广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第372号
上诉人（一审原告）覃伟深，农民。
上诉人（一审原告）覃爱芬，农民。
上诉人（一审原告）黄英新，农民。
上诉人（一审原告）覃向宇，学生。
法定代理人黄英新，系覃向宇母亲。
上诉人（一审原告）覃浩宇。
法定代理人黄英新，系覃浩宇母亲。
上述五上诉人共同委托代理人农志平，广西作一律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）李军，个体户。
被上诉人（一审被告）向金娇，农民。
上述两被上诉人共同委托代理人许福天，广西钰锦律师事务所律师。
上诉人覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇因承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2014）新民初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日立案受理后，依法组成由审判员林文标担任审判长，审判员梁飞和代理审判员郑贤文参加的合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。书记员潘秋利担任记录。上诉人覃伟深、黄英新及其与覃爱芬、覃向宇、覃浩宇的共同委托代理人农志平、被上诉人李军、向金娇的共同委托代理人许福天到庭加诉讼，上诉人覃爱芬、覃向宇、覃浩宇、被上诉人李军、向金娇经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，覃某某原系大新县五山乡宾山村村民，1995年将户口迁至大新县某镇，生前在大新县城居住并从事焊接等工作。李军经营“大新县李军不锈钢装饰部（下称装饰部）”，其与向金娇系夫妻关系。赵某乙系装饰部司机。2014年3月，李军承接玉某位于大新县硕龙镇硕龙村某屯房屋楼梯扶手焊接工作。经陆某介绍，覃某某与李军联系可带人去焊接该扶手，所需材料如不锈钢管等由装饰部提供。2014年3月5日，覃某某自带部分工具与覃某甲、赵某甲、覃某乙搭乘赵某乙驾驶的属李军所有的车辆到装饰部取材料，并拿走一部电焊机。覃某某等四人到达玉某位于大新县硕龙镇硕龙村某屯房屋后即开始焊接不锈钢扶手。11时许，覃某某在二楼操作时不慎触电，经送至大新县硕龙镇卫生院后抢救无效死亡，诊断为：1、心跳、呼吸停止；2、电击伤；3、左前臂浅I度烧伤；4、左小腿皮肤擦伤。开庭时覃某甲、赵某甲、覃某乙均称从装饰部取了手磨机、切割机及一部电焊机，覃某某自带一部台磨机和电焊机，覃某某所使用的电焊机系装饰部所有。庭审过程中，李军、向金娇的代理人承认事发时覃某某身边的电焊机系装饰部所有。证人覃某甲等三人称覃某某从李军处承接工程价为22元／米，由李军提供工具。李军及其证人陆某称约定工程价为26元／米，由覃某某等人自带工具。覃某某等人未持有电焊上岗证等相关证件。事发当天，向金娇在装饰部看店。被告代理人称不清楚装饰部的平时经营情况，后否认向金娇在装饰部工作。李军、向金娇答辩所称抛光机亦名为手磨机。2014年11月19日，覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇提请一审法院委托司法鉴定部门对扣押在大新县公安局的电焊机和手磨机是否漏电进行鉴定。因无法找到相应的评估机构，一审法院于2015年4月24日终止鉴定。
覃某某与覃伟深、覃爱芬系父子、母子关系，其与妻子黄英
新分别于2004年7月28日、2013年1月19日生育儿子覃向宇
和覃浩宇。2014年3月5日晚，李军支付给受害方5万元。2014年6月，覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇向一审法院起诉请求判决李军、向金娇共同赔偿因覃某某死亡造成的经济损失共计628842元（其中死亡赔偿金424860元、丧葬费18810元。被扶养人生活费185172元，精神抚慰金5万元，扣除已付5万元，尚欠628842元）。
