甘肃省定西市安定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘1102刑初221号
公诉机关定西市安定区人民检察院。
被告人鱼胜，男，生于1969年8月25日，家住定西市安定区。曾因犯流氓罪于1988年3月被原定西县人民法院判处有期徒刑一年。因犯故意伤害罪于2000年3月16日被原定西县人民法院判处有期徒刑一年，2000年10月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月10日被定西市安定区公安局刑事拘留，同年11月20日被执行逮捕，现羁押于定西市安定区看守所。
定西市安定区人民检察院以安检刑诉【2016】35号起诉书指控被告人鱼胜犯贩卖毒品罪，于2016年2月5日向本院提起公诉。本院审查立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2016年4月5日作出（2016）甘1102刑初字第38号刑事判决书，宣判后，被告人鱼胜不服提出上诉，定西市中级人民法院于2016年6月28日作出（2016）甘11刑终字第49号刑事裁定以原审认定事实不清，证据不足，裁定撤销我院（2016）甘1102刑初字第38号刑事判决，将案件发回重审。本院依法另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。定西市安定区人民检察院指派代理检察员马永强出庭支持公诉，被告人鱼胜到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
定西市安定区人民检察院指控，2015年11月，被告人鱼胜在定西市安定区欧康住宅区C区后门处向吸毒人员陈艳芬贩卖毒品海洛因三次3小包，净重0.5克。2015年11月10日19时许，定西市安定区公安民警在欧康住宅区C区后门处将鱼胜抓获，在鱼胜的住房内查获毒品海洛因1小包，净重1.62克。鱼胜贩卖毒品海洛因共计2.12克。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了立案材料，证人证言，查获笔录，称量笔录，辨认笔录及照片，鉴定意见，其他书证材料，被告人供述等证据证明。公诉机关认为，被告人鱼胜多次向他人贩卖毒品海洛因2.12克，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议在有期徒刑三年至五年的刑罚范围内量刑。
被告人鱼胜辩称，其只给吸毒人员陈艳芬贩卖毒品海洛因一次1小包，净重0.1克。从其住房内查获毒品海洛因1小包净重1.62克属实。
原审审理查明，2015年11月初，被告人鱼胜在定西市安定区欧康住宅区C区后门处向吸毒人员陈艳芬贩卖毒品海洛因二次2小包，净重0.4克。同年11月10日19时许，鱼胜再次在定西市安定区欧康住宅区C区后门处向吸毒人员陈艳芬贩卖毒品海洛因一次1小包，定西市安定区公安民警先后分别将陈艳芬、鱼胜抓获，并从陈艳芬手中查获毒品海洛因1小包净重0.1克，在鱼胜的住房内查获毒品海洛因1小包净重1.62克。鱼胜贩卖毒品海洛因共计2.12克。
上述事实，有下列证据证实：
1、立案材料，证明定西市安定区公安局于2015年11月10日将被告人鱼胜抓获并立案侦查。
2、证人陈艳芬的证言，查获笔录及照片，扣押清单，称量笔录及照片，辨认笔录及照片，通话清单，被告人鱼胜的供述，证明2015年11月初，被告人鱼胜在定西市安定区欧康住宅区C区后门处向吸毒人员陈艳芬贩卖毒品海洛因二次2小包，净重0.4克。同年11月10日19时许，鱼胜再次在上述地点向吸毒人员陈艳芬贩卖毒品可疑物一次1小包，定西市安定区公安民警先后分别将陈艳芬、鱼胜抓获，并从陈艳芬手中查获毒品可疑物1小包净重0.1克，在鱼胜的住房内查获毒品可疑物1小包净重1.62克。
3、理化检验鉴定报告，证明从陈艳芬、鱼胜处查获的毒品可疑物中均检出海洛因成分。
4、现场检测报告及照片，证明陈艳芬、鱼胜均吸食毒品。
5、前科材料，户籍证明，证明被告人鱼胜的姓名、性别、出生日期、身份证号、家庭住址等，同时证明被告人鱼胜曾因犯流氓罪于1988年3月被原定西县人民法院判处有期徒刑一年。因犯故意伤害罪于2000年3月16日被原定西县人民法院判处有期徒刑一年，2000年10月17日刑满释放。
原审认为，被告人鱼胜违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品海洛因2.12克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。定西市安定区人民检察院指控被告人鱼胜犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认；量刑意见合法，予以采纳。被告人鱼胜关于其仅给他人贩卖毒品海洛因一次净重0.1克的辩护意见，与本案证据证明的事实不一致，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第五十二条，第五十三条之规定：被告人鱼胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。
