浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第108号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏新锐现代建材有限公司。
法定代表人：阚波。
委托代理人：陆爱铭。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市中坚建材有限公司。
法定代表人：应志坚。
委托代理人：陶旭峰。
委托代理人：徐捷。
上诉人江苏新锐现代建材有限公司（以下简称新锐公司）因与被上诉人宁波市中坚建材有限公司（以下简称中坚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江东区人民法院于2012年12月6日作出的（2012）甬东民初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年5月15日，原、被告签订《施工项目内部责任承包协议书》、《金属天花供货合同》各一份。协议约定：原告将宁波和丰创意广场Ⅰ标段工程的铝板安装工程承包给被告，并由被告提供宁波和丰创意广场N1、N2、N3标准层铝板吊顶、1-4层公共区域墙面及吊顶铝板；工程结算数量以综合验收后原告与项目部的决算单数量为准，单价以价格附表为准；安装期80天，供货期70天；工程延期，每延期一天按每天10000元赔偿，3天以上按每天20000元赔偿等。合同履行中，原、被告于2011年7月13日签订《补充协议》一份，约定：原告增补被告工程款450000元，协议签订3天内先付150000元，7月底完成N1、N3铝板约80%、N2六个楼层的供货及安装后再付150000元，其余150000元在8月20日供完全部铝板时付；原合同的供货期调整为8月20日，安装期调整为8月31日；已订购的灰色粉末赔偿金7000元，由原告于7月30日前付等。合同签订后，被告陆续供货并组织人员安装施工。2011年9月，上述工程尚未完工，被告停止供货、安装。原告为履行其与总包单位森晟公司的合同，另行向湖南公司、佛山公司采购铝板，并委托施工人员安装，因此发生采购人员差旅费用及材料差价损失。2012年初，宁波和丰创意广场Ⅰ标段工程的铝板安装工程完工。因工程延期，总包单位森晟公司向原告提出了索赔。
另查明：合同履行过程中，被告向原告供货价款共计2674115.74元，被告已付货款2488625.12元，余款185490.62元未付。此外，原告已付被告安装费130000元、增补工程款300000元，原告未付被告灰色粉末赔偿金7000元。
原审原告中坚公司于2012年6月4日诉至原审法院，请求判令原审被告支付违约金1500000元。
原审被告新锐公司提起反诉，请求判令原审原告支付货款及安装费1094922.66元。
原审法院认为：原、被告签订的《施工项目内部责任承包协议书》、《金属天花供货合同》依法有效，双方均应全面履行各自的义务。在合同履行中，双方签订了《补充协议》，对原合同约定的供货、安装期限及价款金额等进行重新约定，构成对原合同相应条款的变更，被告作为工程的承包方，应依约按期履行铝板的供应及安装义务，即在2011年8月20日前完成全部铝板的供货，2011年8月31日前完成工程范围内的所有安装。被告在未完成全部供货及安装的情况下，于2011年9月中途停止供货及安装，构成违约，应承担违约责任。合同约定，工期延期情形下，每延期一天按10000元赔偿，延期3天以上按一天20000元赔偿，按此约定计算的违约金过高，依法予以调整。原告因被告违约后为继续履行与上家的合同，另行高价采购并委托人员安装，因此发生了采购人员的差旅费用、材料差价等损失，且因工程延期受总包单位的索赔，基于此，酌情确定被告应承担的违约金以900000元为宜。此外，原告拖欠被告的货款及赔偿金，原告应予支付。《补充协议》约定的增补工程款450000元，按协议约定，最后一笔150000元应由原告在被告于8月20日供完全部铝板后支付，被告中途停止供货，该款的支付条件不成就，被告无权向原告主张。至于被告提出的安装费诉讼请求，被告对所依据的安装事实有责任提供证据加以证明。根据合同的约定，双方约定安装费以被告实际安装的数量按价格附表所确定的单价计算。被告以合同附件中载明的预计的安装费总金额主张安装费，缺乏事实依据。被告未提供证据证明其实际安装的数量、面积，应承担举证不能的后果，对被告关于安装费的反诉请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）江苏新锐现代建材有限公司支付原告（反诉被告）宁波市中坚建材有限公司违约金900000元；二、原告（反诉被告）宁波市中坚建材有限公司支付被告（反诉原告）江苏新锐现代建材有限公司货款185490.62元；三、原告（反诉被告）宁波市中坚建材有限公司支付被告（反诉原告）江苏新锐现代建材有限公司灰色粉末赔偿金7000元；上述三项相抵后，被告（反诉原告）江苏新锐现代建材有限公司支付原告（反诉被告）宁波市中坚建材有限公司707509.38元，于判决生效之日起十日内付清；如被告未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回被告（反诉原告）江苏新锐现代建材有限公司的其他反诉请求。本诉受理费18300元，财产保全费5000元，合计23300元，由原告宁波市中坚建材有限公司负担9320元，被告江苏新锐现代建材有限公司负担13980元；反诉案件受理费7745元，由原告宁波市中坚建材有限公司负担1362元，被告江苏新锐现代建材有限公司负担6383元。
宣判后，原审被告新锐公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人所举证据不真实，一审判决没有结合实际损失。首先，被上诉人主张的铝板差价损失，其和湖南公司的合同对方没有盖章，约定的价格有的比原来的价格高出六倍。被上诉人出差人员的费用高得离谱。其次，被上诉人所举的总包单位森晟公司的函和赔偿协议，用来证明赔偿额90多万元，但很明显地可以看出这些证据是编造的。虽然一审法院对被上诉人主张的其向森晟公司的赔付额未予认定，但最终确认上诉人的违约金占被上诉人该主张的绝大多数份额；二、上诉人一审时多次提到迟延供货的原因诸多，如增加工艺难度，图纸审批拖后，还有被上诉人不按约支付安装费等。被上诉人并对上诉人的施工队强加管理，使上诉人的安装和生产脱节，最终导致合同无法履行而停止施工。上诉人并非故意违约、恶意违约，一审法院应当考虑这些因素。因此，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人中坚公司答辩称：上诉人属于故意违约，其称图纸原因及工艺难度增加，都是借口。被上诉人在原审起诉时已经调整了违约金数额，被上诉人的损失已经超过了150万元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均未提供证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人签订的《施工项目内部责任承包协议书》、《金属天花供货合同》及《补充协议》合法有效，双方均应全面履行各自的义务。上诉人未在约定的期限内履行约定的供货及安装义务，并最终停止供货及安装，构成违约，应承担相应的违约责任。在上诉人违约的情况下，被上诉人为继续履行与上家的合同，另行采购工程材料并委托他人完成安装，由此发生的材料价差、采购人员差旅费、人工费等损失，有权向上诉人索赔。因双方约定的违约金数额已经可以涵盖被上诉人所主张的损失，故被上诉人仅主张违约金，符合法律规定。原审法院根据约定违约金过高及被上诉人实际损失的情况，酌情确定上诉人承担违约金90万元，并无不当。上诉人认为被上诉人另行采购材料的合同无对方公司的盖章，但无事实依据。上诉人认为被上诉人另行采购工程材料的价格和采购人员的差旅费过高，所举证据不真实，但并未提供确凿的证据可以推翻被上诉人所提供的证据，且原审对被上诉人主张的违约金予以减少，故对上诉人的该主张，本院难以采信。上诉人认为其违约的原因诸多，部分系被上诉人的原因所致，无确凿的证据证明，本院也难以采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人江苏新锐现代建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 张宏亮
代理审判员 张颖璐
二〇一三年四月二十三日
代书 记员 郑 辉