浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3609号
上诉人（原审被告）来敏。
委托代理人应柳青、胡灵飞，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐月莲。
委托代理人来萍。
上诉人来敏因与被上诉人唐月莲赠与合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2010）杭滨民初字第614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人来敏及其委托代理人应柳青、胡灵飞，被上诉人唐月莲及其委托代理人来萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：唐月莲与来敏系母子关系。唐月莲与其丈夫来近源原系坐落于滨江区长河街道天官社区槐河街10号房产的所有人。2009年10月，由唐月莲执笔，唐月莲与来近源共同立下遗嘱一份，表明上述房屋在其逝世后将由来敏继承。嗣后，唐月莲、来近源夫妇与来敏一起来到杭州市之江公证处办理了公证手续，公证处出具了（2009）浙杭之证字第3889号公证书。2009年12月28日来敏办理了上述房屋的产权过户登记手续，将房屋产权登记在自己名下。2010年1月28日来近源去世。来近源去世后，唐月莲、来敏因家庭琐事发生争吵，唐月莲认为其与丈夫到公证处办理的是遗嘱公证而非房屋赠与合同公证，赠与合同中的赠与人签名非其与丈夫本人所签，遂诉至原审法院，请求法院依法确认2009年10月12日落款赠与人为唐月莲和来近源、受赠人为来敏的房屋赠与合同无效。
原审法院认为：本案争议焦点是（2009）浙杭之证字第3889号公证书所公证的赠与合同中赠与人签名是否唐月莲、来近源夫妇本人所签，即唐月莲对公证书本身的合法性等存疑。故对该公证书不能当然作出高于其他证据效力的认定，而仅仅作为证据形式的一种，如当事人对其存有异议，可提供其他证据加以反驳。唐月莲证据1浙江大学司法鉴定中心（2010）文鉴字第266号鉴定意见书系唐月莲单方自行委托鉴定，且其检材为复印件，若凭此单一证据，其证明力尚不足以推翻公证书的证明力。然之后，唐月莲亦委托浙江大学司法鉴定中心、浙江汉博司法鉴定所再次进行了笔迹鉴定，两处司法鉴定机构分别出具的鉴定意见书均认为非唐月莲与来近源本人书写。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对于一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，并未规定不能作为证据使用或没有证明力，而是规定“另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。故该两份鉴定意见书可以作为证据使用并具有证明力。来敏虽然提交了公证书及办理公证的相关材料，但在唐月莲提供证据证明签名为假的情况下，来敏并无反驳证据证明签名为真。在原审法院向来敏作出释明后，来敏仍不同意申请重新进行笔迹鉴定，故原审法院认为在唐月莲对公证书中的赠与合同签名提出异议主张不是本人所签，并提交证据证明签名为假的情况下，来敏无反驳证据提交，由此确认赠与合同中赠与人签名处“唐月莲、来近源”的签名非唐月莲、来近源本人所签。综上，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，亦是合同双方当事人协商一致的意思表示。本案涉及的赠与合同在形式上虽然有赠与人与受赠人的签名，并经公证机关公证确认，然本案经审理确认的法律事实是在赠与合同中赠与人签名处“唐月莲、来近源”的签名非唐月莲、来近源本人所签，故该赠与合同不是唐月莲、来近源的真实意思之表示，对双方当事人不具有约束力。原审法院对唐月莲要求确认合同无效的诉讼请求予以支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：确认赠与人为来近源、唐月莲，受赠人为来敏，落款时间为2009年10月12日的房屋赠与合同无效。一审案件受理费80元，由来敏负担。
