湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0111刑初802号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人宋荣兵�男，1982年1月18日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，住浙江省临海市。因本案于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，2017年1月6日被取保候审。2017年11月13日经本院决定逮捕，现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人张作辰、张征，湖南潇平律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑检刑诉(2017)400号起诉书指控被告人宋荣兵犯非法经营罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市雨花区人民检察院指派检察员彭鹏出庭支持公诉，被告人宋荣兵及辩护人张作辰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2016年8月，被告人宋荣兵租赁长沙市雨花区高升小区B区7栋3�元车库，欲购进假烟在长沙销售。经事先联系，被告人宋荣兵于2016年11月24日13时许，从“光头”（具体情况不详）处购进32件(硬)黄盒“芙蓉王”香烟1600条（共计32万支）存放在车库内。同日18时许，长沙市烟草专卖局稽查执法人员在该车库查获被告人宋荣兵，并当场查获（硬）黄盒“芙蓉王”品牌卷烟1600条。经烟草部门鉴定、核价，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币400000元。
公诉机关为证明上述事实提供了辨认笔录及照片、卷烟存放说明，房屋租赁合同，身份证明材料，到案经过，情况说明等书证，证人张某1的证言，被告人宋荣兵的供述和辩解，卷烟鉴别检验报告，价格证明等证据。公诉机关认为，被告人宋荣兵违反国家规定，未�许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人宋荣兵对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。其辩护人的辩护意见是：一、被告人宋荣兵依法不构成起诉书指控的非法经营罪；二、即使假定被告人宋荣兵涉嫌构成非法经营罪，亦因所购涉案假烟未销售，系犯罪未遂，根据我国《刑法》第23条之规定，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三、即使假定被告人宋荣兵涉嫌构成非法经营罪，本案非法经营数额应为64000元，而非公诉机关指控的400000元，根据《烟草案解释》第三条之规定，不应认定为“情节严重”。
经审理查明，2016年8月，被告人宋荣�以其爱人王某的名义租赁长沙市雨花区高升小区B区7栋3单元车库，欲购进假烟在长沙销售。经事先联系，被告人宋荣兵于2016年11月24日13时许，从“光头”（具体身份不详）处购进32件(硬)黄盒“芙蓉王”香烟1600条（共计32万支）存放在车库内。同日18时许，长沙市烟草专卖局稽查执法人员在该车库查获被告人宋荣兵，并当场查获（硬）黄盒“芙蓉王”品牌卷烟1600条。经湖南省烟草质量监督检测站检验，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经湖南省烟草专卖局核价，价值人民币400000元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证并确认的证据证实：
1、被告人宋荣兵的身份及现实表现材料，证明被告人宋荣兵已达到完全刑事责任年龄，此前无违法犯罪前科。
2、辨认笔录及照片，证明证人张坤泉辨认出被告人宋荣兵就是向其租赁长沙市雨花区湘府中路129号高升家园B区7栋3单元车库的男子。
3、湖南省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，证明涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、湖南省烟草专卖局出具的《价格证明》，证明涉案1600条“芙蓉王”（硬）的价格为400000元。
5、长沙市烟草专卖局《证据复制（提取）单》、《卷烟存放说明》，证明长沙市烟草专卖局于2016年11月24日在长沙市雨花区湘府中路129号高升家园B区7栋3单元车库查获“芙蓉王”（硬）32箱（1600条，32万支），存�于该局罚没仓库。
6、《房屋租赁合同》，证明被告人宋荣兵以其爱人王某的名义租赁长沙市雨花区高升小区B区7栋3单元车库的事实。
7、长沙市公安局刑事侦查支队第六大队出具的《情况说明》，证明供给被告人宋荣兵假烟的“光头”具体身份信息不详。
8、重庆市开县烟草专卖局开烟处（2016）66号《行政处罚决定书》，证明被告人宋荣兵曾因违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条的规定而受到过行政处罚。
9、证人张某2的证言，证明其租赁长沙市雨花区高升小区B区7栋3单元车库的情况。
10、被告人宋荣兵的供述，证明其从“光头”（具体身份不详）处购进32件(硬)黄盒“芙蓉王”香烟1600条（共计32万支）存放在车库内并被长沙市烟草专卖局查扣的事实。
本院认为，被告人宋荣兵销售伪劣卷烟，非法经营数额达四十万元，情节特别严重，其行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人宋荣兵在实行非法经营犯罪过程中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚，被告人宋荣兵案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人宋荣兵的辩护人辩称宋荣兵不构成非法经营罪，于法无据，本院不予采纳；其辩称经营数额应为64000元而不是400000元，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，查获的未销售伪劣卷烟无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故该辩护意见与法不符，本院不予采纳；其辩称伪劣卷烟尚未销售，应为未遂，该辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款，第三条第二款第（一）项，第五条之规定，判决如下：
一、被告人宋荣兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月13日起至2020年9月30日止，取保候审之前羁押的一个月零十二日已经折抵刑期）。
二、已被扣押的涉案假烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 申 遇 友
人民陪审员 章 海 如
人民陪审员 涂 娟
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 �舒艳
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上�国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数�在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。