北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第03273号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京杰弗邦工程设计有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥二街1号院5号楼1603。
法定代表人张晓滨，总经理。
委托代理人丁庆海，北京元都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）金海龙，男，1964年1月24日出生。
委托代理人魏美娜（金海龙之妻），1978年12月21日出生。
上诉人北京杰弗邦工程设计有限公司（以下简称杰弗邦公司）因与被上诉人金海龙装饰装修合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第02458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
杰弗邦公司在原审法院诉称：2011年11月10日双方签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称《合同》），双方约定杰弗邦公司为金海龙901室到909室的房屋进行装修，双方确认该工程造价为318000元；同时，合同第十一条约定金海龙需在开工三日前付款175000元，工程进度过半付款127000元，竣工后付款16000元。合同签订后，杰弗邦公司按合同约定以包工包料的形式为金海龙进行施工。在施工过程中金海龙提出增项，杰弗邦公司又依金海龙要求对增项部分进行了施工。但自合同签订后，金海龙仅向杰弗邦公司支付了10万元工程款。2012年4月18日，因金海龙不按合同约定付款，杰弗邦公司无力垫资继续施工，不得已停工撤场。杰弗邦公司认为金海龙未按合同约定付款属于根本违约，故诉至法院，请求判令：1.解除双方签署的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；2.金海龙给付杰弗邦公司工程款183456元；3.金海龙支付逾期付款违约金112870元；4.诉讼费由金海龙承担。
金海龙在原审法院辩称：同意解除合同，杰弗邦公司违约，合同无法继续履行。不同意杰弗邦公司的全部诉讼请求，2011年11月签订的装修合同没有约定开工日期，是因为这个合同是预订协议，房屋需有半年到一年时间才能交工，到现在还没有交工。当时签合同是约定金海龙同意之后再交工以后进行施工。根据合同第三条3.1第二项规定，我们在交房之后经共同确认施工方案才能施工。合同第7.1第二项，由杰弗邦公司提供材料设备，如施工需通知金海龙，对施工量、材料量确认后才能施工，现在不具备开工条件，对方没有开工，杰弗邦公司主张不符合事实和法律依据。第一、杰弗邦公司违反合同约定义务在先，私自开工，损失应自行承担，不应主张工程款。该房屋至今未交付给金海龙。并且杰弗邦公司至今未提交供双方确认的施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书。所以该装饰装修工程至今也不具备开工条件。在开工时间无法确定前，金海龙预付了10万元装修费用，属于金海龙放弃了期限利益提前履行了部分付款义务，如果严格按照合同履行，金海龙肯定会在具备开工条件后，开工三日前支付完175000元进度款。因此，金海龙没有违反合同约定义务。而杰弗邦公司在不告知施工方案并且取得金海龙同意的情况下，私自进场施工造成的损失应自行承担，金海龙保留日后主张因杰弗邦公司私自拆改、破坏房屋原状给金海龙造成的损失的权利。第二、杰弗邦公司进场施工的工程量没有证据支持，数额巨大，与事实不符，应承担证明已施工工程造价数额的举证责任。第三、杰弗邦公司主张的施工范围超出了装修合同约定的范围，且几乎全部存在质量缺陷，施工图纸未经金海龙确认，装修风格不符合金海龙的要求，无法使用，且隐蔽工程没有经金海龙验收。综上所述，杰弗邦公司的违约行为是导致其施工不符合金海龙要求的根本原因，造成其已经施工部分的损失应自行承担。