宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬鄞东民初字第9号
原告：谢某，无固定职业。
原告：金某甲，无固定职业。
两原告共同委托代理人：蒋惠多，浙江新大中律师事务所律师。
被告：金某乙，无固定职业。
被告：金某丙，无固定职业。
被告：金某丁，无固定职业。
被告：金某戊，无固定职业。
原告谢某、金某甲与被告金某乙、金某丙、金某丁、金某戊法定继承纠纷一案，本院于2014年1月6日立案受理后，依法由审判员毛冠达适用简易程序，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。原告谢某及原告谢某、金某甲的共同委托代理人蒋惠多，被告金某乙、金某丙、金某丁、金某戊到庭参加诉讼。审理过程中，双方当事人共同向本院申请庭外和解三十日，但未能达成协议。本案现已审理终结。
原告谢某、金某甲起诉称：两原告系金根方的妻子和女儿，被告金某乙、金某丙、金某丁、金某戊与金根方系兄弟姐妹关系，均是金祥华、王富翠的儿女。王富翠已于2010年3月20日病故，金祥华已于2011年3月27日病故，金根方已于2011年10月21日病故。金祥华与王富翠生前由坐落于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村柒陆房（无房屋所有权证）和金氏门楼（产权证号为甬东旅集用（2011）36-020号）两处房产。约在2008年4月，因韩岭古村开放及防洪工程建设需要，上述两处房产均被列入房屋拆迁范围。为了防止家庭财产纠纷，金祥华于2008年11月21日，通过书面形式将其所有的柒陆房和金氏门楼的两处楼房共建筑面积189平方米左右分给两个儿子，其中大儿子即本案被告之一金某丙得65.01平方米，小儿子金根方也得65.01平方米，余下房屋由父母百年之后由两个儿子平均继承，该协议由金祥华、金根方及谢某亲笔签名，并由当地居民村委员盖章认可，随后金祥华将分房情况告知了东钱湖镇村镇建设房屋拆迁办公室。该房屋拆迁办在房屋拆迁丈量时，根据金祥华的意见，将房屋拆迁安置面积划归金某丙、金根方各65.01平方米，同时房屋拆迁办给金某丙、金根方分别出具了古村开发防洪工程拆迁补偿评估报告。同年5月1日，东钱湖镇村镇建设房屋拆迁办公室对金某丙和金根方的房屋拆迁面积进行了公示。嗣后，金某丙就其65.01平方米与房屋拆迁办签订了房屋拆迁安置补偿协议书，并通过房屋拆迁安置补偿协议领取货币安置补偿款30余万元（具体金额以法院调查为准）。因金祥华夫妻俩与原告居住在一起，后经金祥华与王富翠商定于2008年12月2日，将其剩余的49.79平方米房屋卖给拆迁办作为货币补偿，并与房屋拆迁办签订了住宅房屋拆迁货币补偿协议。期间，被告金某丙向房屋拆迁办提出不同意其父亲金祥华出卖房屋拆迁面积49.79平方米。为此，房屋拆迁办无法为金祥华办妥拆迁房屋面积出卖手续，后经金祥华夫妻确认同意两兄弟能够分得相同的房屋面积后，拆迁办才同意为金祥华办妥了房屋出卖手续，房屋出卖后，金某丙分得房屋出卖款7万多元，而金根方分得余下的房屋拆迁面积。同时，金祥华、王福翠生前长期与金根方一家人居住，日常生活的料理、照顾、生病就诊照料等事宜，均由原告一家人承担，金祥华死后的丧葬费用也由金根方与金某丙共同负担，故原告一家人已经尽了赡养其父母的义务。综上，金祥华、王富翠生前所有的位于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村柒陆房和金氏门楼共计建筑面积约为189平方米的房屋，其中49.79平方米，已由金祥华卖给拆迁办，余下139.21平方米房屋，系金祥华、王富翠的遗产（其中65.01平方米，已由金某丙与拆迁办签订拆迁安置补偿协议，金某丙已经领取补偿款30余万元）以及金某丙已经收取的7万余元房款，均系金祥华、王富翠的遗产，应该由原、被告共同继承。因王富翠、金祥华先后死亡，遗产继承时间也先后开始，而且金祥华通过协议形式将其所有的财产由金某丙、金根方共同继承，故金某丙、金根方对金祥华、王富翠的遗产各享有9／24的份额，被告金某乙、金某丁、金某戊对金祥华、王富翠的遗产各享有1／12的份额，现为维护自身权益，请求判令原告依法继承金祥华、王富翠9／24的遗产份额（价值约为221630.08元，包括金某丙已经领取的7万余元）。
