福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第932号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志如，1978年6月15日出于福建省晋江市，无业，住晋江市。曾因犯抢夺罪于2001年11月7日被判处有期徒刑八个月，2002年4月13日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2002年4月13日被刑事拘留，同年7月31日变更为监视居住，2012年6月12日被批准逮捕后在逃，2013年4月8日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人刘志胜、刘晓明，福建协志律师事务所律师。
原审被告人吴宝藏（又名“吴天响”），无业，住晋江市。因涉嫌犯故意伤害罪于2007年5月9日被刑事拘留，同年6月7日被监视居住，2012年6月12日被批准逮捕后在逃，2013年4月6日被逮捕，同日被变更为监视居住，2014年4月2日被逮捕，同日变更为监视居住，同年5月20日被逮捕，次日变更为监视居住，2015年4月29日被取保候审。现在家。
辩护人蔡栋梁，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人吴志如、吴宝藏犯故意伤害罪一案，于2014年5月20日作出（2013）晋刑初字第3113号刑事判决。原审被告人吴志如不服，提出上诉。本院于2014年10月27日作出（2014）泉刑终字第696号刑事裁定，将本案发回晋江市人民法院重新审理。晋江市人民法院依法另行组成合议庭，于2015年5月18日作出（2014）晋刑初字第2786号刑事附判决。原审被告人吴志如不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员谢国军等人出庭履行职务。上诉人吴志如及其辩护人刘志胜、刘晓明、原审被告人吴宝藏及其辩护人蔡栋梁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2000年1月14日晚，被告人吴志如、吴宝藏与吴某甲、吴某乙、吴某丁、吴某丙、吴某戊、吴某己（均另案处理）等人在晋江市东石镇“海口”娱乐中心迪斯科歌舞厅（以下简称“海口歌舞厅”）喝酒期间与被害人刘某寅一方十余人因争叫陪酒人员陪酒发生争执。次日零时许，被告人吴志如、吴宝藏伙同吴某甲、吴某乙、吴某己、吴某戊、吴某丙、吴某丁等人驾驶三辆小四轮汽车在晋江市东石镇仁西路段“发中发”美容店对面追上被害人刘某寅一方，并持石头、棍状工具等对被害人刘某寅一方进行殴打。期间，被害人刘某寅被被告人一方持石头、棍状工具等殴打致左枕骨凹陷性粉碎性骨折，后送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某寅系因头部受钝物（如石头）撞击，致颅骨骨折，脑出血，脑挫折，终因脑神经中枢功能衰竭而死亡。2000年2月1日，被害人刘某寅的父亲刘某丑与被告人吴志如、吴宝藏所在的晋江市英林镇东浦村民委员会达成调解协议，由晋江市英林镇东浦村民委员会一次性补偿刘某丑人民币34万元。
原判认定上述事实的证据有证人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊、刘某己、刘某庚、刘某辛、刘某壬、刘某癸、刘某子、蔡某甲、蔡某乙、叶某、施某、刘某丑、吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁、吴某戊、吴某己的证言、辨认笔录及照片、协议书、生效刑事裁判文书、执行通知书、立案报告表、破案及抓获经过、户籍证明、尸体检验报告、尸体照片及工作说明、现场勘查笔录、照片及平面图、被告人吴志如、吴宝藏的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人吴志如、吴宝藏的行为均已构成故意伤害罪。