山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鲁行终字第57号
上诉人（原审原告）ＸＸＸ。
委托代理人秦玉玲。
委托代理人刘汝排。
上诉人（原审被告）临沂市人民政府。
法定代表人张术平，市长。
委托代理人于大海，律师。
委托代理人李明耀。
ＸＸＸ诉临沂市人民政府（以下简称市政府）行政强制及行政赔偿一案，临沂市中级人民法院于2014年9月23日作出（2014）临行重初字第5号行政判决。原审原告ＸＸＸ、原审被告市政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸＸ的委托代理人秦玉玲、刘汝排，被上诉人市政府的委托代理人于大海、李明耀到庭参加了诉讼。本院于2015年6月10日作出（2015）鲁行终字第57-1号行政裁定，裁定本案中止诉讼。本案于2015年7月8日恢复审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告ＸＸＸ2005年3月23日由江苏省东海县南辰乡南辰村33－2号因搬迁迁入原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村，2009年9月29日迁回江苏省东海县南辰乡南辰村33－2号。1999年7月，原告购买原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村集体建设用地建设了面积为714.27平方米涉案房屋。2002年8月2日原临沂市房产管理局为原告ＸＸＸ的涉案房屋颁发了第13412213号房屋所有权证。2008年5月25日，原告ＸＸＸ的房屋被拆除。2012年，临沂市中级人民法院（2012）临民一终字第1413号民事判决书确认原告与原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村村委签订的房屋买卖合同无效。
另查明，2004年10月20日，市政府下发临政发（2004）63号文《临沂市人民政府关于南坊片区开发建设房屋拆迁安置和征地补偿的实施办法》，其中第二条“关于拆迁范围内村庄的拆迁安置补偿”规定楼房和新式平房的货币补偿标准为每平方米800元。2006年6月5日，市政府下发临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》，内容分为六项：1、征地拆迁范围和遵循的原则。2、村庄房屋的拆迁安置补偿。3、生产企业的拆迁补偿。4、土地的征收补偿。5、奖惩及其他相关规定。6、拆迁安置和征地补偿工作的组织领导。原告的房屋在该文件规定的拆迁范围之内。该文件将该片区拆迁定性为旧村改造，补偿标准按（2004）63号文的规定。
2007年5月21日，临沂市兰山区南坊街道办事处（原临沂市兰山区南坊镇）根据临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》下发南办发（2007）6号《南坊街道办事处关于旧村改造村民住房安置的实施意见》，该意见第二项第七条规定，原籍不在被改造村，在片区冻结前已有住房的户，由所在村给予安置，拆迁面积不足120平方米的，按实际面积予以安置，超过120平方米的按120平方米安置。
原审法院认为：临沂市中级人民法院（2012）临民一终字第1413号民事判决书虽确认原告与原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村村委的房屋买卖合同无效，但ＸＸＸ仍持有争议房屋的产权证书，仍是被拆房屋的合法所有权人，享有诉权。被告关于原告无诉权的主张不予支持。从原告提交的拆迁现场照片及市政府下发的临政发（2004）63号文《临沂市人民政府关于南坊片区开发建设房屋拆迁安置和征地补偿的实施办法》、临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》等文件分析，市政府将临沂市兰山区南坊片区列入拆迁改造范围，结合市政府不能提供证据证明系他人实施了拆除原告房屋的行为，应推定本案所涉房屋系市政府拆除。市政府未与原告签订拆迁安置补偿协议，强行拆除原告所诉房屋的行为没有法律依据，违反法定程序，应认定拆迁违法。
被告违法拆除原告房屋，对原告造成的损失，应予赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十六条第（三）项规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。第（四）项规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。由于原告房屋已经被拆除且原址已建新屋，故无法返还或恢复原状，原告要求恢复原状的诉讼请求不予支持，被告依法应给付原告相应的赔偿金。对于赔偿金额，原告要求按同区位沿街商铺的市场价进行赔偿，因原告被拆房屋登记为住宅，不是商铺，故原告该主张没有依据，不予支持。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第五条规定“原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据”，本案中原告虽然提出赔偿的诉讼请求，但对其因被诉行为造成的损失未能提供出充分的证据证明其受到损失的数额。