云南省澜沧拉祜族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0828民初640号
原告：刘文清，男，彝族，1968年2月17日生，建筑工人，现住澜沧县平安路锦苑小区*栋***室，身份证编号：5327291968********。
被告：肖正兰，女，汉族，1971年8月19日，个体户，现住澜沧县勐朗镇老抗寨（新看守所路500米处），身份证编号：5327291971********。
委托代理人：王丹阳，云南行思律师事务所律师。特别授权代理。
原告刘文清与被告肖正兰建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘文清、被告肖正兰以及委托代理人王丹阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘文清向本院提出诉讼请求：1、判令被告肖正兰履行合同�向原告刘文清支付工程款43465元（其中：倒土方费10000元，三堵挡墙施工费用30965元，水泥和河沙费2500元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由:2015年lO月，原告和肖正兰协商一致达成协议，由原告承包肖正兰家位于澜沧县老抗寨的挡墙(全长30多米)，因肖正兰不懂工程事项，并委托刘文里(肖正兰丈夫的弟弟)全权负责工程的价格商定及监工，并承诺此项工程事宜全权由刘文里负责，肖正兰只负责付款问题。后原告和刘文里商量并达成以下合同协议：工程为包工包料，300元/立方米，施工安全责任由乙方负责，进入工地先支付给原告20％的施工费，其余款项待工程完工后付清。合同签订后原告即组织人员于2015年10月24日进入工地开始施工，在施工的过程中一切事项均是由原告和刘文里商量达成一致意见才动工。施工内容为：挡墙三堵，第一、二堵长均是10米，第三�挡墙长10.9米。刘文里告知第一、二堵的摆底3米，收顶0.8米，原告按刘文里的要求完工，被告根据合同协议按所做的实际方量量给了原告，一、二堵共349.63立方米，300元/立方米，即104889元。但实际被告只付给了原告100000元，现第一、二堵挡墙还欠4889元。做到第三堵挡墙时，因为地形问题与一二堵不相称，需要占用邻居家的地4米多，后经过原告多次与邻居商量最后得到同意才开始施工。在实际施工时，刘文里要求原告做了6米的高，即摆底为4米×6米，因增加了方量，原告需要增加原材料。第三堵挡墙367.22立方米，合计110166.3元，外加土方10000元，第三堵挡墙合计120166.3元。工程结束，被告不按合同支付原告挡墙的施工费，且还反悔不支付做大门浇灌及围墙，造成原告损失浪费原材料河沙和水泥，共计2500元。整面挡墙(三堵)共计225065元，现被告只支付了184100元（其中：2015年11月7日支付50000元，2015年11月18日支付50000元，2015年12月13日支付84100元），还欠原告40965元，加上水泥和河沙损失费2500元，被告应付给原告43465元。
被告肖正兰承认原告为被告家建挡墙以及原告诉称的第一、二堵挡墙的工程量349.63立方米和工程单价300元/立方米的事实。但被告肖正兰认为双方已经对整个工程的价款进行了结算，且被告已经按照施工进度支付了工程款，工程价款已经结清，不存在被告欠款事实。被告将整个工程包工包料包给原告承建，倒填土方是属于被告承包给被告工程中的一部分，已经包含在原告承建的工程范围内，双方并未另行约定土方的费用。原告材料的损耗是其建挡墙剩余，现被告已将整个工程的款项支付给原告，原告的水泥和河沙损失费不应由被告来承担。故原告的诉求缺乏事实依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
对于双方当事人没有争议的第一、二堵挡墙的工程量349.63立方米和工程单价300元/立方米的事实，本院予以确认。双方当事人存在争议的证据，经各方庭审质证，本院认证如下：
一、原告提交证据：1、《照片》十一张，欲证明原告所建设的挡墙、倒填的土方以及损失材料水泥、河沙的事实。2、《领条》、《收条》共三页，欲证明被告已付款184100元的事实。3、《接处警登记表》一份，欲证明原告与被告签过书面合同，但原告的合同遗失后向公安机关报案的事实。4、《收据》二份，欲证明原告购买了水泥68包、拉河沙、拉土的事实。5、张进学、代进波分别出具《领条》各一份，欲证明原告支付了拉土方和填土方的工钱的事实。6、原告申请证人王有福、董永新、阮春云、阮小春�证人证言，欲证明第三堵挡墙是原告建设的事实以及建设的情况。
经质证，被告对原告提交证据1和证据3的真实性、合法性无异议，对证据关联性和证明目的不予认可。对证据2的真实性无异议，但认为除了领条和收条记载的金额以外，被告还向原告支付了5000元的工程款，即被告实际已支付工程款共计189100元。对证据4、证据5和证据6的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。本院认为，本院对证据1和证据3的真实性、合法性依法予以采信。但证据3中，登记表仅是记录原告报案的事实，仅凭该份证据无法证实双方签订过书面合同的事实，本院对该证据的证明目的不予认可。证据2，具备证据的合法形式，内容客观真实，本院予以采信。被告质证认为另支付了5000元的工程款，应负责举证证明，无相反证据加以反驳，应承担举�不能的不利后果，本院对被告的质证意见不予采纳。证据4，收据的出具形式不合法，收据上无双方当事人同时签字确认，且出具收据的个人未出庭说明，而二份收据的金额与原告诉称的材料费用并不相符，无法证实原告欲证明目的，本院对该组证据不予采信。证据5，内容客观真实，证据形式合法，对该组证据真实性、合法性以及欲证明目的均予以采信。证据6，证人王有福、董永新、阮春云、阮小春虽作为原告建设工程期间的工人，但双方并非长期雇佣关系，证人与原、被告均不存在法律上厉害关系，上述证人证言能客观真实的相互印证，证实第三堵挡墙的施工情况，本院对上述证人证言予以采信。