被告人吴志如、吴宝藏归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；已赔偿被害方，并获得谅解，予以酌情从轻处罚。据此，原审法院判决：一、被告人吴志如犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。二、被告人吴宝藏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
上诉人吴志如诉称，其并非聚众斗殴的首要分子，也非造成被害人死亡的直接责任人或直接加害者之一，故其行为仅构成聚众斗殴罪，而非故意伤害罪；其归案后如实供述，且本案非其引起，其也仅参与追逐，并未殴打被害人一方，犯罪情节较轻，案发后积极赔偿被害人家属并取得谅解，具有法定或酌情从轻处罚的情节。原判认定事实错误，未就共同犯罪者的地位和作用加以区分量刑，违背罪责刑相适应原则，判决错误。请求撤销原判，以聚众斗殴罪对其判处最轻的刑罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
原审被告人吴宝藏辩称，案发时吴某丙喊其下车救他，其下车后被对方打到头部就跑了，并没有打到对方，也没有打被害人。其辩护人提出，吴宝藏归案后始终供称自己并未殴打过死者，被害方的证人均表示没有看见谁殴打了死者，而涉案同案人也均未明确证实有看到吴宝藏参与殴打死者，且死者的致死伤是棍棒类器械做致，本案无任何证据体现吴宝藏有持棍棒类器械，故原判认定吴宝藏和上诉人吴志如构成故意伤害罪事实不清，证据不足，应以聚众斗殴罪对二人改判；吴宝藏系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪行为，自愿认罪，积极赔偿被害人家属的经济损失并得到谅解，且被害人一方对激化矛盾负有一定责任，故吴宝藏具有法定或酌定从轻、减轻处罚情节；吴宝藏患有××，可对其监外执行。
泉州市人民检察院代理检察员出庭意见：上诉人一方在歌舞厅与被害方发生纠纷后追打对方，上诉人一方有持棍、石头殴打被害人，在此过程中上诉人吴志如及吴宝藏也都有积极参与追打对方，均应认定为共同犯罪。关于上诉人吴志如参与本案的证据，吴玉苗、吴某丁供述他们去现场前有捡了几块石头放在吴志如车上；吴某丙有供述吴志如、吴宝藏有参与追赶对方；其他同案人也证实吴志如有参与本案。关于吴宝藏参与本案的证据，吴某丙供述他被对方打的时候，吴宝藏有过来帮忙解围；其他同案人供述吴宝藏有参与追赶对方。虽然后来吴志如、吴宝藏均否认有动手打到对方，但两人均在知道自己一方的涉案人员有伤害对方主观故意情况下参与追打，吴某丁是召集人，吴某甲、吴某乙有参与殴打对方一人，因同案人避重就轻导致无法查清具体伤害情节，故均应以故意伤害罪予以转化，本案应以故意伤害罪定性。同案人吴玉苗虽以聚众斗殴罪定性，但该判决尚未生效，故辩护人提出同案人吴玉苗被以聚众斗殴罪定性，应作为本案依据。但该判决尚未生效，只能作为参考。本案故意伤害罪的起点刑是有期徒刑十年，一审量刑并无明显不当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2000年1月14日晚，上诉人吴志如、原审被告人吴宝藏与吴某甲、吴某乙、吴某丁、吴某丙、吴某戊、吴某己（均另案处理）在晋江市东石镇海口娱乐中心迪斯科歌舞厅（以下简称海口歌舞厅）喝酒期间，与另一桌的被害人刘某寅等人因争叫陪酒人员陪酒发生争执，被该歌舞厅管理人员劝止。次日凌晨零时许，被害人刘某寅一方先行离开海口歌舞厅，吴某丁提议追上去追打对方，上诉人吴志如、原审被告人吴宝藏与吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某戊、吴某己均表示同意。