广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终6115号
上诉人（原审原告）李军红，男，汉族，1976年4月8日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人揭绪勇，广东可园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阿塔卡涂料（佛山）有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇北滘工业园兴业路22号，统一社会信用代码91440606617471785D。
法定代表人ROLANDPETER。
委托代理人胡国林，广东历恒律师事务所律师。
上诉人李军红因与被上诉人阿塔卡涂料（佛山）有限公司（以下简称阿塔卡公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初字第2496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《广东省工资支付条例》第十条，《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条，《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发（2012）118号）的规定，判决：“一、被告阿塔卡涂料（佛山）有限公司应当应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告李军红经济补偿金118256元；二、被告阿塔卡涂料（佛山）有限公司应当应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告李军红2015年11月、12月工资共2547.4元；三、驳回原告李军红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院予以免交。”
上诉人李军红不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误，本案的事实是阿塔卡公司单方解雇李军红。理由如下：李军红向一审法院提交了报警回执（2015年11月11日）、录音光盘（2015年9月8日）、录音光盘（2015年9月2日、2015年9月22日）、照片打印件3页，上述事实足以证明阿塔卡公司单方解除与李军红的劳动关系，但一审法院根本没有审查上述证据的内容，阿塔卡公司拒绝李军红进入公司的行为明显构成了单方解除与李军红劳动合同关系的事实。二、一审法院适用法律错误。阿塔卡公司未经李军红同意擅自调离李军红的岗位及降低薪资，上述行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，阿塔卡公司应按劳动合同的约定每月及时、足额向李军红支付薪资（每月薪资支付的标准为5635元）直至双方劳动关系结束。阿塔卡公司先免去李军红的杂工班长职务、接着又以李军红未经批准到劳动局投诉为由对李军红进行罚款、再以仓库超编为由调李军红到新车间（新车间有严重的气味）且降低薪资、后又以李军红消极工作表现为由对李军红进行待岗处理（待岗是在大门保安室），还按顺德区最低工资标准（1510元／月）发放薪资、最后发展至阿塔卡公司不允许李军红进入公司大门且按顺德区最低薪资标准发放薪资（1510元／月）等行为都表明了阿塔卡公司想单方辞退李军红。在李军红与阿塔卡公司负责管理生产的高层龚光荣总监的多次沟通交涉中，龚光荣总监已经向李军红直接表明了阿塔卡公司的真实意图即阿塔卡公司要辞退李军红但阿塔卡公司又不愿意按照法律规定支付法定赔偿金。李军红认为阿塔卡公司的上述行为已经违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，相当于阿塔卡公司已经单方面违法与李军红解除劳动合同关系。李军红依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”要求阿塔卡公司继续履行合同，不同意阿塔卡公司单方面违法解除劳动合同关系，但阿塔卡公司又不愿意继续履行劳动合同。据此阿塔卡公司应按照法律规定向李军红支付经济赔偿金，即阿塔卡公司应向李军红按照36个月的工资标准计算赔偿金，上述赔偿金合计为225654.12元。综上所述，上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、改判阿塔卡公司向李军红支付单方解除劳动合同的经济赔偿金6268.17×36=225654.12元（2014年9月至2015年8月期间月平均薪资为6268.17元）；三、改判阿塔卡公司向李军红按月及时、足额支付薪资（每月薪资支付的标准为5635元）直至双方劳动合同终止；四、本案一、二审诉讼费用均由阿塔卡公司承担。
被上诉人阿塔卡公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回李军红的上诉请求。理由如下：李军红陈述阿塔卡公司违法解除劳动关系没有事实依据，至今阿塔卡公司没有违法单方解除劳动关系。阿塔卡公司是一家外商独资企业，其在执行《中华人民共和国劳动合同法》和保障劳动者的权益方面都是比较规范的。因近几年的效益问题，阿塔卡公司对李军红的岗位进行了符合法律规定的变动。李军红以车间的气味大为由，不愿意上岗，故阿塔卡公司对李军红说因没有合适李军红工作的岗位，作出了要求李军红留薪待岗的决定。一审法院和仲裁委对该事实调查比较清楚。所以李军红主张阿塔卡公司违法单方解除劳动关系是没有事实和法律依据的，因此一审法院认定按照李军红的工作年限和薪酬待遇作出的判决是符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的。
