广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5968号
上诉人（原审原告）：广州利保化工有限公司，住所地。
法定代表人：许丽珍。
上诉人（原审被告）：廖冬云，男，1955年11月10日出生，汉族，住湖南省衡东县。
委托代理人：李龙云，广东明浩律师事务所律师。
委托代理人：黄丽平，广东明浩律师事务所实习律师。
上诉人广州利保化工有限公司（以下称利保公司）、廖冬云因劳动争议一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民一初字第1257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2001年8月8日，廖冬云入职利保公司，任职生产工，2008年起任职厂长，并于同年参加安全培训。利保公司自2002年6月起为廖冬云缴纳社会保险至2012年6月止，双方没有签订劳动合同，自2011年起每月固定工资2200元，每天上班8小时，没有安排其他休息时间，少上一天班就扣一天工资。在庭审中，利保公司称因公司小而没有考勤，廖冬云20**年9月22日请假，8天假期满后一直没有回来上班，是自动离职。廖冬云认为其2012年10月1日回去上班时，利保公司保安不让廖冬云进厂，双方于2012年10月1日解除劳动关系。
2012年8月24、25日，廖冬云先后到三江卫生院进行泌尿系统检查。同年9月22日，廖冬云以经三江医院检查身患肾结病，需请二个月回家休息治疗为由，向利保公司提出请假申请。同日，许丽珍在该请假条中批注“同意批假8天”。
工资表记载廖冬云的工资及工作日数，其中上班天数如下：2011年1月工作天数为零、2月工作7.5天（2月22日上班），3、5、8、10、12月工作31天，4、6、9、11月工作30天，7月工作14天、请假17天；2012年1月工作2天、2月工作19天、请假10天，3、5、7月工作31天，4、8月工作30天，6月工作28天、请假2天，9月工作22天。
2013年6月27日，廖冬云向增城市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2014年4月21日，该委作出增劳人仲案字（2013）423号仲裁裁决，裁决如下：1、确认自2012年10月1日起申请人（即廖冬云）与被申请人（即利保公司）解除劳动关系；2、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付加班费30142.52元给申请人；3、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付解除劳动关系经济补偿金14300元给申请人；4、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付解除劳动关系经济赔偿金17600元给申请人；5、驳回申请人的其他申诉请求。
利保公司在原审诉称：廖冬云20**年8月25日检查患有肾结石，同年9月23日向利保公司请假回家治疗。利保公司准许其请假8天，廖冬云亦同意。但廖冬云请假回家后一直没有回来上班，利保公司多次通过电话催促其回来上班，廖冬云仍未按时返回利保公司处上班。因此，利保公司认为廖冬云为自动离职。廖冬云在利保公司处工作，工资按月发放。利保公司在扣除廖冬云请假天数后发放工资，廖冬云一直没有异议。利保公司自成立以来因业务淡薄，每个月的工作时间都不长，廖冬云称在休息日和法定节假日加班没有事实依据。即使廖冬云存在加班情况，仲裁从2011年4月1日开始计算加班费是错误的，仲裁时效为一年，廖冬云在2013年6月27日申请仲裁，加班费应从2012年6月27日开始计算。利保公司不服仲裁裁决，特提起诉讼，请求判令：利保公司无须支付加班费30142.52元、解除劳动关系经济补偿金14300元和解除劳动关系经济赔偿赔金17600元给廖冬云，诉讼费用由廖冬云承担。
廖冬云在原审辩称：廖冬云同意仲裁裁决，廖冬云在病假结束后回利保公司处上班，利保公司保安不让廖冬云进厂，利保公司是非法解除劳动关系。利保公司提供的工资单证明利保公司仅给廖冬云发放固定工资，廖冬云一个月上班30-31天，足以证明廖冬云在法定节假日和休息日存在上班，而利保公司没有支付加班工资，加班工资应从2011年4月1日开始按2年计算。
原审法院认为：虽然利保公司、廖冬云没有签订书面劳动合同，但利保公司确认廖冬云在其处工作，双方已形成事实上的劳动关系，适用劳动法规。
对于经济补偿的问题，利保公司主张廖冬云于2012年9月22日请假8天且期满后一直没有回公司上班，属自动离职。廖冬云主张其于2012年10月1日回公司上班，保安不让其进入公司，双方于2012年10月1日解除劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，利保公司未能提供证据证明廖冬云自动离职及离职时间，应承担举证不能的责任。故原审法院认定利保公司、廖冬云双方于2012年10月1日解除劳动关系。利保公司作为用人单位，有义务在员工假期届满而没有回来上班的情况下，通知员工上班并告知员工不上班的法律后果。虽然廖冬云已向利保公司递交请假申请，但利保公司只同意其请假8天，在假期届满后，廖冬云没有办理延期请假手续，也没有提交证据证明其于2012年10月1日回利保公司上班时保安不给其回公司。因此，对廖冬云的离职可视为是利保公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，利保公司应向廖冬云支付经济补偿金，无须支付赔偿金。依前所述，廖冬云于2001年8月8日入职利保公司处，每月固定工资2200元，双方于2012年10月1日解除劳动关系，廖冬云在利保公司处工作已满十一年一个月，按11.5个月计算，即利保公司应支付经济补偿金25300元（2200元×11.5个月）给廖冬云。
