广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第1198号
上诉人（原审被告）梁玉昭，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人（原审被告）岑开荣，男，汉族，住广东省恩平市。
上列两上诉人的共同委托代理人沈海洲，广东昊法律师事务所律师。
上列两上诉人的共同委托代理人梁晴惠。
被上诉人（原审原告）梁建明，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人陈尚安，广东常道律师事务所律师。
委托代理人莫燕。
上诉人梁玉昭、岑开荣因与被上诉人梁建明买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法滘民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、梁玉昭、岑开荣应于判决发生法律效力之日起十日内向梁建明支付赔偿款260497元；二、驳回梁建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取为2638.23元，由梁建明承担38.23元，梁玉昭、岑开荣承担2600元。
上诉人梁玉昭、岑开荣上诉提出：原审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。理由如下：
一、原审认定事实不清。
1.对梁建明支付货款的性质认定不清。一审期间，梁建明提交《中国农业银行借记卡明细对账单》一份，证明内容是其曾于2013年1月15日向岑开荣账户汇款的事实，并单方备注“烟机货款”字样，仅此并不能直接证明，该笔款项是作为其从梁玉昭、岑开荣处进货l00台油烟机的货款。除了对账单外，买卖合同的关键事实不清，梁建明无法提供买卖合同、收货单据、交易过程等证据。若要将此款项认定为是购买l00台油烟机的货款，须同时确定烟机全部是美的DJ530L型号油烟机而不是其他品牌、型号。原审仅依据梁建明提交的上述对账单直接认定款项性质，明显系证据不足。
2.对梁玉昭、岑开荣向梁建明出售DJ530L油烟机的交货时间认定不清。梁建明在2014年8月已经因涉案油烟机被案外人程柏贤起诉，并于同年11月7日与程柏贤达成调解协议。梁建明最迟是在2014年8月就知悉其供给他人的100台油烟机中有假冒伪劣产品的事实，但之后其与梁玉昭、岑开荣还是有生意往来，梁玉昭、岑开荣至本案诉讼前从未听梁建明提起关于本案所涉产品的任何质量问题。如果涉案假冒伪劣产品是梁建明于2013年1月从梁玉昭、岑开荣处购买的，梁建明为何在已经被案外人起诉索赔的情况下，却不及时向梁玉昭、岑开荣索赔，而是依旧与梁玉昭、岑开荣进行交易，其行为明显不符合常理。
梁玉昭、岑开荣曾在2012年12月向梁建明出售过其他型号的油烟机，而美的DJ530L型号的油烟机，梁玉昭、岑开荣是在2013年4月才出售给梁建明的，并不在2013年1月出售的那批烟机中。即使梁玉昭、岑开荣于2013年4月份出售的油烟机有问题，也与2013年1月的产品无任何关系。对于DJ530L油烟机的交货时间，梁玉昭、岑开荣提交的2013年4月份深圳市美电制冷设备有限公司产品送货单可以证明，梁建明提交的与梁玉昭的通话录音亦可证实。而且，梁建明曾于2014年8月1日，在顺德区公安局经侦大队调查涉案假冒伪劣产品时明确说明，岑开荣、梁玉昭卖给其的DJ530L油烟机是在2012年12月分两次提取，并非是2013年1月14日、l5日的那批，并确认2012年12月的油烟机是正品。梁建明在公安机关与法庭上的陈述，前后矛盾，才是不诚实信用的体现。
