云南省砚山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）砚刑初字第3号
公诉机关砚山县人民检察院。
被告人莫某甲（曾用名：莫某乙），出生于云南省广南县，公民身份号码：×××，户籍地：广南县，家住广南县。因涉嫌挪用资金罪于2014年7月4日被砚山县公安局刑事拘留，2014年8月7日砚山县人民检察院不批准逮捕，2014年8月8日释放，当日被砚山县公安局取保候审。2015年10月8日经本院决定逮捕，当日被执行逮捕，现押于砚山县看守所。
辩护人王冬梅，云南圆合圆律师事务所。
辩护人马云丹，云南圆合圆律师事务所。
砚山县人民检察院以砚检公诉刑诉（2014）254号起诉书指控被告人莫某甲犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，挪用资金罪于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年3月19日、2015年7月27日公开开庭审理了本案。期间，因需要补充材料，砚山县人民检察院建议延期审理二次。砚山县人民检察院指派检察员杨晰、书记员黄锐、柏银菲出庭支持公诉，被告人莫某甲及其辩护人王冬梅、马云丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
砚山县人民检察院指控：2012年5月份至今，犯罪嫌疑人莫某甲在担任云南兴建水泥厂驻广南市场营销部营销员期间。为了提高自己的销售业绩和货款回收率，以低于兴建水泥公司出厂价的价格供应水泥给客户方式吸引收取客户的预付款，用于填补之前客户拖欠的水泥款，以提高货款回收率，又用后面的客户交来的水泥预付款填补现在客户的水泥款，每次供货的价格都是低于出厂价10至70元不等，随着销量的增大，差价越多，这样恶性循环一直持续到2014年6月，莫某甲最终欠梁某某、卢某某、李某某、吴某某、唐某某、蹇某某、钱某某7名客户水泥款共1157587元，因超出预付货款发货欠兴建公司884053.1元，合计2041640.1元人民币。
2012年5月至今，犯罪嫌疑人莫某甲利用其职务便利，挪用其向客户收取的水泥预付款8万元，用于日常开支和购买彩票。
砚山县人民检察院认为：被告人莫某甲目无国法，其身为国有公司工作人员，滥用职权、违规低价销售公司水泥给水泥经营户造成公司损失884053.1元，经营户造成损失1157587元，共计人民币2041640.1元，犯罪事实清楚，证据充分，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定，应当以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪追究其刑事责任。被告人莫某甲挪用公款8万元用于购买彩票，犯罪事实清楚，证据充分，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人莫某甲具有自首情节，可从轻或者减轻处罚，进行了部分赔偿，可酌情从轻处罚。
公诉机关为证明其指控事实，向法庭出示了相关证据。
被告人莫某甲对公诉机关指控犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的事实及罪名认可无异议，但对公诉机关指控的挪用资金罪，被告人莫某甲不予认可，并辩称，起诉书认定的8万元已经包含在滥用职权罪认定的两百多万元里面，指控我犯挪用资金罪不能成立。
被告人莫某甲的辩护人辩称：1、关于国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，2013年8月云南兴建水泥厂被中国建筑材料集团有限公司收购，改制为国有独资企业，被告人莫某甲才属于国有公司工作人员，所造成的损失包括了改制前后的损失，没有证据证实在2013年8月以前的涉案金额具体是多少，改制前造成的损失不能作为犯罪金额计算；关于欠梁某某的水泥款125000元，被告人莫某甲已经用江淮越野车抵押给梁某某，此款应从涉案金额中减除。
2、关于挪用资金罪，指控不能成立，公诉机关指控被告人莫某甲挪用资金罪80000元，难以区分哪一部分是公司的钱，哪一部分是莫某甲的钱，这80000元是否是全部被莫某甲用来购买彩票，这80000元已经包含在滥用职权罪的数额中，存在数额重复认定，计算莫某甲造成公司损失中包括了这80000元，而在挪用资金罪中，又依据这80000元进行定罪，违背了一行为定一罪的原则。
