湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终5615号上诉人（原审原告，反诉被告）：武汉荣城建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区罗汉寺青龙街。法定代表人：徐华桥，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄和平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谈宇良，湖北景盛律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：武汉谦和投资有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖马池南睿升学校东。法定代表人：匡平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王桂荣，湖北千清秋律师事务所律师。上诉人武汉荣城建设集团有限公司（以下简称荣城公司）与上诉人武汉谦和投资有限公司（以下简称谦和公司）因建设工程施工合同纠纷一案，一审法院曾于2016年9月5日作出（2015）鄂东西湖民商初字第01108号民事判决书。荣城公司不服该判决提出上诉，本院以原审事实不清为由裁定撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭进行了审理并作出（2017）鄂0112民初200号民事判决。判后，荣城公司、谦和公司均不服向本院提起上诉，本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。荣城公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初200号民事判决；2、判令谦和公司向荣城公司支付工程款13792670.68元（37552670.68元-23760000元）；3、判令谦和公司向荣城公司支付鉴定费425000元；4、判令驳回谦和公司全部反诉请求；5、判令谦和公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：第一、一审判决不以双方2013年11月13日签订的经过备案的中标合同而以2013年11月19日签订的未备案合同作为认定双方权利义务的依据，系适用法律错误。差异主要是合同内容，“阳合同”包含电梯和消防工程，没有折扣约定，违约金最高值也与“阴合同”约定不同；第二、一审判决关于第二份合同中的“合同折扣约为0.709”的理解和适用是错误的。0.709应当是0.709%，而不是70.9%，按照一般理解，建筑业实际利润一般不超过10%，不会给29.1%的折扣；第三、荣城公司不存在工期违约的情形，不应当支付延误工期的违约金。谦和公司上诉请求：1、纠正湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初200号民事判决对涉案工程造价鉴定中的土方工程量认定，将该项金额由95.5万元改为55.3万元；2、确认案涉工程造价鉴定费用由荣城公司承担；3、判令荣城公司应赔偿因工程质量问题给谦和公司造成的经济损失21.8266万元；4、二审诉讼费用由荣城公司承担。事实与理由：一、案涉工程造价鉴定中的土方工程量虚高，应当以审计价格为准。二、荣城公司申请的案涉工程造价鉴定所产生的费用应由荣城公司自行承担。三、荣城公司应对其因施工质量不合格而给谦和公司造成的经济损失承担赔偿责任。荣城公司向一审法院起诉请求：1、判令谦和公司支付工程款12159591.29元；2、判令谦和公司承担本案诉讼费用。审理中，荣城公司将诉讼请求变更为：1、判令谦和公司支付欠付工程款14288711.89元；2、判令谦和公司承担本案鉴定费用425000元；3、判令谦和公司承担本案诉讼费用。谦和公司反诉请求：1、荣城公司支付误期赔偿500000元、违约金500000元；2、荣城公司承担反诉费。审理中，谦和公司增加如下反诉请求：3、判令荣城公司赔偿地坪维修费用140000元；4、判令荣城公司赔偿房屋漏水维修费用28600元；5、判令荣城公司赔偿更换装修材料（电表、空开、照明灯、冲水箱等）支出的费用49666元；6、判令荣城公司对尚未解决的工程质量问题（地坪起灰、房屋渗水、墙体地面裂缝、电箱烧毁、冲水箱损坏等）进行维修、整改。