一审确认本案争议焦点为：1、覃某某死因是什么2、何种工具导致案件发生及该工具所有人是谁3、覃某某与李军、向金娇之间是雇佣关系还是承揽关系4、覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇请求的赔偿项目和标准是否具有事实和法律依据
一审法院认为，关于覃某某的死因问题。硕龙卫生院病历显示，覃某某被电击伤致不省人事后经抢救无效死亡，医院诊断为：心跳、呼吸停止；电击伤；左前臂浅I度烧伤等。结合事发时其正在使用接电设备的事实，一审法院予以认定覃某某系因触电身亡。李军、向金娇称触电不是导致覃某某死亡的直接原因，但没有提供相应证据予以佐证，不予认定。
关于导致案件发生的是何种工具及该工具所有人是谁的问
题。覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇起诉时称覃某某系使用属装饰部所有的电焊机触电意外身亡，但其证人覃某甲等人对事发时李军在使用电焊机还是手磨机前后描述不一致。焊接和打磨楼梯扶手弯头是一项连续的难以独立区分的工作，覃某甲等证人证言前后矛盾，且无其他证据相互印证，覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇应对覃某某正在使用何种工具及何种工具正在实际工作承担举证不能的后果。证人覃某甲等人证言证明事发当天覃某某等人除自带一部电焊机和台磨机外，还到装饰部拿了一部电焊机及手磨机、切割机等工具。李军、向金娇称除电焊机外其他工具均不是其所有的工具。覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇对此没有其他证据佐证，李军、向金娇不予认可，因证人证言不可作为单独定案的依据，一审法院对覃伟深等人主张覃某某使用的电焊机和手磨机均系李军装饰部所有不予认定。在无法通过司法鉴定手段确定电焊机和手磨机是否存在漏电可能，并且在不能证明覃某某事发时正在使用何种工具及何种工具正在实际工作的情况下，一审法院对覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇关于覃某某正在使用李军提供的电焊机而触电身亡的主张不予认可。
关于覃某某与李军、向金娇是雇佣关系还是承揽关系的问题。从庭审查明的情况看，覃某某与李军就焊接玉某房屋楼梯扶手工作进行协商，双方未签订书面合同，对于两人协商达成一致的内容除能够确定由覃某某带人为玉某房屋焊接楼梯扶手，焊接所用不锈钢材料由李军提供，事发当天覃某某拿走李军装饰部一部电焊机外，双方证人对覃某某与李军约定的工钱标准以及工具由谁提供各执一词，现无其他证据证明双方证人了解二人口头协商内容，且双方证人与双方存在利害关系，一审法院对双方证人关于工钱标准及工具提供的约定的证言均不予认可。覃某某与李军建立合同关系的目的及指向均是完成楼梯扶手焊接工作，覃某某等人提供劳务仅是完成工作的手段。李军除承接玉某房屋楼梯扶手外，并不额外承担其他工作，覃某某等人的工作并不是李军业务的组成部分。覃某某等人开展工作的过程中具有一定的独立性，李军并未派人在现场指示、监督工作。覃某甲等人也未接触过李军，覃某某按楼梯扶手长度与李军结算工钱，其四人与李军之间不存在支配和从属关系，因此覃某某等人与李军之间不是雇佣关系而是承揽关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，鉴于焊接工作属于特种作业的范畴，是具有相当危险性的工作，应持证上岗，而李军将楼梯扶手焊接工作交由不具有安全生产条件又无资质的覃某某等人承揽，在施工人的选任上存在过失，李军对此应承担相应的责任。另外，覃某某明知自已没有电焊作业资质，也应知道在没有采取任何安全保障措施的情况下从事特种作业的危险性，但其仍然没有引起足够的重视，故覃某某对事故的发生具有重大的过错。综合双方的过错及对发生损害后果的原因力大小，一审法院确定李军对受害者的损失承担25%的赔偿责任。向金娇与李军系夫妻关系，事发当天其在以李军名义登记的大新县李军不锈钢装饰部工作。向金娇、李军代理人称对向金娇是否参与装饰部经营不知情，后又否认向金娇在装饰部工作，在向金娇、李军未出庭应诉且对其反驳受害方的主张未提供相应证据予以证实的情况下，应承担举证不能的后果，一审法院予以认定装饰部是以家庭形式经营的，应以家庭财产承担民事责任，故覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇主张向金娇与李军共同承担责任，予以认可。
