甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑一终字第101号
原公诉机关甘肃省张掖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建伟，绰号：“见影”，男，汉族，生于1982年4月28日，甘肃省临泽县人，初中文化，农民，住张掖市。因犯盗窃罪于2003年4月7日被张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2013年9月29日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
指派辩护人尹忠，甘肃昶泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁长权，别名：丁权，男，汉族，生于1981年8月23日，甘肃省张掖市人，初中文化，农民，住张掖市。因本案于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
上诉人（原审被告人）童强业，绰号：“社会”，男，汉族，生于1988年3月8日，甘肃省张掖市人，初中文化，农民，住张掖市。因犯故意伤害罪于2011年3月9日被张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2013年9月28日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
上诉人（原审被告人）岳海波，绰号：“老虎”，男，汉族，生于1982年7月22日，甘肃省张掖市人，初中文化，农民，住张掖市。因本案于2013年9月29日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
原审被告人刘小龙，别名：刘某甲，男，汉族，生于1984年6月11日，甘肃省张掖市人，初中文化，农民，住张掖市。因犯盗窃罪于2007年11月6日被张掖市肃南县人民法院判处管制一年。因本案于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
原审被告人周建英，别名：周某甲，男，汉族，生于1985年2月10日，甘肃省张掖市人，初中文化，农民，住张掖市。因本案于2013年9月28日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
甘肃省张掖市中级人民法院审理甘肃省张掖市人民检察院指控被告人张建伟、丁长权、童强业、刘小龙、周建英、岳海波犯故意伤害罪，童强业、张建伟、刘小龙、岳海波犯赌博罪一案，于2014年10月20日作出（2014）张中刑初字第13号刑事判决。原审被告人张建伟、丁长权、童强业、岳海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、故意伤害罪
被告人丁长权、童强业、张建伟、刘小龙、周建英、岳海波系朋友关系。案发前，被告人丁长权在甘州区西大街延伸段经营“长权”茶酒馆。2013年9月20日凌晨1时许，被害人张某甲、何某某、杨某某等人在“长权”茶酒馆吃完饭结帐时，因价格优惠及索要发票之事，与被告人丁长权之妻周某乙发生口角，周某乙给丁长权打电话未果。后茶酒馆邻居李某甲闻听此事，周某乙让李某甲再次给丁长权打电话，要求赶快回来。丁长权闻讯后，告知与其一起在“凯撒宫”KTV唱歌娱乐的被告人童强业、张建伟、周建英、刘小龙、岳海波，其茶酒馆出了点事要回去，让大家一起过去看看，说完便先行驾车离开。被告人童强业、张建伟、周建英、刘小龙随后由岳海波驾车赶往“长权”茶酒馆。丁长权赶到现场后，见周某乙正与被害人张某甲争吵，遂上前质问并发生撕扯，被害人何某某见状上前阻拦，相互撕扯中，被告人童强业等5被告人亦赶到现场，丁长权遂指着被害人喊道：“就这两人，给我打。”被告人童强业、周建英、刘小龙等人遂围上前将被害人张某甲、何某某撕扯踢踏打倒在地.并将被害人何某某拉扯至距被害人张某甲几米处的地方继续殴打，各被告人或拳打脚踢或持械围殴二被害人。其间，被告人张建伟手持电警棍、并先后从现场拿拖把把、灰铲等物殴打被害人。