新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新刑一终字第72号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张静，化名黄盛林，男，1965年12月1日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，无固定职业，租住深圳市罗湖区。2008年12月4日因犯相当巨额诈骗罪被澳门初级法院判处有期徒刑三年九个月，2011年5月30日刑满释放。2012年11月1日被羁押，同年11月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，12月7日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。
上诉人（原审被告人）陈平，化名郭令璨，男，1958年9月3日出生于广东省罗定市，汉族，高中文化，无固定职业，现系香港特别行政区居民，住香港特别行政区。2012年11月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。
上诉人（原审被告人）姚文青，化名潘辉明，男，1970年3月23日出生于湖南省怀化市，汉族，中专文化，无固定职业，租住广东省广州市。2012年11月1日被羁押，同年11月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，12月7日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。
辩护人丁大勇，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张俊青，化名胡国雄，男，1966年10月19日出生于广东省河源市，汉族，高中文化，无固定职业，住广东省深圳市。2012年11月17日被羁押，同年12月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，12月31日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人张静、陈平、姚文青、张俊青犯诈骗罪一案，于二○一四年三月二十八日作出（2013）乌中刑二初字第48号刑事判决。原审被告人张静、陈平、姚文青、张俊青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月13日，根据被告人张静与陈平的事先预谋，张静（化名黄盛林，自称香港某集团有限公司项目经理）与被告人姚文青（化名潘辉明，自称香港某集团有限公司总经理助理）乘飞机由深圳市至乌鲁木齐市，以香港某集团意图收购被害人吴某某名下煤矿以及与吴某某的公司进行能源深加工合作的名义约见吴某某，并到吴某某名下的煤矿勘察。后张静与吴某某联系，谎称某集团主席没有时间来乌鲁木齐，需吴某某至香港进一步洽谈。
2012年9月27日，吴某某被骗至香港，入住酒店客房。陈平（化名郭令璨、自称香港某集团有限公司董事局主席）、张静、张俊青（化名胡国雄，自称澳门某酒店金盈贵宾会执行董事）及肥仔光（另案处理）与吴某某在客房内会面。期间，四人向吴某某提出打牌，陈平、张俊青等人用出千做牌的方式使吴某某欠下870万元港币的赌账。吴某某被迫将一张存有338．57万元人民币的中国建设银行卡和密码交给张俊青。随后，在陈平、张俊青、张静、肥仔光与吴某某吃饭时，卡内的338．57万元被取走。饭后。吴某某被送回深圳并返回乌鲁木齐市。
2012年9月28日，各被告人按照事先约定提成，除去洗钱和前期实施诈骗所用费用27万元外，将310万元人民币按照比例进行分赃。案发后，陈平的亲属退赔赃款60万元，公安机关查扣陈平名下梅赛德斯奔驰S350型小型汽车一辆，经鉴定价值807300元；张俊青亲属退赔赃款50万元，公安机关查扣张俊青名下陆虎DiscoVry3HSE小型越野客车一辆，经鉴定价值为641450元；公安机关查扣张静现金20万元，姚文青现金22万元，涉嫌参与洗钱的钟海华现金10万元。已发还被害人吴伟泽赃款共计161．9万元。
