湖南省临武县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民初字第633号
原告蒋某某，男，1969年12月10日出生，汉族，湖南省临武县人，个体工商户。
委托代理人陈信民，湖南民安律师事务所律师。
被告邓某某，女，1978年6月9日出生，汉族，湖南省临武县人，个体工商户。
委托代理人王泽平，安徽美林律师事务所律师。
原告蒋某某与被告邓某某离婚纠纷一案，本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。原告蒋某某及其委托代理人陈信民、被告邓某某及其委托代理人王泽平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋某某诉称，原告蒋某某与被告邓某某于1998年5月相识，于2000年4月27日登记结婚，2001年2月19日生育女孩蒋某苹，由于婚前缺乏相互了解，感情不和，被告凶狠蛮横，经常打骂原告，原告不堪折磨，与被告间经常发生争吵，2003年3月被告邓某某在外租房分居生活，夫妻感情产生裂痕，原告于2003年5月22日向法院提起离婚诉讼，后经调解，重新和好并撤诉。2005年12月3日生育男孩蒋某阳。双方婚后没有购买住房，也没有新建住房，一直居住在原告父母所建的房屋。夫妻共同财产有婚后购置的生活用品和部分家具：两间卧室的床、衣柜、梳妆台及床上用品，餐桌一张，鞋柜两个，电视机、冰箱、微波炉、电磁炉、煤气热水器、电暖桌各一台，空调四台，笔记本电脑两台（夫妻各一台），摩托车一台；另湘L-7HL**别克君威轿车一辆（该车于2013年12月被被告开到广东更换牌照，现被被告邓某某占有），保险柜中三万多元现金和十多万元金饰，2013年12月25日前鸿丽商行所有销售收入及家庭所有存款在被告邓某某手中。原告是下岗职工，于2003年9月用下岗买断工龄的钱及4万多元借款和被告邓某某在东云路投资经营一间“鸿丽商行”服装店。2013年4月，原告在被告邓某某的蛊惑下到广东打工，整个店面和家庭所有钱财全部掌握在被告邓某某手中。自2013年年初起，被告邓某某常借外出进货和去广州治病为由，与有妇之夫邓某某非法同居生活。原告为此多次劝解被告，被告不听劝告，仍与邓某某继续鬼混。2013年11月22日，原告向被告提出协议离婚，被告趁原告不注意，将夫妻经营十多年店子的账本、账目全部转移出去，把保险柜里三万多元现金及十多万元的金饰、户口本、小孩身份证、两个小孩个人的存款五万多元全部转移，夫妻存在建设银行、工商银行、农业银行等的全部存款转移，并且将店面全面清仓、门面转让，隐瞒销售经营实况，企图转移全部家产。2013年12月底，被告搬走个人用品及所需要的物品离家外出居住至今。同时将别克君威轿车开至广东更换牌照。原告无奈之下只好强行接管店子，被告却蛮横不准原告卖货。最后双方经协商确定，从2013年12月31日起，将店子每天的销售收入减去开支后，两人对半平分，被告由服务员陈燕群每天代为结算和收取归被告的一半销售所得款，直到商品卖完，双方将店子商品分割完毕。“鸿丽商行”房租于2014年2月28日到期，之后原告用自己分到的钱交了2014年的店面租金，同时借了一部分钱，重新聘请服务员开业，因此现在的“鸿丽商行”不属于夫妻共同财产，是原告和被告协商后原告用所分得的钱和原告个人借款投资所开的商店。被告邓某某将夫妻关系存续期间的全部银行存款转移，加上2014年春节前所分得的清仓货款，在广东省东莞市常平镇常平大道金汇大厦天虹商场门对门的街里开了一间名叫“时尚馆”的女装店。现两人各自经营的店子归各人所有，各人债务各自负责偿还，两人没有夫妻共同债权债务。夫妻婚后购置的生活用品和家具家电均已陈旧，可按现状各自占有。被告现无固定住所，为了小孩的身心健康成长和正常学习生活，两小孩应随原告共同生活。综上，原、被告夫妻感情已破裂，请求法院判令：1、原告蒋某某与被告邓某某离婚；2、婚生子女蒋某苹、蒋某阳与原告共同生活，由被告承担小孩的抚养教育费107400元；3、现有夫妻共同财产中的生活用品和家俱家电按现状各自占有，湘L-7HL**别克居威轿车的卖车价款80000元予以分割；4、案件受理费由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告蒋某某向本院提供证据有：
