四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川34民终1043号上诉人（原审原告）：周福明，男，1962年2月出生，汉族，四川省犍为县人，农民工，高中文化，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：肖斗波，四川升力律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：雷波县建筑有限责任公司。住所地：四川省雷波县锦城镇南街*号。法定代表人：杨耀恒，该公司经理。被上诉人（原审被告）：田木果长清，男，1972年10月出生，彝族，四川省雷波县人，村民，户籍地四川省越西县，现住四川省雷波县。被上诉人（原审被告）：干强，男，1978年5月出生，汉族，四川省犍为县人，居民，大学文化，住四川省犍为县。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：伍邦会，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人周福明因与被上诉人雷波县建筑有限责任公司（以下简称雷波建司）、田木果长清、干强劳务合同纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2018）川3437民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人周福明及其委托诉讼代理人肖斗波、被上诉人田木果长清、干强及二人和被上诉人雷波建司的共同委托诉讼代理人伍邦会，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周福明上诉请求：1、撤销四川省雷波县人民法院（2018）川3437民初157号民事判决；2、依法改判被上诉人按劳务合同约定给付劳务承包费516，000.00元，并承担逾期履行违约金11，558.40元，共计527，558.40元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，与事实不符，严重错判。一审法院认定被上诉人田木果长清按《建筑分包合同》支付的489，000.00元材料费、周转材料费和机械费为已支付上诉人的工资，事实不清，背离实际事实。这些款是上诉人作为田木果长清的出纳与田木果长清共同支付给相关人员的材料、运费等费用，不是支付上诉人的工资。二、根据上诉人与被上诉人田木果长清、干强签订的《建筑施工劳务分包合同》第二条约定，上诉人是纯劳务承包，是挣劳工钱。在完成上述劳务中通过借贷的方式筹资垫付了民工工资。一审法院将工程材料款判为民工工资，无事实依据。根据《建筑施工劳务分包合同》第三条第三款约定，工程的施工机具设备、工具、周转材料，是由对方负责，原审法院以是上诉人合同随附义务为由，将上述款项判决由上诉人承担，与事实不符，违背了订立合同的真实本意和原则。三、原审法院程序违法。上诉人请求按合同约定给付劳务费，被上诉人未反诉要求上诉人承担工程质量的责任，一审却判决由上诉人承担了0.26km工程质量的整改费用，且合同明确约定了上诉人是做劳工，听从对方人员安排，质量是对方施工控制。因此，原审判决严重违反民事诉讼法一诉一标的，不告不理的审理原则，超范围审理和判决。综上所述，原审判决事实不清，适用法律和审判程序违法，请求二审法院查明事实依法改判。在庭审中明确诉讼请求为，由雷波建司承担直接给付责任，田木果长清和干强承担连带给付责任。被上诉人雷波建司、田木果长清、干强辩称，（2018）川3437民初157号民事判决认定事实清楚，证据确实充分,适用法律正确,请求二审法院依法予以维持。本案己经证实的事实是2017年2月25日雷波建司将雷波县曲依乡马安村4km公路建设工程的劳务部分承包给上诉人,双方签订了《建筑施工劳务分包合同》,该合同约定雷波建司将其承包的雷波县曲依乡马安村通村公路4.3km人工部分分包给上诉人，由上诉人组织所有务工人员，进行纯劳务承包。2017年11月5日完工后，经验收折算公路里程为4.127km。答辩人应付上诉人周福明劳务费495，240.00元,该款已于2017年6月16日借给上诉人周福明240，000.00元,于2017年8月2日支付5万元。