广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第22号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司清远先锋路支行。
负责人：黄少群，行长。
委托代理人：赖伟劲，广东中肯律师事务所律师。
委托代理人：赖宝云，广东中肯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈炳洪，男，汉族。
委托代理人：何桂芳，广东尚义律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司清远先锋路支行因与被上诉人陈炳洪借记卡纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第3421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年10月31日，原告陈炳洪向原审法院提起诉讼，请求判令：被告赔偿原告存款损失70000元，本案的诉讼费用由被告承担。主要事实与理由：原告在被告处办理了一本存折及一张长城电子借记卡，存折和借记卡一直由原告保管。2012年8月27日23时56分原告在广州市花都区家中收到被告95566发来的短信，告知原告的借记卡在ATM被支取了人民币。收到信息后，原告意识到可能被盗刷，当即向110报警，广州市公安局花都区分局城东派出所民警随即到达原告家中了解情况，原告取得报警回执。次日，原告持存折及借记卡到银行询问，存折显示2012年8月28日有九笔共70000元已被他人取出或转走，据银行有关工作人员反映，原告这70000元是在湛江吴川中行ATM分别转出50000元人民币和现取20000元（每笔2500元，共8笔）。显然，原告的借记卡是被人用伪卡盗取了卡内资金。原告认为，原告账户上的款项被他人取走，被告存在过错，对此被告应承担相应的法律责任。为维护自身合法权益，特起诉请求被告赔偿原告存款损失70000元，本案的诉讼费用由被告承担。
被告中国银行股份有限公司清远先锋路支行辩称：一、被答辩人没有提供借记卡被盗刷的报警记录和立案通知书，没有证据证实事发当时，被答辩人身上持有涉案借记卡。被答辩人无任何证据证明存在伪卡，应推定为被答辩人本人或其授权人的所为，应由其自行承担责任。二、即使被答辩人的借记卡被非法克隆，账内资金被盗取，也是由于被答辩人用卡不善、密码管理不当所致，与答辩人无关。三、答辩人已尽安全保护义务。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，原告在中国银行股份有限公司清远清城支行办理存折并申请领取长城电子借记卡一张，约定支付方式为凭密码支付。
从原告提供视频显示，2012年8月27日23时50分，中国银行股份有限公司湛江吴川中行ATM机前一名身穿短袖衣服的陌生男子用卡从原告上述账户里转账支取50000元及连续8次取出现金共计20000元。当天晚上，原告正处于广州市花都区家中，通过短信通知获知取款信息，意识到资金被盗刷，遂于2012年8月27日23时58分通过打110电话报警。2012年8月28日0时55分，广州市公安局花都区分局城东派出所民警对原告做了询问笔录，据询问笔录显示，民警曾问当时银行卡在何处，原告答一直都在身上，且没有泄露过密码，也没有借他人使用。2012年8月28日，原告即前往被告处查询，存折显示：2012年8月28日，原告账号内资金被一次性转账50000元，连续8次取现，每次取走现金2500元，合计70000元。原告认为其存款被他人盗取的责任在被告，原告遂于2012年10月31日向法院起诉。诉讼中，原告称其借记卡主要用于水电费扣缴、炒股和支付供楼款。而被告提供的交易明细清单也只显示原告多次通过ATM机存取款及有异地ATM机存取款情况。另从被告提供的视频录像显示，该视频像素较低，不能清楚看到陌生男子所持卡模样。另查明，2012年9月26日，中国银行业监督管理委员会清远监管分局作出《关于中国银行股份有限公司清远清城支行更名的批复》（清银监复（2012）99号），同意中国银行股份有限公司清远清城支行更名为中国银行股份有限公司清远先锋路支行。