四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终911号上诉人（原审原告）：雅安市驰峰物资贸易有限责任公司，住所地:四川省雅安市雨城区。法定代表人：包桂华，系该公司经理。委托诉讼代理人：李林琼，女，汉族，住四川省雅安市雨城区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：廖邦云，男，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：何以华，四川同兴（汉源）律师事务所律师。上诉人雅安市驰峰物资贸易有限责任公司（以下简称驰峰公司）因与被上诉人廖邦云劳动争议纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区(2017)川1802民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。驰峰公司上诉请求：一、撤销(2017)川1802民初1221号民事判决；二、发回重审或依法改判，支持驰峰公司在一审中提出的诉讼请求，即判决驰峰公司不向廖邦云给付81661元；三、一二审全部诉讼费由廖邦云承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.遗漏本案关键事实。廖邦云严重违反驰峰公司的规章制度，长期以事假形式旷工，同时违反合同约定在外从事兼职，在未依法解除劳动关系的情况下离开公司并将大量财务资料带走，导致当月单位人员无从计算和发放劳动报酬。2.错误认定关键事实。驰峰公司从未承认判决所述廖邦云的加班时间，廖邦云也从未加过班，反而多次旷工，后自行补上部分旷工天数，其每年利用春节假期前后享受带薪年休假。此外，廖邦云还利用职务便利虚假提供个人收入水平，一审判决基于此错误认定廖邦云自2016年3月至2017年2月的平均工资。二、一审判决适用法律错误。对于前述事实驰峰公司提交的证据可证明，且廖邦云亦在一审程序中确认了部分内容，廖邦云应当为其违法、过错行为承担责任，无权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并获得经济补偿金。综上，一审判决明显错误，应予纠正。廖邦云答辩称：一、其不存在违反约定在外兼职的情形，在工作期间通过正常程序履行请假手续，考勤表也标注为事假，并不是旷工，其已通过电子邮件向驰峰公司进行了交接。因此，一审判决不存在驰峰公司诉称的遗漏关键事实的情况。二、驰峰公司的加班工资及2017年3月工资未及时足额给付的事实证据充分，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条作出判决完全正确，请求驳回上诉，维持原判。驰峰公司向一审法院起诉请求：一、解除驰峰公司、廖邦云之间的劳动关系；二、无需支付廖邦云相关费用。事实及理由：廖邦云于2007年6月进入驰峰公司处从事财务工作。期间，双方签订了劳动合同。2017年2月27日，廖邦云向驰峰公司提交“解除劳动关系通知函”后，即离开公司。2017年3月，廖邦云向雅安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁机构对双方当事人的纷争进行审理后，做出《仲裁裁决书》（雅劳人仲案﹝2017﹞32号），裁决：驰峰公司在收到裁决书15日内给付廖邦云20**年12月工资差额549.78元、2017年2月工资3500元、周末休息日和法定节假日加班工资29213.3元、带薪年休假工资4099.11元、解除劳动关系经济补偿金44849元。一审法院认定事实：廖邦云于2007年6月3日进入驰峰公司从事财务工作。2010年1月1日，双方签订书面劳动合同，约定廖邦云基本工资为每月2000元，合同期为一年。2011年8月1日，双方签订《协议》一份，该协议约定廖邦云的基本工资为每月3500元、工资递增幅度与公司销量增幅同步，还注明该协议的期限为无固定期限。双方劳动关系存续期间，驰峰公司为廖邦云依法缴纳了社会保险。2017年2月27日，双方因劳动报酬等原因，发生矛盾，廖邦云遂向驰峰公司提交“解除劳动关系通知函”后，即离开公司。驰峰公司未向廖邦云发放当月工资。2017年3月，廖邦云向雅安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求驰峰公司给付廖邦云周末休息日、带薪年休假工资和法定节假日加班工资67200元及赔偿金6600元、拖欠劳动报酬17969.6元及赔偿金4492.4元、解除劳动关系经济补偿金47241.2元及赔偿金23620.6元。仲裁机构对双方当事人的纷争进行审理后，做出了《仲裁裁决书》（雅劳人仲案﹝2017﹞32号），裁决：驰峰公司在收到裁决书15日内给付廖邦云20**年12月工资差额549.78元、2017年2月工资3500元、周末休息日和法定节假日加班工资29213.3元、带薪年休假工资4099.11元、解除劳动关系经济补偿金44849元。一审法院另查明：一审庭审中，驰峰公司对廖邦云20**年6月4日至30日，加班6天；2015年12月加班5.5天；2016年1月至12月，加班54天的事实无异议；驰峰公司未安排廖邦云20**年度及2016年度带薪年休假。廖邦云20**年3月至2017年2月平均工资为4484.9元。一审法院认为：经济补偿金，是在劳动者无过错的情况下，用人单位和劳动者解除劳动合同时，向劳动者支付的补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。