黑龙江省红兴隆农垦法院
民 事 判 决 书
（2014）红商初字第27号
原告于候东，男，汉族黑龙江省二九一农场十一作业站副站长。
委托代理人朱萍（系于候东妻子），黑龙江省二九一农场小学副校长。
委托代理人王素娟，黑龙江诺成律师事务所律师。
被告朱震，男，汉族，无固定职业。
委托代理人燕俊杰，黑龙江旗舰律师事务所律师。
原告于候东与被告朱震合伙协议纠纷一案，于2014年1月27日向本院起诉，本院于当日立案受理，依法适用普通程序由审判员王培铭担任审判长，与审判员刘天昊、代理审判员张文志组成合议庭，于2014年3月6日不公开进行了审理、于候东及其委托代理人王素娟、朱萍，朱震及其委托代理人燕俊杰到庭参加诉讼。于2015年4月21日再次公开开庭进行了审理，于候东及其委托代理人王素娟、朱萍，朱震及其委托代理人燕俊杰到庭参加诉讼。同日，于候东提出鉴定申请，经本院依法委托，于2015年8月6日收到鉴定结论。于2015年8月21日第三次不公开开庭进行了审理，于候东及其委托代理人王素娟、朱萍，朱震的委托代理人燕俊杰到庭参加诉讼。依据于候东的申请并提供担保，本院对黑dp1156奥迪a6车辆一台、黑龙江省集贤县二九一农垦社区b区客运站东30米同鑫1号商服一、二层房屋进行诉讼保全。本案双方当事人申请庭外和解12个月，经批准延长审理期限2个月，现已审理终结。
原告于候东诉称，于候东系被告朱震的姐夫。2008年于候东利用父亲经营黑龙江红兴隆农垦福山砖厂这一有利条件，与朱震共同出资购买货车一辆用于运输红砖，其中于候东出资17，000元，朱震出资15，000元，合伙的盈余除朱震给付过于候东2，000元外，其他用于继续投入购买货车扩大营运规模，至2010年底，双方已拥有三辆运输车。2010年12月，双方在此基础上又商定共同合伙承包经营于候东父亲所有的砖厂，口头约定：双方分别投资，于候东主要负责外部购销和日常生产经营管理，朱震主要负责红砖运输，或在于候东个人工作繁忙的情形下负责砖厂的红砖销售及清欠，盈余部分五五分成。合伙持续至2012年末，在此期间朱震利用职务之便掌控砖款收入，却拒不支付砖厂承包费用、人工费用及其他有关费用，并屡屡拒绝于候东提出的对合伙盈余进行结算分配的要求，致合伙难以为继。2013年砖厂全面停止生产，直至2013年6月24日，在于候东及发包方的一再坚持下，朱震才被迫同发包方进行了结算，承包方应付发包方承包费用、垫资款230万元，扣除发包方收回承包方添置的生产设备折价款和欠付砖款45万元，余款以砖厂院内530万块红砖抵顶。朱震虽与发包方进行了结算，但仍拒绝于候东对合伙期间投入、债权、债务、盈余进行清算并对合伙盈余进行分配的要求。综上所述，朱震的行为已经严重侵害了于候东的合法权益，要求：一、判令解除于候东与朱震双方的合伙关系；二、依法对合伙投入、债权、债务、盈余分配进行清算；三、判令朱震返还于候东投资款31万元和盈余分配款22万元（具体数额以鉴定结论为准，待双方清算后再行追加诉讼请求）；四、本案一切相关费用均由朱震承担。第三次开庭时，于候东撤回原诉讼请求的第二项，变更原诉讼请求的第三项为：判令朱震返还于候东投资款1，178，195.80元和盈余分配款2，367，095.85元，扣除于候东已收回的资金1，495，336.80元，实际应返还2，049，954.85元。增加诉讼请求为：判令朱震向于候东返还应付款979，314.50元，鉴定费2万元由朱震承担。
