湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民二终字第185号
上诉人（原审被告）吴泉锦，经商。
上诉人（原审被告）汨罗市恒锋新材料有限公司，住所地汨罗市黄市乡港口村。
法定代表人吴泉锦，董事长。
委托代理人余剑。
被上诉人（原审原告）杨卫国，经商。
委托代理人李朝晖，湖南卓夫律师事务所律师。
原审被告谈益明。
委托代理人李美林。
上诉人吴泉锦、汨罗市恒锋新材料有限公司（以下简称恒锋公司）因与被上诉人杨卫国、原审被告谈益明民间借贷纠纷一案，不服汨罗市人民法院（2014）汨民初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李琛担任审判长，审判员华雷、代理审判员周闻丽参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴泉锦、恒锋公司的委托代理人余剑、被上诉人杨卫国及其委托代理人李朝晖、原审被告谈益明及其委托代理人李美林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨卫国系谈益明的朋友。2013年8月9日，杨卫国与谈益明签订了一份《个人借款合同》，约定：由杨卫国借给谈益民人民币50万元，借款用于临时资金周转（交税），借款月利率为20‰，借款期限20天，自2013年8月9日至2013年8月29日，违约金按全部贷款本金百分之二十及贷款本金每日万分之五的逾期利息支付。同日，杨卫国即通过中国建设银行向谈益明账户转账50万元，谈益明则向杨卫国出具借条一张，载明：“借条：今借到杨卫国现金50万元整，等8月份退税一次性归还，借款人谈益明2013年8月9日”。借款到期后，谈益明至今分文未还，杨卫国多次催讨无果。
另查明，吴泉锦及恒锋公司于2013年8月9日与杨卫国、谈益明签订了担保合同和单位担保合同，并同时出具的公司董事会决议和还款承诺书，为上述50万元借款提供连带责任担保，担保的范围包括本金、利息、违约金。担保期限为借款到期之日起二年内。
杨卫国于2014年4月10日起诉，请求：判令谈益明、吴泉锦、恒锋公司支付借款本金500000元，利息105000万元，违约金100000元，律师代理费30000元，合计735000元，并由其承担诉讼费用。
原审法院认为：谈益明于2013年8月9日向杨卫国借款，签订了借款合同，杨卫国将款项转账给谈益明，谈益明向杨卫国出具了借条，该借款合同和借条均系双方在平等、自愿的基础上出具的，是当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，具有法律效力，双方当事人均应信守合同的约定。故杨卫国要谈益明偿还借款本金50万元的请求，予以支持。杨卫国、谈益明在借款合同中约定了借款利率是20‰，即月息2分，根据《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条的规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）……”杨卫国、谈益明双方自愿约定的月利率20‰符合法律规定。故对杨卫国要求谈益明支付借款利息的诉讼请求，予以支持。以借款本金50万元为基数，从2013年8月9日开始按月息2分计算利息至2014年7月9日止，总计利息为11万元。对杨卫国提出的违约金按贷款本金百分之二十即10万元的诉讼请求，本案中双方当事人在合同中既约定了利息又约定了违约金，且谈益明在庭审中对违约金数额没有提出异议，根据当事人双方意思自治的原则，双方可以在民间借贷合同中约定违约金条款及违约金支付数额，违约金的约定系杨卫国、谈益明双方当事人真实意思表示，应予以支持。杨卫国关于请求谈益明支付律师费3万元的诉讼请求，该费用在主合同中没有约定且未实际产生，对此不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保合同是借款合同的从合同，担保的是主合同应付的债务。本案中，杨卫国与吴泉锦、恒锋公司签订了担保合同，并约定了两担保人应承担连带担保责任，该担保合同合法有效，吴泉锦与恒锋公司应按合同约定对主合同的上述款项承担连带担保责任。谈益明辩称已经通过法院还了部分钱，经庭审查明，谈益明之前经过法院还款的两笔款项与本案无关，谈益明提出的该意见与事实不符，不予采信。吴泉锦辩称只对其中的26万元进行担保，但没有提供相关的证据，对此意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、由谈益明偿还杨卫国借款本金500000元，利息110000元（利息自2013年8月9日计算到2014年7月9日止），本息共计610000元。二、谈益明支付杨卫国违约金100000元。三、以上二项款项共计710000元，由吴泉锦、恒锋公司承担连带清偿责任。上述款项限谈益明于判决生效后十日内给付。如逾期履行上述金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回杨卫国的其他诉讼请求。案件受理费11150元，由谈益明承担，保全费4070元，由杨卫国承担。
