山东省临沂市兰山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临兰商再初字第10号
抗诉机关：山东省临沂市人民检察院。
申诉人（原审被告）：陈树芝，个体经营户。
委托代理人：曹华，山东拓成律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：山东临沂兰山农村合作银行营业部，住所地临沂市兰山区解放路215号。
负责人：马瑞卿，主任。
委托代理人：赵中东，该行职工。
原审被告：岳建春，个体经营户。
申诉人陈树芝因与被申诉人山东临沂兰山农村合作银行营业部（简称兰山合作银行营业部）、原审被告岳建春金融借款合同纠纷一案，不服本院（2007）临兰民二初字第85号民事判决，向临沂市中级人民法院申请再审，临沂市中级人民法院逾期未对再审申请作出裁定，陈树芝遂向检察机关申诉。临沂市人民检察院于2014年9月10日作出临检民监（2014）37130000060号民事抗诉书，向临沂市中级人民法院提出抗诉。临沂市中级人民法院于2014年9月30日作出（2014）临民抗字第38号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人陈树芝及其委托代理人曹华，被申诉人山东临沂兰山农村合作银行营业部委托代理人赵中东到庭参加诉讼。原审被告岳建春经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
2007年1月12日，原审原告山东临沂兰山农村合作银行营业部诉称，2004年11月26日，被告陈树芝向我行借款20万元，月利率为10.695‰，至2005年9月20日到期。同时，被告岳建春为该借款提供连带责任担保。该笔借款到期后，经我行多次催要，二被告均未履行还款义务。现依法起诉，请求依法判令二被告偿还借款20万元及利息、逾期利息。被告陈树芝、岳建春均未作答辩。
本院原审查明，2004年11月26日，原告兰山合作银行营业部与被告陈树芝签订借款合同一份。合同约定，陈树芝借兰山合作银行营业部款20万元用于购买房屋，借款期限自2004年11月26日至2005年9月20日；借款利率按月利率10.695‰计算。同时还约定借款人如不按合同约定的期限归还借款本金的，原告有权对逾期贷款自逾期之日起按合同利率上浮百分之五十计收逾期利息。同日，被告岳建春与原告兰山合作银行营业部签订保证合同一份。合同约定，被告岳建春对被告陈树芝的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期满之日起二年。合同签订当日，原告兰山合作银行营业部按照合同约定向被告陈树芝提供借款20万元，并由被告陈树芝在借款凭证上签名捺手印予以确认。该笔借款到期，被告陈树芝没有按合同约定向原告归还借款本息，保证人岳建春也未履行连带清偿责任。
本院原审认为，原告兰山合作银行营业部与被告陈树芝、岳建春签订的借款合同、保证合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容和形式均符合有关法律规定，为有效合同。原告已按合同约定履行了贷款义务。被告陈树芝应在借款到期后归还借款本息，因被告陈树芝没有按合同约定偿还借款本息，已构成违约，故原告要求被告偿还，理由正当，证据充分，本院予以支持。被告岳建春自愿为陈树芝的此笔借款提供连带责任保证，依法应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，第二百三十二条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告陈树芝偿还原告山东临沂兰山农村合作银行营业部借款20万元及利息、逾期利息（自2004年11月26日起至2005年9月20日止，按月利率10.695‰计算；自2005年9月21日起至付清借款之日止，按月利率16.0425‰计算），于本判决书发生法律效力后十日内履行完毕。二、被告岳建春对被告陈树芝的借款20万元及利息承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5510元，其他诉讼费1378元，共计6888元，由二被告共同负担。
