山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第135号
上诉人（原审原告）：常四龙。
委托代理人：刘曙光，山西长平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯文宜。
被上诉人（原审被告）：映像杂志社。
法定代表人：边新文，该社社长。
上诉人常四龙因与被上诉人侯文宜、映像杂志社著作权权属纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2014）并民初字第586号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月21日受理本案，并对本案依法进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告原告常四龙诉称，常四龙曾撰写了《论高平炎帝文化遗存》一文，登载在2009年的《炎帝文化》刊物上。2014年8月常四龙读到一本《映像》的刊物，在该刊物中有一篇以侯文宜署名的文章，题目是《华夏之最、神农故里》，副题为
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高平羊头山炎帝历史寻迹，题目下还配有英文。在该文中有的首尾互换，有的整段整段，一字不差，一句不少。……几乎抄袭了常四龙的《论高平炎帝文化遗存》文章，且《映像》杂志发行广，影响大。常四龙发现后及时向映像杂志社反映情况告诉其刊物有侵权之作，映像杂志社让常四龙通过其他途径解决。综上，二被告的行为未取得常四龙的授权和同意，其行为已严重侵犯了常四龙享有的著作权。请求法院判令：1、侯文宜停止侵害、消除影响、赔礼道歉；2、侯文宜赔偿侵权损失20万元；3、侯文宜赔偿原告精神损失费2万元及其他合理损失、律师费等；4、第二被告映像杂志社停止侵权即停止出版发行。本案诉讼费由二被告负担。
原审被告侯文宜辩称，1、原告常四龙不能证明其是《论高平炎帝文化遗存》（以下简称《论》文）一文的作者，其作为原告主体不适格，依法应当驳回起诉。《论》文的署名作者为“常四龙”，但该文没有附注作者单位、出生年月等作者身份信息。常四龙如主张其为作者，完全可以提供《炎帝文化》编辑部的用稿通知或其他证明材料予以佐证，然其并未提供，故常四龙未完成其作为权利主体的基本举证义务，不享有诉讼主体资格，法院依法应当驳回其起诉。
2、《华夏之最神农故里——高平羊山炎帝历史寻迹》（以下简称《华》文）和《论》文虽在文字上有相同相似之处，但系引用第三方资料所致，不构成抄袭。“接触加相似性”是判断作品抄袭的基本方法。文字上的相似性是否构成抄袭，应当从其相似的原因、相似部分的属性以及相似部分的使用目的等方面进行分析。
第一、从相似的原因来看，系由两点所致：其一，被告侯文宜与原告常四龙都各自独立地对同一对象进行了研究。侯文宜早在2004年即承担了山西省科技厅项目“炎帝文化与旅游开发研究”。其研究团队多次到羊山周边进行实地考察，完成了研究报告并于翌年发表论文《山西上党羊山周边地区炎帝传说、民俗考释》和《晋东南羊头山周边地区炎帝陵庙古迹、民俗文化与旅游开发》。《华》文是在此研究基础上完成的；其二，常四龙所诉的相似部分（即其在《论》文文本上的划线部分）在其他各类碑刻、史料、文献和文章中均可见到，侯文宜所用资料大多都来自公共资料的史志文献及相关描述。但由囿于《映像》杂志社的文章体例，发表之时未以引文注释的方式体现，本次庭审之前，侯文宜已将相关参考文献来源作为证据向法庭提供。
第二，从相似部分的属性来看，多是对当地炎帝遗址情形方位的描述资料，均出于《高平县志》、《高平市志》、研究会编的《炎帝研究资料》、《炎帝故里》、《炎帝古庙》、《高平金石志》和人们文章中都用到的史料、描述资料等，上述资料均是介绍宣传高平炎帝文化遗有的公共资源，大多不具备有作品性的属性，更不是《论》文中的独创内容。
第三，从相似部分的使用目的来看，《华》文作为一篇介绍评论性的文章，只是为全面客观介绍炎帝遗址这一文化古迹而引用了相关的介绍描述性内容。凡内容中涉及当地炎帝故事景观的，侯文宜均使用了“据当地人说”、“传说”、“据当地人介绍”等表述，其中一处涉及原告观点的，作者特别声明为“据常馆长说”，符合学术规范。综上，两篇文章虽有文字的相似之处，但在《华》文中只占个别。《华》文在认识水平高度、话语角度和主题内容上完全与《论》文不一样，明显体现出在独立构思、原创表达下的新的行文结构，故侯文宜根本不构成对《论》文的剽窃和侵权。
