湖北省麻城市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂1181行初7号
公益诉讼人麻城市人民检察院。
被告红安县林业局，住所地红安县杏花乡政府7楼。
法定代表人贺勇，该局局长。
出庭负责人汪家寿，男，该局副局长。
委托诉讼代理人熊中华，男，湖北龙吟律师事务所律师。
公益诉讼人麻城市人民检察院诉被告红安县林业局不履行林业行政处罚法定职责一案，于2017年2月6日向本院提起行政公益诉讼。本院受理后，依法向被告红安县林业局送达了行政公益诉讼起诉书副本和应诉通知书、举证通知书。期间，本案因法律适用问题需向湖北省高级人民法院请示，故扣除审限两个月。本院依法组成合议庭，于2017年8月17日和8月28日主持召开了两次庭前会议，于同年8月30日公开开庭审理了本案。公益诉讼人麻城市人民检察院指派检察员毛赛峰、张晚婷出庭参加诉讼，被告红安县林业局出庭负责人汪家寿、委托诉讼代理人熊中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人麻城市人民检察院诉称：红安县人民检察院公诉部门在办案中发现红安县林业局怠于履行法定职责，损害国家和社会公共利益的线索，红安县人民检察院经审查后依法作出行政公益诉讼立案决定。后该案经黄冈市人民检察院指定管辖，由麻城市人民检察院提起行政公益诉讼。
经调查查明：2010年6月18日，红安县觅儿寺镇茶庵庙村民委员会与张应明签订开采协议书，将该村委会所属范围3平方公里内山石资源开发利用权承包给张应明开采加工碎石。同年10月，张应明注册成立红安县大金山石材有限公司（以下简称大金山公司），法定代表人张应明。2011年12月21日，大金山公司办理了临时占用林地手续，临时占用面积1.5公顷（22.5亩），有效期2年。2013年12月20日，临时占用林地许可期限届满后，该公司在未续办征用、占用林地许可手续的情况下，仍在该地采伐林木、爆破取石，造成林地毁坏。2014年7月6日，经红安县林业调查规划设计队现场鉴定：大金山公司占用林地面积3.2公顷（即48亩，其中杉木林32亩，马尾松16亩），采伐林木蓄积量91.8立方米。
另查明，2014年7月5日红安县森林公安局对张应明非法占用农用地（林地）立案侦查。2015年5月12日，红安县人民法院一审判决认定大金山公司、张应明违反土地管理法规，非法占用林地48亩，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪，判处大金山公司罚金人民币四万元，判处张应明有期徒刑一年缓刑二年。
2016年1月4日和8月12日，红安县林业局先后两次向大金山公司发出《关于责令停止非法占用林地行为的通知》，要求大金山公司“停止破坏林地的行为，对已经造成的违法事实于7日内到县林业局接受处理“。但大金山公司一直未停止其违法占用林地的行为，仍在非法占用的林地上采石生产。
2016年10月11日，红安人民检察院委托红安县林业调查规划设计院对大金山公司采伐林木、占用林地情况进行调查。同年10月14日，红安县林业调查规划设计院作出红林市调专字（2016）第39号《红安县觅儿寺镇茶庵庙村（红安县大金山石材有限公司）采伐林木、占用林地专项调查》，调查结论为：大金山公司占用林地面积3.29公顷（即49.4亩，其中杉木林33.3亩，马尾松16.1亩），采伐林木蓄积量93.6立方米。
为支持与督促红安县林业局依法履行职责，促进行政机关依法行政，进而实现保护生态环境、维护国家和社会公共利益的目的，红安县人民检察院以红检行公建[2016]01号检察建议书向红安县林业局发出检察建议，督促“红安县林业局规范执法，对红安县大金山石材有限公司非法占用林地的行为依法履行监管职责”并于2016年10月26日将检察建议书送达红安县林业局，该局森林资源管理股股长罗某签收。
2016年11月4日，红安县林业局作出鄂红森公林罚决字（2016）第0044号《林业行政处罚决定书》，认为“2016年10月大金山公司在没有依法办理林地占用手续的情况下继续生产，导致占用林地面积在原处罚基础上再次扩大1.4亩，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第43条第一款的规定，责令恢复原状，处以罚款9342元”。
2016年11月12日，红安县林业局对该检察建议作出书面回复称“我局收到检察建议书后，在进一步调查落实相关证据材料后，依照《中华人民共和国森林法实施条例》第43条的规定，对红安县大金山石材有限公司、张应明下达行政处罚决定书：1、责令恢复原状；2、对非法改变用途林地每平方米按10元罚款，罚款9342元。同年11月10日红安县大金山石材有限公司已缴纳罚款9342元，并书面承诺一个月内办理相关占用林地手续，如逾期未依法取得林地使用手续，将停止生产，对非法占用林地总面积的范围进行恢复原状。