因上诉人周福明拖欠民工工资,2017年9月29日在马鞍村委会的监督下,在雷波县信合酒店大厅,由答辩人田木果长清将10万元现金交给上诉人周福明直接支付了民工工资。2017年9月30日因上诉人周福明被欠薪民工围堵,田木果长清将5万元现金交曲依乡人民政府乡长田某与上诉人周福明一道支付了民工工资,同时,因上诉人周福明欠商有惹挖机租金和人工费,田木果长清代上诉人周福明支付了商有惹挖机租金和人工费49，000.00万元,综上,截止一审开庭前答辩人已支付上诉人劳务费共计489，000.00元。一审法院根据答辩人以及上诉人的提供的证据材料,证人证言,综合庭审情况认定答辩人己支付上诉人劳务费489，000.00元与实际情况一致,并无错判、误判之处。二、上诉人不诚信。上诉人周福明利用答辩人田木果长清不识字和乡长田伟儿的疏忽,在书写的《收条》中,故意把支付的劳务费写成材料款,以图重复领款,但这并不能否定答辩人田木果长清实际支付上诉人周福明劳务费489，000.00万元的事实。如果真如上诉人所说,上述款项是其代答辩人支付的材料款,那么《收条》则不应该由上诉人出具,而是应该由收到这些款项的人出具。三、上诉人称一审法院超出其诉讼请求审理了工程质量问题,违反了民事审判不告不理原则是无效的,该理由不成立。一审法院在开庭审理查明案件事实的基础上，根据答辩人与上诉人签订的《建筑施工劳务分包合同》以及雷波县交通运输局出具的《竣工验收鉴定意见书》的内容对上诉人的实际工程量进行核实,是审理本案的必经程序，并没有超出上诉人的诉讼请求审理与本案无关的问题。综上，上诉人的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周福明向一审法院起诉请求：2017年2月25日，被告田木果长清、干强借用被告雷波县建筑有限责任公司的资质与原告签订《建筑施工劳务分包合同》，该合同约定，原告承包雷波县曲依乡马鞍村通村公路4.3km建设工程的劳务，单价为每公里120,000.00元的劳务费。2017年12月19日，该工程经曲依乡马鞍村通村通畅公路工程竣工验收委员会验收为合格。因原告多次向被告索要劳务承包费未果，故诉请法院判决：1、被告支付原告劳务承包费516,000.00元(120,000.00元／km×4.3km)及逾期履行违约金11,558.40元，共计527,558.40元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2016年9月18日，雷波县曲依乡马鞍村民委员会将本村4km公路建设工程承包给雷波建司修建，双方签订了《雷波县2017年-2018年脱贫摘帽村通村通畅项目建设协议书》，双方约定项目建设资金为2,000,000.00元，工程建设期限为2017年3月1日至2017年12月31日等。2017年2月25日，雷波建司将上述工程的劳务部分承包给周福明，双方签订了《建设施工劳务分包合同》,该合同约定：1、雷波建司将承包的雷波县曲依乡马鞍村通村公路4.3km人工部分分包给周福明，由周福明组织混凝土路面的所有务工人员；2、承包方式为纯劳务承包，周福明提供劳务人员干活，其工作内容为校木模、撤木模、混凝土岛整、边沟人工、档墙和防撞墙人工、成品看护等。周福明需服从雷波建司的管理和安排。混凝土路面宽为4.5m、厚为20厘m。价格为每km120,000.00元。付款方式为现场确认周福明实际完成工程量，经双方确认核算完成实际工程量的款项，于本工程验收合格后一个月内付清。3、双方的责任和义务等。2017年4月1日，周福明组织人员开始对上述工程进行施工，2017年11月5日完工。该工程经发包方、雷波县曲依乡人民政府和雷波县交通运输局验收鉴定为：工程名称为曲依乡马鞍村通村通畅；工程地点为曲依乡马鞍村；工程规模及技术标准为长4km、路面宽4.5m、厚20厘m水泥砼路面，四级公路；……竣工里程为4.387km（面积20663.1平方m）；竣工验收工程质量等级为合格；鉴定意见：该项目的路基经实验室弯况检测合格后，浇筑水泥砼路面，水泥砼路面浇筑完成后，达到养护期后同样经实验室钻芯检测砼的厚度，强度。钻芯样本厚度2个点不合格，整改60m，强度1个点不合格，整改200m。厚度，强度不合格累计整改260m。该项目的工程量经技术员现场勘测多出的里程和面积抵扣应整改的量还有多，工程量已达设计要求。