河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫行终529号上诉人（一审被告）卢氏县住房和城乡规划建设局。法定代表人谌建峰，局长。委托代理人赵俊波，河南宇萃律师事务所律师。被上诉人（一审原告）河南森苑园林建筑工程有限公司。法定代表人崔唯娜，董事长。委托代理人张付轩，该公司职工。委托代理人张听伟，河南豫润律师事务所律师。河南森苑园林建筑工程有限公司（以下简称森苑公司）诉卢氏县住房和城乡规划建设局（以下简称卢氏县住建局）要求履行行政协议一案,焦作市中级人民法院依法作出（2016）豫08行初90号行政判决。卢氏县住建局不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人卢氏县住建局局长谌建峰及其委托代理人赵俊波，被上诉人森苑公司委托代理人张付轩、张听伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森苑公司一审诉称，森苑公司与卢氏县住建局签订了建设工程施工合同，森苑公司按照合同约定期限按时完工，经验收并交付卢氏县住建局使用，卢氏县住建局却未按照合同约定支付工程款。经森苑公司多次催要，卢氏县住建局共计支付工程款10145732元，至今尚欠工程款7681549.53元未偿还。一审请求：判令卢氏县住建局偿还森苑公司工程款7681549.53元（生态休闲园土建二标工程6724391.12元，生态休闲园绿化四标段957158.41元）及利息2305784元（利息暂计至2016年6月1日，2016年6月2日至实际还款日利息以6724391.12元为基数，按同期人民银行贷款利率计算）；判令卢氏县住建局承担一审诉讼费用。焦作市中级人民法院一审查明，2010年10月21日，河南森苑园林绿化工程有限公司与卢氏县住房和城乡建设局签订一份卢氏县生态休闲园二标工程《建设工程施工合同》，约定合同开工日期为2010年10月17日，竣工日期为2011年5月30日，工程质量标准为合格，合同价款为7866723.56元，工程质量保修金为合同价款的3%，质量保修期为壹年，双方还就工程款的支付、工程验收、结算、双方其他权利义务进行了约定。2011年1月8日，河南森苑园林绿化工程有限公司与卢氏县住建局签订一份卢氏县生态休闲园绿化四标段《建设工程施工合同》，约定合同开工日期为2011年1月5日，竣工日期为2011年3月28日，工程质量标准为合格，合同价款为677160.62元，工程质量保修金为合同价款的3%，质量保修期为叁年，双方还就工程款的支付、工程验收、结算、双方其他权利义务进行了约定。2011年8月25日，河南森苑园林绿化工程有限公司的名称经核准变更为河南森苑园林建筑工程有限公司。2014年12月30日，因卢氏县机构改革，卢氏县住房和城乡建设局变更为卢氏县住房和城乡规划建设局。截止到2014年1月，卢氏县住建局就卢氏县生态休闲园二标工程共支付给森苑公司工程款9277732元，就卢氏县生态休闲园绿化四标段共支付给森苑公司工程款868000元。森苑公司认为卢氏县生态休闲园二标工程和绿化四标段工程工程款未全部支付完毕，2016年7月5日以卢氏县人民政府和卢氏县住建局为被告向河南省三门峡市中级人民法院提起行政诉讼，本院于2016年7月28日作出（2016）豫行辖第45号行政裁定指定一审法院管辖。在一审审理过程中，森苑公司申请撤回对卢氏县人民政府的起诉。2017年1月4日，一审作出（2016）豫08行初90号行政裁定，准许森苑公司撤回对卢氏县人民政府的起诉。2016年10月16日，森苑公司向一审提出申请对卢氏县生态休闲园二标工程和绿化四标段工程的工程造价进行鉴定，一审经法定程序选取了河南蓬业工程咨询有限公司作为本案涉诉工程造价的鉴定机构。2017年10月31日，河南蓬业工程咨询有限公司出具卢氏县生态休闲园二标工程和绿化四标段工程造价《鉴定意见书》，经鉴定，卢氏县生态休闲园二标工程的工程造价为14472570.04元；卢氏县生态休闲园绿化四标段的工程造价为1506186.13元。一审认为，一、关于森苑公司起诉的事项是否属于人民法院行政诉讼的受案范围的问题。