河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第784号
上诉人（原审被告）张书林。
委托代理人张才站，河南信心律师事务所律师。
委托代理人刘芳芳，河南信心律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）浙商财产保险股份有限公司河南分公司。
负责人李玮，公司总经理。
委托代理人李开清，河南中亨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）原告于永钢。
委托代理人许超，河南光法律师事务所律师。
委托代理人李孟轲，河南光法律师事务所实习律师。
上诉人张书林、上诉人浙商财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称浙商财险河南公司）与被上诉人于永刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2014）惠民一初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张书林的委托代理人张才站，浙商财产保险股份有限公司河南分公司的委托代理人李开清与被上诉人于永刚及其委托代理人许超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月14日19时许，张书林驾驶豫A×××××号时代牌中型自卸货车沿绿源路由西向东行至天河路口向南右转弯时，与于永钢（未按规定戴安全头盔）驾驶的沿绿源路由西向东行至天河路口向南右转弯的无号牌福喜牌两轮摩托车发生交通事故，致于永钢受伤。交通事故发生后双方均未报警、各自将车辆移开，2013年11月15日于永钢的家人到交警五大队报警。2013年11月28日，郑州市交巡警第五大队出具郑公交认字（2013）第50584号事故认定书：于永钢负事故同等责任，张书林负事故同等责任。后原告于永钢申请复核，2014年1月20日，郑州市交巡警第五大队出具郑公交认字（2013）第50584-1号事故认定书，张书林负事故主要责任，于永钢负事故次要责任。事故发生后，于永钢在郑州市骨科医院住院治疗32天，诊断为：1、右股骨干骨折，2、右肩胛骨粉碎性骨折并肩关节脱位，3、左跟骨骨折，4、多发软组织损伤，5、C6、T2、3、4棘突骨折；花费医疗费共计122523.87元；张书林垫付医疗费7240元，浙商保险公司垫付10000元。经与于永刚申请伤残鉴定，河南中允司法鉴定中心于2014年5月23日出具司法鉴定意见书：于永钢右侧肩胛骨骨折治疗后遗留右上肢功能丧失25.9%的伤残等级为IX（九）级；于永钢右侧股骨骨折行内固定治疗后遗留右下肢功能下降的伤残等级为X（十）级。于永刚为司法鉴定支付鉴定费700元；购买辅助器具（轮椅）花费600元。
另查明：于永钢系郑州市家庭居民户口，其女儿于沁洁2014年5月29日生。豫A×××××号时代牌中型自卸货车在被告浙商保险公司处投有交强险及第三责任险（责任限额5万元）。保险期间自2013年6月7日零时至2014年6月6日二十四时止。
又查明：2013年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，2013年河南省居民服务业及其他服务业收入标准为29041元／年，2013年河南省城镇居民人均消费支出14821.98元。
以上事实有庭审笔录、交通事故认定书、出院证、病历、诊断证明书、住院发票、鉴定费发票、鉴定意见书、交通费票据、停车费票据等在案佐证。
原审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护；于永刚为郑州市居民家庭户口，故应按城镇居民计算赔偿标准。张书林驾驶机动车致于永刚受伤，交警部门认定张书林负事故主要责任，于永刚负事故次要责任，该事故认定书作出程序合法，认定事实清楚，原审法院予以确认。因张书林负事故主要责任，故张书林应对于永刚的损失承担相应的赔偿责任，由于肇事车辆在浙商保险公司投保有交强险及商业三责险，故浙商保险公司应在保险限额内先行承担赔偿责任，不足部分，由张书林承担70%的赔偿责任。于永刚的各项损失如下：1、医疗费122523.87元；2、住院伙食补助费960元（32天×30元／天）；3、营养费640元（32天×20元／天），过高部分本院不予支持；4、误工费11659.25元（22398.03元／年÷365天×190天），过高部分该院不予支持；5、护理费4932.99元（29041元／年÷365天×62天），因于永刚构成伤残，该院酌定出院后一人护理30天，过高部分该院不予支持；6、伤残赔偿金98551.33元（22398.03元／年×20年×0.22），该院予以支持；7、因于永钢构成右上肢九级伤残、右下肢十级伤残，精神抚慰金10000元该院予以支持；8、交通费本院酌定为400元；9、辅助器具600元；10、被抚养人生活费29347.52元（14821.98元／年×18年×0.22÷2）；以上各项损失共计279614.96元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费已超出医疗费1万元限额；误工费、护理费、精神抚慰金、伤残赔偿金、被抚养人生活费、辅助器具、交通费等已超过交强险伤残11万限额，故浙商保险公司应在交强险限额内先行赔