河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终103号
上诉人（原审原告）陈国泉，农民。
上诉人（原审原告）陈瑞霄，农民。
二上诉人的委托代理人宋庆丰，河北兴阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈国安，农民。
委托代理人陈继超。
委托代理人郭保国，河北兴阳律师事务所律师。
上诉人陈国泉、陈瑞霄与上诉人陈国安因合伙协议纠纷一案，均不服河北省高阳县人民法院（2015）高民初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈国泉、陈瑞霄及二人的委托代理人宋庆丰，上诉人陈国安的委托代理人陈继超、郭保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1989年前后，原告陈国泉、被告陈国安、案外人陈国维在其父主持下对原共同经营的财产进行投资，以被告陈国安的名义入股友联铝厂，其中陈国安入10000元、陈国泉入5000元、陈国维入5000元。二原告主张20000元的股份中最初包括陈国安9000元、陈国泉4000元、陈国维4000元、陈瑞霄3000元，后陈国维将自己的股份转让给被告陈国安，股份比例变更为陈国安13000元、陈国泉4000元、陈瑞霄3000元，提交原、被告之父手写记录本，载明“铝厂国安入10000元内自己的1000元国泉入5000元内自己3500元国维入5000元用自己毛裤折款及霄入3000元其上3人各销1000元，于91年半头取回1.2万存振亚1万，其2千还润楷”，陈某丙、陈某丁、陈某乙与被告陈国安及其妻子的对话录音，陈某丙、陈某丁、陈某乙、苏某与原告陈国泉、陈瑞霄的对话录音。被告陈国安认可记录本上半部分黑白字迹是其父亲所写，亦认可当时入股是由其父议定，但对于下半部分蓝色字迹即“及霄入3000元其上3人各销1000元，于91年半头取回1.2万存振亚1万，其2千还润楷”不认可，认为并非其父所写；对两份对话录音不予认可，认为录音太乱，无法听清楚。二原告主张被告分别于1997年支取分红3000元、1998年支取3000元、1999年支取6000元、2014年6月27日支取股金及结余款180800元，上述款项应按股份比例返还二原告，申请证人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁出庭作证。被告陈国安对四位证人证言的真实性均不认可，认为四人均不直接了解原、被告经营铝厂的情况，所述均是听别人所说，不具真实性。被告为证实1991年每股增资1万完全由其个人支付，股份比例应为陈国安2.65万元、陈国泉0.35万元、陈瑞霄0，且被告自1997年后仅于2014年支取过180800元，包括股本10万元、被告个人的工资、奖金及利息收入80800元，申请证人代某、刘某、祁某出庭作证。二原告认为证人代某的证言不具真实性，证人刘某和祁某均证实工资奖金都发放到位，奖金与股东身份关联，具有分红性质，且三人证言均可证实每股2万增至3万时，股东并未另行出资，只是厂里安排增资扩股。
经本院与案外人陈国维核实，最初陈国泉、陈国安、陈国维三人入股友联铝厂的股份比例是原、被告之父主持议定的，后父亲单独向其表示三人各减1000元给陈瑞霄，但并未在一起商议此事。
以上事实由书证、庭审笔录等予以证实。
原审认为，因被告陈国安对二原告提交的其父手写最初入股记录表示认可，故本院对原告陈国泉与被告陈国安、案外人陈国维合伙入股友联铝厂，股份比例为陈国安10000元、陈国泉5000元、陈国维5000元予以确认。后案外人陈国维将自己的股份转让给被告陈国安，原、被告双方对此均予认可，故股份比例变更为陈国安15000元（占75%）、陈国泉5000元（占25%）。被告陈国安主张每股增资1万元系其个人出资，但未能提交任何证据，且其申请的三位证人均表示增资时个人并未实际出资，故对被告主张不予支持，股份比例仍为陈国安75%、陈国泉25%。原告陈瑞霄主张20000元股份中应包括自己3000元，但对其提交父亲手写记录被告不予认可，且其提交证据及申请的证人均不能对此直接予以证实，另根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”，而陈瑞霄主张自己作为新合伙人入股，并未经全体合伙人一致同意，故对其主张不予支持。二原告主张被告分别于1997年支取分红3000元、1998年支取3000元、1999年支取6000元，未能提供任何证据，且被告不予认可，本院不予支持。被告认可曾于2014年6月27日支取股金10万元及结余款80800元，本院对此予以确认。被告申请的三位证人均表示退股时每股10万元，且原、被告均认可其中80800元为结余款，综合考虑，此款应与被告个人在该厂工作有关，而非退还的股金。