甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终861号
上诉人（原审被告）：酒泉紫金新型农业专业合作社。
法定代表人：王晋军，该合作社总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该合作社副经理。
委托诉讼代理人：王晋双，男，该合作社法律顾问。
被上诉人（原审原告）：马建东，男，生于1969年3月23日，甘肃省玉门市人，现住甘肃省玉门市。
委托诉讼代理人：李学祥，甘肃雄韬律师事务所律师。
原审第三人：仲晓海，男，生于1979年11月11日，甘肃省玉门市人，现住甘肃省玉门市。
上诉人酒泉紫金新型农业专业合作社因与被上诉人马建东、原审第三人仲晓海种植回收合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初1972号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
酒泉紫金新型农业专业合作社上诉请求：撤销（2016）甘0902民初1972号民事判决，予以改判或发回重审。事实和理由：本案被上诉人的诉讼请求是继续履行合同，但一审法院却以继续履行合同已无现实可能为由，判令上诉人赔偿损失，显然违反民事诉讼原则；即使一审法院认为合同不能履行，也应在判决中解除双方的合同，但一审对此未予处理不当。原审认定事实错误，上诉人不存在不及时履行收购协议的情形，事实上是上诉人派机械进行采挖时，被上诉人不让采挖，导致协议不能履行；上诉人没有收到被上诉人的任何货物，故也没有理由支付货款。一审参照尚未生效的另一案中当事人约定的亩保产量作为本案定案依据无任何法律及事实依据。
马建东辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，适用法律正确，审判程序合法，是上诉人一直拖延不履行合同，理应承担本案赔偿责任，请求二审驳回上诉，维持原判。
马建东向一审法院起诉请求：一、判令被告继续履行合同，如不履行则被告赔偿原告应得收入96000元并赔偿损失50000元；二、判令被告承担公证费1103元；三、判令第三人仲晓海承担连带责任；四、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月7日，原告马建东（乙方）与被告酒泉紫金新型农业专业合作社（甲方）签订《菊芋（洋姜）经济作物订购合同》一份，双方约定：甲方负责将洋姜种子运到乙方指定的地点，并承诺在2015年秋季（即十一月底）全部收购乙方种植的洋姜。（每亩需要用种子70-90公斤）；乙方负责种植五十亩的洋姜，并负责种植过程的一切田间管理工作及一切费用；收购价为每吨600元（以扣除杂质后的净重数量为准）；乙方负责洋姜在甲方收购前的采挖、自检、包装及装车，甲方不承担乙方在甲方收购前以前的任何费用；收购时间为2015年10月15日至2015年11月15日，以甲方通知为准；种子每公斤三元；甲方负责乙方的农业机械，必须保证承诺的机种机收原则，乙方有偿付给甲方机耕费用三百三拾元，乙方不得拖欠；甲方在秋季所留的地亩在第二年春季3-4月份必须采挖，若不采挖甲方应付给乙方合同双倍的收价；合同落款为酒泉紫金新型农业专业合作社合同专用章、该合作社法定代理人王晋军印章、该合作社委托代理人仲晓海印章以及马建东的署名捺印。2016年3月23日，双方达成洋姜收购协议，约定”被告以合同条款为基础，派出司机及机械进行有偿收购（每亩180元）；洋姜收购后，被告于2016年4月30日前付清所有的洋姜款”。协议约定的收购日期到后，被告未派机械采挖收购。原告尚有1万元种子款未向被告支付。被告酒泉紫金新型农业专业合作社在一审庭审中提出反诉，但未向法院交反诉费用，不予并案处理。另查明，一审法院（2016）甘0902民初1974号案件中，被告酒泉紫金新型农业专业合作社与该案原告签订的菊芋（洋姜）经济作物订购合同，双方约定收购价为每亩保底叁吨；还查明，2016年5月6日，甘肃省玉门市公证处作出（2016）甘玉证字第376号公证书，经公证原告马建东种植洋姜的面积为49.074亩、案外人张国堂的为15.607亩、案外人马建国的为6.451亩、案外人仲尚军的为4.5006亩、案外人谢生兵的为5.103亩、案外人贺玉明的为67.928亩。公证费共计3000元，五申请公证人约定按比例承担公证费用：马建东承担1103元、仲尚军承担110元、谢生兵承担110元、张国堂承担331元、贺玉明承担1306元。2016年7月，原告马建东将其种植的49.074亩洋姜已全部铲除。
