广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）惠中法行终字第35号
上诉人（原审被告）:惠州市惠阳区房产管理局。
法定代表人：张志文，职务：局长。
委托代理人：骆春声，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵磊，女，汉族。
委托代理人：王华喜，广东华商律师事务所律师。
原审第三人：惠阳宝丰物业管理有限公司。
法定代表人：况军，职务：总经理。
委托代理人：张昆旻，广东创通顺达律师事务所律师。
委托代理人：李志科，广东创通顺达律师事务所律师。
上诉人惠州市惠阳区房产管理局因与被上诉人赵磊诉房产局不履行行政处罚法定职责一案，不服惠阳区人民法院（2014）惠阳法行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2007年起原告赵磊先后取得位于惠州市惠阳区宝丰大厦第3、4、5、6、8、16层等部分产权。2012年赵磊向本院提起民事诉讼，认为惠阳宝丰物业管理有限公司未经宝丰大厦业主同意将顶楼天面出租给中国联合网络通信有限公司惠州市分公司（原中国联通有限公司惠州分公司）经营使用，要求判令中国联合网络通信有限公司惠州市分公司限期清场搬离宝丰大厦顶楼天面并赔偿损失等。2012年8月23日，本院作出（2012）惠阳法民一初字第390号《民事判决书》，认定惠阳宝丰物业管理有限公司未经全体业主同意将涉案宝丰大厦天面出租给中国联合网络通信有限公司惠州市分公司作信号发射基塔使用，并判令中国联合网络通信有限公司惠州市分公司搬离宝丰大厦顶楼天面。赵磊对此不服提起上诉，惠州市中级人民法院于2013年3月11日作出（2012）惠中法民一终字第1051号《民事判决书》，对一审认定事实予以确认，同时认定中国联合网络通信有限公司惠州市分公司自1997年开始租用该大厦楼面的四周用于安装天线，最后一份租赁合同是在2009年1月签订，租赁期至2014年1月届满，判决驳回上诉，维持原判。2014年3月27日，原告赵磊向被告惠州市惠阳区房产管理局提出要求对第三人惠阳宝丰物业管理有限公司擅自利用宝丰大厦共有部位（顶楼天面）出租牟利行为依法进行查处。2014年4月24日，被告对原告作出《关于要求对惠阳宝丰物业管理公司进行查处的回复》，认为宝丰大厦顶楼天面是1997年1月由宝丰大厦的开发商惠阳宝丰实业公司出租给中国联合网络通信有限公司惠州市分公司使用，当时《中华人民共和国物权法》和《物业管理条例》均未出台，2003年惠阳宝丰实业公司将宝丰大厦移交给第三人，原告是2007年后才购买宝丰大厦的部分产权，故认定原告要求被告对第三人擅自利用宝丰大厦共有部位（顶楼天面）出租牟利行为进行查处没有法律依据。原告为维护自身合法权益，特起诉请求判决：1、确认被告不对第三人擅自利用宝丰大厦共有部位（顶楼天面）出租牟利违法行为进行处罚违法。2、被告限期对惠阳宝丰物业管理有限公司擅自利用宝丰大厦共有部位（顶楼天面）出租牟利行为进行处罚。3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：依据《物业管理条例》第五十五条规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续”，第三人惠阳宝丰物业管理有限公司未经相关业主同意将涉案宝丰大厦顶楼天面出租给中国联合网络通信有限公司惠州市分公司作信号发射基塔使用，违反了上述规定。（2012）惠中法民一终字第1051号《民事判决书》判令中国联合网络通信有限公司惠州市分公司搬离宝丰大厦顶楼天面，但至本案诉讼阶段中国联合网络通信有限公司惠州市分公司仍未履行判决，并未搬离天面，其所安装的天线等设备未拆除，第三人违法经营事实仍处于持续状态，第三人提出其已不再继续收取租金及盈利，未提供证据证明，本院不予采纳。