贵州省兴义市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔2301刑初696号
公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
被告人杨杰，男，1984年10月21日生于湖南省新晃侗族自治县，汉族，初中文化，驾驶员，住新晃侗族自治县，因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月5日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于兴义市看守所。
指定辩护人陈晓嵩，贵州晶正律师事务所律师。
被告人吴代斌，男，1988年7月8日生于湖南省新晃侗族自治县，侗族，初中文化，驾驶员，住新晃侗族自治县，因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月5日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于兴义市看守所。
辩护人周南洪，湖南五溪律师事务所律师。
贵州省兴义市人民检察院以义检公诉刑诉[2016]694号起诉书指控被告人杨杰、吴代斌犯非法经营罪，于2016年12月9日向本院提起公诉。本院当日以简易程序立案，后于2016年12月13日转为普通程序，组成合议庭，于2016年12月28日公开开庭审理了本案。贵州省兴义市人民检察院指派检察员胡仕红出庭支持公诉，被告人杨杰及其辩护人陈晓嵩，被告人吴代斌及其辩护人周南洪到庭参加诉讼。因补充侦查，贵州省兴义市人民检察院建议延期审理二次，补查的证据现已举证、质证。现已审理终结。
贵州省兴义市人民检察院指控：2016年6月5日2时许，被告人杨杰、吴代斌受他人雇请，在无烟草专卖品准运证的情况下，明知运输的是烟叶，驾驶一辆红色渝Ｂ×××××号重型仓栅式货车到兴义市岔江收费站附近的村庄装载308.6担烟叶欲运往广西。当日4时许，行驶至晴兴高速兴义市距兴仁县格沙屯加油站1.5公里处被兴义市烟草专卖局执法人员查获。经估价，被告人杨杰、吴代斌无证运输的308.6担烟叶重15430公斤，价值人民币（币种下同）702753.18元。
贵州省兴义市人民检察院提供了物证、书证、鉴定意见、勘验笔录、被告人供述和辩解等证据证实上述指控，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以被告人杨杰、吴代斌的行为构成非法经营罪，提请本院判处。
被告人杨杰认可运输烟叶的事实，表示自愿认罪。
辩护人以“杨杰的行为不构成非法经营罪，理由如下：1、不符合罪行法定原则。2、烟草托运人未到案，其是否构成犯罪未查清。”为意见进行辩护。
被告人吴代斌对指控无异议，未作辩解。
辩护人以“吴代斌是从犯，当庭自愿认罪”为意见进行辩护。
经审理查明：被告人杨杰、吴代斌受他人雇请，欲从云南罗平运输烟叶至广西靖西，运费为16000元（已先行支付6000元）。2016年6月5日2时许，杨杰与吴代斌在无烟草运输经营许可证的情况下，驾驶一辆红色渝Ｂ×××××号重型仓栅式货车，到云南省罗平县金鸡附近的村庄装载烟叶308.6担，每担50公斤，共重15430公斤。当日4时许，二被告人驾车行驶至晴兴高速兴义市距兴仁县格沙屯加油站1.5公里处被兴义市烟草专卖局执法人员查获。经鉴定，杨杰、吴代斌无证运输的烟叶，价值702753.18元。
渝Ｂ×××××重型仓栅式货车系朱某于2012年9月25日购买，挂靠在重庆卡乐汽车运输有限公司。2016年4月18日，朱森林（朱某之子）将该车卖给吴代斌。
上述事实，公诉机关提供如下证据：
一、书证、物证
