北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5633号
上诉人（原审原告）北京依赛斯国际商贸有限公司，住所地北京市西城区德胜门内西顺城街46号3幢南101号。
法定代表人牛静平，经理。
委托代理人张科，北京市鼎知律师事务所律师。
委托代理人弋冬冬，北京市鼎知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人蔡婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海童榛贸易有限公司，住所地上海市金山区亭林镇金展路2229号5号楼523室。
法定代表人钱循玉，总经理。
委托代理人陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。
委托代理人程玲，北京市集佳律师事务所上海分所律师。
上诉人北京依赛斯国际商贸有限公司（简称依赛斯公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2763号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年1月10日，上诉人依赛斯公司的委托代理人弋冬冬，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人蔡婷，原审第三人上海童榛贸易有限公司（简称童榛公司）的委托代理人陈绍娟、程玲到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第11611907号“babybanana”商标（简称诉争商标）由依赛斯公司于2012年10月16日申请注册，核定使用在第21类食物保湿容器、擦罐和容器用刷等。2015年3月10日，童榛公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求。商标评审委员会于2016年4月19日作出商评字[2016]第33890号关于第11611907号“babybanana”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），裁定：诉争商标在牙刷、电动牙刷两项商品上予以无效，在其余商品上予以维持。依赛斯公司不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：本案证据可以证明童榛公司与本案存在利害关系，可以作为利害关系人请求商标评审委员会宣告诉争商标无效，主体资格合法。在诉争商标申请日前，童榛公司主张的“BABYBANANA”商标在牙胶、牙刷商品上已在先使用，并具有一定影响力。依赛斯公司的证据不能证明在先已实际使用诉争商标。诉争商标核定使用的牙刷、电动牙刷两项商品与“香蕉宝宝”“BABYBANANA”商标核定使用的牙胶、牙刷商品属于相同或类似商品。依赛斯公司与童榛公司同属于母婴用品的销售商，属于同行业者，依赛斯公司对在先使用的商标、相关产品以及其使用情况应有所了解。综上，依赛斯公司申请诉争商标的注册构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”情形。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回依赛斯公司的诉讼请求。
依赛斯公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其上诉理由是：依赛斯公司以合法正当途径申请注册诉争商标，且有证据表明使用早于童榛公司，没有损害童榛公司的任何现有在先权利，童榛公司不属于2014年商标法第四十五条第一款所规定的“在先权利人或者利害关系人”，无权提起无效宣告申请，被诉裁定程序违法。被诉裁定所援引的“香蕉宝宝”、“BABYBANANA”均为在中国境外注册，不为中国大陆地区相关公众所知晓，不具有市场影响力。
商标评审委员会、童榛公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为第11611907号“babybanana”商标（见本判决书附图），由依赛斯公司于2012年10月16日申请注册，2014年3月21日核准注册，核定使用在第21类食物保湿容器、擦罐和容器用刷、婴儿浴盆（便携式）、盆（容器）、日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、化妆用具、牙刷、电动牙刷商品上，商标专用权期限至2024年3月20日。
引证商标为第10634535号“香蕉宝宝BABYBANANA”商标（见本判决书附图），由童榛公司于2012年3月19日申请注册，2013年7月7日核准注册，核定使用在第28类玩具商品上，商标权专用期限至2023年7月6日。
