江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0066号
上诉人（原审原告）江阴建禾钢品有限公司，住所地江苏省江阴市新桥镇工业集中区西区。
法定代表人谈培庆，该公司执行董事。
委托代理人俞坚，江苏申越律师事务所律师。
委托代理人赵振惠。
被上诉人（原审被告）长兴陆氏钢结构有限公司，住所地浙江省长兴县吴山乡横涧村。
法定代表人陆连庆，该公司董事长。
委托代理人任元成。
上诉人江阴建禾钢品有限公司（以下简称建禾公司）因与被上诉人长兴陆氏钢结构有限公司（以下简称陆氏公司）加工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄华商初字第0154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
建禾公司一审诉称：2012年11月12日双方在江阴签订了名为销售实为加工承揽合同1份，合同明确建禾公司为陆氏公司加工定作三种规格的高频焊接H钢、数量、重量、价款、合同履行地、结算方式等条款。合同签订后，陆氏公司支付了定金50万元，后建禾公司按陆氏公司的要求定作三种规格的高频焊接H钢，并分别于2012年11月27日、12月8日代办托运货物115.44吨，价款为536796元。按照合同约定，结算方式为预付定金50%，余款提货前付清，需方自提产品，必须先付款后提货。然而当建禾公司将货物运至陆氏公司时，陆氏公司迟迟不付款，导致建禾公司库存109.062吨，价款为507138.3元。因陆氏公司延迟履行主要合同义务，故建禾公司于2013年1月13日向陆氏公司发出催款函，以催告陆氏公司履行付款义务，并给予7天的履行宽限期。2013年1月23日陆氏公司以告知书的形式回复，但其内容不明确，建禾公司不理解也无法接受。之后建禾公司为防止损失的进一步扩大，于2013年5月30日又向陆氏公司发出法律顾问函，但陆氏公司至起诉日仍没有回复，也没有履行合同约定的付款义务。建禾公司遂起诉至法院。请求判令：1、陆氏公司支付所欠加工合同价款536796元并赔偿违约损失；2、陆氏公司继续履行加工承揽合同，支付余款7138.3元（原价款为507138.3元，按照双方交易习惯，定金应在最后支付款项中扣除，故余款为7138.3元）。
陆氏公司一审辩称：双方之间并非承揽加工合同，而是买卖关系。由于建禾公司的供货不及时，未在10日内供货完毕，第一批供货在2012年11月26日，是建禾公司违约，没有按照合同供货。由于建禾公司未按照合同履行义务导致了陆氏公司与建筑单位签订的合同造成了一定损失，陆氏公司保留要求建禾公司赔偿损失的权利。陆氏公司已经支付了50万，货款余款为36052元，在建禾公司开具发票的情况下，陆氏公司同意支付。由于建禾公司违约在先，故不能要求陆氏公司赔偿损失。
原审法院经审理查明：2012年11月12日，建禾公司与陆氏公司签订了名为“江阴建禾钢品有限公司销售合同”的合同1份，约定由建禾公司为陆氏公司定作加工高频焊接H钢，合同总价款为1043143.80元，总重为224.332吨。交货日期为2012年11月22日，交货方式为送货，结算方式为预付定金50%，余款提货前付清。还约定陆氏公司自提产品，必须先付款后提货。提货日期的要求：以建禾公司函件到达地邮戳为准，本市为一周，外地为十天。陆氏公司需要代办托运，也必须先付款后提货等。陆氏公司经办人在该合同上另手写补充约定：预付定金50万，2012年11月12日付1万，余下预付款2012年11月13日付清；本单价为过磅、含税、打孔后送到价。建禾公司对上述补充约定予以认可。该合同另附有打孔图纸。
合同签订后，陆氏公司于2012年11月12日支付1万元，11月13日支付49万元。建禾公司于2012年11月26日、11月27日、12月8日向陆氏公司三次送货共计115.28吨，计价款536052元。此后陆氏公司再无付款，建禾公司再无送货。
