上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杨刑初字第527号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人朱荣华。
辩护人伍之祥，上海启晟律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检刑诉（2012）510号起诉书指控被告人朱荣华犯贪污罪、挪用资金罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员奚荷萍出庭支持公诉，被告人朱荣华及其辩护人伍之祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人朱荣华于1969年8月至江西省国营某某某厂（又名“江西某某电工厂”，后更名为“江西某某电子有限公司”，以下简称“某某某厂”）工作，先后任�安员、采购员、销售科副科长；1984年任某某某厂驻沪办事处主任，1985年兼任中国某某器件工业总公司某某上海经销服务部（以下简称“某某服务部”）负责人，1990年某某服务部更名为“中国某某器件工业总公司上海分公司”，朱荣华任副总经理，1995年，中国某某器件工业总公司上海分公司更名为上海华某经贸发展公司（以下简称“华某公司”），朱荣华任总经理兼法定代表人。
被告人朱荣华于1992年以中国某某器件工业总公司上海分公司的名义与某某山乡政府、江西某某实业发展公司共同成立江西某某山矿产实业公司。2001年7月，某某山矿产实业公司更名为江西某某山矿产实业有限公司（以下对该公司更名前后均简称“某某山公司”），变更股东为朱荣华和朱乙。2002年3月，朱荣华任某某山公司监事。
1999年7月，在上海沪某房地产开发有限公�（以下简称“沪某公司”）股权转让期间，被告人朱荣华以某某山公司的名义入股沪某公司并获得沪某公司10％的股权。1999年7月，朱荣华任沪某公司监事，2001年4月，朱荣华任沪某公司董事，2005年8月，朱荣华被免去沪某公司的职务。
2003年，被告人朱荣华以华某公司的名义对上海明某物业公司（以下简称“明某公司”）提起关于1999年明某公司在承债接盘华某大厦项目过程中同意支付给华某公司人民币（下同）300万元咨询费却未全部履约的诉讼，法院审理后追加沪某公司为第三人。2005年9月，经法院调解，沪某公司支付66万余元给华某公司，被告人朱荣华在支付相关律师费和诉讼费后，将余款51万余元占为己有，划入上海行某电子设备租赁有限公司（该公司系朱荣华儿子朱甲与他人合开的公司，以下简称“行某公司”）账户内，并将其中25.5万元转入朱甲开�的上饶申某计算机服务有限公司（以下简称“申某公司”），余款作为其个人投资用于行某公司的经营活动。
1994年9月，华某公司、沪某公司联建位于原南市区大林路、方斜路的两栋24层大厦开发项目（原名华某大厦，以下简称“华某大厦项目”），协议约定由沪某公司提供土地，华某公司承担项目全部建设资金。1999年9月，因华某公司无力承担后续工程资金，并拖欠大量建材供应商的货款，故由其引进明某公司以承债接盘的方式接管该项目，华某公司退出。协议约定在该项目中华某公司所欠债务均由明某公司代为偿还，明某公司相应取得项目的开发权。2001年7月，重庆市渝某实业总公司（以下简称“渝某总公司”）就华某大厦筹建处向其借款500万元起诉华某公司、沪某公司等。2002年1月，上海市第二中级人民法院判决，由沪某公司、华某公司共同归还渝某总公司500万元。此后，华某公司就渝某总公司在内的多笔华某大厦项目的借款起诉明某公司，要求明某公司偿还该笔债务。2008年6月，上海市第二中级人民法院判决确认了渝某总公司对华某公司具有491.2万元的债权，同时判决明某公司支付华某公司该笔钱款。基于上述情况，2008年6月30日，渝某总公司出具了一份《承诺书》给华某公司，承诺当华某公司将明某公司支付给其的491.2万元转账至渝某总公司后，渝某总公司将该款项中的10％即49.2万元作为诉讼费支付给华某公司。2009年3月31日，上海某华电话工程公司（原重庆渝某实业有限公司上海分公司，以下简称“某华公司”）支付给华某公司一笔20万元的诉讼费用。被告人朱荣华收到该款项后，将其中的19.5万元通过转账从张乙处套取现金后占为己有。