一审法院查明，2013年，谦和公司拟进行电梯智能控制柜生产项目（1-4#厂房、设备用房）工程的建设。同年8月2日，谦和公司委托盛世金帆公司在东西湖区建设工程交易中心报建并上网公布。同日，荣城公司向谦和公司提交了投标预算书，投标总价36107426.03元。2013年9月24日，盛世金帆公司召开了工程招标会。同年9月27日，荣城公司向谦和公司提交了《电梯智能控制柜生产项目答疑回复函》，主要内容：我司派授权代表黄和平参加贵司组织的图纸会审……最终报价25600000元。2013年9月30日，荣城公司向谦和公司出具一份《投标承诺书》，承诺如其中标，将保证按期与业主签订施工合同、圆满完成施工任务，否则将承担500000元的违约责任。2013年10月8日，盛世金帆公司召开了工程招标答疑会。同日，荣城公司接受了谦和公司提交的施工图纸。此后，荣城公司组织进场，于2013年10月15日开始道路施工并签署了现场签证单。2013年10月24日，荣城公司制作了《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标文件》，投标总价29124836.9元。同年10月25日进行了开标，荣城公司被确定为第一中标候选人。2013年10月27日，荣城公司完成施工组织设计方案报审，10月31日经工程监理方湖北楚元工程建设咨询有限公司审核同意。盛世金帆公司于2013年11月11日制作了《招标投标情况书面报告》。2013年11月13日，发包人谦和公司（甲方）与承包人荣城公司（乙方）签订一份《湖北省建设工程施工合同》（以下简称备案合同），主要内容有：第一部分协议书：一、工程名称：电梯智能控制柜生产项目（1--4#厂房、设备用房）。二、工程承包内容：房屋建筑总承包（含基础土建、装饰工程、室内照明、给排水安装工程的全部，内容含电梯、消防，无幕墙工程）。三、合同工期：开工日期2013年11月20日，竣工日期2014年3月20日，工期120天。五、合同价款：29124836元。九、合同生效：双方约定本合同自签字盖章后生效。十、合同备案：本合同生效后必须送武汉市东西湖建筑管理站备案。第三部分专用条款：误期赔偿费：每日赔付500元，最高限额50000元；合同采用固定单价。工程价款支付：合同签订且施工队进场三个工作日支付合同总价的30%，预付款从支付工程款的第一次扣回50%，第二次支付工程款扣回30%，竣工结算时扣回全部20%；工程进度完成80%时支付合同总价的60%，完成95%时支付合同总价20%，竣工验收付合同总价的15%，余下5%作为质保金。竣工结算：承包人在发包人批准竣工报告后28天内提交结算文件报监理工程师审查后，再经审计部门审计通过由发包人支付。……质量缺陷责任期为24个月。补充条款：双方签订的补充协议与本合同具有同等法律效力，并报管理机构备案方可生效。双方还约定了其他事宜，该合同已报建筑管理部门备案。备案合同签订后，荣城公司向谦和公司出具一份《承诺函》，载明：现就我公司与贵公司所签订的八本手抄制式合同作如下承诺，此八本手抄制式合同仅用于办理《房屋建筑和市政基础设施工程施工合同备案》和《施工许可证》，不作实际履行使用，实际履行使用合同另行签订。2013年11月19日，双方再签订一份未向建筑管理部门备案的《湖北省建设工程施工合同》（以下简称施工合同），该合同基本内容与前述备案合同基本一致，主要的不同约定有：二、工程承包范围：室内、消防工程及电梯设备项目除外，由甲方与消防、电梯承包单位签订合同并直接支付款项；三、合同工期：2013年11月22日开工，2014年3月21日竣工，工期120（日历）天；五、合同价款：25600000元，其他约定：详见合同附件预算书、预算书报价36100000元，合同折扣为约0.709；误期每日赔付5000元，最高限额500000元；合同采用固定单价；工程价款支付：合同签订且施工队进场后三个工作日支付合同总价30%即7680000元；工程进度60%时支付总价的18%即4608000元；工程进度90%时支付总价的16%即4096000元；工程完工时支付总价的85%；项目全部完工经双方确认工程结算书后，甲方于一个月内支付至决算价的95%；竣工验收合格后预留决算价5%的质保金。