2013年1月13日，建禾公司致函陆氏公司，要求其于2013年1月20日之前支付余款约50万元。2013年1月23日，陆氏公司回函建禾公司，告知建禾公司未按时供货，且未将短规格的型钢送到，不仅给其公司带来了损失，也给工程业主带来了损失，要求建禾公司派员来协商解决等。2013年5月30日，建禾公司再次致函陆氏公司，内容为：1、陆氏公司对其公司要求付款及提货没有明确表态，对履行合同缺乏诚意；2、要求陆氏公司一周内对是否接受100多吨余货及付款做书面明确说明，否则按陆氏公司单方解除合同处理。
原审中，陆氏公司表示建禾公司违约在先，导致合同无法履行，不同意继续履行合同，要求法院责令解除合同。经法院释明后，建禾公司仍坚持原第二项诉讼请求，要求继续履行合同，陆氏公司坚持不同意继续履行合同，对合同解除、开具发票及赔偿等在本案中不提反诉。建禾公司将第一项诉讼请求中主张的加工合同价款调整为536052元，违约损失明确为该款的利息损失，自提货之日开始按银行贷款利率的1.3倍计算至给付之日止。
以上事实，有销售合同、产品规格图、磅码提货单、建禾公司催款通知与法律顾问函、陆氏公司告知书及当事人陈述在卷予以佐证。
原审法院认为：一、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建禾公司与陆氏公司签订的合同虽名为销售合同，但由于陆氏公司对合同标的物的规格、定尺、打孔位置及大小作了限定，并附图纸，建禾公司系按陆氏公司的要求完成工作，双方之间的合同实为承揽合同，陆氏公司为定作人，建禾公司为承揽方。依据法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，也可以因承揽人违约而主张违约解除，本案中陆氏公司主张其不同意继续履行合同，要求法院责令解除合同，是因为建禾公司已违约，逾期交货导致其公司无法继续履行合同，并已造成其公司损失。故从该辩称可以看出，陆氏公司不同意继续履行是基于建禾公司的违约。二、本案的争议焦点为建禾公司送货行为是否构成违约。依据双方的合同约定：预付定金50%，余款提货前付清；交货方式为送货且单价为送到价，交货日期为2012年11月22日，已交付的115.28吨也是建禾公司送货至陆氏公司，故根据合同约定及履行情况，双方的交货方式为送货，建禾公司应在2012年11月22日前送货至陆氏公司。而在该合同的实际履行中，陆氏公司已按约支付了定金，而建禾公司却未按约定的交货日期2012年11月22日前交货，直至2012年11月26日才开始送货，至12月8日总计3次供货也才计115.28吨（合同标的总重为224.332吨），已构成违约。三、当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由于建禾公司先有送货的义务，但未按约定按量完成送货，先履行债务不符合约定，陆氏公司有权拒绝建禾公司相应的履行要求。建禾公司作为承揽人，存在逾期交货的违约行为，现建禾公司起诉要求继续履行合同支付未交付的货物，在定作人不同意继续履行合同且在超过交货期近1年的情况下，要求继续履行合同，有违陆氏公司的合同目的及显失公允，故法院对建禾公司的第二项诉讼请求不予支持。虽然建禾公司逾期送货，但陆氏公司毕竟已接受了建禾公司所送的货物，且同意只要建禾公司开具发票，即可以付款，根据等价有偿的原则，陆氏公司有义务支付已收受货物的货款。陆氏公司虽提出建禾公司开具发票作为未付款的抗辩，但双方在签订合同时未约定开具发票是付款的前提，故该抗辩不成立，至于建禾公司是否要开具发票，陆氏公司在原审释明的情况下，未提出反诉，故本案不予理涉，陆氏公司可另行主张。双方确认陆氏公司已收货物计价款536052元，扣除陆氏公司已付的50万元，陆氏公司应再支付建禾公司36052元。由于建禾公司逾期供货，导致合同至今未履行完毕，陆氏公司至今未予结清已收货款的原因在于建禾公司，故对建禾公司要求陆氏公司支付逾期付款利息损失的请求不予支持；四、本案中，经法院释明后，建禾公司坚称要求继续履行合同，而陆氏公司不同意继续履行，要求责令解除合同，但又不提出反诉请求解除，故本案对合同是否解除不予理涉。2013年11月，该院作出判决：一、陆氏公司于判决发生法律效力之日起10日内支付建禾公司36052元；二、驳回建禾公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4580元，由建禾公司负担4270元，由陆氏公司负担310元（该款已由建禾公司预交，陆氏公司于判决发生法律效力之日起10日内直接给付给建禾公司）。
