浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第317号
上诉人（原审原告）：周源。
委托代理人：陈军。
委托代理人：徐帅。
上诉人（原审被告）：钱旺。
被上诉人（原审被告）：刘永高。
委托代理人：沈忠华。
上诉人周源、上诉人钱旺因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省余姚市人民法院于2013年2月7日作出的（2012）甬余马民初字第112号民事判决，均于2013年3月19日向本院提起上诉。本院于2013年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：钱旺为刘永高的房屋进行喷石施工，钱旺雇佣周源为其工作。2012年5月5日上午，周源站在刘永高的房屋建造时就搭建的毛竹脚手架上工作时，脚手架毛竹断裂，周源坠落至地面，被送至慈溪市第三人民医院抢救治疗，医院诊断为右桡尺骨远端粉碎性骨折，右肘关节恐怖三联征，胸口椎体压缩性骨折。周源委托宁波诚和司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：伤残等级为九级伤残，伤后休养时间累计为6个月，伤后护理时间累计为3个月，营养期限为3个月，后续治疗费10000-11000元。原审审理中，刘永高申请原审法院委托进行司法鉴定，宁波崇新司法鉴定所鉴定意见为：伤残等级为九级伤残，误工期限为自损伤之日起至本次鉴定日前一日止，后续治疗费为10000元左右。刘永高为周源支付医疗费25030.20元，又于2012年8月18日支付周源6000元。周源的损失为残疾赔偿金66072元、医疗费30170.84元、误工费18720元、护理费5342.04元、营养费2700元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费10000元，合计139904.88元。
周源于2012年9月24日向原审法院提起诉讼，以其受刘永高雇佣为其房屋进行外墙喷石时受伤为由，请求判令：刘永高支付周源残疾赔偿金66072元、医疗费5540元、误工费18720元、护理费9360元、营养费3000元、伤残鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费11000元，合计120592元。后因周源已于2012年8月18日向刘永高领款6000元，故诉讼请求数额减少为114592元。原审审理过程中，根据刘永高的申请，原审法院追加钱旺为本案被告参加诉讼。
刘永高在原审中辩称：周源主张的误工费、护理费过高，出院后护理费应按每天40元计算。周源的伤势不重，其主张的营养费也过高。关于精神损害抚慰金，应考虑周源自身的责任较大。后续治疗费应在实际发生后再计算，周源提交的司法鉴定报告也载明该费用以实际发生为准，且周源要求的金额过高。刘永高没有雇佣周源，周源与钱旺之间存在雇佣关系，应当由钱旺承担赔偿责任。从事故发生的情况看，周源工作过程中并不存在毛竹断裂，本案事故是周源自身操作不当造成的。请求法院驳回周源对刘永高的诉讼请求。
钱旺在原审中辩称：钱旺的朋友把工程介绍给钱旺，只说要装修房屋里面。钱旺就将该业务交给其哥哥钱某。钱旺对于装修外墙并不知情，钱旺亦不认识刘永高，具体怎么操作是钱旺跟钱某讲的。
原审法院审理认为：周源受钱旺雇佣，在雇佣活动中遭受人身损害，雇主钱旺应当承担赔偿责任。但周源对自身劳动安全未尽到谨慎的注意义务，也有一定的过错。刘永高作为屋主，任凭周源使用以前建房时未拆除的毛竹脚手架，也未进行安全检查和提醒周源注意安全，也有一定的过错。据此认定周源自己承担30%的责任，刘永高承担30%的责任，钱旺承担40%的责任，即刘永高应赔偿周源139904.88元×30%=41971.46元，刘永高已经支付31030.20元，尚应支付10941.26元；钱旺应赔偿周源139904.88元×40%=55961.95元。周源的其他诉讼请求缺乏依据，应不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘永高赔偿周源各项损失139904.88元的30%即41971.46元，扣除已经支付的31030.20元，刘永高尚应支付10941.26元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行；二、钱旺赔偿周源各项损失139904.88元的40%即55961.95元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行；三、驳回周源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2592元，鉴定费1900元，合计4492元，由周源负担1889元，刘永高负担644元，钱旺负担1959元。
