安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终433号
抗诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
原审被告人李旭，男，汉族，1959年4月5日出生于安徽省马鞍山市，大专文化，原系蚌埠市新大房地产开发有限公司董事长、安徽汉福国际贸易（集团）有限公司副董事长，住安徽省蚌埠市。因涉嫌犯贪污罪于2013年9月13日经蚌埠市淮上区人民检察院决定被取保候审，2014年1月20日经蚌埠市淮上区人民检察院决定被刑事拘留，同年1月29日经蚌埠市人民检察院以涉嫌犯贪污罪、受贿罪决定逮捕，同日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。2016年4月22日经蚌埠市淮上区人民法院决定被监视居住。
原审被告人黄笑笑（曾用名“黄笑”），男，汉族，1968年5月9日出生，大专文化，原蚌埠市新大房地产开发有限公司总经理，住山东省济南市历城区。因涉嫌犯贪污罪2014年2月18日经蚌埠市淮上区人民检察院决定被刑事拘留，同年2月28日经蚌埠市人民检察院决定，由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。2016年5月23日经蚌埠市淮上区人民法院决定被取保候审。
蚌埠市淮上区人民法院审理淮上区人民检察院指控的原审被告人李旭犯贪污罪、职务侵占罪、受贿罪，原审被告人黄笑笑犯贪污罪一案，于2015年7月15日作出（2014）淮刑初字第00143号刑事判决。宣判后，两被告人提出上诉。本院受理后，于2015年11月4日作出（2015）蚌刑终字第00292号刑事裁定，撤销原判，发回淮上区人民法院重新审理。淮上区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年10月21日作出（2016）皖0311刑初34号刑事判决。宣判后，淮上区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员王磊、陈龙出庭支持抗诉，原审被告人李旭、黄笑笑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、关于贪污的事实
1999年9月5日，蚌埠市外经委与蚌埠市体委就市体校改造建设项目签订协议，由外经委负责筹措资金进行建设，并参与所建房屋的分配。时任外经委主任的黄小虎安排成立项目公司，负责该项目。2000年5月19日，在黄小虎的安排下，蚌埠市外经委下属的国有企业新大进出口公司与新大广告装饰公司（国有控股公司）接替项目公司负责体校项目，新大进出口公司绝对控股，并委派被告人李旭为新大房地产公司法定代表人。黄小虎为侵吞项目利润，安排其表弟黄笑笑进入新大房地产公司，负责财务工作。2002年9月17日，该项目经综合验收合格。项目完成后，黄小虎指使被告人李旭、黄笑笑共同将新大房地产公司公共财产217万侵吞，经黄小虎安排，被告人李旭分得35万元，被告人黄笑笑分得20万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并查证属实的证据予以证实：
（一）书证
1.蚌埠市新大广告装饰公司、蚌埠市新大进出口有限公司、蚌埠市新大房地产公司工商登记资料、蚌埠市新大进出口公司委派书、外经委的相关通知等。证实新大广告装饰公司为国有控股企业（持股98%）、新大进出口公司为国有独资企业；2000年5月19日，两公司出资成立新大房地产公司，新大进出口公司委派被告人李旭为新大地房地产公司执行董事。
2.蚌埠市体育运动委员会（甲方）与蚌埠市对外经济贸易委员会签订的协议书，证实1999年9月5日，双方就蚌埠市体校改造建设项目签订协议，甲方出地，乙方负责筹措建设资金，负责体校改造项目设计、施工、质量及销售、售后服务工作。
3.建设工程中标通知书两份，证实体校项目工程一期由安徽省七建公司建筑施工，二期由李某挂靠的蚌埠一建公司建筑施工。
4.收款收据、记账凭证、蚌埠市粮油食品进出口公司付款通知及工商登记资料等，证实蚌埠市粮油公司在体育楼项目初期出资的情况，一期工程建设资金来源于粮油公司，该公司系国有企业。
