安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六金民二初字第00293号
原告：喻兵监，男，1972年2月25日出生，汉族，江苏省海门市人，住江苏省海门市。
委托代理人（特别授权）：叶忠骥，安徽寻求律师事务所律师。
被告：姚道元，男，1976年1月5日出生，汉族，六安市金安区人，住安徽省六安市金安区。
委托代理人（特别授权）：王兆文，安徽大别山律师事务所律师。
被告：六安市金安区施桥镇佳百利服装厂，住所地安徽省六安市金安区施桥镇六舒路旁。
经营业主：孟瑞松，男，1974年8月17日出生，汉族，个体工商户，六安市金安区人，住安徽省六安市金安区双河镇柳树店村柳树店组。身份证号码。
原告喻兵监诉被告姚道元、六安市金安区施桥镇佳百利服装厂（孟瑞松）（以下至判决主文前简称佳百利服装厂）承揽合同纠纷一案,喻兵监曾于2014年7月16日提起诉讼，本院2014年9月25日作出（2014）六金民二初字第01019号民事判决，姚道元、孟瑞松不服提出上诉。安徽省六安市中级人民法院2015年1月5日作出（2014）六民二终字第00392号民事裁定，撤销本院上述民事判决；发回重审。本院2015年1月26日受理后，依法另行组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理。原告喻兵监的委托代理人叶忠骥，被告姚道元及其委托代理人王兆文，被告佳百利服装厂经营业主孟瑞松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
喻兵监诉称：原、被告双方于2012年8月23日签订服装加工合同一份。合同约定由被告为原告加工童装14400件，每件加工费8元，被告应在2012年9月15日开始首批交货，货款结算方式为一批压一批，即出完第二批3600件时，原告支付第一批3600件的加工费。但在合同约定的交货时间到来时，被告未能按约完成加工交货。2012年9月16日，经双方协商，补充协议约定被告在2012年9月27日必须保证完成加工童装2800件；但届时，被告仍然未能按时完成加工交货的承诺。后原告虽多次找到被告要求处理此事，但时至今日，被告不但未能交货，且已将原告货物擅自出售。综上所述，被告的违约行为给原告造成了重大损失，鉴于双方协商未果，为维护原告合法权益，请求法院：1、依法解除双方签订的服装加工合同；2、判令被告立即返还原告货款354417元及其违约金63400元，共计417817元；3、本案诉讼费用由被告承担。
喻兵监为支持其诉讼请求及其陈述的事实和理由提供下列证据，并对证据进行说明：1、原告身份证复印件一份，证明原告身份情况。2、被告身份信息、企业信息一组，证明被告基本情况。3、《加工合同》一份，证明合同签订情况；被告应在2012年9月15日完成首批交货，但被告违约。4、《协议书》一份，证明协议签订情况，被告应在2012年9月27日完成交货并返还所欠其他货物，但被告仍违约。5、收条一张，证明经清点核对，被告收到原告货物14400件，价值317000元。6、调查笔录一份，证明双方签订《加工合同》事实；被告违约；被告擅自出卖原告原辅料成品；姚道元系合伙人。7、六安正兴公司发货单一组，证明姚道元代表佳百利服装厂对外开展业务，系员工及实际经营者。8、通话录音笔录一份，证明被告在未取得原告同意情况下，擅自出卖货物。9、六安市金安区鸿兴物流运输单据（编号：0004730；0002739）、送货单复印件一组，证明原告货物发货情况。10、原一审庭审笔录复印件一份，证明被告认可姚道元系佳百利服装厂员工，实际经营者。11、原一审判决书复印件一份，证明被告认可姚道元系佳百利服装厂员工，实际经营者。12、证人胡某证言，证明目的同证据6。13、童装成本核算单、买料清单及相关单位付款情况、外贸合同一组。
姚道元、佳百利服装厂（孟瑞松）在庭审中辩称：1、被告没有收到原告交付加工的14400套童装原辅料。实际上，原告送来3600件加工原料。2012年8月23日，姚道元与原告虽签订《加工合同》一份，但该合同并未按约履行，对此原一审判决审理查明的事实部分已作认定（原第一审判决第四页正数第四行）。由于原告在合同签订后没有将14400件婴儿服交给被告加工，同时原告为避免承担违约责任，与被告协商变更原《加工合同》的条款及内容。2012年9月16日，双方再次协商将原《加工合同》内容以《协议书》的形式作重新变更。双方依变更后的协议全面履行各自的合同义务，原8月23日的《加工合同》终止履行；2、被告仅收到原告服装原辅料3600件，但原告不仅没有按《协议书》约定按期接货，而且也没有给付被告加工费36000元。根据《合同法》第264条的规定，被告依法享有留置权。由于被告无法支付工人劳务费，在多次催收加工费无果的情况下才变卖3600件成品童装。可见原告违约在先，协议的违约责任并非被告，原告依法应承担相应的责任，综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应当得到支持。请法庭查实后依法驳回原告的诉讼请求。
