广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终799号
上诉人（原审原告）：何某2，女，汉族，1966年10月28日出生，住深圳市罗湖区。
上诉人（原审原告）：何某1，女，汉族，1992年5月15日出生，住罗定市。
上诉人（原审原告）：罗某，男，汉族，1956年2月3日出生，住深圳市罗湖区。
三上诉人的共同委托代理人：谭炳光，广东刚毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：区某，女，汉族，1963年10月1日出生，住罗定市。
委托代理人：朱靖，广东恒晟律师事务所律师。
委托代理人：卓影，广东恒晟律师事务所律师。
上诉人何某2、何某1、罗某因与被上诉人区某继承纠纷一案，不服罗定市人民法院（2016）粤5381民初3030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人何某2、何某1、罗某上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判座落在罗定市××街道××号（原罗定市××路××屋）的房地产首层[房屋所有权证证号：粤房证字第15×××××号；国有土地使用证证号：罗府国用总字第××5号字（1991）第24-××-×号]的六分之五归何某2、何某1所有，六分之一归区某所有。2.判令座落在罗定市××街道××号房屋的第二、三层归何某2、罗某所有。3.本案一、二审受理费用按法律规定由双方当事人分别负担。
事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，证据不足。
（一）一审判决认定“何某3于2003年4月10日订立了自书遗嘱”，并认为“该份遗嘱有何某3亲笔签字，并注明了年月日，符合自书遗嘱的形式要件”是错误的。在一审庭审时，区某本人都说不清楚遗嘱是否何某3所写，她明确表示未亲眼看见何某3写遗嘱（可调取庭审录像）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第92条的规定，区某本人明确表示不确定所谓“生前遗言”是何某3所写，何某2、何某1、罗某不需举证。同时，何某2、何某1、罗某对区某在一审时举证的《生前遗言》的真实性、合法性、关联性都有异议并予以否定。另外，对于《生前遗言》这一决定案件性质的重要证据，在双方存在重大争议、无法确定的情况下，一审法院没有委托有鉴定资质的机构进行笔迹鉴定，确定真伪。因此，一审法院仅凭一张纸、被上诉人的一面之词，就认定何某3于2003年4月10日立了自书遗嘱，显然事实不清、证据不足。
（二）一审法院认定座落在罗定市××街道××号“二、三层楼房是黎某、何某3二人夫妻关系存续期间共同合法建造的楼房”，缺乏事实依据，是错误的。上述房屋的《房产证》上仅有首层的记载，而二、三层未有记载。根据经济收入对比以及当年房屋造价，何某3和黎某不吃不喝也无能力加盖二、三层。至于没有书面协议的问题。父母子女间金钱往来一般鉴于风俗和颜面而不写书面材料证明。根据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定，上述房屋的二、三层不属于何某3和黎某的夫妻共有财产。根据事实、经济收入证明以及群众证词和区屋居委会证明等，可以证实罗定市××街道××号楼房的第二、三层是何某2、罗某出资建造，应归何某2、罗某所有。
二、一审判决不公平、不公正，实体处理和适用法律错误。
（一）一审法院在没有查明事实真相的情况下，仅凭被告一张所谓“生前遗言”，就认定何某3所立遗嘱合法有效，并判决座落在罗定市××街道××号房地产的二分之一归被上诉人区某所有，这是明显的不公平、不公正。
（二）何某1应得到养父何某3遗产特留份额，一审法院没有分割何某3的财产份额给何某1，判决不公平、不公正，实体处理错误。退一万步来说，假如2003年4月10日何某3所立的遗嘱成立，一审法院对何某3的遗产处理，未判决保留何某1必要的财产份额，这是错误的。何某1在2003年4月10日时未满11周岁，一审法院在处理何某3的遗产时，严重违反了《中华人民共和国继承法》第十三条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条的规定。
