海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）龙民二初字第67号
原告周雅君。
委托代理人李传申，海南泽田律师事务所律师。
被告海南丽都假日酒店管理有限公司。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人徐发浩，该司办公室主任。
被告海南易居建安装饰工程有限公司。
委托代理人王惠，海南新概念律师事务所律师。
被告海南亚豪置业有限公司。
法定代表人王某某，董事长。
原告周雅君与被告海南丽都假日酒店管理有限公司（以下简称丽都公司）、被告海南易居建安装饰工程有限公司（以下简称易居公司）、被告海南亚豪置业有限公司（以下简称亚豪公司）装饰装修合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员李光平独任审判，于2012年3月2日公开开庭进行了审理。原告周雅君及其委托代理人李传申，被告丽都公司委托代理人徐发浩，被告易居公司委托代理人王惠到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告周雅君诉称，2007年4月24日，原告找到被告丽都公司，商谈承包丽都酒店外墙涂饰翻新工程（简称丽都涂饰工程），丽都公司让周雅君先做长廊样板间。周雅君就找张佳鹏等工人施工（开出工资共3843元），5月末完成样板（大约200平米）。由于丽都涂饰工程样板质量上乘，周雅君成功中标，发包方被告亚豪公司同意周雅君承包丽都假日酒店的外墙涂饰工程并指令海南丽都假日酒店工程部与周雅君于二00七年七月二日签订《工程款预付协议》约定：周雅君实际承包施工丽都涂饰工程，“双方同意一部分工程款268904元以亚豪公司开发的亚洲豪苑不超过该价款的房屋抵扣（折后价）。亚豪公司保证于签订本协议的三日内签订《商品房买卖合同》。”依照上述约定，原告周雅君与亚豪公司商定：亚豪公司以亚洲豪苑豪园阁7-XXX房抵扣周雅君的工程款268904元，于2007年7月4日，周雅君以其儿子江云飞的名义与海南富迪房地产开发有限公司（以下简称富迪公司）签订《商品房买卖合同》，约定：富迪公司将亚洲豪苑豪园阁7-XXX房出售给江云飞，价格为268904元，合同签订后富迪公司将房屋交付江云飞占有使用，并出具收到江云飞购房款268904元的发票。
原告周雅君属于个体，没有施工资质，周雅君与被告易居公司的法定代表人李振林系老乡，周雅君与李振林商量挂靠易居公司施工丽都涂饰工程，李振林同意挂靠。因当时周雅君与李振林关系很好，仅达成�头协议，就没有签订书面的挂靠协议。2007年7月8日，易居公司与亚豪公司签订两份《建筑装饰工程施工合同》。一份是海南丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程，合同第三条约定指派周雅君为亚豪公司驻工地代表，负责合同履行。第六条关于工程价款及结算的约定6.1双方商定本合同价款采用，亚豪公司以海口市南海大道亚洲豪苑一套商品房价值不超过268904元（折后价），楼层及朝向房号由易居公司选定，报亚豪公司确认后，顶替部分外墙涂料工程款。双方并约定了余款的支付方式。另一份是更换、维修玻璃幕墙工程。
合同签订后，原告周雅君与李振林商定：外墙涂饰翻新工程由周雅君实际施工，更换、维修玻璃幕墙由易居公司实际施工。工程款由易居公司统一结算，由易居公司转给周雅君。于是，周雅君组织现场施工、进材料、租用龙门架、发给工人工资及开支。周雅君多次参加施工工程现场协调会，有丽都酒店会议纪要和外墙处理事宜函等资料为证。
周雅君于2007年8月19日施工的涂饰翻新工程完工。2007年11月15日原告与丽都假日酒店工程部签订《丽都假日酒店外墙涂饰工程量确认单》确认：原告周雅君实际工程量为9187.63平方米。2007年11月18日签订《工程结算确认单》确认工程款为9187.63平方米×38元／平方米=349126.94元。随后，被告亚豪公司将多出268904元的剩余工程款元支付给易居公司，易居公司也通过李振林将工程款现金付清给原告。
