广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终56号
上诉人（一审原告，反诉被告）：广西百力投资有限责任公司，住所地：南宁市西乡塘区衡阳西路33路。
法定代表人：叶友清，该公司总经理。
委托代理人：叶燕术，广西南国雄鹰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉原告）：南宁市有为广告有限公司，住所地：南宁市青秀区英华路56号半岛.旺角3号楼1101号房。
法定代表人：ＸＸ宇。
委托代理人：钟丽云，广西国海律师事务所律师。
上诉人广西百力投资有限责任公司（以下简称百力公司）与被上诉人南宁市有为广告有限公司（以下简称有为公司）广告合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日对百力公司与有为公司进行了询问调解。百力公司的委托代理人叶燕术，有为公司的法定代表人ＸＸ宇、委托代理人钟丽云到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：2014年4月18日，百力公司（甲方、委托方）与有为公司（乙方、受托方）签订一份《广告委托代理合同》，合同约定：一、甲方委托乙方为甲方开发的“广西百力五金机电城”项目广告代理商，负责该项目的全程广告推广工作；二、甲乙双方的合作期限自2014年4月至2015年4月止，服务期为壹年；三、壹年的总服务费为30万元，本合同签订后，甲方在5个工作日内支付第一个月（即2014年4月）服务费25000元给乙方，以后每月5日前按照月服务费25000元支付当月费用，本合同的最后一笔的服务费于2015年4月7日前付清；四、乙方工作内容为：1、根据营销方案提供总体策划思路及具体广告操作方案；2、根据营销方案提出各阶段媒介策略、具体排期计划和媒介预算；3、考虑项目自身特点，结合市场情况，提供项目的整合宣传策划方案及销售建议；4、提供推广、销售等所需要的项目包装、楼书、海报、户型单页、礼品应用设计等创意、撰文与平面设计（详细内容见附件）；5、提供报纸、户外、影视、广播、杂志等创意、撰文与平面设计；6、甲方如需委托乙方进行媒体代理、印刷制作代理、活动代理等单项代理工作，须另行签订协议。五、广告运作原则：2、乙方根据甲方提供的整体营销方案、项目销售计划制定项目总体整合推广方案，并根据每个销售阶段制定相应的阶段推广计划，每月提交广告工作总结，对本阶段广告效果进行评估，以指导和调整下月广告策略；六、如甲方逾期10个工作日不能按时支付服务费，乙方可单方面停止服务工作，期间造成的损失由甲方承担。甲乙双方不得擅自单方面解除本协议或拒不履行本协议条款，否则由此造成的经济损失和法律责任由违约方全部承担，合同还约定任何一方发出的任何通知或报告须以书面形式或以传真、电子邮件发出。合同签订后，自2014年4月至2014年9月止，有为公司依约为百力公司提供推广、销售等所需要的项目包装、楼书、海报、户型单页、礼品应用设计以及公车、出租车广告等创意、撰文与平面设计的广告推广服务，百力公司认为有为公司未能按约提供服务，致使百力公司开盘活动未达到预期效果，认租率不到40%，给百力公司造成巨大损失，仅向有为公司支付了4月份的服务费25000元，并向法院提起诉讼，有为公司则答辩并提出反诉。
一审法院审理认为：百力公司与有为公司签订的《广告委托代理合同》，主体适格，当事人的意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人应恪守履行。双方签订的《广告委托代理合同》约定百力公司委托有为公司为百力公司开发的“广西百力五金机电城”项目广告代理商，负责该项目的全程广告推广工作。故双方之间形成广告合同关系。对于百力公司、有为公司是否依约履行合同义务，百力公司、有为公司签订的《广告委托代理合同》是否应当解除的问题。