山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第1219号上诉人（原审被告）刘晓清。委托代理人刘大海，系刘晓清之女婿。被上诉人（原审原告）王磊强。原审被告刘大海。上诉人刘晓清因与被上诉人王磊强、原审被告刘大海承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平商初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，代理审判员孙琦、代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘晓清的委托代理人暨原审被告刘大海，被上诉人王磊强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王磊强在一审中诉称，2000年左右，刘晓青将其承揽的位于世纪花园建设工程的给排水工程分包给王磊强，刘晓青给付了部分工程款后，于2008年8月15日出具了38640元的欠条，后来又分多次共计支付了4640元。刘大海系刘晓青的女婿，于2014年12月28日支付了1500元之后，重新出具了34000元的欠条一张。请求依法判令刘晓清向王磊强支付欠款34000元及利息，诉讼费由刘晓清承担。刘晓清、刘大海在一审中共同辩称，一、刘晓清不欠王磊强的钱，刘晓清欠的是王升平的钱；二、欠款是建设世纪花园的工程款，世纪花园是由平度市城关建筑有限公司承包，刘晓青是城关建筑公司的委托代理人，负责工程的各种事项，王磊强所诉主体不正确，其应当诉的是平度市城关建筑有限公司；三、王磊强诉刘大海是不正确的，刘大海不欠王磊强的钱，给王升平付款只是刘大海的代付行为；四、欠条出具方是城关建筑公司的工作人员，包括刘美芳、刘晓清，刘晓清是职务行为，不是刘晓清的个人行为；五、2001年至2002年，平度法院洪山法庭审理过徐永山诉刘晓清货款约6000元，因主体不正确将该债务判给了平度市城关建筑有限公司，情况与本案相同。经审理查明,王磊强乳名叫升平，又称王升平，于2000年9月承揽了平度市世纪花园5个楼座的给排水工程，该工程于2003年底施工完毕，但工程款未全部给付。2008年8月15日，刘晓清给王磊强出具了38640元的欠条，后分多次给付了4640元。2014年12月28日，刘大海支付了1500元后将欠条款项改为34000元，并注有“截止到2014.12.28共欠王升平叁万肆仟元整，原王升平壹仟元支款条作废”。另查明，2013年4月18日，刘晓清向原审法院起诉要求张存业承担偿还砖款4970元及利息5000元。该案（2013）平民一初字第1892号民事判决书查明：1991年至2003年，刘晓清承包平度市城关建筑有限公司业务，其按照业务量向平度市城关建筑有限公司交纳管理费。2008年11月26日，平度市城关建筑有限公司的股东李春暖、孙诚良、张存业、杨文萍、刘胜和（甲方）与刘晓清（乙方）签订协议（终结书），第（一）项约定：原城关建筑有限公司及股东放弃争执不下的应得管理费和利润的权利，刘晓清放弃股金（肆万元）及争执不下的应交和超交管理费利润的权利（在1991年至2007年甲方应予偿还其他债务）。原平度市城关建筑有限公司及青岛办事处、刘升合、李春暖在1991年至2007年开给刘晓清的所有收据、欠条、白条及其他票据全部作废，甲乙双方互不欠账。第（二）项约定：甲方与乙方在放弃经济往来帐的同时，刘晓清承担1991年至2003年承包期间工程施工所引发应收应付款、人工费拖欠、税务、其他经济纠纷、赔偿，一切责任由刘晓清承担，与原平度市城关建筑有限公司及股东无任何经济关系。该案已于2013年9月发生法律效力。诉讼中，王磊强对所主张的利息要求从2008年8月15日起按银行同期贷款利率计算。刘晓清提交支款条一份，证明王磊强于2006年1月27日支取1000元。王磊强质证认为该支款条是刘晓清以前还的工程款，不包含在新欠款条中。庭审中，根据（2013）平民一初字第1892号一案中刘晓清的个人信息，王磊强起诉“刘晓青”应为“刘晓清”，原审法院根据实际情况将“刘晓青”更正为“刘晓清”。原审认为,本案争议的焦点是所欠王磊强工程款应当由谁承担。虽然刘晓清在答辩中陈述，王磊强承揽的是平度市城关建筑有限公司承包的建设工程，其是项目负责人，其出具欠条的行为系职务行为，该债务应当由平度市城关建筑有限公司承担。但2008年11月26日，平度市城关建筑有限公司的股东李春暖、孙诚良、张存业、杨文萍、刘胜和与刘晓清签订协议（终结书），约定刘晓清承担1991年至2003年承包期间工程施工所引发应收应付款、人工费拖欠、税务及其他经济纠纷的赔偿，与平度市城关建筑有限公司及股东无任何经济关系。