依据《物业管理条例》第六十六条第一款第三项规定：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正给予警告，并按照本条第二款的规定处以罚款；所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用：……（三）、擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的”，第三人的违法行为属于被告查处的职责范围，故原告要求被告履行法定职责，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三款及《物业管理条例》第五十五条、第六十六条第一款第三项的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：责令被告惠州市惠阳区房产管理局自本判决生效之日起一个月内履行法定职责。
惠州市惠阳区房产管理局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、“一审判决”认定“……(2012)惠中法民一终字第1051号《民事判决书》判令中国联合网络通信有限公司惠州市分公司搬离宝丰大厦顶楼天面，但至本案诉讼阶段中国联合网络通信有限公司惠州市分公司仍未发行判决，并未搬离天面，其所安装的天线等设备未拆除，第三人违法经营事实仍处于持续状态……”，但上诉人认为：“一审判决”认定的前述事实是错误的，客观的事实是，(2012)惠中法民一终字第1051号《民事判决书》作出后，第三人已经不再经营使用宝丰大厦顶楼天面，而其原在宝丰大厦顶楼天面安装的天线等设备未拆除，是因为被上诉人采用锁门等不法方式阻止第三人拆除、搬离。因此，“不存在第三人违法经营事实仍处于持续状态”的事实。第三人违法经营事实仍处于持续状态。二、上诉人不存在怠于行使职责、消极行政、不作为的事实。自被上诉人取得宝丰大厦业主身份后，被上诉人就与第三人围绕物业管理等物业问题不断发生纠纷，被上诉人不断向相关部门投诉、信访，被上诉人与第三人也因物业管理等物业问题相互将对方告上法庭；为解决被上诉人在投诉、信访中涉及到上诉人职责范围内的问题，上诉人积极、主动地做了大量的调处工作，并将调处结果回复被上诉人，不存在所谓的“怠于行使职责”、“不作为”的事实。三、被上诉人的起诉已超过诉讼时效期间，依法已丧失胜诉权。涉案宝丰大厦的物业问题属历史遗留问题；而被上诉人自2007年取得宝丰大厦业主身份时，对宝丰大厦的现实状况是清楚的。因此，被上诉人的起诉已超过诉讼时效期间，依法应予驳回。上诉请求：l、撤销惠州市惠阳区人民法院(2014)惠阳法行初字第16号行政判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵磊答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉理由没有事实依据，应驳回其上诉。一、上诉人称“答辩人采用锁门等不法方式组织第三人拆除、搬离、不存在第三人违法经营处于持续状态的事实”是没有事实依据，不符合客观事实的。1、第三人违法经营的事实有第三人与中国联通网络通信有限公司惠州市分公司签订的《场地租赁合同》及2012惠阳法民一初字第390号《民事判决书》、2012惠中法民一终字第1051号民事判决书进行确认。第三人宝丰物业管理有限公司与中国联通网络通信有限公司惠州市分公司自1997年开始租用该大厦楼面的四周用于安装天线，最后一份租赁合同是在2009年1月签订，租赁期至2014年1月届满。上述判决生效后，第三人及中国联通网络通信有限公司惠州市分公司并未履行判决，其所安装的天线等设备并未拆除、搬离天面，其违法经营租赁的行为一直处于持续状态。《场地租赁合同》已约定了租赁具体场所和用途、租金支付方式和标准，至于第三人是否实际收取租金、何时收取、收取数额多少不影响其违法租赁经营事实的成立。2、答辩人根本未采用锁门等任何方式阻止第三人拆除天线并搬离天面；第三人至今也从未向被上诉人及相关业主及管理单位提供合法手续对相关设备进行拆除和搬离。二、上诉人怠于行使职责、消极行政、不作为的事实清楚、证据充分。