1、结婚证复印件一份，拟证明原、被告系夫妻关系；
2、机动车销售统一发票一份，拟证明湘L7HL**号车系夫妻共同财产；
3、湘L7HL**号车行驶证一份，拟证明原、被告的共同财产；
4、建房承包协议一份，拟证明蒋某某现有住房属父亲蒋支广出资；
5、建房期间取钱记录若干，拟证明蒋某某住房属父亲蒋支广出资；
6、借条二份，拟证明原告为重新经营“鸿丽商行”借了18万元；
7、赠与合同一份，拟证明蒋支广将自己出资建成的住房赠与蒋某某；
8、“鸿丽商行”营业执照一份，拟证明原来的“鸿丽商行”是原、被告的共同财产；
9、“鸿丽商行”结余现金日记账若干，拟证明2013年11月20日结余275192元；
10、“鸿丽商行”收入账，拟证明2013年11月21日至30日收入32998元；
11、“鸿丽商行”收入账，拟证明2013年12月1日至25日收入；
12、关于“鸿丽商行”2013年、2014年的说明，拟证明2013年12月31日前的收入全部在邓某某处；
13、电话录音，拟证明邓某某有转移夫妻共同财产的行为；
14、电话录音的光盘一张，拟证明被告邓某某有转移夫妻共同财产的行为；
15、小孩蒋某苹、蒋某阳的书面材料各一份，拟证明两小孩均愿跟随原告共同生活。
被告邓某某辩称，同意与原告离婚。夫妻共同财产中婚后购置的生活用品和部分家具属实，湘L-7HL**别克君威轿车已于2014年2-3月间以80000元的价格转让给杜云云，所得价款也因做生意亏损全部被开支完，其他存款都不存在。小孩的钱没这么多，也不属夫妻共同财产。两人没有夫妻共同债权债务。要求小孩蒋某阳归被告邓某某抚养，女孩蒋某苹由原告蒋某某抚养，双方各自承担小孩抚养费。夫妻共同财产除房产外，其他财产的处理同意原告的意见，即要求依法分割夫妻共同财产中位于临武县舜峰镇（原城关镇）南正街27号（老房产证上为**号）的房屋，若该房产的产权暂不能确定，被告应享有房产一半的使用权和房产出租收益的一半。
为支持其辩解，被告邓某某向法庭提交如下证据：
16、结婚证原件一份，拟证明原、被告是合法夫妻；
17、常住人口登记卡复印件两份，拟证明婚生子女的情况；
18、司法鉴定意见书一份，拟证明原告殴打被告致轻微伤；
19、出院记录一份，拟证明被告子宫被切除已无生育能力；
20、门诊病历一份，拟证明原告殴打被告的事实；
21、U盘资料一份，拟证明原告殴打被告的事实。
原告蒋某某申请证人蒋支广出庭作证，
22、证人蒋支广证言证实，临武县舜峰镇（原城关镇）南正街27号（老房产证上为**号）的房产为原告蒋某某个人所有，是蒋支广赠与原告蒋某某的。
本院依法调查取得以下证据：
23、对蒋支广的调查笔录一份［附临房权字第13**号房屋所有权证、丘（地）号为97029009--
031的房屋所有权证复印件各一份］，拟证明当事人争议房产建成后至今未办理房产权属相关手续及被拆除的老房产的基本情况。
庭审过程中，本院组织双方当事人对证据进行质证，被告邓某某对原告提供的证据1、2、3无异议；对证据4的真实性有异议，认为不是真实的，即使是真实的，也只能是原告的父亲帮原、被告处理建房事务；对证据5的真实性、合法性无异议，但与本案无关联；对证据6真实性有异议；对证据7真实性有异议，是为了诉讼制作的，申请鉴定制作的时间，当时作为家庭成员的被告并没有在场，至今也没有告知被告，有违常理，拍卖房屋的时候是2003年，拍卖后所有人是蒋某某，没有赠与行为存在；对证据8无异议；对证据9真实性无异议，不能证明上述款项在被告手中；对证据10、11、12真实性无异议，但不能证明上述款项在被告手中；对证据13、14，来源不合法，属于窃听，被告和第三人谈话的内容并没有明确显示被告有转移夫妻共同财产，只是把自己的个人物品拿走。对证据15的真实性无异议，两小孩年龄较小，一个不满14周岁，一个不满10周岁，表达跟随谁一起生活应该当庭表达。对证据22，即证人证言有异议，其所述赠与不符合法律规定，房产一直登记在原告名下，被告一直不清楚赠与的事，房产应属夫妻共同财产。
原告对被告提供的证据16、17、19无异议，对证据18的真实性无异议，但对证明方向有异议，不能证明原告殴打被告的事实；对证据20无异议；对证据21有异议，被告只提供了原告打被告的视频，只是其中一部分，另一部分是被告殴打原告的，但没有提供。
