江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终505号
上诉人（原审被告）银川荣森达机电商贸有限公司，住所地在宁夏回族自治区银川市兴庆区金三角现代物流市场（西北农资城）7号楼3号营业房。
法定代表人崔建荣，该公司经理。
委托代理人任立华，宁夏兴业律师事务所律师。
委托代理人马健，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）崔建荣。
委托代理人任立华，宁夏兴业律师事务所律师。
委托代理人马健，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐宁兰。
委托代理人任立华，宁夏兴业律师事务所律师。
委托代理人马健，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州重型机械有限公司，住所地在江苏省徐州市鼓楼区响山路5号常开大厦219室。
法定代表人王民，该公司董事长。
委托代理人郑曙光，江苏同凯律师事务所律师。
委托代理人赵晓哲，江苏同凯律师事务所实习律师。
上诉人银川荣森达机电商贸有限公司（以下简称为荣森达公司）、崔建荣、徐宁兰因与被上诉人徐州重型机械有限公司（以下简称重型公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人荣森达公司、崔建荣、徐宁兰的共同委托代理人任立华，被上诉人重型公司的委托代理人郑曙光、赵晓哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重型公司原审诉称：2011年5月6日，重型公司与荣森达公司签订编号为1111816的产品购销合同一份，约定荣森达公司向重型公司购买型号为QY20G.5的汽车起重机一台，金额为64.4万元。后双方签订分期付款协议，变更了付款方式。该协议约定：首付款19.32万元于产品交付前支付，剩余货款45.08万元于2015年6月25日前分36期支付，另有利息16641元。若荣森达公司未按期付款，重型公司有权解除本协议及购销合同，要求荣森达公司立即一次性偿还全部欠款，并要求荣森达公司依产品购销合同中约定的总价款为本金，按日万分之二点五，自产品购销合同成立之日起向重型公司支付违约金，直至所有欠款偿还完毕之日止。后徐宁兰、崔建荣向重型公司出具股东及实际控制人不可撤销担保书，自愿对荣森达公司的债务承担连带担保责任。合同签订后，重型公司将汽车起重机交付给荣森达公司，但荣森达公司未按约定还款，仅支付56.4万元，尚欠8万元未还，重型公司催要未果。请求依法判令：1、荣森达公司给付货款8万元、分期利息16641元及违约金（以64.4万元为本金，按日万分之二点五为利率，自2011年5月6日计算至2014年5月18日，此后延续计算至判决确定的给付之日）；2、荣森达公司赔偿重型公司律师费4400元；3、崔建荣、徐宁兰对上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费由荣森达公司、崔建荣、徐宁兰负担。
荣森达公司、崔建荣、徐宁兰原审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2011年5月6日，重型公司与荣森达公司签订编号为1111816的产品购销合同一份，约定荣森达公司向重型公司购买徐工QY20G.5汽车起重机一台，单价为64.4万元，交货时间是2011年5月10日左右，融资六十天内付款。合同签订后，重型公司于2011年5月7日将汽车起重机交付给荣森达公司。
2012年7月12日，重型公司与荣森达公司签订分期付款协议一份，约定：荣森达公司购买重型公司生产的QY20G.5汽车起重机，合同总价为64.4万元，首付款19.32万元于产品交付前支付，剩余货款45.08万元分期支付，另有分期利息16641元，自第一期随月还款按月等额一起支付，荣森达公司于2015年6月25日前向重型公司支付剩余货款及利息46.7441万元；荣森达公司保证按照本协议附件还款计划明细表的约定按期足额履行本协议，否则重型公司有权解除本协议及购销合同，要求荣森达公司立即一次性偿还全部欠款（无论该款是否到履行期限），并要求荣森达公司按照合同编号为1111816产品购销合同约定的合同总价款为本金，按日万分之二点五的利率，自编号为1111816产品购销合同成立之日起向重型公司支付违约金，直至所有欠款偿还完毕为止；荣森达公司应承担包括但不限于因实现债权而产生的差旅费、诉讼费、律师费等在内的所有费用；全部货款付清前，重型公司保留合同标的物所有权；本协议是合同编号为1111816产品购销合同的补充，与其具有同等法律效力，如内容有相互冲突的，以本协议为准。还款计划明细表中约定了第一期（2012年7月25日）还款17441元，第二期至第三十五期（自2012年8月25日至2015年5月25日）每期还款1.3万元，第三十六期（2015年6月25日）还款0.8万元，合计46.7441万元，上述款项应于每月25日前支付。
