杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余民初字第1522号
原告：顾某甲。
委托代理人：鲍普扬，浙江步新律师事务所律师。
委托代理人：陈启瑞，浙江步新律师事务所律师。
被告：顾某乙。
委托代理人：蒋新，浙江奇沁律师事务所律师。
委托代理人：张君，浙江奇沁律师事务所律师。
被告：顾某丙。
原告顾某甲诉被告顾某乙、顾某丙继承纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理，依法由审判员冯妍适用简易程序独任审判，于2015年6月2日、2015年7月24日公开开庭进行了审理。原告顾某甲及其委托代理人鲍普扬，被告顾某乙及其委托代理人蒋新、顾某丙第一次庭审到庭参加诉讼。原告顾某甲及其委托代理人鲍普扬，被告顾某乙及其委托代理人蒋新第二次庭审到庭参加诉讼，第二次庭审被告顾某丙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原告顾某甲起诉称：其母亲俞彩英于2009年4月20日因征用集体所有土地房屋折迁，分得安置房80平方米。因其母亲俞彩英户囗与顾某乙在一起，故俞彩英80平方安置房与顾某乙的折迁安置房一起安置在余杭区临平街道星火苑社区汀洲花苑南区4幢1单元301室、汀洲花苑北区5幢2单元1601室、汀洲花苑北区5幢3单元501室、汀洲花苑北区8幢3单元1102室。母亲俞彩英于2014年11月19日病故。俞彩英有5个继承人，即顾某甲、顾某乙、顾某丙、顾柿燕、顾仁花，其中顾柿燕、顾仁花自愿放弃继承。现起诉，请求判令：原告顾某甲继承其母亲俞彩英折迁安置房遗产80平方的三分之一，计26.67平方米（估价18万元）。在审理过程中，原告顾某甲变更诉讼请求如下：原告顾某甲继承其母亲俞彩英折迁安置房遗产80平方的二分之一，计40平方米（估价18万元）。
原告顾某甲为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：
1．俞彩英户籍一份，用以证明2014年12月25日病故的事实。
2．补偿安置协议一份，用以证明俞彩英有遗产房屋80平方米的事实。
3．星火苑社区回迁安置资金结算表一份，用以证明俞彩英房屋已安置的事实。
4．放弃继承权承诺书一份，用以证明顾柿燕、顾仁花放弃继承的事实。
被告顾某乙答辩称：一、本案中顾某甲与顾某乙于1979年分家，父亲母亲分别由顾某甲、顾某乙分别照顾，母亲俞彩英自1979年起就与顾某乙生活在一起。平时生活起居也都是顾某乙及其家人负责照顾。二、关于顾某甲起诉要求分割母亲俞彩英的安置房，母亲俞彩英于2014年1月24日立下遗嘱，对自己名下的财产进行了处理，包括了涉案的安置房。根据母亲俞彩英的遗嘱，该安置房由顾某乙继承。另外，母亲俞彩英的存款也由顾某乙继承。因此，顾某甲本次诉求没有依据，顾某乙要求驳回顾某甲的诉讼请求。
被告顾某乙为支持其抗辩意见，向本院提供并陈述了以下证据：
1．代书遗嘱一份
2．录音一份，录音文字摘要一份
以上两份证据共同用以证明涉案拆迁安置房屋已由俞彩英遗嘱形式处分，且归属于顾某乙继承所有的事实。
3．申请证人王某出庭作证的证人证言、证人徐某出庭作证的证人证言各一份，用以证明王某、徐某均系浙江诺力亚律师事务所律师，涉案的拆迁安置房已由俞彩英以遗嘱形式处分的事实。
