西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）雁刑初字第00196号
公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
被害单位陕西某有限责任公司（下称某公司）。
法定代表人董某某，该公司总经理。
委托代理人，该公司办公室主任。
委托代理人，陕西联强律师事务所律师。
被告人王之洞，别名王某锋、王肖锋，男。2011年1月27日被抓获，1月28日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，2月28日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人，陕西庄威律师事务所律师。
西安市雁塔区人民检察院以西雁检刑诉（2011）394号起诉书指控被告人王之洞犯职务侵占罪，于2012年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员董晓瑜出庭支持公诉，被害单位委托代理人丁秦梅、代虎安、被告人王之洞及其辩护人魏武宁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西安市雁塔区人民检察院指控，2009年11月份，被告人王之洞应聘至某公司。同年12月1日，王之洞与某公司签订了一份“项目合作协议”，双方约定在某公司名下成立“医疗器械及保健品项目事业部”，某公司投入运作资金，享有80%的收益权，王之洞以人力资源及市场资源作为投入，负责项目的整体运作，享有20%的收益权。后王之洞提出收购湖北某生物科技有限公司（下称某公司）作为产品运作平台，某公司同意其意向，并决定让王之洞负责收购事宜。2010年3月份，王之洞称收购某公司约定收购价为58.8万元，某公司提出需要给中介人2万元的“中介费”，“中介费”须由某公司支付，并称某公司要求某公司将收购款58.8万元和“中介费”2万元全部汇入某公司会计薛某某的私人账户内，同时向某公司提供了薛某某的私人账户。某公司财务李某按照王之洞的要求，分四次将上述款项共计60.8万元汇入薛某某的账号内。王之洞向公司提供了其代表某公司与某公司法人余某某于2010年4月24日签订的“公司100%股权转让合同”，转让价款为58.8万元，同时提供了某公司出具的两份共23.8万元的收款收据，某公司按照王之洞提供的票据和合同入帐。2010年10月，王之洞从某公司离职，公司清理其文件并与余某某取得联系，发现被骗遂报案。经查，王之洞交给公司的合同及收款收据均为虚假的，与某公司签订的是36万元的股权转让合同，王之洞经手支付转让费19.5万元（其中少付5000元的材料费系因材料不全被王之洞扣除），余款16万元因某公司未按合同重新办理许可证和注册，王之洞未支付。薛某某系王之洞妻子薛某翠的姐姐，并不是某公司的会计，薛某某的账户是由王之洞经手在湖北武汉某银行开设的，由王之洞本人控制和使用。王之洞在收到某公司汇入薛某某帐号内的60.8万元后，支付给某公司原法人余某某转让款19.5万元，余下的41.3万元，王之洞交给李某汉10万元用来办理医疗器械产品文号，但根据湖北省医疗器械注册和重新注册的相关法规规定，医疗器械注册和重新注册均不需要缴纳费用；给陈某云5万元用于交纳房租；8.2万元用于给自己购买车辆（该车号为陕AZXX**），8000元购买家具，转入其妻薛某翠的账户2.5万元；其余14.8万元王之洞拒不说明去向。至今王之洞未向公司退还41.3万元。
为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为，被告人王之洞的行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关同时建议对被告人王之洞在十至十二年内判处有期徒刑。被害单位委托代理人要求被告人退赔赃款，赔礼道歉。
