湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）潭中民再终字第40号
抗诉机关湖南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）胡水平。
委托代理人郭仕希，系胡水平之妻。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）湘潭县新发煤矿，住所地湖南省湘潭县谭家山镇紫竹村。
法定代表人刘光辉，系该矿矿长。
申诉人胡水平因与被申诉人湘潭县新发煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服本院（2011）潭中民一终字第85号民事判决，向检察机关申诉，湖南省人民检察院于2014年8月11日作出（2014）43000000024号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2014年9月17日作出（2014）湘高法民抗字第0016号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员黄在强担任审判长，审判员文会福、刘欢欢参加评议，书记员吴慧娟担任记录，于2014年12月26日公开开庭审理了本案。抗诉机关指派湘潭市人民检察院检察员刘韧、廖微微出庭，申诉人胡水平及其委托代理人郭仕希到庭参加诉讼，被申诉人湘潭县新发煤矿经本院传票传唤无正当理由未到庭。本院依法缺席审理。现已审理终结。
2010年10月28日，一审原告胡水平起诉至湖南省湘潭县人民法院称，胡水平在为一审被告湘潭县新发煤矿工作期间，患二期煤工尘肺，构成四级伤残。本人月平均工资为2600元。经劳动仲裁，胡水平不服，提起诉讼。请求判令湘潭县新发煤矿先期一次性支付胡水平工伤保险待遇515769.77元。一审被告湘潭县新发煤矿辩称，胡水平在一审被告处只工作7个月，其职业病与一审被告无关；胡水平的赔偿请求超出法规政策规定的部分，一审被告不予认可。
湖南省湘潭县人民法院一审查明，一审原告胡水平系农业户口，于2007年11月至2009年8月9日在一审被告湘潭县新发煤矿从事井下维修工作，双方未签订劳动合同。2008年5月1日至2009年5月1日湘潭县新发煤矿为胡水平缴纳了工伤保险费用，之后未续保。2009年8月10日、11日胡水平分别在湘潭市疾病预防控制中心和湘潭县人民医院检查，结论均为疑似尘肺病。从2009年8月10日之后，胡水平停工接受检查和治疗。2010年1月21日，胡水平经湘潭市疾病预防控制中心诊断为贰期煤工尘肺；2010年3月19日，湘潭县劳动和社会保障局认定胡水平为工伤；2010年7月6日，湘潭县劳动能力鉴定委员会鉴定胡水平为四级伤残。2010年10月14日湘潭县劳动争议仲裁委员会对胡水平的仲裁申请作出了（2010）潭劳仲字第24号仲裁裁决：一、终止申请人胡水平与被申请人湘潭县新发煤矿之间的劳动关系；二、被申请人湘潭县新发煤矿自收到本裁决书之日起十五日内一次性支付申请人胡水平工伤保险待遇251585.64元，具体为：1、停工留薪期待遇19843.87元；2、伤残津贴待遇2421.77元（此项裁决为终局裁决）；3、一次性伤残补助金32760元；4、一次性工伤保险长期待遇196560元；三、驳回申请人胡水平的其他仲裁请求。另查明：湘潭县人民政府于2010年5月31日作出了关于关闭湘潭县新发煤矿的决定；湖南省工商行政管理局于2010年11月16日作出吊销湘潭县新发煤矿营业执照的行政处罚决定；胡水平本人工资为2000元／月；胡水平的职业病鉴定费为403元，劳动能力鉴定费为100元；胡水平继续治疗职业病住院医疗费为8140.60元。
湖南省湘潭县人民法院一审认为，一审原告胡水平在一审被告湘潭县新发煤矿工作期间患职业病，且已经湘潭县劳动和社会保障局认定为工伤，依法应当享有工伤保险待遇，一审被告认为一审原告在其单位工作时间短，且在其他煤矿从事过同类工作，一审原告的职业病不是在其单位工作期间所患得，因一审被告未就自己的主张提供有效证据，故对一审被告的抗辩理由，法院不予采纳；根据《工伤保险条例》第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤待遇项目和标准支付费用。”一审被告从2009年5月2日后未为一审原告续缴保险费，而一审原告是在一审被告停保后发生的工伤，故胡水平的损失应当按照《工伤保险条例》的规定并参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》等相关规定予以计算，胡水平的工伤保险待遇项目及标准应为：一、停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。因胡水平于2009年8月10日停工接受检查，2010年7月6日被鉴定为四级伤残，故胡水平停工留薪期待遇自2009年8月10日至2010年7月6日止为22200元（2000元／月计算11月零3天，胡水平请求按每月2600元计算12个月，没有事实和法律依据，法院不予支持；二、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，四级伤残的一次性伤残补助金标准为本人工资的18个月，即2000元／月×18月=36000元；三、伤残待遇。湘潭县劳动仲裁委员会仲裁裁决胡水平的伤残津贴待遇为2421.77元，为终局裁决，双方当事人对该项裁决均没有异议，故法院确认胡水平享受的伤残待遇为2421.77元；四、一次性享受工伤保险长期待遇。