江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民三终字第51号
上诉人（原审被告）:中鼎国际工程有限责任公司。
法定代表人:胡立俭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：殷大翅，该公司法务部副部长。
委托诉讼代理人：张帆，该公司法务部员工。
被上诉人（原审原告）：萍乡市金信房地产开发有限公司。
法定代表人：张水根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁建军，江西哲远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐佳，江西哲远律师事务所实习律师。
上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称“中鼎公司”）因与被上诉人萍乡市金信房地产开发有限公司（以下简称“金信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2012）安民初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中鼎公司的委托诉讼代理人殷大翅、张帆，被上诉人金信公司的委托诉讼代理人鲁建军、徐佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中鼎公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对关键证据的认定存在严重错误。1、一审判决认定的开工和竣工时间存在严重错误。《建设工程施工合同》约定开工时间以开工令为准，竣工时间以施工单位提交竣工报告为准。但一审却以监理单位出具的监理日志认定开工时间，以被上诉人项目经理签收竣工文件的时间为竣工时间，从而“构造”出上诉人延误工期的事实，并以此认定上诉人存在工期延误违约，这是明显错误的。2、一审判决认定上诉人存在工程质量违约系明显偏袒被上诉人。本案工程未能评为优良工程的直接原因是被上诉人擅自改变规划设计方案，将原复式六层改为七层，违反了工程建设强制性标准要求，第一期主体验收时市质量监督站就不予以分部分项验收，后被上诉人通过市规划局才进行主体工程验收。另铝合金、外墙漆、栏杆、消防、通讯、室外道路、化粪池等工程由被上诉人另行分包，因分包工程未及时完工，导致被上诉人未及时组织整个工程进行竣工验收。如果该工程质量未能达到市优判处惩罚性赔偿金，也应该是判令被上诉人向上诉人支付。因此，案涉工程无法获评市优工程，过错完全在于被上诉人。一审认定上诉人违约，要求上诉人为被上诉人的过错买单，系严重偏袒和不公。二、一审判决适用法律错误。1、一审对合同效力的认定存在错误，违背双方对合同条款有权变更的基本原则。本案中，双方先签订《补充协议》，后签订《建设工程施工合同》，双方本意是先以《补充协议》达成意向性合作，然后再以正式的《建设工程施工合同》作为双方详细商定合同细节的最终方案，但一审无视《建设工程施工合同》对《补充协议》有关条文的明确变更，却以《补充协议》的约定作为定案依据，这是错误的。2、一审判决上诉人承担工程质量违约金100万元于法无据。根据赣城质字（1992）第9号文件的明文规定，对于通过评定达到市优工程的建设工程应当给予一定奖励，对于未达到市优工程标准但已达到合格标准的建设工程也不能给予任何处罚。本案工程已达到合格标准，而《建设工程施工合同》和《补充协议》均未约定达不到市优工程如何承担违约责任，一审判决上诉人承担工程质量违约金100万元既无合同依据，亦无法律依据。双方当事人未约定违约责任，被上诉人亦未证明其有损失，一审作出判赔100万元违约金缺乏正当性、合理性，是严重偏袒被上诉人，对上诉人极不公平。
金信公司辩称，一、一审判决认定事实不是很清楚、证据不是很充分。1、一审判决认定本案诉争工程的开工时间正确，但认定竣工时间不正确，少算了延误的工期。施工合同协议书约定开工时间以开工令为准，竣工时间以施工单位提交的竣工报告为准。对于开工时间，因实际操作中没有开工令，故应以监理日志记载的开工时间2005年12月21日（第一期）和开工报告时间2006年8月6日（第二期）为准；竣工时间方面，一审以王福扬出具的收条认定第一期竣工时间为2006年10月5日是错误的，应以三份竣工验收报告时间认定竣工时间，即第一期竣工时间为2007年11月27日和2007年11月28日，第二期竣工时间为2007年11月26、27和28日。一审以2007年7月20日认定竣工日期，少算了延误工期，少算了应承担的违约金。2、一审判决认定诉争工程质量未达到合同约定的市优标准，上诉人存在违约行为，这一认定客观、公正和合法。被答辩人所谓答辩人改变工程最初设计方案，导致无法获评市优工程的理由明显不能成立。首先，评市优、省优工程并不意味着不能改变设计图纸；其次，即使改变设计，也并不意味着必然导致无法评为省优、市优，被答辩人并未提供评审机构出具的结论性报告，纯属武断推测；再次，答辩人不存在修改设计图纸的情形。