甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘06刑终78号
原公诉机关甘肃省古浪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁旭东，男，1962年8月18日出生，汉族，甘肃省武威市人，高中文化，农民，住武威市凉州区，因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2015年2月2日被指定居所监视居住，同年2月10日被刑事拘留，2月13日被逮捕，2016年7月5日被取保候审。
甘肃省古浪县人民法院审理甘肃省古浪县人民检察院指控原审被告人鲁旭东犯贪污罪一案，于2016年6月28日作出（2015）古刑初字第76号刑事判决。原审被告人鲁旭东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省武威市人民检察院指派检察员张科出庭履行职务，上诉人（原审被告人）鲁旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人鲁旭东于2007年10月至2008年2月，伙同时任武威市委机关热力站副站长马志英（另案处理），采用过磅后不供煤、以虚假过磅单虚报原煤435.1吨，以每吨价值290元在武威市委机关热力站结算煤款126179元。后鲁旭东从武威市委机关热力站领取50000元，分给马志英30000元、热力站职工刘生俊、李祥生各1000元，被告人鲁旭东分得18000元，剩余76179元在武威市委机关热力站应付账款中予以挂账。案发后被告人鲁旭东亲属退缴赃款15000元。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、审计报告、统计表、会计凭证及被告人的供述等证据。
原审法院认为，被告人鲁旭东与国家工作人员相互勾结，伙同他人采用虚报冒领手段贪污单位公款126179元，其中实际占有50000元，分给热力站副站长马志英30000元，热力站职工刘生俊、李祥生各1000元，其个人占有18000元，另有76179元在原武威市委机关热力站应付账款中予以挂账，数额较大，其行为构成贪污罪，应予刑罚。被告人鲁旭东退缴的赃款15000元，依法予以没收。未退缴的赃款3000元，依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，判决：一、被告人鲁旭东犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金100000元。二、被告人鲁旭东退缴的赃款15000元，予以没收，未追缴的赃款3000元，予以追缴。
鲁旭东上诉提出，原审判决认定事实证据不足，侦查机对其指定居所监视居住违法，他侦查期间的有罪供述是刑讯逼供取得应当予以排除。要求宣告他无罪。
甘肃省武威市人民检察院意见，原判认定鲁旭东贪污罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，鲁旭东上诉理由不成立。故应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，中共武威市委办公室相关文件证明，武威市委机关热力站于1991年7月22日设立，2011年8月21日撤销，系全民所有事业单位。马志英（另案处理）于2007年1月至2009年9月任该站副站长并负责工作。2007年，上诉人鲁旭东向热力站供煤。当年10月，鲁旭东与马志英串通共谋利用双方购销原煤的便利，采用向热力站财务多交供煤过磅称重单作为结算依据，实际少运煤到热力站从而虚增供煤量的手段骗取热力站购煤款。2007年10月至2008年2月，由马志英安排热力站工人刘生俊、李祥生在鲁旭东供煤过磅称重单上签字后将称重单交热力站财务入账，实际向热力站少运煤435.1吨，每吨290元，共虚增供煤应付款12.6179万元。鲁旭东于2009年1月6日借支其中的5万元，分给马志英3万元，给刘生俊、李祥生好处费各1千元，鲁旭东自得1.8万元，余7.6179万元挂于热力站应付款账。2013年12月25日，鲁旭东委托王泽兴为代理人向热力站索要。案发后退赃1.5万元。