经红安县人民检察院调查，截止2016年底，大金山公司仍未办理林地使用手续，红安县林业局只对大金山公司非法占用的49.4亩林地中的1.4亩作出了处罚，而未对剩余的48亩非法占用林地面积作出行政处罚。
认定上述事实的主要证据有：1、关于红安县大金山石材有限公司、张应明的刑事案件卷宗材料；2、红检行公建[2016]01号检察建议及送达回证；3、红安县林业局回复及林业行政处罚决定书、承诺书；4、红安县人民检察院对张应明、谢重阳、罗某、周某等人的询问笔录；5红安县人民检察院在红安县大金山石材有限公司非法占用林地现场拍摄的照片及视频；6红安县林业调查规划设计院出具的关于张应明占用林地的专项调查报告等。
麻城市人民检察院认为，森林资源作为一种特殊的具有维护生态、保护环境，调节气候的资源，在维护与保持公共环境方面发挥了举足轻重的作用。无论森林资源属于国家还是集体所有，森林法对森林的采伐和占用实行严格的许可制度，以维护国家整体森林面积，进而发挥森林涵养水土，维系生态的重要功能。本案中，红安县林业局对大金山公司非法占用林地的行为未依法要求其恢复被违法占用的林地，致使大金山公司在已被毁坏的林地上继续开采石料，破坏了国家森林资源，损害了国家和社会公共利益。
《中华人民共和国森林法》第13条规定：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督“。红安县林业局对该县森林资源有管理和监督的职责。《中华人民共和国森林法》第18条第一款规定：”进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。《中华人民共和国森林法实施条例》第43条第一款规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”“根据上述法律和行政法规的规定，对大金山公司未经林业部门批准非法占用林地进行采石作业的行为，应由林业主管部门责令其限期恢复原状，并处以罚款。本院发出检察建议后，部分履行了对涉案林地的监管职责，但未对大金山公司非法占用48亩林地行为作出处理，该林地至今未恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。
综上，为督促红安县林业局依法履行职责，教育和引导公民自觉守法，促进行政机关依法行政，进而保护生态环境、维国家和社会公共利益，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第29条第三款、第41条的规定，向你院提起行政公益诉讼。
在诉讼过程中，红安县林业局党组对照我院的行政公益诉讼请求，召开专题会议、成立工作专班，在原非法占用的林地无法恢复原状的情况下，制定“异地复绿”及后续监管方案，决定选择在红案县永佳河镇峰山村进行“异地复绿”，积极纠正了违法行政行为，依法履行了法定监督和管理职责，使得检察机关部分行政公益诉讼请求得以实现。本院于2017年8月28日向人民法院提交了变更诉讼请求决定书，将原两项诉讼请求变更为确认被告红案县林业局对大金山石材有限公司非法战胜林地、擅自改变林地用途的违法行政未护法履行职责的行为违法。
公益诉讼人麻城市人民检察院向法庭提交三组证据：
第一组证据（分为三小组，包括证据1-17），主要证明被告对红安县大金山石材有限公司非法占用林地48亩、损害国家利益和社会公共利益的违法行为怠于履职，未依法责令恢复原状。
1、证据1-2，证据1组织机构代码证（P67），主要内容是被告红安县林业局的基本情况，法定代表人是贺勇。证据2红安县人民政府办公室文件《林业局主要职责内设机构和人员编制规定》（红政办法[2010]96号）（P60），主要内容是该文件第二条规定了被告主要职责，其中第一款、第二款和第四款规定的是贯彻执行国家和省森林资源保护、国土绿化的方针政策和法律法规，负责全县林业及其生态建设的监督管理，承担森林资源保护发展监督管理的责任。主要证明被告的身份情况，以及其工作职责主要是承担森林资源保护发展监督管理。
2、证据3-7，证据3红安县觅儿寺镇茶庵庙村委会与张应明的开采协议书（P45），主要内容是2010年6月18日，红安县觅儿寺镇茶庵庙村委会与张应明双方签订山石资源开发利用权承包合同。根据该合同的第一条和第二条规定，张应明承包村委会所属范围3平方公里内山石资源开发利用权，在开采时必须提供经有关职能部门审批的矿产资源开采许可证，合法经营。证据4红安县觅儿寺镇茶庵庙村委会出具的茶庵庙村石料加工厂协议书（2010.6.23；P48），主要内容是2010年6月23日，红安县觅儿寺镇茶庵庙村委会为石料厂投产顺利而做出的承诺书。其中记明“石料厂必须是合法开采，合法经营。”证据5营业执照，主要内容是红安县大金山石材有限公司于2010年10月20日成立，法定代表人是张应明，经营范围是片麻岩、页岩开采、页岩砖生产、销售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。