海南省三亚市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）琼02刑终206号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）林晓景，男，1987年9月19日出生于海南省保亭黎族苗族自治县，黎族，中专文化，户籍所在地海南省保亭黎族苗族自治县，捕前暂住三亚市吉阳区，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月20日被抓获，同年7月21日被刑事拘留，2016年8月27日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
上诉人（原审被告人）黄培，男，1986年8月29日出生于海南省保亭黎族苗族自治县，黎族，中专文化，户籍所在地海南省保亭黎族苗族自治县，捕前住原籍，无业。曾因犯诈骗罪于2012年5月10日被湖北省恩施市人民法院判处有期徒刑四年一个月，2015年初刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月2日被抓获，同年9月2日被刑事拘留，2016年9月29日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
辩护人颜伟华，海南三和元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨达胜，男，1987年3月7日出生于海南省保亭黎族苗族自治县，汉族，高中文化，户籍所在地海南省保亭黎族苗族自治县，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月18日投案，同年9月18日被刑事拘留，同日被三亚市公安局取保候审，2016年11月4日经三亚市城郊人民检察院决定取保候审。2017年10月27日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
辩护人刘成芳，海南泽田律师事务所律师。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控被告人林晓景、黄培、杨达胜犯开设赌场罪一案，于2017年10月25日作出（2017）琼0271刑初423号刑事判决。宣判后，原审被告人林晓景、黄培、杨达胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年3月1日公开开庭审理了本案。三亚市人民检察院指派主任检察官徐清文出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林晓景、上诉人（原审被告人）黄培及其辩护人颜伟华、上诉人（原审被告人）杨达胜及其辩护人刘成芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2016年元旦期间，被告人林晓景与杨达胜、黄培二人商议合伙在互联网上开设赌博网站，被告人杨达胜、黄培均表示同意。三人商定每人出资人民币15000元（以下币种均为人民币）作为建设网站及网站前期运营的费用，并约定网站盈利的50%由林晓景支配用于支付网站代理费用及发放员工工资，剩余的50%三人以一定比例分成，其中林晓景、黄培的分成比例为35%，杨达胜的分成比例为30%。之后，林晓景、黄培等人前往海南省琼海市花费15000元委托一名绰号叫做”阿源”（真实身份不详，另案处理）的男子建立了名为”威廉希尔”的赌博网站，并从该男子处获得了网址、后台管理地址、管理员账号和密码。林晓景等人将网站试运行数日后于2016年2月初开始接受赌客注册会员和投注。”威廉希尔”网站以体育赛事投注，香港六合彩、重庆时时彩、上海时时乐、福彩3D、广东快乐十分、七星彩、六合彩、北京时时彩等为赌博方式采用以网站坐庄与网站注册会员对赌形式进行赌博。期间，林晓景先后招募了陈某1、黄某、张某1等人在三亚市××区房间工作，为其在网上推广网站、招揽赌客、管理账目。截止案发，林晓景通过支付宝、银行转账等方式向杨达胜分红30842元；向黄培分红32710元。经鉴定，”威廉希尔”网站自2016年2月7日至2016年7月24日收入总额为754253.16元，注册参赌会员账号（无重复）为153个。
2016年5月初，林晓景得知”威廉希尔”网站实际是由一个网名为”金鹰时时彩”的人（真实身份不详，另案处理）制作。因”威廉希尔”网站不能使用手机支付，林晓景便自行联系”金鹰时时彩”并让其制作了”百年希尔”赌博网站（后改名为”新宝皇冠”），林晓景通过支付宝转账的方式向对方支付了网站维护和建设新网站的费用。经鉴定，”百年希尔”网站自2016年5月22日至7月19日的收入总额为72475元，参赌会员账号（无重复）为39个。
2016年7月20日15时许，公安干警在三亚市××区将林晓景抓获，并根据其供述前往XXXX公寓X栋XXX房间进行搜查，将陈某1、黄某、张某1等人抓获，另查获了赌博用的笔记本电脑、账本等工具。2016年9月2日9时许，黄培因车辆被盗前往保亭黎族苗族自治县保城派出所报案时，被公安干警抓获。2016年9月18日8时许，杨达胜前往三亚市公安局网警支队投案，并如实供述了所犯罪行。
