河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫15刑终391号
原公诉机关河南省潢川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴道峰，男，1974年1月10日出生，汉族，专科毕业，捕前系潢川县公安局治安大队副大队长，住潢川县开发区。因涉嫌犯徇私枉法罪于2016年11月2被潢川县公安局刑事拘留；同年11月18被逮捕。2017年5月1日，被潢川县人民法院决定取保候审。
辩护人张子喜，河南师道律师事务所律师。
辩护人吴迪，河南师道律师事务所律师（实习）。
上诉人（原审被告人）王德兴，男，1980年2月18日出生，汉族，本科毕业，潢川县公安局刑警大队桃林中队副中队长，住潢川县。因涉嫌犯徇私枉法罪于2016年11月2日被潢川县公安局刑事拘留；同年11月17日，信阳市人民检察院以无社会危险性决定不批准逮捕，次日被潢川县人民检察院取保候审。
辩护人陈中江，河南天宾律师事务所律师。
潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控原审被告人吴道峰、王德兴犯徇私枉法罪一案，于2017年6月9日作出（2017）豫1526刑初88号刑事判决。原审被告人吴道峰、王德兴不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员杨海波出庭支持公诉，上诉人吴道峰及其辩护人张子喜，上诉人王德兴及其辩护人陈中江，证人王某1、张某、李某、王某2、王某3等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2001年黄国芳等人在清挖排水沟过程中，因张某台阶护墙倒塌造成黄国芳受伤，黄国芳诉至潢川县人民法院要求赔偿，潢川县人民法院于2002年11月19日做出再审判决，判令张某赔偿黄国芳损失33038.25元。判决生效后张某以自己吃亏为由一直拒不执行，经潢川县人民法院执行局多次执行并组织双方调解未果。因拒绝履行生效判决确定的义务，潢川县人民法院于2011年11月21日决定对张某拘留15日。后张某有能力执行仍拒不执行，并于2012年将20余万元用于建房支出。
2014年12月10日，潢川县公安局刑警大队接收潢川县法院移送的张某拒不执行判决案件。同日时任潢川县公安局刑警大队桃林中队中队长的被告人吴道峰签字接收了该线索。2015年1月9日，被告人吴道峰、被告人王德兴和郭强三人到张集乡了解张某案件的相关情况后，被告人吴道峰建议张某、黄国芳两方当事人调解解决。2015年1月10日，在村干部龚某、王某1、李红玉和村民组长李某等人的调解下，张某和鞠某（系黄国芳丈夫）达成了调解协议，张某赔偿鞠某人民币三万元，并于当日签订了调解协议书。2015年1月11日上午，张某、王某3、王某2三人来到被告人吴道峰办公室，将调解协议书交给被告人吴道峰，被告人吴道峰看后说：还需要撤诉申请；当日下午，在村干部王某1参与下，鞠某写了撤诉申请；2015年1月13日，张某、王某3、王某2三人乘坐李某的车来到潢川县公安局，在被告人吴道峰的办公室，张某将调解协议书、撤诉申请、收条交给被告人吴道峰。
2015年2月16日，被告人吴道峰安排被告人王德兴给王某2打电话，让张某拿一万元“案件协调费”未果。同年3月6日，王某2和被告人王德兴通电话，在通话中被告人王德兴提醒：让张某那一万元协调费的事别拖太久。后仍未果。
2015年3月12日，被告人吴道峰向大队和分管领导汇报，认为张某已涉嫌构成拒不执行判决罪，建议对张某立案并采取刑事拘留强制措施，但汇报时未说明张某于2015年1月10日与鞠某已达成调解协议。2015年3月13日，潢川县公安局对张某拒不执行判决案立案侦查并决定对张某采取刑事拘留强制措施。
经被告人吴道峰电话通知，张某于2015年3月14日来到潢川县公安局，被告人吴道峰将张某领到被告人王德兴办公室，安排被告人王德兴对张某进行讯问；讯问后，被告人吴道峰安排被告人王德兴将张某送至潢川县看守所羁押。被告人王德兴在讯问张某期间，王某3、王某2、张伟三人来到潢川县公安局向被告人吴道峰提出：已调解好，能否取保。被告人吴道峰称：需二万元用于保证金和协调费，后双方协商为一万六千元。当天下午，被告人吴道峰收下王某3三人带来的一条烟和一万元后，让再拿六千元用于协调关系。2015年3月16日上午，王某3、王某2、张伟一起进城，王某3、张伟在潢川县公安局门口被告人吴道峰的车里，将六千元交给被告人吴道峰，当日下午，张某被释放。2015年5月20日，被告人吴道峰等人通知张某到公安局，以未经批准外出务工为由，没收了张某一万元保证金。
潢川县公安局于2015年5月将张某涉嫌拒不执行判决罪一案移送到潢川县人民检察院审查起诉，该院于2015年7月31日以情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，对张某作出不起诉决定。
