安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终1766号
上诉人（原审被告）：安徽红万年商贸有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区206国道青园国际农机城西4-302号。
法定代表人：严安平，该公司总经理。??????
委托诉讼代理人：徐小军，安徽长江人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹冠群，安徽长江人律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审原告）：安庆市宏海科技有限公司，住所地安徽省安庆市3.9平方公里工业园内，统一社会信用代码91340800662920201Ｋ。
法定代表人：李宏斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：左鹏，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐金安，安徽恒物律师事务所律师。
上诉人安徽红万年商贸有限公司（红万年商贸公司）因与被上诉人安庆市宏海科技有限公司（宏海科技公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人红万年商贸公司的法定代表人严安平、委托诉讼代理人徐小军、邹冠群，被上诉人宏海科技公司法定代表人李宏斌、委托诉讼代理人徐金安、左鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红万年商贸公司上诉请求：1、撤销（2018）皖0811民初1266号民事判决；2、判令被上诉人承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人认为原审法院程序违法，对事实认定不清、适用法律错误，理由如下：1.原审法院审理程序严重违反民事诉讼法的程序规定。上诉人作为原审被告，从未收到法院的传票传唤，因此，原审法院判决程序严重违法。二、上诉人不构成违约，不应当承担违约责任，主要理由如下：1.双方对交货时间约定不明确，合同约定：合同签订后，收到定金之日起15天，双方协商，分批交货。据此约定，双方对最终交货时间需要另行协商。从双方的聊天记录来看，双方对最终履行期限没有协商一致，合同签订后没有几天，被上诉人就反复催促上诉人履行合同，也没有给上诉人必要的准备时间，相反，上诉人提出了变更履行合同的方式，但被上诉人对此不予理睬，不能就此认定上诉人违约。2.双方签订的合同并未明确约定所采购的ＬＥＤ路灯头就是用于皖江大道，完全可以用于其他道路，微信聊天记录中显示：“还有别的道路灯未确定”；被上诉人在明知与上诉人签订的买卖合同很有可能不能实际履行的情况下，有义务采取必要的措施防止损失进一步扩大。被上诉人除定金损失，没有其他损失。其主张其实际损失133155万元的理由不能成立，证据不充分。3.皖江大道的ＬＥＤ路灯头的采购，属于政府路政工程，决定权在政府手中,属于情势变更事由。上诉人并非主观上不履行合同。三、原审法院将合同违约金条款与损失赔偿条款合并适用存在适用法律错误。依据《合同法》第114条规定，违约金在性质上属于赔偿性违约金，当事人承担违约责任应当以损失为限。上诉人与被上诉人签订的合同中既约定了违约金条款，又约定了损失赔偿条款，合同的性质为普通买卖合同，《合同法》第113条规定在法律没有特别规定的情况下，违约金条款与损失赔偿条款不能合并适用。四、原审法院将违约金的数额认定为283836.96元计算、损失认定为133155元，属认定错误，证据不足，缺乏事实依据。根据法律规定，当事人主张约定违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度及预期利益等因素作出裁决，原审法院按照合同实际总价款946123.2元ｘ30%＝283836.96元计算违约金，已经超出了30%，明显错误。并且合同总价款946123.2元是含税价款，扣除17％增值税之后总价款为808652元，也明显高于被上诉人材料款133155的30%即173101.50元。2．原审法院对被上诉人的损失认定为133155元，证据不足。被上诉人诉称：其于2018年1月8日分别与深圳市的两个厂家签订购买原材料合同，并预付定金，先后11次垫付购买原材料货款共计133155元，说明该款项并非定金损失，是被上诉人向厂家购买原材料的款项，不能说明被上诉人实际遭受了133155万元的实际损失。被上诉人在明知合同很有可能不能实际履行的情况下，应当有义务采取必要的措施防止损失进一步扩大。另外，在严安平与被上诉人工作人员左鹏2018年1月9日的短信聊天记录中显示，被上诉人将面临定金损失，而没有表明会有其他损失。五、上诉人于签订合同当日即向被上诉人支付了2万元定金，在2018年1月17日的微信聊天记录中显示：“还有别的道路灯未确定”，双方签订的买卖合同还可以继续履行，并没有发生致使合同根本得不到履行的情形，因此，上诉人要求被上诉人继续履行合同，如果被上诉人不愿继续履行，上诉人将要求其返还定金。
