山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终443号
上诉人（原审被告）：泰安市泰山区阿里巴巴飚歌城。经营场所：山东省泰安市青年路房管大楼（青年路**号）。
经营者：周济群，男，汉族，1969年11月4日出生，住安徽省滁州市琅琊区。
委托诉讼代理人：朱文华，女，泰安市泰山区阿里巴巴飚歌城经营经理。
委托诉讼代理人：乔录永，山东鲁岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：王帅，山东豪才律师事务所律师。
原审被告：泰安市泰山区阿里巴巴食品超市。经营场所：山东省泰安市青年路**号。
经营者：毕甫林。
上诉人泰安市泰山区阿里巴巴飚歌城（以下简称阿里巴巴飚歌城）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）、原审被告泰安市泰山区阿里巴巴食品超市（以下简称阿里巴巴食品超市）侵害著作权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2015）泰知初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阿里巴巴飚歌城的委托诉讼代理人朱文华、乔录永，被上诉人音集协的委托诉讼代理人王帅到庭参加诉讼，原审被告阿里巴巴食品超市经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。
阿里巴巴飚歌城上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；二审案件受理费由音集协承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，不应支持音集协的诉讼请求。1、音集协未提交涉案作品著作权登记证书；音集协提交的音像制品具有复制性和修改性，不能依据其外包装盒、光碟上标注的出版单位等认定其为合法出版物。故不应认定滚石音乐公司为涉案作品著作权人。2、滚石音乐公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》真实性存疑。该合同2014年12月31日已期满，音集协没有证据证明期满后是否就涉案作品具有放映权，是否有权以其自己的名义提起诉讼。3、音集协的起诉状及授权委托手续加盖的公章与阿里巴巴飚歌城自行获得的音集协的公章信息不一致，本案为虚假诉讼。4、一审判决阿里巴巴飚歌城赔偿80691元经济损失不当。参照另案判决，应按每首作品300元计算。5、一审法院在第二次开庭时未通知阿里巴巴飚歌城参加庭审，程序违法。6、一审法院仅对音集协提交的公证光盘所涉作品当庭播放，没有将其与涉案权利作品进行比对。
音集协辩称，1、阿里巴巴飚歌城一审经合法传唤没有出庭应诉，放弃了一审证据质证权，应当承担不利后果。2、涉案作品著作权人为滚石音乐公司，由作品原件证实，其著作权权属不因未进行登记而缺失。3、赔偿数额应根据各地经济发展水平确定。4、关于印章的真实性，阿里巴巴飚歌城应该提交相反证据进行证实。
阿里巴巴食品超市未陈述意见。
音集协向一审法院起诉请求：阿里巴巴飚歌城、阿里巴巴食品超市共同赔偿音集协经济损失161000元（包括音集协制止侵权行为所支出的合理费用1191元）。
一审法院认定事实：音集协是经民政部批准成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与其宗旨一致的相关业务活动。
音集协会员作品精选集（第二辑）《流行歌曲经典》DVD（20碟装）的外包装盒及光碟上均标有：中国唱片总公司出版ISBN978-7-7999-2281-2。外包装盒及作品目录（即内页）均标有：中国音像著作权集体管理协会监制。外包装盒背面底端标有版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石音乐公司所有。作品目录内页下方载明：著作权人滚石音乐公司。音集协会员作品精选集（第二辑）《流行歌曲经典》DVD收录了《Paradise》、《活着更精彩》、《可否冲破》等音乐电视作品。
滚石音乐公司与音集协签订《音像著作权授权合同》第二条载明：滚石音乐公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；上述权利包括滚石音乐公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利。滚石音乐公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的以上权利。第四条载明：音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。第九条载明：本合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年；至期满前六十日，滚石音乐公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年之后亦照此办理。
