云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）普中民终字第117号
上诉人（原审被告）贺桂元，男，1972年8月20日生，汉族，湖南省常宁市人，初中文化，住湖南省常宁市，现住云南省西盟佤族自治县（以下简称西盟县）。公民身份号码：×××。
委托代理人罗银沧，云南维合律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）弥渡县第八建筑工程公司（以下简称弥渡公司）。
法定代表人�龙儒，系该公司经理。
委托代理人李成昌，弥渡公司项目经理。代理权限为特别授权代理。
委托代理人解道龙，西盟县地震局推荐的公民。代理权限为特别授权代理。
上诉人贺桂元因与被上诉人弥渡公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西盟县人民法院（2013）西民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年3月20日、4月22日组织双方进行了法庭调查。上诉人贺桂元及其委托代理人罗银沧、被上诉人的委托代理人李成昌、解道龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，并确认如下法律事实：原告弥渡公司与被告贺桂元于2012年1月2日签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：被告将其新建门面房建设工程（设计图示名称为西盟县糖办门面改造扩建工程）承包给原告，承包范围按图纸设计内容施工�合同工期总天数75天，工程质量标准合格，合同价款35万元，合同还对其他事项作出了约定。在工程实施过程中，双方协商一致对部分主体工程及楼梯进行了变更，并且加大建筑面积及增加零星工程。工程竣工后，双方对该工程没有进行验收、结算，被告已实际使用该房屋。在案件审理过程中，因双方对工程总造价（含零星工程）及工程质量不能达成一致意见，经原告申请，被告同意后，由西双版纳瑜兴司法鉴定所对该工程造价和工程质量进行鉴定，并由原告垫付鉴定费18000元。西双版纳瑜兴司法鉴定所出具了瑜兴司鉴所（2013）造鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“工程质量方面：1、卫生间地面落水管处漏水，存在缺陷；2、新建门面房屋面与原建筑之间伸缩、沉降缝未按防水要求工序施工，存在缺陷；3、加层处窗固定玻璃，未完善玻璃胶粘接存在安全�患。西盟县糖办门面改造扩建工程造价为：464580.27元，西盟县糖办门面改造扩建工程扣减部分为：13811.42元，实际工程造价（含零星工程及增加建筑面积）450768.85元。”被告共支付原告工程款28万元。双方均愿意由原告方对该工程质量问题进行修复。被告新建门面房建设工程（设计图示名称为西盟县糖办门面改造扩建工程）已得到西盟县住房和城乡建设局规划许可。另查明，该工程的卫生间地面落水管处漏水及新建门面房屋面与原建筑之间伸缩、沉降缝未按防水要求工序施工，存在缺陷，尚在保修期内。《建设工程施工合同》中约定，结算后扣留保修金3％为一年付清。
原审法院经审理后认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》真实、有效，双方应全面履行各自的合同义务。该工程在未经竣工验收的情况下，被告擅自使用了房屋。被告已支付工程款共计28�元。原、被告对工程质量和工程造价存在争议。经鉴定，西盟县糖办门面改造扩建工程实际工程造价（含零星工程、增加建筑面积，并扣除扣减部分13811.42元）450768.85元，扣除被告已支付的工程款28万元后，被告还应支付原告工程款为170768.85元。扣除3％保修金13523.06元之后，被告实际应当支付原告工程款157245.79元。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬”。故，对原告要求被告支付其拖欠的工程款170768.85元予以支持，其他超出部分不予支持。关于利息是否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定、第十八条规定，本案双方当事人没有约定利息计付标准，也未约定付款时间，双方对工程价款未进行结算，原告也没有提供证据证实被告于何时转移占有，故该笔利息应从起诉之日起计算，即自2013年4月23日开始计算。