延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第329号
上诉人（原审原告）：赵桂云。
上诉人（原审被告）：吉林敖东药业集团延吉股份有限公司。住所：延吉市开发区长白路***号。
法定代表人：李秉安，系公司董事长。
委托代理人：方恭顺，系公司职员。
委托代理人：扈玉海，吉林城途律师事务所律师。
上诉人赵桂云与上诉人吉林敖东药业集团股份有限公司（敖东药业公司）之间劳动争议纠纷一案，不服延吉市人民法院（2013）延民初字第3765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵桂云在原审中起诉称：赵桂云于1988年9月8日到敖东药业公司工作至今。2011年发现皮肤异常，经查认定是因接触有毒物质所致。为此，赵桂云申请工伤认定，经鉴定为八级伤残。期间赵桂云多次住院治疗，但敖东药业公司只核销赵桂云参加医疗保险费用部分，其他经济损失没有给予补偿。为此赵桂云申请劳动仲裁，经仲裁，赵桂云要求补偿的请求没有得到支持。故诉至法院，请求法院判令敖东药业公司向赵桂云支付治疗期间的伤残赔偿金8209.31元、医疗费92.20元、误工费15307.42元、医用垃圾费444元、护理费30993.77元、交通费4558元、其他费用446元、住院伙食补助费17800元、应得福利15000元，共计98443.05元；仲裁裁决后的少开工资4755.38元、护理费15518.27元、住院伙食补助费7550元、其他费用228元、应得福利5000元，共计33051.65元。
敖东药业公司答辩称：敖东药业公司已经为赵桂云交纳工伤保险，有关工伤保险的所有赔偿部分，已由工伤保险基金向赵桂云支付完毕，赵桂云的第一项诉讼请求超出保险基金的范围；赵桂云的第二项诉讼请求应先经过劳动仲裁，应驳回该请求。
原审判决认定：赵桂云从1998年9月8日开始在敖东药业公司粉针提取车间上班。于2011年4月15日赵桂云突发疱疹，脸颊、鼻部四周，嘴部四周，满手其痒无比，在延边医院就诊后有所控制。2011年5月18日再一次起疱疹。2011年5月19日赵桂云在岗位操作时，不慎将苯酚溅出，致赵桂云左侧胳膊、腹部、大腿烫伤。2012年8月28日，吉林省职业病防治院诊断为“职业病急性轻度苯酚中毒”；2012年12月14日，延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会作出鉴定为捌级伤残；经赵桂云再次申请，2013年2月26日，吉林省劳动能力鉴定委员会作出鉴定为八级伤残，肾脏尿B2－微球蛋白改变、皮肤皮炎改变与苯酚中毒有关，上颌窦囊肿与苯酚中毒无关。在赵桂云上班期间，敖东药业公司为赵桂云缴纳了工伤保险费，工伤保险基准工资为1230元。工伤保险基金已向赵桂云支付一次性伤残补助金13530元、住院及门诊医疗费35668.11元、交通补助金262元、住宿补助金4270元、劳动能力鉴定费422元，共计54152.11元。赵桂云首次去长春治疗时，敖东药业公司支付给赵桂云50**元，赵桂云仅向敖东药业公司提供4751.31元医疗费等票据，剩余248.69元未能提供票据；敖东药业公司已支付从2011年6月至2012年12月工伤治疗期间的工资福利25167元（7398元＋17769元），其中包括2012年赵桂云应缴纳的养老保险金1512元、失业保险金188.40元、医疗保险金381.84元，共计2082.24元。另外，敖东药业公司又支付给赵桂云煤炭补贴1680元。另查明，赵桂云要求敖东药业公司支付的交通费4558元，包括工伤保险基金未予以报销的交通费和赵桂云申请再次鉴定所支付的交通费；赵桂云的病情被诊断为“职业病急性轻度苯酚中毒”，根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》规定，赵桂云的停工留薪期为3个月，停工留薪期间敖东药业公司未派人护理赵桂云。庭审中赵桂云放弃第二部分诉讼请求，即仲裁裁决后产生的各项费用。
原审法院认为：赵桂云因工作遭受事故伤害，依法应当享受工伤保险待遇。工伤事故发生后，赵桂云的住院及门诊医疗费、交通补助金、住宿补助金、劳动能力鉴定费已从工伤保险基金支付，故赵桂云要求敖东药业公司支付医疗费92.20元、医用垃圾费444元、住院伙食补助费17800元、交通费4558元、应得福利15000元的请求，于法无据，本院不予支持。虽然工伤保险基金向赵桂云支付了一次性伤残补助金，但敖东药业公司为赵桂云交纳的工伤保险缴费工资1230元，低于2010年、2011年延吉市在岗职工平均工资的60%，即低于1389.17元［（25917元÷12个月×60%×8个月＋31516元÷12个月×60%×4个月）÷12个月］。根据2011年1月1日施行的《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第六十四条关于“……。