山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第305号
上诉人（原审被告）：赵俊然，男。
委托代理人：崔光荣，男。
被上诉人（原审原告）：山东天海建业有限责任公司。住所地：东营市河口区河滨路***号。
法定代表人：赵海江，董事长。
委托代理人：王育奇，山东恒源盛律师事务所律师。
委托代理人：王晓华，男。
上诉人赵俊然因与被上诉人山东天海建业有限责任公司（以下简称天海建业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2014）河民初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵俊然的委托代理人崔光荣，被上诉人天海建业公司的委托代理人王育奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天海建业公司原审诉称，2008年4月11日，天海建业公司与东营市河口城区改造建设指挥部签订《建设工程施工合同》，由天海建业公司承建渤海路西延水系桥工程。2008年11月6日，天海建业公司与赵俊然签订《企业内部承包合同》，约定该工程由赵俊然组织施工。2009年3月14日，因赵俊然组织施工不力，天海建业公司将该工程交由杨秋娥组织施工，并签订《企业内部承包合同》。2009年3月16日，赵俊然与天海建业公司及杨秋娥共同签订了渤海路西延水系桥工程更换项目部交接情况表，对赵俊然所施工的工程量进行了确认。经河口区建设主管部门“工程造价审核定案表”确认，且赵俊然也签字认可工程总造价为：3784131.32元。之后，经赵俊然同意，将工程造价定价表中确定的总价进行分割，委托东营鲁衡工程造价咨询有限公司对赵俊然组织施工的工程量进行审定，审定值为934917.42元。截至目前，天海建业公司已代赵俊然垫付工程款324779元，经与赵俊然多次协商，赵俊然至今未退还。按照民法相关规定，赵俊然占有天海建业公司的垫付款，属于不当得利，依法应予以退还。诉讼请求：1、判决赵俊然给付天海建业公司垫付款324779.081元；2、案件受理费由赵俊然负担。
赵俊然原审辩称，1、诉状中天海建业公司主张的324779.081元无事实和法律依据，不成立；2、天海建业公司与赵俊然之间没有劳动关系，该企业内部承包合同实际为非法转包，对非法转包的天海建业公司应该承担合同无效、收缴非法所得甚至责令停业整顿、吊销证书等相关的法律责任。赵俊然接受河口区人民法院的管辖。
原审法院查明，2008年天海建业公司承建了东营市河口区渤海路西延水系桥工程。2008年11月6日，天海建业公司与赵俊然签订《企业内部承包合同》，该工程由赵俊然作为天海建业公司项目部负责人组织施工。合同约定赵俊然独立承担施工经营风险，自负盈亏，对涉及该工程的所有债务承担无限责任；天海建业公司为赵俊然负责出具与工程相关的各项手续，协助赵俊然进行工程施工、竣工验收、预（结）算等与工程有关的各项活动，及时结算工程进度款、结算款；涉及该工程项目的营业税及其城建税和教育附加税、合同印花税、个人所得税等税种由赵俊然承担，不论建设单位是否代扣代缴均由天海建业公司统一办理相关手续；天海建业公司向赵俊然按含税工程总造价（含天海建业公司供材）提取5%的管理费，由天海建业公司在拨款时扣留。管理费在结算审计完后第一次拨款时将管理费一次扣清；该工程项目建设单位拨付的一切备料款、工程款、结算款都由天海建业公司办理，赵俊然有责任向建设单位催要工程款，但拨款时必须由天海建业公司指定专人负责办理手续；工程竣工结算完毕后，赵俊然必须将施工材料全部及时的上交天海建业公司生产部，持天海建业公司生产部结算通知到财审部结清所有相关账目。合同签订后，赵俊然组织进行了施工。直至2009年3月14日，天海建业公司与杨秋娥签订《企业内部承包合同》，由杨秋娥继续组织施工，赵俊然不再进行施工。2009年3月16日，天海建业公司、赵俊然与杨秋娥就该工程进行了交接并签订了更换项目部交接情况书，对赵俊然已经完成的施工情况进行了确认。经天海建业公司委托，东营鲁衡工程造价咨询有限公司于2011年1月29日出具审核报告，河口区渤海路西延水系桥工程赵俊然项目部工程造价为934917.42元。在赵俊然施工过程中，赵俊然先后向房本忠购买了钢筋、沙石料及水泥，并分别于2008年11月10日、2008年12月10日、2008年12月21日出具三张欠条，共欠房本忠材料款410700元；2008年11月8日，赵俊然从天海建业公司借取钢筋及商砼款200000元；2008年11月10日，赵俊然从天海建业公司借取工程款166680元；2009年5月30日，赵俊然出具欠条，欠齐先振人工费合计82200元；2009年6月17日，赵俊然出具欠条，欠永强商砼款164210元，并同意从天海建业公司支付。