广东省南雄市人民法院
行 政 判 决 书
（2012）韶雄法行初字第3号
原告王吉利，男，汉族，南雄市人，户籍地址：南雄市，住本市。
委托代理人黄平岛。
被告南雄市人力资源和社会保障局。
法定代表人董圣国，局长。
委托代理人黄得球。
委托代理人肖永丽。
第三人李静梅，女，汉族，南雄市人，住本市。
委托代理人缪盛明，男，年月日出生，汉族，住本市。
原告王吉利诉被告南雄市人力资源和社会保障局（以下简称南雄市人力资源保障局）不予认定工伤一案，于2012年1月11日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告王吉利的委托代理人黄平岛，被告南雄市人力资源和保障局委托代理人黄得球、肖永丽，第三人李静梅委托代理人缪盛明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告南雄市人力资源和保障局于2011年12月8日作出编号：雄人社工不认字（2011）002号不予认定工伤决定书。该决定书主要内容：王吉利与南雄市佛雄卷闸门厂（以下简称佛雄厂）不存在劳动关系。王吉利受到的伤害，不符合《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的情形：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。因王吉利本人有焊工证（证号：44020200014476），具有资质，缪盛明与王吉利双方一致认为有口头承包协议，故王吉利本人与佛雄卷闸门厂不存在劳动关系，现决定不予认定工伤或者视同工伤。
被告在法定期限内向本院提交作出该具体行政行为的证据如下：
王吉利的户籍证明。
佛雄卷闸门厂的5份订货合同。
李静梅个体工商户营业执照及李静梅身份证复印件。
雄人社工不受字（2011）第002号工伤认定申请不予受理决定书及送达回证。
王吉利工伤认定申请表。
南雄市人民法院行政裁定书。
对缪盛明、王吉利、缪盛光、王堂利的调查笔录。
被告2011年12月28日作出的雄人社工不认字（2011）第002号不予认定工伤决定书及送达回证。
原告诉称：原告自2000年8月开始在用人单位南雄市佛雄卷闸门厂从事卷闸门的制作和安装工作，工资待遇是以制作和安装的平方面积计算工资。期间2000年8月至2008年1月的经营者是谢兆财，2008年1月至今的经营者是李静梅。原告于2011年3月18日在用人单位车间工作时被机器压伤左小指、左中指、左环指。于当日入住粤北人民医院，诊断为左食指远端皮肤缺损，左中指中末节毁损伤；左环指末节毁损伤。经清创缝合术加左食指指端植皮术加左中环指指端修整术，在2011年4月4日出院，出院后在2011年5月30日向被告申请作工伤认定；被告于2011年6月14日作出了“不予受理”之决定，在当天向原告送达了该决定书。原告不服并向南雄市人民法院提起了行政诉讼。经人民法院介入，被告于2011年10月10日以编号：2011005作出工伤认定申请受理决定书；因此原告即向法院撤回了起诉，法院以（2011）韶雄法行初字第七号裁定书，作出了：“准许原告王吉利撤回起诉的裁定。”其后被告又于2011年12月8日以编号：雄人社工不认字（2011）第002号作出不予认定工伤的决定。鉴于原告与用人单位已建立实际的劳动合同关系，受到事故致伤的场所是在用人单位的工作车间。符合《工伤保险条例》第十四条之规定，以及《广东省工伤保险条例》第九条之规定，被告应依法作出工伤认定。
原告王吉利向本院提供了以下证据：
1、原告王吉利的户籍证明。
2、诊断书及出院记录。
3、广东省南雄市佛雄卷闸门厂订货合同五份。
4、被告2011年12月8日作出的“雄人社工不认字（2011）第002号”不予认定工伤决定书。
被告辩称：佛雄卷闸门厂虽未与原告签订承包合同，但双方有口头协议，存在事实上的承包合同关系，原告的报酬所得属于承包所得。同时，原告不受佛雄卷闸门厂劳动制度的约束，由此可见王吉利与佛雄卷闸门厂没有工资关系和劳动关系。佛雄卷闸门厂经营者是李静梅，而李静梅亲笔证明营业执照是使用她的名字办理的，交由她丈夫缪盛明管理，缪盛明与原告有口头协议，厂房负责人接工程、出厂房、场地设备和材料，由原告按合同去制作安装。根据用人单位佛雄卷闸门厂的举证材料和原告所雇用工人王堂利、缪盛光等人的证言证实：原告不受佛雄卷闸门厂劳动制度约束和管理，原告所谓工资是承包所得，不属于劳动工资，不存在工资关系。原告工作自由，不受佛雄卷闸门厂的管理，只是有工程时佛雄卷闸门厂提供材料和设备场所，由原告负责按照客户的要求进行制作。原告还顾请员工为其进行卷闸门制作，所请人员工资均有原告确定及支付。被告在适用法律方面认为，原告与佛雄卷闸门厂不存在劳动关系，不符合《广东省工伤保险条例》第五十七条第（一）款“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。综上，被告作出的“雄人社工不认字（2011）002号”《不予认定工伤决定书》，认定原告所受工伤不属工伤的事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。恳请人民法院依法维持被告的具体行政行为。
