湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂咸宁中民三终字第100号
上诉人（原审原告）武汉诚信建业电子有限公司（以下简称诚信电子公司）。
法定代表人周文飞，诚信电子公司董事长。
委托代理人胡燕早、张飞，湖北得伟君尚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）童超。
被上诉人（原审被告）童祥。
被上诉人（原审被告）童成（又名童诚）。
被上诉人童祥、童超、童成的委托代理人陈恢河，湖北咸宁温泉法律事务所法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人诚信电子公司因与被上诉人童超、童祥、童成买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2012）鄂咸安民初字第03915号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月9日，被告童祥以“旗鼓酒店人间都汇”（甲方）的名义与原告诚信电子公司（乙方）签订了一份《购销合同》，合同约定的主要内容是：甲方向乙方购买KTV音响系统，总价值为305000元；乙方不得随意更换品牌和型号，甲方若更换或增减设备须提前通知乙方；乙方于2011年8月13日交付设备，甲方于2011年8月13日前支付135000元预付款给乙方，合同签订之日支付50000元给乙方，剩余货款120000元在合同签订之日起3个月内每月支付40000元；在甲方未付清合同款项之前，本合同的设备仍属乙方所有，乙方如果收回设备，按折旧后的价值充抵货款；如乙方产品有质量问题，甲方可拒付剩余设备款，由此给甲方造成的一切损失，由乙方承担；甲方逾期付款的，自应付款之日起，每日向乙方支付应付款项1.5%的违约金。该合同附有《合同附件清单》，其中有品牌为MARTINBROTHER，型号为VF12＋和VF10＋的音箱。清单后还附有原告应赠送的喇叭，价值2000元。该合同的甲方由被告童祥签名，未加盖印章。合同签订后，原告向被告童祥提供了相应设备，被告童成代被告童祥签收了货物。原告在其送货清单中注明设备型号为VF12＋和VF10＋，而提供的设备型号实际为WF12＋和WF10＋，对此被告童祥、童成均未提出异议。被告童祥按合同约定在合同签订时当即付款50000元给原告，又于2011年8月13日付130000元预付款。原告按照约定将上述设备安装完毕，但未按约定赠送喇叭，也未将其在该设备的前级效果器中设置密码锁的情况告知被告。该前级效果器在开关两百多次后，密码锁自动锁定，如未及时解锁，则导致音响设备不能使用。被告在经营过程中，因未按合同履行义务，密码锁自动锁定后，通知原告处理。在被告童祥于2011年12月31日给付原告20000元后，原告将锁定暂时解除。之后，又因密码锁自动锁定，被告童祥自行购买设备将原告提供的前级效果器予以更换，且下欠货款105000元一直未予支付。原告多次催讨，被告童祥以原告提供设备的型号不符以及原告在被告不知情的情况下设置密码锁为由，拒不付款。为此，双方产生纠纷，原告诉至法院，要求三被告承担违约责任并支付下欠货款105000元。
原审同时查明，“旗鼓酒店人间都汇”并未依法登记成立。2011年9月17日被告童祥将上述娱乐业KTV整体转让给被告童超，童超于2011年11月22日办理了以其为经营者，名称为“咸安区人间都汇五星俱乐部”的个体工商营业执照。还查明，MARTINBROTHER品牌的音箱，其产品有WF12＋和WF10＋的型号，无VF12＋和VF10＋的型号。
原审认为，被告童祥以旗鼓酒店人间都汇的名义与原告诚信电子公司签订合同时，因旗鼓酒店人间都汇并未依法成立，故该合同的权利和义务应由直接行为人即被告童祥承受。且双方签订的买卖合同属双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，因此该合同合法有效。被告童成仅代为接收货物，且事后被告童祥予以认可，故应推定童成系受被告童祥的委托代理接收货物，不应承担民事责任。被告童超未参与原告与被告童祥之间的买卖关系，仅与被告童祥形成整体转让关系，故不应承担因此产生的民事责任。原告在《合同附件清单》中将产品型号误写，造成被告童祥误解，并隐瞒被告在前级效果器中设置密码锁。合同附件清单上附加赠送的物品是合同的一部分，负有义务的一方应当按约履行义务。原告未按约定赠送喇叭，应当将该部分价值从总货款中扣除。因此，对纠纷的发生原告应负一定责任。被告童祥虽对产品型号的误写产生质疑，但已接收使用，仅以此为由不按合同约定偿付货款，对纠纷的产生亦应负一定责任。因此，原告与被告童祥对各自的损失应各自承担。为了维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第一百三十条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告童祥应当偿还原告诚信电子公司货款105000元；二、原告诚信电子公司应支付被告童祥喇叭款2000元；三、驳回原告诚信电子公司的其他诉讼请求。上述一、二项相抵后，被告童祥应当自本判决生效后十日内付给原告诚信电子公司货款103000元。案件受理费2700元，由原告诚信电子公司承担700元，由被告童祥承担2000元。
