江苏省太仓市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）太刑二初字第00171号
公诉机关江苏省太仓市人民检察院。
被告人曾五众。2014年8月11日因涉嫌盗窃被太仓市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。
辩护人蔡峰，江苏广浩律师事务所律师。
被告人叶某，无业。2014年8月26日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得被太仓市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌非法经营被逮捕。现羁押于太仓市看守所。
辩护人胡德新，江苏金太律师事务所律师。
江苏省太仓市人民检察院以太检诉刑诉（2015）435号起诉书指控被告人曾五众犯盗窃罪、非法经营罪，被告人叶某犯非法经营罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太仓市人民检察院指派代理检察员霍磊出庭支持公诉。被告人曾五众、叶某及辩护人蔡峰、胡德新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省太仓市人民检察院指控：一、盗窃部分：被告人曾五众于2014年3月至8月期间，至其工作单位国药集团致君（苏州）制药有限公司内，采用徒手搬运、汽车运输的方式多次盗窃铝桶装头孢类药品污粉，盗窃价值人民币67471元。其中2014年3月21日左右一天晚上，窃得1铝桶头孢呋辛钠污粉，价值人民币5875元，窃后销赃得款人民币2000元。同年7月22日晚上，窃得仓库中转站内3铝桶头孢西定钠污粉、2铝桶头孢呋辛钠污粉等物品，价值人民币61596元。窃后，因公司发现被盗，被告人曾五众害怕罪行暴露，于当月28日凌晨将窃得的赃物运回公司并藏匿在G车间楼梯下面。同年5、6月期间，多次窃得G车间内6铝桶头孢西定钠污粉，价值人民币132012元，藏匿在公司配电间内。同年8月5日，窃得G车间内1铝桶头孢西定钠污粉、1铝桶环氧树脂，价值人民币18670元，藏匿在公司G车间楼梯下面。二、非法经营部分：2011年至2014年8月期间，被告人曾五众在明知经营药品需要药品监督管理部门批准并核发《药品经营许可证》的情况下，未取得相关部门批准许可，在太仓市租用仓库，以个人名义向杨某、过春华等多人采购大量的青霉素类、头孢类等药粉原料药污粉，后通过QQ、电话等方式联系购买人张某乙、傅某等多人，以物流发货的方式向全国多个省、市进行销售，累计销售金额共计人民币4709145元。2012年10月至2014年8月期间，被告人叶某在明知经营药品需要药品监督管理部门批准并核发《药品经营许可证》的情况下，未取得相关部门批准许可，在太仓租用仓库，以个人名义向张某某、张某甲等多人采购大量的青霉素类、头孢类等药品原料药，通过QQ、电话联系购买人李玮君、傅某等多人，以物流发货方式向全国多个省、市进行销售，累计销售金额共计2414314元。另查获其采购后未销售的氨曲南药品160千克，物品价值8万元。
公诉机关认为，被告人曾五众盗窃他人财物，数额巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人曾五众、叶某非法经营药品污粉，扰乱市场秩序，均情节特别严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人曾五众犯数罪，应予数罪并罚。
庭审中，被告人曾五众对起诉书指控其犯非法经营罪不持异议，但辩称，在公安侦查阶段，其为掩盖非法经营事实，编造了盗窃事实，其事实上没有盗窃，2014年7月22日晚其盗窃的不是药物，而是蒸馏水。被告人叶某对起诉书指控的犯罪事实、定性、证据未提出异议和辩解。
