广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂1031民初1010号
原告：冉某1（曾用名黄某1），男，2012年9月18日出生，壮族，住所地广西隆林各族自治县，经常居住地广西隆林各族自治县。
法定代理人：冉某（曾用名黄某2），男，1977年7月7日出生，个体工商户，住所地广西隆林各族自治县，经常居住地广西隆林各族自治县。
委托诉讼代理人：蒙志益，广西知君（西林）律师事务所律师。
被告：杨某，女，1985年4月16日出生，壮族，隆林县君子兰幼儿园园长，住所地广西隆林各族自治县。
委托诉讼代理人：凌飞，广西隆葆春律师事务所律师。
原告冉某1与被告杨某教育机构责任纠纷一案，本院于2017年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冉某1的法定代理人冉某及其委托诉讼代理人蒙志益、被告杨某及其委托诉讼代理人凌飞、原告方证人黄某1、被告方证人黄某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冉某1向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告医疗费13475.80元，误工费22200元，护理费11100元，住院伙食补助费1700元，营养费300元，交通费500元，鉴定住宿费540元，鉴定费1500元，残疾赔偿金52832元，精神损害抚慰金3000元，共计107147.80元，扣除被告已付的22000元，被告还应赔偿85147.80元；2.案件受理费由被告负担。事实和理由：隆林各族自治县君子兰幼儿园是被告杨某于2016年初从他人手中转让过来经营的，目前尚未办理报批手续及营业执照等。原告于2015年开始到该园就读，2016年11月4日下午放学，原告的父亲因店中有客人，便委托店员黄某1到幼儿园接小孩。在进入园内准备接小孩回家时，发现小孩不停地哭，经仔细询问园里的老师才得知小孩冉某1在玩滑梯时不慎从梯上掉落地上，随后黄某1立即打电话给原告的父亲。原告的父亲马上赶到君子兰幼儿园，在欲与园方交涉中得知其负责人杨某不在，便把原告送到县人民医院检查，并当晚住院治疗。为此，原告先后在隆林县医院及右江医学院住院治疗共17天，诊断为肱骨下端骨折，后出院全休7周，共支付医疗费13475.80元。为了医治小孩，原告的父母两人不得不放弃餐馆生意而到医院照顾，为此，造成了很大的经济损失。因原告方没有保留好相关车票，但出院后去百色复查一次，做伤残鉴定来回南宁，这些开支都是实际发生的，请求法庭给予酌情支持。被告的行为导致原告伤残及其他损失共计107147.80元，根据相关法律规定，被告应当承担民事赔偿责任，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。
被告辩称，一、冉某1于2016年11月4日所受到的伤害不是在君子兰幼儿园内发生。理由是：1.冉某1当天是由其姑姑接走，接走时手臂并未受伤。原告第一次起诉时称是其父亲接走，本次起诉又说是店员黄某1接走，前后矛盾，分明冉某1手臂不是在君子兰幼儿园内受伤，原告才会无法明确接送人是谁。2.如果当天发生事故，就算园长不在，班主任也会陪同一起去医院，而冉某1住院时间为当日19点30分，离放学时间间隔了3个小时，不是原告所说在放学时发现受伤后直接送到医院。3.君子兰幼儿园玩具滑梯是塑料成分，并经检验合格，不可能造成小朋友骨折。4.是否是在教育机构内受伤应由原告举证。侵权责任法第三十八条规定，教育机构对自己是否尽到管理职责，负有过错推定责任，但未成年人是否是在教育机构内受伤则应谁主张谁举证。本案，原告未能举证证明其在君子兰幼儿园内受伤。二、冉某1是未成年人，不存在误工费；护理费也只是给住院期间陪护人员的误工；营养费是原告自身患贫血造成，与手臂受伤无关；残疾赔偿金及精神损害抚慰金也与标准不符。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：
