江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终2989号上诉人:江苏兴邦建工集团有限公司法定代表人：王百乐，该公司经理。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京金喆建筑工程有限公司法定代表人：张永德，公司总经理。委托诉讼代理人：胡亮亮，上海金茂凯德律师事务所律师。原审被告：宿迁市嘉汇房地产开发有限公司法定代表人：管郁明，该公司董事长。原审被告：程佰凯委托诉讼代理人：卢裕龙，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。原审第三人：杜存安上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）与被上诉人南京金喆建筑工程有限公司（以下简称金喆公司）、原审被告宿迁市嘉汇房地产开发有限公司（以下简称嘉汇公司）、程佰凯、原审第三人杜存安建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金喆公司向一审法院提出诉讼请求：1.兴邦公司支付工程款689620元，嘉汇公司在拖欠该工程款的范围内承担连带给付责任，程佰凯在578000元范围内承担不当得利返还责任；2.兴邦公司、嘉汇公司、程佰凯支付依据中国人民银行同期贷款利率从2010年5月1日起至判决确定的给付之日止的利息；3.本案诉讼费全部由兴邦公司、嘉汇公司、程佰凯承担。一审法院认定事实：2008年7月18日，嘉汇公司与兴邦公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将嘉汇公司开发的嘉汇枫景园5号楼的土建和安装工程发包给兴邦公司承建，双方就承包范围、工期、合同价款、质量标准、付款方式等作出了相应约定。其中第三部分专用条款第六条第26款约定“工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：+0.00以下工程完成后按已完成工程量的30%支付；第五层结构砼浇筑完成10天内再支付基础工程完成量的30%：结构+0.00以上一至二层完成按该两层工程量的60%支付；三至十八层按每完成四层支付一次，按已完成工程量的60%支付、装饰工程每月支付完成工程量的60%；工程完工付至工程价款的75%；工程结算审计完成后壹个月内付至总价款的80%，余款在工程完工之日起壹周年内付至95%，留5%作为质量保修金。质保金返还在工程质量保修书中约定。（如发包方不能如期付款，所欠付工程款额按银行同期贷款基准利率的两倍支付违约金，且工期顺延）。承包人完成产值审报表提交后15天内必须支付工程款”。杜存安系兴邦公司的项目经理。2008年8月8日，杜存安（甲方）以嘉汇枫景园5#楼项目部名义与程佰凯（乙方）签订《劳务合同》一份，约定“一、工程内容甲方只提供塔吊，乙方负责嘉汇枫景园5#楼图纸包括的全部内容及图纸答疑的变更部分的立模、拆模和外脚手架搭拆、料台搭拆确保能使用，并达到文明工地验收，所有发生的人工、材料（模板、扣件、钢管、由其、铁丝、元钉、脱模剂、安全网、安全芭等）。（如有变更不影响建筑面积，不予增加工程款）做好洞口临边防护及脚手架搭设等，并确保省文明工地验收。……五、按130平方米（其中材料费按95元/㎡含安全用品和安全措施费，工资按35元/㎡）（以实际面积为准）按合计贰佰零捌万元整的价格作为一价包死，不做调整。六、付款方式：每层付叁万元整，每三层施工结束付一次，主体完工付至50%，竣工验收后付至70%，余款一年内付清。乙方如实提供施工人员真实身份及出勤情况，以便甲方监督管理和工资发放，工资标准出满勤者按900元/月。