四川省宣汉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宣汉民初字第932号
原告向守文，男，生于1956年11月17日�汉族，住四川省宣汉县，农村居民。
委托代理人程德沛，宣汉县东乡法律服务所法律工作者。
被告程维银，男，生于1974年12月2日，汉族，原住四川省宣汉县，农村居民。
委托代理人肖前楷，宣汉县五宝法律服务所法律工作者。
被告张守林，男，生于1951年7月9日，汉族，住四川省宣汉县，农村居民。
委托代理人刘传礼，四川蒲城律师事务所律师。
原告向守文与被告程维银、张守林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年3月4日立案受理后，依法由审判员杨长春适用简易程序独任审理。于2013年3月28日和2013年6月14日公开开庭进行了审理。2013年3月28日庭审中，因二被告对原告向守文的伤残等级鉴定不服，要求对原告的伤残等级重新鉴定，原告向守文也同意重新鉴定，经原被告协商一致同意在四川华西法医学鉴定中心重新鉴定。2013年4月15日，本院委托四川华西法医学鉴定中心对原告向守文的伤残等级进行鉴定。2013年5月8日，四川华西法医学鉴定中心制作了法临：2013-1548号法医学鉴定书。本院于2013年5月14日、27日分别向原被告进行了送达。原被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向守文诉称：被告程维银在五宝镇街道上场龙王头修建房屋，将砌墙、上水泥板、打混泥土等工作承包给无任何资质和安全生产条件的被告张守林，被告张守林叫原告向守文去做灰工，工资按每天100元计算。2012年4月1日上午11时，原告向守文在木跳板上砌砖时，墙体突然垮塌，将原告向守文砸伤。原告哥哥向守云立即将原告送到昆池医院，后转院到宣汉县第二人民医院住院治疗，经诊断为：“右侧胫骨近端及腓骨头粉碎性骨折，骨折线波及关节面；左侧胫�平台后缘骨折；左侧第6肋骨骨折；左尺骨近端骨折；右胫腓骨近端骨折；左胫骨近端骨折”。原告向守文于2012年8月30日出院，共花去医疗费100299.9元，除被告程维银支付52000元，被告张守林支付2500元外，其余由原告自行垫付。2012年9月26日，达州金证司法鉴定中心鉴定原告的受伤属五级伤残，后续治疗费综合评定为三万元。后原被告对赔偿费用未达成一致意见，故起诉来院请求判决被告程维银、张守林连带赔偿原告所有费用共计214191.30元。
原告为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据：
1.达州市金证司法鉴定中心达金司鉴中心（2012）临鉴字第0762号意见书一份，以证明原告向守文的伤残等级经鉴定为五级伤残，后续治费为三万元；
2.住院病历，以证明原告向守文于2012年4月1日至2012年8月30日在宣汉县第二人民医院住院治疗的相关情况和住院天为150天；
3.医疗费发票两张，以证明原告向守文住院费用花去100299.9元和经医院医生同意在达州市南坝回春连锁店购买药品3150元；
4.鉴定费发票，以证明原告向守文花去鉴定费1400元；
5.四川省达州市地方税务局通用定额发票21张，以证明原告向守文的家人为照顾护理原告，花去住宿费共计2000元；
6.收款收据4张，以证明原告向守文出院后因减轻伤口疼痛购买白酒泡制药酒费用共计3300元；
7.收入证明，以证明原告之子向仕勇月工资5000元；
8.原告父亲户口本复印件、证明，以证明原告之父向以良已年满80周岁，其膝下有5子女，原告向守文应尽赡养义务，其父亲应该享有扶养费；
9.工资收条，以证明原告向守文每天工资100元，原告受伤后，被告张守林已向原告向守文支付工资150元。
被告程维银辩称：1.被告程维银将工地以50元／㎡的价格承包给被告张守林，属包工不包料。原告受雇于被告张守林，其受伤应由被告张守林承担。2.原告向守文受伤后，被告程维银本着人道主义垫付了近60000元医疗费，主张向第二被告张守林追偿。3.被告程维银对原告向守文在达州金证司法鉴定中心的鉴定结论五级伤残不服，达州金证司法鉴定中心采用的参照标准是劳动能力鉴定标准。被告程维银在庭审中已向法庭提交原告向守文伤残等级应按道交事故标准重新鉴定的申请。
被告程维银为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据：
1.信访记录，以证明原告受伤的整个事情经过；
2.原告陈述，以证明第一被告程维银将修建房子的活路以50元／㎡的价格口头承包给第二被告张守林，属包工不包料的情形，第二被告张守林叫原告去做活路，工资每天100元，原告向守文与第二被告张守林系雇佣关系；
