云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）文中刑终字第73号
原审公诉机关砚山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马传瑶，男，1977年7月12日生，公民身份号码×××，汉族，云南省砚山县人，大专文化，原砚山县烟草分公司稼依烟草服务站负责人，家住砚山县江那镇嘉禾5路67号。因本案于2014年4月11日被取保候审，2015年1月6日被依法逮捕，现羁押于砚山县看守所。
辩护人王文祥，云南天信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王开方，男，1980年9月27日生，公民身份号码×××，汉族，大专文化，原砚山县烟草分公司稼依烟草服务站协助负责人，云南省砚山县人，家住砚山县江那镇大兴街三巷20号。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕，同年6月16日被取保候审，2015年1月6日被依法逮捕，现羁押于砚山县看守所。
辩护人张爱棉，云南君山律师事务所律师。
辩护人许金凤，云南君山律师事务所律师。
砚山县人民法院审理砚山县人民检察院指控原审被告人马传瑶、王开方贪污一案，于2014年12月31日作出（2014）砚刑初字第182号刑事判决。原审被告人马传瑶、王开方不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案，文山州人民检察院指派检察员曾进国、饶鸿佳出庭履行职务，上诉人马传瑶及其辩护人王文祥，上诉人王开方及其辩护人张爱棉、许金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，（一）被告人王开方在维摩烟站贪污事实
被告人王开方于2004年至2013年2月期间，在云南省烟草公司文山州分公司砚山县分公司维摩烟草服务站（以下称维摩烟站）工作，案发期间任出纳。维摩烟站于2011年有聘用在岗人员彭某某、鲜思才、王开方、李加民、任保华、杨映刚、周自友、李海、张品建等共九人，2012年有聘用在岗人员彭某某、鲜思才、王开方、李加民、杨映刚、周自友、李海、郑先莲等共八人。
2011年度，云南省烟草公司文山州分公司砚山县分公司（以下简称砚山县烟草公司）划拨给维摩烟站的培训费人民币（以下币种相同）90427.63元、烤烟地膜覆盖补助费60000元、烤烟育苗补助费74560.25元、科技承包费210271.07元、抗旱育苗补贴、漂浮育苗补贴及抗旱移栽补贴费共139900元、季节工资及经济补贴共139660.74元、烟叶搬运装卸费及烟叶运输、处置费共39107.6元、预检员津贴42801.55元、化肥补贴18892.07元、不采烤烟叶补贴328440元、协调经费32844元、机耕补贴160000元、工作经费20000元等共计1439157.48元，维摩烟站当年实际支出1198157.48元后剩余经费241000元人民币。2012年1月10日，被告人王开方按照时任站长彭某某的安排，将所剩余的该笔公款241000元现金交由彭某某处理，彭某某从该笔公款中拿了26000元给被告人王开方，被告人王开方明知是维摩烟站剩余的公款而予以占有。
2012年度，砚山县烟草公司划拨给维摩烟站的培训费54981元、预留物资费25000元、烤烟育苗补助费331696.2元、烤烟地膜销售应收款及揭膜补助费共223952.4元、抗旱补贴费447522元、烤烟成苗销售补贴48680元、机耕补贴130000元、烤烟烘烤辅导费及科技辅导费共250175.73元、预检费47853.27元、协调经费40803元、烟叶搬运装卸费及烟叶运输、处置费共118963.2元、不采烤烟叶补贴437175元、育苗盘更新补贴76000元、电费4529元、工作经费25000元等共计2482148.8元，维摩烟站当年实际支出2092148.8元后剩余经费390000元人民币。2013年1月10日，被告人王开方按照时任站长彭某某的安排，将所剩余的该笔公款390000元现金交由彭某某处理，彭某某从该笔公款中分两次共拿了40000元给被告人王开方，被告人王开方明知是维摩烟站剩余的公款而予以占有。
（二）被告人马传瑶、王开方在稼依烟站贪污事实
