河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终2803号
上诉人（原审原告）：刘青利，女，1973年2月15日出生，汉族，住新乡市。
上诉人（原审第三人）：陈志芳，女，1978年8月23日出生，汉族，住新乡市。
被上诉人（原审被告）：赵庆霞，女，1974年11月8日出生，汉族，住新乡市。
上诉人刘青利、上诉人陈志芳因与被上诉人赵庆霞侵权纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初3603号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘青利、上诉人陈志芳、被上诉人赵庆霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘青利上诉请求：1、撤销原判；2、申请调取洪门派出所与本案有直接关系的卷宗，证明赵庆霞负主要责任；3、支持刘青利一审的诉讼请求。事实与理由：一、应认定刘青利的直接损失5620元及精神损失391元。投保人在犹豫期退保是投保人的权利，但内有投保人提供资料的刘青利的提包被抢导致刘青利没办法把原始资料在指定承办日将手续缴到公司。刘青利向投保人说明原因并要求其再提供个人信息在投保单上签字时，投保人认为刘青利未妥善保管其个人信息并且其信息遭到泄密，投保人不满予以退保，故涉案损失证据充分，证据链完整，应认定涉案损失由赵庆霞造成。本次一审刘青利手提包打开时，封存刘青利提包的纸箱底中发现了投保人陈水玲的身份证复印件，此足以证明刘青利的提包被人动过，造成投保人陈水玲退保是赵庆霞造成。二、赵庆霞承认其把提包交给了陈志芳，认为其没责任，应有陈志芳承担责任。三、本案第二次庭审时，审判长没有参加。以后两次庭审中都只有审判员田敏和书记员路遥两人审理。开庭提交证据时赵庆霞向田敏说把第一次庭审笔录给拿到家了。一审未允许刘青利用手机拍摄庭审笔录。第三次庭审系在田敏办公室审理的。第四次庭审是4月3日下午3点开庭，到庭发现另有案件同为下午3点开庭，均由审判员田敏和路遥审理。四、一审未向洪门派出所调取足以证明赵庆霞负主要责任的卷宗。
陈志芳辩称，一、陈志芳、刘青利、赵庆霞三人的陈述互相印证手提包系赵庆霞拿走，从派出所出来时手提包仍在赵庆霞汽车上，陈志芳也没有保管手提包，故陈志芳不应承担任何责任。1、刘青利起诉称，在刘青利学习期间赵庆霞抢夺其手机与提包，结果其手机落地，提包被赵庆霞抢走。2、赵庆霞辩称刘青利将其推翻，包掉地上，是捡错包了。3、陈志芳第一次审理时作为证人证明当时赵庆霞捡起来一个包。4、刘青利的提包系赵庆霞2016年12月30日拿走放其车上的，洪门派出所当时的笔录可以证明。陈志芳从来没有见过刘青利的提包，不会委托赵庆霞交到法院。5、2017年底，赵庆霞称放陈志芳家地下室一个纸箱，并称没有贵重物品，由于同事关系陈志芳没有拒绝，陈志芳没看纸箱里是什么，纸箱的箱体上写着赵庆霞三个字。2018年3月份，陈志芳住院的时候，赵庆霞要取回其纸箱。陈志芳丈夫开门后赵庆霞将其纸箱取走，手提包是否在该纸箱中陈志芳不知道，更不存在陈志芳委托赵庆霞将手提包交至一审法院。6、假如手提包在赵庆霞交给陈志芳保管的纸箱中，也是陈志芳受赵庆霞委托保管物品，引起的后果应当由赵庆霞承担，不应由受托人陈志芳承担。一审法院在无任何证据的前提下认定陈志芳委托赵庆霞将该提包交至法院，并判决陈志芳承担责任错误。二、陈志芳2016年12月30日没有向大厅来往同事说过诋毁刘青利名誉的语言，故不存在侵权。三、陈志芳是本案证人，不是第三人，一审将陈志芳列为第三人错误。四、同意刘青利上诉所称一审程序违法的意见。五、同意刘青利要求调取洪门派出所的出警记录的意见。综上，一审认定事实错误，程序违法，适用法律错误，故请求二审查清事实，改判陈志芳不承担侵权责任。
