山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁17刑终33号
抗诉机关山东省单县人民检察院。
原审被告人段某（绰号“三豁子”），市民。因流氓行为于1986年被山东省菏泽地区劳动教养委员会劳动教养二年；因犯窝藏罪于2001年12月13日被山东省高级人民法院判处有期徒刑四年；因寻衅滋事于2004年2月17日被山东省单县公安局行政拘留十五日；因寻衅滋事于2011年1月17日被山东省菏泽地区劳动教养委员会劳动教养一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年8月28日被山东省单县公安局取保候审，2013年8月22日被山东省单县公安局刑事拘留上网追逃；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月10日被监视居住，同年10月10日被山东省单县人民法院取保候审。
辩护人谢怀庆，山东荣清律师事务所律师。
山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人段某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一五年十二月二十二日作出（2015）单刑初字第239号刑事判决。宣判后，原公诉机关山东省单县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭进行了审理。山东省菏泽市人民检察院指派检察员田明丰、李慧出庭履行职务，原审被告人段某及其辩护人谢怀庆均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月15日23时许，在单县南城办事处“天上人间”歌厅院内，被害人谢某甲与袁建因开车过快发生纠纷。被告人段某在该歌厅前台正在结账，闻讯后，因与袁建系朋友，遂上前与谢某甲对骂，并发生厮打，后指使同伙翟某（绰号“黑子”，已判刑）将谢某乙、谢某甲二人先后打伤，经单县公安局法医鉴定和单县人民检察院技术科文证审查，谢某乙的伤情构成轻伤，谢某甲的伤情构成轻微伤。
原审另查明，被告人段某与被害人谢某乙、谢某甲达成调解协议并履行，且取得了对方的谅解。
原审判决认定的上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍证明证实，被告人段某出生于1968年12月28日出生，作案时已经达到刑事责任年龄。
（2）山东省单县公安局出具的发破案报告，证明本案案发及被告人到案的情况。
（3）山东省单县公安局出具的证明两份。证明被告人因本案被山东省单县公安局采取强制措施的情况。
2、辨认笔录
经被害人谢某乙辨认，2012年7月15日晚，参与殴打谢某乙、谢某甲的人里有段某。
3、鉴定意见
（1）山东省单县公安局出具的（鲁）公（单）鉴（活）字[2012]0719号法医学人体损伤程度鉴定书、单检技审[2014]13号文证审查意见书，证明根据2014年1月1日起实施的《人体损伤程度鉴定标准》，谢某乙的伤情属于轻伤范畴。
（2）山东省单县公安局出具的（鲁）公（单）鉴（活）字[2012]0720号法医学人体损伤程度鉴定书、山东省单县检察院出具的单检技审[2014]12号文证审查意见书，证明根据2014年1月1日起实施的《人体损伤程度鉴定标准》，谢某甲的伤情伤情仅构成轻微伤，不构成轻伤。
4、证人证言
（1）刘某、陈某某、张某（均为被害人方的朋友）均证实，2012年7月15日晚，在单县天上人间院内，其听说朋友和别人打架就外出查看，首先看到谢某甲满脸是血坐在地上，“三豁子”（段某）指着谢某甲骂，接着谢某甲的哥哥谢某乙被“三豁子”打了一拳后，“三豁子”指使他人对谢某甲继续殴打。
（2）杨某证实，其系“天上人间”KTV工作人员，2012年7月15日晚，其在指挥停车时，因停车纠纷段某方将段继龙打伤。后从KTV出来一个“瘸子”（段继峰）问谁殴打其弟弟，后与“三豁子”对骂起来，“三豁子”指使黑子（翟某）揍他，“黑子”一拳将段继峰打倒。
（3）盛某、曹某某（均为被害人方的朋友）均证实，2012年7月15日晚，谢某甲、谢某乙在“天上人间”KTV被“三豁子”一方殴打。
（4）袁某某、袁某（被告人段某的朋友）均证实，2012年7月15日晚，因谢某甲停车纠纷问题，谢某甲方与段某方发生矛盾，谢某甲、谢某乙先后被段某方的人员“黑子”用拳头击打面部、头部。
（5）毛某（原审被告人段某的朋友）证实，其在2012年8月28日，单县公安局对段某采取取保候审强制措施时，其为段某取保候审的保证人。2013年7月，单县公安局工作人员传唤不到段某，其也联系不上段某。
（6）翟某（绰号“黑子”）证实，2012年7月份的一天晚上，在单县“天上人间”KTV门口，段某与他人发生矛盾，其一掌将与段某发生矛盾的人打到在地，后又从KTV出来了一个瘸子，又和段某发生矛盾，其又一拳将第二个人打的满脸是血坐在地上，其从段某的车上拿出了棒球棒，后被人拉开，和段某一块离开现场。
5、被害人陈述
