浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终335号
上诉人（原审原告）浙江国祥空调股份有限公司，住所地绍兴市上虞区曹娥街道高新路18号。
法定代表人陈根伟，董事长。
委托代理人（特别授权）周梦皓，浙江舜杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）干建中。
上诉人浙江国祥空调股份有限公司（以下简称国祥公司）、干建中因劳动争议一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞民初字第2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告干建中于2011年6月27日与原告国祥公司建立劳动关系，工作岗位为焊接工。原、被告先后于2011年6月27日和2013年6月30日订立了固定期限的书面劳动合同，其中后一次劳动合同的期限自2013年6月30日起至2016年6月29日止。两份劳动合同分别约定被告的月基本工资为税前1160元、1310元。在标准工作时间内，被告月工资实际由底薪（最低工资标准）、技能工资、工种津贴、特殊津贴等组成。其中2013年7月至2014年1月、2014年2月至2015年2月、2015年3月至2015年6月每月的底薪、技能工资、工种津贴和特殊津贴之和分别为2700元、2900元和3200元。2015年7月1日，原告国祥公司口头通知被告干建中，将被告从焊接工岗位调整到发泡岗位。因被告不同意调岗，双方就此发生争议。后原告作出了落款时间为2015年7月3日的书面调岗通知，将被告由制造部压力容器焊接员调动为制造部发泡组员工，并要求被告在接到通知后于2015年7月6日到企划部人力资源办理相关手续，不愿前往的，作自动放弃，原告将按照劳动合同及公司员工手册的规定执行处理。上述通知作出后，原告未将该通知直接并及时送达给被告，被告直到2015年7月7日才从同事处知晓该调岗通知。2015年7月6日，绍兴市上虞中医医院出具医学诊断（病休假）证明书，载明：被告腰肌劳损和腰部软组织损伤，并建议休息一周。但被告未将该诊断证明交予原告。2015年7月7日，被告在与原告公司人力资源部经理电话沟通时，告知原告其因病需休假的情况，同时说明因原告已停止其工作，现岗位领导要求其提交辞职报告，导致其无法办理请假手续。2015年7月9日，原告以被告连续旷工两日以上为由，根据员工手册“辞退、离职的规定”第一条，出具人事除名公告，单方与被告解除劳动合同。在解除劳动合同前，原、被告双方就变更工作岗位进行过多次协商，但均未能达成一致意见。另查明，在双方劳动关系存续期间的2013年7月至2015年6月，被告休息日加班890.50小时，折合111.31天，延长工作时间加班42.50小时，折合5.31天。原告已支付被告加班工资14836元。被告在2014年7月至2015年6月间月均应发工资为3959.25元（未含误餐补贴）。
原审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案原、被告双方已在劳动合同中对被告的工作岗位进行了明确约定。现原告国祥公司在劳动合同期限内提出调整被告干建中的工作岗位，属于对双方劳动合同内容的变更，该变更需双方协商一致。但在被告明确表示不同意调岗，双方又未能就变更工作岗位达成一致意见，且原告也未举证证明调岗确系其生产管理、经营所必须，对被告的工资及其他劳动条件未做不利变更的情况下，原告单方出具书面调岗通知，其行为显然不当。且原告也未将调岗通知直接并及时送达给被告，导致被告客观上无法按照调岗通知要求按时办理调岗手续。在双方就调岗事宜发生争议期间，被告已告知原告其因病需休假，且由于原告原因导致其无法办理请假手续的情况下，原告再以被告连续旷工两日以上为由，根据员工手册规定，公告解除与被告的劳动合同，亦属不当，应认定为违法解除劳动合同。被告自2015年7月3日起未能正常出勤并提供劳动，应确认系原告原因所致。原告辩称，被告2015年7月仅出勤3天，因被告连续旷工两日以上，依据员工手册规定予以除名，符合法律规定，无需支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。对此分析如下：首先，被告未出勤日期在双方就调岗事宜发生争议期间。在该期间内，被告多次向原告公司各部门领导反映不同意调岗，但均未果，导致其无法正常提供劳动；其次，在2015年7月7日被告已电话告知原告其因病需休假的情况，但因原告原因无法办理请假手续。在此情形下，应认定为被告已履行了请假手续；再次，原告作出除名决定依据的员工手册“辞退、离职的规定”第一条，未经法律规定的民主程序，且被告对此亦提出异议，故原告据此作出除名决定，该院不予认可。综合上述分析，原告的上述辩称意见，与查明事实不符，该院不予采信。根据我国劳动合同法相关规定，原告应支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金35633.25元（3959.25元／月＊4.5个月＊2），应支付被告2015年7月工资662.07元（3200元／月÷21.75天／月＊3天＋3200元／月÷21.75天／月＊50%＊3天，其中7月4日、5日为休息日，7月6日至8日为病假）。该院还认为，工资是指企业按照国家规定和劳动合同的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、加班加点工资等。本案原、被告虽在劳动合同中对月基本工资（最低工资标准）做了约定，但被告的实际工资由底薪、技能工资、工种津贴、特殊津贴等组成，故该院以上述四项之和为被告的标准工资即加班工资的计算基数。