湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民再2号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：杨殿文，男，1960年10月10日出生，侗族，农民，户籍地湖南省芷江侗族自治县，现住湖南省芷江侗族自治县。
委托诉讼代理人：ＸＸ军（特别授权），湖南孚悦律师事务所律师。
被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：杨盛清，男，1965年11月20日出生，侗族，农民，户籍地湖南省芷江侗族自治县，现住湖南省芷江侗族自治县。
委托代理人：盛硕环（特别授权），中方县城中法律服务所法律服务工作者。
原审第三人：何伟，男，1979年6月4日出生，侗族，农民，住湖南省芷江侗族自治县。
原审第三人：杨敦智，男，1973年9月30日出生，侗族，农民，住湖南省芷江侗族自治县。
再审申请人杨殿文因与被申请人杨盛清及原审第三人何伟、杨敦智建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）怀中民一终字第471号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2016年10月17日作出（2016）湘民申974号民事裁定书裁定：指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。再审申请人杨殿文的委托代理人ＸＸ军、被申请人杨盛清及其委托代理人盛硕环、原审第三人何伟等到庭参加诉讼。再审申请人杨殿文、原审第三人杨敦智经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
杨殿文及其委托代理人申请再审称，一、原二审判决认定的基本事实明显缺乏证据证明。二、原二审判决再审申请人承担举证不能的后果，明显缺乏证据证明。三、原二审判决存在适用法律错误。请求依法撤销二审判决；依法支持原一审判决；依法判决被申请人承担本案全部诉讼费用。
被申请人辩称，一、杨殿文应付杨盛清总共666715元款项的事实客观存在。二、杨殿文总共只向杨盛清付款487655元的客观事实存在。三、我方原一审代理人在原一审所作的自认不应作为本案相关事实的认定依据。请求驳回再审申请人的再审请求。
杨盛清于2014年11月24日向芷江侗族自治县人民法院起诉请求：2010年3月经人介绍何伟、杨敦智将杨殿文承包会同县炮団乡杨湾团村库区公路修复工程转包给我施工，双方约定路基工程每公里造价按7万元包干施工，按验收实际长度结算，分期付款。2011年4月路基工程完工，总长度为6.1公里，结算金额为42.7万元，施工期间，杨殿文按进度支付我工程款37万元，所余5.7万元按协议约定作为质量保证金，待质保期满无质量问题后付清。2011年8月，杨殿文又要我承担该公路二期工程的路面铺石碴、安装涵管工程施工，双方约定每公路铺石碴按2.5万元/公里包干，安装涵管按实际价格计算。2011年11月路面铺石碴、安装涵管工程施工完毕，工程结算金额为15.25万元，加上我垫付购买涵管款11560元，两项合计金额为164060元。期间杨殿文已付我4.2万元。欠款金额为122060元，加上一期路基工程余款5.7万元，总计欠款为179060元，杨殿文当时承诺，待甲方结算后一次付清。几年来，杨殿文一直以甲方尚未结算为由拖延至今不付。现在杨殿文又以工程质量问题，甲方扣减了工程款为由拒付所欠我的179060元工程款。事实上，会同县移民局对此工程结算审计审定表显示：我所施工的工程项目款项全部结算在内，其核减的工程款397622元实属杨殿文串通炮団乡政府相关负责人虚报工程数量的款项，与我施工质量无关，显然，杨殿文实属借故拖欠、恶意侵占。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条之规定，请求依法判令被告给付工程款179060元及银行利息；请求依法判令被告承担本案所有诉讼费用。