2015年3月27日下午，山东省栖霞市公证处公证员杨志东、公证员助理吴红香随同申请人音集协的委托代理人聂洪涛、王帅在泰安市“阿里巴巴量贩式KTV”［地址泰安市青年路25号二楼东（交通银行）］208号包间内点播了《Paradise》、《活着更精彩》、《可否冲破》等161首MTV，并对消费过程进行了全程录像，并取得盖有阿里巴巴食品超市印章的定额发票两张，取得阿里巴巴食品超市银联商务签购单一张，顾客意见卡、免费券各一张，对该KTV门口外观标识进行了拍照，并制作（2015）栖证民字第160号公证书。
经一审法院当庭对音集协提交的DVD光盘与公证书所附光盘进行比对，阿里巴巴飚歌城提供播放的《paradise》、《活着更精彩》、《可否冲破》等161首歌曲的音乐电视与音集协提交的DVD光盘收录的同一名称音乐电视内容基本相同。
另查明，字号为泰安市泰山区阿里巴巴飙歌城的经营者为周济群，其门头名称为“阿里巴巴量贩式KTV”，成立日期为2011年12月31日，经营范围量贩式KTV。字号为泰安市泰山区阿里巴巴食品超市的经营者为毕甫林，成立日期为2006年6月28日，经营范围：预包装食品零售卷烟雪茄烟零售日用百货零售。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、阿里巴巴飚歌城与阿里巴巴食品超市是否侵害了音集协对涉案作品的放映权；二、阿里巴巴飚歌城与阿里巴巴食品超市是否应共同赔偿音集协经济损失。
关于阿里巴巴飙歌城与阿里巴巴食品超市是否侵害了音集协对涉案作品的放映权问题，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的合法出版物，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案音集协提交了涉案音乐电视作品的DVD光盘，根据该光盘外包装盒及光碟上标注的出版单位及中国标准音像制品编码等信息，可以认定该光盘为合法出版物。该光盘外包装盒背面底端标注的版权声明及作品目录内页标注的著作权人信息，可认定涉案作品的著作权人为滚石音乐公司。根据滚石音乐公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》，音集协经授权取得涉案音乐电视作品的放映权并享有向侵权使用者提起诉讼的权利。根据我国著作权法和著作权法实施条例的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品受著作权法的保护。音集协主张的音乐电视作品是制作者以特定音乐作品为题材，以类似摄制电影的方法，根据不同的音乐和歌词配以相应画面，歌曲与画面形成有机统一，在制作过程中包含了创意、摄制、剪辑等一系列创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到著作权法的保护。阿里巴巴飚歌城提供播放的《活着更精彩》、《可否冲破》等161首MTV音乐电视作品，与音集协要求保护的同名音乐电视作品相比，歌曲为同一曲目，画面内容、剪辑顺序基本相同，应认定为同源音乐电视。阿里巴巴飚歌城、阿里巴巴食品超市作为卡拉OK经营单位，未经滚石音乐公司或音集协许可，以营利为目的，通过其KTV点播设备向不特定公众提供播放音集协享有放映权的上述音乐电视作品，构成对音集协放映权的侵害。
关于阿里巴巴飙歌城与阿里巴巴食品超市是否应共同赔偿音集协经济损失的问题，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：未经著作权人许可，放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案阿里巴巴飚歌城的行为侵害了音集协的放映权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因音集协没有提供证据证明其因侵权所受的损失或阿里巴巴飚歌城因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，综合考虑涉案音乐电视作品的知名度、数量、阿里巴巴飚歌城的经营规模、侵权行为性质等因素，酌定阿里巴巴飚歌城赔偿音集协经济损失及合理开支80691元。