卢氏县住建局与森苑公司签订的两份建设工程施工合同并不是为了该单位自身的利益，而是为了实现卢氏县的公共利益，并且作为卢氏县的建设行政主管部门，签订此类合同也在其法定职责范围内，体现了一定的行政管理目标，所以其与森苑公司就卢氏县生态休闲园建设所签订的两份建设工程施工合同具有行政法权利义务的内容，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。因而，森苑公司认为卢氏县住建局不履行协议所提起的诉讼属于人民法院行政诉讼的受案范围。二、关于卢氏县住建局是否有欠付工程款的行为、欠付的工程款应当从何时开始支付以及是否需要支付相应的利息的问题。1、合同的效力。卢氏县住建局在一审庭审过程中称其与森苑公司所签订的两份建设工程施工合同均系他人借用森苑公司名义签订的，应属无效合同。一审认为，卢氏县住建局并未提供相应的证据证明本案涉诉的两个合同系他人借用森苑公司的名义签订的，因此，卢氏县住建局与森苑公司所签订的卢氏县生态休闲园二标工程和绿化四标段两份《建设工程施工合同》均属合法、有效的合同。2、工程造价和欠付的工程款。双方对卢氏县生态休闲园二标工程和绿化四标段工程签订有施工合同并分别约定了合同价款的事实没有争议，争议的是森苑公司认为因设计变更、发包方提出要求等原因导致两个标段的实际工程量发生了增加，因而不能仅仅按照合同价进行结算，要求将增加的工程量予以考虑进去，并为此提供了工程变更签证单等材料予以证明自己的主张；卢氏县住建局则认为森苑公司提供的工程变更签证单等材料不真实、不客观，主张按照合同约定的价款支付工程款。对此，一审认为，由于涉案二标工程和绿化四标段工程均有多处的工程变更情况，导致森苑公司实际施工的工程量客观上发生了变化，如果再按双方合同约定的固定价结算工程款缺乏相应的事实基础，并且不结合原工程设计图纸、招投标文件、合同等也无法对双方发生争议的施工量进行确定。所以在争议的事实范围无法确定的情况下，根据当事人的申请，一审法院委托有资质的机构根据施工合同、施工过程中形成的工程量变化资料、施工图纸等资料全面、综合地对两个标段的工程造价进行了鉴定。经鉴定，卢氏县生态休闲园二标工程的工程造价为14472570.04元，绿化四标段的工程造价为1506186.13元。除去卢氏县住建局已经支付给森苑公司的二标工程款9277732元和绿化四标段工程款868000元，卢氏县住建局还欠森苑公司二标工程款5194838.04元和绿化四标段工程款638186.13元。3、欠付工程款及利息的支付。从双方当事人提供的证据来看，本案涉诉的卢氏县生态休闲园二标工程和绿化四标段工程均没有进行过正式的竣工验收，但是在卢氏县住建局提供的卢氏县人民检察院对设计工程师杨玲所作询问笔录中，杨玲称2012年8月曾受卢氏县住建局邀请和同事一起到卢氏县对卢氏县生态休闲园项目进行验收，但当时的验收没有按照正规的验收程序进行。对此，一审认为，按照惯例在工程完工后施工单位会向建设单位提交相应的竣工验收报告，之后建设单位才会组织工程验收。因此，该份询问笔录也能够印证森苑公司至迟于2012年8月已经向卢氏县住建局提交过竣工验收报告的事实。所以，一审认定本案涉诉的卢氏县生态休闲园二标工程和绿化四标段工程的竣工日期都应当为2012年8月。由于两个标段工程的竣工日期无法确定到2012年8月的具体自然日且事实上工程未进行验收，而双方合同中又都有关于竣工时和验收时应当支付工程款项的约定，因此一审确定2012年9月1日为卢氏县住建局应当支付两个工程验收时间节点时应付工程款的日期，并且也从这一天开始计算两个工程的质量保修期。至于欠款所产生的利息，由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，两个标段应付工程款的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、关于本案的管辖、中止审理及质量鉴定等问题。在案件审理过程中，卢氏县住建局曾对案件的管辖权提出异议，并且要求中止案件审理和对涉案工程质量提出鉴定。1、管辖的问题。该案系本院指定一审法院管辖的案件，对于上级人民法院指定管辖的案件，其实质是法律赋予上级人民法院在特殊情况下有权变更和确定案件的管辖法院，此类案件法律并没有赋予当事人提起管辖权异议的权利。即使在审理过程中，森苑公司撤回对卢氏县人民政府的起诉，一审法院仍有权对案件继续进行审理。