拟装修房屋尚未交付，杰弗邦公司也未设计施工方案给金海龙，房屋尚不具备开工条件，按照合同第十一条约定，金海龙没有到履行支付工程款的付款时间，所以杰弗邦公司的诉讼请求没有事实和法律依据。杰弗邦公司的诉讼请求超出合同约定的范围，双方约定的是南边东首第二间、第三间、北边东首第四间，在造价报告中是套间一、套间二、餐厅和套间四，这四间应从总造价中扣除，经质量鉴定，杰弗邦装修部分存在严重质量问题，有关拆除事项我们认为造价29937.35元。杰弗邦公司将资质出借给代理人，挂靠施工，临时设施费、企业管理费不应计算在内，杰弗邦公司不具有施工资格，所有上述费用扣除总计78970.19元，质量不合格部分拆除后其他部分也无法使用，所以我方要求全部拆除，返还相关款项。请求法庭依法驳回杰弗邦公司全部诉讼请求。
金海龙在原审法院诉称：双方于2011年11月10日签订了合同，约定了杰弗邦公司为金海龙拟装修的房屋位于昌平区9层，装修面积为150平方米及价款、支付方式。口头约定此楼交付后再进行装修，此合同是一个未约定履行时间、开工日期、竣工日期的预定合同，待房屋交付，具备施工条件并且得到金海龙通知后，杰弗邦公司才履行合同。由于熟人介绍，应杰弗邦公司的要求，金海龙才提前支付了10万元预付款（未到合同约定的付款时间），属于金海龙提前履行了部分预付款义务，预定由杰弗邦公司在具有履行条件后按照合同约定对金海龙的房屋进行装修。杰弗邦公司没有履行为金海龙设计施工图纸的义务，也没有给金海龙确认施工图纸和施工方案。杰弗邦公司私自进场拆改房屋内原有设施，擅自进行装修，不符合金海龙对于装修风格的要求，而且必然造成金海龙再次装修时拆除原有装修附着物额外支出的返工损失。故金海龙没有违反合同约定义务。而是杰弗邦公司违约，装修附着物应当拆除，恢复原状。杰弗邦公司未按照合同约定在材料、设备到施工现场前通知金海龙进行验收合格并确认数量。所以使用未经金海龙验收的材料、设备进行装修的附着物应当予以拆除。事实上，金海龙现场查看后发现现有装修存在严重质量问题，装修风格完全不符合金海龙的要求，无法使用，而且杰弗邦公司私自使用了金海龙的备料沙子，水泥，电线等。装修存在严重质量问题影响下一步装修工序，影响使用功能，应当对装修附着物予以拆除处理。质量不合格应扣除的总金额为78970.19元。综上，金海龙请求判令：1.杰弗邦公司拆除在金海龙房屋内（9层三间房屋）进行的全部装修附着物、将遗留在现场房屋内的全部材料搬离；2、杰弗邦公司返还金海龙已支付的预付款10万元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率自2013年1月1日至实际给付之日）；3、案件诉讼费和鉴定费由杰弗邦公司负担。
杰弗邦公司针对反诉辩称：一、金海龙诉求拆除杰弗邦公司施工的房屋3间装修附着物没有事实根据和法律依据，请依法驳回金海龙的全部反诉请求。杰弗邦公司对涉案合同内房屋进行装饰装修施工于法有据；金海龙称杰弗邦公司仅对9层3个房间进行了装修与事实不符，杰弗邦公司实际装修的房间为9层901-909房间。二、金海龙的反诉理由纯属主观臆测，缺乏证据支持；同时也与事实不符。金海龙认为合同属于未约定履行时间、开工日期及竣工日期的预合同，杰弗邦公司认为与事实不符。金海龙关于杰弗邦公司违反合同在先，私自开工，导致装修风格不符金海龙的要求，装修附着物应拆除，恢复原状，损失自行承担的辩解与事实不符。金海龙关于“杰弗邦公司未按照合同约定在其提供的材料、设备到施工现场前通知金海龙，并经共同验收，由金海龙确认备案”的辩解与事实不符。三、不同意金海龙要求将现场遗留材料搬离的请求，因遗留在现场的物品属于为履行装饰装修合同而采购的，具有特定性，而且在施工过程中，已经使用并用于装饰装修工程，对于合同的解除是因为金海龙未按照合同约定支付工程款，而杰弗邦公司无力垫资造成的，现场物品有的已经失效、有的是特制的，杰弗邦公司撤回这些物品没有价值，请法院酌情折价，由金海龙支付相关费用，关于该部分物品的价值已经包含在本诉第一项诉讼请求中。