宣判后，周源、钱旺均不服该判决，向本院提起上诉。
周源上诉请求撤销原判，依法改判刘永高赔偿周源各项损失139904.88元，扣除刘永高已支付的31030.20元，尚需支付108874.68元。主要理由：1.原审认定系钱旺雇佣周源严重错误。周源在钱某的介绍下为刘永高新建房屋进行外墙喷石，周源已明确认为周源与刘永高存在雇佣关系，刘永高虽对此予以否认，但刘永高提供的证据也可以证明周源与刘永高存在雇佣关系。2.周源对原审认定的损失金额没有异议，但周源在本案事故中不存在任何过错。刘永高提供的脚手架存在严重的安全隐患，该脚手架断裂导致周源受伤。周源从事相关工作多年未出事故，在工作中已经尽到了谨慎的安全注意义务，刘永高应承担全部赔偿责任。
针对周源的上诉，刘永高辩称：原审法院认定事实清楚，证据确凿，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
钱旺对周源的上诉没有意见。
钱旺上诉请求撤销原判，改判钱旺对周源的损失不承担赔偿责任。主要理由：原审认定“钱旺为刘永高的房屋进行喷石施工，钱旺雇佣周源为其工作”错误。钱旺没有承包刘永高房屋的喷石工程。刘永高对此根本不可能提供任何证据予以证明。钱旺仅是将朋友介绍的刘永高房屋的内部“刷大白”工程介绍给钱某做而已，并没有外墙喷石部分。对于具体的施工人员、施工情况、结算方式等其均不知情。在刘永高房屋内外施工期间，钱旺也没有到过现场，更未与刘永高联系。原审不能凭周源、钱某系钱旺的亲戚推定钱某、周源都受钱旺指派。钱旺在2012年5月31日出具领条是因为周源右臂受伤无法写字，该领条是钱旺代周源出具的。刘永高的亲属张斌在2012年8月18日支付了周源生活费6000元，也是因为周源是在给刘永高房屋施工时受伤，周源亦不认可其与钱旺之间存在雇佣关系。
刘永高针对钱旺上诉的辩称意见与其针对周源上诉的辩称意见一致。
周源对钱旺的上诉没有意见。
二审中，钱旺申请证人钱某、王某、闫某、周某出庭作证。经审查，钱某、王某、闫某在原审中参加过庭审旁听，故钱某、王某、闫某不具备证人资格；周某陈述其并未参与本案工程施工，对于工程的事情并不清楚，周某关于2012年5月31日刘永高家人支付10000元工资材料款的陈述亦不足以证明本案各方当事人之间的法律关系，故本院对上述四位证人的证言均不予采信。周源、刘永高未向本院提交新的证据。
本案各方当事人对原审认定的事发经过、鉴定情况、支付款项情况及周源的各项损失数额均未提出异议。对于上述各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：周源在二审中仍坚持主张其与刘永高之间直接成立雇佣关系，但周源对此未能提供相应证据予以证明，而从本案现有证据及当事人陈述分析，周源系案外人钱某叫来为刘永高提供房屋外墙喷石服务，施工的工具由周源自己提供、材料由周源负责进货，其他施工工人由周源或钱某召集，外墙施工的相关工账由周源记录；周源在二审中虽陈述其系与刘永高直接约定工资标准，但该陈述与其在原审庭审中的陈述相互矛盾，结合钱旺向刘永高出具“今领油漆工资材料款10000元”的领款条，以及钱旺和周源均认为该领款条系钱旺代周源出具的情况，周源主张其与刘永高构成雇佣关系，刘永高应作为雇主对其受伤承担全部赔偿责任，显然缺乏依据，本院不予支持。刘永高作为本案工程的业主，在周源使用其建房时遗留的脚手架进行外墙施工时未尽到必要的安全提醒义务，对周源的受伤存在一定的过错，原审鉴于本案的实际情况认定由刘永高承担30%的赔偿责任，基本合理。刘永高在二审中明确表示愿意另行补偿周源5000元，本院对此予以准许。因钱旺针对原审判决其承担赔偿责任部分提起上诉，而周源在本案中并未要求钱旺承担赔偿责任应视为周源自愿放弃自己的权利。据此，本院对原审判决予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省余姚市人民法院（2012）甬余马民初字第112号民事判决第一项，即刘永高赔偿周源各项损失139904.88元的30%即41971.46元，扣除已经支付的31030.20元，刘永高尚应支付10941.26元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行；
二、撤销浙江省余姚市人民法院（2012）甬余马民初字第112号民事判决第二项、第三项；
三、刘永高另行补偿周源5000元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行；
四、驳回周源的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2592元、鉴定费1900元，合计4492元，由周源负担3848元，刘永高负担644元；二审案件受理费2248元，由周源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一三年七月一日
代书记员 沈妍