新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第534号
上诉人（原审原告）：李鸿博。
委托代理人：王维予，北京华泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余天义。
委托代理人：康玲，新疆长信合律师事务所律师。
委托代理人：李守学，新疆九城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司。
法定代表人：冯立。
委托代理人：王高远，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊犁哈萨克自治州南岸干渠灌区管理处。
法定代表人：赵湘清。
委托代理人：孟伟，该管理处工程师。
被上诉人（原审被告）：王海峰。
上诉人李鸿博、余天义、新疆北方建设集团有限公司因与被上诉人伊犁哈萨克自治州南岸干渠灌区管理处、王海峰建设工程施工合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2014）察民初字第1499号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人李鸿博及其委托代理人王维予、上诉人余天义的委托代理人康玲、李守学、上诉人北方公司的委托代理人王高远、被上诉人南岸干渠管理处的委托代理人孟伟到庭参加诉讼。被上诉人王海峰经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
李鸿博原审诉称，2010年2月22日，北方公司与南岸管理处签订了一份施工合同，约定由北方公司承建伊犁河南岸干渠察布查尔锡伯自治县自留灌区十九、二十干管系统防洪工程第二标段。2010年3月31日，余天义、王海峰与其签订了协议书，余天义、王海峰将上述工程中的呼吉尔台排洪沟桥涵建设工程承包给其施工。合同签订后，其除依约履行合同义务的同时，依余天义、王海峰的要求对防洪渠渠道临时加固工程进行了施工，工程价款为36万元。2012年1月11日，余天义确认其所施工的合同内的工程价款为2153391.17元（不包含被告方应付项目措施费18万元），但对其所施工的防洪渠建设的工程量以发包方未结算为由拒不确认。余天义、王海峰、北方公司仅在施工工程中向其支付了部分工程款外，剩余工程款拒不给付。其已依约履行了合同义务，余天义、王海峰、北方公司理应按期支付剩余工程款，南岸干渠管理处作为发包方应在欠付北方公司的工程款的范围内承担连带清偿责任。故诉至法院请求判令余天义、王海峰、北方公司支付剩余工程款1010344.24元，由南岸管理处在欠付北方公司工程款的范围内承担连带清偿责任。
余天义原审辩称，其不欠李鸿博的工程款，且超付了143330元，该工程的总价款是2108600.81元，按照协议李鸿博承担税金3.41%、管理费8%，合计11.41%即240591.26元，余额是1868009.55元（2108600.81元-240591.26元），给李鸿博已付2011340元，减去余额1868009.55元，超付143330元，李鸿博的主张缺乏事实与理由，应当驳回李鸿博的诉讼请求。
王海峰原审辩称，其是该项目的工作人员，李鸿博没有理由将其列为被告。
北方公司原审辩称，同意余天义的答辩意见，其不同意承担连带责任，该工程是李鸿博与余天义之间签订的，没有依据由其承担连带责任。
南岸管理处原审辩称，其已经与北方公司结算完毕，工程款已付完，不承担责任。
原审法院查明，2010年2月22日，北方公司与南岸管理处签订了一份施工合同，约定由北方公司承建伊犁河南岸干渠察布查尔锡伯自治县自留灌区十九、二十干管系统防洪工程第二标段，合同总金额为1988.3075万元。2010年3月31日，余天义与李鸿博签订了协议书，余天义将上述工程中的呼吉尔台排洪沟桥16＋290渡槽及伴行桥、17＋094交通桥、19＋900农桥桥涵结构物施工工程承包给李鸿博施工，施工方式为包工包料，并约定由李鸿博承担3.41%的税金及8%的工程管理费，项目措施费由甲方即余天义支付李鸿博共计18万元，分三期计量分摊三次支付。该协议签订后，李鸿博依约进场施工、履行合同义务。2012年1月11日，李鸿博与余天义就上述三座桥涵的工程量及单价进行了结算，其中K19＋900桥工程价款为1010830.42元、K17＋094桥工程价款为472392.44元，K17＋439桥工程价款为670168.31元，以上三座桥涵的工程量合计为2153391.17元，余天义在三张结算清单中签名认可，并注明“此工程量相符”。在上述工程施工过程中，余天义向李鸿博支付工人工资422345元，向李鸿博支付工程款合计908600元，张某某预支或借款553995.96元，另还向邓世雄、高海涛等人支付了部分其他费用。对余天义支付的工程款，李鸿博在原一审、二审庭审中均认可收到1437345元。另外，李鸿博在施工期间产生了防洪费用，对该费用，李鸿博除支付的12075元人工费外，未提供其他证据，余天义也只认可李鸿博投入的人工费12075元。后双方因工程款结算发生纠纷，余天义于2012年5月2日以三张确认单显失公平为由向法院起诉，要求撤销该三份工程确认单，（2012）察民初字第718号民事判决书判决驳回余天义的诉讼请求，余天义不服上诉被维持原判。
