青海省西宁市城西区人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）青0104行初46号
原告：陕西关中建筑工程有限公司。住所地：西安市唐延路旺座现代城B座2502室。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：李世发，该公司董事长。
委托代理人：宋周岐，男，陕西关中建筑工程有限公司职工，住陕西省岐山县。代理权限为特别授权。
委托代理人：徐卫忠，陕西扶济律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告;西宁市城中区食品药品和市场监督管理局。住所地：西宁市城中区大同街18号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：曾永贵，该局局长。
委托代理人：张永红，系青海省工商局副主任，住西宁市城中区南大街90-1-311。代理权限为一般代理。
委托代理人：马占梅，系西宁市城中区食品药品和市场监督管理局企业科科长，住西宁市城西区五四西路40号3栋411室。代理权限为一般代理。
被告：西宁市市场监督管理局。住所地：西宁市城西区海晏路88号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：万建英，该局局长。
委托代理人：徐建军，系西宁市市场监督管理局法规处处长，住西宁市。代理权限为特别授权。
委托代理人：全程，青海同一律师事务所律师。代理权限为特别授权。
第三人：张炜，男，汉族，1960年2月10日出生，原陕西关中建筑工程有限公司青海分公司负责人。住西宁市。
原告陕西关中建筑工程有限公司（以下简称原告）诉被告西宁市城中区食品药品和市场监督管理局（以下简称第一被告）、被告西宁市市场监督管理局（以下简称第二被告）、第三人张炜行政登记一案。本院于2016年9月1日立案后，于2016年9月5日、6日、8日分别向第二被告、第一被告、第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院组成合议庭于2016年11月8日公开开庭审理了本案。原告陕西关中建筑工程有限公司的委托代理人徐卫忠，被告西宁市城中区食品药品和市场监督管理局的委托代理人张永红、马占梅，被告西宁市市场监督管理局的委托代理人徐建军、全程，第三人张炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2016年3月9日原告向第一被告提出书面申请，请求依法撤销对陕西关中建筑工程有限公司青海分公司的设立登记及所有变更登记。鉴于2014年9月25日陕西关中建筑工程有限公司青海分公司向被告1申请注销陕西关中建筑工程有限公司青海分公司，第一被告于2014年10月30日办理了注销登记。针对本案原告的申请，第一被告于2016年4月14日，作出《关于陕西关中建筑工程有限公司<撤销陕西关中建筑工程有限公司青海分公司设立登记和变更登记申请书>的回复》”决定不予受理”。
原告诉称，名叫张炜的人在西宁市未经原告授权，私刻申请人单位公章，伪造虚假资料在原西宁市城中区工商局注册了”陕西关中建筑工程有限公司青海分公司”非法经营引起纠纷。2012年3月12日，经西宁市城西区人民法院委托青海警官职业学院司法鉴定中心（青警院司鉴中心【2012】文鉴字第10号），鉴定：陕西关中建筑工程有限公司青海分公司申请设立时所使用”陕西关中建筑工程有限公司”的公章印文不是该公司公章所盖印。2016年3月9日原告向被告1提出书面申请，请求依法撤销对陕西关中建筑工程有限公司青海分公司的设立登记及所有变更登记。第一被告于2016年4月14日作出回复”决定不予受理”。