山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）滨中刑二终字第9号
原公诉机关山东省邹平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕东，自2009年1月至案发任山东博兴农村合作银行新城一路支行行长，住山东省博兴县，户籍地博兴县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2013年8月8日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人刘合文，山东黄河律师事务所律师。
辩护人王占川，山东王宁律师事务所律师。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人吕东犯非国家工作人员受贿罪一案，于二0一五年一月二十日作出（2014）邹刑初字第171号刑事判决。原审被告人吕东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员崔晋华、代理检察员王中秀出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吕东及其辩护人刘合文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人吕东自2009年1月至2013年8月任山东博兴农村合作银行新城一路支行（以下简称新城一路支行）行长。2010年初，山东省博兴县腾达起重运业物流有限公司（以下简称腾达公司）在新城一路支行办理企业贷款过程中，腾达公司副总经理王某甲具体经办贷款事宜。2010年2月11日，腾达公司从新城一路支行所贷1200万元到账。贷款到账后，2010年7月，被告人吕东以办理小额贷款公司需要费用为由通过王某甲向腾达公司索要款项10万元。为了以后继续顺利在新城一路支行办理贷款，腾达公司同意给付被告人吕东10万元。
2010年7月23日，王某甲安排腾达公司财务人员，给被告人吕东提供的户名为王某丁，开户行为博兴县农村合作银行，卡号为62×××35的账户转账支付10万元。2010年11月，腾达公司在新城一路支行办理贷款1800万元。
被告人吕东收受腾达公司10万元的支出情况：
2010年7月28日，被告人吕东要求王某丁给周莉云银行账户95×××17转款1.5万元用于购买翠玉吊坠。
2010年8月4日，被告人吕东要求王某丁给周莉云银行账户95×××17转款1万元用于购买翠玉手镯。
2010年8月12日，被告人吕东要求王某丁给郭某中国银行账户45×××85转款2万元用于个人消费。
2010年8月20日，被告人吕东要求王某丁给魏龙博兴农村合作银行账户62×××72转款2万元用于个人消费。
2010年8月23日，被告人吕东要求王某丁支付3万元现金，用于个人消费。
2013年8月7日，滨州市公安局将被告人吕东传唤到案，同年8月8日将其刑事拘留。
2014年1月2日，被告人吕东及其妻子袁某与腾达公司签订协议，被告人吕东及其妻子袁某于2014年1月2日一次性退给腾达公司人民币14.1万元。腾达公司出具谅解书，证明其已收到吕东退还的10万元本金及利息4.1万元，建议司法机关对吕东从宽处理。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人王某甲证言，证实他是腾达公司副总经理，王某乙是腾达公司董事长。2010年年初，他具体负责办理腾达公司在新城一路支行申请贷款1200万元事宜。贷款申请过程中，被告人吕东向其公司索要好处费，他向王某乙汇报后，王某乙当时未同意。贷款发放两个月后，被告人吕东向他提出要10万元用于办理小额贷款公司的手续，他告诉王某乙后，王某乙同意了，并由他具体办理。吕东通过手机短信给了他一个王某丁的账户，让他把10万元汇到该账户上。他把该账户给了腾达公司分管财务的王某丙，由王某丙通过银行转账进行汇款。2011年年底，腾达公司在新城一路支行的贷款到期后，腾达公司还清后将贷款行改为开发区支行。腾达公司更换贷款行之后，吕东找到他，要给腾达公司补写一份10万元的借条，并让他在保证人后边签字。他在吕东早已写好的保证人后边签名后，吕东想要给他一份，他请示王某乙，王某乙不让他拿，他就没拿。被告人吕东在腾达公司作为抵押担保的不动产数额不足时，同意用动产作为抵押担保，2010年年底在吕东的帮助下，腾达公司1800万元贷款很快就办理完毕。
（2）证人王某乙证言，证实他是腾达公司董事长，王某甲是腾达公司副总经理。2010年初，王某甲负责办理腾达公司在新城一路支行贷款事宜。在准备贷款手续的过程中，王某甲告诉他吕东提出想要一笔好处费，他当时未同意，说等贷款办下来再说。
