湖南省隆回县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0524刑初472号
公诉机关湖南省隆回县人民检察院。
被告人农文敏，绰号“双巴”，男，1985年10月19日出生于贵州省贞丰县，布依族，初中文化，务农，住贞丰县。因犯强奸罪于2009年2月16日被贵州省贞丰县人民法院判处有期徒刑五年，2012年6月25日被假释，假释考验期至2013年10月11日止。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月5日被隆回县公安局刑事拘留，2017年1月12日隆回县公安局对其变更强制措施为取保候审。经本院决定于2017年10月23日被逮捕，现羁押于隆回县看守所。
辩护人黄瑾，湖南普利律师事务所律师。
湖南省隆回县人民检察院以隆检刑诉〔2017〕469号起诉书指控被告人农文敏犯非法经营罪，于2017年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。隆回县人民检察院指派检察员周贤华出庭支持公诉，被告人农文敏及其辩护人黄瑾到庭参加诉讼。本案经隆回县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
湖南省隆回县人民检察院指控：被告人农文敏2015年11月购置了一辆车牌号为渝Ｂ×××××拖挂货车跑运输。2016年7月，农文敏雇请陈玉周（已判刑）帮忙驾驶车辆。2016年9月底，因农文敏家中有事要处理，便于2016年9月29日又雇请王忠祥（已判刑）驾驶渝Ｂ×××××拖挂货车与陈玉周一起跑运输。农文敏按每人每月6000元支付工资。2016年9月至2016年10月，农文敏两次安排陈玉周、王忠祥在无烟草专卖品准运证的情况下接受他人委托承运烟叶。具体事实如下：
1．2016年9月28日，被告人农文敏安排陈玉周、王忠祥在无烟草专卖品准运证的情况下，接受他人委托承运烟叶，从云南省曲靖市陆良县招夸镇出发运输480件，约20000公斤烟叶至广东省韶关市南雄县，运输费为人民币19000元。
2．2016年10月12日，农文敏安排陈玉周、王忠祥在无烟草专卖品准运证的情况下，接受他人委托承运烟叶，从云南省曲靖市陆良县招夸镇出发，轮换驾驶渝Ｂ×××××拖挂货车欲将烟叶运往广东省南雄县，运输费为人民币21000元。12月13日23时许，在途经时，被隆回县公安局民警和隆回县烟草专卖局执法人员查获，现场查扣烟叶519包，净重20381公斤。经湖南省烟草专卖局价格认定，该车烟叶单价为46.92元/公斤，总价值人民币956276.5元。
公诉机关就指控的上述事实，提供了被告人农文敏的供述及户籍证明；同案人的供述；证人证言；受案登记表；扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单；价格证明、价格说明、价格明细；过磅单、发票；微信聊天记录、手机通话记录、手机短信记录；辨认笔录；抓获经过等证据。
公诉机关认为，被告人农文敏伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人委托运输的是烟草专卖品且未办理烟草专卖品准运证而予以运输，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人农文敏起次要作用，系从犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一、二款之规定。被告人农文敏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，假释期满后五年内再犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十五之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人农文敏辩解称，陈玉周、王忠祥运输烟叶的行为其不知情，其不构成犯罪。
辩护人黄瑾辩护提出，公诉机关指控被告人农文敏犯非法经营罪，证据不足，指控的罪名不能成立。