质保期结束后无质量问题10个工作日内支付。结算程序：承包人在发包人及监理工程师批准竣工报告后28天内提交结算文件，报监理工程师审查，再经发包人或发包人指定的审计单位审计，由发包人支付，工程预算书作为合同不可分割的部分，且双方认可合同折扣价为0.709（不含消防与电梯）作为最终决算的依据。2014年1月21日，荣城公司提交《工程支付申请表》，载明：计算方法25600000元（工程总价）×66.2%（结构占总价比例）×70%（完成量支付比例）－7680000元（上次支付款）=4183040元，要求支付工程款4150000元。谦和公司部分同意并于次日支付了1500000元。此后，谦和公司应荣城公司的要求陆续支付了部分工程款。自2013年12月6日起至2014年7月20日，荣城公司每月制作一份《荣城集团智能电梯厂房项目部实际工作日表》，载明2013年11月至2014年7月每月有效工期分别为3天、23天、16天、8天、18天、17天、18天、23天、9天，共计135天。监理方和谦和公司确认的有效工期分别为3天、31天、25天、15天、26.5天、19天、31天、28天，29天，共计207.5天。2014年7月28日，荣城公司向谦和公司、监理方湖北楚元工程建设咨询有限公司提交一份《工程竣工验收申请报告》，内容为：我方已按合同要求完成了电梯智能控制柜生产1-4#厂房、设备用房工程，现已全部完工。经我方自检发现问题，现已整改完毕。请甲方和监理方组织建筑监管部门、设计院、地勘部门予以验收。2014年8月18日，谦和公司向荣城公司发出《联系函》，主要内容：2014年8月14日，我司人员会同监理及你司人员进行现场验收，五栋建筑均未达到验收要求，现督促你司立即维修整改，完毕后经现场验收合格我方才能收房并按合同支付进度款，进入决算。2014年9月18日，谦和公司就前述验收整改问题，再次向荣城公司发出联系函要求立即整改。2014年10月13日，谦和公司发现每栋厂房内部配电箱至电梯机房配电箱未连接电缆，遂向荣城公司发出联系函要求整改。因荣城公司未予回复，谦和公司于10月14日、16日再次发出联系函。2015年2月11日，荣城公司向谦和公司发出《承诺函》，主要内容：我公司同意对“电梯智能控制柜”生产项目的所有不符合验收标准的项目进行无条件整改，包括但不限于墙体裂缝、地坪及外墙砖的空鼓等，并承诺在2015年3月10日前完成所有整改，满足竣工验收条件。2015年2月15日，荣城公司（乙方）与谦和公司（甲方）还签订一份《补充协议书》，主要内容：项目已进入竣工验收阶段，现春节将至，双方在2013年11月19日签订的原合同基础上为解决年关农民工工资问题达成协议。1、甲方于2015年2月15日支付工程款200万元，此款只能用于本项目农民工工资；2、该工程后期验收、备案和审计工作的一致意见如下：审计于2015年3月10日开始，双方配合在2015年5月9日前完成决算审计，甲方按决算审计全部工程量，主体工程按合同约定预留5%质保金，其他增补工程全部一次付清；3、乙方必须在2015年3月10日前完成工程整改，达到竣工验收标准，并通过建管站及相关部门验收。截止至2015年2月16日，谦和公司共计向荣城公司支付了23760000元。2015年8月3日，盛世金帆公司制作了《对审汇总表》，载明：送审金额43761985.99元；初审金额未下浮为35919591.29元，下浮29.1%后为25850722.71元；未下浮审减金额7842394.7元，审减金额17911263.28元；备注：合同内项目已下浮，合同外项目不下浮；初审下浮后合计25466990.22元。荣城公司与谦和公司均未对该表签章确认，盛世金帆公司亦向一审法院确认该《对审汇总表》并非最终确定的工程价款。2015年8月18日，荣城公司诉至一审法院，请求：1、判令谦和公司立即支付工程款12207091.29元；2、本案诉讼费用由谦和公司承担。一审法院受理后，谦和公司提起反诉，请求：1、判令荣城公司立即支付误期赔偿费500000元，并承担500000元的违约金；2、反诉费用由荣城公司承担。一审法院于2016年9月5日作出（2015）鄂东西湖民商初字第01108号民事判决，认定：双方于2013年11月13日签订的《湖北省建设工程施工合同》（即备案合同）不能作为确定双方当事人权利义务的依据；2013年11月19日签订的《湖北省建设工程施工合同》（即施工合同）才是双方当事人的真实意思表示，应作为工程结算的依据。