被告朱震辩称：原告于候东起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案条件，诉讼请求和事实、理由不具体，部分诉讼请求不属法院民事诉讼受理范围。事实与理由如下：一、于候东请求判令解除与朱震间的合伙关系，不符合法院受理条件。《中华人民共和国民法通则》规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定“当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系”。根据上述规定，于候东请求判令解除与朱震间的合伙关系，在立案审查期间，应当向法院提交书面合伙协议，或者提交两个以上无利害关系人证明的当事人之间对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项有约定的口头协议。否则，应当认定于候东就该项诉讼请求起诉没有具体的事实和理由，而于候东在立案审查期间并未向法院提交上述证据；二、于候东关于依法对合伙投入、债权、债务、盈余分配进行清算的诉讼请求，不属于法院受理民事案件的范围。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，法院受理的清算案件仅限于申请公司清算和破产清算，并无“合伙清算”；三、于候东的诉讼请求和事实理由不具体。于候东在本案中对合伙投入、债权、债务、盈余分配没有具体明确的请求主张；基于以上事实和理由，朱震认为，本案起诉不具备法院受理民事案件的法定条件，故申请法院驳回于候东诉讼请求。
原告于候东提供证据及被告朱震质证情况：
1.一、2011年会计现金日记账和卡账，还有朱震支取现金账，王xx支取工资账；二、2011年会计账（2）：包括红砖生产明细、付出明细、库存、现金账明细分类（包括伙入和支出），卡账存取明细、顶账明细、欠账明细、入现金账工地砖款明细、2011年应付款明细；三、2011年会计账（3），包括：应收砖款明细、已收砖款明细；四、2011年会计账（4），包括：截止2011年10月28日收支明细、未清工地明细、已清工地明细、现金账里已清工地砖款明细（止：10月8日）、卡里存取砖款明细（止10月8日）；五、2012年会计账（1），包括的是2011年库存红砖及2012年红砖生产、外运、库存数量、2012年售砖明细、2011年红砖账务、2012年支付王xx工资明细、2012年朱震支取现金账现金明细、2012年朱震入账明细、2012年红砖装车费发放情况、外欠红砖运费2012年、2011年送砖运费；六、2012年会计账（2），2012年红砖现金账；七、2011年于候东投资明细；八、2011年于候东投资凭证（共计70张）；九、2012年于候东投资明细；十、2012年于候东投资凭证（共计47张）；十一、2011年、2012年于候东投资证明（共计23张）；十二、电业局的证明用户数据查询单2份；十三、（录音光盘一张）包括合伙与发包人结算协议及结算录音、与会计李xx通话录音、2014年1月21日上午在二九一法庭合伙双方进行清算录音资料，2014年2月10日下午合伙双方清算录音、2014年2月21日与李x谈话录音。证明以上证据与双方当事人二年合伙经营砖厂最终的合伙收益有关，是2，336，797.05元。还要求返还投资1，172，523.40元，扣减掉于候东已收回的1，495，336.80元，实际上述投资和收益现要求返还2，013，983.65。与第二部分诉讼请求有关系的证据是：一、2010年砖厂会计账；二、2014年1月21日下午在二九一法庭双方进行清算录音资料（均在上述光盘里）。证明三年的经营合伙运输车辆返还投资17，000元，已收回2，000元，盈余以司法鉴定结论为准。朱震质证认为，对电业局用户数据查询单没有异议，对结算协议的真实性没有异议，但所有的会计账目都应当有会计凭证予以佐证，于候东所提交的会计账目极不规范，不符合会计法、会计准则、会计业务规范的基本要求，对其真实性有异议，不属于会计法意义的会计账，因此，不能作为鉴定材料。关于在二九一法庭的录音，应当获得法庭工作人员的允许，才具有合法性。对其他录音的真实性持有异议。对所谓会计账以外的其他账目记录的真实性有异议。
