浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第657号
上诉人（原审被告）：陈燕红。
委托代理人：施志坚。
被上诉人（原审原告）：柳松岳。
原审被告：邱吉明。
上诉人陈燕红为与被上诉人柳松岳、原审被告邱吉明民间借贷纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2012）甬东商初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年12月21日，陈燕红、邱吉明与案外人洪东磊签订《借款协议》一份，约定：陈燕红、邱吉明因资金周转需要向洪东磊借款1400000元；借款期限自2010年12月21日至2011年3月21日；利息为银行同期贷款利息的1倍；陈燕红愿以宁波市海曙区高塘路129弄3号6幢602室作为抵押等。同日，陈燕红在洪东磊在场的情况下，与柳松岳在浙江省宁波市信业公证处（以下简称信业公证处）签订《房产抵押借款协议》一份，约定：陈燕红向柳松岳借款1400000元；借款期限自2010年12月21日至2011年6月20日；借款利率为月利率1.7%；陈燕红自愿将其所有的坐落于宁波市海曙区高塘路129弄3号6幢602室和阁楼［房产证号：甬房权证海曙字第××号，国有土地使用权证号：甬国用（2006）第0305224号］予以再抵押作为此次借款的担保；还款方式为到期一次性还本付息；陈燕红如未按协议规定归还借款，每日需要向柳松岳支付欠款总额2‰作为违约金等。又同日，陈燕红在信业公证处出具委托书一份，委托洪东磊为其全权代理人，代为办理与上述抵押房产有关的相关手续。2010年12月24日，陈燕红、邱吉明办理离婚登记。2010年12月28日，柳松岳办理了上述抵押房产的他项权证。此间，柳松岳实际交付陈燕红、邱吉明借款900000元。借款到期后，经柳松岳催讨，陈燕红、邱吉明均未还款。
柳松岳于2012年6月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、陈燕红、邱吉明归还借款900000元，并支付利息275400元（900000×1.7%×18个月）；二、柳松岳对抵押房产享有优先受偿权。
陈燕红在原审中答辩称：一、《借款协议》是洪东磊与陈燕红、邱吉明签订的，柳松岳的签字是后来添加的，所以存在出借人是谁的问题，如果出借人是洪东磊和柳松岳，是否应追加洪东磊为共同原告。如果柳松岳是依据在公证处与陈燕红签订的《房产抵押借款协议》主张债权，那么邱吉明作为案件被告是否适格；二、柳松岳与陈燕红虽然在信业公证处签订过《房产抵押借款协议》，并办妥了抵押登记手续，但是柳松岳没有向陈燕红交付900000元款项，因此柳松岳主张收取利息及要求实现抵押权也没有法律依据。请求驳回柳松岳的诉请。
邱吉明在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：柳松岳与陈燕红签订《房产抵押借款协议》系当事人真实意思表示。该协议签订之时，陈燕红、邱吉明系夫妻，且陈燕红、邱吉明原曾共同与洪东磊签订过1400000元的《借款协议》，能够判定借贷发生时夫妻双方具有共同举债的合意，故讼争借款为夫妻共同债务。柳松岳实际向陈燕红、邱吉明交付借款900000元，应以实际交付金额为借款金额。陈燕红、邱吉明未按约还本付息，应承担违约责任。柳松岳、陈燕红在《房产抵押借款协议》约定的逾期利息为每日2‰，柳松岳自愿调整为借期内利率即月利率1.7%，符合法律规定，应予支持。陈燕红自愿为借款提供房地产抵押，并办理了抵押登记，抵押权依法设立，柳松岳有权按照抵押权顺位次序依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第一百九十九条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2013年3月15日作出如下判决：一、陈燕红、邱吉明归还柳松岳借款本金900000元，并支付利息275400元，共计1175400元，于判决生效之日起十日内支付；二、如陈燕红、邱吉明未履行还款义务，柳松岳有权对陈燕红所有的坐落于宁波市海曙区高塘路129弄3号6幢602室和阁楼［房产证号：甬房权证海曙字第××号，国有土地使用权证号：甬国用（2006）第0305224号］的折价、拍卖或者变卖所得价款在满足第一顺序抵押权人的抵押债权后在上述第一项范围内优先受偿。如陈燕红、邱吉明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15379元，公告费300元，共计15679元，由陈燕红、邱吉明负担。
