陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00402号
上诉人（原审被告）西安新兴房地产开发有限公司
法定代表人鲁平纪，该公司董事长。
委托代理人程琛
上诉人（原审被告）西安丰豪门窗有限公司
大定代表人张俊敏，该公司总经理。
委托代理人魏平
被上诉人（原审原告，原审反诉被告）柳晓强
委托代理人赵继斌，陕西帝意律师事务所律师。
委托代理人刘爱兵，陕西帝意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）于二鹏
上诉人西安新兴房地产开发有限公司、西安丰豪门窗有限公司与被上诉人柳晓强、被上诉人于二鹏提供劳务者受害纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2013）新民一初字第00966号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人程琛、上诉人西安丰豪门窗有限公司的委托代理人魏平及被上诉人柳晓强的委托代理人赵继斌、刘爱兵，被上诉人于二鹏均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，柳晓强系甘肃省庄浪县永宁乡永宁街居民（非农业集体户口）。西安丰豪门窗有限公司（以下称丰豪公司）具有国家一级金属门窗工程专业承包资质，其《安全生产许可证》的编号为（陕）JZ安许证字【0l0192），有效期自2011年6月29日至2014年6月29日，其承包工程范围为：可承担各类铝合金，塑钢等金属门窗工程的施工。2012年4月8曰，其与没有任何资质的于二鹏签订铝合金门窗安装协议，将其承包的西安新兴房地产开发有限公司（以下称新兴公司）开发建设的新兴天地A、B栋楼及幼儿园（即新兴骏景园三期工程）的铝合金门窗安装约13000平方米的工程分包给于二鹏。工程内容包括：安装放线、卸车、打胶清理卫生、五金件、玻璃及窗纱的安装、刻槽子、防雷接地、一年的维修等。工程价格为（一次包死价）25元／平方米。2012年10月7日，柳晓强受雇于二鹏，进入丰豪公司向新兴公司承包的西安市胡家庙新兴骏景园三期工地从事玻璃搬运工作。2012年10月11日上午，在为B栋西单元施工上料过程中，由于当时外部施工电梯已拆除，于二鹏遂在新兴公司王烨毅的协调下，拿到了楼内电梯钥匙（当时施工队也使用该电梯钥匙）。当走在前方的工友将电梯门打开后，尚未确定电梯厢是否停在1层，柳晓强已径直走进电梯，摔下负一层受伤。随后于二鹏与工友一起将其送往西安市北环医院救治。2012年10月11日北环医院门诊以“胸12椎体骨折，颈4椎体骨折”之诊断收住入院。入院诊断为：l、颈椎反曲（失稳）不全瘫；2、颈4-胸3椎体压缩骨折并颈4-5椎管稍狭窄髓挫伤；3、颈5／6椎间盘突出，变性；4、胸11、12椎体轻度压缩骨折；5、骶3椎体骨挫伤；6、腰部双侧竖脊肌挫伤；7、创伤性脑损伤、头皮裂伤。入院后，完善检查，行颈胸腰支具托外固定、预防感染、对症治疗，经住院两周后仍诉左侧上下肢麻木，查体左侧肢体肌力恢复满意，即建议转院治疗，因第四军医大学西京医院住院证及西安红十字会医院门诊记录均要求患方预交10万元医疗费，患方因经济原因均放弃转院治疗。同年12月24日，因经济困难放弃继续治疗出院，住院天数共计74天。出院记录：出院时，一般情况良好，诉偶感颈部疼痛，头晕，食纳夜休可，大小便正常。查体：T36.4度，心肺腹未见异常。左上下肢肌力正常，双侧提睾反射存在，球海绵体反射阳性，双侧膝腱反射、跟腱反射正常。病理反射未引出，嘱出院后继续支具固定1月；加强营养；建议去上级医院诊疗。柳晓强出院后于2013年3月25日委托西北政法大学司法鉴定中心对伤残等级、后续治疗费、误工期限及护理期限进行鉴定，该鉴定中心出具了西法大司鉴中心［20l3］医鉴定第144号法医鉴定意见书中指出：1、被鉴定人柳晓强……属七级伤残；2、若行手术治疗，手术费用及相关后续治疗费大约需要壹拾万元人民币；3、被鉴定人柳晓强，误工时间评定为165天；4、被鉴定人柳晓强，现不需要护理；受伤后在药物治疗阶段，日常生活需要他人帮助，自受伤之日起护理期限评定为60天。