山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第277号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫昌永（小名润生），男，1949年10月13日出生于山西省孝义市，初中文化，农民，2007年9月至2012年8月担任山西省孝义市胜溪湖街道办事处六壁头村报账员。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月6日被取保候审。
辩护人张青山，山西前广律师事务所律师。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人闫昌永犯贪污罪一案，于二〇一四年六月十日作出（2013）孝刑初字第325号刑事判决。原审被告人闫昌永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年孝义市政府修建孝汾大道，对所涉拆迁的坟墓按每副骨殖500元的标准予以补助。被告人闫某甲利用其担任六壁头村报账员并负责该村迁坟数目的登记、核实、上报的职务便利，在其上报市拆迁办补偿款中，以闫子文、闫兴川等人的名义虚报补偿款61000元。之后，被告人闫某甲在报账的迁坟补偿款发放表上对闫兴印、苏某等9人的迁坟数和补偿款进行修改，从中骗取迁坟补偿款36500元，将该款据为己有。案发后，被告人闫某甲将赃款退回。
原判认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、朱桂英（六壁头村支委）询问笔录证实，其从1989年担任六壁头村支委，2008年修孝汾大道时迁坟工作主要由会计闫某甲、支委闫兴洲（已死亡）、治保主任闫昌宝负责，但主要是闫某甲说了算。
2、闫森岚（六壁头村支部书记）询问笔录证实，其从2006年3月至今一直担任六壁头村支部书记，2008年修孝汾大道时因占用村里土地而迁过坟，当时其只负责村里的党务工作，村里的其他工作由闫兴洲负责，迁坟工作由会计闫某甲负责。村里没有召开过任何关于迁坟事宜的会议。
3、闫兴洲（六壁头村支委）谈话笔录证实，2008年迁坟的事其交给闫某甲一手负责。2011年元月，闫某甲告其说迁坟有点余款，咱们花了吧，就给了其3000元。
4、闫昌宝（六壁头村治保主任）询问笔录证实，2008年修孝汾大道时因为占用土地村里迁过坟，由其村支委闫兴洲和会计闫某甲负责，其没有参与过。李爱兰是其母亲，但其家没有迁过坟。闫林花是其村的，是其姨兄弟媳妇，她家迁过一具尸骨，其替领过500元的迁坟款。闫某甲没有给过其4000元的迁坟款。其曾向闫某甲借过3000元，2013年7月份还了他，并要回了其的借条。
5、陈宝林、陈宝通询问笔录证实，其二人是兄弟，家有四个墓数，8个骨具，补偿款是陈宝通领取的，领了4000元。其中以陈宝林名义上报了2个骨具，领取了1000元，以陈宝通名义上报了6个骨具。
6、宋建斌询问笔录证实，2008年修孝汾大道时，其家迁了1个坟墓，1个骨具，领取了500元补偿款，花名表上写的是其母亲王秋梅的名字。
7、闫某己询问笔录证实，2008年修孝汾太道时，其家迁了一座坟墓，是其爷爷和奶奶的尸骨。当时闫某甲是其本家，为照顾其给其多报了一座坟，所以就领了1500元。之前也有人调查过，因为闫某甲打招呼说多加上4500元，那次其就给调查人做了其领了6000元的证言，实际就领了1500元。因为迁坟村里没有修路。
8、苏某询问笔录证实，2008年孝义市兴修孝汾大道时其家迁过坟，迁了1个坟墓，1个骨具，领取了500元补偿款，当时由其村会计闫某甲负责登记，其把其家要迁的坟墓数告诉闫某甲，由他负责登记，所领的补偿款也是在他家领的。因为迁坟没有修过道路。
