山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终582号上诉人（原审原告）李文红，男，1957年1月10日生，汉族，农民，住临猗县耽子镇。被上诉人（原审被告）张英管，男，1972年3月7日生，汉族，农民，住临猗县北辛乡。被上诉人（原审被告）张增管，男，1965年1月21日生，汉族，农民，住临猗县。上诉人李文红因与被上诉人张英管、张增管承揽合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2016）晋0821民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并进行了审理。上诉人李文红、被上诉人张英管、张增管到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李文红上诉请求，撤销一审判决，发还重审或支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、一审法院违反法定程序。上诉人曾在一审时申请对已完工和未完工工程面积进行丈量，一审法院未予准许，程序违法。2、一审驳回上诉人诉讼请求错误，双方签订《建房工程承包合同书》，按合同约定：上诉人欠被上诉人工程款，应予支持。张英管、张增管答辩称：被答辩人没有书面申请法院对已完工和未完工工程面积进行丈量，又未提供出双方对工程价款进行结算的结算单，一审驳回被答辩人的诉讼请求事实清楚，适用法律正确，且程序合法。上诉人对门洞水磨石地板未铺，我另找他人完成支付2750元工资。洗澡间房屋有12平方米墙面没贴瓷砖，门洞墙面瓷砖未贴。院心工程在施工中变更为点工计算，且工钱每天结清，支付院心工程点工工资2160元。上诉人对院心水磨石瓷砖也没有铺完。上诉人做的门楼南墙东西相差几厘米，要求上诉人赔偿损失。李文红向一审法院诉讼请求：请求判令二被告立即支付拖欠原告的建房工钱13606元。一审法院认定事实：原告李文红与被告张英管、张增管经协商后约定由原告为被告张增管之弟即被告张英管在北辛乡泥坡村建造门房等工程，2016年3月31日原告与被告张增管签订了一份建房工程承包合同书，主要内容为：“……3、议定价格：门房（长10米×宽6.75米×275元=18562元）（门楼宽5.25米×5米=26.25平方×295元=7743元）厢房院心每平方60元（15米×10米=150平方×50元=7500元）围墙每平方70元（打石子15米×3米=45平方×30=1350元）杂活（厕所4个工680元）打石子铺砖每平方30元共计工程款35155元。……6、定合同预付5000元，开工付工程款30%（10000元），上一层楼板前一天付50%（20000元），上二层楼板前一天付80%封顶或瓦房前一天付95%（5155元，完工后全部付清。……甲方：张增管乙方：李文红中间人：世秦20**年3月31日）”。施工过程中，二被告于2016年4月1日和4月15日给付原告工钱各7000元计14000元，5月初又通过张金彦支付工钱5000元。原、被告双方在合同签订后的实际履行过程中，对合同中约定的部分工程进行重新约定予以变更，至2016年5月11日双方因支付工钱发生争执后该工程停工，此时所约定的建房工程未完全完工，双方就工程价款未进行结算。后原告认为二被告应付其工钱34766元，减去已付21160元，二被告尚欠其13606元。而二被告认为实际建筑面积和合同面积不一样，双方还没有结算不存在拖欠原告的工钱，不应支付。原告于2016年6月17日诉至临猗县人民法院，请求判令二被告立即支付拖欠原告的建房工钱13606元。一审法院认为：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案原、被告双方签订的合同符合承揽合同的法律要件，故应以承揽合同予以认定。而双方签订合同后即应按照合同的约定履行各自应履行的义务，但原、被告在履行该合同过程在对部分内容进行重新约定后予以变更，且至今均未按照约定完全履行，以及部分工程未完全完工，双方亦未对工程价款予以结算，对已完工工程价款及未完成工程价款亦无法明确确定。根据相关法律规定在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。而原告主张二被告尚欠其工程款13606元，其所提供的证据不能形成完整的证据链证实其主张，故无法采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李文红的诉讼请求。案件受理费140元，由原告李文红承担。本院二审期间，本院组织双方当事人对李文红已完成的工程面积进行了丈量，双方均认可门房建筑面积为10m×6.65m=66.5m2，门楼建筑面积为：4.5m×3.68m=16.56m2，门房工程款为66.5×275=18287.5（元），门楼工程款为16.56×295=4885.2（元），房屋工程款合计23172.7（元）。关于院心工程打院心和铺水磨石，张英管称在具体实际中改为点工，每天720元，张英管已支付3天工资2160元。李文红称：改为点工属实，但实际干了5天，2天打院心，三天铺水磨石。杂活修建厕所，双方均认可李文红没有做。被上诉人张英管称另外支付李文红1400元，其中200元打地基款，1200元为院南墙及西墙上抹灰工钱。被上诉人认可收到上述工钱1400元，并称该1400元起诉时未起诉。双方在二审审理时均认可张英管支付的21160元，其中包括建房款19000元，院心工程点工工资2160元。在二审时，闵新民出庭证明，我跟着李文红干活，门洞和门坡没有干完，院心没有铺完，门洞没有铺。证人李云朝证明，洗澡间墙面瓷砖没有贴完和门坡没有铺完。张英管提供张民峰证明一份，证明张民峰和李建武铺完院心工程，收工资3000元。本院经审查上述证据，并结合双方质证意见认定李文红对门洞水磨石地板未铺，门坡打石子工程未做，院心工程李文红未铺完瓷砖。原审卷41页，李建武证明，2016年5月14日我给泥坡村张英管家铺门洞地板和打门坡石子，收工钱2750元。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案李文红为张英管建筑房屋，双方签订《建房工程合同书》，经双方测量，门房面积为66.5m2，门楼面积16.56m2，房屋工程款为23172.7元，扣除未完成的门洞及门坡工程款2750元，及张英管已支付的19000元，余额1422.7元，按照合同约定，张英管应予以支付。李文红提出院心工程款和门口打石子360元的问题，因在实际工程中改为点工，且张英管主张已支付清点工工资，李文红提供的证据不能证明院心工程款及门口打石子工资没有结算清，故院心工程款及门口打石子工程款不能予以支持。李文红在一审时起诉张增管，因张增管是张英管之兄，张英管委托张增管照理工程，张增管非所建房屋的所有人和使用人，李文红请求张增管承担工程款的理由不能成立，应驳回李文红对张增管的诉讼请求。张英管提出门楼及门房未贴瓷砖，洗澡间未贴完瓷砖，及房屋质量等问题，因张英管在一审未提出反诉，本案不做处理。综上所述，一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省临猗县人民法院（2016）晋0821民初1419号民事判决；二、张英管于本判决生效后五日内支付李文红工程款1422.7元；三、驳回李文红对张增管的诉讼请求；四、驳回李文红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共280元，由李文红负担200元，张英管负担80元。本判决为终审判决。审判长  侯曙亮审判员  毛松伟审判员  张山平二〇一七年五月二十六日书记员  褚 乐