湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终75号
上诉人（原审被告）：胡应明，男，汉族，1974年1月13日出生。住湖北省嘉鱼县。
被上诉人（原审原告）：陈大盛，男，汉族，1957年2月8日出生。住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：吴曙光，湖北佳成律师事务所律师。
原审被告：胡红霞，女，汉族，1972年5月28日出生。住湖北省嘉鱼县。
上诉人胡应明与被上诉人陈大盛、原审被告胡红霞合伙纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第01240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
胡应明上诉请求：请求依法撤销原判决，改判驳回被上诉人陈大盛的诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人陈大盛承担。事实与理由：一、原审将咸同会鉴（2014）鉴字第02号司法会计鉴定检验报告书中关于收支结余231981.18元的分析意见等同于结论性意见，未对鉴定报告中明确需要法庭调查的内容进行调查核实的情况下，以收支结余231981.18元作为判决依据明显错误。该鉴定报告属于分析意见，是建立在待查事项查明的基础上适用，但原审未进行调查导致部分事实不清，且推定结余231981.18元款项在上诉人手中错误。二、一审法院对被上诉人陈大盛重复报账部分仅认定18779元与事实不符。该鉴定报告中所列举的多项重复报账的内容需要法院审理核实，原审直接认定为18779元违背了报告的本意。三、上诉人与被上诉人陈大盛合伙期间的多笔对外借款之间存在借进还出的关联性，对于借款的偿还义务人的认定错误。四、原审判决过程中，上诉人与被上诉人陈大盛对双方合伙期间的其他财务组成进行了确认，原审判决未予认定明显不公。
被上诉人陈大盛辩称：一、在一审审理过程中，上诉人胡应明与被上诉人共同委托鉴定机构进行的鉴定，原审以鉴定报告认定的收支结余231981.18元作为认定事实的依据正确。二、上诉人提出合伙组织还有销货金额未入合伙组织的账目与事实不符。在原审审理过程中，上诉人未能提供合伙组织还有其他销货情况，上诉人即应承担举证不能的责任。三、原审认定合伙组织的资金结余在上诉人胡应明处掌握正确。胡应明是合伙组织的出纳和会计，所有资金进出均由其掌管，而合伙组织的流水账目由胡红霞定期做，胡应明是资金管理人。四、上诉人提出不应承担合伙组织对外借款的还款义务没有法律依据。被上诉人对外借款均有上诉人的签名，且相关的借条均证明上诉人收到上述借款的款项，根本不存在事实不清楚的情况。请求驳回上诉人胡应明、胡红霞的上诉请求。
原审被告胡红霞述称，其不是合伙人，其他意见与上诉人胡应明的意见一致。
被上诉人陈大盛向一审法院起诉请求：1、判令原审被告胡应明、胡红霞支付其合伙利润277580.93元，2、判令原审被告胡应明、胡红霞承担其为合伙组织借款本金的一半150000元及利息88000元，3、判令原审被告胡应明、胡红霞偿还其为合伙组织垫付的银行借款本金、个人借款本息290218.34元及垫付的房租7500元。
一审法院认定事实：2003年9月，原告陈大盛与被告胡应明口头协议合伙开办咸安区菲特帝斯咸宁旗舰店，双方口头约定：“合伙双方各出资50%，同意利润按50%比例分成，亏损也按50%比例承担；原告陈大盛出资88954元（其中以实物出资57102.92元，应收款出资31851.08元。），被告胡应明以实物出资89278.88元；原告为合伙组织的负责人，具体执行合伙事务，合伙组织的会计、出纳由被告胡应明担任，负责合伙组织的财务收支。”2005年3月17日，原告陈大盛以自己的名义在工商部门领取了营业执照，字号为“咸安区菲特帝斯咸宁旗舰店”。由于合伙组织经营管理不善，2011年3月，经原、被告协商一致同意终止合伙关系，并同意对合伙组织经营盈亏情况进行清算。
2012年4月，原、被告共同委托咸宁永兴会计事务所对合伙组织的收支结余情况进行审计，根据被告胡应明提供的收支凭证及相关资料，咸宁永兴会计事务所以咸永兴会字（2012）3240号审计报告确认合伙组织自2003年初至2011年10月31日累计收入11241916.50元，支出10686754.64元，合伙组织结余为555161.81元。因该份审计报告没有对原告经手借支的合伙组织债务进行审计，故原告诉至原审法院。
