温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温龙开民初字第95号
原告：郑云本。
委托代理人：方君伟。
被告：刘石仙。
委托代理人：吴林河。
被告：浙江永祥阀门有限公司。
法定代表人：项秉东。
原告郑云本为与被告刘石仙、浙江永祥阀门有限公司（以下简称：永祥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年4月9日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员金丛适用简易程序于2014年5月22日公开开庭进行了审理，原告郑云本及其委托代理人方君伟、被告刘石仙及其委托代理人吴林河、被告永祥公司的法定代表人项秉东到庭参加诉讼，证人郑阳改出庭作证。应当事人申请进行了庭外和解，但未达成一致意见。本案现已审理终结。
原告郑云本起诉称：2013年11月，被告刘石仙承包了被告永祥公司的铁棚搭建工作，同时雇佣原告前往被告永祥公司工作。2013年11月29日，原告在施工现场工作时，因起吊机起吊的钢材过重，造成麻绳断裂，钢材从三米高空掉下砸伤原告，致原告右足挤压伤（后经手术截肢）、枕顶脑挫裂伤等重伤。原告被送往医院救治期间，通过多次协商追讨，两被告向原告支付了全部医疗费用，但仍有残疾赔偿金、被扶养人生活费等相关赔偿费用未予给付。原告多次主张无果，为此诉请判令：1.两被告共同承担残疾赔偿金37851元／年×40%×20年=302808元、残疾辅助器具费28500元／具×20年÷4年＋28500元／具×12%×4年=156180元、被扶养人生活费23257元／年×20年÷2×40%=93028元、住院伙食补助费30元／天×51天=1530元、误工费40087元／年÷365天／年×135天=14827元、护理费80元／天×135天=10800元、营养费30元／天×90天=2700元、交通住宿费3000元、精神损害赔偿金20000元、后续治疗费3000元、鉴定费2240元，合计610113元；2.本案诉讼费由两被告承担。庭审中，针对被告答辩，原告补充称：一、事发经过及责任承担。原告刚去工地第一天就受伤，只记得刚开始是被告刘石仙操作吊车，事发前改由被告永祥公司的工人操作吊车，原告和被告刘石仙、证人郑阳改三人扶着槽钢保持平衡，槽钢如何掉下原告忘记了。被告永祥公司是吊车的所有人和操作人，应承担赔偿责任；被告刘石仙没有资质参与违章作业，应承担连带责任。二、原告医疗费发生额大约100000元，两被告已全部支付，但两被告之间具体付款情况原告不清楚；被告刘石仙另给了原告8000元生活费，被告永祥公司另给了原告4350元交通费。庭审中，经本院释明，原告明确：根据《侵权责任法》第三十五条规定，原告为被告刘石仙提供劳务，被告刘石仙作为接受劳务的一方应承担赔偿责任；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，被告永祥公司选用没有资质的被告刘石仙作业，应承担连带责任，且被告永祥公司对事故发生也应承担过错责任。
被告刘石仙答辩称：一、原告诉称的承包及雇佣情况属实。二、关于事发经过及责任承担。当时因搭铁棚需要起吊钢材，而钢材所在位置有三米多高，原告和被告刘石仙等人认为太危险，不敢操作，是被告永祥公司的老板的弟弟亲自操作吊车，原告和被告刘石仙等人协助平衡钢材，因为钢材过重，麻绳断裂，钢材落下，导致原告受伤，属于安全生产事故。被告刘石仙不存在过错，是被告永祥公司的过错导致原告受伤，根据《侵权责任法》第二十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，应由被告永祥公司承担赔偿责任。