如前所述，宝丰物业公司非法租赁涉案物业天面事实清楚，答辩人作为涉案物业宝丰大厦顶楼天面的共有权人，自2008年开始一直对宝丰物业公司非法租赁涉案物业天面向上诉人进行投诉、信访，上诉人却一直未依法对宝丰物业公司利用公用部位、共用设施进行租赁(经营)牟利的违法行为进行查处。为此，答辩人以特快邮件及信访等方式，书面要求上诉人对惠阳宝丰物业管理有限公司擅自利用宝丰大厦共有部位(顶楼天面)出租牟利行为进行查处。被告收到原告申请后，于2014年4月24日作出回复表示：“要求上诉人对惠阳宝丰物业管理有限公司擅自利用宝丰大厦共有部位(顶楼天面)出租牟利行为进行查处，没有法律支持”。依据《物业管理条例》的有关规定，上诉人对擅自利用物业共有部位进行经营具有查处的法定职责，上诉人对惠阳宝丰物业管理有限公司擅自利用宝丰大厦共有部位(顶楼天面)出租牟利行为不进行查处、消极行政、不作为，违法。三、本案起诉未过诉讼时效。1、行政处罚法第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，第三人的违法租赁的行为自1997年开始一直持续到2014年，上诉人对第三人违法租赁行为进行处罚未过时效。2、答辩人于自2008年开始一直对宝丰物业公司非法租赁涉案物业天面向上诉人进行投诉、信访，2014年初以书面要求上诉人对惠阳宝丰物业管理有限公司擅自利用宝丰大厦共有部位(顶楼天面)出租牟利行为进行查处，上诉人收到答辩人申请后于2014年4月24日书面回复，以当事人申请没有法律支持为由不进行查处，答辩人随即起诉，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十九条等有关规定，未过诉讼时效，不存在丧失胜诉权的事实和法定理由。综上所述，上诉人上诉没有事实依据，请贵院驳回上诉，维持原判。
原审第三人惠阳宝丰物业管理有限公司答辩称：一、原审认定事实存在严重错误。1、原审认定“第三人违法经营事实仍处于持续状态严是错误的。原审法院于2012年8月23日作出惠阳法民一初字第390号民事判决书，判令中国联合网络通信有限公司惠州市分公司(下称：联通公司)于本判决发生法律效力之日起60日搬离宝丰大厦楼顶天面；惠州市中级人民法院于2013年3月11日作出(2012)惠中法民一终字第1051号民事判决书驳回上诉，维持原判。联通分公司早在2012年已提出搬离宝丰大厦天面的设备，因被上诉人代理人赵森林等人的阻止而没有搬离；联通分公司在履行上述生效判决搬离宝丰大厦天面的设备时，遭到被答辩人的违法阻挠，以致联通分公司不得不向原审法院出具函件，请求原审法院协助答辩人执行上述生效判决，从宝丰大厦搬离设备。因此，造成联通公司没有搬离设备的原因是被上诉人造成的。2、被上诉人没有任何证据证明答辩人存在违法牟利的行为，原审认为答辩人没有提供证据证明不再继续收取租金及盈利是错误的。根据谁主张，谁举证的原则，被上诉人认为答辩人利用共有部位进行牟利，应提供证据证明答辩人有非法牟利的行为，原审在被上诉人没有提供任何证据证明的情况下，认定答辩人存在违法经营同样是错误的。联通公司早在2012年已提出搬离宝丰大厦天面的设备，因被上诉人代理人赵森林等人的阻止而没有搬离，由于赵森林等人长期干扰联通分公司在宝丰大厦内使用其设备，答辩人从2011年起就没有收取联通分公司的任何款项(包括联通分公司租用答辩人宝丰大厦13楼3A房屋的租金)，联通公司从2012年起就没有使用该设备。二、被上诉人的起诉已经超过起诉期间，依法应驳回其诉讼请求。联通公司在1997年经原权属人宝丰实业公司同意而安装的，被上诉人在2007年取得宝丰大厦部分房产时，其对宝丰大厦的现实状况是清楚的，已经超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。综上，原审认定事实错误，被上诉人的起诉也超过了诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。
二审经审查，认定事实与原审认定事实无异，本院确认原审判决认定的事实。