3、被答辩人所谓工程分包影响竣工验收、市优工程评选的理由不能成立。《萍乡市优良工程奖评选与管理办法》第三章第十一条第（一）款申报条件要求“工程质量符合工程建设强制性标准要求”，与工程设计图纸是否变更不矛盾。任何一项工程都面临设计变更的可能，但并不意味着工程质量就得打折扣。二、一审判决适用法律正确。1、对合同效力的认定正确。本案先签《补充协议》，后签《建设工程施工合同》，目的是为了解决先施工后签合同的问题。双方在签订《补充协议》时对《建设工程施工合同》的有关条款内容是明知的，因此具有同等效力，且二者抵触时应以《补充协议》为准。2、一审判决的工程质量违约金符合双方签订合同时的本意。《建设工程施工合同》明确约定，工程质量达不到约定的质量标准，承包人应承担违约责任。被答辩人所谓的“当事人连违约责任都没约定”于事实不符。关于违约金金额，合同虽未约定具体金额，但根据合同法关于违约金最高不超过违约部分30%的规定，答辩人在一审主张的300万元并未超出法定最高限额，应当得到支持。
金信公司向一审法院起诉请求：判令中鼎公司支付违约金300万元；本案诉讼费用由中鼎公司承担。
一审法院认定事实：金信公司与萍乡矿业集团建筑安装有限公司（以下简称“建安公司”）于2005年11月23日签订金信花园建设工程补充协议，约定：建安公司承包施工金信花园工程第一期2、3、4、7栋（面积约14000㎡）；拟定在2005年12月5日开工，实际开工以金信公司批准的开工日期为准，每拖延一天，支付违约金1000元；本补充条款与建设工程施工合同范本具有同等法律效力，如与合同条款或招标文件有抵触，以本补充条款为准，工程量按实际图纸以实际完成量结算等。工程监理为萍乡华厦工程建设监理有限公司。2005年12月21日金信花园第一期工程4、6、7栋开工。双方又于2006年4月26日签订建设工程施工合同，合同约定：1、金信花园一期（4、6、7栋）建设面积为9916㎡；2、承包范围：土建、上下水、避雷；3、合同工期为日历天数210天；4、质量标准为市优；5、合同价款肆佰柒拾捌万柒仟捌佰元整。2006年10月5日，建安公司提交了4、6、7号楼的竣工报告给金信公司。至此，一期工程按合同约定工期210天，实际施工日期为315天，延误工期115天。2006年8月4日，金信公司与建安公司签订《金信花园建设工程补充协议》（即二期工程），约定：承包方式采取固定单位包干，每平方米建筑面积为460.86元（含安全文明措施费），包干内容为金信小区施工图纸范围内所有土建项目，建筑面积约18000㎡（共六栋，即2、3、5、8、9、10栋），土建总金额8295480元；2006年8月6日开工，2007年春节前完成主体，2007年5月31日竣工；工程质量标准为市优；每一阶段未工期要求完成，按阶段进行奖惩，每延期一天按3000元罚款；本补充条款与《建筑工程施工合同》范本具有同等法律效力，如与合同条款或招标文件有抵触，以本补充条款为准等。2006年8月11日，金信公司与建安公司签订《建设工程施工合同》约定：由建安公司承建金信花园二期工程1、2、3、5、8、9、10栋的建设，建筑面积为21849㎡，开工日期为2006年8月11日，竣工时间2007年8月6日，合同日期为360天，工程质量标准为市优；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程量同意顺延的工期竣工的，承包人承担建设责任；工程质量应当达到协议书约定的质量标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任等。二期工程5号楼实际开工日期为2006年8月6日，主体完工日期为2007年5月8日，编制竣工验收报告日期为2007年7月20日。至此按2006年8月4日的补充协议（双方约定以本补充条款为准）约定竣工时间为2007年5月31日，延误工期50天。另二期约定阶段性处罚，即主体应在2007年春节（即2007年2月18日）前完工，实际完工时间为2007年5月8日，延误工期78天。另关于工期顺延，经萍乡市广信源会计司法鉴定所对变更设计、增加工程量等工期顺延事项进行鉴定，结论为金信花园小区一期工程顺延工期0.83天，二期工程顺延工期5.32天。综上，一期工程延误工期115天，减去顺延的0.83天，实际延误工期114.17天，违约金按每天1000元计算为114170元。二期工程延误工期50天，阶段性工程延误工期78天，减去顺延的5.32天，违约金按每天3000元计算为368040元。一、二期工程的违约金为482210元。另金信花园小区一、二期工程质量为合格，而不是市优工程。另查明，萍乡萍矿集团有限责任公司萍矿字[2006]284号文件，判定将萍乡矿业集团建筑安装有限公司等五家公司整合，组建中鼎国际工程有限公司。原萍乡矿业集团建筑安装有限公司的债权、债务由中鼎国际工程有限责任公司承继。