9、闫瑞龙询问笔录证实，2008年修孝汾大道时，其家迁了1座坟墓，2个骨具，领取了1000元补偿款。纪检委调查时，闫某甲打电话让其多加5000至6000元，纪检委给其打电话时，因为在上班就让其老婆任建华过去，并让她说迁坟补偿了7000元。
10、闫兴明询问笔录证实，2008年修孝汾大道时，其家迁了3个骨具，应该领取1500元，实际只领取了1000元补偿款。花名册领取10000元的签字不是其的，2011年纪检委调查时闫某甲让其说成迁了20具尸骨迁坟款是10000元。
11、闫龙佐询问笔录证实，2008年修孝汾大道时，其家迁了1个坟墓，1个骨具，领取了500元补偿款。
12、闫林娥询问笔录证实，2008年修孝汾大道时，其家迁了1个坟墓，1个骨具，领取了500元补偿款。
13、闫兴朝询问笔录证实，其没有迁过坟，没有领取4000元的迁坟款。
14、闫兴川询问笔录证实，其没有迁过坟，没有领取6000元的迁坟款。
15、李爱兰询问笔录证实，其没有迁过坟，没有领取3000元的迁坟款。
16、张根花询问笔录证实，其没有迁过坟，没有领取9000元的迁坟款。
17、闫昌寿询问笔录证实，其迁过18具尸骨，18000元，其中3000元造表，有签字，15000元是后来其哥闫某甲给其没有签字。
18、杨某询问笔录证实，2008年修孝汾大道时，闫某甲给其打电话迁其丈夫的坟，每具尸骨给500元钱，由闫某甲负责登记发放，其这500元也是向闫某甲领的。当时其村由闫某甲管事，而且其村在迁坟的过程中村里没有修过任何道路。
19、闫龙俭询问笔录证实，2008年孝汾大道，其家那里也有坟要迁，但找不到祖辈的尸骨，会计闫某甲说给其补点钱，所以其家没有迁坟但补了几千块钱，具体记不得了。表上领了4000元，实际领款记不清了。
20、闫昌通询问笔录证实，其家迁了4具尸骨，补偿款是2000元，但当时其家的坟地不好迁，难度大，闫兴洲答应多给其2000元，但没有给，后来是修路的工程队给迁的。当时负责迁坟工作的是闫兴洲和闫某甲。
21、闫某乙询问笔录证实，2008年孝义市修孝汾大道时，其家迁了2座坟，共5具尸骨，补偿款2500元是其父闫兴田领取的，迁坟具体是由其父和其叔叔闫兴浩办理的，听其父说迁坟花了3500元，其给了其父1000元，父亲花没花其不清楚。2014年1月3日闫某甲给其打电话说有人调查他，让其给他做个证明材料，其当时在汾阳上班，闫某甲说让其老婆去他家写个证明材料，其说可以，中午其老婆下班后就去了闫某甲的家里，过一会，其老婆给其打电话，在电话里念了一下所写证明材料的内容，并且告其说闫某甲写好后她按照闫某甲所写内容抄的，其当时也没在意听，闫某甲还在电话里告其说没事，就做个证明，其的名字是其老婆签的，手印也是她按的。其回来后还和其老婆说此事，其就没有拿过闫某甲5000元的装载机费用，怎么给他做了证明材料，后来想了想，大家都是一个村的，也不好意思，况且闫某甲说没事，其也就没在意这事。
22、闫兴浩询问笔录证实，2008年孝义市兴修孝汾大道时，其家迁了2座坟，共5具尸骨，补偿款2500元是其哥哥闫兴田领取的，当时其不在孝义，村里由何人负责登记其不清楚，迁坟花了3500元，除了补偿款其个人花了1000元。迁坟过程中其雇了苏炳亮给迁的坟，苏炳亮又雇了闫某己的挖机。闫某乙是其侄子，迁坟过程中闫某乙没有雇过装载机。闫某乙在迁坟过程中没有花过什么费用，都是其花的。没听说闫某乙向村会计闫某甲要过5000元的机械费。
23、闫某丁询问笔录证实，其家当时在六壁头村是一个大家族，坟紧挨着公路应当迁出去，但不防碍公路建设，所以他们大家族的坟墓（大概有20具尸骨）就没有迁出去，其领过5具尸骨的补偿款2500元。其和闫士荣是叔伯弟兄，同一家族，而且本家的坟墓都在一块地里，2008年闫士荣家没有迁过坟。其家和闫士荣家就没有迁坟，但是当时也报上了，其也不知道怎么回事，会计闫某甲通知其领的迁坟补偿款。当时其在闫某甲的家里领的，并在表上签了字，（2008年7月6日）这张表上没有其的签字，但有其哥闫士荣的签字，其领的迁坟补偿款应当在闫士荣名下，没有迁坟肯定也没有机械费用。