原一审判决认定：2010年4月15日，杨殿文与何伟、杨敦智签定《劳务协议》，杨殿文将会同县炮团乡阳湾团村移民公路复建工程转包给何伟和杨敦智。之后，何伟又将该工程转包给杨盛清。双方约定：路基工程每公里按造价70000元包干施工，按验收实际长度结算。2011年4月路基工程完工，总长度为6.1公里，结算金额为427000元。施工期间，杨殿文已向杨盛清支付工程款370000元，余款57000元按协议作为工程质量保证金，待发包方对工程质量无异议后再向工程建设方结算。2011年8月，杨殿文又将公路二期工程的路面铺石碴、安装涵管工程转包给杨盛清，双方约定铺石碴按2.5万元/公里包干，安装涵管按实际价格计算。2011年11月，第二期工程完工，工程结算金额为152500元，加上杨盛清垫付购买涵管的11560元，两项合计金额为164060元。期间杨殿文已支付42000元。第二期工程完工后，杨殿文于2012年1月20日支付63000元，2013年1月30日转账支付160000元。
原一审判决认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。杨殿文与何伟、杨敦智签定的《劳务协议》以及何伟与杨盛清签定的《劳务协议》实为建设工程施工合同。杨盛清施工完成后，有权获得相应的工程价款。杨殿文作为承包人，从会同县相关部门结算工程价款后，有义务向杨盛清支付相应的工程价款。按杨盛清的起诉书陈述及杨殿文在反诉状中的认可，第一期工程除57000元工程款按约定作为工程质量保证金待工程质量无异议后再向工程建设方结算外，杨殿文已支付370000元工程款。而第一期工程施工完成已数年，工程建设方对于工程质量并未提出异议，杨殿文却怠于行使权利与工程建设方结算该保证金。故杨盛清可主张要求其给付该工程质量保证金57000元的权利。第二期工程截至2012年1月20日双方结算时止，杨殿文尚欠杨盛清工程款122060元。而之后，杨殿文于2012年1月20日结算当日支付63000元，后又于2013年1月30日转账支付160000元。据此，对于第二期工程，杨殿文已向杨盛清多支付工程款100940元，杨盛清应当予以返还。结合第一期工程中杨殿文尚应支付5.7万元工程质量保证金，故杨盛清应向杨殿文返还43940元。对于杨盛清在杨殿文提出反诉后，其答辩状虽对先前在起诉书中陈述不利于己的事实予以反悔，但并没有提出相应证据来足以推翻对其不利于己的事实。第三人杨敦智经法院传唤无正当理由未到庭，法院依法进行缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）杨盛清的诉讼请求；二、原告（反诉被告）杨盛清在本判决生效之日起15日内返还被告（反诉原告）杨殿文43940元；三、驳回被告（反诉原告）杨殿文其他诉讼请求。本诉案件受理费3882元，反诉案件受理费2319元，合计6201元，依法由原告（反诉被告）杨盛清承担4776元，被告（反诉原告）杨殿文承担1425元。
杨盛清不服一审判决，向本院上诉请求：1、一审判决认定被上诉人杨殿文已向上诉人支付了一、二期工程款59.3万元，属于认定事实错误。被上诉人杨殿文以搬家收条丢失为由，不能提供上诉人领款时所出具的收条以便法院查清实际付款数额，应当承担对其不利的责任，法院对其实付款主张不应当采信。2、被上诉人杨殿文应当向上诉人支付一、二期工程款及垫付购买涵管费、公路占地青苗补偿、移民开挖屋场费、运费等共计66.6715万元，而被上诉人实际只支付上诉人一、二期工程款共计48.7655万元，至今尚欠17.906万元。3、上诉人是请委托代理人代为书写的起诉状。诉状中的37万元是包含后面的付款6.3万元和16万元。因为上诉人文化水平不高，所有收条都是被上诉人杨殿文写的字，上诉人在核对实付金额无误后再签的名和日期。综上所述，请求二审法院依法查清事实并改判。