因双方未办理工程款决算，且合同约定以审计结果为决算依据，而双方对审计单位盛世金帆公司作出的《对审汇总表》存在争议未予确认，故该《对审汇总表》不能作为确定双方合同决算价款的依据，而荣城公司不同意对工程价款进行审计鉴定，故一审法院认为其主张以备案合同及《对审汇总表》为据要求支付工程款的本诉请求，于法无据，故判决：一、荣城公司于本判决生效之日起十日内向谦和公司支付误期违约赔偿500000元；二、驳回荣城公司的诉讼请求；三、驳回谦和公司的其他反诉请求。荣城公司对该判决不服向武汉市中级人民法院提起上诉。二审期间，荣城公司于2016年9月26日再次向一审法院起诉，要求谦和公司支付案涉项目工程欠款，并申请对案涉工程价款进行审计鉴定。在该案审理过程中，武汉市中级人民法院于2016年12月13日对前案作出（2016）鄂01民终7119号民事裁定，认为因荣城公司在另案中提出了审计鉴定申请，案涉工程是否存在增项或增项工程是否纳入决算尚不明确，且增项工程与认定荣城公司实际施工日期存在关联，以上事实的认定对双方权利义务具有影响，故裁定撤销原判、发回重审。之后，一审法院于2016年12月26日作出（2016）鄂0112民初3823号民事裁定，以荣城公司在前案审结前再次向一审法院起诉违反一事不再理原则为由，驳回其该次起诉。一审法院另查明，2015年10月9日，因谦和工业园办公楼墙面裂缝、渗水等问题，谦和公司与案外人襄阳九阳防水材料有限公司签订《“办公楼屋面防水”工程施工合同》，将谦和工业园办公楼屋面防水工程交由襄阳九阳防水材料有限公司施工完成，并于2016年11月10日向其支付工程款25373元。2016年1月，谦和公司就案涉电梯智能控制柜生产项目部分楼层出现水泥地面起沙及成块起壳脱落、电表异常等问题多次向荣城公司发函，要求其派人维修但未果。后谦和公司再次向荣城公司发函，告知因其未按期派人维修，故谦和公司将另行安排其他施工单位进行维修，相关费用从工程款及质保金中扣除，不足部分由荣城公司另行支付。2016年8月18日，谦和公司与案外人武汉鼎盛吉象建材有限公司签订《谦和产业园地坪改造工程》，将谦和产业园地坪改造工程交由武汉鼎盛吉象建材有限公司施工完成，并于2016年11月14日向其支付工程款133558.6元。另谦和公司为解决电表异常等问题，更换了电表、空开、照明灯、冲水箱等材料，共计支付费用49666元。2017年1月17日，一审法院受理重审后，根据荣城公司的申请依法委托鉴定机构博奥公司对谦和公司电梯智能控制柜生产项目工程造价进行鉴定。该公司于2017年10月26日作出博奥鉴字[2017]第10号《建设工程造价咨询报告书》，总工程造价鉴定金额为37907189.9元（本鉴定金额为工程实际造价，不包含折扣），其中签证部分鉴定金额为537764.28元，特别说明：双方提供了相同签证共13份（第1-13份），金额为312882.97元，另荣城公司比谦和公司多提供5份签证（第14-18份），且均无谦和公司签字盖章认可，且内容、位置及工程量不明确，其真实性待法院认定，目前暂按原审计单位报告中的金额处理，其金额为224881.31元。因双方在庭审质证中共同确认鉴定报告中“1#厂房钢制防火门工程”不在本次鉴定范围内，博奥公司遂应一审法院要求于2017年12月6日出具一份《补充说明》，确定在扣减钢制防火门造价196410.58元后，案涉工程的鉴定金额为37710779.32元。一审审理中，双方均确认案涉电梯智能控制柜生产项目尚未在建筑管理部门办理工程验收竣工备案，但谦和公司已实际使用。荣城公司依据鉴定报告的意见变更诉讼请求如诉称，谦和公司则增加反诉请求如反诉称。因双方坚持各自意见，本案调解不成。本案争议焦点：1、案涉工程应付工程款如何认定；2、荣城公司主张的工程款付款条件是否成就；3、荣城公司是否违约及应如何承担违约责任。一审法院认为，荣城公司与谦和公司虽分别于2013年11月13日、2013年11月19日各签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，但在本案重审过程中，双方当事人均明确表示前一份合同系备案合同，不作为实际履行依据，后一份未备案的施工合同才是双方真实意思表示，应作为认定双方权利义务的依据。