山东省昌邑市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）昌民初字第758号
原告潍坊新德源置业有限公司。住所地：潍坊市高新区。
法定代表人时元江，董事长。
委托代理人刘新亭，山东日中律师事务所律师。
委托代理人朱伟红，山东日中律师事务所律师。
被告郑州弘业建筑工程有限公司。住所地：郑州市。
法定代表人封全贵，董事长。
委托代理人薛瑞，该公司法律顾问。
委托代理人刘全忠，该公司职工。
被告郑州弘业建筑工程有限公司潍坊分公司。住所地：潍坊市坊子区。
负责人杨宗春，总经理。
原告潍坊新德源置业有限公司（以下简称新德源公司）与被告郑州弘业建筑工程有限公司（以下简称弘业公司）及被告郑州弘业建筑工程有限公司潍坊分公司（以下简称弘业公司潍坊分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘新亭、朱伟红，被告弘业公司委托代理人薛瑞、刘全忠，被告弘业公司潍坊分公司负责人杨宗春到庭参加了诉讼，第三次开庭被告弘业公司潍坊分公司无正当理由中途退庭，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年6月12日，原告与被告弘业公司签订了建设工程施工合同一份，由被告承建我公司昌邑市天润·一品苑A3#、A4#两幢综合楼，工程价款采用固定价款方式结算，工期为2010年6月12日至2011年2月12日。但被告自2010年7月初开始，多次无故停工，虽然原告多次要求被告复工，但被告置之不理，构成根本违约。被告停工后，原材料价格不断上涨，按当时合同约定价格无法完成工程，给原告造成巨大的差价损失，被告应当赔偿。请求依法判决：1、解除原、被告于2012年6月12日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告赔偿原告因违约而赔偿昌邑市都昌街道黄家辛戈社区居委会赔偿金损失160万元；3、判令被告赔偿原告因材料价格上涨造成工程差价损失2485870.51元，同时要求抵顶原告应付被告工程款1419806.48元，由被告支付余额1066064.03元，并承担一切诉讼费用。
被告弘业公司辩称，双方签订合同至今未进行招投标、备案，合同是无效的。该工程至今未办理施工许可证，施工不受合同约定工期的约束。原告没有按照合同约定，在签订合同时以商品房形式一次性抵顶50%的工程款，被告享有后履行抗辩权，有权停工。原告的损失是其违反国家强制性规定、无法办理相应报批手续、无法备案、无法交房造成的，应自行承担，与被告无关。
被告弘业公司潍坊分公司辩称，同弘业公司答辩意见。
经审理查明，2010年6月12日，原告与被告弘业公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，被告弘业公司承建原告天润·一品苑A3#、A4#综合楼土建和水、电、暖安装工程。开工日期为2010年6月12日，竣工日期为2011年2月12日。合同价款采用固定价格方式，按房管局最终确权面积，一、二层930元／㎡，三、四、五、六层830元／㎡，工程增加变更部分据实结算，阁楼不计算面积。开工前原告办理完毕施工许可证及相关证件、手续。工程款（进度款）支付方式和时间为：主体完成验收合格付总造价的30%，工程竣工验收合格，交钥匙时付总造价的15%，剩余5%作质保金。一年后甲方（原告）留5万元作质保金，其余付清，质保期满，质保金付清。其余50%工程款以商品住宅房形式抵顶，具体位置及数量在双方签订施工合同时一次性抵顶给乙方（弘业公司），乙方抵顶商品住宅房的价格比甲方开盘价格优惠5%，但甲方实际销售价格（包括搞优惠活动期间的价格）不得突破被告抵顶价格，若突破抵顶价格甲方必须按照最低销售价格给予补足抵顶价。同时约定，阶段付款以不超过乙方投入为基础。因乙方原因拖延工期（按甲方认可的工程进度表或合同）超过一个月，甲方有权单方终止合同，乙方无条件退场。关于违约责任，双方约定，甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任。因乙方原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工的，乙方承担违约责任。
合同签订后，被告弘业公司潍坊分公司于2010年6月22日进场施工。潍坊蓝图工程建设项目管理中心对工程进行监理。2011年4月1日，双方因施工进度及付款问题产生矛盾，被告撤场。同日，经原告申请，昌邑市公证处对被告施工的工地施工现状和工地上存放的部分建筑材料进行清点的过程进行了证据保全公证。