三、原告受伤后，被告刘石仙先后六次支付合计43000元，其中医疗费5次计35000元，另有一笔8000元，应由被告永祥公司返还被告刘石仙。四、被告永祥公司将搭铁棚工作包给被告刘石仙，包工不包料，价格23元／平方米，材料的尺寸是被告刘石仙提供，被告永祥公司负责采购。安装工具是被告刘石仙自带，除了吊车是被告永祥公司的。槽钢事前被被告永祥公司吊上去放在三米高的平台上，搭铁棚时需要先吊下来放在地上，这项工作由谁负责没有讲好，是证人郑阳改先去操作吊车，觉得不稳就放下来，由被告永祥公司的人接手操作期间发生事故。
被告永祥公司答辩称：一、永祥公司不应成为本案被告。永祥公司的铁棚工程由被告刘石仙承包建设，而原告是受被告刘石仙雇佣从事工作。原告在工作中受伤，应由被告刘石仙承担相应的民事责任。二、本案事发经过。在搭铁棚过程中，需要吊车起吊槽钢，吊车是永祥公司的，刚开始是被告刘石仙雇的人操作，他们没有吊车证，未经永祥公司同意就操作，操作时晃来晃去，放下来位置偏了，永祥公司的工人发现这样太危险，工人有吊车证，就过去接手操作吊车，由被告刘石仙和原告等人去协助平衡槽钢，但已来不及，槽钢滑下把绳子割断，槽钢掉下把原告砸伤。三、假如永祥公司对原告的受伤负有责任，原告的受伤是在工作中发生，其赔偿不应按《侵权责任法》来计算，而是应按《工伤保险条例》来计算。四、永祥公司已在原告郑云本治疗阶段支付了80000元的医疗费用，每次都是10000元或20000元的整数交到医院，出院结算时退回4350元直接给了原告，被告刘石仙陈述其支付了43000元不属实，其支付应不到43000元。在力所能及的范围内，永祥公司愿意给予郑云本适当的补偿。五、永祥公司把搭铁棚工作包给被告刘石仙，约定包工不包料，23元／平方米，材料的尺寸是被告刘石仙提供，永祥公司负责采购，安装工具被告刘石仙自带，只有吊车是被告永祥公司的。材料采购后堆放在厂里有两个星期了，因为放在下面太占地方，永祥公司就把槽钢吊上去放在三米高的平台上。搭铁棚时需要把槽钢吊下来，该项工作由谁负责没有讲好，先是被告刘石仙的人操作吊车，永祥公司的人看到他们操作不来，过去帮忙期间发生事故。
原告郑云本为证明其主张，提供了如下证据：1.身份证，证明原告的诉讼主体资格。2.身份证、工商登记情况，证明两被告的诉讼主体资格。3.户口本、证明，证明原告的被扶养人及被扶养人人数，用以计算赔偿金及被扶养人的生活费。4.暂住证、居委会证明，证明根据原告经常居所地应适用城镇居民收入标准。5.开发区人力资源局调查笔录、证人证言、证明，证明被告刘石仙承认原被告存在雇佣关系及原告因被告永祥公司老板的弟弟操作吊车不当而受伤的事实。6.住院医疗证明书、出院记录、病历记录，证明原告因伤住院并经术后截肢的事实及实际住院天数。7.代收费用说明、协议书，证明两被告已支付医药费的事实，其中被告刘石仙支付43000元，其余由被告永祥公司支付。8.装置假肢证明、司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级及“三期”天数、假肢的费用。9.票据2张，证明鉴定费用及假肢定金收据。10.证人郑阳改出庭作证的证言，证明事发经过。
被告刘石仙没有提供证据。
被告永祥公司为证明其主张，提供了如下证据：11.医疗费票据4张（其中住院费发票2张附费用清单，预缴款发票2张），证明总共医疗费110000元，被告永祥公司支付了70300元，其余是刘石仙支付。