宣判后，来敏不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实明显自相矛盾，证据采纳有误，举证责任分配不当。1、一审法院在认证过程中确认（2009）浙杭之证字第3889号公证书及办理公证时的相关材料，其来源及形式是合法的。根据《中华人民共和国公证法》第二十八条的规定，公证首要原则之一就是要审查当事人的身份、申请办理该项公证的资格及相应的权利，然后公证员告知当事人相关权利义务，最后申请人在公证员面前签字。既然一审法院确认公证的来源及形式合法，就意味着唐月莲和来近源的签名是真实的。2、本案中，结合其他证据可以明确得知，赠与合同是来近源、唐月莲两人的真实意思表示，也是当事人一起去办理了赠与合同公证。一审审理过程中查明当事人双方对2009年10月的《遗嘱》真实性没有异议，从该份遗嘱的内容也可以看出，将杭州市滨江区长河镇槐河街10号房产交由上诉人来敏继承是来近源和唐月莲两位老人的真实意思表示。虽然赠与与继承是不同的法律概念，但两者的最终目的是处置自己的财产，最终意思是将自己的房产归上诉人所有，只不过给予的方式不同，时间不同而已，更何况当事人有最后决定到底采用何种方式处理自己财产的权利，唐月莲及来近源完全可以在最后一刻采用赠与的方法将房产归上诉人，且唐月莲及来近源的这一处置方式更加贴近滨江当地的普遍做法，一审法院从何推断出两位老人没有赠与的真实意思表示呢？唐月莲一审时也自认其曾与丈夫到公证处办理过公证并且签字，虽然其现在否认（2009）浙杭之证字第3889号公证书是由来近源、唐月莲本人签字的，那么总有一份公证是唐月莲签字确认过的，那么该份公证现在何处呢？根据举证责任分配原则和案件的实际情况，唐月莲主张的那份公证的举证责任在于唐月莲，其不举证，只能承担败诉责任。3、唐月莲在一审审理过程中所作陈述显然不真实。上诉人可以列举多位证人证实唐月莲于2009年12月30日上午与来近源、上诉人三人到房管处办理房产过户手续。且在办理房产过户过程中，对于非本人办理房产过户必须有授权委托书这是房管局的规定，房管局必然会审查赠与合同及公证书是否为来近源、唐月莲本人所签，办理过户手续是否是本人所申请等事项。现对于在公证处、房管局的签字唐月莲全部予以否认明显与事实不符。4、本案的关键就是几份不同的鉴定结论：首先，一审法院错误采纳由唐月莲单方委托的司法鉴定结论显然错误。唐月莲提交浙江大学司法鉴定中心（2010）文鉴字第266号鉴定意见书，上诉人提出异议后，由法院作为公正的第三方依法委托华东政法大学司法鉴定中心（以下简称华政鉴定中心）重新进行了鉴定，华政（2011）物证（文）鉴字第A-92号文检鉴定意见书已经足以推翻（2010）文鉴字第266号鉴定意见书。在唐月莲提出异议并提交唐月莲又自行委托鉴定的浙江大学司法鉴定中心（2011）文鉴字第123号（2011年11月2日）、浙汉博（2011）文鉴字第202号（2011年11月4日）的情况下，一审法院也以补充鉴定、重新质证等方式解决了唐月莲的异议问题。至此，案件事实已经明了，但一审法院却否认自己审核送检、并经双方协商同意的鉴定机构作出的鉴定意见，偏偏采信唐月莲单方委托的司法鉴定。何况对于唐月莲自行委托的鉴定，在两份鉴定意见书中均明确“本鉴定中心对委托人提供的相关鉴定资料的真实性和合法性不进行审查和确认”，对于检材和样本均未经过当事人双方合法确认和法院审核的鉴定结论，一审法院是凭什么采信的！而一审法院在委托华政鉴定中心进行鉴定时，所有的案卷材料都是经过双方当事人质证同意由法院依法移送的，包括那份《鉴定笔录》。根据《笔迹鉴定规范》的规定，鉴定机构有权选取法院提交的样本和卷宗中自带公正性的样本。华政鉴定中心根据《鉴定笔录》的样本作出鉴定结论并无不当，且在来近源、唐月莲众多的样本中，只要有一个或者一个以上的字体与赠与合同一致，即可以证明《房屋赠与合同》是来近源、唐月莲本人所写。故一审判决不采信华政鉴定中心所作的鉴定意见书的理由是违背《笔迹鉴定规范》的。