陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑二终字第00034号
原公诉机关陕西省宝鸡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈宝生，男，1956年8月15日出生于陕西省宝鸡市，汉族，高中文化，住宝鸡市金台区，无业。1984年11月30日因犯盗窃罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年。2000年12月8日因犯贩卖毒品罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。2005年6月24日因犯贩卖毒品罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑两年六个月，并处罚金二千元，2007年4月29日刑满释放。2013年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
辩护人陕西国文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何艳萍，女，1960年10月5日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，住宝鸡市金台区，无业。2013年4月11日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于宝鸡市第二看守所。
辩护人陕西行中律师事务所律师。
宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人陈宝生、何艳萍犯运输毒品罪一案，于二○一三年十二月二十六日作出（2013）宝刑一初字第00047号刑事判决。被告人陈宝生、何艳萍不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在二审审理期间，上诉人（原审被告人）何艳萍申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月8日，被告人陈宝生联系好上线“小衣”并提供毒资40000元，指使被告人何艳萍前往广东省东莞市购买毒品并运回宝鸡。同年4月10日，被告人何艳萍购买、携带毒品返回宝鸡，被告人陈宝生、何艳萍在宝鸡市21军卫生所南侧川菜馆吃饭时被公安人员抓获，当场从何艳萍处查获毒品海洛因4包，净重122.17克，甲基苯丙胺1包，净重6.02克，含艾司唑仑成分白色药片53片，从陈宝生处查获海洛因4包，净重1.16克。综上，被告人陈宝生、何艳萍运输毒品海洛因122.17克、甲基苯丙胺6.02克。上述事实有抓获经过、破案经过、提取笔录、扣押物品清单、毒品指认照片、鉴定意见、汽车客运发票及航空运输电子客票行程单、通话记录、户籍信息及被告人供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人陈宝生、何艳萍明知是毒品并违反国家对毒品管理的相关规定，被告人陈宝生提供毒资、联系上线、支付费用，指使被告人何艳萍从广东东莞购买毒品海洛因、甲基苯丙胺并运输至宝鸡市，涉案毒品海洛因122.17克、甲基苯丙胺6.02克，二被告人的行为均已构成运输毒品罪，应依法惩。公诉机关指控罪名成立。被告人陈宝生在共同犯罪中，提起犯意、提供毒资、支付交通等费用和联系上线，起主要作用，系主犯，应依法处罚。被告人何艳萍受被告人陈宝生指使实施购买、运输毒品犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈宝生曾因贩卖毒品被判处刑罚，又犯运输毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人陈宝生犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元；被告人何艳萍犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；查获毒品海洛因123.33克（检材用0.8克）、甲基苯丙胺6.02克（检材用0.2克）、艾司唑仑4.27克（检材用0.2克）由扣押机关依法没收；物证手机3部、黄色背包1个，依法收作案证。