上述证据经庭审出示质证，证据1、2、6、7质证方无异议，亦符合证据的真实性、合法性及关联性，其证明力本院予以确认。证据3质证方对其中户口本真实性无异议，但认为户口本没有反映出原告还有两个姐姐；其中的证明真实性有异议，不能证明原告父亲脚残疾；本院审查认为，该证据中的户口本真实性应予确认，至于被告所称的原告还有两个姐姐一节，原告在庭审中亦表示承认，可予确认，但其中的证明系村委会及乡政府出具，并不能证明原告父亲腿脚是否残疾及具体程度，结合原告父亲的年龄，尚不足以证明原告父亲属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，其该部分证明力本院不予确认。证据4质证方对其中的临时居住证真实性无异议，但认为其中2014年2月办的临时居住证与本案无关，其中2012年8月办的临时居住证仅能证明其当时办过该证，不能证明原告此后至事故前持续在城镇居住及工作，结合居住人口信息系统资料，反而可以反映出原告曾在2012年11月离厂并离开本地注销，其中的村委会证明没有暂住时间，也无法证明连续居住及工作的事实；本院审查认为，就居住人口信息系统资料反映的原告2012年11月离厂、离开本地及注销一节，原告庭审中亦表示承认，但解释称当时是离开温州去福建务工，期间没有办理临时居住证，春节后又回到温州，没有固定工作打散工，居住的也不是临时居住证的地址，综合上述情况，虽原告2012年8月在温州办理了有效期三年的临时居住证，但2012年11月离开本地并注销，至于此后至事故之前原告的居住及收入来源情况，原告并未提供证据证明，至于事故之后办理的临时居住证，则与本案无关，故该组证据的证明力本院不予确认。证据5质证方对其中刘石仙的书面陈述无异议，对其中郑阳改的书面陈述则表示结合证据10发表意见；本院审查认为，其中刘石仙的书面陈述与其庭审陈述基本一致，属于当事人陈述，至于郑阳改的书面陈述，本院将结合证据10再行分析。证据8质证方对司法鉴定意见书无异议，但对其中假肢证明有异议，原告未提供假肢公司的资质证明，假肢应按普通型标准；本院审查认为，其中的司法鉴定意见书应予确认，至于假肢证明，庭审中，双方均认可原告应安装小腿假肢，故其该部分证明力本院予以确认，至于假肢费用，本院将依法酌情确定。证据9质证方对其中的鉴定费发票无异议，对其中的假肢定金并非发票，不认可；本院审查认为，其中的鉴定费发票应予确认，至于假肢定金收据，本院不予确认。证据10被告刘石仙无异议，并认为反映出被告刘石仙无过错；被告永祥公司对真实性有异议，认为是证人郑阳改吊了一半放下来，被告永祥公司的人接手，被告永祥公司无过错；本院审查认为，就事发经过，证人郑阳改陈述与原、被告庭审陈述基本一致，真实性应予确认，至于对本案的影响，本院将在下文再行分析。证据11原告对真实性无异议，医疗费是两被告全额垫付，但预缴款已包含在住院费用中，不能重复计算，至于两被告分摊情况，原告不知情；被告刘石仙对真实性亦无异议，并表示其垫付了43000元，其中35000元即包含在上述医疗费中；本院审查认为，该证据中两份住院医疗费用发票应予确认，至于另两份预缴款票据反映的是住院费预缴情况，在已结算住院费的情况下不应重复计算，结合证据7及当事人陈述，应认定原告医疗费用合计98182元，其中被告刘石仙支付35000元（加上其另支付的8000元，合计43000元），被告永祥公司支付63182元（加上其另支付的4350元，合计67532元）。
根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2013年11月，被告永祥公司将其厂区内搭建铁棚工作交给被告刘石仙承揽，约定：包工不包料，报酬按23元／平方米计算；材料（槽钢）尺寸由被告刘石仙提供，由被告永祥公司自行采购；安装工具由被告刘石仙自带等。
被告永祥公司按被告刘石仙提供的尺寸采购搭建铁棚的槽钢后，因堆放占地不便，自行使用自有吊车将槽钢起吊堆放在约三米高的平台上。
