广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梧民二终字第28号
上诉人（一审原告）：梁艺，男，1957年7月21日出生，汉族，住所地岑溪市岑城镇古塘村南塘*组。
委托代理人：陈大谋，广西荣御律师事务所律师。
委托代理人：梁海深（系上诉人梁艺儿子），男，1986年7月19日出生，住所地岑溪市岑城镇古塘村南塘*组。
被上诉人（一审被告）：杨娟，女，1970年3月18日出生，汉族，住所地岑溪市义洲大道378号，岑溪市亚娟粮油经营部业主。
委托代理人：王超伦（系被上诉人杨娟丈夫），男，1968年4月10日出生，住所地岑溪市岑城镇义洲大道***号。
委托代理人：杨启荣，广西骏能律师事务所律师。
上诉人梁艺因与被上诉人杨娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服岑溪市人民法院（2012）岑民初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人梁艺的委托代理人陈大谋、被上诉人杨娟的委托代理人王超伦及杨启荣到庭参加诉讼。本案因上诉人梁艺申请司法鉴定而中止审理43日。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告梁艺于2010年4月经被告杨娟雇请在其经营的岑溪市亚娟粮油经营部从事搬运工作。2010年11月26日12时许，原告在被告的粮油经营部门前车上搬卸面粉时，原告没有从上而下搬卸而被高处的袋装面粉跌落砸伤，原告当即被送到岑溪市中医院治疗，经医院诊断为：右趾骨、坐骨骨折并趾骨联合关节前脱位；左胫骨多发骨折；右腓骨止段骨折；右胫腓骨骨下段骨折并右髁关节脱位；吸入性肺炎。原告住院至2012年8月10日止出院，用去医疗费67397.13元。2011年1月30日原告向本院起诉请求被告支付部分医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共70827元，该院于2011年3月4日作出（2011）岑民初字第287号民事判决书，判决被告赔偿医疗费41006.05元、误工费3652.10元、护理费2560.60元、住院伙食补助费2360元共49579元中的85%即42142元（包括被告已垫付15000元）给原告（此款被告在该判决生效后已履行完毕）。另外，事故发生后被告支付人民币2000元给原告，2012年7月21日原告拆除固定物前被告又预交现金21000元给岑溪市中医院作为原告的医疗费用，被告共支付了23000元给原告。该院受理后，原告申请伤残按职工工伤致残等级标准进行鉴定，经广西科桂司法鉴定中心鉴定原告梁艺的伤残等级为八级伤残，被告没有异议。被告申请对原告合理性住院时间及医疗费用进行鉴定，经广西科桂司法鉴定中心鉴定原告合理性住院时间是1、2010年11月26日至2011年5月6日；2、2012年7月21日至2012年8月10日，合理性医疗费为人民币54367.31元。而原告认为该鉴定意见中原告住院期间的合理性医疗费用只能减去床位费部分，医药费部分不能扣除，但没有提出重新鉴定。原告确认其在被告处工作月工资为800元。原、被告双方同意终止劳动关系，梁艺不再到杨娟粮油店工作。
一审法院审理认为：原、被告双方对被告雇请原告工作的事实及原告受伤后原、被告应承担的过错责任、承担赔偿责任的比例、双方均没有异议，应予以确认。对原告的各项经济损失，符合法律规定的合理部分，该院予以支持。原告请求按职工工伤标准鉴定伤残等级，其经济损失也应参照《工伤保险条例》标准计算，（2011）岑民初字第287号民事判决书确定原告的各项经济损失应予扣减，经庭审核实本案原告的各项经济损失为：1、医疗费54367.31元-41006.05元=13361.26元；2、停工留薪工资，住院期间800元÷30天×（183天-59天）=3307元；3、护理费2846元÷30天×30%×（183天-59天）=3529元；4、住院伙食补助费30元×（183天-59天）×70%=2604元；5、伤残补助金800元×11（个月）=8800元；6、一次性工伤医疗补助金800元×12（个月）=9600元；7、一次性伤残就业补助金800元×10（个月）=8000元；8、伤残等级鉴定费1100元，上述1至8项合计人民币50301.26元合法合理，该院予以认定。原告的各项经济损失被告承担85%即50301.26元×85%=42756.07元，原告承担15%即7545.19元适宜，被告已垫付（支付）23000元应予以扣减。对于原告主张其住院期间非合理性住院的合理性医疗费只扣减床位费，不能扣除医药费，原告没有提供足以认定的证据，该院不予采纳。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条以及《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条的规定判决：一、被告杨娟应赔偿经济损失医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，伤残等级鉴定费共人民币42756.07元给原告梁艺，扣减被告杨娟已垫支（支付）23000元，被告还应支付19756.07元给原告梁艺；二、驳回原告梁艺的其他诉讼请求。本案诉讼受理费3221元（缓交），减半收取1611元，由原告梁艺负担1291元，由被告杨娟负担320元；鉴定费1900元，由原告梁艺负担1615元，由被告梁娟负担285元。
