广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第597号
上诉人（原审原告）：广州市迈尔汛科技有限公司。住所地：。
法定代表人：苏育强，该公司总经理。
委托代理人：王华锋，广东华盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州云帆软件有限公司。住所地：。
法定代表人：陈智军，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：陈烁，男，1975年8月19日出生，汉族，身份证住址位于湖南省汨罗市。
被上诉人（原审被告）：张少兵，男，1978年6月26日出生，汉族，身份证住址位于湖南省炎陵县。
被上诉人（原审被告）：马永杰，男，1977年11月27日出生，汉族，身份证住址位于河南省宜阳县。
被上诉人（原审被告）：肖志杰，男，1985年11月16日出生，汉族，身份证住址位于湖南省涟源市。
五被上诉人共同委托代理人：王开明，广东一粤律师事务所律师。
上诉人广州市迈尔汛科技有限公司（以下简称迈尔汛公司）因与被上诉人广州云帆软件有限公司（以下简称云帆公司）、被上诉人陈烁、被上诉人张少兵、被上诉人马永杰、被上诉人肖志杰侵害计算机软件著作权纠纷一案，上诉人迈尔汛公司不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第590号民事判决，向本院提起上诉�本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年3月11日，国家版权局颁发软著登字第0140033号《计算机软件著作权登记证书》，上载明登记号2009SR013033，软件名称迈尔汛ERPR5系统V1.1（以下简称迈尔汛软件），著作权人迈尔汛公司。2012年11月28日，国家版权局颁发软著登字第0483635号《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》，上载明软件名称迈尔汛ERPR5软件V1.2.7.3（以下简称迈尔汛软件1.2版），著作权人迈尔汛公司。权利范围为全部权利，登记号为2012SR115599。2002年9月20日，广东省信息产业厅颁发粤R-×××××-0119号《软件企业认定证书》，认定迈尔汛公司为软件企业。
2012年12月28日，广州市广州公证处作（2012）粤广广州第322024号公证书，称2012年12月13日，迈尔汛公司的委托代理人王华锋使用该处计算机及网络设备进入云帆公司网页（http：／／www.yunfansoft.net／），网页显示“云帆软件”图标，以及“Copyright©2012广州云帆软件有限公司”、“粤I**备12076556”等内容。点击该页面上的“联系我们”图标，显示新网页（http：／／www.yunfansoft.net／About.aspID=3），网页显示“广州云帆软件有限公司地址：广州市天河区棠德南路64号123大厦A座、电话020-856××××6”等内容。点击该网页上的“产品特色”图标，跳转至网页（http：／／www.yunfansoft.net／Products.aspID=1），网页左侧显示“产品特色”、“产品价格”图标，网页右侧显示产品特色为“聚焦运营商业务……支持佣金的核算、结算”等10项内容，点击网页左侧的“产品价格”图标，显示新网页内容（http：／／www.yunfansoft.net／Products.aspID=2），网页右侧显示产品价格为“云帆软件平台型标准价格”“云帆软件项目型标准价格”、“现场服务收费标准”等三项内�。
另查明，陈烁于2007年1月29日入职迈尔汛公司分析设计部担任项目管理工程师，2012年3月6日，迈尔汛公司与陈烁签订《广州市职工劳动合同》，约定陈烁担任迈尔汛公司广州软件产品开发部技术总监，2012年4月27日，陈烁向迈尔汛公司填报《员工离／辞职申请表》及《员工离职交接表》后离职；2011年3月2日，迈尔汛公司与张少兵签订《广州市职工劳动合同》，约定张少兵在迈尔汛公司处担任广州销售部销售总监，2012年3月31日及翌日，张少兵向迈尔汛公司填报《员工离／辞职申请表》及《员工离职交接表》后离职；2006年至2012年期间，迈尔汛公司与马永杰签订《劳动合同》，约定马永杰在迈尔汛公司处担任软件工程师或从事软件开发岗位，2012年7月24日，马永杰向迈尔汛公司填报《员工离／辞职申请表》及《员工离职交接表》后离职。2010年8月10日，迈尔汛公司与肖志杰签订《广州市职工劳动合同》，约定肖志杰担任广州软件产品开发部软件产品开发工作，2012年6月13日，肖志杰向迈尔汛公司填报《员工离职交接表》后离职。上述四人均各自与迈尔汛公司签订《保密协议书》（内容一致），约定四人任职期间所做的任何研究、发明、创作、设计改良和生产等结果均属迈尔汛公司所有，由此而获得的专利权和著作权也完全归迈尔汛公司所有。