中华人民共和国
辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终2078号
上诉人（原审原告）：罗威欧娱乐有限公司（RovioEntertainmentLtd.），住所地芬兰共和国埃斯波02150凯拉兰塔。
代表人：KatiMarkettaLevoranta，该公司常务董事。
委托诉讼代理人：汤擎，北京市世泽律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：杨通梅，北京市世泽律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳兴隆大天地购物中心有限公司兴隆大都汇分公司，住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市铁西区。
主要负责人：周雪，该单位总经理。
委托诉讼代理人：于凯，系该单位员工。
委托诉讼代理人：王晶玲，系该单位员工。
被上诉人（原审被告）：沈阳兴隆大天地购物中心有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市铁西区沈辽西路27号。
法定代表人：王红，该单位总经理。
委托诉讼代理人：于凯，系该单位员工。
委托诉讼代理人：张春宏，系该单位员工。
上诉人罗威欧娱乐有限公司（以下简称罗威欧公司）与被上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司兴隆大都汇分公司（以下简称兴隆大都汇）、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司（以下简称兴隆公司）侵害商标权纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（以下简称一审法院）（2016）辽0103民初12808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗威欧公司上诉称：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初12808号民事判决。二、改判兴隆大都汇1.在其微信公众账号和《辽沈晚报》上就其侵权行为以书面形式向我公司赔礼道歉；2.兴隆大都汇、兴隆公司赔偿我公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用，共计人民币10万元；3.兴隆大都汇、兴隆公司承担本案诉讼费及上诉费用。事实和理由：一、兴隆大都汇组织的涉诉活动与我公司商标核定服务相同或类似。本案兴隆大都汇作为一家商场，就其组织和举办的涉诉活动而言，活动名称为“愤怒小鸟狂欢乐园”，活动内容为“愤怒的小鸟”卡通形象的平面和立体展示以及模仿“愤怒的小鸟”手机游戏玩法的现场互动游乐项目。二、兴隆大都汇在其组织的活动中使用涉诉商标构成商标使用。兴隆大都汇在其微信公众号中为宣传活动使用注册商标及包含上述注册商标的图片，并在2016年5月27日至6月1日期间在活动现场的多处海报、招贴、展板、门面装潢上使用上述商标，是出于商业目的的使用。首先，兴隆大都汇在其组织的活动中突出使用了涉诉商标。其次，兴隆大都汇使用涉诉商标与“烘托活动气氛、表明活动内容”无关。最后，兴隆大都汇在同一涉诉活动中侵犯我公司著作权的事实不影响侵犯商标权的认定。综上，因兴隆大都汇的商标侵权行为造成混淆和误认，亦造成我公司的经济损失，请求二审法院支持我公司的诉讼请求。
兴隆大都汇、兴隆公司共同辩称：商标侵权主要是盈利为目的，通过冒用他人的注册商标进行销售商品或服务以达到获取利益的目的。首先，我方并不是以游乐项目为主的经营业态。其次，没有使用罗威欧公司注册商标的行为。再次，我方为上映的电影进行宣传推广活动是静态的展示，没有盈利的目的，也不是以该活动为主的经营模式，不以此为我方的销售利润取得形式。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回罗威欧公司的上诉，维持原判。
罗威欧公司向一审法院提出诉讼请求：判令1.兴隆大都汇立即停止侵权，删除其微信公众号及其他社交媒体上所有侵权文章和内容；2.兴隆大都会消除其侵权行为的影响，在其微信公众账号和《辽沈晚报》上以书面形式向罗威欧公司赔礼道歉；3.兴隆大都汇、兴隆公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币10万元；4.本案诉讼费用由兴隆大都汇、兴隆公司承担。
一审法院认定事实：罗威欧公司于2009年12月发布了其开发的名为《愤怒的小鸟》休闲益智类游戏，游戏平台为ios、Android、PC、PS4等。该游戏推出后，罗威欧公司陆续更新了多个版本。该游戏曾被对家媒体评为“全球首款真正主流成功的手机游戏，第一款从手机屏幕走向主流市场的游戏，史上下载量最高的免费增值系列，游戏内容成功离不开那些可爱的小鸟造型”等。该游戏内容根据可查的网络资料为“弹弓上的小鸟弹出去，砸到绿色肥猪，将肥猪全部砸到，游戏过关升级”的动漫画面，游戏系统根据玩家游戏表现评分，得分高低依赖于玩家手指控制的角度和力度实现准确性。