陈宝生上诉及其辩护人提出，陈宝生不是购买毒品的出资人，其构成非法持有毒品罪；原判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈宝生指使上诉人何艳萍运输毒品海洛因122.17克、甲基苯丙胺6.02克的事实是清楚、正确的，并有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、抓获经过、破案经过证实，2013年2月，宝鸡市公安局金台分局刑警大队在日常工作中发现吸毒人员陈宝生有贩毒重大嫌疑，随即经过跟踪及蹲点守候发现了陈宝生的住处，后在守候过程中发现陈宝生与一名叫何艳萍的女子同居在此处。同年4月8日，该队民警在守候过程中发现何艳萍乘坐大巴离开宝鸡市区，后经过情报支持分析何艳萍的行踪轨迹，发现何艳萍此行目的地为广东省东莞市。同年4月10日，何艳萍返回宝鸡后，该队民警在群众路一餐馆内抓获何艳萍、陈宝生二人，当场从何艳萍所背女士背包里查获疑似毒品海洛因一大包、三小包，疑似冰毒一包，后经宝鸡市公安司法鉴定中心对现场查获的毒品疑似物鉴定，为毒品海洛因和甲基苯丙胺，其中海洛因净重122.17克，甲基苯丙胺6.02克。
2、提取笔录、扣押清单及指认照片证实，2013年4月10日20时50分左右，宝鸡市金台刑警大队民警在宝鸡市群众路21军卫生所南侧川菜馆，抓获犯罪嫌疑人陈宝生、何艳萍。同日21时许，陈宝生、何艳萍被带至宝鸡市公安局金台分局经侦大队二大队，对何艳萍所背女士背包进行检查，从该背包中提取并扣押黄色塑料纸包装的毒品可疑物一大包，内有白色块状毒品可疑物一大包，白色晶体毒品可疑物一包，绿色塑料纸包装毒品可疑物一包，黑色塑料纸包装毒品可疑物一包，白色塑料纸包装毒品可疑物一包，艾司唑仑29片，不明药片24片；扣押并提取陈宝生随身藏匿的用白色塑料纸包装的白色粉末状毒品可疑物四包及手机一部；另提取并扣押何艳萍所背女士背包及直板手机贰部、机票、汽车票等物品。何艳萍对上述物品予以指认并确认。
3、汽车客运发票、航空运输电子客票行程单、登机牌、交通工具意外伤害保险发票暨保险单、乘客意外伤害保险单及机票速递袋证实，2013年4月8日何艳萍从西安乘飞机到达广东省深圳市，后乘坐大巴车到达东莞市，2013年4月9日乘长途汽车返回陕西省宝鸡市。此证据与其供述购买、运输毒品的时间、行程吻合。
4、毒品检验报告证实，经对上诉人陈宝生身上查获毒品可疑物4包进行毒品定性定量分析，白色塑料纸包装的白色粉末4包，净重共计1.16克，均检出毒品海洛因成分。经对被告人何艳萍背包内查获的若干毒品可疑物进行毒品定性定量分析，其中：⑴透明塑料袋包装的白色块状物一包，净重121.20克，检出毒品海洛因成分，其含量为54.85毫克／100毫克；⑵透明塑料袋包装的白色晶体一包，净重6.02克，检出毒品甲基苯丙胺成分，其含量为47.32毫克／100毫克；⑶外用绿色塑料纸、内用黑色塑料纸包装的白色块状物一包，净重0.15克，检出毒品海洛因成分；⑷黑色塑料纸包装的白色块状物一包，净重0.35克，检出毒品海洛因成分；⑸白色塑料纸包装的白色块状物一包，净重0.47克，检出毒品海洛因成分；⑹白色塑料袋包装的白色药片24片，净重共计1.82克，均检出艾司唑仑成分；⑺铝塑包装的白色药片29片，净重共计2.45克，均检出艾司唑仑成分。
5、现场检测报告书证实，经对上诉人陈宝生的尿液进行吗啡尿液检测板检测，结果呈阳性。
6、通话记录证实，上诉人陈宝生的手机，与广东东莞甲手机号码于2013年4月6日通话2次，与广东东莞乙手机号码分别于2013年4月6日通话4次、于4月8日通话2次。何艳萍的手机，与广东东莞甲手机号码于2013年4月8日通话1次（通话地点东莞），与陈宝生的手机于2013年4月3日至4月10日共11次通话；何艳萍的手机，与陈宝生的手机于2013年4月10日通话1次（通话地点西安）。中国民航宝鸡海利航空服务有限公司（以下简称海利公司）号码为3888888的电话与何艳萍的手机于2013年4月6日通话1次，与陈宝生的手机于2013年4月6日通话2次。
7、提取笔录及照片证实，陈宝生的手机于2013年2月15日1时11分29秒向何艳萍黑色诺基亚手机发送内容为“小依的新号是甲号码”的短信。
8、陕西省公安机关毒品收缴收据证实，宝鸡市公安局金台分局将从陈宝生身上查获的海洛因1.16克（检材用0.4克）及从何艳萍背包内查获的海洛因122.17克（检材用0.4克）、甲基苯丙胺6.02克（检材用0.2克）、艾司唑仑4.27克（检材用0.2克）均送交至宝鸡市公安局禁毒工作支队。
