广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终833号
上诉人（原审被告）吴海华。
上诉人（原审被告）吴献宗。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人邓明君，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴凌云。
委托诉讼代理人罗海萍，藤县东城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人吴海云（系吴凌云同胞兄弟）。
原审第三人吴键。
上诉人吴海华、吴献宗因与被上诉人吴凌云、原审第三人吴键合同纠纷一案，不服藤县人民法院（2016）桂0422民初331号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴海华、吴献宗及其委托诉讼代理人邓明君，被上诉人吴凌云的委托诉讼代理人罗海萍、吴海云到庭参加诉讼。原审第三人吴键经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴海华、吴献宗上诉请求：1、请求二审撤销藤县人民法院（2016）桂0422民初331号民事判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认为上诉人虽然对解除合同有异议，但在约定异议期限内并没有向法院起诉确认解除合同的效力，为此确认《东隆沙砖石厂协议书》自2015年12月12日解除，这是没有事实依据的，也是实质不公的，理由如下：被上诉人2015年12月11日向上诉人发出《中止履行合同书》，而上诉人反对中止履行合同，并在2015年12月16日答复被上诉人要求被上诉人继续履行合同，被上诉人收到答复后仍然继续生产，一直到2016年1月12日，这就说明被上诉人是对原先所发出的《中止履行合同书》进行变更了，并愿意继续履行合同，所以一审法院确认《东隆沙砖厂承包协议书》自2015年12月12日解除，这是没有事实依据的。上诉人提出了异议答复，由于被上诉人在法定异议期限内已经向法院起诉了，因此上诉人不能再就同一事由向法院起诉，同时，上诉人也出庭抗辩反对解除合同并要求上诉人应该继续履行。解除要以具备解除权为前提。即使非解约方逾期异议，法院也应对合同解除方是否具备解除权进行实质审查，进而以解除权存在与否作为判定解除行为有效无效的依据，而一审法院不作实质审查就直接支持被上诉人，这是对上诉人实质的不公。二、一审判决查明事实部分遗漏合同第二条关于该风险保证金在合同期满时经检验各项设施合格后退回被上诉人的约定，从而导致基本事实认定错误，进而导致法律适用错误，导致确定民事责任明显违背当事人约定。上诉人与被上诉人在《东隆沙砖厂承包协议书》对风险保证金作了具体的约定，该协议书第二条规定若在合同期满时经检验各项设施合格后，退回该风险保证金给被上诉人的约定。合同法的精神是“双方有约定，就要从约定，若是没有约定，则可以从法定”，而本案有约定。被上诉人在一审审理过程没有提交有关各项设施是否经检验合格的证据，因此，假如一审法院认为双方所订立的合同应当解除，但是退回保证金的成就条件没有生成。一审法院判决上诉人退回风险保证金给被上诉人是与私法自治精神相违背的，属于适用法律错误。吴凌云辩称：一、上诉人反对中止履行合同，并在2015年12月16日答复被上诉人要求被上诉人继续履行合同，上诉人所作出的该《答复》不具备法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。而上诉人在被上诉人指定的“提出异议”的时间内没有请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。