（一）扣押物品清单证实：民警扣押吴代斌持有的黑色金立牌手机一部（使用尾号3847），人民币6000元（面值100元，运输费）；扣押杨杰持有的一部白色iphone手机（使用尾号9780）、308.6担烟叶、一辆红色渝Ｂ×××××重型仓栅式货车（车架尾号6517，发动机尾号1077）。
（二）常住人口基本信息表证实：杨杰、吴代斌身份信息，二人已到达刑事责任年龄。
（三）到案经过证实：2016年6月5日4时许，被告人杨杰、吴代斌被兴义市烟草专卖局执法人员查获，同日将杨杰、吴代斌移送至兴义市公安局。
（四）过磅单证实：从渝Ｂ×××××货车上查获的烟叶经称量，净重15430公斤。
（五）用户信息、杨杰手机截屏证实：尾号为2240的手机号登记人为王某1；尾号为1775的手机号登记人为陈某1；尾号为9579的手机号登记人为陈某2（使用人为王某2）。尾号为2240、1775、9579的手机号于2016年6月5日至7日与杨杰联系货物运输的情况。
（六）材料移交清单，案件移送函、审批表证实：兴义市烟草专卖局将本案于2016年6月5日移送兴义市公安局，随函附案件材料52页，移送财物清单1页。
（七）案件情况说明，先行登记保存批准书、通知书，送达回证证实：2016年6月5日，被告人杨杰、吴代斌被兴义市烟草专卖局查获。二人在现场无法提供烟叶的合法有效证明，兴义市烟草专卖局的执法人员将本案查获的烟叶予以先行登记保存。该情况已告知本案当事人。
（八）案件情况说明证实：兴义市烟草专卖局经群众举报，在晴兴高速格沙屯加油站1.5公里处发现杨杰涉嫌无证运输烟草的行为。
（九）案件照片证实：被查获时违法运输烟叶的一辆红色渝Ｂ×××××重型仓栅式货车、承运人杨杰、吴代斌及涉案烟叶的特征。
（十）涉案物品入库清单、移送财物清单证实：扣押的杨杰运输的烟叶308.6担、渝Ｂ×××××号豪泺牌货车一辆，暂存于兴义市烟草专卖局。
（十一）驾驶证、行驶证复印件证实：杨杰、吴代斌已取得有效机动车驾驶证。驾驶车辆已在公安交通管理部门登记入户。渝Ｂ×××××重型仓栅式货车（车架尾号6517，发动机尾号1077）所有人是重庆卡乐汽车运输有限公司。
（十二）黔烟计[2016]1号关于2015年度烤烟平均调拨基准价格和卷烟雪茄烟平均批发价格的通知证实：2015年度贵州省烤烟平均调拨基准价格为2277.23元／50千克。
（十三）通行记录证实：渝Ｂ×××××重型仓栅式货车于2016年6月4日至5日的行动轨迹，其中，途径玉屏、王某3、红桥、刘某、岔江主线站、雨樟、兴义西站。
（十四）接受证据清单、卖车合同、中国重汽产品保修卡证实：渝Ｂ×××××重型仓栅式货车是朱某于2012年9月25日购买。2016年4月18日，朱森林（朱某之子）将该车卖给吴代斌。
（十五）调取证据通知书及清单证实：渝Ｂ×××××重型仓栅式货车无抵押情况。该车是朱某将其挂靠在重庆卡乐汽车运输有限公司。
（十六）出示证据清单证实：民警向王某2、王某1、陈某1出示杨杰手机截屏，三人均予以认可。
（十七）通话记录证实：2016年6月上半月，陈某1使用的电话尾号1775与杨杰使用的电话尾号9780曾多次联系。
二、证人证言
（一）陈某1证言：我的手机尾号是1775。2016年6月，我经过兴义押烟叶去广西靖西，当时我和王某1、王某2一起乘坐王某1的东风风行牌面包车去的。王某1的手机尾号是2240。我曾用我自己的手机和王某1的手机发过短信给我请的湖南驾驶员（杨杰）短信，是因为我联系不上他，怕他吞了我的烟叶。
