衢州市柯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）衢柯刑初字第601号
公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
被告人余某。2010年3月10日因本案被衢州市公安局刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2011年4月14日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年5月19日被取保候审，2012年5月18日被监视居住，2013年1月7日被依法逮捕，现押于衢州市看守所。
辩护人徐虹。
辩护人毛建荣。
衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2013）222号起诉书指控被告人余某犯职务侵占罪、挪用资金罪、虚假出资罪，于2013年10月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，审理过程中公诉机关先后于2014年1月23日、2月22日，5月20日、6月4日建议延期、恢复审理，并撤回对被告人余某犯虚假出资罪的指控。本院于2014年3月18日、同年6月5日公开开庭审理了本案，衢州市柯城区人民检察院指派检察员樊辅东出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人徐虹、毛建荣到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：
1、㈠.2007年7月，被告人余某在担任浙江元生实业投资有限公司（下称元生公司）法定代表人，负责开发“衢州五星级酒店和精品商场”项目（下称五星级酒店）期间，利用职务上的便利，用公司的980，000元资金购买一辆梅赛德斯-
奔驰S300汽车并登记到其个人名下，后又将归还按揭贷款的111，000元到元生公司财务报销。扣除其经汽车销售商归还元生公司的部分款项，被告人余某侵占元生公司673，941元。㈡.2009年7至9月，被告人余某在五星级项目被查封、其个人股权转让期间，利用职务便利，以元生公司名义与浙江振鲁建设集团有限公司（下称振鲁公司）签订工程承包协议，收取5，000，000元的工程保证金后，将该5，000，000元从元生公司账户转汇到由其实际控制的奉化鸿运建材有限公司（下称奉化鸿运公司）账户，转至其个人账户以及其实际控制相关账户，并通过多次转账、提现后占为已有。共侵占元生公司财产5，673，941元。
2、2007年7月，被告人余某在元生公司与龙元建设集团股份有限公司（下称龙元公司）签订施工合同，收取龙元公司33000000元合同保证金后，利用职务便利，先后在同月11日、12日、19日，把其中的15，000，000元转至奉化鸿运公司账户，尔后从该账户转至嵊州市市政建设有限公司宁波经济技术开发区分公司（下称嵊州市政宁波公司）账户，以月息6分借给应某使用，并将收取的2，100，000元的利息占为己有。后因应某犯信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪被处刑，导致15，000，000元无法收回。
公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据，并认为被告人余某的行为已分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。其中职务侵占罪数额巨大。被告人余某一人犯数罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、二百七十二条第一款、第六十九条之规定予以惩处。
被告人辩解：1.振鲁公司支付给元生公司5，000，000元工程保证金转到奉化鸿运公司后经个人账户提现，以及用元生公司的资金购买奔驰汽车登记在自己名下属实；2.将元生公司的15，000，000元经鸿运公司转给应某使用的事实存在。但上述行为均是按照政府的要求以及企业正常经营的需要所进行的。并称：其对公诉机关的指控均持有异议，其资产被不法公司给抢劫了，自己是受害人。
辩护人徐虹的辩护意见是：1.因奉化鸿运公司与元生公司签有“投资开发回报合同”，奉化鸿运公司是元生公司五星级酒店土地的投资人，是元生公司的实际投资者，元生公司有回报或偿还义务。2.元生公司和鸿运公司的资金往来，属于两公司之间的债权债务关系。3.余某将奔驰轿车过户到自己名下，系为公司融资行为。4.余某主观上没有侵占5，000，000元保证金主观故意。5.将15，000，000元借给应某使用并将相应的利息占为己有，是单位之间相互往来的债权债务关系。因此，公诉机关指控被告人余某的二项罪名不能成立。