另查，弘业公司潍坊分公司系弘业公司的分支机构，因未参加年检，于2011年12月12日被潍坊市工商行政管理局坊子分局吊销营业执照。
再查，原告提起本案诉讼后，被告于2011年5月向潍坊市中级人民法院提起诉讼，要求原告支付工程款等，因本案立案时间在前，潍坊市中级人民法院已于2011年10月中止了案件的审理。本案审理过程中，原告要求解除合同，被告同意解除。原告自动放弃了要求被告赔偿其因违约而赔偿昌邑市都昌街道黄家辛戈社区居委会赔偿金损失160万元的诉讼请求。
对本案事实，双方当事人存在以下争议焦点：
1、原告与被告弘业公司签订的合同是否有效？2、在合同履行过程中哪方违约？3、原告因工程未按期竣工造成的损失是多少？
1、原告与被告弘业公司签订的建筑工程施工合同是否有效的问题。
原告认为，涉案A3#、A4#两幢楼房是旧村改造居民回迁楼，不属于《中华人民共和国招投标法》规定的必须进行招标的建设工程项目，原告对工程发包未进行招投标，不违反法律规定。涉案工程也不需要办理施工许可证。双方签订的建设工程施工合同是有效的。
两被告认为，对涉案楼房属于回迁楼没有异议，但不能证明回迁楼不属于必须招投标工程的范围。根据《中华人民共和国招投标法》和建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》的有关规定，涉案工程应进行招投标。根据《中华人民共和国建筑法》有关规定，建设工程开工前必须办理施工许可证。涉案工程至今未办理施工许可证，双方签订的合同无效。
就该争议问题，本院查明，涉案天润·一品苑A3#、A4#两幢楼属于昌邑市都昌街道黄家辛戈社区居民回迁楼房。原告对涉案楼房发包未进行招投标，也未办理施工许可证。本院认为，居民回迁楼属于在集体土地上进行建设的工程项目，不属于商品房和经济适用房，涉案工程项目不属于《中华人民共和国招投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准》规定的必须进行招投标的工程项目，原告未经招投标对外发包，不违反相关法律法规。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》属部门规章，不能据此认定合同效力。《中华人民共和国建筑法》关于建设工程施工许可证的规定属于管理性规范，是否取得施工许可证不影响合同效力。原、被告双方签订的合同是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。
2、在履行合同过程中哪方违约的问题。
（1）关于工程施工工期问题。
原告认为，被告在施工过程中，多次无故停工，未能按期完工，应承担违约责任。
两被告认为，原告没有按合同约定在合同签订时以楼房抵顶50%的工程款，原告违约，被告有权停工；原告没有办理施工许可证，被告施工工期不受合同约定的限制。
查明，被告弘业公司潍坊分公司在工程施工过程中，因项目负责人更换，缺少施工资金等原因多次停工，工程未能按合同约定日期完工。2011年2月11日，原告下发通知，要求各施工队管理人员在2011年2月15日前进驻工地，同时将部分楼房的验收期限进行了延期，其中将A3#、A4#两幢楼验收期限延期至2011年12月30日。
本院认为，虽然原告没有办理施工许可证，但被告已经于2010年6月22日实际开始施工，在被告没有正当理由和证据证明存在工期应当顺延的情况下，完工日期可顺延至2011年2月22日。原告于2011年2月11日下发的延期验收的通知，不是对施工工期的变更。
（2）原告在支付工程款方面是否存在违约。
原告认为，双方在签订合同时，被告已经选定抵顶50%工程款的房屋，原告在付款方面没有违约。为此，原告提交了弘业公司授权委托书、昌邑市公证处公证书、房屋抵顶50%工程款确认单及抵顶楼房情况的说明。同时提交了抵顶楼房的建筑工程规划许可证、国有土地使用证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、建设用地规划许可证，证明抵顶给被告的房屋是商品房。
两被告认为，原告没有实际交付抵顶50%工程款的房屋构成违约，被告有履行抗辩权。抵顶楼房情况说明和抵顶工程款确认单并不是抵顶房屋确认单，仅仅是抵顶房屋的意向书，当时所谓要抵的房屋并没有建成，也无法实际交付，因而被告无法变现成现金抵顶工程款，从而支付工程项目相关材料和人工费。该抵顶意向书并没有说明所要抵顶房屋的面积及价值，最重要的是没有实际履行交付，因而不能说明原告按照合同的约定履行了抵顶工程款的义务。