24、闫某戊询问笔录证实，2008年迁坟的事都是其父亲闫士荣和其二叔闫某丁办的，领了多少补偿款其也不清楚，因为其家的坟墓不好找，其用自己的装载机在地里挖了一天也没找到，最后他们家族也就没有迁走坟墓。装载机是其厂里的，没向村里要过装载机费用。其父闫士荣出具的向闫兴洲要了8000元的雇用装载机费用的证明材料，就没有这回事，当时用的其的装载机，也只挖了一天，根本不存在8000元费用的问题。
（二）书证
1、孝义市政府工程建设事务管理局证明证实，孝汾大道工程所涉坟墓、树木迁移和不再适宜耕种的边角地统计核实情况，由该局委托高阳镇人民政府统一汇总。
2、孝义市高阳镇人民政府证明证实，2008年修建孝汾大道时，该镇受孝义市工务局委托对所涉村庄坟墓、树木迁移和不再适宜耕种的边角地统计汇总。当时六壁头村属于该镇管辖，由时任政协工委主任的郑洪泉负责协调各村进行地表附着物的调查，地表附着物的调查以村为单位进行。
3、郑洪全情况说明证实，其于2007年至2011年在高阳镇任政协联络组长，2008年分管孝汾大道建设拆迁、占地、迁坟等工作。在六壁头迁坟时，由六壁头村村委负责调查、核实，该村由闫某甲具体负责，清点尸骨造表上报，由市财政按每具尸骨500元给予补偿。补偿款由市财政拨到高阳镇，由高阳镇拨付六壁头，由六壁头再按调查情况逐户发放。
4、孝义市高阳镇人民政府情况说明证实，2008年6月9日，其中心依据六壁头村村委会计闫某甲提供的该村孝汾大道迁坟户花名表，拨付该村33户共计迁坟款121500元，该款拨付镇村服务中心。附记账凭证、经费请拨单、支付凭证、领条等佐证。
5、六壁头村迁坟花名册（上报表一份、发放表两份）附案佐证。结合前面证人证言虚报数额共计61000元，其中闫昌寿领取15000元，补发杨某、闫龙俭、闫昌通共计5500元，此20500元公诉机关未指控。
6、高阳镇人民政府关于孝汾大道申请拆迁所涉坟墓、树木迁移补偿款和边角地统计情况的报告、孝义市工务局关于批准拨付高阳镇孝汾大道所涉迁坟及树木补偿费用的报告等，证实涉案款项来源属财政支付，属专项资金。
7、孝义市胜溪湖街道办事处农村会计服务中心情况说明证实，从2008年六壁头村的账务中看：2008年6月14日由高阳镇财政所转入该村账户“孝汾大道迁坟款”121500元，2008年7月6日由该村当时报账员闫某甲经手，按照500元每具骨具的标准发放给所涉农户。共发放121500元，2010年8月又补发4500元。通过查看2007年-2009年账务，未发现任何涉及迁坟的费用（如迁坟机械费）。
孝义市胜溪湖办事处六壁头村民委员会证明证实，该村村民闫子文、闫忠奎、闫兴玉分别于2011年、2008年、2010年因年老有病去世。该村村民那笑英，因先天有病智力低下，无法辨别事情。该村村民闫兴洲于2011年因突发急病去世。
9、代收罚没款收据、孝义市人民检察院内部结算收款收据证实，被告人闫某甲于2012年6月21日交孝义市监察委12000元，于2013年8月7日交至孝义市人民检察院暂扣款43500元。
（三）被告人闫某甲供述
2007年9月至2012年8月期间，其在六壁头村担任报账员。职责一是负责将其村村干部开支票据收集、整理后报送胜溪街道办农经站，二是负责村委现金管理，三是负责村委表格制作、填写、报送。2008年修孝汾大道时，占用了其村土地，迁过坟，当时拆迁工作由孝义市拆迁办、高阳政府、村委共同负责办理，高阳镇政府由郑红全负责，其村由闫兴洲负责。迁坟过程中，其主要是根据闫兴洲统计回来的坟墓数制表，发放迁坟款。2008年，经其手发放了121500元迁坟款。根据闫兴洲提供的迁坟名单，由坟主签字后，报请拆迁办审核的表格中有部分坟主不真实，是虚报的：闫子文5000元，闫兴川6000元，李爱兰3000元，张根花9000元，闫兴玉7000元，那孝英5000元，闫兴朝4000元，闫忠奎7000元，闫昌寿15000元，共计61000元。