杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
2012杭滨知初字第1702号
原告：德国费希尔厂有限责任两合公司。
有权签字人：马丁·亨格尔先生乌尔里希·苏希博士
委托代理人（特别授权代理）：左由章。
委托代理人（特别授权代理）：施荣。
被告：杭州阿里巴巴广告有限公司。
法定代表人：马云。
委托代理人（特别授权代理）：胡瑜。
原告德国费希尔厂有限责任两合公司为与被告杭州阿里巴巴广告有限公司侵害商标权纠纷一案，于2012年10月29日向本院提起诉讼，本院审查受理后，依法组成合议庭，于2012年12月7日公开开庭进行了审理。原告德国费希尔厂有限责任两合公司的委托代理人左由章、施荣、被告杭州阿里巴巴广告有限公司的委托代理人胡瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是全球知名的专业建筑锚栓集团公司，拥有超过2000项专利和近3000项工业所有权，在全球19个国家布局22家子公司和聘有约3300名员工，其全球化生产基地分别位于阿根廷、巴西、中国、德国、意大利、捷克和美国，主要经营“慧鱼系列产品”，范围包括：慧鱼（Fischer）建筑锚固系统、慧鱼（Fischer）汽车储物系统、慧鱼（Fischer）创意模型系统和慧鱼（Fischer）流程咨询公司。就文字“FISCHER”及鱼形标志，原告在德国已成功申请注册相应的商标。原告亦在中华人民共和国注册并合法、有效持有五组商标系列，均注册于与锚栓相关的商品与服务类别之上；慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司（以下简称“慧鱼（太仓）”）作为原告在亚洲地区的第一家独资子公司，于1996年正式成立，于1999年获得DINENISO9001质量认证，于2002年获得VDA6.1质量认证，目前已成为我国建筑锚栓行业的龙头企业。十几年来，慧鱼（太仓）先后在上海、北京、南京、成都、广州、杭州、青岛等城市开设了分公司，在沈阳、天津、重庆和深圳等地设立了联络处，并建立了众多的销售网络，产品涵盖尼龙、金属和化学三大类锚栓及幕墙背栓（ACT）、安装吊挂（SaMontec）、外墙外保温（E.W.I）三大系统。原告与慧鱼（太仓）签署有《商标许可合同》，许可慧鱼（太仓）作为在中国地区的普通许可使用权人，使用上述商标。如今，在国内外众多的大型标志性建筑项目中，都可看到慧鱼产品的身影，如：国家体育场、国家游泳馆、中国国家体育馆、国家奥林匹克新闻中心、上海金茂大厦、上海国际会议中心、上海世博轴、上海世博中心、上海世博中国馆、上海世博美国馆、浙江省工商银行大楼、京津城际高铁、三峡水电站右岸电站、阿联酋迪拜BurjAL-
Arab酒店（该酒店被称为世界上最豪华的七星级酒店），以及北京、南京、上海、沈阳、深圳等多个城市的地铁线路。作为一家在锚固行业内知名度最大的厂商，原告的慧鱼系列产品在全球以及中国的建筑锚栓行业领域享有盛誉，荣获诸多奖项，数次获得“上海市建筑节能产品系统和部品件行业推荐企业”，“上海装饰材料市场五金产品畅销品牌”、“上海装饰材料市场消费者满意产品”，以及“上海市世博用材奖”，同时慧鱼（太仓）亦是上海市建筑材料行业协会会员单位。由此可见，“慧鱼”、“FISCHER”商标，以及鱼形商标，在中国已为相关公众所熟知。因其品牌之知名、海内外之盛誉，原告在进入中国之后，频遭商标与专利侵权等搭便车行为。原告为维护慧鱼系列产品，不遗余力，坚持维权，在行业内产生了巨大的影响，如第99342868.1号外观设计专利成功无效案（《建筑时报》）2010年5月15日第五版对此进行了专题报道、慧鱼（太仓）成功起诉苏州慧鱼建筑工程技术有限公司更名案等。2012年以来，原告发现在被告阿里巴巴（www.alibaba.com&www.alibaba.cn;）网站上出现涉嫌销售侵犯涉案商标权的产品信息，通过如下五个关键词可搜得：1、在www.alibaba.com网站上搜索栏输入“fishanchor”、“fishtypeanchor”、“fishexpansionpipe”；2、在www.alibaba.cn网站搜索栏输入“鱼形膨胀管”、“鱼形胀塞”。上述侵权产品所属的商品类别与原告注册商标所注册的类别相同。原告的德文名称为“FischerwerkeGmbH&co;，KG”（德文“werke”的意思为工厂）。其商标“FISCHER”系其企业名称Fischerwerke之部分，而“FISCHER”的德文含义为“渔夫”，而去掉“R”之后的名词“FISCHE”则为“鱼”的意思。相应的，与德文单词“FISCHE”对应的英文单词即为“fish”，也即鱼的意思。