江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常刑二终字第103号
原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，原系常州市武进区广播电视信息网络有限责任公司董事兼总经理。因涉嫌犯受贿罪于2014年3月15日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人王国栋，浙江传衡律师事务所律师。
江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯受贿罪一案，于2014年10月13日作出（2014）武刑初字第907号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月19日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派代理检察员尤之毅出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人王国栋到庭参加诉讼。经江苏省常州市人民检察院申请，本院决定于2015年1月27日对本案进行延期审理，并于2015年2月13日恢复审理，现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2002年，武进广播电视发展总公司（以下简称武进广电总公司）与中信国安通信有限公司（以下简称中信国安）共同出资成立常州市武进区广播电视信息网络有限责任公司（以下简称武进广电网络公司），武进广电总公司占51%股份，中信国安占49%股份，2008年9月27日，中信国安将股份转让给江苏广播电视信息网络股份有限公司（以下简称江苏广电公司），2009年12月，武进广电总公司将股份转让给武进区广播电视投资发展公司，投资方均为国有控股公司。2007年至2014年间，被告人陈某甲受中信国安委派（2008年9月改由江苏广电公司委派）担任武进广电网络公司董事兼总经理，期间利用全面负责武进广电网络公司经营管理的职务之便，先后多次非法收受他人贿送的款物合计人民币126000元。
另查明，被告人陈某甲归案后主动供述了公安机关尚未掌握的本案受贿事实。案发后，被告人陈某甲家属协助退出全部赃款。
为证实上述事实，原审人民法院列举了经庭审质证、认证的被告人供述笔录、证人证言及相关书证等证据。
原审人民法院认为，被告人陈某甲受国有公司委派至国家出资企业中从事经营管理工作，系国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且数额在十万元以上。被告人陈某甲有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；其家属已协助退清赃款，可酌情从轻处罚。综上，对被告人陈某甲适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第一百六十三条第一、三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以犯受贿罪判处被告人陈某甲有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元。判处受贿款人民币126000元予以没收，上缴国库。
陈某甲提出如下上诉理由：1、其不应认定为国家工作人员；2、认定上诉人利用职务之便收受款物行为系对事实认定不清，上诉人没有对发生业务的企业进行关照，希望能够改判缓刑。
陈某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、陈某甲是受股东中信国安通信有限公司的委派，而不是受国资监管部门的委派或者党委、党政联席会议批准或决定担任武进广播电视信息网络有限公司经理，不应认定为国家工作人员；2、收受财物均为春节前，符合中国传统节日送礼习俗，无具体请托事项，不应认定为受贿；3、天柏公司承担的26000元旅游团费是经过组织同意的，不应认定为受贿；4、陈某乙送的3万元旅游费，应认定退还14000元；5、亿通公司送的12000元应属劳务费，不属受贿；6、一审法院认定陈某甲收受购物卡的金额、类别，标准不一，证据不足。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员认为，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，2002年，武进广播电视发展总公司（以下简称武进广电总公司）与中信国安通信有限公司（以下简称中信国安）共同出资成立常州市武进区广播电视信息网络有限责任公司（以下简称武进广电网络公司），武进广电总公司占51%股份，中信国安占49%股份，2008年9月27日，中信国安将股份转让给江苏广播电视信息网络股份有限公司（以下简称江苏广电公司），2009年12月，武进广电总公司将股份转让给武进区广播电视投资发展公司，投资方均为国有控股公司。2007年至2014年间，上诉人陈某甲受中信国安委派（2008年9月改由江苏广电公司委派）担任武进广电网络公司董事兼总经理，期间利用全面负责武进广电网络公司经营管理的职务之便，先后多次非法收受他人贿送的款物合计人民币97000元（以下均为人民币）。现分述如下：
