浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙02行终145号
上诉人（原审被告）宁海县越溪乡人民政府，住所地浙江省宁海县越溪乡越溪村。
法定代表人张巍，乡长。
出庭应诉负责人杨珍山，副乡长。
委托代理人胡洪川、应满昌（特别授权代理），宁波市导源法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）禹顺生态建设有限公司，住所地宁波市海曙区中山西路2号恒隆中心（15-9）。
法定代表人韩余辉，总经理。
委托代理人徐建君（特别授权代理），浙江联吉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江宁波京安爆破工程有限公司，住所地宁波市海曙区国安巷6号A座2楼。
法定代表人赵永兵，总经理。
委托代理人曹海江（特别授权代理），浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。
委托代理人钱黎明（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人宁海县越溪乡人民政府（以下简称越溪乡政府）、禹顺生态建设有限公司（以下简称禹顺公司）因被上诉人浙江宁波京案爆破工程有限公司（以下简称京案公司）诉上诉人越溪乡政府水利、地矿行政协议一案，不服宁波市鄞州区人民法院作出的（2015）甬鄞行初字第105号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，宁海县白溪整治工程（蒲岙塘-
石马塘）建设项目于2013年经宁海县发展和改革局批准立项，并办理了可行性研究报告和初步设计的审批手续，其中该项目的越溪段防洪工程由被告具体负责落实。2014年1月，被告委托浙江大地建设招标代理有限公司作为招标代理人公开发布《施工招标文件》，明确招标内容和范围为“新建堤防长度2594m、新建排洪渠1660m、新建交通桥2座、人行桥1座、纳潮闸1座、涵管12处及劈山段土石方”。本次招标预算造价约4700万元，要求投标人分别设立水利和爆破两个项目部，同时表示接受联合体投标，且联合体牵头人配备水利项目部管理人员，联合体成员单位配备爆破项目部管理人员。同时，《施工招标文件》在《投标须知》部分载明“本工程报价包含工程部分和河道清障山底费部分……，工程部分报价超出报价范围的投标价格招标人将不予接受，河道清障山底费部分报价为零或负值，不得大于零”，在《工程量清单》部分载明“劈山段石方开挖料应优先满足本工程需要，多余部分投标人自行处理，招标人针对投标人自行处理部分收取河道清障山底费。投标人填报河道清障山底费单价时应充分考虑出售获利和表土清理外运、块石开采运输等成本费用，所填报单价必须为零或负数，总价一次性包干，结算时不调整”。
出于投标涉案项目的需要，原告与第三人签订《联合体协议书》，约定由第三人为联合体的牵头人且负责水利工程施工，由原告负责爆破与拆除工程施工。后经投标，该联合体以工程部分报价41853270元、河道清障部分－22796988元，合计投标报价19056282元中标。2014年4月，被告作为发包人与第三人、原告组成的联合体作为承包人签订《施工合同》，约定合同工期1095日历天，合同总金额为19056282元（其中工程部分合同价为41853270元、河道清障山底费部分合同价为－22796988元），合同同时载明“矿产资源费、出让金等所有规费都由承包人负担；土石方开采、外运及处理均由承包人自行负责”，“劈山段山体已由发包人征用，承包人负责劈山段开挖的报批、备案等相关工作，发包人负责配合协调”。《施工合同》签订后，因涉案矿山的采矿权审批手续未成功办理，导致涉案工程至今仍未开工。
另查明，2014年3月，第三人与原告组成的联合体向被告缴纳履约保证金和风险保证金共计25594036元，其中包含原告支出的21408709元风险保证金。2014年5月26日，第三人的企业名称经工商管理部门核准由宁波禹顺建设有限公司变更为禹顺生态建设有限公司。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。涉案被告系行政主体，其订立《施工合同》的目的在于确保宁海县白溪整治工程（蒲岙塘-
石马塘）越溪段防洪工程Ⅰ标的顺利推进，且据该项目的立项文件载明，该项目建设系出于减少洪涝灾害损失、保障人民生命财产安全的需要。据此，涉案《施工合同》系被告出于实现公共利益的目标而订立的、具有行政法上权利义务内容之合同，属于行政协议的范畴，该案亦属于人民法院行政诉讼的受案范围。
