江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）赣中刑二终字第74号
原公诉机关江西省龙南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹俊，男，汉族，大专文化，中国移动通信集团江西有限公司龙南分公司市场部渠道主管，因涉嫌犯贪污罪，于2012年5月11日被取保候审，同年11月2日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
龙南县人民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人尹俊犯贪污罪一案，于2013年2月16日作出（2012）龙刑初字第168号刑事判决。原审被告人尹俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：赣州市卓越人力资源有限公司（以下简称卓越公司）是自然人独资的有限责任公司。2008年该公司与中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司（以下简称市移动公司）签订了一份劳务派遣协议书，双方就劳务派遣事宜达成了协议，其中协议第二条内容是：劳务人员与卓越公司是劳动关系，与市移动公司是劳务关系。2008年至2013年，被告人尹俊通过劳动合同由卓越公司派遣到市移动公司所属机构龙南县分公司（以下简称县移动公司）渠道经理岗位工作，后任县移动公司渠道主管。
2009年，市移动公司为了激励各移动合作厅店店员多开办业务，决定从当年12月开始对店员发放酬金（以下简称店员酬金）。当时市移动公司要求各移动营业厅店自行开设好账户，然后通过公司内部149平台将自己的账户信息登记上报到市移动公司，市移动公司再将店员酬金直接划账到各店员登记上报的银行账户里。县移动公司的此项工作由渠道主管尹俊负责。尹俊在渠道会上提出，账户登记上报工作由他来进行，各营业厅店将自己开设的账户账号及店员身份证复印件提交给他。但在具体操作过程中，尹俊利用收集上来的身份信息资料在龙南邮政银行开设了123本活期存折，然后以龙南97间移动合作厅店店员账户的名义将账户信息上报给市移动公司，存折则掌握在其本人手中。而各营业厅提交的本该上报市移动公司的店员（或老板）的银行账号，尹俊则自己留着不上报，有些没有提交账号的营业厅店，尹俊则利用营业厅店提交的身份信息资料再另行开设一个账户并将此没有上报市移动公司的存折拿回给营业厅店（此类由老板或店员掌管的存折共139本，后尹俊从其邮政银行个人账户将店员酬金转到了这些账户中）。上述尹俊掌管的123本存折户名与店员或老板掌管的139本存折户名相同的只有48本，且户名相同的两本存折账号也不相同。由尹俊开设并上报市移动公司的123个账户对应名字中，有的名字上报的所在厅店与任职的所在厅店一致，有的不一致（即并非上报的所在厅店的老板聘请的店员，甚至有的厅店老板都不认识以他（她）们厅店的店员身份上报的店员）。尹俊将账号上报市移动公司后，市移动公司从2009年12月起至2012年2月止每月将店员酬金划账至由尹俊掌管的存折里（酬金一般于次月到账）。期间，市移动公司划拨的店员酬金总额为829432.21元（市移动公司拨款总额是870904.24元，但其中有业务酬金41472.03元）。酬金到账后，尹俊通过电话银行将店员酬金都转到其邮政银行个人账户上。
尹俊将市移动公司划拨的店员酬金转到其个人账户后，从2010年7月份开始至2012年3月止，每月通过网上银行把少部分店员酬金从自己的邮政银行个人账户转账到各营业厅老板或店员自己掌管的账户上，尹俊转账支付给店员或老板的店员酬金为349925.41元；用现金发放了店员酬金6494.2元给厅店老板（其中龙南县新生路口合作厅老板谭某玲2000元、龙南县金水合作厅老板刘某芳900元、龙南县武当某指定专营厅老板赖某珍3594.2元）。2012年2月22日尹俊从其建行账户转账支付了30000元给龙南县商贸街合作厅及龙南宏佳指定专营厅老板张某庆。在所有97间移动合作厅店中，因关停、离职致无法联系等原因，侦查机关没有对龙南县汶龙中心合作厅、龙南县东江黄沙迳合作厅、龙南县中域电讯指定专营店等27间厅店的店老板或店员就店员酬金发放情况进行调查。故公诉机关指控尹俊截留了这27间厅店的店员酬金55124.64元证据不充分，对此数额予以核减。在已调查的厅店里，因没有就是否以现金的形式发放过店员酬金给廖某、周某玲的问题进行调查，同样，对拨给其两人的店员酬金与其两人领取的店员酬金的差额5725.11元也予核减。
综上，尹俊截留的店员酬金总额为382162.85元，尹俊将此款用于购车、炒股及个人消费。