本院二审查明：①2014年10月27日杨盛清请人代书的《起诉状》中称：“……施工期间，杨殿文按进度支付我工程款37万元，所余5.7万元按照协议约定作为质量保证金，待质保期满无质量问题后付清。……”②杨殿文在二审庭审中陈述：该工程到现在自己都还没有与发包方结算清楚。与杨盛清的结算共两次。时间长了，前面结算的条子都因2013年般家丢了。只有第二次的还有。对此杨盛清在法庭陈述：杨殿文说的都是假话，第一期工程没有付完，二期没有付。16万和6.3万元都是付的第一期的工程款。这两笔加在一起才是已付工程款37万元。杨殿文付了这两笔之后还有5.7万元的质保金未付。③2012年1月20日的6.3万元的收条中除名字和日期之外的字均是杨殿文书写，杨盛清签了名字和日期。该收条的内容为：“今收到杨殿文工程款陆万叁仟元整。”该收条未注明是付几期的工程款。杨殿文在法庭上陈述是其老婆付的款并保管此条所以未丢失，自己也一直不知道，所以多付了。④2012年1月20日杨殿文与杨盛清双方签字的结算清单上载明：“会同县阳湾团村移民公路第二期结算单，杨殿文应付杨盛清122060元。”杨殿文不能提供双方签字的第一次结算清单，也不能提供杨盛清的全部预领工程款的收条。⑤2013年1月30日的转账原始凭证中的备注栏为空白，杨殿文未有注明是什么款，是几期的工程款。⑥杨盛清所主张的青苗补偿、移民开挖屋场费用、运费等75655元，杨殿文认为这些费用存在但杨盛清应当与发包方结算，与自己无关。杨盛清则认为是杨殿文打电话要其垫付的，况且票都已经交给了杨殿文去与发包方结算，杨殿文应当支付给自己。⑦会同县炮团侗族苗族乡阳湾团村民委员会出具的《关于阳湾团村马劲坳至阳湾团自然寨移民公路复建的情况说明》载明：“在施工过程中涉及公路占用村民的青苗费，为不影响施工，已由杨盛清垫付部分，工程验收和付款一律由乡政府验收结算。……该工程已于2012年完工，工程款已由乡政府验收并与杨殿文结账。”⑧杨盛清每次从杨殿文处预领工程款都出具领条。因杨盛清识字不多，故领条的内容都是杨殿文写，杨盛清核对金额正确就签名。这些领条都由杨殿文保管。对于多付工程款的问题，杨殿文在二审庭审中陈述：“之前扣了5.7万元作质保金，杨盛清经常问我要钱，我有钱就付给了他。”⑨二审中本院主持双方进行了调解，因杨殿文未在调解协议上签字且反悔未付2万元而未最终未达成。二审查明的其余事实与一审一致。
本院二审认为：本案系一起工程款结算纠纷。上诉人杨盛清为该工程的实际施工人，被上诉人杨殿文为该工程的中标承包方，招标发包方为会同县炮团侗族苗族乡阳湾团村民委员会。根据合同相对性原理，被上诉人杨殿文应当与会同县炮团侗族苗族乡阳湾团村民委员会结算，而上诉人杨盛清则应当与被上诉人杨殿文结算。本案争议的焦点为双方的工程款是否已经结算清楚，被上诉人杨殿文有没有多付上诉人杨盛清100940元？被上诉人杨殿文有没有欠付上诉人杨盛清179060元？引发本案争议的根源为被上诉人杨殿文以所有上诉人杨盛清签名的预领工程款的领条除三张（2012年1月20日双方签字的第二期结算单、2012年1月20日杨盛清签字的6.3万元收条和2013年1月30日杨殿文向杨盛清账户转16万元的银行转账凭证）外都已丢失，不能向法院提供出来对账，而杨盛清在2014年10月27日的《起诉状》中已自认在施工期间，杨殿文按进度支付其工程款37万元，尚欠5.7万元工程质量保证金未付。在付款方杨殿文无法提供出全部杨盛清领条的前提下，要查清本案中双方实际付款数额，本院只能根据现有证据并严格依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的具体规定来对本案双方争议的焦点进行分析和判断。
本案中上诉人杨盛清与被上诉人杨殿文双方对一期应付工程款为42.7万元和二期应付工程款为16.406万元无争议，被上诉人杨殿文总计应付上诉人杨盛清的工程款为59.106万元，本院予以确认。双方未对一审判决中一期工程质量保证金5.7万元的认定和处理提起上诉，故本院亦对此予以维持。杨盛清上诉称尚有垫付的青苗补偿、移民开挖屋场费用、代购涵管与垫付运费等75655元未付款，因其不能向本院提供垫付项目详细票据的原件，加之杨殿文对此虽认可费用存在，但认为金额不清且不是其本人要求杨盛清垫付的，杨盛清又不能提供杨殿文同意其垫付的签字证据，因此本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，不予支持。上诉人杨盛清对此应当自己承担不利后果。
