广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第839号
上诉人（原审原告）：蔡德伟，男，1975年9月27日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人：刘敏，广东展法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市景致房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：刘锐谦，该公司总经理。
委托代理人：田肖，广东邦仁律师事务所律师。
委托代理人：唐超余，广东邦仁律师事务所实习律师。
上诉人蔡德伟因与被上诉人中山市景致房地产开发有限公司（以下简称景致公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：森美假日花园小区分三期开发，共15栋商住楼，其中，第一期开发第1、2、3、5、8、9栋；第二期开发第10、11、12、13、15栋；第三期开发第6、7、16、17栋。景致公司系森美假日花园小区的发展商，于2010年3月31日取得该项目建设工程规划许可（业务编号050042010030045），于2011年1月12日取得第1、3、5栋商住楼预售证，于同年1月20日取得第8、9栋商住楼预售证，于2012年5月11日取得第11、12栋商住楼预售证，于同年5月28日取得第10、13、15栋商住楼预售证。景致公司在预售第一期开发的商住楼前，印制了森美假日花园宣传单，该宣传单标示的小区绿化及休闲设施有：1.叠水绿墙；2.假日大道；3.映日美池；4.特色跌水景墙；5.阳光广场；6.彩虹广场；7.休闲景观平台；8.阳光泳池；9.童乐泳池；10.聆水绿台；11.跌水景墙；12.假日篮球场；13.景观雕塑；14.特色采光井景观；15.缤纷休闲广场；16.主题景墙；17.滨水雅亭；18.环水雅亭；19.景观回旋岛；20.假日羽毛球场；21.主题平台；22.天台花图；23.悠然绿廊，并注明“所有图片及细节以政府部门最终审批及正式法律文件为准”。另景致公司在其售楼部安放了森美假日花园小区的建筑模型，该建筑模型上的绿化及休闲设施与宣传单相同，但没有标注尺寸，另注明“本模型仅供参考，最终以政府有关部门批文和现场交楼实景为准”。蔡德伟到景致公司售楼部看过森美假日花图小区的宣传单及建筑模型后，于2011年6月26日与景致公司签订商品房买卖合同及补充协议。合同约定：蔡德伟购买森美假日花园小区第8幢903房，该房建筑面积149.14平方米，价款797526元，交付时间为2012年5月31日。补充协议约定：“四、关于规划、设计变更（对合同第十条修改）。该商品房预售后，出卖人（景致公司）不应擅自变更商品房项目的规划设计，但变更经规划部门批准及经设计单位同意的，视为合理变更。只有出卖人变更该商品房的结构、户型、朝向、楼层，买受人（蔡德伟）才有权在知道或应当知道该变更的15日内提出解除合同，逾期提出则买受人丧失合同解除权；若出卖人通知（含公示）该变更的，买受人在出卖人通知15日内未提出解除合同，买受人丧失合同解除权……在不影响项目总体功能规划指标的前提下，出卖人有权对项目平面布局进行局部调整，除非买受人因布局改变而遭受直接损失的，出卖人不承担违约责任。由于政府行政命令直接导致的规划设计变更，属于不可抗力，出卖人应在变更确定后30日内书面通知买受人，但不承担违约责任。由于森美假日花园项目分期开发，合同第十条所称的该商品房项目仅指该商品房所在期，出卖人保留对森美假日花园后期规划调整的权利。……十、其他内容补充……6.出卖人已告知买受人有关森美假日花园规划设计的有关情况，双方同意以政府有关主管部门最终批准的规划设计方案为准……7.出卖人为本项目制作的一切推广宣传及广告资料包括建筑模型等，只供买受人参考，不视为出卖人对本项目任何要约及承诺，亦不属购房合同的组成部分，有关内容均以合同及本补充协议为准……十二、关于补充协议的效力（补充合同第二十条）本补充协议为商品房买卖合同不可分割之部分，是双方的真实意思表示；买受人在签署本补充协议时对双方各自权利义务清楚明白，并愿意按照本补充协议严格执行”。同年6月28日，双方办理了商品房买卖合同登记备案手续，中山市房地产交易登记管理所出具了合同编号HTN2011032112商品房销售登记备案表。2013年6月底，景致公司在小区门口张贴方案变更情况说明。该说明内容为：在不改变整体规划、不违反规划设计要点、不超出退让要求的前提下，森美假日花园作如下变更，特此说明：一、应市场销售需求，在平面布局不变的前提下，将第2、3、6、7、16、17栋户型尺寸适当扩大。二、在规划方案不变的前提下，为减少地面停车位，增加绿化，提高居住环境质量，在第6、7栋增加地下车库，增加地下车库建筑面积2091.81平方米；为实现人车分流，提高小区安全性及便于管理，原小区中心停车位集中设于第16、17栋前。