责任公司所属子公司经营管理暂行办法、宁夏某某水泥（集团）有限责任公司下属子公司承包经营方案，证实宁夏某某水泥（集团）有限责任公司制定了所属子公司经营管理暂行办法及承包经营方案，上述方案均规定凡一次性非经营支出在3000元以上的经集团公司主管副总经理批准方可进行；不得挪用子公司自己或者将子公司自己借贷他人；子公司承包人对本单位的现有资产享有占有、使用、收益和维护的权利，但没有处分权。
8．情况说明、宁夏宁人劳（新）字（1998）160号文件、1996年水泥厂运输销售处承包方案、1997年模拟市场核算目标责任书、1998年宁夏某某水泥公司经营目标责任书、1999年宁夏水泥厂运输销售分公司目标责任书，证实1995年至2000年期间，区属国有企业基本全部采用签订经济目标责任书的方式进行考核，责任书中明确各独立核算企业当年任务完成量即销售收入、利润指标、货款回收指标、实物量和消耗指标，通过工效挂钩考核方式确定企业年度工资总额以及对员工和高管超额完成任务的年度奖励。企业销售部门承包的主要项目为年水泥销量、销售收入总额、货款回收率和全年销售费用等都有考核定额指标。若在承包期内完成上述指标，年终就按照目标责任书之规定兑现工资和奖金。年终目标任务完成情况考核的结果及其奖励或惩罚预案，由各独立核算单位及时呈报公司，且按程序经部门和各级领导审批后才能兑现。
9．情况说明、宁水字（1997）006号关于发放年终奖的通知、宁水总发（1998）04号关于发放年终奖的通知、宁水董发（1999）3号关于发放年终奖的通知、会议纪要、宁水总发（2000）9号关于发放年终奖的通知、得奖人员花名册，证实1997年至2000年，宁夏水泥厂通过文件确定独立核算单位职工的年终奖可参照下发文件的标准计发，具体方案要报厂领导审批。独立核算单位包括西安销售处。在企业档案资料中未能查询到宁夏水泥厂西安销售处在其存续的1995至1999年期间发年终奖时的报批手续和会务记录。根据记录1997年1月、1998年1月郭德亮未发放奖金的事实。
10．宁夏水泥厂1997年模拟市场管理实施方案，证实宁夏水泥厂于1996年10月4日制定了宁夏水泥厂1997年模拟市场管理实施方案，该方案规定承包单位在生产管理中所发生的所有费用全部纳入考核当中；各承包单位工资按规定发放，考核工资不予借。厂属独立核算单位各种奖励和工资增长必须保持同厂部一致。
11．宁夏回族自治区建筑材料工业总公司宁建材管字（1998）第26号关于下发97年度扭亏增盈责任制奖惩兑现的通知，证实宁夏回族自治区建筑材料工业总公司对所属各公司进行奖惩兑现的情况，其中对宁夏某某水泥（集团）有限责任公司厂长李某某、书记孙某某各奖励5．09万元的事实。
12．民事起诉状，证实宁夏某某实业股份有限公司因郭某某被免去西安销售处负责人职务后一直占有相关经营材料拒绝移交于2005年11月7日写了民事诉状要求返还公司经营材料的事实。
13．关于对斗鸡支行销毁会计档案的批复、工行斗鸡支行会计档案销毁清册，证实工行斗鸡支行1981年至2006年保管的各类会计档案符合会计档案销毁规定的年限予以销毁的事实。
14．关于西安销售处存在存续期间有无利润分成的说明，证实宁夏某某水泥有限公司于2016年3月24日出具说明，宁夏水泥厂西安销售处系宁夏水泥厂全额投资的全民所有制企业。宁夏水泥厂西安销售处的负责人和管理人员的工资及福利均依照企业的相关规定执行，由其考勤代发。年终考核与企业的其他业务部门同样，根据其业绩完成情况，由职能部门统一考评，报厂务会审批后兑现的事实。
15．冯某某19879836西安国际信托投资证券部账户明细、开户申请表、记账凭证、账户凭条、现金取款凭单，证实2000年10月20日、2001年6月22日，郭某某分别将西安销售处的30万元、12．9万元转账支票转到其女婿冯某某西安市国际信托投资公司证券部开设的账户内的事实。
16．宁夏水泥厂西安销售处在建设银行明细及相关凭证、转账支票，证实宁夏水泥厂西安销售处2000年10月20日、2001年6月22日，分别转出30万元、12．9万元的事实。
