河南省漯河市郾城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1103刑初57号
公诉机关河南省漯河市郾城区人民检察院。
被告人张艺，女，汉族，本科毕业，中共党员，漯河市广源公路勘察设计院副书记、院长，住漯河市郾城区。因涉嫌滥用职权，于2015年12月3日被漯河市郾城区人民检察院取保候审。于2016年7月12日被本院取保候审。于2017年7月10日被本院监视居住。
辩护人卢延祥，河南恩达律师事务所律师。
漯河市郾城区人民检察院以漯郾检公诉刑诉〔2016〕66号起诉书、漯郾检公诉刑变诉〔2016〕5号变更起诉决定书指控被告人张艺犯滥用职权罪，向本院提起公诉。本院受理后，于2016年12月16日作出（2016）豫1103刑初77号刑事判决书，以被告人张艺犯私分国有资产罪判处其有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金10万元。宣判后，被告人张艺不服本院判决，提起上诉。河南省漯河市中级人民法院于2017年2月作出（2017）豫11刑终16号刑事裁定书，裁定撤销一审判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。漯河市郾城区人民检察院指派检察员郑娟出庭支持公诉。被告人张艺及其辩护人卢延祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
漯河市郾城区人民检察院指控：被告人张艺在2008年4月至2009年3月在任漯河市公路勘察设计所主任、副书记期间，为给本单位员工建设职工楼，决定将本单位名下位于漯河市郾城区泰山路的土地证号为漯国用（2007）第xxxx**号的一宗土地无偿转让到漯河市建安房地产开发有限公司名下，并委托漯河市建安房地产开发有限公司开发建设。后漯河市建安房地产开发有限公司取得该宗土地并为漯河市公路勘察设计所建设了职工楼，但并未支付任何土地费用。经评估，该宗土地在转让时价格为214.38万元。张艺滥用职权的行为共造成国家经济损失214.38万元。
对上述事实，公诉机关当庭出示、宣读了被告人张艺的供述，书证：被告人户籍证明、任职证明、漯河市公路勘察设计所企业法人营业执照、国有土地使用权出让合同及购地票据、缴纳土地出让金票据、委托开发建房协议、土地估价报告、土地使用权转让协议书、土地登记审批表、建设工程施工合同、建筑工程结算书及票据、会计入账情况说明及票据、会议记录；证人李某1、陈某、王某、李某2、吴某1、汪某证言等证据予以证实。公诉机关认为，被告人张艺身为国家机关工作人员，在处置本单位使用的国有土地中，造成国家经济损失214.38万元，其行为已构成滥用职权罪，提请依法判处。鉴于被告人张艺有自首情节，且损失已经全部挽回，可以在法定刑范围内从轻处罚。
被告人张艺对起诉书指控的事实无异议，但认为是借用资质的行为，且损失已经全部收回，请求从轻处理。
辩护人认为：一、张艺不具备国家机关工作人员身份，不符合滥用职权犯罪的主体，其土地转让行为属企业管理事务，不是行使行政管理职能，不构成滥用职权罪，张艺的行为应当构成国有公司、企业事业单位人员滥用职权罪。
二、张艺主观上没有私分国有资产的故意，其行为不构成私分国有资产罪。建设职工家属楼是一个过程，只有相关证书办理完毕后才具备收缴土地费的条件，张艺始终没有不让职工缴纳土地费，事实上张艺已经开始收缴土地费用。
三、指控张艺的行为造成国有资产损失214.38万元证据不足，张艺的行为实际造成的损失应当是立案时尚未决定收取的75.4856万元。
