海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终94号
上诉人（原审原告）张一，男，1965年11月16日出生，汉族，住海南省三亚市。
委托代理人吴为民，海南琼亚律师事务所律师。
委托代理人麦耒，海南琼亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地海南省三亚市榆亚大道25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人林振美，该局工作人员。
委托代理人付秀品，海南惠海律师事务所律师。
上诉人张一因其诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）建设规划行政强制纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初308号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人张一及其委托代理人麦耒，被上诉人吉阳区城管局委托代理人林振美、付秀品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年11月13日，吉阳区城管局对张一作出三吉城管（三大队）执决字[2017]第56号《强制执行决定书》（以下简称56号强制执行决定），认定张一未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市××区建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条，《海南省城乡规划条例》（以下简称《城乡规划条例》）第三十七条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条，《城乡规划条例》第七十三条的规定，决定责令张一自该决定送达之日起三日内拆除上述违法建筑。
原审查明，原告2011年在三亚市××区房屋，该房屋占地面积130平方米，建筑面积455平方米，为主体三层局部四层封顶框架结构。2017年8月15日，被告执法人员经巡查，认定涉案房屋的建设行为未取得建设工程规划许可证，经制作现场检查记录、绘图拍照后，向原告发出《接受调查询问通知书》，通知其携带本人身份证、户口本、土地使用权证、房屋相关报建手续等材料于2017年8月16日9时到三亚市吉阳区人民政府130室接受询问。原告逾期未接受调查询问。2017年8月24日，被告向原告作出《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，以及申辩、陈述和要求听证的权利。2017年9月1日，被告向原告作出三吉城管（三大队）罚决字[2017]第56号《行政处罚决定书》，责令原告拆除违法建筑物。2017年9月29日，被告向原告作出三吉城管（三大队）催告字（2017）第56号《强制执行催告书》，并于同日作出《关于责令拆除违法建筑及搬离物品的公告》。2017年11月13日，被告向原告作出56号强制执行决定。原告不服，遂向本院提起诉讼。
原审认为，根据本案查明的事实，被告在作出56号强制执行决定之前，已向原告作出了《行政处罚决定书》，责令其拆除涉案房屋，该处罚决定已发生法律效力。经被告催告和公告后，原告仍未履行生效处罚决定，自行拆除违法建筑物，故被告根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，决定实施强制拆除，事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告主张其建房用地为集体土地，且未办理房屋报建手续属于抱坡村委会的集体申报问题，但却未提供证据予以证明，故本院不予采纳。综上，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张一的诉讼请求；案件受理费50元，由原告张一负担。
上诉人张一上诉称：一、被上诉人吉阳区城管局作出56号强制执行决定认定事实不清，证据不足，一审法院采纳被上诉人提交的证据是错误的。1.本案被上诉人不具有土地调查的法定职权，其调查结果无效，不应被采纳，一审法院采纳被上诉人证据2-5是错误的。被上诉人应当在市级土地管理部门的会同下才能进行土地调查，而本案中被上诉人的调查材料均是由其工作人员出具的，均未会同市级土地管理部门的工作人员共同调查，故其提供的证据2-5有关现场调查的证据不具有证明效力。2.本案中有关被上诉人现场调查部分事实不清、证据不足，一审法院也未调取与涉案房屋有关的证据，无法认定本案关键事实。首先，被上诉人未调查上诉人所建房屋的土地来源及土地性质，原审法院也未明确该项事实。其次，被上诉人未进行实地勘测。被上诉人在调查询问阶段未对上诉人的房屋面积及土地四至进行现场勘测，但在其提交的证据中却注明了房屋占地及建筑面积。原审法院也未组织当事人对房屋进行现场勘测以了解涉案房屋情况。二、被上诉人作出56号强制执行决定适用法律错误。上诉人所建房屋土地性质为农村宅基地，归村集体所有，其土地确权或是否属于违建应适用《土地管理法》的相关规定，被上诉人适用《城乡规划法》和《城乡规划条例》确定上诉人的房屋未取得建设工程规划许可证是错误的。另外，《城乡规划法》第六十四条和《城乡规划条例》第七十三条均规定对未取得建设工程规划许可证尚可采取改正措施消除影响的，可以限期改正，而在本案中被上诉人并未给予上诉人限期改正的机会，而是直接要求上诉人拆除房屋，有失公平。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。综上，上诉人请求二审法院：1.撤销原审判决；2.撤销56号强制执行决定。
