广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终802号
上诉人（一审被告）：河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司，住所地安徽省阜阳市颍东区河东办訾营农副产品批发市场6号。
负责人：宋华萍，经理。
上诉人（一审被告）：河南鸿雁国际旅行社有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路15号1号楼C区单元5层08号。
法定代表人：郭自斌，总经理。
委托诉讼代理人：秦铮，北京鼎业（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：桂林市龙发国际旅行社，住所地桂林市象山区中山南路***号。
法定代表人：王正，总经理。
委托诉讼代理人：樊小健，广西中远律师事务所律师。
一审被告：宋华萍，女，1980年6月16日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
上诉人河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司（以下简称鸿雁国旅阜阳分公司）、河南鸿雁国际旅行社有限公司（以下简称鸿雁国旅）因与被上诉人桂林市龙发国际旅行社（以下简称龙发国旅）、一审被告宋华萍旅游合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案，上诉人鸿雁国旅法定代表人郭自斌及其委托诉讼代理人秦铮、被上诉人龙发国旅委托诉讼代理人樊小健到庭参加诉讼，上诉人鸿雁国旅阜阳分公司、一审被告宋华萍经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鸿雁国旅、鸿雁国旅阜阳分公司上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初2031号民事判决，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审以“宋华萍个人不具备旅游法规定的组织、招徕旅游团的资质”为由，认定宋华萍不会以个人名义开展旅游业务存在基本逻辑错误，认定宋华萍的行为代表鸿雁国旅阜阳分公司实施的行为没有事实根据。被上诉人没有提交证据证明宋华萍以该分公司的名义与被上诉人或赵某开展过旅游业务，其认可的交易相对方一直是宋华萍。2、宋华萍的行为与两上诉人之间均没有联系，一审认定宋华萍的行为属于职务行为即代表鸿雁国旅阜阳分公司实施的行为没有证据证明。被上诉人提供的证据显示，经宋华萍签名确认的统计表上既没有两上诉人的企业标识，也没有被上诉人的企业表示；宋华萍并没有使用过两上诉人的名义对外支付本案涉讼旅游团的接待费用，也没有向被上诉人支付相应的旅游团费。同时，只有宋华萍以鸿雁国旅阜阳分公司的名义从事民事活动，所产生的民事责任才能由上诉人或其分公司承担，但一审查明的事实显示，宋华萍是以个人名义开展涉案的旅游业务且已经得到被上诉人的认可。因此，一审判决上诉人及其鸿雁国旅阜阳分公司承担付款责任不符合法律规定，没有法律依据。
被上诉人龙发国旅答辩称：1、本案是双方口头约定进行旅游活动，而宋华萍当时具有特定身份，是鸿雁国旅阜阳分公司的总经理，也是实际承包人，其当时是以鸿雁国旅的身份与被上诉人进行合作，被上诉人因此有理由相信是与上诉人合作。2、在追索本案涉讼债务过程中，宋华萍多次确认了其代表鸿雁国旅。3、本案涉讼合同在被上诉人与鸿雁国旅阜阳分公司之间履行，上诉人鸿雁国旅自身管理问题，不了解详细的事实。宋华萍是本案合同的当事人，应以其的意见为准。
一审被告宋华萍针对一审判决书及上诉状，没有提交书面意见，也没有出庭参加诉讼。
龙发国旅向一审法院起诉请求：1.判令被告河南鸿雁国际旅行社有限公司支付旅游团款358209元并赔偿利息损失（以358209元为基数，按年利率6%自起诉之日起计付至被告实际付清全部团款之日止）；2.判令被告宋华萍对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用由被告承担
