江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02532号
上诉人（原审原告）李永君。
被上诉人（原审被告）昆山格林菲尔有限公司
上诉人李永君因与被上诉人昆山格林菲尔有限公司（以下简称格林菲尔公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆千民初字第0487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：李永君与格林菲尔公司曾于2011年8月20日签订华美达广场商品房定金协议一份，约定李永君认购格林菲尔公司开发的位于昆山市千灯镇华美达广场1#2602室房屋，李永君于当日依约向格林菲尔公司交纳了定金10000元，格林菲尔公司于当日也向李永君开具了定金收据一份，该收据载明有“1#2602室李永君”内容。此后双方又于2011年8月27日就昆山市千灯镇华美达广场1#2602室房屋重新签订商品房定金协议一份，约定了李永君认购格林菲尔公司开发的昆山市千灯镇华美达广场1号楼2602室房屋，房屋单价为9617.54元，建筑面积为89.42平方米，总房价为860000元，房屋预计交付日期为2013年3月31日；付款方式为分期付款，首付款200000元应于2012年9月4日前支付并于支付之日与格林菲尔公司签署《昆山市商品房购销合同》，2012年9月30日前支付660000元；如昆山出现限购令政策前格林菲尔公司通知李永君签约，李永君需配合格林菲尔公司完成签订商品房购销合同等签约所需手续，李永君应按格林菲尔公司所发送的短信时间前完成上述手续；李永君已详细阅读并充分了解格林菲尔公司提供的《华美达广场》“商品房购销合同”、“前期物业管理服务协议”、“临时管理规约”样本，且双方已就“商品房购销合同”、“前期物业管理服务协议”、“临时管理规约”及其补充条款内容达成一致；李永君应交付定金10000元作为双方对于“商品房购销合同”至签订的保证；李永君如未按认购书约定的时间与格林菲尔公司完成商品房购销合同的签署并交付约定的房款，格林菲尔公司除有权将本认购书项下的房屋转售他人外，亦有权不退回已付之定金作为违约金，同时本认购书自动解除，但不可抗力除外；格林菲尔公司收取原告定金后，应为其保留认购房屋至2012年9月4日止，如李永君履行了约定的付款义务但格林菲尔公司于约定的期限内将认购书项下的房屋转售他人，格林菲尔公司应双倍返还李永君所支付的定金，双方免除向对方追讨任何责任及赔偿；协议最后还有特别优先条款：“1、如李永君在交房前发现千灯当地有对自身健康有害的因素存在时（如空气、水污染等），李永君有权仅凭自己的主观判断而主张单方面退房，格林菲尔公司必须无条件配合并退还李永君所有已付资金；2、如格林菲尔公司不积极配合顺利执行上述第一条，从而导致李永君被迫采取法律等手段维权时，则格林菲尔公司必须另外赔付李永君二十万元并承担李永君所有相关费用”。格林菲尔公司当庭对该份2011年8月27日定金协议持有异议，对部分内容认可，但认为就该协议中载明的首付款时间和认购房保留时间即“2012年9月4日”系李永君由“2011年9月4日”擅自修改而来，以及协议中的特别优先条款的全部内容也系李永君擅自添加，故对该份定金协议认为无效，同时抗辩称自己手中的该份定金协议原件已被李永君拿走，无法举证予以核对。李永君对于定金协议中修改及添加内容的事实认可无异议，但认为修改与添加系与格林菲尔公司代理人王骏协商一致的结果，内容的添加是在2011年8月27日，时间的修改是在2011年9月18日签订8#2702室定金协议时修改的。双方最终没有就1#2602室房屋签订正式的商品房销售合同，庭审中李永君称是因为格林菲尔公司要求必须按格式合同签订，此要求与此前格林菲尔公司承诺的可以就相关合同条款进行协商修改的承诺不符，所以李永君拒绝签订。庭审中，李永君称双方在签订上述协议时，格林菲尔公司营销代理汉宇地产主管赵敏没有按约出示相关协议样本给李永君，格林菲尔公司称其已经依约向李永君出示相关协议样本，并称汉宇地产公司在2010年12月21日至2011年12月20日是格林菲尔公司的营销代理。
