湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5623号
上诉人（原审被告）：陈利平，男，1972年3月7日出生，汉族，住武汉市新洲区，
委托诉讼代理人：李宏祥，湖北云开正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程红兵，男，1973年3月18日出生，汉族，住湖北省黄梅县，
委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。
原审被告：湖北三元建筑劳务工程有限公司，住所地：武汉市新洲区邾城街向东村。
法定代表人：齐文彦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐泽飞，该公司员工。
原审被告：湖北江山建筑工程有限公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街宋湾村二组。
法定代表人：王庆节，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯朝晖，湖北诺亚律师事务所律师。
上诉人陈利平与被上诉人程红兵、原审被告湖北三元建筑劳务工程有限公司（以下简称三元公司）、原审被告湖北江山建筑工程有限公司（以下简称江山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈利平上诉请求：1、依法撤销湖北省武汉市硚口区人民法院作出的（2017）鄂0104民初2992号民事判决书，改判驳回程红兵的诉讼请求或发回原审法院重审；2、本案一、二审诉讼费由程红兵承担。事实和理由：原审法院部分事实认定错误，导致适用法律错误。原审法院认定“陈利平将工程中部分劳务工作转包给程红兵，完工后程红兵进行了结算，并签订《结算单》。现尚欠587131元未支付，陈利平应当依法清偿债务……关于陈利平辩称应扣除未完成的工程量89560元，系陈利平单方作出的计算，本院不予认可。另陈利平提出了死亡赔偿300000元……可另行起诉。关于陈利平提出应扣减质保金，因其未向本院举证……”是错误的，理由如下：1、原审法院认定陈利平差欠587131元是错误的。原审法院完全依据程红兵的诉请，就认为陈利平差欠程红兵劳务费，对该人民币587131元的数额计算有异议。2、陈利平提出的应扣减的费用是有据可依的，原审法院认定陈利平可另行起诉或不予支持是错误的。①2017年1月22日，陈利平与程红兵签订的结算资料不是最终的结算单，在此之前和后续还支付了款项，江山公司代付了146543元，依据合同应留存5%的质保金人民币274603.65元等等，陈利平不差欠程红兵的劳务费。②2017年1月22日，在程红兵承包的木工分包工程部分未完工的情况下，陈利平与程红兵就武汉市硚口区城市广场四期四区19号、20号楼的木工分包项目，进行了初步的对账。该结算单注明了“因班组问题甲方扣款，按甲方扣款扣除本结算单总额”从该结算单的内容可以看出，程红兵所依据的主要证据“结算单”，并非是最终的结算依据。③程红兵在陈利平处的款项全部结清，已付已扣代扣的款项，陈利平实际已经超付了工程款。具体计算如下：1463573-20000（垃圾清理摊派）-5000（打钻清理）-8000（油漆涂料分摊）-700000（已付款）-12110（甲方基坑清理）-146573（2017年甲方代付）-89560（未完工部分，依据【2017】鄂01**民初1869号案证据）-330000（依据合同应由程红兵承担）-274603.65（5%的质保金）=-122273.65元。不存在差欠程红兵的劳务费。现陈利平已经付超了程红兵的工程款。陈利平列出的扣减的数额都是有据可循的，扣除未完成的工程量89560元，是依据已生效的【2017】鄂01**民初1869号案的证据材料予以确定的；扣除质保金时依据双方签订的合同第七条计价与付款的第3款；扣除330000元死亡赔偿金及丧葬费用是依据程红兵向陈利平及三元公司作出的书面承诺确定的。三、本案案由定性错误。本案陈利平及三元公司与程红兵签订的《模板工程劳务分包合同》第三条承包方实际承包范围明确约定是包工包料、包工期、包模板木方等等，双方签订的是包工包料的建设工程分包合同，不是单纯的劳务合同。故案由应为建设工程分包合同纠纷，而非劳务合同纠纷。综上，程红兵诉请要求陈利平偿付人民币587131元不知计算过程、没有依据，陈利平不差欠程红兵工程款，还超付了人民币122273.65元，不需再行起诉，本案案由定性错误，请求支持上诉请求。
被上诉人（原审原告）：程红兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回陈利平上诉请求。
原审被告三元公司辩称，对陈利平的上诉请求无意见。
原审被告江山公司辩称，对于陈利平和程红兵之间的结算不清楚，对于三元公司（陈利平）有未完工的工程，江山公司认为本案可以查清账目后直接审理，不应发回重审。
程红兵向一审法院起诉请求：1、判令陈利平、三元公司、江山公司向程红兵支付工程款人民币589,231元；2、由陈利平、三元公司、江山公司共同承担诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2013年11月4日，江山公司就其承建的位于本市硚口区华生汉口城市广场四期四区19号、20号楼的土建工程与三元公司签订了《建筑安装工程分包合同》，江山公司将该工程中部分施工项目分包给三元公司，三元公司委托陈利平进行施工，陈利平将该工程中劳务部分再次分包给程红兵等工头。该工程完工后，江山公司已依约向三元公司支付全部工程款。2015年3月，程红兵组织数名工人到该项目工地从事抹灰工作。程红兵完成工作后，于2017年1月22日与陈利平进行了结算，结算单中明确了工程总价以及借支、罚款、建筑垃圾清理摊派等应当扣减的费用，双方签字确认。2017年2月，双方确认在支付部分工程款及扣减部分费用后剩余人民币589,231元劳务费未与程红兵结算。一审另查明，三元公司登记经营范围为建筑劳务作业分包，钢结构工程、建筑防水工程、地基与基础工程、土石方工程、园林绿化工程等。
