湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民四终字第136号
上诉人（原审被告）常德市第二人民医院，住所地常德市德山。
法定代表人张勇，该医院院长。
委托代理人朱春凤，女，1976年11月15日出生，汉族，该院医疗安全办主任。
委托代理人程兰英，女，1974年8月20日出生，汉族，住常德市武陵区。
被上诉人（原审原告）吴跃珍，女，1952年6月24日出生，汉族，住常德市武陵区。
委托代理人陈科，湖南告成律师事务所律师。
上诉人常德市第二人民医院（下称二医院）为与被上诉人吴跃珍医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二医院的委托代理人朱春凤、程兰英，被上诉人吴跃珍及委托代理人陈科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月21日8时，吴跃珍之子吴博因病入住二医院，经医务人员抢救无效于当晚23时28分死亡。吴博的死亡诊断为重症肺炎（成人急性呼吸窘迫综合症；急性呼吸功能衰竭）；感染性休克；多器官功能障碍综合症。在吴博的病历资料中，临时医嘱单第1、2页有10项医嘱未执行；护理记录单护士签名栏梁强的签名与临时医嘱单中梁强的签名笔迹不同，其临时医嘱单上梁强的签字系抢救过程中该科室护士长代签。吴博生前生育一子吴某，出生于2005年7月18日，因夫妻双方离婚，吴某由吴博抚养。吴博的死亡被评定为因工，并由吴跃珍领取了工伤保险金395998元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、市二医院在对吴博的诊疗过程中是否存在过错，其过错与患者的死亡后果有无因果关系；二、吴跃珍在获得了工伤赔偿后，能否再主张侵权责任赔偿。
关于焦点一，医疗损害赔偿责任，是指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和技术等规定的注意义务，在医疗中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成医疗机构应当对患者承担的民事赔偿责任。其构成要件为过错医疗行为、损害后果，过错行为和损害后果之间存在因果关系。在医疗损害责任中，医疗机构只有在具有违法性的行为与患者人身损害后果具有因果关系的情况下，才就其医疗违法行为负损害赔偿责任。就本案而言，二医院认为在吴博的病历资料中存在的护理记录单上护士长代执行护士签名的问题属于在抢救患者的紧急情况下的正常现象，临时医嘱中未执行的项目属于不需要执行项目，故医方没有违反相关法律法规，在对患者的诊疗过程中不存在过错。根据中华人民共和国卫生部发布的《病历书写基本规范》第八条第一款“病历应当按照规定的内容书写，并由相应医务人员签名。”第二十二条（八）项“抢救记录是指患者病情危重，采取抢救措施时作出的记录。因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在结束后6小时内据实补记，并加以注明。内容包括病情变化情况、抢救时间及措施、参加抢救的医务人员姓名及专业技术职称等。记录时间应当具体到分钟。”第二十八条第三款“医嘱内容及起始、停止时间应当由医师书写。医嘱内容应当准确、清楚，每期医嘱应当只包含一个内容，并注明下达时间，应当具体到分钟。医嘱不得涂改。需要取消时，应当使用红色墨水标注‘取消’字样并签名。”的规定，二医院护理记录单上护士长代执行护士签名的问题以及临时医嘱中未执行的项目没有依规范规定标注取消字样均违反了上述规定，属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条（一）项医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的情形，可以推定二医院有过错，其过错与患者死亡后果之间是否有因果关系虽没有相关鉴定予以证明，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，二医院没有提交证明自己没有过错的相关证据，故二医院应对患者的死亡后果承担侵权责任。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及相关司法解释等规范性法律文件的规定，工伤职工在工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合的情况下可以分别依照劳动法和民事基本法框架下的有关规定获得工伤保险待遇和人身损害赔偿。
综上所述，本案中吴博病历资料表明被告医院的医务人员违反中华人民共和国卫生部发布的《病历书写基本规范》的相关规定，本院适用过错推定原则推定被告有过错，被告依法应当承担侵权责任。对于原告请求的赔偿项目，因吴博已获得工伤保险赔偿，在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿竞合情况下，应采用部分补充、部分兼得的赔偿模式。原告诉请死亡赔偿金376880元（2011年湖南省城镇居民可支配收入18844元×20年），虽然工伤保险赔偿与侵权损害赔偿项目中均有此项目，但死亡赔偿金是基于不可补偿性损失产生的费用，是不可估量，无法恢复的损失，应允许兼得，本院对原告的该项诉讼请求予以支持；原告诉请的精神损害赔偿金，属于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿请求权项下的专属项目，工伤劳动者依法可以分别主张。但原告要求赔偿100000元标准过高，本院依据受案法院当地实际生活水平确定该项赔偿费用为50000元；原告诉请丧葬费14280元、被扶养人生活费160836元，因侵权损害赔偿中的丧葬费、被扶养人生活费与工伤保险赔偿中的上述项目性质基本相同且重复，工伤劳动者应当按就高原则获得赔偿，不可重复主张、获取，本院对原告的上述诉讼请求不予支持。