后上诉人吴志如、原审被告人吴宝藏伙同吴某甲、吴某乙、吴某己、吴某戊、吴某丙、吴某丁分乘三部车在晋江市东石镇仁西路段“发中发”美容店对面追上被害人刘某寅一方，并下车持石块、镀锌管追打被害人刘某寅一方，其中吴某甲持镀锌管与同伙持石块围殴被害人刘某寅，致被害人刘某寅经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某寅系因头部受钝物（如石头）撞击，致左枕骨凹陷性粉碎性骨折、脑出血、脑挫伤，终因脑神经中枢功能衰竭而死亡。案发后，上诉人吴志如、原审被告人吴宝藏及吴某甲、吴某乙、吴某丁、吴某丙、吴某戊、吴某己的亲属筹资后，由晋江市英林镇东浦村民委员会代其八人一次性补偿被害人刘某寅的亲属人民币34万元。
认定上述事实的证据有：
1、证人刘某甲的证言，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其与刘某寅、刘青云等人在海口歌舞厅喝酒时，与隔壁桌的吴志如等人争叫施某、叶某喝酒。当日24时左右，吴志如等人先离开歌舞厅时，有人拿骰钟砸了桌子三下，好像在示威。过了十几分钟，其和刘某寅、刘青云等人也准备离开。走到门口时，其看到吴志如等人站在大门口不远处。其上了摩托车准备离开时，有两个人迎面朝其走来，目光很凶，西装衣袖里藏着东西。其赶紧叫吴志如的名字，吴志如用眼神示意其先离开。其就骑摩托车先行离开去充气，过了十几分钟其返回歌舞厅时，发现刘某寅他们已经走了。其骑摩托车行至“蔡联芳电讯店”附近时，看到两部四轮车速度飞快地从其后面开过来，开往塔头村方向，每部车上坐着两个人。其中一部车的驾驶员是吴志如，副驾驶座上的人用卫生纸捂着头部，有流血。后来其接到朋友的电话，才知道刘某寅被打伤送到医院了。
2、证人刘某乙的证言，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其和刘某丁、刘某戊、刘某寅等人在海口歌舞厅喝酒，期间有个女子到其这桌喝了几杯就走了。次日凌晨零时许，其一伙人离开歌舞厅走到仁西路“发中发”店旁边时，有两部小四轮追过来，从车上不断扔石头下来，还有人说：“砸死他们，砸死他们”。其就和刘某丁、刘某戊一起跑掉了，刘某寅、刘某辛有与对方扔石头，不清楚其他人的情况。回家后其才听说刘某寅被送到医院了。后来其得知向其等人扔石头的是东埔村的人。
3、证人刘某丙的证言，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其与刘某辛、刘某庚、刘某寅等十余人在海口歌舞厅喝酒时，有五六个东埔村人也在里面喝酒。次日凌晨零时许其等人离开歌舞厅走到报警亭边的公路时，那些东埔村人开两部蓝色小四轮过来将其等人拦下，车上有人喊“给他们死”，后朝其等人扔石头。接着车上下来三个手持石块的男青年追过来砸其等人，其和刘某庚跑到一小巷里躲起来。后来刘某辛也跑了进来，头部有受伤流血。过了一分多钟，其三人从小巷另一侧出来，见没人就回家了。当时参与打斗的东埔村人有一、二十人，开着二部小四轮过来，其有看见他们手持石头。后来其听说那些东埔村人有再开了一部吉普车过来。
4、证人刘某丁的证言，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其和刘某寅、刘某戊、刘某乙等十余人在海口歌舞厅喝酒，次日凌晨零时30分左右离开。当时其与刘某戊、刘某乙走在前面，刘某寅等人走在后面。走到离东石路口200米左右的地方时，一部蓝色四轮车追过来停在路边，两、三个男青年下车手持石块朝其等人冲过来，其中有人喊“扔给他们死”。其和刘某戊、刘某乙见状赶紧跑进一条巷子里，跑了一段后其返回来，看见那边还有五、六个男青年。其不敢走过去，就和刘某戊、刘某乙去找其他人，但没找到，就各自先回家了。其回家后才听说刘某寅被打倒在地，已被送到医院去了。
