河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张民终字第246号
上诉人（原审被告）杨润。
委托代理人刘艳霞，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于慧贤。
上诉人杨润与被上诉人于慧贤因离婚纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2012）东民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
2012年2月29日，原审原告于慧贤向原审法院诉称，原、被告经人介绍相识约8个月后，于1987年6月24日登记结婚。1988年11月1日生一男孩名叫杨锦鹏，现在西安外事学院读大二。2007年5月19日生一女孩，叫杨舒淼。原、被告婚后感情一般，由于被告经常参与赌博，对家庭极不负责，对原告不能体贴关心，导致夫妻感情淡漠。特别是近年来，被告控制原告经济，限制原告自由，并经常殴打原告，严重地伤害了夫妻感情，夫妻关系名存实亡。原告曾于2009年5月份向桥东法院起诉离婚，经法院调解，被告写下书面保证，原告看在20年夫妻份上，给被告一次机会，但被告不思悔改，非但没有和好，却变本加厉，还沾花惹草，被原告抓住，被告不但不认错，反而与那女的共同殴打原告，经110处理，原告才得以解脱。原、被告之间的夫妻感情已经彻底破裂，无和好可能。原告诉至法院要求与被告离婚，女儿杨舒淼与原告共同生活，被告给付抚养费，共同财产依法分割。
原审被告杨润辩称，不同意离婚。
原审查明，原、被告经人介绍相识，相处八个月后，于1987年6月24日登记结婚。1988年11月1日生一男孩，名杨锦鹏，现为西安外事学院大学二年级学生。2007年5月19日生一女孩，名杨舒淼。婚初原、被告感情尚好，在生了女儿后，双方经常因为家庭琐事发生争吵。2009年正月初九双方分居，2009年5月原告向桥东法院起诉离婚，经法院调解和好，但夫妻关系仍未得改善，2009年12月2日被告与女儿杨舒淼经北京明正司法鉴定中心鉴定，确定排除杨润是杨舒淼的生物学父亲，之后双方矛盾不断加深。2010年5月19日原告再次起诉，要求与被告离婚，本院于2011年8月18日判决离婚后，原告因财产分割不服本院判决，上诉张家口市中级人民法院后，发还重审。庭审中双方无婚前财产，对原庭审笔录中查明的婚后共同财产：29英寸彩电一台、荣升冰箱一台、海尔洗衣机一台、组合家俱一套、沙发一套、茶几一个、双人床一张、单人床一张；登记在被告名下的高新区果树场农业局家属楼2号楼5单元103室楼房一套，双方议定价格为18万元；登记于原告名下的座落于高新区沈家屯镇闫家屯村十二间平房，双方议定的价格为25万元；登记在被告名下的冀GE88**号现代轿车一辆，议定价格为4万元；两台搅拌机和桌椅板凳，双方议定价格为2000元；闫家屯110国道旁边一处院，其中三层楼房一栋、平房九间（该房屋未办理任何手续），双方予以认可。原告主张以下财产为夫妻共同财产：1、万全县孔家庄镇新窑子村大院一处，其中有九间正房、六间库房，提交照片两张、原告与安峰的电话录音资料一份，证明土地是被告和安峰购买的。被告质证此房是他哥杨跃盖的，是被告给联系的，对录音资料的真实性提出异议。2、主张纬二路新天地的楼房一套，已首付23.8万元，之后又付清了全款。提交前屯新天地购房认购书一份。被告质证此房不是通过新天地房地产公司购买的，是跟阳原二建王友林的手中购买的，现在房已经退掉，退掉的房款用于给付工人工资及材料款，且认购书中的签字不是本人所签。被告证人王友林出庭作证，证明王友林在认购书中签的杨润的名字，杨润已于2009年5月将新天地的房屋退给他，他返还给杨润17万元。原告对证人证言的真实性提出异议。3、沈家屯镇四杰屯村沙滩地55亩承包权，原告未提供证据，被告称此地是其姐夫王锡义与村委会承包的，与其无关，原告认可是王锡义与村委会签订的承包协议。4、2009年被告垫资包工包料给刘卫星盖楼房，总工程款380万元，刘卫星支付给被告90万元，提供照片一张、原告与刘卫星的电话录音资料一份。被告质证楼房是刘卫星的，被告只是给其帮忙，没有什么承包关系，对录音资料的真实性提出异议。5、被告垫资刘志明包工包料盖楼房，刘志明给了被告60万元，提交照片一张。