广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终4684、4685号
上诉人【原审（2015）穗增法民一初字第1651号案原告、1670号案被告】：广州市青春工艺品有限公司。
法定代表人：应林超，该公司总经理。
委托代理人：朱淦华，广东民诚众信律师事务所律师。
委托代理人：林有轩，该公司员工，联系地址。
上诉人【原审（2015）穗增法民一初字第1651号案被告、1670号案原告】:伍颖贤。
上诉人伍颖贤、广州市青春工艺品有限公司（以下简称青春公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1651号、1670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院审理查明：伍颖贤于2014年8月1日入职青春公司。伍颖贤入职时填写了《入职登记表》一份，其中青春公司在该表“人事审核意见”写明如下内容：“试用期3800元/月、加绩效500元，转正后薪资再议（3800－4000元/月），试用期2个月，（厂长助理），莫守松”。2014年8月1日，双方又签订劳动合同一份，合同约定为计时工资3800元（含平时及双休加班所产生的费用），合同期限至2017年8月2日。
伍颖贤入职后，实际履行车间主管的职责，工资则按3800元/月＋绩效500元标准发放。2014年10月底至2014年11月初，青春公司连续发生电焊机铜棒被盗，经统计共丢失的电焊机铜棒18条（440元/条），2014年11月5日，青春公司向当地的仙村派出所报了案，2015年4月17日，该派出所出具证明，证实此案尚在侦查中。
2014年11月10日下午，青春公司人事部门通知伍颖贤次日不用再上班，同时通知伍颖贤于次日到仙村派出所协助调查。2014年11月11日下午，伍颖贤在仙村派出所接受完询问后，就直接到仙村劳动管理所投诉青春公司，并填写《举报劳动违法行为登记表》一份，伍颖贤当天下午回到公司后，青春公司在未与伍颖贤结算工资的情况下，就向其出具放行条，责令伍颖贤立即搬离公司。2014年11月12日，伍颖贤到增城区劳动监察大队投诉青春公司。期间，仙村劳动管理所及增城区劳监大队对当事双方进行调解未果。
2015年1月8日，伍颖贤向增城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求仲裁：1、补发8、9月份加班费和少算的费用6167.16元和5527.06元，补发10、11月份的整个月工资10348.20元和3246.59元；2、没有签订劳动合同的二倍工资68477.98元；3、违法解除劳动关系的赔偿金4300元和代通知金4300元。2015年8月18日，该仲裁委作出穗增劳人仲案字[2015]30号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人2014年8月份及9月份的加班费11102.23元；二、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人2014年10月份及11月份的工资9106.34元；三、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人经济补偿金4168.37元；四、驳回申请人本案的其他仲裁请求。由于青春公司及伍颖贤均对该仲裁裁决不服，先后向原审法院提起诉讼。
另查明，根据仙村劳动所在《举报劳动违法行为登记表》的相关记载，青春公司在接受仙村劳动所调解期间，确认尚欠伍颖贤工资4724元。
本案庭审中，伍颖贤提交2014年8月份工资条及银行卡客户交易查询/打印一份，电子考勤表等证据，证实其2014年8月份的工资为4463.28元、2014年9月份的工资为4506.46元，证实其离职前平均工资为4484.87元，同时证明其工作期间存在加班的情况，其中2014年8月份工作日加班时间为80.5小时、周六、日加班89.5小时；2014年9月份工作日加班69.5小时、周六、日加班82小时；2014年10月周六、日加班56小时，法定节假日加班8小时。对此，青春公司确认周六确实要加班，但加班费已实际计付给劳动者。伍颖贤对青春公司已支付其2014年8月份加班费584.62元，2014年9月份加班费608元并无异议。
