陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渭滨民初字第02026号
原告（被告）张军万。
委托代理人余俭成，陕西新纪律师事务所律师。
被告（原告）宝鸡高新开发区鑫源金属加工厂。
法定代理人杨小让，总经理。
委托代理人邹春朝，陕西秦川律师事务所律师。
委托代理人刘宝辉，陕西秦川律师事务所律师。
原告（被告）张军万与被告（原告）宝鸡高新开发区鑫源金属加工厂（以下简称鑫源厂）均不服宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会宝劳人仲案字（2013）第67号裁决书，先后向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告张军万及其委托代理人余俭成，被告鑫源厂的委托代理人邹春朝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张军万诉称，2005年5月，被告招用原告到其单位从事钛材轧机上料工作。月工资2500元，按月考核发放，双方未签订书面劳动合同。被告未给原告缴纳任何社会保险费。2011年5月21日，原告在履行工作职责期间被同岗位职工许新涛打伤，致使原告闭合性腹部损伤、脾破裂、多发性肋骨骨折等，住院治疗16天，被告支付了全部医疗费。原告伤情经法院生效判决认定为工伤。宝鸡市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情鉴定为七级伤残。2013年8月8日，宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会作出宝劳人仲案字（2013）第67号裁决书，原告对该裁决不服，故诉讼法院。现请求判令解除双方劳动关系，并由被告支付原告：1、住院伙食补助费480元；2、护理费1839元；3、2011年6月至2012年5月的停工留薪期工资30000元；4、交通费300元；5、一次性伤残补助金32500元；6、一次性工伤医疗补助金55412元；7、一次性伤残就业补助金55412元；8、2008年2月至2011年5月的未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元；9、2005年5月至2013年8月的解除劳动关系经济补偿金22500元；10、补缴2005年5月至2013年8月的职工基本养老保险费；11、2012年6月至2013年8月的生活费11812.5元；12、失业保险待遇10017元；13、未休带薪年休假工资10344.8元；14、鉴定费310元。并由被告承担本案诉讼费。对于被告鑫源厂的起诉，原告认为其已被认定为工伤，被告应当依法支付工伤保险待遇。请驳回被告诉讼请求。
被告鑫源厂辩称，原告张军万于2007年7月开始在其公司从事钛材轧机上料工作。2011年5月21日与相邻岗位职工许新涛因琐事发生争执，后被许新涛打伤。《社会保险法》第四十二条的立法本意，工伤与第三人侵权竞合的情况下，工伤保险基金只垫付赔偿医疗费，未列明其他费用，即认可工伤基金不再赔偿医疗费以外的其他费用，工伤保险基金不予赔偿的项目，用人单位也不应当赔偿。为了使原告能得到及时救治，其公司垫付了全部了医疗费用，并对此保留追偿权。原告受伤后向侵权人许新涛提起了刑事附带民事诉讼，要求其赔偿损失192313.50元，民事赔偿部分双方调解，许新涛赔偿了原告65000元。由于其公司应当承担的是补充责任，原告的损失已经得到赔偿，不足部分属于自愿放弃，不应当再由其公司赔偿。原告事发之后至今未向公司提交过医疗服务机构出具的诊断证明，未申请停薪留工期，故被告无支付停工留薪期工资差额的义务，请判决驳回原告的全部诉讼请求。同时被告请求判令：1、被告不予支付原告一次性工伤医疗补助金48780元、一次性伤残就业补助金48780元、一次性伤残补助金26000元、住院伙食补助费240元、护理费1280元、停工留薪期工资差额1700元、鉴定费200元、生活费8662.5元等共计135642.5元；2、原告承担案件受理费。
经审理查明，2005年5月，原告张军万到被告鑫源厂处从事钛材轧机上料工作。2011年5月21日17时许，原告上班过程中与同事许新涛因琐事发生争执，继而撕打。原告因受钝性外力作用致肋骨骨折、脾脏破裂，构成重伤。2012年7月11日，宝鸡市劳动能力鉴定委员会认定原告伤情构成七级伤残。2012年3月1日，许新涛被宝鸡市渭滨区检察院以故意伤害罪向本院提起公诉。案件审理期间原告亦提起附带民事诉讼，要求许新涛赔偿各项损失192313.50元。同年3月13日，经本院主持调解，原告张军万与许新涛关于民事赔偿达成调解协议，由许新涛之父许古会代其一次性赔偿原告张军万及亲属精神损害抚慰金、被扶养人生活费、营养费、法医鉴定费共计65000元（已履行），原告出具了谅解书，建议对许新涛判处缓刑。同年3月22日，本院以故意伤害罪判处许新涛有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
2012年1月13日，宝鸡市人力资源与社会保障局作出工伤认定决定书，认定原告张军万伤情为工伤。被告鑫源厂对此不服，提起行政诉讼，经过两级法院审理，宝鸡市中级人民法院于2013年3月27日判决维持该工伤认定决定书。2013年4月24日，原告张军万向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月8日，原告张军万在仲裁审理阶段，当庭提出要求与被告鑫源厂解除劳动关系。2013年8月8日，宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会作出宝劳人仲案字（2013）第67号裁决书，裁决“一、张军万与鑫源厂劳动关系解除；二、鑫源厂支付张军万一次性工伤医疗补助金48780元、一次性伤残就业补助金48780元、一次性伤残补助金26000元、住院伙食补助费240元、护理费1280元、停工留薪期工资差额1700元、鉴定费200元、生活费8662.5元，共计152642.5元；三、鑫源厂为张军万补缴2005年5月至2013年5月的社会养老保险费”。
