广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第265号
上诉人（原审原告）：珠海市粤茂科技实业有限公司。
法定代表人：陈文胜。
委托代理人：赵星辉，广东华杨律师事务所律师。
委托代理人：陈璐，女，1983年12月5日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：彭家宽，男，1958年7月18日出生，汉族，住湖南省常德市。
上诉人珠海市粤茂科技实业有限公司（以下简称“粤茂公司”）因与被上诉人彭家宽劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第4158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，彭家宽于2001年10月27日进入粤茂公司，从事清洁、绿化工作，双方签订了书面劳动合同，并自2008年开始办理了社会保险手续，彭家宽离职前月平均工资为1427元。2012年5月23日早上8：10左右，彭家宽在保安室与保安罗冬成发生肢体冲突，其后，双方到派出所调解，5月28日达成调解协议，彭家宽自愿一次性赔偿罗冬成医药费2400元。同年5月25日，粤茂公司与彭家宽口头协商解除劳动合同，彭家宽表示若要解除劳动合同就要支付经济补偿金，粤茂公司不同意。5月28日（星期一），粤茂公司张贴书面解除劳动合同的通知，彭家宽不被允许上班。6月8日，双方结算了截止至5月23日的工资。另查，粤茂公司《人事管理制度》第5.7“员工有以下情形之一的，按解雇处理并且不予支付任何经济补偿金：…寻衅滋事、打架斗殴、报复、危害上级、同事身体…”粤茂公司据此对斗殴双方给予辞退的处理。2012年9月20日，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、粤茂公司向彭家宽支付经济补偿金15600元；二、驳回彭家宽其他仲裁请求。
原审法院认为，有关应否支付经济补偿金问题。本案争议焦点是员工有轻微的斗殴行为，公司能否径行解除劳动合同。调解协议反映，斗殴的一方罗冬成手臂和左耳软组织挫伤，且没有证据显示公司财物受到损失，可见斗殴造成的后果并不严重，经人民调解已达成协议，消除了纠纷隐患。从法律方面看，虽然，粤茂公司制定的《人事管理制度》规定了打架斗殴可以解除劳动合同并不支付经济补偿金。但是，由于内部劳动规则属于授权性规范文件，由用人单位依法结合本单位实际情况制定，因此，用人单位制定的劳动规则首先应符合法律的规定。劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同作了严格规定，只有符合法律规定的情形才可以行使解除权。其中，劳动合同法第三十九条规定“严重违反用人单位的规章制度”者可被解除劳动合同。而粤茂公司制定的《人事管理制度》罗列了11项解除劳动合同的情形，却不分触犯该情形的轻重缓急一律处以解除劳动合同，也就是将触犯该类规章制度的行为统统认定为“严重违反用人单位规章制度”，失之于过严。根据彭家宽斗殴造成的轻微后果，不适于认定为严重违反用人单位规章制度。再从情理上看，彭家宽在粤茂公司工作将近十一年，与员工斗殴事件发生后配合公安机关进行调解，已经消除影响，粤茂公司就此事将工龄超过十年的彭家宽予以辞退，处罚过重。因此，粤茂公司辞退彭家宽的行为不当。鉴于双方在5月25日曾就解除劳动合同进行过沟通，彭家宽表示得到经济补偿金就同意离职，可视为双方协商解除劳动关系。因此，对粤茂公司要求不支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原审法院作出如下判决：粤茂公司向彭家宽支付经济补偿金15600元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由粤茂公司负担。
一审判决后，粤茂公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，发回重审，或依法改判，驳回彭家宽的诉讼请求，并由彭家宽承担本案诉讼费。事实与理由：一审法院枉顾、曲解事实与法律，枉法裁判，并严重违反回避原则，应撤销原判，发回重审。事实方面：1.关于打架及致罗冬成受伤。一审法院认定彭家宽打架并造成粤茂公司员工罗冬成受伤为“轻微的斗殴行为”，请问一审法院从哪里看出是“轻微的斗殴行为”？“轻微”又是指什么程度？彭家宽与罗冬成从保安室门外打到室内，再从室内打到室外，造成罗冬成受伤，多次去医院检查治疗，请问打架一定要流血，才算是严重的，才不是“轻微”的吗？