柳晓强为此鉴定共支付鉴定费2500元。诉讼中，新兴公司、丰豪公司、于二鹏对鉴定报告均不认可，但均未在法庭指定期间内提供重新鉴定申请。对于后续治疗费的鉴定结论，新兴公司、丰豪公司、于二鹏均认为应以实际发生的票据为准，不同意以鉴定结论确认后续治疗费。对该鉴定报告除后续治疗费外，其余鉴定结论依法予以采信。柳晓强共为治疗伤情花费医疗费17228.74元，其中11236元为于二鹏垫付，柳晓强自行支付5992.74元；住院74天，期间由其父母亲从甘肃省来西安护理；诉讼中，柳晓强提交交通费票据2947元，其中鉴定之前的票据共计2713元；柳晓强还提供住宿费票据200元。另，丰豪公司还在柳晓强受伤后向其赔偿15000元。
20l2年l2月11曰，柳晓强的母亲石彩叶曾代理柳晓强与新兴公司的王烨毅签订《关于柳晓强善后处理意向》，称伤者家属（石彩叶）同意在10万元以内一次性解决此事，由王烨毅和相关责任单位协商解决，并进行协议公证，后因各责任主体意见不合未达成最终的赔偿协议。
该案在审理中，经向出事电梯的供应商上海三菱电梯有限公司陕西分公司调查，出事时该电梯尚未安装竣工验收，故电梯钥匙并未交付开发商即该案中的新兴公司。三菱公司陕西分公司的工程部经理蔡天伟亦称，本公司的电梯钥匙，包括不同电梯制造商的电梯钥匙，都是通用的，这是电梯行业的惯例。西安市特种设备检验检测院亦证实这种说法。另，柳晓强与其妻田金柜于2012年2月12日生有一子柳文博，农业户口，户籍地为甘肃省庄浪县，户主为柳晓强之父。
柳晓强于2013年4月23日诉至西安市新城区人民法院称，2012年l0月7日，柳晓强受雇于包工头即于二鹏，进入丰豪公司向新兴公司承包的西安市胡家庙新兴骏景园三期B栋西单元工地安装铝合金门窗。2012年10月11日上午，在施工上料过程中，柳晓强从一层电梯间摔下至负一层地下室，经西安北环医院诊断为：l、颈4胸椎体压缩性骨折并椎管狭窄；2、脊髓损伤；3、胸11、12椎体压缩骨折；4、颈椎反曲。经西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心（2013）司鉴字第144号《法医学鉴定意见书》鉴定为：l、七级伤残；2、符合手术指征、若行手术治疗，手术费用及相关后续治疗费大约需10万元。3、误工时间评定为165天。起诉请求判令：1、于二鹏赔偿柳晓强司法鉴定费2500元、医疗费13992.74元、误工费26348.85元、护理费9600元、交通费2947元、住院伙食补助费2220元、营养费4950元、残疾赔偿金124404元、被扶养人生活费11805．64元、后续治疗费10万元，精神损害抚慰金5万元，住宿费200元，共计348968.23元。扣除其已付的8000元医疗费和15000元现金，还应向柳晓强赔付325968.23元；2、丰豪公司、新兴公司承担连带责任；3、诉讼费由新兴公司、丰豪公司、于二鹏承担。
于二鹏辩称，l、与柳晓强属于临时劳务关系，因此其损害不应由自己承担，自己不是侵权主体，不存在过错，柳晓强在电梯没有安全到达的情况下，擅自进入电梯造成事故，表示不同意柳晓强的诉讼请求。自己出于人道支付13423元医疗费外，还给付柳晓强500元现金，柳晓强应就此费用予以返还。于二鹏并对该13923元提出反诉，请求反诉柳晓强返还其垫付的13923元
丰豪公司辩称，承揽新兴公司在本市胡家庙的新兴骏景园项目门窗安装工程属实。其于2012年4月8日与于二鹏签订安装协议，约定门窗安装中的部分零星工程如打胶、卸车、清理卫生、刻槽等体力活交给于二鹏承担，这些劳务没有多少技术要求，无需相应资质。自己事先并不知道于二鹏雇柳晓强的事实，柳晓强受伤也不是自己没有提供安全生产条件所致。柳晓强受伤后，其借给柳晓强15000元治伤，表示不同意柳晓强的诉讼请求。
