广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2152号
上诉人（原审原告）：东莞市宏聚电子五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇横滘三横路变电站旁。
法定代表人：蹇华峰，总经理。
委托代理人：胡奇根，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘克海。
委托代理人：汤文莲、李苏杰，均系广东宝威律师事务所律师。
上诉人东莞市宏聚电子五金制品有限公司（以下简称宏聚公司）因与被上诉人刘克海劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法碣民一初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘克海于2013年6月27日入职宏聚公司，担任司机一职，双方已签订书面劳动合同。2014年12月17日，宏聚公司以刘克海侵占、挪用公款为由，解除与刘克海的劳动关系，陈述刘克海已从公司支出应支付给东莞市德邦货运有限公司东城营业部（以下简称德邦公司）的货运费2009元，但未交付给德邦公司，并提交现金支出证明单、借款单、催款联络函、说明、报警回执等证明公司系合法解除劳动关系。现金支出证明单载明支出货运费，现金付讫，总金额为2009元。借款单载明借款事由为备用金，总金额为1500元。催款联络函由德邦公司发给宏聚公司，时间为2014年12月31日，内容为宏聚公司尚欠德邦公司款项2009元，按照与宏聚公司发货刘司机的约定，宏聚公司应当在2014年12月27日之前到德邦公司领取发货发票并付清所有货款，但德邦公司至今未收到该笔款项。说明由德邦公司出具，时间为2015年2月5日，陈述双方曾约定托运费、保价费按次结付，2014年11月下旬，刘克海向德邦公司提出一个月后支付托运费、保价费，后大约在2014年12月14日，德邦公司向宏聚公司反映刘克海提出的月结一事，宏聚公司表示不知有此变动，后来听宏聚公司人员说是刘克海擅自更改的，且已经将托运费给了刘克海，故在2014年12月31日发出催款联络函。报警回执显示冉海霞曾在2014年12月30日10时向东莞市公安局石碣分局石碣派出所报警。刘克海表示借款单系从公司支出的备用金，确认收到备用金1500元，并已从公司支出货运费2009元，但其离职时尚未到支付德邦公司运费的期限，催款联络函也是在其离职之后，故其不存在侵占、挪用公款的行为，公司系违法解雇。
双方确认，刘克海2014年1月至12月每月的应发工资按月分别为2890元、2630元、3490元、3490元、4190元、3825元、3825元、4190元、4190元、4190元、3443元、1913元。庭审中，双方确认宏聚公司尚未支付刘克海2014年11月、12月工资，并同意从刘克海的工资中扣除刘克海支出的运费2009元及备用金1500元。刘克海在仲裁阶段并未就2014年11月、12月工资提起申诉，宏聚公司也未就要求刘克海返还支出的货运费2009元及备用金1500元提出反请求。
刘克海就赔偿金、加班工资等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1、宏聚公司支付刘克海违法解除劳动合同的赔偿金11400元。2、宏聚公司支付刘克海2013年7月至2014年12月的加班工资13500元。3、宏聚公司返还刘克海2013年7月至2014年12月不合理扣费2400元。4、宏聚公司为刘克海补缴2013年7月至2014年12月社保费。2015年1月23日，仲裁庭作出东劳人仲院石碣庭案字（2015）54号仲裁裁决书，裁决：一、确认刘克海、宏聚公司之间的劳动合同已解除。二、宏聚公司在裁决书生效之日起五天内支付刘克海赔偿金11073元。三、驳回刘克海提请的其他申诉请求。宏聚公司不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有宏聚公司提交的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、现金支出证明单、借款单、催款联络函、说明、报警回执、对账单以及本案一审的庭审笔录等。
原审法院认为，刘克海在宏聚公司工作，由宏聚公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。宏聚公司于2014年12月17日解除与刘克海的劳动关系，双方对劳动关系解除均无异议，予以确认。本案双方争议焦点如下：
一、关于解除劳动关系的问题。双方已确认系宏聚公司以刘克海侵占、挪用公款为由解除双方劳动关系，对此予以确认，并对宏聚公司解除劳动关系的理由进行审查。德邦公司在催款联络函中明确表明付款时间为2014年12月27日前，宏聚公司与刘克海解除劳动关系的时间为2014年12月17日，即在付款期限之前，无法证明刘克海存在侵占、挪用公司财产的故意。而德邦公司出具说明的时间在仲裁之后，其内容主要是针对更改结款的时间进行陈述，且表示部分内容也系听宏聚公司所说，宏聚公司也未提交证据证明公司对与客户结算货运款的时间存在明确规定，因此，该份说明亦无法证明刘克海存在侵占、挪用公司财产的事实。报警回执在刘克海离职后，仅显示报警的情况，未表明报警的事由。综上，宏聚公司提交的证据无法证明刘克海存在侵占、挪用公司财产的行为，宏聚公司以此为由解除双方劳动关系属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的相关规定，宏聚公司应当支付刘克海相当于1.5个月工资的二倍的赔偿金。结合双方确认的工资数额及支付情况，计算出刘克海离职前的应发月平均工资为3691元=（2890元＋2630元＋3490元＋3490元＋4190元＋3825元＋3825元＋4190元＋4190元＋4190元）÷10个月。故宏聚公司应支付刘克海违法解除劳动关系赔偿金为11073元=3691元／月×1.5个月×2。宏聚公司关于无须支付刘克海赔偿金11073元的诉讼请求，不予支持。
