新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）新32刑终269号
原公诉机关新疆维吾尔自治区皮山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿金平，男，汉族，1975年出生，本科文化程度，原皮山县委正科级组织员户籍所在地皮山县。2017年10月13日，因涉嫌贪污罪、受贿罪，被皮山县人民检察院刑事拘留，同年10月13日，经和田地区检察分院批准被皮山县公安局逮捕。现羁押于皮山县看守所。
辩护人史玉庆、马金玉，新疆百丰天圆律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区皮山县人民检察院以皮山县检公诉刑诉〔2018〕76号起诉书指控被告人耿金平犯贪污罪、受贿罪，于2018年1月8日向皮山县人民法院提起公诉。皮山县人民法院于2018年2月8日作出（2018）新3223刑初21号刑事判决书，被告人耿金平不服向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人耿金平，阅看辩护人的代理意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定被告人耿金平在担任皮山县木吉镇党委书记期间，利用职权、地位形成的便利条件，以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，利用职权为他人谋取利益、接受请托收受贿赂。具体事实如下：
一、贪污事实
（一）2014年3月，被告人耿金平安排木吉镇畜牧站站长吾吉艾合买提*麦麦提以伪造虚假发放名单的方式套取上级拨付给木吉镇畜牧兽医站鸡苗补助款10万元，并将10万元以现金方式交给被告人耿金平。
（二）2015年2月，被告人耿金平安排木吉镇民政所所长肉孜巴克*托合尼亚孜在平整木吉镇林带过程中多列支出16.5万元，肉孜巴克*托合尼亚孜将多列支出的16.5万元套取后以现金方式交给被告人耿金平。
（三）2015年3月，被告人耿金平安排施工老板麦合木提*阿帕尔签订2014年度木吉镇18个村平均每村5万元，合计90万元维修水渠的虚假合同，套取“一事一议”项目资金（维修水渠）90万元，其中被告人耿金平个人分得10万元。
（四）2015年4月，被告人耿金平安排木吉镇农经站站长色依提麦麦提*吾吉外力，按照10元/亩的标准，以“一事一议”方式向木吉镇农民共收取21.516万元，将其中14.4632万元用于种植山药的各项经费的开支，剩余7.0528元色依提麦麦提*吾吉外力交给被告人耿金平。2016年3月左右，色依提麦麦提*吾吉外力又将卖山药的3万元交给被告人耿金平。
（五）2015年4月，皮山县财政局向皮山县木吉镇财政所下拨核桃嫁接技术补贴15.5037万元，木吉镇林业站站长阿不力米提*穆萨以伪造发放名单方式套取6.3万元，将其中6万元交给时任木吉镇政法书记艾斯卡尔*艾合买提，艾斯卡尔*艾合买提又将6万元交给时任木吉镇党委书记耿金平，被告人耿金平将其中1万元交给艾斯卡尔，剩余5万元据为己有。
（六）2016年2月，被告人耿金平安排木吉镇林业站站长阿不力米提*穆萨以发放退耕还林补贴的名义，制作10名村民发放退耕还林补贴款虚假名单套取退耕还林补贴4.5万元，阿不力米提*穆萨将其中3.97万元现金交给被告人耿金平。
（七）2016年10月至12月，被告人耿金平安排下属干部通过开具虚假发票和制作虚假发放名单等方式从木吉镇维稳经费、工会费和干部缴纳的电费中套取5.014万元，其中被告人耿金平个人分得3.5万元，剩余的1.514万元用于镇政府开支。
二、受贿事实
（一）2015年2月至2016年6月，被告人耿金平先后五次收受木吉镇席子厂厂长巴吾墩*巴拉提以拜年、好处费等名义给其送去的共计19万元现金。
（二）2016年8月，被告人耿金平收受在木吉镇承包工程老板王树玲现金1万元。
（三）2016年10月，被告人耿金平接受木吉镇林业站站长阿不力米提*穆萨以帮忙解决门面房用地的请托，收受阿不力米提*穆萨所送现金0.5万元。
（四）2015年6月，被告人耿金平接受工程老板阿布力克木*阿卜杜瓦克承包木吉镇富民安居房建设工程的请托，收受阿布力克木*阿卜杜瓦克所送现金15万元。
（五）2015年2月，被告人耿金平向皮山县新艺洋办公用品店老板欧文星索要价值为0.4万元平板电脑一台。
（六）2015年12月，被告人耿金平收受干部阿不力米提*吾色曼所送现金0.5万元。
（七）2014年4月，被告人耿金平接受工程老板麦合木提*阿帕尔承包木吉镇政府围墙修建工程的请托，收受麦合木提*阿帕尔所送现金1万元。
（八）2014年10月至2015年5月间，被告人耿金平接受在木吉镇承建工程老板刘兴富结算木吉镇环境整治项目剩余工程款及承包木吉镇政府地面硬化工程的请托，先后两次收受刘兴富所送现金5万元。
（九）2015年7月至10月期间，木吉镇财政所出纳瞿博从木吉镇干部基层补贴和考勤扣款中套取1.4万元现金交给被告人耿金平。
原审法院认为，被告人耿金平身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物折合人民币共计142.3668万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人耿金平身为国家工作人员，接受请托，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人贿赂43.8万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人耿金平犯贪污罪、受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，依法应数罪并罚，给予惩处。被告人耿金平因涉嫌违纪问题被纪检办案机关立案审查，有中共皮山县纪律检查委员会出具的《耿金平立案审查期间的现实表现》可以证明，被告人耿金平在被立案审查期间主动供认办案机关未掌握的贪污、受贿犯罪事实，有自首情节；同时，被告人耿金平在案发后能够主动退出贪污、受贿犯罪所得，真诚悔罪，具有法定可以从轻处罚的情节。被告人耿金平及其辩护人要求对耿金平给予从轻处罚的辩护意见，原审法院予以采纳。综上，根据被告人耿金平犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十六条、第十九条之规定，判决：一、被告人耿金平犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币500000元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币800000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月13日起至2026年4月12日止。罚金应于本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人耿金平贪污、受贿所得赃款人民币124.9711元，依法没收上缴国库。三、继续追缴被告人耿金平贪污、受贿犯罪所得赃款人民币61.1957元，由扣押机关依法处理。