百力公司主张双方之间口头约定有为公司应于2014年4月30日前完成《广告委托代理合同》中第四项第1、2、3小点中的工作义务以指导百力公司5月份的开盘活动，有为公司对此不予认可，百力公司也未能提交其他相关证据佐证，故对百力公司的该项主张，不予采纳，关于合同第四、五条中约定的有为公司提交总体策划思路及具体广告操作方案、各阶段媒介策略、具体排期计划和媒介预算和项目的整合宣传策划方案及销售建议的义务，合同虽未约定有为公司完成上述义务的时间，但至本案百力公司起诉之日，有为公司未能提供证据证明其已向百力公司提交了总体策划思路及具体广告操作方案、各阶段媒介策略、具体排期计划和媒介预算和项目的整合宣传策划方案及销售建议，故有为公司在百力公司要求解除合同时并未完全履行完毕合同约定的主要义务。另一方面，对于百力公司履行合同的问题，百力公司在认可有为公司已完成合同约定的第四项第4、5项的工作内容时，并未按合同约定每月向有为公司支付服务费，只向有为公司支付了一个月的服务费25000元，百力公司在合同履行过程中亦存在违约行为。百力公司与有为公司签订合同，其目的在于通过有为公司的广告策划工作，为其开发的项目进行推广，现百力公司的项目已开盘销售，有为公司仍未向百力公司提供总体策划思路及具体广告操作方案、各阶段媒介策略、具体排期计划和媒介预算和项目的整合宣传策划方案及销售建议，致使百力公司的合同主要目的不能实现，百力公司已无继续合作的意愿，双方已丧失合作的基础。综合上述条件，确认双方签订的合同自百力公司要求解除合同的民事诉状送达有为公司之日即2014年9月18日解除。对于有为公司是否应当赔偿百力公司70万元商铺迟延出租损失的问题。百力公司、有为公司签订的《广告委托代理合同》约定有为公司的主要工作内容是为百力公司提供总体策划思路、具体广告操作方案和活动推广创意、撰文与平面设计等，不包括媒体代理、印刷制作代理、活动代理等单项代理工作等。故该合同书约定有为公司的义务是项目推广策划代理，不包括营销代理工作。对于百力公司主张由于有为公司不履行义务导致其开盘后出租率只有40%左右，远低于预计的出租率的问题。对此一审判决认为，广告合同的标的即当事人的权利义务指向的对象更多的是工作过程或劳务、智力的支出过程，一般表现为脑力劳动的成果，不可能规定出精确的标准，商铺出租率只是百力公司的一个预想，双方在合同中亦未对此进行明确约定，有为公司的义务仅是提供广告服务，并不包括该项目的营销代理工作，故开盘时的认租率未达到预期设想与有为公司没有直接因果关系。百力公司不能证明因有为公司的原因导致其损失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，百力公司要求有为公司向其赔偿70万元损失的请求，不予支持。对于有为公司反诉要求百力公司支付到期服务费18万元及利息的问题。有为公司提供工作汇总、图片、QQ聊天记录、公交车广告照片以证明其完成了《广告委托代理合同》中约定的义务，百力公司对此不予认可，并当庭提交百力公司广告制作清单及收条主张外立面包装方案、项目logo设计、纸杯及所有的效果图、营销招商中心的包装设计、购物袋以及海报中的效果图都不是有为公司做的。对此认为，百力公司对有为公司提交的证据真实性无异议，但又主张有为公司提交的工作成果不是由有为公司完成的。百力公司未提出相关证据佐证其主张，对于有为公司提出在双方签订合同之前有为公司已发给百力公司审核工作成果的主张，百力公司未提出异议。故对有为公司已完成《广告委托代理合同》中约定的义务予以确认。对于百力公司认为有为公司完成的工作成果不符合约定的要求且有些广告创意是由百力公司提出的问题。一审判决认为，百力公司与有为公司在广告设计过程中不断进行磋商讨论更改设计方案是正常的，其目的是为了更好地达到宣传造势的效果，百力公司不能以此认为有为公司的工作未达到约定的要求。百力公司当庭提交百力公司广告制作清单及收条以证明有为公司完成的工作实际是百力公司委托他人完成的，有为公司对此不予认可，认为广告的制作印刷不是有为公司的工作义务。对此认为，《广告委托代理合同》中明确约定百力公司如需委托有为公司进行印刷制作代理等单项代理工作须另行签订协议，制作印刷并不是有为公司的当然义务。百力公司提交的证据不能证明有为公司未完成《广告委托代理合同》中约定的义务，对此不予认可。有为公司已完成合同约定的部分义务，有权要求百力公司支付其在合同解除（2014年9月18日）之前的服务费。