一审法院认为，荣城公司与谦和公司于2013年11月19日签订的《湖北省建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。双方当事人均应依照该份合同约定履行各自义务。第一、关于本案应付工程款如何确定的问题。1、关于案涉工程总造价如何认定的问题。本案中，双方未办理工程价款决算，合同约定了由双方确认工程结算书，以审计结果为决算依据。审计单位盛世金帆公司虽然作出了《对审汇总表》，但荣城公司与谦和公司对该表存在争议未予确认，而盛世金帆公司亦确认该表所载明的金额并非最终确定的金额，故该《对审汇总表》不能作为确定双方合同决算价款的依据。重审中，一审法院根据荣城公司的申请依法委托鉴定机构博奥公司对谦和公司电梯智能控制柜生产项目工程造价进行鉴定。鉴定机构先后作出博奥鉴字[2017]第10号《建设工程造价咨询报告书》及《补充说明》，确定在扣减钢制防火门造价196410.58元后，案涉工程造价的鉴定金额为37710779.32元（不包含折扣），其中合同内项目造价鉴定金额为36445974.24元，合同外项目造价鉴定金额为1264805.08元（其中签证部分造价鉴定金额为537764.28元，具体如下：第1-13份金额为312882.97元、第14-18份金额暂定为224881.31元）。审理中，荣城公司自愿放弃第14-16项签证工程款，但认为第17、18项签证工程款为66772.67元；谦和公司则认为土方工程量不能按照0.75的放坡系数计算，且土方及安装部分工程款鉴定金额明显高于荣城公司预算报价及盛世金帆公司审定金额。一审法院认为，荣城公司提交的第17、18项签证单无谦和公司签字盖章认可，谦和公司虽对其真实性不予认可，但认可盛世金帆公司出具的《工程结算编制书》中计入的工程量，故鉴定机构博奥公司参照盛世金帆公司的报告认定上述签证金额并无不当。因盛世金帆公司出具的《工程结算编制书》审定第17、18项签证金额分别为12606.53元、54166.14元，合计66772.67元，对此予以确认。鉴于荣城公司自愿放弃第14-16项签证工程款，故第14-16项签证工程款暂定金额158108.64元应从鉴定金额中扣减。另，鉴定机构系根据现场勘查的情况及图纸据实鉴定出的工程价款，虽高于荣城公司的预算报价及盛世金帆公司的审定金额，但谦和公司并未提交鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的证据予以反驳，故对谦和公司的该节辩称意见不予采纳。综上，案涉项目工程总造价为37552670.68元（不包含折扣），其中合同内项目造价为36445974.24元，合同外项目造价为1106696.44元。2、关于工程款计价方法如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，双方在2013年11月19日签订的《湖北省建设工程施工合同》中约定：“合同采用固定单价；合同价款为25600000元，工程预算书报价36100000元，合同折扣为约0.709……工程预算书作为合同不可分割的部分，且双方认可合同折扣价为0.709（不含消防与电梯）作为最终决算的依据。”审理中，双方当事人一致认为合同外项目按现行定额据实结算，不存在折扣，对此可予以确认。但双方对施工合同范围内项目（以下简称合同内项目）的工程款计价方式有争议，即对“合同折扣为约0.709”的理解有分歧。荣城公司认为折扣0.709是指下浮0.709%，即按工程造价的99.291%计算，根据建筑市场行情及平均利润来看，如按照谦和公司的主张下浮29.1%，明显对施工方不公平，且根据合同法相关规定，约定不明应视为没有约定；谦和公司则认为折扣0.709是指按工程总造价的70.9%计价。一审法院认为，荣城公司在投标时向谦和公司提交的工程预算报价为36100000元，但其于2013年9月27日提交的《电梯智能控制柜生产项目答疑回复函》确定最终报价25600000元，双方在2013年11月19日的施工合同中约定“合同价款为25600000元，工程预算书报价36100000元，折扣为约0.709”，此处折扣实际系最终报价25600000元与工程预算价36100000元之比，据此可以认定双方约定的折扣率实际为70.9%。