江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终464号
上诉人（原审被告）南京市城乡建设委员会，住所地江苏省南京市广州路185号。
法定代表人周金良，南京市城乡建设委员会主任。
委托代理人丁为娣，南京市城乡建设委员会工作人员。
委托代理人梁三利，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏省住房和城乡建设厅，住所地江苏省南京市草场门大街88号。
法定代表人周岚，江苏省住房和城乡建设厅厅长。
委托代理人方雪燕、张云巧，江苏省住房和城乡建设厅工作人员。
被上诉人（原审原告）江苏伟丰建筑安装集团有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道东虹路488号。
法定代表人石冬梅，江苏伟丰建筑安装集团有限公司董事长。
委托代理人谢黎光，江苏国山律师事务所律师。
上诉人南京市城乡建设委员会（以下简称市建委）、江苏省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）因城建行政处罚、行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初587号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市建委的委托代理人丁为娣、梁三利，上诉人省住建厅的委托代理人方雪燕、张云巧，被上诉人江苏伟丰建筑安装集团有限公司（以下简称伟丰公司）的委托代理人谢黎光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月至同年9月期间，为获取麒麟科技园经济适用房项目涉案标段工程的中标，江苏信联建设工程有限公司（以下简称信联公司）职工李伟联系了伟丰公司职工陈立俊，要求陈立俊帮助信联公司进行上述项目标段的陪标。之后，陈立俊按照信联公司确定的投标价格等示意，先后以伟丰公司名义实施了网上报名、资格预审、购买招标文件、制作投标文件、上传至南京市工程交易中心等行为，并由信联公司通过保函的形式缴纳了投标保证金。2011年9月26日，信联公司、陈立俊以伟丰公司的名义等共同参与上述标段的开标，最终，麒麟科技园经济适用房项目ANJ110834-04SG标段的中标单位是江苏宏大建设集团有限公司，中标金额为26168.17万元；ANJ110834-05SG标段的中标单位是信联公司，中标金额为57108.38万元。2014年2月10日，中共南京市纪律检查委员会以移送函的形式，将信联公司、伟丰公司等单位相关资料移交原南京市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）行政执法总队处理。2014年4月30日，市住建委立案调查伟丰公司涉嫌串通投标一案。2014年7月31日，市住建委向伟丰公司送达《行政处罚事先告知书》。应伟丰公司提出的听证要求，市住建委于2014年9月17日举行了听证，在听证程序中，伟丰公司提供了接受刑事案件回执单、宜兴市公安局鉴定意见通知书、无锡市公安局物证鉴定所物证鉴定意见书、宜兴市公安局十里牌派出所出具的情况说明、江苏伟丰集团出具的关于陈立俊同志的处理决定、宜兴市建设局收到伟丰公司出具的关于陈立俊同志的处理决定的回执、陈立俊出具的请求谅解书等证据。2016年3月25日，市建委作出宁建罚决字（2014）第35号《行政处罚决定书》（以下简称35号处罚决定），并于2016年3月28日向伟丰公司直接送达该处罚决定书。伟丰公司不服，于2016年5月11日向省住建厅申请行政复议。省住建厅于同年5月12日受理后,向市建委送达了行政复议答复通知书，市建委按照答复通知书的要求提供了作出35号处罚决定的证据和依据。经复议，省住建厅于2016年7月7日作出（2016）苏建行复（决）字36号《行政复议决定书》（以下简称36号复议决定），维持35号处罚决定。伟丰公司不服，于2016年7月19日向原审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销36号复议决定；2.撤销35号处罚决定；3、诉讼费由市建委、省住建厅承担。
