新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终621号
上诉人（原审被告）：昌吉市德昌建设工程有限责任公司，住所地：昌吉市青年南路宏伟房产二楼（七小南侧76区4丘52栋6-17号）。
法定代表人：胡朝德，系该公司经理。
委托诉讼代理人：田忠贵，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨义，男，1982年10月10日出生，住甘肃省。
被上诉人（原审被告）：闫明正，男，1985年1月2日出生，住新疆昌吉市。
委托诉讼代理人：彭生智，昌吉市星光法律服务所法律工作者。
原审原告：许学仁，男，1986年7月23日出生，住甘肃省民乐县。
委托诉讼代理人：杨志新，昌吉市新华法律服务所法律工作者。
上诉人昌吉市德昌建设工程有限责任公司因与被上诉人闫明正、杨义、原审原告许学仁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2016)新2301民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，于同年4月17日公开开庭进行审理。上诉人昌吉市德昌建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人田忠贵、被上诉人闫明正及其委托诉讼代理人彭生智、原审原告许学仁的委托诉讼代理人杨志新到庭参加诉讼。被上诉人杨义经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人昌吉市德昌建设工程有限责任公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人不与被上诉人承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与闫明正之间是承揽合同关系，上诉人将土建、抹灰、水电的劳务承包给了闫明正，不是原审法院认定的建设工程转包关系。二、上诉人承包给闫明正的抹灰工程劳务技术含量不高，不需要施工人有特殊资质，一审认为上诉人转包工程不符合法律规定错误。三、上诉人和闫明正之间系承揽合同关系，即便上诉人对于闫明正的选任有过失，也应当承担相应的赔偿的责任，最多20%责任，而非连带责任。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人闫明正答辩称，原审原告系被上诉人杨义雇佣的员工，其在提供劳务过程中受伤，杨义应当承担赔偿责任，故对于原审法院判决第一项予以认可。但对于原审法院判决第二项，同意上诉人的请求，撤销第二项，改判闫明正也不承担连带责任。闫明正和上诉人均不是原审原告的雇主，原审法院判决上诉人和闫明正承担连带赔偿责任错误。故同意撤销原判第二项，改判上诉人和闫明正都不承担连带责任。
原审原告许学仁述称，上诉人将工程发包给没有资质的个人属于违规发包，上诉人对于发包的工程没有尽到防护和监管责任，应当与杨义承担连带责任。原审法院认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
被上诉人杨义未出庭，亦未提交书面答辩意见。
原审原告许学仁向一审法院起诉请求：一、上诉人和被上诉人赔偿医疗费29914.83元、住院伙食补助费2250元、护理费75096元、误工费125994.4元、伤残赔偿金62205.53元、被扶养人生活费25403.4元、后续医疗费10000元、营养费7500元、鉴定费4467.5元、精神损害抚慰金30000元、交通费11000元、住宿费5100元、辅助用具费1500元，以上合计390431.66元；二、由上诉人和被上诉人承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告德昌建设工程公司承建了昌吉市佃坝乡董月朗私人办公楼及别墅工程，该工程为地下一层，地上三层。后被告德昌建设工程公司将该工程中的土建、抹灰及水电等工程转包给被告闫明正施工，被告闫明正又将该工程中的抹灰项目转包给了被告杨义，由杨义组织人员具体施工，原告许学仁跟随被告杨义于2014年8月到该工地从事抹灰工作，其工作由杨义安排，并受杨义管理，工资由杨义发放。后原告许学仁在干活过程中受伤。因许学仁要求认定工伤，无法提供劳动关系证明，遂向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认许学仁与德昌建设工程公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2014年10月29日作出昌市劳人仲字[2014]第229号仲裁裁决书，裁决许学仁与德昌建设工程公司之间存在劳动关系。