一审法院认为，原告与被告酒泉紫金新型农业专业合作社签订的合同及协议，系双方当事人真实意思表示，合同及协议当事人应当信守并及时履行。原告按照合同约定种植洋姜，合同虽约定由原告自行采挖洋姜，但是原、被告在签订合同之后又通过收购协议约定由被告提供机械进行有偿采挖，因此，被告应按照收购协议及时采挖洋姜，对于原告未支付的种子款应一并在收购款中折抵。本案中，双方约定的收购日期到后，被告未及时履行收购协议即进行机械采挖，致原告的土地错过耕种时节至今无法耕种，原告为防止损失扩大，故将地上的洋姜全部铲除。于此，原告要求继续履行合同已无现实可能，故被告应对自身违约行为造成原告的经济损失向原告赔偿，但因原、被告对洋姜产量无明确约定，参照一审法院（2016）甘0902民初1974号案件中被告酒泉紫金新型农业专业合作社与该案原告约定的亩保产量，作为本案定案依据。对于原告因诉讼而公证发生的费用，亦属原告的必要损失，被告理应赔偿。至于原告还主张的其他损失，缺乏事实依据，不予支持。第三人仲晓海系被告的委托代理人，并非合同当事人，其既不行使合同权利也不承担合同义务，故亦不承担法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告酒泉紫金新型农业专业合作社赔偿原告马建东的洋姜损失78333.2元（49.074亩×3吨/亩×600元/吨－10000元）；二、被告酒泉紫金新型农业专业合作社赔偿原告马建东公证费1103元；三、驳回原告马建东的其他诉讼请求；四、第三人仲晓海不承担责任。
本院二审期间，上诉人酒泉紫金新型农业专业合作社补充提交了照片十张，试以证实被上诉人的洋姜已经采挖或种植葵花。被上诉人认为2016年的损失一审并未支持，对其证明目的有异议。
对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审一致，据以定案的证据经一审质证及二审核查，足以证明案件的事实。
本院认为，本案的双方当事人对于签订合同的事实以及合同的效力并无异议。本案的焦点在于：一审审理程序是否适当；一审判令上诉人赔偿损失有无依据，数额计算是否准确。
关于审理程序的问题。被上诉人马建东一审诉讼请求明确要求上诉人履行合同，否则赔偿损失，原审根据上诉人未按约收购后被上诉人已经将所种植菊芋铲除的事实，认定合同履行已无现实可能，判令上诉人赔偿被上诉人的损失并不违反民事诉讼的相关原则。但一审在认定合同履行已无现实可能的情况下，应当判决解除双方当事人之间的合同，原审对此未予表述不当，二审予以纠正。
关于一审判令上诉人赔偿损失有无依据，数额计算是否准确的问题。根据双方约定，被上诉人所种植的菊芋，上诉人于2016年4月必须采挖，而从本案查明的事实来看，至2016年5月6日经被上诉人申请，公证机关对菊芋种植情况进行公证之时，上诉人对被上诉人种植的菊芋仍未按约采挖和收购，其违约事实明显；并且，上诉人也未提供证实其所述未能按约采挖和收购系因被上诉人过错所致的相关证据，故对其违约给被上诉人造成的收益损失，上诉人应当予以赔偿。双方合同对于被上诉人若不起挖给上诉人造成损失、被上诉人按每亩1500元赔偿上诉人损失有明确约定，对上诉人不收购给被上诉人造成损失如何赔付却未约定，原审法院参照上诉人与他人签订的同类合同的亩保产量，作为计算本案损失的标准并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初1972号民事判决；
二、解除上诉人酒泉紫金新型农业专业合作社与被上诉人马建东签订的菊芋（洋姜）经济作物订购合同。
一审案件受理费3242元，减半收取1621元，二审案件受理费1786元，合计3407元，全部由上诉人酒泉紫金新型农业专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 涛
审 判 员 张秀荣
代理审判员 李庆丰
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 张海玥