看不到的内伤呢？如果二人打架事小，他们又如何要惊动南屏派出所，一定由公权力出面解决呢？如果是“轻微”的小事，粤茂公司难道就处理不了吗？“轻微伤”再进一步就是“轻伤”，再进一步就是“重伤”，“轻伤”即要负刑事责任，请问不用负刑事责任的“轻微伤”就算是“小事”，公司就应该视而不见，当什么事都没发生，不能对这种“打架”并致同事受伤的行为进行处理了吗？即使不够刑事处罚，治安管理处罚总够得上吧？《治安管理处罚法》第四十三条规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。此处，《治安管理处罚法》，也并没有规定“殴打”、“伤害”一定要流血，而是规定“情节较轻的”“处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，这里还是没有伤害他人的情况下，而本案中彭家宽已经造成了罗冬成受伤，依《治安管理处罚法》，应“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。《治安管理处罚法》都予以否定的“打架”、“伤害”行为，为什么公司、企业就不能对这种行为以制度的方式予以否定，就不能按规定做出处理？2.关于“协商解除劳动关系”一说。粤茂公司从来没有与彭家宽协商过解除关系，而是“口头”及“书面”“通知”其严重违反了公司规章制度，公司决定对其予以开除处理，并且没有经济赔偿金，并翻出规章制度，指出其具体触犯哪条公司规定。彭家宽因为知道其行为严重性，所以，对粤茂公司开除决定没什么话说，但说“他不管粤茂公司的规章制度，反正就是要赔钱”。这最多也是彭家宽对粤茂公司开除他且不支付赔偿金不服，并未有任何地方显示粤茂公司是在与其协商解除劳动关系。粤茂公司对彭家宽做出开除决定是单方决定，不需要经过彭家宽的同意，粤茂公司通知彭家宽后，其是否同意，是否有意见，不影响粤茂公司的开除决定。难道彭家宽不同意，就可以推断出粤茂公司是在于彭家宽协商解除劳动关系吗？仲裁就此认定荒唐得让人无语，所以，一审时，粤茂公司也就没有就此专门提出意见，因为本来就是对劳动仲裁裁决不服，而一审法官也从来没有就此问题问过粤茂公司，却跟仲裁一样肆意“主观臆断”，妄下结论。法律方面：1.关于“授权性规范”。一审法院为支持其枉法裁判的观点，因为没有法律支持，把法理“授权性规范”都搬出来了。但这恰好证明了粤茂公司有权制定“用人单位的规章制度”，劳动合同法除了加强对劳动者的保护，同时也授于了用人单位管理企业、管理员工的权利，有权利规定什么情况属严重违反公司规定制度，用人单位对违反该规定的员工有权利做出开除决定，并不支付赔偿金。粤茂公司的该项规章制度经过全体员工的学习，并已实行一年以上，是合法、有效规定。2.“打架”、“伤害同事身体”的行为的定性。首先，根据“一事不再理”的原则，南屏派出所已经对彭家宽与罗冬成的纠纷进行了调解处理，那么对这件事情的“轻重缓急”根据两人到场，详细了解情况后，已经处理过了，但一审法院却又另外对“轻重缓急”做出认定及评判，依据却是《调解书》，而不是两个当事人的当庭对质。《调解书》记录的事实往往是不那么全面的，当事人追求的只是赔偿结果，而不在意《调解书》中的伤害等细节是否确切、完备。一审法院却据此认定彭家宽打架，并打伤罗冬成的行为属“轻重缓急”里面“轻的”、“缓的”，且没有给粤茂公司造成财产损坏，粤茂公司不能不加以区分就一律适用“规章制度”予以开除，属“失之过严”。那么请问法官是如何认定“轻的”、“缓的”？“重的“、”急的”？是要达到轻伤、重伤？头破血流，吵得上了电视，才算是“重的“、”急的”？轻伤以上有刑法管者，还用用人单位再多此一举以规章制度的形式予以约束吗？轻伤以下，又说用人单位不分“轻重缓急”，这不是“滥用法官自由裁量权”是什么？是不是劳动者在用人单位公司外面给人打成重伤，或造成别人财物损失，只要不是在我用人单位内部发生，只要不是损害了我用人单位的财物，用人单位都应该装做不知道，都还必须与该员工保持劳动关系，不得开除？3.工作年限是否可作为“特权”凌驾于公司规章制度之上一审法院认为，彭家宽在单位工作了十年，一下子就开除了，处罚过重。难道工作了十年打架并打伤人就得同情，就得享有特权，就不得开除？这不是极其荒唐吗？4.关于承担了民事或刑事责任后，用人单位是否还有权依据公司规章制度做出开除或处分决定。仲裁和一审法院都认为，彭家宽与罗冬成已经达成调解协议，并履行完毕，所以，粤茂公司即不能再依公司规章制度对其进行处罚。粤茂公司认为，这纯粹是在没有任何法律依据的情况下，滥用法官自由裁量权、枉法裁判。