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”的规定，赵桂云的工资应以1389.17元计算，即敖东药业公司还应支付赵桂云的一次性伤残补助金差额1750.87元［（1389.17元-1230元）×11个月］，随之对赵桂云要求敖东药业公司支付伤残赔偿金8209.31元的请求，本院不予支持。赵桂云的停工留薪期为3个月，在此期间敖东药业公司未派人护理赵桂云，按照上述《工伤保险条例》第三十三条、《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》、《吉林省高级人民法院关于2010年度吉林省人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，敖东药业公司应支付赵桂云停工留薪期间护理费5853.60元（65.04元×90天），赵桂云要求敖东药业公司支付护理费30993.77元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。赵桂云的工伤发生时间为2011年5月19日，评定伤残时间为2012年12月14日，即治疗工伤期间为19个月，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一款关于“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利……”的规定，扣除敖东药业公司已支付的25167元，敖东药业公司还应支付给赵桂云在治疗工伤期间的工资待遇差额1227.23元［（1389.17元×19个月）-25167元］，随之对赵桂云要求敖东药业公司支付误工费15307.42元的请求，本院不予支持。对其他费用446元，赵桂云未能举证证明该费用系与工伤治疗有关联性的其他旁证，无事实依据，故本院对该费用不予支持。综上，敖东药业公司应向赵桂云支付一次性伤残补助金差额1750.87元、停工留薪期护理费5853.60元、工伤期间的工资待遇差额1227.23元，从中扣除票据差额248.69元（5000元-4751.31元），共计8583.01元。赵桂云的其他诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一款、（中华人民共和国国务院令第586号）《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条、《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》的规定，判决：一、被告吉林敖东药业集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告赵桂云85**.01元。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费10元，其他费用50元，共计60元（原告已预交60元），由被告吉林敖东药业集团股份有限公司负担。
赵桂云不服原审判决上诉称：一、原审判决适用法律错误。根据《工伤保险条例》规定，敖东药业公司应支付医疗费、医用垃圾费、交通费、住院伙食补助费。二、根据《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第五十条第二款规定，赵桂云的工资标准应当按照确诊职业病以及评残之日计算。即赵桂云于2012年12月14日被评定为八级伤残，故应按照2012年度统筹标准计算工资36877元，每月按照规定60%计算应当是1843.85元，不应是2010年的标准25917元。赵桂云的工资也应当按照上述标准从受伤之日补足至定残之日。原审判决认定事实错误，适用法律有误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持赵桂云的上诉请求或发回重审。
敖东药业公司答辩称：一、按照《工伤条例规定》，赵桂云提出的交通费、医疗费、医用垃圾费、住院伙食补助费等均由工伤保险基金支付。赵桂云提出的该项上诉请求属不合理费用，没有法律依据，不应支持。二、本案不应适用《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第五十条规定，因为该办法自2004年1月1日起施行，该办法的第五十四条第二款明确规定，之前已经认定的工伤不适用该办法，其主张没有法律依据。