17．宁夏水泥厂西安销售处在建设银行明细及相关凭证，证实宁夏水泥厂西安销售处在西安建设银行存取款情况。
18．广东诚安信司法会计鉴定所穗司鉴15010191800068号鉴定意见书、广东诚安信司法会计鉴定所粤诚审字（2015）667号关于宁夏水泥厂应收宁夏水泥厂西安销售处货款情况以及宁夏水泥厂西安销售处经营情况的专项审计报告，证实西安销售处1995年6月至2003年8月28日期间共发生收取货款等资金流入合计5244949.32元，扣除该期间支付宁夏水泥厂款项以及支付西安销售处开支等资金流出合计4252159.85元，截至2003年8月28日，西安销售处应有资金为992789.47元。其中：建行西大街支行01638#账户应有存量资金429000元、工行斗鸡支行07448#账户存续期间的资金收入大于支出形成的差额226576.52元、现金收入大于支出形成的差额337212.95元。
19．承包合同（没有签字、盖章）、关于宁夏水泥厂西安销售处承包合同的补充协议，证实1996年，宁夏水泥厂与宁夏水泥厂西安销售处签订承包协议，协议对双方1996年双方的权利义务进行约定。承包合同期限为1996年12月31日，补充协议约定西安销售处96年需销售5000吨水泥，并回收百分之七十的货款及垫付运费，1996年12月20日前完成该指标，宁夏水泥厂将按货款收回总额的百分之十五奖励西安销售处法定代表人。完不成指标，按不足部分百分之十给予西安销售处法定代表人经济处罚。
20．证人冯某某证言，证实1999年，其开设了证券账户开始炒股，2000年由于其没有钱炒股加上生活上需要钱就向郭某某借过钱，2000年10月20日，郭某某将宁夏水泥厂西安销售处账户内的30万元转入冯某某的西安市国际信托投资公司证券部账户内，2001年6月22日，郭某某将宁夏水泥厂西安销售处账户内的12．9万元转入冯某某在西安市国际信托投资公司证券部账户内由冯某某进行炒股，当时郭某某说过这笔钱不是水泥款是自己的提成。后冯某某陆续给郭某某还了一部分钱，2014年郭某某给其写了一个欠款已还清的条子。
21．证人郭某某证言，证实郭某某是法定代表人，水泥厂将郭某某派到西安销售处担任出纳，也方便照顾其父亲郭某某。西安销售处和宁夏水泥厂之间签订了承包合同，合同上约定了给郭某某返利的条款。结果宁夏水泥厂单方面解除合同，没有给郭某某返利。到了2000年，当时西安销售处账户上有40多万块钱，郭某某认为这个钱应该是给郭某某返利的钱。郭某某和冯某某把这个钱转到股市上作投资了，冯某某帮郭某某做投资，钱还是郭某某的。这些钱在生活中陆陆续续都还给郭某某了，具体怎么还的冯某某知道。宁夏水泥厂西安销售处备用金都是郭某某从银行提取的，一部分给郭某某用于请客吃饭公关用了，一部分在自己手里用于正常的费用支出了。工商银行宝鸡斗鸡支行取现、转账、销户主要是其经办的，审计报告反映该账户还剩余226576．52元，其不知道，其没有使用，账上的现金都交给郭某某了，郭某某具体怎么用的其不清楚。审计报告反映还应有结余现金337212．95元，其没有拿钱，账上的钱都交给郭某某了。其保管的章子在2015年年底的时候都给了郭某某了。其手中没有保留西安销售处的财务账。
22．证人焦某某证言，证实焦某某为原宁夏水泥厂1997年主管销售副厂长，1995年宁夏水泥厂成立西安销售处，委派郭某某为西安销售处负责人。焦某某担任主管厂长后西安销售处给宁夏水泥厂回款不顺畅，1998年，公司决定不再给西安销售处供水泥，1998年以后郭某某主要负责完成西安销售处往年的清欠水泥款工作的事实。
23．证人周某某证言，证实1995年宁夏水泥厂成立西安销售处，委派郭某某为西安销售处负责人。周某某系原宁夏水泥厂财务部部长，当时财务部主要是将财务处给西安销售处的发货发票、铁路运输大票做账，把西安销售处通过银行打回厂里的款项入账。西安销售处注销时，尚欠宁夏水泥厂170-180万元，至今欠款没有要回的事实。