原判认为，被告人林晓景、黄培、杨达胜无视国家法律，结伙建立赌博网站并接受投注，情节严重，其共同行为已构成开设赌场罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人林晓景、黄培、杨达胜犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，三被告人的地位相当，不分主从，但被告人黄培、杨达胜的作用相对较小，可对被告人黄培、杨达胜酌情从轻处罚。被告人黄培曾因犯诈骗罪于2012年5月10日被判处有期徒刑四年一个月，刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人杨达胜主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人林晓景、黄培到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。
关于被告人林晓景辩护人关于网站的收入总额不能等同于赌资数额，参赌会员账号（无重复）也不能等同于参赌人数的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定，开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数。本案中，海南公平司法鉴定中心琼公平鉴【2016】会鉴字第77号司法会计鉴定意见书对林某工商银行卡（卡号：×××）、”威廉希尔”网站的财物报表截图参赌人存款金额、上海环讯支付的电子交易流水记录、蓝色封面记账笔记本、橙色封面记账笔记本统计出”威廉希尔”网站和”百年希尔”网站的收入总额可以认定为赌资；该司法会计鉴定意见书对参赌会员账号的统计并不重复，虽然会员账号名高度相似，但仍有可能为不同人注册使用，且无法查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用，故该辩解不予采纳。被告人林晓景的辩护人其余辩护意见与事实相符，予以采纳。
根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十七条第一款和第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人黄培犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人林晓景犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30000元；三、被告人杨达胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。上述罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳；四、随案移送的作案工具笔记本电脑7台、笔记本7个、电脑硬盘2个、手机4部、银行卡11张予以没收，其中笔记本电脑7台、手机4部上缴国库。
宣判后，原审被告人林晓景上诉称：1、涉案网站会员有很大部分是只充值100元凑人数的会员，网站传播面积不大，未出现会员豪赌烂赌情况，社会危害性小，我的犯罪行为未达到情节严重程度。2、案发后，我如实向公安机关交代为涉案网站提供支付、结算功能的重庆××旗源码、提供赌博网站维护的范某某的情况，以避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。3、网站运营时间短，一直找程序员维护，没有盈利，可以从轻处罚。4、我到案后坦白认罪，可以从轻处罚。
原审被告人黄培上诉称：我对原判认定的罪名无异议，但对原判认定的犯罪事实及量刑有异议。我并非本案犯罪的起谋者，参与预谋也不积极；没有完全参与赌博网站的运营，也没有分配钱款的权力；被分配所得也是少数；不知道有第二个赌博网站的存在；从始至终，我都处于被动地位。因此，我在共同犯罪中系从犯。另外，我案发后主动配合调查，认罪态度良好。请求二审法院从轻改判。
其辩护人提出：1、黄培只参与”威廉希尔”赌博网站的犯罪。2、黄培在本案中系从犯。3、一审判决对各被告人涉嫌的赌资数额认定不清。4、黄培认罪态度好。5、黄培家属愿意代其交纳罚金。
原审被告人杨达胜上诉称：1、一审判决认定”在共同犯罪中，三被告人的地位相当，不分主从”错误，我系从犯的事实十分清楚，应当认定为从犯。本案从犯意的提起，到犯罪的实施，再到利益分配，林晓景均居于主导地位，我处于从属地位。2、一审判决量刑过重。我系从犯，又有自首情节，且系初犯，没有犯罪前科，应当予以减轻处罚。综上，请求二审法院改判三年以下有期徒刑，并改判缓刑。
其辩护人提出：原判量刑过重。未体现杨达胜在本案中参与程度最低、时间最短、未参与全案的具体操作、分红比例最低及其自首情节。请求二审法院对杨达胜减轻处罚。
二审出庭主任检察官的意见：原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）林晓景、黄培、杨达胜于2016年元旦期间经商议，共同出资建立赌博网站”威廉希尔”，建成后由林晓景独自管理运营，后林晓景又单独建立、运营赌博网站”百年希尔”（后改名为”新宝皇冠”）的犯罪事实清楚，有经一审庭审举证、质证的物证笔记本电脑七台、笔记本七个、电脑硬盘二个、手机四部、银行卡十一张；书证常住人口信息表、抓获经过、到案经过、片区经营权转让协议、房屋租赁合同、扣押清单、多渠道网关软件服务协议、口袋支付服务协议、林晓景建设银行尾号3352的银行卡账户明细、张某1建设银行尾号9713的银行卡交易明细、张某1平安银行尾号5936的银行卡交易明细、林某工商银行尾号5683的银行卡交易明细、威廉希尔或百年希尔赌博网站的进款或支出账目记录、杨达胜工商银行尾号8274的银行卡账户明细；证人张某1、张某2、张某3、王某1、秦某、王某2、李某、陈某2、林某的证言；证人陈某1、黄某的证言及辨认笔录；被告人林晓景的供述及辨认笔录；被告人黄培、杨达胜的供述；鉴定意见海南公平司法鉴定中心出具的琼公平鉴【2016】会鉴字第77号司法会计鉴定意见书；现场勘验、检查笔录、现场方位图及现场照片；视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。