综上所述，案涉工程合同内项目造价为36445974.24元，按70.9%折扣率计取后的工程款为25840195.74元；合同外项目造价为1106696.44元。以上两项合计26946892.18元。故本案应付工程款总价为26946892.18元。第二、关于荣城公司主张的工程款付款条件是否成就的问题。根据施工合同约定：“合同签订且施工队进场后三个工作日支付合同总价30%即7680000元；工程进度60%时支付总价的18%即4608000元；工程进度90%时支付总价的16%即4096000元；工程完工时支付总价的85%；项目全部完工经双方确认工程结算书后，甲方于一个月内支付至决算价的95%；竣工验收合格后预留决算价5%的质保金。质保期结束后无质量问题10个工作日内支付。……质量缺陷责任期为24个月。”本案中，案涉工程虽已于2014年7月18日基本完工，但未办理竣工验收备案手续，且双方至今未办理工程价款决算。庭审中，双方对谦和公司已实际使用案涉厂房的事实无异议，仅对厂房交付使用的时间有争议，荣城公司认为2014年7月18日工程完工后便已交付使用，谦和公司则表示2016年才开始实际使用厂房。一审法院认为，谦和公司已擅自使用案涉厂房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，其实际使用之日应视为竣工之日，故即便以其自认的使用时间起算，案涉工程的质保期业已届满，工程款的付款条件已全部成就。第三、关于荣城公司是否违约及应如何承担违约责任的问题。本案中，荣城公司自诉的实际工作日为135天，但监理方和谦和公司确认的有效工期为207.5天，且从荣城公司于2015年2月11日出具的《承诺函》的内容可见，其施工工期已远超合同约定的2014年3月21日竣工、工期120天，即便因合同外项目致使工程量增加从而导致工期略有延长，但荣城公司在审理中也承认实际施工中一些收尾、附属设施确有延误，故其依约应承担工期延误的违约责任。合同中约定的误期赔偿性质应为违约金，谦和公司也未提交因工期延误给其造成实际损失的相关证据，其既主张误期赔偿又主张违约金没有法律依据。另，谦和公司就案涉工程质量瑕疵问题多次书面致函荣城公司要求其整改未果，后其将办公楼屋面防水、地坪改造等工程发包给案外人施工完成，并实际支付了维修费用共计208597.6元，可见，因荣城公司施工质量不符合合同约定，给谦和公司造成了实际损失，但上述费用大部分均发生在谦和公司擅自使用案涉厂房之后，而谦和公司主张的第3-6项反诉请求，均系因案涉厂房质量不符合约定而主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，应不予支持。但鉴于荣城公司确实存在工期延误及工程质量不符合约定等违约行为，且谦和公司支付的部分维修费用发生在使用厂房之前，故酌定荣城公司按合同约定的违约金500000元承担违约责任。综上所述，谦和公司应付总工程款为26946892.18元，仅付款23760000元，还下欠工程款3186892.18元未付，故对荣城公司要求谦和公司支付工程款14288711.89元的诉讼请求，在3186892.18元内予以支持，超出部分不予支持；对荣城公司要求谦和公司支付鉴定费425000元的诉讼请求，在94790元范围内予以支持，超出部分不予支持；对谦和公司的反诉请求，在违约金500000元范围内予以支持，其他部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第三项、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审判决：一、武汉谦和投资有限公司向武汉荣城建设集团有限公司支付工程款3186892.18元；二、武汉谦和投资有限公司向武汉荣城建设集团有限公司支付鉴定费94790元；三、武汉荣城建设集团有限公司向武汉谦和投资有限公司支付违约金500000元；四、驳回武汉荣城建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回武汉谦和投资有限公司的其他反诉请求。上述第一、二项与第三项给付义务相抵后，武汉谦和投资有限公司还应向武汉荣城建设集团有限公司支付2781682.18元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费105582元，由武汉荣城建设集团有限公司负担82033元，武汉谦和投资有限公司负担23549元；反诉案件受理费9187元，由武汉荣城建设集团有限公司负担3771元，武汉谦和投资有限公司负担5416元。