广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤01民终12401号上诉人（原审原告）：广州从化雅居乐房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市从化区。法定代表人：黄咏东，董事长。委托代理人：李彪、陈羡玲，广州正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李伟强，住广东省广州市。上诉人广州从化雅居乐房地产开发有限公司（以下简称“雅居乐公司”）因与被上诉人李伟强商品房预售合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人雅居乐公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持雅居乐公司一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由李伟强承担。事实和理由：一审法院认定雅居乐公司与李伟强之间签订的《广州市商品房购房合同(预售)》(下称购房合同)的主要权利与义务已履行完毕，雅居乐公司无权解除合同是错误的。（一）雅居乐公司与李伟强约定的购房合同及补充协议解除条件已经成就，雅居乐公司有权解除合同及补充协议，并要求李伟强按购房合同及补充协议约定支付违约金。2012年11月6日，雅居乐公司与李伟强签订了涉案房屋购房合同及其附件，其中购房合同附件七：购房合同补充协议订明：1、乙方（李伟强）未能向银行履行其应尽义务(包括但不限于拖欠银行的月供款)导致甲方（雅居乐公司）作为担保人承担担保责任的，甲方有权解除合同。(补充协议第l条第3款)2、因乙方违约甲方行使单方解除权的，乙方愿意向甲方支付房价款总额的30％的违约金。(补充协议第17条第2款)现因李伟强拖欠按揭银行月供款，导致中国农业银行股份有限公司从化市支行向广州市从化区人民法院提起诉讼[案号：(2015)穗从法民二初字第276号]，请求雅居乐公司对李伟强欠款本息承担连带清偿责任；该案判决书于2015年5月22日生效，雅居乐公司于同年5月26日向农业银行从化支行提供的账户汇入2256206.76元，履行了担保责任。雅居乐公司履行担保责任后，于2015年11月3日向一审法院提起本案诉讼，要求解除购房合同及补充协议。根据《合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，李伟强拖欠按揭银行贷款，致使雅居乐公司作为担保人承担了担保责任，符合双方约定的解除条件，且该约定并未违反法法律、法规的强制性规定，雅居乐公司有权行使解除权。（二）雅居乐公司诉请李伟强承担违约责任合法有据。根据购房合同及补充协议下述规定，雅居乐公司单方行使解除权权，李伟强应承担之违约责任如下：1、因乙方（李伟强）违约甲方（雅居乐公司）行使单方解除权的，乙方愿意向甲方支付房价款总额的30%的违约金。(补充协议第17条第2款)2、甲方行使单方解除权的，……乙方必须在《解除合同通知书》指定期限内协助甲方前往房地产行政主管部门办理注销合同网上备案、撤回登记申请等解除合同手续，按《解除合同通知书》要求提供房管部门所需证件及资料，并承担所发生的一切费用。乙方逾期不协助甲方办理前述手续的，每逾期一日，乙方应按房价款总额0.5‰的标准计付违约金，由此造成甲方损失的，乙方应另行赔偿。(补充协议第17条第3款)综上，双方约定的解除条件成就时，雅居乐公司有权解除购房合同及补充协议，李伟强应按合同约定承担违约责任，向雅居乐公司支付违约金人民币977741.7元及协助注销合同网上备案、撤回预告登记申请手续。（三）经查实，因李伟强原因，涉案房屋未交付使用，未装修，现状为雅居乐公司管业。（四）涉案房屋已办理大确权，但未办理房地产权证。购房合同及补充协议之主要条款未履行。被上诉人李伟强经本院公告送达庭询传票，没有到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。2015年8月26日，雅居乐公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1.解除雅居乐公司与李伟强2012年11月6日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201211126064）及补充协议；2.