陈燕红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院没有调取陈燕红申请调取的宁波银行相关凭证，导致认定事实不清，损害了陈燕红的合法权益；二、柳松岳对陈燕红提供的由洪东磊出具的欠条的真实性并没有否认，只是认为不清楚，但原审法院却以该份证据系案外人出具，真实性无法确定，不能证明柳松岳实际未交付900000元的事实，而不予认定是错误的。另外，柳松岳对陈燕红提供的陈燕红与邱吉明之间的通话录音的真实性也没有予以否定，只是认为陈燕红与邱吉明系夫妻，有利害关系，原审法院对该证据不予认定，也是错误的；三、原审法院认定柳松岳交付过900000元借款的理由不能成立。1.柳松岳在对900000元借款交付的陈述中有多处与洪东磊的陈述相矛盾，柳松岳陈述的经过也与常理相悖。2.原审法院认为陈燕红确有归还900000元的意思表示是错误的。由于柳松岳及其儿子派人采用各种恶劣手段威胁陈燕红以及女儿，陈燕红因胆小怕事，所以有归还900000元的意思表示，但这并不意味着陈燕红收到过900000元款项。3.陈燕红在办理抵押后，因未拿到借款曾向信业公证处交涉过，也与柳松岳说过，且手机短信也能反映这些情况。请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回柳松岳的诉讼请求。
柳松岳答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，陈燕红上诉无非是为了拖延还款时间。请求驳回上诉，维持原判。
邱吉明未作答辩。
二审中，柳松岳、邱吉明未向本院提供新的证据。陈燕红向本院提供证据如下：1.宁波市公安局海曙分局西门派出所及宁波市李新贵中学的证明各一份，欲证明陈燕红与其女儿多次被人威胁要求还款。2.房产业务受理收件单一份，欲证明向柳松岳办理二次抵押的时间是2010年12月22日，而不是柳松岳陈述的2010年12月21日。3.信业公证处询问笔录一份，欲证明办理公证的时间是2010年12月21日下午。经质证，柳松岳对证据1的证明力有异议，认为其没有派人威胁过陈燕红，派出所的证明也没有写明是柳松岳派人威胁的。对证据2、证据3，因借款发生在2010年12月21日，办理公证的时间距离柳松岳向法院提起诉讼已有两年，故究竟是上午还是下午办理公证的，已记不清楚了。本院认为，从证据1中并不能看出向宁波市公安局海曙分局西门派出所报警之事与柳松岳有关，故证据1与本案无关联性，本院不予认定。陈燕红在质证时称提供证据2、证据3的主要目的是为了证明柳松岳在说谎，本院认为，柳松岳陈述的公证时间是否正确，并不影响对柳松岳是否交付借款的事实认定，故对证据2、证据3亦不予认定。
二审中，陈燕红申请本院就柳松岳于2010年12月21日在宁波银行取现800000元这笔业务的银行操作情况及该笔业务发生后，同一操作员的下一笔业务与柳松岳有无关联，即柳松岳取现后有无汇入他人账户的情况向宁波银行调查取证，欲证明柳松岳主张的现金交付是不存在的。经审查，本院予以准许。本院根据陈燕红的申请向宁波银行股份有限公司华东城支行调取相关证据材料，该支行回复：我行001471操作员于2010年12月21日办理的以“柳松岳”签名的存款业务只有一笔6000元的存款业务，无其他存款业务。经质证，陈燕红、柳松岳对银行上述回复内容的真实性均无异议。本院认为，根据银行回复内容无法得出柳松岳不存在现金交付的结论，本院对陈燕红申请调查取证的证明力不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：陈燕红对其与柳松岳之间签订的《房产抵押借款协议》及陈燕红将其所有的房产抵押给柳松岳并办理了抵押登记的事实无异议，虽认为柳松岳未向其交付借款，但从柳松岳提供的陈燕红发给柳松岳儿子两份手机短信内容看，陈燕红确有归还柳松岳抵押借款900000元的意思表示，且柳松岳也提供了现金交付的资金来源。陈燕红上诉中提到的用于反驳柳松岳实际交付900000元的相关证据材料均不足以推翻柳松岳提供的交付证据原审法院未予认定并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈燕红的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15379元，由上诉人陈燕红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一三年九月十七日
代书记员 谢 倩