证据6红安县人民法院刑事判决书（（2015）鄂红安刑初字第0023号；P129），主要内容是2013年11月20日至2014年6月，红安县大金山石材有限公司办理的15亩临时《林地使用许可证》使用期限届满后，张应明作为法定代表人，在没有续办征用、占用林地许可证的情况下组织人员采伐林木、爆破取石，造成林地大量毁坏。经鉴定，大金山石材有限公司占用林地面积48亩，采伐林木总蓄积91.8立方米。红安县人民法院作出判决：红安县大金山石材有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金四万元；张应明犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。证据7红安县大金山石材有限公司、张应明非法占用农用地刑事卷宗中复印的材料（P123－128；132－164；172－182），包括受案登记表、立案决定书、起诉意见书、起诉书；张应明2014年7月17日的询问笔录和9月15日的讯问笔录；杨念龙、周某2014年7月10日的询问笔录；周春明2014年9月15日的询问笔录；杨义文2014年9月17日的询问笔录；杜四新20**年9月17日的询问笔录；现场勘查笔录；现场照片8张；营业执照、企业信息、企业变更信息、组织机构代码证（有效期2010.10.20－2013.1.15）、安全生产许可证（有效期2011.1.18－2014.1.17）、采矿许可证（有效期2010.9.15－2013.1.15；矿区面积0.0142平方公里，即21.3亩）；税务登记证；开户许可证；人口信息和户籍证明。主要证明张应明和大金山石材有限公司非法占用农用地48亩的事实经过，以及因犯非法占用农用地罪被法院判决的情况。
3、证据8-17，证据8红安县林业局出具的“关于红安县大金山石材有限公司办理林地许可手续情况的说明”（2016.9.19；P68），主要内容是2011年12月21日，大金山公司办理林地许可手续1.5公顷，期限为2011年12月21日至2013年12月20日止。证据9红安县林业调查规划设计院出具的“关于红安县大金山石材有限公司占用林地情况说明”（2016.1.14；P59），主要内容是依据红安县2010年森林资源二类调查数据，红安县大金山石材有限公司占用林地涉及觅儿镇茶庵庙村97、103号小班，地类均为乔木林地，分别为杉木1785株（22.2立方米）、马尾松1751株（41.8立方米）。依据红安县2015年林地变更数据，上述地均已变更为临时占用林地。证据10湖北省森林植被恢复费统一收据（2011.12.21；P69），主要内容是2011年12月21日，红安县林业局收取张应明的森林植被恢复费3万元，林地类型是宜林地，面积是15000平方米。证据11湖北省行政事业单位资金往来结算票据（2014.9.22；P71；NO.1432865；），主要内容是2014年9月22日，红安县森林公安局收取张应明（大金山石材有限公司）的赔偿损失款3.9万元。主要证明2011年12月21日大金山公司办理林地许可手续1.5公顷（期限至2013年12月20日止），同时被告采取的是收取3万森林植被恢复费的方式履职；在大金山公司林地许可手续到期后，被告采取的是收取3.9万元赔偿损费的方式履职。
证据12红安县林业局“关于责令停止非法占用林地行为的通知”（P73、72），主要内容是红安县林业局分别于2016年元月4日和2016年8月12日，两次向红安县大金山石材有限公司下达责令停止非法占用林地行为的通知，要求停止破坏林地的行为，对已经造成的违法事实将依法严肃查处，并于7日内到县林业局接受处理。证据13证人杨念龙（大金山公司厂长）2016年10月10日的证言（P35）、2016年12月15日的证言（P39），主要内容是2016年元月和8月林业局到公司下达了责令停止非法占用林地行为的通知，要求停止破坏林地的行为，7日内到林业局接受处理。由于资金问题没有及时办理林地占用手续，到2016年8月林业局再次下达责令停止非法占用林地行为的通知，到现在林地占用手续也没有办理下来。大金山公司于2011年12月办理过一次林地占用许可手续，期限为两年。后来一直没有续办。林地占用手续到期后，没有扩大林地面积，公司虽然还在生产，但只是在原来占用的面积上朝下挖，没有扩大林地占用面积。2015年红安法院对大金山公司非法占用农用地案判决后，因公司占用林地与晨鸣公司有纠纷，公司资金当时也有困难，所以林地占用手续一直没有办理下来。红安森林公安局在查处大金山公司非法占用林地案时，只是要求赔偿了非法占用林地造成的损失款39000元，要求尽快办理林地占用手续，并没有发出行政处罚决定书，也没有要求恢复原状、补种树木。红安县林业局也没有对大金山公司做出行政处罚决定。2016年12月9日，副县长郑庆、环保局等一行人到大金山公司要求其停业整顿，环保局要求硬化经营场所道路、增加生产除尘装置，该公司从12月9日停业整顿至今。