谢某乙、谢某甲陈述，2012年7月15日晚上其在单县“天上人间”KTV门口，被段某、翟某二人无故殴打。并证实双方已经调解，且谅解对方。
6、被告人供述
段某的供述，2012年7月15日晚，在单县“天上人间”KTV门口，因为谢某甲开车问题与袁建发生矛盾，其先与谢某甲发生辱骂，后与谢某甲发生厮打，指使同伙翟某将谢某甲、谢某乙先后打伤。后其与谢某甲、谢某乙达成调解协议，取得了对方的谅解。
原审庭审时，原公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据：
1、山东省高级人民法院（2001）鲁刑二终字第74号刑事判决书证实，被告人段某因窝藏罪于2001年被山东省高级人民法院判处有期徒刑四年。
2、山东省单县公安局出具的证明证实，被告人段某于1986年因流氓行为经菏泽地区劳动教养委员会批准，被劳动教养二年。
3、山东省单县公安局行政拘留证明证实，被告人段某因寻衅滋事，于2004年2月17日被单县公安局行政拘留十五日。
4、山东省菏泽地区劳动教养委员会劳动教养决定书证实，被告人段某因寻衅滋事于2011年被劳动教养一年。
5、山东省单县公安局南关派出所出具的证明两份证实，2013年3月14日、2014年1月6日，山东省单县公安局对被告人段某两次传唤，段某均不在其住所，手机处关机状态，传唤未到案。
6、山东省单县公安局拘留证证实，2013年8月22日，被告人段某因本案被山东省单县公安局上网刑拘追逃，该证据与发破案经过相印证。
7、调解协议书、收条证实，被告人段某与被害人谢某甲、谢某乙达成调解协议并已经履行，谢某甲，谢某乙表示谅解。
8、山东省单县人民检察院纠正违法通知书、山东省单县公安局回复证实，山东省单县人民检察院已对程序问题进行了纠正。
根据《社区矫正实施办法》的规定，原审法院委托山东省单县司法局对被告人段某的平时表现、家庭和社会关系、对所居住社区的影响等进行社区矫正调查评估。山东省单县司法局出具的调查评估意见为：建议对被告人段某适用社区矫正。
原审法院认为，被告人段某因其他人之间日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应当追究刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人所提被告人介入其朋友与被害人的争执后，与被害人发生对骂及肢体冲突，系事出有因，并未借故生非，且被告人的打击对象是特定的。被告人段某不构成寻衅滋事罪，而构成故意伤害罪的辩护意见。经查，袁建与谢某甲因开车过快的这一生活中的偶发事件引发矛盾，被告人段某介入后不仅没有缓和矛盾，反而将矛盾升级，致使双方发生对骂及肢体冲突，并指使其司机翟某殴打两被害人，虽事出有因，但偶发矛盾不致随意殴打他人，应属“借故生非”。打击对象是否特定，也不能作为区分二罪的特殊标准，被告人段某在公共场合逞强好胜，破坏了社会秩序。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定：行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。综上，被告人段某在公共场合因为其他人间的生活偶发矛盾，逞强耍横、借故生非，自己及指使同伙随意殴打他人，破坏社会秩序，致使一人轻伤，一人轻微伤的后果，符合上述司法解释规定的情形，被告人段某的行为已构成寻衅滋事罪。该辩护意见无法律依据，不予采纳。关于辩护人所提本案侦查机关在办理案件过程中存在明显的超期办案的情况，严重影响了本案的程序公正的辩护意见。经查，山东省单县人民检察院在审查起诉阶段已向山东省单县公安局下发了纠正违法通知书，山东省单县公安局已经回复。山东省单县人民检察院将本案起诉至山东省单县人民法院，山东省单县人民法院经审查符合立案条件。关于辩护人所提被告人具有自首情节，其被取保候审外出后，经公安机关通知后积极到案并如实陈述案件事实，不仅履行了取保候审期间的报到义务，并具有自动投案本义的辩护意见。经查，被告人段某在被公安机关采取取保候审之后便不会具备一般自首的条件。如认定自首，则在量刑上出现矛盾，即取保候审期间未有脱管行为的按照正常情节量刑，而有脱管行为再投案的还可以从轻或减轻处罚，在量刑结果上就出现不公平，无形中也会纵容取保候审的人逃匿后再投案，以创造从轻或减轻处罚的“量刑情节”，这与法律精神相悖，也是对司法公正性的严重损害。被告人段某脱管之后又自动投案，是对违反取保候审规定的补救行为，依法不予认定自首。该辩护人的上述辩护意见无法律依据且与法律精神严重相悖，不予采纳。但被告人段某在庭审期间认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚，辩护人的相应辩护意见予以采纳。关于辩护人所提被害人对本案发生有重大过错的辩护意见。经查，本案的起因是被告人段某的朋友袁建与被害人袁某因开车过快发生矛盾，被害人方没有正确处理与袁建的矛盾，且在被告人段某介入之后与其对骂，对事态扩大具有一定的责任，但不是主要责任，不具有重大过错。该辩护人的上述辩护意见无事实依据，不予采纳。综上，被告人段某有犯罪前科，且有劣迹，量刑时酌情从重考虑。被告人段某认罪、悔罪，与被害人达成调解协议并履行，且取得了对方谅解，可对其酌情从轻处罚。考虑到被告人段某没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，参考山东省单县司法局对被告人的调查评估意见，可对被告人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人段某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
