山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9191号
上诉人（原审被告）：青岛崂山文化体验园有限公司。
法定代表人：王端瑞，董事长。
委托诉讼代理人：刘伟。
被上诉人（原审原告）：板谷科技（天津）有限公司。
法定代表人：马玉有，董事长。
委托诉讼代理人：唐丽丽，系天津景松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜盐。
上诉人青岛崂山文化体验园有限公司（以下简称“文化体验园公司”）因与被上诉人板谷科技（天津）有限公司（以下简称“板谷科技公司”）建设工程施工合同一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人文化体验园公司的委托诉讼代理人刘伟，被上诉人板谷科技公司的委托诉讼代理人唐丽丽、颜盐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人文化体验园公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、一二审的诉讼费用由被上诉人承担。因上诉人上诉请求第一项中“依法改判”请求不明确，经本院当庭释明，上诉人将该项明确为改判支付剩余工程款35377.44元（因双方结算数额为1002713.1元）。主要事实和理由：一、一审法院并未将开庭通知及起诉状副本送达上诉人，程序违法。根据民事诉讼法第一百二十五条、四一百三十六条规定，法院应当在立案后五日内将起诉状副本送达上诉人，并在开庭审理前三日将开庭时间地点通知诉讼参加人。同时第五十八条规定，受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。上诉人既未收到被上诉人一审起诉状副本，也未收到一审法院的开庭传票，即一审法院在开庭前并未合法传唤上诉人，妨害了上诉人的诉讼权利，属于明显的程序违法。二、涉案工程现并未经过结算，一审判决认定事实错误。根据双方签订的《雨林谷阳光板工程施工合同》约定，双方在结算确认后30天内付至结算额的95%，根据惯例及合同约定，承包方即被上诉人出具的结算额经发包方即上诉人确认，但被上诉人并未提交经上诉人盖章确认的结算资料。在并未结算确认的情况下，根本无法确定上诉人欠付被上诉人的工程款数额。一审判决根据被上诉人单方提交的，且并未经上诉人确认盖章的材料确定结算款，同时在双方结算款并未确定的情况下，认定上诉人违约，系明显的认定事实错误。另，二审中，上诉人当庭补充上诉理由：双方工程已经实际结算，且被上诉人最终向上诉人出具了结算协议和结算确认单，1002713.1元。双方最终结算应当以加盖公章的结算协议为准。被上诉人施工工程存在严重质量问题，阳光板漏水严重，上诉人不应支付被上诉人任何款项，保留另行起诉的权利。
被上诉人板谷科技公司答辩称：一、本案不存在送达错误问题，开庭当日，主审法官核实了送达问题，上诉人工作人员表示收到了应诉材料，但是未转至总公司。后上诉人集团公司律师与法庭取得了联系，我方表示可以等待，1个小时之后，该律师表示送达错误，不出庭。二、关于工程款结算及付款条件问题。（一）双方《雨林谷阳光板工程施工合同》第二条第4款约定“工程竣工验收合格，结算确认30天内付至结算造价的95%。此时，承包人需提供全额发票，否则发包人可拒绝支付工程款”。涉案工程于2015年1月16日验收合格。验收合格后，上诉人一直拖延进行结算。2015年4月22日，完成了铝塑板损耗结算。直至2015年10月初，上诉人成本部李艳华才签字进行了结算，结算确认金额为1012713.10元。（二）从付款及发票情况看。本案合同金额为757848.7元，上诉人分别于2014年12月15日前付至791400元。2015年10月19日，被上诉人向上诉人开具了最后一张发票，此时全部发票总金额为1012713.1元，与结算确认金额一致。随后，上诉人分别于2015年12月22日付款75800元、2016年2月14日付款20000元及给付30000元承兑汇票（2016年8月1日兑付）。上诉人如果对结算金额有异议，就不会再进行付款，接收发票。上述事实无论从合同条款还是惯例上看，上诉人均应予以支付本案工程欠款。三、关于结算时间并及盖章问题。