山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第513号
上诉人（原审原告）：潘翠玉，山东鑫联信用担保公司烟台分公司总经理。
委托代理人：陈文胜，山东古名君律师事务所律师。
委托代理人：李韶磊，山东古名君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕健，原烟台华健检测工程有限公司经理。
委托代理人：何智勇，山东君孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台华健检测工程有限公司，�所地：山东省烟台市福山区高新区太华路119号。
法定代表人：刘凯，董事长。
委托代理人：孙学林，山东西政律师事务所律师。
委托代理人：王雪桦，山东西政律师事务所律师。
上诉人潘翠玉因与被上诉人吕健、烟台华健检测工程有限公司（以下简称“华健公司”）民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘翠玉的委托代理人陈文胜、被上诉人华健公司的委托代理人孙学林到庭参加诉讼，被上诉人吕健经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：自2008年1月31日起至2010年11月1日止，吕健陆续向潘翠玉出具《借条》29张，借款日期及内容分别为：
1、2008．1．31，今借潘翠玉人民币100000元整。
2、2008．3．6，今借�翠玉人民币70000元整，如有违约法律解决。
3、2008．3．18，今借潘翠玉人民币350000元整，如有违约可通过法律部门解决。
4、2008．3．26，今借潘翠玉人民币500000元整，如有违约可由法律部门解决。
5、2008．4．21，今借潘翠玉人民币210000元整，如有违约由法律部门解决。
6、2008．5．6，今借潘翠玉人民币120000元整，如有违约可由法律部门解决。
7、2008．5．15，今借潘翠玉人民币250000元整，如有违约可由法律部门解决。
8、2008．6．23，今借潘翠玉人民币250000元整。
9、2008．7．19，今借潘翠玉人民币160000元整。
10、2008．9．28，今借潘翠玉人民币100000元整，招行：6225885353078652。
11、2008．10．9，今借潘翠玉人民币120000元整。
12、2008．10．25，今借潘翠玉人民币150000元整。
13、2008．11．7，今借潘翠玉人民币500000元整。
14、2008．11．9，今借潘翠玉人民币600000元整。
15、2008．12．8，今借潘翠玉人民币100000元整。顶12月利息
16、2008．12．28，今借潘翠玉人民币200000元整。
17、2009．1．23，今借潘翠玉人民币240000元整。
18、2009．1．23，今借潘翠玉人民币350000元整。
19、2009．4．2，今借潘翠玉人民币200000元整，利息已先付。
20、2009．4．25，今借潘翠玉人民币550000元整。
21、2009．4．29，今借潘翠玉人民币200000元整。
22、2009．6．22，今借潘翠玉人民币420000元整。
23、2009．6．25，今借潘翠玉人民币1790000元整。利息已付至2009.7.25。
24、2009．11．19，今借潘翠玉人民币1500000元整（利息已先扣一个月）。
25、2009．11．25，今借潘翠玉人民币2909000元整。
26、2009．12．1，今借潘翠玉人民币700000元整。
27、2009．12．17，今借潘翠玉人民币500000元整，利息已先付。
28、2010．7．25，今借潘翠玉人民币6492000元整（此款由2009年12月25日至2010年8月25日）�
29、2010．11．1，今借潘翠玉人民币500000元整，借期两个月，如有违约由法律部门解决。利息按每月4分计。
以上29张《借条》数额合计为20131000元。
