江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终3011号
上诉人（原审原告）：扬中绿洲新城交通工程有限公司，住所地：江苏省扬中市三茅街道三沙路彩凤桥西侧。
法定代表人：张玉荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘丽，该公司员工。
委托诉讼代理人：张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扬中市京城新农村建设投资有限公司，住所地：江苏省扬中市三茅街道新民村。
法定代表人：黄涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：奚彩忠、赵万明，江苏江洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏海盛市政建设有限公司，住所地：江苏省建湖县冈西镇迎宾路8号111-112室。
法定代表人：苏迎春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐建生，江苏徐建生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏迎江市政工程有限公司，住所地：江苏省扬中市三茅街道港联社区393号。
法定代表人：孙杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨全军，扬中市兴隆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘兵，男，汉族，1971年5月9日生，住江苏省建湖县。
委托诉讼代理人：朱福江，盐城市建湖县新区法律服务所法律工作者。
原审第三人：江苏正通建设工程有限公司，住所地：江苏省扬中市三茅街道翠竹北路666号。
法定代表人：王纪明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨全军，扬中市兴隆法律服务所法律工作者。
上诉人扬中绿洲新城交通工程有限公司（以下简称绿洲公司）与被上诉人扬中市京城新农村建设投资有限公司（以下简称京城公司）、被上诉人江苏海盛市政建设有限公司（以下简称海盛公司）、被上诉人江苏迎江市政工程有限公司（以下简称迎江公司）、被上诉人刘兵、原审第三人江苏正通建设工程有限公司（以下简称正通公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人绿洲公司不服扬中市人民法院（2016）苏1182民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绿洲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院未能认定上诉人实际施工人的身份不当；2、一审法院未能突破合同的相对性，判决海盛公司、迎江公司承担连带给付责任，京城公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任不当。
被上诉人京城公司辩称：驳回绿洲公司的诉讼请求。
被上诉人海盛公司辩称：原判正确。
被上诉人迎江公司辩称：原判正确。
被上诉人刘兵辩称：原判正确。
原审第三人正通公司辩称：原判正确。
绿洲公司向一审法院起诉请求：1、判令刘兵支付我公司工程款5919954元，并承担利息2025003元；2、判令京城公司、海盛公司、迎江公司对上述所欠工程款承担连带给付责任。
一审法院认定事实，2012年5月28日，京城公司作为发包人将扬中市三茅街道春柳北路的道路工程、雨水、污水、绿化等发包给海盛公司施工，并签订协议书，该协议书约定工程价款4000万元。2012年5月18日，海盛公司与迎江公司签订《工程承包合作协议》，约定：迎江公司借用海盛公司的资质，按BT模式自筹资金承揽扬中市三茅街道春柳北路道路工程项目；海盛公司提供承包工程的各种资质证书和有关手续，不参与迎江公司的工程管理；迎江公司每建一项工程项目向海盛公司缴纳30000元的管理费用；江苏海盛公司提供财务印鉴章，由迎江公司单独开户，资金支配使用由迎江公司负责。2012年6月18日迎江公司与刘兵签订协议书，约定将扬中市三茅街道春柳北路道路工程、雨水、污水、路灯基础等转包给刘兵施工，资金来源由迎江公司自筹，工程价款4000万元。2013年11月13日刘兵代表江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部与绿洲公司签订《沥青摊铺施工合同》，约定将扬中市三茅街道春柳北路沥青砼的供应、运输、摊铺、压实等全部内容分包给绿洲公司承包施工；工期从2013年11月16日至12月1日，江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部同意支付垫资的14.4%工程款利息，2014年1月20日前支付70%的工程款及其利息；2014年12月31日前付清，逾期工程款按17.28%计息。该合同还约定工程款计算方法：上面层50元/㎡、下面层77元/㎡、沥青下封层3.8元/㎡，刘兵及其代表的江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部、绿洲公司均在落款处签字或加盖印章。2013年12月19日刘兵代表的江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部出具工程量清单，该清单载明：沥青底层计42958㎡，沥青面层计44655㎡，沥青下封层44655㎡；另增加工程量，沥青底层主线1607m,路宽26m，另加南开口和北开口906㎡；沥青下封层、沥青面层主线1607m，路宽26m,另加南开口和北开口及主线开口2602㎡；沥青底层设计厚度8公分，面层设计厚度4公分。2015年1月27日海盛公司与第三人正通公司签订协议，约定海盛公司与京城公司签订的《扬中市三茅街道春柳北路工程建设合同》中的权利和义务全部转让给第三人正通公司，第三人正通公司无须支付任何对价，刘兵以其个人或私盖海盛公司印章涉及到该工程所有的债务与海盛公司无关，且与京城公司无关，全部由第三人正通公司全权负责处理。
