浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第23号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某甲。曾因赌博分别于2011年6月30日、2012年4月28日被行政拘留三日和十三日；曾因犯开设赌场罪于2012年11月2日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。因本案于2013年5月10日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）潘某乙。曾因殴打他人和赌博分别于2009年3月17日、2011年6月19日被行政拘留十日并处罚款五百元和行政拘留三日；曾因犯开设赌场罪于2012年11月2日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）黄聪。曾因犯抢劫罪于2009年11月24日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，在缓刑考验期内又犯开设赌场罪，于2012年11月2日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，撤销缓刑，与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人潘某丙。因本案于2013年1月17日被取保候审，同年10月21日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人姚某。曾因赌博于2011年6月19日被行政拘留三日；又因犯开设赌场罪于2012年11月2日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。因本案于2013年5月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人王某甲。因本案于2013年2月26日被刑事拘留，同年3月26日被取保候审，同年10月21日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人潘某丙犯寻衅滋事罪和开设赌场罪，原审被告人潘某甲、姚某、潘某乙、黄聪、王某甲犯寻衅滋事罪一案，于二O一三年十二月十日作出（2013）温瑞刑初字第1925号刑事判决。原审被告人潘某甲、潘某乙、黄聪不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事的事实
2011年8月5日3时许，林某甲、尹某（均已判）与郑某在浙江省瑞安市虹桥北路相约酒吧喝酒后，一起到锦湖街道虹锦路21号二楼找陈某甲，后又和陈某甲等人至虹锦路21号201室张右的暂住处玩。期间，林某甲与张右因琐事发生口角，被他人劝开后，林某甲、尹某离开张右的住处。尔后，林某甲、尹某欲教训张右，遂通过潘某丁（已判）纠集被告人潘某丙、王某甲等人，潘某丙又纠集了被告人潘某甲、姚某、潘某乙、黄聪等人，携带砍刀、铁管等物乘坐出租车再次来到张右的暂住处，林某甲用脚踹开房门，潘某丙伙同林某甲、尹某、潘某丁持刀砍、潘某乙持铁管殴打张右、杨某、杨得强等人致伤，潘某甲、姚某、黄聪持铁管守住门口阻止房内人员逃出，王某甲在楼下看住出租车，以方便潘某丙等人打架完毕后快速逃离。经法医鉴定，被害人张右所受损伤主要为双手、左某、左肩某、右项部、右耳廓多处创，共计九处创，创口累计长32.6cm。其中左某部一处创致左尺骨上段骨折，其损伤程度属轻伤；被害人杨某主要损伤为双上肢及臀部共六处创，创累计长21.5cm，致左尺骨骨折，其损伤程度属轻伤；被害人杨得强主要损伤为背部一处表皮剥脱长7.5cm，其损伤程度未达到轻微伤。
二、开设赌场的事实
1、2011年4月份左右，黄某甲、吴某甲合伙在浙江省瑞安市锦湖街道瓦窑路火烧坦等地摆设赌场，组织他人以“牌九”的方式进行赌博，按庄家赢钱额3-5%的比例抽取头薪。赌场摆设十余天后，被告人潘某丙和徐某甲入股该赌场，潘某丙及徐某甲各占1股，黄某甲、吴某甲各占1股，赌场按庄家赢钱额5%的比例抽取头薪。赌场摆设共20天左右，抽取头薪2万余元。其中，潘某丙及徐某甲在赌场内搭股7、8天，两人均负责在赌场内看场子。期间，潘某丙非法获利1500余元。
2、2012年3月份左右，徐某乙在浙江省瑞安市玉海街道堂横巷11号摆设赌场，组织他人以“骨牌九”的方式进行赌博，按庄家赢钱额3-5%的比例抽取头薪，赌场摆设约半个月后，被告人潘某丙及潘某乙、刘某乙等人入股该赌场，并将该赌场移至瑞安市锦湖街道瓦窑路火烧坦、西门百好厂高速桥下、锦湖街道城北村工商银行后面等地摆设，至同年4月27日赌场被公安机关查获，共抽取头薪4万余元。其中，潘某丙召集黄某甲、吴某甲在赌场被查获前7、8天入股该赌场。赌场摆设期间，雇佣黄聪、潘某甲、姚某、陈某乙、潘某戊、陈某丙（均已判）等人在赌场里负责理钱、打皮、放哨、倒款等工作。期间，潘某丙非法获利5000余元。
案发后，被告人潘某丙、王某甲先后于2013年1月17日、2月26日主动到公安机关投案，并均如实供述了上述犯罪事实。潘某丙归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。
证明以上事实的证据有：被告人潘某丙、潘某甲、姚某、潘某乙、黄聪、王某甲的供述，被害人张右、杨某、杨得强的陈述，证人林某甲、尹某、潘某丁、郑某、夏某、陈某甲、朱某甲、晏某、刘某甲、徐某甲、黄某甲、吴某甲、刘某乙、徐某乙、陈某乙、潘某戊、陈某丙、金某、吴某乙、朱某乙、王某乙、林某乙、王某丙、黄某乙、陈某丁、伍某、周某、李某、耿某、苏某、万某、林某丙的证言，辨认笔录，上网记录，检查笔录，立功认定意见书及相关立功材料，刑事判决书、公安行政处罚决定书、刑满释放证明书，到案经过，人口信息等。
原审法院认定被告人潘某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人潘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，与原犯开设赌场罪被判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人姚某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，与原犯开设赌场罪被判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人潘某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，与原犯开设赌场罪被判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人黄聪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，与原犯开设赌场罪被判决的有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月；追缴被告人潘某丙的违法所得人民币6500元，予以没收，上缴国库。
原审被告人潘某甲上诉称，案发时在江西老家，没有参与寻衅滋事犯罪；原审被告人潘某乙上诉称，案发当晚在瑞安黑八台球室，后到晏某家睡觉，没有参与寻衅滋事犯罪；原审被告人黄聪上诉称，案发时在瑞安福泉网吧上网，没有参与寻衅滋事犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。被告人潘某丙、王某甲的供述均称潘某甲、潘某乙、黄聪有参与寻衅滋事犯罪，且得到了证人潘某丁证言的证实，故黄聪辩称没有参与寻衅滋事犯罪的理由与查明的事实不符，不予采信；同时，上网记录证明潘某甲在2011年8月有在瑞安网吧上网的记录，故潘某甲辩称案发时在老家，没有参与寻衅滋事犯罪的理由亦与查明的事实不符，不予采信；证人晏某和刘某甲的证言均证实潘某乙从没有在晏某店里过夜，故潘某乙辩称案发当晚在黑八台球室，后到晏某店里睡觉，没有参与寻衅滋事犯罪的理由不足，不予采信。
本院认为，上诉人潘某甲、潘某乙、黄聪和原审被告人潘某丙、姚某、王某甲结伙随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣；原审被告人潘某丙又以营利为目的，结伙开设赌场，其行为已分别构成寻衅滋事罪和开设赌场罪。潘某丙犯数罪，潘某甲、姚某、潘某乙、黄聪在判决宣告后刑罚执行完毕以前，还有漏罪没有判决，应予并罚。原判鉴于潘某丙对开设赌场罪有自首情节，及有立功表现，王某甲系从犯且有自首情节，均已从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建国
审 判 员 周永富
代理审判员 方彬微
二〇一四年一月十三日
代书 记员 林慧冰