甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第722号
上诉人（一审原告、反诉被告）常州元境景观工程有限公司（以下简称常州元境公司）
法定代表人周卫明，该公司经理。
委托代理人王全福，男，该公司员工。
委托代理人杨钦仲，江苏常联律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）王兴鹤，男，汉族，1976年3月10日出生，甘肃省张掖市人。
委托代理人杨建国，甘肃德言盛律师事务所律师。
上诉人常州元境公司因与被上诉人王兴鹤建设工程施工合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常州元境公司的委托代理人杨钦仲、王全福，被上诉人王兴鹤及其委托代理人杨建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，位于甘州区沙漠公园向南50米处的安顺嘉园系甘州区大满镇马均村和东闸村联合修建的村民住宅小区。2013年5月5日，原告（反诉被告）常州元境公司与被告（反诉原告）王兴鹤签订《古建施工合同书》一份，约定王兴鹤将安顺嘉园中心广场仿古凉亭和长廊的建设工程，以包工包料的方式承包给常州元境公司修建。合同总价款368000元。项目内容为普通单檐六角亭二座，柱中到柱中对角线直径3.8米，长廊总长60米，开间3米，宽2.2米，均为柱中心到中心。项目规格要求为，上述项目柱子为钢筋混凝土结构，其他屋架结构木结构，材质为杉木和樟子松，屋面防水为聚乙烯防水卷材，屋面为青瓦，凳面和靠背为木制，亭面枋为苏式彩绘，亭柱面为外墙乳胶漆，其他木材面为常州产光辉牌醇酸漆，具体构造细节见施工图。付款方式为：1、签约后，被告（反诉原告）首付总费用的10%预付款，计人民币36800元；2、原告（反诉被告）按双方约定的时间进入现场进行基础及柱粱的施工；进场二日内被告（反诉原告）须支付总费用的10%，计人民币36800元，3、原告（反诉被告）同时在其车间进行木结构的制作并按施工进度时间要求发运至被告（反诉原告）现场进行安装；4、原告（反诉被告）木结构和琉璃瓦运至现场后，二日内被告（反诉原告）须支付合同总价的50%计110400元；木结构安装完毕，琉璃瓦盖瓦结束后，被告（反诉原告）应在两日内支付总费用的80%计110400元；5、工程全部完工验收无异议后，被告（反诉原告）二日内付清余款73600元。合同还就图纸的提供、工程日期、双方的责任、工程的变更、工程验收、保修期限、违约责任等事项进行了约定，并附有乙方施工计划表、甲方付款计划表和《施工现场安全生产责任协议书》各一份，对施工进程、付款方式和安全责任进行了详细约定。甲方付款计划约定：第一次付款2013年5月6-7日，金额36800元；第二次付款2013年5月12日，金额36800元；第三次付款2013年5月16-18日，付款金额50000元；第四次付款2013年5月25日，付款金额60400元；第五次付款2013年6月10日，付款金额为110400元；第六次付款2013年6月25日，付款金额为73600元。合同签订后，常州元境公司即组织人工和原材料进入施工现场开始施工。在常州元境公司进入现场施工前，王兴鹤进行了凉亭基座的修建和钢筋绑扎工作。常州元境公司进入施工现场后，完成了凉亭和长廊的水泥立柱浇筑、凉亭的木结构挂件和部分青瓦的安装工作后，应大满镇马均村和东闸村的要求，王兴鹤遂要求常州元境公司停工。常州元境公司于2013年5月底停工。后在双方协商不成的情况下，常州元境公司将人工和原材料撤出工地。该公司施工期间，王兴鹤曾发现所建工程存在部分质量问题，并提出整改要求，但常州元境公司未予整改。在施工期间，王兴鹤按约定支付常州元境公司付款计划中的第一次36800元、第二次36800元、第三次50000元和第四次中的10000元，总计133600元。重审期间，王兴鹤申请对常州元境公司修建的凉亭质量是否符合合同约定和国家标准进行鉴定。经一审法院委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心进行鉴定，结论为：1、古建亭屋面均未发现合同约定的聚乙烯防水卷材。2、立柱质量及混凝土强度：2.1古建亭立柱表面存在漏筋、麻面、裂缝等混凝土外观质量缺陷；2.2古建亭立柱现龄期混凝土强度小于C10，不满足《混凝土结构设计规范》第4.1条规定（钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C20）。3、古建亭立柱端部约30厘米未发现竖向纵筋，竖向受力构件顶部钢筋锚固不满足《混凝土结构设计规范》和《建筑抗震设计规范》和要求。4、根据以上检测结论，古建亭可以进行维修加固处理，但考虑到维修加固费用高，建议拆除重建。为此，王兴鹤支付鉴定费20000元。庭审中，经征询常州元境公司意见，其不同意对该工程进行维修加固处理或重建。现常州元境公司起诉要求解除与王兴鹤签订的《古建施工合同》，王兴鹤亦反诉要求解除该合同，庭审中，双方均表示同意解除合同。