原、被告对证据23均无异议。
经庭审举证和本院分析认证，原告蒋某某提供的证据1、2、3、8，被告邓某某提供的证据16、17、18、19、20、21具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。原告蒋某某提供的证据4，即承包合同可证明谁经手建房的事实，但不足以证实建房的出资人，可部分采信。证据5，即取钱记录不足以证实谁是建房的出资人，不予采信。证据6、8、9、10、11、12与本案缺乏关联性，不予采信。证据7，即赠与合同，缺乏客观真实性，且与证据22矛盾，不予采信。证据13、14，证据来源不具有合法性，不予采信。证据15，蒋润萍的书面证言具有客观真实性，可予采纳，蒋某阳书面证言缺乏客观合法性，不予采信。对证据22，即证人蒋支广的证言，证人本身与原告是父子关系，与本案存在利害关系，且其所述赠与事实与证据23证实的事实相互矛盾，其证言缺乏客观真实性，不予采信。
根据查证属实的证据及原告蒋某某的当庭陈述，本院查明事实如下：
原告蒋某某与被告邓某某于1998年5月相识，于2000年4月27日登记结婚，2001年2月19日生育女孩蒋某苹，后双方因性格不和，经常发生争吵。2003年3月，被告邓某某因夫妻失和在外租房分居生活，原、被告夫妻感情产生裂痕，原告蒋某某于2003年5月22日向法院提起离婚诉讼，后经调解，重新和好，2003年6月24日，原告蒋某某撤回起诉。2003年4月间，原告蒋某某报名参与国有资产拍卖，以42000元的价格竞买得原临武县城关镇南正街032号房产（该房产为砖木结构，三层，建筑面积332.06平方米，建成年份1949年），并于2003年4月14日取得该房产的临房权字第13**号房屋所有权证，所有权人为蒋某某。2004年10月29日，原告蒋某某之父蒋支广与谭得昌签订建房承包合同一份，后拆除了临房权字第13**号房屋所有权证所登记的原临武县城关镇南正街032号房产，并在该地基上兴建了一栋总面积620平方米，五层的砖混结构的新房，新房建成时间为2006年春节，该房产建成后至今未办理房产权属相关手续。新房建成至今，一楼由蒋支广夫妇居住，二楼由原告蒋某某的妹妹蒋小红居住，三楼由原、被告居住，四、五楼由蒋支广负责租赁给外人居住。2005年12月3日，原、被告生育男孩蒋某阳。2006年12月11日，原告蒋某某所持有的原临武县城关镇南正街032号房产政策性旧证换发新证，新证上登记的丘（地）号为97029009
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031，其他登记内容与旧证所载基本相同。婚后，原、被告购置以下生活用品和家俱家电：两间卧室的床、衣柜、梳妆台及床上用品，餐桌一张，鞋柜两个，电视机、冰箱、微波炉、电磁炉、煤气热水器、电暖桌各一台，空调四台，笔记本电脑夫妻每人一台，摩托车一台。2003年9月，原、被告在东云路投资经营“鸿丽商行”服装店。2012年8月12日，原、被告出资183900元购买湘L-7HL**别克居威轿车一辆。2013年4月，原告蒋某某与被告邓某某一起到广东打工，此间，原告蒋某某发现被告邓某某借外出进货和去广州治病为由，与有妇之夫邓某某保持暧昧关系，多次劝解被告无效。原告蒋某某认为夫妻感情已破裂，于2013年11月22日向被告提出协议离婚未果。2013年12月10日，原、被告间因夫妻失和发生争打，被告邓某某被打成多处软组织挫伤（轻微伤）。2013年12月底，被告邓某某搬走自有衣物、个人用品等离家外出居住至今。出走不久，被告邓某某将原告蒋某某停放于朋友家车库的湘L-7HL**别克居威轿车强行撬门开走，后于2014年2-3月间以80000元的价格转让给杜云云。原告蒋某某发现车被强行开走后，欲强行接管“鸿丽商行”，被告邓某某不允。后双方经协商一致确定“鸿丽商行”从2013年12月31日起，每天的销售收入减去开支后平分直到商品卖完，被告邓某某由服务员陈燕群代为结算和领取分得的销售款，如此双方对“鸿丽商行”的商品分割完毕。“鸿丽商行”的门面租期于2014年2月28日到期，之后原告蒋某某用自己分得的钱交了2014年的店面租金，同时借了部分钱，重新个人经营“鸿丽商行”。被告邓某某则在广东省东莞市常平镇常平大道金汇大厦天虹商场门对门的街里开了一间名“时尚馆”的女装店。
