湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5682号
上诉人（原审被告）：曹秦，男，1992年12月16日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县，
委托诉讼代理人：熊娟娟，湖北立丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李江涛，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江永祥，男，1957年4月16日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：谭桃芳，湖北高照律师事务所律师。
原审被告：武汉臻纪文化传播有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区中山大道***号平安大厦**层。
法定代表人：马永彤。
上诉人曹秦因与被上诉人江永祥、原审被告武汉臻纪文化传播有限公司（以下简称武汉臻纪公司）委托合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年9月4日公开开庭进行审理，上诉人曹秦及其委托诉讼代理人熊娟娟，被上诉人江永祥及其委托诉讼代理人谭桃芳到庭参加了诉讼，原审被告武汉臻纪公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
曹秦上诉请求判令：1.撤销一审判决，发回重审，或驳回江永祥全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由江永祥承担。事实和理由：一、本案系一起刑事案件，而非民事案件，一审应裁定中止审理，或驳回江永祥的诉讼请求。2015年1月23日，武汉臻纪公司以欺骗方式与江永祥签订《书画收藏协议》和《委托销售协议》，江永祥于合同签订后一次性支付108,000元购买书画作品。2015年3月17日，武汉臻纪公司上级单位重庆臻纪文化传播有限公司（以下简称重庆臻纪公司）因涉嫌非法吸收公众存款罪被重庆市公安局立案调查，武汉臻纪公司转入重庆臻纪公司总部投资人买画的总金额近2亿元资金都被冻结，武汉臻纪公司在武汉的三个分公司均关门停业，目前武汉臻纪公司主要负责人王涵鸣、樊华均因涉嫌非法吸收公众存款罪被武汉市公安局刑事拘留，另一名主要负责人林钻因出逃而被网上通缉。根据先刑后民法律规定，应裁定中止审理，或驳回江永祥诉讼请求。二、武汉臻纪公司与江永祥签订《书画收藏协议》和《委托销售协议》是无效合同，江永祥要求曹秦承担投资本金及收益的《担保书》亦无效，曹秦不应当承担买画投资本金及收益担保责任。武汉臻纪公司以欺骗方式与江永祥签订《书画收藏协议》和《委托销售协议》，曹秦对此并不明知，没有任何过错，《担保书》非曹秦本人向其书写出具，系江永祥伪造。即便《担保书》属实，根据主合同无效，从合同无效的法律规定，曹秦依法不应承担担保责任。三、武汉臻纪公司与江永祥签订《书画收藏协议》时，曹秦只是作为武汉臻纪公司的工作人员及经纪人身份在该份协议右下方签名，曹秦作为公司员工不可能用自己名下财产为其任职公司的经营活动提供担保。一审审理过程中，曹秦陈述江永祥到武汉臻纪公司投资时，经过多次考察决定的，签订《书画收藏协议》时，曹秦从未向其出具任何书面担保，一审认定曹秦向江永祥出具《担保书》的事实无异议，没有相关事实依据。本案一审查明的事实，证据《担保书》上曹秦的签名通过目测就可以判断与《书画收藏协议》右下方经纪人曹秦的真实签名差异较大。四、江永祥伪造曹秦签名的《担保书》，要求曹秦共同承担应由武汉臻纪公司合同约定的投资本金和收益的支付责任。因此，只有通过鉴定《担保书》中的曹秦签名，才可以证明江永祥伪造曹秦向其出具《担保书》。曹秦从未放弃对《担保书》中曹秦签名进行鉴定的诉讼权利。一审庭审后，其一直电话联系一审法院，由于无人接听，且其一直在北京和江苏出差工作，无法到一审法院问清情况。曹秦在鉴定申请书上还留有其姐蒋红的手机号码，蒋红从未接到一审法院要求其及时提交笔迹鉴定的样材通知电话。《担保书》上曹秦签名应重新鉴定。