七、在施工中甲方工程款如跟不止，所造成的材料一切损失，均由甲方负责（钢管、扣件、木方板租金）……”，杜存安在甲方处签字，程佰凯在乙方处签字。2008年9月10日，金喆公司（乙方）与程佰凯（甲方）签订《承包合同》一份，约定甲方将嘉汇枫景园5#楼项目中外墙施工脚手架和内框木工排架的用材，搭设，拆除和立模所用的钢管、扣件及运输发包给乙方，具体如下：“一、工程项目1.工程名称：江苏兴邦集团2.工程地点：马陵路5号楼3.承包内容：外脚手架搭设拆除（1）甲方将施工脚手架（包括悬挑槽钢，钢丝绳的预埋，安装五口四临边的防护，电梯井脚手架和所有的土建，木工料在内）的搭设拆除，由乙方承包，乙方根据甲方的要求，现场必须安排一名住工地的脚手架项目负责人，必须服从项目部负责人的指挥，按时按质按量搭设脚手架，场地上的钢管必须堆放整齐，脚手架搭设的质量须达到江苏省及南京市文明现场的标准。（2）项目中的脚手架所需的钢管扣件，安全网，竹芭均由乙方提供。（3）项目施工中地下室的立模及每栋主体的立模，二层半钢管扣件，由乙方负责提供并运至现场。乙方自己承担相关的运进、运出及上下力的费用。立模排架的搭设，拆除和清理由甲方负责。外墙脚手的质量要求为市级文明工地。二、承包价及付款：1、承包价总款计算：总建筑面积按建筑实际面积，单价为47元/㎡（含内外架钢管扣件的提供，外架搭设，拆除）。2、付款方式：（1）甲方付款要按施工进度，按甲方大合同付款方式给付支付。……四、双方责任：……2、乙方责任（1）乙方派驻现场的代表张永华，专职负责安全及承包项目内的生产指挥，并负责与甲方的联系。……”。金喆公司在该合同尾部乙方处加盖“南京金喆建筑工程有限公司合同专用章”，并有法定代表人张永德签字，程佰凯在甲方处签字，并加盖“江苏兴邦建工集团有限公司杜存安项目部”印章。一审另查明：嘉汇枫景园5#楼工程总建筑面积是16820㎡，于2009年11月审计结束，2010年2月4日完工，2010年4月14日整体竣工验收合格。2010年2月11日，程佰凯向金喆公司出具借条一份，载明“今借到现金伍拾柒万捌仟元整。￥578000元-33620=544400元经手人程佰凯2010年2月11日”。2009年3月30日，金喆公司现场负责人张永华向程佰凯出具借条一份，载明“今借到现金壹万元整。￥10000张永华09年3月30日”。2009年5月8日，张永华向程佰凯出具借条一份，载明“今借到现金壹万贰仟元整。￥12000张永华09年5月8日”。2010年2月11日，张永华向程佰凯出具借条一份，载明“今借到嘉汇枫景园5#架子工工资陆万玖仟柒佰肆拾元整。￥69740张永华2010年2月11日”。2010年2月12日，张永华向程佰凯出具借条一份，载明“今借到现金肆万元整。￥40000张永华2010年2月12日”。2010年10月1日，张永华向程佰凯出具借据一份，载明“借款陆仟元整￥6000加500元（杜存安手）借款人张永华”。2010年5月15日，张永华向程佰凯出具借条一份，载明“今借现金伍仟元整。￥5000张永华10年5月15日”。经当事人确认，一审法院归纳本案争议焦点为：1.就嘉汇枫景园5#楼外脚手架工程，与金喆公司签订承包合同的合同相对方是兴邦公司（杜存安）还是程佰凯；金喆公司主张程佰凯承担不当得利返还责任，有无事实和法律依据；2.金喆公司所施工的涉案工程总工程价款如何确定；3.嘉汇公司就金喆公司所主张的工程款是否应承担连带给付责任；4.金喆公司所主张的欠付工程款利息如何计算；5.本案诉讼时效是否已超过。针对争议焦点一。一审法院认为，与金喆公司之间存在建设工程分包合同关系的相对方应是程佰凯。