天海建业公司根据赵俊然出具的欠条，先后共向齐先振支付人工费79000元，向东营市河口区永强水泥制品有限责任公司支付商砼款144210元，并为赵俊然缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税及地方水利建设基金。根据法律规定，以上各税金营业税应为28047.52元（934917.42元×3%），城市维护建设税应为1963.32元（28047.52元×7%），教育费附加应为841.43元（28047.52元×3%），地方教育附加应为280.48元（28047.52元×1%），印花税应为280.48元（28047.52元×1%），地方水利建设基金应为280.48元（28047.52元×1%），共计31693.71元。另查，房本忠于2010年12月13日将天海建业公司、赵俊然起诉至原审法院，要求天海建业公司、赵俊然支付欠款410700元。原审法院于2011年6月13日作出（2011）河商初字第37号判决书，判决赵俊然给付房本忠钢筋款253800元、砂石料款102000元、水泥款54900元共计410700元，天海建业公司承担连带清偿责任。该案判决后，经天海建业公司自动履行及原审法院强制执行，天海建业公司承担了全部连带责任，共付给房本忠货款410700元。在本案审理过程中，天海建业公司申请对赵俊然在东营市河口区渤海路西延水系桥工程中施工工程造价进行重新鉴定，但赵俊然拒绝鉴定，天海建业公司后撤回了鉴定申请。
原审法院认为，天海建业公司从建设单位承包东营市河口区渤海路西延水系桥工程后，又将该工程转包给不具有施工资质的赵俊然，违反了法律的禁止性规定，天海建业公司、赵俊然双方签订的《企业内部承包合同》应属无效合同，工程款结算应当按照赵俊然实际施工造价进行，双方不得从无效合同中获得利益。在赵俊然施工过程中，天海建业公司支付给赵俊然钢筋及商砼款借款200000元、工程款借款166680元，支付给齐先振人工费79000元，支付给东营市河口区永强水泥制品有限责任公司商砼款144210元，代缴税金31693.71元，代为承担本应由赵俊然给付房本忠的货款410700元，天海建业公司共为赵俊然支出工程款1032283.71元，而赵俊然实际施工工程造价为934917.42元，超出97366.29元，天海建业公司没有非法所得，赵俊然应当返还给天海建业公司。天海建业公司主张赵俊然给付垫付款324779.081元，对超出97366.29元的部分，天海建业公司未能提交证据证明，原审法院不予支持。赵俊然辩称天海建业公司应当承担停业整顿、吊销证书等法律责任，属于行政处罚的范围。综上，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、赵俊然于判决生效后十日内返还天海建业公司垫付款97366.29元；二、驳回天海建业公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6172元，由天海建业公司负担4320元，赵俊然负担1852元。
上诉人赵俊然不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、东营鲁衡工程造价咨询有限公司于2011年1月29日出具的审核报告为被上诉人单方委托，以上诉人作为被上诉人的“前期项目部”进行的工程造价分割，该委托事项违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、第六十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于禁止非法转包的强制性规定，委托事项违法，该审核报告缺失合法性，并且上诉人没有参与该工程造价分割审核，更没有在审核报告上签字确认，因此2011年1月29日的审核报告根本不具备作为有效证据的事实及法律要件。2、上诉人在山东齐鲁工程审计监理有限公司于2010年11月6日出具的“工程造价审核定案表”上签字，只是认可渤海路西延水系桥工程审定值为3784131.32元，而被上诉人据以起诉的东营鲁衡工程造价咨询有限公司于2011年1月29日出具的《造价分割审核报告》是被上诉人单方委托，且作为审核依据的“工程招投标文件、工程竣工图纸、工程变更签证单、建设施工合同、更换项目部交接情况等资料”为被上诉人单方提供，“工程造价审核定案表”没有上诉人的签字，故934917.42元的核算值对上诉人并没有任何约束力，并且该《造价分割审核报告》注明，“以上审核部分，业经各施工项目部和委托单位共同签字确认”，而“工程造价审核定案表”上却没有上诉人的任何签字，这也说明该《造价分割审核报告》无任何法律效力。3、原审判决错误地认定2011年1月29日的审核报告为有效证据，违法认定“河口区渤海路西延水系桥工程被告项目部工程造价为934917.42元”，二审应予以纠正。