被告在2013年7月至2015年6月间的月平均标准工资为2891.67元【（2700元／月＊7个月＋2900元／月＊13个月＋3200元／月＊4个月）÷24个月】。以上述计算所得的标准工资为基数，原告应支付被告休息日加班工资29597.41元（2891.67元／月÷21.75天／月＊200%＊111.31天），延长工作时间加班工资1058.95元（2891.67元／月÷21.75天／月＊150%＊5.31天），合计30656.36元，已支付14836元，尚应支付15820.36元。原告辩称，加班工资应以合同约定的最低工资标准为计算基数，与事实和法律不符，该院不予采纳。原告辩称，因本案双方已在2015年7月9日解除了劳动关系，被告系在劳动关系终止后申请仲裁，故加班工资只能从2015年8月5日往前倒推一年。对此该院认为，我国劳动争议调解仲裁法第二十七条规定的是劳动争议申请仲裁的时效，限制的是劳动者行使权利的期间，即劳动者需在法律规定的期间内申请仲裁，而非只能主张一年的加班工资。故原告的该辩称，与法律规定不符，该院亦不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十五条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告浙江国祥空调股份有限公司应支付被告干建中2015年7月工资662.07元，加班工资补差15820.36元，违法解除劳动合同经济赔偿金35633.25元，合计52115.68元，于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告浙江国祥空调股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，依法减半收取5元，由原告浙江国祥空调股份有限公司负担。
上诉人国祥公司不服原判，提起上诉称：一、因干建中连续旷工多日，国祥公司依相关规定与其解除劳动合同合法。二、加班工资应以劳动合同约定的工资作为计算基数。三、仲裁裁决认定的7月份工资过高，与事实不符。综上，请求撤销原判，依法改判。
干建中针对国祥公司的上诉答辩称：驳回国祥公司的全部上诉请求。
干建中亦不服原判，提起上诉称：干建中系一名电焊工，因国祥公司在不承诺工资待遇不降低的条件下强制调岗，并单方解除劳动合同，应支付违法解除劳动关系赔偿金。但计算赔偿金应以应发工资为基数，而非基本工资，故赔偿金应为4918.25元／月×9=44264.25元。综上，请求二审法院支持干建中的上诉请求。
国祥公司针对干建中的上诉答辩称：国祥公司之所以解除劳动关系，是干建中连续旷工二日以上，根据员工手册的规定，对他做出了处分。加班工资应当按照合同约定的金额1310计算，国祥公司已经将加班工资全额支付，工资单中有加班费明细。7月份工资金额与事实不符，应按每月1310元标准和实际出勤的天数计算。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，国祥公司虽主张因干建中连续旷工两日以上，国祥公司依据员工手册规定与其解除劳动合同，符合法律规定，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。但干建中的未出勤日期发生在双方就调岗事宜发生争议期间。调岗系国祥公司单方面出具书面通知，双方并未就变更工作岗位达成一致意见，国祥公司也未举证证明调岗未对干建中的工资及其他劳动条件造成不利，且国祥公司未将调岗通知直接并及时送达给干建中，干建中在知晓调岗通知当日已告知国祥公司其因病需休假，但由于国祥公司原因导致其无法办理请假手续，故本院认为国祥公司再以干建中连续旷工两日以上为由，公告解除与其的劳动合同，亦属不当，应认定为违法解除劳动合同。此外，国祥公司作出连续旷工两日除名决定所依据的员工手册，亦未经法律规定的民主程序，故国祥公司主张其系合法解除劳动合同于法无据，应依照法律规定支付干建中违法解除劳动合同赔偿金。至于赔偿金中的月工资数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，应为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，原审法院以干建中在2014年7月至2015年6月间月均应发工资3959.25元为基数计算干建中的赔偿金并无不当，干建中主张月工资的基数应在应发工资的基础上加上社保、税、加班工资无相应法律依据，本院不予采信。关于加班工资的计算基数，虽双方在劳动合同中对月基本工资（最低工资标准）做了约定，但干建中的实际工资由底薪、技能工资、工种津贴、特殊津贴等组成，故原审法院以上述四项之和为干建中的加班工资计算基数并无不当，本院予以照准。关于7月份工资，虽干建中2015年7月仅出勤3天，但除去7月4日、7月5日为休息日外，7月7日干建中已电话告知公司其因病需休假的情况，系因公司原因无法办理请假手续，故7月6日至7月8日应作为病假期工资对半计入7月工资，原审法院以此计算干建中7月份工资符合客观实际。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江国祥空调股份有限公司负担5元，上诉人干建中负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 姚 瑶
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 陆琪瑜