浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第692号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨来德，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）朱燕杨，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）李刚，务工。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）占山祥，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年9月5日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）沈建中，经营古玩店。2008年8月27日因赌博被绍兴市公安局越城区分局决定罚款二百元。因涉嫌犯倒卖文物罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人应天强，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人张星虎，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人朱建良，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人王国振，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年1月26日被刑事拘留，同日被取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人郦某，务工。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被刑事拘留，同月23日被监视居住，同年10月9日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、王国振、郦某犯盗掘古墓葬罪、原审被告人沈建中犯倒卖文物罪一案，于2015年10月8日作出（2015）绍柯刑初字第484号刑事判决。原审被告人杨来德、朱燕杨、李刚、占山祥、沈建中不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）沈建中申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、盗掘古墓葬
1、2013年5、6月份的一天，由被告人朱燕杨驾驶车辆，与被告人杨来德、应天强、占山祥一起，在绍兴市柯桥区湖塘街道古城村岭下水库黄茶坞山坡，对位于该地的二处古墓葬进行盗掘，有被告人杨来德、应天强、朱燕杨、占山祥轮流进行挖掘，挖得陶罐2个、盘1个、碗1个，后销赃得款8500元，被告人杨来德、应天强、占山祥各分得2000元，被告人朱燕杨分得2500元。经鉴定，该二处墓坑分别系明代双穴砖室墓、明代砖室墓，均具有一定历史、科学和艺术价值。
2、2013年10月份的一天，被告人朱燕杨、占山祥、王国振经事先商量，在绍兴市柯桥区湖塘街道古城村岭下水库附近毛竹山上，对位于该地的一处古墓葬进行盗掘，挖得铜镜1面，后销赃得款18000元，被告人朱燕杨、占山祥、王国振各分得6000元。经鉴定，该处墓坑系宋代砖室墓，具有一定历史、科学和艺术价值。
3、2013年11月份的一天，被告人朱燕杨、王国振伙同陈建平（另案处理）经事先商量，在绍兴市柯桥区湖塘街道古城村岭下水库附近毛竹山，对位于该地的一处古墓葬进行盗掘，挖得陶罐1个，后被告人朱燕杨销赃得款800元。经鉴定，该处墓坑系六朝时期砖室墓，具有一定历史、科学和艺术价值。
4、2014年5月份的一天，被告人杨来德、应天强、张星虎经事先商量，由被告人张星虎驾驶车辆，在绍兴市越城区鉴湖镇坡塘龙虎山上移动基站附近，对位于该地的一处古墓葬进行盗掘，但没有挖到东西，以为不是古墓，就停止了盗掘。经现场勘察后鉴定为，盗洞长1.20宽0.70涤1.46米；根据盗洞土质土色考证，该处墓坑属汉代土坑墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
5、2014年6月期间，被告人张星虎、朱建良、李刚伙同高志浩（另案处理）等人经事先商量，由被告人李刚驾驶车辆接送，被告人张星虎望风，被告人朱建良等人在绍兴市柯桥区福全镇容山村王家山北坡，先后三次对位于该地的三处古墓葬进行盗掘。经鉴定，该三个墓坑分别系六朝时期砖室墓、汉代土坑墓、六朝时期砖室墓，均具有一定历史、科学和艺术价值。
6、2014年6月份的一天上午，被告人朱建良伙同他人经事先商量，在绍兴市柯桥区福全镇龙尾山村南周自然村旁竹园南山坡，对位于该地的一处古墓葬进行盗掘。经鉴定，该处墓坑属六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
