安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民二终字第00120号
上诉人（原审被告）：陆飞（系陆献毅长子）。
委托代理人：余新安，安徽永恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆献毅（系陆飞之父），退休干部。
委托代理人：谭文良，安徽智立律师事务所律师。
原审被告：涡阳县方正废旧金属回收有限责任公司。住所地：安徽省亳州市涡阳县三星大道***号。组织结构代码：77114747－3。
法定代表人：陆飞，该公司总经理。
上诉人陆飞与被上诉人陆献毅、原审被告涡阳县方正废旧金属回收有限责任公司（以下简称方正公司）企业出资人权益确认纠纷一案，原由安徽省涡阳县人民法院作出（2009）涡民二初字第136号民事判决，宣判后，陆飞、陆献毅均不服，向本院提起上诉。本院经审理后认为一审判决事实不清，于2010年5月10日以（2010）亳民二终字第0030号民事裁定发回重审。涡阳县人民法院重审后作出（2010）涡民二重字第00002号民事判决，陆飞不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陆飞及其委托代理人余新安，被上诉人陆献毅及其委托代理人谭文良，原审被告方正公司的法定代表人陆飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审重审查明：原告陆献毅系涡阳县供销合作社退休干部，与被告陆飞系父子关系。陆飞是陆献毅的长子，系原告陆献毅与前妻王俊英所生。自2004年父子二人便在一起从事废旧物品回收经营生意。陆献毅考虑到自己家庭复杂，子女多，便托亲友陆杰于2004年2月16日在中国银行开个银行存折留自己取、存款使用。2005年2月父子二人欲成立公司进行经营，便筹措资金。2005年2月7日该存折上存入25万元，存款人签名为陆杰，2月8日存入13万元，存款人签名亦为陆杰，2月25日存入4万元，存款人签名为陆献毅；2月25日由陆献毅女婿李勇帐户中转存11.3万元。2005年3月2日陆献毅分两笔，一笔20万元，一笔30万元从上述存款中取出50万元存入涡阳县天正废旧金属回收有限责任公司在中国银行涡阳支行营业部开设的验资帐号中，由于企业名称由“天正”改为“方正”，3月7日，该笔款又转入涡阳县方正废旧金属回收有限责任公司的帐号中。该注册资金50万元，均出自中国银行涡阳支行营业部开设的验资帐号40×××01中。公司成立后，由陆飞担任法定代表人，任公司经理，其父陆献毅任会计，并负责发放收购款的工作。2008年11月25日，陆献毅在工作中突发脑溢血住院治疗，原、被告及其他家庭成员之间便因经济利益产生纠纷，后经算帐，双方在见证人张某、陈某的调解下，达成一份“关于陆飞支付陆献毅劳动报酬情况的声明”的协议，陆飞于2009年5月18日支付给陆献毅劳动报酬353075元。2005年3月至2008年11月，该公司实际实现的净利润是1176915.5元，陆献毅从2008年11月生病住院后一直未参与公司的经营。
一审重审认为：公民合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中，原告陆献毅于2005年3月2日从户名为陆杰的中行存折中取出50万元存入方正公司在中行的开户验资帐号40×××01中，陆献毅举证存取款的会计凭证来往帐目清晰并有据可查，方正公司成立时的注册资金50万元系陆献毅出资，陆杰存单上的款均系陆献毅个人筹集，属陆献毅所有。被告举证工商登记有5名股东组成，未能举出股东出资凭据。其公司实际出资人应是陆献毅，该五名股东只是形式，故被告的辩解不能成立。原告陆献毅虽未登记在公司股东的名册中，但有确实的证据证实公司成立之初验资款50万元确系其筹集。由此可见，履行了出资义务的人应是公司的真正股东，仅在工商登记的股东未履行出资义务是名义股东，名义股东不享有股东权益，本案中原告陆献毅提供了全部出资，公司的股东权益应为陆献毅享有。