2013年11月14日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）颁发第11115658号商标注册证，注册商标为“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f016c709-f6b3-4ed6-8b89-a9680102359f&imgId=ZjAxNmM3MDktZjZiMy00ZWQ2LThiODktYTk2ODAxMDIzNTlmMC5qcGVn01lydyh01)”，该商标核定使用商品为第41类，包括“娱乐、游乐园、主题游乐园、水上游乐园、现场表演、音乐会（演出）、舞蹈演出、喜剧演出、魔术演出、提供体育展览、提供打球场地、提供迷你高尔夫球场、提供体育设施、提供娱乐设施、电子游戏游乐中心、儿童游乐园、玩具出租、游戏器具出租、组织体育比赛、安排和组织音乐会、表演场地出租、流动图书馆（截止）”，注册人罗威欧娱乐有限公司（英文名称为ROVIOENTERTAINMENTLTD），注册有效期限至2023年11月13日止。2013年12月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）颁发第11281470号商标注册证，注册商标为“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f016c709-f6b3-4ed6-8b89-a9680102359f&imgId=ZjAxNmM3MDktZjZiMy00ZWQ2LThiODktYTk2ODAxMDIzNTlmMS5qcGVn01lydyh01)”，商标核定使用商品为第41类，包括“娱乐、游乐园、主题游乐园、水上游乐园、现场表演、音乐会（演出）、舞蹈演出、喜剧演出、魔术演出、提供体育展览、提供打球场地、提供迷你高尔夫球场、提供体育设施、提供娱乐设施、电子游戏游乐中心、儿童游乐园、玩具出租、游戏器具出租、组织体育比赛、安排和组织音乐会、表演场地出租、流动图书馆、书籍出版、提供在线电子出版物（非下载）（截止）”，注册人罗威欧公司，注册有效期限至2023年12月27日止。
2016年5月27日至6月1日，兴隆大都汇在其位于本市铁西区建设西路2号-商场-楼-
大厅举办名为“愤怒的小鸟狂欢乐园”并在商场大厅悬挂标有“愤怒小鸟狂欢乐园、6.1开园啦”及“嗨翻6.1、小鸟狂欢乐园”字样宣传图片、条幅、海报等。兴隆大都汇商场内所悬挂的这些图片、条幅、海报上印制有与11281470商标相似图形的形象。在该活动所占用的兴隆大都汇商场区域内，兴隆大都汇摆放了用于布景的围挡或宣传牌上面印制有“AngryBirds”字样及与11281470商标相似图形的形象。活动期间兴隆大都汇在其商场门前悬挂一宣传该活动的牌匾，牌匾上印制有“AngryBirds”字样及与11281470商标相似图形的形象。兴隆大都汇将前述其活动中现场悬挂的条幅、图片、海报及立体造型制品拍摄了照片并将带有前述物品为背景的活动内容也拍摄成照片。兴隆大都汇在其微信公众号“syxlddh”推送的介绍兴隆大都汇该活动的文章中均使用了前述照片。这些文章为“2016年5月23日17:52【愤怒的小鸟狂欢乐园】6.1儿童节来大都汇，一场“愤怒”战胜快乐的意外之旅～”，“2016年5月26日17:00【明天开园】胖红PK绿猪，你到底帮谁？大都汇”愤怒乐园“开启快乐六一，拼娃的世界你懂的”，“2016年5月27日14:09【5.27-6.1儿童节】愤怒小鸟安全抵达大都汇，给我来只鸟蛋，我要猪猪味道”，“2016年5月29日13:58【5.27-6.1儿童节】愤怒的小鸟主角们来大都汇陪你过六一，只让胖红陪你一天，是不是有点赔？”，“2016年5月31日18:07【明天六一】开挂的熊孩子们，没领到大都汇的电影票怎么能叫过六一！”，“2016年6月1日12:43【6.1快乐】据说今天99%的熊孩子们都来这儿了，没领到大都汇的电影票怎么能叫过六一！”。
一审法院认为，构成侵害商标权的行为必须是使用商标行为。按照我国商标法第四十八条规定，使用商标行为“是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中用于识别商品来源行为”。因此，按照普遍的理解，使用商标行为必须是使用人以发挥商标识别功能为目的并且是在商业活动中使用的行为，该行为的结果是使相关公众认为该标识的产品和服务来源于使用人。本案兴隆大都汇是否构成侵犯罗威欧公司商标权也应以前述标准进行判断。商业活动应当是指经营者以欲同其他市场主体进行交易为目的进行的活动，判断商业活动的属性类别应以其活动所展示的欲交易的商品和服务内容为依据。兴隆大都汇在其商场举办的“愤怒小鸟乐园”等活动，无论从兴隆大都汇公众号文章还是现场宣传，均可以看出兴隆大都汇在活动中所表达的欲交易或提供给消费者的商品或服务内容均不属于罗威欧公司商标所核定的商品和服务。所以该活动不属与罗威欧公司商标所核定的相同或相似商品或服务。