2010年2月，1200万元贷款到账后，王某甲又和他说吕东催要好处费的事情。后来，吕东给他打电话，提出要10万元用于办理小额贷款公司手续。为了以后腾达公司在新城一路支行顺利贷款，他和王某甲商量后，同意将10万元好处费支付给吕东，并由王某甲具体办理。腾达公司按照信用社贷款费用入账处理。2012年上半年，王某甲给他打电话，说吕东要给腾达公司补写借条，他告诉王某甲上述10万元不是借款，不能要吕东的借条。
（3）证人王某丙证言，证实他自2006年年底起在腾达公司任副总经理，分管财务工作。2010年7月，他按照公司领导安排，让财务人员汇入王某丁账户上的10万元系在新城一路支行贷款产生的费用，故其注明为信用社贷款费用，截止2013年12月份腾达公司财务未收到上述10万元的借条。
（4）证人王某丁证言附借条复印件一份，证实他在山东颐兴医疗器械有限公司工作。他和王某甲是好朋友。2010年7月份，吕东向他借用卡号转账，他就把户名为王某丁，开户行为博兴县农村合作银行，卡号为62×××35的账户通过短信给了吕东。发完短信后，王某甲打电话问他，确认是否吕东借用他的卡，他说是的。10万元转到他卡上后，他按照吕东的要求，于2010年7月28日给周莉云账户95×××17打款1.5万元；于2010年8月4日给周莉云账户95×××17打款1万元；于2010年8月12日给郭某中行账户45×××85打款2万元；于2010年8月20日给魏龙博兴农村合作银行账户62×××72打款2万元；于2010年8月23日支付吕东3万元现金；剩余5000元具体怎么给的吕东记不清了。2011年3月份，吕东曾向他借款30万元，并给他出具了一份30万元的欠条。吕东应该是没留该欠条的复写件，因为欠条背面没有任何复写的痕迹，当时他也没记得吕东留复写件。
（5）证人朱某证言，证实他是博兴农村合作银行监察保卫部经理。朱童是他儿子，朱童在博兴农村合作银行开户的银行卡一直由其妻子张军使用。2010年7月24日，王某丁转往朱童上述账户的10万元与吕东没有关系。吕东作为新城一路支行行长，对30万元以下的贷款具有审批权限；具有决定是否受理贷款申请、负责贷款资料的初级审查等权限；起重机作为抵押物应受严格控制。
（6）证人魏某证言，证实他是博兴农村合作银行辛安分理处的职工，魏龙是他儿子，魏龙在博兴农村合作银行办理的银行卡一直由吕东持有使用，2010年8月20日从王某丁账户转入魏龙上述银行卡的2万元与他和魏龙无关。
（7）证人郭某证言，证实2010年7月份，他与吕东合伙想成立小额贷款公司，吕东经常从王某丁处拿钱用于协调关系。2010年8月12日，他的中国银行账户45×××85收款2万元，是吕东借用他的账户让王某丁汇的钱，钱已经给了吕东。
（8）证人赵某证言，证实他自2010年5月份至2011年上半年担任郭某的司机，他在担任郭某司机期间，为办理小额贷款公司手续，多次和郭某、吕东去济南协调关系。
（9）证人袁某证言，证实袁某于2013年8月18日向公安机关提供吕东为腾达公司所写借条复写件。她和吕东自2008年起年收入在40万元左右，其家庭在博兴阳光小区20号楼东单元401室有房产一套、在青岛市李沧区金水路183号10号楼2302室有房产一套。另外，在博兴县东江小区有一套110平方米的房产，已经于2012年出卖给他人。
（10）证人李某甲证言，证实他是博兴县福泰汽车销售有限责任公司（以下简称福泰公司）的法定代表人。2010年7月13日，吕东以任某的名义借给福泰公司50万元，福泰公司分别于2010年11月归还20万元、2011年3月归还30万元。
（11）证人任某证言，证实他和吕东是高中同学，吕东曾经以他的名义任股东参与成立了华信小额投资公司，他没有实际投资，也不参与公司经营。他没有借给李某甲或者福泰公司款项，也没有让吕东把他的钱向外出借。
（12）证人李某乙证言，证实2012年，他通过中介从吕东处购买博兴县胜利二路708号（东江小区）1号楼4单元102室的住房一套，面积100平方米，他共支付给吕东房款47万元。
2、鉴定意见
滨州市人民检察院滨检技鉴（2014）30号司法会计检验报告一份，证实2010年7月23日腾达公司电汇给王某丁的10万元是支付的财务费用（手续费）。
3、书证
（1）吕东常住人口信息查询结果一份，证实被告人吕东的出生年月日、家庭住址等户籍信息情况，案发时已达刑事责任年龄。
（2）山东博兴农村合作银行非公司法人注销登记情况、新城一路支行营业执照各一份，证实山东博兴农村合作银行设立方式为股份合作制，新城一路支行性质系集体经营单位（非法人）。
（3）山东博兴农村合作银行鲁博合发（2009）184号文件一份，证实被告人吕东于2009年1月6日被山东博兴农村合作银行聘任为新城一路支行行长。