工程施工期间，田木果长清分四次给付周福明440,000.00元，出具有共2张《收条》和1张《借条》，其中2017年6月16日为借款240,000.00元，《借条》载明：“今借到田木果长清现金贰拾肆万元整（小写240,000.00元）”、2017年9月29日的《收条》载明：“今收到田木果长清马鞍村公路工程材料款390,000.00元（注：6月16日240,000.00元已打条子、8月2日50,000.00元、9月29日100,000.00元）大写：叁拾玖万元整”，此次《收条》包括6月16日的240,000.00和8月2日的50,000.00元，即本次给付款项实际为100,000.00元。9月30日的《收条》载明：“今收田木果长清马鞍村公路工程材料费、运输费伍万元整（￥50,000.00元）。此据”。周福明在庭审中称，为了完成上述劳务工程，自己购买搅拌机、铲车，以及租挖机等共计用去502,397.00元，其中经田木果长清同意，由周福明经手的看守水泥款、地基费、石头款、堡坎用沙石等共计27,600.00元；经干强同意支付，由周福明经手的沙石款30,000.00元。另查明，田木果长清系雷波建司在该工程的委托代理人，干强系田木果长清请来的工人。经田木果长清批准，曲依乡马鞍村公路工程管理人员有：万自兴负责材料收发及保管，田木乃牛哈负责路面施工及运输，周福明负责材料、机具组织及出纳。2017年9月30日向周福明给付的50,000.00元，系雷波县曲依乡乡长田某替田木果长清在雷波县92度咖啡店内给付的民工工资。田木果长清于2017年9月29日在雷波县信合酒店内向周福明给付的100,000.00元，雷波县曲依乡马鞍村委会主任和书记见证了本次给付过程。周福明在从事曲依乡马鞍村通村通畅公路的劳务过程中，租用了丁田仓的挖机为1km多的公路提供劳务，并支付挖机费12,500.00元；雷波县金沙镇（原南田乡）叮叮马村5组71号村民商有日经田木果长清介绍为该工程用挖机提供了72天3km左右的劳务，挖机用油由周福明提供，田木果长清向商有日给付了劳务费49,000.00元。以上事实有双方当事人的陈述、身份证和营业执照复印件、雷波县2017年-2018年脱贫摘帽村通村通畅项目建设协议书、授权委托书、建筑施工劳务分包合同、竣工验收鉴定书、农民工工资结算表、曲依乡马鞍村公路工程管理人员名单、借条、收条、支出凭证、证明、证人证言、调查笔录等证据予以佐证。本案中，双方当事人对田木果长清向周福明给付了440,000.00元、田木果长清系雷波建司的委托代理人、商有日为周福明承包的劳务工程提供了劳务，且周福明为其提供加油但未给付劳务费无异议，该院予以确认。本案争议焦点：1、田木果长清给付周福明的440,000.00元是否属于劳务费；2、田木果长清向商有日给付的挖机费49,000.00元是否包含在周福明提供的劳务费之内；3、周福明施工的公路km数为多少。一审法院认为，周福明根据与雷波建司签订的劳务分包合同，完成了约定的劳务工程，该工程经监管机关验收合格，因此，雷波建司应当按照约定给付周福明劳务费。田木果长清分四次共计给付周福明440,000.00元,其中2017年6月16日的240,000.00元是以《借条》形式,由田木果长清出借给周福明的,但未注明借款的用途;2017年9月29日和30日的100,000.00元和50,000.00元是周福明在田木果长清处以《领条》形式领取,虽《领条》载明是材料款,但该两笔款项经知情人田某和吉克阿曲及雷波县曲依乡马鞍村委会证明为民工工资。周福明购买的搅拌机、铲车等设备，以及租用挖机修建公路等，按照诚实信用原则，属于为施工公路提供劳务的附随义务，也符合交易习惯。此外，周福明向法院提交的单据中包括有经田木果长清同意，由周福明经手的石头款和堡坎用沙石款，经干强同意支付，由周福明经手的沙石款，但在庭审中，周福明又认可修建公路的沙石等材料均是由田木果长清购买。由于周福明系田木果长清批准的出纳，故周福明持有购买沙石等材料的票据也符合情理，且周福明也未提供其他证据证明其所持票据支出的钱，属于自己所有的钱。综上，田木果长清给付周福明的440,000.00元依法应当认定为劳务费。