广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法知民终字第76号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区恒泰建材实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，组织机构代码2801XXXX-1。
法定代表人：吕照林，该公司董事长。
委托代理人：王超，广东道邦律师事务所律师。
委托代理人：唐强熙，佛山市粤顺知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人（原审被告）：郑中友，男，汉族，1989年11月8日出生，住广东省佛冈县，系个体工商户中山市三角镇百通粘合剂厂业主。
委托代理人：杜朝阳，广东维纳律师事务律师。
委托代理人：萧敏仪，广东维纳律师事务所实习律师。
原审被告：陈志荣，男，汉族，1971年9月25日出生，住广东省佛山市顺德区，系个体工商户佛山市顺德区大良神彩装饰材料店业主。
上诉人佛山市顺德区恒泰建材实业有限公司（以下简称恒泰公司）、上诉人郑中友、原审被告陈志荣侵害商标权纠纷一案，因不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日进行了公开开庭审理。上诉人恒泰公司的委托代理人王超、上诉人郑中友的委托代理人杜朝阳、萧敏仪到庭参加诉讼，原审被告陈志荣经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：第1262507号“H&Y;红叶及图”注册商标现所有人是恒泰公司，于1999年4月获得注册，核定使用商品为第1类，包括粘合剂、工业粘合剂等，核准注册后经续展，注册有效期自2009年4月14日至2019年4月13日。
因恒泰公司认为陈志荣经营的店铺销售了侵害其“H&Y;红叶及图”注册商标专用权的产品，于2013年12月21日去到佛山市顺德区大良神彩装饰材料店购买了三箱德冠红叶粘合剂，共支付金额144元，并取得号码为17734744的广东省国家税务局通用机打发票。
庭审中，恒泰公司指控其所提供的一箱共22罐“德冠红叶”粘合剂（以下简称被控侵权产品），在纸质外包装箱的四面均使用了“德冠红叶及图”标识，被控侵权产品为圆柱型，在正面及背面正中间位置有两个“德冠红叶及图”标识，标识下方分别标注：制造商：中山市百通粘合剂厂，地址：中山市三角镇同兴路25号，在被控侵权产品的两个侧面均有“德冠红叶及图”标识，上述标识的汉字部分完整包含了恒泰公司在先使用并注册的“H&Y;红叶及图”商标中的“红叶”二字，郑中友在相同产品上使用与恒泰公司第1262507号“H&Y;红叶及图”注册商标相近似的商标，构成侵权。郑中友确认被控侵权产品是其生产，但认为“德冠红叶及图”标识的中文字为并列的四个字体字形一致的连体艺术汉字，四字密不可分，未突出“红叶”二字，与恒泰公司“H&Y;红叶及图”商标中的汉字加字母组合，在字体字形读音上均不相同，且二者在图形构成上亦不相似，因此，郑中友不构成对恒泰公司注册商标的侵权。
庭审中，恒泰公司确认其请求的500000元经济损失依据的是涉案注册商标的知名度、被控侵权产品对恒泰公司产品的混淆和影响程度等，并由法院酌情确定。
2013年12月，恒泰公司与广东道邦律师事务所签订《民事委托代理合同》一份，约定恒泰公司因本案聘请广东道邦律师事务所提供法律服务及参与诉讼，并由恒泰公司向广东道邦律师事务所支付30000元律师费。
另查，佛山市顺德区大良神彩装饰材料店是个体工商户，经营者是陈志荣，经营场所位于广东省佛山市顺德区大良东康路东康花园CD座2号铺，经营范围包括零售：装饰材料，水性涂料，成立日期2007年5月24日。
又查，中山市三角镇百通粘合剂厂是个体工商户，经营者是郑中友，经营场所位于广东省中山市三角镇同兴路25号之一首层，经营范围包括加工、销售：水性粘合剂，成立日期2013年4月3日。郑中友于2013年4月15日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“德冠红叶及图”商标，国家工商行政管理总局商标局于2013年5月3日受理。
