贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终628号
上诉人（一审原告）：张光必，1944年11月5日出生，汉族。
委托代理人：杨先明，贵州于道律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：周昌第，男，1957年3月19日出生，汉族。
一审第三人周昌禹，男，1968年10月22日出生，汉族。
上诉人张光必因与被上诉人周昌第、第三人周昌禹农村土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服正安县人民法院（2016）黔0324民初1629号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月21日受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人张光必委托代理人杨先明，被上诉人周昌第及一审第三人周昌禹到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人张光必上诉请求：1、撤销正安县人民法院（2016）黔0324民初1629号民事判决，依法改判或者发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足，程序不合法。一审法院于2016年8月10日向桂花村委会作的调查笔录没有通过双方当事人及第三人质证不能作为认定案件事实的依据。桂花村荒田坝村民组作为农村集体经济组织，其地名为“李思坝”土地所有权人，桂花村委会不是该地所有权人，不能对该土地权属发表倾向性意见。被上诉人系非农业户口，不是地名为“羊圈”土地的承包经营权人，无权处分该土地。二、原判认定第三人与被告互换土地行为有效错误。上诉人与被上诉人双方系不同集体经济组织成员，没有经过发包方同意和签订书面合同，也没有进行变更登记，第三人将上诉人承包的土地与被上诉人互换行为违反了法律的强制性规定，应认定无效。三、原审适用法律错误。本案应该适用《中华人民共和国土地承包法》第四十条和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原判适用法律错误。
被上诉人周昌第二审答辩称：我与上诉人张光必互换土地20多年，周昌禹是张光必的唯一继承人，互换土地时经过他们全家同意，调换土地时，我属于农业户口，1998年延长承包地一律按1982年时登记的名字来承包的，我从民办教师转公办教师后，土地承包证仍然是我的名字，有土地承包证可以证明。请求驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人周昌禹二审陈述：土地是临时交换，没有其他人参加，也没有经过村民组备案。
张光必一审起诉请求：1、被告立即返还原告地名为“李思坝”的0.4亩土地。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：自然村时，张光必属于莲花村荒田坝组，周昌第属于桂花村李思坝组，2003年莲花村合并在桂花村内形成一个行政村即现在的桂花村。张光必于1998年8月20日承包了“李思坝”（东至路、南至周姓、西至周姓、北至路）的土地一块，第三人系张光必之女婿（随张光必一起生活），张光必年老无劳动能力，便将土地交由第三人周昌禹耕种，十余年前第三人周昌禹与周昌第协商将“李思坝”土地与被告地名为“羊圈”的土地调换。双方管理、使用调换后的土地十余年，第三人周昌禹在耕种调换后的“羊圈”土地时，张光必经常为第三人周昌禹送饭及耕种工具到该土地上。
另查明，通过对张光必与周昌第所在的桂花村委会进行调查了解，村委会表示张光必与周昌第以前属于不同自然村，2003年撤乡并村，张光必所在的莲花村合并在桂花村内，桂花村委会现在的倾向性建议是对他们调换土地不持异议，既然调换了就希望维持调换后的现状，减少矛盾纠纷，因为当地类似调换土地的情况较多。2004年当地因扩建公路占用“李思坝”土地进行了补偿，当时的村委会通知被告周昌第前往中观镇财政所领取了补偿款。
一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，土地承包经营权可以依法进行互换。1、关于第三人代理权限及原告是否知晓调换事实的问题，第三人系原告之女婿并随原告生活，吃住在原告家，因原告年老其土地均由第三人耕种管理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，第三人随原告生活并实际耕种原告土地数年，被告有理由相信第三人有支配土地的权利，符合表见代理的特征，其代理行为应认定有效。原告时年五十余岁，已经耕种“李思坝”土地二十年有余，之后十余年未对“李思坝”土地行耕种管理，而是在原本不属于自己的“羊圈”土地上为第三人送饭、运送耕种工具等，耕种管理“羊圈”土地又长达十余年而期间并没有问及“李思坝”土地去向，与常理不符。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，原告在“羊圈”土地上送饭、运送耕种工具的行为应推理为知道土地调换的事实，未提出异议，而选择耕种“羊圈”土地十余年应视为对调换土地的追认，故对原告主张自己不知晓调换事实不予支持，该调换行为应对原告具备约束力。