舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舟定刑初字第105号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人邬某，个体户。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2014年10月22日被刑事拘留，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于同年11月21日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人陈松尧，浙江松臻律师事务所律师。
被告人刘某，曾用名刘欢。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2014年10月22日被刑事拘留，次日被取保候审。现在居住地。
辩护人陈以一，浙江品正恒联律师事务所律师。
被告人陈某甲，个体。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2014年8月21日被决定刑事拘留后在逃，同年10月21日被抓获，同月24日被执行刑事拘留，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于同年11月21日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人郭霞红，湖南正之道律师事务所律师。
被告人谭某，曾用名谭勇，无业。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2014年8月21日被决定刑事拘留后在逃，同年10月22日被抓获，同月26日被执行刑事拘留，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于同年11月21日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人韩海斌，浙江震舟律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2015）91号起诉书指控被告人邬某、刘某、陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人谭某犯假冒注册商标罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员陈瑜出庭支持公诉，被告人邬某、刘某、陈某甲、谭某及辩护人陈松尧、陈以一、郭霞红、韩海斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2011年至2014年期间，被告人谭某在未经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权使用“贵州茅台”注册商标的情况下，低价回收、购买贵州茅台酒酒瓶、酒盖及外包装材料，将其他散装白酒二次灌注至贵州茅台酒酒瓶中，后利用机器压盖封装后包装成箱出售，非法经营数额共计人民币136800元。2011年至2014年期间，被告人邬某、刘某通过联系被告人陈某甲，由被告人陈某甲向被告人谭某购买上述酒，双方约定由谭某直接发货给被告人邬某。期间，被告人陈某甲明知系假冒的贵州茅台酒的情况下，仍先后从被告人谭某处以每瓶280元、每瓶250元的价格购入该酒42箱，后根据其与被告人刘某的约定，以每瓶500元的价格售予被告人邬某、刘某，再以每瓶100元的价格返利给被告人刘某，销售金额为人民币209200元。被告人邬某、刘某明知上述酒系假冒贵州茅台酒的情况下，仍以600余元至1000余元不等的价格予以销售，销售金额共计人民币321200元。案发后，公安机关依法扣押上述假冒的贵州茅台酒76瓶、制造假冒贵州茅台酒材料一批。公诉机关以被告人供述、证人证言、勘验、检查笔录、书证等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百一十三条、第二十五条第一款之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人邬某、刘某、陈某甲的刑事责任，其中邬某、刘某销售数额巨大，陈某甲销售数额较大；以假冒注册商标罪追究被告人谭某的刑事责任。被告人邬某、刘某已经着手实行的部分犯罪行为，因意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人谭某、陈某甲到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院予以判处。
