浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第59号
上诉人（原审被告）：浙江国途交通工程有限公司。住所地：浙江省杭州市杭海路***号。
法定代表人：楼文荣，总经理。
委托代理人：吴族春、徐雨雯，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉善凝峰水泥有限公司。住所地：浙江省嘉善县天凝镇工业园区。
法定代表人：周凯林，总经理。
委托代理人：盛方，浙江思贤律师事务所律师。
上诉人浙江国途交通工程有限公司（以下简称国途公司）与被上诉人嘉善凝峰水泥有限公司（下称凝峰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2009）嘉善商初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2010年2月9日公开开庭审理了本案。国途公司的委托代理人吴族春、徐雨雯、凝峰公司的委托代理人盛方到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：嘉善县天凝镇人民政府为修建凝溪公路招标，国途公司在该公路天凝段一标段中标承建。后国途公司将该工程转包给浙江久顺交通工程有限公司（以下简称久顺公司），承包方式为包工包料。2008年12月14日，李泉明以国途公司的名义出具欠款单，向凝峰公司购买水泥，价款为1820元。2009年2月18日，国途公司凝溪公路工程天凝段一标项目部（以下简称项目部）与凝峰公司签订水泥买卖合同，约定签单有效人为薛金海，结算方式为每月25日结帐，月底前付清货款，如不按期付款，出卖人有权停止供货，停供后七天内付清全部货款，阴历年底前货款全部付清。后薛金海出具6份欠款单给凝峰公司，价款为164830元。凝峰公司向法院提供的7份欠款单中，金额为4580元的欠款单盖有“现金付讫”章，金额为5000元的欠款单盖有“转帐”章。2009年10月，凝峰公司起诉，称项目部负责人俞菊明下落不明，国途公司未付款。请求法院判令支付水泥货款169800元。
国途公司答辩称，买卖合同非其所签，未收到凝峰公司的水泥，不存在付款的理由，请求驳回诉讼请求。
原审法院认为，本案系因购买建筑材料而引起的买卖合同纠纷，本案的关键问题是如何确定买受人。国途公司将一标段工程转包给久顺公司，姑且不论该转包是否有效，久顺公司及其法定代表人俞菊明不是以自己的名义而是以国途公司的名义进行施工，凝峰公司在供货时无法知道国途公司与久顺公司之间内部转包的关系。俞菊明作为该工程的实际负责人，持国途公司一标项目部章签订了买卖合同购买水泥，并用于工程建设所需。现有证据并不能证明该项目部章系伪造，退一步讲，即使该项目部章系伪造，凝峰公司亦有理由相信俞菊明作为该项目部众所周知的实际负责人。俞菊明以项目部的名义签订买卖合同，项目部与俞菊明之间的关系具有外表授权的特征，凝峰公司有理由相信俞菊明有代理权而与之进行交易，国途公司并未举证证明凝峰公司在合同签订和履行中知晓俞菊明没有代理权。在俞菊明在买卖合同上盖项目部章的情况下，应当认定凝峰公司已尽到善意相对人的合理注意义务，俞菊明的行为构成表见代理，其产生的法律后果应由项目部承担。因项目部系国途公司设立的非法人单位，故应认定国途公司为水泥的买受人承担付款责任。关于应付货款金额。李泉明系国途公司认可的俞菊明的合伙人，薛金海为合同约定的签单有效人，李泉明、薛金海出具欠款单的行为属职务行为。李泉明、薛金海签字确认的货款金额为166650元，但凝峰公司在两份欠款单上分别盖有“现金付讫”、“转帐”章，应认定凝峰公司自认已收到相应的款项，两份欠款单所涉金额9580元应从欠款金额中扣除。凝峰公司要求支付运费3150元，未提供相应的证据，不予支持。综上，国途公司尚应支付货款157070元。其辩称意见与法院认定的有效证据证明的事实不符，所提供的证据不能证明待证事实，对其辩称意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、国途公司于本判决生效日始十日内支付凝峰公司水泥款157070元；二、驳回凝峰公司的其他诉讼请求。案件受理费3696元，减半收取1848元，财产保全费1395元，合计诉讼费3243元，由凝峰公司负担243元，国途公司负担3000元。
国途公司不服一审判决，提起上诉称，1、凝峰公司在法庭辩论终结后申请法院调查举证，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第十二条的规定，原审法院调取证据，程序违法。2、薛金海笔录属证人证言，不属于法院依当事人申请调查取证的范围。薛金海应出庭接受质证。3、薛金海非国途公司员工，也无授权，不存在任何法律关系。合同约定薛金海是送货单的签单有效人，原审判决认定其是合同签单有效人与事实不符。薛金海的行为不是职务行为。4、凝峰公司提供的证据不能证实实际交付的货物与涉案款项的关系。一审法院没有查清水泥是否交付，交付多少的事实就进行判决错误。5、凝峰公司明知合同签订履行方是久顺公司，主观上非善意，至俞菊失踪前长时间内，凝峰公司均未向国途公司主张权利。请求二审法院依法改判。