吕健对该29份《借条》真实性无异议，并认可《借条》中的款项已实际收到。华健公司质证称第15笔《借条》注明是利息；第19笔《借条》注明“利息已先付”；第23笔《借条》注明“利息已付至2009年7月25日”；第27笔《借条》注明“此款由2009年12月25日至2010年8月25日”是此期间的利息。华健公司请求查明潘翠玉与吕健之间借款的利率。对此潘翠玉称其与吕健口头约定利息按照不超过当时银行贷款利率的4倍；第19笔借条中“顶12月利息”笔迹不知何人书写，潘翠玉未主张该借据的利息。吕健则称29笔借款的利息约定因时间过长，记不清楚了。
潘翠玉为证明其向吕健实际借款20131000元，先提交了银行进账单、客户回单、个�业务凭证等通过银行支付借款的凭证，共计17笔，合计金额4351230元，分别为：
1、2008年4月3日，潘翠玉向吕健付款46400元。
2、2008年5月6日，潘翠玉向吕健付款110400元。
3、2008年9月27日，潘翠玉向吕健付款91730元。
4、2008年9月29日，潘翠玉向吕健付款92000元。
5、2008年10月9日，潘翠玉向吕健付款110400元，该凭证上有圆珠笔标注“打12万的条”。
6、2008年11月7日，潘翠玉向吕健付款450000元。
7、2008年11月9日，潘翠玉向吕健付款552000元。
8、2009年2月26日，潘翠玉向吕健付款160000元。
9、2009年3月4日，刘举英向吕健付款300000元。
10、2009年4月2日，潘翠玉向吕健付款184000元。
11、2009年6月22日，潘翠玉向吕健付款260000元、900元、123400元三笔。
12、2009年11月18日，潘翠玉向吕健付款200000元。
13、2009年11月19日，潘翠玉向吕健付款1180000元。
14、2009年12月17日，潘翠玉向吕健付款460000元。
15、2010年2月12日，潘翠玉向吕健付款30000元。
潘翠玉称现在只能找到上述银行凭证，其他借款均以现金方式支付。吕健质证称：1、2008年5月6日银行进账单为110400元，而同日《借条》为120000元，差额9600元未实际支付；2、2008年10月9日银行凭证110400元，而《借条》为120000元，差额部分为先扣的利息；3、2008年11月7日银行凭证为450000元，同日《借条》为500000元，差额50000元为利息；4、2008年11月9日银行凭证为552000元，同日《借条》为600000元，差额部分为利息；5、2009年4月2日银行凭证184000元，同日《借条》为200000元，差额为利息；6、2009年6月22日，银行凭证共计384300元，同日《借条》为420000元；7、2009年11月19日银行凭证1180000元，同日《借条》为1500000元，差额为利息；8、2009年12月17日银行凭证460000元，同日《借条》为500000元，差额为利息；9、2009年3月4日刘举英的300000元与本案无关，也没有对应的借条。其他六笔银行凭证与《借条》没有对应关系。华健公司称，从潘翠玉提交的证据看，均是通过银行转账方式支付，应认定本案所涉借款的交易惯例是通过银行转账，潘翠玉称借款大部分为现金支付没有证据，且其中有1790000元、2909000元、6490000元大额借款，通过现金交易不符合常理；潘翠玉与吕健真实发生的借贷就是潘翠玉所提交的凭证，除凭证之外的款项不应得到支持。潘翠玉称银行凭证中有部分与当天的《借条》金额之间有差额，该差额部分款项是现金支付的，也有可能是一次借款或数次借款形成的借据。
潘翠玉与吕健均称对涉案29张《借条》所载的借款双方均未签订借款合同，也未约定借款期限和还款时间。潘翠玉称20131000元全部为借款本金，不含利息，吕健则称其曾支付过部分利息，但具体数额和计算方法已忘记。潘翠玉考虑吕健的支付能力，且因数额比较大，计算利息比较复杂，所以本案起诉时没有主张利息。吕健称每笔借款第一个月的利息都是从借款本金中预扣，此后的利息按月支付，有的以现金方式，有的通过银行汇款，还有的是重新打《借条》，但具体20131000元中本金有多少，利息有多少现在已说不清楚；绝大部分借款利息都是按月息8%计算的，只有2011年11月1日最后一笔借款按月息4%计算。对2010年7月25日《借条》中6492000元的借款，潘翠玉称是从2009年12月25日开始多笔借款的汇总，2010年8月25日是还款时间；吕健称该《借条》是多笔业务的汇总，但里面也包含了一些利息，但对利息的计算方法及数额也已记不清楚。