上诉人所说的“继续生产”并不是被上诉人继续履行合同。首先，被上诉人没有口头或书面回应上诉人“我继续履行合同”；其次，被上诉人是履行与上诉人于2012年1月2日签订的《东隆沙砖厂承包协议书》第十条验收要求：接收时，原承包人要保证机械能正常运行，机械有故障的，负修复责任。试机数量以生产出成品沙砖叁拾万块（300000块）为标准。在被上诉人发出《中止履行合同告知书》后，被上诉人不得不抓紧检查维修生产沙砖的机械设备，并试行运转生产沙砖，确保在上诉人接收沙砖厂时能够正常生产300000块成品沙砖。这是被上诉人在做移交沙砖厂的准备工作。上诉人所称的“解除权”问题。一审判决书已对被上诉人是否可以解除合同作出了确认，解除合同的条件成就时，不必经对方同意，只需向对方做出解除合同的意思表示，就可以解除合同。二、上诉人上诉称：“一审判决查明事实部分遗漏合同第二条关于该风险保证金在合同期满时经检验各项设施合格后退回被上诉人的约定”。被上诉人认为：?一审判决是确认原告在合同履行过程中主张解除合同的效力，而不是确认合同期满时检验各项设施合格后退回风险保证金的纠纷。?被上诉人在《中止履行合同告知书》告知上诉人“从2015年12月21日起至2015年12月30日止，为办理东隆沙砖厂交接管理时间”，在此约定的时间里，被上诉人抓紧时间做好各项设施的检查工作，等候上诉人来验收交接。但上诉人至今没有来验收接管，这是上诉人在违约，理所当然要退回风险保证金了。综上所述，答辩人认为：藤县人民法院于2016年5月16日作出的桂04**民初字331号判决，认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决合情合理合法。望二审法院维持一审判决，驳回上诉。第三人吴键述称，藤县人民法院于2016年5月16日作出的（2016）桂0422民初字331号判决解除原告吴凌云与被告吴海华、吴献宗及第三人吴键签订的《东隆沙砖厂承包协议书》，并由吴海华、吴献宗各返还风险保证金18万元给吴凌云是正确的。望二审法院维持一审判决，驳回上诉。
吴凌云向一审法院起诉请求：原告与两被告及第三人吴键于2012年1月2日签订了《东隆沙砖厂承包协议书》，协议中约定由原告承包经营长洲区倒水镇东隆砂砖厂，并分别向作为该砂砖厂股东的两被告及第三人各缴纳18万元的风险保证金，以保证承包协议到期时各设施能正常运营。同时约定该风险保证金于合同期满时经检验各项设施合格后退还给原告。协议还约定，因国家建设或政策变动及毁灭性自然灾害原因造成无法生产经营的，协议从无法生产经营之日起终止。协议签订后，原告承包经营至2015年11月。2015年9月18日，梧州市人民政府办公室发出了梧政办发（2015）162号文件，文件内容是：梧州市人民政府办公室关于加快推进淘汰落后墙材产能24门及以下轮窑和无顶开口窑等落后烧结砖企业，完成关停淘汰所有的粘土砖生产线，蒸压灰砂实心砖生产线，年产单机单班在2.5万立方米以下的混凝土砌块生产线，并要求市墙体材料改革工作领导小组办公室于2015年11月对淘汰工作进行验收，对未完成淘汰任务的予以通报批评。梧州市墙体改革工作领导小组办公室于2015年11月3日在《梧州日报》第二版登报公布了被淘汰企业名单。原告承包的东隆砂砖厂作为生产实心砂砖的企业名列淘汰名单的第12位。原告看到政府发布的通知后，于2015年12月11日向两被告及第三人发出了《中止履行合同告知书》，将梧州市政府的通知内容及东隆砂砖厂被列入淘汰名单的情况告知了两被告及第三人，并要求根据协议书第十一条的约定终止该承包协议。接到通知后，第三人自愿按规定终止承包协议，并退回了所收的18万元风险金给原告。两被告则在收到原告的告知书后拒绝终止协议，反而要求原告继续违法经营。原告不能在政府明确要求淘汰的情况下违法经营，故只能诉至法院，请求：1、判令解除原告与两被告签订的《东隆沙砖厂承包协议书》；2、判令两被告分别返还原告向其缴纳的风险保证金各18万元，共36万元；3、判令本案诉讼费由两被告共同承担。