周福明、田木果长清约定的劳务工程，经监管部门确定竣工里程为4.387km，其中1km多由周福明租用丁田仓（昌）的挖机提供劳务，给付了12,500.00元的挖机费，剩余3km左右由商有日的挖机提供劳务，田木果长清给付了49,000.00元的挖机费,也属合理合法，周福明同时认可只为该挖机加油，未给付租用挖机费。故田木果长清给付的49,000.00元挖机费应包含在周福明提供的劳务费之内。双方均认可经监管部门确定的本案劳务工程竣工里程为4.387km，而本工程的建设里程为4km，根据雷波县交通运输局对本案工程的竣工验收鉴定书的鉴定意见：“钻芯样本厚度2个点不合格，整改60m，强度1个点不合格，整改200m。厚度，强度不合格累计整改260m。该项目的工程量经技术员现场勘测多出的里程和面积抵扣应整改的量还有多，工程量已达设计要求。”即竣工里程扣除应整改里程后也达到了建设里程（4.387－0.26km=4.127km）。因此，周福明施工公路的合格km数为4.127km。综上，根据周福明与雷波建司劳务合同的约定，扣除田木果长清已经给付的489,000.00元（440,000.00元＋49,000.00元），雷波建司还应给付周福明劳务费6,240.00元（4.127km×120,000.00元／km－489,000.00元）。由于双方当事人对结算劳务工程公里数存在分歧等致本案发生,双方均存在过错，故周福明要求雷波建司、田木果长清、干强承担违约责任的请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：1、被告雷波县建筑有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告周福明劳务费6,240.00元；2、驳回原告周福明的其他诉讼请求。本案案件受理费4,538.00元，由原告周福明承担4,507.00元,被告雷波县建筑有限责任公司承担31.00元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认定如下：一、上诉人周福明提交的证据。第一组证据：付款委托书。系被上诉人田木果长清2018年1月16日出具。拟证明被上诉人田木果长清认可上诉人为其涉讼工程项目垫款一事，并且认可在收到项目工程款后先行支付上诉人垫交工程购材料款（以发票为准），得出上诉人为被上诉人垫付材料款的事实。三被上诉人认为此份证据形成一审之前，不属于新证据范围，此证据是客观存在的，不发表质证意见。该证据有田木果长清本人签名，证实了周福明在案涉工程施工中为被上诉人垫付材料款的事实，对此本案予以采信。第二组证据：关于曲依乡马鞍村通村道路硬化工程量。拟证明被上诉人田木果长清在2017年8月10日对上诉人的工程量进行了审核，并明确工程款及合同约定的劳务费要在工程验收合格后打入上诉人银行账户，如不合格不拨付工程款，由此得出在2017年8月10日田木果长清一再表示上诉人的工程款要在合格验收后支付，因此，一审判决将之前所谓的借支和垫支认定为劳务费与证据显示的时间点是相矛盾的，且2017年2月10日还没有开工，被上诉人的抗辩理由不成立，分包是在2017年2月25日。三被上诉人对第二组证据三性不认可，且不属于新证据，上面的时间有涂改了，应该是2017年2月10日，不是2017年8月10日。根据田木果长清认可上述证据背面记载的内容是其本人签名，证实案涉工程劳务费需在工程验收合格后，才支付工程款。对此，本院予以采信。第三组证据：上诉人个人信用报告明细。证明上诉人在涉讼工程施工期间通过银行贷款共计378，000.00元，私人借款100，000.00元等途径组织资金用于支付上诉人雇佣的工人工资等费用，其被上诉人所支付的440，000.00元并未包括在支付工人工资中，应属上诉人为被上诉人垫付的相应费用。三被上诉人对第三组证据的三性均不认可。理由是取得的来源没有任何说明，只是上诉人个人的征信，与本案无关联。此证据只能证实周福明向银行贷款的事实，但不能达到其证明所借款项用于支付劳务费的目的，对此，本院不予采信。第四组证据：中国农业银行已销户活期账户明细清单（对方账户名为乔地格付）。拟证明上诉人为被上诉人垫付的经干强签字同意支付的水泥款19，800.00元，是对一审证据进一步的补证。三被上诉人认为该组证据不属于新证据的范围，日期是2017年3月9日，当时还未开工，钱是打给谁的，也不清楚。此证收款人和款项用途不明确，对此，本院不予采信。