浙江省兰溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金兰民初字第1524号
原告方建良。
委托代理人涂小勤，浙江金兰律师事务所律师。
被告兰溪星地超市有限公司，住所地兰溪市丹溪大道24号。
法定代表人李志坚，董事长。
委托代理人姚国飞，浙江梦园律师事务所律师。
原告方建良为与被告兰溪星地超市有限公司劳动争议纠纷一案，于2015年10月27日向本院提出诉讼。本院于同日立案受理后，由审判员高春红适用简易程序，于2015年12月7日公开开庭进行了审理。原告方建良及其委托代理人涂小勤、被告兰溪星地超市有限公司的委托代理人姚国飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告方建良诉称，原告1999年9月进入浙江星地超市有限公司担任驾驶员，2000年2月参加社会保险，2005年2月28日与浙江星地超市有限公司签订了为期三年的劳动合同至2008年2月28日，2005年10月17日，浙江星地超市有限公司投资设立兰溪星地超市有限公司，2010年3月1日原告与兰溪星地超市有限公司签订为期3年书面合同，2013年2月28日劳动合同到期后，原告多次催促被告续签劳动合同，直到2014年10月22日，被告才与原告补签了期限为2013年3月1日至2015年12月31日的劳动合同。一、要求被告支付原告加班工资15042.00元。2013年6月前，原告的工作时间为凌晨2：30至8：00出车，每隔一天在下午12：00至17：00还要继续出车，每周工作六日；2013年6月后，上日班，每周工作六日，被告没有发放过原告加班工资。原告在提起仲裁时向仲裁庭提出调查取证申请，要求向被告调取原告在2013年6月至2015年6月的指纹考勤记录，但仲裁庭并未调取；但在仲裁庭的审理过程中，被告申请出庭作证的证人郑某、徐某证实，被告在2013年1月之前就已实行指纹考勤，考勤记录存放在公司，原告处没有，因此，本案原告作为劳动者，无法提供考勤作为加班证据，被告作为用人单位掌握加班事实存在证据的，如果用人单位不提供的，应该由用人单位承担不利后果。二、被告没有及时续签劳动合同，应该支付未签订劳动合同期间的双倍工资24992.00元；原告与兰溪星地超市有限公司签订的劳动合同在2013年2月28日到期后，原告多次催促被告续签劳动合同，直到2014年10月22日，被告才与原告补签了期限为2013年3月1日至2015年12月31日的劳动合同。故被告应该支付未签订劳动合同期间2013年3月1日至2014年10月21日期间的双倍工资24992.00元；三、被告对原告的调岗是违法的，原告没有服从的义务。根据《劳动法》《劳动合同法》及相关法规及司法解释，法律规定的调岗情形主要有：双方协商调岗、员工不胜任工作的调岗、用人单位因生产经营需要的调岗以及客观情况发生重大变化的调岗。本案中，被告对原告调岗的依据在前后两份通知中是不一致的，先是以违纪调岗，后又以不能胜任为理由调岗，且均没有法律依据，因此，被告对原告的调岗是违法的，原告没有服从的义务。1、事实经过：2014年11月17日，原告送货给延安路星地分店后，倒车时将该分店店长的电瓶车刮擦，因双方协商不成，导致原告的驾驶证被交警扣押。原告作为驾驶员，驾驶证被扣押后，没法继续履行工作职责。原告积极的向交警取驾驶证，但是因为扣押驾驶证的交警出勤而没有成功。11月18日原告去公司报到，期间，被告曾经打电话给原告要求其送货，原告解释没有驾驶证无法开车。11月19日下午，原告下班打卡时发现，被告已将原告的指纹在考勤机中删除，导致原告无法考勤。2014年11月22日，原告取回驾驶证并回到公司上班，但被告不安排工作，2014年11月27日原告收到被告的调动函，在没有与原告协商一致的情况下，将原告调离驾驶员岗位，调到溪西店担任理货员。被告的调岗位不符合《劳动法》的相关规定，换岗后的工作性质与收入都有较大变化，且由于原告身体原因（腰间盘突出）无法胜任该岗位，原告多次向被告反应该情况要求调回原来的岗位，被告置之不理，原告每天去公司报到，也没有人安排原告工作。2015年2月2日，原告以书面报告形式，要求公司恢复原岗位，但被告没有答复。