湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）益法刑一终字第122号
抗诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，男，1970年9月30日出生，汉族，湖南省益阳市人，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人尹一华，湖南激扬律师事务所律师。
原审被告人李某秋，男，1968年7月27日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控上诉人（原审被告人）彭明、原审被告人李某秋犯贩卖毒品罪一案，于二0一三年十一月一日作出（2013）赫刑初字第507号刑事判决。赫山区人民检察院以原审认定彭某、李某秋系从犯的事实错误，导致适用法律错误、量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。上诉人彭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一四年三月六日公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员熊薇出庭履行职务，上诉人彭明及其辩护人尹一华、原审被告人李某秋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年5月期间，被告人彭某、李某秋为牟取利益，多次帮助吸毒人员廖某到“苏宝”手中购买共计3110元的毒品海洛因，并收取好处费520元。
原判认为，被告人彭某、李某秋违反国家毒品管理规定，为他人代购毒品从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。两被告人多次为他人代购毒品而牟利，可认定为情节严重。被告人彭某、李某秋在贩卖毒品的共同犯罪中，均不是为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪，应认定为本案的从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，被告人彭某主动配合公安机关抓捕同案被告人，应认定为立功，可以从轻处罚。被告人李某秋在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定判决：被告人彭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；被告人李某秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金七千元。
益阳市赫山区人民检察院抗诉提出，一、原审认定上诉人彭某、原审被告人李某秋系从犯的事实错误；二、彭某、李某秋多次帮助他人购买毒品从中获利，属情节严重，原审量刑畸轻，故请求二审依法判处。
上诉人（原审被告人）彭某及其辩护人提出原审未认定其
“如实供述自己罪行，可以从轻处罚”的法定情节，请求二审从轻处罚。
经审理查明，2013年5月期间，上诉人（原审被告人）彭某、原审被告人李某秋为牟取利益，多次帮助吸毒人员廖某到“苏宝”手中购买共计3110元的毒品海洛因，收取好处费520元。具体犯罪事实如下：
1、2013年5月初，吸毒人员廖某在搭乘李某秋的摩托车时，要其帮忙购买毒品。李某秋联系彭某是否有毒品，彭某称可以帮忙购买，并和李某秋一起与廖某碰面。彭某与“苏宝”电话联系后，与廖某约定毒品海洛因每克770元的交易价格。李某秋与廖某约定他和彭某每人50元的好处费。后彭某、李某秋一起到了“苏宝”住处附近，由彭某拿着廖某的毒资860元，帮其到“苏宝”手中购买770元的毒品海洛因，彭某获利50元，李某秋获利40元。
2、2013年5月12日，吸毒人员廖某又联系李某秋要其帮忙购买毒品，李某秋联系彭某一起到了“苏宝”住处附近，由彭某拿着廖某的毒资870元，帮其到“苏宝”手中购买770元的毒品海洛因，每人获利50元。
3、2013年5月15日，吸毒人员廖某联系李某秋要其帮忙购买毒品，李某秋联系彭某一起到了“苏宝”住处附近，由彭某拿着廖某的毒资500元，帮其到“苏宝”手中购买400元的毒品海洛因，每人获利50元。
4、2013年5月18日，吸毒人员廖某联系李某秋要其帮忙购买毒品，李某秋联系彭某一起到了“苏宝”住处附近，由彭某拿着廖某的毒资870元，帮其到“苏宝”手中购买770元的毒品海洛因。后李某秋以毒品涨价的名义找廖某多要取30元，被告人彭某获利50元，被告人李某秋获利80元。
