北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终3265号
上诉人（原审原告、反诉被告）：巴州石神工贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市文化路20#佳鑫花园16#底商第7、8号门面房。
法定代表人：徐明清，总经理。
委托诉讼代理人：杨易，北京市建祥宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京天艺同歌国际文化艺术有限公司，住所地北京市西城区抄手胡同64号26幢。
法定代表人：樊星，董事长。
委托诉讼代理人：滕立章，北京市威宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张蕾，北京市威宇律师事务所律师。
上诉人巴州石神工贸有限责任公司（以下简称巴州石神公司）因与被上诉人北京天艺同歌国际文化艺术有限公司（以下简称天艺同歌公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院2013年西民初字第10498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巴州石神公司上诉请求:撤销一审判决，改判天艺同歌公司赔偿巴州石神公司损失50万元。事实与理由：一、一审判决认定有误。一审判决书第13页第8行，巴州石神公司的前述行为，明显是错误的，明明是天艺同歌的问题却按在巴州石神公司头上。二、在事实查明部分，一审法院认为巴州石神公司没有将玉石送至会馆的认定错误。巴州石神公司已经按天艺同歌公司的通知函要求将玉石送至会馆。有原始的手机视频、员工证明等证据为证，当时亦已报警，有两名警察出现场为证，是天艺同歌公司拒不出面接洽、拒不配合、拒不接收，而导致玉石没有被留下。一审判决认为巴州石神公司未及时核实会馆是否装修至符合展售要求，更未及时提出整改建议、意见协助装修，是没有合同依据而强加给巴州石神公司的义务。合同明确约定天艺同歌公司负责装修。巴州石神公司远在新疆，对装修到何种情况无法随时进行监督。天艺同歌公司不配合，巴州石神公司有心无力。巴州石神公司认为，一审判决已经明确看出天艺同歌公司违约在先，既未对玉石展售进行积极装修，也未按合同约定组建营销团队，更未进行依法注册登记、建立专用账户，而是一直隐瞒真相。在合同履行过程中，装修至合格状态能进行玉石经营，以及组建专门营销团队、设立专用财务账号、依法注册登记是进行玉石会馆营业的先决条件，是先履行义务，而玉石进场是后履行义务。天艺同歌公司的义务根本没有履行，违约在先，就谈不上巴州石神公司的违约问题。
故一审判决未厘清合同义务履行的先后顺序，强加巴州石神公司合同未约定之义务，据此认为巴州石神公司怠于履行义务而构成违约，明显错误。巴州石神公司50万元投入损失是实实在在的，天艺同歌公司用这50万元做了自己的事，望二审法院明查，支持巴州石神公司的上诉请求。
天艺同歌公司辩称：不同意巴州石神公司的上诉请求。同意一审判决。请求二审法院驳回巴州石神公司的上诉请求，维持原判。
巴州石神公司向一审法院起诉请求：1.天艺同歌公司返还投资款50万元；2.天艺同歌公司赔付巴州石神公司违约金100万元。
天艺同歌公司向一审法院反诉请求：1.巴州石神公司支付天艺同歌公司违约金100万元人民币；2.巴州石神公司承担反诉费。
