辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00200号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某某，女，1968年3月5日出生，汉族，捕前住辽宁省大连市金州区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人宁淑莹，辽宁平正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王德东，男，1967年2月12日出生，汉族，捕前住辽宁省大连市沙河口区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人苏某某、王德东犯诈骗罪一案，于2014年11月20日作出（2015）明刑初字第00010号刑事判决，二被告人不服提出上诉。本院于2015年3月9日作出（2014）本刑二终字第00159号刑事裁定，以原判认定的部分事实不清、证据不足为由，将案件发回重审。本溪市明山区人民法院于2015年9月7日作出（2015）明审刑初字第00002号刑事判决。原审被告人苏某某、王德东不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2009年10月至11月期间，被害人张某甲委托苏某某找人帮助办理其朋友王某甲不被刑事追究一事，被告人苏某某通过赵某某找到被告人王德东，王德东应允后，被告人苏某某将被害人王某乙及被害人张某甲通过银行将需要给相关人员送礼办事的275万元，除给付相关人员外，自己截留20万元；王德东收到60万元。
（二）2010年6月起，被告人王德东单独受被害人张某甲的委托，以为张某甲的朋友何某某在北京涉嫌刑事犯罪一事提供帮助的名义，先后向被害人张某甲借款436.5万元，其中50万元是聘请律师的费用，其余386.5万元中251.5万元王德东给张某甲出具了借条，载明去北京办事用款；另外135万元王德东出具的是收条，同样载明办理北京一事用款。2010年9月11日王德东给张某甲出具说明一份，内容为：用于北京办事经费，如果事情没有进展，全部退款。不计利息。有进展再付100元。后因何某某被判刑，被害人张某甲找王德东要款，王德东以种种理由拖付至案发。被告人苏某某、王德东均被抓获归案。
公安机关从赵某某处扣押涉案赃款人民币60万元、北京王某丙处扣押京NG＊＊**丰田霸道吉普车一辆（价值70万元），已返还被害人；苏某某案发前退还被害人60万元；本案重审期间苏某某家属代苏某某返还赃款20万元。
原判认定上述事实的证据有：案件来源及抓获经过，被害人王某乙、张某甲的陈述，证人高某某、赵某某、王某丙、张某乙、马某某、孙某甲、刘某某、孙某乙、王某丁、关某某、陈某某证言，被告人苏某某、王德东的供述，公安机关情况说明，银行汇款凭证、传票及查询明细、王德东中信银行尾号6＊＊2账户交易凭证及明细查询、机动车销售统一发票、销售收款单、维修工单处理、刷卡凭证、京NG＊＊**车主王某戊身份证明及机动车行驶证、机动车注册、转移、注销登记表，（2010）溪刑初字第117号刑事判决书，银行业务回单、工商银行账户查询明细、协助查询王某丁、王德东、马某某、孙某甲、张某甲银行卡交易明细，王德东所写收条、借条，华原建材（大连）有限公司公司设立登记手续、公司财产查询，北京市东城区人民法院（2011）东刑初字第00261号刑事判决书，公安机关扣押决定书，被告人王德东、苏某某户籍证明、电话查询记录等证据。
原审法院认为，被告人苏某某、王德东无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，均应依法处罚。公诉机关指控被告人苏某某、王德东犯诈骗罪的罪名成立。关于公诉机关指控的第一起诈骗犯罪事实，指控被告人苏某某诈骗数额人民币43万元，其中被害人张某甲陈述23万元是苏某某返还之前欠款一事，因仅有张某甲的陈述，无其他证据予以佐证，故公诉机关指控该部分为苏某某犯罪数额证据不足，不予认定。