河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3033号
上诉人（原审原告）：潘杰，男，汉族，1964年1月7日生，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：邹万泓，信阳市浉河区协调指挥中心法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：安钢集团信阳钢铁有限责任公司，住所地：信阳市平桥区。
法定代表人：何殿洲，系该公司经理。
委托诉讼代理人：郑勤伟，系该公司员工。
上诉人潘杰因与上诉人安钢集团信阳钢铁有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人潘杰及其委托诉讼代理人邹万泓、上诉人安钢集团信阳钢铁有限责任公司委托诉讼代理人郑勤伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人潘杰上诉请求：1、请求二审法院改判安钢集团信阳钢铁有限责任公司依法支付潘杰因工伤经济补偿金87660元；2、支付上诉人在职伤残补偿金40000元；3、支付上诉人各项补偿款、伤残就业补助金一年的利息；4、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人1982年参加工作，1987年进厂，在安钢集团信阳钢铁有限责任公司下属的建安公司从事起重工，后调入轧钢厂从事修钳工，2005年因公受伤，2009年经市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。虽安钢集团信阳钢铁有限责任公司安排工作，但与同工种收入大幅减少。同时对潘杰请求补偿项目一直不予补偿。潘杰按照《工伤保险条例》第三十六条于2016年3月7日申请与被告解除劳动合同。安钢集团信阳钢铁有限责任公司却因不愿意支付任何补偿，在潘杰申请解除劳动合同后，又于2016年6月20日以潘杰严重违反规章制度为由而再次被解除劳动合同。潘杰无奈向信阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁。一、虽然仲裁委认定解除劳动合同是在潘杰申请解除劳动合同及提交劳动仲裁申请之后做出的正确并引用《劳动合同法》第四十六条之规定，但却不按照该四十六条规定支持经济补偿错误。二、根据《工商管理条例》第三十六条规定及《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，应该一次性支付工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。那么仲裁裁决支持了一次性伤残就业补助金就同样支持一次性工伤医疗补助金。三、依照《河南省工伤保险条例》第二十六条规定：职工因伤残被鉴定五级至十级伤残恢复工作造成本人工资降低的，由用人单位发给在职伤残补助金，经测算，原告工资大幅度降低，按降低部分70%进行补偿，从2009年4月解除劳动合同共计83个月乘以减少部分70%，应支持在职伤残补助金40000元。四、原仲裁支持原告一次性伤残补助金适用标准错误。按照《河南省工伤保险条例》二十七条规定，应以解除合同统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。而上年度（2015年）工资标准为每月3442元，而非2014年度3240元，此项少计算了11312元。请求法院判决时予以按2015年度标准计算。一审法院虽判决对仲裁裁决进行了调整，但对请求判决经济补偿按2008年起计算错误；另对在职伤残补偿金要求上诉人再申请仲裁机构进行仲裁不当。因为上诉人认为《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，其中第九十九条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，按照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”但该法第四十六条规定的情形是非因公受伤后解除劳动合同的经济补偿，原审明显适用法律错误。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四》第五条规定及《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，公司应当支付上诉人经济补偿金由1987年7月至2016年3月共计30个月乘以2922，共计87660元。关于在职伤残补偿金，早在上诉人申请劳动仲裁过程中就递交了申请，后在原审诉请中予以明确，一审判决该项仲裁实属错误，请求二审法院支持该项请求。综上事实和理由，为了维护原告至合法权益，维护法律之严肃性，根据我国《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等法律法规之规定，上诉致中级人民法院，恳请二审法院彻底查明事实，依法支持上诉人之上诉请求。