恒泰公司于2014年1月9日诉至法院，请求判令：（一）陈志荣立即停止销售郑中友生产的“德冠红叶”牌粘合剂；（二）郑中友立即停止生产、销售“德冠红叶”牌粘合剂；（三）郑中友赔偿恒泰公司经济损失人民币50万元、恒泰公司为本案支付的律师费3万元、购买侵权产品的费用144元，合计530144元；（四）郑中友在《南方都市报》上公开向恒泰公司赔礼道歉，消除侵权带来的不良影响；（五）郑中友承担案件的诉讼费。
原审法院认为：本案双方争议的焦点是被控侵权产品上所使用的“德冠红叶及图”商标与原告的第1262507号“H&Y;红叶及图”注册商标是否构成近似。
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，以及《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标近似应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，恒泰公司的“H&Y;红叶及图”注册商标，由圆形图案和英文字母“H&Y;”、中文“红叶”左右组合标识构成的图文组合商标，结合我国民众的认知习惯，其中的中文“红叶”是恒泰公司注册商标的显著部分，是识别恒泰公司产品来源的主要标志。被控侵权产品及纸质外包装箱上使用的“德冠红叶及图”商标，由圆形内有图案和中文艺术文字“德冠红叶”的左右结构图文组合商标，由于该商标中图形显著性不强，故应认为其主要识别部分为“德冠红叶”。因此，判断本案商标是否近似主要应将“德冠红叶”与“红叶”作比较。虽然郑中友使用的“德冠红叶”与恒泰公司的“红叶”在文字和读音上存在一些差异，但“德冠红叶”完整包含了恒泰公司的“红叶”商标，且“德冠红叶”未形成明确的新的含义，结合恒泰公司第1262507号“H&Y;红叶及图”商标已于1999年成功注册，并一直使用至今，在同行业中具有一定的知名度，加上被控侵权产品与恒泰公司注册商标使用的商品属于同一种商品，恒泰公司与郑中友的销售渠道、消费对象等也基本相同，易使相关公众对产品的来源产生误解，认为“德冠红叶”粘合剂来源与恒泰公司注册商标的商品有关联或者有某种特定的联系。此外，郑中友经营的中山市三角镇百通粘合剂厂成立于2013年4月，作为与恒泰公司经营同类产品的行业，对恒泰公司在同类产品中使用“红叶”商标应有所知晓，郑中友仍生产、销售使用“德冠红叶及图”商标的粘合剂，具有攀附恒泰公司商标的故意。因此，原审法院认为，郑中友在被控侵权商品上使用“德冠红叶及图”商标与恒泰公司的第1262507号“H&Y;红叶及图”注册商标相近似。
综上，郑中友在被控侵权产品上使用“德冠红叶及图”商标，系未经商标注册人恒泰公司的许可，在同一种商品上使用与恒泰公司注册商标相近似的商标，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，侵犯了恒泰公司第1262507号“H&Y;红叶及图”注册商标专用权。
陈志荣未经商标权利人许可，销售侵犯恒泰公司商标专用权的侵权产品，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，侵犯了恒泰公司第1262507号“H&Y;红叶及图”注册商标专用权。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”据此，恒泰公司要求陈志荣停止销售被控侵权产品、郑中友停止生产、销售被控侵权产品并赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。赔偿损失数额方面，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”因当事人未就恒泰公司被侵权期间的损失及郑中友侵权期间获利情况进行举证，恒泰公司的损失难以确定，原审法院综合郑中友的侵权期间、主观恶意、恒泰公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定郑中友赔偿恒泰公司经济损失及为制止侵权行为而发生的合理费用合共40000元，恒泰公司超出该数额的请求，不予支持。