对出借吕健款项的来源，潘翠玉称有部分是积蓄，有部分是转借，并为此提供了2008年至2010年银行账户取款明细表2张佐证，明细表中记载的取款金额共计9196876�，其中，2008年取款1399900元、2009年取款4329991元、2010年取款3466985元。吕健对此质证称其确实收到过潘翠玉出借的现金，但数额和次数无法确定。华健公司则认为取款明细表中记载的取款日期与潘翠玉主张的借款日期存在差异，不能证明潘翠玉将取出的款项出借给了吕健。对于借款的用途，吕健称其名下有多家公司，借款主要用于生产过程中的流动资金；部分款项用于烟台胶东美术馆藏品的收购。
原审期间，潘翠玉提交了华健公司于2010年4月6日出具的《担保函》，内容为：“担保人：烟台华健检测工程有限公司，债权人：潘翠玉，债务人：吕健。担保人自愿为债权人潘翠玉与债务人吕健之间的全部借款提供不可撤销的连带担保责任。担保人自愿为债权人潘翠玉与债务人吕健之间发生的2008年1月31日借款10万元、2008年3月6日借款7万元、2008年3月18日借款35万元、2008年3月26日借款50万元、2008年4月21日借款21万元、2008年5月6日借款12万元、2008年5月15日借款25万元、2008年6月23日借款25万元、2008年7月19日借款16万元、2008年9月28日借款10万元、2008年10月9日借款12万元、2008年10月25日借款15万元、2008年11月7日借款50万元、2008年11月9日借款60万元、2008年12月8日借款10万元、2008年12月28日借款20万元、2009年1月23日借款24万元、2009年1月23日借款35万元、2009年4月2日借款20万元、2009年4月25日借款55万元、2009年4月29日借款20万元、2009年6月22日借款42万元、2009年6月25日借款179万元、2009年11月19日借款150万元、2009年11月25日借款290.9万元、2009年12月1日借款70万元、2009年12月17日借款50万元，及此后债权人与债务人发生的全部借款提供连带责任担保。担保范围为借款本金、利息、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、交通费等）。担保期限为债权�向债务人主张债权之日起二年。”
吕健对该《担保函》的真实性及证明问题均无异议。华健公司对《担保函》的真实性不予认可，并认为2010年4月6日吕健正与通标标准技术服务（上海）有限公司（以下简称“通标公司”）协商股权转让，此《担保函》是吕健与潘翠玉恶意串通，损害华健公司利益。根据华健公司的申请，原审法院委托山东衡信司法鉴定中心鉴定，该中心作出《文书鉴定意见书》，鉴定意见为：1、检材与样本中的“烟台华健检测工程有限公司”印章印文是同一枚印章盖印而成；2、根据现有条件，无法确定检材中“烟台华健检测工程有限公司”印章印文与手写字迹形成的先后顺序。潘翠玉、吕健与华健公司对该鉴定报告本身均无异议。但华健公司认为，《担保函》所涉及的借款金额巨大，而仅是以手写出具《担保函》不符合常理；且华健公司加盖的�章与手写内容没有任何交叉，不能排除是在加盖公章的空白纸上手写《担保函》的可能。因此华健公司对《担保函》的真实性不予认可，并再次申请对该《担保函》中印章印文是否为同一时间加盖、是否存在变造进行司法鉴定。2013年5月10日，原审法院根据华健公司的申请委托山东衡信司法鉴定中心对“2010年4月6日《担保函》”中的“烟台华健检测工程有限公司”印章印文与“2010年4月7日法定代表或者共同委托代理人的证明”中的“烟台华健检测工程有限公司”印章印文是否为同一时间盖印、检材是否为变造而成进行了司法鉴定。结论为：检材与样本中的烟台华健检测工程有限公司”印章印文不是同一时间盖印而成；仅据此，无法确定检材是否为变造而成。潘翠玉对该鉴定结论认为《担保函》与检材不是同一时间形成是事实，鉴定结论不能证明《担保函》是伪造的�吕健与华健公司对该鉴定结论均无异议。
