江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜中刑二终字第25号
原公诉机关江西省樟树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周继祖，男，1970年11月28日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，个体，家住福建省福清市。曾因犯绑架罪，于2001年11月21日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年5月13日被福建省福州铁路公安派出所抓获，同年5月17日移送江西省樟树市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕，现羁押在江西省樟树市看守所。
上诉人（原审被告人）薛平生，外号“平仔”，男，1968年10月20日出生于江西省樟树市，汉族，初中文化，个体，家住江西省樟树市。曾因犯敲诈勒索罪，于2007年6月18日被江西省宜春市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年8月11日被云南省曲靖市富源县公安局中安派出所抓获，同年8月25日移交江西省樟树市公安局刑事拘留，同年9月17日被逮捕，现羁押在江西省樟树市看守所。
辩护人邹小湖，江西药都律师事务所律师。
辩护人邹卫平，江西药都律师事务所律师。
江西省樟树市人民法院审理江西省樟树市人民检察院指控原审被告人周继祖犯合同诈骗罪、非法持有毒品罪、被告人薛平生犯合同诈骗罪一案，于2014年11月18日作出（2014）樟刑初字第96号刑事判决。宣判后，被告人周继祖不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省宜春市人民检察院指派代理检察员周雯出庭履行职务。上诉人周继祖、薛平生及薛平生的辩护人邹小湖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、合同诈骗罪
1、2012年3-4月份，被告人周继祖、薛平生在贵州省贵阳市分别从事倒土场生意和土方工程运输生意，两人因生意往来相识。同年4月底，薛平生在明知周继祖经营的位于贵阳市白云区都拉布依族乡黑石头村的倒土场未经任何职能部门审批、不具备合法经营资格、不具备履行合同能力的情况下，邀请被害人罗某1、杨某1、简某1等以人民币80万元的资金来投资入股该倒土场。之后，罗某1、杨某1、简某1应邀来到贵阳，由薛平生带领在未经实质性考察的情况下，于2012年5月2日与周继祖签订了一份标的为人民币80万元的合伙协议，后薛平生又与杨某1签订了另一份合伙协议，按照该协议约定，薛平生向罗某1借款人民币11万元作为投资入股上述倒土场的资金。在上述80万元人民币的资金到位后，周继祖、薛平生按事先约定，由周继祖将收到的投资资金以银行转账的方式将其中的35万元人民币转给了薛平生之子薛某，后由薛某转交给了薛平生，其余资金由周继祖支配。合伙协议签订后，倒土场一直未正常营业。被告人周继祖、薛平生将私分的投资款分别用于还债、生活开销等。
2、在上述倒土场无法经营的情况下，被告人周继祖又采用各种方式骗取被害人杨某1等人的信任，以资金不足为由，诱使杨某1追加了投资款人民币8万元。周继祖在收到追加的8万元投资款后，自己投资7万元，以人民币15万元租赁了另一块位于贵阳市白云区都拉布依族乡黑石头村的30亩土地准备用于倒土，周继祖为隐匿资金去向，于2012年8月10日在杨某1不知情的情况下，私自将上述土地转租出去，并将收回的15万元人民币归个人使用。
上述事实，有检察机关提交并经庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人杨某1、简某1、罗某1的陈述证实：2012年4月底，薛平生明知周继祖经营的位于贵阳市白云区都拉布依族乡黑石头村的倒土场未办理合法手续的情况下，邀请他们以人民币80万元的资金到贵阳市投资入股该倒土场。之后，他们来到贵阳，由薛平生带领在未经实质性考察的情况下，于2012年5月2日与被告人周继祖签订了一份标的为人民币80万元的合伙协议，后薛平生又与杨某1签订了另一份合伙协议，按照该协议约定，薛平生向罗某1借款人民币11万元作为投资入股上述倒土场的资金。资金到位后一直未正常营业。在上述倒土场无法经营的情况下，周继祖又说租用黑石头村的另一块地开一个倒土场，以资金不足为由，要杨某1追加了投资款人民币8万元。倒土场无法经营的原因是受到当地村民、城管的干扰，没办理合法的审批手续。
