广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第123号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地：深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场所I，Ⅲ区60002-6018室。组织机构代码：66265519-6
法定代表人张端书，总经理。
委托代理人宗沭均，该公司职员。
被上诉人（原审原告）刘火玉，女。
委托代理人廖赞斌，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
委托代理人骆月明，男，系被上诉人刘火玉的儿子。
原审被告温仕东，男。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法湖民初字第23号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
当事人原审意见
原审原告刘火玉向原审法院提起诉讼，请求判令：1、依法判令被告由被告温仕东、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司（在交强险120000元及第三者责任保险50万元的保险限额范围内）依100﹪的民事责任连带向原告赔偿433557.11元。2、本案诉讼费由被告承担。
被告温仕东没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩。
被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称保险公司）的诉讼请求争议为：1、关于医疗费，门诊费777.5元没有提供相应的门诊病历，无法证明与本次事故的关联性。住院费保险公司已经在交强险范围内垫付医疗费10000元。住院费当中应当剔除4409.63元的非社保用药。部分医疗费没有发票，还没产生医疗费应当另行主张；2、伙食补助费与营养费没有医嘱，不应当支持；3、护理费应当按50元／天计算，原告主张明显过高，护理人员没有相应收入证明，应当不予采纳；4、误工费应当按照其1575元／月计算，应当计算至评残前一天；5、残疾赔偿金应当按农村标准，原告从30226.71元变成了33090元没有法律根据，计算系数应当为21%；6、后续治疗费应当实际产生再主张；7、鉴定费不属于交强险与三者险的赔偿范围，不应当保险公司支付；8、被抚养人生活费因为原告伤残等级较低，应当不予支持该费用；9、原告精神抚慰金应当按10000元计算；10、住宿费、清洁费没有法律根据；11、轮椅其其他正当开支没有医嘱，应当不予支持；12、交通费原告提供的票据，没有本案的关联性，请法庭酌情支持。
原审法院查明的事实
原审法院查明，2013年11月11日18时20分，被告温仕东驾驶粤B6＊＊**号小轿车在S244线323KM＋950M时，与原告刘火玉发生碰撞，造成原告刘火玉受伤。博罗公安局交通警察支队大队于2013年11月29日作出公交认字（2013）第0003930号交通事故认定书，认定被告温仕东负事故全部责任，原告刘火玉不负事故责任。原告刘火玉受伤后被送往博罗县人民医院抢救治疗，后转惠州市第三人民医院治疗至2014年3月7日出院。粤B6＊＊**号小轿车在被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司处投保交强险120000元及第三者责任险50万元，事故发生时，保险均在保险期内。2014年1月2日，原告因协商赔偿不成起诉至原审法院。经原审法院委托，广东西湖司法鉴定所2014年5月12日出具《司法鉴定意见书》鉴定意见：1、被鉴定人刘火玉右下肢丧失功能25以上，构成Ⅸ（玖）级伤残。被鉴定人刘火玉骨盆畸形愈合，构成Ⅹ（拾）级伤残。2、被鉴定人刘火玉后续医疗费用评估为10000元（壹万元）人民币。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，交警部门认定被告温仕东应负事故的全部责任、原告刘火玉不负事故责任，符合法律规定，原审法院予以采信。原告的损失应当由被告温仕东予以赔偿。因为肇事车辆在被告保险公司投保了交强险、商业第三者责任险，所以，按照法律规定本案交通事故造成原告的损失，首先由被告保险公司在交强险赔偿限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告保险公司在商业第三者责任险的赔偿限额范围内先行予以赔偿。原告请求被告之间承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，原审法院不予以支持。本案于2014年9月16日开庭审理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，原告请求残疾赔偿金等费用应按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算和请求少于该计算标准的，原审法院予以支持。
关于医疗费的问题。原告请求赔偿医疗费117014.83（36214.1元＋80023.23元＋门诊777.5元）元，被告关于原告医疗费中的门诊777.5元没有提供相应的门诊病历，无法证明与本次事故的关联性的异议被告没有提供证据支持。被告关于原告医疗费中应当剔除4409.63元的非社保用药，被告没有提供证据支持，提供的被告公司医疗费用审核单，原告不予以认可。被告关于原告部分医疗费没有发票，还没产生医疗费应当另行主张，原告提供有医疗费清单和欠费证明。对被告的异议原审法院不予以支持。扣除保险公司已经在交强险范围内垫付原告医疗费10000元，原审法院予以支持赔偿原告医疗费107014.83元。