理由是：首先根据合同的相对性，本案中程佰凯自认系其与金喆公司于2008年9月10日签订《承包合同》，而兴邦公司以及杜存安均否认与金喆公司之间存在建设工程分包合同关系；其次，根据2008年8月8日杜存安以嘉汇枫景园5#楼项目部名义与程佰凯签订的《劳务合同》可以看出涉案的脚手架工程是由兴邦公司从嘉汇公司处总承包，后以内部承包方式转包给杜存安进行施工，杜存安作为嘉汇枫景园5#楼的项目经理和实际施工人，将涉案的脚手架工程再分包给程佰凯进行施工，虽然在2008年9月10日《承包合同》上加盖了兴邦公司杜存安项目部公章，但该项目部印章并不能直接代表兴邦公司的意志，且杜存安作为实际施工人，在将脚手架工程已经分包给程佰凯的情况下，不可能再将同样的工程项目分包给金喆公司进行施工，故对于金喆公司的诉讼主张不予支持。因程佰凯不具备相应的施工资质，故2008年9月10日的《承包合同》因违反法律规定应认定为系无效合同。程佰凯与杜存安所签订的《劳务合同》也亦属于无效合同。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中金喆公司已经实际施工完毕并且经竣工验收合格，故程佰凯应向金喆公司支付相应的工程款，但金喆公司以不当得利为由主张程佰凯承担返还责任，无事实和法律依据，不予支持。兴邦公司作为涉案工程总承包人，其应对涉案工程款承担连带给付责任。针对争议焦点二。根据建设工程一般行业习惯，合同双方在施工过程中通常以借支形式作为领款依据并在最终结算时以借条作为结算的依据。本案中，程佰凯于2010年2月11日向金喆公司出具的544400元借条应视为是双方就涉案工程款的结算。程佰凯所提供的八张借条如何认定问题，一审法院认为，首先根据2008年9月10日《承包合同》中第四条第2款第（1）项的约定，金喆公司派驻涉案工地的代表和现场负责人系张永华，故张永华所出具的借条可以视为是代表金喆公司的意志，应对金喆公司产生法律效力。从该八张借条载明的时间可以看出其中2009年3月30日10000元借条、2009年5月8日12000元借条和2010年2月11日69740借条均发生在2010年2月11日之前，程佰凯辩称双方在2010年2月11日结算时对该三笔款项未予以扣除，不符合常理，也未能提供其他证据佐证，故对该辩解意见不予采信。故对于本案争议的工程总价款应为544400元+10000元+12000元+69740元=636140元。其次对于2010年2月12日40000元、2010年5月15日5000元、2010年10月1日6500元该三张借条上载明的金额共计51500元发生在2010年2月11日结算之后，应当从544400元中予以扣除，故程佰凯尚欠金喆公司款492900元。对于程佰凯主张张永华于2010年11月14日借支2000元、于2010年5月18日借支3000元用于还房贷，对于该两笔款项，程佰凯所提供的借条上没有张永华签字，故对该两笔款项不予处理。程佰凯辩称其为金喆公司垫付了钢管扣件等租金，并主张应将垫付的租金数额从欠付金喆公司的工程款中予以扣除，一审法院认为，程佰凯所主张的钢管扣件租赁合同关系与本案的建设工程分包合同关系虽是基于同一个工程产生，但属于两种不同的法律关系，程佰凯主张金喆公司应支付其相应的款项，可以另案提起诉讼，本案不予一并处理。针对争议焦点三。对于嘉汇公司的民事责任，一审法院认为，嘉汇公司虽然是涉案工程的发包人，金喆公司要求嘉汇公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任，但未能举证证明嘉汇公司与兴邦公司的工程款结算情况，故对于金喆公司要求嘉汇公司对涉案款项承担连带给付责任，证据不足，不予支持。针对争议焦点四。金喆公司主张兴邦公司应支付自2010年5月1日起所产生的逾期付款利息，一审法院认为，金喆公司主张涉案工程于2010年5月1日完工，未能提供证据证明，无法支持。