以上事实由李永君提供的定金收据一份、华美达广场商品房定金协议一份、录音光盘及文本资料一份、格林菲尔公司提供的说明一份及当事人庭审陈述证实。
原审法院另查明：2011年9月18日，双方再次签订华美达广场商品房定金协议一份，约定李永君认购格林菲尔公司开发的位于昆山市千灯镇华美达广场8#2702室房屋，房屋单价为8504.37元，建筑面积88.19平方米，总房价为750000元，房屋预计交付日期为2012年7月31日前，付款方式为分期付款，首付款450000元于2011年9月25日18：00时或之前支付并于支付日与格林菲尔公司签署《昆山市商品房购销合同》，余款300000元于2012年3月25日前支付；同时该协议中约定如李永君以任何理由要求退户，格林菲尔公司有权无条件没收定金壹万元；李永君已详细阅读并充分了解格林菲尔公司提供的《华美达广场》“商品房购销合同”、“前期物业管理服务协议”、“临时管理规约”样本；且双方已就“商品房购销合同”、“前期物业管理服务协议”、“临时管理规约”及其补充条款内容达成一致；李永君于签订本认购书时交付定金人民币壹万元，作为双方对于“商品房购销合同”之签订的保证；格林菲尔公司收取李永君定金后，应为其保留认购房屋至2011年9月25日止。庭审中，双方均确认没有就华美达广场8#2702室房屋签订商品房购销合同；李永君确认在签订2011年9月18日的定金协议后，未向格林菲尔公司再次交付定金；格林菲尔公司称李永君不存在向格林菲尔公司购买二套房屋的意向，实际上就是李永君所购房屋由1#2602室变更为8#2702室，因李永君逾期未签约，格林菲尔公司本有权没收其定金10000元，但李永君提出换房申请，格林菲尔公司同意后和李永君协商下签订了上述关于8#2702室房屋的定金协议，但就1#2602室的10000元定金收据格林菲尔公司没有从李永君处收回，也未单独向李永君另外开具8#2702室房屋的定金收据，该笔定金实际就是8#2702室房屋的定金，且李永君于2011年9月20日给格林菲尔公司代理人王骏发短信，内容为：“格林菲尔公司王骏经理，根据2011年9月18日和贵司签订的定金协议（8#2702），请贵司尽快把该协议项下的一万元定金收据同挂号信或EMS的方式寄送给我”，足以证明格林菲尔公司的抗辩意见。对格林菲尔公司此抗辩意见，李永君称其所购房屋并非是从1#2602室变更为8#2702室，而是签订了两份定金协议，准备购买两套房屋，对于短信确系李永君所发，但目的在于向格林菲尔公司证明协议上的表述内容未必就是事实中所发生的，正如格林菲尔公司工作人员并未依约向李永君提供定金协议所约定“商品房购销合同”、“前期物业管理服务协议”、“临时管理规约”的样本。
以上事实由格林菲尔公司提供的（2011年9月18日）华美达广场商品房定金协议一份、手机短信一份及当事人庭审陈述为证。
原审法院再查明，格林菲尔公司已分别于2012年3月18日、2012年7月21日与案外人签订了就昆山市千灯镇华美达广场8#2702室房屋、1#2602室房屋的商品房定金协议；格林菲尔公司当庭确认涉案的两套房屋因李永君均未按期签署合同，故将涉案两套房屋转售他人。庭审中，李永君称对1#2602室房屋已售给他人的事实没有异议，但对8#2702室房屋是否售给他人并不清楚。
以上事实由格林菲尔公司提供的（2012年7月12日）华美达广场商品房定金协议一份、（2012年3月18日）华美达广场商品房定金协议一份及当事人庭审陈述予以证实。