认定上述事实的证据有：
1、同案犯马志英供述，2007年10月，他让向热力站供煤的鲁旭东帮着挣点钱。鲁旭东的意思把热力站的煤往外倒卖。他同意并商定以每吨290元的价格处理煤。鲁旭东送煤，他派人到金武路口磅秤房等鲁旭东的煤车过磅签字，因车辆比较多，到一定数量时签字的人就跟前面的煤车到热力站卸煤，后面过磅的车就把煤拉到别处了。鲁旭东把没有运到热力站的煤的过磅单和提煤单与卸到热力站的煤的过磅单和提煤单混在一起让过磅人员签字后交热力站出纳张学永登记。鲁旭东把负责过磅的人请到茶屋喝酒时让其在过磅单上签字。有一部分提煤单是鲁旭东后来让热力站的职工补着签的。他和鲁旭东实际倒卖煤33车计435.1吨。没有结清的煤款挂在账上。按约应给他49500元，但鲁旭东只给了他3万元。原因是鲁旭东的煤款没有结清。
2、证人刘某某证言，他在热力站负责管道维修。2007年至2008年间，马志英让他和李祥生去金武路口“常顺祥”磅秤房过磅旁上签字。签了字的过磅单有些是鲁旭东交给财务入账，有些是他交给财务入账，还有些过磅单是鲁旭东直接拿来让他和李祥生签字，也有马志英让他签字的。2008年春节前，鲁旭东说运煤期间他和李祥生帮了忙给了他俩2000元辛苦费。他把1000元给了李祥生。
3、证人李某某证言，2007年至2008年马志英让他去金武路口“常顺祥”电子磅称房负责过磅。过磅单有负责过磅的人签字后交给会计登记入账。车少时他随煤车一起到热力站煤场卸煤，车多时，过完磅的车由司机开到热力站煤场卸煤。有时他没有参与过磅和卸煤，马志英拿着过磅单让他签字他也签了。马志英让煤贩子拿着过磅单让他签过字。刘生俊给他1000元，说是鲁旭东分别给了他俩各1000元辛苦费。
4、证人韩某某证言，2007年至2008年在给武威市委机关热力站称重过磅时，存在未实际过磅但开具过磅单的情况。热力站2007年112号记账凭证中的1张称重单和2011年42号记账凭证中24张称重单加盖的是“常顺祥电子称重服务站”的印章。日期为2007年11月11日的5张称重单上加盖的印章不是“常顺祥电子称重服务站”的印章，日期为2007年11月24日的2张称重单无法确认。
5、证人王某甲证言，其父王正红和鲁旭东合伙开煤场，鲁旭东负责销煤及结算。武威市委机关热力站没有结清的煤款以鲁旭东的名义挂帐。2015年12月25日，其让鲁旭东签了一份要煤款的委托书。鲁旭东说煤款里有他的5万元，其给鲁旭东打了一张内容“今欠到鲁旭东在市委热力站拉煤款五万元整”的欠条。
6、证人王某乙、王某丙证言，鲁旭东和王正红一起开煤厂给武威市委机关热力站供煤，鲁旭东直接结算煤款。热力站欠十几万的煤款挂在鲁旭东名下。
7、证人张某某证言，2007年至2008年他任热力站会计，供煤价格和数量都是马志英和供煤商商量。煤价每吨290元。热力站人员签了字的过磅单都登记入账。因2007年用煤量太大，单据一直由他在帐外保管，到2011年才入账。
8、古浪县审计局审计情况证明，武威市委机关热力站2007年购煤量6854.51吨，是其他年度最大购煤数量的2倍以上。使用白条入账购煤4707.27吨。鲁旭东代理天祝藏族自治县煤炭经销有限公司供煤1261.73吨。2011年第042号凭证记录的原煤过磅吨数1261.73吨，其中，附有提运单的284.89吨，未附提运单的976.84吨。
9、天祝藏族自治县煤炭经销有限公司证明，热力站2007年112号记账凭证中的10张煤炭提运单，2011年42号凭证中的22张煤炭提运单均不是其公司出具的。
10、天祝藏族自治县国家税务局炭山岭分局证明，热力站2007年112号记账凭证中所附的10张煤炭提运单，2011年42号凭证中所附的22张煤炭提运单均不是国税局监制的。
11、武威市人民检察院司法鉴定中心鉴定书鉴定意见，鲁旭东清理的日期为2007年11月11日序号0089的过磅单上的印章与“常顺祥电子秤重服务站”印章不是同一枚印章。
12、鲁旭东清理并签字确认的《倒卖原武威市委机关热力站原煤统计表》证明，鲁旭东于2015年2月4日对其在2007年10月6日至2008年2月22日期间给武威市委机关热力站供煤期间的过磅称重单进行清理，清理出倒卖原煤的过磅称重单33份计435.1吨，其中，过磅称重单上刘生俊一人签字13份，马志英与李祥生二人签字4份，李祥生与刘生俊二人签字的9份；马志英、李祥生、刘生俊三人签字的7份。每吨按290元结算，煤款共计126179元。