据此，原判以被告人张静犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金50万元；以被告人陈平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元；以被告人姚文青犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20万元；以被告人张俊青犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万元；公安机关扣押的车牌号为粤B65E**的梅赛德斯奔驰S350型小型汽车一辆、车牌号为粤BT2V**的陆虎Discovry3HSE小型越野客车一辆折价退赔被害人吴伟泽；不足部分317950元责令被告人张静、陈平、姚文青、张俊青退赔被害人吴某某。
宣判后，原审被告人张静上诉提出：“本案应定性为赌博罪，认定我构成累犯的证据不足，提供了破案线索，始终自愿认罪，应从轻处罚”；陈平上诉提出：“我没有实施开客房、提议打牌及洗钱的行为；本案应定性为赌博罪，且被害人自愿参与赌博；本案证据均为口供，应重调查研究而不轻信口供；如实供述，尽全力退赃”；姚文青上诉及其辩护人辩护提出：“主观恶性较轻，是从犯，作用显著轻微，赃款如数退还，提供了破案线索，认罪态度好，是初犯，要求改判缓刑”；张俊青上诉提出“没有参与预谋，没有犯罪的直接故意，认罪悔罪，没有分到赃款并主动退赔赃款，是从犯、初犯”。
经审理查明的事实与原判认定的事实一致，有下列证据证实：
1、被害人吴某某的报案材料及陈述证实，2012年9月中旬，张静自称香港某集团有限公司项目经理黄盛林、姚文青自称该公司总经理助理潘辉明到乌鲁木齐市与我洽谈煤矿合作业务。离开时，张静、姚文青邀我赴香港洽谈合作事宜。同年9月27日，我由北京乘飞机到达深圳，张静将我接到香港。晚上宴请后，张静称公司董事局主席郭令璨工作繁忙，安排到第二天洽谈业务。第二天上午，我与自称该公司董事局主席郭令璨的陈平、自称澳门赌场老板胡国雄的张俊青、自称新加坡老板的肥仔光见面，谈了十几分钟后，对方提出打牌，我碍于情面答应了。玩的是梭哈，仅半个多小时对方就说我输了985万港币，其中最后一把张俊青赢了870万港币，我将一张建设银行卡及密码交给张俊青，卡内有338万余元人民币，我不清楚张俊青又把卡给了谁。当天14时至16时，我与张静、张俊青、肥仔光在一起时我的建设银行卡被取走现金338.57万元。我在香港时就感觉不对劲，后来对方将钱划走后就要把我送走，还发现对方几人名片上的电话号码有问题，我察觉被骗。
2、田某某的证言证实，2012年9月15日左右，我按照吴某某的安排，将两个香港人从我们公司在木垒的煤矿接到乌鲁木齐市，第二天两人带着公司的煤块样品走了。
3、钟某某的证言、银行账户存取款记录、深圳市某有限公司出具的证明等证据证实，吴亮被诈骗338.57万元被转移及洗钱的过程。
4、新疆某公司简介证实，被害人吴某某的公司注册资金5000万元，在新疆拥有煤矿两座。
5、出入境记录、2011年离港人员详情、内地居民因私出境证件签发信息证实，张静于2012年9月13日乘飞机到达乌鲁木齐市，陈平、张静在2012年9月多次出入境，其中9月27日出境，28日入境；张俊青自2012年9月2日至11月7日多次出入境，其中9月27日出境，9月28日入境；姚文青20**年3月、7月出入过香港。
6、书证从姚文青随身钱夹内查获纸条一张，记录有赃款计算方式，其中总数为3375700元，除去费用后总数为1109000元，其分得20％，即221000元。
7、侦查机关查扣张静、陈平、姚文青及张俊青的虚假身份名片经四人当庭辨认，确认系其作案时所使用。
8、自治区人民政府港澳事务办公室的复函证实，该办接到乌鲁木齐市公安局刑侦支队的协查函后，致函香港特别行政区驻京办协查，该办答复，经香港公司注册处综合信息系统查询，“某集团（香港）有限公司”并无注册信息。