被告人童强业拳打脚踢，并捡拾砖头砸被害人，被告人岳海波手持洋镐把立于现场。各被告人将被害人张某甲、何某某殴打至瘫软在地方才住手。离开时，被告人张建伟将被打倒在岳海波黑色小轿车右侧前轮处的被害人何某某拖拉过去，并在其头部用脚踢踏，其余被告人也先后在何腰、腹部踢踏后才由岳海波驾车离去。当日7时许，被害人何某某被人送往张掖市人民医院救治。9月26日，何某某经抢救无效死亡。经鉴定，被害人何某某系生前被他人持质地较硬、易于挥动的钝器数次击打头部，造成急性颅脑损伤，颅骨粉碎性骨折，颅内出血死亡。被害人张某甲头面部及胸部受钝性外力作用致头皮裂伤、胸壁挫伤，属轻微伤。
另查明，案发后，被告人童强业、周建英和岳海波、张建伟分别于同年9月28曰、9月29日向公案机关投案自首。
在审理过程中，被告人丁长权、周建英、岳海波、刘小龙、童强业分别与附带民事诉讼原告人何正国、杨爱花达成赔偿协议，并已履行完毕。何正国、杨爱花对上述各被告人表示谅解，并申请撤回附带民事诉讼。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实，2013年9月20日，甘州区党寨镇居民张某甲报案称，当日凌晨，因吃饭后结帐之事，与甘州区民族家园对面“长权”茶酒馆女老板发生争执，女老板纠集他人将其与朋友何某某殴打致伤，请求查处。同年9月22日，甘州区公安局以故意伤害罪立案侦查。
2、现场勘验检查笔录及现场照片证实，现场位于张掖市甘州区新乐小区“长权”茶酒馆门口。勘查中，提取木棒（拖把把）一根、拖把一个、带把簸箕一个。
3、被害人张某甲陈述，9月19日晚9点多，我叫朋友何某某、杨某某等人在“长权”茶酒馆喝酒至凌晨一点，结帐时女老板既不优惠也不给发票，为此和我们争吵，女老板打电话叫人过来。之后茶酒馆门口来了一个男的在我脸上捣了一拳，又踏了我一脚我就跌倒了，这时围过来两三个小伙把我打的啥也不知道了。当时我最先被打倒，何某某怎么被打的我不清楚。我离开时一起的人都不在现场，我在酒馆门口找手机时，“长权”茶酒馆的男老板又把我踢了几脚捣了几拳。当天我穿件黑色T恤，何某某穿白色上衣，他个子比我高，有一米七五左右。
4、被害人杨某某陈述，2013年9月20曰凌晨1时许，我和何某某、张某甲等几个朋友在“长权”茶酒馆喝完酒结帐后，张某甲向女老板索要发票时双方发生争吵，之后女老板打电话叫了她老公。我们劝张某甲正准备走，女老板的老公开车赶来，他过来啥也没说就把张某甲搧了两个嘴巴并拳打脚踢，我们几个人赶紧劝挡开就要走时，又来一辆车，下来五六个三四十岁左右的男子，那些人过来就打我们，其中一个人把我踢倒在地，女老板的老公还在打张某甲，后面来的那几个人就抓住何某某打，并用砖头和木棒在张某甲、何某某头部、身上乱打，我也被一个人在胸膛上踢了几脚。那些人打完之后就走了。
5、证人周某乙的证言证明，9月19日19时许，一个穿黑色T恤的小伙在我经营的“长权”茶酒馆订了包厢和其朋友吃饭喝酒，至20日凌晨他们结帐要走，因索要发票，那个黑衣小伙和一个穿白衬衫的小伙与我发生争吵，又拍桌子又骂我，我给丈夫丁长权打电话未果，楼上恒众宾馆的李某甲闻讯给丁长权打了电话。后两个小伙被劝走，当我给邻居述说此事时，那个黑衣小伙嚷骂着又返回来。丁长权来后和他们撕扯了约十分钟，“社会”（童强业）、刘小龙、周某甲（周建英）、见影（张建伟）、“老虎”（岳海波）也开车赶来，五人下车后就围着那两个小伙子拳打脚踢，“见影”（张建伟）还把门前一拖把把踏折拿上打人，后被我夺下了。丁长权刚到现场时，拿起店门口的不锈钢簸箕砸向那几个小伙但没砸上。岳海波手里拿着木棒，一直站在边上，我没看见他打人。他们走后，我发现现场有一块砖头。经组织辩认，周某乙指认，10号童强业就是“社会”，和29号刘小龙把何某某拳打脚踢打趴在地上又用脚踢打；20号岳海波就是“老虎”，手里拿着木棒站着；41号周建英就是周某甲、48号张建伟就是“见影”，与丁长权将穿黑衣服的小伙打倒。张建伟还拿了拖把把打人。
6、证人李某乙的证言证明，“长权”茶酒馆女老板打完电话后几分钟，就来了五、六个人打张某甲和他的两个朋友，其中一个男的手里拿着一根木棒，我害怕被打就回家了。
