浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第881号
上诉人（原审被告）浙江新世纪阀门厂，住所地：浙江省永嘉县瓯北镇三桥工业区。
法定代表人胡理文，该厂厂长。
委托代理人朱千里，浙江中辛律师事务所律师。
委托代理人张书仁，浙江中辛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万根初。
上诉人浙江新世纪阀门厂因劳动合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2010）温永瓯民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告万根初系外来务工人员，被告浙江新世纪阀门厂系生产阀门的企业。原告原系被告的员工，双方分别于2008年2月28日、2009年2月10日签订过书面劳动合同，2008年2月28日之前未签订书面劳动合同，其中2008年2月28日签订的劳动合同约定工资为计件工资，2009年2月10日签订的劳动合同约定年薪48000元，每月发放3000元，剩余部分年终一次性结清。原告在被告处工作期间，从2001年2月5日开始逐年办理了就业证或暂住证。2009年11月26日，双方对工资进行了结算，原告领取了该日之前的足额工资。2009年12月31日，原告以被告违法解除劳动关系，且未给其缴纳社会保险费为由，向永嘉县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付其经济补偿金76000元，并补缴社会保险费，该仲裁委员会裁决驳回了原告的申请。原告不服仲裁裁决，诉至法院，要求被告支付原告违法解除劳动合同的双倍经济补偿金76000元，补发2009年工资10000元，并为原告缴纳2000年7月至2010年2月的社会保险费。
原判认为，劳动关系成立与否，应由主张劳动关系成立并生效的一方当事人承担举证责任。原告主张从2000年7月份开始与被告建立劳动关系，但原告提供的就业证、暂住证显示，双方存在劳动关系的最早时间为2001年2月5日，现原告无其他证据证明劳动关系成立的时间早于该日期，故应以此时间为准。被告辩称原告从2003年3月份开始与其建立劳动关系，依据不足，不予采信。关于劳动关系的终止时间，2009年11月26日的领款凭证显示，双方已于该日结清了工资并对劳动合同的终止作出了约定，现原告认为“合同终止”的字样系被告事后添加，因没有其他证据予以印证，且该证据亦未发现明显的瑕疵和疑点，故对原告的该主张不予采信，应认定双方已于2009年11月26日合意解除了劳动合同关系。
用人单位应当为劳动者办理社会保险，但由于社会保险费的缴纳属于行政强制征缴范畴。原告主张直接补缴社会保险费，涉及行政强制征缴行为，不宜在本案中处理，应向劳动保障部门申请解决。关于经济补偿金，因系原、被告合意解除劳动关系，故原告主张双倍经济补偿金，理由不足，不予支持。但在用人单位与劳动者协商解除劳动关系的情形下，用人单位仍应依照有关规定支付劳动者经济补偿金。在本案中，被告辩称系原告自动要求解除劳动关系，但没有提供证据证明，且即使存在该情形，由于被告未给原告缴纳社会保险费，被告仍应依照规定向原告支付经济补偿金，故被告称不需要支付经济补偿金的意见，理由不足，不予采纳。经济补偿金的支付标准为工作满一年，支付一个月的工资；不满一年按一年计算；不满半年支付半个月工资；最高不超过12个月的工资。月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据现有证据，原告在被告处工作时间超过八年半，不到九年，其中《劳动合同法》实施之前超过六年半，之后超过一年半，结合《劳动合同法》实施前后的有关规定，该院对于《劳动合同法》实施之前的经济补偿金按照2007年度的工资标准计付，因双方均未提供有关当时工资的证据，故酌情参照2007年度浙江省在岗职工平均工资计付经济补偿金，为24603÷12×7＝14351.75元；《劳动合同法》实施之后的经济补偿金应为4000×2＝8000元。原告要求被告补发劳动关系解除之后的工资10000元，没有法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条、第九十七条第三款之规定，判决如下：一、被告浙江新世纪阀门厂于该判决生效之日起十日内支付原告万根初经济补偿金22351.75元；二、驳回原告万根初的其他诉讼请求。如被告浙江新世纪阀门厂未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告浙江新世纪阀门厂负担。
一审宣判后，浙江新世纪阀门厂不服，提起上诉称：一、一审判决仅根据被上诉人万根初提供的就业证、暂住证便认定双方自2001年2月5日成立劳动关系，证据严重不足。就业证仅能证明被上诉人在瓯北镇范围内合法就业的事实，并不能证明被上诉人万根初系上诉人的职工。暂住证系被上诉人万根初自己申报的，并未经过上诉人的认可。事实上，被上诉人曾为上诉人加工过阀门，双方为加工承揽关系或劳务关系，而非劳动关系。二、一审法院判令上诉人支付被上诉人万根初经济补偿金，法律依据不足。根据规定，只有在用人单位向劳动者提出解除劳动合同的情况下，用人单位才承担经济补偿金，而本案系被上诉人万根初因与工人不和主动提出辞职的，也并非因上诉人未为其缴纳社会保险费而提出辞职，因此，上诉人无须支付经济补偿金。三、一审判决以2007年度浙江省在岗职工平均工资和4000元标准计付经济补偿金，毫无依据。如上诉人应支付经济补偿金，根据规定应按照劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资计付。而本案被上诉人2008年1月1日之前十二个月的月平均工资并不确定，其2008年11月26日至2009年11月26日的工资也并非4000元。因此，一审判决所确定的经济补偿金计算标准，明显依据不足。综上，请求撤销一审判决第一项内容，改判驳回被上诉人万根初的诉讼请求，本案一、二审受理费由被上诉人万根初负担。
