广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终18199号
上诉人（原审被告）：广州市佰锐灯饰有限公司,住广东省广州市番禺区。
法定代表人：冯晖，该公司总经理。
委托代理人：陈晶，广东政邦律师事务所律师。
委托代理人：周嘉乐，广东政邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘某,男,1972年5月5日出生,汉族,住广东省广州市番禺区。
委托代理人：黄桂芬，广东银德律师事务所律师。
委托代理人：梁子韫，广东银德律师事务所实习律师。
上诉人广州市佰锐灯饰有限公司（以下简称佰锐公司）因与被上诉人刘某劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第01047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
佰锐公司上诉请求：一、请求判令佰锐公司无需向刘某支付2013年5月20日至2015年5月19日期间的加班工资12202.26元；二、请求判令佰锐公司无需向刘某支付2015年4月至5月的工资合计5851.12元；三、请求判令佰锐公司无需向刘某支付解除劳动关系的经济补偿金34341.66元；四、请求驳回刘某的全部诉讼请求。一、二审案件受理费全部由刘某负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。本案仲裁期间，佰锐公司已向仲裁委员会提交刘某2014年5月至2015年5月的考勤记录，后在一审期间佰锐公司又按法院要求提交刘某2013年5月至2014年4月的考勤记录，合共两年的考勤记录均清晰反映：佰锐公司安排被上诉人周六加班的，在正常工作时间已依法安排其补休和支付加班工资。一审法院仅以刘某庭审中不予确认2013年5月至2014年4月的考勤记录的说法，就错误采信刘某的加班主张，属于认定事实不清。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释(2010)12号）第九条的规定，刘某认为考勤记录与事实不符，应予以证明。就用人单位而言，佰锐公司认为已完成举证。一审法院加重上诉人的举证责任，属于适用法律错误。因此，结合考勤记录，佰锐公司已按法律规定安排刘某补休和足额支付加班工资。二、对于2015年4月、5月工资的情况说明。刘某以公事为由曾多次向佰锐公司借支款项，但却挪为他用，截止至2015年5月19日，经核共欠上诉人款项为人民币12278.7元。为追讨欠款，佰锐公司不得已向番禹法院起诉，该案经审理已判令刘某归还相关欠款。判决后，佰锐公司已通知刘某回来结算2015年4月、5月的工资并归还所欠款项，只是刘某一直拒绝回公司办理结算事宜。刘某一方面诉请佰锐公司支付工资，另一方面拒不领取、办结，实属不当。三、一审法院认定佰锐公司未提供劳动条件，刘某可依法解除劳动合同，与事实不符。1.佰锐公司是合理安排休假。刘某消极怠工，上班时间在沙发睡觉，同时自2015年以来，经常以照顾家人、身体不适为由请假。佰锐公司为避免影响公司其他员工情绪、工作气氛和考虑到刘某工作作息，让其在2015年5月9日开始休假以作适当调整及补休，佰锐公司认为这是企业在正常安排生产及行使用工自主权。2.刘某是休假带薪。佰锐公司计付薪酬惯例是当月计付上月工资，因而在安排刘某开始补休时根本未及工资支付周期，所谓“无薪假期”是刘某主观臆测。一审法院据此认为佰锐公司未就假期安排、是否带薪问题与刘某进行协商并达成一致意见，而认定佰锐公司未能提供劳动条件，刘某可依法提出解除劳动合同，明显与事实不符。3.休假结束，刘某到岗后擅离岗位并单方解除劳动合同。休假结束后，2015年6月1日早上，刘某回来上班时填写一份以“到劳动部门投诉”为由的“请假单”后，未经佰锐公司审批的情况下离去，其后未返回公司上班。此后，佰锐公司多次电话联系、微信通知刘某回公司上班，并先后于2015年6月5日、9日、18日通过EMS邮寄函件通知其上班，但一直不予理会，反而于2015年6月8日，委托律师向佰锐公司发送《律师函》，提出双方劳动关系已于2015年6月1日解除，自此，刘某一直未归来上班。
刘某答辩称：不同意佰锐公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回佰锐公司的上诉请求，维持原判。