13、热力站2009年1月31日记账凭证凭证证明，2009年1月6日鲁旭东借支煤款5万元。
14、银行存取款查询记录、银行交易凭证等证明，2009年1月6日户名鲁旭东、账号120001101382524的农业银行账户转入现金5万元。
15、从鲁旭东之妻王玉霞处复印调取的欠条1张证明，2013年12月25日王泽兴向鲁旭东出具了欠鲁旭东在市委热力站拉煤款5万元整的欠条。
16、委托协议证明，2013年12月25日鲁旭东委托王泽兴作为他的代理人向武威市委机关热力站清要煤款。
17、身份证户籍证明了鲁旭东的出身日期等身份信息情况。
18、甘肃省检察机关扣押冻结款物清单证明，2015年2月10日鲁旭东亲属王玉霞向检察机关退缴赃款15000元。
19、被告人鲁旭东供述，2007年他给武威市委机关热力站供煤。他对马志英说了倒卖煤增加收入。马志英说有机会就倒着卖。他说倒卖一车煤给马志英1500元。马志英答应了。热力站监督过磅的是刘生俊和李祥生，马志英有时候也来，过磅单一式两联，过完磅他把过磅单交给刘和李签字。刘和李坐先过完磅的车先去卸煤，后面的车开往热力站的途中乘机把煤又拉到煤场，再卖给武威市委机关热力站。倒卖煤的过磅单一式两联，经刘生俊、李祥生签字后一联给他作为结算煤款的依据，另一联交给会计张学永记账。在倒卖煤的过程中只要他拿去的过磅单，都就签了名。过磅单由刘生俊、李祥生、马志英三个人签字。有一个人的签字，有两个人的签字，也有三个人同时签字。他和马志英倒卖了原煤33车435.1吨，每吨290元计算，总共126179元。过磅单都是热力站指定的“常顺祥”电子磅秤房给的，但这些过磅单上的435.1吨原煤没有运到热力站。热力站2007年112号、2011年42号记账凭证中，就是他和马志英倒卖热力站原煤435.1吨的煤炭提运单和过磅单，提运单是他从拉煤的司机处要的，司机给他的提运单上盖有“天祝藏族自治县煤炭经销有限责任公司专用章”，上面的煤炭数量是他按过磅单上的数量填写的，实际上他没有从天祝县煤炭公司拉过煤。2008年底，他找马志英商量付煤款，也好兑现套取的煤款，马志英同意后过了几天他去会计张学永那儿开了金额5万元的转账支票，他打电话叫马志英到再就业市场“振华茶屋”，把用报纸包的3万元倒卖了煤的款给了马志英。他给刘生俊签虚假过磅单的好处费2000元，让刘拿上1000元，给李祥生1000元。剩下18000元他拿上了。煤款挂在他名下截至目前没有结清，热力站账上大概还挂着十几万元，其中就包括下剩套取的7万多元。
关于鲁旭东上诉提出原审判决认定事实证据不足，侦查机关对其指定居所监视居住违法，侦查期间的有罪供述是刑讯逼供取得应当予以排除，应宣告他无罪的上诉理由，经审查认为，原判认定鲁旭东贪污的事实是在充分的证据基础上作出的，证据之间相互印证，能够得出鲁旭东伙同马志英贪污12.6179万元的结论；检察机关依法对鲁旭东监视居住并不违法；未发现检察机关对其刑讯逼供的证据，故其相关上诉意见均不成立。
本院认为，原判认定原审被告人鲁旭东犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。唯本案追缴的赃款并不是违禁品和供犯罪所用的本人财物，原审判决没收不当，故予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑》第六十四条的规定，判决如下：
一、驳回上诉人鲁旭东的上诉；
二、维持甘肃省古浪县人民法院（2015）古刑初字第76号刑事判决第一项，即被告人鲁旭东犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金100000元；
三、撤销甘肃省古浪县人民法院（2015）古刑初字第76号刑事判决第二项中予以没收的部分，其他部分维持；
四、上诉人（原审被告人）鲁旭东贪污违法所得18000元予以追缴返还原武威市委机关热力站主管单位（已追缴15000元，尚未追缴的3000元继续予以追缴）。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡维洲
审判员 杨有真
审判员 赵爱文
二〇一六年十一月八日
书记员 董德奎