贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第910号
上诉人（原审原告）鲍茶香
被上诉人（原审被告）六盘水中和置业有限公司
上诉人鲍茶香因与被上诉人六盘水中和置业有限公司（以下简称“中和置业公司”）确认合同有效纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院作出的（2014）黔水民商初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年10月14日公开开庭审理了本案，上诉人鲍茶香及其委托代理人翟长松，被上诉人中和置业公司及其委托代理人金卫萍、沈律到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决认定，2013年7月17日原告鲍茶香与被告中和置业公司签订《〈中和财富汇〉会员申请书》一份，主要约定原告以会员方式以一张会员卡向被告选购一个“1＋1”连体商铺，2013年9月23日，双方签订《六盘水市国际汽配城自主经营商铺定制协议》一份，约定原告定制被告投资建设的位于六盘水红桥新区“六盘水国际汽配城”项目中的A区第15栋A15-1-13号商铺，建筑面积约75.80平方米（最终以房产管理部门测绘为准），该商铺按照建筑面积计算单价为每平方米8619元，总价为653320元，优惠后单价为每平方米6260元，优惠后总房款为474470元。协议签订当日，原告向被告支付履约保证金50000元，双方还对付款方式、交房时间、违约责任等进行了约定。定制协议签订后，被告于2013年12月20日取得商品房预售许可证，次日通知原告签订商品房买卖合同。被告在商铺签约通知书中告知原告携带相关身份资料办理其定制商铺的《商品房买卖合同》签约手续。2014年2月22日，原告向被告支付该商铺部分购房款244508元及办证费用21841元。双方在签订买卖合同过程中，原告因双方原定制协议约定一楼商铺在买卖合同中变更为“第1、2层，名义层为1层”的条款不予认可，被告则认为原告在签订《〈中和财富汇〉会员申请书》中已被告知其所购商铺为“1＋1”连体商铺，且被告在建房设计及报送六盘水市规划局审批时均是一至二层作为连体商铺销售，以及原告在定制商铺时一至二层已经完工，原告对其认购商铺为一至二层连体商铺应当明知，因此，双方发生争议。另查明，经一审法院于2014年5月8日前往六盘水市规划管理局查询获知，被告所售商铺已于2013年11月28日经六盘水市规划管理局审批备案登记为一至二层作为连体商铺。
一审法院认为，本案争议的焦点是：原告是否明知其定制商铺为一至二层连体商铺，被告是否已尽到告知义务及是否构成违约，原告的诉请应否支持。
首先，对于原、被告双方所签订的《六盘水市国际汽配城自营商铺定制协议》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案中，被告虽然与原告签订定制协议时尚未取得商品房预售许可证，但因其后来取得预售许可，且原被告双方均主张该协议系双方真实意思表示，故一审法院对该定制协议的合法有效性予以认定。其次，从原被告双方签订的定制协议及《〈中和财富汇〉会员申请书》中关于“1＋1”连体商铺的约定来看，一方面，原告对其所定制商铺为“1＋1”连体商铺是为明知，该商铺号也是唯一对应的，其在认购商铺时未对“1＋1”连体商铺的基本状况进行确认与常理不符，亦或自身存在未尽审慎的义务；另一方面，双方在签订定制协议时，被告所售商铺已经规划设计为一至二层连体商铺并报送规划管理部门审批备案，且一至二层已经建设施工成型，但被告亦无充足证据证明其已告知原告，双方实际上是因为存在误解而对作为买卖标的物的主要条款，即商铺基本状况并未达成协议。再次，因双方至今尚未签订《商品房买卖合同》，而原告作为商品房买受人，其有权就《商品房买卖合同》的内容提出修改意见，现因双方就合同主要条款事宜进行协商未能达成一致，故原告在合同履行过程中并无违约行为。被告作为出卖人，在买受人就合同条款提出异议的情况下，亦可在其利益角度下审视买受人提出的意见能否保障其经营利益，其行为亦不能认为是违约。结合双方签订的定制协议内容可见，当事人协商的主合同条款并未在定制协议中进行详细约定，故原、被告协商不成，不能认为是任何一方当事人违反定制协议的约定而拒绝订立主合同。