四川省宜宾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川1521刑初21号
公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
被告人陈国民,男,1957年6月15日生于四川省屏山县,汉族,初中文化,个体工程承包商,因涉嫌犯贪污罪,于2017年4月9日被刑事拘留;2017年4月23日变更强制措施为取保候审。
辩护人王涉,执业证号15115200010988855,四川竹海律师事务所律师。
四川省宜宾县人民检察院以宜县检诉刑诉（2018）15号起诉书指控被告人陈国民犯贪污罪，于2018年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年1月31日、2018年5月10日公开开庭审理了本案。四川省宜宾县人民检察院指派检察员李国荣、代理检察员但敏出庭支持公诉，被告人陈国民及其辩护人王涉到庭参加了诉讼。期间,公诉机关建议对本案延期审理一次。本案经本院审判委员会讨论决定,现已审理终结。
四川省宜宾县人民检察院指控称，2013年至2014年期间，被告人陈国民、江某（另处）等人在宜宾县李场镇承接工程项目，在李场镇节水项目中，与时任李场水利站站长曾某1、副站长曾某2、工作人员李某等人协商，利用曾某1的职务之便，通过制作虚假资料、虚增工程量的方式,套取李场节水项目资金36.571438万元。
公诉机关认为，被告人陈国民作为工程承包商,与国家工作人员曾某1、曾某2、李某等人,利用曾某1等人在职务上的便利,采取虚报工程量的方式骗取公款,数额巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定,应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人陈国民主动交待其贪污行为，系自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人陈国民对起诉指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人陈国民在曾某1等人套取李场节水项目资金36.57万元中，是处于被动的、被利用的地位，陈国民没有占有公共财产的主观故意，其行为不构成贪污罪，应认定陈国民无罪。所套取李场节水项目资金36.57万元，支付给了李场水利站32.2万元,在支付了挂靠公司管理费用和税收后,仅剩1.7万元，陈国民的行为是虚开增值税的行为，其虚开增值税的数额未达到犯罪金额，因此，应宣告陈国民无罪。
经审理查明，2013年至2014年期间,被告人陈国民与江某(另处)等人承建2013年省级水资源费节水型社会重点县建设项目,时任李场镇水利站站长曾某1向陈国民提出，因李场水利站需购办公用房资金不足，想套取部份工程款来解决，李场水利站的站长曾某1、副站长曾某2、工作人员李某与陈国民和江某等人协商,通过制作虚假资料,虚增工程量的方式套取了工程款365714.38元。套取的工程款365714.38元扣减已纳税款13897.13元后，所得款351817.25元（含陈国民、江某交给曾某1的300000元）李场水利站购买和装修办公用房支出190620元，余款161191.25元由陈国民、江某与他人私分,其中51817.22元由陈国民、江某所得。2018年5月8日，陈国民退款51817.22元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1．立案决定书、拘留决定书、拘留通知书、拘留证、取保候审决定书、释放证明书、释放通知书、被取保候审人义务告知书、保证书，证实侦查活动及对陈国民采取强措施等的合法性。
2.户籍证明，证实陈国民已经负达到完全刑事责任年龄。
3.人事任免材料，证实证人曾某1、曾某2、李某为李场镇水利站(农民用水户协会)领导、工作人员。
4.缴款书，证实2018年5月8日，陈国民退款51817.22元。
5.宜宾县地方税务局情况说明，证实虚增工程款365714.38元应纳税是13897.13元。