辩护人毛建荣的辩护意见是：奉化鸿运公司是五星级酒店土地使用权的竞得人，本案认定被告人余某犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实不清、证据不足。
经审理查明：
一、基本情况
2002年4月1日，邬某出资300，000元、余某出资200，000元共500，000元注册成立奉化市天骄物业有限公司，余某任执行董事，邬某任监事；2005年5月26日该公司变更登记为奉化鸿运建材有限公司，注册资本3，500，000元，余某占90%，邬某占10%，余某任法定代表人、总经理；2006年1月17日出资额变更为余某占60%、邬某占40%；2006年7月5日注册资本变更为10，500，000元，余某占80%、邬某占20%；2006年11月7日注册资本变更为25，000，000元，余某占80%，邬某、余某某（余某胞妹）各占10%，余某某任法定代表人、余某任总经理；2008年9月22日出资人变更为余某占80%、余某某占20%。
2006年9月5日衢州市国土资源局发布（2006）第13号挂牌文件，挂牌出让衢州市区花园大道以南九华大道以西，面积4万平方米的五星级酒店地块，参与竞买者需缴纳保证金15，000，000元。由于政府对五星级酒店及精品商场项目建设过程中有相应的税费减免、项目建成后将给予相应的补贴等优惠政策，挂牌文件特别规定：土地竞得人从土地成交之日起30日内必须在衢州注册成立公司，注册资本金80，000，000元以上。被告人余某以及蒋某、袁某得知上述情况后，决定共同出资参加竞买。此后在同月28日，被告人余某从奉化鸿运公司转账至衢州市非税收入财政专户7，800，000元，蒋某从其宁波海曙鸿丰投资咨询公司（下称鸿丰公司）经奉化鸿运公司账户转账至衢州市非税收入财政专户（下称财政专户）7，200，000元，共计15，000，000元用以缴纳竞买保证金。同年10月23日，余某、蒋某、袁某以奉化鸿运公司的名义竞得五星级酒店地块（土地出让款未支付）。此后，被告人余某以及蒋某、袁某共筹资43，665，000元（余14，265，000元，蒋、袁29，400，000元），其中蒋某、袁某的29，400，000元分别在同年11月16日、17日从蒋某、任千玲、宁波海曙成汇贸易公司（下称成汇公司）的银行账户直接或经余某、余某某的个人银行账户转账至奉化鸿运公司账户。同月17日，上述款项中的42，300，000元转账至财政专户用以支付五星级酒店的土地款（1500＋4230=5730万元）。
根据挂牌文件中关于土地竞得人竞得土地后需在衢州注册成立公司的规定，在竞买土地的期间，余某、袁某、蒋某同时着手组建元生公司，制定公司章程、召开股东会议、确定各股东的出资数额比例等相关事项。2006年12月8日元生公司登记设立，股东为余某、袁某、蒋某三人，注册资本80，000，000元，余某、袁某、蒋某分别认缴38，400，000元、24，000，000元、17，600，000元，首期出资16，000，000元于2006年12月7日完成（余某7，680，000元、袁某4，800，000元、蒋某3，520，000元）。同月14日，衢州市国土资源局与元生公司签订土地使用权出让合同，将五星级酒店地块使用权出让给元生公司，该地块的使用权人登记为元生公司。2007年5月18日，余某、袁某、蒋某分别向元生公司缴纳9，440，000元、2，560，000元、4，000，000元，完成了第二期16，000，000元的出资。2007年6月15日，公司股东变更为余某、袁某、蒋某、奉化鸿运公司，认缴出资额分别为17，120，000元、7，360，000元、7，520，000元、48，000，000元。2007年5月20日余某、袁某、蒋某完成各自的出资。2007年7月6日经验资确认，奉化鸿运公司出资的48，000，000元于同月4日缴纳。同月9日工商部门核准该公司80，000，000元注册资本全部完成。此后至2009年10月7日期间，被告人余某一直任法定代表人、执行董事，全面负责公司的经营管理工作，公司的股东及股份先后在余某、袁某、蒋某以及奉化鸿运公司之间进行转让、变动。2009年9月4日余某与尤新权签订协议，将余的股份转让给尤新权所有。同年10月8日经工商登记，法定代表人和执行董事变更为尤新权，公司股东及股份的情况是：尤新权30，000，000元、余寅（余某之子）30，000，000元、蒋某20，000，000元；2010年1月20日，股东及股本情况是：蒋某20，000，000元、尤新权19，200，000元、温州中城建设集团有限公司（下称中城建设公司）40，800，000元。同年2月8日，元生公司变更为浙江金沐实业投资有限公司（下称金沐公司）。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.户籍证明、抓获经过，证实被告人余某的身份及归案情况。
