河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3683号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州亚新房地产开发有限公司。
法定代表人王斌斌，总经理。
委托代理人李韬，河南豫都律师事务所律师。
委托代理人孙碧琦，河南豫都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）河南天河建设工程有限公司。
法定代表人崔永刚，总经理。
委托代理人杨成斌，河南千业律师事务所律师。
委托代理人常会涛，河南千业律师事务所律师。
上诉人郑州亚新房地产开发有限公司（以下简称亚新公司）因与被上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亚新公司的委托代理人李韬、孙碧琦，被上诉人天河公司的委托代理人杨成斌、常会涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天河公司于2013年12月31日向郑州市二七区人民法院提起诉讼，请求判令亚新公司退还工程保修金885020.31元，并按同期银行贷款利率支付利息117707.7元（按年息6.65%，计算至起诉日，以后另计）。合计1002728.01元。亚新公司反诉请求判令天河公司支付亚新公司代垫的维修款329209元及利息。
原审法院审理查明：天河公司、亚新公司2009年8月14日签订一份《建设工程施工合同》，由天河公司承建亚新公司的佛岗新居一期二标段11、12、15、16、19、20、23、24号楼工程，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体工程完至三层结顶，经发包人和监理单位验收认可后15日内，支付合同价款的25%；主体结顶，经发包人和监理单位验收认可后支付合同款的25%；内外粉刷全部结束，经发包人监理单位验收认可后15日内支付合同价款的15%；工程全部完工经发包人监理单位认可后15日内，支付合同价款的10%；双方完成竣工决算，并无异议后15日内支付至总结算价的95%，剩余5%为保修金，按国家保修规定执行。该合同结算价款为17700406.17元，预留质保金885020.31元。2008年2月3日双方签订一份建设工程施工合同补充协议，后亚新公司作为甲方，郑州佛源物业服务有限公司作为乙方，天河公司作为丙方三方签订一份质保期内维修管理协议，又签订了15、16、19、20、23、24号楼的房屋建筑工程质量保修书。2010年3月1日郑州市建设委员会对佛岗新居一期4号—37号楼的竣工验收备案意见为“郑州亚新房地产开发有限公司开发建设的城中村改造工程佛岗新居一期4#--37#住宅楼工程于2008年8月开工，2009年8月10日办理完各种建设手续，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条及《建筑工程质量管理条例》第十三条有关规定，该工程未验先用，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条及《建筑工程质量管理条例》第十六条有关规定，郑州市工程质量监督站按行政执法程序执行处罚。该工程进行质量监督时，已基本竣工，郑州市工程质量监督站未进行过程监督，各责任主体对地基与基础、主体结构进行了验收并签署验收报告。根据国家相关规定责令建设单位对已施工的基础、主体结构进行了结构验证性检测，检测结论为符合设计强度要求（详见结构检测报告）。故依据工程参建五大责任主体的工程竣工验收意见、工程监理单位出具的工程质量评估报告及郑州市工程质量监督站的工程质量监督报告，对郑州亚新房地产开发有限公司开发建设的城中村改造工程佛岗新居一期4#--37#住宅楼工程予于备案”。
另查明，天河公司、亚新公司在11、12、15、16、19、20、23、24号楼工程结算扣款项确认单认可截止2010年1月18日维修扣款452954元（此项费用其中200000元从保修金中扣除）。天河公司在佛岗新居一期二标段注明的投标人单位地址是郑州市惠济区江山路168号。亚新公司自2009年12月共向该地址给天河公司邮寄维修通知单53份。亚新公司因该标段向他人支付维修款1122712.92元，补偿村民91704.8元，两项合计1214417.72元。
