山东省兖州市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）兖商重初字第630号
原告：兖州市明珠房地产开发有限公司。
法定代表人：史滨，职务，董事长。
委托代理人：漆安鲁，山东九州匡正律师事务所律师。
委托代理人：张新华，男，1964年2月22日出生，汉族，兖州市明珠房地产开发有限公司副经理。
被告：徐家富，男，1968年9月13日出生，汉族，农民。
委托代理人：魏广存，山东民桥律师事务所律师。
原告兖州市明珠房地产开发有限公司与被告徐家富建设工程施工合同纠纷一案，经本院审理于2012年3月20日作出（2011）兖商初字第630号民事判决。原告兖州市明珠房地产开发有限公司不服，上诉于山东省济宁市中级人民法院。济宁市中级人民法院于2012年8月16日作出（2012）济民终字第887号民事裁定书，裁定：撤销兖州市人民法院（2011）兖商初字第630号民事判决，发回兖州市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兖州市明珠房地产开发有限公司的委托代理人漆安鲁、张新华，被告徐家富的委托代理人魏广存到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告兖州市明珠房地产开发有限公司诉称，2010年4月被告承建了原告开发的兖州市明珠花园第四期5号楼小高层住宅楼，又于2010年11月被告与原告协商，以包清工的方式承建了原告在泗水县工地办公楼的主体结构支拱工作。经双方协商以模板沾灰面积计算36元／平方米，具体商定�告提供建筑用材料、水、电，被告包清工承建办公楼并负责在建工程的质量、技术及安全。2011年4月份，该工程承建完工，原告在验收工程时发现存在重大质量隐患，该楼一、二层顶板严重下垂，无法使用。原告曾多次找被告要求其翻工，但被告却以各种理由加以推诿，请求法院依法判令被告承担其承包施工工程的加固费用61305.93元，含鉴定费。
被告徐家富辩称，一、原告没有证据证明工程存在质量缺陷，也没有证据证明工程质量缺陷的责任方为被告。原告作为房地产开发商，并不具备建设工程的施工资质，原告自己开发，自己建设，自己建筑施工管理，本属违反国家建筑法的行为，在无相关建筑施工资质的情况下，在设计、施工、指挥方面存在错误，对建筑材料疏于检验，草率施工，施工现场监管不力。质量司法鉴定历时三个多月，时间过长，且第一次实地勘�与检测时未通知被告到现场，未考虑原告提供的混凝土入模温度极低，未加防冻剂，是造成质量问题的主要原因，鉴定结论不公正，不应采信。原告未按约定提供两套模板，被告模板支承与拆除是按照原告的要求及通知去做的，即使工程出现质量问题，原告也负有不可推卸的责任，应由原告自行承担。二、原告称被告负责在建工程质量及安全是不正确的。涉案工程由原告自己组织建设，原告自己负责整个工程的施工进度及安全、质量问题，质量技术安全在原告管理员手中掌握，被告只是干体力活而已。原告技术管理员叫被告怎么施工、被告就怎么干，一切听从原告方安排。每次施工都是由原告管理技术员安排指挥，同意后，被告才进行下一道施工。模板支模架都是通过原告验收同意后才浇混凝土，模板也是接到原告的通知才拆除的。工程主体不是被告及另案被告吴洪才联合承包的，原告负责钢筋工程施工，混凝土的搅拌也是由原告负责的。原告在起诉状中也承认被告是包清工，被告只是劳务分包，出卖的是劳动力，挣的是人工费，而不是工程承包，挣的也不是工程款。双方均没有施工资质是客观事实，原告是实际的施工单位。双方未签订书面合同，原告主张双方合同约定质量及安全问题由被告负责，被告不予认可，按照谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的责任。被告在此之前也未承包过原告的工程，也只是和其它农民工一起提供劳务，挣的是劳务费，约定质量及安全问题由原告负责，由原告在二审中提交的合同第八条第3项证实。被告是个人，不具备施工能力，不是法律规定的实际施工人。