浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第616号
上诉人（原审原告）：程东山。
委托代理人：虞景勇。
委托代理人：虞华君。
被上诉人（原审被告）：金林君。
被上诉人（原审被告）：邓茶平。
二被上诉人共同委托代理人：陈国群。
上诉人程东山为与被上诉人金林君、邓茶平买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义佛堂商初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年11月12日，程东山与金林君、邓茶平签订一份订货合同，约定：程东山向金林君、邓茶平购买型号为6802的铁皮轴承10万只，单价每只0.195元，货款共计19500�，定金5000元（按《中华人民共和国担保法》的规定定金的数额最高只能是3900元＜19500元×20%＞，其它的1100元应按预付款计算）。双方在合同中没有约定交货日期、地址和付款日期。同日，程东山通过银行转账的方式支付给金林君定金5000元。2012年11月22日，程东山、邓茶平又签订一份订货合同，约定：程东山向程东山、邓茶平购买型号为6202、6802的铁皮轴承各50万只、25万只，单价每只分别为0.45元、0.25元（价格上涨），货款共计287500元，定金8万元（按《中华人民共和国担保法》的规定定金的数额最高只能是57500元＜287500元×20%＞，其它的22500元应按预付款计算）；交货日期为2012年12月10日，交货地址为下湾，付款方式为现金。2012年12月23日，程东山通过银行支付给金林君定金8万元。合同签订后，程东山、邓茶平按约陆续向程东山供货。截止2012年12月1日，程东山、邓茶平共向程东山交付价值77220元（11340元＋65880元）的货物，程东山在程东山、邓茶平交付货物时当场支付了现金11340元，其余65880元的货款通过银行于2012年12月1日支付；上述77220元货物的销货清单在程东山付清货款后，程东山、邓茶平交给了程东山。2012年12月2日，程东山、邓茶平向程东山提供了单价为0.195元、型号为6802的铁皮轴承4000只和单价为0.25元、型号为6802的铁皮轴承48000只，货款共计12780元。2012年12月4日，程东山、邓茶平向程东山提供了单价为0.45元、型号为6202的铁皮轴承8万只和单价为0.25元、型号为6802的铁皮轴承62000只，货款共计51500元。程东山在收到上述货物后，均在销货清单上签名确认，并注明“款未付”。后程东山、邓茶平多次向程东山催讨上述货款64280元（12780元＋51500元），程东山至今未予支付。另查明，金林君、邓茶平于1999年4月20日办理结婚登记手�。2012年12月初，程东山曾几次到程东山、邓茶平君经营的店面，以货不好卖为由要求金林君退还抵扣货款后剩余的定金，程东山、邓茶平不同意，为此双方发生争吵。
程东山于2013年1月31日向原审法院起诉，请求判令：一、解除程东山与金林君、邓茶平于2012年11月12日签订的买卖协议及于2012年11月22日签订的买卖协议；二、判令金林君、邓茶平返还预付货款87380元；三、判令金林君、邓茶平双倍返还定金46286元。一审庭审中，程东山变更第二项诉讼请求为：判令金林君、邓茶平返还预付货款86600元。
金林君、邓茶平在原审中答辩称：程东山分别于2012年11月12日、22日向金林君、邓茶平订购两批轴承是事实，程东山也支付了85000元定金，但程东山在诉状中称支付了65880元是预付款不是事实，这笔钱是程东山支付金林君、邓茶平向程东山供货时程东山未当场支付现金的货款�另外，程东山至今没有支付2012年12月2日、4日的两笔货款计64280元，按照金林君、邓茶平签订的合同，金林君、邓茶平有权利要求程东山支付货款再继续履行合同，故金林君、邓茶平并没有违约，应驳回程东山的诉讼请求。