一审庭审中，海盛公司提出刘兵以江苏海盛市政工程有限公司名义与绿洲公司签订合同，江苏海盛市政工程有限公司与海盛公司不是同一个公司。后一审法院查询工商部门，江苏海盛市政工程有限公司在工商部门没有登记，未能查询到江苏海盛市政工程有限公司的工商登记信息。审理中，一审法院依法追加正通公司为第三人。京城公司提出扬中市三茅街道春柳北路的道路工程尚未审计结束，欠款范围不明确。绿洲公司认为扬中市三茅街道春柳北路已通车使用，沥青摊铺施工工程已完工，但其未能获得工程款。
一审法院认为，刘兵以江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部与绿洲公司签订沥青摊铺施工合同，而江苏海盛市政工程有限公司在工商部门没有登记，相应的民事责任应当由刘兵个人承担。京城公司将扬中市三茅街道春柳北路工程发包给海盛公司施工，海盛公司转包给迎江公司，迎江公司再转包给刘兵，刘兵将工程的一部分肢解给绿洲公司承包施工的事实予以认定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条的有关规定，刘兵与绿洲公司签订的施工合同应认定为无效合同。现工程已交付使用，应认定该工程竣工验收合格，绿洲公司要求参照合同的约定支付工程款，予以支持，因此刘兵应当支付所欠绿洲公司的工程款。但绿洲公司是否可以突破合同的相对性要求发包人京城公司在欠付工程款的范围内给付工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”。比较第二款规定的文意内容，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。本案中绿洲公司与刘兵签订《沥青摊铺合同》属包工包料，提供的并不是普通劳务作业，所拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定的适用条件。因此绿洲公司要求发包人京城公司在欠付工程款范围内给付工程款不应当予以支持。
海盛公司、迎江公司对刘兵所欠工程款及利息是否承担连带给付责任，这又是本案争议的另一焦点。因刘兵与绿洲公司所签订的施工合同被认定无效，绿洲公司不能享有有效合同的权利，绿洲公司不能要求海盛公司、迎江公司承担连带给付责任。
关于绿洲公司主张的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的若干意见》第六款的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应当予以支持。本案中，刘兵与绿洲公司就垫资利息已作出约定，故应当予以支持。根据约定利息计算至起诉时为2025003元。判决：一、刘兵支付扬中绿洲新城交通工程有限公司工程款5919954元，并承担利息2005003元。二、驳回扬中绿洲新城交通工程有限公司的其他诉讼请求。
在二审审理中，上诉人绿洲公司提供三份工程变更单复印件和一份单位工程竣工验收证明书复印件。用以证明：1、涉案工程实际建设单位是三茅街道办。2、承包人海盛公司的项目经理杨林将盖有“江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部”印章的三份工程变更单报给监理单位，三茅街道办、设计单位、监理单位均认可该名称，签名和印章。3、涉案工程于2012年7月26日开工建设，2014年3月20日竣工，2014年12月9日竣工验收合格。
被上诉人海盛公司质证认为，对三份工程变更单，是刘兵私刻的章，项目经理签字也不是杨林签的，不知道刘兵找谁签的。竣工验收证明书我们也不知情，因为刘兵私刻了我们公司好多章。
被上诉人迎江公司、原审第三人正通公司质证认为，质证意见同海盛公司。
被上诉人刘兵质证认为，章是刘兵刻的，杨林的字是刘兵让人代签的。对三份工程变更单真实性没有异议，工程也竣工验收了。
上诉人绿洲公司提供《对三茅街道办司法所徐金生录音录像材料的整理》文字稿，证明目的：三茅街道办司法所所长徐金生于2016年2月3日在接待涉案工程的材料商群访时的现场答复，正通公司对涉案工程没有投入，京城公司合计付款2406.9007万元，尚有1600余万元未来支付。
迎江公司、正通公司质证认为，一审质证过，但是时间与内容与客观不符，话应该是徐金生说的。2016年2月3日海盛公司根本不在扬中的现场，只有2015年1月27日来过三茅街道一次。
上诉人绿洲公司提供原审法院根据其申请调取但未质证的证据：①《申请》一份，证明目的：京城公司和扬中市招标办均确认江苏海盛市政建设有限公司为涉案工程的施工单位即承包人，该公司指派的项目经理为杨林。
②《谈话笔录》和《付款清单》各一份，证明目的：1、截止2015年12月19日，京城公司已付款2406.9007万元，收款单位有海盛公司、正通公司和迎江公司。2、截止2016年3月14日，京城公司尚有1600余万元未支付。
被上诉人海盛公司质证认为，杨林是海盛公司项目经理，但是他没到扬中来过，也没有在整个工程中签过字。对《谈话笔录》和《付款清单》不清楚。
