四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乐刑终字第17号
原公诉机关井研县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1980年2月7日生于四川省井研县，汉族，中专文化，原井研县宝五乡人民政府乡长，曾任井研县王村镇人民政府副镇长。因涉嫌犯受贿罪于2013年3月29日被取保候审，同年12月2日被逮捕。现羁押于井研县看守所。
辩护人雷定一，四川新大州律师事务所律师。
井研县人民法院审理井研县人民检察院指控原审被告人吴某犯受贿罪一案，于2013年12月2日作出（2013）井研刑初字第44号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院于2013年12月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日、4月30日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派代理检察员林开阳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴某及其辩护人雷定一到庭参加诉讼。期间，四川省乐山市人民检察院对本案补充侦查一次。现已审理终结。
原判认定：2009年5月，东恒焦煤厂位于井研县王村镇石塔村二组项目的征地拆迁补偿工作正式启动。根据县政府相关要求，王村镇党委、政府成立了镇征地拆迁领导小组，负责宣传发动、发放补偿、拆迁安置等工作。时任王村镇人民政府副镇长的被告人吴某任工作组成员，石塔村党支部书记刘某某、副主任廖某、副主任兼二组组长刘某协助工作组办理征地拆迁的具体事宜。2010年3月，在征地拆迁工作完成后，刘某某等人通过黄某某送给了被告人吴某辛苦费4万元。
2013年2月，从村民举报中得知石塔村二组征地补偿中存在问题后，谢某某与吴某、黄某某二人商定，由吴某、黄某某二人出面召集刘某某等人对石塔村二组征地账册资料进行清理。被告人吴某通过黄某某将收受的赃款4万元退还给刘某某等人。案发后，涉案赃款大部分已追缴。
原判认为：被告人吴某身为国家工作人员，在担任井研县王村镇副镇长职务期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金4万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。案发后，被告人吴某能如实供述自己的犯罪行为，且涉案赃款大部分已追缴，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第九十三条之规定，判决：被告人吴某犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
上诉人吴某及其辩护人提出：1.吴某的受贿金额应为3.6万元；2.涉案赃款已全部追缴；3.吴某系初犯、偶犯，自愿认罪，具有自首、立功情节，情节轻微，应当从轻或者免除处罚。
上诉人吴某的辩护人提交了吴彬立功的证明材料。
检察人员答辩认为，上诉人吴某提供的线索是侦查掌握并已经立案侦查的线索，案件在进一步续侦中，吴某的行为并未给侦查工作带来帮助，吴某的行为不构成立功。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2009年5月，东恒焦煤厂位于井研县王村镇石塔村二组项目的征地拆迁补偿工作正式启动。根据井研县人民政府相关要求，王村镇党委、政府成立了镇征地拆迁领导小组，负责宣传发动、发放补偿、拆迁安置等工作。时任王村镇人民政府副镇长的上诉人吴马任工作组成员，石塔村党支部书记刘某某、副主任廖马、副主任兼二组组长刘某协助工作组办理征地拆迁的具体事宜。2010年3月，在征地拆迁工作完成后，刘某某等人通过黄某某送给了上诉人吴某辛苦费3.6万元。
2013年2月，从村民举报中得知石塔村二组征地补偿中存在问题后，谢某某与吴某、黄某某二人商定，由吴某、黄某某二人出面召集刘再田等人对石塔村二组征地账册资料进行清理。上诉人吴某通过黄某某将收受的赃款3.6万元本金及孳息共计4万元退还给刘某某等人。案发后，本案的涉案赃款已全部追缴。