因一审被告被责令关闭并吊销营业执照，双方劳动关系终止，应由一审被告向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条的规定，一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，综上，胡水平属于农民工，一次性享受工伤保险长期待遇为2000元／月×108月=216000元；五、对一审原告提出要求支付生活护理费至60岁退休止的请求，根据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工需要生活护理的必须经劳动能力鉴定委员会确认，胡水平护理依赖程度是由湖南省人民医院司法鉴定中心作出的，非经湘潭市劳动能力鉴定委员会确认，且胡水平一次性享受工伤保险长期待遇中已包括了生活护理费等待遇，故法院对胡水平的该项诉讼请求不予支持；六、对胡水平提出要求一审被告支付医疗费、鉴定费4716元，因法院查明鉴定费是503元，医疗费没有相关的治疗病历和诊断证明，所以法院确认鉴定费503元，对胡水平的其他请求不予支持；七、对胡水平提出要求一审被告支付精神损害抚慰金的请求，因没有事实和法律依据不予支持；八、对胡水平提出的要求一审被告支付继续治疗职业病的住院治疗费10000元以及要求按每月2000元支付12年的后段治疗费288000元的请求，因实际发生治疗职业病的住院医疗费为8140.60元，且与病历记录和诊断证明相吻合，故法院确认胡水平医疗费8140.60元，对胡水平的其他诉讼请求不予支持；九、对胡水平要求一审被告足额缴纳基本养老保险费和医疗保险费的请求，因不属于法院受案范围，不予支持。该院遂根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项、第四十四条（五）项、《工伤保险条例》第三十一条第一、二款、第三十二条第一款、第三十三条第一款（一）、（二）项、第六十条、第六十一条、第六十三条第一款，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条（二）项之规定，于2011年4月27日作出（2010）潭民一初字第1105号民事判决：一、由被告湘潭县新发煤矿在本判决生效之日起十日内支付原告鉴定费503元；二、由被告湘潭县新发煤矿在本判决生效之日起十日内支付原告医疗费8140.60元；三、由被告湘潭县新发煤矿在本判决生效之日起十日内一次性支付给原告胡水平工伤保险待遇：停工留薪期待遇22200元、一次性伤残补助金36000元、伤残待遇2421.77元、一次性享受工伤保险长期待遇216000元，合计276612.77元；四、驳回原告胡水平的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告湘潭县新发煤矿负担。
胡水平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决，判令被上诉人湘潭县新发煤矿先期一次性支付上诉人胡水平工伤保险待遇505769.77元；二、判令被上诉人足额缴纳上诉人的基本养老保险费和医疗保险费，上诉人达到60岁退休年龄，依法享受基本养老保险待遇和职工医疗保险待遇；三、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人湘潭县新发煤矿辩称，上诉人上诉主张于法无据，请求驳回上诉，依法公正判决。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院二审认为，本案争议的焦点有：一、上诉人胡水平与被上诉人湘潭县新发煤矿的劳动关系是否应终止。湘潭县劳动争议仲裁委员会（2010）潭劳仲字第24号仲裁裁决书作出后，胡水平不服该裁决向法院提起诉讼，但胡水平起诉时仅对该裁决书的相关赔偿数额提起诉讼，没有对该仲裁决书第一项终止与湘潭县新发煤矿的劳动关系提起诉讼，而依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”所以法院的法律文书应当对双方劳动关系是否解除作出判决。现胡水平与湘潭县新发煤矿均对仲裁裁决的第一项终止劳动关系无异议，且湘潭县新发煤矿已被湘潭县人民政府关闭，之后工商行政管理部门也吊销了湘潭县新发煤矿的营业执照，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（五）项之规定，应当终止双方劳动关系；二、是否应以每月2600元的月工资标准为上诉人胡水平计算工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》的相关规定，一次性伤残补助金、伤残津贴等工伤保险待遇均以劳动者本人工资为计算依据，该条例第六十一条第三款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”因被上诉人湘潭县新发煤矿仅为胡水平缴纳工伤保险费用至2009年5月1日，其患职业病前12个月的月缴费工资无法确定。该矿在2010年5月31日被湘潭县人民政府关闭，诉讼过程中双方均未能提供有效证据证实上诉人胡水平的工资标准，对上诉人胡水平的工资标准本应按照湖南省统计局的统计数据来确定，但该统计数据中采矿业的工资标准低于被上诉人湘潭县新发煤矿自认的2000元／月的工资标准，故一审法院以每月2000元的月工资标准为上诉人胡水平计算各项津贴是正确的。