北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终6759号
上诉人（原审原告）：刘玉科，男，1951年12月15日出生，汉族，冶金标准信息研究院退休职工，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：吴小涛，北京市京航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：首都医科大学附属北京同仁医院，住所地北京市东城区东交民巷*号。
法定代表人：伍冀湘，院长。
委托诉讼代理人：葛志涛，女，1967年12月27日出生，首都医科大学附属北京同仁医院医务处职员。
委托诉讼代理人：金小兵，北京市昆仑律师事务所律师。
上诉人刘玉科因与被上诉人首都医科大学附属北京同仁医院（以下简称同仁医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2011）东民初字第13662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，审阅了一审卷宗，询问了双方当事人，在双方就本案争议事实没有提供新证据的情况下，不开庭进行了本案。本案现已审理终结。
刘玉科的上诉请求为：撤销北京市东城区人民法院（2011）东民初字第13662号民事判决，依法改判，并由同仁医院负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院“通知”不进行医疗事故技术鉴定程序违法。2015年1月15日北京市东城医学会出具的《终止医疗事故技术鉴定通知书》记载内容为“因法庭通知不做了”的原因将该鉴定申请予以终止。因此，一审法院审理本案程序违法。2.一审判决以我不能举证损害后果的发生认定没有损害后果，属认定事实错误，判断问题过于机械。3.一审法院对于同仁医院是否构成侵权审查过程中未对该院行为上是否存在过错进行审查。4.一审法院对于北京医学会出具的《关于不予受理刘玉科案件司法鉴定的函》未经法庭质证，程序违法。5.一审法院未审查事实作出驳回我诉讼请求的判决属适用法律错误。
同仁医院答辩称：我院同意一审判决。刘玉科上诉理由涉及两个方面，关于东城医学会和北京医学会的函，都当庭出示过，不存在其所述程序违法问题；关于损害后果问题，刘玉科没有提供任何烫伤的记载，之后也没有提供存在其他病症的诊断，没有证据证明有损害后果发生。
刘玉科向一审法院起诉，请求法院依法判决同仁医院赔偿医疗费14146.36元、交通费1000元、营养费3000元及精神损害抚慰金70000元，并保留追偿残疾赔偿金和后续治疗费的权利。
一审法院认定事实：2009年12月15日至25日，刘玉科在同仁医院理疗科接受超短波电疗。后刘玉科主张此次的理疗中因理疗温度过高对其造成了烫伤而与同仁医院发生纠纷。2010年12月23日，刘玉科以医疗损害责任纠纷为案由将同仁医院起诉至一审法院，该院于2011年6月20日作出（2011）东民初字第00786号民事判决书，判决驳回刘玉科的诉讼请求，刘玉科不服该判决提出上诉。2011年11月18日，北京市第二中级人民法院作出（2011）二中民终字第14510号民事裁定书，裁定撤销原判，发回一审法院重审。
一审审理中，刘玉科认为同仁医院存在医疗过错，同仁医院于2012年5月8日申请进行医疗事故鉴定。2012年5月24日，一审法院依法委托北京市东城区医学会进行医疗事故鉴定，刘玉科提交鉴定检材为：门诊病历手册原件3册、检查报告单复印件13页、同仁医院理疗卡1页、门诊收费收据复印件2页、录音材料复印件15页、录音光盘4张；同仁医院提交物理治疗治疗卡片原件1张。鉴定期间因刘玉科对于病历的完整性、真实性及医务人员资质等问题提出了异议，导致暂停鉴定。2012年5月31日，北京市东城区医学会将本次委托鉴定予以中止。2014年8月27日，刘玉科提起医疗过错鉴定申请，双方均要求摇号确定鉴定机构。在摇号选定鉴定机构过程中，刘玉科不同意由一审法院自行摇号确定鉴定机构，要求由高院摇号确定鉴定机构，该院驳回了其该项申请。刘玉科仍然表示其同意鉴定，但前提是要求同仁医院提供完整的病历材料，并由法院确定其真实性后才能进行鉴定。经询同仁医院表示没有未提交的病历，刘玉科坚持上述意见，不同意以现有病历进行鉴定。后双方补充证据并质证后，同意将现有证据材料封存并送往北京市东城区医学会进行医疗过错、因果关系和责任程度的鉴定。北京市东城区医学会表示不接收医疗过错、因果关系和责任程度的鉴定，2015年1月15日出具终止医疗事故技术书通知书，该通知书载明“因法院通知不做了”的原因终止鉴定。2016年8月4日，刘玉科申请北京市医学会进行医疗过错鉴定，同仁医院表示无异议。一审法院将鉴定检材送转至北京市医学会后，北京市医学会于2016年10月20日出具《关于不予受理刘玉科案司法鉴定的函》，表示刘玉科在争议要点中提出：医院在治疗过程中，治疗操作手法是否符合规范要求；使用存在问题的仪器对患者进行治疗，是否存在过错；在治疗过程中改变治疗方案，更换治疗仪器，增加热量，是否有主治医师的医嘱，改变治疗方案后未告知并征求患者意见，是否存在过错；无资质的实习医生单独进行仪器操作是否存在过错；在治疗过程中，医务人员未对治疗过程进行监控，是否存在过错；患者在治疗过程中烫伤后，医院给予了2个月的免费治疗，但未对治疗过程进行记录，是否存在过错等。因在送检材料中没有相应的证据材料，不能够满足鉴定需要，故我会决定不予受理本案鉴定委托。
