山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第264号
上诉人（原审被告）徐汉银，男，1966年11月4日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人王俊杰，山东鲁泉律师事务所律师。
委托代理人刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董金凤，女，1955年6月13日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人卢杰，男，1966年6月8日出生，汉族，宁阳蒋集法律服务所法律工作者，住山东省宁阳县。
被上诉人（原审被告）山东秦鲁机械科技发展有限公司，住所地莱芜市。
法定代表人王忠，董事长。
委托代理人金白水，山东千舜律师事务所律师。
原审被告刘昌礼，男，1961年1月12日出生，汉族，无业，住山东省兖州市。
上诉人徐汉银因与被上诉人董金凤、山东秦鲁机械科技发展有限公司（以下简称山东秦鲁公司）、原审被告刘昌礼装饰装修合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭进行了审理，上诉人徐汉银的委托代理人王俊杰、刘嘉琳，被上诉人董金凤及委托代理人卢杰，被上诉人山东秦鲁公司的委托代理人白金水到庭参加诉讼。原审被告刘昌礼经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年3月27日，原告董金凤（乙方）与被告徐汉银（甲方）签订一份“内墙粉刷施工合同”，约定：“一、工程项目名称：前周枫景公寓二期工程17号楼。二、承包方式：由乙方包工包料的形式自行组织施工，内墙为乳胶漆涂料，每平方米9.8元，工程量按实际量。三、工程质量：以现行建筑工程验收规范为标准，由甲方组织验收，原材料根据设计要求，进购正规厂家合格产品。四、工程付款方式：打完第一遍泥子付总款额的30％；打完第二遍泥子打磨完付总款额的20％；完工验收后付总款额的80％；年底付总款额的95％；余款一年后付清。”双方还对其它事项进行了约定。由被告徐汉银在甲方代表签名处签名、捺印，被告刘昌礼在担保人处签名、捺印，由原告董金凤在乙方处签名。经董金凤施工，于2011年11月完工并验收合格，被告徐汉银按合同约定应支付总工程款的80％；2011年年底被告徐汉银按合同约定应付总工程的95％，但被告徐汉银未履行付款义务，担保人刘昌礼也未履行担保还款义务。原告董金凤作为粉刷工程施工人没有取得劳务作业资格证书。直到2012年9月26日，被告徐汉银以“枫景公寓17号楼项目部”的名义，出具给原告董金凤一份“董金凤内粉刷工程量”结算单，载明：“内粉刷：22000平方米×l0元=220000元。外墙：50元／平方米×50平方米=25050元。内门：165×1.7×2×25元=14025元。合计259075元。借支伍万元＋年底l000元＋生活费贰佰元，应欠贰拾万零柒仟拐佰柒拾伍元（207875元）。”由被告徐汉银在该结算单上签名捺印。经开庭质证，被告徐汉银、被告刘昌礼对上述原告董金凤提交的“内墙粉刷施工合同”、“董金凤内粉刷工程量”真实性无异议，对原告董金凤完工验收合格时间及事实无异议，对尚欠原告董金凤工程款207875元无异议。徐汉银认为2012年9月26日出具“董金凤内粉刷工程量”时，董金凤已完工验收完毕。后经原告董金风向被告徐汉银、被告刘昌礼催要欠款至今分文未付。
另查明，被告徐汉银陈述其发包的前周村枫景公寓l7号楼“内墙粉刷工程项目”是从艾某某承包来的，被告徐汉银与艾某某没有签订转包合同。证人艾某某到庭作证陈述，其作为汶上海阔公司济南分公司承包的前周村枫景公寓l7号楼项目部经理，参与签订了《建筑工程施工合同补充协议》，实际该前周村枫景公寓l7号楼，是由其借用汶上海阔公司济南分公司资质，本人施工完成整座楼建设，由汶上海阔公司济南分公司收取管理费。并陈述其与徐汉银是合作关系，徐汉银发包给原告董金凤的“枫景公寓17号楼粉刷工程”他是知道的。原告董金凤认为被告秦鲁公司是发包方，尚未付清工程款，要求其在未付工程款的范围内承担连带清偿责任。