北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终2994号
上诉人（原审原告）丁高波，男，1978年4月26日出生。
委托代理人张凤云，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京中视广经文化发展有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店路6号7幢天洋商厦A座3层。
法定代表人陈超英，总经理。
法定代表人张楠，女，1977年7月5日出生，北京中视广经文化发展有限公司人力资源部经理。
委托代理人许旖，男，1978年8月24日出生，北京中视广经文化发展有限公司法务经理。
被上诉人（原审被告）中央电视台，住所地北京市海淀区复兴路**号。
法定代表人聂辰席，台长。
委托代理人邓勇，男，1985年8月1日出生，中央电视台版权和法律事务室工作人员。
委托代理人崔杰，北京德恒律师事务所律师。
上诉人丁高波因与被上诉人北京中视广经文化发展有限公司（以下简称中视广经公司）、被上诉人中央电视台劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第33494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丁高波及其委托代理人张凤云、被上诉人中视广经公司之委托代理人张楠、许旖及被上诉人中央电视台之委托代理人邓勇、崔杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁高波在一审法院诉称：丁高波一直在中央电视台财经频道经济半小时从事新闻采访工作。2009年9月20日至2011年6月30日期间丁高波与中央电视台存在劳动关系，但该单位未与丁高波签订劳动合同。2011年6月29日丁高波被安排与中视广经公司签订自2011年7月1日起的劳动合同，实际是为了规避中央电视台的用工风险，中视广经公司以假外包形式将丁高波非法派遣至中央电视台。工作期间丁高波与同办公室、同岗位的事业编制员工及与中视汇才公司员工的年收入差额在15-20万元之间，按照同工同酬原则两家单位应当补足丁高波的工资差额。此外丁高波2013年及2014年每年应得年终奖10万元，仅实发4000元，应当支付丁高波差额。现丁高波不服本案仲裁裁决结果，故诉至法院，请求判令：1、中视广经公司与中央电视台共同支付丁高波2009年9月20日至2015年2月28日期间工资差额750000元；2、中视广经公司与中央电视台共同支付丁高波2013年、2014年年终奖金200000元；3、确认丁高波与中央电视台自2009年9月20日至2011年6月30日期间存在劳动关系。
中视广经公司在一审法院辩称：2011年7月1日中视广经公司与丁高波签订劳动合同，双方建立劳动关系。中央电视台将节目制作工作外包给中视广经公司，丁高波作为中视广经公司员工去中央电视台完成经济半小时节目制作工作，中央电视台向中视广经公司支付节目制作费用，中视广经公司依据丁高波的工作量等、遵循劳动合同约定向丁高波支付工资，不存在拖欠工资的情况。丁高波在职期间双方没有年终奖约定，中视广经公司无需向其支付年终奖。中视广经公司同意仲裁裁决结果，请求法院驳回丁高波的全部诉讼请求。
中央电视台在一审法院辩称：2011年7月1日起丁高波与中视广经公司建立劳动关系，故此后的各项请求与中央电视台无关。2011年7月1日之前丁高波向中央电视台提供过劳务，从事经济半小时节目的制作工作，劳务费由节目组向丁高波发放，从制作费用中列支，需要丁高波提供发票，故双方间存在劳务关系，并未建立劳动关系。此外不管双方建立何性质的关系，丁高波向中央电视台主张2009年9月20日至2011年6月30日期间的各项请求均已超过时效。现中央电视台同意仲裁裁决结果，请求法院驳回丁高波的诉讼请求。
一审法院经审理查明：工商登记资料显示，中国国际电视总公司是中视广经公司的股东之一，中央电视台是中国国际电视总公司的股东。