本案被告鑫源厂不服宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会作出宝劳人仲案字（2013）第67号裁决书，将原告及第三人许新涛诉至本院。本案在审理过程中，本院认为许新涛作为侵权行为人，不属于劳动争议的适格第三人，裁定驳回被告鑫源厂对第三人许新涛的起诉。被告鑫源厂对裁定不服，上诉于宝鸡市中级人民法院，宝鸡市中级人民法院于2014年5月19日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。
另查，原告张军万在被告鑫源厂工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳任何社会保险费。原告张军万受伤后共住院治疗16天，期间医疗费均由被告鑫源厂支付，但该厂未派人员护理。2012年宝鸡市在岗职工平均工资为3252元∕月，宝鸡市最低工资标准为1050元∕月。
上述事实，有原告提交的宝鸡市人力与社会资源保障局宝人社工认决字（2012）46号工伤认定书1份、宝鸡市中级人民法院（2013）宝行终字第00005号行政判决书1份、宝鸡市陈仓医院住院病案1份、宝鸡市劳动能力鉴定委员会宝市劳鉴（2012）第A-158号劳动能力鉴定结论通知书1份、鉴定费票据1份、交通费票据若干，被告提交的刑事附带民事起诉状1份、调解协议1份、收条1份、谅解书1份、本院（2012）宝渭法刑初字第00109号刑事判决书1份、原、被告共同提交的宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会宝劳人仲案字（2013）第67号裁决书1份，及原、被告的陈述在卷为证，上述证据已经经过当庭举证、质证，足以认定。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告关于原告在工作过程中因他人殴打致七级伤残的基本事实并无争议，本院予以认定。双方关于事实方面的争议有两点：一是工作年限；二是基本工资。原告认为双方自2005年5月起建立劳动关系，事故发生前每月工资2500元；被告认为双方自2007年7月起建立劳动关系，事故发生前每月工资2000元。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”被告未提交证据证实其主张的原告工作年限，故对其陈述不予采信，本院认定原、被告自2005年5月起建立劳动关系。对于原告张军万月工资，根据被告鑫源厂所提交2010年8月至2011年7月工资表计算，原告月平均工资应为2433元，本院予以认定。
本案原、被告对于法律适用的争议焦点在于原告张军万从侵权人许新涛处获得赔偿后，是否有权再向被告鑫源厂主张工伤保险待遇。对此被告辩称原告张军万已与侵权人许新涛就赔偿部分已达成协议并已实际履行，属于对自身权利的处分，其不应再承担赔偿责任。本院认为，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，劳动者因第三人侵权造成工伤的，其向侵权人主张权利的同时，亦有权向用人单位主张工伤保险待遇。虽然原告张军万与侵权人许新涛就赔偿已达成调解协议并已实际履行，但并不能免除被告鑫源厂支付工伤保险待遇的义务。由于被告鑫源厂未给原告办理工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应由其按照工伤保险待遇项目和标准向原告张军万支付费用。故被告鑫源厂的抗辩理由不能成立，本院不予采信。2013年5月8日，原告张军万已与被告鑫源厂协商解除了劳动关系，对此本院予以认定。对于原告张军万所主张工伤保险待遇项目分别认定如下：
1、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金。
《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定“七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：（一）本人自愿解除劳动关系的；…一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，支付标准为：…七级15个月，…”，原告伤情评定为七级伤残，并已认定为工伤，故被告鑫源厂应当按照宝鸡市2012年在岗职工平均工资3252元∕月的标准，支付原告张军万一次性工伤医疗补助金48780元、一次性伤残就业补助金48780元。
《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，…”，原告张军万受伤前月平均工资为2433元，被告鑫源厂应当支付原告一次性伤残补助金31629元（2433元∕月×13月）。
2、未签订书面劳动合同二倍工资差额。
原告张军万要求被告鑫源厂支付自2008年2月至2011年5月的未签订书面劳动合同二倍工资差额22500元。本院认为，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告于2005年5月与被告建立劳动关系，在劳动关系存续期间被告未与原告签订书面劳动合同，按法律规定被告应当向原告支付2008年2月至2008年12月共11个月的双倍工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，自2009年1月起，原告就应当知道其权利被侵害，但其未在一年内申请仲裁，已超过仲裁时效，故其该项请求本院不予支持。