原审法院认为：一、对青春公司是否拖欠伍颖贤绩效工资问题。伍颖贤入职时既填写了入职登记表，其入职后，青春公司又要求伍颖贤签订了劳动合同一份。而入职登记表为招聘现场所填写，内容客观真实，予以采信，伍颖贤的工资待遇应按入职登记表填写的内容约定履行，即3800元＋绩效500元。伍颖贤的提出青春公司尚欠其2014年8、10份绩效工资各500元、欠其9月绩效工资320元，予以采信。相反，青春公司提出无绩效工资约定的抗辩，不予采信，为此，青春公司应支付伍颖贤2014年8、9、10月份的绩效工资共计1320元。
二、青春公司是否拖欠伍颖贤加班费问题，双方已确认存在加班，但从伍颖贤提交的电子考勤表，足以表明青春公司确实未能足额支付伍颖贤加班费的事实，伍颖贤提出加班费的主张，应予支持，其中2014年8月份工作日加班工资数额为2637.07元（3800元/月÷21.75天÷8小时×80.5小时×1.5倍）;周六、日加班工资数额为3909.20元（3800元/月÷21.75天÷8小时×89.5小时×2倍）；2014年9月份工作日加班工资数额为2276.72元（3800元/月÷21.75天÷8小时×69.5小时×1.5倍）;周六、日加班工资数额为3581.60元（3800元/月÷21.75天÷8小时×82小时×2倍）；2014年10月份周六、日加班工资数额为2445.98元（3800元/月÷21.75天÷8小时×56小时×2倍）；2014年10月份法定节假日加班工资数额为524.14元（3800元/月÷21.75天÷8小时×8小时×3倍），以上合计，15374.7元。扣减青春公司已支付的加班费1192.62元（584.62元＋608元）后，仍应支付加班费14182.08元（15374.7元－1192.62元）；
三、青春公司是否拖欠伍颖贤2014年10、11月份工资问题，由于青春公司在解除与伍颖贤的劳动关系时，青春公司并未与伍颖贤结算工资，青春公司在接受仙村劳动所调处时承认欠伍颖贤的工资未结清。由于双方对所欠工资数额存在争议，为此，青春公司应按约定向伍颖贤支付2014年10月份工资4300元（3800元＋绩效500元），支付2014年11月份中10天的工资即1747.13元（3800元/月÷21.75天×10天），合计6047.13元；
四、青春公司是否应向伍颖贤支付经济补偿金的问题，青春公司解除与伍颖贤劳动合同主要出于公司丢失18条电焊机铜棒的原因，由于该盗窃案在侦查期间，青春公司将该盗窃案的全部过错归责伍颖贤，并据此解除与伍颖贤的劳动关系，明显不当，青春公司应按相关规定向伍颖贤支付半个月的经济补偿金，伍颖贤离职前的平均工资核定为8683.3元[（4463.28元＋4506.46元＋4300元＋1747.13元＋15374.7元）÷3.5个月],青春公司仍应向伍颖贤支付半个月经济补偿金的数额为4341.65元(8683.3元/月÷0.5个月)。由于伍颖贤对仲裁裁决经济补偿金的数额4168.37元，并未提出异议，故青春公司应按4168.37元向伍颖贤支付经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、广州市青春工艺品有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向伍颖贤支付2014年8、9、10月份的绩效工资共计1320元；二、广州市青春工艺品有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向伍颖贤支付2014年8、9、10月份的加班工资共计14182.08元；三、广州市青春工艺品有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向伍颖贤支付2014年10、11月份工资共计合计6047.13元；四、广州市青春工艺品有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向伍颖贤支付解除劳动合同的经济补偿金计合计4168.37元；五、驳回广州市青春工艺品有限公司的其他诉讼请求；六、驳回伍颖贤的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费共20元，由广州市青春工艺品有限公司负担。