第五组证据：四川犍为农村商业银行借记账户明细查询单（对方账户名为尼克略布），证明2017年4月19日上诉人为被上诉人垫付的经干强签字同意支付的挖机款15，000.00元，未包含现金支付的7，275.00元（现金以一审提交的2017年6月16日的收据为凭）。三被上诉人认为该证据不属于新证据，且和一审提交的证据没有关联性。对一审提交的证据已经有质证意见，且此份证据金额不吻合，收款人是不是《领条》上的人，不清楚。第六组证据（2页）：四川犍为农村商业银行借记账户明细查询单（对方账户名为莫曙光）。证明2017年6月16日当天上诉人通过银行转账和取现金的方式为被上诉人代付莫曙光运费109，000.00元。再结合上诉人一审提交的与莫曙光的结账明细单进一步证明上诉人包含前期莫曙光向上诉人借款、代垫油费一共为被上诉人代付莫曙光运费共计206，996.00元。三被上诉人认为该证据不属于新证据的范围,不管从时间还是金额都不吻合，钱转给莫曙光，其不清楚，不具有关联性。第七组证据（1张）：四川省农村信用社借记卡明细清单。证明2017年6月16日被上诉人通过银行向上诉人转账20万，结合第六组证据，上诉人收到该笔款项后便用于代被上诉人支付莫曙光的运费。印证一审判决44万中的20万作为劳务费是不真实的。第八组证据（2张）：周福荣中国农业银行卡交易明细清单、收据。证明2017年5月3日上诉人通过向其兄弟周福荣借款并委托周福荣向四川省国正建筑机械厂通过银行转账支付购买搅拌机一台。三被上诉人认为第七组、第八组证据不属于新证据的范围。第九组证据（15份，共8页）：购买机械使用名册。证明上诉人为被上诉人垫支了机械费用107，960.00元。名单上明确载明了采购的时间及被上诉人委托的当场签收人和使用人。这些费用不应当由上诉人承担。三被上诉人认为该组证据不属于新证据的范围，上诉人作为我方出纳，持有这些票据，不能证明他个人支付了这些费用。上诉人所举第五、六、七、八、九组证据证实了周福明在施工过程中支付过材料款的事实，且其所支付的材料款部分系由田木果长清转付的事实，但与本案待证事实无直接关联，对此，本院在本案中不予采信。第十组证据：合伙协议。证明干强有权负责审核资金使用。三被上诉人认为该组证据不属于新证据的范围，且其合伙与上诉人没有关系。此证证实了田木果长清与干强在本案所涉工程中系合伙关系的事实，对此，本院予以采信。第十一组证据：收付款明细表。对所收到的款项和支出的款项的记录。三被上诉人对其支出的金额是认可的，但是他所支出的我们不清楚。此证系周福明单方制作，未获对方认可，对此，本院不予采信。二、三被上诉人提交的证据。《雷波县建筑有限责任公司代付民工工资名册表》，拟证实上诉人拖欠民工工资，在2018年5月28日被上诉人替上诉人代付民工工资3万元的事实。上诉人对该证据的三性都有异议。理由是没有此事，民工工资是全部付清楚了。此条子明显有两个不同的笔迹，上面写的是雷波县建筑公司代付民工工资3万，下面只有签名和手印，没有具体的每个民工工资金额和项目地点，无法证明是替上诉人垫付民工工资。此证无每一民工工资的具体金额和工程范围名称，对此，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年9月18日，雷波县曲依乡马鞍村民委员会作为甲方与雷波建司作为乙方签订了《雷波县2017年-2018年脱贫摘帽村通村通畅项目建设协议书》，约定雷波县曲依乡马鞍村村民委员会将本村4km公路建设工程承包给被上诉人雷波建司修建。该协议书约定了工程量4km、建设资金200万元、工期自2017年3月1日动工至2017年12月31日竣工，以及双方的权利义务等事宜，甲方由雷波县曲依乡马鞍村村长吉克阿曲签名并加盖该村村民委员会印章，乙方由田木果长清作为委托代理人签名并加盖了雷波建司印章，雷波县曲依乡人民政府作为项目指导单位加盖印章，并由该乡乡长田某作为委托代理人签名。2016年12月10日雷波建司向田木果长清出具《授权委托书》，载明：“本授权委托书声明：我杨耀恒系雷波县建筑有限责任公司的法定代表人，现授权委托雷波县建筑有限责任公司的田木果长清为我公司的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我在雷波县曲依乡马鞍村通村畅路工程开标、评标过程中所签署的一切文件，本法定代表人予以承认。”