原审法院经审理查明：2011年7月13日，金海龙购买了商业楼9套，其中45.97平方米的一间、34.51平方米的四间、47.74平方米的四间。2011年11月10日，杰弗邦公司（乙方）与金海龙（甲方）签订《合同》。合同约定，乙方承包装修甲方9层办公室，装饰装修面积150平方米，工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料，工程造价为318000元。合同第三条约定，施工图纸采取甲方委托乙方设计的，乙方需提供施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书一式三份，甲方执一份，乙方执二份。合同第十一条约定，第一次支付工程款比率为55%，支付时间为开工三日前，支付金额175000元，工程进度过半支付127000元，竣工验收合格后支付16000元。合同第十二条约定，一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担；甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款千分之二的违约金。合同签订后，杰弗邦即入场施工。
庭审中，杰弗邦公司称在合同履行过程中，金海龙提出增项，杰弗邦公司又依金海龙要求对增项部分进行施工，但对增项内容双方未签订合同，实际对9层9间房屋全部装修，并向法庭提交了办公室装修照片及证人证言等予以佐证。金海龙不认可装修范围为9间，称合同约定的装修范围是150平方米，包括南边东首第二、三间和北边东首第四间，对合同约定范围外的装修内容不予认可，其同时表示如果房屋内有装修，也不能确认装修系杰弗邦公司所为，即使装修了，也需要经过金海龙的确认。金海龙对其陈述未提供相应证据予以证明。经法院现场勘验，9层9间房屋全有装修痕迹。双方均认可金海龙向杰弗邦公司给付了10万元；双方均认可9层房屋南边东首第三间、北边东首第四间均为两小间合在一起。
庭审过程中，法院委托北京华银建设工程咨询有限公司对涉案的9层9间房屋现已完成的装修施工材料及人工劳务费进行工程造价鉴定。北京华银建设工程咨询有限公司出具编号为华银（2013）造价鉴字第055号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：鉴定范围内项目涉及工程造价为131067.77元。该鉴定意见书称：杰弗邦公司认为有一樘木门已购置，虽未安装，但应计入结算总价，此项目属于材料费，通知金海龙确认后，可按材料价格计入工程决算，但其不属于已完成施工内容，无法对此项目进行造价鉴定工作。杰弗邦公司提出书面质证意见，认为：该鉴定超出法定时限，程序违法；该鉴定意见书所依据的计价依据不具有合法性；该鉴定意见书所依据的检材不足；杰弗邦公司的材料费单据和人工费单据足以推翻鉴定意见书的结论。北京华银建设工程咨询有限公司出具编号为华银（2014）外部文件造价鉴字第079号《关于造价鉴定工作的联系函》，对杰弗邦公司的质证意见作出回复，并认为依据现有鉴定材料，鉴定意见无误。金海龙未对该鉴定意见书提出质证意见。
庭审中，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案的南边东首二、三间、北边东首第四间房屋工程质量进行鉴定。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出北京建研院司鉴中心（2014）建鉴字第2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.会议室、办公室、卧室吊顶内部龙骨均未刷防火涂料，以上现象不符合相关国家标准的规定。2.会议室位置①-③、办公室位置⑦-⑨、卧室位置⑾、位置⑿，以上位置开孔部位龙骨被切断且未进行加固，会议室位置④开孔部位龙骨被切断，有加固措施不符合北京市相关标准的规定。3.会议室南侧部分吊顶内、办公室检修口⑩北侧吊顶内，以上部位电线穿线管均为PVC管及软管，不符合相关图集的规定。4.会议室吊顶内线路局部未配管，不符合相关国家标准的规定。5.会议室位置①、位置③各有一处接线部位未设置接线盒，不符合相关国家标准的规定。6.