山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莱中刑二终字第1号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦某，中共党员，莱芜市鄂庄煤矿工人。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月30日被莱芜市公安局莱城分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人韩强，山东鲁泰律师事务所律师。
原审被告人亓某甲，淄博移动公司工作人员。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月30日被莱芜市公安局莱城分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院提起公诉的被告人亓某甲、焦某犯盗窃罪一案，于2014年12月19日作出（2014）莱城刑初字第416号刑事判决，宣判后原审被告人焦某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人焦某的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人焦某、原审被告人亓某甲，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2013年至2014年期间，被告人亓某甲伙同被告人焦某等人多次盗窃移动公司、电信公司基站备用电池等财物，其中，被告人亓某甲盗窃财物价值133895.44元，被告人焦某盗窃财物价值共计50986元。分述如下：
1、2014年3月25日，被告人亓某甲伙同刘某、马某（均另案处理）到莱城区方下镇何家庄村，盗窃移动基站电池12节，价值3624元。
2、2014年3月27日，被告人亓某甲伙同刘某到莱城区牛泉镇西王庄村，盗窃移动基站电池24节，价值3840元。
3、2014年4月22日晚，被告人亓某甲伙同被告人焦某、马某到莱城区高庄街道办事处任家庄村，盗窃移动基站电池8节，价值1600元。
4、2014年5月7日晚，被告人亓某甲伙同被告人焦某、马某到莱城区牛泉镇西泉河村，盗窃移动基站电池18节，价值16146元。
5、2014年5月9日晚，被告人亓某甲伙同被告人焦某、苏某某（另案处理）到莱城区苗山镇五色崖村，盗窃移动基站电池24节，价值9264元。
6、2014年5月13日晚，被告人亓某甲伙同被告人焦某、苏某某到莱城区牛泉镇马家庄村，盗窃移动基站电池24节，价值21528元。
7、2014年5月19日晚，被告人亓某甲伙同被告人焦某、马某到莱城区高庄街道办事处老君堂村，盗窃移动基站电池12节，价值2448元。
8、2013年春天的一天晚上，被告人亓某甲伙同刘某、李某某、王某某（均另案处理）到泰安市岱岳区角峪镇西南峪村，盗窃电信公司基站电池48节，价值16773.12元。
9、2013年冬天的一天晚上，被告人亓某甲伙同李某某、王某某到莱芜市莱城区牛泉镇西泉河村，盗窃移动基站电池24节，价值21146.4元；盗窃华凌牌立式空调一台，价值6022.32元。
10、2014年3、4月份的一天中午，被告人亓某甲伙同王某某、马某到莱芜市莱城区高庄街道办事处沙埠子村，盗窃移动基站电池24节，价值20505.6元。
11、2014年4月份的一天晚上，被告人亓某甲伙同刘某到莱芜市莱城区牛泉镇东上庄村，盗窃移动基站电池12块，价值10998元。
综上，被告人亓某甲参与盗窃十一起，盗窃数额共计133895.44元，被告人焦某参与盗窃五起，盗窃数额共计50986元。案发后，被告人亓某甲的亲属退交赃款一万元，被告人焦某的亲属退缴赃款一万元。
上述事实有证人刘某甲、邵某、吕某甲、刘某乙、吕某乙、亓某乙、王某、吕某丙、吴某、张某等人的证言，立案决定书、受案登记表、案件来源及抓获经过证明，莱芜移动基站被盗证明，收到条、工作说明，山东省涉案物品价格鉴定结论书，现场勘验检查笔录，指纹鉴定书，辨认笔录，同案犯马某、苏某某、刘某、王某某、李某某的供述，以及被告人亓某甲、焦某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人亓某甲、焦某以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，分别数额巨大或较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的第八起犯罪事实，有同案犯刘某、李某某、王某某的供述、辨认笔录等证实；公诉机关指控的第九起犯罪事实，有同案犯李某某、王某某的供述、辨认笔录等证实；公诉机关指控的第十一起犯罪事实，有同案犯刘某的供述、辨认笔录及公安机关的现场勘验检查笔录、指纹鉴定书等证实，故被告人亓某甲及辩护人关于被告人亓某甲没有参与起诉书指控的第八起、第九起、第十一起犯罪事实的意见，不予采纳。被告人亓某甲如实供述同案犯及对合犯的犯罪事实，不属立功。被告人焦某在共同犯罪中积极参与撬门、搬运电池并参与销赃、分得赃款，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，不属从犯。案发后被告人亓某甲、焦某均部分退赔，可酌情从轻处罚。二被告人均自愿认罪，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人亓某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人焦某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人焦某的上诉理由是：其系从犯；其已经退赃一万元，愿意积极退赔剩余的损失；上诉人认罪、悔罪，社会危害后果不大，请求适用缓刑。
辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。
二审审理期间，上诉人焦某亲属自愿代其退赔给山东移动通信集团山东有限公司莱芜分公司造成的剩余经济损失40986元，被害单位对焦某的行为表示谅解。该事实有山东移动通信集团山东有限公司莱芜分公司收据及谅解书等证据予以证实。经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
关于上诉人焦某及其辩护人“上诉人焦某系从犯”的上诉理由和辩护意见。经查，同案犯马某、苏某某、刘某、李某某以及原审被告人亓某甲、上诉人焦某的供述证实，被告人焦某在共同犯罪中参与撬门、搬运电池，虽然其作用相对亓某甲较小，但在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，不属于从犯。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人焦某、原审被告人亓某甲以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，上诉人焦某犯罪数额较大，原审被告人亓某甲犯罪数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人焦某、原审被告人亓某甲均自愿认罪，均可从轻处罚。案发后，上诉人焦某、原审被告人亓某甲分别退赔被害单位经济损失各10000元，原审法院对其酌情从轻处罚。原审法院认定事实和适用法律正确，审判程序合法。二审审理期间，上诉人焦某退赔被害单位剩余的经济损失40986元并取得被害单位谅解，有悔罪表现，综合考虑上诉人焦某的犯罪事实、犯罪情节、犯罪性质和对社会的危害性等因素，对上诉人焦某依法可适用缓刑，上诉人焦某及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城刑初字第416号刑事判决对被告人亓某甲的定罪量刑部分、对被告人焦某的定罪部分；
二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城刑初字第416号刑事判决对被告人焦某的量刑部分；
三、原审被告人亓某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2018年9月29日止，罚金于判决发生法律效力第二日起十日内一次缴纳）。
上诉人焦某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑芹
审 判 员 郑凤云
代理审判员 孟庆孝
二〇一五年二月九日
书 记 员 范振英