浙江省海宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉海商初字第1686号
原告：张维。
委托代理人：金虎良。
委托代理人：戴晓燕。
被告：海宁宏洲海绵有限公司。
法定代表人：卜德生。
委托代理人：李文哉。
委托代理人：ＸＸ嘉。
被告：周正奎。
原告张维与被告周正奎、被告海宁宏洲海绵有限公司（以下简称宏洲公司）民间借贷纠纷一案，原告于2013年12月6日起诉至本院。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月28日、5月16日公开开庭进行了审理。原告张维的委托代理人戴晓燕、被告宏洲公司的委托代理人ＸＸ嘉到庭参加诉讼，被告周正奎经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告张维诉称，2010年4月15日，被告宏洲公司向原告借款50万元，约定利息按银行同期贷款利率四倍计算至本金还清之日止；被告周正奎作为保证人承担连带保证责任。借款后，二被告至今未履行还款义务，故诉请本院判令：一、被告宏洲公司归还原告借款50万元，并支付利息316667元（暂自2011年4月16日起计算至2013年12月6日止，此后按银行同期贷款利率四倍计算至本金付清之日止）及实现债权费用47833元；二、被告周正奎对上述款项承担连带清偿责任。本案审理过程中，原告将利息部分的诉讼请求明确为自2011年4月16日起按银行同期同档次贷款基准利率四倍计算至本金实际清偿之日止。
庭审中，就本案借贷经过，原告张维陈述如下：张维与周正奎经朋友介绍认识，周正奎表示其本人系宏洲公司股东。2010年4月15日，周正奎在聚会中提出宏洲公司因经营所需向张维借款50万元，张维遂向周正奎提供借条一份，周正奎当场在借条中借款人一栏书写“经手人周正奎”的文字并就借款金额、日期等作了约定，同时在借条保证人一栏签字。当日，借条交由周正奎保管。次日下午，周正奎将已经加盖宏洲公司公章的借条交给张维，因周正奎声称自己系宏洲公司借款的经手人，故要求张维将借款直接交付给他。张维遂通过银行转账方式将借款20万元汇入周正奎个人账户，其余30万元以现金方式直接支付给周正奎。借款后，被告周正奎代宏洲公司支付了一年的借款利息，按月息2分计算，共计12万元。2012年7月，原告张维在无法联系到周正奎之后，通过查询方知周正奎本人并非宏洲公司股东，但其妻子姜健美确系宏洲公司股东。但原告认为，因周正奎曾系信用社的信贷人员不方便出面，才由其妻子作为宏洲公司的挂名股东，实际股东仍系周正奎。
原告提供的证据及被告宏洲公司的质证意见：
1、借条一份，证明被告宏洲公司于2010年4月15日向原告借款50万元，双方就借款利息等作了约定，被告周正奎为上述借款提供连带责任保证；同时证明被告周正奎系本案借款的经手人等事实。
被告宏洲公司对借条的真实性、合法性及关联性均有异议。其认为：1、宏洲公司从未向原告借款，对借条的形成毫不知情，且至今未收到原告交付的任何款项；2、借条上借款人一栏只有宏洲公司盖得不正的一个公章，既没有公司名称的任何表述也没有公司法定代表人或其他任何经办人的签字，不排除周正奎采用偷盖等手段加盖了宏洲公司的公章，因此该公章不是宏洲公司的真实意思表示，不具有合法性；3、借款人一栏仅有被告周正奎的签名，虽然其签名前有“经手人”的字样，但周正奎未得到宏洲公司的授权，无权代表公司对外借款，在宏洲公司未收到本案借款以及借条中的借款期限和归还时间等均由周正奎个人承诺的情形下，本案实际借款人系被告周正奎；4、从借条的内容看，周正奎不具有证明人的资格，其既是本案的借款人又是担保人，不能同时作为证明人。
2、银行汇款凭证一份，证明原告张维于2010年4月16日通过银行转账方式交付被告周正奎借款20万元，另30万元借款系现金交付等事实。
被告宏洲公司对银行汇款凭证的真实性无异议，但对合法性及关联性有异议。其认为：1、借款合同是实践性合同，在款项实际交付后生效，结合借条的内容，周正奎既是借款的经办人又是借款期限、归还时间的承诺人及款项的实际收取人，说明本案借贷关系发生在原告与周正奎之间；2、即便原告与宏洲公司之间发生借贷关系，但原告将借款交付给周正奎属交付错误，宏洲公司无需承担责任；3、对原告陈述的另外30万元现金已交付给周正奎的事实，宏洲公司不清楚，即便确实交付，也仅能进一步证明本案借贷关系发生在原告与周正奎之间；4、原告涉嫌与周正奎串通诈骗宏洲公司的财产。
3、委托合同及发票各一份，证明原告为实现本案债权支付律师代理费47833元的事实。