宏海科技公司辩称：一审送达程序合法；认定事实清楚。上诉人拒绝履行合同，构成根本违约应承担违约责任；上诉人称未履行合同系情势变更不成立，双方合同约定的违约金条款，符合我国《合同法》第113条规定，双方约定的合同总价款30%作为违约金就是被上诉人可以获得的利润，垫付的133155元材料款系被上诉人的直接损失。一审认定违约金及损失金额符合上述法律规定。上诉人认为违约金过高，但由于其一审未应诉，系放弃自己的权利，应承担不利后果。
宏海科技公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告合同总价款30%的违约金322542元并承担原告垫付的材料款133155元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2018年1月6日，被告法定代表人严安平到原告单位与原告法定代表人李宏斌洽谈就购买ＬＥＤ路灯头达成协议，双方签订了一份《购销合同》，被告作为需方向原告购买ＬＥＤ路灯头，合同约定被告购买型号29-2006ＨＣ灯头，单价953元／只，数量780只，金额743340元；型号29-906灯头，单价553元／只，数量600只，金额331800元，合同总金额1075140元（最终金额按照88折）；该合同还对产品质量要求、包装及保修、交货及验收、付款时间及方式、合同变更、双方的违约责任等均作了约定。合同约定供方（原告）的违约责任：供方未经需方同意而单方终止合同的，应向需方赔偿相当于本合同总价款的30%作为违约金。如需方（被告）单方终止合同，应赔偿相当于本合同总价款的30%作为违约金给供方，并承担供方垫付材料款项（以供方购买材料的采购发票或合同或收据为依据并加20%人工费。签约当日，被告向原告预付定金20000元。为履行合同，原告即于2018年1月8日分别与深圳市的两个厂家签订购买原材料合同，并预付定金，先后11次垫付购买原材料货款计133155元，以便按约交货。然而，被告却无故不履行合同。原告工作人员自2018年1月9日起多次通过短信、微信联系被告法定代表人严安平催促支付下剩的定金并按合同履约，但被告仅回复“在想办法”、“在积极协商”“关键是钱，在催款”等。2018年3月2日，原告向被告邮寄《催告函》，告知被告须在2018年3月20日前履行双方签订的合同，如届时不履约，则视为单方终止本合同。被告既不答复也不履行合同，已构成违约。
一审法院认为:原、被告经平等协商依法签订的合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。被告的行为已严重违约，依照合同约定应当承担违约责任。因合同约定有最终金额按照88折的结算价，支持对原告主张的违约金按此合同价款计算。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:被告安徽红万年商贸有限公司于本判决生效后三日内支付原告安庆市宏海科技有限公司合同违约金283836.96元（946123.2元×30%）以及原告垫付的材料款133155元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8135元，减半收取4068元，保全费2839元，合计6907元，由被告安徽红万年商贸有限公司承担。
二审中，上诉人提交双方微信记录，证明双方协商经过及上诉人不构成违约，被上诉人对该证据的三性均无异议，但认为达不到其证明目的。被上诉人提交一份《红万年合同订单成本及毛利》表，证明可得利益的损失，上诉人对该证据的三性均有异议。本院认证意见，上诉人提交的微信记录中“还有别的道路灯未确定”，因该内容并不明确具体，且结合微信聊天记录前后文看，也没有双方协议变更履行的其他内容，故对此证据不予采信。对被上诉人提交的《红万年合同订单成本及毛利》表，因系其单方制作，不具有证明力，不予认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审认定的事实中，除原告于2018年1月8日给深圳市的两个厂家预付定金一节事实外，其余事实证据充分，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点是：1.上诉人是否违约；2.被上诉人的损失及违约金应如何认定。关于焦点一，双方合同约定“交货时间：合同签订后收到定金之日起15天，双方商议，分批交货”，该约定虽明确收到定金后15天再交货，并约定支付总金额的30%作为定金。但上诉人于合同签订的当日即预付2万元定金；被上诉人为保证合同的履行，1月8日即与深圳的供货商签订了《购销合同》，做前期采购材料的准备，从双方的微信聊天记录看，对此上诉人亦明知；而上诉人在1月10日的微信聊天中提到“皖江大道宏海灯头可能没有希望了……”，1月12日被上诉人亦明确告知“我方在供应商处已经面临定金损失，如发现皖江大道安装南锐灯头，我方将走司法程序”。上述聊天记录内容亦表明，上诉人有不履行合同可能；事实上，上诉人仅仅预付了2万元定金，之后一直到本案诉讼，并没有按约全面履行合同义务。宏海科技公司在多次催促上诉人履行合同未果后，于2018年3月2日向上诉人发出《催告函》要求履行合同，但上诉人至诉讼时既未回复亦未履行，其行为表明已单方终止合同，致使宏海科技公司不能实现合同目的，上诉人的行为构成根本违约，上诉人违约事实客观存在。上诉人上诉称合同签订后，被上诉人没有给上诉人必要的准备时间多次催促履行合同，该理由不能成立，因本案系买卖合同，上诉人是购买方，被上诉人是供货方，对于出卖方由于需要组织货源等原因在客观上需要合理的时间符合常理，而买受人的义务是给付货款，并不需要必要的准备时间。一审法院认定其违约正确。