本案在审理过程中，经被告胡红霞、胡应明申请，原审委托咸宁同业会计师事务有限责任公司对原、被告合伙经营期间未纳入咸永兴会字（2012）3240号审计报告中的收支往来账务确认及双方各自经手的现金收支往来金额进行审计鉴定。2014年8月6日，咸宁同业会计师事务有限责任公司以咸同会鉴（2014）鉴字第02号司法会计鉴定检验报告书确认原、被告合伙期间合伙组织收支结余231981.18元，资金管理人为被告胡应明。
根据咸同会鉴（2014）鉴字第02号司法会计鉴定检验报告书原审可以确认原告陈大盛为合伙组织垫付的支出有：1、2011年分家后部分借款利息98395.68元（孙大国48900元、南大街银行10495.68元、朱夕云390**元）。2、杨志英延期房租15000元。3、贷款评估1800元。以上合计115195.68元。
根据咸同会鉴（2014）鉴字第02号司法会计鉴定检验报告书本院可以确认合伙组织不应为原告陈大盛报销的重帐有3笔，1、财政局团购业务中沙发购货9000元。2、2008年1、2月份信用社24万元贷款利息3379元。3、武通指挥部购沙发款6400元。以上共计18779元。
根据咸同会鉴（2014）鉴字第02号司法会计鉴定检验报告书确认及庭审中原、被告自认，原审可以确认原告陈大盛以个人名义为合伙组织的借款有：
一、2007年2月8日向信用社借款240000元，2008年4月8日向信用社借款160000元。原告在信用社的该两笔借款是一个借进还出的过程，具体为：原告为了合伙组织经营需要以个人名义于2005年1-4月向信用社累计贷款300000元，贷入的钱交给了被告胡应明，该笔贷款为合伙组织债务。300000元贷款到期后2007年1月6日向陈金平借款300000元后还清了该笔贷款；2007年2月8日原告在信用社贷款240000元及被告胡应明拿出营生款60000元还清了陈金平的借款；信用社240000元贷款到期后原告于2008年4月8日在信用社续贷160000元及自己垫资80000元还清了该笔贷款；信用社160000元贷款到期后，原告垫资50000元，被告胡应明出资110000元还清了该笔贷款。综上，原告陈大盛为合伙组织垫付还款资金130000元（80000元＋50000元）。
二、2009年6月向孙大国借款200000元。该借条注明及鉴定报告明确确认收款人及资金使用人为被告胡应明，可以认定该笔借款为合伙组织债务。
三、2009年5月20日向胡明珠借款100000元及2008年11月26日向朱夕云借款130000元。被告胡应明自认2007年7月份原告向胡明珠借款200000元，该笔借款交给了胡应明，2008年原告自行筹资还清了该笔借款。2009年5月20日原告另向胡明珠借款100000元，原告与被告胡应明各收了50000元，胡应明承认欠胡明珠250000元债务；原告诉称2008年11月26日向朱夕云借款130000元是还2007年7月份向胡明珠借款200000元中本金的100000及利息30000元。根据原告诉称及被告胡应明自认原审可以确认该两笔借款的由来为：原告2007年7月份向胡明珠借款200000后交给了合伙组织资金管理人胡应明，该200000元借款为合伙组织债务。原告在合伙组织无钱偿还的情况下向朱夕云借款130000元偿还胡明珠借款200000元中的本金100000元及利息30000元，应认定原告向朱夕云借款130000元为合伙组织债务，合伙组织债务胡明珠借款金额相应减少为100000元。
综上，原告陈大盛为合伙组织垫付信用社还款资金为130000元（80000元＋50000元）。以原告陈大盛个人名义借款实为合伙组织债务为589600元［孙大国借款本金200000元，利息63000元（按借条中约定的月息1.5%从2014年2月1日计算至2015年10月31日止二十一个月）＋胡明珠借款本金100000元，利息42000元（按借条中约定的月息2%从2014年2月1日计算至2015年10月31日止二十一个月）＋朱夕云借款本金130000元，利息54600元（按借条中约定的月息2%从2014年2月1日计算至2015年10月31日止二十一个月）］。上述的利息起算日期是以咸同会鉴（2014）鉴字第02号司法会计鉴定检验报告书中确认的最后付息日2014年1月30日为起算日。
