福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第400号
上诉人（原审被告）陈星堂，住长汀县。
上诉人（原审被告）江盛君，住连城县。
上诉人陈星堂、江盛君共同委托代理人陈良明，广东深法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈新生，住上杭县。
被上诉人（原审被告）连城县北团镇溪尾村民委员会，住所地连城县北团镇。
法定代表人黄一彬，村主任。
上诉人陈星堂、江盛君因与被上诉人陈新生、连城县北团镇溪尾村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服连城县人民法院（2014）连民初字第2164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈星堂、江盛君及其委托代理人陈良明，被上诉人陈新生到庭参加诉讼，被上诉人连城县北团镇溪尾村民委员会经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月31日，溪尾村建桥理事会（甲方）与陈星堂（乙方）签订了《溪尾村岭顶亭建桥第一期工程合同书》，约定：甲方将溪尾村建桥工程以76.88万元发包给被告陈星堂。2013年8月8日，陈星堂、江盛君（甲方）与陈新生（乙方）签订了《溪尾村岭顶亭建桥第一期工程合同书》，约定：陈星堂、江盛君将其承包的建设工程以造价58万元转包给陈新生。此后，陈新生按合同约定图纸组织工人施工，包工包料按时竣工，桥梁工程价款580000元。2014年1月25日，经溪尾村建桥理事会对桥梁工程进行完工验收，并对第一期工程超出部分的工程量达成协议、形成工程决算书，协议约定：桥梁超出部分补给乙方17.2万元，溪尾村建桥理事会成员黄一彬（村主任）、黄连生（村书记）、陈星堂、陈新生等共10人在协议书上签名。2014年1月27日，陈星堂、江盛君（甲方）与陈新生（乙方）签订签署“陈新生在陈星堂处借支及结账清单”，写明：陈新生共领取款项541133元。2014年1月28日，溪尾村建桥理事会成员黄一彬、黄连生等4位村干部向陈新生出具“溪尾廻龙桥工程结束后余款付款办法”，写明：本工程总造价1137582元，扣除借支665000元、政府150000元，结欠322582元；双方约定95％的工程款在2014年2月30日（农历）前付清（本应在完工后支付），5％的质量保障金在2014年12月30日前付清，逾期则应加3％的月利息。另查明，陈新生在2013年10月2日、2014年1月27日、28日，另行借支及欠款合计33000元。据此，陈新生承建的工程总价款应为580000元＋172000元=752000元，扣除已领取的541133元和借欠款33000元、以及陈新生自认为应扣除的20720元，尚欠157147元。陈新生向连城县北团镇溪尾村民委员会催讨无果，遂提起诉讼，请求法院判令：1、被告连城县北团镇溪尾村民委员会支付工程尾款151280元、追讨费5000元；2、陈星堂、江盛君负连带清偿责任。
还查明，陈星堂与江盛君属合伙承包溪尾村岭顶亭建桥第一期工程。溪尾村岭建桥理事会是连城县北团镇溪尾村民委员会为建设本涉案桥梁工程而成立的临时机构，未进行工商注册登记，不具有独立法人资格。
原审法院认为，陈新生、陈星堂、江盛君均为自然人，不具有建筑施工资质，其所签订的《溪尾村岭顶亭建桥第一期工程合同书》无效，但鉴于溪尾村岭顶亭建桥第一期工程及其超出部分已经竣工结算，且连城县北团镇溪尾村民委员会未对陈新生承包的工程质量问题提出异议，陈星堂、江盛君对陈新生承建的第一期工程价款580000元和超出部分价款172000元无异议，因此，陈新生请求按合同约定及溪尾村岭建桥理事会所签字确认的工程价款支付尚欠151280元，未超出“溪尾廻龙桥工程结束后余款付款办法”中结欠的322582元数额，也未超出双方确认结欠的157147元范围，其诉请有事实和法律依据，予以支持。