法律规定工程责任由施工企业承担，施工企业有自己的质量员和技术员，而被告仅仅是劳动力的付出。被告及其它民工提供的仅仅是劳务，原告与被告之间形成的是劳务关系，本案应是原告拖欠农民工工资的一起简单的劳务纠纷案件，而非工程承包或分包形成的建设工程合同关系，原告应按合同约定支付被告等人工费，人工费单价就是原告诉状中所说按模板展开面积36元／平方米计算，其中包括办公楼、原厂房所余下的及明珠花园5号楼转去的废旧料、拔钉整理利用所产生的人工费在内，其它按点工计算，但36元／平方米不包含技术人员工资。被告农民工是干计件活，实行计件工资。被告在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受原告的领导、根据原告下达的一系列施工指令工作，对于原告提出的工程质量问题，被告作为木工班组长根据原告要求只负责组织民工为该项工程提供劳务，工程质量由原告负责，原告主张让被告翻工及承担翻工费用于法无据。原告作为建设单位不能将质量、安全�工程责任转嫁给农民工。三、本案工程没有跑模、漏模，被告不应承担责任。原告要求被告承担17.7%的修复费用是错误的。司法鉴定书只是二层楼板损伤中模板工程占17.7%，从二层楼板修复方案也可看出只是二层楼板部分凹陷变形，但修复预算中未对该部分单独预算，而是对整个工程做的修复预算，原告要求被告承担整个工程预算的17.7%是明显错误的。被告只是提供劳务，而修复方案预算中还包括不可能产生的直接措施费、企业管理费、利润、有关费用调整、规费、税金，原告要求被告承担这些预算的17.7%是错误的。模板工程责任与法律责任是完全不同的责任。质量问题应由谁承担，应根据法律规定，鉴定书的鉴定结论只是对造成质量问题的施工责任进行说明，施工责任与法律责任是毫无关联的两个概念，某项施工工作是否足以影响质量问题，并不等同于法律责任的�担。《中华人民共和国建筑法》第五十八条：建筑施工企业对工程的施工质量负责。第六十条：对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。以上法律规定均将工程质量、安全等工程责任确定为施工企业的法定责任，本案工程即使存在质量问题，也应由作为施工企业的原告承担，应由具有资质的施工企业负责返修，而不应由提供劳务的个人承担。综上所述，原告起诉被告没有任何事实和法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2010年4月份被告曾为原告开发的兖州市明珠花园第四期5号楼小高层住宅楼进行施工，2010年11月份原、被告口头协商约定，被告以包清工的方式承建了原告在泗水县的天福制药厂办公楼的主体支拱工作，包清工按建筑面积计价，每平方米36元。另原告又将该工程的主体打混凝土工作以包清工的方式承包给另案被告吴洪才。2011年4�份该工程完工后，发现工程存在质量问题，无法使用。原告于2011年7月1日向本院起诉，要求被告翻工并承担翻工费用，被告主张涉案工程即使有质量问题，责任也应有原告负责，与被告无关，并当庭表示拒绝修复。原告因此申请对涉案工程的质量问题、质量原因及责任、修复费用进行了鉴定，并变更了诉讼请求，要求被告承担工程修复费用357173.01元及鉴定费46000元，共计403173.01元的17.7%，计61305.93元。
当事人争议的焦点问题是：被告徐家富包清工是否承担责任及原告主张被告承担赔偿责任的依据是什么？
原告提供的证据有：
1、天福制药办公楼工程的照片18张，拟证明原告施工的工程存在质量问题。
2、山东国泰建筑工程司法鉴定所司法鉴定书。鉴定意见为“经勘查检测，泗水天福制药办公楼工程存在明显施工质量缺陷，造成上述质量缺陷的直接原因，分别说明如下：（1）混凝土柱烂根属于混凝土浇筑质量缺陷……。（2）楼板损伤是多种原因造成的……。利用因素分析法综合评判，混凝土浇筑与养护的责任占82.3%，模板工程责任占17.7%。（3）坡屋顶的问题属于混凝土浇筑质量缺陷。（4）楼面梁线管问题及其他建筑功能缺陷，均属于行为责任，需经调查确定。为保证建筑物的结构安全与正常使用，该建筑必须进行全面加固修复。修复工程共四项：框架柱加固修复、楼板加固修复、楼面梁加固、其他部位修复。”该鉴定书附加固设计施工图。拟证明涉案工程存在质量问题，并且被告应承担17.7%的责任。