在工程结束长达10个月的时间内，上诉人才予以进行了结算，存在故意拖延，阻碍付款条件的事实。另外，关于盖章事宜，结算后，上诉人采购部负责人进行了工程款结算，上诉人随后接收发票并予以付款，其行为已经对结算数额进行了认可。另外，结算之时被上诉人就要求盖章，上诉人予以推托。现上诉人以自己未盖章作为结算的依据，无事实和法律依据，也有违诚信。四、2016年春节前，上诉人工作人员李艳华与我公司总经理吴宝山沟通付款问题，对方承诺2016年2月31日前付清全部95%的余款，在此基础上上诉人同意优惠1万元，我方应对方要求寄送对账单，双方应当盖章，但对账单上诉人未盖章也未返还我公司。工程余款一直推托拒不支付，并称结算单须经总公司盖章。依据合同生效原则，对账单应经双方签字确认之日生效，本案一审判决之前被上诉人并未收到对账单，上诉人以欺骗方式获取对账单，但种种理由推托付款，该行为不应支持。需要说明的是，双方在协商结算过程中，对方还提出其中部分结算款大约5万元要用当地商场购物卡结算，因我方是外地公司，未同意。
板谷科技向一审法院起诉请求：请求判令文化体验园公司支付剩余工程款44877.44元。
一审法院认定事实：2014年9月27日，板谷科技公司与文化体验园公司签订施工合同，约定板谷科技公司为文化体验园公司建设“雨林谷雨林馆屋面阳光板”工程，工程总价为757848.7元，工程结算按照合同总价即设计变更及签证调增（减）。同时约定工程竣工验收合格，结算确认30天内付至结算造价的95%，余额5%作为质保金。2015年1月16日，工程竣工验收合格后，双方确认总价为1012713.10元。文化体验园公司至板谷科技公司起诉之日仅支付工程款917200元，工程余款44877.44元经多次催要均未支付。另查明，上诉人于2014年10月11日将公司名称由青岛雨林谷生态旅游有限公司更名为青岛崂山文化体验园有限公司。
一审法院认为，文化体验园公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己辩论权利的放弃，应当承担由此产生的不利法律后果。板谷科技公司、文化体验园公司之间签订的施工合同是双方的真实意思表示，对双方产生法律拘束力，双方均应严格、全面履行合同义务。板谷科技公司在施工过程中根据文化体验园公司的指示，追加了施工项目，并根据实际施工量进行了结算，文化体验园公司的工作人员以及监理公司对于合同的履行过程均进行了确认，双方确认最终的结算价款为1012713.10元，其中5%部分即50635.66元作为质保金应予扣除。文化体验园公司受领并使用板谷科技公司的施工的工程后，本应按照合同约定，于工程验收合格后30日内及时支付全部工程款，但仅支付其中917200元，其行为构成违约，余款44877.44元应当及时支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：文化体验园公司于判决生效之日起十日内向板谷科技公司支付工程款44877.44元。如文化体验园公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费922元，减半收取461元，由文化体验园公司负担（因板谷科技公司已预交，履行时直接向板谷科技公司支付）。
二审中，本院组织上诉人对被上诉人原审中提交的十六组证据进行了质证，上诉人发表了质证意见。具体质证意见为：1、对《雨林馆阳光板工程施工合同》、《质量保修书》、《改造清单》、《改造说明》的真实性及证明事项无异议。2、对《现场签证联系、通知及确认单》的实性无法核实，未加盖上诉人公章，且完成情况系空白，不能证明被上诉人主张事项。3、对《雨林馆阳光板工程增加施工》补充协议的真实性不认可，没有双方公章。4、对《雨林谷雨林馆屋面阳光板工程变更单》的真实性无法核实，2015年4月1日，与被上诉人提交的其他资料时间不符，被上诉人主张2015年4月已经结算，不能继续施工。5、对《工程材料报审表》、《材料设备验收单》、《材料进厂检验记录表》（镀锌钢管）的真实性无法核实。6、对设计单位陈家军制作的《铝塑板安装方法图纸》的真实性无法核实。7、对《阳光板工程铝塑板施工损耗说明》的真实性无法确认。8、《工程材料报审表》、《材料设备验收单》、《材料进厂检验记录表》（铝塑板）真实性无法确认，没有上诉人公章。