广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2938号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区人民西路2号，统一社会信用代码91440600893530323E。负责人：肖立卫，该行行长。委托诉讼代理人：李上月，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：周杜棋，广东禅都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘志文，男，汉族，1990年4月12日出生，住广东省高要市，被上诉人（原审被告）：龙银英，女，汉族，1988年5月3日出生，住广东省清新县，上诉人中国银行股份有限公司佛山分行（以下简称中行佛山分行）因与被上诉人刘志文、龙银英金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2016)粤0604民初12317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理，现已审理终结。中行佛山分行上诉请求:1.依法撤销原审判决第三项；2.改判中行佛山分行对刘志文提供抵押的抵押物（即刘志文、龙银英名下位于广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号桂丹颐景园御湖3002房的房产）经拍卖、变卖后的款项享有优先受偿权；3.本案一审、二审全部诉讼费用均由刘志文、龙银英承担。事实和理由：一审法院认定中行佛山分行�刘志文提供的抵押物未办理抵押登记，从而判令驳回中行佛山分行要求对刘志文、龙银英名下位于广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号桂丹颐景园御湖3002房的房产享有优先受偿权的请求，属于事实认定错误，应予纠正。根据中行佛山分行提供的《个人一手住房贷款合同》可见，中行佛山分行与被刘志文签订的《个人一手住房贷款合同》附件一第五条“刘志文以本合同项下贷款所购房屋（即位于广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号桂丹颐景园御湖3002房）向中行佛山分行提供抵押担保”，因为合同项下贷款所购房产为期房，刘志文应在合同签署后10日内与中行佛山分行到有关登记部门办理预告登记，在该期房竣工且符合当地房屋管理部门要求的房屋所有权证书办理条件后30日内与中行佛山分行到有关部门办理正式抵押登记。合同签署后，中行佛山分行已按照合�约定与刘志文到佛山市住房和城乡建设管理局对抵押房产进行预告抵押登记。同时，根据佛山市（南海区）房产查询证明显示，中行佛山分行是涉案房产的抵押权人，依法对涉案房产经拍卖、变卖后所得款项享有优先受偿权。综上所述，中行佛山分行认为，一审法院认定涉案抵押物的抵押权预告登记不发生抵押权效力，属于事实认定错误，依法应予以纠正。为此，特提起上诉，请求贵院依据事实和法院，支持中行佛山分行的全部上诉请求。中行佛山分行向一审法院起诉请求：1.判令刘志文偿还中行佛山分行贷款本息372364.77元（其中本金363518元，利息8625.24元，罚息221.53元，利息、罚息暂计至2016年8月19日，罚息从2016年8月20日起至实际清偿日止按约定年利率上浮50%计算）；2.判令刘志文承担中行佛山分行为实现债权支付的律师费18618元；3.判令中行佛山分�对刘志文提供抵押的抵押物（即刘志文、龙银英名下位于广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号桂丹颐景园御湖3002房的房产）经拍卖、变卖后的款项享有优先受偿权；4.判令龙银英对以上债务承担连带清偿责任；5.判令本案全部诉讼费用由刘志文、龙银英承担。一审法院审理查明，刘志文、龙银英与中行佛山分行签订了《个人一手住房贷款合同》（以下简称《贷款合同》）、《特别签订条款》（以下简称《特别条款》）及《个人一手住房贷款合同通用条款》（以下简称《通用条款》）。双方约定：贷款人为中行佛山分行，借款人为刘志文，抵押物共有人为龙银英，贷款金额为370000元，期限为240个月，贷款期限自中行佛山分行实际放款日起算；贷款用途为用于购买位于佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号桂丹颐景园御湖3002房；贷款实行浮动利率，首个浮动周期内利率为中行佛山分行实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应期限的贷款基准利率的基础上下浮10％，从中行佛山分行实际放款日起每12个月重新定价一次，重新定价日为实际放款日在重新定价日当月的对应日；还款方法为按月等额本息还款法；若刘志文未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按逾期贷款罚息利率（为合同约定的贷款利率水平加收50％）按日计收利息，直至清偿本息为止；按罚息利率计收利息的，计息公式为：