丁高波主张其2009年9月20日起在中央电视台财经频道从事新闻采访工作，自此至2011年6月30日期间与中央电视台存在劳动关系。丁高波为证明其上述期间持续为中央电视台提供劳动，提举了网页截屏若干、节目视频若干及公证书，显示在2009年10月11日、2009年11月1日、2009年11月12日、2010年1月7日、2011年7月6日等日期，经济半小时栏目的节目视频及文字报道中的工作人员均包括丁高波。网页中部分为CCTV、CNTV网站，部分为其他网站。中央电视台对节目视频、公证书、CCTV、CNTV网页截屏的真实性认可，对其他网页截屏的真实性表示无法核实。中央电视台主张2011年7月1日之前，丁高波曾为其单位提供过劳务，按照工作量领取劳务费，但具体的工作岗位、工作地点、工时制、考勤以及2009年9月20日至2011年6月30日期间是否系持续性提供劳务等情况，因时间较为久远、台里人员流动频繁等因素，其单位均已无法核实。双方均确认中央电视台经济半小时栏目组向丁高波发放报酬，且需丁高波提供发票，但双方就报酬的性质各执一词，中央电视台主张为劳务费故无法列支在工资项中，而系列支在制作费项中，故需丁高波提供发票；丁高波则主张为工资，中央电视台要求其提供发票的行为系为避税所用，即便为劳务费亦不需要提交发票。就报酬的发放标准，双方均确认依据节目工作量支付。丁高波主张为现金结算，具体的发放数额其已记不清了；中央电视台则主张因时间久远，已无法提交劳务费支付凭证，且无论双方形成的是何种性质的关系均已于2011年6月30日终结，故丁高波主张此前工资差额的请求已超过时效。依据三方当事人陈述，2009年9月20日至2011年6月30日期间，中央电视台与中视广经公司均未与丁高波签订任何性质的合同或协议，中视广经公司主张2011年7月1日前丁高波与其公司并无任何关系。
丁高波与中视广经公司签订了期限自2011年7月1日起的劳动合同，约定合同期限至财经资讯节目制作项目完成时止。自2011年7月1日起中视广经公司向丁高波支付工资，缴纳社会保险。丁高波的工资由基本工资及绩效工资组成，其中绩效工资每月数额不固定，依据工作量及工作成果等方面来核算。本案2015年10月29日诉讼庭审过程中，丁高波与中视广经公司均确认“自2011年7月1日至今劳动关系”，但就劳动关系建立的情形各执一词。丁高波主张其一直在中央电视台经济半小时栏目组工作，中央电视台与中视广经公司以假外包形式对其进行非法派遣，侵犯其合法权益。丁高波就其主张提举：1、网络截图打印件。显示中视广经公司是中央电视台的台属企业。2、介绍信。显示为中央电视台财经频道开具，内容为“……兹介绍我台丁高波等同志前往你处采访。请予接洽”。3、工作证、通行证等证件。均显示为丁高波的信息，其中一张工作证右上方显示外协二字。丁高波主张持外协工作证者需要安检进门是歧视待遇，而中央电视台正式员工则无需安检。4、微信、手机短信记录。丁高波主张分别为其与经济半小时栏目制片人李xx、副制片人柴xx、主编王x1之间的对话记录，可见其系为中央电视台提供劳动。5、花名册、劳保名单照片、工作量排名照片、例会签到单照片。显示栏目人员名单中均包括丁高波。
中视广经公司对网络截图打印件的真实性认可；对介绍信、工作证、通行证等证件的真实性表示无法核实，另表示即便为真实的，亦只能证明丁高波系接受其公司委派前往央视从事节目制作工作，而无法证明非法派遣；对其余证据的真实性均不予认可。中央电视台对网络截图打印件、介绍信、显示外协标注的工作证的真实性认可，表示丁高波并非其单位员工故持有外协工作证；对其他工作证与通行证的真实性表示无法核实，对其余证据的真实性不予认可。
中视广经公司主张丁高波符合其公司录用标准，故而双方建立劳动关系，其公司与中央电视台财经频道存在节目委托制作关系，丁高波基于此到中央电视台从事节目制作工作。中视广经公司就此提举以下证据：1、《节目制作委托书》。显示中央电视台财经频道委托中视广经公司对《经济半小时》节目的部分制作工作进行代理，其中包括节目录制拍摄、后期制作、宣传推广等。委托期限分别自2010年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2015年12月31日。落款处均加盖中央电视台财经频道印鉴。2、《确认书》。显示中央电视台财经频道自2010年1月1日其委托中视广经公司完成《经济半小时》部分制作工作，双方一直合作良好。自该委托起始之日至本确认书出具之日，该委托关系一直未中断。落款处加盖中央电视台财经频道印鉴，2015年4月15日。丁高波对上述证据的真实性均不认可，表示系后补，因中央电视台财经频道对外没有独立的主体资格，且中央电视台与中视广经公司存在利害关系。中央电视台对上述证据的真实性均予以认可。