李伟强向雅居乐公司支付解除合同违约金977741.7元；3.李伟强立即协助雅居乐公司前往房地产行政主管部门办理注销网上备案、撤回预告登记申请手续；4.本案的诉讼费由李伟强负担。雅居乐公司为证明其主张向一审法院提交以下证据：1.《广州市商品房买卖合同（预售）》；2.广州市从化区人民法院作出的（2015）穗从法民二初字第276号民事判决书；3.（2015）穗从法民二初字第276号民事判决书的法律文书生效证明；4.履行担保责任通知书；5.银行进账单；6.关于解除《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议的通知书；7.EMS快递回单。李伟强一审无答辩。一审法院查明事实：2012年11月6日，雅居乐公司与李伟强签订《广州市商品房买卖合同（预售）》。该合同第四条约定：李伟强向雅居乐公司购买雅居乐公司开发的雅居乐名门半岛花园自编C区第60幢X层XXX房。合同第七、八条约定：涉案房屋的总价款为3259139元，李伟强按照按揭贷款方式付款；李伟强需在双方预售合同网上签订之日支付购房首期款979139元；剩余购房款李伟强需于2012年11月1日前申请办理银行按揭手续。合同第三十一条约定，雅居乐公司与李伟强合同未尽事宜，由双方签订补充协议作为合同的附件。合同的补充协议附件七第一条第三款约定：李伟强未能向贷款银行履行其应尽义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致雅居乐公司作为担保人承担担保责任的，雅居乐公司有权解除合同。合同的补充协议附件七第十七条第二款约定，因李伟强违约，雅居乐公司行使单方解除权的，李伟强愿意向雅居乐公司支付房价款总额30%的违约金；因李伟强违约造成雅居乐公司损失的，李伟强还应另行赔偿雅居乐公司全部损失。广州市从化区人民法院作出的已生效的（2015）穗从法民二初字第276号民事判决书查明以下事实：李伟强为购买从化市沙贝村地段自编C区G型三联排（60幢）XXX房，于2012年11月28日与中国农业银行股份有限公司从化市支行（以下简称“农行从化支行”）签订了《个人购房担保借款合同》，约定李伟强向农行从化支行借款2280000元。另，合同约定雅居乐公司为阶段性保证人，自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为李伟强的债务承担连带保证责任。李伟强于2013年6月6日在从化市国土资源和房屋管理局办理了抵押房产的抵押备案登记。2012年12月4日，农行从化支行向李伟强发放了贷款2280000元。李伟强从2013年1月4开始按月还款给农行从化支行。从2014年12月4日开始，李伟强未能依约还款。广州市从化区人民法院作出的已生效的（2015）穗从法民二初字第276号民事判决书判决如下：解除农行从化支行与李伟强、广州从化雅居乐房地产开发有限公司签订的《个人购房担保借款合同》（合同编号：NO.44020120120117215）；李伟强于本判决发生效力之日起10日内偿还借款本金2191100.10元给农行从化支行；广州从化雅居乐房地产开发有限公司对李伟强应履行的给付义务承担连带清偿责任；农行从化支行对从化市雅居乐名门半岛花园自编C区60幢X层XXX房（关联预登字号：13预登13300481）折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款享有优先受偿权；广州从化雅居乐房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向李伟强追偿。上述判决生效后，农行从化支行于2015年5月26日向雅居乐公司发出履行担保责任通知书。雅居乐公司为承担担保责任于2015年5月26日向李伟强账户支付2256206.76元，用于支付雅居乐公司尚欠农行从化支行的欠款及利息。一审中，雅居乐公司称涉案房屋在起诉前已交付给李伟强使用，李伟强已以按揭方式支付完毕购房款。一审法院认为：本涉案及雅居乐公司、李伟强与农行从化支行三方。雅居乐公司与李伟强之间属于因《广州市商品房买卖合同（预售）》产生的商品房买卖合同关系。李伟强与农行从化支行之间是因《个人购房担保借款合同》产生的借款合同及担保合同。