综上，鉴于目前双方对签订《商品房买卖合同》未能达成协议，故原告要求被告交付一楼门面的主张，一审法院不予支持。对于原告已支付给被告的购房款的返还及相关损失赔偿问题，原告可另循合法途径解决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、原告鲍茶香与被告六盘水中和置业有限公司于2013年9月23日签订的《六盘水市国际汽配城自主经营商铺定制协议》有效。二、驳回原告鲍茶香关于交付六盘水市红桥新区“六盘水国际汽配城”A区第15栋A15-1-13号商铺一楼一层（面积据实计算）的诉讼请求。案件受理费4147元，因本案适用简易程序审理，减半收取2074元，由原告鲍茶香负担1037元，由被告六盘水中和置业有限公司负担1037元（原告已预交，由被告在判决生效后十日内返还给原告）。
宣判后，鲍茶香不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，依法改判被上诉人向上诉人交付A15-1-13号商铺的一楼给上诉人，价值237254元，被上诉人承担本案全部诉讼费。事实及理由：一、被上诉人为了销售其开发的楼盘，以欺骗方式引诱上诉人购买商铺，被上诉人以三个步骤设计一个销售陷阱让上诉人上当受骗，被上诉人存在欺诈。第一步，被上诉人制作《﹤中和财富汇﹥会员申请书》（以下简称会员申请书），以交1万抵2万为诱饵让申请人签订该会员申请书，以让申请人获得1万元好处为诱饵，成功将“1＋1”连体商铺这一概念植入会员申请书中。在上诉人签订会员申请书时，被上诉人明确表示，非浙江籍人员购买一个临街商铺必须同时购买一个背街商铺，即所谓的“1＋1”连体商铺。浙江籍人员可以只购买当街商铺，不必另行加购背街商铺。在该会员申请书中，上诉人作为浙江籍人员较非浙江籍人员多得了任意选购商铺这一项好处。第二步，让上诉人签订定制协议套住上诉人的5万元现金。该定制协议对商铺坐落、房号、违约责任等主要条款进行约定，已经具有《商品房买卖合同》的主要法定要件，具有《商品房买卖合同》基本功能，待签的《商品房买卖合同》不应改变定制协议约定的主要要件。定制协议第六条被上诉人设定了极不对等权利义务。甲方通知乙方签订《商品房买卖合同》，上诉人在一定期限不签则5万元不退还上诉人，但《商品房买卖合同》内容是什么上诉人全然不知，有了该条权利义务完全不对等的设计，在之后被上诉人制作的《商品房买卖合同》中被上诉人就可以大做文章，随意作出损害上诉人权益的内容，上诉人一旦拒签合同，则已经交付的5万元就付诸东流。在第一步中被上诉人明确表示作为浙江籍的上诉人不受“1＋1”连体商铺限制，可以任意选购商铺。当签订定制协议时被上诉人变卦，要求上诉人购买临街商铺情况下也必须购买背街商铺，上诉人虽感到受骗，但认为背街商铺价格较低，可以用作仓库就签了定制协议，一次买了两个商铺，即A15-1-13号和A15-1-23两个连体商铺，两个商铺可以互通。第三步，从《商品房买卖合同》显见被上诉人欺骗上诉人的真实目的。该合同中商铺基本情况注明为“地上第1、2层，名义楼层为第一层”，显见被上诉人目的是将2楼商铺（或住房）以一楼商铺价格卖给上诉人，如果上诉人拒签《商品房买卖合同》，就不退还5万元保证金，从该约定可以认定5万元保证金具有定金性质。当上诉人签订定制协议后，被上诉人将协议约定的一楼商铺一分为二隔成两个商铺，然后用相同形状的二楼来补足定制协议中约定面积。现在双方争议核心是如何理解“1＋1”连体商铺，法院可否判决被上诉人交付1楼商铺给上诉人。二、上诉人与被上诉人没有签订《商品房买卖合同》，究其原因是对“1＋1”连体商铺的理解，上诉人认为是前后两个一楼相加。根据被上诉人承诺及《商铺签约通知书》载明“A15栋1层113号铺”可以看出定制协议约定是一层楼的商铺。被上诉人在《商品房买卖合同》中将一二层连在一起冠名“名义楼层为1层”，显然是欺诈行为。从被上诉人设计的三个步骤一个陷阱可以看出被上诉人在整个商铺销售过程中存在欺诈事实。三、从被上诉人精心设计的陷阱看，其目的既能欺骗上诉人又让法院无法做出交付一楼的判决。“1＋1”可以有三种理解，即前后、左右或上下相连，在签订会员申请书时被上诉人没有告诉和提示是上下商铺相加，但签订定制协议时被上诉人强求上诉人购买背街商铺，此处可以看出连体是前后相加，不是一楼加二楼。