7、证人荆某某的证言证明，和“长权”茶酒馆的老板娘发生争执十几分钟后，来了一辆黑色越野车，一个穿白上衣的男子（丁长权）下车后，二话没说就把张某甲搧了一巴掌，并质问是不是在闹事，后又陆续来了四五个男子打张某甲，丁长权拿一个簸箕把张某甲头上打了一下，又顺手拿起两个空啤酒瓶和那四五个人一起打人。我男朋友何某某过去挡架被打倒在地。他们走后，我看何某某脸上都是血，右额头被打烂，肩膀上有淤青，神智也不清楚，我着急回家，就给包某某打电话让把何某某送去医院。
8、证人阮正和的证言及辩认笔录证明，那天是农历八月十五，我和朋友在“长权”茶酒馆隔壁的“和顺阁”酒馆吃饭，凌晨一点多，我听外面吵闹，闻声出去见门口停着一辆黑色小轿车，旁边躺着一个穿白衣服的小伙，跟前站着几个人，其中一个人手里拿着木棒。北面茶酒馆门口躺着一个穿黑衬衣的小伙，不知骂了句什么，那几个人就过去把黑衣小伙砸了一砖头，又踢了几脚。过来要走时一个留长发的男子把躺在车跟前的白衣小伙拉过去在头部踢了一脚，我看到打的最凶的就是他，其他人也在白衣小伙身上踢了几脚，然后就坐车走了。我只见他们用脚踢打，还用一块砖头打人。拿木棒的就一个人，但没有用，只是用脚踢打。经组织辨认，阮正和指认1号（丁长权）就是“长权”酒馆的老板，他对黑衣小伙拳打脚踢，怎么打白衣小伙的没看到；10号（童强业）把黑衣小伙踏了两脚又捡砖头在其头部砸了一砖头，离开时又在白衣小伙腰部踏了两脚；20号（岳海波）手里拿着木棒，走时开的车，与29号（刘小龙）、41号（周建英）均在离开时把白衣小伙腰部各踏了一脚；48号（张建伟）就是留长发的男子。
9、证人张某乙的证言及辩认笔录证明，当晚，我在“和顺阁”茶酒馆吃饭喝酒期间，听到外面打架，出去后见茶酒馆门口停着一辆黑色小轿车，四五个小伙围着一个穿白衬衣的男子，用木棒、砖头、灰铲子殴打。后又围住一个穿黑衬衣的男子拳打脚踢，其中一个小伙用拖把把在黑衣男子背上打了几下。他们离开时见白衣男子躺在车轱辘下，其中一个小伙把白衣男子拉出来，几个人又先后在其腹、腰部踢踏了几脚。用木棒打人的那个小伙身高1米7几，体瘦，穿黑色衣服。拿棒子的就一个人，当白衣男子被撕打倒地后，他用棒子在其头部打了两三下，之后又踏了几脚。经组织辨认，张某乙声称由于天黑，打架现场较乱，对作案人详细特征无法辨认。
10、证人包某某的证言及辩认笔录证明，2013年9月19曰，隔壁“长权”茶酒馆的老板娘周某乙因顾客索要发票双方争吵，顾客争吵着刚走，不知三楼谁喊了一句，一个穿黑衣服的男子又骂着返回来质问，这时三楼恒众宾馆的李某甲下来后劝说黑衣男子，周某乙给丁长权打电话没打通便让李某甲打。过了几分钟丁长权开车回来，质问谁闹事，并把黑衣男子搧了两个嘴巴，和黑衣男子一起的人过来劝挡，这时来了一辆黑色越野车，下来五个小伙，过来就打黑衣男子，他们一起的人见状被吓跑，只有一个穿白衣服的小伙挡架，结果也被殴打。黑衣男子逃跑未果丁长权又追上去打，“社会”和一个长发小伙子也上前拳打脚踢，两名男子都被打的不能动了，他们才开车走。这些人都是丁长权的朋友，我认识，有的还能叫上名字。走的时候我见有个小伙拿着根木棒，还听说有人拿电警棍，“长权”茶酒馆的拖把把也被打折了。经辩认，包某某指认1号（丁长权）、10号（童强业）、20号（岳海波）、29号（刘小龙）、41号（周建英）、48号（张建伟）都在现场参与打架。岳海波就是手里提木棒的人，但没看到打人。
11、证人张某丙的证言证明，路过现场时看见一矮个男子和两个小伙撕扯，这时停下一辆黑色小车，下来四五个男子，帮着矮个男子打那两个小伙，其中一个穿白衬衣的小伙被拉着打倒在黑色小车旁，三四个小伙子围住打，有的用灰铲子，有的用脚踢，有的用砖头砸，还有人拿着棒子，打了十几分钟，那个白衣小伙被打到车轱辘下面了，一名男子拉过去踢了几脚说不要把车弄脏了，之后他们就走了。白衣男子仰面躺着，满脸是血。一矮个男子说了声“走”，那些人就停止了殴打，好像是他们的头。还见其中一男子拿着根光溜溜的白色木棒，是否用棒子打人我没注意。经辨认，张某丙指认1号（丁长权）首先与那两个小伙撕扯，48号（张建伟）留长发并用灰铲子或是砖头殴打了白衣小伙。
