陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终1238号
上诉人（原审原告）：穆宏，男，生于1971年7月29日，汉族，住汉中市。
委托诉讼代理人：李自利，汉中市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨长林，男，生于1972年6月16日，汉族，住南郑县。
委托诉讼代理人：张世文，南郑县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汉中俏江南房地产开发有限公司。住所地：南郑县。
法定代表人：周旦，执行董事。
委托诉讼代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西省顺华建设有限公司。住所地：汉中市。
法定代表人：袁顺安，董事长。
委托诉讼代理人：王新，陕西汉泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王栋，陕西汉泰律师事务所实习律师。
上诉人穆宏因与被上诉人杨长林、汉中俏江南房地产开发有限公司（以下简称俏江南公司）、陕西省顺华建设有限公司（以下简称顺华建司）民间借贷纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2017）陕0721民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人穆宏上诉请求：1、撤销一审判决，或改判维持本案一审法院原来作出的（2017）陕0721民初1468号民事判决确定的权利及义务，或发回其他异地法院重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清，且侵犯上诉人诉讼主体，偏离上诉人的诉讼请求。1、上诉人要求俏江南公司返还300万元工程保证金有事实及法律依据。300万元保证金是上诉人的，并非杨长林的资金，一审判决将两个概念混为一谈。就同一事实，一审法院做出两个不同的判决，（2017）陕0721民初912号民事判决侵犯了上诉人的合法权益，也改变了上诉人的诉讼请求。2、在几次庭审中，杨长林同意俏江南公司收取的300万元工程保证金直接由俏江南公司退还给上诉人。二、原审对杨长林行为过程的认定适用法律错误。本案中杨长林的行为应当认定为履行职务行为或表见代理的行为，所产生的法律后果应由顺华建司承担。有以下证据可以认定，1、有顺华建司的委托书；2、顺华建司的认定书；3、顺华建司刻制的公章一枚；4、顺华建司杨长林的工资表；5、顺华建司工程公布栏；6、该工程俏江南公司总支付工程款39000000在顺华建司的账号上；7、该工程主体验收表。依据《公司法》第14条规定和《民事诉讼法司法解释》第53条之规定，一审将杨长林职务行为认定为个人行为系适用法律错误。三、原审关于本金和利息计算与事实不符。1、上诉人在起诉请求中有很明确的本金和利息计算方式；2、本金和利息偏离了上诉人的诉讼请求，是依职权判的，而非依据事实和法律。
被上诉人杨长林未答辩称：扬长林的行为属于职务行为。
被上诉人俏江南公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人顺华建司答辩称：一审判决认定事实正确，请求维持原判。
穆宏向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带返还原告投资款600万元，并参照民间借贷利率限额24%年利率支付原告三年的投资款利息计432万元，扣除被告杨长林己支付的200万元利息，还应返还原告本息合计832万元。2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：被告杨长林承揽到俏江南公司开发的利和银座项目工程后，因其不具备施工资质，遂将该工程挂靠在被告顺华建司名下进行建筑施工。2013年4月6日，杨长林与顺华建司签订《建筑工程挂靠协议》约定，杨长林向顺华建设公司缴纳合同总价款1%的管理费。挂靠期间杨长林以顺华建司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。杨长林以顺华建司的名义承建工程项目，顺华建司有责任对工程负责，凡以顺华建司名义签订的施工协议，杨长林必须无条件执行。顺华建司向杨长林提供承接工程任务的公司资质，杨长林可以刻制顺华建司利和银座工程项目部资料专用章印鉴一枚，用于项目部同建设方俏江南公司有关资料签证。2013年6月9日顺华建司给俏江南公司出具《委托书》，载明因顺华建司承揽俏江南公司的利和银座项目建设工程，为了工程施工顺利进行，现委托杨长林为顺华建司现场代表，全权处理顺华建司在工程施工过程中的一切事务。具体委托事项和权限如包括代表顺华建司负责该建设项目的组织、实施；有权代表顺华建司与俏江南公司签署有关该项目的协议、文件；代表顺华建司与俏江南公司协调、处理在施工过程中的相关问题。本委托书自委托之日起至该项目工程竣工交付且工程款全部清结之日止。2013年8月11日，杨长林以承包人顺华建司代表人的身份与发包人俏江南公司签订《建筑工程施工合同》。该合同约定，俏江南公司开发的利和银座项目工程，资金来源自筹，工期750天（自2013年8月30日起至2015年9月30日止）。2013年11月，顺华建司向俏江南公司出具《任命书》，任命扬长林为顺华建司现场代表，全权处理顺华建司在工程施工过程中的一切事务。具体任命事项和权限同委托书载明内容一致。
