上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）沪二中刑终字第859号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈水清。
辩护人翟建，北京大成（上海）律师事务所律师。
辩护人刘立木，北京市康达律师事务所律师。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人陈水清犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年10月17日作出（2012）杨刑初字第978号刑事判决。原审被告人陈水清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人陈水清及其辩护人翟建、刘立木到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院判决认定：
上海复星高科技（集团）有限公司（以下简称复星集团）属于台港澳法人独资的有限责任公司，上海复星医药（集团）股份有限公司（以下简称复星医药集团）是由复星集团控股的股份有限公司，上海复星医药产业发展有限公司（以下简称复星医药公司）是由复星医药集团全额投资的一人有限责任公司，上海复星产业投资有限公司是由复星集团全额投资的一人有限责任公司，上海复星创业投资管理有限公司（以下简称复星创投公司）是由上海复星产业投资有限公司全额投资的一人有限责任公司。
2007年4月至2009年9月间，陈水清任复星医药集团投资总监、高级投资总监，全面负责投资项目的投资、管理、上市、退出等，具体是选择目标企业，组织尽职调查，建议投资方案，包括投资项目的价值、合作方式、投资价格及其他重大事宜，组织谈判、签约、交割。在此期间，陈水清参与了复星医药公司投资湖南汉森制药股份有限公司（以下简称汉森公司）、湖南时代阳光制药有限公司（以下简称时代阳光公司）的项目。2009年10月至2011年12月间，陈水清任复星创投公司副总裁、总裁，全面负责复星创投公司的经营管理，包括投资、人事、行政管理等，组织指导投资总监的投资业务工作，对项目方案的拟定有决策权。在此期间，陈水清参与了复星创投公司投资湖南天运生物技术集团有限公司（以下简称天运公司）等项目。
投资项目的流程是：（1）明确意图，寻找目标；（2）考察了解，行业分析；（3）选定目标，签订意向；（4）投资立项，尽职调查；（5）编写投资方案，进行可行性分析；（6）审计评估，确认结果；（7）项目讨论，经投资决策委员会决策投资；（8）签订投资协议，实施投资；（9）投资后期管理，推动上市。陈水清参与了上述项目的整个过程。
复星集团允许投资人员跟投，投资人员跟投必须在项目讨论会议上确认，跟投必须同股同价，跟投总额一般为复星集团投资项目金额总盘内的0.1-5%，除跟投取得被投资企业股权外，投资人员不得另行对被投资企业进行投资。
一、2007年下半年，陈水清代表复星医药公司与汉森公司洽谈投资事宜，在洽谈投资期间，陈水清利用担任复星医药集团投资总监的职务便利，向汉森公司法定代表人刘某某提出低价受让汉森公司3%的股权（折合30万股），并与刘某某约定作价人民币302.50万元（以下币种均为人民币），即每股作价10.08元。2007年12月3日，陈水清在未支付该部分股权转让款的情况下与许某某签订股权转让协议，将汉森公司1%的股权（折合10万股）以302.50万元转让给许某某，即每股作价30.25元，同日，许某某应陈水清的要求将302.50万元划至汉森公司账户，作为陈水清支付的受让汉森公司3%股权的转让款。2007年12月12日，陈水清为隐瞒低价受让汉森公司股权的真相，故意与海南汉森投资有限公司签订了股权转让协议，以907.50万元受让汉森公司3%的股权。
2007年12月20日，复星医药公司与海南汉森投资有限公司签订股权转让协议，复星医药公司以4，860万元受让汉森公司20%的股权（折合200万股），即每股作价24.30元。2007年12月21日，复星医药公司支付了全部投资款。
2007年12月28日，汉森公司就陈水清受让3%股权及复星医药公司受让20%股权，办理了工商变更登记，陈水清转让给许某某1%股权，未进行工商变更登记。其后，陈水清又将名下汉森公司1%的股权（折合10万股）以302.50万元转让给李甲，亦未进行工商变更登记。