7、2014年7月初的一天上午，被告人杨来德、应天强、郦某伙同朱国平（已判刑）、过南军（另案处理）经事先商量，在绍兴市越城区鉴湖镇坡塘村应家坞南面山坡处，对位于该地的一处古墓葬进行盗掘，其中被告人杨来德、应天强、郦某均对古墓葬实施了挖掘，挖得“夜壶”、“水钟”、花瓶、罐子各一件，后销售给被告人沈建中，得款15000元，被告人杨来德、应天强、郦某各分得3000元。经鉴定，该处墓坑系六朝时期砖室墓，具有一定历史、科学和艺术价值。
案发后，被告人王国振主动向绍兴市柯桥区公安局投案，并如实供述自己的涉案事实。
另查明，公安机关在抓获被告人杨来德时，从被告人杨来德处扣押了探棒12根、探棒探头8个、探棒柄2根、扳手2个、柴刀1把、电筒1个、铁铲1个、探棒锤3个、珠子若干、玉戒指1个、玉块1块、双耳花瓶1个、双耳髱2个、木棍1根。
二、倒卖文物
1、2012年，被告人沈建中在明知对方出售的是出土文物的情况下，仍以6万元的价钱从他人处购得堆塑罐1件欲倒卖牟利。经鉴定，涉案堆塑罐为二级珍贵文物。案发后，涉案堆塑罐已被公安机关扣押。
2、2013年4、5月份期间，被告人沈建中在明知对方出售的是出土文物的情况下，仍以17000元的价钱从他人处购得鸡首壶2件欲倒卖牟利。经鉴定，涉案2件鸡首壶分别为三级珍贵文物及一般文物。
另查明，公安机关在抓获被告人沈建中时，从被告人沈建中处扣押了堆塑罐1件、鸡首壶2件，被告人沈建中归案后，如实供述了其明知上述物品系出土文物而予以收购并欲倒卖牟利的事实。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人杨来德犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人应天强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人朱燕杨犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；四、被告人张星虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；五、被告人朱建良犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；六、被告人李刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；七、被告人占山祥犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；八、被告人王国振犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人郦某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；十、被告人沈建中犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；十一、暂存于绍兴市柯桥区公安局的探棒十二根、探棒探头八个、探棒柄二根、扳手二个、柴刀一把、电筒一个、铁铲一个、探棒锤三个、珠子若干、玉戒指一个、玉块一块、木棍一根、堆塑罐一件、鸡首壶二件予以没收，由绍兴市柯桥区公安局负责处理；双耳花瓶一个、双耳髱二个发还给被告人杨来德；十二、被告人杨来德的违法所得人民币五千元、被告人应天强的违法所得人民币五千元、被告人占山祥的违法所得人民币八千元、被告人朱燕杨的违法所得人民币九千三百元、被告人王国振的违法所得人民币六千元、被告人郦某的违法所得人民币三千元，予以追缴。
上诉人杨来德提出：1、本案第四节事实中，其与同案犯一起挖坑的行为只是探墓，是犯罪预备，不能认定为既遂。2、本案第一节事实应认定为盗掘一次，不应认定为二次。3、其在本案第一、四、七节中的共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。4、原审量刑过重，请求二审法院从轻或减轻处罚。
上诉人朱燕杨提出：1、本案第三节事实中，其没有主动参与，而是同伙再三要求下去帮忙开车，并没有进行挖掘。在第一、二节事实中，其也并非主动要求参加，而是同伙再三要求下去的，到达后也仅是挖掘了几下，故在犯罪过程中应认定为从犯。2、根据刑法第六十七条第二款之规定，其在本案中应认定为“特别自首”，并向公安机关提供了相关信息供办案机关对相关人员进行抓捕。4、原审量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人李刚提出：其在本案中没有参与盗掘，只是开车，系从犯，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人占山祥提出：1、本案第一节事实中，其与同伙在同一时间，同一地方参与盗掘，应认定为盗掘一次，不应认定为两次。2、综合本案的第二节事实，认为其共参与盗掘总共为两次，不应认定为三次。其在归案后如实供述自己的罪行，认为原审量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原审认定本案的相关事实，有作案工具及赃物照片，扣押清单、情况说明、文物鉴定委托书、绍兴市文物管理局文件、商铺租赁合同、在逃人员登记信息表、拘留证、起诉意见书、公安行政处罚决定书、抓获经过，高志浩、朱国平、过南军、丁国荣、陈立群的证言，绍兴市文物局初步认定意见书、绍兴市文物鉴定书、浙江省文物鉴定书及文物鉴定补充说明，杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、占山祥、王国振、郦某、沈建中、高志浩、朱国平、过南军的辨认笔录，搜查笔录等证据证实，被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、郦某、王国振、沈建中亦供述在案，本院予以确认。
