山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第68号
原公诉机关浑源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1958年9月23日出生于浑源县，汉族，大学文化，中共党员，浑源县人民检察院退休干部。2013年11月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。2014年1月30日被浑源县人民法院取保候审。
辩护人郭秀堂，山西云泽律师事务所律师。
原审被告人冯某某，男，1953年8月24日出生于大同县，汉族，中专文化，中共党员，本市城区新建南路办事处退休干部。2013年11月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。2014年1月30日被浑源县人民法院取保候审。
浑源县人民法院审理浑源县人民检察院指控被告人张某某、冯某某犯诈骗罪一案，于2014年2月25日作出（2014）浑刑初字第14号刑事判决。判后，被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员孙峰出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人郭秀堂，原审被告人冯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人冯某某与张某某认识多年，2013年3月，被告人冯某某向张某某骗称其有一个中国银行大同市分行的招工指标转让，让张某某联系有意者。2013年3月19日，被告人张某某通过他人联系到王某，向王某称其朋友冯某某是大老板，在中国银行大同市分行有较大的业务往来，该行给一个指标。该指标为正式编制，2013年5月上班，其朋友要25万元，其本人另要3.5万元的好处费，共计28.5万元，一次性付清。并称其本人是浑源县人民检察院的工作人员，事情一定能办成。王某于次日通过其父亲的银行卡将28.5万元转到被告人张某某的农行卡上，双方同时签订了若办理不成则全额退款的协议，后张某某通过转账方式给冯某某打款18万元。王某及其家人因工作未能按时得到落实，意识到是一骗局，多次向被告人张某某提出不再办理并要求退钱，但均遭推托，王某遂于2013年9月9日向公安机关报案，同时继续催要。被告人张某某将王某报案的情况告知冯某某后，冯给其打款2万元，但其分文未退还王某。到案后，被告人张某某及其家属于2013年11月12日、12月6日合计退出赃款12.5万元，被告人冯某某的辩护人石爱荣于2014年1月27日代其退出赃款16万元，以上共计28.5万元，均已发还被害人王某，王某对被告人冯某某与张某某表示谅解，并出具谅解书。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、王某的报案及陈述证明，2013年3月18日，我听白某某说张某某能在中国银行大同市分行找正式工作，要大学本科毕业，25万元钱。我让白某某帮忙问问，白拨通电话后让我和张某某联系。电话中我问这个事是真是假，张某某说是真的，是个大老板和中国银行有较大的业务往来，中国银行给的指标，这个老板要25万元钱。3月19日晚上，我和张某某见面谈有关细节，张某某说要28.5万元，其中25万元给那个老板，他本人要3.5万元的好处费，一次性付清。3月20日，我打钱给张某某并签了协议，张说不出一个月就有消息了。过了一个月，我给张某某打电话，张让我再等等，每次打电话都让等，我发现可能被骗了。8月份的一天，我找到张某某说不办这个工作了，要求退钱，张答应马上退，但此后多次催要均未果。9月6日，我和父亲再次到张某某家要钱，我父亲说不给的话就报案，张某某说：“你们如果想报案就报吧，你看公安局给立不立案，把我抓走的话，看谁给你要钱，你更别想要钱了。”我知道受骗了，就报了案。
2、证人白某某的证言证明，2013年3月，检察院的张某某给我打电话说有一个中国银行的指标，工作地点在大同，需要30万左右介绍费，绝对可靠，让我问问身边有没有人想买这个指标，还说一个大同的老板和中国银行大同市分行有较大的业务往来，指标是该银行的负责人关照给这个老板的，过了“五一”就能上班，正式工，有一年试用期，工资一开始3000多元，签合同后是5000元，年底还有效益奖金。招工条件年龄最好在30岁以下，最低大专文凭。后我问王某，并打通电话让王某和张某某联系，张某某对王某也说了以上一番话，还说这个指标挺急，晚了就给别人了。后王某拿着张某某写的收条给我看，写着收到王某28.5万元钱，如果办不成如数退还。到5月10号后，王某家人给张某某打电话催问，我也打电话给张某某，张说5月底就差不多了，正在协调，放心能办成。事情一直拖到8月份也没办成，王某打听到张某某是通过大同姓冯的办工作，这个人不可靠，不想办了。王某给张某某打电话要钱，张一直推托。我也打电话，张说和大同那边正要着，一直到10月份也没给。我带王某父子去家找到张某某，张当时说第二天中午就给钱。可过了几天也没给，王某打电话也不接。
