山东省枣庄市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）市中民初字第1710号
原告：关磊。
委托代理人：张丽。
委托代理人：刘凯，山东信雅律师事务所律师。
被告：靖建建，个体户。
被告：黄昌楠。
委托代理人：宋伟。
原告关磊与被告靖建建、黄昌楠第三人撤销之诉一案，本院于2015年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告关磊的委托代理人张丽、刘凯，被告靖建建、被告黄昌楠的委托代理人宋伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告关磊诉称，被告靖建建与黄昌楠民间借贷一案，山东省枣庄市市中区法院作出（2015）市中民初字第1059号民事调解书，二被告相互达成协议，如靖建建未按照约定及时还款，黄昌楠对抵押物位于市中区解放路泰和嘉园8号楼4单元5层东户房产折价或拍卖、变卖该房产的价值享有优先受偿权。原告认为二被告之间是恶意串通的虚假诉讼，属于恶意调解以规避法律责任。原告诉被告靖建建民间借贷一案，原告于2014年6月19日申请法院对靖建建所有的位于市中区解放路泰和嘉园8号楼4单元5层东户房产采取了诉讼保全措施。开庭前案外人韩涛以房屋所有权人的名义，对法院保全裁定提出异议，并提交了购买房款60万元的收据，法院判决生效后，被告靖建建于2015年3月31日与原告及购房人吴修格达成还款协议，当时其称已偿还完黄昌楠借款，吴修格同意向原告支付购房款。因此，调解书确定的50万元债务已不存在。其次，被告以调解协议方式结案避免了法院对借贷真实性的审查，从被告靖建建偿还黄昌楠债务的积极程度和偿还数额分析是不正常的，由于被告的恶意调解以致造成原告的民事权益受到损害，为维护原告合法权益，特依法提起诉讼，请求法院依法判令：1、撤销市中区法院（2015）市中民初字第1059号民事调解书第二项内容，判决被告黄昌楠对原告查封的房产不享有优先处置的权利；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告靖建建辩称，不同意原告的诉讼请求，不承担诉讼费用。2、我们不是故意串通。3、我欠被告2的钱是事实，同意拍卖房产，给付被告2欠款。
被告黄昌楠辩称，要求贵院撤销原告提出的诉讼请求。不同意撤销1059号民事调解书，诉讼费由原告承担。
经审理查明，2014年5月29日，被告靖建建向被告黄昌楠借款50万元，并用位于枣庄市市中区解放路泰和嘉园8号楼东4单元5层东户房产作为抵押，并于次日在枣庄市房地产监理处办理了抵押登记手续，双方约定2014年8月29日还清借款。后被告黄昌楠以借款到期后，被告靖建建迟迟不予偿还借款为由，向我院提起民事诉讼。经我院主持调解，双方达成调解协议如下：
一、被告靖建建于2015年4月29日前偿还原告黄昌楠借款本金人民币50万元及逾期利息（自2014年8月30日起至借款还清之日止利率按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、如被告靖建建未按照第一条约定偿还欠款，原告黄昌楠对抵押物位于枣庄市市中区解放路泰和嘉园8号楼东4单元5层东户房产折价或拍卖、变卖该房产的价值享有优先受偿权。我院根据该调解协议，于2015年4月23日制作（2015）市中民初字第1059号调解书，现该调解书已生效。
另查明，2013年6月10日，被告靖建建向原告关磊借款30万元，借款到期后，被告靖建建迟迟不予偿还借款，原告为此向我院提起诉讼，并于2014年6月18日申请我院对靖建建位于枣庄市市中区泰和嘉园8号楼东4单元501室的房产予以查封我院于2014年6月19日对该房产予以查封，并于2014年12月3日作出（2014）市中民初字第1393号民事判决书，判决被告靖建建与苗琳琳共同给付原告关磊借款本金人民币30万元及利息。
庭审中，原告为证明黄昌楠诉靖建建一案为虚假诉讼，向我院提交以下证据：
一、异议书及代理人身份证明、借款协议、收条各一份，内容为原告关磊2014年6月18日提起诉讼查封房产后，案外人韩涛称被告靖建建于2014年5月29日与其签订了买卖协议，并向靖建建支付了购房款60万元，他是该房屋的所有权人，要求解除对房产的查封，代理人是宋伟，证明，2014年5月29日是韩涛向靖建建支付房款，当天不存在靖建建用该房产抵押的事实。
二、三方协议一份，内容为2015年3月31日，被告靖建建找原告关磊协商（2014）民商初字第1393号判决书执行问题，其称不欠担保公司的借款，并领来了愿意购买该房的吴修格，三方商定了由吴修格直接向原告支付房款，原告向法院申请解封的意见，证明被告靖建建与本案的被告黄昌楠不存在借款及抵押的事实。
对于上述两份证据，被告靖建建对证据一真实性无异议，但对证明目的不予认可，对证据二不予认可，认为没有其签字，也并未履行。被告黄昌楠对证据一真实性无异议，但不认可证明目的，对证据二不知情。
上述事实，有判决书一份、调解书一份、抵押借款合同一份及附件包括借据，具结书、抵押物事项，认定书、房屋他项权证一份、收条一份、中国银行转帐明细、证人证言等证据及当事人陈述在卷予以佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”根据上述法条规定，第三人提起第三人撤销之诉，需要符合六个条件，第一、主体适格；第二、第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼，第三、自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月；第四、撤销的对象是已经发生法律效力的判决书、调解书；第五、有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或全部内容错误；第六、生效的判决、裁定、调解书的内容损害第三人的民事权益。
本案中，被告黄昌楠与被告靖建建经我院调解达成的调解协议中的“原告黄昌楠对抵押物位于枣庄市市中区解放路泰和嘉园8号楼东4单元5层东户房产折价或拍卖、变卖该房产的价值享有优先受偿权”，降低了被告靖建建对原告债务的偿付能力，应认定同原告有法律上的利害关系，原告作为第三人提起撤销之诉主体适格。原告在知道2015年4月23日（2015）市中民初字第1059号调解书作出并生效后，于2015年6月5日提起第三人撤销之诉，符合法律规定。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十五条的规定：“根据已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”本案中，被告靖建建向被告黄昌楠借款50万元，并用位于枣庄市市中区解放路泰和嘉园8号楼东4单元5层东户房产作为抵押，有抵押借款合同，房屋他项权证、收条、中国银行转账明细及生效调解书为证，事实清楚，证据充分，本院予以确认。该抵押权设立于2014年5月30日，早于我院经原告申请查封位于枣庄市市中区解放路泰和嘉园8号楼东4单元5层东户房产的时间即2014年6月19日。因此，我院虽然可以查封、拍卖该房产，但不能对抗登记在前的抵押权，该房产如被拍卖，被拍卖后债务清偿的第一人应是已经登记的抵押权人，原告只能在剩余的拍卖款中受偿。因此，我院作出的（2015）市中民初字第1059号调解书并无错误，对原告诉请被告黄昌楠对原告查封的房产不享有优先处置的权利的主张，本院不予支持。
对于原告陈述被告黄昌楠起诉被告靖建建（2015）市中民初字第1059号民间借贷纠纷一案为虚假诉讼，又主张该案借款50万元，靖建建已通过案外人吴修格偿还完毕的主张，无充分的证据支持，本院不予采信。
依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决如下：
驳回原告关磊的诉讼请求。
案件受理费人民币8800元，由原告关磊负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵 会
人民陪审员 孙思顺
人民陪审员 郝田荣
二〇一六年一月十八日
书 记 员 刘 丹