原审法院认为，关于李鸿博与余天义协议书的效力。李鸿博没有建设工程施工资质而进行施工，其与余天义签订的建设工程施工合同应当认定为无效合同，但其请求按照合同约定主张工程款，应予支持。关于张某某领取工程款的行为是否构成表见代理的问题，张某某领取工程款达553995.96元，其中264362.20元用于在施工中购买所需工程材料，10万元转给了李鸿博，张某某领取了工程款的四分之一，对此李鸿博未提出异议，对张某某领取工程款是明知的，且工资表记载李鸿博、张某某均是该工程负责人。根据监理考勤表显示，李鸿博在施工过程中经常不在施工现场，王海峰在庭审也证实因李鸿博除该工程外还有其他承包的工程，经常不在工地，在该工程施工期间，李鸿博也因车祸长时间不在工地，期间李鸿博多次打电话给王海峰、余天义，表示在李鸿博不在工地期间由张某某代领、支付款项。张某某对领取工程款的行为，在原一审、二审出庭作证时也证实李鸿博委托其领取工程款，故张某某的领款行为符合表见代理，对张某某领取的工程款应认定为余天义向李鸿博支付的工程款。关于李鸿博主张的工程款由谁给付的问题，本案工程系南岸管理处发包，北方公司承建，而余天义获得该工程的分包权的原因是余天义借用北方公司资质还是挂靠，与北方公司间是何种关系双方无法说明，而造成本案的发生与北方公司作为承包方非法转包、违法分包有直接关系，其应当与余天义共同承担向李鸿博给付工程款的责任。而对于李鸿博主张王海峰承担责任的意见，通过庭审查明，协议书签订的主体是李鸿博和余天义，王海峰只是在最后签名部分签字，余天义也认可王海峰只是证明人，李鸿博也无其他证据证明其属于该合同的违法分包人，故王海峰在本案中不承担责任。对李鸿博主张由发包方南岸管理处承担责任的意见，南岸管理处已按合同进度付清了工程款，对此李鸿博、余天义、北方公司均未提出异议，故南岸管理处也不承担责任。关于工程款的数额问题，李鸿博施工的三座桥涵经与余天义结算，工程款合计为2153391.17元、项目措施费为18万元、由李鸿博承担的税金及工程管理费为245701.93元。至于主张的防洪费用36万元，其提供的电话录音余天义不认可，李鸿博又不能提供其他证据证明自己的主张，对此余天义提供四张收条用以证明抗洪材料费、机械费由其支付，王海峰也证实防洪费用由南岸干渠审批了10余万元，所有的材料、机械费用都由余天义支付，李鸿博只投入人工费12075元，故对李鸿博主张的36万元防洪费用，以余天义认可的12075元为依据，故李鸿博工程款总计为2099764.24元（2153391.17元﹢18万元﹢12075元﹣245701.93元）。对余天义向李鸿博支付的工程款数额问题，最高人民院关于民事诉讼证据的若干规定第七十六条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。2012年3月28日庭审时，李鸿博本人到庭，庭审中其代理人李雪冰认可收到工程款为1437345元，对此李鸿博本人未提出异议，在原二审庭审时李鸿博代理人也自认收到工程款是1437345元，故对李鸿博收到的工程款应以自认的1437345元为计算依据。综上所述，李鸿博工程款总额总计为2099764.24元（2153391.17元﹢项目措施费18万元﹢防洪费12075元﹣扣除税金及工程管理费245701.93元），减去余天义已支付的工程款1437345元、张某某领取的553995.96元，余天义尚欠李鸿博工程款为108423.28元（2099764.24元-1437345元-553995.96元），此款由余天义和北方公司共同承担给付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条之规定，判决：一、李鸿博工程款合计108423.28元（人民币），由余天义和新疆北方建设集团有限责任公司共同承担给付责任，此款于本判决生效后三十日内支付；二、驳回李鸿博的其他诉讼请求。李鸿博申请执行的期限，从本判决确定履行义务的最后一日开始计算两年（如果法律文书规定义务人分期履行的，应从每次义务应当履行期间的最后一日计算）。申请执行的期限届满，权利人未申请执行的，又无中止、中断事由，即丧失申请执行的权利。余天义、新疆北方建设集团有限责任公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13893元，保全费5000元，由李鸿博负担10000元，由余天义、新疆北方建设集团有限责任公司负担8893元。