原审法院认为：天河公司、亚新公司双方签订的建设工程施工合同及补充协议、维修管理协议、保修书等合法有效，双方均应严格履行。亚新公司依据合同预留的质保金885020.31在质保期满后应支付天河公司。亚新公司反诉天河公司因工程质量支付维修、赔偿费用1214417.72元，扣除质保金885020.31元，天河公司应支付亚新公司维修款329397.41元。但天河公司辩称因亚新公司对施工工程未验先用，维修责任应由亚新公司承担，天河公司不应再承担维修责任。郑州市建委的备案登记认定了亚新公司对工程未验先用，依照相关法律规定天河公司不再承担维修责任，该维修费用应由亚新公司自行承担，天河公司的辩解符合法律规定本院予以采纳。亚新公司称该工程项目属城中村改造项目，政府要求时间紧、任务重，为尽早完成交房任务，涉案项目存在提前开工、竣工，滞后申报建设审批手续的实际问题，导致在项目通过五大主体竣工验收后到建设主管部门备案时，被建设主管部门下达了行政处罚书，但是经过备案机关的调查处理，备案机关也实际认可了涉案项目已经通过了竣工验收，最终为该项目给予备案，涉案项目不存在未验先用的情况，亚新公司的辩解推翻不了建设主管部门对涉案工程未验先用的事实认定，对此辩解理由原审法院不予采纳，亚新公司的反诉不应得到支持。因天河公司、亚新公司在工程结算扣款项确认单认可452954元维修款中200000元应从保修金中扣除，故亚新公司应支付给天河公司的保修金885020.31元应减去该200000元。因天河公司施工工程确实有质量问题，亚新公司安排他人进行了维修，天河公司主张的保修金利息不再支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、亚新公司于判决生效后十日内退还天河公司工程保修金685020.31元。二、驳回天河公司的其他诉讼请求。三、驳回亚新公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13824元，由天河公司负担4380元，亚新公司负担9444元。反诉案件受理费3119元，由亚新公司负担。
亚新公司上诉称：一、本案涉案工程在交付使用之前已经过五大主体竣工验收，并签订了房屋质量保修协议及质保维修管理协议，一审法院仅以郑州市建委备案登记中的片面描述而认定亚新公司对涉案工程未验先用，系断章取义，错误理解，本案亚新公司完全不存在司法解释中“未验先用”的情形。1、涉案项目的实际施工及备案情况。2008年2月3日与天河公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，由天河公司负责承建佛岗新居（安置区）一期工程的11、12、15、16、19、20、23、24号楼的施工，项目实际开工日期为2008年3月8日，实际竣工时间为2009年5月26日，五大责任主体竣工验收时间为2009年8月30日，涉案项目的实际施工、结算等工作都是按照2008年2月3日的《补充协议》进行的，而2009年8月14日双方签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》内容一致，系为了备案工作需要而后补，而备案登记中2009年12月28日的验收记录，也是为了满足备案合同签订时间而顺延补充的，这些事实均客观真实，有大量的证据证明。2、一审法院完全不考虑涉案项目的实际施工及备案情况，仅仅依据建设主管部门的备案记载就认定涉案工程未验先用，免除天河公司的维修责任，明显不当，该认定对亚新公司明显不公，也直接导致天河公司合法免除了应当承担的维修责任。（1）依据协议约定，天河公司自竣工验收合格之日起应当承担质保责任。（2）涉案项目早已验收。涉案工程已于2009年5月26日竣工，于2009年8月30日经五大责任主体验收通过，有会议纪要、验收证明为证，而不是备案登记的验收时间2009年12月28日（备案登记也实际认可之前的竣工验收）。（3）验收后双方进行了正式交接手续。（4）验收后双方签订了房屋保修书及质保期内维修管理协议。（5）天河公司于质保期内在《工程结算扣款项确认单》上确认2010年1月18日前发生维修费用452954元。以上事实足以说明：涉案工程于2009年8月30日验收交付，质保责任也由天河公司承担，其自愿承担房屋维修责任的行为，与一审法院认定的未验先用相互矛盾，因此，一审法院仅依据备案登记中记载的未验先用四个字，而直接套用最高院的司法解释，属于机械照搬法条，曲解立法解释本意，是完全错误的认定。3、一审法院适用法律错误。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。承包人就未验先用不承担维修责任需同时具备两个条件：①未经过竣工验收；②擅自使用。涉案工程不符合前述任一条件，不适用该司法解释第十三条的规定。涉案工程于2009年8月30日通过了竣工验收；亚新公司与天河公司正常办理了交工和交钥匙手续；天河公司负责人在《工程建设通知单》上签字，对维修责任予以认可。因此，涉案工程不存在司法解释意义的未验先用，一审法院适用该司法解释明显不当。