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案原、被告双方在平等自愿协商的基础上，约定被告王兴鹤将位于甘州区沙漠公园向南50米处安顺嘉苑小区内的仿古凉亭和长廊工程以包工包料的方式承包给原告常州元境公司修建，系双方真实意思的表示，未违反法律法规的禁止性规定，故该合同合法有效，双方当事人应当严格按照约定履行各自的义务。王兴鹤在合同履行过程中，依约提供施工现场、水泥和黄沙，指派负责人进行工程质量监督，支付工程款133600元，其已经依约履行了自己的主要义务。而常州元境公司在合同履行过程中，对王兴鹤提出的工程质量问题置之不理，拒不进行整改，其修建的已完工程经专门机构检测，确实存在诸多质量问题，又拒绝维修加固，其行为已经构成根本违约，应对王兴鹤承担相应的违约责任，并承担王兴鹤为此支出的鉴定费用。现原、被告在庭审中均同意解除双方签订的古建施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，应准予解除。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持”和第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，对原告要求被告支付工程款62500元及赔偿经济损失62500元的诉讼请求依法不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。本案原、被告在合同中约定，因一方原因造成合同无法继续履行时，违约的一方需向另一方以该项目总费用的100%作为赔偿金。被告王兴鹤在施工过程中向原告支付工程款133600元，而原告常州元境公司在王兴鹤要求其停工后，不仅不对工程质量问题进行维修加固，还将工人和材料撤出工地，导致合同不能继续履行，故王兴鹤反诉要求常州元境公司返还已付工程款的诉讼请求，符合法律规定和本案查明的事实，应当予以支持。但常州元境公司除修建凉亭外，还修建了长廊的立柱，对长廊立柱的质量，王兴鹤并未提出异议，故常州元境公司在返还王兴鹤的已付工程款时，应当扣除长廊立柱的价款。根据双方签订合同前的QQ聊天记录，常州元境公司陈述如果由王兴鹤自己做长廊立柱，在总价款中扣除15000元，故长廊立柱的工程款应认定为15000元。
对常州元境公司提出钢筋是王兴鹤自己绑扎的，浇筑立柱的水泥和黄沙也是王兴鹤提供，混凝土是王兴鹤搅拌的，因其钢筋绑扎不符合规范，提供的水泥黄沙不合格，导致工程质量不合格、混凝土强度不达标的主张，因王兴鹤绑扎钢筋后，将现场交付常州元境公司施工，该公司接受了王兴鹤提供的现场并进行施工，根据双方签订合同前的QQ聊天记录和合同约定，王兴鹤承担亭廊基础及基座施工，故常州元境公司应当在王兴鹤已经完成的亭廊基础及其座上，修建合格的亭廊。如王兴鹤绑扎的钢筋不符合规范，常州元境公司可以拒绝接受该施工现场，在其已经接受对王兴鹤提供的现场后，就有义务对已经绑扎的钢筋进行加固等处理后再继续施工。且常州元境公司未能提供证据证明王兴鹤提供的水泥和黄沙质量不合格，也不能提供证据证明混凝土是由王兴鹤搅拌的，而常州元境公司作为施工方，搅拌混凝土应属于其义务，其应当对混凝土的强度是否达标承担相应的责任。故常州元境公司应对其上述主张承担举证不能的不利法律后果，对其上述主张依法不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条，和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）常州元境景观工程有限公司与被告（反诉原告）王兴鹤于2013年5月5日所签《古建施工合同书》一份双方均同意解释，准予解除；二、驳回原告（反诉被告）常州元境景观工程有限公司要求被告（反诉原告）王兴鹤支付工程款62500元并赔偿损失62500元，共计125000元的诉讼请求；三、原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）已付工程款118600元（133600元-15000元），承担鉴定费20000元，共计138600元，于判决生效之日起十日内给付。本诉案件受理费2870元，由原告（反诉被告）常州元境景观工程有限公司负担；反诉案件受理费2972元，由原告（反诉被告）常州元境景观工程有限公司负担2615元，被告（反诉原告）王兴鹤负担357元。
