广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第193号
上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司广州花都支行。住所地：广东省广州市花都区。
负责人：林东。
委托代理人：柯伟龙，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：黎敏，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫受明，住广东省雷州市。
被上诉人（原审被告）：吴小群，住广东省始兴县。
被上诉人（原审被告）：广州市花都区花山镇房地产综合开发公司。住所地：广东省广州市花都区。
法定代表人：罗应潮。
被上诉人（原审被告）：江国林，住广东省广州市花都区。
委托代理人：陈章莲，广东裕信律师事务所律师。
上诉人中信银行股份有限公司广州花都支行（以下简称中信银行）因与被上诉人莫受明、吴小群、广州市花都区花山镇房地产综合开发公司、江国林金融借款合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月7日，中信银行作为甲方与广州市花都区花山镇房地产综合开发公司作为乙方、江国林作为丙方签订《楼宇按揭业务合作合同》。约定：对于乙方获准兴建位于广州市花都区合裕华亭房地产开发项目，应乙方申请，甲方经过审查乙方提供的有关文件和资料，同意作为乙方上述商品房的按揭银行，为购房人办理人民币按揭贷款业务。乙方与丙方同意为上述按揭贷款在过渡期内（即自借款人与甲方签订个人购房借款合同之日起，至所对应的按揭房产办妥房产证以及甲方为抵押权人的他项权证，并将上述他项权证及其他有关资料交由甲方持有之日止）向甲方提供连带共同保证担保。乙丙双方承担保证责任的保证期间为两年，即自借款人依个人购房借款合同约定的债务履行期限届满之日起两年。每一份个人购房借款合同项下的保证期间单独计算。担保范围包括个人购房借款合同项下的贷款本金、利�（含复利）、罚息、费用；借款人应承担的违约金、赔偿金、补偿金；甲方为实现债权和担保权而发生的费用（包括但不限于律师费、评估费、拍卖费、诉讼费、保全费、差旅费等）。乙方、丙方同意，甲方可以任意选择以先要求乙方、丙方承担担保责任或是先处分抵质押物的方式实现债权。
2011年6月1日，莫受明向中信银行递交《个人借款申请表》，向原告申请347000元的购房抵押贷款，购买及抵押房产为广州市花都区花山镇106国道以东合裕华亭（自编3栋）302房。吴小群以莫受明配偶身份在该申请表上签名。
2011年6月27日，中信银行作为乙方与莫受明作为甲方签订编号为（2011）穗花银房贷字第124号《中信银行个人购房借款合同》。该第6.2、6.3、6.4条约定：甲方应当于本合同规定的每期还款日前，将当期应偿还的贷款本息及其他款项足额存入在乙方开立的还款账户�并不可撤销地授权乙方在还款日直接从该账户划收应收款项；甲方违反本合同约定，逾期或未按约定的金额足额归还贷款，乙方有权按照中国人民银行的规定对逾期贷款加收罚息。甲方未按合同约定用途使用贷款，乙方有权按中国人民银行的规定对甲方加收罚息。对逾期或未按合同约定用途使用贷款的，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息（包括罚息），按罚息利率计收复利；甲、乙双方同意遵守先还息后还本的原则，乙方按照“逾期利息（含罚息、复利）-逾期本金-
当期利息-
当期本金”的顺序扣划甲方还入款项。如果甲方还款账户中的款项不足以支付本合同项下的到期应付款项，乙方有权决定费用、利息（包括罚息、复利）、本金的清偿顺序，同时乙方有权随时从还款账户中划收到期应�款项。
第九条约定：贷款担保。本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证。抵押加阶段性保证指甲方同意将以本合同项下贷款资金所购房屋抵押给乙方，以作为甲方偿还本合同项下贷款的担保。对甲方取得该房屋的所有权证并办妥乙方为抵押权人的抵押登记之前所产生的所有甲方应付款项，丙方提供阶段性连带责任保证。担保范围包括本合同项下的的贷款本金、利息（含复利）、罚息，违约金、赔偿金、补偿金，为实现债权和担保债权而发生的费用（包括但不限于律师费、评估费、拍卖费、诉讼费、保全费、差旅费等）。
第十条约定：本合同中的抵押物是指甲方向乙方贷款所购买的房屋；本合同抵押物的共有人同意将本合同项下抵押物作抵押，并同意受本合同约束；……抵押权的行使：出现下列情形之一，乙方可以行使抵押权，并有权以处分抵押物所得价款�偿或提前清偿本合同项下的债务：甲方不按合同的规定偿还到期应付贷款或其他应付款项；甲方违反本合同的约定，乙方宣布提前收回贷款，乙方未受清偿或未受完全清偿的……。
第十六条约定：发生下列情况之一的即构成违约：……甲方违反合同约定，逾期或未按约定的金额归还贷款本息……发生违约情况时，乙方有权采取以下一种或多种措施：要求甲方限期纠正违约行为、按中国人民银行的规定和本合同约定计收罚息和复利、停止发放贷款，宣布本合同项下已发放贷款提前到期，要求甲方立即偿还全部贷款及相应利息、依法处分本合同项下的抵押房产以清偿全部贷款及相应利息……；乙方因实现债权所发生的占债权总额100%的律师费由甲方承担。
