浙江省庆元县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）丽庆刑初字第127号
公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
被告人蔡新荣。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年4月20日被庆元县公安局刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人胡光春，浙江浙元律师事务所律师。
庆元县人民检察院以庆检刑诉（2013）127号起诉书指控被告人蔡新荣犯滥用职权罪、受贿罪，于2013年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月10日公开开庭审理了本案，庆元县人民检察院指派代理检察员傅施展、张雪梅出庭支持公诉，被告人蔡新荣及辩护人胡光春到庭参加诉讼。案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论作出决定。现已审理终结。
庆元县人民检察院指控：
一、滥用职权罪
2011年7月，吴传星、吴传泳等人经现场查看后，认为在后广村至上游清凉亭河段采砂石料有较大的利润，故以后广村村民委员会要求对河道进行清淤的名义，于2011年7月28日，向庆元县水利局提出申请。时任庆元县水利局副局长的胡顺金（已判刑）超越职权并违规审批同意吴传星、吴传泳等人的申请。时任庆元县水利局水政渔政监察大队负责人的被告人蔡新荣，明知吴传星、吴传泳等人名为清淤实为采砂且胡顺金系违规审批的情况下，在收受吴传星、吴传泳等人的现金贿赂后，不履行监管职责，放任吴传星等人的采砂行为，导致后广村至上游清凉亭河段内的砂石被非法开采。直至2012年6月7日，庆元县水利局根据群众举报，向吴传星等人发出责令停止违法行为的通知书，才停止在河段内开采砂石料的行为。因被告人蔡新荣等人的行为，致使后广村至上游清凉亭河段被采砂石料计152402立方米，价值计人民币3810050元。
二、受贿罪
被告人蔡新荣在担任庆元县水利局水政渔政监察大队负责人期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受吴传泳的贿赂计人民币35000元。具体事实如下：
（一）2011年9月份的一天，被告人蔡新荣在庆元县水利局办公室，收受吴传泳为了在后广村至上游清凉亭河段采砂过程中获得蔡新荣的关照及与其搞好关系而送的人民币20000元。
（二）2011年12月份的一天，被告人蔡新荣在庆元县西大桥附近，收受吴传泳为了在后广村至上游清凉亭河段采砂过程中获得蔡新荣的关照及与其搞好关系而送的人民币15000元。
案发后，被告人蔡新荣退清全部赃款。
公诉机关认为被告人蔡新荣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项的规定，构成滥用职权罪、受贿罪。被告人蔡新荣一人犯数罪，应当实行数罪并罚。故提请本院依法判处。
被告人蔡新荣辩称，起诉书中指控滥用职权这一节事实不构成犯罪。因为在发现吴传星等人的采砂行为后，其进行了制止，也曾向领导汇报，而且要求采砂人交纳了保证金。最后还雇人用挖机将河床铲平，已尽了工作职责。对受贿的犯罪事实和罪名表示无异议。
辩护人胡光春的辩护意见，第一，本案涉及的砂石料价值并不等同于经济损失。同时，经济损失没有合法依据证实。因为，本案砂石料的价值，经庆元县价格认证中心评估，计人民币3810050元。但没有扣除投入人工的成本和机械费用等成本。此外，砂石料每立方米的评估价为25元，不符合客观实际。对于本案的经济损失，目前尚未形成。第二，吴传星等人对河道清淤采砂，并不必然造成河床损害。就采砂而言，只要没有对河道的河床造成需要修复的损害和对河道堤防造成需要修复加固的损害，对河道畅通还是有利的，不存在损害。此外，本案采砂行为人，是经过批准性的行政行为，是有法律效力。因此，在清淤过程产生的砂石料是清淤人的合法财产，至今清淤之外产生多少砂石料，没有评估的依据。第三，根据《浙江省河道管理条例》的规定，对于没有办理采砂许可证进行采砂行为的处罚，也只是由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为、没收违法所得、罚款，情节严重的，可以没收作业设施设备，不存在追究刑事责任的问题。第四，被告人蔡新荣虽有放任吴传星等人采砂、监管不力的滥用职权行为，但他是处于无奈和被动的，同时已力所能及地履行了一系列职务行为。
综上，辩护人认为被告人蔡新荣的行为不构成滥用职权罪。