被告从2014年11月16日起就停发了原告的工资。2、被告以原告违纪为由调动原告的工作岗位，不符合法律规定的，因此，该岗位调动是违法的。被告在2014年11月27日《关于方建良同志的调动函》中，认定原告违纪，但考虑到原告在公司工作多年，作从轻处理：暂保留工职，调离驾驶员岗位，调任溪西店做理货员。在本案中，被告认为原告违纪，可以解除劳动合同，但被告以原告违纪为由调动原告的工作岗位，是不符合法律规定的，因此，该岗位调动是违法的。3、被告以原告不能胜任工作为由调岗，不符合法律对不能胜任工作的认定，因此，该岗位调动是违法的。被告在2015年5月21日《关于解除方建良劳动合同关系的通知》中，第一页第四段：经过公司的全面研究和讨论：驾驶员岗位是特殊的岗位，方建良不胜任驾驶员岗位。公司于2014年11月27日发出调动函给方建良：通知方建良从驾驶员岗位调到公司溪西店理货员岗位，被告是根据原告不能胜任原岗位而调岗的，不能胜任调岗的法律规定：劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明，劳办发（1994）289号第二十六条第三款：本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。“不能胜任工作”在企业管理中需要有一个关键因素——考核制度来认定，考核制度需要同时满足三个条件，一是用工双方明确岗位职责，二是管理方履行告知义务，让员工知晓公司的考核制度以及考核方式，三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。不能胜任工作与员工消极怠工、不服从工作分配、工作态度不端正区分开来，不能胜任工作应当是主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因而无法完成工作。这就明显与劳动态度、消极怠工不同。在本案中，很明显，原告不是不能胜任工作，而是被告认为原告的工作态度有问题。所以，不能适用不胜任调岗的有关规定。综上，被告对原告调岗的依据在前后两份通知中是不一致的，且均没有法律依据，因此，被告对原告的调岗是违法的，原告没有服从的义务。四、被告违法解除与原告的劳动合同，因此，需要支付原告经济赔偿金72704.00元。被告没有提供相应的公司规章制度合法成立的依据；被告以原告严重违反规章制度为由解除劳动合同存在实体违法和程序违法；1、事实经过：2015年5月21日，被告突然给原告寄来一份《关于解除方建良劳动合同关系的通知》，通知中说：原告第二次拒不服从公司的正常工作调动，并连续旷工，严重影响了公司整体工作的安排。公司根据《员工手册》第五章第四部分第8条、第9条的规定，做出自2014年12月22日起解除方建良与兰溪星地超市有限公司劳动合同关系的决定。但原告在此前并没有收到过解除劳动合同通知书。2、被告提供的《员工手册》本身是违法的。在本案中，被告没有向仲裁庭提交《员工手册》，仅提供了《员工手册》的部分内容，该《员工手册》是2012年1月通过的，被告没有向仲裁庭提交该规章制度通过民主程序、向劳动者公示或告知的证据，且原告作为劳动者对该《员工手册》有异议，该规章制度的效力不应该被认可，故不能作为审理劳动争议案件的依据。3、被告以旷工为由解除劳动合同，没有及时送达，根据相关规定，视为无效。在本案中，原告多次去被告处要求恢复原岗位工作，且在2015年2月2日，以书面形式向被告提出要求恢复原岗位工作，在此期间，被告从未向原告送达过解除劳动合同通知书，也从未告知过原告，双方已经解除劳动合同。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》劳办发（1995）179号的相关规定，视为无效。五、被告违法调岗，并擅自删除原告指纹考勤机中的指纹记录，导致原告无法考勤，且事实上，被告在2014年12月至2015年5月仍为原告缴纳社会保险；故被告应该支付原告2014年11月至2015年5月工资13632.00元；综上所述，原告认为被告的行为严重违反《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规。为维护原告合法权益，特诉至法院，望支持原告的诉讼。为依法维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告支付原告加班工资15042.00元；2、依法判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资24992.00元；3、依法判令被告支付原告经济赔偿金72704.00元；4、依法判令被告支付原告2014年11月至2015年5月工资13632.00元。