另查明，2016年7月29日，潢川县人民检察院反渎局根据群众举报线索开始对吴道峰、王德兴涉嫌徇私枉法犯罪展开初查；并于2016年11月1日依法传唤该二人至潢川县人民检察院接受讯问，次日以涉嫌徇私枉法犯罪对被告人吴道峰、王德兴立案侦查。
上述事实，有调解协议书、收条、撤诉申请书、潢川县公安局刑警大队桃林中队呈请立案报告书、拘留报告书等书证，证人张某、鞠某、王某1、李某、王某3、王某2等人的证言，被告人吴道峰、王德兴的供述和辩解，讯问同步录音录像等证据在卷佐证。
根据以上犯罪事实和证据，潢川县人民法院认为被告人吴道峰身为司法工作人员，利用职务便利，挟案徇私，明知张某的行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，而故意使其受到追诉，其行为已构成徇私枉法罪。被告人王德兴身为司法工作人员，明知被告人吴道峰挟案徇私，追诉他人，仍予以协助，其行为亦构成徇私枉法罪。本案系共同犯罪，被告人王德兴在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人王德兴到案后能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。张某案被检察机关作出不起诉决定，未造成严重后果，对二被告人可以酌情从轻处罚。依法判决：（一）被告人吴道峰犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月；（二）被告人王德兴犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。
原审被告人吴道峰上诉及其辩护人辩护称：1.鞠某不是张某拒执一案的被害人，其与张某签订的调解协议不具有效力。2.一审认定张某与鞠某达成调解协议时间错误，不能证明吴道峰在刑事立案前已经收到调解协议。3.上诉人不构成徇私枉法罪。其不存在徇私的目的，没有使无罪的人受到追诉，收取的一万元保证金已上缴国库。张某案由潢川县人民法院移送至公安局，其拒执行为已既遂，与鞠某达成的调解协议只是从宽情节，不是无罪情节，潢川县检察院不起诉张某的决定不能作为认定张某无罪的依据。请求二审法院依法改判上诉人无罪。
原审被告人王德兴上诉及其辩护人辩护称：上诉人不构成徇私枉法罪，其不是张某拒执案件的承办人，不知晓张某何时达成调解协议，只是受领导安排履行通知义务和协助办理相关手续，既没有徇私的主观故意，也没有徇私枉法的犯罪行为。请求二审法院依法改判上诉人无罪。此外，原审被告人王德兴上诉称，检察机关在侦查期间存在诱供。
经本院审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审期间，经被告人吴道峰的辩护人申请，本院依法通知证人王某1、张某、李某、王某2、王某3等人出庭作证。
证人王某1出庭证言：我们村组织张某和鞠某进行了调解，先是手写的协议，并送去刑警队看看格式。手写稿上的时间写的是2015年1月10日，后来的正式稿我让张某送到刑警队。张某和我说想调解是在吴道峰给我打电话后的第三天早上，机打协议距离手写稿至少有半个月。收条和撤诉申请大概就是正式协议形成后写的，是在农历年前。我们去黄国芳家征求她的意见了，鞠某参加调解就代表了她的意见。写草稿的时候张某给了二万八千元，剩余的二千元他说什么时候给钱就出具收条。
证人张某出庭证言：2015年1月9日，吴道峰喊我和鞠某去派出所调解，当天夜里我就找到王书记（王某1）、李某商量，第二天就手写了调解协议的草稿。1月11日，王某1就打印了机打协议，后来我们在场的几个人都签字了，时间落款是1月10日。1月12日，我就把撤诉书及协议送到刑警队给吴道峰，他说让我回去写个收条。1月13日，把这些东西重新送到刑警队。第一次去刑警队是12号，我儿子、王某2、王某3我们一起去的。第二次去刑警队是13号，李某开车还有我、我儿子、王某2、王某3。我一开始给鞠某的现金不是二万八就是二万九，李某还给我担保了一千还是二千。收条是2015年1月12日写的，但落款的时间是1月10日。1月10日的草稿是王某1拿去打印的，当时手写的是1万元，后来我想想不对，就找到他们改成3万。
证人李某出庭证言：张某和鞠某调解协议在被害人家里签的，具体时间记不清了。刚开始怕法院收费用协议就写的1万元赔偿款，后来知道不收就改成真实的3万元，过来三二天改动的，当时我们都在场。张某往刑警队送东西坐我车去过一次，大概距离签订协议有三二天，当时车上还有王某3、王某2，我听说他们之前送过一次但因啥事没有送完。我不知道吴道峰他们什么时候找的张某，我给张某担保二千元是在协议签订后至少有20天张某给我的。手写协议的时候没有撤诉申请书，机打协议的时候好像有。
