黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终2999号
上诉人（原审原告）：葛振元，男，1953年6月5日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。
上诉人（原审原告）：郭淑华，女，1951年9月13日出生，汉族，农民，住址同上。
二位上诉人的委托诉讼代理人：葛振全（系葛振元哥哥），住黑龙江省五常市。
二位上诉人的委托诉讼代理人：葛春燕（系葛振元侄女），住黑龙江省五常市。
被上诉人（原审被告）：中国市政工程华北设计研究总院有限公司哈尔滨分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区果园星城D3栋3单元101号。
主要负责人：李文秋，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：何晓飞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区民航路4号。
主要负责人：陈雷，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：王铁志，黑龙江晟义律师事务所律师。
原审被告：王昆，男，1981年7月21日出生，汉族，无业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：曲直，黑龙江远东律师集团事务所律师。
上诉人葛振元、郭淑华因与被上诉人中国市政工程华北设计研究总院有限公司哈尔滨分公司（以下简称市政华北设计院哈分公司）、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司（以下简称人民保险公司）、原审被告王昆机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第2850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葛振元、郭淑华的委托诉讼代理人葛振全、葛春燕，被上诉人市政华北设计院哈分公司的委托诉讼代理人何晓飞、人民保险公司的委托诉讼代理人王铁志、原审被告王昆的委托诉讼代理人曲直到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
葛振元、郭淑华上诉请求：1.撤销（2015）五民初字第2850号民事判决；2.支持葛振元、郭淑华一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决葛振元的误工费、护理费数额有误。葛振元提交的误工证明及护理人员误工证明，足以证实葛振元因交通事故造成的实际误工损失及护理费金额；即使一审判决按照居民服务业标准计算葛振元的误工费，亦应根据2015年黑龙江省居民服务业在岗职工年平均工资50,275元的标准计算，一审判决仅支持葛振元的误工费2,347.07元、护理费4,132.19元错误。2.一审判决未支持郭淑华在黑龙江省中医药大学附属第二医院（以下简称黑中医二院）住院期间的医疗费及住院伙食补助费错误。虽然该医院门诊诊断郭淑华为“中风病、气虚血瘀证”，但郭淑华在该院的治疗系遵医嘱进行的康复治疗，与交通事故有直接因果关系，应支持该次住院期间的医疗费及住院伙食补助费。3.一审判决郭淑华的误工费、护理费数额有误。司法鉴定意见书确定的郭淑华的误工损失日和护理期限相矛盾，司法鉴定意见书参照GA/T1088-2013对郭淑华的误工损失日进行鉴定错误。郭淑华是农民，2015年黑龙江省农林牧渔业在岗职工年平均工资为28,556元，根据此标准计算，郭淑华的误工费应为19,037.30元，一审判决郭淑华的误工费为18,776.55元错误。郭淑华一审提交的护理费证据，足以证实郭淑华的护理费金额，应予采信；郭淑华伤情严重，家人无从护理，聘请护工的费用应予支持；如果一审判决按照居民服务业标准计算郭淑华的护理费，亦应根据2015年黑龙江省居民服务业在岗职工年平均工资50,275元的标准计算，一审判决仅支持郭淑华的护理费34,710.41元错误。4.郭淑华根据黑中医二院病案的出院医嘱，结合自身伤情，主张10,000元营养费合法、合理，一审判决未予支持错误。5.郭淑华因交通事故导致癫痫，根据GB/18667-2012的规定，其应构成九级伤残，鉴定意见书确定其为十级伤残错误。本案一审法庭辩论终结的时间为2016年10月12日，应按照2015年黑龙江省农村居民人均纯收入11,095元的标准计算郭淑华的残疾赔偿金，一审判决未按照该标准计算有误。
