山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终246号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1965年7月7日出生，汉族，大学本科，中共党员，运城市大禹渡扬水工程管理局副局长，出生于山西省平遥县，现住山西省芮城县古魏镇。2014年3月15日因涉嫌犯受贿罪被运城市公安局刑事拘留，同年3月27日被山西省人民检察院决定逮捕，2014年3月29日被运城市公安局执行逮捕。2016年6月14日被盐湖区人民法院取保候审。
辩护人杨海东，山西韶风律师事务所律师。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人王某某犯受贿罪一案，于二0一四年十一月十一日作出（2014）运盐刑初字第359号刑事判决。被告人王某某不服，提出上诉。本院于二0一五年五月四日作出（2015）运中刑二终字第19号刑事裁定，撤销原判，发回重审。二0一六年五月二十日，盐湖区人民法院作出（2015）运盐刑重字第17号刑事判决。被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院检察员师国宏、王蕊出庭履行职务，被告人王某某及其辩护人杨海东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王某某2005年任运城市大禹渡扬水工程管理局工程科长，2008年兼任信息科长，2011年12月任运城市大禹渡扬水工程管理局副局长。
2009年初运城市大禹渡扬水工程管理局实施第一期信息化工程，该工程由西安沃泰公司中标承建。西安沃泰公司承建后需将其中的光缆架设工程外包。芮城人杜某某在王某某的协调下和西安沃泰公司签订了光缆架设承包合同。王某某与杜某某商定每公里给2500元的回扣。一期工程总长49公里，按约定杜某某应给王某某12万余元回扣。一期工程开工后至2011年年初二期工程开工前，杜某某分三次送给王某某8万元，二期工程开工后杜某某又分两次送给王某某3万元。王某某收到11万元后，二人均默认第一期工程的回扣款结清。
2011年初，大禹渡扬水工程管理局实施第二期工程，杜某某又找到王某某承诺二期工程每公里给3000元回扣，并答应把一期工程欠的回扣补上。在王某某的帮助下，杜某某又签订了合同，该工程总长21公里，按预定应给王某某6万元的回扣。2012年1月份杜某某让李某某（大禹渡扬水工程管理局职工）送给王某某1万元，2012年8月，杜某某的最后一批工程款到账后，杜某某又通过李某某送给王某某5万元，后王某某将其中的1万元按照杜某某的要求给了李某某，二期工程杜某某共送给王某某5万元。
同时查明，案发后王某某退给杜某某10万元，2014年1月24日芮城县纪委追缴王某某案款16万元。
认定上述事实的证据有：
一、公诉机关提交的证据
1、被告人王某某的讯问笔录及情况说明，证实2011年11月份我开始担任运城市大禹渡扬水工程管理局副局长，分管工程科和信息科。2009年我通过李某某认识的杜某某。2009年我局实施信息化一期工程，李某某带着杜某某来到我办公室称杜某某想干信息化光缆工程。我对杜某某说这个工程是西安沃泰公司中标的，你要干就得和沃泰公司签合同。杜某某让我帮忙介绍，我同意后就问杜某某干一公里多少钱，杜某某说每公里12000元，之后我从沃泰公司了解到该公司往外承包的价格为每公里14000-15000元，杜某某说他就按14000元承包，多出来的2000元给我。后来杜某某和沃泰公司签合同时，我给沃泰公司说这里施工难度太大，再给杜某某每公里增加500元，后来杜某某打电话给我说多出来的2500元都是我的。一期工程干完后，杜某某分三四次给了我11万元，其中有3万元是在干第二期工程时补上的。二期工程施工前，西安公司发现杜某某的资金短缺不想让他干，后来李某某找我给杜某某说情，我才把杜某某介绍给西安公司。二期工程我一共得了5万元，第一次李某某给了我1万元，第二次给了我5万元，我拿出1万元给了李某某。第二次给我5万元时，杜某某给我打了收条。杜某某给我的钱是通过李某某给的，因为西安沃泰公司不放心杜某某，所以把款打到李某某账上，通过沃泰公司现场经理和我签字之后再将工程款付给杜某某。我前后收取的16万元全部用于家庭日常开支。2014年我分两次给杜某某退了10万元。
