福建省莆田市城厢区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0302刑初14号
公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被告人张志程，男，1987年2月9日出生于福建省仙游县，汉族，中专文化，经商，住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月21日转取保候审，同年10月29日解除取保候审；2015年10月30日被取保候审，2016年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。
辩护人林建山，福建典冠律师事务所律师。
辩护人陈少东，福建凌龙律师事务所律师。
被告人林晓敏，男，1986年12月2日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，经商，住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月21日转取保候审，同年10月29日解除取保候审；2015年10月30日被取保候审，2016年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。
辩护人卢清泉，广西宏桂律师事务所律师。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉［2017］22号起诉书指控被告人林晓敏、张志程犯开设赌场罪，于2017年1月5日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员沈莉莉出庭支持公诉，被告人林晓敏及其辩护人卢清泉，被告人张志程及其辩护人林建山、陈少东到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，自2014年10月始，被告人林晓敏开始担任“明发娱乐”时时彩网络赌博网站的代理，并发展被告人张志程作为下线代理。被告人林晓敏、张志程在各自租住处利用电脑QQ群、百度贴吧等平台发布赌博信息及网站链接发展下线会员以网络投注的方式进行赌博，并抽取下线赌博人员押注流水总金额的2.9%-3.0%不等的比例作为返点奖励进行非法牟利。截至案发时，被告人林晓敏共获得返点奖励人民币70198元，被告人张志程共获得返点奖励人民币139580元；案发后至2015年5月8日，被告人林晓敏的账户获得返点奖励人民币41502.27元，被告人张志程的账户获得返点奖励人民币56273.11元。
2015年3月24日，公安民警在莆田市城厢区凤凰山街道现代宏基城2203室抓获被告人林晓敏，当场扣押涉案的苹果牌笔记本电脑两部、电脑主机四部，扣押违法所得人民币51000元；同日，公安民警在莆田市荔城区凤达花园小区605室抓获被告人张志程，当场扣押涉案的联想牌笔记本电脑、surface平板电脑、苹果牌笔记本电脑各一部。同年4月21日，被告人林晓敏、张志程的家属分别向公安机关交纳现金人民币250000元、160000元，并由公安机关扣押。同年5月8日，被告人林晓敏、张志程分别配合公安民警提取各自账户的违法所得41500元、56270元，并由公安机关依法扣押。
福建省仙游县司法局经过审前评估，认为被告人林晓敏、张志程符合社区矫正的条件。
上述事实，被告人林晓敏、张志程在开庭审理过程中均亦无异议，且有证人林某、李某、俞某、商某、马某、陈某的证言，辨认笔录，提取笔录，扣押决定书及扣押清单，时时彩赌博平台页面截图照片，银行账户交易明细，行政暂时扣留（或冻结）财物收据，财物出库、入库清单，调查评估意见书，立案决定书，抓获经过，强制措施，户籍证明，被告人林晓敏、张志程的供述等证据证实，足以认定。
在本案审理期间，被告人林晓敏、张志程的家属分别代二被告人向本院预交罚金人民币60000元、80000元。
本院认为，被告人张志程明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利人民币195853.11元（其中未遂数额56273.11元）；被告人林晓敏明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利人民币111700.27元（其中未遂数额41502.27元），均情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林晓敏的辩护人关于本案二被告人的行为性质应认定为赌博罪的辩护意见缺乏依据，不予采纳。被告人张志程、林晓敏案发至2015年5月8日账户所获得返点奖励，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂；归案后均能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪；能主动退出违法所得并预交罚金，依法可以从轻处罚。被告人张志程、林晓敏利用QQ群、百度贴吧等平台发布赌博信息及网站链接招揽参赌人员下注赌博，二被告人已着手实行犯罪，且犯罪行为处于持续状态，被公安机关抓获后二被告人账户所获得的返点奖励，系由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法应予追缴，故被告人张志程、林晓敏的辩护人关于案发至2015年5月8日账户获得返点奖励不能认定为二被告人的非法获利数额的辩护意见缺乏依据，不予采纳；被告人张志程为赌博网站担任代理，并发展下线会员在网站上接受投注赌博，从中赚取抽成，在共同犯罪中作用积极，并非起次要、辅助作用，故辩护人关于被告人张志程在共同犯罪中系从犯的的辩护意见于法无据，不予采纳。二被告人居住地的司法行政机关同意将二被告人纳入社区矫正，综合考虑二被告人的犯罪情节、社会危害性以及悔罪表现，可以对二被告人适用缓刑。被告人张志程请求从轻处罚并适用缓刑的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人张志程犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（已交纳）。
二、被告人林晓敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（已交纳）。
（二被告人的缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。）
三、莆田市公安局城厢分局扣押的违法所得人民币三十万七千五百五十三元四角，扣押的作案工具笔记本电脑四部、电脑主机四部、平板电脑一部，由扣押机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈 燕 茹
人民陪审员 ＸＸ建人民陪审员廖慧丹
二〇一七年二月十四日
书 记 员 林 兵
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。