12、证人李某甲的证言及辩认笔录证明，9月20日凌晨，我听“长权”茶酒馆的女老板周某乙和顾客因索要发票的事吵架，见我下楼周某乙让我给她丈夫打电话，让快点回来。约五六分钟，丁长权就来了。当时一个穿黑衣服的小伙正和周某乙争吵，丁长权到跟前二话没说，抬手就在那小伙脸上搧了几个耳光，小伙被打倒在地，丁长权又在胸、腰部踏了几脚，那小伙起来对打，丁长权拿起啤酒瓶准备砸时被人阻挡，这时，茶酒馆门前开来了一辆黑色越野车，车上下来了五个人，下车后就围住打那个小伙，其中一个留长头发的先用一块砖头在黑衣小伙胸部、肋部砸了几下，又用门口的拖把把殴打肋部。另一个穿白衣服的小伙过去挡架，被踢了几脚，后也被打倒在地，被谁打倒的没看见，只见“社会”和一个个子最高的小伙等两三个人使劲用脚在身上踢踏，打了一阵，有人喊了声走，那些人就上车走了。经辩认，李某甲指认1号（丁长权）就是到现场后打倒黑衣小伙，又踏其胸、腰部的人；10号童强业就是“社会”、41号（周建英）即高个子男子，都殴打了白衣小伙并在其身上踏；20号（岳海波）就是“老虎”；48号（张建伟）留着长发，拿砖头、拖把把打了黑衣小伙。
13、被告人丁长权供述，2013年9月19日晚，我和朋友刘小龙、周建英、张建伟、童强业等人在“凯撒宫”KTV喝酒娱乐，至20日凌晨1时许，我经营的“长权”茶酒馆的邻居李某甲打电话说酒馆有人闹事。我给童强业悄声打了招呼后就开车赶回去了。在茶酒馆门口，见一个黑衣小伙和妻子周某乙争吵，我前去劝说并与其发生争执撕打，这时我见童强业、刘小龙、周建英、张建伟四人来了，并对撕扯中已倒在地上的那个小伙不停地踢打，张建伟拿着根木棒打其脊背和腰部，我没看见其他人拿工具。我制止着不让再打，他们就走了。整个过程中，我没和他们任何人说话。次日我听童强业还是周建英说，他们还打了一个穿白衣服的小伙。经辩认，丁长权指认10号童强业、29号刘小龙、41号周建英、48号张建伟均参与殴打了何某某。20号岳海波没有打何某某，有没有参与打架记不清了。
14、被告人童强业供述，2013年9月19曰晚9点多，我请朋友岳海波、刘小龙、周建英、张建伟、丁长权等人在“凯撒宫”KTV唱歌喝酒。20日凌晨，丁长权接了个电话后说“我媳妇子在店里叫人打下了，走我们看一下走，你们快快来，我先走”，说完先走了。随后我们就坐岳海波的车赶到“长权”茶酒馆。下车后我见丁长权夫妇跟几个人撕扯，就喊道“咋回事”，丁长权指着一个穿黑衣服和一个穿白衣服的小伙说“就这几个杂种，给我往下打”，周建英上前将那个黑衣小伙踏了一脚，小伙朝后跌倒。我上前，撕住和丁长权撕扯的高个子白衣小伙的衣领，拉到我们车的副驾驶一侧，打了几个嘴巴，将其踏倒在地，张建伟手里拿着电警棍打，刘小龙也围过来，我们用脚乱踢了一顿，我又捡起一块砖头在其脊背上拍了一砖，张建伟、刘小龙继续用脚踢白衣小伙，我过去另一边，看到黑衣小伙趴在地上，岳海波手里提着洋镐把和周建英、丁长权站在旁边，怎么打了没看见，我在其屁股上又踏了两脚，刘小龙过来在其头部踢了几脚，张建伟拿一截红色拖把把打了一下，拖把把打成了两截，具体打在啥部位不能确定。我们坐车走时，看到那个白衣小伙在车前轮处趴着，张建伟抓住脚拉了过去。第二天丁长权说我们走后他又打了那两个小伙，两人躺了半小时后自己走了。9月23日我听说刘小龙、丁长权被抓，觉得认罪服法好，就来投案。电警棍是张建伟的，平时就带在身上，打完架他拿走了。拖把把是茶酒馆门前的，张建伟打折后扔在了现场。洋镐把岳海波放到了车里。砖头打完人后被扔在现场。
15、被告人刘小龙供述，9月19日晚，我们在“凯撒宫”玩时，丁长权说他妻子打来电话说茶酒馆出事了，叫我们去看一下，说完丁长权先走了。随后我就和周建英、张建伟、童强业由岳海波驾车去了长权茶酒馆。下车后，见两个小伙和丁长权夫妇在门口吵架，我们一起的人就问道“是哪个”，边说着就围上去打那两个小伙，我和周某甲用脚将北面站着的一个小伙踏倒在地，又在腿上、脊背上踏了几脚。周某甲用拳打、膝盖顶白衣小伙，张建伟拿着电警棍打两个小伙子，后来又拿一根拖把把在两个小伙子身上乱打，岳海波拿着洋镐把，打了哪一个没看清。童强业来回用脚踢打两个小伙子，最后还捡起路边的砖头将白衣小伙头部砸了一下，之后我们就坐岳海波的车跑了。被打的人我们不认识，打他们就是给丁长权出气，是丁长权叫我们过去的。打人的电警棍是张建伟的，从KTV出来坐到车上时他就拿在手里玩；洋镐把是岳海波从其车里拿的。我们围住打了两个人，都动手了。岳海波的车是一辆黑色“荣威”牌越野车。