关于覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇请求的赔偿项目和标准是否具有事实和法律依据的问题。覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇主张死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费并按照《2013年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》执行，予以认可。因覃某某生前为城镇居民且长期在大新县城居住生活，按照上述标准计算，其死亡赔偿金为21243元／年×20年=424860元；丧葬费为3135元／月×6月=18810元；被扶养人生活费为：覃向宇（14244元×8.33年＋14244元÷365天×23天）÷2=59775.04元，覃浩宇（14244元×16.83年＋14244元÷365天×14天）÷2=120136.43元。综上，覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇经济损失确定为623581.47元，李军和向金娇应承担的责任为155895.37元，扣除已支付的5万元，向金娇、李军应支付105895.37元。覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇请求的精神损害抚慰金5万元过高，一审法院结合侵权人的过错程度、履行能力和侵权行为造成的后果及本地平均生活水平，酌定为6000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、李军、向金娇赔偿覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费155895.37元，扣除已付50000元，尚须支付105895.37元；二、李军、向金娇支付覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇精神损害抚慰金6000元。案件受理费10088元，诉讼保全费1820元共计11908元，由覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇承担9789元，李军、向金娇承担2119元。
上诉人覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇不服一审判决，上诉称，一、关于覃某某的死因和是使用何种工具工作时造成触电死亡及证据采信问题。1、关于覃某某的死因，根据硕龙卫生院的病历等证据证实，覃某某是触电死亡的这一结论是明确的。一审法院也做出了触电死亡的认定。2、关于覃某某是在使用何种工具工作时触电死亡的问题。事实上，对覃某某正在工作时触电这一事实，一审时，上诉人、被上诉人和一审法院都确认这一事实，而根据现场照片和本案证据，覃某某工作时，现场只有电焊机和手磨机两种工具，当时不是在使用电焊机就是手磨机，而这两种工具都是被上诉人提供的。对此，在场知情人覃某甲、覃某乙、赵某甲都予以了证实。不管用覃某某是在使用电焊机时还是使用手磨机时发生触电，在没有证据证实覃某某是违规操作的情况下，被上诉人依法都应对此承担民事赔偿责任。3、关于证据的采信问题。①一审法院认为“证人证言不可作为单独定案的依据”这一对证据采信的逻辑、方法和观点明显是错误的。