广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）穗中法行终字第570号
上诉人（原审原告）：张广红，住广州市。
委托代理人：张鹏，北京众赢凯律师事务所律师。
委托代理人：葛永喜，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市公安局越秀分局。住所地：广州市。
法定代表人：蔡巍，职务：局长。
委托代理人：胡佳强、周培新，均系该分局民警。
上诉人张广红因行政处罚一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第368号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
案经原审法院审理查明：2013年8月27日0时15分许，原告张广红在广州市越秀区文化里1号103房内，使用其本人笔记本电脑在新浪微博（网名：拈花笑评223，地址：http：／／weibo.com／lianhuaxiaofo223）上发布一篇微博，内容为：“老师袁腾飞拍‘狼牙山五壮士’电影编剧，邢某去当地了解实情，村民说：这五人只不过是几个散兵游勇土八路，来村里后要吃要喝，稍不如意就打人。由于几人手上有枪，村民们也不敢惹。后来有人想出了个办法，偷偷地把他们的行踪告诉日本人。日本人就来围剿了。村民故意引5人绝路逃跑。”之后，原告又将该微博内容粘贴至其腾讯微博（网名：拈花时评23_833，地址：http：／／t.qq.com／lianhuaxiaofo23）。至2013年8月29日止，原告的新浪微博中该条微博内容被转发二千多次，评论三百多条，其腾讯微博中该条微博内容被转发多次，评论多条。2013年8月29日22时许，被告广州市公安局越秀区分局将原告抓获，现场缴获笔记本电脑一台。被告经调查查明上述事实并查阅了新浪认证微博“袁腾飞V”（网址：http：／／weibo.com／yuantengfei），未有发现涉及狼牙山五壮士的相关言论，遂认定原告散布关于“狼牙山五壮士”的相关谣言，虚构事实扰乱公共秩序，告知原告拟作出处罚决定的事实、理由、依据及陈述和申辩的权利。同月30日，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条第（一）项及第十一条第一款之规定，作出穗公越行罚决字（2013）第03759号《行政处罚决定书》，决定对原告处以行政拘留七日，收缴作案工具笔记本电脑一台。原告对上述处罚决定不服，向广州市公安局申请行政复议。该局于2013年10月30日作出穗公复决字（2013）154号《行政复议决定书》，决定维持被告作出的上述处罚决定。原告仍不服，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；……。”第十一条第一款规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”本案原告提出关于“狼牙山五壮士”的微博源自“老师袁腾飞”，内容已传播多年不是原告的原创，即使内容失实也不是原告虚构的，但经被告调查新浪认证微博“袁腾飞V”后未发现涉及狼牙山五壮士的相关言论，因此被告认定原告在微博中虚构事实，制作并发布谣言的事实清楚、证据充分。原告的上述违法行为在网络上造成了不良影响，扰乱了公共秩序，故被告查明原告该违法事实后作出的处罚决定符合上述有关规定，原告请求撤销该处罚决定并发还电脑及赔偿的理由不充分，应不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，原审法院判决如下：一、驳回原告张广红的诉讼请求；二、驳回原告张广红的赔偿请求。
上诉人张广红不服原审判决，上诉至本院称：一、一审罔顾本案事实，草率驳回上诉人的诉请，依法应当予以纠正。（一）本案中被上诉人以上诉人散布违背历史事实的谣言为由，对上诉人处以七日行政拘留，那么原审法院应当查明本案所涉的历史事实到底是什么，若不能查清本案所涉历史事实是什么，就无法判定上诉人所发的微博内容到底是谣言。既然不能判决上诉人所发的微博内容是不是谣言，那么对上诉人作出的处罚决定就是错误的。（二）上诉人发微博的行为，没有造成任何的社会危害后果。被上诉人认为上诉人发微博扰乱公共秩序，但实际上没有证据证明社会秩序因上诉人发微博的行为而产生混乱，被上诉人仅以上诉人的微博被转发了二千余次、评论三百多条，而认定上诉人的行为诋毁革命先烈的光辉形象，上诉人认为微博被转发、评论的次数不是实际的社会危害后果。若社会公共秩序被扰乱，那一定会表现出具体的危害后果，比如造成人员伤亡、飞机迫降、道路堵塞、物价飞涨等情形的发生，但被上诉人没有拿出任何的证据来予以证明。（三）本案所涉的微博内容不是上诉人的原创，而是上诉人在一个叫“老师袁腾飞，的微博上看到的，此微博是一个网易微博。被上诉人根本没有去查“老师袁腾飞”的微博，而去查一个叫“袁腾飞V”的微博，对此上诉人的代理人在一审时已经反复强调，“老师袁腾飞”与“袁腾飞V”，根本就是两个不同的微博。（四）上诉人在发该微博没有故意扰乱公共秩序的故意。上诉人在接受被上诉人询问时，已经说的很清楚，其发该微博的是因为其认为该微博的内容可能是真实的，而不是想扰乱社会秩序。（五）被上诉人作出的行政处罚决定存在以下问题：受案程序、传唤程序、检查程序、扣押程序违法，询问查证的时间超过了时限，未在传唤时或者询问前告知上诉人的权利义务，办案民警没有在询问笔录上签字。（六）被上诉人收缴原告的笔记本电脑一台没有任何的事实依据。即使上诉人发微博是违反治安管理的行为，被上诉人在收缴其笔记本电脑一台时，也应当查清楚被收缴的型号为EUS5的银白色14寸神舟笔记电脑是不是直接用于发有关于“狼牙山五壮士”微博的电脑，查明该电脑是不是直接为张广红本人所有，而被上诉人根本没有做这些。二、被上诉人适用法律错误。本案中被上诉人及一审引用的法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第25条第1款的规定，但根据该条规定“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”。上诉人认为，适用该法条第一项的规定，必须要具备以下条件：（1）、有证据证实被处罚人捏造、散布了谣言；（2）、谣言的内容必须是恐怖信息，能引起社会公众的恐慌，也能造成社会秩序的混乱。（3）、谣言的发布者有扰乱公共秩序的故意。而本案中根本不具备这三个条件，显然被上诉人及一审适用法律完全是错误的。综上，一审判决是在没有查明本案事实、适用法律错误的基础上作出的，故上诉请求：一、撤销（2013）穗越法行初字第368号行政判决书，依法改判支持上诉人在一审时提出的全部诉请；二、本案一、二审诉讼费由被告承担。