恒泰公司要求判决郑中友在《南方都市报》上公开向恒泰公司赔礼道歉、消除侵权带来的不良影响的请求，因证据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：（一）陈志荣立即停止销售“德冠红叶”牌粘合剂；（二）郑中友立即停止生产、销售“德冠红叶”牌粘合剂；（三）郑中友于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿恒泰公司损失4万元；（四）驳回恒泰公司的其他诉讼请求。案件受理费9101.44元，由郑中友负担。
上诉人恒泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决赔偿的数额太少。恒泰公司为本案诉讼聘请律师发生律师费就已经达3万元。郑中友的行为已在广东用户及消费者中产生混淆，恒泰公司损失惨重，且郑中友借案件还在诉讼中大肆低价倾销产品，给恒泰公司造成严重损失，4万元的低金额赔偿根本不能惩处郑中友的侵权行为，反而助长了郑中友大肆生产销售行为。（二）郑中友的侵权行为不单是给恒泰公司造成经济损失，而且在经销商、用户中造成严重混淆，必须通过报纸上公开赔礼道歉的方式才能消除侵权带来的混淆影响。综上，恒泰公司请求：（一）撤销原审判决第三项、第四项；（二）改判郑中友向恒泰公司赔偿损失15万元；（三）改判郑中友在《南方都市报》上公开向恒泰公司赔礼道歉，消除侵权带来的不良影响。
上诉人郑中友答辩称：郑中友不构成侵权，所以不应承担赔偿责任。
上诉人郑中友不服原审判决，向本院提起上诉称：
（一）原审法院认定事实错误，郑中友不存在侵害涉案商标权的行为。1.被控侵权商标与涉案商标不相同也不相近似。郑中友使用商标与涉案商标相比存在以下区别：（1）从二者商标中文组成部分的字体、读音上看，郑中友使用的商标“德冠红叶”为并列的四个连体艺术汉字，而恒泰公司的商标是由两个大写英文字母“H&Y;”以及汉字“红叶”组成；（2）作为商标的显著标志之一的图案，二者也明显不同；（3）虽然被控侵权商标中包含红叶文字部分，但该商标并没有突出使用红叶。因此，被控侵权商标与恒泰公司商标存在显著区别，以一般公众注意力不会构成任何误认。2.郑中友所使用的商标为合法注册的商标。被控侵权商标已于2013年4月15日向国家工商行政管理总局商标局申请注册并已获得受理，郑中友对其为合法使用，不构成侵权。
（二）原审判决赔偿数额过高。被控侵权商标的注册申请时间为2013年4月5日，距恒泰公司起诉日仅6个月。郑中友为一个体工商户，产品销售范围不广，郑中友行为性质不严重，销售时间短，后果不严重，未对恒泰公司的声誉造成任何影响，因此原审判决赔偿数额过高。
郑中友在庭审过程中对其上诉意见作如下补充：（一）原审判决认定“红叶”是恒泰公司商标的显著部分是错误的，因为恒泰公司的商标中还有图案及英文，“红叶”二字并非恒泰公司商标的显著部分。（二）原审判决认为被控侵权商标的红叶图形显著性不强是错误的。（三）原审判决将被控侵权商标中的“德冠红叶”与恒泰公司商标中的“红叶”相比较是错误的，恒泰公司并没有提交证据证明其注册商标的知名度。
综上，郑中友请求：（一）撤销原审判决，依法改判驳回恒泰公司的全部诉讼请求；（二）判令恒泰公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人恒泰公司答辩称：关于商标的近似判断，原审判决是正确的。郑中友在一审中也确认了“德冠红叶”未形成新的含义。在另外的“广佛红叶”商标行政诉讼案件中，国家工商行政管理总局商标局对类似商标近似与否已给出了判断，恒泰公司商标的显著部分是中文部分，“德冠”二字未形成新的含义。
上诉人恒泰公司在二审期间向本院提交了如下证据：
证据1.收据及被控侵权产品两箱，拟证明郑中友的侵权行为持续到庭审的前一天；
