湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终368号
上诉人（原审原告）张白红。
委托代理人王熙祥。
委托代理人张新，湖南康泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市中心医院，住所地湘潭市雨湖区和平路***号。
法定代表人曾建平，该医院院长。
委托代理人李文泽。
委托代理人戴丹妮，湖南惟明律师事务所律师。
上诉人张白红因与被上诉人湘潭市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人张白红及其委托代理人王熙祥、张新，被上诉人湘潭市中心医院的委托代理人李文泽、戴丹妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告张白红于2013年11月1日因尿频、尿急、尿痛、排尿不畅伴下腹胀痛半天入住被告湘潭市中心医院泌尿外科治疗，经检查诊断为前列腺癌，于2013年11月18日出院；原告张白红于2013年11月25日再次入住被告湘潭市中心医院泌尿外科治疗，被告湘潭市中心医院于2013年11月26日对原告进行了双侧睾丸切除术、导尿术后，原告恢复可，要求出院，故于2013年12月2日出院；2013年12月7日原告张白红因排尿不出半天再次入住被告湘潭市中心医院泌尿外科治疗，被告湘潭市中心医院于2013年12月24日对原告进行了前列腺汽化术、导尿术，原告于2013年12月31日出院。被告湘潭市中心医院共收取原告张白红3次医疗费共计44078.86元，其中原告张白红自付11165.82元，医保统筹支付32913.04元。此后原告张白红先后在中南大学湘雅二医院、湖南省肿瘤医院进行治疗，共计花费1948元。原告张白红以被告湘潭市中心医院在治疗过程中存在过错为由诉至法院。
经原告张白红申请，法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心于2015年6月24日作出［2015］法临鉴字第502号鉴定意见书，鉴定意见为：被告湘潭市中心医院在为原告张白红诊疗过程中未将可供选择的治疗方案及各种治疗方式的并发症充分告知原告，影响原告对治疗方式的选择；术前对于手术去势治疗致睾丸缺失给原告造成的生理心理影响没有引起足够重视，医患沟通不够；未先行药物去势治疗，手术指征把握不严。被告湘潭市中心医院医疗行为存在过错，术后双侧睾丸缺失对患者生理心理有一定影响，医疗过错参与度拟为25%（供法庭参考）。
原判认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被告湘潭市中心医院在为原告张白红诊疗过程中,医疗行为存在过错,其医疗过错参与度为25%，被告湘潭市中心医院应承担25%的责任。
关于原告张白红的损失：一、原告主张的医疗费用83200元，其在被告湘潭市中心医院三次住院治疗的全部医疗费用为44078.86元，其中原告张白红自付部分合计为11165.82元，其余部分均通过医疗保险统筹支付，原告张白红并未实际支付，故原告张白红在此部分的损失为11165.82元；原告在被告处治疗后在其他医疗机构另产生医疗费1948元跟原告的病情存在联系，应认定为原告张白红的损失；综上，原告张白红的医疗费用损失为11165.82元+1948元=13113.82元；二、关于原告张白红主张的误工费6000元，因原告已年逾70且早已办理退休手续，其并不会因治疗而减少每月领取的养老金金额，且原告误工损失的证据不足，因此法院对原告主张的误工费不予支持；三、关于原告张白红主张的住院伙食补助费6000元，原告张白红三次住院的总自然天数为51天，其住院伙食补助费应为51天×30元/天（湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准）=1530元，超出部分法院不予支持；四、关于原告张白红主张的护理费6000元，虽然原告张白红未举证证明陪护情况，但根据原告的病情，确需人员护理，法院酌情认定护理费为4977.46元（35623元/年÷365天×51天）；五、关于原告张白红主张的交通费、住宿费、伤残司法鉴定费共计15000元，虽然法院对原告提交的交通费票据未予采信，但根据原告住院治疗的实际情况，法院酌情认定交通费为500元。原告张白红未提交住宿费的凭证，且其在住院治疗期间亦无在外住宿的必要，故法院对其住宿费的主张不予支持。虽然经法院释明后原告未申请伤残等级司法鉴定，故未产生伤残司法鉴定费，但原告确已实际支出了司法鉴定费用5356元、鉴定人出庭费用900元，因根据本案案情，本无申请鉴定人出庭的必要，故该鉴定人出庭费用900元不应视为原告的损失，应由原告自行承担。综上，该项损失为交通费500元+司法鉴定费5356元=5856元；以上共计25477.28元，被告湘潭市中心医院应承担6369.32元（25477.28元×25%）。
此外，关于原告张白红主张的精神损害抚慰金400000元，原告接受手术后造成的双侧睾丸缺失对其生理心理确有一定影响，遭受了精神损害，综合被告的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式及造成的后果、本地平均生活水平等具体因素，原告张白红主张的精神损害抚慰金过高，法院酌情认定精神损害抚慰金为10000元。