被上诉人吉阳区城管局辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。上诉人在城市规划区内建造楼房时，并未向规划行政主管部门申领建设工程规划许可证，应认定为违法建筑。且该违法建筑违反城市规划，无法做出改正，依法应限期拆除。在吉阳区城管局开始查处涉案房屋的违法行为至作出56号强制执行决定期间，上诉人一直未能提交涉案房屋的规划报建材料。吉阳区城管局在查处涉案房屋至作出行政处罚决定、强制执行决定的执法过程中，均向张一送达了相关执法文书，并告知其有陈述、申辩和要求听证的权利。因此，吉阳区城管局作出56号强制执行决定依据充分，程序合法。原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予以维持。二、涉案房屋用地性质与认定涉案房屋是否属于违法建筑不相关，不能以土地性质来认定建设行为是否违反城市规划内容。《城乡规划法》与《中华人民共和国土地管理法》规范不同领域法律适用，不存在冲突。对涉案房屋用地的性质应根据《中华人民共和国土地管理法》的规定认定，本案中上诉人的建房行为是否合法，应根据《城乡规划法》判定。即使涉案房屋用地属于集体土地，也不能否认其未取得建设工程规划许可证，城市××区内的土地上建设房屋，违反《城乡规划法》《海南省城乡规划条例》的相关规定。三、吉阳区城管局具有查处辖区内违法建筑的职能，其作出的行政处罚决定和行政强制执行决定并未超越法定职权。《中华人共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。《中共三亚市委、三亚市人民政府关于印发三亚市行政区划调整区级机构设置方案的通知》（三发[2014]6号）、《中共三亚市委、三亚市人民政府关于三亚市吉阳区机构设置方案的批复》（三委[2014]35号）及三亚市吉阳区机构编制委员会《关于印发三亚市吉阳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，决定设置吉阳区城市管理局，挂三亚市吉阳区综合行政执法局牌子，行使吉阳区城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建设的执法职责。因此，根据三发[2014]6号《通知》文件的内容，吉阳区城管局成立后，承接了三亚市执法局在吉阳区的综合执法职能，依法行使全区的违法建筑的行政处罚权、行政强制执行权的职权，对上诉人违法建设房屋的行为作出行政处罚决定和行政强制执行决定，系吉阳区城管局的法定行政职责。综上，吉阳区城管局作出56号强制执行决定依据充分，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。
张一提起上诉后，原审法院将各方当事人提交的证据材料随案移送至本院，本院二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明，涉案房屋用地位于三亚市××区，宅基地性质为农村集体建设用地，上诉人张一不属于三亚市吉阳区抱坡村委会村民，不具有占用抱坡村委会农村集体建设用地建造住宅的资格。
另查，上诉人张一于2008年通过其他方式取得该宅基地，但未经乡（镇）人民政府审核及县级人民政府批准。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、依照《城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，未取得建设工程规划许可证或未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，行政管理机关可责令停止建设、限期改正并罚款、限期拆除、没收并罚款。因此，未取得建设工程规划许可证或未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，虽属违法行为，但对该行为进行处罚或实施强制措施，必须要针对其具体的违法内容：如是否违反土地利用总体规划、城镇总体规划和详细规划以及建设主体是否具有国办发（1999）39号《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条、国办发（2007）71号《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第二条规定的不得占用、买卖宅基地及农民住宅的情形。二、因涉案房屋位于三亚市××区委会，宅基地性质为农村集体建设用地，上诉人张一不属于三亚市吉阳区抱坡村委会村民，不具有占用农村集体建设用地建造住宅的资格，其于2011年占用农村集体建设用地建设房屋的行为，依照《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第三款之规定，属违法建造行为，故行政机关认定其所建房屋为违法建筑并无不当。三、因《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第三款规定，有关部门不得为违法建造和购买的以上住宅发放土地使用证和房产证。依照以上规定，规划主管部门对此类违法建造的房屋，依法已不可能再通过补办、改正等措施，为其发放建设工程规划许可或乡村建设规划许可，以消除违法行为的影响。故该类违法建筑并不具有可予以改正的情形，行政机关对其作出强制拆除的处罚决定并无不当。
综上，因对违法建筑物的查处，法律已经授予行政机关强制执行权，被上诉人吉阳区城管局作为城市管理综合行政执法机关，负有查处城镇违法建筑的法定职责。被上诉人在履行调查、听证、告知等法定程序后，于2017年11月13日作出三吉城管（三大队）执决字（2017）第56号强制执行决定的行为，并无不当。张一请求撤销56号强制执行决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉请求和上诉理由依法不能成立，本院依法不予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张一负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈兴科
审判员 张维青
审判员 杨冲冲
二〇一八年四月二十日
书记员 裴 颖
附：相关法律依据
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。