福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第428号
抗诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。
原审被告人李某某，男，1970年12月15日出生。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年10月30日被厦门市公安局同安分局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人李绍平，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人李某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年9月29日作出（2014）同刑初字第393号刑事判决。福建省厦门市同安区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省厦门市人民检察院指派代理检察员廖宇杰出庭履行职务。原审被告人李某某及其辩护人李绍平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李某某是恒亿置业（厦门）有限公司（以下简称“恒亿公司”）工程部水电工程师。厦门亿腾达电力工程有限公司（以下简称“亿腾达公司”）是恒亿公司开发同安“恒亿尚品湾”房地产项目的电力工程施工单位。2013年9月间，被告人李某某利用其在恒亿公司负责对该项目的电力工程施工质量、进度进行监督，对工程图纸进行审查、修改等职务之便，借口亿腾达公司的工程图纸不符合蓝图设计，向亿腾达公司总经理谢某某索要钱款60万元，称其可以帮忙处理好。2013年9月17日，谢某某对二人通话录音后将4.6万元汇至李某某指定的户名为“陈某某”的工商银行卡上，后在几天内便将李某某向其索要钱款的情况反映给恒亿公司。
2013年10月30日，李某某因恒亿公司报案而被公安机关抓获。李某某归案后，其亲属已代为退赔谢某某4.6万元。恒亿公司对李某某的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有劳动合同、岗位职责、职权说明、企业法人营业执照、施工合同、通话录音光盘及该录音的书面资料、手机短信截图、陈某某工商银行卡的查询回单、转账明细、搜查笔录、提取笔录、收条、恒亿公司出具的情况说明、谅解书、证人林某、苏某某、谢某某、陈某某、高某某、骆某某以及被告人李某某供述和辩解等证据。
原判认为，被告人李某某身为公司工作人员，利用职务之便，索取他人财物4.6万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控罪名成立，但认定李某某犯罪数额巨大、系部分犯罪未遂不妥，不予采纳。被告人李某某具有向他人索要数额巨大财产的情节，可以酌情从重处罚；已全部退赔赃款并取得恒亿公司的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，作出判决：被告人李某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。
厦门市同安区人民检察院抗诉认为：李某某向谢某某索贿60万元，已实际索取4.6万元，其所取得部分是既遂，未取得部分系未遂，原判仅以既遂的轻行为定罪处罚，放弃了属于未遂的重行为，系事实认定、法律适用确有错误，量刑不当，依法应予纠正。出庭检察员支持该抗诉意见。
原审被告人李某某辩解其没有向谢某某索要60万元，对于收受4.6万元无意见，原判量刑偏重。
其辩护人辩护称，李某某没有索取60万元的行为。本案系亿腾达公司总经理谢某某在更改电缆线未获恒亿公司通过后，找李某某帮助更改电缆型号并提出给予报酬，至于报酬是双方商谈变化的款额。谢某某提供的手机电话录音系未经对方当事人同意私自录制的，且存在欺诈、利诱等因素，客观真实性受到严重损害，不能作为定案的依据；同时，谢某某在商讨中进行录音并举报，根本没有给李某某60万元的意思表示，不存在被告人意志以外原因的未遂犯罪。故本案应以李某某确已收受的4.6万元进行定罪处罚。综上，原判定罪和适用法律正确。