3.对涉案油烟机的供货方认定错误。无论是借记卡明细对账单的收款人，还是提取货物的相对人，均是岑开荣，无有效证据证明l00台涉案油烟机是从梁玉昭处购得。梁建明提供的录音证据，仅能表明梁建明与梁玉昭有生意往来，曾从梁玉昭处购买过油烟机，不能证明涉案油烟机就是2013年1月从梁玉昭处购得。录音中，梁玉昭承认DJ530L油烟机是于2013年4月向梁建明出售，对此，梁建明并未否认。由此可见，2013年1月梁建明出售的油烟机与2013年4月梁玉昭、岑开荣出售的DJ530L油烟机不是同一批产品。梁建明一方面声称出售给程柏贤的那批货物是从梁玉昭、岑开荣处购买的，一方面又从不否认梁玉昭明确声明的DJ530L油烟机出售时间是2013年4月，明显是想将两次不同时间的货物混淆为同一批货物，甚至是想将可能不是梁玉昭出售的货物混淆为梁玉昭的。梁玉昭与梁建明确实存在买卖合同关系，但与涉案货物买卖时间不同，因此，梁玉昭不可能成为涉案买卖合同的相对方。
4.未查清涉案油烟机的取货方式、交货地点、付款时间和方式。梁建明在其诉状中陈述，其于2013年1月l4、15日两次和司机一同到佛山市顺德区伦教镇荔村工业区8号取货，并将油烟机送到北滘镇工业大道30号交给案外人程柏贤。程柏贤于2013年1月15日支付货款给梁建明，梁建明随即汇款给梁玉昭、岑开荣。但是，一审中的两位证人与梁建明存在利害关系，对于交货地点、取货方式的陈述与梁建明的陈述有矛盾之处。由此可见，梁建明在一审中的事实陈述有虚假内容。而且，梁建明在顺德区公安局经侦查大队明确陈述，涉案油烟机是2012年12月底从梁玉昭、岑开荣处购得，是梁玉昭用“粤x51**”箱式货车分两批次将l00台油烟机送到其北滘仓库，后案外人程柏贤到该仓库提货。梁建明于2012年l2月底通过农行账户转账到岑开荣账户，2013年初，其父亲梁执润通过农商行账户转账到岑开荣账户，分两次将2012年12月的货款付清给梁玉昭。对同一批烟机的交货方式、取货地点、付款时间和方式，梁建明在公安机关讯问、法院庭审、录音中竟然有三种不同的陈述，明显虚假。
根据本案证据反映的事实可知，梁玉昭、岑开荣在2012年l2月底曾经供货给梁建明，但不是涉案油烟机。梁玉昭、岑开荣在2013年4月曾供货给梁建明，产品确实是DJ530L油烟机，但也不是涉案批次烟机。梁玉昭、岑开荣于2013年1月l5日收到的货款l45000元其实是2013年4月供货的预付款。2013年1月，梁玉昭、岑开荣计划在过年前向厂商预定大量DJ530L油烟机，为解决货源去向，梁玉昭、岑开荣接受众多客户过年前的预付定金，年后向客户供货，梁建明就是当时的客户之一。涉案2013年1月15日的汇款145000元就是约定年后购买100台油烟机的定金。但不久，梁玉昭、岑开荣接到厂商通知，恐怕年后出货不及时，遂告知梁建明，梁建明同意以其他货品抵付。梁玉昭、岑开荣就向梁建明供给了其他货物。但在过年前，即2013年2月初，梁玉昭、岑开荣确定可以在过年后的3、4月份供应DJ530L油烟机。于是，梁建明于2013年2月初通过农业银行账户及其父亲农商银行账户向岑开荣汇款，预定4月份的DJ530L油烟机。
5.原审错误认定程柏贤与梁玉昭、岑开荣有生意来往与本案无关，并因此对程柏贤与梁玉昭、岑开荣的生意往来事实查证不清。程柏贤与梁玉昭、岑开荣生意往来多年，相比梁建明与梁玉昭、岑开荣的交易，交易金额大的多，交易时间更长。而且，就在2013年1月，程柏贤与梁玉昭、岑开荣的交易金额达到560315元，均为程柏贤向梁玉昭、岑开荣支付的货款。特别须注意的是，程柏贤同样于2013年1月14日汇款34500元，于l月15日汇款43165元给梁玉昭、岑开荣。该事实有银行转账单据证明。由此可见，作为梁玉昭、岑开荣的老客户，程柏贤在2013年1月多次向梁玉昭、岑开荣订购货物，交易价格比其与梁建明的交易价格更加优惠。程柏贤可以用更低的价格向梁玉昭、岑开荣购买同一型号油烟机，怎么可能在同一时间用价差60元／台的更高价格向梁建明购买，梁建明恰好也在同一天从梁玉昭、岑开荣处提取油烟机，再转卖给程柏贤。如此违反常理的交易，明显不合理。