2013年6月8日杨长林向俏江南公司出具《委托付款说明》，内容为：陕西省顺华建司委托我（杨长林）代为支付500万元保证金，我委托刘红、穆宏代我向贵司转保证金500万元，特此说明。落款为：委托人杨长林签名。同日，原告穆宏通过中国邮政储蓄银行汉中市人民路支行向俏江南公司汇入现金249.4万元；2013年6月9日原告穆宏通过汉中市汉台区信用联社西环北路分社再次向俏江南公司汇入现金50.6万元。款项用途均注明为保证金。俏江南公司收到穆宏转款300万元后，于2013年6月9日出具收条，载明收到顺华建司项目经理杨长林缴来保证金人民币300万元，该保证金退还按照双方约定执行。对该300万元资金，被告俏江南公司认可收到了此款，但认为该款项是顺华建司向其交纳的保证金。2013年7月4日至同年10月24日杨长林先后4次直接收取穆宏工程投资款共计210万元，先后2次收取通过刘红代穆宏转交的工程投资款25万元，合计235万元。
一审法院另查明，2015年1月27日，原告穆宏与被告杨长林补充签订了《投资合作协议》，约定因杨长林挂靠顺华建司承揽利和银座项目工程需要资金，穆宏自愿投资人民币600万元与杨长林合作。如杨长林因该项目获得利润，杨长林给穆宏支付红利总计400万元，杨长林不再向穆宏支付利息。杨长林在2015年2月15日前先支付100万元，2015年5月30日之内再支付200万元，2015年7月30日支付200万元，2015年9月30日之内支付200万元，工程竣工验收后一个月之内支付穆宏所有红利和本金。该协议并未实际履行。2015年11月，杨长林向原告穆宏还款200万元，就该笔款项的性质二人各执一词，穆宏主张是杨长林支付的借款利息，杨长林认为是归还原告的借款本金，双方均未提供相应证据。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告穆宏与被告杨长林之间的法律关系，是民间借贷，还是个人合伙。二、合同标的额是600万元，还是535万元。三、如果民间借贷成立，双方是否约定还款期限和支付利息，原告请求按照年利率24%支付利息的依据是什么。四、被告杨长林于2015年11月向原告穆宏付款200万元，是归还的借款本金还是支付的利息。五、原告穆宏向被告俏江南公司支付300万元保证金，是否应当由该公司负责归还。六、被告杨长林向原告穆宏借款是其个人行为还是顺华建设的职务行为，顺华建设是否应当向原告承担归还借款之义务。关于第一个争议焦点。原告穆宏与被告杨长林成立民间借贷的法律关系。原告穆宏与被告杨长林虽未签订书面合同，但原告提供资金给被告杨长林后，杨长林均以其个人名义向原告出具了收条，收条载明金额为535万元。原告穆宏与被告杨长林在借贷发生后签订的《投资合作协议》虽然具有个人合伙的内容，但该协议并未实际履行。原告起诉时也是以民间借贷的法律关系主张的债权，被告也认可按民间借贷处理。故本案案由应确定为民间借贷纠纷。关于第二个争议焦点。原告主张的借款本金为600万元，其中65万元，未提供支付凭证或杨长林的收条，不予采信。根据原告提供的付款凭证和被告杨长林出具的收款凭证，认定双方借贷金额为535万元。关于第三、四个争议焦点。原告主张由被告按照年利率24%支付借款利息。原被告未签订书面借款合同，亦未约定利率或利息计算方法。我国合同法第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。该法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告穆红与被告杨长林均是以自然人身份订立的民间借贷合同，因此，原告提出的由被告按照年利率24%支付借款利息的诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。被告杨长林于2015年11月归还给原告穆红的200万元，应认定为借款本金。原告与被告杨长林在订立借款合同时，对还款期限的约定也不明确。但有证据表明原告于2015年10月开始向被告杨长林主张收回借款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百二十三条规定：公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此，原告穆宏提出由被告按照年利率24%支出借款利息的的诉讼请求，因无事实根据和法律依据本院不予支持。被告杨长林应当支付从原告主张还款之日起至借款清偿之日止的资金占用期间的利息，按年利率6%计算。尚欠借款本金认定为335万元。关于第五个争议焦点。关于原告主张由被告俏江南公司承担连带偿还借款义务的请求。被告俏江南公司作为开发商将工程项目发包给杨长林挂靠的顺华建司，杨长林是实际施工人。原告穆宏虽然分别两次向俏江南公司汇入保证金300万元，但穆宏是受杨长林委托代杨长林支付的保证金，事后杨长林也给原告穆宏出具了收条，俏江南公司给顺华建司出具了收到保证金的收条。