被告顾某丙答辩称：顾某丙放弃继承权利。顾某甲是顾某丙的大弟弟，顾某乙是顾某丙的小弟弟。不管是父亲还是母亲俞彩英生病，都是顾某丙在照顾，因为顾某丙在家中排行老大，所以对父母的照顾较多。当时确实是分家了，父亲跟顾某甲，母亲俞彩英跟顾某乙。俞彩英共生育两个儿子，三个女儿，所以父母当时是分别跟两个儿子生活的，生活上顾某丙作为大女儿也是照顾的。最近一年中，顾某甲与顾某乙对俞彩英都不好，都是不孝顺的，这些话都是顾某丙打电话给俞彩英，俞彩英自己向顾某丙说的。每次俞彩英去顾某甲家，也是说顾某甲不好的，一年四季都吵架的。顾某丙本来是想让俞彩英来杭州跟顾某丙生活的，但是俞彩英说顾某丙是嫁出去的女儿，不能到俞彩英家里生活。俞彩英天天说顾某乙对她不好，当时俞彩英在顾某乙家里住的不开心，就想回到自己的住处，但是顾某乙不让俞彩英回去。俞彩英生病住院，顾某乙也不告诉顾某丙。俞彩英身体不好，心情也不好，但是顾某乙还叫俞彩英去死，这是顾某丙的二妹夫告诉顾某丙的。当时俞彩英生病已经讲不出来话了，但是顾某乙没有打电话给顾某丙。顾某丙曾经亲耳听到过顾某乙骂俞彩英，顾某乙曾经故意把俞彩英绊倒。
被告顾某丙未向本院提交证据。
原告顾某甲提供的证据，被告顾某乙经庭审质证，对证据1无异议；对证据2无异议，认为从这份证据上后面所附的符合安置人员名单表上，俞彩英的户口是随顾某乙同一户的，间接证明俞彩英是随同顾某乙共同生活，也证明拆迁安置80平的购买费某是从顾某乙的拆房款中扣除的；对证据3，4，无异议。被告顾某丙经庭审质证，对上述证据无异议，认为母亲俞彩英的养老金和拆迁的钱，其没看到，也不过问。母亲俞彩英是与顾某乙一起住的，也一直是帮助顾某乙做事的，但是她不可能说把遗产给顾某乙的。本院经审核后对原告顾某甲提交的证据1、2、3、4，真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。
被告顾某乙提交的证据，原告顾某甲经庭审质证，对证据1，真实性有异议，认为遗嘱是违法的，因为是代书人王某与徐某是顾某乙聘请的律师，收到了顾某乙的好处，即律师费。根据《中华人民共和国继承法》第十八条条规定，与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱的见证人，王某、徐某与继承人有利害关系，因此他们的见证和代书是违法的，因此遗嘱无效。遗嘱没有经过俞彩英的同意，没有问他是不是要立遗嘱。按照规定如果要给俞彩英做遗嘱，首先要征求俞彩英的意见，擅自叫俞彩英签字顾某甲认为是违法的。顾某乙承认是全程录音。遗嘱是在两位律师诱导之下产生的，录音一开始诱导俞彩英把房产和财产给顾某乙。该遗嘱在没有念给她听的情况下叫俞彩英签字的，俞彩英不认识字。遗嘱代书人没有经过俞彩英同意就代书，王某应先向俞彩英说明本人身份，并经过她同意才可代书，但王某未经俞彩英同意就代书，所以遗嘱无效。遗嘱上俞彩英按的手印是被迫的，按照录音文字中“徐某问她会不会写字，她说不会，徐某说就是让你按手印”这句话可证明。对证据2，真实性有异议，认为也是无效的，见证人不符合继承法规定。他们见证下的录音本身是无效的。对证据3，对王某的证人证言，认为与本案的被告有利害关系，不能作为见证人，因为收取了顾某乙3000元，不一定会站在中立的立场上。同时根据录音可以看出，是有诱导意思的。王某没有释明俞彩英的继承人人数，直接问俞彩英给谁，第一句话直截了当问是不是全部给顾某乙，代书遗嘱人不应该这样问问题，俞彩英只是嗯啊的答应，并没有自己说。立遗嘱不是当场问，当场记录，当场盖手印。立遗嘱人不识字，录音中没有念给立遗嘱人听。因此，对录音和遗嘱均有异议。对徐某的证人证言，与本案有利害关系，而且在庭上所述内容与顾某乙提供的证据不符合，要求按录音证据为准，如果王某有录音应该提供证据。如果没有证据，就是举证不能，不能证明他们有录音。对被告顾某乙提供的证据，被告顾某丙经庭审质证，对证据1、2、3均有异议，认为不可能是母亲俞彩英自己要求去做代书遗嘱这件事的，录音里有母亲俞彩英的声音，但是顾某丙认为母亲俞彩英不可能把遗产给顾某乙。母亲俞彩英岁数那么大，行动也不方便，自己也搞不清楚的。本院经审核后认为，证据1、2、3可以相互印证，故作为认定本案相关事实的依据。
本院根据各方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定下列事实：
