广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东二法虎民一初字第896号
原告：吴汉桂，男，汉族，1967年2月8日出生，住江西省吉安市。
委托代理人：刘思祺，广东汉章律师事务所律师。
被告：东莞新创纪宠物用品制造有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：张健宁，该公司总经理。
委托代理人：刘国华，广东鹏瑞律师事务所律师。
原告吴汉桂诉被告东莞新创纪宠物用品制造有限公司（以下简称“新创纪公司”）劳动争议一案，本院于2014年9月1日立案受理后，依法由代理审判员车燕森适用简易程序独任审判，于2014年9月26日公开开庭进行了审理。原告吴汉桂的委托代理人刘思祺，被告新创纪公司的委托代理人刘国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴汉桂诉称：原告2013年12月18日起受聘于被告处从事技术工作。当时双方约定：“聘用期限为1年，即自2013年12月19日起至2014年12月19日止。工资按日计算为800元／天，每个�的工资于次月的20日前支付。”受聘当日即办理了招工手续，被告也发放了厂牌及宿舍钥匙。2013年12月20日起，原告便开始正式上班，全身心的投入到工作之中。工作期间，原告任劳任怨地接受被告的管理。开始的三个月被告都依约支付了相应的工资报酬，但从2014年3月起至今未支付原告工资。且从2014年4月28日起，被告即不让原告进入被告工作场所，试图终止与原告之间的权利义务关系。原告认为被告没有与原告签订书面的劳动合同是指没有签订法律规定的正式的书面劳动合同，仲裁时被告提交了一份聘用协议，原告认可，但当时签订后被告并未将协议原件交给原告。本案的争议焦点是原、被告双方是否存在劳动关系：第一、原告与被告存在事实上的劳动关系。首先，被告是以其他合同形式代替劳动合同。被告试图通过签订《聘用协议书》的方式，以此，一是证明�告不同于正式合同工；二是排斥劳动法规定的用人单位的相关义务，节约企业运营成本；其次，该协议并非是合作关系，原告按照被告的安排从事工作，需要遵守被告的规章制度，受被告的劳动管理，原告不具备自己安排劳动的权力，且原告的工资由被告按月定期计发，因此这种关系并不是合作关系；最后，该协议名为“顾问”，实际上原告只是五车间乳胶部的一个懂技术的师傅，具体负责乳胶组织生产、技术研究与提升、产品研制与开发、技术培训、制作样本等工作，这些都是被告的业务组成部分。原告在被告处连续、稳定的从事工作，在工作的几个月内，几乎每天都在上班，在公司食宿，且进进出出都需要公司的厂牌，这根本就不是一种正常的顾问关系。综上，原告与被告实际上存在事实上的劳动关系。第二、被告无故辞退原告且无故拖欠原告工资。原告最后一次被安排上班是在4月16日，到了4月20日发工资时，却未收到工资，后多次联系被告，被告都是推脱。至4月28日，原告拿着厂牌想进入被告处了解情况时，却被保安拦在厂外不让进入，保安解释说这是领导的安排。原告当即联系了被告，被告知悉后仍是未让原告进入。原告已按照被告的指示为被告实际付出了劳动，有权获得相应的工资报酬，而被告却一拖再拖。当原告联系被告询问为什么拖欠工资及不让进入厂内时，被告却找各种理由为托词。先是说公司财务紧张，再是说存在些误会，需要先消除误会，最后便是以“原告卖掉机器设备”为条件才支付工资。原告抛下工作，全身心的投入到被告处，用心在五车间工作，把自己的技术都传授给了员工，而被告至今未将3月份及4月份的工资支付给原告，还把原告拦在厂外。被告已严重损害了原告的合法权益。第三、仲裁�决认定事实不清。原告采取的是不坐班的工作方式，有安排时就前往，虽然不用打卡，但需要签到登记，每月都有考勤表。像不坐班、按日计算工资及签到登记等这些现象在劳动关系中已经很常见了。而裁决却以“打卡考勤”为认定考勤的唯一方式。原告的工作时间是由被告安排，但工作地点是在被告的五车间，是固定的，而裁决却认定工作地点具有随机性。现原告对仲裁裁决不服，特诉至法院，请求判令：1.被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金19400元；2.被告支付原告2014年3月工资21600元、2014年4月份工资8800元。