被告人邬某辩解：其不清楚自己销售的系假冒贵州茅台品牌的酒，且其销售数额为二十几万元。
被告人刘某辩解：指控其所销售的假冒贵州茅台酒数量偏高。
被告人陈某甲、谭某对起诉指控的犯罪事实无异议。
被告人邬某辩护人辩称：1、公诉机关指控邬某主观上明知其所销售的酒系假冒注册商标的商品，证据不足；2、指控邬某销售假冒的贵州茅台酒定价及总金额有误；3、邬某购买的假冒贵州茅台酒部分自用；4、最后一次销售给陈某乙的六箱酒，因尚未实际销售，应认定为犯罪未遂。
被告人刘某辩护人辩称：1、刘某主观上仅为明知可能是假冒注册商标的商品，故主观恶性小；2、刘某购买的42箱假冒贵州茅台酒，部分自用和送礼，故公诉机关指控的销售金额不准确。
被告人陈某甲辩护人辩称：陈某甲主观恶性小，到案后如实供述自己的罪行，要求从轻处罚。
被告人谭某辩护人辩称：1、被告人谭某销售假冒注册商标的商品金额应为126720元；2、谭某认罪态度好，主观恶性不深，要求从轻处罚。
经审理查明：一、关于假冒注册商标的事实
2011年至2014年期间，被告人谭某租赁贵阳市小河区竹林村十一组阿哈寨村民杨某家作为制造假冒贵州茅台酒的作坊，在未经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（以下简称贵州茅台公司）授权使用“贵州茅台”注册商标的情况下，低价回收、购买贵州茅台酒（飞天茅台，53度，500ml）酒瓶、酒盖及外包装材料，将其他散装白酒二次灌注至贵州茅台酒酒瓶中，后利用机器压盖封装后包装成箱（12瓶／箱）出售，非法经营数额共计人民币136800元。具体如下：
1、2011年至2013年期间，被告人谭某将制造的假冒贵州茅台酒以280元／瓶的价格售予被告人陈某甲30箱，销售金额为100800元。
2、2014年1月至6月期间，被告人谭某将制造的假冒贵州茅台酒以250元／瓶的价格售予被告人陈某甲12箱，销售金额为人民币36000元。
二、关于销售假冒注册商标的商品的事实
2011年至2014年期间，被告人邬某、刘某为买到便宜的贵州茅台酒用于经营销售，遂由被告人刘某电话联系被告人陈某甲，要求其介绍购买贵州茅台酒（飞天茅台，53度，500ml／瓶）。后被告人陈某甲以中间人的身份向被告人谭某购买贵州茅台酒，双方约定由谭某根据陈某甲提供的收货人信息直接发货给被告人邬某。期间，被告人陈某甲明知系假冒贵州茅台酒的情况下，仍先后从被告人谭某处以280元／瓶、250元／瓶的价格购入该酒42箱，后根据其与被告人刘某的约定，以500元／瓶的价格均售予被告人邬某、刘某，再以100元／瓶的价格返利给被告人刘某，销售金额为人民币209200元。
被告人邬某、刘某明知上述茅台酒系假冒贵州茅台酒的情况下，仍以600余元至1000余元不等的价格予以销售，销售金额共计人民币321200元。
2014年10月21日，被告人陈某甲被依法抓获。次日，被告人谭某、邬某、刘某被依法抓获。
案发后，侦查机关依法扣押假冒“贵州茅台”品牌茅台酒76瓶、制造假冒“贵州茅台”品牌酒材料一批。
证明上述事实，公诉机关提供以下证据：
（1）现场勘验检查笔录、财产清单及物证证明：2014年5月12日，舟山市市场监督管理局执法人员在舟山市定海区新桥路136号九天揽月大酒店客房总台旁，现场检查发现舟山市定海天赐良缘酒业有限责任公司销售的72瓶标称贵州茅台酒系涉嫌侵犯他人注册商标专用权的商品，遂予以现场扣押。次日，执法人员在天赐良缘酒业有限公司现场查获正在销售的4瓶外包装标注贵州茅台酒系涉嫌侵犯他人注册商标专用权商品，并予以现场扣押。
（2）搜查笔录证明：公安机关从杨某租住给谭某的房间中发现茅台飞天酒盒，茅台礼盒，成品飞天茅台酒、酒盖、丝带、绵竹大曲白酒、商标、茅台酒手提袋、打包胶带卷、手工打包机等作案工具，以上作案工具均被扣押。
（3）企业法人营业执照、授权委托书、价格证明：贵州茅台公司的企业性质；2014年10月贵州茅台公司出厂的贵州茅台酒（飞天带杯）零售价为999元／瓶；2012年至今的经销商合同价为819元／瓶。
（4）注册商标变更证明、核准续展注册证明证明：2013年5月1日注册商标变更后注册人名义为贵州茅台公司，商标续展至2023年4月20日。