另查明：南京市江宁区人民法院于2013年12月10日作出（2013）江宁刑二初字第372号刑事判决，认定“2011年8、9月间，被告人陈其华得知南京市江宁区麒麟科技园一期经济适用房项目D地块即将进行工程招标，即安排江苏信联公司员工李伟（另案处理）联系多家单位进行串通投标活动，并提供20余万元用于串通投标的费用。……李伟遂与华仁建设集团有限公司南京分公司副经理吴华杰、江苏伟丰建筑安装集团有限公司南京分公司经营科副主任陈立俊……（均另案处理）约定共同串通投标。后江苏信联公司中标该项目的ANJ110834-05SG标段……被告单位江苏信联建设工程有限公司犯串通投标罪……”该判决已生效。江苏省宜兴市人民法院于2016年9月30日作出（2016）苏0282刑初937号刑事判决，认定“2011年8月，被告人陈立俊伪造江苏伟丰建筑安装集团有限公司的印章，帮助江苏信联建设工程有限公司和江苏宏大建设集团有限公司中标南京麒麟科技创新园一期建设项目，并给江苏伟丰建筑安装集团有限公司造成了不良后果。2014年8月2日，被告人陈立俊至宜兴市公安局十里牌派出所投案，并如实供述了上述事实。……被告人陈立俊犯伪造公司印章罪……”该判决已生效。
再查明：陈立俊系伟丰公司南京分公司经营科副科长,负责伟丰公司在南京地区的项目投标等工作。2015年10月，原市住建委的招投标监管相关职责改由市建委承担。
原审法院认为，市建委作为本市建设主管部门，对麒麟科技园经济适用房项目招标投标工作具有依法实施监管，依法查处招标投标活动中的违法行为的职责。省住建厅作为市建委的复议机关，具有依法履行行政复议的职责。
本案的争议焦点为，伟丰公司是否应当为其职工陈立俊在涉案投标活动中以伟丰公司名义实施的网上报名、资格预审、购买招标文件、制作投标文件、上传至南京市工程交易中心等行为，承担35号处罚决定所课予的行政责任。市建委作出35号处罚决定的法律依据为《中华人民共和国招标投标法》第五十三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”可见，构成“串通”主观方面应当有行为人之间意思联络的直接故意，客观方面应当有实施串通的具体行为。本案中，根据市建委向原审法院提交的（2013）江宁刑二初字第372号判决和李伟的询问笔录等在卷证据，不足以证实伟丰公司存在串通的故意和串通行为。对此，市建委在诉讼中辩称，鉴于招投标行为的隐蔽性和难以认定等因素，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第（一）项、第四十条第（六）项的规定，只要查证有条文中所属事实，就认定“属于”或“视为”串通投标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第（一）项规定：“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；”根据该规定，投标人之间的“协商”是该规则的适用条件之一，即必须存在投标人之间沟通意思的过程。同样，在卷证据不足以证实伟丰公司在意思表示层面与其他投标人进行过协商直至达成一致。因此，本案不符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第（一）项规定的适用条件。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（六）项规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”可以明显看出，第三十九条和第四十条的适用规则存在差别，前者表述为“属于”，后者表述为“视为”。法规考虑了招投标行为的隐蔽性以及主观因素认定的困难，通过立法技术减轻行政机关的调查义务，不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出，即推定存在串通的事实。本案中，确实存在不同投标人的投标保证金从同一单位账户转出的情形。但是，推定作为证据方法之一，一般适用于事实无法查清的场合，同时，主张被推定之事实不存在者，得举反证推翻被推定之事实。申言之，如果伟丰公司能够举证证明其与其他投标人不存在意思联络，就不能仅依投标保证金均从信联公司账户转出而认定伟丰公司主观上具有串通投标的故意。本案中，伟丰公司在听证程序中，向市建委提交了接受刑事案件回执单、宜兴市公安局鉴定意见通知书、无锡市公安局物证鉴定所物证鉴定意见书、宜兴市公安局十里牌派出所出具的情况说明、关于陈立俊同志的处理决定、宜兴市建设局回执、陈立俊出具的请求谅解书等一系列证据，证明该公司对陈立俊实施的行为不知情。