2.奉化鸿运公司章程、股东会议决议、股权转让协议书，工商登记资料，证实该公司的变迁以及股东和股本结构变动等情况。
3.元生公司章程及章程修正案、股东会议决议、股东出资情况表、股权转让协议书、企业工商登记、变更登记资料、营业执照、验资和审计报告，证人蒋某、袁某、余某某、殷某、史某、沈某、尤某等人的证言，证实该公司的组建、登记设立，注册资本，相应的股东出资、股本结构变动等情况，以及公司成立后被告人余某任执行董事、法定代表人，实际负责、掌握公司的经营管理工作，2010年2月8日元生公司变更为金沐公司等情况。衢州浩然司法鉴定事务所司法鉴定报告书，从资金流向、财务凭证、会计记录的角度证实元生公司的股东出资、股本结构变动的情况。被告人余某对此亦有相应的供述在案。
4.衢州市国有土地使用权出让挂牌的相关文件、国有土地使用权出让合同及土地登记卡、证人徐某的证言、衢州市西区管委会文件及情况说明，银行账户明细单、对账单，银行存取款凭证、贷（借、还）款凭证、转账支票、现金支票、进账单、汇（本）票申请书、信汇凭证、汇款凭证、清算凭证、转账凭证、支款凭证、现金缴款单，证实五星级酒店地块使用权出让挂牌的相关规定要求，余某、蒋某、袁某以奉化鸿运公司的名义竞得五星级酒店地块使用权，以及元生公司注册登记前后，余某、蒋某、袁某各自出资缴纳竞买保证金、支付土地款的数额，蒋某、袁某出资款项经过相应的账户转入财政专户，元生公司获得五星级酒店地块使用权的情况。
5.衢州市浩然司法鉴定事务所司法鉴定报告书，证实元生公司奉化鸿运公司间资金往来数额的情况。
上述证据，能够相互印证，足以认定。
二、职务侵占
1、2007年7月17日，被告人余某在其他股东不知情的情况下，从元生公司银行账户以汇票的方式支付给金华金之星汽车贸易有限公司（下称金之星公司）980，000元，购买一辆价值983，000元的梅赛德斯-
奔驰S300汽车（不含车辆购置税、保险、上牌等费）。同年8月8日元生公司向衢州市公安局交警支队申请办理登记手续，同月13日车辆管理机关以元生公司为车辆所有人，并向元生公司核发了行驶证、配发了浙H×××××的号牌。同月27日，被告人余某在未支付任何价款的情况下，通过二手车销售将该车转移登记为其自己所有。同年9月3日，被告人余某又以该车为担保抵押物，向中国工商银行股份有限公司金华婺城支行（下称婺城工行）借（贷）款590，000元，所借款项全部转入金之星公司。9月5日，金之星公司在扣除相关的费用后将其中的417，059元转回元生公司账户。此后在2007年9月24日、10月31日、11月29日、12月26日、2008年1月28日、2月27日，被告人余某先后6次共从元生公司提取111，000元（每次18，500元）用于归还婺城工行的借款。此项被告人余某共侵吞元生公司财产673，941元。
2、2007年6月，被告人余某代表元生公司与龙元公司签订工程的施工合同，以收取33，000，000元施工保证金为条件将五星级酒店的建筑工程交龙元公司承建，合同签订后龙元公司将33，000，000元保证金转入元生公司账户。此后因元生公司违约，致使工程无法按期开工而产生纠纷、诉讼。后经浙江省高级人民法院终审判决，元生公司返还龙元公司保证金并支付违约金。2009年7至9月，在五星级酒店地块被衢州市中级人民法院查封、民事案件执行期间和被告人余某将其个人股权转让给尤新权等人的过程中，被告人余某又以缴纳10，000，000元工程保证金为条件，将五星级酒店的建筑工程交振鲁公司承建，并代表元生公司与振鲁公司签订工程承包协议及补充协议。同年9月9日，振鲁公司将5，000，000元工程保证金汇入元生公司账户后，被告人余某即于当日将该款以电汇的方式全额转至奉化鸿运公司在建设银行奉化市支行的账户，同月17日被告人余某从奉化鸿运公司将该款转至宁波鸿运建材有限公司（2002年成立，股东为余某、涂某芳、余某甲3人，下称宁波鸿运公司）在建设银行宁波中山西路支行的账户，同月21日被告人余某又从宁波鸿运公司将该款转回奉化鸿运公司账户。此后自当日起至同年11月，被告人余某辗转于浙江省的宁波市、奉化市、萧山市，河南省的郑州市、洛阳市以及湖南省长沙市等地，将该款转至其胞妹余佳玲个人银行账户后，采用通过其本人、涂某、陆某、张某、余某某、董某、余某甲等人在各银行账户间进行了百余次反复地分开、合并转账、提现、存款后再转账、提现的方式，将该5，000，000元据为己有。