当时，亚豪公司为记账需要，于2007年7月6日，易居公司与亚豪公司签订《协议书》，以亚洲豪苑豪园阁7XXX房抵扣工程款268904元，履行记账手续。后来，工程完工后，因另外的事件，李振林与原告关系变坏。2008年3月4日，李振林突然反悔，以《协议书》为依据，以易居公司名义起诉原告的儿子江�飞，图谋侵吞原告辛辛苦苦的挣来的工程款。案件经多次审判，海口市中级人民法院作出终审《民事判决书》2011海中法民再终字第1号，该判决书第14页第三段：“易居公司与周雅君争论的谁是海南丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程的实际施工人问题，属于另一法律关系，不属于本案审理范围，对此本院不予审理”。告知原告周雅君另行起诉。现原告特向法院起诉，请求：1、确认被告海南丽都假日酒店管理有限公司外墙涂饰翻新工程的实际施工人为原告周雅君；2、确认被告海南亚豪置业有限公司以亚洲豪苑豪园阁7XXX房抵扣的外墙涂饰翻新工程的工程款268904元为原告周雅君所有；3、诉讼费由被告海南易居安装装饰有限公司。
被告丽都公司辩称，涉案的工程是2007年做的，我们确认是与易居公司签订的合同，我们已经结清所有的工程款项。至于易居公司与原告周雅君之�有什么关系我司不清楚。
被告易居公司辩称，关于本案所涉及的外墙涂饰装修工程，这个工程当时由易居公司与亚豪公司签订了两份建筑装饰工程施工合同，这两份工程施工合同所实际的工程内容也有两部分。一部分是外墙涂料翻新，另一部分是玻璃幕墙的装修。这个是易居公司与亚豪公司签订的。签订后，所有的工程都是由易居公司完成的，原告曾经给易居公司提供过一些涂料，另外因为当时原告与易居公司的总经理是朋友关系，当时就作为工程的驻工地代表，作为一名工作人员对工程进行了监督，这个工程作完后，亚豪公司提出这个工程款不能一次性结清，资金周转有困难，所以就提出将亚洲豪苑豪园阁7XXX房作为抵扣，抵扣金额是268904元，这个由工程款抵扣协议书来证实。当时原告提出这套房屋还不错，希望先办到她儿子名下，虽然未支付房款，当时易居�司的法定代表人也同意了，并办理了相关手续，也与亚豪公司打了招呼，将涉案的房屋过户至原告儿子江云飞的名下，随后易居公司在等待原告支付房款，但是原告一直没有支付。所以在2008年被告易居公司将实际受益人江云飞诉至法院，要求他支付对应的房价款，这个案件通过一审、二审，省高院的再审，再发回本院，通过（2010）龙民一再初字第2号以及（2011）海中法民再终字第1号，经审理最终确认两个事实：1、江云飞没有支付对应的房价款，判令江云飞支付268904元的房价款给易居公司；2、判决确认了原告不是被告丽都公司外墙涂饰工程的实际施工人，也没有与易居公司有挂靠关系。一、关于亚豪公司将亚洲豪苑豪园阁7XXX房抵扣海南丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程款268904元给易居公司一事在（2010）龙民一再初字第2号案件中已经审理得非常清楚明确。（2010）龙民一再初字第2号《民事判决书》认定建筑活动中的挂靠，一般从以下几个方面加以认定：一是实际施工人（即挂靠人）没有从事相应建筑活动的资格等级；二是被挂靠的施工企业具有与建筑项目的要求相适应的资格等级；三是挂靠人在承担施工任务后向被挂靠人缴纳一定的“管理费”，被挂靠人在收取费用后并不对建设项目进行管理，或仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济等实质责任；四、挂靠的双方当事人主观上实为规避法律。一般认定挂靠的方式是通过在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员是否工程承包人本单位人员来认定的。本案中，与亚豪公司签订丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程和更换、维修玻璃幕墙工程的两份《建筑装饰工程施工合同》和《工程款抵扣协议书》，均是易居公司。负责工程签证、向亚豪公司申请验收、结算工程款的相关报告、公函及为施工工人投保《建筑工程团体人身意外上海保险》的也均是易居公司。周雅君认为其是挂靠易居公司实际承揽丽都酒店外墙涂饰翻新工程的施工任务，但从易居公司提供的《建筑装饰工程施工合同》原件来看，项目负责人是李振林。周雅君虽也提供一份《建筑装饰工程施工合同》为证，该合同载明其是驻工地代表，但未能提供合同原件，且其提供的该合同与易居公司持有的合同原件在驻工地代表、合同甲方签订日期等方面存在诸多不同。故周雅君称该合同复印件是从易居公司复印而来，不予采信。嘉泰隆公司是周雅君名下的建筑装饰施工企业，具有装饰工程施工资格，在易居公司与亚豪公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中，亚豪公司对施工企业资格等级并没有特别要求，周雅君也未能提�亚豪公司对施工企业资格等级有特别要求方面的证据，故周雅君称其是因易居公司具有建筑装饰工程施工乙级资质，而亚豪公司也要求施工企业必须具有建筑装饰工程施工乙级资质，才挂靠易居公司的，同样不予采信。