被上诉人刘兵质证认为，对证据不清楚，请法院依法审查。
被上诉人迎江公司、原审第三人正通公司质证认为，应该不能作为证据使用，是上诉人申请保全，法院在采取保全措施过程中所做的相关笔录，不应作为证据。
在二审审理中，上诉人绿洲公司申请本院调取证据。
本院向京城公司调取扬中市审计局工程结算核定单复印件及刘兵向京城公司支取工程款500万元出具的加盖江苏海盛市政建设有限公司圆形财务专用章的收据复印件两张。
扬中市审计局对京城公司提供的扬中市审计局工程结算核定单复印件的真实性予以认可并出具《关于春柳北路延线工程审计的说明》，主要内容：该工程审定价39523677.4元。沥青路面为春柳北路延线工程的一部分，未对沥青路面进行单项审计且未出具单独沥青路面的结算核定单。因工程造价含分部分项工程费、措施项目费、规费及税金，未对沥青路面费用进行分摊。
各方当事人对扬中市审计局工程结算核定单复印件及扬中市审计局出具的《关于春柳北路延线工程审计的说明》均予认可。
上诉人绿洲公司对刘兵出具的收据质证认为，该证据证明刘兵持盖有海盛公司财务章的两份收据到京城公司取款，证明刘兵是代表海盛公司的职务行为，至少构成表见代理。
京城公司质证认为，无异议。
海盛公司质证认为，我们没有出具这收据，章也不是我公司的。根据双方合同约定，所有付款必须打到海盛公司帐户，且海盛公司没有出具这收据，只能视为刘兵个人行为。
被上诉人刘兵质证认为，无异议。
被上诉人迎江公司、原审第三人正通公司质证认为，刘兵收款时我们不知情。这份收款收据上的印章，如果不是海盛公司的印章，只能视为刘兵的个人行为。
在二审审理中，海盛公司提交了与刘兵向京城公司支取工程款出具的加盖江苏海盛市政建设有限公司圆形财务专用章的收据复印件进行比对的江苏海盛市政建设有限公司方形财务专用章印模及说明，证明该收据印章不是其公司提供的。
上诉人绿洲公司质证认为，对该说明本身的真实性没有异议，但该说明仅有盖有海盛公司的方形财务章及文字说明，并没有该公司财务负责人或法定代表人等签名，对该说明内容的真实性难以确认。无论刘兵提供的圆形财务印章与海盛公司方形财务印章是否一致，其他相关证据均能证明刘兵的行为是代表海盛公司的职务行为或表见代理行为。即使刘兵的行为不代表海盛公司或不构成表见代理，那么该工程就是由刘兵一人实际独立完成，该工程款所有权均应归刘兵所有。刘兵无论使用真章或假章，不影响该工程款全部归刘兵一人所有的事实。
京城公司质证认为，对印章真实性没有异议，但不能代表海盛公司仅有这一枚财务专用章。也不能说明收条中的财务章不是海盛公司的。同时，2015年1月27日的协议中也认可了海盛公司收到此工程款。
被上诉人刘兵质证认为，对证据无异议。该两份收据上加盖的江苏海盛市政建设有限公司圆形财务专用章系刘兵为领取工程款需要所用印章。
被上诉人迎江公司、原审第三人正通公司质证认为，对印章、印模、文字说明真实性没有异议，这份材料恰恰能反映刘兵的行为是其个人行为，但海盛与正通公司签订2015年1月27日的协议中，确认虽然各方没有开具此收据，也未收到工程款，但同意在京城公司应付总工程款中予以扣减。
在二审审理中刘兵陈述：为了不向江苏海盛市政建设有限公司交管理费，就私下刻了江苏海盛市政工程有限公司项目部的印章，把江苏海盛市政建设有限公司的名字也修改了下。为了收取工程款方便，刘兵以个人名义私刻了江苏海盛市政工程有限公司的印章。不能证明江苏海盛市政工程有限公司与江苏海盛市政建设有限公司是同一公司行为，只能说是刘兵个人行为，责任也应刘兵本人承担。
本院对一审法院查明的事实，予以确认。
本院认为，京城公司将扬中市三茅街道春柳北路延线工程发包给海盛公司施工，海盛公司转包给迎江公司，迎江公司再转包给刘兵，刘兵将工程的一部分肢解给绿洲公司承包施工的事实，应予认定。刘兵与绿洲公司签订的施工合同应认定为无效合同。由于工程已交付使用，该工程应视为竣工验收合格，绿洲公司要求参照合同的约定支付工程款，应予支持，刘兵应当支付所欠绿洲公司的工程款。刘兵以江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部与绿洲公司签订沥青摊铺施工合同，而江苏海盛市政工程有限公司在工商部门未登记，相应的民事责任应当由刘兵个人承担。尽管上诉人是涉案工程施工人，但刘兵并未以京城公司、海盛公司、迎江公司的名义与上诉人绿洲公司签订合同，上诉人绿洲公司也未与京城公司、海盛公司、迎江公司形成合同关系。此外，江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部与上诉人绿洲公司之间关于同意支付垫资的14.4%工程款利息的约定及工程量的确认，均未告知京城公司、海盛公司、迎江公司，京城公司、海盛公司、迎江公司也未参与其中。且刘兵在二审审理中陈述：其以个人名义私刻江苏海盛市政工程有限公司的印章，不能证明江苏海盛市政工程有限公司与江苏海盛市政建设有限公司是同一公司行为，只能说明是其个人行为，责任也应由其本人承担。因此，上诉人绿洲公司认为一审法院未能突破合同的相对性，判决海盛公司、迎江公司承担连带给付责任，京城公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任不当的上诉理由，不能成立。原审法院所作判决，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67415元，由上诉人扬中绿洲新城交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 甦
审 判 员 孙 毅
代理审判员 严晓璞
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 王 萍