尹俊截留店员酬金事情被人举报到市移动公司后，市移动公司于2012年4月1日成立调查组到县移动公司进行调查。期间，在尹俊的配合下，形成了“龙南移动2009年12月至2012年2月店员酬金清算”表（以下简称市公司清算表）。市移动公司调查后，尹俊在4月上旬将截留的店员酬金退回给了店老板或店员（厅店老板或店员签名的收据、证明证实已全部退赃完毕，但厅店员老板或店员证言证实的退赃金额是不含尹俊退给既非店员也非营业厅老板的廖某菊3391.43元的358934.14元）。
另查明，中国移动全资拥有中国移动（香港）集团有限公司，由其控股的中国移动有限公司（上市公司）在国内31个省（自治区、直辖市）和香港特别行政区设立全资子公司，并在香港和纽约上市。市移动公司是整体上市的通信企业。县移动公司不是独立法人单位，它隶属于市移动公司，由市移动公司垂直管理。案发后，尹俊在尚未受到讯问、未被采取强制措施的情况下，于2012年5月11日到龙南县人民检察院投案，归案后如实交待了犯罪事实。
原判认定上述事实，有厅店老板或店员李某洋、张某庆、石某民、金某萍、廖某莲、钟某、李某慧、蔡某、黄某萍、钟某勇、黄某英、谢某运、张某玉、黄某梅、谭某玲、唐某娣、曹某红、李某武、肖某莲、李某玲、赖某萍、刘某芳、温某爱、唐某文、刘某丽、陈某玲、邱某兰、容某善、蔡某霞、利某琼、林某英、赖某华、叶某玲、刘某、宋某枚、赖某燕、黄某梅、廖某英、蔡某军、周某青、赖某英、钟某飞、林某、钟某兰、廖某、赖某珍、赖某明、赖某、张某媛、许某称、袁某、尹某仙、樊某鸿、廖某云、刘某梅、钟某英、陈某、钟某妹等人的陈述，证人刘某飞、王某风、钟某的证言，职工履历表、企业信息简介、营业执照、中国移动通信公司组织结构图、中国移动通信集团介绍、市移动公司介绍、劳动合同、劳务派遣协议书、劳动关系证明、调查组及相关人员签字的“龙南移动2009年12月至2012年2月店员酬金清算”表及市移动公司划拨店员酬金明细表（以下简称市公司拨款明细）、银行往来账户明细表、县移动公司出具的证明、侦查机关出具的归案情况说明材料、厅店老板或店员出具的收据、证明材料，以及被告人尹俊在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，市移动公司是国有控股的上市公司，尹俊是由自然人独资的第三方卓越公司派遣至该公司的下属机构县移动公司从事渠道岗位工作的人员，尹俊与卓越公司形成的是劳动关系，与市移动公司形成的是劳务关系，根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定性问题的批复》的批复意见，尹俊不属国家工作人员。尹俊作为由自然人独资的第三方派遣到县移动公司工作的人员，利用职务上的便利，将市公司发放给移动合作店员的店员酬金非法占为已有，且数额巨大，其行为构成职务侵占罪。案发后，尹俊能自动投案，归案后如实供述了犯罪事实，庭审时尹俊对其行为的定性及犯罪数额虽提出异议，但没有否认主要犯罪事实，其行为仍属自首，可对其从轻处罚。但因尹俊对部分犯罪事实进行曲意辩解，所以对其从轻处罚时幅度应有所考虑。案发后，尹俊已退赃，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以职务侵占罪判处被告人尹俊有期徒刑六年，并处没收个人财产三万元。
尹俊上诉提出：1、他的行为构成挪用资金罪而不是职务侵占罪；2、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人尹俊身为中国移动通信集团江西有限公司龙南县分公司的工作人员，利用职务上的便利，将中国移动通信江西有限公司赣州分公司发放给移动合作店的数额巨大的店员酬金非法占为已有，其行为构成职务侵占罪。尹俊对本案定性提出的上诉意见与法律规定不符，不能成立。鉴于尹俊有自首情节，退清了赃款，有一定悔罪表现，可对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙南县人民法院（2012）龙刑初字第168号刑事判决对被告人尹俊的定罪和处附加刑部分。
二、撤销龙南县人民法院（2012）龙刑初字第168号刑事判决对被告人尹俊的处主刑部分。
三、上诉人尹俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处没收个人财产三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2017年5月1日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
审 判 员 黄丽月
代理审判员 肖福林
二〇一三年四月二十六日
书 记 员 刘廷轩