证据2.（2013）一中知行初字第2548号行政判决书、（2014）高行终字第500号行政判决书，拟证明恒泰公司注册商标被他人恶意注册近似商标，最后被撤销，反映了恒泰公司注册商标具有一定知名度；
证据3.公司宣传册，拟证明涉案注册商标具有一定知名度；
证据4.2013年1月22日恒泰公司与中企某某科技股份有限公司、北京中企某某数码科技有限公司签订的《Z＋销售合同》、2013年1月22日签订的《域名／通用网址合同》（英文）、2013年4月10日签订的《域名／通用网址合同》（中文）、支付网站费用的增值税发票4份，拟证明恒泰公司为宣传公司，通过制作公司网页提升公司产品品牌知名度，花费巨额资金；
证据5.ICP／IP地址／域名信息备案信息、网站浏览量统计，拟证明恒泰公司网站开通后，访问量已达18000多人次，公司的品牌形象得到提升；
证据6.2012年5月18日与佛山市东航展览工程有限公司签订的《项目合同》、支付费用的收据两份（编号分别为：0030525号、0030526号）、《交易回单》，拟证明恒泰公司为推广产品及其品牌形象，参加展销会并支付高额展会费用；
证据7.厂房《租赁协议》、公司厂房照片、恒泰公司的品牌形象店照片、参展照片，拟证明恒泰公司厂房面积50亩，租金高达每月22万元，企业具备相当规模，公司品牌在珠三角地区具有一定知名度；
证据8.参加广交会的《展位费余款缴纳通知》、中国银行《汇兑支付往账凭证》，拟证明恒泰公司参加广交会宣传、推广企业品牌，花费巨资102600元。
上诉人郑中友在二审期间向本院提交了如下证据：
证据1.第12806240号“德冠红叶及图”商标注册申请资料，拟证明恒泰公司想恶意占有德冠红叶商标；
证据2.《国家知识产权局中国知识产权报关于对确权商标在﹤中国知识产权报﹥进行集中展示的通知》；
证据3.郑中友被控侵权商标在国家知识产权局网站中公告的文件；
证据2和证据3拟证明被控侵权商标已经国家工商行政管理总局商标局初步公告，被控侵权商标与恒泰公司的注册商标不构成近似。
经审查，本院对双方当事人提交的证据作如下认证：因恒泰公司提交的证据1的收据是单方开具，无其他证据予以佐证，真实性不能确定，故被诉侵权产品的来源不明，本院对其真实性不予确认；恒泰公司提交的证据2无原件供核对，本院对其真实性不予确认；郑中友对恒泰公司提交的证据3的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；郑中友对恒泰公司提交的证据4的真实性无异议，本院确认其真实性；由于恒泰公司的公司网站www.hongyejiaoshui.com是恒泰公司依法委托第三方创建的公司网站，故本院对证据5予以确认；郑中友对恒泰公司提交的证据6、证据7的真实性无异议，本院对此予以确认；郑中友对证据8的真实性有异议，但因证据8的《展位费余款缴纳通知》与《汇兑支付往账凭证》能相互印证，形成证据链，本院对该组证据真实性予以确认；由于恒泰公司对郑中友提交的证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性均予以确认，至于是否能证明其所主张的事实，本判决于下文论述。
经审理，本院对原审法院查明的案件事实均予以确认。
另查明，恒泰公司通过宣传册中对“红叶”牌粘合剂产品进行宣传。宣传册中还印有中国中轻产品质量保障中心于2010年6月授予恒泰公司的牌匾，该牌匾载明了恒泰公司生产的红叶牌粘合剂、冠能牌管材在该次活动中被评为国家质量监督合格红榜产品。恒泰公司参加了2012年7月8日至11日的第十四届中国（广州）国际建筑装饰博览会。恒泰公司在展销的柜台中有使用其“H&Y;红叶及图”注册商标。恒泰公司于2013年1月22日与中企某某科技股份有限公司、北京中企某某数码科技有限公司签订合同，委托上述两公司对公司网站建设（首页网址为hongyejiaoshui.com，网站域名为红叶胶水.cn、红叶胶水.com等）。
郑中友于2013年4月15日向国家工商行政管理总局商标局提出“德冠红叶及图”商标注册申请，该商标于2014年6月20日经商标局初审公告。
