浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍越商外初字第43号
原告：吕运磊。
委托代理人：唐建刚。
被告：朱文龙。
委托代理人：金昊旻。
原告吕运磊为与被告朱文龙股权转让合同纠纷一案，于2014年3月21日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员吕琪喆适用简易程序独任审判，于2014年6月6日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由ＸＸＸ担任审判长，与代理审判员吕琪喆、人民陪审员鲁关营组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人（特别授权）唐建刚、被告委托代理人（特别授权）金昊旻两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月2日，原、被告双方签订《股权转让合同》一份，约定：原告受让被告所持设立于香港地区的香港宝利来国际集团有限公司100%的股权。因该合同所涉受让标的物位于境外，故该《股权转让合同》属于涉外股权转让合同。双方在合同中约定：被告应在2011年4月28日前办理完毕全部转让股权的交割过户，如迟延履行交割过户，则作为转让方的被告应每日支付原告按合同交易总额0.1%计算的迟延履行违约金，并承担赔偿由此给受让方造成的其他损失。由于作为转让方的被告存在迟延履行办理股权交割过户义务的违约行为，致使作为受让方的原告利益遭受极大损失。故按照合同约定，被告应承担相应违约责任。为此，原告诉至法院请求依法判令：一、被告向原告承担支付迟延履行合同义务违约金及其他违约行为损失计人民币250万元；二、本案诉讼费由被告承担。后原告向本院明确第一项诉讼请求中250万元损失的具体构成：迟延履行合同义务违约金100万元及被告违反股权转让合同第三条规定之义务而应依约承担的可得利益损失150万元。
被告辩称，原告陈述不实。第一，合同没有约定迟延履行违约金。第二，原告与被告签订股权转让合同至双方履行合同，始终没有对逾期过户违约及其他违约情况包括股东可得利益的损失进行过主张。被告也不存在原告诉称的违约行为，虽合同约定2011年4月28日被告需要完成股权变更，另合同约定原告需向被告支付第一期50万元的转让款，但原告没有按约履行，故原告先行违约，按照合同，未按约支付转让款，视为原告违约，合同解除。被告未履行股权变更系行使先履行抗辩权而非违约。虽合同约定转让款为1398万元，但该款由四部分构成：定金50万元、第一期股权转让款50万元、第二期股权转让款98万元（即（2012）绍越商初字第1986号判决的标的，原告至今未履行）、属于港丰包装科技有限公司的银行贷款1200万元。最后一笔1200万元并不是股权转让款，本案原告也未实际支付过该笔款项，1200万元是港丰公司本身的贷款。原、被告在股权转让之后该1200万元的实际权利主体未发生变化，故之于股东而言的股权转让款是198万元。被告只收到原告定金50万元，其他款项至今未收到。合同约定按合同总价0.1%计算，是基于转让方迟延移交公司资料而不是对股权迟延变更的违约责任。从原告2011年4月16日出具的欠条看，该欠条在（2012）绍越商初字第1986号案件中，可以说明原告的付款行为不是基于被告必须先办理股权转让的所有手续，另原告控制的港丰包装科技有限公司为欠款提供担保，说明原告也已经完全认可并同意股权变更不是支付股款的前置条件，从合同签订后到被告向法院提起诉讼期间，原告也没有行使要求被告变更香港公司股权的权利。原告诉称的要求被告承担可得利益损失，没有相应证据证明，与本案也没有关联性。即使被告违约，原告现要求被告承担违约责任已超过诉讼时效，且现在股权已经变更，原告已实际掌握公司，原告也没有损失。相反原告一直未支付股款，其起诉违背事实。第三，原告陈述未开增值税发票并非事实，且非股东义务，仅仅为公司的义务，与本案无关。
原告为证明其主张向本院提供以下证据：
证据1，股权转让合同一份，拟证明双方存在股权转让关系。
证据2，（2012）绍越商初字1986号（以下简称1986号案件）民事判决书、2014浙绍商终字第111号民事判决书各一份（复印件），拟证明原、被告双方就该股权转让合同曾发生诉讼，且生效判决书确认2011年4月16日双方对应付股权转让款进行结算后，吕运磊尚需支付朱文龙98万元股权转让款的事实。
