福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1131号
上诉人（原审原告）钟远余，男，1965年3月3日出生，汉族。
委托代理人赖春茗、杜宝镇，厦门市杏南法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）叶国励，男，1980年1月13日出生，汉族。
委托代理人黄建伟，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建七建集团有限公司，组织结构代码15650221-8。
法定代表人段永利，董事长。
委托代理人吴水龙，公司职员。
上诉人钟远余与上诉人叶国励、被上诉人福建七建集团有限公司（以下简称七建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2013）翔民初字第1138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钟远余向原审法院起诉，请求判令：1、七建公司支付工程模板制作、安装、拆除等费用477799.4元及逾期付款利息（利息自2012年7月23日起按每日万分之二点一暂计至2013年3月23日止，暂计24081元），两项合计501800.4元；2、七建公司承担本案诉讼费用。
原审判决查明，2007年12月3日，七建公司与叶国励签订一份《建设工程施工责任合同书》，合同书中七建公司作为管理单位（甲方），特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼工程项目部作为施工责任单位（乙方），约定甲方将中标承建的特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼工程交由乙方进行施工并承担经济技术责任。施工责任范围为：主合同文件中所包括的土建、水电安装工程施工图纸及预算清单所涉及内容工程项目，及根据主合同规定，由业主、监理工程师要求的所有变更、增加及其他应完成的工程。承包方式为：甲方与乙方施工管理与施工责任双向制约方式。甲方向业主负责，乙方向甲方负责。管理费的收取：乙方应确保甲方与业主签订的主合同约定的创厦门市优良工程，甲方向乙方收取合同工程总价款的1.5%作为甲方的管理费；若创省级文明工地，甲方向乙方收取合同工程总价款的1.3%作为甲方的管理费；若创省级优良工程，甲方向乙方收取合同工程总价款的1.1%作为甲方的管理费。2007年11月15日，钟远余与福建七建集团有限公司特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼工程项目经理部签订一份《木工班组分包协议书》，协议书中载明的发包方（甲方）为“福建七建集团有限公司”，承包方（乙方）为“厦门中诚建建筑劳务有限公司”，约定承包范围为：“特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼设计图纸的所有木模制安装及木模的钢管支撑系统等，具体以图纸为准并结合设计更改项目。”协议书约定承包方式为：“按包工包料的形式进行包干。施工机具及木模所需的附助材料全部由乙方自理。乙方必须提供四套木模和四套完整的钢管支撑系统，全新柱模二套，全新的梁板模叁套，六至七成的模板一套。承包工作内容：1、模板制作；2、模板安装；3、模板拆除；4、模板材料搬运及清理；5、钢管支撑模板底层必须采用长跳板垫底。”原告钟远余确认该份协议书是钟远余与叶国励签订的，工程款亦是同叶国励结算的。叶国励亦确认，特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼工程项目部是其内部承包的，其与钟远余签订的《木工班组分包协议书》合同的相对方系叶国励与钟远余。另查明，特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼（2#楼）已于2009年9月18日经过竣工验收，工程质量为合格。双方均确认，讼争工程项目均在2009年验收合格。原审审理中，钟远余变更诉讼请求，请求判令叶国励承担支付工程款的责任，七建公司在欠付叶国励工程款的范围内承担连带责任。另，钟远余向原审法院申请对讼争零星工程量进行司法鉴定，后钟远余未在指定时间缴交鉴定费用，该鉴定申请被退回，鉴定程序终结。