对于加班工资的问题，目前，工资（包括加班工资）仍是劳动者赖以维生和发展的唯一来源，对工资请求权的保护期限应不少于两年，故对利保公司主张加班工资已过仲裁时效，原审法院不予支持。利保公司在庭审中确认按每月实际上班天数计发廖冬云工资，没有另行安排廖冬云休息，因此，利保公司应支付廖冬云休息日或法定节假日的加班工资。廖冬云于2013年6月27日提出仲裁，故应计算其自2011年6月27日至2012年9月22日前的加班工资。根据工资表记载的工作日数，廖冬云在2011年6、8、9、10、11、12月和2012年3、4、5、7、8月是每天都在上班，2011年7月请假17天，2012年1月只工作2天、2月请假10天，6月请假2天。廖冬云就加班情况未提供相关证据，且其2011年7月、2012年1月和2月的休假天数已超过当月应休的休息日和法定节假日天数，故视为廖冬云在2011年7月、2012年1月和2月没有加班；廖冬云在2012年6月请假2天，视为其当月已休2天休息日。扣减廖冬云已休假天数，2011年6月27日至2012年9月22日的休息日为110天、法定节假日为8天，该时段廖冬云应得的休息日加班费为22252.87元（2200元／月÷21.75天×110天×200%）、法定节假日加班费为2427.59元（2200元／月÷21.75天×8天×300%），利保公司已支付廖冬云在该时段正常工作日的工资11935.63元（2200元／月÷21.75天×（110天＋8天）］，故利保公司仍应支付加班工资差额12744.83元（22252.87元＋2427.59元－11935.63元）给廖冬云。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《广东省工资支付条例》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、广州利保化工有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金25300元给廖冬云。二、原州利保化工有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付加班工资差额12744.83元给廖冬云。三、驳回广州利保化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州利保化工有限公司负担。
判后，利保公司、廖冬云均不服原审判决，向本院提起上诉。
利保公司提交书面上诉状称，原审判决认定事实不清，其理由与原审诉讼理由一致。利保公司在上诉状中上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、判令廖冬云承担本案诉讼费用。
廖冬云答辩称，不同意利保公司的上诉。
廖冬云上诉称，一、原审判决对解除劳动关系认定错误。2012年10月1日，利保公司保安不让廖冬云回厂上班，双方于2012年10月1日解除劳动关系，根据法律规定，解除劳动关系的举证责任在用人单位，利保公司未举证证明其与廖冬云解除劳动关系的证据，应承担举证不能的责任。法律没有规定劳动者要对解除劳动关系承担举证责任，应依法认定利保公司违法解除劳动关系。二、原审判决对加班事实认定错误。1、原审判决认定廖冬云20**年6月休息日休息了2天没有依据，利保公司没有举证证明廖冬云是在法定休息日请假2天，应承担举证不能的责任。2、原审判决认定廖冬云在法定休息日和节假日加班的天数不当。原审判决错误按照日历表计算法定休息日和节假日天数后再计算加班工资，然后将法定休息日和节假日按照正常工作日计算一倍的工资予以扣除，不仅偷换了正常工作日和法定休息日和节假日的概念，也变相降低了劳动法关于正常工作日与法定休息日计算加班工资的标准。廖冬云上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由利保公司承担。
利保公司未对廖冬云的上诉进行答辩，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，利保公司经本院依法送达传票，未到庭参加诉讼。本院查明的其他事实与原审判决查明事实一致。
另查明，2011年4月至2012年10月，广东省增城市最低工资标准为1100元／月。
本院认为，利保公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条、第九条的规定，按利保公司撤回上诉处理，视为利保公司对原审判决的认可。
关于廖冬云上诉主张加班费的问题，首先，关于加班时间的认定。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”廖冬云应就加班事实的存在承担举证责任，原审法院只支持2011年6月27日至2012年9月22日期间的加班工资，认定有误，本院予以纠正，对于廖冬云有证据证明2011年4月1日至2011年6月27日期间的加班事实存在的，本院予以支持。现根据《职员工资表》，可以证实廖冬云从2011年4月1日至2012年10月1日的加班时间。根据该工资表，廖冬云在2011年7月请假17天，2012年1月工作2天，2012年2月请假10天，2012年6月请假2天，廖冬云在2011年7月、2012年1月和2月的休假天数已超过当月应休的休息日和法定节假日天数，故视为廖冬云在2011年7月、2012年1月和2月没有加班；对于廖冬云在2012年6月请假2天的问题，视为廖冬云在当月已休2天休息日。扣减廖冬云已休假的天数，2011年4月1日至2012年9月22日，廖冬云的加班天数为休息日122天，法定节假日10天。其次，关于加班费的计算。廖冬云每月领取工资数额固定，上班时间固定，视为在固定时间领取固定报酬，由于双方并未约定加班工资的计算基数，本院按照广东省增城市最低工资标准计算廖冬云应享有的加班费，廖冬云在此期间休息日应享有的加班费为12340.23元（1100元／月÷21.75天×122天×200%），法定节假日应享有的加班费为1517.24元（1100元／月÷21.75天×10天×300%），合计13857.47元。按照最低工资标准折算廖冬云正常工作时间的工资和休息日、法定节假日的加班工资和计算利保公司已发放廖冬云的工资后，利保公司应支付廖冬云的加班费差额并未超出原审法院认定的数额。利保公司未到庭参加本案二审诉讼，视为利保公司对原审认定加班费差额的认可，故本院对原审法院认定利保公司仍需支付廖冬云加班费差额12744.83元予以确认。
关于廖冬云上诉主张违法解除劳动合同的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，廖冬云既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对廖冬云关于该项问题的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审关于经济补偿金的纠纷认定事实清楚，适用法律正确，关于加班事实的认定有误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由廖冬云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年十月十八日
书 记 员 黄笑芬