通过上述行为，陈水清以每股10.08元的价格受让汉森公司3%（折合30万股）股权，而同期复星医药公司受让价格为每股24.30元，由此30万股股权形成差额共计426.60万元。2011年8月，上述30万股经增资扩股后变更为330万股。
二、2007年7月，陈水清代表复星医药公司与时代阳光公司洽谈投资事宜，2008年3月18日，复星医药公司与时代阳光公司法定代表人朱甲、股东蔡珣（朱甲妻子）签订增资协议及补充协议，复星医药公司出资6，457万元，投资1，748.60万股，即每股作价3.69元。2008年4月，复星医药公司支付了全部投资款。
在复星医药公司支付全部投资款前，陈水清利用其担任复星医药集团投资总监的职务便利，向朱甲索取股权。为掩人耳目，2008年1月8日、1月14日，陈水清先后将100万元、120万元汇入时代阳光投资集团有限公司。3月10日，时代阳光投资集团有限公司用该笔钱款注册成立湖南创盛生物技术有限公司（以下简称创盛公司），3月12日，时代阳光投资集团有限公司按陈水清要求将220万元转回陈个人账户，3月28日，陈水清又指使时代阳光投资集团有限公司将创盛公司股东变更为蒋云良（陈水清母亲）和蔡珣，分别占股51%和49%。
2008年7月7日，陈水清为隐瞒索取时代阳光公司股权的真相，故意让蔡珣与创盛公司签订股权转让协议，转让蔡名下时代阳光公司10%股权（折合582.86万股），价格为1，041.64万元，2008年7月17日，时代阳光公司办理了工商变更登记。陈水清在未支付股权转让款的情况下，以其实际控制的创盛公司受让时代阳光公司5.1%股权（折合297.26万股），按照复星医药公司投资价格每股3.69元计算，约为1，097万元。2009年4月，上述297.26万股经增资扩股后变更为408万股。
2011年10月，陈水清以创盛公司名义与深圳汇贤基金签订股权转让及代持协议，将创盛公司持有的时代阳光公司200万股股权以1，000万元的价格转让给深圳汇贤基金。2011年10月12日，深圳汇贤基金将1，000万元汇入天津汇创富投资管理有限公司（以下简称天津汇创富公司）。同日，天津汇创富公司将该笔转让款划入陈水清个人账户。上述股权转让未办理工商变更登记。经查，天津汇创富公司成立于2010年9月10日，股东是陈水清及外甥夏光成，法定代表人是夏光成，实际控制人是陈水清。
三、2010年初，陈水清代表复星创投公司与天运公司洽谈投资事宜，2010年12月8日，复星创投公司与天运公司及法定代表人文甲等股东签订一份增资协议，复星创投公司共出资9，000万元，投资1，500万股，即每股作价6元。2010年12月20日，复星创投公司支付了全部投资款。
在洽谈期间，陈水清利用其担任复星创投公司副总裁的职务便利，向文甲索取股权。2010年11月7日，陈水清为隐瞒索取天运公司股权的真相，利用实际控制的创盛公司，假意与文乙（文甲的哥哥）、文佩璋（文甲的父亲）签订股权转让协议，创盛公司以每股1元的价格分别受让文乙名下的天运公司股权450万股及文佩璋名下的300万股。陈水清与文甲约定，300万股是送给陈的股权，450万股由创盛公司代持。2010年11月26日，陈水清指使时代阳光公司将创盛公司股东变更为蒋云良一人。陈水清为形式上完成股权转让款的支付，于2010年12月12日12时零7分、12时38分，分别从蒋云良账户划款450万元至文乙账户、划款300万元至文佩璋账户，同日12时17分、12时45分，又指使文乙分别将上述钱款划回自己账户。
2010年12月28日，天运公司办理了工商变更登记，将创盛公司、复星创投公司同时变更为股东。陈水清在未支付股权转让款的情况下，以实际控制的创盛公司受让天运公司300万股，按照复星创投公司投资价格每股6元计算，共计1，800万元。
2011年9月19日，陈水清以创盛公司名义与蒋某某签订《股权转让协议》，将创盛公司持有的天运公司200万股股权以2，000万元的价格转让给蒋某某。2011年9月至11月间，蒋某某将2，000万元汇入创盛公司账户。2011年9月29日，陈水清将500万元借给文甲。上述股权转让于2011年10月31日办理了工商变更登记。
