河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民提字第214号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：李洪珍。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卫辉市人民政府。
法定代表人：梁常运，任该市市长。
委托代理人：蔡杰瑞。
委托代理人：冯东方，河南恒辉律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：中国对外南方建设总公司河南工程局。
法定代表人：徐浩天，该公司经理。
申请再审人李洪珍因与被申请人卫辉市人民政府（简称卫辉市政府）、中国对外南方建设总公司河南工程局（简称南方公司河南工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2010）新中民一终字第979号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月9日作出（2013）豫法立二民申字第739号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。李洪珍，卫辉市政府委托代理人蔡杰瑞、冯东方到庭参加诉讼。南方公司河南工程局经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2007年4月13日，李洪珍诉至卫辉市人民法院，请求判令：一、卫辉市政府支付拖欠的工程款1044970元及利息；二、支付为催要工程款差旅费9500元；三、本案诉讼费由卫辉市政府负担。
卫辉市人民法院一审查明：卫辉市政府于2003年4月18日与河南省封丘县乾坤路桥工程有限公司（简称乾坤路桥公司）签订《公路施工合同》，卫辉市政府将X011线改造工程（马杏线西南庄
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左庄段公路改建工程第八标段）承包给乾坤路桥公司施工，路长6.5公里，技术等级为平原二级，合同价款为每公里500574元，完工日期为2003年7月31日，包工包料，合同对工程款的支付、保修、违约责任等均作了约定。合同签订后，乾坤路桥公司开始组织施工，在施工期间，由于其他原因，该公司在没有和卫辉市政府打任何招呼的情况下，将施工人员及机械私自撤走，造成该标段停工。2003年5月2日，卫辉市公路建设指挥部经请示卫辉市政府同意，将该标段的工程调整给第三人南方公司河南工程局，并签订了公路工程施工合同，其合同的内容与卫辉市政府和乾坤路桥公司所签订的合同一致，系第三人承接乾坤路桥公司的合同，包括招、投标书，并有李洪珍于2007年9月24日调取资料申请书为证。李洪珍作为第三人下属的第一项目部组织施工，实际施工22.5天，工程月报表（一、二期）报送给卫辉市政府驻工地负责人任纪付，任纪付在该两期月报表封皮上签字。另外工程进度表、停工报告上也有任继付签字，任对其签字认可，但否认知道其内容。后卫辉市政府在未支付工程款、又未经李洪珍及南方公司河南工程局同意，将该工程另行承包给他人。卫辉市政府于2006年1月16日给付李洪珍工程款232000元。根据李洪珍的申请，卫辉市人民法院委托新乡市中新司法会计司法鉴定所对李洪珍已完成的工程造价进行鉴定，结论为1160397.48元。卫辉市政府对鉴定结论和任纪付在两期工程月报表上的签字均有异议，并称已按李洪珍实际完成的工程量付清了工程款。李洪珍于2010年3月19日第二次庭审时认可其完成路基4.1公里，其中全部完成路基工程1.1公里。依据招投标书，涉案路基共5.615公里，价款为286590.5元，平均每公里为51040元。另查明：南方公司河南工程局已被工商行政管理部门吊销营业执照，卫辉市政府未向南方公司河南工程局支付过工程款，南方公司河南工程局称支付李洪珍3万元，未能提供证据加以证明。