被告人马传瑶于2011年1月至2014年4月17日期间，在砚山县烟草公司稼依烟草服务站（以下称稼依烟站）任负责人（即站长职务）。被告人王开方于2013年2月至2014年4月17日期间，在稼依烟站任协助负责人（即副站长职务）兼出纳。稼依烟站于2013年有聘用在岗人员马传瑶、王开方、张礼丹、王汝文、杨友文、苏少波、张品建等共七人，2014年有聘用在岗人员马传瑶、王开方、张礼丹、王汝文、魏顺明、周自友、苏绍波、张品建、代高娜等共九人。
被告人王开方在负责稼依烟站出纳工作期间，开设个人银行账户建立单位“小金库”，并将稼依烟站会计张礼丹转交保管的本单位公款709279元、代管合同补偿费19500元、合作社费用152232元及砚山县烟草公司、稼依镇政府、平远镇政府、平远华侨管理区等部门给予稼依烟站的工作经费及培训费等共计1108381元纳入单位“小金库”进行管理和支出。2013年的春节前，被告人马传瑶利用职务之便，召集被告人王开方和职工张礼丹、王汝文开会（稼依烟站其他职工不知情），并且说稼依烟站剩余一些钱，要过年了，将剩余的钱分点给大家。2014年1月25日，被告人王开方就按照被告人马传瑶事先安排好的分配意见将其管理的稼依烟站“小金库”资金130000元进行分发，会计张礼丹得15000元、技术人员王汝文得15000元、驾驶员江涛得5000元、保卫人员蒋仕红得3000元、辅导员杨岗得2000元，剩余公款90000元被二被告人非法占有。经文山州人民检察院文州检技鉴[2014]3号检验报告鉴定，2014年1月，稼依烟站私设“小金库”，将保管的130000元分发给单位职工，其中被告人马传瑶得60000元、被告人王开方得30000元。
综上，被告人王开方于2012年1月至2013年1月在维摩烟站共分得公款66000元、2014年1月在稼依烟站分得公款30000元，共计96000元。被告人马传瑶于2014年1月在稼依烟站分得公款60000元。案发后，被告人王开方、马传瑶分别退缴96000元、60000元在砚山县人民检察院。
原审法院根据上述查明的事实和相关证据，以贪污罪判处被告人王开方有期徒刑五年；马传瑶有期徒刑四年；被告人王开方退缴的赃款人民币96000元及被告人马传瑶退缴的赃款人民币60000元，予以没收，由砚山县人民检察院上缴国库。
宣判后原审被告人马传瑶、王开方不服提出上诉。马传瑶及其辩护人提出一审定性错误，其行为应构成私分国有资产罪；在共同犯罪中其与王开方的作用地位相当，不应区分主从犯；其具有自首等量刑情节，二审期间检举他人种植、制造、贩卖毒品，检举他人制造、贩卖枪支，经公安机关查证属实，构成立功；应对其在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑的上诉理由和辩护意见。王开方及其辩护人提出其在维摩烟站和稼依烟站的行为均应定性为私分国有资产罪；其在稼依烟站与马传瑶不属共同犯罪，其犯罪数额只应认定为实际分得的30000元；其主动交待检察机关未掌握的其他烟站的贪污犯罪事实，属立功；其还具有自首、认罪、退赃情节，应对其免于刑事处罚的上诉理由和辩护意见。
检察机关认为本案事实清楚、证据确实充分，一审判决定罪准确、量刑适当，程序合法。在二审审理期间上诉人马传瑶检举他人种植罂粟2530株的犯罪事实，经查证属实构成一般立功，应当从轻或减轻处罚；检举他人制造贩卖枪支的线索，经公安机关走访调查不能查证，不能认定为立功；检举马某某贩卖毒品，经查公安机关查获该人贩卖毒品属于人赃俱获，公安机关现有证据足以定罪，不构成立功。上诉人马传瑶的部分上诉理由、王开方的全部上诉理由不能成立，建议维持对王开方的判决。
经审理查明，（一）上诉人王开方于2004年至2013年2月在维摩烟站工作，案发期间任出纳。2011年度，砚山县烟草公司划拨给维摩烟站各项经费共计1439157.48元，维摩烟站当年实际支出1198157.48元后剩余经费241000元。2012年1月10日，王开方按照时任站长彭某某的安排，将该笔剩余经费取现交由彭某某处理，彭某某从中分给王开方26000元，王开方明知是维摩烟站的公款而予以占有。
2012年度，砚山县烟草公司划拨给维摩烟站各项经费共计2482148.8元，维摩烟站当年实际支出2092148.8元后剩余经费390000元。2013年1月10日，王开方按照彭某某的安排，将该笔剩余经费现金交由彭某某处理，彭某某从中分给王开方40000元，王开方明知是维摩烟站剩余的公款而予以占有。
上述事实，有下列证据证实：