5.项目竣工验收等材料，证实体委项目于2002年9月17日综合验收合格。
6.中国工商银行电汇凭证、海南新德龙实业公司银行凭证、中国人民银行电划补充报单，证实2002年11月19日，新大房地产分两笔汇120万元、19万元到海南新德龙实业投资有限公司，被告人黄笑笑于2013年6月25日、8月21日在部分凭证上签字确认；张某（时任新德龙公司负责人）于2013年7月10日签字确认该款是其向黄小虎借的。
7.海南新德龙实业公司的企业资料，证实该公司法定代表人为张某，后变更为李海棠。
（二）证人证言
8.证人解某(时任蚌埠粮油公司经理)证言，证实新大房地产公司成立前，按照黄小虎的安排，其全面负责体委项目。蚌埠市体委出地，项目初期是由粮油公司出资，其负责期间没有任何个人或者单位出资。
9.证人周某(时任新大房地产公司会计)的证言，证实其受解某指派到新大房地产公司兼任会计。其代账期间，没有其他人或公司向新大房地产投资，后把账目都交给了赵某。
10.证人赵某(时任新大房地产公司会计)的证言，证实其前任会计是周某，印象中没有其他人投资。工程结束后的一天，其分得3万元。
11.证人葛某的证言，证实外经委盖房时，其向黄小虎、李旭提出想优惠购房，后因没有房子，黄小虎、李旭让其从陈强(指被告人黄笑笑)处拿10万元钱作为购房补助。
12.证人张某的证言及自书材料，证实1999年，其创办海南新德龙实业有限公司，因经营状况不好，曾向黄小虎借了一百多万元。
（三）被告人及同案人的供述
13.被告人李旭的供述，证实因蚌埠市体委缺乏资金，蚌埠市外经委与体委就合作改造蚌埠市老体校签订协议。项目资金由市外经委出，体委提供地皮。项目分为两期。外经委成立市体校改造项目公司来运作该项目，后因相关部门的规定，按黄小虎安排，成立新大房地产公司，并由其任董事长、法定代表人，陈强(即被告人黄笑笑)以深圳公司派出的名义任总经理。新大房地产公司的资金是从新大实业借的，只是从账上走一下，后房屋能预售了，有了预售资金，新大房地产公司的资金来源就是这样。从外部引资是黄小虎看到二期工程可能盈利，为了把将来赚的钱不交给公司而找的借口，并让黄笑笑称是深圳公司派来的，最后算利润时没有谈到还引资的钱。项目建设过程中，市外经委下属的汉福公司等先后改制为民营企业，因新大房产公司和市体委合作的项目没有完成，不好核算具体盈亏，所以新大房产就没有纳入改制范围。该项目工程结束后，其和黄小虎、黄笑笑在黄笑笑租房内核算了该项目的财务账，共获利200多万元。黄小虎分得139万元，由其安排黄笑笑分两笔将139万元汇走，一笔汇了120万元，一笔19万元。其分得35万元，黄笑笑分得20万元，葛某分得10万元、赵某分得3万元，其把谢克林分得的10万元交给谢克林。
14.被告人黄笑笑的供述，证实情况与被告人李旭供述证实的情况基本一致。还证实了其在黄小虎任外经委主任时即到新大房地产公司帮忙，黄小虎为了以深圳公司的名义侵吞利润，让其对外自称是深圳方面派来的工作人员及后来帮黄小虎转139万元到海南新德龙公司的事实。
15.同案犯黄小虎的供述，证实的情况与被告人李旭、黄笑笑的供述、证人解某的证言证实的情况基本一致。还证实，分钱时其是滁州卷烟厂厂长，因项目一直由其负总责，李旭时任汉福公司副董事长，黄笑笑是其表弟，其安排的事他们就照办。
二、关于职务侵占的事实
蚌埠市新大进出口公司(以下简称新大公司)原系蚌埠市外经委下属国有企业，于2001年12月改制为由蚌埠市汉福对外贸易有限责任公司(以下简称汉福公司)控股的非国有公司。
为逃避新大公司对外债务和侵占公司财产，黄小虎(汉福公司实际控制人)召集被告人李旭(时任新大公司董事长、法人代表)及姚发征(时任汉福公司总经理)、余斌(时任汉福公司副总经理)、赵某(时任新大公司财务负责人、汉福公司财务部经理)商讨决定将新大公司账面的数百万元资金以“做业务”的名义转移至深圳。经黄小虎分工，2004年5月，被告人李旭和赵某持黄小虎提供的深圳万雄贸易有限公司的资料在深圳发展银行上步支行开立了“深圳万雄贸易有限公司”的账户。2004年8月，姚发征安排将新大公司的546.5万元资金分四次转账至此账户。后，李旭和赵某按照黄小虎的指示，将此账户中的546万元再次转账至云南云路沥青油料经销公司。黄小虎又通过罗某将546万元以现金取回。在滁州卷烟厂红三环大酒店一客房内，黄小虎分给被告人李旭60万元，姚发征60万元，赵某20万元，余斌17万元，剩余389万元黄小虎据为己有。