认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据：
1.机动车销售发票、元生公司会计记账凭证及银行支付凭证、机动车注册登记申请表及登记单，机动车行驶证，二手车销售发票转移登记联、机动车转移登记申请表等票据，证实元生公司付款购买奔驰汽车，后该车转移登记为余某所有。
2.个人贷款借款（担保）合同及银行贷款借款凭证；金华金之星汽车贸易有限公司退回元生公司417059元的银行电汇凭证；元生公司会计记账凭证及银行存款明细单，金华婺城区人民法院民事判决书、执行裁定书；余某支付银行按揭贷款银行明细表，证实被告人余某以奔驰车为抵押物向银行借款590，000元，经金之星公司归还元生公司417，059元。后在2007年9月至2008年2月期间，从元生公司支付111，000元用于归还银行借款等情况。
3.证人沈某、罗某、马某的证言，证实被告人余某代表元生公司以收取保证金为条件将五星级酒店工程发包给振鲁公司承建以及振鲁公司向元生公司账户支付5，000，000元的情况。
4.证人尤某、周某的证言，证实2009年7至9月期间，五星级酒店地块被衢州市中级人民法院查封、被告人余某将其在元生公司的个人股权转让给尤新权等人的过程中，被告人余某背着尤、周以及相应的股东，将工程交振鲁公司承建并收取5，000，000元保证金的情况。
5.元生公司与振鲁公司签订的工程承包协议及补充协议、余某书写的退款承诺书，本院及衢州市中级人民法院民事判决书，证实余某代表元生公司与振鲁公司签订工程承包协议，振鲁公司将5，000，000元保证金转至元生公司账户的事实。
6.元生公司银行账户对账单以及银行转账凭证，证人殷某、余某某、余某乙、陆某、董某等人的证言，证实振鲁公司将工程保证金支付到元生公司账户后，被告人余某即将该款转至奉化鸿运公司账户，并经过宁波鸿运公司、余某乙、涂某、陆某、张某、余某某、董某、余某甲等人以及其本人等16个银行账户进行辗转、反复地转账、提现、存款后再转账、提现等方式将该款据为己有的情况。其中余某某、余某乙、涂某、陆某、张某、董某等人的证言还证实相应的个人银行账户均由余某控制、掌握的事实。对此，被告人余某亦有相应的供述在案。
7.衢州浩然司法鉴定事务所司法鉴定报告书、衢州市人民检察院检察技术鉴定书、衢州广泽联合会计师事务所专项审计报告，从资金流向以及各相关账户之间相互对应关系的角度，以会计技术方法，证实被告人余某获取元生公司款项的事实。
三、挪用资金
2007年6月27日，被告人余某代表元生公司与龙元公司签订工程的施工合同，约定由龙元公司承建五星级酒店的建筑工程，龙元公司向元生公司缴纳33，000，000元履约保证金，同年7月4日，龙元公司将33，000，000元汇至元生公司账户。被告人余某在其他股东不知情的情况下，在同月11日、12日、19日，擅自将其中的15，000，000元先后三次（每次5，000，000元），转至奉化鸿运公司工行账户，通过该公司以6%的月利率借给嵊州市政宁波公司的应某使用并收取利息。至2008年3月，应某先后向余某、余某某、余某乙个人以及奉化鸿运公司的银行账户支付利息6，700，000元，其中分别转账至余某账户2，100，000元、余某某账户2，400，000元、余佳玲账户1，600，000元、奉化鸿运公司账户600，000元，上述利息均未交元生公司财务入账。2010年，应某因犯信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪，被宁波市北仑区人民法院依法判处有期徒刑十六年，该借款大部分被挥霍，导致挪用的15，000，000元款项无法收回。
认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据：
1.元生公司与龙元公司签订的建设工程施工合同，衢州市中级人民法院以及浙江省高级人民法院民事判决书，元生公司记账凭证及电汇凭证、收款收据，证实2007年6月元生公司将五星级酒店的交龙元公司承建并向龙元公司收取33，000，000元保证金。
2.元生公司记账凭证及电汇凭证及结算业务申请书，奉化鸿运公司记账凭证及进账单、转账支票，嵊州市政宁波开发区分公司出具的借条，证实15，000，000元经奉化鸿运公司账户转账至嵊州市政宁波公司账户。
3.宁波市北仑区法院刑事判决书，证人应某、余某某、余某乙的证言，证实被告人余某将15，000，000元借给应某使用的经过以及该款未归还的情况。