另查：据原审法院（2012）惠阳法民一初字第390号《民事判决书》及本院（2012）惠中法民一终字第1051号《民事判决书》确认的事实，惠阳宝丰物业管理有限公司未经全体业主同意将涉案宝丰大厦天面出租给中国联合网络通信有限公司惠州市分公司作信号发射基塔使用，中国联合网络通信有限公司惠州市分公司自1997年开始租用该大厦楼面的四周用于安装天线，最后一份租赁合同是在2009年1月签订，租赁期至2014年1月届满。宝丰大厦顶楼天面是1997年1月由宝丰大厦的开发商惠阳宝丰实业公司出租给中国联合网络通信有限公司惠州市分公司使用，当时《中华人民共和国物权法》和《物业管理条例》均未颁布实施，2003年惠阳宝丰实业公司将宝丰大厦移交给原审第三人，被上诉人赵磊系于2007年后通过拍卖取得宝丰大厦的部分产权，成为业主。
上述判决生效后，原审第三人及中国联通网络通信有限公司惠州市分公司未履行判决，其所安装的天线等设备至今未拆除、搬离天面，原审第三人称系上诉人阻挠拆除搬离，上诉人予以否认。
《中华人民共和国物权法》于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。《物业管理条例》于2003年6月8日公布，自2003年9月1日起施行，2007年8月26日作了修订。
本院认为：《物业管理条例》第五十五条规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续”。原审第三人宝丰物业管理有限公司与案外人中国联通网络通信有限公司惠州市分公司自1997年开始租用该大厦楼面的四周用于安装天线，双方签订了多份租赁合同，最后一份是在2009年1月签订，租赁期至2014年1月届满。赵磊等人认为惠阳宝丰物业管理有限公司未经宝丰大厦业主同意将顶楼天面出租给中国联合网络通信有限公司惠州市分公司（原中国联通有限公司惠州分公司）经营使用，于2012年向法院提起民事诉讼，要求判令中国联合网络通信有限公司惠州市分公司限期清场搬离宝丰大厦顶楼天面并赔偿损失等。原审法院及本院分别作出（2012）惠阳法民一初字第390号《民事判决书》及（2012）惠中法民一终字第1051号《民事判决书》，认定惠阳宝丰物业管理有限公司未经全体业主同意将涉案宝丰大厦天面出租给中国联合网络通信有限公司惠州市分公司作信号发射基塔使用，并判令中国联合网络通信有限公司惠州市分公司搬离宝丰大厦顶楼天面。上述判决生效后，原审第三人及中国联通网络通信有限公司惠州市分公司并未履行判决，其所安装的天线等设备并未拆除、搬离天面。也就是说，原审第三人违法经营事实仍处于持续状态，其是否再继续收取租金及盈利，并不影响违法事实的存在。
《物业管理条例》第六十六条第一款第三项规定：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正给予警告，并按照本条第二款的规定处以罚款；所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用：……（三）、擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的”，原审第三人的违法行为属于上诉人查处的职责范围，虽然原审第三人宝丰物业管理有限公司与案外人中国联通网络通信有限公司惠州市分公司在1997年开始租用该大厦楼面的四周用于安装天线时《物业管理条例》、《物权法》没有颁布实施，但双方是签订了多份租赁合同，并且最后一份是在2009年1月签订，租赁期至2014年1月届满，此期间上述法律已经颁布施行。故被上诉人要求上诉人履行法定职责，依法有据，原审法院予以支持并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不足，本院不予采纳。原审判决查明事实清楚，程序合法，处理得当，本院予以维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人惠州市惠阳区房产管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞南
审判员 黄潮明
审判员 覃毅华
二〇一五年六月八日
书记员 廖晓丹