当时修孝汾大道迁坟的时候，其村闫士荣出面阻拦，为了工程的顺利进行，拆迁办和高阳镇到其村进行处理，适当多报一些骨具以便以后对出面阻拦的人员进行处理，所以其就根据闫兴洲提供的名单多报了9人的迁坟数。从政府领回迁坟款后，根据实际迁坟坟主重新设置了迁坟名单，实际发放完后还有55500元与上报数字无法相投，与闫兴洲商量后，在实际领款的坟主名下进行了修改。所截留的55500元：闫兴洲、其、闫昌宝每人分了4000元，剩下的43500元其就给了闫兴洲了，闫兴洲说另有开支，安顿了其他人了，给了谁不清楚。截留款的事就是其和闫兴洲两人商量处理的，其他村委领导都不知道。因为当时虚报时闫昌宝在场，所以闫昌宝知道造假，应该给闫昌宝分点钱。2008年闫昌宝向其个人借过3000元，一直没有归还其，所以给闫昌宝的4000元其就扣下了，直到2013年7月25日左右，闫昌宝爱人闫昌娥还了借其的3000元。剩余的47500元一次性都给了闫兴洲了（没有任何手续及证据）。2011年6月纪检委开始调查其的经济问题，之前其听到了风声就和闫兴洲商量怎么办，因为当时闫兴洲准备竞争村委书记，让其先把这事承担下来，全盘处理。在纪检委调查时，把这所剩的迁坟款43500元全部做了处理，实际上都是假的，目的是保护闫兴洲，其还可以继续担任会计。闫昌寿是其亲弟弟，领取了3000元的迁坟款，但是其还另外给了闫昌寿15000元，这15000元也是从截留迁坟款55500元中支付的。截留的55500元中15000给了闫昌寿，闫兴洲、闫昌宝和其三人各分了4000元，剩下的28500给了闫兴洲了。
上诉人闫某甲在一审中就其主张提供了经法庭质证、认证的下列证据：
1、闫某丙出庭证言证明，2008年迁坟时，因其二儿子死后九年，挖出时棺材烂了，人尚未腐，找到村委负责人闫兴洲商量，没给其办，后找到村会计闫某甲给了其500元买棺材款。
2、闫士荣出庭证言证明，2008年迁坟时，因其家祖坟在公路下，其用装载机挖了三天，闫兴洲给了其8000元。
3、闫昌通出庭证言证明，2008年迁坟时因为其家坟地迁坟困难，闫兴洲和其说多给其点钱让其自己迁，其没有同意，经商议后闫兴洲雇来了装载机给其迁的坟，事后闫兴洲给了装载机5000元，当时其在场。
4、郭进军出庭证言及证明材料证明，2009年其在六壁头村给该村修河滩里的路，为了让人们往那里迁坟。修完后，其和闫兴洲结算了10000余元，钱是找闫某甲领的。
5、郭玉堂出庭证言及证明材料证明，2008年孝汾大道迁坟时，村支委闫兴洲到其家里进行登记的。
6、闫昌达出庭证言及证明材料证明，被告人闫某甲平时工作认真负责、正直公道。
7、闫某乙证明材料证明，2008年迁坟时，因其家祖坟年长日久，不好寻找，雇用装载机挖了两天，村支委闫兴洲答应给予补偿，事后其在村会计闫某甲家取款5000元。
8、闫兴泉、张桂英、闫根喜、闫龙俭、闫兴虎、李海梅、赵金芳、闫润喜、闫晋生、闫兴川证明材料证明，被告人闫某甲平时工作表现认真负责、正直公道、敢说真话。
9、闫忠余、闫士荣、闫光耀证明材料证明，2008年孝汾大道迁坟时，村支委闫兴洲到家里进行登记的坟墓数字。
原审法院认为，被告人闫某甲利用委托从事公务的职务便利，骗取政府补偿款，非法据为已有，其行为已构成贪污罪。被告人闫某甲及其辩护人的辩解及辩护意见与查明事实、证据不符，且于法无据，不能成立，不予采纳。被告人在案发后，将赃款退回，可作为量刑情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款、全国人大常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，以被告人闫某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