被上诉人杨殿文已实际支付的工程款究竟是多少，双方分歧意见较大。根据谁主张谁举证的原则，对实际支付的工程款究竟是多少的举证责任应当由被上诉人杨殿文承担。杨殿文认为一期工程款已全部结算清楚，其主要证据为上诉人杨盛清在《起诉状》中认可已按进度支付了37万元，二期结算单是双方签字认可的，二期之后被上诉人杨殿文又付了两笔即6.3万元＋16万元＝22.3万元，因此杨殿文不仅没有欠付工程款反而还多付了工程款100940元，即使扣除了质量保证金5.7万元，杨殿文还多付了43940元。上诉人杨盛清则认为，《起诉状》中自己认可的37万元是包括后面付的这两笔，即6.3万元＋16万元＝22.3万元，这都是一期工程款，杨殿文一直拖欠上诉人的工程款未付，除去自己垫付的青苗补偿等费外，尚欠5.7万元质量保证金和二期工程款122060元，共计179060元未付。本院认为，被上诉人杨殿文作为付款方，既不能向本院提供一期双方签字的结算清单，也不能提供整个工程上诉人杨盛清签字的预领款收条。杨殿文提供的2012年1月20日杨盛清签字的6.3万元收条和2013年1月30日杨殿文向杨盛清账户转16万元的银行转账凭证上均没有注明是付的一期还是二期工程款，结合2012年1月20日双方签字的第二期结算单综合分析，若杨殿文的主张成立，则仅应当只付二期欠款122060元或是二期欠款加上一期质量保证金5.7万元，共计179060元才正确。同时由于一期双方未有结算清单，为避免与一期的矛盾，应当注明清楚是哪一期的工程款。杨殿文主张在二期结算后共付了6.3万元＋16万元＝22.3万元，仅从付款时间来判断较为片面，多付款的事实不符合常理，因6.3万元收条上的字是杨殿文本人所写，因此杨殿文说是其妻子付的款，自己忘记了的主张亦不符合正常逻辑。杨殿文在法庭上陈述因2013年搬家而丢失了杨盛清签字的37万元领条的主张没有相应证据佐证，仅凭其单方陈述，且其说法亦不能自圆其说，故本院不予采信。因收条是由杨殿文保管，加上该工程的付款结算时间较长，支付的次数较多，杨盛清具体记不清或是记错了数额符合常理。结合杨盛清的文化水平较低，起诉状系代理人所写、收条系杨殿文所写、以及第三人何伟的当庭陈述和杨殿文在未与发包方结算清楚的前提下超额付款有违常理的情况，加之杨盛清一直主张自己实际没有领到37万元＋6.3万元＋16万元＝59.3万元，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”和第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其它相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”以及第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”之规定，本院对被上诉人杨殿文的主张不予支持。上诉人杨盛清在2014年10月27日请人代书的《起诉状》中自认一期已得工程款37万元，因《起诉状》书写的时间为2014年10月27日，在2012年1月20日杨盛清签字的6.3万元收条和2013年1月30日杨殿文向杨盛清账户转16万元的银行转账凭证之后，加之这两笔款未注明是哪一期，金额与二期欠款金额也完全不吻合，在不能排除杨殿文在收到起诉状后隐藏杨盛清签字的收条，仅从其保管的所有杨盛清签字的收条中抽出一、两张提交法院的可能性存在的前提下，本院认为杨盛清主张这两笔款是包含在37万元之中的更符合正常逻辑，本院对此予以采信。被上诉人杨殿文欠上诉人杨盛清工程款122060元和一期质量保证金5.7万元，共计179060元，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”被上诉人杨殿文应当支付179060元给上诉人杨盛清。
综上所述，上诉人杨盛清的上诉请求和理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，证据不足，处理不当，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民二初字第283号民事判决；杨殿文于本判决生效后10日内一次性支付工程款及工程质量保证金179060元给杨盛清；驳回杨盛清的其它诉讼请求；驳回杨殿文的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3882元，反诉费2319元，二审案件受理费899元，共计7100元由杨殿文负担。