（三）一审法院把座落在罗定市××街道××号房屋的第二、三层房屋作为遗产分割，是实体处理错误。因为，上述房屋的第二、三层房屋，没有产权登记，并非何某3、黎某的夫妻共有财产。该房屋的第二、三层房屋，由何某2、罗某出资兴建，有大量事实证据予以证实。
三、二审受理费应由区某负担。
被上诉人区某辩称：一、何某3生前订立的处分其三层楼房的遗嘱具备了自书遗嘱的要件，具有法律效力。根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，自书遗嘱只要系由遗嘱人亲自书写即发生继承的法律效力，不需要见证人在场见证，区某是否在场并非遗嘱生效的要件。根据相关法律规定，自书遗嘱继承优于法定继承。因此，区某有权取得争讼房屋中何某3个人所有的份额。
二、一审判决认定涉案三层楼房是何某3、黎某生前合法建造，认定事实无误，并在此基础上正确地适用了法律。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，既然在一审庭审中各方对涉案楼房一、二、三层均在何某3、黎某婚姻存续期间建成并无异议，那么，涉案楼房尽管只有一层领取房产证，但二、三层则从建成之时起发生物权效力。
三、何某2、罗某并非讼争房屋的共有人，也没有证据证实涉案房屋的二层、三层是由其出资建造的，故并非二、三层房屋的所有人。
四、罗某不是何某3、黎某的法定继承人，对涉案房屋没有继承的权利。
五、何某1并非“缺乏劳动能力有没有生活来源”的继承人，无需在被继承人何某3的房屋份额中保留其份额。理由是：
（一）何某1为黎某的继承人，其在黎某死亡时已与何某2一同取得了黎某的房屋的份额，且在何某3死亡时何某1已年满16周岁，其一直有权在涉案房屋中居住、生活，不存在没有生活来源一说。
（二）根据何某3的遗嘱，其遗嘱处分的仅为涉案房屋，而未见其他财产的处理情况，由此可以推断，何某3的其他个人财产是依法定继承由何某1、何某2和区某共同继承，何某1是有生活来源的。
（三）在一审庭审中，何某1、何某2同时确认，何某1自2003年以后就到深圳跟随何某2夫妇生活，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十九条的规定，在何某3、黎某死亡后，何某2对何某1有扶养义务，故何某1并非无生活来源的继承人。
综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
上诉人何某2、何某1、罗某向一审法院起诉请求：1.判令位于罗定市××街道××路××号（原××路××屋）的房地产（房屋所有权证证号：粤房证字第15×××××号）的首层（价值约90万元）的六分之五归何某2、何某1所有，六分之一归区某所有。2.判令位于罗定市××街道××路××号房屋的第二、三层房屋（价值约30万元）归何某2、罗某所有。3.本案诉讼费用按法律规定由双方当事人负担。
一审法院认定事实：被继承人何某3与黎某是夫妻关系，生前没有生育子女，他们收养了何某2、何某1。被继承人何某3、黎某与何某2、何某1是养父母子女关系。1989年7月被继承人何某3申请报建，何某3与黎某建成位于罗定市××屋（现罗定市××街道××路××号）的房屋，建成框架一层房屋，建筑基础面积为98平方米。1991年10月取得土地使用权证[土地使用证号：罗府国用总字第××5号，罗府国用字（1991）第24－××－×号]和该房屋一层的房屋所有权证（证号：粤房证字第15×××××号、建筑基底面积为98平方米，建筑面积为98平方米）。后于1992年间在上述房屋首层基础上加建第二、三层楼房，该第二、三层楼房未有房屋所有权证。被继承人何某3与黎某于2001年8月27日在罗定市罗城镇人民政府办理离婚后，黎某、何某3、何某2、何某1居住在一起，罗某作为入门女婿。何某3、黎某、何某1住在该楼房二楼，何某2、罗某居住在该楼房三楼。×年×月×日何某3与黎某到民政局办理了离婚，黎某离婚不离家，离婚后黎某住在该楼房一楼，离婚时没有对上述房屋进行分割。离婚后何某3与区某于×年×月×日登记结婚，居住在二楼。后黎某于2003年4月28日去世，何某3于2008年12月1日去世。
何某3于2003年4月10日订立了自书遗嘱，将现争议的三层楼房处分由区某个人继承，被继承人何某3母亲先于何某3死亡，被继承人黎某父母先于黎某死亡。
何某2与区某因上述三层楼房的继承纠纷，经罗定市罗城街区屋社区居民委员会调解，无法达成调解意见，罗定市罗城街区屋社区居民委员会于2012年10月9日出具《终止调解意见书》给何某2与区某。
一审法院认为：本案是继承纠纷。争议焦点：
1.被继承人的遗产状况。