被告人王之洞对起诉书指控的事实提出异议，辩称其行为不构成职务侵占罪。辩护人对大部分书证和部分证言提出异议，并结合被告人王之洞的行为从职务侵占罪的主体、客体、客观方面进行了分析说明，认为被告人王之洞的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明，2009年12月1日，被告人王之洞与某公司签订了一份“项目合作协议”，双方约定在某公司平台下成立“医疗器械及保健品项目事业部”，某公司投入运作资金及运作平台，享有80%的经营收益并承担相应风险；王之洞以人力资源及所拥有的市场资源作为投入负责项目的整体运作，享有20%的收益权并承担相应风险；项目事业部在某公司财务上采取设立分账户的方式进行独立核算，管理上采取由公司统一领导下的项目负责制，项目事业部由王之洞管理，王之洞享有充分的人事权和财权，王之洞在资源的使用及配置上提出计划或方案，经过某公司审批后付诸实施。后被告人王之洞提出收购湖北某生物科技有限公司（以下简称某公司）作为产品运作平台，某公司同意其意向，并决定让被告人王之洞负责收购事宜。2010年3月至9月，某公司财务人员李某按照被告人王之洞的要求，分四次将收购款项共计60.8万元汇入被告人王之洞指定的薛某某的账号（薛某某系被告人王之洞妻姐，并不是某公司的会计，薛某某的账户是由被告人王之洞经手在湖北武汉某银行开设的，并由被告人王之洞本人控制和使用）内。被告人王之洞向公司提供了虚假的其代表某公司与某公司法人余某某于2010年4月24日签订的“公司股权转让协议”，转让价款为58.8万元。同时提供了某公司出具的两份共23.8万元的虚假收款收据，某公司按照被告人王之洞提供的票据和合同入帐。2010年10月，被告人王之洞在未办理手续的情况下离开某公司。经查，被告人王之洞实际与某公司签订的是36万元（20万元用于股权转让、经营范围恢复、证照使用日期延续，16万元用于医疗器械生产许可证、糖尿病治疗仪批准文号延续）的股权转让合同，被告人王之洞经手支付某公司转让费19.5万元，因医疗器械生产许可证、糖尿病治疗仪批准文号延续事宜未办理，被告人王之洞未支付余款16万元。被告人王之洞在收到某公司汇入薛某某账户内的60.8万元后，支付给某公司原法定代表人余某某转让款19.5万元，交给李某汉15万元（李某汉将其中5万元交付给陈某云用于房租）用来办理医疗器械产品文号事宜，下余款项26.3万元被告人王之洞并未用于收购某公司事宜。2010年9月7日被告人王之洞将某公司的法定代表人变更为自已，股东为王之洞（20%股份）、董某某（80%股份）。湖北省食品药品监督管理局出具证明，某公司的糖尿病治疗仪的《医疗器械产品注册证》有效期至2009年4月29日，该公司的《医疗器械生产企业许可证》有效期至2010年12月11日。截至2011年5月31日该公司尚未申请《医疗器械生产企业许可证》的换发和《医疗器械产品注册证》的重新注册。另查明，被告人王之洞于2010年3月至10月在某公司每月领取过3000余元的工资。截至庭审期间，被告人王之洞未向某公司退还涉案款项26.3万元。
认定上述事实的证据有：
1、书证：
（1）接受刑事案件登记表、报案材料表明，某公司于2010年12月报案称：2009年12月，公司与王之洞签订项目合作协议，由王之洞负责收购某公司。王之洞称收购湖北某生物科技有限公司需要收购款60.8万元，公司将钱汇入王之洞指定的账号，但王之洞实际向某公司支付转让款19.5万元，侵占公司钱款41.3万元。
（2）抓获经过表明，公安机关于2011年1月27日将被告人王之洞抓获。
（3）户籍证明表明，被告人王之洞在案发时已达到完全刑事责任年龄。
（4）工资表表明，2010年3月至10月王之洞在某公司每月领取过3000余元的工资。
（5）王之洞经办收购湖北某公司相关书证：
2009年12月1日项目合作协议表明，甲方某公司与乙方王之洞约定，在甲方平台下组建“医疗器械及保健品项目事业部”，甲方投入项目运作资金及运作平台，乙方以其人力资本及所拥有的市场资源作为投入，负责项目的整体运作；甲方享有80%经营收益，乙方享有20%经营收益；协议期限2年。
差旅费明细表明，王之洞先后九次出差办理收购某公司一事，差旅费合计25205元。
公司股权转让协议（合同）两份：
2010年4月24日某公司与某公司的协议（王之洞提交给某公司，但某公司法定代表人予以否认）表明，某公司将100%股权转让给某公司，转让款为58.8万元，合同定金20万元。
2010年8月1日的合同表明，某公司将其100%股权转让给某公司，转让款为36万元。（经辨认此合同为真实股权转让合同）
王之洞向某公司提交的医疗器械批准文号转让协议（某公司法定代表人予以否认）表明，某公司将其所属的糖尿治疗仪批准文号转让给某公司，转让款为45万元，合同定金20万元。
