浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终150号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）章仲尧，男，1958年6月29日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，农民，中共党员，住浙江省诸暨市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月5日被刑事拘留，同月6日被取保候审，2016年8月5日被继续取保候审。
辩护人张渝佳，浙江振邦律师事务所律师。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人章仲尧犯诈骗罪一案，于2017年2月4日作出(2016)浙0681刑初1410号刑事判�。原审被告人章仲尧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员沈某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）章仲尧及其辩护人张渝佳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1995年，因原诸暨市三都镇诸三路（现为三都路）拓宽需要，被告人章仲尧位于诸三路路边的一套占地面积为108平方米的房子在东北方向被拆除了三分之一占地面积的房屋以及第三层，并获得相应的赔偿。2000年，被告人章仲尧在未改变原有土地所有权证的情况下，私自将被拆除的占地面积在原房的西南方向予以补建，并重新建造了第三层。2005年，被告人章仲尧与其儿子章某1分户，在未变更土地所有权证面积的情况下，将该房屋的土地所有权证分为自己名下的35.8平方米和章某1名下的72.3平方米。2007年，上述房屋因涉�诸三路再次拓宽被拆迁，被告人章仲尧隐瞒房屋违建情况，凭借原土地所有权证及房屋现状，以其及其儿子章尚斌的名字共获得拆迁补偿款166895元及诸暨市和泰小区房产共4套（2套150平方米和2套75平方米），被拆迁房屋抵扣公寓房123559元。
经查证，扣押上述1995年被拆除的房屋，被告人章仲尧及章某1依法可以获得拆迁补偿款158594元及价值150.69万元的诸暨市和泰小区房产共3套（2套150平方米和1套75平方米），被拆迁房屋可抵扣公寓房价值86064元，多分得的75平方米的房屋经评估价值24.6万余元，被告人章仲尧及章某1在该房的产权调换过程中支付52130元，实际骗得23.96万余元。
案发后，被告人章仲尧向本院退缴违法所得人民币23.96万元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人章仲尧以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取公私财物，数�巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人章仲尧归案后能如实供述自己的罪行，且已退缴违法所得23.96万元，予以从轻处罚并对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人章仲尧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人章仲尧退缴的人民币23.96万元依法返还财政。
上诉人章仲尧及其辩护人提出：一、上诉人在公安机关未立案前就向检察机关交代了全部事实，属于向检察机关主动投案，应认定为自首。二、本案诈骗金额应重新认定。1、7.94平方米违章部分可列入拆迁补偿范围。章某1户的占地面积按（72.3+7.94）×2/3计算，应为53.49平方米，建筑面积按三层楼计算应为160.48平方米。按照“拆一还一”的政策，对应可安置100平方米和75平方米两套房，与实际相比，仅多分得50平方米，并非多分得75平方米。同时，拆迁补偿款、抵扣公寓房价值等均应作出相应调整。2、和泰小区二期51幢202室的评估价格明显偏高，应重新评估，按当时的优惠房价格每平方米1474元计算。请求二审予以改判。
浙江省绍兴市人民检察院认为：1、关于自首。上诉人章仲尧在诸暨市人民检察院电话通知后，能主动到该院接受询问，并在第一次被询问时就如实供述了自己的全部犯罪事实，可视为自首。2、关于诈骗数额。7.94平方米属违章建筑，按规定应一律拆除，不予补偿。另，本案评估机构及评估人员均有相应资质，评估价值时点与上诉人签订拆迁产权调换合同是同一天，评估价格比较客观、公正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，程序合法，量刑适当。但二审期间发现上诉人章仲尧有自首情节，建议二审依法予以改判。