利息＝（本金+应付未付利息）×实际天数×日罚息利率；刘志文未按期归还贷款本息的，即构成违约；刘志文发生违约的，中行佛山分行有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，并要求刘志文赔偿因其违约而给中行佛山分行造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等；刘志文、龙银英提供所购买的位于广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号桂丹颐景园御湖3002房的房产作为贷款的抵押担保；抵押担保范围为本合同项下刘志文的全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、中行佛山分行实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因刘志文违约而给中行佛山分行造成的损失和其他所有应付费用。2015年8月6日，双方就上述抵押房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，中行佛山分行为该房屋的预告登记权利人。2015年7月17日，中行佛山分行依约向刘志文发放了370000元的贷款，约定还款日为每月17日，该笔贷款至2035年7月17日到期。刘志文自2016年3月17日起至今未能按时足额归还贷款本息。一审法院于2016年11月30日向刘志文、龙银英送达了本案的诉状、证据副本等相关应诉材料。根据中行佛山分�提供的逾期未还款查询，截至2016年12月5日止，刘志文尚欠中行佛山分行贷款本金363518元、利息12558.44元、罚息228.58元、复利340.85元。为实现本案债权，中行佛山分行委托广东禅都律师事务所代理本案诉讼，代理权限为一般代理，收费方式为固定收费，约定的律师费为18618元，尚未支付。刘志文、龙银英于2012年7月3日登记结婚。一审法院认为：本案为金融借款合同纠纷。中行佛山分行与刘志文签订的《贷款合同》、《特别条款》及《通用条款》均合法有效，应受法律保护,合同双方均需严格依约履行。一、违约责任刘志文自2016年3月17日起至今未能按期足额归还借款本息，已构成违约。根据《贷款合同》、《特别条款》及《通用条款》的约定，中行佛山分行有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期。变更权属形成权，变更通知到达时生效。中行佛山分行在诉前未向刘志文送达到期通知，则以一审法院向刘志文送达本案诉状等应诉材料之日即2016年11月30日作为变更合同的通知到达时间。合同变更前，已逾期的贷款根据合同约定计算罚息；合同变更后，从变更之日的次日起至实际清偿之日止合同项下全部未还贷款本金均按逾期贷款罚息利率计算利息。根据中行佛山分行提供的逾期未还款查询，中行佛山分行自2016年12月1日至12月5日期间的利息数额并未按全额贷款本金计收，视为其放弃相应权利。（一）罚息根据《贷款合同》、《特别条款》及《通用条款》的约定，刘志文逾期还款，中行佛山分行有权计收罚息，罚息利率为合同执行利率水平上上浮50%。上述罚息标准符合《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条中�于罚息利率的规定，合法有效。故中行佛山分行关于罚息的主张，法院予以支持。（二）复利《贷款合同》、《特别条款》及《通用条款》约定：若刘志文未能按时归还利息的，按罚息利率计收利息，计息公式为：利息＝（本金+应付未付利息）×实际天数×日罚息利率。上述约定表明中行佛山分行对未能按期支付的利息，有权按罚息利率计收复利。刘志文违约，应当按照合同约定承担违约责任，中行佛山分行请求刘志文支付复利有合同依据。根据中国人民银行《人民币利率管理规定》及中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，复利的计算基数应仅为正常利息，即合同内应付的利息，不应包括逾期罚息。则中行佛山分行主张的本案贷款的复利部分，贷款到期日之前的逾期利息计至实际清偿之日止的复利部分，应予以支持；而自到期日起至实际清偿之日止的罚息的复利部分超出了可支持的范围，应不予支持。根据中行佛山分行所提供的逾期未还款查询，其主张的正常利息数额系计至2016年12月5日止（中行佛山分行已放弃2016年12月1日至12月5日期间应按全额贷款本金计算的利息），共计为12558.44元，该部分利息即可视为贷款期限内的正常利息，至实际清偿之日止的复利部分可予以支持；则中行佛山分行主张的计至2016年12月5日的复利340.85元，可予以支持。超出上述的复利部分，法院不予支持。（三）律师费根据《贷款合同》、《特别条款》及《通用条款》的约定，双方就中行佛山分行为实现债权而支付的律师费等费用由刘志文负担已有明确约定。且中行佛山分行提供了民事委托代理协议证实其委托律师代理本案，本案诉讼活动亦确由律师代理中行佛山分行进行。�该费用尚未实际支付，但考虑到为必然产生的费用，故对中行佛山分行的律师费主张予以支持。