云南省楚雄市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云2301刑初108号
公诉机关楚雄市人民检察院。
被告人周照兵，化名周锋，男，1985年9月19日生，汉族，大专文化，云南省永善县人，原系楚雄荣城房地产经纪有限公司灵秀路店店长及置业顾问，户籍地云南省永善县，现住云南省楚雄市，2015年8月26日因涉嫌诈骗罪被楚雄市公安局刑事拘留，因楚雄市人民检察院不批准逮捕，2015年9月9日被释放，同年9月28日被楚雄市公安局变更强制措施为取保候审。2018年2月6日本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于楚雄市看守所。
辩护人李荣，云南滇中律师事务所律师。
楚雄市人民检察院以楚市检公诉刑诉（2017）82号起诉书指控被告人周照兵犯挪用资金罪、伪造公司印章罪，于2017年3月22日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年2月7日作出（2017）云2301刑初85号刑事判决，楚雄市人民检察院提出抗诉，2018年5月23日楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2018）云23刑终30号刑事裁定书，撤销楚雄市人民法院（2017）云2301刑初85号刑事判决，发回楚雄市人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭进行了审理。楚雄市人民检察院指派检察员苏某1出庭支持公诉，被告人周照兵及其辩护人李荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
楚雄市人民检察院指控，1、2015年5月13日，被告人周照兵在担任昆明荣城房地产经纪有限公司楚雄分公司店长期间，利用职务上的便利，收取被害人王某交来的房屋交易保证金人民币100000元，用作偿还他人债务，超过3个月未归还。
2、2015年5月23日，被告人周照兵在担任昆明荣城房地产经纪有限公司楚雄分公司店长期间，利用职务上的便利，收取被害人黄某支付购房定金人民币83000元，用作偿还他人债务，超过3个月未归还。
3、2015年8月9日，被告人周照兵为隐瞒挪用资金的事实，私刻一枚“楚雄荣城房地产经纪有限公司合同专用章”交给被害人黄某作扣押，经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，该印章属于伪造的印章。
公诉机关对所控事实提供了以下证据证实：被告人的供述、查获经过、证人证言、现场辨认笔录及照片、银行明细账等证据。公诉机关认为被告人周照兵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，已构成挪用资金罪，依法应予惩处。同时，被告人周照兵的行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，已构成伪造公司印章罪。对被告人周照兵应以挪用资金罪、伪造公司印章罪数罪并罚。公诉机关提出被告人周照兵具有坦白情节，可从轻处罚。已赔偿被害人部分经济损失，并取得被害人王某的谅解，可酌情从轻处罚。
被告人周照兵对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。对公诉机关提出的量刑建议亦无异议，但希望法庭对其从轻处罚。其辩护人李荣提出如下辩护意见：1、被告人周照兵的行为只构成挪用资金罪，其伪造公司印章的行为与挪用资金的行为属于牵连犯，按照牵连犯择一重罪处罚的原则，其行为只能以挪用资金罪定罪处罚；2、被告人周照兵系接到电话通知后自己主动到派出所，属于自动投案，构成自首，依法可从轻处罚；3、到案后认罪态度较好，积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人王某的谅解，可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人周照兵在有期徒刑一年以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明，1、2015年5月13日，被告人周照兵在担任楚雄荣城房地产经纪有限公司（以下简称荣城地产公司）灵秀路店店长及置业顾问期间，在促成卖方王某与买方杨文高达成房屋买卖协议过程中，利用职务上的便利，收取被害人王某交来的房屋交易保证金人民币100000元，用作偿还他人债务，超过3个月未归还。案发后被告人周照兵赔偿了被害人王某全部经济损失。