对于起诉书指控被告人受贿部分事实，被告人没有提出异议，且退清赃款，请求法庭对被告人从轻或减轻处罚。
经审理查明：
一、滥用职权
被告人蔡新荣系庆元县马蹄岙电站（国有企业）职工。2011年3月24日，庆元县水利局党组会议研究决定，任命被告人蔡新荣为庆元县水利局水政渔政监察大队负责人。主持庆元县辖区内河道水政渔政监察执法工作。
2011年8月至2012年6月间，时任庆元县水利局水政渔政监察大队负责人的被告人蔡新荣，明知吴传星、吴传泳等人经庆元县水利局副局长胡顺金（已判刑）违规审批，在后广村至上游清凉亭河段名为清淤实为采砂的情况下，且在收受吴传星、吴传泳等人的贿赂后，违反水政执法巡查制度，不采取有效的执法措施，放任吴传星等人的采砂行为，导致后广村至上游清凉亭河段内的砂石被开采，截止2012年6月，被采砂石料计152402立方米，价值计人民币3810050元。
二、受贿
被告人蔡新荣在担任庆元县水利局水政渔政监察大队负责人期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受吴传泳的贿赂计人民币35000元。具体事实如下：
（一）2011年9月的一天，被告人蔡新荣在庆元县水利局办公室，收受吴传泳为了在后广村至上游清凉亭河段采砂过程中得到被告人蔡新荣的关照及与其搞好关系而送的人民币20000元。
（二）2011年12月的一天，被告人蔡新荣在庆元县西大桥附近，收受吴传泳为了在后广村至上游清凉亭河段采砂过程中得到被告人蔡新荣的关照及与其搞好关系而送的人民币15000元。
案发后，被告人蔡新荣已退清赃款。
上述事实，有公诉机关当庭列举，经庭审质证的下列证据证实：
一、被告人主体的证据
（一）被告人蔡新荣的供述及辩解，证实被告人蔡新荣自2011年3月起至今，在庆元县水利局水政渔政执法大队任负责人的事实。
（二）水政执政人员名单、行政执法证，证实被告人蔡新荣具有水政行政执法资格。
（三）工作经历证明，证实被告人蔡新荣于2011年3月起负责庆元县水利局水政渔政监察大队工作的事实。
（四）工资清单，证实被告人蔡新荣系庆元县马蹄岙电站职工，2011年至今，其工资由该电站发放的事实。
（五）会议记录，证实2011年3月24日，庆元县水利局党组会议研究决定，任命被告人蔡新荣为水政渔政监察大队负责人的事实。
（六）新招工录用通知书，企业职工工资定级、升级审批表、户籍证明等，证实被告人蔡新荣属国有企业在编职工及其基本身份情况。
（七）企业营业执照，证实被告人蔡新荣所在企业，即庆元县马蹄岙电站的企业性质是国有企业的事实。
上述证据，经庭审质证，被告人及其辩护人表示无异议。
二、事实的证据
（一）滥用职权部分
1、物证，即查封、扣押财物清单，证实吴传星等人在后广村至上游清凉亭河段内采挖的砂石料计152402立方米的事
实。
2、书证
（1）庆元县人民政府办公室庆政办发（2011）83号文件，证实庆元县河道采砂权出让由砂石资源所在地乡镇人民政府提出申请，报庆元县水利行政主管部门批准后，按招投标相关规定组织公开招投标。采砂权中标人必须申请办理《河道采砂许可证》，并向工商、税务部门申请办理有关登记手续的事实。
（2）《关于要求给予我村水利清淤工作指导的申请报告》，证实吴传星等人以后广村村民委员会的名义，于2011年7月28日向庆元水利局提出申请，要求对后广村至上游清凉亭河段进行河道清淤（实为采砂）的事实。
（3）《关于同意五大堡乡后广村要求清淤申请的函》，证实2011年8月29日，庆元县水利局原副局长胡顺金违规审批同意吴传星等人申请的事实。
（4）河道清理工程承包协议，证实2011年7月28日，后广村村委与浙江丽豪市政园林有限公司（吴传星为法人代表）签订关于后广村至上游清凉亭河道清理工程的协议，约定该公司承包施工的事实。
（5）收款收据，证实2012年5月14日，吴传星等人以刘丽永的名义向庆元县水利局交纳后广清淤工程保证金人民币20000元的事实。
（6）河道采砂协议，证实吴传星等人与练全松等人签订关于后广村至上游清凉亭河道采砂协议的事实。
（7）采砂统计，证实吴传星等人采砂石数量计152402立方米的事实。
（8）责令停止违法行为通知书，证实2012年6月7日，庆元县水利局根据群众举报，向吴传星等人发出通知书，责令其于2012年6月10日前停止在后广清凉亭河段一切清淤行为的事实。
（9）水政监察巡查记录本，证实2011年9月至2012年6月期间，庆元县水政渔政监察大队未按规定对后广溪清凉亭河段进行巡查，对吴传星等人在该河段的采砂行为未采取有效的执法措施的事实。
（10）公司注册登记资料、有限公司变更登记申请书、有限责任公司变更登记审核表、变更登记情况，证实浙江丽豪市政园林有限公司的注册登记情况，吴传星自2010年11月25日起任该公司的法定代表人的事实。
