湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楼民康初字第219号
原告岳阳市通衢兴路公司，住×××××××。
法定代表人何×，该公司总经理。
委托代理人汤德良，男，汉族，1962年2月20日出生，该公司法律顾问，住临湘市大塘居委会兴农巷4号。
被告李中祥，男，汉族，1964年9月22日出生，住×××。
委托代理人李雄文、陈聪，湖南天朋律师事务所律师。
第三人张海波，男，汉族，1968年12月7出生，住×××。
原告岳阳市通衢兴路公司与被告李中祥、第三人张海波劳动争议纠纷一案，本院于2014年8月19日受理后，依法组成由审判员陈军担任审判长，人民陪审员周祥、李桃英参加的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员曹阳担任庭审记录。原告的委托代理人汤德良、被告李中祥及其委托代理人李雄文、陈聪、第三人张海波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告岳阳市通衢兴路公司诉称，原告经合法投标程序，承包了京珠高速公路临长段日常养护工作。2013年3月1日，原告将京珠高速岳阳段日常养护工作中临时性、季节性树苗修剪、割草除杂等劳务性工作，承包给第三人张海波。张海波因难以独立完成，临时雇佣被告李中祥从事割草，随喊随到，每天劳务费是120元，第三人张海波负责发放被告的劳动报酬，并负责中餐。2013年4月8日下午，被告在打草时，被意外飞来的轮胎击伤。被告受伤后，在临湘市人民法院起诉肇事司机获赔16万多元，并与张海波达成一次性赔偿协议。被告为了达到确认为工伤，实现重复赔偿的目的，向岳阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与原告之间存在事实上的劳动关系。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会后认定双方之间存在劳动关系。原告仅将公路日常养护中临时性、季节性树苗修剪、割草除杂等劳务性工作承包给了张海波，岳阳市劳动人事仲裁委员会适用人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，而认定双方存在劳动关系的裁决是错误的，遂起诉至人民法院要求确认原、被告之间不存在事实劳动关系。
被告李中祥辩称，第三人张海波是以原告岳阳市通衢兴路公司的名义，聘请被告至京珠高速公路从事路面养护工作，原告为被告发放了工作服。原告在岳阳市工商局登记的经营范围为公路养护业务，路面及中央分隔带杂草清除、公路沿绿化带公路两旁花草修剪是长期性、固定性的工作，并非劳务性工作，而是原告公路养护的业务。原告将公路养护业务承包给没有用工资格的自然人张海波，岳阳市劳动仲裁委员会适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，作出的确认原告与被告存在事实劳动关系的裁决是正确的，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人张海波辩称，被告李中祥的工作服、工资都是其负责发放，并负责被告的中餐。被告来不来做事完全由被告自己决定。
原告为证实其主张向法庭提交了如下证据：记工凭证、工资凭证、协议书，拟证明被告是第三人张海波雇请的人，被告的工资均是由第三人张海波发放，工资并非月结而是按天计算，临时结算，被告与第三人系劳务关系、雇佣关系。
被告李中祥质证意见认为：对真实性无异议，但对其证明目的不认可，协议书上有关24000元的约定是无效的，实际只有16000元。
第三人张海波质证意见：无异议。
本院对原告提交的证据认定如下：对证据1、2、3的真实性予以认定，对其证明目的，本院将结合本案其他证据综合予以评定。
被告为证实其主张向法庭提交了如下证据：
1、工作服照片复印件、交通事故认定书复印件、原告注册登记资料，拟证明原告与被告之间存在劳动关系，事故认定书中认可被告是原告的员工，除杂草都是属于公路养护工作。
2、证人喻红艳出庭证言，拟证明第三人张海波是以原告名义找人做事，原告还组织开会、发工作服，做事工具都是由原告提供，原告与被告之间构成劳动关系。
3、高速公路小修保养工程承包合同，拟证明原告将本案工程业务承包给第三人张海波的事实。
原告质证意见认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但交警部门只负责划分责任，无权对员工身份关系进行确认，工作服都是第三人张海波发放的，对证明目的不认可。对证据2证明内容、证明目的不认可，证人替被告领取工资，照顾被告，签订协议，与被告关系密切，证人与被告均是临时雇佣工，证言不应采信。对证据3的真实性无异议，对其证明目的不认可。原告只是将保养部分的工作承包给第三人，并不需要技术含量和资质要求，是劳务承包的关系。
第三人质证意见认为：对证据1真实性无异议，但被告的工作服都是第三人张海波发放的，被告由其雇请，与原告不存在劳动关系。对证据2不认可，证人与被告系夫妻关系，被告做事的工具、工资、午餐都是由第三人负责提供。对证据3认可。
本院对被告提交的证据认定如下：对证据1、3的真实性予以认定，对证据2中证言的真实性、关联性以及证据1、3的证明目的，本院将结合全案证据综合予以评定。
第三人张海波未提供证据。
根据本院采信的证据及原、被告的陈述，确认如下事实：
