杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭余刑初字第1313号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人谈英，无业。2013年4月19日因吸毒被浙江省桐乡市公安局行政拘留五日；2014年1月18日因吸毒被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十日，并于同年1月28日被责令社区戒毒。2014年6月19日因吸毒被杭州市公安局余杭区分局处以行政拘留十五日。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人曾碧佳、应文状，浙江泽厚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以余检公诉刑诉（2014）1550号起诉书指控被告人谈英犯贩卖毒品罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员张佩峰出庭支持公诉。被告人谈英及其辩护人曾碧佳、应文状到庭参加诉讼。现己审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年5月至6月2日期间，被告人谈英分别在余杭区临平东湖街道君湖国际大酒店附近、320国道红丰立交桥附近、以及塘栖镇塘栖大厦附近一红绿灯口处，向吸毒人员施某贩卖毒品冰毒3次，成交数量至少3克冰毒，交易金额共计人民币1100元。
同年6月9日晚，被告人谈英在余杭区临平东湖街�星光街东海石油加油站附近被公安机关抓获，后民警从谈英身上查获可疑晶体1包（净重0.9044克）。次日凌晨0时许，公安机关对被告人谈英位于余杭区临平街道临东家园某室的租房进行搜查，从谈英租住的南面房间内查获并扣押可疑晶体、可疑粉末、粉红色药丸等疑似毒品22包（净重43.1717克）、电子秤1把、剪刀1把、吸毒工具1个、透明塑料袋若干等物品。经鉴定，上述可疑物品均检出甲基苯丙胺。
据以指控的证据有证人证言、户籍证明等书证、检查笔录及照片、毒品检验报告等鉴定结论、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人谈英的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定惩处。
被告人谈英辩称，1）其未向施某贩卖毒品，仅是应施某的要求帮忙代购毒品，未从中获利；2）在其租房台子上查获的毒品、�柜第一个抽屉内查获的毒品以及电子称、剪刀、1000元钱等物品是“洪哥”存放在其处的，其他毒品是其和朋友文某乙平时吸食后剩余的。
辩护人同意被告人谈英的辩解，并提出被告人谈英没有贩卖毒品的故意和行为，其持有毒品的行为应构成非法持有毒品罪。
经审理查明：2014年5月至6月2日期间，被告人谈英分别在杭州市余杭区临平、东湖街道君湖国际大酒店附近、320国道红丰立交桥附近及塘栖镇塘栖大厦附近一红绿灯口处，以共计人民币1100元的价格向施某贩卖冰毒3次，成交数量至少3克，实际收取毒资800元。
同年6月9日晚，被告人谈英在余杭区临平东湖街道星光街东海石油加油站附近被公安机关抓获，民警从被告人谈英身上查获可疑晶体1包（净重0.9044克）、用于毒品交易联系所用的hisense牌手机一部。次日凌晨0时许，公安机关对被告人谈英位于余杭区临平街�临东家园某室的租房进行搜查，从谈英租住的南面房间内查获并扣押可疑晶体、可疑粉末、粉红色药丸等疑似毒品22包（净重43.1717克）、电子秤1把、剪刀1把、吸毒工具1个、透明塑料袋若干、人民币1000元等物品。经鉴定，上述可疑物品均检出甲基苯丙胺。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、证人施某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年2、3月份，其通过朋友介绍认识被告人谈英，并从朋友处得知被告人谈英在贩卖毒品，2014年4、5月份的一天，其还应被告人谈英的要求开车到萧山机场接被告人谈英至临平理想车城附近试货即通过试吸的方式检验毒品的质量，当时被告人谈英还给了其一点毒品让其在车上试吸，2014年5月的一天，经其事先电话联系后在君湖国际大酒店东面其的车内以200元的价格向被告人谈英购买了一小包冰毒，过了一段时间，其再次电话联系被�人谈英并在临平红丰立交桥