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面正确履行自己的义务。本案中金信公司与建安公司签订金信花园一、二期《建设工程施工合同》和两份《补充协议》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，属于有效合同，双方均应严格遵守。因两份《补充协议》均约定“本补充条款与《建设工程施工合同》范本具有同等法律效力，如与合同条款或招标文件有抵触，以本补充条款为准。”故《建设工程施工合同》与补充协议相抵触的条款以补充协议条款为准。因此，金信花园工程的工期约定应以补充协议约定为准，由于建安公司未在协议约定的时间内完工，已构成违约，依照协议应当承担违约责任。关于协议约定的市优质量标准，该工程未能评定，工程质量系工程的关键，双方合同虽未就此约定具体违约责任，但建安公司作为工程施工方，应惩罚违约金100万。中鼎公司承继建安公司的债权债务，建安公司与金信公司的合同义务，依法由中鼎公司承担。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、中鼎公司于判决生效之日起7日内向金信公司支付工期延误违约金482210元；二、中鼎公司于判决生效之日起7日内向金信公司支付不符合合同约定质量标准的违约金100万元；三、驳回金信公司其他诉讼请求。本案受理费18138元，由中鼎公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中鼎公司向本院提交《萍乡市优良工程奖评选与管理办法》、《工程建设标准强制性条文》，欲以证明金信花园不能评优的原因。其中，《萍乡市优良工程奖评选与管理办法》第10条第1款对工程质量强制性标准要求作了规定；《工程建设标准强制性条文》第4条第1款第6项证明本案被上诉人变更设计改成了七层，且未设置电梯，导致不符合规定，没有资格参加优良工程的评选。经质证，金信公司认为，规范性文件不属于证据，且具有普遍性，无法证明上诉人所述擅自更改设计，由六层改为七层的事实,也不能证明是否存在设计的变更和设计变更与不能评估的因果关系。金信公司向本院提交4、6、7号楼的竣工验收报告及备案表，欲以证明4、6、7号楼的开工时间为2005年12月11日，竣工时间为2007年11月27日及2007年11月28日，工程质量验收为合格。经质证，中鼎公司对三性均有异议，认为验收报告与备案表上的时间有冲突，报告记载的验收时间为2007年7月20日，而备案表中记载的时间为2007年11月28日。若工程顺利通过，则备案是以最早验收的时间为准，故应以2007年7月20日为准，除非后面的结论推翻了前面验收的结论。经审查，上诉人提交的上述两份证据均属规范性文件，对其内容的真实性本院予以认定。关于被上诉人提交的竣工验收报告及竣工验收备案表，一审时当事人均已提交，故该证据不属于二审新证据。
二审经开庭审理及对一审双方提交的证据进行审查，重新认定本案事实如下：
2005年11月23日，金信公司与建安公司签订《金信花园建设工程补充协议》，协议约定：1、建安公司承建金信花园第一期2、3、4、7栋的土建工程；2、拟定开工时间为2005年12月5日，实际开工以发包人批准的开工令日期为准，每拖延一天，支付违约金1000元；3、工程质量确保合格，力争市优；4、本补充条款与建设工程施工合同范本具有同等法律效力，如与合同条款或招标文件有抵触，以本补充条款为准。2006年4月26日，金信公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：1、金信花园一期（4、6、7号楼）建设面积为9916㎡，由建安公司承建；2、合同开工日期为2006年（具体开工日期未注明），合同工期总日历天数为210天；3、工程质量标准为市优；4、合同价款为4787800元；5、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程量同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；6、工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；7、工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；8、合同文件组成及解释顺序：本合同协议书、通用条款、专用条款、施工图纸、施工组织设计、施工招标文件、中标通知书、施工过程中双方有关工程的洽商纪录、签证、协议和往来文件均为本合同组成部分，上述文件若出现矛盾时，以行文在后的为准。
2006年1月3日建安公司向金信公司送交金信花园一期6号楼开工报告，2006年3月2日送交4号和7号楼开工报告，金信公司和监理单位于分别于当日盖章同意开工。2006年10月5日，金信公司工作人员王福扬向建安公司出具收条，收条载明收到金信小区4、6、7号楼竣工报告各一份。