依据公平原则，原告购房时虽不是东曲沂村村民，但可参照临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》及《南坊街道办事处关于旧村改造村民住房安置的实施意见》，其损失按照不低于当时拆除房屋时该区域拆迁补偿标准，由市政府在同区域安置原告120平方米住宅一套，对于被拆房屋超出120平方米部分按照每平方米800元计算损失，另赔偿475416元{（714.27平方米-120平方米）×800}，考虑原告未支付拆迁款，可由市政府赔偿原告拆迁款的同期银行存款利息。原告要求被告赔偿其他相关损失，因未提交充分证据证实，不予支持。综上，经审判委员会讨论，根据《国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项和第五十七条第二款第（二）项的规定，判决一、确认被告市政府2008年5月24日强行拆除原告ＸＸＸ的房屋（共714.27平方米）的行为违法；二、由被告市政府在被拆房屋同区域给原告ＸＸＸ安置120平方米住房一套；三、被告市政府赔偿原告ＸＸＸ房屋损失人民币475416元及相应的利息（按中国人民银行同期存款利率计算，时间自2008年5月25日起，至实际支付日止），限在本判决生效之日起三十日内支付。四、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费50元由被告市政府负担。
原审原告ＸＸＸ不服原审法院判决，上诉称：（一）上诉人的房屋是沿街楼，在2002年7月办理确权登记时被错误地认定为住宅，原审法院对房屋性质的认定与事实不符。（二）上诉人的沿街楼处于国有土地范围内，上诉人的房屋拆迁补偿安置标准应当和国有土地上房屋拆迁补偿安置标准一致，临政发（2006）25号等文件不适用于本案，原审法院适用法律错误。（三）原审法院判决确认了市政府违法强拆的事实，应按法律法规判决市政府依法赔偿，原审法院判决以政府文件为依据确定赔偿数额，属于适用法律错误。（四）市政府强拆上诉人的房屋给上诉人造成的租赁费损失和精神损害应予赔偿。（五）原审法院审判程序违法，超审限办案。请求：维持原审法院判决第一项；确认原审法院判决第二、三、四项没有法律依据并予以撤销；确认上诉人的沿街楼是在国有土地上，适用同区位、同类型、同用途、同面积的沿街楼；若给付赔偿金，需按照赔偿时的价格确保能够买到同区位、同类型、同用途、同面积的沿街楼；判决市政府赔偿由于强拆对上诉人造成的财产及相关的经济损失；追究违法行政相关责任人的法律责任。
原审被告市政府不服原审法院判决，上诉称：1、ＸＸＸ于2000年3月份在临沂市兰山区南坊镇东曲村民委员会购买当时尚未完工的二层沿街楼，该购买行为已经临沂市中级人民法院作出的生效民事判决确认无效，ＸＸＸ对涉案房屋不具有物权权利，依法应驳回其起诉。2、原审法院判决确认涉案房屋是上诉人拆除，无事实和法律依据。涉案房屋所占用的土地是村民宅基地，属于旧村改造的范围。上诉人作出的仅是规范南坊片区旧村改造的指导性文件，并没有直接参与旧村改造，涉案房屋不是上诉人组织拆除的。请求依法驳回ＸＸＸ的诉讼请求。
二审庭审中，合议庭确定本案的审理重点是：1、ＸＸＸ是否拥有诉权；2、市政府是否实施了强行拆除ＸＸＸ涉案房屋的行为；3、原审法院判决确认临沂市政府强拆ＸＸＸ房屋的行为违法是否合法正确；4、原审法院判决市政府在被拆房屋同区域给ＸＸＸ安置房屋及赔偿相应损失及相应的利息是否合法正确；5、原审法院判决驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求是否合法正确；6、原审法院审判程序是否合法。
针对合议庭确定的审理重点，上诉人ＸＸＸ坚持上诉状中意见，并认为，其向原审法院提交的光盘等证据可以证明市政府组织实施了强拆涉案房屋的行为，原审法院根据事实和正常推理，确认强拆行为违法属于证据确凿；其在原审中提交的与村委签订的购房合同内容显示，涉案房屋为半成品的沿街楼，村委还承诺办土地证，原审法院以房产证显示为住宅为由认定涉案房屋属于住宅缺乏事实根据；根据相关文件规定，涉案房屋项下土地的性质已经于2003年3月转为国有土地；房屋面积应以《民房调查表》为准而不应以房产证为准；对涉案房屋应恢复原状，如不可能则应赔偿能买到同区位同面积同类型的房屋，市政府还应赔偿其因此而受的其他损失。上诉人市政府坚持上诉状中意见，并认为，其不是强拆主体，没有实施强拆行为，ＸＸＸ提交的证据不足以证明其实施了强拆行为，原审法院依据政府下发（2006）25号文件即推定市政府实施了强拆行为并确认该行为违法缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。
二审期间，ＸＸＸ向本院新提交12份证据，其中证据1、邮寄详单，2、受理案件通知书，3、院长接访信，用以上三份证据证明原审法院程序违法；证据4、百度地图，5、《看图说事》，用以上两份证据证明涉案土地位于国有土地上；证据6，地籍档案，证明市政府是拆迁主体；证据7、8、9、10，相关人员证明和南坊镇的《申请报告》，用以上四份证据证明涉案房屋是沿街商业用房；证据11、12，门面房销售价格，用以上两份证据主张赔偿的数额。市政府经质证认为，对证据4、5的真实性、关联性、合法性都有异议；对证据6即地籍档案的真实性和关联性有异议，认为该证据不能证明市政府是拆迁主体；证据7、8同原审质证意见；对证据9、10的真实性有异议，该两份证据属于证人证言，未经出庭的证人证言不能作为认定事实的依据；证据11、12，与本案不具有关联性。
经审查，本院认为，对证据1、2、3的效力予以认定；对证据4、5，不能证明涉案土地性质已经转变为国有土地；对证据6，不能直接用来证明市政府是拆迁主体；证据7、8、9、10，不能证明涉案房屋的性质；证据11、12，与本案不具有关联性。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
