广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终305号
上诉人（原审原告）：汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司，住所地：珠海市。
负责人：郑康龙，经理。
委托代理人：谢一凡，广东正思律师事务所律师。
委托代理人：田奇生。
被上诉人（原审被告）：珠海市建筑工程有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：刘立平，董事长。
委托代理人：王斌，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：陈廉，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
上诉人汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司（以下简称澄海建总珠海分公司）因与被上诉人珠海市建筑工程有限公司（以下简称珠建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2015）珠斗法民三初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，位于珠海市斗门区白蕉镇的宁雅苑商住楼工程于2008年5月办理了建筑工程施工许可证，施工许可证载明：该工程的建设单位为恒业公司，施工单位为澄海建总珠海分公司。
2009年5月，珠建公司与黄和泽签订《承包经营合同书》，约定珠建公司将珠建十一分公司交由黄和泽承包经营，由黄和泽独立核算、自负盈亏，承包期从2009年6月1日至2014年6月1日止。在与珠建公司签订《承包经营合同书》之前，黄和泽曾经以其他单位名义向澄海建总珠海分公司承包“宁雅苑商住楼工程（1#楼面积约15000平方米）。”
珠建十一分公司原负责人为刘立平。2009年7月3日，珠建十一分公司经工商部门核准，变更负责人为黄和泽（2010年7月26日又变更为负责人刘立平）。2009年8月12日，珠建公司签发授权委托书一份，委托书载明：现委托受托人珠建十一分公司与澄海建总珠海分公司就珠海市斗门区白蕉镇宁雅苑商住楼工程项目签订相关合同。
黄和泽承包经营珠建十一分公司后，珠建十一分公司与澄海建总珠海分公司签订《协议书》，并将签订协议书的日期倒签至2008年10月13日。该协议书约定由珠建十一分公司带资承建宁雅苑商住楼工程，1#楼面积约15000平方米。
在签订《协议书》后，澄海建总珠海分公司作为发包人，珠建公司作为承包人，双方签订《广东省建设工程施工合同》（以下简称施工合同），并将签订合同日期注明为2008年10月20日。施工合同分为“协议书”、“通用条款”、“专用条款”、“附件与格式”等四部分，合同第一部分“协议书”载明内容有：工程名称为“宁雅苑1#商住楼”，工程内容为“宁雅苑商住楼总承包”，资金来源为企业自筹；合同工期为总日历天数270天，拟从2008年10月30日开始施工，至2009年8月10日竣工完成；合同总价暂定为1650万元。合同第三部分“专用条款”载明内容有：31.1合同工程工期270天（以下工期从2008年10月30日开始计算，主体阶段单项工程的工期160天，装饰阶段单项工程的工期110天）；56.2误期赔偿费的约定：（1）每日历天应赔付额度3000元；（2）误期赔偿费最高限额是结算总价5%。
双方签订施工合同后，由珠建十一分公司带资承建宁雅苑1#商住楼工程。珠建十一分公司于2009年7月至10月间完成了基坑支护施工和框架封顶施工。在完成框架封顶施工后，珠建公司、珠建十一分公司未再继续组织施工。2009年12月22日，澄海建总珠海分公司委托律师向珠建公司邮寄律师函，要求解除双方签订的施工合同，并协商结算交接事宜，若珠建公司未能在2009年12月30日前与澄海建总珠海分公司协商，澄海建总珠海分公司将自行组织施工。珠建公司收到律师函后，未与澄海建总珠海分公司办理工程交接手续。同年12月28日，经澄海建总珠海分公司申请，珠海市斗门区公证处对涉案工程现状进行物证保全公证。之后，涉案工程由澄海建总珠海分公司继续组织施工，至2011年1月31日竣工验收。