扣除百力公司已经支付的第一个月的服务费25000元，百力公司还应向有为公司支付服务费为10万元（25000元×4个月）。至于利息问题，百力公司、有为公司约定除第一个月的服务费外，剩余服务费于每月5日前按月支付当月费用。百力公司从2014年5月起未向有为公司支付服务费，百力公司应向有为公司给付由此造成的利息损失，利息损失应以25000元为基数，自2014年5月6日至6月5日；以5万元为基数，自2014年6月6日至7月5日；以75000元为基数，自2014年7月6日至8月5日；以10万元为基数，自2014年8月6日至12月31日；按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、确认百力公司与有为公司签订的《广告委托代理合同》于2014年9月18日解除；二、百力公司向有为公司支付服务费10万元；三、百力公司向有为公司支付利息（以25000元为基数，自2014年5月6日至6月5日；以5万元为基数，自2014年6月6日至7月5日；以75000元为基数，自2014年7月6日至8月5日；以10万元为基数，自2014年8月6日至12月31日，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付）；四、驳回百力公司的其它诉讼请求；五、驳回有为公司的其他反诉请求。一审案件受理费10800元，一审反诉案件受理费1412元，由百力公司与有为公司各自负担一半即6016元。百力公司不服上述判决，向本院上诉称：一、一审判决认定有为公司为百力公司提供了服务的时间为5个月（2014年4月至2014年9月），明显错误，其为百力公司提供服务的时间仅至2014年5月30日止，理由如下：（一）、本案有为公司提交的证据只表明其为百力公司提供服务的时间仅至2014年5月30日止，其没有证据证明其在2014年5月30日后还为百力公司提供服务。1、有为公司所提证据第45、46页证明：2014年5月底，有为公司还是在为百力公司提供服务的。进入6月份后，就不再提供服务了，双方因发生纠纷而处于僵持状态。2、有为公司所提2014年5月份的《“广西百力五金机电城”项目服务费用结算申请》、《发票》、《南宁有为广告公司文件签收单》及6月份的《发票》证明：有为公司于2014年5月16日向百力公司提交了《广西百力五金机电城”项目服务费用结算申请》、《发票》，百力公司没有向其支付服务费。2014年6月11日，其又向百力公司提交6月份的发票，百力公司拒绝签收。那时，双方关系已闹僵。（二）、2014年6月底，双方撕破脸皮。2014年7月14日，百力公司通过快递方式向一审法院起诉。在双方关系破裂情形下，有为公司是不可能再为百力公司提供服务的。2014年5月16日，有为公司向百力公司申请支付5月份的服务费，因有为公司未在约定的时间里提交项目总体策划方案及项目阶段性（开盘）工作方案，且其所提供的服务又存在质量等问题，故百力公司没有向其支付，双方因此产生矛盾。在中间人调解下，双方达成一个解决方案：有为公司在开盘结束后（即6月初）向百力公司提供一个总体策划方案，如果可行，则合同继续履行。2014年5月30日，百力公司项目开盘。2014年6月11日，有为公司在未提供总体策划方案情况下要求百力公司支付5、6月份的服务费，百力公司予以拒绝，双方关系即陷入僵局。2014年6月底，双方撕破脸皮。经过准备，百力公司于2014年7月14日通过快递方式向一审法院起诉。在此情形下，有为公司是不可能再为百力公司提供服务的。二、一审判决认为，有为公司已完成合同约定的部分义务，有权要求百力公司支付其在合同解除（2014年9月18日）之前5个月的服务费”是错误的，理由有三：（一）、2014年6月1日至2014年9月18日，有为公司没有向百力公司提供服务，其无权要求百力公司支付服务费。双方签订的《广告委托代理合同》之所以约定服务期限为1年、百力公司按月支付服务费，原因在于有为公司要提供的是项目的全程广告推广服务（主要分为三个阶段进行广告推广：l、开盘前的广告推广：目的是让五金机电产品销售商与百力公司签订商铺认租（租赁）协议；2、开盘后未出租商铺的后续广告推广：目的是让通过开盘活动没有出租的商铺出租出去；3、商铺出租后市场广告推广：目的是让更多的人了解百力公司的五金机电城，让有需求的客户都到百力公司的五金机电城购买产品，最终目的是让承租户有持续支付租金的能力），有为公司每个月都有事情要做的。