该组证据对待证事实具有一定证明效力。此际并不存在事实无法查清的状态。因此，市建委在未调查查证有其他证据的情况下，不应直接适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（六）项来推定案件事实。而且，在作为被诉行为载体的处罚决定书上，市建委亦并未引用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（六）项。市建委向本院提交的证据不能证明陈立俊实施的涉案投标行为经过了伟丰公司管理层的研究或者法定代表人的同意。在投标活动中的若干关键环节，如投标纸质资料的盖章、投标保证金的支付等，伟丰公司在公司管理层面亦做了一定的风险防范。综上，市建委认定伟丰公司存在串通投标违法行为的主要证据不足，伟丰公司不应承担被诉行为所课予的行政责任。
关于市建委提出的陈立俊所从事投标行为系职务行为的主张，原审法院认为，一般而言，对于公司制企业中非法定代表人的职务行为应从以下几方面认定：须以委托或劳动等合同关系为基础；须有法人的明确授权，包括具体性授权和常规性授权；须以法人的名义实施；须与职务存在内在联系，包含行为的内容是履行职务，行为是为了法人的利益等。本案中，陈立俊虽然是伟丰公司的员工，且负责南京地区的项目投标工作，其以伟丰公司名义投标的行为具有职务行为的表象，但是在案证据并不能证明，陈立俊实施的投标行为经过了伟丰公司管理层的研究或者法定代表人的同意。陈立俊利用职务的便利实施的行为不是一种履行职务的行为，与其职务不存在内在关联性，其行为不符合伟丰公司雇佣的目的，出发点也不是为伟丰公司谋取利益。事实上，伟丰公司不仅没有从陈立俊行为中获取利益，相反却为此遭受了损失。此外，在投标活动中的若干关键环节，如投标纸质资料的盖章、投标保证金的支付等，伟丰公司在管理层面亦做了一定的风险防范，并未让陈立俊有可乘之机，而陈立俊个人道德上的风险通常是难以防范的，因此，伟丰公司在管理方面亦不存在重大过失。综上，陈立俊帮助信联公司中标的行为不是职务行为，系个人行为。市建委关于陈立俊所从事投标行为系职务行为，应当由伟丰公司承担相应行政责任的主张，原审法院不予采纳。
被诉行为属于行政处罚。行政处罚是对权利进行限制与剥夺的处分，是一种制裁手段，最终目的是为了使行为人认识错误、吸取教训、不再重犯。因此，被处罚的行为必须具有可非难性、可谴责性。本案中，根据行政程序查明的法律事实，难言伟丰公司的行为具有可非难性。在此情况下对其进行处罚，且罚款金额高达四百余万元，既不符合法定构成要件，也与行政处罚的价值相违背，达不到惩戒和教育相结合，使相对人认识错误、吸取教训、不再重犯的目的。
综上，35号处罚决定主要证据不足，应当予以撤销。36号复议决定未能对其予以纠正，应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条的规定，原审法院判决如下：一、撤销35号处罚决定；二、撤销36号复议决定。案件受理费50元，由市建委负担。
上诉人市建委上诉称，一、原审判决以主要证据不足为由撤销35号处罚决定于法无据。原审判决认为“投标行为非为公司利益”，故陈立俊投标的行为属个人行为，伟丰公司存在主观故意的主要证据不足，属于法律适用错误。
职务行为是指企业法定代表人或工作人员履行职务或履行与职务内在关联的生产经营活动或者其他劳务活动。民法理论上，职务行为界定有主观说和客观说。主观说是以法人意思表示或工作人员主观愿望为判断标准，即执行职务原则上应依法人指示办理，或者工作人员以法人利益而为之。客观说涵盖了主观说标准，是以执行职务的外在表现形态为标准，即使工作人员超出职权行为只要是履行职务或具有内在关联也认定为职务行为。民法学界和我国法律均采用客观说。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。此条文雇佣关系涵盖了人事关系、劳动关系和劳务关系的各种雇佣情况。
本案中，伟丰公司南京分公司负责南京片区的经营工作，代表伟丰公司参与南京区域的工程投标，由杨科技承包并独立经营，承接业务，每年要完成一定的工程业务量，同时向伟丰公司缴纳管理费用。陈立俊系伟丰公司派驻南京分公司的工作人员(南京分公司经营科副科长)，全权负责南京分公司的投标经营工作，掌管CA数字证书加密锁和从事投标所需要所有资料等。