原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。该案中，新兴公司与丰豪公司系工程承包关系，丰豪公司私自将部分业务分包给无资质的包工头于二鹏，属于违法分包，于二鹏雇用柳晓强形成劳务关系。新兴公司作为新兴骏景园的开发商，其对尚未竣工验收的事故电梯具有安全管理义务。新兴公司将新兴骏景园三期工程的门窗销售及安装工程发包给有资质的丰豪公司并无过错，但其在明知外电梯已拆除，内电梯尚未竣工验收的情况下，同意安装工人进工地施工，并协调将电梯钥匙交予施工方使用，存在过错，是导致此次柳晓强电梯坠落事故的直接原因，且新兴公司也是违规使用电梯施工的受益人，应承担主要责任。丰豪公司在明知于二鹏没有高楼安装门窗和玻璃资质的情况下，将部分工程分包给没有资质的包工头于二鹏，其分包系违法分包，造成柳晓强在未进行任何工作培训及安全教育的情况下进工地施工，丰豪公司与于二鹏对柳晓强的坠楼事故亦存在过错，应与于二鹏连带承担柳晓强损害的次要责任。主次责任按6：4划分。对于柳晓强各项损失额，结合有效证据确认如下：医疗费l7228.74元，其中ll236元为于二鹏垫付，柳晓强自行支付5992.74元；误工费按照陕西省统计局2013年度统计的城镇非私营单位在岗职工年平均工资39043元／365天＊165天=l7649元；护理费结合柳晓强伤情及鉴定报告确认为80元／天＊60天＊2人=9600元；交通费确认鉴定发生之前的费用共计2713元；住院伙食补助参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助费30元／天＊74天=2220元；营养费以住院每日20元标准计算：20元／天＊74天=1480元；残疾赔偿金按照7级伤残标准，按照陕西省统计局2013年度统计的2012年度城镇居民人均可支配收入20734元／年＊20年＊40％=165872元；被抚养人生活费参照陕西省统计局2013年度统计的2012年度农村居民人均年生活消费支出5115元／年＊（18-1）年＊40％／2人=17391元；后续治疗费因鉴定报告系间接证据，新兴公司、丰豪公司、于二鹏均不予认可，依法不予认定；精神损害抚慰金根据残疾等级确认为4000元；住宿费200元予以认定：鉴定费2500元予以认定。以上共计240853.74元，由新兴公司承担60％即144512元，由丰豪公司承担40％即96341.74元，于二鹏对该96341.74元损失承担连带责任。鉴于丰豪公司与于二鹏已共同支付柳晓强11236元＋15000元=26236元，该费用应从其赔偿额中扣减，实际丰豪公司应再赔偿柳晓强70705.74元，于二鹏对该70705.74元承担连带责任。综上，对柳晓强的诉讼请求予以部分支持，对于二鹏的反诉请求予以驳回。原审法院遂判决：（一）确认原告柳晓强因提供劳务受伤共产生医疗费17228.74元、误工费17649元、护理费9600元、交通费2713元、住院伙食补助2220元、营养费1480元、残疾赔偿金165872元、被抚养人生活费17391元、精神损害抚慰金4000元、住宿费200元、自行委托鉴定费2500元，以上共计240853．74元损失；（二）被告新兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告柳晓强240853.74元损失的60％即144512元；（三）被告西安丰豪门窗有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告柳晓强240853．74元损失的40％即96341．74元，扣减已付26236元，实际应支付70705.74元；（四）被告于二鹏于本判决生效后十日内对上述70705.74元承担连带赔偿责任；（五）驳回原告柳晓强其余诉讼请求；（六）驳回反诉原告于二鹏的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6258元（含本诉诉讼费6190元，反诉诉讼费68元）由柳晓强负担3095元（预以免交），新兴房地产开发有限公司负担2530元，西安丰豪门窗有限公司与于二鹏共同负担633元（柳晓强已预交，新兴公司、丰豪公司、于二鹏随欠款一并给付柳晓强）。
