山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终161号
上诉人（原审被告）：唐五苓。
委托代理人：张昭印，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司员工。
委托代理人：张志雨，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司员工。
上诉人（原审被告）：济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司。住所地：山东省济宁市济岱路*号龙腾商务楼*楼十五中学南邻。
法定代表人：唐戚，执行董事。
委托代理人：张昭印，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司员工。
委托代理人：张志雨，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司员工。
上诉人（原审被告）：鱼台博杰重型工程机械有限公司。住所地：山东省鱼台县经济开发区（北一环路北、东环路东）。
诉讼代表人：鱼台博杰重型工程机械有限公司管理人。
负责人：陈士乾，主任。
委托代理人：曹建国，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人：宋楠楠，鱼台博杰重型工程机械有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：李海龙。
委托代理人：周光运，山东佳仕特律师事务所律师。
上诉人唐五苓、济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司（以下简称龙腾公司）、鱼台博杰重型工程机械有限公司（以下简称博杰公司）与被上诉人李海龙借款担保合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐五苓、龙腾公司的委托代理人张昭印、张志雨，上诉人博杰公司的委托代理人曹建国、宋楠楠，被上诉人李海龙的委托代理人周光运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李海龙一审诉称：博杰公司于2013年11月20日因经营需要向李海龙借款500万元，借款期限60天，由唐传苓、龙腾公司提供连带责任担保。李海龙将款项借给博杰公司后，博杰公司没有按期偿还借款，担保人也没有履行担保责任。现经李海龙多次催要，博杰公司、唐传苓、龙腾公司仍未履行还款责任。李海龙为维护自己的合法权益，请求法院依法判令博杰公司偿还借款本金500万元及违约金3万元，赔偿在诉讼过程中，李海龙为采取保全措施，由济宁市财信融资担保有限公司收取的财产保全担保费用12000元。唐五苓、龙腾公司承担连带保证责任，诉讼费由博杰公司、唐传苓、龙腾公司承担。
唐五苓一审答辩称：唐五苓为龙腾公司的实际管理人，唐五苓在借款担保合同中的签字是履行职务行为，而不是作为单独的担保人签字，所以唐五苓不是适格的被告，请求法院查明事实，驳回李海龙对唐五苓的起诉。
龙腾公司一审答辩称：龙腾公司对主借款合同是否存在真实的借款关系持有异议，法庭应以事实不清，证据不足驳回李海龙的诉讼请求。
博杰公司一审答辩称：博杰公司自借款以来从2014年1月29日至2014年4月21日分十次已全部还清借款。李海龙起诉博杰公司无事实和法律依据，请求法庭驳回李海龙的诉讼请求。
原审法院查明：2013年11月20日，李海龙与博杰公司签写《借条》一份。该借条载明：借款金额为500万元整，期限为60天，从2013年11月20日起至2014年1月20日止。该借条第2条明确约定：担保人为借款人提供连带责任担保，担保人以其名下所有财产为借款人此笔借款担保。如借款人到期不能偿付所欠债权人的全部款项及费用，借款人、担保人自愿承担由此所产生的一切有关法律、经济和费用等方面的损失。第4条明确约定违约责任：若借款人及担保人到期不能结清全部借款，每逾期一天支付借款金额千分之三十的违约金。该借条借款人处加盖博杰公司的公章及法定代表人吕志俊个人签名、指纹。担保人1处有唐五苓个人签名并印有指纹。担保人3处加盖龙腾公司的公章。借款到期后，由于博杰公司未偿还借款，法定代表人吕志俊失联，李海龙将担保人唐五苓、龙腾公司起诉至原审法院。原审法院于2014年9月16日作出（2014）济民初字第135号民事判决，判决唐五苓、龙腾公司承担担保还款责任。后唐五苓、龙腾公司不服并向山东省高级人民法院提出上诉，山东省高级人民法院以上诉人二审提供新证据，于2015年1月21日作出（2014）鲁商终字第429号民事裁定书，发回原审法院重新审理。原审法院依法另行组成合议庭，追加博杰公司为被告，公开开庭进行了审理。重审中，当事人各方对2013年11月20日的借条及博杰公司已收到该500万元无异议（2013年11月21日，李海龙交付博杰司银行汇票2张，共计200万元整。2013年11月26日，李海龙交付博杰公司银行汇票2张，共计200万元整。2013年11月27日，李海龙交付博杰公司银行汇票1张，金额为100万元整，共计500万元）。
