福建省闽侯县人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0121民初3662号原告：雷世忠，男，1972年9月29日出生，畲族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：刘承铤，福建国富律师事务所律师。被告：福建省正泰建设工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔华东大道530号宏基财富中心22层。法定代表人：张崇浩，副总经理。委托诉讼代理人：黄国春，福建湄海律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡建林，福建湄海律师事务所律师。被告：福州天池山建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市晋安区王庄街道岳峰南路50号龙旺花园1#楼502单元。法定代表人：林天明，经理。委托诉讼代理人：吴思安，福建司安律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛友虹，福建司安律师事务所实习律师原告雷世忠与被告福建省正泰建设工程有限公司（以下简称正泰公司）、福州天池山建筑劳务有限公司（天池山劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年8月24日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年10月12日和2017年2月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘承铤与被告正泰公司的委托诉讼代理人胡建林、被告天池山劳务公司的委托诉讼代理人吴思安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷世忠向本院提出诉讼请求:1.判令被告福建省正泰建设工程有限公司向原告支付拖欠的工程款447000元，并向原告支付逾期付款违约金计118604元，共计565604元【逾期付款违约金按照月息2%标准计算，自2015年7月23日起支付至清偿欠款之日止，暂计算至原告起诉之日，即自2015年7月23日起至2016年8月24日止，计398日，[447000元×（2％÷30日）×398日=118604元]】;2.判令被告福州天池山建筑劳务有限公司在被告福建省正泰建设工程有限公司未支付工程款范围内承担连带给付责任。3、被告共同承担本案全部诉讼费用。事实和理由：“闽侯县旧城改造安置房六标段”工程（B12#、13#、15#、16#、17#、18#及BS9#楼）系被告正泰公司承接的闽侯县人民政府甘蔗街道办事处的建设工程，郑美武、王亨栋系该工程的经济承包责任人。此后，郑美武、王亨栋又分别委托郑美旗、王亨潮作为代理人，代为签订合同并处理工程有关事宜。2012年10月，被告正泰公司（甲方）与被告天池山劳务公司（乙方）签订《外架工程劳务作业承包合同》，约定：甲方将其承接“闽侯县旧城改造安置房六标段工程”落地式钢管脚手架搭设、拆除工程分包给乙方施工，承包方式包工包料，工程工期14个月，……合同还约定其他事项。被告正泰公司、被告天池山劳务公司均在合同上加盖公章，王亨潮作为被告正泰公司代表，原告作为被告天池山劳务公司的代表分别在合同上签字。合同签订后，被告天池山劳务公司将该工程发包给原告施工，并向原告收取管理费。此后，原告依约组织施工人员进场施工。各栋号外架落架后，王亨潮代表被告正泰公司与原告签订《脚手架工程还款协议》，双方确认：“闽侯县旧城改造安置房六标段”外架工程经决算造价为447万元（含签证延期）；截至2014年8月12日，原告向被告正泰公司已领取工程款342万元；被告正泰公司收到建设单位返还的各栋号履约保证金7天内支付给原告；工程尾款44.7万元，双方约定在人货梯口架子落清，原告材料退场后六个月内一次性结清。还款协议签订后至2015年1月20日，被告正泰公司依约向原告支付了90%的总价款。2015年1月22日，“闽侯县旧城改造安置房六标段”外架搭设、拆除工程全部施工完毕，原告施工人员及材料全部退场。对此，被告正泰公司予以确认。尾款10%即44.7万元，原告多次向被告正泰公司催讨尾款44.7万元，但其总是以各种借口推诿，至今仍然拒绝支付。原告认为，原告从被告天池山劳务公司处承包了该工程，原告系该工程的实际施工人，故原告有权向被告正泰公司索要工程款，被告天池山劳务公司向原告收取了该工程的管理费，其与原告之间属于挂靠关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，被告正泰公司应向原告支付拖欠的工程款和逾期付款违约金，被告天池山劳务公司应在被告正泰公司未支付工程款范围内承担连带付款责任。被告福建省正泰建设工程有限公司辩称，原告雷世忠与其不存在合同关系，起诉被告正泰公司没有事实与法律依据。其从未委托代理人参与闽侯县旧城改造安置房六标段。本案的工程造价，两被告尚未结算，不存在支付拖欠工程款的问题。被告福州天池山建筑劳务有限公司辩称，请求法院驳回原告要求其对本案承担连带责任的诉讼请求。1、原告以被告天池山劳务公司的名义与被告正泰公司建立建设工程施工合同关系，原告是该项目实际施工人。原告起诉状主张从被告天池山劳务公司处承包工程，与事实不符。原告不是其工作人员，原告是挂靠被告天池山劳务公司，以其名义签订的合同，由原告实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，被告天池山劳务公司属于追加的当事人，但应当由被告正泰公司承担付款责任。付款的主体是发包人，该条并未规定其应承担连带责任。2、被告正泰公司所有的款项支付是直接与原告结算，从未经过本公司。