被告新创纪公司辩称：一、原、被告双方签订的是技术合作协议，不是劳动合同。2013年12月19日，原、被告之间签订了《技术顾问聘用协议书》，这是产生法律关系的事实依据，本案纠纷正是产生于该协议的履行过程中。原告在起诉状的“事实与理由”�分的两句话：“原告认为被告没有与原告签订书面劳动合同”和“被告以其他合同形式代替劳动合同”，足以说明原被告之间签订的《技术顾问聘用协议书》不是劳动合同。被告认为，该协议书不是劳动合同，而是技术合作协议，属于经济合同的范畴。所以，本案纠纷不是劳动争议的范围，法庭应当驳回原告全部诉讼请求，理由如下：1.协议明确约定原告是“兼职工作”，“兼职工作”不属于劳动争议的范围。协议名称叫“技术顾问聘用协议书”。所谓顾问，《现代汉语词典》解释为“供个人或机关团体咨询的人”，《汉典》解释为“有某方面的专门知识、备以咨询的人员”。日常生活中常见的顾问，如法律顾问，技术顾问等都是解答聘请人咨询的专业问题，而不是聘请单位的员工。可见，顾问不是一种专职工作，而是一种兼职工作。该协议的第一页第三条第（1�款和倒数第四行也明确约定“乙方是兼职工作”。依据《劳动合同法》第三十九条第（四）款的规定，兼职工作不属于劳动法和劳动合同法的调整范围，不属于劳动争议的范围。2.协议明确约定原告是“外部动力”，双方的关系是地位平等的“合作关系”，而不是劳动关系中的不平等关系。原告不是被告的员工。协议的宗旨部分阐明：“诚信合作是一切事业发展的基础，外部动力是企业进步的源泉”、“乙方愿意按协议内容与甲方合作”。其中，“诚信合作”、“外部动力”和“甲方合作”等词语充分说明，双方地位平等的合作关系，而非劳动合同中的不平等关系，原告是被告“外部动力”，而不是被告员工。3.从工作方式上看，双方之间明显不是劳动合同关系。劳动法所指的劳动，包含两方面的内容：一是劳动过程；二是劳动成果，两项缺一不可，其中，劳动过�最为重要。劳动的过程，就要求劳动者到岗劳动，因此就产生了打卡考勤制度。然而，本案恰恰缺少的就是劳动过程。《技术顾问聘用协议书》第三条第一款双方约定，原告采取兼职、不坐班的工作方式。只有在被告的邀请下，原告才需要到场。这种工作方式表明，被告需要的是原告的技术，不是原告的劳动过程。4.从协议内容来看，双方是经济纠纷，不是劳动纠纷。只有经济合同才会对技术成果及归属进行明确约定，劳动合同没有这些内容。本案中，原告的工作是提供技术指导和咨询服务，并且对技术成果及归属做出了明确约定。本案中约定的违约责任和赔偿责任也是只有经济合同才能约定的内容。最后，本案中约定的是工作费用，而非工资。工作费用包含了通讯费、交通费和技术费等各项费用，且按天计算，明显不是工资。
二、被告没有解除技术合作协议，�原告违约不履行协议，而且给原告造成了巨大损失，应该由原告承担违约和赔偿责任。在原告建议和经手下，被告购买了定型机烤箱和真空脱泡机等乳胶生产机器和设备投入生产。经试机，真空脱泡机出现以下问题：1.机器抽真空时无法搅拌；2.只能排除石膏里很少的气体；3.并没有提高效率和产品质量。定型机烤箱出现以下问题：1.原购买此设备时，要求在0.5小时内能将产品硫化好，但实际需要1.5小时，与当初相差甚远，效率极低；2.模具只能放在机器上，造成空间大面积堵塞，生产无法顺利进行；3.机器无存放烘烤区，没有实现此功能。上述严重问题，导致这些设备一直不能投入生产使用，对被告造成10多万元的巨大经济损失。