吴泉锦、恒锋公司不服该判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，枉法裁判。不能仅以杨卫国举证的《个人借款合同》、《担保合同》、《单位担保合同》、原告转账依据和谈益明出具的借条等证据，在未查清事实的情况下就判决吴泉锦、恒锋公司承担连带清偿借款本息和违约金71万元。事实上，杨卫国虽打款给谈益明50万元，但当日就从该卡上转走24万元至其妻账户上，实际借款本金应认定为26万元，且谈益明于2013年12月和2014年1月先后还款33.4万元，其对谈益明再无担保责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人杨卫国口头答辩称：吴泉锦与恒锋公司陈述的不属实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告谈益明口头答辩称：一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明。一审法院未行使释明权，请求二审法院依法改判。
上诉人吴泉锦提供了下列新证据：1、银行卡客户服务交易查询单，用于证明转账50万元的当天杨卫国转走了24万元；2、转账支票的存根、进账单，用于证明谈益明还杨卫国33.4万元。3、证人倪某的证言，用于证明通过倪某介绍，口头约定吴泉锦为谈益明的26万元借款向杨卫国担保，用于交税和四金，虽然最后借款50万元，但谈益明已经向杨卫国还款33.4万元。
被上诉人杨卫国对上诉人提交的证据1、2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为借款本金50万元已实际支付。至于转入其妻子袁芳账户的24万元及转账支票的存根、进账单上23.4万元与10万元的还款是其他案件中的还款，与本案无关。认为证人倪某的陈述不清楚，与本案发生的50万元债权债务没有关联，证人的陈述也不影响合同的成某
原审被告谈益明对上诉人提交的证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为23.4万元确实是用于还这笔50万元的借款，但10万元是还另一笔借款与本案无关。对于证人倪某的作证没有异议。
被上诉人杨卫国提供了如下新证据：1、汨罗市人民法院的（2013）汨民初字第1581号民事调解书、（2013）汨民初字第1581－3号民事裁定书、解除冻结存款通知书及送达回证欲证明谈益明23.4万元与10万元的还款均是履行（2013）汨民初字第1581号案的还款义务。2、被上诉人杨卫国的妻子袁芳与谈益明之间的个人借款合同、借条，证明本案50万元借款里当天转走的24万元是谈益明偿还了袁芳的借款。
上诉人吴泉锦、恒锋公司对被上诉人杨卫国提交的证据1、2的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，对被上诉人与原审被告之间的往来亦不清楚，上诉人认为虽然其与杨卫国最终签订的担保合同上的担保额是50万元，但最初与谈益明商议的担保金额是26万元，且在担保合同上签字时亦以为担保金额未变更才在合同上签字，故只对谈益明26万元用于交税的借款承担担保责任。
原审被告谈益明对被上诉人杨卫国提交的证据1、2中的民事调解书、解除冻结存款通知书及送达回证、个人借款合同、借条的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为划账的证据与其提交的证据有误差，且划账的时间和裁定书的时间不符，指定的还款数与解冻通知不符。对民事裁定书的真实性有异议，裁定书中的数字是手工填写。
本院经审查，对上诉人吴泉锦提供的证据1、2的真实性、合法性与关联性，均予以确认。另查明，证据1中10万元的转账支票存根经与汨罗法院核实，转账时间应为2013年12月27日。证人倪某系汨罗市黄市乡党委书记，因扶持当地企业的工作需要，介绍吴泉锦为谈益明的借款提供担保，是经办人，其与一审时杨卫国提供的个人借款合同、借条、担保合同、单位担保合同、二审时吴泉锦提供的转账支票的存根、进账单内容相互印证，证明力较高，本院对该证据予以采信。被上诉人杨卫国提供的证据1经本院向汨罗市人民法院核实，对该证据的真实性、合法性与关联性予以确认。证据2结合上诉人吴泉锦、恒锋公司、原审被告谈益明的质证意见、本院向汨罗市人民法院就（2013）汨民初字第1581号案的相关情况核实，均能证实谈益明分两笔还款33.4万元系履行（2013）汨民初字第1581号案还款义务与本案无关，对其真实性、合法性予以认可。
本院经审理，对原判决查明的基本事实予以确认。并依据上述有效证据，结合当事人陈述，补充查明以下事实：上诉人吴泉锦、恒锋公司经汨罗当地政府牵线介绍，口头承诺为谈益明向杨卫国借款26万元提供担保，约定此款用于谈益明经营的汨罗市黄市乡敬老院福利碳素厂交税及为残疾职工交四金，税及四金交清后，汨罗市黄市乡敬老院福利碳素厂即可办理退税手续，退税所得款用于偿还杨卫国债务。经核算，交纳税及四金需款26万元。后谈益明向杨卫国借款50万元，吴泉锦、恒锋公司为该笔借款进行担保并签订了书面的借款、担保合同。吴泉锦自称，签担保合同时因病住院，没有细看合同，以为担保的仍是此前口头约定的26万借款。由于谈益明与杨卫国之妻袁芳还有一笔30万债务未还，谈益明在借款50万元当日转账24万元给杨卫国的妻子袁芳以偿还其此前欠袁芳的借款，另26万元用于谈益明经营的汨罗市黄市乡敬老院福利碳素厂交税及四金，以办理退税手续。退税款至谈益明账上后，即由于杨卫国之妻袁芳与谈益明之妻石磊借款合同纠纷案，被汨罗市人民法院冻结。汨罗市人民法院在该案的执行程序中，于2013年12月27日、2014年1月29日先后执行10万元、23.4万元至杨卫国账上，通过杨卫国的账户向袁芳还款33.4万元。