上述事实，有经举证、质证，并查证属实的下列证据证实:
（一）书证
1．新大进出口公司企业基本注册信息查询单、公司年检报告、公司设立登记申请书、改制档案、董事会决议、股东会决议、蚌埠市汉福对外贸易公司委派书、变更登记档案(改制)、新大进出口公司章程、验资报告、验资进账单等，证实新大公司改制，被告人李旭和赵某等股东出资，被告人李旭为法定代表人，被告人李旭被选举为董事长(汉福公司委派)等情况。
2.汉福公司2004年应付款明细账、记账凭证、银行进账单等，证实汉福公司2004年8月3日向新大公司转款400万、2004年8月17日转款90万、30万的情况。
3.深圳发展银行单位开户申请书、开户核准通知书、授权委托书、查询账户基本信息单、深圳市万雄贸易公司法人营业执照及公司章程等，证实万雄公司于2004年5月18日委托田某至该银行办理开户手续、代理开户人田某在该银行以万雄公司名义开设账号为11×××02(下简称为4802账户)的账号及万雄公司企业基本信息等情况。
4.平安银行深圳福虹支行业务清单、电汇凭证，证实2004年8月11日，新大公司汇4802账户20万元，同年8月18日，新大公司分三次汇入4802账户90万元、380万元、56.5万元;2004年8月20日，万雄公司从4802账户转云南昆明云路沥青油料经销公司账户546万元。
5.云南云路沥青公司工商登记材料，证实云南云路沥青公司的工商登记情况，该公司2003年与茂名众成商贸公司签订联营协议，约定由茂名公司负责组织油品自愿，云路公司销售，并同意单独开设账户双方监督管理。
6.企业机读档案登记资料，证实茂名市众成商贸有限公司的工商登记情况，该公司2010年9月21日被吊销营业执照。
（二）证人证言
7.证人肖某、巴某、许某、何某(分别时任云南云路沥青油料经销公司总经理助理、经理、法人代表、财务科工作人员)的证言，证实2004年8月打入云南云路沥青油料经销公司账户的546万元，是其公司经营五部发生的业务，经营五部是广东茂名众成商贸公司和其公司联营成立的部门，由广东茂名那边派高某管理。联营主要是公司有成品油的经营资格，但没有资源，为了公司发展，就和一些能找到自愿但没有经营资格的单位建立联营关系。
8.证人杨某（茂名立天商贸公司的法人代表）的证言，2004年9月14日、12月9日，云南云路公司转货款186万、45万到其公司，随后就发货了，其和云南云路公司是通过高某联系的。
9.证人高某（云南云路公司经营五部负责人）的证言，证实其和云南云路沥青油料公司以该公司经营五部的方式联营，云南云路给其开设了一个账户，其具体管理负责。2004年8月份从深圳万雄公司转款546万元到云南云路沥青油料公司账户上，是当时罗某找到其要买油，后来罗某说不买油了，要求退现金，其就把钱陆续退还到罗某指定的另外账户上。
10.证人罗某于2013年10月23日书写的《关于黄小虎在茂名购买指标油的相关情况说明》，证实2004年8月份，黄小虎找其买油，其和高某联系，由黄小虎先打款到云南云路沥青油料公司500多万元。后黄小虎说不要油，要求退款，其联系高某要求退款，高某说钱已经拿去买油，等到油款回笼才能退还。其自己筹集500多万元退给黄小虎。
11.证人邵某（罗某的同学）的证言，证实情况与罗某证言基本一致，听罗某说起过这个事，全部钱500多万元都退还给黄小虎了。
12.证人田某的证言，证实其按李旭的要求提供身份证并签字，帮助开立银行账户的事实。
13.证人朱某的证言，证实从汉福公司转款到新大公司、从新大公司转款到深圳万雄公司都是按照姚发征和赵某的要求，由其经手办理。
（三）被告人及同案人供述
