福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1502号
上诉人（原审原告、反诉被告）福建省三福古典家具有限公司。
法定代表人黄福华，董事长。
委托代理人郑飞鹏，福建品秀律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门玖信金属有限公司。
法定代表人吴炳辉，总经理。
委托代理人陈彧、刘源，福建建达律师事务所律师。
上诉人福建省三福古典家具有限公司（以下简称“三福公司”）因与上诉人厦门玖信金属有限公司（以下简称“玖信公司”）承揽合同纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2013）莆民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三福公司委托代理人郑飞鹏、玖信公司委托代理人陈彧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三福公司在一审的诉讼请求为：1、依法判决解除三福公司与玖信公司于2012年12月22日签订的《工程承揽合同书》；2、依法判决玖信公司赔偿损失1557000元。
玖信公司在一审提出的反诉请求为：1、判令三福公司支付工程款1653162.8元；2、判令三福公司支付至实际付款之日的逾期付款损失（自2013年9月24日起暂计至11月26日为567000元）。
原审查明：2012年12月22日，三福公司（甲方）与玖信公司（乙方）签订《工程承揽合同书》一份，该合同主要内容如下：项目范围：（1）正大门门框钛金包饰、幕墙钛金窗花及大雨披玻璃钢构和钛金包饰；（2）东侧门雨披玻璃钢构及钛金包饰；（3）采光井的玻璃钢构及钛金包饰和钛金花格；（4）观光梯玻璃立面的钛金花格；（5）包饰的材料均为拉丝钛金：厚度、尺寸、规格以双方确认图纸为准。项目总金额：人民币叁佰万元整，约定为包干总价。工期：从2012年12月21日至2013年4月21日止。付款办法：甲方预付总价40%，乙方材料进场后付到工程总额的80%，之后按进度情况付款至工程总额90%，工程完工验收合格后付至工程总额97%，乙方留总额3%作为保质金，保质期为壹年，壹年后工程无质量问题一次性付清。双方责任：甲方责任约定甲方必须及时付款，如延时付款，以日工程总额的0.3%支付乙方损失；乙方责任约定乙方必须按期完成约定工程，如延时完成以日工程总额的0.3%支付甲方损失。合同签订后，玖信公司开始施工，后三福公司对工程进行设计变更，并增加合同外的工程中堂雨披玻璃镀膜、大雨披灯带、中堂室内钛金扣板、天井灯座扣板、LED灯槽，合同外的工程造价总计516000元，三福公司陆续向玖信公司支付工程款210万元。2013年3月22日，仙游县住房和城乡规划建设局发出责令改正通知书，要求三福公司自行拆除擅自搭建的雨遮即合同中约定的大小雨披，该部分的工程款为1298040元；而玖信公司已依约完成了正大门大雨披的钢结构工程，因该工程违反规划，三福公司自行将大雨披钢结构拆除，该部分工程款为278200元。2013年9月，因双方对工程范围及工程款发生争议，玖信公司撤离工地。至玖信公司撤离时，除了合同约定的未经规划审批的大小雨披项目外，玖信公司还剩正大门装饰六根铜扣板尚未施工。后三福公司将玖信公司未完工的正大门装饰六根铜扣板承包给第三方施工。因双方对工程款及违约责任无法达成一致意见，致诉讼。
一审法院认为，双方签订的《工程承揽合同书》为合法有效的合同。2013年4月，因仙游县住房和城乡规划建设局发出通知责令三福公司自行拆除大小雨披，致三福公司通知解除了合同约定的大小雨披工程。此外，在施工过程中三福公司也对讼争的工程进行了设计变更增加，故三福公司应按玖信公司实际交付的工程成果支付相应的工程款。三福公司作为承揽合同的定作人，依法有权随时解除工程项目，且玖信公司也同意予以解除，故三福公司请求解除《工程承揽合同书》，于法有据，一审法院予以支持。至于玖信公司因合同解除而产生的备料损失，因玖信公司未对此提起反诉，不予审查处理，玖信公司可另行向三福公司主张。