2013年2月27日，原告岳阳市通衢兴路公司（甲方）与第三人张海波（乙方）签订《高速公路小修保养工程承包合同》。该承包合同约定：“1、小修保养作业地点：G4京港澳高速岳阳段。小修保养作业内容：a、路面、桥梁、停车带、服务区出入口、互通及收费广场的保洁；上下边坡、公路两侧绿化带及中央分隔带内垃圾清捡；桥梁泄水孔、伸缩缝清理；边沟清理等。B、路肩及中央分隔带杂草清除，公路沿线绿化修建。C、维修养护类指岳阳管理处合同文件第二卷技术规范中B类维修施工养护项目。d、应急服务：指技术规范中涉及项目。2、工期与合同期限。工期按甲方编制的施工组织设计及生产计划执行；合同期限自2013年3月1日至2013年12月31日止。3、工程承包费用。本小修保养项目的承包费用详见附件清单。其单价已综合包括了完成该作业项目所需全部费用（含伙食费、小型工具费、劳保费、社会保险及安全费、税金等）…9、劳务费的结算。每月25日前由甲方按设计要求组织现场质检人员、技术负责人和施工员签认完成的合格作业量。按项目预算人员核准的作业量及附表单价结算劳务费。10、工程结算。工程款按月或按甲乙双方约定时间结算，根据本工程资金情况及时拨付。甲方根据乙方实际完成工程量进行结算，结算单应由项目有关人员核定签认，项目经理签批后，报送财物审核，作为甲方拨款的依据。乙方应当提供正式发票”。该承包合同还对施工作业标准、甲、乙方责任、养护作业的检查、安全责任、违约责任等作出了约定。合同签订后，第三人张海波组织包括被告李中祥在内的相关人员从事具体的养护工作。被告自2013年3月18日起在京港澳高速岳阳路段从事高速公路路面养护工作。2013年4月8日下午，被告在打草过程中，被公路上飞来的轮胎打伤。湖南省交警总队高速公路管理支队临长大队作出湘公交高认字（2013）第17号道路交通事故认定书，认定“湖南省岳阳市驾驶人李跃雄驾驶湘F447**号轻型厢式货车由北往南方向行驶至京港澳高速公路湖南段1372KM＋920M处时，车辆右前胎脱落后向前滑行，砸中路面施工区域的养护工作人员李中祥，造成李中祥受伤的道路交通事故…驾驶人李跃雄负此次事故的全部责任”。2013年9月13日，被告李中祥与第三人张海波、案外人喻红艳、李再亮签订协议书一份。该协议书内容为：“今双方协商调解，就李中祥同志在高速公路上被车轮胎打伤一事，责任全在车主李跃雄身上，与老板张海波无关，李跃雄负全部责任。出于人道主义精神，张海波同志愿意补偿李中祥同志人民币24000元，以后李中祥同志不得以任何理由找张海波与单位，放弃一切诉讼权利。如果李中祥再找张海波麻烦，就是李中祥违约，李中祥应负法律责任”。原告于2014年4月28日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与原告之间存在事实劳动关系。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月17日作出岳市劳人仲裁字（2014）31号仲裁裁定书，确认申请人（李中祥）与被申请人（岳阳市通衢兴路公司）存在事实劳动关系。
原告在诉讼中提出其将养护工程承包给了第三人张海波，第三人张海波雇请包括被告李中祥在内的相关人员从事具体的养护工作，被告的报酬、工作服、作业工具、中餐等均由第三人张海波负责。被告则提出第三人张海波是以原告的名义找被告做事，早上五点上班、晚上六点下班，原告派车辆接送，原告还组织养护工人开会，发放工作服，并现场派人指挥作业，工资按120元／天计算，工程做完后结算，原告将工资支付给第三人张海波，再由第三人张海波发放给被告的主张。第三人张海波则主张其与原告之间系承包关系，被告由其雇请，被告的报酬、作业工具、中餐、接送车辆均由其负责。被告在诉讼中认可只要想做事，一年到头都有事情做，遇到有事需要请假，至于请假多长时间，自己可以做主。原告申请的与其同事的证人喻红艳也认可下雨不做事，有事可跟张海波请假，不是拿正式工资，没有强制性规定一定要在那里做事。
本院认为，本案的关键在于被告李中祥与原告岳阳市通衢兴路公司之间是否形成事实劳动关系。所谓事实劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，虽未签订书面合同，但劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳社部于2005年5月25日颁发《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，被告虽提交了工作服照片复印件、交通事故认定书复印件、原告注册登记资料、高速公路小修保养工程承包合同，并申请证人喻红艳出庭作证，主张其与原告形成劳动关系，但上述证据并未形成足以证明事实劳动关系存在的证据链，无证据显示被告的工资系由原告发放，亦无证据显示原告的各项劳动规章制度适用于被告，被告受到原告的劳动管理，被告提供的高速公路小修保养工程承包合同表明了原告已经公路养护工程承包给第三人张海波，被告及其申请出庭作证的证人喻红艳均认可休息的时间具有自主性和随意性，结合被告按天计算报酬的特点，并不能认定双方之间建立了管理与被管理的关系。被告虽主张本案应当适用劳社部于2005年5月25日颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，但从《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的其他条款上看，尤其是从第一条规定的内容上看，是否构成劳动关系仍应当符合劳动关系的实质要件，即劳动者与用人单位之间是否形成管理与被管理的人身依附关系，该《通知》第四条中规定的发包方对不具备用工主体资格的组织和自然人招用的劳动者承担用工主体责任的情形，也应当以符合事实劳动关系构成要件为前提，而非其他一切法律关系都适用，由于被告并无充足证据证实其与原告之间存在事实劳动关系，亦无证据证实其与第三人张海波存在事实劳动关系，故对被告提出的该主张，本院亦不予支持。对原告提出的其与被告之间不构成事实劳动关系的主张，本院予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
原告岳阳市通衢兴路公司与被告李中祥不构成事实劳动关系；
本案免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 陈 军
人民陪审员 李桃英
人民陪审员 周 祥
二〇一四年十二月一日
书 记 员 曹 阳