（5）贵州茅台公司证明、商标注册证证明：“贵州茅台”是贵州茅台公司经国家商标局依法核准登记注册的商标。该公司依法授权贵州茅台公司独占使用，由该公司对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。
（6）鉴定委托书、鉴定证明表证明：依法扣押的76瓶标称贵州茅台酒属假冒的贵州茅台酒，其中依法扣押的72瓶标称贵州茅台酒的酒箱内合格证及瓶身正标与贵州茅台公司产品不符。谭某作坊内的酒和包装材料不是贵州茅台公司生产。
（7）协助调查函、邬某提供的贵州茅台公司酒类销售专用发票、酒类流通随附单及复制件证明：执法部门将上述单据邮寄送达贵州茅台公司。经核对，上述票据系假冒伪造的票据，贵州茅台公司未开具上述发票及酒类流通随附单。
（8）酒类流通随附单、说明证明：舟山市徐福酒业有限公司于2011年至2014年从贵州茅台公司进货“飞天茅台”酒（53°，500ml）价格为每瓶819元，该公司进货和销售均附酒类流通随附单。该公司在舟山地区销售“飞天茅台”酒的最低批发销售价格在850元至1000元。
（9）照片证明：依法扣押的假冒贵州茅台酒的外包装情况；在谭某租住的民房内依法拍摄的假冒贵州茅台酒的生产工具、材料及产品；谭某指认涉案物品及地点的过程。
（10）光盘证明：谭某使用户名为蔡佳艳的银行卡在自动取款机取款及陈某甲在自动取款机取款的情景。
（11）建设银行卡交易明细证明：2011年至2014年期间，陈某甲、谭某、邬某、刘某、蔡佳艳银行卡交易明细。
（12）销货清单证明：2014年2月8日，邬某以880元／瓶价格向九天揽月大酒店销售假冒贵州茅台酒4瓶，销售金额共计人民币3520元。
（13）德邦物流托运单证明：邬某于2014年5月10日提货。
（14）公司基本情况、企业法人营业执照、流通环节乳制品经营主体经营户口管理卡证明：舟山市定海天赐良缘酒业有限责任公司的经营范围及相关情况。
（15）舟山市工商行政管理局定海分局行政处罚决定书、约谈笔录、现场笔录、询问笔录证明：2011年期间，邬某经营的舟山市定海天赐良缘酒业有限公司因销售假冒贵州茅台酒，于2011年10月18日被舟山市工商行政管理局定海分局行政处罚。
（16）扣押清单、随案移送清单证明：公安机关依法扣押谭某假冒注册商标的材料，并将该材料移送贵州茅台公司打假办。
（17）调取证据通知书、调取证据清单、现金凭证、电子银行交易回单、发票证明：公安机关依法调取谭某的取款录像及舟山市自来水有限公司的现金凭证。2012年至2014年期间，舟山市自来水有限公司与邬某经营的舟山市定海天赐良缘酒业有限公司交易频繁。
（18）证人杨某证言证明：其位于贵州省贵阳市小河区竹林村十一组（阿哈寨）的住房租给谭某，谭某曾搬运过大塑料桶到租房内。其作为见证人配合公安机关搜查该房间，发现谭某生产假冒茅台酒的作坊。
（19）证人赵某证言证明：2011年，其介绍朋友向邬某购买1箱左右贵州茅台酒，每瓶价格在1000元以上。当时邬某和其说比经销商价格便宜几十元。
（20）证人徐某证言证明：2014年5月，其介绍陈某乙向邬某购买6箱贵州茅台酒，每瓶价格850元。后邬某将酒送至九天揽月大酒店大堂。
（21）证人陈某乙证言证明：2014年5月，陈某乙通过徐某介绍向邬某购买贵州茅台酒6箱，约定购买价格每瓶830元。后其通过询问他人得知该酒的市场价为900元，遂其对该酒真伪产生怀疑。5月12日，其在九天揽月大酒店大堂交货地点，通知相关执法人员对所购买的贵州茅台酒进行验货。
（22）户籍证明及抓获经过证明：四被告人身份情况，均系被动到案。
（23）被告人邬某供述及辩解证明：2011年5月至2014年5月期间，其通过刘某联系陈某甲，以500元／瓶的进价购买贵州飞天茅台酒42箱。该进价明显低于市场价格，故其知道系假冒的贵州飞天茅台酒。其将购得的酒以800-1000余元／瓶不等的价格在市场上予以销售。
（24）被告人刘某供述及辩解证明：2011年5月至2014年5月期间，其电话联系陈某甲以500元／瓶的价格购买贵州飞天茅台酒42箱，并和邬某一起进行销售，期间其收取100元／瓶的回扣。
（25）被告人陈某甲供述及辩解证明：2011年至2014年期间，刘某联系其要求购买贵州飞天茅台酒，其就向谭某以280元／瓶的进价购买假冒贵州飞天茅台酒30箱，以250元／瓶的进价购买12箱，其再以500元／瓶的价格销售给刘某、邬某42箱，并以100元／瓶的价格返利给刘某。