14.被告人李旭的供述、自书材料，证实2004年上半年，黄小虎召集其和赵某、姚发征几个人开会，安排将汉福和新大改制过程中留余的钱转出去套现。让其和赵某去深圳开户、转账，并交给其和赵某一套去深圳开户用的公司资料。安排姚发征负责转款。其和赵某到深圳，拿着黄小虎给其的公司资料在深圳发展银行上步支行开户。赵某不敢以自己名义申请开户，其联系同学田某，让他出面帮其办手续。2004年8月份，其和赵某又到深圳后，先试探性往账户里打了一笔款，这笔款到账后，才又联系黄小虎和姚发征，姚发征安排公司陆续转后面的钱。所有钱到账后，按照黄小虎安排，赵某将账户上的钱打到黄小虎指定的另一个账户。按照黄小虎的通知，李旭、姚发征、赵某去滁州卷烟厂红三环宾馆黄小虎的套间，从546.5万元回款中黄小虎分别给了李旭、姚发征、赵某，并让姚发征带给余斌一些钱。给其60万元，给了姚发征几十万元，给赵某20万元。
15.同案人姚发征的供述及自书材料，证实新大公司原系蚌埠市外经委下属的国有企业，2000年前后，外经委下属的五家企业合并改制为由黄小虎自己控股的民营企业汉福公司;2002年前后，新大公司改制为由汉福公司控股的非国有公司，是汉福公司的子公司。2003年下半年的一天，黄小虎召集其和李旭、余斌、赵某开会，讲有钱要从账上转出去，大家也可以分一点钱，讨论怎么把钱转出去。2004年五六月份，黄小虎又召集其和李旭、赵某开会，讲钱转到深圳一家公司的事。黄小虎把相关资料交给李旭，让李旭、赵某到深圳开户，让其负责在家转款。几天后，李旭、赵某到深圳开户，其按黄小虎安排，先把资金从汉福公司转到新大公司，然后联系李旭、赵某，从新大公司转款到深圳。其和赵某商量好，先转一笔小一点的金额，试探账户的安全性。其就让朱某先转一小笔金额，等深圳那边确认安全后，再转后面的。第一笔20万元是试探性的转款。546.5万元虽从汉福公司转到新大公司，但该款是新大公司的钱。其转款后，都向黄小虎汇报。2004年10月份，其和李旭、赵某到滁州卷烟厂，黄小虎讲上次转的钱套现了，给其和李旭各60万元，赵某20万元，余斌17万元。剩下的钱都归黄小虎了。
16.同案人赵某的供述及自书材料，证实2002年，新大公司改制成为汉福公司的子公司，其在汉福公司财务部任副经理、经理期间，同时还是新大公司财务部经理，虽未正式下文任命，实际上新大公司的财务都还是其负责。新大公司改制后，业务基本上并入汉福公司，黄小虎不想清还新大公司改制前的几百万元债务，就想以做业务的名义把资金转出去，从公司套出来。2003年下半年，黄小虎召集其和李旭、余斌、姚发征开会商量如何把新大公司资金转出去处理。2004年四五月份，黄小虎召集其和李旭、姚发征开会，讲把借给汉福公司的新大公司几百万元资金转出来套现，大家分一点。具体分工:黄小虎提供到深圳的开户资料，其和李旭负责到深圳办理开户手续，姚发征在家负责往深圳转款。5月份，其和李旭带着黄小虎给的一套到深圳开户需要的资料，到深圳发展银行办理的申请开户手续。经李旭联系，以李旭同学田某的身份证申请开的户。8月份，其和李旭又到深圳等待公司转款。姚发征先安排转了20万到账上，让其查收，看看账户是否安全可用。其查收后，公司又陆续转了三笔，总共转到帐了500多万元。钱到账以后，李旭电话向黄小虎汇报。黄小虎短信通知其和李旭再将这500多万元从深圳万雄公司账户转到他指定的另外一个账户上。其又按照黄小虎的要求将这500多万转到黄小虎指定的账户。后按照黄小虎的安排，其和李旭、姚发征到滁州卷烟厂红三环大酒店黄小虎房间，黄小虎把转到深圳的546.5万元分掉，其分得20万元。从新大公司转到深圳的这546.5万是新大公司账上的钱。该546.5万都是新大公司自有货币资金，只是之前汉福公司借用周转。
17.同案人余斌的供述及自书材料，证实2003年下半年，黄小虎召集其和李旭、赵某、姚发征开会，商讨改制后新大公司存在汉福公司的一笔钱如何取出来，并讲取出后大家分一点，其后分得17万元。
18.同案人黄小虎的供述及自书材料，证实的情况与姚发征、赵某、余斌的供述及被告人李旭的供述基本一致。还证实:新大公司事情由汉福人员兼管。改制后的新大公司，资金有几百万元，负债也很多。一个叫小罗(指罗某)的广东人帮忙处理这笔钱，30岁左右。其听讲小罗做石油生意，就让小罗帮忙用这546万元去买油。小罗向其提供从深圳万雄贸易有限公司将546.5万元转到云南云路沥青油料经销公司的账户。因油料价格变化，有风险，就没买。小罗按其要求，将现金546.5万元退给其。其从该款中拿出300万元分配，自己分了约150万元，分给李旭、姚发征、赵某、余斌部分钱，分给姚发征的钱应不比李旭少。剩余部分都归其控制处理，但未归还给新大公司。
三、关于受贿的事实
