陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕08刑终162号
公诉机关米脂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小雷，男，1977年4月11日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陕西省米脂县，住址同上。2016年4月29日因涉嫌贩卖毒品罪被米脂县公安局刑事拘留，2016年6月3日逮捕，现羁押于米脂县看守所。
上诉人（原审被告人）李红星,男,1982年05月29日出生,汉族，初中文化，农民，户籍所在地山西省洪洞县，住址同上。2016年4月29日因涉嫌贩卖毒品罪被米脂县公安局刑事拘留，2016年6月3日被逮捕，现羁押于米脂县看守所。
原审被告人张猫猫,男,1987年11月28日出生,汉族，初中文化,农民，户籍所在地陕西省蓝田县，住址同上。2016年4月29日因涉嫌贩卖毒品罪被米脂县公安局刑事拘留，2016年6月3日被逮捕，现羁押于米脂县看守所。
米脂县人民法院审理米脂县人民检察院指控原审被告人刘小雷犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人李红星、张猫猫犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月6日作出（2017）陕0827刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人刘小雷、李红星不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月初，刘小雷向张猫猫借款6000元用于购买毒品，后二人约定合伙做毒品生意，由张猫猫提供毒资，刘小雷贩卖毒品，李红星协助、监督刘小雷，并将毒资通过微信红包、转账形式发送给张猫猫。2016年4月23日，刘小雷指使李红星、张猫猫去西安购买高纯度海洛因，由张猫猫出资3000元，李红星购买4克高纯度海洛因，后刘小雷、李红星在米脂家中将毒品添加药片加工成20余小包毒品贩卖。
2016年4月23日至4月28日，刘小雷、李红星向吸毒人员高某贩卖毒品5次5小包。
2016年4月24日至4月26日，刘小雷向张一贩卖毒品3次，共计1400元，其中4月26日容留张一在其住所当场吸食。
2016年4月23日至4月25日，刘小雷多次向吸毒人员张二提供毒品并容留其吸食毒品。
2016年4月28日民警在县剧团将被告人刘小雷、李红星、张猫猫抓获，现场从刘小雷身上口袋及家中提取可疑毒品12小包，经称量净重：7.1378克。后又在其家中提取小型电子称2台，搅拌机1台。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被告人刘小雷的供述证明，2016年4月初，刘小雷向张猫猫借了6000元购买了10克高纯度毒品，并让张猫猫和其一起到米脂卖毒品赚钱，收益平分，随后张猫猫叫的李红星一起回到米脂，并让李红星监视刘小雷，2016年4月16日，刘小雷通过微信联系李红星询问张猫猫是否找上线刘某取到毒品，2016年4月24日张猫猫给刘小雷卡上打款3000元，供刘小雷购买毒品。2016年4月25日14点左右，张一给我打电话要买毒品，我说在家中。一会张一来到，我正在家中吸食毒品，张一说他难受了（指毒瘾发作），就与我一起吸食我的毒品后他走了。
2016年4月26日14点左右，张一再次来到我家中，让我给他卖上一包200元的毒品，并说他没有带钱，先欠着，明天给我钱，我就给张一一小包毒品，他拿着毒品就走了。
2016年4月26日晚，高某给我打电话说他难受的不行（指毒瘾发作），要买毒品，我让他来我家背巷窗子口处，一会高某来到我住的背窗处敲了一下窗子，我让李红星打开窗子递一下毒品，高某递进来200元，李红星给了高某一小包毒品。
2016年4月27日晚上22点多，高某给我打电话又要毒品。我让他再来我家背窗，一直到4月28日凌晨12点多，高某来到我背窗处敲了一下，我打开窗子，高某给了我200元钱，我将事先包好的一小包毒品给了他。
2、被告人李红星的供述证明，2016年4月23日下午16点多，我在刘小雷家里呆着，刘小雷给我说：“你去西安帮我去取个‘东西’（指毒品）”，我说：“带那个东西犯法，我不敢去，”刘小雷说：“你又不吸毒，给我带一次也没事。”当时刘小雷给我一个电话号码、一张信合银行卡，刘小雷说：“明天给你打钱，你到西安就打这个电话。”4月24日凌晨12点多，我与张猫猫就坐火车去了西安，4月24日7点多，我们来到西安火车站，我就坐地铁去了西安我女朋友家里，过了一个多小时，刘小雷给我打电话说让我马上去韦曲南站给1592999****打电话，我就一个人去了韦曲南站，到了韦曲南站就给1592999****打电话，接电话那个人叫我去陕西职业技术学校，我到后估计等了一个多小时人还没来，我就给刘小雷打电话说我等了一个多小时都没见人，刘小雷说：“你再等会，我打电话催一下，”我说：“你往卡上打钱没，”刘小雷说：“你把信合银行卡号发给张猫猫，他给你打钱。”