其次，浙江大学司法鉴定中心（2011）文鉴字第123号（2011年11月2日）、浙汉博（2011）文鉴字第418号（2011年11月4日）两份鉴定结论的作出也是违法的，对于一份违法取得的鉴定结论，一审法院予以采纳并作为认定案件事实的主要证据明显错误。根据SF／ZJD0201002-2010司法鉴定技术规范笔迹鉴定规范第五部分签名鉴定规程第五条的相关规定，作为鉴定机构，如不是首次鉴定，应了解历次鉴定的具体情况，特别是有关当事人对历次鉴定结论的态度，提出重新鉴定的依据是否充分、可信，而在本案中，浙江大学司法鉴定中心、浙江汉博司法鉴定所显然没有充分、认真的审查了解和分析案情，从鉴定人员出庭作证的笔录也可以看出鉴定人员连本案属于多次重复鉴定这一基本事实都不知晓，即违规接受当事人的单方委托并出具鉴定意见书。且该两份鉴定报告没有经过法庭的庭审质证，依法不能作为认定案件事实的依据。再次，一审法院在鉴定的举证责任分配上存在明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许”的规定，案件既然已经进入了诉讼程序且已由法院委托第三方机构进行鉴定，上诉人对该份鉴定结论没有异议，在唐月莲提出异议并拿出自行委托浙江大学司法鉴定中心和浙江汉博司法鉴定所的鉴定意见书的情况下，应由唐月莲依法向法院申请重新鉴定，是否允许也由法院来决定，根本不存在举证责任倒置或由无异议的上诉人申请重新鉴定的问题。事实上，上诉人认为本案无需重新鉴定，而遗憾的是一审法院却在宣判前夕突然通知上诉人要求上诉人承担举证责任并决定是否重新鉴定，一审法院如此儿戏做法确实让上诉人无法接受，更何况上诉人也明确表态最终是否重新鉴定由法院自行决定。上诉人认为一审法院如果想查清案件事实，应该视案件情况作出是否重新鉴定的决定，然一审法院为了解脱唐月莲及其两个女儿几年来无理骚扰的困境，不顾事实法律作出了偏袒唐月莲的判决，这是对法律的践踏。二、一审法院适用法律严重错误，作出确认赠与合同无效的判决没有法律依据。1、本案案由为赠与合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》的规定，赠与合同为可撤销合同，但依法经过公证的赠与合同除外，这也是为何当时上诉人与唐月莲、来近源到公证处依法进行公证的原因，就是为了防止类似今天这样的事件出现，如果都如唐月莲这样，因为不能撤销就要求法院确认赠与合同无效，那么公证的意义何在？2、法院对于合同无效的审查应该是审慎的，本案中不存在合同无效的情形，经过公证处、房管局两个机构审慎审查的签字，且经过华政鉴定中心依法鉴定的笔迹，不可能存在伪造、篡改等情形，唐月莲自行委托的鉴定意见书不足以推翻有效的公证文书。如果唐月莲有证据证明赠与合同是在违背其真实意思表示的情况下订立的，则其应该提起的是合同撤销之诉，而非确认合同无效之诉。综上，请求二审法院依法查明本案事实，驳回唐月莲一审的诉讼请求。
被上诉人唐月莲答辩称：唐月莲是被来敏逼迫写了2009年10月的遗嘱。但是唐月莲知道遗嘱可改、可作废，唐月莲根本没有想过签订房屋赠与合同。一、公证处存在违法公证的情形。1、公证员占某是资深公证员，其他公证书中当事人被要求在公证材料上签名捺手印。签名可以仿造，手印不能仿造，所以这份公证的赠与合同只有公证员占某一人知道是谁签名的。公证的赠与合同中，来近源的出生日期也存在错误。2、公证审批表反映，公证受理日期打印为2009年10月9日，公证员拟出证日期为2009年10月10日，主任的再审日期为2009年10月11日后改为疑似12日，而虚假的房屋赠与合同来敏说公证员打印的是2009年10月12日。3、税收发票反映来敏在2009年10月21日交纳公证费，也就是说在公证时，来敏尚未交费。4、公证当事人不明确。根据公证书送达回执，之江公证处向汤贵芳出具了全部（2009）浙杭之证字第3889号公证书一式三份，如果公证当事人是来近源、唐月莲，由于之江公证处至今没有向来近源、唐月莲出具过公证书，来近源已于2010年1月28日死亡，根据《公证程序规则》第五十条的规定，公证的自然人死亡，公证机构应当终止公证。事实上，公证员只是利用了一个不能完成的遗嘱公证的材料，偷梁换柱变成赠与公证，但又不敢让来近源、唐月莲知道，所以把汤贵芳作为当事人出具了全部三份公证书。