判后，伍颖贤、青春工艺品公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
伍颖贤上诉及答辩称：一、加班费。公司招聘时就强调公司周六日需要加班，周一至周六晚上也要加班，除非公司统一放假，加班有加班费，加班费按照1.5倍计算，一切按照劳动法执行。公司安排强迫加班，由厂长、副总现场监督、保安查岗，公司有时会把生产会议安排到晚上。工资条、电子考勤、员工考勤记录表等均能证明存在加班的事实以及伍颖贤主张的加班时间。伍颖贤提供的电子考勤表比公司先提供给劳动部门，其考勤表比公司的更有可信度。培训记录表是公司为了诉讼事后制作的，伍颖贤仅填过一份空白的培训记录表，公司称是应付客户验厂备查的，到时根据客户的需求再填写。二、劳动合同无效。劳动合同上没有公司法定代表人或代理人的签名以及公司的公章和日期。公司没有按照合同的约定为伍颖贤购买社保。公司也未将劳动合同交给伍颖贤持有一份。公司是以欺诈隐瞒的方式在违反伍颖贤真实意思的情况下签订的空白合同，内容是公司后续补充的。合同上的试用期存在改动，没有得到伍颖贤的签名确认。劳动合同与《入职申请表》签署时的工资数额不同，也与招聘现场承诺的条件不符，与工资表也不一致。劳动合同上工作时间与休息休假和实际上班的工作时间与休息休假存在很大差异。远超劳动法规定的时间。劳动合同与劳动法以及劳动合同法相抵触且与入职申请书不一致，缺乏合同要件，故应为无效合同。三、伍颖贤是公司解雇，非自行离职。失窃时间未查清，伍颖贤的工资也没有完全支付，其不可能自离。公司的离职流程单与公司人员放行条是公司人事在经理的授意下开出，且离职流程单上有各部门负责人的签名只差人事部莫守松的签名。2014年11月11日伍颖贤被公司送去派出所，该日下午到劳动站调解，18:00被赶出公司，与《通报》内容矛盾。四、绩效工资是伍颖贤工资的固定组成部分。《入职申请表》上有公司副总经理以及厂长助理的签名，足以证明伍颖贤的绩效标准。公司也是承认存在绩效的。绩效500元不是用来考核工作的，而是工作中出现异常，公司就会有处罚，由处罚单为证，是固定工资的组成部分，只是不计入加班工资的计算基数而已。五、失窃设备归另一组长负责，不是伍颖贤的管理范围。伍颖贤在公司负责生产管理，不负责行政、后勤等，与失窃事件无关。公司由于管理原因，经常发生失窃事件。据此，上诉请求：1、补算原审遗漏的2014年10月份星期一至星期五平时加班费70小时，星期六、日晚上加班25小时，节假日晚上加班4.5小时，补算原审未核算的2014年11月周六、日加班32小时；2、判决青春公司支付伍颖贤无效劳动合同的二倍赔偿金68477.98元；3、判决青春公司支付伍颖贤支付违法解除劳动合同的赔偿金4967.45元以及未提前30日通知劳动者且无书面通知书的代通知金9934.3元。
青春公司上诉及答辩称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、伍颖贤是青春公司的车间管理人员，经公司管理层开会一致同意管理层不存在加班。双方签订的《劳动合同》约定一个月休息四天，每月工资3800元，其工资已包含加班工资，节假日工资及绩效工资等，故其请求加班工资、绩效工资无据。二、伍颖贤因管理承建丢失18条电焊机铜棒，其严重失职损害公司利益，自青春公司批评了伍颖贤后，其无法接受错误离开公司，且其是自动离职，原审判决青春公司支付经济补偿金无据。据此，上诉请求撤销原审判决，发回重审或改判。本案诉讼费由伍颖贤承担。
原审查明的事实属实。
青春公司当庭提交了伍颖贤2014年8月和9月的工资条，伍颖贤对工资条的三性予以确认。工资条显示伍颖贤2014年8月应发工资4494.62元，实发工资4463.28元，其中月工资3800元，加班费584.62元，补款110元；2014年9月应发工资4588元，实发4506.46元，其中月工资3800元，加班费608元，考核奖金180元。青春公司发放给伍颖贤加班费的计算方法如下：8月份的加班费为584.62元（3800元÷26天×4天），其中26天为应出勤天数，26天是由基本工作日加4个双休日组成，4天是指伍颖贤应出勤26天之外加班的天数，因此给伍颖贤另外计算了加班费。补款110元是延时加班费。青春公司提交的手工考勤表上显示伍颖贤8月份的延时加班时间为11小时。9月份加班费608元，同8月计算方法一致为3800元÷25天×4天。