被告人曾五众的辩护人主要提出如下辩护意见：1、被告人曾五众实施的第二节盗窃犯罪，被告人曾五众因害怕，在案发前已将盗窃的物品归还公司，避免了公司的损失；2、对被告人曾五众实施的第三节、第四节系盗窃未遂；3、对起诉书指控被告人曾五众犯非法经营罪的犯罪事实没有异议，但辩护人认为被告人曾五众犯非法经营罪，系情节严重，并不是情节特别严重；4、被告人曾五众系初犯，本次犯罪主要原因由于其法律意识淡薄，贪图金钱利益而走上犯罪道路。综上，辩护人建议对被告人曾五众减轻处罚，给其一个改过自新，重新做人的机会。
被告人叶某的辩护人主要提出如下辩护意见：1、2014年8月26日公安机关在侦查被告人曾五众盗窃一案中，被告人叶某主动交代了其非法经营的犯罪事实，当时公安机关尚未掌握被告人叶某非法经营的犯罪事实，且未立案，故被告人叶某的行为构成自首。2、被告人叶某有检举他人非法经营的行为，虽尚未查实，但也能体现被告人叶某的悔罪态度；3、被告人叶某系初犯，无犯罪前科，且当庭自愿认罪。综上，辩护人建议对被告人叶某减轻处罚。
公诉人答辩认为：1、公诉机关当庭举证的相关证据能够证明被告人曾五众实施了上述盗窃犯罪，被告人曾五众实施的第三、四节盗窃，公诉机关是按照盗窃未遂认定的；2、本案非法经营数额构成情节特别严重，虽我国法律没有明确多少数额构成情节特别严重，但法律对烟草方面已有明确规定，销售药品，不管是药物污粉还是合格成品药品，都要比销售烟草严重的多，故应认定情节特别严重。
经审理查明：
一、盗窃部分
1、2014年7月22日晚，被告人曾五众至国药集团致君（苏州）制药有限公司（以下简称致君公司）G车间楼梯口，趁无人之机，采用徒手搬运、汽车运输等方式，窃得仓库中转站内3铝桶头孢西定钠污粉、2铝桶头孢呋辛钠污粉，物品价值人民币61596元。窃后，因公司发现被盗，被告人曾五众害怕罪行暴露，于当月28日凌晨将窃得的赃物运回公司并藏匿在G车间楼梯下面。
2、2014年5、6月期间，被告人曾五众在致君公司内，多次采用徒手搬运的方式，盗窃G车间内6铝桶头孢西定钠污粉，物品价值人民币132012元，藏匿在公司配电间内。
3、2014年8月5日，被告人曾五众在致君公司内，采用徒手搬运的方式，盗窃G车间内1铝桶头孢西定钠污粉，物品价值人民币18670元，藏匿在公司G车间楼梯下面。
案发后，公安机关从致君公司配电间内、G车间楼梯下面查获了上述赃物。
上述事实有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、被告人曾五众在公安侦查阶段的供述及辨认笔录：他是致君公司G车间副主任，主要负责头孢西丁纳生产线的管理。他偷过公司两次东西。第一次在2014年3月21日左右一天晚上，他驾驶自己的本田轿车到公司G车间一条物流通道口，然后从G车间中转站偷了一铝桶10公斤重的头孢呋辛纳污粉（西药），放在汽车后备箱后送到新湖自己的仓库，第二天通过天天物流发到山东淄博垣台县一个叫罗刚的人，卖了2000元。第二次是2014年7月22日晚9点多，他驾驶自己的本田轿车到公司G车间物流通道口，从车间中转站搬了3铝桶头孢西丁钠污粉、2铝桶头孢呋辛钠污粉放在汽车后备箱内，次日送到新湖自己的仓库。后听说公司调查此事，他怕了，7月28日凌晨，他把偷到的5铝桶污粉送到公司南侧G车间围墙处，然后扔进公司，他翻围墙进去把5铝桶污粉搬回G车间楼梯下面。同年8月5日，他还从G车间二楼搬了一铝桶头孢西丁钠污粉、一桶环氧树脂放在了G车间楼梯下。同年5、6月份，他还分三、四次从G车间二楼将6铝桶头孢西丁钠污粉搬到配电房。这些铝桶中污粉的重量，民警已经当着他的面称过了。公司是不允许把头孢西丁钠污粉放到配电房的，他放到那的目的是便于偷出去卖。
被告人曾五众辨认出盗窃地点、藏匿地点仓库、配电房、楼梯下。
