浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0783民初12372号原告：浙江易派服饰有限公司，住所地：浙江省东阳市白云街道甑平路。法定代表人：许益红，执行董事。委托代理人：徐亮，浙江金鸽律师事务所律师。被告：周金晶，女，1984年2月14日出生，汉族，住浙江省余姚市。委托代理人：徐群峰，浙江民邦律师事务所律师。原告浙江易派服饰有限公司为与被告周金晶居间合同纠纷一案，于2017年9月18日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法决定由审判员吕丹萍适用简易程序独任审判，于2017年11月2日公开开庭进行了审理，原告浙江易派服饰有限公司的委托代理人徐亮、被告周金晶的委托代理人徐群峰均到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2018年7月16日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决，原告浙江易派服饰有限公司的委托代理人徐亮到庭参加诉讼，被告周金晶经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。在审理过程中，原、被告申请庭外和解三个月，后未达成一致意见。原告浙江易派服饰有限公司诉称，因原告计划参加中国铁路总公司2015年铁路制服招标，由被告周金晶提供相关招投标的居间服务。2015年9月22日，双方签订了《咨询服务协议》，原告按约向被告支付了定金100万元。但最终被告并未促成原告与中国铁路总公司的合同成立。因居间人未促成合同成立，根据相关法律规定，应当返还原告支付的报酬，但经原告多次催讨，被告仍一直未退还，故诉来法院。原告请求判令被告立即返还费用100万元以及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际归还之日止）。在审理过程中，原告申请将诉讼请求变更为要求被告返还费用60万元及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际归还之日止）。为证明其主张，原告浙江易派服饰有限公司向本院提供了以下证据：1.《咨询服务协议》一份，用以证明原、被告间存在居间合同关系的事实。2.网上银行电子凭单复印件一份，用以证明原告向被告支付了100万元定金的事实。3.qq邮箱页面打印件、《2015式制服（服装类）采购项目异议事项的回复》复印件各一份，用以证明因被告周金晶未对报价文件逐页小签导致原告未中标的事实。被告周金晶在庭审中答辩称：被告虽然与原告签订了《咨询服务协议》，该合同只是普通服务合同，并非居间合同，居间合同旨在促成双方交易或作为媒介，本案涉及的招标活动是公开的，如果是居间合同，被告仅需要帮助原告与招标方达成合同意向即可，但原、被告签订的协议规定被告需要为原告招投标制作文书，原、被告间显然为服务合同关系。招投标过程中招标方会对投标方有无相应资质进行核实，原告提供的两份销售合同为虚假合同，极有可能导致未中标。双方达成的合同是双方真实意思表示，应当有效。约定的100万元的定金中有40万元是被告借给原告的，故即便要被告返还定金，也应当是返还60万元。虽然协议是原、被告签订的，但招投标是通过北京一家公司进行的，100万元的定金也是北京这家公司确定的，定金也已经支付给这家公司。被告已经按照合同约定履行了义务，原告未按照合同约定履行相应义务，已经构成违约，违约金数额已经远远大于被告应当返还原告的定金数额，因此请求驳回原告诉请。为证明其主张，被告周金晶向本院提供了以下证据：1、银行交易明细一份，用以证明被告向原告转账40万元的事实。2、投标文件一份，用以证明被告已经按照双方合同约定完成了投标文件编制服务。3、邮政制服加工制作合同、售后服务评价书各两份，用以证明因原告提供了虚假材料致使未中标的事实。经举证、质证，本院对原、被告提供的证据认定如下：对原告提供的证据1，被告质证后对真实性无异议，对证明目的有异议，认为原、被告间签订的协议为普通服务合同而非居间合同。本院认为，该份证据能够证明双方曾因为招投标签订协议的事实。对原告提供的证据2，被告质证后无异议，本院予以采信。对原告提供的证据3，被告质证后对真实性有异议，认为QQ邮件证据无法证明所涉邮箱使用者的身份，且因《回复》系复印件，真实性无法确定。本院认为，被告的质证意见成立，该组证据不符合证据的有效要件，本院不予采信。