浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终806号上诉人（原审原告）：陈永兴，男，1967年11月26日出生，汉族，住浙江省安吉县，上诉人（原审原告）：曹小生，男，1968年5月28日出生，汉族，住浙江省安吉县，上诉人（原审原告）：杨利昌，男，1968年9月8日出生，汉族，住浙江省安吉县，上诉人（原审原告）：张美娥，女，1957年4月2日出生，汉族，住浙江省安吉县，上诉人（原审原告）：杨文通，男，1952年1月1日出生，汉族，住浙江省安吉县，上诉人（原审原告）：金波，男，1968年12月8日出生，汉族，住浙江省安吉县，六上诉人共同委托诉讼代理人：王海荣，上海市高源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金卫民，男，1969年9月13日出生，汉族，住浙江省长兴县，被上诉人（原审被告）：周吴红，男，1966年7月7日出生，汉族，住浙江省长兴县，以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：程李斌，浙江兴博泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱孝忠，男，1969年3月21日出生，汉族，住浙江省长兴县，委托诉讼代理人：苏小为，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江长兴天港实业有限公司，住所地长兴县国际大酒店三期商务楼5F25室，组织机构代码：69700754-3。法定代表人：吴正华，执行董事。上诉人陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波为与被上诉人金卫民、周吴红、钱孝忠、浙江长兴天港实业有限公司（以下简称天港公司）债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2015）湖长商初字第350号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月8日公开开庭进行了审理，上诉人陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波的共同委托代理人王海荣，被上诉人金卫民、周吴红的共同委托代理人程李斌，被上诉人钱孝忠的委托代理人苏小为到庭参加诉讼，被上诉人天港公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。因案情疑难复杂，本院依法办理了延长审理期限手续。本案现已审理终结。陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为上诉人提起债权人撤销权之诉已过法定期限，违背事实和法律。上诉人在法定的除斥期间内已行使撤销权。二、一审法院认定金卫民、周吴红、钱孝忠与天港公司于2011年9月11日签订的最高额抵押合同内容已经生效法律文书确认，导致本案纠纷不能通过正当的法律途径解决。一审法院一方面认为上诉人的诉讼请求已经生效法律文书确认，应裁定驳回起诉，另一方面又认为超过法定除斥期间，并作出实体判决，二者相互矛盾。三、一审法院对本案适用合同法第七十五条、民事诉讼法第六十四条错误。四、长兴县检察院从未受理过上诉人的申诉。五、（2011）湖长商初字第627号、第628号，（2012）湖长泗商初字第198号三案为虚假诉讼。六、最高额抵押合同设置的抵押额已明显超过土地评估价。七、对（2015）浙湖撤终字第1号民事裁定有实质性异议。金卫民、周吴红的共同委托诉讼代理人二审答辩称，一、上诉人在2013年11月知道撤销事由，而在2015年5月7才提起债权人撤销权之诉，已经超过一年除斥期间。二、一审法院认定最高额抵押合同已经生效的（2012）湖长泗198号调解书认定事实清楚，证据充分，上诉人于2013年11月5日向长兴县检察院提起书面申诉，该案已经启动再审程序，并且已经完结，该调解书真实有效不存在撤销的情形。