原告方建良向本院提供下列证据，经被告兰溪星地超市有限公司质证，本院作如下认证：
1、原告的身份证复印件，证明原告的主体资格。被告对该证据无异议，本院予以确认。
2、浙江星地超市有限公司及兰溪星地超市有限公司的公司基本情况，证明被告的主体资格。被告对该证据无异议，本院予以确认。
3、《劳动合同》复印件三份，证明双方劳动合同签订情况及2013年2月28日劳动合同到期后，被告未及时与原告续签劳动合同，直到2014年10月22日，才与原告补签了期限为2013年3月1日至2015年12月31日的劳动合同的事实。被告对真实性无异议，但认为2013年3月1日被告已要求与原告签订合同，是原告不签。本院对该证据予以确认。
4、《个人社会保险参保信息》复印件一份，证明原告参保状况。被告对该证据的真实性无异议，本院予以确认。
5、《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》复印件一份，证明原告在2013年12月至2014年11月期间的收入状况及平均工资是2272元。被告对该证据无异议，本院予以确认。
6、2014年11月27日由被告发出的《关于方建良同志的调动函》复印件一份，证明被告违反《劳动法》等相关法律规定，单方做出调岗通知的事实。被告对真实性无异议，但认为这份调动函是基于原告没有来上班作出的，驾驶员岗位比较特殊，原告驾驶证被扣，劳动合同中没有约定原告是驾驶员岗位，而是超市工作人员。本院对该证据的真实性予以确认。
7、2015年2月2日由原告方建良提交的《申请报告》复印件一份，证明原告在2015年2月2日以书面形式要求被告恢复原岗位工作。被告对真实性无异议，但认为原告陈述与事实不符，原告从2014年11月17日起就没有上班，被告停发原告的工资。本院对该证据的真实性予以确认。
8、2015年5月21日由被告发出的《关于解除方建良劳动合同关系的通知》复印件一份，证明被告违法解除劳动合同的事实。被告对真实性无异议，对证明事实有异议，认为解除劳动合同经过告知程序，是符合法律规定的。本院对该证据的真实性予以确认。
9、兰人劳仲案字（2015）第198号仲裁裁决书复印件一份，证明本案已经过仲裁程序。被告对该证据无异议，本院予以确认。
被告兰溪星地超市有限公司辩称，1、请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告兰溪星地超市有限公司成立于2005年10月17日，原告之前是在浙江星地超市有限公司工作的，浙江星地超市有限公司现在也是存在的，是成立于1999年7月19日，是完全两个不同的主体，所以经济赔偿金不存在，时间上也是错误的；2、原告于2014年11月17日送货至延安路门店，将别人电瓶车撞坏，不道歉也不赔偿，到11月22日也没有来上班，我公司于11月22日召开会议，因为原告没有行驶资格，让别的驾驶员顶替原告的工作。因为被告从事的超市，每天都要去拿货。后把原告调到溪西做理货员，但原告一直没有去上班。12月9日再次召开会议，原告本人也在场，再次要求原告到溪西店报道，但原告还是没有去。原告拒不服从被告的安排，违反了相关的劳动纪律，被告决定于2014年12月22日起解除被告与原告的劳动合同；3、针对原告的具体的诉讼请求，我们答辩如下，加班工资申请时效是一年，在仲裁阶段到现在法院起诉阶段，原告都没有证据证明原告是存在加班的情况的，我认为原告是在正常时间内上班的，并没有加班。原告要求支付未签订劳动合同的双倍工资的时效也是一年，更何况，我们与原告已经签订过相应的劳动合同，为什么原告签字时间在后，是由于原告不签订劳动合同，这个责任不能归于被告。对于经济赔偿金的问题，双方解除劳动关系是由于原告严重违反劳动纪律，不服从公司的正常工作安排，被告根据相关的法律规定两次告知原告，但是原告置至不理，被告才根据相关法律规定与其解除劳动关系，不存在经济赔偿金这个说法；4、2014年11月至2015年5月这段时间原告都没有上过班，不存在支付工资的问题。我们是在2014年12月22日解除劳动合同的，仲裁裁决的5000元生活费，我们也是认可的，但是2014年12月22日之后的，我们认为双方是不存在劳动合同的，不予以认可。我们为原告交纳的社保费用，待本案结束后，会另行追诉社保费用。