原告对第一被告的行政行为不服，依法向第二被告提出行政复议申请，请求第二被告依据《行政复议法》第二十八条（二）、（三）款规定，责令第一被告受理原告的申请撤销张炜非法设立”对陕西关中建筑工程有限公司青海分公司”的设立登记及所有变更登记。2016年8月19日第二被告西宁市市场监督管理局作出宁市监复字【2016】002号《行政复议决定书》决定：”驳回申请人的行政复议申请”。原告对该复议决定不服，应该认为”公司的注销”和”公司的撤销”是两个法律范畴，所产生的民事责任主体和义务有明显的区别。原告现向人民法院提起行政诉讼，请求法院责令被告受理原告的撤销张炜非法设立”对陕西关中建筑工程有限公司青海分公司”的设立登记及所有变更登记。本案诉讼费由二被告承担。
第一被告辩称，原告的诉讼请求不符合《行政诉讼法》的规定，陕西关中建筑有限公司青海分公司设立于2007年，原告对此明知，一直没有诉讼，已过诉讼时效，请求法院依法驳回；第一被告作出的陕西关中建筑有限公司青海分公司设立登记、变更登记、注销登记的具体行政行为合法；原告提出撤销登记的主体已经办理了注销登记，请求人民法院依法驳回原告的所有诉求。
第一被告提交了以下证据、依据：1、陕西关中建筑有限公司设立青海分公司登记材料24页。证明陕西关中建筑有限公司提出设立青海分公司的申请；2、陕西关中建筑有限公司青海分公司住所变更表。证明变更登记是由陕西关中建筑有限公司向公司机关提出的；3、陕西关中建筑有限公司青海分公司负责人变更登记材料。证明该公司申请变更了负责人登记；4、宁工商第145号处罚决定书。证明原告青海分公司未参加年检，被吊销执照；5、陕西关中建筑有限公司青海分公司注销登记材料。证明原告向公司登记机关申请注销青海分公司登记；6、受理通知书、注销登记核准表。证明准予注销登记通知，我方作出的注销登记行为合法。
原告对第一被告提交的证据发表了综合质证意见：1、第一被告提供的关于陕西关中建筑工程有限公司青海分公司设立申请材料，我们公司没有授权委托，设立登记的时候使用的公章是伪造的、经鉴定也是第三人私刻的。2、关于第一被告根据青海分公司申请变更提供的材料均非我公司提供的，都是所谓的青海分公司人员在办理变更、年检手续。3、第一被告注销登记材料不符合行政法律规定。本案青海分公司是他人非法私刻公章设立的，应该撤销的，第一被告没有查清的情况下，按照正常情况下履行注销手续是错误的行为。4、第一被告根据他人提交的材料从2007年5月延续至2014年10月30日办理了注销登记是违法行为的延续。
第二被告对第一被告提交的证据发表了综合质证意见：办理公司登记需从程序、实体、作出行政行为、处罚注销等，第一被告对原告设立分公司登记程序合法，公司登记设立是有要求的，工商局进行的登记并不是司法裁判审查，而作为工商部门对企业登记只要符合形式要件就可以；对原告设立的青海分公司进行处罚，以往企业登记每年必须年检，原告设立的青海分公司没有进行年检，肯定要对其处罚，该处罚符合法律规定；吊销分公司的主体资格没有灭失，吊销的处罚也符合法律规定。第一被告进行的具体行政行为已经使得原告在青海设立的分公司主体资格灭失，符合法律规定，综上意见，我们认为第一被告作出的行政行为合法。
第三人对第一被告综合质证意见：对第一被告提交的全部证据予以认可，没有异议。
第二被告辩称，2007年5月21日第一被告根据申请，依法核准陕西关中建筑工程有限公司青海分公司设立登记，2009年11月20日和2012年7月4日，又分别依法核准陕西关中建筑工程有限公司青海分公司营业场所和负责人变更登记。2012年11月29日因陕西关中建筑工程有限公司青海分公司未参加2011年度企业年检，第一被告依法作出宁工商中案处字（2012）第145号《行政处罚决定书》，吊销了该分公司营业执照。2014年10月30日第一被告根据申请，依法核准陕西关中建筑工程有限公司青海分公司注销登记。2016年3月9日原告依据《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，向第一被告提出书面申请，请求依法撤销对陕西关中建筑工程有限公司青海分公司的设立登记及所有变更登记。