安徽省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）皖行赔终69号
上诉人（一审原告）衡巧仁，男，1968年6月20日出生，汉族，住安徽省五河县。
委托代理人蒋卫东，安徽国梦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）五河县人民政府，住所地安徽省五河县城南政务新区。
法定代表人常言龙，该县县长。
委托代理人周绪超，该县房地产管理局局长。
委托代理人邓衍璐，安徽淮光律师事务所律师。
衡巧仁因诉五河县人民政府（以下简称五河县政府）行政赔偿一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行赔初3号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人衡巧仁及其委托代理人蒋卫东，被上诉人五河县政府委托代理人周绪超、邓衍璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡巧仁向一审法院起诉称，其系五河县城关镇衡台社区居民，根据国家关于集体土地承包权的规定，在该社区有承包土地使用权，原告在0.62亩承包土地上建有419.12平方米的房屋。2010年经省国土资源厅《关于五河县2010年第十三批次建设用地置换的批复》，同意城关镇、小圩镇境内置换农民集体农用地54.4118公顷，同年被告出台《五河县人民政府征用土地公告》，表明被征收土地为城关镇河东社区、衡台社区、王洼社区，被征收对象为土地所有权人、使用权人或者其他权利人。但原告所有的集体土地不在该征地范围内。在未与原告协商及作出征收补偿决定的情况下，被告将原告的房屋拆除并违法征收占用原告的土地。原告认为，被告未经批准不得征收在征收范围以外的土地，即使原告土地上的房屋被违法拆除，原告仍然是该土地合法权利人。现原告土地已经被被告和五河县城关镇人民政府栽种树木、覆盖绿化，故请求确认被告未经依法征收及补偿，占用原告承包地的行为违法，并赔偿419.12平方米房屋损失2026480元、生猪93头价值350000元。
一审法院经审理查明，因五河县漴河及周边区域CH06、CH07地块旧城改建项目需要，2011年11月29日，被告五河县政府作出《五河县人民政府房屋征收决定书》，决定对位于漴河以东、环城北路以北、漴河北店闸以南、淮河大堤以西范围内所有的国有土地上房屋及附属物进行征收，具体范围以规划红线图为准。同日，被告作出了《五河县人民政府房屋征收公告》，确定房屋征收部门为五河县住房和城乡建设局，同年10月12日五河县住房和城乡建设局出台了《五河县CH06、07地块及周边区域国有土地上房屋征收与补偿方案》。衡巧仁系城关镇衡台社区居民，在该社区环城北路东段路北有自己的承包地。2013年12月2日，五河县城市管理行政执法局作出（五）城管（规划）罚［2013］HT1101号行政处罚决定书，该决定书认为：衡巧仁在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自建房砖木结构419.12平方米，该建筑严重影响城市规划，经现场勘验、拍照、询问、调查取证和县城乡规划局出具的《违章建房函》，认定系违章建筑，并责令在收到处罚决定之日起五日内，自行拆除上述违法建筑物。2014年3月17日，该局组织人员对衡巧仁房屋进行了拆除。同年4月14日，五河县城关镇人民政府向衡巧仁发出通知，限其4月16日到五河县永明食品有限公司将生猪领回，逾期不接收的，将依法处置。同年6月26日，五河县城关镇人民政府信访办通知衡巧仁之妻王某，告知其93头生猪已处置。
