中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3502号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人蔡丽颖，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）3M公司，住所地美利坚合众国明尼苏达州，圣保罗市，哈得孙路。
法定代表人罗伯特·W·斯普拉格，助理秘书。
委托代理人付同杰，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人戴国琛，女，1985年8月12日出生，北京市铸成律师事务所实习律师，住山东省青岛市市北区。
原审第三人成都创盛生物医学材料有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都高新区天河路9号润和原筑1栋1层37号。
法定代表人李东，总经理。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因与被上诉人3M公司、原审第三人成都创盛生物医学材料有限公司（简称创盛公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5413号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
被异议商标为第5837640号M3M商标（商标图样见附图），由创盛公司于2007年1月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为5837640，指定使用商品为第10类外科用移植物（人造材料）；线（外科用）；缝合材料等商品上，类似群为1007；1009。
引证商标为第542697号3M文字商标（商标图样见附图），由3M公司于1990年3月9日提出注册申请，核定使用在国际分类第10类的外科、内科、牙科和兽医仪器和器械；人造四肢；人造眼镜；假牙；矫形用物品；缝合材料等商品上，类似群为1001；1007-1009，核准注册日为1991年2月10日，经续展，商标专用期限至2021年2月9日。
被异议商标经初步审定公告后，在法定异议期内，3M公司向商标局提出商标异议申请，商标局于2011年9月14日作出（2011）商标异字第33627号裁定（简称第33627号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。3M公司不服该裁定，于2011年10月27日向商标评审委员会提出异议复审请求。
3M公司在商标评审阶段提交了如下证据：1、3M公司的介绍资料；2、1972年及1992-2009年年报对3M公司的介绍；3、3M公司在全世界范围内部分注册证的复印件；4、引证商标在中国注册证复印件；5、3M公司反光膜等道路交通安全产品的介绍；6、3M公司产品被应用于各大道路及北京奥运会标识的图片；7、《反光产品40年历程》、《反光产品50年历程(1939-1989)》、《3M创新
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照亮黑暗》文章复印件；3M公司部分反光膜等道路交通安全产品检测报告及国家行业标准；9、关于17类商品的部分信息；10、3M公司1965-2004年产品及服务指南；11、部分宣传活动清单及现场照片；12、3M公司出版的书籍《一个世纪的创新
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3M的故事》、《工业企业家威廉姆·麦克奈特》、《苏格兰格品牌》、《我们迄今为止的故事》；13、有关3M公司及其产品的部分媒体报道复印件及视频文件；14、有关3M公司及其产品的部分外文报道复印件及翻译；15、3M公司与中国经销商签订的《特约经销协议》及货物发票；16、有关3M公司3M商标、域名的裁定；17、仿冒引证商标产品的行政处罚决定；18、3M公司在财富杂志、福布斯等排行榜上的排名资料；19、引证商标品牌所获奖项及荣誉资料；20、国家图书馆馆藏期刊关于3M公司及其引证商标报道的部分检索结果；21、2009年，3M公司在中国内地、世界范围内获得奖项的相关资料；22、上海市东方公证处出具的公证书复印件；23、著名搜索引擎上关于3M的搜索结果；24、百度百科和智库百科上关于3M公司的介绍；25、(2011)商标异字第33573号《M33M商标异议裁定书》、商评委商评字[2011]第17961号《关于第3377771号3M商标异议复审裁定书》复印件；26、(2010)一中知行初字第933号行政判决书、(2010)高行终字第1355号行政判决书复印件；27、盛创公司申请注册的商标列表及部分商标档案打印件；28、网络上关于Metrex品牌的相关资料。
商标评审委员会于2013年10月28日作出商评字[2013]第95849号《关于第5837640号M3M商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认定如下：
被异议商标与引证商标虽属类似商品，但被异议商标与引证商标在整体结构、组成要素、外在形状、视觉效果及印象、读音、字形字义、呼叫、含义等方面区分明显，两商标整体相差甚远，两商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
3M公司认为被异议商标侵犯其3M商号权益，但鉴于3M公司提交的在案证据尚不足以证明在被异议商标中申请注册日前，其3M商号在与被异议商标指定使用缝合材料等相同或类似商品所属行业已经使用并具有一定知名度，对3M公司的该项主张不予支持。
