山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）烟民一终字第854号上诉人（原审被告）：烟台华隆商贸有限公司。住所地：烟台市福山区。法定代表人：李淑兰，经理。委托代理人：董玉强、吴帅，山东海峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王洪丽，女，1962年9月20日出生，汉族，住烟台市福山区。委托代理人：刘庆华。上诉人烟台华隆商贸有限公司（以下简称“华隆公司”）因劳动合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2012）福民一重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华隆公司的委托代理人吴帅，被上诉人王洪丽及其委托代理人刘庆华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，王洪丽在华隆公司从事会计工作，双方未签订劳动合同，华隆公司一直未给王洪丽缴纳社会保险费。2010年10月9日双方终止了劳动关系，终止劳动关系时王洪丽月平均工资为800元。双方对王洪丽到华隆公司工作的起始时间存在争议。王洪丽主张自己于2006年9月20日开始到华隆公司从事前台会计工作，华隆公司则主张王洪丽于2008年3月到华隆公司从事前台会计工作。双方对经济补偿金、工资发生争议，王洪丽申请劳动仲裁，要求被申请人华隆公司：1、支付经济补偿金3680元。2、支付低于最低工资的工资差额720元。3、支付2006年10月1日至2010年10月9日法定休息日加班工资27239.39元，法定节假日加班工资2657.94元。2010年12月27日，烟台市福山区劳动争议仲裁委员会作出烟福劳仲案字（2010）第190号裁决：一、被申请人支付申请人终止劳动关系经济补偿金920元×3＝2760元。二、被申请人支付申请人2010年5月至9月工资差额（920元-800元）×5＝600元。三、申请人的其他请求本委不支持。原审法院认为，关于工作起始时间，王洪丽认为应自2006年10月起计算工作时间，并向法庭提交2006年11月2日由烟台市福山区卫生局颁发的健康体检证，其中单位名称为：华隆招待所。王洪丽提交2007年公司工资表，证明其于2007年已经在华隆公司工作的事实。华隆公司认为王洪丽提交的证据无法证明其自2006年10月起到华隆公司工作的事实。庭审中，华隆公司对王洪丽提交的健康体检证的真实性无异议，认为王洪丽主张的工作时间没有提供相关证据予以证明。同时，虽然王洪丽提交的工资表中有记载超过每月31日工作时间的情况，但庭审中王洪丽主张工资表中是按照节假日加班时间折抵日常工作时间，而华隆公司没有向法庭提交任何可以证明王洪丽工作时间的证据材料。据此，王洪丽工作时间应认定自2006年10月起计算。关于双方终止劳动关系的方式及原因，王洪丽认为，2010年10月9日，王洪丽要求与华隆公司签订劳动合同，华隆公司不满而要求王洪丽离职，才发生劳动关系解除情形；华隆公司提出系王洪丽主动离职，双方劳动关系解除。庭审中，双方均未能向法庭提交有效证据证明劳动关系终止的方式及原因。但原审中，证人胡静君曾作证听他人告知王洪丽系被华隆公司辞退的情形，从保护劳动者角度考虑，应当认定系华隆公司通知王洪丽解除劳动关系。关于加班事实，王洪丽向法庭提交工资表来证明存在加班事实，华隆公司对王洪丽提交的工资表提出异议，但未提供任何证据。虽然王洪丽提交的工资表中有记载超过每月31日工作时间的情况，但庭审中王洪丽主张工资表中是按照节假日加班时间折抵日常工作时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，在加班费的举证责任上，考虑“谁主张谁举证”的原则，劳动者应就加班事实举证，但不能过于苛求，只要劳动者一方提出的基本证据可以初步证明加班事实，就可视为举证责任完成。用人单位应当提供劳动者加班事实的证据，否则承担不利后果。关于双倍工资，本案的劳动仲裁裁决书载明“申请人请求的双倍工资已超过劳动仲裁时效”。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起生效，该法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。华隆公司在2008年2月1日至同年12月31日未与王洪丽签订劳动合同，因此，根据法律规定，华隆公司应当支付王洪丽二倍工资。但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。王洪丽于2010年10月才第一次向劳动仲裁机构提出要求支付2008年2月1日至同年12月31日的二倍工资差额，已超过法律规定的1年申诉时效。因此劳动仲裁机构认为：“申请人请求的双倍工资已超过劳动仲裁时效”。据此对王洪丽主张的双倍工资不予支持。关于经济赔偿金和加班费及工资差额，根据上述四点，经济赔偿金应从劳动合同法实施即2008年1月1日开始计算，按照最低工资标准920元×3×2＝5520元。加班工资根据王洪丽提供工资表进行计算，自2007年1月起算至2010年9月，共计17556.30元；低于最低工资的工资差额按照王洪丽主张自2008年2月至2010年10月计算，加低于部分百分之二十五的经济补偿金，共计925元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决：一、被告烟台华隆商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王洪丽经济赔偿金5520元，加班费17556.30元、工资差额925元，共计24001.30元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华隆公司负担。宣判后，华隆公司不服提起上诉称，一、原审法院判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金5520元没有法律依据和证据支持。首先，认定上诉人通知被上诉人解除劳动关系与事实不符，无证据支持；其次，上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，何来违法解除劳动合同之说？双方解除劳动关系的原因是被上诉人自由离职，原审法院判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金没有法律依据，被上诉人的该项请求应予驳回。二、上诉人主张加班工资与事实不符，没有证据证明，依法不应获得支持。