陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00146号
上诉人（原审被告）西安天和劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西万路辛家坡小区2号楼1单元1层西户。
法定代表人徐优斌，该公司经理。
委托代理人孙武胜，陕西法苑法律咨询服务部法律工作者。
委托代理人李世奎，该公司项目经理。
被上诉人（原审原告）西安德生建筑安装工程有限公司，住所地陕西省西安市凤城三路唐朝酒店六楼。
法定代表人孙启涛，该公司董事长。
委托代理人梁东陵，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。
上诉人西安天和劳务有限公司（以下简称：天和公司）因与被上诉人西安德生建筑安装工程有限公司（以下简称：德生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院于2014年11月13日作出的（2013）未民二初字第01022号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
德生公司在原审中诉称，2010年6月20日，德生公司与天和公司签订《佳馨花园20#、21#楼住宅楼项目土建工程劳务承包合同》，天和公司采取承包人工的劳务承包方式承包上述项目的劳务。双方合同约定，工程竣工时间为2012年2月15日。如延迟交工，天和公司应按5000元／天向德生公司支付违约金，并赔偿由此造成的一切直接、间接经济损失。天和公司直至2012年11月28日才匆忙转移工程。扣除政府管理等因素，天和公司延误工期长达286天，应承担违约金105.5万元。另外，双方合同还约定天和公司委派冯才平为现场负责人全权履行管理职责。现场负责人不得擅自离开，否则每离开一日应向其支付违约金500元／天。但冯才平在签订合同后不足2个月即擅自离岗，擅自离职时间长达730天。现按600天计算应承担30万元违约金。同时，天和公司现场管理不力造成部分租赁物丢失，按合同约定超出总用量的3%的部分由天和公司负责赔偿，由此天和公司应赔偿金额为83738元。天和公司不按合同约定履行义务，给其造成极大损失。施工结束后，天和公司不仅不与德生公司对账结算协商解决，反而通过堵路堵门，影响业主生活方式进行要挟，迫使其答应不再追究违约责任等不合理要求。故请求法院判令：1、天和公司延误工期（211天）而承担的违约金105.5万元；2、因项目管理人擅自离岗（600天）而承担的违约金30万元；3、因丢失材料（3%以上超限部分）而赔偿83738元。以上总计1438738元；4、诉讼费由天和公司承担。
原审法院经审理查明，2010年6月20日，双方签订《土建工程劳务承包合同》一份，合同约定德生公司作为发包方，天和公司作为承包方。由德生公司将佳馨花园20#、21#住宅楼项目土建工程以“清包人工”的劳务承包方式发包给天和公司完成。工程内容包括：1、佳馨花园20#、21#住宅楼地下2层，地上27＋1层，全剪力墙结构，建筑面积约33869平方米；2、地下停车场，地下2层，框架结构，建筑面积8608平方米。该合同第四条约定工程开工日期以基础垫层具备施工条件并由德生公司向天和公司出具书面开工通知为准，工程竣工时间为2012年2月15日。合同约定工期节点为：主体封顶时间为2011年6月6日；室内砌体完成时间为2011年8月5日；外墙贴瓷工程完工时间为2011年10月19日；抹灰工程完成时间为2011年9月23日，工程竣工验收时间为2012年2月15日。该合同在双方权利义务中约定，天和公司法定代表人徐优斌委托冯才平作为现场负责入全权履行施工现场的管理职能。天和公司现场负责人必须在合同期内坚守施工现场，并参加工程例会。不得擅自离开，否则应向德生公司承担违约金500元／天。合同违约责任中约定，工程未按合同约定工期完成的，除德生公司认可原因外，天和公司应支付德生公司违约金5000元／日，并赔偿由此给德生公司造成的一切直接经济损失和间接经济损失；由德生公司或不可抗力造成的工期拖延，应予以顺延；因德生公司材料影响施工进度3日之内，天和公司自行承担，3日以上双方协商解决。此外，该合同在材料领用及保管中约定木枋、钢管除正常损耗外（损耗量为3%），不得有丢失，否则天和公司应按市场价赔偿损失。合同签订后，天和公司于20l0年7月21日进场施工，至合同约定竣工之日该工程并未依约竣工。2012年9月4日，天和公司曾向德生公司发出工作联系单称“整个工程接近尾声”希望支付余款。至2012年10月天和公司向德生公司交付工程。后双方为逾期交工违约责任、劳务费支付等产生纠纷，农民工曾采取信访等方式讨薪。