山东省莱州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱州民初字第2172号
原告杨晓波，男，汉族，农民，住莱州市。
委托代理人任建伟，山东文景律师事务所律师
被告徐捷庆，男，汉族，农民，住址同上。
委托代理人刘成进，山东文济律师事务所律师
原告杨晓波与被告徐捷庆提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法由审判员王维英独任审判，公开开庭进行了审理。原告杨晓波及其委托代理人任建伟、被告徐捷庆的委托代理人刘成进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年9月份我应聘到被告处从事驾驶员工作。2011年9月，我在从事雇用过程中驾驶雇主徐捷庆的鲁FS01**重型货车沿沪陕高速公路合宁段由南京往合肥方向行驶至544km＋200m处与苏A358**重型集装箱车发生交通事故，造成我受伤。伤后我在安徽
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省全椒县人民医院住院治疗4天后转院到莱州市中医医院住院治疗11天，住院期间的相关费用均由被告支付。出院后被告给付原告75000元。2012年11月17日我在潍坊八十九医院住院17天，花医药费60812.88元，并经莱州市中医医院司法鉴定所鉴定构成七级伤残，本次事故给原告造成损失计293660.58元，被告应承担218660元。为维护原告的合法权益，现诉请人民法院判令被告赔偿原告各项经济损失计218660元，诉讼费由被告承担。
被告辩称，1、被答辩人的经济损失应由其自己承担，答辩人系个人经营鲜鱼贩卖业务，未经工商登记，雇用被答辩人作为随车司机，与被答辩人属于个人之间形成的劳务关系。据《侵权责任法》第35条“提供劳务一方因劳务自己受害的，根据双方各自过错承担相应的责任”的规定，被答辩人的伤害完全是由其自己的过错造成的，根据交警部门事故认定书认定，被答辩人未按照操作规范安全驾驶，未保持必要的安全距离，对事故的发生起全部作用，承担事故的全部责任。正是由于被答辩人的重大过失才酿成此次事故，并造成自身伤害及答辩人财产的重大损失。因此该事故中，答辩人对被答辩人的人身损害没有任何过错，不应当对其损失承担赔偿责任或全部赔偿责任。2、被答辩人一、二次手术费及伤残赔偿金、误工费、护理费等费用已由保险公司支付，被答辩人再次起诉无法律依据。被答辩人因事故造成残疾的残疾赔偿金、误工费、护理费等费用已经得到赔付，本次手术花费与雇用过程中的事故损害缺乏必要
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的因果关系证明，因此不应得到赔付。3、本次事故中，由于被答辩人的重大过失导致答辩人同样遭受重大财产损失，包括施救费、拖车费、车损及货损等共计163209.50元，现提起反诉，要求被答辩人赔偿上述损失。
经审理查明，原告系被告雇用的司机。2011年9月13日6时20分许，原告杨晓波驾驶被告所有的鲁FS01**重型普通货车沿沪陕高速公路合宁段由南京往合肥方向行驶至544KM＋200M处时，与前方一辆由解贻雪驾驶的苏A358**重型集装箱车尾随相撞，造成原告受伤、两车受损，鲁FS01**重型普通货车车载货物受损，公路设施受损的交通事故。
本次事故经滁州市公安局交警支高速公路一大队认定，认为原告驾驶机动车跟车距离过近，未保持必要的安全距离，致使鲁FS01**重型变通货车与苏A358**重型集装箱车尾随相撞，是本起事故发生的直接原因。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三之规定，承担事故的全部责任，解贻雪无责任。滁州市公安局交警支高速公路一大队于2011年9月20日下达了公交认字（2011）第10011号道路交通事故认定书。原告向本院提交了该认定书，经质证，被告无异议。
原告伤在安徽省全椒县人民医院诊断为右髋关节脱位并股骨颈骨折，髋臼可疑骨折，住院治疗4天后转院到莱州市中医医院住院治疗11天，所花医药费24809.47元由被告支付。
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原告曾于2012年2月20日就其伤情到烟台信恒翔司法鉴定所鉴定，经该所鉴定其右髋关节损伤构成九级伤残、误工时间300天，住院期间1人护理，出院后1人护理1个月，二次手术取内固定物约需8000元，因被告在中国人民财产保险股份有限公司莱州支公司投有车上人员责任险，被告作为被保险人与该公司达成赔偿协议，由被保险人即被告代保险公司向伤者履行赔付义务，各方不得再就车上人员责任险赔偿提出异议。后被告支付给原告75000元，被告主张该75000元包括原告的误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费等。原告认可收到款75000元，对被告与保险公司达成的理赔协议中的医药费认可，其他损失原告不认可，认可在第一次住院后做过伤残鉴定，但当时伤情未恶化，给付的75000元不是被告最终赔偿原告的损失数。