三、一审法院驳回上诉人的上诉请求，适用法律正确，不存在矛盾，上诉人起诉的案由是债权人撤销权之诉，该债权人撤销之诉一年的除斥期间超过，应驳回，如果上诉人不能提供证据证明其主张，其实体权利须予以消灭，上诉人对已经生效的法律文书已经提出过第三人撤销之诉讼，也提起过申诉，生效的法律文书已经不可撤销，如再次从程序上驳回上诉人的起诉是对司法资源的浪费，所以驳回其诉讼请求并无不妥。四、一审法院适用法律正确，一审法院适用合同法第七十五条，是以本案作为债权人撤销之诉，而不是第三人撤销之诉，适用法律准确。一审法院适用民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，但上诉人未提供证据证明本案未超过除斥期间。五、一审法院认定事实清楚，上诉人已就（2011）湖长商初字第627号、第628号、（2012）湖长泗商初字第198号三案以虚假诉讼向长兴县人民检察院提起申请，检察院进行过相关调查，上诉人也未提供虚假诉讼的相关证据，该案至今未向法院提起建议或抗诉。六、案涉土地在最高额抵押之前已经做了重新评估，当时价值和抵押价值相符合，庭后提供法庭参考。另外，如果当时存在超额抵押，长兴县国土资源局不可能办理抵押登记。七、本案所涉抵押物在2011年8月29日抵押给长兴恒力小额贷款有限公司和长兴金诺担保有限公司，并在同年9月11日办理了最高额抵押，将剩余1993万元抵押给周吴红、金卫民、钱孝忠，而在此之前，抵押物上一轮是全额抵押给长兴恒力小额贷款有限公司的。因此，在本轮权利设定之前，抵押物也存在权利设定，并未损害上诉人的利益。钱孝忠的委托诉讼代理人二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。首先，除斥期间不发生中止、中断和延长。其次，在现有的法律框架下，不管调解书、判决书还是裁定书，法律均赋于当事人救济的渠道，所以请求法院在现有的法律框架内按照法律规定对本案进行审理。天港公司二审未作答辩。一审法院审理认定，陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波作为债权人从2010年起，陆续与天港公司发生借款和担保债务。上述债权已由生效法律文书确认。2012年6月19日，杨文通、张美娥、金波持已生效的分别确认其对吴正华、天港公司、浙江天鸿医疗器械有限公司享有债权的（2012）湖安梅商初字第229号民事调解书、（2012）湖安梅商初字第230号民事调解书、（2012）湖安商初字第720号民事判决书，分别向安吉县人民法院申请参与天港公司的财产分配。2012年7月16日，曹小生、杨利昌、陈永兴持已生效的分别确认其对吴正华、天港公司、浙江天鸿医疗器械有限公司享有债权的（2012）湖安梅商初字第233号民事调解书、（2012）湖安梅商初字第235号民事调解书、（2012）湖安梅商初字第234号民事调解书，分别向安吉县人民法院申请参与天港公司的财产分配。2012年10月12日，因天港公司主要资产由一审法院处置，安吉县人民法院将上述该案陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波的参与分配申请及执行依据函送该院。2011年8月30日，金卫民因两起经济纠纷将案外人吴正华、天港公司诉至一审法院，后经法院主持调解，双方达成两份调解协议。该院于2012年2月19日作出（2011）湖长商初字第628号民事调解书，确认第一份调解协议为：天港公司给付金卫民借款150万元与利息21万元，合计171万元，于2012年3月30日前付清；同日作出（2011）湖长商初字第627号民事调解书，确认第二份调解协议为：吴正华给付金卫民借款170万元与利息23.8万元，合计193.8万元，于2012年3月30日前付清，天港公司承担连带清偿责任。其后，因民事调解书项下义务未得到主动履行，金卫民持两份生效民事调解书申请强制执行，执行期间金卫民与吴正华、天港公司达成两份《执行和解协议书》，约定上述两份调解书中确定的171万元、193.8万元债务以案涉土地的使用权拍卖归还，两笔债务属于长土他项（2011）第09020号他项权利证书最高额抵押权利范围。2011年9月11日，天港公司与金卫民、周吴红、钱孝忠签订《最高额抵押合同》一份，约定天港公司以其所有的产权证号为：长国土用（2010）第00103449号的土地为其与金卫民、周吴红、钱孝忠在2010年3月1日至2012年8月6日期间的借款、反担保等各种债权之和及实现债权的费用在最高额1993万元限度内提供抵押担保，双方办理了抵押登记手续，长兴县国土资源局制作并颁发了长土他项（2011）第09020号土地他项权证，为第27顺序抵押。