湖南省岳阳市君山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）君刑初字第80号
公诉机关湖南省岳阳市君山区人民检察院。
被告人苏某，个体经营者，户籍所在地辽宁省抚顺市顺城区，暂住在湖南省长沙市雨花区。2013年5月6日因涉嫌犯假冒注册商标罪被岳阳市公安局君山分局刑事拘留。经岳阳市君山区人民检察院决定，于2013年6月13日被岳阳市公安局君山分局执行逮捕，2013年8月12日被该局决定取保候审。因被告人违反取保候审的相关规定，于2014年7月26日被该局执行逮捕，2014年9月5日被君山区人民检察院决定取保候审。现取保候审在家。
被告人汤某，岳阳市优乐化肥有限公司员工，住湖南省临湘市氮肥厂第二生活区。2013年5月10日因涉嫌犯假冒注册商标罪被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，2013年6月5日被该局决定取保候审，2014年6月5日被君山区人民检察院决定取保候审。现取保候审在家。
湖南省岳阳市君山区人民检察院以君山区院公诉刑诉（2014）74号起诉书指控被告人苏某、汤某犯假冒注册商标罪，于2014年12月27日向本院提起公诉。本院于2014年12月29日受理。本院受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员曾玲玲、人民陪审员张国平参加的合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市君山区人民检察院指派检察员尹文烨、李娜出庭支持公诉。被告人苏某、汤某到庭参加诉讼。现已审理终结。
岳阳市君山区人民检察院指控，2012年5月至2013年6月，被告人苏某未经湖南农大哥科技开发有限公司（以下简称农大哥公司）的许可，委托被告人汤某所在单位岳阳市优乐化肥有限公司（以下简称优乐公司）生产假冒的“农大哥”牌复混肥192.44吨，销售金额共计人民币327624元。
2013年5月10日、2014年7月25日，公安机关分别将被告人汤某、苏某抓获归案。案发后，被告人苏某向公安机关退缴了违法所得52800元，被告人汤某向公安机关退缴了违法所得54800元。
针对上述指控，公诉机关当庭列举了书证、物证、证人证言、被告人供述及辩解等证据以支持其控诉。
公诉机关认为，被告人苏某、汤某假冒注册商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条。被告人苏某、汤某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。到案后，被告人苏某、汤某能如实交待犯罪事实，有坦白情节，提请本院依法判处。
被告人苏某在开庭审理时提出，使用的包装袋是农大哥发公司报废的，销售化肥71吨是经该公司同意，并向公司写出了承诺书，不应将此笔作为犯罪数额。
被告人汤某在开庭审理时提出，本人是公司的销售业务员，只负责销售公司的产品，对于产品的生产和质量没有决定权，同时也未帮助被告人苏某联系生产包装袋的厂家，不应是本案的主犯。其次，本人的犯罪行为没有造成较大的危害后果，不符合情节特别严重的情形。
经审理查明，2012年5月至2013年5月，被告人苏某在未经农大哥公司的许可，擅自与优乐公司（另案处理）业务员汤某联系，签订了生产灌装复混肥的《产品销售合同》。合同由被告人汤某代表公司签名，并加盖了优乐公司合同专用章，被告人苏某以农大哥公司的名义签署了个人的姓名，未盖合同公章。优乐公司为被告人苏某共生产假冒的“农大哥”牌复混肥192.44吨，其中185.88吨已被苏某销往湖南、陕西、内蒙古等地，销售金额共计人民币327624元。期间，被告人苏某负责提供报废和假冒的“农大哥”牌复混肥的包装袋与化肥销售，并向优乐公司支付货款共计人民币239731.2元，非法获利83215.6元；被告人汤某帮忙联系生产的包装袋、代为结算，通过赚取差价和业务提成从中非法获利人民币13000元。具体事实如下：
1、2012年5月，被告人苏某通过与被告人汤某联系，由优乐公司负责生产假冒的“农大哥”牌复混肥34吨，并向优乐公司支付了货款47940元。后被告人苏某以57800元的价格将该批化肥销往湖南省道县，非法获利9860元。
2、2012年6月，被告人苏某通过被告人汤某联系，
由优乐公司负责生产假冒的“农大哥”牌复混肥15.4吨，
并向优乐公司支付了货款21714元。后被告人苏某以27720元的价格将该批化肥销往湖南省株洲县和宁远县，非法获利6006元。
3、2012年6月，被告人苏某通过与被告人汤某联系，由优乐公司负责生产假冒的“农大哥”牌复混肥2吨，并向优乐公司支付了货款2820元。后被告人苏某以3600元的价格将该批化肥销往湖南省宁远县，非法获利780元。
4、2012年7月，被告人苏某通过与被告人汤某联系，由优乐公司负责生产假冒的“农大哥”牌复混肥10吨，并向优乐公司支付了货款13500元。后被告人苏某以17000元的价格将该批化肥对外销售，非法获利3500元。
5、2012年9月，被告人苏某通过被告人汤某联系，由优乐公司负责生产假冒的“农大哥”牌复混肥10吨，并向优乐公司支付了货款12500元。后被告人苏某以20000元的价格将该批化肥销给陕西省乾县的吴某，非法获利7500元。