被告秦鲁公司辩称，其公司作为发包方已付清全部合同中约定的包死工程量总价款5957261.55元。并提交了如下证据：一、2010年3月10日，被告秦鲁公司（发包方）与汶上海阔公司济南分公司（承包方）签订的《建筑工程施工合同》部分内銎，约定：“1、工程名称：枫景公寓二期l7号楼。2、工程地点：济南市槐荫区周王庄南。3、工程范围：设计图纸内有内容。4、合J司工期：2010年3月27日至2010年12月31日。5、合同价款5957261元。”二、于2010年3月10日，被告秦鲁公司（发包方）与汶上海阔公司济南分公司（承包方）签订了《建筑工程施工合同补充协议》，约定：“一、关于工程款：四层以下不付款，以上按形象进度的70％拨付，竣工时工程款付至工程造价的75％，工程款结算完三个月内拨至工程总造价的95％。二、关于工程款结算：3、本工程人工费按结构30元，装饰、安装40元支付。7、本工程内墙乳胶漆按实际粉刷面积，按10元／平方米列入结算，此价格为最终结算价格，不再取其它费用。11、17号楼土建造价5265185.54元，安装692076.01元，合计5957261.55元。三、关于材料供应：l、本工程三大材（钢材、水泥、木材）由发指定厂家供应商，乙方自行购买。2、地面砖、内墙砖由发包方供应。3、本工程中安装主材（卫生洁具、上下水管材管件、阀门、配电箱、表、电器管材管件）由发包方供应。4、电器开关、插座、电缆、电线由发包方指定品牌、价格。5、如以上材料发包方委托承包方购买，由发包方指定品牌价格。本协议与建筑工程合同具有同等效力。中的条款有冲突时，以本协议内容为准。”双方还对其它事项进行了约定。由证人艾某某作为承方汶上海阔公司济南分公司代表在盖章处签名。三、提供被告徐汉银于2011年5月31日收款条收款156700元，2011年9月5日收款条收款205992元，2012年8月10日收款条收款485000元，三次合计收款847692元。被告徐汉银对该收款无异议。四、提供了汶上海阔公司济南分公司盖章的收据并由证人艾某某签名收款四笔：2010年6月6日收款126万元，同日收款12万元，2010年7月30日收款90万元，2011年4月20日收款50万元，合计收款278万元。由艾某某本人写收条收款八笔：2010年9月5日收款3万元，2011年1月20日收款15万元，2011年1月27日收款15万元，2011年3月2日收款457280元，2011年4月1日收款5万元，2011年4月6日收款5万元，2011年4月12日收款7万元，2011年7月1日收款13万元，合计1087280元。上述汶上海阔公司济南分公司、艾某某合计收款3867280元。上述汶上海阔公司济南分公司、艾某某、被告徐汉银总计收款4714972元。五、根据《建筑工程施工合同补充协议》第三条约定，由发包方供材的部分，其公司已支付了如下建材款：1、防盗门、单元门由供货人魏建慧到庭作证，证明秦鲁公司已向其支付包括l7号楼在内的五座楼的材料款23.88万元，平均每座楼材料款47760元。2、铝合金门窗供货人顾建民到庭作证，包括17号楼在内的3座楼是其供货，共收到秦鲁公司货款l08.7845万元，平均每座楼材料款362615元。3、阳台、楼梯、不锈钢供货人黄波出具了收条，收到17号楼材料款7万元。4、厨房、卫生间、屋面防水、保温供货人李卫华到庭作证，包括l7号楼在内的5座楼是其供货，共收到秦鲁公司货款61.3715万元，平均每座楼材料款122743元。5、外墙砖供货商济南利家居陶瓷有限公司出具收据共收到秦鲁公司包括l7号楼在内的5座楼货款69．62万元，平均每座楼材料款l39240元。6、内墙砖、地砖供货商淄川区城南华江建材厂出具收据共收到秦鲁公司包括l7号楼在内的5座楼货款32.5953万元，平均每座楼材料款65190.6元。7、水表、管材、管件供货人马建华到庭作证，包括l7号楼在内的5座楼是其供货，共收到秦鲁公司货款26.11694万元，平均每座楼材料款52233.88元。8、座便器、洗手盆、洗涤槽供货人许加云（许红梅）到庭作证，包括17号楼在内的5座楼是其供货，共收到秦鲁公司货款13.15万元，平均每座楼材料款26300元。