2006年8月4日，金信公司与建安公司签订《金信小区建设工程补充协议》（第二期），协议约定：1、建安公司承建金信花园2、3、5、8－10栋的土建工程，土建总金额为8295480元；2、开工时间为2006年8月6日，2007年春节前完成主体，2007年5月31日竣工；3、工程质量标准：市优；4、每一阶段未按工期要求完成，按阶段进行奖罚，每延期1天按3000元罚款；5、本补充条款与《建设工程施工合同》范本具有同等法律效力，如与合同条款或招标文件有抵触，以本补充条款为准。2006年8月11日，金信公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，其中约定：1、金信花园二期（1、2、3、5、8、9、10号楼）建设面积为21849㎡，由建安公司承建；2、开工日期为2006年8月11日，竣工日期为2007年8月6日，合同工期总日历天数为360天；3、工程质量标准为市优；4、合同价款为10021081元；5、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程量同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；6、工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；7、工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；8、合同文件组成及解释顺序：本合同协议书、通用条款、专用条款、施工图纸、施工组织设计、施工招标文件、中标通知书、施工过程中双方有关工程的洽商纪录、签证、协议和往来文件均为本合同组成部分，上述文件若出现矛盾时，以行文在后的为准。
2006年8月6日建安公司向金信公司送交金信花园二期5号楼的开工报告，金信公司和监理单位于2006年8月8日盖章同意开工。之后，建安公司陆续向金信公司提交了二期其他楼房的开工报告。2007年7月20日，建安公司出具金信花园二期各楼房竣工报告。同日，金信公司、建安公司、监理单位、设计单位、勘察单位进行了验收。经验收，金信花园小区的质量等级确定为合格。
2006年6月18日，金信公司向萍乡市规划局提交《关于申请总平面布置局部调整的报告》，要求将1号楼由三个单元改为四个单元；2号楼由27米改为38米，3号楼由51米长缩短为40米长，5号楼由51米长缩短为40米长；8、9号楼由30米改为40米长；六－七层楼中楼由于面积超大，无人购买，改为标准层。2006年7月24日，金信公司向建安公司、民用建筑设计院、华厦监理公司发出工作联系函，告知取消金信花园小区的六层复式层，其七层楼面按六层结构图纸施工。
2012年5月15日，中鼎公司申请对顺延工期进行司法鉴定。萍乡广信源会计司法鉴定所于2013年4月26日出具鉴定意见书，认定金信花园小区一期工程应顺延工期0.83天，金信花园小区二期工程应顺延工期5.32天。
另查明，《中华人民共和国工程建设标准强制性条文－房屋建筑部分》（2013年版）3.2居住建筑6.4.1条第1项规定，七层及七层以上住宅或住户入口层楼面距室外设计地面的高度超过16m时必须设置电梯。《萍乡市优良工程奖评选与管理办法》第十条规定，申报房屋建筑和市政公用设施优良工程奖的项目应具备工程质量符合工程建设强制性标准要求的条件。
再查明，萍乡矿业集团有限责任公司萍矿字[2006]284号文件决定，将萍乡矿业集团建筑安装有限公司等五家公司整合，组建中鼎国际工程有限公司。原萍乡矿业集团建筑安装有限公司的债权、债务由中鼎国际工程有限责任公司承担。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点为：一、中鼎公司是否存在延误工期的违约行为；二、是否由于中鼎公司的原因导致工程质量不符合合同约定；三、中鼎公司是否应当支付延误工期及质量不符合约定的违约金。
依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面正确履行自己的义务。金信公司与建安公司签订的金信花园一、二期《建设工程施工合同》和《金信花园建设工程补充协议》（一期）、《金信小区建设工程补充协议》（二期），系双方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当遵照执行。关于《金信花园建设工程补充协议》、《金信小区建设工程补充协议》与《建设工程施工合同》抵触条款的效力问题，虽然《金信花园建设工程补充协议》、《金信小区建设工程补充协议》约定“如合同条款或招标文件有抵触，以本补充条款为准。”但根据双方在《建设工程施工合同》中的约定以及结合本案其他事实，本院认为冲突条款的效力应以《建设工程施工合同》中的约定为准。