原告主张在烟台信恒翔司法鉴定所做了伤残鉴定后，因股骨头坏死于2012年11月17日到潍坊中国人民解放军第八十九医院行右全髋关节置换术，住院治疗17天，花医药费60812.88元，提交该院的门诊病历、住院病历、医药费单据1张、用药明细1份。经质证，被告无异议。
原告于2013年1月15日委托莱州市中医医院司法鉴定所鉴定其伤残、误工时间、护理时间，该所出具莱州中医医院司法鉴定所（2013）临鉴字第0020号鉴定意见书，认为：根据委托人提供的现有材料包括病史及影像学资料，结合本所鉴定人检查所见分析如下：
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杨晓波因不慎外伤致右髋关节，外伤术后1年疼痛、活动受限，经检查诊断：右股骨颈骨折术后髋关节脱位伴股骨头坏死。经治疗目前本所检验证实右全髋关节置换术后，右髋关节功能示为功能丧失，右髋部刀口瘢痕愈合好。以上伤情，参照工伤标准GB／T16180—2006《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》g）七级第24条之规定，符合伤残七级，建议误工时间至鉴定之日，住院期间2人护理，出院后护理1人不宜超过5个月。原告为此花鉴定费1950元。原告向本院提交了该鉴定意见书及鉴定费单据，经质证，被告对其真实性无异议。庭后被告提交申请书，认为原告在交通事故治疗终结后已做出司法鉴定意见并理赔，现在的伤情与之前的交通事故是否存在原因力及大小无法认定，且单方委托莱州中医医院司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理时间重新作出鉴定意见，认为鉴定结果过高，申请对原告右髋关节脱位股骨头坏死与交通事故原因力大小鉴定，按工伤评残标准对原告的伤残等级、误工、护理时间进行鉴定，本院予以准允，双方确定到烟台信恒翔司法鉴定所鉴定，该所于2013年7月8日出具烟台信恒翔司鉴所（2013）临鉴字第547号鉴定意见书，认为：原告因车祸致右髋关节脱位伴股骨颈骨折，伤后一年余，出现股骨头坏死，结合股骨头坏死的形成机制，认为原告的股骨头坏死符合右股骨颈骨折术后所引起的，属股骨颈骨折之并发症，与交通事故所致的损伤有直接因果关系。参照《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180—2006）》标准
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第七级24条之规定，原告的右髋关节置换术后构成七级伤残；依其伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521-2004）》第10.2.12条之规定，原告误工时间到莱州市中医院司法鉴定所鉴定时为16个月，除去第一次鉴定误工时间300日，此次误工时间为180日。住院期间2人护理，出院后护理1人到莱州市中医医院司法鉴定所鉴定之日止（41日）。杨晓波的股骨头坏死为股骨颈骨折之并发症，与交通事故所致的损伤有直接因果关系，被告为此花鉴定费3100元。经质证，原、被告无异议。
原告主张伤残赔偿金75568元（按上年度农民人均纯收入9446元／年×20年×40%）；误工费62757.30元（按上年度交通运输行业47068元／年÷12个月×16个月）；护理费共计8033元，其中第一次住院及出院计45天由原告妻子张艳护理的，护理费为3300元，提交张艳所在单位莱州市三山岛中心幼儿园出具扣发工资证明1份及月收入证明1份，张艳每月工资2200元；原告在潍坊住院是由张艳及妹妹杨晓妹护理的，出院后由张艳护理的，张艳计58天为4223元，杨晓妹按护工每天30元护理17天为510元；主张住院补助费696元，其中在潍坊21天，每天30元，为630元、中医院11天，66元，合计696元；被抚养人生活费，有女儿杨茜惠（生于2005年6月3日）13552元［计算方式6776元／年×10年÷2人×0.4］；儿子杨凯杰（生于2011年8月6日）23038.40元，［计算方式6776元／年×17年÷2人×0.4］；母亲李爱亭（生于1949
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年8月12日）23038.40元［计算方式6776元／年×17年÷2人×0.4］；父亲杨月君（生于1945年12月24日）17617.60元［计算方式6776元／年×13年÷2人×0.4］，以上被抚养人生活费共77246.40元，提交被抚养人的身份证复印件、户口本、村委证明、收养杨茜惠登记证各一份，证实原告要求被告赔偿被抚养人生活费的依据；交通费800元，是到潍坊入出院打的出租，提交车票；主张鉴定费1950元，提交单据一张。
