河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫09民终1160号上诉人（原审被告）：濮阳市公路管理局，住所地濮阳市华龙区人民路286号。法定代表人：王中怀，该局局长。委托诉讼代理人:孙芳芳，女，该局路政科科长。委托诉讼代理人：李庄全，河南广念律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王继光，男，1945年12月3日出生女，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：苗振辉，河南银铎律师事务所律师。原审第三人：河南新诚公路技术有限公司，住所地濮阳市人民路与金堤路交叉口南100米路西566号。法定代表人：常卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙贯玲，河南长庚律师事务所律师。上诉人濮阳市公路管理局因与被上诉人王继光、原审第三人河南新诚公路技术有限公司（以下简称新诚公司）债权人代位权纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人濮阳市公路管理局的委托诉讼代理人孙芳芳、李庄全，被上诉人王继光及其委托诉讼代理人苗振辉，原审第三人新诚公司的法定代表人常卫东、委托诉讼代理人孙贯玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。濮阳市公路管理局上诉请求：撤销濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初237号民事判决，发回重审或改判濮阳市公路管理局不承担责任；一、二审诉讼费由王继光负担。事实与理由：一、王继光诉称是沥青库向其借款，若其主张属实则承担还款责任的是沥青库，原审中沥青库与新诚公司的关系没有审查，没有查清新诚公司是否具有还款义务，王继光代位权的主张缺乏事实基础。现无任何生效的法律文书确认新诚公司是濮阳市公路管理局的债权人，且双方之间也没有债权债务结算确认书或相关协议。二、《濮阳市审计局关于华龙区人民法院〈委托函〉的复函》（以下简称《复函》）是一审法院在另一执行案件中委托市审计局出具的答复文书，并不是在本案中委托作出的司法鉴定结论，况且不是本案当事人依照法定程序共同选择的合法鉴定机构，不具有司法鉴定资质；《复函》上没有自然人签名，更无证明审计人具有司法鉴定资质，《复函》中明显缺乏法律和事实依据，《复函》不能作为认定双方所谓的债权债务关系的依据。三、一审判决错误适用了代位权的相关法律规定。故原审判决支持王继光的主张缺乏事实基础，二审法院应查明本案事实，支持濮阳市公路管理局的上诉请求。王继光辩称，新诚公司系濮阳市公路管理局的下属单位，在内部资金往来中因内部交易存在损害债权人利益时，由负有监督职责的审计局出具审计意见合情合理合法，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应当予以维持。新诚公司述称，新诚公司是原审第三人，濮阳市公路管理局的上诉不涉及新诚公司，新诚公司不予答辩。王继光向一审法院起诉请求：判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金10万元、利息16383元（自2014年3月27日起至2017年1月4日止，按银行同期贷款利率计算）、迟延履行金32766元（自2014年3月27日起至2017年1月4日止，按照银行同期贷款利率的2倍计算），以上共计149149元。一审法院认定事实：第三人新诚公司因经营资金紧张向原告王继光借款10万元。原告以新诚公司为被告提起民间借贷纠纷，经一审法院主持调解，于2014年5月28日作出（2014）华法民初字第2313号民事调解书，双方协议约定：一、新诚公司偿还王继光借款本金10万元，于2014年7月27日前付清；二、如被告未按上述第一项期限履行义务，则应按照银行同期贷款利率自2014年3月27日起至付清之日支付利息。调解书生效后，因新诚公司逾期履行，案件进入强制执行程序。