李永君的一审诉讼请求为：1、格林菲尔公司支付昆山市千灯镇华美达广场1#2602室协议项下的10000元定金退一赔一共计20000元；2、格林菲尔公司支付昆山市千灯镇华美达广场1#2602室协议项下的10000元定金的相应利息（计算周期至格林菲尔公司退款当日）；3、本案诉讼费由格林菲尔公司承担。
原审法院认为，李永君与格林菲尔公司就昆山市千灯镇华美达广场1#2602室和8#2702室两套房屋，分别签订了《华美达广场商品房定金协议》二份，该两份定金协议依法成立有效。庭审中，双方均一致确认李永君仅就昆山市千灯镇华美达广场1#2602室房屋定金协议向格林菲尔公司交付了10000元定金，格林菲尔公司也向李永君开具了1#2602室10000元的定金收据一份，但李永君就昆山市千灯镇华美达广场8#2702室房屋没有依约向格林菲尔公司交付定金；同时双方均一致确认就涉案的两套房屋均未签订正式的商品房购销合同。李永君称昆山市千灯镇华美达广场1#2602室房屋没有签订合同原因在于双方未就合同条款协商达成一致，故而不同意签署格林菲尔公司所提供的格式合同，对此格林菲尔公司抗辩李永君经多次催促不愿与格林菲尔公司签订合同，且李永君擅自在定金协议上修改主要条款并添加内容，并未征得格林菲尔公司同意。原审法院结合涉案两份定金协议进行审查，签订于2011年8月27日的昆山市千灯镇华美达广场1#2602室房屋定金协议，约定的首付款（也即签署正式购房合同）日期为2012年9月4日，而签订于2011年9月18日的昆山市千灯镇华美达广场8#2702室房屋定金协议，所约定的首付款（也即签署正式购房合同）的日期为2011年9月25日，原审法院认为对于1#2602室房屋的首付款及签订正式合同日期约定在定金协议签订后的一年之后，显然有违常规；另外格林菲尔公司辩称因李永君未在约定期内支付首付款，也未与格林菲尔公司签订正式购房合同，李永君提出调整购房，故双方签订了8#2702室房屋的定金协议，因李永君就8#2702室房屋未实际交纳定金，双方商定将李永君所交的1#2602室房屋定金更换为8#2702室房屋的定金，对此抗辩意见，李永君予以否认，但格林菲尔公司所举证的李永君向格林菲尔公司所发的手机短信内容，要求格林菲尔公司尽快将8#2702室房屋定金收据寄出，已足以证明李永君对1#2602室房屋定金更换为8#2702室房屋定金事实的认可，尽管格林菲尔公司并未实际向李永君开具8#2702室房屋定金收据，也未将原告手中的1#2602室房屋定金收据收回或作出变更事项注明，但已不影响双方对1#2602室房屋定金变更为8#2702室房屋定金的事实，故原审法院对涉案的1#2602室房屋定金实际变更为8#2702室房屋定金的事实予以认定。基于涉案房屋定金已由1#2602室变更为8#2702室的事实，现李永君要求格林菲尔公司双倍返还1#2602室房屋定金20000元及相应利息的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李永君的全部诉讼请求。案件受理费300元，由李永君负担。
上诉人李永君不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院对是否存在变更定金合同的事实认定不清，1#2602室房屋定金收据既不收回也不作任何变更注明，新签订的8#2702室房屋定金合同上也不作任何变更注明，此外格林菲尔公司在未将1#2602室房屋的定金合同收回的情况下还将自己手中的合同原件让李永君拿走，这些都是不合常理的。原审法院对是否存在协商变更1#2602室房屋定金合同的付款时间顺延一年的事实认定不清。8#2702室房屋的付款时间在前，交付时间为2012年7月31日前，李永君可以先抛售8#2702室，然后再去支付1#2602室房屋2012年9月4日的首付和余款，在这种情况下格林菲尔公司自愿将1#2602室房屋的付款时间顺延一年。鉴于格林菲尔公司未就李永君擅自更改1#2602室房屋定金合同日期和条款内容的主张提供任何证据，且日期更改及内容添加符合签约常理，应依法认定1#2602室房屋定金合同系双方真实意思表示。