陆献毅既是公司的股东又是公司的职工，其发放收购款是履行职务行为，不能认定为抽取了投资款，而作为公司股东的股权只能转让，不能抽逃，该公司2005年3月至2008年11月实现净利润117万多元，依法应由公司的投资人陆献毅享有，陆献毅主张返还出资款50万元在公司的盈利范围以内，而陆飞不同意返还出资款应当推定其接受陆献毅的股权转让。鉴于陆献毅、陆飞系父子关系，陆献毅生病不能参与公司经营及管理，陆献毅将股权转让给陆飞后，陆飞即成为该公司的真正投资人，享有公司全部投资人的权益。故原告要求确认验资款为其所有并要求被告退还出资款的请求并无不当，予以支持。对于原告陆献毅要求方正公司承担责任的诉讼请求，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十一条，《中华人民共和国物权法》第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国公司法》第四条、第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告陆飞于判决生效之日起十五日内返还原告陆献毅人民币50万元。二、驳回原告陆献毅对被告涡阳县方正废旧金属回收有限责任公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由被告陆飞负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陆飞不服涡阳县人民法院重审判决，上诉认为，（一）一审判决事实不清，证据不足。1、公司成立的50万元注册资金是上诉人的。2005年3月开办该新公司一年前，上诉人就己承包涡阳县利民再生资源有限公司经营，2004年11月30日父陆献毅接任公司聘用会计江洪义的职务，2005年初成立新公司，是从承包公司到新公司的过渡和延续，会计没变还是父陆献毅，从2005年元旦到3月办理成立新公司都是会计陆献毅经手，老公司有1779266.5元在陆献毅手上。2、父陆献毅起诉50万元是其出资不实。陆献毅经手做账和发款，均不显示欠他50万的借款，账一直是平衡，包括双方发生重大矛盾和打架，在中人调解处理达成书面的协议（声明）中，也没提及上诉人欠他50万元。3、强有力的证据证明50万元入股款不是父陆献毅的：第一、开办新公司时的有效凭证、协议、股东会议纪要、章程、50万元存单、银行询证函、会计事务所验资报告、工商登记、审计结论等等，都证明不是父陆献毅的钱。第二、有中人协调和有陆献毅及另一儿媳参加并签字达成调解的协议书（2009年5月18日的声明）。内容涉及方方面面，都充分证明50万元入股款不是陆献毅的。4、父陆献毅与公司股权没有任何关系，陆献毅属于公司聘用人员。
（二）原审判决适用法律错误
父陆献毅的起诉是要陆飞公司50万元投资股金款，而立案和一审、二审、再重审的案由，都是公司出资者权益纠纷案，而公司法明文规定：股金只能转让，不得退股。规定的条件退股也只能是公司退，而一审判决实质是按民间借贷判决，明显使用法律错误。
（三）一审法院判案的随意性太强，
成立新公司是前公司的延续，如果没有前公司和没有前公司的那些钱，上诉人也不会开办新公司，因为上诉人有老公司的钱在父陆献毅手里，不能因为由陆献毅办理验资手续，就认定公司验资款是陆献毅所出。原判只查明是陆献毅经手验资50万元，而不查明这注册的50万元是不是包含在原承包公司结束时在陆献毅手上的回收款1779266.5元之内。且2009年5月18日的多方签字认可的协议（声明），把银行存、余款、公司股权、双方债权债务、劳动报酬等等都己解决。假设还有父陆献毅的50万元的钱没结算，声明中第1条不会写明：“原父手中外欠账13500元由陆飞承担”，如果验资款50万元是陆献毅的，应该是“原父手中外欠账513500元由陆飞承担”才正确，为何没有；声明中第2条：“2005年3月份，陆飞注册公司时，其中王月莲25000元股权，实属陆飞代垫之款，王月莲股权因此声明作废”，如果验资款50万元是父陆献毅的，此条无论如何，陆献毅、王月莲不会写：“实属陆飞代垫之款”；声明中第3条：“2005年3月至2008年11月间所写的借据相互声明作废”，如果验资款50万元是父陆献毅的，父陆献毅不会签字同意借据相互声明作废。
