福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终1457号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈学禁，男，1968年5月17日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：林美，福建谨而信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：福州国艺花鸟工艺品综合市场管理有限公司，住所地福建省福州市仓山区盖山镇齐安路760号金飞鱼柴油机有限公司1号、2号、3号、4号、5号厂房。
法定代表人：林钦贺，董事长。
委托诉讼代理人：张建新，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人陈学禁因与被上诉人福州国艺花鸟工艺品综合市场管理有限公司（以下简称国艺花鸟公司）租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈学禁上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈学禁的一审诉讼请求、驳回国艺花鸟公司的反诉请求。事实与理由：1.一审判决中载明“庭审中，经本院释明，国艺花鸟市场申请变更反诉诉请”，违反了“变更诉讼请求，应当在举证期限届满前”的规定，严重违反法律程序，并导致对实体裁判产生重大不公，依法应予纠正。本案属于发回重审的案件，发回重审后，第一次开庭时间是在2017年5月25日。举证期限应当是在2017年6月25日届满，而国艺花鸟公司提出变更诉讼请求是在2017年9月份，陈学禁是在2017年9月13日才收到，早已超出提出变更诉请的法定期间。2.一审法院认定租赁物的归还时间与事实不符。根据陈学禁一审提交的证据可以证明店面交还时间是2015年10月21日。2015年10月13日，国艺花鸟公司《关于解除租赁合同的函》已经送达，国艺花鸟公司在该日已经收回了讼争店面。退一步来说，既然国艺花鸟公司已经提出解除合同，并收回店面，就应及时与陈学禁联系，否则扩大的损失，国艺花鸟公司无权要求陈学禁承担。况且讼争店面是违法建筑，不能因此获得与合法出租一样的利益。陈学禁也于2015年10月19日将钥匙寄给国艺花鸟公司。陈学禁已提供了腾空房屋的证据及与国艺花鸟公司工作人员对话的证据。3.一审判决未参照合同约定扣除相应的免租期，认定“占有使用费”错误。国艺花鸟公司实际上是2015年4月5日交付店面，参照租赁合同约定的免租期5个月，陈学禁按照合同约定已经支付了三个月的租金55912.5元，即实际上已经支付了2015年9-11月的费用。4.一审判决未依据《合同法》第五十八条规定判决国艺花鸟公司将经营保证金归还给陈学禁，是错误的。5.一审判决未判决国艺花鸟公司向陈学禁支付店面装修款66440元，是错误的。讼争店面系国艺花鸟公司占用公共绿地违法修建，陈学禁承租该店面，并花费66440元装修店面，这个损失是因国艺花鸟公司的违法行为所致，应由其承担。6.一审判决未支持因合同无效及管理不善产生等产生的一系列损失总计10万元是错误的。7.一审判决采纳福州金飞鱼采油机有限公司单方面出具《关于国艺花鸟市场投入情况的说明》，将其作为认定的事实，是错误的。
国艺花鸟公司辩称，陈学禁上诉理由不成立，应该驳回陈学禁的上诉请求，维持原判。
陈学禁向一审法院起诉请求：1.判决确认陈学禁、国艺花鸟公司于2014年10月16日签订的店面《租赁合同书》无效；2.判决国艺花鸟公司返还陈学禁经营保证金55912.5元；3.判决国艺花鸟公司向陈学禁支付店面装修款66440元；4.判决国艺花鸟公司赔偿陈学禁损失100000元。
国艺花鸟公司向一审法院反诉请求：1.判决陈学禁向国艺花鸟公司支付拖欠的租金55912.5元；2.判决陈学禁向国艺花鸟公司支付滞纳金合计29354.06元（按合同约定暂计至起诉之日，最后计算到全部付清之日止）；3.判决陈学禁向国艺花鸟公司支付关门歇业费等各项费用和损失合计100000元。一审诉讼过程中，变更反诉请求为：1.判令陈学禁向国艺花鸟公司补交六个半月的场地使用费121143.75元（另六个月的场地使用费从陈学禁已缴纳的租金和押金中抵扣）；2.判令陈学禁向国艺花鸟公司支付交纳场地使用费的逾期利息8631元、关门歇业费等各项费用和损失合计64122.81元。