江永祥的答辩意见：曹秦没有证据显示武汉臻纪公司买画行为是刑事犯罪行为，武汉臻纪公司和重庆臻纪公司是独立法人，《担保书》系曹秦作出的真实意思表示，即使武汉臻纪公司虚构存款但担保也认定为有效，民事案件的审理并非以刑事案件的结果为依据，因此一审开庭审理本案并不违反民事诉讼法相关规定；关于《书法收藏协议》及《委托销售协议》的效力问题，非法吸收公众存款罪和合同效力问题是两个截然不同的法律问题，判定一个合同的效力应当根据民法总则和合同法规定的合同有效三个要件去考察，及行为人是否具有民事行为能力，行为人的意思表示是否真实，是否违反了法律及社会的公共利益，该案中的《书法收藏协议》及《委托销售协议》系江永祥与武汉臻纪公司真实意思表示，且没有合同法第五十二条规定的合同无效的情形，应依法认定有效，即使武汉臻纪公司被认定为构成刑事犯罪，其与江永祥签订的两份协议的行为也不能据此认定是犯罪，不能因为武汉臻纪公司涉嫌犯罪就此认定其所有行为均系犯罪行为，本案中的犯罪行为与合同行为并不重合；担保合同的效力问题，根据担保人向江永祥出具的《担保书》，可以看出曹秦在该案中承担的是连带责任保证，根据担保法司法解释相关规定，连带责任的债务人在主合同债务履行期限届满前不履行债务的权利人可以要求连带保证人承担保证责任；一审庭审时曹秦就对江永祥出具过《担保书》，没有任何异议，其称《担保书》上的签名并非本人但一审法院指定了其递交鉴定样材，但其未在指定期限内提出，其行为表示放弃举证，按照民诉法证据若干规定，曹秦应当据此承担举证不能的法律后果，综上，曹秦的上诉理由不成立，二审法院应当依法驳回曹秦上诉请求。
江永祥一审诉讼请求：1.判令武汉臻纪公司和曹秦按合同约定返还书画购买款108,000元；2、本案诉讼费由武汉臻纪公司和曹秦承担。一审审理中，江永祥增加诉讼请求，要求判令曹秦按《担保书》的约定向江永祥支付从2015年1月23日起每半年一次按收藏款108,000元的14%计算收益至2016年5月22日，共计45,360元。
一审法院查明：2015年1月23日，江永祥经曹秦介绍，从武汉臻纪公司购买一幅画作收藏，价格为108,000元。当日，江永祥与武汉臻纪公司签订《委托销售协议》约定，江永祥委托武汉臻纪公司代为销售江永祥收藏的画作，期限为2015年1月23日至2016年5月22日。该协议还约定，如武汉臻纪公司在此期限内未能成功销售前述画作，江永祥可退货并收回全部购买款。曹秦作为武汉臻纪公司的经纪人以其信誉及个人财产承担担保责任，并于2015年1月23日向江永祥出具《担保书》一份。合同到期后，江永祥得知武汉臻纪公司并未售出投资画作，遂要求武汉臻纪公司按合同约定退还购买款，武汉臻纪公司一直拖延不付。
另查明，江永祥与武汉臻纪公司于2015年1月23日签订《书画收藏协议》约定，江永祥向武汉臻纪公司购买书画作品名称为《雨后空林升白烟》、编号A15BWH-
RST18、作者姓名冉世钧、作品尺寸9平尺、写意类别为写意山水。江永祥于签订协议当日向武汉臻纪公司支付购画款108,000元。《书画收藏协议》右下方由曹秦以经纪人身份签名。《委托销售协议》第二条约定，甲方（指江永祥）全权委托乙方（指武汉臻纪公司）在协议期限内代为销售甲方于乙方提供之渠道收藏的书画艺术品，委托销售总价为158,000元；第八条第二款约定，乙方（指武汉臻纪公司）在协议期内若未能成功销售甲方（指江永祥）的委托作品，将允许甲方退货并以甲方原收藏金额退还给甲方，原甲方收藏及委托销售的作品归乙方所有，双方原收藏协议及销售协议终止。《书画收藏协议》和《委托销售协议》签订后，诉争的书画作品一直由武汉臻纪公司保管。《委托销售协议》期限届满后，武汉臻纪公司既未成功销售诉争的书画作品，又未依约向江永祥退还购画款108,000元。
曹秦于2015年1月23日向江永祥出具《担保书》一份，该《担保书》载明：“我曹秦以信誉及财产为江永祥先生在我公司投资书画一幅、冉世钧老师的A15BWH-
RST18《雨后空林升白烟》／甲午价格108,000元，从2015年1月23日起半年一次付预付定金14%的收益和本金，以本人的财产进行担保”。该《担保书》右下方担保人处“曹秦”的签名与《书画收藏协议》右下方经纪人处“曹秦”的签名从形式上观察有较大差异。曹秦在庭审中认可《担保书》中的签名后，又立即否定其签名，并当庭对《担保书》上的所有字体、担保人及手印均提出鉴定申请。嗣后，曹秦未在一审法院指定的期限内提交鉴定样材。
一审法院认为，江永祥与武汉臻纪公司签订的《书画收藏协议》、《委托销售协议》均系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，应予认定。双方均应按合同约定享受权利和履行义务。前述协议签订后，武汉臻纪公司既未按《委托销售协议》约定的委托销售价款全面履行受托义务，亦未按协议约定将其收取的购画款退还给江永祥，现江永祥要求武汉臻纪公司按合同约定返还购画款108,000元符合合同约定，予以支持。曹秦虽对向江永祥出具《担保书》的事实有异议，但其对《担保书》中签名提出鉴定申请后，却又未在法院指定的期限内提交鉴定样材，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。《担保书》中明确约定了曹秦对江永祥的本金和收益进行担保，但未明确约定保证方式，故应依法认定曹秦对江永祥的购画款108,000元和收益承担连带担保责任。关于收益，《担保书》中明确约定其收益自2015年1月23日起每半年一次按预付金的14%计付。前述约定明显过高，酌情按年利率24%计算，经计算为38,880元。