浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第630号
上诉人（原审被告）：张开祥。
委托代理人：忻亚琴。
被上诉人（原审原告）：孙臣。
委托代理人：徐能。
上诉人张开祥因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年7月3日作出的（2013）甬鄞姜民初字第293号民事判决，于2014年7月25日向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：孙臣受雇于张开祥从事搭棚、铝合金安装等工作，双方约定报酬为100元／天，由张开祥支付给孙臣。2013年3月31日下午13时左右，孙臣受张开祥指派为宁波市鄞州区云龙镇陈黄村的一间配电间安装铝�金窗户。孙臣在攀爬架在配电间墙上的一部梯子时从梯子上摔到地面致伤。事发后，张开祥将孙臣送到宁波市鄞州区横溪卫生院治疗，经诊断为双足跟粉碎性骨折，孙臣花费医疗费约3000元，已由张开祥支付。2013年10月17日，宁波市崇新司法鉴定所作出鉴定意见：孙臣因故致双跟骨粉碎性骨折等损伤，经治疗目前后遗双侧踝关节活动功能部分受限的残疾程度综合评定为九级；建议孙臣伤后的护理期限为3个月，营养期限为1个月，误工期限为自损伤之日起至评残日前一日止。孙臣为此花费鉴定费1600元。
孙臣于2013年12月9日向原审法院起诉，请求判令张开祥立即赔偿孙臣：误工费23730元（2013年3月31日起至2013年10月16日止，118.65元／天×200天）、护理费10827元（3609元／月×3个月）、营养费900元（30元／天×30天）、残疾赔偿金151608元（37902元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元，共计193665元。审理中，孙臣将残疾赔偿金的计算标准变更为采用农村标准，即残疾赔偿金为18475元／年×20年×20%=73900元，并且认为孙臣亦有部分责任，愿承担20%的责任，故总的诉讼请求变更为要求张开祥赔偿孙臣经济损失115957元中的80%计92765元。
张开祥在原审中辩称：孙臣的主张与事实不符。2013年3月31日，张开祥指派孙臣去陈黄村安装铝合金窗户属实，但孙臣不是在安装窗户过程中受伤的，窗户离地面只有1.2米，孙臣是在做安装铝合金窗户外的事情，即在铝合金窗安装好之后自己去爬梯子玩时受的伤，孙臣的损伤与张开祥无关。孙臣在张开祥处做一天，报酬为100元，按日计算，孙臣和张开祥不存在劳务关系，孙臣在张开祥处总共工作只有25或26天左右。对具体的赔偿数额：关于误工费，误工时间是根据鉴定结果出来的，但孙臣还年轻，而且只是一只脚受伤，误工200天时间过长；关于护理费，3609元／月不知道是何标准，张开祥认为过高；对营养费没有意见；对残疾赔偿金按农村居民标准计算没有异议；关于精神损害抚慰金，鉴定报告里面没有提到这方面的赔偿，所以张开祥不予认可；关于鉴定费，只要孙臣提供的是正式发票，张开祥没有异议。
原审法院审理认为：张开祥承接配电间安装铝合金窗户业务，孙臣按张开祥的指示施工，并向张开祥领取报酬，双方对报酬的计算方式约定为每天100元，孙臣的行为是为张开祥提供劳务，张开祥是孙臣劳务行为的接受者，故双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”�臣在从事劳务过程中受伤，张开祥作为劳务的接受者，未对孙臣的施工加以安全管理，未尽到对孙臣从事劳务活动过程中的安全注意和劳动保护的义务，故对于孙臣的损害张开祥存在主要过错，应承担主要赔偿责任。孙臣安装铝合金窗户的配电间仅为一层，铝合金窗户离地仅有90厘米，孙臣陈述系因窗户的框有点小，故其欲通过梯子爬到配电间屋顶去向正在上面施工的泥水工借工具以把窗框凿大便于安装，但其在攀爬梯子时缺乏安全意识，攀爬不当（孙臣自己也认为存在20%过错），导致事故发生，亦未采取安全的攀爬方式，故对于自身的损害也有一定过错，应承担相应责任。根据双方的过错程度，原审法院认为张开祥应对孙臣的损害承担60%的赔偿责任，孙臣自负40%的责任。张开祥辩称孙臣系在从事与其指派的工作无关的事情时受伤，其无需承担责任，张开祥的抗辩意见因无充分证据证明，孙臣亦未认可，原审法院不予采信。关于孙臣的损失，原审法院根据确认的证据，并结合双方的陈述分别认定如下：孙臣的医疗费已由张开祥垫付，双方均未提交相应的医疗费票据，医疗费金额以双方协商确定的3000元认定；孙臣因伤误工，已由鉴定机构出具了误工时间鉴定意见，其误工时间合计200天，孙臣原在张开祥处工作，按日计酬，酬金为100元／天，故孙臣的误工费为100元／天×200天=20000元；孙臣因伤需要护理，已由鉴定机构出具了护理时间鉴定意见，其护理时间为3个月，但其应系部分护理，故其护理费原审法院酌定为40元／天×90天=3600元；张开祥对孙臣诉请的900元营养费并无异议，亦符合相应赔偿标准，原审法院予以确认；张开祥对孙臣诉请的残疾赔偿金73900元的计算方式并无异议，亦符合相应赔偿标准，原审法院予以确认；根据孙�的伤残等级，结合双方的责任分配，原审法院对孙臣诉请的精神损害抚慰金5000元予以认定；孙臣因伤进行司法鉴定，支出鉴定费1600元，张开祥亦无异议，原审法院予以确认。综上，孙臣的经济损失合计为108000元，由张开祥承担60%的赔偿责任计64800元，扣除张开祥已支付的医疗费3000元，尚需赔偿61800元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：张开祥赔偿孙臣医疗费3000元、误工费20000元、护理费3600元、营养费900元、残疾赔偿金73900元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元，合计108000元中的60%计64800元，扣除张开祥已支付的3000元，尚需赔偿61800元，于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2119元，由孙臣负担708元，张开祥负担1411元。
宣判后，张开祥不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回孙臣的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.孙臣是在爬梯子玩的过程中受伤的，应自行承担全部责任，与张开祥无关。2.张开祥已对窗框四周进行了仔细的丈量，窗框不需要借工具来敲打。3.张开祥与孙臣是劳务关系，不是劳动关系。
孙臣辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。孙臣与张开祥系劳务关系，孙臣依照张开祥的指示完成指定工作时受伤，张开祥应承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：张开祥与孙臣均陈述双方系劳务关系�孙臣根据张开祥的指示安装铝合金窗户。孙臣主张其系在安装窗户过程中，发现窗框不够大，因此爬梯子去拿工具时受伤，张开祥应承担相应的赔偿责任。张开祥主张当时孙臣爬梯子不是在安装窗户而是玩耍，但张开祥并未提供证据证明该主张。结合双方的陈述及提供的证据材料，原审法院认为张开祥未对孙臣的施工加以安全管理，未尽到对孙臣从事劳务活动过程中的安全注意和劳动保护义务，应承担主要赔偿责任，同时孙臣攀爬不当，对自身的损害也有一定过错，据此原审法院判决张开祥对孙臣的损害承担60%的责任，孙臣自负40%的责任，符合法律规定。综上，上诉人张开祥之上诉，理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决�下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审案件受理费1420元，由张开祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟东
审 判 员 王 慧
代理审判员 张 敏
二〇一四年九月二十六日
代书 记员 沈 妍