②对于民事诉讼证据的采信，人民法院应结合案件事实。依照“优势证据”、“高度可能性”等原则，运用逻辑推理和生活经验法则进行判断和采信，而不是机械的采信证据。③关于覃某某工作时的电焊机、手磨机是谁提供和当时是使用何种工具的问题。事实上上诉人方已提供覃某甲、覃某乙、赵某甲三在场人的证言证实该两种工具都是被上诉人提供，被上诉人虽否认手磨机不是其提供，但却未能提供相反证据予以反驳，按“优势证据”原则覃某甲、覃某乙、赵某甲的证言应予以采信。二、关于覃某某与被上诉人之间是雇佣关系还是承揽关系问题。上诉人认为，根据本案证据材料完全可认定是雇佣关系而不是承揽关系，一审法院认定是承揽关系是明显错误的。l、覃某某从事的楼梯焊接工作是受李军的指示和安排的。覃某某并没权力自主安排工作时间、地点、项目和内容，只有李军和屋主玉某联系商量好之后，再由李军指示和安排，事发当日，正是李军确定好时间、地点后，指派其司机驾车到覃某某住处，接上覃某某等人再到李军装饰部装上李军的电焊机、材料，最后才去到玉某家从事焊接楼梯工作的。2、覃某某向李军提供的仅是“焊接”这一劳务行为，而不是劳动成果。事实上是李军与玉某形成了承揽合同关系，是李军向玉某交付劳动成果。覃某某的焊接行为只是完成承揽工作的其中一环节，不是工作成果。3、从获取的报酬来看，覃某某等人是按22元／米的价格取得“手工费”。这22元／米是劳动价格，不是承揽价格，进一步讲，即便约定是22元／米，而根据李军自己提供的陆某、赵某乙的证言证实，多出的4元／米，也只是“机器磨损费”，不是差价，也不是覃某某一人占有，因此不能以此推定覃某某与李军是承揽合同关系。一审判决认定覃某某与李军形成承揽关系的理由来看，其理由是不成立的，更不符合承揽关系的法律特征和规定。三、一审判决认定覃某某对本案事故发生有重大过错是不公正、不公平的，也是没有法律依据的。一审判决在没有任何法律依据的情况下，认定“无证上岗”是重大过错是不公正、不公平的。综上所述，上诉人认为，不管从雇佣关系的角度，还是从被上诉人提供的设备产生漏电造成事故发生的角度，被上诉人都应对覃某某的死亡承担全部民事赔偿责任，故请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人承担全部民事赔偿责任。
被上诉人答辩称，1、覃某某的死亡不是触电造成的；2、覃某某与李军之间不存在承揽关系；3、覃某某对其死亡存在主要过错。
综合双方当事人在上诉状及二审庭审中的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：1、经陆某介绍后，是由李军主动联系覃某某还是覃某某主动联系李军去焊接楼梯扶手工作；2、覃某某去焊接工作前是否是李军先确定工作时间后才通知覃某某；3、覃某某是否触碰到电焊机电线后触电死亡；4、覃某某焊接时是否不仅使用电焊机还使用了李军提供的手磨机；5、双方约定焊接楼梯扶手的工程款是多少。
上诉人对争议的事实意见为：1、经陆某介绍后，是由李军主动联系覃某某去焊接楼梯扶手工作的；2、覃某某去焊接工作前是李军先确定工作时间后才通知覃某某；3、覃某某是触碰到电焊机电线后触电死亡；4、覃某某焊接时不仅使用电焊机还使用了李军提供的手磨机；5、双方约定焊接楼梯扶手的工程款是22元／米，李军提供劳动工具。
被上诉人对争议的事实意见为：1、经陆某介绍后，是覃某某主动联系李军去焊接楼梯扶手工作；2、覃某某去焊接工作前不是李军先确定工作时间后才通知覃某某，工作时间是覃某某自己决定的；3、覃某某不是触碰到电焊机电线后触电死亡；4、覃某某焊接时不是使用李军提供的电焊机和手磨机；5、双方约定焊接楼梯扶手的工程款是26元／米，由覃某某自带劳动工具。
二审中，上诉人申请证人覃某乙、赵某甲、覃某甲出庭作证。证人覃某乙、赵某甲、覃某甲证实：工作时间、地点由李军定，李军派司机送到工作地点；自己带有一台电焊机（绿色）、台磨机，后到李军的装饰部拿了一台电焊机（红色）、台磨机、手磨机、排线等；到李军的装饰部拿材料和工具时有李军夫妇及司机在场；事发前覃某某正在二楼焊接扶手弯头，事发时，听到面管落地的声音，看见覃某某慢慢倒地后又见他爬起来，说了一声“哪里漏电了”，接着覃某某又倒在地上，事后发现李军提供的电焊机电线的地线贴在覃某某脚上；工作报酬是每米22元／米，由覃某某与李军商定，报酬平分。
