云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第930号
上诉人（一审原告）刘祯兴，男。
委托代理人周国静、梁继友，中实法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）云南新都昌房地产开发有限公司。
法定代表人吕国平，系该公司董事长。
委托代理人张琳，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人ＸＸ，云南建广律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人刘祯兴因与被上诉人云南新都昌房地产开发有限公司追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：原、被告于2012年12月8日签订劳动合同，期限为2012年10月8日至2013年1月7日，原告年薪为30万元。前述劳动合同期限届满后，双方继续建立劳动关系至2013年12月26日。在劳动关系存续期间，被告未为原告购买各项社会保险。原告于2014年以被告为被申请人向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院提出劳动仲裁，该院于2014年4月30日作出裁决，内容为：1、被告支付原告经济补偿金14589元；2、被告支付原告2013年12月工资及2013年11月考核绩奖共计30200元；3、被告为原告补缴2012年10月8日至2013年12月26日期间的社会保险；4、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至法院，请求判令被告：一、支付其经济补偿金62500元；二、支付其加班工资170625元。
另，被告在庭审过程认可未向原告发放2013年12月工资及2013年11月考核绩奖共计30200元。原告在庭审过程中陈述，其主张的经济补偿金62500元计算方式为：25000元×2倍×1月＋25000元÷2，计算时间段为2012年10月8日至2013年12月26日。原告在庭审过程中还陈述不能明确其主张加班工资170625元是如何计算，亦不能提供加班的证据。还查明，2013年公布的2012年云南省社平工资为3242元／月。
根据以上事实，一审法院认为：关于原告主张的补偿金62500元，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，在本案中，原、被告于2012年10月8日至2013年12月26日期间存在劳动关系，超过一年不足一年半，前述劳动合同期间约定月工资为25000元，高于云南省公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，故被告应支付刘祯兴的经济补偿金为3242元×3倍×l.5月=15489元。原告主张经济补偿金应以其本人工资计算，没有法律依据，法院不予支持。
关于原告主张的加班工资170625元，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。在本案中，原告就主张的加班费不能明确具体计算方式，亦不能提供加班事实，不利诉讼后果应由其自行承担，故对其该项诉讼请求不予支持。
关于原告主张的补办五险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，社会保险的征缴不属于人民法院受案范围，法院对该项诉讼请求不予支持。
关于原告主张的2013年12月工资及2013年11月考核绩奖共计30200元，被告对该部分诉讼请求予以认可，且同意支付，故予以准许。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告云南新都昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告刘祯兴经济补偿金14589元；二、被告云南新都昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告刘祯兴2012年12月工资及2013年11月绩效奖30200元；三、驳回原告刘祯兴的其他仲裁请求。”
一审判决宣判后，刘祯兴不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实及理由为：一、一审判决认定事实不清。（一）其提交的《发文审批单》、《云南新都昌房地产开发集团文件》证实其应享受每年公休1个月，探亲假15天的待遇。其工作时间为2012年10月8日至2013年12月26日，应享受2个月的公休及15天探亲假。但其并未享受，根据《劳动合同法》之规定，被上诉人应支付其两倍的工资。此外，被上诉人经常在工作时间以外安排其加班，其总计的加班工资为170625元。（二）其提交的证据虽为复印件，但根据《劳动合同法》之规定，用人单位对考勤记录负有举证责任，但被上诉人并未提交，且未证实其未加班，故被上诉人应承担举证不能的后果。二、一审适用法律不当。根据《劳动合同法》之规定，被上诉人解除双方的劳动关系，应按其月工资额25000元计算经济补偿金，但仲裁院及一审均按照社平工资的三倍计算补偿金与其月收入差距甚大，请求二审予以改判。
被上诉人云南新都昌房地产开发有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。一、根据其规定，探亲假与年休假不能同时享受，而上诉人也从未申请休假。现上诉人并无任何证据证实其加班，故其无需支付加班工资。二、上诉人的月薪已超过云南省社会平均工资的三倍，其要求按照其月薪额计算经济补偿金缺乏法律依据。
对于一审判决已认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
在二审审理过程中，上诉人提出被上诉人仍存有其工作期间的考勤记录，对此被上诉人予以认可，并向法庭提交了该记录。经过质证，上诉人对于该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，且该证据符合证据的形式要件，故本院予以确认。该记录反映，上诉人在工作期间并无加班的情况存在。
另查明，昆明市2012年度城镇职工月平均工资为3642元。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、上诉人主张的加班工资是否能够成立；二、被上诉人应按何种标准向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金？
本院认为：关于争议焦点一，被上诉人二审中提交了上诉人在职期间的考勤记录，根据该记录，上诉人工作期间于双休日及法定节假日均正常休息，并不存在加班的情况，故其主张上述期间的加班工资无事实依据，本院不予支持。对于上诉人主张的因其未休年假及探亲假，应享有的加班工资的问题，属于其二审中新的主张。根据上诉人提交的被上诉人制订的《考勤管理制度》，作为被上诉人的员工，其有权享受休假，但该规定同时明确年假及探亲假不能同时取得，而此项规定并未与我国劳动法律法规的规定相悖，故本院予以支持。现上诉人要求同时享受上述两项假期与上述规定相悖，且缺乏法律依据，本院不予支持。而上诉人在工作期间，并未按照上述制度的要求，向被上诉人提出休假申请，故并非被上诉人不安排上诉人休假，现上诉人要求被上诉人支付未休假的加班工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，一审认为上诉人的工资标准已超过云南省上年度职工月平均工资的三倍，故应按云南省上年度职工月平均工资的三倍计算经济补偿金，其法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定。对此上诉人提出异议，认为应按照其实际领取的工资标准计算经济补偿金。对此本院认为，上述法条之规定为“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，由此可见，法律规定的三倍系以直辖市、设区的市的上年度职工月平均工资为基数，而一审以云南省上年度职工月平均工资为基数进行计算，明显与法律规定相悖，本院应予更正。昆明市2012年度城镇职工月平均工资为3642元，三倍为10926元，上诉人的月平均工资为25000元，已超过上述标准，故本院按照10926元的标准计算经济补偿金，为10926元／月×1.5个月=16389元。上诉人要求按其实发工资的二倍计算经济补偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
对于一审判决的其他事项，双方当事人均无异议，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，对于加班工资、社会保险及工资、绩效奖等问题的处理正确，本院予以维持；对于经济补偿金的计算标准有误，本院予以更正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2688号民事判决第二项，即“二、被告云南新都昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告刘祯兴2012年12月工资及2013年11月绩效奖30200元；”；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2688号民事判决第一、三项，即“一、被告云南新都昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告刘祯兴经济补偿金14589元；三、驳回原告刘祯兴的其他仲裁请求”；
三、由云南新都昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘祯兴经济补偿金16389元；
四、驳回刘祯兴的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人刘祯兴负担5元，由云南新都昌房地产开发有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长 吕 强
审判员 刘 华
审判员 王思予
二〇一四年十月十六日
书记员 樊寿康