一审判决宣判后，常州元境公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。被上诉人在要求上诉人停工前后，从来没有提出过工程质量问题，一审认定“王兴鹤曾发现部分质量问题并提出整改要求”是错误的。马均村和东闸村最初是依照张掖市大佛寺广场的亭廊作为样本，而王兴鹤和上诉人洽谈时却是参照认可上诉人提供的图片和图纸。当上诉人进入现场施工且材料全部到场时，被上诉人却提出甲方要求重新变更，借机拖延付款及随意压价等方式刁难，导致上诉人在久而不决耗不起时间精力的情况下不得不离开工地。在上诉人律师与其谈判期间，被上诉人又重新找工程队在上诉人浇筑的长廊柱子上开工同一项目，并强行使用上诉人堆放在现场的材料。所有这些，表明被上诉人有着明显的欺骗和预谋性。二、一审对证据的认定错误，导致事实认定错误，进而导致适用法律错误。1、2013年5月5日上诉人到达现场查勘时，被上诉人已经在进行基础施工，所有的基础钢筋和柱子钢筋都已经绑扎完成。5月14日上诉人工人进场看到现场绑扎的钢筋时，就提出混凝土保护层要2厘米以上、钢筋笼扎得太粗等问题，但被上诉人以自己懂行为由不听，还自行购买塑料管作为柱子用模板，认可柱子不必振捣，现又反咬说上诉人拒绝振捣。2、长廊柱子上诉人在QQ聊天时曾提出无法答应先前的价格，王兴鹤说加一万才成交的。订立合同时，被上诉人的柱子钢筋已经绑扎好，再未提出柱子由谁制作和费用承担问题。施工中，上诉人浇筑了亭子的柱子，也浇筑了长廊的柱子。重审判决却以王兴鹤未提出柱子质量异议而给人以柱子是被上诉人浇筑的错觉，摇身一变成了被上诉人制作的柱子。3、合同约定由被上诉人提供免费的水泥、黄沙，凉亭和长廊的柱子都是由上诉人在被上诉人自行绑扎的钢筋、使用被上诉人购买的塑料管、用其工程队搅拌好的混凝土砂浆进行浇筑的，上诉人只是实施浇筑这道工序，浇筑完毕被上诉人也未提出异议。在柱子施工中，上诉人仅提供劳务，技术指导由被上诉人提供，不对工程质量负责。工程质量问题是由被上诉人负责的，被上诉人从来没有指派工程师进行过质量技术指导，质量不合格是由被上诉人自己负责和自己的责任造成的。4、关于防水问题，上诉方人员在屋面砂浆层时和被上诉人现场管理人员沟通，考虑沙漠地区雨水量少、昼夜温差大的情况，用防水布可能造成砂浆层分离空鼓，故而采用加大砂浆配比和加厚砂浆层同样能达到良好的效果。被上诉人的现场监管人员口头同意和认可。5、被上诉人口口声声提出上诉人拒绝监督、强行施工，这条反诉本身就违背常理，更无任何书面文字和报告。上诉人提供的短信聊天记录明白地说明了停工的原因。6、合同第九条约定，本工程每道土建、木工、瓦作、油工工序都应由甲方认可再进行下道工序。柱子的浇筑是第一道工序，被上诉人会看着第一道工序不合格还能让上诉人施工到最后吗？7、一审判决明显偏袒被上诉人王兴鹤，不顾事实常理和前因后果，一边倒地把责任完全推卸给上诉人，对被上诉人的责任与义务只字不提，违背了法律的公正性。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。
二审审理过程中，双方一致认可长廊立柱的价格为15000元。同时，上诉人提供照片一张，拟证明在施工过程中，上诉人按照要求铺设了防水材料聚乙烯。被上诉人对该证据的三性均提出异议。本院认为，该照片来源不明，且无相应证据佐证，不能证明上诉人的主张，故依法不予采信。
本案经二审审理查明的事实与一审查明认定的一致，应予认定。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”上诉人常州元境公司与被上诉人王兴鹤签订《古建施工合同书》，承建安顺嘉苑中心广场仿古凉亭和长廊工程，应依法对承建工程质量负责。在合同履行过程中，上诉人完成了凉亭和长廊的水泥立柱浇筑、凉亭的木结构挂件和部分青瓦的安装工作。其中上诉人完成的凉亭，经鉴定质量不合格。依照法律规定，上诉人应对不合格工程承担维修或重建的责任。现由于上诉人明确拒绝维修或重建，其要求被上诉人支付工程款的请求依法不予支持。关于上诉人提出的“水泥、黄沙均由被上诉人免费提供，凉亭和长廊的柱子都是由上诉人在被上诉人自行绑扎的钢筋、使用被上诉人购买的塑料管、用其工程队搅拌好的混凝土砂浆进行浇筑的、上诉人仅提供劳务，不对工程质量负责”等上诉理由，本院认为，确保工程质量合格，既是上诉人的合同义务，也是建筑施工企业的法定职责。《建筑法》第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”根据被上诉人一审提供的《施工质量检查记录（日志）》反映，被上诉人在该工程施工期间，曾因部分工程质量要求上诉人整改。上诉人也表示曾发现并提出“混凝土保护层要2厘米以上、钢筋笼扎得太粗”等问题。但上诉人对上述问题均未采取合法有效方式解决，反而在部分工程完工并出现质量问题后，推卸责任。上诉人提出的抗辩理由，既与本案查明的事实不符，也与法律规定相悖，本院依法不予采信。上诉人因承建部分工程质量不合格，构成违约，应依法对被上诉人承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5842元，由上诉人常州元境景观工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 力 珍
审判员 白登山代理审判员胡宏睿
二〇一四年十二月十一日
书记员 尹 建 兵
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。