“FISCHE”与鱼既是公司企业名称之一部分，又是商标之一部分，更是慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司企业名称之一部分。原告通过十多年在中国的宣传、使用与管理，使得其建筑锚栓产品之品牌取得区别于其它产品的较大的显著性。在建筑锚栓行业，只要提起“fish”与“鱼”，相关公众直接反应就是联想到原告旗下的慧鱼系列产品，因此产品本身与商标名称之间取得了很强的唯一性，为相关公众所熟知。通过该五个关键词检索所得出的产品信息列示，均含有“fish”与“鱼”二词。原告通过长期对企业名称与商标的宣传、使用与管理后，已经形成相关公众对其产品直接的一一对应的联想，第三人在宣传与销售过程中不恰当地突出使用“fish”与“鱼形”二词时，容易使相关公众联想到是原告旗下的慧鱼系列产品，但实际上却非原告生产或者许可该第三人生产的产品，导致误认与混淆。可见，第三人的该种行为属于《商标法》第五十二条第五项、《商标法实施条例》第五十条第一项所述的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”侵犯商标权的行为，侵权人应当立即停止侵权。与此同时，被告作为网络服务提供者，原告作为权利人有权根据《侵权责任法》第三十六条之规定，通知被告采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。2012年5月23日，上海申新律师事务所受本案原告之委托，向被告发出律师函，要求被告在收到律师函之后30日内采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，但被告收到通知后虽然与受托律师进行沟通，但至今仍未采取必要措施，导致涉案网站上仍然可以通过上述关键词搜索到侵权产品的链接信息。有鉴于此，原告为维护商标专用权的合法权益，特诉请法院：1、判令被告对“fish”与“鱼形”二词在www.alibaba.com、www.alibaba.cn两个网站上，针对原告商标所属的商品和服务类别的领域，采取相应的、必要的删除、屏蔽、断开链接等措施；2、判令被告赔偿原告因侵权而遭受的经济损失人民币10万元；3、判令被告赔偿原告因处理本案侵权事宜支出的公证费人民币2000元。4、判令被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、被告并非Alibaba.com网站（下称“阿里巴巴国际站”）的经营者，原告针对“阿里巴巴国际站”的所有诉讼请求与被告无关。二、针对起诉状中涉及www.alibaba.cn（下称“阿里巴巴中文站”）的部分，被告答辩如下：1、被告从第三方了解到原告律师函一事后，主动与原告的代理律师联系，并按照电话中的指示，结合原告商标，及时从网站上删除了含有“慧鱼”的膨胀管、锚栓、背栓等产品信息，共计13条，且所有删除的信息已通知原告律师，也取得了原告律师的确认。被告已尽到了采取必要措施的义务。2、对于原告的诉讼请求1，被告认为既缺乏法律与事实依据，也是极不合理且无法实现的。《侵权责任法》第36条第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。被侵权人通知的前提是，网络用户利用网络服务实施侵权行为。被告接到法院传票后根据原告（2012）沪徐证经字第2149号公证书步骤通过输入“鱼形膨胀管”和“鱼形胀塞”进行了搜索。搜索结果页面并未出现与原告商标相同或近似的作为商标使用的标志。相反，在搜索结果页面中体现了网络用户自身作为商标使用的标志，比如“丹帝”、“美尔坚”、“惠鑫”、“永信创”、“环捷”、“王塑”等。仅通过搜索页面的信息展示，原告并无证据证明网络用户存在侵权行为。如果网络用户侵权的前提不存在，权利人根本无法定权利通知网络服务提供者采取必要措施。哪怕网络用户存在侵权，网络服务提供者采取的必要措施，是指足以防止侵权行为的继续或侵害后果扩大并且不会给网络服务提供者造成不成比例损害的措施。被告认为及时删除具体的涉嫌侵权的产品信息已经足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大。fish的中文意思是鱼，鱼是一类产品的通用名称，鱼形是一种形状之一，同时与fish、鱼或鱼形组合的还有很多词汇，可以有fishbone、毛毛鱼、沙爹鱼、金枪鱼、鱼腥草、鱼缸、鱼苗、鱼竿、可以有鱼形温度计、鱼形滑板、鱼形刮痧板、鱼形开瓶器等。“Fish”和“鱼形”并不具备显著性，属于公共资源，原告意图通过垄断公共资源打击同行是不公平的竞争行为，不应该被允许或鼓励。《商标法实施条例》第49条也规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。