湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄冈中民一终字第00922号
上诉人（原审原告）：周道文，男，1969年7月12日出生，汉族，湖北省荆州市人，住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：张宇，上海中建中汇（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：邹勇，上海中建中汇（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）：湖北鑫镍鑫材料有限公司。
法定代表人：胡西陵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董林森，该公司副总经理。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：李继良，湖北迈通律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人周道文与上诉人湖北鑫镍鑫材料有限公司（以下简称鑫镍鑫公司）大气污染纠纷一案，双方均不服湖北省麻城市人民法院[2012]鄂麻城民一初字第02591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周道文的委托诉讼代理人邹勇，上诉人鑫镍鑫公司的委托诉讼代理人董林森、李继良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周道文上诉请求：请求撤销原判，改判支持其在原审中的诉讼请求，并由对方承担上诉费。事实和理由：1、其在原审中提交的鉴定结论合法有效，应作为认定污染存在的依据；2、原审对其遭受的损失不予认定与事实不符。
鑫镍鑫公司答辩称：1、周道文在原审中提交的鉴定结论缺乏法律和事实依据。鉴定结论中所依据氟的标准已被卫生部新颁布的《食品中污染物限量》的标准所废除；鉴定结论认为鑫镍鑫公司的大气排放即是污染源缺乏相关证据。2、原审判决驳回周道文的诉讼请求并无不当。因国家标准已取消食品中氟限量的规定，故原鉴定结论缺乏依据；周道文在原审中未提交致害人的损害行为及事实以及其本人的损害结果两方面的证据，未尽到法定的举证责任，应承担举证不力的法律后果。
上诉人鑫镍鑫公司上诉请求：请求撤销原判，对原判认定的事实和采信证据部分依法予以改判，确认周道文所种植的蓝莓没有受到污染，与该公司的排放行为无因果关系，并由周道文承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、该公司在原审中提交的系列证据能够证实该公司的排放行为没有对周边农作物造成污染；2、周道文所种植的蓝莓受到损害污染的事实缺乏有力证据支持。
周道文答辩称：1、鑫镍鑫公司在原审中提交的证据不能证明没有损害行为，原审已进行了认定；2、鑫镍鑫公司在原审中提交的鉴定结论超过了举证期限，在原审同意其该公司重新鉴定时又未交纳鉴定费，依法应承担不利后果；3、周道文提交的报告能够证明污染事实和相关损失存在。
周道文向原审法院起诉请求：1、判令被告赔偿其筹建蓝莓园先期投资607531.97元；2、判令被告赔偿其2012年蓝莓果品损失43000元，2013年蓝莓果品损失864000元，共计907000元；3、判令被告赔偿其蓝莓园整体搬迁费用320300元，以上三项合计1834831.97元；4、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费、审计费等费用。
原审认定的事实：2010年9月，周道文与麻城市宋埠果园场签订土地承租协议，承租宋埠果园场300亩土地建设蓝莓果园生产基地，并于同年9月开始投入建设。周道文实际种植面积为54亩。2011年1月25日，鑫镍鑫公司成立，该公司于2011年2月底开始建厂，同年9月投入生产。2012年8月果品成熟期，蓝莓园出现果品脱落现象，未脱落果品经农业部农业环境质量监督检验测试中心（武汉）检验，氟化物超过国家限量标准，不能作为商品食用或加工。周道文遂以鑫镍鑫公司生产所排放的气体对其种植的蓝莓造成了严重的污染为由，要求鑫镍鑫公司予以赔偿。
原审认为，本案系大气污染纠纷，虽然周道文单方委托所作的鉴定在程序上存在瑕疵，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定举证责任分配的原则，本案应由鑫镍鑫公司就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，但鑫镍鑫公司提交的鉴定超过了举证期限，该鉴定在程序上也存在瑕疵，且鑫镍鑫公司提交的其他证据均不能证实其不存在污染行为，该公司应当承担举证不能的后果，本案应认定周道文受到了鑫镍鑫公司的污染，鑫镍鑫公司应当对周道文受到污染所造成的损失予以赔偿。对于周道文的损失，因周道文不能提交相应的证据予以证明，对其损失无法认定，待其取得相关证据后可另行主张权利。遂判决驳回周道文的诉讼请求。
