湖北省汉川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂汉川刑再初字第00004号
原公诉机关湖北省汉川市人民检察院
原审被告人（原一审被告人，二审上诉人、再审申诉人）周某，女，汉族，汉川市人，大专文化程度，无业。因涉嫌非法进行节育手术罪于2012年6月5日被监视居住。
辩护人刘志华，男，湖北松竹梅律师事务所律师。
原公诉机关汉川市人民检察院指控原审被告人周某犯非法进行节育手术罪一案，本院于2012年10月16日作出（2012）鄂汉川刑初字第00241号刑事判决，以原审被告人周某南犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。宣判后，原审被告人周某不服，上诉至孝感中级人民法院。孝感市中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）鄂孝感中刑终字第00171号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原审被告人周某仍不服，向孝感市中级人民法院申诉，经再审，该院作出（2015）鄂孝感中刑再终字第00008号刑事裁定，认为原判决、裁定认定事实不清，裁定撤销原一审判决和二审裁定，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员叶某出庭履行职务。原审被告人周某及其辩护人刘志华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关汉川市人民检察院指控：2012年6月3日，被告人周某在未取得《医疗机构执业许可证》情况下，带领孕妇赵某1、王某到本市帝豪大酒店，做B超进行胎儿性别检查，在确定上述人员所怀为女孩后，被告人周某在自己家中（本市仙女山街道办事处蔡家坡75号）为孕妇赵某1、王某实施终止妊娠手术，被公安机关现场查获。指控证据：1、证人祝某分、赵某2、陈某1、梁某等人的证言；2、被告人周某的供述和辩解；3、辨认笔录；4、物证、书证即被告人周某未办理《医疗机构执业许可证》证明、医疗器械、药品等。公诉机关认为被告人周某擅自为他人进行终止妊娠手术，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法进行节育手术罪追究其刑事责任。
原审被告人周某辩称，公诉机关指控的事实均不存在。
本院（2012）鄂汉川刑初字第00241号刑事判决认定：2012年6月3日，被告人周某在未取得《医疗机构执业许可证》情况下，在自己家中为孕妇赵某1、王某实施终止妊娠手术，被公安机关现场查获。另查明，被告人周某因非法行医于2002年11月20日被汉川市卫生局行政罚款2000元。被告人周某因非法行医于2003年9月17日被汉川市卫生局吊销《医师执业证书》并注销注册。
原审认定上述事实的证据有：1、证人赵某1、王某、赵某2、陈某1、陈某2、梁某、许某,4的证言；2、物证、书证，包括汉川市公安局扣押物品清单、相关照片、汉川市妇幼保健卫生院出具的赵某1、王某在该院进行引产手术的住院证明、汉川市卫生局出具的证实被告人周某没有办理《医疗机构执业许可证》证明、汉川市卫生局证实被告人周某因非法行医于2002年11月20日被罚款2000元的证明、汉川市卫生局证实被告人周某因非法行医于2003年9月17日被汉川市卫生局吊销《医师执业证书》并注销注册的文件、被告人周某病历及检查单证实被告人患有高血压、心脏病史、相关领款单证实赵某1、王某将支付给被告人周某的手术费从公安机关领回及被告人周某将公安机关扣押的部分物品领回的事实；3、辨认笔录，辨认出收取手术费的人为梁某，进行终止妊娠手术的人为被告人周某。
原审认为，公诉机关指控被告人周某带领赵某1、王某通过另外的B超医生为赵某1、王某做胎儿性别鉴定的证据不充分，且指控被告人周某非法进行终止妊娠手术行为不符合非法进行节育手术的刑事案件立案追诉标准，被告人周某的行为不宜追究涉嫌犯非法进行节育手术罪；被告人周某未取得医生执业资格，非法进行终止妊娠手术，因非法行医被卫生行政主管部门两次行政处罚后，又实施非法行医，情节严重，被告人周某的行为已构成非法行医罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条的规定，判决被告人周某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
原审被告人周某申诉理由和要求：原审被告人周某向本院提供了（2013）鄂汉川行初字第00004号行政判决书，证明原一审刑事判决据以认定其构成非法行医罪的证据不成立，应宣告无罪。
再审时，原审被告人周某的辩护人刘志华辩称：被告人周某的《医师执业证书》没有被吊销，被告人周某主体与非法行医罪主体不符，其也没有被行政主管部门处罚两次，被告人周某无罪。
再审时，汉川市人民检察院公诉意见：对原审被告人周某提供的证据予以认可，同时认为，虽然卫生主管部门证明原审被告人周某行医资格被取消，但其行为仍构成非法行医罪。
经再审查明，原公诉机关汉川市人民检察院以非法进行节育手术罪起诉原审被告人周某，后变更罪名为非法行医罪，并向本院出具了原审被告人周某曾两次因非法行医受到行政处罚的证据，同时还提供了原审被告人周某被取消行医资格的文件；原审被告人周某于2013年3月向本院提起行政诉讼，本院经审理后以（2013）鄂汉川行初字第00004号行政判决书，撤销了汉川市卫生局于2003年9月17日作出的川卫发（2003）83号关于认定周某违反规定被汉川市卫生局开除公职，决定吊销周某的《医师执业证书》行政处罚，该行政判决书已发生法律效力。原审被告人周某据此申诉，孝感市中级人民法院遂裁定发回重审。
再审另查明，卫生主管部门出具的原审被告人周某已被吊销医生执业证书的书证不实，其执业证书至今有效。
本院再审认为,原审判决认定原审被告人周某非法行医曾两次受到行政处罚的事实并无不当，根据法律规定应认定原审被告人周某构成非法行医罪；但判决生效后原审被告人周某通过行政诉讼撤销了（2003）83号行政处罚，原审判决认定的证据效力发生了变化，本着实事求是的原则，依照法律规定，不能认定原审被告人周某的行为仍构成非法行医罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第三百八十九条第二款的规定,判决如下:
宣告原审被告人周某无罪。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提供上诉状正本一份，副本五份。
审判长 聂全红
审判员 朱少华
审判员 刘光宏
二〇一六年六月二十七日
书记员 ＸＸ峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。