更何况网络用户对“fish”和“鱼形”并没有在注册商标或商标中使用，不属于商标意义上的使用行为，而是对产品或产品形状的描述。阿里巴巴中文站是信息服务平台，阿里巴巴中文站上的信息均由网络用户自行发布，本身并不对存储的信息进行编辑、组织或修改。对于网络上海量的信息而言，筛选和审查也超出了网络服务提供者的能力范围，更加不可能针对每个商标权人的同类或近似商品进行分类，客观上是不能的。根据《侵权责任法》的立法精神，首先权利人应有证据表明网络用户实施侵权行为，而原告不管青红皂白，不管是否有真实的侵权行为发生，要求被告删除与原告商标相关或不相关的所有信息，是典型的权利滥用行为。在此前所有删除的信息中，有济南鸿邦建筑材料有限公司的信息，而该公司恰恰是原告的代理商，原告还曾要求从涉嫌侵权名单上移除。判断是否侵权是权利人应尽的义务，而权利人不尽其应尽义务，将义务转嫁给被告，原告借助被告的人力一条一条帮其搜索信息中是否含有慧鱼标志的信息，足足用去了一个员工一天的工作量。举证证明是否侵权、排除侵权并不是被告的法定义务。综上，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原告为证明其主张的事实，提交如下证据：
第一组证据：
1、经过中国驻德国大使馆公证认证的法院商事登记证明、有权签字人、公司有效存续证明等，证明原告的诉讼主体资格。
2、被告工商登记机读材料，证明被告的诉讼主体资格。
3、中国域名备案信息查询中心查询结果打印页，证明www.alibaba.cn与www.alibaba.com.cn网站的注册和实际经营者为被告。
4、第1804359号商标检索结果信息打印页，证明被告www.alibaba.com英文国际站网站上首页（可参见公证书）的商标的持有人为被告，可以认定该网站的实际经营者即为被告。
第二组证据：
1、原告所持有的有效商标列表页，证明原告对涉案商标的专用权。
2、商标注册证（含转让、续展），证明原告对涉案商标的专用权。
3、商标许可合同复印件（中英文双语，签署于国内，1998年）；
4、商标许可合同复印件（中英文双语，签署于国内，2005年）。
3、4共同证明原告的商标在中国大陆自注册成功以来一直被广泛、持续地使用。
第三组证据：
1、（2012）沪徐证经字第2149号公证书，证明被告之商标侵权事实（被告虽有电子邮件答复，但始终未采取实质措施纠正侵权行为）。
2、（2012）沪申律字第［178］号律师函；
3、顺丰速运快递单
2、3共同证明原告曾委托上海申新律师事务所向浙江阿里巴巴电子商务有限公司（被告的实际控制人）发函要求停止侵权行为，阿里巴巴集团公司的知识产权保护部的相关负责人对此予以答复，可以认为原告的停止侵权的书面要求已经送达被告。
4、上海申新律师事务所受原告委托与被告就停止侵权事宜的来往电子邮件打印版，证明尽管被告在收到律师函后与受托律师沟通，但未采取有效行动，未停止侵权。
第四组证据：
1、有关原告商标与产品的媒体报道，证明有相当可观的媒体文章报道原告的商标与产品，具有一定知名度。
2、有关原告商标与产品的宣传记录与合同，证明原告一直致力于宣传其商标、维护其产品声誉。
3、原告子公司慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司在国内的获奖记录与证照，证明原告的商标与产品在国内市场上有相当良好的声誉，受到消费者的认同，备受好评。
4、慧鱼参编规范／标准／图集／手册（部分复印件），证明优质的产品质量与广泛的好评，其现代的技术与在业内的良好声誉，使其成为业内的领头羊。
5、慧鱼成功案例与项目列表打印页；
6、慧鱼产品运用于前述成功案例与项目中的合同。
5、6共同证明凭借过硬的产品质量与良好的商标声誉，慧鱼产品广泛运用于国内著名的工程项目中。
7、慧鱼商标受保护之各地工商查处处罚决定书与媒体报道清单；
8、前述处罚决定书与媒体报道页。
7、8证明慧鱼商标与产品历来受到各地工商部门的有效保护，慧鱼商标本身得以更好的巩固。
第五组证据：
慧鱼商标历年异议文件，证明原告为了维护慧鱼商标声誉，避免被搭便车而做出的不懈努力。
第六组证据：
（2012）沪徐证经字第2149号公证书发票，证明原告为公证取证而花费的合理支出为人民币2000元。
被告为证明其主张的事实，提交（2012）浙杭钱证民字第9153号公证书，证明在被告网站上输入“鱼形膨胀管”、“鱼形胀塞”的搜索结果页面并未出现与原告商标相同或近似的作为商标使用的标志，仅通过搜索页面的信息展示无法说明网络用户存在侵权行为，被告不构成侵权行为。
双方提交的上述证据经庭审质证，本院认定如下：
一、关于原告提供的证据