被告金某乙、金某丙、金某丁、金某戊答辩称：金祥华、王福翠在生前已就金氏门楼的产权进行了处分，赠予金某丙用于结婚，后父母考虑该套房屋面积不够大，而柒陆房的面积较大，故将金氏门楼和柒陆方作了调换，将柒陆房的产权赠予给了金某丙，而将金氏门楼收回自己居住。之前父母已经给金根方建造了三层楼房一套，且王福翠生病期间金根方未尽到子女的赡养义务，故金祥华决定不再将金氏门楼分配给两个儿子所有。请求法院将柒陆房的拆迁安置权益判归被告金某丙所有，将金氏门楼的产权判归被告金某乙、金某丁、金某戊所有。金祥华、王富翠的遗产原告方无权继承，应当驳回其诉讼请求。
原告谢某、金某甲为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1.宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭居民委员会出具的证明三份，用以证明金祥华、王福翠、金根方死亡的时间以及金祥华、王福翠、金根方、原告、被告之间身份关系的事实；
2.证号为甬东旅集用（2011）36-020号的集体土地使用证（复印件）一份，用以证明讼争的位于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村金氏门楼的房产目前登记在金祥华名下的事实；
3.古村开发防洪工程拆迁补偿评估报告、房屋拆迁面积公示证明各一份，用以证明金氏门楼的拆迁面积评估时已登记在原告方名下，金祥华生前有将该部分面积分给金根方的意愿的事实；
4.落款日期为2008年11月21日的协议书（复印件）、章月明出具的说明及华富宏出具的证明各一份，用以证明金祥华生前有两处房产及其立协议由两个儿子平均继承，该协议系金祥华的真实意思表示的事实；
5.编号为369的住宅房屋货币补偿协议一份，用以证明金祥华将柒陆房拆迁安置面积中的49.79平方米卖给拆迁办的事实；
6.收条一份，用以证明金某丙已经收到拆迁安置款50000元，该款属于金祥华、王富翠遗产的事实；
被告金某乙、金某丙、金某丁、金某戊未向本院提交证据。
对于原告谢某、金某甲提交的证据，被告金某乙、金某丙、金某丁、金某戊的质证意见及本院认证意见如下：
对原告提交的证据1，因四被告均无异议，本院对该组证据予以确认。对原告提交的证据2，四被告均无异议，但认为金氏门楼的土地使用权证目前在被告处。因被告方对该份证据没有异议，本院予以确认。对原告提交的证据3，四被告认为从没有看到过该份评估报告，且认为金氏门楼系父母的财产，父母从未将该产权赠予给金根方过，而且父母都是在金氏门楼中过世的，对金氏门楼拆迁安置评估面积为74.64平方米的事实没有异议。本院认为，原告提交的评估报告真实合法、与本案具有关联，对讼争的金氏门楼的拆迁安置面积因原、被告均无异议，予以确认。对原告提交的证据4，对协议书的真实性、合法性及关联性均有异议，认为该份协议是原告谢某自行起草书写，并非金祥华的意思表示，且金祥华是不识字的，要求不予认定。本院认为原告提交的协议书系复印件，而章月明、华富宏作为证人仅提供书面证言，均未出庭接受质询，故该组证据的真实性无法确定，被告的质证意见成立，本院不予确认；退一步讲，即便该协议书真实存在，因其不符合代书遗嘱的法定要件亦归于无效。对原告提交的证据5、6，四被告认为父母本来已将金氏门楼赠予给金某丙所有，后因该房屋面积太小而与柒陆房进行了调换，柒陆房114.8平方米拆迁安置面积中65.01平方米已由金某丙以货币安置的形式与拆迁办签订协议，剩余49.79平方米后由金祥华出卖给拆迁办，因金氏门楼的面积有74.64平方米，故金某丙要求按照5200元／平方米的货币补偿价格补足其已得的拆迁安置面积与金氏门楼面积的差额即9.63平方米，合计金额为50076元，但最终原告只给了50000元，金某丙至今只拿到了相当于金氏门楼面积相当的拆迁安置款，且该安置款本来就属于金某丙的。本院认为，因四被告对证据5、6的真实性没有异议，故本院予以认定。
审理期间，根据原告谢某、金某甲的申请，本院从宁波市鄞州区东钱湖村镇建设房屋拆迁办公室依法调取调取金某丙的住宅房屋拆迁货币补偿协议、住宅拆迁补偿资金核算单、住宅货币安置补偿资金发放单及古村开发防洪工程拆迁补偿评估报告各一份，用以证明证明柒陆房114.8平方米拆迁安置面积中65.01平方米已由被告金某丙签订协议，共领取拆迁安置款为360834元的事实。上述证据因原、被告均无异议，本院予以确认。