9、乌鲁木齐市公安局物品扣押及发还清单、收条、农业银行现金支票存根证实，扣押陈平人民币60万元及梅赛德斯奔驰S350型小型汽车一辆；扣押张俊青人民币50万元及陆虎Discovry3HSE小型越野客车一辆；扣押姚文青人民币22万元；扣押张静人民币20万元；扣押钟海华人民币10万元。发还被害人吴某某161.9万元人民币。
10、深圳机动车基本信息、乌鲁木齐市价格认证中心涉案物品估价鉴定结论书证实，经鉴定车牌号粤B65E**梅赛德斯奔驰S350型小型汽车所有人为陈平，价值为807300元；车牌号粤BT2V**陆虎Discovry3HSE小型越野客车所有人为张俊青，价值为641450元。
11、抓获经过、出所登记表证实，2012年11月1日，张静在安徽省合肥市庐江县被抓获，姚文青在广州市番禺区被抓获；11月17日，张俊青在广州省深圳市龙岗区被抓获；11月27日，陈平在广东省罗定市被抓获。
12、辨认笔录证实，在侦查机关提供的四组（每组12名不同男性）照片中，吴某某分别辨认出张静、陈平、姚文青、张俊青即是对其实施诈骗的人；在侦查机关提供的三组照片中，陈平辨认出张静、姚文青、张俊青，张静辨认出陈平、姚文青、张俊青，张俊青辨认出陈平、张静；姚文青在两组照片中辨认出陈平、张静。
13、上诉人张静供述，我与同案诈骗的方式叫“天仙局”，就是以虚假的身份，以谈生意为名将被害人骗到香港或澳门，之后以玩牌赌博出老千的方式骗取被害人的钱财。这一行里专门负责找老板个人资料的叫“业务员”。2012年8月上旬，一个叫王某某的业务员把吴某某的信息资料给我，我按照此信息到青海找到吴某某公司下的一个部门经理，假装看了一下煤矿，后返回深圳。我将吴某某的资料给陈平看，我们决定合作，计划找一个会说粤语的人陪我到新疆，陈平负责安排香港那边的事。陈平找来姚文青，我以香港某集团项目经理黄盛林的身份、姚文青以该总经理助理潘辉明的身份，一起到新疆见被害人吴某某，将王某某从网上打来的合作意向书交给吴某某，还假装实地勘察了吴某某的企业和煤矿，并带走煤块样品。2012年9月27日，我按照陈平的安排到深圳机场接吴某某。9月28日上午，我称公司董事长要见吴某某，将他骗至另外一酒店客房内。陈平自称是董事局主席郭令璨，肥仔光自称是新加坡的杜总，张俊青自称是澳门一家娱乐城的老总胡国雄。陈平和吴伟泽聊了一会便说一起打牌，几个人一起玩梭哈，赌局中陈平作手脚，准备了两副牌。最后几把时，由陈平或张俊青出千，肥仔光负责抬价，骗取吴某某的钱。最后一把，让张俊青赢钱的牌是事先准备好的，吴某某输给张俊青大约800万元，吴某某把一张银行卡给张俊青，一共骗了330多万元。当晚，在深圳市一家酒楼陈平、张俊青按照事先约定给大家分钱，我分得110.9万元，陈平从中拿走22.1万元，说要交给姚文青。
14、上诉人陈平供述，2012年9月10日左右，张静对我说找到一个大老板可以骗。9月20日，张静让我找个说广东话的人，我将姚文青介绍给他，并一起商量由张静负责做假公司、假身份证、假名片，然后张静以香港某集团有限公司业务经理黄盛林的身份、姚文青以该公司总经理助理潘辉明的身份到新疆见被骗的客户。后来，张静电话通知我说新疆的吴老板同意来香港，为骗局需要，让我再找个人冒充澳门老板，负责在赌局上把吴老板的钱全部赢光，我便找了张俊青。9月28日上午，张静将吴老板带到预先定好的酒店，我自称是香港某集团主席郭令璨，介绍张俊青是澳门赌场老板胡国雄、肥仔光是新加坡的杜总。为使吴老板相信，双方先谈了煤的生意。之后提出打牌，玩梭哈，开始每人都有输赢。事先商量好，陈平与张静、张俊青、肥仔光输钱不需付账，主要骗吴老板的钱。最后三局，乘吴老板点烟时，肥仔光把准备好的牌换到桌上。最后一把设计好让张俊青赢，给吴老板发了“三条”的牌，给张俊青发比吴老板大的“三条”，肥仔光负责抬价一直跟，为不让吴老板怀疑，故意让肥仔光输钱。这三局让吴老板输了900万左右。吴老板给他们一张银行卡，说卡里有330多万，之后我有事先离开。当晚，在深圳市一酒楼，除姚文青外几人均在场，按事先约定，我与张俊青将钱按比例分给每个人。我按27％分得约95万，张静按39％分得约130万，张俊青按18％分得约55万，肥仔光按11％分得约35万，其余5％作为费用开销。张静从分得的130万现金中拿出22万元现金给我，让我转交给姚文青。第二天我将钱交给姚文青。这种骗钱方式叫“天仙局”，其中张静负责寻找作案目标；张俊青负责参与赌博，赢被害人的钱；姚文青负责跟着张静去骗吴老板来香港；肥仔光负责跟吴老板打牌时抬价，用语言侮辱、刺激吴老板跟钱。
