北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终10803号
上诉人（原审被告）：金全，男，1957年1月10日出生，汉族，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：金得呈（金全之子），1983年11月9日出生，汉族，住北京市顺义区。
被上诉人（原审原告）：金士岐，男，1966年9月1日出生，汉族，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：吴释宇，北京道盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘吉凤（金士岐之妻），1965年2月19日出生，汉族，住北京市顺义区。
上诉人金全因与被上诉人金士岐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初20631号事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人金全及其委托诉讼代理人金得呈，被上诉人金士岐之委托诉讼代理人吴释宇、刘吉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金全上诉请求：1.撤销一审法院判决，并依法改判或将案件发回重审。事实及理由：一、金全是受吴某某的委托为其找人建房，金全本人连同金全所找去的金士岐等人员为吴某某建房提供劳务，是按人头和出工工日计算劳务报酬的。二、金全与吴某某之间既非加工承揽法律关系，又非工程承包法律关系。金士岐的损害责任，应由吴某某来承担。三、一审开庭时要求追加吴某某及钩机司机作为本案共同被告，但判决书中遗漏了，属于程序违法。四、金士岐在事故发生前的午饭后，明知其须进行危险工作，却大量饮酒，自身存在重大过错。五、残疾赔偿金的赔偿指数与鉴定结论不符。
金士岐称不同意金全的上诉请求，同意一审判决。
金士岐向一审法院提出诉讼请求：1.金全赔偿金士岐医疗费2920.51元、住院伙食补助费2300元、护理费6000元、营养费3000元、误工费27000元、交通费2000元、残疾赔偿金156170元、被扶养人生活费15162.86元、精神损害抚慰金30000元；2.案件受理费和鉴定费4350元由金全承担。
一审法院认定事实：2017年5月29日，金士岐在吴某某家建房施工现场因墙体倒塌被砸伤，后被送往顺义区医院住院治疗直至2017年6月15日出院。金士岐出院时其伤情主要诊断为肋骨骨折、主动脉夹层B型等。金士岐当天被转院至北京安贞医院住院治疗，其伤情被诊断为创伤性主动脉夹层B型、高血压病等。2017年6月20日金士岐从北京安贞医院出院，金士岐伤情诊断与入院时一致。金士岐后在上述两个医院门诊复查。金士岐为此支付门诊复查的医疗费2921.45元（该金额并不包括金全垫付的在顺义区医院和北京安贞医院住院费和门诊费用21元）。
审理中，双方均认可：金全垫付的两个医院的住院费为173655.52元，另外金全给付金士岐5000元现金，同意退还或者从金全的赔偿责任中扣减。为此金全提交住院费票据复印件以证明，并称原件由金全拿去报销去了。金士岐对此认可。
审理中，金士岐称：其主张的医疗费为在两个医院的门诊费用，医疗费金额为2920.51元。金全对金士岐上述门诊费用予以认可，但其认为：金士岐到安贞医院做的动脉支架与本案没有关系，动脉支架是因为心血管堵塞导致的。金士岐所使用的支架是国外的进口支架，费用明显高于国内，但功能性与国内的支架没有区别，是因为金士岐自己扩大了费用。为此金全申请相关鉴定。
审理中，经金士岐申请并经摇号确定，法院委托北京博大司法鉴定所对金士岐的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。同时，经金全申请并经摇号确定，法院委托北京博大司法鉴定所对金士岐进行心脏支架手术是否与本次事故存在因果关系及参与度进行鉴定，以及对金士岐全部诊疗过程中的医疗费是否合理进行鉴定。
2018年3月28日，北京博大司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》。其主要内容为：1.被鉴定人金士歧的伤残等级为一个八级和一个九级伤残；2.被鉴定人金士歧误工期为120日-150日，护理期为60日，营养期为60日；3.被鉴定人金士歧本次外伤与主动脉夹层实施支架植入术存在一定因果关系；4.被鉴定人金士歧医疗费合理性详见分析说明。金士岐为此支付鉴定费4350元，金全为此支付鉴定费4800元。
审理中，对是否存在雇佣关系双方有很大争议。金士岐称：是金全雇佣的我，他安排我干的活。施工现场开槽由金全放的线，他让我指挥钩机挖槽。金全说给我工钱是180元一天，一个月一结账，我们之间没有书面的合同。我5月29日之前的工资他全都给齐了。金全则对此不予认可，其称：我是帮忙的，与吴某某属于劳务关系。他让我找人盖房，我就找了6个人来帮忙干活，按照实际的工数跟他算钱。当天我安排金士岐上午清理现场，下午在老房基础上扒门，现场是我在指挥干活，工人也都从我这领工钱。开槽放线也是我负责的。
审理中，就受伤原因双方有较大争议。金士岐称：受伤是因为划线的问题，就因为钩机钩墙的位置距离墙太近了，应该由金全负全部的责任。金全则称：是吴某某和薛贵生的责任。开槽的距离是由吴某某定的，离墙30公分。不管是因为墙体太老导致的还是开槽处离墙体太近导致发生的事故，都与我没有关系。薛贵生按照我画的线开槽，是因为薛贵生的操作导致事故发生。金士岐本身对于事故发生是存在过错的。
审理中，就住院伙食补助费一项，金士岐称：住院23天，每天100元。金全认可计算标准和计算方式。
