湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑一终字第155号
原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄绍明，男，1969年2月22日出生于湖南省武冈市，汉族，小学文化，农民，住武冈市邓元泰镇。因买卖、运输爆炸性危险物质于2014年12月17日被武冈市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月9日被监视居住；同年5月11日武冈市人民法院决定对其监视居住，同年7月22日经武冈市人民法院决定被逮捕。现羁押于武冈市看守所。
辩护人曾纪辉，湖南春风律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）易云清，男，1969年8月16日出生于湖南省武冈市，汉族，小学文化，农民，住武冈市。因买卖、运输爆炸性危险物质于2014年12月17日被武冈市公安局行政拘留七日。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年12月23日被刑事拘留；2015年1月9日被监视居住；同年5月11日武冈市人民法院决定对其监视居住，同年7月22日经武冈市人民法院决定被逮捕。现羁押于武冈市看守所。
辩护人刘怡高，湖南人和律师事务所律师。
湖南省武冈市人民法院审理湖南省武冈市人民检察院指控原审被告人黄绍明、易云清犯非法制造爆炸物罪一案，于二○一五年七月二十一日作出（2015）武法刑初字第113号刑事判决。原审被告人黄绍明、易云清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省邵阳市人民检察院指派检察员龙会友出庭履行职务，上诉人黄绍明及其辩护人曾纪辉，上诉人易云清及其辩护人刘怡高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省武冈市人民法院审理认定，2014年12月，被告人黄绍明、易云清因生意不好做，又临近春节了，商量做些大炮卖，赚点钱用。于是两人共同出资3700元，于2014年12月7日晚上从杨某屿（另案处理）手购得高氯酸钾50公斤，银粉30公斤，硫磺40公斤，引线1捆，封口灰150公斤，大炮筒子800饼。从2014年12月8日至2014年12月16日，在武冈市龙溪铺镇连山村4组胡学华老屋，黄绍明、易云清等人用购买好的原材料非法制造大炮640饼，每饼24个，共计15360个，后被武冈市公安机关查获并依法扣押。经国家烟花爆炸产品质量监督检测中心检验，被扣押的“大炮”中含药物为烟火药，药量为3.8g／个，所含烟火药共计58.368公斤。2014年12月16日，黄绍明、易云清再次来购买“大炮”筒子时，在杨某屿处购买了4包高氯酸钾，1捆大炮引线以及硫磺、银粉等物。易云清、黄绍明在运输过程中被公安机关查获。
原判采信公诉机关提交的公安行政处罚决定，到案经过，扣押、收缴物品清单，现场勘验笔录，物证照片，鉴定结论，证人袁某等人的证言，被告人黄绍明、易云清的供述及户籍资料等证据认定上述事实，认定黄绍明、易云清的行为构成了非法制造爆炸物罪。黄绍明、易云清非法制造爆炸物的数量虽然达到量刑最低数量标准的五倍以上，但因其没有造成严重社会危害，并确有悔改表现，可以不认定为情节严重。在共同犯罪中，黄绍明、易云清均起主要作用，系主犯；到案后，二被告人如实供述自己的罪行，可从轻处罚。对黄绍明、易云清均适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条第（一）项、第九条第一、二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人黄绍明犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年；二、被告人易云清犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年。
上诉人黄绍明上诉提出公安机关已行政处罚的事实不应在原判中作犯罪事实认定；原判量刑畸重，请求改判从轻量刑适用缓刑。其辩护人辩护提出黄绍明制作的大炮不属于刑法规定的爆炸物；认定大炮含烟火药共计58.368公斤没有合法证据支持；一审对黄绍明量刑畸重，请二审依法改判。上诉人易云清上诉及其辩护人辩护提出原判定性不准、证据不足、程序不合法、量刑过重；易云清系初犯、偶犯，请求适用缓刑。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年12月，因临近春节，为赚点钱过年，上诉人黄绍明、易云清商量共同出资制作大炮卖。两人各出资1850元于2014年12月7日晚在本市新光村盘龙庙开大炮筒子厂的杨某屿（另案处理）处购得制造大炮的原材料高氯酸钾50公斤，银粉30公斤，硫磺40公斤，引线1捆，封口灰150公斤，大炮筒子800饼。自2014年12月8日起，黄绍明、易云清等人用购买的原材料在本市龙溪铺镇连山村4组胡学华老屋非法制造大炮640饼，每饼24个，共计15360个。同年12月16日，黄绍明、易云清在杨某屿处又购买了4包高氯酸钾，1捆大炮引线以及硫磺、银粉等物，在运输过程中被公安机关查获。武冈市公安局于2014年12月17日以非法买卖、运输爆炸性危险物质分别对黄绍明、易云清作出行政拘留十日、七日的行政处罚决定。同年12月20日16时许，武冈市公安机关在胡学华家依法查获并扣押了黄绍明、易云清非法制造的15360个大炮及剩余的原材料。经国家烟花爆炸产品质量监督检测中心检验，被扣押的大炮中含药物为烟火药，药量为3.8g／个，所含烟火药共计58.368公斤。
上述事实有下列经庭审举证质证并查证属实的证据证明：
1、武冈市公安行政处罚决定书证明，上诉人黄绍明、易云清因买卖、运输爆炸性危险物质于2014年12月17日分别被武冈市公安局行政拘留十日和七日。