6.原审对录音证据予以采信不当。在REC003段录音中，梁建明谈到程柏贤那批烟机的事情，却没有明确说明其卖给程柏贤的烟机，就是岑开荣在2013年1月卖给其的那批。相反，梁建明曾在2014年8月顺德区公安局经侦查大队调查涉案假冒伪劣产品时，明确说明岑开荣卖给其DJ530L油烟机是在2012年l2月并非是2013年1月14日、l5日，并确认2012年12月份的油烟机是正品；在REC007段录音中，梁建明陈述，2013年1月卖给程柏贤的货是梁玉昭、岑开荣销售的，而梁玉昭则承认，在2013年4月后才卖过DJ530L型号油烟机给梁建明，梁建明反而不作否认，明显系避免谈及DJ530L型号油烟机交货时间的准确性；在REC008段录音中，梁建明让梁玉昭告知岑开荣将20台假货拉回去处理，恰恰证明岑开荣卖给梁建明的DJ530L油烟机绝不会是在2013年14、15日交货的那批。因为，按照梁建明的陈述，那批货物已经全数卖给程柏贤，后被查，必将被没收甚至销毁，不可能2013年1月的货物还有20台有问题的油烟机存在。涉案录音证据中存在如此多的疑点和不合理之处，原审却忽略，选择采信支持梁建明诉求的录音内容，明显不当。
二、原审适用法律错误。
1.原审对举证责任分配错误。依证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原审从梁建明的代理人在两次庭审中陈述内容不一致的事实，即认定梁建明故意隐瞒案件事实，违反诚实信用原则，须承担不利后果。其实，梁玉昭、岑开荣的陈述并不矛盾，只是没有表达清楚。因为，梁玉昭、岑开荣与梁建明从2012年l2月至2013年4月间存在多次买卖交易，梁玉昭、岑开荣一开始未能清楚梁建明所指控的油烟机归属哪一次交易。其二人在第一次庭审中陈述的是2012年l2月的交易，并不是100台都是美的DJ530L烟机，货款在2013年1月才结清，买卖终结；在第二次庭审中陈述的是2013年4月才交货的交易，确实是约定提供DJ530L油烟机100台。代理人是经过梁玉昭、岑开荣表述后再在庭审上陈述，一开始未能说清情况，也是在所难免，并不是不讲诚信。事实上，即使梁玉昭、岑开荣本人，也很难清楚两年多之前的交易情况。但是，一审法院不能因此错误分配举证责任。本案中，主张合同关系成立并生效的举证责任应由梁建明负担，不应要求由梁玉昭、岑开荣举证。类似本案情形，应由买方举证从何处购买货物，而不是由卖方举证货物销售到了何处，而且，还需证明销售货物是否有质量问题。然而，原审认定“若两被告无须承担责任，则其只须证明其销售给原告的产品非该批假冒产品”，错误地将属于梁建明的举证责任分配给梁玉昭、岑开荣，适用法律错误，明显有所偏颇。
2.梁建明应当提供录音证据的原本但未提供，而且疑点多，原审竟然采信，违反证据证明力要求。根据民事诉讼法的规定，一方当事人提出的，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院才应当确认其证明力。梁建明应当提供录音的原本，才能证实录音的准确时间。梁玉昭、岑开荣与梁建明经常有业务往来，关于货物买卖的话题远远不止涉案这一次，不排除梁建明利用后来的交易产品问题，设置通话陷阱，将后来的交易问题混淆成涉案交易。