6、2012年12月至2013年1月，被告人苏某通过与被告人汤某联系，由优乐公司负责生产假冒的“农大哥”牌复混肥60.04吨，并向优乐公司支付了货款72257.2元。后被告人苏某以93504元的价格将其中54.48吨复混肥销售给以王涛为首的营销团队，其中约20.24吨被王涛销往岳阳市君山区。被告人苏某从中非法获利23769.6元，被告人汤某通过赚取差价非法获利3052元。
7、2013年5月，被告人苏某通过与被告人汤某联系，由优乐公司负责生产假冒的“农大哥”牌复混肥60吨，并向优乐公司支付了货款69000元。后被告人苏某以108000元的价格将该批假冒的“农大哥”牌复混肥销售给内蒙古自治区的王某，从中非法获利31800元。被告人汤某通过赚取差价非法获利7200元。
2013年5月10日，被告人汤某在临湘市氮肥厂第二生活区的家中被公安民警抓获归案。2014年7月25日，被告人苏某在T1次列车上被公安民警抓获归案。案发后，被告人苏某向公安机关退缴了违法所得52800元，被告人汤某向公安机关退缴了违法所得54800元（其中31800元是苏某的差价款）。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、优乐公司的财务记账凭证、发货单、客户来往明细、产品销售合同，证明被告人苏某、汤某销售假冒复混肥的数量、价格的事实；
2、扣押物品清单、指认照片、提取笔录、搜查笔录、一般缴款书、被告人汤某与被告人苏某交易的笔记本，证明生产和销售假冒“农大哥”复混肥及退缴违法所得的事实；
3、农大哥公司商标注册证明材料及证明，证明商标所有权属农大哥公司，该公司至今没在岳阳地区派驻业务员，也未在该地区委托、授权厂家生产、销售该公司产品及农大哥公司的“农大哥25%有机—无机复混肥”产品登记证已于2012年12月18日到期，且该公司于2011年停止生产该产品的事实；
4、证人邹某甲、邹某乙、杨某、吴某、王某等人的证言，证明被告人苏某销售假冒“农大哥”复混肥的情况；
5、证人龙某（岳阳海大塑业有限公司生产副厂长）的证言，证明与被告人汤某以前就认识，他于2012年12月21日左右，带一个姓苏的人来联系生产塑料包装袋的事实；
6、检验报告，证明被告人苏某销售的假冒“农大哥”复混肥为合格产品的事实；
7、被告人苏某、汤某的供述和辩解，对销售假冒复混肥的数量、价格的事实不持异议。
以上证据来源合法，客观真实，与本案有关联，本院予以确认。
对于被告人苏某提出71吨化肥不应计算在犯罪数额之内的辩解意见。经查，公诉机关提交的农大哥公司的证明，在岳阳地区未委托、授权生产化肥，加之，农大哥牌复混肥生产的登记证已经到期，不可能再授权给被告人苏某生产销售化肥，同时被告人苏某在法庭上承认自己的行为也未得到授权。虽然农大哥将部分已报废的化肥包装袋销给被告人苏某，并向农大哥公司作出了承诺，不能等同授权可以生产农大哥的化肥。被告人苏某主观上有假冒注册商标故意，故提出的辩解意见，本院不予采信。被告人汤某提出自己是本案的从犯的辩解意见，经查，被告人汤某作为从事专业销售化肥的业务员应该知晓生产销售产品的基本法律知识，而不认真签订和审查合同，甚至帮助被告人苏某联系生产化肥包装袋的厂家，有共同犯罪的故意，但在共同犯罪中起辅助和次要作用，系本案的从犯。被告人汤某的辩解意见，本院予以采纳。对于被告人汤某提出的犯罪情节不是特别严重的辩解意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重的行为，故被告人汤某的辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人苏某、汤某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。被告人苏某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对本案所销售的金额全部负责。被告人汤某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人苏某、汤某能如实交代犯罪事实，有坦白情节。同时积极退赃，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。本院委托司法行政机关对其进行社会调查评估，所在地居委会、村委会同意接受为社区矫正人员。根据被告人苏某、汤某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护知识产权权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判处如下：
一、被告人苏某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
二、被告人汤某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（已缴纳）；
三、扣押在案的被告人苏某违法所得52800元，被告人汤某违法所得54800元由公安机关依法予以追缴，上缴国库；
四、扣押在案的假冒注册商标的模板、化肥包装袋由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李 平
审 判 员 曾玲玲
人民陪审员 张国平
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 周 锋
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。