上诉人李军红在二审期间提交下列证据材料：证据一、2016年9月6日在社保局打印的参保缴费证明，拟证明阿塔卡公司在2016年2月起停止为李军红购买社保，因为在本案上诉期间，相关的法律文书是没有生效的，所以双方的劳动关系尚未解除，但是阿塔卡公司却因此停买社保，没有法律依据。证据二、病历，该病历证明2016年7月，李军红在检查身体时发现李军红患了腰椎间盘突出，李军红在阿塔卡公司工作多年，××是工伤，在工伤阶段阿塔卡公司是不能解除劳动关系的。被上诉人阿塔卡公司经质证认为，对证据一的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，该证据不是新证据，因为一审开庭时间为2016年3月25日，该证据应该在一审时已经可以获得，所以不是新证据。李军红所主张的内容也不能证明其证明目的。社保缴纳与劳动关系是否存在不是一个法律关系，也是受不同的法律调整的，只要劳动关系存在，社保也是可以补缴的，所以即使2016年2月购买社保，也不能说明双方的劳动关系继续存在，因为仲裁和一审中确认双方的劳动关系已经于12月9日解除。对证据二，该证据与本案没有关联性。李军红是否属于工伤，是另外一个法律关系，李军红应当通过工伤认定主张其权利。本院认为，对于证据一社保局的参保缴费证明的真实性予以确认，但对该证据的关联性不予确认。因双方的劳动关系是否存续并非以购买社保为衡量标准的，本案的事实是李军红已经于2015年12月9日申请仲裁，申请仲裁后李军红也未再为阿塔卡公司提供劳动，双方的劳动关系已经实际解除；对于证据二，是否构成工伤应由劳动行政部门认定，该证据并不能证明李军红存在工伤，故本院对该证据不予采信。
被上诉人阿塔卡公司在二审诉讼期间未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系因追索解除劳动关系的经济赔偿金或补偿金、未足额支付工资引发的劳动合同纠纷案件。对于李军红与阿塔卡公司在二审诉讼期间的争议焦点，本院作以下评析。
关于阿塔卡公司是否违法解除与李军红劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据前述规定，支付赔偿金的前提条件是用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同。本案中，根据双方当事人确认的事实，至李军红2015年12月9日提出申请仲裁时，李军红仍是阿塔卡公司的待岗员工，阿塔卡公司每月均按照佛山市最低工资标准向李军红发放工资报酬，即至李军红提出仲裁申请之日阿塔卡公司都未与李军红解除劳动关系。李军红在仲裁及诉讼中提出的阿塔卡公司存在免去李军红的杂工班长职务、以李军红未经批准到劳动局投诉为由对李军红罚款、以仓库超编为由调李军红到新车间且降低薪资、以李军红消极工作安排李军红待岗及按佛山市最低工资标准发放薪资、不允许李军红进入阿塔卡公司且按佛山市最低工资标准发放薪资等行为，均属于李军红可以行使单方解除权的事由，阿塔卡公司不构成违法解除劳动关系，李军红主张的上述理由均成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，阿塔卡公司应向李军红支付解除劳动关系的经济补偿金。原审法院根据上述法律规定和李军红主张的事由，判决阿塔卡公司向李军红支付解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，故本院对原审法院判决向李军红支付解除劳动关系的经济补偿金予以维持。关于经济补偿金的计算标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，计算经济补偿劳动者月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，李军红主张计算李军红的平均工资应从2014年9月份开始计算，其平均工资为6268.17元。本院认为，因李军红与阿塔卡公司解除劳动合同的时间是2015年12月9日，根据前述规定，原审法院计算平均工资是从2014年12月计算至2015年11月，由此计算出李军红的平均工资为6224元并无不妥，本院予以维持。因李军红在2015年12月9日申请仲裁要求阿塔卡公司支付赔偿金，且李军红也未再为阿塔卡公司提供劳动，原审法院由此认定双方的劳动关系已经于2015年12月9日解除正确，本院予以维持。双方对李军红的入职时间为1997年12月1日没有争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原审法院判决阿塔卡公司应向李军红支付经济补偿金118256元（6224元×19个月）正确，本院予以维持。
李军红主张按照月工资5635元的标准，阿塔卡公司未足额支付工资，上述工资构成为调资函确认的工资5335元加上交通补助150元及高温津贴150元构成，但因高温津贴的发放时间为6月至10月，本案中，李军红请求的工资差额是2015年11月12月，该两月工资构成中无高温津贴的发放，故原审法院以5485元为标准计算李军红的工资标准正确。因李军红与阿塔卡公司双方的劳动关系于2015年12月9日终止，故原审法院计算李军红的工资至2015年12月9日正确。原审法院根据李军红的实际在岗时间计算出李军红11月工资5485元、12月工资1592.4元（5485元÷31×9），扣除阿塔卡公司已经支付给李军红的2015年11月工资1510元、12月工资1510元、2016年1月工资1510元，判决李军红还应支付给李军红的工资是2547.4元（5485元＋1592.4元-1510元-1510元-1510元）正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李军红负担，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年十月二十四日
书记员 禤丽欣
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