被告的质证意见为：对第一组证据中的证据1、2，真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3、4，真实性、合法性、关联性均有异议，该证据页面不完整，而且经过比对，两者不相同。对第二组证据的证据1、2，真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3、4，真实性、合法性有异议，关联性没有异议。对第三组证据的证据1、2、4，真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3，没有具体的签名以及相关的印章，不是发给被告的，对真实性、合法性、关联性均有异议。对第四组证据的证据1，真实性、合法性、关联性均无无异议；对证据2，因无原件，真实性、合法性有异议，关联性没有异议；对证据3，真实性、合法性、关联性均无异议，但该证据仅仅体现“慧鱼”本身，并不是fish、鱼等字样；对证据4，该证据只有三份原件，有原件的三性无异议，其他无原件的部分真实性、合法性有异议，关联性无异议；对证据5、6，真实性、合法性、关联性均无异议；对证据7、8，真实性、合法性有异议，关联性没有异议。对第五组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对第六组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，发票上的编号并不能与公证书向对应。
本院认为：对第一组证据的证据1、2，具有真实性、合法性、关联性，具有证据效力；对证据3，可以认定涉案网站的经营者为被告，被告提出www.alibaba.com的经营者不是被告，但未提交相反证据予以证明，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据4，本院对其真实性予以确认。对第二组证据，可以证明原告享有对涉案注册商标的专用权以及相应的使用许可情况，对其证据效力予以确认。对第三组证据中的证据1，是国家公证机关依法作出的公证文书，本院对其真实性、合法性予以确认；对证据2、4具有真实性，本院予以确认；对证据3，本院对其真实性予以确认。对第四组证据中的证据1、3、5、6、7、8，可以证明原告享有的商标具有一定的知名度以及相关的维权情况，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2、4，由于大部分资料无原件核对，不具有证据效力，本院不予确认。对第五组证据，本院对其真实性予以确认。对第六组证据，可以证明原告为上述公证所花费的合理支出，具有证据效力，本院予以确认。
二、关于被告提供的证据
原告对其真实性、合法性、关联性均无异议。本院确认被告提供的公证书具有真实性、合法性、关联性，具有相应证据效力。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
原告经国家工商行政管理总局商标局核准，依法取得“慧鱼”注册商标（注册证号为第1705089号）、注册商标（注册证号为第1198375号）、注册商标（注册证号为第829318号）、注册商标（注册证号为第829320号）、“FISCHER”注册商标（注册证号为第829319号）。核定使用商品均为第20类。上述注册商标经过续展均在有效期内。原告是专业的建筑锚栓集团公司，在锚固行业内具有较高的知名度，其系列产品在全球以及中国的建筑锚栓行业领域享有一定的声誉。原告的注册商标与产品历年来受到各地工商部门的有效保护，使其注册商标本身以及产品声誉得到了维护和巩固。2012年4月26日，在公证人员的见证下，原告的委托代理人在上海市徐汇公证处一计算机上进行如下操作：在“alibaba.com”网站搜索栏输入“fishanchor”，点击“search”按钮，显示一系列搜索结果。按照以上程序依次输入“fishtypeanchor”、“fishexpansionpipe”，再点击“search”按钮，显示一系列搜索结果。在www.alibaba.cn网站搜索栏输入“鱼形膨胀管”，点击搜索栏旁的“搜索”按钮，即显示相应的膨胀管产品信息。在该网站搜索栏再输入“鱼形胀塞”，点击搜索栏旁的“搜索”按钮，即显示相应的胀塞产品信息。上述网站的经营者为杭州阿里巴巴广告有限公司，该公司成立于2006年12月7日，注册资本1000万元，主要经营自有网站提供互联网信息服务和发布国内网络广告及广告设计、制作和代理等业务。2012年5月23日，原告委托律师向浙江阿里巴巴电子商务有限公司发函，要求被告对“fish”“鱼形”二词在被告所属网站上针对原告商标所属的商品和服务类别的领域，采取相应的删除、屏蔽、断开链接等措施。后原告采取措施删除了搜索栏中输入“慧鱼”所得出的13条产品信息，原告对此亦予以确认。2012年11月12日，在公证人员的见证下，被告的委托代理人在杭州钱塘公证处一计算机上进行如下操作：在www.alibaba.cn网站搜索栏分别输入“鱼形膨胀管”和“鱼形胀塞”，点击搜索栏旁的“搜索”按钮，即显示相应的膨胀管与胀塞产品信息，搜索页面未显示与原告注册商标相同或相近似的商标使用的标志。原告为此次诉讼支付了公证费人民币2000元，并聘请了律师。
