肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民三终字第242号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司北流支公司。住所地：广西北流市。
负责人：陈燕容，经理。
委托代理人：梁远行、梁敏铭，均为广西文威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁灼华，男，汉族，住广东省德庆县。公民身份号码442826193********。
委托代理人：魏明雄，广东新风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凌树荣，男，汉族，住广西北流市。公民身份号码×××X。
委托代理人：傅振源，广西鸿州律师事务所律师。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司广西分公司玉林中心支公司。住所地：广西玉林市。
负责人：王显坤，总经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北流支公司（下称太平洋保险北流公司）因与被上诉人梁灼华、被上诉人凌树荣、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司广西分公司玉林中心支公司（下称太平洋保险玉林公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服德庆县人民法院（2014）肇德法民二初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：20XX年X月X日，凌树荣驾驶桂K×××××号重型仓栅式货车载货物由德庆县X往德城方向行驶，于X时行驶至德庆县新圩镇××与悬空××过路面的电信光纤电缆线发生碰刮，致使光纤电缆线掉落地面与行人梁灼华发生碰擦，造成梁灼华跌地受伤的道路交通事故。经德庆县公安局交通警察大队于20XX年X月X日出具No.X号道路交通事故认定书（简易程序），认定凌树荣驾驶机动车载物高度（实则高度4.76米）超过规定，在道路行驶时没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十八条第一款的规定，是造成此事故的全部过错，而行人梁灼华无证据证明其存在过错行为，依据《中华人民共和国交通安全法实施条例》第九十一条的规定，认定凌树荣承担此事故的全部责任；梁灼华不承担此事故责任。
事故发生后，梁灼华被送往德庆县人民医院住院治疗，其诊断为：1、左股骨颈骨折；2、左基底节区腔梗；3、××；4、××。20XX年X月X日经治疗出院，其住院47日，出院医嘱：留陪人1名，现好转出院，休息1个月。梁灼华住院期间用去医疗费49097.34元（其中住院费用47867.85元，门诊费用1229.49元）。20XX年X月X日，梁灼华购买便椅1张，助行器1只，用去费用595元。20XX年X月X日梁灼华自行委托广东X法医临床司法鉴定所进行伤残程度、后续治疗费、营养期和护理期鉴定，该所于20XX年X月X日出具广东X司法鉴定所（20XX）临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人梁灼华被评定为九级伤残。2、被鉴定人梁灼华后续治疗需每15年更换人工关节（人工半髋关节置换术）一次，每次需要人民币25000元。3、被鉴定人梁灼华的营养费评定为180日，护理费评定为150日。梁灼华支付了鉴定费4500元。
诉讼期间，中国太平洋财产保险股份有限公司北流支公司对梁灼华自行委托鉴定，提出该鉴定缺乏事实依据，违反原则规定，××用药，并要求重新鉴定。据此，原审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，并依法通知太平洋保险北流公司缴交鉴定费用，但该公司未按规定的时间缴纳鉴定费。
另查明：梁灼华是农业户口。肇事车辆桂K×××××号重型仓栅式货车登记所有人为凌树荣，凌树荣为肇事车辆向太平洋保险北流公司投保了交强险和50万元第三者责任险，且购买了不计免赔及50000元精神损害抚慰金责任险，事故发生在保险期限内。事故发生后，太平洋保险北流公司向梁灼华支付了医疗费10000元（该款直接支付给德庆县人民医院）；凌树荣分别于20XX年X月X日和X日共支付40200元给梁灼华。
20XX年X月X日，梁灼华以事故造成其损失168882.30元【其中医疗费49098元、住院伙食补助费4700元（47日×100元／日）、护理费37350元（47日×150元／日、202日×150元／日）、伤残赔偿金11669.30元（11669.30元／年×5年×20%）、伤残用具费595元、交通费1000元、精神抚慰金20000元、鉴定费4500元、保全费1020元、营养费13950元（279天×50元）、后续治疗费25000元，除凌树荣赔偿了40200元，太平洋保险北流公司赔偿10000元外，余下款项118882.30元尚未赔付为由，向一审法院起诉，请求：太平洋保险北流公司、凌树荣共同赔偿118882.30元给梁灼华。
