浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢江贺民初字第5号
原告：姜正法，农民。
委托代理人（特别授权）：姜军，农民。
委托代理人（特别授权）：王燕琴。
被告：姜永旺，农民。
委托代理人（特别授权）：毛苏华。
委托代理人（特别授权）：叶小勇。
被告：江山市鼎立竹业有限公司。
法定代表人：姜志福。
委托代理人（特别授权）：王晓。
原告姜正法为与被告姜永旺、江山市鼎立竹业有限公司（以下简称鼎立公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年5月23日向本院起诉，本院于同日立案受理后，因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序，于2014年9月2日公开开庭进行了审理。原告姜正法委托代理人姜军、王燕琴、被告姜永旺委托代理人毛苏华、叶小勇、被告江山市鼎立竹业有限公司法定代表人姜志福、委托代理人王晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜正法诉称，被告姜永旺是一名小包工头，原告近几年一直帮被告姜永旺做粗工，工资按日计算，今年工资是每日85元。2013年4月7日上午，被告姜永旺打电话给原告，叫原告与另一泥水师傅毛某一起到被告鼎立公司做工。当天下午二人到公司，根据该公司老总姜志福的安排及指示，将一厂房大门改成一个长2.8米、宽2.8米的特大门。2013年4月8日下午15时许，毛某在架子上砌砖，原告在下面负责递砖块。当原告弯腰捡砖块时后背被东西砸中，动弹不得。原告与毛某一同被送往江山市人民医院就医。原告先后在江山市人民医院、江山市淤头医院住院三次，花费医疗费178504.52元。被告姜永旺支付了40000元，被告鼎立公司支付39500元。该事故造成原告胸部以下瘫痪，生活不能自理。原告多次找被告协商赔偿事宜，二被告均以另一被告才是雇主为由推脱责任。综上，原告受被告姜永旺指派为被告鼎立公司工作而受伤，二被告作为雇主应承担赔偿责任。现原告起诉要求：1、二被告共同赔偿原告医疗费178504.52元、住院伙食补助费6690元、腰胝背心费1600元、轮椅费998元、瘫痪病人护理床费1080元、交通费2230元，伤残赔偿金、误工费、护理费、残后护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等费用待司法鉴定评定后确定（后续治疗费代实际发生后再确定）。2、由二被告承担本案诉讼费用。本案审理过程中，原告申请对其伤残等级、护理依赖程度、误工周期、护理周期、营养周期进行司法鉴定。2014年7月23日，衢州天恒司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告遂变更诉讼请求为：1、二被告共同赔偿原告医疗费178532.11元、住院伙食补助费6690元、腰胝背心费1600元、轮椅费998元、瘫痪病人护理床费1080元、交通费2230元、伤残赔偿金202935.60元、误工费46860元、护理费34080元、残后护理费224487.20元、营养费2700元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2740元，合计754932.91元。2、由二被告承担本案诉讼费用。
为证明其主张，原告向本院提供了以下证据：
一、江山市人民医院门诊病历、出院记录各2份、江山市淤头中心卫生院出院记录1份、抬人收据13张、医疗费发票24张、疾病诊断证明书1份、护理证明2份、住院费用汇总清单11页，证明原告就医情况及所花各项医疗费用的事实。
二、司法鉴定意见书2份、鉴定费发票1份，证明原告构成二级伤残及相应的误工、护理、营养周期及花费鉴定费情况。
三、毛某、姜志福、姜永旺、姜正法的公安询问笔录各1份，证明被告姜永旺打电话给原告叫其到被告鼎立公司做工的事实。