证据14证人谢重阳（森林公安局局长）2016年10月9日的证言（P10），主要内容是按我国森林法和森林法实施条例的规定，擅自改变林地用途的行政案件，执法主体是红安县林业局，虽然案件由森林公安局办理，但行政处罚决定书必须以红安县林业局的名义作出。张应明非法占用农用地案红安县法院判决后，森林公安局要求张应明到林业局办理林地占用手续，林业局也多次督促其办理林地占用手续，但张应明一直没有办理林地占用手续。红安县林业局没有对红安县大金山石材用限公司进行处罚。红安县大金山石材有限公司目前还有生产，没有对破坏的林地恢复原状和补种树木。证据15是证人罗某（林业局森林资源管理股股长）2016年10月9日的证言（P20），主要内容是根据相关法律法规规定，对碎石场非法占用农用地的行为应是由红安县林业局进行日常监管，占用林地开采碎石的行政案件由红安县林业局负责办理，具体由森林资源管理股负责协调，由红安县林业局委托红安县森林公安局或稽查队办理；如果构成刑事案件就由红安县森林公安局办理。张应明非法占用农用地案红安县法院判决后，红安县林业局多次责令他们停止非法占用林地的行为，张应明由于资料不全无法办理林地占用手续，也没有停产。林业局也没有对大金山公司发出行政处罚决定书，只在2016年1月4日和2016年8月12日对大金山公司发出了责令停止非法占用林地行为的通知，他们的负责人杨念龙在通知上签了字。大金山公司没有按通知内容执行到位。张应明的大金山公司现在虽然还在生产，但只在原址上向下挖，林地占用面积没有扩大。证据16是证人周某（红安县觅儿寺镇茶庵庙村书记）2016年10月10日的证言（P41），主要内容是2010年大金山公司与茶庵庙村签订有山林租赁合同。大金山公司开采石料的具体地点是茶庵庙村癞岭山，属于该村13组余家田小组集体所有。2011年和2015年该村都出具了相关手续配合大金山公司办理林地占用手续。大金山公司开始生产前山上有少量杉树，是发火烧了后冒出来的，其他都是灌木杂树，属于山林。现在大金山公司已经将山挖了，没有植被了。开始生产后有村民向村里反映石材厂生产时的粉尘对村民的生产生活有影响，村里向大金山公司反馈后，该公司就采取白天停止生产、晚上再生产的方法，但村民还是说有影响，后来他们采取粉碎时喷水的措施，但还是避免不了粉尘对村民生产生活的影响。2011年吴海涛县委书记发现大金山公司生产对环境有影响，就责令他们停止生产，后来大金山公司在路边种了一些树后，又恢复了生产，一直到现在都在生产。证据17是证人张应明（大金山公司总经理）2016年10月26日的证言（P27），证据内容是2010年大金山公司开始生产前林地占用手续也没有办理。2011年12月21日在向红安县林业局缴纳了3万元的森林植被恢复费后办理了1.5万平方米的临时林地占用手续，期限为两年，自2011年12月21日起至2013年12月20日止。到期后，公司没有去补办或续办林地占用手续，仍然在继续开采加工碎石。公司现在就是在2014年开采基础上向下挖掘开采碎石，具体情况以现场为准。法院判决后红安县林业局于2016年1月和8月还到公司两次，下达责令停止非法占用林地行为的通知，要求公司停止破坏林地的行为并接受处理。公司从2010年开始生产以来，红安县林业局除了督促办理林地占用手续外，没有进行过行政处罚。主要证明被告针对张应明和大金山石材有限公司实施非法占用农用地的违法行为，直至法院对其作出判决为止，采取收取森林植被恢复费3万、赔偿损失费3.9万和两次下达责令停止通知的方式履行监管职责，未作行政处罚，未依法责令恢复原状，即存在怠于履职行为。
第二组证据（包括证据18-20），主要证明2016年10月26日，公益诉讼人针对被告怠于履职的行为发出诉前检察建议，督促其依法履职。
证据18是红检行公建[2016]01号检察建议书（P74），主要内容是红安县人民检察院向红安县林业局发出检察建议书，认为红安县林业局怠于履行监管职责，致使公共利益受到侵害，建议其规范执法，对红安县大金山石材有限公司非法占用林地行为依法履行监管职责。证据19和20是红安县人民检察院送达回证（P78）、红安县林业局出具的证明（2016.10.26；P79），主要内容是2016年10月26日，红安县人民检察院向红安县林业局送达检察建议书，林业工作人员罗某予以签收。
第三组证据（分为两小组，包括证据21-38），主要证明被告收到检察建议书后，至今未彻底履行监管职责，导致国家林业资源和生态环境仍处于受侵害状态。
