安徽省淮南市田家庵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0403刑初213号
公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
被告人吴锦云，女，汉族，1969年7月1日出生于安徽省涡阳县，初中文化，个体，现住本区（户籍所在地：本市潘集区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月4日被淮南市公安局刑事拘留，同年6月30日取保候审。2016年9月22日淮南市田家庵区人民检察院决定对其取保候审。2017年2月24日由本院决定逮捕，淮南市公安局于3月9日执行，现羁押于淮南市看守所。
辩护人蓝祝，安徽震一律师事务所律师。
被告人程东范，男，汉族，1968年8月6日出生于安徽省淮南市，文盲，个体，现住本区（户籍所在地：本市潘集区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月4日被淮南市公安局刑事拘留，同年6月22日取保候审。2016年9月22日淮南市田家庵区人民检察院决定对其取保候审。2017年2月24日由本院决定逮捕，淮南市公安局于3月9日执行，现羁押于淮南市看守所。
辩护人陈洋洋，安徽金天阳律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民检察院以田检刑诉（2017）136号起诉书指控被告人吴锦云、程东范犯非经营罪，于2017年3月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮南市田家庵区人民检察院指派检察员刘维玥出庭支持公诉，被告人吴锦云及其辩护人蓝祝、被告人程东范及其辩护人陈洋洋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
淮南市田家庵区人民检察院指控：被告人吴锦云与程东范系夫妻关系，二人在没有取得烟草零售许可证的情况下，在本区龙湖南路红茶坊南面共同经营的烟酒日杂店内销售卷烟。具体犯罪事实如下：
1、2015年5月31日至2016年4月19日期间，被告人吴锦云、程东范借用程某在淮南市烟草专卖局申请开设的购烟系统购买卷烟。在此期间，被告人吴锦云将需购买卷烟的钱通过账号：12×××18，户名程某的中国农业银行账户向烟草专卖局总计汇入金额为529141.59元。淮南市烟草专卖局工作人员将吴锦云购买的卷烟送至程某处，后由被告人吴锦云、程东范取回，在其店内共同销售。
2、2014年9月至2016年6月3日期间，被告人吴锦云、程东范从无烟草许可证的刘某（另案处理）处购买5万元烟草在其店内共同销售。
2016年6月3日，公安民警在淮南市烟草专卖局、淮南市工商局工作人员的配合下，依法对被告人吴锦云和程东范在本区龙湖南路红茶坊南面经营的烟酒日杂店及其位于本区龙湖路1号1号楼1906室的家中查获大量卷烟，经中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处鉴定价值为112027.69元，其中真品香烟48922.96元，假冒注册商标且伪劣香烟总价值为63104.73元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了扣押物品文件清单、银行交易明细、抓获经过、户籍证明、工商行政处罚决定书、鉴定文书等书证，证人刘某、程某的证言，被告人吴锦云、程东范的供述和辩解，辨认笔录等证据材料，据此指控被告人吴锦云、程东范在无经营资质的情况下，销售卷烟，犯罪情节特别严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。提请本院依法分别判处。
被告人吴锦云自愿认罪，对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出如下辩护意见：一、被告人吴锦云借用程某的账户购烟数额中应扣除程某自己经营数额，该数额应根据有利被告人的原则扣除一半。二、指控从刘某购买5万元卷烟，只有刘某的供述，事实无法查清。三、有关机关从被告人经营的店内及家中搜出的卷烟不能重复计算犯罪金额，中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处是否具有司法鉴定资格存在问题，检验报告之后也未附具有司法鉴定资格的相关证明材料。四、从其店内和家中搜出的卷烟，未完成销售行为，只实施了购买行为，系犯罪未遂。五、被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，销售的是从烟草公司进的真烟，没有认识到无证销售真烟是犯罪行为，社会危害性小，建议法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人程东范自愿认罪，对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人除提出和吴锦云的辩护人相同的辩护意见外，另外提出该案中向借用程某的购烟系统向烟草局订烟、汇钱、销售等经营行为由吴锦云完成，被告人程东范在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，其归案后能够如实供述自己的犯罪事实，建议法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人吴锦云与程东范系夫妻关系，二人在没有取得烟草零售许可证的情况下，在本区龙湖南路红茶坊南面共同经营的烟酒日杂店内销售卷烟。具体犯罪事实如下：