一审法院认定事实：2012年1月2日，原告吴凌云、被告吴献宗、吴海华、第三人吴键作为甲方，原告吴凌云作为乙方签订《东隆沙砖厂承包协议书》，协议约定：1、2007年4月，上述四人合伙每人出资73万元，共计投资292万元，在梧州市长洲区倒水镇路垌村创办东隆砂砖厂；该厂产权归四合伙人共同共有，各占四分之一产权；东隆砂砖厂于2007年11月正式投产，2008年3月11日至2012年3月10日为吴海华承包，由于承包期将满，经合伙人协商一致同意，决定在合伙人中，内部招标承包，由原告吴凌云中标承包；2、承包期限为10年（即从2012年3月19日起至2022年3月18日止）；3、签订本协议后，由原告分别向吴献宗、吴海华、吴键各交风险保证金18万元，合同期满时经检验各项设施合格后退回给原告；4、承包金为每月78000元，每合伙人每月应得承包金为19500元，原告应在每月5号前付清上一个月的承包金给两被告及第三人；5、违约责任约定：本协议生效后，四合伙人之中若不履行协议的，取消合伙人资格、没收其合伙出资归其他合伙人所有；承包人逾期交承包金的、由承包人向每个合伙人每日支付滞纳金50元；承包人逾期30天不交承包金的，取消承包人及合伙人资格、承包人交付给各合伙人的风险保证金归其他各合伙人所有，没收其合伙出资归其他合伙人所有；协议第十一条约定：因国家建设或政策变动及毁灭性自然灾害原因造成无法生产经营的，本协议从无法生产经营之日起终止。签订协议后，原告于2012年3月19日接收砖厂独立经营，并按合同约定分别交给两被告及第三人风险保证金各18万元，承包金交至2015年12月10日止。协议虽约定被告协助原告办理东隆砂砖厂营业执照变更手续，但该厂营业执照经营者姓名仍系被告吴海华，并未办理东隆砂砖厂营业执照变更手续。
2015年9月18日，梧州市人民政府办公室作出《梧州市人民政府办公室关于加快推进淘汰落后墙材产能工作的通知》（梧政办发（2015）162号文），通知各城区政府、各有关单位于2015年底前，完成关停淘汰24门及以下轮窑和无顶开口窑等落后烧结砖企业，完成关停淘汰所有的粘土砖生产线、蒸压灰砂实心砖生产线、年产单机单班在2.5立方米以下的混凝土砌块生产线。要求各城区完成管辖区内的所有墙材生产企业名单报送市墙体改革领导小组办公室，并于2015年9月底在主要媒体公布淘汰企业名单。梧州日报于2015年11月14日刊登《关于公布梧州市淘汰落后墙材产能企业名单的公告》，原告承包的东隆砂砖厂是以蒸压釜窑炉生产实心砂砖，在该公告名单之列。该公告证实辖区人民政府经过充分调查后进行甄别，东隆砂砖厂属于淘汰类墙材企业。2015年12月11日，原告通过邮政快递邮寄《中止履行合同告知书》给两被告及第三人，以东隆砂砖厂在淘汰落后墙材产能企业名单中，其作为承包人不能违规生产，并根据《东隆沙砖厂承包协议书》的第十一条的约定为由，告知被告及第三人：1、从2015年12月11日发出《中止履行合同告知书》之日起中止履行《东隆沙砖厂承包协议书》；2、从2015年12月11日发出《中止履行合同书》之日起至2015年12月20日止，为提出异议的时间；3、从2015年12月21日起至2015年12月30日止，为办理东隆砂砖厂交接管理时间。第三人吴键同意解除合同，并将18万元风险保证金返还给原告。两被告均于2015年12月12日收到告知书，于2015年12月16日答复原告，以不明确告知书中的“中止”是何意、登报无详细期限、梧州市政府和墙改办未与厂协商补助为由不同意终止协议。由于两被告未与原告办理交接管理手续，原告自行处置试机检验材料至2016年1月12日，并于2016年2月1日向法院起诉，提出以上诉讼请求。庭审中，原告将第一项诉讼请求“判令终止原告与两被告签订的《东隆沙砖厂承包协议书》”变更为“判令解除原告与两被告签订的《东隆沙砖厂承包协议书》”，其他诉讼请求没有变更。