被告俏江南公司并无合同或法律义务偿还或连带偿还原告的借款。因此，原告的该项请求，不予支持。关于第六个争议焦点。关于原告主张被告顺华建设对杨长林借款承担连带责任的请求。因原告向被告杨长林出借款项时，先是与杨长林订立的口头借款合同，后又与杨长林书面订立了《投资合作协议》，在订立这些合同时，原告穆宏对杨长林挂靠顺华建设承包建筑工程施工的事实是明知的，被告杨长林均是以其个人名义与原告穆宏订立的合同，也是以其个人名义向穆宏出具的收条。顺华建设并没有与原告穆宏订立借款合同，亦未收取原告穆宏的出借款。被告杨长林虽然借用顺华建司施工资质承包建筑工程施工，但顺华建司并未授权杨长林以其公司的名义向原告穆宏借款，也无证据证明杨长林的借贷行为对顺华建司构成表见代理。因此，原告提出由顺华建司连带偿还借款的诉讼请求，无事实根据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十一条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百二十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决：一、被告杨长林应偿还原告穆宏借款人民币335万元，并自2015年12月1日起按年利率6%支付原告穆宏335万元的资金占用期间的利息，利随本清。限被告杨长林于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告穆宏要求被告汉中俏江南房地产开发有限公司和陕西省顺华建设有限公司承担连带责任的诉讼请求；三、驳回原告穆宏的其他诉讼请求。案件受理费70040元，由被告杨长林负担28200元，原告穆宏负担41840元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实，与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、一审对案涉借款本金的认定及利息的计算是否正确；2、俏江南公司、顺华建司是否应就案涉借款承担连带责任。
关于第一个争议焦点。本院认为，上诉人穆宏主张本案借款金额应为600万元，其中收条与转款凭证可互相印证的共计535万元。另有65万元，上诉人穆宏主张系其直接支付给被上诉人杨长林现金，用于支付利和银座工程的土方运输和降水费，但该65万元仅有穆宏的单方陈述，及本案进入诉讼后杨长林本人于2016年10月10日出具的内容为：“关于借款穆红陆拾五万元一事说明，此笔借款用于利和银座开挖土方支付运输费，和降水费用！”的说明一份。因该65万元既无借据、收条，相较上诉人穆宏与杨长林之间发生的其他多笔借款均通过银行转账后由杨长林出具收条的交易习惯也存在明显不同，亦无其他证据可相互印证，且在本次一审审理中，被上诉人扬长林的特别授权代理人请求按照实际凭证计算借款金额，故一审判决对该65万元未予认定并无不当。
关于利息的问题，因上诉人杨长林给被上诉人穆宏出具的收条上，均未约定利息，穆宏亦未举证证明其与杨长林就案涉借款的利息约定情况，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”据此，穆宏主张按照24%的利率计算利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依据查明事实及前述法律规定对逾期借款利率确认为6%，本院予以确认。
关于第二个争议焦点。本院认为，300万元工程保证金
虽然是上诉人穆宏直接分两笔汇至被上诉人俏江南公司的账户，但俏江南公司收取该300万元的依据系基于其与顺华建司所签订的《建设工程施工合同》中关于保证金的约定，俏江南公司亦在收到该300万元后也向顺华建司出具了收到保证金的收条。杨长林在穆宏向俏江南公司转账300万元后，也以其个人名义向穆宏出具了收条，因此，穆宏向俏江南公司转账300万元的行为应视为其与杨长林民间借贷关系中的指令交付行为。穆宏主张俏江南公司就该300万元承担还款责任或连带还款责任，无事实和法律依据。
关于被上诉人顺华建司是否就案涉借款承担连带还款责任的问题。上诉人穆宏主张杨长林与其发生借贷行为是杨长林作为顺华建司所承建利和银座的项目负责人的职务行为或构成表见代理，但其在二审中既未提出新的事实，亦未提出新的理由。一审判决就该争议问题，依据法律规定，做出了详尽的分析论述，认定事实清楚，适用法律正确，本院不再赘述。上诉人穆宏关于杨长林向其借款属于职务行为或构成表见代理，被上诉人顺华建司应当承担连带责任的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人穆宏的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费35000元，由上诉人穆宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 刘际勇
代理审判员 岳 媛
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 邵育刚