三、因消防扑救需要，在户型不变的情况下，将第10栋疏散楼梯转至小区内部一侧。同年9月22日，中山市城乡规划局向景致公司出具业务编号050072013090082建筑工程规划设计审查意见书，该意见书的审查意见为同意公示后的优化方案。同年11月1日，中山市城乡规划局向景致公司出具建字第050042013090475、050042013090476、050042013090477号建设工程规划许可证、附件及附图，并作出“同意报建。作废原已报建（编号050042010030045）建设工程规划许可证、附件及图纸”的审查意见。双方就森美假日花园小区已建的公建配套设施是否符合约定的事项发生争议后，有关媒体介入并作报道。景致公司工程部的负责人（姓林）在接受广东电视台公共频道DV现场节目记者采访时，向森美假日花图小区的部分业主解释：施工和园林系不同的概念，施工过程中发现有部分设施位置不好，就会调整，设施不会少，会百分之百建造。调整部分设施位置，令小区功能更优化。蔡德伟以景致公司擅自取消森美假日花园小区众多的绿化及休闲设施（即6.彩虹广场、10.聆水绿台、11.跌水景墙、12.假日篮球场、13.景观雕塑、14.特色采光井景观、17.滨水雅亭、18.环水雅亭、19.景观回旋岛、20.假日羽毛球场、22.天台花园、23.悠然绿廊），以及已建造二期的景观与宣传单及建筑模型严重不符为由，于2013年9月6日诉至原审法院，请求：1.认定景致公司进行虚假广告宣传；2.判令景致公司在未建空地上按宣传单恢复绿化及休闲设施；3.判令景致公司对其已建的绿化及休闲设施因不符合合同约定而支付违约金50000元；4.判令景致公司承担本案的诉讼费用。
原审法院于2014年1月10日发函给中山市城乡规划局，向其咨询森美假日花园小区规划报建及规划验收的问题。同年2月13日，中山市城乡规划局函复原审法院：“一、景致公司向我局提出森美假日花园规划方案报建的申请，我局于2010年3月31日作出准予该项目建设工程规划许可的决定（业务编号050042010030045）；二、依景致公司的申请，经公示、听证程序，我局于2013年11月1日作出了准予该项目建设工程规划许可（变更）的决定（业务编号建字第050042013090475、050042013090476、050042013090477）；三、森美假日花园分三期开发，其中，第一期（第1栋、2栋、3栋、5栋、8栋、9栋、保安室）于2014年1月已办理工程项目规划验收手续（业务编号050162014010002）。蔡德伟在第一次庭审时针对景致公司的答辩作如下回应：补充协议第十条第七款是景致公司制定的格式条款，免除了景致公司的责任，损害了合同相对方的合法权益，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条的规定，上述条款属霸王条款，应确认为无效。蔡德伟及景致公司在第三次庭审时确认森美假日花园小区绿化及休闲设施（含仍在施工部分）按中山市城乡规划局核准的业务编号050042013090475、050042013090476、050042013090477总平面图（绿化分析图）建造。
原审法院认为：森美假日花园小区分三期开发，第三期开发的4栋（即第6栋、第7栋、第16栋、第17栋）商住楼仍在施工，故蔡德伟有关要求原审法院到中山市国土资源局、中山市住房和城乡建设局调取森美假日花园的报建及竣工资料，以查清森美假日花园规划报建的公建面积与实际公建面积的差距的申请因条件未成就而不应准许。
蔡德伟有关诉请认定景致公司进行虚假广告宣传，判令景致公司在未建空地上按宣传单恢复绿化及休闲设施的诉讼请求能否支持，须以双方签订的补充协议第十条第七款被确认无效，以及景致公司制作的森美假日花园宣传单、建筑模型属要约为前提。因蔡德伟与景致公司已确定“本补充协议为商品房买卖合同不可分割之部分，是双方的真实意思表示；买受人在签署本补充协议时对双方各自权利义务清楚明白，并愿意按照本补充协议严格执行”，且补充协议第十条第七款有关“出卖人为本项目制作的一切推广宣传及广告资料包括建筑模型等，只供买受人参考，不视为出卖人对本项目任何要约及承诺，亦不属购房合同的组成部分，有关内容均以合同及本补充协议为准”的约定并不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，加上森美假日花园宣传单已注明“所有图片及细节以政府部门最终审批及正式法律文件为准”，建筑模型亦注明“本模型仅供参考，最终以政府有关部门批文和现场交楼实景为准”，故原审法院对蔡德伟有关补充协议第十条第七款是景致公司制定的格式条款，免除了景致公司的责任，损害了合同相对方的合法权益，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条的规定，上述条款属霸王条款，应确认为无效的主张不予采信。