3、证人王某某的证言证明，张某某和我儿子王某商量好后，约好2013年3月20日汇钱，并要求带上王某的身份证、户口薄、学位证、大学毕业证、报到证复印件。3月20日上午，我和王某、王某接张某某去了浑源县农业银行，张某某说：“我是检察院的工作人员，肯定能给你办成，我给你打个收条，但是钱必须一次性付清，事情挺急，20天后肯定能上班。”后他们一起去农业银行给张打了28.5万元，并写了协议。打款后我让王明送张某某去了大同市，路上那个“大老板”给张某某打电话，张某某称呼为“冯局”。直到8月份，事情一直没有进展，我决定不办了，和张某某提出退钱，张一直推托不给。我去张某某家说如果再不给就报案了，张某某说：“你想报就报吧，你看公安局给你立不立案，把我抓走了，谁给你要钱。”
4、证人王某的证言证明，2013年3月20日，我弟王某给父亲打电话说他办理中国银行大同市分行的工作，当天准备汇钱。我和父亲、王某接上张某某，张某某说他是浑源县人民检察院的工作人员，工作的事情肯定能办成，对方让今天赶快给汇钱，20天后就能上班。他们双方写了协议并在浑源县农业银行打了款，张说当天就上大同送钱办理。我开车将张某某送到大同市五岔路口庆宾春宾馆门口，张接到一电话说：“冯局，我们到了”。等到7月份，事情也没有办成。他们看这个事情不靠谱，就和张某某要钱，但张均以各种理由推托。又等了一个月，张电话不接了，人也找不到了。
5、被告人张某某在侦查期间供述，我与冯某某是多年好友。2013年3月中旬，冯某某给我打电话说手里有一个中国银行大同市分行的正式职工指标，要求本科毕业生，问我亲戚朋友中是否有想找工作的，并说最少25万元介绍费。3月19日晚上，我通过白某某在鸿福酒楼吃饭时认识了王某，当时王某的父亲、哥哥也在场。我说通过大同的朋友冯某某联系到一个中国银行大同市分行的正式工指标，要求大学本科毕业，熟悉计算机知识，费用不少于25万元，我本人另外要3.5万元介绍费，并说冯某某是一个公司的大老板，与中国银行大同市分行有较大的业务往来，银行的负责人答应给冯一个正式工指标，当时王某和家人表示愿意，说第二天给我汇钱。王某汇钱的第二天，我给冯某某汇了18万元，隔了三天左右，我拿着王某的信息材料去冯某某的公司办事处（大同市庆宾春宾馆4楼）当面给了冯3万元，后又送去4万元，共给冯25万元。8月份，王某说这么长时间没办成，不办了，我就找冯某某退钱。冯说现在没钱，等和中国银行交涉后退，后又连续催要了几次都说没有。冯得知王某报案后，通过网银给我打了2万元。工作没有办成，钱一直没有退，2013年11月12日被王某碰到，让我退钱，我不退，被王某扭送到浑源县公安局。
6、被告人冯某某在侦查期间供述，我与张某某于2010年认识，我没有和张某某说过有中国银行大同市分行招工指标，只说公司业务额若达到五、六千万，公司开户行中国银行大同市分行就会给一个招工指标。这个消息我是听在银行办业务的人说的，不是银行的人说的，不知道真假。我在大同市民航街庆宾春宾馆4楼租了两间客房办公司，注册资金50万元，2013年9月，房租到期没有再租，公司也没有年检。2013年3月份，我急需用钱，就让张某某找20万元钱，等中国银行大同市分行给了招工指标，就转让给对方或者等贷款下来还钱。张某某一共给我打款18万元，我将10万元用于还款，剩下的自己花了。又过了一段时间，张某某给了我王某的身份证、大学毕业证复印件，说就是这个人想要中国银行大同市分行的招工指标，因为当时指标还没有下落，我勉强收下这些复印件。6月份，张某某催问指标的事怎么样了，如果办不下来，王某让退钱。我称招工指标得9月份下来，如果王某要退钱的话，6月20日前退钱。但到时因别人欠我钱未还，我也没办法退，只好一推再推。9月份，我听张某某说王某报案了，赶紧找钱准备还张某某，让我女儿通过农业银行给张某某银行卡上打了2万元。
7、王某与张某某于2013年3月20日签订的协议书证明，王某委托张某某办理中国银行工作，且保证是有编制的正式工，如果办理不成或非正式工，张某某要退还王某所有办理工作钱。