上述会员申请书、定制协议等都是被上诉人制定的格式文本，对“1＋1”有三种解释，根据《合同法》第41条规定应作出不利于被上诉人的解释，所以双方待签的《商品房买卖合同》中只能约定被上诉人向上诉人交付一楼商铺。四、既然被上诉人存在欺诈，法院就应当作出对其不利的解释和公正判决。上诉人诉请被上诉人交付A15-1-13产权项下的一楼，并没有单独要求办理A15-1-13一楼产权给上诉人，没有分割该商铺产权，不影响其产权的完整性，以后办理A15-1-13产权时可以办理为上诉人和被上诉人共有，法律并不禁止两个或两个以上的主体共同拥有一个房产，从法律层面也是完全可以操作的。这似乎有点滑稽，但却是弘扬诚信、打击奸商，维护市场经济良性运作的有效手段。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中和置业公司二审未作书面答辩。
二审中，上诉人鲍茶香向本院提交以下证据：上诉人及其代理人对商铺进行现场测绘的手绘面积图七张及现场拍摄的图片八张，用于证明被上诉人承诺的门面，在签订协议后，被上诉人将门面分成两个，加了柱子和隔墙，用二楼的住房来补齐原来约定的面积，在这个过程中存在销售欺诈。被上诉人中和置业公司质证认为不认可手绘的房屋面积尺寸，应由有资质的部门测绘才能证明；图片属实，但对证明目的不认可，一二楼都是商铺。
经审查，对于上诉人提交的证据，商铺的面积，应以产权部门最终测量的为准；图片能反映商铺的情况，本院对其真实性、合法性予以确认。但上述两组证据不能达到上诉人的证明目的，本院对上诉人出示上述证据要达到的证明目的不予采信。
被上诉人中和置业公司向本院提交以下证据：1、涉案商铺的总平面图，用于证明商铺是两层，与上诉方购买的商铺是吻合的。2、A区7、13、15、16号楼一二层的平面图，证明一二层都是商铺。3、上诉人交款明细表。4、汤武兵与范从仁签订的“汽配城金卡转让协议”一份，证明汤武兵的金卡转让给了范从仁。5、监理日记复印件13页，其中两页盖有监理单位的公章，同时被上诉人提交了2013年5月21日至12月2日的监理日记的原件一本以供核对。6、《地基与基础分部工程质量验收报告》及《主体结构分部工程质量验收报告》八页，证明主体和基础都是验收合格的。7、商铺的宣传资料三份，证明商铺情况。上诉人质证认为：对证据1、2三性没有异议，但对证明目的有异议，上诉人购买房子时并不知道这张图纸，不知道商铺的内部结构，也不知道商铺是一二层组成，这个过程中，被上诉人也没有告知上诉人商铺的内部结构是由一二楼组成。证据3应以上诉人一审提交的票据为准。证据4因二审中范从仁认可汤武兵的一万元转给了他，故属实。证据5三性均有异议，从监理日记原件上看，总监理工程师签字仅到2013年6月4日，此后的都没有签字，且盖有监理单位公章的两页监理日记与原件不符，原件上没有总监签字，复印件上有总监签字，复印件上的签字有涂改，与此前签名笔迹也不一样。证据6与本案无关。证据7无法看出商铺是一楼加二楼的连体商铺，相反一楼是一种设计风格出现，二三四楼作为另一种风格出现，上诉人在见到商品房买卖合同和一二楼内部结构之前，无法想象一二楼是作为一个独立产权的商铺，该证据只能作为被上诉人的一种促销资料，不能达到抗辩目的。
本院经审查，对上诉人二审提交的证据1、2、4三性予以确认；证据3应以上诉人提交的票据为准；证据5虽然原件没有监理单位及总监理工程师的签字，但与本案其他证据能够相互印证本案相关商铺修建和验收的情况，本院予以确认；证据6有相关单位印章，能够证明争议商铺地基及主体等工程施工和验收情况，故本院予以确认；证据7仅是一个宣传广告资料，不能完全证明商铺的最后修建装饰情况，具体应以实际修建的为准，本院对该证明目的不予采信。
本院经审理查明，2013年7月17日鲍茶香与中和置业公司签订《〈中和财富汇〉会员申请书》一份，约定：申请人鲍茶香自入会之日起可享受发卡方中和置业公司开发的六盘水国际汽配城项目的相关优惠，入会保证金可抵扣购房款；一张会员卡限选购一个1＋1连体商铺，开盘15个工作日后，申请人若未购房并申请退出会员资格，发卡方将入会保证金一万元（不计息）全额退还，申请人会员资格及相应权利同时自动失效，如未申请退出会员资格，会员卡及会员权益可顺延至项目下期开盘。