原审原告诚信电子公司不服原审判决，上诉称：一、旗鼓酒店人间都汇是三名被上诉人共同经营，在工作中三名被上诉人内部分工不同，童祥签订租赁合同，采购设备，童成收货、安装、维修，费用都是人间都汇开支，最后以童超名义登记成立了咸安区人间都汇五星俱乐部，童超是旗鼓酒店人间都汇的业主，是设备的使用者。故三名被上诉人应当共同偿还旗鼓酒店人间都汇下欠的105000元货款。二、三名被上诉人应当承担支付违约金的责任。1、上诉人将音箱型号写成VF12＋和VF10＋只是笔误，市场上根本没有这此种型号产品，且误写并未导致被上诉人对产品型号误解。交货时被上诉人也没有提出异议，并一直使用该产品。2、原判决将密码锁启动的责任归结为上诉人隐瞒设置密码锁，显然是因果颠倒。上诉人只是产品经销商，密码锁是厂方为敦促购货方及时付清货款而设置。如果按时付款，厂方会解锁，密码锁根本就不会启动。3、被上诉人提供的合同附件清单附赠喇叭的内容，其真实性存疑，因为上诉人留存的该合同文本中没有此项内容。三、原审判决违反法定程序，不应判决上诉人承担赠送喇叭的价款。原审时，被上诉人认为上诉人没有赠送喇叭，这只是被上诉人的抗辩理由，被上诉人并未就此提起反诉，原审将此合并审理并判决上诉人支付2000元喇叭款无事实依据，也违反法律程序。综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原判，依法判令三名被上诉人按照合同约定付清货款，并按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付愈期付款违约金。
被上诉人童祥、童超、童成的委托代理人口头答辩称：一、原审认定事实错误，适用法律不当，未追究上诉人诚信电子公司的违约责任。上诉人诚信电子公司未按合同约定的时间、数量、型号交货已违约在先。1、上诉人交付的货物型号与合同不符，收货时被上诉人童成通过手机向上诉人业务员闵哲提出异议；2、此型号字符反复出现，上诉人称是笔误不能自圆其说；3、上诉人至今还有四个喇叭未交付。二、上诉人诚信电子公司的行为给我方造成很大损失，我方要求其承担赔偿责任。在我方不知情的情况下，上诉人在设备上私自设置密码锁，限制使用次数，是对我方使用权的限制和剥夺，且在约定的付款期限到来之前，密码锁就启动了。为保证正常营业，我方不得不花数万元到广州另行采购设备。上诉人至今仍未解开设备密码锁，致使部分设备无法使用，我方要求其承担赔偿责任。三、上诉人诚信电子公司要求被上诉人童祥、童超、童成共同承担责任没有事实和法律依据。被上诉人童祥的房屋租赁合同与本案买卖合同无关。童祥租赁了整栋房屋，旗鼓酒店人间都汇仅仅用了其中几间房，且房屋租赁的时间在买卖合同之前。咸安区人间都汇五星俱乐部的经营者是童超，与童祥无关，童成仅仅是完成委托事项，童祥与童超是转让关系。根据合同相对性，只有童祥是本案合同之债的主体。上诉人称三人是合伙经营，既无合伙协议，也无其他证据证明。原审法院认定事实不清，请求二审法院发回重审。
被上诉人童成还答辩称：上诉人诚信电子公司要求我承担责任是错误的。我只是个打工仔，是受委托从事活动。上诉人派人来交涉时，我参与接待并陪同吃饭都是出于礼节，不能证明我是合伙人。合同签订人是童祥，付款人是杨声斌，都与我无关。
二审中，上诉人诚信电子公司向本院提交了二组证据。一是咸安区人间都汇五星俱乐部的工商登记资料及被上诉人童祥与咸宁市旗鼓大酒店有限责任公司房屋租赁合同一份；二是录音光盘一张及根据录音光盘整理的笔录一份。拟证明三名被上诉人合伙经营的事实及存在未按期付款的违约行为。
三名被上诉人对证据一的质证意见是：咸安区人间都汇五星俱乐部是童超开办，与童祥无关，不能证明二人有合伙关系。对证据二的质证意见是：该录音不仅不能证明上诉人的诉求，相反，能证明上诉人诚信电子公司在设备上设置密码锁，限制被上诉人正常使用设备，且提供的产品数量及型号与约定不符，证明发生纠纷的根本原因是上诉人诚信电子公司违约。
本院认为，从证据一看，咸安区人间都汇五星俱乐部以个体工商户进行工商登记，开业登记的申请人、娱乐经营许可证中法定代表人及个体工商户营业执照中经营者均为童超。该俱乐部于2011年11月开业，目前已停业。房屋租赁合同的出租方是咸宁市旗鼓大酒店有限责任公司，承租方是童祥，承租的房屋面积为3500平方米，租期二十年，从2010年10月1日起至2030年9月30日止。该组证据不能证明童祥、童超、童成三名被上诉人合伙经营的事实。证据二可以证明双方当事人对付款及设备解密出现问题后进行当面协商的事实。
二审经审理查明，原审认定的事实正确，二审继续予以认定。