3M公司称被异议商标的注册是以不正当手段抢先注册3M公司已经使用并有一定影响的商标，但鉴于3M公司提交的在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册日前，其3M商标在与被异议商标指定使用第10类缝合材料等相同或类似商品上已经使用并且有一定知名度，对3M公司的该项主张不予支持。
3M公司认为被异议商标是恶意抢注行为，进而产生不良社会影响，违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项规定，但鉴于3M公司所述上述情形不属于2001年商标法第十条一款第（八）项所调整的范围。因此，对3M公司该项主张不予支持。
依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
3M公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，3M公司向原审法院提交了(2012)商标异字第35811号M-3及图商标异议裁定书复印件、商评字[2013]第93683号关于第9537137号M3商标争议裁定书复印件、经公证的关于3M公司的3M医疗产品的网页、国家图书馆出具的关于3M公司医疗产品和服务知名度的文献复制证明、关于3M公司3M医疗用产品的宣传册和图片复印件、中国预防医学科学院消毒检测中心检验报告复印件、3M公司3M牙科产品的宣传册复印件、3M公司中国子公司2003年医疗用产品销售记录、2004-2007年3M公司中国子公司医疗和牙科用产品的营销费用统计予以证明其主张。3M公司提交3M中国有限公司的企业法人营业执照复印件，该复印件显示该公司经营范围包括医疗和齿科产品，维修和保养3M公司生产的部分医疗设备和机械设备以及研发生产销售3M公司其他产品。
商标评审委员会在法定期限内向原审法院提交了被异议商标、引证商标的商标档案，用以证明被异议商标、引证商标申请注册的情况，提交3M公司提交的《商标异议复审申请书》及证据目录，用以证明被诉裁定是针对复审的主要事实、理由进行审理的；提交答辩通知书用以证明被诉裁定的作出程序合法。
一审庭审过程中，3M公司明确其本案的争议点在于被异议商标申请注册是否违反了2001年商标法第二十八条、2001年商标法第三十一条前半段在先商号权益的规定。3M公司表示不再以被异议商标的申请注册违反2001年商标法其他条款之规定作为其诉讼理由。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
一、关于被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品，在原材料、功能、用途、消费群体、生产部门等方面均相近，已构成类似商品。被异议商标标识为M3M，引证商标标识为3M，被异议商标标识完整包含引证商标，被异议商标与引证商标在整体含义、呼叫、文字构成等方面近似，两商标指定使用在相同或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认。被异议商标申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定，被异议商标不应予以核准注册。
二、关于被异议商标的注册是否构成对3M公司3M商号权益的损害，从而违反2001年商标法第三十一条的规定。3M公司为证明其在先商号权益向一审法院提交经公证的关于3M公司的3M医疗产品的网页、国家图书馆出具的关于3M公司医疗产品和服务知名度的文献复制证明、关于3M公司3M医疗用产品的宣传册和图片复印件、中国预防医学科学院消毒检测中心检验报告复印件、3M公司3M牙科产品的宣传册复印件等证据，结合当事人在商标评审阶段及一审诉讼阶段提交的证据，认定3M公司的3M商号在中国在缝合材料等医疗领域商品上已经具有一定知名度，合理认定创盛公司应知晓3M公司商号的使用情况。在此情况下，被异议商标的注册人却仍在与3M公司生产的外科、内科、牙科和兽医仪器和器械；人造四肢；人造眼睛；假牙；矫形用物品；缝合材料等商品高度近似的外科用移植物（人造材料）；线（外科用）；缝合材料等商品上申请注册与3M公司商号近似的被异议商标，其主观上具有利用3M公司商号知名度的恶意，客观上被异议商标的使用行为将会使相关公众产生混淆误认，据此，被异议商标在上述商品上的注册构成对3M公司在先商号权益的损害，被异议商标申请注册违反了2001年商标法第三十一条关于在先商号权益的规定。
综上，3M公司的相应诉讼理由具备事实与法律依据，本院应予支持。被诉裁定的主要证据不足，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由为：一、一审判决存在程序违法情形。根据行政诉讼法的相关规定，人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决，有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准。一审法院没有正当理由拖延审理,违反上述法律规定；商标评审委员会曾先后两次收到一审法院的开庭传票，商标评审委员会第一次到庭、第二次出具了不出庭的说明，但一审判决上署名的合议庭成员与第一次应诉通知书上载明的承办法官不同，一审法院没有正当理由更换合议庭成员重新开庭，缺乏法律依据。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。被异议商标与引证商标在整体结构、组成要素、外在形状、视觉效果及印象、读音、字形字义、呼叫、含义等方面区分明显，两商标整体相差甚远，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；3M公司提交的证据大部分针对3M商标的使用证据，这些证据不能当然证明3M商号的知名度。一审判决仅凭上述证据即认定3M商号在中国在缝合材料等医疗领域商品上已经具有一定知名度，并认定被异议商标的申请注册构成对3M公司在先商号权益的损害，显属事实认定不清，从而导致法律适用错误。