综上，原告与被告正泰公司之间形成的实际工程施工关系，经过结算的款项，由原告和被告正泰公司最终确认之后，被告正泰公司对原告承担付款责任。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实与证据，本院认定如下：1、关于原告提供的《外架工程劳务作业承包合同》，拟证明被告正泰公司与被告天池山劳务公司之间属于劳务分包关系。被告正泰公司承认与被告天池山劳务公司有签订一份《外架工程劳务作业承包合同》。但质疑原告提供的合同甲方处所盖印章的真实性，申请对印章的真伪进行司法鉴定。被告天池山劳务公司对该份证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但主张与原告系挂靠关系，原告是诉争工程的实际施工人。被告正泰公司对合同印章的质疑，本院责令其提交所持《外架工程劳务作业承包合同》的原件以供核对，但其却以讼争工程内业资料被员工陈锦朋全部带走为由拒绝提供，也未向本院提供用于比对的印章检材，故其对合同印章提出的质疑缺乏根据，本院不予采信，对其申请对合同印章的鉴定，本院不予准许。本院认为，原告提供的该证据有原件核对，且与被告正泰公司向建设单位闽侯县甘蔗街道办事处提交的《关于闽侯县旧城改造安置房六标段代付部分班组及材料费用的请求》确认的相关事实相互印证，再结合被告天池山劳务公司的陈述，本院对该证据的真实性予以认定，并可证实原告为《外架工程劳务作业承包合同》的实际施工人，被告正泰公司尚欠原告外架工程款447000元的事实。2、关于原告提供的其他无原件核对的证据，因两被告有异议，本院对其真实性不予认定。3、关于原告提出讼争外架搭设、拆除工程于2015年1月22日全部施工完毕，原告施工人员及材料全部退场的主张。对此，原告没有提供有效的证据予以证明，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告天池山劳务公司系一家经核准经营脚手架作业分包、建筑劳务分包业务的企业。2012年，原告挂靠该公司，以该公司的名义与被告正泰公司签订一份《外架工程劳务作业承包合同》，向被告正泰公司分包“闽侯县旧城改造安置房六标段”B12#、13#、15#、16#、17#、18#及BS9#楼的落地式钢管脚手架搭设、拆除工程。双方在合同中约定了工程承包工作范围和内容、承包单价和结算方式、工期、工程量结算计算方法、工程款支付方式、违约责任等事项。原告雷世忠作为被告天池山劳务公司的代表和案外人王亨潮作为被告正泰公司的代表在合同上签字，被告正泰公司和被告天池山劳务公司也分别在合同上加盖公章予以确认。合同签订后，由原告按约组织人员进场施工。原告在施工过程中，被告按约直接向原告支付了施工进度款。尾款447000元，被告正泰公司至今未支付给原告，为此，原告向本院提起诉讼，向被告主张权利。2017年1月22日，被告正泰公司对尚欠原告外架工程尾款447000元予以审核确认，并向闽侯县甘蔗街道办事处报送《关于闽侯县旧城改造安置房六标段代付部分班组及材料费用的请求》，申请甘蔗街道办事处代付款。本院认为，原告作为本案讼争的落地式钢管脚手架搭设、拆除工程的实际施工人，被告正泰公司尚欠原告外架工程尾款447000元的事实，有原告提供的证据和原、被告陈述笔录在案佐证，本院予以认定。我国法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。原告作为自然人无脚手架作业分包资质，借用有资质的建筑施工企业名义与被告正泰公司签订《外架工程劳务作业承包合同》依法无效。但依照《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告正泰公司向原告支付拖欠工程款447000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张逾期付款违约金问题。根据合同第7条第6项约定：“甲方按应按时向乙方支付工程款进度款、工程余款和其他乙方应收款，否则，甲方应按日百分之一计付所拖欠款项的利息给乙方，直至甲方将所有款项付清”，该约定逾期付款违约金利息计算标准超过我国法律许可范围，原告诉讼请求按月利率2%标准计算违约金符合法律规定，本院予以支持。对于逾期付款违约金计算的起止时间的问题。本院认为，因原告没有提供能够证明“落架及全部材料退场时间”的有效证据，其要求将2015年7月23日作为逾期付款违约金起算时间的诉讼请求缺乏根据，本院不予支持。本院认定违约金起算时间，从被告正泰公司对欠付原告工程款审核确认之日即2017年1月22日起算至清偿欠款之日止。原告虽以挂靠被告天池山劳务公司的名义向被告正泰公司分包讼争工程，但施工进度款均未通过被告天池山劳务公司代收代付，故原告诉讼请求被告天池山劳务公司在被告正泰公司未支付的工程款范围内承担连带给付责任缺乏根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十七条规定，判决如下：一、被告福建省正泰建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告雷世忠工程款447000元及逾期付款违约金（按月利率2%计息，时间自2017年1月22日起算至清偿欠款之日止）;二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9456元，由被告福建省正泰建设工程有限公司负担8100元;原告负担1356元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  陈 凯人民陪审员  程丽华人民陪审员  兰 艳二〇一七年三月十六日书 记 员  程丽娟附：本案适用法律条文和申请执行提示《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。