关于罗威欧公司主张的兴隆大都汇该活动属于儿童游乐园、娱乐、现场表演等服务与罗威欧公司商标核定服务相同问题。兴隆大都汇的活动所包括的儿童娱乐、游乐内容并非兴隆大都汇用于商业交易或盈利手段的经营活动，不存在与罗威欧公司商标核定服务相竞争的关系，不是产生导致商标使用后果的商业活动，不属于商标使用行为性质的活动。
兴隆大都汇是在实施使用罗威欧公司享有著作权作品行为的同时构成使用了罗威欧公司商标，罗威欧公司已另案主张该行为侵犯其著作权。罗威欧公司商标内容虽在兴隆大都汇所举办的活动中出现，但不是作为商品和服务来源标识，而是作为现场活动的布景用于表示活动内容本身的。如前述，该活动本身并非兴隆大都汇提供的商品或服务而是用于宣传兴隆大都汇提供的商品或服务的活动，兴隆大都汇在活动中使用的罗威欧公司商标形象是用于烘托活动气氛，表明活动内容，因此不属于用于识别商品或服务的来源，不是商标使用行为。
兴隆大都汇在活动中对罗威欧公司商标形象的使用，是在兴隆大都汇商场局部的区域内进行的非用于直接交易的宣传活动，从现场活动所处的兴隆大都汇商场的区域位置、布景效果以及商场内外部环境来看，兴隆大都汇均表明了其是该活动的提供者，因此即使该活动具备商业活动性，也会使消费者认为该活动来源于兴隆大都汇，不能导致混淆。
综上，兴隆大都汇在其商场内活动中使用的罗威欧公司商标形象不属于商标使用行为，不能导致相关公众对商品服务来源混淆。
依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条相关规定，判决如下：驳回罗威欧公司诉讼请求。案件受理费人民币2,100元，由罗威欧公司承担。
本院二审期间，罗威欧公司提交网络打印件，拟证明已实际使用涉案商标，兴隆大都汇、兴隆公司虽对该证据提出异议，但未能提供相反证据推翻该事实，故本院对该证据予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。罗威欧公司注册地为芬兰共和国，其请求对在我国注册的商标专用权给予保护，本案应当适用中华人民共和国的法律规定。同时，被诉侵权行为发生在商标法修改决定施行后，故应适用修改后商标法的规定。
罗威欧公司系第11281470号、第11115658号注册商标专用权人，其合法权利应当受到保护。未经商标权人许可，在相同或者相近种类的服务中使用相同商标的行为是侵权注册商标专用权的行为。
结合罗威欧公司的上诉请求及兴隆大都汇、兴隆公司的答辩意见，本案争议焦点为：1.兴隆大都汇对于“ANGRYBIRDS”及![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f016c709-f6b3-4ed6-8b89-a9680102359f&imgId=ZjAxNmM3MDktZjZiMy00ZWQ2LThiODktYTk2ODAxMDIzNTlmMi5qcGVn01lydyh01)图案的使用是否是商标性使用行为；2.兴隆大都汇的使用行为是否在相同或类似的服务类别中使用及是否导致相关公众混淆误认；3.兴隆大都汇及兴隆公司应承担的法律责任。
关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。前述规定同样适用于服务商标。如果商标的标识在艺术领域内是具有独创性的智力成果，亦可构成著作权法上的作品。判断被诉侵权行为的性质，主要审查使用者的使用方式及公众见到标识是否产生服务提供者的认知。如果使用者将标识用于宣传、交易等商业活动中，公众见到标识后，会对商品或者服务提供者产生联想，则应认定为商标性使用。兴隆公司是一家从事零售服务的经营性综合商场，兴隆大都汇在经营场所内同时还提供游戏、游乐园娱乐服务，并以宣传海报、招牌及微信公众号等宣传方式使用“ANGRYBIRDS”及![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f016c709-f6b3-4ed6-8b89-a9680102359f&imgId=ZjAxNmM3MDktZjZiMy00ZWQ2LThiODktYTk2ODAxMDIzNTlmMy5qcGVn01lydyh01)图案。该使用行为与商业经营活动相结合，并非仅出于在文学、艺术和科学范畴内，对智力成果的展示和欣赏的目的。该使用行为会使公众对于服务的提供者产生联想，起到标明了服务来源的作用。公众会认为兴隆公司提供了游戏、娱乐服务。这在“ANGRYBIRDS”的使用行为中更加明显。因此，该使用行为属于商标性使用行为。