被上诉人万根初辩称：一、被上诉人与上诉人之间的劳动关系是明确的。2000年7月，在上诉人成立之前，被上诉人就被招工，同年10月，上诉人成立后，被上诉人即成为员工。为证明双方存在劳动关系，被上诉人除了提供就业证和暂住证之外，还提供了实物入库单和实物出库单，这些实物入库单和实物出库单不仅证明了双方之间的劳动关系，还说明了上诉人对员工包括被上诉人的管理形式。在2008年2月双方签订书面劳动合同后，上诉人仍然采用该形式对被上诉人进行管理。上诉人称双方是加工承揽关系与劳务关系，该说辞本身存在矛盾，且没有事实依据。二、上诉人关于经济补偿金的理由，不能成立。根据《劳动合同法》的规定，本案存在多种上诉人应当支付被上诉人经济补偿金的法定情形，即上诉人违法要求被上诉人从事没有资质的电焊工，要被上诉人走人等违法解除劳动合同的行为；上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费。即使按照一审法院认定双方合意解除劳动合同，上诉人也应支付经济补偿金。三、上诉人称“一审判决以2007年度浙江省在岗职工平均工资给付经济补偿金和4000元标准，毫无根据”的理由不能成立。《劳动合同法》实施之后，根据双方签订的劳动合同，被上诉人的工资为每年48000元，即月工资为4000元，因此一审判决以4000元作为计算标准，有明确的依据。《劳动合同法》实施之前，在被上诉人无法提供平均工资，而上诉人又拒不提供的情况下，一审判决酌情参照浙江省2007年度在岗职工平均工资标准计算，并无不妥。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，有原判已确认的证据及当事人的陈述为证。
本院认为，本案二审双方当事人争议的主要问题是双方劳动关系成立的时间、解除劳动合同的原因、经济补偿金应否支付及经济补偿金的计算标准。
一、关于双方劳动关系成立的时间。上诉人浙江新世纪阀门厂主张双方以前是加工承揽关系或劳务关系，但其对双方关系特征的描述则为上诉人提供工作场地和材料设备，被上诉人万根初提供劳务。因上诉人浙江新世纪阀门厂为劳动法上的用工主体，而被上诉人为提供劳动力的劳动者，双方为典型的劳动关系，上诉人浙江新世纪阀门厂主张双方为加工承揽关系或劳务关系，显然不符合事实与法律。根据被上诉人万根初提供的就业证、暂住证及实物入库单和出库单，充分证明了被上诉人万根初至少自2001年2月5日起即在上诉人浙江新世纪阀门厂工作，因此，原判认定双方劳动关系成立的时间为2001年2月5日，符合事实。
二、关于解除劳动合同的原因。双方于2009年2月签订的劳动合同约定合同期限至同年农历腊月二十期满，但2009年11月26日上诉人浙江新世纪阀门厂即为被上诉人万根初办理了工资结算，双方提前解除了劳动合同。对提前解除劳动合同的原因，上诉人浙江新世纪阀门厂主张系被上诉人万根初与工人不和，主动提出辞职，而被上诉人万根初则主张是因为上诉人浙江新世纪阀门厂叫他从事没有资质的电焊工工作，他不肯，上诉人浙江新世纪阀门厂即让他走人。双方对各自的陈述均未提供相应的证据予以证实，故哪方陈述为真实情况，难以认定。但根据双方因解除劳动合同而发生劳动争议，由用人单位负举证责任的原则，上诉人浙江新世纪阀门厂应对其主张系被上诉人万根初主动提出辞职进行举证，但其举证不能，故应承担不利的法律后果。因此，本院认定双方解除劳动合同系因上诉人浙江新世纪阀门厂主动提出，被上诉人万根初予以同意并领取了结算工资。
三、关于经济补偿金应否支付。既然本院已经认定双方解除劳动合同系因上诉人浙江新世纪阀门厂主动提出，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，上诉人浙江新世纪阀门厂均应支付被上诉人万根初经济补偿金。
四、关于经济补偿金的计算标准。本案支付经济补偿金的年限虽然跨越了《劳动合同法》实施前后，但无论根据之前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定还是《劳动合同法》第四十七条第三款规定，经济补偿金的计算标准均为劳动合同解除前十二个月的平均工资。因此，本案经济补偿金的计算标准应为被上诉人万根初在劳动合同解除前12个月的平均工资。劳动合同解除前，被上诉人万根初自2009年2月至11月共10个月的工资根据双方劳动合同约定为月工资4000元，虽然不足12个月，但上诉人浙江新世纪阀门厂有能力提供却并未提供被上诉人万根初之前2个月实行计件工资的月工资，因此，一审判决确定经济补偿金的计算标准为4000元基本妥当。但一审判决区分《劳动合同法》实施前后按照不同的标准计算确有不妥，因被上诉人万根初并无异议，故本院对该计算金额予以确认。
综上，上诉人浙江新世纪阀门厂的上诉理由与请求均不成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人浙江新世纪阀门厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴 真
审判员 郑明岳
审判员 胡爱玲
二〇一〇年七月二十二日
书记员 曾 慧