北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第1677号
上诉人（原审被告）北京迅奥科技有限公司，住所地北京市海淀区苏州街18号院4号楼18层1801。
法定代表人王飞，总经理。
委托代理人季仁通。
被上诉人（原审原告）成都世纪安胜信息技术有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路11号1栋3层43号。
法定代表人孙霞，总经理。
委托代理人黄诗苑。
委托代理人李辉。
上诉人北京迅奥科技有限公司（简称迅奥公司）因与被上诉人成都世纪安胜信息技术有限公司（简称世纪公司）技术服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）（2013）海民初字第13651号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月10日组织双方当事人进行了询问，上诉人迅奥公司的法定代表人王飞、委托代理人季仁通，被上诉人世纪公司的委托代理人黄诗苑、李辉到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2011年12月19日，迅奥公司（甲方）与世纪公司（乙方）签订《互联网信息溯源与处置系统（一期）服务协议》（简称涉案协议），主要内容包括：甲方购买乙方“互联网信息溯源与处置服务”（一期），服务项目及描述为：论坛舆情处置，包括按甲方要求消除互联网不良影响，全年20次；新闻宣传，按甲方要求制作专题，全年三次；信息溯源，对网络信息来源进行跟踪取证，全年10次；其他操作，置顶＼ip反查（第一条）。全年服务费总额为22万元，在本合同签字生效后十日内，甲方支付乙方100％的服务费22万元整，乙方提供甲方等额的发票（第二条）。自本合同生效之日起一年内，乙方为甲方提供相应服务支持，技术支持形式包括：电话、传真、Email、远程操作（第三条）。甲方未按期支付合同价款的，逾期5日以上，每日按应付价款总额加收2％的滞纳金（第四条第三款）。
迅奥公司认为上述合同在2011年12月19日签署后，双方对第二条进行了更改，更改的方式为世纪公司的员工王翔和迅奥公司的员工季仁通通过QQ聊天工具、QQ邮件的方式进行，更改为全年服务费总额20万元，本合同签字生效后15个工作日内，甲方向乙方支付12万元，项目部署完成经验收合格后，甲方向乙方支付8万元，乙方同时提供甲方同等金额的发票。对此，世纪公司不予认可，认为上述更改系联系人之间的协商阶段，世纪公司并未同意更改方案，最终没有双方签字盖章，该更改无效。原审庭审中，双方认可涉案协议除第二条有争议外，其他条款的内容无异议。
世纪公司提交了一份QQ聊天记录（2012年4月13日）和QQ邮件（2012年8月22日）发送截屏，证明其接收迅奥公司指令完成制作专题方案，上述聊天记录的聊天网名为“圣殿骑士”和“冰河”，双方认可上述网名分别属于世纪公司业务负责人王翔和迅奥公司副总经理季仁通。上述方案名为龙翔热血三国推广方案，迅奥公司认为这个方案不是迅奥公司指令世纪公司制作的，而是季仁通请求王翔的私人性质的帮助行为，世纪公司对此不予认可。
为证明世纪公司按照迅奥公司的要求完成涉案协议的工作情况，世纪公司提交了以下的证据：
1、中石油-危机管理应对方案，证明迅奥公司要求世纪公司制作舆情发生应急响应预案，并组织人员随时汇报与跟踪，研究解决方案；
2、凤凰网截屏前后对比图，证明世纪公司应迅奥公司要求对客户突发舆情进行监控并联系网站进行删帖；
3、辟谣网站网址统计列表，证明世纪公司应迅奥公司要求履行合同，经世纪公司联系删帖后这些网站的不实报道被删除；
4、辟谣帖子截屏，证明世纪公司应迅奥公司要求对网上突发舆情进行监控并取证；
5、白酒塑化剂事件专题报告、黑猪油事件专题报告、2012年7月23日专题报道，证明按迅奥公司要求制作舆情报告；
6、成都市第二人民医院舆情信息服务方案、成都市中西医结合院舆情信息服务方案、眉山工商舆情信息服务方案，证明世纪公司按迅奥公司要求为迅奥公司客户（四川电信舆情中心）制作了若干方案；迅奥公司官网截屏，证实四川电信为迅奥公司客户。
7、互联网舆情监测系统四川省工商局方案，证明世纪公司应迅奥公司制作的舆情监测方案，迅奥公司将此方案提呈四川省工商局；
8、短信截屏，证明世纪公司催促迅奥公司付款，迅奥公司以各种理由一直拖延支付但从未否认世纪公司已经履行合同；
