河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终5497号
上诉人（原审原告）：沧州市凯伦装饰广告有限公司，住所地沧州市运河区解放西路颐和广场11#—617，组织机构代码57676068—6。
法定代表人周宽东，总经理。
委托诉讼代理人曹迎滨，河北衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人侯志涛，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河间市米各庄镇人民政府，住所地河间市米各庄镇。
法定代表人孙继文，镇长。
委托诉讼代理人白光华，河北至威律师事务所律师。
上诉人沧州市凯伦装饰广告有限公司（以下简称“凯伦公司”）、河间市米各庄镇人民政府（以下简称“米各庄政府”）因承揽合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2015）河民初字第2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人凯伦公司上诉请求：一、依法改判米各庄政府在一审判决基础上增加赔偿凯伦公司损失852167.33元及相应利息。二、一、二审诉讼费用由米各庄政府承担。上诉理由：一、一审判决认定事实有误。(一)、一审判决对本案案由进行了论述，但本案案由无论是有名合同还是无名合同均应按照合同约定确定合同双方的权利义务和责任。一审判决认为“对米各庄政府的义务不能做出可量化的具体明确解释”，但即使再无法解释也能得出米各庄政府必须提供可用于履行合同的地点这一基本义务，这一义务包含“有地点”和“可用于履行合同”两个含义。米各庄政府明显违约，一审判决不予认定，显属不当。(二)、凯伦公司庭审中陈述：阻挠施工的人称与政府有协议且政府己经答应不在此处设置限高栏(因物流公司需要通过大车)；米各庄政府申请出庭的证人证实：原来就因设置限高栏与政府谈判过并且政府承诺不再设置限高栏了，现在又要设置，物流公司还是不同意。米各庄政府对证人证言无异议。此情形下，一审判决认定却认定：没有证据证明米各庄政府与第三人存在纠纷，显属错误。(三)、米各庄政府作为合同相对方，与凯伦公司共同委托损失鉴定的行为，显属其自认违约。一审判决却认定米各庄政府在不违约的情形下还与凯伦公司共同委托鉴定凯伦公司的损失是多少的行为，与本案无关联性，显属错误。(四)、凯伦公司与米各庄政府共同委托河北今创工程项目管理有限公司对“米各庄东西大街限高栏”项目的工程价款及残值价款进行评估。评估结果为：米各庄东西大街限高栏造价金额为267443.33元;米各庄东西大街限高栏残值为47435.00元。267443.33元-47435.00元=220008.33元，显然220008.33元为限高栏总造价减去残值后的金额，也就是凯伦公司的直接损失。原审判决书第5页第三行及第8页第三行将220008.33元认定为限高栏的总造价而不是凯伦公司的直接损失，显属错误。(五)、凯伦公司于2015年9月6日申请一审法院委托有资质的鉴定机构对上诉人的广告费损失进行评估鉴定，沧州中评资产评估事务所接受原审法院委托出具了《评估报告书》。《评估报告书》第2页认定限高栏广告牌十年使用期的收益价值为：651159.00元;《评估报告书》附件3《评估机构及评估师承诺函》第4项承诺“影响资产评估价值的因素考虑周全”。然而原审判决书第5页第十四行至第十七行认为《评估报告书》未考虑相关因素，显属错误。另外，原审判决书第5页第十二行提到“涉案合同第十一条所约定的被告在特定情况下享有提前解除合同的权利之可能性所导致合同履行期限的不确定性……”，《合同书》第十一条约定的是免责事项，“因城市规划变更、市政府指令和其他不可抗力等原因……”，但本案至起诉前并无此类因素出现，原审法院依据第十一条来认定合同履行期限的不确定性，显属错误。再有，一审判决仅凭“加宽至28米左右”就推断原物品仍可使用，缺乏事实依据。二、一审判决适用法律明显错误。原审判决书第7页第十二行认定“造成两次安装均未完成的原因是合同外第二人的阻挠所致”，依据《合同书》第四条“工程建设施工期间，甲方给予土地、电力等必要支持”，米各庄政府有义务提供无争议、无纠纷的土地供上诉人建设安装限高栏；依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，米各庄政府应当向上诉人承担违约责任。原审判决书第7页第十九行至第二十一行，认定不宜适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，明显是适用法律错误。综上所述，原审判决书认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护凯伦公司的合法权益。