（4）山东省农村信用社工作人员登记表一份、业务授权书一份、授权委托书二份、山东省农村信用社联合社办公室鲁农信联办（2010）135号文件一份，证实吕东作为新城一路支行行长的权限及职责：30万元以内贷款的审批权；主持支行日常经营管理工作，其中信贷管理工作中具体做好贷款的营销及贷款的管理；贷款申请的受理及对借款人基本经营状况进行初步调查后决定是否受理；调查相关情况（质押、抵押、保证等），撰写调查报告交风险管理部审查；负责贷款发放后的日常管理等。
（5）腾达公司工商登记信息一份、腾达公司贷款资料一宗、腾达公司贷款明细一份，证实腾达公司分别于2010年2月份、11月份向新城一路支行申请流动资金贷款1200万元和1800万元，其中信贷专管员审查意见书、新增贷款推荐书、申请流动资金贷款的调查报告等材料均由行长吕东签字。两次贷款的抵押物均为起重机。
（6）腾达公司记账凭证、账页各一份，证实2010年7月23日腾达公司转入王某丁账户10万元，该10万元以信用社借款费用科目记入该公司账目。
（7）王某丁支出10万元凭证一份，证实腾达公司转入王某丁账户10万元，后王某丁按照吕东的要求分多次支付给吕东的情况。
（8）被告人吕东明细账一本及扣押清单一份，证实被告人吕东支配涉案10万元的记录，内容为2010年7月28日，玉翠一件、吕支，1.5万元；2010年8月3日，玉翠一件、吕支，1万元；2010年8月21日，活动费用、吕支，2万元，招待费、吕支，1.5万元，车辆保费、吕支（待用转卡）5000元，活动费用、吕支，3万元。
（9）2013年8月18日袁某提供借条复印件一份，该复印件的原件为复写件，存于袁某处，内容为“今借到腾达公司现金人民币壹拾万元整。借款人吕东，保证人王某甲，2010年7月23日”。
（10）借名协议书一份，证实被告人吕东借用山东永明装饰石材有限责任公司之名投资博兴县华信小额贷款公司，期限为2011年1月6日至2017年1月6日。
（11）阳光小区住房选房记录及交款凭证各一份、房地产买卖契约、房屋所有权证各一份、李某乙尾号3175卡号交易明细一份，证实被告人吕东家庭于2012年10月向李某乙出售位于博兴县胜利二路708号（东江小区）100平方米房屋一套，吕东收到房款47万元。
（12）青岛万科生态城购房信息及交款凭证一宗，证实被告人吕东家庭于2012年6月份在青岛首付20余万元购买房产一套。
（13）机动车档案资料及购买证明一宗，证实2010年10月1日被告人吕东家庭购买晶锐牌轿车一辆，登记所有人为袁某，车辆价税合计83900元。
（14）吕东、袁某收入证明各一份，证实2009年1月至2013年8月吕东、袁某的工资收入情况，分别为吕东481363.13元、袁某424267.85元。
（15）吕东个人及家庭银行账户存款情况查询结果一份，证实吕东家庭账户存款情况。
（16）王某甲贷款情况明细一份，证实王某甲分别于2008年6月26日、2009年1月21日，在新城一路支行贷款30万元、300万元，并分别于2010年6月26日、2009年7月21日到期正常还清。
（17）匿名检举信、电话记录各一份，证实群众匿名举报被告人吕东在发放贷款过程中收取他人好处费10万元。
（18）到案经过说明一份，证实2013年8月3日，滨州市公安局经济犯罪侦查支队立案侦查被告人吕东涉嫌非国家工作人员受贿案，同年8月7日将被告人吕东传唤到案。
（19）协议书、谅解书各一份，证实2014年1月2日，被告人吕东及其妻子袁某与腾达公司签订协议，被告人吕东及其妻子袁某于2014年1月2日一次性退还腾达公司人民币14.1万元。腾达公司出具谅解书，证明其已收到吕东退还的10万元本金及利息4.1万元，建议司法机关对吕东从宽处理。
4、被告人供述和辩解
被告人吕东供述，其在担任新城一路支行行长期间，通过王某甲为腾达公司办理贷款，收到腾达公司10万元，并用于个人支出。
原审法院认为，被告人吕东身为非国有公司的工作人员，利用其担任山东博兴农村合作银行新城一路支行行长的职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人吕东退给腾达公司14.1万元，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十一条、第六十二条之规定，以被告人吕东犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，被告人吕东提出上诉，上诉理由为：一审将借款认定为受贿款错误，应改判吕东无罪。借条、协议书证明涉案款项是借款，不能完全以王某甲、王某乙的言词证据定性，且王某甲、王某乙无正当理由不出庭作证，一审法院采信二人证言违反法律规定。
