河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终4070号
上诉人（原审原告）：董桂超，男，1993年2月7日出生，汉族，农民，住河北省临西县，系董建泉儿子。
上诉人（原审原告）：谷玉芹，女，1969年9月3日出生，汉族，农民，住河北省邢台市临西县，系董建泉妻子。
上诉人（原审原告）：董书月，女，1990年1月14日出生，汉族，农民，住河北省邢台市临西县，系董建泉女儿。
委托诉讼代理人：田德臣，河北冀南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:陈祖山，男，1962年11月28日出生，汉族，农民，住河北省临西县。
被上诉人（原审被告）：谷玉友，男，1965年6月29日出生，汉族，农民，住河北省临西县。
被上诉人（原审被告）：谷文涛，男，1946年11月8日出生，农民，住河北省临西县。
上诉人董桂超、谷玉芹、董书月因与被上诉人陈祖山、谷玉友、谷文涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2017）冀0535民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董桂超、谷玉芹、董书月、委托诉讼代理人田德臣到庭参加诉讼。经传票传唤，被上诉人陈祖山、谷玉友、谷文涛未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董桂超、谷玉芹、董书月上诉请求：请求撤销一审判决，并改判被上诉人依法赔偿上诉人的医疗费用108495.95元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审法院在有证据证实是董建泉应三被上诉人要求在开窗户施工中受伤的情况下，如被上诉人不能举证则不能免除他们在此案应承担的责任。一审法院对我方提交的视频光盘、住院病历、诊断证明、医疗费票据均予采信，能够证明董建泉受伤和所受的损失均符合事实，但对我方的诉求未予支持，显属错误。通过视频等证据也能够证实陈祖山为包工头，董建泉受雇于其工作，故也不能免除陈祖山的赔偿责任。董建泉和陈祖山应为共同受雇于谷玉友和谷文涛，为其提供开窗户的劳务。谷玉友和谷文涛按日支付给董建泉和陈祖山报酬，每天100元。作为在本案中的受益人谷玉友和谷文涛应共同向上诉人承担赔偿责任。并且在本案发生后，谷玉友还赔付了部分医疗费5000元，如其没有责任，为何赔偿钱款。
陈祖山、谷玉友、谷文涛未到庭，未答辩。
董桂超、谷玉芹、董书月向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费108,495.95元。被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：谷文涛因家中房屋需另开窗户，找到陈祖山施工，并按每人每天100元支付报酬。2017年8月1日，陈祖山、董建泉共同在谷文涛处施工期间，董建泉不慎从脚手架上摔下致伤。
当日，董建泉被送往临西县人民医院。经该院诊断董建泉为硬膜下血肿、脑挫伤、蛛网膜下腔出血、左多发性腰椎骨折、多发性肋骨骨折、锁骨骨折、肺挫伤、胸腔积液、吸入性肺炎、气胸、贫血。董建泉住院治疗至2017年9月13日，支付住院医疗费101,228.26元，门诊医疗费6,097.8元。2017年10月8日，董建泉在山东省聊城市第二人民医院华美病区治疗，支付门诊医疗费1,169.89元。
事发后，谷玉友为董建泉支付医疗费5,000元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。董建泉主张与陈祖山系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》个人合伙及《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，认为两人长期合作，从事建筑工作，对合伙收益共同承担并受益，董建泉本次损失因共同利益导致，陈祖山应予赔偿。但个人合伙指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案证据显示，陈祖山与董建泉未成立合伙企业，现虽共同到谷文涛处施工，但实为松散的临时组合。按董建泉陈述，谷文涛每人每天支付100元，可见其与陈祖山并无共同经营的意思表示。此外，关于合伙人出资分配、盈余积累、债务承担等事项，董建泉既未陈述，亦未举证，故对合伙关系不予认定。对董建泉基于此请求赔偿，亦不予支持。庭审中，董建泉提出陈祖山虽无过错，但应给予经济补偿，因起诉状未如此诉请，本案不予裁判。
董建泉主张与谷文涛、谷玉友系雇佣关系，施工由谷文涛安排，谷玉友全场指挥、监督，二人为家庭成员，有义务连带赔偿，法律依据为《中华人民共和国侵权责任法》。本院认为，陈祖山、董建泉按照谷文涛要求，以自己的技术和劳力完成工作，并交付工作成果，谷文涛支付报酬，双方实为承揽法律关系。董建泉作为承揽人，在完成工作中造成自身损害，在无证据证明定作人对定作、指示或选任存在过失下，谷文涛不应承担赔偿责任。此外，按董建泉主张个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因提供劳务自己受到损害的，应根据各自过错担责。董建泉认为，脚手架系谷玉友、谷文涛提供，视频中脚手架无防护措施，且摆放位置不合理，致其受伤。但并未证明脚手架的具体提供者，提交视频亦不显示事发时脚手架自身或搭设、摆放、使用确实存在安全隐患，更不显示此与谷玉友、谷文涛相关。董建泉的摔伤结果，在本案证据中不体现与谷玉友、谷文涛存在因果关系。故对董建泉赔偿请求，本院不予支持。
