湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6396号
上诉人（原审被告）：武汉鑫睿祥水利安装工程有限公司，住所地：武汉市江汉区航空小路9栋。
法定代表人：李险峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹彤，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：项韶阳，男，1974年5月8日出生，汉族，住湖北省武穴市，
委托诉讼代理人：孙盛，湖北浩泽律师事务所律师。
原审被告：武汉市博泰装饰设计工程有限公司，住所地：武汉市洪山区湖北科技大厦B座8楼。
法定代表人：闫延，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡波，广东德纳（武汉）律师事务所律师。
原审被告：杨思维，男，1982年10月1日出生，汉族，住湖北省赤壁市，
委托诉讼代理人：胡波，广东德纳（武汉）律师事务所律师。
原审被告：李险峰，男，1969年11月11日出生，汉族，住武汉市江汉区,
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹彤，湖北山河律师事务所律师。
原审被告：武汉市中南汽车配件配套有限责任公司，住所地：武汉经济技术开发区12C2地块经开万达B区第S5-1幢5层B1-10号房。
法定代表人：余祖国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周俊华，湖北高韬律师事务所律师。
上诉人武汉鑫睿祥水利安装工程有限公司（以下简称鑫睿祥公司）与被上诉人项韶阳、原审被告武汉市博泰装饰设计工程有限公司（以下简称博泰公司）、杨思维、李险峰、武汉市中南汽车配件配套有限责任公司（以下简称中南汽配公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫睿祥公司及原审被告李险峰的共同委托诉讼代理人江厚军，被上诉人项韶阳及其委托诉讼代理人孙盛，被上诉人博泰公司及原审被告杨思维的共同委托诉讼代理人胡波，原审被告李险峰，原审被告中南汽配公司的委托诉讼代理人周俊华参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫睿祥公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1272号民事判决第一项、第三项；2、驳回被上诉人全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。
事实与理由：一、原审判决认定原审被告李险峰有权代表上诉人就涉案工程与被上诉人进行结算系认定事实错误。二、原审法院未对涉案工程进行造价鉴定程序错误。恳请二审法院审慎查明本案客观事实，支持上诉人的上诉请求。
项韶阳辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判，驳回上诉。上诉人的理由与一审法院审理查明的事实不相符。一审判决书清楚表明李险峰在答辩时称其是鑫睿祥公司的项目经理，一审法院在认定事实上也根据鑫睿祥公司和李险峰在法庭上的陈述认为李险峰是职务行为。上诉人认为李险峰不能代表公司进行结算不成立。李险峰是合同签订方，也是付款方，自然可以代表鑫睿祥公司进行结算。李险峰是鑫睿祥公司的实际控制人，拥有98%的股份。一审判决书未表明上诉人在一审中提出过鉴定申请，且鉴定申请也已经超出时间。上诉人就是在拖延时间。发包人对结算无异议，工程已经竣工验收，工程款除质保金已经付完，没有必要再进行鉴定。
博泰公司和杨思维述称，本案事实是上诉人与被上诉人就双方的结算有异议，而博泰公司、杨思维和被上诉人签订的协议是以结算为依据的，一审法院查明该事实后仍然判决我们承担责任不恰当。我们不上诉，但还是想陈诉这个观点。
李险峰述称同意上诉人的上诉请求。
中南汽配公司述称，一审判决驳回了项韶阳对我公司的诉讼请求，现在上诉人也未对我公司提出上诉请求，本案与我公司无关。
