浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬商终字第970号
上诉人（原审被告）：宁波华鼎建设有限公司。
法定代表人：屈建设。
委托代理人：金学成。
被上诉人（原审原告）：罗成乾。
委托代理人：李永华。
被上诉人（原审被告）：许君颐。
委托代理人：赖才宏。
上诉人宁波华鼎建设有限公司（以下简称华鼎公司）为与被上诉人罗成乾、许君颐民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2012）甬象商初字第714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月16日、3月15日公开开庭进行了审理。上诉人华鼎公司的委托代理人金学成、被上诉人罗成乾及其委托代理人李永华、被上诉人许君颐的委托代理人赖才宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：许君颐系华鼎公司工作人员。罗成乾以现金或银行转账方式于2009年4月3日、2009年7月5日、2010年1月25日、2010年4月20日、2010年7月13日、2011年1月6日、2011年1月26日分别交付给许君颐300000元、279000元、200000元、240000元、500000元、300000元、150000元，上述合计1969000元。2011年11月16日，许君颐向罗成乾出具一份借条，载明：今借到罗成乾2000000元。华鼎公司在担保人处加盖了印章。2012年3月25日，许君颐出具一份付息承诺书，主要载明：本人于2011年11月15日借款，按双方约定的利率截止2012年3月15日结算利息400000元，余息及以后利息继续按约定办理。原审庭审中，罗成乾自认付息承诺书中载明的利息400000元系按月利率5%计算。
罗成乾于2012年5月2日向原审法院起诉称：许君颐因需资金，于2011年11月16日向其借款2000000元，并由华鼎公司提供担保。2012年3月25日，许君颐确认按约定利率计算至2012年3月15日的利息为400000元，并承诺以后利息继续按原约定处理，但许君颐、华鼎公司均未能履行。请求判令：一、许君颐归还借款2000000元并支付利息274521元（暂计算至2012年4月30日，以后按月利率2.5%继续计算到实际给付之日止）；二、华鼎公司对上述款项承担连带清偿责任。
许君颐在原审中答辩称：借款本金实际为1450000元，分别是2009年4月3日的300000元、2010年1月25日的200000元、2010年7月13日的500000元，2011年1月6日的300000元和2011年1月26日的150000元。利息是按月利率7%计算的，每月付106000元，尚欠利息550000元，合计2000000元。华鼎公司的印章系其应罗成乾要求在做标书时私自加盖，华鼎公司并不知情。
华鼎公司在原审中答辩称：华鼎公司从未为许君颐的借款提供过担保，也未在借条上加盖公章，即便公章真实也是罗成乾与许君颐串通私自加盖。借条中所载的款项并未实际履行，请求移送公安或驳回罗成乾对其的诉请。
原审法院审理认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。结合罗成乾与许君颐的诉辩主张及相关证据，罗成乾实际出借的借款本金为1969000元。许君颐认为实际系按月利率7%支付利息，现罗成乾自认许君颐已支付利息至2011年11月16日，故该院对许君颐以何种利率已支付的利息不予干预。现罗成乾主张按月利率2.5%计算利息，已超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超出部分不予支持。本案讼争借条系罗成乾和许君颐对原借款结算后重新出具，原借款中债权人也已履行了交付款项义务，该结算行为合法有效。华鼎公司辩称讼争借款并未实际交付，依据不足，该院不予采纳。以贷还贷系指债权人和债务人在旧的借贷尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款的行为。