江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05104号
上诉人（原审被告）孙雪琴。
委托代理人谢心阳。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州市高新区运河路8号。
法定代表人沈丽敏，总经理。
委托代理人张敏芳，苏州市吴江区江城法律服务所法律工作者。
原审原告陆红娟。
上诉人孙雪琴与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称人保苏州公司）、原审原告陆红娟机动车交通事故责任纠纷一案，孙雪琴不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第0254号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月6时16时47分许，孙雪琴驾驶牌号为苏E×××××的小型轿车沿苏州市吴中区木渎镇金枫路由南向北行驶至向阳路口段处，所驾驶车辆与由西向东横过道路的行人陆红娟碰撞致发生道路交通事故，造成车辆受损、陆红娟受伤。苏州市公安局交通巡逻警察支队吴中大队认定，孙雪芹、陆红娟应各负该起事故的同等责任。
陆红娟受伤后，在苏州市木渎人民医院、上海市第六人民医院等医疗机构进行了治疗，其中住院共计39天。经诊断，陆红娟的伤情为：右胫骨平台骨折、右腓骨头骨折、T12骨折、右胸3-7肋骨骨折。经原审法院委托，苏州大学司法鉴定中心于2015年3月6日对陆红娟的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了鉴定。鉴定结论为：被鉴定人陆红娟此次交通事故致其右侧多发肋骨骨折评为十级伤残，致其右下肢功能障碍评为十级伤残，余伤情不足以评残。被鉴定人陆红娟考虑伤后120日予以营养期限支持；其伤后全部住院期间及出院后90日予一人护理；其误工期限掌握在伤后360日较为合适。事发后，孙雪琴已给付陆红娟40000元。
另查明，牌号为苏E×××××的小型轿车为孙雪琴所有，该车在人保苏州公司投保了交强险和商业三者险。保险期限均自2012年4月29日零时起至2013年4月28目24时止。商业三者险的保险限额为500000元并投保了不计免陪率附加险。《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称交强险条款）第十九条约定险事故发生后，保险人按照国家有关法律规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。《机动车第三者责任保险条款》（以下简称商业三者险条款）第二十九条第二款约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额。
以上事实，由陆红娟向原审法院提交的道路交通事故认定书、驾驶证和行驶证、门诊病历和出院记录、司法鉴定意见书、交强险和商业三者险的保单，人保苏州公司提交的交强险条款和商业三者险条款及到庭当事人的当庭陈述等证据证实。
对于陆红娟因交通事故受伤所造成的损失，原审法院认定如下：医疗费，原审法院认为：经审查陆红娟提交的上海市第六人民医院、上海市浦东新区周浦医院、上海市徐汇区枫林街道社区卫生服务中心等上海市医疗机构出具的住院医药费票据及门诊医药费票据，医疗费票据中列明了自费（不属于医保报销范围）的总计金额为：48366.92元。其中上海市第六人民医院2013年3月7日至2013年3月14日的住院医药费票据中不属于医保报销范围的金额为47887.58元。经与陆红娟该次住院费用明细核对，上述不属于医保报销范围的费用主要为植入材料、人工器和其他材料，其中植入材料和人工器总金额为57319.32元，（医保）可报销费用为10000元，不属于医保报销费用为47319.32元。可见上海市相关医疗机构出具的医疗费票据中已将非医保费用替代了国家基本医疗保险范围可替代药品或者材料足以认定陆红娟医疗费票据中包含了非医保金额为48366.92元。人保苏州公司要求扣除非医保金额47907.58元在合理的范围内，原审法院予以确认。但人保苏州公司关于除上述费用外的其他医疗费再扣除20%的证据不足分，原审法院不予支持。根据交强险条款第十九条、商业三者险条款第二十九条第二款，医疗费中是否应扣除非医保费用属于对医疗费合理性的审查，而非确定保险人的免责事由，因此孙雪琴称上述条款未经孙雪琴确认而不产生法律效力的理由不充分，原审法院不予以采信。非医保费用不属于人保苏州公司的理赔范围，但属于陆红娟的实际损失，应由交通事故责任人按照交通事故的责任分担。综上，原审法院认定，陆红娟的损失为：医疗费为107815.28元，其中非医保金额为47907.58元。住院伙食补助费1170元、营养费4200元、误工费37602元、护理费6300元、交通费1500元、××赔偿金104962元、精神抚慰金3850元、陆红娟因交通事故所造成的损失为：医疗费107815.28元（其中非医保金额为47907.58元）、住院伙食补助费1170元、营养费4200元，小计113185.28元；误工费37602元、护理费6300元、交通费1500元、××赔偿金104962元、精神损害抚慰金3850元，小计154214元。以上合计267399.28元。鉴定费2520元，因本次鉴定系原审法院委托，鉴定费为其他诉讼费类，应按照诉讼费的相关规定确定承担义务人。