格林菲尔公司在合同约定期限内未经李永君同意擅自将房屋出售给案外人，造成该份定金合同约定的债务实际无法履行，应由格林菲尔公司承担违约责任。格林菲尔公司有关两份定金合同发生变更的主张缺乏证据支持，不应认定，8#2702室房屋定金合同虽依法成立，但未实际交付定金，应认定为无效定金合同。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判格林菲尔公司双倍返还定金件诉讼费用由格林菲尔公司承担。
被上诉人格林菲尔公司二审辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明事实与原审一致。
二审另查明，2011年8月20日李永君与格林菲尔公司签订的华美达广场商品房定金协议约定李永君购买1#2602室房屋，单价9695.6元，建筑面积88.7平方米，总房价860000元。2011年8月27日李永君与格林菲尔公司签订的1#2602室房屋定金协议第三.1条约定：“购买方已详细阅读并充分了解格林菲尔公司提供的《华美达广场》“商品房购销合同”、“前期物业管理服务协议”、“临时管理规约”样本，且双方已就“商品房购销合同”、“前期物业管理服务协议”、“临时管理规约”及其补充条款内容达成一致。”2011年9月18日李永君与格林菲尔公司签订的8#2702室房屋定金协议第三.2条约定：“购买方于签订本认购书时交付定金人民币一万元，作为双方对于商品房购销合同之签订的保证。”
二审中，李永君提供了2011年9月27日发送给格林菲尔公司的电子邮件，内容为：“一、根据2011年8月27日签订的关于1#2602房的定金协议上的特别优先条款的第（1）条约定，乙方（李永君）现要求甲方（格林菲尔公司）根据该约定归还乙方1万元定金，同时取消该协议！如果贵司不能积极配合，则乙方将会根据协议上的特别优先条款的第（2）条约定申请通过司法途径解决，届时贵司将承担更大的赔偿责任和经济损失！希望贵司能恪守信誉，遵守合同约定，早做明智的选择！！！如果贵司胆敢公然不按协议执行，一定要迫使乙方采取法律手段，那么首先要求贵司立即寄发确认文件给乙方，乙方将在收到贵司的正式通知后将持正本原件协议正式对贵司提起法律诉讼！千万不要以为购房者是弱势群体就公然欺骗和欺负购房者，我们一定会采取法律手段维护正义的！不信，你们就拭目以待吧！！！二、根据2011年9月18日签订的关于8#2702房的定金协议，贵司没有给乙方1万元的定金收据，现再次催促贵司尽快把1万元的定金收据寄送给乙方。乙方在2011年9月25日前已经就这个问题反映并发了短信给王经理催要，但是一直没有得到回复！现再次催要，贵司再不寄送，则视为贵司有意阻止乙方执行该协议，由此造成的后果均由贵司承担！特此告知！”格林菲尔公司表示收到该邮件，并认为根据该邮件第二点意见，既然李永君不承认换房事实，为何要督促寄送8#2702的定金收据。
李永君陈述：“2011年8月20日1#2602室房屋定金协议签订后，因格林菲尔公司工作人员的失误，该定金协议上房屋面积和单价都错了，所以应格林菲尔公司要求双方当面撕毁2011年8月20日的协议并签订2011年8月27日1#2602室房屋定金协议。该定金协议中特别优先条款系其与格林菲尔公司代理人王骏协商一致于2011年8月27日添加，该定金协议约定首付款支付日期及正式购销合同签订日期为2011年9月4日，余款支付日期为2011年9月30日，并约定格林菲尔公司收取定金后保留认购房屋至2011年9月4日。定金协议签订后，其要求按照双方协商方式签订正式的购房合同，但格林菲尔公司以定金协议第三.1条款为由强迫其按格式合同签约，并提出4500元的降幅，其未同意并向格林菲尔公司表示强烈不满，格林菲尔公司为缓和表示事后再让双方考虑一下，双方均未明确表示就1#2602室房屋定金协议退户。