宣判后，在法定期限内，原审被告人段某服判不上诉。山东省单县人民检察院以“被告人段某取保候审期间逃跑后又主动归案的行为应认定为自首；不应对被告人段某适用缓刑”为主要理由提出抗诉。
二审开庭时，原审被告人段某对其寻衅滋事的犯罪事实予以供认，希望从轻处罚。其辩护人认为，一审判决认定的事实基本正确，适用法律、量刑并无不当，检察机关抗诉不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。山东省菏泽市人民检察院支持抗诉意见认为，原审被告人段某自动投案后如实供述自己罪行，后在取保候审期间潜逃，被公安机关网上追逃，在被通缉过程中自动投案，如实供述自己的罪行，段某再次投案是对其逃跑行为的纠正和弥补，使其又恢复到逃跑之前置于司法机关控制之下、等待法律制裁的状态，符合自动投案的“主动性”和“自愿性”的本质特征，因此应当认定为自首。但综合考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、主观恶性等，不应对其从轻处罚。被告人段某在公共场合因其琐事和他人发生矛盾，逞强耍横、借故生非，自己并指使同伙随意殴打他人，造成一人轻伤，一人轻微伤的后果，且一名被害人是残疾人，严重破坏社会秩序，造成恶劣的社会影响，应予以严惩；且段某在判决前有多次犯罪或者劳动教养等前科，其中仅因寻衅滋事就被劳动教养一次、治安拘留一次，2011年段某又因寻衅滋事被劳动教养，距本案案发时间不足一年，应酌定从重处罚。本案被告人段某的行为不符合缓刑条件。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决采信的证据本院予以确认。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当。关于检察机关提出的“原审被告人段某取保候审期间逃跑后又投案应当构成自首”的抗诉意见。经查，我国刑法第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。据此，自动投案的时间是犯罪以后归案之前，包括两种情形：一是犯罪事实和犯罪分子尚未被司法机关发觉而自动投案，二是犯罪事实或犯罪分子已被司法机关发觉，但尚未被讯问、未被采取强制措施而自动投案。我国刑事诉讼法第六十四条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以采取拘传、取保候审或者监视居住。根据该条规定，取保候审是刑事强制措施的一种。被告人在被采取取保候审强制措施后逃跑，后投案并如实供述了犯罪事实，从时间上来看，既不是在犯罪被发觉之前，也不是犯罪被发觉后但尚未受到讯问或者被采取强制措施之前，不符合自动投案对投案时间的要求，已不具备自动投案的条件，故不应认定为自动投案，不能构成自首。此抗诉理由不能成立，不予采纳。关于检察机关提出的“不应对本案原审被告人段某适用缓刑”的抗诉意见及辩护人提出的“希望二审法院驳回抗诉，维持原判”的辩护意见。经查，原审被告人段某因停车等琐事“借故生非”，随意殴打他人，虽然已足额赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，但寻衅滋事犯罪不仅侵犯了公民的人身权利，而且侵犯了社会管理秩序。原审被告人段某案发前有多次前科劣迹，且在公安侦查阶段取保候审期间有潜逃行为，人身危险性、主观恶性均较大，不排除有再次犯罪的可能性。综合考虑以上情节，原审被告人段某不符合适用缓刑的条件。检察机关提出的此抗诉理由于法有据，本院予以支持。辩护人提出的此辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省单县人民法院（2015）单刑初字第239号刑事判决的定罪和量刑部分，即“被告人段某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月”；
二、撤销山东省单县人民法院（2015）单刑初字第239号刑事判决的宣告缓刑部分，即“缓刑三年”；
三、原审被告人段某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期自判决执行之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 浩
代理审判员 王令己
代理审判员 庞 宠
二〇一六年五月七日
书 记 员 靳 影