重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第02240号
上诉人（原审原告）重庆南岸区江山塑料制品厂，住所地重庆市南岸区。
法定代表人陈光玲，厂长。
委托代理人万秋，女，1983年6月8日出生，重庆南岸区。
被上诉人（原审被告）陈卫兵，男，汉族，1974年9月25日出生，住重庆市南川区。
委托代理人杨眉，重庆市南岸区。
上诉人重庆南岸区江山塑料制品厂因与被上诉人陈卫兵劳动合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第05148号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：被告2011年7月21日入职原告单位工作。至2012年7月19日，原告单位未与被告签订书面劳动合同，也未对被告参加社会保险。2012年7月19日，因被告不执行单位主管安排，原告单位认为被告的行为影响了单位正常生产运作，决定通知被告歇工反思，并作出罚款200元的处理。由于被告对原告单位的处理不服，因此在原告单位2012年7月24日通知其上班的情况下，仍拒绝返岗上班。2012年8月1日，原告江山塑料厂以被告陈卫兵旷工，严重违反单位管理规章制度为由，解除与被告陈卫兵的劳动合同关系，并出具解除劳动合同通知书。2012年8月2日，被告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告应支付经济补偿金、待通知金和未签劳动合同双倍工资。2012年11月30日，仲裁委员会作出渝南岸劳人仲案字（2012）第411号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人双倍工资赔偿2700元×11个月=29700元；二、被申请人支付申请人经济补偿金2700元；三、驳回申请人请求被申请人支付待通知金的申请。原告江山塑料厂不服，诉来法院，请求撤销劳动争议仲裁委员会作出的由原告支付被告双倍工资29700元和经济补偿金2700元的仲裁裁决。
庭审中，原、被告双方均确认被告陈卫兵解除合同前本人工资为2500元／月。
原审原告江山塑料厂诉称，被告于2011年7月21日入职原告单位工作。2012年7月19日，因被告拒不执行单位主管安排，影响用人单位正常生产运作，单位领导通知其歇工反思，并作出200元罚款。被告不认可，就此不上班。原告于2012年7月24日通知被告上班，其也拒不返岗上班，严重违反单位规章制度。2012年8月1日，原告江山塑料厂以被告陈卫兵旷工，严重违反单位规章制度，解除了与被告陈卫兵的劳动合同关系。原告解除与被告的劳动合同关系是合法有据的，被告要求支付经济补偿金和待通知金没有事实和法律依据。关于未与被告签订劳动合同的事实，是因为企业在整体改制过程中，单位主体一直未予确定，无法与被告订立劳动合同。原告单位主观上并无不愿意与被告签订劳动合同的恶意，因此原告认为被告要求支付未签劳动合同双倍工资的主张不能成立。请求撤销劳动争议仲裁委员会作出的由原告支付被告双倍工资29700元和经济补偿金2700元的仲裁裁决。
被告陈卫兵辩称，被告于2011年7月21日入职原告单位工作，公司一直未与被告签订劳动合同，也未为被告参加社会保险。2012年7月19日，因原告单位主管工作安排不当，被告与其发生争执，原告单位即通知被告不上班，并给予罚款处理。2012年7月24日，原告通知被告上班，因被告一直未去。2012年8月1日，原告以被告旷工为由，通知解除与被告的劳动合同，并出具解除劳动合同通知书。基于被告不清楚原告单位管理规章制度，原告一直不与被告订立劳动合同，也不为被告参加社会保险，为维护被告权益，请求判令原告支付被告解除劳动合同经济补偿金2700元，待通知金2700元，未签劳动合同双倍工资29700元，共计35100元。
原审法院认为：被告2011年7月21日入职原告单位工作，与原告江山塑料厂建立了劳动关系，原告单位应当于一个月内与被告订立书面劳动合同，本案原告没有证据证明其与被告依法签订书面劳动合同的证据，因此被告主张原告单位未与其签订书面劳动合同的事实成立。未与劳动者订立书面劳动合同是劳动合同法第八十二条规定的法定事实，无需探究当事人的主观意愿。因此原告称系因为企业在改制中，主观上并无不愿意与被告签订劳动合同的恶意的辩解，不能成立。
根据劳动合同法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告于2011年7月21日入职，原告单位应于2011年8月21日前与被告订立书面劳动合同，根据该条规定，原告应从2011年8月21日起向被告每月支付二倍工资至2012年7月20日，共计11个月。双方确认被告解除合同前本人月工资为2500元，原告实际应支付被告二倍工资差额2500元／月×11个月=27500元。