原审法院认定上述事实的证据有，复星集团、复星医药集团、复星医药公司、复星创投公司及创盛公司、天津汇创富公司的相关工商资料，汉森公司、时代阳光公司、天运公司的相关工商资料、审计报告、验资报告，复星医药集团及复星创投公司提供的关于陈水清的职责说明、聘任决定、劳动合同以及复星医药集团《投资总部管理暂行规定》，复星集团PE投资项目激励管理办法及复星医药集团投资人员投资项目激励管理办法，相关股权转让协议、投资转让协议及代持协议，相关银行凭证、收据，证人刘某某、许某某、李甲、汪某某、陈某某、邢某某、朱甲、王甲、古某某、文甲、童某、文乙、李乙、王乙、蒋某某等人的证言，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》，原审被告人陈水清的供述等。
上海市杨浦区人民法院认为，陈水清利用职务便利，索取三家公司股权，价值3，323.60万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。陈水清的受贿数额以及将部分股权销赃后得款3，605万元，目前尚未退赃等情况均在量刑中充分考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处陈水清有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，没收财产人民币四百万元；责令陈水清退赔违法所得；尚未销赃的股权及孳息应予追缴。
陈水清上诉提出，其与汉森公司、时代阳光公司和天运公司进行的股权交易是合法民事行为，相应股权系按照市场价格购买，原判认定其系无偿索取和低价获得上述公司股权不当，同时认定其接受上述公司请托或为给对方谋取利益的证据不充分，且不应将复星集团的内部管理规定作为认定其犯罪的依据，据此认为其行为不构成非国家工作人员受贿罪。陈水清的辩护人当庭补充出示了2014年3月14日向何敬上调查所作的笔录，认为陈水清的行为不构成犯罪，主要理由如下：第一，陈水清在购买汉森公司、时代阳光公司和天运公司股权的过程中，未利用先后担任复星医药集团、复星创投公司相应职务的便利，1、因复星集团具有完备的风险控制体系，所有的投资行为均由相应投资决策委员会通过并决定，陈没有决策权和控制权；2、复星医药公司和复星创投公司不参与上述公司今后的上市工作，更无协助或促进上述公司上市的合同义务，陈为上述公司提供了财务和上市的咨询、指导等服务，与职务无关；第二，陈购买汉森公司股权未明显低于市场价格，也未索要时代阳光公司和天运公司的股权，1、复星集团受让涉案企业股权的价格不能作为判定市场价格的标准，因为与复星集团受让股权存在对赌和保障条款等相比，陈购买的股权承担的风险更大，价格必然存在差异；2、未上市公司股权的价格系股权持有者根据相关交易对象、市场环境和资金成本等因素决定，本案中陈未采用任何勒索和胁迫方式，也未以职务便利承诺实现涉案企业利益为条件索要；3、陈受让涉案公司股权均需支付对价，其中汉森公司一节中，陈已经支付，时代阳光公司一节中，陈由于各种原因尚未支付，天运公司一节中，陈支付给文甲的500万元所谓借款实系股权转让款；第三，陈未为涉案三家公司谋取任何利益，陈在复星医药公司与复星创投公司受让涉案公司的股权过程中，系依照职权履行正常业务审批流程，既无权决定是否投资涉案公司，也不可能帮助涉案公司上市。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定陈水清犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当。关于陈水清的辩护人出示的何敬上的证言，因在案的其他书证和证人证言足以认定陈索取时代阳光公司股权，该证言不足以否定相关犯罪事实的认定。关于陈水清利用职务便利为涉案公司谋取利益的认定，从复星集团项目投资的完整流程看，虽然陈水清不是投资决策委员会成员，但是陈参与项目的整个过程即为其职务因素，同时由于复星集团对涉案三家公司进行投资，对三家公司而言构成利益的回报，陈据此低价或者无偿索要涉案公司的股权，其行为性质应认定为受贿。建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市杨浦区人民法院（2012）杨刑初字第978号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据，与原判相同，予以确认。