2002年上半年，原滁州卷烟厂为更新设备、提升卷烟生产技术和产量，拟建“十五”技改联合工房。黄小虎利用职务便利，安排被告人李旭向承包商李某提供工程信息并透露招标标底，使李某以中铁十四局公司名义中标该工程。事前，黄小虎通过被告人李旭与李某约定，黄小虎、被告人李旭索要工程利润作为好处费。被告人李旭分别于2003年10月、2003年年底、2004年初、2004年9,10月份、2004年底，分五次将从李某处收到的现金150万元交给黄小虎。黄小虎将其中的50万元分给被告人李旭。
归案后，被告人李旭退出赃款130万元；被告人黄笑笑退出赃款20万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的下列证据证实:
（一）书证
1.中铁十四局集团有限公司北海办事处与安徽润丰技术发展有限公司签订的合作协议，证实2002年4月26日，双方就成立中铁十四局集团有限公司北海办事处安徽分公司事宜进行协商，并签订协议，沈某担任安徽分公司经理，支某为常务副经理，袁某为副经理，黄培军为常驻分公司人员，安徽分公司性质是挂靠中铁十四局集团有限公司北海办事处，向挂靠方上缴一定的管理费用。中铁十四局北海办事处为润丰公司设立统一财务账户，中铁公司派专人管理，润丰公司所有工程款全部转入该账户。中铁公司扣除润丰公司应上交的管理费及税金后，余款转付润丰公司使用。中铁公司签名谭某，润丰公司签字袁某。
2.中铁十四局安徽分公司会议纪要，证实2002年10月18日开会，谭某、沈某、支某、袁某、黄培军到会。讨论滁州卷烟厂联合工房工程项目管理事宜，确定该项目由联营合作方支某、袁某承接，仍交由支某、袁某组织承包施工，但按合作协议应交纳6.5%管理费和营业税，应于春节前上缴管理费的50%。确定沈某为项目经理，沈某经理对此项目进行原则管理，主要职责为监督、检查、承包方的工期、安全、质量是否符合业主的要求。袁某为项目副经理，代表承包方对项目进行全面的组织管理。名称:中铁十四局集团有限公司滁州卷烟厂联合工房工程项目部。
3.中铁十四局集团公司出具的《关于滁州卷烟厂十五技改联合工房工程的情况说明》，证实滁州卷烟厂十五技改项目由原该局北海办事处谭某、沈某等人具体负责操作，项目投标、施工等事宜由北海办事处协调处理。
4.滁州卷烟厂十五技改联合工房工程竣工验收报告，证实该项目由中铁十四局公司总承包施工及验收的相关情况。
5.安徽省建设工程施工招标投标中标通知，证实2002年11月6日，滁州卷烟厂告知中铁十四局集团公司被确定为滁州卷烟厂十五技改工程联合工房施工中标单位，中标价款4226万元。
6.建设工程施工合同，证实发包人滁州卷烟厂与承包人中铁十四局集团有限公司就位于滁州卷烟厂生产区内的十五技改工程联合工房签订合同，开工时间2002年10月20日，竣工时间2003年5月31日，合同价款4196.26万元，发包人签字黄小虎，承包人签字中铁十四局集团公司沈某。
7.中国建设银行进账单、滁州卷烟厂收据、中铁十四局南方指挥部收据证实:李某等向中铁十四局南方指挥部及该指挥部向滁州卷烟厂交纳投标保证金400万元的情况。
8.滁州卷烟厂付中铁十四局工程款账目凭证、记账凭证、请汇单，证实滁州卷烟厂多次付中铁十四局联合工房工程款的情况。
9.淮南市人民检察院制作的《李某送给李旭150万银行账单情况》、中铁十四局安徽滁州卷烟厂工程项目经理部银行往来、李某个人存折往来和借款借据三张，证实2013年5月15日，经李某签字确认，反映出李某于2003年10月29日从中国建设银行提取30万元、2003年12月11日提取20万元、2004年1月16日提取20万元、2004年9月2日提取30万元（其中15万元从建行提取，另15万元从备用现金中提取）、2004年12月31日提取80万元（其中50万元送给被告人李旭），以上现金共计150万元均送给被告人李旭。
（二）证人证言
