黑龙江省庆安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑1224刑初35号
公诉机关庆安县人民检察院。
被告人于某某，男，1975年2月11日出生，住庆安县。2013年6月21日因涉嫌非法占用农用地罪被庆安县公安局刑事拘留，同年7月3日被取保候审，2014年7月3日被庆安县公安局监视居住，同年12月31日被取保候审，2015年12月18日被庆安县人民检察院以涉嫌非法占用农用地罪批准逮捕，同年12月21日由庆安县公安局执行，2016年3月4日被本院取保候审。
辩护人林柏树，黑龙江柏树律师事务所律师。
庆安县人民检察院以黑庆检诉刑诉（2016）18号起诉书指控被告人于某某犯非法占用农用地罪，于2016年2月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因部分事实不清，公诉机关于2016年4月29日申请延期审理，本案退回补充侦查，同年5月29日提出恢复审理建议。2016年7月8日公开开庭审理了此案，庆安县人民检察院检察员李勇志出庭支持公诉，被告人于某某及辩护人林柏树到庭参加诉讼。因部分事实不清，公诉机关于2016年8月24日再次申请延期审理，本案退回补充侦查，同年9月24日提出恢复审理建议。本案现已审理终结。
庆安县人民检察院指控，2010年至2012年间，被告人于某某把从崔某、刘某某处转包的发展乡奶牛良种场西北一荒山草沟（奶牛良种场屯北背河圈内外）进行开垦，种植庄稼。2014年4月23日经庆安县国土资源局鉴定，于某某开垦的土地为其他草地。2015年11月19日经庆安县国土资源局测量，于某某非法开垦的农用地面积为95,735.18平方米，约合143.53亩。
公诉机关为证实上述事实，当庭宣读、出示了相关证据，证实被告人于某某犯非法占用农用地罪的事实。认为被告人于某某违反土地管理法规，非法占用农用地，数量较大，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。
被告人于某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称我从刘某某、崔某手承包的荒草沟，当时和庆安县奶牛良种场签订了荒滩废弃地自改自造合同。我承包的时候刘某1已经开垦的差不多了，承包后我开垦了三四亩地，起诉书指控我开垦143.53亩不属实。
辩护人林柏树在审理时提出，于某某主观上无犯罪故意，客观上未实施开垦农用地的行为，其行为不具备非法占用农用地罪的构成要件。公诉证据前后矛盾，起诉书指控于某某犯非法占用农用地罪事实不清，证据不足，本着疑罪从无的原则，应认定于某某无罪。
1、从于某某开地的主观表现看，无法确定其有明知承包地块为草原，而非法开荒的主观故意。该地性质为荒山、草沟，于某某不知道此地归大青山林场管辖，认为是奶牛场的荒地，并与奶牛场签订了废弃地荒摊自改自建合同，其对少部分土地开垦利用不存在非法开荒的主观故意。
2、庆安县土地局的地类说明不具备鉴定证据性质，土地局利用土地二调成果确认涉案地类为“其他草地”，该地应认定为内陆滩涂或荒草地，不属农用地范围，即便于某某开地，也未侵害刑法保护的农用地客体。庆安县土地局不是司法鉴定机构，无权对土地分类进行确认，同时无资质出具鉴定结论。土地局的说明无鉴定人签名，按《刑诉法解释》第八十八条的规定，该说明不得作为定案依据使用；按国务院《土地调查条例》第二十五条、第二十八条的规定，土地调查成果不能作为对相关被调查对象实施行政处罚的依据。该成果只能作为土地修编的依据，土地修编及土地总体规划调整必须经上级人民政府依法批准后才能公布实施。现庆安县土地二调成果未转化为修编结果，原一调土地总体规划依然有效。二调成果不能作为确定地类的法定依据。根据国地发（2001）255号土地分类的规定，结合庆安县1988年L-52-28（34）土地利用现状图，可以确认涉案土地仍为一调后确定的内陆滩涂，不是农用地中的草地；“其他草地”属未利用地，不属农用地范围的草地，于某某也不构成非法占用农用地罪。
3、公诉证据中“开地”面积前后矛盾，部分证据雷同，不具备证据客观、真实、充分的法定条件。本案历时多年，公安机关多次取证，其中本次立案前公安机关调取的奶牛场领导吴某某、崔某1的证言及奶牛场出具的证明已证实：于某某承包前大部分地为刘某某和崔某所开。事隔几年后，公安机关再次向证人调取推翻原证据的证言，证人改变证词的理由不真实。