《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（六）被依法追究刑事责任的。《广东省人口与计划生育条例》第四十三条规定：“对拒不履行避孕节育和孕情检查义务的流动人口育龄夫妻，有关单位和业主应当依照合同规定…辞退解雇、…。”从这两条法律规定即可以看出，劳动者如有违反法律法规的，无论民事还是刑事，用人单位都有权对是否继续录用该劳动者做出决定。不知道仲裁和一审法院是从哪条法律规定或哪个法理看出，当事人对自己应承担的民事或刑事责任进行赔偿后，用人单位即不能再进行处理？这不是枉法裁判是什么？5、粤茂公司认为，一审法官应自行回避而没有回避，违反了程序规定，应发回重审。本案一审于2012年11月19日上午开庭，由杨振庆法官审理，2012年11月24日，珠海市律师协会邀请了审理该案的劳动仲裁委的仲裁员周荣华、一审的杨振庆法官以及中院的审理劳动法的法官参加关于“劳动法”学术座谈会，议题主要是关于公司规章制度效力等方面的问题（所有议题、提问都没有结果，仲裁员与法官没有一个给出过肯定的答复），有一、二百个律师参加，该座谈会在“华发蔚蓝堡”（一个新的正在出售的楼盘）进行，从中午一点到下午六点多，先一起看华发的样版房，必须看完六套不同的样版房，之后，座谈会于三点开始，周荣华、杨振庆等一起观看楼房，座谈会开始时也并排坐在一起，接受律师们的提问，座谈会整个气氛算得上轻松融洽。杨振庆法官在该座谈会结束后，一上班即于27日出具了与周荣华意见“高度一致”，“歪曲事实”（称粤茂公司与彭家宽是“协商解除劳动关系”）也“高度一致”的判决书。所以，粤茂公司有理由认为，杨法官在出席座谈会后，与周荣华的关系进一步融洽、友好，周荣华的笑容还在眼前，声音还在耳边，即便没有其他关系，出于同在珠海这一个法律体系圈内的“面子原因”，而做出与周荣华意见高度一致的判决，是“应回避而没有回避”的结果。所以，粤茂公司强烈要求撤销原审判决，发回重审。关于感情方面：劳动仲裁委和一审法院有可能觉得彭家宽可怜，拿的是珠海市最低工资，做清洁工，开庭时看上去穿得也破旧。但做为中立机构的仲裁委和法院可否调查了解过实际情况，知道不知道彭家宽平时是穿着西装，带着墨镜上班的？他的工作只用把小小的院子打扫一下（彭家宽只用打扫院内长度约二百多米的水泥路，周围都是窄窄的草坪，写字楼另有阿姨打扫。他的整个的工作量每周五天，每天最多只用做一到两个小时即可完成，而他工作的结果是绿化带中到处还都是纸皮，草皮中间杂草丛生，大部分植被已被破坏，不成个样子，中午院内员工吃饭的饭盒没扔到垃圾车，彭家宽也视而不见，让他改善一下工作，他都说不属他的工作范围。经常把自己的衣服拿到公司来洗，公司院内挂满了他的衣服，还经常搞些来路不明的摩托车在院内存放并变卖，所有这些，粤茂公司都多次口头要求其改正，并没有给予其任何处罚，没有非常严厉地要求他，都是念在他年龄大，找工作不容易，当初招聘他进来时就是考虑他腰部受过伤，专门给他的关照，但他从来都不知珍惜这份工作，都不以为然，越来越任意所为，不服从管理……从另一方面，劳动者是弱势群体，但也不是所有的用人单位都是强势者，粤茂公司原来有几百人，现在只剩下几个人，偌大的写字楼，只有两个房间在用，一个是行政部，一个是财务部，所有的业务就是靠收取院内租户的一点租金。粤茂公司在入不敷出的情况下也从不会主动辞退一个人。但彭家宽如此不服从管理，不珍惜工作，还打架伤人，致保安罗冬成无法上班（粤茂公司还得派车带他去看医生），粤茂公司都不能依规章制度对其进行处罚，是不是太不合理了？恳求贵院查清事实，依法裁判，支持粤茂公司的上诉请求。
二审法庭调查中，粤茂公司就补充上诉理由称，彭家宽一审中并没有提供月平均工资的证据，一审也没有要求彭家宽提供，而仅凭仲裁裁决就草率认定了彭家宽的月平均工资。粤茂公司提交仲裁委的工资表中，其中有一项是餐补，按照法律规定，餐补是不能作为工资总额的一部分的，粤茂公司是为了工作方便，才把餐补与工资一起发放，因此，计算彭家宽的月平均工资应把餐补扣除出来。
被上诉人彭家宽答辩称，本案是一宗劳务争议案，不属于刑事案件，粤茂公司说的打架事情是歪曲事实。从南屏派出所的调解书可以看出，彭家宽和公司的保安只是为了一件小事情而引起冲突。保安打烂了彭家宽自己买回来的花瓶，彭家宽找保安理论，是保安先动手打人才引起的冲突，但粤茂公司一直没有介入纠纷处理此事。事后是彭家宽与保安主动到派出所申请调解的，双方的确无大伤害，对粤茂公司也没有造成任何影响和经济损失，这怎么算得上是刑事的重案要案呢。这是粤茂公司借公司经济不景气裁员的手段，是在有意拖延劳动者的时间。至于粤茂公司上诉状第二、三点上诉理由与本案无关联，粤茂公司称彭家宽工作不认真，不服从管理是子虚乌有，彭家宽在粤茂公司工作十几年没有过处分和处罚记录，彭家宽在粤茂公司的工作表现是问心无愧的，请求二审法院查明事实，支持彭家宽的请求，维持原判。