关于公诉机关指控被告人王德东实施第二起诈骗犯罪数额中，被告人王德东代收律师费用50万元，因证人陈某某证实其与王德东就办理何某某案件约定律师费用为50万元，故该部分律师费用不应认定为诈骗犯罪数额，故此起犯罪中，被告人王德东诈骗犯罪数额应认定为386.5万元。关于被告人苏某某及其辩护人提出针对该23万元部分的辩解及辩护意见，本院予以采纳；针对其他辩解及辩护意见，经查，2009年10月25日苏某某银行卡的90万、20万元，农业银行取款凭证证实苏某某于当日分四笔取款10万、6万、9万、20万，除苏某某供述取钱给了王德东的司机，还有赵某某对该事实予以佐证，故该笔款项王德东辩解没有收到的意见及辩护意见不予采纳；被告人苏某某及其辩护人的辩解意见，予以采纳。关于被告人王德东提出公诉机关指控第二起诈骗犯罪数额386.5万元是借款关系的辩解及辩护人提出指控此起犯罪事实不清，应属民事调整范畴的辩护意见，经查，认定被告人王德东以为张某甲办理北京何某某不被追究刑事责任一事，陆续以办事需要钱为由骗取张某甲款项的事实，有被害人张某甲的陈述、证人马某某、王某丁等人的证言及银行凭证、王德东出具的收条、借条等相关书证予以证实，被告人王德东以办事为由，骗取被害人款项，拒为己有，其主观上对骗取的款项具有非法占有的目的，客观方面采用虚构事实、隐瞒真相的方法，其行为符合诈骗罪的犯罪特征，故对被告人王德东及其辩护人该部分辩解及辩护意见，不予采纳；被告人苏某某已经全部返还赃款并自愿认罪、悔罪，应依法从轻处罚；王德东诈骗违法所得赃款，应依法继续追缴。故原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元（未缴纳）；认定被告人王德东犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年八个月，并处罚金人民币五十万元（未缴纳）；被告人王德东诈骗违法所得赃款人民币四百四十六万五千元，依法予以追缴。
宣判后，被告人苏某某、王德东不服，均提出上诉。
上诉人苏某某的上诉理由是：其未截留20万元钱，不构成诈骗。其辩护人的辩护意见是：上诉人苏某某不具有诈骗的故意，原判认定苏某某构成诈骗罪的证据不充分，不应认定为诈骗犯罪。
上诉人王德东辩称：起诉书指控诈骗王某乙及张某甲60万元，其中40万元其没有收到，另外20万元是给其的修车款；指控其诈骗张某甲386.5万元不成立，是其向张某甲借的款。
经审理查明：
（一）2009年10月至11月期间，被害人张某甲委托上诉人苏某某找人帮助办理其朋友王某甲不被追究刑事责任一事，上诉人苏某某通过赵某某找到上诉人王德东，王德东隐瞒了其没有办事能力的真相予以应允。被害人王某乙及被害人张某甲通过上诉人苏某某支付办事费用，二被害人共付给苏某某办事费用275万元。上诉人苏某某付给上诉人王德东60万元，除付给相关人员和返还被害人部分钱款外，上诉人苏某某私自截留用于办事费用20万元。上诉人王德东、苏某某分别将被害人支付的办事费用60万元和20万元非法据为己有，未用于给被害人办事。事未办成，二人拒不返款。
（二）2010年6月至8月期间，上诉人王德东以帮助被害人张某甲的朋友何某某不被追究刑事责任需要用钱为由，骗取被害人张某甲人民币共计386.5万元用于经营活动，未用于给张某甲办事，且拒不返款。
综上，上诉人苏某某诈骗被害人人民币20万元，上诉人王德东共诈骗被害人人民币446.5万元。二上诉人被抓获归案。
侦查机关从赵某某处扣押涉案赃款人民币60万元、北京王某丙处扣押京NG＊＊**丰田霸道吉普车一辆（价值70万元），已返还被害人。上诉人苏某某案发前退还被害人60万元。在一审重审期间，上诉人苏某某家属代苏某某返还赃款20万元。
本院认定上述事实的证据有：
1、案件来源及抓获经过，证实了本案系由王某乙和张某甲报案，上诉人苏某某、王德东均被抓获归案。
2、被害人王某乙的陈述，证实了2009年10月，因其哥王某甲涉嫌雇凶伤人被抓，其求王某甲的朋友张某甲找人帮忙，花钱把王某甲放出来。后张某甲联系苏某某找人帮忙，其四次汇款给苏某某办事，共被骗235万余元，张某甲亦被骗30多万元的事实。
