山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）青民二商终字第790号
上诉人（原审原告）鲁少波。
被上诉人（原审原告）管恒敏。
委托代理人邵守刚，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
委托代理人刘常瑞，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人鲁少波因与被上诉人管恒敏委托合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第30067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日受理后，依法由审判员朱见晓担任审判长，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，由代理审判员陈凤德主审本案，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人鲁少波，被上诉人管恒敏的委托代理人刘常瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
管恒敏在一审中诉称，管恒敏与鲁少波系从小一起长大的邻居，双方父母为同事关系。2011年10月27日，管恒敏汇给鲁少波7万元，约定期限为四个月；2011年11月7日，管恒敏汇给鲁少波1万元，约定期限为1个月。但是鲁少波并未按照约定归还欠款，经管恒敏多次催要，鲁少波尚未归还上述欠款。为维护管恒敏的合法权益，故诉至法院请求判令：1、鲁少波返还管恒敏8万元；2、诉讼费由鲁少波承担。
鲁少波在一审中辩称，管恒敏、鲁少波之间没有借贷关系，请求驳回管恒敏的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
一、管恒敏、鲁少波就本案争议款项的往来情况：
1、管恒敏向鲁少波转账情况：2011年10月27日7万元；2011年11月7日1万元。
2、鲁少波向管恒敏转账情况：2011年10月28日3500元，2011年11月25日3500元，2011年12月17日3500元，2011年11月8日300元，2012年1月9日300元。
二、鲁少波向管恒敏其他转账情况：
1、2011年5月31日160元，2011年6月20日160元，2011年7月10日160元，2011年7月29日160元、2011年8月19日560元，2011年10月19日10400元。
关于该组证据，鲁少波另提交加盖“鑫汇股权投资基金（天津）有限公司青岛分公司”公章的收据一份，内容为：收到管恒敏人民币壹万元，附注：100天（2011.5.11-2011.8.19）
2、2011年9月11日1000元，2011年10月12日10400元。
3、2011年9月18日1000元，2011年10月18日10400元。
4、2011年9月6日300元，2011年10月5日10300元。
5、2011年10月23日10400元。
6、2011年10月24日10400元。
7、2011年10月26日10400元。
三、管恒敏、鲁少波之间及与案外人鲁少洁、宋群之间的短信往来情况：
1、发信人139××××8037，收信人管恒敏，内容：恒敏：7万元存款已办妥，月息5%，按月付息，付息日每月27日，存取：2011年10月27日至2012年2月27日共4个月。7万元本金风险由我承担。少波。
本案在一审庭审过程中，鲁少波的妹妹鲁少洁到庭旁听庭审，鲁少洁陈述该139××××8037的号码在庭审时在鲁少洁手中，其于庭审日上午从其母亲处得到该手机号，之前何人使用该号码其不知情。
2、2012年3月11日，发信人管恒敏：（1）好的，我同意!宋群的账号我找一个那个复印件。马上发给你。合同给你寄过去？谢谢了!（2）62××55宋群。（3）合同捎给你还是寄给你？给我个地址，请放心!我已用短信转告宋群，她同意。
3、发信人158××××8173，收信人管恒敏，内容：管姐你好，请问上次我姐是否打给你一万元？我们到处努力准备借九万元，先还给宋群十万元，请转告她，减轻她的压力，具体运作再议。
发信人管恒敏，收信人158××××8173，内容：是的!给了一万，我打给她了。谢谢你们的努力。谢谢。
在一审庭审中，鲁少洁认可158××××8173号码系其手机号。
4、发信人鲁少洁，收信人宋群，内容：宋姐，五万元已汇出，请这样写收条：二零一二年三月十三日下午收到鲁少波替管恒敏还天业公司的未到期本金共陆万元整。
在一审庭审中，宋群作为证人出庭，陈述其曾于2011年12月27日给鲁少波打款10万元、2011年12月30日给鲁少波打款10万元，后收到鲁少洁的还款5万元，自管恒敏处收到1万元，共计收到6万元还款。
5、2012年3月4日，发信人管恒敏，内容：少洁，越了解越可怕，你姐她们可能被李志玲骗了，刚和一个网友通过电话，他去过北京，他的上线还在北京，他了解的情况是从去年六月李秀峰就打钱不及时了，李志玲不断去北京要钱，八月份就出事了，北京九月份本息就不给了，李秀峰让她自救。青岛的从这时开始就是李志玲自己打着天业的旗号在集资，他详半岛报上看到青岛公司的广告他去看了，说是给估票，他有数，知道他在诈骗，网友的钱八月份直接打在北京李秀峰的账户，所以去北京问李秀峰要而不是李志玲，据说李志玲赚了几千万。网友的上线还在北京，他上线说可能三月北京的能给八千万，也就勉强够一个月利息，不知青岛的如何。你们必须找李志玲要，尤其九月份后进的，她有车有房。
2012年3月15日，发信人管恒敏，内容：各位天业同仁：鉴于公司目前情况，经与集团董事长李秀峰协商于3月15日上午发放部分资金，后续资金将按额度大小多到多发，并达到陆续发放!直至所有资金全部还清为止!望各位负责人本着维护投资者利益为宗旨，配合公司安抚平定市场为准则，配合集团公司的还款任务。特此通告!本次发放范围：11月份中所有到期的已续存和未续存的投资款；11月份及12月份发到利息的（包括已结算完的）均不在本次发放范围之内。李志玲在此感谢广大客户的理解。我们定会度过难关!胜利就在眼前!