在明某公司接盘华某大厦项目并取代该项目中华某公司的地位获得项目开发权并承诺为华某公司对外归还欠款后，2000年初至2003年间，身兼沪某公司董事的被告人朱荣华利用为明某公司将清债款的支票背书至沪某公司再交给他保管并委托他向外清偿债款的职务便利，擅自将清债款直接转入其私人控制的上海从某五金建材有限公司（以下简称“从某公司”）和上海昌某五金交电有限公司（以下简称“昌某公司”）账户内，随后用于其个人持股的某某山公司，从事经营活动，共计79万元。
公诉机关当庭变更部分起诉事实：认定被告人朱荣华2002年4月25日、8月8日两次挪用华某公司的钱款，应认定挪用公款罪。据此，公诉机关确认被告人朱荣华的行为分别构成贪污罪、挪用资金罪、挪用公款罪，依法应数罪并罚。
被告人朱荣华对起诉书的指控有异议，辩解称，从工商登记资料看，华某公司是国有企业，但某某某厂�未向华某公司投资，因此，起诉书指控他将71万余元占为己有的行为是贪污与事实不符。
被告人朱荣华的辩护人对起诉书的指控有异议，辩护人认为，被告人朱荣华于1996年退休，于1999年受魏某某、张乙委托接手华某公司清债工作，此时的朱荣华已不是华某公司可以“作主”的人，因此，朱荣华不构成贪污罪、挪用资金罪、挪用公款罪的犯罪主体；某某某厂对华某公司投资，仅有几名证人证实，但并无其他客观证据印证；朱荣华在接手华某公司清债工作后，垫付了大量员工工资等，华某公司得到来自明某公司补偿后，朱荣华当然可以收回垫付的钱款，该行为不应认定为贪污；2001年7月前，华某公司是某某山公司的股东，朱荣华将华某公司的资金投入某某山公司，不是挪用，在2001年7月后华某公司转入某某山公司的资金，因华某公司的企业性质不明确，不能�单认定朱荣华的行为是挪用资金。综上，起诉书指控被告人朱荣华犯贪污罪、挪用公款罪、挪用资金罪不成立。
公诉人答辩，现有证据证实国营某某某厂对某某服务部有投资，而某某服务部经过多次变更，成为华某公司，工商行政部门认定某某服务部是全民所有制是正确的。经上级公司任命，被告人朱荣华担任华某公司法定代表人，之后朱荣华伪造文件多次变更法定代表人是无法律效力的。证人证言证实，朱荣华掌控华某公司的印章，重大决策仍需与朱荣华商量，无论从法律上还是实际情况，朱荣华均是华某公司的控制人，应认定朱荣华是国家工作人员。
起诉书指控被告人朱荣华贪污的两笔钱款，均是其他公司支付给华某公司的公款，即使朱荣华曾经对华某公司的经营垫付过钱款，也不能直接将公款占为己有，否则就是贪污。被告人朱荣华在对外偿还华某公司债务过程中，利用经手、管理沪某公司资金的便利条件挪用沪某公司的资金，虽然朱在沪某公司的职务是董事、监事，但实际职务范围是在华某大厦对外还债项目中经手、管理资金，当名义职务与实际职务不一致时，根据法律规定，应以实际职务为标准判断行为人是否利用了职务便利。因此，被告人朱荣华挪用公款罪和挪用资金罪均能成立。
经审理查明，国营某某某厂于1984年2月设立驻沪办事处，任命该厂销售科副科长被告人朱荣华为驻沪办主任，主持驻沪办的日常工作。1985年4月，该厂出资在沪成立某某服务部，由朱荣华兼任负责人。1986年10月，因某某服务部的资金来源全部由上级某某某厂拨付，工商部门核定某某服务部的经济性质为全民所有制。1990年9月，某某服务部变更为中国某某器件工业总公司上海分公司，经济性质为全民所有�，由朱荣华担任副总经理，主持上海分公司的日常工作。1995年5月，经中国某某器件工业总公司批复，中国某某器件工业总公司上海分公司更名为上海华某经贸发展公司，经济性质仍为全民所有制，注册地址是杨浦区许昌路XXX号，由朱荣华担任法定代表人、总经理，经朱荣华提名，聘张丙、魏某某、朱甲任副总经理。
1992年7月，被告人朱荣华代表中国某某器件工业总公司上海分公司与江西省波阳县某某山乡政府、江西教某实业发展公司共同成立江西某某山矿产实业公司。2001年7月，江西某某山矿产实业公司更名为江西某某山矿产实业有限公司，变更股东为朱荣华和朱乙。2002年3月，朱荣华任某某山公司监事。