上述事实，有梁灼华提供的身份证、道路交通事故认定书、机动车行驶证、德庆县人民医院诊断证明书、医疗费发票、住院费用明细清单、司法鉴定文书、鉴定发票、保险单、凌树荣提供的收条及当事人陈述在案予以证实。
原审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。梁灼华受伤致残所产生的经济损失是由于凌树荣驾驶机动车载物高度超过规定，在道路行驶时没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶造成的，德庆县公安局交通管理部门根据现场勘验和调查，认定凌树荣承担此事故的全部责任。双方当事人均无异议，该院予以采信。现梁灼华起诉要求赔偿，理据充分，应予支持，但赔偿数额，应按该院核实的金额为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，根据梁灼华的诉求及庭审质证的证据，经审核，梁灼华的损失有：1、医疗费49097.34元（其中住院费用47867.85元、门诊费用1229.49元）；2、住院伙食补助费4700元（47日×100元／日）；3、残疾赔偿金11669.30元（11669.30元／年×5年×20%）；4、残疾用具费595元；5、护理费，梁灼华请求护理费连同住院期间按202天计算，但其未能提供证据予以证实。根据梁灼华出院诊断证明，梁灼华住院47日，护理费按每日100元计算，住院期间护理费为4700元；而梁灼华出院后的护理费应按鉴定意见所评定的150日计算，结合梁灼华住所地的生活水平及本案实际情况，其护理标准应按50元／日计算，护理费为7500元，二项合计为12200元；6、营养费，梁灼华出院诊断证明未有医嘱需加强营养，梁灼华经鉴定评定的营养期为180日，故梁灼华的营养费应以评定确定的期限为准，其营养期标准，亦结合梁灼华所在地的生活水平及本案实际情况，该院酌情给予每日30元，营养费为5400元；7、交通费，梁灼华虽未能提供相关发票，但实际上梁灼华就医和鉴定均需交通费，故该院酌情支持给予500元；8、鉴定费4500元；9、根据梁灼华受伤的程度，结合本案实际情况，该院酌情确定精神抚慰金为8000元，梁灼华请求过高部分，不予支持；10、鉴于鉴定意见书上确定后续治疗费为25000元，梁灼华要求赔偿一次后续治疗费，应予以支持。综上所述，梁灼华的经济损失为121661.64元。由于肇事车辆向太平洋保险北流公司购买了交强险和商业第三者险，且购买了不计免赔，根据《中华人民共和国道理交通安全法》第七十六条和《最高人民法院管理审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，梁灼华的损失，应由太平洋保险北流公司在交强险限额内先予赔偿，不足部分在商业第三者责任保险限额内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由凌树荣赔偿。现梁灼华的损失121661.64元，首先由太平洋保险北流公司在交强险限额内赔偿梁灼华的损失42964.30元（医疗费10000元、伤残赔偿金11669.30元、残疾用费595元、护理费12200元、交通费500元、精神抚慰金8000元），余额78697.34元（医疗费39097.34元、营养费5400元、住院伙食补助费4700元、后续治疗费25000元、鉴定费4500元），由太平洋保险北流公司在商业第三者责任险限额内赔偿给梁灼华。鉴于太平洋保险北流公司在事故发生后已支付梁灼华医疗费10000元，该款应在保险公司在交强险赔偿42964.30元中予以扣减，而凌树荣在事故发生后代保险公司支付给梁灼华的40200元，亦应在保险公司赔偿给梁灼华的赔偿款中扣减，扣减后该款应由凌树荣向保险公司另行追偿。综上，太平洋保险北流公司应在交强险赔偿限额范围内赔偿32964.30元（42964.30元-10000元）、在商业第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿38497.34元（78697.34元-40200元）给梁灼华。太平洋保险玉林公司提出肇事车辆承保公司为北流支公司，两个公司分别是独立核算机构，我公司不是本案适格主体的辩解意见，理据充分，应予以采纳。太平洋保险北流公司在诉讼期间提出重新鉴定申请，但其未能依照《诉讼费缴纳办法》第十二条第一款的规定，在规定的期限内缴纳鉴定费，应视为放弃申请重新鉴定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司北流支公司于本判决发生法律效力之日起15日内在交强险赔偿限额范围内赔偿32964.30元；在商业第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿38497.34元给原告梁灼华。二、驳回原告梁灼华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2677.64元，减半收取为1338.82元，由原告梁灼华负担500元，被告凌树荣负担838.82元，财产保全费1020元，由被告凌树荣负担。