1、证据21-28。证据21红安县林业局出具的“关于对红安县人民检察院检察建议书整改情况的回复”（P80），主要内容是2015年5月12日，红安县林业局收到法院判决书后，两次向大金山公司发出责令停止违法占用林地行为的通知，但大金山公司既没有提供办理占用林地手续的资料，又未按通知要求停止违法行为，在没有依法办理林地占用手续的情况下继续生产，导致占用林地面积再次扩大0.932公顷（932.4平方米。）2016年10月26日，红安县林业局收到检察建议书后，对大金山公司、张应明下达行政处罚决定书，责令限期恢复原状，并对非法改变用途林地每平方米按10元罚款，罚款9324元。2016年11月10日，大金山公司缴清罚款9324元，书面承诺一个月内办理相关占用林地手续，如逾期未取得，将停止生产，对非法占用林地总面积的范围内进行恢复原状。证据22红安县林业局林业行政处罚决定书（鄂红森公林罚决字[2016]第0044号；P82），主要内容是2016年11月4日，红安县林业局查明2016年10月红安县大金山石材有限公司在没有依法办理林地占用手续的情况下继续生产，导致占用林地面积在原处罚基础上再次扩大1.4亩（932.4平方米），决定对张应明和红安县大金山石材有限责任公司处了行政处罚：1、责令恢复原状；2、处以罚款9324元。证据23湖北省非税收入一般缴款书（P83），主要内容是2016年11月10日，张应明（红安县大金山石材有限公司）向红安县林业局缴纳罚款9324元。证据24红安县大金山石材有限公司出具的承诺书（2016.11.10；P84），主要内容是2016年11月10日，红安县大金山石材有限公司承诺一个月内完成使用面积的占用林地手续。如逾期未依法取得林地使用手续，将主动停产，自筹资金对非法占用林地总面积进行恢复原状，并承担相关法律责任。证据25证人谢重阳（森林公安局局长）2016年12月2日的证言（P16），主要内容是被告收到检察建议后，决定对大金山公司后来扩大的占用林地面积932.4平方米处以9324元罚款，并责令恢复原状，要求办理相关林地占用手续，在手续办理完毕以前停止生产。大金山公司于2016年11月9日缴清罚款9324元，于2016年11月10日书面承诺一个月内办理完占用林地手续，如不能办理完毕自动停产。2016年11月8日森林公安局到大金山公司要求停产。目前大金山公司销售以前生产的石料，并在以前的基础上向下挖掘，没有继续扩大占用林地面积，申请办理林地占用手续的材料已经报到林业局，正在审批中，至今天为止没有办理完毕。证据26证人张应明（大金山公司总经理）2016年11月30日的证言（P32），主要内容是被告收到检察建议后，让大金山公司提供材料来补办林地占用手续，还让大金山公司出具承诺书，承诺一个月内办理林地占用手续，如未办完就自动停产，大金山公司按林业局要求写了一份承诺书。2016年11月4日，被告对大金山公司下达行政处罚决定书，认定大金山公司在没有办理林地占用手续的情况下继续生产，导致占用林地面积在原有基础上扩大932.4平方米，责令恢复原状，并处罚款9324元。再没有其他处罚，也没有进行其他的监管。大金山公司没有恢复原状，只出具了承诺书。被告对大金山公司在2014年7月6日之前非法占用林地3.2公顷的行为没有进行行政处罚。公司的林地占用手续至今尚未办理。证据27红安县林业局出具的证明（2016.12.16；P70），主要内容是自2013年12月20日至2016年12月16日止，大金山公司没有在林业局办理林地使用手续。证据28是红安县人民法院出具的回复函（P86），主要内容是截止2016年12月21日止，红安县人民法院未受理红安县林业局与红安县大金山石材有限公司（张应明）涉行政方面案件。主要证明红安县人民检察院向红安县林业局发出检察建议书后，被告对大金山公司作出行政处罚，在该公司仅缴清罚款、一直处于生产状态的情况下，被告未采取有效措施责令恢复原状，也未向法院起诉，疏于后续监管，即未履职到位。
2、证据29-38，证据29红安县林业调查规划设计队出具的“大金山石材有限公司采伐林地、占用林地技术鉴定意见书”（红林调鉴字[2014]第12号；2014年7月6日；P166）、位置图（P169）、王伟和胡宗波的技术资格证书（P170、171），主要内容是大金山石材有限公司采伐林木、占用林地地点为长安林场南面山。占用林地面积是3.2公顷（即48亩）。这是红安县森林公安局于2014年7月1日聘请王伟、胡宗波作出的鉴定。证据30红安县林业调查规划设计队出具的“红安县觅儿寺镇茶庵庙村（红安县大金山石材有限公司）采伐林木、占用林地专项调查”（红林调专字[2016]第39号；调查人员：王伟、胡宗波；2016年10月14日；P116）、位置图（P118）、林业调查规划设计资质证书（P119）、王伟和胡宗波的技术资格证书（P120、121），主要内容是红安县大金山石材有限公司采伐林木、占用林地地点为长安林场南面山。占用林地面积是3.29公顷（即49.4亩，32868平方米）。这是红安县人民检察院于2016年10月11日委托红安县林业调查规划设计队的鉴定。证据31华中农业大学园艺林学学院出具的“关于对周志翔等三名专家研究领域进行说明的函”（2017.4.6；P184）、华中农业大学文件“关于聘任蔡崇法等169名同志在校任职的通知”（2001.12.31；P185）、华中农业大学文件“关于聘任杨秀平等161名同志在校任职的通知”（2004.2.13；P187）、华中农业大学文件“关于聘任曹胜波等69名同志在校任职的通知”（2012.1.6；P189），主要内容是周志翔教授研究领域为森林与园林生态、景观生态研究；王鹏程副教授研究领域为森林培育、森林生态学研究；王永健副教授研究领域为森林生态与植物种群生态。