丁高波主张其与同栏目组、同办公室、同岗位的事业编制员工及企聘员工（与中视汇才公司签订劳动合同的员工）每年在收入上相差15至20万元，有违同工同酬原则，系中央电视台与中视广经公司的非法派遣造成，故应按照每年15万元的标准向其补足2009年9月20日至2015年2月28日期间的工资差额。丁高波就其主张提举：1、录音。丁高波主张分别为：（1）经济半小时栏目组制片人李xx在2014年9月16日栏目例会中的讲话。内容为“……的的确确很辛苦，工作量很大，天然的这种分配，同工不同酬的这种分配是天然存在的。……”（2）2014年11月25日其与经济半小时栏目组财务刘x的对话。内容为“……丁：我想看看，怎么两期节目才发3200元。刘：没问题，我来给你看看。丁：因为是从你们这打到那边去的，是吧。刘：全部是，他就告诉我们一个总额，我们就按照绩效分配下。……”（3）2014年11月25日同事白某之间的对话。内容为“白：我今年没法和大家一样，我今年工作量太少了。丁：去年呢？白：去年20多万。……”（4）2014年11月25日其与同事王某、景某之间的对话。内容为“丁：海x你去年拿了20多万，有30万么？……你扣完税呢？王：扣完税20多。……丁：你工作量还比我少。王：去年应该是最多的一次。……景：我去年也是20多万……”2、证人证言。（1）张xx到庭作证，表示其2008年12月起在中央电视台经济半小时节目工作，丁高波过来后二人是同事关系，其于2011年6月与中视广经公司签订劳动合同，2012年2月其离职，据其了解其与正式员工的年收入差距在15万元以上。（2）证人王x2未到庭。书面证言中载明其与丁高波系中央电视台经济半小时栏目原同事，丁高波比其早两年（2009年）进入经济半小时栏目担任编导、记者工作。违法派遣的用工形式造成丁高波这样的所谓的项目制人员工资收入比正式工、台聘员工、企聘员工一个月工资至少要低1万到2万元等。中视广经公司与中央电视台对录音及证人证言的真实性均不予认可。针对丁高波的主张，中视广经公司不予认可，主张已依据劳动合同约定向丁高波支付基本工资，依据其工作量向其支付绩效工资，每个员工付出的劳动量、工作业绩、工作时间、个人能力、学历及入职时间均不同，同工同酬仅是一个相对概念，并非绝对；中央电视台则主张丁高波并非其单位员工，故比照其单位员工的收入水平主张同工同酬并无依据。
丁高波主张其2012年年终奖共计10万元左右，已随2013年1月、8月工资一同发放。2013年年终奖并未发放，当时中央电视台财经频道总监郭某被带走，情况非常混乱；2014年年终奖仅发放了4000元，2015年春节前经济半小时栏目制片人李xx告知大家将要发放2014年部分的年终奖，因经济效益不好，大概分5、6次发放，每次8000元，接近5万元，但后来只发放了4000元；2015年3月财经频道总监齐某告知其之所以未发放2014年年终奖，系因审计署在查阅账目。丁高波主张应比照2012年年终奖数额支付2013年、2014年年终奖。就上述主张提举微信群聊天记录，显示“春x”陈述：“告诉项目制同学一个好消息。第一笔奖金，即将发放。应该是八千。随后的一笔笔发到。齐总和韩主任这几天像上访户一样，天天在台里催。……”“台里的程序昨天才走完，此钱还是中视广经垫付的资金。台里的账已经封了。年后才开。其实领导们也不容易。钱不少就好。……”丁高波主张“春x”为经济半小时栏目组制片人李xx的微信名称。中视广经公司与中央电视台对上述证据的真实性均不予认可。中视广经公司主张从未与丁高波约定年终奖，亦从未支付过年终奖，2013年1月及8月税前工资分别为75888元、42133元中并不包含年终奖，除基本工资外均为绩效工资。中央电视台则主张丁高波2011年7月1日后的工资由中视广经公司支付，其单位仅向中视广经公司支付制作费用，故丁高波的年终奖主张与其单位无关。
丁高波以要求中视广经公司和中央电视台支付工资差额、年终奖金、确认2009年9月至2011年6月28日期间与中央电视台存在劳动关系为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决驳回丁高波的全部仲裁请求。丁高波不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、网页截屏、视频、公证书、介绍信、工作证、微信记录、短信记录、照片、录音、证人证言、工资表、社保缴费明细、节目制作委托书、确认书、京海劳人仲字（2015）第5214号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：关于工资差额一节。其一，2011年7月1日起，丁高波与中视广经公司之间订立有书面劳动合同，中视广经公司履行了用人单位一方支付工资、缴纳社会保险费的义务，双方亦均确认2011年7月1日至2015年2月28日期间存在劳动关系，法院对此不持异议。