并约定四人在任职期间及离职后两年内，绝不在迈尔汛公司以外的任何场所，为自己或他人的目的从事开发与原告产品相同或类似的工作。2013年7月19日。广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会作穗开萝劳人仲案字（2013）651、652号调解书，上载明迈尔汛公司向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求裁决马永杰、肖志杰违反竞业禁止义务并予以赔偿。后双方达成调解协议：�永杰、肖志杰承认违反迈尔汛公司的劳动纪律，并分别与2013年7月16日前一次性向迈尔汛公司赔偿5000元。
云帆公司系有限责任公司，成立于2012年5月24日，位于广州市天河区棠德南路64号817房。法定代表人为陈智军，注册资本100000元。股东为张少兵（出资比例30%）、陈智军（出资比例1%）、陈烁（出资比例29%）、肖志杰（出资比例20%）、马永杰（出资比例20%）。
迈尔汛公司就本案为维权支出的合理费用主张律师费20000元，公证费1500元，并提交律师费及公证费发票。
原审庭审后云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰向原审法院提交书面情况说明，确认云帆软件与迈尔汛ERPR5系统软件源代码内容基本一致。
以上事实由当事人提交的《计算机软件著作权登记证书》、公证书、企业注册基本资料、《劳动合同》、《保密协议书》、《员工离／辞职申请表》、《员工离职交接表》及当事人陈述予以证明。
原审法院认为：迈尔汛公司就迈尔汛软件提供了软著登字第0140033号《计算机软件著作权登记证书》，云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰对此亦无异议，原审法院据此认定迈尔汛公司系迈尔汛ERPR5系统V1.1软件及V1.2.7.3版软件的著作权人，就该作品依法享有著作权。
根据（2012）粤广广州第322024号公证书所载，www.yunfansoft.net网站提供对外宣传云帆软件并登载该软件功能和价格及销售商联系方式等信息。云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰对该公证书所述事实无异议，但辩称该公证书不能证明云帆公司销售云帆软件的事实，对此原审法院认为，上述网站包括了对云帆软件的功能及价格的详细宣传，并提供了销售者详尽的联系方式，这些宣传行为均出于向网站浏览者销售云帆软件的目的，属于对外销售云帆软件的行为。�上述网站中显示的联系方式与云帆公司的工商登记信息一致，云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰亦确认该网站系云帆公司网站。原审法院据此确认云帆公司通过该网站对外销售云帆软件的事实。
迈尔汛公司、云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰一致确认云帆软件与迈尔汛公司享有著作权的迈尔汛软件的源代码内容基本一致，原审法院对此亦予以确认。云帆公司未经迈尔汛公司许可，擅自使用迈尔汛公司享有著作权的迈尔汛软件的源代码编译云帆软件用于自行销售，该行为已经侵害了迈尔汛公司享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰的侵权责任，原审法院认为，上述四人原均系迈尔汛公司职员，根据双方一致确认的《劳动合同》、《员工转正审批表》、《员工离／辞职申请表》、《员工离职�接表》、《保密协议书》所载，四人曾各自在迈尔汛公司担任软件技术研发、管理或产品销售的工作，并就任职期间和离职之后的研发成果权属与迈尔汛公司作出约定。虽然云帆公司系有限责任公司，但该公司由四人从迈尔汛公司离职前后出资组建，四人均与迈尔汛公司签订《保密协议书》，均明知各自的保密义务及迈尔汛公司的软件权属情况，现重新组建云帆公司对外销售软件，其侵害迈尔汛公司著作权的主观故意明显，应当与云帆公司共同承担侵权责任。
因迈尔汛公司未能举证证明被告的侵权行为所造成的损失或云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰因侵权行为所获利润，原审法院根据云帆公司的规模及销售情况，结合迈尔汛软件和云帆软件的对外销售价格，确定迈尔汛公司的经济损失及为制止侵权所支付的合理开支。