“被告项目部”并不是一个单位，在法律上并不存在，因此也不存在“被告项目部”工程造价为934917.42元的问题。4、渤海路西延水系桥工程审定工程款3784131.32元，已全部由被上诉人领取。按照权利、义务相一致的原则，该工程所有的材料款、人工费及政府税费等工程费用，亦应当由被上诉人承担。其收益不足以支付费用，是其作为承包单位应当承担的经营风险，此经营风险不能依据无效的非法转包合同转移给上诉人。被上诉人为河口区渤海路西延水系桥工程支付材料款、人工费及缴纳政府税费，是其作为建设工程施工单位应当承担的合同义务及法定义务，是其本身应当支付的，上诉人参与施工部分支付材料款、人工费及缴纳政府税费的责任人为被上诉人，作为个人参与施工的上诉人不是上述义务的责任人，被上诉人与上诉人之间的非法转包合同因无效而对上诉人无任何约束力。5、以934917.42元为基数计算的31693.71元政府税费，不应当由上诉人承担。二、原审判决适用法律错误。1、被上诉人起诉上诉人给付垫付款324779.081元，被上诉人起诉状中称“垫付款324779.081元属于应当返还的不当得利”，按被上诉人诉称，该案属于不当得利纠纷，而本案中上诉人没有从被上诉人处获得任何不当得利及因建设合同取得任何经济利益，被上诉人的诉讼请求应当予以驳回。2、原审判决认为“被上诉人没有非法所得”，但是上诉人也没有任何“非法所得”或不当得利，所以原审判决上诉人个人返还不当得利97366.29元，适用法律错误。综上，1、请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人赵俊然的诉讼请求。2、诉讼费用及一切因诉讼支出的其他费用由被上诉人承担。
被上诉人天海建业公司针对上诉人赵俊然的上诉答辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据审核认定合理充分，适用法律正确，判决结果公正，应当予以维持。二、上诉人上诉状中依据的事实和理由不足以支持其诉讼请求，而且有关事实与原审中认定和陈述的不一致，对其陈述的事实和理由被上诉人不认可。综上，应当驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理，二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：原审判决上诉人赵俊然支付被上诉人天海建业公司垫付款97366.29元有无事实和法律依据。被上诉人天海建业公司从建设单位承包东营市河口区渤海路西延水系桥工程后，又将该工程转包给不具有施工资质的上诉人赵俊然，违反了法律的禁止性规定，被上诉人天海建业公司、上诉人赵俊然双方签订的《企业内部承包合同》应属无效合同，工程款结算应当按照赵俊然实际施工的工程造价进行，双方不得从无效合同中获得利益。本案中上诉人赵俊然是涉案工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。从以上法律规定可以看出，被上诉人天海建业公司与上诉人签订的《企业内部承包合同》虽然无效，上诉人赵俊然依然可以参照合同约定请求被上诉人支付工程价款，反之，根据权利、义务相一致的原则，被上诉人天海建业公司也有权利参照合同约定要求上诉人支付超过工程实际造价的垫付款，上诉人也应该参照合同约定承担其所施工工程的材料款、人工费及政府税费。上诉人主张因《企业内部承包合同》无效，被上诉人因此不能要求上诉人支付超付的垫付款的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人所施工工程的造价问题，被上诉人天海建业公司、上诉人赵俊然与杨秋娥就上诉人所施工工程进行了交接并签订了更换项目部交接情况书，对上诉人赵俊然已经完成的施工情况进行了确认。经被上诉人天海建业公司委托，东营鲁衡工程造价咨询有限公司依据工程招投标文件、工程竣工图纸、工程变更签证单、建设施工合同、更换项目部交接情况等资料进行造价审核并于2011年1月29日出具审核报告，确认上诉人赵俊然施工部分工程造价为934917.42元。对此，上诉人虽然不认可，但其在原审中并未申请法院对其所施工工程进行工程造价鉴定，而且在被上诉人天海建业公司申请对其施工工程造价进行鉴定的情况下，上诉人赵俊然依然拒绝鉴定，上诉人应对此承担对其不利的法律后果，原审判决依据东营鲁衡工程造价咨询有限公司出具的审核报告确定上诉人所施工工程造价为934917.42元并无不当，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2234元，由上诉人赵俊然负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔海霞
代理审判员 王 辉
代理审判员 郭明伟
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 陈 姣