二、一审判决亚新公司退还天河公司工程保修金685020.31元，没有法律依据，相反天河公司应当向亚新公司支付垫付的维修费用329209元。1、涉案项目在质保期内实际发生的维修费用。自2009年9月开始，涉案项目多个楼层陆续发生业主投诉，天河公司刚开始还有人回应，后便不再及时到场维修。鉴于天河公司拒绝承担维修义务，在多次通知无果的情况下，亚新公司依据质保条款及质保协议另行委托第三方维修，共计实际发生费用1214417.72元，减去5%质保金885020.31元，天河公司还应当支付亚新公司垫付的维修费用329209元。一审法院判决亚新公司还应退还天河公司工程保修金685020.31元，违背事实证据和法律规定。2、一审法院认定452954元的维修费用仅扣除200000元，认定事实错误。该笔452954元的维修费用属于质保期内的维修费用，且天河公司已经签字盖章认可。因涉案工程已经结算完毕，亚新公司已经足额向天河公司支付了95%的工程款，也就是说除了质保金，天河公司在亚新公司已无其他可扣除款项，因此该笔维修费用只能从剩余质保金中扣减。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公。请求撤销一审判决，发回重审或改判依法驳回天河公司的诉讼请求，判决天河公司向亚新公司支付代垫的维修款329209元。
天河公司答辩称：一、亚新公司擅自使用未经验收的工程，应自行承担质量风险，一审法院认定亚新公司对涉案工程未验先用，有事实和法律依据。
（一）法律规定。《中华人民共和国建筑法》第61条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第16条第2款、《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第17条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条第2款、《中华人民共和国消防法》第13条第2款、《中华人民共和国合同法》第279条第2款等相关法律法规均规定：建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。另外依据最高院2014关于房屋租赁纠纷9大重要法律问题司法观点集成四、五的判例，最高院终审判决认为《建筑法》第61条第2款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《消防法》第10条第1款规定，按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。建筑工程竣工验收包括消防、环境、卫生等质量验收，单项工程验收或工程局部验收不是建筑工程竣工验收的标准。违反《建筑法》和《消防法》的强制性规定验收均不是法定意义验收。
（二）未验先用。亚新公司在工程未经竣工验收情况下，于2009年9月1日至9月3日，擅自将涉案工程交给购房人（小业主）使用，有亚新公司提供的小业主领取房屋钥匙等物品领取登记表及验房记录表证据为证。亚新公司在庭审中提供的子单位工程质量竣工验收记录，仅是有设计、施工、监理及建设单位对工程主体分部工程部分进行的初验，而非是由质量主管部门监督下由五大责任主体对整体工程进行的验收，不能作为工程验收合格的依据。依据法院调取的证据材料，2009年12月28日，涉案工程在郑州市工程质量监督站的监督下，由建设单位（亚新公司）组织勘察、设计、施工（天河公司）、监理五大主体进行竣工验收，验收合格。即便如此，若交付小业主使用时，还必须取得消防、规划、房管等相关部门的验收，方可交付使用。亚新公司在二七法院（2013民二初字第1275号】案件起诉状中，自认工程于2009年12月验收合格移交。若无亚新公司未验先用现象发生，以2009年12月28日为界，此前发生工程质量问题，应属天河公司的无偿返工义务。亚新公司若将此阶段的应返工的工程，交给第三方施工，属建筑法明令禁止的转包工程；此后发生工程质量问题，才属天河公司的维修义务。针对亚新公司擅自使用未经验收合格的工程，2009年10月9日，郑州市工程质量监督站进行了依法查处。2010年3月1日，郑州市建设委员会在该工程备案时，出具备案管理部门处理意见证实：亚新公司对涉案工程存在未验先用现象。2009年10月28日，亚新及工程监理单位（河南建达工程监理公司）出具的工程参建方工作情况报告中，自己承认“工程存在提前使用，未验先用现象，已经相关部门处理”。上述证据和事实，足以证明亚新公司将未经验收合格的工程，擅自提前交付小业主使用，明显违反法律、行政法规的强制性规定。擅自使用未经验收合格的工程，自使用时开始，即可视为亚新公司作为发包人对涉案工程质量的认可，对自己主张质量权利的放弃，天河公司作为承包人对工程质量瑕疵的返工及维修责任和义务即行消失，也意味着涉案工程质量责任风险从天河公司转移给亚新公司。发包人无权要求承包人对质量不合格的工程承担责任。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构出现的质量问题承担民事责任”。天河公司仅对地基基础工程和主体结构出现的质量问题承担责任。
二、涉案工程是否维修及维修责任应由亚新公司承担，亚新公司上诉主张天河公司应当向其支付代垫维修款329209元，依法不能成立。
（一）涉案工程其他部位出现的质量问题责任承担。涉案工程其他部位出现的质量问题应由亚新公司自行承担。本案中，亚新公司在反诉中主张的代为垫付的工程维修款及提供的证据，均非是对地基基础工程和主体质量问题进行的维修，故因工程质量瑕疵所发生的维修费用，应由亚新公司自行承担。