上诉人胡水平工伤保险待遇分别为：停工留薪期待遇22200元、一次性伤残补助金36000元、伤残待遇2421.77元、一次性享受工伤保险长期待遇216000元，一审判决第三项对上述各项数据统计有误，合计数应为276621.77元，本院依法纠正；三、是否应支付上诉人胡水平工伤保险长期津贴待遇至60岁退休。因被上诉人湘潭县新发煤矿被湘潭县人民政府关闭后，工商行政管理部门也吊销了湘潭县新发煤矿的营业执照，依照《工伤保险条例》第六十三条规定，被依法吊销营业执照的单位，应给予伤残职工一次性赔偿，一审法院已依照相关法律规定判决被上诉人向上诉人支付一次性工伤保险长期待遇，因此上诉人要求工伤保险长期津贴待遇至60岁退休的上诉请求，不符合本案实情和法律规定，本院不予支持；四、是否应按统筹地区上年度职工月平均工资的40%按月支付上诉人生活护理费至60岁退休。依据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，生活护理费按照生活不能自理的情况分等级支付，现在上诉人护理依赖程度是由湖南省人民医院司法鉴定中心作出的，不符合《工伤保险条例》作出的给付护理费的规定，对其该项上诉请求，本院不予支持；五、是否应支付上诉人工伤医药费4716元。对于上诉人在一审中提交的医药费，一审法院对有病历记录和诊断证明的8140.60元医药费已予以确认，对没有病历记录和诊断证明的4716元医药费没有确认，而在二审期间，上诉人胡水平仍没有提交与4716元医药费相关的病历记录和诊断证明，因此，上诉人胡水平要求被上诉人支付4716元医药费的上诉请求，本院不予支持；六、是否应支付上诉人胡水平精神抚慰金。依据《工伤保险条例》及工伤保险相关的法律法规，目前没有因职业病致残可给付精神抚慰金的法律规定，因此，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。七、被上诉人是否应为上诉人足额缴纳基本养老保险费和医疗保险费，使上诉人至60岁退休时享受基本养老保险待遇和职工医疗保险待遇。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的受案范围，以及湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条（二）项之规定，劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人胡水平的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，但部分适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（五）项，《工伤保险条例》第三十一条第一、二款、第三十三条第一款（一）项、第六十条、第六十一条、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，本院于2011年9月6日作出（2011）潭中民一终字第85号民事判决：一、维持湖南省湘潭县人民法院（2010）潭民一初字第1105号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2010）潭民一初字第1105号民事判决第三、四项；三、终止上诉人胡水平与被上诉人湘潭县新发煤矿的劳动关系；四、由被上诉人湘潭县新发煤矿在本判决生效之日起十日内一次性支付给上诉人胡水平工伤保险待遇合计276621.77元；五、驳回上诉人胡水平的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由被上诉人湘潭县新发煤矿负担；二审案件受理费10元，由本院决定予以免交。
湖南省人民检察院抗诉认为，原审认定基本事实缺乏证据证明，认定胡水平月平均工资为2000元依据不足。一、已有的被申诉人提供的申诉人认可的工资条证明胡水平2009年2、3、4、7、8月的平均工资应为2535.73元，证人何运秋、唐新为一审出庭证明月工资为2300-2400元，原审按被申诉人自认的2000元作为计算依据不当；二、被申诉人作为用人单位有保管申诉人工资表的义务，被申诉人无正当理由未提供工资表，应推定胡水平的主张成立。
本院再审过程中，申诉人胡水平的意见与抗诉意见一致。
被申诉人湘潭县新发煤矿未作答辩。
本院再审认为，本案再审争议的焦点是，原审按每月2000元的月工资标准计算胡水平工伤保险待遇是否正确。因胡水平患职业病前12个月的月缴费工资不明确，原审以湘潭县新发煤矿自认的每月2000元的月工资标准为胡水平计算各项津贴。该月工资标准与已有的被申诉人湘潭县新发煤矿提供的申诉人胡水平认可的工资条证明胡水平2009年2、3、4、7、8月的平均工资及证人何运秋、唐新为的证言证明的工资有较大出入，且湘潭县新发煤矿作为用人单位应当对胡水平的月缴费工资承担证明不能的相应责任，故原审的认定欠妥，抗诉机关认为原审认定基本事实缺乏证据证明的抗诉理由成立。原审认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）潭中民一终字第85号民事判决及湖南省湘潭县人民法院（2010）潭民一初字第1105号民事判决
二、本案发回湖南省湘潭县人民法院重审。
审判长 黄在强
审判员 文会福
审判员 刘欢欢
二〇一五年一月九日
书记员 吴慧娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
2０1、按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。