本案中，罗成乾和许君颐系就原借款结算后合并出具一份借条，并非以贷还贷，华鼎公司以此主张不承担保证责任，不符合法律规定，该院不予采纳。华鼎公司在借条担保处盖章，可视为华鼎公司系讼争借款的保证人。借条中并未明确保证方式，华鼎公司应按照连带责任保证承担保证责任。华鼎公司清偿债务后，有权向许君颐追偿。讼争借条中未约定利息，罗成乾主张华鼎公司就利息部分承担保证责任，依据不足，该院不予支持。许君颐虽认可华鼎公司印章系其私自加盖，但许君颐及华鼎公司均未举证证明罗成乾对此系明知或参与，而许君颐的行为是否需承担其他责任与本案并无关联，故华鼎公司辩称将本案移送公安机关侦查，依据不足，该院亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院于2012年9月21日作出如下判决：一、许君颐归还罗成乾借款1969000元并支付利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，自2011年11月17日起计算至判决确定的给付之日止），于判决生效后一个月内付清；二、华鼎公司对上述借款本金1969000元承担连带清偿责任；三、华鼎公司清偿债务后，有权向许君颐追偿；四、驳回罗成乾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24996元，保全费5000元，合计29996元，由罗成乾负担596元，许君颐负担29400元，华鼎公司对许君颐应负担的部分在22521元范围内承担连带清偿责任。
华鼎公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：华鼎公司公章系许君颐偷盖，华鼎公司股东会、法定代表人也均未同意为本案借款提供担保，因此，华鼎公司没有真实担保意愿，不应承担担保责任。借条所涉款项亦未实际履行。借条出具日期为2011年11月16日，借条载明当日许君颐向罗成乾借款2000000元，但实际上罗成乾和许君颐仅对之前的借款进行了结算，并未交付款项。罗成乾和许君颐恶意串通，“以新还旧”，华鼎公司按照规定也不应承担担保责任。客观上没有实施担保行为，不应承担担保责任。另外，许君颐实际欠款本金为1450000元，其余为按月利率7%计算产生的利息，对高额利息也不应保护。请求二审依法改判或发回重审。
罗成乾答辩称：公章是许君颐持借条到华鼎公司专门负责公章管理的办公室盖出来的，华鼎公司在借条上加盖公章，具有提供担保的意思表示。许君颐作为华鼎公司象山分公司的实际负责人，其因施工需要所借款项由华鼎公司进行担保符合常理，罗成乾对此也完全有理由相信。借条所涉款项，是许君颐分多次向罗成乾所借，均为本金，有许君颐自认或其他证据证实，双方约定月利率为3.5%，实际交付时预扣了利息132000元。借条虽是罗成乾与许君颐对原借款结算后重新出具，但并非以贷还贷，且属普遍做法，华鼎公司主张不应承担担保责任，不符合法律规定。原审判决正确，华鼎公司的上诉理由不足，应予驳回。
许君颐答辩称：借条中借款本金为1450000元，其余为按月利率7%计算的利息。华鼎公司的公章是其应罗成乾的要求在上报材料时偷盖上去的，华鼎公司并不知情。请求二审查清事实后依法判决。
二审中，各方当事人对事实的主要争议焦点为：一、华鼎公司的公章是否许君颐应罗成乾的要求偷盖？二、许君颐与罗成乾约定的利息标准以及许君颐在2011年11月16日出具借条时尚欠罗成乾的本金数额？
针对第一个争议焦点，华鼎公司向本院申请调取象山县公安局对罗成乾、许君颐所作的询问笔录，拟证明借条上华鼎公司的公章系许君颐偷盖，华鼎公司不需承担保证责任。本院依法予以准许，并向象山县公安局调取了许君颐的询问笔录4份、罗成乾的询问笔录1份。许君颐在笔录中陈述，公章系由其在华鼎公司不知情下盖具。罗成乾在笔录中陈述，华鼎公司公章有专人保管，其要求华鼎公司提供担保，许君颐在华鼎公司帮其盖好公章。
华鼎公司对上述证据质证后认为：对许君颐的询问笔录无异议，对罗成乾陈述的借条形成过程有异议。上述证据能够证明借条形成时没有通知华鼎公司，公章系许君颐偷盖，许君颐与罗成乾存在恶意串通行为。
