潢川县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潢民初字第00890号
原告马x，男，1967年出生，汉族，住河南省固始县城关镇。
被告徐xx，女，1966年出生，汉族，住河南省潢川县春申办事处。
委托代理人周x，男，1964年出生，汉族，住河南省潢川县城关镇。
原告马x与被告徐xx合同纠纷一案，本院于2007年7月10日作出（2007）潢民（三）初字第70号民事判决。宣判后，徐xx不服，向信阳市中级人民法院提出上诉，信阳市中级人民法院于2008年4月26日作出（2007）信中法民终字第795号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。后徐xx向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2009年2月21日作出（2009）豫法民申字第01480号民事裁定，指令信阳市中级人民法院再审。2010年10月29日，信阳市中级人民法院作出（2010）信中法民再终字第10号民事裁定，裁定：一、撤销潢川县人民法院（2007）潢民（三）初字第70号民事判决及信阳市中级人民法院（2007）信中法民终字第795号民事判决；二、发回潢川县人民法院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马x、被告徐xx及委托代理人周x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马x诉称，其原给安徽省皖西中天（集团）有限公司（以下简称“中天公司”）供应无烟煤，中天公司欠其煤款。其得知潢川经济技术开发区修路正需水泥（325号），就于2003年8月23日从中天公司以借款的形式借支（实为抵账）现金23.5万元，同时注明“转潢川徐xx水泥供开发区修路工程1000吨”，并经该公司领导签字审批。因中天公司与徐xx签有潢川水泥专销合同，经中天公司建议，由固始专销商程XX介绍，并征得徐xx的同意，其将上述借据交与徐xx。徐xx于2003年9月15日将此款转入自己的专用账户，并从2003年9月份起开始给潢川经济技术开发区修路工程承包人陆XX送水泥。然而徐xx不按照其及陆XX的要求送水泥，将从中天公司拉出的水泥转卖他人，导致时间延长、水泥涨价。在送了877.55吨水泥后，徐xx便以涨价为由拒绝履行余下112.45吨水泥。故请求法院判决：徐xx给付112.45吨水泥；承担本案诉讼费用。
被告徐xx辩称，一、马x与徐xx的之间是买卖合同关系。1，徐xx做水泥生意，从未从事过运输行业，自己经销水泥均是同别人签订运输协议，不是马x所谓的委托运输关系；2，徐xx与中天公司签订有独家经销该公司水泥的协议，潢川经销中天公司的水泥必须由徐xx经销，中天公司无权单独向潢川客户销售水泥。马x为追讨债务与中天公司协商：用水泥抵偿23.5万元债务。并将23.5万元转到徐xx账户，由徐xx直接对马x销售水泥，马x购水泥后又转销潢川开发区修路工地。二、马x、徐xx当时口头约定买卖水泥数量不清。1，2003年9月15日，中天公司将23.5万元转入徐xx账户，该行为视为马x向徐xx提前预付水泥款，至于购多少吨水泥不明确；2，在水泥未涨价的情况下，一吨水泥是235元（其中含一吨5元利润，25元运输费）；3，马x指令的到货地点为潢川经济技术开发区修路工地。三、徐xx履约时间不清。马x在2003年9月15日才将23.5万元支付徐xx，即双方买卖合同订立时间为2003年9月15日，徐xx不可能提前发货。中天公司于2003年9月28日开始涨价，距双方合同约定才13天，徐xx没有将1000吨水泥运输到位的能力，何况当时正值“非典”，运输受到限制。四、合同履行期间涨价风险约定不清。双方未约定履行期间水泥涨价由徐xx承担，依据交易习惯，商品涨价，卖方肯定也涨价。徐xx销售给马x887.55吨水泥，毛利润为4437.75元（887.55元／吨×5元=4437.75元）。中天公司从9月28日-30日连续三天将旋窑水泥由原每吨205元涨至318元，即每吨涨价113元。马x需大量水泥，涨价风险由徐xx承担不公平。五、马x出具给中天公司借据中约定1000吨水泥，马x应找中天公司追要。徐xx在水泥涨价前，从中天公司拉走4000吨水泥与马x同中天公司商谈的1000吨无关。徐xx给付马x887.55吨水泥（价值23.5万元）已履行了合同义务。故请求法院驳回马x的诉讼请求。
