湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00511号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司监利支公司，住所地监利县容城镇天府中路25号。
负责人：李荣，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱春垓，务工。
委托代理人：陶桓茂，监利县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谢小华，出租车司机。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司因与被上诉人朱春垓、谢小华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第00122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司的委托代理人覃世方，被上诉人朱春垓及其委托代理人陶桓茂，被上诉人谢小华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告朱春垓诉称，2014年6月24日，朱春垓骑摩托车行驶至江城农业银行门前路段时，因同方向驾驶鄂D×××××号雪铁龙牌小型轿车的谢小华操作不慎将朱春垓撞倒，造成朱春垓倒地受伤、二车受损的交通事故。朱春垓因伤先后在监利县人民医院和华中科技大学同济医院住院45天，所受损伤经司法鉴定为一处八级伤残、一处十级伤残、后续医疗费为20000元、误工时间为365天、护理时间为6个月。监利县公安局交通警察大队认定谢小华负事故的全部责任，朱春垓不负事故责任。谢小华驾驶的车辆在中国人民财产保险股份有限公司监利支公司分别投保了交强险和第三者责任险。请求：1、谢小华赔偿朱春垓经济损失296822.58元；2、中国人民财产保险股份有限公司监利支公司在保险限额内赔付并在交强险中优先赔付精神抚慰金；3、谢小华承担本案诉讼费用。
一审被告谢小华辩称，朱春垓所称的损失由法院依法审核。谢小华驾驶的鄂D×××××出租车在保险公司投保交强险和第三者责任险，朱春垓的损失应由保险公司在保险责任限额内先予赔偿。谢小华为朱春垓垫付的医疗费100479.77元、生活费500元、交通费1000元，请法院一并处理。朱春垓所诉赔偿事宜依法处理，谢小华无异议。
一审被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司辩称，在查清事实和证据的基础上，该公司愿在交强险范围内赔付，商业险依据保险合同条款及责任比例赔付。医疗费应扣除10%-15%的非医保用药，护理费应按住院天数以护理行业标准计算一人，误工费未提供充分证据证明其从事的行业、是否停发工资，不应计算误工费。出院记录中无加强营养的医嘱。不应产生住宿费，交通费过高，残疾赔偿金以重新鉴定意见为准。被抚养人与朱春垓身份关系的证据不是公安机关出具。鉴定费不属保险公司赔偿范围，精神抚慰金过高。对住院伙食补助费、辅助器具费、车辆损失无异议。
一审认定，2014年6月24日，谢小华驾驶鄂D×××××雪铁龙小型轿车沿监利县容城镇江城由南向北行驶至江城农业银行门前路段时，因谢小华操作不慎，将同向无证驾驶无牌二轮摩托车的朱春垓撞倒，造成朱春垓倒地受伤、两车受损的交通事故。该事故经监利县公安局交通警察大队认定：谢小华负事故的全部责任，朱春垓不负事故责任。朱春垓因伤先后在监利县人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院合计住院45天，合计支出医疗费116297.86元（其中谢小华垫付医疗费100479.78元）、护理费4350元（同济医院住院29天×150元／天）、辅助器具费180元、住宿费2256元。出院医嘱有加强营养。朱春垓自认谢小华为其垫付医疗费100479.78元、收到谢小华给付的租车费1000元、生活费500元。谢小华垫付费用合计101979.78元。朱春垓身体损伤经监利县捷诚司法法医鉴定所鉴定为：一处八级伤残、一处十级伤残、后续医疗费为20000元、误工时间为365天、护理时间为6个月。中国人民财产保险股份有限公司监利支公司对该司法鉴定的伤残程度有异议并申请对伤残程度进行重新鉴定。朱春垓身体损伤程度经湖北同济法医司法鉴定中心重新鉴定为：伤残程度为九级，多等级伤残赔偿指数建议为0.22。朱春垓受损摩托车经中国人民财产保险股份有限公司监利支公司定损为647.5元。谢小华系鄂D×××××肇事车辆实际车主，该车辆挂靠在湖北恒华汽车出租有限责任公司经营。中国人民财产保险股份有限公司监利支公司承保鄂D×××××肇事车辆的交强险（保险期间：2013年8月26日至2014年8月25日）和商业第三者责任险（保险期间为2013年8月26日至2014年8月25日、责任限额为300000元、不计免赔）。朱春垓在事故发生前从事房屋拆迁工作。朱春垓之母肖黎珍，1931年5月25日出生，生育有朱瑞垓、朱春垓、朱芝莲子女三人。
另认定，根据当事人的诉请，依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照2014年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及审判实践，可确定朱春垓因本案交通事故造成的经济损失有：医疗费116297.86元、后续医疗费20000元、住院伙食补助费2250元（50元／天×45天）、护理费15109.47元（150元／天×29天＋26008元／年÷365天×151天）、误工费38766元（38766元／年÷365天×365天）、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）106561.4元（22906元／年×20年×0.22＋15750元／年×5年×0.22÷3人）、辅助器具费108元、住宿费2256元、车辆损失647.5元、营养费600元、交通费1800元（含谢小华给付的租车费1000元）、精神抚慰金6000元，合计310396.23元。