2012年6月6日，金卫民又因另一起经济纠纷将吴正华、天港公司诉至一审法院，后经法院主持调解，该院于2012年6月14日作出（2012）湖长泗商初字第198号民事调解书，确认调解协议为：一、吴正华、天港公司归还金卫民借款本金1189万元、承担利息138.4万元，于2012年6月30日之前付清；从2012年6月4日起的利息按本金1189万元、月息2分计算至借款还清之日止。二、金卫民对案涉土地使用权按抵押顺序享有优先受偿权。2012年11月21日，金卫民持已生效的该民事调解书申请强制执行。2011年9月14日，天港公司向金卫民、周吴红出具《承诺书》，承诺同意将金卫民、周吴红享有的包括前述三份调解书所确认债权在内的部分债权转入上述最高额抵押的债权范围，有权优先受偿。2013年6月14日，一审法院作出（2012）湖长执民字第1208号《关于对被执行人浙江长兴天港实业有限公司执行案件的参与分配方案》,确定天港公司所有土地价格为5305.6万元。扣除评估费45869元，诉讼费850838元，申请执行费203988.9元后，剩余土地折价款51955304.1元，依照土地抵押顺序，确认抵押权人长兴恒力小额贷款有限公司优先受偿3400万元，金卫民对剩余的17955304.1元享有优先受偿权。另查明，天港公司所有的产权证号为：长国土用（2010）第00103449号的土地，依登记顺序：第一至二十三位抵押顺位的抵押权人为长兴恒力小额贷款有限公司；第二十四至二十六位为抵押顺位的抵押权人为长兴金诺担保有限公司（因长兴金诺担保有限公司的系反担保，基于该公司已无能力履行担保义务，故其无法实现抵押权）；第二十七位抵押顺位的抵押权人为金卫民、周吴红、钱孝忠。又查明，上诉人陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波于2013年11月5日向长兴县检察院提出书面申诉，认为（2012）湖长泗商初字第198号案件系双方当事人恶意串通的虚假诉讼，要求检察机关履行法律监督职责。长兴县检察院在受理该申诉后进行了相关的调查，至今未向法院提出检察建议或提出抗诉。陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波也未就（2012）湖长泗商初字第198号案属虚假诉讼提供必要的证据。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十五条的规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”除斥期间不同于诉讼时效，不发生中止、中断和延长。该案中，上诉人陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波于2013年11月5日向长兴县检察院提出书面申诉，认为（2012）湖长泗商初字第198号案件系双方当事人恶意串通的虚假诉讼，该调解书的内容已损害其民事合法权益，要求法律监督。此时上诉人即应当知道其民事权益受到损害。上诉人应当在2013年11月5日起一年内提起债权人撤销权之诉。而该案中，上诉人起诉时间为2015年5月7日。故上诉人提起债权人撤销权之诉已过法定期间。其次，该院于2012年6月14日作出（2012）湖长泗商初字第198号民事调解书，该调解书确认金卫民对天港公司所有的长国土用（2010）第00103449号的土地按抵押顺序享有优先受偿权。故该案诉争的金卫民、周吴红、钱孝忠与天港公司于2011年9月11日签订的《最高额抵押合同》的内容，业已经该院生效法律文书确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波的诉讼请求。案件受理费141380元（缓交），由陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波共同承担，于判决生效后十日内交纳。二审中，上诉人陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波向本院提供六组证据。