吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民终字第257号
上诉人（原审原告）曹红英，曾用名曹洪英，女，汉族，1964年10月13日生，现住公主岭市。
委托代理人姜立国，吉林姜立国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司公主岭支公司。
法定代表人姚大伟，公司经理。
委托代理人孟润，吉林司评律师事务所律师。
上诉人曹红英与上诉人中国人民财产保险股份有限公司公主岭支公司（以下简称公主岭财保公司）因劳动争议纠纷一案，不服公主岭市人民法院（2014）公民一初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹红英及其委托代理人姜立国，上诉人公主岭财保公司的委托代理人孟润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹红英在原审法院诉称，曹红英于2004年7月被聘请到被告单位担任组训职务，从事保险销售推动、增员辅导、培训教育、活动管理等各项组训工作，工资每月1000元，2007年起工资涨至每月1300元。被告始终未与原告签订劳动合同、缴纳社会保险费等事宜，基本养老保险是原告自己缴纳。2014年2月份被告否认双方存在劳动关系，口头通知原告不再上班，停发工资。曹红英提起仲裁，仲裁委支持了部分请求，故诉至法院，请求：1、依法确认双方自2004年7月至2014年2月双方存在事实劳动关系；2、判决被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金26000元；3、判决被告支付应由单位承担的基本养老费用18774元；4、判决被告支付2008年2月1日至2014年2月1日期间未签订书面劳动合同期间双倍工资差额93600元。
公主岭财保公司辩称，不同意曹红英的诉讼请求，被告答辩意见同起诉意见基本一致。但养老保险不属于劳动争议仲裁范畴，不应对此提起诉讼。双方并非劳动关系，而是保险代理关系。
公主岭财保公司在原审法院诉称，公主岭市仲裁委作出的裁决，程序违法，且事实认定错误。我公司在仲裁开庭前已向仲裁委申请调取证据及延期举证申请，但该委没有支持原告请求，故该委认定我公司未在仲裁举证时限内提供证据是错误的。原、被告之间不存在劳动关系，仲裁开庭时，曹红英承认与我公司存在保险营销代理合同关系。我公司不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金26000元，且仲裁认定解除劳动合同前月平均工资1300元错误。曹红英在我公司没有工资，只是保险代理提成。请求判决原、被告之间不存在劳动关系；判决被告不应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金26000元；案件受理费由曹红英承担。
曹红英辩称，不同意被告的诉讼请求，原告答辩意见同起诉意见一致。
一审查明，原告曹红英原系秦家屯粮库国有企业职工，并由单位按规定为其缴纳社会保险费。2004年12月31日，根据吉林省国有企业妥善处理下岗职工劳动关系的政策，秦家屯粮库与曹红英解除（终止）劳动关系。2005年1月份开始至2013年12月期间，曹红英自缴社会保险费用。2004年7月份，曹红英到被告公主岭财保公司工作，担任组训职务，具体工作内容为：组织培训、辅导，以及报表、系统维护、工资发放、营销员代理费发放等业务。同时，曹红英亦从事保险营销业务，担任营销部经理。经查，曹红英2005年12月通过保险代理从业人员资格考试，并取得保险代理从业人员资格证书及保险营销员展业证。除组训业务外，曹红英确实从事保险营销业务，收取客户保费，并按收取的不同性质保费取得个人代理费用提成其领取的代理费用提成分别为4%至15%不等；原告曹红英及被告均未提供书面劳动合同。被告未为曹红英缴纳相关社会保险。2012年8月份，被告派曹红英到公主岭市公安局机动车辆管理所代办点做出单员。虽然曹红英就其具体工作内容情况未向本院提供证据予以证实，但被告未予否认，仅辩称曹红英主要从事保险营销业务，但其提供的证据并不能证实保险营销业务为曹红英的主要工作。
另查明，自2004年7月份起，曹红英每月从被告单位领取固定收入每月1000元。自2007年起，曹红英每月从被告单位领取的固定收入涨至每月1300元。关于离职原因及时间问题。曹红英称2014年农历正月初八上班，被告经理姚大伟口头通知其应与被告单位签订保险营销合同，曹红英不同意，经理姚大伟便告知曹红英不要上班了。2014年2月8日，曹红英正式离职。对上述时间问题，被告未提出异议，但主张被告并未辞退曹红英，单位同意其继续做营销员。2014年农历正月初八应为2014年2月7日。PICC中国人民财产保险股份有限公司公主岭支公司岗位监督台的上数第二排、右一为曹红英的岗位照片，照片显示“曹红英营销部经理”。2010年，在闫铁铮从被告单位退休后，曹红英搬到闫铁铮退休前的办公室，该办公室位于被告单位四楼左转第一个门。曹红英向公主岭市劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，仲裁委于2014年4月21日作出公劳人仲字第（2014）第7号裁决书，裁决双方2004年7月至2014年2月期间劳动关系存在；被告支付曹红英违法解除劳动合同的经济赔偿金26000元；驳回曹红英其他仲裁请求。