项韶阳向一审法院起诉请求：1、判令被博泰公司、杨思维、李险峰、鑫睿祥公司连带向项韶阳支付工程款777000元及利息5633元（暂计算至2017年3月15日，后续利息支付至工程款结清）；2、判令中南汽配公司在欠付工程款范围内向项韶阳支付工程款777000元及利息5633元（暂计算至2017年3月15日，后续利息支付至工程款结清）；3、判令博泰公司、杨思维各向项韶阳支付违约金30万元；4、判令项韶阳支付的律师费35000元由博泰公司、杨思维、李险峰、鑫睿祥公司承担；5、判令本案诉讼费由博泰公司、杨思维、李险峰、鑫睿祥公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月16日，博泰公司与中南汽配公司签订了中水龙阳广场（原经开未来城）D、C座集中商业装饰工程施工合同，中南汽配公司将其中水龙阳广场（原经开未来城）D、C座集中商业装饰工程发包给博泰公司施工，按“武汉方寸绘美装饰设计工程有限公司”设计的本工程施工图纸及施工图要求以及本工程招标邀请函范围所包含的全部内容结合本项目总体布局与现场实际情况，完成本工程施工，工完场清。中南汽配公司和博泰公司均在合同上盖章，博泰公司的委托代理人杨思维在合同上签名。该合同中载明了承包人委派的项目经理为杨思维。博泰公司签订上述协议后将该项目交给鑫睿祥公司施工。2015年12月29日，项韶阳与鑫睿祥公司签订装饰工程承包合同，合同约定：鑫睿祥公司（甲方）委托项韶阳（乙方）对中水龙阳广场D、C座装饰工程进行施工，双方通过设计方案、首期工程款到位、工程技术交底等前期工作完成后，材料、施工人员到达施工现场开始运作视为开工，合同约定的工程内容全部完成，经承包方、监理单位、发包方验收合格视为竣工；乙方包工包料，工程预算总价款为475万元，甲方在工程竣工验收合格后，以验收合格的实际工程量作为审定结算总价的依据；合同一经签订，甲方应立即付工程预算款100万元，2016年元月15日付工程进度款50万元，2016年6月30日前支付至工程总额的95%，工程全部竣工，留结算总价的5%作为质保金，质保期为工程竣工后起一年，质保期结束后应立即付清剩余款项；甲方对工程竣工质量验收合格后，乙方按合同条款向甲方提出办理竣工结算，甲方在三个月内支付乙方工程余款；甲方不按合同约定履行自己的各项义务，应承担违约责任，损失的计算方式按实际发生核算。双方还对工程质量、工期、验收、装饰后服务、合同的变更及违约责任、争议解决及其他事项等进行了约定。项韶阳在合同上签名，鑫睿祥公司在合同上加盖公章，李险峰在甲方法人处签名。李险峰称其在本案中的行为系作为项目经理代表鑫睿祥公司的职务行为，对此，鑫睿祥公司也予以认可。该合同签订后，项韶阳聘员进行施工。因业主方中南汽配公司通知博泰公司C座的装饰工程不予施工，项韶阳仅对D座的工程进行了施工。案涉工程已于2016年5月经竣工验收，于2016年5月31日交付给了中南汽配公司。2016年8月22日，项韶阳与鑫睿祥公司的代理人李险峰对案涉工程进行结算，确认鑫睿祥公司已付工程款268万元，另有62.7万元以房抵款，合同价424万元（已扣保证金22万元）含17万元补增项目款，保证金22万元一年后付，未付款项93.3万元，总款未付115.3万元。李险峰在对账单上签名确认。项韶阳和鑫睿祥公司结算时，已将C座的合同价款按图纸和合同比例从结算中扣除。其后，鑫睿祥公司未按约向项韶阳支付工程余款。2016年11月19日，项韶阳（甲方）与博泰公司（乙方）、杨思维（丙方）签订协议书，主要内容为：甲方为中水龙阳广场D、C座的装饰工程的实际施工人，甲方已按照合同完成了装饰工程施工并通过业主验收合格，装饰工程已移交业主。乙方为装饰工程的总承包人，丙方为乙方项目负责人。由于甲方的委托方鑫睿祥公司和李险峰挪用工程款，导致拖欠甲方工程款108.7万元（包括22万元工程质保金）。为解决拖欠工程款问题，经甲、乙、丙三方友好协商，达成如下协议：三方一致确认，甲方在装饰工程中的工程款总价为440.7万元（含16.7万元增项），第三方（指鑫睿祥公司）已付332万元（含以房抵债的房屋价款）。第三方尚拖欠甲方工程款108.7万元（包括22万元工程质保金）；乙方和丙方承诺自愿按本协议约定的时间和数额，代替第三方向甲方支付108.7万元工程款。涉及工程后期的工程款支付和结算由乙方、丙方直接和甲方办理；在2016年11月30日前丙方须向甲方支付30万元工程款，在2017年1月15日前丙方须向甲方支付30万元工程款。