经审理查明：2012年5月至2014年6月被告人莫某甲在担任云南兴建水泥厂驻广南市场营销部营销员期间，兴建水泥有限公司开展业务的正常方式是由客户先打款给营销员，又由营销员打款到公司帐户，然后通过业务员联系公司发货给客户。因开始的时候有的客户拖欠莫某甲水泥货款，营销员的工资是与水泥销量及货款回收率成正比，其为了提高自己的销售业绩和货款回收率，在公司不允许的情况下，莫某甲擅自以低于兴建水泥公司出厂价的价格供应水泥给客户，吸引客户交预付款，将预付款用于填补之前客户拖欠的水泥款，以此提高货款回收率，用后面客户交来的水泥预付款填补前面的客户的水泥款，每次供货的价格都是低于出厂价10至70元不等，随着销量的增大，差价越多，至2014年6月，莫某甲最终收取的梁某某125000元、卢某某231200元、李某某（查某某的妻子）212167元、吴某某272640元、唐某某112780元、蹇某某18700元、钱某某178600元水泥款未供水泥，欠款共计1151087元，因已发货未付兴建公司水泥款884053.1元，合计2035140.1元人民币。
同时查明：云南兴建水泥有限公司于2005年10月12日成立，是云南西南水泥有限公司下属公司，云南西南水泥有限公司又属于中国建筑材料集团有限公司的下属公司，中国建筑材料集团有限公司是国务院国资委直管的中央企业，被告人莫某甲的身份属于国有公司工作人员，具备犯罪主体资格。被告人莫某甲于2014年7月1日到砚山县公安局经济犯罪侦查大队投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节。水泥经营户梁某某、卢某某、李某某的丈夫查某某、吴某某、钱某某分别于2014年9月17日、2014年9月9日向砚山县人民法院起诉，要求云南兴建水泥有限公司返还水泥预付款，经审理后判决由云南兴建水泥有限公司返还梁某某水泥预付款125000元、卢某某231200元、李某某212167元、吴某某272640元、钱某某178600元，判决书送达后，云南兴建水泥有限公司不服判决，向文山州中级人民法院提出上诉，经中院审理后，判决驳回上诉，维持原判，终审判决书送达后，云南兴建水泥有限公司按判决书确定的数额已全部付清。
以上犯罪事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、受案登记表，证实：本案的案件来源是被告人莫某甲到公安机关投案。
2、立案决定书，证实：砚山县公安局于2014年7月4日对该案立案侦查。
3、户口证明，证实：被告人莫某甲于1982年11月28日出生，作案时已达完全刑事责任年龄。
4、到案经过，证实：被告人莫某甲于2014年7月1日到公安机关投案自首，莫某甲有自首情节。
5、证人王某某（云南兴建水泥有限公司市场营销处处长）的证言，证实：2014年6月以来，被告人莫某甲欠公司水泥款892120元的情况。
6、证人龙某某（云南兴建水泥有限公司销售会计）的证言，证实：被告人莫某甲至2014年6月尚欠公司896523元货款的情况。
7、证人张某某（云南兴建水泥有限公司驻广南市场部营销员）的证言，证实：被告人莫某甲2014年6月后让其帮莫某甲发了22960元钱的水泥的情况。
8、证人朱某某（云南兴建水泥有限公司驻广南市场部副经理）的证言，证实：公司改制成国有公司后，规定不赊销。
9、被害人梁某某（水泥经销商）的证言，证实：被告人莫某甲欠自己125000元钱的水泥的情况，并写有欠条。
10、被害人卢某某（水泥经销商）的证言，证实：莫某甲欠自己231200元的水泥没发给自己的情况。
11、被害人李某某（水泥经销商）的证言，证实：经对帐，莫某甲欠自己212167元的水泥没发给自己的情况。
12、被害人吴某某（水泥经销商）的证言，证实：经对帐，莫某甲欠自己272640元的水泥没发给自己的情况。
13、被害人唐某某（水泥经销商）的证言，证实：莫某甲欠自己112780元的水泥没发给自己的情况。
14、被害人蹇某某（水泥经销商）的证言，证实：莫某甲欠自己18700元的水泥没发给自己的情况。
15、被害人钱某某（水泥经销商）的证言，证实：莫某甲欠自己179600元的水泥没发给自己的情况。
16、被告人莫某甲在广南县农村信用社帐户的交易明细表，证实：被告人莫某甲在广南县农村信用社帐户交易的情况。
17、被告人莫某甲提供的2013年8月至2014年6月水泥销售清单、收款、存款记录、梁某某等七名经销商各自提供莫某甲出给他们的收条、欠条、相关发货清单，对帐清单，存款回执及莫某甲欠客户货款汇总表，证实：莫某甲收取预付货款后，没有发水泥给七名经销商，欠经销商预付货款1157587元。
18、云南兴建水泥有限公司对于莫某甲的职工身份证明一份、劳动合同一份、岗位调整通知两份，工资表一份、莫某甲与客户业务往来明细及银行现金缴款单，证实：被告人莫某甲是云南兴建水泥有限公司的水泥销售员、相关帐务明确。
19、砚山县公安局调取的企业国有资产变动产权登记表，证实：中国建筑材料集团有限公司（法人代表；批准设立日期1984-1-2；注册资本433122万元；国家资本4331228万元；企业国有产权追加投资679640千元、企业国有产权无偿划入58813千元，合计738453千元；变动后出资人国务院，投资5069681千元，股权比例100%。）