为查明案件事实，本院依职权调取（2012）甬鄞邱民初字第200号民事判决书及（2013）甬鄞民申字第12号民事裁定书各一份；从宁波市鄞州区东钱湖村镇建设房屋拆迁办公室依法调取金祥华的住宅房屋拆迁货币补偿协议、住宅拆迁补偿资金核算单及住宅货币安置补偿资金发放单各一份，用以证明柒陆房114.8平方米拆迁安置面积中49.79平方米已由金祥华出卖给拆迁办，共领取拆迁安置款为282668元的事实。上述本院调取的证据因原、被告均无异议，本院予以确认。
综上，根据本院确认的有效证据，结合原、被告的陈述，本院确认事实如下：
金祥华和王福翠系夫妻关系，双方共育有五个子女，分别为金某乙、金某丙、金某丁、金某戊、金根方。王福翠于2010年3月20日去世，金祥华于2011年3月27日去世，金根方于2011年10月21日去世，原告谢某、金某甲分别系金根方的妻子和女儿。金祥华、王福翠生前有位于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村的房屋两套，分别为柒陆房和金氏门楼。2008年初，因韩岭古村开发及防洪工程建设的需要，上述房屋被列入拆迁范围，经评估丈量，其中柒陆房的拆迁建筑面积为114.8平方米，金氏门楼的拆迁建筑面积为74.64平方米。2008年4月2日，金氏门楼的拆迁安置面积被登记在金根方及原告金某甲名下。同年12月2日，金祥华就柒陆房拆迁安置面积中的49.79平方米与东钱湖镇村镇建设房屋拆迁办公室签订货币补偿协议，共领取拆迁补偿资金282668元；同月19日，金某丙就柒陆房拆迁安置面积中的65.01平方米与东钱湖镇村镇建设房屋拆迁办公室签订货币补偿协议，共领取拆迁补偿资金360834元。2011年3月8日，金祥华向土地行政主管部门申请核发土地登记证书，将金氏门楼房屋的土地使用权登记在其名下（集体土地使用证号为甬东旅集用（2011）36-020号）。2012年7月2日，两原告以上述金氏门楼的房屋应由其继承为由，向本院提起诉讼，本院经审理后作出（2012）甬鄞邱民初字第200号民事判决，驳回了两原告的诉讼请求。后两原告又申请本院再审，本院经审查后作出（2013）甬鄞民申字第12号民事裁定，驳回了两原告的再审申请。
另查明，被告金某丙于2008年12月7日出具收条一份，载明：“今收到金根方人民币伍万元正，（是金某丙自己房屋款）是金根方拆迁办代领的”。
归纳原告谢某、金某甲和被告金某乙、金某丙、金某丁、金某戊的诉辩意见，本院认为，本案双方的争议焦点有：一、原告主张的金祥华于2008年11月21日书写的协议是否存在？如果存在，其效力如何；二、金某丙与房屋拆迁办公室签订的货币补偿协议效力如何；三、金祥华生前有无将金氏门楼的房屋作出处分；四、金某丙领取的50000元的性质。
一、原告主张的金祥华于2008年11月21日书写的遗嘱是否存在？如果存在，其效力如何。本院认为，原告在本案审理过程中仅提供了该份协议的复印件和证人章月明、华富宏出具的两份证明，但因证人均未出庭接受质询，原告又未提供其他证据相互印证，且被告对此提出异议，故上述证据的真实性无法确定，对该份协议本院不予确认。退一步讲，即便该份协议真实存在，但因协议的代书人系原告谢某，其与被继承人金祥华具有利害关系，不符合代书遗嘱的法定形式要件，亦应确认无效。故对于原告关于被继承人金祥华已通过协议形式将其所有的财产交由金某丙、金根方共同继承的主张，缺乏事实根据，本院不予采信。
二、金某丙与房屋拆迁办公室签订的货币补偿协议效力如何认定。××××年××月××日，金某丙就柒陆房拆迁安置面积中的65.01平方米与东钱湖镇村镇建设房屋拆迁办公室签订货币补偿协议，共领取拆迁补偿资金360834元，原告主张上述拆迁补偿资金应当作为金祥华、王福翠的遗产进行继承。本院认为，该部分拆迁安置面积金祥华、王福翠已在生前赠与给金某丙所有，理由为：首先，该部分面积在丈量公示及签订协议时，金祥华、王富翠并未去世且长期居住在拆迁房屋所在地东钱湖镇韩岭村，而房屋拆迁作为日常生活中的重大事项，他们对于该部分拆迁安置面积登记在金某丙名下的事实应当知道，但从拆迁开始的2008年直至2010年、2011年相继去世期间一直未提出异议；其次，金祥华于2008年12月2日与东钱湖镇村镇建设房屋拆迁办公室签订货币补偿协议时，对柒陆房拆迁安置面积中的65.01平方米已登记在金某丙名下应当知情，但其未提出异议，而且当时仅就柒陆房拆迁安置面积中剩余的49.79平方米与拆迁办公室签订了协议；再次，原、被告在庭审时就该部分面积的拆迁安置权益已归金某丙享受均无异议，且原告在庭后接受询问时亦陈述对该部分面积登记在金某丙名下是知道的。综上，本院认为，金祥华、王福翠夫妇生前已将柒陆房拆迁安置面积中的65.01平方米安置权益赠与给金某丙所有，即对该部分财产被继承人在生前已经处分完毕，原告再行要求继承没有事实根据，本院不予支持。