在解决上述纠纷时双方于2013年8月1日签订《确认书》，该确认书称：在经开区劳动监察大队及相关部门的监督下，由德生公司提供2278050元，天和公司提供550456元，共同用于发放佳馨花园项目及凤苑龙居项目（双方另一项目）工人工资；本次工资发放完毕，双方有权就超付工程款或违约事项进行追索。庭审中，德生公司就其主张的延误工期违约金105.5万元向法庭提供了《土建工程劳务承包合同》、工作联系单、交房通知等证据。经质证，天和公司对《土建工程劳务承包合同》及2012午9月4日其向德生公司申请付款的联系单表示认可。对于涉案工程开工时间德生公司称2010年7月21日已开工，并为此提供了施工质量验收技术通用表等证据。天和公司认可2010年7月21日涉案车库工程开工。其提供的施工日志亦反映2010年7月21日已开始浇筑垫层混凝土。对于涉案工程竣工时间，德生公司称因天和公司延误工期，2012年10月1日天和公司向其移交工程，至2012年12月在未经竣工验收情况下天和公司完成全部工程，其于当月30日开始向业主交房。天和公司称涉案工程主体于2011年12月20日封顶。2012年7月10日工程总体竣工，2012年10月初其完成工程扫尾工作，但其未能就此提供证据，德生公司亦不认可。此外天和公司还向法庭提交其单方制作的误工详单一份，欲证明因德生公司原因造成误工170天，经质证德生公司以此证据系天和公司单方制作为由不予认可。对德生公司主张的因天和公司项目现场负责人，擅自离岗（600天）而承担的违约金30万元一项，除双方合同约定外，德生公司还提交会议纪要及发文簿等证据证明天和公司现场负责人冯才平擅自离岗。对此天和公司表示，冯才平因犯错误被其撤换，此后的负责人为李世奎。2010年9月1日李世奎代表天和公司在发文簿中签字属实。同时，其已将撤换情况口头告知德生公司。但德生公司称其并未收到相关通知。对冯才平调离时间，经法庭询问天和公司表示此系其“公司内部秘密”为由，不予答复。对于德生公司主张的因丢失材料（3%以上超限部分）而赔偿83738元，德生公司向法庭出示有租赁费结算单及赔偿明细等证据，经质证天和公司以该损失是否系涉案工程产生无法确定等为由不予认可。同时天和公司为支持其抗辩向法庭出示有《协议书》、《建筑工程结算书》、《工程款统计表》等证据，其中《协议书》注明：涉案项目违约金及钢管扣件等材料赔偿，甲方（即德生公司）不扣除相关工程款。但该协议书除显示有陈涛签字外未见德生公司其他印鉴，德生公司亦不认可。对于代表德生公司签字的陈涛身份情况，天和公司表示此人系德生公司副总，德生公司曾委派陈涛处理，但德生公司未出具过委托书。天和公司表示，陈涛并非其公司员工，其亦未委托陈涛与德生公司签订协议。另根据天和公司提供的《建筑工程结算书》显示涉案工程至2013年6月29日工程余款为816391元。《工程款统计表》显示，经协商德生公司同意就涉案工程及凤苑龙居工程一并支付天和公司227万用于发放工资，剩余56万元由天和公司自筹发放。对德生公司未向天和公司支付的816391元，德生公司表示未支付是因为其中55万余元系合同约定质保金，l4万元为丢失材料款，6万余元为每月施工罚款，且上述款项德生公司现已全部支付。
原审法院认为，本案德生公司为涉案工程承建方，天和公司为具有相应资质的劳务公司。就涉案佳馨花园20#、21#住宅楼项目，双方签订的《土建工程劳务承包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律的禁止性规定，应为有效。合同签订后，双方均应本着诚实信用原则，依约充分履行各自义务。就天和公司是否承担逾期交工违约责任问题。合同约定为：工程开工日期以基础垫层具备施工条件并由德生公司向天和公司出具书面开工通知为准，工程竣工时间为2012年2月15日；工程未按合同约定工期完成的，除德生公司认可原因外，天和公司应支付德生公司违约金5000元／日。天和公司自2010年7月21日进场施工，至合同约定的竣工时间2012年2月15日并未完工。对涉案工程竣工交付时间，天和公司称2012年7月10日工程总体竣工，同年10月初其完成修补工作。德生公司认可天和公司于2012年10月1日向其移交工程。根据上述事实，并扣除德生公司认可天气等因素外，天和公司仍未按合同约定时间竣工，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。天和公司称，其未按时竣工系德生公司原因造成，作为履行义务方天和公司未能就此抗辩提供充分有效证据予以证明，依法应由其承担举证不能的责任。至于双方约定的违约金标准5000元／日，依据相关法律及司法解释，违约金约定不得过分高于损失，否则应予调整。双方合同约定的5000元／日显系过高，本着公平原则并考虑德生公司具体损失，依法调整为由天和公司向德生公司支付50万元为宜。对于德生公司主张的项目管理人擅自离岗600天而承担的违约金30万元，根据相关证据天和公司将现场负责人更换为李世奎后，李世奎曾代表天和公司参加例会，故德生公司对更换情况应是知晓的。