俞彩英与丈夫顾长根育有五个子女，即顾某丙、顾某甲、顾某乙、顾柿燕、顾仁花。顾长根于1981年1月1日去世，后俞彩英未再婚。俞彩英参与建造了位于杭州市余杭区星火苑社区六组顾家埭13号的房屋。
1979年，顾某甲与顾某乙分家，顾某甲、顾某乙的父亲顾长根随顾某甲共同生活，母亲俞彩英跟随顾某乙共同生活。自1979年起，俞彩英一直与顾某乙共同生活。
2009年4月28日，上述房屋被拆迁，俞彩英作为安置人口享有80平方米的房屋的安置权。2014年1月23日，顾某乙找到浙江诺力亚律师事务所律师王某，要求王某给俞彩英做代书遗嘱，王某于当日晚上到俞彩英所在地（位于杭州市余杭区临平街道格之林小区美泉苑2幢202室）询问俞彩英意见，当日俞彩英因摔伤在床上休养。王某询问俞彩英意见后，回到浙江诺力亚律师事务所律师打印制作了俞彩英的代书遗嘱，遗嘱内容为：“为了防止遗产继承纠纷，特请王某与徐某作为见证人，并委托浙江诺力亚律师事务所律师王某代书遗嘱如下：一、由于本人年龄已90岁，而且患有心脏病，分家后本人就一直由小儿子顾某乙赡养、照顾，且一直都由小儿子顾某乙照顾本人的起居生活，为防止意外死亡和遗产继承纠纷，特立本遗嘱。二、本遗嘱主要处分财产如下：1、坐落于杭州市余杭区临平星火村6组顾家埭13号房屋拆迁所得的属于本人的80平方米的安置房由小儿子顾某乙继承所有；余下的所有属于本人的存款也由小儿子顾某乙继承所有，用于本人死后办理丧事之用。四、希望大家尊重本人的遗愿，和平处理遗产继承事宜。五、本遗嘱一式三份，由俞彩英、王某、徐某各保存一份，具有同等的法律效力。”2014年1月24日下午，王某与同所的律师徐某到俞彩英家向其确认所立遗嘱，并询问俞彩英意见，根据俞彩英的陈述在该遗嘱上添加了“另给予大儿子顾某甲的孙子壹万元整”。因俞彩英不认识字，故在该遗嘱上捺印。顾某乙因王某的代书遗嘱及徐某的见证行为支付王某及徐某3000元律师费某。
2014年10月，俞彩英的80平方米拆迁安置房已经安置，系位于杭州市余杭区星火苑社区汀洲花苑8幢3单元1102室的房屋。2014年11月19日，俞彩英去世。顾某丙、顾柿燕、顾仁花自愿放弃继承。
在审理过程中，原告顾某甲申请对被告顾某乙提供的录音是否是原始录音，有无剪切过、是否是连续的进行鉴定，本院依法委托有资质的司法鉴定机构进行鉴定，后因顾某甲未交纳鉴定费某被鉴定机构依法退回。
本院认为：公民可以立遗嘱处分个人的财产。本院认为，本案争议焦点为王某代书遗嘱的效力问题。顾某甲认为该代书遗嘱形式要件存在问题，并非俞彩英真实意思表示。《中华人民本院认为，根据王某2014年1月24日对俞彩英的代书遗嘱和该代书遗嘱代书人王某及见证人徐某的证人证言，结合立遗嘱当天对俞彩英的录音，应当认为俞彩英当时意思表示清晰，对该遗嘱系其真实意思表示，且符合代书遗嘱的形式要件。根据该遗嘱，涉案房屋应归被告顾某乙所有，故对原告顾某甲的诉讼请求，本院不予支持。被告顾某乙的抗辩意见，合理部分，本院予以采纳。顾某甲认为遗嘱代书人王某及见证人收取了顾某乙律师费某，故系利害关系人，不能作为见证人的意见，本院认为，王某为俞彩英代书遗嘱当日，俞彩英因摔伤在床休养，顾某乙代俞彩英请律师予以代书和见证符合常理。顾某甲认为俞彩英对遗嘱不知情及在有人指使其按手印的意见，本院认为，结合顾某乙提供的录音证据，能证实代书遗嘱系俞彩英的真实意思表示，故对顾某甲该意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告顾某甲的全部诉讼请求。
本案案件受理费1950元（已减半收取），由原告顾某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1950元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 冯 妍
二〇一五年八月三日
书记员 孙亚梅