湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民一终字第00237号
上诉人（原审被告）：沈某，快递员。
委托代理人：雷银先，务工。
被上诉人（原审原告）：蔡某，个体工商户。
委托代理人：胡艳波，湖北京山经济技术开发区法律服务所法律工作者。
上诉人沈某与被上诉人蔡某因变更抚养关系纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民一初字第00092号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案，上诉人沈某的委托代理人雷银先，被上诉人蔡某及其委托代理人胡艳波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告蔡某诉称，蔡某、沈某于2005年5月1日举行婚礼后同居。于××××年××月××日生育儿子张某。双方于2008年12月10日协议解除了同居关系，约定张某由沈某抚养，蔡某不承担抚养费。解除同居关系后，张某仍然跟随蔡某生活，沈某对其不闻不问，拒不履行抚养义务。即使在张某因病到武汉动手术期间，沈某都未过问一下，也没有支付抚养费。七年来，沈某与张某没有任何接触，父子间没有任何感情，故诉至法院，请求判令其子张某由蔡某抚养，沈某承担抚养费100086元（2011年起至张某年满18周岁止），并由沈某承担本案诉讼费用。
原审查明，蔡某、沈某经人介绍于2004年11月建立恋爱关系，2005年5月1日举行婚礼后开始同居生活，××××年××月××日生育儿子张某。2008年12月10日，蔡某、沈某双方协议解除了同居关系，同时约定儿子张某由沈某抚养，蔡某不承担抚养费；后由于沈某在武汉工作，张某跟随沈某的母亲共同在京山生活。2011年下半年，蔡某将张某由学校接回家中，与自己共同生活至今，期间沈某未承担张某的抚养费。2012年9月张某因病在武汉市儿童医院住院治疗期间，一直由蔡某进行护理；沈某在2013年到浙江务工，从事快递行业，并在当年再婚。蔡某现在京山本地经营化妆品生意，月收入5000元左右。
原审法院认为，蔡某、沈某解除同居关系后，其子跟随其中一方生活，抚养权的确立，最主要的是应考虑到子女最大利益原则。父母是抚养未成年人子女的权利人和义务人，祖父母并不能代替父母履行抚养教育义务；沈某在外地工作的事实，不能认定为其不具备与张某共同生活的条件，但沈某长期与张某不在一起共同生活，事实上未能充分尽到抚养教育的义务。蔡某作为张某的母亲，有能力并愿意与张某共同生活，且事实上自2011年底双方已共同生活在一起，突然改变张某熟悉的生活、学习环境不利于其健康成长。同时，张某即将年满10周岁，其心智能力足以对自己今后跟随父母哪方生活做出决定，其意愿应当予以考虑，故张某应与蔡某一起生活为宜。
关于抚养费的问题，沈某在诉讼中认可自2011年底张某跟随蔡某生活后，就一直未给付抚育费，并自愿承担上述阶段的抚育费，这是当事人对自身权利的处分，原审予以支持。依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至百分之三十的比例给付。……无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。”和第十一条“抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。”的规定，并参照湖北省历年来全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入标准，沈某应当向蔡某支付2011年底至张某年满18周岁的抚育费60283.2元（（21448元／年＋23624元／年＋26008元／年＋28792元／年×8年）×20%）。
综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、第十一条、第十六条之规定，判决：一、蔡某、沈某之子张某由蔡某抚养；二、沈某给付张某抚育费60283.2元，该款限于判决生效之日起三十日内付清；三、驳回蔡某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由蔡某承担。
宣判后，沈某不服，向本院提出上诉称，双方解除同居关系后，儿子张某一直跟随沈某母亲生活。2012年，蔡某借故将张某接到家中玩，却偷偷办理了转学，并不允许沈某父母与张某见面。2013年蔡某曾诉至法院要求变更抚养关系，被判决驳回诉讼请求。对小孩的抚养应尊重当事人的意愿，应以双方的约定为准。原审认定事实不清，采信证据不当，且蔡某的诚信方面存在问题，不宜作为抚养人。请求二审法院撤销原判，改判驳回蔡某的诉讼请求或发回重审。
蔡某辩称，双方解除同居关系后，沈某将儿子张某交给其母亲雷银先代管，2011年张某生病，雷银先不管，蔡某只得××，为方便照顾，才将张某转到蔡某居所附近的学校就读。沈某一直未与张某共同生活，未尽到抚养教育义务，且长期在浙江打工，并已再婚，其工作和生活状况也不宜抚养孩子。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，请求二审法院维持原判。
二审中，沈某向本院提交了下列证据：
证据一、离婚协议书一份，拟证明协议孩子由沈某抚养；
证据二、京山县新阳物业服务有限公司的证明一份，拟证明2007年至2012年张某是随沈某及沈某的母亲生活；
证据三、京山县小学证明一份，拟证明张某2011年9月进入小学上学，2012年3月转走；
证据四、京山县外国语幼儿园证明一份，拟证明2008年至2011期间张某在京山县外国语幼儿园就读；
证据五、（2013）鄂京山新民初字第00053号民事判决书和（2013）鄂荆门民一终字第00271号民事判决书各一份，拟证明法院已经判决小孩由沈某抚养；
证据六、保险费发票复印件四张，证明沈某为小孩购买了保险，保险被蔡某退保了。
蔡某质证认为，证据一、三、四、五的真实性无异议，但对其证明目的有异议。对证据二的真实性有异议，认为京山县新阳物业服务有限公司出具的证明应该有公司相关负责人签字或者出庭作证，并且证明内容也不属实，张某随沈某母亲生活时，沈某并不在家，并没有与孩子在一起共同生活。对京山小学和幼儿园的证明无异议。对证据六的真实性无异议，对其关联性有异议，认为保险是蔡某为孩子购买的，是否退保与本案不具有关联性。
上述证据经本院审查，对沈某提交的证据一、三、四、五予以采信；对证据二，因其证据形式不合法，无单位负责人和经办人签名，且其内容与双方当事人的陈述不一致，故本院不予采信；对证据六，因与本案不具有关联性，本院不予采信。
双方当事人对原审查明的事实除蔡某将张某接回家，与自己共同生活的时间有异议外，对其他事实均无异议。二审中，双方当事人一致认可蔡某将张某接回家与其共同生活的时间为2012年3月，对此本院予以纠正。对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，父母是未成年人的法定监护人，也是抚养未成年人的权利人和义务人，祖父母和外祖父母可以协助照顾，但不能完全替代。沈某和蔡某在解除同居关系时，蔡某因无经济收入，放弃了抚养权。张某由沈某抚养期间，因沈某长期在外务工，张某主要由祖母雷银先照料，未能充分享受到父母的关爱。2012年3月，蔡某将张某接回后，一直共同生活至今，张某在原审中也表示愿意随母亲蔡某生活。张某即将年满十周岁，其意愿应予以充分考虑。原审判决张某由蔡某抚养，并无不当，本院予以支持。沈某在2013年到浙江务工，并在当地组建了新的家庭，沈某的妻子是否接受张某，双方能否相处融洽，不得而知。且突然改变张某的生活、学习环境，不利于张某的健康成长，故对沈某提出的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由沈某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 华
代理审判员 张宙飞
代理审判员 李 丹
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 周 立
院
法.
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