2、中止审理的问题。卢氏县住建局要求本案中止审理的主要原因是本案涉诉工程的有关人员已经因刑事犯罪被依法判决，另外一些人员也因涉及刑事犯罪正在接受进一步调查。一审认为，卢氏县住建局提供的证据并不能证实森苑公司和这些工作人员故意串通从而伪造工程变更签证单等工程变更资料，且卢氏县住建局提供的刑事判决书显示相关案件早已在2013年和2014年已经审结，截止目前为止，卢氏县住建局并没有提供司法机关针对本案涉诉二标工程和绿化四标段工程所作的具有明确指向性的立案审查等法律文书，因此，卢氏县住建局所提出的理由并不构成本案中止审理的法定条件。3、关于质量鉴定的问题。在案件审理过程中，卢氏县住建局提出对涉案工程质量进行鉴定。综合案件的审理情况，本案涉诉的两个工程在未经竣工验收的情况下已经投入使用。发包人擅自使用未经验收的建设工程的，对使用部分出现的质量问题应自行承担责任。因此，一审对卢氏县住建局提出的质量鉴定申请不予准许。综上所述，森苑公司与卢氏县住建局就卢氏县生态休闲园二标工程和绿化四标段所签订的两份《建设工程施工合同》合法、有效，森苑公司根据合同所承建的工程已经实际竣工并已投入使用。经鉴定，卢氏县住建局尚有二标工程款5194838.04元和绿化四标段工程款638186.13元未支付完毕。因此，森苑公司要求支付相应工程款和利息的理由成立，但其要求支付的工程款和利息数额计算错误，对其请求一审部分予以支持。一审判决：一、卢氏县住建局应当于一审判决生效后二十日内向森苑公司支付卢氏县生态休闲园二标工程工程款5194838.04元并支付相应的利息（其中，①2012年9月1日至2013年1月31日，以4313067.028元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；②2013年2月1日至2013年8月31日，以3053067.028元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；③2013年9月1日至2013年12月31日，以7394838.04元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；④2014年1月1日至本判决确定的债务履行期届满止，以5194838.04元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、卢氏县住建局应当于一审判决生效后二十日内向森苑公司支付卢氏县生态休闲园绿化四标段工程工程款638186.13元并支付相应的利息（其中，①2012年9月1日至2013年1月31日，以243093.065元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；②2013年2月1日至2013年8月31日，以145093.065元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；③2013年9月1日至2013年12月31日，以446330.291元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；④2014年1月1日至2014年8月31日，以186330.291元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；⑤2014年9月1日至2015年8月31日，以593000.5461元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；⑥2015年9月1日至至本判决确定的债务履行期届满止，以638186.13元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回森苑公司的其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81711元，鉴定费170000元，共计251711元由森苑公司负担25171元，卢氏县住建局负担226540元。卢氏县住建局不服一审判决，向本院上诉称:一、被上诉人刻意规避本案合法管辖法院，依法应予纠正。