2017年2月25日，田木果长清和干强代表雷波建司作为甲方与周福明作为乙方签订了《建设施工劳务分包合同》，约定将上述工程的劳务部分承包给周福明。该合同主要约定了以下主要内容：“第一条、情况说明。因本工程有一定特殊性，为了保证在工期内圆满完成工程内容，决定将甲方分包的雷波县曲依乡马鞍村通村公路4.3KM人工部分给乙方，由乙方组织混凝土路面的所有务工人员。第二条，承包内容、价格及付款方式。承包方式为纯劳务承包，乙方提供劳务人员干活，劳务人员工作内容为：校木模、撤木模、混凝土岛整，光面、拉丝、切割、养护、边沟人工、档墙人工、防撞墙人工（耗材不在内）、成品看护等，并服从甲方的管理和安排；混凝土路面，宽度为4.5m，厚度为20厘m。每km12，000.00元。付款方式为：现场确认乙方实际完成工程量，经双方确认核算完成实际工程量款项，于本工程竣工验收合格后一个月内付清。第三条、甲方责任和义务。1、负责统一制定各项管理目标，组织编制施工计划、实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、实验化验的控制、监督、检查和验收；2、及时提供由甲方供应的施工机构（械）设备、工具、周围材料，完成施工放线工作，人工住宿用农房房子，租金由甲方负责，伙食由乙方自行解决，费用自理。甲方协助。第四条、乙方责任和义务……6、甲方在资金暂时不到位，业主未能按时拨付工程款的情况下，乙方不得因此而影响正常施工，不得聚众闹事，做到对甲方的谅解……”合同由甲方代表田木果长清、干强和乙方代表周福明分别签名。上述合同签订后，周福明组织人员开始对上述工程进行施工。在案涉工程施工过程中，田木果长清聘用案外人万自兴负责材料收发及保管，聘用案外人田木乃牛哈负责路面施工及运输，聘用周福明负责材料、机具组织并任出纳。在施工过程中工程所需材料及相关设备费用一般由田木果长清或干强签字确认后，再由周福明经手支付。施工期间，周福明分别于2017年6月16日向田木果长清出具1张《借条》载明：“今借到田木果长清现金贰拾肆万元整（小写240,000.00元（银行转账）。”于2017年9月29日向田木果长清出具1张《收条》载明：“今收到田木果长清马鞍村公路工程材料款390,000.00元（注：6月16日240,000.00元已打条子、8月2日50,000.00元、9月29日100,000.00元）大写：叁拾玖万元整。（注240，000.00元的《收条》作废，以此条为准）。”于2017年9月30日向田木果长清出具1张《收条》载明：“今收田木果长清马鞍村公路工程材料费、运输费伍万元整（￥50,000.00元）。”其中2017年9月29日出具上述《收条》时领取的款为100,000.00元，此《收条》所包含的2017年8月2日的50,000.00元，无任何凭条。双方均认可田木果长清分四次给付了周福明440,000.00元，但上述款项是支付的劳务费还是工程所需材料费，双方意见不一致。周福明称系给付的材料费、材料运输费用及机械设备费，田木果长清和干强则称系给付的工程劳务费。对此，田木果长清在一审时申请了雷波县曲依乡乡长田某出庭作证，证明其2017年9月30日给付周福明的50,000.00元，系替田木果长清在雷波县92度咖啡店内给付的民工工资，《领条》书写为“工程材料和运输费”是因田木果长清不识字和乡长田某不注意，以及经田木果长清电话告知田木果长清于2017年9月29日在雷波县信合酒店内向周福明给付的100,000.00元，亦是给付的民工工资。此外雷波县曲依乡马鞍村村委会和该村委会书记吉克阿体、村长吉克阿曲共同出具书面证言，证实田木果长清于2017年9月29日在雷波县信合酒店内向周福明给付的100,000.00元，是给付的民工工资。周福明则提交了以下主要证据证实上述款项的用途是材料费、材料运输费和机械费：1、2017年9月30日经田某作为担保人签名，由周福明出具的《承诺》1份，案外人陈贵彬领取混泥土运输费37，296.00元的《领条》1张和案外人丁田昌领取挖掘机费12，500.00元的《领条》1张，证实2017年9月30日田某垫支的50，000.00元系支付丁田昌和陈贵彬的运费和挖掘机使用费。2、2017年3月30日田木乃牛哈与案外人莫曙光签订的《运混凝土合同》、2017年6月16日莫曙光领取混泥土运输费206，996.00元的《领条》1张，证实2017年6月16日向田木果长清领取的240，000.00元，是用于支付莫曙光等人的运输费和材料费。