5、证人刘某戊的证言，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其和刘某乙、刘某丁、刘某壬、刘某寅等人在海口歌舞厅玩。次日凌晨其等人从歌舞厅出来，看到四、五个外村男青年站在出口处。其等人走到侨声路口时，突然听到后面有人在扔石头的声音，还听到有人在喊“打死他”。其回头看到后面有两部小四轮车，还有人在乱扔石头。其与刘某丁、刘某乙赶紧跑进一条巷子里，在巷子里有听到刘某壬在骂人。过了一会儿，其三人返回查看时，迎面开来一部摩托车，看到其三人就掉头，其三人也赶紧绕道离开了。
6、证人刘某己的证言，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其与刘某寅、刘某壬、刘某子等人在海口歌舞厅喝酒。次日凌晨其等人离开歌舞厅走到距歌舞厅三四十米远的仁和西路往英林镇方向路口时，看到一部小四轮车向其等人开过来，车后厢站着几名男子，朝其等人扔石头。其等人四散跑开，其和刘某壬、刘某子从路边的一条巷子跑回家了。事后其才得知刘某寅在海口歌舞厅门口被打伤后不治身亡，还听说打人的是东埔村人。
7、证人刘某庚的证言，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其和刘某乙、刘某寅、刘某丁、刘文源、刘某辛等人在海口歌舞厅喝酒。次日凌晨零时许，其等人出来后走到仁西路岗亭附近时，有三、四个男子坐在四轮车上向其等人扔石头，其就和刘某乙、刘某丁跑到巷子里躲起来，躲进去之前有看到几个人围站在巷子口。过了五分钟左右其等人返回现场，没看到什么情况。回家途中其三人碰到刘文源和刘某辛，刘某辛的头部受伤了。后来其听说打人的是东埔村人，当时开了三部车过来，其中有一部吉普车。
8、证人刘某辛的证言，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其和刘某寅、刘某庚、刘某丙等人在海口歌舞厅喝酒时，有看到五、六个东埔村人在另一桌喝酒。期间其等人有叫一两个女服务员过来陪酒，但并未与那些东埔村人发生什么纠纷。次日凌晨零时许，其等人离开时，看到四、五个东埔村人站在门口，另外在“目马”公司门口也站着四、五个东埔村人。其等人走到离歌舞厅约200米远的仁西路“发中发”店附近时，一部小四轮车从后面追来将其等人拦下。小四轮车驾驶室内坐满人，车后厢站着三、四个人，均手持石块，朝其等人扔过来，其等人四处逃窜。接着后面又追过来一部小四轮车，车后厢也站着三、四个人，将其撞倒在地后，从车后斗跳下两、三个人，持石块将其头部砸伤。其赶紧躲进小巷里，在里面遇到刘某丙、刘某庚，后就一起回家了。追打其等人的是东埔村人，对方除了持石块外，还有一人持镀锌管。其躲进小巷时，朝外有看见三四个人在围殴躺在地上的一个人，当时没看清倒地的人是谁，后来才知道那人就是刘某寅。
9、证人刘某壬的证言、辨认笔录及照片，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其和刘某子、刘某己、刘某寅等人在海口歌舞厅喝酒时，另一桌有十来个东埔村人在喝酒。当晚24时左右，其听到旁桌有两个人指着其等人说：“就是那些人，我们在外面等他们”。其害怕打架，就叫大家离开，还让舞厅老板陪其等人出去。其看到对方有十几个人分两边站着对面的十字路口，手里没拿什么东西，只是盯着其等人。其等人走了100米左右，突然对面开来两部四轮车，停在其等人旁边。吴某丁站在前面那部车的车后厢喊：“就是这些人，打”。车上的人就朝其等人扔砸石头。接着吴某丁一伙跳下车追打其等人，其中有一人是手持镀锌管追打。刘某己用摩托车载刘某子躲进小巷，其也跳上车离开现场，不清楚刘某寅等人的去向。