1．维摩烟站2011年、2012年小金库资金收支情况明细表及收支单据，证实2011年度，砚山县烟草公司划拨给维摩烟站各项经费共计1439157.48元，维摩烟站当年实际支出1198157.48元后剩余经费241000元；2012年度，砚山县烟草公司划拨给维摩烟站各项经费共计2482148.8元，维摩烟站当年实际支出2092148.8元后剩余经费390000元。
2．司法会计鉴定检验报告和鉴定结论通知书，证实2012年1月10日，王开方从维摩信用社账户内取出保管的2011年“小金库”资金241000元；2013年1月10日，王开方从维摩信用社账户内取出保管的2012的“小金库”资金390000元。该检验报告已告知王开方。
3．彭某某的任职文件及劳动合同，证实彭某某2011年1月至2012年12月先后在维摩烟站担任烟站副站长、站长，期间一直主持维摩烟站的各项工作。
4．证人彭某某的证言，证实其于2011年1月至2012年12月在维摩烟站担任副站长、站长期间与王开方等人分过烟站的钱。2011年底，其将烟站结余资金240000元分给王开方26000元。2012年底，其将烟站结余资金390000元分给王开方40000元。
5．王开方的供述，其在担任维摩烟站出纳期间，于2012年初按照站长彭某某的要求将烟站2011年小金库结余资金241000元交给彭某某，彭某某分两次共分给了其26000元。2013年1月10日其按照彭某某的要求将烟站2012年小金库结余资金390000元取现交给彭某某，彭某某分两次共给了其40000元。小金库结余资金是砚山县烟草公司拨付给维摩烟站的各项经费和补贴结余。
（二）上诉人马传瑶于2011年1月任稼依烟站负责人，上诉人王开方于2013年2月任稼依烟站协助负责人兼出纳。2014年稼依烟站聘用在岗人员共有9人。2013年稼依烟站私设小金库并由王开方管理。2013年1月至2014年1月，稼依烟站收取垫支款、各种经费、激励奖等共计1108381元纳入单位小金库进行管理和支出。其中支出的130000元是在2014年春节前，马传瑶与王开方商量给烟站负责生产的职工分发过年钱，在其他职工不知情的情况下，只召集职工张礼丹、王汝文开会，告知发放过年钱之事。2014年1月25日，王开方按事先安排好的分配意见将该130000元进行分发，其中聘用在岗人员张礼丹15000元、王汝文15000元，非聘用在岗人员江涛5000元、蒋仕红3000元、杨岗2000元。剩余的90000元被马传瑶、王开方非法占有，其中马传瑶60000元、王开方30000元。
二审审理期间，马传瑶检举揭发他人非法种植毒品原植物的犯罪行为经查证属实，属一般立功。
上述事实，有下列证据证实：
1．司法会计鉴定检验报告和鉴定结论通知书，证实经鉴定，2014年1月稼依烟草服务站私设小金库，将保管的130000元发给单位职工，其中马传瑶60000元、王开方30000元，责任人为马传瑶、王开方。该检验报告已告知马传瑶、王开方。
2．支出凭据、领款单、收条、银行账户信息及交易明细表、账目开支情况统计表、资金收支明细表、情况说明，证实稼依烟站小金库资金的收支情况。其中2014年1月会计张礼丹将稼依烟站剩余资金709279元转给王开方，王开方将该笔资金与砚山县烟草公司及各乡镇政府奖励给稼依烟站的奖金等纳入“小金库”管理。2014年1月马传瑶、王开方将小金库中的资金130000元用于分发职工过年钱，其中马传瑶60000元，王开方30000元，张礼丹15000元，王汝文15000元，杨刚2000元，蒋仕红3000元，江涛5000元。
3．证人证言
⑴张礼丹（稼依烟站会计）的证言，证实2014年1月其移交出纳工作给王开方时，共移交了709279元给王开方，这笔钱是从正规账上报出来的抗旱、科技辅导、烘烤、差旅费等费用。2014年1月其从王开方处领过15000元，站长马传瑶说是奖金，具体是什么钱其不清楚。
⑵王汝文的证言，证实2014年1月，马传瑶叫其和王开方、张礼丹到会议室开会，马传瑶说今年站上节约得点钱，发给大家做过年费，王开方当时就把钱发了，其和张礼丹各发得15000元，其认为领的钱是节约下来的培训费。负责专卖销售的职工周自友、苏绍波、代高娜、张品建没有发得钱。
⑶江涛（驾驶员）、杨岗（科技承包辅导员）、蒋仕红（保安）的证言,证实2014年过年前，王开方叫去三楼会议室领钱，江涛、杨岗、蒋仕红分别领得5000元、2000元、3000元。三人均不知道钱的来源。