工程在施工过程中，由于三福公司要求设计变更工程，致玖信公司延迟工期，故三福公司要求玖信公司支付延迟工期损失，于法无据，一审法院不予支持。玖信公司已完成的工程量工程款为2418640元，三福公司已支付工程款210万元，故三福公司应再支付给玖信公司工程款人民币318640元。因本案合同外增加的工程款516000元，合同内的工程款1902640元，且玖信公司也没有证据证明三福公司未支付的工程款为合同内还是合同外的工程款，故玖信公司要求三福公司支付逾期付款的损失，也缺乏依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除三福公司与玖信公司签订的《工程承揽合同书》；二、三福公司应自判决生效之日起十日内支付玖信公司工程款318640元；三、驳回三福公司的其他诉讼请求；四、驳回玖信公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由三福公司负担；反诉案件受理费已减半收取为12280元，由三福公司负担1762元，由玖信公司负担10518元。
一审判决后，双方均不服，向本院提起上诉。
三福公司称：一、三福公司请求玖信公司赔偿损失1557000元应予支持。一审法院认定“本案工程延迟施工系三福公司设计变更引起的”属于认定事实错误。二、合同中部分项目因违反法律强制性规定而无效，所造成的工程款损失278200元，双方均有过错，应由合同双方当事人共同承担。一审法院以签订合同时该规划尚未得到相关部门批准和签订合同时玖信公司不知道该规划批准情况为由，认定玖信公司对此没有过错，属于认定事实错误。三、三福公司已按合同约定履行了合同义务，实际已多支付了工程款198040元。一审法院认定三福公司结欠玖信公司工程款318640元，属认定事实错误。因此，请求依法改判，支持三福公司的一审诉讼请求，驳回玖信公司的反诉请求。
玖信公司答辩称，一、玖信公司施工期限延长是由于三福公司在施工过程中多次变更设计图纸、拖延确认时间所致，依法不应由玖信公司承担逾期完工的违约责任。二、玖信公司不负有所承揽施工工程的规划审批法定责任和义务，三福公司发包给玖信公司的部分工程项目因未通过规划审批，并不导致该部分合同约定的无效，三福公司仍应支付该部分的工程款。三、三福公司提出的已足额支付工程款的主张与客观事实明显不符。因此，三福公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
玖信公司上诉称，一、一审判决将讼争工程中“大小雨披”施工内容的部分工程款1019840元从三福公司应付工程款总额中予以扣除，事实不清，适用法律错误。三福公司应全额支付该项工程款。二、一审判决以玖信公司无法证明三福公司未支付的工程款是合同内还是合同外工程款为由，驳回玖信公司要求三福公司支付逾期付款违约金的诉请，属事实不清。玖信公司已于2013年9月8日交付工程，并给予三福公司15日的宽展付款期限。三福公司未及时付款，应按照合同约定，从2013年9月24日起，以日工程总额的0.3%向玖信公司支付违约利息损失。因此，请求撤销一审判决，依法改判。
三福公司答辩称，一、一审法院关于合同内与合同外的工程款认定事实清楚，适用法律正确，玖信公司的上诉请求没有事实依据。二、讼争工程玖信公司没有完工，也没有验收，按照合同约定90%的工程进度款计算，三福公司已经支付的工程款已经超出了其应付的工程款，不存在逾期付款的问题，请求驳回玖信公司的上诉请求。
在二审审理过程中，对原审查明的事实，三福公司提出，一审判决书认定“三福公司对工程进行设计变更”的表述不准确，三福公司是增加工程项目，而不是对原设计进行变更；玖信公司提出，一审判决书认定“玖信公司已依约完成了正大门大雨披的钢结构工程”的事实不完整，玖信公司不仅完成了大雨披的钢结构工程，还完成了正大门大雨披和东侧门小雨披所需的金属装饰物、灯饰的备料，并存放在仓库里，经一审法院现场勘验。对其他事实无异议，本院予以确认。
在二审审理过程中，双方均未提供新证据。