卫辉市人民法院一审认为，卫辉市政府与南方公司河南工程局签订的公路施工合同，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。李洪珍作为实际施工人，与卫辉市政府形成了事实上的权利义务关系，卫辉市政府应当向其支付相应的工程款。李洪珍要求卫辉市政府按工程月报表中的工程量支付工程款，理由不足，不予支持。因依据工程月报表中的工程量，工程造价为1160397.48元，平均每公里206660.28元，超出投标时的价格4倍。李洪珍在庭审中认可已完成路基4.1公里，其中已全部完成路基1.1公里，剩余3公里未完成，由于未完成3公里的工程量现已无法计算，剩余3公里应该按已全部完成计算，卫辉市政府应支付工程款209264元，对鉴定结论不予支持。李洪珍要求支出差旅费9500元，证据充分予以支持。要求支付拖欠工程款的利息，符合法律规定，予以支持。按中国人民银行同期贷款利率计算，从停工日起至2006年1月16日止，利息为29956.13元。卫辉市政府称，李洪珍给其造成100多万元的损失，未提供证据，不予支持。卫辉市人民法院于2010年1月21日作出（2007）卫民二初字第457-1号民事判决：一、卫辉市政府于判决生效后十日内支付李洪珍工程款209264元，利息29956.13元，共计239220.12元，扣除已支付的232000元，下欠李洪珍7220.13元。二、卫辉市政府于判决生效后十日内支付李洪珍差旅费9500元。三、驳回李洪珍的其他诉讼请求。案件受理费9400元，李洪珍负担5130元，卫辉市政府负担4270元。
李洪珍不服一审判决，向新乡市中级人民法院提起上诉。
新乡市中级人民法院查明的事实与一审相同。
新乡市中级人民法院二审认为，关于李洪珍完成的工程量，李洪珍与卫辉市政府都提供了相应的证据。李洪珍提供的证据是有卫辉市政府驻工地负责人任纪付签名的两期《工程月报》。卫辉市政府提供的证据为《马杏线NO.8标段完成工程量投资估算》，根据该证据材料中的表述，卫辉市政府核实完成工程量的依据也为上述两期《工程月报》。虽部分分项工程的工程量与李洪珍提交的两期《工程月报》中的相关分项工程量不一致，部分存在差异，但卫辉市政府在未告知李洪珍、南方公司河南工程局，未对完成工程量进行确认的情况下另行发包，其没有足够证据反驳《工程月报》中工程量的真实性，故对该两期《月报表》证明力予以确认。
李洪珍不具有承揽涉案工程的资质，其与南方公司河南工程局签订的转包合同无效。根据涉案合同性质，李洪珍施工中投入的费用，应当由南方公司河南工程局折价返还。涉案工程造价分两部分，一是对于约定单价的分项工程，执行工程量的清单造价；二是增加的工程量，依照鉴定中市场直接费计价，并作为李洪珍的实际损失。根据鉴定，《工程月报》中的工程量清单造价为264053元，机械停滞费13024.14元，工程量变更部分市场直接费为721645.91元，共计998723.05元，减去卫辉市政府支付的232000元，剩余的766723.05元应由南方公司河南工程局承担，卫辉市政府作为发包人，应在欠付南方公司河南工程局的工程款范围内承担责任。李洪珍要求赔偿差旅费，缺乏证据依据，不予支持。新乡市中级人民法院于2010年12月13日作出（2010）新中民一终字第979号民事判决：一、撤销卫辉市人民法院（2007）卫民初字第457-1号民事判决。二、南方公司河南工程局于本判决送达后十日内支付李洪珍工程款766723.05元，卫辉市政府承担连带责任。三、驳回李洪珍其他诉讼请求。一审案件案件受理费9400元，李洪珍负担2700元，南方公司河南工程局、卫辉市政府负担6700元，二审案件受理费14200元，李洪珍负担2980，南方公司河南工程局、卫辉市政府负担10220元。鉴定费李洪珍负担1960元。
李洪珍不服二审判决，以判决应当以《工程造价司法鉴定书》结论和双方共同确认的工程量、工程造价1160397.48元为准；涉案路基实际为6.8公里，判决认定5.615公里错误；应当判决被申请人支付差旅费9500元；完成路基为4.7公里，而不是4.1公里，二审法院审理时没有开庭质证；法院漏判了李洪珍诉讼请求且适用法律错误为由，向本院申请再审。
卫辉市政府答辩称，本案工程系由南方公司河南工程局违法转包给李洪珍进行施工，期间李洪珍采取了欺骗手段骗取其工作人员在《工程月报》上签字。现河南中新司法会计司法鉴定所出具声明撤销其鉴定报告，故该鉴定已经不能作为定案依据。卫辉市政府向新乡市人民检察院申请抗诉，该院委托河南巨中元司法鉴定中心重新对李洪珍实际完成工程量进了司法鉴定，结论为李洪珍实际施工工程造价为274883.50元。因此，请求法院实事求是纠正原判决错误，依法判令李洪珍返还卫辉市政府多支付的工程款723839.55元。
根据当事人诉辩意见，本院确认并经当事人认同本案再审争议焦点为：一、李洪珍实际完成的路基工程长度是多少，《工程造价鉴定书》能否作为本案的定案依据。二、二审判决是否存在漏审漏判的情形。