经质证，被告对原告主张的伤残赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费计算方式无异议。交通费有异议，花费过高，由法院酌定、鉴定费无异议。
另，被告在答辩时主张因原告的重大过失导致其遭受重大财产损失，包括施救费、拖车费、车损及货损等共计163209.50元，提起反诉，但在本院限定的时间内未交纳反诉费。
上述事实有道路交通事故认定书、鉴定意见书、病历、医药费单据等在卷佐证。
本院认为，原告杨晓波在雇用活动中发生交通事故受伤，被告徐捷庆作为雇主应承担赔偿责任，但原告作为专业汽车驾驶员，应当负有安全驾驶义务，所发生的事故经交警队认定原告负事故的全部责任，应当认定其在驾车过程中存在重大过错，在减轻雇主即被告的赔偿责任，原告对自己的损失应承担一定的责任，故由原告承担40%的责任，由被告承担60%的责任。
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原告伤后经诊断为右髋关节脱位并股骨颈骨折，髋臼可疑骨折，其伤情经烟台信恒翔司法鉴定所鉴定构成九级伤残、误工时间300天，住院期间1人护理，出院后1人护理1个月，二次手术取内固定物约需8000元，被告与保险公司达成赔偿协议，该赔偿协议系保险人与被保险人达成的赔偿协议，对原告不发生法律效力。后原告的伤情加重，又因股骨头坏死到潍坊中国人民解放军第八十九医院行右全髋关节置换术，花医药费60812.88元，被告无异议，本院予以认定。原告又自行委托莱州市中医医院司法鉴定所鉴定构成伤残七级、建议误工时间至鉴定之日，住院期间2人护理，出院后护理1人不宜超过5个月，被告对真实性无异议，庭后提交申请书，申请对原告右髋关节脱位股骨头坏死与交通事故原因力大小鉴定，对原告的伤残等级、误工、护理时间进行鉴定，经双方确定的烟台信恒翔司法鉴定所鉴定，原告伤情构成七级伤残、误工时间到莱州市中医院司法鉴定所鉴定时为16个月，除去第一次鉴定误工时间300日，此次误工时间为180日。住院期间2人护理，出院后护理1人到莱州市中医医院司法鉴定所鉴定之日止（41日），杨晓波的股骨头坏死为股骨颈骨折之并发症，与交通事故所致的损伤有直接因果关系，双方无异议，本院予以认定。对原告的伤残赔偿金应按伤残七级计算，误工及护理时间依据以上烟台信恒翔司法鉴定所鉴定的二次鉴定确定的时间，被告已支付给原告75000元应视为赔偿的部分款。
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以上，确定原告的损失为：医药费85622.35元（24809.47元＋60812.88元）、伤残赔偿金为75568元（9446元／年×20年×40%）、误工费为62757.30元（47068元／年÷12个月×16个月）、护理费8033元、住院补助费696元、交通费800元。原告主张的被抚养人生活费中其母亲李爱亭应计算16年为21683.20元、儿子杨凯杰应计算16年为21683.20元，女儿杨茜惠的抚养费为13552元、父亲杨月君的扶养费为17617.60元，鉴定费1950元中的700元应由原告自担。被告支付的鉴定3100元由其自担1400元。
审理中，被告提起反诉，但在限定的时间内未交纳反诉费，故对其反诉本院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：
原告杨晓波的经济损失：医药费85622.35元、伤残赔偿金150104元（9446元／年×20年×40%＋6776元／年×10年÷2人×40%＋6776元／年×16年÷2人×0.4＋6776元／年×16年÷2人×40%＋6776元／年×13年÷2人×40%）、误工费62757.30元（47068元／年÷12个月×16个月）、护理费8033元、住院伙食补助费696元、交通费800元、鉴定费1250元，以上合计309262.65元，由被告徐捷庆赔偿60%计185557.59元；被告支付的鉴定费3100元
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中的1700元由原告承担40%计680元，被告已付款75000元及垫付的医药费24809.47元应扣除，以上兑除后，由被告徐捷庆赔偿原告杨晓波85068.12元，限判决生效后十日内付清。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1600元由被告负担623元，原告负担978元，此款原告已交纳，限被告于判决生效后七日内直接付给原告623元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判员 王维英
二〇一三年七月二十五日
书记员 于 昆
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