16、被告人周建英供述，我来投案自首。2013年农历八月十五晚11时许，童强业请我到“凯撒宫”KTV玩，还有刘小龙、丁长权、外号“见影”（张建伟）和“老虎”（岳海波）等人，因为过节大家喝的酒有些多。约凌晨1时许，丁长权接了一个电话后给“老虎”说有人在他茶酒馆吃饭不给钱还把媳妇打下了，“老虎”听后喊道“走，看一下走”，丁长权一个人先走了。我们乘坐岳海波的车去了茶酒馆。到门口，我见丁长权和一男子撕扯，并在那男子头上打了一拳，那男子也还击一拳。丁长权看到我们后说“就这两个×，给我打”，岳海波手里提着一根木棒，和童强业、刘小龙、张建伟四人把那个和丁长权撕扯的男子拉到我们的车右侧不停地拳打脚踢，那人被打倒后起来，起来后又被打倒。我过去把和丁长权撕打的那个人肩膀上打了一拳，又在后背、大腿、屁股等部位踢了几脚，丁长权也瞅机会用拳打，并跑过去打另一个人。童强业他们把拉过去的男子打倒在地后又过来围住拳打脚踢我和丁长权打的这名男子。都被打倒后，我们就开车走了。张建伟还把车前轮处躺着的那名男子拉了过去，那个人我没打。岳海波下车时拿着一根木棒，在车上时张建伟拿着一根电警棍，打架时有没有用我没看清。
17、被告人岳海波供述，在“凯撒宫”玩时，丁长权出去接了个电话后说他店里有个事，叫大家一起去，说完他就走了。童强业、刘小龙、周建英、张建伟和我就跟上下去开我的车到了“长权”茶洒馆，在门口我见丁长权夫妇和两个小伙撕扯，他们就下车过去了，我把车停好看人比较多就从后备箱拿了一根洋镐把、过去后看到他们五个人已经把两个小伙打倒在地，其中一个左脸上有血迹，另一个我没看到明显伤痕。我只站在一旁，没动手。后我问了丁长权，他说他妻子没事，我们就走了。后来听说事情比较严重，就来自首。
18、被告人张建伟供述，在“凯撒宫”玩时，丁长权接了个电话后说他店里出了事，叫我们快快过去看一下，说完他先走了。我和周建英、岳海波、童强业等人随后也赶了去。车还没有停稳我就见丁长权撕住一个穿白衣服的人捣打其头部，周围还站着几个人。等我下车后，就见童强业、刘小龙、周建英等已经围住把穿白衣服的人打下了。他们又过去拳打脚踢黑衣小伙，我也在茶酒馆门口拿了个拖把把和灰铲子在屁股上打了几下，之后我们就回去了。岳海波怎么打的我没看见，他手里拿着洋镐把。听说被打的人死了，我来自首。
19、法医学尸体检验笔录、照片及鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书证实，死者何某某系生前被他人持质地较硬、易于挥动的钝器数次击打头部，造成急性颅脑损伤，颅骨粉碎性骨折，颅内出血死亡。同时证实被害人张某甲头面部及胸部受钝性外力作用致头皮裂伤、胸壁挫伤，属轻微伤。
20、检查笔录及照片和甘州区公安局说明证实，侦查机关经检查从案发时岳海波驾驶的甘GF66**号“荣威”牌黑色W5型越野车后备箱内提取长度88CM的木棒（洋镐把）一根，未发现涉案的电警棍。经检验，提取的木棒上未发现与案件有关的血迹。
21、扣押物品文件清单、收条、发还物品文件清单证实，案发后，公安机关从被告人丁长权、刘小龙、周建英、岳海波亲属处扣押部分赔偿款共计63500元发还给被害人何某某之父何正国。
22.收领条、谅解书等证实赔偿损失和取得谅解的情况。
二、赌博罪
2013年7月以来，被告人童强业为牟利，先后多次在其家中、张掖市甘州区恒众宾馆，喜阳阳茶府、花之林茶府等地设赌局，安排张建伟搞服务或“抽水”，岳海波等人“放板”，纠集刘小龙及周某丙等社会闲散人员十余人，采取扑克牌“诈金花”的方式聚众赌博，抽头渔利，参赌人数众多，赌资数额巨大。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人周某丙的证言证明，2013年7月下旬到九月下旬，我多次在童强业组织的赌局参与赂博。赌博采用“诈金花”的方式，主要组织者是童强业、童某某、刘某甲等，参与者有我、杨生龙、周晶晶、丁向东等十几人，有的我不认识。每把牌“张见影”（张建伟）和老尚负责从中抽取200-800元不等的份子钱。赌局中岳海波等人充当“板匠”，专门给参赌人员放高利贷。设局的人有时也参与玩牌。我们先后玩了几十次，其中有几次是刘小龙设的赌局。每次都是童强业打电话叫我，如果谁不想去，他就要求当天还钱。我一共输了约十四万元。据估算，我们参赌的人连同自己的钱，加上赌场上所欠高利贷以及陆续归还的共计约一百万元。
