河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终字第948号上诉人（原审被告）周某甲。委托代理人张智英，河北博典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈某甲。委托代理人崔雨苗，河北精伟律师事务所律师。上诉人周某甲因离婚纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2015）涿民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周某甲及其委托代理人张智英，被上诉人陈某甲及其委托代理人崔雨苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告陈某甲与被告周某甲于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生有一女取名陈某乙。2010年8月1日原告陈某甲与被告周某甲签订离婚协议一份，该协议约定，1.陈某甲和周某甲婚后，共创建楼房一套（河北省涿州市西辛庄村）300平左右，二层（此房是翻盖，原老房是四间平房）。在北京发廊一间，100平方米，是双方共同创建的。2.房屋所有权归陈某甲和周某甲所有，房子每人一半（平分），如果拆迁，在涿州市购买住房壹套（一居室）。此房做用于卞淑芝（即陈某甲妈）和孩子陈某乙居住所用，孩子成年后，所购买的一居室房产权归陈某乙所有。3.陈某乙跟随父亲陈某甲生活。4.所在北京的美发店，陈某甲自愿把店让给周某甲，与陈某甲没有任何关系。5.签此协议后，于2010年8月1日开始，双方互不干涉，2010年8月1日之后各自所创收的财产都与对方无关。6.待孩子成年后（18岁），补办离婚手续。双方签字生效，各执一份。该协议签订后，原被告并未办理离婚登记。原告陈某甲将原被告在北京共同经营的理发店让给被告周某甲，被告周某甲已将该理发店卖与他人，原被告之女陈某乙一直随原告陈某甲之母共同生活。另查明，原告陈某甲于2008年4月24日曾向被告周某甲出具保证书一份，被告周某甲2015年1月27日经涿州市医院诊断患重度抑郁。再查明，原告陈某甲之母卞淑芝与陈宝坤、陈某甲、陈艳华、陈艳丽确认合同无效纠纷一案，河北省涿州市人民法院于二零一二年七月二日作出（2012）涿民初字第1414号民事判决。该判决发生法律效力后，案外人周某甲不服，向保定市中级人民法院申请再审。保定市中级人民法院于二零一二年十二月五日作出（2012）保民申字第053号民事裁定，决定提审该案，并于二零一三年三月十八日作出（2013）保民再终字第14号民事裁定，将该案发回涿州市人民法院重审。涿州市人民法院依法追加周某甲作为第三人参加该案诉讼，于二零一四年二月十三日作出（2013）涿民再初字第8号民事判决。该判决查明，该案原告卞淑芝系该案四名被告的母亲，第三人周某甲系该案原告的儿媳妇。1995年该案原告的丈夫陈少永出资购买了涿州市清凉寺区西辛庄村村民张宝山的宅基地及地上平房（购买的房产证号为涿房农字第××号、00××05号）。2007年原平房又被翻盖成二层楼房。卞淑芝出示的分家协议中所涉及的房产权属不明确，所以该分家协议无效；判决卞淑芝所提交的其夫陈少永与陈宝坤、陈某甲所签订的分家协议无效。该判决送达后，第三人周某甲（本案被告）提出上诉，保定市中级人民法院经审理认为，卞淑芝与丈夫陈少永在夫妻存续期间购买的房屋应属于夫妻共同财产，陈少永在未经卞淑芝同意的情况下擅自处分夫妻共同财产的行为为无权处分。陈少永与陈宝坤、陈某甲签订的分家协议无效，作出（2014）保民再终字第33号民事判决驳回上诉，维持原判。上述事实，有原被告的庭审陈述、原告提供的婚姻关系证明一份、租房合同一份、租房协议书一份、转让合同一份、建房协议书一份、河北省保定市中级人民法院（2014）保民再终字第33号民事判决书一份，被告周某甲提供的离婚协议一份、建房协议书一份、孙建营书面证言一份、陈某甲保证书一份、刘永洋证言一份、照片11张、诊断证明、门诊病历、测试报告各一份等证据在案佐证，经庭审质证及审查核实，可以作为认定案件事实的依据。原审法院认为，原告陈某甲要求离婚，被告周某甲同意离婚，原被告夫妻感情已彻底破裂，原被告婚姻关系应予解除；原告要求婚生女陈某乙随其共同生活，被告同意孩子随其共同生活，应尊重原被告关于子女抚养的意见，原被告之女陈某乙应随原告陈某甲共同生活。被告周某甲应当承担必要的抚养费用，原告主张的抚养费用偏高，应适当予以调整。被告周某甲抗辩主张分割的西辛庄二层楼房一套，鉴于河北省保定市中级人民法院（2014）保民再终字第33号民事判决已发生法律效力且被告周某甲提供的证据不能充分证明该处房产属原被告夫妻共同财产，故在本案中不予分割，被告可就此处房产另行主张权利。原被告夫妻感情破裂导致离婚，原告陈某甲负有过错，被告周某甲作为无过错方要求原告赔偿精神损失，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第四十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十条第二款、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：一、准予原告陈某甲与被告周某甲离婚。二、原被告婚生女陈某乙随原告陈某甲共同生活，被告周某甲自2015年5月起每月给付原告陈某甲小孩抚养费600元至原被告之女陈某乙年满十八周岁之日止。三、原告陈某甲自本判决生效之日起十日内向被告周某甲支付精神抚慰金30000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原、被告各负担150元。判决后，周某甲不服，向本院提出上诉。