2、杜某某的询问笔录及检查，证实我自己有一个通讯架线工程队。李某某是大禹渡扬水工程管理局的职工，我通过联通公司的熟人认识的。2009年干信息化工程时，通过李某某认识王某某。2009年刚过完年，李某某找到我说大禹渡第一期信息化工程要开工，问我愿不愿意干其中的光缆架设工程，我说愿意干。过了几天我到大禹渡管理局找到局长闫某某，闫某某让我找王某某，我就和李某某一起找到王某某，王某某说这个信息化工程是西安沃泰公司中标的，必须和沃泰公司签合同，在王某某的协调下，签订了合同。我每公里给王某某2500元。在第一期工程中我一共给了王某某11万元，其中三万元是在2011年初李某某告诉我大禹渡还有第二期工程，我就找到王某某，王某某要求支付第一期工程的尾款。我说没有钱，等第二期工程干完一块给，他对我不放心提出工程款不能打到我名下，要把款打给中间人名下，我们商量打到李某某名下。二期工程我是以每公里16800元承包的，分两笔共给王某某6万元，第一笔1万元，第二笔5万元。2012年快过春节时，西安沃泰公司汇了4万元，李某某给了我2万元，李某某扣了2万元，其中李某某自己拿了1万元，李某某给了王某某1万元。2012年8月21日西安沃泰公司汇来5万元，22号我到王某某办公室给王某某打了一张5万元的收条和一张5万元的借条，我没有领一分钱，李某某把这5万元给了王某某。2014年1月29日、2月24日王某某向我退款10万元。
3、李某某的询问笔录，证实我是大禹渡扬水工程管理局办公室电工，在两期信息化工程中主要负责协调和村里的关系，工程科的科长王某某全面负责两期工程。2009年第一期工程开始后，我单位闫局长安排我找架设光缆施工队，我通过联通公司的人介绍认识了杜某某，知道杜某某是搞光缆架设施工的。我给杜某某说后，杜某某到我单位找我，我带他见局长闫某某，闫某某让杜云祥找工程科长王某某。杜某某和西安沃泰公司签订的承包合同第一期工程量为40多公里，第二期为20多公里。第一期工程王某某和杜某某有没有经济来往我不知道。第二期工程杜某某、王某某和西安沃泰公司的小崔他们商量要把第二期的工程款放到一个中间人的账户上，杜某某找到我当中间人，所以杜某某的钱都要经我手。第二期工程杜某某经我手给过王某某两次钱，第一次1万元，第二次5万元。第一次是在2012年快过年时杜某某的工程款回来4万元，杜某某过来拿了2万元，剩下的2万元杜某某还了我1万元贷款，还有1万元他让我给了王某某。第二次是在2012年8月，杜某某的最后一笔工程款5万元回来了，王某某叫我去他办公室，说杜某某给他打了个5万元的收条，叫我把钱给他。当天我到银行取了3万元在王某某办公室给了王某某，隔了两天我又取了2万元在王某某办公室给了王某某，我不知道杜某某为什么要给王某某6万元。2012年年底王某某在他办公室给了我1万元，后来从杜某某那里得知是杜某某让给我的，说是我干活时受伤的补偿，让王某某从第二笔5万元中拿出1万元给我。
4、李某的情况说明，证实其与王某某系夫妻关系。2014年2月份向杜某某还款5万元的事实。
5、闫某某的询问笔录及情况说明，证实我现任大禹渡扬水工程管理局局长。具体筹办了大禹渡信息化工程设施两期，分别为2009年上半年和2011年上半年。2009年西安沃泰公司准备启动工程，我向其经理王某某A强调要注意安全，尽可能找专业队伍，王某某A让我们找人。我让李某某帮助找人，李某某领着小杜（杜某某）来见我，我让他们找工程科和沃泰公司代表谈，后来的情况我都不清楚。
6、王某某A的询问笔录，证实我2001年任西安沃泰科技有限公司总经理至今。我们沃泰公司曾在运城大禹渡扬水工程管理局干过两次工程，分别是2009年和2011年。两期信息化工程中的光缆架设都是委托给芮城一个叫小杜的工程队干的，小杜的大名叫杜某某。2009年大禹渡扬水工程管理局信息化工程我们中标之后，当时我公司的项目经理赵某通过比较价格最终确定用芮城的工程队，和芮城工程队谈判签协议都是赵某具体负责的我没有参与，赵某事后给我汇报过。至于2009年闫某某局长是否说过让他们在芮城当地给我们找施工队一事我已经记不清了。第一期的项目经理就是赵某一个人。赵某2014年1月在马尔代夫旅游时去世了。2011年光缆架设工程的承包是由当时的现场经理崔某某具体负责的，到后期快结束时换成了魏某。崔某某于2012年底在沈阳车祸去世。2011年的工程验收时我去过，除此之外我再也没有去过施工现场。我和王某某是2006年去大禹渡参观时就认识了。
7、合同书、协议书、补充协议书、中标通知书、收条、借款单、领款单，证实大禹渡扬水工程管理局节水续建配套工程项目部与西安沃泰科技有限公司签订合同及杜某某与西安沃泰科技有限公司签订一期二期光缆通信工程施工合同并付款的情况。
8、借条一份，证实王某某让杜某某给其出具5万元借条的事实。
9、杜某某笔记本复印件，证实杜某某给王某某1万元的事实。