后格林菲尔公司电话告知其国庆期间购房有特价房源，其抱着试一试的态度于2011年9月18日下午去格林菲尔公司售楼处，到了售楼处，格林菲尔公司向其展示张贴在大厅墙壁上的涨价公告，涨价幅度约250元每平方米。看到涨价公告其觉得格林菲尔公司所说的投资买房的建议似乎可信，于是其询问是否有合适的特价房，格林菲尔公司推荐了8#2702室房屋，同时表示按涨价之前的价格并在此基础上94折优惠最后又优惠到整数75万元。当时其觉得同时支付两套房屋资金周转恐有不便，便提出是否可以将1#2602室房屋先退掉。格林菲尔公司提出建议，可以将1#2602室房屋的付款时间推迟一年至2012年9月4日，然后说8#2702室房屋的交房时间为2012年7月，届时可以先将投资用的8#2702室房屋抛掉，稳赚一笔，然后再支付1#2602室房屋的房款。同时格林菲尔公司还将8#2702房屋的尾付款的时间做了相当的延迟，以便让其同时购买该两套房屋，并说为了特价房源8#2702室房屋不被其他销售人员抢先订购，建议双方签订定金协议。由于其当时身上没有带足1万元定金，故双方口头约定事后尽快支付定金。格林菲尔公司为了不让其以不签格式合同为由要求退房，要求其在8#2702室房屋定金协议上声明不能以任何理由退房。8#2702室房屋定金协议签订后，其在回程时发现千灯有严重的空气污染，所以决定按照2011年8月27日1#2602室房屋定金协议特别条款约定要求退回定金，同时取消对8#2702室房屋定金的支付。但格林菲尔公司仍以定金协议第三.1条款的为由将违约责任推给其，其遂要求格林菲尔公司要么退回1#2602室房屋定金协议的1万元定金，要么书面承诺在2012年9月4日签约时按双方协商的方式正式签约。但其要求遭到格林菲尔公司拒绝，故其只有退回定金的选择，同时鉴于环境污染问题的取证程序复杂，故采取以其人之道还治其人之身的方式，即以其对8#2702室房屋定金协议第三.2条款的单方面解释来反击格林菲尔公司对1#2602室房屋定金协议第三.1条款的单方面解释。其遂于2011年9月20日向格林菲尔公司王骏经理发送了要求寄送8#2702室房屋1万元定金收据的短信，并于2011年9月27日向格林菲尔公司发送了要求归还1#2602室房屋定金、寄送8#2702室房屋定金收据的电子邮件。其向格林菲尔公司要求寄送8#2702室房屋定金收据是没有依据的，因格林菲尔公司提出了子虚乌有的换房言论，故其也以子虚乌有的方式对付格林菲尔公司。”
格林菲尔公司对李永君的陈述不予认可并陈述：“2011年8月20日1#2602室房屋定金协议签订后，2011年8月27日李永君过来不想签署合同，又怕逾期，所以要求把签约时间往后延迟一周。公司考虑到李永君本着购买房屋的意愿故对李永君的要求表示同意。双方签订了2011年8月27日1#2602室房屋定金协议，2011年8月20日1#2602室房屋定金协议作废，因为是同一套房子，所以在2011年8月27日定金协议中未提及换房。后李永君本着积极签约的态度与公司商量将房屋转化为8#2702室房屋，这样李永君购买总价降低很多。经双方反复协商，公司表示同意将1#2602室房屋转换为8#2702室房屋，双方遂于2011年9月18日签订了8#2702室房屋定金协议，同时写明无论李永君以任何理由要求退房均不退回定金。当时李永君表示8#2702室房屋定的很满意，但是因1#2602室房屋定金收据忘记带了，而到9月25日8#2702室房屋正式购房合同只有一周左右时间，到时候直接过来付首付款换发票，同时把1#2602室房屋的定金收据也带来。因公司工作不严密，未在8#2702室房屋定金协议中明确换房情况，亦未将1#2602室房屋的定金协议收回或让李永君出具1#2602室房屋定金协议作废的声明。同时公司处的1#2602室房屋定金协议也因为工作疏忽被李永君拿走，该定金协议中特别优先条款和日期都是李永君私自添加和更改。2011年9月20日公司收到李永君短信时因已经换房至8#2702室房屋，在1#2602室房屋定金收据没有归还的情况下，公司没有必要把8#2702室房屋的定金收据重复开具。”