上诉人闫某甲及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见是：闫某甲无职务便利；无非法占有公共财物的主观故意，多报的迁坟补偿款均用于支付迁坟费用，其所得的4000元属劳务报酬；报支补偿款均由领导审批，不应由其承担责任。
经二审审理查明的事实与原判一致，认定本案事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，本院审理期间，上诉人及辩护人亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人闫某甲利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，采取虚报冒领手段，骗取公共财物36500元非法据为己有，其行为确已构成贪污罪，应依法惩处。关于上诉人及其辩护人所提“上诉人无职务便利”的上诉理由及辩护意见。经查，孝义市工务局、高阳镇政府和郑洪全的情况说明能够证实，六壁头村村委受政府委托协助政府进行迁坟工作，清点尸骨造表上报。证人六壁头村支书闫森岚有“孝汾大道六壁头村迁坟工作由会计闫某甲负责”的证言，证人六壁头村支委朱桂英有“孝汾大道六壁头迁坟工作主要由其村会计闫某甲、支委闫兴洲、治保主任闫昌宝负责，但主要是闫某甲说了算”的证言，分管孝汾大道迁坟工作的高阳镇政协联络组长郑洪全的情况说明中有“迁坟时由六壁头村村委负责调查、核实，该村由闫某甲具体负责”的内容，上诉人闫某甲亦有“其系六壁头村报账员”的供述，证人证言、书证和上诉人供述能够共同证实上诉人闫某甲作为时任六壁头村报账员实际负责六壁头村迁坟工作。结合孝义市工务局、高阳镇政府和郑洪全的情况说明，能够证实闫某甲负责六壁头村迁坟工作系协助人民政府从事行政管理工作，故其贪污罪主体适格，但原判适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款不当，应适用该条第一款。关于上诉人及其辩护人所提“上诉人无非法占有公共财物的主观故意，多报的迁坟补偿款用于支付迁坟费用，上诉人得到的4000元属其劳务报酬”的上诉理由及辩护意见。经查，原审中就迁坟过程中是否产生机械费用原公诉机关曾予以补侦，证人闫某乙在补侦询问时称“其未拿过闫某甲5000元的装载机费用，闫某甲的证明材料系其老婆所写”，该证言与上诉人提供的主要内容为“闫某乙从闫某甲处领取雇佣装载机挖坟费用5000元”、落款署名为“闫某乙”的证明材料相矛盾；闫某丙、闫昌通、闫士荣、郭进军虽出庭作证，但其四人的证言均涉及已去世的闫兴洲，无法核实；证人闫某丙在证明材料中称闫某甲给其500元买棺材款，出庭证言又对其所领钱的性质未说清楚；证人闫某丁和闫某戊在侦查机关补侦询问时称“其与闫士某同一家族，坟墓在同一块地里，未迁坟，未产生机械费用”；证人闫某己、苏某、杨某在侦查机关补侦询问时均称“因迁坟村里未修路”。故对闫某乙领取5000元的证明材料、闫某丙领取500元、闫士荣领取8000元机械费的证言、郭进军领取10000元修路款的证言均不予采信。上诉人及其辩护人所提上诉人得到的4000元属其劳务报酬的上诉理由与查明事实不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提“上诉人报支补偿款系由领导审批，不应由上诉人承担责任”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人上报及支出迁坟补偿款需由相关干部或领导签字属正常财务报支程序，不影响对其虚报补偿款行为性质的认定。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 穆沛华
审判员 张晓玮
二〇一五年一月二十八日
书记员 阎 蕙