四、如果法院最终认定张艺构成犯罪，在对其量刑时应考虑张艺犯罪情节一般，造成这一结果并非张艺一人的行为所致，张艺认罪、悔罪，有自首情节，且已经追回了全部损失，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：漯河市公路勘察设计所（后改名为漯河市广源公路勘察设计院。以下简称广源勘察设计院。）系全民所有制企业，被告人张艺自2008年4月任广源勘察设计院负责人。广源勘察设计院原有一块面积为3573平方米的划拨土地，2006年9月28日变更为出让土地，用途为城镇单一住宅，土地证号为漯国用（2007）第xxxx**号。2006年，广源勘察设计院领导班子就酝酿借用漯河市建安房地产开发有限公司（以下简称建安公司）资质，以土地转让的形式在该块土地上建设职工住宅楼。2006年4月18日，双方签订了《委托开发建房协议》。2008年5月12日，广源勘察设计院与建安公司签订了《土地使用权转让协议》，双方约定将涉案土地以198.93万元的价格转让给建安公司，但广源勘察设计院未收取建安公司的土地转让费。建安公司取得该宗土地使用权并为广源勘察设计院建设了职工楼，广源勘察设计院将该楼分给本单位职工居住使用。经评估，该宗土地在转让时价格为214.38万元。截止2017年2月20日，该损失已经全部追回。
另查明，张艺在案发之前，主动向漯河市公路局党委书记汪某反映了其犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
（一）书证：
1、被告人张艺户籍证明，证实张艺的个人基本情况。
2、任职证明，证实张艺2008年4月24日被任命为漯河市公路管理局公路工程检测中心、公路勘察设计所、信运监理咨询公司书记、主任；2009年3月5日，张艺被任命为诚达公路工程检测有限公司、广源公路勘察设计院、信运监理咨询有限公司、天成园林绿化有限公司副书记、总经理、院长。
3、漯河市公路勘察设计所企业法人营业执照，证实漯河市勘察设计所性质为全民所有制企业，经营范围是公路勘察设计，张艺为法定代表人。
4、国有土地使用权出让合同，证实涉案土地3573平方米于2006年9月28日变更为出让土地，用途为城镇单一住宅用地。
5、委托开发建房协议，证实2006年4月18日，漯河市公路勘察设计所与漯河市建筑安装工程开发有限公司签订建房协议，协议将土地转让给漯河市建筑安装工程公司，漯河市公路勘察设计所负责办理土地过户一切手续，工程竣工后，漯河市建筑安装工程公司将土地使用权交回甲方。
6、土地转让协议，证实2008年5月12日，漯河市公路勘察设计所与建安公司签订土地转让协议，约定将涉案土地以198.93万元价格转让。
7、建设工程施工合同，证实2009年4月16日漯河市广源勘察设计所与漯河市建筑安装工程开发有限公司签订建设工程施工合同。
8、漯河市广源公路勘察设计院2015年8月12日班子成员会议记录，证实讨论了家属楼用地的费用分摊和收取标准。
9、价格认定结论书，证实2008年签订土地转让协议时，该土地市场价格为214.38万元。
10、现金交款单、银行交易明细及回单，证实职工家属楼住户交纳土地转让费214.38万元。
（二）证人证言：
1、证人李某1（勘察设计院副主任）证言，证明2004年勘察设计所从公路局划出来后，成企业性质。2005年底时任勘察设计所的主任李某2与副主任闫某及李某1考虑将该单位泰山路北段土地为职工建家属楼，与公路局沟通后，他们将该宗土地由划拨土地变成了出让土地，并交了90多万元土地出让金，2008年4月份，李某2调到公路局，张艺过来当主任。其和张艺作为班子成员与王某（建安公司负责人）商量将该土地无偿转让到建安公司名下，并委托建安公司开发建设。后建安公司取得该宗土地使用权，并为勘察设计所建设了家属楼，但并未支付任何土地费用。
2、证人王某（建安公司、漯河市建筑安装工程开发有限公司法定代表人）证言，证明张艺和李某1作为勘察设计所班子成员，二人与王某商量将该单位名下的土地无偿转让到建安公司名下，并委托建安公司开发建设，后建安公司取得该宗土地，并为勘察设计所建设了家属楼，但并未支付任何土地费用。