查明，双方签订合同后，2010年6月15日，由原告主持，涉案开发小区内的各承包施工单位通过抓阄的形式对抵账房屋进行了确认。被告弘业公司委托代理人宋吉森与其他施工单位负责人分别在“按合同房屋抵顶50%工程款确认单”上签字。确认单载明，原告用其在同一开发小区内的B10#楼西1、2单元和B13#楼西1、2单元的商品房抵顶被告50%的工程款。抵顶的楼房不属现房。随后，被告弘业公司潍坊分公司进场施工。
本院认为，双方对合同约定的工程款（进度款）支付条款“其余50%工程款以商品住宅房形式抵顶，具体位置及数量在双方签订施工合同时一次性抵顶给乙方（弘业公司）”理解上不一致，原告认为，只要确定了抵顶楼房的位置和数量就已经履行了合同规定的支付该部分工程款的义务，而被告则认为，原告应当在签订合同时就应将抵顶的楼房交付给被告，否则就是违约。无论哪种解释，均有违合同公平原则。另外，合同还约定，“阶段付款以不超过乙方投入为基础”，这与以上“其余50%工程款以商品住宅房形式抵顶，具体位置及数量在双方签订施工合同时一次性抵顶给乙方”的约定也是相互矛盾。实际双方对支付工程款（进度款）的约定不明，无法确定哪方在履行合同过程中有违约行为，这是造成合同不能顺利履行、不能按期竣工的主要原因，对此双方均应承担责任。
3、原告的损失数额问题。
经原告申请，本院委托潍坊立信工程管理项目有限公司对涉案楼房有关事项进行鉴定，经鉴定，被告施工的A3#、A4#两幢楼停工前所建工程按合同约定的工程造价分别为711566.61元、708239.88元，共计1419806.49元；依现市场价格按停工状态再继续完工所需工程总造价分别为5024014.44元、5021787.19元，共计10045801.63元。根据鉴定结论中列明的各类造价明细表，A3#、A4#两幢楼按照合同价格计算总造价为8979737.60元。原告支付鉴定费132580元。
原告对鉴定结论无异议。两被告对鉴定结论提出异议，认为鉴定程序和鉴定使用的证据都存在重大瑕疵，导致鉴定结论与客观事实不符，且被告预算已完工程造价和鉴定结论有出入，申请重新鉴定。为此，本院依法通知鉴定人李某甲、李某乙到庭接受了质询，同时潍坊立信工程管理项目有限公司也根据本院的要求，对被告书面提出的异议事项进行了书面答复。根据鉴定人出庭接受质询的情况和鉴定单位的书面答复意见，虽然被告对鉴定结论提出异议，但未在本院限定的期限内提出书面鉴定申请，也未提供证据证明鉴定结论存在应当进行重新鉴定的法定情形，本院对其要求重新鉴定的申请不予准许。
根据潍坊立信工程管理项目有限公司作出的鉴定结论计算，因A3#、A4#两幢楼未按期完成工程造成的差价损失为2485870.52元（按市场价格计算未完成工程造价10045801.63元＋按合同价格已完成工程造价1419806.49-按合同价格计算工程总造价8979737.60元）。
本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同真实、合法、有效，双方应当按约全面履行。因合同中对原告支付工程进度款的条款约定不明，被告多次停工，导致双方因施工进度及付款问题产生矛盾，工程未能按期竣工，后被告撤场，合同无法继续履行，双方对此均应承担相应责任。原告要求解除合同，被告同意，合同应予解除。原告因工程未按期竣工造成的差价损失为2485870.52元，由原、被告各承担50%，即被告赔偿原告损失1242935.26元。原告自动放弃了要求被告赔偿其因违约而赔偿昌邑市都昌街道黄家辛戈社区居委会赔偿金损失160万元的诉讼请求，是对自己权利的合法处分，应予准许。原告要求将被告应赔偿损失抵顶所欠被告工程款，因双方在合同中对此无约定，现也未达成抵顶协议，且被告已在另案中起诉要求原告支付工程款，故对原告的抵款要求，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第一款、第九十七条等有关法律规定，判决如下：
一、解除原告潍坊新德源置业有限公司与被告郑州弘业建筑工程有限公司于2012年6月12日签订的《建设工程施工合同》；
二、被告郑州弘业建筑工程有限公司、郑州弘业建筑工程有限公司潍坊分公司赔偿原告潍坊新德源置业有限公司经济损失1242935.26元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26686元，财产保全费5000元，鉴定费132580元，共计164266元，由原、被告各承担82133元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费26686元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 朱国华
人民陪审员 邹建斌
人民陪审员 朱旭芳
二〇一三年七月九日
书 记 员 宋巧云