被告要求原告与供应商联系退货或者更换，遭到原告的无理拒绝。被告被迫购买新的机器设备。另外，在原告的技术指导下生产出来的乳胶�品不仅有毒，而且还发霉，导致客户不断投诉索赔。由于原告的技术根本解决不了乳胶产品的品质问题，原告结算完2月份的顾问工作费用后，从2014年3月中旬起，就再也不为被告提供技术指导和咨询服务。被告的有关人员多次致电原告，原告不予答复，也拒绝被告邀请到现场进行技术指导。在此事实基础上，原告主张的违法解除劳动合同、拖欠工资等，缺乏事实和法律依据，请法庭驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：原告主张双方存在劳动关系，被告主张双方不存在劳动关系，双方均提供了《技术顾问聘用协议书》作为证据。根据该《技术顾问聘用协议书》显示，原、被告双方于2013年12月19日签订一份《技术顾问聘用协议书》。对于岗位和职责，《技术顾问聘用协议书》约定新创纪公司聘请吴汉桂担任新创纪公司的乳胶生产技术顾问，吴汉桂协助新创纪公司�关方面负责人，在乳胶组织生产、技术研究与提升、产品研制和开发、技术革新和改进、技术培训、技术保密方面，给予技术指导和咨询服务工作；对于聘用期及工作时间，《技术顾问聘用协议书》约定聘用期为2013年12月19日至2014年12月19日；对于工作方式，《技术顾问聘用协议书》约定吴汉桂采取兼职、不坐班的工作方式，新创纪公司在生产筹建和日常生产工作中，根据出现问题的具体内容和要求，结合吴汉桂的专业技术特长情况，邀请吴汉桂参加公司生产组织和技术指导，双方保持通讯畅通，方便吴汉桂平时为新创纪公司提供技术咨询，吴汉桂无特殊原因，需按时出席新创纪公司相关活动，吴汉桂上班时间由新创纪公司根据情况进行安排，吴汉桂工作期间，必须遵守新创纪公司各种管理制度和要求；对于顾问工作费用，《技术顾问聘用协议书》约定每天800元（包括各项费用），由新创纪公司在次月20日前支付，如因工作需要而发生差旅费、招待费等，按新创纪公司的有关规定执行，吴汉桂必须事先告知新创纪公司，并得到许可，吴汉桂工作期间新创纪公司提供免费的食宿；对于技术成果和归属，《技术顾问聘用协议书》约定吴汉桂因履行职务或者主要是利用新创纪公司的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、产品、技术秘密或其他商业秘密信息，有关的知识产权均属于新创纪公司所有；对于违约责任，《技术顾问聘用协议书》约定吴汉桂离职需提前一个月向新创纪公司提出书面申请，新创纪公司同意并将相关工作内容及手续交接完成后，吴汉桂可不再为新创纪公司工作，新创纪公司在要求吴汉桂离职时，需要提前一个月告知吴汉桂，以便吴汉桂做好交接工作。
另查明，新创纪公司为吴汉桂发放了厂牌，厂牌载明吴汉桂的部门为五车间，职位为技术顾问，日期为2013年12月18日。新创纪公司主张发放吴汉桂厂牌是为了方便吴汉桂出入公司。双方于2013年12月20日开始履行上述协议，平时由新创纪公司电话通知吴汉桂到新创纪公司的五车间工作，不论工作的时间长短，到公司工作即计算为1天，由新创纪公司每月制作考勤表登记吴汉桂的工作天数，并经吴汉桂签名确认，按照800元／天结合吴汉桂的工作天数计算报酬，双方确认未约定最低工资标准。吴汉桂主张2013年12月出勤10天，2014年1月出勤28天，2014年2月出勤21天，2014年3月出勤27天，2014年4月出勤11天，并提供了2013年12月考勤表作为证据，新创纪公司第一次庭审时对吴汉桂所提供的2013年12月考勤表的真实性予以确认，并提供了律师函作为证据证明吴汉桂20**年4月未出勤，律师函载明“从2014年4月起，贵司（新创纪公司）即通过不让委�人（吴汉桂）进入贵司工作场所的方式达到委托人无法在贵司提供劳动的目的”，吴汉桂对律师函的真实性予以确认。