3、被害人张某甲的陈述，证实了2009年因王某甲涉嫌伤害被抓，王某乙找其帮忙，其找到苏某某，苏某某找了赵某某，赵某某找到王德东帮着办，当时谈把王某甲放出来不被判刑。王某乙拿出235万元，其也拿出30多万元均被骗。并证实2008年7月，苏某某曾向其借款20万元买凿岩机的事实。其陈述还证实，因“大宝”的事没办成，其找到王德东，王德东称没有收到200多万，只收到100多万。如真拿200多万，事就办成了。其以为王德东真有能力，正逢其北京朋友何某某因为洗钱被抓，王德东称为了证明他有办事能力，这件事他一定给办成。办事期间，王德东让其汇款100万元，汇到王某丁账户。后其分别又陆续交给王德东现金135万元一次、交给王德东现金15万元两次。王德东说他帮忙找个律师，需要律师费50万元，其又交给王德东50万元律师费。其还按王德东的要求分别向他的司机马某某的银行卡里汇款50万元、67.5万元。给王德东和他的司机马某某购物花了4万元。王德东说办事需要400万元，他说办事去了好几趟北京，而且每次去他都说给办事的人买海参，超出的钱用在买海参和二手车了。其一共给王德东现金加上给他司机银行卡汇款合计436.5万元，这些钱王德东都给其打收条了，每张收条上都写明是北京办事用款。其给完王德东钱后，他承诺2010年10月末能把何某某办出来，后他以各种借口拖延，2010年12月事情也没有结果，王德东这时称他办不了这件事，说钱让他都给北京那边办事花了，得要回来再给，后来一直拖，找不到他。
4、证人高某某的证言，证实了2009年10月其丈夫王某甲因涉嫌雇凶伤人被抓，其求朋友张某甲找人帮忙把王某甲放出来，张某甲帮助联系苏某某办事，其小叔子王某乙给苏某某拿了钱，苏某某却没给办事，王某甲被判刑，王某乙被骗了235万元。
5、证人赵某某的证言，证实了苏某某称其朋友在本溪被抓，让其帮着找人给办出来，其介绍了朋友王德东。后其与王德东、苏某某到本溪找到张某甲，了解情况，看怎么办这件事。后苏某某、张某甲都单独和王德东联系。苏某某给其打电话说要取一些钱给王德东，其就开车找苏某某，跟苏某某去银行取钱，取完钱后苏某某给王德东打电话让他过来取钱，王德东司机（姓马）来取钱，取完钱就开车走了。苏某某说王德东要去北京找人办大宝的事，在北京苏某某说王德东要去买台车送人，其就跟着去了，一起去的还有王德东和孙某乙。到北京王德东见了领导，后来买了个“霸道”车花了60多万元，苏某某刷的卡，车给王德东，他送给谁其不知道。后苏某某说事情办好了，给其60万元说是大宝家里人对办事挺满意给的钱，其当时把钱用于工地工人开资。愿意配合公安机关把所得的60万元返给被害人。
6、证人王某丙的证言及辨认笔录，证实了其任国防大学正师职调研员，王某戊是其儿子。王某戊名下的深绿色丰田霸道京NG＊＊**吉普车是王德东给军区组委会举办“干杯为祖国喝彩”活动为组委会买的车。为给车办牌照，就用王某戊身份证办理的车辆手续，车一直由军区组委会工作人员使用。王德东想让活动在大连举办，说要赞助组委会一辆车，活动于2009年8月份在大连举办了。王德东找其帮忙办件事，但其没给办。该车2013年3月24日下午由于挂军用牌照被北京军区保卫部扣押，现停在北京军区保卫部停车场。其配合公安机关对这台车进行扣押。王某丙的辨认笔录辨认出王德东及孙某乙。
7、证人张某乙的证言及辨认笔录，证实了京NG＊＊**吉普车是一名叫王德东的男子于2009年10月份左右捐赠给“干杯为祖国喝彩”组委会的。其当时作为组委会的行政秘书，同王首长的司机郑恩平一起到北京丰田汽车4S店办理的车辆交接手续，王德东和他的司机孙某乙就带着销售人员跟其办手续，车主是王某戊。这台车2009年买完后一直是其开，组委会也用，其个人也用，后北京军区暂扣。张某乙的辨认笔录辨认出孙某乙及王德东。
8、证人马某某的证言，证实了其2010年上半年至2011年上半年给王德东当司机，期间用其本人身份证为王德东办理过中国农业银行、中信实业银行、招商银行三张银行卡，卡都由王德东本人使用。其经常帮王德东从银行取钱，王德东总去北京，办什么事其不清楚。
9、证人刘某某的证言，证实了其知道2009年或2010年有人求苏某某办事，一个叫张某甲的女子找到苏某某，苏某某作中间人，办什么事不清楚。其家位于大连市金州区××路的房子原来有贷款，2010年或是2011年时用一笔钱将房贷还清。