关于杨来德、占山祥提出本案第一节事实中，应认定盗掘古墓葬一次，而不是原审所认定两次的上诉意见，经查：根据杨来德、应天强、朱燕杨、占山祥的供述及相关辨认笔录可以证实，2013年5、6月份的一天，上述人员至柯桥区湖塘街道古城村岭下水库黄茶坞山坡处进行盗掘，在实施过程中，先盗掘一处有两个墓穴的古墓，后在该墓的下方附近又盗掘一处单穴古墓的事实。经文物鉴定部门鉴定得出该二处墓坑分别系明代双穴砖室墓、明代砖室墓，均具有一定历史、科学和艺术价值的结论。上述证据之间能够相互印证，足以认定原审被告人杨来德、应天强、朱燕杨、占山祥在本案第一节事实中共盗掘二处古墓葬的事实。结合占山祥在本案第二节事实中又伙同他人盗掘一处古墓葬的事实，占山祥在本案中应认定为盗掘古墓葬三次。
关于杨来德提出本案第四节事实中，其与同案犯只是探墓，是犯罪预备，不能认定为既遂的上诉意见，经查：盗掘古墓葬罪系行为犯，只要实施了盗掘行为，无论是否盗掘到文物，行为就已经符合盗掘古墓葬罪的犯罪构成要件。原审被告人杨来德、应天强、张星虎客观上亦着手实施了盗掘古墓葬的行为，故应当认定犯罪既遂，原审法院据此认定准确，并无不当。
关于杨来德、朱燕杨提出本案相关几节事实中应认定为从犯的上诉意见，经查：根据在案证据可以证实杨来德、朱燕杨伙同他人在实施过程中以轮流进行挖掘古墓葬或参与盗掘古墓事项，事后亦分得相应赃款，其中在第一、二、七节事实中，杨来德、朱燕杨伙同他人几乎均分赃款，在第三节事实中，也系朱燕杨销赃得款，故原审被告人杨来德、朱燕杨在其参与的共同犯罪中作用相当，并无主次之分，不应认定为从犯。
关于朱燕杨提出其在本案中应认定为“特别自首”，并向公安机关提供了相关信息供办案机关对相关人员进行抓捕的上诉意见，经查：依照刑法第六十七条第二款之规定，被采取强措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。朱燕杨虽系被动归案，且能在到案后如实供述自己盗掘古墓葬的犯罪事实，但并未供述不同种罪的犯罪事实，也未协助司法机关抓捕同案犯，故不能构成自首和立功。
本院认为，原审被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、王国振、郦某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，属共同犯罪，其中原审被告人杨来德、应天强、朱燕杨、占山祥、张星虎、朱建良、李刚属多次盗掘古墓葬。原审被告人沈建中以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪。案发后，原审被告人王国振主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。原审被告人沈建中系被动归案，其如实供述从其处被公安机关扣押的文物系出土文物而予以收购并欲倒卖牟利的事实，属于坦白，依法从轻处罚。原审被告人李刚在共同犯罪中，虽明知其他被告人实施的是盗墓行为，但其仅是负责接送，未实际实施盗墓行为，故在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。原审被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、郦某在归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；原审被告人杨来德、应天强、朱燕杨、张星虎、朱建良、李刚、占山祥、王国振、郦某、沈建中均能自愿认罪，酌情从轻处罚。作案工具和违法所得应予没收。关于杨来德、朱燕杨、李刚、占山祥提出原审量刑过重的意见，经查：原审在量刑时，已经根据本案的犯罪事实、各被告人的犯罪行为、情节及盗掘次数，对各被告人进行了综合评判，所作量刑并无不当。综上，原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当。原审被告人杨来德、朱燕杨、李刚、占山祥提出改判的上诉请求，理由不足，本院不予支持。原审被告人沈建中申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人沈建中撤回上诉；
二、驳回上诉人杨来德、朱燕杨、李刚、占山祥的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一五年十二月七日
书 记 员 高海燕