上诉理由：一、一审法院判决中第三笔贪污罪认定定性错误，上诉人耿金平对该90万元的支配行为不构成贪污罪。（一）不符合贪污罪主体构成的要件。贪污罪的主体要件必须是自然人犯罪，单位不能成为本罪的主体。上诉人耿金平套取挪用的90万元，系木吉镇党委会研究决定，并不是上诉人耿金平一人决定也不是其私下与财务人员的个人行为；（二）不符合贪污罪主观方面构成要件；贪污罪主观方面必须是以非法占有为目的，而上诉人耿金平主观意识并未对90万元非法占有为目的。该笔资金主要用于木吉镇政府锅炉房改造、购买锅炉、购买煤炭及支付煤炭运输费用，故不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪，指控事实不成立；（三）不符合贪污罪客观方面构成的要件。贪污罪客观方面必须是非法占有的目的下侵吞、窃取、骗取或其他手段，而这90万元是集体研究决定下的挪用行为。贪污罪客观方面要件是将公款据为已有，而涉案90万元用于公务支出；（四）涉案90万元并不是贪污罪即遂后对脏款的处置。挪用前已集体研究决定用于公务支出；二、一审法院对上诉人受贿罪第一笔数额认定错误，事实没有查清，不能排除合理怀疑，即受贿数额不是19万元，而应当是14万元。其中5万元耿金平交给砖厂的老板，没有以非法占有为目的，不能认定受贿数额中；三、上诉人耿金平具有自首情节，公诉人当庭已经认可，应当减轻处罚；其家属在纪委办案期间，积极退缴违纪款124.9711万元，具有社会危害性小的酌定从轻量刑情节；其贪污、受贿的款项大部分用于公务支出、未个人挥霍，社会危害性较轻，应酌定从轻；其当庭认罪、悔罪的态度有酌定从轻量刑情节。综上，一审判决认定部分事实不清、证据不足，量刑过重，请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。
本院审理查明的事实和证据与原审人民法院相同。二审审理期间，上诉人耿金平及其辩护人均未提供新的证据。
本院认为，2015年3月，上诉人耿金平安排施工老板麦合木提*阿帕尔签订2014年度木吉镇18个村平均每村5万元，合计90万元维修水渠的虚假合同，套取“一事一议”项目资金（维修水渠）90万中，其中耿金平个人分得10万元，另80万元用于公务支出，本院认为，该资金的套取不属于被告人耿金平个人行为，而是由木吉镇党委会研究决定，系单位行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。故贪污罪犯罪主体系实施严重危害社会行为的自然人，具备刑事责任能力，单位不符合犯罪主体的要件。本案中，套取挪用资金90万元系木吉镇党委会研究决定，贪污罪主观方面是以非法占有为目的，涉案90万元中80万元用于木吉镇政府锅炉房改造、购买锅炉、购买煤炭等费用，上诉人耿金平对90万元的其中10万元具有以非法占有为目的情形，其余80万元不构成贪污罪主观意识构成要件，亦不是贪污罪既遂后对脏款的处置，而是先由单位研究决定，后实施套取挪用公务支出。综上，一审法院认定被告人耿金平身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物折合人民币共计142.3668万元，应减去用于木吉乡政府锅炉改造款80万元，共计贪污数额应认定为62.3668万元。
2015年2月至2016年6月，上诉人耿金平任皮山县木吉镇党委书记期间，先后五次收受木吉镇席子厂厂长巴吾墩*巴拉提以拜年、好处费等名义给其送去的共计19万元现金，在上诉人耿金平的讯问笔录、自述材料以及证人证言，其自认木吉镇席子厂厂长巴吾墩*巴拉提有明确请托事项，其收受19万元钱财性质很明确，即接受请托，为他人谋取利益，其身为国家工作人员，接受请托，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人贿赂43.8万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，本院予以确认。对其所称其中5万元是否转交给砖厂老板，不影响接受请托，为他人谋取利益的性质，对其辩称理由，本院不予采纳。一审法院对该事实虽认定清楚，但量刑畸重，本院认为有悖于罪责刑相适应的原则，且上诉人耿金平具有自首情节，认罪态度好，积极退赃，故应予纠正其所犯受贿罪的刑期。
上诉人耿金平犯贪污罪、受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，依法应数罪并罚，给予惩处。鉴于其因涉嫌违纪问题被纪检办案机关立案审查，有中共皮山县纪律检查委员会出具的《耿金平立案审查期间的现实表现》，其在立案审查期间主动供认办案机关未掌握的贪污、受贿犯罪事实，有自首情节；同时，其在案发后能够主动退出贪污、受贿犯罪所得124.9711万元，真诚悔罪，具有法定可以从轻处罚的情节。耿金平及其辩护人要求对上诉人耿金平给予从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。综上，根据上诉人耿金平犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，遵循罪刑相适应、宽严相济的原则，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十六条、第十九条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销皮山县人民法院（2018）新3223刑初21号刑事判决书；
二、上诉人（原审被告人）耿金平犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月13日起至2023年10月12日止。罚金应于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）耿金平贪污、受贿所得赃款人民币106.1668万元，依法没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 闫红梅
审判员 王 喆
审判员 辛元忠
二〇一八年六月十一日
书记员 陈建兵