广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贺民二终字第83号
上诉人（一审原告）：廖某欣。
委托代理人：覃凡树，广西致恭律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：廖某锋。
一审第三人：廖某循。
一审第三人：刘某花。
一审第三人：廖某远。
一审第三人：廖某超。
一审第三人：廖某勇，系一审第三人廖某循、刘某花、廖某远、廖某超的共同委托代理人。
上诉人廖某欣因与被上诉人廖某锋、一审第三人廖某循、刘某花、廖某远、廖某超、廖某勇确认合同效力纠纷一案，不服钟山县人民法院（2013）钟民初字第701号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人廖某欣及其委托代理人覃凡树，被上诉人廖某锋，一审第三人廖某勇（亦为一审第三人廖某循、刘某花、廖某远、廖某超的共同委托代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告廖某欣与被告廖某锋系堂兄弟，他们的父亲是同胞兄弟。原、被告双方为生活便利，于2007年2月22日签订互换宅基地的《协议书》。原告以其父亲廖某吉为土地使用人的钟集建（90）字第111405004号集体土地使用证中的部分宅基地与被告进行互换，被告没有土地使用权属证明文件。双方约定“从廖火胜老屋西面起一直到三角水坑为止，分为三份套房。从东面起第一套属于甲方廖某锋、廖某超所用建房，第二、第三套属于乙方廖某欣所用建房，牛栏屋、猪栏屋的材料各的各用，土地属于乙方建房所用。”双方在协议书上签名。此后，原告使用了被告部分宅基地建房，被告也使用了原告的部分宅基地（权属证号为：钟集建（90）字第111405004号，土地使用者：廖某吉）建起了一栋水泥楼。双方在兴建房屋过程中，均无异议。后因被告未按《协议书》将约定的即三角水坑界线之内相关沼气池、牛栏屋、猪栏屋的土地交给原告管理使用，双方发生纠纷。原告于2013年5月20日提起诉讼，请求法院确认协议书合法有效，被告履行合同的交付义务。
一审法院审理认为：当事人之间签订的合同是否有效，应当根据我国合同法有关规定以及相关事实进行分析判定。第一，原告廖某欣与被告廖某锋两人签订的《协议书》，互换的标的，是集体所有的土地，使用权为家庭成员共同共有，并非他们两人所有的不动产。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。他们签订的协议未取得其他共有人的追认，应为无效。第二，《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。第八十二条规定，不依照本法规定办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。我们国家实行土地登记制度，土地所有权、使用权的转移，不经变更登记，不具有法律效力。因原、被告双方签订协议后，未到国土部门办理土地变更登记手续，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，依据《合同法》第五十二条第（五）项规定，对原告提出请求确认其与被告双方签订的协议书为有效合同的诉讼主张，该院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第八十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决：驳回原告廖某欣的诉讼请求。案件受理费100元（已减半收取），由原告廖某欣负担。
上诉人廖某欣不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实证据不足、认定事实错误。上诉人、被上诉人家庭为了方便各自建房和生活便利，作为各自家庭代表的廖某欣（乙方）与廖某锋（甲方）于2007年2月22日就有关调换宅基地使用权属事宜签订《协议书》。之后，上诉人己履行协议约定的全部义务，被上诉人家庭对此也明确接受，并在上诉人交付的宅基地上建起了两栋三层房屋。但被上诉人只享受协议权利，未履行协议义务，未交付宅基地给上诉人使用。一审判决错误认定上诉人使用了被上诉人的部分宅基地建房，错误地认定协议未得到其他共有人的追认。二，一审判决认定事实不清。上诉人、被上诉人签订《协议书》时，有村委干部及同村人廖纯石、廖纯值、廖火胜等人在场，调换宅基地使用权属的范围及交换分配是双方自愿协商确定的，是双方的真实意思表示。协议签订至今己五年之久，期间没有任何人向相关部门或法院对协议效力提出书面异议或要求撤销。第三人系被上诉人家庭成员，协议签订时被上诉人和第三人均在现场参与协商，没有人对协议提出任何异议。被上诉人在协议签名的行为代表包括第三人在内的整个家庭成员的意思，被上诉人与第三人只是分开吃、住，但对家庭房屋等尚未进行分家析产。被上诉人及相关家庭成员在调换后取得的土地上所建房屋也是其家庭共有财产，但一审判决对以上事实未能查清核实。