阿里巴巴食品超市为阿里巴巴飚歌城的侵权行为出具发票及提供了账户，为侵权行为提供便利条件，帮助阿里巴巴飚歌城实施了侵犯音集协放映权的行为，其应当与阿里巴巴飚歌城共同承担赔偿音集协经济损失及合理开支的民事责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、阿里巴巴飚歌城、阿里巴巴食品超市于判决生效之日起10日内赔偿音集协经济损失80691元。二、驳回音集协的其他诉讼请求。如阿里巴巴飚歌城、阿里巴巴食品超市未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3520元，由音集协负担1755元，由阿里巴巴飚歌城、阿里巴巴食品超市负担1765元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阿里巴巴飚歌城提交以下证据：1、民政部民间组织服务中心证明一份（复印件）；2、印件留存卡复印件一份；3、（2016）泰岱岳证民字第310号公证书原件及所附U盘各一份；4、公证保全的U盘储存的音乐电视作品中没有滚石标志的音乐电视作品目录一份。证据1、2拟证明音集协公章已于2012年12月21日收回并销毁；证据3拟证明阿里巴巴飚歌城提供播放的音乐电视作品是其提供的公证书所附U盘中的作品；证据4拟证明公证保全的U盘储存的音乐电视作品中有17首没有滚石标志的音乐电视作品不构成侵权。音集协质证称，阿里巴巴飚歌城提交的印件留存卡为复印件，缩小的可能性很大，看不出与本案诉讼中所用公章有不一致之处；对证据3的真实性无异议，该公证书所附目录中的160首作品与音集协原审提交的公证书中的160首作品的歌名、演唱者均一致，只是音集协申请栖霞市公证处录制的是作品片头；证据4中17首作品有无滚石标识并不影响侵权行为的认定。本院认为，证据1、2均为复印件，真实性无法确认，本院不予采信；音集协对证据3、4的真实性无异议，本院对证据3、4的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他证据予以综合评判。
本院二审查明，（2016）泰岱岳证民字第310号公证书记载，经阿里巴巴飚歌城委托代理人朱文华申请，山东省泰安市岱岳公证处公证员杨风琳与公证人员任勇及阿里巴巴飚歌城员工周健、曹燕燕于2016年3月30日在阿里巴巴飚歌城408号包间对《paradise》、《活着更精彩》、《可否冲破》等160首MTV音乐点唱歌曲进行全程播放，公证人员任勇对点唱歌曲播放情况进行录像并取得U盘一份。阿里巴巴飚歌城二审中主张用其上述自行公证保全的音乐电视作品与涉案权利作品进行比对，音集协对此无异议。音集协二审中主张放弃对ＸＸ岳的《自由》主张权利，其在本案中主张保护的作品为涉案160首音乐电视作品；经比对，双方均认可被诉侵权的160首音乐电视作品中，其中6首音乐电视作品，即《可否冲破》、《谈情说爱》、《小薇》、《蓝色啤酒海》、《生命中的精灵》、《想一个男生》与同一名称的涉案权利作品内容不一致。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、音集协是否为本案适格主体；二、阿里巴巴飚歌城的被诉侵权行为是否侵害了音集协对涉案权利作品享有的放映权；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当；四、一审程序是否违法。
一、关于音集协是否为本案适格主体的问题。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的合法出版物，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，虽然阿里巴巴飚歌城认为涉案音像制品不是合法出版物，但其并未提交相反证据证明。在阿里巴巴飚歌城未提交相反证据的情况下，根据涉案权利作品光盘外包装盒、光碟上标注的出版社及中国标准音像制品编码等信息，可以认定涉案权利作品光盘系合法出版物。根据上述合法出版物记载，滚石音乐公司系涉案权利作品的著作权人。其次，滚石音乐公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，可以确认音集协经授权取得对涉案权利作品的放映权并享有向侵权者提起诉讼的权利。虽然阿里巴巴飚歌城主张音集协与滚石音乐公司签订的《音像著作权授权合同》中约定的授权期限已到期，但根据《音像著作权授权合同》记载，合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日滚石音乐公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年之后亦照此办理。因此，在阿里巴巴飚歌城未提供相反证据的情况下，上述《音像著作权授权合同》仍在有效期内。第三，阿里巴巴飚歌城还对音集协公章的真实性有异议，认为与其掌握的音集协的公章信息不一致，但其亦未提供有效证据证明。综上，音集协是本案适格主体。阿里巴巴飚歌城关于音集协不具备诉讼主体资格的主张，不能成立，本院不予支持。
