湖南省衡山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）山法民一初字第217号
原告王强，男。
委托代理人周志军，湖南华方律师事务所律师。
被告衡山县宏发烟花鞭炮有限公司，住所地：湖南省衡山县新桥镇良田村团结组。
法定代表人胡征星，经理。
委托代理人罗水云，衡山县法律援助中心律师。
第三人贺小奇，男。
第三人凌文斌，男。
原告王强与被告衡山县宏发烟花鞭炮有限公司（以下简称“宏发烟花公司”）、第三人贺小奇追偿权纠纷一案，于2014年9月28日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员康亚斌担任审判长，审判员王朝霞、肖涵参加的合议庭于2014年12月15日适用普通程序第一次公开开庭进行了审理。因需以另案审理结果为依据，本院于2015年3月16日裁定中止诉讼，同年10月13日恢复审理，并依法追加凌文斌为本案第三人参加诉讼。2015年11月4日，根据原告的保全申请，本院对被告宏发烟花公司在衡山县财政局的补偿款50000元采取了保全措施。并于2015年11月6日、11月16日再次公开开庭审理。原告王强及其委托代理人周志军到庭参加诉讼，被告宏发烟花公司及其委托代理人罗水云到庭参加前两次庭审，该公司未经准许缺席第三次庭审，第三人贺小奇、凌文斌经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王强诉称：2011年1月31日，受害人凌文斌在原告经营的衡山县马迹强盛百货超市（以下简称“强盛超市”）购买物品时，要求购买烟花一桶，原告遂从第三人贺小奇经营的衡山县马迹美奇批发部（以下简称“美奇批发部”）买来一桶烟花再卖给凌文斌。当日，烟花在燃放过程中，凌文斌的左眼被冲出的弹药炸伤，由于眼球受损严重，医院对其进行了左眼眼球摘除手术及义眼台植入手术，经法医鉴定为五级伤残。事故发生后，凌文斌的家属与原、被告及第三人在马迹工商所进行协商，未能达成一致协议，凌文斌向衡山法院提起诉讼，法院以该烟花存在缺陷且受害人只要求强盛超市赔偿损失为由，判决强盛超市赔偿受害人凌文斌经济损失123020.19元，并承担诉讼费2341元。原告王强支付赔偿款后，向衡山法院新桥法庭提起追偿权之诉，因被告对判决不服提出上诉，衡阳中院以诉讼当事人不合法及原审对涉案烟花存在缺陷的责任认定不清为由撤销原判。衡山法院在重审后以该理由驳回了原告的起诉。由于原告只是烟花的临时销售者，涉案烟花是王强从第三人贺小奇处买来后直接卖给凌文斌，即使烟花存在缺陷，也与原告无关。据此，原告只能变更诉讼主体，再次起诉，请求判令：1、被告宏发烟花公司与第三人贺小奇共同支付原告垫付的赔偿款123020.19元、诉讼费2341元、鉴定费1000元；2、被告宏发烟花公司�第三人贺小奇共同支付原告误工费1290元、交通费2000元、律师费8000元。
原告王强为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、衡山县人民法院（2011）山法民一初字第156号民事判决书，拟证明涉案烟花系被告宏发烟花公司（原宏发烟花厂）生产，因烟花存在缺陷造成受害人凌文斌受伤，法院判决销售者强盛超市赔偿凌文斌50％的损失即123020.19元，并承担诉讼费2341元；
2、收条1张，拟证明原告王强已赔付凌文斌损失123020.19元，并支付诉讼费2341元，共计125361.19元；
3、鉴定费收据1张，拟证明原告申请对凌文斌的伤残进行重新鉴定花费鉴定费1000元；
4、发票2张，拟证明原告为维权花费律师代理费8000元；
5、衡山县人民法院（2013）山新民一初字第32号民事判决书；
6、衡阳市中级人民法院（2013）衡中�民四终字第237号民事裁定书；
7、衡山县人民法院（2013）山民重初字第3号民事裁定书；
证据5-7拟证明强盛超市向法院提起追偿权之诉，因被告对判决不服提出上诉，衡阳中院以诉讼当事人不合法及原审对涉案烟花存在缺陷的责任认定不清为由撤销原判，发回重审。后经衡山法院审理，该院以强盛超市主体不适格为由驳回起诉。
被告宏发烟花公司辩称：原告无证据证实涉案烟花系被告生产，被告也未向原告销售或提供烟花爆竹，原告向被告追偿属于追偿对象错误，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告宏发烟花公司为支持其抗辩理由，向本院提供了如下证据：
1、衡山县人民政府办公室山政办发（2007）10号文件，拟证明在衡山销售的烟花爆竹必须贴有安监部门监制的经营检封标识和县烟花爆竹批发公司的经销标志�
2、专营标志与专用封签，拟证明被告生产的烟花爆竹均贴有衡山县兴农贸易有限公司的烟花专营标志与烟花爆竹安全生产证专用封签，但涉案烟花并无相关标识；
3、产品合格证，拟证明被告生产的烟花爆竹均有产品合格证。
第三人贺小奇未予答辩，亦未向本院提供证据。
第三人凌文斌未到庭，亦未向本院提供证据。
诉讼中，第三人凌文斌之父凌某某向本院反映原告王强并未全部履行赔偿义务，为核实该问题本院调取了（2012）山执字第58号申请执行人凌文斌与被执行人王强产品责任纠纷一案的卷宗材料：
1、2012年12月28日凌文斌与王强签订的和解协议；
2、2013年8月23日凌文斌提交的恢复执行申请书。
同时，本院于2015年3月3日、同年11月6日对凌某某进行询问作了谈话笔录二份。鉴于本院（2012）山执字第58号申请执行人凌文斌与被执行人王强产品责任纠纷一案尚未执行终结，本院在中止诉讼恢复审理后进行了再次开庭审理，庭审中原告王强向本院提供了（2012）山执字第58号执行结案通知书，该案于2015年11月14日执行完毕，实际执行标的为125000元。
对于原、被告提供的证据以及本院调取的证据，经质证，本院认证如下：原告提交的证据1系法院生效法律文书，被告对其真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，因其未提供反驳证据加以证明，故对被告的异议理由不予采纳，对该证据予以采信；原告提交的证据2，虽系凌文斌的父亲凌某某出具，但对于王强是否全部履行赔偿义务的问题已由本院调取的证据及本院执行结案通知书予以证明，故对原告证据2不予采纳；原告提交的证据3鉴定费收据，虽具真实性，但与本案无关联性，本院不予�纳；原告提交的证据4，被告对其关联性有异议，因律师代理费的产生非必要费用，没有法律依据，本院不予采纳；原告提交的证据5，被告对其关联性有异议，因该法律文书已被二审依法撤销，本院不予采纳；原告提交的证据6、7，被告无异议，本院予以采信。被告提交的证据1-3，虽然具有真实性，但该三组证据所反映的内容与本案没有必然的因果关系，本院不予采纳。本院调取的证据以及执行结案通知书，来源合法，客观真实，且与待证事实相关联，均予采信。
本院根据采信的证据及双方当事人的陈述，确认如下案件事实：
2011年1月31日上午，第三人凌文斌前往参加其外公葬礼的途中，在原告王强经营的强盛超市内购买了一桶组合类、产品级别为B级、执行标准为GB10631-2004的烟花弹及三封鞭炮。当天下午三四时许，涉案烟花在燃放过程中，凌文�被异常横向冲出的烟花炸伤左眼，构成五级伤残。后凌文斌向本院提起产品责任纠纷之诉，要求强盛超市对其人身损害进行赔偿，贺小奇经营的美奇批发部与宏发烟花厂作为第三人参加了诉讼。本院于2012年4月9日作出（2011）山法民一初字第156号民事判决书，认定：1、致伤物“天天进财”烟花系凌文斌从王强经营的强盛超市购买，强盛超市没有国家行政部门颁发的烟花爆竹经营许可证，亦无烟花类产品，系王强从贺小奇经营的美奇批发部拿货；2、美奇批发部系烟花爆竹经销商，其与宏发烟花厂长期存在烟花买卖业务往来，涉案烟花由美奇批发部从宏发烟花厂进购；3、涉案烟花的生产者系宏发烟花厂（现名“衡山县宏发烟花鞭炮有限公司”），其经营范围是C、D级烟花鞭炮的生产、销售；4、因凌文斌选择销售者一方，行使请求权，而强盛超市未尽到举证责任，故本院按50%的责任比例判决强盛超市赔偿凌文斌各项损失123020.19元，并承担诉讼费2341元（含凌文斌垫付的2005元）。
该判决生效后，强盛超市于2013年6月20日对宏发烟花公司提起追偿权之诉，要求宏发烟花公司支付其垫付的赔偿款以及诉讼费、误工费等损失。同年8月9日，本院作出（2013）山新民一初字第32号民事判决，宏发烟花公司不服该一审判决提起上诉，衡阳市中级人民法院二审裁定撤销原判决，发回本院重审。本院经重新审理后以原告主体不适格为由裁定驳回了强盛超市的起诉。故原告王强于2014年9月28日诉至本院，请求判如所请。
另查明，在凌文斌诉强盛超市产品责任纠纷一案中，凌文斌向本院申请对涉案烟花是否存在质量问题进行司法鉴定，因不具备鉴定所需条件，凌文斌撤回了鉴定申请。由于保管条件的限制，涉案烟花已经灭失。产品�任纠纷一案判决生效后，凌文斌向本院申请强制执行，在执行过程中，王强已将赔偿款123020.19元、垫付的诉讼费1979.81元，合计125000元支付给凌文斌。
本院认为，双方当事人争议的主要焦点是：一、涉案烟花的生产者如何认定；二、责任主体和赔偿责任承担问题；三、原告可获追偿的数额如何确定。
关于焦点一，本院生效判决认定，宏发烟花公司（原宏发烟花厂）系涉案烟花的生产者，对于生效判决确认的事实，当事人没有相反证据足以推翻的情况下，该事实应当予以采信，故对被告主张涉案烟花不是其公司生产的抗辩理由不予采纳。