三、金祥华生前有无将金氏门楼的房屋作出处分。原告主张，金氏楼房在拆迁丈量时已经登记在金根方、金某甲名下，且金祥华已经以遗嘱的形式进行了处分。本院认为，金氏楼房的拆迁安置时面积虽曾登记在原告方名下，但其不同于物权登记，赠与行为在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，金祥华已于生前重新办理了上述房屋土地使用权的登记，同时原、被告亦陈述，金祥华生前曾前往拆迁部门要求不要将该部分面积全部给金根方享受，应认定财产所有人生前已撤销该部分房产的赠与，故本院确认该部分面积作为金祥华、王福翠的遗产进行法定继承。至于被告金某乙、金某丁、金某戊关于金祥华已经将该房屋分配给三被告所有的主张，因未提供相应的证据证明，本院不予支持。
四、金某丙领取的50000元的性质。对该部分款项的性质，原告认为应当作为金祥华的遗产进行法定继承；而被告金某丙则认为系补足金氏门楼74.64平方米与其已经签订拆迁补偿协议面积65.01平方米之间安置款的差额（（74.64-65.01）×5200=50076）。本院认为，该款项的交付时间为2008年12月7日，介于金祥华与拆迁办公室签订协议（2008年12月2日）及金某丙与拆迁办公室签订协议（××××年××月××日）之间，同时结合四被告在庭审中关于“父母亲在金某丙结婚时曾将金氏门楼赠与给其所有，后因该房屋面积不大，与柒陆房进行了调换”的陈述及本院的走访调查，本院认为该笔款项系金祥华通过金根方转交的用于补足金某丙已得柒陆房拆迁安置面积65.01平方米与金氏门楼拆迁安置面积74.64平方米不足部分9.63平方米的差额款更为可信。对此，原、被告在庭审后接受本院调查时，亦没有异议。故原告要求将上述已经处分的款项作为遗产进行继承，没有事实根据，本院对此不予采信。
综上，本院认为，被继承的财产，是指被继承人死亡时所遗留的个人合法财产，被继承人生前已经处分的财产不应作为遗产的范围。本案被继承人金祥华、王福翠夫妇生前共有位于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村的柒陆房和金氏门楼两处房屋，其中柒陆房已分别由被继承人金祥华和被告金某丙2008年签订协议而安置完毕，金某丙签订协议后所得的拆迁安置资金及其领取的50000元应视为金祥华、王福翠对金某丙赠与财产的转换，已经处分完毕，不应再将其作为遗产进行分割，两原告要求将上述被告金某丙所得的款项作为被继承人的遗产进行分割，于法无据，本院不予支持。至于金氏门楼的房屋，拆迁面积丈量时虽登记在金根方、金某甲名下，可以推定当时被继承人有赠与的意思表示，但法律规定不动产的权属转移以登记为准，后金祥华不仅在生前办理了金氏门楼的土地使用权证，而且还前往拆迁办公室反映不要将金氏门楼的拆迁安置面积分配给金根方的行为，足以表明被继承人具有撤销对金根方金氏门楼赠与的意思表示，故该房屋被继承人直至其死亡时未作相应的处分，仍应作为遗产进行继承，鉴于该房屋目前已经列入拆迁范围但未签订安置协议，为利于生产和生活的需要，充分发挥该遗产的效用，本院仅对原、被告各自享受的份额进行确定，不再确定具体的价值。为此，根据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、位于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村以金祥华名义登记的房屋（集体土地使用证号为甬东旅集用（2011）36-020号），由原告谢某、金某甲共同享有其中1／5的份额，由被告金某乙、金某丙、金某丁、金某戊分别享有其中1／5的份额；
二、驳回原告金雅飞、金某甲的其他诉讼请求。
案件受理费4624元，减半收取2312元，由原告谢某、金某甲负担1940元，由被告金某乙、金某丙、金某丁、金某戊分别负担93元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 员 毛冠达
二〇一四年四月八日
代书记员 范 津