考虑到原告自身原发性疾病以及医疗科学的疑难复杂性，医疗技术手段的局限性，医疗行为存在的合理风险性等因素，本院酌定被告对原告的合理损失承担20%赔偿责任，即85376元（426880元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第五十八条（一）项，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《中华人民共和国安全生产法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告常德市第二人民医院于本判决生效后十日内给付原告吴跃珍赔偿款人民币85376元；二、驳回原告吴跃珍其他诉讼请求。本案受理费9200元，由原告吴跃珍负担7360元，被告常德市第二人民医院负担1840元。
二医院不服上述判决，向本院提出上诉称，原判认定事实，适用法律均错误，医方在本案中不应承担责任。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
吴跃珍答辩称，原判认定事实，适用法律正确，二医院应对吴博的死亡承担相应的赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据
经审理查明，本院就吴博在二医院治疗时因抢救无效死亡，相关部门对其确定为因工死亡，并已向吴博家人支付工伤保险金395998元的事实与原判认定一致。
另查明，原审法院就二医院在对吴博的诊疗行为是否有过错先后委托常德市医学会、湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，均由于患方原因而导致鉴定终止。
本案争议焦点：二医院在对吴跃珍之子吴博诊疗行为中是否有过错，应否承担赔偿责任。
本院认为，依据《侵权责任法》的举证责任原则，医患纠纷发生后，患方以医疗过错为由向医疗机构行使赔偿请求权，应对其主张的事实负有举证责任，而该证据取决于对医疗行为的鉴定，即申请对医疗机构的医疗行为是否有过错，其过错与患者的损害结果有无因果关系及过错参与度进行鉴定。本案医患双方曾分别向原审法院申请医学会鉴定和司法鉴定，并均予以委托。2012年9月24日，常德市医学会以常医鉴终（2012）012号文致函原审法院称“本案由于患者方代表拒绝配合鉴定工作，致使鉴定程序无法进行，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十八条之规定，决定从即日起终止本次鉴定。”2012年4月11日，原审法院依据患方的申请，并经医患双方共同选定的鉴定机构，委托湖北同济法医学司法鉴定中心就二医院在对吴博的诊疗行为中是否有过错进行鉴定。2012年9月11日，该鉴定中心给原审法院致函称“因患方对提供的病历资料真实性提出质疑，因此，本中心暂不受理该案，作退案处理。”病历资料是否真实，病历记录是否符合诊疗规范，鉴定能否得出真实的结论，均应由鉴定机构通过对病历资料的审查得出相应的分析意见和结论，且患方对病历资料真实性所持的质疑，是病历记录与护理记录中梁强签名字迹不一致；对未实施的医嘱标注是‘未执行’，而未标注‘取消’，而这一质疑内容均体现在病历中，这实际更证实了病历资料的原始真实性。由于两个鉴定程序均因患方的原因而终止，其最终导致的结果是患方没有证据证实其诉求主张。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，吴跃珍以二医院在对吴博的诊疗行为中有过错应当承担赔偿责任的诉求主张没有证据证实，应承担举证不能的法律后果。就病历资料中出现的代签名及对未实施医嘱没有标注“取消”，是否属违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的行为。医嘱，是医生根据患者病情作出的相对应的常规治疗方案。吴博病历医嘱中未实施的项目是用红色墨水标注的“未执行”，而不是标注的“取消”，“未执行”与“取消”涵义不同，“取消”应属于医嘱中对治疗方案项目的更改；“未执行”应包括在治疗过程中出现了某种特殊情况，致使医嘱方案中的项目没有实施。结合本案，吴博在二医院治疗的十多个小时中，先后下达多次病危通知，故不排除因紧急抢救生命而未按常规治疗方案项目实施的情形，从而在医嘱中对未实施项目标注为“未执行”。总之，吴博病历医嘱中未实施的项目究竟应如何标注属于医疗专业问题，理应由鉴定部门的专业人员得出结论，不应以此简单根据相关规定，从而推定医方有过错。本院经对吴博病历资料的审查，二医院对吴博实施医疗诊治的病历资料完整，且无一处涂改痕迹，不具有可以推定出过错的法定情形，即使病历记录上的签字与护理记录上的签字有不一致情形，其护理记录中代签名行为，并非医疗机构对患者实施医疗诊治行为本身，与医疗诊治行为是否有过错及吴博的损害结果没有关联性。
综上，吴跃珍因患方自身人为因素导致两次鉴定终止，没有举证证明二医院的医疗行为存在过错，应承担举证不能的法律后果。二医院所称在本案中不应承担责任的上诉理由成立，本院予以采纳。原判适用法律错误应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第868号民事判决；
二、驳回吴跃珍对常德市第二人民医院的诉讼请求。
一审案件受理费9200元，由吴跃珍负担；二审案件受理费1934.40元，由吴跃珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冲
审 判 员 熊云耀
代理审判员 谭洪妮
二〇一三年十月三十日
代理书记员 杨 琴
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。