二、来敏坚决不敢去鉴定。2010年9月12日来敏申请重新鉴定，一审法院在2010年9月14日就鉴定事项询问双方当事人，当时来敏向法院提交了其再次仿造父母签名的2008年10月的假遗嘱，唐月莲当时被气得××发，唐月莲系在情绪极度不正常的情况下而签了一个抖动明显的非正常签名，居然被华政鉴定中心作为唐月莲笔迹的唯一比对样本。由于唐月莲在2010年9月14日的鉴定笔录中否定了来敏提交的假遗嘱，来敏就不敢再去鉴定，其于2010年9月18日要求撤回重新鉴定的申请。后唐月莲同意由其申请鉴定，来敏又于2011年1月18日向法庭提交不同意笔迹鉴定的报告。一审判决前，法庭曾给来敏重新鉴定的机会，但来敏坚决反对去鉴定。三、华政鉴定中心的鉴定报告内容违法，且明显违反鉴定协议。唐月莲作为鉴定申请人收到的是鉴定报告的副本，而华政鉴定中心没有将检材、样本附在报告后，唐月莲无法知道检材与样本的取得合不合法。事实证明：1、华政鉴定中心的样本是违法的，其选取了唐月莲情绪不正常时的笔迹作为样本，而鉴定中心还认为唐月莲的检材运笔自然，那怎么能与抖动明显的样本比对得上？华政鉴定中心在法院提供的所有样本都比对不上的情况下，就应当认定不是本人书写。2、华政鉴定中心在2011年4月11日完成比对表，但实际检材是杭州市房产档案馆在2011年4月12日才提供的，华政鉴定中心鉴定程序倒置，鉴定弄虚作假事实成立。3、原来的鉴定报告中没有附鉴定人的鉴定资格，事后才附。4、对鉴定报告的补充说明没有任何鉴定人签名。四、来敏在房管部门所做的房产登记程序违法。来敏在房产过户时的申请书、询问笔录、税收单、产权登记受理单均可证明来敏在2009年12月28日一人前往房屋登记部门，并冒充房屋权利人对申请书、询问笔录进行了签名、按手印的事实。五、浙江汉博司法鉴定所和浙江大学司法鉴定中心的鉴定报告及整个案卷均证明一审判决是正确的。一审判决是原审法院在经历三年多时间的详细调查后，经审委会讨论决定的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人来敏向本院提供以下证据：
1、律师对邻居姚红旗、虞幼芬的调查笔录各一份，欲证明有多位邻居看到唐月莲、来近源于2009年12月30日亲自到房管局办理产权过户手续的事实，唐月莲、来近源在房管局的签字是真实有效、合法的。
2、契税专用缴款书、印花税完税证、房产证、询问事项记录、发票、票据一组（复印件），欲证明房管局2009年12月30日才登记受理过户事宜，不可能在2009年12月28日发证，来敏真正领证时间是2010年1月13日；唐月莲、来近源于2009年12月30日亲自到滨江房产管理中心办理房产过户手续并接受办证人员当面询问。
3、来敏妻子与邻居招发（音）阿姨谈话的录音光盘及录音资料整理，欲证明将房产赠与来敏是唐月莲及来近源生前真实的意思表示，在一审案发前唐月莲本人向他人的陈述也是将房产赠与给来敏，赠与合同中唐月莲、来近源的签字是两人本人所签。
4、证人王锦椿证言（到庭作证），欲证明将涉案房屋过户给来敏是来近源、唐月莲本人的真实意思表示。
被上诉人唐月莲质证认为：证据1虞幼芬、姚红旗的确是邻居，但是2009年12月30日虞幼芬和姚红旗只是在办证大厅碰到了来近源和唐月莲，具体事宜他们是不清楚的。唐月莲、来近源去办理房产过户手续事宜是不真实的。29日房屋过户税已缴纳，说明房屋过户在29日之前已经完成，30日那天来敏只是带着两位老人去办证大厅转了一圈。证据2真实性没有异议，但是不合法。房管局对来敏的询问是2009年12月28日，完税是29日，在完税之前没有询问过唐月莲、来近源是否同意房屋过户。对于房产过户的行政程序有异议。证据3对录音对象为招发（音）没有异议，双方都认识招发，但是该录音不能证明赠与合同是真实有效的，来近源死亡后，按照遗嘱，属于来近源部分的遗产继承已经开始了。证据4有异议，房屋赠与合同不是唐月莲签的，唐月莲自始至终未申请实际也未去房管部门办理过房产过户手续。
被上诉人唐月莲向本院提交以下证据：
1、邻居公证书2份（其中一份提供原件供核对，其余为复印件），欲证明涉案公证员占某作为资深公证员要求自然人在公证时按手印。