一审认为，公民的人身健康权依法受法律保护。朱春垓因本案交通事故造成的经济损失，依法有权获得相应的民事赔偿。关于朱春垓赔偿主张，因朱春垓主张医疗费中包含院外购药支出6069.80元，无医疗机构用药处方及购药发票，依有效医疗费票据确定医疗费。朱春垓主张在监利县人民医院住院期间的护理费按二人计算缺乏医疗或鉴定机构相应意见，依法按一人计算住院期间的护理费。朱春垓营养费、精神抚慰金主张金额过高、交通费证据存在瑕疵、被抚养人生活费主张金额有误，均予适当调整或酌情认定，朱春垓上述主张赔偿金额超出认定或酌定金额的部分，不予支持。其它赔偿主张符合法律相关规定，均予以支持。因中国人民财产保险股份有限公司监利支公司承保鄂D×××××肇事车辆的交强险和商业第三者责任险，事故发生在保险期间，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，朱春垓因事故造成的经济损失，即由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司在交强险的赔偿责任限额内赔偿120647.5元，在第三者责任险的赔偿责任限额内赔偿189748.73元（310396.23元－120647.5元）。谢小华请求垫付费用予以返还，为方便当事人结算，即由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司直接赔付朱春垓208416.45元（310396.23元－101979.78元），赔付谢小华垫付费用101979.78元。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司赔付朱春垓经济损失208416.45元；二、由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司赔付谢小华垫付费用101979.78元；三、驳回朱春垓的其它诉讼请求。上述二款赔付义务限在判决生效之日起十日内一次性履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2550元，鉴定费1250元，合计3800元，朱春垓承担450元，谢小华承担3350元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司不服，向本院提起上诉称：1、朱春垓提交的用药清单上明确记载了非医保用药，故医疗费应扣除非医保费用；2、没有停发工资等合法的误工损失证明，故误工费不应计算，即使计算，也只能按居民服务业计算；3、营养费无医嘱，不应得到支持；4、护理费按150元每天计算明显过高，且仅凭一张收条来认定护理费明显不合理、不合法；5、交警责任认定书划分责任明显不公平，朱春垓应当承担相应责任；6、被抚养人生活费缺乏母子关系证明。请求撤销一审判决，依法改判，二审诉讼费用由朱春垓、谢小华承担。
朱春垓答辩称：1、医院怎么治疗不由答辩人控制，故医疗费应根据票据计算；2、答辩人没有向法院提交药物清单，且根据举证规则，应当由保险公司承担举证责任；3、朱春垓系从事建筑行业，一审判决按照该行业计算误工费正确；4、医嘱上明确记载加强营养，一审判决认定该费用并无不当；5、护理费系实际发生的事实，故一审判决该费用也无不当；6、交通事故双方当事人没有对事故的责任认定申请复核，一审判决依据交警部门的认定划分责任成立；7、答辩人提交了居委会和派出所证明，足以证明母子关系成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
谢小华的答辩意见同中国人民财产保险股份有限公司监利支公司的意见一致。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、一审判决认定的医疗费、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费是否适当；2、监利县公安局交通警察大队道路交通事故认定书能否作为本案的定案依据。
关于医疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据该规定，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司上诉主张扣除朱春垓住院治疗期间的非医保用药，应当就非医保用药的内容、范围和该用药没有合理性、必要性承担举证责任。经查，该公司没有提交相应的证据证明其主张，也没有提交相应的证据推翻上述事实，应当承担举证不能的法律后果。由此，一审判决认定该医疗费并无不当，本院予以维持。
关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害者人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱春垓为主张该护理费，提交了收款人尹亚莎出具的收条。诉讼中，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司认为，一审判决仅凭一张收条认定150元／天的护理费不合理、不合法。经审查，该收条属于证人证言，作为证人的尹亚莎，应当出庭作证，并接受各方当事人的质询。但是，诉讼中，尹亚莎没有出庭作证，其证明内容的真实性无从查明。由此，因朱春垓提交的证据不能充分证明发生150元／天的护理费事实，故根据上述规定，朱春垓的护理费可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即朱春垓的护理费应为12825.86元（26008元／年÷365天×180天）。一审判决认定该费用不当，本院予以纠正。
关于营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司上诉认为，朱春垓的营养费无医嘱。经查，华中科技大学同济医学院附属同济医院在朱春垓出院记录中明确记载，加强营养，辅以活血化瘀接骨药物应用，促进康复。一审庭审中，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司对该出院记录明确表示无异议。由此，一审判决根据该医嘱认定营养费并无不当，本院予以维持。