10.证人李某的证言及自书材料，证实2002年下半年的一天，李旭对其讲他和滁州卷烟厂厂长黄小虎关系近，如其有能力承接滁州卷烟厂技改工程，他可以帮忙，包括如何中标等，其只负责项目施工，如其承接到工程，黄小虎和李旭要拿400万元好处费，其同意。其通过支某、谭某的帮忙，挂靠中铁十四局参加滁州卷烟厂投标。封标前一天晚上，李旭电话告诉李某标底为4000多万元。2002年10月10日，其顺利中标，同年10月20日，进场施工，2004年12月8号竣工。2003年8月份的一天，应李旭电话之约，其到汉福公司对面的嘉年华浴场与李旭见面，按李旭要求，当场给李旭写下200万元的欠条。2003年10月份的一天，其从滁烟技改项目部开了张30万元的支票到银行提现金30万元，用黑色塑料袋装好带回蚌埠，在蚌埠市迎宾山庄大门里侧路边交给李旭，李旭收下。2003年12月份的一天，其用同样的方式提取现金20万元，用装衣服的手提袋装好带回蚌埠，在蚌埠市迎宾小区大门东侧路边交给李旭，李旭收下。2004年1月份的一天，其又用同样的方式提取现金20万元带回蚌埠，在李旭家中送给李旭，李旭收下。2004年下半年的一天，采用同样的方式提取现金，到蚌埠市新大房地产开发公司李旭的办公室送给李旭30万元。2004年底的一天，其从滁州建行城东支行提取现金80万元带回蚌埠，将其中的50万元现金用普通的布袋子装好后送到李旭家里，李旭收下。滁烟技改项目工程操作过程中，其具体负责对工程施工、资金投入、施工队伍组建和管理等，李旭负责和黄小虎之间协调相关事情，传递信息，黄小虎为其顺利中标提供帮助。
11.证人黄笑笑的证言，证实2004年，其在李某承建的滁州卷烟厂技改项目中帮过忙。当时，黄小虎让其以陈强的名字出现。2004年年底的一天，李旭到其在蚌埠的住处，给其10万元。
12.证人沈某(原中铁十四局职工)的证言，证实2002年下半年的一天，支某、袁某、李某找其讲，想挂靠中铁十四局承包滁州卷烟厂技改项目，其向谭某报告此事。参加该项目招投标，中标后，签订了合同。其听李某讲该项目得给别人几百万元。
13.证人谭某(济南市中铁十四局退休职工)的证言及自书材料，证实2002年9月份的一天，支某、袁某找其讲想挂靠中铁十四局投标滁州卷烟厂的一个项目，沈某也向其汇报过此事。后通过李某的关系，顺利中标。其和沈某参与该项目的投标。李某实际具体施工，中铁十四局只派人过去参与管理，按协议提取管理费。
14.证人支某的证言，证实2002年夏季，李某找其讲滁州卷烟厂有个联合工房工程对外招投标，让其帮忙找一个大企业挂靠参加招标。其带李某找袁某，经与谭某协商同意，就挂靠中铁十四局，以中铁十四局名义参与滁烟项目招投标。其和袁某安排做好标书，李某讲李旭给其提供了标底，后顺利中标。听李某讲他要将工程一半的利润给提供标底的人，剩下一半利润由其和李某、袁某分。后李某与中铁十四局关系未处理好，其和袁某就先后退出该工程，约定好的利润也没要。
15.证人袁某的证言，证实的情况与证人支某证言证实的情况基本一致。
（三）被告人及同案人供述
16.被告人李旭的供述、自书材料，证实其和李维光（李某哥哥）、黄小虎比较熟悉，关系不错，2002年下半年的一天，时任滁州卷烟厂厂长的黄小虎通过其向李某提出，由李某承揽滁州卷烟厂4000余万元的技改项目工程，并向李某索要工程利润四成的好处费400万元。2002年9月，在滁州卷烟厂技改项目招标期间，黄小虎通过其向李某透露了标底，使李某以中铁十四局的名义顺利中标。因李某与中铁十四局在工程结算过程中出现问题，黄小虎通过其向李某提出好处费由400万元减少到200万元，李某给其出具了“欠李旭200万元现金”的欠条。2003年10月份至2004年底，李某分五次给其好处费共计150万元，其每次将钱交给黄小虎后，黄小虎分给其10万元，共计分给其50万元，最后一次黄小虎还分给黄笑笑10万元。
17.同案人黄小虎的供述、自书材料，证实的情况与被告人李旭的供述、证人黄笑笑的证言证实的情况基本一致。还证实，之所以要通过李旭找李某是因为其跟李某不太熟，而且其以滁州卷烟厂厂长的身份与李某谈分利润的事也不合适；这件事从头到尾都是其主导的，李旭在中间跑跑腿，是知情人。
本案还有其它经举证、质证，并查证属实的下列证据证实:
1.户籍证明，证明被告人李旭、黄笑笑的身份信息情况。
2.收据，证实2013年8月2日，被告人李旭退出赃款130万元、黄笑笑退出赃款20万元，中共蚌埠市纪律检查委员会予以暂扣的情况。
3.蚌埠市淮上区人民检察院反贪贿赂局出具的归案经过，证实被告人李旭、黄笑笑系被通知到案。