2、未到庭证人王某证言：证明他是致君公司总经理助理，公司主要生产头孢类消炎药。2014年7月25日，公司空调机房班长袁某甲说其手下员工高某反映，7月22日晚，曾五众将车开到G车间物流通道，从车间门口搬了六个专门装余料的桶和一个塑料袋东西放到自己的广本轿车后备箱内，然后把车开走了。那天曾五众放假，公司没有安排曾五众值班。后调取公司监控录像，发现当晚21时15分左右有辆车开到G车间物流通道，该车间专门生产头孢粉末。8月5日，他们还发现G车间物流通道旁楼梯口和配电房有几桶余料桶，其中楼梯口内放了7桶，配电房内有6桶，这些都是没入账的，公司高副总问曾五众怎么回事，曾五众说放那凉快。
3、未到庭证人高某证言：证明她是致君公司工程设备部员工，负责巡检机器设备。2014年7月22日晚9点左右，她到G车间空调房巡查时发现曾五众在车间外面搭的棚下把一些大的铝桶往轿车后备箱装，约6、7桶，这些桶是装成品药的，曾五众当时还拿了一个装东西的白色塑料袋子。她当天值班，休息两天后上班向班长袁某甲报告了。
4、未到庭证人袁某甲证言：证明的内容与证人王某、高某证言基本一致，同时证明2014年7月22日晚，曾五众是不上班的。
5、未到庭证人袁某乙证言：证明他是致君公司生产车间G2线班长，曾五众是他直接领导。车间将头孢西丁酸反应成头孢西丁钠，加工成头孢西丁钠药粉，装在10公斤容量铝桶内，然后销售。公司对成品西丁钠存放有规定，下午三点前生产的送到公司仓库，三点后放车间外中转站旁搭的遮阳棚内，第二天送到仓库。对生产产生的污粉没有规定，收集到废铝桶里后，存放到生产线最后一道岗位上，不放别的地方的。污粉存放需要阴凉条件，公司存放的地方有空调，不需要放到楼梯下或配电间，那儿条件差容易变质。
6、未到庭证人刘某证言：证明他是致君公司原料药生产车间（G车间）主任，是曾五众同事。车间生产中会产生污粉，公司要求对污粉用废铝桶回收并将重量上报给主管车间副主任，车间副主任过段时间让物料员送到仓库入库。G车间污粉回收由曾五众负责，曾五众负责记录员工上报的污粉重量，负责一段时间后安排物料员将污粉送到仓库入库。污粉存放一般放在生产程序的最后一道工序，车间内有空调恒温，不放其他地方。对污粉处理，公司有书面规定，要求存放在洁净室定点封闭避光暂存，公司不会把污粉放到车间楼梯下面和配电间那，因为那儿没有空调，达不到污粉的存放条件。
7、未到庭证人龚某证言：证明她是致君公司员工，是曾五众妻子。2014年7月22日晚她打电话让曾五众来公司接她，当天23点离开公司，她不知道曾五众做了什么。
8、太仓市公安局出具的发破案经过、抓获经过：证明2014年8月11日，致君公司王某报案称公司药品被盗。太仓市公安局经立案侦查发现，被告人曾五众有重大作案嫌疑。当天下午，民警在该公司抓获被告人曾五众。经审讯，被告人曾五众陆续交代了上述全部犯罪事实，后民警根据被告人曾五众的指认，查获了被告人曾五众藏匿在公司配电间内和公司G车间楼梯下面的上述赃物。
9、太仓市公安局出具的调取证据清单及照片：证明从被告人曾五众处调取到铝桶二个，苹果手机两部，在致君药业厂内发现的藏匿的污粉等赃物。
10、太仓市公安局出具的污粉称重经过及照片：证明民警根据被告人曾五众指认，查获被告人曾五众藏匿在公司配电间内和公司G车间楼梯下面的上述赃物。并对上述赃物进行了称重，其中2014年7月22日晚盗窃的3铝桶头孢西定钠污粉计24.49公斤，2铝桶头孢呋辛钠污粉计35.04公斤，2014年8月5日盗窃的1铝桶头孢西定钠污粉计11.09公斤。配电间内6铝桶的头孢西定纳污粉计78.78公斤。
11、致君公司提供的工艺说明：证明该公司生产的头孢西定钠、头孢呋辛钠生产中会产生污粉，公司对该污粉回收后重新生产的事实。
12、致君公司提供的情况说明：证明通过调看监控录像，发现7月22日晚9点多有私家车进入G车间中间站区域搬运铝桶，员工反映当天有6桶搬运至汽车后备箱内，8月5日员工发现G车间楼梯下和配电房有违规存放物料12桶，8月11日增加至13桶。
