江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第0624号
上诉人（原审被告，反诉原告）张顺利，农民。
委托代理人吴东民，江苏觉悟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）丰县金沙滩生态农牧发展有限公司，住所地在丰县大沙河林场。
法定代表人李莹华，执行董事。
委托代理人刘爱国。
委托代理人李传鹏，江苏盛仪律师事务所律师。
上诉人张顺利因与被上诉人丰县金沙滩生态农牧发展有限公司（以下简称金沙滩公司）买卖合同纠纷一案，江苏省丰县人民法院于2013年6月21日受理后，于2013年9月16日作出（2013）丰商初字第0240号民事判决书。金沙滩公司不服，向本院提起上诉，本院审理后于2014年2月7日依法作出（2013）徐商终字第0494号民事裁定书，撤销原判，发回原审法院重审。江苏省丰县人民法院重审后依法作出（2014）丰商初字第0099号民事判决，张顺利不服向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人张顺利及其委托代理人吴东民、被上诉人金沙滩公司的委托代理人刘爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金沙滩公司原审诉称：2012年4月20日，双方签订了一份买树协议，协议约定：甲方（金沙滩公司）把采伐证办理好后乙方（张顺利）付树款10万元。2012年6月8日采伐证审批下来，共花费用5万多元，金沙滩公司及时电话通知张顺利按照协议交付树款10万元，张顺利却以各种理由拒付树款，还将树木转让给别人，由于张顺利的原因使该树木没有及时采伐，采伐证失效，导致合同不能继续履行，使金沙滩公司经济上蒙受了巨大损失，办理采伐证费用应由张顺利承担。金沙滩公司申请的省级公益林木采伐许可，由于不符合《江苏省生态公益林条例》等有关规定，已办理好的采伐证被林业部门依法收回作废，根据法律、法规的有关规定，树木采伐许可将不再给予办理，导致不能继续履行该树木买卖合同。同时根据《中华人民共和国森林法实施条例》第二十二条规定：在林区经营木材，必须经县级以上人民政府林业部门批准，未经批准不得收购没有林木采伐证的木材，目前张顺利经营林木没有取得批准，不具备经营木材资格。为了维护金沙滩公司的利益，请求法院判令解除双方于2012年4月20日签订的林木买卖协议，张顺利承担办理采伐证所需费用1万元，本案的诉讼费由张顺利承担。
张顺利原审辩称：第一，金沙滩公司所述与事实不符，张顺利在同金沙滩公司签订完买树付款协议后，按约定向金沙滩公司支付树款70万元，但金沙滩公司却未在合同约定的一月内将采伐证交给张顺利。对此张顺利不断要求履行合同，金沙滩公司却在采伐许可证办理期间向张顺利提出解除合同，张顺利拒绝后，金沙滩公司迟迟不将采伐证交付张顺利，因此金沙滩公司的行为严重违反了合同的约定，其主张解除合同的诉请，无事实和法律依据。第二，金沙滩公司陈述张顺利拒付10万元的树款纯属虚构，与情理也不相符，作为张顺利既然已履行了合同付款义务的绝大部分，从常理分析，支付10万元后即可对树木进行采伐，获得相应的木材，而张顺利如拒付10万元，不但支付了70万元未获得任何的收益，反而还需要承担20万元的违约金，因此，任何一位正常人不可能也不会在采伐许可证办下来之后拒付10万元款项。第三，金沙滩公司应履行办理采伐许可证的义务，经咨询相关林业部门，张顺利也可自己办理，仅需金沙滩公司配合出具相关手续，因此金沙滩公司陈述无法办理采伐许可证与客观事实不符。既然金沙滩公司已将采伐许可证办理下来，那么也就不存在采伐许可证不能办理的问题。而且双方签订的树木买卖协议就双方的权利义务均作了明确的约定，合同履行期间，张顺利依约履行了70万元付款义务，但金沙滩公司在采伐证办理之前即表示反悔并提出解除合同，采伐证办下后故意拖延，不履行合同，至采伐证过期失效，又不积极补办，其违约行为给张顺利造成严重损失。第四，金沙滩公司诉请解除合同的条件已经丧失，本案所涉的标的物林木在金沙滩公司的诉状中已经陈述转卖他人，即由张顺利将树木另行卖给李家宝，李家宝实际向张顺利支付了树款，并且进行了一定数量的采伐，该标的物已不属于张顺利所有，树木的所有权已转让给李家宝，金沙滩公司诉请解除合同，返还标的物的条件及基础已经丧失。综上所述，请求法院依法驳回金沙滩公司的诉讼请求。