原审原告陆红娟的诉讼请求为：陆红娟因本起交通事故造成的损失为：医疗费107815.28元、营养费4200元、住院伙食补助费1170元、护理费6300元、误工费42000元、交通费2230元、××赔偿金104962元、精神损害抚慰金6000元、眼镜架损失费1400元、衣物损失费400元、鞋子损失费200元、鉴定费2520元、律师费5000元、××器具费628元、查档费50元、材料费50元、出车费40元。牌号为苏E×××××的小型轿车在人保苏州公司投保了交强险和商业三者险。人保苏州公司在交强险内赔偿陆红娟的上述损失（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付）；超过交强险部分由人保苏州公司在商业三者险内赔偿；再不足部分由孙雪琴按70%的赔偿比例予以赔偿；诉讼费由孙雪琴承担。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。陆红娟陆红娟因交通事故遭受了人身损害，赔偿义务人理应予以赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。因牌号为苏E×××××的小型轿车在人保苏州公司投保了交强险和商业三者险，人保苏州公司应根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《条例》）的规定在交强险赔偿限额范围内直接对受害人予以赔偿；不足部分，依照商业三者险的合同约定赔偿。根据《条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定，每份交强险赔偿限额分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。根据陆红娟的损失，人保苏州公司应在交强险限额内分项目赔偿陆红娟的损失如下：医疗费项下10000元、死亡伤残项下110000元，合计120000元。本案所涉的交通事故为机动车与行人之间的事故，孙雪琴与陆红娟各应承担事故的同等责任。根据规定，行人方有过错的，应减轻机动车方的赔偿责任。根据本起交通事故中双方的过错程度，原审法院酌情减轻机动车方30%的赔偿责任，即机动车方应赔偿陆红娟超过交强险部分损失的70%。据上，陆红娟超过交强险部分的损失99491.7元（不包括非医保费用47907.58元在内），应由人保苏州公司在商业三者险中赔偿陆红娟70%为69644.19元。陆红娟损失中人保苏州公司赔偿不足部分即鉴定费的应由孙雪琴按照交通事故的赔偿责任比例承担，即孙雪琴应赔偿陆红娟非医保费用47907.58元的70%，为33535.31元。孙雪琴已支付给陆红娟的40000元，超过了其应赔偿陆红娟的款项，超过部分6464.69元应由陆红娟返还孙雪琴，为减少诉累，原审法院确定由人保苏州公司从应该给付陆红娟的赔偿款中扣除并直接给付孙雪琴。
据上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、孙雪琴应赔偿陆红娟医疗费损失33535.31元，在其已支付给陆红娟的款项40000元中扣除（已履行）。二、人保苏州公司中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司应在交强险和商业三者险限额内分别赔偿陆红娟医疗费等损失120000元和69644.19元，合计189644.19元。其中给付陆红娟183179.5元，给付孙雪琴6464.69元。均于判决生效后十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入苏州市吴江区人民法院，开户行吴江农村商业银行营业部，该行行号314305400283；账号0706678011120100001793）。三、驳回陆红娟的其他诉讼请求。赔偿义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1476元，由陆红娟负担461元，由孙雪琴负担1015元，孙雪琴负担的案件受理费于判决生效后十日内直接交付陆红娟，陆红娟预交的案件受理费，不再退还。鉴定费2520元，由陆红娟负担756元，由孙雪琴负担1764元并于判决生效后十日内直接给付陆红娟。
上诉人孙雪琴不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、本案所涉人保公司商业三者险保险条款第二十七条第二款尽管在形式上的核定医疗费用的约定，但是，该条款实质上增加了投保人的负担。减轻了保险公司的义务。保险公司并未就其在投保人投保时该条款尽到提示和明确说明义务尽到举证责任，该条款应无效。2、商业三者险是营利性的保险，其条款是格式条款，并无平等协商的余地。保险公司不承担非医保用药的费用，损害了投保人的利益。3、所谓国家基本医保药品目录，每年都会调整，且范围不断扩大。商业三者险保险条款第二十七条第二款没有明确约定基本医保用药的时间、地域标准，系约定不明，应当采取有利于投保人、被保险人的方式加以解释。据此，请求撤销原判关于非医保用药费用47907.58元的判项，改判人保苏州公司承担该款项。