董建泉主张与谷玉友构成雇佣关系，谷玉友与谷文涛系家庭共同成员，有义务连带赔偿。本院认为，陈祖山、董建泉施工与谷文涛相关，但与谷玉友无法律关系。关于连带责任承担，应基于法律规定或双方约定，现无相关依据，故不予支持。
陈祖山、谷玉友、谷文涛经本院传唤未到庭参加诉讼，应视为对其抗辩权利的放弃，不影响本案审理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告董建泉的诉讼请求。案件受理费840元减半收取420元，由原告董建泉负担。
本院二审期间，董桂超、谷玉芹、董书月提交了董建泉死亡医学证明、临西县人民医院诊断证明书、病历、临西县临西镇仓上村村民委员会董建泉直系近亲属证明、董桂超、谷玉芹、董书月身份证、常住人口登记卡、变更诉讼主体申请书。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谷文涛因家中房屋需另开窗户，找到陈祖山施工，谷文涛告知陈祖山按每人每天100元支付报酬。陈祖山联系董建泉，告知董建泉报酬数额及施工工程内容。2017年8月1日，陈祖山、董建泉共同在谷文涛处施工期间，董建泉不慎从脚手架上摔下致伤。
2017年8月1日,董建泉被送往临西县人民医院。经该院诊断董建泉为硬膜下血肿、脑挫伤、蛛网膜下腔出血、左多发性腰椎骨折、多发性肋骨骨折、锁骨骨折、肺挫伤、胸腔积液、吸入性肺炎、气胸、贫血。董建泉住院治疗至2017年9月13日，支付住院医疗费101,228.26元，门诊医疗费6,097.8元。2017年10月8日，董建泉在山东省聊城市第二人民医院华美病区治疗，支付门诊医疗费1,169.89元。
事发后，谷玉友为董建泉支付医疗费5,000元。
上诉人提交的视频证据显示，陈祖山系农村建筑队组织、管理者。董建泉随陈祖山务工。陈祖山负责承揽工程、与建房自然人或单位协商工程价格、记账、为建筑工人发放工资等。
2017年12月2日，董建泉因呼吸心跳停止死亡在自己家中。
董桂超系董建泉儿子；谷玉芹系董建泉妻子；董书月系董建泉女儿。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条规定：在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。董建泉死亡后，其第一顺序继承人董桂超、谷玉芹、董书月申请参加诉讼并提交了相应证据，本院对此请求予以准许。
作为建筑工人，董建泉是陈祖山找来的，工钱是陈祖山告知董建泉的，董建泉同意后，由陈祖山向董建泉支付工钱。陈祖山与董建泉之间成立雇佣关系和劳务关系。陈祖山为雇主接受劳务。董建泉为佣工，提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。董建泉因提供劳务受到损害，故陈祖山应对董建泉所受损害承担赔偿责任。董建泉未能尽到相应的注意义务，其自身也应当承担相应的过错责任。
谷文涛将建筑工程交由陈祖山施工，成立发包和承包的关系。董建泉是因缺乏安全措施从高处摔下致死，为安全事故。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。陈祖山作为个人，不具有建筑施工企业资质。对于农村建筑，即使不需要施工人具备相应资质，也应有相应的安全生产条件。谷文涛作为发包人，应该对承包人的资质或安全生产条件予以审查。谷文涛明知或应当知道陈祖山无相应资质或安全生产条件而仍然交由其承包，谷文涛应与陈祖山承担连带赔偿责任。
上诉人提交的证据不能证明谷玉友系涉案工程发包人，也不能证明谷玉友系涉案房屋的所有人，由上诉人承担举证不能的不利后果。事发后，谷玉友为董建泉支付医疗费5,000元，系另一法律关系，本案中不予处理。
董建泉住院治疗至2017年9月13日，支付住院医疗费101,228.26元，门诊医疗费6,097.8元。2017年10月8日，董建泉在山东省聊城市第二人民医院华美病区治疗，支付门诊医疗费1,169.89元。上诉人共计支付108495.95元。根据本案的事实及法律、司法解释的规定，由陈祖山给付上诉人108，495.95元×30%＝32，548.79元；由谷文涛给付上诉人108，495.95元×30%＝32，548.79元；陈祖山与谷文涛承担连带赔偿责任。由上诉人自己负担损失108，495.95元×40%＝43，398.37元。
经二审法院传票传唤，被上诉人陈祖山、谷玉友、谷文涛未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利。
综上所述，董桂超、谷玉芹、董书月的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条规定，判决如下：
一、撤销河北省临西县人民法院（2017）冀0535民初2261号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，被上诉人陈祖山给付上诉人董桂超、谷玉芹、董书月108，495.95元×30%＝32，548.79元，谷文涛给付上诉人董桂超、谷玉芹、董书月108，495.95元×30%＝32，548.79元，陈祖山与谷文涛承担连带赔偿责任；
三、驳回上诉人董桂超、谷玉芹、董书月其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费420元，由被上诉人陈祖山负担210元，由被上诉人谷文涛负担210元。二审案件受理费840元，由上诉人董桂超、谷玉芹、董书月负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 兵
审判员 杨拥军
审判员 尚好勇
二〇一七年十二月十五日
书记员 常腾阳