2013年11月29日，原告郑云本、证人郑阳改受被告刘石仙雇佣，与被告刘石仙共同前往被告永祥公司厂区从事搭建铁棚作业。因搭建铁棚所需，堆放在平台上的槽钢要先使用吊车起吊转移到地面，但被告刘石仙与被告永祥公司未约定此分项工作由谁负责。在此情况下，证人郑阳改先操作被告永祥公司所有的吊车钩住捆扎槽钢的麻绳、起吊转移槽钢，因缺乏经验而停止操作并放下槽钢；后由被告永祥公司的工作人员接手操作吊车，证人郑阳改则将被告刘石仙提供的另一根绳索系在槽钢上，原告郑云本及被告刘石仙在地面拉住该绳索以保持起吊过程中槽钢的平衡。在此过程中，捆扎槽钢的麻绳断裂，槽钢坠下砸伤原告。
伤后，原告即被送往温州医科大学附属第一医院就诊，初步诊断为“重物砸伤”，收住入院，诊断为“颅脑外伤（枕顶脑挫裂伤，枕顶凹陷性骨折，颅板下血肿，颅内积气，创伤性蛛网膜下腔出血，头皮挫裂伤，颌面部皮肤挫裂伤），右侧髂骨骨折，右侧髂腰部皮肤组织挫裂伤，右足毁损伤”，急诊行“右足清创坏死组织清除及VSD术”、“头部、脸部、右髂腰部清创缝合术”，经住院对症支持治疗，于2014年1月24日出院。期间共计发生住院医疗费98182元。
事发后，被告刘石仙已支付原告43000元，被告永祥公司已支付原告67532元。
经原告郑云本委托，温州律证司法鉴定所于2014年3月26日作出温律司鉴所（2014）临鉴字第340号司法鉴定意见书，载明：原告因重物砸伤致颅脑损伤、右足毁损伤等，经治疗目前遗留右足跟部以远缺失（未累及踝关节），根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》［浙高法（2004）264号］有关规定，伤残等级评定为七级，其余损伤未达伤残等级评定标准；误工期拟为受伤之日起至假肢配置后30日、护理期拟为受伤之日起至假肢配置后30日、营养期90日；假肢配置及更换费用建议参考假肢配置机构意见；左颧弓部瘢痕长2.2cm，建议在专科医生指导下行瘢痕磨削整形术，费用约3000元。原告支付鉴定费2240元。
另查明，原告系农业家庭户口。2013年浙江省农村居民人均纯收入16106元／年，全社会单位在岗职工平均工资44513元／年，城镇私营单位在岗职工平均工资35302元／年。
本院认为：根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，被告永祥公司将搭建铁棚业务发包给被告刘石仙个人承揽，原告郑云本个人受被告刘石仙个人雇佣参与搭建铁棚工作为其提供劳务的事实清楚。然而本案的特殊性在于，原告受伤发生于使用被告永祥公司的吊车将槽钢从平台起吊转移到地面的过程中，因被告刘石仙与永祥公司未约定此分项工作由谁负责，此分项工作是否属于承揽范围约定不明；结合此分项工作是因被告永祥公司在先行为而起，又系被告刘石仙承揽的搭建铁棚业务的准备阶段，该分项工作先由被告刘石仙（通过其雇佣的证人郑阳改）尝试操作，后由被告永祥公司（通过其工作人员）接手操作的实际情况，本院认定该分项工作系由两被告共同实施、共同负责。原告受被告刘石仙雇佣也参与到该分项工作中，其提供劳务的具体内容为拉住系在槽钢上的绳索以保持起吊过程中槽钢的平衡，在此过程中，因捆扎槽钢的麻绳断裂，槽钢坠下造成原告受伤，原告作为该分项工作的参与者之一，未注意自身安全，具有一定过错，但过错程度较小；被告刘石仙既是搭建铁棚业务的承揽人，也是接受劳务的一方，其作该分项工作的共同实施人之一，虽事发时并非由其本人或其雇员直接操作吊车，但其本身在缺乏相应资质和安全生产条件承揽相关业务，且其雇员在无相应吊车操作经验的情况下又曾冒险尝试操作吊车，造成该分项工作危险程度增加，对事故的发生具有过错；被告永祥公司是搭建铁棚业务的发包人，将相关业务发包给不具备相应资质及安全生产条件的被告刘石仙个人，又因占地不便事先将槽钢起吊堆放在三米高的平台上，导致搭建铁棚时需要先将槽钢起吊转移至地面，其作为该分项工作的共同实施人之一，在其工作人员操作吊车起吊转移槽钢过程中未注意操作安全，对事故的发生也具有过错；综合各方过错情况，本院确定原告损失由其自负10%，由被告刘石仙承担40%的赔偿责任，被告永祥公司承担50%的赔偿责任，并由两被告负连带赔偿责任。