我把信合卡号发短信给张猫猫，过了20多分钟，张猫猫给我打电话说：“我给卡上打了3000元”。我又等了半个多小时，来了一个50岁左右的男人问我：“你是不是陕北人叫你来取‘东西’（指毒品）的”，我说是，那个人就带我去了陕西职业技术学校附近的信合银行，我在银行里取了3000元，那个人说：“你给2320元，”我就给那个人2320元，那个人给我了一个利群烟盒，说里面有4个“东西”（指毒品）后就走了。2016年4月25日12点左右，我将花剩下的400元给了刘小雷。2016年4月27日，我在刘小雷家里住着，晚上10点多左右，有个人到刘小雷家窗户外敲窗户购买毒品，刘小雷给我一小包毒品让我把窗户打开给外面那个人，我就把那小包毒品给窗户外面那个人了，那个人递我200元后就走了。我把200元给了刘小雷。并通过微信告诉张猫猫2016年4月25日刘小雷卖出去一个毒品。
3、被告人张猫猫的供述证明，2016年4月初，刘小雷让张猫猫借钱给其做生意，张猫猫给了刘小雷6000元，到米脂后发现刘小雷卖毒品，二人约定卖的钱还给张猫猫6000元本钱后，收益二人平分，李红星与刘小雷一起帮忙，张猫猫让刘小雷将卖毒品的钱交李红星保管，后通过微信红包、转账的形式给张猫猫，李红星从西安往米脂带了一次毒品，2016年4月15日，张猫猫在微信中询问李红星一个吸食毒品的人是否给钱了，李红星回答给了400元，2016年4月17日，刘小雷通过微信告诉张猫猫其上线上次给的毒品不够，让张猫猫带回米脂，2016年4月18日张猫猫将毒品交给刘小雷，2016年4月25日，李红星通过微信告诉张猫猫，他因为张二在刘小雷处吸食毒品不给钱而批评了刘小雷，2016年4月27日，李红星通过微信告诉张猫猫，高某拿手机抵押换取毒品。
4、吸毒人员张一的陈述证明，2016年4月24日大约16时，我在刘磊那花了400元购买了2小包毒品。2016年4月25日14时左右，我去刘磊那里花了400元钱。买了2小包毒品海洛因。2016年4月26日中午14时左右，我给刘磊打电话问：“你那有‘东西’（指毒品海洛因）没？”刘磊说有。他说：“我在影剧院自己的家中。”我走到刘磊家中，给了他200元钱，他给了我一小包毒品，就在他那里，我将那一小包毒品用打火机、锡纸烤着吸食完了。走的时候，我说：“再给我拿400元钱的货，现在给你100元现金，剩下300元我先赊着，完了给你钱。”他说好。随后他给我拿了两小包毒品，我就走了。
5、吸毒人员高某的陈述证明，2016年4月24日14点左右，我给刘小雷打电话购买毒品，刘小雷让我到他家来，我开车来到剧团背巷他家背窗处，我敲窗子，刘小雷开窗子，我给了他200元，他给了我一小包毒品。
2016年4月25日14点左右，我再次给刘小雷打电话购买毒品，他还是让我来背巷处，我给了他200元，他给我一小包毒品。
2016年4月26日晚22点左右，我给刘小雷打电话购买毒品，刘小雷让我来背巷窗子处，我开车到背巷窗子，是一个我不认识的年轻后生给我的一小包毒品，我给那个后生200元。
2016年4月27日晚22点左右，我打给刘小雷说：“有没有‘东西’（指毒品）？”刘小雷说有。4月28日凌晨0点左右，我开车来到剧团背巷1号刘小雷住的房子背窗处，我敲了一下刘小雷的窗子，刘小雷打开窗子，我给了他200元，刘小雷给了我一小包毒品。
2016年4月23日左右的一天中午，我给刘小雷打电话购买毒品，我在刘小雷家后窗还是那个外地人递给我一小包毒品，我给了他200元钱。
6、吸毒人员张二的陈述证明，2016年4月23日16点多，我给刘小雷打电话说：“在哪啦？”刘小雷说家里，我说：“我想来你家‘串会’（指吸食毒品），”刘小雷说好的。我来到刘小雷家中，看到刘小雷家有一个年轻后生在看电视，听刘小雷叫他“毛子”，听口音是外地人。刘小雷叫我坐到他身边来，我看到他家中凳子上放一小包毒品，我就和刘小雷把那小包毒品用锡纸吸食了。
2016年4月24日中午12点多，我带几个干炉来到刘小雷家中，刘小雷从自己身上掏出一小包毒品，我和刘小雷用锡纸吸食那小包毒品。晚上我就住在刘小雷家中。近十来天大约去他家10来次吧，每次都是他给我吸食点毒品，我给他带点小吃食物。
7、提取笔录及照片证明，2016年4月28日下午18时左右，米脂县公安局民警在米脂县刘小雷家中查获涉毒人员刘小雷，提取到以下物品：（1）从刘小雷裤子后口袋提取用卫生纸包裹可疑毒品1小包，前裤子口袋内提取药瓶装可疑毒品4小包；（2）从刘小雷家床头钱包内提取用白色塑料纸包裹1小包可疑毒品，从刘小雷家床头提取用1元人民币包裹1小包可疑毒品，从刘小雷家中衣柜上黑包内提取用卫生纸包裹可疑毒品2小包，在黑色包白沙烟盒内提取用白色塑料纸包裹可疑毒品3小包；（3）在刘小雷家中衣柜顶一棕色鳄鱼皮箱内提取小型电子称红、黑2台，在房间窗户台上提取搅拌机1台；（4）在房间沙发上黑色包内提取李红星火车票2张、信合卡1张、取款单1张，在张猫猫皮夹内提取火车票1张、打款单1张。
8、称量记录及照片证明，经米脂县公安司法鉴定中心称量，2016年4月28日从刘小雷身上及家中提取的可疑毒品，白色粉末状，分别净重：1.6323克、0.7441克、0.5035克、0.7404克、1.1838克、2.3337克，共净重7.1378克。