本院认为：上诉人（原审被告人）林晓景、黄培、杨达胜无视国家法律，共同建立赌博网站”威廉希尔”并接受投注，收入总额达754253.16元，注册参赌会员账号（无重复）达153个；另外，上诉人（原审被告人）林晓景又单独建立赌博网站”百年希尔”并接受投注，收入总额达72475元，参赌会员账号（无重复）达39个，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）林晓景犯罪金额为826728.16元，注册参赌会员账号（无重复）达192个；上诉人（原审被告人）黄培、杨达胜犯罪金额均为754253.16元，注册参赌会员账号（无重复）达153个，三人犯罪行为均属情节严重。上诉人（原审被告人）林晓景、黄培到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）黄培曾因犯诈骗罪于2012年5月10日被判处有期徒刑四年一个月，刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人（原审被告人）杨达胜主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）黄培、杨达胜参与了出资、筹建”威廉希尔”赌博网站并分得利润，但赌博网站建立之后的运营由上诉人（原审被告人）林晓景单独负责，并控制犯罪所得及利润分配，故三人犯罪行为有主次之分，上诉人（原审被告人）林晓景为主犯；上诉人（原审被告人）黄培、杨达胜为从犯，可以从轻、减轻处罚。原判未划分本案主从犯不当，应予纠正。综合三人上述量刑情节，对上诉人（原审被告人）林晓景、黄培从轻处罚，对上诉人（原审被告人）杨达胜减轻处罚。
另外，原判判决没收随案移送的银行卡11张也属不当，应在查清该卡账户与本案犯罪有无关联及卡内余额等情况后对卡内余额依法判处。
上诉人（原审被告人）黄培、杨达胜及其辩护人提出原判其二人系从犯、原判量刑过重的意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。上诉人（原审被告人）黄培、杨达胜及其辩护人提出的其他上诉意见以及上诉人（原审被告人）林晓景提出的上诉意见，均不能成为二审从轻处罚的理由，不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因未划分主从犯导致量刑不当等原因，应予改判，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271刑初423号刑事判决第二项，即：被告人林晓景犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30000元。
二、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271刑初423号刑事判决第一、三、四项，即：被告人黄培犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币30000元；被告人杨达胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。上述罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳；随案移送的作案工具笔记本电脑7台、笔记本7个、电脑硬盘2个、手机4部、银行卡11张予以没收，其中笔记本电脑7台、手机4部上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）黄培犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2019年9月1日止。）
四、上诉人（原审被告人）杨达胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币16000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2019年10月26日止。）
上述罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳。
五、随案移送的作案工具笔记本电脑7台、笔记本7个、电脑硬盘2个、手机4部予以没收，上缴国库。
随案移送的银行卡1张（账号：×××，开户名：林晓景，余额：13699.27元）卡内余额予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长张卫平
审判员黄卫南
审判员何艳
二○一八年三月十二日
书记员李杰
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的”开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的”情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。