综上所述，被告湘潭市中心医院共应赔偿原告张白红16369.32元（6369.32元+10000元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告湘潭市中心医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告张白红16369.32元；二、驳回原告张白红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3080元，由原告张白红负担2080元，被告湘潭市中心医院负担1000元。
宣判后，张白红不服一审判决，上诉称：一、一审法院剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利，程序违法。1.鉴定机构未对上诉人的损害后果及后果的大小、切片的真伪进行鉴定，遗漏了鉴定事项。2.根据手术记录，可以证实被上诉人在对上诉人实施前列腺穿刺活检术时，是“将穿刺针刺入前列腺处直肠肠壁下”，意味着病理切片的标本是上诉人的直肠肠壁组织而非前列腺组织。临床上，前列腺穿刺活检术的正确做法应当是将穿刺针刺入前列腺包膜内刺取前列腺组织。因此，上诉人对病理切片的真伪持疑议，申请进行司法鉴定，但鉴定机构直接引用了被上诉人的检查结果，认定上诉人的Gleason评分为7分，但被上诉人多次书面告知上诉人Gleason评分为10分。因此，鉴定机构的鉴定行为不符合鉴定程序及鉴定要求，鉴定结论不具有客观公正性，上诉人的前列腺癌诊断不能成立，被上诉人应对上诉人的所有损害后果承担全部赔偿责任。3.鉴定人员吴华以副主任法医师（高级职称）的名义在鉴定书上签字，而鉴定书所附资质证书却记载其为主检法医师（中级职称），发证日期为2014年5月8日，芙蓉司法鉴定中心于2013年11月8日才取得机构认定证书。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能”之规定，吴华均不符合条件，不具备鉴定资质。二、一审法院剥夺了上诉人申请伤残程度鉴定并要求赔偿残疾赔偿金和后续治疗费的权利。上诉人申请鉴定的事项明确包含“是否存在损害后果及损害后果的大小”，即申请对是否构成伤残及伤残等级、后续治疗费进行鉴定，同时，上诉人在诉讼请求中也提出了相应的赔偿请求（诉讼请求赔偿清单第五项：残疾生活补助费261895元），故上诉人未怠于行使该项权利，但鉴定机构未对伤残等级和后续治疗费作出鉴定结论。三、根据民事诉讼法第四十四条及民事诉讼法司法解释第四十九条的规定，当事人享有对书记员申请回避的权利。本案一审庭审的书记员和对鉴定员吴华质询的书记员不一致，致使上诉人不能行使正当的诉讼程序权利。另外，开庭笔录记载的开庭时间不仅前后不一致，并且与实际开庭时间及签名时间也不一致，故一审法院程序存在违法。综上，请求撤销原判，发回重审或查清事实后改判；本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人湘潭市中心医院答辩称：一、关于张白红病情及病理切片问题的说明。1.被上诉人对上诉人前列腺癌的诊断是明确的，因PSA＞100mg/ml，Gleason评分7分（医生书写的病历资料中Gleason评分10分系笔误，应当以病检结果为准），MRI考虑盆腔淋巴结转移。治疗前列腺癌分期为T2N1M0。前列腺癌治疗上有手术、放疗、内分泌治疗3种主要方式。患者当时情况不适合行前列腺癌根治性切除术，如当时即行放疗则病人丧失了以后的手术机会。因此给病人采用内分泌治疗。内分泌治疗有药物去势和手术去势，因药物治疗的药物价格昂贵（当时为4000元/月），且未进入医保目录，无报销，经患者及家属考虑后选择手术去势。患者前列腺癌体积较大，伴淋巴结转移，已出现膀胱受压致急性尿潴留，手术去势可迅速较低睾酮水平，相比药物治疗效果更好，患者术后前列腺、左盆壁肿大淋巴结迅速缩小，PSA明显下降，说明治疗效果显著。2.关于张白红家属借切片的情况说明。患者家属在病理科借切片二张（病理号1314789），科室写押金条给家属，交押金500元（押金在退切片时退回），并不存在上诉人所述院方不提交病理切片的情况。二、鉴定意见系法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定材料客观真实，结论正确，不存在应当重新鉴定的情形，可以作为本案定案依据。1.在鉴定机构组织双方召开听证会的过程中，患方明确表示对医方的病检结果无异议，以上内容有鉴定机构的书面记录，应当以书面记录为准。2.鉴定人吴华一审已出庭接受质询，就其是否具有合法鉴定资格等进行了答复，并提供了资质证书给法庭核实，鉴定人吴华具有合法的鉴定资格。3.鉴定机构对患者的鉴定申请实行分项收费，对于上诉人已经缴纳鉴定费的项目均出具了鉴定意见，不存在遗漏鉴定事项的情形。三、关于后续治疗费及伤残赔偿金的问题。1.上诉人的诉讼请求中没有后续治疗费及伤残赔偿金这两项，根据不告不理的原则，一审判决对该两项不予支持符合法律规定。2.上诉人在一审中经法院释明未申请伤残等级司法鉴定，即视为其已放弃对该部分的举证权利，其自行委托进行的伤残等级鉴定不仅缺乏客观公正性，也不属于二审中出现的新证据。四、一审开庭审理的出庭人员均符合法律规定，即便出现了某处书记员签字与实际开庭日期不相符，也不会影响案件的实体公正审理。所有庭审笔录均由上诉人及其委托代理人签字确认，系其真实意思表示。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人张白红为了支持其上诉请求，向法庭提交了湘潭莲城司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明上诉人所受损伤构成五级伤残。