二审中，本院补充查明，一审法院于2014年1月7日在玖信公司仓库进行了现场勘验，根据勘验笔录确认，双方无争议的备料包括：1、大雨披扣板钛金包板36块，规格为217㎝×50㎝×8㎝，面积总计为39.06㎡；2、铜装饰带18块，其中较长的17块，规格为224㎝×60㎝，较短的1块，规格为140㎝×60㎝，面积合计为23.688㎡；3、铜扣板6块，规格为323㎝×50㎝；长度为19.38m。有争议部分包括：1、大雨披灯带80支，规格为202㎝×24.5㎝×8㎝；2、小雨披灯带41根，其中较长的36根，较短的5根，长度为207㎝；3、装饰花格原材料：26.5㎝×74.5㎝16片；26㎝×398㎝6片；27㎝×264㎝24片；30㎝×146㎝15片；30㎝×120㎝9片；40㎝×120㎝15片；30㎝×320㎝7片；31㎝×260㎝6片；38㎝×58㎝1片；69㎝×244㎝1片；33㎝×267㎝1片；30㎝×305㎝2片；28㎝×217㎝14片；以上共计117片；4、钛金板原材料（系用于制作配件、压条、连接片等）：大的平板121.9㎝×400㎝7片，小的平板28㎝×400㎝11片；63㎝×213㎝2片；36㎝×68㎝4片；8.8㎝×358㎝4片；12㎝×244㎝1片；11.5㎝×212㎝1片；22㎝×261㎝1片；122㎝×244㎝3片；18㎝×120㎝1片；115㎝×120㎝10片；7㎝×120㎝4片；10㎝×123.5㎝1片；17㎝×117㎝1片；70㎝×350㎝1片；17㎝×110㎝1片；124㎝×120㎝5片；30㎝×76㎝1片；50㎝×90㎝1片；98㎝×120㎝1片；21㎝×122㎝5片；8.5㎝×397㎝2片；13.5㎝×231㎝1片；12㎝×120㎝1片；37㎝×67㎝1片；30㎝×62㎝2片；83㎝×120㎝1片；22㎝×84.5㎝2片；10.5㎝×120㎝2片；40㎝×120㎝15片。
针对双方当事人在二审中的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点是：一、双方实际发生的工程款金额应如何确定；二、双方是否应承担各自相应的违约责任。本院对此分析认定如下：
第一，关于双方实际发生的工程款金额应如何确定的问题。关于此问题，双方存在争议的部分主要包括四项：（1）未做的大小雨披项目工程款1298040元是否应从工程总额中扣除；（2）施工完毕但被拆除的大雨披钢结构部分工程款278200元损失应如何承担；（3）正大门装饰扣板-
铜扣板工程项目价款为316000元，未安装六根铜扣板价款为77520元，应如何扣减；（4）未做的大小雨披项目的备料应如何承担。
对于第一项，未做的大小雨披项目工程款1298040元是否应从工程总额中扣除的问题。玖信公司认为，其与三福公司签订的《工程承揽合同书》系固定总价合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，大小雨披项目是包含在固定总价之内的，玖信公司已依约完成了施工内容中的钢结构搭建和装饰部分备料工作，最终无法安装的过错不在于己，三福公司应依约支付全部工程款。三福公司对一审判决认定没有异议。本院认为，双方所争议的工程款，并非因为计价标准产生的，而是因为工程实际并未施工，因此不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的相关规定，承揽人与定作人最终结算的价款，应以实际交付的工作成果作为基础，因此，未做的大小雨披项目应从工程总价款中扣除。玖信公司以合同包干价作为结算依据，理由不充分，本院不予支持。
对于第二项，施工完毕但被拆除的大雨披钢结构部分工程款278200元损失应如何承担的问题。三福公司认为，双方签订《工程承揽合同书》时就已明知，合同中关于“正大门大雨披玻璃钢构及钛金包饰和东侧门雨披玻璃钢构及钛金包饰”部分的工程项目是没有经过规划行政主管部门审批的，双方均存在过错，依法应由合同双方当事人共同承担。玖信公司则认为，其不负有所承揽施工工程的规划审批法定责任和义务，三福公司发包给玖信公司的部分工程项目因未通过规划审批，并不导致该部分合同约定的无效，三福公司仍应支付这部分工程款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，在承揽合同中，承揽人应承担按照定作人的要求完成工作、交付工作成果的责任和义务。