山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终625号
上诉人（原审原告［被告］）李某丙，男，汉族，农民。
上诉人（原审原告［被告］）吕某，女，汉族，农民。
上诉人（原审原告［被告］）杨翠荣，女，汉族，农民。
上诉人（原审原告［被告］）李某甲。
上诉人（原审原告［被告］）李某乙，。
上述二上诉人（李某甲、李某乙）的法定代理人杨翠荣，基本情况同上，系二上诉人母亲。
上述五上诉人的共同委托代理人刘永坤，山东士毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告［原告］）聊城市华科利达制冷设备有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区。
法定代表人王忠华，经理。
委托代理人程文庆。
上诉人李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙因劳动争议纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第3923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年8月4日，李相财接通知去山东省临清市临清德能电厂中央空调机房改造工程干电焊工，事发前一天晚上，李某乙与其工友一起饮酒吃饭，之后同在某一旅馆内住宿，8月7日，李某乙被发现死于起住宿的旅馆内，死亡原因为心源性猝死，生前饮酒可作为其猝死的诱发因素。2014年7月1日、2014年7月13日，王忠华分别向李某乙账户转账存入1000元、5000元。李某乙生前干活的方式为有活就干，没活就回家歇着或者到别的地方干活，不干活就没有收入。干活时有无考勤、有无工作证、由谁管理，李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙一方概不知晓，其诉称李某乙生前每次出去干活均由王忠华通知，均由王忠华报销差旅费，但均未提交证据证明，且华某达公司与王忠华均未认可。李某乙生前未与聊城市华某达制冷设备有限公司（以下简称华某达公司）签订书面劳动合同。
临清德能电厂中央空调机房改造工程由华某达公司承包，2014年7月18日，华某达公司与王某（其与王忠华系同村的叔兄弟关系）签订焊接管道承包合同，将该工程承包给王某，承包方式为清包工自带施工工具；承包价格为10000元；施工项目包括：管道搬运吊装、除锈刷漆、所有砖墙的开洞、支架制作。李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙对此有异议，认为该合同系事发之后补签的，但未提交证据予以证明。
2014年9月11日，国庆松（李相财同村的村干部）与王忠华的录音内容简述如下：我（王忠华）系华某达公司的经理，我公司负责安装空调业务，李某乙认识我们，他来找我们干的活，大约是8月4、5号来临清干活的，出事大约是8月7号，总共干了两天活，他的活已经干完了，但这边的其他活没干完呢，当天干完活，本来打算回去，但车站上没车了，在工地上吃了点饭，就找了个宾馆一块住宿的。人家既然跟咱干活，咱就得管吃管住，不是我安排吃住的，当时我没在现场，是事后听说的。李某乙的工资是否结清，怎么结算的，我说不好，我具体问问包我那个活的人。我也想调解处理这事，不想律师介入，律师费得一两万元，跟打水漂似的，还不如直接给李某乙，李某乙如果经法院处理，胜诉的几率估计不超过50%。我咨询了法律顾问，从这个法律上讲，出于人道主义也就是给个精神抚慰金，大约30000元左右，既然人在这边出的事，这边多少得拿点，但法律上没有赔多少钱这方面的条文，第一算不上工伤，第二你们也有证人，已经解除这个劳动关系了。2014年9月12日，赵某（李某乙姐夫）与王忠华的录音内容简述如下：2014年8月4日左右，李某乙来咱这个公司干活，出事时是8月7号，不是我让他来的，而是我的其他工人联系，我不管这事，是他们自己联系，我只管把这个活治下来，之后由专门的代班的去具体安排细节上的事情。咱工地上一般都是管吃管住的，他干完活之后想回去，但因车站上没车就没走了，就一块在宾馆住宿的，你们（李某乙家属）提个合理的要求，咱也好协商处理这事。
2014年10月24日，证人王某在仲裁阶段的庭审笔录中证人证言简述如下：我（王某）与王忠华是叔兄弟关系，2014年7月18日，与华某达签订焊接管道承包合同，约定工钱为10000元，但我没有营业执照；我打电话通知李某乙干的活，李某乙每天工钱为200元，工资由我发放，管吃不管住，2天半工钱500元，加上路费80元，共计580元已经结清，李某乙没签收到条；事发前一天晚上，我与马某、李某乙、葛某杰一起吃饭，每人喝了一瓶啤酒；李某乙的汇款是王忠华汇的，不是我汇的。2014年10月24日，证人马某在仲裁阶段的庭审笔录中证人证言简述如下：我（马某）与李某乙在临清市干活时认识的，王某通知我去临清干的活，我是电焊工，每天工钱为150元，干一天给一天的工钱，由王某发放工资；事发前一天晚上吃饭时，每人喝了一瓶啤酒，好像是雪花啤酒，李某乙喝了不到1瓶，当天晚上在一个房间睡的，吃饭住宿是王某安排的，第二天早晨才知道李某乙出事，王某就打120报警，我父亲与王某是姨兄弟关系。