凝峰公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法。薛金海是合同约定的签单有效人，对欠款数额是确定的。国途公司作为项目管理人，没有参与实际施工，只是成立了项目部由项目部对外进行施工，因此，一审判决是正确的，请求驳回上诉请求。
二审中国途公司提交其代理人与薛金海于2010年1月6日的谈话录音一份，证实一审法院向薛金海调查取证时，与凝峰公司的法定代表人同往，记录内容不全，程序违法等。且薛金海证实其不能代表国途公司，开具欠款单并不等于收到了水泥等。
凝峰公司对该份证据的质证意见为：证据形式要件不符，谈话人没有表明身份，不能证实是薛金海与国途公司工作人员的谈话。
本院对该份证据审查后认为，谈话人身份不明，不能证实是国途公司的代理人与薛金海之间的谈话。该份录音资料不予认定。
二审中凝峰公司出具证据材料三份，一份国途公司向业主天凝镇镇政府申请支付工程款的报告，证实国途公司系以项目部的名义对外进行联系。一份东锦公司的证明，证实东锦公司证实其未向涉案工地供应水泥。应本院要求，凝峰公司还补充出具转提单41份，以证实2009年4月30日、5月4日欠款单上的水泥已全部由国途公司领取。
国途公司的质证意见为：第一份证据不是新证据，不予质证。经法庭释明同类证据凝峰公司在一审中已提供，该份证据系补强证据时，国途公司的质证的意见为：项目部公章与业主联系时使用，不代表可以用于对外签订买卖合同。
第二份证据系嘉兴东锦水泥有限公司出具，但国途公司提供的检验报告表明，国途公司使用的是东锦有限责任公司的水泥，证据的真实性、合法性、关联性均不足。
第三份证据提货人身份不明，无法证实国途公司领取了上述水泥。
本院对上述三份证据审查后认为：
证据一，能证实俞菊明以项目部的名义与工程发包单位进行费用结算的事实，予以认定。
证据二，国途公司在涉案工地中使用哪家单位的水泥，仅凭嘉兴东锦水泥有限公司的一纸证明不能证明。
证据三，合同约定使用送货单，凝峰公司内部使用的转提单形式上有欠缺，且邱福观是国途公司的提货人还是承运人，无证据证实。该证据不能证实凝峰公司向国途公司交付了上述货物。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另补充查明：
2008年9月5日，国途公司与浙江省嘉善县天凝镇人民政府签订凝溪公路工程承包合同，后国途公司将涉案工程转包给久顺公司。李泉明、俞菊明是该项目的承包合伙人。2008年9月10日，李泉明从国途公司领取了项目部资料专用章。2009年5月，李泉明退出合伙，俞菊明代表久顺公司与国途公司签订了内部承包合同。合同约定，国途公司对久顺公司的资金使用进行管理、监督和控制。久顺公司自行采购的材料或半成品必须在国途公司的合格物资分包方名录内选择供方，并按公司程序文件的规定进行验收、检验、试验合格后方可用于工程。未经国途公司书面授权，久顺公司对外所签订的合同、协议等经济合约一律无效。
二审中，薛金海接本院口头及书面通知后，未到案接受调查。
本院认为，本案争议的焦点在于两方面，一、俞菊明与凝峰公司签订的买卖合同是否有效；二、凝峰公司向涉案工地供应水泥的数量。上述问题，审查分析如下：
一、俞菊明与凝峰公司签订的买卖合同合法有效。
1、俞菊明作为国途公司内部承包的负责人，事实上承建了涉案工程，并以涉案工程项目部的名义与建设单位、监理单位联系并开展工作，国途公司也认可俞菊明的上述代表行为，说明俞菊明能够代表国途公司从事与涉案工程相关的活动。据此，凝峰公司有理由相信俞菊明代表国途公司，与其就涉案工程签订了水泥采购合同。至于买卖合同上项目部的公章是否是俞菊明私刻，国途公司是否允许签合同时使用等等，均属于国途公司的内部管理事项，在通常情况下，凝峰公司无从知晓。本案也没有证据表明俞菊明与凝峰公司有恶意串通，损害国途公司利益的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权以代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故俞菊明代表国途公司与凝峰公司签订的水泥买卖合同应认定合法有效。