再审申请人的委托代理人当庭提交了3份证据：1、会同县炮团侗族苗族乡人民政府财务证明1份，证明杨殿文已经领公路预付公路工程款42万元；2、该乡财务所经办人周自明的证明1份，证明杨殿文领工程款时，杨盛清基本上每次都在场，领取的1-5万元的小额现金，杨殿文当场给了杨盛清；3、会同县炮团侗族苗族乡人民政府证明1份，证明杨殿文承包的工程尚未竣工结算。对第1份会同县炮团侗族苗族乡人民政府财务证明，被申请人及其委托代理人对该证据真实性有异议，认为只盖了公章，没有负责人签名。对第2份关于该乡财务所经办人周自明的证明，被申请人及其委托代理人和第三人对该证据真实性、合法性有异议，认为证人没有出庭，是谁写的也不清楚。对第3分会同县炮团侗族苗族乡人民政府证明。被申请人及其委托代理人和第三人认为，该证据与本案没有关联性，我们只和杨殿文结账。
本院认为证据1和证据3，没有付收款收据，更没有负责人签名；证据2，虽有签名，但是否证人自己的签名，证人没有出庭质证，无法查明。因此该3份证据的真实性、合法性不能确定，不予采信。
再审查明的事实与二审查明的事实一致，再审予以确认。
本院再审认为，再审申请人杨殿文作为该公路复建工程的承包人，被申请人杨盛清完成了该公路复建工程的实际施工，杨殿文依法应当支付杨盛清的施工工程款。杨殿文总计应付杨盛清的工程款为54.906万元，实际只支付了37万元，还应支付17.906万元。
再审申请人及其委托代理人提出“二审判决认定的基本事实明显缺乏证据证明”的理由，经查不能成立，不予采纳。二审判决再审申请人杨殿文支付被申请人杨盛清工程款17.906万元的事实清楚，证据确实。二审判决是根据本案核实的证据和法律的规范要求作出，事实认定正确。
再审申请人及其委托代理人提出“二审判决再审申请人承担举证不能的后果，明显缺乏证据证明”的理由，经查不能成立，不予采纳。被申请人杨盛清起诉时，承认杨殿文支付了37万元一期工程款，同时表明杨殿文欠二期工程12.206万元，即杨殿文没有支付二期工程款，加上一期工程余款5.7万元，总计欠工程款为17.906万元；6.3万元和16万元两笔是付的一期工程款，包含在37万元之内，不是杨殿文说的是付的二期工程款。要证明支付了37万元和22.3万元工程款，其举证责任应是再审申请人杨殿文，因为收条是再审申请人持有；杨殿文不能举证证明自己已经支付了37万元和22.3万元共59.3万元工程款，应承担举证不能的后果。二审判决认定杨殿文承担举证不能的后果有充分的法律和事实依据。
再审申请人及其委托代理人提出“二审判决存在适用法律错误”的理由，经查不能成立，不予采纳。杨盛清在起诉书中承认收到杨殿文支付的工程款37万元工程款。因为杨殿文的反诉，杨盛清否认22.3万元收条不是二期工程款，是一期37万元工程款之内的，并没有否认收到37万元工程款的事实。要杨盛清提供收到多少工程款的证据来推翻自己承认的事实，这不符合本案客观情况和举证责任的规定。收条通常是付款人持有，二审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第64条、第75条、第76条正确。
综上所述，二审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决恰当。再审申请人杨殿文提出的再审申请理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零五条、第四百零七条之规定，判决如下：
维持湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民一终字第471号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张家强
审 判 员 黄丽霞
代理审判员 陈红星
二〇一七年三月十三日
代理书记员 杨世新
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012）
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。