经审理查明，原判认定原审被告人章仲尧诈骗的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人章仲尧的供述和辩解，证人章某2、章某1、王某,4、章某3、章某4、章某5、陈某、边某的证言，抓获经过，土地登记证，诸暨县地基调查表，集体土地建设用地使用证，分家协议，农村宅基地登记审核表，集体土地使用权登记呈报表，《诸暨市城西工业新城房屋拆迁实施细则》，房屋拆迁通知书，协议，诸暨市房屋拆迁协议，诸暨市房屋拆迁经费补偿单，函，诸暨市私有房屋拆迁产权调换合同，集体土地使用权呈报表，择柴塔区域改造工程房屋拆迁调查表，常住人口基本信息，安置补偿计算情况，房地产估价报告，退缴票据等证据证实，本院予以确认。
另查明，2015年5月，诸暨市陶朱街道三都村村民向诸暨市人民检察院举报章仲尧存在贪污、诈骗等经济问题。诸暨市人民检察院控告申诉检察科对该举报案件进行初查，经电话通知，章仲尧于2015年7月6日前去该院接受调查，并如实供述了本案事实。2015年8月3日，诸暨市人民检察院以章仲尧涉嫌诈骗罪将本案移送诸暨市公安局。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的诸暨市人民检察院的情况说明、对章仲尧的调查笔录、初核案件移送表，诸暨市公安局的受案登记表、抓获经过等证据证实，足以认定。
关于上诉人章仲尧的上诉理由及辩护人的辩护意见，评析如下：
一、关于上诉人章仲尧及其辩护人提出章仲尧有自首情节的意见，经查，本案由诸暨市人民检察院移交诸暨市公安局办理，在公安机关立案前，已由诸暨市人民检察院进行初查，经该院电话通知，章仲尧前往该院接受调查，并在接受第一次讯问时就如实供述了本案事实。上诉人章仲尧在未被采取强制措施的情况下，经检察机关电话通知后到案，属自动投案，且能如实供述自己的罪行，应认定其有自首情节。上诉人章仲尧及其辩护人的上述意见，本院予以采纳。
二、关于上诉人章仲尧及其辩护人提出本案诈骗金额应重新认定的意见，经查：1、关于拆迁补偿范围。根据《诸暨市城西工业新城房屋拆迁实施细则》，违章建筑一律无条件拆除，不予补偿。超建部分经土管部门或镇乡政府处理的，建筑面积予以认可，占地面积不予确权。涉案7.94平方米在1993年的集体土地建设用地使用证、土地登记审批表及2005年章某1的土地使用权证上均记载为违法用地不予确权，且未有证据显示已经土管部门或镇乡政府处理，故不得计算在拆迁补偿范围内。据此，章某1名下的房屋占地面积仅有分户�分得的72.3平方米，7.94平方米违建面积不得计算在内。扣除1995年拆迁时拆除的1/3占地面积，在2007年拆迁时章某1名下的房屋占地面积仅有48.2平方米，即使按照三层楼计算，其被拆迁房屋建筑面积亦不足150平方米。按照拆迁政策，只可安置150平方米房屋一套，多分得75平方米房屋一套。2、关于评估价格。上诉人章仲尧及章尚斌多分得的75平方米房屋（和泰小区二期51幢202室）经评估价值为24.6万元。该房地产估价报告系以双方签订《诸暨市私有房屋拆迁产权置换合同》的时间（2009年2月23日）为价值时点，房地产价格系上述价值时点的市场价值。本院认为，作出报告的评估机构和评估人员均有相应资质，评估程序合法，估价报告形式完备，原判予以认定并无不当。优惠房价格系根据拆迁的特殊情况和相关政策制定，不能反映房屋正常价值，原判以涉案房地产的市场价值而非拆迁时的优惠房价格计算本案诈骗数额，符合实际，并无不当。上诉人章仲尧及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人章仲尧以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实基本清楚，定罪及适用法律正确。原判已对章仲尧归案后能如实供述自己的罪行，且已退缴违法所得等从轻处罚的量刑情节予以考虑，并对其适用缓刑，量刑基本适当。二审虽根据新的证据认定上诉人章仲尧有自首情节，但该情节尚不足以改变量刑。上诉人章仲尧及其辩护人请求二审予以改判的意见，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 袁建国
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 高海燕