3.原审对事实认定违反“事实清楚、证据充分”的证明标准。对于梁建明在一审中提供的证人证言，因证人邓浩荣为梁玉昭、岑开荣雇佣的司机，而程柏贤与本案有利害关系，且证言中有互相矛盾之处，原审均不予采信。对此，梁玉昭、岑开荣认可。梁建明用以支持其诉求的事实、证据，基本上是建立在该两位证人证言之上，既然证人证言不被采信，那么，梁建明提供的证据根本不足以证明其事实主张。另外，程柏贤与梁建明之间的纠纷已经调解结案，民事调解书已经生效已久，但是梁建明至今未作出赔偿，程柏贤竟然也迟迟不申请执行，用意何在，二人明显有串通陷害梁玉昭、岑开荣的嫌疑。但是，原审却在涉案买卖交易关键事实不清、证据不足的情况下，支持梁建明的诉求，处理明显不当。
据此，梁玉昭、岑开荣请求：撤销原判，改判驳回梁建明的原审全部诉讼请求，并由其承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人梁玉昭、岑开荣在二审期间向本院提交如下新的证据：
1.岑开荣农业银行顺德新民支行流水清单一份，拟证明梁建明于2013年2月初通过农业银行账户向岑开荣支付货款3万元，该款项系拟从梁玉昭、岑开荣处购买100台美的DJ530L型号油烟机的定金；
2.岑开荣农商银行账户交易明细一份，拟证明：（1）梁建明于2013年2月4日通过其父亲梁执润的农商银行账户向岑开荣支付货款3万元，该款项系拟从梁玉昭、岑开荣处购买100台美的DJ530L型号油烟机的定金，当时即将春节，双方约定春节后再付剩余货款；（2）梁建明于2013年2月27日通过其父亲梁执润的农商银行账户向岑开荣支付货款85000元，该款项系拟从梁玉昭、岑开荣处购买100台美的DJ530L型号油烟机的剩余货款。至此，梁建明合计支付145000元，作为2013年4月购买油烟机的货款。该付款金额、方式、时间等，均与梁建明在一审期间所作陈述不同。
被上诉人梁建明质证认为，对证据1、2的真实性均予以确认，对关联性及证明内容均不予确认。岑开荣在一审期间提交了其农业银行账户流水清单（2013年5月至2014年10月），就上述证据，岑开荣完全可以在一审期间提交。现岑开荣在一审期间故意不提交，直至本案二审才提交上述材料，刻意隐瞒事实意图明显。上述证据显然不属于二审中新的证据。退一步讲，即使二审法院认定上述证据属新证据，亦不能证明该证据所指向批次的油烟机就是供应给梁建明的100台美的DJ530L型号油烟机。双方存在多次生意往来，相互之间通过银行转账方式付款亦属正常。
被上诉人梁建明辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。梁玉昭、岑开荣的上诉没有事实及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁建明在二审期间未向本院提交新的证据。
二审期间，本院依梁玉昭、岑开荣的申请向佛山市公安局顺德分局调取梁玉昭、梁建明的询问笔录两份。梁玉昭、岑开荣及梁建明均表示，对上述两份询问笔录的真实性无异议。
经审查，梁建明对证据1、2的真实性不持异议，而且，双方均确认两份询问笔录真实，因此，本院对证据1、2及两份询问笔录的真实性均予以认定。
原审认定事实清楚，本院予以确认。另查明：2014年8月1日，佛山市顺德区公安局对梁建明制作询问笔录一份，其中，该局就梁建明是否曾在2013年1月卖过一批美的DJ530L型号油烟机给程柏贤、具体台数、货物来源等问题进行询问，梁建明陈述，确实有在上述时间段销售美的DJ530L型号油烟机给程柏贤，共100台，该100台油烟机系梁玉昭分两批卖给梁建明。另外，梁建明在上述询问笔录中就该批次货物的付款方式、时间以及货物交付方式等所作陈述与其在本案诉状中所作相应陈述，存在一定差异。