上述协议签订后，荣森达公司支付重型公司货款56.4万元，尚欠货款8万元，具体支付时间及金额分别为：2012年8月28日支付19万元，2013年1月30日支付12.9万元，2013年2月26日支付41800元，2013年5月31日支付8万元，2013年7月23日支付3万元，2013年7月27日支付53200元，2014年7月26日支付4万元。
2015年1月23日，崔建荣、徐宁兰向重型公司出具股东及实际控制人不可撤销担保书一份，约定：崔建荣、徐宁兰作为荣森达公司的股东或实际控制人，为荣森达公司与重型公司等五家公司（统称为“徐工”）发生业务以来及履行历年“徐工重型经销商合作协议”期间产生的义务提供最高额保证担保，该保证为不可撤销的连带责任保证；保证范围为公司与徐工发生业务以来及历年“徐工重型经销商合作协议”项下的全部合同产生的本金、租金、手续费、服务费、违约金、赔偿金、逾期利息、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于公证、评估、鉴定、诉讼或仲裁、执行、律师代理、差旅费等全部费用）和其他包括但不限于徐工垫付的荣森达公司客户银行欠款，客户拖欠租金等所有其他应付费用等，徐工将荣森达公司与徐工发生业务以来及历年“徐工重型经销商合作协议”项下的合同转让给第三人的，本保证责任仍继续有效，第三人仍可向本人主张；针对每一家徐工公司的最高额保证额度分别为三亿元，保证责任低于三亿元的，以实际发生额为准；保证期间自荣森达公司与徐工发生业务及被授权担任徐工经销商期间所发生的事项引发的各项义务履行完毕之日起两年。
原审法院认为：重型公司与荣森达公司签订的产品购销合同、分期付款协议、还款计划明细表及崔建荣、徐宁兰出具的股东及实际控制人不可撤销担保书，均系当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。
重型公司在合同签订后，按照约定及时交付了汽车起重机，履行了合同约定的义务，但荣森达公司未能按照协议约定的时间支付货款，已构成违约，应当承担给付货款并承担违约金的违约责任。本案约定的货款已全部到期，荣森达公司应支付重型公司的货款为64.4万元，其仅支付56.4万元，尚欠8万元，故对重型公司要求荣森达公司支付货款8万元的诉讼请求，该院予以支持。分期付款协议中约定了分期利息为16641元，故重型公司按照分期付款协议的约定要求荣森达公司支付分期利息16441元的诉讼请求，原审法院予以支持。
分期付款协议中约定，荣森达公司未按还款计划明细表按期足额付款的，重型公司有权要求荣森达公司依产品购销合同中约定的合同总价款为本金，按日万分之二点五，自产品购销合同成立之日起向其支付违约金，直至所有欠款偿还完毕为止。原审法院认为，荣森达公司已经支付重型公司大部分款项，重型公司主张的违约金，应根据还款计划表中荣森达公司应付款的时间、实际付款的时间及付款金额，分段计算。重型公司主张按日万分之二点五的利率计算违约金，符合法律规定和合同的约定，原审法院予以支持。
重型公司未提供证据证明其支出了律师费，故其要求荣森达公司支付律师费的诉讼请求，原审法院不予支持。
崔建荣、徐宁兰为荣森达公司的债务提供最高额保证担保，该担保行为合法有效，崔建荣、徐宁兰应按不可撤销担保书的约定对荣森达公司的债务承担连带清偿责任。崔建荣、徐宁兰在承担保证责任后，有权向荣森达公司追偿。
荣森达公司、崔建荣、徐宁兰未到庭应诉，原审法院依法缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、判决发生法律效力之日起五日内，银川荣森达机电商贸有限公司一次性支付徐州重型机械有限公司货款8万元、分期利息16641元及违约金（详见违约金计算表）；二、崔建荣、徐宁兰对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向银川荣森达机电商贸有限公司追偿；三、驳回徐州重型机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3320元、保全费1192元，合计4512元（徐州重型机械有限公司已预付），由徐州重型机械有限公司承担97元，由银川荣森达机电商贸有限公司、崔建荣、徐宁兰承担4415元。