南京市招投标活动实行电子招投标。投标活动必须使用第三方认证机构颁发含有施工企业公章、法定代表人身份证明和授权委托书的电子签名章和CA数字证书加密锁来进行。根据《中华人民共和国电子签名法》第十四条的规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。从2011年至今，陈立俊通过电子投标方式以伟丰公司的名义先后中标浦口区盘城街道江北社区服务中心建设项目工程等多个工程项目。
由此，陈立俊作为负责南京分公司的投标经营工作的员工，其利用职务便利以伟丰公司身份完成了案涉整个电子投标过程，其投标行为就是履行职务。即使认为“陪标”超出了公司的授权范围，但该行为与履行职务具有内在联系，故陈立俊投标行为属于职务行为。而且，需要指出的是，伟丰公司的项目经理孙祖云20**年9月26日现场参与了案涉项目的开标。
原审判决以“投标行为并非为公司谋取利益”显然是以“主观说”来界定陈立俊的投标行为，与法律规定不符。另外，原审判决认为“陈立俊参与投标的出发点不是为伟丰公司谋取利益”，是对建筑市场形态的误解。目前建筑市场早已形成一个个“熟人圈子”，在招投标市场形成一种利益联盟，串标公司之间订立攻守同盟，实行轮流坐庄，建筑企业之间互相陪标是常态。串通投标严重扰乱建筑市场秩序，影响建筑质量从而危及民众的生命安全。
综上，因公司自身并不具备生理上的思维功能，公司意志只能通过成员的具体的思维来实现。陈立俊实施串通投标行为的主要证据确凿，其利用职务便利的投标行为依法为职务行为，法律后果理应由伟丰公司承担。
二、原审判决以“公司无重大过失、投标行为未经公司同意”来认定伟丰公司不应承担行政责任的理由不能成立。
关于“投标纸质资料的盖章、保证金的支付等”，“投标纸质资料的盖章”及“投标保证金支付”均是招标人对投标人的要求，目的在于维护招投标活动的正常有序，将该种要求作为伟丰公司采取了风险防范的理由，属对招投标过程和相关环节的误读。
关于“陈立俊的投标行为未经伟丰公司管理层研究或法定代表人同意”。南京分公司负责南京地区招投标业务，由杨科技承包并独立经营，陈立俊全权负责公司投标业务，南京分公司承接业务时并不需要伟丰公司管理层研究或法定代表人同意，且是否同意是系公司管理内部关系。另外，南京市实行电子招投标。企业投标活动都通过CA数字证书密码锁进行，投保函有公司和法定代表人电子签章，更无公司管理层同意之环节。伟丰公司将代表公司身份的CA数字证书加密锁和电子签章授予陈立俊就是完全授权，陈立俊利用职务投标的职务行为对外当然具有法律效力。而且，本案中，伟丰公司的项目经理孙祖云现场参与了2011年9月26日涉案项目的开标。
综上，原审判决认定的理由缺乏依据，不能成立。
三、原审判决认定的事实错误。
证据应当在法庭上出示并经庭审质证。原审法院将江苏省宜兴市人民法院于2016年9月30日作出的（2016)苏0282刑初937号刑事判决书作为陈立俊伪造伟丰公司印章帮助信联公司陪标属个人行为的主要事实和证据，认定有误。首先，刑事判决书所指涉的授权委托书是2014年8月宜兴公安在未刑事立案的情况下，在陈立俊家中搜查获得2011年9月1日和9月25日的法定代表人授权书作为鉴定检材。因招标公告、招标文件是招标程序和条件的法定文件，故陈立俊家中的2011年9月1日的法定代表人授权书与伟丰公司参与投标资格预审时委托书不具有同一性。其次，电子招投标活动中，伟丰公司已经提交了电子签章的授权委托书，故投标、开标、评标等过程中并不需要伟丰公司另行再出具书面的法人授权委托书。第三、上诉人作出案涉行政处罚决定并送达相对人的时间在先，宜兴市公安机关以于以陈立俊伪造公文证件印章罪进行刑事立案在后，且刑事判决书中就陈立俊伪造公章后如何帮助信联公司中标等的内容并不明确。
另外，原审判决对《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条的规定的解释有误，对伟丰公司行为的可非难性、可谴责性的表述与行政诉讼法所确立的对行政行为合法性审查的规定不符，同时，原审判决所确立标准会使得串通投标行为逃避行政法律责任，会对南京市正常的招投标秩序活动带来一定的负面影响。
综上所述，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
上诉人省住建厅上诉称，原审判决认定市建委作出的行政处罚行为违法，并一并撤销36号复议决定，认定错误。
一、原审判决认定陈立俊的投标行为系个人行为错误。