第一组证据：证据1.2013年11月29日的起诉书，证明上诉人当时提出撤销权之诉时间为2013年11月29日。证据2.案件审判流程登记表，证明法院立案登记拖了将近1年时间。证据3.（2014）湖长民受初字第34号民事裁定书，证明当时因为主体不适格，裁定驳回起诉。证据4.（2014年）浙湖民受终字第17号民事裁定书，证明因为重复诉讼，驳回上诉。证据5.2014年9月5日起诉书，证明起诉时间为2014年9月5日。证据6.审判流程管理信息表。证据7.（2014）浙湖民受终字第30号民事裁定书。证据8.（2014）浙湖民受终字第14号民事裁定书。第一组证据可以证明法院在上诉人提交起诉书将近一年后才立案。后法院以种种原因驳回起诉。第二组：证据9、证据10是2014年5月2日和6月30日给一审法院的两份函，证明上诉人询问过案件该由什么部门处理。第三组：证据11.关于杨文通等七人实名举报有关情况的反馈函，证明被上诉人的借款案件虚假。证据12.致长兴县人民法院检察院公开信，证明检察院没有公开审理此案件。第四组：证据13.执行分配方案异议案诉讼请求，证明2013年11月8日由上诉人寄给法院，明确了撤销的诉请。第五组：证据14.杨文通等6人的信，信中写明向法院提出撤销权之诉。第六组：证据15.长兴县不动产登记查档证明，证明被上诉人周吴红出售房屋当时的估价为3000万元，且该房屋的2层50%产权被周吴红卖出，计税金额是低于1.6万元的平均价格。经质证，金卫民、周吴红对陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波提交的六组证据发表如下意见：第一组证据都涉及第三人撤销之诉，本案是债权人撤销之诉，故与本案没有关联性。第二组证据不符合证据的相关形式，只是上诉人表达自己意见的方法，不予质证。第三组中的证据11已经明确，上诉人如果有异议，可以通过法律程序提起上诉。证据12是上诉人的陈述，不符合证据的形式，不予质证。第四组证据在相应法律文书中已经确认，与本案没有关联性。第五组证据不符合证据的相关形式，对其真实性，关联性均有异议，不能作为本案证据。第六组证据，上诉人想要证明房屋价值应提交具有相应资质评估机构出具的证明，而该证据不能证明房屋价值。钱孝忠对上诉人提交的六组证据发表如下意见：第一组证据与本案无关，无法证明上诉人的证明目的。第二组证据真实性、合法性、关联性均不予认可。第三组中的证据11、第六组证据真实性由法庭核实。证据12的真实性、合法性、关联性均不予认可。第四组证据与本案无关，也不能证明其证明对象。第五组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人金卫民、周吴红向本院提供三组证据：第一组：（2013）湖长商初字第743号民事调解书，证明周吴红为吴正华担保，实际偿还承担760万元的事实。第二组：《最高额抵押合同》，证明周吴红为湖州大盛燃料有限责任公司（以下简称大盛公司）向中国农业银行股份有限公司湖州经济开发区支行（以下简称农行开发区支行）借款签订了《最高额抵押合同》，最高额担保是801.6万元的事实。第三组：金卫民、吴正华、周吴红的交易记录，证明三人间存在款项往来。经质证，上诉人对金卫民、周吴红提交的三组证据发表如下意见：第一组证据，无法证明被上诉人的证明目的。第二组证据，该份《最高额抵押合同》和吴正华无关，无法证明买房抵押的事实。第三组证据，金卫民、吴正华、周吴红三人之间的款项往来与本案没有直接关系，不能证明本案的事实。钱孝忠对金卫民、周吴红提交的证据均无异议。本院依金卫民、周吴红的申请，向长兴县人民检察院依法调取两组证据。第一组：周吴红出具的事实概况说明一份及协议书、解除协议书各一份，湖州市宇顺进出口有限公司与吴正华、周吴红、邵屹民事诉讼起诉状及吴正华出具给周吴红的欠条两份。证明在（2012）湖长泗商初字第198号民事调解书中确立的债权真实有效，通过购房协议书，解除协议书、民事起诉状及欠条等证据看出调解书确立的债权真实有效。第二组：吴正华出具给金卫民的借条两份及相应银行转账凭证、房屋过户凭证。证明吴正华出具的借条与（2011）湖长商初字第627号、第628号民事调解书确立的债权相吻合，并不存在虚假诉讼的情形。经质证，上诉人对上述本院调取的证据发表如下意见：第一组证据，与本案不具有关联性，其中各方一系列的操作也不符合常理。