荣森达公司、崔建荣、徐宁兰不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。一审法院向荣森达公司、崔建荣、徐宁兰公告送达起诉状、应诉通知书、举证通知书等材料时，公告信息上明确载明“提出答辩状的期限和举证期限分别为公告期满后后15日内”，即答辩状为15日，举证期为15日，共计30天。答辩期和举证期间存在先后顺序，在答辩期满后方可计算举证期。一审法院未给够荣森达公司、崔建荣、徐宁兰答辩期和举证期，致使其错过开庭时间，进而剥夺了荣森达公司、崔建荣、徐宁兰出庭应诉、举证质证、辩论等程序和实体权利，系程序违法。二、重型公司隐瞒重要事实，致使一审法院在未查明事实的基础上，作出错误判决。重型公司已与荣森达公司就本案及其他八个案件达成还款协议，约定重型公司先申请撤诉及解除财产保全，再由荣森达公司还款。重型公司违约在先，荣森达公司有权行使先履行抗辩权而拒绝还款，一审法院判决荣森达公司、崔建荣、徐宁兰承担还款责任实属错误。三、涉案“股东及实际控制人不可撤销担保书”约定的保证责任不明，且系格式条款，应作出对重型公司不利的解释，理解为对徐工五家公司共同发生业务提供的担保，本案仅系重型公司一家提出诉讼，并不适用该担保书。同时，约定在后的涉案“还款协议书”已免除崔建荣、徐宁兰的保证责任，一审法院判决崔建荣、徐宁兰承担连带担保责任亦属错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审案件受理费由重型公司承担。
被上诉人重型公司辩称：一、一审程序正当、合法。答辩期及举证期应自应诉通知书及举证通知书载明的时间开始计算，而该两份通知书系同时公告送达，故答辩期及举证期应同时计算，荣森达公司、崔建荣、徐宁兰所称答辩期、举证期应分别计算没有法律依据。二、重型公司提起诉讼的依据并非还款协议书，因此不需要承担该协议的举证责任。还款协议书不存在先后履行顺序的约定，未载明撤诉、解除查封是荣森达公司付款的前提条件，荣森达公司未在约定期间还款，应当按照原产品购销合同的约定向重型公司履行债务。三、涉案“股东及实际控制人不可撤销担保书”是当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。综上，请求二审法院依法驳回荣森达公司、崔建荣、徐宁兰的上诉请求。
二审期间，上诉人荣森达公司、崔建荣、徐宁兰为证明其主张，向本院提交以下证据：1.还款协议书；2.授权委托书及任立华律师资格证；3.任立华与重型公司王祥部长的短信往来及话费缴费单；4.江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0485号民事判决书；5.公告两份。
被上诉人重型公司对上述证据的质证意见为：还款协议书、授权委托书、任立华律师资格证及任立华与王祥部长的短信往来不符合新证据的要求；对（2015）鼓商初字第0485号民事判决书的真实性无异议，但不能达到证明目的；对两份公告的真实性无法确认，且与本案无关联性。
本院认为，上述证据来源合法，本院对其真实性予以确认，对其关联性，本院将结合其他证据综合予以认证。
二审期间，被上诉人重型公司未提交新证据。
本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2015年6月4日，重型公司（甲方）与荣森达公司（乙方）签订还款协议书一份，约定：乙方作为甲方在宁夏地区的经销商，通过全额付款、货到付款、分期付款方式购买甲方生产的汽车起重机，部分车辆未按照合同约定履行还款义务，经甲方催收无效后将乙方诉至法院。现甲乙双方就乙方购车欠款问题，在平等自愿基础上达成如下协议：截止2015年6月4日，乙方尚欠甲方待收欠款212.11万元，其中逾期欠款101.8845万元，因乙方未按照合同履行还款义务，产生违约金594040元、逾期利息104971元。乙方于2015年6月15日前向甲方付清逾期欠款101.8845万元。乙方按照原产品购销合同（合同编号分别为：1111806、1111816、1127654、1127651、1120026、1127680、1137628、1137684、1137685）约定正常还款。逾期利息及违约金部分，甲方放弃向乙方主张，但乙方若未按本协议及原产品购销合同约定还款，甲方有权按照本合同向乙方主张已经免除的全部逾期利息及违约金，并有权按照原产品购销合同向乙方主张新产生的违约金及逾期利息。本合同签订后5日内，甲方同意向法院申请撤诉并申请解除对乙方及崔建荣、徐宁兰账户的保全。
