广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终123号上诉人（原审原告）：汪朝军，男，1979年1月18日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：杨通怀，男，住贵州省德江县，由贵州省印江土家族苗族自治县某村民委员会推荐。上诉人（原审被告）:开平欧玛莎卫浴实业有限公司，住所地：广东省开平市水口镇。法定代表人：冯维照。委托诉讼代理人：关伟平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴素华，女，该公司员工。上诉人汪朝军、开平欧玛莎卫浴实业有限公司（以下简称欧玛莎公司）因劳动争议一案，均不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪朝军上诉请求：1.欧玛莎公司支付汪朝军从2014年9月15日至2017年2月13日的违法解除劳动合同赔偿金48759元；2.欧玛莎公司支付汪朝军从2016年1月1日至2016年12月31日的加班费24673.8元；3.本案诉讼费用由欧玛莎公司承担。事实和理由：汪朝军从2014年9月15日至2017年2月13日在欧玛莎公司上班，职业磨抛、工资计件，每月底发上个月工资，工资一半发现金，一半打到银行卡上，公司规定每个月上班28天，晚上加班另外通知。周六、日上班按1:1计算工资，每月发工资，考勤表、工资表都要员工签名，进公司一直不签劳动合同，不买社保。2017年2月13日公司不让汪朝军上班，还安排管理人员堵住大门不让汪朝军进去上班，后致电110报警，警察到场后还是不让汪朝军上班，后来汪朝军就没有去公司上班了。欧玛莎公司的答辩理由与其上诉理由一致。欧玛莎公司上诉请求：1.支持开平市劳动人事争议仲裁委员会开劳人仲案终字（2017）167号仲裁裁决书，撤销一审判决，改判欧玛莎公司不需支付汪朝军经济补偿金；2.本案诉讼费用由汪朝军承担。事实和理由：一、2017年2月13日早上汪朝军等员工中的几个人想开车进厂，公司规定员工上班车辆停放在公司门口的两旁，因车辆停放问题双方发生争吵，汪朝军等员工中有人用摩托车堵住公司门口，并非欧玛莎公司不让进厂，只要不开车，走路就可以进厂。二、欧玛莎公司从2017年2月13日开始不断通知汪朝军上班，抛光车间共34人，其他19人回公司正常上班，汪朝军等人故意不回公司上班。2017年2月17日早上汪朝军等人还围堵公司门口进车间拿取抛光材料，经厂长劝说上班无效，欧玛莎公司报警协调处理，民警也要求员工上班，水口镇派出所因此事对相关人员做了询问调查笔录，公司管理人员多次劝说要求员工上班，汪朝军执意私自强行离厂。上述情况属于自动离职，不属于公司解雇。欧玛莎公司从未书面提出与汪朝军解除劳动关系，欧玛莎公司与汪朝军存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，汪朝军没有证据证明欧玛莎公司解除劳动合同，欧玛莎公司就此已尽举证责任，双方签订的《劳动协议合同书》仍然有效并在履行中。三、2017年2月13日张贴通知、2017年2月13日、2月15日发微信群、2017年2月14日邮寄快件、2017年2月16日发信息，通知抛光车间人员上班。2017年2月17日欧玛莎公司报警协调并于当日主管人员手持通知要求回公司上班，2017年2月16日、2月19日、3月2日、3月8日电话通知员工上班，2017年3月16日仲裁庭上要求汪朝军上班，欧玛莎公司从未解雇汪朝军，欧玛莎公司也没有书面解除或终止劳动合同书，因此欧玛莎公司与汪朝军存在劳动关系。汪朝军单方面故意不回公司上班，并于4月13日仲裁裁决后还不回公司上班，属于自动离职，不属于欧玛莎公司提出解除劳动合同，仲裁裁决书也说明汪朝军没有证据证明解除了劳动关系。一审在无证据情况下还视为用人单位提出且双方协商一致解除劳动合同要求支付经济补偿，属于认定事实错误，适用法律不当。汪朝军辩称，一、2017年2月13日汪朝军回公司上班，但欧玛莎公司安排管理人员堵住公司大门，不让汪朝军进公司上班，有报警的照片、通话记录为证。二、欧玛莎公司自2017年2月13日就解除了劳动关系，如果没有解除劳动关系，欧玛莎公司应当发放基本工资，但并没有发放，公司的公告也可以说明其是违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。三、欧玛莎公司安排汪朝军每月上班28天，超出劳动法规定的6.25天，则6.25天应按双倍工资支付加班费，但欧玛莎公司并没有按照法律规定发放加班费，都是按1:1计算计件工资。四、欧玛莎公司没有依法为汪朝军缴纳社会保险费，是违法行为。五、要求欧玛莎公司提交打卡考勤表原件，但欧玛莎公司并未提交。汪朝军向一审法院起诉请求：1.欧玛莎公司支付从2014年9月15日至2017年2月13日的赔偿金48759元；2.