关于该《担保函》的形成过程，潘翠玉称其在2010年4月前要求吕健提供担保，吕健于2010年4月将《担保函》送给潘翠玉，潘翠玉核对所载金额无误后收取；具体哪天送的记不清了；《担保函》的书写及盖章过程潘翠玉不清楚，也没有看到；潘翠玉一直认为吕健是华健公司的法定代表人及实际控股股东，华健公司不设股东会，是封闭公司，潘翠玉接受《担保函》时没有要求吕健提供华健公司的股东会决议。吕健则称《担保函》不是其本人书写的，而是潘翠玉提供的让吕健盖章，具体谁书写的不清楚；印章是吕健加盖的。
原审另查明，2010年初，吕健开始与通标公司协商原华健公司股权转让事宜。2010年8月31日，吕健（转让方一）、烟台华健经贸发展有限公司（转让方二，以下简称“华健经贸公司”）与通标公司（受让方）签订�股权转让协议》，吕健和华健经贸公司将其持有的华健公司100%的股权转让给通标公司。2010年9月26日，华健公司的股东（发起人）由华健经贸公司（持股比例29.35%）和吕健（持股比例70.65%）变更为通标公司（持股比例100%），华健公司的法定代表人由吕健变更为申屠献忠。
2011年7月12日，吕健出具《声明》，内容为：今交回烟台华健检测工程有限公司原合资企业中英文财务专用章、中英文公章，除此以外无烟台华健检测工程有限公司有关印鉴。
2012年1月，吕健出具《声明》，内容为：2010年9月1日，吕健作为华健公司原法定代表人，与新华健公司进行公章交接，移交了三枚公司印章，包括公司印章、合同专用章（2）、财务专用章；自此华健公司在股权转让前所使用的所有印章不再继续使用且全部作废，吕健无权继续使用华健公司的任何印章；2010年9月26日后，吕健不�担任华健公司的法定代表人；2010年9月1日以后，吕健已无任何授权代表华健公司签署任何文件；此后，任何吕健以华健公司的名义签署的文件，均系个人行为，所盖华健公司印章亦非合法印章，与华健公司无关。
2012年1月5日，潘翠玉与山东平和律师事务所（以下简称“平和律所”）签订《委托代理合同》，约定：根据《律师服务收费管理办法》、《山东省律师服务收费标准》规定，经双方充分协商一致并约定，潘翠玉向平和律所缴纳律师服务费520000元，于合同签订起三个月内支付。2012年3月25日，平和律所向潘翠玉出具两份法律服务费发票，数额合计520000元。2012年4月5日，潘翠玉通过烟台银行向平和律所账户存款520000元。
以上事实有涉案《借条》、《担保函》、银行付款凭证、银行取款明细、工商登记档案材料、《委托代理合同》、法律服务费发票及银行付款凭证，《股权转让协议》、鉴定机构作出的《鉴定意见书》；当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：本案系民间借贷纠纷。关于潘翠玉实际出借给吕健的借款本金数额的问题。潘翠玉虽主张其自2008年1月31日起至2010年11月1日期间先后出借给吕健人民币20131000元，并提供了吕健出具的29张《借条》加以佐证，吕健对《借条》的真实性亦无异议，但潘翠玉与吕健在庭审陈述中对上述借款的具体情况即借款给付形式、本金数额、利息计算方式及数额等陈述不一，相互矛盾。诉讼中潘翠玉仅能提供4351230元款项的支付凭证，对其他款项的资金来源及支付情况等均不能举证证明。潘翠玉主张本案诉争款项均为借款本金，而吕健则主张潘翠玉向其出借款项时已预先扣除了部分利息，但对扣除利息的计算标准及数额却不能举证证明。因此，虽然吕健对潘翠玉主张的出借金额20131000元构成自认，但是吕健的这种自认与华健公司有利害关系，在华健公司对此不予认可的情况下，潘翠玉认为其共向吕健出借201301000元借款本金的主张，证据不足，原审不予支持。
潘翠玉诉请吕健支付潘翠玉的律师费52万元，提交了《委托代理合同》、法律服务费发票、现金交款单等证据，可以证实潘翠玉已实际支出该费用，且该费用数额经审查不高于《山东省律师服务收费标准》的规定，原审依法予以确认。