本案中，现争议的座落在罗定市××屋（现罗定市××街道××路××号）的三层楼房，属于被继承人黎某、何某3二人的夫妻关系存续期间共同建造的夫妻共有财产。关于何某2、何某1、罗某提出，何某2与其夫罗某出资在上述房屋首层基础上加建第二、三层楼房，并请求判令主张罗定市××街道××路××号二、三层楼房归何某2、罗某所有，一审法院认为，根据现有证据，没有证据证实涉案房屋第二、三层是由其出资建造的，也无证据证明上述第二、三层楼房约定属何某2、罗某所有，即使建造上述第二、三层楼房时何某2、罗某有出资，也只能说明何某2、罗某作为黎某、何某3二人的亲属，为黎某、何某3二人夫妻关系存续期间共同建造的楼房出资的事实，因未有约定上述第二、三层楼房归何某2、罗某所有，并不能据此认定上述第二、三层楼房属何某2、罗某所有。由于上述三层楼房是黎某、何某3二人夫妻关系存续期间共同合法建造的楼房，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。因此，本案上述三层楼房，虽然只有一层领取产权证，有两层未领取产权证，因上述三层楼房是黎某、何某3二人夫妻关系存续期间共同合法建造的楼房，在上述三层楼房合法建成时，依物权法的规定，已发生物权效力，即上述三层楼房在建成时，已属于黎某、何某3二人夫妻关系存续期间共同所有。因此，被继承人的遗产包括上述三层楼房。
2.继承状况是属于遗嘱继承还是法定继承？
由于何某3、黎某离婚时，对本案三层楼房没有分割。因此，被继承人黎某死亡时，被继承人黎某的遗产是上述三层楼房的二分之一，由被继承人黎某的法定继承人何某2、何某1共同继承。罗某虽然属于被继承人的亲属，但不属于法定继承人或遗嘱继承人，也不是上述三层楼房的共有人，罗某的诉讼请求，依据不充分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”据此，上述三层楼房的二分之一为被继承人黎某的遗产，另外的二分之一，在被继承人黎某死亡时，依继承法的规定，属于被继承人何某3的财产。由于被继承人何某3、黎某与原告何某2、何某1是养父母子女关系，黎某在其死亡前，黎某所占涉案房屋的二分之一份额是由其法定继承人何某2、何某1按照法定的继承所得，而何某3所有的二分之一份额在其死亡前，被继承人何某3虽立遗嘱对上述三层楼房进行处分，但依继承法规定被继承人立遗嘱只能处分其个人财产，即何某3对该三层楼房所有的二分之一份额，处分其他财产属无效处分。因此，被继承人何某3的遗产，即该三层楼房的二分之一份额。按遗嘱继承由遗嘱继承人区某继承。
综上，本案被继承人何某3立下遗嘱对涉案遗产进行处理，其遗产由遗嘱继承人区某继承。被继承人黎某的遗产应由其法定继承人何某2、何某1按照法定继承进行继承。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第一款的规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等”。对于被继承人黎某的遗产，何某2、何某1为同一顺序继承人，应当均等。根据本案被继承人黎某、何某3遗产的实际情况，对于遗产房屋的分割，不宜折价分配，应按遗产继承人按份分割。上述三层楼房，由何某2继承分得四分之一、何某1继承分得四分之一、继承人区某依遗嘱继承所得四分之二。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第二十六条第一款、第十三条第一款、第十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：
一、座落在罗定市××屋（罗定市××街道××路××号）【土地使用证号：罗府国用总字第××5号，罗府国用字（1991）第24－××－×号】一幢三层房屋属于被继承人黎某、何某3的遗产，该房屋由继承人何某2、何某1，区某共同继承，由何某2继承分得四分之一、何某1继承分得四分之一、区某依遗嘱继承所得四分之二。二、驳回罗某的诉讼请求。三、驳回何某2的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由何某2负担3900元，何某1负担3900元，区某负担7800元。
本院二审期间，被上诉人区某没有向本院提交新的证据，上诉人何某2、何某1、罗某向本院提交以下证据：
证据一、深圳市××小学教导处出具的《就读证明》。
证据二、深圳市××中学初中部教务处出具的《学籍证明》、学生证、毕业证。