5、2013年5月20日，吸毒人员廖某联系被告人李某秋要其帮忙购买毒品，李联系被告人彭某一起到了“苏宝”住处附近，由彭某拿着廖某的毒资500元，帮其到“苏宝”手中购买400元的毒品海洛因，每人获利50元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人廖某的证言，证明他是2013年5月份来益阳，该月9日上午，他在搭乘摩托车时问摩托司机（李某秋）“你们这里容易找到毒品不”单摩司机回答不好找，他就要司机问问看，并互相交换了电话号码。第二天，单摩司机和一个陌生男子来到他这里，三人一起讨论了毒品价钱，在陌生男子打了一个电话后，约定了每克毒品海洛因770元的价格。同时他问摩托司机要多少好处费，摩托司机说给50元给陌生男子，自己也要50元好处费。因为他身上只有40元了，就给了40元好处费给摩托司机，实际一共给了860元。半个小时后，摩托司机交给他一个小塑料包子的毒品海洛因；第二次是在5月12日左右，他又碰到摩托司机并问他能不能再帮忙购买毒品，摩托司机说可以。他按照第一次的价格，一共给了870元。后摩托司机给了他一小包毒品海洛因；第三次是在5月14日左右，他碰到摩托司机要他能不能帮忙购买400元的毒品，100元好处费，摩托司机说可以。后摩托司机给了他一小包毒品海洛因；第四次大约在5月18日中午，他打电话给摩托司机能不能搞到毒品，摩托司机说可以，并按照默认的规矩给了870元。后摩托司机把毒品拿回来后说涨价，要求加30元，这次等于给了900元；第五次是在5月20日，他打电话给摩托司机问能不能搞到毒品。摩托司机打了个电话后说可以。他就给了500元钱，要其搞400元的毒品，100元的好处费。十多分钟后，摩托司机给了他一小包毒品。他一共向摩托司机购买了5次毒品，给了3630元，应该购买了4克毒品，但是每次单摩司机给我的毒品的量只有一点点，五次加起来也只有一点点，应该没有4克。
原审被告人李某秋的供述，证明他一直在桥南做摩托出租生意，2013年5月初，一名外地男子（廖某）搭乘他的摩托车，并问有没有“那个东西”。他当时没听懂，交流了一阵才知道说的是毒品，并回答搞不到毒品。第二天，外地男子又碰到了他吵着要他搞点毒品，并承诺会给几十元的好处费，他当时没有理他。随后，他碰到一个“烟鬼子”（彭某）告知外地男子要毒品的情况，并问其能不能搞到毒品，那个“烟鬼子”满口答应，并交换了电话号码。过了一会儿，他带着“烟鬼子”与外地男子碰面，然后由“烟鬼子”与外地男子商量，他在外面等。过了一会儿，外地男子给了他860元，要他拿770元的毒品，另外90元做好处费。于是他带着“烟鬼子”到了桥北大水坪实验学校门口，给了“烟鬼子”820元，他自己拿了40元好处费，并告诉其买770元的毒品，剩下50元给其做好处费。“烟鬼子”拿了820元就走了，过了十几分钟后才回来，并把一小包毒品交给了他，后他把毒品给了外地男子；第二次大约是过了十几天，外地男子给了870元要他按照老规矩帮他买毒品。他打电话给“烟鬼子”并给了820元，自己拿了50元好处费，“烟鬼子”拿了50元好处费，一起骑车到了大水坪实验学校门口，像前次一样过了十几分钟，“烟鬼子”把毒品给他，他就转手交给了外地男子；第三次是在过了几天后，外地男子给了他500元要他按照老规矩帮忙买毒品，他联系“烟鬼子”一起骑车到了大水坪实验学校并交给了“烟鬼子”450元，过了十几分钟后，“烟鬼子”把毒品给了他，他就转手给了外地男子；第四次是在过了几天后，外地男子找他要东西，碰面后给了他870元。他带着870元并联系“烟鬼子”一起到了大水坪实验学校，他交给“烟鬼子”820元，自己拿了50元。“烟鬼子”把毒品拿回来后说毒品涨了30元的价，他就说算了，不在乎这几十元钱。然后，他把毒品给了外地男子，并说毒品涨了30元价，外地男子就给了他30元，这次他一共得了80元；第五次是在5月20日，外地男子打电话给他说要购买毒品，并给了他500元。他电话联系了“烟鬼子”，一起骑车到了桥北大水坪实验学校，并给了“烟鬼子”450元，他自己得了50元。过了十几分钟后，“烟鬼子”把毒品给了他，他转手就给了外地男子。他一共帮外地男子买了5次毒品，一共得了270元的好处费，“烟鬼子”一共得了250元好处费。