原告要求被告支付所拖欠工程款利息23000元的诉讼主张过高，根据相关法律，被告尚欠原告工程款170768.85元，扣除3％保修金13523.06元之后，被告实际应当支付原告工程款157245.79元的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准年利率6％计息。关于原告要求被告承担本案鉴定费18000元的问题。本案中，就鉴定费双方当事人约定由败诉方承担。鉴于原告申请鉴定的标的额为551724.54元，经鉴定实际工程造价为450768.85元，出入部分价款应按其所占鉴定费比例由原告自行承担，故确定由被告承担14706元，由原告承担3294元。关于工程质量问题的处理。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第二款、第七条第（二）项规定，本案中，该工程的卫生间地面落水管处漏水及新建门面房屋面与原建筑之间伸缩、沉降缝未按防水要求工序施工，存在缺陷，且在保修期内。根据相关法律的规定，原告应该对存在缺陷的工程予以修复。根据双方签订的《建设工程施工合同》中约定“结算后扣留保修金3％为一年付清乙方”的约定，保修金应当在实际工程造价450768.85元中扣除。保修金计算方式=450768.85元×3％=13523.06元。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第二款、第四条、第七条第二项之规定，判决为：一、扣除原告3％的保修金13523.06元后，限被告贺桂元于本判决生效后�日内一次性支付原告弥渡公司工程款共计157245.79元人民币；利息自2013年4月23日起至该判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准年利率6％计算；二、被告贺桂元于本判决生效后十日内一次性支付原告弥渡公司垫付的司法鉴定费14706元人民币。一审案件受理费5991元，由原告弥渡公司承担2375元，被告贺桂元承担3616元。
一审判决宣判后，被告贺桂元不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审认定上诉人使用（工程所涉）房屋之日为竣工日期，属认定事实不清。二、工程款在一审判决前没有经过结算，没有形成事实上的债务，且被上诉人先行违约，部分工程没有完工，判处上诉人承担工程款利息，运用法律错误。三、上诉人请求重新勘验和计算减少的工程价款。上诉人认为《鉴定意见反馈的答复》，没有理解清内容，而且鉴定结果大部分是�照勘验笔录所定。鉴定机构已鉴定出了工程的增减部分，但只计算增加的工程量和价款，没有计算及扣减减少部分。四、上诉人要求没完工的工程被上诉人做完及处理好质量问题，被上诉人也同意，但一审却判决扣留未完工的工程量价款和修复费用，上诉人认为此判决错误。五、上诉人已付被上诉人29.1万元，共计在合同款的84％以上。六、《建设工程施工合同》要求按图施工，但房子已封顶，变更图还没有出来。被上诉人已违反合同没有按图施工，私自改变房屋结构，偷工减料。上诉人请求减少支付8.8万元。房子质量问题严重，已造成上诉人直接约8万元损失。上诉人延误工期，应赔偿被上诉人3.75万元。七、一审判决对鉴定费的分担不合理，应当按照上诉人未支付的工程款与法院认定的房屋造价所占比例来承担。综上，请求二审法院，撤销一审判决，依法改判。
�上诉人弥渡公司答辩称：一、一审法院依据双方签订的《建设工程合同》，以实际鉴定的价款计算，符合法律的规定。在施工过程中，上诉人要求对部分主体工程及楼梯进行变更，加大建筑面积及增加零星工程，经双方协商一致，并经上诉人聘请的监理单位审核同意后实施。工程竣工后，被上诉人将工程预算书递交上诉人以及其聘请的监理单位结算，上诉人拒绝进行结算和验收，并不经验收擅自对承建的工程使用已达一年之久。一审中，双方对工程价款存在争议，一审法院对所涉工程量造价进行评估，依据司法鉴定的实际工程造价依法进行判决，符合法律的规定及双方约定。二、一审法院委托鉴定机构对本案涉诉争议造价进行司法鉴定，符合法律规定。瑜兴司法鉴定所（2013）造鉴字第15号鉴定书鉴定结论应当作为本案认定工程造价价款的依据。本案双方对涉案工程造价价款存较大争议，尤其是对合同外增加的工程量，工程造价达不成结算协议，双方协商一致后，同意对工程造价价款进行鉴定，现上诉人出尔反尔，不承认该司法鉴定结论，令人费解。三、一审法院认定上诉人使用该房屋之日为竣工日期，符合法律的规定。