四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第577号
上诉人（原审原告）张堂弟，男，1944年3月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）ＸＸ会，女，1975年9月11日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）张航，男，1972年6月2日出生，汉族。
上诉人张堂弟因与被上诉人ＸＸ会、张航撤销权纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年2月13日，四川省攀枝花市东区人民法院受理了ＸＸ会诉张航离婚纠纷一案。2010年5月27日，经该院主持调解，ＸＸ会、张航就离婚问题、子女抚养问题、夫妻共同财产分割问题以及以张航名义向张堂弟、贺崇芳借款共301375元的偿还问题自愿达成离婚协议。该院作出的（2010）攀东民初字第170号《民事调解书》确认了包括“以张航名义向四川省华芝房地产开发有限责任公司购买的位于攀枝花市五十一公里阳光家园31栋1单元2层6号的住房一套归ＸＸ会所有，因房屋尚未办理房屋产权证和土地使用权证，张航在取得该房的产权证后30日内协助ＸＸ会将该房的房屋产权证和土地使用权证过户到ＸＸ会名下；位于攀枝花市东区新华街三村161号的住房一套及房内的家具、家电归张航所有”等内容的调解协议。该《民事调解书》已发生法律效力并送达双方当事人。其后，张堂弟于2010年6月7日对ＸＸ会提起财产损害赔偿诉讼，要求ＸＸ会归还房款6.4万元及股票账户金额2.94万元。在该诉讼中，张堂弟并未提及（2010）攀东民初字第170号《民事调解书》是否违法的问题，也未对该《民事调解书》中关于攀枝花市五十一公里阳光家园31栋1单元2层6号住房的协议内容提出异议。四川省攀枝花市东区人民法院经审理作出（2010）攀东民初字第1270号民事判决，但该案被四川省攀枝花市中级人民法院裁定发回重审。该院另行组成合议庭重审后作出了（2011）攀东民初字第2163号民事判决。张堂弟不服提起上诉，四川省攀枝花市中级人民法院于2012年11月23日作出“驳回上诉、维持原判”的终审判决﹛（2012）攀民终字第515号﹜，其中该判决写明：“（2010）攀东民初字第170号民事调解书已生效，具有法律效力，张堂弟自认为该调解书违反法律规定，侵犯了其财产权益，可由当事人提起申诉。”张堂弟不服该判决，申请再审。之后，张堂弟又撤回再审申请。四川省高级人民法院作出（2013）川民申字第1443号《民事裁定书》，即裁定“准许张堂弟撤回再审申请”。
原审法院认为，张堂弟提起撤销之诉已过诉讼时效，其认为（2010）攀东民初字第170号《民事调解书》违法缺乏法律依据。理由如下：1.张堂弟以《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条作为其提起撤销之诉的依据。在（2010）攀东民初字第170号《民事调解书》中，载明张堂弟是张航的委托代理人，参与了案件的审理过程，对调解协议明显知悉。因此，张堂弟知道其民事权益受到损害的日期应从（2010）攀东民初字第170号《民事调解书》载明的日期开始计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，张堂弟应在该调解书生效起六个月内提起诉讼。张堂弟虽然于2010年6月7日对ＸＸ会提起了财产损害赔偿，但其诉讼请求中并没有提出（2010）攀东民初字第170号《民事调解书》是否违法，也未对该调解书中关于攀枝花市五十一公里阳光家园31栋1单元2层6号住房的协议内容提出异议，因此不构成诉讼时效中断。2.张堂弟认为自己是攀枝花市五十一公里阳光家园31栋1单元2层6号住房的实际出资人，按照“谁出资，谁受益”的原则，认为该房应归自己所有，缺乏依据。涉案房屋属面向单位职工的集资房，购房人必须要具备特定的出资资格才能够购买。谁是出资人，只能够以房地产公司出具的收据来确定，而收据上记载的交款人是“张航”，不是“张堂弟”。张堂弟的此项主张并不成立。3.张堂弟认为（2010）攀东民初字第170号《民事调解书》确认当事人达成的调解协议时，当事人并未取得涉案房屋权属证书。按照法律规定，未取得涉案房屋权属证书是不能对房屋进行分割的。张堂弟所指的法律规定系《婚姻法司法解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”位于攀枝花市五十一公里阳光家园31栋1单元2层6号的房屋，虽然在ＸＸ会、张航离婚时确实没有办理房屋权属证书（房产证没有办好），但房屋所有权是明确的——即归张航、ＸＸ会共同共有。张航、ＸＸ会离婚时处分共有房屋，并未违反相关法律规定。因此，张堂弟据此认为（2010）攀东民初字第170号《民事调解书》违法，理由并不成立。4.张堂弟以《婚姻法司法解释（三）》第七条为理由，主张该房即使不属自己，也该视为自己给张航出资买的房，应该属于张航的个人财产。《婚姻法司法解释（三）》2011年8月9日由最高人民法院公布。四川省攀枝花市东区人民法院于2010年5月27日作出（2010）攀东民初字第170号《民事调解书》。“法不溯及既往”是法律适用的基本原则之一，判断该调解书是否合法，只能以当时的法律标准来判断，不能任意拿后来制定的新的法律来否定之前已调解处理的案件。张堂弟据此认为（2010）攀东民初字第170号《民事调解书》违法，其理由并不能成立。综上，原审法院对张堂弟的诉讼请求不予支持。ＸＸ会、张航经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第三款、第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十三之规定，判决：驳回张堂弟的诉讼请求。案件受理费50元，由张堂弟负担。