2016年4月14日第一被告对原告作出《关于陕西关中建筑工程有限公司撤销陕西关中建筑工程有限公司青海分公司设立登记和变更登记申请书》的回复，决定不予受理。2016年6月24日原告向答辩人申请行政复议，请求责令第一被告受理原告的申请撤销张炜非法设立陕西关中建筑工程有限公司青海分公司的设立登记和变更登记。本案涉及的陕西关中建筑工程有限公司青海分公司已于2012年11月29日被吊销了营业执照，并于2014年10月30日办理了注销登记，其经营主体资格终止，其设立登记和变更登记行为已不存在，实际上已无可撤销的内容。
第二被告提交了以下证据、依据：1、西宁市市场监督管理局宁监复字（2016）002号复议决定书。证明西宁市市场监督管理局依法作出行政复议决定；2、西宁市市场监督管理局宁监复字（2016）001号复议答复通知书，证明西宁市市场监督管理局行政复议程序合法；3、西宁市市场监督管理局行政复议送达回证，证明方向同上；4、邮政特快专递单。证明向原告送达了（2016）002号复议决定书；5、西宁市工商行政管理局城中分局（宁中工商）登记企销字（2014）第1035号准予注销登记通知书及注销登记审核表。证明陕西关中建筑有限公司青海分公司于2014年10月办理了注销登记；6、西宁市工商行政管理局城中分局宁工商中案处字（2012）第145号行政处罚决定书。证明陕西关中建筑有限公司青海分公司于2012年11月被吊销营业执照；7、陕西关中建筑有限公司《撤销陕西关中建筑有限公司青海分公司设立登记和变更登记申请书》。证明陕西关中建筑有限公司于2016年3月9日向西宁市工商局城中分局提出撤销陕西关中建筑有限公司青海分公司设立登记和变更登记申请；8、西宁市工商行政管理局城中分局《关于陕西关中建筑有限公司撤销陕西关中建筑有限公司青海分公司设立登记和变更登记申请书的回复》。证明西宁市工商行政管理局城中分局已向陕西关中建筑有限公司作出回复；9、法律依据。以证明西宁市市场监督局作出的行政复议决定符合法律规定。
原告对第二被告提交的证据发表了综合质证意见：对1、2、3、4、7、8证据真实性没有异议，程序合法，对第二被告实体驳回有异议；对证据5、6有异议，对其证明内容非原告所为，是青海分公司所为。
第一被告对第二被告提交的证据发表综合质证意见：对其全部予以认可，没有异议。
第三人对第二被告的质证意见：对其全部予以认可，没有异议。
第三人述称，原告公司诉我私刻公章，诉我非法设立青海分公司与事实不符，请求法院驳回原告的诉求。当时注册的时候我通过了原告单位的认可，盖公章是原告公司提供了相关手续，我办理的；如果在青海省建设厅注册，每年都需要备案，备案时候需要原告公司的相关手续原件，还要法人的证件原件，所以我没有能力糊弄建设厅；在建设厅备案，还需要在陕西省建设厅开介绍信及证明，还需要开具关中建筑有限公司三年未拖欠农民工工资的证明，再交给青海省建设厅，从2007年每年开始都备案，我做不了假。原告公司叫我在这边负责是因为我在这边人脉比较熟悉，并且在2009年我缴纳了十万元管理费。请求法院驳回原告的诉求。
第三人提交了以下证据、依据：1、企业执照、变更后的营业执照、法人证明、合同5份。证明我没有私刻公章，提供的证据上面都有原告公司的章子，是一样的，合同上面的公章与设立青海分公司时的章子一样；2、建设厅备案资料、原告提供的八大员证件、养老保险缴费表、付满平身份信息。证明我在青海设立分公司都是经过原告准许的，是原告给我提供的资料，陕西关中建筑工程有限公司青海分公司合法设立；3、原告公司在陕西建设厅开具的介绍信。证明陕西关中建筑公司青海分公司每年年检时青海省建设厅需要陕西建设厅出具的介绍才能通过年检；4、给付满平转账十万的凭证。以证明我向原告公司缴纳了10万元的管理费给付满平还发放了4.1万元的工资；5、关中建筑工程有限公司文件袋。证明原告制作后让我拿着送相关材料。