9、短信截屏，证明2013年1月30日，世纪公司再次催款并应迅奥公司要求向其出示双方合同，迅奥公司却以遗失合同需世纪公司与其补签合同为由要求世纪公司寄回原合同。
上述短信中，王翔在2013年1月27、28日发给季仁通的手机短信中显示：“我手上的合同发你qq留言了”（1月27日）、“QQ邮箱请查收”（1月28日）。季仁通回复：“好的”（1月29日）。
迅奥公司提交以下证据：
1、世纪公司的工商登记信息，证明该公司是一个注册资本只有50万的小公司，不具备相关资质；
2、迅奥公司的工商登记信息及获得的证书，证明其是一家注册资本1000万的大公司，获得了很多高新技术企业认证；
3、迅奥公司的介绍，证明其业务范围；
4、QQ聊天记录截屏及合同，证明季仁通在第一份合同签订后的第二天立即与王翔联系提出修改合同的方案并给王翔传输了新的合同版本，同时迅奥公司要求世纪公司先将之前已盖章的合同寄回来才能正式签订新的合同，但世纪公司一直未退还第一份合同，故此合同始终没有盖章；
上述聊天记录显示的时间为2011年12月20日，圣殿骑士：“合同给我看下”；冰河：“密码：合同”，并发送了文件“合同初稿.rar”（16kb）；冰河：“付款方式第二次付款，你看一下”；圣殿骑士：“没什么问题”；冰河：“验收后付款…这个时间点很难确定的”，成功接收“服务合同初稿.rar”（21kb）；圣殿骑士：“密码：你的手机号，明天盖章带过来，两个合同，发票”。
5、公证书，证明王翔给季仁通以邮件形式（2013年1月28日）发送了新的合同，合同版本同迅奥公司证据4，由此可说明王翔已经确认该合同才是双方最终确认的有效合同版本；
上述公证书显示：2013年1月28日季仁通的邮箱收到了王翔的邮件，邮件名为“服务合同初稿”，打开后合同的第二条内容同迅奥公司主张的内容。
6、世纪公司在2012年2月4日出具给迅奥公司的技术服务费发票两张，合计金额12万元。
原审法院认为：
世纪公司与迅奥公司签订的涉案协议系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，应属合法有效，双方均应严格如约履行各自的义务。迅奥公司已支付技术服务费12万元，世纪公司对收到上述款项不持异议。
关于涉案协议的第二条是否发生变更。根据现有证据，在双方签署了涉案协议后，双方确实对该合同内容进行了再次协商，虽没有形成最终签字盖章的书面合同版本，但是从双方履约的情况来看，如果按照最初签署的合同，迅奥公司应当一次性支付世纪公司服务费22万元，而实际上迅奥公司是首次支付了12万元的服务费，世纪公司也开具了等额的发票，符合迅奥公司主张的修改后的涉案协议第二条约定的付款方式，况且对于技术服务合同而言约定验收合格后给付尾款也符合行业的惯例。同时，在涉案协议约定的服务期限已满，世纪公司追要剩余服务费的过程中，通过邮箱发送给迅奥公司的合同版本也是修改后的合同第二条，故世纪公司对涉案合同第二条内容进行了修改是知情并认可的，双方已经对涉案合同的第二条内容进行了变更，双方应当按照变更后的协议履行。关于迅奥公司主张的先履行抗辩权的问题，由于迅奥公司否认其曾经向世纪公司就涉案协议发出过任何指令，世纪公司并不存在具有先履行义务而未履行或者履行不符合约定的情况，故迅奥公司的该项主张不能成立。
关于迅奥公司是否应当支付服务费及应当支付多少服务费。涉案协议规定的工作任务界定了世纪公司应当完成的工作的范围、内容、服务的上限次数，但是是否启动哪项工作、工作的要求、完成的时间等，需要依据迅奥公司的指令进行，没有指令即没有工作的可能和必要，换句话说，世纪公司没有主动要求迅奥公司发出指令的义务。迅奥公司否认曾经发出过任何指令，那么依据合同的约定，世纪公司即使未进行过任何合同约定的服务项目工作，也不构成违约，迅奥公司依然应当按照合同的约定支付相应的服务费。同时，从现有证据可以看出，双方履行本合同主要是王翔及季仁通通过即时通讯工具、电话、邮件等方式进行，迅奥公司认可曾通过电话等方式向世纪公司发出指令，但认为经过几次沟通发现世纪公司没有能力完成相关工作，但未能提供相应的证据予以证实，故也不存在世纪公司完成的工作未能通过迅奥公司验收的问题。在龙翔热血三国推广方案上，季仁通向王翔发出了指令，世纪公司也完成了相应的报告，而迅奥公司辩称此次属于季仁通的个人行为，与公司无关，但没有提供证据予以证实，故迅奥公司的此辩称不符合常理。