临沂市人民检察院抗诉认为，原审法院送达诉讼文书违反法律规定，且有新的证据足以推翻原判决。一、原审法院送达诉讼文书违反法律规定，剥夺了当事人的诉讼权利。根据法律规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。受送达人下落不明或用法律规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。本案中，原审未在案卷中记明原因和经过即向陈树芝、岳建春公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、答辩状及开庭传票，该违法送达行为，致使陈树芝无法到庭应诉，剥夺了当事人的诉讼权利。一审判决后，法院又向陈树芝公告送达了民事判决书，后邮寄送达亦被退回，致使陈树芝无法在法定期限内及时提出上诉和申请再审，依法应给予当事人陈树芝再审救济的机会。二、有新的证据足以证明，兰山合作银行营业部与陈树芝、岳建春之间签订的借款合同、保证合同并非双方当事人的真实意思表示，并不是一种合法有效的民事行为，而是兰山合作银行营业部职工李同观和其合伙人付耀田为达到其非法目的而采用贷款方式进行的一种挪用单位资金的犯罪行为。为此，临沂市兰山区人民法院2007临兰刑初字第361号刑事判决书和相关的证据材料已经明确予以认定。因此，包括本案陈树芝所借20万元在内的50笔贷款共计1745万元，并没有依法发放给陈树芝等借款人，而是由李同观、付耀田直接从单位挪用给自己使用，该款项属于李同观、付耀田犯罪行为的赃款，而不是陈树芝等人的合法借款，临沂市兰山区人民法院2007临兰刑初字第361号刑事判决书判决第二项已经明确写明，“责令被告人李同观、付耀田退赔赃款987万元，退还被害单位山东临沂兰山农村合作银行”，原审法院判决陈树芝偿还该借款20万元及利息与该刑事判决结果相互冲突，再审应予纠正。综上所述，依照民事诉讼法有关规定，请求依法再审。
本院再审过程中，申诉人陈树芝称，申诉人于2004年11月26日在毫不知情的情况下被岳玉财（申诉人的表弟）与付耀田叫到被申诉人兰山合作银行营业部，当时有五六个人在场，其中申诉人陈树芝只认识岳玉财与付耀田。被申诉人处一工作人员让申诉人陈树芝在一些文件上签字，申诉人后来才知道此人叫李同观。直至2013年4月20日申诉人发现银行存款被法院划扣，于当日在中国人民银行信息中心查询得知自己在2004年11月26日在被申诉人处贷款20万元，担保人岳建春，但该笔贷款已于2007年6月结清。且该贷款李同观（系银行工作人员）与付耀田用于购买罗庄区册山镇刘玉美的临沂国美瓷厂，二人于2008年因挪用资金被判刑。付耀田已在公安机关澄清涉及申诉人在内的五十多笔贷款均系其挪用，与申诉人无关。请求依法撤销原判决。
被申诉人兰山合作银行营业部辩称，申诉人陈树芝和担保人岳建春签字都是真实的，借款合同、担保合同都是有效的。划款都是根据（2007）临兰民二初字第85号民事判决书，（2007）临兰刑初字第361号刑事判决书第6页第十二条虽然有岳建春的证言，但是没有明确是哪一笔贷款。
本院再审查明，案外人付耀田、李同观于2004年1月协商购买罗庄区册山镇刘玉美的临沂国美瓷厂，商定由付耀田出面购买，购买款从李同观所在的信用社营业部贷出，李同观负责发放贷款。贷款后以590万元将该厂购买，同时承担了刘玉美800万元的债务。后因该厂效益不好，刘玉美的贷款陆续到期，二被告人又商议找人顶名贷款，用上述手段将款贷出后用于该厂的生产经营。由李同观和王胜萍共计发放贷款52笔，计1745万元。案发后，追回现金164万余元，其余987万元未能追回。2006年7月14日，临沂国美瓷厂、耐火材料厂的部分固定资产被扣押。2008年3月11日，本院作出（2007）临兰刑初字第361号刑事判决，判决被告人李同观、付耀田犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，责令被告人李同观、付耀田退赔赃款987万元，退还被害单位山东临沂兰山农村合作银行。
案外人李同观于2006年5月18日在公安机关的供述中称其经手的48笔贷款，只有12笔是李同观找人办的冒名贷款，其它36笔是付耀田找人办的冒名贷款。借款日是2004年11月26日，借款人是陈树芝的这笔贷款是付耀田找来的。案外人付耀田2006年6月26日供述称：这笔款是我找的陈树芝，担保人岳建春也是我找的，这20万元用到国美瓷厂了，具体怎么用记不清了。
再审庭审中，申诉人陈树芝陈述涉案借款合同系其本人签字，借款凭证及农户、个体工商户借款申请审批书上的签字及指纹不是其所写、所捺，但其在本院规定的期限内未提出鉴定申请。原审被告岳建春认可担保合同上的签字系其本人所签。涉案贷款的责任人系李同观，其在借款合同中贷款人的“法定代表人或授权代理人”处，借款凭证“信用社审核意见”处，农户、个体工商户借款申请审批书中的“调查人”处签字。
