浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第1585号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人赵某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月8日被东阳市公安局刑事拘留，同年5月12日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
被告人厉某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月19日被东阳市公安局刑事拘留，同年3月21日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
被告人周某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月12日被东阳市公安局刑事拘留，同年3月21日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人蒋仲生，浙江乌元律师事务律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉（2014）2305号起诉书指控被告人赵某甲、厉某、周某甲犯开设赌场罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院于2015年1月22日建议本院延期审理，同年2月4日提请本院恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员张晓湘出庭支持公诉，被告人赵某甲、厉某、周某甲及辩护人蒋仲生到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2013年11月始，被告人赵某甲、厉某合伙在本市巍山镇兴商路40号开设了新利动漫游戏厅。游戏厅内有五台打鱼机（“龙马”打鱼机1台、8人位；“炸弹”打鱼机1台、10人位；“龙之谷”打鱼机1台、10人位；“舞娘”打鱼机1台、8人位；“李逵劈鱼”打鱼机1台、10人位）、八台赛鱼机供他人赌博。被告人赵某甲和被告人周某甲约定由被告人周某甲负责管理游戏厅，并承诺给其百分之十的份额，且雇佣了徐某甲、周某乙（均另案处理）修理和维护电子游戏设施兼收银，厉江波、卜某甲和赵倩（均另案处理）负责收银。2014年2月11日被公安机关�场查获，并从被告人周某甲处扣押人民币10747元。经查，游戏厅共获利人民币121000余元。经鉴定，游戏厅内的五台打鱼机和八台赛鱼机均具有赌博功能。
案发后，厉江波家属退出人民币5000元；徐某甲家属退出人民币7000元；周某乙家属退出人民币4000元；卜某甲家属退出人民币5000元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人赵某甲、厉某、周某甲的行为构成开设赌场，情节严重；三被告人实施之犯罪，系共同犯罪；被告人赵某甲、厉某系主犯，被告人周某甲系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定判处。
被告人赵某甲在庭审中辩称，赛鱼机是1台8人位，不是8台，而且没有使用过。
被告人厉某对起�书指控无异议。
被告人周某甲在庭审中辩称，其没有分得游戏厅百分之十的股份份额，且赛鱼机没有主机，不能使用；其将渔利款人民币24000元（以下均指人民币）存入被告人赵某甲的农村信用社的卡，后又分两次，一次50000元，一次15000元，将渔利款存入被告人赵某甲的农业银行卡，但50000元这一笔渔利款中的部分款项是从农村信用社的卡中取出24000元，一起合并的，所以渔利款没有这么多。
辩护人蒋仲生的辩护意见是，电子游戏设施设备认定意见书上被告人赵某甲、厉某未签字，赛鱼机不是8台，应认定为1台，且不应认定是赌博机；被告人赵某甲讲过给被告人周某甲百分之十的股份，应在生意好的情况下，是奖励的性质，被告人周某甲并不是该赌场的合伙人；不应认定“情节严重”，只有同时达到司法解释利用赌博机开设赌场定罪处罚标准的第一项至第六项规�标准的六倍以上，才能认定；其归案后能够如实供述犯罪事实，且游戏厅的经营时间短，社会危害性小，恳请法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年11月始，被告人赵某甲、厉某合伙在本市巍山镇兴商路40号经营新利动漫游戏厅，并在游戏厅内摆放8个机位的“龙马”打鱼机1台、10个机位的“炸弹”打鱼机1台、10个机位的“龙之谷”打鱼机1台、8个机位的“舞娘”打鱼机1台、10个机位的“李逵劈鱼”打鱼机1台、“赛鱼运动会”电子游戏设施8台（未投入经营），供他人赌博。被告人赵某甲与被告人周某甲约定由被告人周某甲负责管理游戏厅，并承诺给其百分之十的股份。为方便经营，被告人赵某甲、厉某、周某甲以每月5000元（以下均指人民币）的工资雇佣了徐某甲（另行处理）修理、维护电子游戏设施兼收银，以每月4000元的工资雇佣厉江波、周某乙（均另行处理）负责收银及修理、维护电子游戏设施、以每月2500元的工资雇佣卜某甲（另行处理）负责收银。2014年2月11日，公安机关在该游戏厅查获上述5台捕鱼机及8台赛鱼机，并从被告人周某甲处扣押10747元。经查，截止案发，三被告人经营上述游戏设备非法获利共计105747余元。