刘某向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动关系于2015年6月1日解除；2.请求判令佰锐公司向刘某支付违法解除劳动关系的赔偿金64144元；3.请求判令佰锐公司向刘某支付2013年5月19日至2015年5月19日期间周六加班工资25670.62元；4.请求判令佰锐公司向刘某支付2015年4月、5月工资5851.12元；5.请求判令佰锐公司向刘某支付2007年9月20日起至2015年6月1日止带薪年休假工资7372.87元。
一审法院经审理查明：一、入职时间：刘某主张其于2007年9月20日入职佰锐公司。佰锐公司主张刘某于2009年5月20日入职，并提交劳动合同予以证明。对于双方确认的社保记录中显示的在2009年5月以前佰锐公司为刘某购买社保的情况，佰锐公司主张原因系刘某在2009年5月以前曾入职佰锐公司，后又离职，再于2009年5月入职并签订劳动合同。二、劳动合同签订的情况：双方签订的最后一份劳动合同中约定劳动合同的期限为2011年5月20日起至2013年5月19日止。三、劳动合同约定劳动者的工作岗位：司机。四、劳动者的月工资：双方确认的2013年5月至2015年5月期间的工资表显示，原告在2013年5月至12月期间基本工资为2200元/月，2014年1月至12月期间基本工资为2500元/月，2015年1月开始基本工资为3000元/月，每月工资由基本工资、奖金、电话补贴100元、汽车补贴100元组成。五、加班时间：刘某主张每天工作8小时，每周工作6天，佰锐公司没有向其支付周六的加班工资。
佰锐公司确认刘某周六加班，但主张已安排其在周一至周五期间进行了补休，且已向刘某足额支付加班工资。双方确认真实性的2014年5月至2015年5月期间的考勤表显示，刘某部分休息日的加班已经在工作日中安排补休，其中未补休加班时间：在2014年5月至2014年12月期间为56小时，在2015年1月至5月期间共4小时。刘某并对佰锐公司提交的2013年5月至2014年4月期间的员工上下班时间表不予确认。六、加班工资：综合前文查明的刘某的基本工资以及加班时间情况，刘某在2013年5月20日至2015年5月19日期间应得的加班工资为:（2200÷21.75×32+2500÷21.75×17.32+2500÷21.75÷8×56+3000÷21.75÷8×4）×200%=12202.26元。七、2015年4月及5月的工资数额：佰锐公司对于应向刘某发放2015年4月、5月的工资合共5851.12元不持异议，一审对刘某的该诉求予以支持。八、未休年休假工资数额：双方对仲裁委员会查明的以下事实不持异议:刘某在2015年1月13日至2月25日休假，其中包含3天法定节假日、4天休息日、6天正常工作日；佰锐公司以满勤向刘某支付2015年2月的基本工资3000元。九、双方解除劳动关系的原因和时间：刘某主张2015年5月4日佰锐公司因刘某坐在沙发上睡觉认为其消极怠工，将其从司机岗位调整为车间的生产工，从未告知刘某薪酬方面有无变化。刘某对佰锐公司提出的调岗明确表示不同意，佰锐公司从2015年5月9日开始要求刘某交还钥匙并强制刘某放假直至5月30日，2015年6月1日刘某回到公司上班被拒绝入厂。2015年6月2日双方协商不成，刘某就没有继续上班了，并前往劳动部门进行投诉。为证明其主张，刘某向一审法院提交了微信往来记录，该记录反映刘某于2015年6月5日向佰锐公司发出通知，以佰锐公司违法调动岗位、多次无故强迫放假等手段强迫其离职、2015年6月1日回佰锐公司上班被拒等理由，主张佰锐公司已违法解除双方劳动关系，其已将诉求递交仲裁委解决等情况。佰锐公司主张刘某未经同意擅自离岗，没有理会多次告知其回来上班的通知，后委托律师向佰锐公司发函解除与佰锐公司的劳动关系。佰锐公司在2015年5月9日起与刘某协商后为其安排的是有薪假期，交还钥匙属正常的工作交接。为证明其主张，佰锐公司向一审法院提交了催告上班通知及邮寄单、微信催告上班通知及微信记录截图等证据，其中催告上班通知反映了佰锐公司从2015年6月5日起多次催告刘某回公司上班的情况，微信记录截图反映了佰锐公司于2015年5月4日要求司机没出车应到车间工作而刘某声明不接受除了司机工作的另外安排的情况。十、劳动者的工作年限：8年7个月余。十一、解除劳动关系前劳动者的月平均工资：根据双方确认的工资表核算为3815.74元/月。十二、解除劳动关系的经济补偿金：34341.66元。十三、仲裁请求：1、确认双方劳动合同于2015年6月1日解除；2、违法解除劳动关系的赔偿金64144元；3、未签订劳动合同二倍工资44209元；4、周六加班工资144129.66元和高温补贴6400元；5、2015年4月、5月工资6400元、2008年至2009年被克扣的工资3000元;6、带薪年休假工资7391.26元。十四、仲裁结果：穗番劳人仲案字〔2015〕第3753号仲裁裁决书作出的非终局裁决：1、确认双方的劳动关系于2015年6月1日解除；2、休息日加班工资1747.12元、2015年4月工资3051.17元、2015年5月工资2799.95元;3、驳回其他仲裁请求。