这是红安县人民检察院于2017年3月22日向华中农业大学园艺林学学院相关专家咨询出具的意见。证据32周志翔教授出具的“关于48亩林地对公共生态环境起到何种作用的意见”（2017.4.6；P191），主要内容是该林地所在区域立地条件较差，森林恢复困难，森林的作用也极为重要。按行业标准推算，48亩林地每年的生态服务功能价值为14.53万元。按平均50年计算，则该林地生态服务功能价值为726.4万元。证据33王鹏程教授出具的“关于48亩林地对公共生态环境起到何种作用的意见”（2017.4.6；P192），主要内容是1、毁林区森林的生态功能主要为水源涵养、水土保持，其次为固碳释氧、营养物质循环、净化环境、生物多样性保护等。2、根据全国、湖北省的森林功能评估（附表一），粗略测算，本案涉及的毁林48亩（3.2公顷）会降低水源涵养量每年约6700－8300立方米，降低保持土壤功能每年约96－115立方米，同时还会降低区域固碳释氧、营养物质循环、净化环境、生物多样性保护等功能。3、根据全国、湖北省的森林生态功能价值评估（附表二），粗略测算，本案涉及的毁林48亩（3.2公顷）会降低生态服务功能每年约14.36万元，其中包括固碳释氧每年2.75万元，涵养水源每年5.65万元，净化环境每年0.5万元，保持土壤每年1.63万元，营养物质循环每年0.11万元，生物多样性保护每年3.62万元，森林防护每年0.1万元。考虑到本案发生地森林现状，生物多样性保护功能价值会有所估高。4、森林的生态功能是随森林的生长发育不断变化的，本次评估的功能和价值是基于平均水平的年度值，即达到平均水平状态下的年度功能或价值。因此，累计的功能或价值评估需要判断从毁林后状态恢复到毁林前状态所需要的时间、期间功能或价值的变化等。证据34王永健教授出具的“关于48亩林地对公共生态环境起到何种作用的意见”（2017.4.6；P195），主要内容是本案所涉及占用的48亩乔木林地（杉木林分32亩[2.13公顷]、马尾松林分为12亩[1.07公顷]）的生态系统服务功能价值量为每年26.2万元，破坏后对生态系统服务的影响至少15－25年才能基本恢复成熟林分，因此，总的生态系统服务功能价值量为393－655万元。证据35现场照片11张（P88），主要内容是2016年10月10日，红安县人民检察院对红安县大金山石材有限公司进行现场拍照，具体包括厂牌、运输石料的卡车、正在生产的碎石设备、开采石料地点（7张）、正在作业的挖机。证据36现场照片12张（P100）及视听资料光盘一个（P113），主要内容是2016年11月28日，红安县人民检察院对红安县大金山石材有限公司进行现场拍照及拍摄视频资料，具体包括厂牌、堆放石料场地及加工设备全景、碎石设备全景、正在铲碎石的铲车、铲车正在往货车上倾倒碎石、运输石料的卡车、开采石料地点的入口、开采石料地点全景、开采石料设备、正在作业的挖机、已开采的石料、石料厂周边环境。证据37红安县供电公司觅儿供电营业所查询2010年11月至2016年11月红安县大金山石材有限公司的历史抄表电量电费表（P50），主要内容是大金山公司自2010年成立后，于同年11月开户至2016年9月缴纳电费的情况，反映出该公司在此期间一直处于生产状态。证据38红安县大金山石材有限公司2016年1至11月抄表电量电费表（P57），主要内容是大金山公司自2016年元月至11月缴纳电费的情况，反映出该公司在此期间一直处于生产状态。主要证明红安县大金山石材有限公司非法占用林地48亩的行为，对林地的毁坏造成了水源涵养、保持土壤功能、固碳释氧、营养物质循环、净化环境、生物多样性保护等受到侵害，被告怠于履职，造成国家利益和社会公共利益持续处于受侵害状态。
被告红安县林业局辩称：1、我局非常感谢红安县人民检察院在履行法律监督职能时，给我局全体领导干部上了一次生动的法制课。我局在应诉的过程中，结合公益诉讼起诉书的内容、对照我局履职实际情况发现，我局在履职过程中因为对部门法律、法规的理解产生偏差，导致我局在履职时存在缺陷，虽然我局在发现问题后及时进行了补正，但仍给我县生态造成了一定的损失。
2、答辩人在处理红安县大金山石材有限公司非法占用林地违法行为中按照机构设置职能和法律授权依法履行了部分保护、管理、监督的职能。2013年12月20日，违法人红安县大金山石材有限公司在临时占用林地许可期限届满后，答辩人多次到该公司督促其办理林地临时占用许可，该公司也依法向我局提交部分申请林地临时占用申报所需材料。经我局多次催其补正申报材料未果后，鉴于该公司仍继续采伐林木、爆破取石达到刑事立案标准，我局于2014年7月5日对该公司刑事立案侦查。在案件侦办过程中，我局依法责令该公司赔偿其违法犯罪行为造成的经济损失3.9万元并依据刑事诉讼法的规定将案件移送红安县人民检察院审查起诉。2015年5月12日红安县人民法院依法对案件作出判决，我局已经部分履行了法律赋予的保护职能。
