北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3028号
原告陈镇耀，男，1966年12月10日出生，汉族，住广东省普宁市。
委托代理人里焯钰，山东国孚律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡朋娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人遇凯，男，1966年5月6日出生，汉族，住北京市西城区。
原告陈镇耀因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第37162号关于第4933622号“开心果KAIXINGUO”商标（简称诉争商标）撤销复审决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月22日受理后，依法组成合议庭，并通知遇凯作为第三人参加本案诉讼，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。原告陈镇耀的委托代理人里焯钰，被告商标评审委员会的委托代理人胡朋娟到庭参加了诉讼；第三人遇凯经本院公告传唤，没有正当理由未到庭，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对陈镇耀申请注册的诉争商标所作出的。商标评审委员会在该决定中认为：陈镇耀提交的所有证据材料，均不能证明原告陈镇耀于2011年8月18日至2014年8月17日（简称指定期间）在诉争商标核定使用的服装等商品（简称复审商品）上对诉争商标进行了有效的商业使用。因此，商标评审委员会决定诉争商标在复审商品上予以撤销。
陈镇耀不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、原告于指定期间在诉争商标核定使用的复审商品上对诉争商标进行了有效的商业使用，商标评审委员会否认该事实，属于事实认定错误。二、商标评审委员会的复审程序严重超出法律规定的复审审理期限，属于违反法定程序。因此，原告请求法院依法撤销被诉决定并责令被告重新作出商标撤销复审决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确,作出程序合法。请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人遇凯未向本院提交意见。
本院经审理查明：
诉争商标系“开心果KAIXINGUO”文字与字母组合商标（商标图样附后），于2005年10月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在国际分类第25类的“服装”等商品上，商标注册号为4933622号，专用权期限至2019年6月27日，目前权利人为陈镇耀（身份证号×××）。
在法定期限内，遇凯向商标局提出商标撤销申请，商标局作出商标撤三字[2015]第Y3921号决定，决定诉争商标在复审商品上予以撤销。陈镇耀提出了复审申请，商标评审委员会作出被诉决定。
陈镇耀不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，并提交普宁市工商行政管理局证明、普宁国际服装城证明、客户郑光城的销售单、货物托运单等3组证据。其中，2016年6月13日，普宁市工商行政管理局大坝工商所出具证明称，“老尾服装商行”经营者陈镇耀自2012年起至今一直持续生产销售4933622号“开心果KAIXINGUO”商标品牌的衬衫等服装产品。2016年6月10日，普宁国际服装城出具证明称，“老尾服装商行”经营者陈镇耀自2012年起至今一直持续生产销售4933622号“开心果KAIXINGUO”商标品牌的衬衫等服装产品。2016年6月29日，广东超亿美投资有限公司出具证明称，“老尾服装商行”经营者陈镇耀承租普宁国际服装城店铺共三个档口，自2012年起至今一直持续生产销售4933622号“开心果KAIXINGUO”商标品牌服装产品，并附租赁及管理合同。普宁市占陇新顺隆货运站（经营者陈少隆440527196009101294）出具证明称，陈镇耀自2012年6月5日起通过该货运站对外发送“开心果KAIXINGUO”商标品牌服装产品给其服装客户。此外，（2016）粤汕潮南第1029号公证书显示赵镇贞（440524193805133630）证明，2012年至2014年期间从个体经营户陈镇耀处购买或批发“开心果KAIXINGUO”服装产品并附老尾服装商行出具的开心果系列服装购买清单。（2016）闽石证民字第842号公证书显示王恭贺（350582196707043055）证明，自2013年一直在福建省石狮市服装城销售陈镇耀的“开心果KAIXINGUO”T恤衬衫并附老尾服装商行出具的开心果系列服装购买清单。还有向郑光城、连林义、王锦茂出具的老尾服装商行开心果系列服装购买清单，普宁市安利达货物托运单、普宁市新顺隆运费收款收据等。2016年6月7日中国建设银行普宁支行出具的陈镇耀个人活期明细显示包括王锦茂、连林义、郑光城、王恭贺等人的财务往来情况。