陈志芳上诉请求:撤销原判，改判陈志芳不承担赔偿刘青利信用卡补卡费100元和少儿保险自助卡100元共计200元的责任。事实与理由:一、一审认定刘青利的手提包一直由陈志芳保管没有任何证据，认定错误。1、刘青利起诉称，在刘青利学习期间赵庆霞抢夺其手机与提包，结果其手机落地，提包被赵庆霞抢走。2、赵庆霞辩称刘青利将其推翻，包掉地上，捡错包了。3、陈志芳在第一次审理时作为证人证明当时赵庆霞捡起来一个包。以上三人陈述互相印证手提包被赵庆霞拿走，从派出所出来时手提包仍在赵庆霞汽车上，陈志芳并没有保管该手提包。一审在没有其他任何证据的情况下认定手提包系陈志芳保管错误。二、一审认定陈志芳委托赵庆霞将手提包交至一审法院没有任何证据，一审认定事实及判决陈志芳承担责任错误。1、刘青利的提包系赵庆霞2016年12月30日拿走放其车的，洪门派出所当时的笔录可以证明。陈志芳从来没有见过刘青利的提包，不会委托赵庆霞交到法院。2、2017年底，赵庆霞称放陈志芳家地下室一个纸箱，并称没有贵重物品。由于同事关系，陈志芳没有拒绝，陈志芳没看纸箱里是什么，纸箱的箱体上写着赵庆霞三个字。2018年3月份，陈志芳住院的时候，赵庆霞要取回纸箱，陈志芳丈夫开门后赵庆霞将其纸箱取走，手提包是否在该纸箱中陈志芳不知道，更不存在陈志芳委托赵庆霞将手提包交至一审法院。3、假如手提包在赵庆霞交给陈志芳保管的纸箱中，也是陈志芳受赵庆霞委托保管物品，引起的后果应由赵庆霞承担，不应由受托人陈志芳承担。三、一审认为陈志芳在刘青利确认其包的情况下仍然占有刘青利手提包及包内物品无法律依据，一审认定没有任何证据，认定错误。本案事实是刘青利多次确认其包被赵庆霞抢走，不是陈志芳占有，在没有任何证据的情况下，一审确认陈志芳占有刘青利手提包及包内物品错误。四、陈志芳没有向大厅来往的同事说过诋毁刘青利名誉的语言，故不存在侵权。五、一审程序违法。陈志芳是本案证人，不是第三人，一审将陈志芳列为第三人程序违法。综上，一审认定事实错误，程序违法，适用法律错误，故请求二审查清事实，支持陈志芳的上诉请求。
刘青利答辩称：认同赵庆霞拿了刘青利的包，但不认同其所称捡错包了。认同陈志芳所称其没有抢刘青利的包，赵庆霞委托陈志芳保管刘青利的包。应当调取洪门派出所卷宗的意见。不认同陈志芳主张的其未诋毁刘青利的上诉主张。认同陈志芳上诉主张不应由其赔偿刘青利经济损失，应由抢包人赵庆霞赔偿损失的主张。
赵庆霞辩称，一、原判正确，赵庆霞没有拿刘青利的包，要求维持原判。二、刘青利的诉讼请求违背事实真相，没有事实依据。赵庆霞并没有抢走刘青利的手提包，刘青利所述与事实不符。刘青利的手提包落地后由赵庆霞拾起来给了陈志芳，并不在赵庆霞手里，故刘青利要求赵庆霞返还其手提包及包内所有财物没有任何依据。三、刘青利确实侵占了赵庆霞的保险业绩提成，并不存在赵庆霞恶语诋毁刘青利名誉的情况。赵庆霞的三个客户提成佣金（税前2700元，税后2439元)被刘青利侵占是事实。由于特殊原因，该提成原来在陈志芳名下，陈志芳辞职后被刘青利非法侵占，经多次索要，刘青利均不子理睬才出现冲突，赵庆霞只是正常维护自己的权利，不存在侵犯刘青利名誉权，刘青利提出赔礼道歉、名誉损害精神损失费的主张毫无事实和法律依据。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述规定及民事诉讼程序谁主张，谁举证的一般原则，刘青利应就其所主张的诉讼请求提供相应的证据予以证明，否则将承担举证不能的后果。五、刘青利主张赵庆霞赔偿其维权期间的经济损失没有事实和法律依据。赵庆霞并没有侵占刘青利的财物，也没有损害其名誉，其请求没有法律依据，故刘青利的主张不成立。六、陈志芳的上诉理由与事实不符。包到陈志芳家后，陈志芳把包放其地下室，一审法院让陈志芳出庭还包，陈志芳的爱人说陈志芳有××。包是陈志芳爱人给的赵庆霞，赵庆霞交到一审法院，一审法院已经提供录像。七、认同陈志芳主张赵庆霞捡错包了。涉案事件发生后，涉案包确实在陈志芳处，当时有录音口供，录音显示陈志芳和其爱人要求赵庆霞把包拿走，是陈志芳爱人将包封在纸箱里后给赵庆霞的。综上，刘青利的请求违背事实真相，不符合法律规定，请求查明事实，驳回刘青利的诉讼请求，以维护赵庆霞的合法权益。
