广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民五终字第55号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江门中心支公司，住所地广东省江门市蓬江区。
负责人：林宏宇，职务：经理。
委托代理人：李坚强，广东秉铨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田刚，男，1994年5月1日出生，土家族，住贵州省思南县。
委托代理人：黄文忠、梁锦荣，分别系广东广鸿律师事务所律师及实习律师。
被上诉人（原审被告）：顾国振，男，1987年12月10日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区，现住广东省江门市江海区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称平安保险江门公司）因与被上诉人田刚、顾国振机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民四初字第1327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，被上诉人顾国振经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月28日12时00分，顾国振驾驶粤J／GR3**号小型轿车由洛艺实业往琪达灯饰方向行驶，途经中山市横栏镇新茂工业区康龙四路粤元电子厂对开十字路口时，遇杜春兵（未取得机动车驾驶证）驾驶无号牌二轮摩托车（发动机号：34195）载有田刚从右侧路口驶至，双方车辆发生碰撞，造成杜春兵及田刚受伤、车辆损坏。同年4月16日，中山市公安局交通警察支队横栏大队作出山公交认字（2012）第B00108号道路交通事故认定书，认定顾国振驾驶机动车通过无灯控、交警指挥、交通标志标线的路口，不让右方道路的来车先行，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二第二项规定；杜春兵未取得机动车驾驶证驾驶非汽车类机动车，驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款，第二十二条第一款规定。根据《道路交通处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项规定，顾国振承担此事故的同等责任，杜春兵承担此事故的同等责任，田刚不承担此事故的责任。2013年9月25日，田刚诉至原审法院，请求判令：一、平安保险江门公司在交强险范围内支付医疗费3043.6元、伤残损失赔偿55000元（含精神损害费），合计58043.6元；二、平安保险江门公司在商业三者险的范围内支付伤残损失11336.9元［（80717.4－3043.6-55000）×50%］；以上两项合计69380.5元；三、平安保险江门公司承担本案的所有诉讼费用。
田刚在事故发生中受伤，于事故当天被送往中山市横栏医院住院治疗，至2012年4月19日出院，住院时间合计22天，住院期间陪护1人，出院医嘱为：休息一周。2013年1月8日，田刚经广东埠湖法医精神病司法鉴定所评定为十级伤残。2013年3月12日，田刚经广东岐江法医临床司法鉴定所评定为十级伤残。此次交通事故造成田刚的损失如下：1.医疗费1943.6元（凭票）；2.住院伙食补助费1100元（住院22天，按50元／天计算）；3.护理费1540元（需1人陪护22天，按70元／天计算）；4.误工费2010.67元（误工天数29天，按中山市职工月平均工资标准2080元／月计算）；5.残疾赔偿金21085.68元（以广东省2013年度农村居民人均纯收入10542.84元／年标准计算20年，十级伤残计10%）；6.伤残鉴定费5565元（凭票）；7.精神损害抚慰金5000元（按十级伤残）；8.交通费酌情300元；以上合计38544.95元。其中顾国振已向田刚支付医疗费1000元。
另查明：肇事车辆粤J／GR3**号小型轿车登记车主为顾国振，在平安保险江门公司投保了期限由2012年1月11日零时起至2013年1月10日二十四时止、责任限额为122000元的机动车第三者责任强制保险；同时投保了责任限额500000元的商业第三者责任保险，并购买了不计免赔，上述事故发生在保险期间内。交强险各项赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。
又查明：杜春兵曾就本案交通事故向原审法院起诉平安保险江门公司，请求判令：平安保险江门公司在交强险范围内支付医疗费10000元、伤亡损失89626.28元、财产损失190元，合计99816.28元；平安保险江门公司在商业三者险范围内支付超出交强险医疗费损失35925.6元，以上两项合计135741.88元；平安保险江门公司承担本案的所有诉讼费用。原审法院于2013年7月3日作出（2013）中二法民四初字第549号民事判决，判决：一、平安保险江门公司于判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内支付交通事故赔偿款60190元给杜春兵；二、平安保险江门公司于判决生效之日起三日内在机动车第三者责任保险赔偿限额内支付交通事故赔偿款42640.25元给杜春兵；三、驳回杜春兵的其他诉讼请求。且该判决书载明：“平安保险江门公司承保粤J／GR3**号小型轿车的交强险，该保险公司应根据上述规定在交强险各项赔偿限额内承担赔偿责任，但因本次事故还造成杜春兵驾驶的无号牌二轮摩托乘客田刚受伤，故本院将交强险医疗费用限额及死亡伤残限额各预留一半给田刚。”