一审法院认为：签订劳动合同的时间与劳动者入职的时间并不必然等同，佰锐公司以劳动合同证明刘某的入职时间依据不足，应就此承担举证不能的不利后果，结合佰锐公司在2009年5月以前即为刘某缴纳社会保险费，且佰锐公司无法提供证据证实刘某曾离职后再入职的情况，一审法院对刘某主张的入职时间予以釆信。刘某就加班工资等诉求，最早于2015年5月19日向劳动部门进行投诉，故其主张的2013年5月20日至2015年5月19日期间的加班工资未超过法律保护期限，一审法院对该期间内的加班时间予以审查，并对双方确认真实性的考勤表中反映的未补休加班时数予以确认。佰锐公司确认刘某存在周六加班的事实，应就2013年5月20日至2014年4月期间的原告的加班时数及补休情况承担举证责任，刘某对佰锐公司提供的该期间内的上下班时间表不予确认，该表中亦未显示有刘某的签名，佰锐公司应就此承担举证不能的不利后果，一审法院对刘某主张的该期间内的加班时间予以采信。经核算，刘某在2013年5月20日至12月期间的加班天数为4.33×(1÷31×12+7)=32天，在2014年1月至4月期间的加班天数为4.33×4=17.32天。刘某关于未休年休假工资等诉求，最早于2015年5月19日向劳动部门进行投诉，根据《中华人民共和囯劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，一审法院对2014年5月20日至2015年6月1日期间的未休年休假工资予以审查，在该期间内刘某已享受了带薪年休假6天，故佰锐公司无需再向刘某支付未休年休假工资，一审法院对刘某关于未休年休假工资的诉求不予支持。双方确认的微信记录反映佰锐公司曾对刘某作出调整工作岗位和内容的安排，但刘某不予同意，故双方未就调整工作岗位达成一致意见，佰锐公司自2015年5月9日起为刘某安排了假期至5月30日，且佰锐公司未能提供证据证实已就该假期的安排、假期是否带薪等问题与刘某进行了协商并达成一致意见，故佰锐公司未能依据劳动合同的约定为刘某提供劳动条件，刘某可依法提出解除劳动合同，佰锐公司应向刘某支付解除劳动合同的经济补偿金。佰锐公司在刘某提出解除劳动合同后向刘某发出催告上班的通知，刘某有权予以拒绝，一审法院对佰锐公司关于刘某擅自离岗的主张不予支持。刘某未能提供证据证实其关于被违法解雇的主张，一审法院对刘某要求佰锐公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求，仅在上述解除劳动合同的经济补偿金的范围内予以支持。另，刘某与佰锐公司对于仲裁裁决关于确认双方的劳动关系于2015年6月1日解除的决定均无异议，一审法院予以确认。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，于2016年5月3日作出如下判决：一、确认刘某与佰锐公司之间的劳动关系于2015年6月1日解除。二、佰锐公司应于一审判决发生法律效力之日起五日内向刘某支付2013年5月20日至2015年5月19日期间的加班工资12202.26元。三、佰锐公司应于一审判决发生法律效力之日起五日内向刘某支付2015年4月至5月的工资合共5851.12元。四、佰锐公司应于一审判决发生法律效力之日起五日内向刘某支付解除劳动关系的经济补偿金34341.66元。五、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由佰锐公司负担。
本院另查明，佰锐公司提交的2013年5月至2014年4月的《员工上下班时间表》形式与其提交的2014年5月至2015年5月的《员工上下班时间表》一致，均显示为刘某的考勤记录，并加盖该公司公章。刘某对2014年5月至2015年5月的《员工上下班时间表》予以确认，对2013年5月至2014年4月的《员工上下班时间表》不予确认。刘某未提供证据证明其所主张的加班事实。佰锐公司确认刘某公司存在休息日加班的情况，但主张已在工作日安排补休，并已足额支付加班费。
本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