一审法院认定事实：一、有关涉案《繁星玉石会馆项目合作协议书》，2011年4月16日，巴州石神公司与天艺同歌公司共同签订《繁星玉石会馆项目合作协议书》（以下简称《协议书》）。《协议书》第一条约定，“玉石会馆”建筑面积约为200㎡，另有办公室一间，餐饮会所展区约200㎡。《协议书》第二条约定，项目合作期限首期为5年，自2011年4月12日至2016年4月11日。合作期满后，如继续合同可另行签订书面合作协议。《协议书》第三条约定，天艺同歌公司提供经营场地及组建营销团队，负责经营管理。巴州石神公司提供经营所需的玉石产品；出资50万元用于装修，配套设备、流动资金开支等，该资金于2011年4月20日前汇入天艺同歌公司指定账户。会馆的经营成本、销售成本、人员开支等费用由巴州石神公司前期投入的资金支付，后期经营过程中的经营费用，如超出巴州石神公司前期投入，由双方共同承担。巴州石神公司提供的玉石产品及进货底价双方认可后备案，销售超过底价部分作为双方的盈利，按股份进行分配，玉石的底价部分双方约定每月的5号结算给巴州石神公司，如双方同意按底价销售，双方认定按底价的30%提取利润。《协议书》第五条约定，室外设计完成时间4月25日。销售人员招聘培训、玉石产品准备，任务完成时间为6月10日之前。装修工作开始时间为5月10日，须在开业前1周完成工程全部的收尾。开业时间暂定在6月18日。《协议书》第六条约定，双方中任何一方未履行本协议条款，导致协议不能履行、不能完成履行，对方有权变更、解除协议，违约方要承担违约金人民币100万元整。
二、《协议书》履行相关情况，2011年5月23日，巴州石神公司通过案外人马代帆向天艺同歌公司支付50万元。2011年，巴州石神公司与案外人马代帆、夏全义签订《协议》，约定就巴州石神公司与天艺同歌公司签订的《协议书》达成协议。《协议》约定，巴州石神公司必须按签定的协议提供经营所需的玉石产品，提供的玉石产品的成本价格应不高于市场价格，并合格证玉石产品的质量，如因质量问题导致损失由巴州石神公司负责。马代帆、夏全义出资50万元用于装修配套设备、流动资金开资等。后马代帆与巴州石神公司、夏全义就《协议书》产生纠纷，并诉至一审法院。2011年8月8日，天艺同歌公司与北京荣盛景元建筑装饰工程有限公司签订《建设工程施工分包合同》（以下简称《施工分包合同》）。《施工分包合同》约定，工程名称：繁星戏剧村玉石会所装修工程。工程地点：北京市××号繁星戏剧村内南院，建筑面积：145㎡。开工日期：2011年8月8日，竣工日期：2011年8月27日，总日历天数为：20天。工程总价为：11万元。天艺同歌公司合同委托代理人为夏全心，庭审中，巴州石神公司与天艺同歌公司均认可夏全心为夏全义。后天艺同歌公司向装修工程的工头夏恒前共支付装修费用共计15万元。2011年8月底，本次装修结束，但现场未安装展柜，且在庭审中，天艺同歌公司自认经营场所至今未安装展柜。
2012年3月27日，天艺同歌公司向巴州石神公司发送《通知函》，要求巴州石神公司在2012年5月1日之前提供玉石产品，以便玉石会馆能够开业。
再查，2011年5月28日，天艺同歌公司与北京和合谷餐饮管理有限公司（以下简称和合谷公司）签订《商业租赁合同》，约定和合谷公司向天艺同歌公司承租位于北京市西城区抄手胡同64号首层餐饮商业用房，面积为145.213㎡。租金价格最终以年57万元为基数，按每年为一个截至点，租金价格第3、4、5年每年以年6%的比例递增。
一审法院认为，本案涉及的《协议书》均系合同当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为：一、巴州石神公司与天艺同歌公司是否存在违约行为；二、违约损失的计算。
一、巴州石神公司与天艺同歌公司是否存在违约行为，根据《协议书》巴州石神公司负有将50万元汇入天艺同歌公司的义务以及提供玉石的义务。天艺同歌公司则负有在收到50万元后对场地进行装修至符合玉石经营条件的义务。此外，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”双方对对方亦有通知、协助的义务。
（一）天艺同歌公司是否存在违约行为