一审法院认定事实：2011年10月19日，福州金飞鱼柴油机有限公司取得《国有土地使用证》（证号为：榕国用（2011）第31937934012号）。2014年7月8日，福州市人民政府形成[2014]162号专题会议纪要，内容大致是“…会议就有关具体问题，议定如下事项：1.在不改变工业厂房用地性质、原容积率和结构框架以及符合消防、建筑质量安全的前提下，同意金飞鱼公司齐安路厂房进行适当改造装修后作为鳌峰洲花鸟市场搬迁临时过渡使用，过渡期原则上不超过五年。涉及该厂房改造装修由金飞鱼公司出资负责实施，确保在今年9月20日前具备承接租赁户入驻条件，涉及消防及建筑质量安全由仓山区组织消防及建设部门予以审查把关。…”。2014年8月16日，福州市台江区人民政府发布《鳌峰洲花鸟市场关闭搬迁的通告》表示，经市里研究，决定于2014年10月10日前将台江区鳌峰洲花鸟市场整体搬迁至仓山区齐安路760号金飞鱼地块福州国艺花鸟工艺品综合市场。2014年8月27日，福州金山投资区管委会作出仓金管企[2014]129号《关于金飞鱼公司申请临时建设宠物区构筑物的批复》，内容是“福州金飞鱼柴油机有限公司：你司《关于申请临时建设宠物区构筑物的请示》已收悉，为有效整合市场资源，优化城市规划布局，支持鳌峰洲花鸟市场的搬迁工作，我管委会同意你司提出的关于在西北面空地临时建设宠物区构筑物的申请，请尽快向福州市规划局办理报批手续。若该构筑物未获批，且花鸟市场临时过渡使用期已满时，你司须无条件拆除该构筑物。同时，如遇政府拆迁，你司须积极配合无条件拆除该构筑物”。2014年10月16日，陈学禁（乙方）与国艺花鸟公司（甲方）签订《租赁合同书》，约定乙方承租甲方坐落于仓山区的店铺（共十间），用于经营花卉超市类；租赁期限：自本租赁合同书生效之日起15日内，甲方交付店铺给乙方，租赁期限自甲方交付店铺之日起算，租期二年，免租期8个月（含装修期，第一年免5个月，第二年免3个月，免租期内物业费等费用照付，租金不递增；租金及支付方式、支付时间：本合同租金按每三个月交纳一次（即交三个月租金），先付租金后使用，租金支付方式为转账。本租赁合同书签订的次日内交付第一次三个月租金，以后每次交租金应提前15日交清。第一年每平方米每月租金35元，月租金18637.5元，头5个月免租。第二年每平方米每月租金35元，月租金18637.5元，后3个月免租；经营保证金：本租赁合同签订的次日内，乙方须缴纳与三个月租金55912.5元同等金额的经营保证金，作为履行合同、进行装修、提供商品服务质量、按时缴纳各项费用的担保。合同终止三个月后，无质量投诉，无任何遗留问题后，保证金无息如数返还。如有投诉或有遗留问题，乙方应妥善解决，否则保证金不予退还；装修及装修费用：乙方对所承租的店铺进行改造和装修时须事先将有关方案以书面形式向甲方提出申请，得到甲方书面同意后方可进行。乙方在装修和经营期间，应自行保管相关财物和注意人身安全，如由此发生人身事故和财产损失，应由乙方自行处理和负责赔偿，与甲方无关；费用收款账户：乙方将费用转入甲方指定的账户；违约责任：甲方没有按本合同约定履行应尽之管理职责，从而导致乙方不能经营时，甲方应承担相应责任，因乙方原因或过失造成房屋、设施设备损毁等事故的，乙方应承担相关责任和赔偿。乙方如未能按本合同之约定按时足额缴纳各项费用时，则每推迟一天，应向甲方支付应缴纳费用总额0.5%的滞纳金。若乙方拖欠超过30天的，甲方有权单方面解除本合同，没收保证金，逾期租金和滞纳金照收。在租赁期间，乙方不得无故歇业，如需歇业乙方应事先提出申请，经甲方同意后方可歇业。如乙方在合同期内无故歇业，甲方可对乙方进行经济处罚，歇业一日处罚500元人民币，无故连续歇业超过5日，甲方有权单方面解除合同，已收租金和保证金均不予退回；规定三个月押金乙方需在合同签约后次日内支付，按规定先行支付的三个月租金甲方同意先行付50%，待甲方安装好升降梯交付给乙方后，乙方应在次日内将另行支付的一个半月的租金补交给甲方等。合同签订后，陈学禁于2014年10月17日向国艺花鸟公司支付83868.75元（其中保证金55912.5元，一个半月租金27956.25元）。2015年1月17日，陈学禁再支付租金27956.25元。2015年4月8日，陈学禁向国艺花鸟公司提交《装修申请表》、《装修人员登记表》，并签署装修保险承诺书、消防安全承诺书、装修手册确认书等材料。2015年7月31日，国艺花鸟公司向陈学禁开具租金发票，记载起止时间为2015年1月1日至2015年6月30日。2015年8月30日，国艺花鸟公司向陈学禁开具两张租金发票，分别记载起止时间为2015年7月1日至2015年7月31日和2015年8月1日至2015年8月31日。