本院责令新创纪公司限期提供经吴汉桂确认的工作期间考勤表，后新创纪公司提供吴汉桂工作日数统计表，确认2013年12月出勤10天，2014年1月出勤28天，2014年2月出勤21天，但主张2014年3月出勤14天，2014年4月没有出勤，但未提供经吴汉桂确认的工作期间考勤表，并称不存在考勤表，首次庭审陈述通过考勤表记录吴汉桂的工作天数属于新创纪公司委托代理人的错误陈述。双方确认新创纪公司已发放吴汉桂20**年12月工作报酬8000元，2014年1月工作报酬22400元，2014年2月工作报酬16800元。
又查明，吴汉桂主张新创纪公司以吴汉桂为其他想另行开厂的员工提供意见、负责购买的设备出现问题为由未按时支付其2014年3月份的工作报酬，自2014年4月17日起新创纪公司未�为其安排工作，且自2014年4月28日起拒绝吴汉桂进入新创纪公司，故被迫解除劳动关系，并提供了录音光盘作为证据。新创纪公司对录音光盘的真实性不予确认，并主张双方的合作合同关系尚未解除，吴汉桂在2014年3月20日领取了2014年2月的工作报酬后就没有继续上班，且吴汉桂购买的机器设备和指导生产的乳胶产品均存在问题，但拒绝回厂处理，新创纪公司对此提供了电子邮件记录、机器设备照片、乳胶产品照片、乳胶质量投诉汇总等作为证据，吴汉桂对此不予确认。
再查明，吴汉桂于2014年7月21日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求依法裁决新创纪公司支付吴汉桂：1.赔偿金19400元；2.2014年3月、4月工资30400元；3.未签订劳动合同的双倍工资差额77600元。该仲裁庭于2014年8月19日作出东劳人仲院虎门庭案字（2014）417号仲裁裁决书，裁决如下：驳回吴汉桂的全部申诉请求。
新创纪公司成立于2010年10月27日，经营范围包括生产和销售宠物用品、宠物玩具，从事宠物用品、宠物清洁剂、宠物食品的批发和进出口业务。
以上事实，有原告提供仲裁裁决书及送达回证、技术顾问聘用协议书、考勤表、厂牌，被告提供的电子邮件记录、机器设备照片、乳胶产品照片、乳胶质量投诉汇总以及本院的庭审笔录等附卷为证。
本院认为：本案的关键在于吴汉桂与新创纪公司之间是否存在劳动关系，相应的法律责任应否由新创纪公司承担。
劳动法律关系，是指被劳动法规调整而形成的一种法律上的权利和义务关系。主体上，作为劳动者，是指按照法律规定和合同的约定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人；作为用人单位，是指依法招用和管理劳动者，与之形成劳动关系，并支付劳动报酬的劳动组织。认定原、被告双方是否存在劳动关系的关键在于双方是否存在经济上、组织上、人格上的控制、支配和从属关系。本案中，首先，吴汉桂与新创纪公司符合法律、法规规定的主体资格；其次，《技术顾问聘用协议书》约定吴汉桂上班时间由新创纪公司根据情况进行安排，吴汉桂工作期间，必须遵守新创纪公司各种管理制度和要求，实践中，新创纪公司对吴汉桂的出勤天数进行考勤，并按月支付了2013年12月至2014年2月的工作报酬；再次，吴汉桂担任新创纪公司的乳胶生产技术顾问，职责为协助新创纪公司有关方面负责人，在乳胶组织生产、技术研究与提升、产品研制和开发、技术革新和改进、技术培训、技术保密方面，给予技术指导和咨询服务工作，结合新创纪公司的经营范围，吴汉桂所提供的上述劳动是新创纪公司的业务组成部分。综上，本院认定原、被告双方存在经济上�组织上、人格上的控制、支配和从属关系，已构成劳动关系。