4.银行转账凭条、存取款凭条、转账凭证、转账支票、进账单、银行对账单，证实应某将借款利息分别支付给余某、余某某、余某乙个人以及奉化鸿运公司的银行账户的事实。此外，衢州市浩然司法鉴定事务所司法鉴定报告书、衢州市人民检察院检察技术鉴定书、衢州广泽联合会计师事务所专项审计报告，根据相应的资金流向、各账户间的对应关系，从会计技术角度，证实被告人余某挪用15，000，000元资金的事实。
上述证据能够相互印证，被告人余某亦有相应的供述在案，足以认定。
另查明：在本案的侦查阶段，被告人余某的胞妹余某某向公安机关提供了甲方为奉化鸿运公司、乙方为元生公司的《投资开发回报合同》，合同的主要内容是：1.甲方已经支付人民币52300000元土地款、5000000元保证金，共计人民币57300000元。将40000平方米土地使用权给乙方，由乙方承建、经营；2.乙方在项目建成后无条件给予甲方10000平方米的商业用房并做好房屋所有权证和土地使用证；3.自2006年9月28日起，（乙方）每年回报给甲方人民币15000000元，期限15年。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定：该合同原件中的乙方落款处“浙江元生实业投资有限公司”红色印文形成于同部位打印文字之前。该事实有《投资开发回报合同》以及西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书所证实。证人蒋某、袁某的证言亦证实：二人均不知有此合同，不存在、也不会同意元生公司给奉化鸿运公司任何投资回报。
对于辩护人关于奉化鸿运公司是五星级酒店土地的投资人，元生公司有回报义务的辩护意见，经审理认为：
2006年9月28日至11月17日期间，余某出资22，065，000元，蒋某、袁某出资36，600，000元经奉化鸿运公司或余某、余某某账户转账至衢州市非税收入财政专户57，300，000元支付竞买保证金、土地出让款，元生公司组建、成立过程中以及首次注册登记时的股东只有余某、袁某、蒋某三人，该公司的章程、股东会议以及工商登记对各股东的出资额有明确记载。元生公司获得该地块使用权时奉化鸿运公司既非元生公司股东、更无分文出资，与该地块毫无关系。对于该“投资回报合同”，审理认为：首先，该合同中的打印文字内容属利用盖有元生公司印章的空白纸张后续加工而成，合同的制作过程有悖于常理；其次，公司重大事项并未经股东大会通过，元生公司另二位股东袁某、蒋某对该合同毫不知情；第三，合同中所谓“奉化鸿运公司已支付52，300，000元土地款、5，000，000元保证金共计人民币57，300，000元”的内容与证据证明的事实不符，纯属杜撰。可见，该合同无论是形式还是内容均与事实相悖。据此，对相关的辩护意见不予采信。
本院认为：被告人余某在担任元生公司法定代表人、执行董事，负责经营管理过程中，以非法占有为目的，利用职务之便，侵吞本单位资金数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人余某利用职务之便，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名均成立。被告人余某关于其将5，000，000元经奉化鸿运公司及相关个人账户转账后占为己有，将奔驰汽车转移为登记为其个人所有，将15，000，000元借给应某使用收取利息等行为，是按照政府的要求以及企业正常经营等辩解，与事实不符。不予采纳。辩护人关于被告人余某“侵占”、“挪用”的款项是奉化鸿运公司与元生公司之间的债权债务关系；将奔驰轿车转移登记为个人所有的行为是为元生公司融资；被告人余某主观上没有侵占5，000，000元故意等辩护意见，既与查明的事实不符，也与法律的规定相悖，亦不予采纳。被告人余某一人犯数罪，应实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。决定执行有期徒刑十七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月7日起至2029年10月24日止）。
二、被告人余某的非法所得部分继续追缴，给单位造成的损失由被告人余某退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘新新
人民陪审员 胡志远
人民陪审员 钟海华
二〇一四年六月十八日
书 记 员 张 慧
张睿罡
附页：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二条第一款：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。