综上，被告陈国安应返还原告陈国泉合伙入股款项25000元（10万元＊25%）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百一十七条、第一百三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陈国安返还原告陈国泉合伙入股款25000元，于判决生效后十日内履行。二、驳回原告陈国泉、陈瑞霄其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1487元，由原告陈国泉负担299元、陈瑞霄负担637元，被告陈国安负担551元。
陈国泉、陈瑞霄上诉称，请求判令被上诉人在一审判决给付25000元的基础上，继续给付上诉人陈国泉合伙入股款13560元，给付上诉人陈瑞霄28920元，由被上诉人承担一二审诉讼费用。理由：一、一审判决认定事实不清。第一，入股铝厂资金的来源一审法院未予查明。原被告之父手写记录本载明“铝厂国安入10000元内自己的1000元”，被上诉人对上述记载的真实性认可，可见入股20000元时，被上诉人自己仅出资1000元，被上诉人其余9000元从何而来？一审认定陈瑞霄没有出资，被上诉人占20000元股份中的10000元全部属于被上诉人而认定上诉人没有出资是错误的。事实上被上诉人股份中的另外9000元来自于由父亲掌管的上诉人与被上诉人共同参与经营的弹簧厂的资金，所以，上诉人才要求父亲给自己一定的股份，也正因为这个原因，父亲才安排各销1000元股份给上诉人。第二，对于入股铝厂，被上诉人认可是由父亲安排的，而且认可父亲安排有效，每人抽出1000元给陈瑞霄，同样是父亲安排的。一审却因被上诉人不认可而不予认定，上诉人认为不公平。第三，对于原被告之父书写的“霄入3000元其上3人各销1000元”，被上诉人不认可是其父书写，对于上述手写是否为其父所写，一审未查明，也未告知当事人进行鉴定以查明。第四，对于结余款80800元的性质一审认定“此款应与被告个人在该厂工作有关”，认定事实错误。被上诉人提供的证人证明工作期间的工资奖金都发放到位，奖金与股东身份有关，具有分红性质。被上诉人离开铝厂后，更不可能存在与个人工作有关的工资奖金。实际情况是，在被上诉人离开铝厂并与该厂打官司期间，股东分红一直未领取，为铝厂使用，分红及分红款产生的利息积累至80800元。因此，该80800元不予分割不公平。第五，对于陈瑞霄的份额3000元，陈国泉认可，陈国维也认可“父亲单独向其表示各减1000元给陈瑞霄”并且陈国维没有提出异议，仅以被上诉人陈国安否认就不认可陈瑞霄有3000元的份额，于情理不通。第六，认定股份比例错误。20000元的股份中，被上诉人自己的出资仅1000元，上诉人之所以认可其为13000元，是尊重父亲的安排，既然被上诉人不认可父亲安排的每人销1000元给陈瑞霄的事实，上诉人认为也不应当认定父亲最早安排的陈国安占10000元的效力，应当以陈国安仅出资1000元为依据进行分配。第七，在以陈国安名义与铝厂进行的诉讼中，上诉人作为合伙人进行了出资，被上诉人也认可该事实，足以证实二上诉人的股东身份。第八，一审认定陈国维转让给陈国安5000元股份事实错误。陈国维在父亲安排销1000元给陈瑞霄之后，陈国维没有提出异议，股份变更为4000元，在股本增值的情况下，陈国安花5000元购买陈国维4000元股份是合理的。二、一审审判程序违法。上诉人立案后，因铝厂负责人拒不出庭作证，上诉人申请法院申请或依职权调取铝厂的会计材料，以查明被申请人支取款项的事实及80800元款项的性质，一审未予接受，也未继续调查查明。三、一审适用法律错误。第一，本案是个人之间共同出资入股民营企业，与《合伙企业法》无关。第二，原被告之父主持以共同经营的弹簧厂资金入股铝厂，弹簧厂本来就是家庭合伙经营的，不存在新入伙的问题。第三，申请人申请法院调查取证，法院不接受，又以1997年支取分红3000元、1998年支取分红3000元、1999年支取6000元未提供任何证据为由不支持原告的主张，适用法律错误。
陈国安辩称，一、二上诉人的上诉请求及上诉理由错误。1989年入股友联厂时是以答辩人个人名义入股，一开始约定原始股本为20000元，各方约定内部出资为陈国泉5000元、陈国维5000元、陈国安10000元。但陈国泉实际出资3500元，陈国维实际出资5000元，答辩人实际出资11500元。后陈国维将5000元股份转让给答辩人。1991年友联厂要求股东增资，答辩人个人出资10000元增加了股本。答辩人共出资26500元，陈国泉实际出资3500元，陈国泉占股份的11.666%。答辩人认为约定应当出资与实际出资不是一个概念，股权比例应以实际出资额计算。答辩人出资26500元不仅有证人证实，还有2004年答辩人起诉友联厂苏志明时保存于高阳县法院的原始出资证明，现答辩人已经提交。因此，上诉人陈瑞霄关于有股的理由错误。二、一审对80800元的认定并无不当。如上诉人认为属于分得的股本，应提交相应证据证明，但上诉人未提交证据或证据不足的情况下，应承担不利的法律后果。三、一审程序并不违法。法院在何种情况下依职权调取证据有明确的规定，本案法院依职权调取证据的情况并不存在。四、一审适用法律并无不当。友联厂系合伙企业，答辩人系合伙企业的合伙人，一审依据合伙企业法审理并无不当。综上，二上诉人的诉讼请求及理由错误，请二审依法驳回。