上述事实，有经过一、二审庭审示证、质证的下列证据证实：
1.井研县人民检察院立案决定书证实，井研县人民检察院于2013年3月27日对吴某涉嫌受贿一案立案侦查。
2.公务员基本情况表证实，吴某系国家工作人员，于2006年8月至2011年9月担任井研县王村镇人民政府副镇长，2011年9月至2012年5月担任井研县宝五乡人民政府乡长。
3.井研县委办公室、井研县人民政府办公室文件证实，东恒焦化征地拆迁项目被列为井研县重点建设项目工程，王村镇党委、政府为征地拆迁工作主体，主要负责宣传发动、发放补偿、拆迁安置等具体工作。
4.王村镇政府情况说明及谢某某签字发放补偿款的表册证实，王村镇人民政府2009年成立了东恒焦化项目镇征地拆迁工作领导机构，镇长谢某某、副镇长吴某、党委委员黄某某任工作组具体参与人员。经谢某某签字赔偿村民补偿费情况。
5.井研县人民检察院关于追缴赃款的情况说明证实，案件的退赃情况，吴某的涉案赃款已全部追回，与证人证言相互印证。
6.黄某某的证言证实，东恒焦煤厂的征地补偿款对村民赔付完成后的一天，谢某某打电话让黄某某到石塔村支部书记刘某某那里去拿钱，在刘某某家，刘说东恒焦煤厂的占地赔付已经完成，村组考虑了辛苦费，数目刘某某当时没说黄某某也没数。拿到钱后黄某某就带去谢某某办公室，黄某某、吴某、谢某某三人一起商量后，谢说先把钱存在黄某某的名下，过后黄某某就去把钱存了。过了一个月左右，黄某某、吴某、谢某某三人在谢的办公室，谢说将该笔钱平分。第二天黄某某取了四万元在谢的办公室给了谢，第三天取了四万元在吴某办公室给了吴某。黄某某名下的四万没有取。今年春节后，黄某某听见在查东恒焦化征地的事，就和刘某、刘某某、廖某、吴某一起在马踏一家茶楼，对相关的账目、资料进行了梳理。当晚刘某、刘某某、廖某三人在黄某某家对账，对出有50多万没有补偿给村民。刘某、刘某某、廖某名下有30多万，吴某提议大家把钱凑齐退回去。后刘某某出主意说用假借条的形式伪装成村上借集体资金给田某和李某某使用。之后他们如何做的这个工作就不清楚了。过后几天，吴某、谢某某的爱人分别给了黄某某四万元，黄某某在镇政府外面将12万给了刘某某。
7.谢某某的证言证实，东恒焦煤厂征地结束后，刘某某找到谢某某说征地镇上的领导非常辛苦，要给感谢费，谢某某没有要。过了一段时间，刘某某再次打电话说给谢某某，谢某某就安排黄某某去把钱拿回来，黄说有十多万，谢某某当时把事情给吴某说了，因为觉得风险大，就让黄某某先去把钱存起。又过了段时间，征地工作完成了，见下面没有反映，黄某某、吴某、谢某某三人在谢某某的办公室商量如何处理，谢某某叫平分，后来黄某某就取钱给了谢某某和吴某一人四万。今年二月份，谢某某听到检察院在调查东恒焦化厂用地的事情，就叫爱人去取四万元出来退给黄某某，由黄某某拿去退给了刘某某。
8.刘某某的证言证实，征地结束后，刘某和廖某把12万现金带到刘某某家里，刘某拿了12万给刘某某，廖某说这12万已经跟镇上的三位领导协商好了，喊刘某某负责拿给拆迁领导小组的谢某某、黄某某、吴某。第二天刘某某就把12万元用报纸包好送到谢某某办公室，谢某某没要。廖某让刘某某联系黄某某，刘某某电话联系黄某某拿走了这12万元。后来检察院在查这个事情了，黄某某在王村镇政府大门口把这12万元退给了刘某某。期间，刘某某、刘某、廖某、吴某、黄某某在黄某某家查了石塔村二组征地的账，查出来征地结余款是50多万，刘某某又想到把这笔钱分别借20万元给田某、30万元给李某某的方法来开脱，并安排刘某和廖某把各自拿出去的钱收回来。
9.刘某的证言证实，这次征地的结余资金共50万多一点，在兑付了老百姓的征地款后，为了感谢县上和镇上的相关人员给予的支持，刘某、刘某某、廖某就商量给相关人员一定数额的辛苦费。刘某某去送了王村镇上12万元，黄某某、吴某、谢某某三个人每人4万。在检察院调查东晨焦化厂征地的事情后刘某某把他送出去的12万拿回来了。