偿于永钢120000元；因豫A×××××号车在浙商保险公司购买有第三者责任保险，保险限额为50000元，但并未购买不计免赔，浙商保险公司关于张书林未购买不计免赔，且负事故主要责任，根据保险合同约定，免赔率为15%的辩解理由正当，该院予以支持，故浙商保险公司应在商业三责险范围内承担42500元（50000元×85%）；故浙商保险公司应在保险限额内赔付于永钢各项损失152500元（交强险120000元＋三责险42500元-垫付10000元），剩余损失54990.47元【（279614.96元-精神抚慰金10000元-120000元）×0.7-42500元-垫付7240元】及精神抚慰金10000元共计64990.47元应由张书林承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，并应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、浙商财产保险股份有限公司河南分公司于判决生效后十日内赔付于永钢各项损失152500元。二、张书林本判决生效后十日内赔付于永钢各项损失共计64990.47元。本案受理费4753元、鉴定费1150元，由于永钢负担523元，张书林负担5200元。
张书林不服原审法院判决，向本院上诉称：1.原审判决认定事实不清。于永钢明知治疗期间用国产普及型钛板完全达到治疗目的，在没有任何医疗遗嘱和治疗必须条件下故意选择价格极其昂贵的进口钛板进行治疗，花费六万元，而国产普及型钛板完全可以替代，且价格不足两万元。上诉人于永钢认为扩大损失四万元，明显加重上诉人的经济负担。2.原审法院程序违法。原审法院在收到上诉人提交的对被上诉人进行治疗是否必须使用进口钛板进行鉴定申请后，不依法委托司法鉴定，程序违法。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，请求法院判令：1.撤销一审判决，依法改判判决第二项，由张书林承担赔偿被上诉人于永钢24990.47元；2.判令于永钢承担一、二审诉讼费用。
被上诉人于永钢答辩称：1、原审判决认定事实清楚，我是遵从医嘱植入的锁骨板，因此锁骨板的植入合理。2、一审法院对被上诉人的伤残鉴定符合相关法律规定。病情稳定即可做伤残鉴定。综上一审判决合理合法，应当维持原判，驳回上诉。
浙商财险公司河南分公司无答辩意见。
浙商财险公司河南分公司不服原审法院判决，向本院上诉称：1.根据《中华人民共和国道路交通安全法》规定，驾驶机动车应当取得相应的驾驶资格，本案中张书林驾驶车辆与其驾驶证资格不符，故属于法律规定中的无证驾驶。2.本案被上诉人于永钢在郑州市骨科医院住院治疗32天，在无医嘱和相关鉴定的情况下，护理费仅应计算住院期间的。3.在事故发生时，被上诉人于永钢的女儿并未出生，故被扶养人生活费也不应当予以支持。4.事故发生后，被上诉人在进行治疗过程中用于治疗用的锁骨板系进口材料，医嘱中并未显示必须用进口材料，加重了我公司的负担，故该部分费用应当由被上诉人自行承担。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，特依法提起上诉，恳请贵院判令：1.请求依法改判郑州市惠济区人民法院（2014）惠民一初字第110民事判决书中不应当承担超出赔偿范围42500元，或者发回重审。2.二审诉讼费由于永钢承担。
于永钢答辩称：1、根据最高法相关司法解释，即使张书林的驾驶证不符合驾驶车型，浙商财险公司也需对于永钢承担赔偿责任。浙商诉称的保险免责属于格式条款，没有证据证明对被上诉人张书林进行了明示，该条款属于无效条款。2、于永钢伤情严重，一审酌定的护理期限有事实依据。3、根据法律规定，被抚养人生活费是从被害人伤残确定后开始计算，而于永钢的女儿出生于伤残报告出具之后，因此一审判决合理合法。
张书林答辩称：1、在事故认定书中，交警部门已经认定张书林有合法驾驶证，如果张书林的驾驶证与准驾车型不符，可以受到行政处罚，不影响商业险的赔付问题。2、于永钢的内固定需要取出，不应评残。3、九级和十级伤残的赔偿系数应为百分之二十一，希望二审法院予以纠正。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：张书林驾驶机动车辆致使于永钢受伤，交警部门对此次事故认定张书林负主要责任，于永钢负次要责任，交警部门的事故认定书事实清楚，程序合法，应予以确认。原审法院认定张书林应对于永钢的损失承担70%的赔偿责任，因涉案的肇事车辆在浙商财险公司投保有交强险及商业三责险，保险公司履行先行赔偿责任后，不足部分，由张书林负担。张书林上诉称于永钢选择进口钛板加重其经济负担，本院认为，关于于永钢治疗期间选择国产钛板还是进口钛板，并没有强制性或禁止性的规定，张书林的上诉请求因证据不足，本院不予支持。浙商财险公司河南公司的上诉请求，因证据不足，缺少事实及法律依据，本院对此也不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1663元，由上诉人张书林负担800元，上诉人浙商财产保险股份有限公司河南分公司负担863元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 刘红军
代理审判员 赵晓涵
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 贾 茹