某公司工商资料表明，某公司的法定代表人于2010年9月7日由余某某变更为王之洞。股权转让后，股东王之洞持股20%，董某某持股80%。
（6）某公司支付某公司收购款相关书证：
①董某某手机短信内容表明，王之洞分别于2010年3月23日、9月17日向董某某提供了薛某某的建行账号（。
②建行转账凭条、某公司记账凭证表明，2010年3月至9月，董某某分四次给薛某某账户转账共计60.8万元。
王之洞向某公司提交的某公司收款收据（某公司法定代表人否认该收据系其公司出具）表明，某公司分两次收到某公司共计23.8万元。
王之洞向某公司提交的某公司收条（某公司法定代表人否认该收条系其出具）表明，2010年4月24日某公司收到某公司股权预付金20万元。
（7）王之洞以某公司法定代表人名义进行活动的相关书证：
法人委托书表明，2010年9月10日王之洞以某公司法定代表人名义，委托李某某办理该公司医疗器械生产许可证、经营许可证、糖尿病治疗仪等三个产品文号的恢复事宜，总费用为40万元。
收条表明，王之洞共给付李某某15万元（包含陈某云的5万元）用于办理医疗器械相关手续。
（8）其他书证：
薛某某建行开户申请表、银行卡领卡签收单、交易流水账单表明，2010年3月22日薛某某在武汉建行办理银行卡，3月至9月，有60.8万元分四次转存至该账户，后全被支取或转账。
余某某账号流水账单表明，9月16日从王某锋账户转入5万元，9月17日从薛某某账户转入4.5万元。
王某锋建行个人开户申请表、转账凭条、交易明细表明，2010年4月28日王之洞以王某锋之名在建行办理银行卡，当日从薛某某账户向王某锋转账20万元，8月3日王某锋账户向余某某转账10万元，8月7日从薛某某账户向王某锋转账20万元，其他钱款分别通过现金支取、消费、ATM机转账等方式转移，截至2011年1月18日，王某锋建行帐户余额为353.33元。
（9）湖北省食品药品监督管理局证明，某公司的糖尿病治疗仪的《医疗器械产品注册证》有效期至2009年4月29日，该公司的《医疗器械生产企业许可证》有效期至2010年12月11日。截至2011年5月31日该公司尚未申请《医疗器械生产企业许可证》的换发和《医疗器械产品注册证》的重新注册。
2、证人证言：
（1）证人董某某（某公司法定代表人）证明，2009年11月，王之洞应聘某公司销售经理一职，经面试后进入公司担任“热能服”产品的销售经理。后王之洞提议做医疗器械“糖立方”，说可以找到并租用其他企业医疗器械的生产资质。2009年12月1日公司与王之洞签订一份项目合作协议，约定该项目由王之洞以某公司的名义运作，并任命王之洞为某公司副总经理。2010年3月在王之洞的提议下，公司同意收购某公司，并由王之洞负责收购事宜。后某公司按照王之洞要求分四次向薛某某（王之洞称是某公司的会计）的账户打款60.8万元。王之洞将某公司营业执照变更手续办完后，营业执照上法人姓名为王之洞，王之洞承诺以后再将公司法人变更为他的名字。后来公司从原某公司法人余某某处了解到王之洞收购某公司的价款为20万元，实际支付19.5万元，下余款项王之洞侵吞。王之洞进公司时，因公司管理不正规而未办理入职手续，也没有签订劳务合同，但公司财务于勤和公司副总董志杰等人及工资表都可以证明王系公司员工。
（2）证人樊某（某公司项目经理）证明，2009年11月某公司刊登招聘广告，王之洞前来应聘热能服销售经理。交谈中王之洞提出糖立方康复系统项目，公司老板就同意招聘王之洞，由王之洞负责开发这个项目，并于2009年12月与王之洞签订了协议。2010年10月底王之洞突然离开公司，他在王之洞的办公室发现王之洞代表公司与某公司洽谈的医疗器械批准文号转让协议，转让款为45万元。
（3）证人李某（某公司出纳）证明，她按照老板董某某的指示，分四次向王之洞提供的薛某某账户汇了共计60.8万元。3.8万元和20万元王之洞提供了某公司收据，另外20万元和17万元没有收据。王之洞还提供了转让价格为58万元的股权转让协议，后在王之洞办公室发现一份医疗器械批准文号转让协议，其上记载内容与之前王交给她的协议记载内容不一样。
（4）证人余某某（原某公司法定代表人）证明，2010年王之洞与他协商以20万元转让某公司拥有的糖尿病治疗仪生产批号，后王之洞支付了19.5万元。2010年9月将公司过完户后他们将某公司的公章及相关手续全部给王之洞了。他给王之洞写了一张收据，但并未写过3.8万元、20万元的收据和20万元收条。他只和王之洞在2010年8月签过一次股权转让合同，其余都不是他签的，是王之洞伪造的，薛某某不是他们公司的会计。