10、李某某建设银行存折复印件，证实杜某某的工程款汇到其账户的事实。
11、中共运城市委组织部文件，证实王某某担任运城市大禹渡扬水工程管理局副局长（正科级）的情况。
12、被告人王某某户籍证明，证明被告人王某某，男，1965年7月7日出生，汉族，出生于山西省平遥县，住山西省芮城县古魏镇。
二、辩护人提交的证据材料
1、大禹渡扬水管理局与西安沃泰公司签订的合同，证实西安沃泰公司与大禹渡扬水管理局是公开招标。
2、杜某某是在大禹渡扬水管理局与西安沃泰公司签订合同之后，其才与西安沃泰公司签订的合同，证实杜某某的相对方是西安沃泰公司不是大禹渡扬水管理局，杜某某只认西安沃泰公司，不针对大禹渡扬水管理局，大禹渡扬水局不发任何指令。
3、验收报告，证实工程的是由省水利局、发改委、市水利局、发改委等有关部门验收的，工程质量是否合格，王某某说了不算。
4、西安沃泰公司营业执照，证实其公司是自然人开办，是一个有限责任公司，不属于国有企业。
5、西安沃泰公司关于工程情况的说明，证实西安沃泰公司与杜某某签订合同是市场规则，是自由意志的判断，与王某某无关。
6、芮城纪检委证明，证实2014年1月24日王某某向纪检委交了16万元。
7、大禹渡工程管理局证明，证实王某某任副局长期间主要分管工程工作，因为工作的需要，局里安排其到运城、太原水利主管部门协调办理工程方面的事情，因此产生了吃饭、赠送礼品的费用，说明王某某从杜某某处得的钱垫付了这些费用。
8、运城市中级人民法院关于杜荣的刑事判决书及裁定书；从这份判决书推论被告人王某某不属于利用职务之便。
据上述事实和证据，原审法院认为：被告人王某某身为国家工作人员，利用职务上便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，且数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应负刑事责任。被告人王某某在案发后，主动退回部分赃款；在纪委调查期间，又退出全部赃款，依法可酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人王某某的行为没有利用职务便利，属于居间介绍，不构成受贿罪的辩护意见，经查，被告人王某某在杜某某与西安沃泰公司签订合同过程中起到的不是一般介绍作用，利用了其职权和地位形成的便利条件，为杜某某谋取利益，其行为构成受贿罪，故对辩护人的意见，本院不予采纳。对于被告人主动退回的非法所得，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条及<最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题》的解释>第一条之规定，判决：1、被告人王某某犯受贿罪，判处有期徒刑两年零三个月，并处罚金十万元；2、对于被告人王某某主动退回的非法所得160000元依法予以没收，上缴国库。
原审被告人王某某上诉称：1、上诉人没有利用职务和地位形成的便利条件为他人谋取利益。2、本案中，上诉人介绍工程给杜某某并向其收取费用，明显属于《合同法》上的“居间”，考虑到上诉人从事公务的身份，顶多也就是违纪问题，不涉及犯罪。请求改判其无罪。
出庭检察院认为：上诉人王某某利用其职务和地位形成的便利条件，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人王某某犯受贿罪的事实清楚，认定的证据与所列相同，且经原审当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某某身为国家工作人员，利用本人的职权或地位形成的便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其主动退回全部赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人王某某所提其行为属于“居间”行为，不构成犯罪的理由，经查，《合同法》所规定的居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，发生在平等主体的自然人之间。本案中，上诉人王某某是国家工作人员，其利用职权形成的便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益，二者之间存在本质的区别，故其上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一六年八月十一日
书记员 王楠楠