2、检查笔录及现场照片证明，案发现场的基本情况。
3、扣押、收缴物品清单及扣押物品照片，称重笔录证明，2014年12月20日，公安机关在武冈市龙溪铺镇连山村胡学华家扣押、收缴了黄绍明、易云清非法制造的大炮32袋（每袋20饼）、封口灰12袋、硫磺1袋（净重16千克）、空筒大炮8袋（每袋20饼）、铝银粉9.8千克、黑火药可疑物1.6千克、引线16扎、引线机1台。
4、抽样笔录及国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验报告证明，侦查机关从扣押的640饼大炮中抽样24个送国家烟花爆竹成品质量监督检验中心进行检验，经检测，所送样品内含药物为烟火药，药量为3.8g／个。
5、证人袁某、胡某英、夏某华的证言证明，2014年12月20日下午4时许，按市政府的部署，他们3人本市龙溪铺镇连山村开展安全生产检查，途经胡学华老屋里的时候，闻到一股黑火药的味道，发现房内有制成的大炮成品及制造鞭炮的原材料，便立即向政府领导和派出所汇报。
6、证人胡某兰、马某姣的证言证明，2014年12月10日开始，她们与易云清、黄绍明4人在胡某兰哥哥胡学华家的老屋里制造了4天大炮，他们2人负责插引线，胡某兰证实胡学华不知情。
7、证人胡某桂的证言证明，2014年12月中旬，邻居胡学华的妹夫易云清在胡学华家中做了个把星期的鞭炮。
8、证人杨某屿的证言证明，2014年12月份，上诉人黄绍明、易云清共5次从她在武冈市盘龙庙的筒子厂购买了大炮空筒及做大炮的原料高氯酸钾、银粉、硫磺、引线。同年12月16日，黄绍明、易云清买了600筒饼、4袋高氯酸钾、2袋银粉、2袋硫磺、1包引线。这些做大炮的原料是本市邓元泰镇1个做大炮原料生意的“程老板”的。
9、上诉人易云清的供述和辩解证明，他和黄绍明是同院子的人。2014年12月份的一天，因现在生意难做，两人在一起商量合伙做大炮生意，大概12月9日的中午12时许，他驾驶微型面包车和黄绍明两人来到龙溪镇连山村内兄胡学华家的老屋里将杂物清理干净，第二天晚8时许，两人出资在新光村盘龙庙一个姓杨的人屋里买了3700元钱的原材料（1捆一米长的引线，2件高氯酸钾共计50公斤，2件硫磺共计40公斤，2件银粉共计30公斤，10件封口灰共计150公斤，筒子800多饼），用面包车运到胡学华老屋里。两人在胡学华屋里生产了4天，两人轮流将高氯酸钾、硫磺、银粉按比例配制和灌烟火药，两人的妻子胡某兰、马某姣负责插引线，共配制了200斤烟火药生产了32袋成品大炮，每袋有20饼，每饼有49个大炮或24个大炮。2014年12月16日，他和黄绍明又开车来到那个姓杨的人手里购买了3000多元钱的原材料在运往连山村的路上被公安机关查获了。
10、上诉人黄绍明、易云清对非法制造爆炸物的犯罪事实供认不讳，且与其他证据吻合。
11、户籍资料证明上诉人黄绍明、易云清的年龄等基本身份情况。
本院认为，上诉人黄绍明、易云清违反法律规定，未经有关部门批准，非法制造爆炸物，其行为已构成了非法制造爆炸物罪。在共同犯罪中，黄绍明、易云清均起了主要作用，均系主犯。本案非法制造爆炸物的数量已超出定罪处罚最低数量的五倍以上，二上诉人的行为虽没有造成严重社会危害后果，确有悔改表现，但不属正常的生产、生活需要，也不是从事合法的生产经营活动而非法制造爆炸物，依法应认定为情节严重。原判没有认定情节严重不当。上诉人黄绍明上诉提出公安机关已行政处罚的事实不应在原判中作犯罪事实认定；原判量刑畸重，请求改判从轻量刑适用缓刑。其辩护人辩护提出黄绍明制作的大炮不属于刑法规定的爆炸物；认定大炮含烟火药共计58.368公斤没有合法证据支持；一审对黄绍明量刑畸重，请二审依法改判。易云清上诉提出原判定性不准、证据不足、程序不合法、量刑过重；易云清系初犯、偶犯，请求适用缓刑。经查，武冈市公安局在本案没有立案前依照《中华人民共和国治安处罚法》第三十条之规定对黄绍明、易云清非法买卖、运输爆炸性危险物质的违法行为作出行政拘留的行政处罚后，发现黄绍明、易云清的违法行为构成犯罪依法移送起诉、审判并不违反法律规定，只是以前受行政拘留处分的行为，又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定后，行政拘留的日期应予折抵刑期。原审对公诉机关补充提交的国家烟花爆竹产品质量监督检验中心对黄绍明、易云清非法制造的大炮抽样样品药物含量检验报告经过庭审举证、质证后作为证据使用程序合法。经检验，黄绍明、易云清非法制造的大炮药物含量为烟火药，而《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）18号）明确将烟火药列入爆炸物范围，原审定性并无不当。二上诉人的犯罪事实有现场检验笔录及照片，查封、扣押笔录及扣押物品照片，检验报告，证人证言等证据证明，二被告人对各自的犯罪事实均供认不讳，足以认定。本案属于情节严重的情形，二上诉人均没有法定减轻处罚情节，原判不认定情节严重导致量刑不当。鉴于上诉不加刑原则，二审不宜直接改判。故黄绍明、易云清的上诉理由及各自辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，鉴于二审不加刑原则，不宜直接改判。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十五条第一款（七）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖丽忠
审 判 员 徐 成
代理审判员 王彦懿
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 刘 怡
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
……
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
……