李鸿博不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。原审对张某某预支或借款553995.96元无有效证据证明，认定其收到工程款1437345元错误，认定防洪费12075元错误，认定王海峰证言错误。二、原判适用法律错误。张某某的领款行为不构成表见代理，原审对证人证言的认定有瑕疵，原审对张某某出具的10万元借条未认定。综上，请求判令余天义、王海峰和新疆北方建设集团有限责任公司支付其剩余工程款1010344.24元，南岸管理处在欠付新疆北方建设集团有限责任公司工程款的范围内承担连带清偿责任。
针对李鸿博的上诉请求及理由，余天义、新疆北方建设集团有限责任公司答辩称：原审对李鸿博收取的工程款数额、防洪款及表见代理的问题均认定正确，但对工程款总额认定有误。
余天义、新疆北方建设集团有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审将工程款总额认定为2153391.17元与事实不符，根据实际工程量和单价结算，工程总造价应为1916525.81元；李鸿博未完成施工，应留存5%工程款作为质保金，原审未考虑，且原审未按合理比例分担诉讼费。综上，请求撤销原判第一项，驳回李鸿博诉讼请求。
针对余天义、新疆北方建设集团有限责任公司的上诉请求及理由，李鸿博答辩称：原审认定工程款总额正确，不应留存5%工程款作为质保金。
南岸管理处答辩称：对李鸿博的上诉，其认为不应承担连带责任；其与余天义没有关系，对其上诉不发表意见。
王海峰未答辩。
经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：北方公司称防洪费由机械费和人工费组成，涉及李鸿博的是人工费。
本院认为，本案争议焦点是：1、本案涉案工程的总造价；2、李鸿博收取的工程款数额；3、防洪费用是多少。
关于第一个焦点。2012年1月11日，李鸿博与余天义就李鸿博施工的三座桥涵的工程量及单价进行了结算，其中K19＋900桥工程价款为1010830.42元、K17＋094桥工程价款为472392.44元、K17＋439桥工程价款为670168.31元，合计2153391.17元，余天义在三张结算清单中签名认可，并注明“此工程量相符”。上述行为应视为合同双方当事人对涉案工程的结算行为，是双方的真实意思表示，况且余天义主张撤销该工程确认单的起诉已被驳回，故原判据此认定本案涉案工程的总造价为2153391.17元并无不当。
关于第二个焦点。首先，2012年3月28日原一审庭审时，李鸿博本人到庭，庭审中其代理人李雪冰认可收到工程款为1437345元，对此李鸿博本人未提出异议，在原二审庭审时李鸿博代理人也自认收到工程款1437345元，故对李鸿博收到的工程款应以自认的1437345元为计算依据；其次，张某某领取工程款达553995.96元，其中264362.20元用于在施工中购买所需工程材料，10万元转给了李鸿博，张某某领取了工程款的四分之一，对此李鸿博未提出异议，且工资表记载李鸿博、张某某均是该工程负责人。王海峰在庭审也证实因李鸿博除该工程外还有其他承包的工程，经常不在工地，在该工程施工期间，李鸿博多次打电话给王海峰、余天义，表示在李鸿博不在工地期间由张某某代领、支付款项。张某某在原一审、二审出庭作证时也证实李鸿博委托其领取工程款。故张某某领取的工程款应认定为余天义向李鸿博支付的工程款。综上，原判对该部分事实的认定清楚，证据充分。
关于第三个焦点。南岸管理处作为发包方对防洪费用仅审批了10余万元，余天义提供四张收条用以证明抗洪材料费、机械费由其支付；王海峰也证实防洪费用由南岸干渠审批了10余万元，所有的材料、机械费用都由余天义支付，李鸿博只投入人工费12075元；北方公司也证实防洪费由机械费和人工费组成，涉及李鸿博的只是人工费。故对李鸿博主张的36万元防洪费用，因其无有效证据予以证实，应以余天义认可的12075元为依据。
综上，李鸿博与余天义、新疆北方建设集团有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15288元，由李鸿博负担12819元，由余天义、新疆北方建设集团有限责任公司负担2469元。
本判决为终审判决。
审判长 白 瑞 芳
审判员 阿不都吾普尔
审判员 王 琳
二〇一五年十月三十日
书记员 王 泉 红