10、证人孙某乙的证言，证实了其与王德东原是生意合作伙伴，王德东的司机应该是马某某。其通过赵某某认识苏某某，见过几次面。王德东找其一起去过北京办理本溪大宝的事情。当时其和王德东、赵某某、苏某某四人从大连坐飞机到北京，王德东找北京军区一个叫王某丙的男子，在海淀区某某假日酒店见面，具体谈什么不清楚。第二天王德东让其陪苏某某去买一台霸道车，没说给谁，其与苏某某、赵某某、还有王某丙的秘书去4S店，苏某某刷卡买的车。后苏某某、王德东、赵某某先坐飞机回大连，其办理车手续，车让王某丙的秘书开走。购车用的是王某丙儿子王某戊的名字。
11、证人王某丁的证言，证实张某甲2010年6月26日给其农业银行卡上汇过100万元，钱用于经营华原建材公司的事实。
12、证人陈某某的证言，证实了王德东在2010年7月通过银行汇款的方式汇给其20万元，是找其办理案件的律师费。北京有个叫何某某的男子因为涉嫌非法吸收公众存款罪被抓了，王德东说何某某欠他钱，让其帮助办理，后其得知是张某甲找的王德东，是何某某欠张某甲钱，张某甲想找人把何某某从公安机关办出来，找王德东帮她办理。其和王德东讲好律师费是50万元，但王德东给其汇款20万元，剩下的30万元一直没有给。建设银行存款凭条复印件，亦证实王德东于2010年7月30日向陈某某汇款20万元的事实。
13、上诉人苏某某在侦查机关和公诉机关的供述，供认了张某甲提出找赵某某帮大宝办事。其找到赵某某，赵某某找到王德东。王德东答应给办事后，张某甲通过其农行卡陆续给其汇钱，作为办事用款。2009年10月25日前后，张某甲分两天汇其银行卡20万元和90万元。其去北京之前取了40万元现金给了王德东的手下。在北京因王德东提出要给办事人买车，其刷银行卡付了车款。2009年11月22日存入其卡中的40万元张某甲让其给王德东20万元。其在最后汇来的120万元中，退回20万元，剩下100万元，给赵某某60万元，留下40万元。其留下40万元用于还房贷。其曾向张某甲借款20万元，后还款22万元。
14、上诉人王德东在侦查机关和公诉机关的供述，供认了大宝因雇凶伤害的事情被抓，张某甲托苏某某找到赵某某，赵某某找其帮忙办大宝的事情，其以办事为由骗了80万元。其找人帮着问了，但是没有帮着办，后听说大宝被判刑了。其没有能力办这件事。当时其和赵某某、苏某某、孙某乙一起去的北京，其把赵某某、苏某某引荐给王某丙，赵某某和苏某某和王某丙说了大宝被抓的事，但王某丙没答应什么，其和苏某某说给王某丙买辆车，其就和王某丙借北京身份证，用王某丙儿子王某戊的身份证办理车手续。孙某乙办完车手续后，把车扔到王某丙那里。车上完税花70多万，买车的事是其提出来的，买车时其与赵某某、苏某某和孙某乙在场。后来张某甲到大连和其说“大宝”的事情，说“大宝”被监视居住后又汇了100万元给苏某某，问其收到那100万元没有，其说没有收到钱。大宝后来被判刑了，其没有归还得到的好处，其想事虽然没办，但帮忙问，不能白问。2009年10月，张某甲还找其帮她办理北京朋友因非法融资被公安机关抓起来的事，让其帮忙找人给办出来。其同意帮她问一下，2010年3月左右，其找张某甲，因为当时其工厂需要钱，其就向张借了100万元，当时其给张写了一份借款合同。过了一段时间，其又因为厂子需要钱找到张某甲，又向他借了两次钱，每次借款的数额都不一样，总共跟张借了300多万元。借其的300多万元有200多万元用于庄河“光伏园区”前期策划投资了，还有100多万元用于在普兰店经营的搅拌厂的投资了，没还钱是因为投资的钱没收回来。
15、相关书证：
（1）银行汇款凭证、传票及查询明细，证实了王某乙、张某甲等人向苏某某银行卡内汇款情况以及苏某某、赵某某、刘某某银行卡账目收支情况。
（2）王德东中信银行尾号6＊＊2账户交易凭证及明细查询，证实苏某某于2009年11月22日向王德东中信银行卡中汇入人民币20万元的事实。
（3）王某甲涉嫌故意伤害案件相关法律手续、（2010）溪刑初字第117号刑事判决书，证实了2010年10月16日，王某甲因犯聚众斗殴罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年的事实。
（4）被害人张某甲提供银行业务回单、工商银行账户查询明细，证实了2010年8月14日汇入马某某账户50万元、8月24日汇入马某某账户67.5万元、2010年6月26日转账王某丁银行卡100万元、2010年7月1日张某甲银行卡分四次取款合计140万元以及其账户交易情况。