10、证人刘某癸的证言，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其和刘某丁等人在海口歌舞厅喝酒时遇到刘某寅、刘某辛等四人，后一起回家。其等人走到仁和西路中间路段时，有两部四轮车从后面追来停在其等人身旁，从车上不断扔石头下来，其赶紧跑走。对方有两人向其追来，追了一段就停了。后其到刘某寅家中等其他人，不久接到派出所的电话，得知刘某寅被送到安海医院抢救了。并证实其因近视，只看到第一部车后厢有站着两个人，没看清其他情况。
11、证人刘某子的证言，证实其是塔头村人。2000年1月14日晚，其和刘某壬、刘某寅、刘某己等人在海口歌舞厅喝酒。至次日凌晨零时许，里面只剩其一桌和另一桌的十几个人。刘某壬说对方可能会打其一伙人，叫大家离开。其等人出去后，看见另一桌的人分两边站在门口盯着其等人，好像要打架的样子，其等人就往环岛方向走去。走了100多米，忽然有两部四轮车追上其等人，车上的人下车用石头砸其等人。其等人就各自分开跑，其和刘某壬、刘某己坐摩托车逃进小巷里了。
12、证人蔡某甲的证言，证实其是海口娱乐中心的经理。2000年1月15日凌晨2时许其得知仁西路那边有人打架。听蔡某乙等人说，塔头村的人和东埔村的人因在歌舞厅里争叫一女子陪酒而有不满情绪，还有人扔杯子之类的。后来东埔村人先离开，到歌舞厅外面才打架的，东埔村这方有七、八个人。后来其和民警一起去医院时，有看到那个伤者耳朵在流血，后来听说那个伤者死了。
13、证人蔡某乙的证言，证实2000年1月14日晚，一伙东埔村人和一伙塔头村人在海口歌舞厅消费时，因争叫一女子陪酒而有不满情绪，有扔杯子之类的东西，好像要打架的样子，被其劝住了。次日凌晨零时许，那伙东埔村人先离开。过了十几分钟，那伙塔头村人也走路离开了。当时其有到门口，没有看到那伙东埔村人在大门外。后来其中一个塔头村人跑进来，说两伙人在仁和西路发生打架了。十几分钟后民警来歌舞厅调查，称“发中发”美容店对面（仁和西路）发生打架，伤者伤情严重，已被送去医院了。那伙东埔村人有开两部小四轮车。
14、证人叶某的证言，证实其是海口歌舞厅的经理。2014年1月14日晚其喝了太多酒，不记得有接待过什么客人，也没有发现有人在歌舞厅里发生争执。
15、证人施某的证言，证实2000年1月14日晚，其在海口歌舞厅先陪一伙东埔村人喝了几杯酒，后又陪一伙塔头村人喝了几杯酒，但其没看到双方争吵。后来其就回宿舍睡觉了，不清楚之后的事情。次日上午其才得知这两方人打架了。
16、证人刘某丑的证言及协议书，证实其是刘某寅之父。2000年1月15日凌晨其打电话给刘某寅，电话接通后没听到刘某寅说话，有听到电话那边传来一声“让他死”，还有一些人的声音，但听不清具体内容。案发后其听说刘某寅是被东埔村的吴志如、吴某丙、吴某甲等六、七人打死的，但其不清楚具体情况。后来村干部出面帮忙调解，对方赔偿了34万元。
17、证人吴某甲的证言、辨认笔录及照片，证实2000年1月14日晚，其和吴宝藏、吴某乙等人在洋仔坑村喝喜酒。当晚23时许，吴某丙打电话叫其到海口歌舞厅喝酒。后其和吴宝藏、吴某乙一起到歌舞厅找到吴某丙，吴志如、吴某戊、吴某己、吴某丁也在，其这桌总共八个人。当时歌舞厅里还有另外一桌客人。其喝了一杯啤酒就出来，开车去200米远的海边吹风。过了半小时其返回歌舞厅，发现吴某丙等七人已不在里面，管理人员说双方为了一个女子要打架，还交代其不要让他们打架。其开车往英林方向行驶了500米左右时，就遇到吴志如、吴宝藏、吴某戊，当时吴某戊已受伤了，其就将吴某戊扶到车后厢。后其开车载吴某戊、吴志如开车载吴宝藏到东埔村吴文作的诊所，诊所里已经有很多人了。之后有人说派出所的人要来了，其等人就各自跑了。并证实案发后其八人分乘三部车回东埔村，其开一部车载吴某戊、吴志如开一部车载吴宝藏、吴某丙开一部车，三部车先后到达吴文作的诊所。当晚吴志如、吴宝藏、吴某丙、吴某戊头部都有受伤，后来其才知道他们是与塔头村人打架受伤的。其八人的家人有出资34万元共同赔偿被害方的经济损失。