第二组证据，长兴县房屋所有权存根及房屋所有权登记询问记录无法证明吴正华和170万元、150万元借条有关。170万元的借条其中100万元是转帐，但另外70万元没有说明来源。钱孝忠对本院依申请调取的证据均无异议。天港公司二审经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。本院经审查认为：上诉人陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波提交的证据，第一组证据中证据1-6可以证明上诉人提起第三人撤销权之诉的事实。证据7、8在一审中已经提交，不再重复认定。第二组、第三组证据中的证据12及第五组需结合其他证据予以认定。第三组证据中的证据11及第四组证据可以证明上诉人提起执行分配方案异议之诉的事实。第六组证据，不能达到其证明目的，不予认定。对被上诉人周吴红、金卫民提交的证据，第一组、第二组证据，可以证明周吴红为吴正华担保，实际承担760万元抵押担保责任，并为大盛公司向农行开发区支行的借款签订《最高额抵押合同》，最高额担保为801.6万元的事实。第三组证据，可以证明金卫民、吴正华、周吴红三人间存在款项往来的事实。对本院依被上诉人金卫民、周吴红的申请调取的证据，可以进一步佐证一审查明事实，予以认定。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波能否就金卫民、周吴红、钱孝忠与天港公司签订的《最高额抵押合同》行使撤销权。一、关于上诉人起诉有无超过法定期间的问题。《中华人民共和国合同法》第七十五条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。本案中，上诉人先后提起债权人执行分配方案异议之诉、债权人撤销权之诉、第三人撤销之诉，但从审判结果看，除了执行分配方案异议之诉系一审实体处理，二审改判从程序处理外，债权人撤销权之诉、第三人撤销之诉均系一审程序处理，二审予以维持的情形。而对于债权人撤销权之诉，一审法院作出（2014）湖长民受初字第30号民事裁定认为，上诉人已提起执行分配方案异议之诉，属于重复起诉，遂裁定不予受理。上诉人经过执行分配方案异议之诉、第三人撤销之诉后，于2015年5月8日再次提起债权人撤销权之诉，虽然从上诉人起诉的时间节点看，已经超过了一年的法定期间，但因之前的债权人撤销权诉讼案件系裁定不予受理的程序处理方式，而从保障当事人救济途径的角度而言，上诉人再次提起债权人撤销权之诉时，执行分配方案异议之诉、第三人撤销之诉的处理期间应予以扣除。由此，一审关于上诉人提起债权人撤销权之诉已超过法定期间的认定欠妥，二审予以纠正。二、关于债权基础是否真实的问题。本案抵押权所涉及的债权主要涉及（2011）湖长商初字第627号、第628号，（2012）湖长泗商初字第198号民事调解书。对于（2011）湖长商初字第627号、第628号民事调解书所涉的债权，虽然在两个案件的调解过程中金卫民仅提供了债权凭证，但从本院依申请调取的证据看，（2011）湖长商初字第627号案件所涉及的债权实际是因为吴正华、天港公司向金卫民购买房屋所欠的购房款，且房屋已经按照吴正华的要求过户至邢伟栋名下。（2011）湖长商初字第628号案件中，根据吴正华在借条上载明的内容，案涉170万元借款由100万元银行转账和现金70万元组成，且有银行转账凭条予以佐证。至于（2012）湖长泗商初字第198号案件，2011年6月20日，周吴红与吴正华签订购房协议书，约定周吴红以3000万元的价格将位于长兴县雉城街道人民中路13幢的房产转让给吴正华，付款方式为：于2011年6月22日之前支付定金600万元，剩余2400万元于2012年6月21日前支付，期间按照月利率2.5%计收利息。吴正华为支付购房款而向金卫民借款并出具借条，由金卫民支付给周吴红，后经金卫民与周吴红协商，不实际支付，而在周吴红欠款中予以扣除。2012年5月3日，周吴红与吴正华解除协议书，经双方结算，吴正华确认欠周吴红利息558.33万元。2017年6月3日，周吴红将上述债权转让给金卫民，由吴正华重新出具借条，并确认欠款金额为589万元。根据一审查明的上述事实，在上诉人未能提交证据证明（2011）湖长商初字第627号、第628号，（2012）湖长泗商初字第198号案件存在虚假诉讼的情形下，其关于本案债权基础虚假的意见，不予采信。