在诉讼主体资格方面，涉案原告虽与第三人共同组成联合体参与招标活动并以联合体名义中标，但其自身系独立的民事主体，具备独立的诉讼行为能力，且在投标过程中亦就爆破与拆除工程部分进行了单独报价，为维护自身合法权益需要可单独以自己名义向法院提起行政诉讼，因此，该案原告主体适格。
关于涉案《施工合同》的效力问题，原审法院认为，涉案工程在发包前办理了相应的立项审批手续，且在招标前业已取得了行业主管部门宁海县水利局的批准，已完成了相应的前置审批手续。此外，在签订《施工合同》中各方当事人主体适格，意思表示真实，不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，应为合法有效。结合《施工招标文件》和《施工合同》的内容来看，合同中不存在被告将采矿权非法转让给原告的意思表示，其中所陈述的涉及采矿活动的实施主体以及相应矿石资源的处理均属于合同履行过程中的具体事宜，既然采矿活动的开展以取得相应的采矿许可为前提，故在开工前依法取得涉案山体的采矿许可成为《施工合同》履行过程中各方当事人的义务范畴，该采矿许可权的取得与否不影响《施工合同》的成立和效力。
如上所述，在《施工合同》履行之前，涉案山体的采矿权审批手续应当得以落实。根据《矿产资源开采登记管理办法》第十三条和《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》第二条的规定，采矿权除按规定允许以协议方式出让的以外，一律以招标、拍卖、挂牌等市场竞争方式出让。该案中，因涉案建设项目已由被告通过公开招投标的方式整体发包给原告与第三人所组成的联合体，在此情形下，原告再次通过招标、拍卖、挂牌等市场竞争方式取得涉案采矿权已不具有确定性和现实可能性。至于协议出让的方式，根据浙江省国土资源厅《关于进一步规范采矿权协议出让管理有关问题的通知》的内容来看，已取得立项批准文件的工程建设项目，在已批准用地红线范围内开采普通建筑材料用砂、石、粘土矿产的，可以采用协议方式出让，且采矿权受让人必须是项目建设单位，所开采的普通建筑材料用砂、石、粘土矿产原则上只限于自用，不得流入市场。但是，根据被告在《招标文件》中表述的“劈山段石方开挖料应优先满足本工程需要，多余部分投标人自行处理……。投标人填报河道清障山底费单价时应充分考虑出售获利和表土清理外运、块石开采运输等成本费用，所填报单位必须为零或负数……”以及《施工合同》中“矿产资源费、出让金等所有规费都由承包人（联合体）负担，土石方开采、外运及处理均由承包人自行负责……”的内容来看，原、被告双方在签订《施工合同》时对于开采的普通建筑材料用砂、石、粘土矿产除满足工程需要之外的部分，可由联合体对外出售的意思表示是一致的，这也是原告与第三人组成联合体签订《施工合同》的重要目的。如果采用采矿权协议出让的方式，即使被告取得了涉案山体的采矿权，但原告通过开采矿石并进行出售获利的合同目的已经无法实现。且截至本月第二次庭审结束，各方当事人仍未就涉案工程建设项目的采矿权取得达成一致意见。综上，涉案《施工合同》在法律上已经无法履行，原告要求解除《施工合同》的诉讼主张，法院予以支持。
对于第三人所陈述的涉案《施工合同》属于可分割的合同，原审法院认为，根据《施工招标文件》的内容来看，被告将涉案项目工程的水利工程部分与河道清障部分（即爆破与拆除工程部分）作为整体进行招标，原告与第三人组成联合体进行投标，且投标报价以工程部分和河道清障山底费部分之和为计算标准，因此，涉案《施工合同》中的水利工程部分和河道清障工程部分不具有可分割性，原告请求解除合同的效力及于第三人所负责的水利工程部分。第三人的上述主张缺乏法律和事实依据，法院不予采信。
至于原告要求返还风险保证金的诉请，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，原告要求被告返还其支付的风险保证金21408709元于法有据，法院亦予以支持。
综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条、第十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百一十条第（一）项的规定，判决解除被告宁海县越溪乡人民政府与原告浙江宁波京安爆破工程有限公司、第三人禹顺生态建设有限公司组成的联合体于2014年4月所签订的《宁海县白溪整治工程（蒲岙塘-