针对博杰公司已还款560万元的新证据，李海龙提供了盖有博杰公司公章及吕志俊签字的银行承兑汇票复印件七份，证明博杰公司所提交的560万元是偿还李海龙提交的该七份承兑汇票的借款，时间为2013年9月20日的100万元；2013年11月27日的100万元；2013年11月29日的100万元；2014年3月17日的四张共计250万元，以上共计550万元。由于博杰公司偿还之后将借条收回，李海龙一直保留在借款时交付银行承兑汇票复印件，并加盖博杰公司公章及吕志俊签字。李海龙说明是偿还的另外上述550万元的借款，并向原审法院提供了7张共550万元，盖有博杰公司公章及其法定代表人吕志俊个人亲笔签名的银行承兑汇票予以证明。经过原审法院组织双方两次对账，博杰公司均未能提供其他偿还该笔还款的证据。
另查明，唐五苓为龙腾公司的实际投资与控制人，该公司的法定代表人登记为唐威。
原审法院认为，博杰公司向李海龙借款的事实，李海龙提交《借条》及银行汇票予以证明双方存在真实的借贷关系，且李海龙已将上述借款交付博杰公司。本案借款事实清楚，博杰公司对500万元借款事实无异议。博杰公司认为已经十次偿还借款，即2014年1月29日偿还24万元；2014年1月24日偿还8万元；2014年2月19日偿还60万元；2014年2月22日偿还4万元；2014年3月3日偿还4万元和200万元；2014年3月20日偿还4万元；2014年4月3日偿还100万元；2014年4月18日偿还96万元；2014月4月21日偿还60万元，共计560万元。李海龙认可该560万元收到，但李海龙说明并不是收到本案的借款，而是博杰公司偿还本案之前的550万元借款。原审法院认为，从李海龙提交的另7张盖有博杰公司公章及其法定代表人吕志俊个人亲笔签名的银行承兑汇票能够证明，博杰公司除500万元之外还存在着550万元的借款，每次借款形式一致，在李海龙将承兑汇票交付给博杰公司后，再由博杰公司将汇票复印件加盖公章及吕志俊的签字。李海龙陈述博杰公司已偿还550万元，所以李海龙将550万元的借条已经交付给博杰公司，目前只保留借贷关系发生时的承兑汇票的复印件，所以本案的500万元并没有偿还，事实清楚，证据充分。李海龙请求博杰公司偿还欠款500万元及违约金3万元、赔偿损失1.2万元，于法有据，原审法院予以支持。博杰公司抗辩已偿还本案借款证据不足，原审法院不予采信。对于唐五苓抗辩自已系职务行为，不承担担保责任，原审法院认为，虽然唐五苓是龙腾公司的实际控制人，但其并非该公司的法定代表人，其在担保人1处签名、按手印的行为依法不能认定为职务行为。唐五苓、龙腾公司作为担保人应承担连带担保责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告鱼台博杰重型工程机械有限公司于本判决生效后十日内偿还原告李海龙借款500万元；支付违约金3万元及赔偿损失12000元；二、被告唐五苓、被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司承担连带保证偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47010元，保全费5000元，共计52010元，由被告鱼台博杰重型工程机械有限公司、唐五苓、济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司共同承担。
上诉人博杰公司、龙腾公司、唐五苓不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，程序违法。上诉人重审时提交证据，证明博杰公司借款已全部还清，但法院对上诉人提供的还款证据开庭时没有全部进行质证，李海龙提供的所谓还有其他欠款的证据也未经上诉人质证，在事实不清的情况下，原审判决是错误的，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回李海龙的诉讼请求，本案的诉讼费及保全费由李海龙负担。
被上诉人李海龙答辩称：1、李海龙将500万元出借给博杰公司是事实。博杰公司由于资金紧张借款500万元，并向李海龙出具借条。李海龙以银行承兑汇票交付的方式，分3次将票面金额为500万元的银行承兑汇票出借给借款人，借款人对该借款并未否认。2、李海龙交付借款人5张银行承兑汇票，由借款人的法定代表人吕志俊亲笔签字落款，并盖有借款人的公章。3、原审法院程序合法，并无不当。博杰公司多次向李海龙借款，每次借款的形式均一致。虽然博杰公司提交了还款证据，但李海龙也提交了相关证据用以证明未偿还本案的借款。经原审法院组织进行质证后可以得知，博杰公司偿还的并不是本案借款，与本案无关。