除明知违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定外，对于定作人的定作要求、用途的合法性审查应由定作人自行承担。在本案中，玖信公司已依约完成的大雨披钢结构部分工程，因违反当地市政管理规划而被行政管理部门责令拆除，其责任在于定作方，即三福公司，玖信公司对此不承担过错责任。因此，三福公司应依约向玖信公司支付已施工完成的该部分工程价款278200元。三福公司要求玖信公司共同承担过错责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于第三项，正大门装饰扣板-铜扣板工程项目价款为316000元，未安装六根铜扣板价款为77520元，应如何扣减的问题。三福公司认为，“正大门装饰扣板-
铜扣板”工程项目是一个小分项的整体，玖信公司没有实际施工完成，最终导致三福公司另行承包给第三方施工，造成了三福公司实际损失50万元以上，不能以实际施工量来计算价款，而应将整项工程价款从总价中扣除。玖信公司则认为，其已完工交付大门铜扣板项目的绝大部分，仅剩余六块铜扣板因三福公司不支付工程款而未予安装，且大门铜扣板项目并非不可分割的整体，未安装的六块铜扣板也加工制作完成。本院认为，如前所述，双方最终结算的价款，应以实际交付的工作成果作为基础。因此，玖信公司已施工安装完毕的正大门装饰扣板-
铜扣板项目部分，三福公司仍应依约支付价款。三福公司要求该部分项目应予全部扣减的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于第四项，未做的大小雨披项目的备料应如何承担的问题。玖信公司主张，根据双方签订的《工程承揽合同书》约定，讼争工程采取包干总价的计价方式，除非双方另外达成协议，否则合同价款不再调整，除新增部分外，三福公司仍应按合同约定的总价300万元与玖信公司结算。三福公司则主张，玖信公司在一审中没有就备料损失提起反诉，也未要求一审法院进行评估，不属于本案二审的审理范围，应另案处理。本院认为，玖信公司在一审反诉请求中要求按合同约定的总价进行结算，其中就包括了备料本身的价值，属于本案的审理范围。一审法院认为玖信公司未对因合同解除而产生的备料损失提起反诉，不予审查的意见，属于法律适用错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十八条之规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，三福公司未办理相关规划审批手续，即与玖信公司签订工程承揽合同，后因讼争工程的规划设计违反当地城市管理规划而取消，过错责任在于三福公司。虽然工程结算价款以实际交付完成的工作成果为基础，但对于玖信公司因工程取消而造成的损失，即玖信公司为履行合同约定的工程而完成定制的部分材料，三福公司应承担赔偿责任。关于备料损失部分的计算，玖信公司主张按照双方约定的合同报价清单中的单价进行计算，三福公司则认为该单价包括原材料成本、人工成本、安装成本、运输成本和利润等，不能作为备料实际价值的估算标准。本院认为，双方在《工程承揽合同书》中约定的单价是包工包料，不仅包含了材料本身的价格，还包含了制作、安装、运输成本以及利润等，不宜作为备料损失的依据。经本院向玖信公司释明并要求进一步举证后，玖信公司在本判决作出之前，未作进一步举证，也未申请进行价值评估，应视为举证责任未完成，须自行承担相应的法律后果。玖信公司可在完成相关的证据收集后，另行向三福公司主张。
综上，一审法院认定，三福公司与玖信公司实际发生的工程款为：合同总价3000000元-大小雨披项目工程款1298040元＋已完成的大雨披钢结构工程款278200元-六根铜雕扣板工程款77520元＋合同增加项目工程款516000元，以上合计为2418640元；扣除三福公司已支付的工程款2100000元，三福公司还应向玖信公司支付价款318640元，认定事实清楚，本院予以维持。
第二，关于双方是否应承担各自相应的违约责任的问题。