原审法院认为：本案是机动车之间发生道路交通事故引起的损害赔偿纠纷，交警部门认定顾国振承担此事故的同等责任，杜春兵承担此事故的同等责任，田刚不承担此事故的责任，符合法律规定，原审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”同时，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因此，平安保险江门公司承保了肇事车辆粤J／GR3**号小型轿车的机动车第三者责任强制保险，应当根据上述规定在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内对田刚的损失承担赔偿责任；不足部分，由顾国振承担50%的民事赔偿责任。因顾国振驾驶的肇事车辆粤J／GR3**号小型轿车在平安保险江门公司同时投保了商业第三者保险及不计免赔，故顾国振对田刚超出机动车第三者责任强制保险赔偿限额部分的损失由平安保险江门公司在商业三者险赔偿限额内承担民事赔偿责任。
根据双方的举证、质证及庭审情况，原审法院确认本次交通事故造成田刚的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等合计38544.95元，具体赔偿情况原审法院作如下确认：1.医疗费1943.6元、住院伙食补助费1100元，合计3043.6元，属于机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额，其中平安财保江门公司按该项限额赔偿5000元，故平安保险江门公司应向田刚支付赔偿款3043.6元；2.护理费1540元、误工费2010.67元、残疾赔偿金21085.68元、伤残鉴定费5565元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，共计35501.35元，其中平安保险江门公司按该项限额赔偿55000元，故平安保险江门公司应向田刚支付赔偿款35501.35元。综上，平安保险江门公司应赔偿田刚的损失为38544.95元，其中顾国振已支付的医疗费1000元应予扣除，即平安保险江门公司尚应赔偿田刚的损失为37544.95元。顾国振可就其代平安保险江门公司支付田刚的1000元到平安保险江门公司办理理赔手续。
关于田刚诉求营养费的问题，因田刚未能提交相关医嘱予以证明田刚需加强营养，故原审法院对田刚该项主张不予支持。关于田刚诉求护理费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，若护理人员没有收入或者雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，应以广东省2012年度其他服务业平均工资35406元／年即97元／天为标准计算田刚的护理费，田刚诉求按70元／天计算其护理费，系其依法行使民事处分权利，不违反法律规定，原审法院予以认可，故原审法院认定以70元／天为标准计算田刚的护理费。关于田刚误工费计算标准的问题，田刚提交中山市沙溪镇木崎浩服饰制衣厂出具的证明以证明其收入情况，但在其提交的中山市沙溪镇木崎浩服饰制衣厂个体户机读档案登记资料中表明该厂已于2012年2月27日注销，且田刚未提交纳税证明或者社保缴费证明等其它证据予以佐证，原审法院对田刚主张按3600元／月计算其误工费不予采信，但田刚系成年人确有劳动能力，故原审法院以中山市2012年度职工月平均工资2080元／月为标准计算田刚的误工费。关于残疾赔偿金计算标准的问题，田刚未能提交充分证据证明其在事故发生前已在中山居住生活满一年且有固定收入，故原审法院以广东省2013年度农村居民人均纯收入10542.84元／年为标准计算田刚的残疾赔偿金。关于田刚诉求精神损害抚慰金5000元的问题，原审法院认为，精神损害抚慰金的数额应当根据双方当事人的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人的获利情况、本地平均生活水平等具体情况来确定，本次交通事故造成田刚十级伤残，确实给其今后的生活造成一定的影响，故田刚诉求精神损害抚慰金5000元合理，原审法院予以支持。关于田刚伤残等级的问题，平安保险江门公司对田刚自行委托广东埠湖法医精神病司法鉴定所及广东岐江法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不予确认，并提交广东天地方正法医临床司法鉴定所出具的回函，拟证明田刚为脑震荡及头皮挫伤尚未达到伤残等级，但根据原审法院调取的证据显示广东天地方正法医临床司法鉴定所并不具备法医精神病的鉴定资质，平安保险江门公司亦未提交其他依据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，平安保险江门公司申请重新鉴定的理由不成立，故平安保险江门公司申请对田刚的伤残等级进行重新鉴定，原审法院不予支持。另，平安保险江门公司未提交任何依据证明广东埠湖法医精神病司法鉴定所及广东岐江法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形不能作为证据使用，故在没有相反证据予以反驳的情况下，原审法院对广东埠湖法医精神病司法鉴定所及广东岐江法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以采信，认定田刚构成十级伤残。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、平安保险江门公司于判决生效之日支付交通事故赔偿款37544.95元给原告田刚；二、驳回田刚的其他诉讼请求。案件受理费1534元，减半收取767元，由田刚负担352元，平安保险江门公司负担415元。