3、答辩人未对所诉的48亩非法占用林地的面积作出行政处罚，属答辩人对现行法律理解的偏差。违法行为人红安县大金山石材有限公司超期非法占用林地达48亩，此行为已经达到刑事追诉标准，答辩人依据刑事诉讼法和刑法的规定办理此案时忽略了该犯罪行为同时还造成了我县生态被破坏的事实。我局作为法定的林业管理机构，打击林业犯罪的同时还负有对林业违法行为人监督及对其造成的生态破坏进行恢复的法定职责，忽略此职责是我局对法律理解的偏差，在今后的工作中应当引起高度重视，将林业保护工作做细、做到实处。
4、答辩人收到检察建议书后的行动。答辩人收到红安县人民检察院的检察建议书后，一方面依职权对红安县大金山石材有限公司在原基础上扩大的1.4亩占用林地面积进行了行政处罚并已执行到位，另一方面主动接受红安县人民检察院的监督，会同检察院和其他职能部门研究补救方案和措施，利用赔偿款和专项资金购置树苗进行科学补种，将毁林违法行为造成的生态损失降到最低，在检察机关的帮助下全面有效的执行森林法。
鉴于以上四点答辩意见，答辩人认为经检察机关检察建议后我局已经部分履行了法律赋予的职权，对检察机关认定答辩人在负责森林监管过程中存在履责不到位而提起公益诉讼，答辩人予以接受，通过采取异地复绿的方式尽力将红安县大金山石材有限公司毁林违法行为造成的生态损失降到最低。
被告红案县林业局向法庭提交了六组证据：
1、法定代表人身份证明书和任命书各一份，拟证明被告为适格的诉讼主体；
2、红安县人民政府红政办法（2016）96号文件，拟证明被告的行政职责；
3、《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国森林法实施条例》，拟证明被告的法定职责；
4、红安县人民法院（2015）鄂红安刑初字第00023号刑事判决书，拟证明（1）被告依法履行法定职责将刑事违法嫌疑人的违法事实侦查清楚，并依法律移送检察机关提请公诉，履行了打击森林犯罪职责，部分履行了法定职责；（2）被告追缴犯罪嫌疑人赔偿款39000元的事实。
5、林业行政处罚决定书一份、湖北省非税收据及承诺书各一份，拟证明被告依法继续履行部分监管职能，对违法相对人新的违法行为再次处罚，并执行完毕；
6、会议纪要一份、复绿工程实施方案一份、现状调查报告一份、复绿工程验收报告一份及现场照片，拟证明在被毁林地无法恢复原状的情况下采取异地复绿的方式履行法定职责。
经庭审质证，公益诉讼人麻城市人民检察院对被告红安县林业局提交的六组证据均无异议。但其认为鉴于林地恢复原状需要一定时间，建议被告在今后的工作中进一步加强监管工作，确保当地生态功能得到有效恢复。被告红安县林业局对公益诉讼人麻城市人民检察院提交的三组证据均无异议。
本院对上述证据认证如下：公益诉讼人提交的三组证据真实、合法且与本案有关联性，本院依法予以采信；被告提交的六组证据，公益诉讼人均无异议，该六组证据真实合法且与本案有关，本院依法予以采信。
经审理查明：2010年6月18日，红安县觅儿寺镇茶庵庙村民委员会与张应明签订开采协议书，将该村委会所属范围3平方公里内山石资源开发利用权承包给张应明开采加工碎石。同年10月，张应明注册成立红安县大金山石材有限公司（以下简称大金山公司），法定代表人张应明。2011年12月21日，大金山公司办理了临时占用林地手续，临时占用面积1.5公顷（22.5亩），有效期2年。2013年12月20日，临时占用林地许可期限届满后，该公司在未续办征用、占用林地许可手续的情况下，仍在该地采伐林木、爆破取石，造成林地毁坏。2014年7月6日，经红安县林业调查规划设计队现场鉴定：大金山公司占用林地面积3.2公顷（即48亩，其中杉木林32亩，马尾松16亩），采伐林木蓄积量91.8立方米。
2014年7月5日红安县森林公安局对张应明非法占用农用地（林地）立案侦查。2015年5月12日，红安县人民法院一审判决认定大金山公司、张应明违反土地管理法规，非法占用林地48亩，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪，判处大金山公司罚金人民币4万元，判处张应明有期徒刑一年缓刑二年。
2016年1月4日和8月12日，红安县林业局先后两次向大金山公司发出《关于责令停止非法占用林地行为的通知》，要求大金山公司“停止破坏林地的行为，对已经造成的违法事实于7日内到县林业局接受处理“。但大金山公司一直未停止其违法占用林地的行为，仍在非法占用的林地上采石生产。