24．证人李某某证言，证实李某某系原宁夏水泥厂法定代表人，1996年成立宁夏水泥厂西安销售处，郭某某为西安销售处负责人。西安销售处相当于厂里的派出机构，主营销售水泥，由水泥厂统一管理，由厂里的销售处具体结算。由于西安销售处经营期间回款不好，李某某曾让主管销售的副总焦某某和销售处处长程某某去郭某某处考察。对于承包合同的补充协议，其确认字是其签的，但是为何没有盖章等具体问题其不知情的事实。
25．证人程某某证言，证实郭某某为西安销售处负责人。1996年，西安销售处没有完成5000吨销售任务。郭某某回款不太理想，所以水泥厂后来直接给二电厂发货，销售处和二电厂开展业务过程中，二电厂都能按照合同约定付款的事实。
26．证人马某某证言，证实其在宁夏建材股份有限公司担任清欠办主任。集团公司清欠办主要给集团公司所属企业风险账款和历史遗留债权进行确认、核实、追缴、清收。其作为清欠办主任对集团所属企业的应收账款进行监督指导。宁夏建材集团股份有限公司（宁夏水泥厂）多次向被告人郭某某索要水泥款，郭某某拒不交出，其在调查中发现郭某某将公款转入其女婿冯某某账户内炒股的事实。
27．鉴定人罗某某的证言，证实本案由银川市西夏区人民检察院委托其所在单位广东诚安信司法会计鉴定所进行鉴定。鉴定事项主要为宁夏水泥厂向西安销售处发货及收回货款情况；西安销售处资金收支情况。鉴定资质等材料在鉴定报告中均有反映，鉴定方法报告中已经进行了详细阐述，根据委托单位提供的鉴定材料，以满足鉴定的需要，可以得出恰当的鉴定意见。鉴定报告中第十三页扣除是减除的含义，是从鉴定材料中减除。郭德亮所说的各项支出如果在其账目移交时已经移交了则在报告中有反映。
28．被告人郭某某的供述，证实1994年，宁夏水泥厂销售水泥的形势不太好，厂里张榜公示招聘销售人员到西安去开拓水泥销售市场，我就报了名。1995年成立西安销售处，西安销售处的性质是全民所有制企业。当时厂里比较困难，没有启动资金，水泥厂投资了300吨水泥，让我作为周转资金经营运转西安销售处。当时300吨水泥发错了地方，导致300吨水泥发生了结块现象，王某某让我赶快处理这批水泥。我好不容易通过减价处理等方式把水泥给处理了。1999年5月，宁夏水泥厂抢了我在西安销售处拓展的销售业务。我回来到了水泥厂才看到1998年宁夏水泥厂撤销西安销售处的文件。这个文件上详细说明了撤销西安销售处，成立销售公司西安分公司，并说明以前的债权债务关系按原承包合同执行。我作为宁夏水泥厂西安销售处经理，主要工作职责是开拓西安销售市场。管理西安销售处的全面工作，包括接收宁夏水泥厂发的水泥、销售水泥、回收货款、管理西安销售处财务等工作。1999年5月西安销售处撤销之后宁夏水泥厂让我搞西安销售处的清欠工作。我就跑到西安，问欠款单位要水泥款，要回来一些水泥款，也有一些要不回来的。具体要回多少款项，我也说不上来。
1999年5月，宁夏水泥厂带着人抢了我的西安市场，也没有给我安排工作，除了按照文件规定清欠账目以外，我回到宁夏水泥厂进行交涉。西安销售处在建设银行开设的公共账户上有40多万元钱。当时西安销售处已经干不下去了，我害怕银行冻结这些钱。过了一年，我先后分两次，一次是30万，一次是12．9万元借给了我女婿冯某某，让他去用这个钱。这42．9万元是西安销售处销售水泥的钱，但这些钱我认为是我的利润。实际应该是西安销售处的利润，进一步讲，这个利润应该是宁夏水泥厂的利润。我当时是西安销售处的经理，开拓了西安的销售市场，但是宁夏水泥厂却不让我干了。我当时也担心宁夏水泥厂把这些钱通过银行冻结了。我想我失去西安市场的损失这么大，应该获得一些补偿，我就把西安销售处公账上的42．9万元，转出来借给了我女婿冯某某。我是主动把这笔钱借给冯某某用的，让冯某某用这个钱只要能保本就行。这些钱冯某某陆陆续续给我还着。我陆续也用冯某某给我还的这些钱支付了19万元的运费及其他费用。这个钱就是我2006年给厂里交账的19万元的白条子。剩余的20多万是我和我女儿郭某某的工资。这笔钱我没有给任何领导汇报过，那是我自己的盈利，我没有必要汇报。我不认可广东诚安信司法会计鉴定所对宁夏水泥厂西安销售处资金收支的有关鉴定，第一，我认为应该按照当时签订合同的水泥价格225元每吨的价格执行，也应该以这个标准进行账目核算；第二，水泥在销售过程中有损耗，应该把损耗核算清楚；第三，目前还有些呆账没有收回；第四，宁夏水泥厂抢了我在西安的销售市场，应该把给我造成的失去西安市场的损失赔付给我最少120万元。因为这四点，我不认可审计报告的结论。另外还有呆账没有要回，以我上次给你们检察机关提交的票据为主，大概有20多万元，具体的数目我现在记不清楚了。