原审判决认为，对于钟远余、叶国励及七建公司存在争议的事实认定如下：一、钟远余在讼争工程中施工的工程量应确认为多少？钟远余认为讼争工程的工程量应计算为273809㎡，被告叶国励认为双方经过2008年12月17日确认，工程量为254766.27㎡。根据原被告双方于2008年12月27日出具的《模板工程量审核汇总表》，双方审核一致至2008年12月27日的工程量为254766.27㎡，备注中注明“结构工程线条徒窗空调板已全部核对完成以上数据为双方确认。未计入的工程有零星构件（构造柱、反梁、门窗过梁）及后浇带钢丝绑扎837.34㎡”，可见837.34㎡的零星工程量系双方均确认的，且未计入总工程量，该部分应计入钟远余施工的总工程量。2009年1月10日，赵勋签字确认的工程量确认单中载明工程量为4167㎡，因赵勋系《模板工程量审核汇总表》中叶国励方的代表，可见其可以代表叶国励确认工程量，对该份证据予以采信。钟远余提供的2009年1月14日工资单，班组名称标明：“木工班邹浪”，且领款人也是邹浪，钟远余并无相关证据证明该部分工程系其施工的，且从双方均提供的《木模班组领款记录表》中亦未体现该笔领款金额，故对钟远余主张该份证据中载明的工程量系其施工完成的不予认可。钟远余提供的其余工程量核对单，确认日期均是在2008年12月17日之前，应认为此前的工程量均经过双方的审核确认，不应再重复计算。钟远余主张其在主体工程之外所施工的零星工程量未经过叶国励方确认，工程量计算表系其单方制作，且钟远余申请对未计工程量进行司法鉴定，但无正当理由未在指定期限内缴纳鉴定费用，鉴定申请被退回，钟远余应承担举证不能的责任，其对其余零星工程量的主张不予支持。综上，确认钟远余施工工程量为254766.27＋837.34＋4167=259770.61㎡。
二、钟远余从叶国励处领取的工程款总额为多少？钟远余与叶国励方代表苏齐阳于2009年11月27日签订了《木模班组领款记录表》，载明钟远余领款共计6549812元，《木模班组领款记录表》中12月17日工人工资43600元处有钟远余签字并注明：“需要再核对”字样，记录表下方有钟远余签字及注明：“已核对好”。钟远余对2008年12月17日蒋祥华签领的工人工资43600元不予确认，认为已领取工程款中应扣除该笔费用。钟远余在《木模班组领款记录表》中签字并注明“已核对好”，应是对合计金额6549812元的确认，其若认为其中43600元未核对，应当在总金额中予以扣除，但其并未在总金额中对该项目予以扣除，应当认定其注明“已核对好”系对12月17日领取工人工资43600元的认可。此外，根据叶国励提供的2008年12月17日付款证明单及借款单，2008年12月17日系由蒋祥华从叶国励处领取工人工资款43600元，钟远余确认蒋祥华系其雇用的工人，且钟远余未能举证其有向蒋祥华发放工资，另根据叶国励提供的2008年9月4日蒋祥华出具的的承诺书，蒋祥华确有替木工班组工人领取工资的情况，故对于叶国励主张2008年12月17日系代钟远余向木工班组工人发放工资的事实予以确认，该款项应当计入钟远余已经领取的工程款中。钟远余确认2010年1月19日有收到工程款10000元，本院对此予以确认。对于叶国励提供的证据6工资单与核对表，核对表中双方均签注“待确认”，叶国励并未举证证明扣除的劳务税、工人受伤理赔款、借支款的明细及依据，故本院对此组证据不予采信。对于叶国励提供的证据8代木模钟远余打砼垫付款清单及付款凭证、证据9代木模钟远余垫付杂工款项清单及付款凭证，该两组证据均无法直接证明该项目付款与钟远余施工存在关联性，对此不予采信。对于叶国励提供的证据10木模钟远余应付其他费用清单及部分凭证，住宿费、电费仅有叶国励单方计算清单，并无合同约定及付款凭证，对此不予确认；工人受伤费用仅有付款证明单及执行款收费单，无法印证与本案的关联性，对此不予采信；钟远余签字确认的钢筋打撬棍领条可以证明钟远余领取钢筋打撬棍的情况，叶国励可另行主张钟远余返还该部分物资；对于叶国励主张的植筋分摊费、爆模、做错产生砼材料损失并无相关证据予以佐证，不予采信。综上，确认钟远余从叶国励处领取了工程款共计6549812＋10000=6559812元。
综上，七建公司与叶国励签订了《建设工程施工责任合同书》，两被告虽确认双方是内部承包关系，但根据合同中约定的施工范围、承包方式、管理费收取、甲乙双方职责等内容可见，两被告签订的《建设工程施工责任合同书》实为工程转包的性质，该转包行为因违反《中华人民共和国建筑法》禁止施工单位转包的相关规定，应认定为无效。叶国励与钟远余签订的《木工班组分包协议书》，将木作工程分包给钟远余，因钟远余属无资质个人，叶国励与钟远余签订的《木工班组分包协议书》亦应认定为无效合同。但因讼争工程已通过竣工验收，故钟远余有权依据合同的约定要求叶国励支付相应的工程款。根据查明的事实，钟远余经确认的施工工程量为259770.61㎡，根据合同约定的单价为25.5元／㎡，故工程价款应为259770.61㎡×25.5元／㎡=6624150.56元。