苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民初字第99号
原告朱小敏。
被告苏州维信电子有限公司，住所地苏州吴中经济开发区南湖路68号。
法定代表人金磊，该公司董事长。
委托代理人马雷、项伟，江苏益友天元律师事务所律师。
原告朱小敏诉被告苏州维信电子有限公司（以下简称维信电子公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月7日立案受理，依法由代理审判员周宏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱小敏，被告维信电子公司的委托代理人马雷、项伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱小敏诉称，其2009年5月到被告处上班。2014年7月26日其遭到同事袭击，其出于自卫咬了同事一口，被告给予书面警告。2014年11月5日，被告调整其岗位，因新岗位少拿1000元，其没去，被告书面警告。2014年11月5日，其因特殊情况上厕所，因线上没有流动卡，其跟负责人说的，2014年11月12日被再次书面警告，并解除劳动合同。请求判令支付违法解除劳动合同经济赔偿金55000元。
被告维信电子公司辩称，被告解除和原告的劳动关系是因原告多次违反被告规章制度，实体和程序上都是合法的。
经审理查明，原告于2009年5月18日进入被告处从事检验员工作，先后签订五期书面劳动合同，最新一期劳动合同期限为2014年5月19日至2015年5月18日。劳动合同第14.7条约定，公司依法制定的员工手册、工作内容、规章制度为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。原告工资由基薪2075.94元＋工龄奖励300元＋岗位津贴300元＋餐贴＋中夜班津贴＋加班费＋月奖＋效率奖等构成，每月通过银行打卡方式发放上月工资，原告离职前12个月每月平均应发工资为3998.09元。
2014年7月26日晚上19时20分，原告进入车间内被另外一名员工陈美兰抓住头发摁倒在地，原告出于自卫进行反抗，双方厮打而致使各自受轻微伤。经调解，陈美兰一次性支付原告医药费等合计2000元，陈美兰产生的费用由其自理。2014年8月18日，被告下达员工处分通知书，载明因原告于2014年7月27日违反《员工手册》相关条例，给予书面警告。原告于2014年8月20日签收该处分通知。2014年11月10日，被告下达员工处分通知书，载明因原告于2014年11月4、5日工作期间多次离岗未按规定在《流动登记表》上登记进出时间，且未领取并佩戴流动卡，擅自离岗，违反《MFC3生产部内部规范》的相关规定，按照员工手册第31页：违反公司程序文件／操作流程／工作指导书的，给予书面警告一次。同日，被告又下达员工处分通知书，载明因原告于2014年11月5日不接受换岗、不服从上级工作安排，在与其沟通时，明确表示今后仍不接受换岗的工作安排，违反《员工手册》第31页：不服从公司工作安排或上级工作指令，拒绝服从公司内部制度的，给予书面警告一次。同日，被告再次下达员工处分通知书，载明因原告一年内已累计满2次书面警告，给予解除劳动合同处分。关于解除劳动关系的时间，被告认为解除通知是在2014年11月12日邮寄送达给原告，原告则认为正式离职时间是2014年11月6日。
后原告向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称吴中区仲裁委）提起劳动仲裁，要求被告支付违法解除经济赔偿金55000元及2014年11月工资、办理退工手续、补发克扣工资，吴中区仲裁委于2014年12月31日作出苏劳人仲案字（2015）第2号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性补发申请人2014年11月工资464元，由申请人签领；二、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移等退工手续；三、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。原告对该仲裁裁决不服，遂起诉来院。经本院询问，原、被告对该仲裁裁决第一、二项均无异议。