二、被告提交证据：1、第三堵挡墙《收条》一份，欲证明双方已经对第三堵挡墙的工程量及工程价款进行了结算及原告领取84100元，双方不存在未结算工程价款的事实。2、被告申请证人刘文里的证人证言，欲证明原、被告对工程款已经结算清楚的事实。
经质证，原告认为证据1的收条是按照原告要求写，并非最终结算，不认可该证据的证明目的。证据2，证人刘文里与被告存在厉害关系，对证人证言不予认可。本院认为，被告提交证据1收条与原告所提交的证据2中的收条相符，具备证据合法形式和客观真实性，本院对该证据予以采信。从收条记载时间2015年12月13日可知，双方是在工程全部竣工后才出具该收条，虽以收条的形式出具，但内容上已对工程量、工程单价以及质量保证金均记录齐全，本院认为能证实双方对第三堵挡墙进行了结算的事实。现原告无其他证据证实该结算存在遗漏或计算错误的情形，应承担举证责任的不利后果。证据2，证人刘文里与被告存�厉害关系，其证明效力本院不予采信。
通过庭审举证、质证，对各方争议的法律事实，本院确认如下：
2015年10月，原告刘文清与被告肖正兰达成口头协议，肖正兰将位于澜沧县老抗寨的挡墙（三堵）以包工包料的方式承包给刘文清承建，协议达成后刘文清即组织工人进行施工，施工期间肖正兰委托刘文里（本案证人）帮其进行监工。根据刘文清完成的工程量，第一、二堵挡墙为349.63立方米，双方约定300元/平方米，合计104889元，该笔费用刘文清于2015年11月7日收到50000元，2015年11月18日收到50000元。第三堵挡墙于2015年12月2日完工，2015年12月13日双方对第三堵挡墙进行结算，经结算第三堵挡墙297立方米×300元/立方米=89100元，扣除5000元质量保证金后，刘文清领取了84100元，并由刘文清自行写下收条。现�告尚欠9889元（含质量保证金5000元）工程款。另查，双方约定质量保质期为1年。
本院认为，原告刘文清为被告肖正兰位于澜沧县老抗寨的住房挡墙进行施工，是双方不争的事实。原告认为原、被告双方已订立书面合同，但因在庭审中未提交合同文本亦无其他证据加以佐证，本院确认双方仅达成口头协议。现原告刘文清已完成了三堵挡墙的施工，根据庭审查明，其中第一、二堵挡墙的工程款共计104889元，原告仅领取了100000元。被告主张除了100000元以外还向原告支付了5000元，已向原告付清第一、二堵挡墙的工程款，因无相关证据证实，对被告的抗辩主张，本院不予支持。因此，现被告应履行支付工程款义务，向原告支付第一、二堵挡墙的工程尾款4889元。关于第三堵挡墙，原告主张被告肖正兰应按实际工程量支付工程款。本院认为，根据我国民事诉讼法以及最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案审理查明看，原告所提交的上述书面证据以及证人证言均无法证实第三堵挡墙实际完成的工程量为367.22立方米的事实，而原告已于2015年12月13日向被告出具收条一份，收条对第三堵挡墙的工程款进行了详细的计算，应视为双方对第三堵挡墙的结算依据，现原告无其他证据能反驳该结算依据计算错误或存在结算遗漏的情形，故原、被告对第三堵挡墙的工程价款已经结算清楚，原告的上述诉讼主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
针对原告提出应由被告支付填土方费用10000元的主张。本院认为，本案被告以包工包料的方式将整个挡墙建设工程发包给原告承建，土方的开挖和回填均应包含在整个工程建设范围内，且原告无证据证实双方对土方倒填进行了约定，而原告提交的上述证据5中，二份领条的金额与原告主张的10000元填土方费用亦不对应，故本院对原告的主张不予支持。另原告以因被告肖正兰要求其承建大门和围墙而购买水泥和河沙，现双方因产生矛盾被告不让其继续承建为由，要求被告承担原告已购买的水泥和黑河沙损失费2500元。本院认为，原、被告并未订立大门和围墙建设的书面合同，原告亦无证据证实与被告达成口头协议欲建设大门和围墙，因此，购买水泥和河沙产生的损失应由原告自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告肖正兰于本判决生效后七日内向原告刘文清支付工程款4889元；
二、驳回原告刘文清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费887元，减半收取443.5元，由原告刘文清负担393.5元，被告肖正兰负担50元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。
审判员 罗双艳
二〇一六年十月二十五日
书记员 赵晨恺