海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终215号
上诉人（一审被告、反诉原告）：赵林，男，汉族，1979年3月5日出生，住海南省昌江黎族自治县。
委托诉讼代理人：马佩霞，女，汉族，1952年12月26日出生，住海南省昌江黎族自治县。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：李泽坪，男，汉族，1986年5月18日出生，住四川省巴中市巴州区，现住海南省海口市龙华区。
委托诉讼代理人：周孝怀，海南海大平正律师事务所律师。
一审被告、反诉原告：谢钟亿，男，汉族，1985年7月29日出生，住海南省白沙黎族自治县。
一审第三人：吉安市建业工程有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区迎宾大道**号。
法定代表人：邓五桂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何开彰，男，汉族，1990年12月4日出生，住海南省定安县，系该公司员工。
上诉人赵林因与被上诉人李泽坪、一审被告谢钟亿及一审第三人吉安市建业工程有限公司（以下简称吉安建业公司）码头建造合同纠纷一案，不服海口海事法院（以下简称一审法院）（2016）琼72民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年9月6日在本院公开开庭审理了本案。上诉人赵林及其委托诉讼代理人马佩霞，被上诉人李泽坪及其委托诉讼代理人周孝怀到庭参加诉讼，一审被告、反诉原告谢钟亿，一审第三人吉安建业公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
赵林上诉请求：1.撤销海口海事法院（2016）琼72民初22号民事判决，依法驳回李泽坪的诉讼请求，并判令李泽坪返还赵林多支付的工程款173016元。2.判令李泽坪承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决违反法定程序，漏列与案件有利害关系的当事人。本案中李泽平参与建设的内架工程，是赵林和谢钟亿以吉安建业公司的名义，向海南厚水湾集团有限公司（以下简称厚水湾公司）承包建设的国际渔业物流中心项目中的部分工程。工程建设中，因发包方厚水湾公司没有办理报建手续和施工许可证，工程被政府责令停工。而李泽坪班组在本案中主张的内架材料租金损失，正是因工程停工直接造成的损失，因此，厚水湾公司才是造成本案租金损失的当事人和利害关系人，应承担主要责任，一审判决漏列该公司作为本案当事人。2.一审判决认定事实不清，判决结果错误。一审判决认定停工十个月期间的材料租金600000元属于停工后产生的损失，并以谢钟亿、赵林明知冒用他人名义承揽工程导致合同无效，以及李泽坪在停工十个月期间未与谢钟亿、赵林及发包方沟通，造成损失扩大有过错为由，判令双方对600000元停工的租金损失各承担50%的责任错误。理由如下：一是谢钟亿与厚水湾公司发生纠纷后，为了通过诉讼取得更多的损失赔偿，与各个施工班组编造了多项结算报表，本案李泽坪班组的虚假结算申请就是其中一份。一审判决采信该证据并据以作为认定事实的依据错误；二是该600000元租金损失是因停工造成的损失，并非因合同无效造成的损失。赵林和谢钟亿都是受害人，都不希望工程停工，过错责任在发包方厚水湾公司，因此，一审判决一方面认定是停工造成的租金损失，一方面又以合同效力的原因判令赵林、谢钟亿承担停工损失错误。3.一审判决驳回赵林的反诉请求，没有事实和法律依据。赵林是依据海口海事法院生效判决（2015）琼海法商初字第29号民事判决（以下简称29号判决）及鉴定意见提起上诉，该鉴定意见认定李泽坪班组实际完成的工程造价为26983元，赵林、谢钟亿实际向其支付200000元，对多支付的部分主张返还。赵林在本案一审中的反诉请求有事实和法律依据，一审判决对上述生效判决中的鉴定意见不予采信错误。
李泽坪辩称，1.赵林以一审判决违反法定程序，漏列与案件有利害关系的当事人为由拒绝承担责任，其理由不能成立。李泽坪是与赵林、谢钟亿签订承包合同，对所承包的工程停工无任何过错，因而有权要求赔偿停工期间所造成的损失。至于厚水湾公司对工程停工是否要承担责任，那是赵林、谢钟亿与该公司的关系问题，应由其二人向该公司主张，不应当要求李泽坪向该公司主张权利，李泽坪与该公司不存在法律上的关系。2.赵林认为一审判决采信虚假证据来认定事实的事由不能成立。一审判决所采信的证据既得到赵林的合伙人谢钟亿的两次确认，同时也得到赵林的认可。赵林及谢钟亿在（2015）琼海法商初字第29号案中起诉厚水湾公司、吉安建业公司船坞码头工程纠纷时，赵林专门向法庭申请李泽坪出庭作证，李泽坪作证的事实及所受损失的金额与本案诉讼请求完全一致。该案庭审时谢钟亿始终没有露面，只有赵林出庭，是赵林专门邀请李泽坪出庭作证的，所作的证词也有充分的事实证据。庭审时赵林及其代理人也明确表示认可。3.另外，需要说明的是，在本案中，无论是合同无效还是工程停工均没有李泽坪的过错，造成合同无效的过错完全在赵林和谢钟亿，造成工程停工的原因也与李泽坪无关。在李泽坪无过错的情况下，一审判决判令李泽坪承担租金损失一半的责任既无事实根据也无法律依据。此外，一审判决对李泽坪在停工前的租金没有计算也严重违反以事实为根据以法律为准绳的基本原则。综上，赵林的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回并判令赵林赔偿李泽坪在工程停工前后的内架材料的全部租金损失。