另查明，在上述强制执行程序中，经一审法院委托，2016年3月28日，濮阳市审计局对第三人在濮阳市公路管理局处账面债权作出如下审计结论：认定濮阳市公路管理局欠第三人新诚公司沥青加工费及透层油、粘层油款等共计3769114.77元。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。原告与第三人之间的债权债务关系已经一审法院生效法律文书确认，进入强制执行程序后，根据法律规定，原告除对第三人享有本金、利息等约定债权外，还包括迟延履行金等法定债权。现原告认为，第三人对被告存在债权，但第三人不依法清偿所负担的债务，又不以积极方式向债务人被告主张债权，其行为对原告的债权造成了损害，因此原告有权依照法律规定向濮阳市公路管理局主张代位权。一审法院委托濮阳市审计局对被告财务审计所做的审计结论，能够证实濮阳市公路管理局尚欠第三人沥青加工费等3769114.77元未予支付，且第三人至今未通过诉讼或仲裁方式予以主张，第三人怠于行使债权的行为足以损害相关债权人权益，作为新诚公司债权人，原告依法对其债务人即被告市公路局行使代位权符合法律规定，被告代为履行债务的总额以其对第三人所负债务3769114.77元为限。被告未提交证据证明其对第三人所负债务约定有明确的履行期限，故其称原告诉讼请求超过诉讼时效的主张，无证据予以支持，不予采信。为化解矛盾，照顾到原告、第三人及其他债权人利益，一审法院做了大量调解工作，因双方矛盾太大调解无果。本案诉讼费用由被告负担，从实现的债权中优先支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告濮阳市公路管理局在欠第三人河南新诚公路技术有限公司债务总额3769114.77元限额内代为偿还原告王继光债务（具体数额以一审法院（2014）华法执字第996号执行案件中确定的数额为准），于判决生效后十日内付清。二、上述给付义务履行后，原告王继光与第三人河南新诚公路技术有限公司、被告濮阳市公路管理局与第三人河南新诚公路技术有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。如果被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3283元，由被告濮阳市公路管理局负担。本院二审期间，围绕上诉请求，濮阳市公路管理局提交了证据：1、2012年6月19日借款单，载明：河南新诚公路技术有限公司，购S209，G106工程用改性沥青，金额624万元，借款人处有王俊玲、宋鸿山（新诚公司原法定代表人）签字；2、濮阳市公路管理局2012年6月20日汇往北京中海华通贸易有限公司624万元的汇款凭证；3、北京中海华通贸易有限公司与新诚公司于2012年6月19日签订的改性沥青购销合同。濮阳市公路管理局以上述证据用于证明，新诚公司对濮阳市公路管理局有624万元的借款，与《复函》确定的新诚公司的债权相抵后，新诚公司对濮阳市公路管理局负有债务。依照王继光的申请，本院从濮阳市审计局调取的证据有：《濮阳市公路局欠河南新诚公路技术有限公司加工费（含透层油、粘油层）情况说明》，该情况说明结论为“市公路局共欠新诚公司资金3769114.77元（4821141.17-1052026.40）”，落款处有濮阳市审计局5名审计人员签字，加盖有濮阳市公路管理局财务专用章，并有濮阳市公路管理局3名财务人员签字，日期为2016年4月15日。本院从一审法院执行案件中调取的证据有：1、2016年1月6日濮阳市公路管理局向一审法院提交的《濮阳市公路有关沥青账户核算情况说明》；2、2016年4月14日新诚公司向一审法院提交的《关于河南新诚公路技术有限公司的情况说明》；3、一审法院对濮阳市审计局出具的《委托函》；4、濮阳市审计局《复函》所附濮阳市公路管理局相关账页及凭证54页。上述证据均经质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：新诚公司原为濮阳市公路管理局沥青库，后经演变至2011年1月21日濮阳市公路管理局决定成立新诚公司为该局直属企业。