2016年，我通过“小毛”在云南罗平金鸡联系三个烟叶卖家，之后我联系广西靖西的黄景州，他帮我找到下家，后我联系湖南的驾驶员（杨杰），叫他到罗平金鸡帮我拉烟叶到广西靖西，我在电话里明确说过是拉烟叶，当时说的运费是16000元。在装货现场，我拿了6000元给王某1，叫他拿给驾驶员，我看见有两个驾驶员，其中一个姓杨，他们驾驶的是红色四桥大货车，当时装了300百多件烟叶，每件有四五十斤，共计约12000公斤。该批烟叶收购价是40元一件，我和卖家约定好讲烟叶安全运出云南才付钱，后在岔江收费站旁，我实际支付了12800元给卖主。烟叶装好后，我们计划从罗平金鸡出发，经过兴义、贵阳在到广西靖西，目的是躲避查缉。我没有烟叶收购、运输许可证。我车烟叶的货主是我，王某1、王某2与该车烟叶无关，他们没有出资，但他们知道我拉烟叶去广西靖西卖。
（二）陈某2证言：十多年前，我将我的身份证去给我姐夫王某2办理过电话号码，他的电话号码尾号是9579，并且到2016年仍然使用该号码。王某2是烟农，和陈某1是亲戚关系。
（三）王某2证言：我的电话尾号是9579，是用陈某2的身份信息办的。2016年，我和陈某1、王某1乘坐王某1的面包车经过兴义押烟叶去广西靖西，但我没看见烟叶，也没见拉烟叶的驾驶员。是陈某1喊我和王某1去的，目的是让我和他们换着开面包车，我没有得到任何好处。杨杰手机截屏显示我的手机号码与尾号为9780的手机号码（杨杰的）联系情况，是陈某1使用我的手机与驾驶员联系的。
（四）王某1证言：我的电话尾号是2240，一直没有换过。2016年6月6日，发给尾号为9780的短信是我发的，是因为我们联系不上拉烟的驾驶员，怕他吞了。
2016年6月，陈某1叫我和他押烟叶去广西靖西，后我叫上王某2一起，想着三个人换着开车好点。我们到罗平金鸡，在烟叶装好时，陈某1拿6000元给我，叫我拿给驾驶员，当时有两个驾驶员，他们开的是一辆红色大货车，收了钱后就往广西方向走。我、陈某1、王某2乘坐我的云Ｄ×××××面包车在后面，经过岔江加油站停了一下，然后押烟叶直接去到广西。停留的目的是等陈某1将烟款约12000元拿给卖主，是因为和卖主约定好烟叶顺利运出云南才支付烟款。后在贵州境内，我们就联系不上拉烟叶的驾驶员，就发短信给他们。我没有烟草收购、运输许可证，我知道私自收购运输烟叶是违法行为。这批烟叶有300多件，每件四五十公斤，货主是陈某1。湖南驾驶员和广西靖西的烟叶收购者都是陈某1自己联系的。
（五）刘昌禄证言：我是重庆卡乐汽车运输有限公司的副经理，负责管理公司车辆。渝Ｂ×××××号仓栅式货车是贵州思南的朱某挂靠在我们公司的，该车在车管所登记的所有人虽然是我们公司，但实际使用人和所有人都不是我们公司。后朱某是否将该车买与他人我们不清楚，没人来公司办手续。该车没有抵押，朱某向我们公司借款买车的钱已经还清。
（六）朱某证言：渝Ｂ×××××号仓栅式货车（发动机尾号1077）是我2012年购买的，按揭款已经付清。该车和重庆卡乐汽车运输有限公司是挂靠关系，该车没有抵押。2016年4月18日，我将该车以119600元的价格卖给了吴代斌，但卖车合同是我儿子朱森林与吴代斌签订的。
三、鉴定意见
涉案烟叶估价报告及通知书证实：结合贵州省2015年度烤烟调拨平均基准价格为2277.23元/50公斤计算，本案烟叶15430公斤（308.6担），价值702753.18元。鉴定意见已告知杨杰、吴代斌。
四、勘查、辨认笔录。
（一）辨认笔录、被辨认人照片列表、身份情况说明证实：陈某1、王某1分别从二组十二张不同男性免冠照片中辨认出对方。王某2从十二张不同男性免冠照片中辨认出陈某1
（二）勘验笔录及照片：经勘验，渝Ｂ×××××豪泺牌重型仓栅式货车打开后车箱门，第一排是空纸箱（纸箱上印有罗平100%纯菜油），内是麻布片包装的烟叶308.6担。
五、被告人供述和辩解