3、解除劳动关系经济补偿金。
原告张军万要求被告鑫源厂支付解除劳动关系经济补偿金22500元。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”；第三十八条规定：“……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”被告未给原告缴纳社会保险，原告提出解除劳动合同，被告应当支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……”原告工作8年时间，月工资2433元，经济补偿金应当为19464元（2433元∕月×8月）。
4、停工留薪期工资。
原告张军万要求被告鑫源厂支付2011年6月至2012年5月的停工留薪期工资30000元。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”，原告受伤后住院治疗16日，之后其未在被告处工作，根据其伤情及出院医嘱，本院确定其停工留薪期为4个月，故被告鑫源厂应当支付原告停工留薪期工资9732元（2433元∕月×4月），扣除被告已支付的2011年6月至7月工资5300元，实际应支付原告4432元。
5、带薪年休假工资。
原告张军万诉称其未休年休假共30天，要求被告鑫源厂支付带薪年休假工资10344.8元。被告鑫源厂辩称原告已按规定进行了休假，但其未提交相应证据予以佐证，故被告的抗辩理由本院不予采信。原告在被告工作共8年，其所享受的带薪年休假应为5天，被告应支付原告带薪年休假工资1118.62元（2433元÷21.75天×5天×200%）。
6、失业保险金。
原告张军万要求被告鑫源厂支付失业保险金10017元。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：…（二）非因本人意愿中断就业的；…”，原告于2013年5月8日向被告提出解除劳动关系，不符合领取失业保险金的法定条件，故原告该项请求不能成立，本院不予支持。
7、住院伙食补助费。
原告张军万要求被告鑫源厂支付其住院期间的住院伙食补助费480元，被告辩称应按宝鸡市人力资源和社会保障局《关于贯彻执行新修订〈工伤保险条例〉有关问题的通知》之规定予以认定。该通知第三条规定“工伤职工在统筹地区内住院治疗工伤的伙食补助费暂按每人每天15元执行”，故住院伙食补助费应认定为240元（15元∕天×16天）。
8、护理费。
原告张军万要求被告鑫源厂支付住院期间的护理费1839元，被告鑫源厂辩称护理费应按每天60-80元予以计算。原告住院期间，被告未派员工护理，应当支付护理费。根据宝鸡市护工收入标准，护理费应按每天80元计算，共计1280元（80元∕天×16天）。
9、交通费。
原告张军万要求被告鑫源厂支付住院期间交通费300元，被告对交通费无异议，但认为金额过高。本院认为，根据原告伤情及本案实际，交通费应认定为200元。
10、生活费。
原告张军万要求被告鑫源厂支付其2012年6月至2013年8月的生活费11812.5元。自2012年6月至2013年4月，原、被告双方未解除劳动关系，被告亦未给原告安排工作，被告应当按照不低于宝鸡市最低工资标准的75%支付生活费，具体数额为8662.5元（1050元／月×11月×75%）。
11、鉴定费。
原告张军万要求被告鑫源厂支付鉴定费310元，被告无异议。但经审查原告提交的鉴定费票据，金额为200元，故鉴定费应认定为200元。
12、养老保险。
原告张军万要求被告鑫源厂为其补缴2005年5月至2013年8月的养老保险费。《社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”原告该项请求于法有据，本院予以支持。但2013年5月8日原、被告双方即协商解除了劳动关系，故被告为原告补缴养老保险费的期间应为2005年5月至2013年5月。
以上被告鑫源厂共应支付原告张军万164786.12元。
被告鑫源厂提起诉讼，要求判令不予支付原告一次性工伤医疗补助金48780元、一次性伤残就业补助金48780元、一次性伤残补助金26000元、住院伙食补助费240元、护理费1280元、停工留薪期工资差额1700元、鉴定费200元、生活费8662.5元等共计135642.5元。经审查，其请求均不能成立，本院不予支持。
为了保障劳动者合法权益，维护正常劳动秩序，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、《陕西省企业工资支付条例》第二十五条之规定，判决如下：
一、原告张军万与被告宝鸡高新开发区鑫源金属加工厂的劳动关系自2013年5月8日解除。
二、被告宝鸡高新开发区鑫源金属加工厂于本判决生效之日起十五日内支付原告张军万一次性工伤医疗补助金48780元、一次性伤残就业补助金48780元、一次性伤残补助金31629元、解除劳动关系经济补偿金19464元、停工留薪期工资4432元、带薪年休假工资1118.62元、住院伙食补助费240元、护理费1280元、交通费200元、生活费8662.5元、鉴定费200元，共计164786.12元。
三、被告宝鸡高新开发区鑫源金属加工厂于本判决生效之日起十五日内支付原告张军万补缴2005年5月至2013年5月间的养老保险费（具体数额以养老保险行政管理部门核算为准，劳动者和用人单位各自承担己方应缴缴部分）。
四、驳回原告张军万的其它诉讼请求。
五、驳回被告宝鸡高新开发区鑫源金属加工厂的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由被告宝鸡高新开发区鑫源金属加工厂承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审判长 许小辉
审判员 罗晓华
审判员 惠 超
二〇一四年八月二十日
书记员 冉欣鹭