二、一审针对上诉人提出的地域管辖和级别管辖的反对意见视而不见，显然缺乏法律依据。三、一审判决实体依据明显存在诸多矛盾，不予准许上诉人提出反诉和质量鉴定申请，侵害了上诉人的合法权益。鉴定结果存在严重矛盾，且无法合理解释。四、一审认定上诉人应当向被上诉人支付剩余工程款项明显缺乏事实根据和法律依据。五、针对鉴定机构无视客观事实，有意出具虚假证明文件的犯罪行为，应予纠正并严厉打击。综上，请求：依法撤销一审判决，移送灵宝市人民法院重新审理或者改判；判令被上诉人承担本案一切诉讼费用。森苑公司答辩称：一、关于本案管辖问题，本案不适用管辖权异议。二、一审鉴定非常慎重，上诉人说鉴定机构偏袒明显没有事实依据。三、上诉人在一审过程中提出反诉明显违反法律规定。四、关于验收，卢氏县人民政府已经进行使用。五、上诉人如果认为鉴定机构存在违法行为，可以向相关部门举报。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：一、关于本案的管辖问题。本案系由三门峡市中级人民法院报请本院指定管辖，而指定焦作市中级人民法院作为一审进行管辖的案件，此类案件不应受理管辖异议申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四条的规定，本案一审原告虽在一审中撤回对卢氏县政府的起诉，但由于法院已经进行了相关的审理工作，为了及时解决争议，不宜再变更管辖，上诉人卢氏县住建局关于指令灵宝市人民法院审理的请求，本院不予支持。二、关于是否属于行政诉讼受案范围的问题。涉案的建设工程施工合同是卢氏县住建局基于为民众提供休闲娱乐场所的目的而签订的，是为民众提供行政服务而不是为了赢利，是为完成行政管理目标、促进公共设施建设和公共利益而进行的活动，应当首先受行政法律法规的调整，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项所规定的行政协议，一审作为行政案件受理符合法律规定。三、关于上诉人一审所提反诉的问题。卢氏县住建局一审所提交反诉状，系在一审首次庭审后提交，一审法院不受理其反诉，并不违反法律规定。四、关于工程质量的问题。卢氏县住建局在森苑公司提交有关施工资料后，不仅不进行验收和工程决算，反而直接使用涉案的工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，上诉人应对使用部分出现的质量问题自行承担责任。实际上，上诉人未能向本院具体说明涉案工程存在哪些质量问题，本院到现场查勘，也未发现明显存在工程质量问题。基于卢氏县住建局已经实际接收使用，且公共设施质量从法律上不存在问题的事实，卢氏县住建局应当付清下余所欠工程款项。上诉人称准备启动追究有关人员串通投标的法律程序，但既使串通投标成立导致施工协议无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，只要施工质量没有问题，卢氏县住建局就应当承担支付工程款的责任，故卢氏县住建局的这一诉讼意见对本案也不造成影响。五、关于鉴定意见是否可作为欠款依据的问题。卢氏县住建局在森苑公司提交有关施工资料后，一直拖延验收和工程决算，才造成森苑公司起诉并申请鉴定，一审委托法定的鉴定机构对施工工程量及价款作出鉴定意见，符合法律规定。鉴定意见系根据双方所提供材料，在听取双方意见的基础上作出的，鉴定机构在鉴定过程中也对双方异议进行了回应，程序上具有可采性。卢氏县住建局上诉所称“现浇砼变商砼”的问题，是基于其工作人员签字变更工程所致；其所称应按照评标办法下浮10%的问题，因鉴定机构所保存资料无招标控制价的情况，无法计算优惠系数，故鉴定机构也未考虑优惠下浮问题，对此鉴定机构的裁量并不违法，本院予以认可。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人卢氏县住建局的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费81711元，由上诉人卢氏县住房和城乡规划建设局承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 松审 判 员  马传贤代理审判员  韩凤丽二〇一八年六月八日书 记 员  玄晟颐