1999年7月，某某山公司入股沪某公司并获得沪某公司10％的股权，朱荣华任沪某公司监事，2001年4月，朱荣华任沪某公司董事。
1994年9月，魏某某代表中国某某器件工业总公司上海分公司与沪某公司签订《沪某体育活动中心一期工程联合开发建房协议》，联建位于原南市区大林路、方斜路的华某大厦，协议约定由沪某公司提供土地，中国某某器件工业总公司上海分公司承担全部建设资金。1995年7月，明某公司出资12，125万元参建华某大厦。1999年9月，已更名为华某公司的中国某某器件工业总公司上海分公司无力承担后续工程资金，拖欠建材供应商大量货款，沪某公司、华某公司、明某公司签订协议（以下简称“三方协议”），约定在华某大厦项目中，所有债务均由明某公司偿还，明某公司取得项目开发权，被告人朱荣华代表华某公司签订三方协议。在签订三方协议的同时，朱荣华代表华某公司与明某公司签订协议，明某公司承诺在自己的权益得到锁定后一次性支付华某公司在华某大厦项目中的前期开办费及管理费（包括人员工资等费用）100万元、咨询费200万元。因明某公司未履约，2003年，华某公司对明某公司提起诉讼，法院审理后追加沪某公司为第三人。2005年9月，经法院调解，沪某公司支付662，405元给华某公司。2005年10月8日，被告人朱荣华在支付律师费和诉讼费后，将余款515，094元转入其子朱甲与他人共同开设的行某公司，同年10月18日，又将其中25.5万元转入朱甲任法人代表的申某公司，用于个人的经营活动。
2001年7月，渝某总公司就华某大厦筹建处借款500万元起诉华某公司、沪某公司等。2002年1月，上海市第二中级人民法院判决，由沪某公司、华某公司共同归还渝某总公司500万元。此后，华某公司就上述借款在内的多笔华某大厦项目借款起诉明某公司，要求明某公司偿还债务。因已向沪某公司执行8.8万元，2008年6月，上海市第二中级人民法院�决明某公司支付华某公司491.2万元。同年6月30日，渝某总公司向华某公司出具一份《承诺书》，承诺当华某公司将明某公司支付给渝某总公司的491.2万元转账至渝某总公司后，渝某总公司将该款项中的10％即49.2万元作为诉讼费支付给华某公司。2009年3月31日，某华公司支付给华某公司20万元，被告人朱荣华收到该款项后，将其中的19.5万元转至张乙账户后提取现金占为己有。
依照三方协议，明某公司承担华某大厦项目债务。明某公司审核由被告人朱荣华提交的欠款凭证后，开具转账支票给沪某公司，再由沪某公司背书后交被告人朱荣华用于清偿债务。2000年至2003年，被告人朱荣华利用在沪某公司、华某公司负责清偿债款的职务便利，领取经沪某公司背书的支票后，在被背书人栏内加盖从某公司或昌某公司的财务专用章和法定代表人章，将清债款转入其个人控制的从某公司、昌某公司账户，再从中将共计64万元转入某某山公司用于经营活动。
2002年4月25日、8月8日，被告人朱荣华利用上述职务便利，将沪某公司支付给华某公司的清债款转至昌某公司，再从中将15万元转入某某山公司用于经营活动。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、华某公司的历次工商登记资料、企业申请变更登记文件、中国某某器件工业总公司文件等证实，华某公司是国营某某某厂主管的某某服务部经过数次企业名称变更而成，其性质为全民所有制。
2、江西某某电子有限公司的相关文件证实，国营某某某厂现已转制更名为江西某某电子有限公司；江西某某电子有限公司提供的《企业内部经营承包合同书》、《情况说明》，某某某厂用于购置服装的凭证、固定资产卡片等，证人肖某某、罗某某、萧某某、吴某某的�言均证实，某某某厂曾向某某服务部投资。
3、江西某某电子有限公司提供的《朱荣华主体证明》、《补充说明》、《关于朱荣华主要任职、退休及退休工资的说明》、《干部任免通知》、《干部履历表》、《职工花名册》、《职工调整工资审批表》、《离退休人员养老金审批表》等证实，被告人朱荣华是某某某厂职工。