二审期间，粤茂公司提交了一份珠海市律师协会网站关于《劳动法委成功举办“劳动法学术专题研讨会”》的报道，拟证明原审法官参加了该座谈会，而该座谈会的主题跟本案的纠纷点一致，结合一审判决分析的内容，粤茂公司相信一审法官有回避的理由。彭家宽未发表意见。彭家宽二审期间未提交新的证据。
本院查明，粤茂公司主张一审查明的彭家宽离职前十二个月的平均工资有误，但其一二审期间均未提交证据证明彭家宽的工资情况。双方二审期间确认，彭家宽的工资结算至2012年5月25日。粤茂公司否认曾与彭家宽就解除劳动合同事宜进行协商。
对于原审查明的其他事实，双方均无异议，本院径行确认。
另查明，彭家宽仲裁的申诉请求为：一、请求粤茂公司支付经济补偿15600元；二、补交6年的社会保险金。仲裁期间，粤茂公司于仲裁庭后提交了彭家宽2011年5月份至2012年4月份工资表，彭家宽对此予以认可。仲裁庭根据工资表认定彭家宽的离职前十二个月的月平均工资为1427元。
再查明，根据粤茂公司2012年5月25日《通知》，粤茂公司认为罗东成、彭家宽二人于2012年5月23日上班时间在公司保安室因私人恩怨打架，严重违反公司规章制度，依照《人事管理制度》5.8条规定辞退二人。彭家宽称其于2012年5月28日方接到上述通知。粤茂公司称其《人事管理制度》是2011年4月28日重新发布的，经过公司高层人员、行政部经理、公司主管及员工代表一起协商制定，但粤茂公司未提交相关证据证明《人事管理制度》的制定程序。
本院认为，一审期间施行的2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公司审理的。”本案中，粤茂公司上诉所主张的一审审判人员应当回避的理由不符合上述法律规定，本院对其主张不予采纳，对其二审提交的拟证明一审审判人员应回避的材料不予接纳作为证据使用。粤茂公司上诉请求将本案发回重审理据不足，本院予以驳回。
《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”根据粤茂公司的通知，粤茂公司系依据《人事管理制度》解除双方之间的劳动合同的，但是，粤茂公司未提供证据证明《人事管理制度》系经上述法律规定的民主程序制定，依法应承担举证不能的不利后果。本院对粤茂公司《人事管理制度》的合法性不予确认，粤茂公司依据《人事管理制度》解除双方之间的劳动合同当然不具有合法性。退言之，即使《人事管理制度》系依法定程序制定，依法可以作为用人单位进行用工管理的依据，但是，彭家宽与罗冬成发生肢体冲突的后果轻微，且已在公安机关主持下达成调解，已经消除影响，公安机关亦未对彭家宽的行为作出行政处罚。因此，如原审法院所述，彭家宽的行为尚不构成“严重违反用人单位单位规章制度”，粤茂公司据此解除劳动合同失之过严。公安部门亦未对彭家宽进行行政处罚，粤茂公司上诉称彭家宽的行为已构成上治安管理处罚与事实不符，本院不予采信。综上所述，粤茂公司单方解除劳动合同违反法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，粤茂公司应向彭家宽支付赔偿金。但是鉴于彭家宽仅请求粤茂公司支付经济补偿，系当事人自行处分民事权利，应予照准。一审法院判令粤茂公司向彭家宽支付经济补偿并无不妥，应予维持。粤茂公司上诉请求不支付经济补偿理据不足，本院予以驳回。
劳动争议仲裁庭根据粤茂公司仲裁期间提交的工资表认定彭家宽离职前十二个月的月平均工资为1427元／月，粤茂公司于本案诉讼期间对该数额不予认可，但在本案一、二审期间均未提交证据证明彭家宽的工资数额，依法应承担举证不能的不利后果。原审法院认定彭家宽的月平均工资为1427元／月并无不妥，本院径行维持。彭家宽在粤茂公司工作达11年7个月，粤茂公司应向彭家宽支付经济补偿17124元（1427元／月×12月）。鉴于彭家宽仲裁仅请求粤茂公司支付经济补偿15600元，原审法院判令粤茂公司支付经济补偿15600元理据充分，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人珠海市粤茂科技实业有限公司的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人珠海市粤茂科技实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年六月二十八日
书 记 员 黄瑞绮