陈新生提出支付追讨费5000元的主张，因未提供相关依据，不予支持。陈星堂、江盛君合伙违法将建设工程转包给陈新生，并认可陈新生所承建的工程总价款，依法应当支付所欠陈新生的工程款，其提出“桥梁超出部分即172000元的工程系其与陈新生共同承建、未与陈新生发生承包关系、该工程款未分割、不是本案被告、陈新生没有诉权”等辩解，没有事实和法律依据，不予支持。溪尾村岭建桥理事会将建设工程违法发包给不具有建筑施工资质的个人，对陈星堂、江盛君所欠陈新生工程款151280元应承担连带清偿责任。但由于溪尾村岭建桥理事会系连城县北团镇溪尾村民委员会成立的不具备有法人资格的临时机构，其与陈星堂签订合同后所形成的权利义务，依法应由其设立的单位即被告连城县北团镇溪尾村民委员会承担。连城县北团镇溪尾村民委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃其诉讼权利，依法缺席审理判决。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈星堂、江盛君应于判决生效之日起十日内支付给陈新生工程款151280元。二、连城县北团镇溪尾村民委员会对陈星堂、江盛君的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3425.6元，减半收取1712.8元，由陈星堂、江盛君负担。
一审宣判后，原审被告陈星堂、江盛君不服，向本院提起上诉。
陈星堂、江盛君上诉称：一、上诉人未与被上拆人陈新生发生其诉称的超出工程量部分的施工承包合同关系。事实上，上诉人承包了北团镇溪尾村建桥理事会筹建的溪尾村岭顶亭建桥第一期工程项目后，将该工程项目以包工包料的形式转包给被上诉人陈新生，约定总工程造价为58万元。陈新生对该项目施工完成后，双方于2014年1月27日对工程款的支付情况进行了结算，在结算前已付工程款541133元，结算后上诉人又支付过工程款33000元，对第一期项目的工程款尚差5000余元，除此之外双方不存在其他债权债务关系。对超出部分的工程由建桥理事会统一签证验收确认后，根据实际的施工量由理事会另行支付。
二、被上诉人一审诉称的超出部分工程，不是上诉人转包给陈新生的。事实上，第一期工程完工后，涉及超出部分的工程，上诉人及陈新生共同为溪尾村建桥理事会进行施工，双方均没有与溪尾村建桥理事会另行签订书面合同。在施工当时，三方只是口头协议，按我们实际施工的工程量由理事会签证后另行结算。对超出部分的工程完工后，于2014年1月25日在理事会成员的组织下，对上诉人及被上诉人陈新生涉及超出部分的工程款进行了结算，理事会确认该部分工程款为172000元，对这一部分的工程款是上诉人与被上诉人共同享有的，不是被上诉人个人享有，被上诉人无权单独向理事会主张权利。另外，根据2014年1月25日理事会组织结算的协议来看，理事会所确认超出部分（桥梁）的工程款为172000元，并未确认陈新生为该部分工程的单独施工人，参与结算人除了理事会成员之外还有陈星堂在场签字，亦属施工人之一。再者，该份结算协议，是上诉人陈星堂及被上诉人陈新生与理事会成员共同结算的协议，对超出部分工程的合同相对方人不存在承包再分包给被上诉人陈新生事实。更主要的是，根据2014年1月28日陈新生与理事会成员签订的“溪尾回龙桥工程结束后的余款付款办法”的约定来看，对于陈新生施工的工程造价，理事会进行了确认，对于如何付款也由理事会作出了承诺，这意味着陈新生的工程款应当由理事会直接承担支付责任，而不是由上诉人承担付款责任。对于超出部分的工程，通过该份证据亦能说明理事会是工程的发包人，上诉人对第一期超出部分的工程与陈新生之间不存在转包关系。
三、从被上诉人陈新生在一审提供的证据“溪尾村回龙桥工程决算单”来看，无法直接证明该部分的工程系陈新生单独完成的。决算单列表的工程项目名称涉及的项目，很大一部分是上诉人施工完成的，况且该证据也无法直接证明上诉人与陈新生对该部分工程存在转包或再分包的关系。