被告姜永旺辩称，其与原告不存在雇佣关系，并未指派原告进行任何施工，近几年原告并未接受被告姜永旺雇请做小工。2013年4月5日，被告鼎立公司要扩建烘房门，请被告姜永旺介绍泥工和粗工。4月6日被告介绍姜国喜和严某做工半天，拆除部分墙体。工人到工地后，都是被告鼎立公司指派他们工作，从下往上拆墙体。4月7日下午，被告介绍毛某和原告去做工，毛某当时就要求被告鼎立公司将砖砌的横梁拆除，说太危险了，但被告鼎立公司说做了几天都没出事，没关系，毛某就按照被告鼎立公司的指示做了，结果4月8日做工时横梁的砖就砸伤了工人。事后，被告姜永旺支付原告40000元，其中30000元以借的形式支付。对于原告治疗情况和鉴定的事实无异议，请法院依法核实。关于原告所花的费用，医疗费应扣除178元煎药费用，陪客躺椅费、救护车费用、包餐费与其他项目重复，请求法院不予支持，腰胝背心费及瘫痪病人护理床费不属于原告生活必需品，应剔除。原告已满66周岁不应计算误工费，即使存在误工费，应按照浙江省去年农村人均纯收入计算。原告残后护理费过高，应按20-30%的比例计算，精神损害抚慰金过高，原告在事故中也存在过错。综上，请求法院驳回原告对被告姜永旺的诉讼请求。
为证明其主张，被告姜永旺向本院提供了以下证据：
一、借条1份，证明原告为第二被告提供劳务的事实。
二、证人毛某、严某、姜某出庭作证证言各1份，证明包括原告在内的毛某等人是为第二被告提供劳务的事实。
被告鼎立公司辩称，一、其与原告无雇佣关系，原告是与被告姜永旺发生雇佣关系。姜永旺是包工头，雇佣他人从事工程承包是其专业，姜永旺与原告联系前来修理房门、工资待遇与姜永旺商定、原告在淤头派出所调查时和第一次诉讼中均承认其是受姜永旺的雇佣、姜永旺在淤头派出所调查时也承认其经常雇佣原告打小工。二、被告鼎立公司与被告姜永旺之间为承揽关系。修理房门的所有施工人员均由姜永旺叫来，施工人员的报酬也是姜永旺与他们商定。被告鼎立公司与姜永旺是按件支付工程款，施工中所需工具及材料由姜永旺提供，工作时间、具体工作、上下班接送也由姜永旺安排。三、被告鼎立公司无过错。根据现有法律或规章，对修理房门之人员，无资质管理之规定，而仅是要求其具有相应的技能即可。姜永旺是多年专门承包土建工程的包工头，其完全具有相应的技能，故被告鼎立公司将房门修理工程发包给姜永旺无过错。具体工作由姜永旺安排，且无证据证明被告鼎立公司存在指示过错。四、原告具有过错应减轻雇佣人的赔偿责任。原告未按规施工，也是造成本次事故的原因之一，故根据有关法律规定，姜正法对其自身损害应承担一定的责任。关于原告各项费用损失，同意被告姜永旺的意见，原告残后护理年限不应一次性处理。被告鼎立公司出于人道主义已支付原告39500元。综上，请求贵院依法驳回原告对被告鼎立公司的诉讼请求。
为证明其主张，被告鼎立公司向本院提供了光盘一份，证明被告姜永旺是最终接受劳务者的事实。
经庭审质证，本院对证据认定如下：
一、原告证据：二被告对证据一、二真实性无异议，但主张应剔除不合理部分，误工费不应计算。本院将根据双方举证情况并结合原告病情、年龄、健康状况和从事的具体行业等因素综合认定是否剔除。被告姜永旺对证据三真实性无异议，认为被告鼎立公司现场指挥不当才是事故发生的根本原因；被告鼎立公司对真实性、合法性、关联性均无异议，认为原告是被告姜永旺叫去的，双方存在长期雇佣关系，是被告姜永旺指挥现场施工。本院认为，被告姜永旺并未否认其打电话给原告叫其去被告鼎立公司做工这一证明对象，故对该证据真实性和证明对象予以认定，对询问笔录中各方陈述一致的部分予以认定。
二、被告姜永旺证据：原告对证据一真实性无异议，借条只能反应原告在被告鼎立公司受伤，不代表被告鼎立公司才是雇主。被告鼎立公司对证据一真实性无异议，但无法证明原、被告是何法律关系，本院对证据一真实性予以认定，将结合其他证据与事实确定雇主。原告对证据二证人陈述事故发生及现场情况无异议，其他情况不清楚。被告鼎立公司有异议，认为证人证言与其提供现场录像有矛盾之处，三证人与被告姜永旺有多年雇佣关系，证言不足以采信，本院将在争议焦点部分作出详细阐述。