雅居乐公司属于李伟强与农行从化支行《个人购房担保借款合同》的保证人，承担连带担保责任。首先，雅居乐公司主张解除与李伟强之间的《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议并要求李伟强支付违约金、协助解除预告登记的理由，是李伟强违反了双方补充协议中约定的如李伟强未能向农行从化支行履行其应尽义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致雅居乐公司作为担保人承担了担保责任，从而雅居乐公司有权解除合同。一审法院认为，合同的解除是指在合同有效成某在合同双方开始履行或尚未全部履行完毕的情况下，终止合同效力的民事法律行为。本案中雅居乐公司与李伟强签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》，根据合同的约定双方主要的权利义务如下：雅居乐公司应履行交付符合条件的房屋给李伟强的义务，同时享有要求李伟强支付全部购房款的权利；李伟强应承担支付购房款的义务及享有要求雅居乐公司交付房屋使用的权利。现雅居乐公司起诉主张解除与李伟强签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》，但2012年12月4日，农行从化支行向李伟强发放了按揭贷款2280000元，且从2013年1月4日开始按月还款给农行从化支行。李伟强已经按照《广州市商品房买卖合同（预售）》的约定以按揭的方式支付完毕雅居乐公司全部的购房款，雅居乐公司亦已将涉案房屋交付给李伟强使用。另，李伟强也于2013年6月6日在从化市国土资源和房屋管理局办理了抵押房产的抵押备案登记。因此，雅居乐公司与李伟强之间的商品房买卖合同主要的权利义务已履行完毕，雅居乐公司与李伟强之间已由商品房买卖进入物权登记阶段。雅居乐公司要求解除《广州市商品房买卖合同（预售）》的理由，并不符合合同解除的情况。其次，李伟强与农行从化支行之间的借款担保合同关系和雅居乐公司与李伟强之间的商品房买卖关系属于不同法律关系。即使李伟强在履行与农行从化支行的贷款过程中存在违约，则雅居乐公司代李伟强偿还尚欠农行从化支行的欠款的行为，应属于雅居乐公司向农行从化支行承担担保责任的行为，而并不能将该法律关系中的违约与否作为解除雅居乐公司与李伟强之间已基本履行完毕的《广州市商品房买卖合同（预售）》的附属条件。关于雅居乐公司向农行从化支行承担担保责任后的权益保障问题，已生效的（2015）穗从法民二初字第276号民事判决书亦明确判决雅居乐公司可在承担担保责任后向李伟强追偿。雅居乐公司向农行从化支行承担保证责任后，其对李伟强享有的债权属于普通债权，而雅居乐公司与李伟强在《广州市商品房买卖合同（预售）》附件中约定的雅居乐公司承担担保责任后可以直接解除房屋买卖合同并将李伟强已支付的30%首期购房款作为违约金予以没收的合同条款，本质上属于将李伟强付完购房款、雅居乐公司也已交付李伟强使用的房屋直接抵偿雅居乐公司承担担保责任后享有的普通债权，该条款直接损害其他债权人的利益，有违债权平等之原则。再次，雅居乐公司与李伟强之间的《广州市商品房买卖合同（预售）》已履行完毕，李伟强也已办理了预售登记及抵押权登记，且一审法院对于雅居乐公司主张解除合同的诉请并未支持。因此，雅居乐公司主张合同解除后李伟强向雅居乐公司支付解除合同违约金977741.7元及协助雅居乐公司前往房地产行政主管部门办理注销网上备案、撤回预告登记申请手续的诉请，已不存在主张的前提，一审法院对雅居乐公司的其他诉请亦不予支持。李伟强经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年4月29日作出如下判决：驳回原告广州从化雅居乐房地产开发有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费32874元，由原告广州从化雅居乐房地产开发有限公司负担。经查，一审庭审中，雅居乐公司表示：涉案房屋已经交付给李伟强；涉案房屋没有装修，与雅居乐公司交付给李伟强时一样。一审法院认定事实基本无误，本院予以确认。二审中，雅居乐公司表示：“原审判决书第5页第二段中‘原告称涉案房屋在起诉前已交付给被告使用’不属实，一审时我方代理人确实作出了该项陈述，但事实上李伟强未接收涉案房屋，房屋仍由雅居乐公司管理，一审时我方代理人没有了解清楚相关事实，就作出了该项陈述。”