福建省莆田市涵江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）涵刑初字第464号
公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
被告人丁某某，女，1982年1月1日出生于浙江省苍南县，住址浙江省苍南县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月16日被莆田市公安局涵江分局刑事拘留，同月26日转取保候审。
辩护人陈宗权，福建升恒律师事务所律师。
被告人王某某，男，1982年12月8日出生于浙江省苍南县，住址浙江省苍南县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月16日被莆田市公安局涵江分局刑事拘留，同日转取保候审。
莆田市涵江区人民检察院以莆涵检公刑诉（2014）373号起诉书指控被告人丁某某、王某某犯非法经营罪，于2014年8月13日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派检察员张金柏出庭支持公诉，被告人丁某某及其辩护人陈宗权、被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市涵江区人民检察院指控：被告人丁某某与其丈夫即被告人王某某为谋取非法利益，在没有办理烟草专卖零售许可证情况下，经商议后于2014年1月15日在浙江省苍南县收购“中华”（软）（1）卷烟60条、“中华”（硬）卷烟400条。当晚，被告人丁某某、王某某驾驶浙CU5L**轿车运载上述卷烟窜至莆田市涵江区伺机出售。次日1时30分许，被告人丁某某、王某某驾车驶离沈海高速路涵江收费站后即停靠在附近，欲打电话与事先联系的买家即莆田市涵江区某某商行的老板娘钟某某交易时被莆田市涵江区烟草专卖局人赃俱获，随即移送公安机关查处。经鉴别，查获的卷烟为真品卷烟，价格合计20.8万元。
指控上述事实，公诉机关提交了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人丁某某、王某某为牟取不当利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法购买、销售烟草制品，非法经营数额达20.8万元，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请依法惩处。
经审理查明：2014年1月期间，被告人丁某某与其丈夫即被告人王某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人丁某某提议从浙江省购买卷烟销售至福建省以牟取非法利益。同年1月15日，被告人丁某某在浙江省苍南县收购“中华”（软）（1）卷烟60条、“中华”（硬）卷烟400条，与买家钟某某（莆田市涵江区某某商行的经营者妻子）联系后，随即与被告人王某某共同驾驶浙CU5L**轿车运载上述卷烟驶往福建省莆田市。次日1时30分许，二被告人行至莆田市涵江区江口镇石西村迎宾路某某大酒店门口，等待与买家钟某某进行交易时，被莆田市涵江区烟草专卖局查获，随即移送公安机关处理。案发后经检验，上述查扣的卷烟均为真品卷烟。除抽样用于卷烟真伪鉴别、是否霉变检验的涉案卷烟“中华”（软）（1）卷烟3条、“中华”（硬）卷烟3条外，公安机关将其余卷烟交莆田市烟草专卖局收购，收购金额为12.1989万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.户籍证明，证明：被告人丁某某、王某某的出生日期、籍贯等情况，被告人丁某某、王某某在其户籍所在地无犯罪前科记录。
2.莆田市涵江区烟草专卖局检查笔录，证明：2014年1月15日22时许，莆田市涵江区烟草专卖局接到线人举报后，该局执法人员联合莆田市涵江区经济犯罪侦查大队民警在莆田市涵江区迎宾路一带进行监控。同日1时30分许，执法人员在莆田市涵江区迎宾路某某大酒店发现一部黑色本田雅阁轿车（车牌号浙CU5L**）形迹可疑。执法人员即依法对该车进行检查，在该车后座及后备箱查获涉嫌违法卷烟460条，其中“中华”（软）（1）卷烟60条、“中华”（硬）卷烟400条。经现场调查，该批卷烟没有当地烟草批发企业的标识码，且现场人员丁某某、王某某无烟草专卖品准运证，且无法提供当地烟草批发企业购买该批卷烟的合法有效证明。
3.卷烟鉴别检验报告，证明：2014年1月21日福建省烟草质量监督检测站，就上述查扣的“中华”（软）（1）卷烟、“中华”（硬）卷烟抽样各2条进行鉴别检验，结论为真品卷烟。
4.莆田市涵江区烟草专卖局涉案物品核价表，证明：莆田市涵江区烟草专卖局根据《中华人民共和国烟草专卖法》第十七条及福建省烟草专卖局公布的价格信息，于2014年1月16日就查获的卷烟进行核价：“中华”（软）（1）卷烟60条，单价600元，计3.6万元；“中华”（硬）卷烟400条，单价430元，计17.2万元，以上卷烟价值计20.8万元。
5.案件移送函，证明：2014年1月16日，莆田市涵江区烟草专卖局将该案移交莆田市公安局涵江分局调查处理，并移送查获“中华”（软）（1）卷烟58条、“中华”（硬）卷烟358条。
6.抓获经过情况说明，证明：2014年1年16日，莆田市公安局涵江分局经济犯罪侦查大队民警协助莆田市涵江区烟草专卖局执法人员在莆田市涵江区江口镇石西村迎宾路某某大酒店门口查获丁某某、王某某，莆田市烟草专卖局立案调查后，发现王某某、丁某某涉嫌犯罪，将此案移送上述公安机关。
7.浙江省烟草专卖局出具证明，证明：被告人丁某某、王某某在浙江省内无烟草专卖零售许可证。
8.个体工商户营业执照、烟草零售许可证（个体），证明：莆田市涵江区某某贸易商行的经营者为林某某，其在莆田市涵江区烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证（个体），该许可证有效期自2014年1月1日至2018年12月31日。
