四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第417号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：代显伟，男，1961年9月25日出生，汉族。
委托代理人：杨全友，四川博锐律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：肖春香，女，1965年5月14日出生，汉族。
委托代理人：杨全友，四川博锐律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：余杰（原雅安市名山区基地网吧投资人），男，1986年7月26日出生，汉族。
委托代理人：吴剑苛，男，1991年1月19日出生，汉族，原雅安市名山区基地网吧合伙人。
委托代理人：张明聪，雅安市名山区蒙阳法律服务所法律服务工作者。
申请再审人代显伟、肖春香因与被申请人余杰（原雅安市名山区基地网吧〈简称基地网吧〉投资人）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2014）雅民终字第774号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月6日作出（2015）川民申字第614号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人代显伟及其委托代理人杨全友，申请再审人肖春香及其委托代理人杨全友，被申请人余杰的委托代理人吴剑苛、张明聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月15日，一审原告代显伟、肖春香起诉至雅安市名山区人民法院称，其二人之子代云洪经人介绍，到基地网吧从事网管工作，约定工资为每月2000元，双方未签订劳动合同。2014年2月5日22时许，代云洪在上班期间，因该网吧的上网人员发生纠纷，其履行工作义务，上前劝解，被人用刀杀伤致死。基地网吧拒绝申请工伤认定，其二人向雅安市名山区劳动人事争议仲裁委员会（简称名山仲裁委）申请工伤认定，被要求提供有效劳动关系证明材料，后又对其二人的仲裁申请作出不予受理通知书。请求：确认代云洪与基地网吧存在劳动关系。一审被告基地网吧辩称，1.代云洪在网吧玩耍时，与杨弋佳斗殴中被伤害致死，发生伤害事件并非代云洪当班时间，其当时未履行网吧工作义务，其死亡后果与履行工作职责无关；2.代云洪的死亡系杨弋佳犯罪行为造成，应由杨弋佳承担损害赔偿责任。
雅安市名山区人民法院一审查明，2014年1月30日，代显伟、肖春香之子代云洪经基地网吧网管刘文林介绍到基地网吧从事网管工作，双方未签订书面劳动合同，也未就劳动报酬等用工事项达成口头协议。2014年2月5日21时40分许，杨弋佳与正在基地网吧的上网人员余国燕电话联系后，来到该网吧打余国燕耳光，代云洪上前劝解，杨弋佳拒绝退出，双方发生争执、扭打，代云洪在打斗中被杨弋佳用匕首杀伤，经抢救无效死亡。2014年2月12日，经雅安市公安局名山区分局蒙阳派出所调解，代显伟、肖春香与刘绪建、余艳、吴剑苛等人就死者代云洪安葬事宜达成协议，但未能就代云洪死亡赔偿费用达成协议。案发后，四川省雅安市中级人民法院于2014年6月20日作出（2014）雅刑初字第12号刑事判决（简称12号刑事判决），以故意伤害罪（致人死亡），判处杨弋佳无期徒刑，并附带赔偿代显伟、肖春香丧葬费、误工费、交通费等共计23797.5元，该判决已生效。2014年5月28日，代显伟、肖春香向名山仲裁委申请工伤认定。2014年7月7日，名山仲裁委以申请人仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理案件通知书。
雅安市名山区人民法院一审认为，在用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同的情况下，认定用人单位与劳动者之间是否建立事实劳动关系，应当从双方是否有建立劳动关系的合意，双方是否就工作职责、工作时间、劳动报酬等重要事项达成协议，劳动者是否受用人单位的管理等方面来具体分析。本案中代云洪仅在基地网吧从事网管工作几天，与基地网吧之间既未签订书面劳动合同，也没有就劳动报酬等重要事项达成协议，不能确认双方有建立劳动关系的合意，不能确认双方建立事实劳动关系。代显伟、肖春香请求确认其子代云洪与基地网吧存在劳动关系，证据不足，理由不充分，不予支持。雅安市名山区人民法院于2014年9月22日作出（2014）名山民初字第935号民事判决：驳回代显伟、肖春香的诉讼请求。案件受理费10元，由代显伟、肖春香负担。
代显伟、肖春香不服一审判决，向四川省雅安市中级人民法院提起上诉称，1.代云洪在基地网吧从事网管工作，其处于试用期，不影响劳动关系成立，一审判决认定事实错误；2.基地网吧辩称伤害事件发生时不在代云洪当班时间，表明其已自认双方存在事实劳动关系，一审判决适用法律错误。请求：撤销一审判决，改判代云洪与基地网吧之间存在事实劳动关系，由基地网吧承担一、二审诉讼费用。基地网吧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：维持一审判决。
四川省雅安市中级人民法院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