另查明，原、被告婚姻存续期间无夫妻共同债权债务。
本院认为，婚姻关系的存续应以夫妻感情为基础。原、被告系自由恋爱结婚，婚初夫妻感情尚可，后因双方性格不合，为家庭琐事常发生争吵打骂，导致夫妻感情产生裂痕。原告蒋某某曾于2003年5月向法院提起离婚诉讼，2003年6月24日撤回起诉后夫妻矛盾有所缓和。但自2013年4月始，原、被告夫妻再次产生矛盾，夫妻关系不断恶化，现经调解，原、被告均离意已决，夫妻没有重新和好的可能，感情确已破裂，一致同意离婚的意见是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。本案的争议焦点是：1、小孩的抚养问题。2、夫妻共同财产的认定和分割。离婚后，抚养小孩是夫妻应尽义务，婚生女儿蒋某苹虽未成年，但已年满十周岁，其自愿跟随原告生活的意见应予考虑。婚生男孩蒋某阳未年满十周岁，原、被告均要求随其生活，因被告邓某某曾因施行子宫摘除手术丧失生育能力，其意见可优先考虑。再综合考虑原、被告抚养小孩的条件和能力基本相同，小孩蒋某苹由原告蒋某某直接抚养、蒋某阳由被告邓某某直接抚养，原、被告各自承担小孩抚育费较为妥当。关于夫妻共同财产的认定。首先，湘L-7HL**别克居威轿车虽是原、被告共同购置，但在本案诉讼前已被被告邓某某转让，该转让非发生在本案诉讼中，其行为也不符合离婚时一方转移、变卖夫妻共同财产的相关规定，转让所得款是否余存经查也不能确认，故本案中湘L-7HL**别克君威轿车及转让所得款均不能认定为夫妻共同财产；其次，位于临武县舜峰镇（原城关镇）南正街27号（老房产证上为**号）的房产，即现原、被告及父母等居住的总面积620平方米，五层的砖混结构房产是否属夫妻共同财产。该房产是拆除了在原、被告婚后以原告蒋某某名义竞拍所购得，且登记在原告蒋某某名下的原临武县城关镇南正街032号房产后所建，于2006年建成后至今未取得所有权证，现被告邓某某认为该房产属夫妻共同财产，原告蒋某某认为该房产是父亲蒋支广的财产，而蒋支广则证实该房产是其赠予给原告蒋某某个人的财产，故本案中该房产当事人争议较大且协商不成，不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用，待该房产取得所有权后，当事人有争议的，可以另行提起诉讼。至于该房产的使用，应当充分考虑房屋建成后至今的实际使用状况，该房产本案当事人实际使用仅为第三层，其他或由父母姊妹居住，或由父母管理出租，对此现实使用状况本案中不宜作出变动，即继续维持原、被告共同使用该房产的第三层的状况不变至房产取得所有权时止较妥。对其他夫妻共同财产，原、被告一致同意按现状各自占有、互不找补的意见是双方的真实意思表示，可予采纳。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条、第三十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、准予原告蒋某某与被告邓某某离婚；
二、婚生女儿蒋某苹由原告蒋某某直接抚养，婚生儿子蒋某阳由被告邓某某直接抚养，小孩抚育费各自负担，小孩成年后随父随母生活由其自己选择；
三、夫妻共同财产中的家俱家电和生活用品按现状各自占有；
四、临武县舜峰镇（原城关镇）南正街27号（被拆老房产证上登记为**号）的房产维持现有使用状况至房产取得所有权时止，即原告蒋某某与被告邓某某共同使用该房产的第三层至房产取得所有权时止；
五、驳回原告蒋某某的其他诉讼请求。
案件受理费300元，由原告蒋某某承担150元，被告邓某某承担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
（本页无正文）
审 判 长 黄 华
代理审判员 徐见兵
人民陪审员 王昭文
二〇一五年元月十四日
书 记 员 王 超
附相关法律条款：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。
当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。