15、上诉人姚文青供述，2012年9月10日左右，我经陈平介绍认识了张静。陈平说张静骗了个新疆的煤老板，如果骗成了会从张静的分成中分20％给我。2012年9月13日，我以香港某集团有限公司总经理助理潘辉明的身份、张静以该公司经理黄盛林的身份，一起坐飞机从深圳到乌鲁木齐。第二天，我们与吴某某见面，张静将事先准备的“合作可行性报告书”给吴某某。在乌鲁木齐期间，我们假装到吴某某的煤矿和公司进行考察，临走时张静还带了煤矿样品，我们回广州后分开。按照骗局设定张静会说：公司老板很忙没时间来乌鲁木齐洽谈业务，需要吴某某本人亲自前往香港洽谈，所以吴某某被骗往香港，之后的事我就不知道了，事后陈平给我22.1万元分成。
16、上诉人张俊青供述，2012年9月27日晚，陈平让我第二天参加一个赌局，四人合伙赢吴老板一人，赢的钱大家分，我分15％。为了让吴老板相信，陈平给我一个香港的电话卡和假身份名片，让我以澳门赌场老板胡国雄的身份参加赌局。第二天，我到一家酒店客房内，陈平以一家公司老板的身份、张静以陈平的手下、肥仔光以新加坡人身份出现，陈平的客户吴总也在。五个人开始赌博，玩梭哈，一共两副牌，牌作过手脚，打完最后一把牌，吴总一共输给我800万左右。吴总给我一张建设银行的卡，说卡内有二三百万元，我将银行卡给了陈平的手下。我和张静陪吴总在酒店吃饭期间，吴总说：“你的钱可能收到了，我收到取钱的短信。”当晚，陈平把大家叫到深圳市一酒楼商量分赃款的事。
17、澳门初级法院刑事起诉法庭批示证实，2008年12月4日，被告人张静因犯相当巨额诈骗罪被澳门初级法院判处有期徒刑三年九个月，刑期自2007年8月30日至2011年5月30日。服刑期间，被告人张静提出假释申请被否决。
18、身份证明证实，张静、陈平、姚文青、张俊青均已满负完全刑事责任年龄。
上述证据，经原审庭审质证查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张静、陈平、姚文青、张俊青以洽谈生意为名将被害人骗至香港，并以打牌出老千的方式诈骗被害人人民币338.57万元，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。在共同犯罪中，陈平、张静预谋、组织实施犯罪，起主要作用，系主犯；姚文青、张俊青积极配合，起辅助作用，系从犯，均应依法惩处。张静又系累犯，应从重处罚。陈平上诉称“本案证据均为口供，应重调查研究而不轻信口供”，经查，本案四上诉人所供共同实施诈骗的事实相互吻合，并有被害人的报案材料、证人证言、四上诉人出入境记录、抓获经过、侦查机关查扣四上诉人虚假身份名片、扣押赃款及发还清单等证据予以印证，证据确实、充分，该上诉理由不能成立。张静、陈平上诉称“本案应定性为赌博罪”的理由，经审查于法无据。陈平上诉称“没有实施开客房、提议打牌及洗钱的行为”，本院认为，无论其是否直接实施上述行为，作为本案主犯之一依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。姚文青上诉称“作用显著轻微”，张俊青上诉称“没有犯罪的直接故意，没有分到赃款”，经查，均与同案他犯的供述及事实不符。张静、姚文青上诉称“提供了破案线索”，经查不属实，本案系公安机关使用多种技术手段侦破。张静上诉称“认定我构成累犯的证据不足”，经查，原判认定其构成累犯有澳门初级法院刑事起诉法庭对张静假释申请的批示及张静的供述在案为证，证据确实。鉴于原判对四上诉人的犯罪情节、作用、悔罪表现、退赃追赃情况已予充分考虑，对四上诉人及姚文青的辩护人提出具有从轻、减轻处罚情节的理由本院不再考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院，〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚永祥
审 判 员 魏 薇
代理审判员 谭亚琴
二〇一四年五月十五日
书 记 员 蔡 婷