广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第182号
上诉人（原审被告）曾伟源，系深圳市宝安区观澜南×模具五金行负责人，经营场所深圳市××区××街道××社区××道××号×楼（××酒店对面）。
委托代理人赵某，广东××律师事务所律师。
委托代理人刘某，广东××律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）厦门一新砂轮有限公司，住所地福建省厦门市××区××镇××村，组织机构代码×××044-1。
法定代表人卓某，该公司董事长。
上诉人曾伟源因与被上诉人厦门一新砂轮有限公司（以下简称一新公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理，现已审理终结。
原审查明，2003年5月28日，经国家商标局核准，一新公司取得“”注册商标，注册号为3048035，有效期至2013年5月27日，核准使用商品为第7类，包括磨石（机器部件）、切削工具（包括机械刀具）、砂轮（机器用）。
2011年8月22日，福建省厦门市鹭江公证处应一新公司的申请，派公证人员与一新公司委托代理人王某共同来到深圳市××区××道××号（××酒店对面）的“南×模具五金行”，在公证人员的监督下，王某以普通消费者的身份购买了砂轮切割片一盒，价格人民币22元，并取得《收款收据》和名片各一张，王某将所购物品及《收款收据》、名片交予公证人员进行编号、标记、记录。购买行为结束后，公证人员及王某将上述物品带至位于广东省深圳市××区××街道××路××号××酒店××号房间进行查看、拍照。一新公司委托代理人许某对所购物品进行辨别，并出具《鉴定报告》（编号0411）一份，该《鉴定报告》认定在该店销售的“”砂轮片并非一新公司生产的产品，为假冒一新公司“”商标的产品。最后，公证人员对上述所购物品以及《收款收据》、名片分开进行签封并交由许某保存。福建省厦门市鹭江公证处据此于2011年11月1日出具（2011）厦鹭证内字第09033号《公证书》。
经当庭查验，（2011）厦鹭证内字第09033号《公证书》所附白色信封和黄色信封封存完好。当庭开拆黄色信封，内有一盒砂轮切割片，包装盒正面标有“”、“注册号：3048035”等内容，侧面标有“”、“一新砂轮（厦门）有限公司制造”等内容，盒内装有25片砂轮切割片，每片砂轮切割片上均标有“”标识。当庭开拆白色信封，内有《收款收据》及名片各一张，《收款收据》上记载品名规格为“切割片”，数量为25片，金额为人民币22元，时间为2011年8月22日，并盖有“深圳市××区××南×模具五金行财务专用章”印章，名片上记载“南×模具五金行曾伟泉，地址：深圳市××区××道××号”等内容。经比对，被控侵权产品上的标识与一新公司的“”注册商标相同。
另查明，一新公司为本案支出公证费人民币500元，约定支出律师代理费人民币5000元。
原审法院认为：一新公司依法享有“”注册商标的专用权。曾伟源在其经营的商店内所销售的砂轮切割片使用“”标识，与一新公司的涉案注册商标相同，属于侵犯一新公司注册商标专用权的行为，曾伟源应对此承担相应的法律责任。因此，对于一新公司要求曾伟源停止侵权的诉请，予以支持。曾伟源辩称其所销售的被控侵权产品可能系一新公司生产或者许可生产，但未能提交相应证据证实，且与一新公司当庭出示的正品存在明显区别，故对其相关辩解意见，不予采纳。
曾伟源作为从事五金行业的销售商，应当清楚了解其所销售商品的品质、特征、商标、生产厂家等信息，但其未能提供证据证明其在购入涉案被控侵权商品时已尽相当的注意义务，亦未提供证据证明其所售商品的合法来源，故此曾伟源除应承担立即停止侵权的法律责任外，还应承担赔偿一新公司经济损失的法律责任。
关于赔偿数额，由于一新公司没有提供证据证明其因曾伟源侵权所受损失或曾伟源因侵权所获利益的具体数额，原审综合考虑一新公司商标的知名度、曾伟源侵权行为的性质、后果及一新公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定曾伟源赔偿一新公司经济损失人民币15000元。
此外，由于一新公司没有提供证据证明其商誉因曾伟源的侵权行为遭受损害，故对其要求曾伟源在报纸上以登报方式排除妨害并消除影响的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、曾伟源立即停止销售侵犯一新公司享有的涉案“”注册商标专用权的商品；二、曾伟源于本判决生效之日起三日内赔偿一新公司经济损失及维权合理开支共计人民币15000元。三、驳回一新公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币938元，由曾伟源负担。
一审宣判后，曾伟源不服提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。曾伟源上诉的主要理由是：一、被上诉人的鉴定报告不具有法律效力，不能作为定案的依据。1、鉴定机构不合法。鉴定报告应由有鉴定资格的第三方出具，被上诉人提交的鉴定报告为被上诉人自行鉴定出具的，无任何法律效力，不能证实上诉人处销售的产品为假冒产品。在证据规则中并没有“自证”这一原则，即自己不能证明。2、鉴定程序不合法。鉴定报告应有两种产品的外观、色泽、质地、使用寿命、制作工艺等多方面的对比，但该鉴定报告无具体的鉴定数据和实验，鉴定报告中陈述作了技术鉴定，但鉴定报告中甚至连两种产品对比的照片都没有，根本就没有对产品进行技术鉴定，更没有对正品和侵权产品做成份分析，完全不符合鉴定报告的程序。