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条关于“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”的规定，森美假日花园宣传单、建筑模型为要约邀请。因此，蔡德伟有关诉请认定景致公司进行虚假广告宣传，判令景致公司在未建空地上按宣传单恢复绿化及休闲设施的诉讼请求不予支持。补充协议已约定“出卖人（景致公司）已告知买受人（蔡德伟）有关森美假日花园规划设计的有关情况，双方同意以政府有关主管部门最终批准的规划设计方案为准”，双方在诉讼期间亦确认森美假日花园小区绿化及休闲设施（含仍在施工部分）按中山市城乡规划局核准的业务编号050042013090475、050042013090476、050042013090477总平面图（绿化分析图）建造，而景致公司工程部的负责人（姓林）在接受广东电视台公共频道DV现场节目记者采访时，其有关森美假日花园小区部分绿化及休闲设施位置调整等表态，事后未经景致公司追认，属个人意见，对景致公司无拘束力，加上影响房屋价格的主要因素为地段、户型、朝向、楼层等，故蔡德伟有关判令景致公司对其已建的绿化及休闲设施因不符合同约定而应支付违约金100000元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回蔡德伟的诉讼请求。案件受理费2300元，由蔡德伟负担。
上诉人蔡德伟不服原审判决，向本院提起上诉称原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求：1.撤销原审判决；2.判令景致公司在未建空地上恢复对蔡德伟承诺的绿化及公建休闲设施（按宣传单）；3.判令景致公司向蔡德伟支付因已建成的绿化及公建不符合合同约定的违约金100000元；4.认定景致公司存在虚假广告宣传；5.判令本案的诉讼费用由景致公司承担。事实和理由如下：
一、景致公司对外的宣传单及沙盘模型是要约，是商品房买卖合同的有效组成部分，理应对其产生约束力。1.景致公司向蔡德伟推销楼盘时，以宣传单和沙盘作为参照物，宣传单及沙盘的23个景点及布局是清晰明确的，宣传单非常具体的标明景点数量、构造及位置，让蔡德伟确信预售楼盘建成后就与宣传单上承诺的一样；2.宣传单及沙盘所反映的楼盘的布局、公建绿化等对楼价产生直接的重大影响。商品房是否受市场青睐，除了房间本身的格局、朝向等因素外，楼盘整体的外部环境也十分重要，如果没有宣传单上的楼盘布局、公建绿化等，业主是不会接受这么高楼价的，与其紧紧相邻的森美时代花园的价格比该楼盘低近2000元／平方米。且景致公司在两年多的时间里多次对各业主以宣传单及沙盘模型进行宣传及承诺，持续时间长，对业主的购买意愿产生很大的影响；3.景致公司以宣传单及沙盘模型向蔡德伟宣传时并未如实披露真实的规划图。景致公司对外预售商品房时，该楼盘的总平面规划图已经生效，景致公司明知宣传单及沙盘与规划图相差甚远，仍按照宣传单及沙盘进行预售宣传构成欺诈；4.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”景致公司按宣传单及沙盘对23处景点明确允诺，对商品房的订立及房屋价格有重大影响，景致公司应承担违约责任。
二、原审法院对景致公司虚假宣传这一基本事实未能认定清楚，驳回蔡德伟第三项诉讼请求是错误的。原审法院认定双方签订的补充协议第十条第七款不存在提供格式条款的一方免除其责任，损害合同相对方的合法权益的情形错误。1.即使宣传单及沙盘不被认定为要约，景致公司客观上实施了虚假宣传，且主观上故意实施虚假宣传的企图明显，主观恶性大。2.买受人不具备专业的法律知识，而景致公司是专门的地产公司，买受人买房不会想到要去规划局查清规划图与宣传单是否相符才买楼，而是相信售楼人员通过沙盘所作的介绍及宣传单上的承诺。3.景致公司的虚假宣传行为违反了法律的相关规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条：“消费者享有知悉其购买的、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第十九条：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”第四十五条：“消费者因经营者利用虚假广告宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿”等。
三、景致公司制定补充合同中的格式条款，进行虚假宣传，侵害了蔡德伟的合法权益，应属无效条款。1.《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”景致公司在补充协议第十条第七款约定出卖人为本项目制作的一切推广宣传及广告资料包括建筑模型等，只供买受人参考，不视为出卖人对本项目任何要约及承诺应属无效。