一审法院另查明，衡巧仁承包地块中有0.84亩现已经成为漴河绿化东岸景观的一部分。其于1999年在该承包地上盖砖瓦楼房一处，面积203.36平方米，其后盖砖瓦猪圈一处，面积为215.76平方米，以上两处合计面积419.12平方米的房屋在被拆除时从事生猪养殖，未办理相关许可建房手续。衡巧仁陈述共计养殖生猪93头，对该生猪数量五河县政府予以认可。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或征用并给予补偿。五河县政府于2011年11月29日发布的征收公告和征收决定，是对特定区域范围内的国有土地上房屋实行征收，并不包括衡巧仁的集体土地；五河县政府在未经法定审批程序，未与衡巧仁签订补偿协议的情况下，对涉案0.84亩土地予以征收并使用，该征收并使用土地的行为违法，该院于2017年8月1日作出（2017）皖03行初9号行政判决，已经确认五河县政府征收衡巧仁0.84亩土地的行为违法。
《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等法律、法规规定，政府征收农民集体土地的，应当对该集体土地的所有人和使用人予以安置补偿。由于衡巧仁0.84亩土地系其承包土地，被告已将其建设成为漴河绿化东岸景观而无法返还，故被告应对土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗费等予以赔偿。原告认为本案应当适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，即按照国有土地的标准进行赔偿的意见，经审查认为，原告土地虽然划归城市规划范围内，但一直未被征收，其集体土地性质仍未改变，故该请求不予支持。被告认为地上附着物即房屋的拆除是五河县城市管理行政执法局所为，原告应向该局主张赔偿，被告不应当在本案中予以赔偿的意见，经审查认为，原告在房屋被拆除后采取信访途径解决诉求，未进行复议或诉讼，为此延误司法救济权利的责任应由己承担。但考虑被告违法征收原告土地的行为一直持续至今，为了解决实质性争议，减少原告讼累，对征收的0.84亩土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗费、房屋内物品损失等，该院一并予以判决赔偿并不违反上述法律、法规的规定，故被告辩解亦不予采纳。
原告房屋拆除行为发生在2014年3月，可以参照《蚌埠市人民政府关于调整蚌埠市集体土地征收补偿安置标准的通知》（蚌政［2013］38号）规定的项目予以补偿，故原告请求赔偿土地补偿费、安置补助费、地上附着物赔偿、生猪损失等于法有据，应予支持。具体项目如下：（一）土地补偿费9584.4元（11410元/亩×0.84亩），个人领取70%应为6709.08元；（二）安置补助费20538元（24450元/亩×0.84亩）；（三）地上附着物：原、被告对养殖生猪的房屋总面积为419.12平方米无异议，但原告认为上述房屋均系合法建筑，应当予以赔偿。经该院审查认为，原告在衡台社区有宅基地，其未提交于1999年在承包土地上建房经过有权机关审批、登记以及取得规划许可的相关证据，涉案房屋已经五河县城市管理行政执法局确定为违章建设，故依法不应赔偿。但考虑拆除时房屋实际用于养殖生猪，结合原告提供的拆除时对上述房屋的评估价格，该院认定以上养殖生猪的房屋价值人民币为139475.20元（即203.36平方米×410＋215.76平方米×260）；（四）搬迁费4200元；（五）停产停业损失9600元；（五）青苗费损失：因原告0.84亩承包土地已经用于养殖，故无该项补偿；（六）物品损失：原告诉状中未有该项诉请，其于庭后提交了曾给五河县城关镇人民政府的物品损失清单，清单落款日期为2014年3月17日，该清单罗列了养殖生猪所需要的设备及品名，该院组织被告庭后质证，被告认可有上述物品存在。经该院审查认为，清单上所列的设备等损失，是养殖生猪所必需的物品，考虑物品使用年限及折旧，该院酌情认定价值人民币30000元；（七）生猪损失53820元：原、被告对清点后生猪为93头无异议，但原告对生猪处置价格提出异议，认为处置较低。经该院审查认为，2014年4月14日，五河县城关镇人民政府通知原告领回生猪其未予领回，后被告对上述部分生猪予以竞卖处置，并不违反法律规定，在处置生猪过程中，亦委托专业人员对上述93头生猪进行了价值评估，故原告辩解处置价格过低的意见不予采信。