本案中，周雅君既没有与易居公司签订证实的挂靠协议，也没有向易居公司缴纳一定的“管理费”，更没有证据证明该工程的项目负责人、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员等相关人员均来自嘉泰隆公司或是其所聘用的人员。综上，周雅君提供的证据不足以认定其与易居公司之间存在挂靠关系。二、关于丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程的实际施工人的问题。依照日常惯例，实际施工人虽然挂靠他人名下，但其应承担原料的购买、人员工资及其他费用的支出等，即施工的成本由实际施工人支出。本案中周雅君提供了部分购买原材料的收款收据�收条、支付工人的领款单、借条、材料验收单、送货签收单、货物托运单、送货单、检验报告、进口货物报关单、供货商证明等证据（易居公司也提供了相类似的证据），但这些证据不具有排他性，不足以证明周雅君确实将该些原材料用于丽都酒店外墙涂饰翻新工程和支付该项工人工资，不排除用于其他工程的可能性；劳务分包合同也是以易居公司或李振林的名义而非周雅君的名义对外分包。周雅君作为驻工地代表，参加发包方召集的现场工作会议，是其应尽的工作职责，但并不能证明周雅君即是实际施工人。二、被答辩人与答辩人之间因上述工程款抵扣问题已经打了四年的官司，四年当中被答辩人都没有提交本次案件其所提交的《工程款预付协议》、《工程量确认单》、《工程结算确认单》、《送货单》（注明收货人为周总）等相关证据，而现在这些证据却从天而降，这完全不符合逻辑。这些证据不是真实的，被告丽都公司及亚豪集团董事长王某某已经证实他们从来没有给周雅君出具过任何关于本案工程款方面的书面证据及协议，并且王某某声称公司工程部的章早在几年前就已经收回不使用了。三、退一万步讲，海南丽都假日酒店工程部不是独立的法人，没有法人资格，不能代表海南丽都酒店有限公司对外签订预付协议，被答辩人在（2010）龙民一再初字第2号案件中提供的《建筑装饰工程施工合同》、《工程竣工验收表》、《工程竣工验收表》、《工程量确认但》、《工程款抵扣协议书》全部都是原件。已经被再审法院认定，并确认答辩人就是海南丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程的实际施工人，以亚洲豪苑豪园阁7XXX房抵扣的外墙涂饰翻新工程的工程款268904元归答辩人所有。
被告亚豪公司未答辩。
经审理查明，2006年10月23日，丽都公司出具《委托书》委托易居公司法定代表人李振林办理丽都酒店临时建设工程规划报建等相关手续。2007年7月3日，易居公司与亚豪公司签订两份《建筑装饰工程施工合同》，约定亚豪公司将海南丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程和更换、维修玻璃幕墙工程发包给易居公司包工包料施工；合同价款分别暂定为456000元和188145元；易居公司分别指派李振林和周雅君为驻工地代表。
上述两份合同签订后，易居公司即派人进场施工。2007年7月6日，易居公司与亚豪公司日签订一份《工程款抵扣协议书》，约定亚豪公司将亚豪城市广场豪园阁7一XXX房抵扣给易居公司，该房面积76.22平方米，售价合计人民币268904元。易居公司认购上述房产，并要求以其在亚豪公司发包的海口丽都假日酒店外墙清洗、打胶、换玻璃及外墙涂料工程项目中的工程款抵扣。双方同意参照工程款的结算，在扣除房款时，以多退少补的原则，双方工程施工合同签字后，完结上述的房产交易，并将此房所有权办至易居公司指定名下等。2007年7月10日，亚豪公司致函富迪公司，该函载明：为缓解资金困难，易居公司认购的亚豪城市广场豪园阁7一XXX房，售价268904元，系抵扣工程款，请转挂亚豪往来帐，视为往来资金调拨处理等。富迪公司法定代表人郭振辉在该函件上签署“同意上述意见，请财务做亚豪置业的往来帐，并通知销售部办理相关手续”。2007年7月26日，易居公司法定代表人李振林向亚豪公司出具《委托书》，载明：我公司以海口丽都假日外墙涂料工程款抵扣亚豪公司开发的亚洲豪园阁7一XXX房，现委托贵公司办至江云飞名下等。2007年10月16日，易居公司向富迪公司出具《声明》称，该司以工程款抵扣所得的亚豪城市广场豪园阁7一XXX房，李振林先生所指定该房产为江云飞所有，目前江云飞与我司有纠纷，我司现声明贵公司配合我司对此房产不作任何处理，包括办理房产证事项等。富迪公司根据《工程款抵扣协议书》、易居公司的委托书和亚豪公司的来函与江云飞签订了《商品房买卖合同》，将该房预登记至江云飞名下，江云飞未就该房向易居公司或富迪公司支付过对价。