陈国安上诉称，请求撤销原判第一项，改判上诉人返还被上诉人陈国泉入股款11666元并负担一二审诉讼费用。一、原判认定事实错误。原判认定的出资额和股份比例错误。1989年入股友联厂时是以上诉人个人名义入股，一开始约定的原始股本为20000元，各方约定内部应出资为陈国泉5000元、陈国维5000元、陈国安10000元。但陈国泉实际出资3500元，陈国维实际出资5000元，上诉人实际出资11500元。后陈国维将5000元的股份转让给上诉人。1991年友联厂要求股东增资，上诉人个人出资10000元增加了资本。这样友联厂股份出资共计30000元。上诉人出资26500元，陈国泉出资3500元。陈国泉实际出资占股份的11.666%。上诉人认为约定出资与实际出资不是一个概念，股权比例应以实际出资额计算。原判认定陈国泉出资5000元与事实不符且没有有效证据证实。上诉人出资26500元证据充分，不仅有证人证实，而且在2004年上诉人起诉友联厂苏志明时已提交原始出资证明，现该证明在高阳县人民法院。二、原判上诉人返还被上诉人入股款25000元严重错误。本案一审已经查清陈国泉实际出资占股份的11.666%，按照上述出资比例本案被上诉人应得款11666元，原判25000元严重违背了出资比例和法律规定，请二审予以纠正。
陈国泉、陈瑞霄辩称，陈国安的上诉理由不能成立，虽然已陈国安个人名义入股，但实质是合伙入股，有陈国泉、陈瑞霄、陈国维、陈国安四人合伙入股。其称20000元中出资11500元没有任何证据，相反陈国安认可的其父手写的部分已经明确写明其个人出资仅有1000元，其名下的其他出资均为当时经营的弹簧厂出资。陈国安认可的陈国泉仅出资3500元、陈国维出资3500元，均是在其父亲手写的记载中，与陈国安出资1000元相互印证，陈国安所述增加个人出资不是事实，通过一审庭审调查，陈国安的证人已经证实增加补本10000元是增资扩股，股份并未实际出资。
二审庭审中，陈国泉、陈瑞霄提交三份证明：一、陈某甲的证明一份，内容为其为三上诉人的亲叔父，陈瑞霄在弹簧厂有股份是事实，在入股友联厂时，陈瑞霄从弹簧厂拿了三千元入股，后来弹簧厂结束分红时，我大哥（他们三人的父亲）就扣除了陈瑞霄的三千元。二、陈国维的证明一份，内容为在友联厂入股时，是我们的父亲亲自安排的，最初计划没有我姐姐瑞霄，第二天姐姐找到父亲，和父亲商谈后重新安排了股份，我们每人撤出一千元，共计三千元的股份归我姐姐瑞霄，各家对此都无异议，所以陈瑞霄在友联地板厂有三千元股份是不争的事实。关于我中途退股，股金是四千元，因为当时已入股三年有余，厂子效益不错，在我们内部股份没有结算的情况下，我只要了一千元的收益，所以当时给了我五千元，这是大家都同意的，又何谈要扣除陈瑞霄一千元股金呢！三、陈某丙、陈某丁、陈某乙三人出具的证明一份，内容为关于陈国安、陈国泉、陈瑞霄三人合入友联铝厂入股纠纷事，开始是由陈某丙、陈某丁、陈某乙三人调解四次的过程中，国安一直承认有陈瑞霄的股份，只是提出其弟陈国维原股4000元退股时退给了五千元，故陈国安要扣除陈瑞霄一千元股金，按两千元股金计算。
对上述三份证明陈国安质证称，对该三份证明的真实性均不认可，证明内容与实际不符，证据不具有合法性，证人应出庭接受当事人的质询，上述证据不能作为定案的依据。
其他事实与原审查明的一致。
本院认为，三上诉人对于最初入股友联铝厂时，股份比例为陈国安10000元、陈国泉5000元、陈国维5000元均无异议。陈国泉、陈瑞霄称其父后来安排每人销1000元，给陈瑞霄3000元股份。陈国安对此说法予以否认，且陈国泉、陈瑞霄未提交有效充分证据予以证实，故本院对二上诉人该主张不予支持。陈国安称其出资26500元，陈国泉实际出资3500元，陈国泉出资占股份的11.666%，不应按25%予以返还，但陈国安对该主张亦未提交充分证据予以证实。三上诉人的上诉理由均理据不足，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
陈国安预交的二审案件受理费133元，陈国泉、陈瑞霄预交的二审案件受理费862元，均由各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘克伟
代理审判员 安晨曦
代理审判员 陈 萌
二〇一六年三月十六日
书 记 员 何 军