一、原告冉某1是就读于隆林各族自治县君子兰幼儿园的小朋友。2016年11月4日下午，在该园学习、生活期间，冉某1玩滑梯时，从滑梯上跌落受伤。认定理由如下：1.证人黄某1当庭证言证实，2016年11月4日下午，原告的父母因忙于生意，便委托店员黄某1到幼儿园接冉某1，黄某1于17时许出门，进入幼儿园内时，发现冉某1不停地哭，该园老师一边安慰一边抚摸冉某1的手臂，经询问，该园老师告知冉某1在玩滑梯时从梯上跌落，回到店里后，黄某1将小孩在幼儿园跌伤的情况告诉其父母，后原告的母亲和黄某1即送小孩到隆林县人民医院检查，进行拍片，诊断肱骨骨折，需要住院治疗。黄某1回餐馆取2000元住院押金回到医院后，看到该园老师也到医院看望冉某1。证人黄某1虽然是原告的父母所开办的餐馆的店员，与原告有利害关系，但其证言与医院CR片记录的时间2016年11月4日17：58分，出院证明书记录的时间2016年11月4日19：28分，以及出院记录中入院时病情摘要“患者因跌伤致右侧肘关节肿胀、疼痛、活动受限4小时”在时间上有连贯性，能相互印证，补强了黄某1的证言的证明力，因此黄某1的证言本院予以采信。2.办理冉某1在隆林县人民医院住院手续时，该园老师前来看望，住院期间杨某也汇了10000元给原告父亲，转右江医学院附属医院治疗时杨某和该园老师也亲自送12000元到原告的父母的餐馆，并让原告父亲出具一张“收到学校杨老师交来黄永俊医药费贰万贰仟元”的总收据。治疗过程中，杨某对冉某1在幼儿园学习、生活期间跌伤并没有异议，也没有向法院提供异议的证据，且配合原告的父母预付医药费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定“运用逻辑推理和日常生活经验”判断证据证明力，根据前述事实，运用逻辑推理和日常生活经验，本院认为冉某1受到的伤害与其在幼儿园学习、生活期间有紧密的联系，被告关于支付的医药费是借给原告，与原告在幼儿园受伤无关的辩解本院不予采信。3.黄某2的证言部分可信，部分不可信。黄某2是君子兰幼儿园的老师，且当日值日，与被告及本案事件有利害关系，其证言中关于小孩放学走出幼儿园时“孩子说老师再见，状态好，没有哭闹”的证言，没有其他证据补强，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据的规定，黄某2的这部分证言本院不予采信。但其当庭认可接走原告的姑姑就是黄某1的证言与其他证据吻合，本院予以采信。
综上所述，本院已形成原告是在君子兰幼儿园学习、生活期间受伤的内心确信，故作出上述认定。
二、冉某1受伤后，当日被送到隆林各族自治县人民医院检查，经拍片，诊断肱骨下端骨折，当晚住院治疗，住院9天，于2016年11月13日出院，出院医嘱：“1.加强营养……；5.建议到百色上级医院进一步诊治。”2016年11月16日原告到右江民族医学院附属医院进一步住院治疗，住院6天，于2016年11月22日出院，出院医嘱：“……3.每月复查DR……”2016年12月19日回院复查，2017年1月23日住院取内固定。经鉴定，原告10级伤残。原告住院治疗过程中，杨某先后2次预支给原告22000元医药费。
三、原告经济损失如下：
1.医疗费13193.46元，用于治疗，有7张住院、门诊收费票据证实。2016年12月18日的2张金额共101.54元的收费票据是用于治疗口腔炎，本院不予采信。
2.误工费，因原告冉某1年仅5岁，没有劳动能力，无收入，原告要求支付误工费没有事实依据，不予认定。误工费是指受伤的误工损失，原告的父母因护理引起的误工损失，以护理费计算；
3.护理费，护理费是护理人员因护理受害人而引起的误工费，包含但不限于住院期间的护理费，因本案医疗机构或鉴定机构没有应多人护理的意见，因此，护理人数定为原告父亲1人。护理期间定为：在隆林县医院住院9天，在附属医院住院治疗6天，回附属医院复查1天酌情加往返在途2天共3天，回附属医院住院取内固定1天酌情加往返在途2天共3天，总共21天。因原告父亲从事餐饮业，有收入，按误工费的规定计算，参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项住宿和餐饮业职工年平均工资31996元计算，护理费认定为：31996元÷365天×21天=1840.87元；
4.住院伙食补助费1600元，共住院16天，每天100元，共计1600元（16×100=1600）；
5.营养费300元，根据受害人的骨折、10级伤残，以及医院“加强营养”的医嘱，原告要求营养费300的请求，本院予以支持；
6.交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，虽然原告不能提供车票，但往返百色治疗和复查，必定产生交通费，以3个往返，每个往返按车站票价150元计算，交通费酌情确定为450元；
7.鉴定住宿费，因鉴定而产生的住宿费540元，以及因鉴定产生的交通费，不是为治疗或康复支出的费用，不属《侵权责任法》第十六条规定的赔偿项目，而是当事人为了完成举证责任而产生的费用，应由举证义务人自行承担，本院不将鉴定住宿费540及鉴定交通费列入赔偿损失范围；