米各庄政府针对凯伦公司的上诉辩称，一、原判认定事实没有错误。1、米各庄政府已经履行了合同义务，无论从合同内容还是从合同的特征，双方当事人所签合同均不具备加工承揽合同的特征，只是一个合作合同，而在合同中，米各庄政府的义务就是给予土地电力等必要的支持，在实际履行中，米各庄政府两次为凯伦公司选址，且该公司已在选定的地址上做了水泥桩，到此为止，米各庄政府已经履行了自己的义务，而没有任何违约。2、米各庄政府与物流公司没有任何纠纷，米各庄政府也从未答应任何人、任何部门不在此安装限高栏，况且政府的选址与物流公司没有任何关系，并不影响任何人的利益，如有影响，那就是凯伦公司没有交纳占地费，而影响当地村集体个人或集体的利益，米各庄政府没有与任何人有过承诺，凯伦公司主张有承诺应该提供证据证实，而仅凭推测就认为米各庄政府与第三人存在纠纷是不能成立的。3、双方当事人共同委托损失鉴定，只能证实双方委托做了一个鉴定，与自认违约是两回事儿，凯伦公司这样推理是站不住脚的，违约要有违约行为来证实，推理不能成立。4、凯伦公司的损失不是由米各庄政府的行为造成的，无论是否有损失和损失多少，米各庄政府没有过错，不应该承担凯伦公司的损失。二、原判适用法律正确。在本案合同履行过程中，米各庄政府两次为凯伦公司选址，所选址无他人无任何争议，而阻拦的人也没有说该地址与他们有任何关系，或与政府有任何纠纷，土地争议之说纯属推断，凯伦公司主张适用合同法第121条是本案的情形明显不符，原判适用法律正确。
上诉人米各庄政府上诉称：一、请求依法撤销河间市人民法院作出的（2015）河民初字第2434号民事判决书。二、改判米各庄政府不承担补偿凯伦公司损失3万元的责任。上诉理由与依据：原判认定“被告双方在签订合作合同后，都按照合同约定履行了自己相应的义务，造成合同未能完全履行的原因在于第三人(原、被告双方所陈述的当地物流公司)的阻挠，此因素是双方在签订合同时所没有预见到的，是合同之外的外力造成合同未能完全履行，对于所造成的损失，凯伦公司如有证据可向第三人(双方所陈述的当地物流公司)主张权益”。原判认定，米各庄政府没有违反合同的约定，并且两次为凯伦公司提供了土地，履行了合同的约定，没有任何违约行为，而凯伦公司没有按合同约定交纳占地费，明显违背了合同的约定，对于未安装成限高栏广告牌应该承担一切责任，在米各庄政府没有违背合同的情况下，一审判决米各庄政府补偿凯伦公司损失3万元没有事实和法律依据，故依法提出上诉，望二审人民法院以事实为依据，以法律为准绳，改正一审错误判决，改判上诉人不承担补偿被上诉人3万元损失的责任。
上诉人凯伦公司针对米各庄政府的上诉辩称，1、米各庄政府的上诉理由都是对一审判决所做的有关内容而且是该内容没有事实依据的情形下提出的，该上诉理由不能成立。2、其他意见同凯伦公司的上诉内容一致。
原审原告凯伦公司向一审法院起诉请求：2013年10月1日，原、被告签订了《河间市米各庄镇限高栏安装合同》（以下简称《合同书》），约定由原告为被告在米各庄镇东西大街东段邮政局路口西约100米处安装限高栏。原告按照《合同书》要求将限高栏主体建成后，因道路两侧商户阻挠而不能施工。后经原、被告协商在米各庄镇东西大街西段建设。因西段路宽，我们又将限高栏加宽至28米左右。当原告把限高栏主体运至现场准备吊装时，因当地物流阻挠，致使该限高栏无法安装。经过数次与被告协商，被告均无法提供合适土地建设安装限高栏，其行为构成违约。为妥善解决该纠纷，原告和被告共同委托河北今创工程项目管理有限公司进行工程鉴定，根据鉴定结果，被告应赔付原告220008.33元。