本院另查明，根据伍颖贤提交的电子考勤表统计，伍颖贤2014年8月份工作日加班80.5小时，周六、日加班96.5小时；2014年9月工作日加班69.5小时，周六、日加班83小时；2014年10月工作日加班69.5小时，周六、日加班67小时，法定节假日加班12.5小时。
本院再查明，伍颖贤与青春公司签订的劳动合同中第四项第一款中约定“3800（含平时及双休加班所产生的费用）”，其上加盖了伍颖贤的指模。伍颖贤当庭确认入职合同是分两次签订完成的。第一次只是签名，签名的时候没有盖指模，上面的内容是没有填写的，进入公司的第二次，公司将字填上去才让其盖的指模。青春公司当庭陈述书写与盖指模是同时进行。
本院认为：本案的焦点一为伍颖贤8月、9月的加班费差额及10月、11月的工资。首先，双方存在争议的是加班费的计算标准。对此，伍颖贤的劳动合同已作了3800元中包含平时及双休加班所产生的费用的手写标注，虽然该标注内容由青春公司所写，但伍颖贤确认是青春公司书写上述内容之后其才在上面加盖了指模，即伍颖贤对于3800元中已包含平时双休加班所产生的费用是知晓的，伍颖贤加盖指模的行为亦表示对上述约定条款的确认。从青春公司、伍颖贤提交的工资条也可见，青春公司支付给伍颖贤的工资也是按照劳动合同约定的工资标准予以履行。故本院对青春公司关于3800元中已包含平时双休加班费的主张予以采纳，对伍颖贤主张3800元为基本工资不予采纳。其次，青春公司以3800元/月含双休日及平时加班的标准支付伍颖贤的工资是否合法的问题，本院作如下核算：伍颖贤8月份工作日加班80.5小时，双休日加班96.5小时，按照法定的同期广州市最低工资标准8.9元/小时（1550元/月÷21.75天÷8小时）计算，青春公司支付给伍颖贤的加班费不得低于2792.4元（8.9元×80.5小时×150%+8.9元×96.5小时×200%），青春公司支付给伍颖贤的8月份工资不得低于4342.4元（1550元+2792.4元）。青春公司支付给伍颖贤2014年8月的工资为4494.62元（3800元+584.62元+110元），未低于法定最低工资标准计算的4342.4元，故伍颖贤关于青春公司拖欠其2014年8月份加班费的请求不能成立，本院予以驳回。同理，伍颖贤2014年9月工作日加班69.5小时，双休日加班83小时，青春公司支付给伍颖贤的工资不得低于3955.2元（1550元+8.9元×69.5小时×150%+8.9元×83小时×200%）。除已发的绩效工资180元，青春公司支付给伍颖贤2014年9月的工资为4408元（4588元-180元），未低于法定最低工资标准。故伍颖贤关于青春公司拖欠其2014年9月份加班费的请求不能成立，本院予以驳回。伍颖贤2014年10月工作日加班69.5小时，双休日加班67小时，法定节假日加班12.5小时，青春公司支付给伍颖贤的工资不得低于4004.2元（1550元+8.9元×69.5小时×150%+8.9元×67小时×200%+8.9元×12.5小时×300%）。青春公司在仲裁时确认伍颖贤2014年10月份的应发工资为4021.54元，故青春公司应支付给伍颖贤2014年10月份的工资为4021.54元。关于伍颖贤2014年11月的工资的问题，双方均确认伍颖贤2014年11月上班的天数为10天，伍颖贤、青春公司均未提交考勤记录，本院参照青春公司提交的伍颖贤2014年8月和9月的工资计算方法及劳动合同的约定，计算伍颖贤2014年11月份的工资为1266元（3800元÷30天×10天）。伍颖贤2014年10月和11月的工资合计为5287.54元。由于青春公司在原审中请求可支付给伍颖贤2014年10月和11月的工资为5527元，高于本院核算的5287.54元，此是青春公司对自身权利的处分，本院予以照准。故青春公司应支付给伍颖贤2014年10月和11月的工资合计为5527元。