3M公司、创盛公司服从原审判决。
经本院审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、被诉裁定、3M公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：一、在程序上，一审判决是否存在违法情形；二、在实体上，被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条以及2001年商标法第三十一条的规定。
一、关于一审判决在程序上是否存在违法情形。
行政诉讼法第八十一条规定，人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）的相关规定。根据民事诉讼法第二百七十条的规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条关于审限规定的限制。鉴于3M公司系域外当事人，本案系涉外行政纠纷案件，故本案的审限不受行政诉讼法规定的审理期限的限制。关于商标评审委员会上诉主张一审法院无正当理由更换合议庭成员一节，经查，系因该案原承办法官存在工作调动所致，且一审法院于第二次开庭时宣布了一审合议庭成员变更的事项，一审法院并未违反法定程序。综上所述，商标评审委员会关于一审判决在程序上存在违法情形的上诉主张不能成立。
二、关于被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条以及2001年商标法第三十一条的规定。
其一，被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定。
2001年商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，各方当事人对于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品均未提出异议，本院经审查予以认定。本案二审的争议焦点在于：被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对其各自所标识的商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分的进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行；既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标由M3M组成，引证商标由3M组成，引证商标的标志为被异议商标所包含，两者在整体外观、含义、呼叫、文字构成等方面近似，即便被异议商标较引证商标多出一字母M，但不足以使之与引证商标在整体上形成明显区别。按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，难以从整体上对两者进行区分。被异议商标与引证商标若同时使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于2001年商标法第二十八条规定的应当不予核准注册的情形。商标评审委员会上诉主张被异议商标与引证商标不构成近似商标，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
其二，被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第三十一条的规定。
2001年商标法第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定中所述在先权利是指除注册商标专用权以外的其他在先权利，包括权利人基于其企业名称或字号而享有的商号权益。
认定诉争商标损害他人的在先商号权益，应具备以下要件：商号的登记、使用日早于诉争商标的申请日；商号在中国相关公众中具有一定的知名度，即商号上凝聚了商誉；诉争商标指定使用的商品与商号所用于经营的商品相同或类似；诉争商标的注册使用容易导致相关公众的混淆，使相关公众认为诉争商标与在先商号具有某种联系，从而攀附了在先商号上的商誉并对在先商号所有人造成损害。
3M公司本案主张其对3M享有在先商号权益。3M公司在商标评审阶段及一审诉讼阶段提交的证据，可以证明3M商号于被异议商标申请日前已经在中国境内的缝合材料等医疗领域商品上具有一定知名度。虽然3M公司提交的部分证据指向3M商标，但鉴于3M标志兼具3M公司商号标志与商标标志的双重属性，故使用3M商标的相关证据同样可以证明3M商号在相关商品领域的知名度。同时，被异议商标申请注册的外科用移植物（人造材料）、线（外科用）、缝合材料等商品与3M公司使用其商号经营的缝合材料等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近或存在较大关联，构成类似商品，且被异议商标完整包含3M公司使用的3M商号。被异议商标若注册使用在外科用移植物（人造材料）、线（外科用）、缝合材料等商品上，容易使相关公众认为被异议商标标识的商品来源于3M公司或者其3M公司存在某种联系，从而损害了3M公司的在先商号权益。综上，原审法院关于被异议商标的申请注册损害3M公司在先商号权益、违反2001年商标法第三十一条的规定的认定，具有事实和法律依据，本院予以确认。商标评审委员会提出在案证据不足以证明3M商号在中国在缝合材料等医疗领域商品上具有一定知名度的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。对商标评审委员会的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十一月二十八日
书记员 耿巍巍