2007年7月和8月，易居公司为其工程施工人员投保《建筑工程团体人身意外伤害保险》。2008年3月31日，易居公司给亚豪公司发出《工程结算报告》，请求亚豪公司审核并结算。2009年5月20日，易居公司再给亚豪公司发出《关于结清工程款的函》，请求结清剩余工程款。
后易居公司与江云飞因亚豪城市广场豪园阁7一XXX房发生纠纷，将江云飞诉至本院，因江云飞不服本院对此作出的（2008）龙民一初字第451号民事判决和海口市中级人民法院（2008）海中法民一终字第868号民事判决，向海南省高级人民法院申请再审。海南省高级人民法院于2009年6月18日作出（2009）琼民申字第65号民事裁定，指令海口市中级人民法院再审本案。海口市中级人民法院于2009年12月10日作出（2009）海中法民再终字第19号民事裁定撤销该院（2008）海中法民一终字第868号民事判决及本院（2008）龙民一初字第451号民事判决，发回本院重审。本院于2010年8月30日作出（2010）龙民一再初字第2号《民事判决书》，认为周雅君提供的证据不足以认定周雅君与易居公司之间存在挂靠关系，亦不足以证明丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程是由周雅君实际施工，判决限江云飞于判决生效之日起十日内向易居公司支付房款268904元及利息。江云飞不服该判决，向海口市中级人民法院提起上诉，海口市中级人民法院于2011年8月31日作出（2011）海中法民再终字第1号《民事判决书�，判决驳回上诉，维持原判。（2011）海中法民再终字第1号《民事判决书》同时认为，易居公司与周雅君谁是海南丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程的实际施工人问题，属另一法律关系，不属该案审理范围，对此不予审理。
另查明，海南嘉泰隆建材装饰工程有限公司（下称嘉泰隆公司）具有建筑、装饰材料销售施工的经营资质，其法定代表人是周雅君。
上述事实有《商品房买卖合同》、《海南省销售不动产专业发票》、《转帐单》、《房屋交接物业等付款凭证》、《房屋所有权证》、《建筑装饰工程施工合同》（2份、2007年7月3日签订）、《证明》、《工程联系函》、《申请验收报告》、《建设项目规划报建材料、审查回函》、《施工现场协调会会议纪要》、《（2010）龙民一再初字第2号﹤民事判决书﹥》、《（2011）海中法民再终字第1号﹤民事判决书﹥》、《委托�》、《通知书》、《营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码》、《劳务合同及施工费收据》、《保险业专用发票》、《保险单》；《银行凭证》、《货物销售发票》、《发票、送货单》、《隐蔽工程报验单》、《工程竣工验收申请表》、《关于外墙检查情况意见》、《工程量确认单》、《维修工费收据》；《收据、住宿登记表》；《工程款抵扣协议书》、《工程量结算报告》、《签证单》、《关于结算工程款的函》、证人证言以及当事人的陈述在卷为凭，足以认证。
本院认为，一、关于周雅君与易居公司之间是否存在挂靠关系的问题。现实的建筑活动中的挂靠，是指没有施工资质的单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。认定建筑活动中的挂靠，一般从以下几个方面加以认定：一是实际施工人（即挂靠人）没有从事相应建筑活动的资格等级；二是被挂靠的施工企业具有与建筑项目的要求相适应的资格等级；三是挂靠人在承揽施工任务后向被挂靠人交纳一定的“管理费”，被挂靠人在收取费用后并不对建设项目进行管理，或仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济等实质责任；四、挂靠的双方当事人主观上实为规避法律。一般认定挂靠的方式是通过在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员是否工程承包人本单位人员来认定的。本案中，与亚豪公司签订丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程和更换、维修玻璃幕墙工程的两份《建筑装饰工程施工合同》和《工程款抵扣协议书》，均是易居公司。负责工程签证、向亚豪公司申请验收、结算工程款的相关报告、公函及为施工工人投保《建筑工程团体人身意外伤害保险》的也均是�居公司。周雅君认为其是挂靠易居公司实际承揽丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程的施工任务，但从易居公司提供的《建筑装饰工程施工合同》原件来看，项目负责人（驻工地代表）是李振林（易居公司法定代表人）。