8.鉴定费1500元，鉴定费虽然不是用于治疗或康复，但鉴定伤残等级是审理案件的必要，当事人任何一方申请鉴定或者法院依职权鉴定，都产生鉴定费，绝对适用“谁申请谁负担”的原则有失公平，而鉴定费又不属诉讼费用，不能适用诉讼费用分担的规则处理，因此，应列入赔偿损失范围由过错方承担为宜，本案鉴定费1500元有票据证实，本院予以认定；
9.残疾赔偿金52832元，因原告随父母在县城生活上学持续1年以上，应按城镇居民赔偿标准计算，参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第1项城镇居民人均可支配收入28324元，残疾赔偿金计算为：28324×20×10%=56648元。原告主张52832元，没有超过法定数额，本院予以确认；
10.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵害行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，考虑到冉某1年幼，承受能力弱，受伤骨折必然造成其精神上的痛苦，给其幼小心灵造成创伤，结合“儿童最大利益原则”，本院酌情确定，精神损害抚慰金为3000元，原告的请求本院予以支持。
根据以上分项认定，原告的经济损失综述如下：医疗费13193.46元；护理费1840.87元；住院伙食补助费1600元；营养费300元；交通费450元；残疾赔偿金52832元；鉴定费1500元；精神损害抚慰金3000元，共计74716.33元。
四、隆林各族自治县君子兰幼儿园没有取得教育主管部门的办学许可证，也没有进行民政或工商登记，杨某是该园的开办者。
以上事实，有经过庭审质证的住院收费票据；门诊收费票据；隆林县人民医院疾病证明书、出院证明书、出院记录、住院病人汇总费用清单；右江民族医学院附属医院疾病证明书、出院证、入院记录、出院记录、医学影像诊断报告单、患者费用明细清单、鉴定费收据、法医学伤残程度鉴定意见书；户口本复印件；庭审笔录在卷证实。
本院认为：隆林各族自治县君子兰幼儿园没有取得教育主管部门的办学许可证，也没有进行工商或民政登记，不具备诉讼主体资格。杨某作为开办者，以该园的名义从事民事活动，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉法>的解释》第六十二条第二项“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”的规定，杨某作为本案被告适格，应为君子兰幼儿园承担民事责任。
君子兰幼儿园，虽然没有取得办学许可证和进行工商或民政登记，但是已经在实质上从事学前教育机构的活动，举轻以明重，依法成立的教育机构尚且适用过错推定原则加重其责任，对未依法成立的教育机构更不能适用轻于过错推定的原则予以归责，因此,本案适用过错推定原则予以调整,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，本案，被告提供的证据不足以证明其已尽到教育、管理职责，因此，应承担民事赔偿责任。
综上所述，被告杨某作为君子兰幼儿园的开办者，应承担原告冉某1在该园期间受到伤害的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决如下：
一、被告杨某赔偿原告冉梦医疗费13193.46元；护理费1840.87元；住院伙食补助费1600元；营养费300元；交通费450元；残疾赔偿金52832元；鉴定费1500元；精神损害抚慰金3000元，共计74716.33元，减去已支付的22000元，还需赔偿52716.33元，于本案判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告冉某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费964元，由原告负担368元，被告负担596元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定；户名：待结算财政款项
----法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农行在百色分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判员 王建修
二〇一七年十月十一日
书记员 黄晓旭