河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫07刑终189号
抗诉机关新乡市牧野区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝某卫，男，汉族，1963年11月15日出生，大专文化，河南银马建设集团监事会主席，住河南省。因涉嫌寻衅滋事，2013年9月3日被新乡市公安局卫北分局取保候审，因涉嫌故意伤害犯罪，2014年3月26日经新乡市牧野区人民检察院决定被取保候审，经新乡市牧野区人民法院决定，2014年6月26日被取保候审,2015年6月25日被监视居住，2015年12月24日被取保候审，2016年12月24日被监视居住。
辩护人孙鹏飞、王科锋，北京市天平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某臣，男，汉族，1968年12月25日出生，高中文化，河南银马建设集团装饰公司总经理，住河南省。因涉嫌寻衅滋事，2013年9月4日被新乡市公安局卫北分局取保候审，因涉嫌故意伤害犯罪，2014年3月26日经新乡市牧野区人民检察院决定被取保候审，经新乡市牧野区人民法院决定，2014年6月26日被取保候审，2015年6月25日被监视居住，2015年12月24日被取保候审，2016年12月24日被监视居住。
辩护人薛永建、杨晓强，北京天平（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某仁，男，汉族，1952年4月20日出生，高中文化，河南银马建设集团法律顾问，住河南省。因涉嫌寻衅滋事，2013年5月25日被新乡市公安局卫北分局刑事拘留，2013年5月28日被新乡市公安局卫北分局取保候审，因涉嫌故意伤害犯罪，2014年3月26日经新乡市牧野区人民检察院决定被取保候审，经新乡市牧野区人民法院决定，2014年6月26日被取保候审，2015年6月25日被监视居住，2015年12月24日被取保候审，2016年12月24日被监视居住。
原审被害人张某1，女，1948年9月23日出生，汉族，农民，住新乡市。
诉讼代理人刘庆德，河南牧野律师事务所律师。
原审被害人路某1，男，1958年10月10日出生，汉族，电焊工，住新乡市。
原审被害人张某2，男，1950年4月4日出生，汉族，村委会勤杂工，住新乡市。
原审被害人路某2，男，1973年5月28日出生，汉族，村干部，住新乡市。
原审被害人张某3，男，1971年2月17日出生，汉族，中专文化，水电工，住新乡市。
新乡市牧野区人民法院审理新乡市牧野区人民检察院指控原审被告人郝某卫、张某臣、刘某仁犯故意伤害罪一案，于2015年8月25日作出（2014）新牧刑初字第140号刑事判决，宣判后，原审被告人郝某卫、张某臣、刘某仁提出上诉，本院于2015年11月27日作出（2015）新中刑二终字第194号刑事裁定，撤销原判，发回重审。新乡市牧野区人民法院于2017年3月14日作出（2016）豫0711刑初76号刑事判决，宣判后，新乡市牧野区人民检察院提出抗诉，原审被告人郝某卫、张某臣、刘某仁提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员熊文丽、孙志鹏出庭履行职务，上诉人郝某卫、张某臣、刘某仁，辩护人孙鹏飞、王科锋、薛永建、杨晓强，原审被害人张某1、路某1、路某2、张某3，诉讼代理人刘庆德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：河南银马建设有限公司（原新乡市牧野区牧野乡属企业八建公司，下称银马集团）和杨岗村村委会，由于历史原因，对位于新乡市牧野区和平路北段加油站南侧“杨岗村四队大院”（银马集团称为“神箭公司”）的土地使用权归属问题引发矛盾，银马集团为达到收回该地的目的，以配合新乡市规划局执法为借口，由被告人郝某卫、张某臣、刘某仁于案发前几天在银马集团南侧“一分三饭店”一包间内，经过预谋出资4万元雇佣社会人员赵某（已判刑）帮助收回该土地使用权。2013年5月16日上午9时左右，赵某纠集王某1、申某、周某、王某2、王某3（均已判刑）等上百名社会人员，手持木棍、灭火器、催泪瓦斯等工具到“杨岗村四队大院”，对现场无辜村民进行殴打，造成杨岗村村民多人受伤。经新乡市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定，张某1所受损伤属轻伤，路某1、张某2、路某2、张某3所受损伤属轻微伤。