其上诉理由为，一、关于涿州市西辛庄村二层300平方米左右的楼房。该房产应作为夫妻共同财产进行分割，双方各一半。1、虽然保定市中级人民法院作出的（2014）保民再终字第33号民事判决书确认分家协议无效，但分家协议所涉及的房屋早已灭失。现在的两层楼房是上诉人与被上诉人夫妻共同建造的。一审法院将该楼房与分家协议所涉房产混为一谈，判决不予分割不能成立。2、上诉人与被上诉人2010年8月1日达成离婚协议，该协议第一条为：“陈某甲和周某甲婚后，共创建楼房一套（河北省涿州市西辛庄村）300平左右，二层。”明确表明本案争议楼房是夫妻共同创建的。一审中被上诉人对离婚协议的真实性、合法性均未提出异议，并认同该协议已经履行。该房产应当根据《婚姻法》的相关规定进行分割。二、一审判决被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金30000元明显太少，应当增加。由于被上诉人在婚姻期间长期婚外恋，给上诉人造成严重的精神创伤，已导致上诉人患上重度抑郁症，现在仍然在北京治疗。被上诉人给上诉人造成的精神损害是终身的，且难以治愈。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判或发还重审。被上诉人陈某甲答辩称，一、上诉人主张位于西辛庄的二层楼房属于夫妻共同财产，没有事实及法律依据。二人签订的离婚协议并未生效，上诉人没有任何证据能够证明该楼房是二人共同所有。事实上，上诉人所称“西辛庄二层楼房”与保定市中级人民法院（2014）保民再终字第33号民事判决书中涉及的房屋为同一标的物，该判决书已就该房屋的争议作出了终审判决，并已发生法律效力，上诉人与被上诉人并非房屋的完全所有权人，无权对该房屋进行处分与分割。2、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金数额合理。被上诉人作为过错方，在法律规定的范围内向上诉人进行精神赔偿，一审法院综合全案事实作出了一定数额的判决，合理合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人提交了如下证据材料：证据一、2007年2月23日陈宝坤、陈某甲、陈少永达成的分家协议原件，证明：1、争议房屋以前的房子和宅基地已全部分给了上诉人与被上诉人夫妻二人；2、上诉人补给了陈宝坤18000元，已付清；3、分家后房子已经拆除；4、本案争议的二层楼房是老房拆除后再建的。证据二、2007年2月25日周某乙（上诉人之父）与孙建营签订的建房协议，证明分家后原分家单所涉房屋已经灭失，由周某乙出资在原址给双方当事人建了一栋二层楼房，该房应为夫妻共同财产。三、孙建营的书面证言一份、收条一张，该证明与证据二相互印证，证明周某乙投资给双方当事人建了二层楼房。四、证人杨某、孙某的书面证言，证明争议房产是周某乙给上诉人与被上诉人夫妻二人建的房。五、证人高某、周某乙出庭作证，证明本案争议房屋是上诉人之父周某乙出资所建。被上诉人质证称，对证据一真实性无异议，保定中院（2014）保民再终字第33号民事判决书已经认定该分家协议无效，且该分家协议并未实际履行。对证据二真实性、关联性均不认可，孙建营未出庭接受询问，无法证明建房协议中所建房屋与本案房屋系同一标的物。对证据三真实性、关联性均不认可，该证据反映的是周某乙与孙建营之间的民事行为，与双方当事人无关。对证据四真实性不认可，二证人均未出庭接受询问，且证言与事实不符。对出庭证人所做证言，证人周某乙是上诉人的父亲，系直系亲属，对其证言不认可，证人高某与周某乙是朋友，亦与本案存在利害关系，对其证言的真实性不认可，且高某无法明确说出本案争议房屋的具体位置。其他事实与一审认定一致。本院认为，关于位于西辛庄的二层楼房，根据最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二十条之规定：“离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出的，一方要求析产的，可先就离婚和查清的财产问题进行处理，对一时难以查清的财产分割问题可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。”本案争议房屋是将原址上的平房拆除后新建而成，经（2014）保民再终字第33号民事判决书认定，宅基地为陈少永出资购买，被拆除的平房属于卞淑芝与陈少永夫妻共同财产（卞淑芝与陈少永为被上诉人之父母，陈少永现已去世），因此，拆除后在原宅基地另建的房屋无法明确为本案当事人周某甲与陈某甲的夫妻共同财产。上诉人主张依据陈少永与陈宝坤、陈某甲签订的分家协议，原平房及宅基地已分给双方当事人夫妻所有，但该分家协议已经（2014）保民再终字第33号民事判决书认定为无效，不能作为判决的依据；上诉人又主张在其与被上诉人签订的离婚协议中，被上诉人认可本案争议楼房为夫妻二人所建，因离婚协议是以双方协议离婚为前提，在双方未能在婚姻登记机关或法院协议离婚的情况下，该离婚协议并未生效，对夫妻双方均不产生法律约束力，不能作为人民法院处理离婚案件的依据。即使该协议内容为被上诉人真实意思表示，也仅代表被上诉人个人对房屋性质作出的判断，不能认定该房屋及宅基地的其他权利人放弃了其合法权益。综上，一审判决对争议房屋不予处理，符合本案事实及法律规定，上诉人的该项主张，本院不予支持。关于精神抚慰金，综合考虑本案中被上诉人陈某甲的过错程度、上诉人受到的精神损害、受诉法院所在地平均生活水平等因素，一审法院确定的精神抚慰金数额并无不妥，对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人周某甲负担。本判决为终审判决。审判长张晓静代理审判员张亚男代理审判员安晨曦二〇一五年九月七日书记员何军