（2）合伙协议证实：2012年5月2日，薛平生、杨某1与周继祖签订了一份标的为人民币80万元的合伙协议，后薛平生又与杨某1签订了另一份合伙协议，两份协议均称位于贵阳市白云区都拉布依族乡黑石头村的倒土场已经实际取得经营权，双方合作期间的业务开支，须双方协商一致，超过5000元的，需经双方签字同意方可入帐。
（3）被告人周继祖收条复印件证实：被告人周继祖分别于2012年5月8日和5月19日收到杨某1等人投资款80万元和8万元。
（4）农行贵阳白云三桥支行取款凭条证实：2012年5月5日，被告人薛平生之子薛某从被告人周继祖处转帐35万元到其女友胡曼芳卡上，同日转至薛某卡上，次日又将345020元转至薛某新开的另一卡上。
（5）贵阳市白云区都拉布依族乡证明、中铁八局集团贵广铁路引入贵阳区枢纽工程指挥部市政项目经理部、贵阳市国土资源局白云区分局证明证实：被告人周继祖和薛平生均没有在他们单位开设倒土场项目和办理过任何手续。
（6）樟树市公安局经侦大队的工作说明证实：其大队受案后，多次打电话与被告人周继祖、薛平生联系，他们均拒之不接。上门也未找到。
（7）证人朱某的证言证实：2012年3-4月份和同年5月10日，福建人周继祖在他所在的黑石头村小学后面和太阳冲各租了一块地开设倒土场，太阳冲的占地30亩，每亩5000元，总共租金15万元。2012年6-7月份，周继祖看不到人，后他打电话给我说这块地不准备搞了，要我帮他转租，2012年8月份，我们就将15万元钱退还给了周继祖。黑石头村小学后面的倒土场，周继祖跟我们说他办理了相关手续，但我们没看到，这个倒土场在2012年3-4月份就经营不下去了，主要原因是政府部门干涉，村民也阻止认为车子会把路压坏。
（8）证人王定金的证言证实：他是村委会干部，2012年3-4月份，周继祖在他所在的村委会黑石头村小学后面租了一块地开设倒土场，占地为12、13亩，这块地于2012年6-7月份已经被国家征用了，用于小区开发修路。这个倒土场在2012年3月份政府相关部门就陆续阻止周继祖到土，到2012年4月份政府相关部门就取缔了这个倒土场。如果开设倒土场项目，一般需要倒土场所在地的村委会、乡政府以及国土局、环保局等部门的审核批准。
（9）证人邹某的证言证实：2012年3月18日，薛平生邀其到贵州省贵阳市组建运输土方车队然后到各地请工程车运输土方从中收取管理费，他们在贵阳购买了周继祖开办的倒土场的倒土票一万四五千元，由于该倒土场没有审批手续，不能倒土，周继祖也没退款给他们，他们只倒了九车土就无法倒下去。之前，薛平生曾邀过他及其朋友投资周继祖的倒土场，他们觉得不牢靠就没同意，薛平生就说，我做我的，你们做你们的，以后有人来投资周继祖的倒土场，你们就不要乱说。后来薛平生就邀来了杨某1等人入股投资。
（10）被告人周继祖的供述：被告人周继祖在侦查阶段于2013年5月17日第一次到案没有供述薛平生利用合同套取35万元现金的事实，也没供述是借款。
2013年5月18日、20日、22日和同年9月13日，被告人周继祖先后四次供述了其与被告人薛平生于2012年3-4月份，在贵州省贵阳市因生意往来相识。后薛平生要求入股其经营的位于贵阳市白云区都拉布依族乡黑石头村的倒土场，并说薛平生的几个老乡会一起来投资入股，薛平生与他约定入股资金38万元，但把协议的资金写大点，实际付给他38万元，剩下的钱由薛平生套取。同年4月底，薛平生的老乡罗某1、杨某1、简某1来到贵阳，于2012年5月2日与他签订了一份标的为人民币80万元的合伙协议，作为投资入股上述倒土场的资金。在上述80万元人民币的资金到位后，他与薛平生二人按事先约定，由他将收到的投资资金以银行转账的方式将其中的35万元人民币转给了薛平生之子薛某，后由薛某转交给了薛平生，其余资金由他支配，分别用于送城管等有关部门的礼、还债、生活开销等。合伙前，倒土场断断续续倒土，经常会受到当地村民的干扰，合伙后，倒土场也只是断断续续倒土七、八天，经常会受到当地村民、城管的干扰，因为没办理审批手续。