综上所述，原审判决错误，请求全面审查，撤销原判，依法改判，驳回陆献毅的诉讼请求。
被上诉人陆献毅庭审时答辩认为，一审判决认定事实清楚充分，应予维持，陆献毅筹集资金存入公司账户验资，事实是清楚的，原审认定验资款是陆献毅出资是正确的，上诉人称是原承包公司的回收款170多万元不成立也与本案无关，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告方正公司的意见同上诉人陆飞一致。
二审庭审时陆飞提供证据：1、陆献毅在中国农业银行涡阳县支行账号为95×××16查询账户相关信息及交易明细表，证明该账户上的款是陆飞原承包公司的回收款，陆献毅在2005年2月7日存入的25万元是从该账户上支取的。2、中介商的结算清单、码头入库单及证明。证明上诉人的客户有部分把卖废旧金属的款用POS机打入陆献毅的农行卡号95×××16账户上的。3、一审庭审笔录，证明王月莲证言下岗工人四个人出资是虚假的，同时回避陆献毅是老公司的会计，老公司有100多万元在陆献毅身上。
陆献毅对陆飞提供的证据1、2，认为不是新证据，其证人未出庭作证，证据形式不合法，不予质证。对证据3的真实性、合法性无异议，认为上诉人的证明目的不成立。
本院经庭审举证、质证，对陆飞所举证据1，因其提供的银行查询账户记录系复印件，未经银行盖章印证，且没有在举证期限内提供，故对该证据的真实性、合法性本院不予认证。对证据2、因中介商的结算清单、码头入库单系上诉人陆飞自己制作，没有其他证据相互印证，故对其真实性本院不予认定。对其提供的“证明”，因证人未出庭，故对其真实性本院不予认定。对证据3一审庭审笔录，对其真实性、合法性本院予以认定，但该庭审笔录内容不能证明陆飞所述老公司款100多万元在陆献毅身上，故对其证明目的不予认定。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同一审，本院认证除对陆飞提供的证据2004年租赁合同书的真实性、合法性认可外，其他证据的认证意见同一审一致。
二审经审理查明：陆献毅系涡阳县供销合作社退休职工，与陆飞系父子关系。陆飞是陆献毅的长子，系陆献毅与前妻王俊英所生。2004年1月1日陆飞承包租赁涡阳县利民再生资源有限公司从事废旧物品回收经营，租期1年，由陆飞的姐夫任公司会计。2004年11月陆献毅接任公司会计。2005年3月陆飞申请成立了方正公司，公司股东为陆飞、陈某、陆军、王月莲、张敏。工商登记档案的验资报告、公司章程等均记载方正公司的法定代表人为陆飞。公司注册资金为50万元，公司的出资方式为：陆飞出资40万元，陆军2.5万元、张敏2.5万元、王月莲2.5万元、陈某2.5万元。该50万元缴存均出自2005年3月2日中国银行涡阳支行营业部账户40×××01的账号。
另查明，中国银行涡阳支行营业部账户40×××01的账号存折，户名为陆杰，陆杰一审时出具证明，认为该存折实际是自己1元开户，后该存折由陆献毅使用，存折上的款不是自己的。2005年3月2日陆献毅分两笔，一笔20万元，一笔30万元从上述存折中取出50万元存入涡阳县天正废旧金属回收有限责任公司在中国银行涡阳支行营业部开设的验资帐号中，由于企业名称由“天正”改为“方正”，3月7日，该笔款又转入方正公司的帐号中。该注册资金50万元，均出自中国银行涡阳支行营业部开设的验资帐号40×××01中。公司成立后，由陆飞担任法定代表人，任公司经理，其父陆献毅任会计，并负责发放收购款工作。2008年11月25日，陆献毅突发脑溢血住院治疗，之后其家庭成员之间因经济产生纠纷。后经算帐，在见证人张某、陈某的调解下，达成一份“关于陆飞支付陆献毅劳动报酬情况的声明”的协议，该声明内容为：“2005年3月陆飞自谋职业，带动下岗职工在农药厂院内创注方正废旧金属回收公司，2005年3月至2008年11月，其父（陆献毅已退休）帮助公司发款，陆飞自愿支付父劳动报酬人民币353075元。