4、公诉证据中被告人所雇干活的证人证明：到干活现场时看到于某某已开垦大部分土地。而这所谓的“大部分”是早已开完的，还是正在开荒的难以确定。结合吴某某等人和奶牛场的先期证言、书面证明，现两方面相互矛盾的证据，对谁开的大部分地的结论不一，不能得出是于某某开垦的唯一性结论。几份到现场干活的证人证词内容雷同，不符合常理，笔录的真实性难以确定。
5、公安机关侦查阶段的辩认活动未让涉案的于某某参加，程序违法，辨认确定的开垦面积不能作为定案的依据。
经审理查明，2006年庆安县奶牛良种场将厂部西北大耳朵眼背河圈荒山草沟承包给崔某、刘某某（承包费900.00元），2008年被告人于某某转包了该地（转包费67,000.00元），并与庆安县奶牛良种场重新签订了“废弃地荒滩自改自造合同”。2009年于某某对该地进行了整理，后种植了农作物。2014年4月23日庆安县国土资源局出具说明证实：庆安县国土资源局土地利用现状数据库为2007年至2009年二次土地调查数据库，经查阅土地利用现状数据库，庆安县公安局委托鉴定地块坐落在大青山林场界限内，数据库地类代码043，所属地类为“其他草地”。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、证人吴某某的证言，2013年6月13日笔录证实：刘某某、崔某承包后，崔某把背河边都开完了，刘某某感觉自己没得到地和崔某发生争执，他俩就把开完的地卖给于某某了。2008年场子把河道包给刘某1要了，只抽水用，按刘某1要求承包时间写的2006年。于某某承包后没在背河圈内开地。
2014年笔录证实：听场子主管土地的场长崔某1说：崔某和刘某某承包后，崔某开垦了一些，于某某转包后也开垦了，但具体开多少不知道。
2015年笔录证实：2005年开始我担任庆安奶牛良种场场长，2006年场子把背河圈内的荒山承包给刘某某和崔某插柳，当时签订了合同。承包前背河圈内、外有的地方是沙坑，背河圈堤边有蒿草和零星的柳条子等杂树，没有开垦。承包后他们没有插柳，我听副场长崔某1说崔某用自家拖拉机开了点地（我没到现场，具体位置和亩数不清楚），刘某某感觉吃亏，和崔某发生争执，2008年12月他俩通过场子把地转包给于某某。于某某转包当天，场子把河道包给了刘某1。于某某承包后对背河圈内的土地进行开垦，具体情况不清楚。2013年2月1日，场子给庆安县林业执法大队出的证明我写错了，把崔某开过地，写成“刘某1”开地了，“已开荒大部分”也不准确，具体崔某和于某某各开了多少我没有到过现场，界定不了。
2、证人崔某1的证言，2013年6月13日证实：2006年刘某某、崔某承包了背河圈内的荒山，说插柳做烧柴。当时背河圈内、外不少地方都是沙坑，背河边上基本是蒿子和零星的柳树，没人开垦。他们承包后崔某把背河边上的蒿子都用推土机耙了要种地，刘某某感觉自己没得到好地块，要求卖地，他俩就把地卖给于某某了。卖的时候背河边上的地都开了，但没种，于某某买后没有在背河圈内开垦，都是崔某开的，于某某平平就种了。刘某某、崔某将地包给于某某后，场子把河道包给刘某1用于抽水，签合同时刘某1让把开始承包时间写为2006年，实际是2008年。
2014年笔录证实：崔某和刘某某承包后在背河圈北侧岗地开垦了二三亩地，再没开垦。2008年他俩把背河圈转包给于某某，于某某开垦了。
2015年笔录证实：2005年我开始担任庆安县奶牛良种场副场长，主管土地工作。2006年8月场子把背河圈包给了刘某某、崔某。当时背河圈内及背河两岸15米内都是零星的杂树、杂草、沙坑，没有成片的树木，没有开垦。刘某某和崔某承包期间，崔某用自家的拖拉机在欧根河南沿开垦了宽约2.5米，长约150米，总面积约375平方米。2008年他俩将背河圈内荒山转包给于某某，于某某进行了开垦，除崔某开的300多平方米外，于某某种的熟地都是他自己开垦的。于某某雇田某、钟某某、田某1、顾某某等人清理地面植被，然后开垦的。背河圈内于某某的地邻西南角是张某某，背河外北面是隋某某家的地，东面是周某的地。公安机关对我询问时，前两次我算错帐了。