宣判后，张堂弟不服，向本院提起上诉称，一、上诉人交纳了109258元房款至攀枝花市华芝房地产开发有限责任公司，故位于攀枝花市五十一公里阳光家园31栋1单元2层6号的住房一套归上诉人所有；二、ＸＸ会与张航于2010年5月27日离婚，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，对于未取得产权的房产不能进行分割；三、上诉人在四川省攀枝花市东区人民法院（2010）攀东民初字第170号ＸＸ会诉张航离婚纠纷一案之后的多个诉讼中，均提出了停止执行该案调解书的诉讼请求，且《中华人民共和国民事诉讼法》于2012年8月31日才修改，故上诉人的主张没有超过诉讼时效；四、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条和第十条的规定，房屋产权根据谁出资谁享有产权的原则确定，故上诉人享有涉案房产的产权；五、原审法院适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条与本案无关，属适用法律错误。请求本院撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2010）攀东民初字第170号民事调解书，将攀枝花市五十一公里阳光家园31栋1单元2层6号的住房一套的产权恢复至上诉人名下。
被上诉人ＸＸ会未提交书面答辩意见。
被上诉人张航未提交书面答辩意见。
二审过程中，双方当事人均未提交新证据。
原审判决查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，张堂弟在二审庭审中认可在四川省攀枝花市东区人民法院（2010）攀东民初字第170号ＸＸ会诉张航离婚纠纷一案中，其作为张航的代理人参加了全部庭审过程，其对于ＸＸ会与张航达成本案涉案房产的分割协议是知晓的，还在相关调解协议中予以了签名。四川省攀枝花市东区人民法院（2010）攀东民初字第170号民事调解书中对“以张航名义向张堂弟、贺崇芳的借款共301375元由张航负责偿还。”予以确认。张堂弟认可该301375元中包含其向攀枝花市华芝房地产开发有限责任公司交纳的购房款109258元。
本院认为，针对张堂弟上诉称涉案房产归其所有的主张，因其并未提供证据证明，且与其提交的2008年9月26日《攀枝花市商业银行现金交款单》所载明的“交款单位”为“张航”的内容不符，故本院对张堂弟的该项上诉主张不予支持。
针对张堂弟上诉称未取得产权的房产不能进行分割的上诉主张，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款的规定“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”，该条仅针对人民法院判决的案件中不宜判决房屋所有权的归属之情形，不包含双方当事人对未取得权属的房屋协商确定所有权的内容，故张堂弟的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”，张堂弟提起本案第三人撤销之诉，前提是因不能归责于其本人的事由导致其未参加原案诉讼，以致其权益受损，但在四川省攀枝花市东区人民法院审理的（2010）攀东民初字第170号ＸＸ会诉张航离婚纠纷一案中，张堂弟作为张航的委托代理人参加了该案的全部诉讼活动，其应当知道涉案房产已由ＸＸ会和张航作为离婚财产进行了分割处理，而其在该案中并未对ＸＸ会和张航分割涉案房产的行为提出异议，因此张堂弟要求撤销上述民事调解书的理由不符合“不能归责于其本人事由”的条件。其次，张堂弟向攀枝花市华芝房地产开发有限责任公司交纳的购房款109258元，已在四川省攀枝花市东区人民法院（2010）攀东民初字第170号民事调解书中确认作为张航的个人债务由张航负责偿还，因此其权益已得到相应的保护，并未受损。再者，四川省攀枝花市东区人民法院（2010）攀东民初字第170号民事调解书已于2010年5月27日生效，张堂弟此时即应当知道其民事权益受到侵害，但其却于2014年3月6日才提起本案的撤销权诉讼，故其提起本案诉讼的时间已经超过了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的时效。综上，张堂弟提出撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2010）攀东民初字第170号民事调解书的诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的条件，有违诚实信用原则，其要求撤销民事调解书的理由不能成立，故本院对其上诉请求不予支持。
对于张堂弟主张原审法院适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条与本案无关，属适用法律错误，由于原审法院并没有适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条作出判决，故张堂弟的该主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张堂弟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 玉
代理审判员 熊 疆
代理审判员 王 前
二〇一四年九月五日
书 记 员 倪林蓉