被上诉人人保苏州公司答辩称：扣除非医保用药费用有商业三者险保险条款依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告陆红娟未作答辩。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案所涉商业三者险条款系人保苏州公司向投保人孙雪琴提供的格式条款，其中，第二十七条第二款关于“保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定是减轻保险公司保险赔偿责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，应当由人保苏州公司向投保人尽到提示和明确说明义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，上述条款在商业三者险保险条款文本中用加黑、加粗字体印制，可以证实人保苏州公司尽到了提示义务。但是，人保苏州公司并未举证投保单、投保人声明等证据证实其对该条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，人保苏州公司并未尽到明确说明义务，该条款依法不发生效力。
本案中，上海市第六人民医院等多家位于上海市的医疗机构出具的住院医药费票据及门诊医药费票据列明的自费费用总金额为48366.92元。不属于医保报销范围的费用，其中植入材料和人工器总金额为57319.32元，（医保）可报销费用为10000元，不属于医保报销费用为47319.32元。根据费用清单和票据的记载，上述费用主要是为植入材料、人工器和其他材料而支出的，且与门诊病历、出院小结等陆红娟就诊期间形成的书证能够相互印证。因此，上述费用，无论自费或纳入医保，均是陆红娟为治疗因本起交通事故所致伤情而产生的合理费用。本案所涉商业三者险保险条款第二十七条第二款关于“保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定系对医疗费用核定标准的约定，并非完全免除保险人对交通事故受害人在治疗期间因使用非医保用药所致费用的免责条款。人保苏州公司如欲援引该条约定核定医疗费用，则必须就与治疗期间实际使用的植入材料、人工器和其他材料或者相近的医保范围内的材料、器具的名目、价格和功能等尽到相应的举证责任，且仅能扣减两者的差额部分。一审、二审期间，人保苏州公司没有举证任何相应证据，原审判决仅根据相关治疗费并未纳入医保报销范围即免除人保苏州公司相应保险赔偿责任47907.58元而判令由孙雪琴按照70％的比例承担其中的33535.31元，不当，该部分损失应由人保苏州公司承担。
据此，对原审判决的相关结果予以调整。据上，陆红娟因本起交通事故造成的损失，人保苏州公司在交强险限额内赔偿12万元。超过交强险部分的损失147399.28元，由人保苏州公司在商业三者险限额内按照70％的比例赔偿陆红娟103179.5元。因原审判决未将鉴定费2520元计入损失，而在诉讼费中分摊，且各方当事人均无异议，故本院不作调整。
孙雪琴已支付给陆红娟的40000元，应由陆红娟返还孙雪琴，为减少诉累，由人保苏州公司从应给付陆红娟的赔偿款中予以扣除相应金额并返还孙雪琴。
综上，原审判决关于医疗费的判项存在法律适用错误，应予纠正；原审判决的其余部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下∶
一、维持苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第0254号民事判决主文第三项。
二、撤销苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第0254号民事判决主文第一项、第二项、
三、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在交强险和商业三责险限额内分别赔偿陆红娟医疗费等损失120000元和103179.5元，合计223179.5元。其中给付陆红娟183179.5元，返还孙雪琴40000元。均于本判决生效后十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入苏州市吴江区人民法院，开户行吴江农村商业银行营业部，该行行号314305400283；账号0706678011120100001793）。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1476元，由陆红娟负担461元，孙雪琴负担1015元，鉴定费2520元，由陆红娟负担756元，由孙雪琴负担1764元；二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担。上述费用，由各方在履行本判决时一并相互结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 陈斌
代理审判员 姚望
二〇一五年十二月十三日
书 记 员 许炯