宣判后，平安保险江门公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院审理时，平安保险江门公司申请重新鉴定，以及提供了有资质的鉴定机构出具的意见书，但原审法院没有同意重新鉴定，剥夺了平安保险江门公司合法的诉讼权利。二、精神抚慰金不应由保险公司承担，保险公司不是侵权人，田刚主张的精神抚慰金5000元不属于商业第三者责任险的赔偿范围，且本案交强险已全部支付完毕，该精神抚慰金不应由平安保险江门公司承担。三、误工费不应该计算，即使计算也应该按农村居民生活消费支出7458.56元计算。请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判驳回，一、二审案件受理费均由田刚、顾国振承担。
被上诉人田刚辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回平安保险江门公司的上诉，维持原审判决。
被上诉人顾国振未发表辩论意见。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：原审审理期间，平安保险江门公司出具了一份广东天地方正法医临床司法鉴定所出具给平安保险江门公司的《回函》，内容如下：“平安保险江门公司：贵公司来函及相关材料已收悉，现回复如下：依据贵公司提供的病历等材料，伤者主要损伤为脑震荡及头皮挫伤。依据中华人民共和国国家标准（GB19667－2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准及广东省司法厅、广东省司法鉴定协会发布的粤鉴协指（2012）2号文件《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定》（试行），第3.1.3条‘脑震荡评定为未达伤残等级’之规定，伤者上述损伤未达伤残等级”。平安保险江门公司并未举证其公司向上述司法鉴定所提供了何资料。
原审审理期间，针对平安保险江门公司对广东埠湖法医精神病司法鉴定所及广东岐江法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见书所持的异议，原审法院要求广东埠湖法医精神病司法鉴定所与广东岐江法医临床司法鉴定所对平安保险江门分公司所持异议予以复函，上述两司法鉴定所均书面复函，对平安保险江门公司所持异议予以进一步解释。
本院认为：本案所涉田刚伤残等级的司法鉴定意见书确系田刚自行委托相关鉴定部门作出。平安保险江门公司要求对该鉴定结论重新鉴定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条的规定，平安保险江门公司并没有对鉴定人员的资格、鉴定程序等提出异议；针对平安保险江门公司所持的异议，作出鉴定意见的广东埠湖法医精神病司法鉴定所及广东岐江法医临床司法鉴定所也予以了书面复函，对鉴定依据等进行了进一步说明。平安保险江门公司未对广东埠湖法医精神病司法鉴定所及广东岐江法医临床司法鉴定所的复函再提出异议。平安保险江门公司虽然提供了一份广东天地方正法医临床司法鉴定所出具给平安保险江门公司的《回函》，但平安保险江门公司并未进一步举证其公司向广东天地方正法医临床司法鉴定所提供的是否是田刚受伤后的完整的病历资料，且该司法鉴定所也未对田刚进行法医临床学检查。故该《回函》所针对的对象并不明确。平安保险江门公司提供的《回函》并不足以反驳广东埠湖法医精神病司法鉴定所及广东岐江法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论。故原审判决采信广东埠湖法医精神病司法鉴定所、广东岐江法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的鉴定意见并无不当。
田刚受伤后住院治疗22天，出院后医嘱休息一周，这期间田刚不能正常工作，误工已在所难免。原审判决根据中山市职工月平均工资标准计算田刚的误工费并无不当。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、十六条的规定，平安保险江门公司应当赔偿田刚的精神抚慰金。平安保险江门公司上诉无理，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1534元，由中国平安财产保险股份有限公司江门中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨天歌
审判员 刘 莉
审判员 林天华
二〇一四年四月十七日
书记员 古嘉敏