4、华某公司为变更法定代表人向工商行政部门提供的申请书、任命书等材料证实，朱荣华明知中国某某器件工业总公司上海分公司已更名为华某公司，仍以中国某某器件工业总公司上海分公司名义变更他人为华某公司法定代表人。
5、沪某公司《关于股东和法定代表人变更的报告》、《股权转让协议书》、《股东会决议》、《公司法定代表人、董事、监事、经理任职证明》、《申请变更登记报告》、《股东会决议》证实，被告人朱荣华曾担任沪某公司董事、监事。
6、华某大厦项目有关的联建、参建协议、“终止协议”、“三方协议”、“欠款清单”、明某公司与华某公司签订的协议书、“华某大厦工程欠款确认协议书”证实，华某大厦由华某公司、沪某公司联建，后因华某公司资金不足，由明某公司承债接盘。
7、明某公司出具的《情况说明》、（2003）黄民一（民）初字第5747号民事调解书，工商银行、小耘律师事务所及行某公司提供的有关财务凭证、华某公司的《支付声明》、建设银行的进账单、电汇凭证、行某公司、申某公司的工商登记资料证实，被告人朱荣华将沪某公司按照法院调解支付给华某公司的款项中的51.5万余元侵吞，用于其儿子朱甲与他人合资开办的行某公司以及朱甲开设的申某公司。
8、证人顾某某的证言证实，2005年沪某公司根据法院调解支付66万余元给华某公司；顾某某的证言还证实，2000年至2003年间，明某公司因承债接盘支付给华某公司清债款，该偿债工作明某公司委托被告人朱荣华负责的事实。
9、证人周某某的证言证实，2005年沪某公司支付给华某公司66万余元的事实；周某某的证言还证实，2000年至2003年间，被告人朱荣华领取了明某公司开具给沪某公司，沪某公司背书的多张支票，这些钱款均用于为华某大厦项目清偿债款。
10、证人朱甲的证言证实，父亲朱荣华为其出资与张甲等人开设行某公司以及在上饶开设申某公司的事实。
11、证人张甲的证言证实，2005年10月，被告人朱荣华从小耘律师事务所将51.5万余元转入行某公司账户内使用以及朱荣华、朱甲父子曾与张合伙开设行某公司的事实。
12、证人张乙的证言证实了明某公司承债接盘的整个过程以及2009年3月，被告人朱荣华在收到某华公司的20万元转账支票后，通过她套取现金19.5万元。
张乙提供的由其担保的《承诺书》、某华公司出具的《情况说明》、张乙上海银行存折复印件、存取款凭证、上海银行提供的华某公司对账单、进账单及贷记凭证证实，被告人朱荣华在收到某华公司支付给华某公司20万元后，将其中的19.5万元通过转账从张乙处套现后占为己有的事实。
13、证人唐某某的证言证实，2009年3月，某华公司开具20万元的支票给华某公司作为诉讼费，并不是给朱荣华个人的事实。
14、证人魏某某的证言证实，魏代表华某公司与沪某公司联合开发华某大厦项目拖欠大量债务，之后明某公司代为偿债的相关事宜由被告人朱荣华全权负责的事实。
15、被告人朱荣华书写的关于从某公司账户使用的说明、从某公司、昌某�司工商登记、变更资料，证人郭某某、袁某某的证言证实，上述两公司账户由被告人朱荣华掌控的事实。
16、明某公司提供的有关被告人朱荣华领取清债款的财务凭证，农业银行、上海银行、中国银行等金融单位提供的从某公司、昌某公司、某某山公司的相关对账单、凭证等证实，被告人朱荣华利用负责清偿债款的职务便利，挪用清债款共计79万元用于某某山公司的经营的事实。
17、证人朱乙的证言证实，2000年至2002年间，被告人朱荣华通过昌某公司和从某公司陆续转账给某某山公司用于套取现金以及被告人朱荣华在某某山公司持股、退股的全过程。
18、证人张丙的证言证实，被告人朱荣华掌控华某公司、从某公司和昌某公司账户。
19、被告人朱荣华的历次讯问笔录对本案的部分事实作了供认。
上述证据，均经庭审�证质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对被告人朱荣华的辩解和辩护人的辩护意见，本院认为：
