广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终1746号
上诉人（原审原告）:梁寿良，男，1979年6月10日出生，汉族，住广西平南县。
上诉人（原审原告）：梁寿胜，男，1966年4月24日出生，汉族，住广西平南县。
上诉人（原审原告）：梁寿强，男，1971年7月1日出生，汉族，住广西平南县。
上诉人（原审原告）：梁秀芳，女，1951年12月4日出生，汉族，住广西容县。
上诉人（原审原告）：梁超芳，女，1968年3月4日出生，汉族，住广西藤县。
上述五上诉人的共同委托诉讼代理人：吴达良，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省高安汽运集团鸿运汽运有限公司上湖分公司，住所地：江西省高安市上湖乡办公大楼12号店面。
负责人：成兴发。
委托诉讼代理人：艾雪珍，江西雪辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市东湖区洪都北大道636号西格玛商务中心13、14层。
负责人；周小平。
委托诉讼代理人：陈冠联，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：姚星星，男，汉族，1988年4月19人出生，住江西省高安市。
委托诉讼代理人：吴琴，江西建成律师事务所律师。
原审被告：安邦财产保险股份有限公司高安支公司，住所地：江西省高安市端州街办高安大道青城林语7幢32号。
负责人；付红梅。
原审被告：安邦财产保险股份有限公司江西分公司泰和营销服务部，住所地：江西省吉安市泰和县工农兵大道。
负责人：曾繁笙。
上述两原审被告的共同委托诉讼代理人:陈冠联、周家福，均为该公司职员。
上诉人梁寿良、梁寿胜、梁寿强、梁秀芳、梁超芳（以下简称为梁寿良等人）因与被上诉人江西省高安汽运集团鸿运汽运有限公司上湖分公司（以下简称为鸿运汽运上湖分公司）、安邦财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称安邦财保江西分公司）、姚星星及原审被告安邦财产保险股份有限公司高安支公司（以下简称安邦财保高安支公司）、安邦财产保险股份有限公司江西分公司泰和营销服务部（以下简称安邦财保泰和营销服务部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院(2017)粤1204民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
梁寿良等人的上诉请求：（一）、撤销一审判决第三项，改判为安邦财保江西分公司在商业第三者责任保险赔偿限额内支付793200.8元给梁寿良等人；（二）、保险公司赔偿不足部分，由鸿运汽运上湖分公司和姚星星承担共同赔偿责任；（三）、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实不清，安邦财保江西分公司没有履行明确说明义务。首先安邦财保江西分公司的免责条款没有以加粗字体或者其他醒目标志与其他条款进行区分，无法引起投保人的注意。其次交强险、商业险保险单上均有姚星星的签名，但《投保人声明》、《车辆保险合同签收回执》上只有车辆所有人签名，没有姚星星签名，保险公司没有履行说明义务，这些免责条款属于保险法第十九条的规定情形。2、原审判决部分适用法律错误，案件受理费应由被上诉人方承担。此外，梁寿良等人的委托诉讼代理人在法庭辩论以及庭后提交的代理词中提出：一、没有证据证明涉案车辆属于专门从事营运的车辆。交强险保险单上“使用性质”一栏填写的是“货车（营业货车）”，商业保险单上“使用性质”一栏为“营业企业货车”，二者都没有直接说明属于营运车辆。因肇事车辆“赣Ｃ×××××”是挂靠在鸿运汽运上湖分公司名下，使用性质根据挂靠公司性质所定，不能据此认定涉案车辆属于专门从事营业运输的车辆。二、姚星星没有取得从业资格证，不是保险公司免除其承担商业保险赔偿责任的理由。《机动车商业保险示范条例》第二十四条第（二）项第6点免责条款没有具体指出什么许可证，该免责条款并未规定清楚、详细。因此，不能认定保险公司对此条款履行了明确说明义务，对姚星星没有约束力。