关于争议焦点二，兴隆大都汇举办“愤怒的小鸟狂欢乐园”，向公众提供主题娱乐、主题游戏服务，与罗威欧公司注册商标核定的服务属于相同类别的服务。其在现场使用的“ANGRYBIRDS”及![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f016c709-f6b3-4ed6-8b89-a9680102359f&imgId=ZjAxNmM3MDktZjZiMy00ZWQ2LThiODktYTk2ODAxMDIzNTlmNC5qcGVn01lydyh01)图案与商标核定的标识相同，侵害了罗威欧公司注册商标专用权。兴隆大都汇主张为了宣传“愤怒的小鸟”电影的上映，合理的使用商标，并且不是以盈利为目的。本院认为，首先，兴隆大都汇未提供证据证明对于涉案商标的使用是作为电影的插图、海报等宣传活动的使用；其次，现场中“ANGRYBIRDS”及![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f016c709-f6b3-4ed6-8b89-a9680102359f&imgId=ZjAxNmM3MDktZjZiMy00ZWQ2LThiODktYTk2ODAxMDIzNTlmNS5qcGVn01lydyh01)图案与游乐活动相配合，不仅仅是对于商标标识的展示，同时起到标识服务来源的作用；最后，是否以盈利为目的，并不是判定商标侵权的必要条件。故对兴隆大都汇的抗辩理由本院不予采纳。
关于争议焦点三，兴隆大都汇、兴隆公司承担的法律责任问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故兴隆公司应承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。罗威欧公司主张兴隆公司应承担赔礼道歉的法律责任，本院认为，赔礼道歉是责任人向权利人承认其行为构成侵权并表示歉意的一种民事责任承担方式，旨在对被侵权人的精神伤害予以抚慰，通常适用于故意侵害他人人格权益的侵权行为。本案中，兴隆公司的侵权行为侵害了罗威欧公司注册商标的财产性权益，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿数额问题，因罗威欧公司未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失及商标许可使用费的数额，无法作为赔偿数额参照的依据，其请求本院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。兴隆公司亦未能提供侵权获利的证据，因此本案应根据商标法第六十三条第三款的规定，适用法定赔偿方式确定赔偿数额。本院综合考虑涉案商标权具有良好的声誉、被诉侵权行为时间较短及兴隆公司的同一行为已在其他涉及著作权纠纷的案件中判决赔偿经济损失等因素，结合罗威欧公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为人民币5,000元。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项，第二款、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一款第一项，第六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初12808号民事判决；
二、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害罗威欧娱乐有限公司第11115658号、第11281470号注册商标专用权的行为；
三、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿罗威欧娱乐有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币5,000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回罗威欧娱乐有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币2,100元，二审案件受理费人民币2,100元，合计人民币4,200元，由上诉人罗威欧娱乐有限公司负担人民币1,100元，沈阳兴隆大天地购物中心有限公司负担人民币3,100元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 松
审判员 邰越群
审判员 刘 波
二〇一八年七月十三日
法官助理朱琳
书记员孙爱博
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（六）赔偿损失；
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国商标法》第四条第二款本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
《中华人民共和国商标法》第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故兴隆公司应承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；