2、2015年5月23日，被告人周照兵在担任荣城地产公司灵秀路店店长及置业顾问期间，在促成卖方张某2与买方黄某达成房屋买卖协议过程中，利用职务上的便利，收取被害人黄某购房定金人民币30万元，后将其中10万元支付给卖方张某2并告知张某220万元由公司代为保管，被告人将20万元中的3万元支付给公司作为房屋买卖佣金，余下17万元被被告人周照兵用作偿还他人债务及自己消费使用。在被害人黄某要求被告人周照兵归还公司代保管的资金时，因资金已被周照兵使用无法归还，2015年8月9日，为隐瞒真相被告人周照兵私刻了一枚“楚雄荣城房地产经纪有限公司合同专用章”交给被害人黄某作扣押，并陆续归还了黄某部分经济损失，到案发时余款83000元未归还，经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，该印章属于伪造的印章。案发后被告人周照兵赔偿了被害人黄某全部经济损失。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、报案书、接处警登记表、受案登记表、立案决定书及到案经过，证实黄某、王某、陶某向公安机关报案称，荣城地产公司员工周照兵在房屋交易过程中收取黄某、王某的房款称交到公司财务，但经公司经理陶某查询，公司未收到二人的房款，且黄某向公司反映时提交的纸张上盖有的公司印章系周照兵伪造。公安机关于2015年8月26日予以立案受理，并通知周照兵到案接受调查。
2、户口证明及前科证明，证实被告人周照兵已达刑事责任年龄，在辖区内无违法犯罪记录。
3、被告人周照兵的供述及辩解，周照兵原系荣城地产公司灵秀路店的店长及置业顾问，证实2015年5月13日，荣城地产公司灵秀路店的员工施某谈成了一笔房屋产权转让交易，周照兵和施某说他差着十万元钱，让他和卖方王某商量下让他押10万元钱。次日，施某把王某领到荣城地产公司灵秀路店，周照兵和王某说需要交纳保证金买方才愿意来签订合同，王某相信后交了10万元在施某的账户上，施某按照周照兵的要求将钱转到了一个姓张的人的卡上。2015年5月23日，在周照兵的谈判下买方黄某和卖方张某2达成了房屋买卖协议，由张某2将位于楚雄市盛世舒苑的别墅出售给黄某，交易价为223万元。因张某2要求一次性付款，但黄某只有30万元现金，经协商双方同意由荣城地产公司代为保管黄某的30万元现金，其中10万元付给张某2作为定金，剩余20万元在房屋更名时还给黄某。黄某到银行将30万元存到了姚某1的账户上，姚某1是周照兵的女朋友，周照兵和黄某说姚某1是公司财务，黄某才将钱转款至姚某1账户。周照兵收取的黄某的20万元，其中3万元作为中介费交到公司财务，其余被周照兵使用了。2015年8月8日，黄某通知周照兵办理更名手续，并将代为保管的20万元准备好，因钱被周照兵用了，凑不了那么多钱，黄某追钱追得紧，为了缓解还钱压力，周照兵给黄某打了欠条，但黄某还需要周照兵盖上公司的公章，为了不让公司知道实际情况，周照兵私刻了一枚公司印章盖在差欠黄某20万元的欠条上，黄某到公司询问才知道钱没有交到公司。至公安机关立案时周照兵退赔了黄某87000元，还差欠113000元。
4、证人姚某1的证言，证实姚某1与周照兵系男女朋友关系，周照兵和姚某1借过姚某1的工商银行的银行卡使用，但其不知道周照兵为何借她的银行卡。
5、转款回执、姚某1银行卡交易流水，证实2015年5月19日，黄某向姚某1工商银行账户（账号为25×××25）转款30万元的事实。
6、被害人陶某的陈述，陶某系荣城地产公司经理，证实周照兵系荣城地产公司灵秀路店的店长及置业顾问，2015年8月9日黄某到荣城地产公司反映公司员工周照兵收取了她30万元的房款，付给了卖方10万元，还有20万元交到了公司财务，经陶某查询公司并没有收到周照兵交的20万元。公司的规章制度规定店长及置业顾问没有权利代收客户的首付款及购房定金，由置业顾问带领客户把钱交到公司财务人员手中，因购房诚意金是小数目，可由置业顾问收取后及时交到公司财务。黄某到公司反映时还带着一张印有公章的纸张，公章平时放在公司办公室，由陶某保管，周照兵私刻公章的事情陶某不知情。
7、被害人黄某的陈述，证实2015年5月黄某在荣城地产公司灵秀路店看中一套盛世舒苑的房屋，经预约咨询后，5月19日与卖方张某2及荣城地产公司一起签订了一份购房定金合同，约定房款为223万元。黄某按照荣城地产公司灵秀路店店长周照兵的要求，从工商银行转了30万元到周照兵提供的姚某1的银行卡上作为定金，周照兵说姚某1是他们公司的财务人员，其中20万元由荣城地产公司代保管，待房屋更名结束后作为房款支付给张某2。2015年8月9日，黄某付清了购房尾款后完成了房屋的过户，黄某按照约定找周照兵要20万元的代保管费，周照兵一直找借口推脱，后黄某打电话让周照兵将公章带来银行，将公章扣掉并把此事报告到了荣城地产公司，荣城地产公司员工看了黄某提供的材料后才知道周照兵使用的是假公章。