二审中，本院要求格林菲尔公司提供1#2602室房屋定金变更为8#2702室房屋定金的财务账册记录，格林菲尔公司未能提供并陈述公司会计做账为所有客户在电脑上做了表格，房屋谁买就是谁的名字，之后卖出电脑中表格将之前名字覆盖，因为1#2602室房屋已对外销售，故无法作出明确体现。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李永君主张格林菲尔公司违反约定将1#2602室房屋出售给他人，要求格林菲尔公司双倍返还定金并支付相应利息，为此李永君提供了1#2602室房屋定金协议和定金收据。格林菲尔公司对此认为系与李永君协商一致将1#2602室房屋定金变更至8#2702室房屋定金，为此格林菲尔公司提供了8#2702室房屋定金协议以及李永君发给格林菲尔公司的短信。本院认为，李永君为证明其主张提供的1#2602室房屋定金协议以及定金收据系直接证据，具有较强的证明力，格林菲尔公司对李永君的主张有异议应提供相应的证据予以反驳，但李永君发送的短信系间接证据，在1#2602室房屋定金协议、定金收据未收回，8#2702室房屋定金协议未注明定金转换，且格林菲尔公司未能提供公司财务账册中将1#2602室房屋定金转换为8#2702室房屋定金的相应财务处理记录的情况下，仅凭该短信尚不足以证明格林菲尔公司的主张。
李永君提供的1#2602室房屋定金协议在形式上存有瑕疵，经双方确认该定金协议签订时首付款和保留认购房屋的时间为2011年9月4日，李永君主张双方在2011年9月18日协商一致将该时间修改为2012年9月4日，但该修改处没有格林菲尔公司加盖公章或格林菲尔公司工作人员签字确认，在格林菲尔公司对李永君有关协商修改时间的主张不予认可的情况下，应由李永君举证证明系双方协商一致对时间进行修改，李永君对此未能提供相关证据，应承担相应举证不利的法律后果，故该定金协议上首付款和保留认购房屋的时间应视作未修改。
1#2602室房屋定金协议签订后，双方未在2011年9月4日签订正式购房合同。李永君认为由于格林菲尔公司以定金协议第三.1条为由只同意签订格式合同，双方为此发生争议，但双方均未明确表示退户。格林菲尔公司认为因李永君本着积极签约的态度与公司商量将房屋转化为8#2702室房屋，经双方反复协商，公司表示同意将1#2602室房屋转换为8#2702室房屋。本院认为虽然双方未在2011年9月4日签订正式购房合同，但目前没有证据证明是由于任何一方的违约造成的，应认定双方就合同条款未能达成一致导致正式购房合同未签订，故格林菲尔公司收取李永君的1万元定金应予退还，李永君要求双倍返还定金并支付利息的主张亦缺乏依据。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，上诉人李永君的上诉理由依据部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十七条的规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆千民初字第0487号民事判决。
二、昆山格林菲尔有限公司于判决生效之日起十日内返还李永君1万元定金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由李永君负担150元，由昆山格林菲尔有限公司负担150元。二审案件受理费300元，由李永君负担150元，由昆山格林菲尔有限公司负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 沈维佳
代理审判员 陈 斌
二０一四年九月十九日
书 记 员 毛莉莉