（11）水行政执法办案程序、水行政执法巡查制度、庆元县水利局水政监察巡查制度、水政监察大队公示和服务承诺制度，证实庆元县水利局水政渔政监察大队的工作职责规定，在河道范围内采砂属于水政监察巡查的主要内容，对于一般河道每周巡查不少于1次；对于重点河道或区域每周巡查不少于2次。对于巡查中发现违法行为依法处理事实。
（12）现场照片（群众匿名举报材料），证实后广村清凉亭河段采砂及砂石料堆放情况。
（13）刑事判决书，证实庆元县人民法院对被告人胡顺金
犯受贿罪、滥用职权罪一案作出的（2013）丽庆刑初字第59号刑事判决书中，对胡顺金超越职权违规审批后，吴传星等人在后广清凉亭河段采挖砂石料计152402立方米的事实予以确认。
上述证据，经庭审质证，被告人表示无异议，但辩护人提出证据（2）和（3），证实后广清凉亭河段存在乱石堆积，河床抬升，水流不畅，才需要清淤。因此，这两份证据不能作为认定被告人犯罪的依据。另外，对于证据（7），吴传星等人开采的砂石料的价值中，包含了投入的人工和机器费用，该部分不能认定为损失。对于证据（9），能够证明被告人蔡新荣带领本队人员进行了巡查，当发现吴传星等人在河道采砂，也进行制止，但因有水利局的复函，其制止也无济于事。对其他书证没有异议。
3、证人证言
（1）证人胡顺金的证言，证实2011年7月，吴传星等人以后广村村委会的名义，借河道清淤为由，要求在后广村至上游清凉亭河道挖砂石料的申请提出后，其超越职权，违规审批同意该申请，并发出《关于同意五大堡乡后广村要求清淤申请的函》的事实。
（2）证人吴传星的证言，证实为了在后广村至上游清凉亭河道采挖砂石料顺利行进行，曾指使吴传泳两次送给被告人蔡新荣人民币后，被告人蔡新荣及水政渔政监察大队就很少来采砂现场巡查的事实。
（3）证人吴传泳的证言，证实2011年8月29日拿到县
水利局《关于同意五大堡乡后广村要求清淤申请的函》后，开始在清凉亭河段挖砂石料，期间，被告人蔡新荣曾带人来阻止挖砂。为此，吴传星吩咐其送了被告人蔡新荣钱后，被告人就很少来现场的事实。
（4）证人吴义和的证言，证实其是后广村砂石料场（即吴传星等人经营的砂石料场）的会计。2011年，该砂石料场在后广村至上游清凉亭河道采砂石料计121902立方米；2012年采砂石料计30500立方米的事实。
（5）证人练全松的证言，证实其在后广村至上游清凉亭河道为吴传星等人挖砂石料期间，庆元县水利局水政渔政大队派人来现场查看，口头要求停工，但没有采取其他措施的事实。
（6）证人姚必飞的证言，证实其是庆元县水利局水政渔政监察大队队员。2011年至2012年5月，吴传星等人经庆元县水利局领导审批同意后，在清凉亭河道挖砂石料期间，水政渔政大队没有尽到制止和监管职责的事实。
上述证据，经庭审质证，被告人表示无异议。但辩护人提出证据（1）中，证明被告人曾到吴传星等人挖砂现场进行制止挖砂行为，可吴传星等人不服从的事实。对其他证人证言没有异议。
4、被告人蔡新荣的供述及辩解，证实其明知吴传星、吴传泳等人以清淤为名，要求在后广村至上游清凉亭河道采挖砂石料的申请，得到庆元县水利局副局长胡顺金违规审批同意后，同时本人又收受了吴传泳等人的现金贿赂，所以有意识地少去或不去吴传星等人采砂的河段巡查，放任吴传星等人的采砂行为。直至2012年6月7日，迫于多方压力才和局领导一起到采砂现场，并发出责令停工通知书的事实。
另证实2012年7月的一天，其担心出事，安排本队队员对吴传星等人采挖的砂石料进行测量，经计算被挖砂石料计160000立方米左右的事实。
上述证据，经庭审质证，被告人及辩护人表示无异议。
5、鉴定意见
庆元县价格认证中心《关于砂石料的价格鉴定结论书》，证实吴传星等人采挖的砂石料152402立方米，以每立方米人民币25元计算。价值计人民币3810050元的事实。
上述证据，经庭审质证，被告人没有提出异议。辩护人提
出鉴定主体不符合法律要求，且砂石料的价值，并不是本案被告人不履行职责造成的直接经济损失。所以，该证据没有证明力，不能作为本案认定事实的依据。
（二）受贿部分
1、书证，即浙江省预收（暂扣）款票据，证实2013年5月31日，被告人蔡新荣的亲属为被告人到庆元县人民检察院交纳涉案款项计人民币35000元的事实。
上述证据，经庭审质证，被告人及辩护人表示无异议。
2、证人证言
（1）证人吴传星的证言，证实在拿到庆元县水利局《关于同意五大堡乡后广村要求清淤申请的函》后，就开始在后广村至上游清凉亭河道采挖砂石料。为了采砂的顺利进行，于2011年9月和12月，两次共交给吴传泳人民币35000元，送给被告人蔡新荣的事实。