8、中国农业银行银行卡取款业务回单及收条证明，2013年3月20日，王某某支付张某某28.5万元人民币，张某某出具了收条。
9、中国农业银行收费客户回单证明，2013年3月21日，一笔个人大额支付汇兑（加急）18万元的交易金额，手续费20元。
10、中国银行股份有限公司大同市分行证明，该行招聘均由总行及山西省分行管理，不存在因业务往来增加的员工指标。
11、户籍身份信息证明，被告人冯某某、张某某的身份情况与判决首部所列相同。
12、在逃人员登记信息表、侦查小结证明，被告人冯某某、张某某的到案经过。
13、交款笔录、收条及谅解书证明，被告人张某某先后向浑源县公安局刑警大队退赃9.6万元和2.9万元，共计12.5万元；被告人冯某某向浑源县人民法院退赃16万元，共计28.5万元，均已发还被害人王某；王某对二被告人表示谅解，同时希望从轻处罚二被告人。
14、浑源县公安局拘留证、拘留通知书及刑警大队出具的情况说明证明，被告人冯某某被拘留的时间为2013年11月16日，向其家属送达的拘留通知书上落款时间为2013年11月15日系笔误，更正后其家属不予退还有误的一联。
原判认为，被告人冯某某、张某某以非法占有为目的，以虚构的银行工作指标共同骗取他人人币28.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对被告人冯某某辩护人提出的公安机关对被告人冯某某拘留、讯问等程序违法的辩护意见，因公安机关出具的拘留通知书上的时间系笔误，同时被告人冯某某在庭审中也称其没有受到刑讯逼供，故该笔误不影响其所供述的事实，对该辩护意见不予采纳。另因二被告人退出全部赃款，取得被害人谅解，对其酌情从轻处罚。综合考虑其犯罪情节、悔罪表现及浑源县社区矫正工作领导组办公室、大同市城区矫正工作领导组办公室出具的调查评估意见书，对其适用缓刑不再具有社会危险性，故对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。
上诉人张某某的上诉理由是，上诉人没有直接的犯罪故意，对招工指标未落实，只能是疏忽大意的过失，特别是上诉人始终没有参与“虚构”银行招工事实，更没有“隐瞒”是他人有招工指标，所收的钱只能是不当得利，根本不能认定是“非法占有为目的”，故上诉人的行为不构成诈骗罪。原审被告人冯某某亦提出其行为不成立诈骗罪的辩解意见。
检察员的出庭意见是，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，原审被告人冯某某以非法占有为目的，谎称自己有中国银行招工指标，让原审被告人张某某负责联系有意办理者，以骗取他人办工作款。2013年3月20日，原审被告人张某某身为人民检察院退休干部，为获取不法利益，谎称其有位大老板朋友（冯某某）能办理中国银行工作，通过他人联系并以签订协议的方式，作出虚假承诺，诱使被害人王某相信此事，骗取王某办工作款28.5万元。收款后，原审被告人张某某交付同案冯某某18万元，后原审被告人冯某某退还张某某2万元。因原审二被告人未如约办成工作，也未如数退还办工作款，被害人王某向公安机关报案。
2013年11月12日、12月6日，原审被告人张某某通过其家属退还赃款12.5万元；2014年1月27日，原审被告人冯某某通过其律师退还赃款16万元。
认定上述事实的证据与原判采信的证据相同，本院予以确认。
上诉人张某某仅凭借同案被告人冯某某的口头承诺，未经核实冯某某所述是否属实，遂散布自己能办理中国银行工作，继而以检察院干部的身份，并作出虚假承诺能为被害人王某办理工作；在办理过程中，为骗取被害人王某的信任，其谎称办工作的这个大老板有几个亿的资产，与中国银行大同市分行有业务往来，银行给了个招工指标，工作指标已定，不出一个月就能上班，并编造了工资待遇等虚假信息，进而诱使被害人王某向其交付了办理工作款28.5万元，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故上诉人张某某提出其行为不构成诈骗犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，原审被告人张某某、冯某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。据此，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺义军
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 王文娟
二〇一四年七月九日
书 记 员 宁俊艳