鉴定报告中水泥厂西安销售处应有存量资金为992789．47元，其中包括我转到西安国际信托投资公司证券部的42．9万元，我认为是我个人的盈利，这些钱我个人花了。我认为水泥价格应该按照合同价格每吨225元来计算，我给宁夏水泥厂把货款都付清了，我没有义务给水泥厂交这部分钱，我也没有打算给水泥厂交。
29．情况说明及企业法人申请开业登记注册申请书、文件、证明书、验资报告等，证实宁夏水泥厂成立西安销售处，宁夏水泥厂是以企业自产的2000顿水泥，计价50万元出资，这部分水泥先后作为企业投资都融入到西安销售处的经营过程中。
30．情况说明一份，证实《补充协议》系郭某某个人提供材料，宁夏某某水泥有限公司并未收录、存放相关原始协议、补充协议原件及复印件。
31．企业申请变更登记注册书、更名请示、文件，证实1996年1月24日宁夏水泥厂申请变更登记，1997年8月26日自治区经济贸易委员会将关于”宁夏某某水泥有限责任公司”更名为”宁夏某某水泥（集团）有限责任公司”的请示报自治区政府办公厅，1997年9月4日申请设立登记宁夏某某水泥（集团）有限责任公司，企业类型中（一），1997年9月8日成立宁夏某某水泥（集团）有限责任公司，企业类型有限责任公司（国有独资）。
原判认为，被告人郭某某在担任宁夏水泥厂西安销售处经理期间，在未与宁夏水泥厂就水泥货款进行结算的情况下，利用职务上的便利将单位银行账户资金共计42.9万元转入冯某某炒股账户进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控的第一起、第二起犯罪事实成立。指控的第三起事实，经查，根据西安销售处的财务凭证、水泥厂的财务凭证、宝鸡二电厂付款凭证、银行凭证可以证实西安销售处在斗鸡支行应有资金结余226576．52元，但由于工行斗鸡支行按照要求已将相关银行凭证销毁，该笔226576．52元结余资金的支取、使用情况，事实不清、证据不足，公诉机关对第三起事实的指控，不予采纳。指控的第四起事实，经查，根据会计鉴定西安销售处现金收入减去现金支出形成差额337212．95元，财务人员郭某某证实其没有拿该笔现金，都交给郭某某了。郭某某向单位提交的支出单据鉴定机构都给其进行了核减，现现金差额337212．95元西安销售处的财务账上并没有该笔款项，该起事实不清、证据不足，公诉机关对第四起事实的指控，不予采纳。指控的罪名，经查，被告人郭某某将上述42．9万元公款通过转账的方式转出炒股，后并未对虚假账目进行平账，也没有销毁相关账目资料，从而使所挪用的公款难以在单位账目上反映，根据单位银行账户及支出凭证可以发现资金账目不平的问题，清欠办也正是在清欠过程中发现郭某某用公款炒股后才向检察机关报案的，故其行为不符合贪污罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不成立，予以纠正。指控金额，予以纠正。被告人及辩护人关于提出重新鉴定的问题，经查，经鉴定人出庭对鉴定情况进行了说明，鉴定结论客观真实、程序合法。至于侦查机关在办案中扣押的单据未反映在鉴定报告中的原因系郭某某应该移交给单位但其未移交造成的，合理部分予以核减。故该辩护意见，不予采纳。辩护人关于不具有本案管辖权的辩护意见，经查，本案被告人郭某某原系水泥厂退休职工，其所在单位位于西夏区，同时其居住地也在西夏区，本案由被告人居住地的人民法院审判更为适宜，该辩护意见，不予采纳。辩护人关于本案已过追诉时效的辩护意见，经查，检察机关受理本案的时间为2015年2月6日，检察机关受理案件表明该案已经进入司法程序，按照当时的法律规定，本案立案金额为90余万元，无论以贪污罪，还是以挪用公款罪立案，其法定最高刑均为十年以上，故并未超过十五年的追诉期。