理由如下：一、因双方在之前并未订立施工合同，故《金信花园建设工程补充协议》、《金信小区建设工程补充协议》名为补充协议，实为双方签订正式合同前的意向性协议；二、《建设工程施工合同》对文件组成及解释顺序作了约定，《建设工程施工合同》的组成顺序及解释顺序在《金信花园建设工程补充协议》、《金信小区建设工程补充协议》之前；三、《建设工程施工合同》对合同文件的效力作了明确约定，即以行文在后的为准；四、《建设工程施工合同》中约定的一期（4、6、7号楼）、二期（1－3、5、8－10号楼）施工内容与《金信花园建设工程补充协议》约定的一期（2－4、7号楼）、《金信小区建设工程补充协议》约定的二期（2、3、5、8－10）施工内容不一致，从合同执行的实际情况来看，双方是按《建设工程施工合同》的约定进行开工、施工和验收的；另一方面，从《金信花园建设工程补充协议》和《金信小区建设工程补充协议》约定的施工内容来看，两者亦存在冲突（对2、3号楼的约定），事实上，该两份补充协议的冲突部分不可能同时有效，因而可以认定在其后的《建设工程施工合同》中双方对《金信花园建设工程补充协议》、《金信小区建设工程补充协议》的冲突内容作了变更和修改，且合同冲突部分应以之后的《建设工程施工合同》的约定为准。
关于本案的第一个争议焦点，即中鼎公司是否存在延误工期的违约行为问题。根据合同约定，开工以发包人批准的开工令日期为准。本案中，双方均认可未开出开工令，根据先提交开工报告，后发出开工令的通常施工程序，本院认为，开工日期的确定应以金信公司批准建安公司开工报告的时间为准，即第一期开工时间为2016年1月3日，第二期开工时间为2006年8月8日。一审以监理日记记载的2005年12月21日作为第一期工程的开工日期，以建安公司提交开工报告的时间2006年8月6日（并非金信公司批准开工时间）作为第二期工程的开时间，不符合双方合同约定，亦违反公平原则，应予纠正。关于竣工日期，双方约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”中鼎公司已证实金信公司已于2006年10月5日收到了建安公司提交的第一期工程竣工验收报告，故第一期工程的竣工时间应为2006年10月5日；关于第二期工程的竣工时间，建安公司编制竣工报告的时间为2007年7月20日，工程竣工验收的时间亦是2007年7月20日，故第二期工程的竣工时间应为2007年7月20日。据此，建安公司金信花园第一期工程的施工时间总计275天，扣除顺延工期0.83天，建安公司一期工程延期64.17天（275天－210天－0.83天）；关于第二期工程，因第二期工程竣工时间为2007年7月20日，并未超出《建设工程施工合同》约定的竣工日期2007年8月6日，故第二期工程不存在延期情形。一审以《金信小区建设工程补充协议》约定的竣工时间2007年5月31日认定建安公司存在延误工期的违约行为不妥，应当予以纠正。
关于本案的第二个争议焦点，即是否由于中鼎公司的原因导致工程质量不符合合同约定的问题。根据《建设工程施工合同》约定，本案工程质量应当达到市优标准；同时约定，因承包人原因工程质量达不到约定质量标准的，承包人应承担违约责任。本案工程未达合同约定的市优工程质量标准，对此事实双方均无异议。至于造成工程未达市优标准的原因，双方各执一词。中鼎公司提交了金信公司《关于申请总平面布置局部调整的报告》、2006年7月24日工作联系函等证据，证实因金信公司变更设计方案（将原复式六层改为七层等），导致违反“七层及七层以上住宅必须设置电梯”等评优强制性标准，因而未能获评优质工程的责任不在中鼎公司。金信公司虽认为未能评优是建安公司原因所致，但其未提交充分、有效的证据予以证实，因此，对其主张不予支持。一审认定中鼎公司违约并判决中鼎公司承担违约责任，证据不足，应予纠正。
关于本案的第三个争议焦点，即中鼎公司是否应当支付延误工期及质量不符合约定的违约金的问题。如前所述，建安公司在承建金信花园第一期工程时延误工期64.17天，根据双方在补充协议中的约定，中鼎公司应当按1000元/日的标准支付延期违约金，总计64170元。关于金信花园第二期工程，因建安公司不存在延误工期的违约行为，故无须支付违约金。关于质量违约金，因金信公司无法证明未能评优的原因在于建安公司，故依据合同约定中鼎公司无须承担质量违约金。一审判决中鼎公司支付质量违约金100万元不当，应予纠正。
综上，中鼎公司的上诉请求部分成立，对其相应上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2012）安民初字第1052号民事判决；
二、上诉人中鼎国际工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人萍乡市金信房地产有限公司支付工期延误违约金64170元；
三、驳回被上诉人萍乡市金信房地产有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计36726元，由上诉人中鼎国际工程有限责任公司承担786元，由被上诉人萍乡市金信房地产有限公司承担35940元。
本判决为终审判决。
审判长 陶 勇
审判员 曾东林
审判员 周丽娜
二〇一七年三月二十九日
书记员 黄 毅