2014年2月12日，东阳市公安局出具（2014）第011号电子游戏设施设备认定意见书，认定从被告人赵某甲、厉某、周某甲经营的电子游戏厅内查获的5台打鱼机、8台“赛鱼运动会”电子游戏设施，均具有赌博功能。
案发后，厉江波家属、徐某甲家属、周某乙家属、卜某甲家属分别向公安机关退缴赃款5000元、7000元、4000元、5000元。
上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的证人厉江波、徐某甲、周某乙、卜某甲、金某甲、蒋某、卜某乙、张某甲、金某乙、孙某甲、程某、赵某乙、徐某�、孙某乙、赵某丙、孙某丙、张某乙、宋某、赵某丁的证言、公安机关制作的检查笔录、人身检查笔录、现场照片、辨认笔录及照片、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单、行政处罚决定书、接受证据清单及房屋租赁合同、借条、缴纳罚款通知单、调取证据清单及银行账户交易明细、情况说明、证明、公安机关出具的归案经过、抓获经过、户籍证明及被告人赵某甲、厉某、周某甲的供述等证据证实，足以认定。
关于被告人赵某甲、周某甲提出赛鱼机没有使用的辩解，经查，被告人赵某甲、厉某、周某甲在公安机关及检察机关所作的供述证实该赛鱼机一直没有使用，与庭审查明的事实一致，本院予以采纳。
关于被告人周某甲及其辩护人对股份所提的辩解和辩护意见，经审理认为，被告人赵某甲、周某甲的供述证实，被告人赵某甲将游戏厅百分之十的股份分给被告人周某甲，被告人周某甲表示接受，不能以未分得渔利款为由否认约定分取股份的事实。故对于该辩解和辩护意见本院不予采纳。
关于被告人周某甲对渔利款的辩解，经查，浙江省农村合作金融机构分户明细对账单及中国农业银行银行卡活期子账户交易明细证实，2014年2月9日，被告人周某甲向被告人赵某甲农村信用社的卡上存入24000元；2014年2月11日，被告人周某甲从该卡取出15000元，与其余渔利款共计50000元，于当日存入被告人赵某甲农业银行卡上，故该15000元渔利款存在重复计算的情况。被告人周某甲存入被告人赵某甲银行卡59000元、从被告人周某甲处扣押的10747元及厉江波、徐某甲、周某乙、卜某甲退缴的工资21000元，共计105747余元，为本案非法获利数额。
本院认为，被告人赵某甲、厉某、周某甲以营利为目的，共同开设赌场供他人赌博，从中抽头渔利，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，违法所得累计达到30000元以上，应认定为“情节严重”。辩护人提出不应认定“情节严重”的辩解，与司法解释规定不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人赵某甲、厉某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人厉某犯罪后主动到公安机关投案，但没有如实供述犯罪事实，不能认定自首，对投案情节可酌情从轻处罚。被告人赵某甲、厉某、周某甲在庭审中自愿认罪，且部分犯罪所得被扣押，�酌情从轻处罚。根据本案被告人周某甲的犯罪情节，不宜适用缓刑，故辩护人蒋仲生据上所提辩护意见，本院不予采纳。为维护社会治安管理秩序和良好的社会风尚，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2017年7月7日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人厉某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014�2月19日起至2017年2月18日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月12日起至2015年3月11日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
四、暂存于公安机关的赃款人民币三万一千七百四十七元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 珮
人民陪审员 舒士宁
人民陪审员 徐建平
二〇一五年二月十二日
代书 记员 刘剑萍