被上诉人安钢集团信阳钢铁有限责任公司辩称：一、潘杰不应享受经济补偿金。（一）潘杰因违反答辩人劳动纪律被解除劳动合作关系的，而非因主动提出解除劳动合同而解除劳动关系。该事实已经得到潘杰认可。潘杰并无合法证据证明其向答辩人单方提出解除劳动合同申请，也没有证据证明其得到答辩人同意。一审判决认定双方劳动关系的解除因潘杰2016年3月7日提出解除劳动关系的申请解除，并不符合事实，也没有合法的证据支持。（二）潘杰主动解除劳动关系也不应支付经济补偿金。一审认为潘杰依据《工伤保险条例》相关规定单方解除劳动合同的行为，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(六)项规定“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件。答辩者认为，一审法院适用上述法律规定错误。本案是潘杰因违规被解除劳动争议合同，即使如一审法院所认定的被答辩人因工伤主动解除劳动合同关系，原因也不在答辩人。从相关法条所体现的内容精神来看，只有因用人单位的过错或责任，劳动者才可以根据本条解除与用人单位的劳动合同，否则不能根据本条解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。二、支付潘杰在职伤残津贴没有依据。（一）该劳动争议请求未经劳动仲裁，违反劳动应当遵循仲裁前置程序规则。（二）根据《最高人民人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人诉讼中增加诉讼请求的，如该请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应合并审理，如属于独立的劳动争议，则不合并审理。潘杰所述的在职伤残津贴属于其2009年开始上班期间发生的事情，属于劳动关系存续期间的工伤待遇纠纷，而本案中其他诉讼或仲裁请求，均属于解除解除劳动关系引发的争议，与该请求构成并列关系，不存在包含关系，具有可分性，不应当合并审理。（三）潘杰所述恢复工作后工资降低并无事实依据，并无证据支持其收入减少事实。综上，答辩人认为，被答辩人上诉陈述的事实即适用法律错误，请二审法院查明，依法裁决，维护答辩认合法权益。
上诉人安钢集团信阳钢铁有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，驳回潘杰诉讼请求。2、本案诉讼费用由潘杰承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。（一）潘杰是因违反上诉人劳动纪律被解除劳动合同关系的该事实已经得到潘杰的认可。潘杰并无合法证据证明其向上诉人单方提出解除劳动合同申请，也没有证据证明其得到上诉人同意。一审判决认定双方劳动关系解除是因被上诉人2016年3月7日提出解除劳动关系的申请解除，并不符合事实。（二）一审认定潘杰2015年3月至2016年2月在上诉人处月工资为2922元是错误的，是没有法律依据的。（三）一审认定信阳市2015年度职工月平均工资为3442元也是错误的，其参照的标准判决更是错误的。潘杰并无合法证据证明上诉人所在统筹地区上年度职工月平均工资标准。（四）潘杰工伤并不是在上诉人处发生的。双方2009年7月1日签订劳动合同书，劳动合同期限从2009年7月1日开始算起，详见双方签订的劳动合同书。上诉人是2005年5月由原来的安钢集团钢铁有限责任公司改制成立而来，与该安钢集团信阳钢铁有限公司是截然不同的两个单位，原安钢集团信阳钢铁有限公司的债务不应有上诉人承担。（五）一审法院适用法律错误。一审判决认为潘杰依据《工伤保险条例》相关规定单方解除劳动合同的行为，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定，‘’符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件。一审法院适用上述法律错误。本案是判决因违规违纪被解除劳动合同的，即使如一审法院所认定的被上诉人因工伤解除劳动合同关系，原因也不在上诉人。从《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所体现的内容来看，只有因用人单位的过错或责任，劳动者才可以根据本条解除与用人单位的劳动合同，否则不能依据本条解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。综上，上诉人认为，一审判决认定事实及适用法律错误，请二审法院查明，依法裁决，维护上诉人合法权益。
被上诉人潘杰辩称：潘杰2009年被市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。2009年4月被人劳部重新安排设备部工作，工资大幅度下降。根据《国务院工伤保险条例》第三十六条规定：五级、六级伤残，经工伤职员本人提出，该职工可以与单位解除或终止劳动关系，有工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六款规定：法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本人于2016年3月8日向信钢公司人事部递交了《解除劳动合同书》，期间多次找人劳部门解除劳动合同手续，都被人劳部门推脱，不予理睬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者按照本法第三十八条解除合同的；（二）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条和《中华人民共和国劳动法》第七十三条《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，又根据《河南省工伤保险条例》第二十六条、第二十七条规定，于2016年4月份向市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除劳动合同，补缴没有缴纳的养老保险金（现已补齐），支付一次性伤残就业补助金（需用人单位到工伤保险处办理），支付一次性伤残就业补助金和经济赔偿。