该事实已由法院发生法律效力的判决所确认，况且，欠条是刘晓清出具的，该款也一直由刘晓清偿还。因此，王磊强承揽的给排水工程无论是平度市城关建筑有限公司的工程还是刘晓清的工程，工程款均应当由刘晓清承担。刘晓清提交的1000元支款条是王磊强于2006年1月27日书写的，并且刘大海在欠条中也注明“原王升平壹仟元支款条作废”，表明该1000元不包含在欠款34000元当中，故刘晓清关于1000元应当兑除的主张，原审法院不予支持。综上，刘晓清欠王磊强工程款34000元，事实清楚，证据确凿，对王磊强的主张予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。王磊强所承揽的工程已于2003年底交付，因此，其要求自2008年8月15日起按银行同期贷款利率计付利息，符合法律规定，原审法院予以支持。刘大海系替刘晓清支付欠款，其与王磊强不存在债权债务关系，故王磊强要求刘大海承担付款责任，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘晓清于判决生效后十日内付给王磊强工程款34000元及利息（利息：1、以38640元为基数，自2008年15日起至2014年12月27日按中国人民银行同期同类贷款利率计付；2、以34000元为基数，自2014年12月28日起至判决确定付款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付。）；二、驳回王磊强对刘大海的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，减半收取325元，邮寄费120元，由刘晓清负担。宣判后，上诉人刘晓清不服原审判决，向本院提起上诉，请求判决：依法撤销一审判决，改判驳回王磊强对上诉人刘晓清的诉讼请求。事实与理由如下：一审判决借用与本案无关的“平度市城关建筑有限公司原股东与刘晓清协议终结书”作为依据是错误的，本案双方当事人均未提交该协议终结书作为证据。上述“协议终结书”是刘晓清承包平度市城关建筑有限公司青岛办事处的工程项目，而本案被上诉人所承包的给排水工程项目为平度世纪花园，不在青岛市区，与本案无关。平度世纪花园9号、10号、11号工程项目由平度城关建筑公司单独授权委托刘晓清负责管理，所行使的权利为公司管辖的职务行为。显然一审判决以该文书为判决依据不妥。二、一审判决认定利息计算有误。2008年8月15日至2014年12月27日给过的部分工程款没有从基数里扣除，判决是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。王磊强答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。经审理查明，二审查明的事实与原审一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证。（2013）平民一初字第1892号民事判决书已经发生法律效力，该判决书认定，1991年至2003年，刘晓清承包平度市城关建筑有限公司业务，其按照业务量向平度市城关建筑有限公司交纳管理费。2008年11月26日，平度市城关建筑有限公司的股东与刘晓清签订协议（终结书），约定刘晓清承担1991年至2003年承包期间工程施工所引发应收应付款、人工费拖欠、税务及其他经济纠纷的赔偿，与平度市城关建筑有限公司及股东无任何经济关系。上述事实无须当事人举证，即可作为本案裁判依据。根据上述生效裁判文书认定的事实，1991年至2003年，刘晓清承包平度市城关建筑有限公司业务，包括涉案工程，责任应由刘晓清承担，而刘晓清向王磊强出具欠条并陆续支付款项的事实也与上述事实相印证。据此，本院认定刘晓清所欠王磊强工程款应由其偿还，刘晓清辩解其是履行平度市城关建筑有限公司的职务行为，不应担责，该辩解意见与上述生效判决认定事实相悖，本院不予支持。关于计算利息的基数问题，虽然刘晓清上诉称2008年8月15日至2014年12月27日陆续支付过部分工程款，应从欠款基数中扣除，但刘晓清没有举证证明其给付的每笔工程款的具体时间和具体数额，无法从欠款基数中逐笔扣除并计算利息，根据“谁主张谁举证”的证据规则，刘晓清应当承担举证不能的法律后果。据此，本院对于刘晓清的该上诉请求不予支持。综上，上诉人刘晓清的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人刘晓清负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 孙 琦代理审判员 王 楷二〇一五年五月十三日书 记 员 孔 怡书 记 员 吴苗苗