甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终592号
上诉人（原审原告）：于天宝，男，1970年6月14日出生，住甘肃省武威市凉州区。
委托诉讼代理人：赵庆年，甘肃纵横律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司武威分公司，住所地甘肃省武威市凉州区北大街。
法定代表人：高君政，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁柏，甘肃银城律师事务所律师。
上诉人于天宝因与被上诉人中国电信股份有限公司武威分公司（以下简称电信武威公司）劳动争议纠纷一案，2014年9月24日甘肃省武威市凉州区人民法院作出（2014）凉民初字第2915号民事裁定，裁定驳回于天宝的起诉，于天宝不服提起上诉，本院审理后，作出（2014）武中民终字第575号民事裁定,裁定指令甘肃省武威市凉州区人民法院进行审理。2015年5月29日，甘肃省武威市凉州区人民法院作出（2015）凉民初字第1170号民事判决，于天宝不服提起上诉，本院于2015年10月26日作出（2015）武中民终字第419号民事裁定，将本案发回重审。甘肃省武威市凉州区人民法院重审后，于2016年7月20日作出（2015）凉民初字第5980号民事判决，于天宝不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于天宝及其委托诉讼代理人赵庆年、被上诉人电信武威公司的委托诉讼代理人梁柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于天宝上诉请求：1、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第5980号民事判决；2、依法支持于天宝的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定于天宝与电信武威公司系委托关系错误，双方关系应当为劳动关系；1、于天宝提交的证据符合确定劳动关系的情形，应当按照规定认定为劳动关系。2、“2002年代办协议”经过了劳动部门的签证盖章，具备劳动合同的各项要素。3、于天宝从事的工作14年来始终未变化，其一直受电信武威公司的管理，双方具备人身依附性和财产依附性，符合劳动关系的基本特征。4、“代委协议、工商营业执照”均是电信武威公司为了劳动管理而采取的管理手段，不能否认劳动关系的存在，也不能改变双方形成的事实劳动合同关系。二、一审法院以超过时效为由驳回于天宝的诉讼请求，属认定事实和适用法律错误；1、电信武威公司从未启动过劳动关系解除程序，双方劳动关系持续至今，于天宝主张权利未超过诉讼时效。2、一审法院先认定双方为委托关系，后又适用劳动法的时效制度驳回于天宝的诉讼请求，属于适用法律错误。三、一审法院将与本案同类劳动争议纠纷作出两种不同的裁判结果，违背司法裁判权威；电信武威公司员工于万军、王建华劳动争议案件，均支持了员工的劳动仲裁请求，王国庆劳动争议案件也按劳动关系调解处理，本案一审法院没有等同处理，违背司法裁判权威。
电信武威公司辩称，一、双方之间系委托代理关系，事实清楚，证据确凿，于天宝认为双方之间系劳动关系的上诉理由不能成立。二、虽然双方之间在2002年前存在劳动关系，但双方的劳动关系在2002年已经终止，双方另行签订了委托代办协议并延续至今，于天宝以劳动争议纠纷提起诉讼，应当驳回起诉。三、于天宝引用他人法律文书作为上诉理由不符合法律制度，亦不符合本案客观实际。
于天宝向一审法院起诉请求：1、确认于天宝与电信武威公司之间存在劳动关系；2、电信武威公司为于天宝缴纳2001年3月至今的各项社会保险金（养老、医疗、失业、工伤等保险以社保部门核定数为准）；3、电信武威公司支付于天宝不签订书面劳动合同的双倍工资5940元（按2008年凉州区最低工资标准计算11个月），并请求电信武威公司立即与于天宝补签无固定期限书面劳动合同；4、电信武威公司偿付于天宝垫付的电话费8900元。