周雅君虽也提供一份《建筑装饰工程施工合同》为证，该合同载明其是驻工地代表，但未能提供合同原件，且其提供的该份合同与易居公司持有的合同原件在驻工地代表（原件载明是李振林）、合同甲方签订日期（周雅君提供的复印件是7月8日，易居公司提供的原件是7月6日）等方面存在诸多不同。故周雅君称该合同复印件是从易居公司持有的合同原件复印而来，本院不予采信。嘉泰隆公司是周雅君名下的建筑装饰施工企业，具有装饰工程施工资格，在易居公司与亚豪公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中，亚豪公司对施工企业资格等级并没有特别要�，周雅君也未能提供亚豪公司对施工企业资格等级有特别要求方面的证据，故周雅君称其是因易居公司具有建筑装饰工程施工乙级资质，而亚豪公司也要求施工企业必须具有建筑装饰工程施工乙级资质，才挂靠易居公司的，本院同样不予采信。本案中，周雅君既没有与易居公司签订正式的挂靠协议，也没有向易居公司交纳一定的“管理费”，更没有证据证明该工程的项目负责人、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员等相关人员均来自嘉泰隆公司或是其所聘用的人员。综上，周雅君提供的证据不足以认定其与易居公司之间存在挂靠关系。二、关于周雅君是否是丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程的实际施工人的问题。依照日常惯例，实际施工人虽然挂靠他人名下，但其应承担原材料的购买、人员工资及其他费用（如本案中的保险费用）的支出等，即施工的成本由�际施工人支出。本案中，周雅君提供了部分购买原材料的收款收据、收条、支付工人的领款单、借条、材料验收单、送货签收单、货物托运单、送货单、检验报告、进口货物报关单、供货商证明等证据（易居公司也提供部分相类似的证据），但该些证据不具有排他性，不足以证明周雅君确实将该些原材料用于丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程和支付该项工程工人工资，不排除其用于其他工程的可能性；劳务分包合同也是以易居公司或李振林的名义而非周雅君的名义对外分包，该分包合同不能证明丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程即是由周雅君实际承包施工的主张。周雅君作为驻工地代表，参加发包方召集的现场工作会议，是其应尽的工作职责，但并不能证明周雅君即是实际施工人。周雅君另提交了亚豪公司的《证明》、丽都公司的《证明》、尹某某的《证明》、丽都公司法定代表人王某某的《证言》以及丽都公司办公室主任吕某某的《证言》，欲证明周雅君系讼争工程的实际施工人，但亚豪公司在审庭时均未出庭进行陈述，其出具的《证明》应视为证人证言，而证人证言未经庭审质证，不能作为定案的依据；王某某、吕某某、尹某某亦未出庭作证，其二人证言同样不能作为定案的依据。丽都公司虽出庭参加庭审，但丽都公司在庭审中明确表示确认是与易居公司签订的合同，并不清楚周雅君与易居公司之间的关系，故对周雅君出具的丽都公司的《证明》，本院不予采纳。周雅君虽提供以易居公司名义向海口市规划局申请楼房外观改造报建的请示和该局的《回执》原件，但该证据同样不足以证明丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程是由其实际承包施工。必须指出的是，易居公司在举证期限内亦未提供证据证明周雅君是以何身份任易居公司的驻工地代表。综上，周雅君提供的证据均不足以证明丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程是由其实际施工的主张，对周雅君主张其为丽都假日酒店外墙涂饰翻新工程实际施工人的主张，本院不予支持。而亚豪公司以亚洲豪苑豪园阁7-XXX房抵扣的外墙涂饰翻新工程的工程款268904元（即本案讼争的工程款）系亚豪公司向易居公司抵扣的工程款，该事实已经生效判决所认定，原告周雅君主张该款项为其所有，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
驳回原告周雅君的诉讼请求。
本案适用简易程序审理减半收取案件受理费2666元，由原告周雅君负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级�民法院。
审判员 李光平
二〇一二年三月二十九日
书记员 裴婷婷