本案的焦点二为青春公司应否向伍颖贤支付2014年8月、9月、10月的绩效工资。对此，伍颖贤提交的入职登记表中包含绩效工资500元，青春公司提交的劳动合同中并无绩效工资的约定。而青春公司提交的伍颖贤的工资条中有考核奖金的项目，其中2014年9月发放了180元，其余月份未予发放。由于入职登记表上对于绩效工资500元作出了约定，青春公司未能提交绩效工资的考核标准及扣发伍颖贤绩效工资的依据，故青春公司应承担举证不能的责任，原审采信伍颖贤每月应足额发放500元绩效工资的主张，扣除已发放的180元，认定青春公司应向伍颖贤支付2014年8月、9月、10月的绩效工资1320元并无不当，本院予以维持。
本案的焦点三为青春公司与伍颖贤解除劳动关系是否合法。对此，双方的争议在于解除劳动关系的原因。青春公司主张是伍颖贤自动离职，伍颖贤主张是青春公司将公司财物被盗的责任归于伍颖贤，属于违法解除。伍颖贤提交的离职流程表和放行条并不能反映青春公司以财物被盗而主动解除了与伍颖贤的劳动关系。伍颖贤提交的录音资料，声音模糊，证据效力较低，且青春公司不予确认，故伍颖贤提交的证据不能证实其主张。而青春公司亦未能举证证实是伍颖贤自动离职。故在双方均对离职原因不能举证的情况下，可视为由青春公司提出的与伍颖贤协商一致解除劳动关系，青春公司依法应向伍颖贤支付解除劳动关系的经济补偿金。伍颖贤离职前的平均工资按应发工资的金额核定为4808元【（4494.62元+500元+4588元+320元+4021.54+500元）÷3】。青春公司依法应向伍颖贤支付的解除劳动关系的经济补偿金为2404元（4808元×0.5）。由于青春公司对经济补偿金提起上诉，本院予以部分支持。伍颖贤上诉要求青春公司支付违法解除的赔偿金，因仲裁认定双方协商解除劳动关系后伍颖贤并未就该结果在原审中提起诉讼，视为伍颖贤接受仲裁裁决关于该项的结果。二审中伍颖贤主张违法解除赔偿金超过其原审请求，本院不予审处。
至于伍颖贤上诉主张劳动合同二倍赔偿金及代通知金的问题，伍颖贤与青春公司签订的劳动合同不存在违法违规情形，符合法律规定。伍颖贤以劳动合同无效而要求青春公司支付二倍赔偿金于法无据，本院不予支持。伍颖贤主张解除劳动合同的代通知金亦无事实依据，本院不予支持。
综上所述，青春公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。伍颖贤的上诉请求均不能成立，本院不予支持。除伍颖贤的加班费、2014年10月及11月的工资及经济补偿金外，原审对其余事实认定清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1651、1670号民事判决第一项、第五项、第六项；
二、撤销广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1651、1670号民事判决第二项；
三、变更广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1651、1670号民事判决第三项为：广州市青春工艺品有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向伍颖贤支付2014年10月份及11月份工资共计5527元；
四、变更广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1651、1670号民事判决第四项为：广州市青春工艺品有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向伍颖贤支付解除劳动合同的经济补偿金2404元。
五、广州市青春工艺品有限公司无需向伍颖贤支付2014年8月份、9月份、10月份的加班工资14182.08元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案件受理费各10元，共计20元，由广州市青春工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 苏韵怡
代理审判员 陈 静
二〇一六年八月××日
书 记 员 黄雅媛
林芝羽