（一）杨杰供述：2016年6月2日，我接到尾号为1775的电话（陈某1的），请我拉烟叶到广西和广东的交界处，并说给运费18000元，我同意后叫上吴代斌一起。同年6月4日，我在六盘水再次接到陈某1的电话，便邀约吴代斌一起，根据他的指示驾驶一辆渝Ｂ×××××号货车从六盘水出发，经过盘县、刘某到岔江收费站。下站后，他带着两个人驾驶一辆东风牌商务面包车接到我们，并开车带我们走了十几公里到一个村子里，他安排工人装货。2016年6月5日2时许，烟叶装好后我和吴代斌去盖篷布，发现烟叶上面盖有一层油纸，车尾位置有一排写有“菜油”字样的纸箱，目的是躲避检查。后陈某1告诉我先到贵阳，再往广西走，这样绕行安全点，并先付了6000元的运费给吴代斌，余款到后再付，还说上高速后，他们驾车在我们前面。后我和吴代斌驾车从岔江站上高速时，我接到陈某1电话，他问我是否上高速，我说上了。然后我们行驶到兴仁县格沙屯加油站处就被兴义市烟草专卖局查获。
在六盘水时，我告诉过吴代斌去拉烟叶，我和他默认的规矩是除开路上油费、过路费开支平分收入。我有道路运输资格证，但没有国家烟草专卖行政主管部门签发的运输许可证，我知道无证运输烟叶是违法行为。我不清楚车上的烟叶具体有多少，但货厢有9.6米，基本装满了。该车烟叶是陈某1给别人买的，他曾说烟叶装好后等我把烟叶拉上高速，他才付款。经称量，本车烟叶净重15430公斤，我无异议。兴义市烟草专卖局《关于对兴烟[2016]009号案件涉案烟叶进行估价的报告》，认定本车烟叶价值702753.18元，我也没有异议。我的手机号码的尾号是9780。我们驾驶的是一辆红色渝Ｂ×××××重型仓珊式货车，是我和吴代斌于2016年4月在贵州思南各自出6万元买的，行驶证上的车主是重庆卡乐运输公司，其实我们和它只是挂靠关系，机动车登记本也在该公司。我们只有卖车合同能证实我们是该车实际所有人。我们原本计划运完本次烟叶就去重庆卡乐运输公司办手续。
（二）吴代斌供述：2016年6月4日，我与杨杰在六盘水卸货，杨杰告诉我要去兴义拉菜油。当天我们驾驶一辆渝Ｂ×××××号货车从六盘水到兴义岔江，在盘县刘关时，杨杰才告诉我去兴义拉烟叶。当日23时许，我们到兴义岔江收费站，由一辆云南牌照的东风灰色加长版面包车带领进一个村子。到村子已是24时许，杨杰下车和对方交涉，我下车把篷杆递到货厢里，并看见面包车下来四个人，地上放着一些空的写着菜油的箱子，有两辆红色单桥车拉货过来装我们的车。次日2时许，有人来敲车门说装好了，并拿了6000元放在车上。后我和杨杰去盖篷布，货主坐上灰色东风加长面包车在我们前面走了。在路上杨杰让我先休息，说我们走贵阳去广西。之后我睡着了，直到被查获。
我有道路运输资格证，但无国家烟草专卖行政主管部门签发的运输许可证，我知道无证运输烟叶是违法行为。我不清楚车上的烟叶具体有多少，但货厢有9.6米，基本装满了。在车尾放有一排菜油的纸箱作为伪装。该车烟叶的货主是杨杰单线联系的。我和杨杰是合伙跑运输，费用均摊收入平分。装烟叶时，我和杨杰都在。货主先付的6000元在我身上，现已被收缴。途中我得知去拉烟叶时有点害怕，但觉得不是我开车也没事。经称量，本车烟叶净重15430公斤，我无异议。兴义市烟草专卖局《关于对兴烟[2016]009号案件涉案烟叶进行估价的报告》，认定本车烟叶价值702753.18元，我也没有异议。我的手机号码的尾号是3847。我们驾驶的是一辆红色渝Ｂ×××××重型仓珊式货车，是2016年4月18日在贵州思南向朱森林购买的。后以朱森林父亲的名义挂靠在重庆卡乐运输公司名下，但是我和杨杰各自出6万元，花了11.56万元购买的。我们有卖车合同，该车没有抵押。
上述证据，经举证、质证，辩护人陈晓嵩、周南洪均对烟叶过磅单、勘验笔录等兴义市烟草专卖局先行取得的证据提出异议，认为是非法缉查所得，且在烟叶过磅时吴代斌未在现场；二辩护人均对补查证据提出异议，认为补查证据收集程序违法《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条、第一百九十九条的之规定，不能作为本案证据使用。对其余证据，被告人及其辩护人均无异议。