一审法院认为，原告与两被告及第三人签订的《东隆沙砖厂承包协议书》，是合同双方的真实意思表示，协议内容没有违反法律法规规定，系有效合同，双方应按合同约定行使权利与履行义务。现原告以协议第十一条的约定即“因国家建设或政策变动及毁灭性自然灾害原因造成无法生产经营的，本协议从无法生产经营之日起终止”为由要求解除合同。根据梧州市政府办公室作出的梧政办发（2015）162号文件中工作具体时限及要求已明确规定：“于2015年9月底前在主要媒体公布淘汰企业名单”。而梧州辖区主要媒体《梧州日报》于2015年11月14刊登公布了淘汰企业名单，原告承包的东隆砂砖厂即在名单之列，即约定解除合同的条件已成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”，据此，解除合同的条件成就时，不必经对方同意，只需向对方作出解除合同的意思表示，就可解除合同。故原告要求解除《东隆沙砖厂承包协议书》，于法有据，该院予以支持。原告已将解除合同的书面告知书送达给两被告及第三人，告知书名为“中止履行合同告知书”，但根据内容，该院认为实为“解除合同告知书”，被告于2015年12月12日收到告知书，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”，被告虽对解除合同有异议，但在约定的异议期限内并没有向法院起诉确认解除合同的效力。该院为此确认《东隆沙砖厂承包协议书》自2015年12月12日解除。协议书第二条约定“风险保证金在合同期满时退给乙方（即原告）”，本协议虽未到合同约定的期满时间，但因政策变动原因而解除，故两被告应按合同第二条约定，将各自收取原告的18万元风险保证金退回给原告。综上，原告的诉讼请求于法有据，该院均予支持。两被告辩称淘汰企业未经过法定程序，因政府文件及报纸公布名单均是国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，被告有异议，但提供的证据不足以推翻公文书证记载的内容，该院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，确认公文书证的证明力，对公文书证予以采纳。至于淘汰企业的程序不是民事案件审理的范畴，该院不作认定。因解除合同时间系2015年12月12日，原告交承包金至2015年12月10日，并没超出合同约定的逾期30日不交承包金，原告的行为不存在违约。对两被告不退风险金的抗辩理由，本院不予采纳。判决：一、解除原告吴凌云与被告吴海华、吴献宗及第三人吴键签订的《东隆沙砖厂承包协议书》；二、被告吴海华应返还风险保证金18万元给原告吴凌云；三、被告吴献宗应返还风险保证金18万元给原告吴凌云。二审期间，双方当事人没有提供新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院二审另查明：以吴献宗、吴键、吴海华、吴凌云为甲方，吴凌云为乙方签订的《东隆沙砖厂承包协议书》第二条和第十条对风险保证金的交付和退还进行了约定，第二条约定內容为：“签订承包协议双方在正式交接结束之次日，由乙方分别向吴献宗、吴键、吴海华叁合伙人各交风险保证金人民币壹拾捌万元（小写180000元）正。该风险保证金不计付利息，合同期满时经检验各项设施合格后退回乙方。各合伙人收到风险保证金后给乙方收执为凭”；第十条约定内容为：“验收要求：所移交的财物以实物登记造册为准。接收时，原承包人要保证机械能正常运作，机械有故障的，负修复责任。试机数量以生产出成品沙砖叁十万块（300000块）为标准。验收期间的生产成本及产品归新承包人所有。”被上诉人吴凌云于2015年11月11日制作《中止履行合同告知书》送达给上诉人吴献宗、吴海华及原审第三人吴键，写明“从2015年12月21起至2015年12月30日止，为东隆沙砖厂交接管理时间”。2015年12月21起至2015年12月30日吴献宗、吴海华到了东隆沙砖厂，吴献宗、吴海华到东隆沙砖厂时吴凌云、吴键并没有到东隆沙砖厂，也没有检测设备。至2016年1月12日沙砖厂全部停工后，被上诉人均没有邀相关部门或召集双方当事人对沙砖厂的各种设备进行检测。二审期间，被上诉人认为，因为沙砖厂已停工，不同意再对沙砖厂的各种机械设施进行检测。