姚星星具有B2机动车驾驶证，是与其驾驶的车型相符的车辆驾驶资格，无相关从业资格证并不能代表其失去驾驶该车型的资格，也不能证明会因此显著增加承保车辆运行的危险。三、鸿运汽运上湖分公司不能免责，应承担连带赔偿责任。姚星星与鸿运汽运上湖分公司是挂靠关系，以公司名义从事经营。鸿运汽运上湖分公司没有办理肇事车辆相关营业许可证，没有协助姚星星办理道路运输从业资格证，且在投保时没有提示姚星星免责条款，因此应当承担连带赔偿责任。四、姚星星应承担连带赔偿责任。《交通事故民事赔偿协议书》不能作为姚星星免责的理由。该协议显失公平，不能作为姚星星二审的抗辩证据，不能因支付了四万多元就免去了几十万的赔偿责任。其次协议存在重大误解，协议是姚星星打印好给梁寿良签名的，说所有损失都可以得到保险公司赔偿，梁寿良并不知道签赔偿协议书免除了姚星星的责任。何况姚星星没有上诉，表明其对一审判决没有意见。
鸿运汽运上湖分公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。鸿运汽运上湖分公司是因汽车融资租赁合同关系对肇事车辆赣Ｃ×××××号中型仓删式货车享有所有权是出租人，但该车的实际使用人和经营者是承租人姚星星，根据相关法律的规定，本次交通事故的发生与造成的损害均与鸿运汽运上湖分公司无关。二、赣Ｃ×××××号中型仓栅式货车在安邦财保江西分公司投保了交强险和100万不计免赔第三者商业险，本次事故发生在保险期内，梁寿良等人的损失应当由保险公司在保险责任范围内赔偿。本案中，姚星星没有从业资格证的行为不属于法律、行政法规中的禁止性规定情形，所以安邦财保江西分公司必须履行明确的说明义务，而投保单中并没有明确规定需要从业资格证，且保险单上虽有鸿运汽运上湖分公司的印章，但所谓的手写“保险人已经明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”字样并不是鸿运汽运上湖分公司所写，所以保险公司没有履行明确说明义务。三、本案中姚星星持有合法驾驶证，驾驶车辆也与准驾车型相符合，现该免责条款中同时约定姚星星具有相应的道路运输从业资格证方可赔偿时属于额外要求，显然属于“免除己方责任义务，加重被保险人责任义务、赔偿被保险人应依法享有理赔的情形。”应当无效，其次从事运输行业的驾驶员无相关从业资格证并不能显著增加机动车发生交通事故的概率进而增大保险公司理赔的风险，保险公司若依据驾驶员未取得从业资格而免责，明显有违公平。
姚星星答辩为：一、一审存在程序违法，应当将案件发回重审。姚星星在一审开庭前根本没有收到法院的传票，一审判决也是在姚星星的再三催促下一审法院才邮寄给姚星星的，所以说姚星星并不知道一审开庭，也未参与开庭，程序不合法。二、从业资格证是从事道路从业人员所从事的特定岗位职业素质的基本评价，没有从业资格证并不是失去了驾驶车辆的资格，也不是造成交通事故的必然原因，没有增加参保车辆运行的危险程度，与本案事故的发生无因果关系。在保险合同上，从业资格证并不属于法律、行政法规中的禁止性规定情形，因此保险公司必须履行明确说明义务才能免责。本案中，安邦财保江西分公司提供的投保人声明中只有鸿运汽运上湖分公司的印章，没有经办人签名，更没有车辆实际使用人姚星星的签名，而安邦财保江西分公司实际说明人应当是姚星星，因此保险公司没有履行明确说明义务。从保险条款上看，条款没有明确指出需要驾驶员的从业资格证，属于约定不明，对约定不明的条款，保险公司不进行明确说明解释，该条款不发生法律的效力。三、一审判决50000元的精神损失费有误。事故发生后，姚星星已经赔付梁寿良等人48300元，且姚星星已经承担了相应的刑事责任，根据法律的相关规定，不应再计算精神损失费50000元。
安邦财保江西分公司、安邦财保高安支公司、安邦财保泰和营销服务部答辩称：一审判决合理、公正、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
