湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6785号
上诉人（原审原告）：彭繁朋，男，1984年10月15日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐沙依巴克区。
委托诉讼代理人：王忠德，湖北证本律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李慧琴，女，1987年6月9日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐沙依巴克区。
委托诉讼代理人：王忠德，湖北证本律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民解放军新疆军区总医院，住所地新疆乌鲁木齐市友好北路***号。
法定代表人：柳建军，院长。
委托诉讼代理人：张树兵，新疆资本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属同济医院，住所地武汉市解放大道****号。
法定代表人：王伟，院长。
委托诉讼代理人：杜金凤，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄浩，该医院员工。
上诉人彭繁朋、李慧琴、中国人民解放军新疆军区总医院（以下简称新疆总医院）为与被上诉人华中科技大学同济医学院附属同济医院（以下简称同济医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民一初字第00402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人彭繁朋、李慧琴上诉并答辩称：一、一审法院举证责任分配错误。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”该规定改变了以往的要么患者举证、要么医方举证的极端规定，而是混合举证责任，即：首先，患者应当对就诊事实和损害后果承担法律上的举证责任。其次，患者对医疗过错和因果关系不再承担法律上的举证责任，当其没有证据证明医方存在过错和诊疗行为与损害后果之间具有因果关系时，法院也不能根据举证责任直接判定患者败诉。第三，申请医疗损害鉴定系患者的权利而非患者的义务，因此，当患者不申请鉴定，或非归因于患者的原因而无法鉴定如鉴定机构因无能力或其他原因不受理鉴定时，法院不能根据举证责任直接判定患者败诉。第四，医方虽然无需对不存在医疗过错和因果关系承担举证责任，但医方仍然应当对其主张无责的法定抗辩理由承担举证责任。彭繁朋、李慧琴在一审已完成就诊事实和损害后果的举证任务。至此，本案的举证责任己转由同济医院、新疆总医院完成，同济医院、新疆总医院应当对其主张无责的法定抗辩理由承担举证责任，即同济医院、新疆总医院应当举证证明：在抢救生命垂危的患儿彭梓权时是否尽到合理诊疗的义务；患儿彭梓权的疾病是否限于当时的医疗水平难以诊疗的情形；或者对其主张无责申请司法鉴定。然而，一审没有按照上述规定，分配举证责任，片面要求彭繁朋、李慧琴依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定承担举证责任，一审分配本案当事人的举证责任是错误的。二、彭繁朋、李慧琴提交的《法医临床学司法鉴定意见书》，一审未依法采信是完全错误的。彭繁朋、李慧琴委托新疆祥云司法鉴定所作出的[2014]临鉴字第830号《法医临床学司法鉴定意见书》合法有效。因为该鉴定机构具有法医临床鉴定、法医病理鉴定及文书鉴定等司法鉴定资质，且其鉴定程序合法。彭繁朋、李慧琴认为同济医院、新疆总医院在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、法规及规章和诊疗护理规范、常规，造成患儿彭梓权死亡的严重后果，应依法认定同济医院、新疆总医院的诊疗行为存在过错，对彭梓权的死亡承担民事赔偿责任。在一审中，同济医院、新疆总医院虽然对《法医临床学司法鉴定意见书》提出了异议，但同济医院、新疆总医院既没有申请重新鉴定，也没有反驳证据推翻该鉴定意见。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，该鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。一审未依法采信彭繁朋、李慧琴提交的《法医临床学司法鉴定意见书》，是完全错误的。三、一审适用法律错误。一审法院应适用《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条等规定，而一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定明显错误。四、新疆总医院病历中多处出现“彭朋”的签名，并非患者家属本人所签的行为，明显属于新疆总医院的过错行为，新疆总医院应当依法承担侵权民事责任。医方出现伪造、篡改或者销毁病历资料的情形，依据《侵权责任法》第58条的规定：患者有损害的，应当推定医疗机构有过错，依法承担侵权民事责任。综上，请求二审法院依法改判，支持彭繁朋、李慧琴的全部诉讼请求。
上诉人新疆总医院上诉并答辩称：患者彭梓权在我院治疗的病历中，多处“彭朋”签名系患者家属本人所签，此签名样式属患者家属签名习惯原因所致，我院并无过错，判决承担5000元的精神抚慰金无事实依据。请求二审法院依法改判。
被上诉人同济医院答辩称：针对彭繁朋、李慧琴的上诉理由认为，一审法院举证责任分配正确，彭繁朋、李慧琴的单方鉴定程序违法，且该鉴定不能证明同济医院的医疗行为存在过错，原审法院适用法律正确，请求驳回彭繁朋、李慧琴的上诉请求。针对新疆总医院的上诉理由陈述，对患者签名问题不发表意见。