且公证取证时间是在2011年8月22日，取证地在深圳，鉴定报告出具时间也是在8月22日，鉴定人为许某，但当天在深圳被上诉人参加公证的人员是王某，许某根本没有参加深圳的公证，况且在2011年8月22日出具的鉴定报告有几十份，如果每个产品都进行详细的对比和鉴定，其根本不可能出具如此多的鉴定报告。3、鉴定人员不合法。鉴定人员需要有国家颁发的资格证书，鉴定人许某没有鉴定资格，且其本身为被上诉人的代理人，具有利害关系，无论是否具有资质都应当回避，不能参与鉴定。且许某并不是被上诉人处的员工，对被上诉人的产品根本不了解，也不具有专业的产品鉴别知识，该人员的鉴定不能作为定案的依据。二、退一步讲，即使上诉人所提供的证据不符合法院的认定标准，上诉人也在该销售行为中没有任何利润，原审法院的判决金额过高。依据《商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，这也是首要标准。上诉人在销售行为中属于帮忙代售，没有任何利润。其他商家销售一比多切片的价格通常约为一元一片，一盒的销售金额也即25元左右，有的只售20元每盒，利润非常低，约在2元至5元间，而这种产品不是被上诉人的主要产品，也不是上诉人销售的主要产品，一比多切片在五金行业相当于针线在零售行业，其销量非常差，价格也很低。销量非常大的商家一年利润最多50元，原审判决15000元相当于一比多切片正常销售240年的利润，是大大超出一比多正常销售利润的，原审法院没有考虑该产品的售价和利润，也没有考虑其销量，完全按照通常侵权商品的利润来判决，实在无法让上诉人心服口服。侵犯商标专用权的赔偿数额，也可以根据权利人因侵权所造成商品销售量减少或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。被上诉人没有生产，也没有取得全国工业产品生产许可证，且在对外的网站上称2008年前主要在福建省××内销售，之后在网上销售，且被上诉人自己也陈述一直没有建立销售网点，可见涉案产品在深圳的市场份额是非常小的，销量也是很小的，不然被上诉人不会选择杀鸡取卵的方式大规模诉讼本应该是被上诉人奉为顾客的小五金店业主。三、在上诉人未收到判决前，已向原审法院提出被上诉人起诉时所盖的公章已经注销，依法不能诉讼，也提交了证据证实，原审法院确对此只字未提，也没有组织双方对此进行质证，完全不符合法律程序。本着公平、公正的原则，法院审判应当不偏不倚，上诉人在一审提交了证明被上诉人起诉时所盖的尾号为4383的公章已经注销并销毁的事实，但原审法院确置之不理，既不组织质证，也不回复，在判决书中对此也只字未提。不符合正常法律程序。四、在上诉人未收到判决前，同样上诉人提交了（2012）粤莞东莞第021978号公证书，证实被上诉人在阿里巴巴实名登记的网站上也销售跟上诉人销售产品一致的商品，故被上诉人在庭审时拿最新生产的产品与公证保全的产品进行对比，根本不具有可比性，也不能据此得出上诉人销售的产品是假冒产品的事实，但原审法院同样未组织质证，也未回复，也未提及，更没有组织双方对此进行质证，完全不符合法律程序，实在让上诉人不服。综上，原审法院判决未查明事实，违反了法律程序，判决金额畸高，恳请中级人民法院查明事实后依法改判或发回重审。
厦门一新砂轮有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查，2012年4月，厦门一新砂轮有限公司以侵害商标权为由将曾伟源诉至深圳市宝安区人民法院，请求判令曾伟源：1、立即停止销售假冒“”商标的砂轮切割片；2、赔偿经济损失人民币40000元；3、赔偿为维权支付合理费用人民币5531元（包括侵权物品购买费人民币22元、公证费人民币500元、律师代理费人民币5000元、律师函快递费人民币9元）；4、在《南方都市报》除中缝以外版面刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响（内容须经一新公司审核）；5、承担本案诉讼费。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。厦门一新砂轮有限公司取得第3048035号“一比多”及图形注册商标专用权，且在有效保护期内，依法应予保护。
曾伟源上诉主张厦门一新砂轮有限公司出具的《鉴定报告》不能作为认定被控侵权产品系赝品的依据，对此，本院认为，厦门一新砂轮有限公司作为注册商标产品的生产经营者，对正品产品的特点、细节拥有辨别能力，其所出具的《鉴定报告》可作为识别被控侵权产品真伪的依据，厦门一新砂轮有限公司在一审庭审中亦对正品和赝品发表了比对意见，且曾伟源也未能提供证据证明被控侵权产品系正品，故曾伟源该项上诉理由本院不予支持。
曾伟源主张涉案侵权产品销售数量少，利润低，但其并未能提供证据证明其销售涉案侵权产品的具体利润金额，原审法院根据曾伟源侵权行为的性质、涉案商标的知名度以及厦门一新砂轮有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定曾伟源赔偿厦门一新砂轮有限公司经济损失及合理费用共计人民币15000元，并无不当，应予以维持。曾伟源上诉主张购买公证书存在疑点，应由法院查明疑点，没有法律依据，对其该项上诉理由，本院不予支持。
综上，曾伟源的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人曾伟源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一三年八月十三日
书 记 员 许逸楠（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。