合议庭认为，兴义市烟草专卖局作为行政执法机构，享有相应的行政执法权。兴义市烟草专卖局依照法定职权，按照规定程序取得的证据，可以作为刑事证据使用。本案烟叶过磅后的重量已经告知吴代斌，吴代斌对此未提出异议。经查，侦查机关补查的证据，收集程序合法，无任何违法之处。综上所述，二辩护人提出的异议不予采信。
上述证据，与本案相关联，且系侦查机关依法取得，来源合法，客观真实，足以证实本案事实的客观存在，予以采信。
本院认为，被告人杨杰、吴代斌违反国家规定，未经许可运输法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序情节严重的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控杨杰、吴代斌犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以确认。杨杰、吴代斌非法经营涉案数额702753.18元，属情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，杨杰、吴代斌仅负责运输烟叶，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。其中杨杰与货主联系，并洽谈运费事宜，起次要作用；吴代斌仅仅与杨杰一起驾车运输烟叶，起辅助作用。被告人杨杰自愿认罪，可从轻处罚。吴代斌归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。综合上述量刑情节，决定对杨杰、吴代斌减轻处罚。吴代斌的辩护人所提“吴代斌是从犯，其当庭自愿认罪”的辩护意见成立，予以采信。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的第一款第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”的规定，即构成非法经营罪。被告人杨杰、吴代斌在明知烟草是专营、专卖物品的情况下仍予以运输，其行为违反了贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院、贵州省公安厅、贵州省烟草专卖局《关于办理涉烟案件具体应用法律若干问题会议纪要》第七条第一款第三项“非法经营烟草专卖品的行为主要包括……无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品”及第二款“非法经营烟草专卖品的‘经营’行为包括生产、销售、购买、储存、运输等各个环节的违法犯罪行为”的规定，构成非法经营罪。且本案烟草托运人陈某1已经到案，其犯罪事实已侦查完毕。故杨杰的辩护人所提烟杨杰的行为不构成非法经营罪的辩护意见不能成立，不予采信。
被告人杨杰、吴代斌犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后30日内缴清。）
二、被告人吴代斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后30日内缴清。）
三、暂扣于兴义市烟草专卖局的烟叶308.6担（每担50公斤）、红色渝Ｂ×××××重型仓栅式货车（车架尾号6517，发动机尾号1077）一辆；随案移送黑色金立牌手机一部、iphone5S手机一部，没收上缴国库。
四、随案移送人民币6000元，分别折抵杨杰、吴代斌罚金各3000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓国琴
人民陪审员 颜 丽
人民陪审员 胡 瀛
二〇一七年八月一日
书 记 员 赵淞坚