证据三、广东××××学院计算机科学系出具的《证明》、成绩表。
证据四、《原告何某1在深圳市读书和生活及其他费用表》。
证据一至证据四共同证明：何某12003年9月（11岁）开始至2014年在深圳读小学、初中、高中和在广州读大学的情况，并未能独立生活，假如2003年4月10日何某3立遗嘱《生前遗言》成立，上诉人何某1当时未满11周岁，未独立生活。该遗嘱违反《中华人民共和国继承法》第十九条的规定，遗嘱无效；一审法院判决违反了《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条的规定。
证据五、区屋×屋居民何某4、张某等人的证言、何某4及张某身份证。
证据六、送货单
证据七、样板转照片。
证据五至证据七共同证明：该组证据是对何某2、何某1、罗某在一审提供的证据二、七的补强；证明本案所涉座落在罗定市××街道××号楼房的第二、三层是何某2、罗某夫妻所建，应归其所有。
上诉人何某2、何某1、罗某在本案二审期间申请了证人何某4、张某出庭。在庭审过程中，何某4主要认为：何某4与何某3是同事，何某2是何某3的养女。涉案房屋的第二、三层是在1992至1993年期间加建的。何某4听何某3说过，何某2在何某3建房时有支付过钱，第一次7000多元，第二次1万多元，何某2叫何某3书写约定涉案房屋的二、三楼给何某2的书面协议，但何某3称不用写，因为何某3称其只有一个女儿，房屋始终都是何某2的。张某主要认为：张某从1992年至2001年6月份在何某3家中做保姆，主要服侍黎某，故张某对何某3家的情况比较熟悉。据张某所知，何某3口头称是何某2出资建造涉案房屋的第二、三楼，何某3承诺该二、三楼归何某2所有。
被上诉人区某对上诉人何某2、何某1、罗某所提交的证据及申请出庭的证人证言的质证意见为：对证据一的三性无异议，同时证实了何某1是有生活来源的继承人。对证据二的三性无异议，同时证实了何某1在何某3死亡时已经年满16周岁，在何某3死亡后至何某1年满18岁前的一年时间里何某1是有生活来源的继承人。对证据三的关联性有异议，与本案无关。对证据四的真实性、合法性、关联性有异议，并且当时何某1已经年满18周岁。对证据五不予认可，这是何家建房，属于家内事务，与其他人无关，且年代久远，证人的证言不具备真实性。对证据六的三性有异议，区某不知道何小姐是谁，送货到什么地方，谁是货物的买受人，所送货物是什么也不清楚，完全不能证实何某2、罗某出资建房的事实。对证据七的关联性有异议，与本案无关。对证人何某4的证言，何某4证实了何某3在1995年期间还是说只有一个女儿，就是何某2，同时证明了何某3在1998年才正式退休。对张某的证言，其证实了其在2001年6月份离开何某3家。两个证人的证言都提及到并没有亲眼看到何某2是给过钱何某3的，何某3也没有立下字据要将涉案房屋的第二、三楼给何某2。
对于上诉人提交的上述证据，本院认为，上诉人提交的证据一、证据二可证明何某1自2003年9月至2012年7月间在读小学、中学；上诉人提交的证据三中广东××××学院计算机科学系出具的《证明》可证明何某12012年秋季至2014年秋季在该系读书，成绩表与本案无关；上诉人提交的证据四并无其他证据予以佐证，且区某对此不予认可，对于该证据，本院不予采纳；上诉人提交的证据五属于证人证言，但其中除何某4、张某外，其他人均未出庭作证，上诉人也未提供他们的身份证明材料，同时，何某4与张某均表示只是曾听何某3说过涉案房屋的第二、三层由何某2、罗某出资加建，并未亲眼所见，上述证言亦无其他证据予以佐证，因此，对于上诉人提交的证据五以及何某4、张某的证人证言，本院不予采纳；上诉人提交的证据六为送货单，上面并未载明送货地址，且该送货单的时间为1989年，与双方当事人所主张的加建时间相距二至三年，不足以证明涉案房屋的第二、三层由何某2、罗某出资加建；上诉人提交的证据七为瓷砖照片，亦不足以证明涉案房屋的第二、三层由何某2、罗某出资加建。
经审理查明，位于罗定市××街道××号（原罗定市罗城×屋）的房屋所占用的土地的国有土地使用证证号为罗府国用总字第××5号字（1991）第24-××-×号。何某3与黎某于2001年8月27日在罗定市罗城镇人民政府提出离婚登记申请，之后于×年×月×日办理了离婚手续。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明：何某1的出生日期为1992年5月15日，自2003年9月至2012年7月间在读小学、中学。
