广东省汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0513刑初457号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人吴进彬，男，1978年3月10日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，做工，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月12日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
指定辩护人纪俊辉，系广东练江律师事务所律师。
被告人郑友亮，男，1995年9月21日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，做工，住汕头市潮阳区。因本案于2018年4月30日被先行羁押，因涉嫌犯非法经营罪于同年5月1日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2018]399号起诉书指控被告人吴进彬、郑友亮犯非法经营罪，于2018年7月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员张春林出庭支持公诉，被告人吴进彬、郑友亮及被告人吴进彬的指定辩护人纪俊辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，2018年4月20日，被告人吴进彬准备与同案人“乌鬼”（身份不明）在位于汕头市潮阳区和平镇下厝新乡二十直巷8号102户的民房中合伙开办假烟手包工厂，便先后雇佣被告人郑友亮为该工厂运载假烟及打杂，雇佣同案人吴某2、张某（另案处理）为该工厂包装工。2018年4月29日开始，被告人吴进彬吩咐被告人郑友亮到该村“母娘宫”旁边运载散装烟支及烟盒到该假烟手包工厂内，后由同案人吴某2、张某进行包装成盒并封膜。2018年4月30日，公安机关对汕头市潮阳区和平镇下厝新乡二十直巷8号102户进行检查，现场抓获被告人郑友亮和同案人吴某2、张某三人，现场查获黄鹤楼牌2件、散支中华（软）牌8件、芙蓉王内标识2件共计0.45万张、利群内标识0.9万张、中华外标识共计0.09万张。经鉴定，现场查获的烟支为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值72991.60元。2018年5月12日，被告人吴进彬到公安机关投案自首。
公诉机关对指控的事实向法庭宣读出示了证人吴某1的证言及辨认笔录，同案人吴某2、张某的供述及辨认笔录，被告人吴进彬、郑友亮原在公安机关的供述及辨认笔录，受案登记表，抓获经过，检查笔录，现场勘验笔录，扣押清单，涉案烟草专卖品价格证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，刑事相片，户籍证明和人员基础信息等证据。
公诉机关认为被告人吴进彬、郑友亮的行为均构成非法经营罪，情节严重，被告人吴进彬有自首情节，被告人郑友亮是从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二十五条的规定分别判处。
被告人吴进彬、郑友亮对被指控的事实均作了供认。被告人吴进彬的指定辩护人提出被告人吴进彬主动向公安机关投案，如实供述自己罪行；所伪造的香烟产品被公安机关及时查处，未流入社会，造成社会危害性相对较小，请求给予从轻判处的辩护意见。
经审理查明，2018年4月20日，被告人吴进彬准备与同案人“乌鬼”（身份不明）在位于汕头市潮阳区和平镇下厝新乡二十直巷8号102户的民房中合伙开办假烟手包工厂，便先后雇佣被告人郑友亮为该工厂运载假烟及打杂，雇佣同案人吴某2、张某（另案处理）为该工厂包装工。2018年4月29日开始，被告人吴进彬吩咐被告人郑友亮到该村“母娘宫”旁边运载散装烟支及烟盒到该假烟手包工厂内，后由同案人吴某2、张某进行包装成盒并封膜。2018年4月30日，公安机关对汕头市潮阳区和平镇下厝新乡二十直巷8号102户进行检查，现场抓获被告人郑友亮和同案人吴某2、张某三人，现场查获散支黄鹤楼牌香烟2件、散支中华（软）牌香烟8件、芙蓉王内标识1件计0.45万张、利群内标识2件计0.9万张、中华外标识1件计0.09万张。经鉴定，现场查获的烟支为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值72991.60元。2018年5月12日，被告人吴进彬到公安机关投案自首。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、证人吴某1的证言及辨认笔录，证明2018年初，他将位于和平镇下厝新乡二十直巷8号102户的老房子借给邻居吴进彬居住。并对被告人吴进彬的相片辨认无误。
2、同案人吴某2的供述及辨认笔录，证明2018年4月27日，老乡张某打电话给他叫他一起到汕头一个假烟包装工场打工。4月28日，他和张某坐车到和平镇下厝村。4月30日，他到假烟工场打工，当时工场里有他和张某及两个妇女、几个小孩在包装假烟。至当天下午3时多，该假烟包装工场被公安机关查获。他负责把散装烟支装在烟盒里，然后进行封膜。听张某说该假烟包装工场的老板叫“黑户”。并对张某的相片辨认无误；另辨认被告人郑友亮是在假烟包装工场里负责运载白条卷烟的人；被告人吴进彬是外号叫“黑户”的工场老板。