原审判决后，建禾公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，判决错误。一、陆氏公司是合同先履行方，根据合同结算方式条款及第4条和第5条约定，陆氏公司应先付款后提货，故陆氏公司应先履行付款义务。二、陆氏公司违约在先。陆氏公司未付款，已违约在先，建禾公司向陆氏公司先发货115.28吨仅是对陆氏公司违约情况下的一种体谅行为，不能就此认定建禾公司变更先付款后提货的约定。退一步，即使陆氏公司预付款50万元冲抵货物价款，仍结欠3万元余元，故陆氏公司存在明显的违约行为。三、陆氏公司未付清货款致建禾公司迟延供货，并非根本违约，陆氏公司在建禾公司逾期交货后，并没有发出过任何催告及给予合理期限，相反对逾期所交货物予以接受并投入使用，故原审驳回建禾公司继续履行合同的诉请没有事实依据和法律依据。请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。本案诉讼费用由陆氏公司负担。
陆氏公司答辩称：一、从合同而言是买卖关系，不是加工承揽关系，双方约定交货期限为2012年11月22日，且由建禾公司函件告知陆氏公司提货，一直到2012年12月8日止，建禾公司均未有函件告知，建禾公司属延期交货。二、双方合同约定钢结构是送到价，也就是说以建禾公司送货到陆氏公司指定地点过磅为准，陆氏公司再付款，以此应认定货到付款。三、合同签订后双方均应遵守，建禾公司迟延交货，构成违约。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。
本案经二审审理，双方对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点合同是否就继续履行，陆氏公司是否需向建禾公司支付价款536796元并赔偿相应损失。
本院认为：建禾公司与陆氏公司签订的高频焊接H型钢销售合同合法有效，建禾公司向陆氏公司交付的高频焊接H型钢限定了规格、定尺、重量、打孔位置及大小等，并附图纸，该合同的性质属名为销售合同，实为承揽合同。合同履行中，双方对115.28吨型钢交付后合同项下未履行部分型钢的交付及其款项的支付发生争议，双方函件往来中，建禾公司于2013年5月30日再次致函陆氏公司，要求陆氏公司于一周内对是否接受100多吨货及付款做书面说明，否则按其单方解除合同处理。陆氏公司收到该函后一周内未予答复，此后三个月内也未就解除合同提出异议，依照《合同法》第九十六条及《合同法解释（二）》第二十四条的规定，应认定双方于2012年11月12日签订的高频焊接H型钢销售合同解除。对此，建禾公司请求继续履行合同没有事实依据和法律依据，本院不予采信。
《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。建禾公司交付高频焊接H型钢115.28吨，计价款536052元，陆氏公司已付定金50万元，陆氏公司尚需支付价款36052元。尽管建禾公司就陆氏公司已支付的总价款20%定金外的价款相应高频焊接H型钢迟延交付，但陆氏公司并未主张权利，经原审释明后仍未主张，本院亦予准许。
综上，建禾公司的上诉理由及其诉称均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9160元，由建禾公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛云彪
审 判 员 费益君
代理审判员 瞿俊鹏
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 卢志鹄