宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终589号
上诉人（原审被告）：许仲成，男，1965年8月1日出生，汉族，小学文化，农民，住甘肃省环县。
委托诉讼代理人：任佳欣，甘肃环江律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人：李国强，甘肃环江律师事务所实习律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：李耀祥，男，1973年1月14日出生，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区盐池县。
委托诉讼代理人：贺红山（系李耀祥表兄），男，1956年12月21日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区盐池县。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：陈生权，男，1966年3月2日出生，汉族，不识字，农民，住甘肃省环县。
被上诉人（原审原告）：万守邦，男，1973年1月12日出生，汉族，初中文化，农民，住甘肃省环县。
委托诉讼代理人：万广智（系万守邦侄子），男，1966年9月21日出生，汉族，小学文化，农民，住甘肃省庆阳市环。一般授权代理。
上诉人许仲成因与被上诉人李耀祥、陈生权、万守邦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2018）宁0323民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许仲成及其委托诉讼代理人李国强、任佳欣，被上诉人李耀祥及其委托诉讼代理人贺红山、被上诉人陈生权、被上诉人万守邦及其委托诉讼代理人万广智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许仲成的上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判由被上诉人陈生权与李耀祥承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。首先，上诉人确系被上诉人陈生权向被上诉人李耀祥介绍，但并非介绍为承包危窑改造劳务，而是仅仅提供砌砖劳务，也就是说上诉人在本案涉及的危窑改造工程中也属于被雇佣一方，这一点在被上诉人万守邦受伤当时，上诉人也在给窑洞订水平线一事即可确定，上诉人也是提供劳务的雇员。当时陈生权向上诉人口头允诺：上诉人的劳务费850元/米。上诉人表示：自己的劳务费保底按照当地习惯技工工资300元/天也可，若完工后效益好的话，适当给自己多分更好。除此之外，上诉人与李耀祥之间并不存在关于危窑改造劳务的任何约定。其次，万守邦并非上诉人雇佣。万守邦与另案当事人乔满永系同村熟人关系，乔满永在为李耀祥提供危窑改造劳务期间，介绍同村的万守邦来做小工。万守邦的劳务费是和谁约定的，上诉人并不知情。但按照当地约定俗成的习惯，小工的劳务费都是150元/天。综合前述，上诉人实际是在给李耀祥提供劳务，且根据先前约定，劳务费也是由李耀祥支付的，所以上诉人与李耀祥之间应为雇员与雇主的关系。一审法院判由上诉人承担被上诉人万守邦50%的赔偿责任明显没有事实依据，不符合法律规定。2.一审法院仅仅根据被上诉人陈生权的辩解内容，认定陈生权为介绍人，上诉人为承包人，明显缺乏证据支持，认定结果不能成立。3.一审法院确定被上诉人万守邦的误工费过高，与法律规定不符。根据《人体损伤致残程度分级》对鉴定时机的规定，被上诉人应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症终结或者临床效果稳定后进行鉴定的规定，实践中鉴定时机应当为出院后三个月,但被上诉人万守邦从病情稳定出院到提起诉讼要求伤残鉴定，中间隔了整整七个月，间隔时间较长，多出来的时间不应当计算在误工期限内。万守邦的实际误工期限计算最长不应该超过144天。综上，请求二审法院公正裁判。