3、证人崔某的证言，证实2006年我和刘某某花900.00元承包了奶牛良种场背河圈内荒山，当时与奶牛良种场签订了合同，承包时地里是杂树和杂草，主要用来整烧柴。承包期间我和刘某某没有开垦，我儿子崔某2在背河圈背面栽了1000多棵树，面积约一垧，成活的没几棵。后我们以60,000.00元左右转包给于某某了。于某某是否开垦我没有亲眼看到，我听屯子的人说他开垦了，种地被水淹了。
4、证人刘某某的证言，证实2006年我和崔某花900.00元承包了奶牛良种场北欧根河背河圈内的土地，用于植树，当时与奶牛良种场签订了合同。承包前背河圈内及周边有自然生杂树，我和崔某没有开垦，崔某在靠背河圈东北角栽了一些杨树。2008年把这块地转包给了于某某，之后我就外出打工了。2009年我打工回来，我儿子刘某1说于某某把地开垦了，我到现场看了，背河圈内都已经是熟地了，圈外我没注意是否开垦。
5、证人刘某1的证言，2006年我从庆安县奶牛良种场承包了场部西北的一条背河及大耳朵眼泡周边15米内的护河柳及杂树。同年我父亲刘某某和崔某又承包了背河圈内的荒山，2008年在我的建议下以65,000.00元转包给了于某某。于某某为了种地雇人把背河圈内的植被清理掉，用自家的802推土机开成熟地。2010年至2012年三年间于某某把我承包的背河两岸15米内的杂树也给砍了，开成熟地种玉米等农作物，我多次阻止未果，故到公安机关举报。当时背河岸边及圈内有柳树、槐树、榆树等多年自然形成的杂树，我们没开垦过，现在的熟地约165亩都是于某某开垦的。2008年至2011年期间，我亲眼看见于某某开垦了，我同村给于某某干活的田某、顾某某、钟某某，还有于某某的地邻隋某1等人可以证实。
6、证人顾某某的证言，2013年笔录证实：好几年前于某某开垦背河边上的地雇我和田某、田某1、钟某某，还有几个女的清理杂树和杂草，都是零星的杂树和杂草，没有成片的。于某某用推土机推的，都是小块地，他共开了多少地我不清楚。
2014年笔录证实：于某某雇我割背河边上的柳条子，我干了四五天，我们割完后看见有人开着推土机开垦，应该是于某某雇的，开推土机的不认识。
2015年笔录证实：于某某从刘某某和崔某手里承包前背河圈内外都是杂树杂草，没人开垦。于某某三四年前开的地，开了10垧左右。他开地时雇我、田某、钟某某、田某1等人清理背河圈内的杂树和杂草，我去干活时看见背河圈内靠北侧岗地已经有三四垧开完的地了，于某某他们正用推土机开地。我们干了三四天，全部清理完了，共清理三四垧地。于某某耕种的土地不是一次开出来的，我们干活的时候开的最多。
7、证人田某的证言，2013年笔录证实：几年前于某某开肯背河边上的地时雇我和田某1、钟某某还有几个妇女清理杂树和杂草了，都是零星的杂树和杂草，没有成片的。于某某用自己的推土机推的，都是小块地，他共开了多少地我不清楚。
2014年笔录证实：于某某雇我割背河边上的柳条子，我们割完后看见有人开着推土机开垦，应该是于某某雇的，开推土机的不认识。
2015年3月笔录证实：于某某从崔某、刘某某手里承包了背河圈内、外的荒地，他承包前是河套，没人开垦。三四年前于某某雇我清理杂树和杂草了，我去干活的第一天看见背河圈内靠北侧的地已经开完了，约有三四垧，于某某正用自家链轨式推土机在开地。于某某种的所有熟地都是他开垦的。
8、证人钟某某的证言，2014年1月证实：三四年前于某某雇我干了一天活，用镰刀割背河圈内的柳条子和杂草，我割的不是河堤边上的，我干活时背河圈内还没有进行开垦。当时一起干活的有田某1、田某。
2014年12月证实：于某某雇我割背河边上的柳条子，我们割完柳条子之后看见有人开着推土机进行开垦，应该是于某某雇佣的，开推土机的不认识。刘某某和崔某是否开垦了没注意。我和顾某某、田某一起干的活。
9、证人隋某1的证言，证实我和父亲隋某某在奶牛良种场欧根河背河圈内有一垧多地，我姥爷谢某某家有三四亩地，剩下的都是于某某开的。刘某某和崔某把地卖给于某某之前没有开垦，于某某承包时地上有一些杂树、草、沙滩、泡子，承包后他进行了开垦，我种地的时候能看到。
10、证人隋某某的证言，证实我与于某某是地邻，于某某从刘某某和崔某手里承包前背河圈内外都是杂树和杂草，没开垦，五六年前（2015年3月笔录）于某某开成熟地，大部分是头一年开的，第二年向四周扩充，共10多垧地。
11、证人崔某2的证言，证实我父亲崔某和刘某某承包背河圈内、外的土地，没有开垦，我栽了五六百棵杨树，面积没量过。后来他们把这块地转包给于某某了，于某某承包后种植了农作物，他承包后也没转包，从情理上说就是他开的地。