1、2008年下半年的一天，上诉人陈某甲在上海浦东格林豪泰酒店房间内，非法收受深圳同洲电子公司总裁助理周某为感谢其在有线电视机顶盒采购业务上给予的关照而贿送的DELL笔记本电脑1台。
2、2008年至2014年间，上诉人陈某甲非法收受浙江天杰实业有限公司内贸业务员蒋某为感谢其在同轴电缆采购业务上给予的关照而贿送的购物卡7笔，合计价值21000元。分别为：2008年春节前、2009年春节前、2010年春节前、2011年春节前、2012年春节前、2013年春节前、2014年春节前各送价值3000元的乐购超市购物卡。
3、2009年至2011年间，上诉人陈某甲，非法收受天柏宽带网络科技（上海）有限公司（以下简称天柏公司）江苏区域经理贾某为感谢其在电视机顶盒、低频EOC工程、双向产品、数字电视智能卡等采购业务上给予的关照而贿送的购物卡3笔，合计价值6000元。分别为：2009年春节前、2010年春节前、2011年春节前各送价值2000元的大润发超市购物卡。
4、2009年至2013年间，上诉人陈某甲非法收受常州常网机顶盒有限公司负责人莫某在电视机顶盒配对等业务上给予的关照而贿送的现金、购物卡5笔，合计价值15000元。分别为：2009年春节前、2010年春节前、2011年春节前、2012年春节前各送价值3000元的泰富瑞和泰购物卡、2013年春节前送现金3000元。
5、2011年5月和2013年年初，上诉人陈某甲非法收受江苏亿通高科技股份有限公司（以下简称亿通公司）总经理王某甲为感谢其在电视机顶盒采购等业务上给予的关照，以“上市礼金”名义贿送的10000元。
6、2011年10月，天柏公司总经理陈某乙为感谢上诉人陈某甲在业务往来中的关照，邀请上诉人陈某甲及李兆方（另案处理）去美国旅游，并以“出国费用”名义贿送给上诉人陈某甲30000元，上诉人陈某甲用于自费旅游项目及购买个人物品，嗣后，将余款14000元退还陈某乙，实际收受陈某乙贿赂款16000元。
7、2011年至2013年间，上诉人陈某甲非法收受思科系统（上海）视频技术有限公司业务员林某为感谢其在电视机顶盒采购等业务上给予的关照而贿送的购物卡3笔，合计6000元。分别为：2011年春节前、2012年春节前、2013年春节前各送价值2000元的乐购超市卡。
8、2012年至2014年间，上诉人陈某甲非法收受天柏公司江苏区域经理王某乙为感谢其在电视机顶盒、低频EOC工程、双向产品、数字电视智能卡等采购业务上给予的关照而贿送的购物卡3笔，合计价值9000元。分别为：2012年春节前、2013年春节前、2014年春节前各送价值3000元的大润发超市购物卡。
9、2012年至2014年间，上诉人陈某甲非法收受江苏银河电子股份有限公司销售经理钱某为感谢其在高清电视机顶盒采购等业务上给予的关照而贿送现金、购物卡3笔，合计价值9000元。分别为：2012年初送3000元、2013年春节前、2014年春节前各送价值3000元的大润发超市购物卡。
10、2012年至2014年间，上诉人陈某甲非法收受常州万联有限电视工程安装处法人代表徐某为感谢其在网络工程验收付款上给予的关照而贿送的购物卡3笔，合计价值3000元。分别为：2012年春节前、2013年春节前、2014年春节前各送价值1000元的大润发超市购物卡。
11、2013年春节前，上诉人陈某甲在其办公室内非法收受珠海汉胜科技股份有限公司驻南京办事处业务员向某为感谢其在同轴电缆采购业务上给予的关照而贿送的价值2000元永辉超市购物卡。
另查明，上诉人陈某甲归案后主动供述了公安机关尚未掌握的本案受贿事实。案发后，上诉人陈某甲家属协助退出全部赃款。
上述事实有经原审人民法院庭审质证、认证的案发经过、查封／扣押财物、文件清单、股权转让协议、股东会、董事会决议、委派书、任职通知、企业法人营业执照、事业单位法人证书、合同书、公司章程、销售合同、记账凭证等相关书证、证人周某、蒋某、贾某、戴某、莫某、王某甲、陈某乙、林某、王某乙、钱某、徐某、向某、刘某的证言笔录等证据予以证实，上诉人陈某甲的供述笔录能够与上述事实相印证。
