福建省南安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第3365号
原告南安骏杰房地产开发有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人ＸＸ来，该公司董事长。
委托代理人陈劲柳、刘伟芬，系该公司职员。
被告谢春秀，女，1985年2月11日出生，汉族，住福建省连城县。
原告南安骏杰房地产开发有限公司（以下简称骏杰房地产公司）诉与被告谢春秀劳动争议一案，本院于2014年6月18日立案受理并依法组成合议庭，先后于2014年7月31日、2014年8月5日公开开庭进行审理。原告骏杰房地产公司的委托代理人陈劲柳、刘伟芬，被告谢春秀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告骏杰房地产公司诉称，其与被告谢春秀劳动争议一案经南安市劳动争议仲裁委员会作出（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书，该裁决缺乏事实依据、适用法律错误，依法应予以撤销并改判。具体理由如下：一、（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书第一项下第1个裁决内容，裁决原告应向被告支付2014年2月基本工资1974.88元。原告认为，该裁决内容不符合事实，依法应予以撤销，并改判原告仅需向被告支付工资余额603.88元。原、被告在签订劳动合同时，被告同时签署《声明书》，其中被告表示“本人已详细阅读并知晓公司颁发的各项规章制度，本人自愿接受及遵守”。既然被告表示接受并遵守公司的所有规章制度，其中规章制度即包括《制服管理作业指导书》，根据该作业指导书第5.6.1款的规定：“若员工离职时，其领用的制服尚在使用期限内的…员工须根据制服实际使用时间按以下比例支付制服费用”，即被告已同意在离职时根据规定向原告支付制服费用。本案中，被告使用公司发放的制服，于2013年5月1日领取夏装、2013年11月6日领取冬装。截止被告离职时，夏装实际使用时间超过半年不足一年，被告应承担夏装费用的35%（即732元＊35%=256.2元）；冬装实际使用时间不足半年，被告应承担冬装费用的60%（即1858元＊60%=1114.8元），该2项制服费用合计为1371元，原告亦可从应支付给被告的工资中直接予以扣除。根据劳动合同的约定，被告月基本工资为2400元，但实际发放金额应扣除被告每月应自行承担的社医保、公积金共计425.12元；同时扣除被告应支付制服费用1371元，即2014年2月原告应向被告支付的工资余额为2400-425.12-1371=603.88元。而在原仲裁裁决中，南安市劳动争议仲裁委员会仅扣除被告每月应自行承担的社医保、公积金共计425.12元，未扣除被告根据公司制度而应承担的制服费用1371元，与事实不符，依法应改判为仅需向被告支付工资余额603.88元。二、（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书第一项下第2个裁决内容，裁决原告应向被告支付2013年3月25日至2014年2月28日销售提成奖金30000元，与事实不符，依法应予以撤销，并应依法改判原告仅需向被告支付奖金余额332.78元。被告签署《声明书》自愿遵守的原告公司制度同时包括《项目销售人员分工和薪酬制度》，该制度第4.2.2款“销售奖金计提标准”中规定，置业顾问按照个人实际签约回款额的0.15%计提提成奖金。同时该制度第4.3.1款中规定，奖金发放时间为：每月销售奖金的80%与月薪同时发放，余20%预留作为风险金，在项目集中交房期后发放。且该制度第4.4.1款规定，员工离职，只发当月实际签约回款额应计提的奖金，预留的奖金及之前的20%风险金不再发放。本案中，被告在劳动合同存续期间个人实际签约回款额合计为7698511元，根据原告公司规定，该回款额相应的提成奖金为11547.77元，原告已根据被告个人实际签约回款额计算，每月将提成奖金的80%合计8905.43元随同基本工资支付给被告，余2014年1月产生奖金206.78元及2014年2月产生奖金126元共计332.78元。原告同意支付（因被告离职，根据公司制度规定，预留的20%风险金2309.55元不再支付）。