2011年5月23日，巴州石神公司通过案外人马代帆向天艺同歌公司支付50万元。天艺同歌公司于2011年8月8日与北京荣盛景元建筑装饰工程有限公司签订《施工分包合同》对涉案场所进行装修，约定竣工日期为2011年8月27日。天艺同歌公司自述于2011年8月底场地装修完毕。
对于涉案场地在本次装修后，是否达到了玉石会馆的开业要求，巴州石神公司与天艺同歌公司各执一词。天艺同歌公司在庭审中承认对于涉案场所未制作展柜，展柜为玉石展售必要条件，故该院认为天艺同歌公司的装修并未完全符合玉石展售的需求。
此外，即便天艺同歌公司认为2011年8月的装修已经达到玉石展售的开业要求，亦有义务及时通知巴州石神公司，要求其及时前往装修现场确认装修成效并督促其及时提供玉石产品。而从现有证据看来，天艺同歌公司直到2012年3月27日才向巴州石神公司发送《通知函》，要求巴州石神公司在2012年5月1日之前提供玉石产品,否则，将按照合同的约定，解除协议，追究巴州石神公司的违约责任。该院认为，巴州石神公司的前述行为严重违反法定的通知、协助义务。此外，《协议书》约定，天艺同歌公司提供经营场地及组建营销团队，负责经营管理。“玉石会馆”建筑面积约为200㎡，另有办公室一间，餐饮会所展区约200㎡。而天艺同歌公司于2011年8月8日与北京荣盛景元建筑装饰工程有限公司签订《施工分包合同》，装修建筑面积仅为145㎡，与《协议书》所约定面积要求亦存在较大差距，同时，天艺同歌公司亦未能证明已经组建了营销团队。故该院认为天艺同歌公司在合同履行过程中存在违约行为。
（二）巴州石神公司是否存在违约行为
《协议书》约定，巴州石神公司提供经营所需的玉石产品，巴州石神公司提供的玉石产品及进货底价双方认可后备案，故巴州石神公司有义务及时将玉石产品及进货底价及时提送天艺同歌公司，以便双方对预售玉石产品及进货底价确认备案。而巴州石神公司长时间怠于履行相关义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”巴州石神公司主张在接到天艺同歌公司通知后，将玉石送至玉石会馆，但所提供证据并不足以证明相关主张。该院认为，在天艺同歌公司通知后，巴州石神公司既未依据通知将玉石送至玉石会馆，亦未及时核实玉石会馆是否装修至符合展售要求，更未及时提出相关整改建议、意见协助装修。故该院认为巴州石神公司在合同履行过程中亦存在违约行为。
二、违约责任的承担
一审法院认为巴州石神公司与天艺同歌公司在《协议书》履行过程中，均存在违约行为。故对于巴州石神公司要求天艺同歌公司赔付巴州石神公司违约金100万元的诉讼请求，以及天艺同歌公司要求巴州石神公司支付天艺同歌公司违约金100万元的诉讼请求该院均不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”
（一）巴州石神公司的损失
巴州石神公司请求天艺同歌公司返还投资款50万元，同时，认为该50万元亦为巴州石神公司在合同履行过程中所遭受的损失。巴州石神公司向天艺同歌公司支付50万元，至今未返还，故对于巴州石神公司所主张己方损失为50万元，该院予以认可
（二）天艺同歌公司的损失
天艺同歌公司认为，其损失包括场地闲置所导致的两年房屋租金损失，标准为《商业租赁合同》，共计1314000元；场地在进行本次装修前为酒吧，为了本次装修，将酒吧拆除，酒吧的装修费用16万元亦为损失；雇佣人员的劳动报酬，1.2万元/月，共24个月。