二审期间，辩护人提交了中信国安通信有限公司的任职说明、劳动合同、社会保险个人缴费信息对账单等书证证明陈某甲属中信国安通信有限公司人员，与原审人民法院认定的事实并无矛盾，不影响陈某甲国家工作人员身份的认定。检察员提交了会议记录一份，证明中信国安通信有限公司的派驻人员系经江苏省广播电视信息网络有限公司党委会讨论决定的。
上述证据均经庭审质证、认证，足以认定。
本院认为，上诉人陈某甲系国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在国有控股公司中从事管理工作的人员，应当认定为国家工作人员，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额达97000元，其行为已构成受贿罪。上诉人陈某甲主动投案，如实供述了犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚，其家属已协助退清赃款，可酌情从轻处罚，上诉人认罪、悔罪态度较好，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。综上，对上诉人陈某甲减轻处罚，并适用缓刑。关于上诉人陈某甲及其辩护人所提“陈某甲不具有国家工作人员身份”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈某甲系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在国有控股公司中从事管理工作的人员，应当认定为国家工作人员，故该上诉理由及辨护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“亿通公司所送10000元、2000元属会务费，不应认定为受贿”的辩护意见，经查，陈某甲受亿通公司邀请参加新产品发布会，在晚宴过程中，亿通公司人员给参会人员每人发放一个装有2000元钱的信封，因此，认定陈某甲有受贿主观故意的证据不足，故该辩护意见成立，本院予以采纳。关于10000元的上市礼金问题，有证据证实亿通公司为成功上市，请陈某甲、李兆方帮忙提前支付了未到期的货款，王某甲为感谢二人的帮助，请其参加上市仪式并以上市礼金的名义贿送二人每人10000元，符合受贿的构成要件，故该部分辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“26000元旅游费系组织同意，不应认定为受贿”的辩护意见，经查，此前，武进广电网络公司副总去美国费用均由本单位承担，上诉人陈某甲与李兆方此次去美国的事情有会议记录证明公司经营班子均知道此事，武进广电网络公司总经理沈克强亦证实李兆方就其与陈某甲出国事宜向其做了汇报，该26000元实际上是本可以由其单位承担的费用而被天柏公司承担，因此，认定上诉人陈某甲有受贿主观故意的证据不足，故该辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人所提“根据陈某乙的证言应认定陈某甲退还14000元”的辩护意见，经查，陈某乙两次证言不一，在没有其他证据印证的情况下，根据证据规则认定退还14000元为妥，故该辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人及辩护人所提“上诉人没有为他人谋利，不应认定为受贿”的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人及行贿人的关系、往来情况以及贿送款物的时间，上诉人明知对方有请托事项仍收受对方财物就构成受贿罪，不需要双方明示谋利事项，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“一审法院认定收受购物卡的数量、种类标准不一，证据不足”的辩护意见，经查，上诉人陈某甲对数额并无异议，只是对具体的购物卡种类记不清，一审法院系根据陈某甲的供述及证人证言来认定的数额及种某并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省常州市人民检察院检察员维持原判的出庭意见不能成立，本院不予采纳。原审人民法院判决认定的事实有误，本院予以纠正，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2014）武刑初字第907号刑事判决书；
二、上诉人陈某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、上诉人陈某甲退出的赃款人民币97000元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟
审 判 员 陈静
代理审判员 张磊
二〇一五年二月十三日
书 记 员 谈燕