二、关于阿里巴巴飚歌城的被诉侵权行为是否侵害了音集协对涉案权利作品享有的放映权问题。本院认为，二审中音集协同意阿里巴巴飚歌城用其自行公证保全的音乐电视作品与涉案权利作品进行比对。经比对，被诉侵权的6首音乐电视即《可否冲破》、《谈情说爱》、《小薇》、《蓝色啤酒海》、《生命中的精灵》、《想一个男生》与同一名称的涉案权利作品内容不一致，音集协与阿里巴巴飚歌城均对上述事实无异议。其他154首音乐电视作品，阿里巴巴飚歌城主张，音乐电视《世界唯一的你》，在涉案权利作品播放1小时11分时背景画面是一男一女，被诉侵权作品背景画面是两位男士；涉案权利作品播放1小时12分时背景画面是一个成人一个孩子，被诉侵权作品背景画面是两个成人。音乐电视《天真》，涉案权利作品播放音乐前有一段故事情节，被诉侵权作品播放音乐前没有故事情节。其余152首被诉侵权的音乐电视与同名的涉案权利作品在开头画面、字体、标点符号、有无水印、有无标注歌名、词作者、演唱者字幕等方面存有差异。本院认为，虽然上述作品存在些许差异，但该差异的存在并不影响其在整体上与同名的涉案权利作品在画面、音乐等方面的实质性相似。另外，阿里巴巴飚歌城还主张没有显示滚石标志的被诉侵权音乐电视不应认定其构成侵权。本院认为，被诉侵权的音乐电视虽然有的没有显示滚石标志，但只要与同名的涉案权利作品在音、像等方面相同或实质性相似，即可认定其构成侵权。综上，阿里巴巴飚歌城未经音集协许可，以营利为目的，擅自通过其KTV点播设备播放上述154首被诉侵权音乐电视作品的行为，侵害了音集协对涉案154首音乐电视作品享有的放映权。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵害著作权的赔偿损失数额可以依据权利人的实际损失或侵权人的违法所得进行计算，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节在五十万元以下酌情确定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本院认为，根据二审查明事实，被诉侵权的160首音乐电视作品中，其中6首未构成侵权，阿里巴巴飚歌城对该6首音乐电视作品不应承担赔偿责任，一审法院对该事实认定错误，应予纠正；其余154首被诉侵权音乐电视作品构成侵权，阿里巴巴飚歌城对该154首被诉侵权音乐电视作品应承担相应赔偿责任。本案中，因音集协的实际损失和阿里巴巴飚歌城违法所得均无法确定，故应依法酌定赔偿数额。本院综合考虑涉案权利作品的类型、数量，阿里巴巴飚歌城的经营规模、侵权行为性质，音集协在本案中的合理支出等因素，酌定阿里巴巴飚歌城赔偿音集协经济损失及合理开支共计77191元。
四、关于一审程序是否违法的问题。阿里巴巴飚歌城主张一审法院在第二次开庭时未通知其参加庭审程序违法，并申请本院调取一审庭审录像。经本院查阅一审卷宗，一审法院只开过一次庭，且阿里巴巴飚歌城经一审法院合法传唤，未到庭参加庭审，一审法院依法缺席审理了本案。因此，一审法院不存在程序违法问题，阿里巴巴飚歌城的上述主张不能成立，其调取一审庭审录像的申请，本院亦不予准许。
另，阿里巴巴飚歌城二审中提交了司法鉴定申请书，请求对音集协的公章进行鉴定。本院认为，因阿里巴巴飚歌城未提交初步证据证明音集协的公章有假，因此，对其该项申请本院不予准许。
综上，因阿里巴巴飚歌城二审审理过程中提交了新的证据，致使一审判决认定事实发生变化。上诉人阿里巴巴飚歌城的上诉主张部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2015）泰知初字第161号民事判决第二项；
二、变更山东省泰安市中级人民法院（2015）泰知初字第161号民事判决第一项为“泰安市泰山区阿里巴巴飚歌城、泰安市泰山区阿里巴巴食品超市于本判决生效之日起10日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失77191元”。
三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。
一审案件受理费3520元，由中国音像著作权集体管理协会负担1755元，由泰安市泰山区阿里巴巴飚歌城、泰安市泰山区阿里巴巴食品超市负担1765元；二审案件受理费1817元，由中国音像著作权集体管理协会负担817元，由泰安市泰山区阿里巴巴飚歌城、泰安市泰山区阿里巴巴食品超市负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一六年十二月二日
书 记 员 马 强