安徽省六安市裕安区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）裕民二初字第01170号
原告：朱义付，男，1966年10月2日生，汉族，水电工，户籍所在地六安市裕安区。现住安徽省六安市。
委托代理人（特别授权）：周厚胜、卫平强，安徽皋兴律师事务所律师。
被告：安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司，住所地安徽省六安市。
负责人：林先宝，经理。
委托代理人（特别授权）：林海，安徽裕安经济开发区法律服务所法律工作者。
被告：安徽鸿升建筑安装有限公司，住所地安徽省霍山县。
法定代表人：苏玉成，总经理。
两被告共同委托代理人（特别授权）：吴娣，安徽晟成律师事务所律师。
原告朱义付诉被告安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司（以下简称安徽鸿升建筑公司六安分公司）、被告安徽鸿升建筑安装有限公司（以下简称安徽鸿升建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月7日立案受理，并组成合议庭审理。被告安徽鸿升建筑公司六安分公司向本院提出申请，要求对原告所持合同和收条上所盖公章的真伪进行鉴定，同年11月30日，被告安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司认为当事人涉嫌诈骗并已以向公安机关报案为由撤回鉴定申请。2013年3月11日本院裁定中止诉讼。2013年11月8日，原告朱义付向本院提出申请，认为案外人吴云鹏是否涉及刑事犯罪，与本案不具有关联性，要求本院恢复审理。同年11月19日本院恢复审理，并重新组成合议庭，于2013年11月30日公开开庭进行了审理，原告朱义付及全权委托代理人周厚胜、卫平强、被告安徽鸿升建筑公司六安分公司全权委托代理人林海、吴娣、被告安徽鸿升建筑公司全权委托代理人吴娣到庭参加诉讼。庭审后，被告安徽鸿升建筑公司于2013年12月1日再次向本院提出申请，要求对公章真伪进行鉴定。由于被告安徽鸿升建筑公司逾期未交纳鉴定费用及相关鉴定资料，故本次鉴定予以终止，本案现已审理终结。
原告朱义付诉称：他与安徽鸿升建筑公司六安分公司于2012年3月19日签订了《和谐嘉园1#、2#楼建设工程施工协议》，该分公司并于当日收取他水电保证金100000元。安徽鸿升建筑公司六安分公司收取保证金后，擅自将水电安装工程分包给他人施工。
安徽鸿升建筑公司六安分公司的转包行为违反了协议约定。请求法院依法判令安徽鸿升建筑公司六安分公司立即归还他质量保证金100000元，并承担每月2%利息损失；判令安徽鸿升建筑公司对安徽鸿升建筑公司六安分公司承担连带给付责任；本案诉讼费由被告负担。
两被告答辩：1、本案是刑事诈骗案件，公安机关已立案侦查，本案应先刑事后民事。2、吴云鹏与原告订的施工协议及给原告出具的收据是诈骗行为，原告、吴云鹏有恶意串通诈骗的行为，只有通过公安机关对吴云鹏的上述行为查清后，才能确定收据及施工协议的来龙去脉，也才能查清吴云鹏与原告恶意串通诈骗的行为，因此，本案应中止审理。3、本案中两被告并没有与原告订立施工协议，也没有收到原告的保证金。吴云鹏不是第一被告公司员工，更不是第一被告法定代表人，与第一被告没有挂靠关系。综上，请求法庭中止本案审理，如继续审理本案请法庭查明事实，驳回原告方的起诉。
原告朱义付为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
证据1、原告身份证复印件，证明原告的主体资格。证据2、企业基本注册信息查询单，证明被告基本信息。证据3、和谐嘉苑1号、2号楼建设工程施工协议，证明协议约定和谐嘉苑1号楼、2号楼水电安装工程转包给原告；协议约定如被告违约，10万元保证金利息计算标准及支付起始期限。证据4、收条，证明被告已收到10万元保证金。证据5、原告的存折，证明原告于签订协议当日取钱给两被告的事实。
两被告质证：对证据1三性无异议。对证据2三性无异议。从原告提供的证据看出法定代表人是林先宝，并不是吴云鹏，公司的住所地六安市凯旋国际广场并不是江南世家。对证据3不具有真实性，章子来源有异议，公章不是第一被告所盖，吴云鹏以法定代表人的身份与原告签订协议，明显有诈骗行为。该证据不能证明原告的证明目的。对证据4、不具有真实性，被告公司是依法成立的公司，收款凭证都是由财务负责，应当盖公司的财务章。有收据不一定能证明第一被告收款的事实，也不能证明原告交款的事实。对证据5、认为不是在法定的举证期间内提供，也不能证明原告直接向第一被告付款的事实。
被告安徽鸿升建筑公司六安分公司、被告安徽鸿升建筑公司为证明自己主张，向本院提供以下证据：。
证据1、营业执照，证明第二被告的基本情况，第二被告的负责人是林先宝，经营场所为凯旋广场。证据2、受案回执单，证明本案中与原告签订协议的关键人吴云鹏被公安机关立案侦查，认为本案应当是刑事案件终结后再审理。
原告朱义付质证：对证据1、真实性无异议，关联性为企业的注册地与实际经营地不一致是正常的。对证据2、真实性无异议，吴云鹏是否涉及诈骗与本案不具有关联性，只是两被告在该工程项目上的转包、分包所导致的法律后果。
本案在审理中，本院依法向裕安区公安机关调取的被告报案材料、两份询问笔录及本院调查笔录、调取的《建设工程施工合同》各一份。