被告商标评审委员会收到应诉通知后，在法定答辩期内提交了答辩状，并提交诉争商标档案、撤销复审答辩通知书、原告提交的撤销复审申请书及相关证据材料、商标局撤销决定书等证据。其中，老尾服装商行的店铺照片显示了A2-042号牌；2012年6月至2014年6月深圳市左安奴服装有限公司采购单显示开心果品牌。2012年-2013年期间陈镇耀向普宁市流沙雅利服装配件商行购买开心果洗水标、布标、吊粒、广告袋等出货表。2015年6月23日普宁国际服装城出具证明中的照片显示店面照片和辅助吊牌显示有“开心果KAIXINGUO”标识。2012年期间陈镇耀向赵创洪的收货单显示开心果米通短等内容。时间显示2013年期间的多张含有“开心果KAIXINGUO”吊牌的衣服照片。
第三人遇凯未向本院提交新的证据材料。
另查，陈镇耀在2015年6月30日提交的复审申请书中明确表示需要补充证据材料。2015年11月24日，遇凯在答辩书中亦表示其他证据材料容后补充。
以上事实，有诉争商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方的诉辩意见，本案的焦点问题在于诉争商标是否在指定期间进行了使用。针对遇凯对诉争商标提出三年未使用为由的撤销申请，陈镇耀应当提交证据证明诉争商标在指定期间在复审商品上进行了公开、合法、真实的使用。
陈镇耀向本院提交的新证据中，2016年6月13日，普宁市工商行政管理局大坝工商所出具证明称，“老尾服装商行”经营者陈镇耀自2012年起至今一直持续生产销售4933622号“开心果KAIXINGUO”商标品牌的衬衫等服装产品。2016年6月10日，普宁国际服装城出具证明称，“老尾服装商行”经营者陈镇耀自2012年起至今一直持续生产销售4933622号“开心果KAIXINGUO”商标品牌的衬衫等服装产品。2016年6月29日，广东超亿美投资有限公司出具证明称，“老尾服装商行”经营者陈镇耀承租普宁国际服装城店铺共三个档口，自2012年起至今一直持续生产销售4933622号“开心果KAIXINGUO”商标品牌服装产品，并附租赁及管理合同。普宁市占陇新顺隆货运站（经营者陈少隆）出具证明称，陈镇耀自2012年6月5日起通过该货运站对外发送“开心果KAIXINGUO”商标品牌服装产品给其服装客户。此外，（2016）粤汕潮南第1029号公证书显示赵镇贞（440524193805133630）证明，2012年至2014年期间从个体经营户陈镇耀处购买或批发“开心果KAIXINGUO”服装产品并附老尾服装商行出具的开心果系列服装购买清单。（2016）闽石证民字第842号公证书显示王恭贺（350582196707043055）证明，自2013年一直在福建省石狮市服装城销售陈镇耀的“开心果KAIXINGUO”T恤衬衫并附老尾服装商行出具的开心果系列服装购买清单。此外，还有向郑光城、连林义、王锦茂出具的老尾服装商行开心果系列服装购买清单、普宁市安利达货物托运单、普宁市新顺隆运费收款收据等。2016年6月7日中国建设银行普宁支行出具的陈镇耀个人活期明细显示包括王锦茂、连林义、郑光城、王恭贺等人的财务往来情况。
陈镇耀向商标评审委员会提交的证据中，老尾服装商行的店铺照片显示了A2-042号牌；2012年6月至2014年6月深圳市左安奴服装有限公司采购单显示开心果品牌。2012年-2013年期间陈镇耀向普宁市流沙雅利服装配件商行购买开心果洗水标、布标、吊粒、广告袋等出货表。2015年6月23日普宁国际服装城出具证明中的照片显示店面照片和辅助吊牌显示有“开心果KAIXINGUO”标识。2012年期间陈镇耀向赵创洪的收货单显示开心果米通短等内容。时间显示2013年期间的多张含有“开心果KAIXINGUO”吊牌的衣服照片。
上述证据中，部分证据为证人证言，且证人均未出庭作证，但与证人证言相对应的出货单、货运单、银行往来明细等大量证据可以互相佐证。另外，尽管大量出货单等仅显示“开心果”，但考虑到一般不会写商标全称的商业惯例，且“开心果”三字为本案诉争商标的显著识别部分，可以认定在指定期间陈镇耀在服装类商品上使用了“开心果KAIXINGUO”商标。商标三年不使用撤销条款的立法目的是促进注册商标的使用、防止商标资源浪费，在现有证据可以证明陈镇耀有经营店铺、进行了商标吊牌附件定制购买、且有大量销售记录和证人证言的情况下，商标评审委员会认定诉争商标未实际使用的结论错误，被诉决定应当撤销。
关于原告称商标评审委员会超期审查构成程序违法的问题。商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十九条的规定，当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。陈镇耀在2015年6月30日提交的复审申请书中明确表示需要补充证据材料。2015年11月24日，遇凯在答辩书中亦表示其他证据材料容后补充。因此，商标评审委员会实际审理9个月23天具有事实和法律依据。原告该理由不能成立。
综上所述，被诉决定认定事实错误、适用法律错误、作出程序合法，原告诉讼理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二〇一六年四月二十六日作出的商评字[2016]第37162号关于第4933622号“开心果KAIXINGUO”商标撤销复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第4933622号“开心果KAIXINGUO”商标作出撤销复审决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈 栋
人民陪审员 韩树华
人民陪审员 李来军
二〇一七年八月二十一日
法官 助理 菅蓓蕾
书 记 员 宋云燕