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属于借记卡纠纷。原告在被告处开设账户、办理了银行借记卡，并存入资金，即与被告形成了合法有效的储蓄存款合同关系。原告的长城借记卡账户资金被盗刷，有原告提供的报警回执、长城借记卡、存折交易明细为证，结合原告报警时间和被取款时间之间的紧密性、取款的多次性与连续性以及异地ATM机取款人并非原告本人的事实，法院对原告卡内资金被盗刷的事实予以确认。被告辩称异地取款人所用卡并非伪卡，且有可能是原告授权人所为，但诉讼中被告对其所主张的事实无提供充分证据，法院对其主张不予采纳。被告作为储蓄存款合同相对人，有义务保障原告的存款安全。在取款人通过储户账户进行ATM取款交易时，应提供足够安全的ATM机交易服务。被告对其是否尽到提供安全服务和原告存在保管密码方面过错负有举证责任。原告账号内资金被伪卡盗刷，而诉讼中被告亦未能提供原告对存款被盗存在过错的相关证据。被告应承担举证不能的法律后果。原告认为被告没有尽到保障储户资金安全义务从而导致原告资金被盗，并要求被告赔偿其损失70000元的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于二0一二年十二月十五日作出（2012）清城法民初字第3421号民事判决：被告中国银行股份有限公司清远先锋路支行于本判决生效之日起10日内向原告陈炳洪支付赔偿款70000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由被告中国银行股份有限公司清远先锋路支行负担。
当事人二审的意见
中国银行股份有限公司清远先锋路支行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2012）清城法民初字第3421号民事判决，查清事实后依法改判。事实与理由：一、原审判决认定“被告对原告是否存在保管密码方面过错负有举证责任”有失公平。在“克隆”卡纠纷案件中，认定储户是否有过错，是银行能否减轻或免除责任的关键。因密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，在储户设定后由系统对密码进行加密后传输到银行系统后台的数据库中，在规范的电子化银行业务自动交易系统中，私人密码不仅在操作员电脑中看不出，即使到银行中心机房也无法查到，除非本人泄露，他人无从知晓。可以肯定，涉案的银行卡密码是由被上诉人泄露的，而根据双方一审提供的交易明细清单，被上诉人在事发前长时间没有在中行系统使用涉案卡，该卡的密码是在其他地方使用时泄露的，被上诉人在密码泄露过程中是否存在过失，被上诉人负有举证责任，一审判决完全根据谁主张谁举证原则要求被告对原告在密码泄露过程中是否存在过错承担全部举证责任有失公平。二、原审判决认定“被告没有尽到保障储户资金安全义务”缺乏证据支持。上诉人对包括被上诉人在内所有用户的银行卡信息及密码设置有严格充分的安全保护措施，上诉人已尽了对交易机具、交易场所安全管理的义务，并已按照银行业监管部门要求落实银行卡风险管理措施。上诉人在ATM机上安装了摄像头，贴出《温馨提示》，存款取款时也提示，在ATM机输入密码的位置加装了遮挡装置，在使用ATM机输入密码前在屏幕提示要求客户确保密码安全后，按确认后方可继续输入密码等安全防范措施，同时也通过印发小册子广告宣传等方式提醒客户注意保管密码安全等。而本案中，被上诉人没有提供证据证明上诉人未尽安全保护的附随义务，一审判决仅凭“原告认为被告没有尽到保障储户资金安全义务”而全部支持原告的诉讼请求证据不足。三、被上诉人长期疏于管理帐户存在过失。因被上诉人的借记卡主要用于水电费扣缴、炒股和供楼款，长时间没有在中银ATM机上存取款，致使上诉人无法向法院提供案发前完整的、合理期间内的录像资料，被上诉人长期疏于管理自己的帐户，造成上诉人无法固定音像资料等相关证据，可以认定被上诉人存在过失。综上所述，被上诉人卡内资金被盗刷主要是因其密码泄露所致，被上诉人不能提供上诉人未尽安全保护义务的有效证据证明自己无过错，其应承担相应的责任，一审判决全部支持原告的诉讼请求证据不足，恳请二审法院依据公平原则，合理确定上诉人与被上诉人的责任分担比例。