根据2008年9月10日《承包合同》中第二条第2款的约定，双方对于工程款的支付方式约定为：“按甲方大合同付款方式给予支付”，一审法院认为，双方所约定的“甲方大合同”应指的是2008年7月18日嘉汇公司与兴邦公司签订的《建设工程施工合同》，根据该合同第三部分专用条款第六条第26款约定，对于工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：“+0.00以下工程完成后按已完成工程量的30%支付；第五层结构砼浇筑完成10天内再支付基础工程完成量的30%：结构+0.00以上一至二层完成按该两层工程量的60%支付；三至十八层按每完成四层支付一次，按已完成工程量的60%支付、装饰工程每月支付完成工程量的60%；工程完工付至工程价款的75%；工程结算审计完成后壹个月内付至总价款的80%，余款在工程完工之日起壹周年内付至95%，留5%作为质量保修金”。经查，涉案的嘉汇枫景园5#楼工程整体完工时间是2010年2月4日、竣工验收日期是2010年4月14日，审计工作于2009年11月结束，故根据2008年7月18日嘉汇公司与兴邦公司签订的《建设工程施工合同》的约定，涉案工程款应于2010年4月14日付至75%即477105元、2009年12月1日前付至80%即508912元、2011年2月4日前付至95%即604333元，虽然在2008年7月18日《建设工程施工合同》中约定了预留5%作为质保金，但根据本案中金喆公司所做的工程内容和性质，金喆公司所作工程并不存在质量保修的问题，故截至金喆公司起诉之日，全部款项的付款条件已经成就，但逾期付款利息，应按照合同约定的付款期限节点分段计算。针对争议焦点五。就本案诉讼时效，金喆公司已经提供了多名证人证言证明其每年均向兴邦公司、嘉汇公司、程佰凯、杜存安主张权利，一审法院认为，涉案款项系工程款，涉及农民工工资和众多工人的权利，金喆公司所提供的证人证言虽然不能直接证明金喆公司每年具体是向谁主张权利，但该证据已足以证明金喆公司并未怠于行使自己的权利，故本案诉讼时效并未超过。综上，程佰凯尚欠金喆公司492900元，兴邦公司对此承担连带给付责任，但因金喆公司以不当得利主张程佰凯承担返还责任，经一审法院释明后，其坚持以不当得利为由要求程佰凯承担相应责任，故无法支持金喆公司对程佰凯的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、江苏兴邦建工集团有限公司于判决书发生法律效力之日起十日内支付南京金喆建筑工程有限公司工程款492900元并支付逾期付款利息（利息计算明细见一审判决附件）；二、驳回南京金喆建筑工程有限公司对程佰凯的诉讼请求；三、驳回南京金喆建筑工程有限公司对宿迁市嘉汇房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由江苏兴邦建工集团有限公司负担8694元，南京金喆建筑工程有限公司负担1106元。兴邦公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回金喆公司对兴邦公司的一审诉讼请求；诉讼费用由金喆公司负担。事实与理由：1.一审判决认定兴邦公司系涉案工程的总承包人，与金喆公司不存在工程承包关系，程佰凯系金喆公司施工合同的相对方，但又判决要求兴邦公司承担连带付款责任错误。既然一审判决已经认定程佰凯系涉案工程的付款责任人，对金喆公司要求程佰凯承担不当得利法律责任的诉讼主张未予支持，则一审判决要求兴邦公司承担连带付款责任即属前后矛盾，且没有法律依据。既然程佰凯不承担给付责任，那么兴邦公司更不应当承担连带给付责任。2.一审判决已经认定程佰凯系给付涉案工程款的责任人，在驳回金喆公司的不当得利主张后，没有依法判决程佰凯承担给付责任不当。3.一审判决认定金喆公司的主张未超过诉讼时效错误。