彭繁朋、李慧琴一审诉讼请求：1、同济医院、新疆总医院向彭繁朋、李慧琴赔偿医疗费、误工费、丧葬费、精神损害等经济损失费用合计920980元。2、同济医院、新疆总医院承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明，彭繁朋系患者彭梓权之父，李慧琴系彭梓权之母。患者彭梓权于2014年8月25日以“发热6天，腹痛1天”为主诉就诊于中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院，2014年8月30日23时45分以“不规则发热10天”为主诉转院至同济医院，后经抢救无效死亡。彭繁朋、李慧琴认为同济医院、新疆总医院在治疗过程中存在过错，故诉至法院，诉请如前。另查明，中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院已更名为新疆军区总医院。本案在审理过程中，经彭繁朋、李慧琴申请，法院先后委托北京法源司法鉴定中心、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、湖北三真司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心对本案所涉医疗事件进行鉴定，均以“超出鉴定能力”为由退回。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”医疗行为具有高度专业性和探索性，同济医院、新疆总医院的医疗行为是否具有过错及与彭繁朋、李慧琴所受损害的关联性等应由具有医疗专业技术鉴定资格的鉴定机构及相关资质的专业人员进行分析、判断并提出鉴定意见。该意见理应成为法院认定同济医院、新疆总医院的医疗行为与彭繁朋、李慧琴的损害后果存在因果关系的重要依据之一。现彭繁朋、李慧琴所提供的证据不足以证明同济医院、新疆总医院的医疗行为与患者的损害后果之间存在必然因果关系。在多次鉴定申请被退回后，亦致使在实现其证明目的方面缺乏具有科学性、合法性、合理性的鉴定结论等证据的支持。故对于彭繁朋、李慧琴诉称同济医院、新疆总医院医疗行为与彭繁朋、李慧琴所受损害存在因果关系的事实，不予认定，其相关诉请依法不予支持。但患者在新疆总医院处的治疗的病历中，多处“彭朋”签名非患者家属本人所签，过错成立，但该过错是否与患儿的死亡及相关损失存在因果关系，因彭繁朋、李慧琴未能提供合法、充分证据予以证明，故彭繁朋、李慧琴相关诉请法院不予支持。同时，以上过错客观上给彭繁朋、李慧琴造成了一定的精神损害，故彭繁朋、李慧琴要求精神损害赔偿的诉讼请求有理，但其数额要求过高，依法酌定为5000元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新疆总医院于判决生效之日起15日内向彭繁朋、李慧琴赔偿精神损害抚慰金5000元。二、驳回彭繁朋、李慧琴的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2196元，由彭繁朋、李慧琴承担2000元，新疆总医院承担196元。（该款项已由彭繁朋、李慧琴垫付，由新疆总医院在支付上述款项时一并支付给彭繁朋、李慧琴）。
二审期间，双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。该规定采用过错责任原则，对于过错侵权行为实行“谁主张、谁举证”的举证原则，患者应当举证证明诊疗行为具有过错和因果关系等侵权要件。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”该规定第二款明确了患者对医疗机构或其医务人员的诊疗行为有过错及诊疗行为与损害后果之间有因果关系的证据欠缺时，可以向人民法院申请鉴定，通过鉴定完成举证责任。第三款明确的是医疗机构以侵权责任法第六十条规定的事由主张免责和减责等抗辩事由时，负有举证证明责任。说明医疗机构以侵权责任法第六十条规定的事由主张免责和减责的，产生独立的举证责任，但并非患者请求权基础事实的举证责任转换。本案中彭繁朋、李慧琴无证据证明同济医院和新疆总医院的诊疗行为存在过错，举证责任未完成，应由彭繁朋、李慧琴承担举证不能的法律后果。原审法院多次委托鉴定机构进行鉴定，但均以患儿未尸检，死因无法确认，超出现有鉴定能力为由退案。亦无证据证明上述鉴定不能的原因系同济医院或新疆总医院的过错所致，故鉴定不能的责任不可归责于同济医院或新疆总医院。彭繁朋、李慧琴所提供的单方鉴定同济医院和新疆总医院均未参与，程序不符合法律规定，且该鉴定报告所依据的鉴定材料不够全面，该鉴定报告不能作为本案的定案依据。彭繁朋、李慧琴认为同济医院、新疆总医院的诊疗行为存在过错，应当承担相应赔偿责任的上诉理由，缺乏证据支撑，本院不予采纳。患者在新疆总医院处治疗的病历中确有多处签名不规范，虽无证据证明构成《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的伪造、篡改病例之情形，但该瑕疵给彭繁朋、李慧琴造成了一定的精神损害，故原审法院酌情认定5000元精神抚慰金的处理并无不当。新疆总医院的上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予采纳。
综上，彭繁朋、李慧琴、新疆总医院的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4196元，由彭繁朋、李慧琴负担2000元，中国人民解放军新疆军区总医院负担2196元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一八年九月十八日
书记员 宋晶晶