张顺利原审反诉称：双方于2012年4月20日签订了买树付款协议，协议约定张顺利购买金沙滩公司所拥有的位于部队果品基地济宁承包地块范围内的杨树，同时约定金沙滩公司应在一个月内将采伐证交付给张顺利。协议签订后，张顺利均按照约定履行了付款义务，但金沙滩公司拒不向张顺利交付采伐证，且单方提出解除合同，其行为已严重违反了双方签订的协议及我国合同法的规定，请求法院判令金沙滩公司继续履行合同，支付张顺利违约金及利息共计30万元，本案诉讼费用由金沙滩公司承担。
金沙滩公司原审辩称：第一，张顺利提到采伐证审批下来没有及时通知与事实不符。在办理好采伐证的当天，金沙滩公司就及时通知了张顺利，张顺利也答应当天中午把余款10万交清但张顺利始终没有交款。第二，由于办理采伐证，不符合《江苏省生态公益林管理条例》的规定，目前已无法办理该地块的采伐许可证，而且根据《中华人民共和国森林法条例》第二十二条的规定，在林区经营木材，必须经县级以上人民政府林业部门批准，张顺利不具备经营木材的资格，合同已经无法继续履行。第三，当初采伐证是通过不正当的申请获得审批的，按照原树木买卖协议，采伐证办理下来不属于违约，金沙滩公司只愿承担从按照合同约定的期限至办理采伐证之日的利息。综上所述，请求法院依法驳回张顺利的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年4月20日，金沙滩公司与张顺利签订了买树付款协议，该协议的内容为：1、金沙滩公司现拥有原部队果品基地济宁承包地块范围内的杨树。2、张顺利以玖拾万的价格购买金沙滩公司的该范围内的杨树（小杨树由张顺利考虑不采伐）。3、张顺利在2012年4月20日向金沙滩公司交款50万元、2012年4月23日向金沙滩公司交款20万元作为树款，金沙滩公司须把采伐证办理好后张顺利付树款10万元，剩余树款张顺利采伐四分之三时付清。4、在张顺利处理杨树同时，金沙滩公司为张顺利提供时间为：自采伐证审批后三个月内采伐完，逾期张顺利承担该地的承包费，张顺利严格按照金沙滩公司审批的采伐证要求作业。负责协调外界干扰。5、如一方违约，违约方承担违约金二十万。6、金沙滩公司在一月内不能交给张顺利林木采伐证，所交的树款按三分计算利息给张顺利。7、双方签字后协议生效，本协议一式两份。协议签订后，张顺利分别于2012年4月21日和4月23日向金沙滩公司汇款50万元和20万元，金沙滩公司向张顺利出具了收款收条。2012年6月4日，金沙滩公司制作了一份解除合同的协议书，单方在该协议书上盖章后交付给张顺利签字，张顺利不同意该协议，拒绝签字。依据金沙滩公司的申请，江苏省林业局于2012年6月8日作出苏林政采字（2012）年72号采伐林木批准书，同意采伐林木面积130.8亩，采伐林木蓄积量1070.61立方米，所消耗蓄积纳入2012年度丰县森林采伐限额指标。同日，金沙滩公司到丰县农业委员会办理了五份江苏省林木采伐许可证，许可证号为苏林0082823号至0082827号，该证上的采伐期限自2012年6月8日至7月8日，并注明超过规定采伐期限，此证无效。金沙滩公司没有将林木采伐证交付给张顺利。
原审法院另查明：涉案林木属省级生态公益林。2013年11月26日，金沙滩公司委托国家林业局公安司法鉴定中心对涉案杨树树龄进行鉴定。国家林业局公安司法鉴定中心作出林司鉴字（1404）号物证鉴定书，抽样检测涉诉林地杨树树龄在6至11年区间。
原审法院认为：金沙滩公司与张顺利于2012年4月20日签订的买树付款协议，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据买树付款协议，张顺利的义务是按照合同约定的时间付款，金沙滩公司的义务是按照合同约定的时间办理采伐证并交付张顺利。在合同的实际履行中，张顺利按照合同约定的时间将70万元树款给付金沙滩公司，履行了合同义务。金沙滩公司未能按照合同约定的时间交付张顺利采伐证，构成违约。