9、辨认笔录证明，（1）刘小雷辨认出照片中6号高某就是向其购买毒品的高某；（5）高某辨认出照片中的2号刘小雷就是本案被告人刘小雷，高某辨认出照片中的4号李红星就是其之前所说外地口音的男子；（6）张一辨认出照片中的4号刘小雷就是本案被告人刘小雷，张一辨认出照片中的6号李红星就是其之前所说的“红星”。
10、提取笔录证明，2016年5月13日、5月14日，米脂县公安局民警在互联网上依法分别提取了刘小雷、张一、高某手机号码的通话详单。
11、现场检测报告证明，2016年4月29日经吗啡尿液检测试剂板现场检测，（1）刘小雷检测结果为阳性；（2）李红星检测结果为阴性；（3）张猫猫检测结果为阴性。
12、陕西省榆林市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告证明，从送检的1-6号检材中均检出海洛因成分。
13、通话详单证明，被告人刘小雷与张一、刘小雷与高某的相互通话事实。
14、米脂县公安局强制隔离戒毒决定书，米公【禁毒】强戒决字【2011】第43号证明，2011年5月20日刘小雷被米脂县公安局强制隔离戒毒二年的事实。
15、户籍证明，被告人刘小雷生于1977年4月11日，李红星生于1982年5月29日，张猫猫生于1987年11月28日，三人均属于完全刑事责任能力人。
原审法院认为，被告人刘小雷明知是毒品而向他人贩卖、容留他人在其住所地吸食其行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、应予数罪并罚、被告人李红星、张猫猫违反国家毒品的管理法规，明知毒品而帮助购买毒品、向他人出售，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人刘小雷在共同犯罪过程中起主要作用，应属主犯、被告人李红星、张猫猫在共同犯罪过程中起辅助作用、应属从犯，公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，予以支持,鉴予被告人李红星、张猫猫在庭审过程中能如实供认自己的犯罪事实,认罪态度较好,故在量刑过程中可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人刘小雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月并处罚金人民币6000元。犯容留吸毒罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元。二、被告人李红星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币6000元。三、被告人张猫猫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。四、依法没收毒品7.1378克，由公安机关负责保管并销毁。
原审被告人刘小雷上诉称，仅凭高某和张一的证词不能证明其贩卖毒品的事实，且其在侦查机关毒瘾发作、受办案人员诱导承认了贩卖毒品的事实，请求二审依法改判。
原审被告人李红星上诉称，其与原审被告人张猫猫同案同罪，原审判决量刑不均衡，应依法改判。
经二审审理查明：原审法院判决认定上诉人刘小雷犯贩卖毒品罪容留他人吸毒罪，上诉人李红星和原审被告人犯贩卖毒品罪的事实正确、清楚，有经过原审庭审举证、质证、认证的上诉人刘小雷、李红星和原审被告人张猫猫的供述，买毒人高某、张一证言以及吸毒人员张二的证言、通话记录详单、提取笔录、照片、称量笔录、现场检测报告、毒品检验鉴定报告等证据在案佐证，足以认定。
二审审理期间，上诉人刘小雷、李红星再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人刘小雷、李红星与原审被告人张猫猫明知是毒品而向他人贩卖，三人行为均已构成贩卖私毒品罪，同时刘小雷容留他人在其住所吸食毒品，构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处，并应对刘小雷数罪并罚。对于上诉人刘小雷所持仅凭买毒人证言不能证明其犯罪事实的上诉理由。经查，在案原审三被告人的多次供述与买毒品证言及通话记录详单、辨认笔录能够相互印证，足以证明其犯罪事实，故其所持该上诉理由不能成立。刘小雷虽辩称其在公安机关毒瘾发作在办案人员诱导下供述犯罪事实，但其并未依法提供相关线索、证据，且其在侦查阶段多次供述与其他在案证据相互吻合，故对其该上诉理由，本院亦不予采纳。对于上诉人李红星所持一审判决量刑不均衡之理由。经查，其与张猫猫二人帮助刘小雷购买、贩卖毒品，均属从犯，原审判决鉴于其二人从犯地位已经从轻、减轻处罚，同时考虑二人作用、分工、参与次数不同区别量刑亦无不当，故其所持该上诉理由亦不能成立。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马玉荣
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 任姿樾