广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第119号
上诉人（原审被告）刘恩地，男，汉族，××年××月××日出生，住址：广东省深圳市××翠竹路××，身份证号码：×××0332，系深圳市××区联××汽配商店负责人。
被上诉人（原审原告）YN日兴商事株式会社（YNNIK0HC0.，LTD），住所地：日本神户市中央区××一丁目×番×号。
法定代表人西林某，董事长。
委托代理人杨某，北京市××律师事务所律师。
上诉人刘恩地因与被上诉人YN日兴商事株式会社（YNNIK0HC0.，LTD）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法知民初字第953号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、原告权利来源
1、佛山市贝××汽车用品有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局核准注册了第7604720号、第7604698号商标，核定使用均在第1类商品上，均包括硅胶、防冻剂、工业用胶等，有效期均自2010年11月14日至2020年11月13日。
2、原告于2010年12月1日分别与佛山市贝××汽车用品有限公司签订商标使用许可合同，约定佛山市贝××汽车用品有限公司许可原告无偿独占使用其第7604720号、第7604698号商标，使用商品范围包括硅胶、防冻剂、工业用胶等，使用期限为5年。
被控侵权行为的相关事实
广东省深圳市深圳公证处于2011年4月18日作出（2011）深证字第57469号公证书，公证书表明该处公证员与申请人佛山市贝××汽车用品有限公司的委托代理人邸某于2011年4月16日来到位于深圳市××区××路××大厦××号商铺，由邸某购买了密封胶一瓶。经比对，公证封存的产品包装左下角使用的商标与原告请求保护的第7604698号商标在视觉上基本无差别，构成商标法规定的相同的商标。产品本身使用的商标为“YN.AUT0SEAL”，与原告请求保护的第7604720号商标，其各要素组合后的整体结构相似，易使公众认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，构成商标法规定的近似的商标。在被控侵权产品背面底部标明制造商为“YN.NIK0HC0.，LTD”，制造商的名称与原告的名称相同。被控侵权商品图片如下：
其他相关事实
1、北京市长安公证处于2011年7月8日出具（2011）京长安内经证字第11788号公证书，公证内容为确认授权书的真实性，授权书的主要内容为原告授权佛山市贝××汽车用品有限公司为中国大陆（含香港特别行政区）销售日本YN汽车系列产品的中国总代理，授权期限为2005年10月25日至2015年10月25日。
2、原告提交的公证费发票为人民币1000元，提交的律师费发票为人民币2000元，提交了若干交通费及住宿费票据。
3、深圳市××区联××汽配商店成立于2011年3月4日，被告系深圳市××区联××汽配商店负责人。
原审法院认为，本案为侵害商标权与不正当竞争纠纷。
对于原告关于被告的行为侵害原告商标权的主张，原告系第7604720号、第7604698号注册商标的商标权人，依法享有上述注册商标的专用权。注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原告核准注册的上述商标皆核定使用在第1类商品上，因此，他人未经原告许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与原告上述注册商标相同或者近似的商标。被告对于在其店铺购买了被控侵权商品予以认可。经比对，公证封存的被控侵权商品包装左下角使用的标识与原告请求保护的第7604698号商标构成相同，产品本身使用的标识“YN.AUT0SEAL”与原告请求保护的第7604720号商标构成近似。被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品属同类商品。本院据此认定被告销售被控侵权商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。应承担相应的侵权民事责任。至于赔偿的数额，本案中，原告未能举证证明被告因侵权所得之利润或者原告因被侵权所受之损失，本院综合考虑被控侵权商品的类型、价格、被告的侵权情节、过错程度以及原告注册商标的声誉、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情判定被告赔偿原告损失人民币12000元。原告并未提交被告的行为给其商业信誉造成不良影响的证据，对于原告请求判令被告登报消除影响的诉讼请求，本院不予支持。