2、国途公司将工程转包久顺公司并收取管理费，在转承包合同中与承包负责人俞菊明约定，俞菊明对外采购须在国途公司提供的供方名录中选取，经国途公司的检验、试验合格后方可用于工程。故依国途公司的管理权限，其应该知道涉案工程水泥供应商的情况。凝峰公司提供的水泥检验报告，证实国途公司委托嘉善县公路管理段交通工程检测试验室对凝峰公司供应的，拟用于全路段的水泥进行过检验，并检验合格。该份检验报告印证了国途公司的内部工程管理要求，也证实凝峰公司主张的供货事实客观存在。虽然国途公司也提供了其使用东锦水泥有限责任公司的检验报告，证实其只使用过该单位的水泥，但一项工程由几家单位供应水泥的情况也较普遍，且东锦水泥有限责任公司供应的水泥主要用于管道基础，侧重于检验混凝土配合比等，与凝峰公司供应水泥并不矛盾。国途公司否认收到过凝峰公司的水泥，理由不足。
3、一审诉讼中，国途公司申请对项目部图章的真实性进行鉴定，并提供了相应的检材。二审审理中，国途公司通过其上属浙江省第一地质大队致函本院，以俞菊明涉嫌合同诈骗为由，申请本案中止审理并移送公安机关立案侦查。但国途公司不能解释项目部公章既然存在，为什么不交付承包人，而仅交付项目技术资料专用章，承包人又该如何使用项目部公章开展业务等。本案俞菊明未到庭，无法查明公章的真伪。鉴于本院已认定国途公司依其管理权限，应该知道凝峰公司供应水泥的情况，且项目部公章即使虚假也不影响国途公司在本案中的民事责任的承担等，原审法院不进行印章鉴定，直接判决并无不当。俞菊明是否涉嫌伪造印章犯罪，或者还有其他事件涉嫌合同诈骗，国途公司可向公安部门反映。本案的民事案件，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，可径行审理并作出判决。
二、凝峰公司向涉案工地供应水泥的数量。
关于供应水泥的数量，凝峰公司提供了欠款单七份，两份由凝峰公司财务人员加盖“转帐”或“现金付讫”章，一审法院认定该两笔货款已支付，凝峰公司未提起上诉，本院予以确认。其余五份欠款单，审查如下：
1、李泉明于2008年12月14日出具的1820元的欠款，确认欠款时间发生于涉案合同签订（2009年2月）之前，与凝峰公司主张的涉案合同项下的货款无关联性，不排除是其他业务。且李泉明非合同约定的签单有效人，该欠款单在本案中应不予认定。此货款凝峰公司可另行主张。
2、关于薛金海签单的效力。合同约定薛金海是签单有效人。国途公司提出薛金海在送货单上签单有效，在欠款单上签单无效。根据审理查明的事实，欠款单名曰欠款，实为(预)提货凭证，薛金海的签名应为有效。
3、凝峰公司二审中确认：提货方式为薛金海在欠款单上确定预提货物的数量及金额，然后分次提出水泥。以上说明欠款单只具有预提货物的性质，并非对已发生交易的确认，故欠款数额应根据实际交货数量计算。根据凝峰公司提供的送货单，2009年6月29日至2009年7月20日共向涉案工地供应水泥393.06吨，价值92369.1元。送货单上有马付根的签名，与国途公司认可的庭外向薛金海核实的签单情况一致。其余欠款单,凝峰公司不能提供送货单或提供的转提单不能证实已交付货物,本院不予认定。
国途公司还就审理程序问题提出上诉意见，其主要理由是法院在举证期限届满后应一方当事人申请调查取证显失公正。本院认为，薛金海签名是否属实，事关案件的公正审理。国途公司在第一次庭审中对薛金海签名的真实性提出异议后，凝峰公司申请法院调查核实，非其故意或重大过失隐匿证据。法院调查核实证据也符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四十二条第一款及最高人民法院《关于适用〈证据规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条第（二）项的规定，该证据可视为新证据。新证据在第二次庭审中出示并经过当事人质证后作为定案依据并无不当。况且，国途公司认可庭外向薛金海本人核实薛金海签名真实性时，亦得到了签名真实的答复。故原审法院程序并不违法，欠款单上薛金海签名的真实性可予认定。至于薛金海是否能代表国途公司与凝峰公司进行交易等，由法院进行评判，薛金海本人是否曾对外声称，不影响案件的实质认定。二审中薛金海是否出庭作证，已无必要。
综上，凝峰公司向国途公司天凝项目部工地交付了价值92322元的水泥，国途公司应支付相应价款。国途公司不能提供已付款的凭证，则对凝峰公司的付款请求应予支持。原审法院以欠款单作为结算凭证，认定的部分事实有误，予以纠正。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2009）嘉善商初字第1337号民事判决第一项，维持判决的第二项；
二、国途公司于本判决生效日始十日内支付凝峰公司水泥款92369.1元；
案件受理费1848元，财产保全费1395元，合计3243元，由国途公司负担1763元，凝峰公司负担1480元；二审受理费3441元，国途公司负担2022元，凝峰公司负担1419元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 春
审判员 吴 伟
审判员 章 能
二〇一〇年三月二十二日
书记员 金孝佩