吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉01刑终384号
抗诉机关长春市南关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲艳超，女，1985年7月10日出生于吉林省大安市，汉族，户籍地大安市，租住长春高新技术产业开发区兴华园C区**栋*单元***室。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年12月22日被取保候审，2016年8月4日被逮捕。现羁押于长春市第四看守所。
辩护人张景卫，吉林朗业律师事务所律师。
长春市南关区人民法院审理长春市南关区人民检察院指控的原审被告人曲艳超犯信用卡诈骗罪一案，于2016年8月4日作出（2016）吉0102刑初120号刑事判决。长春市南关区人民检察院提出抗诉，原审被告人曲艳超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市人民检察院指派代理检察员徐斓溦出庭履行职务，上诉人曲艳超及其辩护人张景卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人曲艳超于2015年2月17日在上海浦东发展银行股份有限公司长春分行申请办理信用卡一张，卡号为×××，后曲艳超持该卡进行透支消费。截至2015年11月6日，该卡欠款本金为人民币38021.86元，经发卡银行两次催缴后超过三个月仍未归还。
认定的事实有公诉机关当庭提供的抓捕经过，上海浦东发展银行股份有限公司长春分行出具的情况说明，信用卡申请材料，信用卡消费明细，催收记录，证人证言，被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人曲艳超利用信用卡恶意透支，且数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于其犯罪后自动投案，有自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项【信用卡诈骗罪】、第六十七条第一款【自首】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第五十二条【罚金的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人曲艳超有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人曲艳超退赔被害单位上海浦东发展银行股份有限公司长春分行人民币三万八千零二十一元八角六分。
长春市南关区人民检察院抗诉提出，原审法院对被告人曲艳超判处有期徒刑六个月畸轻，量刑不当。
上诉人曲艳超上诉提出，其主观上没有非法占有的目的，其行为不构成犯罪。庭审中提出认罪，请求对其从轻处罚。
辩护人提出，原判定罪准确，但曲艳超积极返还银行欠款，建议对其从轻处罚。
长春市人民检察院支持抗诉，提出对被告人曲艳超应在有期徒刑一年六个月以上量刑，并适用缓刑。
经本合议庭审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.报案书、立案决定书、抓捕经过证实，上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心报案后，公安机关与曲艳超的丈夫陈秋柱取得联系后，在陈秋柱的劝说下，曲艳超于2015年12月22日向长春市南关区公安分局曙光路派出所投案自首，并如实供述了犯罪事实。
2.《归属地的情况说明》记载，上海浦东发展银行股份有限公司长春分行信用卡部在组织管理上隶属于上海浦东发展银行股份有限公司长春分行，办公地址与上海浦东发展银行股份有限公司长春分行一致，位于长春市南关区人民大街3518号，行政区划上归南关区管辖。
3.上海浦东发展银行股份有限公司长春分行出具的《归属地的情况说明》证实，曲艳超，身份证号：×××,浦发银行信用卡号：×××，截至2015年11月6日，欠款金额44801.78元，自2015年5月26日开始逾期未归还欠款，我行自2015年6月30日对持卡人进行催收，期间多次拨打其本人电话均处于无人接听状态，而且多次发送催缴短信，持卡人在2015年9月14日接听过一次电话，已告知其逾期的严重后果，但仍不归还欠款，后本人手机又处于无人接听或关机状态。2015年11月11日，其本人手机停机，未告知我行其改变后的联系方式，导致我行不能有效联系到曲艳超本人。
4.信用卡申请确认函、身份证证实，2015年3月1日，上诉人曲艳超在上海浦东发展银行股份有限公司长春分行信用卡部申请获得一张卡号为×××的信用卡，联系手机号：132XXXX****。
5.信用卡交易明细证实，自2015年3月1日起至2015年9月8日止，上诉人曲艳超使用上海浦东发展银行股份有限公司长春分行，卡号为×××的信用卡透支本金人民币38021.86元。
6.催收记录证实，上海浦东发展银行股份有限公司长春分行于2015年7月16日、9月14日向上诉人曲艳超进行有效催收信用卡透支款的情况及数次无效催收信用卡透支款情况。