1、华某公司的前身可追溯到某某服务部，某某某厂投资某某服务部的事实，在某某某厂与朱荣华三年的三份《企业内部经营承包合同书》中均有明确记载，朱荣华签字认可，且有某某某厂相关人员的证言佐证，某某服务部的工商登记资料也能证实，因某某服务部的投资全部来源于国有企业，在对企业清理整顿过程中某某服务部的经济性质从成立时的集体所有制核定为全民所有制。之后，某某服务部变更为中国某某器件工业总公司上海分公司，再变更为华某公司，经济性质始终未变，因此，华某公司是由国有企业全额投资的公司。被告人朱荣华关于某某某厂未向华某公司投资的辩解不予采信。
2、某某某厂任命时任�厂销售科副科长的被告人朱荣华担任该厂驻沪办主任，后兼任某某服务部负责人，中国某某器件工业总公司发文任命朱荣华为上海分公司副总经理和华某公司法人代表、总经理。朱荣华从某某某厂退休后并未停止在华某公司的任职，虽然朱荣华擅自用已更名的中国某某器件工业总公司上海分公司的名义变更华某公司的法人代表，但现有证据能证实，朱荣华仍是华某公司的实际负责人，在之后与明某公司的多次协议、诉讼中，朱荣华均作为华某公司负责人参与，因此，被告人朱荣华构成贪污罪的犯罪主体。
根据现有证据，朱荣华不仅是华某公司负责人，还是沪某公司董事、监事，而华某大厦项目系沪某公司、华某公司联建，正是基于上述原因，在华某大厦项目的清偿债款过程中，明某公司开具支票给沪某公司，再由沪某公司背书后交给朱荣华对外偿债，因此，朱荣华在明某公司、沪某公司、华某公司之间具有不可或缺的承启、联结作用，基于朱负责为华某大厦项目清偿债款的特定职责以及沪某公司、华某公司的不同经济性质，朱荣华符合挪用资金罪、挪用公款罪的犯罪主体特征。辩护人关于被告人朱荣华不构成本案犯罪主体的辩护意见不予采纳。
3、2001年7月前，华某公司是某某山公司的股东，华某公司投资资金到某某山公司是合法的企业经营行为。但是，被告人朱荣华从明某公司领取的支票均是华某大厦项目的清债款，应专款专用，朱荣华擅自将钱款转入某某山公司用于经营活动，应以挪用资金罪论处。辩护人的相关辩护意见与事实不符，不予采纳。
4、被告人朱荣华提交的单据、收条等说明，在华某公司经营过程中，朱荣华可能垫付了个人钱款，但不能认为，当收到其他公司支付给华某公司�公款时，朱荣华可以当然占为己有或挪作他用。依法成立的国有企业应遵守相关财务制度，朱荣华对华某公司经济性质认识上的错误不影响本案罪名的成立。
综上，本院认为，被告人朱荣华在华某公司担任负责人期间，利用职务上的便利，侵吞公款71万余元，其行为构成贪污罪；被告人朱荣华又利用在沪某公司、华某公司负责清偿华某大厦项目债款的职务便利，擅自挪用沪某公司数额巨大的资金和华某公司公款进行营利活动，其行为分别构成挪用资金罪和挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应对被告人朱荣华予以惩处。为严肃国法，保护公司财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二百七十二条第一款，第三百八十四条第一款，第六十九条，第五十五条第一款，第�十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱荣华犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，没收财产人民币五万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利一年，没收财产人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。）
二、责令被告人朱荣华退出违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 敏
代理审判员 刘小平
人民陪审员 何泰援
二〇一三年八月十四日
书 记 员 韩 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大�，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处�加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。