8、被害人王某的陈述，证实2015年1月，王某将自己位于金沙苑的一套房屋挂在荣城地产公司灵秀路店出售，经地产公司介绍将该房屋出售给杨文高，同年5月13日，荣城地产公司灵秀路店的店长周照兵和王某说公司有规定要从杨文高支付的首付款中暂扣10万元在公司作为代保管费，并向王某出具了收条。同年8月26日，荣城地产公司的经理陶某联系王某后其才知道这笔钱没有交到公司。
9、证人施某的证言，施某系荣城地产公司灵秀路店置业顾问，证实王某的10万元钱是周照兵和王某说买方还没有拿到房产证，怕王某反悔，让王某拿10万元押着，等对方房产证办理完毕后退给王某，周照兵让王某将10万元转到施某的卡上，并让施某将钱转到一个姓张的人的账户上。
10、证人姚某2、张某1、苏某2的证言，证实2015年三人在担任荣城地产公司西路店、天和园店、城市花园店店长期间，公司有规定店长、员工都不能收客户的钱，收钱要通知公司财务进行收取，或者把客户带到城市花园店交给公司财务人员。如果店长收取客户的小额服务费，要在收取后及时交到公司财务，并在公司财务处开好发票交给客户。
11、房产转让协议、购房定金合同及张某2出具的收条，证实卖方张某2与买方黄某签订房产转让协议及购房定金合同，约定张某2将盛世舒苑小区独栋别墅出售给黄某，房价为223万元整。黄某在2015年5月19日支付购房定金30万元，其中10万元支付给张某2，20万元由荣城地产公司代为保管，与剩余房款一起待办理完房屋更名后一次性支付给张某2，房屋更名手续自支付购房定金之日起的60个工作日内完成。张某2出具收条称收到黄某的购房定金30万元，其中20万元由荣城地产公司代保管至更名手续办理结束一次性退还。
12、荣城地产公司出具的证明，证实2015年5月23日，荣城地产公司陶某收到周照兵交纳的盛世舒苑小区独栋别墅房屋交易居间佣金30000元。
13、代保管收条，证实2015年5月13日周照兵向王某出具收条称，收到王某与杨文高楚雄市鹿城镇灵秀路金沙苑小区房屋的交易保证金10万元，收款人签名为周锋。
14、现场辨认笔录及照片，证实被告人周照兵对收取被害人钱财及联系私刻公章的地点进行辨认的过程及照片。
15、楚雄正源司法鉴定中心楚正司某字[2015]第0683号鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实经鉴定，陶某提供的印有“楚雄荣城房地产经纪有限公司合同专用章”的印章不是公安机关送检的样本印章盖印。
16、荣城地产公司营业执照及出具的证明、周照兵的名片，证实荣城地产公司的基本情况及周锋（真名：周照兵）于2012年7月至2015年8月就职于荣城地产公司，在公司就职期间名片上登记的名字为周锋。公司签订员工劳务合同时，因周照兵未提供身份证原件及复印件，故未与荣城地产公司签订员工劳务合同。
17、银行卡交易流水，证实周照兵归还黄某款项的情况。
18、收据及领条、谅解书，证实案发后周照兵已退赔二被害人全部经济损失，并取得二被害人的谅解。
上述证据能够相互印证，客观真实的证实本院审理查明的事实，本院予以采信。
本院认为，被告人周照兵在担任昆明荣城房地产经纪有限公司楚雄分公司店长及置业顾问期间，利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还的行为，已构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人周照兵的行为构成挪用资金罪的罪名及定性理由成立，本院予以确认；指控周照兵私刻公司印章的行为涉嫌伪造公司印章罪不成立，被告人周照兵伪造公司印章是为了隐瞒其挪用被害人黄某所交付款项的事实，该行为已被挪用资金的行为吸收，故本案对周照兵只应以挪用资金罪定罪处罚。其辩护人提出周照兵的行为应以挪用资金罪定罪处罚的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳；提出被告人周照兵系公安机关电话通知后主动到案，其行为构成自首的辩护意见，本院审查后认为被告人周照兵系公安机关掌握其犯罪行为后电话通知其到案进行调查，其无自动投案情节，不属于自首，故此辩护意见本院不予采纳；提出被告人周照兵认罪态度较好，积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚的辩护意见符合事实及法律规定，本院予以采纳。被告人周照兵归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。根据被告人周照兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人周照兵犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自二0一八年二月六日起至二0一八年七月二十一日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 钱 勇
人民陪审员 李洪坚
人民陪审员 田永俊
二〇一八年七月十三日
书 记 员 张傲蕾