关于华健公司应否承担连带保证责任的问题。首先，虽然从形式上看《担保函》字迹书写工整、内容翔实明确，尾部加盖华健公司印章处所留空间恰好可用于加盖公章，且不能与《担保函》其他内容重合，显然系精心准备而成。但庭审中潘翠玉与吕健对该《担保函》形成过程的陈述却相互矛盾，均否认是己方所写，该《担保函》涉及的金额高达20131000元潘翠�与吕健对《担保函》形成过程的陈述却差距巨大，明显与常理不符，无法证明潘翠玉与吕健及华健公司间曾就担保事宜进行过协商，并协商一致的事实。其次，吕健作为时任华健公司的法定代表人，自2010年初即与通标公司协商华健公司股份转让的事宜，2010年4月6日，吕健在华健公司股权即将变更之时，以华健公司的名义为自己提供巨额担保，且在其后的股权转让协议及书面声明中，未对该《担保函》涉及的担保事项对通标公司作出任何告知或说明，吕健的行为明显属于不符合商业惯例之非善意行为。据此，潘翠玉及吕健认为涉案《担保函》有效的主张，证据不足，理由不当，原审依法不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判�：一、吕健于本判决生效后十日内偿还潘翠玉借款本金4351230元；二、吕健于本判决生效后十日内给付潘翠玉律师费120000元；三、驳回潘翠玉对华健公司的诉讼请求；四、驳回潘翠玉的其他请求。案件受理费145055元，财产保全费5000元，由潘翠玉负担113702元，由吕健负担36353元。
潘翠玉不服原审判决上诉称：一、原审认定涉案借款数额不当。潘翠玉提供的2008年1月至2010年11月的取款明细，部分款项与潘翠玉出借给吕健的款项时间一致，能够印证出借给吕健款项的来源，再加上吕健的自认已构成完整的证据链。根据最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》，对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人之间的关系及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断，原审对现金交付的款项未�认定不当。二、原审免除华健公司的担保责任不当。涉案《担保函》通过司法鉴定证实并非伪造，且吕健出具《担保函》时作为华健公司的法定代表人，加盖公章并交付潘翠玉，已经证明华健公司同意为吕健向潘翠玉的借款提供担保，潘翠玉接受且与吕健及华健公司达成合意，原审认为无法证明潘翠玉、吕健与华健公司就担保事宜进行协商达成一致，属于事实认定错误，《担保函》是谁书写不影响其成立。吕健出具《担保函》时作为华健公司的法定代表人和享有70.65%股权的控股股东，无论是从公司行为还是吕健本身，为吕健提供担保合法有效，即使在股权将要变更之时，出具《担保函》也不影响对外担保效力。股权转让是股东行为，吕健作为华健公司股东转让股权时隐瞒华健公司对外担保的事实，并不影响华健公司对外承担担保责任，因此给受让股东造成的损失�另行主张。原审以吕健的行为不符合商业惯例之非善意行为为由否定华健公司出具《担保函》的效力没有法律依据，原审判决亦未引用相关法律条文。请求二审法院依法改判。
华健公司答辩称：一、涉案《担保函》虚假，对华健公司不产生法律效力。《担保函》中记载的借款时间与潘翠玉的付款时间不符，潘翠玉与吕健在庭审中对《担保函》形成过程的陈述矛盾，双方无法证明曾就《担保函》的形成进行协商并达成一致意见。《担保函》尾部加盖公章处所留空间恰好仅用于加盖公章，且未予其他内容重合，显系先加盖公章后填写内容形成。二、即使涉案《担保函》真实存在，也是无效的。潘翠玉明知吕健为华健公司法定代表人和实际控股股东，明知华健公司为吕健提供巨额担保，而未向吕健索要股东会决议，存有恶意。《担保函》中记载“……及此后债权人与债�人发生的全部借款提供连带责任担保”，该表述没有针对具体的哪笔款项，不具有单个形式保证的法律特征，应属于最高额保证，但表述中又没有担保期限及限额，亦与最高额保证不相符，故《担保函》中2010年4月6日以后的担保不能成立。同时，因《担保函》中未记载的2009年12月18日至2010年4月5日期间发生的款项，该部分款项不属于《担保函》担保的范围。吕健所借款项未用于华健公司经营及代华健公司偿还债务，华健公司的新股东在受让股份时，因不知存在担保问题，也未因有对外担保而减少总的转让款项，华健公司及新股东均未因此受益。请求二审法院依法维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原审判决吕健偿还潘翠玉借款4351230元是否正确；二、原审认定华健公司不承担担保责任是否正确。
