山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁17刑终246号
原公诉机关山东省东明县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵忠安，男，1973年7月21日出生，汉族，初中文化，农民，住东明县。因涉嫌诈骗罪于2016年5月6日被抓获并被临时羁押于甘肃省酒泉瓜州县看守所，于同年5月16日被刑事拘留,同年6月23日被逮捕。
辩护人任永华，山东两仪律师事务所律师。
山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控原审被告人赵忠安犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二〇一七年八月十八日作出（2017）鲁1728刑初40号刑事判决，被告人赵忠安不服，提出上诉。本院于二〇一八年二月一日作出（2017）鲁17刑终406号刑事裁定书，对本案撤销原判，发回重审。山东省东明县人民法院于二〇一八年五月二日作出（2018）鲁1728刑初56号刑事判决，被告人赵忠安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月17日公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察员宁洁、王利出庭履行职务，被告人赵忠安及其辩护人任永华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、关于诈骗的事实
被告人赵忠安于2009年10月30日分别注册成立了菏泽市福伟木业有限公司(以下简称“福伟木业公司”)和东明县利安机械公司设备有限公司（以下简称“利安机械公司”）。2013年12月5日，赵忠安以60万元的价格将福伟木业公司全部股权转让给梁某，法人代表变更为梁某。被告人赵忠安于2015年3月27日冒充福伟木业公司法人代表梁某签名，将福伟木业公司的60万元股权转让抵押给李某，于2015年4月12日向李某借款人民币20万元，并向李某出具了借条。后为逃避债务举家逃匿。
二、关于职务侵占的事实
2013年12月5日，被告人赵忠安在福伟木业公司工作期间，利用职务上的便利，于2014年3月10日至17日，将公司生产的拼木板5280张销售给菏泽市隆源木业有限公司（以下简称“隆源木业公司”）的焦某，并于同年5月16日、5月23日、6月2日分三次收到货款人民币14.68万元，非法占为己有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人李某、梁某陈述、证人冯某等人证言、物证照片、户籍证明等书证、被告人赵忠安供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人赵忠安以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物数额较大；身为福伟木业公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成诈骗罪、职务侵占罪，依法应当数罪并罚。违法所得，依法予以追缴。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人赵忠安犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。违法所得予以追缴，退赔给被害人李某人民币20万元；退赔给被害人梁某人民币14.68万元。
宣判后，被告人赵忠安不服，提出上诉，其主要理由是：
1.虽其与梁某签订了福伟木业公司股权转让协议、公司法定代表人也变更为梁某，但梁某并未付款，其一直是该公司的实际所有人；
2.其将福伟木业公司转让给李某是双方协商确定的，赵忠安不存在虚假转让的事实和非法占有他人财物的主观目的，不构成诈骗罪。
3.原判认定赵忠安私自销售福伟木业公司木板得款14.68万元事实不清，该款不是销售福伟木业公司木板的款项，是其从其他地方收购木板销售得款，其不构成职务侵占罪。
辩护人除提出了与上述理由相同的辩护意见外，还提出以下意见：
1.赵忠安与李某协议转让福伟木业公司不是赵忠安向李某借款的先决条件，二者之间没有必然的因果关系；
2.目前福伟木业公司已转移到李某名下，李某是受益人，且赵忠安向李某借款时用一辆丰田凯美瑞轿车作了抵押，不存在诈骗李某的事实。
经二审审理查明，上诉人赵忠安于2009年10月30日注册成立了福伟木业公司。2013年12月5日，赵忠安以60万元的价格将福伟木业公司全部股权转让给梁某，法人代表变更为梁某。2015年3月27日，赵忠安冒充梁某的签名，将福伟木业公司的60万元股权抵押给李某，于2015年4月12日向李某借款人民币20万元，并向李某出具了借条。后为逃避债务举家逃匿。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人陈述