被告为证明其主张，向本院提交下列证据，经原告质证，本院作如下认证：
1、营业执照，证明兰溪星地超市有限公司成立于2005年10月17日的事实。原告对该证据无异议，本院予以确认。
2、劳动合同书，证明2013年3月份后方建良与兰溪星地超市有限公司是签订过劳动合同的，不存在给付双倍工资的。原告对真实性无异议，但原告签字的时间是2014年10月22日，说明合同是补签的，诉讼时效没有过。本院对该证据予以确认。
3、兰溪市交警大队的接处警详情，证明2014年11月17日方建良发生道路交通事故并当场协商解决并返还驾驶证的情况。原告对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该事故在现场没有协商好，交警作了扣证处理，公司在仲裁的时候也是认可的。本院认为，经本院对兰溪市公安局云山交警中队协警方南彬的调查，事故发生当日双方没有达成赔偿协议，方建良出示了驾驶证，交警队通知双方第二日到云山中队调解，但第二日双方都未到云山中队，11月21日方建良支付了20元赔偿款取回了驾驶证，故仅对该证据的真实性予以确认。
4、事情经过，证明方建良于2014年11月17日发生道路交通事故后连续旷工未请假，公司连续联系他未回复，严重违反了公司的劳动纪律和规章制度。原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据可以证明方建良的驾驶证被扣。本院对该证据的真实性予以确认。
5、2014年11月27日的《关于方建良同志调动函》及快件回执单，证明方建良连续旷工违反劳动纪律，考虑其为公司工作多年从轻处理，安排其云溪西店做理货员，且于2014年12月01日前到岗，如未到岗则按照相关规定处理。原告对真实性无异议，确实收到了调动函，但对证明目的有异议。本院对该证据的真实性予以确认。
6、2014年12月09日《星地买会议记录》，证明第二次会议要求方建良去溪西店报到做理货员，如不到岗将加重处理，进一步证明方建良违反公司的劳动纪律和规章制度。原告对该证据的三性均有异议，原告签字只是签到，并不是对内容的确认。本院认为，虽然原告不认可会议内容，但对其本人到会并无异议，故对该证据予以确认。
7、2014年12月22日兰溪星地超市有限公司工会的《意见书》，证明原、被告双方解除劳动合同的时间是从2014年12月份起，且经过工会同意的，符合法定程序。原告对真实性有异议，称工会主席表示并不清楚出示过意见书，且辞退书原告在仲裁庭才看到。本院认为，原告并无相反证据证明该意见书为伪造，故对该证据予以确认。
8、2015年2月2日方建良的《申请报告》，证明方建良自2014年11月17日至2015年2月2日都未上班，违反公司的劳动纪律。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据可以证明原告一直在申请恢复原岗位的事实。本院对该证据予以确认。
9、2014年12月21日关于辞退方建良的决定，证明方建良不服从公司安排，违反劳动纪律，公司做出解除劳动合同的决定。原告对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据可以证明原告一直在申请恢复原岗位。本院对该证据的真实性予以确认。
10、2015年5月21日《关于解除方建良劳动合同关系的通知》及快件单，证明方建良违反劳动法的规定及公司的劳动纪律和规章制度，自2014年12月22日起解除双方劳动关系且已通知方建良本人。原告对收到通知无异议，对证明目的及通知内容有异议。本院仅对其真实性予以确认。