石马塘）越溪段防洪工程Ⅰ标施工合同》；被告宁海县越溪乡人民政府返还原告浙江宁波京安爆破工程有限公司支付的风险保证金21408709元，限于本判决生效之日起七日内履行完毕。
上诉人越溪乡政府上诉称：一、涉案施工合同不属于行政协议范畴，而是平等主体之间的水利工程施工合同，系民事合同。二、即使认定涉案施工合同属于行政诉讼受案范围，那么依据行政诉讼法第四十六条第一款的规定，被上诉人的起诉亦超过起诉期限。三、原审法院认定涉案施工合同在法律上已经无法继续履行缺乏事实和法律依据。根据《矿产资源开采登记管理办法》第十三条第一款以及《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》第二条的规定，采矿权除按规定以协议方式出让以外，一律以招标、拍卖、挂牌等市场竞争方式出让。目前，被上诉人京案公司未办理涉案山体的采矿权审批手续，涉案山体采矿权尚未通过招标、拍卖、挂牌等方式出让，且施工合同中未约定取得涉案山体采矿权的具体时间，因此被上诉人京案公司不能取得涉案山体采矿权并非客观事实，其无法履行的条件尚未具备，故原审法院认定应当解除涉案施工合同缺乏事实根据，认定错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人京安公司的原审诉讼请求，并判令继续履行施工合同。
上诉人禹顺公司上诉称：一、被诉施工合同不属于行政协议，本案不属于行政诉讼受案范围。涉案施工合同并非行政诉讼法及其司法解释明文规定的行政协议的种类；其次，其订立的目的并不是为了增进公益、实现行政管理的目的；最后，上诉人越溪乡政府并未行使行政优益权。二、即便涉案施工合同属于行政协议，则应当按照行政诉讼法关于起诉期限的规定，本案已经超过起诉期限。三、原审法院以合同目的无法实现而判决解除合同，理由错误，缺乏事实根据和法律依据。原审法院适用的《浙江省国土资源厅办公室关于进一步规范采矿权协议出让管理有关问题的通知》（浙土资办[2011]28号）已经被废止，根据《浙江省国土资源厅关于转发〈国土资源部关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知〉的通知》（浙土资发[2012]45号）第一条第二款第（五）项的规定，准许以协议方式出让采矿权：……（五）已取得立项批准文件的工程建设项目，在已批准用地红线范围内开采普通建筑材料用砂、石、粘土矿产，且所采矿产用于本工程建设的。由此看出，该通知并未禁止将剩余的砂、石、粘土矿产流入市场。故招标文件中的规定以及施工合同中关于石方开采、外运和处理的约定并不违反相关规定。四、涉案施工合同因各方当事人意思表示真实且不违反法律、法规强制性规定，属于有效合同。至于开工前是否取得涉案山体的采矿权并不影响施工合同的成立与效力。综上，请求二审法院撤销原审判决，并驳回被上诉人京案公司的诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、被诉施工合同性质属于行政协议，其签订协议的主体是行政机关，协议目的、协议所涉及的工程资金来源，以及工程最终的功能作用均符合行政诉讼法及其司法解释有关行政协议的规定。二、被上诉人作为商业主体，签订涉案合同的目的是为了出售土石方获利，被诉合同也规定了被上诉人可以出售自用后剩余的土石方，被上诉人出于对行政机关的信赖而投标并中标，却由于行政机关的过错导致合同至今无法履行，今后也无履行的可能性，符合《合同法》关于解除合同的规定。三、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，本案应当参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，不存在已经超过起诉期限的问题。四、上诉人越溪乡政府在国土资源部门并没有对涉案山体采矿权进行招标、拍卖、挂牌计划的情况下，就对爆破工程施工主体进行招标，并选定被上诉人作为爆破工程施工主体，造成本案无法履行的事实。五、关于法律适用问题。尽管《浙江省国土资源厅办公室关于进一步规范采矿权协议出让管理有关问题的通知》（浙土资办[2011]28号）已经废止，但是浙江省国土资源厅其后出台的文件关于协议出让采矿权的取得条件的规定始终一脉相承，并无实质变化。签订涉案合同时生效的《浙江省国土资源厅关于转发〈国土资源部关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知〉的通知》（浙土资发[2012]45号）以及目前生效适用的《浙江省国土资源厅转发〈国土资源部关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知〉》（浙土资发[2015]42号），其核心内容有两点：一是对于“已取得立项批准文件的工程建设项目，在已批准用地红线范围内开采普通建筑材料用砂、石、粘土矿产，且所采矿产用于本工程建设的”，可以协议出让采矿权。