3、2017年10月13日经田木乃牛哈签名的《马鞍村通村公路工程工资名册》，此名册除载明了各民工完成工种和工资金额外，在该名册尾部还载明“以上人员共计55人次，系曲依乡马鞍村通村公路我为周福明代清（请）的民工，周福明已于9月22日付完了全部工资222，070.00元，由我田木乃牛代付给每个人，9月28日前全部付清。”和部分民工领取劳务费的《领条》，即拟证实2017年9月28日前参加案涉工程施工的民工工资已由周福明自付清，不存在9月30日再支付民工工资的事实。但周福明所提交莫曙光等案外人提交的《领条》均为便条，这些人未出庭当庭作证，田木乃牛哈亦未出庭作证。案涉工程于2017年12月19日经雷波县交通运输局、雷波县曲依乡人民政府和雷波县曲依乡马鞍村验收，确认工程质量等级为合格，开工时间为2017年4月1日，完工时间为2017年11月5日，竣工里程为4.387km。同时作出工程中有2个点60m厚度不合格，1个点200m强度不合格，两项目合计260m需整改。对周福明所完成工程的劳务费至今双方尚未进行结算。另查明，案涉工程施工过程中，除由周福明经手购买了部分机械设备外还向当地村民租用挖掘机。其中村民商有日的提供挖掘机进行施工的费用49,000.00元，由田木果长清本人支付。再查明，2017年2月15日田木果长清与干强签订《合伙协议》约定田木果长清将自己挂靠雷波建司承包的案涉工程交由干强共同经营。但在庭审中雷波建司和田木果长清、干强均述称，案涉工程实际由雷波建司承包，田木果长清是受雷波建司授权的代理人，干强则是田木果长清聘请的工作人员。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：三被上诉人对上诉人主张的劳务费是否应当承担给付责任，各承担何种责任，金额为多少；三被上诉人是否应当向上诉人支付逾期给付劳务费的违约金；原审法院审理本案是否违反法定程序。关于三被上诉人对上诉人主张的劳务费是否应当承担给付责任，各承担何种责任的问题。首先，虽然案涉《建筑施工劳务分包合同》只由田木果长清和干强作为甲方代表签名，未加盖被上诉人雷波建司的印章，但雷波建司认可其承包案涉雷波县曲依乡马鞍村2017年-2018年脱贫摘帽村通村通畅公路建设工程后，由被上诉人田木果长清和干强代表其与上诉人周福明签订《建筑施工劳务分包合同》将工程的劳务分包给周福明完成的事实。因此，田木果长清和干强的行为系代表雷波建司，其个人与周福明间不存在劳务合同关系，田木果长清和干强不应承担向周福明给付劳务费的义务。案涉《建筑施工劳务分包合同》系雷波建司与周福明间签订，且是双方当事人真实意思的表示，合同不违反法律法规的强制性规定，合同内容真实有效，双方间形成了劳务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方当事人应全面履行约定的义务。周福明按合同约定组织民工完成了工程劳务，并经竣工验收合格，雷波建司亦应按约定与周福明进行结算并支付劳务费。关于雷波建司应给付周福明劳务费的金额问题。首先要解决的是在施工过程中周福明是否向雷波建司预支过劳务费及已支取劳务费的金额问题，即双方认可的施工过程中周福明从田木果长清处支取的440，000.00元，是否为劳务费及由田木果长清直接支付的挖掘机费49，000.00元是否应从应付劳务费中扣减的问题。对周福明出具《收条》领取的款项，三被上诉人除申请了证人田某出庭作证，提交了雷波县曲依乡马鞍村村民委员会和该村村长、村书记的证言证实系支付的民工劳务费外，未再举出其他证据予以证实。但对2017年9月30日由田某垫支的50，000.00元，田木果长清的理由是其不识字和田某疏忽，周福明才写为材料费和运输费，证人田某对该笔款项的证实却与周福明提交的当日其向丁田昌等案外人出具的《承诺》和丁田昌、陈贵彬向周福明出具的《领条》证实2017年9月30日周福明是向丁田昌和陈贵彬支付了挖掘机费和混泥土运输费的事实不相符，且在周福明出具的《承诺》上证人田某作为担保人签名，证人田某的当庭证言与经其作为担保人签名的周福明出具的《承诺》上载明内容不符。对2017年9月29日《领条》所载款项系支付民工工资的情况，证人田某是从与田木果长清通话中获知。