2、证人闰宗和的证言证明，我和童强业是同村村民。2013年7、8月份，我四次被童强业叫到他家里参与赌博，就是“诈金花”玩牌，参与的还有周某丙、周晶晶、王飞、“老彪”、刘某甲等，每次都由“老尚”和一个叫“见影”（张建伟）的长头发小伙负责“抽水”，每把牌400-500元，平均每次可抽取2万元。我输的钱都是向童强业、袁某某借的“高板”。童强业还开车拉我先后在城区茶府、宾馆等地玩过七八次，都是童强业、刘某甲设的赌局，“老虎”和刘某乙放板，每次三四十号人，具体参赌的五六人，还是“见影”负责“抽水”。
3、证人刘某乙的证言证明，童强业组织人设赌局以“诈金花”方式赌博，每次近二十人左右参与，“见影”是“水娃”，童某某、孟长英、周某甲“放板”，我在喜洋洋茶府、恒众宾馆等地参与了五次，是搞服务的，总共挣了3000多块钱。
4、证人李某丙的证言证明，2013年7、8月份，一个叫“社会”的人多次组织人在我茶府里以“诈金花”方式赌博，每次參与的有十人左右，大多数不认识。赌局应该是“社会”组织的，因为每次是他结帐。经辩认，李某丙指认童强业就是“社会”，岳海波、周建英经常和“社会”一起赌博。
5、证人李某甲的证言证明，“社会”在我经营的恒众宾馆住宿十多天，期间设赌局以“诈金花”方式赌博十几次。丁长权、“老虎”以及一个扎长发的小伙经常来赌场。经辨认，李某甲指认童强业就是“社会”，张建伟就是扎长发的小伙，岳海波就是“老虎”。
6、证人温某某的证言证明，2013年夏天的一个晚上，我在北街什字的“水云天”茶府去了十几个人，一次性要了好几付扑克牌，并把门反锁住，估计是在“诈金花”赌博。
7、证人童某某的证言证明，2013年的7、8月份，童强业组织我们在他家“诈金花”赌博玩了三天。每次参与的有我和童强业、刘小龙、周某丙、张建伟等十几人。袁某某、“老虎”负责“放板”，“见影”搞服务，并和“老尚”负责“抽水”，每把牌抽200-300元不等，其他人都是“扒脖子”的。我还跟童强业在欧式街王府茶楼、花之林、喜洋洋茶府、水云天茶府、北辰宾馆茶府、刘飞龙家、恒众宾馆等地赌博，每次只是围观，大概挣了两三千块钱。我估计岳海波、周某甲每次“放板”两三万元。组织赌场的人和放板的人是一伙的，他们怎么分配利益我不清楚。
8、证人袁某某的证言证明，2013年7月份，童强业借了我2万元钱后，让我到赌局“放板”，后我三次到其组织的赌局，前二次是给输钱的人借钱，第三次是去算账。赌局设在童强业家里，他不仅组织赌局，赌博规矩也是他说了算，“抽水”的钱也归他。放板的除了我还有一个叫“老虎”的，一个叫“见影”的长头发小伙搞服务，一个叫老尚的专门负责“打水”。每次赌局上流通的资金大概4万多元。
9、证人纪某某的证言证明，2013年七八月份被童强业叫去六次参与了他组织的赌博，总共输了十几万块钱。在赌局上“见影”负责“抽水”，童强业和岳海波等人“放板”，童强业每次最少净赚一万元。
10、证人刘某丙的证言证明，2013年8月，我参与过两次赌博，是“社会”组织的赌局叫我去的。他指使一个长头发小伙“抽水”，每把牌100-300元不等。每场有二十人左右参与，具体“玩牌”的五六人。“放板”的其中一个叫“老虎”。
11、辩认笔录证实，经依法组织辨认，童某某、袁某某、纪某某、刘某丙均指认10号童强业多次在自己家中和市区宾馆、茶府等地设赌局，组织周某丙、刘小龙等众人赌博，指使他人从中抽头渔利；03号张建伟即“见影”，在童强业组织的赌局中负责换牌、送烟、“抽水”等；20号岳海波即“老虎”，负责为参赌博人员“放板”；29号刘小龙即刘水龙多次参与赌博。袁某某另指认33号童某某与童强业轮流赌博，保证赌局正常运行；袁某某、刘某丙均指认41号周某丙、48号闰生龙每次都参与赌博，并向“放高板”的人借款；纪某某亦指认41号周某丙每次都参赌。
12、被告人童强业供述，2012年7月我刑满释放后没事干，就想组织人员赌博从中抽取利润。2013年7月6日开始，我先后在自己家、恒众宾馆、花之林茶府、喜洋洋茶府、斗云天茶府、王府茶楼、北辰茶府等地开设赌场三四十次，从中抽头渔利约六七万块钱。每次参赌的有周某丙、刘小龙等十几人，就是用扑克牌“诈金花”，打底100元，跟牌100元，封顶100元，每把牌从中抽取100-200元不等，每场能抽两三千块钱。岳海波、袁某某等人“放板”，张建伟负责“打水”，尚品儒帮我“抽头子”，我每人每天发给“工资”500元。