10.廖某的证言证实，征地过后，刘某告诉廖某征地结余款有49万至50万。除去廖某等人分得的钱，刘某某出面送给镇上的领导谢某某、黄某某、吴某每人四万元，总共是12万元。今年正月初几，吴某打电话给廖某说检察院在查，问征地款的漏洞堵好没有。后廖某、刘某某、刘某、吴某、黄某某一起先后在马踏的茶楼碰头商量，晚上在黄某某的家中核实征地的账，核实出来征地的结余款是50多万，于是商量要把钱归位，镇上的12万由刘某某负责收回来。但因钱无法再做到集体名下，后来刘某某就提议以原来取钱的日子借给李某某和田某。第二天早上，廖某等三人一起商量由刘某某起草一份决议，以村委会的名义将钱借给李某某30万、田某20万。
11.上诉人吴某的供述证实，吴某担任王村镇副镇长期间，东恒焦煤厂在王村镇石塔村二组进行征地，镇上成立了征地项目领导小组，组长是镇长谢某某，副组长是吴某和黄某某，领导小组的工作职责是指导和协调征地工作，征地的土地计量、赔偿主要由国土局和石塔村的村支部书记刘某某、村主任廖某、副主任兼二组组长刘某在具体负责。征地结束后，在谢的办公室，谢和黄说石塔村给了十多万辛苦费，谢说把这个钱存入黄某某名下由黄保管。过了不久，吴某等三人一起在谢的办公室，谢提议将这笔钱同等发放。后黄在谢的办公室给了吴某三万六千元，其中三万元是整的，还有一些是散的大概有六千元。今年春节前，吴某听石塔村村民反映说村组干部有贪污征地款的情况，因吴某是这个项目负责人之一，有义务了解这个事情，吴某就让黄某某通知刘某某、廖某、刘某到三江黄某某的家中向他们了解情况，让他们有问题就马上纠正。第二天吴某就让爱人拿了四万元去退给了黄富铭。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴某身为国家工作人员，在担任井研县王村镇副镇长职务期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金3.6万元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。吴某及其辩护人提出吴某收受现金应为3.6万元的辩解辩护意见，经查，谢某某、黄某某、刘某某、廖某、刘某的供述证实吴某受贿金额是4万元，但吴某一直稳定供述称自己受贿金额为3.6万元，且谢某某、刘某某、廖某、刘某四人并未直接参与分钱给吴某的过程，直接分钱给吴某的黄某某的多次供述之间本身就相互矛盾，现有证据不能认定上诉人吴某受贿金额为4万元，应当从有利于被告人的角度考虑，以3.6万元认定，吴某及其辩护人的辩解辩护意见成立。吴某及其辩护人提出吴某具有自首、立功情节，经查，侦查机关掌握黄某某、谢某某、吴某收受刘某某12万元这一线索后，通知吴某调查谈话，吴某才供述了自己受贿的事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条第三款之规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首，故上诉人吴某不具有自首情节；吴某检举他人犯罪的事实，已经被侦查机关掌握并立案侦查，且还在进一步续侦中，吴某的检举行为未给侦查工作带来实质性的帮助，故吴某的行为不构成立功，吴某及其辩护人的辩解辩护意见不成立，不予采纳。案发后，吴某如实供述自己的罪行，并全部退赃，可以从轻处罚。本院根据吴某及其辩护人提出的诉、辩意见，委托井研县司法局对吴彬是否适宜社区矫正进行社会调查，井研县司法局经调查建议将吴某纳入社区矫正。鉴于吴某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对吴某适用缓刑。综上，原判认定受贿金额有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销井研县人民法院（2013）井研刑初字第44号刑事判决，即：被告人吴某犯受贿罪，判处有期徒刑三年；
二、上诉人（原审被告人）吴某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 帅 乐
审判员 龙旭宏
审判员 李 霞
二〇一四年四月三十日
书记员 李 丹
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。