3、同案人张某的供述印证了同案人吴某2的供述。并对同案人吴某2的相片辨认无误；另辨认被告人郑友亮是在假烟包装工场里负责运载白条卷烟的人；被告人吴进彬是外号叫“黑户”的工场老板。
4、被告人吴进彬原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2018年4月20日晚8时许，他在家外面的“母娘宫仔”旁边散步时，一自称“乌某”的福建人叫他帮其找人包装假烟。于是他便开始物色工人。过了三、四天，他认识了新龙村叫“阿某”的男子，便告诉“阿某”说他准备搞一个假烟包装工场，叫其来帮忙。4月27日，他联系福建人“老张”叫其叫人来帮忙包装假烟。4月28日，“老张”和一个叫“老吴”的人一起从福建过来。后他打电话给“乌某”说人已经找好，地方就在他的家里做。4月29日上午9时多，“乌某”打电话给他说白条和烟盒已经放在“母娘宫仔”旁边的三轮车上，于是他叫“阿某”去把白条和烟盒载回工场包装。包装至当晚5时多结束。4月30日8时多，他们又重新包装假烟，至下午3时多，民警到场检查，他趁机逃离。该工场的房子是吴某1借给他的，工场是他本人在管理。并辨认张某、吴某2是工场的包装工人；被告人郑友亮是负责假烟运载及打杂的“阿某”；吴某1是借房子给他的人。
5、被告人郑友亮原在公安机关的供述印证了被告人吴进彬的供述。同时还供述当时吴进彬说好每月给他4500元工资。并辨认张某、吴某2是工场的包装工人；被告人吴进彬是工场的老板。
6、“受案登记表”、“抓获经过”和“检查笔录”，证明2018年4月30日15时30分许，汕头市公安局潮阳分局和平派出所根据耳目提供线索，在潮阳区和平镇下厝居委新乡20直巷8号102户一民房查获一假冒香烟包装工场，现场抓获犯罪嫌疑人郑友亮、张某、吴某2，现场查扣假冒香烟、标识一批。2018年5月1日，该所对郑友亮、张某、吴某2以涉嫌非法经营罪刑事拘留，送潮阳看守所羁押。2018年5月12日，犯罪嫌疑人吴进彬主动到该所投案自首，如实交代于2018年4月29日、4月30日雇用郑友亮、张木有、吴玉镇到和平镇下厝居委新乡20直巷8号102户一民房其假烟包装工场包装假冒卷烟的犯罪事实。同日以涉嫌非法经营罪被刑事拘留，送潮阳看守所羁押。
7、现场勘验笔录，证明公安机关对案发现场汕头市潮阳区和平镇下厝居委新乡20直巷8号102户进行勘验并制作现场图的情况。
8、扣押清单，证明公安机关扣押被告人郑友亮等人的散支黄鹤楼香烟2件、散支软中华香烟8件、芙蓉王内标识1件（折0.45万张）、利群内标识2件（折0.9万张）、中华外标识1件（折0.09万张）。
9、汕头市烟草专卖局出具的“涉案烟草专卖品价格证明”材料，证明涉案的黄鹤楼、中华散装烟支价格为72991.60元。
10、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明涉案的黄鹤楼、中华散装烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
11、刑事相片，证明被查获的散装烟支拍照的情况。
12、“户籍证明”和“人员基础信息”材料，证明被告人吴进彬于1978年3月10日出生，公民身份号码；被告人郑友亮于1995年9月21日出生，公民身份号码。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人吴进彬、郑友亮无视国家法律，为牟取非法收入，结伙非法经营烟草专卖品，情节严重，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为均已构成非法经营罪。属共同犯罪。其中被告人吴进彬在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人郑友亮在共同犯罪中起次要作用，是从犯。公诉机关指控被告人吴进彬、郑友亮犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人吴进彬的指定辩护人提出的辩护意见，经查有一定依据，可予采纳。鉴于被告人吴进彬自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首；被告人郑友亮是从犯，归案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，且二被告人能积极预交罚金，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法均予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（二）项、第（三）项、第九条之规定，判决如下：
一、被告人吴进彬犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人郑友亮犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
审 判 员 林育珊
人民陪审员 郑剑虹
二〇一八年八月二十九日
书 记 员 陈婷婷
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。