附近其的车上以300元的价格向被告人谈英购买了一小包冰毒，2014年6月2日下午，被告人谈英电话联系其询问是否需要冰毒，后在塘栖09省道路边其的汽车内以600元的价格贩卖给其冰毒2小包，其先付了毒资300元，余款300元赊欠，以及其的手机号码为“159××××1892”的事实；2、证人任某（黄鱼车司机）的证言、辨认笔录及照片，证实2014年6月1日左右的一天中午，经事先电话联系，其在临平星光街君湖国际大酒店斜对面的一个小区门口接了被告人谈英去老余杭，途中还应被告人谈英的要求在塘栖大厦边一红绿灯附近停车等候，当时被告人谈英曾上过停在路边的另一辆黑色汽车，过了几分钟后又回到其车上，其再将被告人谈英送到老余杭，以及当天被告人谈英仅携带了一个挎包的事实；3、证人储某（黄鱼车司机）的证言，证实2014年6月9日晚，其接到号码为“183××××6723”的电话叫车，后其到临平大剧院保健路接了要去都市港湾的一男一女，后女子改变目的地，其在应女子的要求将车开往临东家园的途中被公安机关查获，以及据其所知，该女子住在临东家园某楼的事实；4、证人胡某的证言，证实2014年5月底，被告人谈英通过其介绍与孟红莲合租了位于临东家园的房屋，被告人谈英住南面的房间，孟红莲住北面的房间，当时是被告人谈英一个人看房并决定租房的，没有打电话和他人商量，之后其去过被告人谈英的租房两三次，每次都只有被告人谈英在的事实；5、证人文某甲的证言，证实其老家在湖南省常德市临澧某乡某村某组，从2013年年初开始租住在美人塘弄，2014年6月搬至临平邱山小区居住，其从未在东湖街道临东家园租房，也不认识被告人谈英，2012年，其的身份证曾遗失，后补办了一张身份证，补办�身份证就在其身边，其从未购买过绿色的包，也不吸毒的事实；6、证人毛某的证言、租房协议复印件，证实其是东湖街道临东家园某室的房主，2014年3月25日，其将该房出租给孟红莲，该房屋共有2个房间，孟红莲住在朝南的房间的事实；7、通话记录，证实2014年6月2日12：48：52，号码为“183××××6723”的手机在临平梅堰小区附近主动拨打号码为“159××××1892”的手机，13：04：35，“183××××6723”的手机再次主动拨打号码为“159××××1892”的手机，以及2014年6月1日，上述二个号码之间也存在多次联系，其中最后一次联系是13：46：20，号码为“183××××6723”的手机主动拨打号码为“159××××1892”的手机的事实；8、监控录像及截图，证实2014年6月2日13时32分左右，一辆黑色的轿车甲停在红绿灯口右侧的非机动车道上，36分左右，另有一辆黑色的轿车乙停在路口的右侧机动车�上，与甲车平行停放，后一女子（经辨认为被告人谈英）走下甲车上了乙车，过了一会儿，女子回到甲车，两车分别离开的事实；9、人身检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实2014年6月9日22时许，民警对被告人谈英进行人身检查，查获随身携带的手机一部（品牌hisense，号码为“183××××6723”），在随身携带的手包内查获白色晶体一包（透明塑料袋包装，重约1.06克），并将上述物品予以扣押的事实；10、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片、录像，证实2014年6月10日0：28至1：08，民警对被告人谈英居住的杭州市余杭区临平东湖街道临东家园某室进行搜查，在该室西南侧房间内的北侧衣柜靠门边的最上面抽屉内发现白色晶体7包、白色粉末1包、剪刀1把、电子秤1把、透明塑料袋7只以及内装有小透明塑料袋若干的透明塑料袋1只；在该衣柜靠门边中间抽屉内发现白色晶体9包（装于一透明塑料袋中），人民币1000元；在衣柜门边台子上发现白色晶体1包、透明塑料袋4只；在电脑桌上发现粉红色药丸3颗、疑似吸毒工具塑料瓶1只；在衣柜底层发现透明塑料袋若干（用粉红色袋子包装）；在床边地上一绿色包内发现证件3本（包括被告人谈英的身份证、驾驶证各1张以及名字为“文某甲”，号码为4307xxxxxxxxxxxxxx的身份证1张）；在空调下桌子上发现白色晶体1包，后将上述物品予以扣押的事实；11、浙江省计量科学研究院检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证实从被告人谈英身上查获的白色晶体1包净重0.9044克，从被告人谈英的租房内查获的白色晶体、粉末、红色药丸等物品净重共计43.1717克，上述可疑晶