云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）云高刑终字第39号
原公诉机关云南省玉溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯丽，女，1965年9月9日生，汉族，在职研究生文化，云南省通海县人，系玉溪市农业局助理调研员、财务科科长，住玉溪市红塔区景明苑17幢2号。2012年9月14日因本案被玉溪市中级人民法院取保候审。同年11月12日经玉溪市中级人民法院决定逮捕，同日执行逮捕，现押于红塔区看守所。
辩护人赵建伟，云南世博律师事务所律师。
云南省玉溪市中级人民法院审理玉溪市人民检察院指控原审被告人冯丽犯贪污罪一案，于2012年11月12日作出（2012）玉中刑初字第156号刑事判决。原审被告人冯丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。云南省人民检察院指派检察员潘少林、张丽萍出庭履行职务。上诉人（原告人）冯丽及辩护人赵建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、2007年6月25日，玉溪市农业局（下称“市农业局”）与云南用友政务软件有限公司（下称“用友公司”）签订了《财务集中管理信息化项目合同》。2008年中秋节前，被告人冯丽利用担任市农业局财务科科长的职务便利，将用友公司经理杨雄应冯丽的要求，返给市农业局的摄像机款人民币24000元未交单位入账，而安排市农业局会计郭春平保管。2010年5月，被告人冯丽决定将该款由郭春平等6人均分，每人分得人民币4000元。
上述犯罪事实，原审法院庭审认定下列证据予以证实：
1.被告人冯丽的供述和辩解，证实2007年6月，其代表市农业局与云南用友政务软件有限公司签订了玉溪市农业局财务集中管理信息化项目合同，用来购买用友政务A＋＋管理软件，项目经费是20万元。随后，其在办公室与用友公司副总杨文勇商议由用友公司提供几部摄像机给市农业局用于推广该软件，该公司同意后，折成现金24000元交给市农业局会计郭春平保管。2010年5月，其在办公室召集财务科的人商量处理这笔钱，因意见不统一，其决定由大家平分，每人4000元。后因用友公司因偷税漏税被调查，几人便将24000元钱退给李跃先保管。
2.证人郭某某的证言，证实2007年6月，市农业局与云南用友政务软件有限公司签订了合同价为20万元的《玉溪市农业局财务集中管理信息化项目合同》，前期由冯丽和用友公司的副经理杨文勇商谈。软件安装好后，其与冯丽、杨文勇在冯丽办公室内，冯丽向杨文勇提出由用友公司提供几部摄像机给市农业局用于推广该软件，该公司同意后，折成现金24000元交给其保管。2010年5月，冯丽召集财务科人员开会，因意见不统一，冯丽决定将该笔钱由科室人员平分。
3.证人杨某、杨某某的证言，证实2007年6月25日杨某某代表用友公司与玉溪市农业局签订《玉溪市农业局财务集中管理信息化项目合同》，合同价款20万元。冯丽提出要对该软件进行推广示范，要几台摄像机，用友公司给过市农业局24000元。作为推广使用这套软件的费用。
4.证人李某某、颜某某、姚某某的证言，证实2010年5月份，冯丽叫几人到办公室内，决定将用友公司退给市农业局的2万多元由几人平分。
5.玉溪市政府采购需求申报表、项目采购谈判通知、会议纪要、采购报告、专家评审意见、《玉溪市农业局财务集中管理信息化项目合同》、支付项目经费20万元的记账凭证、汇款凭证及发票，证实：玉溪市政府采购办审批同意由市农业局自行采购财务集中管理信息化建设项目，玉溪市农业局冯丽主持召开单一来源采购价格谈判会，于2007年6月25日与用友公司签订合同，由用友公司向市农业局提供用友政务p＋＋管理软件平台一套，价款20万元，市农业局已支付价款。
6.玉溪市纪委暂扣涉案款物登记表、农行现金缴款单、收据，证实2011年12月13日，李某某向市纪委退交违纪款27000元。缴款单上注明冯丽、郭某某、颜某某、姚某某、杨某某各4000元，李某某7000元（含3000元违纪款）。
二、2008年12月，玉溪市农业局（下称“市农业局”）与玉溪市计算机网络工程有限公司（下称“网络公司”）签订《玉溪市农业建设项目管理系统开发协议》过程中，被告人冯丽利用担任市农业局财务科科长的职务便利，将网络公司项目负责人宋某某返给市农业局的工作经费人民币68975元未交单位入账而非法占有，在2009年3月至2011年5月间，被告人冯丽通过宋某某先后购买数码相机、笔记本电脑、手机等物品占为己有或转送他人，将余款占为己有。
