江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏刑终158号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘泳，男，1976年12月17日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，南京江南公交客运有限公司员工，户籍地南京市栖霞区，住南京市玄武区。因涉嫌犯过失致人重伤罪于2016年7月11日被刑事拘留，同年7月25日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人朱卫江、周厚生，江苏泰和律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人潘泳犯故意伤害罪一案，于2017年3月17日作出（2016）苏01刑初103号刑事判决。原审被告人潘泳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护律师意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月8日中午，潘泳驾驶电动自行车在南京市鼓楼区和燕路机动车道上行驶，因琐事与坐在该车后座上的宗某1发生争执，潘泳遂用右胳膊猛地将宗某1从电动自行车后座打落坠地，致宗某1昏迷。潘泳将宗某1送医院抢救，宗某1因医治无效于7月27日死亡。经鉴定，宗某1符合头颅作用于大平面物体致颅脑损伤而死亡。案发当晚潘泳报警并于次日归案。
原审判决认定上述事实的证据有：报案登记表、案发经过、移送案件通知书、立案决定书；现场勘验检查笔录；南京鼓楼医院住院病案首页、病人入院通知书、外科入院记录、手术小结、手术记录、出院记录、病人首次护理记录单、病情沟通考核表；尸体检验鉴定书；录像资料；证人证言；赔偿协议书、刑事谅解书、户籍信息；电子证据检查笔录；被告人供述和辩解等。
原审判决认为，被告人潘泳的行为构成故意伤害罪。潘泳案发后虽主动到公安机关投案，但未能如实供述其将被害人打落至车下的事实，不能认定为自首。潘泳案发后积极救治被害人，并支付相关费用，其近亲属与被害人近亲属达成民事赔偿协议并实际履行，取得了被害人近亲属谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，认定被告人潘泳犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
潘泳及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：（1）本案事实不清，证据不足。本案现有录像证据不能完整清晰反映上诉人用右手将被害人挥打下车的事实，证人桂某和管某与本案有利害关系，其证言不能作为定案的依据；（2）一审判决认定罪名不当。上诉人没有伤害故意，应当认定为过失致人死亡罪；（3）一审判决量刑过重。上诉人自动投案，归案后如实交代上诉人驾驶电动车造成受害人坠地伤害的事实，应当认定为自首；案发后积极救助被害人，其亲属积极赔偿被害方经济损失并获得谅解；上诉人系初犯。请求本院以过失致人死亡罪依法从宽处罚。
经审理查明：2011年前后，上诉人潘泳与被害人宗某1（女，殁年45岁）于2011年前后相识并交往。2016年7月8日中午，潘泳驾驶牌号为南京Ｍ×××××的电动自行车在南京市鼓楼区和燕路机动车道上自西向东行驶，当车行至第六十六中学附近时，潘泳因琐事与侧坐在该车后座上的宗某1发生争执，潘泳遂用右胳膊猛地将宗某1从电动自行车后座打落坠地，致宗某1昏迷。后潘泳将宗某1送医院抢救医治，宗某1一直神志不清，于7月22日出院，27日在南京市鼓楼区东门街24－74号家中死亡。经鉴定：宗某1符合头颅作用于大平面物体致颅脑损伤而死亡。潘泳于案发当晚19时许拨打110报警后归案。
另查明，上诉人近亲属支付了被害人的有关医疗费用，与被害人近亲属达成民事赔偿协议并实际履行，被害人近亲属对上诉人潘泳的犯罪行为表示谅解。
以上事实有下列证据予以证实：
1.报案登记表、到案经过、案发经过、道路交通事故当事人陈述材料证明，潘泳驾电动车带被害人宗某1致宗跌下车颅脑损伤的事实。
2.南京市公安局法医中心死亡证明、解剖尸体通知书、尸检照片及宁公物鉴（验）字（2016）249号法医学尸体检验鉴定书证实，宗某1于2016年7月27日死亡，宗某1符合头颅作用于大平面物体致颅脑损伤而死亡。
3.道路交通事故车辆技术检验报告证明，送检的车号为南京Ｍ×××××车况未见异常。
4.宁公（鼓）勘（2016）156号现场勘验检查笔录、现场方位图、示意图、现场刑事摄影照片证明，2016年7月12日12时许，民警对案发现场和燕路63号六十六中门口向东20米附近进行勘查，未见异常，未能提取任何痕迹物证。