原审判决认为，陈立俊的“投标行为未经过伟丰公司管理层的研究和法定代表人的同意”、“投标行为不符合伟丰公司雇佣的目的”、“出发点不是为伟丰公司谋取利益”，并以此为由认为陈立俊的投标行为是个人行为而非个人行为不符合事实。
首先，陈立俊掌握CA数字证书密码锁已经构成公司全权授权。
伟丰公司南京分公司负责南京地区招投标业务，由杨科技承包并独立经营，陈立俊全权负责公司投标业务，南京分公司每次承接业务并不需要伟丰公司管理层研究或法定代表人同意。
南京市实行电子招投标。企业投标活动都通过含有施工企业公章和法定代表人私章的电子签名章的CA数字证书密码锁进行，陈立俊掌握CA数字证书密码锁，显然已构成全权授权。
其次，陈立俊的投标行为与其职务存在内在联系，符合伟丰公司的雇佣目的。
陈立俊作为伟丰公司南京分公司的工作人员，全权负责公司的投标业务，其代表公司参加麒麟科技园经济适用房的投标行为完全符合公司雇佣其的目的，投标行为与陈立俊的职位存在密不可分的内在关联。
再次，陈立俊的投标行为的出发点就是为伟丰公司谋利益。
任何一个公司参与投标，都有可能获利也有可能不获利，如果投标行为存在违法情形也存在公司被行政处罚的不利可能。本案中，陈立俊实施的是串标行为，串标行为可能在特定投标项目中不能为投标企业带来直接的利益，但是会为企业在市场竞争中带来间接地或预期可能的利益，正是出于巨大的利润驱动，建筑企业间冒风险陪标的现象时有发生。陈立俊代表伟丰公司参与投标，其出发点就是为伟丰公司谋利益。至于其与公司怀有侥幸心理实施了违法的串标行为，且被行政机关发现并被实施处罚并不是伟丰公司和陈立俊投标的目的，而是其不希望发生的结果。一审法院将结果的不利作为理由来推论陈立俊实施投标行为的出发点不能成立。
二、陈立俊的投标行为系职务行为，案涉行政处罚决定合法。
原审判决书认为，“对于公司制企业中非法定代表人的职务行为应从以下几个方面认定:须以委托或劳动等合同关系为基础;须有法人的明确授权，包括具体性授权和常规性授权;须以法人的名义实施:须与职务存在内在联系，包含行为的内容是履行职务，行为是为了法人的利益等。”本案中，陈立俊是出于为公司谋取暂时或预期可能存在的利益的目的，又以南京分公司投标负责人的身份，以伟丰公司的名义，持有并使用伟丰公司CA数字证书在网上从事投标行为，这完全符合了上述职务行为的构成要件，陈立俊的投标行为系其履行职务的行为。
建筑企业之间互相陪标的后果严重，其不仅影响招投标个案的公平公正，也为建筑质量安全埋下隐患。陈立俊的投标行为是职务行为，伟丰公司理应承担起被行政处罚的责任，35号处罚决定不存在违法情形，应当予以维持。
综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人伟丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，根据市建委于2014年2月25日对陈立俊的调查询问笔录记载，陈立俊系伟丰公司派驻南京分公司的工作人员，担任南京分公司经营科副科长，全权负责南京分公司的工程投标经营工作，掌管伟丰公司从事投标所需要的全套资料，可自行决定投标事宜，不再需要向分公司汇报，南京分公司也不需要再向伟丰公司汇报，伟丰公司对南京分公司的投标行为不需要再进行审查。
根据市建委于2014年3月4日对夏德强的调查询问笔录记载，夏德强系伟丰公司的副总经理，主管公司工程建筑，包括各个分公司的工程招标工作，各分公司负责各自片区的经营工作。伟丰公司南京分公司由杨科技承包并独立经营，南京分公司代表伟丰公司参与南京区域的工程投标，承接业务，每年要完成一定的工程业务量，同时向伟丰公司缴纳管理费用。南京分公司可以自行决定代表伟丰公司参与工程投标报名，不需要经过总公司。陈立俊负责南京分公司的经营工作并保管公司的一套经营活动所需要的材料。夏德强另陈述，关于伟丰公司涉嫌存在串通投标的行为一事，虽然公司不是很清楚事情经过，但其公司愿意依法接受处理。
就案涉项目，招标人于2011年8月发布江苏省南京市工程建设项目招标公告，该公告第三条中公告了申请人的资质等级及范围为施工总承包房屋建筑工程一级（含）以上；项目经理资质类别和等级为注册建造师建筑工程一级（含）以上。伟丰公司于2011年9月25日出具投标函，就案涉项目安置招标文件的要求提出投标总报价，并承诺在中标后将派出孙祖云为工程的项目经理等。该投标函作为投标文件的一部分加盖公司的电子印章及法定代表人的电子签名。之后，伟丰公司的项目经理孙祖云于现场参加了案涉项目的开标。