再有，世纪公司提供了关于四川省电信舆情中心的三份舆情信息服务方案，迅奥公司否认是其发出指令要求世纪公司所做，但是迅奥公司的官方网站却在“成长历程”栏目中登载了在“2010年7月，四川省电信舆情SaaS服务平台建立”的信息，据此可以认定迅奥公司应当与四川电信存在业务的合作关系。世纪公司还提供了为四川省工商行政管理局所做的互联网舆情监测系统的方案，对此迅奥公司亦否认系其向世纪公司发送的指令，但是该份方案是以迅奥公司的名义所做，且上述方案中关于技术支持方案、应用的技术处理平台、业务的介绍、荣誉和客户的展示等信息都是迅奥公司的信息，一般按照常理而言，包括世纪公司在内的其他公司不会在没有理由的情况下专门针对迅奥公司的业务制作这样专业和完整的报告，且该方案的内容涉及迅奥公司经营和技术上的内部信息，如果没有迅奥公司的配合，他人是很难获取的。综上，迅奥公司应按照合同的约定支付剩余的服务费8万元。
关于滞纳金。双方签订的涉案协议中，约定了迅奥公司未按期支付合同价款的，逾期5日以上，每日按应付价款总额加收2％的滞纳金，该滞纳金实质上为违约金，迅奥公司确实未在约定的期限内支付剩余的技术服务费，故世纪公司要求其支付相应的违约金的诉讼请求应予支持，但上述约定的违约金数额过高，原审法院予以调整。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第六十条第一款、第六十七条、第七十七条之规定，于2013年10月17日作出判决：一、迅奥公司向世纪公司支付剩余技术服务费八万元；二、迅奥公司向世纪公司支付违约金二万四千元；三、驳回世纪公司的其他诉讼请求。
上诉人迅奥公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、涉案协议违反了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《两高解释》）及相关法律法规，应被认定为无效。二、被上诉人在一审中提交的证据与协议要求履行的义务无关，也没有上诉人的任何签字盖章。上诉人从未给被上诉人发过任何指令，被上诉人也从未履行过协议规定的任何服务，上诉人不应支付任何费用。三、被上诉人在一审中搜集大量和本案无关的素材作为其履行合同义务的证据，如“龙翔三国推广方案”等，这些证据不能作为认定其已履行义务的证据。四、涉案协议中从未约定“被上诉人即使未进行过任何合同约定的服务项目工作，也不构成违约，上诉人依然应当按照合同的约定支付相应的服务费”，这只是原审法院的主观猜测。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判涉案协议无效，由世纪公司返还已支付的12万元预付款并支付违约金10万元。
被上诉人世纪公司同意原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有涉案协议、网页截图、方案、报告、报道、短信截屏，工商登记信息打印件、证书、宣传册、QQ对话记录打印件及传输的文件打印件、公证书、发票以及一审庭审笔录、谈话笔录、证据交换笔录等在案佐证，本院予以确认。
二审期间，迅奥公司补充提交了以下主要证据：1、杭州乐港公司声明，用于证明热血三国游戏推广方案系季仁通的个人行为，与公司无关。该证据系单方声明，无其他证据加以佐证，本院不予采纳。2、四川公用信息产业有限公司出具的“情况说明”及其与迅奥公司的合作协议，用于证明世纪公司提交的履行义务的证据与迅奥公司无关。该证据仅能证明迅奥公司与案外公司的合作情况，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。3、涉案发票、相关法律法规、司法解释打印件等。
本院认为：
关于涉案协议的效力
《合同法》第五十二条规定，损害社会公共利益的合同无效。《合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
本案中，涉案协议包括四项服务，其中第一项服务为论坛舆情处置，双方均认可该项服务内容涉及有偿删帖，其服务模式为世纪公司按照迅奥公司发出的指令，通过信息网络有偿提供删除信息服务。对此本院认为，言论自由是宪法赋予公民的一项基本权利，而互联网言论自由是传统言论自由在互联网时代的体现，该项服务内容侵犯了公民的言论自由，不利于公民的表达权和监督权的实现，损害了社会公共利益，应属无效条款。除此之外，涉案协议的其他部分并未违反《合同法》第五十二条的规定，应属合法有效。原审法院对于涉案协议的效力认定有误，本院予以纠正。