以上提交的证据均为复印件，原件当庭退回。
原告对第三人提交的证据发表了综合质证意见：1、关于关中建筑公司营业执照材料上面虽然盖有其公章，对公章真实性有待考证，对其有营业执照与本案无关、不能证明是原告提供的；2、管理费是给付满平打的款，也不是给原告公司打的，不能证明是给原告交的管理费。材料袋与本案无关，不能作为证据使用。
第一被告对第三人的证据综合质证意见：第三人提交的证据证明其是受原告的委托设立青海分公司的。我们能看到的公章在设立申请、变更申请、注销申请及合同使用的公章是一致的，对其证据1、2、3、5认可；对证据4中原告也承认付满平是其公司的职工；原告承认其公章尾号发生了变化，在2015年的介绍信中其公章发生了变化；对管理费我方也质疑，到底是第三人支付给付满平个人的还是给原告公司的，不能证明是管理费。
第二被告对第三人提交的证据发表综合质证意见：1、该证据是第三人提交的，不是第三人私刻公章证据的关联性证据，这些证据与第三人在建设厅办理手续时用的章子一致，第三人所述给青海建设厅备案时原件给了青海省建设厅，这点是确实的。在青海省的外地建筑企业青海省建设厅是需要企业所在地的建设厅开具介绍信的，也就是说第三人不仅在工商局办理了登记手续，还在青海省建设厅办理的备案这点是真实的；对证据4付款凭证，虽然是第三人转给付满平个人的，但是与其之前提交的证据是相关的，综上所述，对第三人提交的证据全部认可，没有异议，其中证据1、2、3是非常关联的。
原告提交了以下证据、依据：1、西宁市市场监督管理局行政复议决定书。证明我方对该复议决定不服，要求撤销；2、西宁市城东区食品药品管理局不予受理回复。证明方向同上；3、青海警官职业学院警官司法学院司法意见书。证明第三人使用的印章是伪造的，与我方2007年使用的章子不一致；4、西宁市工商局城中分局关于陕西关中建筑工程有限公司工商登记。证明上面的公章系伪造的，非我公司的章子。
第一被告对原告提交的证据发表综合质证意见：对第1、2份证据真实性予以认可；对证据3真实性不做怀疑，但是你们提供的所有的材料公章尾号是2095，我们看到的都是2095，对证据4真实性不做怀疑。
第二被告对原告提交的证据发表综合质证意见：对其证据1、2的真实性、合法性没有异议，对其证明方向有异议。恰恰证明了第一被告在程序上是正确的。对证据3在形式要件上不持异议，但是其必须要有关联证据，该份鉴定书在法院有无进行重新鉴定或者别的，在2012年在城西区人民法院提起的鉴定，但是原告没有出具该份裁判文书，单单拿出鉴定，证明效力不够；原告在诉讼中说原告变更了住所地，后面有可能变更了公章，也许原告前面没有换章子，但是后面换了，这种可能性是存在的；该份证据同样也可以证明原告在2012年就知道了自己的权利被侵害，为什么不向第一被告进行情况告知，原告的诉讼时效已过。补充一点原告提交的司法鉴定意见书，该鉴定书上面记录的是2008年3月的印章，而我们登记的陕西关中建筑公司青海分公司是在2007年5月设立的，用不是同样时间下做出的鉴定意见只能证明两份公章不一样，不能证明第三人提交的公章是虚假的。
第三人对原告的综合质证意见：对原告提交的证据3不予认可，因为原告换过了公章，对其他证据予以认可。
本院对上述证据认证如下：原告提交的第1、2份证据认定为有效证据。对原告提交的第三份证据不予认可。该鉴定书与本案原告拟证明的事实合法性、关联性不足，不予采信；对原告提交的第4份证据，因其关联性与原告拟证明的事实具有疑点不能排除，不予采信；第一被告提交的6份证据构成了一个完整的证据链条，证明第一被告所做具体行政行为程序合法、合规，实体处理得当，予以采信；第二被告提交的9份证据，完整的形成了一个证据链条，证明第二被告所作的行政行为程序合法、合规，实体处理得当，予以采信；第三人提交的三组二份证据，其第1、2、3组证据构成了一个比较完整的证据链条。证明第三人在西宁登记成立陕西关中建筑工程有限公司青海分公司，是受原告的委托而登记成立的，予以采信。第三人提交的第4份证据，没有其他证据佐证不能证明其给付满平转款就是给原告所交的管理费，不予采信。第三人提交的第5份证据印有原告名称的手提袋，没有其他证据佐证，不能证明第三人拟证明受原告委托成立青海分公司的事实，不予采信。