至于律师费具体金额，根据民事委托代理协议，约定律师费为固定收费，数额为18618元，该数额并未超过《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的标准。综上，法院对中行佛山分行的律师费主张予以支持。二、抵押权预告登记的法律效力刘志文、龙银英提供坐落于广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号桂丹颐景园御湖3002房的房产作为上述贷款的抵押担保，双方就该房产办理了抵押权预告登记。《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效。�告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可见，抵押权预告登记并非抵押权设立登记，两者之间具有不同的性质和法律效力，即抵押权预告登记不发生抵押权效力，而是权利人对于将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。故中行佛山分行作为讼争房产的抵押权预告登记权利人，在未办理房产抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，而非对房产享有现实的抵押权。故中行佛山分行的该项诉求，法院不予支持。三、夫妻共同债务本案贷款发生在刘志文、龙银英夫妻关系存续期间。且龙银英在《特别条款》上作为抵押物共有人上签名确认，可见其对于本案贷款事宜清楚明知。本案诉讼中，二人未应诉，未举证证明存在《最高�民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定的例外情形和其他特别情形，故本案贷款应属夫妻共同债务，二人须共同承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，缺席判决：一、刘志文、龙银英于判决发生法律效力之日起十日内向中行佛山分行偿还贷款本金363518元及利息（至2016年12月5日止的利息、罚息、复利合计为13127.87元；之后至清偿之日止的利息按中国人民银行五年以上贷款基准利率下浮10%后再上浮50%计算；如遇贷款基�利率调整，执行利率于每年7月17日进行调整，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的五年以上贷款基准利率下浮10%后再上浮50％计算；对不能按时支付的利息12558.44元，之后至实际清偿之日止按上述罚息利率计收复利）；二、刘志文、龙银英于判决发生法律效力之日起十日内向中行佛山分行支付律师费18618元；三、驳回中行佛山分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费适用简易程序减半收取3582元，财产保全费2475元，合计6057元，由中行佛山分行负担500元，由刘志文、龙银英共同负担5557元。二审期间，中行佛山分行未提交新的证据，刘志文、龙银英未提交新的证据亦未作答辩。经审理，一审�决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，中行佛山分行在二审法庭调查中确认，案涉房产仍未办理他项权证，案涉房产的抵押情况为办理预购商品房抵押权预告登记。2015年8月6日，佛山市住房和城乡建设管理局出具粤房地预登佛预知第0200311322号《广东省房地产预告登记证明》，就案涉抵押房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，中行佛山分行为该房屋的预告登记权利人。本院认为：依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合中行佛山分行提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为中行佛山分行是否对案涉房产享有优先受偿权。对此本院分析如下：中行佛山分行主张对刘志文、龙银英所有的广东省佛山市南海区丹灶镇桂丹西路22号桂丹颐景园御湖3002房在合同项下拖欠本息及实现债权费用范围内享有优先受偿权。经查，虽然中行佛山分行提交了编号为粤房地预登佛预知第0200311322号《广东省房地产预告登记证明》，但上述房产至今未办理他项权证，且根据上述《广东省房地产预告登记证明》显示，案涉房产的抵押情况为办理预购商品房抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，案涉房产属预告登记，并未登记到不动产登记簿，未办理正式抵押登记，不发生抵押权效力，中行佛山分行�张对案涉房产行使抵押优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，中行佛山分行上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7229元，由上诉人中国银行股份有限公司佛山分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年四月二十六日书 记 员  杨德超