河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫07刑终91号
原公诉机关河南省辉县市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于保奇，曾用名于保琦，男，1960年11月24日出生，汉族，大学本科，原任辉县市移民工作领导小组办公室副主任，捕前住辉县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月16日被辉县市公安局刑事拘留，2016年7月29日被辉县市公安局逮捕。
辩护人刘亚，河南师大方正律师事务所律师。
原审被告人田耕，男，1990年4月19日出生，汉族，中专文化，个体工商户，住辉县。因涉嫌犯贪污罪，经辉县市人民检察院决定，于2016年8月23日被辉县市公安局取保候审。
原审被告人李德占，男，1962年12月20日出生于河南省淅川县，汉族，高中文化，现住辉县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年8月25日被辉县市公安局刑事拘留，同年9月6日被辉县市公安局取保候审。
辉县市人民法院审理辉县市人民检察院指控原审被告人于保奇、田耕、李德占犯贪污罪一案，于2016年12月26日作出（2016）豫0782刑初295号刑事判决。宣判后，原审被告人于保奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年10月份，被告人于保奇利用自己担任辉县市移民领导小组办公室副主任的职务便利，为套取国家移民项目资金，指使辉县市常村镇侯家坡移民村村支部书记被告人李德占向辉县市移民办递交了虚假的侯家坡村生产园区道路建设项目申请，并指使被告人田耕参与该建设项目的招投标。被告人田耕中标后，于保奇交代田耕该项目不用实际施工，让田耕将该项目资金套取出来。在田耕未实际修建侯家坡村生产园区道路的情况下，于保奇指使李德占、田耕以及移民办相关工作人员对位于侯家坡村而实际由河南众兴食品厂出资修建的一条道路进行了虚假验收和移交。被告人田耕明知自己未实际修建侯家坡村生产园区道路建设项目，被告人李德占明知侯家坡村生产园区道路建设项目申请是虚假的情况下，三人互相配合，共同将侯家坡村生产园区道路建设项目资金646383.97元套取出来，由于保奇指使田耕将该笔道路建设项目资金用于修建自己在辉县市常村镇磊山村个人承包的果园。
2、2014年1月份，被告人于保奇利用自己担任辉县市移民领导小组办公室副主任的职务便利，为套取国家移民项目资金，被告人于保奇假借常村镇磊山村申报的磊山村100亩果园项目建设，指使田耕参与该项目的招投标。田耕中标后，于保奇指使田耕将套取的该项目建设资金398133.09元用于修建自己在辉县市常村镇磊山村个人承包的果园。
原判认定上述事实的证据有：
1、土地承包协议、土地转包协议、收据，证实被告人于保奇以曹某的名义同常村镇磊山村赵某1签订了土地转包协议以及同磊山村委会签订土地承包协议，承包磊山村涉案的土地情况。
2、辉县市移民办关于移民村生产开发项目的请示、投资概算、资金申请、工程验收表、新乡市移民工作领导小组办公室文件、电子凭证、收据；辉县市移民村生产开发项目中标文件、工程施工合同、资金结算表、验收申请、项目验收表竣工工程移交表，证实河南省中原建设有限公司中标常村镇侯家坡道路建设项目中标价646383.97元，经辉县市移民办验收合格，2013年12月12日河南省中原建设有限公司收到工程款614065元。
3、辉县市移民村生产开发项目侯家坡村蓄水池及其配套设备及磊山村100亩果园建设项目（二标段）中标文件、工程施工合同、工程决算书、资金结算表、资金拨付会签单、验收情况、银行交易记录，证实河南省银马建设有限公司中标侯家坡村蓄水池及其配套设备及磊山村100亩果园建设项目，经于保奇签字同意列支，拨付给河南银马建设有限公司工程款后转款至田耕个人账户的情况。
4、河南银马建设有限公司证明、河南省中原建设有限公司证明，证实田耕以该公司名义中标了常村镇磊山村100亩果园建设项目和侯家坡村道路项目建设工程，工程款已支付给田耕。