敖东药业公司不服原审判决上诉称：一、原审判决一次性残疾补助金计算标准错误。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款，本人工资是指职工因工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。工伤保险管理机构核定的赵桂云缴费工资为1230元。其缴费工资并没有低于按照统筹地区上一年度2010年职工平均工资的60%，即1187.65元。原审判决残疾补助金计算错误。二、根据《工伤保险条例》第六十四条规定，赵桂云的平均工资应以延边地区的平均工资为基准予以计算，不能以延吉市的标准计算。三、根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”之规定，本案中赵桂云的伤情并没有达到生活不能自理，工伤鉴定机构出具的鉴定书也没有作出需要护理的结论。故原审判决支持赵桂云提出的护理费诉讼请求，依据不足。四、原审判决赵桂云治疗期间支付的工资标准和时间错误。赵桂云治疗工伤期间共计289日（7日＋282日），即治疗期间应为9.63个月（289日／30日），原审认定治疗期间为19个月，属认定事实错误。赵桂云受伤前工资标准为863.25元，缴费工资标准为1230元，原审判决认定其工资标准为1389.17元，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
赵桂云答辩称：本人是延吉市人，与我成立劳动关系的单位是延吉市区内的公司，非延边州公司，故工资应按延吉市标准计算。2011年5月19日受伤起至2012年12月14日评残之日，均是治疗和观察期间，应属于工伤治疗期间。按照《职业防治法》第五十六条、第六十一条之规定，该期间应由单位承担。赵桂云工伤前的当月工资为1960.21元，另加200元代金卡，评残之后应发工资为1843.85元。
在二审审理过程中，双方当事人均未提供新证据。
经二审审理查明，本院对原审判决认定事实予以确认。在二审审理过程中，敖东药业公司对停工留薪期护理费部分予以认同，放弃对该部分的上诉请求。
本院认为：2013年9月10日吉林省人民政府第9次常务会议审议通过的《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第五十四条规定：“该办法自2014年1月1日起施行，本办法施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法的规定执行”，本案中赵桂云的工伤于2012年12月14日作出伤残鉴定，并且赵桂云已从工伤保险基金中获得赔偿，故赵桂云根据该办法第五十条规定主张按照2012年度统筹地区平均工资计算其工资的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。赵桂云提出一次性伤残补助金差额的诉讼请求，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；”、第八十三条第二款“用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”之规定，本案中，敖东药业公司按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率已足额缴纳工伤保险费，故原审判决敖东药业公司支付赵桂云一次性伤残补助金差额1750.87元，没有法律依据，本院予以更正。赵桂云提出的医疗费、交通补助金、住院伙食补助费均属工伤保险基金中支付的项目，赵桂云请求敖东药业公司支付，没有法律依据，本院不予支持。工伤期间的工资待遇，依照《工伤保险条例》第33条“职工因工作遭受事故伤害或者患职工病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，虽然赵桂云受伤前一个月工资为1960.21元，但其受伤前12个月平均工资为863.25元，赵桂云的工资非固定工资，不能以前一个月的工资认定赵桂云的原工资福利待遇，也不能按照统筹地区职工平均工资60%计算其原工资福利待遇。赵桂云受伤之后到伤残评定之日，共计19个月，敖东药业公司发放1233元到1378元的不等工资，赵桂云已实际收取，该工资金额不低于原工资福利待遇，也不低于当年最低生活保障工资，故原审判决敖东药业公司支付给赵桂云在治疗工伤期间的工资待遇差额1227.23元，属认定事实错误，本院予以更正。关于停工留薪期3个月护理费5853.60元，虽然赵桂云没有证据证明生活不能自理需要护理，但敖东药业公司自愿给付该护理费，故本院对赵桂云提出的该诉讼请求予以支持。综上，原审判决认定部分事实错误，适应法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销延吉市人民法院（2013）延民初字第3765号民事判决；
上诉人吉林敖东药业集团延吉股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人赵桂云58**.60元；
驳回上诉人赵桂云、吉林敖东药业集团延吉股份有限公司的其它诉讼请求。
如果上诉人吉林敖东药业集团延吉股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费60元，二审案件受理费20元，合计80元，由上诉人吉林敖东药业集团延吉股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
审 判 员 宋 丹
代理审判员 张 丽
二〇一四年九月三十日
书 记 员 朴珍真