吉林省长春市中级人民法院
民 � � 判 决 书
（2018）吉01民终2664号
上诉人（原审第三人）：长春市乾鑫元投资管理有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路副87号5层。
法定代表人：李仁辉，总经理。
委托诉讼代理人：于英新，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于寰广，男，1963年4月20日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。
委托诉讼代理人：于春荣（系于寰广姐姐），女，1955年10月17日生，汉族，住吉林省长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：吉林博盈金融信息管理有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路副87号106室。
法定代表人：王影，总经理。
委托诉讼代理人：连宁，吉林启驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春燃气股份有限公司，住所地吉�省长春市朝阳区延安大街421号。
法定代表人：张志超，董事长。
委托诉讼代理人：李夫光，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：马丽，吉林功承律师事务所律师。
上诉人长春市乾鑫元投资管理有限公司（以下简称乾鑫元公司）因与被上诉人于寰广、吉林博盈金融信息管理有限公司（以下简称博盈公司）、长春燃气股份有限公司（以下简称燃气公司）健康权、劳务合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乾鑫元公司上诉请求：撤销一审判决，改判由博盈公司和燃气公司承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决乾鑫元公司承担全部赔偿责任，是对责任主体的错误认识，更超出了于寰广的诉请。一审程序中，于寰广明确将博盈公司和燃气公司列为被告，乾鑫元公司是第三人，如一审法院认定于寰广的诉讼请求成立，应当判令博盈公司、燃气公司承担相应责任。现一审判决乾鑫元公司承担全部责任，不但是责任主体的错误认定，更是超出了于寰广的诉请，违背法律规定。二、一审法院因未调取应依职权调取的证据及未全面调查案件情况，认定事实错误。一审程序中，于寰广提出调查取证申请，包括：派出所接警及事故调查记录、燃气公司事故调查记录等，这些证据客观反映了事故调查的过程、事故的成因。上述证据可以清楚反映是博盈公司燃气壁挂炉产生的一氧化碳导致包括于寰广在内多人一氧化碳中毒。对于这样重要的证据，一审法院未予调取。一审程序中，于寰广反映博盈公司向其支付过10000元医疗费，对于类似的重要事实，一审法院均未调查。�审法院未依法调取证据，且对诸多应当在庭审中调查的案件事实未予调查，导致认定事实错误。三、一审法院审理法律关系不清、适用法律错误。一审判决认定于寰广与乾鑫元公司之间是雇佣关系，理由是二者未签订劳动合同。法律关系的认定是法院的职权及职责，一审判决认定二者法律关系依据不足、认定不清。本案中，于寰广请求十分明确，要求的是博盈公司和燃气公司承担赔偿责任，其根本未请求乾鑫元公司承担相应责任。四、一审判决关于赔偿项目计算错误。除上述事实认定错误、法律适用错误外，一审判决关于赔偿项目的计算和认定也存在多处错误。一审判决对于误工费的认定是按照125.66元/天计算，但于寰广的工资远远低于该标准，一审法院未经调查就作出错误认定。鉴定费4800元是乾鑫元公司替于寰广垫付，一审判决也未予调查。于寰广已经向长春市�力资源与社会保障局提起了工伤认定申请，一审判决极有可能让乾鑫元公司承担双重赔偿责任。
于寰广辩称，对一审判决无异议。
博盈公司辩称，驳回上诉，维持原判。
燃气公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；乾鑫元公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。
于寰广向一审法院起诉请求：赔偿于寰广残疾赔偿金53060.84元、精神抚慰金5000元、误工费21739.18元、营养费6000元、医药费2599.90元、鉴定费4800元、律师代理费10000元，以上合计103199.92元。
一审法院认定事实：2017年1月18日夜，于寰广在乾鑫元公司处执行职务时造成一氧化碳中毒，当日到吉林大学第一医院进行抢救，住院共十天。诉前，吉林正达司法鉴定中心对于寰广一氧化碳中毒所产生的损害后果进行鉴定，鉴定事项为精神伤残等级、营养期限、误工期限。2017年7月17日，吉林正达司法鉴定中心出具吉正司鉴中心［2017］法精鉴字第F0722号司法鉴定意见书，结果为：“1.被鉴定人于寰广有一氧化碳中毒所致器质性精神障碍（神经症样综合征），构成十级伤残。2.被鉴定人于寰广患有一氧化碳中毒所致器质性精神障碍（神经症样综合征），其误工期限评定为定残前一日。3.被鉴定人于寰广患有一氧化碳中毒所致器质性精神障碍（神经症样综合征），其营养期限评定为60日，每日营养费用可参照住院伙食补助费计算。”于寰广与乾鑫元公司为雇佣关系，双方未签订劳动合同。于寰广主张2599.90元医疗费用，有门诊票据为证，并有吉大一院门诊手册佐证。于寰广提供鉴定费票据一张，金额为4800元，鉴证咨询服务费、律师代理费票据一张，金额为10000元。