同时，法院已判令天和公司支付逾期竣工违约金，该违约金足以弥补德生公司损失，故对德生公司该项诉请不再支持。至于德生公司要求天和公司支付因丢失材料而赔偿83738元的诉讼请求，德生公司未能就丢失事实，丢失原因、损失数量、价值等提供充分有效证据，依法亦不支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、西安天和劳务有限公司于本判决生效之日起15日内向西安德生建筑安装工程有限公司支付延误工期违约金50万元；二、驳回西安德生建筑安装工程有限公司其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21988元（德生公司已预交），德生公司负担14347元，剩余7641元由天和公司负担，天和公司负担部分与上款一并支付德生公司。
一审宣判后，上诉人天和公司不服，向本院提出上诉。天和公司上诉称，在合同履行中，佳馨花园项目20#、21#楼，因工期问题双方互有违约，特别是德生公司因混凝土材料供应不及时、塔吊故障等诸多原因延误工期达170天。在最后决算时，双方经过几次协商，各做出让步后，达成结算付款协议。天和公司进凤苑龙居项目16#、18#楼工地之前，有原春升劳务有限公司在涉案项目中遗留的工程折合劳务费30多万元，此工程由天和公司完成，在签订协议时，天和公司放弃这部分费用。在合同履行期间，由于人工费不断上涨，为了解决民工工资上涨问题，双方达成书面补充协议，德生公司同意在二次结构部分工程中奖励天和公司28万元劳务费，天和公司又放弃这部分费用。在佳馨花园项目20#、21#楼施工过程中，德生公司因混凝土材料供应不及时、塔吊故障等诸多原因延误工期达170天，天和公司又同意放弃。天和公司放弃以上3点后，德生公司才放弃丢失材料、延误工期等要求，于是在2013年6月26日签订了付款协议，即协议书中第1、2、3条。天和公司代表李世奎，德生公司代表陈涛在协议书上签了字。2013年6月28日、29日，双方互派代表将包括涉案工程两个项目的劳务费全部结算，其中佳馨花园20#、21#楼项目计算后还欠天和公司816391元。德生公司的程雅丽在编制栏目里签字认可，审核员常杰审核无误后，在审核栏目里签字认可。该协议中约定，3天内德生公司100%支付天和公司劳务费2278800元，而德生公司并未按照约定支付天和公司的劳务费。天和公司单位民工自发求助劳动部门与陕西省人民政府，力求通过合法方式讨回工钱，于是在陕西省政府信访办，德生公司按照协议约定支付了全部劳务费2278800元。双方在几次的交谈中，均是德生公司的代理人陈涛参加。天和公司与德生公司在2013年6月26日签订的协议合法有效，是双方当时的真实意志表示，德生公司在起诉书中也认可该协议的真实性。更重要的是，德生公司按照协议的约定完全履行了义务。而原审人民法院在审理中认为，陈涛并非德生公司的代理人与天和公司签订协议，其协议对于天和公司不具备法律效力，原审法院认定事实不清。同时原审法院在审理中并未查清延误工期的原因，却要天和公司承担50万元的损失。请求二审法院判令：1、撤销一审民事判决，或者查明事实后依法驳回德生公司的诉讼请求。依法判决天和公司不应支付德生公司50万；2、德生公司承担上诉费用。
被上诉人德生公司答辩称，天和公司的上诉理由不能成立，二审法院应当驳回其上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审期间双方当事人均没有向法院提交新的证据。
本案的争议焦点是天和公司是否应当向德生公司支付违约金。
本院认为，依据在案证据所证明的事实，本案中天和公司和德生公司在2013年8月1日达成了一份《确认书》，该《确认书》中明确约定“本次工资发放完毕，虽无质保金制约但甲方（德生公司）可以要求乙方（天和公司）继续履行法律规定的保修义务，双方有权就超付工程款或违约事项进行追索”。德生公司与天和公司均认可签订过《确认书》，《确认书》上也加盖有双方的印章及签名，并且该《确认书》也已经实际履行。根据《确认书》的约定，德生公司可以对违约事项向天和公司进行追索。一审中已经查明，天和公司并未按照合同中约定的时间竣工，天和公司虽然认为延误工期的责任在德生公司，但是天和公司并未提供充分的证据加以证实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中负有举证证明责任的天和公司提供的证据不足以证明其上诉理由，本院依法不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人西安天和劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一五年五月十三日
书记员 闫雯婷