姚道元为支持其诉讼请求及其陈述的事实和理由提供下列证据，并对证据进行说明：1、姚道元身份证复印件一份，证明姚道元的身份基本情况，具备诉讼主体资格。2、童装《加工合同》、《协议书》一组，证明原、被告于2012年9月16日签订的协议变更了此前于2012年8月23日童装加工合同的内容；依据2012年9月16日的协议约定，原告实际交给被告加工童装3600件。3、六安市金安区鸿兴物流运输单据（编号：0002091；0004879；0002745）、送货单一组，证明被告在加工童装时按2012年9月16日《协议书》约定的3600件收取童装辅料。4、六安市金安区鸿兴物流运输单据（编号：0003568-0003575）、送（销）货单（编号：4189814），证明原告提供的送货单不是鸿兴物流运输单据；原告没有将10800件童装辅料交付被告加工。5、证人曾某证言，证明被告已将双方在2012年9月16日签订的《协议书》上的上年度成品1700件及本次多发的面料、辅料已经全部交付给原告。
佳百利服装厂（孟瑞松）未向法庭提供证据。
经举证、质证，（一）姚道元对原告所举证据的质证意见为：对证据1、2、4的“三性”不持异议。对证据3的真实性不持异议，但对其证明目的持有异议。因为该份合同并未实际履行，其中原告在这份合同中变动了当事人的名称和金额，与被告持有的合同不一致。对证据5的“三性”均持有异议，且对其证明目的即认为系姚道元所打的收条持有异议，不予认可。证据6，应当以证人到庭证言为准。证据7与本案不具有关联性，对其证明目的持有异议，不能达到姚道远系实际经营者的目的。对证据8的“三性”均持有异议，不予认可；被告出卖衣服3600件是事实，但并不是14400件。对证据9，姚道元提供了三张鸿兴物流公司物流单据，原告提供的编号为4730、2739两张单据是后补的，但该两张单据中没有姚道元签收，无法证实该货就是本案诉争的货物，这两张物流单据无法证实是姚道元的货物；对编号为4189814送货单不予认可，在原审二审期间，编号为4189814是作为当时的被上诉人即本案原告供货14400件的证据。对证据10证明姚道元是佳百利服装厂的员工没有异议，但佳百利服装厂是个体户，并不存在合伙人。对证据11，原一审判决就是依据证据7发货单和调查笔录而认定姚道元是合伙人的，对该证据证明目的持有异议。对证据12，证人陈述自己刺绣3600件与姚道元实际收到辅料3600件能够相互印证，但不能证实其余10800件辅料交付给被告，认为姚道元系佳百利服装厂实际经营者，并系股东关系，仅系其个人看法，不予认可。对证据13的“三性”持有异议，不能证明货物全部发给被告。（二）佳百利服装厂（业主孟瑞松）对原告喻兵监所举证据质证意见为：对证据5，被告实际收到3600件材料，其他不认可；对证据9的“三性”不予认可。对证据11，认为姚道元是合伙人不予认可。佳百利服装厂系个体户，不存在合伙关系。对证据12，因为2011年原告委托加工1700件货，到2012年都没有提货，后来原告又提出加工14400件，被告不敢做，要求原告请人担保，然后原告请证人胡某过来担保，当时合同签订是14400件，但实际到厂的加工原料是3600件，被告实际加工3600件，胡某也没有担保，只是证明人。对证据13的“三性”持有异议，不能证明货物全部发给被告。对其他证据，情况不清楚，不发表意见。（三）原告对姚道元所举证据的质证意见为：对证据1的“三性”不持异议。对证据2，《加工合同》、《协议书》与原告提供的一致，对“三性”不持异议；但对证明目的持有异议，不能证明被告收到3600件货物，反而证明被告违约情况，并且提高加工费。对证据3的“三性”不持异议，但对证明目的持有异议，这三张票没有证明3600件货物，被告也提供了物流票据，因此可以证明不止3600件货物。对证据4，编号4189814的票据，是原告在二审的时候找到的，是原告发给被告的货物，一共是86包，原告提供的单据是真实的，收货人是姚道元，收货单位是佳百利服装厂，证明被告仅收到3600件货物不真实；对证据4中的其他票据三性均不予认可；徐国德（物流公司）与佳百利服装厂有业务往来，与佳百利公司有利害关系。对证据5不认可；证人曾某与佳百利服装厂有利害关系，其证言不可信。（四）佳百利服装厂（业主孟瑞松）对被告姚道元所举证据的“三性”不持异议，需要说明的是，孟瑞松与徐国德不认识，加工费提高是因为件数变少的原因。