关于后续医疗费的问题。原告请求赔偿后续治疗费10000元。被告异议是后续治疗费应当实际产生再主张。广东西湖司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》鉴定意见明确原告刘火玉后续医疗费用评估为10000元。原审法院予以支持赔偿后续治疗费10000元。
关于营养费的问题。原告请求赔偿营养费9750（2013年11月24日至2014年6月7日，共计195天），50元／天×195天）元。被告异议是没有医嘱，原审法院不予以支持。结合原告住院治疗、两处残疾和医嘱加强营养，原审法院予以支持赔偿营养费5000元。
关于住院伙食补助费的问题。原告请求赔偿住院伙食补助费5150（2013年11月24日至2014年3月7日出院日，共住院103天，50元／天×103天）元符合标准，原审法院予以支持。
关于残疾赔偿金的问题。原告请求赔偿残疾赔偿金165450（一个九级、一个十级伤残，城镇标准，33090元／年×20年×25﹪）元。原告是非农业家庭户口。原告请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，原审法院予以支持。但原告请求赔偿残疾赔偿金计算有误，原告残疾赔偿金应当计算为（32598.7元／年×20年×21﹪）136915元。
关于被抚养人生活费问题。原告请求赔偿被抚养人生活费6122.25（李亚友，原告之母，1934年11月15日生，原告有两兄弟姐妹，农村标准，9795.6元／年×5年×50﹪×25﹪）元。原审法院支持被抚养人生活费4381（8343.5元／年×5年×50﹪×21﹪）元。
关于交通费问题。原告请求赔偿交通费6000元。被告关于原告未提供符合请求的交通费票据的异议成立，原审法院予以支持。但鉴于原告住院、转院治疗，有交通费的发生是合理的，故原审法院酌情支持3000元。
关于住宿费问题。原告请求赔偿住宿费5000元。被告关于原告未提供符合请求的住宿费票据的异议成立，原审法院予以支持。原告住院、转院治疗，护理人员等有住宿费的发生是合理的，故原审法院酌情支持3000元。
关于护理费的问题。原告请求赔偿护理费7000元／月÷30天×103天＋5850元＝29883.33元。被告异议是原告主张明显过高，护理人员没有相应收入证明，原审法院予以支持。5850元护理费票据应当计算和包含在护理费范围内，不应当重复合计计算。医嘱住院期间陪护一人，原审法院予以支持原告请求赔偿护理费应当按陪护一人计算为10300（100元／天×103天）元。
关于误工费问题。原告请求赔偿误工费（2013年11月24日至2014年6月7日休息三个月，共194天）3927元／月÷30天×194天＝25394.6元。被告异议是误工费应当按照其工资1575元／月计算，原审法院予以支持。被告异议应当计算至评残前一天，因医嘱原告出院后休息三个月，对被告异议原审法院不予以支持。原审法院予以支持原告请求赔偿误工费10132.5（1575元／月÷30天×193天）元。
关于康复费的问题。原告请求赔偿清洁用品费434.8元；轮椅及其他正当开支1057.3元；被告关于原告请求清洁费没有法律根据、轮椅其其他正当开支没有医嘱的异议成立，原审法院不予以支持原告请求赔偿清洁用品费、轮椅及其它开支。
关于精神损害抚慰金的问题。原告请求赔偿精神损害抚慰金50000元过高，被告关于原告请求数额过高的异议成立，原审法院予以支持。根据原告有两处残疾、原告无过错的事实，原审法院支持赔偿精神损害抚慰金40000元。
关于鉴定费的问题。原告请求赔偿鉴定费2300元。鉴定费是查明保险责任的费用，依法应当由保险公司承担。
根据查明的事实及按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告的损失合计337193.33元（详见附表）。被告保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告110000元（具体赔偿项目和数额详见附表），不足部分，由被告保险公司在商业第三者责任险赔偿限额范围内先行予以赔偿227193.33元。被告温仕东经原审法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，判决如下：
一、被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决发生法律效力之日起七日内在交强险赔偿限额内赔偿110000元给原告刘火玉。
二、被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决发生法律效力之日起七日内在商业第三者责任险的赔偿限额内先行赔偿227193.33元给原告刘火玉。
三、驳回原告刘火玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5466元（原告缓交），由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司负担4000元；被告温仕东负担1200元；原告刘火玉负担266元。
当事人二审意见