关于焦点二，依据我国《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，上诉人存在违约，因违约给被上诉人造成多大的损失，这是解决本案的关键。被上诉人基于对上诉人的信赖，为履行合同所做的准备即购买材料的费用133155元，因该部分系材料款，尚保有一定的使用价值，故该部分不完全属于损失，上诉人的该项上诉理由成立，本院对该部分损失酌情按40%予以确定即133155的40%为53262元。
关于违约金，合同第八条“需方的违约责任”内容表述为“需方单方面终止合同，应赔偿相当于本合同总价款的30%作为违约金给供方，并承担供方所垫付材料款项（以供方购买材料的采购发票或者合同或收据为依据）并加20%人工费用”，签约的双方均系法人，系市场商事主体，具有独立的认知能力，合同对签约双方的法律约束力应当明知，故应依据双方的约定确定违约金。我国《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失＇”。根据上述法律规定，当事人既可以约定违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，也就是允许当事人同时约定违约金和损失赔偿的计算方法，其目的是以完全弥补当事人实际遭受的损害，体现了违约金的补偿性。第二款规定当违约金过高或过低时，上诉人可以请求调整，说明违约金的性质是以补偿性为主，惩罚性为辅。本案案涉合同中“应赔偿相当于本合同总价款的30%作为违约金给供方”应系违约金的约定，因上诉人违约给被上诉人实际造成的损失，从一、二审查明的案件事实看，被上诉人为履行合同做的准备，向深圳供货商订购材料所支付的材料款，该部分损失本院按40%酌情予以确认。而违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，综合衡量。合同虽约定按合同总价款的30%计算违约金，鉴于合同未实际得到履行，总价款946123.20元未完全实际发生，故根据公平原则和诚实信用原则，可以确定在被上诉人实际损失的基础上按30%计算违约金，即53262元损失的30%为15978.60元，违约金合计69240.60元。上诉人认为一审认定的违约金过高的理由成立；但上诉称一审判决“将合同违约金条款与损失赔偿条款合并适用存在适用法律错误”的上诉理由，于法无据，不予采纳。上诉人虽陈述其未履行合同系情势变更，但未举证证明；鉴于双方在合同签订后，在微信上始终保持联系，双方对合同具体进展情况有一定的了解，上诉人知道被上诉人已经为履行合同订购了部分材料，被上诉人也清楚上诉人在合同签订后履行可能存在问题。故被上诉人仅采购了部分材料，并未完全履行合同，其损失尚未扩大。上诉人认为有扩大的损失，没有事实依据。
案涉合同第八条需方违约责任还约定“并承担供方所垫付材料款项（以供方购买材料的采购发票或者合同或收据为依据）并加20%人工费用”，宏海科技公司主张红万年贸易公司承担垫付的材料款，符合双方合同的约定，一审判决上诉人承担133155元材料款具有事实依据。
依据我国《合同法》第一百一十六条的规定，被上诉人已经主张违约金损失，对上诉人预付的2万元定金，应予返还。
关于上诉称一审程序问题，依据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人”，第九条“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址”，一审法院按上诉人工商登记住所地邮寄送达开庭传票符合上述规定，且一审判决按该地址邮寄送达，上诉人已经收悉，上诉状中载明的地址也系该地址，上诉人的该项上诉理由不能成立，一审程序合法。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初1266号民事判决；
二、安徽红万年商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内给付安庆市宏海科技有限公司违约金69240.60元及垫付材料款133155元，合计202395.60元；
三、安庆市宏海科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还安徽红万年商贸有限公司20000元定金；
四、驳回安庆市宏海科技有限公司其他诉讼请求；
五、驳回安徽红万年商贸有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8135元减半收取4068元，保全费2839元，合计6907元由安庆市红万年商贸有限公司负担4907元，安庆市宏海科技有限公司负担2000元；二审案件受理费7555元，由安庆市红万年商贸有限公司5000元，安庆市宏海科技有限公司负担2555元。
本判决为终审判决。
审判长 董华敏
审判员 王纯兵
审判员 陈澜竞
二〇一八年九月十七日
书记员 刘 柯