李耀祥辩称，我的窑上所有的活都是和许仲成、陈生权谈的，同时特别说明出了任何事情和我无关。我认为许仲成和万守邦形成劳务关系，因为给我窑上干活的人都是许仲成雇佣的，雇佣的工人工资都是由许仲成定的，而且工资也是由许仲成发放的，具体怎么干活都是许仲成安排的。许仲成作为一个承包活的技术人员，在晚上八点多还在窑上干活，本身就存在过错，所以责任就由许仲成承担。另外，我支付过陈生权3000元的预付承包费。上诉人认为一审认定的误工费过高，我也同意。
陈生权辩称，是我介绍许仲成给李耀祥改造窑洞，三个人一起协商每米850元，之后他们如何干活，找谁干活我都没有参与过，至于干活中发生事故，谁应该承担责任，我不在场，也不清楚，不应承担责任。李耀祥支付的3000元不是预付的承包款，是我借李耀祥的3000元。许仲成上诉认为误工费过高的问题我没有意见。
万守邦辩称，一审判认定陈生权为介绍人，而非承包人确系有误。事实是，万守邦受同村村民乔满永邀请，而乔满永又受上诉人许仲成雇佣为被上诉人李耀祥家干活，其中乔满永为技工，万守邦为小工。在万守邦当小工期间，亲眼看到陈生权居住在李耀祥家中，遇到什么问题许仲成都会向陈生权汇报、商量。被上诉人李耀祥也承认其将”改造窑洞的活承包给陈生权、许仲成，开工之前向陈生权付了3000元的承包费”，说明陈生权也是本案适格被告，应承担万守邦的经济损失。一审对陈生权作为共同赔偿义务人未进行认定属于判决不公，给万守邦划分承担25％的过错责任不当。上诉人所述误工费过高无任何依据。按照最高人民法院的相关司法解释，误工天数一审计算至鉴定前一日即2018年3月14日，是正确的。综上，请二审全面审查，作出公正裁判。
万守邦向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告赔偿原告医疗费73866.48元，营养费3300元（100元×33天）、交通费2140元、护理费26400元（8个月×3300元/月）、误工费26400元（8个月×3300元/月）、残疾赔偿金19700元、鉴定费800元、二次手术费10000元，共计165906.48元，扣除被告已支付的20400元，三被告仍需支付145506.48元；2.判令三被告支付原告劳务费1800元；3.由三被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2017年6月29日，经陈生权介绍，许仲成承包了李耀祥家中三孔窑洞的危窑改造劳务，双方口头约定：劳务费为每米850元，完工后付清劳务费。2017年7月2日，许仲成找到万守邦，双方口头约定，万守邦工资为每天150元，完工后付清工资。2017年7月3日，万守邦即为许仲成开始提供劳务，相继完成了两孔窑洞的维修。同年7月14日晚8时许，万守邦及许仲成等人在给第三孔窑洞订水平线时，窑顶突然坍塌，将万守邦及乔满永（另案原告）砸伤。事故发生后，万守邦被送至盐池县人民医院救治，因伤情严重，当晚被转院至中国人民武装警察部队宁夏回族自治区总队医院进行治疗。万守邦的伤情被诊断为：1.左跟骨骨折；2.左内踝粉碎性骨折；3.左腓骨多段骨折；4.左足跟皮肤软组织脱套，遂在该院住院治疗33天，共支出医疗费73066.48元，其中李耀祥垫付医疗费21500元，许仲成垫付医疗费500元。根据万守邦的申请，经法院依法委托，宁夏医科大学法医司法鉴定中心于2018年4月4日作出宁医法鉴（2018）鉴字第0151号法医临床司法鉴定意见书，鉴定万守邦左下肢损伤构成”X”（十）级伤残。因双方就赔偿事宜未能达成协议，故诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，万守邦在为许仲成提供劳务时身体受到损害，被告许仲成作为接受劳务者，未能提供安全的劳动条件和尽到安全监管义务，应对万守邦在劳务活动中遭受人身损害承担主要的赔偿责任；李耀祥作为劳务发包人，对许仲成是否具备安全工作条件疏于选任，其应承担选任不当的过错责任，且未尽到安全管理义务，故应对万守邦的损害承担相应的过错责任；万守邦作为完全民事责任能力人，在提供劳务时，对自身安全未尽到注意防范义务，也存在疏忽大意的过失，有一定的过错，可适当减轻被告的赔偿责任。