3.调查刘青、刘辉东、覃大才、马龙清、罗德贵、王怀平、汪奎、覃有安笔录各一份，以证明原告受伤的经过以及第一被告程维银将修建房子的活路以50元／㎡的价格承包给第二被告张守林，第二被告张守林叫原告去做活路，工资每天100元；干活用的工具由第二被告张守林提供的，第一被告程维银只管付承包费用给第二被告；
4.被告程维银支付的医疗费票据12张和被告程维银直接给付给原告向守文的现金记录，以证明被告程维银因原告受伤给付医疗费和现金共计56582.66元。
被告张守林辩称：1.被告张守林也是一名做活路的灰工，与原告一样都是每天100元的工资；2.被告程维银没有将修建房子的砌墙、上水泥板、打混泥土等活路承包给被告张守林，既无书面协议，也无口头协议；3原告起诉的�偿项目和数额标准偏高，有的缺乏法律依据；4.原告在工作中没有尽到安全注意义务，对事故的发生本身有一定过错，应当承担相应的责任；6.对原告的伤残等级不服，并提出重新鉴定申请。
被告张守林为证明自己的辩称主张，向法庭提交了如下证据：
1.被告张守林接待笔录，以证明被告张守林没有承包程维银的房屋修建工作，也没有任何承包修建的资质；张守林也只是一名灰工；
2.原告向守文的调查笔录，以证明原告并不清楚程维银是否将修建房屋承包给张守林，工资由房老板支付，张守林没有从中间抽成；五宝镇修建房屋的规矩在2012年后就有书面协议了；原告受伤后花了10多万医疗费，被告张守林给了2500元；
3.调查胡青山、刘青、张志友调查笔录，以证明证人都不清楚程维银是否将修建房屋承包给张守林；张守林也只是�名灰工；出事后程维银又叫汪奎来修的房子，现在又盖起了一层房子。
经本院组织原被告三方质证，被告程维银对原告提供的证据2、6、8、9没有异议；对证据1、4、5、7有异议，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，原告是否需要专人护理和护理人员护理标准应按相关规定执行；对证据3中的部分内容有异议，对达州市南坝回春连锁店的医疗发票有异议，对宣汉县第二人民医院的医疗费发票没有异议；被告张守林对原告的证据2、3、4没有异议；对证据8、9的真实性没有异议，但对待证事实有异议；对证据1、5、6、7有异议，认为原告的鉴定结论系有偿鉴定，需重新鉴定。
原告向守文对被告程维银的证据1、2、3没有异议；对证据4部分有异议，认为被告程维银只给付现金2300元，被告张守林给付现金700元；被告张守林对被告程维银的证据1、2、3有异议�认为证人与被告具有亲属关系，证实的内容具有主观猜测性，不能作为定案依据，对证据4没有异议。
原告向守文对被告张守林的证据综合质证认为，被告程维银与被告张守林是一种承包关系，口头约定的，没有书面合同，不然被告张守林不会参与调解；被告程维银对被告张守林的证据1有异议，认为出事那天证人张志权没有在场；对证据2有异议，口头约定不会约定安全责任，即使约定了安全责任也是无效条款；对证据3有异议，认为原告在修建房屋的主体工程上出的事，主体工程被告程维银包给被告张守林的；对证据4有异议，认为被告张守林的证据证明效力不及被告程维银的证据。
本院对原、被告均认可无异议的证据予以采信；对原告伤残等级进行重新鉴定的意见书予以采信；对原告的证据3（医疗费发票）予以认定；对证据6原告出院后用药酒发票3300元不是有效发票，本院不予认定；对原告的证据5、7、9所要证明的护理费按相关标准执行；对原告的证据8所要证明的赡养费庭审后原告对该请求申请撤回起诉，本院予以许可；对被告程维银提交的证人证言结合被告张守林提交的证据证人证言依据证据的三性予以综合认定被告程维银与被告张守林系承包关系。
经审理查明：被告程维银与被告张守林口头约定，将其修建房屋的砌墙、上水泥板、打混泥土等工程以50元／㎡承包给被告张守林，由被告张守林找人完成工作。被告张守林雇请原告向守文做灰工活，被告张守林也同在该工地做灰工活，并约定工资100元／天，由被告张守林支付，支付方式是干一天活收取一天工资。
2012年4月1日，原告向守文在木跳板上砌砖时，墙体突然垮塌，将原告向守文砸伤。原告哥哥向守云立即将原告送到昆池医�，花去检查费用1882.66元（由被告程维银支付），后转院到宣汉县第二人民医院住院治疗，医院诊断为：“右侧胫骨近端及腓骨头粉碎性骨折，骨折线波及关节面；左侧胫骨平台后缘骨折；左侧第6肋骨骨折；左尺骨近端骨折；右胫腓骨近端骨折；左胫骨近端骨折”。原告向守文于2012年8月30日出院，共花去医疗费103449.90元，其中被告程维银支付了52882.66元，被告张守林支付了2500元，原告向守文自行垫支49949.9元。另被告程维银向原告给付现金2300元，被告张守林向原告给付现金700元。原告向守文住院期间，其亲属花去住宿费、生活费等2000元。出院医嘱要求原告向守文休息、流汁饮食半年。原告向守文出院后，因伤口疼痛需药酒清洗，原告从2012年9月至12月，共花去购买制泡药酒的白酒3300元。