一审法院认定事实：2001年3月，于天宝开始为电信武威公司从事凉州区乡镇电话安装等业务，固定于凉州区羊下坝镇电信业务片区工作。从事电信固话入网安装、查修故障、拆移机、线路维护、电话费催收取、电信业务宣传咨询、走访客户、收集用户资料、维护综合模块交换机房、宽带安装等电信工作。2002年9月25日于天宝、电信武威公司签订代办协议书，协议约定甲方（电信武威公司）授权乙方（于天宝）在甲方划定的农村地区，兼职从事电信营销服务及维护服务工作。甲方付给乙方代办费，一是对实行话费买断的代办员按代收通信费用总额的3%提成作为代办费，二是乙方对甲方核定代维区域实行包片负责，甲方付给乙方包片费每月代办费。双方代办关系维系至2007年，期间电信武威公司依据管理规定给于天宝发放了工作证、工作服、出入证等及相关工具，费用由于天宝自行承担。2008年1月22日电信武威公司给于天宝办理了个体工商营业执照，2007年11月1日电信武威公司与于天宝再次签订了武威电信农村末梢营销维护外包合同（协议），协议仍然约定双方之间是营销服务承包模式，甲方委托乙方代理代办电信武威公司电信业务相关事宜。协议约定了委托代办电信业务范围（包括收取电话费），双方权利义务（甲方负有对乙方员工进行规章制度、职业道德和业务技能培训的义务，费用由乙方承担）。并约定代理酬金的结算，依据代办业务考评结果按约支付及违约责任。2009年1月1日于天宝、电信武威公司双方继续签订了农村线路末梢维护代维协议，协议首条即为双方本着诚信合作、互惠互利、共谋发展的原则，订立协议，其它权利义务及费用支付等内容与2007年外包协议大致相同。双方协议履行至2014年于天宝认为其与电信武威公司之间系劳动关系，其为电信武威公司工作13年，电信武威公司理应为其缴纳各项社会保险金，并与其签订劳动合同，故申请劳动仲裁，经武威市劳动人事争议仲裁委员会武市劳人仲字（2014）字第2号不予受理通知书认定，于天宝系个体工商经营户，不属于劳动争议的适格主体，不予受理，于天宝遂提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、于天宝、电信武威公司之间的关系是劳动关系还是委托代理关系？二、本案是否超过仲裁申请的期限，有无仲裁期间中断的情形，于天宝诉请中关于缴纳社会保险的诉请，就缴纳社会保险义务的法律性质，应否适用仲裁时效期间的规定？三、于天宝要求电信武威公司承担用人单位责任的诉求是否予以支持？四、于天宝以劳动者身份以劳动争议主体为由提起诉讼，其主体是否适格？五、于天宝是否可以向电信武威公司主张返还电话费？关于争议焦点一，于天宝自2002年从事电信武威公司固话入网安装、查修故障、拆移机、线路维护、电话费催收取、电信业务宣传咨询、走访客户、收集用户资料、维护综合模块交换机房、宽带安装等具体的电信业务。期间，双方未签订劳动合同或其他明确双方关系的合同，是劳动关系还是委托代理关系尚未明确。自2002年开始，于天宝、电信武威公司签订了代办协议，该协议应视为双方对2002年之前关系的明确，即委托代理关系。当时于天宝未就其提出异议，之后又数次签订了委托合同，于天宝虽仍从事之前的工作，接受电信武威公司的管理，电信武威公司还为于天宝配发了工作证、工作服和工作机具，从表面看于天宝、电信武威公司之间具有劳动关系的表象特征，但从实质上看，于天宝上述业务的取得是依据双方签订的外包（或代维）协议而来，依据甘肃省电信管理相关规定和于天宝、电信武威公司间实行的合作模式，对农村电信末梢维护等业务采用的是统包代办的方式，于天宝从事的业务范围及报酬的取得均是依据双方委托合同约定，双方之间的关系是委托代理关系。于天宝关于双方之间是劳动关系的主张与双方书面约定相悖，也与事实不符，故依法不予支持。关于争议焦点二、三、四，根据劳动法第七十九条、第八十二条的规定，申请劳动仲裁是提起劳动争议诉讼的前置程序，且有严格的时效限制。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”因电信武威公司不承认双方存在劳动关系，于天宝也不能证明电信武威公司承诺支付其经济补偿金、福利待遇等的时间，应认定于天宝、电信武威公司发生劳动争议的时间为2002年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”虽然于天宝于2014年6月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但因其未在法定时间内行使申请仲裁及诉讼的权利，亦无证据证明存在仲裁期间中断的情形，应依法驳回其诉讼请求。于天宝关于缴纳社会保险的诉请，因于天宝、电信武威公司双方之间属委托代理关系，电信武威公司没有缴纳社会保险的义务，该诉请亦不予支持。