被上诉人广州市公安局越秀分局辩称：一、被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿。2013年8月27日0时15分许，上诉人张广红在广州市越秀区文化里1号103房内，使用其本人笔记本电脑在新浪微博上散布关于“狼牙山五壮士”的相关谣言，故意扰乱公共秩序，后被查获。上述事实有违法人的陈述和申辩、物证、检查笔录等相关证据材料予以证实。二、被上诉人做出的处罚决定程序合法、适用法律正确、处罚恰当。根据上述事实与证据，被上诉人认为“狼牙山五壮士”事迹是众所周知的历史事实，上诉人张广红却利用其本人的新浪微博，散布关于“狼牙山五壮士”的谣言帖子，歪曲革命先烈的形象。该谣言被转发两千五百余次，评论三百余条，在网络上造成了不良影响，扰乱了公共秩序。上诉人张广红的行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五的规定，构成散布谣言扰乱公共秩序的行为，依法应当受到处罚。在作出行政处罚决定前，被上诉人已依法向上诉人张广红告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。2013年8月30日，被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条第一项、第十一条第一款之规定，作出穗公越行罚决字（2013）第03759号《行政处罚决定书》，决定对上诉人张广红处以行政拘留七日，收缴作案工具笔记本电脑一台。综上所述，被上诉人做出的穗公越行罚决字（2013）第03759号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、程序合法、处罚适当、适用法律正确。一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
经审理查明，原审法院认定事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查，上诉人在二审审理过程中提交了两份新证据：一、财经网的报道，拟证明即使被上诉人主张小学课本的狼牙山五壮士也是与事实不符的；二、上诉人在新浪微博搜索狼牙山五壮士的评论。被上诉人当庭发表质证意见称，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，上述证据不属于新证据，应不予接纳，且上述证据无法看清，被上诉人不予质证。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；……。”第十一条第一款规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”本案中，上诉人于2013年8月27日0时15分许在广州市越秀区文化里1号103房内，使用其本人笔记本电脑在新浪微博（网名：拈花笑评223，地址：http：／／weibo.com／lianhuaxiaofo223）上发布一篇关于“狼牙山五壮士”的微博，后又将该微博内容粘贴至其腾讯微博上（网名：拈花时评23_833，地址：http：／／t.qq.com／lianhuaxiaofo23）。至2013年8月29日止，上诉人的新浪微博中该条微博内容被转发二千多次，评论三百多条，其腾讯微博中该条微博内容被转发多次，评论多条。被上诉人认为上诉人利用网络发布了虚构的“狼牙山五壮士”故事，歪曲革命烈士形象，在网络上造成了不良影响，构成散布谣言、扰乱公共秩序的行为，对其作出涉案处罚，符合上述规定。且被上诉人在作出行政处罚决定前，已依法向上诉人张广红告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。因此原审法院以上诉人主张撤销该行政处罚并发还电脑及赔偿的请求理据不足，并无不当，本院予以支持。对于上诉人主张收缴其笔记本电脑无事实依据的问题，经审查，上诉人在询问笔录中已陈述是用自己的笔记本电脑上网并发布涉案微博，该笔记本电脑在其家里只有其一人使用，故对于上诉人的上述主张，本院不予支持。对于上诉人认为被上诉人在受案、传唤、检查、扣押、询问查证等过程中违反相关规定的意见，经审查，被上诉人已提交相关证据证明其作出涉案行政处罚的合法性，而上诉人对其主张并未提供充分证据予以证实，对此，本院不予采纳。
关于上诉人二审提交的两份新证据，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”经审查，上诉人二审提交的新证据，系一审诉讼之前形成，上诉人在一审期间并未提交上述证据，且无正当理由，因此，上述两份证据不属于新证据，本院依法不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持；上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张广红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 肖晓丽
代理审判员 姚 伟
二〇一五年五月二十日
书 记 员 周文静