4.安徽省淮南市中级人民法院（2014）淮刑初字第00005号刑事判决书、安徽省合肥市中级人民法院（2014）合刑初字第00005号刑事判决书，证实本案相关事实及相关人员被判处刑罚的情况。
关于被告人李旭、黄笑笑及其辩护人提出的新大房地产公司是非国有企业、被告人李旭、黄笑笑不具有贪污罪的主体身份，指控事实不清，证据不足的辩解及辩护意见。经庭审调查，公诉机关当庭出示的在卷书证、证人证言、被告人及同案人供述等证据证实，新大房地产公司系外经委出资设立的国有企业新大公司的绝对控股企业，该公司投资体委项目产生的利益应归该公司所有，且体委项目一期时资金提供方为蚌埠市粮油公司，亦系国有企业，该盈利以现金表现的资产系公款；黄小虎具有国家工作人员的身份；改制前，被告人李旭系外经委任命为国有公司新大公司董事长，由新大公司委派被告人李旭为新大房地产公司执行董事，被告人李旭的身份实质上是受外经委委派至非国有公司从事公务的人员；被告人李旭的供述证实，因体委项目未完成，所以新大房地产公司未参与改制，故新大公司改制后，李旭实质上的身份未变，仍然是受外经委委派至非国有公司从事公务的人员，亦具有国家工作人员的身份。黄小虎在任外经委主任期间，为贪污项目利润安排被告人黄笑笑进入新大房地产公司从事财务工作，且让被告人黄笑笑对外以总经理身份自居，黄小虎在调任滁州卷烟厂时，又指使被告人李旭、黄笑笑将项目利润私分，故被告人李旭、黄笑笑与黄小虎是共同贪污行为，均构成贪污罪。以上辩解和辩护意见不予采纳。
关于被告人李旭的辩护人提出指控被告人李旭受贿150万元应为介绍贿赂罪的辩护意见。经庭审调查，公诉机关当庭出示的证人李某的证言，被告人李旭的供述及同案人黄小虎的供述均证实，被告人李旭明知黄小虎有向李某索要工程利润的意图而参与预谋，依黄小虎的安排，以其和黄小虎的名义向李某索要工程利润，并透露标底，李某还曾给李旭打了200万元的欠款欠条。主观上，被告人李旭与黄小虎有共同收受贿赂的故意；客观上，被告人李旭参与了黄小虎收受贿赂款的分配。被告人李旭的行为与黄小虎构成共同受贿，均构成受贿罪。辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
关于公诉机关指控被告人李旭参与侵吞公款546.5万元构成贪污罪的公诉意见。经庭审调查，公诉机关出示的企业工商登记信息等材料，证实蚌埠市新大进出口公司原系蚌埠市外经委下属国有企业，于2001年12月改制为由蚌埠市汉福对外贸易有限责任公司控股的非国有公司。指控事实发生在企业改制之后，蚌埠市新大进出口公司性质已经变更为非国有企业。黄小虎、被告人李旭等人利用职务之便，侵吞的546.5万元钱款性质不属于公款，属一般单位财产，几人的行为性质应是职务侵占，公诉机关指控的该起事实系定性错误。辩护人提出犯罪情节轻微的辩护意见不予采纳。
原判认为：被告人李旭、黄笑笑利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款217万元，其行为均已构成贪污罪；被告人李旭伙同他人侵吞单位财物546.5万元，其行为已构成职务侵占罪；被告人李旭伙同他人索取他人财物150万元，其行为已构成受贿罪。被告人李旭具有索贿情节，依法从重处罚。在贪污、职务侵占、受贿的共同犯罪中，被告人李旭、黄笑笑均起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，辩护人提出的此节辩护意见予以采纳；被告人李旭、黄笑笑到案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，予以从轻处罚；被告人李旭主动退出部分赃款、被告人黄笑笑主动退出全部赃款，予以酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人李旭、黄笑笑有自首情节的辩护意见，没有证据予以证实，不予支持。被告人李旭在判决宣告以前，身犯数罪，应数罪并罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决，被告人李旭犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，并处没收个人财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七十五万元，并处没收个人财产人民币二万元；被告人黄笑笑犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元；被告人李旭退出的违法所得人民币一百三十万元、被告人黄笑笑退出的违法所得人民币二十万元予以没收，被告人李旭违法所得人民币十五万元予以继续追缴。