后德昌建设工程公司不服该仲裁裁决，诉至法院，昌吉市人民法院作出（2014）昌民一初字第02729号民事判决书，判决德昌建设工程公司与许学仁之间存在劳动关系。后德昌建设工程公司对一审判决不服，提出上诉，昌吉回族自治州中级人民法院作出（2015）昌中民一终字第355号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后德昌建设工程公司对二审判决仍不服，申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新民再30号民事判决书，判决：一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一终字第355号民事判决书和昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第02729号民事判决书；二、昌吉市德昌建设工程有限责任公司与许学仁之间不存在劳动关系。该再审判决书已经生效。被告德昌建设工程公司系经工商行政部门依法登记成立的具有用工主体资格的建筑施工单位，被告闫明正及被告杨义均系不具备用工主体资格的自然人。
经查，原告因料跟不上，用车推料过程中不慎从三楼楼梯间摔下受伤，楼梯间没有任何防护，原告也未采取任何防护措施，三被告也未向原告发放过安全帽和安全绳，被告杨义只是口头告知原告干活过程中要注意安全。
再查，原告受伤后，于2014年9月1日至2014年9月17日在新疆医科大学第一附属医院住院治疗16天，于2015年9月7日至2015年10月1日，在甘肃河西学院附属张掖人民医院住院治疗24天，两次住院共计40天，支出医疗费99915.49元，其中原告自付29914.83元，被告德昌建设工程公司垫付70000元。
2015年1月6日，原告自行委托甘肃省司法医学鉴定所，就原告损伤程度、伤残等级、损伤治疗终结时限、合理化治疗费用、损伤误工日、损伤暂时丧失生活能力的程度及时限等申请鉴定，该所于2015年2月10日作出甘张证（2015）法临鉴字第48号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人许学仁应系钝性外力作用，致成左侧颞骨骨折、左侧眼眶内侧壁、外侧壁、框顶板骨折、左眼视神经挫伤、左眼球钝挫伤、右侧股骨远端粉碎性骨折、左侧股骨中下段骨折、左侧腓骨下段骨折、全身多处软组织擦伤等。医院行“右侧股骨远端骨折闭合复位外固定架固定术+左侧股骨中下段骨折切开复位钢板内固定术”、抗炎、消肿、营养神经、对症治疗，现左眼视力无光感（盲目5级）、左股骨中下段骨折、右股骨远端粉碎性骨折仍钢板螺丝钉内固定和金属外固定架固定治疗中，右下肢比左下肢短2.5cm（右82cm,左84.5cm），经X线片复查骨折周围可见少量骨痂形成，骨折线清晰，仍未骨性愈合等。根据“两院三部”《人体损伤程度鉴定标准》5.4.2a、5.9.3e、5.1.4d条款之规定，分别系重伤二级、轻伤一级、轻伤二级等。综合评定，仍系重伤二级。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2006））》七级26）、七级29）、九级23）、十级14）条款之规定，分别系七级、七级、九级、十级、十级五项伤残。按晋级原则之规定，晋升为六级伤残。损伤治疗终结时限8个月。医院已施行的上述检查、治疗，为合理化治疗，治疗费用按医疗终结时限期内医院的住院费用结算单及门诊收费票据计算。损伤误工损失日评定为8个月，伤后前5个月，为2人完全护理依赖，后3个月，为1人完全护理依赖。医疗终结时限期内，需加强营养，以促进骨折的愈合和机能的恢复。后续治疗，待上述骨折愈合坚固后需择期再次住院行手术取出内固定钢板、螺丝钉和外固定架治疗，其费用约18000元左右。又丧失误工损失日2个月，1人完全护理依赖1个月，1人部分护理依赖1个月，需加强营养2个月。原告支出鉴定费2600元。