原审法院审理认为：该案争议的焦点是：2012年12月1日，程东山付给金林君的65880元是预付款还是货款？原审法院认为，该笔65880元是程东山支付2012年12月1日前尚欠程东山、邓茶平的货款，理由如下：1、根据三位证人的证言，可证实程东山从程东山、邓茶平处拿走了已付清货款的销货清单，程东山、邓茶平曾多次向程东山催讨尚欠的货款及程东山向程东山、邓茶平要求退回抵扣货款后剩余定金的事实。2、根据程东山、邓茶平提供的2012年12月2日、12月4日的二张销货清单，如果程东山已付清2012年12月1日前的货款，而上述65880元是预付款，程东山、邓�平于2012年12月2日、4日交付给程东山的货物价值只有64280元，少于65880元，程东山就不需在2012年12月2日、4日的二张销货清单上注明“款未付”。3、程东山与金林君、邓茶平在签订第二份合同时，型号为6802的铁皮轴承的单价已由0.195元上涨到0.25元，金林君、邓茶平没有将单价为0.195元的铁皮轴承全部交货时，程东山就不会收取同型号单价为0.25元的铁皮轴承，依据程东山的诉称单价为0.195元的铁皮轴承金林君、邓茶平只交付了16%，而2012年12月2日、4日，程东山又收取金林君、邓茶平交付的单价为0.25元的铁皮轴承11万只，明显不符常理。4、出卖人在买受人付清全部货款的情况下将销货清单交给买受人，符合义乌当地的交易习惯。5、只有在合同全部履行完毕后，买受人才有权将定金抵作货款或收回。另外，程东山分别交给金林君、邓茶平的定金5000元、80000元，数额均超过�合同标的额的20%，因而超出部分23600元（5000元＋80000元-3900元-57500元）可认定为预付款，在合同没有履行完毕实际的定金61400元（3900元＋57500元）不能抵扣货款的情况下，程东山仍尚欠金林君、邓茶平货款40680元（64280元-23600元）未予支付。综上，程东山于2012年12月1日付给金林君的65880元是支付之前尚欠的货款，后金林君、邓茶平将2012年12月1日前程东山已付清77220元货款的销货清单全部交给了程东山，程东山至今未付2012年12月2日、4日的货款40680元。综上，程东山与金林君、邓茶平之间形成的买卖合同关系，双方意思表示真实，不违反国家法律规定，应确认为有效。有效的合同具有法律的约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因双方在合同中约定付款方式为现金，在程东山没有付清尚欠的货款的情况下，金林君、邓茶平有权拒绝向程东山继续供货，本�中金林君、邓茶平的行为不构成违约。故程东山主张金林君、邓茶平逾期交付货物，致使其不能实现合同目的，据此要求解除与被告签订的二份买卖协议，事实和法律依据不足，依法不予支持。金林君、邓茶平的辩解意见，与事实和法律相符，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，判决：驳回程东山的诉讼请求。案件受理费1487元，由程东山负担。
程东山不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律错误，理由如下：一、程东山与金林君、邓茶平签订的《订货合同》约定：交货日期为2012年12月10日，交货地点为下湾村，付款方式为现金，故金林君、邓茶平应在2012年12月10日交付约定的全部货物，程东山应在全部�责货物交付后支付全部货款。但金林君、邓茶平至今只交付了二个品种计16%和22.5%的货物，其明显违约。但一审法院未认定金林君、邓茶平违约，反而认为程东山尚有40680元货款未付，判令驳回程东山的诉讼请求，认定事实和适用法律均错误。二、对于已交付货物的举证责任在出卖人金林君、邓茶平一方，一审中金林君、邓茶平只提供了价值64280元货物的交付依据，但一审法院却在无任何依据的情况下，主观臆断认定金林君、邓茶平2012年12月1日前曾交付价值65880元的货物，认定事实错误。三、有协议应当按协议履行，一审法院仅凭三个证人的证言认定所谓“付清全部货款的情况下将销货清单交给买受人的交易习惯”，据此推定程东山有价值65880元的货物已交付。对此程东山认为，金林君、邓茶平提供的销货清单有三联，即：存根联、客户联、记账联，货物签收后客户联交给程东山，记账联和存根联由金林君、邓茶平保存，在货物未全部交付，账未结清前，金林君、邓茶平不可能将记账联和存根联都交给程东山。一审法院认定金林君、邓茶平将部分销货清单的记账联和存根联交付给程东山，没有任何依据，变相免除了程东山的举证责任。