2015年3月10日，童榛公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，主要理由为：童榛公司是美国利韦莱特有限责任公司（简称利韦莱特公司）指定的“香蕉宝宝BABYBANANA”牙刷独家代理商。诉争商标是对童榛公司在先使用在牙刷等商品上并有一定影响的商标的恶意抢注。童榛公司与依赛斯公司为同行业竞争者，且依赛斯公司销售的商品侵犯了利韦莱特公司的外观设计专利权，可见依赛斯公司具有明显的主观恶意，其行为违反了诚实信用原则。诉争商标与童榛公司的引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标的核准注册将造成消费者的混淆误认，造成不良影响。综上，童榛公司请求宣告诉争商标无效。
评审阶段，童榛公司向商标评审委员会提交了以下证据复印件：
1.外观设计专利证书，载明：外观设计名称为具有咬牙器功能的牙刷，申请日为2009年10月22日，授权公告日为2010年11月24日，专利号为ZL200930236269.X，专利权人为利韦莱特公司。
2.利韦莱特公司在美利坚合众国专利商标局注册的商标注册证及翻译件，载明：申请日为2007年5月30日，注册日为2010年2月9日，注册号为3747206的“BABYBANANA”商标，注册人为利韦莱特公司，使用于第21类牙刷即婴儿用牙刷，首次使用时间为2007年10月26日，商业使用时间为2007年12月6日；使用于第28类咬牙玩具，首次使用时间为2007年10月26日，商业使用时间为2007年12月6日。
3.2010年12月1日至2015年12月31日，利韦莱特公司授权童榛公司销售利韦莱特公司产品的总代理商授权书共4份，其中载明：授权童榛公司，主要经营地-
中国上海浦东新区金藏路258号3号楼3楼西侧，为其利韦莱特公司产品（包含但不限于BabyBanana牙刷牙胶产品）在中国大陆地区的独家代理商，童榛公司同意和接受授权，将履行在指定区域的总代理职责。
4.荣誉证书2份，包括：2012年7月，童榛公司获得由博闻中国（UBMChina）（杭州）颁发的“安思培·二合一安心学饮杯”2012上海CB**孕婴童展、CBME童装展创新产品评选活动之母婴用品及玩具类“专家团最佳创新奖”；2014年10月获得CBME孕婴童产业联谊会颁发的2014年度创新产品奖之最佳洗护产品。两份荣誉证书上均未显示引证商标。
5．销售相关证据，其中包括：童榛公司产品的宣传图片、诉争商标申请日之前的网络销售成交记录截图以及销售发票若干张。
6.童榛公司参加2011年和2012年CBME展会参展合同、展会费发票及展会照片原件。
7.（2015）沪卢证经字第1079号公证书，用于公证引证商标产品网络相关销售证据。
8.诉争商标申请日之前，相关报刊对引证商标产品的宣传报道。
9.用于证明依赛斯公司具有明显主观恶意的证据，其中包括：依赛斯公司在京东商城销售仿冒童榛公司产品的公证书、依赛斯公司产品图片以及依赛斯公司注册的124个商标列表。
评审阶段，依赛斯公司向商标评审委员会提交了以下主要证据复印件：
1.2010年9月至2012年6月，依赛斯公司与其他公司签订的部分母婴产品经销合同、委托加工合同、销售单、收据、发票等业务往来证据的公证书，其上均显示诉争商标。
依赛斯公司对诉争商标产品的使用宣传情况图片，其上显示有诉争商标但未显示图片形成时间。
商标评审委员会于2016年4月19日作出被诉裁定，认为：本案诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，实体问题使用2001年商标法，相关程序问题仍适用2014年商标法。一、诉争商标核定使用的牙刷、电动牙刷、碗、化妆用具等商品与引证商标核定使用的玩具商品在功能用途等方面具有较大差异，不属于类似商品。二、童榛公司称其系利韦莱特公司的独家代理商，并提交了其与利韦莱特公司签订的代理商授权书及利韦莱特公司在美国及台湾地区的“BABYBANANA”商标注册证明。因此，可以证明童榛公司与本案存在利害关系，符合2014年商标法第四十五条规定，可以对诉争商标提出无效宣告申请。三、根据童榛公司在评审阶段提交的证据可以证明，在诉争商标申请注册乃至诉争商标最早使用之前，童榛公司主张的“香蕉宝宝BABYBANANA”商标在牙胶、牙刷产品上已在先使用，并具有一定影响。诉争商标“babybanana”与在先已使用并有一定影响的引证商标“BABYBANANA”商标字母构成完全相同，与“香蕉宝宝”含义亦无差别，已构成近似标识。诉争商标指定使用的牙刷、电动牙刷两项商品与引证商标在先使用的牙胶、牙刷商品属于同一种或类似商品。同时，依赛斯公司与童榛公司属于同行业者，对引证商标及其使用情况应有所了解。综上，诉争商标在牙刷、电动牙刷两项商品上的注册申请已构成2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形。鉴于童榛公司提交的证据尚不足以证明其在除牙刷、电动牙刷两项商品以外的其余商品上在先使用了与诉争商标相同或近似的商标并已具有一定影响，故诉争商标在碗、化妆用具等其余商品上的注册申请未违反2001年商标法第三十一条的规定。综上，商标评审委员会依照2001年商标法第三十一条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定诉争商标在牙刷、电动牙刷两项商品上予以无效，在其余商品上予以维持。