市政华北设计院哈分公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决第一至四项正确，应予维持。1.郭淑华在黑中医二院治疗的中风、气滞血瘀、脑出血等疾病，系交通事故前后其自身疾病所造成，一审判决未予支持该次住院的医疗费与住院伙食补助费正确。2.葛振元与郭淑华是农民，其误工费按农民的标准计算并无不当；二人的护理费是按2015年居民服务业50,275元/年的标准计算的，郭淑华的护理费依据鉴定意见书是住院期间2人护理，一审判决的住院期间护理费并不包含其在黑中医二院住院的51天，判决正确。3.郭淑华的营养费没有鉴定机构的鉴定，抢救医院也无加强营养的建议，一审判决并无不当。4.郭淑华1951年9月13日出生，定残时64周岁，其残疾赔偿金并不是计算20年，而是16年。5.（2015）黑森鉴字第262号司法鉴定意见书，是经有资质的鉴定机构、有资质的鉴定人对郭淑华查体后，结合病历出具的，合法有效。5.案件受理费、鉴定费应由人民保险公司承担，血液检验费400元、车辆痕迹检测费300元，应由交警队承担。6.王昆虽系其公司雇员，但对本起交通事故承担全部责任，人民保险公司承担数额以外的赔偿责任，应由王昆与其公司承担连带责任。
人民保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
王昆述称，依据劳动法、民法通则之规定，用人单位职工因工作造成他人损害、损失，应由用人单位承担赔偿责任，市政华北设计院哈分公司主张王昆应与其承担连带责任没有法律依据，其他答辩意见同市政华北设计院哈分公司一致。
葛振元、郭淑华向一审法院起诉请求：市政华北设计院哈分公司、人民保险公司、王昆赔偿葛振元医疗费1,447.46元、住院伙食补助费1,400.00元、误工费6,720.00元、交通费42.00元、鉴定费1,200.00元，合计17,016.36元；赔偿郭淑华医疗费104,555.66元、外购药1,003.60元、住院伙食补助费10,200.00元、误工费17,240.70元、护理费89,777.20元、营养费10,000.00元、交通费571.20元、伤残赔偿金17,770.10元、精神抚慰金5,000.00元，合计
256,118.46元，扣除保险公司赔偿的50,023.60元，尚应赔偿206,094.86元；由市政华北设计院哈分公司、人民保险公司、王昆承担案件的鉴定费和诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月15日16时50分许，王昆驾驶市政华北设计院哈分公司的黑AXXX**号牌小型客车，行驶至吉黑公路G1211线五常市304公里+45.8米处时，与葛振元驾驶、郭淑华乘坐的摩托车相撞，造成葛振元、郭淑华受伤的交通事故。经五常市交警部门认定，王昆负事故的全部责任,葛振元、郭淑华无责任。葛振元伤后在哈尔滨二四二医院住院14天，支付住院医疗费7,580.20元、门诊医疗费1,010.50元、复印费19.00元、检测费700.00元，其中人民保险公司预付款7,162.24元。经鉴定，葛振元的医疗终结期为8周，需1人护理30日，支付鉴定费1,300.00元。郭淑华伤后在哈尔滨二四二医院住院14天，支付住院医疗费23，592.50元、门诊医疗费983.00元、复印费38.00元；在哈医大二院住院24天，支付住院医疗费34,595.25元；在黑龙江中医药大学附属第二医院住院51天，支付住院医疗费29，853.89元；后又在哈医大二院住院治疗13天，支付住院医疗费12,793.02元。此外，还支付门诊医疗费650.00元、抢救车费1,300.00元、处置费750.00元、医疗器具费640.00元、急救费265.20元。郭淑华在治疗过程中，人民财产保险公司预付医疗等费用50,023.60元。经鉴定，郭淑华因交通事故伤评定为十级伤残，误工损失日为伤后8个月，住院期间2人护理，出院后1人护理5个月，定期复诊，可药物对症治疗，其发生的费用以实际发生的合理医疗费用为准。支付鉴定费3,200.00元、交通费300.00元。