13、被告人张建伟供述，2013年7月以来，我跟童强业上过三十多次赌场，充当“水娃”，挣了约1万元钱。赌场由童强业组织，就是用扑克牌“诈金花”赌博，每场流通赌资约三万元，童强业每把牌抽取100-300元不等，每次能抽1万元左右，除去给“放板、打水”的人发的钱，平均净落五六千元。具体参赌的人常换，闫生龙、周某丙参与的次数较多，刘小龙参与过七八次。丁长权常去赌场，但只是围观挣个钱。
14、被告人刘小龙供述，2013年5月底的一天，童强业在在家设赌局，打电话叫我过去后，我“诈金花”玩牌输了1万元，都是童强业借给我的高板，这次参与的还有童某某、张建伟、周某丙等人。童强业还组织我们在“花之林”、“喜洋洋”茶府等地“诈金花”赌博近两个月，每场流通赌资5万元左右，童强业能挣3万元左右。童强业设的赌局，“放板”的除了他自己，还有袁某某、岳海波等人，设局的人还给“板匠”发工资。我参赌大概欠了10万元。
15、被告人岳海波供述，2013年9月前后，我参与赌博四五次，分别是童强业家中两次，花之林茶府、恒众宾馆各一次。童强业家是他组织，参与赌博的除了我和童强业，张建伟、丁长权、刘小龙、周建英也参与过。就是用扑克牌诈金花、斗地主，每把牌抽取100元，抽够1000元给童强业，作为他提供场所和打扫卫生的费用。每场流通赌资约一万元。我没给他人借过高利贷。
16、同案被告人丁长权供述，2013年7月，我去过童强业组织的赌场，第一次在他家，张建伟、刘小龙等十几人在场，其中四五人“诈金花”赌博。后童强业还在恒众宾馆组织过两三次赌场，每次岳海波、周某甲、刘小龙都在，岳海波“放板”，张建伟负责“抽水”。刘小龙也在家里设过赌局，每把“抽水”50-100元不等。赌局至少12人，每场流通资金3万元左右。每次散场时童强业或刘小龙都会发给我300或500元“工资”，我总计领了1700元。
17、同案被告人周建英供述，2013年8月初的一天，童强业让我送2万块钱到恒众宾馆，去后，我见童强业、张建伟、岳海波，还有不认识的共十几个人在“诈金花”赌博。童强业把我的2万块钱给了岳海波，玩牌的人输完钱就向岳海波借，张建伟负责“打水”。几天后，童强业还我2万元，并另给我利息1万元。
证明本案事实的其他证据有：
1、判决书及释放证明证实童强业、张建伟、刘小龙的累犯或前科情况。
2、破案报告证实张建伟、童强业、周建英、岳海波案发后向公安机关投案自首。
3、户籍证明六份证实各被告人的年龄等基本身份情况。
原审法院认为，被告人张建伟、丁长权、童强业、刘小龙、周建英、岳海波无视国法，因琐事共同故意殴打他人，造成一人死亡、一人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。被告人童强业以营利为目的，伙同被告人张建伟、岳海波、刘小龙，纠集社会闲散人员聚众赌博，抽头渔利，次数多，赌资数额大，其行为已构成赌博罪。在故意伤害犯罪中，被告人张建伟、丁长权、童强业起主要作用，系主犯。被告人刘小龙、周建英、岳海波起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。被告人张建伟、童强业、周建英、岳海波自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻、减轻处罚。被告人丁长权、刘小龙归案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人丁长权、童强业、周建英、刘小龙、岳海波积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人亲属谅解，可酌情从轻处罚。在赌博犯罪中，被告人童强业起组织指挥作用，系主犯；被告人张建伟、刘小龙、岳海波均起帮助作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。各被告人赌博犯罪情节较轻，且如实供述赌博犯罪事实，均可依法从轻处罚。