关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害者人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。本案中，朱春该为主张误工费按照建筑行业标准计算，提交了张国万与朱春垓签订的私人房屋修建合同书、邹围与朱春垓签订的房屋拆除合同。中国人民财产保险股份有限公司监利支公司认为，朱春垓的误工费应按居民服务业标准计算，一审判决仅凭个人之间签订的协议认定误工费按照建筑行业标准计算不当。经查，朱春垓系非农业家庭户口，居住在城镇，没有建筑行业相关资质。诉讼中，朱春垓虽然提交了与张国万、邹围的相关合同，但是，该合同不足以证明朱春垓的职业是建筑业，而且，张国万、邹围没有出庭作证，该合同的真实性、合法性无从查明。根据上述事实，朱春垓主张其误工费按照建筑业标准计算缺乏足够的事实依据，不予支持。根据上述规定，朱春垓的误工费可以按照居民服务业标准计算，即朱春垓的误工费应为28729元（28729元／年÷365天×365天）。一审判决认定误工费不当，本院予以纠正。
关于被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司上诉认为，被扶养人缺乏母子关系证明。经查，监利县公安局城南派出所和监利县容城地区城南社区居委会明确证明，肖黎珍生育长子朱瑞垓、次子朱春垓和女儿朱芝莲等三人。诉讼中，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司尽管对该证明有异议，但是，该公司没有提交相应的证据推翻上述事实。由此，一审判决认定上述事实并依据该事实认定被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。
关于监利县公安局交通警察大队道路交通事故认定书能否作为本案的定案依据问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司上诉认为，交警责任认定书划分责任明显不公平，朱春垓应当承担相应责任。经查，监利县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，2014年6月24日，谢小华驾驶鄂D×××××雪铁龙牌小型轿车载一名乘客沿监利县容城镇江城由南向北行驶至事发路段，因操作不慎，将同方向朱春垓持无效摩托车驾驶证、未戴安全头盔、驾驶无牌照奔野二轮摩托车撞倒，造成朱春垓倒地受伤，两车受损的交通事故。该交通警察大队认为，谢小华驾驶机动车辆，未安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条，是造成事故的直接原因。朱春该持无效摩托车驾驶证未戴安全头盔驾驶无牌二轮摩托车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第五十一条规定，但与此次事故无直接关系，其道路交通违法行为公安部门将另案追究。依照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条规定，认定谢小华负事故全部责任，朱春垓不负事故责任。诉讼中，各方当事人对交通事故发生的事实和朱春垓、谢小华的交通违法行为均无异议，各方当事人争议的是朱春垓的交通违法行为是否本案交通事故发生的原因。根据交通管理部门查明的事实，谢小华的违法行为是造成事实的直接原因；朱春垓虽然存在违法行为，但是，该违法行为与此次事故无直接关系，公安部门将另案追究。同时，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司尽管认为，朱春垓的违法行为是造成此次事故的原因，应承担相应的责任，但是，该公司没有提交相应的证据证明其主张，也没有提交相应的证据推翻上述事实，应承担举证不能的法律后果。由此，一审判决确认监利县公安局交通警察大队道路交通事故认定书证明力，并将该认定书作为本案的定案依据并无不当，本院予以维持。中国人民财产保险股份有限公司监利支公司主张朱春垓应当承担相应事故责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定部分事实不清，朱春垓因本案交通事故造成的经济损失有：医疗费116297.86元、后续医疗费20000元、住院伙食补助费2250元、护理费12825.86元、误工费28729元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）106561.4元、辅助器具费108元、住宿费2256元、车辆损失647.5元、营养费600元、交通费1800元（含谢小华给付的租车费1000元）、精神抚慰金6000元，合计298075.62元。上述损失由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司在交强险赔偿责任限额内赔偿120647.5元，在第三者责任保险责任限额内赔偿177428.12，合计赔偿298075.62元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第00122号民事判决的第二项、第三项；
二、撤销湖北省监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第00122号民事判决的第一项；
三、中国人民财产保险股份有限公司监利支公司于本判决生效之日起十日内赔付朱春垓各项经济损失196095.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2550元，鉴定费1250元，合计3800元，朱春垓承担450元，谢小华承担3350元。二审案件受理费1784元，由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司负担1600元，由朱春垓负担184元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陈雅丽