广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠中法刑二终字第21号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，汉族，高中文化，户籍地湖南省长沙市开福区，身份证号码×××1038。因本案于2013年8月9日被羁押并被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人黄泽武，广东方源律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人郭某某犯合同诈骗罪一案，于2014年7月25日作出（2014）珠香法刑初字第233号刑事判决。原审被告人郭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员张秀新出庭履行职务，上诉人郭某某及其辩护人黄泽武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年7月，被告人郭某某经人介绍认识了被害人朱某后，被告人郭某某谎称其与中国城市控股建设集团珠海XX有限公司的人员熟悉，能取得该公司的“中城建大厦基坑支护工程”，并于2012年8月3日与被害人朱某签订《合作施工协议》。随后，被告人郭某某以需要运作资金及交纳工程保证金为由，共骗取被害人朱某人民币35万元。直至2013年4月份，在被害人朱某发现协议合作的工程已有单位施工后，被告人郭某某退还人民币5万元，其余款项无法返还。
2012年9月，被告人郭某某经人介绍认识了被害人张某后，对被害人张某谎称其与中国城市控股建设集团珠海XX有限公司的人员熟悉，能取得该公司的“中城建大厦基坑支护工程”，并与被害人张某签订《合作施工协议》，随后以需要运作资金及工程保证金为由，骗取被害人张某人民币26万元。直至2013年4月份，被害人张某发现协议合作的工程已有单位施工。
上述事实，被告人郭某某在原审法院开庭审理过程中无异议，并有被害人朱某、张某的陈述，证人方某、林某、粟圣君、闫某、谢某、陈某的证言，抓获经过，中城建珠海公司出具的证明，建筑工程施工许可证等书证材料，合作施工协议，转账汇款凭证，收条、收据、欠条、借条，承诺书，户籍资料等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人郭某某以非法占为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，共计人民币56万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人郭某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：被告人郭某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
对于原判决，上诉人郭某某提出如下上诉理由：一、其与中城建珠海XX公司的粟圣君、闫某、陈某等人非常熟悉，并承接过中城建大厦部分建设工程，认定其谎称与上述人员熟悉并能取得工程与事实不符。二、中城建珠海XX公司曾将珠海公平招投标代理公司作为中城建大厦项目对外招标的唯一代理单位，称该项目不对外招标的相关证言系伪证。三、关于合同诈骗的金额。1．其与朱某系合作关系，其向朱某借款时已声明不是用于中城建大厦基坑支护工程的前期费用，故不应将欠条和借条的金额计入诈骗数额。另其收取的款项有8万元是经朱某认可借给中介人蒋某，应从诈骗数额中扣除。2．张某26万元中仅有10万元是保证金，16万元是其个人借款。四、方某作为合作伙伴共同收取保证金和借款却未被追究责任。综上，原判决量刑过重，请求改判。
上诉人郭某某的辩护人提出如下辩护意见：一、原判决认定郭某某诈骗朱某30万元缺乏充分证据支持。1．《合作施工协议》已充分揭示存在不能承接工程的风险并为朱某所知晓，郭某某并未进行虚假陈述。2．现有证据不足以证实郭某某主观上具有非法占有目的。（1）《合作施工协议》载明保证金为5万元，朱某因该协议支付的款项仅为5万元且郭某某已退还该5万元，其余的30万元并非基于履行协议而支付。（2）朱某与郭某某协商后将其交给郭某某的35万元转为借款，二者已形成借贷关系，郭某某还承诺赔偿35万元。（3）郭某某具备偿债能力并有实际偿债行为。3．朱某交给郭某某的35万元中有8万元借给蒋某、5万元借给雷啸是经朱某确认，据此亦不应将该部分款项计入合同诈骗数额。二、原判决认定郭某某骗取张某26万元错误。《合作施工协议》约定保证金为10万元，张某后来交给郭某某10万元和6万元是借款。
出庭检察员认为原判决认定事实清楚，采信证据准确，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予支持，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人郭某某是否与中城建珠海XX公司人员熟悉，其能否取得中城建大厦基坑支护工程的问题，经查，中城建珠海XX公司总经理粟圣君、工程经理闫某、办公室主任陈某、中城建第六工程局集团珠海公司的林某均证实认识郭某某；林某、闫某还证实曾找过郭某某做过拆除、土地平整、修整临时围墙等小工程。由此可见，上诉人郭某某所述其与中城建XX珠海公司人员相识并承接过工程属实。但是，中城建珠海XX公司出具的证明称项目基坑支护工程是由中城建第六工程局集团有限公司承建，未对外招标。