按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《2017年度宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害计算赔偿标准》的有关规定，根据万守邦的诉讼请求，结合各方提供的证据及在庭审中的陈述，对于万守邦主张的各项费用认定如下：1.医疗费73866.48元，经核实，认定为73066.48元；2.误工费，因万守邦系农村户口，误工费应按115.3元/天计算，但其仅主张26400元（8个月×3300元/月），予以认定；3.万守邦主张护理费26400元（8个月×3300元/月），未能提供其出院后生活不能自理的证据，故认定为3804.9元（住院33天×115.3元/天）；4.万守邦主张住院伙食补助费3300元（33天×100元），符合法律规定，依法予以认定；5.万守邦主张交通费2140元，根据治疗及鉴定情况，必定支出交通费用，酌情认定为1800元；6.万守邦主张伤残赔偿金19700元，予以认定；7.伤残鉴定费，主张800元，予以认定；8.万守邦主张营养费3300元（100元×33天），医疗机构并无加强营养建议，故不予认定；9.万守邦主张的二次手术费10000元尚未发生，不予认定，可在实际发生后再行主张；10.万守邦主张的劳务费1800元，因系另一法律关系，本案不予审理，可另案主张。综上，万守邦主张的各项费用经认定合计为128871.38元。万守邦及李耀祥、许仲成应按各自的过错责任予以分担，即：许仲成赔偿63935.7元（128871.38×50%-已付500元），李耀祥赔偿10717.85元（128871.38×25%-已付21500元），其余由万守邦自行承担。
关于垫付医疗费的问题，万守邦虽自认垫付医疗费20400元，庭审中，李耀祥陈述通过许仲成向医院支付了20500元，并提供了许仲成出具的收条，许仲成予以认可，另万守邦自认收到李耀祥的现金1000元和许仲成的现金500元，故认定该李耀祥、许仲成共计垫付22000元（其中李耀祥垫付21500元，许仲成垫付500元）；对于李耀祥、许仲成陈述的陈生权垫付5000元，陈生权不予认可，且无证据证实，不予认定；对于李耀祥提出的已向万守邦及另案原告乔满永支付救护车费用1500元，因无证据证实，不予采信。
对于李耀祥提出的涉案窑洞的维修系其父亲李俊昌与麻黄山乡政府签订的危窑危房加固合同，其为代理人的辩解理由，经庭审查明，自签订涉案口头劳务合同直至事故发生时，李耀祥均以自己的名义与许仲成进行，也未向承包人表明是给其父亲李俊昌维修窑洞，且李耀祥已向万守邦垫付了部分医疗费，故对其辩解理由不予采纳；对于陈生权提出的其为介绍人，并非劳务承包人的辩解理由，虽然李耀祥、许仲成当庭陈述陈生权为共同承包人，但未能提供证据予以证实，陈生权的辩解理由成立，予以采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第二十条，第二十一条第一、二、三款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告许仲成于本判决生效后十日内赔偿原告万守邦各项损失63935.7元（128871.38×50%-已付500元）；二、被告李耀祥于本判决生效后十日内赔偿原告万守邦各项损失10717.85元（128871.38×25%-已付21500元）；三、驳回原告万守邦的其他诉讼请求。案件受理费1078元，因适用简易程序审理减半收取计539元，由原告万守邦负担275元，被告李耀祥负担38元，被告许仲成负担226元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，在本案中，当事人之间没有签订书面合同，根据李耀祥、许仲成、万守邦的各自陈述，均能够证实陈生权和许仲成共同承包李耀祥的改造窑洞劳务工程，且李耀祥明确陈述给陈生权支付了3000元的预付承包款，在万守邦发生事故治疗过程中，陈生权将5000元交给了李耀祥，虽然陈生权称李耀祥所说的3000元是其向李耀祥的借款，给李耀祥的5000元是归还的3000元借款和其又借给李耀祥的2000元借款，但李耀祥对陈生权的该陈述均不予认可，且陈生权也未能提供关于该3000元和5000元为借款的相应证据。故结合当事人的陈述，应认定陈生权和许仲成均为共同承包人。一审对此认定不当，应于纠正。一审认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人万守邦与谁形成劳务雇佣关系？赔偿责任应由谁承担？二、一审确定被上诉人万守邦的误工费是否正确？