综上，一审法院认定事实不清，混淆了第一期工程及超出部分工程的合同相对关系。第一期工程上诉人向理事会承包后有转包给被上诉人陈新生，但对第一期工程的工程款双方已结算清楚。对超出部分的过程，上诉人及被上诉人陈新生共同为理事会施工，双方也参与了理事会对超出部分工程款结算，对于陈新生应得的工程款其与理事会签订了书面的付款方法，由理事会承担支付被上诉人陈新生的工程款。可见，对第一期超出部分工程合同相对方是理事会，而不是上诉人，上诉人亦属施工人之一，对于该得的工程款也尚未拿到。一审法院未查明第一期超出部分工程的实际施工人，更未查明对超出部分工程的实际发包人，错误地一并认定为由上诉人转包给被上诉人陈新生，并错误地判决上诉人承担工程款的支付责任。请求二审法院撤销原审判决改判上诉人不承担工程款的支付责任或发回重审。
被上诉人陈新生答辩称：一、上诉人称“第一期工程完工过后，涉及超出部分工程”不是事实，事实是从开始挖基就超深，增加钢筋、水泥，这一点可以从增加的部位看出，即工程决算单看得出。上诉人称与“陈新生共同进行施工”更是歪曲事实，因陈新生是单独施工，付了钱的单据当然要收回，所以陈新生保留了造桥所有的水泥、钢筋、沙石及工人工资的结账依据，只是有一部分先由上诉人先垫付，后从对账结账单中被上诉人扣去，这一点可以从对账结账单上可以看出。二、上诉人称“决算单列表的工程项目名称涉及的项目，很大一部分是上诉人完成的”是混淆工程量，溪尾回龙桥工程的施工班组只有陈新生一个，从挖机台班费、到混凝土超出数量、再到钢筋超增数量，全部都是由陈新生一做的，这点从2014年1月27日“陈新生在陈星堂处借支清单”上可以看出。三、陈星堂、江盛君虽有不可推卸的责任，但连城县北团镇溪尾村民委员会作为建桥的组织人和受益人，应有更大的责任，理由可从2014年1月28日的“溪尾廻龙桥工程结束后余款付款办法”中看出，连城县北团镇溪尾村民委员会已经承诺付给陈新生工程款。连城县北团镇溪尾村民委员会作为组织人，首先应考虑实际施工人的工程款，其次才付给转包商的利润。综上，被上诉人陈新生要求上诉人陈星堂、江盛君、连城县北团镇溪尾村民委员会共同偿还工程款179842.8元。
经审理查明，上诉人陈星堂、江盛君对一审判决查明的事实，认为原审将超出部分工程价款172000元认定是原告的工程款是错误的，认为该部分工程是上诉人与被上诉人共同施工的，不是陈新生单独完成的，该工程款应是上诉人与被上诉人陈新生共同享有的。被上诉人陈新生对一审判决查明的事实无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。
二审中，上诉人向本院提供以下证据：机械台班现场签证单、收款收据、挖掘机工作台时、记账单。证明：超出部分工程上诉人有参与施工，不是被上诉人单独施工，上诉人投入大概10万元。经质证，被上诉人陈新生质证认为大部分是其自己施工的砌体部分的款项，且上诉人支付的款项已算在被上诉人的借支里，已经扣除。
被上诉人陈新生向本院提供以下证据：
证据一、2013年11月16日的对账清单。证明被上诉人的挖掘机已扣除了。证据二、联合证明。证明超出部分工程是由其单独完成的。经质证，上诉人认为对账单是对合同约定一期工程的结算，不是超出部分的结算；联合证明是上诉人单方陈述，不具证据的真实性、合法性，不能证明超出部分工程是其单方施工。
本院审查认为，上诉人陈星堂、江盛君提供的证据，被上诉人陈新生对证据的真实性无异议，但从被上诉人陈新生提供的对账清单中可以看出，上诉人所支付款项已经在2013年11月16日双方对账时计入借支款，故对上诉人的证明主张，本院不予采纳。对被上诉人陈新生提供的对账清单，真实合法，与本案具有关联性，本院予以确认。对被上诉人陈新生提供的联合证明，属于证人证言，因证人未出庭作证，对该证言不予采信。