3、上诉人（原审被告人）彭某的供述，证明他在2013年5月初，桥南一个从事摩托出租生意的司机（李某秋）找到他并问能不能想办法搞到毒品海洛因，他说可以并留了电话，然后与摩托司机一起与那个外地男子（廖某）碰了面，他打了个电话给“苏宝”商量了价格为每克770元。当时外地人给了摩托司机860元，摩托司机自己拿了40元，他拿了50元的辛苦费，然后他就带着摩托司机到大码头“苏宝”那里购买了770元海洛因；第2次是过了两天后，他接到摩托司机的电话要帮忙买毒品，收取了50元的好处费后，和摩托司机一起到了大码头，买了770元的毒品海洛因；第三次是在5月14日，他接到摩托司机的电话，并收取了50元的好处费，与摩托司机一起到了“苏宝”处买了400元的毒品海洛因；第四次是在5月18日中午，他接到摩托司机的电话，收取了50元好处费，与摩托司机一起到了“苏宝”处买了770元的毒品海洛因。当时为了多赚30元，就跟摩托司机讲毒品涨了价，但是司机并没有给付；第五次是在5月20日上午9时许，他接到摩托司机的电话，收取了50元好处费，与摩托司机一起到了“苏宝”处买了400元的毒品海洛因。他和摩托司机一共帮忙买了5次毒品，收取好处费250元，摩托司机收取好处费240元。因为贩毒的“苏宝”比较谨慎，必须是熟人带着去才能买到毒品，所以每次都是他和摩托司机一起到大水坪实验学校门口，由他一个人去“苏宝”住处购买毒品。
4、原审被告人李某秋指认吸毒人员廖某、同案人彭某的辨认笔录，证明经被告人李某秋对二组照片进行辨认，辨认出第一组9号照片男子廖某就是要他帮忙买毒品的外地人，第二组5号照片男子彭某就是和他一起买毒品的“烟鬼子”（彭某）。
5、证人廖某指认原审被告人李某秋的辨认笔录，证明经证人廖某对一组照片进行辨认，辨认出5号照片男子李某秋就是帮他购买毒品的摩托司机。
6、上诉人（原审被告人）彭某指认吸毒人员廖某，同案人李某秋的辨认笔录，证明经彭某对二组照片进行辨认，辨认出第一组5号照片的男子为李某秋，第二组5号照片的男子为要其帮忙购买毒品的廖某。
7、部分通话详单，证明彭某的手机号码1378675****与李某秋的手机号码1376271****在案发的5月12日、13日、15日、16日、18日、20日多次进行通话的情况。
8、部分通话详单，证明证人廖某的手机号码1867378****与原审被告人李某秋的手机号码1376271****在案发的5月16日、18日、20日进行通话的情况。
9、上诉人（原审被告人）彭某、原审被告人李某秋的抓获经过说明及彭某主动交代犯罪事实、立功情节的情况说明，证明彭某被告公安机关抓获归案后，主动交代犯罪事实的情况，同时配合公安机关，将同案人李某秋、吸毒人员廖某抓获的情况。
10、上诉人（原审被告人）彭某、原审被告人李某秋的户籍资料，证明二人的身份信息情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭某、原审被告人李某秋违反国家毒品管理法规，多次为他人代购毒品从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。案发后，彭某配合公安机关抓捕同案人李某秋，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。彭某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李某秋在庭审中自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。抗诉机关提出原审认定上诉人彭某、原审被告人李某秋系从犯的事实错误，且二人多次贩卖毒品，属情节严重，原审量刑畸轻。经查，彭某、李某秋5次帮助廖某到上线毒贩处购进毒品海洛因，从中牟利，二人构成共同犯罪，且均系主犯，抗诉机关关于原审认定事实错误的抗诉理由成立。彭某及其辩护人提出其如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚的理由经查属实，本院予以采纳。尽管彭某多次贩卖毒品的行为，应认定为主犯，且系情节严重，但鉴于彭某如实供述自己的罪行，并有立功表现，原审的量刑基本适当，本院不再加重对彭某的处罚。原审被告人李某秋虽自愿认罪，但其多次贩卖毒品的行为属情节严重，抗诉机关关于原审对李某秋量刑畸轻的抗诉理由成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑法诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）赫刑初字第507号刑事判决对原审被告人彭某犯贩卖毒品罪的定罪量刑及对原审被告人李某秋犯贩卖毒品罪的定罪部分；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）赫刑初字第507号刑事判决对李某秋犯贩卖毒品罪的量刑部分；
三、原审被告人李某秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即彭某的刑期自2013年5月21日起至2015年5月20日止；李某秋的刑期自2013年5月21日起至2016年5月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄浩益
代理审判员 吴林波
代理审判员 杨月斌
二〇一四年五月十六日
书 记 员 熊达奇