一审法院认为：王昆驾驶市政华北设计院哈分公司的车辆发生交通事故，致伤葛振元、郭淑华，市政华北设计院哈分公司作为车辆所有人，应对其司机即王昆造成的损失承担赔偿责任；王昆是在执行职务过程中造成的他人损害，对其损害结果不应直接对外承担民事责任。因事故车辆在人民保险公司投保交强险和商业三者险，故人民保险公司应在其承保的交强险责任限额内优先承担赔偿责任；超出限额部分，在商业三者险范围内按责任比例予以赔偿；不足部分，再由市政华北设计院哈分公司予以赔偿。故此，对葛振元、郭淑华合理的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金及精神抚慰金等合理请求，应当予以支持；对葛振元、郭淑华无确实证据证实的特护费、外购药费用等请求，该院不予支持。判决：一、人民保险公司在交强险医疗费限额内赔偿葛振元医疗费8,590.70元、住院伙食补助费1,400.00元，赔偿郭淑华医疗费73,363.77元、医疗辅助费用640.00元、住院伙食补助费5,100.00元，合计89,094.47元中的10,000.00元，此款于判决书生效后立即履行；二、人民保险公司在交强险死亡、伤残限额内赔偿葛振元误工费2,347.07元、护理费4,132.19元、交通费42.00元，合计6,521.26元；赔偿郭淑华误工费18,776.55元、护理费34,710.41元、急救车费1,565.20元、交通费718.20元、伤残赔偿金17,770.10元、精神抚慰金5,000.00元，计78,540.46元，合计赔偿葛振元、郭淑华85,061.72元，此款于判决书生效后立即履行；三、人民保险公司在商业三者险限额内赔偿葛振元、郭淑华医疗费、住院伙食补助费合计79,094.47元，此款于判决书生效后立即履行；四、以上一至三项合计人民保险公司应赔偿葛振元、郭淑华174.156.19元，扣除已支付的57,185.84元，还应赔偿116,970.35元；五、驳回葛振元、郭淑华的其他诉讼请求。
本院二审期间，郭淑华对（2015）黑森鉴字第262号司法鉴定意见书评定其伤残等级为十级有异议，认为其应构成九级伤残；对鉴定意见书确定其误工损失日为伤后8个月有异议，认为误工期满时其尚在医院治疗。郭淑华申请鉴定人出庭接受质询，但表示无力支付鉴定人出庭费用，后同意鉴定人书面答疑。经本院函询黑龙江省森工总医院司法鉴定所，该所于2017年6月2日对此作出书面答复：“一、被鉴定人郭淑华因交通事故受伤，先后住院4次，诊断：颅脑损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、抽搐状态、脑外伤后遗症。根据鉴定时查体：神志清，语言含混，反应迟钝，记忆力、计算力差，颅神经检查未见异常，四肢肌力5级，肌张力正常，躯体及四肢感觉正常，生理反射存在，病理反射存在，4次住院病历中未有‘癫痫’的明确诊断，第4次住院病历中诊断为抽搐状态，脑电图中未发现癫痫发作兴奋灶的记载，综上所述，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB/18667-2002国家标准（4.10.1.a）条款，评定十级伤残。二、鉴定意见书郭淑华误工期限为伤后8个月有异议。郭淑华因交通事故致颅脑损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、脑外伤后遗症等病情及住院治疗情况等，综合参照GA/T1193-2014国家标准，4次住院治疗的总天数为102天，另外，比照GA/T1088-2013国家标准《道路交通事故受伤人员医疗终结时间》，结合每次出院后的康复练习等因素，最终评定其误工期限为8个月。”本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黑龙江省森工总医院司法鉴定所2017年6月2日的书面答复函客观真实、来源合法、与本案具有关联性，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，王昆驾驶市政华北设计院哈分公司所有的黑AXXX**号牌小型客车在为该公司从事公务时发生交通事故，黑AXXX**号牌小型客车在人民保险公司投保交强险和商业三者险（保额为200,000元），并投保不计免赔率，事故发生在保险期限内。