梁寿良等人向一审法院起诉请求：1、判令鸿运汽运上湖分公司、安邦财保高安支公司、安邦财保泰和营销服务部、安邦财保江西分公司、姚星星向梁寿良等人赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、医疗费、交通费、食宿费、物损费、鉴定费等合计915124.8元；2、判令鸿运汽运上湖分公司、安邦财保高安支公司、安邦财保泰和营销服务部、安邦财保江西分公司、姚星星承担一审诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年11月30日06时05分，姚星星驾驶赣Ｃ×××××中型仓栅式货车由蛟塘镇往金渡镇方向行驶至肇庆市高要区S272线30KM+900KM路段时，碰撞同向前方由梁寿威驾驶的桂Ｒ×××××普通二轮摩托车，造成两车损坏，梁寿威受伤送院于2016年12月7日抢救无效死亡的交通事故。经交警部门认定，姚星星承担该事故的全部责任，梁寿威不承担该事故的责任。事故发生后，梁寿威被送往肇庆市第一人民医院抢救治疗，2016年12月7日，梁寿威因抢救无效死亡。梁寿威驾驶并所有的事故车辆桂Ｒ×××××号因交通事故造成损坏，经肇庆永辉价格事故所有限公司做出的《广东省道路交通事故车辆损失价格评估结论书》评估损失总价为1105元。梁寿良等人为此支出鉴定费200元。
事故车辆赣Ｃ×××××中型仓栅式货车的登记车主为鸿运汽运上湖分公司，该公司在安邦财保泰和营销服务部为该车投保了交强险和商业三者险（保险金额为100万元，并有不计免赔）事故发生在保险有效期间内。鸿运汽运上湖分公司在保险单上手写“本人确认投保已选险种，经保险人明确说明，本人已充分了解责任免除条款的内容”上盖章，在手写“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”的《投保人声明》上盖章确认，并盖章确认收到保险单、保险条款、保险发票、保险卡、商业保险免责事项书面书、强制险标志。
另查明：鸿运汽运上湖分公司提交了一份《汽车融资租赁合同》拟证实事故车辆为姚星星向该公司融资租赁，并认为该案的保险公司赔偿不足部分应该由该车辆的实际使用人和经营者姚星星承担。
安邦财保江西分公司为安邦财保泰和营销服务部的上级公司。
梁寿良等人提供的广西壮族自治区平南县寺面镇新隆村村民委员会出具《证明》证实事故受害人梁寿威未婚，其父母、祖父母均先于梁寿威死亡，包括梁寿威在内有六兄弟姐妹。广西壮族自治区平南县公证处出具（2016）桂平证字第1192号《公证书》，证明梁寿胜、梁寿强、梁寿良、梁秀芳、梁超芳是受害人梁寿威的兄弟姐妹。受害人梁寿威于2014年2月18日进入肇庆市高要区回龙镇永丰铝制品有限公司工作直至事发。肇庆市高要区人力资源和社会保障局作出高人社工伤字【2017】135号《不予认定工伤决定书》，认定了梁寿威是肇庆市高要区回龙镇永丰铝制品有限公司员工。
一审法院认为：姚星星、鸿运汽运上湖分公司均经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法进行缺席审理；该案是机动车交通事故责任纠纷。公安交警部门对该案事故作出的责任认定准确，程序合法，该院予以采信。梁寿良等人的损失应该依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）并参照《广东省2017年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》有关赔偿项目和数额计算相应的赔偿款。梁寿良等人的损失为：丧葬费41433元、死亡赔偿金753686元、精神损害抚慰金50000元、医疗费63701.8元、物损费1105元、鉴定费200元、亲属处理丧葬事宜交通费600元、住宿费3780元，以上合共914505.8元。对梁寿良等人诉请超出部分，该院不予支持。
关于责任的承担问题：参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人的相关规定由侵权人予以赔偿……”之规定，梁寿良的损失应先由保险公司在交强险医疗费赔偿限额范围内支付10000元、在死亡伤残赔偿责任范围内支付精神损害抚慰金及死亡赔偿金110000元，在财产损失赔偿限额范围内赔偿物损1105元和鉴定费200元。从《营业执照》可以看出，安邦财保营销服务部需经公司授权才可以从事车险、非车险险种的查勘理赔，故该案的赔偿责任由其上级公司即安邦财保江西分公司承担。保险责任赔偿不足部分793200.8元（914505.8元-110000元-10000元-1305元），应由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿。但根据合同条款，责任免除第八条规定“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，造成被保险机动车辆的任何经济损失和费用，保险人均不负责赔偿”，鸿运汽运上湖分公司在保险单及投保单上盖章，可以认定保险人尽了明确说明义务，上述保险人责任免除条款合法有效，保险公司提出在“广东省道路运输从业人员诚信信息网”上“从业人员”中，并未查询到事故车辆驾驶人姚星星的从业资格证任何档案资料，并提供相关网页截图作为参考证据，梁寿良等人及其他当事人没有提出证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，梁寿良等人应承担举证不能的不利后果。综上，没有证据证实姚星星在事故发生时已取得道路运输从业人员资格证，其驾驶涉案的营业车辆发生交通事故，保险公司依照合同约定在商业第三者责任保险限额内免责，理据充分，该院予以支持。对于保险公司是否履行了明确说明告知义务的问题：对此鸿运汽运上湖分公司在保险单上手写“本人确认投保已选险种，经保险人明确说明，本人已充分了解责任免除条款的内容”上盖章，在手写“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”的《投保人声明》上盖章确认，并盖章确认收到保险单、保险条款、保险发票、保险卡、商业保险免责事项书面书、强制险标志。保险公司则在保险条款以足以引起投保人注意的字体予以加黑作出了提示，上述证据足以证明保险公司已履行对免责条款及其他条款的明确说明义务，鸿运汽运上湖分公司也已充分理解免责条款及其他条款，故应认定免责条款及其他条款对双方均产生法律效力。事故保险车辆为营运货车，根据保险条款中有关责任免除条款的约定，该保险车辆的驾驶人应取得国家有关部门核发的有效资格证书，否则，保险公司承担的保险赔偿责任应当免除。该约定具体、明确，并不存在歧义。因梁寿良等人未能提供证据证明驾驶人姚星星在事故发生时已取得国家有关部门核发的有效资格证书，故根据责任免除条款的约定，保险公司对梁寿良等人在事故中造成的损失不负责赔偿。故剩余不足部分793200.8元应由侵权人姚星星承担。梁寿良等人追加姚星星作为被告并要求姚星星承担赔偿责任，该院予以支持。对于鸿运汽运上湖分公司是否承担责任的问题：根据《中华人民共和国合同法》第二百四十六条“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”之规定，没有证据证实鸿运汽运上湖分公司存在过错，故鸿运汽运上湖分公司不应承担该案的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，并参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条的规定，判决如下：一、梁寿良、梁寿胜、梁寿强、梁秀芳、梁超芳的损失有：丧葬费41433元、死亡赔偿金753686元、精神损害抚慰金50000元、医疗费63701.8元、物损费1105元、鉴定费200元、亲属处理丧葬事宜交通费600元、住宿费3780元，以上合共914505.8元。二、安邦财产保险股份有限公司江西分公司在该判决生效之日起十日内，在交强险医疗费用赔偿责任范围内支付10000元医疗费；在死亡伤残赔偿责任范围内支付精神损害抚慰金及死亡赔偿金110000元，在财产损失赔偿限额范围内赔偿物损1105元和鉴定费200元。上述合共121305元支付给梁寿良、梁寿胜、梁寿强、梁秀芳、梁超芳。三、姚星星在该判决生效之日起十日内赔偿793200.8元给梁寿良、梁寿胜、梁寿强、梁秀芳、梁超芳。四、驳回梁寿良、梁寿胜、梁寿强、梁秀芳、梁超芳的其他诉讼请求。
二审中，姚星星提供收据一份、交通事故民事赔偿协议一份，证明事故发生后姚星星向梁寿良等人赔付了48300元，其他损失由保险公司承担；刑事判决书一份，证明姚星星因本次事故承担了相应的刑事责任。其他当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷案件。一审法院已按姚星星的身份证所载住址以及其对外发生民事行为时所留住址邮寄了本案诉讼的相关诉状副本、开庭传票等法律文书，并在姚星星本人无法签收的情况下，将上述文书对依法进行了公告，因此一审程序并无不当。此外，姚星星对原审判决并未提出上诉，对其要求扣减赔偿协议中已经支付的款项以及要求免除其承担赔偿责任的问题，本院二审不予处理。根据本案各方当事人在二审中的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、安邦财保江西分公司是否已经履行明确说明义务，对涉案损失应否承担赔偿责任。2、鸿运汽运上湖分公司对涉案损失应否承担赔偿责任。