13、致君公司提供的相关发票：证明国药集团致君（苏州）制药有限公司与相关公司购买头孢呋辛酸、头孢呋辛钠、头孢西丁钠、头孢西丁酸等药品原料的进货、销售价格等。
14、致君公司提供的公司相关管理章程：证明外来车辆无特殊情况一律不得进入厂区，特殊情况需要登记，卸机料（污粉）应定点存放，避光暂存。
15、太仓市价格认证中心出具的价格鉴定意见书：证明上述被盗头孢呋辛钠污粉、西丁钠污粉及铝桶的价格。
16、太仓市看守所提供的情况说明、纸条和移送的录像光盘：证明被告人曾五众预谋在会见时夹带纸条进行串供、翻供，2014年10月23日上午9时54分民警在提审检查时被当场搜出。
上述证据均为合法取得，并经当庭质证无异，可相互印证，具有证明效力。
关于被告人曾五众提出的在公安侦查阶段，其为掩盖非法经营事实，编造了盗窃事实，其事实上没有盗窃和2014年7月22日晚其盗窃的不是药物，而是蒸馏水的辩解。本院经审查认为，被告人曾五众在公安侦查阶段多次对实施的上述盗窃犯罪作了供述，其供述稳定，且案发后对赃物的藏匿地点进行了指认。其供述得到了相关的证人证言、监控视频及公安机关对赃物头孢西定钠污粉、头孢呋辛钠污粉的查获和称重经过等证据证明。庭审中，被告人曾五众对上述辩解不能提供相关证据和进行合理辩解，同时结合太仓市看守所提供的被告人曾五众曾预谋在会见时夹带纸条进行串供、翻供的情况说明，故本院认为，被告人曾五众提出的上述辩解不能采信，本院不予采纳。
关于起诉书认定被告人曾五众于2014年3月21日左右一天晚上，窃得致君公司1铝桶头孢呋辛钠污粉，价值人民币5875元，窃后销赃得款人民币2000元的指控。本院经审查认为，对此节犯罪事实的指控，仅有被告人曾五众在公安侦查阶段的供述，庭审中被告人曾五众对此节事实予以否认，而公诉机关也不能提供相关证据证明，故本院认为起诉书指控被告人曾五众的此节犯罪事实证据不足。
二、非法经营部分
2011年至2014年8月期间，被告人曾五众在明知经营药品需要药品监督管理部门批准并核发《药品经营许可证》的情况下，未取得相关部门批准许可，在太仓市租用仓库，以个人名义向杨某、过春华等多人采购大量的青霉素类、头孢类等药粉原料药污粉，后通过QQ、电话等方式联系购买人张某乙、傅某等多人，以物流发货的方式向全国多个省、市进行销售，累计销售金额共计人民币4709145元。
2012年10月至2014年8月期间，被告人叶某在明知经营药品需要药品监督管理部门批准并核发《药品经营许可证》的情况下，未取得相关部门批准许可，在太仓租用仓库，以个人名义向张某某、张某甲等多人采购大量的青霉素类、头孢类等药品原料药，通过QQ、电话联系购买人李某某、傅某等多人，以物流发货方式向全国多个省、市进行销售，累计销售金额共计人民币2414314元。另查获其采购后未销售的氨曲南药品160千克，物品价值人民币8万元。
上述事实有公诉人当庭举证的，并经庭审质证、认证的未到庭证人杨某、过某某、傅某、朱某、陈某某等人证言和相关辨认笔录；公安机关出具和调取的到案经过、调取证据清单及照片、提取笔录、电子证物工作记录、销售药品金额情况及相关电子证据、银行查询记录及交易记录、QQ聊天记录；太仓市畜牧兽医站出具的被告人曾五众、叶某无经营兽药许可证证明；苏州市食品药品检验所出具的检验报告证明；被告人曾五众、叶某供述、辨认笔录等证据证明。
上述事实和证据，被告人曾五众、叶某和辩护人在开庭审理过程中无异议。
另查明，2014年8月11日，被告人曾五众因涉嫌盗窃被太仓市公安局民警抓获，民警在侦查过程中发现被告人叶某在被告人曾五众被抓获后，将被告人曾五众仓库内的药品转移至其自己租用的仓库，涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得。同年8月26日，民警询问被告人叶某，次日太仓市公安局以被告人叶某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得立案侦查，并对被告人叶某采取刑事拘留，被告人叶某到案后主动交代其非法经营的犯罪事实。