2.证人牟墩胜出庭证明，于候东和朱震合伙承包的时候，砖厂2011年欠牟墩胜2，000元，2012年欠1万元，2011年于候东给牟墩胜1，000元，2012年给牟墩胜200元用来买小件，于候东和朱震在经营时候所需物资通过于候东出去采购。于候东质证无异议。朱震质证认为，由于该证人没有向法庭出示身份证件，不能确认其真实身份，其作证不具有合法性，而且所证明的问题与于候东的鉴定申请不具有关联性。
3.证人王xx出庭证明，于候东和朱震欠王xx和工人的工资，欠王xx518，000多元，于候东经营砖厂时备的土方、岩石粉，是于候东的父亲于xx的。于候东质证无异议。朱震质证认为证人所作证言与于候东鉴定申请缺乏关联性。
4.证人江x出庭证明，2011年、2012年于候东欠电费，于候东买电器配件让江x安装。2011年欠江x11，128元，2012年欠14，122元，于候东偿还江x一部分，目前还欠6，750元。于候东质证无异议。朱震质证认为，对证言真实性没有异议，但与于候东的鉴定申请没有关联性。
5.证人杨xx出庭证明，于候东和朱震欠铲车费12，000多元。于候东质证无异议。朱震质证认为与于候东的鉴定申请没有关联性。
6．《司法鉴定意见书》1份、《关于双科司法鉴定中心（2015）会鉴字第1号司法鉴定意见书的补充说明》1份。证明朱震应返还于候东盈余款2，019，954.85元，应返还应付款979，314.50元。朱震质证认为，对该证据的形式要件的真实性没有异议，对该鉴定意见及证明的问题有异议：一、该鉴定所依据的鉴定材料不具有合法性和客观真实性。首先，鉴定所依据的所谓会计账目不符合会计法和会计准则的基本规范要求，作为司法会计鉴定材料不具有合法性。其次，鉴定所依据的其他鉴定材料在庭审质证中朱震持有异议，朱震所提交的相关证据于候东持有异议，属于尚未查证属实的证据材料，不具有客观真实性，尤其是于候东单方编制的材料不属于书证，只能作为于候东的单方陈述。鉴定机构依据尚未查证属实的鉴定材料和鉴定申请人的单方陈述出具鉴定意见，不具有客观真实性和公正性；二、该鉴定超越鉴定职权范围。该鉴定意见第五项直接确定朱震应返还于候东盈余收益款2，019，954.85元，应返还合伙应付款（外欠款）979，314.50元，该意见将本案的民事责任直接确定，显然是以鉴定代审判，明显超越鉴定机构的权限。因此，该鉴定意见不具有合法性、科学性、客观性和公正性，不应作为认定本案的事实依据，不应被法院采信。要求重新鉴定。
被告朱震提供证据及原告于候东质证情况：
1．朱震经营砖厂支出明细，证明朱震为经营砖厂支出费用共计4，328，525元。于候东质证认为有异议。对所有的数字都不认可。对真实性和合法性都有异议，朱震单方记载，没有其他证据互相佐证，不具有真实性。
2.2011年至2013年于候东支款明细，证明于候东从砖厂经营收入支取款项和收取经营收入共计1，533，600元的事实。于候东质证认为此证据当中不认可5月7号和8月9号的，剩余认可，已将该部分计算在诉讼请求内。
3．2011年至2013年朱震经营砖厂费用日志，证明朱震经营砖厂期间费用支出情况。该证据是证据1和证据2的依据之一。于候东质证认为此证据全部都是假的，不认可。比如第一页13号，第二页6月14号账记载买粽子5，000元，2011年的端午节是6月6日，2010年的端午节是6月16日，显然该账木是2010年的，而且该账本中多次记载“杨明”和“二力”的费用支出，此二人2011年已不在砖厂工作。其余两个账本是单方记载，没有其他证据相互佐证，不具有真实性。
对原告于候东提供的证据1－6，被告朱震虽对真实性有异议，但未提供充分反驳证据，本院予以采信；
对被告朱震提供的证据1、3，原告于候东不认可，朱震未提供其他证据相佐证，故不予采信。证据2中，对于候东质证无异议的部分予以采信，其他因朱震未提供其他证据相佐证，不予采信。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：