上诉人没有提供任何证据来证明被上诉人拖延工期及违约。一审法院对利息支付的认定符合法律规定。该建筑工程并不存在质量问题。至于鉴定结论中提到的存在工程缺陷问题。一是新老房子相连处的变形缝，回水也不属于施工方的责任，在双方签订的合同中并没有该项目，在上诉人提供的设计图纸中也未标明，与被上诉人无关；二是水管处漏水是上诉人未经验收擅自装修使用造成，上诉人理应自担其责；三是房屋层面没有进行防水处理，是基于房屋层上面还需加盖民族特工程，待一次性处理。一审法院关于�定费的分担，符合法律规定。综上，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人未向本院提交新的证据。上诉人则为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据材料：
一、《建设工程设计合同》及收款收据1份，证明本案工程上诉人聘请的设计方为西盟县建筑工程咨询服务公司，只有其出具的设计图纸才有效；
二、《监理工程师通知》，证明被上诉人没有按图施工，造成楼梯被迫更改和质量不合格，其责任应由被上诉人承担；
三、《房屋租赁合同》，证明该工程的现有使用价值，被上诉人误工时间太久，给上诉人造成损失的计算依据；
四、照片6张，证明本工程多处严重渗水，被上诉人不予处理，给上诉人造成的损失。
经质证，被上诉人的质证意见如下：证据一、证据二均不认可；证据三，其认为没有关联性；证据四的真实无异议，但其认为属于维修、保修的范围，对方没有付工程款，启动维修困难。
经举证、质证，本院认为，证据一，从法庭调查核实的情况看，双方均认可施工图纸的公章为上海江南建筑设计院有限公司，故仅凭该组证据，并不足以达到上诉人所主张的证明目的。对该组证据的证明目的，本院不予确认。证据二，从内容看，为监理公司对存在的问题及整改要求发出的通知，并不能直接证实被上诉人未按图施工及工程质量不合格，在被上诉人否认收到过该通知，上诉人未举证证实被上诉人实际知悉该通知的情形下，确认上诉人所主张的证明目的，不符合证据的客观性、关联性要求。故，对该组证据的证明目的，本院亦不予确认。证据三，与本案无关联性，本院不予采信；证据四，本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据虽能侧面反映存在渗水问题，但具体多大损失仍无法确认。本�对该组证据予以部分采信。
二审诉讼中，对一审判决所确认的事实，双方当事人均无异议。据此，本院对一审判决认定的事实部分予以确认。经法庭调查、审阅卷宗材料，本院经二审审理查明的法律事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案《建设工程施工合同》，系真实、有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。关于一审认定上诉人使用（工程所涉）房屋之日为竣工日期是否得当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被上诉人诉称2012年7月28日工程已竣工，并已向上诉人递交了工程竣工验收申请，上诉人则辩称工程未完工，但从查明的事实看，上诉人已入住使用建设工程项下房屋（门面），原审法院据此认定，符合上述司法解释的规定，并无不当。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。
关于一审判处上诉人承担工程款利息是否得当的问题。利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但建设工程是按照（形象）进度付款，工程欠款发生之日，应结合案件的具体情况进行认定。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条区分具体情况作了规定。依据该条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，付款时间为当事人起诉之日。本案中，虽然《建设工程施工合同》就工程款支付有约定，但工程实施过程中，双方协商一致对部分主体工�及楼梯进行了变更，且工程未经验收、交付、结算。原审法院确定从起诉之日计算工程欠款利息，符合上述规定，有相应的事实及法律依据。对原审判决的该项认定，本院依法予以维持。上诉人该部分的上诉主张，于法无据，本院不予支持。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息无约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原审法院未向中国人民银行等金融机构核实，即确定按基准年利率6%计算，不符合法律规定。本院依法予以纠正。