死者李某乙第一顺序继承人包括父亲李某丙、母亲吕某、妻子杨翠荣、女儿李某甲、儿子李某乙。
经李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲申请，2014年11月12日，聊城市东昌府区劳动人事争议委员会作出东昌劳人仲案字（2014）第47号仲裁裁决书，裁决李某乙生前与华某达公司存在劳动关系（依据是两份通话录音及李某乙的银行卡交易记录）；华某达公司支付丧葬补助费1000元、一次性救济费39710元。
原审法院认为，双方未签订书面劳动合同，且依照劳某乙发（2005）第12号文第1条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系和身份依附关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，遵守用人单位的规章制度，如考勤、考核等，成为用人单位相对固定的成员。本案中，李某乙事发前干活的工程系临清德能电厂中央空调机房改造工程，该工程由华某达公司承包，2014年7月18日，华某达公司与王某签订焊接管道承包合同，将该工程承包给王某，承包方式为清包工自带施工工具；承包价格为10000元；施工项目包括：管道搬运吊装、除锈刷漆、所有砖墙的开洞、支架制作。即便未将上述工程承包给王某，但根据李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙自认，李某乙生前干活的方式为有活就干，没活就回家歇着或者到别的地方干活，不干活就没有收入；干活时有无考勤、有无工作证、由谁管理，其概不知晓，无法认定李某乙生前接受华某达公司的劳动管理，服从华某达公司的安排，遵守华某达公司的规章制度，如考勤、考核等，成为华某达公司相对固定的成员，与华某达公司具有隶属关系和身份依附关系，故，双方不存在劳动关系。李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙要求华某达公司支付非因工死亡待遇（丧葬费、一次性救济费、供养直系亲属生活困难补助费）400000元，本院不予支持。
李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙诉称李某乙生前每次出去干活均由王忠华通知，均由王忠华报销差旅费，焊接管道承包合同系事发之后补签的，但均未提交相应的证据予以证明，且华某达公司与王忠华均未认可，本院不予采信。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙的诉讼请求。案件受理费20元，由原告（被告）李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙承担。
李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙不服判决提起上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人近亲属李某乙生前与被上诉人有劳动关系，并由被上诉人支付给上诉人非因工死亡待遇（丧葬补助费、一次性救济费、供养亲属补助费）等共计40万元，判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：原审法院判决审查事实不清，认定事实错误，适用法律错误。案件的基本事实：上诉人的近亲属李某乙与华某达公司的法定代表人王忠华在巨野县巨运玻璃厂一起干活时认识，自2013年4、5月份王忠华打电话让李某乙去跟他公司承包的其他单位的活干电焊工近两年，中间只要有活王忠华都打电话通知李某乙去干，在2014年8月4日王忠华通知李某乙去山东省临清市干电焊工，8月7日，李某乙和该公司同事一起吃完晚饭，第二天早上七点被发现死于该公司安排住宿的蓝盾餐馆内。一、原审法院审查事实不清，认定事实错误。（一）上诉人的近亲属李某乙与被上诉人已形成事实上的劳动关系。上诉人近亲属李某乙自2013年4、5月份起在被上诉人华某达公司从事焊接工作近两年，首先华某达公司具备用工主体资格，其次双方虽没有订立书面合同，但是李某乙根据被上诉人华某达公司法定代表人的安排提供了劳动，华某达公司支付了劳动报酬（由被上诉人打给李某乙的工资为证），再次李某乙工作的组成部分都是华某达公司承包的业务范围，双方实际履行了劳动权利义务。依据劳某乙（2005）第12号文，未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系亦成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。李某乙与被上诉人之间完全符合上述劳某乙的规定，在2014年11月12日，聊城市东昌府区劳动人事争议仲裁委员会作出的东昌劳人仲案字（2014）第47号仲裁裁决书也依法确认：李某乙与被上诉人华某达公司存在劳动关系，因此双方已形成事实上的劳动关系。（二）原审法院以上诉人近亲属事发前干活的工程系被上诉人承包给个人王某，依此为依据认为李某乙与被上诉人没有劳动关系，因此驳回了上诉人的请求完全是认定事实不清，完全是认定事实错误，有意偏袒被上诉人。