辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终324号
上诉人（原审被告）陈彪，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托代理人陈宝霞，盘锦市兴隆台区工业开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）姜增华，住辽宁省葫芦岛市。
委托代理人孙洪猛，辽宁双兴律师事务所律师。
原审被告盘锦三木建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人马德文，经理。
委托代理人孙辉，该公司职员。
上诉人陈彪因劳务合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院作出的（2015）兴民一初字第00570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。
原审原告姜增华一审时诉称：被告陈彪挂靠在盘锦三木建设安装工程有限公司名下承包了中交凯旋城的施工项目，2012年7月初，原、被告达成协议，被告将中交凯旋城1#-7#楼外墙保温工程承包给原告，由原告负责该工程的人力施工，被告陈彪负责提供材料，协议达成后原告开始组织人力施工。2012年9月26日，原、被告补签了一份承包合同，合同约定外墙保温施工费的计算方式，工程款结算方式等。原告后按合同约定进行了施工，且另外施工了一部分合同外工程量。工程施工过程中，被告给付原告近260万元的施工费，现工程已经结束，经原告计算，被告尚欠原告100余万工程款，经原告多次向被告催要该款项，被告均已种种理由拒付工程款，故诉至法院，请求判令二被告给付原告施工款90万元及逾期付款利息。
原审被告陈彪一审时辩称：1、原告要求我方支付施工款90万元及逾期付款利息无事实及法律依据，原告只是我方雇佣的一名工地管理人员，不存在工程转包的关系，我方和原告之间不存在合同关系，原告提供的合同上落款处没有我方的签字，合同也没有实际履行，且合同显失公平；2、我方给付原告管理的工程款数额高达近300万元，我方还给付分包人人工费10多万元，如承包关系成立的话，我方已给付原告的工程款数额已超过实际需要支出的人工费数额；3、原告已经被我方解聘，因在原告管理期间有一部分资金去向不明，且原告在管理上也不用心，该工程现在也没有全部完工，也未交付使用，且部分工程质量不合格需要返工、维修，我方现正对不合格的工程进行维修，收尾工程也正在进行之中，如原告认为双方签订的合同有效的话，应对未完成及不合格的工程进行施工，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告盘锦三木建筑安装工程有限公司一审时辩称：1、我方与原告之间不存在合同关系。2、原告提供的与被告陈彪之间的施工合同书是无效的；3、据我方了解，原告和被告陈彪之间不是转包关系，原告是陈彪雇佣的管理人员；4、诉争工程现尚未完工，也没有交付使用，且部分工程施工质量不合格，未完工及返工部分工程都是由被告陈彪在进行施工，如原告承包了该工程，应由原告完成上述工作，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明：2012年9月19日被告陈彪以被告盘锦三木建筑安装工程有限公司的名义承包了位于盘锦市兴隆台区中交凯旋城一期住宅工程1#-7#楼外墙保温工程，后被告陈彪于2012年9月26日将该工程人工费部分承包给原告姜增华，合同约定工程范围、合同工期、合同价格、付款方式、工程量计算、其他费用及双方责任等内容，合同签订后，原告姜增华又将部分工程转包给案外人杨洪岩及刘春雨，后原告组织人员对该工程进行了施工，现上述工程已交付业主使用并居住。在本案审理过程中，原告申请对其施工的工程进行工程造价鉴定，后经辽宁兴隆工程造价咨询有限公司鉴定上述费用总计为3，295，508.79元。后原告对该鉴定提出多项异议，辽宁兴隆工程造价咨询有限公司对上述异议逐一答复后，鉴定意见为增加工程造价209，705.08元，上述工程款总计为3，505，213.87元（3，295，508.79元＋209，705.08元）。原告为此次鉴定共支付鉴定费20，000.00元。
另查，原告认可被告共计向其支付告工程款2，598，720.00元。
原审法院认为：原、被告间于2012年9月26日达成的人工费施工合同是双方真实意思表示、合法有效，应受法律保护。庭审中被告陈彪主张其与原告之间不存在合同关系，本院认为被告陈彪与原告签订了施工合同，且相关证人也证实其原告系从被告陈彪处承包的人工费工程并实际进行施工，故本院对被告陈彪主张的其与原告之间不存在合同关系的主张不予采信。对被告在庭审中提出的原告装修存在质量问题的主张，原告提供的证据证明诉争房屋业主已实际入住，根据《》第的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中业主均已实际占有并使用诉争房屋，故上述装修工程应视为已经竣工验收合格，故本院对被告主张的外墙保温工程存在质量问题的主张不予采纳，业主在接受入住该房屋后，被告应按双方约定的时间向原告支付人工费。对原告主张的逾期付款利息，因被告未按约支付工程款，应承担相应的逾期付款利息损失，但原、被告双方均未举证证明业主实际入住使用日期，故本院对利息自起诉之次日起按中国人民银行同期贷款利率计算。本案被告陈彪应支付原告人工费906，493.87元（工程总价款3，505，213.87元-已付工程款2，598，720.00元），诉讼中原告要求给付900，000.00元，是对其权利的处分，本院予以准许。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，作出如下判决：一、被告陈彪给付原告姜增华人工费900，000.00元，且自2014年4月30日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付迟延付款利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，800.00元，鉴定费20，000.00元，由被告陈彪承担。