综合证据：
1、太仓市公安局出具的被告人曾五众、叶某的抓获经过、到案经过。
2、太仓市公安局调取的常住人口基本信息。
3、被告人曾五众、叶某供述。
上述证据取证合法，证明的内容真实，并可相互印证，具有证明效力。
本院认为，被告人曾五众以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额巨大；被告人曾五众、叶某违反国家规定，非法经营药品污粉，扰乱市场秩序，情节特别严重。被告人曾五众的行为构成盗窃罪、非法经营罪，应予数罪并罚，被告人叶某的行为构成非法经营罪。关于被告人曾五众辩护人提出的被告人曾五众构成非法经营罪，但并不是情节特别严重的辩护意见。本院经审查认为，虽相关法律对非法经营药品的犯罪数额没有作出具体的规定，但最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准》规定，具有下列情形之一的都要立案追诉，其中非法经营烟草专卖品数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的。另外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重，其中非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重，其中非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。非法经营烟草专卖品的情节特别严重是情节严重经营数额的五倍。本案中，被告人曾五众、叶某非法经营药品污粉数额分别为470余万元和240余万元，达到情节严重立案标准规定的90余倍和48倍，参照同类非法经营情节特别严重的犯罪数额和司法审判实践，本院认为，根据被告人曾五众、叶某在本案中的非法经营数额，公诉机关认定被告人曾五众、叶某非法经营情节特别严重并无不当，应予支持。被告人曾五众在实施第二节、第三节盗窃犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，另外，被告人曾五众在案发前已将第一次盗窃的赃物归还了被害单位，并对非法经营犯罪予以认罪；被告人叶某犯罪以后主动投案，如实供述其犯罪事实，具有自首情节，且当庭自愿认罪。对此，本院采纳控辩双方相应意见，对被告人曾五众予以从轻处罚和酌情从轻处罚，对被告人叶某予以减轻处罚。据此，对被告人曾五众依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百二十五条第一款第（一）项，第六十九条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条；对被告人叶某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曾五众犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月11日起至2021年8月10日止。罚金在本判决生效后一个月内交付本院，上缴国库）。
二、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2017年8月25日止。罚金在本判决生效后一个月内交付本院，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋耀华
人民陪审员 陈永方
人民陪审员 赵 沁
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王 洁