钟远余已从叶国励处领取了工程款共计6559812元，故叶国励尚欠钟远余工程款6624150.56-6559812=64338.56元。至于钟远余所主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，《木工班组分包协议书》中未约定欠付工程款责任，钟远余现主张按照每日万分之二计算利息的诉求已经超过中国人民银行同期同类贷款利率，对超过部分不予支持。至于利息的起算时间，因双方签订的分包协议无效，且双方未经过工程结算，故利息应从钟远余起诉之日即2013年5月14日起算，钟远余主张自2012年7月23日起计算利息并无相关依据，不予支持，利息应计至叶国励实际付款之日止。钟远余主张七建公司在欠付叶国励工程款的范围内承担连带清偿责任，但叶国励与七建公司均确认双方工程款已经全部结清，故钟远余该项诉求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、叶国励应于判决生效之日起十日内向钟远余支付工程尾款64338.56元及逾期付款利息（利息自2013年5月14日起算计至实际还款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回钟远余的其余诉讼请求。
宣判后，钟远余、叶国励均不服，分别向本院提起上诉。
钟远余上诉称，一、原审判决认定的工程量（254766.27＋837.34＋4167）系属错误，其中的4167平方米只是叶国励代表人签字确认的13519.06平方米当中的一部分。叶国励已签字确认的工程量应为269122.676平方米（254766.27＋837.34＋13519.06）。钟远余实际完成的工程量为273882.8平方米。根据钟远余在原审中提交的证据二、证据五等足以证实叶国励代表人赵勋签字确认的钟远余完成的工程量为269122.676平方米，而不是259770.61平方米。二、因钟远余在工程收尾时与叶国励发生不愉快，叶国励拒绝给钟远余签证，导致收尾及零星工程的工程量无法得到叶国励的确认，为此，钟远余曾多次向省市相关部门上访，厦门市建委也多次组织双方进行协调，叶国励也于2012年7月16日书面答应于2012年12月23日前核对完工程量，但叶国励却一直拒绝与钟远余核对，为此，钟远余又于2012年12月6日将自己核算的工程量以《竣工结算报告书》的形式发函给叶国励，但叶国励仍然无回复。根据财政部、建设部颁发的关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。据此，钟远余提交结算资料所体现的工程量273882.8平方米应作为双方最终的结算依据。三、钟远余在一审时未交工程量鉴定费有正当的理由，因叶国励多年拒绝与钟远余协商处理工程尾款事宜，钟远余为此花费很多精力向相关部门投诉上访，导致钟远余无法正常工作，同时钟远余的债权人也向海沧区法院提起诉讼要求钟远余支付因本案讼争工程所产生的欠款，因此生活进入了非常困难的状态。此外，一审法院决定委托相关机构进行工程量进行鉴定后，鉴定机构未提前通知钟远余缴纳鉴定费，钟远余也未收到鉴定机构的缴纳鉴定费的通知书，只是到了要出鉴定报告时才告知钟远余要缴纳高达33000元的鉴定费，而且一审法院也仅给了钟远余几天的筹款时间，钟远余一时无法缴纳高额的鉴定费，过错不在钟远余，钟远余也多次向鉴定部门请求先支付1万元，或提供担保。但都未得到法院及鉴定机构的同意。四、原审判决认定双方签订的合同无效，那么七建公司就应当承担连带责任，原审判决七建公司不承担责任属适用法律错误。综上，请求：1、依法撤销（2013）翔民初字第1138号民事判决，判令叶国励与七建公司连带支付工程模板制作、安装、拆除等费用人民币475917.5元及逾期付款利息24081元（从2012年7月23日起按每日万分之二点一暂计至2013年3月23日止计240天），两项合计人民币499998.5元；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。
叶国励答辩称，一、叶国励与钟远余的工程量只有双方确认的数额，并非原审所认定的平方数；二、叶国励与钟远余对工程量已经进行确认，钟远余称没有认定，缺乏事实意见；三、钟远余没有预交鉴定费，其应当承当不利后果，不能归咎与法院或鉴定机构。因叶国励已经支付的款项已经大大超出其应支付的工程款，故钟远余的上诉请求请依法予以驳回。
七建公司答辩称，七建公司与钟远余并未签订任何合同，本案中的分包协议系由钟远余与叶国励签订的。本工程项目已经内部承包给叶国励，七建公司与叶国励进行结算。现款项已经支付清楚。所有债权债务均由叶国励负担，与七建公司无关。
