广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第770号
上诉人（原审被告）成晨，女。
委托代理人杜某，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘凯，男。
委托代理人董某，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
原审被告汪学钢，男。
上诉人成晨为与被上诉人潘凯、原审被告汪学钢民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民一初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月27日，被告汪学钢作为借款人向原告出具一张《借据》，载明：“兹借到潘凯现金共计人民币290000元，用于赎楼。借款期限自2010年12月27日起至2011年1月10日止，期限内借款利率为月1.78％，逾期利率为每日3‰。出款方式为：潘凯直接归还借款人在建设银行的按揭贷款。”被告成晨作为担保人在该《借据》上签名，自愿就上述借款向汪学钢提供连带责任保证担保；担保范围包括：潘凯为借款人所提供款项本金、利息、逾期利息及有关诉讼费用，以及实现债权的费用等；担保期限为上述借款期限届满再另加两年。
2010年12月27日，原告向被告汪学钢的房屋抵押银行还款账户汇入281993.23元，用于偿还被告汪学钢名下位于深圳市罗湖区某某路口某某园D栋XXXX房产的银行贷款，并向案外人陈某银行账户汇入8006.77元，共290000元。原告称陈某的银行账户是被告汪学钢指定的账户。
2011年1月11日，被告汪学钢与案外人某某银行股份有限公司深圳分行签订了《个人经营创业借款合同》，约定被告汪学钢向某某银行借款700000元，并指定案外人张某的银行账户为该借款的收款账户。
被告成晨辩称被告汪学钢存在精神残疾，可能是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。为此，被告成晨提交了一份由抚顺市某某区残疾人联合会于2009年9月18日签发的《残疾人证》载明：汪学钢为贰级精神残疾，监护人为汪某；一份2011年3月15日的抚顺煤矿脑科医院《门诊病志》（载明病史：汪学钢自2008年1月在该院诊断为忧郁症，现诊断：心境障碍
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忧郁发作）；并于庭后提交了一份要求对汪学钢进行民事行为能力鉴定的《鉴定申请书》。原告对《残疾人证》及《门诊病志》的真实性均不予认可。原审法院依法委托广东某某司法鉴定所对汪学钢的民事行为能力进行鉴定。广东某某司法鉴定所称因被鉴定人汪学钢无法联系，鉴定工作无法开展，建议退案处理。
另查明，两被告于2010年7月21日登记结婚。
原告请求判令如下：1、两被告向原告偿还借款本金290000元；2、两被告向原告支付借款利息45211元（自2010年12月27日起至2011年1月10日按月利率1.78％计算，自2011年1月11日起至付清款项之日止按日利率3‰计算，暂计至起诉之日止利息为45211元）；3、两被告承担本案受理费、保全费、律师费。
原审法院认为，本案为民间借贷纠纷。被告成晨虽主张被告汪学钢是限制民事行为能力人或无民事行为能力人，但被告成晨未提交充分证据予以证明，故被告成晨的主张证据不足，法院不予采纳。被告汪学钢经法院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交反驳意见，视为其放弃抗辩的权利，应自行承担相应的法律后果。
被告汪学钢虽未到庭参加诉讼，但涉案借据上签名为被告汪学钢的签名，且被告成晨亦在借据上作为担保人签名，故原告与被告汪学钢之间的借贷关系成立，法院予以确认。被告汪学钢未依约还款，已构成违约，依法应向原告偿还借款并计算利息。原告主张的利息可分为两部分，一部分为借款期限内的利息，另一部分为逾期还款利息。借款期限内的利息可自2010年12月27日起至2011年1月10日止按约定月利率1.78％计算。关于按约定日利率3‰计算的逾期还款利息，原、被告的约定过高，法院予以调整，故被告应向原告支付按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的逾期利息，超出部分，法院不予支持。关于原告主张的律师费，因原告未提交相关的证据予以证明，法院对此不予支持。
两被告为夫妻关系，上述借款发生在双方婚姻关系存续期间。根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。两被告未能举证证明原告与被告汪学钢明确约定上述借款为被告汪学钢的个人债务；亦未能证明两被告对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且原告知道该约定，故上述借款应当由两被告共同清偿。原告要求两被告偿还借款的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，原审法院判决：一、被告汪学钢、成晨自判决生效之日起十日内偿还原告潘凯借款人民币290000元；二、被告汪学钢、成晨自判决生效之日起十日内支付原告潘凯上述借款的利息（借款期限内利息从2010年12月27日起至2011年1月10日止按月利率1.78％计算；逾期还款利息从2011年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币6329元，由原告负担人民币329元，由两被告负担人民币6000元。保全费人民币2196.1元，由两被告负担。
