云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云03刑终83号
原公诉机关云南省会泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋开南，男，1967年12月15日出生，云南省会泽县人，汉族，大专文化，原系会泽县金钟镇水务所所长，户籍所在地云南省会泽县，住云南省会泽县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月13日被取保候审，同年12月13日被会泽县人民法院决定逮捕，12月15日被执行逮捕。现羁押于会泽县看守所。
辩护人何春府，云南在线律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余开稳，男，1976年11月1日出生，云南省会泽县人，汉族，大专文化，原系会泽县金钟镇水务所专业技术人员，户籍所在地云南省会泽县，住云南省会泽县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月13日被取保候审。
原审被告人颜高祥，男，1967年10月28日出生，云南省会泽县人，汉族，高中文化，原系会泽县金钟镇水务所技术人员，户籍所在地云南省会泽县，住云南省会泽县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月14日被取保候审。
云南省会泽县人民法院审理由云南省会泽县人民检察院提起公诉的原审被告人蒋开南、余开稳、颜高祥犯贪污罪一案，于二○一六年十二月二十六日作出（2016）云0326刑初243号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋开南、余开稳、颜高祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2013年11月，原审被告人蒋开南和余开稳在负责会泽县某镇某村委会人畜饮水工程的过程中，分别利用其担任原某镇水务所所长和技术员的职务便利，共同套取工程款8.7万元。2016年3月，蒋开南、余开稳伙同原分管水务所所的副所长华玉明（另案处理）将其中的3.5万元私分，其中蒋开南、华玉明各分得1.16万元，余开稳分得1.18万元。
（二）2011年4月，原审被告人蒋开南和余开稳在负责会泽县某镇干渠防渗处理工程的过程中，分别利用其担任原某镇水务所所长和技术员的职务便利，共同套取工程款4万元进行私分，其中蒋开南分的2万元，余开稳分得2万元。
（三）2010年1月，原审被告人蒋开南和颜高祥在负责会泽县2010年中央财政小型农田水利重点县建设工程第四标段的过程中，分别利用其担任原某镇水务所所长和技术员的职务便利，共同套取工程款6万元进行私分，蒋开南分得3万元，颜高祥分得3万元。
（四）2012年2月，原审被告人蒋开南利用其担任原某镇水务所所长的职务便利，在负责某镇竹园村委会饮水安全工程的过程中套取3万元予以侵吞。
（五）2014年2月，原审被告人蒋开南和杨某（另案处理）分别利用其担任会泽县原某镇水务所所长和出纳的职务便利，私分原某镇水务所平日从工程上套取的公款3万元，蒋开南分得2万元，杨某分得1万元。
（六）2011年3月，原审被告人余开稳在负责会泽县2010年中央财政小型农田水利重点县建设工程第五标段的过程中，利用其担任原某镇水务所技术员的职务便利，套取工程款5万元，其中4万元被其侵吞。
（七）2013年11月，原审被告人余开稳在负责会泽县某镇麦地村委会饮水安全工程的过程中，利用其担任原某镇水务所技术员的职务便利，套取工程款6000元予以侵吞。
原审法院依据上述查证的事实、情节及相关证据，认定原审被告人蒋开南、余开稳、颜高祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取不正当的手段，侵吞公款，其中原审被告人蒋开南的贪污金额为19.5万元、余开稳的贪污金额为12.1万元、颜高祥的贪污金额为6万元，均属数额较大，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，原审被告人蒋开南起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，原审被告人余开稳、颜高祥起次要作用，属从犯，可从轻处罚。原审被告人蒋开南、余开稳、颜高祥在接到会泽县人民检察院反贪污贿赂局电话通知后，主动到案，并如实供述自己罪行，属自首，可从轻或减轻处罚。鉴于原审被告人蒋开南、余开稳、颜高祥到案后如实供述罪行，积极退赃，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、原审被告人蒋开南犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币150000元。二、原审被告人余开稳犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。三、原审被告人颜高祥犯贪污罪，免予刑事处罚。四、已发追缴原审被告人蒋开南违法所得人民币111600元、原审被告人余开稳违法所得人民币77800元、原审被告人颜高祥违法所得人民币30000元，由会泽县人民检察院上缴国库。