二审审理中，伟丰公司陈述，孙祖云系公司员工，具备一级建造师临时执业资格，对其参与案涉项目投标工作，公司不知情。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第七条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条的规定，市建委作为南京市建设主管部门，具有依法实施监管，依法查处案涉招标投标活动中的违法行为的职责。
根据南京市江宁区人民法院作出的（2013）江宁刑二初字第372号刑事判决的认定，江苏信联建设工程有限公司的员工李伟与伟丰公司南京分公司经营科副主任陈立俊等人约定共同串通投标。故陈立俊以伟丰公司的名义与其他投标人串通投标的行为要件已经生效刑事判决的确认而成立，本案的争议焦点为，伟丰公司是否应当为其职工陈立俊在案涉投标活动中以伟丰公司名义实施的串通投标的行为，承担相应的行政责任。
一、陈立俊以伟丰公司的名义与其他投标人串通投标的行为应被认定为职务行为，由伟丰公司承担相应的行政责任。
首先，陈立俊在案涉投标活动中的一系列行为符合职务行为表征。根据在案已查明事实，陈立俊作为伟丰公司南京分公司经营科副科长，负责伟丰公司在南京地区的项目投标等工作，在案涉投标活动中，以伟丰公司的名义实施了网上报名、资格预审、购买招标文件、制作投标文件、上传至南京市工程交易中心等行为。该系列行为由伟丰公司职责岗位的员工实施，辅以加盖伟丰公司印章的文件材料，并因伟丰公司的资质而通过招投标代理机构及交易平台的审查，使得伟丰公司取得了案涉交易机会。因此，从形式要件及结果要件，陈立俊的案涉行为符合职务行为的表征，应由伟丰公司承担相应的法律后果。
原审法院认为，陈立俊的行为与其职务不具有内在关联性，行为的出发点也并非为伟丰公司牟取利益，伟丰公司未从其行为获取利益，反而遭受损失。本院认为，陈立俊作为伟丰公司派驻南京分公司的全权负责南京分公司的投标经营的工作人员，经伟丰公司授权，掌管从事投标活动所必需的公司的数字证书加密锁及其他所需资料，且伟丰公司在南京地区的招投标业务系授权陈立俊全权负责，伟丰公司一般不再另行进行审查，故陈立俊利用职务便利以伟丰公司的名义完成了整个电子投标过程，其实施的参与投标行为属于其职务授权范围内，与履行职务具有内在联系。同时，招投标活动的目的在于通过公平竞争方式推进资源的配置效率，保障的目标在于交易机会的公平获取。通过陈立俊的前述行为，伟丰公司获得了案涉项目的交易机会，不当限制了其他潜在中标者进入市场，损害了项目业主的利益，从而取得了相关的市场利益。由此，原审法院的理由不能成立，陈立俊的案涉行为应被认定为职务行为。
其次，案涉投标活动中，伟丰公司提交的投标材料真实、齐全，其不同岗位的工作人员在案涉项目招投标活动中分别参与了投标、开标环节，应认定为伟丰公司参加了案涉项目的竞标，竞标行为所引发的相应责任由伟丰公司承担。根据在案已查明事实，案涉项目系通过电子招投标方式进行招投标活动。伟丰公司在案涉项目的投标活动中，通过数字证书作为投标人的网上身份认证参与了投标活动，提交的数据电文中进行了电子签名；在案涉项目的开标现场，投标负责人及项目经理到场见证开标。本院认为，根据《电子招标投标办法》第二条第三款的规定，数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。根据《电子招标投标办法》的其他相关规定，为参加电子招投标活动，投标人应在交易平台注册登记，如实递交有关信息，并经电子招标投标平台运营机构验证；应当按照招标文件和电子招标投标交易平台的要求编制并加密投标文件。《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。本案中，伟丰公司持案涉项目的电子招投标交易平台注册登记并经验证的加密数字证书参加了投标活动，提交了相关投标文件，在数据电文中进行了伟丰公司单位及法定代表人的电子签名，文件的提交方式及渠道处于伟丰公司的控制范围内，数字电文中的电子签名真实可靠，应被认为系体现伟丰公司的公司意志。同时，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十四条、第三十五条及第三十六条规定，开标时，招标人应邀请所有投标人参加，并在招标文件预先确定的地点进行开标。开标过程应当记录，并存档备查。本案中，伟丰公司的员工根据招标人的要求，于2011年9月26日在开标现场参与了开标活动，确认中标人，并被记录。综合以上情况，应认定案涉投标活动系体现为伟丰公司的意志，相关责任应由伟丰公司承担。