欧玛莎公司支付从2016年1月1日至2016年12月31日的加班费24673.8元；3.一审诉讼费由欧玛莎公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、开平欧玛莎卫浴实业有限公司应自一审判决生效之日起三日内支付经济补偿23614.1元给汪朝军；二、驳回汪朝军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汪朝军负担。二审中，汪朝军提交了照片一张，拟证明星期天正常上班，每天加班一小时。欧玛莎公司质证认为，照片是虚假的，公司出示的所有公告均有人事部门盖章。本院经审查认为，汪朝军未提交其他证据证明该照片与本案具有关联性，而欧玛莎公司对该照片的真实性亦予以否认，故本院对汪朝军提交的该份证据不予采纳。欧玛莎公司没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对汪朝军、欧玛莎公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.欧玛莎公司是否应当向汪朝军支付经济补偿金或者违法解除劳动合同赔偿金；2.欧玛莎公司是否应支付汪朝军加班费24673.8元。一、关于欧玛莎公司是否应当向汪朝军支付经济补偿金或者违法解除劳动合同赔偿金的问题。汪朝军主张欧玛莎公司于2017年2月13日阻止其入厂工作，是违法解除劳动关系的行为；欧玛莎公司则主张当日只是阻止员工开摩托车进公司，并未阻止汪朝军等人步行入厂工作，其后经通知汪朝军仍未到公司上班，是自动离职的行为。由于汪朝军与欧玛莎公司就双方劳动关系解除的原因各持己见，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，双方当事人均应对各自主张的事实承担举证证明责任。汪朝军对其上述主张虽提交了2017年2月13日的报警记录、照片等证据予以佐证，但该证据只能证明2017年2月13日其与欧玛莎公司发生了争执，不能证明双方发生争执的原因，其主张欧玛莎公司阻止其入厂工作，系违法解除双方的劳动关系，理据不足；而欧玛莎公司主张2017年2月13日发生争执的原因系摩托车的管理问题，并非阻止汪朝军入厂工作，亦未提交相应的证据证明，故双方当事人均未能举证证明汪朝军离职的原因。汪朝军离职后，即使接到欧玛莎公司的通知没有回公司上班，也不能证明汪朝军系自动离职。据此，一审法院视为由欧玛莎公司提出并经双方当事人协商一致解除劳动合同，并判决由欧玛莎公司支付汪朝军经济补偿金23614.1元，并无不当，本院予以维持。汪朝军请求欧玛莎公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金48759元，缺乏依据，本院不予支持；欧玛莎公司上诉主张其无需向汪朝军支付经济补偿金，同样缺乏依据，本院亦不予支持。二、关于欧玛莎公司是否应支付汪朝军加班费24673.8元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，欧玛莎公司提交的2016年8月至同年12月的考勤表显示，汪朝军确实存在加班的事实，但根据双方当事人签订的劳动合同约定，汪朝军的工资实行的是计件工资制，所发计件工资中已含加班费，故双方劳动合同中关于计件工资的约定是否合法，需核算加班工资后汪朝军的月工资收入是否已经达到江门市最低工资标准1350元/月。汪朝军主张其每月工作28天，超过法定正常工作时间6天，该6天的工资应以双倍工资标准计算。因欧玛莎公司提交的2016年8月至同年12月的考勤表显示汪朝军每月工作时间均未超过28天，故本院按照汪朝军主张的加班天数及江门市最低工资标准核算汪朝军的月加班费为744.83元（1350元÷21.75天×6天×2倍），则汪朝军全月工资合计应为2094.83元（1350元+744.83元），而根据一审法院查明的事实，汪朝军2016年1月至同年12月正常工作（工作时间超过20.83天）月份所发的工资均超出上述数额，即已超出江门市最低工资标准，故双方劳动合同中关于计件工资的约定合法有效，双方均应遵守。汪朝军主张应以实际所得工资核算其加班工资与双方合同约定不符，本院对其该主张不予采纳。一审法院视欧玛莎公司已发放汪朝军的加班工资，并无不当，本院予以维持。汪朝军请求欧玛莎公司支付其加班费24673.8元，理据不足，本院不予支持。综上所述，汪朝军、欧玛莎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪朝军、开平欧玛莎卫浴实业有限公司各负担5元。汪朝军、开平欧玛莎卫浴实业有限公司分别多预交的二审案件受理费5元，本院均予以退还。本判决为终审判决。审判长  梅晓凌审判员  谢敏忠审判员  熊昌波二○二○一八年二月十一日法官助理张媛花书记员薛佩珠