一审宣判后，原审被告陈彪不服判决，向本院提起上诉。其上诉请求及理由是：本案应为建设施工合同纠纷，不应为劳务合同纠纷。一审认定已支付工程款仅260万元，没有依据。兴隆工程造价有限公司确定造价总额为3505213.87元，依据不足。对工程的返工维修和未完工的费用263326.46元应从总额中扣出。
被上诉人姜增华，原审被告盘锦三木建筑安装工程有限公司服从一审判决。
本案的争议焦点：上诉人陈彪与被上诉人姜增华双方是何法律关系及应支付多少工程款。
围绕本案的争议焦点，上诉人陈彪二审时提供证人张茂然的证言一份及费用明细表两份，欲证明被上诉人施工的工程质量不合格，都是张茂然维修的。
被上诉人姜增华质证时认为，证人应当出庭作证，我完成工程并交付后才离开工地，即使不合格也与我无关。
上诉人陈彪二审时认为：一、上诉人与被上诉人不存在合同关系，属于雇佣关系。被上诉人出具的合同是被上诉人自己拟定的，上诉人没有签字认可，故不发生法律效力。二、被上诉人为上诉人管理的工程及施工人员所施工的工程质量基本均不合格，都存在返工现象。一审时，被上诉人提供的多组证据均已证明被上诉人为上诉人管理的工程所施工的工程质量不合格，造成了上诉人及三木公司的重大经济损失。一审时，上诉人已经向一审法院举出了甲方出具的证明，证明中交凯旋城一期住宅楼的保温工程不合格。张茂然进行了维修返工。三、上诉人与被上诉人不存在合同关系，应对被上诉人一审的诉讼请求依法给予驳回，不应支持。四、若二审法院认为上诉人与被上诉人存在合同关系，那么应对被上诉人管理的工程不合格部分进行维修的价款从总额中扣出，还应扣出上诉人直接给付工人的价款28万元。被上诉人一审时，提供的证人也证明了上诉人直接给付工人工程费122000元，应该从总额中减少该价款，还应对工程质量不合格的部分减少工程价款。
围绕本案争议的焦点，被上诉人姜增华二审时没有提供新的证据，但认为上诉人的签字是在合同书上签字，完全符合双方签订合同履行合同关系的事实。一审时，被上诉人提供了证据材料证明双方合同的履行。上诉人陈述被上诉人施工工程质量不合格，被上诉人是合同的承包方应承担相应的法律后果，上诉人强调工程不合格产生的维修费用，我方已经完工及交付工程后产生的费用，我方并不清楚，上诉人也没有证据证明。如工程交付后，强调工程不合格，依据法律规定我方不承担相应的责任。
原审被告盘锦三木建筑安装工程有限公司没有提供新的证据。
除一审查明的事实外，二审另查明，在施工期间，上诉人陈彪共计给付被上诉人姜增华工程款2739，000.00元。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，上诉人陈彪与被上诉人姜增华于2012年9月26日签订了《施工合同书》一份，双方就中交凯旋城项目1#-7#楼外墙保温工程订立了相应条款。上诉人陈彪在合同第一页甲方处签了字，在合同尾页甲方处未签字，但在案件审理过程中未就合同的真实性提出异议，故该合同真实、有效。从此合同看，双方不是雇佣关系。合同第一条：“承包范围所有外墙保温施工人工”，可以看出合同约定的是人工费，原审认定劳务合同纠纷并无不当。关于辽宁兴隆工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书是经当事人申请，参与摇号，法院委托，程序并无不当，鉴定结论不存在瑕疵，故可以作为定案的依据。
关于给付工程款问题，上诉人陈彪陈述给付被上诉人姜增华工程款300余万元，对方没有出具收据，双方由没有对账单，没有证据证明。而被上诉人姜增华二审庭审时承认上诉人陈彪给付其工程款2739，000.00元，故按自认数额认定更符合常理。关于上诉人陈彪提出的返工维修和未完工的费用问题，因一审法院没有审理并作出判决，二审法院不能径行审理，可通过另行诉讼解决。上诉人陈彪的上诉请求不成立，本院不予支持。但原审判决认定给付工程款数额有误，应当予以纠正。
综上，原审判决有误，应予改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持盘锦市兴隆台区人民法院作出的（2015）兴民
一初字第00570号民事判决中的（二）项，即驳回原审原告姜增华的其他诉讼请求；
撤销盘锦市兴隆台区人民法院作出的（2015）兴民
一初字第00570号民事判决中的（一）项，即被告陈彪给付原告姜增华人工费900，000.00元，且自2014年4月30日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付迟延付款利息；
上诉人（原审被告）陈彪于本判决生效后7日内给
付被上诉人（原审原告）姜增华人工费766，213.87元，并从2014年7月14日按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率支付利息，至付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12，800.00元，由上诉人（原审被告）
陈彪承担7，662.00元，由被上诉人（原审原告）姜增华承担5，138.00元；二审案件受理费12，800.00元，由上诉人（原审被告）陈彪承担7，662.00元，由被上诉人（原审原告）姜增华承担5，138.00元；鉴定费20，000.00元，由上诉人（原审被告）陈彪承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦东
审 判 员 李宝明
代理审判员 王 丹
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 杨皓博