证人王某2出庭证言：2015年1月9日我在家里，王某3约他舅张某，说吴道峰到派出所了，后来他们调解了，我没有参与。我记得是10天后张某让我跟着他一起去把协议送刑警队，送的是手写协议，后来吴道峰说写的不合格，让拿回来，然后拿回去后过了几天又送的。张某因这个案子的事被关了，吴道峰说协调关系要一万元，我说六千吧，就给了他六千。过年之前，王德兴给我打过电话，说张某撤案得交1万元。我记不清第二次送协议的时候还有没有别的东西。
证人王某3出庭证言：调解书我送过两次，第一次大概是腊月，第二次和第一次相隔有三四天时间，第二次送的时候也没有过年。后来说交一万元的保证金和六千元的活动经费，都是我交给吴道峰了。头一次送的东西吴道峰让补充个什么东西，两次送的不是同一份材料，我记不清张某送的材料有哪些东西。
二审庭审期间，上诉人吴道峰的辩护人提供证据如下：1.潢川县公安局委员会文件潢公党委〔2015〕6号关于刘述辉等同志职务任免的请示复印件一份，证明方向：张某与鞠某达成调解协议在刘述辉任职之后；2.（2000）潢法医鉴字第75号复印一份，证明方向：张某拒执案的被害人为黄国芳；3.杨宏余拒不执行判决、裁定案例一份，证明方向：张某的行为构成拒不执行判决裁定罪。
出庭检察员提供证人李某、龚某的证言各一份，用以证明：张某与鞠某达成调解协议的时间是2015年1月10日。
本院就二审期间出现的证据综合分析如下：证人张某、李某、王某3证言证明的内容与一审查明事实基本相同，能够相互印证；证人王某1、王某2的证言能够证明调解协议达成的时间是在吴道峰对张某刑事立案之前。上述证人证言经本院当庭举证、质证，予以采信。上诉人吴道峰的辩护人当庭出示的证据与本案事实没有关联性，本院不予采纳。出庭检察员提供的证人证言，因证人李某当庭表示以庭审证言为准，证人龚某的证言与一审相同，且经一审当庭举证、质证，本院不再重复采纳。
关于上诉人吴道峰及其辩护人提出鞠某不是张某拒执一案的被害人，其与张某签订的调解协议不具有效力的上诉理由及辩护意见，经查，证人王某1证言证实，鞠某代表黄国芳与张某调解事先已征得黄国芳的同意。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人吴道峰及其辩护人提出的一审认定张某与鞠某达成调解协议时间错误，不能证明吴道峰在刑事立案前已经收到调解协议的上诉理由及辩护意见，经查，证人证言虽然对正式调解协议达成及送达时间没有准确确定，但均能证明是在2014年农历年前，即2015年2月19日前，该时间在吴道峰对张某呈请刑事立案和拘留之前。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人吴道峰及其辩护人提出的上诉人不构成徇私枉法罪的上诉理由及辩护意见，经查，潢川县人民法院移送的材料为张某涉嫌构成拒不执行判决罪的线索，被告人吴道峰、王德兴收到该线索了解案件相关情况后，并未呈报刑事立案，而是建议双方当事人调解。在王某1等村干部的调解下，鞠某与张某达成调解协议，并出具撤诉申请书，要求不再追究张某的任何法律责任，张某等人将调解协议、收条和撤诉申请送给被告人吴道峰。因索要一万元未果，被告人吴道峰采取隐瞒张某与鞠某达成调解协议的方式，挟案徇私使得张某受到刑事追诉，并收取张某一万六千元，其行为符合徇私枉法罪的构成要件。故该上诉理由与辩护意见不能成立。
关于上诉人王德兴提出的检察机关在侦查期间存在诱供的上诉理由，经查，被告人王德兴在侦查机关的讯问笔录上明确供述其没有受到打骂等刑讯逼供或指供、诱供的情况，并经其核对后签字。故上诉意见不能成立。
关于上诉人王德兴及其辩护人提出的上诉人不构成徇私枉法罪的上诉理由及辩护意见，经查，2015年1月9日，被告人王德兴与吴道峰一起了解张某案件情况，在对张某刑事立案前，被告人王德兴已经知道张某与鞠某达成调解，并根据吴道峰的安排打电话给王某2向张某索要一万元。2015年3月13日，王德兴作为兼职法制员建议对张某进行刑事拘留，并于次日在对张某的讯问中再次了解到张某与鞠某达成调解的事实，仍将张某送往潢川县看守所羁押。被告人王德兴明知吴道峰挟案徇私，仍为吴道峰提供帮助，与吴道峰成立徇私枉法罪的共犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人吴道峰作为国家司法工作人员挟案徇私使他人受到追诉，上诉人王德兴明知吴道峰挟案徇私使他人受到追诉而为其提供帮助，其行为均已构成徇私枉法罪，应依法惩处。在徇私枉法共同犯罪中，上诉人吴道峰起主要作用，是主犯；上诉人王德兴起辅助作用，是从犯。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴道峰、王德兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 鑫
审判员 冷宝杨
审判员 张 伟
二〇一七年十月二十六日
书记员 张海龙