关于违约责任，主要存在两个争点，一是三福公司主张玖信公司延迟工期，并于2013年9月全部撤离施工工地，至2013年10月10日止共计延迟工期173天，应按合同第7条的约定，以日工程总额的0.3%支付损失1557000元；二是玖信公司主张三福公司未按照合同约定支付工程款，玖信公司于2013年9月8日将讼争工程交付三福公司，并给三福公司15天的宽展付款期限，三福公司应按照合同约定，以日工程总额的0.3%，从2013年9月24日起向玖信公司支付逾期付款利息，直至全部付清工程款为止。
本院认为，根据玖信公司在一审中提供的工程竣工验收单、工程材料进场验收单以及有三福公司员工李南翁签字确认的设计图纸等证据显示，双方于2012年12月22日签订合同后，玖信公司于2013年3月21日完成大堂雨披钢结构部分工程，并交付验收；2013年3月17日，工程材料进场，三福公司于2013年4月2日方核对验收；在2013年3-4月间，三福公司仍然就设计方案进行变更和追加。据此可以认定，造成工期拖延的主要责任在于三福公司，三福公司辩称自己并未变更设计方案，而只是增加工程项目，与客观事实不符，三福公司以此主张玖信公司应承担工期延误的违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
在支付工程进度款上，三福公司于合同签订后的两日，即2012年12月24日依约向玖信公司预付了工程总价的40%，计120万元，在玖信公司材料进场后，即2013年4月26日、6月9日又分别支付了50万元、40万元，总计支付价款210万元。按照合同约定，三福公司应“按进度情况付款至工程总额的90%”，本院认为，该条款对付款时间和付款金额没有明确约定，属于约定不明。首先，此时的“工程总额”已因施工过程中发生的变更而变化，如大小雨披项目已于2013年3月因违反城市管理规划而被取消，该项目的工程款应以实际发生的工程量为准；合同新增和追加的项目，并非是双方形成新的合同关系，而是在原合同的基础上进行的设计变更和追加，且变更增补或追加的费用均已由双方在施工前确认，并注明“付款办法按原合同”，因此，合同新增项目工程款516000元应计入“工程总额”中；玖信公司2013年9月8日离场之时，部分工程尚未完工，此时正在进行的工程项目也不应计入支付工程进度款的“工程总额”中，因此，支付工程进度款不宜以原合同总价3000000元为基数，而应以实际发生的工程量为依据。但玖信公司因与三福公司就工程款支付上产生分歧，即于2013年9月8日离场，未履行交付手续，也未提交工程竣工验收单，因此，“实际发生的工程量”无法确定。其次，合同约定“按进度情况付款”，因工程处于持续状态，合同约定的付款时间也不确定。因此，本院认为，玖信公司要求三福公司自2013年9月23日起，以日工程总额的0.3%，从2013年9月24日起向玖信公司支付逾期付款利息，事实和理由不充分，本院不予支持。
综上，本院认为，三福公司与玖信公司签订的《工程承揽合同书》合法有效。在合同履行过程中，双方一致同意对原设计进行了变更、增补和追加，致使合同发生变更，最终工程价款应以实际交付的工作成果作为依据，即2418640元；同时三福公司作为定作人，还应承担因合同变更给玖信公司造成的损失，即玖信公司已依合同约定定制的备料价款，但因玖信公司未对备料价值作进一步举证，可在收集相关证据材料后，另行向三福公司主张。一审法院判决三福公司还应支付工程款318640元，事实清楚，证据充分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由福建省三福古典家具有限公司和厦门玖信金属有限公司各负担15400元。一审案件受理费的负担按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 孙晓岚
代理审判员 蔡素洁
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 李振云
附：适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。