经审理查明：中天公司欠马x煤款23.5万元，经双方协商同意，该公司以其生产的“325”号水泥1000吨抵偿给马x。2003年8月24日，马x向中天公司出具借据一份，该借据载明：“今借到无烟煤款23.5万元整（转潢川徐xx水泥供开发区修路工程1000吨）马x2003.8.24”。该借据经中天公司财务负责人郑XX、董事长姜XX签字同意，郑XX、姜XX的签字时间分别为2003年8月23日和2003年8月22日。因徐xx系中天公司在潢川县销售水泥的总代理商，水泥需经过徐xx提货。2003年9月15日，徐xx将23.5万元转至自己在中天公司的账户。徐xx陆续向潢川经济技术开发区运送水泥887.55吨。后马x向徐xx催要水泥，徐xx以水泥涨价为由拒付。马x诉至本院。
另查，2003年9月28日以前，中天公司水泥销售价为205元／吨。2003年9月28日、29日、30日旋窑水泥价格分别上调至278元／吨、298元／吨、318元／吨。2003年8月23日-9月27日，徐xx自中天公司拉走水泥4045吨。中天公司的财务账目现保存在霍邱县档案馆。
双方的争议焦点：其一：合同是由哪几方签订？是什么性质的合同？
马x认为：其与中天公司买卖合同关系；其与徐xx是委托运输合同关系。为支持其主张，马x向法庭提交以下证据：1，2003年8月24日，其给中天公司出具的借据一张。目的证实：其委托徐xx转1000吨水泥供潢川经济技术开发区修路；2，2003年8月11日，马x出具给徐xx的委托书一份。该委托书载明：“本人自愿把销中天公司无烟煤款268522.80元转入潢川徐xx账户。（作为潢川开发区修道路水泥款项）”。委托书是2003年8月11日写给徐xx的，徐xx办理不了，8月23日其与徐xx一起办理的；该委托书原一审时，由徐xx提交法庭附卷；3，2003年9月15日，中天公司收款收据一份。该收款收据载明：“陈XX-
徐xx冲水泥款23.5万元（注：马x借条冲）”。目的证实：借据和收款收据是一起的；4，陈XX的身份证复印件及陈XX出具的“关于马x与徐xx2003年9月份转抵水泥条据情况说明”。陈XX证实：“，收据为公司财务部转来马x以货款冲抵徐xx水泥款单据：金额为23.5万元。此据由其经手转入徐xx水泥购销专户，由徐xx全额购水泥并已全部提完；，此据水泥价格应在限定时期内转出，以徐xx代理价格（入账时间）核定（即收据入账时间核定）即为1142.9吨水泥款”。
徐xx的质证意见：1，借据上无徐xx的签字，也没有写明1000吨水泥，借据上“转徐xx”应是后来附加的，不能作证据使用，票据转款应是马x，整个事情经过徐xx不知道。借据是马x与中天公司关于偿还债务的协议，与徐xx无关；2，委托书没有徐xx签字，也没有写明1000吨水泥；一审附卷的委托书不是徐xx提交的；3，合同为买卖合同，中天公司偿还债务的行为是预交购买水泥的款项，买方为马x、卖方为徐xx；4，陈XX应出庭作证。陈占用系中天公司员工，借据是马x与中天公司的约定，其与本案有利害关系，不能作证据使用；此证据证实马x与中天公司的行为与徐xx无关。
本院认证：马x与中天公司约定：用水泥冲抵欠款。采用的形式是：马x向中天公司出具借据然后购买水泥。因徐xx系中天公司潢川总经销商，潢川客户需水泥必经徐xx销售，马x购水泥款自然需转入徐xx在中天公司的专户。所以，马x与中天公司是借款合同关系；马x与徐xx是买卖合同关系。
其二：合同是否全部履行？
马x认为：徐xx需给付1000吨水泥，但徐xx仅给付马x887.55吨。为支持其主张，马x向法庭提交以下证据：
陆XX出具的证明。该证明载明：“经（今）收到马x委托徐xx送开发区弋阳路慢车道工程用水泥计887.55吨（从2003年9月1日第1车-2004年4月份至（止））。弋阳路慢车道项目部经理陆XX2004年4月30日”；
徐xx在中天公司销售水泥专户的账目明细表8页。目的证实：在水泥涨价以前，徐xx已将水泥拉走，但未拉到其指定的地点；