18、证人吴某乙的证言、辨认笔录及照片，证实2000年1月14日晚，其与吴宝藏、吴某甲等人在洋仔坑村喝喜酒时，吴某丁先后打电话给其和吴某甲，让其等人过去海口歌舞厅喝酒。后其和吴宝藏、吴某甲到海口歌舞厅与吴志如、吴某丙、吴某戊、吴某己、吴某丁一起喝酒，其喝了几杯后就到外面坐着。当晚23时许，吴宝藏、吴志如、吴某丙、吴某戊、吴某己、吴某丁走出来离开了。过一会儿吴某甲也出来了，其开吴某甲的小四轮车载他往圆盘方向离开。行驶了200多米，其看到路边花圃边躺着一个人，吴某甲打开车门冲了下去，不知跑去哪了，没注意他有否拿工具。其看到躺着的那人是吴某戊后，赶紧下车。这时吴某丙满脸是血从旁边跑过来，要打吴某戊，被其叫住了，后其和吴某丙将吴某戊扶到车后厢，吴某丙坐在副驾驶座。其开车载吴某丙、吴某戊到了圆盘边，看到吴某丁的车和吴志如的小四轮车停在那里，吴某丁、吴宝藏、吴某己站在那里，而吴某甲刚好从附近暗处走过来，没注意他们手里有否拿东西。后其和吴宝藏、吴某丁、吴某甲、吴某戊、吴某己、吴某丙一起到东埔村吴文作的诊所，当时吴志如还没回来。其有看到吴某丙额头中间有一处伤口、吴某戊头上有一处伤口、吴宝藏身上也有血。过了一会儿，吴某丁接了个电话后，说对方可能死人了。吴宝藏听到后就喊了句“黑翻”（指吴某甲），其猜可能是吴宝藏有看到吴某甲打死人了，后其几人就各自跑了。后来听说几家人及村里帮忙筹钱，有赔偿死者家属三十多万元，但其不清楚其家里有否出钱。
19、证人吴某丙的证言、辨认笔录及照片，证实2000年1月4日晚，吴某丁、吴某戊各开一部小四轮车载其和吴志如、吴某己到海口歌舞厅喝酒。期间其等人与另一桌塔头村客人发生纠纷，其要与对方单挑，但对方不敢。其打电话叫吴某甲过来喝酒，吴某甲就和吴宝藏、吴某乙过来了。后来其这方有人与对方争叫一陪酒女发生纠纷，歌舞厅老板过来劝解，塔头村人就走出歌舞厅。其一伙人也跟着出来，准备与对方打架。在门口处双方差点打起来，但被歌舞厅老板劝住了，就准备回家。其开车载吴某戊走在前面，吴志如、吴宝藏、吴某甲、吴某丁、吴某己、吴某乙坐另两部车跟在后面。行驶到离歌舞厅一百多米的圆盘处与对方再次相遇，其和吴某戊就下车与对方对打，后面两部车的人也下车参与打架。其没有持工具，其这方的人有的持砖头，没注意有人持棍类工具。当时双方相互追打，场面混乱。其被对方四、五个人围攻追打，额头受伤。吴宝藏从车上下来帮忙，其趁机逃跑并躲起来，这四、五个人就去追吴宝藏了。后来其看到吴某乙开车过来，就上车一起回到村里其二哥吴文作的卫生所。后来另外的同伙也到该卫生所，其中有人受伤了。因其是在里面包扎伤口，没有听见他们谈论什么，后其就回家了。次日上午其才知道对方死了一个人。事后，其一方有赔偿对方30多万元，其家有出资4万元。
20、证人吴某丁的证言、辨认笔录及照片，证实2000年1月14日晚，其与吴志如、吴宝藏、吴某甲、吴某丙、吴某戊、吴某己、吴某乙在海口歌舞厅喝酒，当时里面还有另一桌人在喝酒。后吴某丙等人与对方发生口角，双方要打架，被舞厅老板劝止了。后双方各自回去，吴志如开车载其和吴某己，半路上对方用石头砸其等人的车，车窗玻璃被砸破。其看到对方有二十多人，情况不妙，便下车跑掉了。后来其听说其这方有人受伤，就到东埔村卫生所，看见吴某丙、吴某戊受伤了。接着有人说警察要来了，其等人就各自离开了。后来其听说海口歌舞厅附近死了一个人，就跑路了。事后，其一方有赔偿被害人亲属34万元，其家里出资3万元。
