辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）朝刑二终字第00283号
抗诉机关辽宁省北票市人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁献刚，男，1968年4月8日出生于辽宁省北票市，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月28日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现押于北票市看守所。
辽宁省北票市人民法院审理辽宁省北票市人民检察院指控原审被告人祁献刚犯诈骗罪一案，于2014年6月13日作出（2014）北刑初字第00099号刑事判决，认定被告人祁献刚犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零二个月，并处罚金人民币100000元；责令被告人祁献刚退赔被害人王某某经济损失人民币365000元。原审被告人祁献刚不服，提起上诉。本院于2014年9月18日作出（2014）朝刑二终字第00175号刑事裁定，撤销辽宁省北票市人民法院（2014）北刑初字第00099号刑事判决，发回辽宁省北票市人民法院重新审判。辽宁省北票市人民法院于2015年8月28日作出（2015）北审刑初字第00001号刑事判决。辽宁省北票市人民检察院提出抗诉。原审被告人祁献刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员张忠民出庭履行职务。上诉人祁献刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被害人王某某为北票市西官宏盛铁选厂经营人。2012年6月份，王某某委托于某帮助其铁选厂办理抵押贷款，于某遂找到被告人祁献刚帮忙办理贷款事宜。被告人祁献刚在明知自己没有办理贷款能力的前提下，收取于某人民币60000元，并伪造了金额为330000元的评估费发票及虚假评估报告转交给王某某。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人祁献刚的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人祁献刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月28日起至2016年6月27日止）。二、责令被告人祁献刚退赔被害人王某某经济损失人民币60000元。
抗诉机关的抗诉意见是，原判认定祁献刚诈骗数额错误，应认定为365000元。
上诉人祁献刚的上诉理由是，原判量刑重。
经二审审理查明，原判认定的上诉人祁献刚的上述犯罪事实清楚，有下列证据证明：
1、被害人王某某陈述：2012年6月份的时候，我通过王某某认识了于某的，后来我托他给我们宏盛铁选厂办理贷款。为了办理贷款于某先后从我这拿走365000元钱。2013年快春节时，于某打电话让我去朝阳签字领钱去，我、路某某到朝阳之后祁献刚领着我在珠江广场附近的一个牛肉面馆里见了一个男的，祁献刚说他是银行行长，那个男的说贷款办不了，我来气就出去了。我回到车上之后催于某和祁献刚办贷款，不然就把钱拿回来。
2、证人于某证实：2012年6月份的时候，王某某说要办贷款，我就给王某某介绍了祁献刚。祁献刚说办贷款得先评估，并按评估的百分之五十贷款，评估费按千分之二点五收取。我把这个情况跟王某某说了，王某某说办8000万贷款，费用他出。三天后，祁献刚领着4、5个人去西官宏盛铁选厂，说有银行和评估所的人。王某某把钱给我，我给了祁献刚30000元。之后祁献刚又要4000元办手续钱，我给祁献刚汇过去的。大约半个月之后，祁献刚说评估报告出来了，评了1.5亿，需要给评估所33万。331000元是王某某把钱汇到我卡上，我支出来给祁献刚送去的。
3、证人于某证实：我是朝阳正通会计师事务所的会计师。祁献刚带我去过北票一个唐山人开的矿，因为祁献刚每次都不能提供全部的手续，所以我们没有给他出过评估报告。我们会计师事务所没给北票宏盛铁选厂出具过33万元的发票。
4、证人路某某证实：我和王某某一起投资开办的北票市宏盛铁选厂。2012年7月份时，王某某和我想办贷款。几天后选厂来了4个人，王某某说是银行和评估所的，其中有一个叫于某的，王某某给了于某3万元。又过了几天，于某领着祁献刚到选厂要办理贷款的材料，于某说祁献刚是银行的人，王某某就把他们要的材料给他们了。半个月后，王某某说选厂能评估1个多亿，评估费是330000万。2012年7月28日我媳妇在工商银行给于某转了331000元钱。又过了一个多月，王某某和我说办贷款还需要4000元钱的审计报告费，我们又把钱给汇过去了。后来于某和祁献刚没办了贷款，钱也没拿回来。
证人耿某某证实：祁献刚领我去的几家矿没有能贷款1000万的。2012年年前，祁献刚来朝阳找我见一个矿长，我对他说办不了贷款他就急了，我感觉祁献刚好像是把人家给骗了。
6、上诉人祁献刚供述：我没有办理矿山抵押贷款的能力，我假装为别人办理抵押贷款就是想从中骗点钱花。2012年6、7月份，我以给北票西官宏盛铁选厂办理矿山抵押贷款的名义，向他们索要办理贷款的活动经费6万元，这些钱让我偿还邮政储蓄银行的贷款和部分个人的欠款了。我对于某说我没事时帮别人办贷款，于某把宏盛铁选厂的营业执照、企业机构代码证、税务登记证、开采证、环评等手续都给我拿来了。二十多天之后，于某在桃园武装部后面他的车上给了我1万元钱。大约一个月后，于某又在桃园武装部后面他的车上又给了我5万元钱。我在西官宏盛铁选厂就骗了6万元钱。于某说拿评估报告可以和宏盛铁选厂要评估费我俩分。于某让我做一个假的评估报告和一张330000元的假发票，评估报告是我找沈阳办假证的做的，上面写着宏盛铁选厂被评估了3600万，评估费发票也是我找办证的给开的。
7、书证伪造的朝阳正通会计咨询服务有限公司00051386号发票复印件载卷。
8、李淑芳转账给于某331000元的银行凭条及于某银行存、取款的记录证明，2012年7月28日李某将331000元通过转账付款的方式转入于某的银行卡中，于某于当日通过柜面交易取出330000元。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时，抗诉机关及上诉人祁献刚在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，上诉人祁献刚以非法占有为目的，虚构能够为他人办理贷款的事实，编造虚假的评估报告，骗取他人人民币60000元，数额巨大，其行为确已构成诈骗犯罪，应依法予以刑罚处罚。关于抗诉机关提出的应认定祁献刚诈骗365000元的抗诉意见，经查，王某某给于某共计365000元的事实清楚。虽然于某证实其三次给祁献刚365000元。但上诉人祁献刚供述其共三次收到于某给付的60000元，供证不一致。而于某向公安机关提供的电话录音，没能进行同一性鉴定。而从侦查人员整理的电话录音内容中，即没有于某明确其给祁献刚365000元，亦没有祁献刚承认其收到365000元的内容。现有证据不能充分证明于某将365000元给上诉人祁献刚。故抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条的规定，被告人提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。上诉人祁献刚于2014年6月13日被判处有期徒刑八年零二个月，并处罚金人民币100000元提出上诉后，本院将此案发回重审，原判在没有新的犯罪事实和检察机关没有补充起诉的情况下，对上诉人祁献刚并处罚金人民币120000元，加重了刑罚，属程序违法，应予纠正。故对上诉人祁献刚提出的原判量刑重的上诉理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持辽宁省北票市人民法院（2015）北审刑初字第00001号刑事判决第一项的定罪和主刑部分及第二项。即被告人祁献刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年及责令被告人祁献刚退赔被害人王某某经济损失人民币60000元。
二、撤销辽宁省北票市人民法院（2015）北审刑初字第00001号刑事判决第一项的附加刑部分。即并处罚金人民币120000元。
三、并处上诉人祁献刚罚金人民币100000元。罚金于判决生效后30日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡石
审 判 员 李海山
代理审判员 陶 蕊
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 刘竞辉