2014年5月30日的开盘活动，认租率不到40％。此时，有为公司要做的就是根据前述第2、3阶段的目的进行广告推广，但其没有去做，故其无权要求百力公司支付服务费。（二）、在合同解除之前，有为公司没有履行合同的主要义务。一直到合同解除之前，有为公司都没有履行合同的主要义务，出具项目总体策划方案。一个连主要义务都没有履行的违约方，法院怎么能完全支持它的要求呢（三）、百力公司解除双方签订的《广告委托代理合同》的时间因一审法院的原因而延后。2014年7月14日，百力公司通过快递方式向一审法院递交起诉材料，一审法院于2014月7月15日收到了百力公司的起诉材料。一审法院如果依法办事的话，百力公司的起诉书最迟可在2014年7月27日送达有为公司，即百力公司的解除合同通知最迟可在2014年7月27日送达有为公司。三、一审判决没有认定双方曾口头约定有为公司在2014年4月30日前给百力公司出具项目总体策划方案及项目阶段性（开盘）工作方案，是错误的；即使没有约定，有为公司也应在2014年4月30日前给百力公司出具前述方案，理由如下：（一）、双方签订的《广告委托代理合同》（详见第四条）及合同附件一《广西百力五金机电城”项目广告整合推广服务内容》均把①具项目总体策划方案及项目阶段性（开盘）工作方案列在其他工作之前。（二）、从常理上说，有为公司向百力公司提供服务的顺序肯定是先出具总体策划方案及项目阶段性（开盘）工作方案，然后再做其他的事情。这就像年度工作计划要在年初做出一样的道理。（三）、百力公司的开盘日定在2014年5月30日，那么有为公司就应在做开盘准备工作前做出总体策划方案及项目阶段性（开盘）工作方案，以指导整个合同期的工作及开盘这一阶段性的工作。开盘前的准备多少需要个把月的时间，这是其一；其二，双方于2014年4月18日签订合同，签订合同后有十多天的时间，有为公司有充足的时间出具总体策划方案及项目阶段性（开盘）工作方案，从而推断双方曾口头约定有为公司在2014年4月30日前给百力公司出具项目总体策划方案及项目阶段性（开盘）工作方案。百力公司认为，在双方签订《广告委托代理合同》后，百力公司已按约向有为公司支付了4月份的服务费，有为公司就应该按约出具总体策划方案、项目阶段性（开盘）工作方案并从事诸如撰文、设计之类的工作，但其只做了些诸如撰文、设计之类的工作，没有履行约定的出具总体策划方案、项目阶段性（开盘）工作方案的主要义务。故在有为公司要求百力公司支付5月份服务费时，百力公司有权拒绝它的要求，百力公司的行为并未违约。相反，有为公司未在约定的2014年4月30日前出具总体策划方案及项目阶段性（开盘）工作方案后，又未在百力公司给予的宽限期内（2014年6月初）出具，其行为一而再地违反合同的约定，此后又未向百力公司提供过任何的服务，故其无权再要求百力公司支付服务费。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，故请求二审法院依法改判驳回有为公司的所有反诉请求。有为公司答辩称：1、有为公司在收到一法院的材料之前，没有收到百力公司提出解除合同的请求，百力公司也一直使用有为公司制作的广告作品。2、有为公司依约履行了合同义务，包括总体策划、具体广告布置。有为公司向百力公司提供非书面语言的广告方案后，有为公司已具体为百力公司制作了各种形式的广告作品。根据有为公司一审提供的证据能证明有为公司主张的事实。委托合同中并未明确约定有为公司所做的总体策划思路、方案必须制作成文字书面形式，有为公司以语言方式和形式向百力公司传达了策划思路方案，也属于履约形式，百力公司以此主张有为公司没有出具广告方案，与事实不符。3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，百力公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回百力公司的上诉请求。