经审理查明，原审被告人李某某于2012年6月起受聘担任恒亿公司工程部水电工程师，负责恒亿公司在同安西柯开发的“恒亿尚品湾”房地产项目的电力工程施工质量、进度监督管理工作。期间，亿腾达公司承包“恒亿尚品湾”房地产项目的电力施工工程。2013年9月间，亿腾达公司总经理谢某某因修改设计图纸一事找李某某协商，商议通过李某某疏通恒亿公司相关部门人员修改设计图纸，更改电缆型号规格，以降低施工成本，并由谢某某给予60万元的费用。其后，谢某某先后于同月10日、17日两次打电话给李某某，对双方的通话内容进行了录音，并以要先汇一部分款项给李某某为由，要求李某某提供了户名为“陈某某”的工商银行卡卡号。之后，谢某某将4.6万元汇至李某某提供的户名为“陈某某”的工商银行卡（卡号：62220241XXXXXXX9410）上，并将汇款回单及电话录音提供给恒亿公司，举报李某某向其索要60万元。
2013年10月22日，恒亿公司向公安机关报案，同月30日李某某被公安机关抓获。李某某归案后，其亲属已代为退给谢某某4.6万元。恒亿公司对李某某的行为表示谅解。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.劳动合同、岗位职责、职权说明证实：李某某是恒亿公司工程部的水电工程师，岗位职责包括对水电安装工程的施工质量、进度及预算造价进行监督、审核；李某某在恒亿公司开发“恒亿尚品湾”房地产项目中的主要工作职责是负责对外与电业局、亿腾达公司对接，对内与设计部门对接；对施工单位的工程图纸审查、修改。
2.企业法人营业执照证实：恒亿公司、亿腾达公司都是自然人投资或控股的有限责任公司，谢某某是亿腾达公司的法定代表人。
3.恒亿置业（厦门）有限公司、龙夏置业（厦门）有限公司与亿腾达公司分别签订的施工合同、情况说明证实：恒亿公司将其位于同安的房地产项目的电力施工工程即“恒亿·蓝波湾一户一表工程”发包给亿腾达公司施工。
4.手机短信截图、陈某某工商银行卡的查询回单、转账明细证实：李某某向谢某某提供其持有的户名为陈某某、卡号为62220241XXXXXXX9410的工商银行卡信息。2013年9月17日，该工商银行卡内收到了谢某某转账的4.6万元。
5.搜查笔录、提取笔录证实：2013年10月31日10时许，民警在骆某某的见证下对停放在厦门市湖里区钟岭路恒亿大厦地下停车场的一辆丰田牌闽D220**的小汽车进行了搜查，在车内搜查、提取了李某某的身份证及3张银行卡，其中一张是卡号为62220241XXXXXXX9410的工商银行卡。
6.收条证实：谢某某于2013年12月23日收到李某某的妻子骆某某代为退还的赃款4.6万元。
7.恒亿公司出具的情况说明证实：恒亿公司电力设备施工过程中没有更改施工电缆的相关型号。
8.恒亿公司的谅解书证实：恒亿公司对李某某的行为表示谅解。
9.证人林某（恒亿集团有限公司总裁）的证言证明：恒亿公司在同安开发的“恒亿尚品湾”房地产项目的电气设备工程是由亿腾达公司承建的，恒亿公司派水电工程师李某某到现场管理。李某某对亿腾达公司施工过程中进行监督、管理所提的意见、建议代表了恒亿公司的意见，对亿腾达公司施工及图纸设计、工程款支付、竣工验收等起到间接决定权。2013年9月份，亿腾达公司老总谢某某告诉其李某某一直向其要挟索要60万元，后谢某某汇给了李某某4.6万元。谢某某还称他把李某某索要钱款的对话进行了录音。其感到事态严重，就叫公司法务专员苏某某到公安局报案。
10.证人苏某某的证言证明：李某某担任恒亿公司工程部水电工程师，负责对接亿腾达公司的电气设备施工图纸审批、电气设备工程款的审批办理、电气设备的移交验收等业务。亿腾达公司的总经理谢某某有向恒亿公司提供两份录音资料反映李某某向他索取钱款。其受恒亿公司委托于2013年10月22日向公安机关报案。
11.证人谢某某（亿腾达公司法定代表人）出庭证实：亿腾达公司向恒亿公司承包“恒亿尚品湾”房地产项目的电力施工工程，承包价经双方协商，按每平方米88元计算，没有设计蓝图。其和李某某谈话内容有涉及电缆线型号的更改，但型号更改要通过电力局审核，李某某没有更改电缆线的权力。按照施工合同，亿腾达公司需要提供设计图纸，甲方现场以图纸为依据。其公司副总告诉其图纸甲方不认可要整改，李某某提出要一个费用施工会更顺利，后其找李某某谈这件事，60万元是双方协商的。对于按图纸施工一事，李某某是要求而不是要挟，算是协商，他没有明确提出不给钱会对施工怎么样。
12.证人陈某某的证言证明：其与李某某之前都是福建宏业建设监理有限公司厦门分公司的同事，2004年其离开公司后很少与李某某联系。其没有办过工商银行卡，也没有将身份证借给他人办卡，不清楚李某某持有以其名义开户的工商银行卡。