一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依此规定，合伙关系的成立并不以书面合伙协议为必备要件。本案中原告陈大盛与被告胡应明各出资50%口头约定“利润平分、风险共担”合伙经营《咸安区菲特帝斯咸宁旗舰店》，不违反国家法律禁止性规定，双方的个人合伙关系有效。根据司法会计鉴定检验报告书及庭审查明的事实，原告陈大盛与被告胡应明合伙期间收支结余为231981.18元，而原告陈大盛为合伙组织垫付的资金为227016.68元（垫付资金245195.68元-重帐18779元）及原告陈大盛以个人名义借款实为合伙组织债务589600元，原、被告合伙期间的经营状况为亏损。根据原告陈大盛与被告胡应明的出资比例及口头约定“利润平分、风险共担”的原则，被告胡应明作为合伙组织的合伙人及资金管理人应将合伙组织的收支结余偿还原告陈大盛垫付的资金及合伙组织债务后，不足部分将与合伙人原告陈大盛共同分担合伙组织剩余债务。原告诉称被告胡红霞实为本案的合伙人因无任何证据证实，原审不予支持。据此，原审根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告胡应明应于本判决生效后三十日内给付原告陈大盛人民币524298.93元（231981.18元＋（227016.68元＋589600元-231981.18元）÷2］。二、驳回原告陈大盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9042元，由原告陈大盛与被告胡应明各承担4521元。
二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案系个人合伙退伙所引发的纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理。”本案中，上诉人胡应明与被上诉人陈大盛口头约定合伙双方各出资50%，同意利润按50%比例分成，亏损也按50%比例承担。因此，散伙时，合伙人应当按出资数额对盈余进行分配，出现亏损的，亦应按照出资比例予以分担。上诉人与被上诉人在双方发生纠纷前，即于2012年4月共同委托咸宁永兴会计事务所对合伙组织的收支结余情况进行了审计。咸宁永兴会计事务根据上诉人胡应明提供的收支凭证及相关资料审计后，出具了咸永兴会字（2012）3240号《审计报告》。因该份审计报告没有对被上诉人陈大盛经手借支的合伙组织债务进行审计，故双方发生纠纷，被上诉人陈大盛诉至原审法院。在原审诉讼过程中，原审是根据上诉人胡应明、原审被告胡红霞的申请，委托咸宁同业会计师事务有限责任公司对上诉人胡应明与被上诉人陈大盛合伙经营期间未纳入咸永兴会字（2012）3240号审计报告中的收支往来账务确认及双方各自经手的现金收支往来金额进行的审计鉴定。上诉人胡应明提出原审认定双方亏损的数额有误的问题，本院认为，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。人民法院在审理合伙纠纷时，如果双方经营活动较长、账目复杂时，对于双方合伙过程中的经营状况、盈利或亏损数额等情况属于专门性问题，受理案件的人民法院经过当事人的申请，应当就该专门性的问题委托鉴定单位，并由鉴定单位依照法定程序作出相应的鉴定报告。原审是基于上诉人胡应明、原审被告胡红霞系的申请，委托咸宁同业会计师事务有限责任公司而进行的司法鉴定。因此，咸同会鉴（2014）鉴字第02号司法会计鉴定检验报告书系上诉人胡应明、原审被告胡红霞一方的证据。在原审审理过程中，上诉人胡应明、原审被告胡红霞未对该鉴定结论提出异议，也未提出重新鉴定的申请。上诉人胡应明虽然上诉提出该鉴定报告不是结论性意见，部分内容需在调查核实的基础上适用和结余的231981.18元款项认定由上诉人掌管错误等，但上诉人在二审过程中并未提交任何相反的证据证明该鉴定违反法律规定。本院经审查认为，咸宁同业会计师事务有限责任公司及鉴定人具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据充分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”因此，原审在上诉人未提出相反的证据和理由反驳的情况下，将该鉴定结论作为认定事实的依据，符合法律规定。上诉人胡应明提出原审以该鉴定作为认定事实的依据错误的上诉理由，依据不充分，本院不予采信。陈大盛虽向本院提出了上诉请后，但在本院审理本案过程中，其自愿向本院提交了书面的撤回上诉申请。对此，本院予以准许。
综上，上诉人胡应明的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9043元，由上诉人胡应明负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 夏昌筠
二〇一六年九月八日
书记员 程鹏翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；