关于迈尔汛公司要求云帆公司、�烁、张少兵、马永杰、肖志杰在《广州日报》、《中国计算机报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审法院认为，云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰使用迈尔汛公司享有著作权的软件源代码编译云帆软件并对外销售，该行为主要影响了迈尔汛公司产品的对外销售，导致迈尔汛公司产生相应的经济损失，对于迈尔汛公司的人身权利未造成明显损害，故对于迈尔汛公司要求云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰赔礼道歉，消除影响的诉讼请求原审法院不予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云帆公司立即停止侵害迈尔汛公司软件著作权的行为，立即删除、销毁全部云帆软件，陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰对云帆公司�上述义务承担连带责任；二、云帆软件有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向迈尔汛公司赔偿经济损失45000元，陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰对云帆公司的上述义务承担连带责任；三、云帆公司于本判决发生法律效力之日起十日内向迈尔汛公司赔偿为制止侵权行为所支付的合理开支5000元，陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰对云帆公司的上述义务承担连带责任；四、驳回迈尔汛公司的其他诉讼请求。原审案件受理费8800元，由迈尔汛公司负担7750元，云帆公司负担1050元。
迈尔汛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决责令云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰赔偿我方经济损失45000元及为制止侵权行为所支付的合理费用5000元，该赔偿数额明显偏低，原审判决未全面、充分考虑本案实际情况，系属于认定事实不清、适用法律错误。我方创始于2001年，是国内领先的零售业信息化解决方案服务供应商，是手机零售企业值得信赖的IT服务伙伴。十余年来，我方一直专注于手机零售管理研究和软件开发，我方开发的软件浓缩了100多个手机零售企业的最佳业务实践，凝聚了行业级最先进的管理模式。十余年来，为顺应手机行业的快速变化，我方坚持创新并持续推出升级产品，提供“管理＋IT”专家服务品质；十余年来，我方已成长成为行业的知名企业，获得“国家高新科技企业”、“双软”认定企业、广州通讯行业协会成员、广东省连锁协会成员等认证。一直以来，我方始终立足于市场和用户需求，投入大量人力和资金研发具有核心竞争力的产品，其中涉案软件产品的研发成本已超过100万元人民币。涉案软件产品系我方的核心产品，对我方公司的生存和发展具有举足轻重的作用和地位。涉案软件具有非常高的市场价值，如在2011年9月，江苏省通信服务有限公司与我方签订的涉案软件产品采购合同中，合同总价款达人民币98万元。陈烁、张少兵、马永杰、肖志杰曾经是我方公司的管理和技术骨干，得到了公司的重点培养和任用，然而他们却利用工作的便利，非法复制、窃取涉案软件，合伙成立云帆公司，建立公司网站，大肆发行、销售侵权软件，获取非法利益，对我方的经营活动造成严重冲击，严重扰乱了软件开发、推广和销售市场。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中明确指出，要增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。关于我方为制止侵权所支付的合理开支，鉴于知识产权案件专业性较强、维权难度较高，原审判决仅支持5000元的维权合理开支明显不当。综上，考虑到我公司的行业知名度、涉案�件的重要性和市场价值、云帆公司和四个人侵权行为的恶劣情节和严重影响等因素，结合最高人民法院关于知识产权审判的指导意见，恳请二审法院支持我方经济损失及合理开支共计人民币20万元的诉请；二、原审判决未支持我方关于赔礼道歉、消除影响的诉请，属于认定事实不清、适用法律错误。该四个人曾经是我方公司的管理和技术骨干，得到了公司的重点培养和任用，而他们却利用工作便利，进行侵权。他们的侵权行为在我方公司员工、客户以及软件行业中造成了极其恶劣的影响，我方公司及软件产品的声誉因此受损，我方诉请赔礼道歉、消除影响合情合理合法。综上请求二审法院：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二、三项，改判责令云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰和肖志杰连带赔偿我方经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计人民�20万元；三、撤销原审判决第四项，改判云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰和肖志杰在《广州日报》、《中国计算机报》上向我方公开赔礼道歉、消除影响；四、由云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰和肖志杰承担本案一、二审全部诉讼费用。