本院再审查明的事实除与一、二审认定事实相同外，另查明：一、2003年7月3日，卫辉市政府驻工地代表与南方公司河南工程局共同出具停工报告，内容为“施工路段因路基缺土，村民无理取闹而停工”。李洪珍无法继续施工撤出施工工地，卫辉市政府后将剩余工程交由他人施工完毕。二、2006年5月1日，南方公司河南工程局出具证明，涉案工程为李洪珍投资。三、终审判决生效后，卫辉市政府申请新乡市人民检察院对本案进行抗诉。经该院审查并报请河南省人民检察院抗诉。2011年12月13日，河南省人民检察院作出不予抗诉决定。四、在本院再审诉讼中，卫辉市政府依据本案的施工图纸，认可涉案道路施工工程的长度为6.8公里。但同时辩称，其中有1.185公里因有民房，尚不确定施工；因聘请的工程监理，未派驻到李洪珍的施工工地，故对李洪珍出具的有任纪付签字的工程月报表相关内容部分认可，部分内容不认可。五、本案终审判决生效后，现已执行完毕。
本院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。卫辉市政府将涉案的道路建设工程交由南方公司河南工程局施工并与之签订了《公路工程施工合同书》，合同内容不违反法律、法规强制性规定，且系当事人真实意思表示，应为有效合同。南方公司河南工程局第一项目部在施工该工程后，转包给不具备施工资质的李洪珍个人进行施工，其转包行为无效。由于涉案工程系由李洪珍垫资并实际进行了施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据各方当事人共同认可的事实，涉案工程为李洪珍实际施工，各方当事人所构成的法律关系为，南方公司河南工程局应向李洪珍支付工程款，卫辉市政府在欠付南方公司河南工程局工程价款的范围内，向李洪珍承担支付工程款的责任。根据南方公司河南工程局的证明内容，该工程由李洪珍垫资施工，应当享有得到工程款的权利。卫辉市政府也在合同履行中，于2006年1月份向李洪珍支付部分工程款232000元，下欠工程款应当由南方公司河南工程局支付，卫辉市政府作为工程发包人应在欠付南方公司河南工程局的工程款范围内承担责任。
本案工程在施工期间，卫辉市政府虽聘请有工程监理，但未派往李洪珍的施工工地，因此，其责任不应当由李洪珍承担。卫辉市政府派驻工地的工作人员任纪付，作为建设单位驻工地代表，在拨款申请书、工程月报表、工程进度表和停工报告等主要证据材料上签字，对李洪珍施工的道路长度为6.8公里及已完成的工程量进行确认时，双方并未出现矛盾和纠纷，该证据证明的事实可信度较高。根据《中华人民共和国民法通则》四十三条规定“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”。任纪付的签字行为代表卫辉市政府，其法律后果亦应由卫辉市政府承担。卫辉市政府以任纪付不是监理人员，在工程月报表上签字时未对其内容进行审查和未注明签字时间为由，否认其签字效力，虽然认可涉案的道路工程长度为6.8公里，但认为其中因有部分是民房，李洪珍没有施工，因卫辉市政府对自己的抗辩主张不能提供充分的事实依据，故对其主张的理由，本院不予采信。后因卫辉市政府未能协调好施工现场周边关系和停工待料等原因，造成李洪珍无法继续施工，双方在终止合同履行时，卫辉市政府未与李洪珍就其所完成的工程量、工程价款及时进行确认和结算，卫辉市政府存在过错，应承担相应责任。
一审诉讼中，法院在征得双方当事人同意后，依法委托新乡市中新司法会计司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构依据双方共同签字确认的“工程月报表”及其他证据材料作出鉴定结论，确认该工程造价为1160397.48元。法院委托鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定资料证据合法有效，故对其作出的鉴定报告及结论的效力，本院予以确认。卫辉市政府应当依据工程造价鉴定结论1160397.48元，扣除已支付的工程款232000元，对于下欠工程款928397.48元，履行付款义务。