对于天艺同歌公司所主张雇佣人员的劳动报酬的损失，因玉石会馆并无实际营业，且其所提供的劳动合同亦无法证明与玉石会馆相关，故该院不予认可。对于天艺同歌公司所主张之前酒吧的装修费用，因无证据证明，同时，即便之前涉案场地存在酒吧，亦进行了重新装修，足以弥补相关损失，故该院不予认可。对于天艺同歌公司所主张场地闲置的占用费两年租金损失共计1314000元，该院认为，一方面，天艺同歌公司未就场地闲置两年提供证据，另一方面，在巴州石神公司未按《通知函》要求在2012年5月1日之前提供玉石产品后，应视为双方均以自己的行为表达了不再履行合同的意思表示，天艺同歌公司亦在《通知函》表达过将依约解除合同的意愿。因此，天艺同歌公司有义务主动减少租金损失，在经过双方再度协商期、场地改造期、转租期等合理期间后，将场地另为他用，以减少损失。故该院酌定合理的场地闲置期为合同签订时间（即2011年4月16日）至2012年10月15日，参照《商业租赁合同》租金标准与《施工分包合同》装修面积以及考虑楼层影响等因素，酌定天艺同歌公司的租金损失为85万元。此外，天艺同歌公司为装修场地所支付的15万元，亦应认定为天艺同歌公司的损失。而天艺同歌公司收到巴州石神公司的投资款50万元，故该院认定，天艺同歌公司实际损失为50万元。
综上，一审法院认为，天艺同歌公司有义务支付巴州石神公司的损失50万元，巴州石神公司亦有义务向天艺同歌公司承担起损失50万元，两者义务相互抵消，彼此不再承担损失赔偿责任。故该院对巴州石神公司要求天艺同歌公司返还投资款50万元的诉讼请求予以驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、驳回巴州石神工贸有限责任公司的诉讼请求；二、驳回天艺同歌国际文化艺术有限公司的诉讼请求。
二审中，巴州石神公司申请证人程某出庭作证并当庭播放视频，用以证明在2012年4月27日左右程某将玉石运送至营业场所，但天艺同歌公司未有工作人员在场，且营业场所根本不具备经营条件，是天艺同歌公司违约，应赔偿巴州石神公司的损失。天艺同歌公司对证人证言及视频的真实性、关联性均不予认可。认为程某是巴州石神公司的员工，对于其证人证言不应予以采信。同时视频显示巴州石神公司员工于4月28日下午五点多才到场，当时天艺同歌公司已经放假，没有员工在场，其主张从新疆运送玉石没有证据证明。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，根据双方签订的《协议书》中约定，天艺同歌公司提供经营场地及组建营销团队，负责经营管理。巴州石神公司提供经营所需的玉石产品，出资50万元用于装修，配套设备、流动资金开支等，该资金于2011年4月20日前汇入天艺同歌公司指定账户，双方应对玉石产品及进货底价双方认可后备案。双方签订协议书的合同目的显然是为了合作共同经营出售玉石。但根据现有证据，天艺同歌公司在装修完成后，因并未安装展柜，亦未证明其已经组建了营销团队，且直到2012年3月27日才向巴州石神公司发送通知函，要求巴州石神公司在2012年5月1日前提供玉石产品，故根据协议书的约定，天艺同歌公司存在违约行为。但巴州石神公司在天艺同歌公司装修完成后，认为天艺同歌公司没有将营业场所装修好，也未安装展柜，但根据现有证据其并未向天艺同歌公司提出任何异议，而是巴州石神公司未在通知函规定时间将玉石送至双方的经营场所，且未向天艺同歌公司提供玉石产品明细及进货底价，导致双方无法再进行合作。虽巴州石神公司称其在2012年4月28日左右到营业场所送玉石并提交视频，但其在运送玉石前并未与天艺同歌公司进行沟通协商，亦未向天艺同歌公司提交玉石产品明细及进货底价，巴州石神公司的履行行为导致合同目的不能实现，故巴州石神公司在履行合同过程中也存在违约行为。其二审提交的证据因不能证明相关事实，本院不予采信。一审法院关于双方均存在违约行为，以及依据违约行为认定的责任承担并无不当，本院予以确认。巴州石神公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由巴州石神工贸有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵婧雪
审 判 员 葛 红
审 判 员 孙兆晖
二〇一七年五月二十五日
法官助理 李 楠
书 记 员 王 宇