湖南省浏阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浏刑初字第14号
公诉机关浏阳市人民检察院。
被告人彭柏新，男，1968年11月8日出生于广东省兴宁市。因本案，于2013年3月26日被抓获，2013年3月29日被刑事拘留，2013年4月26由浏阳市公安局决定取保候审，2014年3月27日，经本院决定被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人王＊＊，浏阳市＊＊法律服务所法律工作者。
浏阳市人民检察院以浏检刑诉（2013）881号起诉书指控被告人彭柏新犯非法经营罪，于2013年12月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。浏阳市人民检察院指派检察员田金健出庭支持公诉，被告人彭柏新及辩护人王＊＊均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
浏阳市人民检察院指控，2011年6月至9月，被告人彭柏新联系本市洞阳镇亲属黄＊＊和汤＊＊，从事“地下六合彩”非法经营活动，由被告人彭柏新在广东省兴宁市坐庄收单，黄＊＊、汤＊＊则分别在本市住所地等处邀集彩民投注并写单，并报单给被告人彭柏新，黄＊＊、汤＊＊向被告人彭柏新报单的投注金额分别为120000元、211140元，共计331140元，被告人彭柏新从中获得违法所得120000元。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了被告人的户籍证明、归案经过、码单、银行存折、缴款单等书证；被告人彭柏新的供述及辩解；证人黄＊＊、汤＊＊、徐＊＊等人的证言等证据。该院认为被告人彭柏新的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定判处。
被告人彭柏新对上述指控的罪名不持异议，同时认可原在侦查机关的供述是自愿情况下的真实意思表示，但辩解收受黄＊＊及汤＊＊的投注额应当少于公诉机关所控。被告人彭柏新的辩护人亦辩称公诉机关指控被告人彭柏新的非法经营数额与事实不符，应当予以剔减。
经审理查明：2011年7月至2012年6月，被告人彭柏新在广东省兴宁市非法经营“地下六合彩”，先后接受本市洞阳镇亲属黄＊＊、汤＊＊的投注额共计人民币约184700元，从中牟利120000元，具体情况分述如下：
1、2011年7、8月份，被告人彭柏新与亲戚黄＊＊商议由黄＊＊作为被告人彭柏新的下线在黄＊＊位于本市洞阳镇砰山村自家住宅以及本市蕉溪乡常丰精灰厂宿舍等处接受他人“地下六合彩”投注，每期“六合彩”号码开出前，由黄＊＊向被告人彭柏新报单，若彩民买中，被告人彭柏新给下线的中奖赔率是40倍；若彩民未买中，彩民的投注额则归庄家。商定后，2011年8月至9月，黄＊＊利用电话或者直接收取现金的形式，多次收取本地彩民周＊＊、周＊等人的投注款共计74700元，然后报单给被告人彭柏新。
2、2012年5、6月份，被告人彭柏新与亲戚汤＊＊商议2人合作坐庄经营“地下六合彩”，由汤＊＊在本地接受他人“地下六合彩”投注后报单给被告人彭柏新，2人共负盈亏。尔后，汤＊＊先后将收受徐＊＊、“煤炭”等人的投注款共计约110000元报单给被告人彭柏新。
2013年3月26日，被告人彭柏新被抓获归案，被告人彭柏新到案后向公安机关退缴违法所得120000元。
针对上述事实，公诉机关向法庭提交了以下证据予以证明：
1、被告人彭柏新在侦查机关及庭审中的供述，证明2011年8月至9月，他要亲戚黄＊＊帮他从事“地下六合彩”的写单，然后黄＊＊将码单报给他，他再报给上线，如果赚了钱，他将一个账号给黄＊＊要其直接将钱打到指定账户。他从黄＊＊那里接单大约70000至80000元，从中赚了65000元左右。2012年5、6月份，他和亲戚汤＊＊一起合作经营“地下六合彩”，他和汤＊＊都是庄家，共同承担风险，都是由汤＊＊报单给他，他自己不直接接单，他和汤＊＊合作大概2个月左右，具体接了110000至120000元的码单，他从中赚了57000元。“地下六合彩”彩民如果买中了预定的号码，就由他们庄家赔，赔率为40倍；没有买中投注额就归庄家。他通过接受黄＊＊和汤＊＊的投注从中共赚了大约120000元左右。
2、证人证言
（1）证人黄＊＊的证言，证明彭柏新是她丈夫的妹郎，是广东梅州人，2011年她打电话给彭柏新欲寻找接受其码单的人，彭柏新便要她将所接的码单报给彭，于是她就在本地接码单，然后她再将所接的码单报给彭柏新。彭柏新给了他一个账号为6221＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的邮政储蓄账号，户名为曾＊＊，如果她写单的时候亏了钱，就由彭柏新汇款到她户名为周上＊的邮政储蓄账号，然后她从这个存折中取钱出来赔给中奖的码民，如果当期赚了钱，她就将其收取的码民的码金以现金的形式汇给彭柏新。她报给彭柏新的码单主要有周＊＊、周＊、杨＊＊、董＊＊、周如＊、邓小＊、苏＊、周国＊等人报给她的，她报给彭柏新的单共有120000多元。