原审被告人蒋开南上诉提出：1、其在共同犯罪中不属于主犯，不应区分主从；2、其具有自首情节，有积极的认罪和悔罪表现，积极退赃，请求撤销原判，对其免予刑事处罚。
原审被告人余开稳上诉提出：1、在共同犯罪中其个人所得数额应为37800元，另外40000元不能认定，因此其贪污总额不能认定为121000元；2、其具有自首情节、犯罪较轻、系初犯，如实供述，积极退赃，并在一审判决前积极缴纳罚金10万元，请求对其免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定2010年1月至2014年2月间，原审被告人蒋开南单独或伙同原审被告人余开稳、颜高祥及其他人员先后私分从其所在水务站负责的项目中套取的工程款的事实属实，其中，原审被告人蒋开南参与私分数额为人民币19.5万元，其个人实际分得人民币11.16万元；原审被告人余开稳参与私分数额为人民币12.1万元，其个人实际分得人民币7.78万元；原审被告人颜高祥参与私分数额为人民币6万元，其个人实际分得人民币3万元。归案后，原审被告人蒋开南、余开稳、颜高祥已全部退赔其个人违法所得，2016年12月13日，原审被告人余开稳已缴纳了罚金人民币10万元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的立案决定书；任职文件、会泽县水务局证明；施工合同、工程验收单、结算单、发票、审计报告、拨款凭证、银行账户交易明细、相关项目文件；证人丁某、安某1、张某、安某2、周某、杨某、李某等人证言；被告人蒋开南、余开稳、颜高祥供述；到案经过；扣押财物文件及清单、收据；户口证明；罚没收据、同步录音录像等证据在卷予以证实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人蒋开南、余开稳、颜高祥身为国家工作人员，利用职务便利，单独或伙同他人套取国家项目资金进行私分，其行为已构成贪污罪。其中原审被告人蒋开南贪污数额为人民币19.5万元，原审被告人余开稳贪污数额为人民币12.1万元，原审被告人颜高祥贪污数额为人民币6万元，均属数额较大。在原审被告人蒋开南分别伙同原审被告人余开稳、颜高祥贪污的共同犯罪中，原审被告人蒋开南作为会泽县某镇水务所所长，对其单位内部依法有序运行及单位财务管理负有主要的监管及管理职责，但在犯罪过程中，原审被告人蒋开南未尽管理职责，提出犯意，并安排、指使余开稳、颜高祥等人具体实施行为，应承担主要责任，系主犯，原审被告人余开稳、颜高祥起次要、辅助作用，系从犯，可对原审被告人余开稳、颜高祥从轻处罚。原审被告人蒋开南、余开稳、颜高祥主动投案并如实供述了其犯罪事实，属自首，均可从轻处罚。归案后，原审被告人蒋开南、余开稳、颜高祥积极退赔了全部赃款，原审被告人余开稳还积极缴纳了罚金，均有悔罪表现，可对三人从轻处罚。综合原审被告人蒋开南、余开稳、颜高祥所具有的情节、贪污数额及在共同犯罪中所起的地位、作用，可对原审被告人蒋开南、余开稳从轻处罚，并对原审被告人余开稳适用缓刑，同时可对原审被告人颜高祥免予刑事处罚。
原审被告人蒋开南上诉提出其不属于主犯，与查证的事实及前述关于共同犯罪中对其作用的认定不符，且与其作为水务所所长所承担的管理、监督职责不符，该理由不予支持；原审被告人余开稳上诉提出其与蒋开南的共同犯罪中实际贪污数额应按其个人所得数额37800元计算，原判认定其个人所得的40000元不能认定，其贪污数额并非121000元，该上诉理由仅有原审被告人余开稳供述向蒋开南汇报过此事，无其他证据印证，不能认定原审被告人蒋开南对此40000元知情，余开稳本人供述上述款项一直为其个人控制，后在水务所分立时未向他人汇报，后又将40000元个人用于生活零用及个人房屋装修，故该40000元应认定其个人占有，同时，依据共同犯罪的处罚原则，不能仅以其个人所分得的数额作为贪污数额，而应以共同犯罪数额作为其贪污数额，该上诉理由不予采纳。原审被告人蒋开南、余开稳所提其余上诉理由，原判均已认定，并做出了罪行相适应的判决，对此审理时不再重复评判。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 斌
审 判 员 何 林
审 判 员 胡蓉仟
二〇一七年三月二十四日
法官助理 李丙寅
书 记 员 张艳薇