（2）证人吴传泳的证言，证实2011年9月的一天，在吴传星的办公室，吴传星说为了与被告人蔡新荣搞好关系，交给其人民币20000元，送给被告人蔡新荣。其就到县水利局蔡新荣的办公室，将20000元人民币送给蔡新荣的事实。同时证实2011年12月，吴传星获悉在清凉亭河道采挖砂石料有群众举报，被告人蔡新荣要求停止挖砂，吴传星又交给其人民币15000元。后其打电话约被告人蔡新荣到西大桥附近，将15000元人民币送给蔡新荣的事实。
（3）证人刘丽永的证言，证实在后广清凉亭砂场经营过程中，根据分工，吴传泳负责与被告人蔡新荣搞好关系。并证实在股东会上曾听到吴传泳说过，两次送给被告人蔡新荣的人民币计35000元的事实。
上述证据，经庭审质证，被告人及辩护人表示无异议。
3、被告人蔡新荣的供述及辩解、自书交代，证实2011年9月和12月，分别在单位办公室和西大桥附近，收受了吴传泳的贿赂款人民币计35000元。吴传泳送钱的目的是为了与其搞好关系，在后广清凉亭河道采挖砂石料给予照顾的事实。
上述证据，经庭审质证，被告人及辩护人表示无异议。
合议庭评议认为，公诉机关当庭列举的上述证据取得程序合法，与本案事实具有关联性，证据与证据之间形成完整的证据体系，本院予以确认。对于辩护人提出被告人涉嫌犯滥用职权罪书证中的证据（2）和（3）的质证意见，经查，有被告人的供述及相关证人证言等证据证实吴传星等人是以清淤为名，实为采砂的事实。故该质证意见，理由不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出对证据（7）的质证意见，合议庭认为吴传星等人是在庆元县水利局原副局长违规审批后进行采砂，是一种违法行为，其所支付的各项成本费用不应扣减。因此，该质证意见也不予采纳。对于辩护人提出证据（9）和证人证言中的证据（1）提出的质证意见，根据水行政监察职责及水行政执法巡查制度的规定，被告人对辖区内的一般河道应组织人员每周进行不少于1次巡查，重点河道每周应不少于2次的巡查，巡查中发现的违章要及时处理，遇重大情况，可先予制止，并迅速向分管领导汇报，按规定程序立案查处。但被告人并未按规定执行，敷衍塞责。为此，该质证意见，理由不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出证据5的质证意见，合议庭认为庆元县价格认证中心是具有对涉案物品价值进行鉴定资质的机构，且其对本案砂石料价值进行鉴定过程中，程序合法，鉴定人具有鉴定资格，该鉴定意见可作为本案认定事实的依据。因此，该质证意见，本院也不予采纳。
本院认为，被告人蔡新荣虽属国有企业职工，经庆元县水利局党组任命后，从事水政渔政监察执法工作，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，应以国家工作人员论。为此，其在担任庆元县水利局水政渔政监察大队负责人期间，明知吴传星等人名为清淤实为采砂的情况下，不履行应当履行的职责，造成后广村至上游清凉亭河段砂石被吴传星等人任意开采，砂石料计152402立方米，国家财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人蔡新荣利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂人民币计35000元，其行为已构成受贿罪。被告人蔡新荣一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。对于被告人及辩护人提出被告人的行为不构成滥用职权罪的辩护意见，经查，被告人在收受贿赂后，故意不履行对河道的监察执法职责，并造成国家财产损失，符合滥用职权罪的构成要件，且有被告人及相关证人证言等证据证实，足以认定。故该辩护意见，理由不能成立，本院不予支持。在受贿罪中，被告人当庭自愿认罪，且已退清赃款，可从轻处罚。因此，辩护人提出对被告人从轻处罚的辩护意见，理由成立，本院予以支持。为了维护国家机关的正常活动，保证国家机关工作人员正确履行职责和职务廉洁性，严厉打击渎职犯罪和贿赂犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人蔡新荣犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月20日起至2016年4月19日止）。
二、被告人蔡新荣受贿款计人民币35000元，予以追缴，由庆元县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴继銮
审 判 员 赖晓琳
人民陪审员 胡永娟
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 李彩敏