（5）证人陈某某（湖北李时珍国医培训学校校长）证明，2010年8月1日，余某某与王之洞签订了合同，标的是湖北某公司100%股权转让、医疗器械许可证的重新许可、医疗器械糖尿病治疗仪批准文号的恢复，合同总金额为36万元，当时他、余某某、李某某、王之洞都在场。后来听余某某说实际上只收到了王之洞19.5万元转让款。
（6）证人陈某云（武汉华卫科技有限公司法定代表人）证明，李某某系她公司业务经理，2010年9月份李某某说有朋友要租她的房子办厂，给她建行账户汇了5万元。2010年12月李某某将另外1万元房租给她时，她写了一张6万元的收条。她没有给李某某承诺要帮他办理某公司生产许可证和批准文号的延期事宜。
（7）证人李某某（武汉华卫科技有限公司销售总经理，原系某公司员工）证明，2008年年初余某某让他帮忙将湖北某公司转让出去，2010年春节过后王之洞以某公司经理的身份打电话联系他，表示愿意购买某公司。2010年8月1日，王之洞和余某某签合同时他在场，约定收购价格36万元，其中收购湖北某公司100%的股权价格为20万元，生产许可证和医疗器械批准文号是16万元。8月底王之洞告诉他将20万元支付某公司用于收购公司100%的股权，但办理医疗器械生产许可证和糖尿病治疗仪文号延期手续还未解决。后王之洞全权委托他办理医疗器械批准文号和生产许可证的恢复及延期事项，费用为40万元。他一共收到王之洞15万元（包含交付给陈某云的5万元），打了收条，但余款25万元王之洞未支付，故手续未办理下来。李某某还称未向湖北省食品药品监督管理局提交医疗器械批准文号和生产许可证的恢复及延期事项申请。
（8）薛某某（系被告人王之洞之妻姐）证明，她没有去过武汉，也不是某公司的会计。2010年初，她妹夫王之洞借用她的身份证，具体干什么不知道，直到2010年底才还给她。她未在湖北武汉建行开立账户。
3、被告人王之洞供述，他曾用名王某锋，2009年12月他应聘到某公司上班，担任医疗器材及保健品项目事业部负责人，他和某公司董事长签订合作协议，公司出资金，他对该项目进行运作，如果有利润，他和公司按比例分成。他是某公司的员工，从2010年5月开始到10月离开公司期间一直在公司领工资。在收购某公司过程中，由董某某账号向他提供的薛某某账户共计汇款60.8万元，其中20万元支付给余某某用作收购款，汇给陈某云5万元用作恢复生产批号，汇给李某某10万元（委托其代办某公司的生产批号延期事宜，截至目前上述事项也没有办理下来）用作恢复生产许可证，其余的25.8万元在他的一张卡上。2010年9月7日，他将某公司的法定代表人变更为他自己。他只和湖北某公司法人余某某签过一份36万元的公司股权转让协议。
4、笔迹鉴定结论表明，某公司与某公司签订的“公司股权转让协议”及“医疗器械批准文号转让协议”上的王之洞签名、3.8万元收款收据及20万元收据背面的王之洞签名可认定同一。
上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定被告人王之洞的行为已构成职务侵占罪。
本院认为，被告人王之洞与某公司签订合作协议，负责医疗器械及保健品项目事业部的具体事宜，具体负责联系收购某公司事宜，另外自2010年3月至10月被告人王之洞还从某公司每月领取过3000余元的工资，作为某公司平台下成立的“医疗器械及保健品项目事业部”负责人，被告人王之洞以非法占有为目的，利用职务之便，虚构事实骗取某公司支付某公司的收购款项26.3万元予以侵吞，其行为已构成职务侵占罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人王之洞所犯罪名成立，唯指控数额有误，应予更正。被告人王之洞及其辩护人的辩护意见与事实不符，不予采信。为了保障公司的财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王之洞犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年1月27日起执行至2017年1月26日止）。
二、涉案未追回的赃款继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张宏军
人民陪审员 刘玉秀
人民陪审员 张津立
二〇一二年五月四日
书 记 员 彭 博