2012年9月26日达州金证司法鉴定中心鉴定原告的受伤属五级伤残，需后续治疗费综合评定为三万元，花去鉴定费1400元。2013年3月28日第一次庭审中，被告程维银、张守林对原告向守文在达州金证司法鉴定中心鉴定的五级伤残意见不服，申请重新鉴定，原告向守文同意重新鉴定。同日，双方当事人商定由四川华西法医学鉴定中心进行重新鉴定。2013年4月15日，本院委托四川华西法医学鉴定中心对原告向守文的伤残等级进行重新鉴定。2013年5月8日，四川华西法医学鉴定中心法临：2013-1548号鉴定书评定原告向守文的伤残等级为八级。原被告对该鉴定意见均无异议。原告向守文花去交通费331元，二被告各给付鉴定费750元。
同时查明：原告向守文和被告张守林均不具有建筑施工相关资质。2012年度四川省农村居民人均纯收入7001.4元。
本院认为：被告程维银将其所建修房屋的部分工程即砌墙、上水泥板、打混泥土等工程以50元／㎡交给没有任何建筑质证的被告张守林修建，因此，被告程维银与被告张守林之间属于承揽关系。被告张守林为完成被告程维银的建房的砌墙、上水泥板、打混泥土等工作，雇请原告向守文做灰工，并按每天100元计发工资。因此，原告向守文与被告张守林之间属雇佣关系。原告向守文在从事雇佣劳动过程中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…….”之规定，被告张守林应当承担主要的赔偿责任（65%）。被告程维银将建房工程交给不具备相应资质和安全生产条件的被告张守林完成，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定�人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被告程维银存在选任上的过失，其应承担相应的赔偿责任（35%）。原告向守文要求误工费按照每月3000元的标准进行赔偿，原告并没有提供其固定收入3000元的证据，该请求本院不予支持。原告误工费的标准应该参照受诉人民法院统筹地区农村误工费的标准40元／天计算，误工天数根据宣汉县第二人民医院出院医嘱要求原告休息、流汁饮食半年，故原告向守文的误工天数应从2012年4月1日起计算至2013年2月28日止即按330天加上进行伤残鉴定两次往返的天数4天；原告要求74天的护理费按照5000元计算，但原告并没有提供被告张守林同意给付护理费5000元的证据，76天的护理费按照166元／天计算其子向仕勇的护理费，虽提供了向仕勇的月工资收入为5000元的证明，但没有提供向仕勇领取1年以上的工资单和�告由其子向仕勇护理的证据，故该主张本院不予支持，其护理费的标准应该参照受诉人民法院统筹地区农村护理费的标准40元／天计算；原告向守文要求住院伙食补助费按20元／天计算，其标准超过达州市在职工作人员出差补助标准，应按照10元／天计算；对于原告在住院期间，其亲属的住宿费和生活费2000元，本院酌情认定1000元；原告向守文要求被告赔偿续治费30000元，其金额较大，且尚未发生，可在实际发生后可另行主张权利；原告要求被告赔偿营养费3000元，原告没有提供证据证明其在受伤期间需要加强营养的证据，故该主张本院不予支持。故原告向守文的赔偿费用为：1.残疾赔偿金7001.40元／年20年×30％＝42008.40元；2.精神抚慰金6000元；3.误工费334天×40元／天＝13360元；4.护理费150天×40元／天＝6000元；5.交通费331元；6.鉴定费2900元；7.原告向守文医疗费105332.5元；8.住院伙食补助费1500元，9.住宿费1000元，共计178431.90元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、原告向守文的医疗费105332.5元，残疾赔偿金42008.40元，精神抚慰金6000元，误工费13360元，护理费6000元，交通费331元，鉴定费2900元，住院伙食补助费1500元，住宿费1000元，共计178431.90元，由被告张守林赔偿115980.74元，扣除已经支付的3200元，实际还应赔偿原告向守文112780.74元，由被告程维银赔偿62451.16元，扣除已支付55182.66元，实际还应赔偿原告向守文7268.50元；
二、驳回原告向守文其他诉讼请求。
上述给付义务人在本判决发生法律效力后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1580元，由被告张守林负担1027元，由被告程维银负担553元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审判员 杨长春
二〇一三年七月十四日
书记员 王龙春