广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4093号
上诉人（原审被告）：冼志炜，男，1996年1月8日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：朱颂华，广东翔宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦途燕，广东翔宇律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：何汉良，男，1993年6月25日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：黄杰仁，广东泓业正杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴芳丽，女，1971年10月20日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审原告）：冼卓明，男，1961年9月13日出生，汉族，住广东省中山市。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：蓝军明，广东洋三律师事务所律师。
上诉人冼志炜、何汉良因与被上诉人吴丽芳、冼卓明生命权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人冼志炜上诉请求：撤销原判。事实与理由：一、原审法院认为冼志炜的不作为和损害结果有因果关系，属认定事实不清。1.冼志炜没有加害行为。加害行为又称致害行为，是指行为人做出的致他人的民事权利受到损害的行为。任何一个民事损害事实都与特定的加害行为相联系，亦即民事损害事实都由特定的加害行为所造成。此处所称的加害行为是一个未经法律评价的行为，对其确定纯粹基于该行为所造成的民事损害后果。从表现形式上看，加害行为可以是作为，也可以是不作为。以不作为构成加害行为的，一般以行为人负有特定的义务为前提。在本案中冼志炜与冼嘉杰、何汉良相约喝酒，三人喝酒至凌晨两点多，死者冼嘉杰雨天驾驶二轮摩托车载冼志炜、何汉良回家，在回家途中发生车祸。冼志炜不是违规驾驶人，也不是积极劝酒使死者冼嘉杰喝醉的人，更不是主动让冼嘉杰开车驾驶的人，不存在积极的加害行为。冼志炜与冼嘉杰是朋友关系，不负有特定的义务，即无法定的义务，也无约定的义务，因此也不存在不作为的加害行为。2.加害行为与损害事实之间没有因果关系。主要是指损害事实系由加害行为所引起的情形。没有加害行为就不会发生损害结果。在本案中《中山市公安局交通警察支队火炬开发区大队道路交通事故认定书》已认定死者冼嘉杰醉酒驾驶机动车，驾驶摩托车未按规定戴安全头盔、驾驶机动车载人超过核定人数，驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，是导致此事故的全部过错。冼志炜无导致此事的发生的过错。因此冼志炜没有过错。冼嘉杰出于道义主动提出送冼志炜和何汉良回家，冼志炜盛情难却，同时也是担心死者冼嘉杰一个人喝醉酒驾驶在路上会发生什么不测，所以出于道义，搭乘了他的摩托车，方便照看他。冼志炜不认为自己的出于道义的行为是加害行为，也不认可自己的出于道义的行为是不作为行为，更不认可自己出于道义的行为提高了危险系数，加大了交通事故的发生概率。对于交通事故的发生的概率不是一个因素就可以增加的，其是天气、道路状况、路面、驾驶人情况、驾驶车辆情况等综合因素所决定的。若死者冼嘉杰当时一人单独开车，也不能保证死者冼嘉杰不会发生交通事故。同时，若单独驾驶的他发生交通事故，也不保证他可以得到及时的救助。因此，冼志炜没有加害行为，不存在不作为，更不存在与损害行为的因果关系。3.冼志炜主观上没有过错。过错，是行为人决定其行动的一种心理状态。民法上的过错也包括故意和过失两种形式。行为人明知自己的行为会发生损害他人民事权利的结果，并且希望或放任该结果发生的，为故意。在本案中，冼志炜与死者冼嘉杰是同村好友关系，两人相处融洽，素无恩怨纠葛，从相约吃饭、喝酒、回家途中，冼志炜都没有做积极的加害行为。车祸发生当时，冼志炜与路人一同送受伤的冼嘉杰去医院，采取了积极的救助的义务。行为人应当预见自己的行为可能损害他人的民事权利，但因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免，结果导致他人的民事权利受到损害的，为过失。