刘青利向一审法院起诉请求：1、陈志芳在公司职场张贴或在公司早会上赔礼道歉，消除给刘青利造成在公司的不良影响；2、陈志芳返还非法侵占刘青利长达1年零26天的提包及包内物品；3、陈志芳赔偿刘青利维权期间的直接损失5620元；4、陈志芳赔偿刘青利长达1年零26天的精神损害391元；5、陈志芳承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月30日上午，刘青利与赵庆霞、陈志芳在阳光保险公司晨会时因保险佣金产生纠纷，刘青利以其被抢劫为由报警。新乡市公安局洪门分局于2017年1月9日作出新洪公（侦）不立字（2017）2号不予立案通知书，认为现有证据不足以证明有犯罪事实发生，决定不予立案。刘青利不服，申请复议。新乡市公安局洪门分局于2017年1月17日作出新洪公（侦）刑复字（2017）0001号复议决定书，认为原决定认定的事实清楚，证据充分，依据准确，程序合法，维持原决定。刘青利、陈志芳及赵庆霞2016年12月30日发生矛盾后，刘青利的手提包一直由陈志芳保管。本案审理过程中，陈志芳委托赵庆霞将该手提包交至一审法院。经当场清点，刘青利确认重要物品都未丢失，只缺少了陈水玲的两份保单。现手提包及物品刘青利己取走。手提包中的物品包含刘青利民生银行信用卡（卡号62×××38）、广发银行信用卡（卡号52×××52）、少儿保险自助卡（有效期为2017年5月31日前，价值100元）及其他。刘青利补办民生银行信用卡和广发银行信用卡，共花费100元。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；第三十七条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿、也可以请求承担其他民事责任。本案中，手提包及包内重要物品，刘青利已经取走，对其要求返还手提包及包内物品的诉讼请求，一审法院不再判决。陈志芳在刘青利确认其包的情况下，仍然占有刘青利手提包及包内物品，无法律依据，导致刘青利补办信用卡以及无法出售少儿保险自助卡，给刘青利造成损失，故对刘青利要求赵庆霞赔偿其两张信用卡补卡费100元及少儿保险自助卡100元的诉讼请求，一审法院确定陈志芳应承担上述赔偿责任。对刘青利要求赔礼道歉的诉讼请求，双方因经济纠纷发生矛盾，一审法院不予支持。对刘青利要求维权期间的直接损失5620元及精神损害391元，因证据不足，一审法院不予支持。对刘青利要求赔偿客户退单的佣金损失，因犹豫期退保是投保人的权利，故一审法院不予支持。对赵庆霞和陈志芳庭审中提及双方存在佣金纠纷，所以一直未还包，该纠纷与本案系两个法律关系，当事人可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、陈志芳于判决生效之日起十日内赔偿刘青利信用卡补卡费100元和少儿保险自助卡100元，共计200元。二、驳回刘青利的其他诉讼请求。一审案件受理费112元，由刘青利承担56元，陈志芳承担56元。
本院二审期间，刘青利提交了以下证据：1、贾明领的存折复印件一页、贾明领身份证复印件一页、刘青利办理刘莎莎增员上岗资料复印件7页，证明涉案包被拿走369天，刘青利受到的精神损害；2、保险单两份及相应资料复印件9页，证明保险单载明的人员退保，给刘青利造成相应损失；3、郑明霞的投保单2页，证明证据2发生的相应损失实际存在；4、微信打印件4页、照片复印件2页，证明杜希霞系陈志芳的客户，杜希霞在新乡市中心医院住院期间，刘青利探望杜希霞，刘青利系陈志芳离开保险公司后的其业务的后续服务人员，刘青利不应当向陈志芳支付续期佣金；5、提供陈水玲身份证复印件一份，农业银行卡复印件一份，证明刘青利的包被占有以后包被翻动过，陈水玲退保造成原因系没有保管好陈水玲的个人资料造成退保；6、提供空卡包一个，证明问题同证据1。7、刘青利申请调取新乡市公安局洪门分局卷宗一份，证明赵庆霞应承担本案主要责任。陈志芳除对证据7未发表质证意见外，对其他证据质证称无异议。赵庆霞对证据1-6质证称，赵庆霞与陈志芳爱人通过一审法院向刘青利交接包的时候，刘青利称包里不少东西。