6.宜宾县李场镇农民用水户协会与四川广安佳霖建筑工程有限公司（瓦房头左右支渠A标段）、（毛狗洞、石板河支渠B标段）、宜宾三祥水电工程有限责任公司（蛮洞湾、白杨坪支渠D标段）、四川省自贡市龙城建设工程有限公司宜宾分公司（高石梯、学堂湾支渠C标段）承包合同，证实陈国民、陈某、江某利用上述公司的名义承包工程。
7.宜宾县水务局关于李场2013年省级水资源费节水型社会重点建设项目实施情况的说明、核算表、核定表及散件（核实散件），证实经宜宾县水务局核定,节水型项目六个标段共完成金额为2474336.36元，其中涉及陈国民的4个标段实际完成为1623570.26元
8.审计报告、核算报告，证实工程结算金额为2934542.55元。
9.记账凭证、财政资金直接支付申请凭证、收据、转账凭证等结算表A标段、B标段、C标段、D标段489961.74元，共计1989284.64元，证实宜宾县水务局将工程款转给李场镇用水户协会,再由用水户协会转给施工方。
10.证人何某的证言，证实陈国民是我老丈人,他没有成立公司,做的所有工程都是根据实际招投标的需求情况挂靠不同的公司来做的。李场镇渠道工程是我岳父陈国民,还有他的合作伙伴李场镇大塔村的江某、屏山县大乘镇的徐某三个人一起通过竞争性谈判拿到了4个标段,其中瓦房村2个标段,爱国村2个标段,工程量190多万,但是实际做的工程量只有160万多点,剩余的工程款公司扣除⒛%的税收和管理费后,大约有30万左右的资金返回水利站。在2013年工程刚刚完工,验收之前的一天上午,我老丈人陈国民在大乘镇的家中拿了一个用黑色塑料口袋给我,给我说口袋里面报纸包着的是钱,当时我没去数,但是据我估计里面可能有10万左右。叫我把钱送到李场水利站站长曾某1手中。在曾某1位于农贸市场小区二楼的办公室里把钱给他了。当时水利站没有其他人,他办公室里也只有他一个；大概在2013年7月份,工程审计完成之后的一天上午,我老丈人在大乘镇的家中拿给我一个黑色的塑料口袋,里面用报纸包得有钱,我也没有打开来看,但是数目肯定比第一次多。这次我也是在曾某1的办公室里把钱交给了他。
另证实2015年11月3日送了22000元给李场水利站，
11.证人徐某的证言，证实2013年下半年,我听说陈国民说李场镇有工程干,我们找了6家公司中了2个标段,后来花了10万元买了2个标段,总共4个标段。我们这4个标段总价2O0万实际做了160多万元。在工程进度到一半的时候,李场水利站的曾某1找到陈国民,跟陈国民说不要把工程做完了,叫我们只做160万左右的工程量,要留点钱出来他们水利站买房子,给他们留二三十万元。我们工程做到160万元左右的时候李场水利站的曾某1、曾某2他们就来收方了,收完方以后曾某1就给陈国民说不要做了,先停下来。在一个周末,陈国民就喊我和江某三个人一起去曾某1南山星城的家里面谈了一下剩余30多万元工程款的事情,我、江某、陈国民到了曾某1家里以后与曾某1、曾某2、李某三人商谈。一开始曾某1说喊我们把多于的所有的钱都拿给他们李场水利站,我们就提出需要提点税收和管理费,在曾某1家里计算了一下最终决定在套取出来的钱里面我们拿20％(税收是7%,管理费是1.5％。买标的费用是5%,加起来是13.5%,剩余的6.5％当做我们的利润),李场水利站拿80%,后来李场水利站曾某1他们回去算了一下套出来的钱总金额37万左右,应该给李场水利站30万元零一点,给他们30万元整数。
12.证人陈某的证言，证实我、江某、陈国民、徐某、何某参与了2013年李场镇节水型项目,我在其中负责参与招投标,我所在的四川广安佳霖建筑工程集团公司中了2013年李场镇节水型项目瓦房头左右支渠A标段和毛狗洞、石板河支渠B标段,中标后我作为公司负责人也在合同中签了字。投标后他们是怎么分工的我不清楚,工程施工和结算我都没负责。在这个项目中我分了几千元钱的利润,具体好多钱记不起了,钱是陈国民以现金形式给我的,另外工程招投标的费用作为成本也是算给我了的,具体算了好多钱记不到了。四川广安佳霖集团收了1个点的管理费,两个标段总共100万元,管理费就是1万元,直接从工程款中扣除,具体扣除的管理费以公司财务书证为准,收取的管理费我和公司平分。