被告宏洲公司对该证据的真实性无异议，但认为与宏洲公司没有关联性。
被告宏洲公司辩称：一、宏洲公司与原告从未发生过本案借贷关系，既没有合同缔约的意向，也没有合同缔约的商谈，至今也未收到原告交付的任何款项，根据原告提供的证据，本案借款人应是被告周正奎；二、被告周正奎伪造或偷盖公章的行为已涉嫌刑事犯罪；三、被告宏洲公司从未作出过向原告借款的真实意思表示，即便借条上有宏洲公司的公章，该盖章行为也属无效行为。
被告宏洲公司提供的证据及原告的质证意见：
1、声明一份，证明被告宏洲公司于2012年9月5日在《浙江法制报》上公开声明：宏洲公司对他人涉嫌盗用宏洲公司公章的行为表示不予认可，且已就公章被偷盗、偷盖的行为向公安机关报案。
原告对声明的真实性无异议，但对证明力有异议。其认为，该声明系宏洲公司的单方意思表示，无法证明公章曾被告伪造或偷盖的事实。
2、（2012）嘉海商初字第1437号案件庭审笔录一份，证明在上述案件审查过程中，经法院行使释明权，原告已认可本案实际借款人为被告周正奎并变更诉讼请求。
原告对庭审笔录的真实性无异议，但认为本案借款人仍是被告宏洲公司，其在该庭审笔录中的陈述仅表明只有在法院确实查证实际借款人为被告周正奎的情况下，才同意变更诉讼请求。
经被告宏洲公司申请，本院向海宁市公安局盐官派出所（以下简称盐官派出所）调取了被询问人分别为卜德生、许梦燕的询问笔录三份，用以证明被告宏洲公司曾就公司公章被伪造或偷盖的情况向公安机关报案。
原告对上述三份询问笔录有异议，认为卜德生与许梦燕分别是宏洲公司的法定代表人与工作人员，与该公司有法律上的利害关系，其在询问笔录中陈述的内容不能作为认定案件事实的证据。被告宏洲公司对被询问人为卜德生、许梦燕的三份询问笔录没有异议。
被告周正奎未作答辩，亦未提供证据。
经庭审质证，本院对以下证据作如下认定：原告证据1-2均系原件，与本案待证事实具有关联性，能够证明被告周正奎曾以宏洲公司名义向原告张维借款及原告将20万元款项汇给周正奎的事实，故对该部分事实本院予以认定，至于该组证据能否证明周正奎有权代表宏洲公司向原告借款的事实，本院将结合本案其他证据及庭审查明的事实综合予以认定。原告证据3系原件，具有真实性、合法性及关联性，本院予以认定。被告宏洲公司证据1，系宏洲公司的单方声明，且刊发于涉案借条形成之后，与本案没有关联性，本院不予认定。被告宏洲公司证据2，无法证明宏洲公司所主张的原告已经变更诉讼请求的事实，本院不予认定。关于盐官派出所对卜德生、许梦燕的询问笔录，卜德生系宏洲公司的股东及法定代表人，许梦燕系宏洲公司的出纳，两人均与宏洲公司具有法律上的利害关系，且其陈述的内容均无其他有力证据予以佐证，不足以证明涉案借条中宏洲公司公章系他人伪造或偷盖而成，故不予采信。综上，本院认为，因被告宏洲公司既无法提供有效证据予以证明，又放弃对公司公章进行司法鉴定，故对其提出的借条中宏洲公司公章系被告周正奎伪造或偷盖而成的主张，本院不予采纳。
经审理，本院查明如下案件事实：
2010年4月15日，被告周正奎以宏洲公司名义向原告张维借款50万元并出具借条一份，借条载明：“月利息按银行同期贷款利率四倍计算至本金还清之日止，借款人承担按3-5%计算的律师代理费，借款日期为2010年4月15日。”借款人处除加盖被告宏洲公司的一个公章外，没有宏洲公司法定代表人或工作人员的任何书面文字。被告周正奎除在借款人栏手书“经手人周正奎”的文字外，另在保证人一栏签名，确认对上述借款承担连带保证责任，担保期限为二年。同年4月16日，原告将其中的20万元款项以银行转账方式汇入被告周正奎的个人账户。借款后，由被告周正奎出面，向原告支付了自2010年4月16日起至2011年4月15日止按月息2分计算的借款利息。2012年4月1日，经原告催讨，被告周正奎又在该借条下方手书“说明：借款时口头约定借期为二年，借款应以2012年4月15日归还。证明人周正奎2012.4.1”的文字。而后，借款本金及其余利息，二被告均未给付。原告张维因本案支付实现债权费用47833元。
经查明，宏洲公司成立于2007年3月8日，公司自然人股东为卜德生（投资额400万，投资比例40%）；沈佳峰（投资额400万，投资比例40%）；姜健美（投资额130万，投资比例13%）；许桂芬（投资额70万，投资比例7%）；公司股东未发生过变更登记。