被上诉人陈炳洪书面答辩称：一、根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证原则，且银行方面具有银行储蓄、电子商务、网络、密码数据库等科学开发、应用、保护等强势地位，相对于弱势地位的普通用户，银行更有举证能力，故更应由上诉人银行负有证明“被上诉人是否存在保管密码方面过错”的举证责任。上诉人银行只根据密码的唯一性、秘密性的特点来推定答辩人保管密码不善，是不科学、错误的!根据日常生活经验都知道，被他人知道密码会存在被他人盗取资金的重大风险，借记卡储户都会小心保管密码，不会告知他人或被他人窃取!答辩人是一个正常的成年人，当然会知道保管好密码的重要性，当然也不会存在保管密码不善的行为!相反，银行这一方面，因为互联网的发展、读卡器、解码器的滥用，银行柜员机在进出卡口处及附近被不法分子安装读卡器、解码器的事常有发生。而银行在柜员机服务等方面保障借记卡信息的措施、系统不完善，导致借记卡被克隆、密码被他人破解、使用!对此，上诉人银行在储户借记卡不被解读克隆、借记卡密码不被破解方面保障不力，没有尽到保障借记卡储户资金安全的义务，导致借记卡储户资金被盗，银行方面是要承担赔偿责任的!二、上诉人在本案中，根本没有证据证明答辩人存在过错，但答辩人的银行账户资金被他人取走、转走，由于答辩人没有鉴别取款人、操作人，没有尽到保障储户资金安全义务是铁定的事实，故一审判决上诉人赔偿答辩人银行账户被盗资金款项是正确的。综上所述，恳请法院判决驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，对原判查明及认定的事实中上诉人没有提出上诉同时又没有违反法律禁止性规定的部分，本院依法予以确认。
本案系借记卡纠纷，由于双方对被上诉人在ATM机被盗取的款项为70000元的事实均无异议，对此，本院予以确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人中国银行股份有限公司清远先锋路支行应否对被上诉人陈炳洪的存款损失承担赔偿责任或应承担多少责任。
被上诉人陈炳洪在上诉人中国银行股份有限公司清远先锋路支行办理了银行借记卡（储蓄卡），双方之间形成储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”的规定，商业银行负有保障存款人的存款安全义务，商业银行提供ATM机取款服务，亦应受上述法律规定的约束，即商业银行应保障取款人只有凭真实的银行卡及正确的密码才能通过ATM机取款，否则造成存款人的存款损失，应对存款人承担相应的违约责任。本案中，上诉人和被上诉人对一审认定的事实均无异议，可认定涉案款项是他人使用伪卡从ATM机上取走，而非被上诉人本人持卡取走。至于被上诉人是否有泄露密码的行为问题，根据“谁主张谁举证”的原则，由于上诉人没有提供证据证实被上诉人有泄露密码的行为，对此，应承担举证不能的法律后果。综上，鉴于上诉人设立的ATM机不能识别伪卡且上诉人无证据证实被上诉人有泄露密码的行为，因此，上诉人应对被上诉人的款项被他人从ATM机上盗取承担违约责任。原审法院以上诉人没有尽到保障储户资金安全义务从而导致被上诉人资金被盗为由，判令上诉人承担全部赔偿责任并无不当。上诉人以“被上诉人卡内资金被盗刷主要是因其密码泄露所致，被上诉人不能提供上诉人未尽安全保护义务的有效证据证明自己无过错，其应承担相应的责任，一审判决全部支持原告的诉讼请求证据不足，恳请二审法院依据公平原则，合理确定上诉人与被上诉人的责任分担比例”的理由请求改判一审判决，依据不足，对其请求，本院依法不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人中国银行股份有限公司清远先锋路支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 罗文雄
代理审判员 禹 莉
二〇一三年三月二十五日
书 记 员 何 叶