江苏省涟水县人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏0826民初7896号原告：江苏鑫金桩业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洋北镇槐树居委会。法定代表人：王卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯亚伟，江苏剑辉律师事务所律师。被告：淮安康源置业有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇安东北路西侧。法定代表人：陈胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张陈，该公司员工。被告：江苏华宏建设有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇安东北路西侧。法定代表人：华卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：李德权，江苏道文律师事务所律师。被告：李剑，男，汉族，1975年12月7日生，居民，住安徽省霍邱县。第三人：宿迁金鑫合众桩业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洋北镇洋北大道1号。法定代表人：赵德成，该公司董事长。原告江苏鑫金桩业有限公司诉被告淮安康源置业有限公司、江苏华宏建设有限公司、第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2017年12月20日立案受理。审理中，根据原告江苏鑫金桩业有限公司申请，依法追加李剑为被告。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江苏鑫金桩业有限公司委托诉讼代理人侯亚伟、被告江苏华宏建设有限公司法定代表人华卫及委托诉讼代理人李德权到庭参加诉讼。经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，被告李剑、宿迁金鑫合众桩业有限公司无正当理由未到庭参加诉讼。被告淮安康源置业有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏鑫金桩业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告李剑给付原告货款1242128元，违约金343452.5元，合计1585580.5元；2、被告淮安康源置业有限公司、被告江苏华宏建设有限公司对上述债务承担连带责任；3、诉讼费、律师费由被告支付。事实与理由：原告名称原为宿迁鸿世合众建材有限公司，2017年6月2日变更为江苏鑫金桩业有限公司。原告与第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司素有经济往来。2016年12月31日，双方经结算，第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司欠原告3919320.10元。经原告多次索要，第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司拒不偿还。经原告调查，2016年3月21日，被告江苏华宏建设有限公司与第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司签订一份《产品购销合同》，约定：被告江苏华宏建设有限公司购买第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司管桩一批，用于涟水县康源名都二期基础工程建设。合同第12条约定，开发商提供连带保证。第15条违约责任约定“需方逾期付款，原结算单价全部提高10元/米执行”并“对逾期未付的款项，需方按日向供方支付万分之七的违约金”、“因需方违约引起诉讼，需方承担律师费等各项费用”。合同签订后，第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司向被告供应大批管桩。2016年11月3日，经被告与第三人结算，被告方代表李剑在结算单上签字确认，第三人向被告供应管桩价值3122128元，已付1730000元，下欠1392128元未付。减去15万元，欠第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司货款1242128元及违约金，至今第三人不向被告索要。原告认为，第三人怠于行使到期债权，损害了原告的利益。根据合同法第73条规定，原告有权行使代位权。特提起诉讼，请求判决支持原告诉请。被告淮安康源置业有限公司未作答辩。被告江苏华宏建设有限公司辩称，1、江苏华宏建设有限公司没有和第三人签订过《产品购销合同》，原告提供的《产品购销合同》签订的主体是李剑，江苏华宏建设有限公司没有和第三人发生过业务往来；2、根据李剑与第三人签订的《产品购销合同》，江苏华宏建设有限公司在担保人处盖章，只是承担担保责任。根据合同约定，需方需在发货前付清该批货款的50%，以此类推，在供桩结束两个星期付清，余款的50%应由淮安康源置业有限公司承担担保责任；3、担保法规定一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。李剑出具的销售结算清单日期为2016年11月3日，根据合同约定，付款时间应在2016年11月17日之前。原告于2017年12月20日才向法院主张权利，已超过江苏华宏建设有限公司的担保期限，江苏华宏建设有限公司不应承担保证责任；4、原告江苏鑫金桩业有限公司提起的债权人代位权不符合代位权行使的构成要件。江苏华宏建设有限公司认为，原告起诉无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告李剑未作答辩。第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司未作陈述。本院经审理认定事实如下：2016年3月21日，第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司（供方单位、委托代理人陈钢）与被告李剑（需方单位）签订一份《产品购销合同》，需方向供方单位购买预应力桩用于涟水县康源名都二期基础工程，需方担保人为淮安康源置业有限公司、江苏华宏建设有限公司、陈胜、袁春仁。合同第12条约定“需方付给供方十万元整作为定金，该定金在第一批3000米桩款内扣除。供方每发货3000米，需方需在发货前付清该批货款的50%，以此类推。余款在供桩结束两个星期内付清（余款50%由该工程房地产开发商担保并负连带责任）”。合同签订后，第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司向被告李剑供应了预应力桩。2016年11月3日，被告李剑与第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司进行了结算，宿迁金鑫合众桩业有限公司向被告李剑供应桩价款3122128元，已付1730000元，尚欠1392128元未付，另甲方（第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司）承担乙方（李剑）损失15万元。2016年12月31日，第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司向宿迁鸿世合众建材有限公司出具一份欠条，载明“截止2016年12月31日，经双方结算，宿迁金鑫合众桩业有限公司欠宿迁鸿世合众建材有限公司各种款项，合计人民币叁佰玖拾壹万玖仟叁佰贰拾元壹角整（￥3919320.10）”。另查明，张某原为宿迁金鑫合众桩业有限公司会计，2017年1月份到原告江苏鑫金桩业有限公司任会计。2017年6月2日，宿迁鸿世合众建材有限公司更名为江苏鑫金桩业有限公司。连云港市连云区人民法院于2017年9月26日作出被执行人为宿迁金鑫合众桩业有限公司的（2017）苏0703执恢234号执行裁定书：“本案立案后在执行过程中，已执行到位2922789.5元，本院对剩余执行款项裁定扣留、提取本案被执行人在协助执行人李剑、淮安康源置业有限公司、江苏华宏建设有限公司处的款项人民币1542128元”。上述事实，有原、被告当庭陈述，《产品购销合同》、销售结算单、明细分类账、欠条、公司准予变更登记通知书、证人张某证言、连云港市连云区人民法院（2017）苏0703执恢234号执行裁定书等证据载卷证实，上述证据，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司对被告李剑的债权虽非专属于宿迁金鑫合众桩业有限公司自身的债权，但2016年11月3日李剑在第三人出具的结算清单上签字后有无向第三人履行过债务，因第三人、被告李剑均未到庭，本案中无法查清。且连云港市连云区人民法院（2017）苏0703执恢234号执行裁定书明确该法院裁定扣留、提取本案第三人宿迁金鑫合众桩业有限公司在协助执行人李剑、淮安康源置业有限公司、江苏华宏建设有限公司处的款项人民币1542128元。故第三人对被告李剑是否享有到期债权无法确定，原告提起债权人代位权诉讼的条件还未成就。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，裁定如下：驳回原告江苏鑫金桩业有限公司的起诉。公告费600元，由原告江苏鑫金桩业有限公司负担。案件受理费19070元，退还原告江苏鑫金桩业有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  陈爱娟人民陪审员  范清扬人民陪审员  高 燕二〇一八年八月十五日书 记 员  侯俊俊附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债权人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。