9、电线供货人马建华、田增军到庭作证，包括l7号楼在内的4座楼是其供货，共收到秦鲁公司货款64万元，平均每座楼材料款16万元。10、配电箱供货商山东骏能电器有限公司出具收据共收到秦鲁公司包括17号楼在内的3座楼货款l6.12万元，平均每座楼材料款53733．33元。11、开关、插座供货人翟亮到庭作证，包括l7号楼在内的5座楼是其供货，共收到秦鲁公司货款l4.6万元，平均每座楼材料款29200元。上述ll项被告秦鲁公司提交证据证明平均支付17号楼或单项支付供材款合计l063825.21元。综上，被告秦鲁公司提供证据认为，该17号楼总计付款、供货合计5778797.21元，尚有按包死基数总价5957261.55元的5％计算的质保金需扣留不到付款期，金额为297863.08元，两项相加总和6076660.29元，已超付了总工程款。原告董金凤认为被告秦鲁公司提供上述支付建材货款与其无关。被告徐汉银认为被告秦鲁公司提供上述支付建材货款与其无关，并认为发包方被告秦鲁公司尚欠汶上海阔公司济南分公司工程款143万元，但没有提供证据。
原审法院认为，原告董金凤与被告徐汉银、担保人被告刘昌礼签订的“内墙粉刷施工合同”，因分包人徐汉银没有任何施工资质，实际施工人董金凤也没有取得劳务作业相关资质，应认定原告董金凤与被告徐汉银、被告刘昌礼签订的“内墙粉刷施工合同”无效。因原、被告均认可原告董金凤施工的粉刷工程已经竣工验收合格，对此发包方被告秦鲁公司没提出异议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告徐汉银对其出具给董金凤的“董金凤内粉刷工程量”结算单、工程竣工验收合格时间及事实无异议，应认定原告董金凤实际施工的前周村枫景公寓17号楼粉刷工程量价格、尚欠款207875元真实，被告徐汉银作为合同的发包方，应按合同约定付款时间及时将粉刷工程款支付给原告董金凤，被告徐汉银至今尚欠原告董金凤粉刷工程207875元，事实清楚，证据确实。被告徐汉银承认2012年9月26日出具结算单时，已对原告董金凤施工的工程进行了竣工验收并验收合格，根据合同约定，竣工验收后一年（即2012年年底之前）付清全部工程款，现支付工程款时间已逾期，原告董金凤要求被告徐汉银付清全部工程款207875元，符合双方约定及法律规定，应予支持。对于原告董金凤要求被告徐汉银、被告刘昌礼支付逾期付款的利息损失（自2012年9月26日起至判决生效之日止、以欠款207875元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率计算），因被告徐汉银对原告董金凤陈述的事实2011年11月完工验收合格、2011年年底付工程款的95％、2012年年底付清全部工程款无异议，现原告董金凤只要求被告承担自2012年9月26日起至判决生效之日止、以欠款207875元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，应分段计算利息：自2012年9月26日起至2012年年底利息、以欠款197481．25元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2013年1月1日起至判决生效之日止以欠款207875元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。对于被告刘昌礼的担保责任承担问题，由于主合同“内墙粉刷施工合同”无效，导致被告刘昌礼签订的担保合同无效，被告刘昌礼明知原告董金凤与被告徐汉银无任何承包资质和分包资质，仍然为其担保，其本人存在过错。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／3。”及第九条的规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任可以向债务人追偿……”，故被告刘昌礼对被告徐汉银的上述付款义务在其不能清偿债务的1／3范围内承担连带责任。且被告刘昌礼承担责任后，有权向被告徐汉银追偿。对于原告董金凤要求被告秦鲁公司在未付款金额范围内承担连带清偿责任。