就护理费一项，金士岐称：按照鉴定意见确定护理期为60天,100元/天，护理费共计6000元,是由金士岐的妻子护理的。金全称：期限和标准认可，但我方已经支付金士岐1440元护理费，我方要求返还或是在我方应承担责任中扣除。为此金全提交护理费发票以证明。对此，金士岐则称：这笔费用是我支付的，是由金全结账开的票。
就营养费一项，金士岐称：按照鉴定意见确定营养期是60天，按照每天50元标准，共计是3000元。金全称：我方给金士岐买过营养品，金额大概是1000元。金士岐也没有提交证据自身买过营养品，我方认为金额过高。金士岐认可金全给自己买过1000元的营养品。
就误工费一项，金士岐称：按照鉴定意见确定误工期为150天，180元/天，误工费共计27000元。金全称：误工期我们认可是120天，标准过高，金士岐并没有固定的收入，其所主张的180元/天并不是全年的收入，虽然在涉诉工程是180元/天，但不代表其每天的收入都能达到此标准。金士岐是有活我就叫他，没有活就呆着，平均下来每天也就50元。
就残疾赔偿金一项，金士岐称：金士岐是农业户口，残疾赔偿金156170元按照2016年北京市农村人均纯收入22310元/年，乘以20年，再乘以35%计算所得,具体赔偿系数由法院酌定。金全称：赔偿系数我方认可30%，其余计算方式标准认可。
就被扶养人生活费一项，金士岐称：被扶养人生活费总额为15162.86元，分别是其父母的，两人的计算公式均为17329元/年×5年×35%÷4。金全称：认可金士岐兄弟姐妹为4人，赔偿指数要求按照30%，其他计算方式和标准认可。
就精神损害抚慰金一项，金士岐称：金士岐的身体多处有伤害，会对其将来的生活有影响，我方要求是30000元。金全对此认为过高。
就鉴定费一项，金士岐称其支付的4350元鉴定费应由金全负担。金全称：我方申请的鉴定费是4800元，我方要求此费用由金士岐负担。金士岐对此不予同意。
就交通费一项，金士岐称：没有证据提交，我方估算的2000元。金全称：不认可，费用过高。
一审法院认为：本案焦点在于双方之间是否存在雇佣关系。
根据现有证据尤其是双方的陈述，金全找金士岐来干活，由金全来发工资，由金全现场指挥，由金全安排金士岐具体干活，这些可以认定为双方之间存在雇佣关系。至于金全所称与吴某某约定以记工时确定工钱这样的报酬发放及计算方式，只是雇主与业主之间的约定，但并不影响金士岐、金全之间的雇佣关系认定。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。金士岐作为金全的雇员，在从事雇佣活动中受伤，因此对金士岐在此事故中的损失，金全作为雇主应当承担赔偿责任。对金全所称金士岐自身亦有过错应承担相应责任的意见，证据不足且于法无据，法院不予采纳。
金士岐主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金和被扶养人生活费符合法律规定，法院予以认定。金士岐主张的护理费应扣除金全垫付的1440元。对金士岐称该1440元护理费由其支出的意见，依据不足，法院不予采纳。金士岐主张的营养费，数额过高，其合理数额由法院酌定，且营养费数额中应扣除双方认可的金全支出营养费1000元。金士岐主张的误工费、交通费和精神损害抚慰金，数额过高，其合理数额由法院酌定。金士岐预交的鉴定费4350元，应由金全负担。金全预交的4800元鉴定费，法院根据鉴定结果确定应由金士岐负担1440元，其余3360元应由金全自行负担。
综上所述，本院确定金士岐因此事件造成的合理损失为：医疗费2920.51元(不包括金全垫付的门诊费用21元和住院费用)、住院伙食补助费2300元、护理费4560元（已扣除金全垫付的1440元）、营养费500元（已扣除金全垫付的1000元）、误工费18000元、交通费500元、残疾赔偿金156170元、被扶养人生活费15162.86元、精神损害抚慰金15000元和鉴定费2910元（已扣除金全垫付的应由金士岐负担的1440元）。另外，以上全部合理损失数额扣除金全给付的5000元现金后，剩余的部分应为金全应继续支付的部分。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、金全赔偿金士岐因此事件造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金各项损失共计二十一万三千零二十三元三角七分，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回金士岐其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费五千零三十四元，由金士岐负担五百三十四元（已交纳），由金全负担四千五百元，于本判决生效之日起七日内支付金士岐。
本院二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、住院病历、诊断证明书、门诊收费票据、处方、户口本、身份证复印件、鉴定费票据、证人证言、鉴定费发票、《司法鉴定意见书》和庭审笔录等在案佐证。
本院认为，本案二审争议焦点在于双方之间是否存在雇佣关系。根据庭审查明的事实和有关证据可以看出，金士歧是金全找来干活，接受金全管理，并由金全向其发放工资，其在一审庭审笔录中亦认可上述事实，据此一审法院认定双方之间存在雇佣关系，据此判令金全承担相应的赔偿责任，具有相应的事实和法律依据；对于具体的赔偿比例，一审法院根据鉴定报告确定的两个伤残鉴定等级，并结合本案实际酌予确定的相应赔偿数额，亦合理适当。
综上，金全的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5034元，由金全负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林存义
审 判 员 张印龙
审 判 员 赵 霞
二〇一八年八月二十七日
法官助理 陈亢睿
法官助理 眭 立
书 记 员 李月明