首先李某乙早已去世，死无对证，任凭被上诉人做任何辩解，上诉人都处于劣势地位，更何况被上诉人的法定代表人王忠华与王某是叔兄弟关系，上诉人为了摆脱责任，在李某乙死后与王某补签了焊接管道承包合同，这分明是弄虚作假制造伪证，从李相财的姐夫赵汝岭在2014年9月11日与李相财同村的村干部的录音中，可以证实，被上诉人的法定代表人王忠华负责联系业务承包工程，其他人是带班的或者是搞管理的，根本不存在把工程承包给王某之说。（三）被上诉人应承担用工主体责任，应承担上诉人的近亲属李某乙非因工死亡的一切待遇。在2014年8月4日李相财是接到被上诉人的通知到山东省临清市德能电厂中央空调机房改造工程干电焊工，中央空调安装工程系专业性强的工程，施工需相应资质，王某系自然人没有相应资质，即便被上诉人与王某签订了工程承包合同，被上诉人也摆脱用工主体的责任。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳动部（2005）第12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。因此被上诉人即便把工程承包给王某，依然是用工主体，应承担用工主体责任！李某乙在给被上诉人工作期间死亡，应由被上诉人承担李某乙非因工死亡的一切待遇共计40万元。二、原审法院适用法律错误。原审法院以上诉人未能提供考勤、考核工作证等就认定李某乙与被上诉人不存在劳动关系，属适用法律错误。因李某乙已死，当时死亡时身边没有一个同村或者家里的亲属，即便有工作证也会让别有用心的人给销毁，况且考勤、考核证明也不应由上诉人来提供。根据劳某乙发（2005）第12号文第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。可见原审法院适用法律错误，上诉人提供的在2014年7月1日、2014年7月13日被上诉人向李某乙账户转账存入的1000元、5000元的工资支付证明，已完成了举证责任，并且也足以证明李某乙与被上诉人存在劳动关系。至于原审法院判决中所认定的是王某委托王忠华转账给李某乙的说法，及作为被上诉人的亲属马某的证言，完全是颠倒黑白，是为了让被上诉人摆脱责任的狡辩！
被上诉人华某达公司辩称，一审判决认定事实清楚，所依据证据确实充分，适用法律正确，程序正当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人在上诉状中所诉称的与李某乙间存在劳动关系纯属主观臆断，没有相关证据予以支持，作为李某乙的近亲属在一审庭审中反复多次提到李某乙生前上班方式为有活就干，没活就休息或到其他地方干活，平时无考勤，无工作证，与被上诉人不具有隶属关系和身份依附关系，不是被上诉人相对固定的成员，并且在此次工程中并非由华某达公司直接进行施工，李某乙也不是由被上诉人法定代表人王忠华通知前去工作，所以李某乙生前与被上诉人不存在任何法律关系，被上诉人不应承担任何赔偿责任。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依照劳某乙发（2005）第12号文第1条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系和身份依附关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，遵守用人单位的规章制度，如考勤、考核等，成为用人单位相对固定的成员。本案中，根据上诉人李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙的自认，死者李某乙生前干活的方式为有活就干，没活就回家歇着或者到别的地方干活，不干活就没有收入，干活时有无考勤、有无工作证、由谁管理，其概不知晓，无法认定李某乙生前接受被上诉人华某达公司的劳动管理、服从华某达公司的安排、遵守华某达公司的各项规章制度、是华某达公司的固定的成员，与华某达公司具有隶属关系和身份依附关系。并且李相财事发前干活的工程系临清市德能电厂中央空调机房改造工程，该工程由华某达公司承包，2014年7月18日，华某达公司与王某签订焊接管道承包合同，将该工程承包给王某，承包方式为清包工自带施工工具；承包价格10000元；施工项目包括：管道搬运吊装、除锈刷漆、所有砖墙的开洞、支架制作。综上，不能认定李某乙生前与华某达公司存在劳动关系，李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙要求华某达公司支付非因工死亡待遇40万元，本院无法予以支持。
上诉人李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙上诉称李某乙生前出去干活均由被上诉人华某达公司的法定代表人王忠华通知，涉案焊接管道承包合同系事发后补签，未提交相应的证据予以证明，且华某达公司不予认可，本院无法予以采信。
综上，上诉人李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李某丙、吕某、杨翠荣、李某甲、李某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孔繁奎
代理审判员 李昭鹏
二〇一六年五月五日
书 记 员 郭 静