2015年9月30日，国艺花鸟公司向陈学禁邮寄《催缴函》，内容是“根据贵我双方于2014年10月16日签订的合同，第十一条（3）项相关规定，贵方未按时缴纳各项费用达30日，并产生相关滞纳金。现我司正式函告您，请于收到本函五日之内到我司财务室或通过转账的形式缴付相关费用。具体明细如下：您需要缴付2015年9月至2015年11月店铺租金68670元补交8505元”。2015年10月7日，陈学禁收到该《催缴函》。2015年10月12日，国艺花鸟公司向陈学禁邮寄《关于解除租赁合同的函》，内容是“我司于2015年9月30日发出的缴费通知函，至今未见贵方相关工作人员来协调处理此事。贵方的行为已违反了双方于2014年12月1日签订的《租赁合同》之约定的第十一条第三款的规定，累计拖欠我司6号楼二层204-213店面租金计68670元，拖欠时限已达42日。按合同之约定，我公司决定与贵方解除该合同，收回贵方在福州国艺花鸟综合市场6号楼二层204-213店面，并没收该合同的履约保证金计60165元，同时保留对该合同的法律追诉权。现正式通知贵方，我公司将按该合同中的第十一条第五款和第十三条第二款之约定，对贵方店面进行清场，并处置贵方店面内的一切物品，特此函告”。2015年10月13日，陈学禁收到《关于解除租赁合同的函》。为此，陈学禁诉至一审法院。2015年12月14日，国艺花鸟市场提出反诉。一审庭审中，经一审法院释明，国艺花鸟市场申请变更反诉诉请。
一审法院另查，2015年12月23日，福州金飞鱼柴油机有限公司出具《关于国艺花鸟市场投入情况的说明》，内容是“2014年4月福州金飞鱼柴油机有限公司根据市政府文件精神，响应福州市政府的政策要求，对位于仓山区齐安路760号厂房进行巨额改造、装修以作为鳌峰洲花鸟市场搬迁过渡使用。截止目前，我公司在该改造项目工程股东资产投入近一亿元（其中获福州金山投资区管委会批准临时建设的西北面6号楼规定投入约七百多万元），另外市场前期装修费用、人工费用、宣传活动费用、维护费用、场地使用费等各项费用已经投入五百多万元，耗资巨大。该项目是我公司重点项目，我公司一直不断增加人力、物力的投入，以保证该项目整体的质量和影响力。另根据我公司与福州国艺花鸟工艺品综合市场管理有限公司（以下简称“国艺公司”）的《租赁合同》约定，由国艺公司承租该项目场地及所有楼宇，并负责花鸟市场的日常管理和具体经营，我公司每年向国艺公司收取租金（场地使用费）一千多万元，以便逐步收回我公司的投资费用”。
一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。讼争店面系福州金飞鱼柴油机有限公司在《国有土地使用证》范围内对原有厂房进行改造而成，虽获得福州市人民政府及主管单位福州金山投资区管委会的批准，但至今未获得规划部门批准建设工程规划许可。根据《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”的规定，国艺花鸟公司将从出租人福州金飞鱼柴油机有限公司处承租的讼争店面转租给陈学禁，所签订的《租赁合同书》无效。但根据《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。对于实际占有使用期间的费用以及因合同无效受到的损失，当事人仍可主张。
关于租赁物的交付，国艺花鸟公司认为是2014年12月交付，但未提供明确的证据证明其实际交付使用的时间，应承担举证不利的法律后果。陈学禁辩称实际交付时间为2015年4月，结合陈学禁的装修申请时间，可以推定国艺花鸟公司于2015年4月5日实际交付租赁物。关于租赁物的归还举证责任在陈学禁，陈学禁认为是2015年10月21日，但未提供相应的证据证明，应以国艺花鸟公司确认的2015年12月底为准。因此，2015年4月5日起至2015年12月底实际占有使用讼争店面期间，共计约6个半月，陈学禁应参照合同约定的租金标准支付占有使用费。抵扣陈学禁已支付的保证金和三个月租金（两项共计六个月），陈学禁还应向国艺花鸟公司支付半个月的占有使用费，即18637.5元/月÷2=9318.75元。