请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院二审查明：博杰公司与李海龙、李海跃之间在2013年7月20日至2014年4月21日间存在十笔借款（1、2013年7月20借款176万元；2、2013年9月20日借款100万元；3、2013年11月21借款200万元；4、2013年11月26日借款200万元；5、2013年11月27日借款100万元；6、2013年11月27日借款100万元；7、2013年11月29日借款100万元；8、2014年3月17日借款250万元；9、2014年3月17日借款400万元；10、2014年4月21日借款200万元）。博杰公司在此期间向李海龙还款共计十四笔（1、2013年8月25日还款12万元；2、2013年9月26日还款12万元；3、2013年10月9日还款18.5万元；4、2014年1月24日还款8万元；5、2014年1月24日还款24万元；6、2014年1月24日还款24万元；7、2014年2月19日还款60万元；8、2014年2月22日还款4万元；9、2014年3月3日还款200万元；10、2014年3月3日还款4万元；11、2014年3月20日还款4万元；12、2014年4月3日还款100万元；13、2014年4月18日还款96万元；14、2014年4月21日还款60万元），共计还款626.5万元。博杰公司主张只向李海龙借款176万元，其他借款均为向李海跃借款。李海龙则认为借款明细表中前八笔借款均为向李海龙的借款，只有后两笔是向李海跃的借款。同时李海龙认可博杰公司向其还款的数额。
本院对此事实对李海跃进行了调查，李海跃认可涉案的500万元的五张承兑汇票的权利人是李海龙。对于上述十笔借款只认可2014年3月17日的400万元以及2014年4月21日的200万元两笔，其他八笔借款与其无关。同时，李海跃称其自在2012年就与博杰公司法定代表人吕志俊有资金往来，现只剩下2014年4月21日的200万未还清，其他已全部还清。李海龙质证表示认可，并称涉案票据实际是李海龙拆借的山东济宁广厦建筑装饰工程有限公司的承兑汇票。博杰公司、龙腾公司、唐五苓质证认为，涉案借款是山东济宁广厦建筑装饰工程有限公司的承兑汇票，并盖有李海跃的印章，证明该笔款项是李海跃的，李海龙与李海跃是共同的债权人。另查明，除涉案500万元借款合同中设定有担保关系外，博杰公司与李海龙之间的其他借款中未设定担保。李海龙认可除涉案借款未还，其他借款已偿还。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，2013年11月20日，李海龙与博杰公司签订《借条》一份，借条中约定担保人承担连带责任担保，唐五苓、龙腾公司在担保人处盖章签字。该协议系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定该协议合法有效。本案双方当事人的争议焦点即该借款是否实际履行以及是否偿还的问题。首先，李海龙履行了本案借款的付款义务。李海龙与博杰公司于2013年11月20日签订借条后，李海龙依约分三次向博杰公司交付500万元的承兑汇票，博杰公司对收到该500万元无异议。其次，李海龙与博杰公司存在八笔借款。博杰公司提交与李海龙、李海跃之间借款的明细表，李海龙、李海跃对博杰公司的借款数额无异议，认为博杰公司借款明细表中前八笔借款1226万元是借李海龙的，后两笔借款是借李海跃的。博杰公司只认可第一笔2013年7月20向李海龙借款176万元的事实，其他九笔款项均李海跃的债权，但未能提供证据予以证明，且该主张与明细表中其偿还李海龙626.5万元的事实有冲突，本院对此不予采信。再次，博杰公司提交证据证明向李海龙还款为626.5万元，但其欠款数额大于涉案标的额，可以认定涉案借款未偿还。李海龙认可收到明细表中的还款并承认除涉案借款外的其他借款也实际还清。李海龙称博杰公司还款时取回借条，博杰公司也不能提供借条，本院无法确定本案借款之外的其他借款的具体还款时间，故认定李海龙可以随时主张每笔借款的还款时间。由此，通过李海龙与博杰公司的借款还款情况，本院并不能确定博杰公司还款中存在偿还过本案借款的事实。另外，涉案借款现均已到期，且其他借款上并未设有担保，依据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十条的规定，对博杰公司的到期债务其还款应优先抵充缺乏担保的债务，故本院认定涉案500万元借款尚未支付。综上，博杰公司因未履行还款义务，构成违约，应当承担还款及违约责任。龙腾公司、唐五苓依约应当承担连带清偿责任。另外，对于博杰公司与李海跃之间的债权债务关系因与本案不是同一法律关系，本院不予审理。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47094元，由上诉人鱼台博杰重型工程机械有限公司、唐五苓、济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王爱华
审判员 安景黎
审判员 邝 斌
二〇一六年五月七日
书记员 彭 震