劳动合同系劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，通过劳动合同丁高波能够明确知悉自2011年7月1日起用人单位主体系中视广经公司，现其提交的介绍信、工作证、通行证、网截屏图、视频、公证书等证据只能证明其工作岗位在中央电视台经济半小时栏目组，不足以证明其所持的非法派遣主张。因用人单位主体不同，工资支付主体不同，故丁高波主张中视广经公司比照中央电视台事业编制员工及企聘员工的收入标准向其支付2011年7月1日至2015年2月28日工资差额的请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。上述期间丁高波与中央电视台不存在劳动关系，故其要求中央电视台支付该段期间工资差额的请求缺乏依据，法院不予支持。
其二，2011年7月1日前，依据现有证据及当事人陈述可见，丁高波在中央电视台经济半小时栏目组工作，并按节目工作量领取报酬。在丁高波主张其系持续提供劳动、双方间建立劳动关系的情况下，中央电视台表示无法核实丁高波提供劳务的具体情况，亦未就所持双方间系劳务关系的主张提举证据，应承担相应法律后果。故法院采纳丁高波的主张，确认其2009年9月20日至2011年6月30日期间与中央电视台之间存在劳动关系。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。本案中丁高波主张该段期间的工资差额，因超出两年的工资支付记录保存周期，故其主张该段期间工资差额，应自行承担相应的举证责任。现丁高波表示已记不清楚该段期间领取的工资数额，亦未举证证明相应的工资支付情况，应承担相应的法律后果，故丁高波要求中央电视台支付2009年9月20日至2011年6月30日期间工资差额的请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。该段期间丁高波与中视广经公司并未建立劳动关系，故丁高波要求中视广经公司支付该段期间工资差额的请求亦缺乏依据，法院不予支持。
关于年终奖金一节。年终奖金有别于按月、常规发放的工资，其性质为用人单位对于劳动者所取得的工作成绩的奖励。丁高波未能就其与中视广经公司存在年终奖的约定，且2013年、2014年中视广经公司应向其支付年终奖的主张提举有效证据，应自行承担相应法律后果。故法院对其要求中视广经公司支付2013年、2014年年终奖的请求不予支持。如上所述，丁高波已能够通过劳动合同签订情况明悉用人单位主体，2013年、2014年期间与中央电视台不存在劳动关系，故其主张中央电视台支付2013年、2014年年终奖的请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：一、确认丁高波与中央电视台于二ＯＯ九年九月二十日至二Ｏ一一年六月三十日期间存在劳动关系；二、驳回丁高波的其他诉讼请求。
判决后，丁高波不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判中视广经公司和中央电视台向其支付2009年9月1日至2015年2月28日工资差额750000元、2013年及2014年年终奖金200000元，并由被上诉人承担上诉费。事实和理由：第一，中视广经公司与中央电视台之间不存在真实的委托合同关系，中视广经公司系中央电视台为了规避用工风险而成立的台属企业，并利用中视广经公司向其非法派遣员工。即使中央电视台主张的“项目外包制”是真实、合法有效的，但“委托书”上约定的内容也不适用于丁高波。中视广经公司与中央电视台之间所谓的“委托行为”违反了《劳务派遣暂行规定》，明显属于“假外包真派遣”，双方之间构成了劳务派遣法律关系。中视广经公司是中央电视台的下属企业，以“假外包真派遣”的形式使用丁高波已经构成劳务派遣，但由于中视广经公司不具备派遣资质，构成了非法派遣，作为实际用工单位的中央电视台，将“新闻采访”职位采用劳务派遣的形式，明显违反了《劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定。由于被上诉人的违法派遣行为给丁高波造成了经济损失，应当就此承担连带的赔偿责任。第二，2009年9月以来，丁高波一直在中央电视台《经济半小时》栏目，和同栏目的中央电视台事业编制和企聘人员从事新闻采编工作，同样的工作地点、工作形式、同样的工作量，就应当同工同酬。关于同工同酬的举证责任分配，应当实行举证倒置，由用工单位来证明，更何况丁高波在一审的时候提供的证据及证人也已经证明了该事实。
