甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2737号
上诉人(原审原告)：青海东辰建设工程有限公司，住所地：青海省海北州刚察县。
法定代表人：陈世忠，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁世刚，系甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金柱，系甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：张延峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张维斌，系甘肃荣庆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张维林，系甘肃荣庆律师事务所律师。
上诉人青海东辰建设工程有限公司与兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司委托合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青海东辰建设工程有限公司委托诉讼代理人祁世刚、上诉人兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司委托诉讼代理人张维斌、张维林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人青海东辰建设工程有限公司的上诉请求：1、请求二审法院依法维持本案第一项、第二项判决；2、依法改判第三项诉讼请求，改判为被上诉人向上诉人支付经济损失40万元；3、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：一审判决以上诉人与被上诉人均存在过错为由，故按照各自损失各自承担的原则自行承担损失为理由，判决驳回上诉人请求被上诉人承担40万元的损失的做法缺乏法律依据。
依据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方，因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。此处双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，上诉人依据相关法律规定应当作如下理解：因双方所签合同无效或被撤销，此时双方应当承担缔约过失责任，而缔约过失采用的是过错责任原则，基于本案适用过错责任原则，二审法院在审理的时候，应当依法查明因本次合同履行给双方造成的实际损失为基础，对双方的过错进行划分。因被上诉人长期从事代办相关资质活动，被上诉人为了获得不合法的收益，其明显知道双方所签合同内容损害国家利益，并且也是由被上诉人提供工程资质所需的主要人员、证书等，被上诉人还向上诉人保证能办理相关证件，被上诉人应当承担该过错的主要责任，即70％的责任，上诉人承担次要责任，即30％的责任。在本案中，上诉人提供了收据和银行转账凭证，已经客观真实的证明了被上诉人给上诉人造成的损失为40万元，被上诉人的法定代表人也在录音中认可了上诉人为办理该证件，被上诉人让上诉人聘请四个项目经理，并且聘用的相关项目经历的证件也在被上诉人处保存，综上所述，上诉人为办理证件，受被上诉人指示，另外花费40万元，证据确凿，合法有效。而被上诉人仅仅向法院提交了自行制作了一些收据，上述收据不具有客观性和真实性，不能依法认定为损失的有效证据，基于此，二审法院应当依法认定被上诉人给上诉人造成的损失为40万元，因被上诉人不能拿出合法有效的证据证明损失，应当依法承担举证不能的后果，二审法院应当依法按照双方的过错程度，由被上诉人赔偿由此给上诉人造成的损失40×70％=28万元。
综上所述，一审判决以上诉人与被上诉人均存在过错为由，故按照各自损失各自承担的原则自行承担损失为理由，判决驳回上诉人请求被上诉人承担40万元的损失的做法缺乏法律依据，二审法院应当依法进行纠正，按照双方的过错程度，承担被上诉人给上诉人造成的损失。
上诉人兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司辩称，一、相关人员的聘任在代理合同签订之前已经发生，这是签订代理合同的先决条件，让答辩人承担40万元的损失无理由；二、资质的审批是行政机关决定的，不在受托公司。
上诉人兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司的上诉请求：1、请求法院依法撤销兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初39号民事判决书，依法改判或发回重审；2、请求法院依法判决本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：一、一审法院违反了诉讼程序的”不告不理”原则；二、一审法院认定事实错误；三、一审法院适用法律错误，双方签订的《企业资质申报代理合同书》系当事人真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，自始至终有效；四、一审法院划分损失承担不符合法律规定。综上所述，一审法院违反了民事案件”不告不理”的基本原则，认定事实错误，适用法律错误，且划分损失承担不符合法律规定。现为了维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起上诉，请求贵院依法改判或发回重审。