被上诉人湘潭市中心医院质证认为，该鉴定意见书是由上诉人单方委托，缺乏客观公正性，并且上诉人一审的诉讼请求中并没有残疾赔偿金及后续治疗费用，其在一审举证期限内也未申请。
被上诉人湘潭市中心医院未向本院提交新的证据。
本院对上诉人提交的证据认证如下：上诉人一审未提出鉴定申请，该鉴定意见书系上诉人单方委托所作，且被上诉人有异议，故本院不予采信。
经审理查明：一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定的事项为：湘潭市中心医院在张白红的医疗过程中是否存在过错、是否存在损害后果及后果的大小，损害后果与湘潭市中心医院的医疗过错是否存在因果关系及因果关系有多大，张白红在湘潭市中心医院的前列腺癌切片的真伪。鉴定机构经组织双方召开听证会，确认患方对医方的病理检查结果无异议，故将医方的病检结果直接作为鉴定依据，未对前列腺癌切片的真伪进行鉴定。此外，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、关于司法鉴定的问题。1.关于是否遗漏鉴定事项的问题。虽然一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定的事项中包括“张白红在湘潭市中心医院的前列腺癌切片的真伪”，但是鉴定机构经组织双方召开听证会，确认上诉人对被上诉人的病理检查结果无异议，故将被上诉人的病检结果直接作为了鉴定依据。上诉人对其所作的诉讼行为应承担相应的法律后果，且上诉人并未提供确切证据证明被上诉人病理检查结果错误，故鉴定机构未对前列腺癌切片的真伪进行鉴定并不属于遗漏鉴定事项。关于上诉人认为其申请鉴定事项中“是否存在损害后果及损害后果的大小”即是申请对是否构成伤残及伤残等级、后续治疗费进行鉴定的上诉理由，经查，在一审法院已对上诉人释明如需进行伤残等级鉴定应提交书面申请的情况下，上诉人并未在规定时间内提交申请，故上诉人该上诉理由不成立。2.关于鉴定资质的问题。上诉人认为鉴定人吴华不具备法律规定的鉴定资质，故应重新鉴定，经查，鉴定人吴华在鉴定时已具备副主任法医师任职资格，属于高级职称，故鉴定人具有相应司法鉴定资质，上诉人的该上诉理由不成立。综上，一审参考湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的[2015]法临鉴字第502号鉴定意见书，认定被上诉人在本案中医疗过错的参与度为25%并无不当。
二、关于经济损失的认定。因上诉人在本案中未提供合法有效的证据证实其残疾赔偿金的损失，故本院对上诉人的该项诉请不予支持，上诉人可另行主张权利。关于上诉人主张的后期治疗费，因上诉人并未提供相应的证据证实，故本院亦不予支持。关于精神损害抚慰金，因术后双侧睾丸缺失对患者心理造成的影响较大，上诉人由此遭受了一定程度的精神损害，一审认定精神损害抚慰金10000元过低，本院依法予以调整。根据本案的实际情况以及本地平均生活水平，本院酌情认定精神损害抚慰金为20000元。一审认定上诉人的其他经济损失正确，本院核定被上诉人共计应赔偿上诉人经济损失为26369.32元（6369.32元+20000元）。上诉人认为被上诉人应对其所有损害后果承担全部赔偿责任的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。
此外，上诉人认为本案一审庭审的书记员和对鉴定员吴华质询的书记员不一致，致使上诉人不能行使正当的诉讼程序权利的上诉理由缺乏相应依据，一审并未剥夺上诉人对书记员申请回避的权利。上诉人还提出开庭笔录记载的开庭时间不仅前后不一致，并且与实际开庭时间及签名时间也不一致，故一审法院程序存在违法的上诉意见，本院认为，笔录时间的不一致属于笔误，上诉人及其委托代理人已核对笔录签名并签署日期，该情形并不属于程序违法，且不影响本案的实体处理，故上诉人的该上诉意见依法不成立。
综上，上诉人张白红的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。原审判决适用法律正确，审理程序合法，但认定部分事实不清，处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第744号民事判决；
二、被上诉人湘潭市中心医院在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张白红经济损失26369.32元；
三、驳回上诉人张白红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3080元，二审案件受理费3080元，共计6160元，由上诉人张白红负担4160元，被上诉人湘潭市中心医院负担2000元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
审 判 员 周 尧
二〇一六年八月八日
代理书记员 陈 石
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。