罗成乾对上述证据质证后认为：对询问笔录的真实性无异议，但这些笔录的形成时间在原审庭审之后，许君颐的陈述也与其在原审庭审中的陈述不一致，应以原审庭审中许君颐的陈述为准。
许君颐对上述证据质证后认为：对许君颐的询问笔录无异议，对罗成乾的询问笔录的真实性无异议。其之前向罗成乾借款时借条没有加盖华鼎公司公章，2011年11月16日经结算出具借条后罗成乾要求其盖华鼎公司公章，其在华鼎公司不知情的情况下加盖了公章。
本院经审查后认为：许君颐偷盖华鼎公司的公章仅为许君颐单方陈述，罗成乾予以否认，华鼎公司对此又没有提供其他证据印证，故本院对上述证据不予认定。
针对第二个争议焦点，各方当事人均向本院提供了新的证据。
华鼎公司向本院申请调取象山县公安局从部分银行调取的许君颐银行流水账，拟证明借款本金为1450000元。本院依法予以准许，并向象山县公安局调取了许君颐的银行交易明细36份。华鼎公司另向本院提供了2009年6月8日银行进账单回单1份，拟证明2009年6月8日华鼎公司根据许君颐的要求归还给罗成乾900000元。
华鼎公司对本院调取的银行交易明细质证后无异议。
罗成乾对本院调取的银行交易明细质证后未表示异议；认为银行进账单回单恰好说明华鼎公司对罗成乾和许君颐之间的款项来往是知情的，许君颐作为华鼎公司象山分公司的实际负责人，且有工程挂靠在华鼎公司，华鼎公司可直接控制许君颐的工程款，故华鼎公司对许君颐因施工需要向外借款进行担保符合常理。银行进账单回单中900000元是许君颐归还2008年8月的300000元借款、2008年9月5日的200000元借款及2009年4月3日的300000元借款，其余100000元为利息。
许君颐对本院调取的银行交易明细和银行进账单回单质证后无异议，认为该900000元是归还2008年10月22日的500000元借款及2009年4月3日的300000元借款，800000元为借款本金，其余为利息。
罗成乾向本院提供了以下证据：1.2008年10月22日中国银行存款回单1份，拟证明许君颐已归还的521000元并非归还本案诉争的一部分借款本金，而是归还2008年10月22日的借款；2.2010年7月12日银行卡取款凭证、2012年5月25日中国农业银行特种转账借方传票各1份（补2011年1月6日的回单），拟证明2010年7月12日、2011年1月6日罗成乾分别借给许君颐120000元、300000元。罗成乾另向本院申请证人吴某、陆某出庭作证，证明许君颐曾于2008年8月向罗成乾借款300000元，本院依法予以准许。证人吴某陈述称：其与罗成乾之前并不认识，许君颐则曾经将工程项目发包给他。2008年8月，许君颐向罗成乾借款300000元，其提供了担保，三、四个月后罗成乾告知其借款还清了。证人陆某陈述称：其与许君颐系朋友关系。2008年8月，许君颐向其借款，其介绍了罗成乾借款给许君颐。其将罗成乾带到许君颐办公室后就离开了，具体怎样商谈、怎样交付款项均不清楚，也未见到借款担保人。
华鼎公司质证后认为：对2008年10月22日中国银行存款回单的真实性无异议，当日许君颐向罗成乾借款500000元，实际交付的只有465000元，恰可证明借款已按照月利率7%预扣了一个月的利息35000元，华鼎公司提供的2009年6月8日银行进账单回单里面900000元中有500000元即是归还该笔款项。对中国农业银行特种转账借方传票无异议，当日许君颐向罗成乾借款300000元，实际交付的只有279000元，也恰可证明借款已按照月利率7%预扣了一个月的利息21000元。银行卡取款凭条只能证明罗成乾在2010年7月12日从银行取款120000元，不能证明该款已经出借给许君颐。对证人吴某、陆某的证言有异议。从许君颐处了解到的情况是，许君颐向罗成乾所借的款项中无证人陈述的300000元，罗成乾自己之前对借款情况所作的陈述也未体现有该笔借款，故该笔借款并不存在。证人陆某系罗成乾朋友，两人也存在利害关系。