本院认为：本案属侵害商标权纠纷。本案的争议焦点在于：（一）被控侵权商标是否与恒泰公司的注册商标相近似；（二）原审法院判决的赔偿数额是否合理。
（一）关于被控侵权商标是否与恒泰公司的注册商标相近似的问题
郑中友上诉称原审法院将恒泰公司的注册商标与被控侵权商标中的中文部分作为商标的显著部分并进行比对存在错误。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”因此，对商标的比对既要从整体上进行比对，又要对商标主要部分进行比对。首先，恒泰公司的注册商标与被控侵权商标均为图文组合商标，以相关公众的一般注意力为标准判断，商标标识中可呼叫的中文部分相对于标识的其他部分具有更高的显著性和识别性，因此，原审法院认定恒泰公司注册商标中的“红叶”与被控侵权商标中的“德冠红叶”是标识中的显著部分并无不当。其次，由于恒泰公司的涉案商标注册于1999年4月，时间较早，且恒泰公司举证证明了涉案注册商标经使用具有一定的知名度，因此，将恒泰公司的注册商标与被控侵权商标的显著部分作为商标的主要部分进行比对于法有据，郑中友关于原审法院将恒泰公司注册商标中的“红叶”与被控侵权商标中的“德冠红叶”作为商标的显著部分进行比对存在错误的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
关于郑中友称被控侵权商标与恒泰公司的注册商标不近似的上诉意见，本院认为，将恒泰公司的注册商标与被控侵权商标比对，虽然从整体观察二者存在一定的差异，但比对二者的显著部分，被控侵权商标中的“德冠红叶”完整地包含了恒泰公司注册商标中的“红叶”二字，从词语结构和含义看，被控侵权商标中“德冠”二字是“红叶”二字的定语，结合对恒泰公司注册商标知名度的考量，郑中友使用“德冠红叶”作为商标容易导致相关公众误认两商标之间存在关联关系，从而导致相关公众误认为使用被控侵权商标的商品与恒泰公司注册商标的商品有特定的联系，造成混淆，故本院认定被控侵权商标与恒泰公司的注册商标构成近似。
郑中友还上诉称被控侵权商标已初审公告，其使用商标不构成侵权。本院认为，由于郑中友使用被控侵权商标时，被控侵权商标尚未初审公告，不能成为郑中友不侵权抗辩的理由，而且被控侵权商标初审公告与否也不影响本院在本案中对被控侵权商标与恒泰公司注册商标是否近似的判断。因此，郑中友关于被控侵权商标与恒泰公司注册商标不构成近似，其行为不构成侵权的上诉意见不成立，本院不予支持。
（二）关于原审法院判决的赔偿数额是否合理
恒泰公司上诉称原审判决赔偿的数额不合理，郑中友上诉称其不应承担赔偿责任。本院认为，首先，由于郑中友实施了商标侵权行为，故原审法院依法判决郑中友承担赔偿责任于法有据。其次，关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，在侵权人因侵权所获得的利益与被侵权人在被侵权期间所受到的损失均无法确定时，法院可以根据侵权行为的情节在五十万元以下确定赔偿数额。由于本案中双方当事人均无法举证证明恒泰公司因被侵权所受损失和郑中友因侵权所获利益，故原审法院根据上述规定，在综合考虑郑中友的经营规模、侵权时间、恒泰公司为制止侵权所支付的合理费用等因素的基础上适用法定赔偿确定郑中友向恒泰公司赔偿4万元于法有据，本院予以维持。
恒泰公司上诉主张郑中友应登报向其赔礼道歉，消除影响，但恒泰公司并未举证证明郑中友的侵权行为造成其商誉受损，故原审法院以证据不足为由驳回恒泰公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持，恒泰公司和郑中友的上诉主张依据均不充分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3550元，由上诉人佛山市顺德区恒泰建材实业有限公司负担2500元，由上诉人郑中友负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 谭志华
代理审判员 郑正坚
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 许佩珊