认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、现场图及现场照片，作案工具、扣押物品照片，视频资料，辨认笔录，户籍证明，到案经过，伤情照片，住院证、住院病历、门诊病历、检查报告单、诊断证明，新乡市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书，新乡市牧野区人民法院（2014）新牧刑初字第208号刑事判决书，河南银马建设集团证明，新乡市郊区牧野乡人民政府文件，拆除通知，企业集团登记证，请示报告，股权转让协议，新乡市外贸服务局文件，牧野区体制改革工作领导小组文件，情况说明，收款凭证，地方铁路图，新乡市个人建房申请表，民房修建位置核定书，建设工程建房批准书，河南神箭保健品有限公司厂区平面图，民房修建申请书，协议书，村集体经济组织专用收据，新乡市规划局110报警服务受理登记表，领条，证人朱某、魏某等人证言，同案犯赵某、王某1、申某、王某2、王某3、周某的供述，被害人张某1、路某1、路某2、张某2、张某3的陈述，被告人郝某卫、张某臣、刘某仁的供述与辩解等。
根据以上事实和证据，原审法院认定被告人郝某卫犯故意伤害罪，判处管制二年；被告人张某臣犯故意伤害罪，判处管制二年；被告人刘某仁犯故意伤害罪，判处管制二年。
新乡市牧野区人民检察院以一审判决量刑偏轻为由提出抗诉，认为上诉人郝某卫、张某臣、刘某仁经过预谋出资雇佣社会人员帮助收回有争议的土地使用权，致一人轻伤、四人轻微伤，三人均构成故意伤害罪，均系主犯，作为策划者、组织者，其作用重于实施者，且不具有任何法定从轻、减轻处罚情节，原判对其均判处管制二年显属量刑不当。
新乡市人民检察院二审支持抗诉意见为：1、一审判决适用法律错误，本案中，三上诉人在土地使用权纠纷中，出于逞强耍横的动机，出资雇佣社会人员纠集上百人，随意殴打在场群众，破坏社会秩序，致一人轻伤，四人轻微伤，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。2、一审判决量刑不当，三上诉人作为雇佣者、组织者，在案件中的作用应重于实施者，原判对三被告人仅判处管制二年，罪责刑不相适应，量刑明显不当，请求依法改判。
上诉人郝某卫上诉称：其没有预谋出资指使赵某去打架，杨岗村民占用银马公司的土地搭建违章建筑，当天是去配合规划局执法，对张某1轻伤鉴定有异议，认为原判事实不清。
郝某卫辩护人辩称：杨岗村民违法占用银马公司的土地在先，案发当天是银马集团配合规划局执法；郝某卫等人在饭店吃饭谈话内容没有查清；新乡市第二人民医院和新乡市中心医院病历记载有矛盾，张某1的伤情应当重新鉴定，郝某卫的行为不构成故意伤害罪也不构成寻衅滋事罪。
上诉人张某臣上诉称：其当天只是去吃饭，没有参与预谋，出钱雇佣的事情也不知情，认为自己无罪。
张某臣辩护人辩称：杨岗村民强行占有银马公司的房屋，双方有土地纠纷，张某1轻伤鉴定存在重大瑕疵，张某臣只是去吃饭，没有预谋，不构成故意伤害罪也不构成寻衅滋事罪。
上诉人刘某仁上诉称：其不知道出资四万元雇佣社会人员的事情，杨岗村强行占用银马公司下属神箭公司土地违法，案发当天是银马公司员工配合规划局拆除违章建筑；张某1的伤是谁造成没有查清，其左下颌骨折应是陈旧伤或拔牙造成的骨折，要求重新鉴定；原判事实不清，证据不足，应当宣告无罪。
原审被害人张某1等人及诉讼代理人同意二审检察员关于本案应定寻衅滋事罪以及原判量刑轻的意见，请求二审依法改判。
经本院二审审理查明的事实与一审相同。原判证据均经一审当庭举证、质证，确实充分，查明属实，本院予以确认。
在二审审理过程中，根据上诉人及辩护人的相关申请并经法庭准许，证人朱某、张某4出庭作证，鉴定人郭某、专家辅助人狄某出庭就法医鉴定发表意见。其中证人朱某案发时系新乡市规划局监察支队支队长，其证实案发当天规划局没有让银马公司去配合执法，该证言与规划局工作人员魏某、路某3的证言能够相互印证，本院予以采信；证人张某4系银马集团总裁，其证实案发前在“一分三饭店”，三上诉人与拆迁公司的人在一起吃饭，案发当天现场发生打架的事实，其证言能够证明本案部分事实，本院予以采信；关于专家辅助人狄某认为新乡市公安局物证鉴定所法医鉴定判断错误，评定被害人张某1轻伤依据不足的意见，因其理由不够充分，本院不予采信；鉴定人郭某对被害人张某1法医鉴定所作出庭意见，对鉴定结论作出合理解释，本院予以采信。