其一，关于合同应否解除的问题。合同解除分为约定解除和法定解除两种情形。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定约定解除情形为：“当事人协商一致，可以解除合同”；第九十四条规定法定解除情形为：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据庭审分析，2012年6月4日，金沙滩公司曾向张顺利提出解除合同的主张，但张顺利不同意解除，双方未能协商一致，不符合约定解除的情形。诉讼中，金沙滩公司以张顺利未交付剩余10万元树款、涉案杨树树龄低不符合采伐的条件、张顺利不具备经营木材的资格等三点理由，主张解除合同。但根据涉诉买树付款协议第3条“甲方须把采伐证办理好后乙方付树款10万元”的约定，金沙滩公司与张顺利存在先后履行顺序，金沙滩公司应先履行办理好采伐证并交付张顺利的义务，金沙滩公司未将采伐证交付张顺利，张顺利拒绝付款，不构成违约；涉案杨树树龄低不符合采伐的条件，属于合同履行的问题，不是合同解除的法定条件；张顺利是否具备经营木材的资格，属于行政法规管理性规范，而非效力性规范，既不影响合同效力，也不是合同解除的法定条件。综上所述，金沙滩公司要求解除合同的理由均不能成立，对其该项诉讼请求，该院不予支持。
其二，关于办理采伐证所需费用的问题。金沙滩公司主张该费用应由张顺利负担。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担”。本案双方所签订的协议中对办理采伐证所需费用没有约定，但根据协议内容看，办理采伐证是金沙滩公司的合同义务，故所需费用应由金沙滩公司负担。对其该项诉讼请求，该院不予支持。
其三，关于合同应否继续履行的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项规定：有法律规定或者当事人约定终止的其他情形的，合同的权利义务终止。本案金沙滩公司违约，不履行办理林木采伐证的义务，应当承担继续履行的违约责任，但根据国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定书，涉案杨树的树龄在6-11年之间，不符合采伐批准的条件，不能办理林木采伐许可证，已构成事实上的履行不能，金沙滩公司与张顺利于2012年4月20日签订的买树付款协议采伐目的已不能实现，履行合同的基础条件已不具备，依照上述合同法的规定，不能继续履行。故张顺利要求金沙滩公司继续履行合同的诉讼请求，该院不予支持。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，在法律或事实上履行不能的情况下，对方当事人不能要求继续履行合同，故本案合同应当终止履行，金沙滩公司收取张顺利树款70万元依法应予返还。
其四，关于违约金和赔偿损失的问题。张顺利要求金沙滩公司支付违约金及利息30万元。根据双方所签订的协议第5条“如一方违约，违约方承担违约金20万元。”和协议第6条“甲方在一月内不能交给乙方林木采伐证，所交的树款按三分计算利息给乙方。”的约定，双方在协议中约定的林木采伐证交付期限为1个月，直至法庭辩论终结前，金沙滩公司都没有将林木采伐证交付给张顺利，明显违反了合同的约定，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，如果约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，张顺利要求金沙滩公司支付违约金及利息损失30万元，并不过分高于其损失，对于张顺利的该项诉讼请求，该院予以支持，对于金沙滩公司要求调整违约金的请求，该院不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十一条、第九十四条、第一百一十条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：1、金沙滩公司与张顺利2012年4月20日签订的买树付款协议终止履行；2、金沙滩公司于判决生效后十日内返还张顺利70万元；3、金沙滩公司于判决生效后十日内给付张顺利违约金及利息30万元；4、驳回金沙滩公司的诉讼请求；5、驳回张顺利的其他诉讼请求。本诉案件受理费2500元，由金沙滩公司负担；反诉案件受理费5800元，减半后收取2900元，由金沙滩公司负担。