二、关于迅奥公司是否应当支付涉案协议规定的余款
《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。
如上所述，涉案协议中除论坛舆情处置服务项目无效外，其他部分合法有效，双方均应按协议的约定履行各自的义务。根据已查明的事实，在双方订立涉案协议后，随即就第二条的修改事宜进行了协商，但并未就此形成最终签字盖章的书面版本。从实际履行情况来看，若按照最初签署的协议，迅奥公司应当一次性支付服务费22万元，而实际上，迅奥公司首次支付了12万元的服务费，世纪公司也开具了等额的发票，该付款方式与迅奥公司主张的修改后的涉案协议第二条约定的付款方式相同。同时，在世纪公司追索余款的过程中，其向迅奥公司出示的协议版本与迅奥公司所主张的相同。基于上述事实，可以认定双方已就协议第二条的内容变更达成一致，双方应按照变更后的协议履行各自的义务。原审法院的相关认定正确，本院予以支持。
迅奥公司主张其从未向世纪公司发出过任何指令，不应支付服务费。对此本院认为，首先，从涉案协议的性质来看，其规定了世纪公司应当完成的工作的范围、内容、服务的上限次数。这种对于服务次数的上限进行限制的合同是基于服务需求方对未来一段时间所需要的服务量的预估，且具体提供哪项服务需要根据服务需求方的指令进行。若服务需求方对自身的服务需求量预估判断错误，导致其购买的服务量大于其实际需要量，其后果应由服务需求方承担，而不应由服务提供者承担。就本案而言，在合同有效期内，若迅奥公司向世纪公司发出指令且服务次数未超过约定的上限，世纪公司均应及时完成服务响应，但如果迅奥公司不发出指令或发出的指令少于上限次数，应视为其没有相应的服务需求或实际需求量少于其预估量，但其并不能以此为由而拒绝支付协议约定的服务费。因此，即便如迅奥公司所称其从未向世纪公司发出任何指令，基于涉案协议的性质，迅奥公司仍应支付服务费。其次，从涉案协议的履行过程来看，一方面，迅奥公司在一审中认可曾通过电话等方式发出过指令，但经沟通发现世纪公司没有能力完成相关工作，但迅奥公司未能就此提供相应的证据，故也不存在世纪公司完成的工作未能通过验收的问题；另一方面，虽然迅奥公司主张世纪公司从未履行过任何义务，且对于世纪公司提交的履行证据均予以否认，但根据已查明的事实，涉案协议订立于2011年12月19日，至2012年12月19日服务期满，而世纪公司起诉追索余款时已是2013年4月，在此之前迅奥公司从未就涉案协议的履行提出过任何异议，也没有向世纪公司进行过任何索赔，这显然不符常理。因此，迅奥公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，迅奥公司在二审中请求世纪公司返还已支付的预付款并支付违约金，该项主张超出了二审的审理范围，本院不予支持。
本案中，涉案协议包括四项服务，总价为20万，其中论坛舆情处置服务应属无效，其所对应的价款应当予以扣除。鉴于涉案协议未明确约定每一项服务的单价，本院根据各项服务的内容及工作量酌定为5万元，故涉案协议在扣除论坛舆情处置服务后的总价为15万元。由于迅奥公司已经支付了12万元，其还应支付剩余服务费3万元。同时，对于违约金的数额，也应在原审判决的基础上作相应调整。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条第一款、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13651号民事判决；
二、北京迅奥科技有限公司于本判决生效后七日内向成都世纪安胜信息技术有限公司支付剩余技术服务费三万元；
三、北京迅奥科技有限公司于本判决生效后七日内向成都世纪安胜信息技术有限公司支付违约金九千元；
四、驳回成都世纪安胜信息技术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费四千三百元，由北京迅奥科技有限公司负担七百七十五元（于本判决生效之日起七日内交纳），由成都世纪安胜信息技术有限公司负担三千五百二十五元（已交纳）；二审案件受理费二千三百八十元，由北京迅奥科技有限公司负担九百五十五元（已交纳），由成都世纪安胜信息技术有限公司负担一千四百二十五元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭文毅
代理审判员 李 茜
代理审判员 刘炫孜
二〇一四年四月十五日
书 记 员 谭乃文