9、上诉人陈宝生供述，他从1990年左右开始吸毒。他和何艳萍是从四、五年前开始交往，后来同居。他2013年年前在深圳的时候，在歌舞厅认识了一个叫小衣（音）的女的，闲聊时小衣说她能弄到毒品，他们相互留了手机号码，小衣手机号甲号码，他留给小衣的手机号是自己的手机号码。2013年4月份，他与小衣联系买毒品的事，小衣让他去东莞找她。当时他们说好拿40000元的毒品，每克500元。因为他以前贩毒被判刑了几次，有案底害怕引人注意，何艳萍没有案底，去比较安全。他把小衣的电话给了何艳萍，并和小衣联系的时候说是让何艳萍帮他去拿毒品。4月8日，他给何艳萍40000元让何去东莞把毒品带回来。何艳萍从宝鸡坐大巴到机场，然后坐飞机到深圳，由深圳坐车到东莞。何艳萍打电话联系的机票，他给了何艳萍1300多元机票钱。4月10日晚上，何艳萍把毒品带回来后，他和何艳萍在宝鸡市21军附近的川菜馆吃饭时被抓获，从何艳萍随身物品中查获了这次购买的毒品。小衣有两个电话号码，一个是甲号码，另一个是乙号码，他和小衣的两个号码都联系过。除了被抓获的这次，2013年3月初和3月下旬，他通过何艳萍在小衣处买过两次毒品。这两次购买毒品的经过和被抓获的这次基本一致。
10、上诉人何艳萍供述，2013年4月6日，她男友陈宝生让她去广东东莞买毒品，并让她把钱直接给毒品上线小衣。陈宝生在他们住的群众路293号房子里给了她购买毒品的40000元，并给了一个叫小衣的女的电话。4月7日她订了4月8日去深圳的机票，陈宝生给她1300多元机票钱。4月8日她坐大巴去了机场，飞到深圳，又从深圳坐大巴到了东莞。到东莞后，她给小衣打电话，小衣带她到了寮步镇一个旅社先住下，她给了小衣40000元。4月9日中午，小衣把毒品给她，是黄色的塑料袋包装的一大包毒品，她就放到包里了。除了海洛因，小衣说里面还包了一些药片，说是带给陈宝生的，陈宝生知道是什么，她就没多问。4月10日晚上8点到了宝鸡，陈宝生去汽车站接了她之后，他俩到群众路的饭馆吃饭时被公安人员抓住了，从她的包里查获了这次购买的毒品。2013年3月初和3月底的时候，陈宝生还让她到东莞找小衣买过20000元和30000元的毒品海洛因。这三次帮陈宝生购买毒品海洛因的费用都是陈宝生出的，每次都给1000元，用于在东莞和返回宝鸡的费用，前两次都是她自己买的返回宝鸡的车票，4月9日是小衣给她买的车票。
11、宝鸡市金台区人民法院金法刑字（84）098号刑事判决书、（2000）金刑初字第187号刑事判决书、（2005）金刑初字第119号刑事判决书及释放证明证实，1984年11月30日上诉人陈宝生因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年，1988年9月16日被假释；2000年12月8日上诉人陈宝生因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年；2005年6月24日上诉人陈宝生因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑两年六个月，2007年4月29日刑满释放。
本院认为，上诉人陈宝生出资并指使上诉人何艳萍从广东省购买毒品海洛因122.17克、甲基苯丙胺6.02克并运输至陕西省，二人的行为侵犯了国家对毒品的管理制度，妨害了社会管理秩序，已构成运输毒品罪，均应依法予以惩处。上诉人陈宝生曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。对于上诉人陈宝生上诉及其辩护人提出陈宝生不是涉案毒品的出资人，构成非法持有毒品罪的意见，经查，陈宝生、何艳萍历次供述均证实，陈宝生出资并指使何艳萍到广东省东莞市购买毒品后运回陕西省宝鸡市的事实，有关于二人毒资的交付、机票购买、与毒品上线联络以及运输的方式、手机通话记录、手机短信等证据证实，足以认定，故二上诉人的行为符合运输毒品罪的构成要件，且运输的毒品数量明显超过了个人正常吸食量，原判决定性准确，故上诉人陈宝生及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。对于上诉人陈宝生上诉及其辩护人提出原判决量刑过重的意见，经查，原审法院量刑时充分考虑了陈宝生在本案中的地位、作用、涉案毒品数量及毒品再犯的情节，量刑适当，符合法律规定，故对此意见亦不予采纳。上诉人何艳萍虽非毒品出资人，但其独立完成了毒品交易和毒品运输的全部过程，在运输毒品过程中起到了主要作用，故其与陈宝生均系本案主犯，原判决认定何艳萍系从犯并予减轻处罚不当，但鉴于上诉不加刑原则，不再加重其刑罚。上诉人何艳萍在二审审理期间申请撤回上诉，经审查，符合法律规定，应予准许。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人何艳萍撤回上诉。
二、驳回上诉人陈宝生的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董锐莹
代理审判员 林 群
代理审判员 付 栋
二〇一四年四月十五日
书 记 员 张宏莉