许君颐质证后认为：对2008年10月22日中国银行存款回单的真实性无异议，2008年10月22日罗成乾汇给许君颐465000元，但当时借款金额为500000元，预扣了按月利率7%计算的一个月的利息35000元，该笔借款许君颐在2009年6月8日已经要求华鼎公司归还了罗成乾。对中国农业银行特种转账借方传票无异议，2011年1月6日借款金额为300000元，但预扣了一个月利息21000元，实际借款只有279000元，该份传票恰恰证明了这个事实。对银行取款凭条的真实性无异议，对关联性有异议，取款人是盛素红，不能证明许君颐向罗成乾借过该笔款。对于证人吴某、陆某的证言有异议。双方之间只发生过11次借款，不包含证人陈述的300000元。2011年11月16日前许君颐向罗成乾借款时，华鼎公司未提供过担保，证人的陈述也说明了这一点。同时，两个证人的证言也相互矛盾。
许君颐向本院提供了下列证据：1.中国农业银行账号为62×××18的账户交易明细15张，借记卡账户历史明细查询13张，拟证明许君颐向罗成乾借款均是按照月利率7%预扣了一个月的利息，其中2009年7月5日的300000元只收到279000元，2010年1月25日的200000元只收到186000元，2010年的7月13日500000元只收到465000元，2011年1月6日的300000元只收到279000元，2011年1月26日的150000元只收到140000元；2.个人通存业务回单、个人业务凭证、个人跨行通存业务客户回单等共15份，拟证明许君颐是按月利率7%支付利息的，其中许君颐于2009年12月25日归还罗成乾借款521000元（21000元为利息，300000元为归还2009年7月5日借款，另外200000元为归还2008年9月5日的借款），2010年1月31日支付利息10500元，2010年7月2日支付利息24500元，2010年8月3日支付利息45500元，2010年8月29日支付利息24500元，2010年9月18日支付利息56000元，2010年10月17日支付利息75500元，2010年11月27日支付利息94000元，2011年1月6日支付利息35000元，2011年3月9日支付利息143500元，2011年4月2日支付利息59500元，2011年4月14日支付利息77000元，2011年4月28日支付利息24500元，2011年5月17日支付利息77000元，2011年5月27日支付利息24500元，2011年7月12日支付利息106000元，2011年10月1日支付利息100000元。
华鼎公司对上述证据质证后认为：对证据无异议，但对许君颐支付利息的情况不清楚。
罗成乾质证后认为：对交易明细和借记卡账户历史明细查询的真实性无异议，对关联性有异议，这只是双方之间一部分的借款往来。对个人通存业务回单、个人业务凭证、个人跨行通存业务客户回单无异议，但双方之间的款项往来不止这些，许君颐归还的款项有些是罗成乾没有起诉的借款。利息是提前两个月预扣的，月利率为3.5%。许君颐尚欠借款本金2000000元和利息400000元。
本院经审查后认为：许君颐的银行交易明细、华鼎公司2009年6月8日银行进账单回单、罗成乾2008年10月22日中国银行存款回单、2010年7月12日银行卡取款凭证、2012年5月25日中国农业银行特种转账借方传票、许君颐的中国农业银行账户交易明细、借记卡账户历史明细查询、个人通存业务回单、个人业务凭证、个人跨行通存业务客户回单，各方当事人均无异议，本院对其真实性予以确认。上述证据中，2010年7月12日银行卡取款凭证记载取款人为盛素红，许君颐、华鼎公司对该笔款项不予认可，在无其他证据证明的情况下，本院对罗成乾主张的许君颐向罗成乾借过该笔款不予采纳。对其余证据，本院结合全案综合认定其证明效力。对证人吴某、陆某的证言，本院认为，许君颐、华鼎公司均不认可曾向罗成乾借过该300000元，罗成乾在此之前也未陈述曾有该笔借款，证人吴某陈述的三、四个月后罗成乾告知其借款已还清也与罗成乾陈述该款系华鼎公司于2009年6月8日才代许君颐归还存在矛盾，证人陆建某将罗成乾带到许君颐办公室后即离开，故证人吴某、陆某的证言尚不能证明许君颐曾于2008年8月向罗成乾借款300000元，本院对此不予采纳。