本院认为，上诉人郝某卫、张某臣、刘某仁在银马集团与杨岗村存在土地使用权纠纷的情况下，为逞强耍横强行收回有争议土地，以配合新乡市规划局执法为借口，预谋出资雇佣社会人员赵某，并由赵某纠集多人持械殴打村民，致一人轻伤，四人轻微伤，情节恶劣，严重破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，三上诉人均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。
关于检察机关抗诉意见，上诉人及辩护人上诉、辩护意见，本院依据二审查明的事实、证据及相关法律，综合评判如下：
1、关于新乡市人民检察院提出本案应定寻衅滋事罪的支持抗诉意见，经查，上诉人郝某卫、张某臣、刘某仁为使其公司达到争夺土地使用权的目的，无视国法，预谋出资雇佣多名社会人员，强行对争议土地上的村民随意殴打，严重扰乱社会秩序，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，该支持抗诉意见成立，本院予以采纳。
2、关于检察机关抗诉称原判量刑过轻的抗诉意见，经查，上诉人郝某卫、张某臣、刘某仁在本案中系雇佣者、组织者，原判对三上诉人量刑明显不当，抗诉理由成立，但鉴于该案经我院上次发回重审后，没有新的犯罪事实，检察机关也未补充起诉，按照上诉不加刑的原则，二审法院不得加重对上诉人的刑罚，应当通过再审程序纠正。
3、关于上诉人郝某卫、张某臣、刘某仁及相关辩护人上诉及辩称杨岗村民在涉案土地上违法建设，银马公司当天是配合规划局执法的理由，经查，证人朱某、魏某、路某3证言充分证实，规划局当天并没有让银马公司配合执法，不存在规划局让银马公司去雇佣人员的情形，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
4、关于上诉人郝某卫、张某臣、刘某仁及辩护人上诉及辩称被害人张某1的轻伤鉴定存在重大瑕疵，不应当采信的理由，经查，二审期间，鉴定人郭某出庭对该鉴定进行了详细说明，根据案发当天新乡市第二人民医院CT报告单诊断意见显示，张某1左顶部头皮血肿，左侧下颌骨骨折并相邻软组织损伤，同日新乡市中心医院病历记载，张某1外伤后头痛头晕8小时，急诊送往医院治疗，额顶头皮血肿，上下唇均有裂伤，被害人张某1外伤史明确，且两家医院CT报告诊断意见均显示张某1左侧下颌骨骨折，新乡市公安局物证鉴定所对被害人张某1所做的法医鉴定，制作程序合法，内容客观真实，应当予以认定，上诉人及辩护人称张某1的伤情是陈旧伤及可能是拔牙引起骨折的说法缺乏客观依据，本院不予采纳。
5、关于上诉人郝某卫、张某臣、刘某仁上诉及辩护人辩称三人没有参与预谋，没有出钱雇佣赵某等人的理由，经查，同案犯赵某、王某1、王某2等人供述明确证实郝某卫、张某臣、刘某仁案发前在饭店里共同策划、组织人员准备去现场动手的事实，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第三十八条第一款，第四十一条之规定，判决如下：
一、撤销新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711刑初76号刑事判决；
二、上诉人郝某卫犯寻衅滋事罪，判处管制二年；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日)。
三、上诉人张某臣犯寻衅滋事罪，判处管制二年；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日)。
四、上诉人刘某仁犯寻衅滋事罪，判处管制二年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日)。
本判决为终审判决。
审判长 王 丽
审判员 蔡永广
审判员 付学堂
二〇一七年八月三日
书记员 苏三恩