关于焦点二，在凌文斌诉强盛超市产品责任纠纷诉讼中，因强盛超市未提供免责的相关证据，法院适用无过错责任归责原则判决其承担赔偿责任。王强承担赔偿责任后，通过行使追偿权的方法将中间责任�换为最终责任的时候，应适用过错责任归责原则。涉案烟花是否存在缺陷并未在本院生效判决书中予以认定，相反该判决认定强盛超市无证经营行为对损害的发生存在过错。本院认为，被告经行政部门核准的经营范围是C、D级烟花鞭炮的生产、销售，而涉案烟花的产品级别为B级，被告在未取得B级烟花生产、销售资质的情况下生产、经营涉案烟花，应认定该产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。由于导致涉案烟花异常爆炸的原因无法通过鉴定等法定途径查明，根据公平原则，可以认定凌文斌的人身损害与涉案烟花存在的不合理危险具有因果关系，被告应当承担相应责任，其责任比例酌定为80%。第三人贺小奇系涉案烟花的上一手供货者，原告同时要求宏发烟花公司和贺小奇承担共同赔偿责任，因宏发烟花公司为最终责任的承担者，故原告要求贺小奇承�赔偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《烟花爆竹安全管理条例》的规定，国家对烟花爆竹的经营实行许可证制度，未经许可，不得从事烟花爆竹经营活动。原告王强无证经营烟花爆竹，其行为存在违法性，亦应承担相应责任，酌定其自负20%。
关于焦点三，依据执行结案通知书载明的执结标的，本院确认原告已赔付凌文斌125000元。关于原告主张的鉴定费损失，该费用是王强在产品责任纠纷诉讼中对受害人的伤残等级不服，申请重新鉴定支出的费用，因重新鉴定并未影响受害人主张的伤残等级认定结果，亦未纳入赔偿范围，故不在可追偿的权益范围内；关于原告主张的误工费和交通费损失，因没有事实依据和法律依据，亦无证据证明损失发生的必然性、关联性，本院不予支持；关于原告主张的律师代理费损失，我国并未实施强制�理制度，聘请律师是当事人自由选择的权利，不是基本需要，原告要求被告方承担律师代理费无法律依据，亦不予支持。据此，被告应偿还原告垫付款100000元（125000元×80%），对超出本部分的诉讼请求本院不予支持。
被告宏发烟花公司、第三人贺小奇、凌文斌经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼之行为，是对其当庭抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十六条，《烟花爆竹安全管理条例》第三条、第十一条、第十九条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告衡山县宏发烟花鞭炮有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告王强垫付款100000元；
二、驳回原告王强的其他诉讼请求。
如被告未在判决书指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3053元、财产保全费1145元，共计4198元，由原告王强负担1145元、被告衡山县宏发烟花鞭炮有限公司负担3053元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判长 康亚斌
审判员 王朝霞
审判员 肖 涵
二〇一五年十一月十九日
书记员 李海英
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被�权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
《中华人民共和国产品质量法》
第四十六条本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。
《烟花爆竹安全管理条例》
第三条国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。
未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。
第十一条生产烟花爆竹的企业，应�按照安全生产许可证核定的产品种类进行生产，生产工序和生产作业应当执行有关国家标准和行业标准。
第十九条烟花爆竹的批发企业、零售经营者，持烟花爆竹经营许可证到工商行政管理部门办理登记手续后，方可从事烟花爆竹经营活动。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。