9、对《铝塑板施工损耗示意图》的真实性无法确认。对：10、对有监理人员签字的《外墙铝塑板报验申请表》、《铝塑板检验批质量验收记录表》，11、《屋面檩条报验申请表》、《屋面檩条检验批质量验收记录表》、12、《网架氟碳漆喷涂检验批质量验收记录表》、13、《屋面阳光板报验申请表》、《阳光板检验批质量验收记录表》真实性无法确定。根据合同约定，材料应由甲方和监理共同确认，但无上诉人任何签字和公章。14、对《分项工程竣工验收交接表》的真实性无法核实，庭后核实。15、对《阳光板结算表》的真实性不认可，没有上诉人公章，不能作为结算依据，且有涂改。16、对被上诉人为上诉人开具的发票是否收到庭后核实，即使收到发票，也不能证明结算金额按照发票金额计算，发票不能作为结算依据。
经审查，双方无异议的《雨林馆阳光板工程施工合同》中载明，上诉人指定王新为现场项目负责人，合同上诉人落款处显示上诉人签约委托代理人为余霞。被上诉人原审中提交的《现场签证联系、通知及确认单》上有王新、李艳华的签字；《雨林谷雨林馆屋面阳光板工程变更单》上有王新的签字；《材料设备验收单》上有王新、周佐伟的签字；《阳光板工程铝塑板施工损耗说明》上有周佐伟的签字，标注为“采招部”；《分项工程竣工验收交接表》上有余霞、王新、李艳华、周佐伟的签字；《阳光板结算表》上有李艳华的签字，标注结算金额为1012713.10元。被上诉人向上诉人分多次开具了总额为1012713.1元的发票。
二审中，本院询问上诉人，涉案工程项目上诉人方的项目负责人是谁，上诉人表示从合同上看是王新，但具体是谁需要核实。本院询问涉案工程项目驻现场项目部采购部负责人是谁，上诉人表示不清楚，庭后核实。原审卷宗显示，原审法院于2016年5月19日到上诉人住所地青岛市崂山区崂山路281号送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书等诉讼文书，代收人“金彬彬”予以签收。上诉人否认金彬彬系其公司员工。
庭后，上诉人按照本院指定的期限，对庭审中其表示需要庭后核实的问题进行了书面回复，内容为“分项竣工验收交接表中余霞、王新、李艳华、周佐伟等人均非上诉人处员工，对于签字的真实性不予认可”。
另，被上诉人原审中还提交上诉人的付款凭证，欲证实2015年10月19日被上诉人为上诉人开具最后一张发票后，上诉人继续付款，上诉人对发票数额即工程结算总额无异议。上诉人对此称：对真实性无异议，但对证明事项有异议，付款凭证仅能证明上诉人向被上诉人履行付款义务，不代表上诉人对双方的工程结算总额无异议。按照施工惯例和合同约定，发包方的付款是阶段性付款，从工程开始到结算结束一直有付款义务，发票不能证明双方的结算总额。
被上诉人原审中提交其吴姓总经理2015年12月14日与上诉人成本部负责人李艳华（186××××7513）的电话录音，欲证明双方协商如果上诉人一星期内付款，被上诉人同意让步一万多元，证实验收后的数额确实是1012713.1元。该录音内容有：吴：“李姐……现在我们这边财务的记账，总价是1012713.1元，已经付了867200元”，李：“对对”。吴：“质保金是500635.66元，还需要付是94877.44元。所以现在今天我给你打这个电话的意思就是说，我能做出一个我最大的让步，就是降一万块钱……”。李：“嗯嗯，就是说你最多让一万块钱就是了……行，那我明白你什么意思了，我跟领导说说”。吴：“对对，你跟领导沟通一下，如果行，那我们在一个星期之内把事情办完，就什么事情都没有了。大家就一团和气，以后还有机会合作。你说真要走上法庭，那也没有几个意思，对双方来说意义都不太大”。
上诉人对此称：该录音真实性无法确认，证明事项有异议，不能证明通话人的身份。该录音恰恰证明双方原来的结算资料并非最终的结算依据。最终的结算应是在1012713.1元基础上再扣减钢檩条费用1万元，且被上诉人明确同意扣减1万元。结算数额应是1002713.1元。
被上诉人原审中提交其员工2016年2月29日与上诉人刘经理（青岛伟东集团，139××××9079）的电话录音，欲证明上诉人刘经理对结算数额等事宜都无异议，但是拖着不付款。内容有：被上诉人员工：“就是您那个公司还欠着我们的那个钱，说是3月，2月底之前付清，现在我找谁要啊？”，刘总：“你找找那谁，你先找找李艳华”，被上诉人员工：“我，我，我找他了，他说找你啊”……刘总：“你等着吧，你等着吧”，被上诉人员工“我等到什么时候，我等到哪去呢？”