经审理查明，被告人农文敏于2015年11月份购置了一辆拖挂货车（车牌号为渝Ｂ×××××）跑运输。2016年7月，农文敏雇请被告人陈玉周（已判刑）帮忙驾驶车辆。2016年9月底，因农文敏家中有其他事要处理，便于2016年9月29日又雇请王忠祥（已判刑）驾驶渝Ｂ×××××拖挂货车与陈玉周一起跑运输，农文敏按每人每月6000元支付给两人工资。2016年10月12日，农文敏安排陈玉周、王忠祥在无烟草专卖品准运证的情况下，接受他人委托承运烟叶，从云南省曲靖市陆良县招夸镇出发，轮换驾驶渝Ｂ×××××拖挂货车欲将烟叶运往广东省南雄县，此次运输费为21000元。10月13日23时许，在途经时，被隆回县公安局民警和隆回县烟草专卖局执法人员查获，现场查扣烟叶519包，净重20381公斤。经湖南省烟草专卖局价格认定，该车烟草单价为46.92元/公斤，总价值人民币956276.5元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1．户籍资料证明，被告人农文敏的身份等基本情况。
2．受案登记表及立案决定书证明，2016年10月13日20时许，隆回县公安局治安管理大队接到隆回县烟草专卖局报警称在沪昆高速公路发现一辆疑似装载有烟叶的货车，请求派员处理。隆回县公安局依法受理报警，并随即立案，展开侦查。
3．扣押决定书、扣押物品清单、过磅单证明，隆回县公安局于2016年10月14日决定，扣押了陈玉周、王忠祥所驾驶的渝Ｂ×××××拖挂车运输的烟叶净重20381公斤。
4．湖南省烟草专卖局价格证明证明，2016年10月18日，经湖南省烟草专卖局评估，隆回县公安局扣押的烟叶20381公斤，烟叶单价为46.92元/公斤，总价值956276.5元。
5．扣押烟叶现场图片证明，扣押烟叶现场基本情况。
6．提取笔录及微信截图证明，2016年12月5日，隆回县公安局民警从农文敏身上搜出一台三星S7手机，手机中有农文敏与“突然狠想你”（山东省的一个货车司机）的微信聊天记录，2016年10月8日晚上20点44分，农文敏问“突然狠想你”：“你敢运黑货不，二十吨，两万。裴韶关，烤烟”。
7．通话记录、短信记录截屏证明，2016年10月12日至13日，陈玉周（电话18××××33）与农文敏（电话13××××51）、云南（电话18××××19、15××××87）电话之间的联系情况。
8．通话详单证明，2016年10月1日至14日，农文敏使用手机号码为136××××51的手机与陈玉周使用的手机（号码为18××××33）的通话情况；与云南手机号码为15××××87、18××××19的手机通话情况。其中在10月12日至14日期间，农文敏与陈玉周以及云南的电话号码联系频繁。
9．辨认笔录证明，经王忠祥辨认，与其共同开车运输烟叶的司机是陈玉周，提供运输烟叶货源的是农文敏。
10．刑事判决书证明，陈玉周、王忠祥违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人委托运输的是烟草专卖品且未办理烟草专卖品准运证而于2016年10月12日予以运输，情节特别严重。隆回县人民法院于2017年9月8日作出（2017）湘0524刑初316号刑事判决：被告人陈玉周犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；被告人王忠祥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
11．抓获经过证明，2016年12月5日农文敏被隆回县公安局民警抓获归案。
12．证人汪某的证言证明，2016年10月13日上午11点多钟，他在达关岭收费站乘坐王忠祥所开的拖挂车去广州。在驾驶途中，王忠祥和另一个司机轮流驾驶车辆，王忠祥和另一个司机经常接到一个电话，问两人是否过了哪个地方，从双方说话的语气看，双方特别熟悉，接电话没有相互称呼，也没有打招呼，对方只是问过了什么地方没有。打电话的人对沿途情况非常熟悉，并且打电话的时间一般是在过收费站和检查站的时候。2016年10月14日凌晨，在开到邵阳路段时，他听到另一个司机对王忠祥讲“祥哥，你过来”，王忠祥回了一句“你开的车，怕什么”，这时他发现有辆警车亮着警灯在前面，过了会有警察要他们下车接受检查，警察要他和王忠祥将车上的帆布解下来，在解帆布的时候，王忠祥对他讲“另一个司机要王忠祥顶”，他问王忠祥“顶什么，车上装了什么”，王忠祥没回话，后来检查出车上装的都是烟叶。