另查明，被告的《员工手册》系2012年修改制定。2012年8月6日，原告签领了《员工手册》。《员工手册》劳动纪律部分第二条处罚条件第2项书面警告处分包括：未在指定区域工作，未经部门主管同意，擅离工作区域的；不服从工作安排或上级工作指令，拒绝服从公司内部制度的；违反公司程序文件／操作流程／工作指导书的。第3项解雇：一年内已受到书面警告1次，第二次发生书面警告时给予解雇处分；在公司内外使用暴力、打架斗殴或私带凶器／武器，对他人造成伤害的。被告的《MFC3生产部内部规范》第5.2.31规定，工作期间，员工需离开车间，必须先征得区域管理人员的同意，然后填写《流动登记表》，佩戴流动卡才可以离开车间；返回车间后，必须将流动卡归位，并如实填写流动时间。根据MFC培训记录表，2014年10月29日，被告组织生产部员工培训学习该内部规范，原告在记录表上签字。
上述事实，有原告提交的仲裁裁决书、劳动合同书，被告提交的员工手册、MFC3生产部内部规范、员工手册发放表、MFC培训记录表、员工处分通知书、人民调解协议书及庭审笔录等证据予以证实。
本案的争议焦点为被告是否系违法解除与原告的劳动关系。
原告认为，被告开出的三次书面警告均不合法，由此可知系违法解除劳动合同。被告认为，其解除与原告的劳动合同合法有据。为证明自己的意见，被告还向本院提交了以下证据：1、来往电子邮件打印件，反映员工手册正式通过前工会主席陈金乐向部门经理、全体员工征求有关意见并有部分员工提出完善意见的情况，证实员工手册的修改制定通过民主程序，合法有效。2、2014年8月1日员工处分事件调查和意见表及附件、蒋双、孙仙根及刘小燕三人关于事发经过所做的陈述，证明原告当日与陈美兰打架一事的情况，依据员工手册打架斗殴致人伤害属于严重违纪，公司有权解除劳动合同，但考虑到原告负次要责任，所以给予较轻处分即书面警告。3、2014年11月4日、5日的员工处分事件调查和意见表及附件，2014年11月4、5日的流动登记表复印件，证明原告于2014年11月4日、5日多次擅自离岗，也未进行离岗登记，违反生产部内部归还和操作流程。因原告一年内已累计满两次书面警告，给予违纪解聘处分，被告公司工会表示同意。4、2014年11月5日的员工处分事件调查和意见表及附件，事件经过及C班换岗名单，证明原告不接受换岗，不服从上级安排和指令，拒绝服从公司内部制度，依据员工手册，给予书面警告。
经质证，对电子邮件，原告表示其从未收到过，被告并未就员工手册向其征求过意见，也未进行公示，但确实拿到过员工手册。对调查和意见表及附件，原告表示直到仲裁时才看到，应当是后补的。对蒋双、孙仙根及刘小燕三人的陈述，原告无异议。对流动登记表及事件经过，原告不予认可。关于打架，原告认为，陈美兰从后边将其摁倒，当时出于自卫咬了陈美兰一口，并没有打对方，自己是受害者，没有任何责任，不应受到书面警告处分。关于擅自离岗，原告认为其11月4日并未擅自离岗，11月5日确有离岗，没拿流动卡是因为当时现场没有流动卡，其当时跟现场负责人徐魁魁说了，徐魁魁同意的。关于换岗，原告表示当时询问组长原因，组长称没有为什么，因其原来在蒋双组C班，11月5日到徐魁魁组，因蒋双组人员需要换岗，主管陈友芳就把其调到蒋双组进行换岗，除其以外，其他人都是蒋双组的，只调动了其一个人。
对于原告的意见，被告陈述，打架中原告并非只是自卫，也并非只咬了对方一口，从蒋双、孙仙根及刘小燕三人的陈述的陈述可以看出，别人劝架后两人并未停止而是继续厮打在一起，而且打伤了陈美兰。调岗是公司因生产需要调20多人进行跨岗培训，原告所在的蒋双组及其他班组人员都在安排之列，并非所有培训人员属于蒋双组，除了蒋双组以外，参加跨岗培训的还有王延磊、温素霞等早晚班的人员，并非只针对原告一人。但经多次沟通，原告均表示拒绝。因只是做跨岗培训，工资待遇并无变化。关于擅自离岗，原告在仲裁庭审时是承认的。对此，被告提交了仲裁庭审笔录，原告在笔录中认可2014年11月4日、5日出车间未拿流动卡。原告对该仲裁庭审笔录真实性无异议，但坚持认为其只有一次离岗未拿流动卡，跟徐魁魁说过的。