2012年4月5日，发信人管恒敏，内容：少波、少洁，这条短信是发给你们姐妹俩的，少波曾承诺最晚四月份还我们钱，现在还欠二十二万了，你有能力偿还，不要再拖欠了。祸不单行，宋群家老人又去世了，刚火化完，心里很沉重，于情于理也该给人家个交代了，别耽误人家用钱，归还我们本金，我们的要求不过分吧？我希望能和你们坐下来协商解决，彼此真诚，互不伤害，尽可能解决好。希望你们能给我们个答复，等处理完亲人的后事，宋群会集中精力找你们协商解决的，你们考虑一下好吧？
本案需说明的其他情况：
鲁少波另提交两份证据：1、鲁少波与哈尔滨天业高新技术产业有限公司签订的借款协议书一份，该协议约定鲁少波借给哈尔滨天业高新技术产业有限公司借款人民币30万元，借款期限自2011年11月9日起至2012年3月9日止共肆个月。2、2011年11月9日，哈尔滨天业有限公司出具的30万元的收据一张。
原审法院认为，根据管恒敏、鲁少波提交的转账凭证及短信内容，管恒敏、鲁少波之间应系委托理财合同关系。据管恒敏提交的139××××8037手机号发送的短信内容，发信人承诺7万元本金风险由其承担，署名为少波，鲁少波认为不能确定该短信的发信人为鲁少波，但据鲁少波的妹妹鲁少洁的陈述，庭审时该手机号在鲁少洁处，结合鲁少洁与管恒敏及案外人宋群之间的短信往来，鲁少洁应与鲁少波作为同一方当事人参与了本次委托理财，其作为该手机号码的实际持有者，不能说明手机号码的使用情况，故原审法院依据短信内容认定该短信系鲁少波的意思表示，鲁少波应依短信承诺承担管恒敏的本金风险。
鲁少波另主张已将相应本金投入哈尔滨天业高新技术产业有限公司，原审法院认为，首先，对于鲁少波提交的借款合同及收据的真实性，原审法院无法确认；其次，鲁少波提交的借款协议书及收据的时间均为2011年11月9日，与鲁少波自2011年10月28日起即开始向管恒敏支付利润不相符。因此，鲁少波提交的证据不足证明其向天业公司的借款中包括管恒敏的款项，对于鲁少波该主张，原审法院不予采纳。
关于欠款数额，鲁少波主张已向管恒敏偿还6万元，据管恒敏、鲁少波提交的短信记录，该6万元应系鲁少波向案外人宋群偿还的款项，故对于鲁少波该主张，原审法院亦不予采纳。管恒敏要求鲁少波返还8万元符合事实及法律规定，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条之规定，原审判决：鲁少波于判决生效后十日内返还管恒敏人民币8万元。如鲁少波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1800元由鲁少波负担，因管恒敏已预交，鲁少波应于判决生效后十日内直接给付管恒敏。
宣判后，鲁少波不服，向本院提起上诉。
上诉人鲁少波上诉称，一、一审判决认定双方存在民间借贷法律关系，事实不清，证据不足。自然人之间民间借贷法律关系成立，必须是双方“真实意思表示”一致，否则，不能构成我国民法上的借贷法律关系。管恒敏在诉状中明确表述为：“2011年10月27日，原告汇给被告7万元，约定期限为四个月；2011年11月7日，原告汇给被告1万元，约定期限为1个月”，是否存在民间借贷法律关系，被上诉人需有证据证明，否则只能承担败诉的结果。依据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）》，“民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任；对于出借人提供的‘借据’等书证，应结合其他相关证据（包括借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等）认定是否存在民间借贷关系。”之规定，一审法院混淆了“委托代理投资法律关系”与“借款法律关系”之间的事实，属于认定事实不清，证据不足。二、一审判决认定事实错误，导致适用法律存在错误。被上诉人与上诉人之间“委托代理投资关系”的事实清楚，证据确凿充分，一审法院将“委托代理投资关系”项下支付的款项这一事实，进行了不适当地分割、认定、判决，最终导致适用法律上的错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人管恒敏辩称，第一，双方是民间借贷法律关系，而非委托投资理财法律关系。