湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1173号
上诉人(原审被告)：浠水美沁水务有限公司，住所地：浠水县散花镇团林岸村。
法定代表人：邓慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈兴旺，湖北文海律师事务所律师，执业证号14211200810267455，代理权限为特别授权。
被上诉人(原审原告)：武汉五洲建筑工程有限公司，住所地：武汉市洪山区珞南街珞瑜村19号。
法定代表人：张海杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏志杰，湖北众之声律师事务所律师，执业证号14211200310843167，代理权限为特别授权。
上诉人浠水美沁水务有限公司（以下简称美沁公司）与被上诉人武汉五洲建筑工程有限公司（以下简称五洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美沁公司的委托诉讼代理人陈兴旺、被上诉人五洲公司的委托诉讼代理人魏志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美沁公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）鄂1125民初1342号判决书第一项，依法作出驳回五洲公司要求美沁公司返还40万元投标保证金及相应利息的诉讼请求的判决。2、由五洲公司负担本案诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误。因五洲公司未能按期参与美沁公司发包污水处理厂土建标段工程的招投标后，美沁公司已经全额退还五洲公司先前缴纳的投标保证金，美沁公司多次要求五洲公司退还原出具的收款收条，五洲公司拒不退还。美沁公司不应再承担返还投标保证金的义务，也不用支付该款项的利息。五洲公司的诉请应当依法予以驳回。
五洲公司辩称，美沁公司的投标保证金虽然进行部分退还，但并没有全额退还，其中有40万元美沁公司退回的是前期工程的费用，并不是投标保证金。而且从目前美沁公司提供的证据来看，美沁公司所差的数额，恰好是40万元，且五洲公司仍持有美沁公司欠投标保证金70万元的书面欠条，故五洲公司认为美沁公司的投标保证金并未全额退还，应依法维持一审判决。
五洲公司向一审法院起诉请求：1、确认五洲公司与美沁公司间的《建设工程施工合同》于2017年3月31日解除，调解或判令美沁公司赔偿五洲公司因此受到的损失150万元；2、调解或判令美沁公司返还五洲公司投标保证金40万元，支付该款利息14693.33元（按中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%，从2016年7月16日起算至2017年5月16日止），2017年5月16日之后的利息，按上述利率标准顺延计算至美沁公司实际履行之日止；3、由美沁公司承担本案诉讼费等费用。
一审法院认定事实：2015年5月，五洲公司向美沁公司交纳投标保证金，参与美沁公司自行组织的招标活动，中得了建设工程名称为“浠水美沁水务有限公司（污水处理厂）”的建设工程中的土建标段，该工程建设地点位于浠水县××镇团结岸村，建设规模计划投资2200万元。五洲公司中标后，于2015年5月19日与美沁公司签订了《建设工程施工合同》。此后，五洲公司即依据合同约定进驻施工现场，开展了土地平整、路面硬化、搭建生活区等一系列工作。双方对前期已施工的部分进行了结算，美沁公司已向五洲公司支付了该部分的工程款。2015年11月，五洲公司接到美沁公司的停工通知，要求五洲公司在接到复工通知后再恢复施工。后五洲公司发现美沁公司已将涉案的工程项目另行发包给了其他公司。为此，五洲公司多次要求美沁公司继续履行合同均遭拒绝。同时，五洲公司还多次要求美沁公司返还投标保证金，2016年6月6日，美沁公司由管学强经手出具一份欠条给五洲公司的刘元文持有。该欠条的内容为“今欠刘元文投标保证金柒拾万元，在一个月内归还。管学强，2016．6．16”。诉讼中，五洲公司自认美沁公司除支付部分款项外，至今仍下欠投标保证金40万元未返还。2017年3月30日，五洲公司向美沁公司发出《解除合同通知书》，欲将五洲公司与美沁公司所签订的合同依法解除，并同时声明保留向美沁公司提出退回投标保证金及利息和赔偿损失的权利。美沁公司在接到解除合同通知后，对五洲公司的主张仍然没有答复。五洲公司遂于2017年5月14日提起本次诉讼。
一审法院认为，焦点一、合同是否有效？五洲公司认为合同是有效的，美沁公司抗辩存在借资质的行为不属实。不管刘元文是五洲公司聘请的还是本来就是五洲公司的员工或经理，在这个项目里就是代表五洲公司，而不是借资质。美沁公司认为合同性质属《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的无效合同，刘元文没有提供相应证据证实是五洲公司员工，所以该合同是本案五洲公司将资质出借给刘元文而与美沁公司签订的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，故该合同无效。
《中华人民共和国招标投标法》第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的应当向有关行政监督部门备案”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条第三款规定“本办法所称市政基础设施工程，是指城市道路、……污水处理……设备安装工程。”第三条第一款规定“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2％。……”本案中，建设项目是污水处理厂土建标段工程，是市政公用工程，计划投资约2200万元，依照上述法律、法规的规定是必须进行招标的项目，且收取的投标保证金不得超过估算价的2％，即44万元。美沁公司自认收取五洲公司的投标保证金及与五洲公司签订合同的行为是其内部进行的招标行为，其未向有关行政监督部门备案，且存在超额收取投标保证金的行为。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项的规定，五洲公司与美沁公司签订的建设工程施工合同属无效合同，自始没有法律约束力，故五洲公司关于确认合同的效力于2017年3月31日解除的诉讼请求，不予支持，予以驳回。
焦点二、美沁公司是否应当承担赔偿五洲公司损失的责任?