体、粉末、药丸均检出甲基苯丙胺，后将上述毒品上交杭州市公安局禁毒支队的事实；12、现场检测报告书及照片，证实2014年6月9日对被告人谈英进行尿液检测，甲基安非他明尿检呈阳性；2014年6月24日对文某甲进行尿液检测，甲基安非他明、氯胺酮、吗啡尿检均呈阴性的事实；13、文某甲的身份证复印件（从被告人谈英租房内扣押），证实身份证上记载的文某甲住址为湖南省常德市临澧某乡某村某组，有效期为2008.10.24-2013.10.24的事实；14、短信照片（系从被告人谈英处扣押的号码为“183××××6723”的手机内储存的短信），证实该手机中有被告人谈英与多人的短信通话记录，其中2014年6月8日下午，在收到昵称为“永永朋友”的人发送的内容为“谭总，给我两块，东西稍微多点咯”的短信后回复称“现在我真的不知道应该给你多少合适，昨天我拿的涨了50一个，我现在两块真没办法做”、“本来前天就要涨，我生气了就没给我涨，昨天是没有办法了，现在我自己就是留留客户的，你说200么我真不知道装几分，说真的，我装少么你们不舒服，可装多了么，我冒那么大风险，对于现在来说钱都没赚多少，为什么呢，你自己考虑”，并在要求对方拿三百的东西被拒后表示同意“出售”；同日下午，在收到昵称为“猪猪”的人发送的“你那粮食有吗？”的短信后回复“有”，后在“猪猪”询问“给我拿两个吧，还是老价格吗？”时回复“嗯”，并约定在老地方交货；同日晚，在昵称为“安友”的人发送内容为“等下我兄弟过来的时候你给点冰让他带给我，钱我晚上会过来给你的！”的短信后回复称现在没有，要去临平拿了再给“安友”送；号码为151××××6722的手机的使用者及昵称为“顾某甲”的人均在发给被告人谈英的短信中要求被告人谈英送点东西过去；另外同日，被告人谈英与昵称为“老公”的人有多条短信，其中被告人谈英发送了内容为“下面都�机动队，我不敢带走，可不带走我又怕，这事怎么搞”的短信，对方有回复“怕你搞不明白，你称过了吗？走以前不要放在身上，那些人走了吗？”、“那他拿给你时，一定要打开看看，再称一下”、“找个1毛钱的硬币矫下称，硬币是3.2克”，后又谈及东西的质量，被告人谈英称“他们跟我说是一样的，可那时候我看都没看，更别说试了，所以我真不清楚，不过我知道，他现在给我们的不可能太差，毕竟给了他2万他还有七千在我手上，他没办法拿的，只有这东西我们认可，那他那七千才能拿回去”，在对方询问“东西放哪里了？”后回复“放在家里了啊”，之后被告人谈英还发送“62×××24建行，顾某乙……”等内容的短信给对方的事实；15、领取物品清单、领取物品申请、财物保管登记表，证实2014年6月10日，被告人谈英被收押时随身财物中有建行卡一张，后该�被其父亲领走的事实；16、中国建设银行浙江省分行明细账查询表，证实经查询，卡号为62×××24，客户名称为顾某乙的银行卡在2014年6月8日有一笔15000元的存款，同日，上述存款分多次被取现的事实；17、人口信息、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人谈英的身份及劣迹情况；18、抓获、破案经过，证实本案侦破经过以及被告人谈英系被动归案的事实；19、被告人谈英的供述与辩解，证实其供认施某曾让其帮忙买过3次冰毒，前2次均是2014年5月份，均是施某联系其后，其从他人处拿了200元、300元的毒品，之后在君湖国际大酒店、320国道红丰立交桥附近施某的车上将冰毒交给施某，其中第一次是先向施某收钱后去向他人购买冰毒，第二次是先拿了冰毒交给施某，后收钱，第3次是2014年6月2日，施某联系其带冰毒，其刚好要去三墩，遂从“洪哥”处拿了600元的毒品，后乘车至塘栖大厦附近红绿灯口处，并在施某的车上将2小包冰毒交给施某，当时施某仅支付了300元钱，余款欠着未给，300元可以购得一个冰毒，一个冰毒重约1克；但辩称其未向施某贩卖毒品，只是代购，其自己不收取好处，另证实其被抓后，民警从其身上查获冰毒1包、在其租住的临平街道临东家园某室南面房间内查获大量冰毒、麻果等毒品、自制水壶、小塑料袋若干、其的驾驶证、身份证及“文某甲”的身份证等物，上述物品中放在衣柜上面第一个抽屉里的冰毒、电子秤、剪刀、台子上的一包毒品以及第二个抽屉中的1000元钱是“洪哥”让他人送到其租房内暂时存放的，当时除1000元钱外的物品是用纸盒子包住的，后因纸盒子放不下，其将纸盒拆开，第二个抽屉中用一个袋子装着的9小包冰毒是其和朋友文某甲平时吸食毒品时剩余的，在庭�中，其供认2014年其未工作过，也没有收入来源，生活靠向朋友借款，由男朋友接济，其一