被告秦鲁公司提交证据证明已向汶上海阔公司济南分公司、艾某某、被告徐汉银总计收款4714972元，经手人艾某某、被告徐汉银对此没有提出异议，被告秦鲁公司已举证证明，根据与汶上海阔公司济南分公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》第三条约定，由发包方供材部分已支付供材总价值1063825.21元，并由证人和付款凭证作证，被告董金凤、被告徐汉银、被告刘昌礼虽有异议，但未提出反证。根据被告秦鲁公司与汶上海阔公司济南分公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》包死工程总价款5957261.55元，与被告秦鲁公司付款、支付建材款额对比，被告秦鲁公司已举证证明了其不欠工程款的事实，应认定原告董金凤认为发包方被告秦鲁公司尚欠承包方工程款证据不足，其要求被告秦鲁公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，理由不充分，不予支持。根据有关规定，劳务分包纠纷不宜将总发包人列为追偿被告，被告徐汉银要求被告秦鲁公司承担支付原告董金凤工程款义务理由不充分，不予支持。至于被告秦鲁公司与承包方汶上海阔公司济南分公司的工程款结算问题，不是本案要解决的问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第一百零六条，中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、被告徐汉银欠原告董金凤工程款207875元，自判决生效之日起10日内付清。二、被告徐汉银支付原告董金凤逾期付款的利息损失（自2012年9月26日起至42012年年底之日止、以欠款l97481．25元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2013年1月1日起至判决生效之日止以欠款207875元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率计算。）三、被告刘昌礼对被告徐汉银的上述一、二条的付款义务在不能清偿债务的1／3范围内承担连带赔偿责任。四、被告刘昌礼承担责任后，有权向被告徐汉银追偿。五、驳回原告董金凤的其它诉讼请求。六、驳回原告董金凤对被告山东省秦鲁机械科技发展有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4518元，由被告徐汉银、被告刘昌礼负担。
上诉人徐汉银不服原审判决上诉称，一、原审判决遗漏当事人，导致认定事实错误。1、原审判决遗漏了山东省汶上县海阔建筑安装有限公司（以下简称海阔公司）及其济南分公司，导致错误的认定徐汉银为涉案工程的分包人。涉案工程的签订及工程量的结算，徐汉银都是作为枫景公寓17号楼项目部的工作人履行的职务行为，其所产生的权利义务应当由公司承担。2、原审法院在遗漏海阔公司及其济南分公司的情况下，仅依据秦鲁公司单方的答辩及证据，就认定山东秦鲁公司与海阔公司已经就涉案工程结清是错误的。二、涉案的内墙粉刷工程款实质上应当由山东秦鲁公司负担。根据《建筑工程施工合同补充协议》，涉案的内墙粉刷工程应当由山东秦鲁公司自行分包，不在海阔公司济南分公司的承包范围，之所以由董金凤与枫景公寓17号楼项目部签订《内墙粉刷施工合同》，是因为海阔济南分公司受秦鲁公司的委托，以项目部的名义代其将涉案的工程发包给董金凤。枫景公寓17号楼项目部在与董金凤结算时，也是按照山东秦鲁公司的要求，以实际面积按照每平方米10元的价格结算。因此，涉案的该笔工程款应由山东秦鲁公司负担。另外，董金凤在一审中提价的济建管字（2013）71号文的相关规定并结合《建筑工程施工合同补充协议》的约定，本案应当认定山东秦鲁公司和海阔公司济南分公司之间的工程款的结算，并分清涉案合同中应当承担义务的主体。三、徐汉银系海阔济南分公司设立的枫景公寓17号楼项目部的副经理，本案系履行职务行为，不应承担相应责任。四、原审法院程序有误。原审法院允许孙国昌作为证人出庭作证，又允许其作为秦鲁公司的代理人参与诉讼，属于程序有误。