判决后，上诉人张顺利不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人继续履行合同，支付违约金并承担各项损失，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、国家林业局公安司法鉴定中心的鉴定结论不能作为定案依据。1、该司法鉴定中心属于南京森林警察学院的内部鉴定机构，鉴定机构及鉴定人的资质都属于法医类鉴定，与林业鉴定资质无关；2、鉴定人的鉴定资质没有年审不能鉴定，也不能接受社会企业和个人的委托，该鉴定结论违反了鉴定程序；3、涉案林场为独立的八块林地，鉴定机构取样是三块林地，鉴定报告仅是部分林地的抽样鉴定，因此鉴定报告无约束力，不能认定涉案数目未达到砍伐的树龄。二、上诉人起诉时诉请是继续履行合同，属于给付之诉，但法院做出了中止履行的变更判决是错误的，同时金沙滩公司也没有提出要求终止履行的抗辩意见及诉讼请求，其提出的解除合同的诉讼请求及事实理由与终止履行的诉讼请求及事实依据完全不同；三、一审法院认定涉案树林为省级公益林，没有提供相应证据证明。
被上诉人金沙滩公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。首先，南京司法鉴定中心资质问题不容怀疑，采伐取样按照时间最长、中期、短期取样，虽然是八块林地，但有几块是同时间种植的，因此采取样本的树木能够代表涉案争议的林木。其次，大沙河林场有省级公益林的林权证，因此涉案树林为省级公益林。
上诉人张顺利二审期间为支持其上诉请求，提供如下证据：
证据一：1、上诉方自己测绘涉案林地草图一份；2、83226部队丰县大沙河果品基地范围地界图及江苏省国有林权证书【国林证（1992）第1号】复印件各一份；3、涉案林地照片13张。证明：涉案林地方位、图型及实际情况，林木实际栽种于独立的8块林地，而鉴定机构只抽取了三块林地中的树木，不符合抽样规则。
证据二、1、国家林业局森林公安司法鉴定中心在江苏省司法厅的备案登记函；2、江苏省司法厅鉴定指南。证明：国家林业局森林公安司法鉴定中心不具备鉴定资格。
被上诉人金沙滩公司经质证认为：1、对林地草图的真实性无异议，照片上的树木是涉案林地上的树木，但认为鉴定方的取材是很全面的，能够反映涉案树木的树龄，鉴定报告是全面的；2、对证据二不予认可，国家林业局森林公安司法鉴定中心具备资质。
本院认为：上诉人提供的林地草图、林权证书、涉案林地照片、备案登记函、鉴定指南并不能证明国家林业局森林公安司法鉴定中心不具备鉴定资质，亦不能证明其鉴定选材有不妥之处，故对于上述证据的证明效力本院依法不予确认。
被上诉人金沙滩公司二审期间未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：涉案林木买卖合同是否应当继续履行。
本院认为：一、张顺利认为鉴定结论不能作为定案依据，无事实以及法律依据，本院依法不予支持。理由如下：1、国家林业局森林公安司法鉴定中心系依法成立的鉴定机构，能够依法进行理化等检验鉴定，该鉴定中心依金沙滩公司的申请，依法对本案所涉的树木进行树龄鉴定，并没有超出其鉴定资质范围。上诉人张顺利认为国家林业局森林公安司法鉴定中心不具备树龄鉴定资质，并没有提供足够的证据予以证明，对该上诉理由本院依法不予采信。2、国家林业局森林公安司法鉴定中心依据现场林木栽植时间、生长区域等情况，选取相关树芯作为检材，并无不当之处。上诉人张顺利认为鉴定不符合选材规则，但并没有提供相关证据证明选材选取不当等情形，因此对于其该项上诉理由本院依法不予采信。
二、涉案林木属省级生态公益林。涉案林木有相应的林权证及丰县大沙河林场出具的证明予以证明。张顺利主张涉案林木不属于省级生态公益林，并没有提供相关的证据证明，对于其该项上诉理由本院依法不予采信。
三、涉案买树付款协议应依法终止履行。根据国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定书，涉案杨树的树龄在6-11年之间，不符合采伐批准的条件，不能办理林木采伐许可证，已构成事实上的履行不能，双方于2012年4月20日签订的买树付款协议采伐目的已不能实现，履行合同的基础条件已不具备，依照合同法的规定，不能继续履行。故张顺利要求金沙滩公司继续履行合同的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，在法律或事实上履行不能的情况下，对方当事人不能要求继续履行合同，故本案合同应当终止履行。
综上，上诉人张顺利的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人张顺利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯昭玖
审 判 员 李清爱
代理审判员 汪佩建
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 刘思蒙