被告质证被告只是准备和刘志明盖房，过去帮了一下忙，最后刘志明没有用被告。原告主张以下债权：6、罗俊欠18万元，提交2010年4月19日对罗俊的调查笔录一份，证明罗俊欠款及已经还款的情况。被告质证罗俊应当出庭作证，罗俊已经将欠款还清。7、新窑子村委会的债权，提交万全县孔家庄镇新窑子村委会出具的证明一份，证明已结算的工程款是105000元，但未给付。被告质证对欠款的数额没有异议，但村委会已经用车抵顶了。8、兴业煤机的债权50万元，提交兴业煤机会计冀建军出具的证明一份，证明兴业煤机陆续付给被告工程款，但还有一部分工程款末进行结算，被告对其真实性提出异议。原告主张以下债务：9、2009年1月22日，原告用闫家屯的房屋抵押从张家口市城郊农村信用合作联社沈家屯信用社贷款20万元，截止2011年5月11日，利息为46706.4元。2009年8月26日，在张家口市城郊信用合作联社桥西区客户经理部分部贷款10000元，截止2011年5月11日，利息为176.75元。提供抵押担保借款合同书复印件一份、河北省农村信用社借款借据一份、桥西区客户经理部分部证明一份。10、借李国兰5000元，借马冬霞10000元，用于支付从家出来后的生活费用。经被告质证，被告对贷款认可，对其他债务不认可。同时原告还提交证据11、转让协议复印件一份、2011年6月22日杨润收条复印件一份，证明原告在2010年5月19日起诉，而被告在2010年5月22日与乔俊明签订协议书，转移夫妻共同财产，被告对此无异议。证据12、租赁协议书复印件一份，证明被告将夫妻共同财产出卖给乔俊明，而乔俊明又转租给吉运集团张家口汽车租赁服务有限公司，被告认为该租赁协议与其无关。证据13、闫家屯村委会证明一份，证明被告到村委会办理场地转让手续，原告及受让方乔俊明未到场，该转让协议无效，被告对该证据不认可，认为买方人没有到场，证人应出庭作证。证据14、张家口市城郊农村信用合作联社桥西区客户经理部分部明细一份，证明截止到2012年3月27日原、被告共同债务，本息共欠280282.71元，被告对该证据不认可，认为其借他人钱还给了原告。庭审中被告主张位于闫家屯村的两亩地，原告称是其承包的自留地。同时被告还主张债务：盖闫家屯三层楼仍欠建筑材料款50万元，原告不认可。庭审中被告提供下列证据：1、2012年3月13日张家口银龙混凝土有限公司证明一份，证明尚欠该公司混凝土款66880元，原告对此证据不认可，此证据不真实，且在原审时被告未陈述有此欠款。2、张家口市诚凯彩钢制品有限公司证明一份，证明尚欠彩钢款15000元。原告对此证据不认可，此证据不真实，且在原审时被告未主张有此欠款。3、张家口市桥西区利民建筑器材租赁站证明一份，证明尚欠租赁费95600元。原告认为应当有租赁协议，要求被告提供原始租赁合同。4、2011年9月10日薛锋收条一份，证明欠薛锋160000元已还清，原告对此证据不认可，是其分居时所借与其无关。5、2011年3月18日协议书一份，证明给工人的赔偿款，属夫妻共同债务。原告认为，双方于2009年1月分居，不清楚此事，与其无关。6、2011年12月20日收据一份金额187000元，证明在闫家屯盖三层楼房时所支付的费用，属夫妻共同债务。原告对此证据不认可，2005年盖楼房的债务全部还清，此费用是被告在闫家屯110国道刘卫星处所盖楼房欠的费用，刘卫星给被告包工包料款900000元。7、2010年3月至11月工资表一份（三页），证明其给工人发的工资，现已全部付清。原告认为其对工程上的事一概不知，本上记载与被告陈述不一致，形式上不符合证据规则。8、2011年4月工资表一份（二页），证明其在闫家屯盖楼房时给工人发的工资，现在工资还未付完，尚欠442281元。原告认为此工程是在原、被告诉讼时承包的工程，其不知工程上的事，也没有分取利润，证据也不符合证据规则。9、证人闫建国、杨德峰、郝孝栋、王锡义、贾玉斌等人的证人证言，证明其尚有外欠债务，被告对证人证言无异议，原告不予认可，且证人与被告有利害关系，有些债务是分居后所欠，原告又不知情，以前被告借钱原告也不知道，所以对证人证言不认可。10、被告主张杨舒淼不是其亲生，原告在婚姻存续期间存有过错，提供北京明正司法鉴定中心京证（2009）司物鉴定第97号鉴定书一份，以证明排除杨润是杨舒淼的生物学父亲关系。原告对此证据的真实性提出异议。