一审法院认为，对于吉林正�司法鉴定中心出具吉正司鉴中心［2017］法精鉴字第F0722号司法鉴定意见书，三方均没有提出重新鉴定，予以采信。于寰广受乾鑫元公司雇佣从事保安工作，双方没有异议，在工作期间于工作地点遭受损害，该事实清楚，予以确认。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。因此，雇主乾鑫元公司应当承担责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然于寰广向一审法院提出书面调取证据，但其提出调取证据不是应当法院依职权调取的范围。本�中，于寰广主张博盈公司于2017年1月18日晚用燃气壁挂炉取暖释放的一氧化碳气体造成其受到伤害，主张该燃气壁挂炉是由燃气公司安装，燃气公司负有合规安装并监督博盈公司安全使用的义务，并据此要求博盈公司与燃气公司承担侵权损害责任，但是现有证据仅能证明于寰广在工作期间执行工作任务时一氧化碳中毒，并不能认定该损害是由博盈公司取暖时燃气壁挂炉释放了一氧化碳导致，因此，对于于寰广要求博盈公司与燃气公司承担责任的主张，不予支持。对于吉林信达司法鉴定中心出具的吉正司鉴中心［2017］法精鉴字第F0722号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，分析合理，能够证明于寰广因一氧化碳中毒产生相关损害后果，予以认定。对于于寰广的各项损失认定如下：1.医疗费2599.90元；2.住院伙食补助费1000元（100元/天×10天）；3.对于护理等级的确定，应当根据�理依赖程度、配置残疾辅助器具的具体情况确定，本案中，考虑到于寰广住院期间的护理费用已由乾鑫元公司垫付，故对于该项费用不予保护；4.伤残赔偿金53060.84元（26530.42元×20年×10%）；5.营养费6000元（100元/天×60天）；6.误工费21739.18元（125.66元/天×173天）；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费4800元；9.律师代理费不是法院保护范围。以上损失共计94199.92元，由乾鑫元公司承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审判决如下：一、长春市乾鑫元投资管理有限公司于本判决书生效后十日内赔偿于寰广因事故产生的各项经济损失共计94199.92元；二、驳回�寰广的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2364元，减半收取计1182元，长春市乾鑫元投资管理有限公司负担1078元，于寰广负担104元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，于寰广为乾鑫元公司提供劳务，乾鑫元公司向其支付劳务费，于寰广主张与乾鑫元公司系雇佣关系，乾鑫元公司在一审答辩状中亦明确认可雇佣于寰广从事保安工作，故一审判决认定于寰广与乾鑫元公司之间构成雇佣关系依据充分，现乾鑫元公司对一审判决认定双方构成雇佣关系提出异议，但未提交任何证据予以反驳，且有违诉讼诚信原则，故对乾鑫元公司上述异议不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干�题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”于寰广在从事雇佣活动中遭受人身损害，其在起诉时将乾鑫元公司列为当事人，一审庭审中一审法院将博盈公司、燃气公司及乾鑫元公司的责任承担作为争议焦点，各方当事人对该争议焦点均无异议，且一审庭审中于寰广明确表示要求博盈公司、燃气公司及乾鑫元公司承担赔偿责任，二审审理中，于寰广再次明确表示要求雇主及第三方侵权人承担赔偿责任，并认可由人民法院认定责任承担主体，故一审判决雇主乾鑫元公司承担赔偿责任并无不当，并未超出于寰广诉讼请求范围。关于误工费赔偿标准的问题，事�后于寰广与乾鑫元公司解除劳务关系，之后于寰广没有固定收入，且于寰广并未举证证明其最近三年的平均收入，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，对于误工费的赔偿标准可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故一审判决按125.66元/天计算误工费并无不当。乾鑫元公司主张其为于寰广垫付了案件受理费、鉴定费，但乾鑫元公司二审提交的二份借条显示双方系借贷法律关系，故不应在本案中一并处理，乾鑫元公司可另行主张权利。
综上，乾鑫元公司的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二�案件受理费2155元，由上诉人长春市乾鑫元投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 吴 丹
二〇一八年八月二十五日
书 记 员 李 笑