综上，由于被告未经审批非法占用原告土地的行为违法，并已被该院生效判决确认，故被告应对原告的土地补偿费、安置补助费、地上附着物、搬迁费、停产停业损失、物品损失、生猪损失等予以赔偿，以上各项损失计人民币264343元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决：一、被告五河县人民政府于判决生效后30日内赔偿原告衡巧仁人民币264343元。二、驳回原告衡巧仁的其他诉讼请求。
衡巧仁上诉称，一、一审判决对上诉人被占土地仍以集体土地补偿，定性错误。上诉人的土地虽然不在征地范围内，但系政府违法扩大征收范围造成的，目的是和周边国有土地配套使用。上诉人的土地在政府征收后，土地性质即变为国有土地，所以，补偿不能再按集体土地的标准进行。此外，与上诉人同地块同时间被征收的土地都是按国有土地标准补偿，因政府自身的违法而改变对被征收人的补偿明显不合理。二、一审判决对上诉人的房屋未经合法性审查，直接依据被上诉人的意见认定为违章建筑缺乏事实和法律依据。该房屋虽未办理相关手续，但责任不在上诉人，是政府不予办理。且该房屋之前一直由上诉人家人居住，只是后期有部分用于养猪。涉案房屋在县房管局档案中有合法登记的平面图。三、一审判决的物品及生猪赔偿严重违法。判决随意酌定金额，没有任何依据。政府随意处置上诉人的私有财产，没有依法做好评估、保全，在被确认违法后，理应承担足额赔偿责任，而不应把因此造成的举证困难的责任强加给老百姓。一审法院根据政府的陈述将价值几十万的生猪、物品损失，酌定为几万，没有道理。综上，请求撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行赔初3号行政判决，依法改判支持上诉人的赔偿请求。
五河县政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。首先、由于上诉人涉案的0.84亩集体土地性质没有发生变化，一审判决参照《蚌埠市人民政府关于调整蚌埠市集体土地征收拆迁补偿安置标准的通知》（蚌政〔2013〕38号）规定的项目标准计算赔偿数额，符合客观实际，并无不当。其次，衡巧仁建设房屋未取得《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》，被认定为违法建筑，并无不当，一审判决对于违法建筑确认不予赔偿，符合法律规定。第三，一审判决对于衡巧仁财产损失的数额计算和认定，事实清楚，证据充分。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告衡巧仁向一审法院提举了以下主要证据材料：1、五河县房地产权登记勘察平面图一份，证明房屋总面积是419.12平方米，系原告合法所有；2、衡台居委会2016年8月6日出具的证明，证明原告是在自家的承包地上建的房屋，原告是土地的合法使用人；3、武某2014年3月15日证明，证明原告房屋被拆除以及当时搬出房屋的事实，同时也证明该房屋系借给其弟弟实际居住；4、土地被占前后面貌4张照片，证明该土地在被拆迁之前和拆迁之后的实际变化，以及目前被政府用来建设漴河绿化带；5、（2016）皖03民终1361号民事裁定书，证明原告与王某夫妻因拆迁与政府产生纠纷，向法院提起诉讼，要求给予赔偿和确认违法的事实；6、原告身份证复印件，证明原告是本村集体经济组织成员。
一审原告衡巧仁一审当庭提交了以下证据材料：1、房屋评估报告，证明被告向原告出具了房屋评估报告，对其房屋进行了拆迁前价值评估，且在房屋拆迁以后一直未向原告退回土地；2、发放土地粮补存折，证明原告对该土地的合法使用以及政府对该土地一直以来的粮补，确认了原告对该土地合法使用权人的身份；3、政府关于拆迁以及原告土地的回复文件3份，即（1）2010年第13批次建设用地置换的批复，该批复表明征地补偿安置不落实的不得强行使用被征土地，原告的土地目前已然被政府用来建设绿化带，并且未对原告进行任何补偿，也未达成任何协议；（2）关于王某反映问题的信访事项答复意见书，该意见书表明原告在自家承包的耕地上建房，也证明了原告的合法使用权；（3）关于郭佑芳反映政府强拆原告养殖场来信事件处理意见书，该意见书表明原告在自家承包的耕地上占用0.2亩耕地，进一步证实了对该耕地的合法使用权。4、当庭播放视频资料，2016年5月29日第一时间记者采访和拍摄的一段视频，证明被告违法实际占有并使用原告的土地用于建设漴河绿化带，就该问题与原告未能进行妥善解决，且被告处工作人员（视频中均有职务和姓名）在2016年5月25日下午三点表示要和原告协商谈判。