5.调取证据通知书、南京鼓楼医院住院病案首页、病人入院通知书、外科入院记录、手术小结、手术记录、出院记录、病人首次护理记录单、病情沟通考核表等证明，被害人宗某1受伤后被诊断为，（1）重型颅脑损伤：脑疝，（2）右侧额颞顶叶脑挫裂伤伴脑内血肿，（3）左侧额叶脑挫裂伤，（4）右侧额颞顶部硬膜外及硬膜下血肿，（5）右侧额颞顶枕部颅骨骨折，（6）全身多处软组织损伤。后进行脑挫裂伤清除术备去骨瓣减压术，出院时神志不清，无躁动，双侧瞳孔不等大等圆，对光反射消失，双肺呼吸音粗，心律不齐。
6.采血情况说明、宁公物鉴（法证）字（2016）300号证明，宗某2血样的DNA与宗某1血样的DNA在以上基因座的基因型不排除单亲关系。郑某血样的DNA与宗某1血样的DNA在以上基因座的基因型不排除单亲关系。
7.赔偿协议书、刑事谅解书、收条、南京银行业务专用凭证证明，2016年7月21日，潘泳、王某2与被害人近亲属张某、郑某、管某、宗某2达成赔偿协议，双方就潘泳过失致人重伤一事，被告人潘泳及近亲属赔偿被害人方各项经济损失人民币120万元，四被害人近亲属对潘泳的行为给予谅解。当日，潘泳的近亲属支付人民币50万元。另支付医疗费若干。后被害人近亲属张某、郑某、管某、宗某2于2016年10月21日又出具刑事谅解书，对潘泳的行为给予谅解。
8.优力锋KTV、六十六中门前及公交车监控、情况说明等证据证明，潘泳驾驶电动自行车，后座坐着宗某1，从优力锋KTV出来驶入快车道，宗某1右手搂抱着潘泳腰部，行至六十六中附近，突然潘泳右手臂向后一挥，宗某1当即坠地。后潘泳停车将宗某1抱入旁边慢车道。
9.证人桂某的证言证明，案发当日中午，其和潘泳，宗某1等人在顺丰饭店吃饭。才吃一会，潘泳接到电话先去大家乐开包间唱歌，拿了其的电动车钥匙，宗某1说她有优惠卡，也一同去了。12时40分左右，潘泳打电话给其说出事了，让其去武警医院，其去了之后，潘泳把其车钥匙给其，让其去黄家圩那边拿车，后其返回武警医院，医生让其几人将宗某1转到鼓楼医院医治。在鼓楼医院潘泳曾告诉其，在他骑车过程中，和宗某1发生争执，他用手把宗某1拐下去的。
辨认笔录证明，其辨认出宗某1、潘泳，并指认出找到电动自行车的地点。
10.证人管某的证言证明，其是宗某1之夫，2016年7月8日13时30分，其接到朋友电话后，赶到鼓楼医院，见其妻在抢救，其听桂某说是潘泳骑电动车带其妻过程中，二人发生矛盾，潘泳用手把其妻从电动自行车上挥下去的，其妻才受伤。7月22日中午宗从鼓楼医院出院，医生讲没有办法了，宗还没有苏醒，后其与家人将宗接回家，7月27日去世。宗某1案发当日做了开颅手术，第二次做了切管手术，后医生说另一侧又出血了，让再次开颅，其没有同意。因为醒过来也是植物人或重残。医药费14万元都是潘泳家属出的。
辨认笔录证明，管某辨认出潘泳。
11.证人王某1的证言证明，其和宗某1是邻居和朋友，7月8日中午11时许，其与宗某1等人到交警七大队旁边的顺丰饭店吃饭，刚上一个菜，潘泳接到一个电话说他同事在大家乐等他安排唱歌，后他借桂某的电动车和宗某1一起去了。其三人边吃边等，十二点半时接到潘泳电话，说宗某1从车上掉下来，送武警医院抢救，其和红某、桂某等人去了医院。其听宗说她老公知道她和潘泳的事。
12.证人李某的证言证明，其通过打麻将认识宗某1，7月8日，宗某1请其吃饭，后两男三女一起到交警七大队旁的顺丰饭店吃饭，刚上一个菜，潘泳接到一个电话，说他同事到大家乐，他先去开包间，后潘泳借了桂某的电动车与宗某1出去了。后在吃饭过程中桂某接到潘泳电话说出交通事故了。其几人去了武警医院。在武警医院，医生让其几人把宗某1转到鼓楼医院治疗。在武警医院，其问潘泳，潘泳说两个人就是争了几句，他没打宗某1。
13.证人毕某的证言证明，其和潘泳是同事，2016年7月8日中午十二时许，其和潘泳约好到大家乐唱歌，其到后，打电话给潘泳，过了一会，潘泳和宗某1来了，宗某1问其喊了哪些人，其讲喊了一个姓张的女的，宗某1不高兴，对其发火，后他们两人订了一个包间，宗某1与潘泳就离开了，他们两人没有吵架。下午一点多，潘泳还没来，其打电话给潘泳，他说宗某1被车撞了。
14.证人王某2的证言证明，其是潘泳的妻子，7月21日那天，其与宗某1家属签了协议，第二天他们就把人接出院了。其结的住院费。其出了14万多医院费用，还赔偿了120万元现金。
15.证人杨某的证言证明，其是鼓楼医院医生，宗某1是其病人，宗到医院做了一次手术，几天后，发现颅内其他部位出血，要进行第二次手术，其告诉家属，手术风险很大，术后愈合不一定好，后他们不同意手术。宗在住院期间一直没有醒。宗出院后如果一直药物治疗，可能会成植物人或重残，或死，不好说。如果进行二次手术，保命的可能性大。患者出院后，随时有生命危险，不能康复治疗。如果不出院，也不一定会脱离生命危险。