另外，因被告违约使原告无法建成限高栏，影响原告的广告发布，根据有关法律规定，被告还应该赔偿原告广告费损失27万元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，要求被告米各庄政府赔偿直接经济损失220008.33元，并支付该项损失自合同签订之日起至被告给付之日的利息；赔偿广告费损失27万元，诉讼费及鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月1日，原告凯伦公司和被告米各庄政府签订了《河间市米各庄镇限高栏安装合同书》，主要内容为：“……，第一条工程内容：在米各庄镇东西大街东段安装限高栏。……，第二条投资主体由乙方进行投资建设并作为投资主体。第四条工程建设：施工期间，甲方给予土地、电力等必要支持。……第七条乙方向甲方每年缴纳占地费陆仟元整，首次一次性付五年占地费参万元整，签订协议时交付……”。合同签订后原告凯伦公司没有按照合同约定履行向被告米各庄政府缴纳占地费参万元整的义务，原告凯伦公司在合同约定的米各庄镇东西大街东段邮政局路口西约100米处安装限高栏，因第三人（原告称道路两侧商户）阻挠未能施工（原、被告均称未安装成功）。后原、被告双方协商在米各庄镇东西大街西段建设。原告凯伦公司在原、被告双方协商选定的土地上建成了安装限高栏的基础，在准备吊装限高栏主体时受到第三人（原、被告双方所陈述的当地物流公司）的阻挠而未安装，后原告将限高栏主体自行运走。2014年9月5日原、被告双方共同委托河北今创工程项目管理有限公司对限高栏项目的工程价款及残值进行评估，评估结果为造价220008.33元。原告凯伦公司于2015年7月27日向本院提起诉讼，要求被告米各庄政府赔偿原告直接经济损失220008.33元及相应利息，赔偿原告广告费损失27万元。在第二次庭审时将广告费损失数额变更为651159.00元。
原审认为，《河间市米各庄镇限高栏安装合同书》是原、被告双方在平等自愿的基础上签订的的合同，不违反法律的规定，合法有效，应受到法律的保护。原告主张此合同为承揽合同并在庭审中要求解除合同，被告主张此合同为服务合同，根据合同中约定的限高栏的投资主体方、技术规范的提供方、限高栏的产权及使用权、收益权的归属、日常维护维修责任、侵权责任等权利及义务均由原告凯伦公司所享有和承担，加之合同中关于提前解除合同条款的约定等方面综合认定，该合同的实质内容及形式不符合承揽合同的构成要件，不属于承揽合同。本院认为该合同是被告米各庄政府为保护街镇道路、保障交通安全，而与原告凯伦公司签订的由原告进行投资建设限高栏，所有权及使用权、收益权为原告凯伦公司享有的合作合同。合作合同第四条约定的被告米各庄政府的义务为：“施工期间，甲方给予土地、电力等必要支持”。“必要支持”的含义不具体、不明确，此条款属于约定不明，且按照《合同法》第六十一、六十二条的规定，对被告米各庄政府的义务亦不能做出可量化的具体明确的解释。在合同履行中，被告米各庄政府按照合同约定为原告凯伦公司两次提供了土地，第一次在米各庄镇东西大街东段邮政局路口西约100米处，第二次在米各庄镇东西大街西段，并且原告在双方协商选定的米各庄镇东西大街西段的土地上已经建设好安装限高栏的基础。造成两次安装均未完成的原因是合同外第三人（原、被告双方所陈述的当地物流公司）的阻挠所致，非被告不履行合同义务，应认为被告米各庄政府履行了自己相应的合同义务，对原告凯伦公司认为被告米各庄政府违约的主张不予支持。原告凯伦公司主张被告米各庄政府如果因为第三人（原、被告双方所陈述的当地物流公司）的阻拦而造成合同不能履行，被告应当依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，向原告承担违约责任，本院认为本案在没有证据证明被告米各庄政府与第三人（原、被告双方所陈述的当地物流公司）存在纠纷的情形下，不宜适用《合同法》第一百二十一条的规定，对原告凯伦公司的此项主张不予支持。被告米各庄政府以原告凯伦公司未缴纳占地费主张原告违约致使合同未能完全履行的抗辩主张，因原告凯伦公司未缴纳占地费并未影响合同继续履行，故对被告认为是原告违约造成的合同不能履行的主张不予支持。合同约定的投资主体是原告凯伦公司，限高栏的产权、使用权、收益权及日常维修维护、责任承担均属于原告方，无论此限高栏是否安装，一切权益和义务都是原告享有和承担。另原告主张的限高栏残值由原告运走，也属于原告方所有，该限高栏依据原告诉状中称从东段移到西段，加宽至28米左右，可以看出此限高栏可以进行整改加工，可以再利用。故原告凯伦公司以河北今创工程项目管理有限公司制作的工程造价（证据3）作为原告的全部直接经济损失的主张，本院不予支持。