2014年8月19日被告人周继祖的供述，供述了开办倒土场需城管局、土管局、环保局、杂土办等9个单位审批。他只是去了城管局、杂土办没办成，其他单位他就没去了，觉得没必要办。
被告人周继祖在庭审中供述薛平生转走的35万元是借款，他在侦查阶段之所以供述是分赃款是因为薛平生向他借款35万元后不承认，为了让公安人员早日介入，而故意说薛平生是分得赃款35万元的供述无事实依据，且与其归案经过及其在侦查阶段的多次供述不符，不予采信。
（11）被告人薛平生的供述：其与被告人周继祖于2012年3-4月在贵州省贵阳市因生意往来相识。后他要求入股周继祖经营的位于贵阳市白云区都拉布依族乡黑石头村的倒土场。2012年4月底，他邀请罗某1、杨某1、简某1等人来投资入股周继祖的倒土场。之后，罗某1、杨某1、简某1应邀来到贵阳，在他带领下考察了四、五家倒土场的经营情况并问了关于办理倒土场的有关手续，于2012年5月2日与被告人周继祖签订了一份标的为人民币80万元的合伙协议，作为投资入股上述倒土场的资金。后他又与杨某1签订了另一份合伙协议，按照该协议约定，他向罗某1借款人民币11万元作为投资入股上述倒土场的资金。在上述80万元人民币的资金到位后，他向被告人周继祖借款35万元人民币并由周继祖将收到的投资资金以银行转账的方式将其中的35万元人民币转给了他儿子薛某，后由薛某转交给了他，其余资金由被告人周继祖支配。合伙协议签订后，倒土场一直未正常营业。他将35万元分别用于还债、生活开销等。合伙前，倒土场断断续续倒土，经常会受到当地村民的干扰，合伙后，倒土场只是倒了四、五次土，就受到当地村民、城管的干扰，因为没办理审批手续。借款当时没有出具借条。开倒土场需到城管、环保等单位审批，他与周继祖的会计小马去了城管办，但是没办好。周继祖没有去办理，周继祖没与他们商量过送礼的事，也没见他送钱给有关部门的人。
上述证据能相互印证、统一，足以认定。
二、非法持有毒品罪
2013年5月13日，被告人周继祖在福州火车站广场被公安民警抓获，并在其随身衣物中搜出疑似冰毒11.35克，经福建省公安厅物证鉴定中心鉴定，在该疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）证人宋某的证言证实：2013年5月13日10时50分许，他到福州火车站广场办事，见三名公安民警在对一名中年男子盘查，并将中年男子带回派出所。在派出所，三名民警对这名中年男子进行了检查，从这名中年男子随身携带的白色西服外边右下口袋搜出一包白色晶体，中年男子自称是吸食的冰毒。
（2）扣押清单和照片证实：扣押了被告人周继祖携带西服一件、身份证一张及从西服内搜出白色晶体一袋及其外部物理特征。
（3）现场检测报告证实：现场提取被告人周继祖的尿液进行检测，其结果呈冰毒阳性。
（4）福州车站派出所陈某、吕某、杨某3的工作情况说明、被告人归案情况的说明证实：被告人周继祖的归案情况。
（5）称重记录证实：2013年5月13日在福州市公安局晋安分局站前派出所，被告人周继祖在见证人宋某的见证下，由福州车站派出所民警陈某对周继祖携带的白色晶体状物体进行称量，经称量白色晶体状物体重12.01克，净重11.35克。
（6）福建省公安厅物证鉴定中心检验报告证实：福州车站派出所送检的一袋白色晶体含甲基苯丙胺成份。
（7）被告人周继祖供述了起诉书指控的这一事实
上述证据相互印证、统一，足以认定。
此外，福建省福清市人民法院刑事判决书和福建省厦门监狱的释放证明书证实：被告人周继祖曾因犯绑架罪，于2001年11月21日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元。服刑期间减刑三年六个月，于2008年12月21日刑满释放。