关于解除劳动关系的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条和第三十五条的规定，用人单位应当按照劳动合同的约定，向劳动者提供劳动条件。用人单位变更劳动合同的约定调整劳动者工作岗位，应与劳动者协商一致。双方签订的劳动合同中约定刘某的工作岗位为司机。佰锐公司未与刘某协商一致，将刘某调整为车间生产工，擅自变更劳动合同的约定。佰锐公司同时强制安排刘某放假，并拒绝刘某入厂工作，未向刘某提供劳动条件，违反了法律规定及劳动合同的约定。刘某因此提出解除劳动关系，属被迫离职。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，佰锐公司应向刘某支付经济补偿金。一审认定经济补偿金为34341.66元计算准确，处理得当，本院予以维持。
关于2015年4月及5月的工资5851.12元。本案仲裁已裁决佰锐公司应向刘某支付2014年4月工资3051.17元、2015年5月工资2799.95元，共计为5851.12元。佰锐公司未对仲裁提起诉讼，视为服从该仲裁裁决的认定，且佰锐公司在一审时也明确表示无异议。对一审该项认定，本院予以维持。
关于加班工资。刘某最早于2015年5月19日向劳动部门投诉，其主张2013年5月20日至2015年5月19日期间的加班费未超过法律保护期限，应予审查。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。佰锐公司提交的刘某2013年5月至2014年4月期间的《员工上下班时间表》与其提交的2014年5月至2015年5月的《员工上下班时间表》形式一致，无本质区别，均无刘某本人签名。但刘某选择性的确认一份考勤表的真实性，对另一份考勤表不予确认并无充分的依据，且未举出相关证据予以反驳。故本院对佰锐公司提交2013年5月至2014年4月期间的《员工上下班时间表》予以采信。从佰锐公司提交的两份考勤表反映刘某全天完整上班时间均为8小时左右。双方约定每天工作时间为8小时，故本院以8小时上班为一天，核定刘某2013年5月20日至2015年5月19日加班情况如下：
2013年5月20日至2013年12月31日加班情况（表一）
月份
休息日加班（天）
法定假日加班（天）
工作日休（天）
5月20--31日
1
2
6
2
1.5
9
7
2.5
8.5
8
4
7
9
3
1
7.5
10
3
2
5.5
11
4
4
12
3.5
5
2014年加班情况（表二）
月份
休息日加班（天）
法定假日加班（天）
工作日休（天）
1
2
3.5
2
2
5.5
3
2
2.5
4
2
7
5
2
0.5
4.5
6
1.5
7.5
7
3
6.5
8
5
3
9
2.5
2.5
10
2.5
2
1
11
4
4.5
12
3
5
2015年1月1日至2015年5月19日加班情况（表三）
月份
休息日加班（天）
法定假日加班（天）
工作日休（天）
1
4
4
2
0.5
0.5
3
0.5
8
4
2
1
5.5
5月1日--19日
1
1.5
从上述出勤情况反映，刘某虽然存在休息日加班的事实，但即使排除年休假及请假的情况，刘某在工作日已得到充分补休。故佰锐公司仅需向刘某支付法定节假日加班工资。刘某2013年5月20日至12月31日期间法定节假日加班4.5天，该期间的基本工资为2200元/月；2014年法定节假日加班2.5天，该期间的基本工资为2500元/月；2015年1月1日至2015年5月19日法定节假日加班1天，该期间的基本工资为3000元/月。经核算，佰锐公司应向刘某支付加班费1760.92元〔（2200元÷21.75×4.5天+2500元÷21.75×2.5天+3000元÷21.75×1天）×200%〕。
综上所述，佰锐公司关于加班费支付的上诉请求部分成立，本院予以认可。佰锐公司的其他上诉请求均不成立，本院不予支持。原审认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第1047号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及其受理费负担的决定。
二、变更广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第1047号民事判决第二项为：广州市佰锐灯饰有限公司应在本判决送达之日起五日内向刘某支付加班费1760.92元。
案件受理费10元，由广州市佰锐灯饰有限公司负担。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一七年三月六日
书记员 朱鹏程