经举证、质证，结合原、被告双方当庭陈述，对双方所举证据，本院认证如下：（一）对原告所举证据1、2、4，被告不持异议，本院经审查予以确认。对证据3，具有真实性，但后期又签订了补充协议，应系双方变更了加工合同内容。证据5，该份收条系姚道元先签名，原告后书写收条内容，原告无其他证据相佐证，不能充分证明原告已向被告交付货物14400件及货物价值317000元。证据6、12，证人胡某证言，能够证明原告与姚道元签订过《加工合同》，但不能证明原告实际履行发货14400件；能够证明被告已将原告委托加工的货物3600件出卖，被告存在违约情况；不能证明姚道元与孟瑞松系合伙关系。证据7，结合被告当庭陈述，能够证明姚道元代表佳百利服装厂对外开展业务，系服装厂员工；但不能证明姚道元系实际经营者。证据8，通话录音笔录，没有视听资料相佐证，被告又不予认可，不能证明被告收到14400件辅料并出卖。证据9，物流单据能够证明原告部分发货情况；但编号为4189814送（销）货单被告不予认可，加之无相关物流单据相印证，结合六安市中级人民法院的谈话笔录，原告不能证明其真实性，本院不予采信。证据10，能够证明姚道元是佳百利服装厂的员工，但不能证明系合伙人。证据11，原一审判决已经被撤销，没有发生法律效力，不具有证明力，达不到其证明目的。证据13，结合原、被告陈述，能够基本说明童装的加工材料成本情况。（二）被告姚道元提供的证据1，原告及佳百利服装厂对其“三性”不持异议，本院予以确认。证据2，结合原、被告陈述，能够证明在《加工合同》履行过程中，《协议书》对加工婴儿服变更了数量、单价及交付时间等合同内容。证据3，结合原告及姚道元陈述，能够证明被告收到的童装面料情况，但不能证明童装数量仅为3600件。证据4，编号4189814的票据，结合六安市中级人民法院的谈话笔录，该份单据不具有真实性，本院不予采信。证据5，无其他证据相佐证，达不到其证明目的。
根据上述认定的证据及法庭调查，本院审理查明的事实为：2012年8月23日，姚道元与喻兵监签订一份《加工合同》。合同约定由佳百利服装厂承揽加工童装合计14400件，分4批加工，每批3600件，每件加工费8元，加工费合计115200元；其中前两批于2012年9月15日交货，后两批于2012年9月23日交货。此后，由于被告佳百利服装厂未能按《加工合同》加工童装，同年9月16日姚道元又与喻兵监签订一份《协议书》，约定由佳百利服装厂加工童装3600件，每件加工费10元，于2012年9月27日必须保证完成加工童装2800件，同时约定“去年成品1700件总共费用17000元，费用结清后，连同多发的面料、辅料全部回甲方”，并有证明人胡某签名；但被告不能证明实际交付了1700件童装及多发的面料、辅料。2012年原告向佳百利服装厂发货有5张物流单据证明如下：2012年8月27日发布卷16（卷），收货人“姚道元”；8月31日发布卷37（卷）、衣架3箱、辅料1包，收货人“佳百利”；9月9日发棉花30卷、面料22卷、3箱、2包，收货人“佳百利”；9月21日发布卷6卷，收货人“佳百利”；9月25日发4卷，收货人“佳百利”。原告书写的送货单列明送货情况如下：1、喷胶棉35卷；2、米色超柔面料22卷；3、浅粉80m；4、中粉2卷；5、主洗标3600套；6、衣架3600套、码夹1200个；7、拉链7200条；8、里布38卷；9、挂(吊)牌3600张；10、包装袋650个。被告未在该送货单上签字。原告陈述物流送货时存在多数小卷计算为一大卷的情况，即物流单据标明的卷数与实际卷数有差距。原告举证收条写明“今收到加工婴儿服的原辅料14400套，价值款人民币317000元”，系姚道元先签名，原告后书写内容，落款时间为2012年9月23日，但原告不能证明系当面书写收条内容，被告亦不予认可。佳百利服装厂加工童装3600件后，喻兵监未付加工费，经联系亦未提货。佳百利服装厂在庭审中自认将3600件童装成品按每件7.5元全部销售，并用于抵付工人工资。现原告诉至本院，要求判如所请。