被害人李某陈述，证实2015年2月11日，赵忠安称其厂子缺少流动资金向其借款20万元，月息1.5分，同年3月25日又向其借款10万元。2015年3月27日，赵忠安拿着福伟木业公司营业执照、税务登记证等想通过其办理银行贷款，经其咨询，福伟木业公司不符合贷款条件，赵忠安称他的厂子价值四五百万，且生意红火，愿意把厂子过户到其名下，让其给他融资100万元，当时约定福伟木业公司先过户到李某名下，等融资还上借款后再过户给赵忠安。2015年3月27日办理了福伟木业公司股权及法人变更手续，过户到其名下，其于2015年4月12日又借给赵忠安20万元；后来听人说赵忠安外欠很多高利贷，就找赵忠安要钱，赵忠安于2015年4月20日给其打了一张10万元的借条，说是抵一年的利息，后来就再也找不到了。
2.证人证言
（1）证人冯某证言，证实2013年12月5日，福伟木业公司被赵忠安以60万元的价格卖给了其岳父梁某，手续办理后，其负责福伟木业公司的全面工作，赵忠安在福伟木业公司打工。目前，福伟木业公司被转让给一个叫李某的人了，显示时间为2015年3月26日的股权转让协议书上梁某的签名和公司的印章都是伪造的等情况。
（2）证人梁某证言，证实其本人是做木板加工生意的，2013年8月经人介绍认识了赵忠安，2013年10月24日签订合伙协议，赵忠安以其所有的福伟木业公司的设备、厂房等与其合伙经营，因经营状况不理想，赵忠安想把福伟木业公司以60万元的价格转让，征得其本人同意后，与赵忠安于2013年12月5日签订股权转让协议，其支付给赵忠安现金60万元，支付时冯某在场。随后到东明县工商局变更了注册登记，交接了公司的相关设备等生产资料、公章、财物印章。其当时全权委托冯某管理公司，同时以每月3000元工资聘用赵忠安进行生产管理。到2014年12月底，因生意不好，盘点一下公司固定资产，委托赵忠安及其岳父母看门，就回广东老家了。2015年底，其听说公司被赵忠安转让给别人，赵忠安全家跑路了，即联系赵忠安，电话停机。经其到东明行政服务大厅查询，公司被转让给一个叫李某的人，股权转让协议上的签名和公司印章都是伪造的。赵忠安在2013年还注册成立了利安机械公司生产压板机，现在利安机械公司也被赵忠安转让给他哥哥赵百安了等情况。并证实其共向福伟木业公司投资290万元。
3.物证照片、扣押物品清单，证实梁某提供的福伟木业公司印章，以及2016年7月8日从李某处扣押的伪造的公司印章各一枚。
4.书证
（1）户籍证明，证实被告人赵忠安出生于1973年7月21日，以及家庭住址等基本情况。
（2）甘肃省酒泉市瓜州县公安局出具的抓获经过，证实被告人赵忠安于2016年5月6日17时40分被抓获的情况。
（3）借条，证实被告人赵忠安于2015年4月12日向李某借款20万元的事实。
（4）合伙协议书，证实2013年10月24日，赵忠安将福伟木业公司与梁某签订了合伙协议书并合伙经营的情况。
（5）福伟木业公司股东决议一份、股权转让协议、企业法人营业执照二份、有限公司变更登记申请书、变更登记审核表，证实2013年12月5日，赵忠安以60万元的价格将股权转让给股东梁某，梁某支付赵忠安现金60万元，一次性买断公司60万元的股权。2013年12月5日经东明县市场监督管理局办理股东变更手续，福伟木业公司法定代表人由赵忠安变更为梁某。
（6）福伟木业公司股权转让协议书一份、指定代表或者共同委托代理人授权委托书一份、变更登记审核表等，证实被告人赵忠安于2015年3月26日冒充梁某的签名将公司转让给李某的情况。
（7）福伟木业公司税务登记信息变更表，证实福伟木业公司于2015年4月2日，纳税信息中法定代表人由赵忠安变更为李某。
5.被告人供述
被告人赵忠安供述，证实其于2009年10月注册成立市福伟木业公司，注册资本60万元，其为独资法人，主要生产板材。2013年10月24日与梁某签订合伙协议并合伙经营，2013年12月5日与梁某签订福伟木业公司转让协议书，并将公司法人变更为梁某，实际上股权转让梁某未支付转让费，其只负责管理生产，月工资3000元，整个公司的管理由梁某的女婿冯某负责。自己以做生意为名借李某的款三笔共50万元，前两笔借款用于厂里经营了，后一笔借款20万元用于归还解铁枪的高利贷了。2015年3月26日因福伟木业公司的工商注册资料和公章梁某拿走，没法年审，因欠李某50万元欠款，其挂失印章重新刻制后将股权转让给李某，法人变更为李某的协议书上梁某之名是其所签，梁某不知情。
