浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0424民初1827号
原告：海盐县君卉路桥工程队。住所地：海盐县武原街道方池路**号，注册号330424610104739，系个体工商户。
经营者：严国军，男，1972年10月25日出生，汉族，住江苏省滨海县。
委托代理人：郁加慧，浙江海赛律师事务所律师。
被告：嘉兴华星置业发展有限公司。住所地：海盐县武原街道新桥北路海盐大桥西侧华辰路8号，统一社会信用代码91330424557528072K。
法定代表人：严国强，该公司执行董事。
委托代理人：张律伦、郭娟娟，浙江海威特律师事务所律师。
原告海盐县君卉路桥工程队为与被告嘉兴华星置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年11月15日向本院进行诉前登记，后本院于2018年3月27日正式立案受理；依法由审判员林少辉适用简易程序分别于2017年12月18日、2018年4月8日公开开庭进行了审理。原告海盐县君卉路桥工程队的经营者严国军及其委托代理人郁加慧，被告嘉兴华星置业发展有限公司的委托代理人郭娟娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2015年11月20日，原、被告双方签订《汇金商务广场附属景观工程建设施工合同》一份，双方约定：被告将汇金商务广场附属景观工程承包给原告施工，承包范围包括汇金商务广场附属景观工程设计图纸的所有工程量，包括汽车坡道和自行车坡道（无震动坡道）的施工及坡道雨篷的施工。工期为90天。合同造价为1900000元，采用固定价格合同方式。合同签订后，原告按约定施工，期间经被告确认增加工程量价款为79098元，现该工程已经竣工，且经住建部门竣工验收。合同签订后，被告向原告支付过工程款为846889元（后庭审中变更为996880元）。尚有1132209元（后庭审中变更为798120元）工程款至今未付，被告也未退回100000元保证金。另外，原告施工期间造成郑生华死亡，已赔付890000元，原告认为，被告应承担50%的赔偿责任。综上所述，原告为维护自己的合法权益，根据相关法律之规定，特向你院起诉，请求依法判令：1、被告立即支付工程款1132209元，退还保证金100000元，赔偿因郑生华死亡造成的损失445000元（按被告承担50%责任计算），合计1677209元，并按年息6%计算利息，从2017年11月9日算至工程款付清之日止；2、原告对其所承建的汇金商业广场附属景观工程因折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权利；3、被告承担本案诉讼费用。在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：被告立即支付工程款798120元，并按年息6%计算利息，从2017年11月9日算至工程款付清之日止，并支付评估费7500元。
被告答辩称：原告起诉的诉讼工程款金额按照双方最初签订的合同造价1900000元是错误的，根据双方2017年7月7日签订的补充协议工程总价款是1706000元。根据工程造价咨询报告书显示，原告是没有完全履行完毕合同义务的，因此请求支付年息6%没有相应的依据。另外，依据双方的约定，原告已经是严重延误工期了，原告应向被告支付相应的违约金，违约金其已经另案诉讼了。因此请求法庭驳回原告的诉讼请求。
经审理，本院查明案件事实如下：
2015年11月20日，被告（作为甲方）与原告（作为乙方）双方签订了《汇金商务广场附属景观工程建设施工合同》一份，约定：甲方将汇金商务广场附属景观工程发包给乙方，工程承包范围为汇金商务广场附属景观工程设计图纸的所有工程量，包括汽车坡道和自行车坡道（无震动坡道）的施工及坡道雨篷的施工；合同工期为90日，合同价款为190万元整；乙方工期每延误一天应支付违约金1000元；本合同价款采用固定总价方式，图纸外增加工程未包括在合同总价中；工程款（进度款）支付：乙方因采用个体工商户工程发票，故乙方让利给甲方工程合同价的6%，进场施工前交履约保证金10万元，工程开工后工程量额度超过10万元后，退还履约保证金10万元，总工程量完成不少于80%，甲方付合同价的10%给乙方，验收合格后，付款至合同总价的70%，其余30%的工程款分二次付清，市政景观工程在养护期满一年后14天内付清市政景观工程的余款，绿化工程在满二年保养护期后14天内付清绿化工程的余款。合同中还约定了其他权利和义务。后，双方在施工工程中因安全生产事故及工程款支付等问题发生争议。原告于2016年12月月底完成基本的建设施工任务后离场，但尚余部分工程量未完工。涉案汇金商务广场现已投入使用。被告陈述，双方已对原告实际施工的工程量及工程价款进行了鉴定，未完工部分工程量的价款作了相应的扣减，主张自鉴定报告出具之日的2018年3月15日起开始解除双方的涉案合同。被告已支付原告工程款996880元。
2017年7月7日，被告（作为甲方）与原告（作为乙方）签订《海盐汇金商务广场附属景观工程补充协议》一份，约定：乙方尚有许多工程项目没有完成，故施工单位已经拖延工程长达423天；乙方确保在本协议签订后30天内完成包括海盐汇金商务广场东门外对景、桥面栏杆上花盆及植物、二地下车库坡道上方玻璃雨篷、南门喷泉造景及旗杆、以及该工程施工图纸和甲方招标答疑中的乙方未完成的所有工程量；工程原合同总价为190万元，由于乙方提供的发票为个体工商户工程发票，乙方让利给甲方合同总价的6%，即11.4万元，另外，乙方自愿另行减价8万元，故此协议工程总价确定为170.6万元；如果乙方未能按协议规定在30天内完成该工程剩余的工程量，达到验收合格的标准，甲方有权单方面终止该合同，并追究乙方的违约包括但不限于延误工期和造成甲方损失的责任。双方还约定了其他合同权利和义务。
另查明，2018年3月15日，浙江圣加工程管理咨询有限公司接受原、被告的委托，出具了《工程造价咨询报告书》一份。该报告书载明：汇金商业广场附属景观工程减少105000元，上述工程减少费用参照主合同价格确定；主合同价格、旗杆、汇金商业广场签证单011号等不在本次评估价格范围内。原、被告分别支出鉴定费7500元。
本院认为，双方争议的焦点主要为：一、涉案建设工程施工合同的效力问题？二、关于本案工程价款的具体确定问题？就上述争议焦点，本院作如下分析：
一、涉案建设工程施工合同的效力问题？