该辩护意见，不予采纳。被告人及辩护人关于本案西安销售处不属于国有企业，本案系承包合同纠纷的辩护意见，经查，郭某某原系宁夏水泥厂的工作人员，后被宁夏水泥厂任命为西安销售处的法定代表人，一直在西安销售处领取工资，在西安销售处被撤销后，宁夏某某水泥有限公司（原宁夏水泥厂）自1999年5月开始给其补发了相应的工资，郭某某将西安销售处的相关财务凭证移交给宁夏某某水泥有限公司，并办理了相应的退休手续。结合其供述在1995年7月西安销售处成立之时，宁夏水泥厂曾给郭德亮发货300吨作为周转资金，同时郭某某提供的承包合同补充协议是郭某某作为法定代表人代表西安销售处与宁夏水泥厂签订的，宁夏水泥厂根据完成任务情况可以更换法定代表人，根据该协议内容可以看出宁夏水泥厂对西安销售处经营具有管理权及人事任免权，结合同时期宁夏水泥厂对承包经营子公司的管理方式，综合宁夏水泥厂西安销售处工商注册、经营管理、分配方式应认定西安销售处为宁夏水泥厂设立的全资子公司，企业性质为全民所有制企业。该辩护意见，不予采纳。辩护人关于应对郭某某合理的经营支出予以核减的辩护意见，予以采纳。被告人及辩护人关于不构成犯罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。一审辩护人关于被告人量刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人郭某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月。二、冻结冯某某银行账户资金其中429000元予以追缴发还宁夏某某水泥有限公司，下剩部分解除冻结。三、扣押营业执照、开户许可证发还宁夏某某水泥有限公司。
抗诉机关抗诉提出，一审判决认事实不清，适用法律错误。理由如下：一、被告人郭某某认为占有的钱款是自己在西安销售处的盈利，是自己应得的部分，拒不返还侵占的钱款。被告人郭某某将水泥款非法占有长达十余年。以上事实足以认定被告人郭某某主观上具有占有财物的故意，应当以贪污罪定罪处罚。二、起诉书指控的第三起犯罪事实应予认定，鉴定意见书鉴定结论认定西安销售处工行斗鸡支行尾号07448账户存续期间，资金收入大于支出形成差额226576.52元，被告人郭某某又没有将该钱款上交原水泥厂，以上事实足以认定被告人郭某某将该笔钱款据为己有。三、起诉书指控的第四起犯罪事实应予认定。根据审计报告，真实客观反映出西安销售处的支出与收入情况，能够证实西安销售处现金收入减去支出形成的差额为337212.95元的事实。
出庭履行职务的检察人员认为抗诉机关意见正确，应予支持。
上诉人郭某某的上诉理由是其不构成犯罪，理由：一、西安销售处是其本人自筹资金注册成立，并不是水泥厂提供注册资金，所以西安销售处不是水泥厂的子公司。1996年7月10日，水泥厂与西安销售处签订的《承包合同》以及《关于西安销售处承包合同的补充协议》中约定”自主经营，自负盈亏”。其本人在经营西安销售处期间没有领取工资和任何报酬。水泥厂与西安销售处是平等的民事主体。双方发生的纠纷属于民事纠纷，不应以刑事手段进行解决，其行为不构成犯罪。二、水泥厂并没有和上诉人对过账，粤诚鉴字（2015）第66号鉴定意见书是依据水泥厂单方提供的材料作出的鉴定，水泥厂与西安销售处之间签订过《承包合同》以及《关于西安销售处承包合同的补充协议》，对于水泥价款及权益分配有过明确的约定，该鉴定绕开《承包合同》以及《关于西安销售处承包合同的补充协议》作出结论不符合客观事实，不能作为证据使用。三、一审判决认定上诉人郭某某转给冯某某的429000元，属于其承包期间的应得收益，不应认定为犯罪数额。