本院认为，本案是继承纠纷。本案二审的争议焦点是：1.位于罗定市××街道××号（原罗定市罗城×屋）的房屋[国有土地使用证证号：罗府国用总字第××5号字（1991）第24-××-×号]是否全部属于何某3与黎某的遗产？2.上述房屋应如何分配？
关于涉案房屋是否全部属于何某3与黎某的遗产的问题。在本案中，涉案房屋为位于罗定市××街道××号（原罗定市罗城×屋）的三层楼房，何某3于1991年10月取得该房屋所占用土地的国有土地使用证[证号：罗府国用总字第××5号字（1991）第24-××-×号]，并办理了该房屋首层的房屋所有权证[证号：粤房证字第15×××××号]。1992年间，在上述房屋首层的基础上加建了第二、三层楼房。由于何某3取得上述房屋的国有土地使用证、首层房屋所有权证及加建第二、三层楼房的时间均在何某3、黎某二人的夫妻关系存续期间，因此一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”的规定，认为涉案房屋全部属于何某3、黎某共同建造的夫妻共有财产并无不当。至于何某2、罗某提出，上述加建的第二、三层房屋是由其二人出资建造的，应判令归何某2、罗某所有的问题。由于根据现有证据，不足以证实加建上述第二、三层房屋是由其二人出资的，亦不足以证实何某3、黎某约定了上述房屋的第二、三层归何某2、罗某所有，因此，一审法院对何某2、罗某的上述主张不予采纳亦无不当。
关于涉案房屋的分配问题。《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”在本案中，何某3、黎某在离婚时并未对涉案的三层楼房进行分割，根据上述规定，黎某死亡时，其遗产是上述三层楼房的二分之一，由其法定继承人何某2、何某1根据《中华人民共和国继承法》第十三条第一款：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”的规定各继承二分之一，即何某2、何某1各继承上述三层楼房的四分之一。上述三层楼房的另外二分之一，则属于何某3的财产。虽然何某3已立遗嘱对上述三层楼房进行处分，但依据《中华人民共和国继承法》第十六条第一款：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”的规定，何某3仅能对涉案楼房中其所有的二分之一份额立遗嘱进行处分。此外，虽然根据何某3的遗嘱，其所有的涉案楼房的二分之一份额由区某依遗嘱继承取得，但由于何某3去世时何某1尚不足十七周岁，且在校读书，根据《中华人民共和国继承法》第十九条：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”的规定，何某3的遗产中应为何某1留下必要的遗产份额。因此，综合考虑本案的遗产情况、何某1的实际需要以及何某1作为黎某的法定继承人继承了黎某遗产的二分之一的情况，本院认为，上述三层楼房的二分之一份额由区某依遗嘱继承取得，区某向何某1支付人民币20000元作为何某1应得的何某3遗产份额的补偿。对于何某2、何某1、罗某所提出的何某3的自书遗嘱是虚假的问题。由于何某2、何某1、罗某所提交的证据并不足以证实该自书遗嘱是虚假的，何某2、何某1、罗某也没有在法定期限内对该自书遗嘱的真伪提出鉴定申请，因此，本院对其上述主张不予采纳。此外，虽然罗某属于何某3、黎某的亲属，但由于其不属于何某3、黎某的法定继承人或遗嘱继承人，现有证据也不足以证明罗某是上述三层楼房的共有人，故罗某的诉讼请求，依据不充分，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，一审法院在作出判决时未考虑到继承发生时，何某1尚不足十七周岁且在校读书的情况，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持罗定市人民法院（2016）粤5381民初3030号民事判决的第一、二、三项判项以及案件受理费负担部分；
二、由被上诉人区某在本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人何某1支付人民币20000元。
二审案件受理费15600元，由上诉人何某2、何某1、罗某负担15000元，由被上诉人区某负担600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 黄海燕
审判员 陆汉容
审判员 李婉婉
二〇一七年十月九日
书记员 陈辉财