庭审中，因被告对该鉴定结论不认可，认为该鉴定结论系依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的，该标准系认定工伤的依据，本案原告与被告不是劳动关系，故应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》重新鉴定。后原告对伤残等级及后续治疗费申请重新鉴定，经本院委托，新疆天诚司法鉴定所于2016年10月24日作出（2016）新天诚法临鉴字第691号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人许学仁因外伤致：（一）伤残程度评定：1、左侧眼眶内侧壁、外侧壁骨折、左外伤性视神经病变、左眼钝挫伤，致左眼视神经萎缩，左眼无视力，属盲目5级，属八级伤残。2、右侧股骨远端骨折，断端错位明显，术后假关节形成，经手术治疗及恢复，遗留右膝关节活动功能丧失占右下肢丧失功能25.2%，属九级伤残。（二）后期医疗费评定：右侧股骨远端骨折、左侧股骨干骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为10000元。原告支出鉴定费1300元，支出门诊检查费167.5元。
双方当事人对原告因事故造成损失的争议及对原告损失的认定：1、医疗费：原告主张29914.83元，三被告对此无异议，予以确认；2、住院伙食补助费：原告主张2250元（90天×25元），被告德昌建设工程公司、闫明正无异议，根据原告住院天数，确认住院伙食补助费为1000元（40天×25元）；3、营养费：原告主张7500元（300天×25元），三被告对此不认可，根据原告伤情，酌定营养费为4000元；4、护理费：原告主张75096元[（150天×2+150天×1）×166.88元],被告认为应按医嘱确定，根据原告伤情、住院治疗情况，参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》，酌定护理期为120天，因原告在本案中主张后续治疗费，并要求后续治疗期间的护理费在本案中一并处理，为减少当事人的讼累，酌定后期取内固定护理期为20天，护理期合计为140天，护理费为23363.2元（140天×166.88元）；5、误工费：原告主张125994.4元（755天×166.88元），三被告对天数不认可，对标准无异议，原告于2014年9月1日受伤，于2015年2月10日经甘肃省司法医学鉴定所作出的甘张证（2015）法临鉴字第48号司法鉴定意见书定残，误工期算至定残前一日为162天，原告认为应以法院委托2016年10月24日新疆天诚司法鉴定所作出（2016）新天诚法临鉴字第691号司法鉴定意见书为标准，计算至定残前一日。原审之所以同意原告申请重新鉴定，是因为原告提交的甘张证（2015）法临鉴字第48号司法鉴定意见书是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的，原告经生效裁判文书确认不属于工伤，故不能以此作为认定原告伤残等级的依据，但并不影响定残日的确定，故原告误工期应算至甘张证（2015）法临鉴字第48号司法鉴定意见书定残前一日，确认误工费为27034.56元（166.88元×162天）；6、残疾赔偿金：原告主张62205.53元（9425.08元×33%×20年），被告德昌建设工程公司、闫明正对计算标准无异议，但认为系数应按32%计算，原审认为，原告伤情为一处八级伤残，一处九级伤残，系数应按32%计算，故确认残疾赔偿金为60320.5元（9425.08元×32%×20年）；7、被抚养人生活费：原告主张25403.4元（7698元×33%×20年÷2），原告儿子许吉鸿生于2011年10月1日，认为原告未提供证据证据已经丧失劳动能力，故对被抚养人生活费不予支持；8、后续治疗费：原告主张10000元，被告德昌建设工程公司、闫明正无异议，后续治疗费系鉴定机构依法作出的，予以确认；9、鉴定费：原告主张4467.5元，经核实，原告在甘肃省司法医学鉴定所支出鉴定费2600元，在新疆天诚司法鉴定所支出鉴定费1300元，支出鉴定检查费167.5元，被告德昌建设工程公司、闫明正认可在新疆天诚司法鉴定所支出鉴定费1300元、鉴定检查费167.5元，合计1467.5元，对在甘肃省司法医学鉴定所支出鉴定费2600元不予认可。原告在甘肃省司法医学鉴定所支出鉴定费2600元，该鉴定结论法院未采纳，故确认原告支出鉴定费及检查费合计为1467.5元；10、交通费：原告主张11000元，从医学院急救车到四七四医院支出300元，从四七四医院到昌吉旅社320元，治疗完毕后，原告家人从张掖到乌鲁木齐，又从乌鲁木齐回到张掖，处理事故产生交通费。然后在老家治疗产生的交通费。被告德昌建设工程公司、闫明正认可2000元，根据原告住院、出院酌定交通费为1500元；11、住宿费：原告主张5100元，原告提供的均为收据，不是正规住宿费发票，且不能证实因本次事故产生的费用，但三被告认可1000元，故确认住宿费为1000元；12、辅助用具费：原告主张1500元，经核实，原告自行购买轮椅支出750元，三被告对此无异议，予以确认；13、精神损害抚慰金：原告主张30000元，被告德昌建设工程公司、闫明正认为原告主张过高，认可3000元，根据原告伤情，考虑原、被告的过错程度，酌定精神损害抚慰金为2500元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，本案中被告德昌建设工程公司承建了昌吉市佃坝乡董月朗私人办公楼及别墅工程，该工程为地下一层，地上三层。