第二十一条约定：本合同贷款金额为347000元，贷款年利率为7.473%，月利率为6.2275‰。本合同履行期间，贷款利率的调整采取浮动利率，以贷款发放日中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为基础，按照人民银行的利率政策，在基准利率的基础上，上浮6%，即月利率为6.2275‰，首次利率调整日确定为2012年1月1日，并从首次利率调整后每12个月调整一次利率；贷款期限360月，自2011年7月15日起至2041年7月15日止；甲方选择按月等额本息还款法，还款日为每月20日，还款总基数为360期，每期还款本息为详见还款计划表；甲方在乙方开立还款账户；逾期贷款罚息为合同利率的150%，挪用贷款罚息利率为合同利率的200%；甲方贷款所购买并作为抵押物的房屋具体内容如下：房地产坐落广州市花都区花山镇房地产综合开发公司；乙方因实现债权所发生的占债权总额100%的律师费由甲方承担。
合同附有“抵押物共有人兹此承诺”内容。内容为“本人作为本合同抵押物的共有人，同意将本合同约定的抵押房产用于抵押，并同意接受前述个人购房借款合同各项有关抵押的条款，本合同甲、乙双方协议变更本合同的，除展期或增加债权金额外，其他变更事项无须取得本人同意，本人不因此免除承担本合同项下的抵押担保责任。”吴小群在该承诺下方抵押物共有人处签字及捺指模确认。
合同签订后，中信银行于2011年7月15日向莫受明发放贷款347000元。截至2013年5月16日，莫受明已累计逾期9期，逾期本金2694.28元、逾期利息18493.69元、罚息917.86元。之后，莫受明未有任何还款，现剩余本金为343784.33元。
合同约定用于抵押的房产已办理预购商品房抵押权预告登记（编号为粤房地预登穗字第0320039279号，中信银行为预告登记权利人，莫受明为预告登记义务人），没有过户登记至莫受明名下，也没有办理抵押权登记。
中信银行委托广东广大律师事务所指派律师进行本案诉讼，支出律师费15000元。
中信银行于2013年8月6日向原审法院提起诉讼的具体请求为：1、莫受明、吴小群立即向中信银行归还贷款本金343784.33元，支付利息18493.69元、罚息917.86元（利息和罚息暂计至2013年5月16日，2013年5月16日之后的利息和罚息依据合同约定继续计算至实际还清之日止）；2、中信银行对抵押物广州市花都区花山镇106国道以东合裕华亭（1-15栋）自编3栋3层302房享有优先受偿权；3、莫受明、吴小群承担中信银行为实现债权所需的费用（律师费）15000元；4、广州市花都区花山镇房地产综合开发公司、江国林对莫受明、吴小群应付中信银行款项（包括所欠本金、利息、罚息及本案律师费）承担连带清偿责任；5、江国林对莫受明、吴小群应付中信银行款项（包括所欠本金、利息、罚息及本案律师费）承担质押担保责任，中信银行可从质押保证金中直接划扣；6、本案的诉讼费用由莫受明、吴小群、广州市花都区花山镇房地产综合开发公司、江国林共同承担。
原审法院认为：中信银行与莫受明签订的《中信银行个人购房借款合同》，系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、法规的规定，应认定有效。中信银行已依约履行放款义务，莫受明未按合同约定履行还款义务，至2013年5月16日，已逾期9期，已构成违约。合同约定莫受明未能按本合同约定还本付息的，中信银行有权宣布本合同项下已发放贷款提前到期，要求莫受明立即偿还全部贷款及相应利息，故中信银行诉求莫受明归还借款本金余额343784.33元，并按合同约定支付利息、罚息。符合合同约定，该院予以支持。中信银行因本案诉讼支出律师费15000元，该费用按约定应由莫受明承担，对该项请求，该院予以支持。
吴小群在《个人借款申请表》上以莫受明配偶身份签�并同意对莫受明的借款承担连带担保，因此，应当认定吴小群确认本案债务是其与莫受明的夫妻共同债务。对中信银行诉求吴小群承担共同清偿责任，该院予以支持。
根据《中华人民共和国担保法》第四十一条及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，不动产抵押没有办理抵押登记的，不发生物权效力。本案中作为抵押物的预购商品房办理了抵押权预告登记，但尚未过户登记至莫受明名下，抵押权预告登记也未转换为抵押权登记，在此情况下，抵押权并未设立，中信银行不能直接行使抵押权。
广州市花都区花山镇房地产综合开发公司、江国林自愿为莫受明的借款在办妥房产证及以中信银行为抵押权人的他项权证并将他项权证交由中信银行持有前向中信银行提供连带共同担保，现�办妥房产证及他项权证，广州市花都区花山镇房地产综合开发公司、江国林应按约定对莫受明的上述欠款承担连带清偿责任。