但被告在原劳动仲裁要求支付30000元提成奖金的要求缺乏事实依据，而南安市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决支持被告该项要求，应予以撤销，并应依法改判原告仅需向被告支付奖金余额332.78元。三、（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书第一项下第3个裁决内容，裁决原告应向被告支付赔偿金4800元，与事实不符，适用法律错误，依法应予以撤销，并依法改判驳回被告要求支付经济补偿4800元。被告签署《声明书》自愿遵守的原告公司制度同时包括《考勤管理作业指导书》。《考勤管理作业指导书》第5.3.3.1款规定：“连续旷工三天及以上者或累计旷工达四天及以上的将予以辞退”，被告自愿遵守该制度。自2014年3月4日直至劳动合同期限届满之日（即2014年3月31日），被告未根据公司规定办理请假手续而擅自离岗，其行为已属旷工，且已连续旷工超过三天；根据公司《考勤管理作业指导书》，原告有权予以辞退，并已据此向被告发送辞退及离职移交通知书。根据《劳动合同法》的规定，因员工旷工导致用人单位解除劳动合同的，不属于用人单位应支付经济补偿的情形。因此，本案中，因被告连续旷工，严重违反公司规章制度，原告据此解除劳动合同，无需向被告支付经济补偿。原仲裁裁决仅就原告提交的工资表上有体现经济补偿金（实际上该处系原告笔误）就直接推断“被申请人（即本案原告）2014年2月25日口头通知申请人（即本案被告）自2014年3月1日起不用去上班可以采信”，这种推断缺乏足够的事实依据。事实上，原告确实是因营销政策调整在2014年2月底与被告进行商谈，但双方在协商过程当中，被告在未向原告办理任何请假手续情况下就连续旷工，旷工事实通过原告打卡记录予以证实。众所周知，谁主张谁举证，而本案中，被告并未就其主张的事实提供任何的证据，被告主张的违法辞退并无任何证据予以证实。原仲裁裁决对该部分事实的认定缺乏证据支持。因此原仲裁裁决认定原告违法辞退被告难以成立，在此基础上裁决原告应向被告双倍支付经济补偿更是适用法律错误，故该项内容依法应予以撤销，并依法改判驳回被告要求支付经济补偿4800元。综上，为了维护原告的合法权益，原告特诉至法院，请求判令：一、撤销（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书第一项下第1个裁决内容，并依法改判原告仅需向被告支付工资余额603.88元；二、撤销（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书第一项下第2个裁决内容，并依法改判原告仅需向被告支付奖金余额332.78元；三、撤销（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书第一项下第3个裁决内容，并依法改判驳回被告要求支付经济补偿4800元；四、本案诉讼费用由被告承担。
在开庭审理法庭调查阶段，原告陈述称，经其进一步核对统计，被告在劳动合同存续期间个人实际签约回款额合计为7713511元，根据原告公司规定，该回款额相应的提成奖金为11570.27元（因被告离职，根据公司制度规定，预留的20%风险金2314.05元不再支付），原告已根据被告个人实际签约回款额计算，每月将提成奖金的80%合计8905.43元随同基本工资支付给被告，余奖金350.78元，故变更其第二项诉讼请求为要求判令撤销（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书第一项下第2个裁决内容，并依法改判原告仅需向被告支付奖金余额350.78元。
被告谢春秀辩称，一、原告现尚未支付被告2014年2月的工资2400元，该工资不应扣除制服费用；二、原告尚欠被告的奖金约为30000元，被告总共签约是53套房产（除了原告举证的43套外，还有10套已签顺位单的房产），计算方法应以房产总价的0.15%来计算提成奖金。原告所主张扣除20%的风险金没有事实和法律依据；三、原告是违法解除劳动合同，2014年3月1日左右，原告通知被告其要更换代理公司，口头通知被告不用上班，并非原告所称的被告无故旷工，被告有要求原告出具书面解除合同的通知，但原告未出具，故原告应支付二倍的经济补偿金4800元。综上，被告认为，（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请求维持该劳动仲裁裁决。