关于上诉人请求重新勘验的问题。本案中，一审法院在多方参与、见证下，组织双方就本案工程的相关情况进行现场勘验，属查证案件事实所需，程序合法。勘验笔录载明的内容，经双方当事人签字确认。上诉人认为勘验�录不应采信，但其并未举出勘验笔录不真实、不合法的充分证据，其要求重新勘验的理由不能成立，本院不予采纳。关于鉴定机构出具的鉴定意见是否已扣除减少的工程量及相应价款的问题。从司法鉴定意见及其异议回复看，实际工程造价（含零星工程及增加建筑面积）是在扣除工程扣减部分后确定。对此，有确定工程扣减部分价款的预算书、工程量清单综合单价分析表、预算书编制说明等在案证实。上诉人的该项上诉主张与查明核实的情况不符，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。关于一审判决扣除保修金是否得当的问题。从《建设工程施工合同》的约定看，双方约定结算后扣除保修金为一年内付清。而鉴定机构出具的鉴定意见，就工程质量存在的问题及相关的修复费用予以了列明。被上诉人作为工程承包人，应按国家相关规定及双方约定，承担相应的保修责任。综上，原审法院按约定扣除保修金，于法有据，并无不当。上诉人的该项上诉主张，无相关事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人已付给被上诉人29.1万元的问题。已付工程款28万元双方无争议。上诉人称还支付被上诉人11000元，从上诉人提供的单据载明的内容及二审法庭调查情况看，该部分款项为承包合同外新增加材料款，并不属于本案工程款，不应认定为已付工程款部分。原审判决认定共计支付了28万元工程款，并无不当。对该项认定，本院依法予以维持。关于被上诉人是否按《建设工程施工合同》确定的图纸施工的问题。本案中，双方签订《建设工程施工合同》后，对部分主体工程及楼梯进行了变更是不争的事实。就增减工程量及相关变更，有监理公司出具的工程量证明及双方签字认可的勘验笔录等证实。上诉人在要求被上诉人变更工程内容后，又以其未按更改前的设计图纸施工为由，要求减少工程价款，于法无据。对其该项上诉主张，本院亦不予采纳。
关于一审判决确认的鉴定费分担是否得当的问题。本案中，被上诉人提交了工程结算书，并明确了其认可的工程结算造价，但上诉人不予认可。双方对工程造价结算存在争议，均同意移交鉴定机构确定最终的工程结算价款。原审法院按照上诉人申请鉴定的标的额与鉴定机构认定的结算总价比例确认鉴定费的分担，公平、合理，符合本案实际，并无不当。该项上诉主张亦不能成立，本院亦不予支持。另，关于鉴定费用的分担。虽然原审判决在说理部分予以了评判，但在判决主文中未列明被上诉人应承担的具体金额，有不当之处，本院依法予以更正。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律仍有不当之处，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西盟县人民法院（2013）西民初字第52号民事判决；
二、由上诉人贺桂元给付被上诉人弥渡公司工程款157245.79元及利息，利息起算时间自2013年4月23日始至本判决确定的履行之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率确定；鉴定费18000元，由上诉人贺桂元承担14706元，由被上诉人弥渡公司承担3294元；
上述上诉人贺桂元应承担的款项，由上诉人贺桂元于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人弥渡公司；
三、驳回被上诉人弥渡公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5991元，由上诉人贺桂元承担3616元，被上诉人弥渡公司承担2375元；二审案件受理费5991元，均由上诉人贺桂元承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向西盟县人民法院申请强制执行。
审判长 杨 松
审判员 韩瑞斌
审判员 熊西南
二〇一四年五月十六日
书记员 罗 超