2013年9月23日，双方又签订一份《六盘水国际汽配城自主经营商铺定制协议》，约定：乙方（鲍茶香）所定制的商铺为甲方（中和置业公司）投资建设的位于六盘水红桥新区“六盘水国际汽配城”项目中的A区第15幢、商铺号为A15-1-13，建筑面积约75.80平方米（最终以房产管理部门测绘为准）；该商铺按照建筑面积计算单价为每平方米8619元，总价为653320元，优惠后单价为每平方米6260元，优惠后总房款为474470元。该商铺外观设计以甲方向主管部门备案的“六盘水国际汽配城”项目的整体设计风格、方案为准，内部设计由乙方自行设计，有关费用由乙方承担，确定后的设计图样由甲方向主管部门报批备案，商铺经营应符合整体业态规划；甲方承诺乙方定制的商铺在2013年10-12月达到商品房预售条件，在2014年5月份前达到交房和试营业条件；乙方在签本协议时向甲方支付履约保证金5万元。协议第六条“违约责任”约定“在该商铺达到商品房预售条件时，甲方用书面或其他方式通知乙方在规定时间内与甲方签订《商品房买卖合同》”，第七条约定“本协议经双方签字盖章后生效，在双方签订《商品房买卖合同》生效后本协议自行终止”。
该汽配城A15号楼地基与基础分部工程质量验收时间是2013年5月6日，主体结构分部工程质量验收时间是2013年7月10日。
2013年12月20日中和置业公司开发建设的“红桥新区国际汽配城”项目取得《商品房屋预售许可证》，许可证上注明开工日期为2012年10月5日，竣工日期为2014年9月30日。2013年12月21日中和置业公司通知鲍茶香签订《商品房买卖合同》签约手续，鲍茶香因对中和置业公司提供的《商品房买卖合同》上注明的“该商铺位于第1、2层，名义楼层为1层”的条款不认可，主张商铺应为一层连体而不是一二层连体商铺，故双方发生争议，鲍茶香没有签订《商品房买卖合同》。2014年2月，鲍茶香向中和置业公司交付该商铺产权办理代收费用及部分购房款。2014年3月，鲍茶香起诉至法院，请求：1、判决认定其与中和置业公司签订的《六盘水国际汽配城自主经营商铺定制协议》是有效协议；2、判决中和置业公司交付的A15-1-13号商铺为一楼一层商铺，价值237254元；3、诉讼费中和置业公司承担。
另查明，中和置业公司“六盘水国际汽配城”项目在六盘水市规划管理局审批备案登记的平面图显示，A15号楼的商铺均系一、二层的连体商铺。
本院认为，本案二审争议焦点主要是：被上诉人是否存在欺诈？上诉人主张的交付一楼商铺的诉请能否支持？
上诉人主张被上诉人存在欺诈行为。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。上诉人主张被上诉人当时告知其购买的商铺是一层连体，但没有证据予以证实，本案双方签订的《中和财富汇》会员申请书中提及了“一张会员卡限选购一个1＋1连体商铺”，但对于”1＋1”的连体并没有注明是一层商铺连体还是一二层商铺连体，双方签订的定制协议也仅注明了商铺号，被上诉人向相关部门报批备案的平面图等证据材料均体现涉案商铺系一二层连体商铺，且从验收报告看，涉案商铺在双方签订定制协议时主体工程已经修建完毕，对商铺的内部结构是可见的，故上诉人提交的证据不能证实被上诉人有故意告知其虚假情况的行为，也不能证实被上诉人有诱使其作出错误意思表示的行为，本院对上诉人主张被上诉人存在欺诈的上诉请求依法不予支持。
本案上诉人及被上诉人均认可涉案《六盘水国际汽配城自主经营商铺定制协议》系有效协议，双方应当按照协议约定全面履行。定制协议中没有约定涉案商铺为一层的连体商铺，现在协议约定的商铺已按照报批备案的图纸修建为一二层连体商铺并验收交付使用，一个商铺号对应一个一二层连体商铺，每个商铺的第二层必须从第一层商铺出入，一二层之间已经实际形成一个整体不可分割，且双方签订的定制协议仅是一个前期的协议，协议中也明确双方还必须签订《商品房买卖合同》，即各方具体的权利义务应当在《商品房买卖合同》中进行最后的确认，而双方现在亦尚未签订《商品房买卖合同》，故上诉人上诉请求交付一楼商铺的诉请于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求依法不能成立，本院不予支持，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4147元，由上诉人鲍茶香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
代理审判员 杨 梅
代理审判员 谭茶芬
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 赵 英