中华人民共和国
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云25刑终143号
抗诉机关（原公诉机关）中华人民共和国云南省开远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵艳，女，1974年6月22日生，汉族，小学文化，个体户，贵州省毕节市赫章县人，住贵州省毕节市赫章县。因本案于2017年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现押于云南省红河州看守所。
辩护人杨成玲，云南红河谷律师事务所律师。
辩护人李万前，云南红河谷律师事务所律师（实习）。
原审被告人罗老君，缅甸名字ThanNaing(M)，男，1981年11月24日生，缅甸联邦共和国公民，身份证号13/KaKhaNa(N)104698，克钦族，文盲，无业，住缅甸。因本案于2017年2月20日被刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。现押于云南省弥勒市看守所。
指定辩护人孙自刚，云南红河谷律师事务所律师。
原审被告人三莎哩（又名米米），女，1973年7月30日生，缅甸联邦共和国公民，身份证号5/KalaTa(N)115738，钦族，文盲，无业，住缅甸。因本案于2017年3月2日被刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。现押于云南省红河州看守所。
指定辩护人刘永生，云南红河谷律师事务所律师。
翻译杨世国，云南省红河学院国际学院学生。
云南省开远市人民法院审理开远市人民检察院指控原审被告人罗老君、三莎哩、赵艳犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2018年2月27日作出（2018）云2502刑初1号刑事判决。原公诉机关开远市人民检察院提出抗诉。原审被告人赵艳提出上诉。在审理过程中，经红河州人民检察院建议，本院依法决定延长审理期限一个月。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员唐某1、杨某1出庭履行职务，上诉人赵艳，原审被告人罗老君、三莎哩，辩护人杨成玲、李万前、孙自刚、刘永生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年2月8日，被告人罗老君、三莎哩组织十九名缅甸籍人员想到中国广东打工，准备偷渡入境中国；同日罗老君与被告人赵艳电话联系，罗老君等二十一人入境至中国清水河后由赵艳安排车辆将罗老君等二十一人送至广东。2月9日，罗老君、三莎哩组织十九名缅甸籍人员偷渡入境至清水河后，赵艳联系周某1（另案处理）安排他人驾驶车辆将罗老君等二十一人送往昆明。2月10日，罗老君等二十一人被送至昆明，并由赵艳安排入住于赵艳经营的“客梦圆”招待所。2月10日20时许，赵艳联系张某安排罗老君等二十一人坐上昆明至广东的客车，2月11日1时许，该客车行至弥勒市腻落江服务区时被查获。
原判根据前述事实，认为被告人罗老君、三莎哩、赵艳违反国家出入国（边）境管理法规，非法组织他人偷越我国国（边）境，其行为均已构成组织他人偷越国（边）境罪，依法应予惩处。被告人罗老君、三莎哩在本案中起主要作用，系主犯。被告人赵艳对本案偷越国（边）境行为起辅助作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人罗老君、三莎哩在服务区被排查过程中主动供述自己没有护照，偷渡到中国的犯罪事实并且在原地等候公安机关的处罚，应认定为自首，依法对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第三十五条之规定，判决：（一）被告人罗老君犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元，款于判决生效之日一次性缴纳；被告人罗老君刑满释放后驱逐出境；（二）被告人三莎哩犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，款于判决生效之日一次性缴纳；被告人三莎哩刑满释放后驱逐出境；（三）被告人赵艳犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，款于判决生效之日一次性缴纳；（四）随案移送赃款人民币7050元，依法没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人罗老君、三莎哩服判。