3、《华》文所使用的《炎帝文化》资料是高平市炎帝文化研究会提供和授权的，不存在侵权问题。通过高平市炎帝文化研究会向法院提交的证据和证人出庭证词可以证实，载有《论》文的《炎帝文化》是高平市炎帝文化研究会自己办的内部资料，侯文宜自2004年“炎帝文化研究”项目开始就与高平研究会建立了协作宣传、成果共享关系。2013年，经与高平研究会沟通后，研究会为了宣传和扩大影响，主动向侯文宜提供其上述内部资料供《华》文使用。因此，《华》文均是在合理授权许可的情形下，合理引用了少量研究会的内部资料，一切均属于适当的使用范畴，不存在侵权情形。
另，《论》文属于著作权法上的普通职务作品。依据《中华人民共和国著作权法》第十六条“其著作权由作者共享，但法人组织有权在其业务范围内使用”的规定，高平炎帝研究会享有使用权。而此次高平炎帝研究会为了对其进行宣传，即是在其业务范围内专门授权侯文宜使用的。综上，侯文宜不存在侵犯原告常四龙著作权的行为，请求法院驳回原告常四龙的诉讼请求。
原审被告映像杂志社未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。
原审法院审理查明，2009年6月，常四龙在高平市炎帝文化研究会主办的内部刊物《炎帝文化》杂志上发表了《论高平炎帝文化遗存》一文，全文2万余字，常四龙得到稿费1420元。2014年8月，常四龙在映像杂志社出版的2014《映像》杂志第6期看到，该杂志刊登了一篇署名为侯文宜的《华夏之最神农故里》的文章。
庭审中，被告侯文宜提交了侯文宜撰写文章每一段的参考来源资料。庭审结束后，常四龙向法庭提交了《论》文和《华》文的对比材料。
另查明，侯文宜系2004年山西省软科学研究计划项目《山西炎帝故里历史古迹、民间传说考与旅游文化开发研究》负责人；侯文宜自2004年“炎帝文化研究”项目开始就与高平研究会建立了协作宣传、成果共享关系。2013年，经与高平研究会沟通后，研究会为了宣传和扩大影响，主动向侯文宜提供其内部资料供《华》文使用。原告常四龙是高平市炎帝文化研究会聘用工作人员，《炎帝文化》是高平市炎帝文化研究会办的内部资料。
又查明，《映像》杂志是山西省委前进期刊总社主办，是以“山西故事、全球视野、文化情怀、时代风尚”为定位、报道和介绍山西文化的宣传刊物。
上述事实，有原告常四龙提交的《炎帝文化》杂志上发表的《论高平炎帝文化遗存》一文、被告侯文宜《映像》杂志刊登的《华夏之最神农故里》的文章、证人梁晋高的证言、当事人提交的对比文章及相关文献、双方当事人的陈述等证据在案佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告常四龙是否对《论高平炎帝文化遗存》一文享有著作权；2、二被告的行为是否构成侵权。
关于焦点1：原告常四龙系高平市炎帝文化研究会的聘用人员。《炎帝文化》是该研究会的内部刊物。常四龙向《炎帝文化》供稿系为完成工作任务。对此，该研究会已出具《情况说明》并出庭作证予以证实。故根据《中华人民共和国著作权法》第十六条之规定，《论》文的著作权属于原告常四龙，但高平市炎帝文化研究会有权在其业务范围内优先使用。《论》文在该研究会的内部刊物《炎帝文化》上刊登时署名为“常四龙”，与原告本人姓名一致。被告侯文宜虽提出“署名作者‘常四龙’的工作单位等身份信息不详，无法证明其为原告本人”的意见，但没有提供相应的证据，故对其意见不予采纳。
关于焦点2：判断被告是否构成侵权，即《华》文是否构成对《论》文的抄袭，首先应对二作品的相似性进行具体分析。对比《华》文和《论》文，二者在文字上确有相似之处。但是，侯文宜对于相同相似部分中的绝大多数部分均提供了第三方文献以说明其出处，可以证明该相似性主要体现为两个方面：一是原告和被告引用了相同的史料文献、碑刻文字和民间传说故事；二是对于炎帝文化遗址遗迹的基本情形和地理方位等客观事实的叙述采用了通用的表述用语。此两方面均不属于原告常四龙的独创性表达。被告侯文宜的引用行为不属于抄袭。其次，除文字上的部分相同相似之外，总体上看，《华》文在立意构思、行文结构和写作重点上均与《论》文有明显的不同。结合被告侯文宜在《华》文发表之前已承担相关研究课题、发表相关论文，可以认为侯文宜具有相应的创作能力，而无抄袭之必要。