另查明，2012年9月5日，张维曾因本案借款向本院提起诉讼。2012年12月19日，本院经审理后以涉嫌经济犯罪为由裁定驳回张维的起诉并移送海宁市公安局进行侦查。2013年3月25日，海宁市公安局经调查后认为尚无证据证明周正奎有涉嫌非法吸收公众存款及其他经济犯罪事实并移送本院继续审理。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点主要是周正奎代表宏洲公司向原告张维借款并收取款项的行为是否构成表见代理，宏洲公司应否承担还款责任。关于上述争议焦点，本院认为，原告既未提供证据证明周正奎在借款时曾出示宏洲公司的书面委托书或者得到宏洲公司的口头授权，也未提供证据证明借款后曾得到宏洲公司的追认，应认定周正奎的代理行为并未得到宏洲公司的明确授权，属无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，原告主张实际借款人系被告宏洲公司，则周正奎的代理行为须构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；合同相对人主张构成表见代理的，应承担举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。可见，表见代理的成立必须同时具备两个要件，一是行为人客观上具有“代理权”的外观表象；二是相对人客观上履行了合理的注意义务，即相对人善意且无过失。本案中，宏洲公司作为企业法人，加盖在借条上的公司公章即对外具有公示力，周正奎持有盖有宏洲公司公章的的借条，可以视做其享有代理权的“权利外观”。但是，就原告是否已尽到合理注意义务的问题，本院认为，其一，从对代理人身份审核的角度来说，庭审中，原告已确认，在本案借款发生之前其与宏洲公司之间没有其他经济往来，故可以认定双方之间不存在长期业务往来所形成的交易习惯问题。因此，若原告认为周正奎享有代理权，则其有义务对周正奎所谓的股东身份、委托授权等情况进行查询、核实，但原告并未进行审查，原告仅凭借条上盖有的一个宏洲公司的公章、周正奎个人书写的“经手人周正奎”的文字以及借款当时未经核实的周正奎的股东身份，就认定周正奎系宏洲公司的代理人，未尽到合理审查的义务。现根据庭审查明的事实，周正奎并非宏洲公司股东，借款也非职务行为。其二，从款项实际交付的情况来看，借款合同系实践性合同，自借款实际交付而成立、生效，在本案借条并未明确约定款项直接交付给“经手人”的情况下，原告如主张实际借款人系宏洲公司，则其在支付借款时将款项直接汇入宏洲公司的账户更符合常理和交易习惯，但据原告陈述，其在未曾知会宏洲公司的情况下将部分借款汇入周正奎个人账户，其余部分以现金方式直接交付给周正奎，显然缺乏合理的注意义务。其三，从借款后的利息支付及还款承诺情况来看，借款发生后，借款利息均由被告周正奎出面支付，借条下方关于借款期限和还款时间的承诺也由周正奎个人书写，未加盖公司印章，也无公司其他人员在场签名，原告张维也无法提供证据证明曾向宏洲公司印证借款之事。综上，在判断被告周正奎是否具有代理权问题上，原告存在疏忽懈怠的重大过失，不符合表见代理制度关于相对人须为善意且无过失的要件，被告周正奎的无权代理行为不能构成表见代理。因此，原告要求被告宏洲公司归还借款并支付利息及实现债权费用的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第14条规定，行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任。本案借款应由被告周正奎承担无权代理的法律后果，故原告可另行向被告周正奎主张权利。被告周正奎经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告主张的事实及诉讼请求自行放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张维的诉讼请求。
案件受理费12445元，由原告张维负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 章 懿
代理审判员 薛 玮
代理审判员 金 逸
二〇一四年六月五日
书 记 员 高莹莹
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1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，款汇：嘉兴市财政局财政专户，帐号：399901040000679，开户银行：农业银行嘉兴分行。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。