上诉人青海东辰建设工程有限公司答辩称：第一、一审法院并没有违反诉讼程序的”不告不理”原则。人民法院审理合同纠纷案件，应当首先要主动审查双方所签订的合同是否有效，不会因为当事人是否诉求才进行审查。二、一审法院认定事实清楚；第三、一审法院适用法律正确，双方签订的《企业资质申报代理合同书》虽系当事人真实意思表示，但一审法院认定该合同为无效合同的依据是《合同法》第52条规定：损害社会公共利益的合同为无效合同。第四、一审法院划分被答辩人承担本案全部损失210000元的责任承担符合法律规定。综上，答辩人认为被答辩人的上诉请求违背事实真相、于法无据。恳请二审法院在查明事实的基础上，维持一审法院第一项、第二项判决，依法驳回被答辩人的上诉请求。
上诉人青海东辰建设工程有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求贵院依法解除原告与被告于2013年12月20日所签《兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司企业资质申报代理合同书》；2、判令被告退还原告办理证件费21万元；3、判令被告向原告支付经济损失40万元；4、本案的全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月20日，原告（甲方）与被告（乙方）订立《兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司合同书》，项目名称为”水利水电工程施工总承包三级”，合同约定：”乙方为甲方代理申报水利水电工程施工总承包三级。代理甲方聘用资质申报所述的有关专业技术人员；代理甲方收集、整理、完善资质申报所需的各项资料，并按照有关规定报送相关部门；代理甲方支付资质所需招聘人员的挂靠费用；代理甲方支付办理资质申报过程的差旅费、协调费等本项代理事务相关的费用。合同费用为人才费460000元，报批审核费用220000元，总计680000元。甲方在本协议签订两日内支付部分人才费用260000元，由乙方安排完资质所需全部人员当日支付人才全部费用200000元；乙方安排完资质所需人员并协助甲方办理完社保程序后三日内支付审核费用50%，在甘肃省建设厅官方网站查询甲方资质申报经审核通过后15日内，由甲方付清剩余款项。”合同同时还约定了”因甲方自身原因而中途被撤销申报资格，甲方应当向乙方全额支付省级行政机关审核通过后的全部资料整理及报批审核费用；因乙方原因，甲方申报资质未获得审批通过，经双方协商可以统一中止申报。乙方无条件退回已经收取的甲方支付的报批审核费用，并承担报批审核费用总金额5%的违约金。”合同还对双方责任、资料移交、保密责任、代理期限等做了约定。合同订立后，被告催促原告支付了合同款项210000元。2015年3月，被告以原告名义向青海省水利厅提出了《青海东辰建设工程有限公司关于申请办理企业三级资质的报告》，青海省水利厅以公司上报文件人员资格等材料不合格原因将其退回，双方所订立的合同未再继续履行，遂酿成纠纷。
一审法院认为，建设企业资质管理，是用以保障建设工程质量安全，规范建筑市场秩序的重要手段，企业对相应资质的获得，与其生产规模、人员配置、建设能力等息息相关。本案中，原、被告订立合同所约定的主旨为被告代理原告申报水利水电工程施工总承包三级资质，其中约定了被告代理原告聘用资质申报所需的有关专业技术人员并完成人员挂靠，同时还规定了人员档案挂靠年限等。这些内容表明，原告作为建设企业本身，并不具备国家规定的三级资质企业所要求的各项要件，尤其是专业技术人员的储备。原告要获得三级资质，要通过被告提供的人员资质挂靠等方式完成。我国建设市场管理对建设企业资质的获得，相关机构可以进行咨询，但并没有代理完成资质事项，此项从被告的经营范围（企业管理咨询、企业营销策划、企业登记代理、财务知识咨询、工程信息咨询、商务信息咨询、国内各类广告发布、代理、礼仪庆典服务、文化艺术交流活动组织策划、会务会展服务）可以看出。而原、被告合同所约定的事项，已经超出建设资质咨询和被告营业执照的经营范围，其中有关挂靠申报所需技术人员的约定，存在明显隐瞒原告真实情况、弄虚作假的内容。被告基于合同约定向青海省水利厅报送资质申报文件被退回的事实，恰恰证实了双方约定具有虚假性。中华人民共和国住房和城乡建设部关于《建筑业企业资质管理规定》中，对申请企业隐瞒有关真实情况或者提供虚假材料申请建筑业企业资质，以及企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质的，都有处罚规定。《中华人民共和国建筑法》对以欺骗手段取得资质证书的也有处罚规定。