上诉人对此称：该录音真实性无法确认，对证明事项有异议，不能证明通话人的身份。
二审中，上诉人提交双方加盖公章的工程结算协议书，证明被上诉人施工的雨林谷阳光板工程结算价总额为1002713.1元。与被上诉人一审主张的结算值不一致。1002713.1元系双方最终结算意见。该时间晚于被上诉人一审主张的作为结算依据的证据的时间。被上诉人对该证据的真实性、关联性予以认可，但不认可上诉人的证明目的。该结算上诉人的盖章时间是2017年1月18日，我方未收到，也晚于一审判决的作出时间。该系被上诉人在上诉人同意及时付款的情况下，我方同意优惠一万元向对方发出的，但其未及时付款又未将该结算协议书盖章反馈给我方，我方才按1012713。1元的结算额起诉。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题有三个：一、原审程序是否违法，是否足以导致本案发回重审；二、涉案工程的结算额，应按上诉人主张的1002713.1元计算，还是按被上诉人主张的1012713.1元计算；三、上诉人补充上诉意见中就涉案工程主张的质量抗辩在本案中应否得到支持。
关于第一个焦点问题。本案中，上诉人对原审诉讼文书送达签收人金彬彬及工程验收、结算等资料的签字人余霞、王新、李艳华、周佐伟等人的身份一概否认，主张上述人员均不是其单位员工，但双方无异议的《雨林馆阳光板工程施工合同》中载明，上诉人指定王新为涉案工程现场项目负责人，合同上诉人落款处显示上诉人签约委托代理人为余霞。据此，本院认定上诉人在本案中对其工作人员身份情况存在虚假陈述，对其主张的原审并未将诉讼文书送达给其属程序违法的上诉理由不予采信。且，即使本案原审中在诉讼文书送达时存在未载明签收人金彬彬具体身份情况的瑕疵，该瑕疵程度亦不足以导致本案发回重审。
关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，被上诉人依据有上诉人工作人员李艳华签字的结算额为1012713.1元的结算表及与李艳华的电话录音、发票、付款凭证等，主张本案双方的结算额为1012713.1元，并主张系在上诉人承诺及时付款的情况下，被上诉人才在该结算额基础上优惠1万元。上诉人虽否认李艳华为其单位员工，但结合第一个焦点问题的分析，本院认定其在本案中对其工作人员的身份情况存在虚假陈述，且上诉人二审中提交的结算额为1002713.1元的结算协议书，亦能印证被上诉人按照优惠1万的结算额向上诉人递交了结算协议书的主张。故，本案应认定被上诉人主张的事实存在，在上诉人未按约定及时付款、不符合双方约定的优惠条件的情况下，上诉人按照1012713.1元结算额主张剩余工程款44877.44元，原审予以支持并无不当，本院予以维持。上诉人虽提交双方加盖公章的工程结算协议书主张涉案工程结算额为1002713.1元，但该结算协议书显示，被上诉人的盖章时间为2015年12月21日，即被上诉人与上诉人工作人员李艳华电话协商一周后，而上诉人的盖章确认时间为2017年1月18日，两者相隔一年之久，已远远超出双方协商的及时付款期限，且已是在一审判决作出（2016年6月29日）数月后。故，本院对上诉人主张的双方结算额应为1002713.1元、剩余工程款应为34877.44元的上诉理由不予采信。
关于第三个焦点问题。本案中，上诉人并未针对涉案工程的质量问题提起反诉，在上诉状中亦未提及涉案工程的质量问题，仅是在补充上诉意见中主张质量抗辩。且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案涉案工程非地基基础和主体结构且上诉人已经使用，故上诉人补充上诉意见中就涉案工程主张的质量抗辩在本案中不应得到支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费922元，由上诉人青岛崂山文化体验园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
审 判 员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一七年十月十九日
书 记 员 王 明
书 记 员 魏 巍