⑷张品建、苏绍波、代高娜、周自友的证言,证实稼依烟站的生产、销售、专卖三个部门于2012年合并后是三合一的关系，由站长马传瑶同时管理，烟站财务由会计张礼丹统一做，县烟草公司拨下来的各种资金由烟站统一管理。2014年，稼依烟站负责销售专卖的代高娜、张品建、苏波、周自友除领过县烟草公司发放的奖金外，均未从稼依烟站领过钱。周自友于2014年1月3日到稼依烟站任专销协助负责人后，也未从稼依烟站领过钱。
４．被告人供述
⑴马传瑶的供述，其于2011年1月到稼依烟站工作，任站长。稼依烟站从2013年烟叶收购期间设有小金库，小金库收支由副站长兼出纳王开方负责。2014年1月，因马上过年，其想着小金库有一些县烟草公司、稼依镇政府、平远华侨农场管理区等单位给烟站的伙食费培训费结余，就与王开方商量将这些钱发给烟站负责烟草生产的员工做过节费。共发了130000元，其中王汝文、张礼丹各得15000元，杨岗2000元，江涛5000元，蒋仕红3000元、王开方30000元、其得60000元。
⑵王开方的供述，其于2013年1月在稼依烟站工作，任协助负责人，2014年1月兼任出纳。2014年1月张礼丹将站上结余资金70余万元转给其管理，后平远华侨农场给稼依烟站一笔钱，其管理的钱大概有80余万元，这些钱主要用于烟站日常开支。2014年春节前，站长马传瑶叫其拿一部分钱发给大家做过年钱，共发了130000元，其中正式职工王汝文、张礼丹各得15000元、马传瑶60000元、其得30000元，非正式职工杨岗2000元、江涛5000元、蒋仕红3000元。发钱时没有造花名册，也没有签字。2014年稼依镇烟站有正式职工九人，另五名职工没有发着钱。
5．询问笔录、谈话笔录、拘留证、立案决定书、提请批准逮捕书和案件侦破情况说明，证实马传瑶检举揭发他人种植罂粟2530株的犯罪行为经查证属实。
综合证据：
1．案件线索登记表、立案决定书、到案说明，证实本案系砚山县人民检察院在办案过程中自行发现后于2014年4月10日受理初查，在对马传瑶、王开方调查谈话过程中，二人主动交代了检察机关未掌握的在稼依烟站涉嫌贪污的犯罪事实；王开方还交代了检察机关未掌握的在维摩烟站涉嫌贪污的犯罪事实。同日，砚山县人民检察对本案立案侦查。
2．文山州烟草公司证明、砚山县烟草公司证明、任职文件、劳动合同和烟站工作人员名单，证实砚山县烟草公司系云南省烟草文山州公司的分公司，公司性质为国有企业。稼依烟站、维摩烟站系砚山县烟草公司下设派出机构，负责本乡镇烤烟生产收购、烟草专卖管理及卷烟销售三大任务工作。马传瑶2011年1月任稼依烟站负责人；王开方2001年1月在维摩烟站工作，2013年2月在稼依镇烟站任协助负责人。稼依烟站2013年、2014年分别有聘用在岗人员七人、九人；维摩烟站2011年、2012年分别有聘用在岗人员九人、八人。
3．云南省行政事业单位资金往来结算单据，证实案发后王开方退赃96000元、马传瑶退赃60000元在砚山县人民检察院。
4．证人赵某某（砚山县烟草公司财务科负责人）的证言，证实公司严禁各科室及烟站设小金库，年底除了公司向员工发放奖金，各科室不可能有钱向员工发放奖金。
5．户口证明和前科劣迹查询,证实马传瑶、王开方的自然身份情况，二人作案时具有完全刑事责任能力，此前无违法犯罪记录。
以上证据经一、二审质证，来源合法，相互印证，能客观反映案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，上诉人马传瑶、王开方身为国家工作人员利用职务之便非法占有公款的行为已触犯刑律，构成贪污罪，应依法惩处。马传瑶、王开方主动如实交代了检察机关尚未掌握的贪污犯罪事实，属自首，应当从轻、减轻处罚；案发后王开方退赃96000元，马传瑶退赃60000元，可酌定从轻处罚。马传瑶作为稼依烟站负责人，提出并安排分发公款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王开方在稼依烟站和维摩烟站期间的贪污行为均是受领导安排所为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。故对王开方提出其与马传瑶不属共同犯罪，及马传瑶提出其与王开方不应区分主从犯的上诉意见，本院不予采纳。