2016年10月11日，红安县人民检察院委托红安县林业调查规划设计院对大金山公司采伐林木、占用林地情况进行调查。同年10月14日，红安县林业调查规划设计院作出红林市调专字（2016）第39号《红安县觅儿寺镇茶庵庙村（红安县大金山石材有限公司）采伐林木、占用林地专项调查》，调查结论为：大金山公司占用林地面积3.29公顷（即49.4亩，其中杉木林33.3亩，马尾松16.1亩），采伐林木蓄积量93.6立方米。红安县人民检察院以红检行公建[2016]01号检察建议书向红安县林业局发出检察建议，督促“红安县林业局规范执法，对红安县大金山石材有限公司非法占用林地的行为依法履行监管职责”并于2016年10月26日将检察建议书送达红安县林业局。同年11月4日红安县林业局认为，2016年10月大金山公司在没有依法办理林地占用手续的情况下继续生产，导致占用林地面积在原处罚基础上再次扩大1.4亩，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第43条的规定，对红安县大金山石材有限公司作出鄂红森公林罚决字（2016）第0044号《林业行政处罚决定书》。同年11月12日，被告红安县林业局对该检察建议作出书面回复称“收到检察建议书后，在进一步调查落实相关证据材料后，依照《中华人民共和国森林法实施条例》第43条的规定，对红安县大金山石材有限公司、张应明下达行政处罚决定书：1、责令恢复原状；2、对非法改变用途林地每平方米按10元罚款，罚款9342元”。红安县大金山石材有限公司于同年11月10日已缴纳罚款9342元，并书面承诺一个月内办理相关占用林地手续，如逾期未依法取得林地使用手续，将停止生产，对非法占用林地总面积的范围进行恢复原状。截止提起公益诉讼前，被告红安县林业局未对大金山公司破坏林地48亩责令恢复原状实施有效监督。
另查明，红安县人民检察院于2017年3月22日委托华中农业大学园艺林学学院专家教授作出《关于48亩林地对公共生态环境起到何种作用的意见》，该意见认为48亩林地生态服务功能价值为726.40万元。
2017年1月15日红安县林业局就大金山公司破坏林地48亩的复绿工作召开专题会议，并制定了工程复绿实施方案。同年3月10日受被告委托黄冈市林业调查规划设计院作出黄林调专调字【2017】002号关于对大金山公司采矿区面积的现场调查报告，该报告建议选择相同面积进行异地还林。同年7月10日受被告委托黄冈市林业调查规划设计院作出黄林调专调字【2017】003号关于红安县永佳河镇峰山村造林点验收报告，该报告认为异地造林合格面积110.5亩，成活率90%，造林苗木长势良好，生态效果明显。被告红安县林业局已依法履行了对大金山公司占用林地违法行为的监督和管理职责。
本院认为，根据《中华人民共和国森林法》第十三条：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”的规定，被告红安县林业局作为林政主管部门，依法负有对本辖区内森林资源的保护、利用、更新和实施监管的法定职责，对违法行为具有进行行政处罚的法定职责。本案中，虽然被告对大金山公司非法占用林地48亩，造成林地大量毁坏的违法行为，进行立案调查后，认为其涉嫌刑事犯罪，并移送司法机关且已受到刑事追究，但是大金山公司占用、毁坏林地的违法行为没有得到消除，当地生态环境仍处于受破坏状态，损害了国家和社会公共利益。被告作为林政主管部门，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国森林法实施条例》的有关规定，对大金山公司作出除罚款以外的责令恢复原状的行政处罚，但被告在公益诉讼人提起行政公益诉讼前，没有依法履行其法定职责。公益诉讼人请求确认被告红安县林业局对红安县大金山石材有限公司非法占用林地、擅自改变林地用途未依法履行职责行为违法的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
在诉讼过程中，被告积极整改，在原大金山公司非法占用、毁坏的林地无法恢复原状的情况下，利用赔偿款和专项资金采取“异地复绿”的方式，购置树苗进行科学补种，修复当地生态功能，并已取得了明显成效。鉴于被告充分履行了法律赋予其对辖区林地的保护、管理和监督职责，如判决被告继续履行管理和监督职责已没有意义，应当判决确认被告红安县林业局对红安县大金山石材有限公司非法占用毁坏48亩林地、擅自改变林地用途的违法行为未依法履行作出责令恢复原状行政处罚的法定职责行为违法。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第三项之规定，判决如下:
确认被告红安县林业局对红安县大金山石材有限公司非法占用毁坏48亩林地、擅自改变林地用途的违法行为未依法履行作出责令恢复原状行政处罚的法定职责行为违法。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，公益诉讼人麻城市人民检察院可以在判决书送达之日起十五日内向黄冈市中级人民法院提出抗诉，被告红安县林业局可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审判长 章广军
审判员 占 云
审判员 程鸿生
二〇一七年八月三十一日
书记员 毛 欢