关于2014年3月、4月的工资问题。关于2014年3月的出勤情况，吴汉桂主张出勤27天，新创纪公司主张出勤14天。新创纪公司第一次庭审时对吴汉桂所提供的2013年12月考勤表的真实性予以确认，后改称不存在考勤表。因新创纪公司确认吴汉桂所提供的2013年12月考勤表的真实性，属于对己方不利事实的自认，现新创纪公司改称不存在考勤表，但未对此提供足以推翻自认的相反证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，本院认定新创纪公司平时通过每月制作考勤表登记吴汉桂的工作天数，并经吴汉桂签名确认来进行考勤的事实。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不�供的，应当承担不利后果。因此，在新创纪公司持有2014年3月考勤表而拒不提供的情况下，本院在合理范围内采信吴汉桂有关2014年3月出勤27天的主张，故新创纪公司应支付吴汉桂20**年3月工资27天×800元／天=21600元。关于2014年4月的出勤情况，吴汉桂主张出勤11天，而新创纪公司主张吴汉桂该月没有出勤。而从吴汉桂向新创纪公司发出的律师函有关“从2014年4月起，贵司（新创纪公司）即通过不让委托人（吴汉桂）进入贵司工作场所的方式达到委托人无法在贵司提供劳动的目的”内容来看，可认定吴汉桂自2014年4月1日起没有出勤。据此，新创纪公司未能提供2014年4月份的出勤记录符合上述认定。反之，如吴汉桂仍主张其在2014年4月出勤工11天，其应举证予以证明。在吴汉桂未就2014年4月出勤情况提供任何证据的情况下，本院认定吴汉桂20**年4月没有出勤，因此，对于吴汉桂要求新创纪公司支付2014年4月工资的诉讼请求，本院不予支持。
关于赔偿金问题。新创纪公司主张双方合作合同关系未解除，吴汉桂主张以新创纪公司未按时支付工作报酬、未安排工作、拒绝吴汉桂进入公司为由被迫解除双方劳动关系，因此，吴汉桂主张违法解除劳动关系的赔偿金，没有依据。至于新创纪公司应否支付吴汉桂解除劳动关系的经济补偿，关键在于吴汉桂被迫解除双方劳动关系是否符合法律规定。对此，本院分析如下：首先，因双方在《技术顾问聘用协议书》约定吴汉桂上班时间由新创纪公司根据情况进行安排，故是否安排吴汉桂工作属于新创纪公司的用工自主权，吴汉桂主张自2014年4月17日起新创纪公司未再为其安排工作、拒绝进入公司，违反了合同约定的提供劳动条件的义务，与客观不符，本院不予认可；其次，双方约定次月20日前支付当月工资，现新创纪公司确实存在未及时足额支付吴汉桂劳动报酬的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，新创纪公司应支付吴汉桂经济补偿。因扣除非正常出勤的2013年12月工资，吴汉桂离职前的月平均工资为（22400元＋16800元＋21600元）÷3=20266.67元，高于东莞市上年度职工月平均工资2506元的三倍，又因吴汉桂工作年限不满六个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，新创纪公司应支付吴汉桂解除劳动关系的经济补偿金2506元×3×0.5=3759元。对于吴汉桂该诉请超出部分，本院不予支持。
综上所述，依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限被告东莞新创纪宠物用品制造有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告吴汉桂支付2014年3月工资21600元、解除劳动关系的经济补偿金3759元；
二、驳回原告吴汉桂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告东莞新创纪宠物用品制造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 车燕森
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 周艳莉