乙方对丙方前述付款义务承担连带付款义务；在2017年5月31日前乙方向甲方支付剩余48.7万元工程款。丙方对乙方前述付款义务承担连带付款义务。由于丙方代第三方向甲方支付了工程款，如丙方通过诉讼向第三方追偿，则甲方有义务予以协助并提供相应的债权债务资料给乙方和丙方；乙方和丙方如未能按本协议第三条的约定，向甲方支付工程款，乙方和丙方应分别向甲方支付30万元违约金并同时继续本协议，且协议不影响甲方向工程各责任方进行索赔；因乙方和丙方违约，导致甲方以诉讼方式向乙方、丙方及其他责任方进行追责时，甲方所支付的诉讼费、律师费、调查费用、交通费用均由乙方和丙方承担；因履行本协议发生的纠纷，交汉阳区人民法院管辖。该协议的签订，被告鑫睿祥公司不知情，在事后也不予追认。三方协议签订后，杨思维依约向项韶阳支付了工程款31万元。因案涉工程出现部分质量问题需要维修，中南汽配公司通知了博泰公司要求其进行维修，博泰公司通知项韶阳，项韶阳进行了部分维修。2016年12月28日，中南汽配公司向博泰公司发函，通知其D座二楼男卫生间漏水，需维修，直至2017年1月6日中南汽配公司再次发函，仍未维修，后博泰公司自行派人进行了维修，但博泰公司提交的证据不能确定保修支出的实际金额。博泰公司和杨思维认为项韶阳未按约履行保修义务，因此对协议中约定的余款未予支付。
一审法院认为，项韶阳和鑫睿祥公司签订的装饰工程承包合同虽系双方当事人真实意思的表示，但《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”项韶阳系自然人，并非具有建筑施工资质的企业，因此，项韶阳与鑫睿祥公司签订的装饰工程承包合同违反法律的强制性规定，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”项韶阳依约施工，工程经竣工验收合格并已交付使用，因此，项韶阳有权参照合同约定要求鑫睿祥公司支付工程款。由于项韶阳与鑫睿祥公司签订合同时鑫睿祥公司的委托代理人是李险峰，鑫睿祥公司对项韶阳的已付款项也是从李险峰的账户支付的，因此项韶阳有理由相信李险峰是鑫睿祥公司的代理人，其有权代表鑫睿祥公司就案涉工程进行结算。鑫睿祥公司辩称未与项韶阳进行结算，与事实不符。项韶阳与李险峰的结算单显示鑫睿祥公司还应向项韶阳支付工程款1153000元。后博泰公司和杨思维达成三方协议，博泰公司和杨思维依三方协议向项韶阳支付了工程款31万元，尚欠777000元未支付，鑫睿祥公司还应向项韶阳支付工程款777000元。项韶阳与鑫睿祥公司在签订上述《装饰工程承包合同》时，均明知项韶阳无施工资质，仍签订该合同，对合同无效均存在过错，对因该合同无效造成的损失，双方均应承担相应的责任。因鑫睿祥公司在结算后未依约向项韶阳支付工程款，故项韶阳诉请鑫睿祥公司支付截止2017年3月15日的利息5633元及其后至付清之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。由于项韶阳在与鑫睿祥公司结算后，鑫睿祥公司未向项韶阳支付工程款，项韶阳与博泰公司和杨思维签订了三方协议，三方协议的签订系各方当事人真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，且博泰公司和杨思维并非与本案全无关系，博泰公司系案涉工程总承包方，杨思维系博泰公司的项目负责人，三方协议仅仅是对付款进行的约定，因此三方协议应认定为有效。按三方协议博泰公司和杨思维已依约向项韶阳支付了31万元，尚欠777000元工程款未支付。因此，项韶阳诉请判令博泰公司、杨思维连带向其支付工程款777000元的诉讼请求，予以支持。项韶阳和博泰公司、杨思维在三方协议中约定，若博泰公司和杨思维违约即各向项韶阳支付30万元，该约定过高，应予调整。结合本案实际情况，一审法院酌定博泰公司和杨思维按日万分之五向项韶阳支付违约金。三方协议中约定：因乙方和丙方违约，导致甲方以诉讼方式向乙方、丙方及其他责任方进行追责时，甲方所支付的诉讼费、律师费、调查费用、交通费用均由乙方和丙方承担，但项韶阳未能提交委托代理合同证明该律师费系因本案所实际发生，对项韶阳要求支付律师费35000元的诉讼请求不予支持。