上诉人梁艺不服一审判决，上诉称：一审法院适用法律错误。本案是侵权赔偿纠纷，应根据已经发生法律效力的（2011）岑民初字第287号民事判决所适用的《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作为法律依据，而不应按《工伤保险条例》的标准计算赔偿款项。请求二审法院撤销原判，依法判决被上诉人杨娟赔偿上诉人147269.67元，并承担一、二审诉讼费用。
被上诉人杨娟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。
二审期间，上诉人梁艺向法庭提交新证据两份：叶华户口本及其证明、梁艺的户口本，以上证据用以证明梁艺从2008年4月至2010年12月在城镇居住。
经庭审质证，被上诉人杨娟认为：上诉人的证据不能证实其主张，应不予采信。
对上诉人梁艺提交的新证据，本院认为：因上诉人工作的地点位于城镇，叶华的证言与该情况可以相互印证，故其主张在工作地点附近居住符合日常生活规律，本院予以采信。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：根据上诉人梁艺的申请，本院委托广西科桂司法鉴定中心对梁艺的损伤参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级鉴定，鉴定结论为：梁艺的伤残为X（十）级伤残、X（十）级伤残、X（十）级伤残（多等级伤残），鉴定费用为730元。经质证，双方当事人对该份鉴定的结论均无异议。
本院认为：本案的争议焦点是一审判决认定的医疗费、误工费等项目的赔偿额计算是否正确的问题。因上诉人梁艺起诉时主张被上诉人承担提供劳务者受害责任，赔偿项目也是按一般人身损害赔偿标准主张，在一审庭审时亦未变更该诉讼请求，且本次诉讼之前的上一诉讼中，法院已判决由被上诉人杨娟按一般人身损害赔偿标准承担赔偿责任，故本案依法应适用侵权赔偿的相关法律，一审法院适用《工伤保险条例》计算赔偿项目显然不当，本院予以纠正。综合本案证据，上诉人诉请的各项损失合理部分具体如下：1、医疗费54367.31元-41006.05元=13361.26元；2、误工费，800元÷30天×（183天-59天＋30天）=4107元；3、护理费19131元÷365天×（183天-59天）=6499.3元；4、住院伙食补助费40元×（183天-59天）=4960元；5、残疾赔偿金2011年城镇人均居民收入18854×20×20%=75416元；上述1至5项合计人民币104343.5元合法合理，本院予以认定。关于上诉人所主张的精神抚慰金，因该诉请是上诉人在二审时提出，属于新的诉讼请求，故本院不作处理。上诉人的各项经济损失应由被上诉人承担85%即104343.5元×85%=88692元，原告承担15%即15651.5元适宜，因被上诉人已垫付（支付）23000元，经扣减后被上诉人尚应向上诉人梁艺支付65692元。因上诉人工作的地点位于城镇，故其主张在工作地点附近居住符合日常生活规律，伤残补助金也应按城镇居民人均可支配收入计算。因一审时上诉人梁艺主张按工伤标准鉴定，故法院不采纳该鉴定的后果由上诉人承担，一审鉴定费1900元应由上诉人负担。
综上，上诉人梁艺的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持岑溪市人民法院（2012）岑民初字第665号民事判决第二项；
二、变更岑溪市人民法院（2012）岑民初字第665号民事判决第一项为“被上诉人杨娟应赔偿上诉人梁艺经济损失65692元。
本案一审案件受理费1611元，由上诉人梁艺负担886元，被上诉人杨娟负担725元，一审鉴定费1900元由上诉人梁艺负担。二审案件受理费3245元，由上诉人梁艺负担1785元，被上诉人杨娟负担1460元，二审鉴定费（上诉人已预支）730元，由上诉人负担402元，被上诉人杨娟负担328元。
上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 莫少艳
审判员 任 军
审判员 莫 芮
二〇一三年五月八日
书记员 龙 跃