一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，劳务作业承包人只要具有相应的资质，且在自己资质等级许可的范围内与施工总承包企业或者专业承包企业所订立的劳务分包合同才有效。劳务作业承包人只能在自己的资质等级许可范围内承揽劳务作业，且必须自行完成所承包的任务，并严禁个人承揽劳务作业，否则构成违法分包。江山公司与三元公司签订《建筑安装工程分包合同》，将工程分包给三元公司，并已依约支付工程款，三元公司具有相关施工资质，江山公司并无过错，故不应承担责任。三元公司将工程中部分劳务工程委托给陈利平，因陈利平为个人，并不具备承揽土建工程的资质，故三元公司委托陈利平进行施工违反强制性规定，其行为违法。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。据此，三元公司作为发包人应当承担连带清偿责任。陈利平将工程中部分劳务工作转包给程红兵，完工后与程红兵进行了结算，并签订“结算单”。现尚欠人民币589,231元未支付，应当依法清偿债务，故对程红兵诉请本院予以支持。关于陈利平辩称应扣除未完成的工程量人民币人民币89,560元，系单方作出的计算，一审法院不予认可。另陈利平提出了死亡赔偿金人民币300,000元、招待死者家属的费用人民币30,000元与本案无关，陈利平可另行起诉。关于陈利平提出应扣减质保金人民币65,000元，因其未向本院举证，但程红兵在庭审中认可还剩人民币70,000元按3%扣除，对此一审法院予以认可。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、陈利平于判决生效之日起10日内一次性向程红兵支付劳务费人民币587,131元（其中已扣减质保金人民币2,100元）。二、三元公司对上述陈利平的支付义务承担连带清偿责任。三、驳回程红兵其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9692元，由陈利平负担（此款已由程红兵先行垫付，陈利平在支付上述款项时一并付清）。
二审中，双方当事的提交如下证据：
上诉人陈利平提交《木工未完工清单》（《完工结算单》）与一审已提交过的2017年3月5日《19号、20号楼未完工程量及扣款》，用以证明：木工未完工程的项目及甲方（江山公司）扣款人民币89560元。
对该证据程红兵质证认为，这两份证据均为复印件，对真实性不予认可，不属于新证据，从内容上看与程红兵的木工工作毫无关系，对证明目的不予认可。三元公司质证认为，认可因木工未完成的工程被扣款人民币89560元，未完工的工程量及扣款只有陈利平和程红兵才清楚，我方未参与。江山公司对证据的真实性认可，未完工我方进行的是总体结算，有一部分未完工的工程是连望波做的，对向连望波付款的真实性无异议。除了连望波之外还有其他的工程。对2017年3月5日的结算，当事人陈利平和程红兵才清楚，我方未参与。
被上诉人程红兵提交武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初1203号民事裁定书及民事起诉书，用以证明：在本案原一审诉讼期间，陈利平（三元公司）另行在硚口区法院另案就陈利平上诉请求另行起诉并撤诉了。
对该证据陈利平质证认为，对该证据真实性无异议，该案已经撤诉。该案源于我和江山公司针对人民币70万元的赔偿。其中人民币33万元的赔偿款我方已经支付，需要追偿，我方向硚口法院另行起诉了，但是撤诉了。33万元我方已经付款了，依据合同约定，应由对方承担，希望在本案中处理。三元公司对真实性无异议。江山公司对真实性无异议，我方不知情。
本院认证认为，陈利平提交《木工未完工清单》（《完工结算单》）是单方制作，无合同相对方的签字，该清单的内容及《19号、20号楼未完工程量及扣款》所载明的内容不能证明与木工工程有关，虽发包人江山公司认可对未完成工程已扣款，但江山公司与陈利平之间进行的是总体结算，在已扣款部分无法分清所对应的木工工程的扣款，本院对《木工未完工清单》（《完工结算单》）的真实性和证明对象均不予采信。对程红兵提交的（2018）鄂0104民初1203号民事裁定书及民事起诉书，陈利平对真实性无异议，本院对该证据的真实性和证明对象予以确认。
原审被告三元公司、江山公司没有新证据提交。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，陈利平将工程中部分木工工程分包给程红兵，完工后双方进行了结算，并签订《结算单》。该结算单虽然载明“因班组问题甲方扣款按甲方扣款扣除本结算单总款”，但因关于陈利平提交的应扣除未完成的工程量89560元的证据，系其单方制作，虽甲方江山公司认可本案所涉工程已扣款，但因江山公司与陈利平之间进行的是总体结算而不是分项结算，陈利平提交的证据不能证明对木工工程江山公司的具体扣款数额，应承担举证不能的法律后果。关于陈利平提出因施工事故造成施工人死亡的33万元赔偿款，其已经支付，需要追偿，依据合同约定，应由程红兵承担，希望在本案中处理。本院认为，本案争议的是建设工程分包合同纠纷，该赔偿款与本案争议的性质不同，应通过追偿诉讼解决。虽然三元公司（陈利平）向硚口法院另行起诉后撤诉，但其仍享有诉权，一审法院认定陈利平可另行起诉正确。陈利平的上诉理由不成立，本院不予支持。关于陈利平提出应扣减质保金人民币65,000元，因其未举证，一审法院按程红兵在庭审中认可还剩人民币70,000元按3%扣除质保金正确。
本案中，三元公司及陈利平与程红兵签订的《模板工程劳务分包合同》第三条“承包方式及承包范围”明确约定是包工包料、包工期、包模板、木方等等，双方签订的是包工包料的建设工程分包合同，不是单纯的劳务合同。故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，而非劳务合同纠纷，一审案由错误，本院予以纠正。
综上所述，陈利平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然一审确定案由不当，但实体处理正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9692元，由上诉人陈利平负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏丽华
审判员 刘 隽
审判员 蹇鹏飞
二○二○一八年八月十六日
法官助理邹艳伟
书记员周靓