本院对借款本金和利息作如下审核认定：罗成乾认为许君颐共向其借款14次，共计3770000元，分别为2008年8月300000元、2008年9月5日200000元、2008年10月22日500000元、2009年4月3日300000元、2009年7月5日300000元、2009年12月31日150000元、2010年1月5日300000元、2010年1月25日200000元、2010年4月20日250000元、2010年7月12日120000元、2010年7月13日500000元、2010年12月2日200000元、2011年1月6日300000元、2011年1月26日150000元。上述款项中，许君颐、华鼎公司对2008年8月、2010年1月5日、2010年7月12日3笔共计620000元的借款不予认可，罗成乾也无其他证据予以证明，故可认定许君颐共向罗成乾借款11次，共计3050000元（未扣除预扣利息）。该11笔借款中，各方当事人无争议的是，2008年9月5日、2008年10月22日、2009年4月3日、2009年12月31日、2010年12月2日的借款共计1350000元已经归还。罗成乾认为许君颐、华鼎公司于2009年6月8日和2009年12月25日支付的900000元和521000元系归还2008年8月、2008年9月5日、2008年10月22日、2009年4月3日的1300000元借款，许君颐、华鼎公司则认为系归还2008年9月5日、2008年10月22日、2009年4月3日、2009年7月5日的1300000元借款。因2008年8月的借款难以认定，许君颐于2009年12月25日归还521000元时又仅有4笔借款，故2009年7月5日的300000元借款也应认定已经归还。综上分析，许君颐尚有借款本金1400000元未归还。鉴于罗成乾与许君颐的借款关系混乱、借款时间较长导致有部分款项往来无法查清、许君颐和华鼎公司也认可许君颐有1450000元本金未归还，本院认定许君颐尚欠罗成乾借款本金1450000元（未扣除预扣利息）。许君颐向罗成乾借款最后一笔发生在2011年1月6日，许君颐于2011年3月9日、2011年4月2日分别支付罗成乾143500元、59500元，2011年4月14日、2011年4月28日分别支付罗成乾77000元、24500元，2011年5月17日、2011年5月27日分别支付罗成乾77000元、24500元，2011年7月12日支付罗成乾106000元，2011年10月1日支付罗成乾100000元。许君颐对此解释称，1450000元借款从2011年2月份开始按月利率7%计算利息，2011年3月9日、4月2日支付的203000元系2011年2、3月份的利息，2011年4月14日、2011年4月28日支付了4月份利息101500元，2011年5月份支付了101500元，2011年6月未支付利息，2011年7月12日支付了106000元，2011年10月1日支付了100000元。由于2011年6、8、9、11、12月利息没有支付，故结算时在借条中就加上了550000元的利息，本金利息合计2000000元。本院认为，罗成乾与许君颐、华鼎公司对利息的争议为月利率是3.5%还是7%，按照罗成乾所述的借款本金为2000000元、月利率为3.5%，则从2011年1月27日至2011年11月16日，许君颐无需支付600000余元，而按照本金为1450000元、月利率为7%计算，许君颐每月约支付101500元，与许君颐各月支付的利息吻合，因此，许君颐的陈述更为可信，本院对其主张借款的月利率为7%予以采信。罗成乾自述自许君颐于2011年11月16日出具借条后未再支付利息，许君颐于2012年3月25日向罗成乾出具的付息承诺书则载明，按双方约定的利率结算至2012年3月15日利息为400000元，亦可反推出月利率为7%。罗成乾在原审中自认此时月利率按5%计算，与付息承诺书所载内容并不相符。根据许君颐向罗成乾借款时罗成乾均预扣月利率7%利息的实际情况，1450000元借款预扣利息部分应从本金中予以扣除，因2011年1月26日的150000元借款实际交付了140000元，对该笔款项可另行加入，对其余的1300000元均按照月利率7%扣除后计算。经重新计算，许君颐向罗成乾借款的金额为1349000元。2011年6、8、9、11月，许君颐未支付利息，因双方对每月付息日未明确，而许君颐向罗成乾最后一笔借款的时间为2011年1月26日，本院据此确定付息日为每月26日，2011年6月的利息从5月27日起计算至6月26日，2011年8、9月的利息相应从7月27日计算至9月26日，2011年11月的利息从10月27日计算至借条出具日2011年11月16日。