雅居乐公司二审中向本院提交证据材料如下：1、从化市国土资源和房屋管理局出具的、登记时间为2013年1月9日的涉案房屋“预购商品房预告登记证”，拟证明涉案房屋已办理了预告登记手续。2、涉案房屋内部照片四张，拟证明涉案房屋现状。3、雅居乐物业管理服务有限公司从化分公司致雅居乐公司、落款日期为2016年5月19日的《复函》；4、涉案房屋水表、电表照片各一张；该第3、4项证据材料拟共同证明李伟强未办理涉案房屋的收楼手续，未使用涉案房屋。5、2016年8月3日《商品房产权证明书》复印件；6、广州市公安局从化区分局城内派出所加盖公章的《业主登记表》复印件；该第5、6项证据材料拟共同证明涉案房屋已于2016年8月3日办理大确权。二审另查明，从化区国土资源和规划局出具的查册时间为2017年1月12日的《从化市商品房买卖合同鉴证情况证明表》载明：合同号“201211126064”，预告登记字号“13预登13300481”，项目名称“雅居乐名门半岛”，房屋坐落“从化市沙贝村地段自编C区G型三联排（60幢）XXX房”、建筑面积234.78平方米、房款总价3259139元，详细用途“住宅”，卖方“广州从化雅居乐房地产开发有限公司”，预购人“李伟强”，契约日期“2012年11月6日”，结案日期“2013年1月9日”。该表“抵押查封情况”一栏显示：涉案房屋被广州市从化区人民法院分别于2014年12月31日以（2014）穗从法民二初字第1366号之一文件查封，于2015年1月6日以（2014）穗从法民二初字第1368号之一文件轮候查封，于2015年3月27日以（2015）穗从法民二初字第276号之一文件轮候查封（自转为正式查封之日起算两年），于2015年5月12日以（2015）穗从法执字第433号之二文件轮候查封（自转为正式查封之日起算三年），并被广州市天河区人民法院于2016年4月18日以（2016）粤0106民初4220号文件轮候查封（自转为正式查封之日起三年）。本院认为：涉案房屋在雅居乐公司提起本案诉讼前已于2014年12月31日被广州市从化区人民法院（2014）穗从法民二初字第1366号案查封，此后，涉案房屋相继被其他数案轮候查封。雅居乐公司与李伟强签订涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》后，已办理涉案房屋的商品房预告登记，现涉案房屋由于李伟强的原因处于查封及轮候查封的状态。雅居乐公司在本案中提出解除合同、“撤回预告登记申请手续”等诉讼请求，因合同解除的法律后果将导致注销涉案房屋的商品房预告登记，即雅居乐公司关于解除合同的诉讼请求涉及涉案房屋的权属问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（即修正后的上述第二百二十七条，下同）的规定，向执行法院提出异议”，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条第二款规定：“当事人、案外人、利害关系人对财产保全、先予执行的实施行为提出异议的，由执行局根据异议事项的性质按照民事诉讼法第二百零二条（即修正后的第二百二十五条）或者第二百零四条的规定进行审查”。雅居乐公司在本案中的诉讼请求实为对执行标的存在异议，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定向执行法院提出异议主张权利，不得在异议程序终结前另行提起普通民事诉讼，故雅居乐公司的起诉应予驳回。一审法院对本案作出实体处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条第二款的规定，裁定如下：一、撤销广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第398号民事判决；二、驳回广州从化雅居乐房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费32874元，退还广州从化雅居乐房地产开发有限公司；上诉人广州从化雅居乐房地产开发有限公司预交的二审案件受理费32874元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  万力平审判员  李 静审判员  郑怀勇二〇一七年一月十七日书记员  林宝嘉黄妙丽