四、关于2012年12月2日和4日两份销货清单中为何有“款未付“字样，该字样是金林君、邓茶平所写，只是表明货款未当场现金交付，如果写成“款已付”则会造成货款当场现金付清，而程东山此前通过银行所预付的款项重新计算货款的结果。因此，一审法院以销货清单上有“款未付”字样推定该两笔货款未支付，与事实不符。五、证人证言不能作为义乌交易习惯的依据，证人与金林君、邓茶平系隔壁摊位经营者，双方有特别关系，且证言明显虚假，一审将证人证言作为本案认定事实的依据，认定事实错误。综上，金林君、邓茶平未按约交付货物，且明确表示不履行协议，已构成根本违约，程东山有权要求解除合同，并追究其违约责任。一审判决认定事实和适用法律均错误，请求二审撤销原判，依法改判支持程东山的诉讼请求。
金林君、邓茶平在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审中，金林君、邓茶平向本院提供2012年11月13日的销货清单（存根联）一份，用以证明：程东山支付的5000元订金经双方结算后已用于抵作2012年11月13日销货清单中的6800元货款。对金林君、邓茶平提供的该证据，程东山发表如下意见：该销货清单中“款未清”是金林君、邓茶平私自添加的。
程东山向本院提供银行转帐单一份、2012年11月13日的销货清单（客户联）一份，用以证明：程东山支付的5000元订金，并未用于支付2012年11�13日销货清单中的货款。对程东山提供的该证据，金林君、邓茶平发表如下意见：2012年11月12日的订货合同双方均已履行完毕，因2012年11月13日的货款没有支付，故以该5000元定金抵扣；程东山提供的销货清单中“款已清”及“定金10000元”字样系程东山事后添加，复写联中并无上述内容
对双方当事人提供的以上证据，本院认为，关于程东山2011年11月12日支付的5000元定金的用途，并非本案争议焦点，且双方提供的证据均不属于新证据，故本院不作认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于程东山是否有权解除其与邓茶平于2012年11月2日、11月22日分别签订的两份订货合同。程东山主张金林君、邓茶平未按约交付货物，且明确拒绝继续履行合同，构成违约，故其有权要求解除合同；金林君、邓茶平主张因程东山未支付2012�12月2日、12月4日的两笔货款，故其有权要求程东山支付该两笔货款后再继续履行合同，其并未违约，不同意解除合同。根据金林君、邓茶平一审中提供的2012年12月2日、12月4日的两份销货清单，销货清单中明确注明“款未付”字样，并由程东山签字确认，程东山主张该两笔货款已由其于2012年12月1日以预付款的形式支付65880元；金林君、邓茶平则主张2012年12月1日支付的65880元非预付款，而是用于支付之前货款。对于程东山于2010年12月1日支付的65880元，本院认为，首先，从金额上看，两笔款项的金额不一致，且预付款一般为整数，而程东山主张的该笔预付款为65880元，数额有整有零，与日常预付款的支付习惯不相符；其次，从常理上分析，如果程东山于2012年12月1日支付的65880元系预付款，那么2012年12月2日、12月4日的两份销货清单中的款项已支付，而销货清单中又注明“�未付”字样，且其未将销货清单的存根联取回，明显有违常理；再次，从合同的约定及交易习惯来看，双方在两份订货合同中已约定了85000元定金并已实际支付，双方再口头约定支付预付款，不符合一般的交易习惯，且双方对于已交付的几笔货物均是先交货后付款，并无预付货款的交易习惯；此外，一审中，证人吴玲娟、谢妙爱、刘红紫与金林君、邓茶平系隔壁摊位经营者，三位证人关于金某、邓茶平某甲、邓茶平某乙的陈述，也比较客观可信。综上，程东山主张其于2012年12月1日支付的65880元系支付2012年12月2日、12月4日的两笔货款，依据不足，本院不予采信。在程东山尚欠货款的情况下，金林君、邓茶平要求程东山支付该部分货款后再继续履行合同，理由正当，程东山要求解除合同，依据不足，本院不予支持。综上，程东山的上诉理由不足，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2974元，由上诉人程东山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 张淑英
二〇一三年六月九日
代书记员 张青青