开远市人民检察院抗诉提出：1、被告人罗老君、三莎哩乘坐昆明开往广州的客车行至弥勒市腻落江服务区时因超载被查获后，先后经客运中心工作人员询问和公安民警盘问均沉默，直至弥勒市公安局出入境管理大队民警到场进行人身检查发现罗老君、三莎哩等乘客身上携带的缅甸国身份证件而再次盘问后，罗老君才表明其等二十一人系缅甸国人，后在被拘留审查过程中罗老君、三莎哩才供述二人组织他人偷越国（边）境的事实。罗老君、三莎哩虽如实供述犯罪事实，但无投案的主动性和自愿性，不符合法律关于认定自首的相关规定。一审法院认定被告人罗老君、三莎哩构成自首属认定事实及适用法律错误；2、本案三名被告人系共同犯罪，在实施犯罪过程中分工不同，但都必不可少，因此本案不宜区分主、从犯。原判对本案三名被告人区分主、从犯属认定事实及适用法律错误；3、根据《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项的规定，组织他人偷越国（边）境人数众多的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：组织他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为刑法第三百一十八条第一款第（二）项规定的“人数众多”。本案被告人罗老君、三莎哩、赵艳组织偷越中缅边境的人数为十九人，为人数众多，依法应在有期徒刑七年以上进行量刑，一审对三被告人的量刑明显畸轻；4、原判对被告人三莎哩刑期计算错误。本案判决书第二项判决：被告人三莎哩犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，款于判决生效之日一次性缴纳；被告人三莎哩刑满释放后驱逐出境（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月2日起至2019年2月19日止，原羁押9日已折抵刑期）。本案中，弥勒市公安局于2017年2月11日对被告人三莎哩作出拘留审查决定，并于同年3月2日转为刑事拘留。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，拘留审查时间应当折抵计算在刑期内，故被告人三莎哩的刑期应当为“自2017年2月11日起至2019年2月10日止”。综上，开远市人民法院（2018）云2502刑初1号判决书认定事实及适用法律错误，对被告人量刑畸轻，刑期计算错误，请予纠正。红河州人民检察院出庭履行职务的检察员唐麦肖、杨士霆发表履职意见，认为被告人罗老君经盘查供述他们是缅甸人没有护照，在拘留审查期间罗老君、三莎哩如实供述了组织他人偷越国（边）境的犯罪事实，可视为自首；被告人赵艳系本案从犯；原审未认定本案三名被告人组织他人偷越国（边）境“人数众多”，对被告人罗老君、三莎哩、赵艳量刑畸轻，对被告人三莎哩的刑期计算错误，建议二审依法予以纠正。
被告人赵艳上诉提出：罗老君与其联系时未说明自己的国籍身份，不知道罗老君等人是外国人，自己也没有进行相关组织他人偷越边境的行为。
辩护人杨成玲认为，赵艳是在不明知罗老君等人是缅甸人的情况下帮罗老君等人安排前往广东打工的车子，其时罗老君、三莎哩组织他人偷越边境的行为已经发生，不能认定赵艳有罪；赵艳在本案中系从犯，但一审对其判处刑罚与主犯三莎哩一致，明显对赵艳量刑过重。
原审被告人罗老君、三莎哩对其组织他人偷越国（边）境的犯罪事实供认不讳。
指定辩护人孙自刚、刘永生均认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，建议二审维持原判。
经审理查明：2017年2月，三莎哩与罗老君联系，欲带其亲戚朋友一同到中国广东打工。2017年2月8日，罗老君、三莎哩组织十九名缅甸籍人员到达缅甸清水河准备偷渡入境中国。同日罗老君在缅甸与赵艳电话联系，商定罗老君等二十一人入境至中国清水河口岸后由赵艳安排车辆将罗老君等二十一人送至广东。2017年2月9日，罗老君、三莎哩组织十九名缅甸籍人员从缅甸清水河偷渡进入中国临沧地区耿马县孟某镇清水河口岸后，赵艳联系周某1（另案处理）安排他人驾驶车辆将罗老君等二十一人从孟某拉至临沧地区云县，经云县至澜沧江大桥最后送达昆明。2月10日到达昆明后，赵艳安排罗老君一行入住于其经营的“客梦圆”招待所，同日20时许，赵艳联系张某安排罗老君等二十一人坐上昆明至广东的客车，2月11日1时许，该客车途经弥勒市腻落江服务区时被查获。经公安机关盘问，罗老君供述一行二十一人系无护照的缅甸人，在被拘留审查期间，被告人罗老君、三莎哩供述了自己组织他人从缅甸偷越边境到中国的犯罪事实。2017年5月5日12时30分，赵艳在贵阳市南明区被抓获。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、拘留审查决定书、刑事拘留证，证实2017年2月11日凌晨1时许，弥勒市运政管理局工作人员发现闽Ａ×××××号车上有缅甸籍人员，随后移送给公安机关，弥勒市公安局于2017年2月11日决定对罗老君、三莎哩拘留审查；2017年2月20日，弥勒市公安局决定对该案立案侦查，于同日对罗老君刑事拘留，于同年3月2日对三莎哩刑事拘留。