云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰和肖志杰共同答辩称：一、原审判决事实认定部分我方予以认可；二、迈尔汛公司要求我方支付经济损失和合理开支共计20万元不合理。无论一审还是二审阶段，迈尔汛公司均无证据证明其确实的损失。我方认为原审判赔数额是合理的。关于合理开支，原审法院判决5000元，我方认为合理开支是与当事人的胜诉比例成正比，是为了防止当事人滥用诉权。原审判决确定的合理开支是有法律依据的；三、并非所有侵权损失都可以用赔礼道歉、消除影响予以救济。根据我国法律规定，只有在人身权或法�的信誉、商誉受到损失的情况下，才可以用公开赔礼道歉和消除影响进行救济。本案是软件版权侵权所导致的侵权纠纷，我方的产品从来没有假冒过迈尔汛公司名义进行销售，而是以云帆公司的名义进行销售。因此我方不认为我方的行为给迈尔汛公司带来了商誉或者名誉上的损失；四、关于诉讼费，应当按照胜诉比例来承担。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚，当事人各方均没有异议，本院予以确认。
另查明，迈尔汛公司上诉所称其于2011年9月，与江苏省通信服务有限公司签订的涉案软件产品采购合同中的总价款人民币98万元，为迈尔汛公司提供的应用软件的版权费用、技术文件、服务和培训的总价格。且该合同中约定，江苏省通信服务有限公司购买迈尔汛公司的R5-ERP渠道终端管理应用软件的使用范围为1个集团系统，14个公司系统，200个门店系统，该合同还约定如新增加分公司或门店按2万／公司、2千／门店结算。
还查明，（2012）粤广广州第322024号公证书显示，云帆公司网站上的产品价格为“云帆软件平台型标准价格”为60元／月、600元／年；“云帆软件项目型标准价格”为标准版3000元／门店、企业版5000元／门店；“现场服务收费标准”为1000元／天。
本院认为：二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，二审争议的焦点问题是：一、原审判决确定的赔偿数额和合理开支是否合理；二、原审判决未判令云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰和肖志杰承担赔礼道歉、消除影响的民事责任，是否不当。
关于第一个问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可�按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，迈尔汛公司的实际损失以及云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰和肖志杰的违法所得均不能确定。原审法院是根据云帆公司的规模及销售情况，结合迈尔汛软件和云帆软件的对外销售价格，确定的赔偿数额及合理开支。关于迈尔汛公司上诉所称其与江苏省通信服务有限公司签订的软件产品采购合同显示的总价款，并非仅是软件价格，且涉及分公司、门店众多，迈尔汛以该合同来说明其软件的市场价值，认为原审法院确定的赔偿数额过低，本院认为依据不足。关于迈尔汛公司称其研发成本超过百万、云帆公司大肆销售侵权软件的问题，迈尔汛公司均未提交证据予以证明，本院亦不予确认。故本院认为原审确定的赔偿数额并无不当，应予以维持。至于合理开支，从必要性和合理性出发，原审法院确定为人民币5000元，亦无明显不当，本院亦予以维持。
关于第二个问题。结合本案实际，云帆公司销售侵权软件是以该公司自己的名义进行的销售，该行为侵犯的主要是迈尔汛公司享有的涉案软件著作权中的财产权利。迈尔汛公司并未举证证明其商誉因云帆公司的软件侵权行为受到损害，且迈尔汛公司亦未举证证明云帆公司有大量销售侵权软件的行为，原审法院未支持迈尔汛公司要求云帆公司、陈烁、张少兵、马永杰、�志杰赔礼道歉，消除影响的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，迈尔汛公司的上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人广州市迈尔汛科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 丽
代理审判员 佘朝阳
代理审判员 茹艳飞
二〇一四年十月十日
书 记 员 刘 丹