莫受明、吴小群、广州市花都区花山镇房地产综合开发公司经法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，该院依法缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，判决：一、莫受明、吴小群于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金343784.33元及利息、罚息（截至2013年5月16日的利息为18493.69元、罚息为917.86元，自2013年5月17日起至付清欠款�日止的利息、罚息按合同约定计付）给中信银行股份有限公司广州花都支行；二、莫受明、吴小群于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费15000元给中信银行股份有限公司广州花都支行；三、广州市花都区花山镇房地产综合开发公司、江国林对上述第一、二项欠款承担连带清偿责任；四、驳回中信银行股份有限公司广州花都支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8158元，由莫受明、吴小群负担，广州市花都区花山镇房地产综合开发公司、江国林承担连带责任。
原审法院判后，中信银行不服，向本院提起上诉称：原审法院判后，中信银行不服，向本院提起上诉称：一、预告登记抵押权人对抵押财产享有优先受偿权，有充分的法律依据。1、原审法院对抵押权预告登记效力的理解错误，认定上诉人不能行使抵押权，既缺乏法律基础，也违背了预告登记法律制度设立的初衷。2、本案抵押权依法已经生效。根据我国物权法第一百八十条及担保法司法解释第四十七条的相关规定，本案诉争借款合同明确约定以物抵押，且抵押物已经办理了预告登记，符合物权法及司法解释关于抵押的规定，依法成立并有效。否定抵押权预告登记中抵押权对抵押财产的优先受偿权，缺乏依据，架空和否定了预告登记制度的法律价值。二、预告登记抵押权人对抵押财产享有优先受偿权，有大量的司法经验和判例予以支持。大量生效判决表明，已经办理有效抵押权预告登记的情况下，抵押权成立并生效，而不是原审法院所认定的抵押权未设立。抵押权有效，抵押权人在符合法定或约定条件下依法对抵押财产享有优先受偿权。三、在日常的实务当中，房管局办理在建工程及建筑物的抵押登记，是采取预告登记的方法进行抵押登记，这是对物权法第一百八十条的实施及落实。原审法院判决完全否认了该操作模式。上诉人认为是缩小了对于抵押权登记模式。综上，请求本院判令：上诉人中信银行对于被上诉人莫受明和吴小群提供的抵押物广州市花都区花山镇106国道以东合裕华亭（1-15栋）自编3栋3层302房享有优先受偿权；本案一、二审诉讼费用，均由被上诉人负担。
被上诉人莫受明、吴小群和广州市花都区花山镇房地产综合开发公司未作答辩亦未到庭参与诉讼。
被上诉人江国林答辩称原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人中信银行的上诉请求，维持原判。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：中信�行对莫受明和吴小群提供的抵押房产办理了预告登记是否足以表明设立了抵押权。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，2011年6月27日，中信银行与莫受明签订了编号为（2011）穗花银房贷字第124号《中信银行个人购房借款合同》，约定中信银行为王某提供贷款347000元，莫受明贷款所购买并作为抵押物的房屋为广州市花都区花山镇106国道以东合裕华亭（1-15栋）自编3栋3层302房。之后，中信银行于2011年7月15日向莫受明发放贷款347000元。上述房产只办理了预购商品房抵押权预告登记，且该房产没有过户登记至莫受明名下，故也没有办理抵押权登记。截至2013年5月16日，吴主香已累计逾期9期，至今尚欠343784.33元本金及相应利息。其次，《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向�记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”据此表明，预告登记的目的是为了将来实现物权，而要实际享有物权，还必须履行不动产登记程序，否则预告登记权利人将不能实际享有物权。结合本案实际，虽然中信银行和借款人莫受明对涉案预售商品房做了抵押预告登记，但由于该房屋产权至今未登记至莫受明的名下，故抵押权登记无法完成，中信银行因此不能对该房行使抵押权。再次，根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”同时，该法第一百八十七条进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”由于莫受明所提供的抵押房产至今未办理抵押登记，因此中信银行所主张的抵押权未设立。综合上述分析，本院认定，中信银行对莫受明和吴小群提供的抵押房产办理了预告登记不足以表明设立了抵押权。因此，中信银行无权要求对该房产享有优先受偿权。
综上所述，中信银行的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人中信银行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 黄 燕
二〇一五年六月四日
书 记 员 陈思婷
徐施阮