其辩护人提出以下辩护意见：（1）吕东因成立小额贷款公司向腾达公司借款10万元，并出具借条，有正当借款理由，后因小额贷款公司的转让金、补偿金未到位而未偿还借款。原审认定吕东构成非国家工作人员受贿罪证据不足，应改判无罪。因小额贷款公司的经营、清算、转让，吕东与郭某、王某丁等人产生矛盾，本案存在恶意举报的嫌疑，不能采信二人的证言；王某乙、王某甲与王某丁关系特殊，且王某乙、王某丙证言均为传来证据，不能作为证据使用。无其他证据与王某甲证言相印证。（2）王某乙曾向吕东发送威胁短信，吕东亦转发给其他人，申请法院调查。
滨州市人民检察院出庭意见为：一审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人吕东提出“一审将借款认定为受贿款错误，应改判吕东无罪。借条、协议书证明涉案款项是借款，不能完全以王某甲、王某乙的言词证据定性”的上诉理由和辩护人提出“吕东有正当借款理由和未还款理由，应改判无罪。因小额贷款公司的经营、清算、转让，吕东与郭某、王某丁等人产生矛盾，本案存在恶意举报的嫌疑，不能采信二人的证言；王某乙、王某甲与王某丁关系特殊，且王某乙、王某丙证言均为传来证据，不能作为证据使用。无其他证据与王某甲证言相印证”辩护意见，经查，证人王某甲、王某乙在公安机关、检察机关多次作证，证言内容稳定，证实2010年腾达公司在新城一路支行办理贷款业务，同年7月，该行行长吕东通过王某甲向腾达公司索贿，腾达公司董事长王某乙安排公司副经理王某丙向吕东指定的王某丁账户转账10万元，并同时以“信用社贷款费用”入账列支。且王某丙证言、腾达公司2010年账目资料、检验报告，印证了2010年腾达公司将该10万元以“信用社贷款费用”入账列支，足以证实涉案款项不是借款，系贿赂款。吕东虽始终辩称该款系借款并出具借条复写件，该借条显示借款日期为2010年7月23日，但吕东关于出具借条时间多次供述不一致，在侦查阶段分别辩称在借款后几个月、2012年上半年等，自审查起诉阶段后辩称系在借款后十天之内出具借条；且吕东关于出具借条理由的辩解，即吕东向王某甲个人借款10万元、后因从王某甲处得知系从腾达公司支出该款，而给腾达公司出具借条，该辩解理由不合常理。而证人王某甲、王某乙证言相印证，证实2010年11月，腾达公司在新城一路支行贷款1800万元；2011年，吕东两次找王某乙，让腾达公司为其他公司贷款提供担保，王某乙未同意，吕东与王某乙发生矛盾；2011年下半年，腾达公司还清贷款后，2012年上半年吕东找到王某甲并出具该借条，但因不是借款，王某甲未拿走该借条，吕东供述印证其与王某乙发生矛盾的情况，亦曾两次供述系腾达公司还清贷款后约半年，即2012年上半年出具借条。吕东和袁某的收入证明、银行存款查询结果等书证与袁某证言、吕东供述相印证，证实吕东有还款能力，但至案发三年时间未向腾达公司还款。综合吕东出具借条的时间、原因和未还款情况，足以认定吕东出具借条是为掩饰受贿行为。综上，吕东索贿，并收取该10万元后即为受贿既遂，后出具借条的行为不影响受贿罪成立。关于相关证人证言的认定。一审期间，吕东辩护人申请通知王某乙、王某甲出庭，一审法院向二人邮寄送达出庭通知书，二人均拒收，在一审庭审中，公诉机关出示了二人的证言，并经被告人、辩护人质证，符合法定程序。二人虽未出庭，但其在侦查阶段多次提供证言，证言内容稳定，且与其他证据能相互印证，可以采信。王某丁证言证实吕东借用他的银行卡转账及款项使用情况，郭某证言证实吕东让他从王某丁处取款使用的情况，吕东对该事实均予以供认。王某丙证言证实腾达公司向王某丁账户汇款10万元以及腾达公司账目记载情况，与腾达公司账目凭证、账页相印证。综上，本案事实清楚、证据确实充分。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于辩护人申请调查吕东收到威胁短信的情况，本院认为，吕东供述与王某甲、王某乙证言印证了吕东与王某乙发生矛盾、腾达公司还清贷款的情况。同时，在案证据亦证实了吕东索贿后，因与王某乙发生矛盾，出具借条掩饰索贿行为的经过。故该短信是否存在不影响对吕东受贿基本事实的认定。对该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕东身为非国家工作人员，利用担任山东博兴农村合作银行新城一路支行行长的职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人吕东退出受贿款项，可酌情从轻处罚。综上，原审认定事实清楚、定罪准确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于明辉
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一五年四月七日
书 记 员 范 群