后来要求增加在职伤残补助金，仲裁委以过仲裁时效（实际没过）和尽量和单位协商解决为由，没有收取。后来我据理力争，仲裁委才收下仲裁裁决书，对各项仲裁请求，仲裁裁决书支持或不支持，对各项仲裁请求都一一作了说明。裁决书第三条驳回申请人的其他请求，指的是在职伤残补助金。并说仲裁有一方不服就可以诉讼，在诉讼时提出也可。经过仲裁委协调，用人单位一直拖到2016年6月20日并按严重违反劳动纪律和我解除劳动合同。本人在2016年7月1日仲裁庭审时就提出与事实不符，不予认可。后经过法律咨询，用人单位这种置《劳动合同法》《劳动法》《工伤保险条例》于不顾的做法，是属于违法和我解除劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，应当按照本法四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”同时《劳动法》第九十一条规定、《劳动合同法》第八十五条规定：“解除或终止劳动合同未按照规定向劳动者支付经济补偿的，逾期不支付的，有劳动行政部门责令用人单位按应付金额的百分之五十以上、百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，用人单位反复推脱。我改制前、改制后都在安钢集团钢铁有限责任公司工作，并且是原工作场所、原法定代表人，难道用人单位可以推卸发责任。请求二审法院驳回安钢集团信阳钢铁有限责任公司上诉，支持一审法院对一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金的判决，对经济补偿金和在职伤残补助金重新审查依法判决。
上诉人潘杰向一审法院起诉请求：1、判决被告按严重违反劳动纪律与原告解除劳动合同违法，确认申请人因工伤请求解除劳动合同合法，并支付经济补偿金84745.25元；2、支付原告在职伤残补助金40000元；3、支付原告一次性工伤医疗补助金55072元；4、支付原告一次性伤残就业补助金192752元；5、维持仲裁裁决第二项，即被告为原告补缴相关养老保险、失业保险费用；6、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：原告潘杰于1987年7月进入被告安钢集团信阳钢铁有限责任公司从事生产工作，双方建立劳动关系。2005年，原告因工受伤，其伤残等级于2009年经信阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，原告因工致残后继续留在被告处，由被告另行安排适当的工作岗位。2016年3月7日，原告以工伤致使无法继续从事工作为由，向被告递交了《解除劳动合同申请书》，要求解除劳动关系，被告相关部门领导及时予以签字。2016年6月20日，被告作出钢司发（2016）27号文件，以原告严重违反公司劳动纪律为由，决定解除与原告之间的劳动合同。原告认为被告违法解除劳动合同，且解除劳动合同后未赔偿其因工致残的各项经济损失，遂向信阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除劳动合同并支付经济补偿金；2、支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；3、补缴养老保险和失业保险。信阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月8日就该起劳动争议作出信劳人仲案字（2016）39号仲裁裁决，原告因不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。另查明，信阳市劳动人事争议仲裁委员会信劳人仲案字（2016）39号仲裁裁决的内容为：1、被申请人（安钢集团信阳钢铁有限责任公司）自本裁决生效之日起10日内一次性支付申请人（潘杰）一次性伤残就业补偿金181440元；2、自本裁决书生效之日起三十日内，被申请人按照社会保险经办机构核定的缴费标准和比例为申请人补缴1987年7月至2016年3月期间符合政策的养老、失业保险费用，其中个人部分由申请人承担；3、驳回申请人的其他仲裁请求。本案被告亦对该仲裁裁决不服而向本院提起诉讼，本院另案予以处理。另查明，原告潘杰于2015年3月至2016年2月在被告处工作期间的月平均工资为2922元/月（以扣除个税、社保费用前的应发工资计算）。信阳市2015年度职工月平均工资为3442元/月。另查明，本案审理过程中，原告潘杰以被告已缴清相关养老、失业保险费用为由，撤回其第五项诉讼请求（即被告为原告补缴相关养老保险、失业保险费用），本院对此予以准许。以上事实，有原告提供的解除劳动合同申请书、仲裁申请书、仲裁裁决书、工资表及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为：原告潘杰与被告安钢集团信阳钢铁有限责任公司之间存在劳动关系，原告在工作中因工致残，后经过劳动部门认定为五级伤残，其应当享受相应的工伤保险待遇。原告因工伤原因于2016年3月7日向被告提出解除劳动关系的申请主张，该项主张符合《工伤保险条例》第三十六条第二款关于工伤保险待遇及劳动者单方解除劳动合同权的规定，故原、被告双方之间的劳动关系已于2016年3月8日解除，本院对此予以确认。针对原告主张的各项损失，本院认定如下：