据此，原审法院认为，被告人周继祖、薛平生共同以非法占有为目的，在没有实际履行合同能力的情况下，在签订、履行合同过程中骗取对方财物，其中被告人周继祖诈骗金额为人民币77万元，被告人薛平生诈骗金额为人民币69万元，数额均特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人周继祖非法持有甲基苯丙胺11.35克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。樟树市人民检察院指控成立。被告人周继祖系累犯，依法应从重处罚。被告人周继祖辩称将其中的一部分投资款用于送给办理倒土场手续的有关人员的辩解无事实依据，且与合伙协议及被告人薛平生的供述不符，不予采信。被告人薛平生辩称其从周继祖处转到其子卡上的35万元是借款无事实依据，且与被告人周继祖在侦查阶段的多次供述不符，不予采信。经查，被告人周继祖、薛平生明知倒土场未取得实际经营权而在签订合同时隐瞒了这一事实；在履行合同的过程中，被害人杨某1等人的投资款到位后不是将投资款用于倒土场的审批和经营，而是二被告人将被害人杨某1等人的投资款分配后各自用于还债、生活开销等；在不能履行合同的情况下又不将投资款归还被害人，而是拒不接电话，故意潜逃。故辩护人提出被告人周继祖没有非法占有他人财物的主观故意,客观上没有实施欺骗的行为的辩护意见，不予采纳。辩护人提出的公诉机关指控被告人薛平生的行为构成合同诈骗罪事实不清，证据不足的辩护意见亦与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告人周继祖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金20万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金21万元。二、被告人薛平生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。
上诉人周继祖的上诉意见：其不构成合同诈骗罪。
上诉人薛平生的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、薛平生不构成合同诈骗罪；2、即使构成合同诈骗罪，薛平生的犯罪金额属于数额巨大，应当扣除罗某1投资在其名下的11万元以及其为办理倒土场生意所支出近20万元的费用。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。经审查，一审判决列举的各项证据来源和形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为：上诉人周继祖、薛平生共同以非法占有为目的，在没有实际履行合同能力的情况下，在签订、履行合同过程中骗取对方财物，其中被告人周继祖诈骗金额为人民币77万元，被告人薛平生诈骗金额为人民币69万元，数额均特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人周继祖非法持有甲基苯丙胺11.35克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人周继祖系累犯，依法应从重处罚。上诉人薛平生及其辩护人就提出的意见二审期间提交了证人罗某2、张某、熊某的书面证言以及汽车租赁合同、发票、收据、清单等共72张、费用明细表等书证。经查，证人的书面证言不足以证实薛平生和周继祖经营倒土场生意的整个详细过程以及资金的使用情况；另外新的书证亦不足以证实是用于经营倒土场的花费，而根据被害人的陈述证实倒土场的各项日常费用是由被害人支出的，故上诉人薛平生及其辩护人提出的意见和理由与查明的案件事实不符，本院不予采纳。关于上诉人被周继祖提出的上诉意见，经查，上诉人周继祖在签订合同时隐瞒倒土场未取得实际经营权的事实，且在被害人杨某1等人的投资款到位后按事先的约定分配后各自用于还债、生活开销等，而并未将投资款用于倒土场的审批和经营，之后在不能履行合同的情况下不将投资款归还被害人，拒接电话故意潜逃。故上诉人周继祖的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨志龙
审 判 员 胡圣华
代理审判员 黄 鑫
二〇一五年十一月十三日
代书 记员 雷珑婕