湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第424号
上诉人（原审被告）赤壁市城市建设综合开发公司（下称城建开发公司）。组织机构代码：18131386-5。
法定代表人周勇，城建开发公司经理。
委托代理人聂锦建，湖北众和律师事务所律师。
委托代理人邓松柏，城建开发公司项目经理。
被上诉人（原审原告）陈新发。
委托代理人李晓，湖北君泽律师事务所律师。
原审第三人赤壁市联合运输总公司（下称联运公司）。
法定代表人卢么秋，联运公司总经理。
委托代理人鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。
委托代理人宋兴平，联运公司副经理。
上诉人城建开发公司因与被上诉人陈新发、原审第三人联运公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市（2014）鄂赤壁民初字第228号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审认定，，原告陈新发为第三人联运公司职工。第三人联运公司与被告城建开发公司于2009年6月12日签订《市联运总公司职工危房改造合同》，第三人联运公司将包括原告一套住房在内的位于车站路二幢职工住宅危房交由被告进行整体拆迁改造，就还建事项进行了约定，并约定拆迁还建房由第三人负责安排到户。2010年6月16日，第三人联运公司与被告城建开发公司又签订了一份《联运公司住宅小区危房拆建工程补充协议》，由第三人新租铁路土地1759.24㎡并将土地转租给被告，由被告实施其危房改造工程并行使土地租用权。2009年7月13日原告陈新发与被告城建开发公司签订《拆迁还建合同书》，将其所有的面积为49.05㎡的职工福利房交由被告拆迁还建，合同第五条约定：乙方（原告）现有住房面积49.05㎡，现乙方要求居住二单元五楼左边，实际建筑面积116.20㎡，补特优面积40㎡，补优价面积27.5㎡，按第四条之规定，乙方实际应缴甲方（被告）房款57050元。第六条约定：乙方搬迁时，甲方支付每户搬迁费200元，支付每户房租费150元。房租费时间暂定一年，一次性付清；如一年内未交房，则继续支付房租，租房由乙方自行联系落实，新房面积以房产证为准。第九条约定，乙方必须提供原土地证、房产证原件及相关资料，甲方为乙方办理新房产证、土地证，费用由开发商负责。2009年6月原告迁出。2010年被告动工建设，根据上级要求，被告将A、B二幢房屋土地的性质由划拨土地变更为出让土地，由此原本还建北面的12户还建房屋移址到南面C幢，对C幢还建房的规划进行了修改，还建房面积较原约定还建的面积减少。2012年12月，被告对A、B幢商品房进行出售，还建户阻止被告售房，造成被告售楼部无法正常经营。第三人成立分房领导小组，对原房屋分配方案进行了相应调整。2013年5月，被告交付还建房，但被告没有按约向原告交付房屋，而将本应还建给原告的房屋还建给他人。为此引起纠纷，原告诉至本院。
另查明，联运公司原被拆迁的职工宿舍楼的土地性质为租赁土地，土地所有权人为武汉铁路局。被告还建房的土地所有权人为武汉铁路局，系第三人向武汉铁路局借用，被告支付有关费用。被告应还建给原告C幢二单元五楼左边房屋面积为123.74㎡，经咸宁市安居房地产估价与测量有限责任公司房地产司法鉴定，单价为2986元／㎡，鉴定费为5000元。还查明，被告已支付原告房租费每月150元至2013年6月。
原审认为，原、被告签订拆迁还建合同，约定由被告将包括原告一套住房在内的房屋进行拆迁，重新规划改造开发，并对拆迁的房屋进行还建，该合同的性质为房屋拆迁安置补偿合同，是双方真实意思的表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。合同对双方当事人均具有约束力，被告应按约定将还建的C幢二单元五楼左边房屋交付给原告。虽然第三人制定房屋分配方案，但被告在合同未解除或变更的情况下而将本应还建给原告的房屋补偿给他人，根据合同相对性原则，原告要求被告承担赔偿责任，本院予以支持。根据原、被告签订拆迁还建合同约定，被告还应支付原告搬迁房租费，原告的该项诉讼请求本院予以支持。第三人是原、被告签订合同的见证人，在联运小区改造中，第三人起协调配合作用，被告要求第三人承担责任无法律依据，本院不予支持。被告关于还建房屋鉴定价值过高的辩解，因被告没有证据证明，本院不予采信。关于赔偿金额。原、被告签订的合同约定，被告应还建给原告C幢二单元五楼左边房屋面积为123.74㎡，经鉴定2986元／㎡，计价值369487.64元，扣减按合同约定原告应缴被告房款65118.3元，被告应赔偿原告损失304369.34元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决如下：
一、被告赤壁市城市建设综合开发公司赔偿原告陈新发损失304369.34元，于本判决生效后十日内付清。
二、被告赤壁市城市建设综合开发公司支付原告陈新发房租费3000元（自2013年7月起至2015年2月止，按150元／月计算），于本判决生效后十日内付清。
三、鉴定费5000元，由被告赤壁市城市建设综合开发公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5910元由被告城建开发公司承担。