在本案中，冼志炜已经尽力合理的注意义务，不存在过失。二、原审法院在计算本案的赔偿数额时，适用法律错误。1.死亡赔偿金适用法律错误，计算错误。在一审中，吴芳丽、冼卓明提供的证据一，户口本信息，显示死者冼嘉杰属农业户口，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》有关规定，冼嘉杰的死亡赔偿金应按照法庭辩论终结前上一年度即2014年度全省农村居民人均纯收入12245.6×20=244912元，若法院判令冼志炜承担10%的责任，也就是24491.2元。而原审法院是按照法庭辩论终结前上一年度即2014年度全省城镇居民人均可支配收入30192.9计算20年为603858元,现法院判令冼志炜承担10%的责任，也就是60385元。这是明显的适用法律错误。2.丧葬费适用法律错误，计算错误。原审法院在计算丧葬费是按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》,2014年全省国有单位在职年平均工资64790元/年，计算6个月，并按照冼志炜赔偿比例10%，即3240元。据冼志炜了解，死者冼嘉杰非国有单位工作人员，不应该适用该赔偿标准。据中山市统计局发布的《2015年度中山市就业人员平均工资情况》显示：2015年全市职工年平均工资为31441元，月平均工资为2620元，因此丧葬费的计算方法应该是2620元/月×6=15720元。若原审法院判令冼志炜承担10%的责任，即1572元。由此可知，原审法院适用法律错误。3.原审法院判令冼志炜赔偿精神损害抚慰金没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。即死亡赔偿金里已包含了精神抚慰金，因此原审法院判令冼志炜赔偿精神抚慰金3000元，没有法律依据。
上诉人何汉良上诉请求：撤销一审判决第二判项，改判驳回吴丽芳、冼卓明的诉讼请求。事实与理由：一、本案在审理过程中，吴芳丽提出并承认冼卓明是××患者，长期在医院接受治疗，无法正常表达自己的行为意志，属限制民事行为能力人。吴芳丽在起诉时故意隐瞒冼卓明是限制民事行为能力人，依法不具备作为诉讼主体资格的事实。在一审诉讼过程中，一审法官在庭审过程中得知此情况下，没有对其是否具备民事行为能力没有进行审查，属程序违法。本案应先确定冼卓明是否具备民事主体资格，若不具备，请求二审法院撤销原审判决，裁定驳回起诉。二、本案是侵权责任纠纷，何汉良与冼嘉杰共同喝酒的行为与冼嘉杰的死亡结果之间没有任何因果关系。根据我国法律规定，公民的民事行为能力不因饮酒、醉酒而发生变化，在数人共同喝酒的情况下，何汉良既不是聚餐的组织者，也不是该次聚餐的主角，是暂时加入的，各方之间在参加聚餐的地位上是平等的。侵权的因果关系，是指违法行为和损害事实之间的因果关系，即若不存在这种违法行为，损害就不会发生，则该行为是损害结果发生的原因，行为与结果之间存在因果关系；反之，即使不存在该行为，损害也会发生，则该行为就不是损害发生的原因，行为与结果之间就不存在因果关系。在本案中，即使何汉良没有参加聚餐，冼嘉杰亦有可能因喝酒开车而发生交通事故，损害后果也可能会发生。因果关系的认定是法院确定侵权责任赔偿的前提，何汉良与冼嘉杰共同喝酒的行为与冼嘉杰的死亡之间并没有因果关系，吴丽芳、冼卓明也没有举证证明两者之间存在因果关系，所以何汉良无需对冼嘉杰的死亡承担损害赔偿责任。此外，中山市公安局交通警察支队火炬开发区大队作出的山公交认字（2016）第A000003号《道路交通事故认定书》，已认定了何汉良对此次事故不承担责任。二、何汉良与死者冼嘉杰是朋友关系，双方之间没有法定或约定的权利义务关系，根据从交警部门调取的询问笔录已反映何汉良、冼志炜已对死者冼嘉杰有醒酒的行为，尽了提醒义务。本案是冼嘉杰本人将摩托车开走，何汉良当时也是在酒后（血液酒精含量为48.3mg/100ml）不清醒的状态下，自己也处于一个醒酒的过程，无法阻止。而相对冼志炜（血液酒精含量为3.1mg/100ml）而言，其更为清醒，其应尽的劝阻责任应比何汉良大，即使要承担责任，冼志炜承担的责任应比何汉良要多。因此，何汉良已对死者冼嘉杰酒后驾车的行为已作了必要提醒与劝阻，死者不听提醒劝阻，在明知醉酒的情况下仍开车回家，且存在未戴安全头盔、逆行等违法行为，而这些行为并不是何汉良能完全预见的，正因死者的这些行为才导致事故的发生，死者应对其自身的行为承担全部责任，何汉良对此无需承担赔偿责任。