根据《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第九条“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”之规定，陈学禁虽系经国艺花鸟公司同意装修讼争店面，但现租赁合同无效，且国艺花鸟公司不同意利用，陈学禁亦无有效证据证明其装修损失，故陈学禁要求支付装修款66440元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。陈学禁要求国艺花鸟市场赔偿损失100000元，亦未提供相应的证据证明，一审法院不予支持。
国艺花鸟公司主张逾期交纳场地使用费的逾期利息、歇业费等各项费用和损失合计64122.81元，一方面未提供相应的证据证明，另一方面因讼争租赁合同无效，亦缺乏合同约定依据，故一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百一十二条、第二百二十四条，《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条、第五条第一款、第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决：一、确认陈学禁与福州国艺花鸟工艺品综合市场管理有限公司于2014年10月16日签订的《租赁合同书》无效；二、陈学禁应于本判决生效之日起十日内支付福州国艺花鸟工艺品综合市场管理有限公司占有使用费9318.75元；三、驳回陈学禁的其他诉讼请求；四、驳回福州国艺花鸟工艺品综合市场管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4640元，由陈学禁负担。反诉案件受理费2005元，由福州国艺花鸟工艺品综合市场管理有限公司负担643.5元，陈学禁负担1361.5元。陈学禁应负担的反诉费应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。
二审中，当事人没有提交新的证据。根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的主要事实清楚。
本院认为，关于国艺花鸟公司是否在法定期限内变更反诉请求的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四、三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉应当在举证期限届满前提出这一条件的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。国艺花鸟公司在一审法院2017年5月25日第一次开庭审理向其释明可以变更诉讼请求时，已经当庭提出变更诉讼请求，并于2017年6月1日向一审法院提交了《变更反诉诉请申请书》，国艺花鸟公司变更反诉请求符合法律规定，陈学禁关于国艺花鸟公司超过法定期限变更反诉请求的主张不能成立，不予采纳。
关于讼争店面归还时间问题。国艺花鸟公司向陈学禁寄出的《关于解除租赁合同的函》只是国艺花鸟公司函告陈学禁因其未及时缴费而要求解除合同，并不能说明国艺花鸟公司已收回租赁物。陈学禁寄还钥匙的行为，也并不等同于归还租赁物。故在陈学禁提供的证据不足以证明其已于2015年10月21日归还租赁物情况下，一审法院以国艺花鸟公司确认的2015年12月底认定为租赁物归还的时间并无不当。
关于占有使用费的支付能否扣除合同约定的免租期租金的问题。因国艺花鸟公司诉请的系占有使用费，而免租期实际上是在租赁合同有效的情况下对如何支付租金进行的约定，陈学禁主张在占有使用费中扣除五个月免租期的租金没有依据，不予支持。因陈学禁支付的55912.5元经营保证金已用于抵扣讼争租赁物的占有使用费，故陈学禁要求退还经营保证金的主张，亦不予支持。
关于因合同无效及管理不善产生的100000元损失的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因陈学禁未能提供充分证据证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，其该主张，亦不予支持。
关于店面装修款66440元的问题。一审法院已经从事实和法律方面对该问题进行了充分阐述，本院不再赘述。
综上，陈学禁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4640元，由陈学禁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余秋萍
审 判 员 符海燕
审 判 员 陈雁兰
二〇一八年五月八日
法官助理 张力群
书 记 员 程 婷