2、关于原、被告调换土地的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：第（一）项‘一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益’，第（二）项‘恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益’，第（三）项‘以合法形式掩盖非法目的’，第（四）项‘损害社会公共利益’，第（五）项‘违反法律、行政法规的强制性规定’”及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：第（一）项‘平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转’，第（二）项‘不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途’，第（四）项‘受让方有农业经营能力’，第（五）项‘在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权’”的规定，被告调换土地之初是用于晒坝，但是现在仍旧使用于农业生产，未改变土地用途，被告自己虽然是教师，但是其妻子作为家庭成员一直从事农业生产，其具备经营能力，再者法律并未禁止非本集体经济组织成员间进行土地流转，只是本集体组织成员具备优先权。被告调换土地后用于耕种，没有改变土地的用途，并未损害农民集体土地的所有权，原、被告土地互换行为并不违反我国法律、行政法规的强制性规定。结合当地较多村民互换土地的情况及本案实际，维持现状有利于维护当地善良风俗、保持农村土地互换的稳定性，符合诚实守信的民事法律关系基本原则。原、被告以前虽然属于不同自然村，但调换之后持续耕种了几年，双方当事人及双方当时各自所在的自然村村委会对调换土地使用权的事实均未提出异议。自2003年进行撤乡并村形成一个行政村即桂花村，双方自那时起便属于同村村民，且在2004年扩建公路占用“李思坝”土地的补偿款都由桂花村委会通知被告前往领取，证明当时的村委会知晓调换事实并予以认可。目前桂花村村委会对双方调换土地的事实不持异议，建议维持现状。故本院对原告请求口头的土地调换协议无效，要求被告返还“李思坝”土地的主张不予支持。据此，为了维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条第（五）项、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项之规定，判决如下：驳回原告张光必的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告张光必承担。
上诉人张光必提供证人黎毅、王相廉出庭作证，提供《会议记录》、会议照片三张，证明荒田坝组村民不同意周昌第与张光必调换涉案土地。
本院对桂花村委会调查笔录载明村委会倾向性建议对双方调换土地不持异议，希望维持调换后的现状等表述不予认定。对一审查明事实其余部分予以确认。
本院认为，首先，张光必认可因自己年老无力将涉案土地“李思坝”交由其女婿周昌禹耕管。周昌禹自认用其实际耕管的“李思坝”土地与周昌第的“羊圈”土地调换，并自认调换时间在2003年或者2004年，耕种时间长达4至5年时间。一审根据《中华人民共和国民法通则》第四十九条、第六十六条第一款之规定，认定周昌禹之行为属于代理行为，由张光必承担互换涉案土地的法律后果与本案事实相符。其次，周昌禹与周昌第达成口头协议互换涉案土地，系双方真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。按照周昌禹自认的互换时间，双方所在的村集体合并成同一行政村桂花村，均属于同一集体经济组织。同时，互换土地“羊圈”登记于周昌第家庭户下，周昌第对涉案土地享有用益物权。双方互换土地虽未向村集体备案，但备案并非效力性强制性规定。故，双方互换土地的口头协议有效。第三，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”以及《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条“同一集体经济组织的承包方之间自愿将承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。”之规定。双方对互换土地达成合意，并对互换土地进行实际耕种的行为，实质就是对互换土地享有承包经营权的公示行为，除非当事人之间有特别约定，互换之后的土地承包经营权非经再次流转，不发生改变。故在没有特别约定的情形下，互换流转方式特指土地承包经营权的互换。周昌禹主张涉案土地系临时互换，可随时收回互换土地，但不能提供证据证明双方对此有特别约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，张光必和周昌禹应当承担举证不能的后果。同时，同一村集体组织之间的村民互换土地无须经过村集体同意，故，张光必在二审中提供的证据不符合法律规定，本院不予采信。故，张光必的上述理由不能成立，本院不予支持。一审判决对没有经过庭审质证的桂花村委会调查笔录予以采信，不符合“未经庭审质证的证据不能作为定案的依据”的法律规定，本院予以纠正。但不采信该证据并不影响一审判决适用法律以及判决结果的正确性。故，本院对一审判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张光必负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
代理审判员 付甫金
代理审判员 唐 川
二〇一七年三月二十八日
法官 助理 杨恩高
书 记 员 周玲玲