云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终333号
上诉人（原审被告）：吴应永，男，1983年2月8日生，现住云南省普洱市景谷县。
委托诉讼代理人：杨正云，云南天溯律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张才军，男，1967年5月11日生，现住云南省普洱市景谷县。
委托诉讼代理人：兰佳嵘，景谷县威远镇法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。
上诉人吴应永因与被上诉人张才军承揽合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院做出的(2017)云0824民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭于2018年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人吴应永及其委托诉讼代理人杨正云、被上诉人张才军委托诉讼代理人兰佳嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴应永上诉请求：1.请求普洱市中级人民法院撤销景谷县人民法院作出的(2017)云0824民初996号民事判决，改判由张才军向吴应永承担违约金5000元，吴应永已经支付的l0000元应减除；2.请依法改判由张才军承担房屋建设不合格的返修责任；3.一、二审案件受理费由张才军承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。本案吴应永系景谷县半坡乡安海村移民搬迁户，2011年11月2日，吴应永与张才军签订《糯扎渡水电站景谷县移民安置点房建工程施工合同》，双方签订的合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款、质量标准等作了约定，其中质量标准按GB50300．2000《建筑施工质量验收统一标准》一次性验收合格。2013年2月房屋建成，张才军建设的房屋未经验收合格，因为吴应永等是移民搬迁户，搬迁之后无房屋住，于是政府要求搬入居住，居住后发现房屋明显不符合规格，房屋有漏雨水现象，房屋的地脚牵梁矮，房屋明显缩水，吴应永的钥匙少了两道门，房屋的窗户也少两道，吴应永只能自己出2888元做窗户。张才军建设的房屋存在的诸多问题经多次反映都未解决。这样事情就被拖了下来，双方也一直未进行过验收结算，按吴应永与张才军双方签订的合同，张才军交付的应当是质量符合标准，按签订合同规格交付的房屋，张才军建设的房屋，2013年未地震前经移民办查看就有漏雨水现象。张才军建设的房屋漏水不仅仅是吴应永的房屋，其他移民搬迁户也同样存在漏水的现象。二、一审法院判决由吴应永支付张才军建房款63386．2元的依据不足。1.按吴应永与张才军双方签订的建房合同，张才军交付的应当是质量达标，符合双方约定标准要求的房屋，但因为房屋存在诸多问题，双方最终未验收、结算、交付。2.工程款问题吴应永于2014年5月22日支付10000元，己支付的l0000元应减除，否则不符合公平原则。3.因张才军建设的房屋质量不符合要求，有漏水，地脚牵梁矮，窗户少两道等诸多问题，张才军具有返修义务，所以应扣除吴应永返修费用。4.张才军未交付符合质量要求的房屋，构成违约，应承担5000元违约金。三、一审法院适用法律不当。本案合同双方为个体，是农村建房施工合同，应适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二进七十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。综上所述，一审法院认定事实不清，判决由吴应永支付张才军建房款63386．2元依据不足，适用法律不当，请二审法院予以改判。
张才军辩称，一、一审人民法院审判程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确。望二审人民法院维持原审判决，驳回吴应永的上诉请求。二、吴应永的上诉理由不成立。三、吴应永所提出的质量问题及10000元，我认为质量问题吴应永在一审中未提出反诉，针对质量问题应当提出反诉。吴应永所说的10000元也同样未提出反诉，应当列为不当得利，另案所判。
张才军向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决吴应永支付尚欠张才军工程款63386.20元人民币。2.请求人民法院判决吴应永承担违约金5000元人民币。3.案件受理费由吴应永承担。
一审法院认定事实：吴应永系移民搬迁户，2011年11月2日，吴应永与景谷县移民局签订《授权委托书》，委托移民局向建设移民安置房屋的建设人代付相应的款项。同日，吴应永与张才军签订《糯扎渡水电站景谷县移民安置点房建工程施工合同》，合同约定：建房地点为民乐糖厂移民安置点。承包范围为包工包料，价款为1040元/平方米，未约定付款期限。房屋于2012年12月底工程竣工，2013年2月吴应永家入住使用。双方未对房款进行结算，房屋面积经民乐镇村镇规划中心、民乐镇国土资源所、民乐镇司法所、民乐镇移民办、民乐镇兴民村民委员会等5个部门丈量为194.88平方米。
另查明，双方认可结算方式为按照实际面积结算。景谷县移民局代付建房款134289元，吴应永支付5000元。
一审法院认为本案争议焦点为：一、本案案由是何纠纷？二、张才军的诉讼请求是否应当得到支持？三、吴应永是否承担违约责任？