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司请求判令：一、撤销（2014）惠博法湖民初字第23号民事判决；二、依法对被上诉人的损失进行重新认定，并作出新的判决；三、由本案被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。上诉理由：一、一审判决认定的精神损害抚慰金过高，且将其计入商业险项下，缺乏事实和法律依据。1、上诉人与原审被告温仕东订立的保险合同合法有效，依据法律规定，上诉人根据保险合同的约定在商业三者险范围内承担赔付责任。《机动车第三者责任保险条款》第七条第二款明确约定：精神损害赔偿金，保险人不负责赔偿，且保险人已采用了黑体加粗的方式进行了提示说明。故一审判决上诉人在商业三者险范围内赔付被上诉人精神损害抚慰会，缺乏事实和法律依据。2、经广东西湖司法鉴定所出具的鉴定意见书，被上诉人构成一个九级和一个十级伤残，一审判决认定精神损害抚慰金40000元，明显过高。二、一审判决未剔除医疗费用中的非关联费用及非社保用药费用，明显错误。1、被上诉人提供的发票中有777.5元的门诊费用，但其未能提供该费用是因本次交通事故产生的证据予以佐证，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应承担举证不能的后果，即该费用应予以剔除。一审判决却将该举证责任转嫁给上诉人，从而判决该费用亦包含在医疗费用中，实属谬误。2、根据《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，且上诉人已提交了医疗费用审核单作为剔除非社保用药的证据，一审判决确直接以原告不予认可审核单为由认为上诉人没有提供证据支持，从而不予支持上诉人的抗辩，明显错误，缺乏公正。三、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此，被上诉人的误工费应计算至定残前一天。四、一审判决认定的营养费过高。五、鉴定费属于间接损失，既不是交强险的赔付项目，也是商业险明确免赔的事项，被上诉人要求的鉴定费损失不应被支持。六、根据《保险法》第六十六条的规定，保险合同对诉讼费有约定时，应按照保险合同约定履行。鉴于上诉人保险条款中已明确约定诉讼费用上诉人不予承担，一审法院仍判决上诉人承担诉讼费用明显错误。补充一点，我方认为残疾赔偿金的性质就是赔偿受害人因伤残导致的费用，包含了伤残鉴定的误工费，误工时间只能计算到定残前一天，符合法律规定。另外，强调，一审法院将一审法院将精神损害赔偿金计算在商业险下，没有法律和事实依据，而且4万元过高，也不符合惠州的司法实践。
被上诉人辩称：第一，原审判决精神损害赔偿金表面上是过高，但是并不高，本次事故造成被上诉人多处损伤，我方当事人对事故责任不负责任。第二，营养费问题，这些费用一审法院根据医嘱和原审原告的实际情况，判决也是合情合理的。第三，医疗费，原审法院判决依法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷，事故各方应按交通事故责任大小承担相应的事故责任，由于上诉人对交通事故的责任认定并无异议，本院予以确认。针对上诉人的上诉，本院经审查认为，一、关于上诉人提出原审认定精神损害抚慰金过高且计入商业险项下问题，被上诉人刘火玉经鉴定分别构成一个玖级伤残和一个拾级伤残，根据惠州本地司法实践，原审酌情判令40000元过高，本院酌情判令30000元。原审判令在商业险内支付精神损害抚慰金不当，该款项应当在交强险限额内优先赔偿。原审判决有误，本院予以改判。二、关于上诉人提出原审法院判决未剔除医疗费用中的非关联费用及非社保用药费用问题。1、被上诉人在原审时提供了医疗收费票据证明门诊费用为777.5元。本院经审查予以确认，原审处理正确，本院予以维持。2、上诉人关于被上诉人医疗费中应当剔除4409.63元的非社保用药，上诉人没有证据提供支持，无法证明自己主张，原审处理正确，本院予以维持。三、关于被上诉人刘火玉的误工费问题，被上诉人的评残日期为2014年5月12日，刘火玉的误工费只应计算到2014年5月11日，其误工费为8820元（1575元／月÷30天×168天）。四、关于营养费、鉴定费、诉讼费等问题，经审查，原审处理正确，本院予以维持。综上，被上诉人刘火玉因本案交通事故的实际损失为325880.83元。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但判处的精神损害抚慰金数额以及在商业险项内赔偿不当，计算误工费部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2014）惠博法湖民初字第23号民事判决第一、第三判项内容和诉讼费的负担部分。
二、变更原审判决第二项为：上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决发生法律效力之日起七日内在商业第三者责任险的赔偿限额内先行赔偿215880.83元给被上诉人刘火玉。
二审案件受理费6357.9元，中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司负担5000元，被上诉人刘火玉负担1357.9元。上诉人多预交的1357.9元本院不予退还，待原审执行时一并处理。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一五年四月十九日
书记员 李志亮
附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。