一审法院认定事实：被告鸿雁国旅阜阳分公司系被告鸿雁国旅依法设立的分支机构，被告宋华萍系该分公司的负责人。2015年11月17日，被告宋华萍分别在“宋姐7月、8月、9月、10月、11月团队费用”清单上签字，确认尚欠团款358209元。上述费用清单上载明了“日期、编号、导游、成人、小孩数、全陪数、陪或客人、总团款、金额”等事项，并注明核实无误后，请将团款汇入户名为钟丽或者桂林市龙发国际旅行社的银行账户内。2016年12月，原告龙发国旅向被告宋华萍出具收据一份，确认宋华萍2016年6月20日支付团款20000元，2016年8月19日支付团款20000元。此后，被告宋华萍分别于2017年5月31日转账9990元、2017年8月10日转账5000元至钟丽名下的银行账户。审理中，原告龙发国旅陈述钟丽系其财会人员，对被告宋华萍向钟丽转账支付的团款合计54990元予以确认。被告宋华萍提交的“授权委托书”、“欠条”、“收条”、“处理结果”等证据，与本案无关，该院不予确认
一审法院认为：《中华人民共和国旅游法》第二十八条规定，设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：（一）有固定的经营场所；（二）有必要的营业设施；（三）有符合规定的注册资本；（四）有必要的经营管理人员和导游；（五）法律、行政法规规定的其他条件。根据该规定，被告宋华萍个人并不具备组织、招徕旅游团的资质。被告宋华萍在与原告龙发国旅就游客的人数、旅游的时间、旅游的线路、团款的支付达成一致时，系被告鸿雁国旅阜阳分公司的负责人，对外享有分公司的代表权，足以使原告龙发国旅相信宋华萍能够代表鸿雁国旅阜阳分公司。故被告宋华萍的行为系职务行为，其行为的法律后果应由被告鸿雁国旅阜阳分公司承担。被告鸿雁国旅及其阜阳分公司称系宋华萍个人行为的答辩意见，该院不予采纳。因此，双方虽然没有签订书面合同，但从本案查明的事实来看应认定原告龙发国旅与被告鸿雁国旅阜阳分公司形成事实上的旅游合同关系，双方均应依照合同享有权利并履行义务。2015年11月17日，被告宋华萍确认尚欠团款358209元，此后其陆续支付团款54990元，现尚欠团款303219元。被告宋华萍作出付款承诺的法律后果应由被告鸿雁国旅阜阳分公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。被告鸿雁国旅阜阳分公司未能向原告龙发国旅支付相应的团款，已经构成了违约，应当承担本案的违约责任。根据前述法律规定，可以先以被告鸿雁国旅阜阳分公司管理的财产承担，不足以承担的，由被告鸿雁国旅承担。被告宋华萍系履行职务行为，故原告诉求被告宋华萍共同承担付款责任，缺乏依据，该院不予支持。
被告宋华萍经本院依法传唤未到庭应诉，应视为其放弃抗辩权利，本院依法缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第七十六条，《中华人民共和国旅游法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司于本判决生效后十日内支付原告桂林市龙发国际旅行社旅游团款303219元，并自起诉之日2017年8月15日起按照年利率6%向原告支付利息至实际清偿之日止；二、对于上述债务，被告河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司的财产不足以清偿时，被告河南鸿雁国际旅行社有限公司承担不足部分的清偿责任；三、驳回原告桂林市龙发国际旅行社的其他诉讼请求。
案件受理费6674元，减半收取计3337元（原告已预交），由原告桂林市龙发国际旅行社负担512元，被告河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司、河南鸿雁国际旅行社有限公司负担2825元。
经二审审理，双方对当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。