本院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同，无需支付经济补偿金；但若系违法解除，则需向劳动者支付经济赔偿金。对于该单方解除的合法与否，应考虑以下因素：一是规章制度是否通过合法程序制定并向劳动者公示；二是劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；三是规章制度对劳动者违纪行为的处罚是否合情合理；四是劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害；五是用人单位是否给予劳动者申辩和改过之机会。
关于规章制度是否有效的问题。根据双方签订的劳动合同约定，《员工手册》、《MFC3生产部内部规范》等规章制度作为劳动合同的附件对原、被告均具有约束力，双方均应遵守。被告的《员工手册》系2012年修改制定，从电子邮件的内容看，经过了广泛讨论、征求意见、工会通过等民主程序，员工手册公布后又下发给原告，原告对员工手册的相关规定应是明知的，因此，《员工手册》合法有效，对于原告应当适用。同时，《MFC3生产部内部规范》也经过培训，原告也知道离岗时应佩戴流动卡并进行登记，因此该内部规范也具有法律效力。
关于三次书面警告是否合法合理的问题。首先，原告虽然在第一次书面警告处分通知书上签字，但原告并不认可处罚结果，从原告自己及蒋双、刘小燕等人的陈述来看，原告在完全不知情的情况下被陈美兰抓住头发并摁倒在地，其出于自卫才与陈美兰厮打在一起，尽管当时旁人劝架未果，尽管也给陈美兰造成轻微伤，但在当时的情境之下，不能认定原告主观上存在过错，原告不应对打架事件的发生及结果承担责任，这也可从人民调解的处理结果得到印证。因此，被告就该事件给予原告书面警告处分，从实体上看属于处罚不当。另外，被告系根据在公司内使用、暴力打架斗殴造成他人伤害给予解雇的规定给予原告书面警告的从轻处罚，虽然从文字上可以理解，但被告主张的该种情形的处罚欠缺规章制度的明确规定，此系被告对规章制度的单方临时性解释，对于文化水平不高的原告显然不公平。其次，原告承认上班离岗存在没有拿流动卡的情形，但辩解已得到现场负责人的同意，被告虽然提交了员工处分事件调查和意见表及附件，但该证据系原告单方制作，签字证实人员皆系被告班组负责人及生产主管，同时被告声称直到仲裁时才看到上述材料，故本院对上述证据实难采信。在原告违反操作流程之事实没有足够充分证据证明的情况下，被告给予原告书面警告的处罚难言合理。并且，从行为性质与处罚的匹配性上看，离岗时拿流动卡并进行登记系出于人员管理的需要，对被告的生产安全应不生实质影响，即使存在违规，给予书面警告恐怕也过重。再次，对于换岗，被告提交的证据足以证实调岗培训并非只针对原告一人，且所换岗位并非也只有原告一人从事，也没有证据证明工资待遇显著降低，原告拒绝到新岗位培训，显然违反了公司的内部管理制度，被告据此做出书面警告并不违法。
关于处罚和解除程序是否适当的问题。被告给予原告的第二次、第三次书面警告处分及解除合同的处分均系同一日作出，并通过邮寄方式送达给原告，无论是书面警告，还是解除合同，都直接剥夺了原告进行申辩的权利，即使处分合法合理，也没有给予原告改过的机会，不免造成被告滥用解除权之嫌疑，不符合用人单位单方解除劳动合同的程序正义。
综上，本院认定被告解除与原告的劳动关系违反了劳动合同法的规定，被告应向原告支付经济赔偿金。原告从入职到离职在被告公司工作5年6个月（差十天左右），被告应当向原告支付11个月的工资作为赔偿，而双方一致确认原告离职前12个月的平均工资为3998.09元，经本院核算，被告应支付给原告经济赔偿金43978.99元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、被告苏州维信电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱小敏经济赔偿金人民币43978.99元。
二、被告苏州维信电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱小敏2014年11月的差额工资人民币464元并办理档案和社会保险关系转移等退工手续。
案件受理费减半收取为人民币5元，由被告苏州维信电子有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，帐号：10×××99。
代理审判员 周宏
二〇一五年四月七日
书 记 员 王亭