本院认为，涉案建设工程施工合同涉及的工程承包范围为附属景观工程（包括汽车坡道、自行车坡道及坡道雨篷的施工），属于工程建设项目的附属绿化工程。依据《城市绿化条例》第十六条的规定，城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。原、被告双方于2015年11月20日签订了《汇金商业广场附属景观工程建设工程施工合同》。原告系个体工商户，签订合同及施工时没有取得相应绿化工程的施工资质。虽然住房和城乡建设部于2017年4月13日出台了《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城[2017]27号）文件，取消了城市园林绿化企业资质，但该文件的施行时间为2017年4月13日，在新标准施行之前仍应按照原先的文件规范。而原、被告双方签订涉案施工合同，以及后续进行绿化工程施工时，相关法律、法规均要求施工单位应具有相应的城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等施工资质。被告将涉案工程分包给了不具备施工资质的原告，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故涉案《汇金商业广场附属景观工程建设工程施工合同》应认定为无效。
关于本案工程价款的具体确定问题？
首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案建设工程施工合同无效，双方至今未对涉案绿化工程进行竣工验收，但双方委托审计鉴定机构对涉案工程价款进行了鉴定，相关鉴定机构亦出具了工程造价咨询报告书，且涉案汇金商务广场主体建筑已投入使用，故原告可以参照无效合同的约定向被告主张工程价款。其次，双方签订的涉案施工合同中约定承包方工期每延误一天支付违约金1000元。涉案合同中关于工期奖惩办法的约定，应当视为违约金条款的约定，因上述施工合同应认定为无效，故关于违约责任的相关条款不具有合法性。被告施工的工程系汇金商务广场的附属绿化工程，该汇金商务广场的主体建筑现已投入使用。原告也未提供证据证明，因被告延误工期所导致的实际损失。本案中，双方于2017年7月7日签订补充协议时，确认了延误工期的事实，但未涉及被告应承担违约金的具体金额，反而在结算时将原合同总价另行减价8万元，确认工程总价为1706000元。双方委托进行涉案工程价款的审计鉴定，亦未涉及工期延误违约金问题。故，被告要求按合同约定的计算标准及方式从涉案工程价款中扣减工期延误违约金的抗辩意见，于法无据，本院不予支持。再次，双方签订的施工合同中约定合同固定总价款为1900000元，因原告采用个体工商户工程发票，故让利工程合同价的6%。双方在签订补充协议时，亦明确原告让利给甲方合同总价的6%，即114000元；另外，原告自愿另行减价80000元，双方协议确定工程总价为1706000万元。经鉴定，参照主合同价格，确定汇金商业广场附属景观工程减少105000元。故，涉案工程价款应为1601000元（1706000元-105000元）。
综上，被告已支付原告工程款996880元，故被告应支付原告工程款604120元。关于原告主张的利息损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。因涉案建设工程施工合同无效，故双方关于工程款支付时间的约定亦无效。涉案工程尚有部分工程未完工，至今未组织竣工验收，也未办理交付手续，但双方均委托鉴定机构对涉案工程价款进行了审计鉴定，鉴定机构出具工程造价咨询报告的时间为2018年3月15日，被告应以上述结算时间作为支付工程款及利息损失的时间。故，被告应支付原告利息损失（以未付的工程款604120元为基数，自2018年3月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止），原告多请求部分，本院不予支持。至于原告主张的鉴定费7500元，因涉案工程系原、被告双方达成合意委托相关鉴定机构进行鉴定，且经鉴定，实际工程量与合同工程量确实存在差异，且双方分别支付了鉴定费7500元，应视为双方对于鉴定费的承担达成了合意，现原告请求由被告承担全部的鉴定费用，与事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案双方于2015年11月20日签订承包协议后，原告进场施工，后双方又于2017年7月7日签订补充协议，约定原告继续对未完工的项目进行施工。涉案工程属于汇金商务广场的附属绿化工程，属于汇金商务广场的一部分。原告起诉时，涉案工程尚未竣工验收，也未完工，故原告主张涉案工程价款在该工程折价或拍卖、变卖所得款项中优先受偿，符合法律规定，本院予以支持。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条规定：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。原告享有建设工程价款优先受偿权的范围，应限定在拖欠的建设工程价款范围之内，本案逾期付款所产生的利息损失属当事人违约造成的损失，不应计入该优先权的范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告嘉兴华星置业发展有限公司支付原告海盐县君卉路桥工程队工程款604120元及利息损失（以未付的工程款604120元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年3月16日起计算至工程款付清之日止）；上述款项由被告于本判决生效之日起十日内清结；
二、原告在被告应支付的工程款604120元范围内，享有在本案工程折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利；
三、驳回原告的其余诉讼请求。
如果被告嘉兴华星置业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5928元，财产保全费5000元，合计10928元，由原告海盐县君卉路桥工程队负担2733元，被告嘉兴华星置业发展有限公司负担8195元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起MACROBUTTONNoMacro二年内向本院申请执行。
审判员 林少辉
二〇一八年四月二十七日
书记员 陶沈薇
（附页）
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