被上诉人吴丽芳、冼卓明对冼志炜、何汉良的上诉答辩称，一、何汉良认为冼卓明属于限制民事行为能力人没有事实和法律依据。一审庭审中冼卓明参与了旁听，其完全有能力自主表达意思，属完全民事行为能力人。冼志炜、何汉良没有尽到警示勤勉和劝诫义务，二人在明知冼嘉杰醉酒的情况下，仍然搭乘冼嘉杰摩托车回家，这明显加重了交通意外的危险性，并且最终导致了冼嘉杰的死亡。一审法院判决合情合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴丽芳、冼卓明向一审法院起诉请求：冼志炜、何汉良各自赔偿吴丽芳、冼卓明因冼嘉杰死亡造成的各项损失68625.3元（冼嘉杰死亡造成的损失死亡赔偿金603858元，丧葬费32395元，承担10%的责任，即63625.3元，精神抚慰金5000元）。
一审法院认定的事实：2016年3月23日晚上，冼志炜、何汉良与冼嘉杰等人相邀在中山市火炬开发区幕尚酒吧喝酒，直至2016年3月24日凌晨2:30左右离开酒吧。冼嘉杰醉酒（心脏血液中乙醇含量为110.3mg/100ml）驾驶粤Ｔ×××××号普通二轮摩托车载乘客冼志炜（静脉血液中乙醇含量为3.1mg/100ml）、何汉良（静脉血液中乙醇含量为48.3mg/100ml）由健康花城往灰炉村方向行驶，途经火炬开发区东镇大道港科半导体科技有限公司对开路段时，车辆碰撞路基而肇事，造成冼嘉杰受伤送火炬开发区医院抢救无效于当日03时54分死亡、冼志炜与何汉良受伤的道路交通事故。中山市公安局交警支队火炬开发区大队经现场勘查和调查取证后作出道路交通事故认定[山公交认字（2016）第A00003号]，认定冼嘉杰醉酒驾驶机动车，驾驶摩托车未按规定戴安全头盔，驾驶机动车载人数超过核定人数，驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款、第五十一条、第四十九条、第二十二条第一款的规定，根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项规定，冼嘉杰承担此事故的全部责任，冼志炜不承担此事故责任，何汉良不承担此事故责任。冼嘉杰生前未婚，未生育及收养子女，其父亲冼卓明和母亲吴芳丽以冼志炜、何汉良在明知冼嘉杰已醉酒的情况下，不仅没有尽到警勉和劝诫义务，反而要冼嘉杰驾驶摩托车送二人回家，加重并放任了冼嘉杰肇事意外的危险性为由要求二人赔偿无果，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审法院另查明：中山市公安局交警支队火炬开发区大队于2016年3月24日对冼志炜所作的询问笔录中,冼志炜陈述，2016年3月23日23时30分许，冼嘉杰饮酒后（大约三瓶600毫升哈尔滨啤酒）驾驶粤Ｔ×××××号普通二轮摩托车载其从灰炉村出发去幕尚酒吧，与何汉良一起叫了两打罐装珠江纯生啤酒，其喝了2罐；次日2时35分许，冼嘉杰驾驶粤Ｔ×××××号普通二轮摩托车载其与何汉良从幕尚酒吧回灰炉村，在丽晶会门口上车后在辅道上逆行，经过湖中路路口至沃尔玛对面，到外国语学校对面路段时，摩托车连人就倒下了，其不清楚具体怎么撞车的；在问及肇事前是冼嘉杰自己要开车还是有人叫他开车时，其回答是冼嘉杰自己过去开车的，其和何汉良没有叫冼嘉杰去，只在丽晶会门口等；其还陈述肇事时下着雨，其是披着雨衣的。冼志炜于2016年3月30日所作的当事人陈述中还陈述回家前在酒吧门口喝了水。
中山市公安局交警支队火炬开发区大队于2016年3月24日对何汉良所作的询问笔录中，何汉良陈述，2016年3月23日晚，其与冼志炜微信联系后，叫朋友车其去幕尚酒吧与冼嘉杰、冼志炜一起喝酒，期间三人叫了两打罐装珠江纯生啤酒，其喝了大约4罐；次日02时许，他们三人从酒吧出来，其和冼志炜在丽晶会门口等，由冼嘉杰去拿车，冼嘉杰饮酒后驾驶粤Ｔ×××××号普通二轮摩托车载其与冼志炜从丽晶会出发，在辅道逆向走到湖中路路口后，走到对面经过沃尔玛路口，去到外国语学校对面路段时，不知为何就倒地了；大约过了10分钟左右，其看到冼志炜和冼嘉杰去医院，感觉自身没有什么问题，就跟他们说不去了，并把冼嘉杰的摩托车开回灰炉村，没有想到事情会那么严重；在问及肇事前是冼嘉杰自己要开车还是冼志炜和其叫他驾驶的，其回答因为车是冼嘉杰的，所以是冼嘉杰自己要把车开回家的；其还陈述肇事时是下着雨的。何汉良于2016年3月29日所作的当事人陈述中陈述，其与冼嘉杰、冼志炜在酒吧玩到2点半左右见时间不早了，就说回去，到了大厅见外面下着雨，冼嘉杰和冼志炜就说喝杯热水再走，过了几分钟见雨小了就走了，搭乘摩托车当时是盖着雨衣，其被夹在中间，根本就看不清前面只能往下看。
