浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第535号
上诉人（原审被告）杭州市工商行政管理局。
法定代表人陈祥荣。
委托代理人魏均新、王筱敏。
被上诉人（原审原告）雀友科技有限公司。
法定代表人胡斌。
委托代理人郭羽翔，浙江宝塔律师事务所律师。
上诉人杭州市工商行政管理局因工商行政登记一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江行初字第101号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2014年1月20日，杭州市工商行政管理局（以下简称“市工商局”）向雀友科技有限公司作出杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》，内容为：2013年12月11日，我局向你公司制发了《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》，要求你公司在接到本通知之日10日内来我局办理你公司的企业名称变更登记，但你公司并未按通知要求变更。现催告如下：请你公司尽快来我局办理你公司的企业名称变更登记。根据《企业名称登记管理规定》第五条，并参照《国家工商行政管理总局关于禁止在企业名称中使用“八一”等涉及军队和武警部队字样的通知》（工商企字（2008）238号）的规定，我局自即日起至企业名称变更登记完成之日，对你公司在企业登记及企业信用分类监管系统中予以标注并锁定，停止办理你公司其他登记申请。同时不排除依法采取进一步措施，以纠正你公司不适宜的企业名称。
雀友科技有限公司于2015年6月30日提起诉讼，请求确认市工商局针对其的“在企业登记及信用分类监管系统中予以标注并锁定，停止办理其他登记申请”的行政行为违法，撤销杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》。
原审法院经审理查明，浙江雀友娱乐设备有限公司于2002年1月22日成立，于2007年3月1日经浙江省工商行政管理局核准变更企业名称为浙江雀友科技发展有限公司，并办理了相关变更登记，于2011年9月22日经国家工商行政管理总局核准再次变更企业名称为雀友科技有限公司，并办理了相关变更登记。
2013年8月6日，国家工商行政管理总局办公厅制发办字（2013）102号《工商总局办公厅关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》，要求浙江省工商行政管理局限期对“雀友科技有限公司”企业名称依法进行纠正。2013年9月4日，浙江省工商行政管理局制发浙工商企（2013）22号《转发国家工商总局办公厅关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》，要求“雀友科技有限公司”的登记机关市工商局按照总局通知要求，限期对“雀友科技有限公司”企业名称依法进行纠正。2013年12月12日，市工商局向雀友科技有限公司作出杭工商注（2013）252号《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》，主要内容为：“国家工商行政管理总局办公厅《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》（办字（2013）102号），确认你公司存在利用企业名称与第1110578号“雀友QUEYOU”商标相混淆谋取不正当利益的主观恶意，有悖于诚实信用和公平竞争原则。为贯彻执行国家工商总局上述通知要求，根据《企业名称登记管理实施办法》第四十一条的规定，决定：你公司应在接到本通知之日起10日内来我局办理企业名称变更登记。逾期不办，本局将依法作出处理”。2013年12月17日，市工商局将上述通知及附件（办字（2013）102号、浙工商企（2013）22号文件复印件）送达雀友科技有限公司。2014年1月21日，市工商局向雀友科技有限公司作出杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》。2014年1月26日，市工商局将上述催告函送达雀友科技有限公司。雀友科技有限公司对该催告函不服，提起本案诉讼。
原审法院认为，《企业名称登记管理规定》第五条第一款规定，登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称。据此，市工商局作为雀友科技有限公司的登记机关，具有监督管理雀友科技有限公司使用企业名称，并纠正不适宜企业名称的职权。本案中，市工商局未经调查，未保障雀友科技有限公司的陈述、申辩权利，仅凭国家工商行政管理总局办公厅制发的办字（2013）102号《工商总局办公厅关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》及浙江省工商行政管理局制发的浙工商企（2013）22号《转发国家工商总局办公厅关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》，即作出杭工商注（2013）252号《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》，责令雀友科技有限公司限期办理企业名称变更登记，且未在通知中告知雀友科技有限公司享有复议、诉讼等救济权利。显然，市工商局作出的上述行政行为缺乏主要证据，且程序违法，依法应予撤销。市工商局据此作出的杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》，因缺乏事实依据，依法应予撤销，市工商局应为雀友科技有限公司解除在企业登记及企业信用分类监管系统中的标注与锁定，并恢复办理雀友科技有限公司的其他登记申请。对于市工商局主张的本案被诉行政行为属于复议前置、不可直接起诉的辩称，原审法院认为，《企业名称登记管理规定》第二十八条第一款规定，对登记主管机关根据本规定作出的具体行政行为不服的，当事人可以在收到通知之日起15日内向上一级登记主管机关申请复议，对复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。据此，雀友科技有限公司不服市工商局作出的案涉催告行为，既可以先申请行政复议再提起行政诉讼，也可以直接提起行政诉讼，故对市工商局的该项辩称不予采信。综上，原审法院对雀友科技有限公司要求撤销市工商局所作杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》的诉讼请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销市工商局于2014年1月21日作出杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》的行政行为；案件受理费人民币50元，由市工商局负担。