五洲公司认为美沁公司的过错是明显的，即使本案合同无效，美沁公司也应当承担赔偿五洲公司损失的责任。美沁公司认为，从五洲公司在诉状中的诉称及庭审中提交的证据材料来看，五洲知道该项目必须进行招投标，但接到美沁公司的通知后并没有参与招投标，所以合同无效是五洲公司的过错造成的，故美沁公司不应当赔偿五洲公司的损失。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条规定“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在招标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”第六十六条规定“招标人超过本条例的规定收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，……给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”本案中，由于美沁公司违规进行内部招标，且超额收取投标保证金，致使与五洲公司签订的合同无效，因该合同取得的投标保证金，除五洲公司自认已支付部分外，还下欠40万元，应当及时返还给五洲公司。美沁公司抗辩收取五洲公司的100万元是施工保证金而非投标保证金、已全额返还该100万元，因美沁公司未提交有效的证据证实，不予采信。因此给五洲公司造成保证金占用期间的利息损失（从2016年7月16日起算至2017年12月15日止，共计17个月，并应顺延至实际付清之日止），应由美沁公司予以赔偿。五洲公司关于美沁公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率年利率4．35％赔偿其利息损失的请求，不违反法律规定，予以支持。利息计算经过及结果如下：24650元［40万元×4．35％×（17÷12）］。五洲公司主张美沁公司赔偿因此受到的损失150万元，于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项、《中华人民共和国招标投标法》第十二条第三款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条、第三十一条、第六十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款之规定，遂判决：一、限浠水美沁水务有限公司于判决生效之日起十日内向武汉五洲建筑工程有限公司返还投标保证金40万元及支付利息24650元；二、驳回武汉五洲建筑工程有限公司其他的诉讼请求。
本院二审期间，美沁公司向本院提交了二份证据。
证据1：2016年10月18日，美沁公司向刘元文支付了30万元的网银交易回单和刘文元领款单；
证据2：2017年5月10日美沁公司向刘元文支付20000元的中国银行支付回单。
证据1和证据2均拟证明美沁公司已向五洲公司返还32万元投标保证金的事实。
五洲公司对以上证据提出以下质证意见：五洲公司对证据1和证据2的真实性均无异议，但是认为这两份证据的证明内容无法达到其证明目的，只有证据1证明已支付的30万元是返还投标保证金，证据2所证明已支付的2万元属于前期工程结算费用，总计美沁公司欠五洲公司40万元投标保证金。
本院认为，美沁公司向本院提交的证据1和证据2真实、合法，均能证实付款方为美沁公司与收款方为代表五洲公司的刘元文，本院予以采信。证据1中的两份付款凭证日期相同，且根据双方当事人庭审陈述，证明了美沁公司向五洲公司退还了30万元投标保证金；证据2证明了美沁公司实际支付了2万元给五洲公司，故对上述证据1、2予以采信。
五洲公司在二审中未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
另查明，美沁公司于2016年6月16日以前向五洲公司给付了30万元，尚未退还70万元投标保证金，美沁公司于2016年6月16日出具了70万元欠条给五洲公司。其后，美沁公司于2016年10月18日返还30万元投标保证金给五洲公司。在2017年5月10日美沁公司又向五洲公司支付了2万元。
本院认为，本案的争议焦点为2017年5月10日美沁公司向五洲公司支付的2万元是保证金还是前期工程款。二审庭审中美沁公司诉称美沁公司给付的2万元为退还的投标保证金，有中国银行支付回单为证。而五洲公司辩称，美沁公司支付的款项是向五洲公司给付的前期工程款，但是五洲公司未提交证据证明美沁公司给付的款项属前期工程款。五洲公司主张的事实本院不予支持。因美沁公司所提供的证据仅能证明美沁公司所欠70万元投标保证金，已向五洲公司退还了32万元投标保证金，尚有38万元投标保证金未退还。美沁公司诉称已经将100万元的投标保证金全部退还五洲公司，无证据予以证明该事实，故本院不予支持。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条和第六十六条的规定，由于美沁公司的违规行为致使与五洲公司签订合同无效，应当承担给五洲公司造成保证金占用期间的利息损失（从2016年7月16日起算至2016年10月18日，共计3个月拖欠五洲公司70万元的利息损失；从2016年10月19日至2017年5月10日，共计7个月拖欠五洲公司40万元的利息损失；从2017年5月10日至2018年8月10日，共计15个月拖欠五洲公司38万元的利息损失；并应顺延至实际付清之日止），五洲公司请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率年利率4.35%赔偿其利息损失的请求，本院予以支持。赔偿利息共计：（70万×4.35%×3÷12）+（40万×4.35%×7÷12）+（38万×4.35%×15÷12）=7612.50+10150+20662.50=38425元。
综上所述，浠水美沁水务有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初1342号民事判决；
二、限浠水美沁水务有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉五洲建筑工程有限公司返还投标保证金380000元及支付利息38425元（利息自2016年7月16日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率4.35%计算至2018年8月10日止，以后利息顺延至实际付清之日止）；
三、驳回武汉五洲建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费22070元，减半收取11035元，由浠水美沁水务有限公司负担2207元，武汉五洲建筑工程有限公司负担8828元。二审案件受理费7670元，由上诉人浠水美沁水务有限公司负担6136元，被上诉人武汉五洲建筑工程有限公司负担1534元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳武
审 判 员 张 瑾
审 判 员 朱 卫
二〇一八年八月十日
法官助理 董 欢
书 记 员 祁 彪