关于第一个争议焦点。在一、二审中，许仲成、陈生权、万守邦均认可涉案事故的发生系在为李耀祥家中的第三孔窑洞进行危窑改造过程中所致，一审认定李耀祥作为劳务的发包人，通过一、二审查明的事实能够证实，本院予以确认。关于许仲成与陈生权是否为共同的劳务承包主体，以及万守邦与谁形成劳务雇佣关系，赔偿责任如何划分，是本案争议的主要焦点。根据本院查明的事实，李耀祥和陈生权、许仲成经协商一致，由李耀祥将其危窑改造劳务工程以每平米850元的价格承包给陈生权和许仲成，李耀祥提供材料和吃住，李耀祥给陈生权支付了3000元的预付承包款，虽然陈生权称该3000元是其向李耀祥的借款，但李耀祥对此并不认可，且陈生权也未能提供此系借款的相应证据。故应认定陈生权和许仲成为共同的劳务承包人。许仲成上诉称其并非涉案劳务的承包人，其也是受李耀祥的雇佣，万守邦并非其雇佣，根据各方当事人的陈述及一、二审审理查明的事实，涉案危窑改造劳务的协商、工人选任、现场指挥、工资结算发放等均由许仲成具体负责和安排，万守邦虽不是其直接找来的，但万守邦是经过许仲成的要求通过另案当事人乔满永介绍来做小工，故许仲成就是该危窑改造劳务的承包人，提供劳务的万守邦在劳务过程中受伤，作为该危窑改造劳务的承包人即许仲成、陈生权应当承担赔偿责任。一审认定陈生权仅为介绍人，非承包人，与查明的事实不符，本院予以纠正。关于责任划分，一审对李耀祥和万守邦的责任认定和划分正确，对一审划分由许仲成承担的50%责任应由许仲成和陈生权各承担25%。
关于第二个争议焦点。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于”误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，被上诉人万守邦接受治疗的时间为2017年7月14日，定残日的前一天为2018年4月3日，一审根据当事人主张确定误工期为8个月，误工费为3300元/日，共计26400元，符合法律规定，许仲成的该上诉理由不能成立。
综上所述，许仲成的上诉请求部分成立,予以支持。一审认定万守邦的各项费用总额及李耀祥、万守邦责任承担主体、承担比例数额正确，本院予以确认。许仲成应赔偿万守邦的损失的25%即31717.85元（128871.38元×25%-已付500元），陈生权应赔偿万守邦损失的25%即32217.85元（128871.38元×25%）。至于陈生权给付李耀祥的5000元如何扣除，应由陈生权与李耀祥另行解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条第一、二、三款，第二十二条，第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区盐池县人民法院（2018）宁0323民初832号民事判决书第二项、第三项，即：二、被告李耀祥于本判决生效后十日内赔偿原告万守邦各项损失10717.85元（128871.38×25%-已付21500元）；三、驳回原告万守邦的其他诉讼请求；
二、变更宁夏回族自治区盐池县人民法院（2018）宁0323民初832号民事判决书第一项为：一、被上诉人许仲成于本判决生效后十日内赔偿被上诉人万守邦各项损失31717.85元（128871.38元×25%-已付500元）；
三、被上诉人陈生权于本判决生效后十日内赔偿被上诉人万守邦各项损失32217.85元（128871.38元×25%）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取539元，由被上诉人万守邦负担275元，被上诉人李耀祥负担38元，上诉人许仲成负担226元；二审案件受理费226元，由上诉人许仲成负担113元，被上诉人陈生权负担113元。
本判决为终审判决。
审判长陈秀霞
审判员张军
审判员刘磊
二〇一八年九月十七日
书记员谭君
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙示补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭证；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度成镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。