安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）宜刑重终字第00003号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1971年12月5日出生于安徽省太湖县，汉族，高中文化，务工。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年3月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审，2012年11月22日被监视居住，2013年9月3日经宿松县人民法院决定被取保候审，同年10月30日经该院决定并于同日被逮捕，2014年1月27日经该院决定被取保候审。现在居住地。
辩护人齐政，安徽雷池律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某甲，男，1963年2月22日出生于安徽省太湖县，汉族。
原审附带民事诉讼原告人张某乙，男，1976年12月18日出生于安徽省太湖县，汉族。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙提起附带民事诉讼一案，于2013年11月13日作出（2013）松刑初字第00176号刑事附带民事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于2014年1月22日作出（2014）宜刑终字第00013号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。宿松县人民法院于2014年6月20日作出（2014）松刑重初字第00001号刑事附带民事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派代理检察员杨相元出庭履行职务。原审被告人张某某及其辩护人齐政到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年10月16日，太湖县新仓镇塔山村田铺组组长张的某与�害人张某甲、张某乙约定晚上一起协商关于本村村民朱某某开沙场租路一事，张的某邀被告人张某某一起参加。张某某得知后，便邀约“刘三”、“张老七”等人。当晚20时许，双方在被告人张某某父亲张某旺家中协商，协商过程中双方发生矛盾，被告人张某某伙同“刘三”、“张老七”等人将张某甲、张某乙打伤。2011年2月15日经安庆市第一人民医院医学鉴定委员会鉴定，被害人张某甲左耳听力：听阀值50db，左耳听力下降与2010年10月16日晚外伤有因果关系。2011年2月23日经太湖县公安司法鉴定中心鉴定，被害人张某甲损伤程度为轻伤。2014年4月30日经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人张某甲的鼓膜穿孔与其2010年10月16日所受外伤之间有直接因果关系，被害人张某甲损伤程度为轻伤二级。
附带民事诉讼原告人张某甲于2010年10月17日至2010年10月26日在太湖县�民医院门诊观察治疗，医嘱建议休养1个月，花去医疗费3616.32元，护理费878元（87.8元／天×10天），误工费3512元（87.8元／天×40天），营养费200元（20元／天×10天），住院伙食补助费200元（20元／天×10天），交通费198元，安庆市第一人民医院鉴定费1000元，以上损失合计9604.32元。
附带民事诉讼原告人张某乙于2010年10月17日起在太湖县人民医院门诊观察治疗6天，花去医疗费1953.57元，护理费526.80元（87.8元／天×6天）、误工费526.80元（87.8元／天×6天），营养费120元（20元／天×6天），住院伙食补助费120元（20元／天×6天），以上损失合计3247.17元。
本案审理期间，一审法院多次主持附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙与被告人张某某就附带民事赔偿进行调解，未达成调解协议。调解未果后，被告人张某某预交了20000元赔偿款。
原判列述认定上述事实的证据有：
1、被害人张某甲的陈述证实：2010年10月16日太湖县新仓镇塔山村田铺组组长张的某与被害人张某甲、张某乙约定晚上一起协商关于本村村民朱某某开沙场租路一事，当晚在被告人张某某父亲张某旺家中协商，协商过程中突然冲进七八个人，被告人张某某对那些人说在场人陈某某、张甲某是亲戚不能打，只打张某甲、张某乙，那些人拿椅子、板凳、木棍等对张某甲和张某乙进行殴打，后派出所民警到现场，当晚其到太湖县人民医院治疗。