如果有外运和销售行为的，是不符合协议出让采矿权条件的；二是即使是自用的砂、石、粘土矿产等，也需要办理采矿权行政许可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律依据正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议包括但不限于该条第二款例举的政府特许经营协议、征收征用补偿协议，亦包括其他行政协议。从订立合同目的上看，上诉人越溪乡政府与被上诉人及上诉人禹顺公司联合体签订施工合同，是为了实现行政管理目标，建设公共防洪工程，保障人民生命财产安全，故涉案合同符合行政协议的目的要素。从订立主体上看，上诉人越溪乡政府属于行政主体，其具有签订行政协议的法定职责。从内容上看，合同涉及的防洪工程属于公共工程，其承包合同属于行政协议范畴；且涉案合同内容涉及行政许可的取得，其构成施工合同履行的基础部分。故涉案施工合同系行政协议，属于行政诉讼的审理范围。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，对于行政机关单方变更、解除协议的行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。本案并不是对行政机关变更、解除协议等单方行政行为提起的诉讼，而是行政协议的另一方，即被上诉人主动要求解除行政协议，应参照适用民事法律规范关于诉讼时效的规定。故从施工合同签订之日至被上诉人向原审法院提起行政诉讼，并未超过法定的诉讼时效。上诉人越溪乡政府、禹顺公司关于本案已经超过起诉期限的诉称理由不成立。
对于涉案合同是否应当解除的问题，本院认为，因为涉案项目工程已经由上诉人越溪乡政府通过招投标方式整体发包给上诉人禹顺公司及被上诉人组成的联合体，且并无证据证明国土部门已有对涉案山体的采矿权进行公开招标、拍卖、挂牌等方式出让的计划，故被上诉人再次通过招标、拍卖、挂牌等市场竞争方式取得涉案山体的采矿权已不具有现实可能性和确定性。此外，若采用协议方式出让涉案山体采矿权，根据《浙江省国土资源厅关于转发〈国土资源部关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知〉的通知》（浙土资发[2012]45号）第一条第二款第（五）项的规定，已取得立项批准文件的工程建设项目，在已批准用地红线范围内开采普通建筑材料用砂、石、粘土矿产，且所采矿产用于本工程建设的，可以适用协议方式出让采矿权。该条表明，所采矿产须用于本工程建设，才能适用协议方式出让采矿权；若矿产外运销售的，则不能适用协议方式出让采矿权。从国土资源部发布的一系列关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知可以看出，国家对矿业权协议出让一直采用严格管理的标准；且浙江省国土资源厅对采矿权协议出让的批复，一般均明确注明“所采石料只能用于本工程建设，不得外销”。故即使被上诉人通过协议方式取得涉案山体采矿权，则亦不能通过开采矿石进行外运出售获取利益，即合同的目的亦无法实现。被上诉人主张解除施工合同，本院予以支持。
至于上诉人禹顺公司认为施工合同属于可分割的，且应保留禹顺公司在合同中水利工程部分的主张，本院认为，涉案项目工程的水利工程部分与河道清障部分是作为整体进行招标的，上诉人禹顺公司与被上诉人组成联合体进行投标，且投标报价以工程部分和河道清障山底费部分之和为计算标准，故涉案合同中水利工程部分和河道清障工程部分不具有可分割性。解除合同的效力及于上诉人禹顺公司在合同中的权利义务。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规基本正确，审判程序合法。2上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费148843.50元，由上诉人宁海县越溪乡人民政府、上诉人禹顺生态建设有限公司各负一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆玉珍
代理审判员 尹婷婷
代理审判员 朱姣珍
二〇一六年六月十六日
代书 记员 俞 佳