被上诉人对证人的证词有异议，认为证人的证言与其在硕龙派出所及一审庭审中所作的证词不一致，不予采信。
本院对争议的事实分析认定如下：
1、证人覃某甲在硕龙派出所的陈述：事发前覃某某在二楼拐弯处用电动手磨机打磨不锈钢金属扶手；覃某某当时使用的是工头的一部电焊机，我在工作中听到覃某某喊了一声“哪里漏电了”，喊完他又倒地了。
2、证人赵某甲在硕龙派出所的陈述：11时许，我在工作中，突然听到不锈钢“哐当”地响了一声，看见一个人独自在二楼楼梯口处焊接弯头和打磨弯头的覃某某摔倒在地，只见他立刻从地上爬起来，说了一声“哪里漏电了”，接着覃某某又倒在地上，我与覃某乙过去抱起他，覃某甲跑去拔掉电源，我们接触覃某某时并没有触电。覃某甲拔掉电源后发现焊机的地线粘在覃某某的左脚袜子上。
3、证人覃某乙在硕龙派出所的陈述：事发时我与覃某某距离约4米，突然听到不锈钢倒地的响声，看见覃某某突然倒在地上，接着又站起来，说一声“不知道哪里漏电了”，刚说完又倒在地上，当时除了接焊机的电线外没有别的电线了。
5、证人李军在硕龙派出所的陈述：事发前几天，我承接了硕龙镇硕龙村某屯玉某焊接楼梯扶手工程，因我没有工人，就打电话给陆某叫他帮找工人；事发当天早上8时许接到一男子电话，称是陆某介绍来作楼梯扶手，后就有四个男子到店里拿材料，我还特意交待用电安全和施工、操作安全，当日11时50分我接到玉某电话称“出事了”。
6、证人陆某在硕龙派出所的陈述：我认识覃某某很多年了；因为这段时间覃某某等几个工友一直找不到工做，他打电话叫我帮忙，后来我知道李军近期在硕龙有活干，便打电话告诉他们，我作为中间人和他们双方沟通协调，最后商定价钱是26元／米的工钱，其中手工费22元／米、4元／米是机器磨损费，覃某某自带工具。
7、证人赵某乙在硕龙派出所的陈述：今天我准备到硕龙做工时接到李军的电话，要我顺便到大新接几个人，后他们将安装楼梯的电器搬上车，接着他们叫我拉他们到李军店去拿了一些材料，并搬了一台电焊机到车上。在去硕龙路上，我问他们，他们说26元／米，包括手工费和机器损耗费。
8、证人覃某乙在一审时出庭作证证实：2014年3月5日11时许，我开料时，突然发现覃某某焊接的不锈钢掉下来，他说“哪里漏电了”然后又倒下去了；我看见他脚上刚好碰到焊机的地线；工钱22元／米；我们到李军店里拿了电焊机、切割机、手磨机；我们拿材料和工具时老板不在，有一个女的在，我们拿什么工具由司机告诉我们。
9、覃某甲在一审时出庭作证证实：工作是覃某某联系，工钱22元／米，大家平分；是老板接我们去硕龙，我们自己带一部台磨机和一部电焊机（蓝色），老板叫我们到他店里拿了一部电焊机、手磨机、切割机、冲击钻及电线等；反正是问老板娘要工具，哪部用得就用哪部。
10、证人赵某甲在一审时出庭作证证实，工钱22元／米大家平分。去做工使用的电焊机、手磨机、切割机都是老板提供，自己也带一部电焊机和一部台磨机；覃某某焊接过程中摔了一跤，听到他说“触电了”，站起来，说了一句“哪里漏电了”就慢慢倒下了。
11、证人陆某一审时出庭作证证实：我是李军的外甥。出事前一天晚上，覃某某打电话跟我谈价钱的问题，后来确定26元／米，自己带工具。
12、证人覃某甲在一审法院询问笔录中的陈述：我不知道覃某某与老板关于工具如何约定；做工时老板没有安排，我们自己分工，我平时是做焊接的；那天去做工我们自带一部电焊机和一部台磨机，从老板那里拿了一部电焊机、两部台磨机、两部手磨机、切割机一部、冲击钻一部；我哥在二楼地面用老板提供的手磨机打磨弯头，突然我哥喊了一声“哪里漏电了”就倒下了，我和赵某甲跑过去，按他的“人中”，我们下来时见手磨机已关掉了，但电焊机还开着；现场照片中绿色的手磨机和红色的电焊机是老板的工具，覃某某用的是绿色的手磨机。