二审期间百力公司提交以下证据：1、特快专递单，证明百力公司已于2014年7月14日已向一审法院递交起诉状；2、LED显示屏户外媒体广告发布合同；3、发票；4、社会团体名称核准通知书；5、相片。以上证据2、3、4、5用以证明为了把铺面租出去，百力公司另外做了广告和宣传，相片证明开盘后将近二年，百力公司的铺面还有部份未能租出去，有为公司没有履行好对商铺出租的市场广告推广服务。
有为公司对百力公司提交的证据质证意见如下：证据1真实性无异议，但关联性有异议。快递单上只显示原告是百力公司，但无法证明邮单上记载的被告是有为公司。百力公司起诉前，从未向有为公司传达想要解除委托合同的意思，且邮递材料是否立案，起诉方是否交纳受理费，有为公司均不清楚，只有根据法院立案时间，才能确认百力公司的意思表示，因此快递单不能证明百力公司已向有为公司传达了解除合同的时间，一审判决认定合同解除时间在2014年9月18日是正确的。对于证据2、3、4的真实性、合法性、关联性均有异议。广告发布合同中的乙方是否真实存在，百力公司没有提供相关证据证实，该合同是百力公司与第三方签订，与有为公司无关，对证据5的真实性无异议，但不能证明百力公司没有将铺面租出去的内容。照片只证明了铺面的存在性及铺面处于关门状态，即使铺面没有出租，也不影响双方之间委托合同的履行。因为合同并没有约定只有铺面租出去，有为公司才能收取相关广告费。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点是：百力公司应否向有为公司支付服务费10万元及相应利息？
本院认为：百力公司与有为公司签订的《广告委托代理合同》，主体适格，当事人的意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人应恪守履行。双方签订的《广告委托代理合同》约定百力公司委托有为公司为百力公司开发的“广西百力五金机电城”项目广告代理商，负责该项目的全程广告推广工作。故双方之间形成广告合同关系。各方当事人应恪守履行。
由于双方在合同履行过程中产生纠纷，均表示不再履行合同，故百力公司与有为公司签订的《广告委托代理合同》予以解除。关于百力公司应否向有为公司支付服务费10万元及相应利息的问题。百力公司上诉认为，有为公司没有履行合同的主要义务，导致百力公司开发的“广西百力五金机电城”项目于2014年5月30日的开盘活动，认租率不到40％，给百力公司造成了损失，且百力公司已于2014年7月14日向一审法院递交起诉状，请求解除合同，故一审判决百力公司向有为公司支付10万元服费及利息无事实依据。由于百力公司没有证据证明其向法院提起诉讼前曾向有为公司提出过解除合同，而有为公司是在2014年9月18日收到法院送达的百力公司的起诉材料，才知道百力公司要求解除合同的意思表示，故一审判决确认双方合同解除时间在2014年9月，有事实依据。依据双方签订的《广告委托代理合同》约定，有为公司的义务是项目推广策划代理，不包括该项目的营销代理工作。故该项目开盘时的认租率未达到预期设想与有为公司没有直接因果关系，且《广告委托代理合同》也没有约定只有铺面全部租出去，百力公司才向有为公司支付相关广告费。故有为公司已完成合同约定的部分义务，百力公司应支付其在合同解除之前的服务费。百力公司已向有为公司支付了2014年4月份的服务费25000元，还应向有为公司支付合同解除前即从2014年5月—8月份4个月的服务费（25000×4）10万元及相应利息。百力公司上诉称有为公司没有履行合同的主要义务，双方合同已于2014年7月份解除，不应向百力公司支付服务费10万元的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，百力公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1412元（百力公司已预付），由上诉人百力公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 汪秋红
审判员 郑肖肖
二〇一六年四月六日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。