广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民六终字第13802号
上诉人（原审原告）深圳市天×有限公司。
法定代表人陈某。
委托代理人吴某某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨某某，男。
上诉人深圳市天×有限公司（以下简称天×公司）因与被上诉人杨某某劳动争议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第4574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨某某于2000年8月29日入职深圳市宝安区××建材公司。2006年3月，深圳市宝安区××建材公司由于企业改制解除与杨某某的劳动合同，并按杨某某的工作年限以每月990元的标准向杨某某支付了2000年8月至2006年3月的解除劳动关系经济补偿金。2006年4月18日叶某某承包了深圳市宝安区××建材公司，杨某某于当日重新入职，担任仓库保管员一职。2007年1月9日深圳市宝安区××建材公司变更名称为天×公司，由全民所有制变更为有限责任公司。天×公司、杨某某最后一期劳动合同签至2008年12月31日，合同约定：杨某某的工资形式为每天33元。2008年9月24日天×公司以公司业务调整为由向杨某某下发终止劳动合同决定通知书，于2008年9月30解除了与杨某某的劳动合同。2009年4月17日杨某某向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、裁令天×公司支付杨某某2006年10月、12月，2007年2月、3月、6月、7月、11月、12月，2008年3月、7月、8月共计11个月的工资人民币10890元以及50%的赔偿金5445元；2、裁令天×公司支付杨某某解除劳动合同前两年（2006年10月15日至2008年10月14日）的加班工资共计人民币7260元及50%的赔偿金3630元；3、裁令天×公司支付杨某某未提前一个月通知解除劳动合同应支付一个月工资990元。2009年6月17日，深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会以深宝劳仲西乡庭（案）字（2009）300-2号仲裁裁决书裁决：一、天×公司于裁决书生效之日起五日内支付杨某某未提前三十日通知解除劳动合同应额外支付一个月的工资人民币990元；二、天×公司于裁决书生效之日起五日内支付杨某某2006年10月15日至2008年10月14日加班工资差额人民币2917.6元；三、驳回杨某某其他申诉请求。仲裁裁决后，天×公司、杨某某均不服，诉至原审法院。
原审法院另查明，天×公司提交了杨某某2006年7月至2008年9月借记卡账户查询明细，查询明细单上的账号与杨某某持有的农业银行卡上的账号一致。经查明，天×公司已及时支付了杨某某2006年7月至2008年9月的工资。天×公司向原审法院提交了有杨某某签字的工资条、终止劳动合同决定通知书、2006年的劳动合同，杨某某对签字不予认可，但并未提出申请笔迹鉴定，也未提供其他证据来反证。杨某某主张在2006年至2008年期间，每月平时加班64小时，每月休息日加班64小时，法定节假日没有加班。以上事实有仲裁裁决书、送达回证、2008年签订的劳动合同书、公司变更事项查询单等证据和庭审笔录予以证实。
原审法院认为：天×公司、杨某某签订了劳动合同，其劳动关系受我国劳动法律、法规的调整，双方的合法权益均应依法保护。双方争论的焦点问题即天×公司是否克扣了杨某某加班工资。根据天×公司提交的与杨某某于2008年1月1日签订的劳动合同，可以得出杨某某的工资结构为每日33元，结合天×公司提交的有杨某某签字的工资条，虽杨某某对签字不予认可，但未提出申请笔迹鉴定，也未提出其他证据来反证，故原审法院对天×公司提交的工资条予以采信。同时，天×公司未能就杨某某的工作时间提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。故对杨某某的加班时间应以杨某某主张的加班时间为准，即2006年至2008年期间，每月平时加班64小时，每月休息日加班64小时。另因天×公司于2008年9月30日解除与杨某某的劳动合同，故杨某某请求加班费的时间应为2006年10月至2008年9月，对于超出两年的部分，应由杨某某负举证责任。因杨某某未提供证据来证明其2006年4月至2006年9月的加班事实，因此原审法院对杨某某要求天×公司支付2006年4月至2006年9月加班费的诉讼请求依法不予支持。经核算天×公司2006年10月至2007年9月的基本时薪为3.98元（693÷21.75÷8=3.98元），2007年10月、12月、2008年1月、3月、5月、7月、8月的基本时薪为5.88元（1023÷21.75÷8），2007年11月、2008年2月、4月、6月、9月的基本时薪为5.68元（990÷21.75÷8）。根据深圳市历年最低工资标准得出，2006年10月至2007年9月天×公司是以低于深圳市最低工资标准来支付被告工资的。综上，经原审法院核算，天×公司应支付杨某某2006年10月至2007年9月加班费共计10805.76元［（4.02×64×1.5＋4.02×64×2）×12］，2007年10月、12月、2008年1月、3月、5月、7月、8月加班费共计9219.84元［（5.88×64×1.5＋5.88×64×2）×7］，2007年11月、2008年2月、4月、6月、9月加班费共计6361.6元［（5.68×64×1.5＋5.68×64×2）×5］，以上共计26387.2元。另根据天×公司提交的有杨某某签名的工资条可以得出，杨某某在2006年10月至2008年9月期间共领取了工资总额为：28035.12元，而根据深圳市最低工资标准及应支付的相关加班费，杨某某在2006年10月至2008年9月应得工资为：2006年10月至2007年9月为8400元（700×12=8400元），2007年10月至2008年6月为6750元（750×9=6750元），2008年7月至9月为2700元（900×3=2700元），2006年10月至2008年9月应得加班工资为26387.2元，以上共计44237.2元。