关于ＸＸＸ是否享有本案诉权的问题。市政府以临沂市中级人民法院（2012）临民一终字第1413号民事判决已经确认ＸＸＸ与原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村村委的房屋买卖合同无效为由，主张ＸＸＸ不享有本案的诉权，但ＸＸＸ持有涉案房屋的产权证书，原审法院据此认定ＸＸＸ是涉案房屋的合法所有权人，进而认定其享有诉权，并无不当。上诉人市政府的该项理由不能成立，本院不予支持。
关于原审法院判决确认市政府违法实施了强拆ＸＸＸ涉案房屋的行政强制行为是否合法正确的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第四十一条的规定，原告提起诉讼应当符合有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实根据等条件。本案中上诉人ＸＸＸ提起本案诉讼要求确认市政府强拆其房屋的行为违法，应提供初步证据证明被上诉人市政府实施了该行为。但因在拆迁人未对拆迁行为予以证据保全的情况下，被拆迁人对拆迁行为的实施主体和过程的举证处于不利且较为被动的局面，因此要求被拆迁人承担全部举证责任有违公平公正原则。本案上诉人ＸＸＸ向原审法院提供了拆迁现场照片、光盘等证据，履行了初步证明责任。原审法院根据上诉人ＸＸＸ提交的现场证据，结合市政府下发的临政发（2004）63号文《临沂市人民政府关于南坊片区开发建设房屋拆迁安置和征地补偿的实施办法》、临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》、有关国有土地使用权出让成交确认书等证据以及上诉人未签订拆迁补偿安置协议的现实情况，确认市政府违法实施了强拆上诉人ＸＸＸ房屋的行为，并无不当。上诉人市政府有关原审法院判决不符合举证责任分配原则的主张不能成立，本院不予支持。
关于原审法院判决确定的赔偿方式和数额是否合法的问题。《国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定，“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”《行政诉讼证据规定》第五条规定，“原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据”。本案中，上诉人ＸＸＸ的涉案房屋已经被拆除，原址也已建新屋，因此在无法恢复原状的情况下，上诉人市政府应对被诉强拆行为造成的损害提供证据，由强拆行为实施主体给付其相应的赔偿金。上诉人ＸＸＸ主张应按照国有土地上同区位沿街商铺拆迁的标准确定赔偿数额，但该主张与房屋所有权证登记记载不符；且涉案房屋是上诉人ＸＸＸ以非本村村民身份在东曲沂村集体土地上建设的，并未依法办理或取得合法的集体土地使用手续；所提供的证据也无法证明其所受到的损失与强拆同区位国有土地上房屋所造成的损失相当。因此对上诉人ＸＸＸ的该项主张，本院不予支持。上诉人ＸＸＸ主张本案应当参照最高人民法院《中国行政审判指导案例》第1卷第28号案例（《违法拆迁后房价上涨的，应如何确定赔偿金额》），以能够购置同区位同面积的房屋计算应得的住房损失赔偿数额。但该案例中涉及的被拆迁人的原住房为自购商品房，房屋项下土地性质为国有土地，与上诉人ＸＸＸ取得涉案房屋的方式以及房屋项下土地性质均不相同。因此该案例不应适用于本案，上诉人ＸＸＸ的该项主张不能成立，本院不予支持。上诉人ＸＸＸ还主张市政府应当赔偿因违法拆迁造成的租金损失等，并支付精神损害赔偿金。但是租金损失等不属于《国家赔偿法》规定的直接损失，本案也不存在该法第三十五条规定应当支付相应精神损害抚慰金的情形。因此，原审法院综合考虑上诉人ＸＸＸ取得涉案房屋的具体情况以及房屋所有权证记载的内容，根据临政发（2006）25号文件等，以不低于所在村其他村民房屋拆迁补偿标准，判令市政府在被拆房屋同区域给上诉人ＸＸＸ安置120平方米住房一套；并赔偿其房屋损失人民币475416元及相应的利息；驳回上诉人ＸＸＸ其他诉讼请求，并无不当。
关于原审法院审判程序是否合法的问题。根据相关规定，发回重审的案件，应以重审案件立案时间重新开始计算审限。本案经本院裁定发回重审后，原审法院以（2014）临行重初字第5号案件重新立案，立案时间为2014年4月3日，法定结案日为2014年7月4日。但原审法院在未依法办理延期审理手续、也没有中止审理事由的情况下，于2014年9月23日才作出原审判决，明显超出了《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）规定的三个月的审理期限，属于程序违法。但鉴于该程序违法并未影响当事人的实体权利，且不属于违反法定程序可能影响案件正确判决的情形，因此上诉人ＸＸＸ有关原审法院程序违法应予改判或者发回重审的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人ＸＸＸ、市政府的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费各50元，由上诉人ＸＸＸ、上诉人临沂市人民政府分别负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
审 判 员 王海燕
代理审判员 于 晶
二〇一五年七月八日
书 记 员 杜钰越
书 记 员 王 璐