重审时公诉机关指控被告人鱼胜犯贩卖毒品罪的事实及证据同原审一致。针对重审时出示的证人陈艳芬2016年6月2日的证明及陈艳芬2016年8月16日的调查笔录提出质证意见，证明材料不是陈艳芬本人书写，且两份证词中关于鱼胜向陈艳芬贩卖毒品的克数前后矛盾，证词的真实性无法确认，均不具有证明效力；公诉机关提交的陈艳芬2015年11月10日的证词客观、真实，具有证明效力，据此，公诉机关指控被告人鱼胜多次向他人贩卖毒品海洛因2.12克的犯罪事实成立，建议对被告人鱼胜以贩卖毒品罪在有期徒刑三年至五年的刑罚范围内量刑。
被告人鱼胜针对犯罪事实的辩解同原审时一致；针对量刑事实提出，其有立功情节。
重审审理查明：2015年11月初，被告人鱼胜在定西市安定区欧康住宅区C区后门处向吸毒人员陈艳芬贩卖毒品海洛因一次1小包计0.1克。同年11月10日19时许，鱼胜再次在定西市安定区欧康住宅区C区后门处向陈艳芬贩卖毒品后，定西市安定区公安民警分别将陈艳芬、鱼胜抓获，并从陈艳芬手中查获毒品可疑物1小包净重0.1克，在鱼胜的住房内查获毒品可疑物1小包净重1.62克。经鉴定，上述毒品可疑物中均检出毒品海洛因成分。鱼胜贩卖毒品海洛因共计1.82克。
认定上述事实的证据除原审时已出示质证的立案材料，证人证言，查获笔录，称量笔录，辨认笔录及照片，鉴定意见，通话清单，被告人供述，前科材料，户籍证明及办案说明等证据外，还有以下证据：
1、重审时法院依职权调取的证人陈艳芬2016年8月16日的证词，证明2015年11月初，其在定西市安定区欧康住宅区C区后门处以100元现金从被告人鱼胜处购买毒品海洛因一次1小包；同年11月10日19时许，其再次在上述地点以同样方式向鱼胜购买毒品海洛因后，被定西市安定区公安民警抓获，并从其手中查获毒品海洛因1小包经称量净重0.1克，两次购买毒品的数量差不多，其被抓获后在公安人员询问时因为紧张将鱼胜向其贩卖毒品的次数错记为三次3小包，其与鱼胜在案发时段虽有多次通话，但除二次是联系贩卖毒品以外，其他通话都是鱼胜向其打听有无出售房屋事宜。另证明被告人鱼胜上诉时曾有人向二审法院提交的2016年6月2日由证人陈艳芬签名并书写的关于鱼胜向陈艳芬贩卖毒品情况的证明，不是其本人书写的。
2、定西市安定区公安局关于鱼胜贩卖毒品案案件说明一份，证明被告人鱼胜没有立功情节。
上列证据，其内容客观真实，调取程序合法，能够印证证明审理查明的案件事实，庭审中均已经过当庭质证，本院予以确认。公诉机关所举证人陈艳芬2015年11月10日的证词中关于鱼胜先后共向其贩卖毒品三次3小包共计0.5克的陈述因与其在2016年8月16日的陈述不一致，故对该陈述内容不予采信。对定西市中级法院发还重审时随案移交的证人陈艳芬2016年6月2日的证明及身份证的复印件，经查不是陈艳芬本人书写，不符合证据的法定形式要件，故对其证明效力不予确认。
重审后本院认为，被告人鱼胜违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品海洛因1.82克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人鱼胜有前科，应酌情从重处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人鱼胜犯贩卖毒品罪的罪名成立；关于被告人鱼胜向他人多次贩卖毒品海洛因2.12克的指控不能成立，本案重审时调取证人陈艳芬的证词与通话清单、查获、称量笔录及理化检验鉴定报告等证据相互印证，应予认定被告人鱼胜向他人贩卖毒品海洛因1.82克，故对公诉机关关于被告人鱼胜系多次贩卖，属情节严重，建议在有期徒刑三年至五年的范围内判处刑罚的量刑意见不予采纳。被告人鱼胜关于其仅给他人贩卖毒品海洛因一次净重0.1克的辩护意见，与本院查明的事实不符；关于其有立功情节的辩解，经查被告人鱼胜没有立功情节，均不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人鱼胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2017年5月9日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省定西市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 窦月英
审判员 史晓霞
审判员 尚小强
二〇一六年十一月一日
书记员 王启慧