2、被害人张某乙的陈述证实：2010年10月16日晚为朱某某开沙场租路之事，同张某甲与张的某、张某某协商，协商过程中突然冲进七八个人，被告人张某某对那些人说在场的陈某某、张甲某是亲戚不能打，只打张某甲、张某乙，那些人拿椅子、木棍等对张某甲和张某乙进行殴打，当晚到太湖县人民医院治疗。
3、被告人张某某的供述和辩解证实：2010年10月16日张的某与被害人张某甲、张某乙约定晚上一起协商朱某某开沙场租路一事，张的某邀被告人张某某一起参加。张某某得知后，便邀约“刘三”、“张老七”等人。当晚在被告人张某某父亲张某旺家中协商，协商过程中双方发生争吵，被告人张某某伙同“刘三”、“张老七”等人对张某甲、张某乙进行殴打。
4、证人张甲某、陈某某的证言证实：2010年10月16日晚在张某旺家参加商量租路一事，张某甲与张某某争吵起来后，几个人冲进张某旺家，问是哪两个，张某某指着张某甲、张某乙说是他们两个，那些人就动手打张某甲、张某乙，有一个人准备打陈某某，张某某指着陈说他是老表，张甲某是亲戚，那些人就没有动手打张甲某、陈某某。张某乙头上流血，张某甲的脖子被烫伤。
5、证人张的某的证言证实：张某甲拿椅子要砸张某某，张某某拿开水瓶砸了张某甲头部。
6、证人张某旺的证言证实：张某甲拿板凳砸张某某，被其挡开，张某某从桌上拿开水瓶砸向张某甲，具体什么部位记不住。
7、证人舒某某的证言证实：张某某与张某甲打架其不在场，事后张某甲打电话说是被张某某打伤的。
8、证人舒某甲、张某福、张某兵的证言证实：张某甲的耳朵与张某某发生打架前没有毛病，听力没有问题。
9、辨认笔录证实：郝某某是2010年10月16日晚殴打张某甲的行为人之一。
10、太湖县新仓镇塔山村田铺村民小组与朱某某签订的协议证实：太湖县新仓镇塔山村田铺村民组与朱某某所签订的租路协议的情况。
11、2011年2月15日安庆市第一人民医院鉴定（2011）第7号医学鉴定委员会鉴定结论证实：张某甲左耳听力听阀值50db，左耳听力下降与2010年10月16日晚外伤有因果关系。
12、安庆市第一人民医院医学鉴定委员会出具的补充�明证实：因保护鉴定人身份，出具的鉴定书不需要鉴定人签字，但鉴定人签字的原稿存档于医学鉴定办公室。
13、2011年2月23日太湖县公安司法鉴定中心（太）公（法）鉴（伤）字（2011）22号法医学人体损伤程度鉴定意见证实：张某甲损伤程度属轻伤。
14、2014年4月30日安庆市公安局刑事科学技术硏究所安公（刑技）鉴（损伤）字（2014）61号法医学人体损伤程度鉴定意见及补充说明证实：张某甲的鼓膜穿孔与其2010年10月16日所受外伤之间有直接因果关系；张某甲的损伤程度为轻伤二级。
15、2010年10月17日至23日张某甲在太湖县人民医院门诊病历（编号为1）、2010年11月10日至17日张某甲在太湖县人民医院门诊病历（编号为2）、2013年4月22日张某甲在海军安庆医院门诊病历、2014年4月25日张某甲在海军安庆医院门诊病历证实：张某甲因伤治疗情况。
16、证人储某、黄某某、�某某的证言证实：2010年10月17日至23日张某甲在太湖县人民医院门诊病历（编号为1）、2010年11月10日至17日张某甲在太湖县人民医院门诊病历（编号为2）系原始门诊病历。
17、查获经过、情况说明证实：被告人张某某因涉嫌故意伤害罪于2011年3月15日被合肥铁路公安处安庆西车站公安派出所民警抓获。
18、太湖县公安局的户籍证明证实：被告人张某某的身份情况。
19、安庆市人民检察院庆检刑指（2013）11号指定管辖通知书证实：被告人张某某故意伤害一案，安庆市人民检察院指定由宿松县人民检察院审查起诉。
20、被害人张某甲的疾病诊断证明、医疗费收据、交通费发票、鉴定费收据证实：张某甲因伤治疗花去医疗费、交通费、做鉴定费用。
21、被害人张某乙的医疗费收据证实：张某乙因伤治疗花去医疗费。
公诉机关在庭审中出示被害人张某甲2010年10月17日至11�15日在太湖县人民医院门诊病历（编号为3）的证据，因该份病历系补开的门诊病历，且与原始门诊病历记载内容不符，该证据不具客观性，不予采纳。公诉机关另出示2013年5月16日安庆市公安局刑事科学技术硏究所安公（刑技）鉴（损伤）字（2013）52号法医学人体损伤程度鉴定书、2012年5月29日安徽信立司法鉴定所信立司鉴（2012）临鉴字第212号伤残等级鉴定书的证据，因该两份鉴定意见是依据上述补开的门诊病历，其鉴定意见依据不足，故对该两份鉴定意见，不予采纳。