2、抓获经过，证实2017年5月5日12时30分，公安民警在贵阳市南明区将被告人赵艳抓获归案。2017年2月11日公安民警在弥勒锁平高速腻落江服务区查获被告人罗老君、三莎哩。
3、户籍信息，证实赵艳生于1974年6月22日，中国公民；罗老君（缅甸名字ThanNaing(m)），生于1981年11月24日，缅甸公民；三莎哩（又名米米）生于1973年7月30日，缅甸公民。
4、辨认笔录及照片，证实被告人罗老君辨认出赵艳是其联系称为“老板娘”的人；证人周某1辨认出赵艳是叫其拉人到昆明客梦园招待所的老板娘，赵某1是他叫去云县拉人到昆明的驾驶员；赵艳辨认出周某1是其认识的“小周”；张某辨认出赵艳就是叫她到客梦园旅馆内接缅甸人的“赵某2”；唐某2、王某、陶某1均辨认出周某1是叫他们拉人的“周某3”；赵艳辨认出张某是帮其联系车辆的人；通话记录清单、农业银行转账明细清单、手机转账交易记录截图，分别证实罗老君、赵艳、周某1等人相互联系的情况及赵艳收取缅甸人运费后支付、转账的情况。
5、处警情况说明、弥勒市公安出入境管理大队出具的情况说明，证实2017年2月11日，弥勒市朋普镇锁龙寺中心客运站负责人向派出所电话报称发现有外国人，即出警前往调查，发现被查获人员无身份证件且不会讲汉语，疑似外籍人员，遂报弥勒市公安局出入境管理大队。该大队民警到达朋普锁龙寺中心客运站对被查获外国人进行检查，发现他们携带的疑似身份证的卡片上文字为缅甸语，经询问，被查获人员罗老君回答他们是缅甸人。
6、证人周某1的证言，证实2017年2月9日昆明北部客运站客梦圆旅馆老板娘赵艳打电话给他，说有几个亲戚从孟某到昆明，让他帮忙联系找车。他便电话联系唐某2将二十一个人从孟某拉到云县羊头岩255饭店，支付3200元，然后联系陶某2找车从255饭店将人拉到澜沧江大桥，支付1200元，最后电话联系赵某3从澜沧江大桥将二十一人拉到昆明，支付2520元，他赚了2110元。
7、证人刘某的证言，证实2017年2月12日周某1通过微信方式转了3200元运费给他，主要因为他帮周某1拉了二十一个人到昆明，大理祥云县的赵某3也一起去了，周某1本人没有来，送人来的是三、四辆面包车。
8、证人唐某2的证言，证实2017年2月9日周某3打电话叫他拉人到255饭店，他发现这些人没有身份证，有些会说中国话，而且周某3开的高额运费，这些人可能是缅甸人。
9、证人蔡某的证言，证实2017年2月9日，周某3打电话叫他从孟某拉人到云县，赚点运费。今年过年后他共帮“周某3”拉了十多次缅甸人到云县羊头岩255饭店，大部分是“周某3”联系唐某2，然后唐某2再叫上他一起去，人多的时候还会叫王某一起去，每次到军赛检查站时，就叫缅甸人绕路走过去。
10、证人杨某2的证言，证实老周联系他们几人拉了八、九次缅甸人从孟某到云县羊头岩255饭店，每次运费1000元左右，都是老周付的钱。
11、证人王某的证言，证实年后总共拉了三次缅甸人，从孟某拉到云县羊头岩255饭店，然后交给周某3，自己纯粹赚点运费。
12、证人张某的证言，证实2017年2月10日中午，昆明北部客运站客梦圆宾馆的老板赵某2打电话问她有没有车，当时她问了是不是缅甸人，赵某2说是的，她说每人交480元的车费，说好后就叫了两辆面包车去赵某2开的宾馆接人。
13、证人陶某1的证言，证实2017年2月10日周某1打电话叫他到云县255饭店拉几个人，他们按周某1的要求把人送到澜沧江大桥，那些都是缅甸人。周某1事后付运费给他是通过微信转账，微信名称叫“文武哥”。
14、证人林某的证言，证实2月的一天张某与他联系拉客的事，后来有两个男子开着车领他到火车站旁的一个停车场，张某拿了三个信封给他说是车上人员的资料，给了13000元的车费，车子从昆明出发到弥勒腻罗江服务站时被查。
15、证人胡某的证言，证实2月份的一天，张某打电话给他说有几个人要坐车，接着从面包车上下来十多个人，他看着不像中国人，张某说是临沧人。
16、证人满某、拉德朗措等人的证言，均证实他们跟着朋友米米从缅甸来到中国准备到中国广东打工，没有办理护照，一路上吃住靠米米和会说中国话的罗老君安排的事实经过。
17、证人吴某的证言，证实2017年2月11日凌晨1时许，弥勒市运政管理局工作人员在朋普腻落江查获一辆行驶路线不对并超载的客车，将车辆带至锁龙寺客运中心进行乘客分流时发现车上有人不会说中国话，经盘问也不回答，遂向派出所报案。