李泽坪向一审法院起诉请求：1.谢钟亿、赵林向其支付工程款714640元及利息（自约定付款之日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令谢钟亿、赵林赔偿因不履行合同给其造成的损失80000元；3.由谢钟亿、赵林承担本案的诉讼费用。
赵林向一审法院提起反诉请求：涉案工程因故停工后，实际施工的几个班组，以工程拖欠工人工资为由，向临高县人力资源和社会保障局投诉，要求先予拨划厚水湾公司交付的工程保证金。经该局决定，从厚水湾公司扣划了1000000元，其中支付给李泽坪班组200000元。29号判决根据（2015）琼博造字327号工程造价鉴定报告（以下简称327号报告）判决厚水湾公司支付3001994元给赵林和谢钟亿，从该造价鉴定报告计算得出，李泽坪班组已完成的交易大楼、冷库的内架工程成本造价仅为26984元。因此，对于赵林多支付的工程款，李泽坪应予返还。故请求法院判令李泽坪返还赵林工程款173016元及占款期间的中国人民银行同期贷款利息，并由李泽坪负担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：已发生法律效力的29号判决确认谢钟亿与赵林系合伙关系，其二人以吉安建业公司名义与厚水湾公司签订的海南临高厚水湾国际渔业物流中心项目系列合同均为无效合同。并判令厚水湾公司支付3001994.09元工程款给赵林和谢钟亿。
2013年8月3日，谢钟亿与李泽坪签订了《内架工程劳务合同》，约定谢钟亿将交易展示大楼的内架工程分包给李泽坪，承包方式为包工包料，由李泽坪提供内架材料300吨，含人工费单价为每立方米12元，工期为2013年8月3日至2013年10月3日，并约定超出工期后由谢钟亿按市场价另付全部材料租金（内架钢管每月每吨180元，顶托每月每个1.2元）。合同签订后，李泽坪进场施工，先后提供顶托共计5000个、内架钢管约300吨。10月初，涉案工程因故停工，李泽坪提供的内架材料滞留工地。期间，谢钟亿与李泽坪就已完工的工程量及停工损失多次进行结算，最终确认停工10个月的材料租金为600000元。2014年12月26日，被告谢钟亿、赵林出具声明书，同意李泽坪将交易大楼、冷库大楼内的内架材料全部装卸拉走。
另查明，李泽坪已领取工程款200000元。经本院释明，李泽坪明确表示就其已实际完工的内架工程的工程成本造价不申请鉴定。
一审法院认为，本案属于码头建造合同纠纷。谢钟亿与赵林合伙，借用吉安建业公司的名义承包海南临高厚水湾国际渔业物流中心项目，再将其中的内架工程分包给李泽坪，其行为违反了法律的强制性规定，涉案《内架工程劳务合同》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于李泽坪实际完工的工程量，因涉案合同无效，故不能依据合同约定结算工程款，而应按照工程成本造价据实结算。但李泽坪明确放弃就工程成本造价进行鉴定，故其要求谢钟亿、赵林支付工程款及利息的本诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于李泽坪停工期间的损失问题。其主张的工人工资、钢管除锈、刷漆等费用因未提交有效证据证明，不予支持。对于停工十个月期间的材料租金600000元，属于停工后产生的损失，依法应按照双方过错比例分担。谢钟亿、赵林明知冒用他人名义承揽工程必然导致合同无效，但其放任风险的发生，且在工程停工后消极处理，对由此造成李泽坪的材料租金损失存在过错。李泽坪在停工长达十个月的时间里，仅是间隔一段时间与谢钟亿确认材料租金损失金额，未能积极有效地与谢钟亿、赵林及发包方沟通解决问题，对于损失扩大同样存在过错。故谢钟亿、赵林应按照50%的分担比例赔偿李泽坪，由李泽坪自担50%的责任。至于赵林要求李泽坪返还工程款173016元及占款期间的中国人民银行同期贷款利息的反诉请求，327号报告不是针对本案所争议的主要事实作出的鉴定报告，不能作为本案的定案依据。且李泽坪领取20万元工人工资是双方当事人在临高县人力资源和社会保障局的主持下经核实工程量后才发放的，说明双方当事人已认可李泽坪应得的该部分工程款。故对赵林的反诉请求不予支持。综上，判决：1.本诉被告谢钟亿、赵林在本判决生效之日起十日内赔偿本诉原告李泽坪材料租金损失300000元；二、驳回本诉原告李泽坪的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告谢钟亿、赵林的诉讼请求。