一审诉讼阶段，童榛公司补充提交了以下主要证据复印件：
1.（2016）沪黄证经字第2175号公证书，用于证明“BABYBANANA”品牌牙胶、牙刷系列产品来源于利韦莱特公司，依赛斯公司的网站摹仿利韦莱特公司网站以及依赛斯公司抢注了大量知名品牌的商标。
2.利韦莱特公司首席执行官对所提供证据的真实性所作出的宣誓书及翻译件。
3.2012年10月16日之前，新浪微博及新浪博客对“BABYBANANA”品牌产品的宣传截图。
4.童榛公司出示评审阶段提交的CBME展会照片、展会发票、销售发票以及报关单等票据的原件。
针对童榛公司提交证据的原件及复印件，依赛斯公司对其真实性、合法性及关联性均不予认可。
二审诉讼阶段，童榛公司补充提交了（2016）沪73民初296号民事判决书、（2016）沪0101民初11681号民事判决书、（2016）沪0101民初11682号民事判决书，用以证明针对依赛斯公司的专利侵权、著作权侵权以及不正当竞争行为，法院已作出判决，认为依赛斯公司的行为对利伟莱特公司构成侵权及不正当竞争。商标评审委员会对此不持异议。依赛斯公司对上述判决的真实性不持异议，但是认为与本案无关联性。
以上事实有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉决定、商标局的决定、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据相关法律及司法解释的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
根据2014年商标法第四十五条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
童榛公司评审阶段提交的证据1-3和诉讼阶段提交的证据1-2中，利韦莱特公司在美国的“BABYBANANA”商标注册证明以及童榛公司与利韦莱特公司签订的总代理商授权书等相关证据，其中童榛公司与利韦莱特公司签订的总代理商授权书是双方签署的，而且是中英文，因此不属于域外证据，在依赛斯公司未能提交反驳证据的情况下，该证据应予采信。上述证据可以证明童榛公司是利韦莱特公司“BABYBANANA”商标在中国大陆地区的代理商，该商标在中国大陆地区的在先使用是通过童榛公司完成的，因此，童榛公司与本案存在利害关系，可以作为利害关系人请求商标评审委员会宣告诉争商标无效，主体资格合法，符合2014年商标法第四十五条第一款的规定。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响力的商标。
童榛公司主张“BABYBANANA”商标在先使用并具有一定影响，其应当提交证据加以证明。童榛公司在评审阶段提交的证据4-8和诉讼阶段提交的证据3-4中，童榛公司参加展会相关证据、诉争商标申请日前宣传证据以及在诉争商标申请日前与其他公司签订的销售合同并有对应发票与之佐证等相关证据可以证明在诉争商标申请日前，童榛公司主张的“香蕉宝宝”、“BABYBANANA”商标在牙胶、牙刷商品上已在先使用，并具有一定影响力。诉争商标核定使用的牙刷、电动牙刷两项商品与“香蕉宝宝”、“BABYBANANA”商标核定使用的牙胶、牙刷商品属于相同或类似商品，商标标志构成近似。依赛斯公司与童榛公司同属于母婴用品的销售商，属于同行业者，依赛斯公司对在先使用的商标、相关产品以及其使用情况应有所了解，在童榛公司主张的“香蕉宝宝”、“BABYBANANA”在相关公众中已具有一定影响力的情况下申请注册诉争商标，具有一定的主观恶意。依赛斯公司主张在童榛公司使用“BABYBANANA”商标前其已实际使用诉争商标，但在评审阶段提交的证据1中，虽然提交与其他公司签订的合同但无对应发票与之佐证，难以证明合同已实际履行。证据2的宣传资料未显示证据形成时间或者晚于童榛公司商标最早使用时间。因此，依赛斯公司申请注册诉争商标构成2001年商标法第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”情形。一审法院及商标评审委员会的相关认定并无不当。
综上所述，依赛斯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京依赛斯国际商贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一八年一月二十五日
书记员 季依欣