首先，被上诉人没有证据证明其存在加班的事实；其次，上诉人应承担加班费的举证责任；第三、被上诉人主张2009年10月之前的加班费已经超过法律规定的一年时效，所以，对被上诉人2009年10月之前是否存在加班事实不应予以审理。三、被上诉人主张工资差额及25%经济补偿金不应得到支持。首先，被上诉人每月工资800元，因此，其主张2008年10月之前存在工资差额没有事实根据和证据支持；其次，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动行政部门从未向上诉人下达限期支付的通知，且上诉人也没有不支付的意思表示；其三，被上诉人依据的是劳动部1994年制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条，该条规定与《中华人民共和国劳动合同法》不一致，被上诉人该项主张适用法律错误。请求二审法院查清事实，撤销原审判决，依法改判。被上诉人王洪丽答辩称，被上诉人提交的证据真实，证人证言可信，原审法院判决上诉人支付被上诉人加班工资是有法律依据的。被上诉人于2010年10月被违法辞退即向烟台市劳动监察部门投诉要求上诉人支付欠发的加班工资，由于上诉人未支付加班工资的违法行为自2007年持续至2010年9月，故被上诉人主张加班工资没有超过时效。上诉人既不能提供被上诉人的辞职书，也不能提供解除劳动合同的证明，也未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿金，就应支付被上诉人解除劳动合同的赔偿金。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》及《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）的规定，判决上诉人支付被上诉人低于最低工资的工资差额及经济赔偿是有法可依的。综上，上诉人请求改判，无法律依据。本院二审查明，2010年10月13日，王洪丽向烟台市福山区劳动保障监察大队投诉，要求：1、补交2010年1至10月养老保险；2、2008年2月1日后双倍工资；3、2年以内法定公休日和法定节假日的200-300%工资；4、每满1年发1个月工资，共4个月；5、工资差（最低工资标准与实发工资差）；6、提前1个月书面通知辞退，没通知罚1个月工资。本院查明的其它案件事实与原审法院认定的一致。本院认为，2006年10月到2010年10月9日，被上诉人王洪丽在上诉人华隆公司工作，期间双方存在劳动关系，但一直未签订书面劳动合同的事实清楚。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，依据该法第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，应视为被上诉人王洪丽与上诉人华隆公司于2009年1月1日起订立了无固定期限劳动合同。上诉人华隆公司作为用人单位，对被上诉人王洪丽负有管理责任，应当对双方之间劳动合同解除的方式及原因承担举证责任。上诉人华隆公司主张被上诉人王洪丽系自动离职，被上诉人王洪丽予以否认，主张系因其要求签订劳动合同而由上诉人华隆公司解除了双方的劳动关系。因上诉人华隆公司对其主张不能举证，故应认定系上诉人华隆公司单方解除了双方之间的劳动合同。上诉人华隆公司解除劳动合同缺乏法定事由，故被上诉人王洪丽主张上诉人华隆公司属于违法解除劳动合同，依法予以认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”在上诉人华隆公司违法解除劳动合同的情形下，被上诉人王洪丽不要求继续履行劳动合同，而要求上诉人华隆公司支付赔偿金，符合法律规定，原审法院判决上诉人华隆公司支付被上诉人王洪丽赔偿金正确，依法应予维持。被上诉人王洪丽提交证据证明了加班的事实，上诉人华隆公司虽然否认，但未能提供足以反驳的证据，故原审法院判决上诉人华隆公司支付被上诉人王洪丽2007年1月至2009年10月的加班工资并无不当，依法应予维持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）款“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，2010年10月9日上诉人华隆公司与被上诉人王洪丽终止了劳动关系，2010年10月26日被上诉人王洪丽即作为申请人向烟台市福山区劳动争议仲裁委员会申诉，故被上诉人王洪丽主张2009年10月之前的加班工资并未超过法律规定的一年时效。被上诉人王洪丽主张上诉人华隆公司支付的工资低于当地最低工资标准，并提供了工资表及证人证言。上诉人华隆公司虽然否认，但未能提供足以反驳的证据，故原审法院采信被上诉人王洪丽提供的证据，认定上诉人华隆公司支付被上诉人王洪丽的工资部分低于当地最低工资标准，判决上诉人华隆公司支付被上诉人王洪丽低于当地最低工资的差额部分并支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金，符合劳动法的相关规定，依法应予维持。2008年10月之前被上诉人王洪丽每月工资为750元，并非上诉人华隆公司上诉主张的每月工资800元，故上诉人华隆公司以被上诉人王洪丽每月工资800元为由主张被上诉人王洪丽要求2008年10月之前的工资差额没有事实根据和证据支持，与事实不符，依法不予支持。劳动部1994年制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条规定：“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金”。该条规定的是低于最低工资标准部分经济补偿金的计算方法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。该条规定的是劳动行政部门责令用人单位按应付金额加付赔偿金的计算方法。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的补偿标准要低于《中华人民共和国劳动合同法》的赔偿标准，在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》没有被明确废止前，被上诉人王洪丽选择适用并无不当，且并没有加重上诉人华隆公司的赔偿责任，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台华隆商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王守远审 判 员  王家国代理审判员  姜松诚二〇一三年十月二十八日书 记 员  车丽翠