关于�审判决吕健偿还潘翠玉借款4351230元是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，即民间借贷合同作为实践性合同，借款金额应以实际给付借款金额为准。虽然吕健出具的《借条》载明的借款数额合计为20131000元，潘翠玉与吕健亦均认可涉案《借条》中包含了利息，但对于20131000元中涉案借款本金与利息分别为多少，潘翠玉与吕健已无法确认，而潘翠玉提供的银行交易凭证仅能证明的金额为4351230元，故原审根据民间借贷合同的性质认定涉案借款本金为4351230元并无不当。潘翠玉虽主张剩余款项部分为现金支付，但未能提供证据加以证实，对于其主张本院不予支持，潘翠玉可待证据充分后另行主张。因涉案《借条》中含有利息，故潘翠玉未明确向吕健主张涉案借款的利息，原审对涉案借款的利息亦未予审理，对于涉案借款的利息潘翠玉可另行主张。
关于原审认定华健公司不承担担保责任是否正确的问题。从原审查明的事实看，涉案《担保函》系吕健担任华健公司法定代表人期间出具，经鉴定，涉案《担保函》上加盖的印章也系华健公司的真实印章，潘翠玉亦认可该《担保函》，没有证据证实涉案《担保函》存在无效的法定情形，也没有证据证实存在免除担保人担保责任的情形，故应认定涉案《担保函》有效。原审以当事人之间未达成担保合意以及吕健提供担保系不符合商业惯例之非善意行为为由，不认可涉案《担保函》的效力并免除华健公司的担保责任缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。华健公司虽辩称涉案《担保函》无效、华健公司不应承担担保责任，但未提供充分证据加以证实，华健公司应依据涉案《担保函》对吕健的债务承担连带责任�华健公司承担保证责任后，可在其承担责任的范围内向吕健追偿。
另外，潘翠玉关于吕健与华健公司连带偿还其律师费52万元的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，潘翠玉的上诉请求和事实理由部分成立，原审部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第22号民事判决第一、二、四项，即：吕健于本判决生效后十日内偿还潘翠玉借款本金4351230元、吕健于本判决生效后十日内给付潘翠玉律师费120000元、驳回潘翠玉的其他请求；
二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第22号民事判决第三项，即：驳回潘翠玉对烟台华健检测工程有限公司的诉讼请求；
三、烟台华健检测工程有限公司对吕健的上述债务承�连带清偿责任；
四、烟台华健检测工程有限公司承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向吕健追偿；
五、驳回潘翠玉的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费145055元，财产保全费5000元，由潘翠玉负担36353元，由吕健、烟台华健检测工程有限公司负担113702元；二审案件受理费145055元，由潘翠玉负担116044元，由吕健、烟台华健检测工程有限公司负担29011元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 王立强
代理审判员 陈 浩
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 任 楷