（二）天河公司从未收到维修通知。退一步讲，即便天河公司有维修义务，因其未收到维修通知，质保期过后，亚新公司应全额退还质保金。天河公司住所地，在2013年10月29日，由开元区太行路48号变更为林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。亚新公司提供EMS邮寄地址既不是天河公司法定地址也非合同约定送达地址，更无证据印证天河公司收到相应邮件。
三、一审法院认定亚新公司应退还天河公司的保修金数额系保修金总额减去20万元是正确的。亚新公司将涉案8幢楼发包给天河公司，上述楼房在2009年12月28日竣工验收合格，且将工程移交给亚新公司。2010年1月25日双方就11、12、15、16、19、20、23、24号楼结算金额合计17700406.17元。亚新公司对工程结算金额认可，且自认预留天河公司885020.3085元保修金，故亚新公司预留的保修金总额为885020.3085元。天河公司只是为了决算，被迫在确认单上盖章。确认单显示“截止2010年1月18日维修扣款，此费用其中20万元从维修金中扣除”，充分说明天河公司为了决算，只认可其中的20万元维修款，对亚新公司主张的除20万元以外的维修款不予确认。理由如下：1、工程未经验收提前使用前，属天河公司的返工义务，应有天河公司对质量问题进行无条件返工，除天河公司外的其他任何单位均不得施工维修；2、工程未经验收提前使用后，天河公司不再承担维修义务。故该两种情况下产生的维修费用，天河公司均不应承担。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，亚新公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对亚新公司所主张的向他人支付维修款1214417.72元（包括补偿村民91704.8元）以外的事实予以确认。
本院认为：我国住房和城乡建设部印发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第八条规定：负责监督该工程的工程质量监督机构应当对工程竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收标准等情况进行现场监督，发现有违反建设工程质量管理规定行为的，责令改正，并将对工程竣工验收的监督情况作为工程质量监督报告的重要内容。根据该规定，工程竣工验收须有质监部门参加，质监部门实施的工程竣工验收应是现场进行。本案中，亚新公司所称的2009年8月30日的验收，没有质监部门参加，未经质监部门认可。在郑州市城乡建设委员会工程质量安全监管处的备案材料中，所记载的竣工验收时间均为2009年12月28日。亚新公司的相关行为，不仅郑州市建委作出其未验先用的结论，并进行了处罚，且亚新公司、监理单位在报告中也承认未验先用。根据备案材料、相关规定及质监部门已有的结论，都不能把亚新公司所称2009年8月30日的验收认定为符合规范的验收，亚新公司现主张其不存在未验先用的情形，理由不能成立，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，亚新公司在质监部门未参加的情况下自行组织五大主体验收后将涉案工程交付使用，一方面其验收不能认定为符合规范的验收，另一方面其行为与上述法律规定的擅自使用又有区别。综合本案情况，对于所涉房屋交付使用后产生维修问题，本院认为应由天河公司承担部分费用。因亚新公司提供的维修数据缺乏充分的依据，天河公司不予认可，故对天河公司预留的质保金885020.31元，本院酌定由亚新公司退还天河公司二分之一，即442510.16元。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但实体处理不妥。亚新公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更原审判决第一项为：郑州亚新房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还河南天河建设工程有限公司工程保修金442510.16元。
二、驳回河南天河建设工程有限公司的其他诉讼请求。
三、维持原审判决第三项，即驳回郑州亚新房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费13824元，由河南天河建设工程有限公司负担7724元，郑州亚新房地产开发有限公司负担6100元；反诉案件受理费3119元，由郑州亚新房地产开发有限公司负担。二审案件受理费12563元，由河南天河建设工程有限公司负担7019元，郑州亚新房地产开发有限公司负担5544元。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一六年九月二十六日
书记员 翟贝贝