13．共同作案人陈玉周的供述证明，2016年9月22日，农文敏（贵州贞丰县人，电话：13××××51、18××××79）聘请他驾驶渝Ｂ×××××车辆，每月工资6000元。9月29日，农文敏又聘请了王忠祥和他一起驾驶渝Ｂ×××××车辆。一般的货物是由他出面找货源，特殊的货（指烟叶之类的违禁品）是由农文敏联系货源，他再按农文敏的指示运输。2016年10月12日上午11点左右，农文敏用13××××51的手机打他18××××33的手机，讲“有人要运一车烟叶从云南省陆良县到广东，运费是21000元，等下老板会同他联系，要他和王忠祥一起去运”。没过多久，一个18××××19的昆明号码打电话给他，告诉他等下会有人联系他在哪个地方装货。又过了一会，一个15××××87的云南曲靖号码打电话给他，要他把车开到石林县城不远的一个餐馆旁等晚上装货。他和王忠祥将车开到电话中所说的地点等候，等到下午6时许，15××××87的云南曲靖号码打他电话，要他将车开到招夸镇路口，有人在接车。他和王忠祥将车开到招夸镇路口，一个50岁左右身高1.8米的男子在路边等，这个男子上车后，带他们转了一圈，最后将他们带到一个停车场，他将车停在停车场，在附近的一家小旅馆开了房，这个男子要他们先休息。到晚上11点多钟，农文敏打他电话，问他装好货没有。不久，15××××87的云南曲靖号码打他电话，要他开车去装货，那个男子在停车场门口上了货车，带他们到招夸镇的一个铁皮棚子，装好烟叶已经是13日早上3点多钟。一个30岁左右的年轻男子开着一台五菱宏光面包车带路，将他们带到陆良县城的加油站后，年轻男子停车告诉他“到曲靖上高速，之后怎么走，老板会打电话”。于是他就驾驶渝Ｂ×××××拖挂车到曲靖收费站上高速。上高速后，15××××87的云南曲靖号码大约隔半个多小时就会同他联系，问他到什么地方了，要他往广东方向开。到13日6时许，他将车交给王忠祥开，他在驾驶室睡觉。10点多钟的时候，王忠祥的一个朋友在关岭收费站搭车去广东。他同王忠祥轮流驾驶渝Ｂ×××××拖挂货车往广东省方向开，到晚上11时左右，在他驾驶货车途经时，被隆回县公安局民警查获。
14．共同作案人王忠祥的供述证明，2016年9月29日，农文敏（外号“双巴”）雇请他驾驶渝Ｂ×××××拖挂车与陈玉周（与“双巴”是“老亲”关系）一起跑运输。2016年10月12日，农文敏打电话给陈玉周，要两人晚上到云南省陆良县招夸镇装一车货送到广东去。陈玉周就同他开车来到云南省陆良县招夸镇一个停车场，并在停车场旁边的一家小旅馆开了一间房休息了三四个小时，到晚上11点多钟，陈玉周接到一个电话，就同他开车来到一个修理厂内装货，装货的时候他就猜到是烟叶。陈玉周帮工人在装货，他就到车上睡觉，一直睡到10月13日凌晨四、五点钟的样子，快到云贵交界的胜镜关收费站时，陈玉周喊他开车，当时陈玉周接了一个电话之后，要他过收费站的时候，一定要走最左边的边道，这个时候他完全确定车上装的是烟叶。13日上午11时许，与他同村的汪某在关岭服务区上车去广东。到怀化芷江服务区吃了晚饭后，由陈玉周开车，每隔半个小时，这车烟叶的老板就会打陈玉周的电话问到哪了。大约在10月14日凌晨的时候，车子开到二广高速邵阳地段时，被警察拦停，当时陈玉周要他一个人顶，他没同意。后来警察检查出车上装的都是烟叶。
15．被告人农文敏的供述证明，他购买渝Ｂ×××××拖挂货车跑运输，挂靠在重庆畅发运输有限公司名下。2016年7月，他雇请陈玉周开车，同年9月，他又雇请了王忠祥开车。他使用两个手机（号码为18××××79是用他的身份证办理的，号码为13××××51是用他前女友王萍的身份证办理，但一直由他使用），平时有什么事情，他都是与陈玉周联系。他与陈玉周的关系很好，平时都是陈玉周联系货源，他告诉陈玉周禁运品是不能运输的，比如烟叶，运了是违法的。平时帮客户运输货物后，如果客户付现金，就由陈玉周收取，再汇到他在农业银行的账户，转账的话，陈玉周会提供他在农业银行的账户（卡号为：62×××76）给客户，由客户直接转账。
2016年10月8日，他的手机微信聊天记录中和“突然狠想你”聊天时，他问对方：“你敢运黑货不，二十吨，两万。裴韶关，烤烟”。是瑞丽一个老板问他拉不拉白糖，他就问同行“突然狠想你”拉不拉，因为白糖手续不全，所以他发信息的时候写成“黑货”，还有那天他喝酒喝多了，把白糖写成了烤烟。