2、公证审批表一份（复印件），欲证明公证申请于2009年10月9日受理，10月10日已审核完结，10月11日主任的审核也已完成，后在日期上有所改动，实际上公证审批表为了排号是不允许改动的，日期是电脑打印自动生成的。
3、公证书送达回执（复印件），欲证明涉案公证书只送达给了来敏妻子汤贵芳，按规定公证书应该送达给当事人，所以该公证书当事人应该为汤贵芳，也只有汤贵芳同意了该公证书。
4、公证处出具的税收发票（复印件），欲证明公证的缴费日期为2009年10月21日，但涉案公证书在10月12日已经出具。
5、2011年8月16日唐月莲代理人和华政鉴定中心相关鉴定人员及负责人在谈判过程中的录音一份，欲证明华政鉴定中心在未鉴定前就与来敏有了不正常接触，且华政鉴定中心不按照法院提供的涉案房屋的税收发票来计算争议标的，而是按照来敏提交的书面材料来作为鉴定收费依据。
6、来近源的尸检报告（复印件），欲证明来近源于2010年1月28日死亡。
7、房产登记申请表（复印件），欲证明房屋权利人在申请登记时已被换成了来敏，来敏冒充了房屋权利人进行房屋权利登记。
8、房屋所有权证（复印件），欲证明涉案房屋所有权人为唐月莲。
9、询问事项记录（复印件），欲证明房产登记部门在2009年12月28日对来敏进行了房屋登记的相关事项询问。
10、房产交易受理单（复印件），欲证明房产部门在申请受理中只询问过来敏一人。
11、杭州财政局直属征收管理局业务联系单（复印件），欲证明来敏在2009年12月28日已按规定在征收管理局办妥了涉税事务。
12、对虞幼芬的调查笔录和对虞幼芬夫妇的录音光盘及书面整理稿，欲证明虞幼芬当时在办事大厅碰到唐月莲、来近源、来敏时没有提及具体事宜，只是打了个招呼。
13、华政鉴定中心调档费用说明一份（复印件），欲证明华政鉴定中心应到杭州市房产档案馆调取涉案检材，但其在没有见到检材的情况下就已完成了检材和样本的比对，程序严重违法。
14、对北京华夏物证鉴定中心杨某的录音一份，欲证明北京华夏物证鉴定中心的退案函是按法院的要求书写的，否则法院就不让其退案。
上诉人来敏质证认为：证据1中有原件的公证书的真实性无异议，对关联性有异议，我国公证法规定可以签名也可以按手印，不需要同时有签名和手印，且唐月莲如对公证程序有异议，应当申请撤销公证，该证据与本案无关。证据2、3、4可以形成证据链，证明之江公证处的公证是合法有效的，公证处是在收到了公证费后才向来敏的妻子汤贵芬出具了公证书，领取的时间是10月22日，汤贵芬同时也是唐月莲、来近源的儿媳妇，送达完全符合法律规定的程序。证据5三性均有异议，录音无法听清也无法辨别谈话人员和谈话内容，录音被剪辑过，与文字整理内容的时长不吻合，且不能达到唐月莲的待证目的，无法证明华政鉴定中心与来敏有不正常接触。证据6真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，且不能达到唐月莲的待证目的，公证书已经送达，当事人也到房管局办理了过户手续，不存在公证终止的问题。对证据7、8、9、10、11的证明对象有异议，这些证据与来敏提交的证据1、2可以印证，2009年12月28日来敏领取了相应表格，12月29日来敏去房管局缴纳了税费，12月30日来敏带着唐月莲、来近源去开发区房管局办理正式的过户手续，也在同日在办证大厅碰到了虞幼芬夫妇和姚红旗。权属证明登记时间是2009年12月30日，领证时间是2010年1月13日。至于询问，房管局只是例行公事，之前与来敏等并不相识，不需要弄虚作假。证据12已经超过了举证期限，且该证据恰恰可以印证2009年12月30日唐月莲、来近源本人确实到了办事大厅现场，与唐月莲在一审中陈述从未去过办事大厅明显自相矛盾。证据13，不能达到唐月莲的待证目的，3月份收费，4月份调档是合理的，4月11日并不是比对完成时间，而是开始制作表格的时间。证据14已超过举证期限，对证据的三性和证明对象均有异议，无法核实谈话人员的身份真实性，录音系单方制作并截取，不完整不合法，鉴定机构与委托鉴定的法院沟通退案事宜也是履行正常的程序，不能证明违法，法院在委托之前已明确告知双方不得干扰鉴定机构鉴定。