（2）证人汤＊＊的证言，证明2011年（具体时间他记不清楚了），他到广州找到他姨夫彭柏新谈起买码赚钱的事情，2人商议共同坐庄，由他在浏阳接码单，每期开码之前他将当期所接码单的情况报给彭柏新，开完码后将别人买中的钱赔给人家，所有的盈亏他们共同承担。他给彭柏新的码单主要有徐＊＊和“煤炭”报给他的，他有个小本子部分记载了他和彭柏新合伙的盈利，他和彭柏新合作盈利情况大约是200000元左右，但接的码单就不止这个数，接的码单应该比盈利数目要大，但具体多少他记不清楚了。
（3）证人徐＊＊的证言，证明她帮汤＊＊写码单，她先后接受下线码民苏宽＊、阳伟＊、苏光＊、苏其＊等多人的报单，然后再报给汤＊＊，她报给汤＊＊的码单有54000多元。
3、书证
（1）被告人的户籍证明及现实表现证明，证明被告人彭柏新已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力及平时表现情况。
（2）受案登记表、立案决定书、归案经过、临时羁押证明书，证明本案受案、立案情况以及2013年3月26日，被告人彭柏新被深圳市罗湖出入境边防检查站抓获归案并临时羁押于深圳市第一看守所的情况。
（3）黄＊＊、汤＊＊及下线徐＊＊的刑事判决书，证明黄＊＊、汤＊＊及下线徐＊＊因非法经营被本院判处刑罚，其中黄＊＊报给被告人彭柏新的投注额为74700元，汤＊＊接受徐＊＊的53485元报单后报给被告人彭柏新。
（4）存折复印件，证明黄＊＊与被告人彭柏新通过中国邮政储蓄银行进行“地下六合彩”的现金流转。
（5）徐＊＊、汤＊＊的码单清单，证明徐＊＊、汤＊＊接受他人“地下六合彩”投注的记载情况。
（6）湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人彭柏新到案后，向浏阳市公安局退缴违法所得120000元。
以上证据经庭审质证，被告人彭柏新除对非法经营的数额提出异议外，其它证据均不持异议，本院予以确认。关于非法经营的数额，合议庭认为，其一，关于被告人彭柏新收受黄＊＊“地下六合彩”的投注额，被告人彭柏新原在侦查机关供述大约为70000至80000元，黄＊＊则证明向被告人彭柏新报单120000元左右，而本院对黄建＊的刑事判决书中认定黄建＊向被告人彭柏新报单的数额为74700元。被告人彭柏新原在侦查机关的供述和本院对黄建＊的刑事判决书中所认定的数额基本相符，根据有利于被告人的原则，合议庭认为可以采信本院生效判决所确认的事实，即认定被告人彭柏新收受黄＊＊的投注额为74700元。其二，关于被告人彭柏新收受汤＊＊“地下六合彩”的投注额，被告人彭柏新原在侦查机关供述大约为110000至120000元左右，汤＊＊则证明和被告人彭柏新合作盈利大约为200000元左右，但接的码单应该比盈利数目要大，但具体数额不清楚。合议庭认为根据被告人彭柏新和汤＊＊2人的供述，可以确认2人共同经营“地下六合彩”的事实，经营数额则根据有利于被告人的原则，可以采信被告人彭柏新的供述认定为110000元。综上，本院采纳被告人彭柏新及辩护人提出应剔减被告人彭柏新经营数额的辩解及辩护意见，对公诉机关关于被告人彭柏新分别收受黄＊＊、汤＊＊120000元、211140元投注额的指控，本院均予以变更。
本院认为，被告人彭柏新违反国家规定，非法经营“地下六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人彭柏新分别与黄＊＊、汤＊＊系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人彭柏新坐庄收单，均起主要作用，均系主犯。公诉机关未指控被告人彭柏新系与他人共同犯罪不当，本院予以变更。被告人彭柏新到案后能如实供述自己的罪行，且积极退赃，具有法定和酌情从轻处罚情节。被告人彭柏新的辩护人以此建议对被告人彭柏新从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。被告人彭柏新退缴的违法所得，应依法予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭柏新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月26日起至2018年3月25日止）。
二、被告人彭柏新退缴的违法所得人民币十二万元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈奕玲
人民陪审员 咸景明
人民陪审员 卢光正
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 李静璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（四）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第三款对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。