本院认为，一、关于一审判决葛振元的误工费、护理费是否正确问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”五常市公安局（黑五）公（刑技）伤检（法医）字〔2014〕436号法医学人体损伤程度鉴定书明确葛振元的医疗终结时间为8周。葛振元提交的误工证明，无其他相关证据予以佐证。葛振元身份为农民，其误工费应根据2015年黑龙江省农林牧渔业就业人员年平均工资28,556元计算，葛振元的误工费应为4,381.19元（28,556元/年÷365天×8周×7天），一审判决认定葛振元的误工费为2,347.07元有误，应予纠正。《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。（2015）黑森鉴字第263号司法鉴定意见书明确葛振元1人护理30日。葛振元提交的其护理人员朱桂春的误工证明，无其他相关证据予以佐证，故应根据2015年黑龙江省居民服务和其他服务业就业人员年平均工资50,275元计算葛振元的护理费，葛振元的护理费应为4,132.19元（50,275元/年÷365天×30天），一审判决认定葛振元的护理费正确，应予维持。
二、关于应否支持郭淑华在黑中医二院住院期间的医疗费及住院伙食补助费问题。（2015）黑森鉴字第262号司法鉴定意见书及答复函明确，比照《道路交通事故受伤人员医疗终结时间》，确定郭淑华的误工损失日为伤后8个月，因此，郭淑华的医疗终结期亦应为伤后8个月。郭淑华于2014年8月15日因交通事故受伤在哈尔滨二四二医院住院治疗，于2014年8月29日转入哈尔滨医科大学附属第二医院（以下简称哈医大二院）住院治疗，确诊为颅脑损伤、脑挫裂伤、头皮血肿、颅骨骨折、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血，出院医嘱：高压氧康复治疗、改善脑部微循环、神经营养……。郭淑华于2014年9月22日出院，并于当日进入黑中医二院住院治疗51天。虽然郭淑华在黑中医二院中医诊断为中风-
中经络-
气滞血瘀，西医诊断为脑出血，但该院的住院记录记载郭淑华为求进一步针灸康复治疗来该院住院，出院记录记载的治疗经过为：营养神经、营养脑细胞，针灸康复，理疗推拿，中药对症。郭淑华在哈医大二院出院当日即进入黑中医二院治疗，两次住院在时间上具有连续性，其在黑中医二院的治疗包含医大二院出院医嘱“改善脑部微循环、神经营养”等内容，且郭淑华在黑中医二院住院治疗的时间发生在医疗终结期之内，因此，应当认定郭淑华在黑中医二院的治疗行为与交通事故损害具有因果关系，其在黑中医二院住院的29,853.89元医疗费,应予支持。《解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》规定伙食补助费每人每天100元。因此，郭淑华其在黑中医二院住院51天的伙食补助费应支持5,100元(100元/天×51天)。
三、关于一审判决郭淑华的误工费、护理费是否正确问题。（2015）黑森鉴字第262号司法鉴定意见书及答复函明确，郭淑华因交通事故致颅脑损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、脑外伤后遗症等病情及住院治疗情况等，综合参照GA/T1193-2014国家标准，4次住院治疗的总天数为102天，另外，比照GA/T1088-2013国家标准《道路交通事故受伤人员医疗终结时间》，结合每次出院后的康复练习等因素，最终评定其误工期限为8个月。郭淑华身份为农民，其误工费应根据2015年黑龙江省农林牧渔业就业人员年平均工资28,556元计算，郭淑华的误工费应为19,037.33元（28,556元/年÷12个月×8个月），一审判决认定郭淑华的误工费为18,776.55元有误，应予纠正。（2015）黑森鉴字第262号司法鉴定意见书明确郭淑华住院期间2人护理，出院后1人护理5个月。郭淑华提交的其护理人员齐景林、曹月春的误工证明，无其他相关证据予以佐证。根据《解释》第二十一条规定，应根据2015年黑龙江省居民服务和其他服务业就业人员年平均工资50,275元计算郭淑华的护理费，郭淑华的护理费应为49,046.82元（50,275元/年÷365天×102天×2人＋50,275元/年÷12个月×5个月×1人），一审判决认定郭淑华的护理费为34,710.41元有误，应予纠正。郭淑华要求对其额外聘用护工的费用予以赔偿，没有依据，不予支持。
四、关于郭淑华的营养费应否支持问题。《解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”郭淑华四次住院，仅黑中医二院出院记录记载需补充营养，郭淑华在黑中医二院住院治疗51天，酌情支持营养费5,100元(100元/天×51天)。