至于被告刘石仙提出的本案应适用《侵权责任法》第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，由被告永祥公司承担赔偿责任的主张，因本案并不符合上述规定所调整的法律关系的特征，其该项主张本院不予采纳。至于被告永祥公司提出的本案不应适用《侵权责任法》来计算赔偿金额，而应适应《工伤保险条例》来计算赔偿金额的主张，因本案原告与被告永祥公司并不存在劳动关系，其该项主张本院不予采纳。
关于原告损害赔偿的项目及金额，本院依法确认如下：医疗费98182元已经认定；根据鉴定意见，原告因伤致残等级为七级，原告系农业户口，其提供的证据又不足以证明其符合参照城镇标准计算的条件，故其残疾赔偿金应按照农村标准计算为16106元／年×20年×40%=128848元；原告右足毁损伤经治疗目前遗留右足跟部以远缺失（未累及踝关节），庭审中，被告均认可原告配置小腿假肢，根据普通适用器具的合理费用标准，结合原告年龄，残疾辅助器具费本院酌情确定为24000元／具×20年÷5年／具＋24000元／具×8%×（20年-4次）=126720元；被扶养人生活费因原告提供的证据不足以证明原告父亲属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本院不予确认；原告诉请住院伙食补助费1530元，并未超过其有权主张的金额，本院予以确认；原告误工期评定为从受伤之日至假肢配置后30日，但因原告假肢尚未配置，其于2014年3月26日定残，故误工期应计算至定残前一日，计117天，至于误工费标准，因原告不能证明其最近三年的平均收入状况，本院参照城镇私营单位在岗职工平均工资35302元／年，故误工费应为35302元／年÷365天／年×117天=11316元；原告护理期评定为从受伤之日至假肢配置后30日，但因原告假肢尚未配置，其于2014年3月26日定残，故护理期应计算至定残前一日，计117天，至于护理费标准，原告主张80元／天并未超过规定标准，本院予以确认，故护理应为80元／天×117天=9360元；原告营养期限评定为90天，原告诉请营养费2700元符合规定标准，本院予以确认；交通费本院酌情确定为1000元，住宿费缺乏依据，本院不予确认；原告因伤致残，精神遭受痛苦，结合本案实际情况，精神损害抚慰金本院酌情确定16000元；原告后续治疗费评定为3000元，被告亦无异议，本院予以确认；鉴定费2240元已经认定；以上合计400896元，应由被告刘石仙承担40%计160358.4元，被告永祥公司承担50%计200448元，两被告负连带责任。因被告刘石仙已支付原告43000元，其还应支付117358.4元；被告永祥公司已支付原告67532元，其还应支付132916元。原告相应诉请，本院予以支持，超出部分，依法应予驳回。
综上，依照《侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘石仙、浙江永祥阀门有限公司于本判决生效之日起十日内分别赔偿原告郑云本117358.4元、132916元；两被告负连带责任。
二、驳回原告郑云本的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4950.5元，由原告郑云本负担2423.5元，被告刘石仙负担1185元，被告浙江永祥阀门有限公司负担1342元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审判员 金 丛
二〇一三年八月十三日
书记员 王赛娜