与郭某某相识十几年的粟圣君证实中城建大厦基坑支护工程已超过一定数额，按集团公司规定不能对外公开招投标，而应由集团公司下属公司来承建，且不能再对外转包，郭某某不具备招投标的条件和资质。其早就告诉郭某某集团公司是不对社会投招标，郭是不可能取得该项目的。陈某亦证实郭某某向其询问过基坑支护工程的事，其知道该项目公司是不会单独拿出来公开招标，明确告诉郭这些项目都是由中城建六局总承包，而且基本上是不可能转包。承接中城建大厦的林某证实该项目并未公开招标，是公司内部掌握的事，亦没有将工程转包的说法，存在劳务分包但其公司并未考虑郭某某，郭某某未缴交过任何形式的资金。证人粟圣君、陈某、林某的证言相互印证，而且得到中城建珠海XX公司出具的证明、建筑工程施工许可证的印证，可以认定中城建大厦基坑支护工程确未对社会进行招标。上诉人郭某某不可能承接到该工程，却谎称能取得工程并籍此与被害人朱某和张某签订《合作施工协议》，其在不可能履行协议的情况下以保证金等名义向二被害人收取费用，非法占有他人财物的目的明显。至于其事后向被害人出具欠条、借条，并不影响其骗取被害人财物这一事实的认定，亦不能改变其行为的定性，对上诉人郭某某及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人郭某某诈骗被害人朱某的数额认定问题，经查，被害人朱某及其合作伙伴谢某证实先后与郭某某签订中城建大厦的《合作施工协议》和正式的《施工合同》，郭某某提出要交50万元保证金，二人先后交给郭某某48万元。朱某证实让郭某某写了一张35万元收据，后发现工程已有单位施工又让郭某某写了一张35万元借条。证人方某证实郭某某与朱某签订《合作施工协议》后收取朱某5万元保证金，双方重新签订分包合同后郭某某要求朱成金再支付30万元保证金，并提供银行卡号给朱某。郭某某向朱某出具的借条明确载明借款理由是以中城建基坑工程为由。双方人员的陈述能够相互印证，并且得到书证有力佐证，可以认定郭某某是以承接工程交纳保证金的名义向朱某收取35万元，原判决扣除郭某某返还的5万元后认定其利用签订合同骗取朱某30万元并无不当。
上诉人郭某某收取被害人朱某35万元后借给蒋某的8万元部分，经查，郭某某在供述该35万元的用途时，称介绍朱某给其和方某认识的姓蒋中间人，家里要建房子需要借款便通过方某告诉其，方某说借给姓蒋的可以放心，事成后要给中介费时从这里抵销，其便将8万元转账给姓蒋的。证人方某亦证实蒋某曾通过其向郭某某借款8万元建房子。被害人朱某陈述蒋某向方某借过8万元，方某叫郭某某给蒋某。从三人所述可以看出，借款8万元给蒋某完全是郭某某收取朱某款项后的自行处分行为，而非朱某让郭某某借款给蒋某，不影响郭某某合同诈骗数额的认定。
上诉人郭某某所述被害人朱某借款雷啸5万元部分，经查，朱某和谢某均证实郭某某共收取朱某48万元，郭某某在侦查阶段供述其仅收取35万元，另有13万元并非其收取，其中即包括借给雷啸的5万元。由此可见，该5万元与原判决所认定郭某某诈骗朱某的款项无任何关系，不应从郭某某的合同诈骗数额中扣除。综上，上诉人郭某某及辩护人对郭某某骗取朱某的数额认定所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人郭某某诈骗被害人张某的数额认定问题，经查，张某陈述其交给郭某某的26万元中，郭某某说前20万元是公关项目所花费的，另外6万元是支付投标的报名费用。郭某某则供述签订《合作施工协议》后收取张某10万元保证金，后向张某借款10万元和6万元。郭玉成出具的收条、欠条均载明是收到张某现金，未注明收款及欠款缘由。现有证据中虽然只有被害人张某的陈述证实郭某某是以承接工程需要运作或交投标费用名义收取款项，但张某除为承接中城建大厦基坑支护工程外，并无其他事由促使其向郭某某支付费用，其陈述较为可信。而郭某某在不可能承接到工程的情况下，与张某签订《合作施工协议》并以各种名义向张某索要财物，张某是基于承接工程的利益趋动才会给予财物，即使郭某某获取财物是以借款名义亦是在行诈骗之实。原判决认定郭某某利用签订合同骗取张某26万元并无不当，上诉人郭某某及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
此外，方某是否构成合同诈骗的共犯，对于上诉人郭某某的行为定性以及罪责的认定并无影响，故对郭某某所提的该项上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人郭某某以非法占有为目的，利用签订合同骗取对方当事人财物共计人民币56万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判决认定事实和定罪正确，审判程序合法。鉴于二审期间合同诈骗罪的量刑数额标准发生变化，上诉人郭某某的犯罪数额仅属数额巨大而非数额特别巨大，故量刑应作改动。根据上诉人郭某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第233号刑事判决中对上诉人郭某某的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第233号刑事判决中对上诉人郭某某的量刑部分；
三、上诉人郭某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月9日起至2018年2月8日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一四年十一月一日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。