安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第00419号
上诉人（原审被告）：亓培恒，男，1963年9月8日出生，汉族，市民，住安徽省临泉县。
委托代理人：亓林，安徽志豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘付涛，男，1949年3月16日出生，汉族，市民，住安徽省临泉县。
被上诉人（原审原告）：孟献法，男，1947年11月28日出生，汉族，市民，住安徽省临泉县。
两原告共同委托代理人：明继武，安徽锦和律师事务所律师。
上诉人亓培恒因合伙协议纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2013）临民一初字第01470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月27日，黄子勤以金光道建设工程公司名义承包安徽省临泉县交通局村村通三期二标9.2公里水泥路工程。后黄子勤将其中的4.6公里转让给亓培恒施工。亓培恒单独施工一段后，领取了第一批工程款12.9万元。2009年9月9日亓培恒、刘付涛、孟献法与葛辉联名作为“乙方”和“甲方代表”黄子勤签订施工责任协议。刘付涛、孟献法与亓培恒合伙对该工程施工，约定三人每人暂时出资5万元。刘付涛、孟献法分别出资5万元后，亓培恒以合伙前开支票据作3万元为出资额。同年底，亓培恒、刘付涛、孟献法完成4.6公里白灰路基工程。春节过后，因需要继续垫资，而亓培恒拿不出钱，其退出合伙。2010年9月29日，双方签订“亓培恒、孟献法、刘付涛三人承包交通局三期二标村村通公路结算协议”，第五条约定“本段工程经结算出结果后，亓培恒如盈利由他本人享受；经结算后如亏损按亏损的数额以决算协议为准”；第六条约定“此段工程结算后，本工程下余的其他债权债务，包含一年以后的质保金与亓培恒无关”。后刘付涛、孟献法完成了剩余工程。发包方临泉县公路局暂扣第四批工程款12.9万元作为工程质量保证金。2010年10月27日，通过结算亓培恒应得21684元，扣除其合伙前欠刘付涛款后，亓培恒尚欠刘付涛2300元。该工程验收合格后，发包方将12.9万元质量保证金支付给金光道建设工程公司，目前该款尚在金光道建设工程公司存放，双方当事人均对该款主张权利。刘付涛、孟献法诉至法院。在审理过程中，原审法院依刘付涛、孟献法申请对该质保金予以裁定冻结。
原审法院另查明，在临泉县法院（2012）临民一初字第2840号案诉讼中，刘付涛、孟献法提供的2010年10月27日《结算证明》记载“债权债务含一年后的质保金与亓培恒无关”，亓培恒认为该结算证明中“亓培恒”字样不是本人书写，申请鉴定，原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：该结算证明中的“亓培恒”字样与亓培恒书写样本不是同一人书写。
在本案诉讼中，亓培恒认为刘付涛、孟献法提供的2010年10月27日“齐（亓）培恒于（与）刘付涛、孟献法三人合作总决算明细账”中“亓培恒”签名不是其本人书写，对该签名笔迹申请鉴定。经鉴定该明细账中“亓培恒”的笔迹与双方提供的样品中亓培恒签名系同一人书写。
原审法院认为：本案争议焦点为质保金（即最后一批工程款）12.9万元应归谁所有。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案承包安徽省临泉县交通局村村通三期二标4.6公里水泥路工程。尽管刘付涛、孟献法没有从业资格，但合同工程已交付使用并验收合格，实际施工人依法拥有取得工程款的权利。本案争议的12.9万元质量保证金实际是最后一批工程款。实际施工人有权获得。亓培恒在承包过程中因资金不足，刘付涛、孟献法加入份额，三人虽未订立书面合伙协议，但其共同出资，共同经营，共担风险，且双方均承认合伙事实，其合伙关系成立。在共同经营过程中亓培恒又退伙并签订决算方案及三人结算明细账，约定“本工程下余的其他债权债务，包含一年以后的质保金与亓培恒无关”，说明亓培恒已将与金光道建设工程公司订立的分包协议项下权利与义务转让给了刘付涛、孟献法，刘付涛、孟献法后期单独施工并从金光道建筑公司领取部分工程款，应视为金光道建设工程公司已经同意亓培恒的转让行为。因而刘付涛、孟献法取得继续施工及独立获取工程款的资格。故刘付涛、孟献法的诉讼请求，本院予以支持。亓培恒辩称其与金光道建设工程公司订立的承包合同，系该承包合同唯一合法主体，只是将工程分包给刘付涛、孟献法，二人已足额领取工程款，该12.9万元质量保证金（工程款）应归亓培恒所有，因亓培恒已将合同权利与义务转让给刘付涛、孟献法承受，亓培恒对该合同的权利与义务已终结。其辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条、第52条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：存放于金光道建设工程公司的工程款（质保金）12.9万元归刘付涛、孟献法所有。案件受理费2880元，由亓培恒负担。
宣判后，亓培恒不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原判，依法改判驳回刘付涛、孟献法的诉讼请求，并判令刘付涛、孟献法承担本案全部诉讼费用。上诉理由是：1、2010年9月29日三方签订的结算协议没有实际履行；2、2010年10月27日的合作总决算三方没有对质保金进行约定；3、亓培恒是该工程的实际负责人和最终负责人，当然享有下余质保金；4、争议的质保金应属下余工程款；5、刘付涛、孟献法已足额领取工程款，故不再享有该质保金。
刘付涛、孟献法辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。2、亓培恒上诉理由不能成立，现在本案争议的是整个工程的质量保证金，亓培恒只是施工了其中一小段，而且这一小段整个工程款已经被其全部领走，而且其中应该扣的百分之五的质量保证金都没扣，原审卷宗有双方的结算凭证。
双方当事人均未提供新证据，所举证据及质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
综合双方的诉辩意见，本案二审审理争议的焦点是：原审判决认定事实、适用法律是否正确。
本院认为：亓培恒、刘付涛、孟献法三人就合伙期间的债权债务已经清算，其从与刘付涛、孟献法的合伙中退伙，又因亓培恒提供的证据不能充分证明其参与了承包的“村村通工程”的全部过程，特别对承包的“村村通工程”的后期，其未能提供按约定投入资金的相应证据，且本案诉争的质保金系金光道工程集团有限公司扣取的最后一批工程款，据此原审判决本案诉争的质保金归刘付涛、孟献法所有，证据充分，审判程序合法，依法应予以维持。亓培恒上诉认为该款系其所有，证据不足，理由不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2880元，由亓培恒负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 云
审判员 孟乐群
审判员 田 浩
二〇一四年六月五日
书记员 韦 伟
附：本判决书所引用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；