江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第4282号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。
法定代表人孟洪洋，该公司经理。
委托代理人刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。
委托代理人刘薇，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）庄天涯。
委托代理人时美玲，江苏同瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜文娜。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州公司）因与被上诉人庄天涯、杜文娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险徐州公司的委托代理人刘薇、被上诉人庄天涯的委托代理人时美玲到庭参加诉讼，被上诉人杜文娜经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月16日1时22分，庄天涯驾驶电动车与杜文娜驾驶苏C×××××机动车，在徐州经济技术开发区桃山路徐州液压件厂附近发生交通事故，庄天涯受伤，两车受损。杜文娜负事故全部责任，庄天涯无责任。庄天涯于2014年3月16日至徐州仁慈医院住院治疗，经诊断为右股骨近端粉碎性骨折，施行切开复位内固定手术，于2014年4月24日出院。出院医嘱：1、适当加强营养禁烟酒辛辣食物；2、出院后二周一个月二个月三个月复查；3、患肢适当功能锻炼，禁止患肢负重活动；4、定期复查，不适随诊。庄天涯因此次受伤医疗费用共计36584.9元，庄天涯主张其中1万元，自认其余医疗费用由杜文娜、平安保险徐州公司支付。另查明，庄天涯为徐州永欣重工有限公司职工，月工资为5100元。杜文娜所驾驶苏C×××××机动车在平安保险徐州公司投保了交强险和商业险，事故发生于保险期限内。
庄天涯的一审诉讼请求为：判令杜文娜、平安保险徐州公司赔偿医疗费1万元，住院伙食补助费720元，营养费2600元，误工费26667元，护理费6500元，交通费300元，合计46787元。
原审法院认为，侵害他人人身健康权利的，应当承担民事责任。关于庄天涯各项损失的确定：1、对于1万元医药费部分，庄天涯提供医疗费发票为36584.9元，因其仅主张其中1万元医疗费部分，予以确认。2、对于住院伙食补助费，庄天涯主张720元（18元／天×40天），不违反法律规定，予以支持。3、对于误工费，虽庄天涯提供单位工资证明证实其实际误工损失，但法律规定误工时间需根据医疗机构出具的证明予以确定，庄天涯未提供医疗机构证明证实其实际误工的合理性及必要性，结合庄天涯受伤部位、伤情及工作性质，酌定误工期为4个月，支持误工费20400元（5100元／月×4个月）。4、另鉴于当地市场行情及生活水平，结合庄天涯伤情及恢复需要，对护理费支持6000元（50元／天×120天），对于营养费支持2400元（20元／天×120天）。5、关于庄天涯主张的交通费300元，根据就医的地点、时间、次数等因素，结合庄天涯提供的打的票，酌情支持200元。综上庄天涯各项损失为：医疗费1万元、住院伙食补助720元、误工费20400元、护理费6000元、营养费2400元、交通费200元，共计39720元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，故平安保险徐州公司应在交强险限额范围内对庄天涯承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：平安保险徐州中心支公司于判决生效后三十日内在交强险限额内赔偿庄天涯医疗费1万元、住院伙食补助720元、误工费20400元、护理费6000元、营养费2400元、交通费200元，共计39720元。案件受理费人民币400元，减半收取200元，由杜文娜负担。
平安保险徐州公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由是：1、平安保险徐州公司前期已垫付医疗费1万元，对于超过交强险1万元的医疗费、住院伙食补助费、营养费应当在商业三者险限额内赔偿。且涉案车辆未投保不计免赔，保险车辆驾驶人负事故全部责任时，事故责任免赔率为20%。2、对庄天涯现金工资明细的真实性存在异议，其未提供证据证实是否真实存在误工损失，且其是否申请工伤认定，是否获得工伤赔偿，原审法院没有查清。3、原审法院认定的误工期、护理期、营养期天数过长，赔偿标准过高。4、非医保用药应予扣除。