另查明：《加工合同》签订前，佳百利服装厂曾于2011年为原告加工过童装，尚余1700件童装成品。原告提供每件童装用料及加工成本明细如下：超柔（面料）8.1元（0.75米/件、0.26千克/件）、汗布（里料）4.55元（0.75米/件、0.198千克/件）、喷胶棉（里料）2元（0.75米/件、0.123千克/件）、拉链0.5元×2条、主标和吊牌0.6元、衣架0.6元、洗标0.05元、纸箱0.3元（12件/箱）、包装袋0.95元、绣花4.5元，合计22.65元。姚道元自认童装面料成本为13-14元。本案中原告未向被告发送纸箱；案外人胡某加工童装绣花3600件。
又查明，佳百利服装厂系个体工商户孟瑞松的字号，姚道元系该厂员工。原告无证据证明孟瑞松与姚道元系合伙关系，且两人否认系合伙关系。
本院认为：原告与姚道元签订的《加工合同》及《协议书》系双方真实意思表示，应受法律保护，但姚道元系佳百利服装厂的员工，其与原告所签订的承揽合同系履行职务行为，应由佳百利服装厂（孟瑞松）履行合同义务，承担相应的民事责任。故原告诉请姚道元返还货款一节，本院不予支持。由于承揽合同双方在履行合同过程中产生纠纷，被告先期未按合同约定加工童装，童装加工后，原告也存在不提货的情况，最后被告又将童装成品销售，导致原告合同目的已不能实现，故双方均构成违约，原告诉请解除服装加工合同一节，本院予以支持；但原告诉请被告支付违约金一节，不予支持。根据原、被告提供的五张物流单据、原告书写的送货清单以及原告提供的童装加工成本明细，并结合原告陈述物流运输存在大卷套小卷的情况，可以确认原告书写的送货清单系其实际发货情况。且送货清单与被告陈述实际收到并加工3600件童装，并由胡某绣花3600件童装情况基本相符。另外，《协议书》对《加工合同》约定的加工数量及加工费进行了变更，按照交易习惯，原告也没有必要向被告发货14400件。故原告向佳百利服装厂发送加工3600件的童装辅料具有高度盖然性。现佳百利服装厂已将童装成品销售，其应当返还3600件童装（已绣花）货款。被告辩称已将以前童装1700件及多发的辅料返还给了原告，证据不充分，不予采信,佳百利服装厂亦应返还该1700件童装（已绣花）货款。原告诉称每件童装成本为22.65元（未扣除纸箱成本每件0.3元），结合被告姚道元辩称每件童装面料成本为13-14元（未绣花，绣花成本约为4.5元），本院酌定每件童装成本为18元（包括绣花，不包括被告加工费）。综上，本院酌定佳百利服装厂（孟瑞松）返还原告童装货款95400元[（3600件+1700件）×18元/件]。原告要求被告返还14400件货款，应承担举证责任，其不能充分证明多发的面料、辅料情况，应承担相应对其不利的法律后果。姚道元署名的收条存在瑕疵，无其他证据佐证，原告不能证明收条的真实性，本院不予采信。被告辩称原告未支付加工费一节，被告未提出反诉，本案不宜审理，被告可另案主张。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条、第九十四条第（四）项、第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十三条之规定，判决如下：
一、解除原告喻兵监与被告六安市金安区施桥镇佳百利服装厂所签订的加工合同；
二、被告六安市金安区施桥镇佳百利服装厂（孟瑞松）于本判决生效之日起十日内一次性返还原告喻兵监童装货款95400元；
三、被告姚道元不承担返还货款及违约责任；
四、驳回原告喻兵监的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9140元，由被告六安市金安区施桥镇佳百利服装厂（孟瑞松）负担2240元，原告喻兵监负担6900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 祁卫东
审 判 员 王薇薇
人民陪审员 张 红
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 陈养勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十八条第一款合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第二百五十六条定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五十九条第一款在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。