宣判后，市工商局不服，向本院上诉称：部分事实和理由与对（2015）杭江行初字第100号案件上诉意见相同，另外补充：1.上诉人的杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》的催告被上诉人办理企业变更登记，并采取相应措施，是继《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》（杭工商注（2013）252号）后的第二个行为，仍然是执行上级关于对被上诉人不适宜企业名称予以纠正决定的行为。上诉人于2013年12月17日向被上诉人送达办字（2013）102号、浙工商企（2013）22号和杭工商注（2013）252号后，被上诉人置若罔闻，不予理睬，既不与上诉人联系，陈述意见；也未提起相关行政复议或者行政诉讼，逾期仍然未前来办理企业名称的变更登记。有鉴于此，上诉人为完成上级决定和指令的执行任务，向被上诉人制发了杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》，督促被上诉人尽快办理企业名称变更登记，以实现“限期纠正”决定的目标；同时，按照相关规定，对上诉人采取“停止办理你公司其他登记申请”的督促措施。显然上诉人的杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》，仍然基于国家工商总局认定被上诉企业名称为不适宜企业名称并予以纠正的决定和浙江省工商行政管理局下达给上诉人的纠正指令作出。2.一审法院将《企业名称登记管理规定》第二十八条第一款关于复议前置规定，理解为可以选择，没有法律依据，显属错误。3.上诉人向被上诉人制发的杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》仍然是执行行为，不具有可诉性。即便可诉，也属于复议前置，依法应当驳回被上诉人的起诉。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人雀友科技有限公司答辩称：1.被上诉人作为一家企业，是在上诉人处办理工商登记注册手续的。被上诉人在上诉人处出生之后，经过若干年，在被上诉人的现有企业名称需要得到国家工商总局核准，在依法经国家工商总局核准现有企业名称后，依法办妥将企业名称由原来的“浙江雀友科技发展有限公司”变更为现名“雀友科技有限公司”所需的全部手续的地方，也还是在上诉人处。以工商行政管理机关的名义正式向被上诉人制发盖上红头大印、具有正式文号杭工商注（2013）252号《关于纠正雀友科技有限公司企业名称的通知》并直接要求被上诉人变更经过依法核准和正式办理工商登记的现有企业名称—雀友科技有限公司的工商行政管理机关，不是别人，正是上诉人自己。2.上诉人强调其本不是作出认定被上诉人不适宜企业名称并予以纠正决定的工商行政管理机关，但是，上诉人却在他自己承认的上述种种不具有相关行政职权、调查职权等等的情况下，以自己的名义、制发上诉人自定文号的文件勒令被上诉人限期变更企业名称，那相应的后果应当由上诉人自己来承担了。3.国家工商总局办公厅文件的下达对象是浙江省工商行政管理局，送达对象当然也是浙江省工商行政管理局。而且被上诉人当年现有企业名称是由国家工商总局核准，文件是盖了该局大印的，这次仅有复印件所谓的“国家工商总局办公厅办字（2013）102号文件”却只是国家工商总局的一个内部部门制发，而且发文的对象根本不是被上诉人。4.被上诉人作为依法设立的企业，其企业名称也是由国家工商总局直接核准后再由上诉人办理登记的，如果任何机关认为被上诉人的企业名称是违法或者不适宜的，必须按照合法的程序，在经过严谨和充分保障有关当事人程序性权利的基础上，再依有关机关的相应职权作出直接向被上诉人制发的相关行政决定。但是在本案中，从来没有任何机关向被上诉人进行过所谓的调查，除了上诉人，也不存在当年直接核准被上诉人现有企业名称的国家工商总局直接针对被上诉人制发要求变更企业名称的相关文件，甚至连上诉人所谓转发的文件，该文件上也没有载明要求转发给被上诉人，甚至连一份盖上红头大印的原件都没有。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。二审另查明，2013年12月12日，市工商局向雀友科技有限公司作出杭工商注（2013）252号《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》时，作为附件一并送达的国家工商行政管理总局办公厅《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》（办字（2013）102号）是复印件，且无法看出“国家工商行政管理总局办公厅”公章的复印痕迹。
本院认为，《企业名称登记管理规定》第四条第一款规定，企业名称的登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。登记主管机关核准或者驳回企业名称登记申请，监督管理企业名称的使用，保护企业名称专用权。第五条规定，登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。本案中，作为被上诉人雀友科技有限公司的登记机关，上诉人市工商局收到浙江省工商行政管理局转发通知后，向被上诉人作出杭工商注（2013）252号《关于纠正“雀友科技有限公司”企业名称的通知》，同时将国家工商行政管理总局办公厅文件作为附件向雀友科技有限公司送达，但该附件系复印件且无法看出公章的复印痕迹，故上诉人所称该文件经上诉人送达被上诉人之日起即对被上诉人产生法律效力的理由没有事实依据。上诉人在该《通知》中要求被上诉人“在接到本通知之日起10日内来我局办理企业名称变更登记”，后因被上诉人未予配合，即作出本案被诉的杭工商注告字（2014）1号《办理企业名称变更登记催告函》，要求被上诉人尽快办理企业名称变更登记，并自催告之日起至企业名称变更登记完成之日，对被上诉人在企业登记及企业信用分类监管系统中予以标注并锁定，停止办理被上诉人其他登记申请。其中的“在企业登记及企业信用分类监管系统中予以标注并锁定，停止办理其他登记申请”系对被上诉人作出的惩戒性管控措施，对被上诉人权利义务将产生实质性影响，已经构成了可诉的行政行为，该《催告函》系以上诉人的名义作出，上诉人当然符合被告主体资格要求。上诉人有义务证明该行为具有事实和法律依据，但其未经任何调查核实程序，仅凭浙江省工商行政管理局的转发通知和自身发出的通知，即作出上述行为，构成主要证据不足。另，上诉人为被上诉人设定的惩戒性管控措施，对被上诉人的相关权利将产生重大不利影响，其在作出被诉行为前应充分保障被上诉人的陈述申辩权，但上诉人并未履行任何正当程序，径直为被上诉人设定了惩戒性管控措施，程序违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 蔡维专
代理审判员 何钦波
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 汪金枝
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。