综上所述，被告侯文宜的行为不构成侵犯原告的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告常四龙的诉讼请求。
一审判决后，常四龙不服，向本院提起上诉。
上诉请求：1、撤销一审法院错误判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求；2、本案的上诉费用由被上诉人承担。
主要上诉理由：
一审判决的认定偏听偏信，孤立片面，违背著作侵权案件应当对侵权作品作全面客观的对比和分析规定。
（1）一审判决在本院认为写明“二者在文字上确有相似之处，但是，侯文宜对于相同的相似部分的绝大多数提供第三方文献说明其出处……”这种理由显然不能成立。如果引经据典作为第三方文献，难道提供了第三方文献就不是抄袭难道提供了第三方文献就能掩饰抄袭的烙印哪个文章没有第三方文献谁不会去寻找文献的出处上诉人和被上诉人两个文章放在一起对比，其抄袭事实一目了然。比如：《论》文40页，《华》文24页“羊头山的灿烂阳光，斑驳的黄土地，萋萋芳草，把我们带回来了远古时那‘刀耕火种’的原始农耕的神话里。”一字不差，只是《论》文的结尾变成了《华》文的开头，难道这也是文献材料又如：《论》文40页，《华》文25页，“羊头山在县西北四十里，危峰秀拔，势凌霄汉，日夕诸山俱暝，而此峰返照犹光，故俗称此山比天下各山高三尺……”此处的“各”字实际应是“名”字，因为上诉人错写成了“各山”，被上诉人也跟着错写成“名山”，如果不是抄袭，怎么能连错字都一样，岂不可笑，这个又作何解释再如：《论》文47页的祭天台使用了380个字，《华》文27页的祭天台2**个字里就使用了《论》文177个字，难道这也是文献资料难道这也能用相似二字解释得了吗《论》文和《华》文只要我们细心的一对比，其文体、内容、构思、用字、造句等等都是一脉相承，没有两样，难道不是抄袭是什么
（2）“对于炎帝文化遗址的基本情形和地理等客观事实的叙述采用了通用的表述用语”，那么“通用”的含义是什么难道说其句式，标点，词语，形容词，方位表述都完全一样比如：在被上诉人《华》文“神农城遗址群”中第六段（见026页）第一段“炎帝神农氏尝百草，种五谷，始行稼穑，创立了原始农耕文明。五谷指的是黍、稷、菽、麦、麻，这五种农作物主要生产在我国北方地区，尤其是黍和稷是古上党地区主要农作物。神农因上党生嘉禾八穗之祥而作《穗书》，虽然此书已失传，但却是我国第一部记载农事的书。”而上诉人《论》文，“神农城遗址”第三段，47页第一段，“炎帝神农氏尝百草，种五谷，始行稼穑，创立了原始农耕文明。五谷指的是黍、稷、菽、麦、麻，这五种农作物主要生产在我国的北方地区，尤其黍和稷是古上党地区主要种植的农作物，神农因上党生嘉禾八穗之祥而作《穗书》，虽然此书已经失传，但这部书却是我国第一部记载农事的书。”（注：加点的文字均为《华》文所用。）《华》文中除省略八字，其余完全一样，难道这也能说成是“文字上相似之处”难道这也是“通用”的表述这段文字是上诉人研究得出的结论性的观点和总结，难道是判决书所说“遗址、遗迹的基本情形，地理方位等客观事实的叙述采用了通用的表述用语”能搪塞得了吗比如，上诉人写“山的东北面是长治县，西北面是长子县，正南面是高平市（县）……”而被上诉人也写的是“山的东北面是长治县，西北面是长子县，正南面是高平市（县）”难道不能写成这样吗一一“高平县在山的正南面，长子县在西北面，长治县在东北面”难道方位的表述只能是一模一样的吗这样的判决到底是一叶障目，还是故意歪曲事实，颠倒黑白，如果是故意歪曲事实，颠倒黑白其职业道德哪里去了这些用“通用”二字是无法解释的吧!而这类情形在被上诉人《华》文中满篇皆是，随处可见，难道这一个个片段加在一起不是本案的真相吗为什么一审判决避而不谈，视而不见
（3）“结合被告侯文宜在《华》文发表之前已承担相关研究课题、发表相关论文、可以认为侯文宜具有相应的创造能力，而无抄袭之必要。”这样的判词不是依法办事，而是以主观意志办事。法律注重事实，注重证据。这样的判词是违背法律宗旨的。你怎么知道她“无抄袭之必要”她明明是抄袭，你却说“无抄袭之必要”，这样的判词出现在判决书中十分可笑和荒唐!我们没有评判被上诉人是否有创作能力。她的本事再大，不能抄袭上诉人的文章作为被上诉人的文章。问题是担任课题也好，发表论文也罢，与是不是抄袭能不能抄袭抄袭了没有在逻辑上有什么因果关系呢这里需要法院作出的评判，是把两篇作品放在一起客观地对比实事求是地分析判断到底抄袭了没有。