证据3，银行回执、法院结算发票各一份、申请调取（2014）绍越执民字第1008号案卷，拟证明港丰包装科技公司已以保证金方式代原告支付了1986号案件中判决应付的98万元股权款并承担了执行申请费。依原告申请，本院依法调取了（2014）绍越执民字第1008号案卷。
被告质证后对证据1的真实性无异议，但（2012）绍越商初字第1986号案件已经法院认定股权转让双方通过实际履行已对合同进行部分变更，该合同不能用于证明双方的实际约定；对证据2的判决没有异议，但也可以说明在1986号案件中，原告未对逾期过户及股东可得利益提出过违约事实及权利主张；对证据3的真实性没有意见，但不能证明原告已经履行1986号案件生效判决，该判决涉及的给付不单单是担保金上的数额，被告也没有实际领取到该款项。
被告在举证期限内未向本院提供证据。
本院对上述证据分析和认证认为，证据1，被告无异议，本院予以认定；证据2，系生效法律文书，本院予以认定；证据3，本院仅对证据的真实性予以确认。
经审理本院查明，2011年4月2日，案外人香港宝利来国际集团（甲方）与被告吕运磊（乙方）签订《股权转让合同》一份，约定：甲方将目标公司绍兴港丰包装科技有限公司的股权转让与乙方。一、乙方受让目标公司100%股权，应支付给甲方股权转让款人民币1398万元整。二、股权受让方式为乙方通过收购甲方香港宝利来国际集团（唯一控股股东朱文龙）的100%股份和收购甲方绍兴市港丰甲方服饰有限公司的100%的股份从而达到控股目标公司100%股份的目的。三、付款方式：1、乙方在签订本合同之日支付甲方定金人民币50万元整，上述定金在本合同履行完毕时自动转化为已付股份转让款；2、乙方在2011年4月10日之前向甲方支付第一期股权转让款人民币50万元；3、乙方在双方办理甲方两个公司和目标公司全部资料（含股权变更成功后的法律文件即甲方两个公司和目标公司所有账册、凭证、合同、证照、印章登记造册等其他全部资料）移交当日支付甲方第二笔（即最后一笔）股权转让款人民币98万元整；4、····。五、甲乙双方约定于2011年4月8日前去登记机构办理变更手续，甲方同意于2011年4月28日完成甲方两个公司和目标公司股权变更、执行董事变更成功的法律文件。同时甲方保证在2011年4月22日前将甲方两个公司和目标公司（含公司全部证据、资料和全部资产）移交给乙方。如果甲方两个公司和目标公司移交延期，每延期一天需向乙方支付股权转让款总价的0.1%作为违约金。合同还约定：甲乙双方一致约定：甲方两个公司和目标公司移交时做好老印鉴封存新印鉴启用的工作，凡是盖有甲方两个公司和目标公司老印鉴或者在移交之前发生的债权、债务、税收和规费均由甲方承担（双方另有约定除外），与乙方无关；甲方两个公司和目标公司移交完成并启用新印鉴后，凡是盖有甲方两个公司和目标公司新印鉴的债权债务均由乙方承担，与甲方无关。甲乙双方同时约定，在满足印鉴认定责任的原则基础上，如果甲方两个公司和目标公司移交接时仍存在甲方暂时无法处理完毕的债权、债务、税收或规费的，双方同意一致认定均由甲方承担由此产生的经济和法律责任。
2012年5月17日，被告朱文龙向本院提起诉讼要求原告吕运磊支付股权转让款98万元及案外人绍兴市港丰包装科技有限公司（以下简称港丰公司）承担连带清偿责任（即1986号案件）。该1986号案件生效民事判决书中认定，原告于2011年4月16日向被告出具一份欠条确认欠被告98万元股权转让款，并承诺于出具日起一年内付清。该欠条中的98万元款项即为本案讼争股权转让合同中的股权转让款。后本院依法判决吕运磊支付朱文龙欠款98万元并支付相应利息。吕运磊不服上述判决内容上诉于绍兴市中级人民法院，该院驳回上诉，维持原判。后朱文龙于2014年3月14日就1986号生效民事判决书向本院申请强制执行。
还查明，原、被告双方一致陈述被告于2013年4月份完成本案项下的股权变更。