13.证人江某的证言，证实大概是2014年的时候,陈国民打电话给我说李场镇有一个节水型的渠道工程项目,我们拿到4个标段。4个标段工程总价200万元左右,大概2O15年完工。在2014年左右,李场镇水利站站长曾某1以及他们站上曾某2、李某找我、陈国民、陈某、徐某、何某商量,在曾某1位于南山星城的家里还是他办公室我想不起了,李场镇水利站要买办公用房,但站上资金困难,叫我们支持一下,曾某1说:“在你们做的节水型项目上虚增工程量,多报点钱出来”,也就是我们施工方还是以实际收方工程量结算工程款,虚增的工程量,多报的工程资金给曾某1、曾某2、李某。我们当时几个合伙人想到曾某1他们是节水型项目的业主方,工程款要通过曾某1划给我们施工方,我们几个合伙人商量表示同意,但我们要提20%的税费和管理费,经过商量,曾某1、曾某2说要按照20%的比例给我们施工方提税费和管理费。按照正常的缴费比例,我们在节水型项目中虚报的30多万元资金,要交大概10%的税费和管理费。我们从李场镇节水型项目4个标段中总共虚报了30多万元出来,我们交了大概30万元给曾某1。
14.证人曾某1的证言，证实2013年底或者2014年年初,具体时间记不起了,在李场节水项目工程即将结束的时候,我就跟陈国民提出来说我们现在办公室很拥挤,办公条件不好,准备在李场附近购买房子办公,但是买房的钱不够,需要陈国民拿10万元给我们,支持我们买房,陈国民就说事情好办,到时候需要交钱买房他再拿钱。过了段时间陈国民就安排他女婿何某到我办公室拿了10万元现金给我。2O14年9月份前后,我、曾某2、李某说要在李场节水项目工程中套钱,于是我和曾某2就找到施工方陈国民他们,在南山星城我的家中,我就告诉陈国民等人,说按照县上领导的意思,李场镇节水项目中，工程量还没有做完,有结余,但是也不需要再继续做了,工程结算就按照之前预算的来结算,就是通过虚报,多报工程量来套钱,套出来的钱除去施工方按照比例提取的管理费和税收,剩下的就拿给我们,当时我们商议,总计施工方陈国民他们就拿30万元给我们(包含之前拿的10万元)。总计我们在李场节水项目中套取了40多万元,具体金额想不起了,是我安排曾某2经手,他比较清楚。陈国民第一次拿给我的10万元钱我们之间没有打借条,过后因为要从节水项目中套钱,就跟陈国民说他第一次拿给我们10万元钱,就从节水项目套取的钱里面出,陈国民也表示认可。陈国民他们拿给我的30万元,我没有还给他或者施工方相关人的,这个钱后来被我们用于购房和大家分了。
否认收到过何某送的22000元。
15.证人曾某2的证言，证实2013年11月份开的四个标段是陈国民、陈某、徐某、江某、何某合伙一起做的工程,这四个标段的工程财政拨付资金是200万元。陈国民做的4个标段,瓦房头支渠A标段、毛狗洞石板河支渠B标段、高石梯学堂湾支渠C标段、蛮洞湾白杨坪支渠D标段共计虚增37.527932万元。陈国民等5人在虚增的资金里提了7.527932万元交税费,是按照2O%的比例提的。曾某1给我说陈国民等5人民在虚增的资金里分两次拿了30万元给他,第一次是工程没结算之前拿了10万元,第二次是工程结算完后拿了2O万元。我们商量套取资金当时是在曾某1位于南山星城的家里,有江某、陈国民、徐某、陈某、曾某1和我,具体就是通过虚增渠道、导洪管长度、堡坎方量等来增加工程量以达到虚增工程资金的目的。
否认收到过何某送的22000元。
16.证人李某的证言，证实我们套钱是在水利站收方的时候,给施工方多丈了方量,通过施工方虚增的工程量,向县水务局多结了工程款,然后施工方就把虚增的部分工程款拿给我们水利站,我们水利站负责给施工方报税费,具体虚报多少方量是曾某2在负责计算。套出来的工程款用来支付了开发商放款,办公用房的装修,购买办公用品,剩余的就是我、曾某1、曾某2三人分了。实际上这个工程实际支付给施工方大概300万元的样子,也就是说我们实际套取了46万余元的工程款。套取的工程款我得到了2.3万余元,剩下的钱曾某1和曾某2也分了两万多元,用于购买新办公楼花了一些,拿了一部分给县水务局的相关领导,除了我个人分的部分,其他钱具体开支我不清楚。李场镇节水项目的施工方由陈国民、何某、徐某、陈某、江某、伍永洪等人,我记得陈国民、何某、徐某、陈某、江某他们是合伙人,伍永洪单独做的。