本院认为，本案中注册号为1705089、1198375、829318、829320、829319的注册商标尚在法律保护期限内，法律状态稳定，原告所享有的注册商标专用权应受法律保护，其作为注册商标专用权人，享有对涉嫌侵犯上述注册商标专用权行为之诉权。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：被告作为网络服务提供商在本案中是否构成商标侵权。对此本院评述如下：一、《侵权责任法》第36条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。被告网站作为网络信息服务平台，为交易当事人提供信息发布、信息传递等服务，其并不参与具体的交易，而只为交易当事人提供一个商品或服务信息的发布平台，是一个被动的网络服务提供商而非内容提供商，其商品信息均为网络用户自行发布，被告本身并不对存储的信息进行编辑、组织和修改，对于网络上海量的信息而言，对其尽心筛选和审查也超出了网络服务者的能力范围，客观上更不可能针对与涉案商标同类或者近似的商品进行分类。本案中，被告收到原告的律师函后，及时从其网站上删除了含有与涉案商标“慧鱼”相同字样的膨胀管、锚栓、背栓等产品信息，原告对此予以确认，尽到了合理的协助义务并采取了必要的措施，主观上无过错。另，根据上述法律规定，承担侵权责任的前提是网络用户利用网络服务实施了侵权行为。根据本院查明的事实，在被告网站上输入“鱼形膨胀管”、“鱼形胀塞”进行搜索，搜索结果页面并未出现与原告商标相同或者近似的作为商标使用的标志，原告提供的证据并不能证明网络用户存在商标侵权行为，故被告承担侵权责任的前提并不存在。二、商标保护的目的在于避免消费者发生混淆，保护企业的商誉以便促进市场竞争。“fish”的中文意思是“鱼”，“鱼”是一个通用名称，“鱼形”是一种形状，与“鱼”、“鱼形”组合的词汇有很多，如金鱼、沙爹鱼、鱼竿、鱼形温度计、鱼形开瓶器等等，“fish”和“鱼形”并不具备显著性，属于公共资源，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，《商标法》上的“误导”、“混淆”应当同时具备主客观要件，即主观上具有谋取不当利益、误导公众的意愿，客观上会使普通消费者将两者产品或服务产生混淆或误导。就本案而言，被告仅仅是提供了产品信息搜索的相应服务，其目的在于为消费者提供便利，主观上并非为了谋取不当利益。况且原告提交的证据不能证明发布信息的网络用户违法使用其注册商标的行为属于商标意义上的使用，而是对产品性质或产品形状的描述。并不属于内容明显侵权或违法之情形，其是否属于商标侵权因涉及到专业技术判断，具有不确定性，被告并不具有相应的判断能力，也无须承担过重的审查义务。行为人只能对自己知道的确切的侵权行为负责，而不能对臆想的、猜测的侵权行为负责，这样才能维护法律的确定性和可预见性，也更符合法制的精神。如果要求网络交易服务平台提供商承担过重的监控义务，会过度保护并过分强化商标权人的权利，造成权利滥用，妨碍商品的自由流通，进而损害消费者的利益。本案中，原告未能提供充分的证据证明被告具有在明知网络用户发布的信息中含有侵犯注册商标专用权或违法内容的情况下仍未采取措施而继续为该用户提供发布信息的渠道的行为。故原告不管是否有真实的侵权行为发生而要求被告针对“fish”和“鱼形”二词在被告经营的网站上对原告商标所属的商品和服务类别的领域采取删除、屏蔽、断开链接等措施缺乏相应的事实依据和法律依据。
综上，由于被告作为网络服务提供商主观上尽到了相应的注意义务，其行为客观上亦不构成对公众的误导，也不会造成公众的混淆。因此，原告主张被告侵害商标权的请求缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告德国费希尔厂有限责任两合公司的诉讼请求。
案件受理费人民币2340元，由原告德国费希尔厂有限责任两合公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币2340元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。
审 判 长 申正权
代理审判员 项炳那
人民陪审员 来建红
二〇一三年四月八日
书 记 员 何英杰