委托理财是受托人代为管理和经营委托人的资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为。本案中，双方约定了月息5%，本金风险由鲁少波承担，该约定有双方的短信往来、转账凭证证明。即无论盈亏，鲁少波均负有返还全部本金并支付固定收益的义务，即约定了保证收益固定回报条款。管恒敏不承担任何交易风险，享有到期收取固定收益的权利，其目的和预期均是追求资金的固定本息回报，这不符合委托投资理财合同有关委托人承担交易风险的本质特征，故双方为民间借贷法律关系，管恒敏有权要求鲁少波返还本金。第二，鲁少波的上诉理由与事实不符。一审法院在判决中认定双方存在委托理财合同关系，而并非鲁少波所述的“一审判决认定双方当事人存在民间借贷法律关系”。可见，即便认定双方是委托理财关系，但综合全案证据，足以证明鲁少波自愿承诺承担管恒敏的本金风险，故管恒敏有权要求鲁少波返还本金。一审法院认定鲁少波承担本金风险，判决鲁少波返还管恒敏本金与事实、法律相符。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
在二审庭审中，上诉人提交如下证据：
证据一，出示2010年8月10日哈尔滨天业高新技术产业有限公司董事长李秀峰授权委托书一份，欲证明上诉人投资的钱都是打给李志玲了，李志玲和哈尔滨天业高新技术产业有限公司有关系。被上诉人质证认为，该证据的真实性不予认可，且证明事项与本案无关。
证据二，银行打款记录复印件一份，证明10月27日被上诉人给上诉人付5万元钱后，上诉人通过ATM机转款给了李志玲。被上诉人质证认为，对该证据的真实性认可，对证明事项有异议。
证据三，电子邮件（发件人邮箱是：qingheguan@163.com，收件人邮箱是：qdlsb196478@126.com）复印件一份，证明被上诉人知道哈尔滨天业高新技术产业有限公司借款协议及收据的事情。被上诉人质证认为，该证据的真实性无法确定，该邮箱是否属于被上诉人本人无法确定，邮箱地址需要庭后落实。被上诉人期限内书面回复我院该电子邮箱确属被上诉人的。本院对该证据的真实性予以确认。
证据四，银行打款记录复印件一份，证明2011年12月12日，被上诉人汇入上诉人账户9万元，但上诉人当天把钱退给了被上诉人。被上诉人质证认为，对该证据真实性无异议，但是被上诉人一审时主张的是10月、11月份总共8万元的款项，上诉人提交的该份证据与本案无关。
证据五，手机短信记录照片两份，是被上诉人用她的手机（151××××5692）发给我的2条手机短息。证明被上诉人委托上诉人投资，上诉人给被上诉人办了20万元的合同，之后上诉人把合同给了被上诉人。被上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议。
本院依法到青岛市市南区人民法院调取了青岛市公安局市南分局青公南立字（2012）00641号立案决定书和青岛市市南区人民检察院青市南检公刑追诉（2014）5号追加起诉书等相关证据，双方对该宗证据真实性均予以认可，本院对该宗证据的证明力予以确认。
本院经审理查明，2012年3月15日青岛市公安局市南分局以青公南立字（2012）00641号立案决定书，决定对哈尔滨天业高新技术产业有限公司非法吸收公众存款案立案侦查。2014年10月24日青岛市市南区人民检察院作出青市南检公刑追诉（2014）5号追加起诉书，对天业公司青岛分公司负责人李志玲以集资诈骗罪提起公诉，该起诉书中涉及的款项包含有本案上诉人鲁少波向其出借的。
本院认为，关于哈尔滨天业高新技术产业有限公司非法吸收公众存款案已由青岛市公安局市南分局立案，与本案上诉人鲁少波与被上诉人管恒敏所争议的款项有直接联系，本着先刑事后民事的原则，为充分保护当事人的合法权益，应裁定驳回被上诉人管恒敏的起诉。被上诉人可待刑事案件结束后，视处理结果另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第30067号民事判决；
二、驳回被上诉人管恒敏对上诉人鲁少波的起诉。
一审案件受理费1800元，由原审法院退还被上诉人管恒敏；二审案件诉讼费，本院已对上诉人鲁少波免交的申请予以准许。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 李德军
书 记 员 姚 莉