2011年1月4日，珠建公司与珠建十一分公司在珠海市香洲区人民法院起诉汕头市澄海区建筑总公司（以下简称澄海建总）、澄海建总珠海分公司和恒业公司，要求他们支付涉案工程的工程款。澄海建总珠海分公司在该案抗辩中曾提出，珠建公司与珠建十一分公司在工程进行到主体完工，就停止了继续施工，造成所有购房者全部延期交房，已构成根本性违约，应在工程结算总价中扣除5%的违约金。珠海市香洲区人民法院于2014年11月27日作出（2011）香民二初字第311号民事判决，确认双方签订的施工合同无效，确定涉案工程总造价为18587714.72元，并判决澄海建总珠海分公司、澄海建总向珠建公司、珠建十一分公司支付工程款3797676.72元，支付2011年1月4日至付清之日止的利息，恒业公司承担连带责任。珠建公司、珠建十一分公司不服该判决向珠海市中级人民法院提起上诉。2015年4月27日，珠海市中级人民法院作出（2015）珠中法民三终字第207号民事判决，驳回上诉，维持原审判决。
在一审庭审中，珠建公司确认在完成框架封顶施工后，珠建公司、珠建十一分公司未再继续组织施工的原因是资金不足。
澄海建总珠海分公司原审诉讼请求为：要求珠建公司赔偿澄海建总珠海分公司工程误期赔偿费929386元（18587714.72×5%），并支付自起诉之日至付清之日的利息，按同期银行贷款利率计算，诉讼费由珠建公司负担。
原审法院认为，双方签订的施工合同经（2011）香民二初字第311号民事判决认定无效，故双方在施工合同中关于延误工期的违约金的约定属于无效条款。澄海建总珠海分公司援引该条款要求珠建公司赔偿工程误期损失没有依据。澄海建总珠海分公司只能对珠建公司延误工期实际给其造成的损失向珠建公司主张权利，但是由于澄海建总珠海分公司没有证据证明珠建公司延误工期的行为给其造成了损失及损失的数额，故原审法院对澄海建总珠海分公司诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决如下：驳回澄海建总珠海分公司的诉讼请求。一审案件受理费13094元，由澄海建总珠海分公司负担。
上诉人澄海建总珠海分公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销原判决，并判令支持澄海建总珠海分公司在一审中的诉讼请求。事实和理由如下：原判决适用法律和认定事实错误。一审认定：施工合同约定工期从2008年10月30日至2009年8月10日，但因珠建公司资金不足中途停工退场，后由澄海建总珠海分公司自行完成施工，最终在2011年1月31日竣工。所以说因珠建公司原因导致延误工期1年5个多月的事实是清楚的。在上述情况下，虽然一审法院认定双方签订的施工合同无效，但未按照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于“建设工程施工合同无效，但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”的规定判令珠建公司赔偿损失，属于适用法律错误。
被上诉人珠建公司二审答辩称：一、澄海建总珠海分公司提交的证据（2015）珠中法民三终字第207号民事判决书中已明确本案中的《广东省建设工程施工合同》为无效合同，因此合同中的违约条款也是无效的。现澄海建总珠海分公司的诉讼请求是依据该无效的违约条款计算出来的，显然是不能成立的。澄海建总珠海分公司在上诉理由中提出的《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发（2006）37号）（以下简称“37号文”）第（三）条之规定并不适用本案之情形。37号文第（三）条规定，建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。该规定作为审判指导意见，本就不可以作为法院裁判的依据，即便可以，该规定也是指“参照合同约定赔偿因延期完工所造成的损失”，而非“参照合同关于违约金的约定来计算延期完工的损失”。也就是说，适用该规定的前提是澄海建总珠海分公司需要证明自己因珠建公司延期完工有损失、损失是多少，然后才谈得上参照合同的约定来进行赔偿。而在本案中，澄海建总珠海分公司并没有提供任何证据来证明其有损失、损失是多少、这些损失与延期完工之间的因果关系。为了证明我们以上观点的正确性，现向贵院提供一份广州市中级人民法院作出的二审判决作为参考。退一步讲，即便珠建公司应当赔偿澄海建总珠海分公司延期完工损失，合同中约定的违约金计算标准（结算总价5%）也是过高的，法院应按照澄海建总珠海分公司的实际损失进行调整。