会议室、办公室、卧室吊顶自攻螺丝均未进行防锈处理，不符合北京市相关标准的规定。7.会议室及办公室木质装饰柜、背景墙、窗框、门框表面均未刷清漆。8.细木工板局部有开裂现象。9.会议室窗台大理石窗台板局部破损、办公室窗台未见大理石窗台板，以上现象不符合国家相关标准的规定。10.会议室位置⑤、位置⑥墙面有开裂现象，卧室墙面有开裂现象，以上现象不符合国家相关标准的规定。11.对办公室地面砖进行空鼓检查，抽查12块地面砖，4块角部空鼓，边角空鼓率约为33%，不符合国家相关标准的规定。12.现场勘验时窗扇可以完全开启。13.卧室地面找平层有开裂现象，不符合国家相关标准的规定。杰弗邦公司提出书面质证意见，认为：该鉴定超过法定时限，程序违法；鉴定意见书所依据的检材缺乏客观真实性和关联性；金海龙要求杰弗邦公司对位于宏福苑的案外房屋进行装修足以证明金海龙对杰弗邦公司施工质量的认可。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出《鉴定说明函》，对杰弗邦公司的质证意见进行了答复，内容为：鉴定未超过法定时限，并依据勘验现场现状进行鉴定。金海龙未对该鉴定意见书提出质证意见。
经法庭询问，金海龙认为对照前述两份鉴定报告，将质量鉴定不合格的项目从工程造价鉴定的费用中扣除即可，无需再对房屋装修质量问题的修复方案及费用进行鉴定，故不申请对修复方案及修复造价进行评估鉴定。
经现场勘验，现场剩余工程材料有腻子粉20袋、木门一樘、石膏线11根、弧形石膏线2套、快干粉3袋、木线条23.67米、宝典瓷砖13.968平方米、卡帝亚瓷砖27.81平方米、填缝剂4盒、水泥4袋（约50公斤／袋）、奥森版1张、石膏板1张，双方均认可前述工程原料系杰弗邦公司所购买。经询问，双方均不同意对前述工程材料评估作价，杰弗邦公司提供了购买前述材料的价格单，双方均同意由法院到相关建材市场进行询价，并根据杰弗邦公司提供的价格和市场询价结果酌情予以认定。法院分别到昌平区水屯建材市场、北七家建材市场进行询价，询价结果为：腻子粉15-18元／袋，木门约为500元一张（根据工人工资水平会有调整），石膏线30-35元／根，弧形石膏线300元／套，快干粉5元／袋，木线条28-35元／米，宝典瓷砖65元／平方米，卡帝亚瓷砖52元／平方米，填缝剂25元／盒，水泥250元／吨（每吨约20袋），奥森板30元／张，石膏板18-20元／张。
上述事实，有《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》、报价单、照片、鉴定意见书、联系函、鉴定说明函、证人证言、工作记录、现场勘验笔录以及双方当事人陈述等证据在案予以佐证。
原审法院审理后认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。杰弗邦公司与金海龙签订的《北京市家庭居室装饰装修合同》系双方真实的意思表示。合同签订后，双方应按照合同约定履行各自的义务。双方签订合同后，金海龙即支付杰弗邦公司工程款10万元，应视为金海龙允许杰弗邦公司进场进行施工。当事人协商一致，可以变更合同。在合同履行过程中，杰弗邦公司称其将合同约定之外的其他四间房屋进行了装修，金海龙未予认可，但结合诉争双方提供的证据和当庭陈述以及现场勘验情况，应视为杰弗邦公司与金海龙对合同约定的内容进行了变更。装修质量鉴定报告已鉴定出装修有质量问题，但金海龙在庭审中明确不要求对装修质量问题的修复方案及造价进行鉴定，而要求直接将质量鉴定不合格的项目从工程造价鉴定的费用中扣除，理由不充分，法院不予采信，故金海龙应支付杰弗邦公司剩余未付工程款。关于现场剩余材料，经杰弗邦公司与金海龙同意，法院酌情认定价格为5292.49元，因其系杰弗邦公司为履行该合同而购买，故应由金海龙负担相应价款为宜。针对杰弗邦公司要求给付工程款的请求，合理部分，法院予以支持，对于工程款的具体数额，法院参考鉴定报告认定的工程造价131067.77元以及现场剩余材料价格酌情确定为136360.26元，扣除金海龙已支付的10万元工程款后即为金海龙应支付给杰弗邦公司的剩余未付工程款。杰弗邦公司此项诉讼请求中过高部分，于法无据，法院不予支持。