博泰公司和杨思维辩称项韶阳未履行保修义务，应扣减质保金，但未能提交证据证明其代项韶阳履行保修义务而发生的实际损失金额，一审法院对其辩称理由不予支持。李险峰在本案中的签订合同、付款、结算等行为是作为项目经理代表鑫睿祥公司的职务行为，因此，李险峰在本案中不承担责任。项韶阳要求李险峰承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。中南汽配公司与项韶阳无合同关系，项韶阳也未举证证明中南汽配公司存在欠付工程款的事实，故项韶阳诉请中南汽配公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决：一、武汉鑫睿祥水利安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向项韶阳支付工程款777000元；二、武汉市博泰装饰设计工程有限公司、杨思维对武汉鑫睿祥水利安装工程有限公司的上述第一项付款承担连带责任；三、武汉市博泰装饰设计工程有限公司和杨思维共同向项韶阳支付违约金，以777000元为基数，按日万分之五计付，自2017年1月16日起付至付清之日止；四、武汉鑫睿祥水利安装工程有限公司在其应付利息范围内对武汉市博泰装饰设计工程有限公司和杨思维的上述第三项付款承担连带责任。武汉鑫睿祥水利安装工程有限公司应向项韶阳支付的利息为：以777000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2016年8月22日起付至付清之日止；五、驳回项韶阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17559元（项韶阳已预交），由项韶阳负担5056元，由武汉鑫睿祥水利安装工程有限公司负担12503元，武汉市博泰装饰设计工程有限公司、杨思维承担连带责任。
二审中，鑫睿祥公司、博泰公司、杨思维、李险峰、中南汽配公司没有提交新证据，项韶阳提交照片打印件，用以证明涉案房屋重新装修发租，现无鉴定条件。因业主方中南汽配公司认可照片的真实性，对照片所展示的房屋现状予以认可，本院对该证据的真实性予以认定。鑫睿祥公司对一审查明的事实中关于房屋维修一节，认为项韶阳未进行维修，是博泰公司代为履行的维修义务，一审遗漏保修过程中发现有虚报造价，没有按照图纸施工的情况，其余当事人对一审查明的事实没有异议。鑫睿祥公司关于博泰公司代为维修及项韶阳虚报造价的事实没有提交证据予以证明，本院不予认定。项韶阳在施工过程中存在龙骨不到顶没有按照图纸施工的事实，二审与一审查明的其余事实相同。
本院认为，鑫睿祥公司上诉争议的焦点问题为：李险峰是否有权代表鑫睿祥公司就涉案工程与项韶阳进行结算及本案是否需要进行工程造价鉴定以确定工程款。
一审法院已查明项韶阳（乙方）与鑫睿祥公司（甲方）签订的《装饰工程承包合同》中，李险峰在甲方法人处签名，李险峰称其在本案中的行为系作为项目经理代表鑫睿祥公司的职务行为，对此，鑫睿祥公司也予以认可。二审中项韶阳、鑫睿祥公司、李险峰对一审查明的上述内容均没有异议。结合鑫睿祥公司对项韶阳的已付款项也是从李险峰的账户支付的事实，一审法院认定项韶阳有理由相信李险峰是鑫睿祥公司的代理人，其有权代表鑫睿祥公司就案涉工程进行结算，并无不妥。鑫睿祥公司关于项韶阳相信李险峰具有代理权主观上并非善意无过失，李险峰出具的结算清单并没有署鑫睿祥公司的名字以及李险峰不具有私自结算的权利故而李险峰无权代表鑫睿祥公司进行工程结算的上诉理由均不成立，本院不予支持。涉案工程于2016年5月竣工验收，并向业主方中南汽配公司交付，随后项韶阳与鑫睿祥公司的代理人李险峰对工程进行了结算，鑫睿祥公司认为的未完全按照施工图纸施工的问题在工程验收时即应知晓，该公司在工程结算时并未提及，双方对工程款已经达成一致，故没有重新进行造价鉴定的必要。鑫睿祥公司的该项上诉理由，亦不成立，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17559元，由上诉人武汉鑫睿祥水利安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 刘 隽
审判员 蹇鹏飞
二○二○一八年八月二十日
法官助理邹艳伟
书记员周靓