经审理查明：2007年5月8日陕西关中建筑工程有限公司经研究决定在青海省西宁市登记设立”陕西关中建筑工程有限公司青海分公司”。2007年5月10日在青海省工商行政管理局取得企业名称预先核准通知书，名称为”陕西关中建筑工程有限公司青海分公司”。原告陕西关中建筑工程有限公司向原西宁市工商行政管理局城中分局提交了分公司设立登记申请书、成立分公司的决定、公司营业执照复印件、公司章程等登记所需材料，申请材料全部加盖了陕西关中建筑工程有限公司的公章，并经该公司法定代表人签字，申请材料齐全，符合法定形式。2007年5月21日原西宁市工商行政管理局城中分局审核通过，为陕西关中建筑工程有限公司青海分公司办理了设立登记。后根据申请原西宁市工商行政管理局城中分局于2009年11月20日为该分公司办理了营业场所变更登记。2012年4月26日根据申请，原西宁市工商行政管理局城中分局为该分公司办理了分公司负责人变更登记。2011年该分公司未参加年度企业年检。2012年11月29日，西宁市工商行政管理局城中分局下发了”青海永达矿业开发有限公司”等243户企业的营业执照的处罚决定，吊销了陕西关中建筑工程有限公司青海分公司的营业执照。2014年9月25日陕西关中建筑工程有限公司青海分公司向原西宁市工商行政管理局城中分局申请陕西关中建筑工程有限公司青海分公司注销登记。经过审查，陕西关中建筑工程有限公司青海分公司提交的申请材料齐全，符合法定形式，原西宁市工商行政管理局城中分局于2014年10月30日依申请办理了注销登记。2016年3月9日，原告陕西关中建筑工程有限公司向西宁市城中区食品药品和市场监督管理局申请撤销陕西关中建筑工程有限公司青海分公司设立登记和变更登记。由于要求撤销的陕西关中建筑工程有限公司青海分公司已经依法办理了注销登记，被申请的主体已经不存在，西宁市城中区食品药品和市场监督管理局书面告知原告陕西关中建筑工程有限公司不予受理。原告陕西关中建筑工程有限公司不服该书面答复，向西宁市市场监督管理局申请复议。2016年8月19日该局依法作出宁市监复字[2016]002号《行政复议决定书》驳回了原告陕西关中建筑工程有限公司的复议申请，导致纠纷产生。
本院认为，原告陕西关中建筑工程有限公司提交的证据不足以证明被告西宁市城中区食品药品和市场监督管理局作出《关于陕西关中建筑有限公司撤销陕西关中建筑有限公司青海分公司设立登记和变更登记申请书的回复》，被告西宁市市场监督管理局作出宁市监复字[2016]002号《行政复议决定书》存在程序违法，实体错误的问题。二被告作出的行政行为程序合法、实体处理结果依法、依规亦无不当，应被依法维护。第三人张炜提交的证据证明其在西宁市申请设立陕西关中建筑工程有限公司青海分公司得到了陕西关中建筑工程有限公司的授权，无违法私刻公章，伪造资料注册设立的事实。陕西关中建筑工程有限公司青海分公司依法设立于2007年5月21日至2010年该公司一直参加年度审核，正常经营，后根据其申请被依法注销。被告西宁市城中区食品药品和市场监督管理局提出本案诉讼时效已过的抗辩理由成立，予以采纳。原告陕西关中建筑工程有限公司所主张的诉求无法律基础和事实根据，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条（二）项之规定，裁定如下：
驳回原告陕西关中建筑工程有限公司的起诉。
本案诉讼费50元，由原告陕西关中建筑工程有限公司负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审 判 长 董晓冬
审 判 员 韩占华
人民陪审员 沙成方
二〇一六年十一月八日
书 记 员 窦 楠