（26）被告人谭某供述及辩解证明：2011年至2014年期间，其以50元至70元的价格从贵阳各个酒店处购买茅台酒酒瓶和外包装盒等，从茅台镇以每斤30元至80元不等的价格购买散装白酒，将散装白酒灌注到茅台酒瓶中后，用机器进行外包装。其以280元／瓶和250元／瓶的价格销售给陈某甲。钱是陈某甲通过银行汇给其和蔡佳艳的银行卡上。发货地址是陈某甲提供，是发往舟山，收件人是邬某。
上述证据经当庭质证，被告人陈某甲、谭某无异议；被告人邬某、刘某及该二被告人辩护人提出指控上述二被告人明知系假冒贵州茅台酒的证据不足；被告人邬某辩护人提出被告人邬某销售给陈某乙的假冒贵州茅台酒应认定为犯罪未遂；销售假酒的金额少于起诉指控金额；购得的部分酒系自用。被告人谭某辩护人提出谭某销售给陈某甲假冒贵州茅台酒应为39箱的辩护意见。针对上述辩解及辩护意见，本院经审查上述证据后，综合评判如下：1、关于邬某、刘某是否明知所销售的酒系假冒的贵州茅台酒，邬某、刘某作为酒类经营人员，应对其所销售的品牌酒有高度注意义务，二被告人熟悉市场上贵州茅台酒的价格，却以明显低于市场价格的进货价从陈某甲处购买，且并未要求陈某甲提供相关证明文件及随行单和发票。结合被告人邬某、陈某甲审判前供述能够证明二被告人主观上明知所销售的系假冒的贵州茅台酒。2、关于谭某销售假冒贵州茅台酒的数量，被告人陈某甲、邬某、刘某供述证明，被告人陈某甲向谭某购买42箱酒，该酒均由谭某直接发货给邬某和刘某，结合邬某、刘某银行卡交易明细，可以证明被告人陈某甲向谭某购买42箱酒，上述酒已全部销售予邬某和刘某。3、对于邬某、刘某销售金额的认定，上述二被告人以830元／瓶的价格销售给陈某乙6箱假冒贵州茅台酒，计金额共计59760元；根据销货清单，二被告人以880元／瓶的价格销售给九天揽月大酒店，计金额3520元；以此单价对被扣押尚未销售的4瓶假冒贵州茅台酒计价，计金额为3520元；对已经销售的424瓶假冒贵州茅台酒以被告人邬某供述的不低于600元／瓶的单价进行认定，计金额254400元，共计销售金额为321200元，起诉指控上述二被告人的销售金额正确。5、对被告人邬某、刘某辩解的部分假冒的贵州茅台酒系自用并非销售，因无其他证据予以证明，本院不予采纳。6、对于邬某、刘某销售给陈某乙的6箱假冒贵州茅台酒，因二被告人已和陈某乙约定销售价格，且邬某已将货物送至约定地点，应认定为犯罪既遂。故对上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。上述证据来源合法，足以证明上述事实，本院予以确认。
本院认为：被告人邬某、刘某、陈某甲销售明知是假冒注册商标的商品，其中被告人邬某、刘某销售金额巨大，被告人陈某甲销售金额较大，三被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，其中被告人邬某、刘某系共同犯罪。被告人谭某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人邬某、刘某已经着手实行的犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的部分，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈某甲、谭某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对四被告人辩护人提出的要求对四被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邬某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十月二十二日起至二0一七年十月二十一日止。）
二、被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十月二十一日起至二0一六年十月二十日止。）
四、被告人谭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十月二十二日起至二0一六年四月二十一日止。）
五、移送本院的涉案假酒及相关材料予以没收并销毁；
六、对四被告人的违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 顾凌晓
人民陪审员 密素梅
人民陪审员 傅宪高
二〇一五年六月一日
书 记 员 徐明青
附：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。