一审法院在审理、执行王继光等人与新诚公司民间借贷纠纷案件中，裁定冻结了新诚公司对濮阳市公路管理局的债权2591373.17元，在执行中，2016年1月6日濮阳市公路管理局向一审法院提交了《濮阳市公路有关沥青账户核算情况说明》，表示沥青库尚欠濮阳市公路管理局2129177.46元，2016年2月4日一审法院委托濮阳市审计局对新诚公司与濮阳市公路管理局账面债权情况及《濮阳市公路有关沥青账户核算情况说明》予以审计。2016年3月28日濮阳市审计局向一审法院提交了《复函》，该《复函》的审计结论为：审计认定濮阳市公路管理局共欠新诚公司沥青加工费及透层油、粘层油款3769114.77元。2016年4月15日濮阳市审计局出具了《濮阳市公路局欠河南新诚公路技术有限公司加工费（含透层油、粘层油）情况说明》，该情况说明显示“截止2015年底市公路局欠新诚公司加工费、透层油、粘层油款共计4821141.17（2591373.17+2229768）元。2014年1月85号凭证显示，新诚公司占用市公路局资金1052026.40元，应予冲减。综上，市公路局共欠新诚公司资金3769114.77元（4821141.17-1052026.40）”。该情况说明有濮阳市审计局审计人员5人的签名，加盖有濮阳市公路管理局局财务专用章，濮阳市公路管理局3名财务人员的签名。对于新诚公司于2012年6月19日向濮阳市公路管理局借款624万元，在《复函》附件第3页显示，该借款于2012年6月20日已计入濮阳市公路管理局用于核算与新诚公司会计往来的“其他应收款-内部单位往来-材料设备科（王俊玲）”会计科目的借方金额。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。首先，关于王继光对新诚公司是否享有到期债权问题。新诚公司成立于2011年，向王继光借款时间为2012年，王继光与新诚公司之间的债权债务已经法院调解确认，并不存在新诚公司是否继承原沥青库债务问题。濮阳市公路管理局上诉提出的王继光主张代位权缺乏事实基础的理由不能成立。其次，关于濮阳市审计局出具的《复函》能否作为认定新诚公司对濮阳市公路管理局享有到期债权的裁判依据问题。在王继光与新诚公司民间借贷纠纷案件的执行过程中，濮阳市公路管理局提交了《濮阳市公路有关沥青账户核算情况说明》，认为新诚公司对其不但不享有债权，且还负有债务。审计机关接受人民法院的委托，对濮阳市公路管理局向法院提交的《濮阳市公路有关沥青账户核算情况说明》及濮阳市公路管理局与新诚公司之间的账面债权债务情况作出的审计结论，有濮阳市公路管理局财务人员签名并加盖了濮阳市公路管理局的财务印章，并且濮阳市公路管理局未向审计机关提出异议。在整个诉讼过程中，新诚公司对濮阳市公路管理局享有3769114.77元的债权亦未否认。故该《复函》虽不是诉讼过程中的司法鉴定，但作为审计机关作出的审计结论，客观反映了至2015年底濮阳市公路管理局共欠新诚公司3769114.77元，一审判决将其作为认定新诚公司对濮阳市公路管理局享有到期债权的证据，并无不当。在二审中濮阳市公路管理局提交的624万元的借款凭证虽能够证实2012年6月19日新诚公司向濮阳市公路管理局借款624万元，但该笔借款已于次日计入到濮阳市公路管理局对新诚公司的应收款会计科目借方中，《复函》所附附件第3页中能够显示，故该624万元借款包含在了《复函》审计范围内，该借款不能冲抵审计结论确认的新诚公司对濮阳市公路管理局享有的债权，濮阳市公路管理局以该笔借款作为对新诚公司享有债权及申请重新鉴定的理由均不予采纳。至2015年底新诚公司对濮阳市公路管理局享有3769114.77元到期债权，新诚公司作为王继光的债务人，怠于向濮阳市公路管理局行使具有金钱给付内容的到期债权，致使王继光的到期债权未能实现，给王继光造成了损害，濮阳市公路管理局应向王继光承担责任，一审判决支持王继光代位权的主张具有事实和法律依据，对濮阳市公路管理局提出的一审判决适用法律错误的上诉理由不予采纳。综上，濮阳市公路管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3283元，由上诉人濮阳市公路管理局负担。本判决为终审判决。审判长  张东亚审判员  李光胜审判员  张慧勇二〇一七年七月二十八日书记员  赵亚贺