（一）经济补偿金。本院认为，原告依据《工伤保险条例》的相关规定而单方解除劳动合同的行为，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件，故原告要求被告支付经济补偿金的诉请，本院予以支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款关于经济补偿金计算年限的规定，原告的经济补偿金应当自2008年1月1日起计算。因此，原告的经济补偿金计算为：2922元/月×8.5个月＝24837元。
（二）在职伤残补偿金。本院认为，首先，劳动争议案件应当遵循仲裁前置程序规则，而据本案相关联的仲裁裁决书显示，原告并未就该项诉请申请仲裁，本院对此不予审理。其次，该项诉讼请求属于“劳动关系存续期间的工伤保险待遇纠纷”，而原告所提其他诉讼请求均属于“因解除劳动关系而引起的劳动争议”，两者之间构成并列关系，不具有因果、包含、递进性质的“不可分性”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，原告应当先就该项诉请申请仲裁。
（三）一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款之规定，一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金予以支付的范围。本案中，被告已为原告缴纳工伤保险费用，故被告仅需负责协助原告向社会保险经办机构申报一次性工伤医疗补助金，具体金额由社会保险经办机构予以核定。
（四）一次性伤残就业补助金。参照《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，原告的一次性伤残就业补助金计算为：3442元/月×56个月＝192752元。
综上，被告安钢集团信阳钢铁有限责任公司应当支付原告经济补偿金、一次性伤残就业补助金共计217589元。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十六条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、确认原告潘杰与被告安钢集团信阳钢铁有限责任公司之间的劳动关系已于2016年3月8日解除；
二、被告安钢集团信阳钢铁有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告潘杰经济补偿金、一次性伤残就业补助金共计217589元；三、被告安钢集团信阳钢铁有限责任公司于本判决生效后三十日内协助原告潘杰向社会保险经办机构申报一次性工伤医疗补助金，具体金额由社会保险经办机构予以核定；四、驳回原告潘杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安钢集团信阳钢铁有限责任公司负担。
二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，潘杰2016年3月7日向安钢集团信阳钢铁有限责任公司提交解除劳动合同申请书，当月安钢集团信阳钢铁有限责任公司即停发潘杰工资，停发工资期间未上班不宜认定为违反安钢集团信阳钢铁有限责任公司劳动纪律。根据相关法律规定改制之后单位应当承接改制前单位的权利义务。故安钢集团信阳钢铁有限责任公司称其是改制后单位不应承担改制前单位债务的理由不足，不予支持。根据诉讼期间当事人提交工资表，2015年3月至2016年2月潘杰平均工资为2922元有充分事实依据。安钢集团信阳钢铁有限责任公司称一审认定信阳市2015年度职工月平均工资3442元错误，但未提交证据证明，其庭审中认为固始县职工月平均工资不应统筹到信阳市进行计算亦无相关法律或政策依据，本院不予认可。关于经济补偿金计算年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款作出了明确规定，一审自2008年1月1日开始计算潘杰经济补偿金符合上述法律规定，并无不当。关于在职伤残补偿金，一审根据相关法律或司法解释规定明确告知该项诉请应先申请仲裁，不服再提起诉讼。潘杰在一审诉讼请求中未要求安钢集团信阳钢铁有限责任公司支付补偿款或补助金的利息，二审提出该项请求的不予支持。
综上所述，上诉人潘杰、上诉人安钢集团信阳钢铁有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人潘杰承担5元，上诉人安钢集团信阳钢铁有限责任公司承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 买戈良
审判员 付 巍
审判员 朱永超
二〇一七年九月二十九日
书记员 冯砚池