湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑二终字第88号
原公诉机关湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小翠，女，1969年9月1日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，无业，住永州市冷水滩区菱角山文昌路。曾因犯诈骗罪于2007年7月2日被张家港市人民法院判处有期徒刑十个月，2008年1月18日刑满释放；又因犯诈骗罪于2009年12月4日被新疆博乐市人民法院判处有期徒刑一年，2010年5月16日刑满释放。此次因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月20日被东安县公安局刑事拘留，同年12月10日经东安县人民检察院批准逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。
上诉人（原审被告人）段小红，女，1964年7月21日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，高中文化，无业，住永州市零陵区徐家井办事处前进街。曾因犯诈骗罪于2007年7月2日被张家港市人民法院判处有期徒刑八个月，2007年11月18日刑满释放；又因犯诈骗罪于2009年12月4日被新疆博乐市人民法院判处有期徒刑一年，2010年5月16日刑满释放。此次因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月20日被东安县公安局刑事拘留，同年12月10日经东安县人民检察院批准逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。
上诉人（原审被告人）尹顺妹，曾用名尹润妹，女，1963年4月16日出生，汉族，湖南省祁阳县人，小学文化，无业，住永州市祁阳县大忠桥镇西河街。曾因犯诈骗罪于2007年7月2日被张家港市人民法院判处有期徒刑十个月，2008年1月18日刑满释放；又因犯诈骗罪于2009年12月4日被新疆博乐市人民法院判处有期徒刑八个月，2010年1月16日刑满释放。此次因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月20日被东安县公安局刑事拘留，同年12月10日经东安县人民检察院批准逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。
湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人李小翠、段小红、尹顺妹犯诈骗罪一案，于二○一四年六月二十五日作出（2014）东法刑初字第17号刑事判决。李小翠、段小红、尹顺妹不服，于2014年7月5日提出上诉，东安县人民法院于同月28日向本院移送案卷。本院于次日立案，永州市人民检察院于同年8月7日借阅案卷，同月12日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于同月18日在东安县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员盘某某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李小翠、段小红、尹顺妹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年10月，被告人李小翠、段小红、尹顺妹经预谋，按照事先分工，采取神医骗术，先后于2013年10月28日、30日在东安县芦洪市镇、县城两次诈骗他人钱财价值人民币61，559元。
原判认为，被告人李小翠、段小红、尹顺妹以非法占有为目的，利用封建迷信虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。三被告人在共同诈骗犯罪中都起了主要作用，均系主犯。三被告人在被判处有期徒刑执行完毕后五年之内，又再次故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，同时三被告人能积极全部退赃，当庭供述犯罪事实，按照量刑�本方法，综合平衡以上一个法定从重、二个酌定从轻处罚情节，对三被告人均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人李小翠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人段小红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人尹顺妹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，李小翠、段小红、尹顺妹不服，上诉提出“诈骗金额为49，559元，而非61，559元，且积极退赃退赔，已取得被害人谅解，有悔罪表现，量刑畸重”。
湖南省永州市人民检察院则提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持”的意见。
经审理查�，2013年10月，被告人李小翠、段小红、尹顺妹经预谋，按照事先分工，采取神医骗术，先后于2013年10月28日、30日在东安县芦洪市镇、县城两次诈骗他人钱财价值人民币49，559元。
1、2013年10月28日，被告人李小翠、段小红、尹顺妹从永州市冷水滩区租乘李某某的湘MJ13**五菱面的车窜至东安县芦洪市镇。按照事先分工，先由段小红乘李某某驾驶的面的车寻找作案目标。上午8时许，面的车行至芦洪市镇冶炼厂地段，与正从芦洪市家中赶往新圩的被害人唐某某相遇，段小红谎称自己家里一个女儿死了，一个疯了，佯装询问唐某某是否认识一位“陈姓神医”。此时，尹顺妹佯装路过，并谎称认识“神医”，可以带路。段小红要唐某某陪同去找“神医”，并以给予好处费为由将唐某某骗上了面的车。面的车行驶到芦洪市镇十字路口处，在此等候的李小翠冒充神医的孙女，谎�“神医”家里添丁不方便接见，并称唐某某家人会有血光之灾，须将家中的现金、金银首饰等贵重物品送至“神医”处念咒方能消灾，并谎称第二天退钱给唐某某。唐某某信以为真，随即从家中、银行取出现金交给李小翠33，000元。李小翠告知唐某某直接回家不要与他人说话，然后离开。事后，三人乘坐面的车逃离现场。
2、2013年10月30日上午，被告人李小翠、段小红、尹顺妹故伎重演，在东安县白牙市镇东安大道树德家园以同样的手段骗取被害人漆某某现金15，000元以及黄金项链一条、玉镯一个。经东安县价格认证中心鉴定，漆某某被骗黄金项链及玉镯共计人民币1559元。