上诉人周道文为支持其上诉请求，向本院提交了两组证据：
第一组证据：各种收条、收据等若干份，共计数额为135438.84元。拟证明其对麻城基地所留存的2亩蓝莓样品的维护所支付的费用。
第二组证据：各种收条、收据等若干份，共计数额为338710.05元。拟证明因对方的侵权造成其果园搬迁费用。
上诉人鑫镍鑫公司在二审中未向法庭提交新的证据。
经庭审质证，鑫镍鑫公司认为，周道文在二审中提交的两组证据的真实性不清楚，证据的来源也不清楚，且有些票据是连号的；对其合法性有异议，因两组证据中的条据基本都是白条，不符合法律形式，且出具条据的当事人未出庭，不符合法律规定；对其关联性亦有异议，认为两组证据中的票据不能证明是用在果园的维护和搬迁上，两者之间缺乏关联性。
本院认为，虽上述两组证据绝大部分系白纸条，不符合证据的法定形式，且两组证据中的票据所反映的费用亦不能证明是因果园的维护和搬迁所产生的，两者之间缺乏关联性，但如污染事实存在，蓝莓园的维护和搬迁所产生的费用系客观存在的，本院将在论理部分结合案件的实际情况对此予以认定。
为查明周道文在原审诉前委托有关鉴定部门所作司法鉴定当时是否邀请有其他人员参与的事实，本院在第一次庭审后依法向湖北省农业生态环境保护站调取了《农业环境污染事故调查处理采样单》和《2012年麻城市蓝莓污染事件处理参加人员名单》各一份。上述两份证据上载明了鉴定中两次采样、现场勘查和座谈人员的名单。另外，本院还对上述名单载明参与人员徐忠良、丁友明、项行超进行了调查并各自形成调查笔录一份。
经庭审质证，周道文对本院调查的上述证据均无异议。鑫镍鑫公司对本院所作的三份调查笔录无异议，但对本院从湖北省农业生态环境保护站调取了《农业环境污染事故调查处理采样单》和《2012年麻城市蓝莓污染事件处理参加人员名单》有异议。认为项行超在法院的调查笔录中反映其没参加采样，但上述证据中记载其参加了，与其陈述的内容有出入。采样单与本案不具有关联性，该证据不是二审中新的证据，周道文应在一审中提交。本院认为，因上述调查的时间与2012年鉴定的时间相差较久远，当时参与鉴定取样人员在事后陈述与湖北省农业生态环境保护站所提供的参与鉴定取样的人员名单有较少的差别，但上述证据相互印证，足以证实周道文在原审诉前委托有关鉴定部门所作司法鉴定时邀请麻城市宋埠镇果园场、麻城市农业环境保护监测站等单位的工作人员参与取样的事实，故本院对上述证据依法予以采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院据双方当事人在庭审中陈述及本院调查的证据材料，另查明：1、2013年1月16日，为了减少损失，周道文向原审法院提出申请，要求移植蓝莓园示范田中实验苗木。2013年3月12日，原审法院组织双方当事人就此事进行协商，双方均同意除留两亩面积的蓝莓便于二审人民法院鉴定采样用以外，周道文可以将种植的其它蓝莓进行移植。后周道文遂将除留存的两亩蓝莓外的其他蓝莓进行了移植搬迁。同时，上诉期间，周道文又将留存的两亩蓝莓移植走了。2、周道文在原审诉前委托湖北省农业生态环境保护站进行司法鉴定时邀请了麻城市宋埠镇果园场、麻城市农业环境保护监测站等单位的有关工作人员参与现场勘查、取样和座谈。3、受周道文的委托，湖北省农业生态环境保护站于2012年9月24日作出《周道文蓝莓园污染事故鉴定报告》，其结论为周道文蓝莓园生产的蓝莓果实中氟化物超过了国家限量标准，不能作为商品食用或加工。在蓝莓基地周边污染源只有鑫镍鑫公司，该公司的废气直接进入基地造成蓝莓苗木枯枝、黄叶、落果等现象。蓝莓园蓝莓超标与鑫镍鑫公司的废气排放有直接的关系。4、卫生部于2012年11月13日发布食品安全国家标准《食品中污染物限量》（GB2762-2012）的公告，新的标准部分代替《食品中污染物限量》（GB2762-2005），取消了食品中硒、铝、氟的限量规定。
本院认为，本案的争议焦点有两点：一是是否存在环境污染侵权的行为和环境污染损害的事实，两者之间是否具有因果关系；二是对周道文损失的认定。针对上述争议焦点，本院作如下评判：
一、是否存在环境污染侵权的行为和环境污染损害的事实，两者之间是否具有因果关系。
环境污染侵权是以环境污染行为、环境损害事实、环境污染行为与损害事实之间的因果关系作为构成要件。《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定，“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”从上述法律规定可以看出，环境污染受害人只需就环境污染行为和环境损害事实承担举证责任，就环境污染行为与损害事实之间的因果关系则实行举证责任倒置原则，即应由污染者就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。环境污染受害人的主张要得到支持，其必须先证明其存在有受环境损害的事实和污染方存在环境污染的行为。