1、2015年5月31日至2016年4月19日期间，被告人吴锦云借用程某在淮南市烟草专卖局申请开设的购烟系统购买卷烟。在此期间，被告人吴锦云将需购买卷烟的钱通过账号：12×××18，户名程某的中国农业银行账户向烟草专卖局总计汇入金额为529141.59元。淮南市烟草专卖局工作人员将吴锦云购买的卷烟送至程某处，后由被告人吴锦云、程东范取回，在其店内共同销售。
2、2014年9月至2016年6月3日期间，被告人吴锦云、程东范从无烟草许可证的刘某（另案处理）处购买5万元烟草在其店内共同销售。
2016年6月3日，公安民警在淮南市烟草专卖局、淮南市工商局工作人员的配合下，依法对被告人吴锦云和程东范在本区龙湖南路红茶坊南面经营的烟酒日杂店及其位于本区龙湖路1号1号楼1906室的家中查获大量卷烟，经中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处鉴定价值为112027.69元，其中真品香烟48922.96元，假冒注册商标且伪劣香烟总价值为63104.73元。
上述事实，经庭审调查，控辩双方举证、质证，有下列证据予以证实：
1、被告人吴锦云、程东范在公安机关的供述证实了起诉书指控的犯罪事实。
2、证人刘某的证言证实吴锦云从其处购买假烟在店内销售。
3、证人程某、孙某的证言证实吴锦云通过其在淮南市烟草专卖局申请开设的购烟系统购买卷烟，钱是由吴锦云通过程某的农业银行卡向烟草专卖局汇入，在烟草局的开烟账户交给吴锦云使用后就没有开过烟。
4、银行交易明细证实2015年5月31日至2016年4月19日期间，被告人吴锦云通过户名程某的中国农业银行账户向烟草专卖局总计汇入金额为529141.59元。
5、淮南市烟草专卖局检查（勘验）笔录、举报记录表、立案报告表等、检查现场的照片证实淮南市烟草专卖局对吴锦云经营的烟酒店及住处查处的情况，安徽省烟草质量监督检测站出具的《检验报告》、中国烟草总公司安徽省公司出具的《涉案卷烟价格鉴证结论书》证实从吴锦云、程东范店内及住处查获有真烟价值48922.96元和假烟价值63104.73元。
6、抓获经过及户籍证明证实两被告人系被抓获归案，均系完全刑事责任能力人。
本院认为：被告人吴锦云、程东范违反国家规定，未经许可，在无经营资质的情况下销售卷烟，犯罪情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名，本院予以确认。对两辩护人提出应扣除程某的经营数额的辩护意见，经查，程某在公安机关所做的前两次询问笔录中，均称开烟账户交给吴锦云后就没有开过烟，这一证言与吴锦云的初始供述、证人孙某的证言能够互相印证，其证言及吴锦云的供述在案发四个月后发生变化，并无相应的证据支持，不足以采信，对此辩护意见不予采纳。对两辩护人提出的卷烟价格鉴定问题，本院认为烟草系国家专营商品，而非一般流通商品，且该类制品在市场中价格具体、明确，中国烟草总公司安徽省分公司及其内设机构作为省级烟草专卖行政主管部门及专营机构对专营商品进行核价，于法有据，并无不当；对两辩护人提出从刘某处购烟数额事实无法查清的辩护意见，本院认为，认定这一事实，有吴锦云的供述、刘某的证言，且两者能够互相吻合印证，公诉机关从有利于被告人的原则，就低认定犯罪数额，亦并无不当，对上述辩护意见，不予采纳。对两辩护人提出在其店内和家中查获的卷烟尚未销售，属犯罪未遂，应从轻处罚的辩护意见，本院认为，执法机关查获未销售的卷烟是本案犯罪事实的一部分，可酌情予以考虑。吴锦云归案后能够如实供述自己的犯罪事实，在法庭审理中自愿认罪，有悔罪表现，可对其从轻处罚；本案中非法经营行为主要由吴锦云完成，程东范在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，根据其在本案中作用和地位，依法予以减轻处罚，并结合其犯罪情节，经社区影响评估可适用缓刑，对辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴锦云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2022年2月10日止）。
二、被告人程东范犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、对被告人吴锦云、程东范的违法所得予以追缴；对扣押在案的卷烟等物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 苏 莉
审 判 员 轩 毅
人民陪审员 张怀德
二〇一七年四月六日
书 记 员 江 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。