结合合同履行情况，本院认为原告凯伦公司的直接损失为运输限高栏主体的费用、建设水泥基础所支出的费用等。本院虽然认定原告凯伦公司提交的沧州中评资产评估事务所制作的评估报告书（证据5）不具关联性，但认为原告凯伦公司存在因未能安装成限高栏所致的广告收益损失。综上，原审法院认为原、被告双方在签订合作合同后，都按照合同约定履行了自己相应的义务，造成合同未能完全履行的原因在于第三人（原、被告双方所陈述的当地物流公司）的阻挠，此因素是原、被告双方在签订合同时所没有预见到的，是合同之外的外力造成合同未能完全履行，对于所造成的损失，原告凯伦公司如有证据可向第三人（原、被告双方所陈述的当地物流公司）主张权益。米各庄政府作为合作合同的一方，对于原告凯伦公司的损失，根据公平合理的原则，适当予以补偿。根据《中华人民共和国合同法》第五条和第一百二十四条之规定，判决如下：一、被告米各庄镇人民政府于本判决生效三日内补偿原告凯伦公司损失3万元。二、驳回原告凯伦公司的其他诉讼请求。案件受理费8650元，由原告州市凯伦装饰广告有限公司承担4325元，由被告米各庄镇人民政府承担4325元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，二上诉人均未向本院提交新证据，对一审查明事实本院予以采纳。另一审庭审出庭证人郭国通的证言对阻工起因的陈述客观真实，本院予以采信。
本院认为，2013年10月1日二上诉人签订的《河间市米各庄镇限高栏安装合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，该合同具有真实性、合法性，本院予以确认。双方合同签订后，上诉人凯伦公司如约履行了合同义务，制作了限高栏及地基桩，但在安装时，由于周边物流公司阻工致使该合同最终无法履行，造成涉案合同无法履行，上诉人米各庄政府是否存在违约行为是本案双方当事人争议的焦点。双方当事人签订的涉案合同首先明确了合同目的“为进一步保护米各庄镇街镇道路保障交通安全，提升城市形象，甲方（米各庄政府）拟在米各庄镇东西大街东段邮政局路口西约100米处安装限高栏……”，合同第四条约定“施工期间甲方给予土地、电力等必要支持”，从上述合同的约定来看，上诉人米各庄政府对双方合同的履行即保证上诉人凯伦公司顺利施工建成限高栏负有不可推卸的附合同义务，并符合《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”规定的情形，而在上诉人凯伦公司安制限高栏施工中，周边物流公司对米各庄政府未兑现其拆除所留牌匾后的承诺予以阻工，对该阻工行为米各庄政府有合同义务予以制止，并保证给凯伦公司提供双方合同顺利履行的必备条件，因其怠慢履行，依法理应承担相应违约责任。由于双方合同的不履行，经双方诉前共同协商，委托鉴定部门评估鉴定，造成上诉人凯伦公司直接经济损失220008.33元。另，本案诉讼中，上诉人凯伦公司申请由一审法院委托鉴定部门鉴定可得利益损失651159.00元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”的规定，对上诉人凯伦公司请求上诉人米各庄政府赔偿直接经济损失既有事实根据，也符合法律规定，本院予以支持。另对其主张的可得利益损失，首先双方在订立合同时对该情形未做约定，并且可得利益损失的鉴定结果已超出应当遇见违反合同可能造成损失程度的范围，结合本案的相关证据及相关法律规定，本院酌定上诉人米各庄政府赔偿上诉人凯伦公司7万元为宜。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省河间市人民法院（2015）河民初字第2434号民事判决；
二、上诉人河间市米各庄镇人民政府限本判决生效后十日内赔偿上诉人沧州市凯伦装饰广告有限公司经济损失290008.33元；
三、驳回上诉人沧州市凯伦装饰广告有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费8650元，二审案件受理费12872元，共计21522元，上诉人河间市米各庄镇人民政府承担11522元，上诉人沧州市凯伦装饰广告有限公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 齐桂苓
审判员 马秀奎
审判员 付 毅
二〇一六年十一月三十日
书记员 李志敏