本院审理期间，荣城公司提交两份新证据。证据一、谦和公司、荣城公司及监理单位三方于2014年1月23日确认的停工报告，拟证明合同约定的工期并非谦和公司提交的施工日志中的内容记载。施工日志系荣城公司打印后提交给监理公司，提交前已经由荣城公司盖章，但修改的内容未经荣城公司同意，荣城公司从未确认工期延误，施工日志记载与事实不符，三方确认函件可予以佐证。证据二、谦和公司2015年1月20日向荣城公司发出《签收确认证明单》，表明荣城公司已完工，但因谦和公司配套设施原因导致工程不能如期竣工验收。谦和公司质证认为：1、停工报告从标注时间看，不属于新证据，仅就内容而言，其表述为“（案涉工程）拟订于2014年1月27日停工……预计2014年2月18日恢复施工”，而该期间是否存在实际施工，应以建设单位、施工单位及监理单位会签的有效工期单证为准。2、谦和公司从未出具过《签收确认证明单》，对该证据真实性不予认可。本院认为，关于证据1，荣城公司有效施工工期应以监理方和谦和公司确认为准。关于证据2，谦和公司对该证据的真实性不予认可，且根据《签收确认证明单》内容不能充分证明因谦和公司配套设施原因导致工程不能如期竣工验收，荣城公司上述举证目的本院不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方上诉要点即为本案争议的焦点。一、荣城公司与谦和公司虽分别于2013年11月13日、2013年11月19日各签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，但在2013年11月13日的合同签订后，荣城公司承诺该合同不作实际履行使用，实际履行使用合同另行签订，即双方在同年11月19日再次签订合同。本案一审重审期间，双方当事人均明确表示后一份未备案的施工合同才是双方真实意思表示，荣城公司实际施工范围亦与后一份未备案的施工合同相一致，一审将2013年11月19日签订的合同作为双方权利义务的依据并无不当；二、关于如何理解合同约定折扣价0.709及如何确定工程款计价方式的问题。审理期间双方对合同范围内项目的工程款的计价方式有争议，荣城公司认为折扣0.709是指下浮0.709%，即按工程造价的99.291%计算，根据建筑市场行情及平均利润来看，如按照谦和公司的主张下浮29.1%，明显对施工方不公平，且根据合同法相关规定，约定不明应视为没有约定；谦和公司则认为折扣0.709是指按工程总造价的70.9%计价。荣城公司在投标时向谦和公司提交的工程预算报价为36100000元，但其于2013年9月27日提交的《电梯智能控制柜生产项目答疑回复函》确定最终报价25600000元，双方在2013年11月19日的施工合同中约定“合同价款为25600000元，工程预算书报价36100000元，折扣为约0.709”，此处折扣实际系最终报价25600000元与工程预算价36100000元之比，一审据此可以认定双方约定的折扣率实际为70.9%具有事实依据；三、关于延误工期的问题，监理方和谦和公司确认荣城公司有效工期207.5天，且从荣城公司2015年2月11日出具的《承诺函》内容来看，荣城公司施工日期远超合同约定的2014年3月21日竣工日期，一审判决荣城公司承担工期延误的违约责任符合合同约定；四、关于谦和公司上诉主张鉴定工程造价中的土方工程量虚高问题，谦和公司未能充分举证证明，其上诉诉称事实不足以否定鉴定报告中的土方工程量价格，该项上诉请求本院不予支持。另，谦和公司主张案涉厂房质量不符合约定造成其发生整改维修费用等损失，因相关维修费用大部分发生在谦和公司擅自使用案涉厂房之后，谦和公司又以使用部分质量不符合约定而主张权利于法无据，本院不予支持。综上，上诉人荣城公司、谦和公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费157010元，由武汉荣城建设集团有限公司负担114769元，由武汉谦和投资有限公司负担42214元。本判决为终审判决。审 判 长  熊 青审 判 员  安林锋审 判 员  骆朝辉二〇一八年九月四日法官助理  杜 文书 记 员  舒 渲