本案双方当事人争议的焦点为：一、超出部分工程是否包含在上诉人转包给被上诉人陈新生的工程范围内？二、上诉人是否应当对讼争的工程款承担还款责任？对此，本院作如下分析与认定：
一、超出部分工程问题。
本院认为，溪尾村建桥理事会将溪尾村建桥第一期工程以768800元的包干价发包给上诉人陈星堂、江盛君后，上诉人陈星堂、江盛君将该工程以580000元的包干价转包给被上诉人陈新生，被上诉人陈新生亦按约组织工人施工，工程已经完工并经溪尾村建桥理事会验收、结算，被上诉人陈新生是讼争工程的实际施工人。2014年1月25日，溪尾村建桥理事会与陈新生、陈星堂对工程超出部分的工程量达成协议，确认超出部分工程款17.2万元。对于该超出部分工程，在法庭调查中，上诉人陈星堂陈述超出部分工程是指桥下面的混凝土，桥面钢筋，波纹管、涵管，与被上诉人陈述超出部分工程是桥基础比图纸更深、更宽，所以混凝土、钢筋加多的说法并不矛盾，可见，超出部分工程实为溪尾村廻龙桥第一期工程中在实际施工过程中超出图纸部分增加的工程量，应属上诉人与被上诉人陈新生之间转包工程范围之外增加的工程量，对此，作为发包人的溪尾村建桥理事会对该超出部分工程量进行了确认。
二、讼争的工程款还款责任主体问题。
本院认为，讼争工程由溪尾村建桥理事会发包给上诉人
陈星堂、江盛君，上诉人陈星堂、江盛君再将讼争工程转包给被上诉人陈新生，因上诉人陈星堂、江盛君，被上诉人陈新生均不具备建筑工程施工资质，违反了《建筑法》的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同应认定无效。但被上诉人陈新生实际施工完成讼争工程，系讼争工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在合同无效的情况下，建设工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程款。讼争工程完工后，溪尾村建桥理事会于2014年1月28日向被上诉人陈新生出具《溪尾廻龙桥工程结束后余款付款办法》，明确约定了讼争工程的总造价、尚欠款及支付期限，被上诉人陈新生诉请的工程尾款154280元未超出《溪尾廻龙桥工程结束后余款付款办法》中结欠的322582元数额，被上诉人陈新生有权主张其限期支付，由于溪尾村岭建桥理事会系连城县北团镇溪尾村民委员会成立的不具备有法人资格的临时机构，其与陈星堂签订合同后所形成的权利义务，依法应由其设立的单位即连城县北团镇溪尾村民委员会承担。被上诉人陈新生诉请的工程尾款154280元在溪尾村建桥理事会确认的超出部分工程价款范围内，如前所述，超出部分工程不属于上诉人陈星堂、江盛君转包给被上诉人陈新生的工程范围内，被上诉人陈新生主张陈星堂、江盛君对讼争工程款项承担连带清偿责任，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实有误，判决不当，本院予以纠正。被上诉人连城县北团镇溪尾村民委员会无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连城县人民法院（2014）连民初字第2164号民事判决。
二、连城县北团镇溪尾村民委员会应于本判决生效之日起十五日内支付陈新生工程款151280元。
三、驳回陈新生的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3425.6元，由被上诉人连城县北团镇溪尾村民委员会会负担；一审案件受理费亦由被上诉人连城县北团镇溪尾村民委员会会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 雅
代理审判员 李馀彬
代理审判员 傅 彤
二〇一五年六月三日
书 记 员 吴金燕
附注：
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。