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决第一至四项及第六项或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人董金凤答辩称，原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、本案中徐汉银拖欠董金凤人工费、材料款事实清楚，徐汉银应当支付欠付工程款。2、对于欠付董金凤的人工费、材料款，徐汉银及秦鲁公司、刘昌礼都有不可推卸的责任。董金凤与徐汉银签订的施工合同是合法有效的，董金凤也依约完成了施工，徐汉银承担责任后，山东秦鲁公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担直接支付责任。3、根据相关法律规定，山东秦鲁公司作为涉案工程的发包人应当承担支付欠付工程款的责任，刘昌礼作为担保人也应承担合同责任。4、徐汉银主张系其职务行为，没有提供相应证据。综上，请求二审法院作出公正判决，维护农民工的合法权益。
被上诉人山东秦鲁公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分。徐汉银主张遗漏当事人的上诉理由不能成立。1、董金凤是依照与徐汉银签订的施工合同起诉，徐汉银主张其代山东秦鲁公司签订涉案合同未能提供相应证据予以证实。2、山东秦鲁公司作为发包人与总包人签订的施工合同及补充协议内容十分明确，并未侵犯徐汉银及董金凤的权益。3、山东秦鲁公司在一审中已经提交充分证据证实已付款及直供材料。二、徐汉银主张其系枫景公寓17号楼项目部工作人员，并主张其代项目部受山东秦鲁公司委托与董金凤签订涉案合同，没有证据支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刘昌礼未到庭陈述答辩意见。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人徐汉银提供如下证据：
1、2010年6月-10月考勤表一宗；2、2010年6月-9月工资计算表一宗；3、2010年6月7日海阔公司济南分公司枫景公寓17号楼项目部经理艾某某为徐汉银出具的任命书一份。上述三份证据欲证实徐汉银系海阔公司济南分公司枫景公寓17号楼项目部工作人，系履行职务行为。
经质证，董金凤认为徐汉银提供的三份证据均无海阔公司济南分公司公章，亦没有法定代表人签字，不能证实其主张。山东秦鲁公司同意董金凤的质证意见，并认为徐汉银是否为项目部副经理，不是艾某某出具一份任命书就可以证明的。
经审查，徐汉银提供的上述证据均没有海阔公司或海阔公司济南分公司的公章，本院对该上述证据不予采信。
本院认为，2011年3月27日，董金凤与徐汉银签订“内墙粉刷施工合同”，由董金凤对枫景公寓17号楼内墙粉刷进行施工。2012年9月26日，徐汉银以“枫景公寓17号楼项目部”名义为董金凤出具结算单，尚欠董金凤工程款207875元。在2012年9月26日前，董金凤施工工程已经完工并验收。以上事实清楚。
根据董金凤与徐汉银签订的涉案合同及徐汉银出具的结算单，对于欠付董金凤的工程款，徐汉银应当承担支付责任。徐汉银主张其系代山东秦鲁公司分包涉案工程，但未能提交相应证据予以证实，本院不予支持。徐汉银亦主张其系海阔公司济南分公司工作人员，应当承担举证责任，但其未能提供充分证据予以证实，故对该上诉请求不能成立，本院不予支持。
山东秦鲁公司系涉案工程的发包人，其与总包方之间是否结算，是否仍欠付工程款，徐汉银均未能提交证据予以证实，故徐汉银主张山东秦鲁公司应支付董金凤工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于徐汉银主张的原审法院程序问题，经审查，本院认为原审法院并未存在程序违法之处。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4518元，由上诉人徐汉银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一四年六月十一日
书 记 员 杨婷婷