安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00439号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张道强，乳名小威，男，1987年4月7日出生于安徽省阜南县，身份证号码xxxx，汉族，初中文化，农民，住安徽省阜南县xxxx。2013年7月23日、2014年6月27日因吸食毒品两次被阜南县公安局行政拘留。2014年7月12日，因涉嫌犯非法持有毒品罪，经阜南县公安局决定被刑事拘留，同年7月19日因涉嫌犯非法持有毒品罪经阜南县人民检察院批准被逮捕。现羁押于阜南县看守所。
安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人张道强犯贩卖毒品罪，于二〇一四年十一月二十八日（2014）南刑初字第00364号刑事判决，原审被告人张道强不服，提出上诉。本院于二〇一五年一月十九日作出（2015）00041号刑事裁定，撤销原判，发回重审。阜南县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于二〇一五年八月六日作出（2015）南刑初字第00089号刑事判决，原审被告人张道强仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案的主要事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年5月，被告人张道强在阜南县鹿城镇建材大市场北门，分两次以每克300元的价格向陈某某出售甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）合计约2克。同年6月以每克300元的价格分三次向陈某某出售甲基苯丙胺合计约3克。
2014年6月26日17时许，阜南县公安局民警在被告人张道强位于阜南县工业园区（原城郊乡）相树新农村小区四楼租住处将张道强抓获，同时在其左侧裤兜、房间内及其所驾黑色现代轿车内共查获疑似毒品6包及自制吸壶5个、分装袋178个、吸管2包，玻璃壶嘴19个，经称重疑似毒品合计23.07克。经阜阳市刑事科学技术研究所进行鉴定，其中21.17克中含有甲基苯丙胺成分。
原判上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、现场勘验／检查笔录、照片、勘察视频，证实2014年6月26日17时许，阜南县公安局巡逻警察大队民警在阜南县工业园区相树新农村住宅小区的四楼出租屋内查获涉嫌吸毒人员张道强，并在张道强左侧裤兜内搜出用透明塑料袋包装的白色晶体状物品一袋。经民警现场勘查，在电脑桌与床的夹缝内查出疑似冰毒两小包、疑似麻古两小包，并在房间内查获自制冰壶、分装袋、玻璃壶嘴、吸管等物；在张道强停放在楼下的黑色现代轿车的驾驶座上方遮阳板夹层内查出一包片剂和晶体混合物的疑似毒品。照片及勘察视频反映查获的6包疑似毒品与相关物品的过程及黑色现代轿车的外观形状等。
2、当面称重记录、扣押清单，证实2014年6月26日，阜南县公安局巡逻警察大队民警将6包疑似毒品分别编号，经当面称重1号白色晶体净重19.04克、2号白色晶体0.61克、3号白色晶体0.57克、4号红色片剂重1.70克、5号红色片剂重0.2克、6号混合物0.95克，同时将上述物品及查获的分装袋178个、吸壶5个、吸管2包、玻璃壶嘴19个、现代轿车一辆（黑色，牌号为湘Exx**）、黑色苹果手机一部、直板手机两部，予以扣押。张道强对称量过程和结果无异议。
3、阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（理化）鉴字（2014）105号毒品检验鉴定报告，证实从重19.04克疑似毒品中提取0.2克，编为1号检材；从重0.95克疑似毒品中提取0.27克，编为2号检材；从重1.7克红色片状嫌疑毒品中提取0.26克，编为3号检材。经检验，1、2号检材中均验出甲基苯丙胺成分，3号检材中检出咖啡因成分。
4、辨认笔录，证实经陈某某、薛某某分别对多名不同男性照片辨认，均指认张道强是向其出售冰毒的行为人；经陈某某对多名不同女性照片辨认，指认冷某即是其在购买冰毒时坐在张道强驾驶的黑色现代轿车副驾驶座上的女子。
5、现场检测报告书，证实2014年6月26日，阜南县公安局经对张道强尿样现场检测，甲基安非他明（即冰毒）结果呈阳性。
6、全国机动车／驾驶人信息资源库查询单，证实牌照为皖KH6x**号的黑色北京现代牌小型汽车所有人为张道强。
7、抓获经过，证实2014年6月26日16时许，阜南县公安局巡逻警察大队民警在阜南县工业园区相树新农村四楼出租屋内查获吸毒人员张道强，查获疑似毒品6包，随后将张道强带回该队调查。
8、阜南县公安局南公（治）行罚决字（2013）第2089号、（2014）第908号行政处罚决定书，证实2013年7月23日张道强因吸食及提供毒品，被阜南县公安局决定行政拘留二十日并处罚款二千元；2014年6月27日，张道强因吸食毒品被阜南县公安局行政拘留十五日。
9、通话记录，证实2014年5月5日至6月26日，被告人张道强与陈某某相互通话80余次。
10、户籍证明，证实被告人张道强出生于1987年4月7日，案发时已达完全刑事责任年龄阶段。
11、证人李某某证言，证明他曾把租住的位于阜南县工业园区相树新农村小区四楼的一间房租给张道强居住，张道强常开一辆黑色现代轿车。
12、证人冷某证言，证明她乘坐张道强驾驶的黑色现代轿车在阜南县建材市场北门两次见过陈某某。当时她都是坐在副驾驶的位置，陈某某站在驾驶座那边隔着玻璃和张道强说话，见面时间都是一分多钟左右。其中一次她坐在车上看陈某某，陈某某还冲她一句：“看什么看，我又不欠你钱”。