一审法院认为，公民的生命权受法律保护。本案存在两个争议焦点。一、责任承担问题；二、赔偿的具体金额。
关于焦点一。冼志炜、何汉良与冼嘉杰相邀外出饮酒，在明知冼嘉杰已饮酒、二人搭乘冼嘉杰驾驶的摩托车存在超载危险的情况下，仍然选择搭乘冼嘉杰驾驶的摩托车，致使冼嘉杰在回村途中发生交通事故死亡。一审法院认为，冼志炜和冼嘉杰在离开酒吧前的自主喝水行为并不足以证明冼志炜、何汉良已尽到适当的提醒及劝诫义务；冼志炜、何汉良在明知冼嘉杰酒驾以及超载的情况下仍然选择搭乘冼嘉杰驾驶的二轮摩托车，提高了危险系数，加大了交通事故的发生概率，二人的不作为行为以及搭乘行为与冼嘉杰的死亡结果之间存在一定的因果关系，即构成对冼嘉杰生命安全的侵害，故应当对冼嘉杰的死亡结果承担相应的赔偿责任。冼嘉杰作为完全民事行为能力人，酒后超载驾驶摩托车，未按要求佩戴安全头盔，造成了自身死亡的后果，其本人具有重大过错，应对该后果承担主要责任。综合考量死者冼嘉杰的过错程度，一审法院酌定冼志炜、何汉良对吴芳丽、冼卓明赔偿比例为各承担10%。
关于焦点二。关于本案的赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》有关规定，冼志炜、何汉良赔偿吴芳丽、冼卓明经济损失各项如下：1.死亡赔偿金60385元（按照法庭辩论终结前上年度即2014年度全省城镇居民人均可支配收入30192.9元计算20年为603858元，并按照被告赔偿比例10%计算）；2.丧葬费3240元（按照受诉法院所在地上一年度职工年平均工资标准64790元计算6个月，并按照被告赔偿比例10%计算）；3.精神损害抚慰金，综合本案案情，一审法院酌定为3000元；以上各项赔偿总额为66625元。
综上所述，对吴芳丽、冼卓明所提上述请求，合法有理部分，一审法院予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、冼志炜于判决生效之日起七日内向吴芳丽、冼卓明支付死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计66625元；二、何汉良于判决生效之日起七日内向吴芳丽、冼卓明支付死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计66625元；三、驳回吴芳丽、冼卓明超出上述判项的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4288元，减半收取2194元，由吴芳丽、冼卓明负担774元，冼志炜、何汉良各负担710元（该款吴芳丽、冼卓明已预付，冼志炜、何汉良负担部分于判决生效之日起七日内迳付吴芳丽、冼卓明）。
二审中当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系生命权纠纷。本案二审争议的主要焦点为：一、一审法院酌定冼志炜、何汉良对冼嘉杰死亡承担10%的赔偿比例是否正确；二、一审法院对部分赔偿项目及金额的认定是否正确。
关于焦点一，冼志炜、何汉良与冼嘉杰相邀外出饮酒，在明知冼嘉杰已饮酒的情况下，二人对冼嘉杰驾车行为不但不加以劝阻，反而搭乘冼嘉杰驾驶的摩托车，进一步加大了冼嘉杰驾车的危险系数及交通事故的发生概率，二人的搭乘行为与冼嘉杰的死亡结果之间存在一定的因果关系，一审法院酌定冼志炜、何汉良对冼嘉杰死亡各承担10%的赔偿比例并无不当。
关于焦点二。冼嘉杰系中山市居民，一审法院按城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。一审法院按照受诉法院所在地上一年度职工平均工资标准计算丧葬费符合法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。侵权责任法的上述规定表明精神损害赔偿金与死亡赔偿金可以并存，一审法院综合本案案情酌定精神损害抚慰金并不违反法律规定。
何汉良上诉认为冼卓明限制民事行为能力人缺乏事实根据。
综上所述，冼志炜、何汉良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2932元（冼志炜、何汉良已预交），由上诉人冼志炜负担1466元，何汉良负担1466元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 张群立
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 梁思齐