另，原告申请本院对2011年4月19日以前，港丰公司财务账册账面显示以相关用途的名义对外支付款项的总金额是否已实际全额取得正规发票、上述对外支付的总金额与对应实际已取得的正规发票之间的发票缺额为多少及该公司为该发票缺额还需补交多少税款进行鉴定。本院认为，因原告并未提供初步证据证明在2011年4月19日前被告朱文龙存在以公司名义对外支付款项而未开具发票的行为以及存在开具发票和支付款项不对应的行为，且原告亦未提供证据证明其因此造成的经济损失，故对原告的鉴定申请本院不予准许。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告是否存在原告诉称的违约行为及应否承担相应的违约责任；二、原告主张的第二部分损失150万元是否属于“可得利益损失”及被告有无违反股权转让合同第三条的约定给原告造成损失。对此，本院评判如下：
关于第一个争议焦点，原告认为根据合同第五条被告未在约定的期限内即2011年4月28日前完成股权变更手续，构成迟延履行合同义务，故应承担违约责任。然，首先，从文义上分析，合同第五条违约金条款约定如下：甲方同意于2011年4月28日完成甲方两个公司和目标公司股权变更、执行董事变更成功的法律文件。同时甲方保证在2011年4月22日前将甲方两个公司和目标公司（含公司全部证件、资料和全部资产）移交给乙方。如果甲方两个公司和目标公司移交延期，每延期一天需向乙方支付股权转让款总价的0.1%作为违约金。上述文字中，第二句句首“同时”二字说明前两句属并列关系，第三句违约金的约定仅针对“甲方两个公司和目标公司移交延期”的合同义务，而非针对完成股权变更手续的合同义务。故原告主张被告股权转让延期须承担违约责任无合同依据。其次，即使按照原告的理解方式，“甲方两个公司和目标公司移交延期”包含了股权变更，但第五条条款并非孤立、单独的条款，其与合同第三条紧密关联。合同第三条付款方式第3项约定：“乙方在双方办理甲方两个公司和目标公司及全部资料（含股权变更成功后的法律文件······移交当日支付甲方第二笔（即最后一笔）股权转让款人民币98万元整”。该条应理解为：原告（乙方）应于被告（甲方）在办理完全部股权变更手续及移交资料的同一天支付给被告98万元股权转让款。该条约定并未明确被告移交公司、资料与原告支付98万元股权转让款的先后顺序，故应理解为原、被告双方互负的债务应同时履行。然，根据1986号案件生效民事判决书作出的事实认定，原告于2011年4月16日向被告出具欠条认欠被告98万元股权转让款，并承诺于一年内付清。由该欠条可以看出原告表示其负担的债务将在一年内履行，故被告有理由行使同时履行抗辩权不在2011年4月28日之前履行股权变更义务。后在被告已完成股权变更手续的情况下，原告依然未支付股权转让款直至被告就上述民事判决书的内容申请强制执行。故原告主张被告违反迟延履行合同义务不成立。本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，首先，“可得利益”指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益指合同履行以后可以获得的利益。“可得利益损失”指相对方因违约方违约而遭受的上述预期利益的损失，通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。原告主张的因被告未开发票可能导致原告将来需要额外支付的税款并非“可得利益”，该损失仅为合同特别约定的一种损失。故“可得利益损失”的概念并不适用本案原告主张的情形，原告主张属概念错误。其次，既然该部分损失并非预期损失，故原告主张的前提应为该损失确已实际产生，即原告确因其认为的被告未开发票的行为已实际额外支付相关费用，然原告并无证据证明，故对原告主张的该部分损失，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告吕运磊的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费26800元，财产保全费5000元，共计人民币31800元，由原告吕运磊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费26800元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 ＸＸＸ
代理审判员 吕琪喆
人民陪审员 卢水娟
二〇一四年八月二十日
书 记 员 范 丹
附页：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。