21、证人吴某戊的证言、辨认笔录及照片，证实2000年1月14日晚，吴志如开一部军绿色小四轮载其、吴某丙开一部蓝色小四轮载吴某己、吴某丁到海口歌舞厅喝酒。后来吴某甲、吴某乙、吴宝藏也过来了，他们三人开了一部淡绿色小四轮过来。期间，其这桌与另一桌塔头村人因争叫陪酒女而起了纠纷，演变为双方要互相斗殴，被歌舞厅老板劝止了。后来那些塔头村人先走出去，其这方的人跟着出来，其这方有人喊“我们追下去再与他们打”，后就分乘三部车追了下去，吴某甲开车载吴某乙、吴宝藏走在前面，吴某丙开车载其走在最后。行至歌舞厅对面十字路口时，其看到吴某己、吴某丁站在路上。大约又开了200米左右，其看到吴某乙、吴某甲、吴宝藏站在路旁，右前方有两、三个塔头村人，吴某甲的小四轮车也停在路旁。其下车问他们在干什么，这时不知被谁持砖头砸伤头部和左手，就昏了过去，醒来后发现自己躺在吴某甲那部小四轮的后车厢里。他们将其送到东埔村的卫生所，其到那里后，才知道吴某丙头部受伤了，但其不知道他是如何受伤的。吴某甲说对方有个人躺在巷子里，他有拿一根镀锌管朝那人头部砸下去，当时其和吴某丁、吴某己、吴宝藏、吴某乙都有在场听到，不清楚吴某丙是否听到。之后有人接到一个电话，说对方伤势相当危险，吴某甲整个人都呆住了，其一伙人就散去了。案发后，其八个人的家属共出资34万元赔偿对方，其家大约出资4万元。
22、证人吴某己的证言、辨认笔录及照片，证实2000年1月14日晚，吴某丙、吴志如各驾驶一部小四轮车载其和吴某丁、吴某戊到海口歌舞厅喝酒，因争叫两个陪酒小姐的事情，与另一桌的塔头村人发生纠纷，但没有打起来。后不知道是吴某丁还是吴某丙打电话叫吴某乙、吴某甲和吴宝藏过来一起喝酒。在其八人喝酒期间，吴某丁、吴志如又叫那两个陪酒小姐过来喝酒，这样其八人和对方塔头村人都以愤怒的眼神互相对视。次日凌晨零时许，对方先离开，其八人随后跟着离开。对方向镇中心走去，吴某丁喊追上去再打对方，并在上车前捡了两三块砖头放进吴志如的车后厢。后其八人分乘三部车追了下去，吴志如开车载其和吴某丁，其坐在车后厢，吴某甲、吴某丙各开一部车追在前面。其所乘的车到现场时，吴某丙、吴某戊、吴某乙、吴某甲、吴宝藏都在现场跟对方打架。其刚下车对方的几个人就要围打其，其就先跑了，躲在一家小杂店门口，不清楚之后的情形。过后其打电话给吴某丁，吴某丁说有同伴被人打伤了，接着吴某丁与黄俊峰过来接其，并顺路到东埔村吴文作的卫生所看被打伤的吴某戊和吴某丙等人。过了一会儿，吴某甲、吴宝藏、吴某乙一起走进卫生所。吴某甲说说他有拿自己车上的一根镀锌管在巷子里打倒一个人，当时在场的有其和吴某丁、吴某戊、吴某丙、吴宝藏、吴某乙、吴文作。后吴某丁接到一个电话，说对方被伤得很重很危险，吴某甲听到后就很害怕，大家就跑了。事后，其一方有与对方调解，赔偿了34万元。
23、尸体检验报告、尸体照片，证实被害人刘某寅的受伤情况及死因。其外耳道见有少许血迹，左耳廓背侧及左耳后各见一处皮肤挫伤，左后枕部见一较大面积头皮血肿区。解剖见左后枕部一较大范围头皮下血肿，左枕骨凹陷性粉碎性骨折，呈舟状塌陷，骨折线向四周延伸，骨折裂缝见血性液体溢出。分析认为其左耳廓、左耳后、左后枕部损伤符合钝物（如石头）撞击所致。被害人刘某寅系因头部受钝物（如石头）撞击，致颅骨骨折、脑出血、脑挫伤，终因脑神经中枢功能衰竭而死亡。
24、现场勘查笔录、现场照片及平面图，证实案发现场的情况。当时被害人刘某寅仰卧于仁和西路一巷口，身旁有三块散落碎石。
25、生效刑事裁判文书，证实上诉人吴志如的前科情况。
26、刑事立案报告表、破案及抓获经过，证实案件侦破及上诉人吴志如、原审被告人吴宝藏的归案情况。
27、户籍证明，证实上诉人吴志如及原审被告人吴宝藏的身份情况。