5、证人王某1、曹某、赵某1证言，证实2014年1月，经王某1协调，赵某1将他在磊山村承包的耕地转包给曹某114余亩，实际上是于保奇承包该土地进行果园建设，果园的收益和资产全部归于保奇等人所有，与磊山村村委会没有关系。
6、证人郭某、张某1、王某2、杨某1、杨某2证言，证实2013年11月份，于保奇安排辉县市移民办工作人员郭某、张某1及其他人员和田耕到侯家坡村河南众兴饺子厂西门口的一条路上进行虚假验收的情况。2014年春，张某2和于保奇派杨某2、王某、郭某到常村镇磊山村一个果园的工地监督工程施工，果园竣工后实际上是于保奇负责。
7、证人王某3、杜某、徐某、赵某2、原某证言，河南众兴食品厂西门到卫柿线的道路是食品厂的厂长原某出资修建的，其均不知道有侯家坡村生产园区内道路硬化这个项目，候家坡村支两委开会没有说过修路的事情。
8、证人秦某证言，其任常村镇磊山村会计以来没有见过其村申请100亩果园建设项目的资金申请和该项目验收表，其村没有向辉县市移民办申报过100亩果园建设工程项目，也没有收到过这个项目的移民资金。
9、证人张某2证言，证实其担任移民办主任，常村镇侯家坡村道路建设项目的招投标和具体施工是于保奇负责，不清楚65万元是否用到了侯家坡村工业园区道路建设上，不知道磊山村100亩果园建设项目的申报、实施、资金拨付的具体情况。
10、被告人于保奇在侦查阶段对其犯罪事实供认不讳，被告人田耕、李德占均对其参与的犯罪事实供认不讳。
根据以上事实和证据，原判认定被告人于保奇犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人田耕犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人李德占犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人于保奇的违法所得1044517.06元予以追缴，上缴国库。
上诉人于保奇上诉及其辩护人辩称第一起贪污罪中，其没有谋取个人利益，无非法占有该修路移民资金的目的，不构成贪污罪；第二起贪污罪中，其是按照正规项目、程序申请移民资金，不存在骗取移民资金的行为，不构成贪污罪；原判量刑重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审法院当庭举证、质证，经本院审核予以确认。
本院认为，上诉人于保奇身为国家工作人员，利用其担任辉县市移民工作领导小组办公室副主任的职务便利，伙同原审被告人田耕、李德占共同虚报、骗取移民项目资金，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。关于上诉人于保奇及其辩护人辩称其在第一起贪污罪中没有谋取个人利益，无非法占有该修路移民资金的目的，不构成贪污罪的意见，经查，上诉人于保奇在侦查阶段的多次供述辉县市常村镇侯家坡村生产园区道路建设项目并不存在，其是通过先骗取该资金后进行虚假验收将该款用于常村镇磊山村建设果园项目，该果园系其以个人名义承包该土地、其个人出资并享有实际管理权、经营权、收益权，与辉县市移民工作领导小组无产权关系，该事实有上诉人于保奇的供述与证人张某2、杜某、曹某、王某2等人的证言相互印证证实。关于上诉人于保奇上诉及其辩护人辩称第二起贪污罪中，其是按照正规项目、程序申请移民资金，不存在骗取移民资金的行为，不构成贪污罪的理由，经查，在辉县市常村镇磊山村未实际向辉县市移民领导小组申请移民资金的情况下，上诉人于保奇以该村名义虚假申报项目、骗取国家移民资金用于其个人承包的土地进行果园建设，该事实有证人王某1、秦某的证言及土地承包协议、移民资金申请手续等书证相互印证。原判根据本案的事实、性质、犯罪数额对上诉人于保奇判处的刑罚并无不当，故上诉人于保奇及其辩护人的意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 丽
审判员 蔡永广
审判员 付学堂
二〇一七年三月十三日
书记员 苏三恩