江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8762号
上诉人(原审被告):李成，男，1970年10月11日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：陈磊，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告):李世强，男，1962年6月12日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：周勇，徐州经济开发区法源法律服务所法律工作者。
原审被告：江苏圣邦建设集团有限公司，住所地徐州市泰山路东坡花园7号楼。
法定代表人：商鹏，总经理。
原审被告：张兴双，男，1975年1月24日出生，汉族，住连云港市海州区。
原审被告：李世尧，男，1967年2月13日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。
原审被告：李世奎，男，1966年3月22日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。
上诉人李成因与被上诉人李世强、原审被告江苏圣邦建设集团有限公司（以下简称：圣邦公司）、张兴双、李世尧、李世奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第800号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李成及委托诉讼代理人陈磊，被上诉人李世强及委托诉讼代理人周勇，原审被告李世尧、李世奎到庭参加诉讼。原审被告圣邦公司、张兴双经本院传票通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李成上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1、本案事实是张兴双让我找几个临时装卸劳务人员卸建筑材料，该建筑材料不归我所有和管理，由张兴双发给临时装卸劳务人员劳务费，我并未与装卸劳务人员约定每天工资200元。李世强不是工程施工人员，而是装卸劳务人员，其所干的临时装卸活也不是我的承包活，我只是提供劳务信息，与李世强不存在劳务关系，不应承担雇主责任。2、李世强不是土木工程建筑业的从业人员，只是临时装卸劳务人员，不应按江苏省土木工程建筑业2015年度职工平均工资计算误工费。3、根据《立法法》，本案应适用上位法《中华人民共和国侵权责任法》，不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，李世强作为成年人，从1米半高的车辆上跳下来，且其本身有严重残疾，有严重的过错，应承担主要责任。
李世强辩称：1、张兴双一审中已陈述与李成签订了转包合同，对相关权利义务进行了约定，李成辩称其不是工程承包人和管理人与事实不符。2、一审法院参照省高院关于行业标准计算误工费符合法律规定。一审法院充分考虑我受伤经过和李成没有安全措施的情形，判令李成承担相关费用，公平合法。一审判决正确，应予维持。
李世尧辩称：一审判决正确。
李世奎辩称：一审判决正确。
圣邦公司、张兴双未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
李世强向一审法院起诉请求：判令李成、圣邦公司、张兴双、李世尧、李世奎赔偿各项损失105666.86元，并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：圣邦公司承包徐州经济技术开发区月星B2区商业中心外墙外保温系统的施工工程后，将该工程转包给张兴双施工，张兴双又将该工程分包给李成施工。李成通知李世奎、李世尧寻找卸车人员，约定每天工资200元。李世强经李世奎通知后作为施工人员进入该施工场地。2015年3月7日上午，李世强在从事施工工作过程中从高处坠地受伤。当即被送往徐州矿务集团第一医院治疗，经诊断为：多发性双下肢骨折、双侧足骨粉碎性骨折。2015年3月8日入住该院治疗至2015年4月6日出院，出院医嘱为：建议出院后继续治疗、拆线、双下肢继续石膏外固定，定期门诊摄片复查随诊（术后6-8周摄片）。就李世强的赔偿事宜，双方协商未果。案件审理中，因李世强申请，一审法院委托邳州市人民医院司法鉴定所对李世强人体损伤致残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2016年6月7日出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：被鉴定人李世强因高坠伤致双侧跟骨粉碎性骨折手术治疗，损伤后需误工240日，护理90日，营养90日。张兴双、李成均没有施工资质。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。李世强在受雇李成从事雇佣活动中受伤，李成应当承担赔偿责任。圣邦公司、张兴双作为发包人、分包人，应当与李成承担连带赔偿责任。故，对于李世强的诉讼请求，依法予以支持。李世奎、李世尧不应承担本案的赔偿责任。遂判决：一、李成于判决生效之日起十日内，一次性赔偿李世强91662.06元，张兴双、圣邦公司承担连带责任；二、驳回李世强对李世奎、李世尧的诉讼请求。
本院二审期间，李成向法庭提供张某的录音，证明李世强一审中提供的证人张某一审陈述的并非事实，本次陈述的是事实。李世强质证认为，该录音是李成偷录，不能作为证据使用，根据禁反言原则，证人一审中已经陈述了相关事实。
本院认为，一、关于李成与李世强之间是否存在劳务关系问题。一审中，李成提供了其与张兴双签订的工程施工协议，该协议虽然签订于2015年3月24日，但协议内容显示工程自2014年12月16日正式开工，每个单体项目工期90有效工作日（一审卷93页），本案事故发生于2015年3月7日，可以认定该施工协议系李成与张兴双就涉案工程施工事宜于事故发生后补签。从该协议内容看，李成向张兴双承包的工程包含材料现场卸车入库保管（一审卷93页），故李成主张李世强从事的卸车工作不属于其承包活，与事实不符，本院不予采信。同时，证人张某、李广志一审中到庭陈述，李成让李世奎叫李世强等人干活，李成记工（一审卷118、122页），两证人目睹本案事发经过，且其陈述相互印证，故两证人一审中证言符合民事诉讼证据要求，可以作为证据使用。虽然李成二审中提供证人张某的录音，以证明其一审中的陈述并非事实，但证人张某在二审中未到庭接受各方当事人质询，故该录音不能作为本案证据使用。因此，根据李成与张兴双签订的工程施工协议，结合证人张某、李广志一审中的证言，一审认定李成与李世强之间存在劳务关系并无不当。
二、关于李成应否承担赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李成作为接受劳务方明知李世强从事卸车工作存在危险，未提供安全保护工具，也未安排人员现场监督提醒，对工作环境中出现的安全隐患存在过错。同时，证人张某一审中陈述“我们在一起干活时，李世强在车上卸板子，是货物把他挤下摔伤了，我当时在现场看见的（一审卷118页）”，李世强二审中陈述“我当时站在一个60厘米宽的板子上面，然后上面掉东西把我给砸下来的，不是我跳的（二审笔录7页）”，根据上述陈述，李世强在从事卸车工作过程中因货物掉落导致摔伤，李世强对事故的发生不可预见，其对自身的损害并无过错，一审判令李成承担全部赔偿责任符合上述法律规定。
三、关于误工费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，李世强未举证证明存在固定收入及最近三年平均收入，李世强受伤时从事外墙外保温系统的施工作业，一审法院按照土木工程建筑业职工平均工资标准计算误工损失，符合上述司法解释的规定。
至于李成提出本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的问题，本案中，李成与李世强不仅形成劳务关系，还是涉案工程的分包人，上述法律和司法解释对此并无重复性的规定，不存在法律冲突问题，一审法院同时适用上述法律、司法解释并无不当，李成主张一审法院法律适用错误不成立，本院不予支持。
综上所述，李成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人李成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 王 峰
审 判 员 周东海
二〇一八年八月二日
法官助理 闫媛媛
书 记 员 李思璇