三、关于周吴红与吴正华之间签订购房协议书是否虚假的问题。吴正华签订协议书后即按照协议约定向周吴红支付定金600万元，虽然其并不是采用直接银行转账的方式，而是采用向金卫民借款并出具借条，再由金卫民向周吴红交付的方式，但这属于具体履行方式的选择，并不影响合同效力。至于金卫民与周吴红之间能否主张债务抵销，系双方自有权利的处分，本院不作评判。此为其一。其二，购房协议书约定，房产暂不过户，周吴红按照吴正华的要求以该房屋为大盛公司的借款提供抵押担保。2011年6月21日，周吴红与农行开发区支行签订《最高额抵押合同》，约定由周吴红以案涉房产为大盛公司借款提供最高额抵押担保。另，2011年7月4日，周吴红按照吴正华的要求向沈红提供700万元本息担保。由此，周吴红、吴正华签订协议书后均按照协议约定内容履行了各自的义务，故上诉人关于周吴红与吴正华之间所签协议书系虚假的意见，无事实和法律依据，不予采信。四、关于本案是否存在超额抵押的问题。《中华人民共和国担保法》第三十五条二款规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十一条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。根据上述规定，虽然担保法第三十五条禁止超额抵押，但担保法司法解释第五十一条的规定对抵押权的法律效力进行了变通，即超出的部分不具有优先受偿的效力，而非无效。本案中，一方面，成交价5305.6万元是第三次拍卖的保留价，显然低于第一次拍卖时的价格，且本案并无证据证明天港公司与金卫民、周吴红、钱孝忠于2011年9月11日签订《最高额抵押合同》时就存在超额抵押的问题。另一方面，从本案所涉土地抵押权的实现情况看，因第二抵押权人长兴金诺担保有限公司系反担保，在其无能力履行担保义务的情形下，亦无法实现抵押权，故一审法院在确定执行分配方案时确认金卫民、周吴红、钱孝忠享有优先受偿权的债权金额为1795.5304万元，并无不当。由此，上诉人关于本案存在超额抵押，《最高额抵押合同》无效的意见，无事实和法律依据，不予采信。五、本案是否属于恶意串通抵押损害其他债权人的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。本案中，天港公司与金卫民、周吴红、钱孝忠签订《最高额抵押合同》及出具承诺书的时间分别为2011年9月11日、9月14日，而金波债权由生效裁判文书确认的时间为2012年4月30日，陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通债权由生效裁判文书确认的时间为2012年5月30日，均晚于《最高额抵押合同》签订及承诺书出具的时间，且上诉人又未能提交证据证明天港公司与金卫民、周吴红、钱孝忠之间存在恶意串通的情形，由此，上诉人关于本案存在恶意串通抵押损害上诉人合法权益的意见，无事实依据，不予采信。关于上诉人提出（2011）湖长商初字第627号、第628号两案民事调解书未确认优先受偿权，而执行分配方案却予以确认，存在违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先权。本案中，一审法院根据当事人的申请，依据《最高额抵押合同》及承诺书，在制定执行分配方案时确定其享有优先权，并无不当。此外，《最高额抵押合同》及承诺书系执行分配方案确认的依据，即使当事人对执行分配方案持有异议，也并不当然影响《最高额抵押合同》的合同效力。由此，上诉人关于（2011）湖长商初字第627号、第628号两案民事调解书未确认优先受偿权，而执行分配方案却予以确认，存在违法的意见，无事实和法律依据，不予采信。综上，上诉人就金卫民、周吴红、钱孝忠与天港公司签订《最高额抵押合同》行使撤销权的条件并不成就，其上诉请求，本院不予支持。虽然原审裁判理由欠妥，但裁判结果正确，应当予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141380元，由上诉人陈永兴、曹小生、杨利昌、张美娥、杨文通、金波共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 龙代理审判员  顾月丹代理审判员  徐振华二〇一七年三月十四日书 记 员  蒋弘毅