经审理查明，原、被告于2013年3月25日签订劳动合同一份，约定原告聘用被告作为其公司的置业顾问，合同期限自2013年3月25日至2014年3月31日止。被告的工资标准实行计时工资制，即试用期满后的月基本工资为2400元，被告每月按基本工资及奖金领取工资。同时，劳动合同还约定，在劳动合同期间，原告因生产工作需要确需调整被告工种的，须经双方协商。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，原告提前三十日以书面形式通知被告或额外支付被告一个月工资后，可以解除劳动合同。签订劳动合同后，被告开始以“谢雨慈”的名义在原告公司上班直至2014年3月3日止。被告2014年2月的养老保险为128元、医疗保险为41.12元，失业保险为16元，住房公积金为240元，共计425.12元。被告在职期间领取了2013年4月至2014年1月的工资，并于2013年11月领取奖金4610.01元，于2013年12月领取奖金342.84元，于2014年1月领取奖金3952.58元，合计共领取奖金8905.43元，现2014年2月的工资至今未领取。被告于2013年5月1日领取夏装两套，成本为732元／两套，于2013年11月6日领取冬装两套，成本为1858元／两套。被告在职期间，其经手销售的房产为43套，房产总价为21399844元。2014年2月底至3月初，原告更换房产代理公司。因原、被告就劳动争议无法协商一致，被告遂于2014年3月10日提起劳动仲裁申请，在劳动仲裁申请时请求原告支付其2014年2月的工资2400元、奖金30000元、违反劳动合同辞退被告的经济补偿金4800元。南安市劳动争议仲裁委员会于2014年5月28日作出（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书，裁决如下：一、原告应支付被告：1、2014年2月份基本工资1974.88元；2、2013年3月25日至2014年2月28日止的销售提成奖金30000元；3、未按劳动合同法规定辞退被告的赔偿金4800元，以上款项合计36774.88元，应于仲裁裁决生效后3日内支付清楚；二、驳回被告的其它请求。
上述事实，原、被告在庭审中共同认可，并有原告提供的劳动合同及声明书，领取夏装记录及夏装制服采购证明、冬装记录及冬装支付采购证明，名片印制确认单，被告个人经手签约43套房产签约审批表、回款发票、回款收据，工资明细表、工资发放及奖金凭证，打卡记录，南安市（2014）南劳裁案字第167号仲裁裁决书以及被告提供的工资发放表等为据，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。
综上，本院认为，被告谢春秀于2013年3月25日起供职于原告骏杰房地产公司，双方之间的劳动合同关系事实清楚，证据充分，依法应受国家法律的保护。关于原告解除劳动合同是否合法，是否应支付被告经济补偿金，若应支付，应支付多少的问题。原告作为用人单位，在劳动合同存续期间，其更换房产代理公司，导致劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能继续履行，其对劳动合同不能继续履行负有责任。根据原、被告双方签订的劳动合同和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，原告应与被告就变更劳动合同内容进行协商并重新达成协议，未能重新达成协议的，则应提前三十日以书面的形式通知被告或者额外支付被告一个月工资后，方可解除劳动合同。但原告并没有提前三十日以书面的形式通知被告解除劳动合同，也没有额外支付被告一个月工资就解除与被告的劳动合同显然违法，其应承担违法解除劳动合同的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，结合本院查明的事实和被告在劳动仲裁申请时的主张，本院确定原告应支付给被告的经济补偿金为2400元×1个月×2倍=4800元（从被告的工资表可以看出，被告在离职之前的月平均工资已远超过2400元的月基本工资，但被告在劳动仲裁申请时主张以2400元计，对原告并无不利，本院予以照准；被告自2013年3月25日至2014年3月3日止在原告公司上班，其工作时间不满1年，应按1年计算，故经济补偿金的月份基数应为1个月；因原告违法解除劳动合同，故应支付二倍的经济补偿金）。