本案争议焦点是：一、被上诉人童祥、童超、童成是否存在合伙经营，对本案合同之债是否应当共同承担责任；二、双方是否存在违约行为，违约责任如何承担。
关于争议焦点一，本院认为，1、本案购销合同甲方是旗鼓酒店人间都汇，童祥在甲方代表栏签字，乙方是诚信电子公司，闵哲在乙方代表栏签字，并加盖公司印章。从该合同看，合同双方为旗鼓酒店人间都汇及诚信电子公司，但旗鼓酒店人间都汇并未依法成立，且没有证据证明童祥、童超、童成三名被上诉人为成立旗鼓酒店人间都汇共同投资并购买上诉人诚信电子公司的设备。2、在依法成立的咸安区人间都汇五星俱乐部的工商登记中，经营人是童超，登记资料中无证据证明童祥、童超、童成三人合伙经营咸安区人间都汇五星俱乐部。3、上诉人诚信电子公司诉讼中提交的租赁合同、录音资料、工商登记等证据均不能证明童祥、童超、童成三人系合伙经营。故根据现有证据及合同相对性原理，该合同中买受人的权利与义务只能由合同签订人童祥享有和承担。上诉人诚信电子公司认为童祥、童超、童成三人系共同投资经营，对该买卖合同所产生的付款义务应共同承担责任缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，1、上诉人诚信电子公司与被上诉人童祥签订的购销合同附有供货清单，清单尾部详细注明了赠送四只音箱的品牌及型号，并在此项内容上加盖了上诉人诚信电子公司的合同专用章，应认定该附注内容是合同的组成部分。上诉人诚信电子公司未履行此项义务构成违约。上诉人诚信电子公司辩称此项赠送内容应当以被上诉人童祥如期付款为前提，该主张与合同约定不符，也与交易习惯相违背，本院不予采信。2、被上诉人童祥认为上诉人诚信电子公司在其购置的设备中设置密码是对其权利的限制，且在约定的第一次付款期限到期之前上诉人诚信电子公司设置的密码锁就已经启动，导致被上诉人无法使用设备，其行为构成违约，但未提交证据证明，本院不予支持。由此，本院认定被上诉人童祥未按约定付款的行为构成违约。同时，本院认为，诚实信用原则是民事活动最重要的基础，在产品上设置密码是为了防止有悖诚信行为的发生，但设置密码已构成对买受人使用权的隐形限制，产品销售方应当在签订买卖合同时将此情况告知买受人或在买卖合同中载明，以敦促其按约付款，否则该行为本身就违背了诚信原则。故本院认为上诉人诚信电子公司在合同签订及履行过程中存在不当行为。3、被上诉人童祥称因上诉人诚信电子公司的违约行为给其造成损失，并请求赔偿，但未提供证据，且被上诉人童祥在原审中未对此项请求提起反诉，本院依法不予支持。同时，本院认为，该设备自动停机程序的密码设置不是根据合同约定的付款时间，而是设备开启的次数，这极有可能在约定的付款期限到来之前，因开启次数到达设定的上限而出现自动停机，这种不科学的程序设置本身就容易引发纠纷。4、被上诉人童祥认为上诉人诚信电子公司交付的产品与合同约定不一致，构成违约。经本院查实，MARTINBROTHER品牌中并无VF12＋和VF10＋型号音箱。但上诉人诚信电子公司在其制作的合同附件清单及送货单中多次出现VF12＋和VF10＋型号音箱，而交付的产品却是WF12＋和WF10＋型号音箱，即使无证据证明是其有意所为，也应认定上诉人诚信电子公司存在一定过失，使收货方产生不应有的误解。综上，由于买卖合同双方在合同签订及履行过程中分别存在不当与违约行为，且上诉人诚信电子公司设置密码锁的不当行为在先，故双方要求对方承担违约责任的请求本院均不予支持。
按双方合同约定，在买受方未付清货款的情况下，上诉人诚信电子公司有权行使所有权取回货物，但上诉人诚信电子公司在诉讼中明确表示放弃行使此项权利，故原审法院判令被上诉人童祥支付上诉人诚信电子公司剩余货款105000元正确，二审予以支持。对于四只音箱，因其是合同的组成部分，且依合同约定，交付货物是上诉人诚信电子公司应先履行的义务，也是被上诉人童祥履行付款义务的条件之一，故被上诉人童祥对此提出抗辩是合理的。如果要求被上诉人童祥在另一诉讼中去实现此项权利，不仅不符合司法效率和民事诉讼中应当遵循的公平原则，也不符合合同应当忠实履行的契约精神，更是对反诉这一法律概念的错误理解。故此，上诉人诚信电子公司关于被上诉人童祥未提出反诉，原审法院对此进行审理违反法律程序的上诉意见，本院不予支持。鉴于本案的现实状况，判令上诉人诚信电子公司继续履行音箱交付义务已无意义，故将音箱折价抵款是合理的变通履行方式。但由于双方未提供四只音箱的价格证据，原审法院参考市场价格酌情判处折抵被上诉人童祥应付货款2000元，二审中上诉人虽提出异议，但经法院释明和催告，其亦未提交证明此价格明显过高的证据，本院经审查认为原审法院酌情判处2000元较为合理。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人诚信电子公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈望来
审判员 王洪斌
审判员 杨荣华
二〇一三年十月十四日
书记员 肖少鲲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……