北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6508号
原告：海阳和一服装辅料有限公司，住所地山东省烟台市海阳市经济技术开发区香港路12号。
法定代表人：李爱淑，董事长。
委托诉讼代理人：王晓，北京德和衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王海军，北京德和衡律师事务所律师。
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人：张相忠，男，1968年1月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。
原告海阳和一服装辅料有限公司（简称和一公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年10月28日作出的商评字[2016]第91037号关于第9900729号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月9日受理本案后，依法组成合议庭，并通知张相忠作为本案第三人参加诉讼。2018年3月20日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告和一公司的委托诉讼代理人王晓，被告商标评审委员会的委托诉讼代理人杨少文到庭参加了诉讼。第三人张相忠经本院合法传唤未到庭参加本案诉讼，依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。
被诉裁定认定：一、和一公司就第9900729号商标（简称诉争商标）标识本身并不享有著作权，因此不能认定诉争商标的注册损害了和一公司的在先著作权。二、综合考虑在案证据，尚不足以认定在诉争商标申请注册之前，和一公司已在中国大陆在画笔、（裁缝用）划线块等相同或类似商品上在先使用诉争商标标识并具有一定影响，且和一公司亦未提交其与在案证据中所涉及的和一企业、烟台和一企业会社之间存在利害关系。因此，诉争商标的申请注册不属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。三、和一公司援引商标法第十五条、第四十四条第一款主张权利，但缺乏充分证据证明诉争商标的注册申请属于上述情形。综上，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。
原告和一公司诉称：一、在诉争商标申请日之前，原告已大量使用、宣传“????????????”商标，且具有一定的影响力。诉争商标的注册属于商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。二、原告就“????????????”标识享有在先著作权，诉争商标的申请注册损害了原告的在先著作权。三、诉争商标的申请注册违反了商标法第四十四条第一款的规定。综上，请求法院判决撤销被裁定，判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人张自忠未陈述意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第9900729号图形商标（商标图样附后），由张相忠于2011年8月29日向商标局提出注册申请，核定使用在第16类画笔、（裁缝用）划线、印记用粉笔等商品上，商标专用权期限至2023年1月27日。
2015年12月14日，和一公司针对诉争商标向商标评审委员会提出了无效宣告请求，并提交了以下主要证据材料：
1.青岛向导杂志（韩文版）及对应翻译，其中部分商品显示有裁缝用熊猫图形及变形后的“????????????”标识。
2.中国缝制设备厂商名录2009春版。其中对烟台和一企业会社介绍如下，和一划粉株式会社成立于1961年，总部位于韩国首都首尔，本社下设两个工厂，一个是韩国的仁川市，另一个是位于中国山东的烟台和一划粉有限公司。熊猫牌划粉为本社注册商标。并附有显示有裁缝用熊猫图形及变形后“????????????”标识的部分商品。
3.2008年-2013年历届中国国际缝制设备展览会（简称缝制设备展览会）会刊、参观导引杂志、参展照片及发票等。其中2008第九届缝制设备展览会对烟台和一企业会社介绍如下，韩国和一划粉株式会社成立于1961年，总部位于韩国首都首尔，本社下设两个工厂，一个是韩国的仁川市，另一个是位于中国山东的烟台和一服装辅料有限公司（韩国独资企业），熊猫牌划粉为韩国本社及中国公司的注册商标。2009年、2011年等部分缝制设备展览会企业名单显示的企业名称有韩国熊猫划粉有限公司，参照照片显示有海阳和一服装辅料有限公司（韩国独资企业）、“????????????”标识。
4．（2014）一中知行初字第3504号、（2014）一中知行初字第402号判决书，其中（2014）一中知行初字第3504号判决书当事人信息显示张相忠为东阳市虎鹿镇和一缝制用品厂业主。上述两判决认定张相忠注册的第3945535号“HWAIL及熊猫图案”商标、第3945534号“HWAIL及图”均侵害了李爱淑的在先著作权。
5.李爱淑于2012年12月14日登记著作权登记证书。作品为《熊猫艺术图文》，由熊猫图案及“????????????”等韩文构成。
2016年10月28日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在诉讼中，和一公司向本院补充提交了2008年-2011年间的工业品买卖合同、发票、判决书等证据材料，其中（2017）京行终5085号判决书认定：尽管和一公司提交的展会会刊、厂商名录等证据中使用了“韩国熊猫划粉有限公司”“烟台和一企业会社”等名称，但是根据韩国和一企业社出具的情况说明，结合参展申请表、展位费发票以及展会会刊、厂商名录上显示的地址电话等信息，在未有相反证据的情况下，可以认定上述企业名称均指向和一公司。
以上事实，有经庭审质证的诉争商标的商标档案，当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、诉争商标申请注册是否属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。
根据商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律规定基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护。
本案中，原告提交的厂商名录、展会会刊及发票等证据可以证明，和一公司在诉争商标申请日前在中国大陆地区已经在划粉商品上使用“????????????”商标，且经过宣传使用，其“????????????”牌划粉已经具有一定影响。诉争商标由韩文“????????????????????????????”构成，其中“????????????”位置居中，字体偏大，为其显著识别部分。诉争商标的显著识别部分与原告在先使用的“????????????”商标文字构成完全相同，构成近似商标。第三人作为相关行业的从业人员，理应知晓原告的在先商标，其在与划粉相类似的“（裁缝用）划线块、印记用粉笔”等商品上申请注册与原告在先商标相完全相同的诉争商标的行为，具有明显攀附原告市场声誉的主观故意。因此，诉争商标的申请注册已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，违反商标法第三十二条的规定。被告对此认定有误，本院予以纠正。
二、诉争商标申请注册是否损害了他人在先著作权
根据商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条所述的“在先权利”包含他人在先享有的著作权。
本案中，原告主张其对“????????????”享有在先著作权，但“????????????”为经简单艺术处理的韩文构成，其并未达到一定的智力创造高度,不构成著作权法意义上的作品。原告提交的著作权登记证书显示的作品由熊猫图形、“????????????”及其他韩文组成，亦不能当然表明其中“????????????”构成作品。因此，诉争商标申请注册未损害原告的在先著作权。被告对此认定正确，本院予以确认。
此外，原告主张诉争商标申请注册违反了商标法第四十四条第一款的规定，但对此并未提交充分证据，且本院亦已通过商标法其他条款对原告的商标权益予以保护。
综上，原告的起诉理由部分成立，本院予以支持。被告作出的被诉裁定认定事实有误，本院依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第91037号关于第9900729号图形商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就第9900729号图形商标无效宣告请求申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 周丽婷
人民陪审员 周 华
人民陪审员 王 鹏
二〇一八年五月二十八日
法官 助理 杨恩义
书 记 员 国 佳