本案二审期间的争议焦点为：一、一审程序是否存在违法情形；二、涉案当事人之间是否存在先申请撤诉及解除财产保全，再支付货款的约定，荣森达公司能否以重型公司未申请撤诉及解除财产保全措施为由，主张先履行抗辩权而拒绝支付货款；三、崔建荣、徐宁兰应否对涉案债务承担连带保证责任。
本院认为：一、关于一审程序问题。原审审理中，原审法院通过公告送达的方式向荣森达公司、崔建荣、徐宁兰送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书，公告刊登日期为2015年9月23日，载明“自公告之日起，经过60日即视为送达。提出答辩状的期限和举证期限分别为公告期满后15日内。”公告期满后，原审法院于2015年12月10日公开开庭审理本案，已按照公告载明的期限预留了答辩期及举证期，符合法律规定，不存在程序违法情形。荣森达公司、崔建荣、徐宁兰主张答辩期及举证期应分别计算，没有法律依据，本院不予支持。
二、关于荣森达公司能否行使先履行抗辩权的问题。签订于2015年6月4日的还款协议书约定，重型公司于协议签订5日内，向法院申请撤诉并申请解除财产保全，荣森达公司于2015年6月15日前向重型公司支付逾期欠款，现荣森达公司以重型公司未在该期限内申请撤诉及解除财产保全，主张行使先履行抗辩权而拒付货款，该项主张不能成立，理由如下：《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权应满足以下条件：1.双方互付债务；2.双方债务有先后履行顺序；3.后履行义务一方拒绝履行的范围为先履行义务一方未履行义务的对等价值范围内。本案系买卖合同关系，双方的主要合同义务分别为重型公司交付合同标的物，荣森达公司支付货款。在签订涉案还款协议书时，重型公司已向荣森达公司交付了合同标的物，已履行主要义务，此时荣森达公司已获得相应的合同对价。关于还款协议书所约定的由重型公司申请撤诉及解除财产保全，并非合同主要义务，重型公司未履行该项义务不足以作为荣森达公司拒绝履行支付货款这一合同主要义务的有效抗辩。故荣森达公司以重型公司未按照还款协议书的约定申请撤诉及解除财产保全而行使先履行抗辩权拒绝支付货款的主张，本院不予支持。
三、关于崔建荣、徐宁兰应否承担连带保证责任的问题。涉案“股东及实际控制人不可撤销担保书”载明崔建荣、徐宁兰愿为荣森达公司与重型公司等五家公司发生业务以来及履行徐工重型经销商合同协议期间产生的义务提供最高额连带责任保证担保，该担保书系崔建荣、徐宁兰出具，是其真实意思表示。涉案债务是荣森达公司与重型公司发生业务所产生，属于该担保书约定的债务范围，故崔建荣、徐宁兰应对涉案债务承担连带担保责任。荣森达公司、崔建荣、徐宁兰认为担保书约定的债务范围为荣森达公司与徐工五家公司共同发生业务所产生，与担保书载明的内容不符，无事实依据，故本院对其该项主张亦不予支持。
综上，上诉人荣森达公司、崔建荣、徐宁兰的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3320元，由银川荣森达机电商贸有限公司、崔建荣、徐宁兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 董硕园
附违约金计算表：
1、自2011年5月8日至2012年8月28日，以193200元为本金；
自2012年8月29日至2013年1月30日，以3200元为本金；
2、自2012年7月26日至2013年1月30日，以17441元为本金；
3、自2012年8月26日至2013年1月30日，以13000元为本金；
4、自2012年9月26日至2013年1月30日，以13000元为本金；
5、自2012年10月26日至2013年1月30日，以13000元为本金；
6、自2012年11月26日至2013年1月30日，以13000元为本金；
7、自2012年12月26日至2013年1月30日，以13000元为本金；
8、自2013年1月26日至2013年1月30日，以13000元为本金；
9、自2014年11月26日至判决确定给付之日，以10641元为本金；
10、自2014年12月份至2015年5月份的每月26日起，分别计算至判决确定给付之日止，以13000元为本金；
11、自2015年6月26日起至判决确定的给付之日止，以8000元为本金；
以上均按照日万分之二点五计算。