7.上海浦东发展银行股份有限公司长春分行提供的《本金、费用确认表》证实，上诉人曲艳超于2015年2月17日申请卡号为×××的信用卡，信用额度为3.7万元。截止2015年11月6日，该卡共欠44801.78元，其中本金38021.86元，利息1842.28元，滞纳金3183.47元，预借现金手续费142元，账单分期手续费968.37元，自由分期手续费643.80元。
8.出生医学证明证实，2015年7月21日，上诉人曲艳超在长春市妇产医院生育一女。
9.常住人口信息证实上诉人曲艳超的自然情况。
10.证人曲某某证言证实，2015年7月，浦发银行的工作人员给其打电话，说曲艳超欠银行钱逾期未还，给曲艳超打电话没人接，并告诉其曲艳超欠款数额后，其通过电话、短信、微信转达给了曲艳超，曲艳超说她知道了。
11.证人康某某证言证实，2015年12月17日，曲艳超在上海浦东发展银行股份有限公司长春分行办理了一张信用卡，卡号为×××，透支额度3.7万元。目前这张信用卡欠款共计44801.78元，其中本金38021.86元。浦发银行一个月一结算，2015年6月30日，浦发银行开始催收，截止2015年10月15日，浦发银行对曲艳超催收多次，其中2015年9月14日联系上曲艳超本人，但其无正当理由拒不归还，其余时间通过打电话，无人接听或关机，后期又进行催收，但2015年10月15日，曲艳超电话停机，至今联系不上曲艳超，曲艳超也未提供其他联系方式。其曾到曲艳超办卡时留的两个住址地长春市宽城区青年路农安南街48-2号4栋2门104室去找，但根本没这个地方，留的另一个是单位地址，长春市朝阳区西安大路1429号新华保险3楼306室我没去，因为打曲艳超留的这个地址的电话打不通。
12.上诉人曲艳超供述，2015年2月其办理了一张浦发银行信用卡，信用额度为3.7万元，卡号是×××。2015年4月25日其还了5900元，还欠银行3万余元，后来其做服装生意赔了，接着怀孕，后来就没有进行过还款。2015年5月底开始，浦发银行给其打电话132XX****XX、发短信，多次通知让其还款，其都收到了，但没有钱还款。2015年7月中旬，其姐曲某某给打电话说，其欠浦发银行信用卡款，让其还钱，其说知道了，但当时其要临产，没顾上还钱，之后，银行还对其催收过几次，其知道是银行的催收电话没接，因为其没能力还钱。2015年9月14日，其本人接到银行的催收电话，其承诺尽量还款，后银行还打过催收电话，但其没接，2015年10月以后其换了手机号。其认罪。
上述证据，经庭审质证,上诉人曲艳超及其辩护人没有异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。
二审庭审中，辩护人提供如下证据：
上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心出具的《结清证明》（2016年9月12日）及还款凭条证实，2016年9月12日，曲艳超还款其浦发银行×××信用卡欠款4.3万元，经与本行协商已还清全部欠款。
上述证据，经庭审质证,检察员没有异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。
本院认为，原判认定被告人曲艳超自办理了上海浦东发展银行股份有限公司长春分行信用卡后透支，经银行多次催缴后，超过三个月仍拒不还款的事实，曲艳超供认，并有庭审中核实的证据证实，原判认定的事实及罪名成立。上诉人曲艳超以非法占有为目的，办理银行信用卡后，超过规定期限透支，并经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额较大，应依法惩处。鉴于曲艳超有自首情节，又全部偿还了欠款，并愿意缴纳罚金，认罪、悔罪，依法可从轻处罚，并适用缓刑。
关于对上诉人曲艳超的量刑问题。经查，曲艳超明知没有还款能力而大量透支，无法归还，属刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，恶意透支数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”，处五年以下有期徒刑或拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。原判认定曲艳超有自首情节，对其判处有期徒刑六个月属量刑不当；鉴于在二审审理期间，曲艳超的家属代其偿还了全部欠款，并自愿缴纳罚金，有悔罪表现，对其判处缓刑不至于危害社会，对其可适用缓刑，抗诉机关提出原审法院对曲艳超量刑不当，适用缓刑的抗诉意见应予采纳。
原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑欠当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2016）吉0102刑初120号刑事判决。
二、上诉人曲艳超犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓期考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 芶穗宁
代理审判员 齐东雷
代理审判员 裴铭浩
二〇一六年十一月二日
书 记 员 禚凯丽