叶国励上诉称，原审判决叶国励应当支付钟远余64338.56元工程款，叶国励认为原审认定事实错误，未将其代垫的款项予以抵扣，导致结果错误，其不仅无需支付钟远余上述款项，反而钟远余至今欠叶国励大量代垫款项，具体事实如下：叶国励与钟远余签订了一份木工班组分包协议书，合同约定被告承包翔安区特房-
美地雅登项目A3-1#-A3-8#楼所有的木模制作、安装、拆除、木模的钢管支撑系统等分项工程，承包方式：包工包料，承包单价及计算方式：承包模板及钢管支撑系统工程单价按每平方米25.5元计算，按期完工每平方米奖励人民币0.5元，工程量确认时间为每月的25日前，每月工程款按工程实际完成工作量80%支付，工程结构验收后按工程实际完成量的90%支付，剩下10%待工程验收一个月内付清。合同签订后，钟远余进场施工并于2008年12月27日大部分工程量进行结算及对账，只是后面的零星构件项目工程量正在结算进行中，同时木工班组在本工程A3-3#楼B部分主听及地下室还未施工，钟远余将施工用的胶合板转移到其他工地，导致工程无法及时完工，为确保项目能如期竣工验收，在业主及监理单位的催促下，叶国励不得不引进其他班组进场完善未完成的零散项目。根据合同约定，上述费用应该由钟远余承担。2009年11月27日钟远余确认收到叶国励支付的款项6549812元以及后面支付的款项合计6599812元，同时由于钟远余未能完工让别的班组施工的项目合计395853元，根据合同的约定，上述工程款应当由钟远余支付。因此叶国励代垫的款项已经大大超过要支付的工程款。综上，请求：1、撤销原审判决，并依法改判驳回钟远余的原审诉讼请求；2、钟远余承担本案一、二审的诉讼费。
钟远余答辩称，一、钟远余从工程开始至工程竣工验收一直在工地，根本不存在叶国励所称的在2008年5-6月份就离开工地，不管工程施工之事实。否则钟远余无法完成零星工程和收尾工程，而且钟远余在2008年12月、2009年1月都与叶国励的施工员赵勋核对工程量。2009年11月还在与叶国励之妻苏齐阳核对工程款等事宜。因此，叶国励所说的钟远余所承包工程的收尾及零星工程另行承包给其他班组的事实不存在。二、叶国励在上诉状中自认：钟远余进场施工并于2008年12月27日大部分工程量进行结算及对账，只是后面的零星构件项目工程量正在结算进行中。此证明2008年12月27日仅对大部分工程量进行了对账，仍有小部分工程量还未对账事实的存在。同时也能证明零星构件工程也是钟远余完成的事实也是真实的，而不是像叶国励所说的2008年5-6月份就离开了工地。综上，叶国励要扣除与钟远余毫无关系的款项的主张毫无事实依据，更无证据支持，其理由全部不能成立。
七建公司陈述称，同意叶国励的意见。
经审理查明，除钟远余认为系叶国励代表七建公司与其签订《木工班组分包协议》外，各方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，钟远余上诉主张其施工的工程量为273665.81平方米，原审判决认定的仅为259770.61平方米，但其提供的地下室部分，工程量为13519.06平方米的核对单形成于钟远余与叶国励之代表人在2008年12月17日作出《模板工程量审核汇总表》之前，该汇总表亦标明“地下室至二层板面以下”，故应认定钟远余主张的此13519.06平方米应已包含在2008年12月17日作出《模板工程量审核汇总表》的工程量之中，不应再予以重复计算。钟远余上诉主张的其余工程量，均未经叶国励的确认，亦无其他证据予以佐证，且钟远余在原审审理中，因未预交鉴定费用致其鉴定申请无法实施，在二审审理中又未提出鉴定申请，故其应当承担举证不能之责任，该上诉主张应予以驳回。钟远余另上诉主张其已向叶国励邮寄工程结算书，因其未予以审核，则应视为认可钟远余申报的工程量，但钟远余系向七建公司寄送结算材料，而非向叶国励，且其邮寄的结算材料，仅为个人申报工程量等明细，亦非完整的结算报告，故对该上诉主张亦予以驳回。至于叶国励上诉主张依约应由钟远余承担未施工部分的费用，因双方并未在合同中约定此部分费用由钟远余承担，故该上诉主张应当予以驳回。因七建公司与叶国励确认双方已经结清工程款，故七建公司不应承担补充责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8819元，由钟远余负担7689元，叶国励负担1130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
代理审判员 章 毅
代理审判员 黄南清
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 林加仁
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。