（5）上诉人王德东所写收条、借条共计三份，证实王德东收到张某甲所支付的用于北京办事款项情况：于2010年7月29日收到律师费50万元；2010年7月1日出具借条载明：收到张某甲人民币135万元，用于北京办事；2010年9月11日出具借条载明：因急用借张某甲251.5万元人民币，去北京办事用款。
（6）协助查询王某丁、王德东、马某某、孙某甲、张某甲银行卡交易明细，证实了上述人员银行卡账目收支情况。
（7）华原建材（大连）有限公司公司设立登记手续、公司财产查询，证实了公司的性质及设立、出资、变更等情况及截至2010年8月至2013年6月公司账户情况。
（8）北京市东城区人民法院（2011）东刑初字第00261号刑事判决书，证实2012年12月何某某因非法吸收公众存款罪已被判处有期徒刑七年的事实。
（9）上诉人王德东、苏某某户籍证明，证实了人王德东、苏某某的身份情况。
（10）电话查询记录，证实上诉人苏某某、王德东均无前科劣迹的事实。
（11）侦查机关和一审法院扣押和返还款物清单，证明返还款物情况。
以上认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，能够互相印证，二审期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏某某、王德东无视国家法律，以虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人财物，上诉人苏某某诈骗数额巨大，上诉人王德东诈骗数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，均应依法处罚。原公诉机关指控被告人苏某某、王德东犯诈骗罪的罪名成立。关于原公诉机关指控被告人苏某某诈骗数额人民币43万元一节，有被害人张某甲陈述、上诉人苏某某供述等证据证实苏某某已返给张某甲23万元，在卷证据不能排除该款是上诉人苏某某返还的赃款，故原公诉机关指控该部分数额为苏某某诈骗数额证据不足，不予认定。因此上诉人苏某某诈骗数额认定为20万元。关于上诉人苏某某提出“其没有截留被害人付给的20万元，不构成诈骗”的上诉理由及其辩护人提出“苏某某没有诈骗的主观故意，构成诈骗的证据不足”的辩护意见，经查，被害人王某乙、张某甲陈述，证人高某某证言，相关银行汇款凭证，上诉人王德东供述、证人赵某某证言等在卷证据证实，上诉人苏某某经手被害人付给的办事费用除付给他人和返还被害人外尚余20万元，其不能说明合理去向，且上诉人苏某某亦在侦查阶段供述其将此款用于偿还自己在银行的房贷，足以认定其将该款占为己有，构成诈骗犯罪。故对上诉人苏某某的上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。关于上诉人王德东提出的“其没有收到苏某某付给其的40万元，收到的20万元是修车款，收到张某甲300多万是借款”的上诉理由，经查，上诉人苏某某供述付给上诉人王德东手下40万元，得到证人赵某某证言佐证，被害人张某甲亦证实王德东当其面承认收到张某甲通过苏某某付给其的100多万元，结合第一起诈骗是王德东承诺为被害人王某乙办事的情况，足以证实上诉人王德东收到了苏某某付给其的40万元。王德东收到的20万元远超过修车费用，且没有证据证明是修车款。关于王德东收到的张某甲付给的300多万元，有被害人张某甲的陈述、证人马某某、王某丁等人的证言及银行付款凭证、王德东亲笔书写的收条、借条等书证证明张某甲支付的钱款是用于北京办事的费用，上诉人王德东以办事为由，骗取被害人款项，拒为己有，其行为符合诈骗罪的犯罪特征，故对上诉人王德东的上诉理由不予采纳。上诉人苏某某家属代其返还全部赃款，应酌情对苏某某从轻处罚；上诉人王德东诈骗犯罪所得赃款，应依法予以追缴。综上，原判认定事实清楚，定性准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈长生
审判员 李 颖
审判员 迟克春
二〇一五年十二月十八日
书记员 王 坤
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。