一、关于第一个争议焦点。一审法院认为：张才军是按照吴应永要求自主完成房屋建盖，最后交付房屋给吴应永，一审法院认为本案中双方法律关系是张才军以建盖房屋为目的，按照吴应永的要求独立完成房屋建设，最后交付工作成果，符合承揽合同特征，故本案适用承揽合同纠纷。
二、关于第二个争议焦点。一审法院认为：首先，吴应永签订《糯扎渡水电站景谷县移民安置点房建工程施工合同》，双方系完全行为能力人，该合同系本人真实意思表示，合同成立并生效，双方在《糯扎渡水电站景谷县移民安置点房建工程施工合同》中约定单价为包工包料每平方米1040元，建筑面积经民乐镇村镇规划中心、民乐镇国土资源所、民乐镇司法所、民乐镇移民办、民乐镇兴民村民委员会等5个部门丈量为194.88平方米。故合同总价为1040元/平方米×194.88平方米=202675.2元。张才军已按照合同约定进行了施工，虽并未组织验收，但已交付了吴应永使用，吴应永庭审中亦认可其已于2013年2月入住，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，张才军有权要求吴应永支付剩余合同价款，关于吴应永称还打入张才军账户10000元，因其未提交相应的证据予以证实，故一审法院不予认可，故扣除景谷县移民局代付建房款134289元及吴应永支付5000元后，还应支付张才军63386.2元。吴应永辩称张才军交付的房屋未验收合格，存在质量问题，并提交了照片予以证实，但因吴应永入住的时间为2013年2月，至今已有4年余，其提交的证据不能证实张才军交付的房屋存在质量问题。故对房屋存在质量问题而不支付建房款的辩称一审法院不予采信。
三、关于吴应永是否承担违约责任的问题。一审法院认为：原吴应永双方在合同中未约定支付价款的时间，双方也未实际组织竣工验收，也未按照合同“竣工验收及结算”的约定进行工程结算，出现上述情况不应归责于吴应永，故一审法院认为吴应永不因承担违约责任，故对于张才军诉请吴应永支付5000元的违约金一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴应永于本判决生效之日起十日内支付张才军建房款63386.2元。二、驳回张才军其他诉讼请求。案件受理费1510元，由吴应永负担。
二审中，吴应永围绕其上诉请求向本院提交了：1.农村信用社交易明细账单(复印件)一份，欲证明：吴应永于2014年5月22日打给张才军10000元。经质证，张才军对该证据的真实性认可，对关联性及证明内容不予认可，认为此账户并不是张才军账号。本院认为，吴应永提交的该份证据并未载明资金的去向，不能证明其已向张才军支付10000元的事实，本院对该组证据不予采信。2.民乐糖厂移民房建质量汇总表（复印件）一份，欲证明：经景谷县民乐镇移民办实地查看，吴应永的房屋屋面多处渗水，室内高差不够，地梁标高太低。经质证，张才军对该证据的证明内容、合法性、真实性不予认可，认为该证据反映不出汇总表的真实性；该汇总表不能证明房屋的质量问题，质量问题应当由相应的鉴定方才能鉴定是否有质量问题。本院认为，该组证据未加盖相应机构的公章，不具有证明效力，本院不予采信。3.现场图片（复印件）5张，欲证明吴应永房屋二层楼顶板多处裂缝成分散形状，并有渗水的情况。经质证，张才军对该组证据的三性不予认可。2013年2月入住，永平是2014年10月发生大地震，并不清楚照片的时间具体是什么时候，仅凭几张照片是不能证明质量问题的。本院认为，吴应永提交的该组证据与本案待证事实无关，不予采信。吴应永还申请证人阮某1、阮某2、吴应荣出庭作证，欲证明该三名证人的房屋同样也是有渗水、开裂的情况，包括吴应永的房屋出现质量问题他们都比较清楚。张才军认为上述证人与吴应永存在利害关系，不能证明本案事实。本院认为，阮某1、阮某2、吴应荣所做证言，不能证明本案待证事实，本院不予采信。
二审中，经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
综合归纳诉辩主张，本案的争议焦点为：1.张才军为吴应永建造的房屋是否合格；2.吴应永是否于2014年5月22日向张才军转账10000元并应予扣减。
本院认为，关于张才军为吴应永建造的房屋是否合格的问题。本案中吴应永与张才军签订的《糯扎渡水电站景谷县移民安置点房建工程施工合同》，系双方当事人在平等自愿基础上的真实意思表示，该合同合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。张才军按照合同约定进行了施工，并在竣工后交付吴应永使用，吴应永负有支付建房款的义务。吴应永上诉主张张才军交付的房屋质量不合格，其不应支付建房款，本院认为，吴应永虽然未对张才军所建盖的房屋进行验收，但其已于2013年2月入住使用，应视为已对张才军施工的房屋进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。”的规定，故对吴应永上诉主张房屋质量不合格不付建房款的请求，本院不予支持。
关于吴应永是否于2014年5月22日向张才军转账10000元并应予扣减的问题。本院认为，吴应永提交的银行流水账户属于其自己的账户，其于2014年5月22日对外转账10000元的资金，无法证明该资金转入张才军账户，亦不能证明其已支付给张才军10000元工程款的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴应永对此依法应承担举证不能的责任。故对吴应永的该上诉主张，本院不予支持。
综上，吴应永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1510.00元，由吴应永负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 键
审判员 胡 荣
审判员 张 劲 松
二〇一八年六月十二日
书记员 欧阳成愉