上诉人成晨不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项和第二项；2、根据查明的事实依法改判或发回一审法院重审；3、本案的全部诉讼费用和保全费由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院在裁定“中止诉讼”后没有恢复诉讼进行审理的情况下直接作出的判决，同时在判决书中未提及“中止诉讼”的事项，严重违反民事诉讼法及相关的司法解释，损害了上诉人合法的诉讼权益。原审被告汪学钢因精神原因离家出走，无法到庭。一审法院认为需要对汪学钢进行民事行为能力鉴定，决定中止诉讼并于2011年10月15日作出了中止诉讼的裁定。2012年10月19日，在没有通知上诉人，也没有恢复诉讼进行审理的情况下直接作出判决，上诉人对此一无所知。同时在判决书中未提及“中止诉讼”的事项，漏写这一重要的程序。二、一审法院在实体上对汪学钢的行为能力状况、本案是民间借贷还是房地产代理纠纷等诸多问题均未查清。首先、一审法院没有查清汪学钢的精神状况，在没有确定其是无行为能力或者是限制行为能力时，就确定其在被上诉人提供的《借据》上的签字有效，借款行为成立，属对汪学钢合法权益的侵害。其次，本案《委托书》，证明汪学钢委托包括被上诉人潘凯在内的五人为其代理向银行赎楼、进行公证12项事宜。这么宽泛的授权一般正常人是不可能做出的，只有精神病人才可能。况且汪学钢的监护人汪某并不在场。被上诉人潘凯等人可能不依靠上诉人，凭借《委托书》单独完成所有的银行手续，所以被上诉人提供的银行账单并不能完全证明汪学钢本人账户的真实情况，这里面还有很多问题值得商榷。最后，本案还有一份证据《个人经营创业借款合同》是汪学钢与案外人某某银行股份有限公司深圳分行签订的，约定汪学钢向某某银行借款700000元。这份证据是被上诉人提供的，被上诉人想证明什么这份《个人经营创业借款合同》和《借据》到底是什么关系是一次借款、还是两次借款诸多问题都没有查清楚，至今还是一笔糊涂账。综上所述，上诉人请求查明事实后依法判决，或发回一审法院重审。
被上诉人潘凯答辩称：一、一审法院程序合法，上诉人所称一审法院在中止诉讼后没有恢复审理不是事实。被上诉人于2012年9月13日收到了××法院转××某某司法鉴定所给罗湖法院的函，罗湖法院依据该函恢复审理，原审法院依据两次开庭所查明的事实和证据做出了判决，因此我方认为原审判决程序合法。二、被上诉人之所以提供有汪学钢签署的个人经营创业借款合同，只是想证明汪学钢的精神状态是正常的，如果说汪学钢是明显的无民事行为能力人显然不符合事实，从签订个人借款合同的某某银行股份有限公司以及汪学钢开设公司的相关资料可以看出，汪学钢的精神状态是正常的。综上所述，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院二审审理查明，2011年10月15日，原审法院以需要对汪学钢进行民事行为能力鉴定为由中止诉讼。2012年9月13日，广东某某司法鉴定书以汪学钢无法联系，鉴定工作无法展开为由，建议对本案鉴定做退案处理。在签订涉案借据前后，汪学钢结婚、向银行借款、办理公证委托，进行个人创业。陈某在本案中为潘凯提出的财产保全申请提供现金担保。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审于2011年10月15日以需要对汪学钢进行民事行为能力鉴定为由中止诉讼。2012年9月13日，广东某某司法鉴定书以汪学钢无法联系，鉴定工作无法展开为由，建议对本案鉴定做退案处理。一审中止诉讼的原因消除，一审恢复诉讼符合法律程序。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第167条规定，裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。原审未另行通知即恢复审理，程序上确有瑕疵，但鉴于该瑕疵不影响案件的实体处理，不符合民事诉讼法发回重审的要求，对成晨要求就本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。成晨主张汪学钢可能为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，为此，成晨提交了汪学钢的残疾人证和病历，以上证据显示汪学钢曾患有抑郁症并经治疗。本院认为成晨的主张不能成立，原因如下：第一，成晨提交的证据虽证明汪学钢曾经患有抑郁症类的精神疾病，但不足以证实汪学钢在签订本案借据时不具有与签订本案借据相适应的民事行为能力。第二，汪学钢作为本案当事人，经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。在一审判决做出后，汪学钢本人亦未提出上诉。第三，在签订涉案合同前后，汪学钢结婚、向银行借款、办理公证委托，进行个人创业。种种迹象表明，汪学钢的抑郁症病史并未对其社会活动造成明显影响。成晨作为汪学钢的妻子，亦在借据上签字，表明其对于汪学钢的借款行为是明知并认可的。另外，借据签订后，潘凯也依约定向汪学钢赎楼账户内汇入了款项，汪学钢实际获得了借款。本案借款关系明确，成晨对于本案系房地产代理纠纷的主张不能成立。对于本案的实际借款数额，根据转账记录，潘凯向汪学钢的房屋抵押银行还款账户汇入281993.23元，用于偿还汪学钢名下房产的银行贷款。对于潘凯转入陈某账户的8006.77元，潘凯未举证证明系经汪学钢指示转入陈某账户，亦未举证陈某与汪学钢存在何种联系。同时，陈某在本案中为潘凯的财产保全申请提供担保，陈某与潘凯具有共同利益的可能性很大，故本院对潘凯转入陈某账户的8006.77元不予确认，潘凯实际出借款项应为281993.23元。原审对实际出借数额认定有误，本院予以纠正。综上所述，原审认定事实部分不清，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民一初字第561号民事判决第二、三项；
二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民一初字第561号民事判决第一项为：原审被告汪学钢、上诉人成晨自本判决生效之日起十日内偿还被上诉人潘凯借款人民币281993.23元；
三、原审被告汪学钢、上诉人成晨自本判决生效之日起十日支付被上诉人潘凯上述借款的利息（借款期限内利息从2010年12月27日起至2011年1月10日止按月利率1.78％计算；逾期还款利息从2011年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。）
四、驳回被上诉人潘凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币6329元，由潘凯负担人民币529元，由汪学钢、成晨负担人民币5800元。保全费人民币2196.1元，由汪学钢、成晨负担。二审案件受理费5650元，由潘凯负担人民币150元，由汪学钢、成晨负担人民币5500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年七月十日
书 记 员 王硕（兼）