对于原告关于被告的行为违反了《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，构成不正当竞争的主张，经审查，原告提交的证据仅能证明被告对外销售了被控侵权商品，不能证明被控侵权商品系由被告所生产，因此，原告的主张不不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、被告刘恩地应立即停止侵犯原告第7604720号、第7604698号注册商标专用权的行为。二、被告刘恩地应于本判决生效后十日内赔偿原告人民币12000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币890元，由被告负担。
刘恩地不服一审判决，上诉称：有关销售YN密封胶一事（见判决书），上诉人认为，上诉人这种行为是厂家试销，被上诉人的取证方式属于厂家吊鱼，上诉人没有销售给普通的消费者，亦没有造成消费者损失。对于此事，上诉人同意按市场惯例进行十倍货物价值的赔偿，即赔偿给被上诉人人民币300元。一审判决错误，请二审依法予以改判。
被上诉人辩称：一、上诉人关于厂家试销、厂家钓鱼没有证据证实，上诉人于一审整个庭审中根本没有提供任何证据证明其销售产品的来源是哪里，作为销售商不能提供商品的合法来源，依法不能够免除其赔偿责任。二、上诉人上诉状提到同意按十倍赔偿300元，没有任何法律依据。为此，请求二审法院维持一审判决。
经审理查明：一审查明的案件事实为本案事实。
另查，被上诉人起诉认为，被上诉人拥有“YN”和“YN·NIK0H”注册商标专用权，上诉人在其销售的商品上使用含有“YN”“YN·NIK0H”的标识，已经侵犯了我司的商标权。另外，上诉人的产品假冒我司产品包装外观、擅自使用我司的名称和住所，也构成不正当竞争侵权行为。为此，请求人民法院依法判令上诉人：1、停止销售侵权产品，并赔偿我司经济损失人民币4万元；2、赔偿我司为制止侵权行为所发生的合理费用支出人民币3588元；3、登报为我司消除影响；4、承担本案的诉讼费用。
本院认为，本案争议为侵害商标权及不正当竞争纠纷。被上诉人提交证据证明：涉案第7604720号、第7604698号商标由被上诉人注册取得，该商标处于保护期之内，被上诉人系注册商标的商标权人，依法拥有该注册商标专用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵权商品，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。本案，被控侵权商品包装左下角使用的标识与原告请求保护的第7604698号商标构成相同，商品本身使用的标识“YN.AUT0SEAL”与原告请求保护的第7604720号商标近似，容易使消费者产生混淆，被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品属同类商品，据此应当认定被控商品为侵害被上诉人注册商标专用权的商品。
关于不正当竞争问题，被上诉人主张他人未经其同意，擅自在产品上使用其企业名称等，一审认定上诉人不是被控产品的制造者，即不是上诉人擅自使用被上诉人的企业名称等行为，从而驳回了被上诉人的本项诉讼请求。被上诉人对此并未提出上诉。本院经审查，一审的认定符合我国法律规定，予以支持。
被上诉人提交证据证明：被上诉人在上诉人经营的深圳市××区联××汽配商店，购买了印有“YN·AUT0SEAL”的密封胶。上诉人对公证购买被控侵权商品的事实并无异议。因此，应当认定上诉人销售被控侵权商品的事实。上诉人销售被控侵权商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。上诉人认为其是为他人代销被控侵权商品，但上诉人没有提交任何证据予以证明。上诉人系销售被控侵权商品的行为，上诉人没有进行合法来源的主张，也没有提交合法来源的证据，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
关于本案的侵权赔偿问题。我国法律规定，侵权赔偿依据权利人因侵权造成的损失，或者侵权人因侵权获得的利润，两者均无法确定的情形下，适用法定酌情原则在50万元以下确定赔偿额。原审法院针对被上诉人未举证证明其实际损失及上诉人的违法所得，根据上诉人侵权程度、侵权行为情节以及被上诉人支出的合理费用等，酌情确定赔偿额为人民币12000元，不违反法律规定。上诉人认为一审确定赔偿额明显过高，要求大幅度减少赔偿额，证据不充分，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 春 辉
代理审判员 杨 馥 维
代理审判员 叶 艳
二〇一三年三月二十九日
书 记 员 申思（兼）
附法律条文：
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。