刘玉科提交的2010年5月20日北京医院影像学检查报告单，记载为：1、双侧臀部肌肉对称，肌间隙增宽，但未见明确异常信号；2、前列腺增生；3、双侧腹股沟区散在少许淋巴结。提交的2011年1月24日北京大学第一医院男科中心检查报告单中记载未引出勃起。刘玉科另行提交了北京友谊医院超声科彩色超诊疗报告单、影像检查报告单等，但未有明确诊断，其表示各家医院均不向其出具诊断证明书。刘玉科还提交了与同仁医院医生对话的录音证据，同仁医院表示该录音内容中没有说明刘玉科受到烫伤也没有说明引发了何种疾病，不认可有损害事实及损害后果。刘玉科就医疗费一节提交了医疗费票据及处方复印件，表示原件已交单位进行公费医疗报销，其所主张的金额为医疗费自付部分。对交通费及营养费未提交证据。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，同仁医院承担赔偿责任的前提是，刘玉科与同仁医院存在医疗关系且刘玉科因同仁医院的医疗行为导致了身体损害。因该医疗行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施前，故从举证责任分配上，刘玉科应就损害后果的存在承担举证责任，如损害后果存在，同仁医院应就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。现刘玉科未提交医疗机构出具的诊断证明，未就其存在损害后果提供证据，不能证明有损害事实及损害后果的发生。刘玉科称其去各家医院治疗，医院均不给其出具诊断证明，该说法有违常理及医疗行业规范，法院不予采纳。本案经委托北京市东城区医学会和北京医学会进行鉴定，均未给出鉴定意见，无法确定损害后果存在。损害后果缺失的情况下，刘玉科没有要求同仁医院承担侵权责任的基础，亦不符合侵权责任的构成要件。刘玉科诉请依据不足，法院不予支持。据此，判决：驳回刘玉科的诉讼请求。
本院二审期间，刘玉科及同仁医院对一审法院查明事实均无异议，且均未提交新证据，本院对此予以确认。刘玉科主张一审判决未将同仁医院在对其诊疗过程中聘用未毕业、没有资质的学生进行治疗操作，并且使用指示温度不准确的仪器对其进行治疗，违反诊疗规范。且称参与过本案审理的一审法官曾与同仁医院暗地沟通，但未就此提供证据，也没有说明细节，认可本案作出判决的合议庭成员不包括该法官。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。成立侵权责任的构成要件应包括过错、违法行为、损害后果和因果关系四个要件。患者需要对存在损害后果承担举证责任。至于因果关系和是否存在过错，虽然本案发生在《侵权责任法》实施之前，按照当时的法律法规规定，应由同仁医院就自己的诊疗行为不存在古厝，且与刘玉科的损害后果无关承担举证责任，但判断构成侵权责任的前提仍然是刘玉科证实自己存在损害后果。现刘玉科提供的外院病历资料多是检查报告单、影像学报告单等，没有临床诊断，本院不能由此认定其存在所述“烫伤”的损害后果。刘玉科主张其去各家医院治疗，医院均不给其出具诊断证明，有悖常理及医疗行业规范，本院无法采信。且一审法院曾经启动多个鉴定程序，鉴定机构均未给出鉴定意见，未确定损害后果存在。对此，刘玉科应当承担不利的诉讼后果。刘玉科上诉提出一审法院以通知形式告知鉴定终止，程序违法，缺乏依据，本院不予采信；鉴定机构的退卷函，不属于证明案件事实的证据，刘玉科坚持认为一审法院没有将退卷函质证，程序违法，显然没有道理。其二审所述一审法官涉嫌违纪一事，一则没有提供证据，二则即使如其所述，也与本案作出判决的审判组织无关；其提出的人员资质问题，应属于相关部门管理范围；其提出的同仁医院使用标识不准的仪器为其做治疗一节，因为提供证据，本院无法采信。其以此不同意一审判决，依据不足。
综上所述，刘玉科的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费525元，由刘玉科负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 白 松
审判员 王 磊
审判员 刘慧慧
二〇一七年七月五日
书记员 孙春玮