13、证人赵某甲在一审法院询问笔录中陈述：具体工作老板没有安排，我们自己分工；工具方面覃某某与老板如何约定不清楚，覃某某只是跟我说老板工具不够，自己带一些（电焊机、台磨机各一部）；我们去老板店里拿了电焊机一部、台磨机两部、手磨机两部、切割机一部，当时老板娘和司机在场，老板在不在场不记得了；覃某某在二楼焊接弯头，接着就打磨，我听到了打磨机的声音，他用的是老板的手磨机。我看见电焊机的地线粘在覃某某的脚踝。现场照片中绿色的手磨机是老板的，是覃某某用的，放在地上红色的电焊机是老板的。
14、证人覃某乙在一审法院询问笔录中陈述：工具方面我不知道覃某某有没有约定。我们带电焊机、台磨机一部，到老板那里拿了电焊机一部、台磨机两部、手磨机两部、切割机一部，当时有老板、老板娘及接我们的司机在场；做工时老板没有安排，我们自己分工；覃某某在二楼走廊焊完后用老板提供的手磨机打磨弯头，突然覃某某摔倒了，说哪里漏电了；我发现焊机的地线粘在覃某某的袜子那里；照片里绿色的手磨机是老板的，也是覃某某用的那台，我们带去的台磨机放在台阶上，放在地上红色的电焊机是老板的。
15、证人李军在一审法院询问笔录中证实：我是通过陆某介绍找到覃某某；出事前几天，陆某问我有没有工做，我说在硕龙有工做，他问我价钱，我说不带工具22元／米，自带工具26元／米，陆某把我的电话给覃某某，覃某某后来打电话给我，我们在电话商定26元／米；他们去我店里拿什么工具我不清楚，当时有我妻子和司机在店里；之前有联系，那天早上他打电话给我，我在电话交待注意用电安全和施工。
16、覃某某触电后经大新县硕龙镇卫生院抢救无效死亡，医院诊断为：1、心跳呼吸停止；2、电击伤；3、左前臂浅I度烧伤；4、左小腿皮肤擦伤。
本院认为，结合上述事实与二审中证人出庭作证所作的证词可作出如下认定：1、经陆某介绍后，是由覃某某主动联系李军去焊接楼梯扶手工作的；2、覃某某去焊接工作前是覃某某先确定工作时间后才通知李军；3、覃某某不是触碰到电焊机电线就是触碰到手磨机的电线后触电死亡；4、覃某某焊接楼梯扶手拐弯处时使用的电焊机（红色）、手磨机（绿色）是李军提供的；5、双方约定焊接楼梯扶手的工程款是26元／米，覃某某自带劳动工具。
另查明，2014年3月5日李军的司机赵某乙运送覃某某等四人前往硕龙焊接楼梯扶手时覃某某等四人自带电焊机、台磨机一部，后赵某乙又拉覃某某等四人到李军经营的装饰部，覃某某等四人除了从店里拿走焊接材料外，又拿了电焊机一部（红色）、台磨机两部、手磨机（绿色）两部、切割机一部及一些电线，当时有向金娇、赵某乙在场。覃某某等四人具体工作李军没有在场，也没有安排、指挥、支配、监督，由覃某某等四人自己分工实施，报酬均分。事故发生后覃某某使用的手磨机已关掉了，但电焊机还在运行。
除了上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的意见，本院确认本案的争议焦点为：一、本案受害人覃某某与被上诉人李军之间存在何种性质的民事法律关系；二、被上诉人应如何承担本案的民事赔偿责任。
本院认为，公民的合法权益受法律保护。一、关于本案受害人覃某某与被上诉人李军之间存在何种性质的民事法律关系的问题。与受害人覃某某一起施工的证人覃某甲、覃某乙、赵某甲一审法院询问笔录中均陈述，工作时李军没有具体安排，施工人员自己分工，且覃某某等四人工作时李军并不场，没有指挥、支配、监督；虽然覃某某等四人施工也使用了李军的部分工具，但双方事先约定的焊接楼梯扶手的报酬为26元／米，覃某某自带劳动工具，显然，覃某某与李军的约定及覃某某等四人的工作现状符合承揽关系的法律特征。因此，覃某某与李军之间存在承揽合同的民事法律关系。上诉人主张双方事先约定的焊接楼梯扶手的报酬为22元／米，由李军提供劳动工具，并提供覃某甲、覃某乙、赵某甲在一审庭审中出庭作证证实。本院认为，证人陆某、赵某乙于事发当日在硕龙派出所均陈述覃某某等四人焊接楼梯扶手的报酬为26元／米，自带劳动工具，显然，陆某、赵某乙于事发当日在派出所的陈述可信度较高，予以采信。二、关于被上诉人应如何承担本案的民事赔偿责任。如前所述，覃某某与李军之间存在承揽合同的民事法律关系，鉴于焊接工作属于特种作业的范畴，是具有相当危险性的工作，应持证上岗，而李军将楼梯扶手焊接工作交由不具有安全生产条件又无资质的覃某某等人承揽，在施工人的选任上存在过失，李军对此应承担相应的责任。