被告人童强业系累犯，依法应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人张建伟犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯赌博罪，单处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5000元；二、被告人丁长权犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年；三、被告人童强业犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币5000元；四、被告人刘小龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；犯赌博罪，单处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；五、被告人周建英犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；六、被告人岳海波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；犯赌博罪，单处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；七、作案工具洋镐把、拖把把一根、簸箕一个依法予以没收。
张建伟上诉提出：不是伤害犯罪的主犯，有自首情节，原判量刑过重。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
丁长权上诉提出：未纠集其他被告人，没有指使打人，也未对被害人何某某实施任何伤害行为，原判量刑过重。
童强业上诉提出：不是伤害犯罪的主犯，有自首及赔偿情节，原判量刑过重。
岳海波上诉提出：没有殴打被害人，有自首及赔偿情节，原判量刑过重。
经审理查明，被告人张建伟、丁长权、童强业、刘小龙、周建英、岳海波犯故意伤害罪，童强业、张建伟、刘小龙、岳海波犯赌博罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。认定的证据已在原审庭审中出示、质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。
对上诉人张建伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人张建伟先后持电警棍、拖把把、灰铲与其他被告人共同殴打被害人何某某、张某甲，且踢踏被害人何某某头部，其行为积极，手段恶劣，在故意伤害共同犯罪中起主要作用，系主犯；其自首情节，原审法院量刑时已予考虑，量刑适当。故上诉人张建伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人丁长权的上诉理由，经查，同案被告人的供述及证人证言等证据证明，上诉人丁长权在得知其店里发生纠纷后，明确表示让其他被告人一起过去，在现场丁长权说“就这两个人，给我打”，并与其他被告人共同殴打被害人，其在故意伤害共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯。原审法院综合考虑上诉人的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪态度，已对其从轻处罚，量刑适当。故上诉人丁长权所提上诉理由不能成立，不予采纳。
对上诉人童强业的上诉理由，经查，童强业拳打脚踢并持砖头砸被害人，其行为积极主动，在故意伤害共同犯罪中起主要作用，系主犯。其自首及赔偿情节原审法院量刑时已予考虑，处刑适当。故上诉人童强业的上诉理由不能成立，不予采纳。
对上诉人岳海波的上诉理由，经查，被害人陈述、证人证言、同案被告人供述证明，本案各被告人均参与了对被害人何某某等人的殴打。原审法院对上诉人相关量刑情节均已考虑，处刑适当。故上诉人岳海波的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律均正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 南永绪
代理审判员 朱泉霖
代理审判员 郭 鹏
二〇一五年一月十五日
书 记 员 郝冠揆