一审被告五河县政府向一审法院提举了以下主要证据材料：1、五政征［2011］2号《五河县人民政府房屋征收决定书》，证明五河县政府对国有土地上的房屋实施征收行为合法；2、《五河县人民政府房屋征收公告》，证明征收范围不包括原告的“房屋”（实际是猪舍），原告土地上的房屋不在涉案范围内；3、五河县CH06、CH07地块及周边区域国有土地上房屋征收与补偿方案，证明征收范围不包括原告的“房屋”（实际是猪舍）；4、行政处罚决定，证明原告所谓的“房屋”（实际是猪舍）系违法建筑，被五河县城市管理行政执法局依法拆除；5、关于衡巧仁案件的说明，证明该违法建筑被五河县城市管理行政执法局依法拆除。
上述证据均随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（三）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有违法征收、征用财产的情形的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，五河县政府征收衡巧仁0.84亩土地的行为已经被安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行初9号行政判决确认违法。因此，衡巧仁有权就该违法征收土地行为给其造成的财产损害要求五河县政府予以赔偿。综合一审判决、双方当事人的诉辩情况，衡巧仁的财产损失集中在土地及地上房屋、生猪两个方面，对该两部分财产损失是否应当赔偿及如何赔偿，本院分别评判如下：
关于土地及地上房屋的赔偿问题。首先，五河县政府违法征收衡巧仁的土地面积为0.84亩，该事实已经（2017）皖03行初9号行政判决确认，对此，衡巧仁及五河县政府在二审庭审中亦均予认可。其次，关于涉案0.84亩土地及地上房屋的性质问题。（2017）皖03行初9号行政判决已经认定涉案土地的性质为集体土地，且衡巧仁在二审庭审中称涉案土地是其承包地、衡巧仁提举的五河县城关镇衡台社区居民委员会2016年8月2日出具的证明亦称涉案房屋是盖在衡巧仁自家承包地上。故，涉案土地性质为集体土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，集体土地上的房屋被作为地上附着物予以认定，故，涉案0.84亩土地上的房屋应系地上附着物。最后，关于涉案土地及地上房屋的赔偿标准。因涉案土地系集体土地，五河县政府的违法征地行为侵犯的是衡巧仁的集体土地使用权，故一审判决依据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定的项目，并参照《蚌埠市人民政府关于调整蚌埠市集体土地征收补偿安置标准的通知》（蚌政〔2013〕38号）规定的补偿标准对衡巧仁被违法征收的土地予以赔偿并无不当。衡巧仁要求对涉案土地按照国有土地进行赔偿的主张不能成立，本院不予支持。因此，衡巧仁就涉案0.84亩土地应当获得的赔偿项目及赔偿数额分别为：其一，土地补偿费。蚌政〔2013〕38号规定的土地补偿费的标准为11410元/亩，其中个人领取70%。故衡巧仁应获得土地补偿款为6709.08元（11410元/亩×0.84亩×70%）。其二，安置补助费。蚌政〔2013〕38号规定的安置补助费的标准为24450元/亩，故衡巧仁应获得安置补助费20538元（24450元/亩×0.84亩）。其三，地上附着物即涉案房屋的赔偿。双方当事人对涉案房屋的面积为419.12平方米无异议。虽然五河县住房和城乡建设局委托评估机构对涉案房屋进行了评估，但因系其单方委托，且衡巧仁并不认可，故一审判决依据该估价报告认定涉案房屋的价值不当。