12、证人仇某某的证言，证实六七年前（2015年笔录）于某某从刘某某、崔某手承包了奶牛良种场背河圈内的地，承包后第一年他就开始开地，于某某现在种的熟地都是他自己开的。
13、证人卢某某的证言，证实我打鱼的时候亲眼看见于某某领人在奶牛良种场背河圈内开地，他共开了10多垧地，现在他种的所有熟地都是自己开的。
14、证人顾某1的证言，证实2015年春节前后，于某某与李三找我大舅哥顾某某，还有田某，于某某问他们为什么说他开地了？顾某某和田某说当时确实给于某某干活了。
15、荒山承包合同书、收据，证实2006年8月20日庆安县奶牛良种场将场部西北大耳朵眼背河圈荒山草沟承包给崔某、刘某某，承包期20年，承包费900.00元。
16、荒山承包转让协议书，证实2008年12月9日经庆安县奶牛良种场同意，崔某、刘某某将承包的大耳朵眼背河圈转包给于某某，转让费67,000.00元，按原合同执行，至2026年结束。
17、废弃地荒滩自改自造合同书，证实2008年庆安县奶牛良种场与于某某重新签订了大耳朵眼背河圈承包合同，约定从2006年8月2日起，承包期限50年，奶牛场收承包费900.00元，于某某获得该地改造权，其自改、自种、自伐、自办申请手续。
18、合同书，证实2008年12月9日（合同起始时间写为2006年）庆安县奶牛良种场将场部西北一条背河及大耳朵眼泡承包给刘某1，承包费1,000.00元，承包期限30年，至2036年止。背河两岸河堤及大耳朵眼泡周边各15米内护河柳及杂树不许外人随意砍伐，沙滩不许外人随意开采。
19、庆安县奶牛良种场证明（2013年2月1日），证实于某某承包的五荒不是林地，是草沟，原承包户刘某1已开荒大部分，于某某在沟边又开点。
20、庆安县林业局关于刘某1承包薪炭林地现状的勘验报告及照片，证实2013年5月经林业局及公安局执法人员现场勘查，结论为：刘某1承包的背河沿岸是被开垦过的天然薪炭林地，被开垦时间在3年内。
21、庆安国有林场管理局林地权属情况说明，证实2014年5月5日庆安县公安局和黑龙江省森林公安局庆安分局共同对非法占用农用地案地块进行现场勘查，有130.1亩属于大青山林场界内，其中21.1亩是开垦年限较长的林辅用地、109亩是开垦年限较短的林辅用地；有两块合计35.7亩属于林场界外。
22、庆安县国土资源局关于地类情况说明，证实庆安县国土资源局土地利用现状数据库为2007年至2009年二次土地调查数据库，经查阅土地利用现状数据库，庆安县公安局需要确认的奶牛良种场居民区北欧根河背河圈内、外的土地范围坐落在大青山林场界限内，数据库地类代码043，所属地类为其他草地。
23、庆安县国土资源局说明，证实庆安县第二次土地调查数据成果使用情况。我县于2007年7月1日起开展第二次土地调查工作，2009年12月31日汇总了我县二次土地调查数据。2013年12月30日国土资源部、国家统计局、国务院第二次土地调查领导小组办公室发布了《关于第二次全国土地调查主要数据成果的公报》，要求充分共享应用二次调查成果。我县在规划修编和建设用地上报等工作中，已全部应用二次调查数据库成果。
24、庆安县公安局现场勘验工作记录及照片，证实案发现场情况。
25、庆安县土地勘测队说明及图纸，证实2015年11月19日在庆安县公安局治安大队组织下，庆安县土地勘测队协助治安大队对庆安县奶牛良种场北涉案地块进行测量，经奶牛良种场居民隋某1、顾某某、仇某某指界，对8个地块进行实地测量，测量总面积为95,735.18平方米。
26、绥化市国土资源局网站2011年11月22日发布的：绥化市土地利用总体规划修编初审工作已完成（被告人举证），证实绥化市土地利用总体规划修编初审工作完成，按照修编审查程序及有关规定，已进一步报省厅审查。
27、2010年7月17日庆安县人民政府办公室关于印发庆安县土地利用总体规划修编工作方案的通知（被告人举证），证实庆安县土地二调成果未转化为修编结果，上报的数据尚未经省政府批准，不发生法律效力，不能作为本案确定土地地类依据。
28、土地利用现状图（1998年制图），证实涉案地块系沼泽。
29、土地利用现状图（2010年3月制图，土地二调成果），证实涉案地块地类为其他草地。
30、抓捕破案经过，证实案件侦破及被告人于某某到案情况。
31、户籍证明，证实被告人于某某的年龄等身份情况。