后被告德昌建设工程公司将该工程中的土建、抹灰及水电等工程转包给被告闫明正施工，被告闫明正又将该工程中的抹灰项目转包给了被告杨义，由杨义组织人员具体施工，原告许学仁跟随被告杨义于2014年8月到该工地从事抹灰工作，其工作由杨义安排，并受杨义管理。这一事实经生效的（2016）新民再30号民事判决书予以确认，故原告许学仁与被告杨义之间系雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。被告杨义作为原告许学仁的雇主，未对原告许学仁工作提供安全防护，完善保障义务，其存在过错。原告许学仁未对自己采取必要的安全防护措施，且对工作环境未尽安全注意义务，致使自己从楼梯间摔下，其本身存在一定的过错。根据双方的过错程度，原告应自行承担20%的责任，被告杨义承担80%的责任。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。在本案中，被告德昌建设工程公司承建的董月朗私人办公楼及别墅工程，该工程为地下一层，地上三层，被告德昌建设工程公司将该工程中的土建、抹灰及水电等工程转包给无资质的被告闫明正施工，被告闫明正又将该工程中的抹灰项目转包给了没有资质的被告杨义，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故就原告的损失，被告德昌建设工程公司和被告闫明正应与被告杨义承担连带赔偿责任。本案中原告的损失160350.59元，应由被告杨义承担80%，即128280.5元，并另行给付原告精神损害抚慰金2500元，合计130780.5元，因被告德昌建设工程公司给原告垫付医疗费70000元，该费用应由原告自行承担20%，即14000元，加上被告德昌建设工程公司给付原告现金32000元，合计46000元，应从本案被告应赔偿原告的数额中扣减，故被告杨义应赔偿原告各项损失合计为84780.5元（130780.5元-46000元）。被告德昌建设工程公司及被告闫明正对上述款项承担连带赔偿责任。遂判决：一、被告杨义赔偿原告许学仁各项损失合计84780.5元，于本判决生效后十日内给付；二、被告昌吉市德昌建设工程有限责任公司、被告闫明正与被告杨义承担连带赔偿责任；三、驳回原告许学仁的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案争议焦点问题为：上诉人在本案中是否应当与杨义承担连带赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”根据一审中上诉人提供的董月朗与其签订的《佃坝乡私人办公楼及别墅建筑工程施工承包合同》以及其与闫明正前签订的《建筑工程劳务承包合同》内容来看，上诉人与闫明正之间所约定的工程范围属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定的建筑活动的范围。上诉人虽称其给闫明正承包的仅仅是劳务，但是根据双方合同约定的承包方式和工作内容来看，闫明正所承包的不仅仅是劳务还包括相关施工所需的设备、材料、安全防护措施等，故上诉称其和闫明正仅是单纯劳务承包关系的理由与本院查明事实不符，本院不予支持。
《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案中上诉人作为从事建设工程行业的公司，应当知道从事建筑活动的施工方必须具有相关的资质，但其却将本案涉及的建筑活动承包给了无任何施工资质的闫明正个人，闫明正又将部分抹灰工程承包给了无任何资质的杨义，杨义找到了原审原告许学仁具体施工，许学仁在从事抹灰劳务过程中受伤，按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人作为工程分包人应当和雇主承担连带赔偿责任，原审法院判决其与杨义承担连带责任合理合法，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1920元，由上诉人昌吉市德昌建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 睿
审判员 宋晓蕾
审判员 贾佳佳
二〇一七年五月二日
书记员 杨丽婷