中视广经公司同意一审判决，不同意丁高波的上诉意见。
中央电视台同意一审判决，不同意丁高波的上诉意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审中，丁高波提供如下证据：一、2004年6月丁高波与北京中视劳务派遣中心有限公司签订的劳动合同及同期社保记录，证明中视汇才公司的前身中视派遣中心即为中央电视台的派遣公司；二、袁某的工资单；三、庄某2010年至2014年社保记录，上述两份证据均证明与丁高波同在中央电视台工作人员的工资状况；四、工资差额对比表，证明与丁高波同在中央电视台工作人员的工资差额数据；五、央视招聘网页、中视汇才简介，证明中央电视台与中视汇才公司系劳务派遣关系，中央电视台的大部分员工来自中视汇才公司派遣；六、网页，证明《经济半小时》是新闻栏目，新闻栏目是不允许外包的。中视广经公司对证据一、二、三、四、六的真实性和证明目的均不予认可，对证据五的真实性无法确认，并主张与本案没有关系。中央电视台亦不认可证据二、三、五、六的真实性与证明目的，对证据一的关联性不予认可，对证据四的证明目的不予认可。
此外，中视广经公司二审中提交了《广播电视节目经营许可证》，证明其公司有制作节目的能力，其系接受中央电视台的委托进行节目制作。丁高波认为该证据不符合新证据形式，对证明目的不予认可。中央电视台认可该证据的真实性和证明目的。
上述事实，有《劳动合同》、社保记录、袁某工资单、庄某社保记录、工资差额对比表、央视招聘网页、中视汇才简介、网页截图、《广播电视节目经营许可证》及各方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：根据已查明的事实及各方当事人的确认，2009年9月20日至2011年6月30日丁高波与中央电视台存在劳动关系，2011年7月1日至2015年2月28日丁高波与中视广经公司存在劳动关系。现丁高波上诉主张中视广经公司与中央电视台之间系非法派遣关系，其应提供相应的证据予以证明。二审中，丁高波所提交的2004年6月其与北京中视劳务派遣中心有限公司签订的劳动合同及同期社保记录、央视招聘网页、中视汇才简介、网页截图等证据材料均不足以证明其所持的非法派遣主张。而丁高波作为劳动合同的一方主体，在与中视广经公司签订劳动合同的时候知悉用人单位主体发生变更，中视广经公司亦履行了用人单位的相关义务。故本院对丁高波的该项上诉主张不予采纳，丁高波上诉要求中视广经公司向其支付2009年9月20日至2011年6月30日工资差额，中央电视台向其支付2011年7月1日至2015年2月28日工资差额及2013年、2014年年终奖金的请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于丁高波同工同酬的上诉请求。2011年7月1日前，丁高波确与中央电视台存在劳动关系，但因丁高波主张的该段期间的工资差额超过了两年的工资支付记录保存周期，故丁高波应对此承担相应的举证责任。现丁高波未举证证明存在工资差额情况，其应对此承担举证不能的不利后果。2011年7月1日后，丁高波与中视广经公司建立劳动关系。二审中，丁高波提交了袁某的工资单、庄某的社保记录及工资差额对比表，但袁某和庄某均为中视汇才公司的员工，因用人单位主体不同，工资支付主体不同，故丁高波主张中视广经公司应比照中央电视台事业编制员工及其他企聘员工的收入标准向其支付工资差额的请求，缺乏事实和法律依据。本院对其同工同酬的上诉请求不予支持。
关于2013年、2014年年终奖金。年终奖金系用人单位对员工一年来工作业绩的肯定与奖励，发放额度和形式由企业根据实际情况予以调整，是否发放属于企业的自主经营权。现丁高波未举证证明其与中视广经公司存在年终奖的约定或者有相关的制度规定，仅凭2013年1月、8月的工资收入中含2012年年终奖的主张，自行估算2013年和2014年终奖金20万元，证据不足，故本院对其该项上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由丁高波负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由丁高波负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 刘俊霞
代理审判员 邾映映
二〇一六年五月十日
书 记 员 苑要楠