作为肇事车辆赣Ｃ×××××号中型仓栅式货车所有人的鸿运汽运上湖分公司，已对赣Ｃ×××××号中型仓删式货车进行投保。安邦财保西江分公司与投保人鸿运汽运上湖分公司签订的商业第三者责任保险合同是双方真实意思表示，该合同并未违反法律和行政法规的强制性规定，合同真实合法有效，对双方当事人具有约束力。合同中约定“驾驶出租车或营业性机动车无交通管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用的，保险人均不负责赔偿。”属于免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者说明的，该条款不产生效力。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”的规定，安邦财保西江分公司提供了商业第三者保险的投保单，投保单中用黑色加粗字体提示了投保人应注意免责条款的内容。投保人鸿运汽运上湖分公司在手书“本人确认投保选购险种，经保险人明确说明，本人已充分了解责任免除条约的内容”上盖章确认。在投保人声明中，投保人鸿运汽运上湖分公司亦对手书“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”盖章确认。以上证据均说明安邦财保西江分公司在投保时已经向鸿运汽运上湖分公司履行了明确说明义务，可以根据免责条款的规定进行免赔。鸿运汽运上湖分公司否认手书的真实性，但并未提供证据予以反驳，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，鸿运汽运上湖分公司承担举证不能的不利后果。据此，一审法院认定安邦财保西江分公司可在商业第三者责任保险范围内免除保险责任，有事实和法律依据，本院予以维持。梁寿良等人上诉认为安邦财保西江分公司应在商业第三者责任保险范围内承担保险责任的请求缺乏理据，本院不予支持。
对于鸿运汽运上湖分公司是否承担赔偿责任的问题：根据《汽车融资租赁合同》可证，鸿运汽运上湖分公司租赁案涉车辆赣Ｃ×××××号中型仓栅式货车给姚星星使用，双方之间形成汽车租赁关系，姚星星享有对该车辆的租赁占有、使用和收益权。根据《中华人民共和国合同法》第二百四十六条“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”之规定，因姚星星承担本次事故的全部责任，且没有证据证实鸿运汽运上湖分公司存在过错，故一审法院认定鸿运汽运上湖分公司在本案中对涉案损失不应承担赔偿责任，是恰当的，本院予以维持。梁寿良等人上诉认为鸿运汽运上湖分公司应承担赔偿责任的请求理据不足，本院不予支持。
由于一审判决姚星星应赔偿793200.8元给梁寿良、梁寿胜、梁寿强、梁秀芳、梁超芳，故该部分债务对应的诉讼费用应由姚星星承担。一审法院作出由梁寿良、梁寿胜、梁寿强、梁秀芳、梁超芳承担该部分诉讼费用，确有不当，本院予以纠正。
至于各方当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院二审不予审查。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，所作实体处理并无不当，本院予以维持，但对诉讼费用的分担处理有误，本院予以纠正。梁寿良等人的上诉请求缺乏理据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费12951元，由姚星星负担10425元，由安邦财保西江分公司负担2526元。二审案件受理费11732元，由梁寿良、梁寿胜、梁寿强、梁秀芳、梁超芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢肇雄
审 判 员 李升文
审 判 员 蔡红茂
二〇一八年九月二十八日
法官助理 黎颖诗
邝伟婷
书 记 员 何桂好