武汉臻纪公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、武汉臻纪公司和曹秦共同返还江永祥购画款108,000元；二、曹秦支付江永祥购画款收益38,880元（以购画款108,000元为基数，自2015年1月23日起按年利率24%计算至2016年5月22日止）；三、驳回江永祥的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效之日起十日内履行。负有履行金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3,367元、保全费1,060元、公告费520元，共计4,947元。由江永祥负担50元，武汉臻纪公司负担4,125元，曹秦负担772元（武汉臻纪公司和曹秦应负担的诉讼费用，江永祥均已垫付，由武汉臻纪公司和曹秦随上述判决款项一并给付江永祥）。
曹秦在二审提交下列证据：1.2015年6月16日《楚天都市报荆楚网》的一篇新闻报道，拟证明武汉臻纪公司上级单位重庆臻纪公司涉嫌违法吸收公众存款被重庆公安机关冻结，导致投资客的钱无法收回；2.起诉书一份，载明重庆臻纪公司被认定为被告，重庆臻纪公司成立后在多个城市设立子公司，拟证明武汉臻纪公司与重庆臻纪公司是有关联的，构成共同犯罪。以上都是打印件。
江永祥对上述证据的质证意见：证据1的证据三性及证明目的均有异议，该份证据系从网上直接打印，并非楚天都市报报面刊登，其真实性无法核实，该份证据中明显显示的是该公司系重庆臻纪公司，在武汉有三家分公司，两家已关门停业，另外一家虽有人值班但并未正常营业，最后一段写道，目前该案件重庆警方仍在侦办中，可以看出，该报道中并未说武汉臻纪公司已经涉嫌违法，故该份证据不能达到曹秦的证明目的；证据2的证据三性及证明目的均有异议，该份证据也是从网上打印，其真实性无法核实，上面显示被告单位仅为重庆臻纪公司并非本案原审被告，两个公司系独立法人，重庆臻纪公司涉嫌刑事犯罪并不代表武汉臻纪公司涉嫌犯罪，达不到曹秦的证明目的。
经审核，曹秦提交的证据均系打印件，未提供原件核对，对上述证据不予采信。
江永祥在二审未提交新证据。
二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审查明：曹秦在一审审理过程中填写了送达地址确认书，2017年10月16日，一审法院按曹秦填写的地址和电话以特快专递的方式邮寄起诉状、变更诉讼请求申请书和开庭传票，该特快专递被退回，原因是原址查无此人、地址欠详，电话长期停机。2017年6月13日，一审法院第一次庭审笔录中，一审承办法官告知曹秦，“被告方，限你于两周内提交鉴定样材，要求形成时间为签订担保书后前后两个月，时间越接近越好，逾期不提交的将承担举证不能的责任，是否清楚”，曹秦回答“清楚”。曹秦、江永祥和其委托诉讼代理人叶红辉、薛伟幸参加诉讼，在庭审笔录上签字。
2017年10月30日第二次庭审笔录，承办法官告知“本案于2017年6月13日第一次开庭，被告曹秦当庭提出鉴定申请，本庭限期两周内提交鉴定材样，被告曹秦未按期提供，本院依法按被告曹秦撤回申请处理。原告亦提出增加诉讼请求，故本案今天再次开庭。两被告经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理”。江永祥和其委托诉讼代理人叶红辉参加诉讼，在庭审笔录上签字。
本院认为：曹秦上诉认为其未在《担保书》签名进行担保，江永祥伪造曹秦签名的《担保书》，曹秦要求对担保书上签名进行鉴定。但曹秦在一审法院规定的时间内未提供鉴定样材，自愿放弃诉讼权利。曹秦上诉再次要求对担保书上签名进行鉴定，本院不予准许。因曹秦未提供证据证明担保书上的签名系伪造，应承担举证不能的法律后果。《担保书》中明确约定了曹秦对江永祥的本金和收益进行担保，但未明确约定保证方式，一审依法认定曹秦对江永祥的购画款108,000元和收益承担连带担保责任，并无不妥，二审应予以维持。
曹秦认为本案涉嫌刑事犯罪，武汉臻纪公司与江永祥签订《书画收藏协议》和《委托销售协议》是无效合同，根据先刑后民法律规定，本案应裁定中止审理，或驳回江永祥诉讼请求。曹秦提交的证据不能证明武汉臻纪公司涉嫌刑事犯罪，一审认定《书画收藏协议》、《委托销售协议》有效并无不妥，曹秦在本案中为担保人，江永祥起诉曹秦承担担保责任，符合法律规定。曹秦该项上诉请求，本院不予支持。
综上，曹秦的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,367元由曹秦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖艳平
审 判 员 陶 歆
审 判 员 陈 祥
二〇一八年九月四日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