对涉案房屋价值，本院考虑衡巧仁在衡台社区另有宅基地并建有房屋，且其并未提供建设涉案房屋的相关审批、许可材料以及该房屋已经五河县城市管理行政执法局认定为违章建筑之事实，根据房屋的建筑年代、结构、实际用途，并结合当地建筑市场行情，综合酌定涉案419.12平方米房屋的价值为272428元（419.12平方米×650元/平方米）。另，对涉案房屋内的物品损失，一审判决综合衡巧仁主张的合理性、物品的价值及成新、折旧等情况，酌定为30000元合理、适当。五河县政府在拆除涉案房屋前，对衡巧仁户的搬迁费、停产停业损失费一并进行了评估，对此，衡巧仁未提出异议，故该两项费用即搬迁费4200元、停产停业损失费9600元应一并赔偿给衡巧仁。综上，对涉案土地、地上房屋及屋内物品损失等，五河县政府应当赔偿衡巧仁343475.08元（6709.08元＋20538元＋272428＋30000元＋4200元＋9600元）。
关于生猪的赔偿问题。二审庭审中，衡巧仁、五河县政府对生猪的数量为93头均无异议，但具体到其中母猪、中猪、小猪的头数及重量，双方持不同主张。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，五河县政府2014年3月17日拆除涉案房屋，将前述93头生猪交五河县永明食品有限公司猪仓代存时，并未对生猪的具体种类、数量、重量等进行登记保全，未制作清单交衡巧仁签字确认，致使衡巧仁无法对生猪的具体损失进行举证。故该损失情况依法应由五河县政府承担举证责任。虽五河县政府向一审法院提举的2014年5月16日《五河县永明食品有限公司猪仓代存生猪市场价格评估调查》记载了93头生猪的具体种类、数量，但作出该评估调查的单位不明确，不符合证据的形式要求，且衡巧仁对此不予认可，故对该份证据本院不予采信。在此情况下，五河县政府应当承担举证不能的不利后果。因此，对涉案93头生猪的具体种类、数量，本院依据衡巧仁的主张予以认定，即精产母猪14头、后备母猪30头、中猪40头、小猪9头。对于各种类生猪的重量和价格，虽五河县政府提举了上述评估调查，但因该评估调查未被采信，且评估调查载明的竞卖处置价格，远低于市场价值，故对五河县政府关于生猪重量和价格的主张本院不予采纳。本院审理过程中，在生猪价格网查询了最近三个月的母猪和生猪的价格行情。根据查询的相关信息及生猪的一般重量，本院从有利于保护公民合法权益的角度出发，以较高于平均水平的标准认定母猪和生猪的价值如下：母猪按3500元/头，14头计49000元（3500元/头×14头）；后备母猪及中猪按100公斤/头、12元/公斤，30头后备母猪和40头中猪计84000元［100公斤/头×（30＋40）头×12元/公斤］。衡巧仁主张小猪每头800元符合常理，本院予以支持，故9头小猪计7200元（800元/头×9头）。涉案93头生猪价值合计140200元（49000元＋84000元＋7200元），五河县政府应予赔偿。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。上诉人衡巧仁的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、变更安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行赔初3号行政判决第一项：“被告五河县人民政府于判决生效后30日内赔偿原告衡巧仁人民币264343元。”为五河县人民政府于本判决生效后30日内赔偿衡巧仁人民币483675.08元（含土地及房屋价值、物品损失、搬迁费、停产停业损失343475.08元，生猪损失140200元）。
二、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行赔初3号行政判决第二项，即：“驳回衡巧仁的其他诉讼请求。”
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志强
审 判 员 王新林
审 判 员 朱达远
二〇一八年四月二十六日
法官助理 阮秀芳
书 记 员 潘玉丹
附：本判决适用的相关法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。