五、关于郭淑华是否构成九级伤残、一审判决郭淑华的残疾赔偿金是否正确问题。黑龙江省森工总医院司法鉴定所书面答复函记载：“郭淑华因交通事故受伤，先后住院4次，诊断：颅脑损伤、脑挫裂伤，硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，抽搐状态，脑外伤后遗症。根据鉴定时查体：神志清，语言含混，反应迟钝，记忆力、计算力差，颅神经检查未见异常，四肢肌力5级，肌张力正常，躯体及四肢感觉正常，生理反射存在，病理反射存在，4次住院病历中未有‘癫痫’的明确诊断，第4次住院病历中诊断为抽搐状态，脑电图中未发现癫痫发作兴奋灶的记载。综上所述，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB/18667-2002国家标准（4.10.1.a）条款，评定十级伤残。”郭淑华主张其因交通事故导致癫痫，应构成九级伤残，但未能提供相关证据，不予支持。《解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”郭淑华1951年9月13日出生，于2015年12月8日评定为十级伤残，定残时已年满64周岁，其残疾赔偿金应计算16年。2015年黑龙江省农村居民人均纯收入11,095元，因此，郭淑华的残疾赔偿金应为17,752元（11,095元/年×16年×0.1），一审判决认定其残疾赔偿金为17,770.10元有误，应予纠正。
综上所述，葛振元、郭淑华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第2850号民事判决第五项；
二、变更黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第2850号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨分公司在交强险医疗费用限额内赔偿葛振元医疗费8,590.70元、住院伙食补助费1,400.00元，赔偿郭淑华医疗费103,217.66元、住院伙食补助费10,200.00元、营养费5,100元，合计128,508.36元中的10,000.00元，此款于本判决生效后十日内给付；
三、变更黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第2850号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨分公司在交强险死亡伤残限额内赔偿葛振元误工费4,381.19元、护理费4,132.19元、交通费42.00元，合计8,555.38元；赔偿郭淑华伤残赔偿金17,752.00元、误工费19,037.33元、护理费49,046.82元、急救车费1,565.20元、交通费718.20元、辅助器具费640.00元、精神抚慰金5,000.00元，合计93,759.55元。合计赔偿葛振元、郭淑华102,314.93元，此款于本判决生效后十日内给付；
四、变更黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第2850号民事判决第三项为：中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨分公司在商业三者险限额内赔偿葛振元、郭淑华医疗费、住院伙食补助费、营养费合计118,508.36元，此款于本判决生效后十日内给付；
五、变更黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第2850号民事判决第四项为：以上一至三项合计中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨分公司应赔偿葛振元、郭淑华230,823.29元，扣除已垫付的57,185.84元，还应赔偿173,637.45元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,666.20元、检测费700.00元、鉴定费4,500.00元、复印费57.00元，合计6,923.20元，由中国市政工程华北设计研究总院有限公司哈尔滨分公司负担6,239.40元，由葛振元、郭淑华负担683.80元。二审案件受理费1,666.20元，由中国市政工程华北设计研究总院有限公司哈尔滨分公司负担1,499.60元，由葛振元、郭淑华负担162.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英杰
审 判 员 徐 东
审 判 员 姜 艳
二〇一七年七月十日
法官助理 苏启才
诉人提出的该并非是治疗，康复并不属于医疗依赖的范畴。同时最高院书记员扈冉