11、鉴定费票据一份，证明当时亲子鉴定所花费用。原告对此证据不认可，认为当时没有在场。12、张家口市妇幼保健院收费收据一份，证明原告生杨舒淼所花的费用。原告无异议，但此款是夫妻共同生活期间所支付的费用。13、张家口市私有房屋买卖合同及房屋所有权证各一份，证明座落于张家口市桥东区工业南路（种子公司、农业局家属楼）2号楼5单元103室已过户到其子杨锦鹏名下，原告对此不认可。经原告申请，法院依法核实了新窑子村委会及兴业煤机所出具的证明的真实性。经被告申请，法院依法到北京明正司法鉴定中心调取了2009年12月2日被告与女儿到明正司法鉴定中心做鉴定时的照片及所采集DNA血样采集卡的照片，原告对照片的真实性提出异议。本院认证意见：对原告主张的财产权利，被告予以认可的，予以认定，并予采信。被告不予认可，原告又未提供其他证据佐证的，不予认定。原告提供的证据1中视听资料，被告对其真实性提出异议，且证人未出庭接受双方的质询，所以坐落于万全县孔家庄镇新窑子村九间正房、六间库房、大院一处不能认定为夫妻共同财产。原告提供了证据2中不是被告签名，且提供证人出庭作证，本院予以认定，但退还的170000元，被告称用于家庭消费，但原告不认可，被告未提交证据证明，故170000元认定为夫妻共同财产。证据3、4不能达到证明目的。证据5，证人不能出庭接受双方的质询，不予认定。证据7，对我院调查核实的新窑子村委会债权予以认定。证据8我院予以调查核实，故对兴业煤机已经付款的事实予以认定。证据9，被告认可，予以认定。证据10，被告持有异议，本院不予以认定。证据11，被告无异议，本院予以认定。证据12，被告不认可，但此证据与被告转移财产有直接的关联性，本院予以认定。证据13，虽被告持有异议，但此证据证明被告到村委会办理过房屋有关转移手续，本院对其真实性予以认定。证据14，被告不认可，但未提出相关证据，本院予以认定。被告主张的闫家屯村的2亩地，因被告非闫家屯村村民，故闫家屯土地承包权应由本集体经济组织农户享有，故不能作为夫妻共同财产分割。对被告提供的证据1、2、3，原告不认可，且被告在原审时未主张此债务，不予认定。证据4，虽原告持有异议，但此债务已还清。证据5，原告有异议，被告未提供其他证据证明此赔偿款未还，受害人又未出庭作证，本院不予认定。证据6，虽原告不认可，但此收据说明已将此欠款还清。证据7、8，原告不认可，且此工资表只能证明给工人发工资情况，不能直接证明其所欠外债，本院不予认定。证据9，原告持有异议，且证人与原告有利害关系，本院不予采信。证据10，原告对其真实性提出异议，我院依法予以调查核实，对其真实性子以认定，并予采信。证据11，原告不认可，但本院对鉴定费票据的真实性予以认定。证据12，原告无异议，本院予以认定。证据13，原告不认可，本院不予认定。
原审认为，原告再次起诉离婚，被告原审时表示同意，重审时又不同意离婚，根据双方发生矛盾的原因，夫妻关系现状，有无和好的可能几个方面考察，可以认定原、被告夫妻感情确已破裂，故对原告的离婚请求予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，被告提供了在原告诉讼前与女孩杨舒淼所做DNA鉴定，原告对其真实性提出异议。被告在诉讼中提出再次做DNA的申请，原告不同意，应视为其拒绝提供对其不利的证据，且以经法院调查核实其真实性的被告提供的DNA鉴定结论佐证，可以认定被告和女孩杨舒淼之间无血缘关系。女孩杨舒淼应由原告自行抚养。被告以原告婚内所生女孩杨舒淼非系被告亲生，有过错为由，主张原告在分割财产时应少分或不分。根据《婚姻法》第四十七条：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”的规定，只有以上情况，有过错方才可以少分或不分财产，故对被告此项请求不予支持。对原告主张被告在离婚过程中出卖夫妻共同财产，将闫家屯110国道旁边三层楼房一栋，平房九间一处院以1700000元的价格出售他人，并提交了转让协议复印件一份及2011年6月22日杨润收条复印件一份，被告予以认可，此行为符合《婚姻法》第四十七条的规定，故被告在分得财产时可以少分或不分。对双方没有争议的婚后财产应依照法律规定予以分割。对双方议定的价格为25万元，登记于原告名下的坐落于高新区沈家屯镇闫家屯十二间平房及双方议定价格为18万元，登记在被告名下的高新区果树场农业局家属楼2号楼5单元士03室楼房一套归原告所有。