宣判后，新兴公司及丰豪公司不服，均向本院提出上诉。丰豪公司上诉称，一审判决在认定上诉人丰豪公司的责任大小方面存在错误。首先，丰豪公司与于二鹏之间签订协议后，由于于二鹏主要负责处理的事物是工地上的体力劳务，此类体力劳务本身并不需要提供劳务者具备什么资质。其次，柳晓强作为成年人，应对存在的危险具备辨识力、观察力。柳晓强在前方工友尚在观察电梯内状况时已自行走入电梯摔到负一层，自身亦对损害结果的发生存在主观上的过错。其应因自身的过错承担主要责任。请求依法撤销（2013）新民一初字第00966号民事判决并作出改判；诉讼费用由柳晓强承担。
新兴公司上诉称，1、一审法院法律适用不当，判决有失公平。新兴公司并无过错，在无效证据支持的情况下，一审法院将所谓的主要过错强加于新兴公司，并据此作出新兴公司承担主要责任，显然不符合法律法规规定，在没有效证据证明新兴公司存在侵害柳晓强“过错”的情形下，一审法院判决新兴公司承担赔偿责任且是主要赔偿责任显然适用法律不当，依法应予改判新兴公司不承担赔偿责任；2、雇员与雇主的法律适用不当；3、一审审判超过法定审理期限。请求撤销（2013）新民一初字第00966号民事判决第二项，改判新兴公司不承担赔偿责任或连带赔偿责任，本案一、二审诉讼费均由被上诉人柳晓强承担。
被上诉人柳晓强答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人新兴公司及丰豪公司的上诉理由均不能成立，希望二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人于二鹏同意一审判决。
新兴公司同意丰豪公司的上诉请求。
丰豪公司同意新兴公司的上诉请求。
经审理查明，原判认定的事实。上诉人新兴公司及丰豪公司对其上诉主张未提供新的证据。
本院认为，被上诉人柳晓强受伤致残是一起人为因素及混合过错造成的安全生产事故。上诉人新兴公司系新兴骏景园三期工程建设开发商及事故电梯的所有人和管理人。新兴公司将其在建的新兴骏景园三期工程的门窗及玻璃安装工程发包给有安全施工资质的豪丰公司没有过错，但新兴公司明知户外施工电梯已拆除，建筑物内配置的电梯尚未竣工验收的情况下，放弃其对事故电梯的安全管理义务，同意安装工人进入工地施工，并协商将电梯的钥匙交予施工方使用，是导致被上诉人柳晓强电梯坠落受伤事故的直接原因，新兴公司不但主观上存在过错，亦是放弃管理权及违规使用电梯是受益人，故应对柳晓强受伤致残承担主要责任；丰豪公司明知于二鹏没有高楼安装的安全生产资质，其将部分安装门窗和玻璃工程分包给包工头于二鹏，于二鹏即在劳务市场雇用柳晓强，且未进行任何工作培训和安装教育的情况下，让柳晓强进入工地施工，故丰豪公司和于二鹏对柳晓强坠楼受伤亦有过错，丰豪公司与于二鹏应连带承担柳晓强损害的次要责任。原审法院认定新兴公司承担60%的赔偿责任，丰豪公司承担40%的赔偿责任，于二鹏对丰豪公司应赔偿金额承担连带责任，并对柳晓强实际损失的核定并无不当。现新兴公司上诉主张其对柳晓强受伤没有过错，原审法院在没有证据支持的情况下，将主要赔偿责任强加给新兴公司系适用法律不当及上诉人丰豪公司上诉主张的其与于二鹏签订协议约定，于二鹏负责工地上体力劳务，该劳务不需要具备相关资质，且柳晓强作为成年人，应对存在的危险应具备辨识力、观察力，柳晓强对损害结果存有主观过错，应承担主要责任的理由与事实不符，新兴公司及丰豪公司的上诉请求本院依法不予支持。故原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费9380元（上诉人新兴公司预交3190元、上诉人丰豪公司预交6190元），现由西安新兴房地产开发有限公司承担3190元，由西安丰豪门窗有限公司承担6190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖 勇
代理审判员 王慧芳
二〇一四年五月九日
书 记 员 仇一哲