认定上述犯罪事实，原审法院庭审认定下列证据予以证实：1.被告人冯丽的供述和辩解，证实2008年12月，市农业局委托玉溪市计算机网络工程有限公司开发一套农业建设项目管理系统的软件开发，商定好合同价15万元。在签订合同前，其与该公司宋某某讲“价格有点偏高”，宋某某同意将公司利润返一部分给市农业局。2009年3月，其让宋某某购买2台价值5000元的数码相机，一台送给该科室颜某某在工作中使用，一台送给其朋友陈某某使用。2009年10月，其让宋某某处理到省农业厅协调工作支付的6000元购烟款。2010年4月，其让宋某某购买2台价值33000元IBM和苹果笔记本电脑，IBM电脑其自己使用，另外一台送给该局长曹某某使用。2011年5月，其让宋某某处理其购买苹果手机两部、苹果MP3一部的费用，宋拿给其人民币26000元。
2.证人宋某某的证言，证实其公司与市农业局签订农业建设项目管理系统的软件开发合同，价格为15万元，在合同签订前，冯丽提出该项目需要经费用于培训、推广，要求其从合同价款中返还一部分作为工作经费。其同意返还给市农业局7万元，7万元现金交由该公司徐某某单独保管。2009年至2011年分四次支付给冯丽数码相机2台、笔记本电脑2台、人民币6000余元、最后一次拿给冯丽人民币26000元，总共68000元左右。
3.证人徐某某的证言，证实其公司与市农业开发农业建设项目管理系统，合同签订后，宋某某拿给其7万元用于市农业局购买设备、人员培训的费用。其先后四次将钱全部支出用于市农业局，总额为68975元。
4.证人马某某的证言，证实其公司与市农业局签订农业建设项目管理系统的软件开发合同，宋某某告诉其要返7万元给市农业局购买设备、人员培训等。2008年底，宋某某让其从公司出纳处拿7万元交给徐某某保管。2009年3月，宋某某让其购买总价5100元左右的2台数码相机交给冯丽。
5.证人颜某某的证言，证实2009年上半年，冯丽在办公室将一部佳能IXUS870IS相机拿给其在平时工作中使用。2009年中秋节，其和冯丽到省农业厅作节日拜访，冯丽告诉其买了5、6000块钱的烟。
6.证人杨某某的证言，证实2008年年底，市农业局委托玉溪市计算机网络工程公司开发农业建设项目管理系统软件，招标会由冯丽主持，赵某某记录，其他单位及市农业局的相关人员参加了会议，其作为农业局的专家组成员参加了会议，开发商有宋某某和另外一个人参加，由冯丽在会上商定的这套软件的开发价为15万元。
7.证人陈某某的证言，证实：2009年上半年，冯丽送给他一部索尼数码相机。
8.证人曹某某的证言，证实冯丽送给其一台苹果电脑和一部苹果手机。
9.证人何某的证言，证实2011年上半年，冯丽送给其一部苹果手机。
10.玉溪市政府采购需求申报表、玉溪市农业局建设项目管理系统建设自行采购会议纪要、《玉溪市农业建设项目管理系统开发协议》、转账支票存根、发票、记账凭证。证实：《玉溪市农业建设项目管理系统》经玉溪市农业信息中心于2008年12月10日提出采购申报，同年12月15日经市政府采购办审批同意由单位自行采购，市农业局于同日（12月15日）由冯丽主持召开了单一来源采购的招标会。12月17日，冯丽代表玉溪市农业局计财科与宋来锁代表的玉溪市网络工程有限公司签订了项目合同，合同总价款为人民币15万元。12月18日市农业局信息中心支付该项目经费15万元给玉溪市计算机网络工程公司。
11.徐某某提供的“保管农业局项目费用支出记录”复印件。证实：2009年3月，数码相机支付5155元（由马某某负责采购后，交给农业局）；2009年10月27日，培训支付6320元；2010年4月，两台笔记本电脑支付31500元（由宋某某经办）；2011年5月，支付宋某某现金26000，元（由宋某某转交），共计68975元人民币。
12.徐某某提供的发票复印件一张。证实：玉溪市计算机中心马庆凯于2009年3月4日在昆明新世界科技有限公司购买价格为2119.66元型号为DSC一T700索尼相机一台、价格为1974.36元；型号为IXUS870的佳能相机一台、价格为258.12元的锂电池一块，价税合计人民币5092元。
13.宋某某提供的玉溪方达科技有限公司收款收据一张。证实：2010年4月12日付款人为玉溪市农业局支付价款31500元购买两台笔记本电脑，其中价格为14500元的IBM笔记本电脑一台，价格为17000元的APPLE笔记本电脑一台。
14.玉溪市农业局2011年度固定资产登记账、财政部《行政单位财务规则》（财政部令第9号）。证实：市农业局2011年度的固定资产登记帐上没有登记过上述一台数码相机和两台笔记本电脑。