被上诉人庄天涯答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1、对于1万元的医疗费，没有区分交强险和商业险的问题，庄天涯起诉的医疗费1万元是其自行花费的，对于其他医疗费用没有涉及，即使上诉人垫付了1万元，也没有明确是在交强险限额内垫付，鉴于杜文娜商业三者险没有理赔，对于该1万元医疗费可以在杜文娜理赔时处理，原审判决并未损害上诉人的权利；2、庄天涯提供的劳动合同、现金工资明细均系书面证据而不是证人证言，且在一审时也经过了上诉人的质证和认可，对于现金工资明细中存在的小瑕疵也予以充分说明，且庄天涯在交通事故中是无责任一方，杜文娜负事故全责且有保险，因此庄天涯选择交通事故索赔，而没有申请工伤认定程序，也未获工伤赔偿。3、庄天涯于2014年3月16日受伤，2014年4月24日出院，出院后于2014年5月24日、2014年6月25日到医院复查，有相应的门诊病历。根据医嘱，庄天涯在2014年6月25日复查时仍然要被禁止患肢负重，此时已距受伤约100天，一审法院据此酌定误工期限、护理期限和营养期限均为四个月，既有事实依据又符合情理，且该三项的计算标准也未超过法律规定。4、庄天涯的用药是医生根据伤情所选择，因此非医保用药不应扣除。
被上诉人杜文娜未提交答辩意见。
经双方当事人确认，二审争议焦点为：一、原审法院判决认定的误工费、护理费、营养费的计算标准和天数是否得当；二、非医保用药是否应予扣除；三、平安保险徐州公司、杜文娜应如何承担赔偿责任。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明，平安保险徐州公司于庄天涯住院期间先行垫付医疗费1万元。杜文娜所驾驶苏C×××××机动车在平安保险徐州公司投保的商业三者险未投保不计免赔；商业三者险合同第十三条第二款约定，在交通事故中，保险车辆驾驶人负事故全部责任的，事故责任免赔率20%。其他查明事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，一、关于原审法院判决认定的误工费、护理费、营养费的计算标准和天数是否得当的问题。庄天涯提供其与徐州永欣重工有限公司劳动合同、徐州永欣重工有限公司盖章确认的营业执照、证明、工资明细表证明交通事故发生时庄天涯在徐州永欣重工有限公司工作，月工资5100元，上诉人对劳动合同、证明的真实性无异议，对工资发放明细有异议，但未提供证据证明其异议主张，原审法院认定庄天涯的误工费标准为每月5100元并无不当。原审法院结合当地市场行情及生活水平酌定护理费50元／天、营养费20元／天，上诉人主张该标准过高，但未提供证据证明，本院不予支持。庄天涯因事故受伤于2014年3月16日入院，2014年4月24日出院，徐州仁慈医院出院记录中医嘱载明“适当加强营养”、“出院后二周一个月二个月三个月复查”、“禁止患肢负重活动”，后庄天涯又于2014年5月24日、2014年6月25日两次到医院复查。原审法院结合医嘱内容、庄天涯受伤情况以及工作性质等，酌定其误工期、护理期、营养期为4个月，并无不当。
二、关于非医保用药是否应予扣除的问题。上诉人以商业三者险保险合同第十七条主张扣除非医保用药，该条款系免责条款，一方面上诉人未对该条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其明显标志作出提示，另一方面上诉人亦未提供证据证实其已履行明确说明义务，因此上诉人主张扣除非医保用药依据不足，本院不予支持。
三、关于平安保险徐州公司、杜文娜应如何承担赔偿责任的问题。根据法律规定，对于庄天涯因交通事故所致损失，应由平安保险徐州公司先在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，由平安保险徐州公司根据保险合同在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人杜文娜予以赔偿。首先，平安保险徐州公司在庄天涯住院期间已先行支付1万元医疗费，对于超过交强险限额的医疗费、住院伙食补助费、营养费应由平安保险徐州公司根据保险合同在商业三者险限额内赔偿。其次，涉案商业三者险未投保不计免赔，按照保险条款规定，负事故全部责任的，保险人在依据保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照免赔率20%免赔。因此，平安保险徐州公司在已经支付1万元医疗费基础上，还应在交强险范围内赔偿误工费20400元、护理费6000元、交通费200元，在商业三者险范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10496元【（10000元＋720元＋2400元）＊80%】，合计37096元；剩余2624元由杜文娜承担赔偿责任。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，原审法院认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第1046号民事判决；
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿庄天涯37096元；被上诉人杜文娜于本判决生效之日起十日内赔偿庄天涯2624元；
三、驳回庄天涯其他诉讼请求。
如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，减半收取200元，由杜文娜负担；二审案件受理费400元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 周东海
代理审判员 陈 禹
二〇一五年二月四日
书 记 员 李 瑞