本院认为，上诉人与被上诉人、原审第三人签订的《东隆沙砖厂承包协议书》，是合同双方的真实意思表示，协议内容没有违反法律规定，是有效合同，双方应按合同约定行使权利与履行义务。在合同履行过程中，梧州市政府颁发了梧政办发（2015）162号文件，要求加快推进淘汰落后墙材产能工作，并淘汰部分不符合规定的沙砖生产企业，被上诉人承包的东隆沙砖厂在淘汰名单之列。因政策变动的原因，被上诉人要求提前解除《东隆沙砖厂承包协议书》于法有据，被上诉人于2015年11月11日制作《中止履行合同告知书》送达给上诉人及原审第三人，一审根据告知书的内容，认定为“解除合同告知书”，并无不当，而上诉人也收到了告知书并进行了答复。两上诉人虽然在答复中对解除合同有异议，但并没有在约定的异议期限内向法院起诉确认解除合同的效力。一审法院因此判决确认《东隆沙砖厂承包协议书》自2015年12月12日解除是正确的，本院予以维持。
对于在合同解除后，上诉人是否应立即将收取被上诉人的18万元风险金退还给被上诉人的问题，因双方签订的《东隆沙砖厂承包协议书》第二条还有约定：“合同期满时经检验各项设施合格后退回乙方”。第十条对如何验收也提出要求：“接收时，原承包人要保证机械能正常运作，机械有故障的，负修复责任。试机数量以生产出成品沙砖叁十万块为标准。”被上诉人吴凌云虽然书面告知了上诉人“从2015年12月21起至2015年12月30日止，为东隆沙砖厂交接管理时间”，这段时间上诉人吴献宗、吴海华到了东隆沙砖厂，被上诉方也认可，但吴献宗、吴海华到东隆沙砖厂时被上诉人吴凌云并没有在东隆沙砖厂等候，也没有证据证明召集了原审第三人吴键到场参加检测验收。作为砖厂承包人吴凌云在通知发包方提前解除合同后，有责任召集发包方对使用的机械设施按协议约定进行检测，但没有证据证明吴凌云约定了具体的时间进行检测，也没有邀约有资格检测的单位部门对制砖机械设施进行检测，因此应由被上诉人吴凌云承担造成制砖机械设施不能及时检测的违约责任。在二审期间，被上诉人又明确表示，不同意检测制砖机械设施。按协议约定，制砖的各项机械设施没按要求检测，风险保证金的返还条件还未成就，被上诉人一方请求上诉人履行返还风险保证金的合同义务不符合协议约定，并且被上诉人又明确表示，不同意检测制砖机械设施，因此应驳回被上诉人吴凌云提出的要求上诉人吴海华、吴献宗各返还风险保证金18万元共36万元的诉讼请求。
综上所述，一审法院判决认定解除原告吴凌云与吴海华、吴献宗及第三人吴键签订的《东隆沙砖厂承包协议书》正确，应予维持；判决认定被告吴海华、吴献宗应分别返还风险保证金18万元给原告吴凌云有误，应予以纠正。本院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持藤县人民法院（2016）桂0422民初331号民事判决第一项；
撤销藤县人民法院（2016）桂0422民初331号民事判决第二项、第三项；
三、驳回被上诉人吴凌云要求上诉人吴海华、吴献宗返还风险保证金各18万元共计36万元的诉讼请求。
一、二审案件受理费共13400元，由上诉人吴海华、吴献宗负担6700元，被上诉人吴凌云负担6700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫金华
代理审判员 蒙振锋
代理审判员 杨 晶
二〇一六年十一月三日
书 记 员 熊 利