根据劳动合同法第四十条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形是：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案原、被告双方解除劳动合同的情况不符合该条关于提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资（待通知金）的情形，因此被告请求原告支付待通知金的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于被告请求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的问题。本案提出解除劳动合同的是用人单位，用人单位解除劳动合同的理由是被告旷工，违反了企业管理规章制度。而原告单位未向法庭举示证据证明相关企业管理规章制度，其出示的《员工处罚条例》中也没有关于职工旷工即要给予解除劳动合同的相应处理规定，且原告也没有证据证明《员工处罚条例》系通过民主程序制定并公示的规章制度，因此原告单位以被告旷工，违反了企业管理规章制度，同样缺乏事实和法律依据，其单方解除与被告的劳动关系是违法的，根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告2011年7月21日入职，2012年8月1日被解除劳动合同，被告在原告单位的工作年限为1年零10天。根据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告单位应支付被告二倍经济补偿金为2500元／月×1.5个月×2倍=7500元。现被告仅主张经济补偿金2700元，视为对该项赔偿其余部分的放弃。因此对被告请求支付经济补偿金2700元的主张予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告重庆南岸区江山塑料制品厂的诉讼请求；
二、原告重庆南岸区江山塑料制品厂在本判决生效后五日内支付被告陈卫兵未签订劳动合同双倍工资赔偿2500元×11个月=27500元；
三、原告重庆南岸区江山塑料制品厂在本判决生效后五日内支付被告陈卫兵经济补偿金2700元。
一审宣判后，原审原告重庆南岸区江山塑料制品厂不服原审判决，请求依法撤销原审判决，改判上诉人不应向被上诉人支付未与被上诉人签订劳动合同双倍工资差额27500元、经济补偿金2700元。事实和理由：1.原审法院认为“上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同是劳动合同法第八十二条款规定的法定事实，无需探究当事人的主观意愿”。该法律规定应当考虑主观意愿，若未签订劳动合同的原因在于劳动者，就不应该将所有未签订劳动合同的责任后果归于用人单位，否则有违法律公司原则。由于公司改制后，上诉人主体发生变更后已通知被上诉人签订劳动合同，但被上诉人未来公司签订劳动合同，其未签订劳动合同的法律后果理应自行承担。2.陈卫兵在上诉人处工作期间，不服从公司安排，自行更改工作内容，严重违反公司规章制度，影响车间正常工作，且拒绝上岗，按照公司规章制度规定，对其予以除名，符合法律规定。
被上诉人陈卫兵答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，陈卫兵于2011年7月21日到上诉人重庆南岸区江山塑料制品厂工作，双方依法建立劳动关系。依照法律规定上诉人应自用工之日起一个月内与陈卫兵签订书面劳动合同，但上诉人重庆南岸区江山塑料制品厂在用工期间未与陈卫兵签订书面劳动合同，依照法律规定上诉人应向陈卫兵支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。现上诉人提出，由于企业改制，用工主体发生变化，公司已履行通知陈卫兵签订劳动合同的义务，但陈卫兵拒不签订劳动合同，因而导致双方不能签订书面劳动合同的责任不在上诉人，应由陈卫兵承担不能签订劳动合同的法律后果。审理中，上诉人重庆南岸区江山塑料制品厂未就上述事实举示相关证据予以证实，其主张未签订劳动合同系劳动者陈卫兵拒绝签订所致的事实，证据不足，本院不予采信。关于上诉人提出解除劳动合同关系是因为被上诉人陈卫兵违反用人单位规章制度而对其予以除名，依法不应支付经济补偿金的问题。由于上诉人未能提供证据证明对陈卫兵予以除名所依据的《员工处罚条例》等企业管理规章系通过民主程序制定并予以了公示，该《员工处罚条例》制定不符合法定程序，不能作为上诉人作出除名决定的有效依据。故上诉人以陈卫兵违反企业管理规章制度对其作出除名决定缺乏事实依据，其单方解除与陈卫兵的劳动关系属违法，依法应当向陈卫兵支付解除劳动关系的赔偿金，原审按照陈卫兵的请求判决上诉人支付其解除劳动关系经济补偿金2700元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人重庆南岸区江山塑料制品厂的上诉请求缺乏事实依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一三年六月九日
书 记 员 栗宏豪