对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
1、关于陈水清利用职务便利的认定。
在涉案的前两节事实中，陈水清担任复星医药集团投资总监、高级投资总监，第三节中陈担任复星创投公司常务副总裁、总裁，陈均实际参与公司对外投资的整个流程，涵盖确立意向、立项推进、执行管理的完整阶段，其中包括拟定投资价格、方式等重要环节。虽然陈不参与公司决策，但对最终投资具有重要影响和作用，具有主管、管理和经手投资事务的相应职权及方便条件。陈水清在代表复星医药公司、复星创投公司投资涉案目标公司过程中提出相应股权要求，应认定为利用前述职务便利。至于辩护人提出的陈为涉案目标公司提供的财务和上市服务与其职务无关，与本院查明的陈的工作职责包括对目标公司进行财务支持和帮助上市等事实不符，相关辩护意见不予采纳。
2、关于陈水清低价或者无偿取得涉案目标公司股权的认定。
在时代阳光公司一节中，相关银行凭证等书证证实陈水清曾支付的220万元系注册创盛公司的走账款，且根据时代阳光公司相关会计师审计报告所认定的每股净资产价格，陈水清实际控制的时代阳光公司5.1%股权的净资产价格也远高于220万元。证人朱乙的证言证实陈水清向其索要5.1%股权，未提出会给付任何股权转让款，且实际也未付款，这不仅得到证人王甲的证言的印证，陈水清也曾供认在案。辩护人以何敬上关于创盛公司受让时代阳光公司股权是有对价的真实交易的证言否定陈索取股权，与查明的事实和证据不符，不予采纳。
在天运公司一节中，证人文甲、童某的证言证实陈水清汇给文甲的500万元是文向陈的借款，这得到了相关银行凭证备注用途为“私人借款”的印证。文甲的证言还证实陈未实际支付股权转让款，对此陈水清亦曾供认在案。辩护人提出陈支付的500万元实系股权转让款的辩护意见，与在案证据不符，不予采纳。
本案中陈水清以远低于复星医药公司的投资价格受让汉森公司股权，并实际由他人代为支付股权转让款，还无偿索取时代阳光公司、天运公司股权，在获取相应股权后又以高于复兴医药公司等的投资价格出售给下家变现。陈出售部分所获股权获得3，605万元，已超过按照复星医药公司等投资价格确定的全部应付股价款3，323.6万元。陈水清代表复星医药公司和复兴创投公司对涉案三家目标公司进行股权收购，应遵守复星集团关于跟投必须在项目讨论会议上确认且同股同价、此外不得另行投资的相关规定。陈明知前述规定，但在被复星集团发现其持有汉森公司股权后，向公司谎称系以同股同价购得，此后又为隐瞒个人持股而成立并控制创盛公司，且未向复星集团汇报。所以陈水清取得涉案三家目标公司股权的行为，实质上系利用其职务便利所获得，其个人获取股权的价值应按照复星医药公司和复兴创投公司符合市场标准的投资价格认定。所以原判认定在汉森公司一节中，陈系低价受让汉森公司股权的事实清楚，证据确实、充分。陈水清及其辩护人提出的相关意见不予采纳。
3、关于陈水清为涉案目标公司谋取利益的认定。
本案中陈水清代表复星医药公司等投资涉案三家目标公司，能帮助三家公司获取复星集团的资金、品牌、上市辅导等利益，从而推动上市。涉案目标公司相关负责人的证言证实，同意陈水清提出的低价受让或者索取股权的要求，是基于陈水清在复星医药公司和复兴创投公司中担任相应职务所起的作用，并非基于陈水清以个人身份提供服务的回报。陈水清及其辩护人提出陈未为涉案公司谋取利益的相关意见不予采纳。
综上，上诉人陈水清及其辩护人提出陈的行为不构成犯罪的相关上诉理由及辩护意见，缺乏依据，并与查证的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈水清利用职务便利，索取汉森公司、时代阳光公司、天运公司共计价值3，323.6万元的股权，并为上述三家公司谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。原审法院根据陈水清犯罪的事实、性质以及情节等，所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈姣莹
代理审判员 朱婷婷
代理审判员 王 潮
二〇一四年六月十九日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……