关于上诉人赵忠安及其辩护人提出的“虽其与梁某签订了福伟木业公司股权转让协议、公司法定代表人也变更为梁某，但梁某并未付款，其一直是该公司的实际所有人”的上诉理由及辩护意见。经查，2013年12月5日，赵忠安与梁某签订了福伟木业公司的股权转让协议书，形成了新的股东决议，修改了公司章程，变更了企业法人营业执照，上述证据均证实福伟木业公司已转让给了梁某；股权协议书中约定梁某于签订协议当日以现金的方式支付给赵忠安60万元，且赵忠安、梁某、冯某、赵书升等人证言及福伟木业公司记账凭证等书证，均证实自福伟木业公司法定代表人变更为梁某之后，赵忠安领取每月3000元的工资。以上证据足以证实，梁某对福伟木业公司具有所有权，上诉人赵忠安并非该公司的实际所有人。二审审理期间，上诉人赵忠安的辩护人提交的“东明县马头镇朱岗寺村委会的证明”，并不能否定梁某对福伟木业公司的所有权。故上诉人赵忠安及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵忠安及其辩护人提出的“赵忠安将福伟木业公司转让给李某是双方协商确定的，赵忠安不存在虚假转让的事实和非法占有他人财物的主观目的，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，以及辩护人所提“赵忠安与李某协议转让福伟木业公司不是赵忠安向李某借款的先决条件，二者之间没有必然的因果关系”的辩护意见。经查，诚如上述分析，上诉人赵忠安对福伟木业公司并没有所有权，在此情况下，赵忠安仍然采取私刻公司印章、冒充梁某签名等虚假手段，向李某隐瞒事实真相，将福伟木业公司转让给李某，从而骗取李某20万元，后逃匿，赵忠安具有非法占有他人财物的主观目的。上诉人赵忠安的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。故上诉人赵忠安及其辩护人所提上述理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵忠安的辩护人提出的“目前福伟木业公司已转移到李某名下，李某是受益人，且赵忠安向李某借款时用一辆丰田凯美瑞轿车作了抵押，不存在诈骗李某的事实”的辩护意见。经查，本案证据证实，福伟木业公司虽登记在李某名下，但李某对福伟林业公司并没有所有权；赵忠安向李某借款时用车辆抵押，与本案认定的事实无关。故上诉人赵忠安的辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵忠安及其辩护人提出的“原判认定赵忠安私自销售福伟木业公司木板得款14.68万元事实不清，该款不是销售福伟木业公司木板的款项，是其从其他地方收购木板销售得款，其不构成职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定上诉人赵忠安利用职务之便侵占福伟木业公司款项14.68万元的事实中，关于案涉木板的来源、销售木板的时间、地点、销售的金额、焦某所写证明的去向等问题，被害人梁某的陈述、证人冯某、焦某的证言之间及他们证实的内容与赵忠安的供述之间，以及梁某、冯某、焦某证实的内容、赵忠安的供述与焦某所写证明之间均存在矛盾；证人焦某、赵某1、赵某2等人分别证实，赵忠安在福伟木业公司工作期间曾向其他厂子收购并向焦某销售板材的事实。综合全案证据，将该14.68万元认定为赵忠安职务侵占不能排除合理怀疑，故原判认定赵忠安犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，依法不予认定。据此，上诉人赵忠安及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人赵忠安以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人赵忠安犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对赵忠安犯诈骗罪部分应予维持。但原判认定上诉人赵忠安犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人赵忠安的违法所得，依法责令退赔被害人。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2018）鲁1728刑初56号刑事判决第一项关于被告人赵忠安犯诈骗罪部分，即被告人赵忠安犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月6日起至2020年5月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销山东省东明县人民法院（2018）鲁1728刑初56号刑事判决第一项关于被告人赵忠安犯职务侵占罪以及数罪并罚部分及第二项，即被告人赵忠安犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；违法所得予以追缴，退赔给被害人李国强人民币20万元，退赔给被害人梁观德人民币14.68万元。
三、上诉人（原审被告人）赵忠安的违法所得予以追缴，退赔给被害人李国强人民币20万元。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 郝银刚
二〇一八年九月十八日
书记员 杨 洁