本院认为，本案的焦点问题是：1、杨卫国与谈益明之间的借款本息金额如何认定？2、吴泉锦及恒锋公司在本案中应承担多少担保责任？3、33.4万元是否为本案借款的还款？
关于杨卫国与谈益明之间的借款本息金额如何认定的问题。根据杨卫国与谈益明签订的个人借款合同、银行转账凭条、谈益明出具的借条能证实杨卫国与谈益明间设立了借款合同关系，杨卫国通过中国建设银行转账的形式向谈益明支付50万元。借款当日从谈益明账户转走的24万元，经过了谈益明的同意，抵销了谈益明欠袁芳的24万元债务，是谈益明自主处分款项的行为，故应认定杨卫国与谈益明之间的借款本金为50万元。借贷双方既约定了民间借贷的利息，又约定了逾期还款违约金的，出借人可以同时主张利息和违约金，但总额应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍为限。谈益明与杨卫国签订的借款合同约定的利息、违约金之和超过该限制，超出部分因违反法律规定，损害国家金融管理秩序，本院不予支持，依职权予以调整。本案杨卫国与谈益明约定的借款时间为20天，人民银行发布的2013年同期同类贷款基准利率为年息5.6%，杨卫国主张的利息不应超出年息22.4%的标准，合同约定的月息20‰即已超标，本院依法予以调整，对约定的违约金不予支持。
关于吴泉锦及恒锋公司在本案中应承担多少担保责任的问题。杨卫国与袁芳系夫妻关系，对谈益明的债权，属夫妻共同债权。在本案的借款合同、担保合同中，约定的借款用途均为交税与四金，而不包含偿还谈益明过去欠款一项，证人汨罗市黄市乡党委书记倪某证言亦证实，吴泉锦、恒锋公司在为谈益明向杨卫国借款提供担保的协商过程中，只谈及借款用于交税款及四金，未谈及其他借款用途。对于谈益明与杨卫国、袁芳协商借新还旧一事，吴泉锦、恒锋公司不知情，对这24万元借款，吴泉锦、恒锋公司提供担保的意思表示不真实。依最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条：“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，对吴泉锦、恒锋公司提出的只对26万元借款承担担保责任的上诉主张，应予支持。
三、关于33.4万元是否为本案借款还款的问题。根据杨卫国提交的民事调解书、裁定书、解除冻结存款通知书及送达回证、杨卫国的妻子袁芳与谈益明之间的个人借款合同、借条能证实谈益明于2013年12月27日、2014年1月29日向杨卫国同一账户分两笔共付款33.4万元。经本院与汨罗市人民法院核实，系该院在审理（2013）汨民初字第1581号杨卫国之妻袁芳与谈益明之妻石磊借款合同纠纷案中，双方已达成调解协议并约定2013年12月27日付首笔10万元利息后，对已冻结的谈益明账户中划扣给袁芳的10万元利息还款。谈益明的23.4万元还款时间与（2013）汨民初字第1581号案调解书中双方协商约定还款时间接近，经与一审法院核实，该还款亦是在一审法院主持执行（2013）汨民初字第1581号案的过程中谈益明向袁芳的还款。故33.4万元还款与前笔24万元还款性质不同，是法院在执行过程中的执行款，不属当事人之间自主借新贷还旧贷，亦不属于本案50万元借款的还款。对吴泉锦、恒锋公司提出的谈益明已还杨卫国33.4万元，对谈益明已经再无担保责任的上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，原判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销汨罗市人民法院（2014）汨民初字第402号民事判决；
谈益明在本判决送达之日起十日内偿还杨卫国借款本金50万元及利息（利息按年利率22.4%，自2013年8月9日起计算至借款清偿之日止）；
吴泉锦、恒锋公司对上述债务中的26万元本金及利息（利息按年利率22.4%，自2013年8月9日起计算至借款清偿之日止）承担连带清偿责任，吴泉锦、恒锋公司对谈益明的债务承担保证责任后，有权向谈益明追偿。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11150元、保全费4070元，二审案件受理费10900元，合计26120元，由杨卫国承担4070元，由吴泉锦、恒锋公司共同承担5232元，由谈益明承担16818元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琛
审 判 员 华 雷
代理审判员 周闻丽
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 冯媛君
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。