9.结婚登记证复印件，证明：钟某某、林某某系夫妻关系。
10.证人钟某某的证言，证明：她和她丈夫林某某在莆田市涵江区商业城二期经营涵江区某某贸易商行，他们有办理烟草专卖零售许可证，该商行的法人登记是林某某，但平时主要是她负责经营。2014年1月初，有一位浙江的女人（被告人丁某某）打电话给她，问她要不要真品卷烟，她听说是真的就说要，并跟浙江的女人说愿意以中每条580元、411元的价格收购“中华”（软）（1）卷烟、“中华”（硬）卷烟。那个女的说她应该会在2014年1月16日凌晨到涵江，但之后就一直联系不到那个女的。那个浙江女人的手机号码是138＊8＊7****，她一直用的手机号码是189＊0＊5****。
11.被告人丁某某在侦查期间的供述，证明：案发前二个月左右的时间，她认识了一名自称叫小张的人（具体身份不明）说做卷烟倒流外地贩卖的生意很赚钱，并通过小张获得福建省涵江区一名经销商（证人钟某某）的电话，该经销商的手机号码是1****＊5＊7＊8、固定电话是0594-626****。她回家之后与丈夫王某某一起商量，认为将“中华”牌卷烟倒流贩卖到福建省莆田市涵江区可以获利。后在装货到莆田的三四天前与福建经销商联系了解相关行情。2014年1月15日，她直接和该福建经销商电话联系销售的相关情况后，该经销商同意以每条580元、411元的价格收购“中华”（软）（1）卷烟和“中华”（硬）卷烟，她觉得有差价可以挣，就一个人先开车到浙江省苍南县灵溪镇江湾路新城烟酒行以每条570元价格购买“中华”（软）（1）卷烟60条、每条403元价格购买“中华”（硬）卷烟400条。随后，她和丈夫王某某一起开着她姐姐的一辆黑色雅阁牌小轿车（车牌号为浙CU5L**）将购来的这批卷烟运到福建省莆田市涵江区。次日1时30分许，他们在车下莆田市涵江高速公路后她跟该经销商联系交易地点，她把车停在莆田市涵江区迎宾路某某大酒店门口等待，此时就被执法人员查获。她的手机号码是138＊8＊7****，她和丈夫王某某及家人从事卷烟经营业务都没有办理过烟草专卖销售许可证，她无法提供在浙江购买这批卷烟的价格证明。
12.被告人王某某在侦查期间的供述，证明：案发前一段时间，他和妻子丁某某的一位朋友说在福建这边“中华”烟的销量很大，从浙江这边拿货过去卖很能挣钱，当时他没有认真听，他妻子丁某某回家之后就和他商量要做卷烟生意，他同意。后来他妻子就联系那个朋友拿到了进货方和收购方的电话。2014年1月15日丁某某自己开着她姐姐一辆黑色雅阁牌小轿车（车牌号为浙CU5L**）接好货之后，他们一起开着装有这批卷烟的上述车辆到福建省莆田市涵江区，次日1时30分许左右，他们在莆田市涵江区迎宾路某某大酒店门口等待福建经销商过来接货时，被执法人员当场查获。他们以每条570元、403元的价格收购“中华”（软）（1）卷烟60条、“中华”（硬）卷烟400条，准备以“中华”（软）（1）卷烟每条580元、“中华”（硬）卷烟每条411元的价格销售给福建的经销商，他不清楚福建经销商的联系方式，都是他妻子丁某某负责联系。他和丁某某均未开店经营卷烟业务，且也没有烟草专卖零售许可证，也没有这批卷烟购买的合法有效证明。
13.莆田市涵江区烟草专卖局指定收购烟草专卖品通知书、违章物品收购清单，证明：莆田市公安局涵江分局委托莆田市涵江区烟草专卖局对涉案“中华”（软）（1）卷烟57条、“中华”（硬）卷烟397进行收购，收购价款计121989元。
上述证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，可以证实查明的事实，本院予以确认。
本院认为：被告人丁某某、王某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品卷烟，非法经营额计20.8万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人丁某某系犯意的提起者，且负责卷烟的进货并联系买家，作用相对大于被告人王某某；被告人王某某负责驾驶车辆送货，所起的作用相对小于被告人丁某某，依法分别处罚。鉴于被告人丁某某、王某某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人丁某某、王某某犯罪情节较轻，具有悔罪表现，户籍所在地司法行政机关经调查评估认为可以对其适用社区矫正，故宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。被告人请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人丁某某的辩护人关于被告人具有坦白情节，认罪态度较好，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人丁某某、王某某应正确对待本院判决，自觉接受社区矫正，悔过自新，做一名守法公民。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
三、公安机关扣押已变价处理的卷烟收购价款人民币十二万一千九百八十九元，予以没收，上缴国库；未变价的“中华”（软）（1）卷烟三条、“中华”（硬）卷烟三条依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程益新
人民陪审员 王 东
人民陪审员 肖征平
二〇一四年十一月五日
书 记 员 邱艳艳
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号，2010年3月26日施行）
第一条……
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
……
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
……