上诉人城建开发公司不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：1、原审判决脱离了拆迁还建协议和房屋分配方案的本意和前提，在被上诉人放弃上诉人给予的还建房屋的情况下，不应享有优惠购房的条件。2、拆迁还建协议书约定的面积仅为116.20㎡，原审判决将还建房屋建成后的面积123.74㎡作为计算赔偿的依据错误，且实行货币补偿后，是不存在房屋租赁费的。3、原审判决以鉴定机构的鉴定价格每平方米2986作为赔偿的单价依据计算错误。其一、本案无需启动鉴定。被上诉人的直接损失，可以根据拆迁时该危房的实际价值确定，对期待利益的确定在签订的拆迁协议第三条有明确规定。其二、鉴定机构所做出的鉴定脱离了本案还建房屋的土地属于借用土地而非出让土地的客观实际。4、原审法院依据上述两项错误的面积和单价计算赔偿金额显失公平。5、原审判决对合同是否解除或者继续履行未作评判。上诉人请求本院将本案发回重审或者依法改判，并判处一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：1、被上诉人与上诉人签订的拆迁还建协议明确约定了还建房屋为二单元五楼左（面积123.74平方米），最后分房却是二单元五楼右（面积95.38平方米），在被上诉人毫不知情的情况下，上诉人将原定换给被上诉人的房屋出售他人，致使被上诉人的权利无法实现，由此是上诉人违约在先，被上诉人有理由拒绝接受，至于上诉人和第三人之间的约定则更不能成为上诉人不按约向被上诉人履行协议的借口，上诉人理应承担违约责任。2、原审判决将还建房屋建成后的面积123．74平方米作为计算赔偿依据没有错误。被上诉人的损失包括可得利益即期待利益损失，其赔偿结果是实现合同如约履行后的状态。另上诉人称实行货币补偿后不存在房屋租赁补偿是没有依据的。3、原审法院以鉴定价格每平方米2986元作为赔偿的单价没有错误。协议价格每平方米1100元是建立在以房换房的基础上的。4、原审法院确定的赔偿金额是公平合理的。5、上诉人违约，被上诉人有权要求上诉人承担相应的违约责任。被上诉人请求本院驳回上诉，维持原判。
原审第三人联运公司未提出书面答辩，其口头辩称：1、我方也是拆迁户，与被上诉人无合同关系，只是合同见证方。2、联运小区的拆迁户大多是我公司职工，拆迁方是上诉人城建开发公司。3、联运小区内的ABC三栋房屋我方无处方权、使用权，亦无权分房。4、本案责任应由上诉人承担。
二审中，上诉人向本院提交了四份商品房买卖合同，欲证明原审鉴定结论与事实不符，价格过高。被上诉人质证认为，这几份合同只是个例，联运小区的房屋开盘时就三千多一平米，且该合同是否真实无法确定。原审第三人质证认为，该合同与本案无关联性。本院认为，该商品房买卖合同是上诉人与其他民事主体之间确定，与本案无关联性，不能作为认定案件事实的证据。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院继续予以认定。同时查明，上诉人建成后应还建给被上诉人C幢二单元五楼左边房屋面积为123.74㎡，比双方拆迁还建合同约定面积116.20㎡多7.54㎡，按合同约定116.20㎡被上诉人应缴上诉人房款57050元，多出的7.54㎡按鉴定价格2986㎡计算为22514.44元，合计被上诉人应缴上诉人房款79564.44元。扣减后，上诉人应赔偿被上诉人损失289923.2元。
本案争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间签订的房屋拆迁安置补偿协议是否有效，上诉人是否违约？应否承担违约责任？原审依照鉴定价格及建成后的还建房面积进行赔偿是否符合法律规定。
本院认为，2009年7月13日被上诉人陈新发与上诉人城建开发公司签订《拆迁还建合同书》，该合同的性质为房屋拆迁安置补偿合同，是双方当事人的真实意思的表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。合同对双方当事人均具有约束力，上诉人应按约定将还建的C幢二单元五楼左边房屋交付给被上诉人。上诉人在合同未解除或变更的情况下而将本应还建给被上诉人的房屋补偿给他人，违反了合同的约定，属违约行为，应当承担违约责任。依据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，因此，被上诉人有权直接要求上诉人承担赔偿损失的违约责任。原审法院根据被上诉人的申请，委托具备鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定，上诉人无证据否定该鉴定结论，亦未申请重新鉴定，原审依照鉴定价格及建成后的还建房面积进行赔偿符合法律规定，只是原审对于超过合同约定面积的7.54㎡仍然按照合同约定优惠价格计算房款不当，应当按照同等原则依照鉴定价格计算。据此，被上诉人应缴上诉人房款79564.44元。上诉人向被上诉人支付房租费的目的是为了履行拆迁还建合同，当被上诉人拒绝接受还建房而选择货币补偿来赔偿损失的时候，即不应享有继续履行合同接受房租补偿的权利，原审判处上诉人继续支付每月150元房租不当，本院予以纠正。综上，上诉人除对于超过合同约定面积的7.54㎡请求不应按照合同约定优惠价格计算房款及不应继续支付房租的上诉理由成立外，其余上诉理由均不能成立，本院不予支持。另外，原审判决将鉴定费纳入判决主文进行处理不妥，本院亦予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第228号民事判决第二项、第三项；
二、变更湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第228号民事判决第一项为：由上诉人城建开发公司赔偿被上诉人陈新发损失289923.2元，于本判决生效后十日内付清。
本案原审案件受理费依照原审确定标准收取；本案二审案件受理费5910元，由上诉人城建开发公司负担5000元，由被上诉人陈新发负担910元，本案鉴定费5000元由上诉人城建开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 王 力
审判员 杨荣华
二〇一五年十月二十七日
书记员 肖少鲲