浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第112号
上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府。
法定代表人李玲。
委托代理人朱亮。
委托代理人孙勇龙。
被上诉人（原审原告）杭州市萧山区新塘小城隍庙。
诉讼代表人张裕良。
委托代理人袁裕来、杨昉汀。
原审第三人杭州市萧山区新塘街道半爿街社区居民委员会。
法定代表人田建夫。
委托代理人朱国兴、金钢红。
杭州市萧山区新塘小城隍庙诉杭州市萧山区人民政府土地行政批准一案，杭州市中级人民法院于2013年4月24日作出（2012）浙杭行初字第118号行政判决。杭州市萧山区人民政府不服，向本院提出上诉。本院于2013年7月2日立案受理后依法组成合议庭，并于同月29日公开开庭审理了本案。上诉人杭州市萧山区人民政府的委托代理人孙勇龙，被上诉人杭州市萧山区新塘小城隍庙的诉讼代表人张裕良及其委托代理人袁裕来，原审第三人杭州市萧山区新塘街道半爿街社区居民委员会的委托代理人朱国兴、金钢红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1997年10月9日，原萧山市人民政府作出萧政发（1997）127号《关于同意城厢街道井头王等十四个城区周边村成建制转制的批复》，批复原城厢镇人民政府，同意城厢镇井头王等十四个周边村成建制转制。本案所涉原半爿街村名列其中。2003年11月5日，杭州市萧山区国土资源局签发《国有土地划拨决定书》，以划拨方式向杭州市萧山区新塘街道半爿街社区居民委员会提供案涉土地，该《国有土地划拨决定书》记载批准机关是萧山区人民政府。
另查明，本案所涉土地位于杭州市萧山区新塘街道半爿街社区，原告原庙宇坐落于本案所涉土地之上。2008年2月27日，原告与杭州市萧山区新塘街道半爿街社区签订迁建协议，双方约定新庙建成后拆掉老庙，老庙现已拆除。
原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案被诉具体行政行为是2003年11月5日萧山区人民政府作出的批准划拨行为，当时原告庙宇仍建在案涉地块之上，是土地的实际使用人，与被诉具体行政行为存在利害关系。第三人认为原告与被诉具体行政行为没有利害关系的意见不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”；第四十二条规定，“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款，被告认为原告超过起诉期限的，应当承担举证责任。本案所涉批准划拨行为是2003年11月5日作出，被告提供的证据只能证明原告在2007年3月知道了原告本身要迁建的事实，不能证明此时原告知道或应当知道被诉划拨行为的内容。根据原告提供的证据，其于2012年7月通过政府信息公开知晓被诉具体行政行为的内容，被告不能提出相反证据予以反驳，因此被告提出的原告起诉超过起诉期限的意见本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条规定，在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。第五十四条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。《划拨用地目录》第二条规定，符合本目录的建设用地项目，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可以划拨方式提供土地使用权。本案审查的对象是杭州市萧山区人民政府的批准划拨行为，根据上述条款，批准划拨行为是依申请的具体行政行为，被告杭州市萧山区人民政府应当提供据以作出被诉批准划拨行为的全部证据和所依据的规范性文件，包括用地单位的申请书、申请材料、法律依据等。本案被告在法定期限内既未提供证据证明案涉建设项目用地属于法律规定的可以批准划拨的情形，也未提供证据证明被诉批准划拨行为的事实依据，且未提供证据证明被诉批准划拨行为的程序合法性。因此本案被告作出的被诉批准划拨行为依据不足。
综上所述，被告杭州市萧山区人民政府作出的案涉批准划拨行为缺乏依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销被告杭州市萧山区人民政府于2003年11月5日作出的将位于杭州市萧山区新塘街道半爿街社区居民委员会的0.4104公顷土地批准划拨给杭州市萧山区新塘街道半爿街社区居民委员会用于补办城东停车场项目的行为。
杭州市萧山区人民政府上诉称：1.被上诉人不是本案利害关系人。被上诉人就具体行政行为申请复议的时间为2012年7月23日，提起诉讼的时间为2012年10月23日。但是，根据一审判决中第三人提供的证据，2008年2月27日，被上诉人和第三人签订了迁建小城隍庙的补偿协议，双方进行了土地置换，原新塘小城隍庙的土地使用权实际上已经转让给了第三人。也就是说，在本案受理之前，案涉土地与被上诉人已经没有任何关系。2.被上诉人诉讼超过诉讼时效。上诉人于2003年11月5日作出被诉行为，并由国土部门作出《征（使）用土地批准通知书》。2008年2月27日，被上诉人与第三人签订拆建小城隍庙补偿协议，进行了土地置换。2008年7月21日，小城隍庙迁建项目用地经国土部门批准。2009年11月15日，迁建项目竣工并投入使用。因此，被上诉人在2008年7月间就知道或者应当知道萧山区人民政府作出具体行政行为的相关内容以及原小城隍庙用地已经划拨给第三人的事实。如果对该具体行政行为有异议，应当在法律规定的期限内提出司法救济和行政救济。3.被诉行政行为合法有效。根据萧政发（1997）127号《关于同意城厢镇井头王等十四个城区周边村成建制转制的批复》，同意这十四个周边村成建制转制，转制后所有土地一律收归国有。该十四个周边村包括原城厢镇裘江办事处半爿街村（现已转制为新塘街道半爿街社区）。因此，涉案土地在该村转制后已属国有土地。同时，该土地本身属于建设用地（原宅地），故2003年11月5日经萧山区人民政府批准，同意划拨给半爿街社区居民委员会用于建设城东停车场项目（属于公共设施用地），整个审批程序在当时合法有效。4.一审判决书中，证据认定存在严重错误。判决书6-7页交接段落，对于杭州市国土资源局江干分局的证据认定，并非是本案证据。整个审理中均未出现任何这方面的证据。综上，请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人在一审中的诉请。