三、本案协议是双方家庭的真实意思表示，被上诉人家庭以自己的行为表明认可该协议，按协议约定行使了合同权利，上诉人有理由相信被上诉人有权代表包括第三人在内的整个家庭成员签订本协议，协议应当是有效的。至于本案协议书在形式上登记备案与否，无法改变协议事实上已经生效和上诉人己经全部履行协议义务的事实。一审判决以协议在形式上未经登记备案、违反法律规定为由，混淆协议有效与生效的概念，认定协议无效属于错误适用法律。四、被上诉人及第三人假借协议无效的名义，恶意串通损害上诉人合法权益，其在行使协议权利、在上诉人的宅基地上建起两栋三层房屋后，又假借协议无效为借口逃避义务，违背《宪法》关于“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”的规定，属违法行为。但一审判决对该违法行为只字不提，错误认为协议无效，显失公平，不利于矛盾纠纷的妥善处理。请求二审法院依法撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人于2007年2月22日签订的《协议书》合法有效，并判令被上诉人按约定将《协议书》所涉及三角水坑界线内相关沼气池、牛栏屋、猪栏屋的土地使用权属交付给上诉人。
被上诉人廖某锋答辩称：坚持一审的答辩意见。被上诉人已经按照约定置换了土地给上诉人，上诉人建房在先，上诉人建房后剩下的土地才由被上诉人建房。
一审第三人廖某循、刘某花、廖某远、廖某超、廖某勇共同陈述称：坚持一审的陈述意见。第三人对签订协议的事实并不知情，上诉人与被上诉人签订的协议涉及的土地是被上诉人与第三人家庭共有的，协议内容侵犯了第三人的合法权益，应为无效协议。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有如下争议：协议签订后，上诉人是否使用了被上诉人的部分宅基地进行建房？
上诉人廖某欣对争议事实的意见：协议签订后，上诉人没有使用被上诉人的宅基地进行建房。
被上诉人廖某锋对争议事实的意见：一审查明的事实属实，上诉人确实使用了被上诉人的部分宅基地进行建房。
一审第三人廖某循、刘某花、廖某远、廖某超、廖某勇对争议事实的意见：一审查明的事实属实，上诉人确实使用了被上诉人的部分宅基地进行建房。
各方当事人在二审期间没有提交新的证据。
本院对当事人争议事实及证据的分析和认定：上诉人与被上诉人是同爷爷的堂兄弟，本案讼争土地原属双方父亲家庭共有，从上诉人、被上诉人签订的协议书的内容及各方当事人在一、二审法庭上的陈述看，协议书签订后，上诉人、被上诉人先后在讼争协议书约定范围内的土地上各自建造了房屋的事实属实。上诉人所建房屋是否使用了被上诉人的宅基地，各方当事人在法庭上的陈述不相一致，而上诉人、被上诉人对此均未能提供父辈的分家协议等相关证据证实各自的主张，因此，上诉人在讼争协议约定的土地范围内已建房屋是否使用了被上诉人的宅基地，以现有证据无法作出判断，一审法院认定上诉人使用了被上诉人的部分宅基地进行建房的事实证据不足，本院予以纠正。
综上分析，一审查明的事实除“上诉人使用了被上诉人部分宅基地建房”证据不足外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：上诉人与被上诉人签订的《协议书》是否合法有效？双方应否按协议书履行义务？
从本案一、二审查明的事实看，上诉人廖某欣与被上诉人廖某锋于2007年2月22日所签订的《协议书》所涉及的土地使用权、牛栏屋、猪栏屋等分别属于上诉人与被上诉人的家庭共有财产，而讼争《协议书》上只有上诉人廖某欣和被上诉人廖某锋签名，双方的其他家庭成员并未签字确认。虽然上诉人廖某欣的父亲廖某吉对《协议书》予以认可，但被上诉人廖某锋的家庭成员中，除一审第三人廖某超已在讼争土地上建造房屋，应推定其对《协议书》内容应当知道外，从现有证据，并不能推定其他四个家庭成员即一审第三人廖某循、刘某花、廖某勇、廖某远知道或者应当知道《协议书》的签订和存在。上诉人廖某欣主张被上诉人廖某锋是代表家庭签订协议、协议内容是双方家庭成员的真实意思表示，上诉人对此未能提供相应的证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人廖某欣对其主张应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人廖某欣与被上诉人廖某锋签订的《协议书》未经一审第三人廖某循、刘某花、廖某勇、廖某远的同意，处分了一审第三人廖某循、刘某花、廖某勇、廖某远家庭共有的财产，一审判决驳回上诉人廖某欣要求确认讼争《协议书》有效、要求被上诉人廖某锋交付土地使用权的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人廖某欣负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚智文
审判员 谢景泰
审判员 严永茂
二〇一三年十二月二十一日
书记员 刘 瑜