梁玉昭、岑开荣在二审法庭调查期间陈述，其二人系合作关系。之所以未能在一审期间提交上述证据1、2，是因为双方之间账目往来太多，时间年限较长，没有发现该几笔款项。证据1、2项下款项145000元是用于购买美的DJ530L型号油烟机的预付款，当时没有约定具体的台数，只是约定，在可能的情况下，尽量以多数进行交易。后来，梁玉昭、岑开荣没有就该款项交付美的DJ530L型号油烟机给梁建明，而是用美的其他型号的油烟机及其他电器替代，至于该其他型号的油烟机数量和型号，因时间久远，现无法记清。
梁建明在二审法庭调查期间陈述，梁玉昭、岑开荣在一审两次庭审期间就提货时间的陈述不同，一、二审期间对货物数量及类型的陈述亦不同，而且，其二人在二审中提交的银行流水清单与一审期间提交的银行流水清单实质系同一账户流水，但是，其二人在一审中故意不提交。梁建明就货物的交付时间、方式等陈述，虽因时间久远，在细节上存有出入，但主要事件的发生脉络非常清晰。关键的是，梁玉昭、岑开荣始终不能提供证据证明其销售货物的来源合法、质量合格。
本院认为：综合双方的诉辩理由，本案二审的争议焦点为，梁建明主张的其销售给程柏贤的100台被认定为假冒产品的美的DJ530L型号油烟机系从梁玉昭、岑开荣处购得的事实能否认定成立。经审查，首先，梁建明在收取程柏贤的付款后当天即向岑开荣的账户转入145000元，该款项金额与梁玉昭、岑开荣确认的出售给梁建明的货物总金额完全一致，而且，两者在货物型号、台数、单价等均高度一致。据此，可基本认定，梁建明主张其向梁玉昭、岑开荣购买100台美的DJ530L型号油烟机系因在前与程柏贤达成买卖交易合意，具有相当可能性。其次，梁玉昭、岑开荣就其二人与梁建明之间的涉案买卖交易货物类型、交付货物时间等同一事实，在一审两次庭审期间所作陈述，前后明显矛盾，故意回避案件关键事实意图明显，依据“禁止反言”原则，应就此对其二人作出不利的事实认定。再次，依据梁玉昭、岑开荣在二审法庭调查期间所作陈述，其二人主张先后与梁建明存在两次交易金额为145000元的买卖交易，梁建明在2013年1月支付的145000元项下货物并非100台美的DJ530L型号油烟机，而是以美的其他型号的油烟机及其他电器替代，但不能明确说明相关油烟机的型号和数量等。该主张不仅无任何有效证据予以支撑，而且，与梁玉昭、岑开荣作为货物销售主体的身份明显不符，难以采信。最后，正如原审所认定，无论从证据源泉还是证据距离，梁玉昭、岑开荣完全有条件、有能力通过举示货物来源合法的证据以自证清白，然而，其二人就此不能充分举证。另外，无论涉案通话录音，还是公安机关制作的询问笔录，均形成于本案诉讼之前，就涉案假冒产品的销售方，均明确指向梁玉昭。综上所述，并综观本案具体案情，结合双方举证、陈述等相关诉讼行为，虽梁建明在涉案询问笔录中就货物的付款方式、时间以及货物交付方式等所作陈述与其在本案诉状中所作相应陈述，存在一定差异，本院仍认定其主张的上述事实达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，应予采信。原审判令梁玉昭、岑开荣就销售涉案假冒产品的行为向梁建明赔偿损失以承担相应的违约责任，处理恰当，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5207.45元，由上诉人梁玉昭、岑开荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文
审 判 员 孙 楠
代理审判员 李秀红
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 吴升平