原告于候东是被告朱震的姐夫。2008年于候东利用父亲经营黑龙江红兴隆农垦福山砖厂的条件，与朱震共同出资购买货车一辆用于运输红砖，其中于候东出资17，000元，朱震出资15，000元，合伙的盈余除朱震给付过于候东2，000元外，其他用于继续投入购买货车扩大营运规模，至2010年底，双方已拥有三辆运输车。2010年12月，双方在此基础上又商定共同合伙承包经营于候东父亲所有的砖厂，口头约定：双方分别投资，于候东主要负责外部购销和日常生产经营管理，朱震主要负责红砖运输，盈余部分五五分成。合伙持续至2012年末，2013年砖厂全面停止生产，于候东与朱震没有就双方合伙经营情况进行及时结算。庭审过程中，依据于候东的申请本院依法委托双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心，对下列事项进行鉴定：1、2011年-2013年合伙经营砖厂期间于候东与朱震三年合伙分别投资数额；2、2011年-2013年合伙经营砖厂期间三年合伙应付款（外欠款）总额；3、2011年-2013年合伙经营砖厂期间三年合伙盈余数额；4.2011年-2013年合伙经营砖厂期间三年双方分别已收回资金；5、朱震应返还于候东盈余（收益）款、应返还合伙应付款（外欠款）数额。2015年7月30日，该鉴定中心作出（2015）会鉴字第1号鉴定意见书，鉴定意见为：1、2011年-2013年合伙经营砖厂期间于候东共计投资117.81958万元，朱震共计投资66.18万元；2.2011年-2013年合伙经营砖厂期间三年合伙应付款（外欠款）总额合计97.93145万元；3.2011年-2013年合伙经营砖厂期间三年实现利润总额467.41917万元，（合伙人五五分成）平均分配利润233.709585万元；4.2011年-2013年合伙经营砖厂期间三年于候东共计拿回资金149.53368万元，三年朱震共计拿回资金599.81652万元；5.朱震应返还于候东盈余（收益）款201.995485万元、应返还合伙应付款（外欠款）97.93145万元。该鉴定结论作出后，朱震以鉴定意见不具有合法性等理由要求重新鉴定。
本院认为，原告于候东与被告朱震对2011年至2013年期间合伙经营砖厂的事实没有异议，双方只是对合伙期间的营余分配、债务承担等事项有异议。庭审过程中，朱震对于候东提供的会计账本等证据的真实性、关联性有异议，但并没有提供充分证据予以反驳，也不要求对合伙经营的盈余分配等事项进行清算鉴定。于候东依法委托进行鉴定后，朱震又以鉴定意见不合法等理由要求重新鉴定，没有事实依据，故对该鉴定意见本院予以采信。于候东与朱震自2013年起没有继续共同合伙经营，事实上已经解除了合伙关系，本院不再另行确认，于候东要求解除与朱震合伙关系的诉讼请求，本院不予支持。于候东要求朱震返还2，049，954.85元，本院予以支持，于候东要求朱震返还合伙应付款979，314.50元，合伙应付款属于双方合伙期间的外欠债务，并无充分证据证明该款朱震应返还给于候东，故该项请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，判决如下：
一、被告朱震返还原告于候东合伙收益款2，049，954.85元，给付鉴定费2万元，合计2，069，954.85元，自本判决生效之日起10日内履行完毕；
二、驳回原告于候东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31，194元，由原告于候东负担10，018元，由被告朱震负担21，176元。财产保全费5，000元，由朱震负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状二份，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审 判 长 王培铭
审 判 员 刘天昊
代理审判员 张文志
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 张晓蕾