28、上诉人吴志如的供述、辨认笔录及照片，称2000年1月14日晚，其和吴宝藏、吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某戊、吴某己、吴某丁在海口歌舞厅玩，因争叫一个服务员喝酒而与十几个塔头村人发生纠纷，其只认识其中一个塔头村人刘某甲。吴某丙要和对方单挑，但对方未应答。次日凌晨零时许，吴某丁叫对方出去外面打。其一方就出去将车停在加油站后，下车捡石头拿在手上。对方走了出来，要打起来时被舞厅老板劝止，对方就往镇区方向走去。这时吴某丁就邀同伙再去追打对方，大家都没反对，就开车追上去。在离圆盘四五十米的地方追上对方，其同伙开始下车扔石头。对方有个人跑进一条小巷，吴某乙从车上拿出一根镀锌管，和吴某甲、吴宝藏围着该男子殴打，其没看清吴某甲和吴宝藏拿什么工具。打了几分钟，该男子被打倒在小巷口，不会叫，也没见爬起来。打完后，吴某乙还挥动着镀锌管朝其笑，其也从驾驶室窗户伸头面带微笑示意。其在回家途中经过东埔村卫生院时，看到同伙的两部车，吴某戊头部有流血，吴某甲说“快走不要留在这里，怕边防所会等一下会来抓人”，其就自己开车回去。途中其打电话给吴某丁，吴某丁说打死人了。案发后，村干部和老人会出面与死者家属调解，其一方共赔偿了34万元。
29、原审被告人吴宝藏的供述、辨认笔录及照片，称2000年1月14日晚，其与吴某甲、吴某乙到海口歌舞厅和先到那里的吴志如、吴某丙、吴某戊、吴某己、吴某丁喝酒，期间与一伙塔头村人发生争执，吴某丁有说要打对方。后其八人一起回家，其和吴某甲、吴某乙三人同车。往东埔方向开了两百多米后，其看见吴某丙、吴某戊、吴某己持砖头在朝那伙塔头村人扔砸，吴某丁也在场。吴某甲就持一根钢管和吴某乙先下车上去追打。其听见吴某丙叫其快下来救他，就下车从路边持一砖块冲上去参与打架，其也被对方打到眉边受伤流血了。其逃跑时碰到从巷子里跑出来的吴某甲，吴某甲说“快点，那里倒了一个人，快走”，后吴某甲开车载其和吴某戊离开前往东埔村卫生院。吴某丙、吴某戊也都有受伤。除了吴志如以外的七个人都陆续到卫生院。后来不知道谁接了一个电话，说对方人死了，其七人就各自跑了。事后，其一方有与对方调解，赔了34万元。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，可做定案依据。
本院认为，上诉人吴志如、原审被告人吴宝藏公然藐视国家法纪和社会公德，受纠集后积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。且属持械聚众斗殴。上诉人吴志如、原审被告人吴宝藏系受纠集参与本案，并积极参与斗殴，系聚众斗殴的积极参与者，但现无充分证据证实上诉人吴志如、原审吴宝藏有直接针对被害人刘某寅实施加害行为，故原判认定其二人的行为已转化为故意伤害罪的依据不足，应予纠正。上诉人吴志如及其辩护人提出应认定其行为仅构成聚众斗殴罪的诉、辩意见、原审被告人吴宝藏的辩护人提出应认定其行为仅构成聚众斗殴罪的辩护意见成立，均予以采纳。出庭检察员提出两人均在知道自己一方的涉案人员有伤害对方主观故意情况下参与追打，因同案人避重就轻导致无法查清具体伤害情节，故均应以故意伤害罪予以转化，本案应以故意伤害罪定性的意见不能成立，不予采纳。上诉人吴志如、原审被告人吴宝藏归案后尚能如实供述基本犯罪事实，且案发后已赔偿被害人亲属并取得谅解，均予以从轻处罚。上诉人吴志如、原审吴宝藏的辩护人分别提出可对二人从轻处罚的辩护意见，均予以采纳。原判审判程序合法，但对上诉人吴志如、原审被告人吴宝藏的定罪量刑不当，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销晋江市人民法院（2014）晋刑初字第2786号刑事判决。
二、上诉人吴志如犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月8日起至2017年12月20日止。）
三、原审被告人吴宝藏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱玲
代理审判员 林前枢
代理审判员 傅唤昌
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 庄惠平
附：适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。