二、澄海建总珠海分公司诉讼请求主张的珠建公司违约事实不成立。首先，澄海建总珠海分公司主张工期延误的事实不成立。《广东省建设工程施工合同》约定的工期总日历天数为270天，从2008年10月30日开始施工至2009年8月10日竣工完成。而根据澄海建总珠海分公司提交的证据“房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表”显示，开工日期为2010年5月28日，按此计算，至2011年1月31日案涉工程竣工验收合格，工期仅为249天，并没有超出合同约定的270天，案涉工程工期没有延误。其次，即使工期有所延误，亦非澄海建总珠海分公司诉讼请求所主张的工期延误1年4个月。《广东省建设工程施工合同》约定的全部工程（包括主体阶段和装饰阶段）的预算总价为16500000元，而（2015）珠中法民三终字第207号民事判决书中已明确，案涉工程仅主体结构、基坑支护、预埋管施工部分的实际造价就为18587714.72元，大大高于全部工程的预算总价。《广东省建设工程施工合同》第二部分“通用条款”59.5约定：工程变更不应使合同作废或无效，工程变更导致合同价款的增减，按第60条规定确定，工期相应调整……（见207号判决书第4页）。故在部分工程的实际造价就已经超出全部工程的预算总价的情况下，案涉工程工程量发生巨大变更，工期应作相应增加。最后，即使工期延误，也是澄海建总珠海分公司造成的，工期延误的后果应由澄海建总珠海分公司承担。案涉工程装饰阶段的单项工程实际上是澄海建总珠海分公司组织施工的，根据《广东省建设工程施工合同》第三部分“专用条款”31.1的约定，装饰阶段单项工程的工期为110天，而澄海建总珠海分公司从2009年10月接手案涉工程组织施工以后，不但没有及时采取措施防止其主张的损失的扩大，而且直到2011年1月30日才完成案涉工程施工，澄海建总珠海分公司施工时间长达15个月左右，远超出合同约定的工期，工期延误的责任完全在于澄海建总珠海分公司，与珠建公司无关。
三、退一步讲，即便珠建公司违约导致案涉工程工期延误，澄海建总珠海分公司起诉已超过诉讼时效。本案中，从《广东省建设工程施工合同》约定的案涉工程竣工完成之日2009年8月10日起，澄海建总珠海分公司就已经知道也应当知道自己的权利受到侵害。即使澄海建总珠海分公司当时不知道，从案涉工程竣工验收合格之日2011年1月31日起，其也应当知道自己的权利受到侵害，但其直至2015年6月才提起诉讼，并且在两年内也未向珠建公司主张权利，不存在诉讼时效中断的情形，因而超过了两年的诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。原审庭审中，澄海建总珠海分公司主张本案的诉讼时效因其在（2011）香民二初字第311号案审理过程中提出延期完工抗辩而发生中断。但“提出抗辩”并不属于以上法条所规定的能够引起诉讼时效中断的情形，产生不了诉讼时效中断的法律效力。更何况，澄海建总珠海分公司未提交任何证据证明其曾在（2011）香民二初字第311号案审理过程中提出过延期完工抗辩以及何时提出过延期完工的抗辩。退一步讲，即便本案诉讼时效因澄海建总珠海分公司曾在2013年1月4日（2011）香民二初字第311号案庭审中提出延期完工抗辩而中断过，但诉讼时效从中断时起，应重新计算，也就是说新的诉讼时效应到2015年1月3日止。而澄海建总珠海分公司在此之前未再次主张权利，故2015年6月澄海建总珠海分公司提起本案诉讼时，澄海建总珠海分公司的赔偿请求权也已过诉讼时效期间。
双方当事人均无证据向本院提交。
双方当事人对原审判决查明事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，（2011）香民二初字第311号民事判决在应付工程款认定问题上认为，委托鉴定机构出具的鉴定报告中关于主体结构、基坑支护、预埋管等施工部分的造价，是在双方当事人多次提出异议、鉴定机构经反复审核后，按照《广东省建设工程施工合同》专用条款第77条“补充条款”第4款有关“定额采用2006年广东省建筑工程量清单计价办法，综合费用按三类地区标准取费”的约定作出。这一鉴定计价方法符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“参照合同约定支付工程价款”的规定参照范围，即参照的主要是合同有关工程款计价方法和计算标准。