本案中，周道文为证明鑫镍鑫公司存在污染的行为和其所种植的蓝莓遭受环境污染所受损害的事实，其在原审中提交了湖北省农业生态环境保护站作出的《周道文蓝莓园污染事故鉴定报告》和农业部农业环境质量监督检验测试中心（武汉）作出的《检验报告》各一份，其结论为周道文蓝莓园生产的蓝莓果实中氟化物超过了国家限量标准，不能作为商品食用或加工。在蓝莓基地周边污染源只有鑫镍鑫公司，该公司的废气直接进入基地造成蓝莓苗木枯枝、黄叶、落果等现象。蓝莓园蓝莓超标与鑫镍鑫公司的废气排放有直接的关系。上述鉴定虽系周道文在诉前单方委托有关鉴定部门进行的，但两次鉴定的现场勘查和取样均有麻城市宋埠镇果园场、麻城市农业环境保护监测站等单位的工作人员参加。鑫镍鑫公司虽在原审中对上述两份鉴定结论提出异议，也申请了重新鉴定，但因该公司在原审法院指定的期限内未缴纳鉴定费，故应视为该公司放弃重新鉴定的权利。故对上述两份鉴定结论依法应予采信。因湖北省农业生态环境保护站的《周道文蓝莓园污染事故鉴定报告》作出时，卫生部发布食品安全国家标准《食品中污染物限量》（GB2762-2012）并未出台，并未取消食品中硒、铝、氟的限量规定，且鑫镍鑫公司的废气排放，不仅造成了蓝莓中氟含量超标，致使其不能作为商品食用或加工，而且造成了蓝莓的减产，故鑫镍鑫公司辩称因卫生部新发布食品安全国家标准《食品中污染物限量》（GB2762-2012）已取消了食品中硒、铝、氟的限量规定，上述鉴定结论无法律依据的辩解理由不能成立，依法不予支持。
鑫镍鑫公司为证明该公司不存在环境污染的行为，在原审中亦提交了武汉产品质量监督检验所作出的《检验报告》和河北农业司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》。因上述两份鉴定结论均系鑫镍鑫公司单方委托鉴定机构所为，并无其他人员参与，第一份鉴定中的蓝莓样品系鑫镍鑫公司供样，并非鉴定机构在周道文所种植的蓝莓园中取样，故不能判定第一份鉴定中所提起的蓝莓样品系周道文所种植的蓝莓园中的蓝莓。且在第二份鉴定中所提起的样品并非蓝莓，而是鑫镍鑫公司周边的油菜叶片，因所提起样品的种类不同，不同种类植物抗污染能力亦存在个性差异，故不能因污染物对油菜叶片未造成污染即推断出其对蓝莓亦不构成污染。鑫镍鑫公司提交的两份鉴定结论不能推翻周道文所提交的鉴定结论，对鑫镍鑫公司所提交上述鉴定结论依法不应予以采信。
通过对双方当事人所提交的鉴定结论进行比较，可以认定周道文所种植蓝莓园中的蓝莓受到了鑫镍鑫公司所排废气的污染，周道文就鑫镍鑫公司存在环境污染行为和该行为造成环境损害事实尽到了举证责任。相反，鑫镍鑫公司作为污染者所提交的证据不足以证实该公司存在法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及该公司所排废气的行为与损害之间不存在因果关系，故依据法律的规定，鑫镍鑫公司对周道文所种植蓝莓园中的蓝莓所受污染造成的损失依法应承担侵权责任。周道文认为其在原审中提交的鉴定结论合法有效，应作为认定污染存在的依据的上诉理由成立，本院依法予以支持；鑫镍鑫公司认为周道文所种植的蓝莓没有受到污染，其损失与该公司的排放行为无因果关系的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、对周道文损失的认定。因周道文在一、二审中提交的为证实其筹建蓝莓园先期投资、2012年和2013年的蓝莓果品减产损失、蓝莓园整体搬迁费用的证据或者系非正式票据或者系其单方的预算，依法不应予以认定。但因鑫镍鑫公司的污染行为对周道文蓝莓园所造成的损失系客观存在的。本院结合周道文所种植蓝莓的面积、蓝莓受损的程度、蓝莓园搬迁的距离等因素，酌情认定其损失为270000元。原审因周道文所举其损失的证据不符合法定的形式而认定其未尽到举证责任，进而完全驳回其要求鑫镍鑫公司赔偿因该公司的污染行为而造成的各项损失不当，依法应予纠正。周道文认为原审对其遭受的损失不予认定与事实不符的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，周道文的上诉理由成立，本院依法予以支持，对其上诉请求，部分予以支持。鑫镍鑫公司上诉理由均不能成立，依法予以驳回，对其上诉请求依法不予支持。原审认定基本事实清楚，但实体处理不当，依法应予纠正。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省麻城市人民法院[2012]鄂麻城民一初字第02591号民事判决；
二、限湖北鑫镍鑫材料有限公司于本判决生效后十日内赔偿因其污染行为造成周道文筹建蓝莓园先期投资损失、蓝莓果品减产损失、蓝莓园整体搬迁费用共计270000元。
三、驳回周道文其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。
一审案件受理费21000元，由湖北鑫镍鑫材料有限公司负担13000元，由周道文负担8000元；二审案件受理费42236元，由湖北鑫镍鑫材料有限公司负担30000元，由上诉人周道文负担12236元。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓明
审判员 陈孔齐
审判员 樊劲松
二〇一六年十一月五日
书记员 陈 杰