此外，还有以下证据在案：
1.被告人冯丽户口证、玉溪市农业局机构代码证、玉溪市农业局主要职责内设机构和人员编制规定、玉溪市人民政府任免通知、云南省国家公务员录用审批表、公务员登记表、干部任免审批表等书证。证实冯丽具有国家工作人员主体身份。
2.玉溪市纪委收据。证实：冯某（冯丽的哥哥）2011年12月19日、21日代冯丽主动退交违纪款462790元；李某某于2011年12月13日主动退交违纪款27000元。
3.玉溪市纪委监察局案件检查室情况说明。证实冯丽在“两指”期间，交代了组织掌握的其贪污公款的问题；经调查组出示相关书证后，其又交代了借款40万元给王某某使用的问题，认识态度好，积极退交违纪违法所得。
原审法院根据以上事实、证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人冯丽犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元；涉案款92975元，没收上缴国库。
宣判后，原审被告人冯丽提出，24000元用友软件返还款在开会决定分掉前是由财务会计郭某某收取、保管属于财务科“小金库”的财物，不是犯罪的赃款；最后是开会决定分给大家，自己只分了4000元，不能对24000元负责。收取宋某某7万元的返款是为单位的利益，东西是为了工作需要，协调各种关系而送出去的。对以上二次收取返款，只是违反财经制度，不构成犯罪。辩护人以相同理由，为上诉人冯丽辩护。
本案开庭审理，辩护律师认为一审认定的第一笔应该认定为私分国有财产的行为；第二笔有部分事实不清，没有贪污的故意，冯丽不构成犯罪，为上诉人冯丽辩护。
检察员认为，在第一起贪污中，冯丽作为市农业局财务科科长，名知相关财务制度规定，截留该款让财务会计郭某某保管长达二年之久，未将该款入帐，也没有向局领导汇报，致使该公款脱离农业局的控制，后又利用财务科长的职务便利决定私分，在犯罪过程中起组织、指挥作用，构成贪污罪，应对24000元承担刑事责任；第二起贪污罪也成立，但是有部分财物的用途确实有为公的因素，建议考虑客观因素，对上诉人冯丽作出适当、公正的判决。
经审理查明：上诉人冯丽利用市农业局财务科长的职务便利，在同云南用友软件公司的业务往来中，要求用友公司经理杨雄以给市农业局摄像机的名义，返还人民币24000元，没有交单位入帐，而是安排市农业局会计郭某某保管。2010年5月冯丽决定将该款由郭某某等人均分，每人分得人民币4000元。
另外，上诉人冯丽在与玉溪市计算机网络工程有限公司的业务往来中，利用职务便利，未将网络公司项目经理宋来琐返给市农业局的工作经费人民币68975元交单位入帐，在2009年3月到2011年5月间，上诉人冯丽通过宋某某先后购买数码相机、笔记本电脑、手机等物品占为己有或者转送他人，最后将余款占为己有。
原审法院所列证据来源合法，内容客观，能够证明以上事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯丽身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取截留收入不入账的手段非法占有公共财物，折合人民币92975元，其行为已构成贪污罪。辩护人提出第一起事实应认定为私分国有资产罪的辩护意见，经查，被告人冯丽将用友公司返还给市农业局的摄像机款，采取不入账的手段，在实际控制24000元公款的情况下，私自决定分赃，其行为性质，属于利用职务便利侵吞单位公款的贪污行为，而不符合私分国有资产罪的构成要件，故该辩护意见不成立，不予采纳。其辩护人提出第二起事实，指控不成立的辩护意见。经查，上诉人冯丽在签订合同前已和网络公司宋某某谈好在合同价款中返还7万元给市农业局，且宋某某将该款交由专人保管，冯丽所购买的物品均从该款里面开支，该款项已处于冯丽实际控制下，所购买物品的去向、用途不影响贪污罪的成立。上诉人冯丽提出宋某某最后一次拿给其16000元的辩解，不符合查明的事实。以上上诉人冯丽的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。根据本案的具体情况和上诉人冯丽归案后如实供述自己的罪行，积极退缴赃款的事实，原审法院已经在法定量刑幅度内从轻处罚。综合省检察院所提意见，本院认为，原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 后 锋
审 判 员 张迎宪
代理审判员 梵丽英
二〇一三年七月一日
书 记 员 冯靖然