以上证据材料当时交接的时候有些在包内，有些不在包内，也不在纸箱内；对证据真实性及证明目的均有异议，复印件不应当采信，其应当提供原件，投保的时候如果以上手续缺失，投保人如果想投保可以提供新的原件投保，不影响投保人投保，保险公司的行业工作潜规则有为了代办任务存在虚假投保的问题，2016年9月份以后就已经开始微信投保，通过微信投保、手机投保，投保、录单理赔都可以微信办理。赵庆霞对证据7质证称，新乡市公安局洪门分局对赵庆霞的询问笔录有误，对方主张的证明内容不成立，赵庆霞没有抢刘青利的包，是拾的包，刘青利与赵庆霞都是红色的包，误以为是赵庆霞的包，询问笔录内容有出入，李中华当时不在现场，其询问笔录不应采纳。陈志芳提交了以下证据：陈志芳在涉案事件发生后公安机关对陈志芳所做的调查笔录复印件一份3页，证明涉案包当时赵庆霞拿走，不是陈志芳拿走的。刘青利质证称，没有异议。赵庆霞质证称，对证据的真实性有疑问，对证明问题有异议，包当时是赵庆霞和陈志芳一起抬到车上的。
赵庆霞提交了以下证据：1、微信投保流程宣导资料打印件38页；2、阳光人寿公司新乡中心子公司业务总监缑瑞敏2018年6月25日出具的证明一份。证明2016年9月1日开始微信投保，2016年12月1日开始强制微信投保及办理手续。刘青利质证称，对证据1投保流程真实性没有异议，但对证明内容有异议，对证据2真实性及证明目的均有异议，虽然2016年9月1日开始推广，但大部分人不会，包被对方占有的时候正在学习微信投保，理赔程序在2018年才开始通过微信理赔，缑瑞敏仅是业务总监，不是宣导人员，其证明不真实。陈志芳质证称，不发表意见。本院认为，刘青利的证据1-6及赵庆霞的证据，并不能证明其各自主张的证明内容，故本院对上述证据不予采信。刘青利的证据7及陈志芳的证据，系涉案纠纷发生后公安机关所对包括刘青利、赵庆霞、陈志芳三人等所做询问笔录，可以证明涉案纠纷发生时，赵庆霞拿了刘青利的包。
本院经审理查明：2016年12月30日涉案纠纷发生时，赵庆霞拿了刘青利的包。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据公安机关对包括刘青利、赵庆霞、陈志芳三人等所做询问笔录的内容，足以证明涉案纠纷发生时赵庆霞拿了刘青利的包，故赵庆霞应承担本案的相应责任，刘青利、陈志芳关于涉案纠纷发生时赵庆霞拿走刘青利的包的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定一审审理过程中，陈志芳委托赵庆霞将该手提包交至一审法院，系一审法院在审理过程中发生的事实，一审予以认定并无不当，故陈志芳上诉主张一审认定刘青利的手提包一直由陈志芳保管及认定陈志芳委托赵庆霞将手提包交至法院没有任何证据的上诉理由，本院不予支持。陈志芳在涉案事件发生后长期保管刘青利的包，其与本案具有利害关系，一审追加其为第三人并无不当，故陈志芳上诉主张一审将陈志芳列为第三人程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。刘青利上诉主张应认定其直接损失5620元及精神损失391元，但其并无充分有效证据予以证明，故其该上诉理由本院不予支持。一审的庭审笔录记载的庭审程序符合法律规定，刘青利均予以签字确认，故刘青利上诉主张一审程序方面的上诉理由，本院不予支持。因涉案纠纷发生时赵庆霞拿走刘青利的包，故涉案民事责任应由赵庆霞承担，一审判决陈志芳承担本案责任不当，本院予以纠正。综上所述，陈志芳的上诉请求成立，刘青利的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初3603号民事判决；
二、赵庆霞于判决生效之日起十日内赔偿刘青利信用卡补卡费100元和少儿保险自助卡100元，共计200元；
三、驳回刘青利的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费112元，由刘青利承担56元，赵庆霞承担56元。二审案件受理费100元，由上诉人刘青利负担40元，被上诉人赵庆霞负担60元。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一八年九月十日
书记员 崔 敏