3、济宁仁城工程咨询有限公司出具的基本建设工程司法鉴定编制报告书（济仁工编字（2012）009号）。该报告书以山东国泰建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定书为依据，按其提供的修复方案，出具了鉴定结果：泗水天福办公楼�复工程造价为357173.01元，拟证明被告应承担该费用17.7%。
被告的质证意见是，被告只是劳务分包，出卖的是劳动力，挣的是人工费，而不是工程承包，挣的也不是工程款，虽然涉案工程存在质量问题，也应由原告负责，因为原告自己建设、自己发包、自己承包，所有的技术、质量问题都是由原告负责，并且原、被告也没有签订书面合同，原告主张双方口头约定质量问题由被告负责，没有任何依据。对于修复费用的数额357173.01元，显然过高，因为本案的工程也不是发包给有建筑资质的施工企业，我们只是劳务分包，另原告主张的责任分担比例也没有依据。对鉴定书有异议：第一，对工程预算有异议，本案工程不是发包给有建筑资质的施工企业，不应包括二、三、四、五、六、七项，应该只是直接工程费，因为被告只是提供劳务。第二，鉴定书不能证明原告的证明要�，对鉴定有异议，但不申请重新鉴定。对鉴定费46000元不能作为责任承担的依据。
庭审中被告提供了济宁市专业气象台出具的气象证明信一份，证明当时施工时的情况，温度极低，不宜施工。并主张被告当时是在原告强烈要求下施工的，但原告却未提供材料进行保温，采取保护措施，即使工程存在质量问题，也是原告违章指挥及天气情况，还有材料不合格造成的。原告对该证据不予认可。
认定上述事实所依据的证据及双方当事人代理人的陈述，均已收录在卷。
本院认为，原告将自己组织建设的泗水天福办公楼工程主体结构支拱工作，以包清工的方式交由被告施工，并且现在该工程出现质量问题，无法进行后续施工事实清楚。有山东国泰建筑工程司法鉴定所出具鉴定结论书说明及济宁仁城工程咨询有限公司出具的基本建设工程司法鉴定编制报告书，原告作为发包方，应当发包给有资质的企业施工，而原告以包清工方式交给无资质的被告施工，违反了有关法律规定，原告应当对被告的施工负有监管、督查职责，而原告疏于监管，导致该工程出现严重的质量问题。原告应对该工程承担主要责任，承担70%的责任。被告徐家富以包清工方式承包“包清工”是建设工程施工承包中的一种承包方式，被告徐家富作为承包人应对其施工的工程质量严格组织施工，合理化施工，而被告徐家富未尽到确保工程施工质量，以至出现工程缺陷，应对该工程承担相应的责任，即承担30%的责任。对原告主张被告承担全部工程修复费用及鉴定费17.7%共计61305.93元，其计算损失应按各自承担的责任，即被告徐家富应承担的费用为357173.01元×30%×17.7%=18965.88元。鉴定费46000元，按原、被告各自的责任，被告徐家富应承担鉴定费为46000元×30%×17.7%=2442.6元。被告徐�富共赔偿原告修复费及鉴定费合计21408.48元。依照《中华人民共和国合同》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决如下：
被告徐家富于本判决生效后十日内赔偿原告兖州市明珠房地产开发有限公司工程修复费及鉴定费21408.48元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1333元，原告负担866元，被告负担467元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 陈振华
审判员 巩建书
审判员 胡明建
二〇一三年四月十九日
书记员 颜景英