其实，稍加注意就不难发现，一审判决书驳回上诉人的诉讼请求的理由只不过是完全把被上诉人的答辩和辩解做了一个总结。被上诉人侯文宜辩解，我们还能理解。明明抄袭了，却说没有抄袭。尽管听似言辞凿凿，实则强词夺理，因为她有动机和目的，如果法院的判决也这么认识，岂不是枉法裁判公理何在正义何在
2、一审判决适用法律错误。故意混淆合法使用和抄袭的界线。上诉人作为高平市文博工作人员早在八十年代对高平的羊头山炎帝文化就产生了浓厚的兴趣。但这绝不是工作和任务，后来聘为炎帝文化的工作人员，也是因此而使然，一审判决没有任何证据能够说明写《论》文是接受任务。上诉人向《炎帝文化》供稿不是为完成工作任务而作，完全是自己多年研究的学术成果。自1984年从事文物工作以来至2014年发表了一系列的论文和专题，取得了重要的研究成果，上诉人虽然是高平市炎帝文化研究会的聘用人员，但高平市炎帝文化研究会没有这样的任务，更没有这样的合同约定。再之，高平市炎帝文化研究会也从未安排过这样的任务和有过这样的规定。还有，上诉人可以以自己的署名的论文在《炎帝文化》上发表，其他任何人也可以。难道可以定性为完成工作任务一审判决所认定的炎帝文化的情况说明也只是证明上诉人是聘用人员而已!被上诉人侯文宜以自己署名发表文章能以《炎帝文化》内部使用相提并论!上诉人早在2007年《论》文在晋城市历史文化丛书《旅游卷》就已经发表，2009年的再次发表是集考古、遗址更为全面，是为保证《论》文的完整性、原创性。不仅如此，2014年上诉人在清华大学的演讲也有这个内容，发表在清华大学主办的《世界建筑》第2014年12期刊上，其学术价值、历史价值、研究价值均可见一斑，难道能像判决书写的那样“均不属于原告常四龙的独立创作”上诉人几十年如一日，不断的收集、挖掘、调研、构思最后整理成文，难道不是独立创作，是什么难道被上诉人侯文宜的抄袭才是独立创作这不是对上诉人人格的侮辱吗作出这样的判词，岂能心安理得。呜呼!
综上所述，被上诉人《华》文的侵权作品，不仅与上诉人《论》文有过接触，且实质相似，但一审判决抛开这些都不谈，而是偏听偏信，只是将被上诉人的答辩理由作为判决的理由。这不仅是对侵权事实的歪曲，也是对法律的玷污和亵渎。诚实是做人的品德，事实是定案的依据，法律是定案的准绳，上诉人对法律公正的信仰不会变。
目前，法律加大对知识产权保护的力度，上诉人为自己的合法权益，也为本案的是非公道会一直坚持到底。为此提出上诉，恳请二审法院明察。
本院审理查明的案件事实与一审法院基本一致。
另查明，常四龙原为高平市文博馆馆长，退休后在高平市炎帝文化研究会工作，每月领取500元薪酬。
本院认为，本案的主要争议焦点有二，一是常四龙系是否为高平市炎帝文化研究会的工作人员，二是被上诉人侯文宜是否构成侵权。
关于常四龙是否为高平市炎帝文化研究会的工作人员。《炎帝文化》是该研究会的内部刊物。常四龙向《炎帝文化》供稿系为完成工作任务。对此，该研究会已出具《情况说明》并出庭作证予以证实，且常四龙在每月领取薪酬。故根据《中华人民共和国著作权法》第十六条之规定，《论》文的著作权属于常四龙，但高平市炎帝文化研究会有权在其业务范围内优先使用。
关于被上诉人侯文宜是否构成侵权，即《华》文是否构成对《论》文的抄袭。首先应对二作品的相似性进行具体分析。对比《华》文和《论》文，二者在文字上确有相似之处。但是，侯文宜对于相同相似部分中的绝大多数部分均提供了第三方文献以说明其出处，可以证明该相似性主要体现为两个方面：一是引用了相同的史料文献、碑刻文字和民间传说故事；二是对于炎帝文化遗址遗迹的基本情形和地理方位等客观事实的叙述采用了通用的表述用语。此两方面均不属于常四龙的独创性表达。侯文宜的引用行为不属于抄袭。其次，除文字上的部分相同相似之外，总体上看，《华》文在立意构思、行文结构和写作重点上均与《论》文有明显的不同。
综上，上诉人常四龙的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院无法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4600元，，二审案件受理费用4600元，由共计9200元，由上诉人常四龙承担。
本判决为终审判决。
审判长 宁和平
审判员 凌 宇
审判员 高 耀
二〇一五年五月十一日
书记员 刘 杰