本案中，驰峰公司对廖邦云的加班工资及2017年2月的工资未及时足额给付。故对廖邦云要求与驰峰公司解除劳动关系并支付经济补偿金及拖欠工资的请求，符合法律规定，予以支持。劳动者享有休息的权利。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此，对廖邦云要求驰峰公司支付周末休息日和法定节假日加班工资的请求，符合法律规定，予以支持。国家实行带薪年休假制度，驰峰公司未安排廖邦云20**年度及2016年度带薪休假，现廖邦云要求驰峰公司支付带薪年休假工资的请求，予以支持。对驰峰公司提出不予支付廖邦云解除劳动关系的任何费用的请求及廖邦云的其他请求，于法无据，不予支持。廖邦云应获得的经济补偿金应为4484.9元×10个月＝44849元、2017年2月的工资3500元、周末休息日和法定节假日加班工资29213元、带薪年休假工资4099元，共计81661元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条的规定，判决：一、解除雅安市驰峰物资贸易有限责任公司与廖邦云之间的劳动关系；二、由雅安市驰峰物资贸易有限责任公司在本判决书生效后十日内给付廖邦云816**元；三、驳回雅安市驰峰物资贸易有限责任公司与廖邦云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由雅安市驰峰物资贸易有限责任公司负担。本院二审期间，驰峰公司向本院提交了五组证据：1.2015年9月份考勤表；2.2015年12月份工资表；3.2016年2月份考勤表和工资表；4.2017年1月份考勤表；5.2017年2月份考勤表。拟证明2015年12月份已向廖邦云发放了工资，以及未拖欠加班工资和带薪年休假工资。经庭审质证，廖邦云质证认为：驰峰公司提交的前述五组证据均不属于二审新证据，且考勤表上载明系事假，并不是旷工。廖邦云未提交新的证据。对驰峰公司提交的前述五组证据，本院综合认证如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。因驰峰公司提交的前述五组证据在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，故不属于二审新证据，本院不予采纳。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点为：驰峰公司是否应向廖邦云支付拖欠的工资、加班工资、带薪年休假工资、经济补偿金以及月平均工资计算是否正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案一审中，驰峰公司为支撑其诉讼请求提交了财务人员日常职责确认材料、协议、借款单、死账呆账清单、出库单、销售单、欠条、考勤表、2011年度至2016年度销售量统计表、收条、报销单、2016年度社保费绩效工资、提成表以及光盘、通话整理材料等证据。同时，廖邦云为反驳驰峰公司的诉讼请求提交了劳动合同书、协议、公司总则、考勤表（2007年6月、2015年12月、2016年1-10月、12月）、工资表（2007年6月、2015年12月、2016年1-12月）、历年销量同比、解除劳动合同通知函、社保缴费表以及社保费法定缴纳表等证据。针对双方当事人提交的前述证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定进行综合认证，驰峰公司提交的收条、收据、费用报销单、兑现16年度社保费、绩效工资及暂扣30%提成表仅能证明向廖邦云支付了年终奖；财务人员日常职责确认材料、协议仅能证明公司财务人员的职责，双方关于待遇的约定，无法达到其因廖邦云存在违反公司规定和双方的约定而给公司造成了严重损失的证明目的；借款单仅能证明双方存在借款事实，与本案不具有关联性；2017年1月份考勤表仅能证明该月份的出勤情况，并不能证明廖邦云已经休了带薪年休假；2011年度至2016年度每年销售量、死账呆账清单、出库单、销售单、欠条、通话整理材料以及光盘等，因其真实性无法确定，故无法达到其相应的证明目的。廖邦云提交的劳动合同书、协议、公司总则可以证明双方存在劳动关系以及双方就工作范围、工作时间、工作性质等进行了约定；考勤表（2007年6月、2015年12月、2016年1-10月、12月）、工资表（2007年6月、2015年12月、2016年1-12月），可以证明廖邦云在工作期间存在加班、未休带薪年休假以及未获得加班工资、带薪年休假工资的事实，解除劳动合同通知函可以证明廖邦云已书面通知驰峰公司解除双方劳动关系。为此，原审法院认定的事实符合法律规定。因驰峰公司无充分证据证实其上诉主张，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由驰峰公司承担举证不能的法律后果，故驰峰公司应向廖邦云支付拖欠的工资、加班工资、带薪年休假工资、经济补偿金。另，关于月平均工资的计算问题,月平均工资是指上一年度劳动者领取的工资总额除以月数，工资总额是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。为此，一审结合本案实际情况综合认定廖邦云的月平均工资为4484.9元并无不当。综上所述，驰峰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雅安市驰峰物资贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王强审判员  秦华审判员  刘茉二〇一七年十月二十六日书记员  彭杨