原告朱义付质证：对报案材料真实性无异议。对林先宝的询问笔录真实性无异议，林先宝在公安机关陈述是法定代表人，其实是负责人；他陈述通过吴昌友认识吴云鹏，公司的章子在上面就是公司的行为。对本院调查笔录及调取的《建设工程施工合同》真实性无异议。
两被告质证：对报案材料及询问笔录的真实性无异议，从林先宝的询问笔录中不能说明吴云鹏与第一被告有关，吴云鹏是否与被告有关需要公安机关的定论才能证实，所以本案应当中止审理。且原告将100000元交给了马伟，钱没有交给被告，也没有将钱交给了吴云鹏。对本院调查笔录及调取的《建设工程施工合同》真实性无异议。
根据原、被告举证、质证，本院认证如下：
对原告提出的证据1、证据2，两被告对其三性无异议，本院予以确认；对证据3协议及证据4收条，两被告虽对其盖有公章不认可，但未对公章真伪进行鉴定，故本院予以认定；对证据5存折与原告付款事实及证人证言相印证，本院予以认定。
对两被告提出的证据1、证据2，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，对证据2证明目的不予认定。
本院向公安机关调取的材料，原告及两被告对其真实性无异议，本院予以认定；本院调查笔录及调取的《建设工程施工合同》予以认定。
根据采信的证据，本院查明事实如下：2013年3月19日吴云鹏（现在逃）以安徽鸿升建筑公司六安分公司名义与原告朱义付签订了一份“和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议”，合同约定，安徽鸿升建筑公司六安分公司将位于六安市和谐嘉苑1#、2#楼水电安装工程由朱义付水电施工队总承包；合同还约定，本协议签订时，朱义付支付质量保证金100000元，安徽鸿升建筑公司六安分公司保证原告一个月内进场施工，否则归还1000000元，并承担原告每月2%利息等，双方在合同上盖章、签名。合同签订后，吴云鹏派人随原告到银行支取了100000元，并向原告立有收条一张，在收条上立有自己签名并盖上安徽鸿升建筑公司六安分公司公章。此后，原告因未进场施工，遂多次向吴云鹏要求退还保证金未果，遂诉至本院。
查明，六安市和谐嘉苑1#、2#楼工程由六安市华鼎房地产开发有限公司发包给安徽鸿升建筑公司总承包，安徽鸿升建筑公司六安分公司是该公司下属企业，不具有法人资格。
另查明，原告起诉后，被告安徽鸿升建筑公司六安分公司以吴云鹏合同诈骗向公安机关报案，公安机关于2013年1月5日已受理。又查明，吴云鹏因另案涉及合同诈骗，已被公安机关追逃。
本院认为：吴云鹏以被告安徽鸿升建筑公司六安分公司名义与原告签订了水电分包协议，并收取了100000元保证金，因原告并不具有施工资质，故双方签订的“和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议”应为无效合同。因此被告安徽鸿升建筑公司六安分公司因该合同取得的保证金100000元，应当予以返回给原告。原告明知自己不具有施工资质而与被告签订施工合同，原告自身存在过错，故原告要求被告承担2%利息损失，本院不予支持。因被告安徽鸿升建筑公司六安分公司不具有法人资格，故作为主管企业被告安徽鸿升建筑公司应当与被告安徽鸿升建筑公司六安分公共同承担民事责任。至于被告安徽鸿升建筑公司六安分公司辩称：1、吴云鹏不是公司职员，公司未与原告签订合同，也未收取保证金。本院认为，六安市和谐嘉苑1#、2#楼工程是由被告安徽鸿升建筑公司承包，安徽鸿升建筑公司六安分公司是该公司下属企业，吴云鹏以被告安徽鸿升建筑公司六安分公司名义与原告签订水电分包协议及收取保证金，并盖有该公司公章，原告有理由相信吴云鹏是代表公司行为。被告不能证明原告出具的证据上公章是吴云鹏伪造，故本院对原告提供的证据上公章的真实性予以认定。被告应对因公司公章管理不善造成的后果承担相应的民事责任，被告承担责任后，可向吴云鹏主张权利；2、吴云鹏行为系合同诈骗，公司已向公安机关报案，该案应中止审理。本院认为，被告向公安机关报案，公安机关只是受理，并未立案，故被告提出先刑事、后民事，要求中止审理的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项的规定，判决如下：
一、原告朱义付与被告安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司签订的“和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议”无效。
二、被告安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司返还原告朱义付保证金100000元，于本判决书生效之日起十日内付清。
三、被告安徽鸿升建筑安装有限公司对第二款项负连带清偿责任。
四、驳回原告朱义付其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费2300元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 陆玉霞
审 判 员 汪贤荣
人民陪审员 李邦新
二〇一四年三月五日
书 记 员 罗 敏
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。