13、证人薛某某证言，证明2014年6月26日13时许，“老斌”让她帮忙找“小威”拿300元的冰毒。后她拨打“小威”电话（15****），在大清涮羊肉（饭店）东边，“小威”坐在一辆黑色现代轿车内没有下来，给她约1克冰毒。同日16时许“老斌”给她300元钱让她送给“小威”。她打电话没人接，后有人接了电话，她被民警抓获。她有一朋友叫“光头”，四五天前也从“小威”手里买过200元的冰毒。“小威”27岁左右、没多高、瘦瘦的，说自己是赵集人，女朋友叫冷某。“小威”有辆黑色现代车经常换牌照，有本地的，也有外地的。
14、证人陈某某证言，证明他所吸毒品是从一个陌生人手里买的。2014年6月26日19时许，他因再次拨打该男子电话购买毒品时被民警现场抓获。该男子驾驶一辆黑色的北京现代轿车，电话号码是15****，其手机上存的是“女同志”。2014年6月21日15时左右，他和“女同志”电话联系，“女同志”开一辆黑色现代轿车（车牌号是浙江的）到阜南县工业园区“大世界网吧”门口，他以300元从该人处购买1克冰毒；2014年6月21日前的五六天，经事前联系，在阜南县建材市场北门路东，从该人手中购买300元冰毒约1克重，此人当时开一辆没挂牌的黑色现代轿车；2014年6月21日之前八天左右，经事前联系，他在阜南县建材市场北门路东从该人手中购买200元钱的重约1克冰毒；在此前五天左右，经事前联系，他在建材大市场北门路东，以300元从该男子处购买约1克冰毒，此次该男子开一辆浙江牌照的黑色现代轿车。之前，在建材大市场北门他还分两次从“女同志”处购买过冰毒，每次都是300元的重约1克冰毒。同时证明，有两次他和“女同志”交易的时候，“女同志”对象都坐在副驾驶位上，交易是在驾驶员旁边的窗户上进行的，该女子在副驾驶上能看见。有一次女子看他，他还说女子：“你看什么看，我又不差你钱”。他和“女同志”是通过朋友王建认识的。
15、被告人张道强供述，证明他曾因吸毒受到公安机关处罚。被公安机关抓获时，身上装着一大袋冰毒，房间电脑桌上和床下放有两小袋冰毒和两小袋麻古。他有两三个手机号，使用过157开头尾号为1100的号码。
原审法院认为：被告人张道强为牟取非法利益，多次贩卖甲基苯丙胺共26.17克，其行为已构成贩卖毒品罪，应负刑事责任。被告人张道强系以贩养吸，依法可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人张道强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；二、对扣押在案的21.17克冰毒、1.9克咖啡因、分装袋178个，吸壶5个，吸管2包、玻璃壶嘴19个，予以没收；三、对被告人张道强的违法所得，依法予以追缴，上缴国库。
上诉人张道强上诉称，原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人张道强未提出影响本案定罪量刑的新的事实和证据。因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
对于张道强原判认定其贩卖毒品事实不清，证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，证人陈某某、薛某某证言均证实张道强曾向其贩卖过毒品，且二人证言均系张道强被抓获后拨打其电话联系购买毒品时被公安民警传唤后所作。薛某某关于张道强有辆黑色现代车，经常变换牌照及对张道强的体貌特征、住址、女朋友的情况等内容的描述能够与本案的相关物证、上诉人及其女朋友的身份情况相吻合，并得到证人陈某某、冷某证言的印证。陈某某关于购买毒品的细节陈述与证人冷某证言能够印证，其关于上诉人所使用的车辆、手机号码及购买毒品系通过电话联系的证言内容，也能得到公安机关提取的二人通话记录、查扣的相关物证及证人薛某某、冷某证言印证。上述证据之间，能够相互印证，已经形成一个完整的证据锁链，足以证实上诉人张道强贩卖毒品的事实成立。因此，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张道强违反毒品管理规定，多次贩卖甲基苯丙胺共26.17克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人张道强系以贩养吸，且大部分毒品未流入社会，依法可以对张道强从轻处罚。上诉人张道强的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四七条第三、七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜南县人民法院（2015）南刑初字第00089号刑事判决第二、三项，即二、对扣押在案的21.17克冰毒、1.9克咖啡因、分装袋178个，吸壶5个，吸管2包、玻璃壶嘴19个，予以没收；三、对被告人张道强的违法所得，依法予以追缴，上缴国库。
撤销安徽省阜南县人民法院（2015）南刑初字
00089号刑事判决第一项，即被告人张道强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；
三、上诉人（原审被告人）张道强犯贩卖毒品罪，判处
有期徒刑八年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月12日至2022年7月11日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 廷 华
代理审判员 袁 理 想
代理审判员 李 志 军
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 郭连冬（代）
附：有关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；