周要吸毒3、4次，每周用于吸食毒品的钱款在1000元左右，其被公安机关查获时，卡号为62×××24，客户名称为顾某乙的银行卡在其身上，6月8日该卡的存取款记录中的钱款其是收到的，但无法回答钱款的来源，称钱款被其取现后被其用于归还向朋友的借款，但该朋友的名字其不知道，其收发的短信中提到的“东西”是什么其也忘记了，“洪哥”的身份情况其也不清楚，并辩称6月2日帮施某代购毒品的前一天，施某曾电话联系其，但其当时未接到该电话，是在6月2日看见有未接来电后回电给施某，过了半个小时左右，施某再次电话联系其要其帮忙带毒品的事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人谈英辩称其未向施某贩卖毒品，仅是应施某的要求帮忙代购毒品，未从�获利，辩护人同意被告人谈英的意见，经查，1）在案的通话记录显示2014年6月1日被告人谈英与施某最后一次电话联系及6月2日两人之间的第一次、第二次电话联系均是被告人谈英的手机主动拨打施某的手机，上述证据与证人施某的证言相互印证，足以认定6月2日当天是被告人谈英主动联系施某询问是否需要购买冰毒，而非应施某的要求帮忙代购毒品；2）在案的被告人谈英手机中的短信内容证实被告人谈英向他人出售物品谋利，且该交易存在极大的风险，其中在与昵称为“安友”的人的短信联系中明确交易的物品是“冰”即冰毒，上述证据与证人施某关于其认识被告人谈英时有朋友告诉其被告人谈英是贩卖毒品的，之后其曾多次向被告人谈英购买冰毒的证言相互印证，足以认定被告人谈英以非法获利为目的向被告人施某等人贩卖冰毒。上述辩解及辩护意见，本院均�予采纳。
被告人谈英辩称在其租房台子上查获的毒品、衣柜第一个抽屉内查获的毒品以及电子称、剪刀、1000元钱等物品是“洪哥”存放在其处的，其他毒品是其和朋友文某乙平时吸食后剩余的，辩护人同意被告人谈英的意见，经查，1）被告人谈英关于查获的部分毒品是其和朋友文某乙平时吸食后剩余的辩解与证人文某乙关于其不认识被告人谈英，也不吸毒的证言相互矛盾，且被告人谈英在没有经济来源，但可以方便地购得毒品的情况下囤积大量吸食后剩余的毒品及帮不知具体身份的贩毒人员“洪哥”保管物品，并将代为保管的物品擅自拆封等行为亦不符合常理；2）被告人谈英手机中的短信内容证实被告人谈英在被查获前一天即2014年6月8日以27000元的价格购得需要用硬币矫称以便称重时可以精确到零点一克且被公安机关查获会对持有人不利的某“东西”，并将该�东西”放在家中，但在庭审中却无法说明该“东西”是何物，结合被告人谈英存在贩卖毒品的行为，2014年6月9日从被告人谈英租房内查获40余克冰毒的事实，足以认定被告人谈英在2014年6月8日购得的“东西”是公安机关从被告人谈英租房内查获的冰毒。上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人谈英明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人谈英没有贩卖毒品的故意和行为，其持有毒品的行为应构成非法持有毒品罪的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人谈英无经济来源，从贩卖毒品给他人的过程中获利，且自己亦吸食毒品的事实表明其系以贩养吸，从其处查获的毒品依法应认定为贩毒数量。但在量刑时酌情考虑被告人谈英吸食毒品的情节。据此，依照《中华人民共和国刑法�第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十五条第一款、第五十六第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谈英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2025年6月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人谈英的违法所得人民币八百元、用于毒品交易联系所用的hisense牌手机一部，均予以追缴或没收，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书�上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 杨 青
人民陪审员 朱田根
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 孟 斌