原审法院认为：被告人张某某伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人张某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予采纳。鉴于本案因民事纠纷引发的，被告人张某某系初犯，且主动预交赔偿款，可酌情从轻处罚。被告人张某某对因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予以赔偿。附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙诉讼请求的合理有据部分，即上述认定的9604.32元和3247.17元，本院予以支持。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿精神抚慰金、残疾赔偿金的诉讼请求，因精神抚慰金和残疾赔偿金不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条“犯罪行为造成被害人人身损害”的赔偿范围，故对该项诉讼请求，本院不予支持。综上，根据被告人张某某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等，决定对其从轻处罚并依法适用缓刑。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一�、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款之规定，作出如下判决：一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。二、被告人张某某赔偿附带民事诉讼原告人张某甲医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等合计人民币9604.32元，于本判决生效后十日内付清。三、被告人张某某赔偿附带民事诉讼原告人张某乙医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费等合计人民币3247.17元，于本判决生效后十日内付清。四、驳回附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙的其他诉讼请求。
原审被告人张某某上诉提出：本案认定张某甲损伤系轻伤的相关事实不清、证据不足。（1）标记为1的太湖县医院门诊病历是否是原始病历未予查明；根据对文字氧化程度的目测和一般经验感知，病历1可能形成于病历2、3之后，再次申请对病历1与2、3作出形成时间先后的文书司法鉴定。（2）张某甲是否曾经患过耳疾。上诉人多次提出且当庭提交证据证明张某甲曾经患过耳疾，证人陈某某也予以证明；耳部疾病如中耳炎等可能导致耳膜穿孔和听力下降；本案发生在2010年10月16日，张某甲左耳耳膜穿孔在病历2的11月10日开始才有病历记载，且仅有耳膜穿孔的诊断，没有相关病症体检记录和专项检查，不能说明耳膜穿孔为外伤所致、不能排除耳膜穿孔为陈旧性。（3）张某甲左耳是否确有外伤。本案中病历记载的左耳损伤为张某甲主诉，没有其它客观医学依据证明，且太湖县医院和海军安庆医院病历记录没有明确确定左耳外伤及鼓膜穿孔系外伤造成；本案发生的第二天张某甲陈述时并未说耳部受伤，在2012年11月13日的笔录中才说其后�部和左耳朵受伤。（4）头部外伤（左颞部稍肿）与耳膜穿孔无关。5、安庆市公安局刑事科学技术研究所（2014）61号法医学人体损伤程度的鉴定意见缺乏事实依据和科学分析。
张某某的辩护人提出与张某某的上诉理由基本相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员向法庭出示了询问证人张某松、舒某连、张某炎、张某松、余某某的证言，分别证明张某某的妻子拿着写有“塔山村田铺组张某甲在年轻时就有耳疾（聋），特此证明”的字样让他们签名，并证明不清楚张某甲年轻时是否有耳疾（聋）；太湖县公安局新仓派出所关于张某某被抓获归案的证明；安庆市公安局刑事科学技术研究所关于安公（刑技）鉴（损伤）字（2014）号法医人体损伤程度鉴定书的情况说明，证明该鉴定书分析说明部分“被鉴定人张某甲被他人殴打后就诊时左颞部肿胀”是检验部分太湖县人民�院病历摘要中“左颞顶部稍肿”的规范表述；检验部分海军安庆医院门诊病历摘要中“诊断：左耳外伤性鼓膜穿孔。双耳感音神经性聋”在原病历中系“初步诊断拟左耳外伤性鼓膜穿孔。双耳感音神经性聋”。“拟”是医院诊断中初步诊断的习惯性用语。出庭检察员的意见为：上诉人张某某的行为构成故意伤害罪，且系共同犯罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2010年10月16日，太湖县新仓镇塔山村田铺组组长张的某与被害人张某甲、张某乙约定晚上一起协商关于本村村民朱某某开沙场租路一事，张的某邀上诉人张某某一起参加。张某某得知后，便邀约“刘三”、“张老七”等人。当晚20时许，双方在张某某父亲张某旺家中协商，协商过程中双方发生矛盾，张某某伙同“刘三”、“张老七”等人将张某甲、张某乙打伤。造成张某甲医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等损失合计9604.32元，张某乙医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费等损失合计3247.17元。