本院认为：来敏提交的证据1，证人未到庭，但结合唐月莲提交的证据12，可以认定唐月莲、来近源在2009年12月30日到过房管部门的办证大厅。证据2、3的真实性本院予以确认。证据4唐月莲对王锦椿与来近源系朋友，来近源出车祸当天曾到王锦椿家去的事实无异议，本院予以确认，对王锦椿的证言本院将结合全案证据综合认定。唐月莲提交的证据1，与本案不具有关联性，公证程序是否合法应依法认定。证据2、3、4、6、7、8、9、10、11、13的真实性予以确认。证据5录音对象不明，且内容主要是唐月莲代理人对华政鉴定中心收费标准的异议，该证据不能证明来敏与华政鉴定中心存在不正当接触。证据12对双方无争议的2009年12月30日唐月莲、来近源到过房管部门办证大厅的事实予以确认。证据14录音对象不明，录音内容不完整，对该证据不予采信，本院以北京华夏物证鉴定中心的《终止鉴定函》为据认定事实。
二审中，本院向华政鉴定中心去函，要求其说明：1、其仅从法院移送的6份样本中选取1份样本并自行将法院移送的2010年9月14日《鉴定笔录》作为样本进行鉴定的依据是什么？2、对法院移送的另5份样本是否进行过比对，比对结果如何？
华政鉴定中心回函称：一审时鉴定人曾某接受质询，可能对相关问题已作回复，现作进一步解释。首先鉴定人在鉴定过程中需根据样本的比对条件选择最具比对条件的样本。本案中，送检单位所送的样本材料中，关于“唐月莲”的样本，中心采用的《鉴定笔录》上“唐月莲”的样本字迹，从字迹的公信力上而言，因系在法官、对方当事人的见证下书写，样本条件最好，且字迹清晰，无伪装痕迹，故予以选取；其次，华政（2011）物证（文）鉴字第A-92号《文检鉴定意见书》的鉴定意见为肯定性鉴定意见，在样本的真实性由委托单位负责的前提下，肯定性鉴定意见无需对所有样本材料一一列举，本案中中心出于谨慎对其它样本材料也作了检验，检验结果支持鉴定意见。
对该回函，上诉人来敏无异议。被上诉人唐月莲对该回函不予认可，认为从回函行文看鉴定人是凭回忆进行回复，不具有确定性，司法鉴定实行鉴定人负责制度，回复函无鉴定人签名。鉴定机构在鉴定时应尽量收集自然样本和历时样本，在原审法院已收集了样本的情况下，鉴定机构抛开法院收集的样本，将唐月莲在情绪不正常情况下的签字作为样本，检材比对的时间是2011年4月11日，而实际调取的时间是4月12日，鉴定检材也非实际调取检材，故该鉴定结论及回函均不应予以采信。本院认为该回函是鉴定机构应本院要求对鉴定相关情况作出的说明，故对该证据的真实性予以确认，至于鉴定结论是否可予采信将结合全案综合分析认定。
本院经审理认定：唐月莲与其丈夫来近源原系坐落于滨江区长河街道天官社区槐河街10号房产的所有人。来敏系两人之子。2009年10月，由唐月莲执笔，唐月莲与来近源共同立下遗嘱一份，表明上述房屋在其逝世后将由来敏继承。2009年10月12日，浙江省杭州市之江公证处出具（2009）浙杭之证字第3889号公证书一份，载明2009年10月12日赠与人来近源、唐月莲夫妇与受赠人来敏向公证处申请办理《房屋赠与合同》公证，赠与合同规定赠与人来近源、唐月莲自愿将坐落于杭州市滨江区长河街道天官社区槐河街10号的房屋全部赠与儿子来敏个人所有，赠与合同系在公证员面前签订。2009年10月22日，公证机关向来敏妻子送达了三份公证书。2009年12月28日来敏申请办理房屋产权过户登记，2009年12月30日涉案房产登记至来敏名下，当天，唐月莲、来近源曾到过房管部门办证大厅。2010年1月28日来近源去世，之后，唐月莲、来敏因家庭琐事发生争吵。