李洪珍一审诉讼请求包括，请求判令卫辉市政府支付拖欠工程款的利息及为实现债权支付的9500元差旅费损失。卫辉市人民法院作出判决后，李洪珍不服，向新乡市中级人民法院提起上诉，其上诉请求包括，依法支持其主张的工程款项及利息。新乡市中级人民法院二审判决在归纳李洪珍上诉内容中未包括其主张的利息请求，判决存在漏审漏判问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。在本案合同履行过程中，因施工的路基缺土和受到外界干扰，造成李洪珍无法继续施工，双方也未就已完工程实际交付和对工程款进行结算。依照最高人民法院上述司法解释规定，工程款利息的起算时间应从李洪珍起诉时间2007年4月13日开始计算。由于卫辉市政府在合同终止履行后，未与李洪珍及时进行工程量确认和对工程款进行结算，李洪珍主张工程款利息的请求应予支持。李洪珍为主张其权利，长期往返于住所地和新乡等地，并产生一定的差旅费损失，基于本案实际情况，卫辉市人民法院一审判决卫辉市政府支付李洪珍差旅费9500元是适当的。一审法院作出判决后，卫辉市政府并未对此提起上诉，新乡市中级人民法院改判撤销该项判决不当，应予纠正。
本院再审中，卫辉市政府以涉案工程造价应为274883.50元，二审判决生效后多支付了72万余元，要求李洪珍予以返还，并提交新乡市人民检察院的立案通知书、河南巨中元司法鉴定中心的鉴定意见书、河南中新司法会计司法鉴定所撤销该所的鉴定报告声明，主张其答辩理由成立。本院审理认为，终审判决生效后，卫辉市政府申请新乡市人民检察院对本案进行抗诉。该检察院对本案进行了立案审查，同时依据卫辉市政府的单方申请，委托河南巨中元司法鉴定中心鉴定。之后该鉴定中心出具鉴定意见书，其鉴定结论为涉案工程的造价为274883.50元。由于该鉴定中心是基于单方申请委托出具的鉴定报告，在鉴定过程中并未通知李洪珍参加和提供鉴定所需全部资料，因此不能证明该鉴定报告的真实性和合法性，依法不能视为有效证据。关于河南中新司法会计司法鉴定所的声明效力问题。在一审法院审理期间，河南中新司法会计司法鉴定所依法接受法院委托，并收取了鉴定费用，经评估鉴定出具鉴定报告。二审法院判决生效后，该所又以鉴定人员没有实际参与，由助理人员所做为由，声明撤销鉴定报告。经本院审查认为，河南中新司法会计司法鉴定所该理由不能成立。该司法鉴定所是经依法注册成立的具有司法鉴定资质的专业机构，向社会提供的是有偿服务，理应依照法律规定和执业要求履行职责，正确提供司法鉴定服务，如果违反法律规定和执业要求，应依法承担法律责任。给当事人造成损失的，应依法承担赔偿责任。另外，该司法会计司法鉴定所在作出声明前，并未申请原委托法院组织当事人进行必要的听证和发表意见，声明中以“鉴定结论不能保证其准确”性的模糊语言，否定原鉴定报告结论，且在作出声明后也未向当事人退回已收取的鉴定费。本案二审判决于2010年12月份后送达各方当事人生效后，该司法会计司法鉴定所于2012年1月10日又出具撤销鉴定报告声明，其理由与目的的正当性，令人产生合理怀疑。依据诚实信用原则，本院对该司法会计司法鉴定所出具的撤销声明效力，不予确认。河南省人民检察院依据本案事实，已对卫辉市政府的申请和新乡市人民检察院提请抗诉事项，作出不予抗诉的处理决定，故对卫辉市政府在再审中提出的检察院已抗诉的事实，本院不予认定。
综上所述，李洪珍再审申请事实及理由成立，原审判决认定事实及处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市中级人民法院（2010）新中民一终字第979号民事判决及卫辉市人民法院（2007）卫民初字第457-1号民事判决第一项；
二、维持卫辉市人民法院（2007）卫民初字第457-1号民事判决第二项，即：卫辉市人民政府于本判决生效后十日内支付李洪珍差旅费9500元；
三、中国对外南方建设总公司河南工程局于本判决生效后十日内支付李洪珍工程款928397.48元，卫辉市人民政府承担连带责任（在执行中扣除已履行部分）；
四、卫辉市人民政府以欠付工程款928397.48元为基准支付李洪珍利息（自2007年4月13日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，对已付工程款在执行中按实际履行的付款时间计算利息）；
五、驳回李洪珍其他诉讼请求。
一审案件受理费9400元，由李洪珍负担1400元，中国对外南方建设总公司河南工程局、卫辉市人民政府负担8000元；鉴定费7000元，由李洪珍负担960元，中国对外南方建设总公司河南工程局、卫辉市人民政府负担6040元。二审案件受理费14200元，由卫辉市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 贵 云
代理审判员 郝 明 亮
代理审判员 李 欣 欣
二〇一四年六月十七日
书 记 员 朱昱龙（代）