由此，原、被告所订立的合同，违反了法律真实合法的基本原则，扰乱了建设市场的资质管理秩序，更损害了公共利益，因此，应依法确认无效。原告明知自己尚不具备申请三级资质条件的事实，仍然同意被告采取挂靠等虚假手段为其代理申报，应当在本案中承担一定责任。被告在没有资质代理经营范围的情况下，仍然与原告订立代办资质合同，在合同中约定虚假事项，并将虚假资料进行资质申请报送，亦应对本案承担一定责任。关于原告提出要求被告赔偿人员聘请损失400000元的诉讼请求，因原告所提供证据为4个项目经理的收条，均在合同订立之前，其无法提供确凿有效的证据证明聘请项目经理与本案的内在联系，因此，本院不予支持。鉴于本案中原、被告对合同无效均负有责任，故应当按各自损失各自承担的原则自行承担损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条的规定，判决如下：
一、原、被告于2013年12月20日订立的《兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司合同书》无效；
二、被告返还原告合同款项210000元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费9900元，由原告负担7300元，被告负担2600元。
以上由被告兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司负担的款项共计212600元，由被告于本判决生效后七日内付清原告。
二审中，各方当事人均未提交新证据，二审审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人上诉争议的焦点主要有：一、案涉《兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司合同书》是否为无效合同；二、上诉人青海东辰建设工程有限公司诉请的经济损失40万元是否有相关法律依据及事实依据。
根据本案审理查明的案件事实，首先，根据上诉人兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司营业执照载明的经营范围，其经营业务并不包括企业相关资质登记的事项，其所签合同已超出自己的经营范围，虽然一般的超经营范围不必然引起合同无效，但其行为明显存在违法性；其次，双方当事人签订合同的目的是为上诉人青海东辰建设工程有限公司申报水利水电工程施工总承包三级资质，而资质登记管理不同于一般的企业登记，事关国计民生，本应严格管理，而上诉人青海东辰建设工程有限公司在签订合同之时并不具备这样的资质，但本案当事人却相互串通，弄虚作假，采用挂靠相关技术人员的方式申报资质登记，其行为明显损害国家、集体或者个人的利益，对此，合同当事人青海东辰建设工程有限公司也已明确确认，因此，双方当事人签订、履行合同的行为存在明显的违法性；再次，根据一审法院在相关审批部门调取的证据材料可以证实，双方当事人向审批部门报送的人员资格材料中存在造假的情况，因此，双方当事人的行为存在明显的违法性。综上，双方当事人签订的《兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司合同书》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，一审法院认定该合同无效符合法律规定。
本案审理过程中，上诉人青海东辰建设工程有限公司认为上诉人兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司应赔偿其经济40万元，根据一、二审法院审理查明的案件事实，首先，上诉人青海东辰建设工程有限公司作为合同当事人确认，在签订、履行合同过程中双方当事人之间存在恶意串通，损害国家、集体或者个人利益的行为，因此，上诉人对其行为的违法性有明确认知，对此产生的法律后果其也应当承担；其次，上诉人青海东辰建设工程有限公司所称的40万元损失主要是相关聘用人员的工资，作为生产经营企业，上诉人青海东辰建设工程有限公司聘用人员、发放工资均属于正常的生产经营行为，与本案处理结果并不存在必然的关联性；再次，根据二上诉人提供的现有证据材料，无法确认相关人员的身份，也无法确认二上诉人实际支出了相关款项，双方当事人所称损失均无确实证据支持，无法确认。综上，二上诉人要求对方承担所谓损失的理由均无事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元（上诉人兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司预交），由上诉人兰州旭日峰成企业管理咨询有限公司负担。二审案件受理费7300元（青海东辰建设工程有限公司预交），由上诉人青海东辰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 王向阳
代理审判员 邱 彬
代理审判员 阎文虎
二〇一七年十一月二日
书 记 员 张 野
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