四、蔡德伟在原审庭审过程中明确提出了该楼盘的容积率、建筑密度、建筑面积等项目应属合同保护范畴，但原审法院对此却未作处理。
被上诉人景致公司答辩称：1.景致公司在履行商品房买卖合同的过程中不存在违约行为，涉案商品房所在的小区仍在施工中，根据商品房买卖合同的约定，小区的绿化与公共配套设施是以小区的最终规划为准，景致公司按照政府规划的文件进行建设，在小区施工结束后会完善相应的配套设施，因此景致公司不存在违约情形。2.宣传单与建筑模型属于要约邀请，不属于要约及交付条件，从宣传单与建筑模型内容看，小区的配套设施是以政府规划文件为最终标准，蔡德伟作为有完全民事行为能力的自然人，应清楚宣传单与建筑模型相关的标注。另，宣传单与建筑模型也不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的要约的情形。3.景致公司不存在任何欺诈行为，景致公司进行建筑规划均经过政府部门的备案许可，从宣传单与建筑模型的标注至商品房买卖合同、补充协议的内容均是一致的，蔡德伟称景致公司存在欺诈行为的理由不成立。商品房买卖合同及补充协议的签订，是双方的真实意思表示。补充协议中关于宣传单的约定不属于免责条款。4.蔡德伟不存在任何经济损失，无权主张损害赔偿。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人蔡德伟与被上诉人景致公司二审均未提交新证据。
本院经审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：在二审审理中，蔡德伟撤回第二项上诉请求。蔡德伟与景致公司签订的商品房买卖合同附件六合同补充协议特别提示：为确保买受人充分理解合同条款，出卖人特提示买受人在签订前详细阅读并充分理解本合同及相关补充条款、附件等合同全部条款及内容。若有解释或说明要求，请买受人在签约时向出卖人提出，出卖人将依法给予解释或说明。本合同一经签订即对双方均具有约束力。森美假日花园规划设计变更后的容积率、建筑密度、建筑面积有所增大。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。本案争议的焦点是宣传资料及建筑模型是否构成要约及商品房买卖合同补充协议第十条第七款是否有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”但蔡德伟与景致公司签订的商品房买卖合同补充协议第十条第七款约定：“出卖人为本项目制作的一切推广宣传及广告资料包括建筑模型等，只供买受人参考，不视为出卖人对本项目的任何要约及承诺，亦不构成相应购房合同的组成部分，有关内容均以合同及本补充协议为准。”蔡德伟主张上述约定因违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条的关于经营者不得以格式条款作出排除或限制消费者权利的规定而无效的理据不足，因此蔡德伟的上述主张本院不予支持。即使是适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，双方在补充协议中约定宣传资料及建筑模型不视为出卖人对本项目的任何要约及承诺，并在补充协议前提示买受人详细阅读并充分理解补充条款内容，可视为已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。上述补充协议的约定是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，宣传资料及建筑模型不构成要约。补充协议第十条第六款已约定出卖人已告知买受人有关森美假日花园规划设计的有关情况，双方同意以政府有关主管部门最终批准的规划设计方案为准，双方在原审期间亦确认森美假日花园小区绿化及休闲设施（含仍在施工部分）按中山市城乡规划局核准的业务编号050042013090475、050042013090476、050042013090477总平面图（绿化分析图）建造。景致公司虽变更了规划，增大了容积率、建筑密度、建筑面积，但已经过政府有关部门的核准，景致公司按照核准后的总平面图建设小区绿化及休闲设施及进行规划调整不违反合同约定，蔡德伟以景致公司进行虚假宣传及已建的绿化及休闲设施不符合宣传资料及容积率等规划变更为由要求景致公司支付违约金100000元没有事实依据。蔡德伟在二审期间要求撤回判令景致公司在未建空地上恢复对其承诺的绿化及公建休闲设施（按宣传单）的诉讼请求，本院予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元（蔡德伟已预交2300元），由上诉人蔡德伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一四年九月十九日
书 记 员 谭长琴