一审认为，关于曹红英的具体工作内容，有组织培训、辅导，以及报表、系统维护、工资发放、营销员代理费发放等内勤性业务，亦办理个人保险代理营销业务。关于曹红英收入的构成及性质问题。（一）、曹红英自2007年开始每月均从被告处领取1300元固定收入，曹红英亦代办个人保险营销业务，不同保险险种按不同比例领取提成，但领取提成的时间、数额均不固定。被告辩称曹红英主业为从事保险代理业务，但未提供其他证据予以证实，故对其辩解不予采信。（二）、关于曹红英每月领取的固定收入的性质问题。应认定曹红英取得的固定收入每月1300元（2007年开始）为被告发放的劳动报酬。（三）、曹红英另提供2011年春节期间被告单位职工福利发放名单、2012年端午节职工福利发放表、退休职工福利发放表等证据，用以证实其和其他职工享受相应福利。综上，可以认定虽然双方未签订书面劳动关系，但双方确已建立实际劳动用工关系。双方劳动关系存续期间为2004年7月至2014年2月，共计9年零6个月。
关于是被告辞退、还是曹红英主动辞职问题。双方均无证据证实关于离职原因问题，致本案离职原因也即曹红英主动离职还是被告主动将曹红英辞退尚无法确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，用人单位与劳动者均无法证明劳动者离职原因，应由用人单位承担举证不力的后果，可视为用人单位向劳动者提出解除劳动合同，应由用人单位向劳动者支付经济赔偿金。被告应向曹红英支付违法解除劳动合同赔偿金26000元。关于曹红英要求被告承担基本养老保险金问题，属于行政职权处理的范围，不予处理，原告可通过相关主管部门寻求解决。关于曹红英要求被告支付未签订书面劳动合同期间双倍工资差额问题。被告应当依据劳动合同法相关规定向曹红英支付自2008年2月至2008年12月期间（共计十一月）未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额。但直到2014年2月与被告发生劳动争议后，曹红英才申请劳动仲裁，且其未举证证实在时效期间内存在《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（二）》第十二条、第十三条规定的中止、中断之情形，故曹红英申请被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求已超过仲裁时效，对原告该项诉讼请求不予支持。遂判决：一、原告曹红英与被告中国人民财产保险股份有限公司公主岭支公司存在劳动关系，双方劳动关系自2004年7月至2014年2月存续；二、被告中国人民财产保险股份有限公司公主岭支公司支付曹红英违法解除劳动合同赔偿金26000元；三、驳回原告曹红英其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后五日内一次性给付。
曹红英不服原审判决，向本院提起上诉，请求：维持原审判决第一、二项，撤销原判决第三项，改判被上诉人支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资93600元。诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、原审确定的双倍工资起诉点应该自2008年2月开始计算至2014年2月末止。2、本案不超过仲裁时效，时效应当从解除或终止劳动合同时起算。
公主岭财保公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一、二项。二、案件受理费由被上诉人负担。其理由为：1、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。2、一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金26000元是错误的。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，一审判决认定曹红英与公主岭财保公司自2004年至2014年2月存在劳动关系及公主岭财保公司应支付曹红英违法解除解除劳动合同赔偿金26000元，事实清楚，论理充分，本院不再赘述。关于曹红英请求的未签订书面劳动合同的双倍赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，本案中，公主岭财保公司未依照上述法律法规与曹红英签订书面劳动合同，应支付自2008年2月1日至2008年12月1日期间计11个月的双倍工资。因用人单位违反法律规定的侵权行为是连续的，仲裁申请期限应自侵权结束之日即解除合同之日起计算，符合公平原则，有利于保护劳动者的合法权益。原审认定曹红英的请求超过仲裁申请期限有误，公主岭财保公司应给付曹红英未签订书面劳动合同期间双倍工资差额14300元（1300元／月×11个月）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持公主岭市人民法院（2014）公民一初字第550号民事判决第一、二、三项，即“一、原告曹红英与被告中国人民财产保险股份有限公司公主岭支公司存在劳动关系，双方劳动关系自2004年7月至2014年2月存续”、“二、被告中国人民财产保险股份有限公司公主岭支公司支付曹红英违法解除劳动合同赔偿金26000元”、“三、驳回原告曹红英其他诉讼请求”。
二、中国人民财产保险股份有限公司公主岭支公司给付曹红英未签订书面劳动合同期间双倍工资差额14300元。上述款项于本判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费20元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司公主岭支公司负担15元，上诉人曹红英负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉国
代理审判员 孙 鹏
代理审判员 毕 莹
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 魏 莹