于天宝以劳动争议主体提起诉讼解决属于委托代理法律关系中的纠纷，不符合劳动争议诉讼的规定，对其诉求亦应予驳回。于天宝所举人民法院生效法律文书中的王建华和电信武威公司之间的关系与于天宝和电信武威公司之间的关系属不同性质的法律关系，不可等同处理。对于天宝所举于万军劳动争议仲裁书不是法律适用依据，不能作为本案适用的依据。于天宝、电信武威公司为完成电信末梢维护委托业务，于2008年1月为于天宝办理了个体工商营业执照，虽于天宝主张该执照系电信武威公司单方为其办理，但自2008年1月办理执照后至2009年1月双方签订代维协议，于天宝对个体工商户营业执照未提出任何异议，据此，应认定于天宝对此身份认可。虽然营业执照于2012年1月到期，但双方自2007年签订协议办理委托代维业务合作期间于天宝具有个体工商户的身份不可否认。现于天宝以劳动者身份以劳动争议主体为由提起诉讼，其主体也不适格。关于争议焦点五，于天宝虽持有大量电话费票据以证实电信武威公司欠其电话费，但话费收取是基于双方委托合同的约定，应按委托合同约定处理，现于天宝以与电信武威公司存在劳动关系，要求电信武威公司按劳动关系对其进行经济补偿，而电话费的返还不属于劳动争议处理范畴，故于天宝要求电信武威公司返还电话费的主张不予支持。综上，对于天宝诉讼请求应依法驳回，电信武威公司抗辩理由成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项、第四条之规定，判决：驳回于天宝的诉讼请求。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据，且双方对一审判决认定的事实均无异议。二审查明的事实和原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，于天宝自2001年3月成为电信武威公司业务员至2002年9月25日一直从事电信武威公司固话入网安装、查修故障、拆移机、线路维护、电话费催收取、电信业务宣传咨询、走访客户、收集用户资料、维护综合模块交换机房、宽带安装等具体的电信业务。于天宝虽未与电信武威公司签订书面的劳动合同，但受电信武威公司统一管理、安排从事劳动活动，也完成了工作量，电信武威公司也发放劳动报酬。于天宝自成为电信武威公司业务员至2002年9月25日双方之间形成劳动关系。从2002年9月25日开始，双方签订了代办协议，之后又数次签订了委托合同，从代办协议、委托合同约定的内容来看，于天宝虽仍从事之前的工作，接受电信武威公司的管理，电信武威公司还为于天宝配发了工作证、工作服和工作机具等，但双方之间的关系已变更为委托代理关系，故于天宝主张双方之间一直是劳动关系的理由不能成立。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十二条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”依照上述法律规定，于天宝要求电信武威公司给其缴纳2001年3月至今的各项社会保险金的请求，属行政机关的管理职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。因于天宝与电信武威公司之间在2002年9月25日前存在劳动关系，但当时的法律并未规定不签订书面劳动合同用人单位应支付双倍的工资，故其要求电信武威公司向其支付不签订书面劳动合同的双倍工资的请求不予支持。因于天宝与电信武威公司之间的劳动关系于2002年9月25日终止，现于天宝要求与电信武威公司签订无固定期限的书面劳动合同，无法律依据，其请求亦不予支持。于天宝要求电信武威公司返还电话费的主张属另一法律关系，应另行主张。
综上所述，于天宝的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第5980号民事判决；
二、确认于天宝自成为中国电信股份有限公司武威分公司的业务员至2002年9月25日与中国电信股份有限公司武威分公司存在劳动关系；
三、驳回于天宝的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由于天宝负担；二审案件受理费10元，由中国电信股份有限公司武威分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵永忠
审判员 沈忠清
审判员 张宗鹏
二〇一六年十二月七日
书记员 冯亚涛