原审法院认为，现有证据不能证明陈立俊实施的案涉投标行为经过了伟丰公司管理层的研究或者法定代表人的同意，在投标活动中的若干关键环节，如投标纸质资料的盖章、投标保证金的支付等，伟丰公司在公司管理层面亦做了一定的风险防范，故伟丰公司不应承担相关责任。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司员工的职务行为应被视为公司行为并不以该行为事先经公司决议为必要前提要件，且公司管理层的研究或者公司法定代表人的同意亦仅为形成公司决议的一种表现形式。结合本案的情况来看，伟丰公司并未提供公司章程、内部管理规范等相关证据来证明或说明由其员工陈立俊所从事的投标活动需经一定形式的公司决议方可进行，而陈立俊经伟丰公司同意，持有代表公司电子身份的数字加密证书，且伟丰公司的负责人夏德强亦陈述公司的投标事宜在一定权限内授权陈立俊自行决定，由此，原审法院认定陈立俊实施的案涉投标行为应经过伟丰公司管理层的研究或者法定代表人的同意，缺乏充分的事实和法律依据，理由不能成立。此外，案涉项目系通过电子招投标方式进行，关键的环节均以数字电文方式进行。因伟丰公司上传数字电文的直接载体在于数字加密证书，而数字电文中包括可靠的电子签章，故在陈立俊经公司同意持有公司数字加密证书的情况下，现有证据不能认定伟丰公司在南京分公司的招投标事务管理活动中的授信环节尽到了主要的风险防范义务。原审法院认定伟丰公司在公司管理层面采取了一定了风险防范措施，亦缺乏充分的事实依据，理由不能成立。
二、市建委作出的案涉行政处罚定，认定事实证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚结果适当。
《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”本案中，陈立俊在案涉项目中以伟丰公司的名义实施了串通投标行为，相应的后果应由伟丰公司承担，故市建委依据前述规定，认定伟丰公司在案涉项目投标中存在串通投标的违法行为，具有事实依据，证据确凿，作出的处罚决定适用法律正确。市建委对伟丰公司涉嫌串通投标一案进行立案调查后，经过向伟丰公司送达《行政处罚事先告知书》，并经过听证程序，于2016年3月25日作出35号处罚决定，并于2016年3月28日向伟丰公司送达。行政程序合法。原审法院认为伟丰公司不存在串通的故意及串通行为，与刑事判决认定的事实及在案证据不符，应予纠正。
三、省住建厅作出的案涉复议决定，程序合法。
省住建厅作为市建委的上一级主管部门，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第二款的规定，具有对市建委的行为进行行政复议的法定职权。伟丰公司不服35号处罚决定并申请行政复议，省住建厅于2016年5月12日予以受理,并于同日向市建委送达了行政复议答复通知书。经复议，省住建厅于2016年7月7日作出36号复议决定，维持了35号处罚决定。行政复议程序合法。
需要特别指出的是，串通投标行为扰乱了市场秩序，其隐蔽的方式易于逃避主管部门的监管，但该行为直接损害了其他投标人的合法权益，属于无序的恶性竞争行为，破坏市场的正常管理和诚信环境，行为危害后果严重。因招投标活动所涉项目往往资金重大，故串通投标违法行为所造成的负面影响也巨大，对于合法合理的行政决定，应予支持。
综上，陈立俊在案涉招标项目中实施的参与投标行为应当认定为职务行为，伟丰公司应当为陈立俊在案涉投标活动中以伟丰公司名义实施的涉嫌串通投标的行为承担相应的行政责任。市建委作出的案涉行政处罚定认定事实清楚，证据确凿，处罚依据正确，省住建厅作出的案涉行政复议决定程序合法。两上诉人的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京铁路运输法院（2016）苏8602行初587号行政判决；
二、驳回被上诉人伟丰公司的一审诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人伟丰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 路 兴
审判员 李丹丹
审判员 黄 飞
二〇一八年一月二十三日
书记员 赵和玉