本案中，原告提供打卡记录、通话记录、离职移交通知函及EMS详情单等欲证明被告无故旷工，但被告予以否认，这些证据仅能证明被告在原告公司上班至2014年3月3日止及原告员工曾与被告电话联系的事实，并不能证明被告无故旷工的事实，故原告的该主张缺乏证据，不能支持，本院不予采纳。关于原告尚欠被告2014年2月的工资为多少，是否应扣除制服费用，养老保险、医疗保险、失业保险及住房公积金的问题。原告出于其工作的需要向被告发放制服，制服费用是双方基于劳动合同关系能够长时间履行的信赖而作出的花费，现因原告违法解除与被告的劳动合同，导致被告领用的制服仍在使用期限内，原告要求被告承担制服费用，无疑是增加劳动者的负担，显然是不合理的。根据《中华人民共和国劳动合同法》的公平原则，该制服费用依法应由违法解除劳动合同的用人单位负担，故原告要求在被告的工资中抵扣制服费用显失公平，本院不予采纳。因用人单位和劳动者双方都应按一定比例缴纳养老保险、医疗保险、失业保险及住房公积金，鉴于原告已替被告缴纳了2014年2月的该费用，故被告2014年2月的工资也应扣除其应缴纳的该部分费用，即原告仍应支付给被告2014年2月的基本工资为2400元-425.12元=1974.88元。关于被告在职期间的奖金应如何计算、原告尚欠被告多少奖金的问题。首先，被告主张在职期间除了原、被告共同确认的43套房产外，还有10份顺位单（中骏四季康城二期5#楼）也属于其在职期间签约的业绩，但从原告提供的商品房预售许可证可以看出，该楼盘的预售许可证的时间为2014年4月15日，若该10位客户有最终成交，其签订商品房买卖合同的时间必然是在预售证取得时间即2014年4月15日之后，亦必然晚于被告离职时间2014年3月3日，即被告并未促成商品房买卖合同的达成，故该10份顺位单不属于被告的业绩。其次，原告提供《项目销售人员分工和薪酬制度》OA公告记录，欲证明原、被告关于原告公司薪酬规章制度的规定，但被告否认其有收到该规章制度，原告也不能进一步提供证据证明其有将该规章制度发放给被告或被告已经阅读并知晓该规章制度，且原告在庭审中也承认该规章制度并未通过职工代表大会或工会等民主程序制定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，原告提供的该规章制度中免除或限制用人单位责任的条款对被告不产生效力，即关于奖金应以被告在职期间实际签约回款额来计算的条款及被告离职后预留的20%风险金不再发放的条款对被告不产生效力，不能作为本案定案的依据。最后，即使原告所主张的按被告在职期间的实际签约回款额来计提奖金是现有房产销售行业的惯例，但因本案的原告违法解除与被告的劳动合同，导致被告无法继续参与其经手签约房产的后续回款工作，在原告没有提供证据证明被告经手签订的商品房买卖合同有无效情形出现时，其违法解除劳动合同损害了被告对其劳动成果的可期待利益，参照居间合同的原理，原告也应按签约房款的总价计提被告的奖金。综上，原告应当在与被告解除劳动合同时，结清所欠被告的所有奖金。被告在作为原告的置业顾问期间，其经手签订的商品房买卖合同为43份，即销售房产43套，房产总价为21399844元，根据双方约定的0.15%来计算奖金提成，即原告应向被告支付的奖金为21399844元×0.15%=32099.77元，扣除原告已支付给被告的8905.43元，原告尚应支付给被告的奖金为23194.34元。原告认为应以被告在职期间的实际签约回款额来计提被告的奖金及被告离职后预留的20%风险金不再发放的主张，缺乏证据支持，损害了被告作为劳动者的合法权益，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决如下：
一、原告南安骏杰房地产开发有限公司应于本判决生效后的十日内支付给被告谢春秀经济补偿金4800元、工资1974.88元、奖金23194.34元，以上合计29969.22元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 谢梓东
代理审判员 庄慧虹
人民陪审员 林寿辉
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 叶海亿
附页：
一、判决引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。