广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民一初字第1004号
原告林鹏喜，男，1972年10月16日出生，汉族。
委托代理人宋智军，广东纵横天正律师事务所律师。
被告中国移动通信集团广东有限公司，住所地广州市天河区珠江新城珠江西路11号广东全球通大厦。
法定代表人徐龙。
委托代理人黄国华，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人潘文静，广州金鹏律师事务所律师助理。
被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司，住所地广东省潮州市潮州大道中段（办公综合楼）。
负责人孙剑骏。
委托代理人黄国华，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人周伟波，该公司员工。
原告林鹏喜诉被告中国移动通信集团广东有限公司、中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司电信服务合同纠纷一案。本院于2013年4月12日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2013年5月28日公开开庭审理。原告林鹏喜及委托代理人宋智军到庭、被告中国移动通信集团广东有限公司的委托代理人黄国华、潘文静、被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司的委托代理人黄国华、周伟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林鹏喜诉称：一、2011年6月，经朋友介绍原告在被告中国移动通信集团广东有限公司的下属分公司被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司的营业厅与两个手机号码卡（＊＊＊＊＊555555、＊＊＊＊＊＊99999）的原机主办理号码转让手续。被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司的工作人员对两个号码做了严格的审查和核实，并按正常的业务流程办理了该转让业务，原告为确保对两个号码的合法唯一使用权，在被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司申请了实名制并且转为全球通套餐用户。然而，在原告对两个号码用了10多天后，就不明不白被被告停机。被告以两号码权属有异议为由，恶意违反与原告签订的移动通信客户入网服务协议的约定，单方面取消了原告对两号码合法使用权，严重侵犯了原告对两号码的合法权益。二、原告认为原告依被告的正常业务办理流程受让所得的两个号码应属原告合法享有其使用权。被告作为专业的电信运营商，在手机实名登记中负有认真查验核实确保号码无异议的义务，被告在为原告办理号码转让及实名登记的业务过程中，并未对转让该号码的机主身份提出任何异议，作为消费者，为保证自己对受让号码的合法使用，高度信赖被告的专业性才在被告处办理了转让手续。现被告竟然以号码另有权利人为由剥夺原告的合法使用权，无视与原告的合同约定，严重侵犯了原告的合法权益，理应承担相应的法律责任。请求法院判令：一、两被告恢复原告对所购买的两张号码卡（＊＊＊＊＊＊99999、＊＊＊＊＊555555）的合法使用权；二、本案诉讼费由两被告承担。
两被告共同答辩：一、2011年6月案外人张亮向我方投诉称其＊＊＊＊＊＊99999号码不能使用，按照其提供的SIM卡、SIM卡套和充值记录等资料，我方核实张亮确为＊＊＊＊＊＊99999号码的使用人（张亮提供的原始SIM卡的PUK码与我方记录系统一致）。鉴于该号码当时有他人使用，我方建议案外人张亮报警处理。后经公安机关侦查确认＊＊＊＊＊＊99999是犯罪分子罗杏祥伙同同案人罗某杏以黎锐强的虚假身份证件及伪造的SIM卡套等信息材料恶意补卡，并在之后将补办的卡转让给原告，原告再补卡后将号码由不记名的动感地带品牌转为实名登记的全球通品牌。犯罪分子罗杏祥因诈骗罪已被潮州市湘桥区人民法院依法判处有期徒刑5年，我方根据张亮提交的资料和刑事判决确认的事实已将被恶意补卡的＊＊＊＊＊＊99999恢复给张亮使用。案外人陈晓文使用的＊＊＊＊＊555555号码的情况与＊＊＊＊＊＊99999基本相同。基于以上事实，我方认为原告不是涉案号码的合法使用人，我方将诉争号码恢复给合法使用权人使用完全正当、合法，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，理由如下：一、案外人张亮、陈晓文与我方之间就该号码的使用建立合法有效的合同关系，电话号码的过户属于合同的转让，即合同主体变更需要合同当事人之间的就转让事宜达成一致。但本案中，犯罪分子罗杏祥利用非法途径办理了补卡即过户手续，张亮、陈晓文根本就未作出任何意思表示，故张亮、陈晓文仍然是原合同的一方合法当事人，张亮、陈晓文仍然享有号码的使用权。二、由于号码是罗杏祥通过非法手段窃取，罗杏祥不是该号码的合法使用人，故无论罗杏祥与原告之间就该号码的转让关系是否成立，原告同样也与我方之间没有成立电信服务合同。原告虽与我方签署了《品牌互换客户服务协议（动感地带、神州行转全球通）品牌）》，但从协议载明“由动感地带、神州行品牌转至全球通品牌、”“品牌互转生效后，原品牌中的账户余额自动转入全球通品牌指定账户中”等内容来看，该协议的约定仍然是基于原合同的存在而产生，并且是在合同主体变更基础上又产生了权利、义务的变更。答辩人为合法用户进行的密码重置、补卡和实名登记行为，是一种在有效合同基础上的合同变更、补充行为，而不是缔结合同的行为。在罗杏祥或原告与答辩人之间没有有效成立合同关系的情况下，答辩人受欺骗为原告进行实名登记和品牌转换业务，并不是作出缔结合同的意思表示，双方并不因此形成电信服务合同关系。第三，根据《中华人民共和国电信条例》第二十七条“国家对电信资源统一规划、集中管理、合理分配，实行有偿使用制度”，以及信息产业部《电信网码号资源管理办法》第五条“码号资源属于国家所有”的规定，移动电话号码是电信资源的一部分，属于国家所有，国家将号码使用权分配给运营商，运营商在与用户签订电信服务合同的同时再将电话号码核配给用户使用，用户拥有的只是对号码的使用权，而非所有权。故移动电话号码本身不属于《中华人民共和国物权法》上的“物”，其取得不适用物权法中关于所有善意取得的规定，原告无权以“善意取得”为由取得诉争号码的使用权。第四，即使将移动电话号码使用权视为物权的客体，由于涉案电话号码是被罗杏祥恶意窃取，具有赃物的性质，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违反所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，赃物一般不适用善意取得规则，故罗杏祥将号码过户给原告的行为不发生法律效力，原告的受让行为不符合应受法律保护的民事法律行为的要件。故此，原告主张其与答辩人存在电信服务合同关系，要求答辩人继续履行电信服务合同，提供号码的电信服务，缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法查清事实，驳回其诉讼请求。