三、被告鼎立公司证据：原告对真实性无异议，对证明对象有异议；被告姜永旺对真实性及证明对象均有异议，即使内容真实也无法证明雇主是被告鼎立公司，本院将在争议焦点部分作出详细阐述。
经审理，结合双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：被告姜永旺为包工头。2013年4月，被告鼎立公司要扩建烘房门，公司董事长姜志福打电话给被告姜永旺联系施工。4月6日下午，被告姜永旺叫了两个师傅到被告厂里做了半天工，拆除了部分墙体。4月7日下午，被告姜永旺叫了另外两个师傅即毛某和原告姜正法到被告鼎立公司做工。4月8日下午15时许，原告在做工时被烘房门掉落的砖砸中并受伤。原告先后在江山市人民医院、淤头医院住院治疗三次，住院229天，共花去医疗费用178532.11元。期间，被告姜永旺支付原告40000元，其中30000元以借款形式支付，被告鼎立公司支付原告39500元。2014年7月23日，衢州天恒司法鉴定所出具鉴定意见书，评定原告构成二级伤残，伤后与日常生活有关内容大部分生活不能自理，属二级护理依赖；伤后休息期限、护理期限为损伤之日起至评残日前一日止，营养期限为90日。原告花费鉴定费2740元。
本案争议焦点之一：谁是雇主。被告姜永旺认为被告鼎立公司是雇主，其只是介绍工人做工，并提供了借条和三位证人（毛某、严某、姜某）出庭作证的证言。被告鼎立公司认为其将工程承包给被告姜永旺，被告姜永旺是雇主，并提供了出事当天及前两日的剪辑视频光盘。
本院认为，二被告无书面协议，只能根据证据规则、交易习惯、行业惯例和日常生活经验法则等综合予以确定。首先，从二被告提供证据看，借条、证人证言及视频资料均间接来源于案件事实，非直接证据，须结合案情比较证明力大小。视频资料虽经剪辑不够完整，但视频内容未经修改，比较直观地再现案发当日及前两日的过程片段，真实性、可靠性更强；借条由原告儿子书写，载明的“今借到姜永旺人民币3万元用于父姜正法帮姜志福做工时发生意外的医疗费”系陈述原告在被告鼎立公司作业时受伤，尚不足以证明被告鼎立公司是最终接受劳务者的事实；证人毛某、严某虽陈述与被告鼎立公司老板姜志福协商工资，并由姜志福支付工资，却无支付工资等相应凭据，且毛某在被告姜永旺工地工作多年有利害关系，上述证人证言不能单独作为认定事实的依据；证人姜某销售运输建筑材料，与谁结算与本案无直接关联，其证言不予认定。综合以上情况，被告鼎立公司的证据证明力大于被告姜永旺证据证明力。其次，视频资料清晰可见被告姜永旺搭载工人、搬运工具、运送材料甚至亲自工作等细节，其连续三日均到施工现场，结合原告自身陈述，更符合被告姜永旺是原告雇主的法律特征。再次，雇佣法律关系有明显的人身依附特性，雇员须听雇主安排、指挥及监督。被告姜永旺第一天叫去两位工人，第二天又叫去另两位工人，两对工人均受被告姜永旺安排到被告鼎立公司从事劳务，包括原告在内的工人与被告姜永旺之间联系更紧密，原告等人受被告姜永旺的指派、安排，符合雇佣法律关系的特征。最后，被告姜永旺系专门承包工地的工头，被告鼎立公司是明知的，且双方之前有过合作，根据日常生活经验法则，被告鼎立公司因扩建烘房门之需找到被告姜永旺，将工程承包给被告姜永旺更符合常理。综上，本院认定被告姜永旺为雇主，应承担相应的法律责任。
本案争议焦点之二：被告鼎立公司应否承担赔偿责任。被告鼎立公司认可其与被告姜永旺是承揽关系，故其作为定作人，如存在定作、指示或者选任过失的，应承担相应的赔偿责任。根据日常生活经验法则，砖砌结构墙体具有构造上的局限性，门窗洞口面积过大易形成安全隐患，被告鼎立公司系定作人，系烘房使用、管理者，对施工场所负有安全管理和保障义务，因其疏于安全管理，亦未尽到安全管理和保障义务，对事故的发生存在过失。另从被告鼎立公司提供的视频资料中可见，被告鼎立公司法人代表姜志福亦参与施工现场的指示、管理，事故的发生与其管理、指示有关联，故被告鼎立公司存在过失，应承担相应的赔偿责任。