3、证人陈某（勘察设计院财务部经理）证言，证明2008年5月12日签订土地转让协议是为了办理土地过户手续才签订的，实际上建安公司没有按合同支付给勘察设计院任何费用，出让协议是院长张艺签的，副主任李某1主管基建，建设家属楼由李某1负责，施工合同与结算书都是由李某1签的字。
4、证人李某2证言，证明其于2006年任勘察设计所主任期间，其和当时的班子成员李某1、闫某商量过建家属楼的事情，但需要把土地办到开发商名下才可以建设，自己在任时土地没有过户。
5、证人吴某2（漯河市公路局副局长）证言，证明勘察设计所盖家属楼的事张艺给自己说过，其说按规定建设。
6、证人汪某（漯河市公路局党委书记）证言，证明在2015年8月份三严三实教育活动中张艺、李某1向其反应勘察设计所在委托建安公司开发建设家属住宅楼过程中办理土地出让手续不规范，购房职工未能及时分摊土地出让金，造成垫支出让金挂账，并表示在积极办理分割土地手续，完善规范相关账目。证明张艺有自首情节。
三、被告人张艺供述：
证明其在任勘察设计所主任之前，勘察设计所建家属楼的事已经说了好长时间了，并且土地已经变更为出让，与建安公司签订了委托建房协议。2008年3月其任勘察设计所主任、书记，其和李某1继续商量给本单位员工建设家属楼，但当时国家政策不允许集资建房，其和班子成员李某1与建安公司老总王某协商将涉案土地过户给建安公司，并签订了转让协议，内容是勘察设计所以198.93万元将土地转让给建安公司，这只是个形式，实际上并未收取建安公司费用，产权还属于勘察设计所。家属楼是2012年竣工的，现在职工已经入住了。
以上证据均经当庭举证、质证，各证据之间能够相互印证，且证据来源合法，足以认定。
本院认为，广源勘察设计院作为国有企业，在为本单位职工建设住宅楼的过程中，将涉案土地无偿转让到建安公司名下，实际上是违反国家规定，以单位名义将214.38万元集体私分给本单位职工，其行为已构成私分国有资产罪。被告人张艺作为直接负责的主管人员，应承担私分国有资产罪的刑事责任。
公诉机关指控的犯罪事实存在，但指控的罪名有误，本院依法予以变更，应认定被告人张艺构成私分国有资产罪。理由是，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，或者在依法行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。本案中，张艺既不是国家机关工作人员，也不是上述规定的组织中从事公务的人员，张艺不具备滥用职权罪的主体资格。另外，张艺转让土地并建住宅楼的行为属企业管理事务，而非行政管理事务。因此，张艺的行为不构成滥用职权罪。
辩护人关于“张艺不具有滥用职权罪的主体资格，不构成滥用职权罪”的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳；关于“张艺的行为不构成私分国有资产罪，应当构成国有公司、企业事业单位人员滥用职权罪，以及张艺的行为没有造成国家损失”的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本案中，被告人张艺在其前任已经与建安公司协商委托建房、并与建安公司签订《委托开发建房协议》的基础上，与班子成员协商后将涉案土地转让给建安公司，张艺主观过错较小；张艺犯罪后、公诉机关立案前主动向单位领导说明情况，到案后如实供述犯罪事实，依法构成自首；被告人张艺已经将涉案的土地转让费收回，挽回了全部损失，社会危害性较小。综合考虑案件事实、犯罪性质、犯罪动机、犯罪情节、社会危害程度等因素，可以认定张艺犯罪情节较轻，根据罪责刑相适应的刑事原则和宽严相济的刑事政策，可依法免予刑事处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人张艺犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 鞠 涛
人民陪审员 陈世平
人民陪审员 柳书平
二〇一七年八月十四日
书 记 员 郭璐璐