同时，由于覃某某焊接、打磨使用的工具即电焊机及手磨机均由李军提供，李军应确保该工具的安全性能，但覃某某打磨过程不慎触碰了电焊机或手磨机的电线导致覃某某触电身亡，因此，李军应对其提供有瑕疵的劳动工具承担相应的责任。另外，覃某某作为完全民事行为能力人，明知自已没有电焊作业资质，也应知道在没有采取任何安全保障措施的情况下从事特种作业的危险性，但其仍然没有引起足够的注意，故覃某某对事故的发生具有较大的过错，应承担主要的民事责任。综合考虑双方存在的法律关系及李军的过错程度，本院确定李军应承担本案40%的民事赔偿责任。虽然被上诉人主张在一审庭审只承认其提供一部电焊机，否认提供手磨机，但未能提供证据证实，相反，证人覃某甲、覃某乙、赵某甲在在一审法院询问笔录中均陈述现场照片中的电焊机（红色）和手磨机（绿色）均为李军提供；另一方面，即便覃某某等四人到李军的装饰部拿走电焊机和手磨机时李军不在场，但李军承认其妻子向金娇和司机在场，向金娇和司机并不反对，应视为李军同意覃某某等四人领走了电焊机和手磨机。因双方对一审法院确认上诉人因覃某某死亡造成的各项损失无异议，故被上诉人应赔偿的数额为：一、623581.47元×40%=249432.59元，扣除已支付的5万元，向金娇、李军应支付199432.59元。二、李军、向金娇支付覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇精神损害抚慰金6000元。一审法院以证人证言不可作为单独定案的依据，从而对受害人覃某某正在使用李军提供的电焊机或手磨机而触电身亡的事实不予认定不妥，予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持大新县人民法院（2014）新民初字第409号民事判决的第二项即“李军、向金娇支付覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇精神损害抚慰金6000元。”；
二、撤销大新县人民法院（2014）新民初字第409号民事判决的第一项即“李军、向金娇赔偿覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费155895.37元，扣除已付5万元，尚须支付105895.37元”
三、判决李军、向金娇赔偿覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇因覃某某死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费249432.59元元，扣除已付5万元，尚须支付199432.59元
一审案件受理费10088元，诉讼保全费1820元共计11908元，由覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇承担7000元，李军、向金娇承担4908元；二审案件受理费10088元，由覃伟深、覃爱芬、黄英新、覃向宇、覃浩宇承担6000元，李军、向金娇承担4088元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林文标
审 判 员 梁 飞
代理审判员 郑贤文
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 潘秋利
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成伤残的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（二）项的规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”
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