被上诉人杭州市萧山区新塘小城隍庙在法定期限内未提交答辩意见，庭审时辩称：1、上诉人认为被上诉人没有诉讼主体资格，这个观点不能成立。首先，有无法律上利害关系是以作出具体行政行为时当事人与具体行政行为之间有无法律上的利害关系为时间界点，在涉案土地被划拨时被上诉人为该土地的实际使用人；第二，上诉人认为迁建协议是原审第三人在庭审过程中提交的，我们曾经直接要求法庭予以排除，基于一审法院已经认定，对此我们发表意见如下：首先我们认为协议无效，因为涉案土地是集体土地，不存在相互置换的问题，其次即使协议有效，也不会自动导致土地使用权属的转移，在协议签订以后还需要当事人自动履行才会导致权属转移，因此上诉人认为签定协议后土地即已置换的观点不能成立。2、上诉人关于起诉期限的观点也不能成立。第一，本案被诉的是划拨土地行为，被上诉人对此并不知道；第二，上诉人对知道或者应当知道的法律含义理解是错误的。知道或者应当知道应当根据法律和证据相互结合予以认定；第三，本案起诉之前曾经行政复议，复议机关并没有认为被上诉人的申请复议已经超过期限，所以在起诉期限上没有问题。3、上诉人的第三点上诉理由同样不能成立。上诉人没有提供用地申请书，也没有提供当时提供材料、程序的证据，故一审法院对此的认定是正确的。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人杭州市萧山区新塘街道半爿街社区居民委员会在法定期限内未提交答辩意见，庭审时辩称：1、认同上诉人提出的上诉请求及相应的事实和理由。2、张裕良并非杭州市萧山区新塘小城隍庙的负责人。自2013年4月1日起该新塘小城隍庙的负责人为冯建和，故张裕良不具有新塘小城隍庙的诉讼代表人资格。请求二审法院支持上诉人的上诉，依法改判。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审时，原审第三人再次向法庭提交其于一审庭审后向原审法院提交的形成于2013年3月22日杭州市萧山区道教协会的《函告》、2013年4月1日杭州市萧山区道教协会《关于同意小城隍庙管理委员会组成人员和冯建和等任职的批复》、2013年4月19日杭州市萧山区民族宗教事务局颁发的宗场证字（浙）D010070009号《宗教活动场所登记证》、2013年4月24日萧山日报第七版登载的杭州市萧山区新塘小城隍庙《公告》，以此印证以张裕良为负责人的新塘小城隍庙宗教场所登记证和印章等手续已经遗失，以及萧山区道教协会批准同意新塘小城隍庙调整管委会成员并由冯建和任主任的事实。鉴于上述证据材料均形成于原审庭审之后，2003年11月涉案被诉具体行政行为发生之时张裕良的新塘小城隍庙负责人身份各方亦未提出异议，原审第三人所称被上诉人新的负责人冯建和并未申请参加本案诉讼，故本院对原审第三人提供的上述证据材料不予接纳。
庭审中，各方当事人围绕被上诉人杭州市萧山区新塘小城隍庙的原负责人张裕良是否享有诉讼代表人资格参加诉讼；被上诉人提起本案诉讼是否超过起诉期限；上诉人杭州市萧山区人民政府所作被诉划拨土地行为是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。另查明，原审法院于2013年5月29日作出（2012）浙杭行初字第118号行政裁定，以（2012）浙杭行初字第118号行政判决存在“笔误”为由作出如下补正：一、删除该判决书第6页第25行至第7页第8行，即“庭审时，原告对被告提供的第1组证据关联性、合法性有异议，……，对原告提供的证据5真实性有异议。”二、判决书落款处“审判员王丽娜”更正为“代理审判员王丽娜”。
本院认为，本案系以张裕良为负责人的被上诉人杭州市萧山区新塘小城隍庙，根据其2012年7月通过信息公开申请的方式，获悉上诉人杭州市萧山区人民政府于2003年11月5日作出的被诉划拨土地行为，并针对此提起的诉讼。由于原审时上诉人既未提供证据证明其作出被诉行为时已经告知被上诉人诉权或者起诉期限，也未能证明被上诉人获取相关信息的同时获悉了救济途径，故应当赋予被上诉人于获悉被诉划拨土地行为之时起最长2年的起诉期限。据此，被上诉人提起诉讼并未超过法定起诉期限。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、第五十四条规定，有批准权的县级以上人民政府划拨建设用地应当符合建设项目的要求，且经过申请、审查、批准等程序。2001年国土资源部（第九号令）《划拨用地目录》亦明确，符合划拨建设用地目录的土地，应由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准后，方可划拨使用。本案中，被诉划拨土地原为被上诉人老庙用地，该土地性质虽因成建制转制而由集体土地转变为国有土地，但上诉人在原审时并未提供将该地划拨给原审第三人使用的理由和依据，亦未提供证据证明其划拨土地使用权行为符合法律规定的审批程序和要求，故该被诉划拨土地行为应当视为没有证据或依据。原审据此判决予以撤销，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。至于原审判决存在的文字差错问题，原审已予裁定纠正。上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州市萧山区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一三年七月三十一日
书 记 员 徐一菁