1、2008年11月，父突患脑溢血，××，当时他银行存折上存有劳动报酬费172878元，经核算余下180197元由陆飞应承担支付，原父手中外欠帐13500元由陆飞承担，共计193697元。2、2005年3月，陆飞注册公司时，为了及时争取执照，是以下岗职工名誉注册成立的，其中王月莲2.5万元股权，实属陆飞代垫之款，王月莲股权因此声明作废。3、2005至2008年间，父在发款时间段，所保管公司费用票据，费税条据，发款凭证特声明作废，父给公司，陆飞所写的借据相互声明作废。……”等。陆献毅、陆飞、王月莲及调解见证人张某、陈某均在声明上签名。陆献毅自2008年11月生病住院后一直未参与公司的经营。2009年6月10日陆献毅起诉陆飞、方正公司，认为方正公司成立时的注册资金是其投资，要求退还出资款50万元。陆飞称2007年2月7日陆杰存折的款是自己原承包老公司的货款，2005年2月7日陆献毅存入该账户上的25万元，就是陆献毅从中国农业银行涡阳县支行账户为：95×××16的存折上支取的，认为该款是公司的回收货款，在陆献毅手中，陆献毅对此不予认可。
本案双方当事人争议的焦点为：陆献毅经手从陆杰存折上支取转账汇入方正公司账户的50万元注册资金，能否认定是陆献毅出资？该款是借款或是投资款，应否退还？
本院认为，1、在方正公司股东名册中有陆飞、陈某、陆军、王月莲、张敏，并没有陆献毅。陆献毅虽然从户名为陆杰的账户上支取50万元用来办理方正公司的注册验资事项，但并没有成为公司投资人的意思表示，一审认定50万元系陆献毅投资与公司登记的股东相矛盾，属于认定事实错误。且从2009年5月18日双方签字的《关于陆飞支付陆献毅劳动报酬费情况的声明》中可以反映出，陆献毅得到的劳动报酬只是公司成立以来赢利的30％左右，并非全部。该《声明》中第二项注明“王月莲股权25000元实属陆飞代垫之款，王月莲股权因此声明作废”，陆献毅在签署该《声明》时也没有表示方正公司在2005年3月成立时注册资金50万元是自己全部筹集。故一审认定公司的注册资金50万元全部系陆献毅筹集没有事实依据。
2、方正公司成立时的50万元出资验资款是从中国银行涡阳支行户名为陆杰的存折上支取的，对此陆献毅和陆飞均无异议。因陆杰已证明该存折上没有自己的钱，存折是给陆献毅使用的；又因陆献毅与陆飞系父子关系，在方正公司未成立前，陆献毅已担任陆飞原承包公司的会计，掌管公司的款项，负责收发、取存公司的来往货款，并办理新公司注册资金验资等手续，故对于户名为陆杰的存折上的用于公司注册验资的50万元款项，究竟是属于陆献毅所有还是陆飞承包公司所得，双方均没有充分证据证明属各自所有。因此对于从该账户上支取的该50万元，根据公平原则，宜认定为陆飞、陆献毅各占25万元。因陆献毅并没有投资成立公司的意思表示，该公司股东名册上也没有陆献毅，陆献毅只是用该25万元帮助其子陆飞成立公司，故陆献毅与陆飞之间构成事实上的借款关系，陆飞应当返还陆献毅该25万元。综上，原审认定方正公司成立时的注册资金50万元系陆献毅出资，陆杰存单上的款系陆献毅筹集属陆献毅所有，并据此认定陆献毅享有股东权益，依据《中华人民共和国公司法》判决陆飞支付陆献毅股权转让金不妥，应予纠正，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2010）涡民二重字第00002号民事判决；
二、陆飞于判决生效之日起10日内返还陆献毅人民币250000元；
三、驳回陆献毅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，陆飞陆献毅各负担4400元，二审案件受理费8800元，陆飞，陆献毅各负担4400元。
本判决为终审判决。
审判长 马 燕
审判员 佘朝霞
审判员 郑彩玲
二〇一二年三月二十七日
书记员 梁建红
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