16.证人钱某1的证言证明，其是25路公交车司机，2016年7月初的一天中午12时许，其从北固山到红山路修理厂修空调，在和燕路由西向东行驶在六十六中附近，其见前方快车道上有一男子将一女子往路边拖。后六大队调取了其车上的录像。
17.证人周某的证言证明，其是出租车司机，2016年7月8日12时35分，其在六十六中附近时，见一电动车后座上的女子从车上摔下来。
18.上诉人潘泳的供述称，其与宗某1是2011年在麻将档认识的，是男女朋友关系。案发当日中午11时30分，其与四个朋友在东井亭路顺风饭店吃饭。12时许，其接到同事毕某电话，等其去和燕路大家乐开包间唱歌，后其骑桂某的电动车带着宗某1去了。定好包间后，其骑车带她回来吃饭，在六十六中附近的机动车道上，其右胳膊下意识的挥动了一下，车子失去平衡，坐在后座上的宗某1从车上跌下去，摔倒在地上。后其送她到医院救治。但潘泳始终辩解称其右胳膊并没有碰到被害人。
本案另有接处警工作登记表、移送案件通知书、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍信息、电子证据检查笔录、宁公物鉴（影）字【2016】16号物证检验报告书、情况说明等证据证实。
上述证据均由侦查机关依法取得，并经庭审质证，内容真实、客观，与案件事实相关联，且证据间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人潘泳故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。潘泳案发后积极救助被害人，及时送被害人至医院抢救治疗，其近亲属支付了有关医疗费用，与被害人近亲属达成民事赔偿协议并已实际履行，其犯罪行为得到被害人近亲属的谅解，依法可对其酌情从轻处罚。
关于上诉人及其辩护人提出的一审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，潘泳挥动胳膊将被害人宗某1打落电动车的事实有25路公交车监控视频、证人桂某、管某的证言等证据证实，足以认定。上诉人及辩护人针对公交车监控视频证据的关联性问题提出的异议，本院经专门调查核实后认为，该视频能够完整清晰的反映潘泳挥动胳膊将被害人打落电动车的事实，对其关联性本院予以确认；此外，证人桂某、管某的证言均系公安机关依法取得，其内容与公交车监控视频反映的内容相互印证，对其真实性和客观性本院予以确认，可以作为定案的证据使用。该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人及其辩护人提出的一审判决定罪错误的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人于案发当日驾驶电动车以较快的速度违法在车流量较大的机动车道行驶，行驶过程中用右肘猛地撞击侧身坐在电动车后且毫无防护措施的被害人，致被害人当即掉落地面昏迷不醒，其行为的动作幅度较大、力度较猛、速度较快，应当是故意实施而非下意识的动作。曾经作为公交车驾驶人员的上诉人，在当时特殊的时空条件下，对于其行为具有的高度致害的危险性不可能没有预见，原审人民法院综合案件的具体事实、情节，认定其具有放任伤害结果发生的故意，对致人死亡的结果具有过失，以故意伤害罪定罪处罚具有事实和法律依据，本院予以确认。故该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人及其辩护人提出的一审判决量刑过重，请求从宽处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人犯罪后虽能向公安机关主动投案，但至一审判决前没有交代其右胳膊打落被害人的事实，属于未如实交待主要犯罪事实，一审判决未认定自首情节并无不当；上诉人案发后努力救助被害人，其近亲属主动积极支付医疗费并赔偿被害方经济损失，其犯罪行为获得被害方的谅解，一审判决已予认定并作为酌定从宽处罚情节在量刑时予以体现；被上诉人属于初犯偶犯的情况属实。原审人民法院根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在量刑幅度范围内对其判处法定最低刑适当，符合罪责刑相适应原则，本院予以确认。故上诉人及其辩护人关于再予从宽处罚的量刑请求，本院不予支持。
综上，原审人民法院对上诉人潘泳定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 巍
审判员 卓 洋
审判员 胡 华
二〇一七年九月十一日
书记员 伍必菲