2010年5月25日，唐月莲委托浙江大学司法鉴定中心对2009年10月12日房屋赠与合同中唐月莲、来近源的签名是否为本人所签进行鉴定。唐月莲方提供的检材除唐月莲书写样本外其余样本均为复印件。鉴定机构认为由于送检材料为复印件，鉴定条件不够充分，倾向于认定不是本人所写。2010年11月4日，浙江大学司法鉴定中心鉴定人刘某庭作为证人参与诉讼。本案在审理过程中，原审法院依唐月莲方申请于2011年3月委托华政鉴定中心对公证书内及杭州市房产档案馆留存的2009年10月12日《房屋赠与合同》中唐月莲及来近源签名是否为本人所签进行鉴定，鉴定结论为均系本人书写。因一方当事人对该鉴定意见存在异议并向有关部门多次投诉，华政鉴定中心聘请文检专家进行复核，后函复原审法院，经复核维持原鉴定结论。本案一审审理过程中，唐月莲单方又于2011年6月21日委托浙江汉博司法鉴定所对杭州市房产交易、产权登记《申请表》中“唐月莲”、“来近源”签名是否为本人所签进行鉴定；于2011年11月2日、2011年11月4日分别委托浙江大学司法鉴定中心、浙江汉博司法鉴定所对杭州市房产档案馆保存的落款为“二○○九年十月十二日”的《房产赠与合同》中“来近源”、“唐月莲”签名是否为本人所签进行鉴定。
二审中，经本院释明，来敏一方申请对下列事项进行鉴定：1、由其提交的2009年10月12日《赠与合同》中“唐月莲”、“来近源”的签名是否为本人所签；2、2009年10月12日国内公证申请表（个人）申请公证事项栏中“座落在槐河街10号的房产一处属于我们夫妻共有财产，现赠于儿子来敏所有”的笔迹是否为唐月莲书写。唐月莲方申请对公证机关公证卷宗中留存的、杭州市房产档案馆留存的及杭州市地方税务局直属分局留存的共三份2009年10月12日《赠与合同》中“唐月莲”、“来近源”的签名是否为本人所签进行鉴定。本院于2014年5月委托北京华夏物证鉴定中心鉴定。北京华夏物证鉴定中心在受理本案，并已到杭州现场检验、取证后，于2014年8月致函本院：“在鉴定过程中，当事人唐月莲的代理人来萍单方面二次来我中心送材料，证明委托鉴定事项中的签名字迹和书写字迹均是伪造的，也多次打电话给我中心介绍案情，并发誓用生命来保证。因此我中心认为，已经影响了我中心的正常鉴定工作，也违反了《司法鉴定约定协议》中第三款之约定精神，经中心研究决定终止此案鉴定。”为此本院召集双方当事人，告知将另行委托鉴定机构鉴定，同时告知本次鉴定所有有关鉴定事项的意见、材料均通过法院转交，以保证鉴定机构在不受干扰的情况下，就鉴定事项提出专业性意见。自确定鉴定机构起，包括在鉴定结论出具后，均不允许当事人及代理人或其授意的其他人员以任何理由在未有法院参与的情形下直接单方与鉴定机构联系沟通、表达意见、提出质疑或提出其他任何要求，包括口头和书面形式，不允许当事人、代理人及其授意的人员直接去人、去信、去电，更不允许对鉴定机构及鉴定人员采取静坐、跟踪、缠访等行动。如因当事人方的上述行为导致鉴定机构退回鉴定的，该方当事人承担鉴定不能的不利后果，并承担相关费用。2014年9月，本院将上述鉴定事项委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2014年12月，西南政法大学司法鉴定中心将鉴定退回本院，并函告本院，“在鉴定过程中，被上诉人一方打电话给本中心原、现领导，并寄送了相关材料给中心拟安排实施本次鉴定的鉴定人，陈述其单方对本次鉴定的情况介绍和意见。······由于当事人单方的信函、电话，可能对本中心参与本次鉴定的鉴定人和某鉴定活动产生影响，且本次鉴定为多次重复鉴定，本中心决定作退案处理”。
本院认为，唐月莲主张2009年10月12日的《房屋赠与合同》是虚假的，“唐月莲”和“来近源”的签名是伪造的，要求确认该合同无效。因合同无效是在合同成立基础上对合同效力的法律判断，根据唐月莲陈述的事实及理由，其主张应是要求认定唐月莲、来近源在赠与合同中的签名是虚假的，缔约行为不存在，合同不成立，本案的争议焦点即在于2009年10月12日房屋赠与合同中“唐月莲”、“来近源”的签名是否为本人所签。根据公证书记载，2009年10月12日的房屋赠与合同系在公证员面前签订，公证书既包含对签约行为是否符合民事法律行为要件的证明，也包含对签名事实的证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，经过公证的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，原审法院认为因唐月莲对公证书本身合法性存疑，即认定公证书丧失证据效力的优先性的意见于法不符。