18、被告人罗老君的供述，证实2017年2月的一天，三莎哩打电话给罗老君，说有十多个人要和他们一起到中国打工，约定从清水河边境过来中国。2017年2月8日，罗老君和三莎哩等人汇合后坐车到缅甸清水河边境，当时一共有二十一个人。罗老君在缅甸清水河打电话给昆明的老板娘，说自己是缅甸人，有二十一个人要从缅甸到中国广东打工，要找车，老板娘说可以安排车子，当时双方讲好罗老君等人第二天上午10时许可以到中国清水河，并商定到广州一人车费为人民币1500元。2月9日，罗老君与三莎哩等二十一人从缅甸走小路来到中国，在出发前接到一个中国电话，自称是接他们的驾驶员。到中国后，罗老君与驾驶员联系后，就在车站上车，途中换了两次车于2月10日天快亮时到达昆明老板娘开的旅馆。当天10点多钟，有两辆车将他们拉到一个房间里休息，到天黑时上了一辆大巴，后来在弥勒休息站被查着。老板娘的电话是2016年在广州打工时有一个缅甸籍叫“老正”的人给罗老君的，到昆明罗老君把收到的31500元钱给了老板娘，事后老板娘从每个人头上返了300元钱给其，合计6000元（罗老君除外），他们二十一人都没有办理入境手续，准备去广东龙岗打工。
19、被告人三莎哩的供述，证实2017年2月，三莎哩打电话联系罗老君约他一起到广东打工，并问罗老君村里有亲戚朋友也想去打工，能不能带过去，罗老君回答可以，二人于2017年2月9日带着十九个人从缅甸清水河走路进入中国，到中国后乘坐的面包车是罗老君联系的，每人收取1500元人民币，钱收好后交给了旅馆老板。从缅甸过来的人是她约的，在缅甸一边的吃住行由她安排，其他具体是由罗老君联系。2月10日凌晨他们乘车到达昆明，住在一个旅馆里，后来有两辆面包车把他们接到另外一个地方，安排在一个房间里，等到晚上有人叫他们坐上大巴车从昆明出发到广州，在路途上被查获。因为她听不懂中国话，所以等翻译到来后就交待了自己的犯罪事实。
20、被告人赵艳的供述，证实2017年2月的一天，一个男子打电话给她，问有一批人要从孟某到广州打工，要收多少钱，她说每人收1500元，然后返300元给对方。谈好后赵艳电话联系了小周，小周安排好把人送到昆明，到达昆明后赵艳又联系张某联系到广东的车。
上述证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观真实并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)赵艳、原审被告人罗老君、三莎哩违反我国国家出入国（边）境管理法规，非法组织他人偷越我国国（边）境，人数众多，其行为均已构成组织他人偷越国（边）境罪。在共同犯罪中,原审被告人罗老君、三莎哩起主要作用，系主犯；上诉人赵艳起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。罗老君、三莎哩在被采取强制措施但公安机关尚未掌握其犯罪事实前即供述组织他人偷越国（边）境的犯罪事实，可视为自首，依法可从轻、减轻处罚。经查，罗老君、张某均证实上诉人赵艳明知罗老君等人是没有护照的缅甸人，且罗老君与赵艳联系时已告知对方自己是在缅甸，需入境到中国广东，赵艳依然实施了联系车辆、安排入住等一系列行为，故上诉人赵艳关于“罗老君与其联系时未说明自己的国籍身份，不知道罗老君等人是外国人，自己也没有进行相关组织他人偷越边境的行为”的上诉理由和辩护人杨成玲关于“赵艳是在不明知罗老君等人是缅甸人的情况下帮罗老君等人安排前往广东打车的车子，其时罗老君、三莎哩组织他人偷越边境的行为已经发生，不能认定赵艳有罪”的上诉理由和辩护意见，与本院查明事实及国家法律规定不符，本院不予采纳。本案三名被告人组织十九人偷越国（边）境，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，应当认定为刑法第三百一十八条第一款第（二）项规定的“人数众多”，抗诉机关关于原审未认定本案被告人组织他人偷越国（边）境“人数众多”的抗诉意见成立，本院予以采纳。但经查明，罗老君、三莎哩组织他人偷越边境的目的是到中国广东打工，原审充分考虑本案犯罪事实、情节及社会危害性对三被告人所作量刑并无不当。抗诉机关关于原审对本案区分主、从犯,认定罗老君、三莎哩成立自首属认定事实及适用法律错误，对三被告人量刑畸轻的抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。原审对被告人三莎哩刑期计算有误，但不属于案件事实认定和适用法律及审判程序错误，应由一审裁定更正。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 凡
审判员 伍朝芬
审判员 刘 莉
二〇一八年七月二十五日
书记员 王兴耀