一审诉讼中，金喆公司提供的证人证言均不能证明发生了诉讼时效中止、中断的事由，故一审判决认定未超过诉讼时效没有事实依据。被上诉人金喆公司答辩称：1.涉案承包合同上加盖的是兴邦公司杜存安项目部印章，杜存安是兴邦公司的项目经理，基于此章，金喆公司认为是与兴邦公司之间产生承包合同法律关系。金喆公司在订立合同时知道程佰凯没有相关的资质，所以要求要盖上兴邦公司杜存安项目部的公章，之后才开始施工建设。2.本案中即使认定金喆公司与程佰凯之间发生承包合同关系，合同也应当是无效的。杜存安作为兴邦公司的项目部经理，同时也是兴邦公司的股东，他可以代表兴邦公司，兴邦公司也应当对涉案工程款承担连带清偿责任。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告程佰凯述称：1.一审期间金喆公司向程佰凯主张不当得利的法律关系，但是一审法院在释明后金喆公司仍以不当得利作为请求权基础，一审判决没有驳回一审期间金喆公司的主张，却认定程佰凯作为清偿义务主体错误。2.对工程款的数额，应当从最后结算的工程款544440元中减去金喆公司已经从杜存安处领取的148240元（一审诉讼中提供的8张借条累计款项），上述款项是当时先行支付金喆公司的工人工资，应当从总工程款中扣除。一审判决没有全部扣除不当。金喆公司从程佰凯处租赁的在本工程项目中使用的扣件租金77014元也应当在总的工程款中扣除，因为该项租赁的行为是在同一个工程中发生的，不是另外一个法律关系，应该在本案中直接给予扣除。3.金喆公司在一审期间所主张的工程款支付实际上已经过了诉讼时效。虽然金喆公司在一审期间提供了三个证人证明诉讼时效中断，一审法院在查明后仍然认为是不能够直接证明金喆公司每年具体向谁主张权利，但是一审判决仍然认为金喆公司并未怠于行使自己权利，本案诉讼时效并未超过是错误的。原审被告嘉汇公司、杜存安二审未到庭应诉。经审理，本院查明的事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.兴邦公司应否对涉案工程款承担付款责任，应承担何种付款责任。2.涉案工程欠款的数额如何确定，即程佰凯在一审诉讼中提供的8张借条中的款项是否均应从双方2010年2月11日结算的款项中扣除；程佰凯主张的钢管扣件等租金应否在本案中予以处理。3.金喆公司在本案中的诉讼主张是否超过诉讼时效。二审期间，金喆公司提供的证据为：从宿迁市建设局城建档案馆调取的涉案嘉汇枫景园5#楼工程的部分工序验收资料，拟证明兴邦公司杜存安项目部印章广泛在涉案工程中使用，涉案施工合同加盖该印章表明系代表兴邦公司的行为。兴邦公司质证称，对证据的合法来源没有异议，但该施工资料上加盖的杜存安项目部的印章仅是资料专用章，用于公司内部流程包括报验、申请资料中使用，不能作为对外合同印章使用。承包合同系程佰凯与金喆公司签订，合同上虽加盖了项目部印章，但不能直接代表兴邦公司意志。从一、二审查明情况看，杜存安作为实际施工人已经将脚手架工程分包给程佰凯，不可能再将同样的工程分包给金喆公司。另外，从金喆公司提供的程佰凯借条看，也系程佰凯关于涉案工程的结算明细，进一步印证了金喆公司的合同相对方并不是兴邦公司，而是程佰凯个人。故上述证据并不能证实金喆公司与兴邦公司存在合同关系，也不能达到金喆公司的其他证明观点。程佰凯质证称，对金喆公司提供证据的真实性无异议，但是并不能达到金喆公司的证明目的。因为该工程总包人是兴邦公司，其工序质量应由总包人签章作为验收条件，但并不能证明其所承揽的工程进行分包的事实，故盖有兴邦公司或项目部公章并不能代表其工程其他项目不能向第三方分包，也不能证明兴邦公司就是该所有工程的承建人，因为该工程可能存在部分项目对外分包，而涉案工程所争议的就是其分包中产生的争议。