经审理查明：案外人罗杏祥，伙同罗某杏于2011年5月30日下午，到潮州市区城新路全球通大厦首层诚新服务厅，利用名为“黎锐强”的身份证以及罗某杏非法获取的号码为＊＊＊＊＊＊99999手机卡相关信息等材料，非法对该号码进行密码重置并恶意补办该手机号码新卡。后罗杏祥和罗某杏于次日中午，隐瞒该卡系其恶意补办，非法获取的事实，将该卡出售给原告林鹏喜，得款人民币15250元。原告林鹏喜对获取的＊＊＊＊＊＊99999号码在被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司的营业厅办理了实名登记，登记新客户名为林鹏喜。2011年6月3日，原告林鹏喜在被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司的营业厅办理了品牌转换业务。该手机卡主系案外人张亮。
案外人罗杏祥，伙同罗某杏于2011年5月31日下午，到潮州市区南较路农发一号楼8-10门市潮州移动南较服务厅，利用名为“黎锐强”的身份证以及罗某杏非法获取的号码为＊＊＊＊＊555555手机卡相关信息等资料，以同样手段恶意补领该手机号码段新卡。后罗杏祥和罗某杏，隐瞒该卡系其恶意补办，非法获取的事实，于2011年6月3日下午将该卡出售给原告林鹏喜，得款人民币38800元。同日，原告林鹏喜在被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司的营业厅办理了身份证件确认，登记新客户名为林鹏喜；同时原告又办理了品牌转换业务。该手机卡主系案外人陈晓文。
上述事实，由潮州市湘桥区人民法院（2012）潮湘法刑初字第60号刑事判决书审理查明认定，并经“黎锐强”补卡业务受理单、＊＊＊＊＊555555号相关业务受理单、＊＊＊＊＊＊99999号相关业务受理单、案外人张亮、陈晓文报案记录等证据印证。
被告提交了《中国移动广东公司服务密码业务规范（V1.3）》2.2.1条款规定了服务厅办理密码重置的条件，在客户提供有效身份证件的前提下，以下9项条件任意选择3项即可，可选条件为：1、本机有效SIM卡；2、充值记录；3、通话记录；4、业务单据；5、激活时间；6、购卡发票；7、已登记的客户资料；8、旧包装密码封；9、新包装SIM卡外卡。原告主张被告从未向其出示过上述文件，是两被告的内部文件。
本院认为：关于原告要求判令被告恢复原告对所购买的两张号码卡（号码＊＊＊＊＊＊99999和号码＊＊＊＊＊555555）的合法使用权的诉讼请求，其实质是基于请求确认原告与被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司成立以上述两个号码为接入号的电信服务合同关系，并要求继续履行合同，故本案案由为电信服务合同纠纷。
根据《电信网码号资源管理办法》第三条规定的“码号资源属于国家所有。国家对码号资源实行有偿使用制度……”，电信码号的所有权归国家所有，电信用户只是根据其与电信运营商所签订的电信服务合同，使用电信运营商所提供的该码号作为接受电信服务的接入号。电信用户与电信运营商之间所订立的是电信服务合同关系。本案中，涉案号码＊＊＊＊＊＊99999使用权人为张亮，＊＊＊＊＊555555使用权人为陈晓文。张亮和陈晓文分别与被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司订立电信服务合同。案外人罗杏祥、罗某杏通过非法手段获取上述手机号码的资料，采用欺骗手段在被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司处重置上述号码的服务密码并补办SIM卡，用欺诈手段变更张亮和陈晓文与被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司订立的电信服务合同内容。该行为并非张亮和陈晓文的真实意思表示，也未经张亮和陈晓文追认，不发生法律效力。罗杏祥和罗某杏与被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司不成立电信服务合同关系，不具备上述两涉案号码的使用权，其将合同权利转让给原告林鹏喜属无权处分，未经原权利人追认，不发生法律效力。原告林鹏喜未与被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司成立电信服务合同关系。原告林鹏喜与被告中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司在没有成立有效合同关系的情况下，办理了实名登记并不是缔结合同的意思表示，双方并不因此而形成电信服务合同关系。
另外，码号作为一种资源，其使用权具有排他性。对未经实名登记使用的手机号码，其使用权可在手机用户间进行买卖、流转和占有使用，具有财产属性。涉案号码使用权经刑事判决书确认，被案外人罗杏祥和罗某杏恶意窃取。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还，对赃物不适用善意取得制度。
综上所述，原、被告双方未形成电信服务合同关系，原告亦不构成涉案电话号码使用权的善意取得。原告的主张没有法律依据，本院对原告要求判令被告恢复原告对所购买的两张号码卡（号码＊＊＊＊＊＊99999和号码＊＊＊＊＊555555）的使用权的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、七十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告林鹏喜的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告林鹏喜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 罗利斌
代理审判员 李吉思
人民陪审员 傅红亚
二〇一三年七月五日
书 记 员 黄金馨
谢玲
判决书于年月日送达