双方议定价格为4万元的登记在被告名下的冀GE88**号现代轿车一辆，双方议定价格为2000元的两台搅拌机和桌椅板凳归被告所有。家俱、家电依法分割。闫家屯110国道旁边三层楼房一栋，平房九间一处院，由于被告在诉讼期间以1700000元的价格出售他人，原告对此价格无异议，但主张被告与乔俊明的房屋买卖协议无效，因涉及第三人的利益且又不属于同一法律关系，原告可另行主张权利，本案对此房屋不予处理。万全县新窑子村的债权105000元经核实，确系存在，应认定为共同债权。被告对沈家屯信用社的贷款原审时无异议，本院予以认定，故对贷款本金210000元、利息70782.71元，认定为夫妻共同债务。对原告所主张的被告未结算的工程款，待工程结算后，可另行主张。被告主张的所欠其他债务，因被告所主张债务均为工程建设中所欠，但其未提交工程合同及预算、决算等证据，无法证明工程盈亏状况，故本院对其主张不予支持。对被告主张用退房款170000元还外欠债务，因提交的证据与被告有利害关系，且又无其他证据予以佐证，故本院不予认定，应认定为夫妻共同财产。遂判决：一、准予原告于慧贤与被告杨润离婚。二、女孩杨舒淼由原告自行抚养。三、归原告的财产有：坐落于高新区沈家屯镇闫家屯十二间平房、坐落于高新区果树场农业局家属楼2号楼5单元103室楼房一套、29英寸彩电一台、海尔洗衣机一台、组合家俱一套、沙发一套、茶几一个、双人床一张。四、归被告的财产有：荣升冰箱一台、单人床一张。登记在被告名下的冀GE88**号现代轿车一辆，两台搅拌机及桌椅板凳；五、沈家屯信用社的贷款本金210000元及利息70782.7元（计算到2012年3月27日）由被告负责偿还。六、万全县新窑子村债权105000元，归被告所有。七、对原、被告共同出资购买的前屯新天地房地产公司房屋退房款170000元，归被告所有。八、驳回原告其他的诉讼请求。宣判后，杨润不服，上诉至本院。上诉人杨润的主要上诉理由和请求是，上诉人在婚姻关系存续期间为夫妻双方共同生活的需要，偿还了大量的欠款和债务，一审法院不予认定实属不公。被上诉人婚内与他人非法生女的重大过错行为是导致上诉人与被上诉人感情破裂的直接原因，被上诉人行为系明显过错，应当对上诉人给予损害赔偿，并少分或不分共同财产。一审法院认定上诉人存在过错，在分割夫妻共同财产时，没有给上诉人最基本的住房及生活保障，将两套住房全部判给被上诉人所有，导致上诉人无房居住。被上诉人所有的高新区沈家屯镇闫家屯十二间平房马上面临拆迁，价格已不仅仅是25万元了，其总价款已超100多万元，对于25万元的议定价格明显过低，有失公平。请二审法院查明事实后改判。被上诉人于慧贤服判。
二审中，杨润提交视听资料一份，拟证明坐落于高新区沈家屯镇闫家屯十二间平房面临拆迁及拆迁补偿价格问题。于慧贤质证认为，视听资料里的李守义是本村村民，不是拆迁办的，且没有提交拆迁补偿协议和拆迁补偿办法，不予认可。二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，感情是婚姻的基础。根据双方发生矛盾的原因、夫妻关系现状，有无和好的可能几个方面考察，可以认定杨润、于慧贤夫妻感情确已破裂，应准予离婚，女孩杨舒淼由于慧贤自行抚养。根据《婚姻法》第四十七条：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”的规定，杨润在离婚过程中出卖夫妻共同财产，将闫家屯110国道旁边三层楼房一栋，平房九间一处院以1700000元的价格出售他人，故杨润在分得财产时可以少分或不分。坐落于高新区沈家屯镇闫家屯十二间平房双方议定的价格为25万元，上诉人杨润以该处房产面临拆迁为由，认为议定价值过低，但其未提交拆迁补偿安置办法和拆迁补偿安置协议，本院对此不予采信。因杨润主张的所欠其他债务均为工程建设中所欠，但其未提交工程合同及预算、决算等证据，无法证明工程盈亏状况，故本院对其主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4360元，由上诉人杨润负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑晓鸣
审判员 王 潇
审判员 马瑞云
二〇一三年七月三十一日
书记员 张 巍