关于马传瑶、王开方及辩护人提出二被告人的行为应构成私分国有资产罪而不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，稼依烟站的生产、销售、专卖三个部门是三合一关系，由负责人马传瑶统一管理，生产、销售、专卖的资金账目收支由烟站统一管理结算，2014年稼依烟站聘用在岗人员共有九人，马传瑶、王开方此次分发公款只分发了其中四人，其余五人并不知情。另查明，王开方在维摩烟站时按照时任站长彭某某的安排，将公款全部取现交由彭某某自行决定分发，其他职工对具体如何分发均不知情。根据刑法的相关规定，私分国有资产罪要求实施私分行为的方式在单位内必须是公开或半公开的；财物的分配流向是发散从众的，单位每一成员或者大多数成员都会有份，且每个人所得数额差别不能太大。可见私分国有资产罪必须具有公开性和普遍性。但马传谣、王开方私分财产的行为并不具有公开性和普遍性，故马传瑶、王开方及辩护人提出应构成私分国有资产罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于王开方及其辩护人提出王开方主动交待检察机关未掌握的维摩烟站彭某某的贪污犯罪事实属立功的上诉理由及辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，必须是揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪才构成立功。彭某某在维摩烟站的贪污事实与王开方属共同犯罪，故王开方及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于马传瑶及其辩护人提出二审期间马传瑶检举他人种植、贩卖毒品，检举他人制造、贩卖枪支，经查证属实构成立功的上诉理由及辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“……犯罪分子到案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；……应当认定为有立功表现”的规定。马传瑶提供马某某非法种植罂粟的线索使公安机关查证了马某某种植罂粟2530株的犯罪行为，构成立功，应当从轻或减轻处罚。但是公安机关对马某某贩卖毒品的事实属人赃俱获，即使马某某拒不认罪，也可定罪。马传瑶检举他人制造贩卖枪支的犯罪事实经公安机关走访调查未能查证，公安机关在走访过程中另行发现了王某某非法持有枪支的犯罪事实，马传瑶提供的线索并不属侦破王某某非法持有枪支案的重要线索。故马传瑶检举他人贩卖毒品及检举他人制造、贩卖枪支的行为不构成立功。
关于马传瑶、王开方及其辩护人提出马传瑶、王开方一审量刑过重，二人具有自首、积极退赃等量刑情节，王开方请求二审对其免于刑事处罚，马传瑶二审期间新增立功情节，请求二审改判缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，原判已认定马传瑶、王开方的自首、积极退赃等量刑情节，并已据此对二人减轻处罚，二审期间王开方无新的量刑情节增加，故其请求对其免于刑事处罚的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。但鉴于二审期间马传瑶新增立功情节，应依法对其从轻或减轻处罚，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，处理意见如下：
一、维持砚山县人民法院（2014）砚刑初字第182号刑事判决的第一、三项，即被告人王开方犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人王开方退缴的赃款人民币96000元及被告人马传瑶退缴的赃款人民币60000元，予以没收，由砚山县人民检察院上缴国库。
二、撤销砚山县人民法院（2014）砚刑初字第182号刑事判决的第二项，即被告人马传瑶犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
三、上诉人（原审被告人）马传瑶犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑五年（缓刑考验期从缓刑确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑朝恒
审 判 员 刘建鹏
代理审判员 郭明旭
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 杨健勇