辩护人的辩护意见是，一、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条第二款规定是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循”谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。本案中，西安销售处名义上是国有，实际是由上诉人郭某某出资成立的，其性质名为国企实为私营，上诉人郭某某不符合职务犯罪的主体身份，其行为不构成犯罪。二、水泥厂与西安销售处之间签订了《承包合同》和《关于西安销售处承包合同的补充协议》，该协议约定”自主经营、自负盈亏”，且双方约定每吨225元进行结算，上诉人郭某某高于每吨225元进行销售后，高出的部分应当属于上诉人郭某某自己所有，鉴定意见书不考虑这一实际情况，仅凭水泥厂单方提供的材料作出的鉴定不符合客观事实。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人郭某某在担任西安销售处经理期间，在未与原宁夏水泥厂就水泥货款进行结算的情况下，利用职务上的便利将单位银行账户资金共429000转入冯某某炒股账户进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，对其应处五年以下有期徒刑或者拘役。
关于抗诉机关提出的上诉人郭某某行为应定性为贪污罪的抗诉意见，经查证，上诉人郭某某挪用公款后未携款潜逃，未进行平账处理，未销毁相关账目资料，从上诉人郭某某的客观表现不能认定上诉人郭某某具有非法占有公款的目的，故该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于抗诉机关提出的西安销售处工行斗鸡支行尾号07448账户存续期间，资金收入大于支出形成差额226576.52元应当认定为上诉人郭某某的犯罪数额抗诉意见，经查证，工行斗鸡支行已将相关银行凭证销毁，该差额的支取使用情况无法查清，无法认定是被上诉人郭某某挪用。故该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于抗诉机关提出的现金账目收入大于支出形成差额337212.95元应认定上诉人郭某某犯罪的数额的抗诉意见，经查证，广东某某司法会计鉴定所作出的穗司鉴1501019****xx号鉴定意见书以及广东某某信会计师事务所作出的专项审计报告均未考虑上诉人郭某某提供的补充协议所反映的事实，该鉴定意见书及专项审计报告确定的发货吨数及价格主要依据水泥厂单方提供的会计资料、发货明细，上诉人郭某某对其确定的发货吨数及价格均有异议。公诉机关提交的证据缺少上诉人郭某某与水泥厂之间签字确认的合同、收货凭证等基础证据，上诉人郭某某应当支付给水泥厂货款总额不清，现金账目收入大于支出形成差额337212.95元的钱款去向不明，不应认定为上诉人郭某某的犯罪数额。故该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于上诉人郭某某及其辩护人提出的无罪的上诉理由及辩护意见，经查证，西安销售处工商注册信息中企业经济性质登记为国有。水泥厂关于郭某某同志任职的通知等书证能够证实在上诉人郭某某系水泥厂职工，其在西安销售处工作期间被水泥厂任命为西安销售处经理，其身份属于国家工作人员。上诉人郭某某与水泥厂之间的承包关系的性质是在不改变西安销售处所有制的情况下，由上诉人郭某某对西安销售处进行经营管理，水泥厂对西安销售处享有所有权。在未按照承包合同进行清算之前，含经营成果在内的企业财产属于发包人所有，承包人只能按照承包合同进行经营管理而不能进行最终处分，西安销售处的账户上的资金应当认定为公款。上诉人郭某某在未与水泥厂就水泥货款进行结算的情况下，利用职务上的便利将429000元公款转入其女婿冯某某账户进行炒股，应当定性为挪用公款。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何文波
审判员 曾琳巧
审判员 黄 琼
二〇一八年五月十日
书记员 何良琼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。