四川省雅安市中级人民法院二审认为，代云洪与基地网吧未签订书面劳动合同，代云洪虽在基地网吧从事网管工作，但代显伟、肖春香未提交代云洪如何接受基地网吧的指派、管理、监督，获取劳动报酬的相应证据。代云洪与基地网吧之间不符合构成事实劳动关系的本质属性和重要特征。原劳动和社会保障部（现人力资源和社会保障部）劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》仅仅是对承担用工主体责任的规定，与本案要解决的双方是否构成事实劳动关系的问题并不冲突，承担用工主体责任与构成事实劳动关系，二者的法律关系不同，承担用工主体责任并非就构成劳动关系，该通知不适用于本案劳动关系的认定。二审中，代显伟、肖春香未提交新证据证明其主张，一审判决依据举证责任的有关规定认定代显伟、肖春香请求确认其子代云洪与基地网吧存在劳动关系的证据不足的判决正确，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四川省雅安市中级人民法院于2014年12月2日作出（2014）雅民终字第774号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由代显伟、肖春香承担；一审案件受理费按一审判决执行。
代显伟、肖春香申请再审称，1.基地网吧一直未否认代云洪在该网吧上班的事实，仅辩称代云洪系在工作时间以外受伤，并非处于履行职责期间；2.代云洪在事发前已在基地网吧工作数日，二审判决要求其二人提交证实代云洪接受该网吧指派、监督，并获取劳动报酬的证据，属举证责任分配不当；3.二审判决对原劳动和社会保障部（现人力资源和社会保障部）劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》定性不当。请求：确认代云洪与基地网吧存在劳动关系。被申请人余杰辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：维持二审判决。
本院再审审理查明的事实与四川省雅安市中级人民法院二审判决认定的事实基本一致。
本院再审另查明，雅安市名山区工商行政管理局独资企业基本情况（开业）表，载明基地网吧成立于2011年7月19日，公司类型为个人独资企业，注册资本为20万元；2012年8月27日，该网吧投资人变更登记为余杰；2015年3月23日，该网吧名称变更登记为雅安市名山区可可网吧，投资人变更登记为阚翔。
杨弋佳犯故意伤害罪一案公安机关询问笔录，载明基地网吧网管刘文林称，当时其与代云洪都在该网吧上班，代在网吧里到处转；余国燕（当时未成年）、上网人员刘德全、万勇称，当时看到代云洪在基地网吧内制止打人时被杀伤，万勇还称听说代云洪当天是替人上班；基地网吧投资人余杰称，代云洪系该网吧在春节期间聘请的临时网管；其职责是收款和帮助客人开电脑；到事发为止，代上班仅五六天，尚处于试用期，未领过工资。
12号刑事判决认定代云洪被害时为基地网吧网管。
一审庭审中，刘文林当庭证言，证实其在公安机关的询问笔录属实；代云洪是基地网吧网管，其主要从事开电脑、卖饮料的工作。
本院再审认为，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十二条的规定，个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。故基地网吧作为个人独资企业，符合劳动关系的用人单位主体资格。根据原劳动和社会保障部（现人力资源和社会保障部）劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照其他劳动者的证言等凭证。本案中，虽然代云洪与基地网吧未签订书面劳动合同，但基地网吧网管刘文林在公安机关侦查杨弋佳犯故意伤害罪一案接受询问时和本案一审当庭证言，均证实代云洪为基地网吧网管，其主要从事开电脑和卖饮料的工作。基地网吧投资人余杰在公安机关询问时亦认可，代云洪是该网吧聘请的临时网管。杨弋佳犯故意伤害罪一案的被害人余国燕、证人刘德全、万勇的证言证实代云洪为基地网吧网管。已生效的12号刑事判决亦认定代云洪被害时为基地网吧网管。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，以上证据足以认定代云洪与基地网吧在2014年1月30日至同年2月5日代云洪死亡前存在劳动关系。此外，试用期包含在劳动合同期限内，且试用期应当书面约定。余杰关于到事发为止，代云洪上班仅五六天，尚处于试用期，未领过工资的陈述，不影响代云洪与基地网吧成立劳动关系。代显伟、肖春香提出代云洪与基地网吧已形成劳动关系，理由成立，本院予以支持。一、二审判决认定代显伟、肖春香未提交充分证据证实代云洪与基地网吧存在劳动关系不当，本院予以纠正。
综上，一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省雅安市中级人民法院（2014）雅民终字第774号民事判决及雅安市名山区人民法院（2014）名山民初字第935号民事判决；
二、确认代云洪与原雅安市名山区基地网吧在2014年1月30日至同年2月5日代云洪死亡前存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由余杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦永健
审 判 员 何 丛
代理审判员 冯一平
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李 静