本院认证意见：对金喆公司提供的嘉汇枫景园5#楼工程施工资料真实性予以确认，可以证明兴邦公司杜存安项目部印章在该工程报验过程中被多次使用。关于第一争议焦点。本院认为，虽然一审法院查明嘉汇枫景园5#楼工程系兴邦公司承接后，由兴邦公司的项目负责人杜存安将部分工程分包给程佰凯，程佰凯又以兴邦公司杜存安项目部的名义转包给了金喆公司，但兴邦公司并无证据证明金喆公司在签订合同时已经明知上述工程流转情况。鉴于涉案工程系兴邦公司承接，由杜存安项目部负责施工，程佰凯在与金喆公司签订合同时加盖了兴邦公司杜存安项目部印章，则金喆公司有理由相信程佰凯系代表兴邦公司与其签订合同。兴邦公司杜存安项目部印章在涉案工程验收过程中被广泛使用，说明加盖该印章系代表兴邦公司的行为。虽然2010年2月11日程佰凯出具的结算借条上未加盖单位印章，但该借条的落款处为“经手人：程佰凯”，说明程佰凯系作为经手人出具上述条据，不足以证实金喆公司明知系与程佰凯个人发生涉案承包法律关系。故本院认为，无论兴邦公司、杜存安与程佰凯内部关系如何，兴邦公司均应承担相应的付款责任。兴邦公司承担责任后，可向相关人员予以追偿。关于第二争议焦点。本院认为，程佰凯在一审诉讼中提供的8张借支工程款条据中，有2张没有借支人签名，且金喆公司不予认可，故该两张借条中的款项真实性难以认定，不应从结算款中扣除。另外，有3张借条的出具时间或早于程佰凯出具结算借条的时间，或与程佰凯出具结算借条的时间为同一日。本院认为，程佰凯于2010年2月11日出具的结算条据为借条，并非对工程总价款的确认条据，在此情况下，按照常理，程佰凯出具借条之前必然会将对方已经借支的工程款扣除，且上述事实在一审时亦得到了工程款借支人张永华的出庭证言证实。现程佰凯主张将其出具借条之前张永华的工程借支款从结算借条中予以扣除，缺乏事实和法律依据，亦不符合常理，不应予以支持。故一审判决对工程欠款的确认并无不当。对于程佰凯提出扣除钢管、扣件租金的问题，因其在一审中对钢管、扣件租金数额未能明确，且租赁合同与涉案建设工程施工合同并非同一法律关系，故一审判决告知其另案处理并无不当。关于第三争议焦点。本院认为，人民法院应当依照法定程序，全面客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断。关于诉讼时效问题，金喆公司一审诉讼中提供了证人徐某1、田某、陈某、徐某2的证言。徐某1证实其为金喆公司运送钢管扣件，一直没有拿到工资，金喆公司老板说其向相对方要钱，但对方不给他钱。2009年底徐某1等人要去闹，老板说与对方是亲戚，不给闹。田某证实，其在马陵路5号楼工地干过活，没拿到工钱，其每年都向张永德要工资，张永德不给，说别人没给他钱。陈某证实，其在金喆公司5号楼工地干过活，工钱一分没拿到，其向张永德要钱，张永德就说他没要来钱，没有钱给我。徐某2证实，六、七年以来其每年都去找金喆公司张永德要工资，张永德说杜存安不给钱，徐某2每年都跟张永德到公司找杜存安要钱。徐某2不认识杜存安，也没有见过，向杜存安要钱时其站在外面。本院认为，在合同相对方欠付其工程款，工人长期催讨工资的情况下，如果金喆公司仍长期怠于向相对方主张权利，则明显不符合常理。故本院认为，结合金喆公司提供的证人证言，运用逻辑推理和日常生活经验，可以认定金喆公司在诉讼时效内向合同相对方主张过权利。对兴邦公司提出金喆公司的诉讼请求超过诉讼时效的主张，本院不予支持。综上，一审判决判令兴邦公司承担涉案工程款的付款责任并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人江苏兴邦建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘芳芳审 判 员  王晓玲代理审判员  葛 娜二〇一七年四月二十一日书 记 员  袁海燕第16页/共17页