因金海龙以装修存在质量问题进行抗辩，杰弗邦公司要求金海龙承担违约责任之诉讼请求，于法无据，法院不予支持。庭审中，双方均同意解除合同，法院对此不持异议。装修质量经鉴定虽存在问题，但金海龙未进一步提供相应证据，故金海龙反诉要求杰弗邦公司拆除装修附着物、搬离现场遗留物品以及返还已支付的预付款10万元及利息损失之反诉请求，理由不充分，法院不予支持。金海龙之本诉答辩意见，对其不合理的部分，法院不予采信；杰弗邦公司之反诉答辩意见，对其合理部分，法院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十七条、第九十三条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除北京杰弗邦设计有限公司与金海龙签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、金海龙于本判决生效之日起七日内支付北京杰弗邦设计有限公司工程款人民币三万六千三百六十元二角六分；三、驳回北京杰弗邦设计有限公司的其他本诉请求；四、驳回金海龙的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
判决后，杰弗邦公司不服，向本院提起上诉，上诉请求为：撤销原判第二项，依法改判支持杰弗邦公司一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由金海龙承担。上诉理由为：1、杰弗邦公司依据装合同约定进行施工，工程总量已经完成80%，金海龙应当支付对应的工程款183456元；2、金海龙没有按期支付第一次剩余工程款75000元及第二次工程款127000元构成违约，应当按照合同约定支付杰弗邦公司违约金，共计112870元。
金海龙对此答辩称：认可鉴定的工程价款减去已经支付的10万元款项。杰弗邦公司未经金海龙同意就私自进场，没有达到施工条件，所以金海龙不构成违约，不应该承担违约责任。同意原审判决，不同意杰弗邦公司的上诉请求及理由。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：杰弗邦公司与金海龙签订的《北京市家庭居室装饰装修合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据本案现有证据情况可以认定，在合同签订后，杰弗邦公司对合同约定的五间房屋以及另外的四间房屋进行了部分装修，金海龙虽对该事实不予认可，但未提交充分的相反证据予以推翻，故金海龙应支付杰弗邦公司相应的工程款及材料款。对于工程款的具体数额，一审法院法院参考鉴定报告认定的工程造价131067.77元以及现场剩余材料价格酌情确定为136360.26元并无不当。杰弗邦公司虽上诉主张应支付的工程款为183456元，但就此并未提供充分证据否定鉴定报告的结论，故本院对于杰弗邦公司的该项上诉主张不予支持。
因鉴定意见显示杰弗邦公司所进行的装修存在质量问题，且该公司未依约履行对隐蔽工程质量进行联合验收等合同义务，其在合同履行过程中亦存在过错，故杰弗邦公司要求金海龙承担违约责任之上诉请求依据不足，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。
综上，杰弗邦公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费五千七百四十五元，由北京杰弗邦设计有限公司负担五千零三十六元（已交纳），由金海龙负担七百零九元（本判决生效之日起七日内交纳）；一审反诉案件受理费一千一百五十元，由金海龙负担（已交纳）。
二审案件受理费五千七百四十五元，由北京杰弗邦设计有限公司负担（已交纳）。
鉴定费三万四千九百六十元，由金海龙负担九千九百六十元（本判决生效之日起七日内交纳），由北京杰弗邦设计有限公司负担二万五千元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘新泉
代理审判员 夏根辉
代理审判员 徐 冰
二〇一五年四月十三日
书 记 员 叶康喜