检察机关抗诉称，原判认定原审被告人李旭、黄笑笑在共同贪污罪中为从犯，系认定事实错误；认定李旭在共同受贿罪中为从犯，系认定事实错误；原审被告人李旭在受贿150万元犯罪过程中有索贿行为，依法应从重处罚。原判对其犯受贿罪减轻处罚判处有期徒刑二年零六个月显属量刑畸轻。
出庭支持抗诉的检察人员发表了与抗诉理由基本相同的意见，提请本院依法对原判予以纠正。
两原审被告人提出了与原重审中基本相同的辩解。
本院经审理查明的事实和证据与原判一致，原判认定事实的证据均由侦查机关依法收集并经庭审举证、质证，本院依法予以确认。
针对检察机关的抗诉理由及两原审被告人的辩解，综合审理查明的事实和证据，本院评判意见如下：
关于检察机关抗诉称在黄小虎、李旭、黄笑笑三人犯贪污罪的行为中，不宜认定李旭、黄笑笑为从犯的抗诉理由。经查，原判认定李旭、黄笑笑在共同贪污罪中为从犯，有事实和法律依据。综合三人犯贪污罪的过程及在卷证据来看，私分217万元公款的犯意最先是由黄小虎提出并组织其他同案犯一起商量行事。私分过程中所有操作细节都由黄小虎事先安排好，同案犯李旭虽做了部分具体工作，但都是些程序性事务且事先由黄小虎安排好，李旭只是就部分具体事务依黄小虎安排进行了落实，其本人没有任何决策及指挥权。黄笑笑仅参予了帐目核算及替黄小虎转款事务。从贪污款的数额分配来看，此笔贪污款共计217万元，黄小虎一人就分得139万元，李旭分得35万元，黄笑笑分得20万元。黄小虎所分数额在数量上占绝对优势，由此也能分析出在此起犯罪行为中黄小虎处于绝对的决策和指挥地位。所以原判认定在本起犯罪行为中黄小虎为主犯，李旭、黄笑笑为从犯有事实根据，亦符合法律规定。检察机关的此项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于检察机关抗诉认为在黄小虎、李旭犯受贿罪的行为中，李旭应不宜认定为从犯并量畸轻的抗诉理由。经查，在本起犯罪行为中，从工程承包商的选定到向承包商李某索要工程利润都是由黄小虎决定的。李旭只是在黄小虎的授意或指令下操办具体事务，在黄小虎和李某之间传递信息。包括向李某透露工程标底、让李某写欠条、接收行贿款等行为都是在黄小虎的授意下作为的。故原判认定李旭在本起犯罪行为中为从犯，有事实依据，符合法律规定。两人共同受贿150万元，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定应判处三年以上十年以下有期徒刑。根据刑法规定，对于从犯应当从轻、减轻或免除处罚。原判对原审被告人李旭犯受贿罪判处有期徒刑二年六个月，有事实和法律依据，亦在法律规定的量刑幅度内。故检察机关的此项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于两原审被告人的辩解，在本案原判中已给予了评价，本院依法予以确认。
本院认为：原审被告人李旭、黄笑笑利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款217万元，其行为均已构成贪污罪；原审被告人李旭伙同他人侵吞单位财物546.5万元，其行为已构成职务侵占罪；伙同他人索取他人财物150万元，其行为已构成受贿罪。在贪污、职务侵占、受贿的共同犯罪中，被告人李旭起次要作用、系从犯，在贪污罪的共同犯罪中黄笑笑亦起次要作用，系从犯。对从犯依法应从轻或减轻处罚；两原审被告人到案后均能如实供述自己所犯罪行，认罪悔罪，依法可以从轻处罚；原审被告人李旭主动退出部分赃款、原审被告人黄笑笑主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 刘俊杰
审 判 员 秦 玉
二〇一七年三月十日
法官助理 杜广居
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。