对被告提供的证据1，原告质证后对真实性无异议。本院认为，该份证据能够证明被告于2015年9月22日向原告转账40元的事实，本院予以采信。对被告提供的证据2，原告质证后认为真实性无法确认。本院认为，该份证据能够证明被告已经完成了标书的编制工作，本院予以采信。对被告提供的证据3，原告质证后对真实性无异议，对证明目的有异议，认为这组证据所涉合同是在被告授意之下，由原告伪造，铁道部未对以上合同真假作出判断，不能说明原告未中标是因为合同造假，这组证据与本案无关联。本院认为，该组证据不足以证明因原告提供虚假合同导致未中标，对该组证据，本院不予采信。本院经审理认定，原告浙江易派服饰有限公司因计划参加中国铁路总局2015年铁路制服招标，由被告为其提供包括编制标书在内的咨询服务，双方于2015年9月22日签订《咨询服务协议》一份，约定：第一条：咨询服务1、由周金晶（甲方）为浙江易派服饰有限公司（乙方）提供编制投标文件方面的服务，甲方根据乙方提供的信息，为乙方提供起草投标文件、修改投标文件等服务。…第四条1、咨询服务费计算标准：乙方预计中标金额人民币5000万元×7%即350万元；乙方最终向甲方支付的咨询服务费总额为乙方与实际采购方签订的销售合同约定的销售金额的7%。2、本协议签订当日，乙方应向甲方支付人民币100万元作为定金，定金支付至甲方指定账户。…第五条1、如乙方未被选入招标方公布的中标企业名单，甲方只需退还已收取定金的60%给乙方等内容。2015年9月22日，先由被告转账汇入原告账户40万元，后原告向被告转账支付100万元定金。双方一致确认，原告未被入选中标企业名单。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，被告周金晶并非受原告浙江易派服饰有限公司的委托为其报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，而是由被告为原告提供编制投标文件、对投标相关问题进行解答等咨询服务，故二者之间形成的是服务合同关系，故本案案由应变更为服务合同纠纷。2015年9月22日，被告依约向原告交付定金100万元，根据双方签订的《咨询服务协议》，乙方未被入选招标方公布的中标企业名单，甲方只需退还已收取定金的60%。现原告主张该条款系无效约定，被告应全额返还定金，被告主张因原告提供虚假加工制作合同、售后服务评价书导致未中标，构成违约，被告无需退还保证金。本院认为，双方签订的《咨询服务协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。现被告已经依约为原告提供了相关的咨询服务，完成了标书的编制工作，故双方对于定金的约定应属有效。因被告未提供证据证明原告未中标与其提供虚假材料之间存在直接的因果关系，且被告对于如何得知该材料系伪造的，也未作出合理说明，故被告提出因原告违约，其无需退还保证金的主张，本院不予采信。根据法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中，合同标的为350万元，双方约定的定金数额100万元超过主合同标的额百分之二十即70万元，剩余款项30万元应按照预付款返还。因被告收取的100万元中70万元系定金，故被告应返还原告已收取定金的60%即42万元。综上，被告应返还原告款项共计72万元。被告支付给原告的40万元垫付款，转账时间为协议签订当日，应认定该40万元系履行本案咨询服务协议而产生的经济往来，本院认为，为减少当事人讼累，应将该40万元在本案中进行抵扣，即由被告周金晶向原告浙江易派服饰有限公司返还32万元。原告变更诉请为要求被告返还60万元，未增加被告的负担，本院予以准许。原告要求被告支付返还款项相应利息的请求，协议中未作约定也没有法律依据，不予支持。综上，原告的主张，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周金晶应于本判决生效之日起十日内返还原告浙江易派服饰有限公司款项32万元。二、驳回原告浙江易派服饰有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告浙江易派服饰有限公司负担4573元，由被告周金晶负担5227元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  吕丹萍人民陪审员  张均寅人民陪审员  李发新二〇一八年七月十六日书 记 员  陆 晴?*ArabicDash?-6-??*ArabicDash?-5-?