根据各方当事人的诉辩主张和本院对证据的确认，本院认定如下事实：许君颐系华鼎公司工作人员。2008年9月5日至2011年1月26日，许君颐多次向罗成乾借款，月利率均为7%。至2011年11月16日，许君颐尚欠罗成乾本金1349000元，另有2011年5月28日至2011年6月27日、2011年7月28日至2011年9月27日、2011年10月28日至2011年11月16日的利息未付。2011年11月16日，许君颐向罗成乾出具一份借条，载明：今借到罗成乾2000000元。华鼎公司在担保人处加盖印章。2012年3月25日，许君颐出具一份付息承诺书，主要载明：本人于2011年11月15日借款，按双方约定的利率截止2012年3月15日结算利息400000元，余息及以后利息继续按约定办理。
本院认为：合法的借贷关系受法律保护。2011年11月16日许君颐向罗成乾出具的借条中，许君颐实际尚欠罗成乾借款本金1349000元，其余均为利息。对于借款本金，罗成乾可依法要求许君颐归还。但罗成乾和许君颐约定借款月利率为7%，已超出中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍，对超出部分的利息，本院不予支持。本案借条中担保人处盖有华鼎公司的公章，华鼎公司辩称系许君颐偷盖，借款属“以新还旧”，其不应承担保证责任。本院认为，许君颐系华鼎公司工作人员，经常使用华鼎公司公章，罗成乾有理由相信许君颐盖章系代表华鼎公司，华鼎公司也无证据证明罗成乾存在与许君颐互相串通或明知许君颐无权盖章等情形，且借贷双方对原借款一并结算后借款人又重新出具借条并由担保人提供担保的情形普遍，并不违反法律规定，故华鼎公司仍应对公章的盖具承担保证责任。罗成乾和华鼎公司对保证方式没有约定，华鼎公司应按照连带责任保证承担保证责任。综上，因二审中出现新的证据，致原审认定的事实部分有误，判决失当，对此应予纠正。华鼎公司的上诉理由部分充足，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省象山县人民法院（2012）甬象商初字第714号民事判决；
二、被上诉人许君颐于本判决生效之日起十五日内归还被上诉人罗成乾借款1349000元并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付2011年5月27日至2011年6月26日、2011年7月27日至2011年9月26日、2011年10月27日至2011年11月16日的利息；
三、被上诉人许君颐于本判决生效之日起十五日内以本金1349000元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付被上诉人罗成乾自2011年11月17日起计算至本判决确定履行之日止的利息；
四、上诉人宁波华鼎建设有限公司对上述第二项确定的金额承担连带责任；上诉人宁波华鼎建设有限公司承担责任后，有权向被上诉人许君颐追偿；
五、驳回被上诉人罗成乾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费24996元，保全费5000元，合计29996元，由被上诉人罗成乾负担9299元，被上诉人许君颐负担1590元，上诉人华鼎公司、被上诉人许君颐共同负担19107元；二审案件受理费22521元，由被上诉人罗成乾负担4564元，被上诉人许君颐负担1384元，上诉人华鼎公司、被上诉人许君颐共同负担16573元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 王文海
审 判 员 徐 栋
二〇一三年三月二十三日
代书记员 李军英