2016年10月12日，陈玉周、王忠祥从云南陆良县运烟叶去广东，货源不是他联系的，是陈玉周和王忠祥两人其中一个联系的。当天他用13××××51手机联系陈玉周18××××33，陈玉周在通话中没有告诉他运输货物的事情。陈玉周、王忠祥被公安查获的时候，他在贵州贞丰县，10月14日，他连夜开车带着他挂靠的重庆畅发有限公司的律师等人一起到隆回处理这个事情，在路上他跟律师讲不是他联系的烟叶，律师告诉他，如果不是他联系的，就只会对他罚款，所以，被公安局查获的这车烟叶绝对不是他联系的。
10月13日，云南的两个手机15××××87、18××××19联系他，问他车子到什么地方了。在此之前，这两个云南号码的手机没有联系过他。
另查明：
1．被告人农文敏于2016年12月5日被隆回县公安局刑事拘留，2017年1月12日隆回县公安局对其变更强制措施为取保候审，已羁押三十九日。
上述事实，有隆回县公安局拘留证、取保候审决定书、释放通知书予以证明。
2．被告人农文敏因犯强奸罪，于2009年2月16日被贵州省贞丰县人民法院判处有期徒刑五年，刑期自2008年10月12日起至2013年10月11日止。2012年6月25日被假释，假释考验期至2013年10月11日止。
上述事实，有贵州省贞丰县人民法院（2009）贞刑初字第18号刑事判决书、贵州省广顺监狱假释证明书（存根）予以证明，可以认定。
关于公诉机关指控被告人农文敏第1起非法经营犯罪事实。经查，公诉机关对第1起指控的事实，提供了共同作案人陈玉周、王忠祥的供述，被告人农文敏在农业银行账号62×××76中的资金流水明细等证据，不能形成有效的证据链。公诉机关对被告人农文敏的第1起指控，证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人农文敏违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人委托运输的是烟草专卖品且未办理烟草专卖品准运证而安排人员予以运输，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人农文敏犯非法经营罪的事实清楚，证据确凿充分，罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人农文敏起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人农文敏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关指控被告人农文敏于2016年9月28日安排陈玉周、王忠祥从云南省曲靖市运输烟叶480件，约20000公斤至广东省韶关市南雄县。经查，公诉机关对该起非法经营犯罪提供的证据，仅有共同作案人陈玉周、王忠祥的供述等证据，不能形成有效的证据链，证据不足，对该起指控本院不予认定。被告人农文敏辩解称“陈玉周、王忠祥运输烟叶的行为其不知情，不构成犯罪”及辩护人黄瑾辩护提出“公诉机关指控被告人农文敏犯非法经营罪，证据不足，指控的罪名不能成立”。经查，公诉机关提供了共同作案人的供述，证人证言，被告人农文敏的通话记录、微信聊天记录，查获所运输烟叶的相关证据，能够相互印证，足以认定。故对被告人农文敏的辩解、辩护人黄瑾的辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十七条，第六十五条，第五十二条，第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人农文敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元（所处罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年10月23日起至2022年9月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏日辉
人民陪审员 刘志安
人民陪审员 邓慈燕
二〇一八年四月二十六日
代理书记员 钱湘菊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；