二、关于宏聚公司诉求的款项3509元。双方确认宏聚公司未支付刘克海2014年11月、12月工资，并同意3509元的款项从刘克海上述工资中扣除，且双方在仲裁阶段均未就工资及扣除款项提起申诉。因此，对宏聚公司要求刘克海返还款项3509元的诉求，不予审查。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认宏聚公司与刘克海之间的劳动关系已解除。二、宏聚公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘克海支付违法解除劳动关系赔偿金11073元。三、驳回宏聚公司的诉讼请求。本案一审诉讼费用减半收取为5元，由宏聚公司负担。
一审宣判后，宏聚公司不服，向本院提起上诉称：原审证据可以表明刘克海有利用职务之便侵占或挪用宏聚公司公款（托运费）2000余元的事实，宏聚公司解除与刘克海的劳动合同合法有据，原审判决存在严重错误，宏聚公司无需向刘克海支付赔偿金。首先，原审判决在认定和采纳证据上有错，宏聚公司向原审法院提交的证据以及庭审查明的事实可充分证明宏聚公司在2014年12月14日从德邦公司处得知刘克海在2014年11月下旬背着宏聚公司就托运费、保价费的支付私下提出与德邦公司月结之事实，并非在解除与刘克海劳动合同之后。宏聚公司在2014年12月17日解除与刘克海的劳动合同前就充分了解到了刘克海利用职务便利在托运费上谋取私利的事实。其次，刘克海利用职务便利侵占或挪用宏聚公司公款至今未予退还是不争的事实。刘克海是宏聚公司业务部司机，宏聚公司一直由其负责向托运公司（德邦公司）送货，并要求按次与托运公司结清托运费而非按月结算，但刘克海为了谋取私利，便利用职务便利，其在2014年11月下旬背着宏聚公司就托运费、保价费的支付私下提出与德邦公司月结，而后其又依然向宏聚公司谎称是按次结算托运费而按次向宏聚公司支取托运费，并将此款留作私用。刘克海在原审中也当庭承认其所支取的2000余元托运费至今未退给宏聚公司，也未支付费德邦公司，这是典型的利用职务便利侵占或挪用公款的行为。其三，刘克海的行为性质非常恶劣，已经严重违反了双方劳动合同第九条第3款第21项的关于禁止刘克海侵占公司或客户财务，禁止挪用公款的规定，宏聚公司完全有权解除劳动合同。还有权将其移送公安机关处理，故宏聚公司在2014年12月17日解除了与刘克海的劳动合同，而后向公安机关报了案。其四，原审判决有违常理。按照常理，任何公司都不会无缘无故与表现良好的员工解除劳动合同。综上，刘克海利用职务便利侵占或挪用宏聚公司公款（托运费），才使得宏聚公司依据劳动合同的相关约定解除与刘克海的劳动关系，这属于合法解除劳动合同，故宏聚公司无义务向刘克海支付赔偿金。上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判宏聚公司无需向刘克海支付赔偿金11073元；二、判令刘克海承担本案诉讼费。
被上诉人刘克海答辩称：一、原审法院对于证据的认定和采纳并无错误，宏聚公司应负举证不能的责任。宏聚公司提供的催款联络函说明了付款时间是2014年12月27日前，《说明》系明确更改了时间，原审法院对此予以采纳并认为宏聚公司不能提供其他证据证明刘克海存在侵占、挪用公司财产的事实，是依法审判的结果。二、由于宏聚公司未支付刘克海2014年11月及12月的工资，故在原审时刘克海才答应从工资中扣除。如果存在过错，也是宏聚公司存在过错在先。三、宏聚公司未能提供有效证据证明刘克海存在挪用侵占托运费，故系非法解除劳动关系。事实上，只是在初次支付托运费时德邦公司没有发票，且约定的支付时间是2014年12月27日，宏聚公司在此之前已经解除双方的劳动关系，故此款未能支付给德邦公司，刘克海才答应以此款抵扣工资。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕宏聚公司的上诉，本案二审争议焦点为：宏聚公司解除与刘克海之间的劳动关系是否合法。
宏聚公司主张因刘克海利用职务便利侵占、挪用公款而解除与之劳动关系，是合法行为，无须支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，宏聚公司应举证证明其解雇的事由的合法性。德邦公司出具的催款联络函记载应于2014年12月27日之前付清货款，但宏聚公司在截止日期之前已于2014年12月17日解除与刘克海的劳动关系。而德邦公司出具的说明是在仲裁之后出具，且宏聚公司也未能提供证据证明公司对与客户结算货运款的时间存在明确约定，故宏聚公司提供的证据不足以证明刘克海存在侵占、挪用公款的行为。宏聚公司据此解除双方的劳动关系，属违法解除，应向刘克海支付解除劳动关系的赔偿金，原审对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，宏聚公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市宏聚电子五金制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十月十六日
书 记 员 张珊珊