宣判后，上诉人太平洋保险北流公司上诉称：一、一审判决认定梁灼华的损失有误。梁灼华并未安装假肢，支持残疾用具费不符合法律规定；××证明内并没有另行加强营养的医嘱，鉴定机构营养期该项鉴定无依据；鉴定费属于梁灼华的举证成本，应由其自行承担；后续治疗费虽然有鉴定机构的鉴定意见，但该鉴定仅属于意见性鉴定，是否更换或者到期后梁灼华的年龄及身体情况是否更换属于不能确定的事实，应以实际发生为准。二、本次事故是因凌树荣驾驶的涉事车辆未按装载规定超高行使所致。根据我方与凌树荣签订的商业第三者险合同，超出交强险部分需扣减10%的超载免赔。本案我方认可梁灼华的合理损失为86166.64元，其中属于交强险赔付的为42369.3元，超出部分损失扣减超高免赔10%为39417.6元，扣减我方已支付的10000元及凌树荣支付的40200元，我司尚应赔偿31586.9元。综上，一审判决有误，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判我方应赔偿梁灼华损失31586.9元；本案一、二审受理费由梁灼华、凌树荣负担。
被上诉人凌树荣口头答辩称：请二审法院依照本案的事实和证据作出公正合理的判决。
被上诉人梁灼华口头答辩称：一审判决公平公正，请求法院依法予以维持。
原审被告太平洋保险玉林公司没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。据上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议的焦点是：一、一审判决确认梁灼华的残疾用具费、营养费、鉴定费及后续治疗费是否恰当；二、本案保险合同约定的10%的绝对免赔率是否有效。
一、伤者梁灼华在住院期间，购买了便椅一张、助行器1只，共花费597元。经核查，此为梁灼华为其因交通事故致左股骨颈骨折等伤症在住院诊治期间购买的辅助器具，该费用为伤者住院治疗的实际支出，一审法院予以确认并无不当。营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”梁灼华出院诊断证明虽没有医嘱需加强营养，但梁灼华经鉴定机构评定需要营养期180日，故一审法院采信梁灼华鉴定结论确定的营养期限，结合梁灼华所在地的生活水平及本案实际情况，酌定营养费为5400元，并无不当；鉴定费是确定本案交通事故赔付项目具体数额的必要开支，一审法院予以确认并无不当；至于后续治疗费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉；但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案伤者梁灼华的后续治疗费经鉴定机构鉴定，确定每15年需要更换人工关节一次，更换费用每次25000元。一审法院据梁灼华的诉求，支持梁灼华更换1次人工关节共需25000元后续治疗费，已综合考虑了伤者梁灼华的身体状况及年龄状况，本院对此予以支持。上诉人太平洋保险公司北流公司上诉认为本案的后续治疗费应在实际发生方可支持，与上述规定不符，本院不予支持。
二、关于保险合同中关于超出交强险部分需扣减10%的超载免赔的约定是否有约束力的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案太平洋保险北流公司举示的《机动车第三者责任保险条款》第二十条约定，违反装载规定的，增加10%的绝对免赔率。经查，保险合同第二十条绝对免赔率的条款虽不是记载在合同中的“责任免除”部分，而是记载在“赔偿处理”的部分，但就其内容而言，明显是免除了保险人的责任，加重了被保险人的责任，是属于免责条款。但该免责条款在合同中并未以黑体字等醒目字体予以提示，太平洋保险北流公司也未举示证据证实其对该免责条款已依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对投保人凌树荣履行了明确说明义务，故该条款对凌树荣不具有约束力。太平洋保险北流支公司主张需扣减10%的超载免赔的请求，本院不予支持。
综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北流支公司的上诉理由，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费796.86元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北流支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴国红
审判员 李升文
审判员 梁新敏
二〇一五年九月十五日
书记员 张静娉