上诉人鸿雁国旅提交证据“宋华萍与陈瑞的声明”，证明本案涉讼债务是宋华萍的个人行为。被上诉人认为该证据属证人证言，依法规定证人应当出庭作证，该证人无正当理由没有出庭作证，其证人证言依法不予采纳。被上诉人申请证人赵某、钟某出庭作证。证人赵某作证称：在龙发国旅工作时接过鸿雁国旅的旅游团，是其介绍宋华萍与龙发国旅孙总认识的，宋华萍说所发的旅游团是鸿雁国旅的旅游团，没有说宋华萍与鸿雁国旅之间的关系。之后，帮助龙发国旅向宋华萍催收旅游团费，是向鸿雁国旅阜阳分公司催收，期间向王文话出具了一份委托书，委托王文话催收旅游团费，该委托龙发国旅当时不知道，后来知道了，龙发国旅给了报酬给王文放的。陈瑞写的欠条，欠条中的款项就是本案涉讼的26万元旅游团费，陈瑞表示该欠款他来还，欠条中写欠赵某团费，是因为赵某找陈瑞要其还钱。证人钟某作证称：其在龙发国旅工作期间接过鸿雁国旅的旅游团，宋华萍是鸿雁国旅的老板。上诉人对证人赵某的证人证言的真实性、合法性、关联性没有异议，该证据应当与本案其他证据相互印证后才能采纳；对证人钟某的证人证言有异议，认为该证人证言没有其他证据相互印证。被上诉人对证人赵某、钟某的证人证言没有异议。本院认为，证人赵某、钟某有关其作为导游接待过宋华萍发过来的旅游团的证人证言，与本案涉讼旅游团费结算单的相关记载相符，该证人证言，本院予以采纳。但其旅游团是鸿雁国旅或鸿雁国旅阜阳分公司主团，或宋华萍是鸿雁国旅老板等证人证言，没有其他相应证据相互印证，对此，本院不予采纳。
经二审审理查明，宋华萍于2015年7－11月期间，组织旅游团来桂林旅游，被上诉人龙发国旅系地接旅行社。2015年11月17日，宋华萍在“宋姐7或8或9或10或11月团队费用”结算单上签字，确认欠旅游团费385209元。该结算单上没有任何记载上诉人鸿雁国旅或鸿雁国旅阜阳分公司的内容。上述旅游业务产生的旅游团费的给付均通过宋华萍或他人个人账户进行，没有通过上诉人鸿雁国旅或鸿雁国旅阜阳分公司的银行账户或其他形式给付。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：上诉人鸿雁国旅、鸿雁国旅阜阳分公司对本案涉讼旅游团费是否承担给付责任。
本院认为，本案涉讼旅游合同系一审被告宋华萍与被上诉人龙发国旅以口头的形式订立，该口头合同属有效合同，对双方当事人有约束力。宋华萍组织旅游团来桂林旅游，龙发国旅作为地接旅行社，履行了接待该旅游团的义务。宋华萍尚欠旅游团费用303219元，其依法承担给付该费用并支付相应利息的民事责任。龙发国旅主张鸿雁国旅、鸿雁国旅阜阳分公司承担该费用的民事责任，但其提交的证据不能证明鸿雁国旅或鸿雁国旅阜阳分公司是本案涉讼合同的当事人，没有证据证明鸿雁国旅或鸿雁国旅阜阳分公司实际履行了该合同，也没有提交证据证明宋华萍以鸿雁国旅或鸿雁国旅阜阳分公司的名义签订或履行本案涉讼合同。故，鸿雁国旅或鸿雁国旅阜阳分公司上诉主张宋华萍的行为不代表鸿雁国旅阜阳分公司的行为，宋华萍没有以该分公司的名义与被上诉人或赵某开展过旅游业务，宋华萍的行为与其之间没有联系，其不承担给付本案涉讼旅游团费，与本案审理查明的事实相符，理由成立，本院予以支持，一审的该项事实认定及判决错误，本院予以改正。
综上所述，上诉人鸿雁国旅、鸿雁国旅阜阳分公司的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初2031号民事判决；
二、一审被告宋华萍向被上诉人桂林市龙发国际旅行社给付旅游团款303219元，并自起诉之日2017年8月15日起按照年利率6%支付利息至实际清偿之日止；
三、驳回被上诉人桂林市龙发国际旅行社的其他诉讼请求。
一审被告宋华萍应在本判决生效后十日内履行债务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6674元，减半收取3337元，由一审被告宋华萍负担；二审案件受理费6674元，由一审被告宋华萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑文波
审判员 何 华
审判员 周秋莹
二〇一八年五月七日
书记员 聂思祺