综上，天×公司还应向杨某某支付2006年10月至2008年10月的加班费16202.08元（44237.2-28035.12=16202.08元）。故对杨某某要求天×公司支付加班工资差额的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院依法予以支持，但对杨某某主张的超出原审法院核算的部分不予支持。关于杨某某主张天×公司未支付2006年10、12月，2007年2、3、6、7、11月12月，2008年3、7、8月的工资的问题。天×公司提供了杨某某的农业银行借记卡查询明细，虽杨某某不予认可，但经当庭核对，查询明细显示的账号与杨某某持有的农业银行借记卡的账号一致，经原审法院核对，天×公司已支付了杨某某2006年10、12月，2007年2、3、6、7、11月12月，2008年3、7、8月的工资。因此，杨某某要求天×公司支付2006年10、12月，2007年2、3、6、7、11月12月，2008年3、7、8月的工资的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。关于杨某某要求天×公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的待通知金问题，天×公司将公司民爆器材销售、仓储、运输业务的经营项目及相关资产转让给深圳市××化轻贸易有限公司，并以此解除了与杨某某的劳动合同，但天×公司未提前三十日以书面形式通知劳动者本人也未额外支付劳动者一个月工资。因此杨某某要求天×公司支付一个月待通知金990元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。关于杨某某主张的解除劳动合同补偿金50%的问题，因杨某某已在（2009）深宝法民劳初字第4574号案件中起诉，原审法院不再处理。关于杨某某要求天×公司支付已按手模未见钱和数的2115元、最后合同未完成应补回1988×5=9940－2000=7940元、按银行3年定期139290.38×0.035%=4875.16×3年，总计14625.49元、社会各类保障损失3000000元的诉讼请求，因未经过劳动仲裁前置程序，原审法院依法不予处理，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天×公司于判决生效后三日内支付杨某某2006年10月至2008年10月加班工资差额16202.08元；二、天×公司于判决生效后三日内支付杨某某未提前三十日通知解除劳动合同应额外支付一个月的工资990元；三、驳回天×公司的其他诉讼请求；四、驳回杨某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由天×公司负担。
上诉人天×公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令天×公司不用支付杨某某未提前三十天通知解除劳动合同应额外支付一个月工资990元；3、判令天×公司不用支付杨某某2006年10月15日至2008年10月14日加班工资差额16202.08元。事实与理由：一、原审判决天×公司支付杨某某加班费16202．08元存在错误。1、天×公司与杨某某在《劳动合同书》中约定工资”按天计算，每天33元”，即实行月薪制，杨某某月薪为990元，已经包括加班工资，无须再另行支付加班费。2、杨某某正常上班时间周一至周五，每日工作时间是八小时，如遇法定节假日或者周末需要杨某某加班的，天×公司都已按法律规定发了杨某某加班费，并在工资表中予以注明加班的日期，杨某某均签名认可了。天×公司虽然不能提供规范的打卡单等材料，但从工资表中就可以明确杨某某的加班时间，原审法院认为天×公司未能提供杨某某工作时间的相关证据应承担举证不能的法律后果存在事实认定错误。3、杨某某在仲裁申请中请求2006年10月15日至2008年10月14日的加班费7260元，而杨某某在起诉时就同一请求增加了数额，对增加的金额不应支持，因此原审法院判令天××公司支付杨某某超过了仲裁请求金额的加班费16202.08元存在适用法律上的错误。二、天×公司系与杨某某协商解除劳动合同的，依法无需支付未提前三十日通知解除劳动合同应额外支付一个月工资。一审法院忽视了天×公司在与杨某某于2008年9月24日签订的《终止劳动合同决定通知书》中”双方同意解除劳动合同”的约定。因此解除劳动合同并不是天×公司单方的法律行为，而是双方的合意。根据法律规定，协商解除劳动合同，无须提前三十天书面通知杨某某。即便天×公司未提前三十日通知杨某某解除劳动合同，天×公司也已额外支付了杨某某2008年10月份生活补助2000元，即已经额外支付了杨某某一个月的工资。原审法院判决天×公司支付杨某某未提前三十日通知解除劳动合同应额外支付一个月工资没有事实与法律依据。
被上诉人杨某某口头答辩称：天×公司的上诉缺乏法律和事实依据，请求二审法院予以驳回。
本院经审理查明：本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人天×公司提出杨某某月薪为990元已经包括加班工资，没有法律依据，也不符合事实。天×公司未能就杨某某的工作时间提供相关证据，故原审判决以杨某某主张的加班时间计算加班费并无不当；杨某某在起诉时就同一请求增加数额符合法律规定；天×公司未提前三十日通知杨某某解除劳动合同，应支付杨某某一个月工资。综上，天×公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市天×有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 达 人
审 判 员 李 祥
代理审判员 李 原
二〇〇九年十二月十日
书 记 员 潘亮（兼）