本诉案件受理费11746.40元，由本诉原告李泽坪承担的6815.26元已依法予以免交，由本诉被告谢钟亿、赵林承担4931.14元。反诉案件受理费578.50元，由反诉原告谢钟亿、赵林承担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李泽坪二审当庭提交一份《情况说明》，落款人为“谢钟亿”，落款时间为“2016年6月26日”，拟证明：第一，李泽坪向赵林、谢钟亿出租内架材料等是真实的；第二，租金与结算文书的签署都是双方真实意思表示，是经过核实的；第三，停工后李泽坪多次向赵林、谢钟亿要求拆除内架材料并退出工地，赵林和谢钟亿不同意，直到复工彻底无望的情况下才同意李泽坪拆除材料，运出工地。赵林对该《情况说明》的真实性、合法性、关联性、证明力均不予认可。因谢钟亿下落不明，又未到庭参加庭审，对《情况说明》所载内容是否由其亲笔书写无法核实，故本院对该《情况说明》不予采信。
赵林二审庭审后提交一份赵林和谢钟亿于2013年8月8日签订的《工程施工项目合作协议书》，拟证明根据赵林和谢钟亿合伙协议的约定和分工，承建公司内部合同应由赵林和谢钟亿双方知晓并同意的情况下签字才生效，而与施工班组李泽坪签订的《内架工程劳务合同》系谢钟亿与李泽坪所签，赵林并不知情。本院庭后组织各方当事人对该份《工程施工项目合作协议书》进行质证，李泽坪对该合作协议书的真实性、合法性认可，对关联性与证明力不认可，该合作协议中4.3条明确规定由谢钟亿负责施工现场管理，为负责该项目的项目经理，每月报酬两万元，且该合作协议书为赵林与谢钟亿2013年8月8日所签，谢钟亿与李泽坪签署的《内架工程劳务合同》为2013年8月3日所签，说明赵林与谢钟亿对《内架工程劳务合同》的内容认可，才能达成一致的合作。吉安建业公司对该合作协议书的真实性、合法性认可，对关联性与证明力认为应由法院认定。因各方当事人均对该《工程施工项目合作协议书》的真实性和合法性无异议，本院予以确认。关于该合作协议书的证明力，虽其中约定承建公司内部的合同应有赵林和谢钟亿两个股东签字后生效，但该协议同时约定由谢钟亿负责施工现场管理，而《内架工程劳务合同》系在该合作协议书签署之后赵林与谢钟亿签订的，因此，该份合作协议书并不能证明赵林对谢钟亿与李泽坪签署的《内架工程劳务合同》不知情、不认可。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决是否违反法定程序漏列当事人；二、赵林与谢钟亿应否承担停工十个月内架材料的租金的赔偿责任；三、李泽坪应否返还赵林工程款173016元及占款期间利息；
关于一审判决是否违反法定程序漏列当事人的问题。本案系谢钟亿、赵林与李泽坪因签订和履行《内架工程劳务合同》发生的纠纷，厚水湾公司并非本案《内架工程劳务合同》的当事人，本案案件处理结果与厚水湾公司并无法律上的利害关系，厚水湾公司既未申请参加诉讼，也不属于应由人民法院依法通知其参加诉讼的情形，故一审判决并未漏列当事人，赵林关于一审判决程序违法的上诉主张不能成立。
关于赵林与谢钟亿应否承担停工十个月内架材料租金损失的赔偿责任问题。没有资质的实际施工人谢钟亿、赵林二人合伙，借用吉安建业公司的名义承包海南临高厚水湾国际渔业物流中心项目，该承包合同经29号判决认定为无效合同。赵林和谢钟亿将其承包的上述工程中的内架工程通过与李泽坪签订《内架工程劳务合同》分包给李泽坪，该《内架工程劳务合同》虽系劳务分包合同，但因李泽坪当庭承认其并无内架工程劳务作业法定资质，故该合同应属无效合同，一审法院对该合同效力的认定正确，本院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，对于本案中停工十个月期间的租金损失，依照合同约定计算为600000元，且经双方结算确认，但该损失属于停工后产生的损失，双方对于损失的扩大均有过错，故一审法院判令谢钟亿、赵林赔偿李泽坪材料租金损失300000元并无不妥。
关于李泽坪应否返还赵林工程款173016元及占款期间利息的问题。赵林主张李泽坪返还173016元及占款期间的利息的反诉请求，依据的是另案中的327号鉴定报告，但该报告并非针对本案双方当事人所争议的主要事实作出的鉴定意见，不能作为本案定案的依据，且李泽坪从临高县人力资源和社会保障局领取200000元款项是经赵林和谢钟亿两人共同签字确认，故一审判决对赵林的该项反诉请求不予支持正确。
综上所述，赵林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8395元，由上诉人赵林负担。
本判决为终审判决。
案件唯一码
qqmnnsrzdfhlvtct1b
审判长 秦 晴
审判员 林 达
审判员 陈 焱
二〇一六年十月二十五日
书记员 刘潇潇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……