一审庭审中，珠建公司确认其于2009年9月30日停工离开涉案施工场地。二审庭审中，澄海建总珠海分公司确认珠建公司完成的框架封顶施工即为合同中约定的主体阶段单项工程。双方确认涉案施工提前解除。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见和庭审查明情况，本院对本案分析认定如下：
一、澄海建总珠海分公司能否援引施工合同中延误工期的违约金条款要求珠建公司赔偿工程误期损失。本院认为，澄海建总珠海分公司与珠建公司签订的《广东省建设工程施工合同》虽然无效，但根据（2011）香民二初字第311号民事判决的认定可知，该案是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定参照合同约定计算工程价款的，则在承包人珠建公司存在延期完工的情形下，应参照合同约定赔偿发包人澄海建总珠海分公司因此造成的损失。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。
二、珠建公司是否存在逾期完工情形。首先，施工合同约定总工期为270日历天，但这是指主体阶段单项工程和装饰阶段单项工程这两部分全部完成的工期。本案珠建公司于2009年9月30日完成主体阶段单项工程后就已停工离场，施工合同提前解除，因此工期应当对应施工合同约定的主体阶段单项工程160天计算。其次，施工合同的实际签订时间为2009年，但双方倒签至2008年10月20日，且约定工期从2008年10月30日起算，因此本院认定开工时间为2008年10月30日。根据查明事实可知，珠建公司于2009年9月30日完成主体阶段单项工程。则珠建公司实际完成主体阶段单项工程的工期为335天，存在逾期完工情形。澄海建总珠海分公司主张按照其自行组织施工后竣工验收的2011年1月31日作为珠建公司的完工时间，缺乏理据，本院不予支持。
三、工期是否应予顺延。施工合同约定主体阶段单项工程和装饰阶段单项工程这两部分的总工程款为1650万元，而根据（2011）香民二初字第311号民事判决可知，仅主体阶段单项工程造价已为18587714.72元，即工程量明显增加，工期应予以顺延。关于工期顺延的具体期限，施工合同中没有约定，本院认为，根据公平原则，结合合同约定的1650万元的主体阶段单项工程和装饰阶段单项工程总工期为270天，本院酌情确定本案主体阶段单项工程工期延长至300天，则珠建公司逾期天数为35（335-300）天。参照施工合同中“误期赔偿费（1）每日历天应赔付额度3000元；（2）误期赔偿费最高限额是结算总价5%。”的约定，珠建公司应赔偿澄海建总珠海分公司延误工期造成的损失105000（35×3000）元。澄海建总珠海分公司关于利息的主张缺乏理据，本院不予支持。
四、澄海建总珠海分公司的起诉是否已过诉讼时效。本院认为，澄海建总珠海分公司曾在（2011）香民二初字第311号案件中主张在工程结算总价中扣除工程误期赔偿费，而该案作出判决的时间为2014年11月27日，澄海建总珠海分公司于2015年提起本案诉讼显然未超过诉讼时效，珠建公司的此项抗辩缺乏理据，本院不予采纳。
综上所述，澄海建总珠海分公司的上诉有理部分，本院予以支持；上诉无理部分，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，本院判决如下：
一、撤销珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民三初字第368号民事判决；
二、珠海市建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司赔偿延误工期造成的损失105000元；
三、驳回汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13094元，由汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司负担11615元，珠海市建筑工程有限公司负担1479元。二审案件受理费13094元，由汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司负担11615元，珠海市建筑工程有限公司负担1479元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庹 佳
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年四月十二日
书 记 员 陈妙斯
李立荣