申诉人陈树芝在再审庭审时提交了岳玉财证言一份，证明付耀田找岳玉财帮忙贷款用于购买国美瓷厂，岳玉财找到他表姐陈树芝帮忙。陈树芝在再审庭审时陈述：（岳玉财找他帮忙贷款时）就说帮下忙，使下身份证，我就去银行签了字。岳建春在公安机关讯问时陈述：2004年11月份，我给国美厂送料时，付耀田问我有没有带身份证，要我给担保一下贷款。我开始不情愿担保，付耀田说只是办一下手续，款不用我还。后来我回家拿了身份证，和付耀田、李增秋去了兰山区农信社，李增秋拿了我的身份证复印件，有人带我去了李同观办公室，李同观拿出一摞贷款手续让我签字。我就按他说的签了字。
再审庭审中申诉人陈树芝提交陈树芝个人的信用报告一份，证明2004年11月26日临沂市农村合作社发放的贷款，2007年6月已结清。对此，被申诉人兰山合作银行营业部辩称，2007年6月份该贷款并未结清，只是我行做了个内部处理程序。该笔贷款由表内转至核销。再审查明其他事实同原审一致。
上述事实，主要根据书证、当事人陈述及法庭调查、质证予以认定，其证据均已收集记录在卷。
本院再审认为，本案争议焦点为：一、原审送达手续是否合法；二、本案中申诉人陈树芝、原审被告岳建春是否承担还款责任。
关于焦点一，原审起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、答辩状及开庭传票直接采取了公告送达的方式，且卷宗中未记明原因和经过。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。因此，原审送达手续欠妥，但再审程序对此已予以纠正。
关于焦点二，本案借款合同应认定无效，申诉人陈树芝与原审被告岳建春承担赔偿责任。理由如下：本案借款合同系银行工作人员李同观与申诉人陈树芝签订，李同观是被申诉人兰山合作银行营业部工作人员，其签订借款合同的行为属于履行职务行为，但其签订合同的目的是为了挪用资金，其代表被申诉人兰山合作银行营业部签字的行为属于以合法形式掩盖非法目的，损害了被申诉人兰山合作银行营业部的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款三项，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。因此，该借款合同应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案涉案标的20万元已由刑事案件判决继续追缴，故被申诉人兰山合作银行营业部作为刑事案件受害人应先行使追缴的权利。申诉人陈树芝称借款凭证及农户、个体工商户借款申请审批书上的签字及指纹不是其所写、所捺，但其在本院规定的期限内未提出鉴定申请，其应对此承担不利后果，该借款凭证，农户、个体工商户借款申请审批书上的签字及指纹应认定系其所写、所捺。申诉人陈树芝虽无借款的真实意思，但在岳玉财的要求下，对他人用款进行帮助，在借款合同等贷款手续上签字，其虽辩称不知情，但本院认为，申诉人陈树芝作为一个完全民事行为能力人，应当知道自己在借款合同上签字的法律后果，刑事被告人李同观正是通过该合同的签订达到挪用资金的非法目的。因此，申诉人陈树芝对合同无效有过错，其对被申诉人兰山合作银行营业部经过追缴仍无法弥补的损失应承担赔偿责任；担保合同为从合同，主合同无效，担保合同当然无效，因此，原审被告岳建春不应承担担保责任，但其对保证合同无效亦有过错，故对被申诉人兰山合作银行营业部的损失应承担连带赔偿责任。因该部分损失的具体数额尚未确定，被申诉人兰山合作银行营业部可在提供确实的证据后另行起诉。申诉人陈树芝、原审被告岳建春承担赔偿责任后可向李同观、付耀田追偿。
关于涉案债务是否已清偿问题，申诉人陈树芝虽提供了其个人信用报告证明款已结清，但其在庭审中陈述并未偿还银行贷款，（2007）临兰刑初字第361号李同观、付耀田挪用资金案的刑事判决书亦判令继续追缴，因此涉案贷款并未清偿，本院对其主张不予支持。
综上所述，本院对原审原告兰山合作银行营业部的诉讼请求不予支持。检察机关抗诉理由成立，再审予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，再审应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款三项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）临兰民二初字第85号民事判决；
二、驳回被申诉人（原审原告）山东临沂兰山农村合作银行营业部的诉讼请求。
原审案件受理费5510元，其他诉讼费1378元，共计6888元，由被申诉人（原审原告）山东临沂兰山农村合作银行营业部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。如提出上诉，应在递交上诉状之日起七日内向本
院预交上诉费5510元，逾期不预交，则视为撤回上诉。
审 判 长 杨 莉
审 判 员 刘子瑜
人民陪审员 赵 华
二〇一五年十一月十七日
代书 记员 杜 敬