2010年10月17日张某甲、张某乙到太湖县人民医院门诊治疗。2011年2月15日经安庆市第一人民医院医学鉴定委员会鉴定，被害人张某甲左耳听力听阀值50db，左耳听力下降与2010年10月16日晚外伤有因果关系。2011年2月23日经太湖县公安司法鉴定中心鉴定，被害人张某甲损伤程度为轻伤。2014年4月30日经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人张某甲的鼓膜穿孔与其2010年10月16日所受外伤之间有直接因果关系，被害人张某甲损伤程度为轻伤二级。
上述事实有原判列举及二审期间检察员提交的书证、证人证言等证据证实，并经过一、二审庭审举证、质证，对原判认定的事实和证据及二审期间提交的证据，本院予以确认。
关于张某某及其辩护人提出本案认定张某甲损伤系轻伤的相关事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，本院根据查明的事实和证据综合评判如下：
1、2011年2月15日安庆市第一人民医院鉴定（2011）第7号医学鉴定委员会鉴定书中记载病情摘要内容，与分别形成于2010年10月17日、2010年11月10日标记为1、2的太湖县医院门诊病历记载内容相符。故标记为1、2的太湖县医院门诊病历系原始病历。张某某及其辩护人认为张某甲的原始病历未予查明并申请作形成时间先后的文书司法鉴定的理由不能成立。
2、上诉人张某某的多次供述、被害人张某甲、张某乙陈述、证人张甲某、陈某某、张的某、张某旺证言相互印证证实，2010年10月16日晚在张某旺家商量租路一事时，张某某邀约“刘三”、“张老七”等人，张某某拿开水瓶砸�某甲头部，其他人拿椅子、木棍等对张某甲和张某乙进行殴打的事实。当晚张某甲、张某乙到太湖县人民医院治疗，标记为1的该院病历记载2010年10月17日1时30分，张某甲诉被人用木棒击伤左颞顶、后背开水烫伤、眩晕、恶心、左耳听力差。检查见张某甲左颞顶部稍肿、触痛，颈、背部烫伤及右前臂红肿，表皮水泡。诊断：颈背部烫伤（7%，Ⅰ至Ⅱ度）、多处软组织擦伤、左耳损伤、脑震荡。诊断结论与张某甲被打事实相印证；标记为2的该院病历记载2010年11月10日对张某甲专科检查示：左外耳道通畅，鼓膜紧张部见穿孔。安庆市第一人民医院于2011年1月17日对张某甲专科检查示：外耳道通畅，左耳鼓膜紧张部大穿孔伴点状血痂，电测听检查右耳感音神经性聋，左耳混合性聋，结合被鉴定人原有病史及目前中耳乳突CT可排除左耳慢性化脓性中耳乳突炎可能。张某甲左耳听力下降与2010年10月16日晚外伤有因果关系。该鉴定意见是根据原始病历记载及检查所见，经过科学技术分析，得出的结论，依据确实充分，鉴定程序合法，该鉴定意见可以作为认定张某甲于2010年10月16日晚外伤与其左耳听力下降有因果关系的依据。安庆市公安局刑事科学技术研究所（2014）61号法医学人体损伤程度的鉴定意见及补充说明、情况说明证实：张某甲的鼓膜穿孔与其2010年10月16日所受外伤之间有直接因果关系；张某甲的损伤程度为轻伤二级。该鉴定意见依据确实充分，鉴定程序科学合法，可以作为认定张某甲损伤程度为轻伤的依据。
故张某某及其辩护人认为张某甲曾经患过耳疾，2010年11月10日病历记载不能说明其耳膜穿孔为外伤所致、不能排除其耳膜穿孔为陈旧性、安庆市公安局刑事科学技术研究所（2014）61号法医学人体损伤程度的鉴定意见缺乏事实依据和科学分析的上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人张某某结伙共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。张某某对因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙造成的直接经济损失依法应当予以赔偿。原判鉴于本案因民事纠纷引发，张某某系初犯，且主动预交赔偿款，酌情予以从轻处罚并适用缓刑，并无不当；原判依法认定张某甲、张某乙诉求张某某赔偿经济损失的合理有据部分，应属适当。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑及认定附带民事赔偿项目和数额适当。审判程序合法。张某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 方国松
代理审判员 王 涛
二〇一四年十月十四日
书 记 员 於笑仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第�款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；