本案争议焦点之三：原告各项损失是否合理。原告提供的各种医疗费票据来源于正规医疗机构及有关单位，真实性可予认定，但926.90元包餐费、490元陪客躺椅费、110元救护车费用与住院伙食补助费、护理费、交通费重叠，应予剔除。考虑到原告病情危重及健康状况等因素，外院专家会诊费、煎药费用、腰胝背心费、瘫痪病人护理床费也是原告治疗所需，在合理范围内，本院予以支持。关于误工费，原告已年满60周岁，因其未提供相关收入证明，该项诉讼请求本院不予支持。原告交通费、护理费及残后护理费、残疾赔偿金、营养费的计算于法有据，本院予以支持。精神损害抚慰金应根据侵权过错程度、侵权后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定，本院酌情认定为30000元。据此，本院认定原告合理损失为：医疗费177005.21元、住院伙食补助费6690元、腰胝背心费1600元、轮椅费998元、瘫痪病人护理床费1080元、交通费2230元、护理费34080元、残后护理费224487.20元、残疾赔偿金202935.60元、营养费2700元、鉴定费2740元、精神损害抚慰金30000元。
综上，本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告姜正法作为具备完全民事行为能力人，其在提供劳务过程中，对可能存在的安全隐患应具有警惕性，但其安全意识不足，亦未积极采取安全防护措施，其对自身损害具有过错，应承担一定的责任。被告姜永旺作为最终接受劳务一方，未向提供劳务一方提供安全生产条件，未切实履行必要的监督、管理义务以避免事故发生，致使原告因劳务受伤，应承担民事赔偿责任。被告鼎立公司作为定作人，对可能存在的安全隐患警惕性不足，且疏于安全管理，未尽到安全管理和保障义务，且其现场管理、指示亦存在过失，亦应承担赔偿责任。根据各方在事故中的作用、地位和安全注意义务的大小，本院认为原告承担20%的责任，二被告各承担40%的责任为妥。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告姜永旺赔偿原告姜正法医疗费、住院伙食补助费、腰胝背心费、轮椅费、瘫痪病人护理床费、交通费、护理费、残后护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费共计656546.01元的40％计262618.40元，加上精神损害抚慰金15000元，合计277618.40元，扣除被告已支付的40000元，余款237618.40元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
二、被告江山市鼎立竹业有限公司赔偿原告姜正法医疗费、住院伙食补助费、腰胝背心费、轮椅费、瘫痪病人护理床费、交通费、护理费、残后护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费共计656546.01元的40％计262618.40元，加上精神损害抚慰金15000元，合计277618.40元，扣除被告已支付的39500元，余款238118.40元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告姜正法的其他诉讼请求。
案件受理费11350元，由原告姜正法负担2270元，由被告姜永旺负担4540元，由被告江山市鼎立竹业有限公司负担4540元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 戴剑平
代理审判员 郑爱华
人民陪审员 黄以安
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 王蕊华