案发后，被骗的黄金项链、玉镯已被公安机关扣押并已发还给漆某某。李小翠、段小红、尹顺妹的亲属代为退还了全部赃款并取得了被害人唐某某、漆某某的谅解。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人唐某某的陈述，证明2013年10月28日上午8时许，她到她母亲家摘橘子，走到冶炼厂时遇到一台白色的面的车，车上有一个约50岁，自称姓王的女人跟她说是否知道附近有一个姓陈的医生，她说不知道，姓王的女人就跟她诉苦说有两个女儿，一个死了，一个疯了，听说陈医生很厉害要她帮忙寻找，她说她不知道，她刚走不远又遇见一个自称姓杨的女人，那人说知道陈医生在哪里，姓王的女人就要她陪姓杨的女人一起去找陈医生并承诺给她一点钱。于是，她们就一起上了面的车，车开到芦洪市镇十字路口不远的地方遇见一个30多岁的女人，姓杨的女人就跟她们说那人是陈医生的孙女，但陈医生的孙女说她们来得不巧，说自己的兄弟媳妇昨天晚上生了一对龙凤胎，要她们不要去找陈医生看病，免得冲了喜气，并说她家里最近有灾难，陈医生可以帮忙消灾，要她把家�的钱全部拿出来，于是姓杨的女人又陪她回家取钱，她把家里的2000元现金和存折都拿了出来，跟姓王的女人到芦洪市农行取了41，000元钱，然后，她把43，000元钱交给了姓陈的女人。
2、被害人漆某某的陈述，证明2013年10月30日上午9时许，一个50岁左右的妇女从一台面的车上下来问她是否认识东安一个名医，这时，又来了一个40岁左右自称是东安县国土局陈局长的老婆的女人说认识那位名医，还叫她一起陪同去找。她们一起坐车开到东安健民医院前面一点的马路边，她看到了第三个女人，这个女人自称是名医的孙女，说名医不能出来见她们，她们在车上聊天时又说她有病叫她拿钱治病，她相信了。然后那些人开车送她回家，她到家里拿了银行卡和一条黄金项链、一个玉镯、2000元现金后坐面的车到邮政银行取了15，000元现金，她将17，000元现金和黄金项链、玉镯一起交给了那些人，那些人叫她下车回家不要回头看，黄金项链是她于2013年2月左右购买，重约10克，玉镯是她于2009年购买，购买价格为1000元左右。
3、证人李某某的证言，证明李小翠、段小红、尹顺妹先后两次租他的车到东安县城、芦洪市镇采取迷信方式诈骗他人钱财，她们租他的车，租金为远地方200元／天，近地方150元／天，他的柳州五菱面的车车牌号为湘MJ13**，每次租车时她们均要求他换用她们提供的牌照。她们除了租车费外还给了一个玉镯给他。
4、取款凭证、银行流水记录，证明唐某某于2013年10月28日在农行取款41，000元；漆某某于2013年10月30日在邮政银行取款15，000元。
5、现场勘验检查工作记录、现场平面图和指认现场照片，证明唐某某、漆某某被诈骗案案发现场分别位于东安县芦洪市镇中国农业银行旁，临近芦洪市镇十字路口和东安县白牙市镇东安大道树�家园。李小翠、段小红、尹顺妹对犯罪现场予以了指认。
6、价格认证结论书，证明经东安县价格认证中心鉴定，漆某某被骗黄金项链及玉镯价值共计人民币1559元。
7、扣押物品、发还物品清单，证明李小翠、段小红、尹顺妹诈骗的黄金项链一条、玉镯一个已被公安机关扣押并已发还给被害人漆某某。
8、户籍证明，证明李小翠、段小红、尹顺妹的姓名、性别、年龄、民族、籍贯等基本情况。
9、刑事判决书、刑满释放证明书，证明李小翠、段小红、尹顺妹曾因犯诈骗罪被判处过有期徒刑，刑满释放后五年内又重新犯罪。
10、赔偿协议书、领条和请求谅解书，证明案发后李小翠、段小红、尹顺妹退还了全部赃款并取得了唐某某、漆某某的谅解。
11、被告人李小翠、段小红、尹顺妹对诈骗的犯罪事实供认不讳，但辩称诈骗金额为49，559元，而不是61，559元。
本院认为，上诉人（原审被告人）李小翠、段小红、尹顺妹以非法占有为目的，利用封建迷信，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。李小翠、段小红、尹顺妹在共同犯罪中积极策划、密切配合，均起了主要作用，系主犯。三上诉人在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又再次故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。李小翠、段小红、尹顺妹上诉提出“诈骗金额为49，559元，而非61，559元”的理由，经查，李小翠、尹顺妹虽在公安机关的一次供述中承认诈骗金额为6万余元，但在一、二审庭审时均供述诈骗钱款为48，000元，再加上黄金项链和玉镯，总诈骗金额在5万元之内，被害人唐某某、漆某某虽陈述被骗金额分别为43，000元和17，000余元，但唐某某、漆某某在与上诉人的亲属达成的退赃及赔偿协议及出具的领�中又明确赃款分别为33，000元和15，000元，因此，在双方证据一对一的情况下，根据有利于被告人的原则，本院认定本案诈骗金额为49，559元。该上诉理由成立，本院予以采纳。因原审法院认定事实有误，导致本案适用法律错误，同时考虑到李小翠、段小红、尹顺妹积极退赃退赔，已取得被害人谅解，其亲属在二审期间主动缴纳了部分罚金，有悔罪表现，对三上诉人应予以从轻处罚。李小翠、段小红、尹顺妹上诉提出“积极退赃退赔，已取得被害人谅解，有悔罪表现，量刑畸重”的理由成立，本院予以支持。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法”的意见成立，本院予以采纳，“量刑适当，建议维持”的意见不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）�（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省东安县人民法院（2014）东法刑初字第17号刑事判决第一、二、三项中对上诉人（原审被告人）李小翠、段小红、尹顺妹的定罪部分和附加刑部分；
二、撤销湖南省东安县人民法院（2014）东法刑初字第17号刑事判决第一、二、三项中对上诉人（原审被告人）李小翠、段小红、尹顺妹的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李小翠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；
（罚金已缴纳一万元，余款在本判决生效后一个月内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月20日起至2015年5月19日止。）
四、上诉人�原审被告人）段小红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；
（罚金已缴纳一万元，余款在本判决生效后一个月内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月20日起至2015年5月19日止。）
五、上诉人（原审被告人）尹顺妹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（罚金已缴纳一万元，余款在本判决生效后一个月内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月20日起至2015年5月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄校军
审 判 员 伍希永
审 判 员 龙国明
二〇一四年八月二十六日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十�以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。