13.证人高某某（恒亿公司工程部副经理）的证言证明：李某某是工程部的水电专业工程师，负责管控恒亿公司在同安西柯开发的“恒亿尚品湾”房地产项目的电力工程施工，施工单位是亿腾达公司。2013年8、9月份，李某某向其提出亿腾达公司要更改图纸，后在9月下旬公司例会上，又提出亿腾达公司要更改图纸的事。亿腾达公司更改图纸首先要告诉李某某，李某某同意后再报公司领导研究同意，之后亿腾达公司要把更改后的图纸报电业局审批。如果图纸更改，电缆型号由大改小，会造成小区用电质量下降，但施工单位可以降低成本。李某某当时的意见是同意亿腾达公司更改图纸。
14.证人骆某某（李某某的妻子）的证言证明：2013年10月31日10时许，民警对李某某停放在恒亿大厦地下停车场的丰田牌闽D220**的小汽车进行了搜查。搜到李某某的身份证及3张银行卡，其中包括卡号为62220241XXXXXXX9410的工商银行卡。
15.被告人李某某供称：其于2012年6月起到恒亿公司担任工程部水电工程师，负责对恒亿公司开发的“恒亿尚品湾”房地产项目的电力施工图纸、工程进度、工程量等进行监督、审查。2013年9月，该项目的电力施工单位亿腾达公司总经理谢某某因更改图纸一事找其帮忙，按谢某某说法更改成功可以省五六百万元，并主动提出事成之后拿出五六十万元来摆平这事。其经不起诱惑就答应了，后用户名为陈某某的工商银行卡收取了谢某某汇给的4.6万元。其没有向谢某某索要余款。
关于原审被告人李某某是否向亿腾达公司总经理谢某某索要60万元的抗、辩意见。
本院认为，在案证据尚不足以认定李某某向谢某某索要60万元。理由有：首先，谢某某在侦查阶段证称李某某向其索要该款，其因担心在施工及工程拨款方面被刁难而答应送予该款；而其出庭则证称，其公司副总告诉其因甲方不认可施工图纸需要整改，李某某提出给一笔费用施工会更顺利，其遂找李某某协商，李没有以此进行要挟。谢某某关于给予钱款的事由前后证词不一致，且称李某某并未对其进行要挟，故不能据此认定李某某具有索贿情形。其次，李某某否认其向谢某某索要60万元，而称该款系谢某某在电话录音之前找其帮忙更改图纸时，主动提出愿拿出五六十万元来疏通关系。第三，谢某某对李某某进行电话录音，目的是为了获取证据举报李某某，而从电话录音内容看，该录音资料仅能证实通话当时谢某某与李某某协商的部分内容，并不能反映之前系何人因何事先提出给付60万元；在谢某某提出支付该款有困难且其他股东有意见后，李某某亦多次表示“如不行就算了，不要勉强”，反而是谢某某一再提起该话题，并以先付部分款项为由要求李某某提供“陈某某”的工商银行卡，难以排除谢某某在电话录音过程中存在引诱、设套之情形。故在行受贿双方供证不一致的情况下，仅从该电话录音内容不能直接认定李某某向谢某某索要该款。第四，谢某某在获取电话录音及汇款给李某某后，随即向恒亿公司举报，亦表明其主观上并不想送给李某某所约定的款项。第五，现有证据不能证明李某某事后还向谢某某索要余款。综上，鉴于行受贿系双方对合行为，对于此类犯罪既未遂的认定，应综合考虑行受贿双方的主观意愿及客观行为，而不能直接以单方行为径行判断。就本案而言，现有证据尚不足以认定李某某向谢某某索要60万元，参照我国《刑法》第三百八十六条对犯受贿罪的处罚规定及司法实践惯例，本案仅能就李某某收受的4.6万元进行定罪处罚。该节抗诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。该节辩护意见有理，予以采纳。
本院认为，原审被告人李某某身为公司工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物4.6万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定李某某具有索贿情节不当，应予以纠正。抗诉机关所提出的抗诉意见理由不足，不予采纳。辩护人所提出的辩护意见予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 员 张镇安
代理审判员 余 强
代理审判员 洪 维
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 吴成杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。