经庭审质证，原告认为被告根据所做的调查笔录把原告和用人单位认为承包关系而不是劳动关系是错误的。
经审理查明：原告王吉利2000年8月开始就在佛雄厂从事卷闸门的制作和安装工作。该厂在2008年1月由第三人李静梅接手经营，原告在工作期间的工资是从制作和安装平方面积计算工资的，也即是计件工资。2011年3月18日下午五点三十分左右，原告王吉利在佛雄卷闸门厂因卷闸机发生故障，在检查、维修过程中，被机器压伤左小指、左中指、左环指，于当天入住粤北人民医院，诊断为左食指远端皮肤缺损，左中指中末节毁损伤，左环指末节毁损伤，经清创缝合术加左食指指端植皮术加左中环指指端修整术，在2011年4月4日出院，出院后，在2011年5月30日向被告申请作工伤认定，被告于2011年6月14日作出不予受理的决定，原告不服，向人民法院提起行政诉讼。在此期间，被告于2011年10月10日以编号2011005作出工伤认定申请受理决定书，因此原告即向法院撤回起诉，其后，被告于2011年12月8日作出编号：雄人社工不认字（2011）第002号不予认定工伤的决定。被告作出不予认定工伤的理由是：原告与佛雄厂不存在劳动关系。因此原告不服，向本院提起行政诉讼。
另查明原告住院期间所有医疗及伙食费用第三人已全部支付。
本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第五条规定，被告南雄市人力资源保障局作为南雄市社会保障行政部门，依法享有对辖区内工伤事故进行处理的职权，被告在法定期限内作出了本案所述的“雄人社工不认字（2011）002号”《不予认定工伤决定书》并送达给了原告王吉利，其执法主体适格，程序合法，依法予以确认。
本案争议的焦点是原告王吉利与佛雄卷闸门厂是否存在劳动关系。如果形成劳动关系就应属工伤，没形成劳动关系则不属于工伤。被告根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款情形，本条例所称职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式，各种用工期限的劳动者》的规定及参照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》认为原告王吉利本人有焊工证（证号44020200014476）具有资质，加上第三人的管理人缪盛明与原告双方一致认为有口头承包协议，基于上述原因，认为原告与该厂不存在劳动关系，固作出不予认定工伤或者视同工伤的决定。
本院对本案分析如下：首先，被告依据《广东省工伤保险条例》及参照劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》来认定原告与佛雄卷闸门厂不存在劳动关系是欠妥的。劳社部（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》就关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的规定。原告王吉利与佛雄卷闸门厂表象看似不符合第二项，但实质可以推定为间接的适用王吉利。因王吉利对外是以佛雄卷闸门厂的名义承接业务的，并且王吉利工资实质上是一种计件工资，是由第三人支付给他的，由于是计件工资，所以在管理方面比一般的管理较为疏松。但仍是一种管理与被管理的关系，加上王吉利提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其次，被告在决定书中认为王吉利本人有焊工证具有资质，用来说明原告与南雄市佛雄卷闸门厂不存在的劳动关系也是欠妥的，因王吉利有无焊工证与是否存在劳动关系无任何关系。再次，被告以王吉利与佛雄厂有口关协议为由，就认为二者是承包关系，而否定劳动关系，亦是欠妥的。因此，被告认为王吉利与佛雄卷闸门厂不存在劳动关系的认定是：主要证据不足，认定事实不清，本案认为，王吉利与佛雄卷闸门厂存在劳动关系。
综上所述，被告作出的雄人社工不认字（2011）002号不予认定工伤决定书，事实不清，主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1目的规定，判决如下：
撤销被告南雄市人力资源和社会保障局2011年12月8日作出的雄人社工不认字（2011）002号不予认定工伤决定书。
本案诉讼费用50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 饶光华
审 判 员 黄永华
人民 陪 审员 胡金明
二〇一二年四月五日
（代）书记员 叶名山
相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1．主要证据不足的；
2．适用法律、法规错误的；
3．违反法定程序的；
4．超越职权的；
5．滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。