甘肃省山丹县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）山民初字第1056号
原告赵芹，山丹县农民。
委托代理人陈兴，男，山丹县农民。系原告赵芹丈夫。
委托代理人陈兴国，甘肃陈兴国律师事务所律师。
被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司（以下简称盛泰房地产公司）。
法定代表人盛玉玲，系该公司总经理。
住所张掖市县府街。
委托代理人许三红，男，系该公司办公室工作人员。
被告甘肃省山丹县建筑工程总公司。
法定代表人刘禄贤，系该公司总经理。
住所山丹县北大路。
委托代理人陈天明，甘肃瑞雪律师事务所律师。
原告赵芹与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司、甘肃省山丹县建筑工程总公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭进行了审理。后原告申请追加甘肃省山丹县建筑工程总公司为被告参加诉讼，本院依法进行了追加。2015年11月24日第二次公开开庭进行了审理。原告赵芹的委托代理人陈兴、陈兴国，被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司的委托代理人许三红，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司的委托代理人陈天明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵芹诉称，被告盛泰房地产公司是山丹县盛泰苑住宅小区二期一号、二号商住楼的开发商。因工程没有完工，急于装修，便另行招人完成粉刷工作，将这部分工程交给了他人负责完成。2014年12月7日，原告经被告招用到被告开发的山丹县盛泰苑住宅小区二期一号商住楼从事粉刷工作。2014年12月11日8时许，原告正常上班，因旁边未设置安全保护设施，原告行走时掉进了电梯的暗井中，之后被刘明生等几个工友抬了上来，送往山丹县人民医院治疗。被告的行为违反了《劳动合同法》等相关法律法规，没有与劳动者签订劳动合同，致使原告的合法权益得不到保障。依据《关于确认劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条规定，被告将工程包给不具备用工主体资格的自然人，应当承担用工的主体责任。2015年4月28日，原告向山丹县人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间存在事实上的劳动关系，该委员会经过审理后对上述事实和法律适用均予以认定和支持，同时还认定被告的行为违反了《建筑法》、《合同法》，属于违法承包。既如此，用工的主体责任更应当是被告，但令人遗憾的是，该委员会竟然认为原、被告之间不存在劳动关系，裁决结果与查明的事实和法律严重相悖，自相矛盾。故提起诉讼，请求认定原、被告之间存在劳动关系。
被告盛泰房地产公司辩称，山丹县人事争议仲裁委员会的仲裁裁决是正确的，王海源在本公司持有股份，山丹县盛泰苑住宅小区二期1号、2号商住楼由王海源介绍张金铭挂靠山丹县建筑工程总公司施工，粉刷工作只是将马忠介绍给甘肃省山丹县建筑工程总公司，粉刷费用也是从给甘肃省山丹县建筑工程总公司的工程款中支付。本公司不是用工主体，甘肃省山丹县建筑工程总公司是用工主体。原告发生事故时是因电梯的暗井没有防护设施，即便承担用工责任也应该是施工方山丹县建筑工程总公司，盛泰房地产公司不承担用工主体责任，与原告不存在劳动关系。
被告甘肃省山丹县建筑工程总公司辩称，山丹县盛泰苑住宅小区二期1号、2号商住楼由本公司承包修建，张金铭是项目经理，王海源是开发方（被告盛泰房地产公司）项目负责人。我公司与本案无关联性，被告盛泰房地产公司在仲裁庭开庭时明确认可自己将粉刷工程承包给他人，盛泰房地产公司与墙体粉刷承包人之间存在施工合同关系，我公司未将粉刷工程承包他人。因此原告与被告盛泰房地产公司之间存在劳动关系，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司与原告不存在劳动关系。
经审理查明，2013年10月15日被告盛泰房地产公司与甘肃省山丹县建筑工程总公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告盛泰房地产公司将自己开发的山丹县盛泰苑住宅小区二期1号、2号商住楼工程承包给被告甘肃省山丹县建筑工程总公司承建。2014年12月7日，被告盛泰房地产公司将其中的粉刷工程另行承包给了马斌、刘明生施工。期间刘明生招用原告赵芹为粉刷工。2014年12月11日8时许，原告在上班期间，掉进了电梯的暗井中受伤，后被送往山丹县人民医院救治。2015年4月28日，原告向山丹县人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告盛泰房地产公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2015年6月16日作出山劳人仲字（2015）19号仲裁裁决书，裁决原告与被告张掖市盛泰房地产公司之间不存在劳动关系。原告不服裁决，于2015年6月26日向本院提起诉讼，要求确认原告与被告张掖市盛泰房地产公司之间存在劳动关系。
上述事实，由原、被告在庭审中的陈述，原告提交的证据：1.山劳人仲字（2015）19号仲裁裁决书一份；2.调查笔录三份；3.照片四张；4.仲裁庭审笔录复印件一份；被告盛泰房地产公司提交的建筑工程施工合同复印件以及本院对马忠的调查笔录等证据在案予以证实，证明了本案的基本事实。
本院认为，原告赵芹于2014年12月7日开始在被告盛泰房地产公司开发的山丹县盛泰苑住宅小区二期1号商住楼建设工地从事墙体粉刷工作，该盛泰苑住宅小区二期1号商住楼由被告甘肃省山丹县建筑工程总公司承建，墙体粉刷工作是此工程的一部分。而被告盛泰房地产公司又将山丹县盛泰苑住宅小区二期1号、2号商住楼墙体粉刷工程另行承包给了不具备用工主体资格的马斌、刘明生施工，原告是刘明生招用的粉刷工。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，本案中应当认定被告盛泰房地产公司与原告在2014年11月7日起形成劳动关系。被告盛泰房地产公司辩称原告与被告甘肃省山丹县建筑工程总公司形成劳动关系，与其公司不存在劳动关系的辩解，于法无据，本院不予支持。故被告甘肃省山丹县建筑工程总公司与原告不存在劳动关系。鉴此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：
一.原告赵芹与被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司自2014年12月7日起建立了劳动关系。
二.原告赵芹与被告甘肃省山丹县建筑工程总公司不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告张掖市盛泰房地产开发有限责任公司承担。限于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 张文鑫
审 判 员 毛 炬
人民陪审员 关建虎
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 马 君
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：
（一）因确认劳动关系发生的争议；
（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（六）法律、法规规定的其他劳动争议。
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）
一．用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动
者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录职工工资发放花名册、缴纳各项社
会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”
等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。