相反周福明出具了经田木果长清聘用的负责工程路面施工、运输的管理人员田木乃牛哈作为证明人签名的《马鞍村通村公路工程工资名册》和部分民工领取劳务费的《领条》、田木乃牛哈与混泥土运输人之一莫曙光签订的《运混泥土合同》和莫曙光收取运输费的《收条》等证据，证实其在2017年9月28日前已自筹资金将民工工资支付完。且其2017年9月29日出具的《领条》明确载明为工程材料款、2017年9月30日出具的《领条》明确载明为工程材料费、运输费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，雷波建司、田木果长清和干强提出周福明2017年9月29日、30日出具《收条》从田木果长清处领取的44万元系案涉工程劳务费的抗辩理由，证据不充分，且与案涉《建筑施工劳务分包合同》关于周福明所完成劳务费的付款方式为经双方确认核算完成的实际工程量款项，于工程竣工验收合格后一个月内付清的约定不相符，本院不予支持。周福明提出上述款项系支取的材料费、材料运输费的上诉理由，有据可依，本院予以采信。另，根据案涉《建筑施工劳务分包合同》约定，周福明提供的是纯劳务承包，案涉工程施工所需材料、机械设备及民工住宿的房租等均由雷波建司承担，雷波建司、田木果长清、干强提出挖掘机等周福明为提高工作效力所租赁和购买的机械的费用，双方有约定应由周福明承担的抗辩理由，无据可依，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，雷波建司、田木果长清、干强应承担举证不能的责任，故田木果长清支付案外人商有日的49，000.00元挖掘机使用费，不应从应付周福明的劳务费中予以扣减。原审法院认定租用挖掘机系周福明的合同随附义务，将上述款项判决由周福明承担，无事实依据，依法应予纠正。其次要解决的是雷波建司应给付周福明劳务费总额的问题，也就是应按什么工程量进行计算的问题。虽然案涉工程经验收认定有260m需整改，但雷波建司、田木果长清、干强在本案中并未对周福明应承担工程质量不合格的责任提起反诉，一审主动将应整改的工程量予以扣减不当。本应按经验收确认的工程量4.387km计算，但周福明起诉只主张按合同约定的4.3km计付劳务费，对验收认定的另0.087km未主张，是当事人对其民事权利的放弃，对此，应予确认。故雷波建司应支付周福明的劳务费为4.3km×120，000.00元/km=516，000.00元。关于三被上诉人是否应当向上诉人支付逾期给付劳务费的违约金及违约金金额为多少的问题。因案涉工程完工后，双方未进行结算，雷波建司不存在违约的问题，且田木果长清和干强不承担本案劳务费的给付义务，故雷波建司、田木果长清、干强均不应承担向周福明支付违约金的义务。周福明提出由三被上诉人支付其违约金11，558.40元的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。关于原审法院审理本案是否违反法定程序的问题。虽然雷波建司、田木果长清、干强在本案中并未对周福明应承担工程质量不合格的责任提起反诉，一审主动将应整改的工程量予以扣减不当，但系一审认定事实上的错误，不属于违反法定程序的问题。此外，周福明提出其在施工过程中自筹资金垫付了材料、机械设备费，以及雷波建司、田木果长清、干强提出，周福明所支付的材料费、机械费不是周福明的钱，周福明只是作为出纳，是经手人的理由。不是本案审理的范围。综上所述，上诉人周福明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省雷波县人民法院（2018）川3437民初157号民事判决；二、由被上诉人雷波县建筑有限责任公司于收到本判决之日起十五日内支付上诉人周福明劳务费516，000.00元整；三、驳回上诉人周福明原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9，076.00元，减半收取4，538.00元，由上诉人周福明负担100.00元，由被上诉人雷波县建筑有限责任公司负担4，438.00元；二审案件受理费9，076.00元，由上诉人周福明负担200.00元，由被上诉人雷波县建筑有限责任公司负担8，876.00元。本判决为终审判决。审判长  董永亮审判员  杨发蓉审判员  刘 莉二〇一八年八月二十二日书记员  唐 春