唐月莲为证明《房屋赠与合同》中唐月莲、来近源的签名系虚假，向一审法院提交了：浙江大学司法鉴定中心（2010）文鉴字第266号司法鉴定意见书、（2011）文鉴字第123号司法鉴定意见书，浙江汉博司法鉴定所（2011）文鉴字202号、418号司法鉴定意见书，证人来某、张某证言。本院认为，浙江大学司法鉴定中心（2010）文鉴字第266号鉴定系唐月莲单方送检，检材和大部分样本均系复印件，鉴定条件不够充分，鉴定结论为倾向性意见，故该鉴定结论存在瑕疵。至于浙江大学司法鉴定中心（2011）文鉴字第123号司法鉴定意见书，浙江汉博司法鉴定所（2011）文鉴字202号、418号司法鉴定意见书，根据浙江省司法厅下发并于2011年3月1日起施行的《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》，当事人委托司法鉴定的，鉴定机构告知当事人应当确认委托鉴定事项是否曾经进行司法鉴定，当事人确认所涉案件已进入诉讼程序的，应当同时提供办案机关同意鉴定的文书。当事人不能提供的，司法鉴定机构应当拒绝受理。在本案诉讼中，唐月莲一方再单方委托浙江大学司法鉴定中心、浙江汉博司法鉴定所进行鉴定，且鉴定结论与法院委托鉴定形成的结论相悖，对其鉴定结论本院不予采纳。证人来某及张某的证言均未直接涉及《房屋赠与合同》签名的真实性，且缺乏相关证据辅证，故证人证言不足以推翻经公证的《房屋赠与合同》的真实性。关于华政鉴定中心的鉴定报告，该鉴定中心确于2014年4月12日派人在原审法院工作人员的陪同下，到杭州市房产档案馆调阅了检材二（《房屋赠与合同》）的原件，鉴定意见书亦在其后出具，鉴定意见书中所附特征比对表制作时间载明为“2011.4.11”早于其调阅检材的时间，存在瑕疵，但该瑕疵不足以否定该份鉴定意见书的效力。关于该次鉴定选取的样本，原审法院移送了6份样本，鉴定机构选取了其中一份作为载入鉴定书的样本，又自行选取了在案件审理过程中唐月莲签字的笔录作为样本，因该两份材料的真实性可予确认，故鉴定机构将该两份材料作为样本并无不当，根据鉴定机构回复函其对其余样本也进行了比对，比对结果支持鉴定结论。为进一步查明本案事实，经本院释明，来敏同意二审再次鉴定，唐月莲一方亦提出鉴定申请，但因唐月莲一方多次向北京华夏物证鉴定中心去人、去电，导致鉴定机构退回鉴定。二审第二次委托鉴定时，在本院已向双方当事人明确告知为保证鉴定不受干扰，所有材料通过法院转交，当事人不得以任何方式单方联系鉴定机构，并明确告知不利后果后，唐月莲一方仍向鉴定机构及相关人员去电、去信，导致鉴定机构再次退回鉴定，故本院认定唐月莲一方承担鉴定不能的不利后果。
另，来敏二审中提供的王锦椿的证人证言及邻居曾在房管部门办证大厅碰到唐月莲、来近源等事实亦可以辅证证明赠与合同的存在。至于唐月莲对公证程序中公证费交费时间晚于公证书出证时间，公证审批表中电脑打印时间有人工改动，公证书仅送达来敏妻子未送达唐月莲、来近源，房管部门收取过户税费的时间早于来敏提交的“唐月莲”、“来近源”签字的《询问事项记录》中的落款时间等情节均不足以推翻《房屋赠与合同》中签名的真实性，其对公证程序及房屋过户程序的异议不属于本案审理范围。
综上，基于原审法院委托的华政鉴定中心经比对作出肯定性鉴定结论，认定赠与合同中唐月莲、来近源的签名系本人书写，二审又因唐月莲一方的原因导致鉴定不能，本院认为唐月莲一方提交的证据不足以推翻经公证的《房屋赠与合同》中签字的真实性。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，上诉人来敏的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国公证法》第三十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2010）杭滨民初字第614号民事判决。
二、驳回唐月莲的诉讼请求。
一、二审案件受理费各80元，均由唐月莲负担。来敏于本判决生效之日起十五日内来本院退费；唐月莲于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 王 亮
二〇一五年四月三日
书记员 周 佳