32、庆安县公安局治安大队说明及光盘2张，证实2015年11月19日庆安县公安局治安大队、技术大队工作人员与庆安县国土资源局工作人员对于某某涉案地块进行测量的相关情况。
33、光盘2张，证实讯问被告人于某某及询问证人崔某、刘某某、隋某1、仇某某、顾某某的相关情况。
34、被告人于某某的供述，2008年冬天我通过崔某1找到刘某1，要买刘某1父亲刘某某和崔某承包的位于奶牛良种场屯西北背河圈内、外的荒地。刘某1领我看的地，他说地已被他开了大部分，当时和崔某家有争议，所以要把地包出去。我问他地价能否少点，他说开地有费用，不能少。2008年12月9日我和刘某某、崔某签订了荒山转让协议书，中间人是奶牛良种场场长吴某某、副厂长崔某1，签订合同时把67,000.00元承包费交给刘某1了。转包前，我看见除背河圈内东南角一个沙坑北侧约三四亩地没有开垦外都已经被开成熟地了，但是没有种，圈外也被开了两块。2009年6月我用自家链轨拖拉机把没开的三四亩地进行了开垦，同时雇佣田某、田某1、顾某某、钟某某、还有两个不知道名字的人给我把开垦出来的土地进行割草、割杂树，干了两三天。开垦完之后我于2011年开始种大豆、玉米等农作物，具体有多少亩没有测量过。背河圈内的土地除了老谢家和隋某某的地我都种了，背河圈外还种了两块。
本院认为，起诉书指控2010年至2012年间，被告人于某某非法开垦土地约143.53亩，经庆安县国土资源局鉴定为其他草地，其行为构成非法占用农用地罪。辩护人在审理时提出：于某某主观上无犯罪故意，客观上未实施开垦农用地的行为，其行为不具备非法占用农用地罪的构成要件。土地二调成果未转化为修编成果，不能作为确定地类的依据，原一调土地总体规划依然有效，涉案土地应认定为内陆滩涂或荒草地，并非农用地，庆安县国土资源局的地类说明不能作为鉴定结论使用。公诉证据前后矛盾，起诉书指控于某某犯非法占用农用地罪事实不清，证据不足，根据疑罪从无的原则，应认定于某某无罪。经查，庆安县国土资源局的地类说明依据2007至2009年二调数据库成果，将涉案土地地类认定为“其他草地”。根据《国土资源违法行为查处工作规程》规定：违法用地地类按违法行为发生上一年度土地利用现状图或土地利用现状数据库进行判定。卷宗侦查机关地类鉴定委托基准日为2008年12月，而《二调技术规程》规定：二调数据成果变更统一时点为2009年10月31日。即二调数据变更统一时点在鉴定基准日之后，按规定及鉴定要求应按此前有效数据（变更之前的数据）确定涉案地块地类；《土地调查条例》第二十五条、第二十八条规定：土地调查成果，报国务院批准后公布。地方土地调查成果，经本级人民政府审核，报上一级人民政府批准后公布。全国土地调查成果公布后，县级以上地方人民政府方可逐级依次公布本行政区域的土地调查成果；土地调查成果应当严格管理和规范使用，不作为依照其他法律、行政法规对调查对象实施行政处罚的依据；《土地调查条例实施办法》第三十一条规定：经依法公布的土地调查成果，是编制国民经济和社会发展规划、有关专项规划以及国土资源管理的基础和依据。2013年12月30日全国二调数据成果公布。可见，庆安县2009年二调数据库成果不能作为认定涉案土地地类的依据，庆安县国土资源局的地类说明不能作为定案证据使用。起诉书指控被告人于某某的犯罪行为发生在二调成果公布生效之前，应按行为发生时具有法律效力的相关依据认定涉案地块的地类。卷宗现有证据证实该地一调地类绝大部分系沼泽，不符合非法占有农用地罪的构成要件。综上所述，辩护人提出本案事实不清，指控被告人犯非法占用农用地罪证据不足，被告人无罪的辩护意见与查明的事实相符，符合法律规定，予以采纳。公诉机关指控被告人于某某非法占用农用地，改变土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏的证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决如下：
被告人于某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省绥化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘红代
审 判 员 王树军
人民陪审员 李立东
二〇一六年十二月九日
书 记 员 江庆娟