否认收到过何某送的22000元。
17.被告人陈国民的供述与辩解，称我主动交代我、江某和李场镇水管站曾某1、曾某2、李某一起套取李场镇节水型工程资金的事情。2013年至2014年期间,我、江某等人伙同李场水利站曾某1、曾某2、李某等人套取李场水利站项目资金34万元左右,其中拿给李场水利站曾某1他们30万元,我们得了4万元,其中3万元是施工方正常税费和管理费,1万元由我们5个合伙人分了(我、徐某、陈某、江某、何某),每人分了2000元左右。2014年8、9月份,江某在工地上给我说,李场水利站修房子,想整点钱,然后曾某1就打电话召集我们周末去他在柏溪镇南山星城的家里商量这个事,当时参与商量的人有我、徐某、江某、曾某1、何某、曾某2。曾某2提出用过虚增工程量的方式来套取资金,他负责做资料,资金量也由李场水利站来定,定了相关资料就由我们施工方签字画押,套取的资金分20%给我们5个人。那30万元我记得是安排我女婿何某分两次拿给曾某1的。具体是2014年上半年或者2O13年下半年,我安排何某拿了10万元现金给曾某1送过去,听何某说,10万元钱是在李场水利站办公室拿给曾某1的。2014年,当时工程已经结算完了,我同样安排何某把剩余的20万元钱给曾某1他们送过去。我知道套取的34万元是国家节水顼目专项资金,曾某1没有退过钱给我。我们套取节水型项目工程款我、徐某、陈某、江某、何某全都知道。
本院认为，被告人陈国民作为工程承包人员,与国家工作人员曾某1、曾某2、李某等人,利用曾某1等人管理水利工程的职务便利,共同采取虚报工程量的方式套取工程款365714.38元,并将套取的工程款161191.25元与他人私分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，属数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。公诉机关指控罪名成立,适用法律正确。在共同犯罪中，陈国民在参与套取工程款中，起帮助作用，且分得部份赃款，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。陈国民虽主动供述其犯罪事实，但在检察机关对其立案前，已从共同犯罪的曾某1等人的供述中，掌握了其参与套取工程款并分得部份赃款的犯罪事实，故陈国民虽主动如实供述其犯罪事实，只能认定为坦白,依法可以对其从轻处罚；庭审中，陈国民自愿认罪，且退清了全部赃款，可对其酌情从轻处罚。被告人陈国民退缴的赃款51817.22元，应予以没收，上缴国库。
关于陈国民的辩护人提出“陈国民不具有主观犯罪的故意；拿了322000元给李场水利站；陈国民的行为是虚开增值税发票的行为，在支付了挂靠公司管理费用和税收后,仅剩1.7万元，应宣告陈国民无罪”的辩护意见。经查，陈国民在与曾某1等人商量如何套取工程款的过程中，陈国民等施工方以需缴纳税款为由分得套取工程款的一定比例，且实际占有了套取的部份工程款，具有主观占有套取工程的故意。陈国民等人虚增工程量，制作虚假资料，其目的是为了套取工程款，不是为了逃避税款。因此，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳；对其余辩护意见，本院予以综合采纳。
综上，根据被告人陈国民犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人陈国民犯贪污罪，判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人陈国民退缴的赃款人民币五万一千八百一十七元二角二分，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 罗绍伦
审判员 蒋友根
审判员 高 红
二〇一八年六月十五日
书记员 刘 芳
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。