20、砚山县公安局调取西南水泥有限公司登记提交的材料，证实：西南水泥有限公司企业名称预先核准通知书（国）登记内名预核字（2011）第1102号；西南水泥有限公司投资人：中国建筑材料集团有限公司，投资额500000万元，投资比例50%；公司住所：四川省成都市高新区天泰路112号四川投资大厦南楼16层，法定代表人曹某某，职务董事长；注册资本1000000万元，实收资本300000万元。
企业法人营业执照，注册号510109000233233：名称西南水泥有限公司，法定代表人曹某某，注册资本人民币壹佰亿元，实收资本人民币柒拾捌亿柒仟万元。
21、砚山县公安局调取云南西南水泥有限公司登记卡片，证实：法定代表人曹某某，注册号530100000027979，注册资本200000.00万元，企业类型：有限责任公司（法人独资），成立日期2013-03-23，核准日期2013-08-29，投资股东：西南水泥有限公司，投资额200000.00万元。
22、云南兴建水泥有限公司股权转让协议书、内部企业登记基本信息、云南西南水泥有限公司文件、云南兴建水泥有限公司简介、法人营业执照、机构代码证，证实：云南兴建水泥有限公司是依法设立，法人独资企业，公司注册资本21890.00万元；公司法人代表李某某；出资股东：云南西南水泥有限公司，实缴额21890.00万元，实际出资日期2005-10-12；是云南西南水泥有限公司下属公司，云南西南水泥有限公司又属于中国建筑材料集团有限公司的下属公司，中国建筑材料集团有限公司是国务院国资委直管的中央企业。
23、文山安信司法鉴定所文安司法会鉴字（2015）第6号司法会计鉴定意见书，证实：莫某甲为追求销量和拉拢客户以低于出厂价销售水泥的造成亏损，未收回货款884053.1元。
24、砚山县人民法院（2014）砚民初字第612号、第624号、第625号、第626号、第627号民事判决书，文山州中级人民法院（2015）文中民二终字第36号、第37号、第39号、第65号、第66号民事判决书，钱某某、吴某某、查福祥（李某某的丈夫）、卢某某、梁某某等五人的收款收条，证实：云南兴建水泥有限公司欠钱某某、吴某某、查福祥、卢某某、梁某某的水泥预付款，经砚山县人民法院、文山州中级人民法院判决，由云南兴建水泥有限公司返还水泥预付款给钱某某178600元、吴某某272640元、查福祥212167元、卢某某231200元、梁某某125000元，公司已全部付清。
25、被告人莫某甲的供述，证实：莫某甲在云南兴建水泥有限公司工作期间挪用客户水泥款8万多元，已发出水泥给客户但尚未打款给公司892120元，已收客户水泥款1157587元，但尚未发货的事实。
本院认为：被告人莫某甲身为国有公司工作人员，未经公司批准，滥用职权，擅自降低水泥价格销售水泥，造成公司损失2035140.1元人民币。犯罪事实清楚，证据充分，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定，构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，对被告人应依法惩处。公诉机关指控被告人莫某甲犯挪用资金罪，本院不予采纳，其理由是：指控被告人莫某甲挪用资金80000元，根据本案现有的证据，只有被告人莫某甲的供述，现有证据不足以证实被告人莫某甲挪用资金80000元的事实，被告人莫某甲的供述属孤证，因此，本院对挪用资金罪不予采纳。被告人莫某甲及辩护人关于挪用资金罪，指控不能成立的辩护意见，本院予以采纳，对被告人莫某甲不予挪用资金罪定罪处罚。辩护人关于2013年8月以前的涉案金额具体是多少，改制前造成的损失不能作为犯罪金额计算的辩护意见，本院不予采纳，其理由是：公诉机关指控的犯罪金额是2014年4月以后产生的，有7名水泥经营户及司法会计鉴定意见书在案为证。辩护人关于欠梁某某的水泥款125000元，被告人莫某甲已经用江淮越野车抵押给梁某某，此款应从涉案金额中减除的辩护意见，本院不予采纳，其理由是：2014年6月21日被告人莫某甲与梁某某协商，欠梁某某的水泥款130500元，只要莫某甲赔还125000元，莫某甲以公司的名义写了欠条，同时梁某某扣下莫某甲的江淮越野车，莫某甲答应在2014年6月30日之前还清125000元，但莫某甲一直未还钱，后梁某某向砚山县人民法院起诉，法院判决由云南兴建水泥有限公司返还梁某某125000元，公司已付清，因此，这125000元应认定在犯罪金额总数中。被告人莫某甲有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第六十七条的规定，判决如下：
被告人莫某甲犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月8日起至2017年9月1日止，已扣除羁押的36天。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 周 华
审判员 杨跃祥
审判员 杨玉德
二〇一五年十月八日
书记员 杨清棱