11、2015年7月9日关于方建良同志旷工情况说明，证明方建良连续旷工经过公司两次调动拒不服从公司安排，没有去溪西店的店长那里报道也没有去上班，严重违反劳动纪律的事实。原告认为该证据属于证人证言，证人应当出庭作证。本院对该证据不予确认。
12、兰劳人仲案字（2015）第198号兰溪市劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书，证明方建良一案经兰溪市劳动人事争议仲裁委员会处理的情况。原告对该证据无异议，本院予以确认。
经审理，本院确认如下事实：原告于1999年9月进入浙江星地超市有限公司任驾驶员工作。2005年10月17日兰溪星地超市有限公司注册成立后，原告继续在被告单位从事驾驶员工作，每周工作时间为周一至周六，期间原告与被告签订了两次书面劳动合同，第一次劳动合同期限为2010年3月1日至2013年2月28日，合同到期后，被告未及时与原告签订劳动合同，2014年10月22日，双方补签了期限为2013年3月1日至2015年12月31日的劳动合同。2014年11月17日，原告送货到延安路店，在倒车过程中将延安路店员工的电瓶车撞坏，双方发生纠纷，导致报警处理，最后被兰溪市交警大队作扣证处理，11月21日双方达成赔偿协议，原告取回驾驶证。事故发生后，被告即停发了原告的工资。2014年11月27日，被告发出“关于方建良同志的调动函”，要求原告到被告溪西店做理货员，原告没有去报到上班。2014年12月22日，被告作出辞退原告的决定，但未办理解除劳动关系手续。2015年5月21日，被告向原告邮寄了“关于解除方建良劳动合同关系的通知”解除了与原告的劳动关系。2015年8月18日兰溪市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲案字第（2015）第198号仲裁裁决书，认定被告支付原告2015年1月至5月生活费5400元，驳回原告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，于2015年10月27日向本院提起诉讼。
本院认为，原被告劳动关系明确，2013年2月28日劳动合同到期后，双方没有继续签订劳动合同，自2014年2月28日起视为双方签订了无固定期限的劳动合同，原告请求二倍工资的仲裁时效应从2014年2月28日起算，现原告申请仲裁时仲裁时效已过，本院不予支持。关于加班费，被告未能提供考勤记录和工资单，应承担举证不能的不利后果。原告请求被告支付周六工作的加班工资，本院予以支持。原告在接到调换岗位的通知后虽然前往报到，但并未从事理货员的工作，也未办理相关的请假手续或提供证据证明其身体条件不适合该岗位，属于严重违反劳动纪律，被告可以解除与原告的劳动关系。而原告2014年11月22日到被告处上班时已取回驾驶证，具备继续从事驾驶员岗位工作的条件，被告27日作出的调动函显示被告调换原告至理货员岗位的理由也非驾驶证缺失，而是“实际旷工三、四天”，因该岗位调换并非被告生产经营所必需，且驾驶员与理货员在劳动条件和身体素质上有不同的要求，被告调换原告的工作岗位应经原告的同意。根据双方的过错程度，本院酌定被告支付原告一定的经济补偿金，但原告请求被告支付经济赔偿金，本院不予支持。原告虽在换岗后没有上班，但双方仍保留劳动关系至2015年5月，兰劳人仲案字第（2015）第198号仲裁裁决书认定被告向原告支付2014年11月至2015年5月的生活费5400元与法无悖，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条之规定，判决如下：
一、被告兰溪星地超市有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告方建良加班工资15042元（2272／21.75×4周×2倍×18月）、经济补偿金36352元（2272×16）以及2014年11月至2015年5月的生活费5400元，共计56794元；
二、驳回原告方建良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 高春红
二〇一六年二月三日
代书记员 童 左