马x代理人于2004年8月11日调查程XX笔录。程XX证实：其为中天公司在固始县的总经销商，马x想拉中天公司的水泥抵偿煤款，潢川销售不属其管，就建议找徐xx。后听说马x找了徐xx并让徐xx拉水泥，但具体如何操作的不清楚。半月前（2003年7月），其在中天公司见到马x，马x要求中天公司财务室出具证明，证实徐xx是否将其水泥拉完。中天公司告知马x：徐xx的水泥早就拉完，并且还欠公司款；
4，2004年6月8日调查陆XX的笔录。陆XX证实：其为潢川县二建公司派驻开发区弋阳路慢车道工程项目经理。因开发区资金短缺，经人介绍马x能提供1000吨水泥，马x让徐xx送水泥。从2003年8月份至2004年3月份，徐xx往工地供应水泥有900吨左右（以收条为准）。路到现在还未修好，还需要水泥，这工程提供2000吨水泥也能用完。按规定8月份应拉完，1个月内，1000吨水泥拉来绝对能用完，但催不上来。徐xx称马x给的钱不够，所以，给工地没有拉够1000吨。马x与徐xx结算应以其工地收水泥的收据为准，够1000吨后，再找其和开发区结账；
5，河南潢川经济技术开发区与河南建工股份有限公司签订的建设施工合同一份。目的证实：由马x全额垫资供应水泥。
6，中天公司涨价通知3份。目的证实：与徐xx签订合同后，徐xx将4000吨水泥拉走，但并未拉到指定地点，徐xx拉水泥时并未涨价。中天公司仅对新买水泥才涨价，原先签订合同并不按涨价交易。
徐xx的质证意见：1，对陆XX的调查笔录有意见。证明2003年8月初开始拉水泥不实；证明马x同其签订1000吨水泥与徐xx无关；证明其多次打电话要徐xx送水泥问题，无证据支持，且徐xx与陆XX无合同关系，陆XX无权催要；证明“按规定8月应拉完”不实，是谁给谁规定的；证明1个月绝对能用完1000吨水泥不实，其证明工地应需2000吨水泥，1000吨水泥是一半的工程量，但该工程实际是2002年9月1日开工，竣工日期定为11月26日，但实际竣工日期为2004年4月以后，工期历时1年另6个月，都是因无水泥造成的吗？
2，徐xx一直在销售中天公司的水泥，从账目明细表不能看出哪些是销售给马x的；
3，对程XX调查笔录的意见。对证明徐xx在潢川专营中天公司水泥认可，该证明证实马x必须从徐xx处购买水泥，同时说明双方存在买卖合同关系；证明徐xx水泥拉完了，还欠中天公司水泥款不是事实。徐xx实际于2004年3月已将应付马x的水泥拉完；4，对证据5、6无异议。
法庭为了查明案件事实，对程XX进行了调查。程XX对原马x代理人调查的笔录予以确认，并陈述如与原笔录有出入以原笔录陈述为准。并对马x提交的借据及中天公司的收款收据的真实性进行了确认。
本院认证：马x与徐xx的买卖合同，徐xx没有给付马x1000吨水泥，仅履行了887.55吨水泥。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案马x、徐xx未签订书面合同，但徐xx于2003年9月15日收到马x水泥款后，履行了给付水泥义务，马x也接受，该买卖合同成立。当事人应当按照约定履行自己的义务。就本案事实，马x借款23.5万元于2003年9月15日转入徐xx在中天公司专用账户，徐xx予以认可；该款用于购买水泥并运往马x指定的潢川经济技术开发区，徐xx也无异议。转款时水泥销售价为205元／吨，马x目的即购买1000吨水泥，并且全额付款，借据上也已注明；徐xx长期经销水泥，对水泥价格非常清楚。转款时，徐xx应当知道马x23.5万元钱能买多少水泥，如对借据上注明的“转1000吨”有异议，可另行协商。但在水泥涨价前，徐xx并未提出异议且向马x指定的到货地点潢川经济技术开发区运输水泥，说明水泥的价格已经确定。徐xx在2003年8月23日至2003年9月27日期间，自中天公司拉走水泥4045吨，但未能足额给付马x。所以，徐xx未履行1000水泥的给付义务，马x的诉讼请求本院予以支持；徐xx应履行112.45吨水泥的给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
限徐xx于本判决生效之日起十日内给付马x“325”号水泥112.45吨。
本案诉讼费980元，由被告徐xx负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 刘鸿钧
人民陪审员 许学立
人民陪审员 姚新红
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 施 青