湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终1064号上诉人（原审原告）蒋文强。委托代理人夏孝文。上诉人（原审被告）郑尚。上诉人（原审被告）唐湘英。郑尚、唐湘英共同委托代理人佘国满。郑尚、唐湘英共同委托代理人肖文涛。被上诉人（原审被告）蒋流高。被上诉人（原审被告）奉波。上诉人蒋文强因与上诉人郑尚、唐湘英，被上诉人郑蒋流高、奉波买卖合同纠纷一案，均不服湖南省零陵区人民法院作出的（2015）零民初字第1482号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月8日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月30日对当事人或委托代理人进行了询问，并进行了书面审理。上诉人蒋文强及其委托代理人夏孝文、上诉人郑尚及其委托代理人佘国满、肖文涛到庭参加询问，被上诉人蒋流高、奉波、经传票传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2014年10月19日原告蒋文强（甲方）与被告蒋流高、奉波（乙方）签订了一份《水泥买卖合同》，双方约定的主要内容：1、单价随行就市；2、质量要求、技术标准：符合GB175-2007标准；3、交货地点和方式：乙方负责承运到207国道双牌路段3标工地；4、合理损耗及计量办法：水泥计量以乙方工厂磅单为依据，以甲方工地磅单为准。合理磅差率为3‰；5、付款方式：先打款后发货，货到工地价格295元/吨；此价位不含税价，税费甲方自理，甲方以电汇、转账或现金方式付款；6、合同期内，如遇乙方品牌水泥销售价格调整，乙方要及时通知甲方并出具水泥厂调价函；7、乙方提供2个水泥罐给甲方工地使用，甲方不得损坏，如有损坏甲方负责维修，损坏严重负责赔偿，水泥罐往返费用、吊、装费甲方负责，乙方收取每个水泥罐10,000元保证金。工地完工必须退还水泥罐，水泥罐无损坏退还保证金给甲方。合同签订后，被告蒋流高、奉波、郑尚三人合伙销售水泥给原告蒋文强。2014年10月21日被告销售水泥52.12吨，2014年10月23日销售水泥52.6吨，共104.72吨后，2014年10月28日水泥厂家ＸＸ海螺水泥有限责任公司将水泥价格每吨上调20元。被告及时将调价信息电话通知了原告蒋文强，此后向其出具了厂家的调价函。同时运费价格也进行了上调。经原、被告及运输方协商，上调运费5元/吨。在销售水泥过程中，三被告产生分歧，于2015年1月16日结算后分伙，被告蒋流高、奉波退出，由被告郑尚单独向原告蒋文强销售水泥。分伙时，三被告共向原告销售水泥2356.36吨。此后被告郑尚单独向原告销售水泥4829.1吨。从被告提供的有效证据看，销售的水泥数量共为7185.46吨。施工单位湖南路桥建设集团有限责任公司三标段实际收到被告销售的水泥数量共为7668.22吨。原告蒋文强及通过凡小阳、陈善军转账方式向被告汇入水泥预付款共2,612,000元。原告蒋文强应付被告方水泥款为2,451,212.4元【104.72吨×295元/吨+（7668.22吨-104.72吨）×320元/吨（295元/吨+20元/吨+5元/吨）】，尚余水泥预付款为160,787.6元（2,612,000元-2,451,212.4元）在被告郑尚处。工地完工后，被告方提供给原告使用的两个水泥罐至今未返还，被告方收取原告的20,000元押金亦未返还。为返还水泥预付款余款及押金事宜，原、被告双方协商未果，遂诉至法院，请求法院判如所请。原审认为，原告蒋文强与被告蒋流高、奉波签订的《水泥买卖合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。当事人应当按约全面履行自己的义务。被告郑尚虽在《水泥买卖合同》上未签名，但其与被告蒋流高、奉波系合伙人。在履行上述合同过程中，被告蒋流高、奉波于2015年1月16日退伙，并与被告郑尚结算完毕。本案产生的债务与被告蒋流高、奉波无关。原告要求被告蒋流高、奉波连带返还水泥预付款及押金的诉请，不符合法律规定，该院不予支持；原告要求被告郑尚返还水泥预付款的诉请符合法律规定，该院予以支持。但其要求返还水泥款的数量与该院查明的数量不一致，应以该院查明的水泥款数量为准；本案所涉债务系被告郑尚与其妻唐湘英婚姻存续期间的共同债务，原告要求被告唐湘英连带偿还的诉请，符合法律规定，该院予以支持。被告郑尚提出销售的水泥数量为8091.7吨，不欠原告的水泥款的意见，因其提供证据不足以证实其主张，水泥数量按约以湖南路桥建设集团有限责任公司207国道3标段项目部实际收到的数量为准，故该院不予采纳；原告要求被告返还水泥罐押金20,000元的诉请，因其尚未返还被告水泥罐，故原告该项诉请不符合合同的约定，本案不宜一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告郑尚、唐湘英于本判决生效后十日内返还原告蒋文强水泥预付款160,787.6元；二、驳回原告蒋文强对被告蒋流高、奉波的诉讼请求；三、驳回原告蒋文强其他诉讼请求。案件受理费6660元，原告蒋文强负担3660元，被告郑尚负担3000元。宣判后，上诉人蒋文强不服上述判决，向本院提起上诉并针对对方上诉答辩称，1、郑尚擅自上调水泥价格，即未通知上诉人蒋文强，也未征得其同意，应以约定的单价295元/吨计算水泥款，一审认定水泥单价上调20元/吨没有证据证实；2、依合同约定，水泥运输由郑尚负责，是否增加运费，与上诉人无关，一审认定水泥运费上涨5元/吨，缺乏事实依据；3、水泥罐在工地结束后，已经被郑尚提走，水泥罐押金应予退还。4、被上诉人蒋流高、奉波虽辩称退出合伙，但尚示与上诉人蒋文强结算，对外仍需承担连带责任。5、《水泥买卖合同》第四条明确约定“水泥计量以乙方工厂磅单为依据，以甲方工地磅单为准”，交易数量应以湖南路桥集团公司207国道双牌段3标顶上出具的过磅单为准，郑尚无证据证明自己送了8091.7吨水泥到该工地。请求依法改判。上诉人郑尚不服一审判决，向本院提起上诉并针对对方上诉答辩称，1、一审认定水泥价格为320元/吨错误。前期水泥运费上调5元/吨,后期又上调运费8元/吨，后期水泥倒位价格应该是328元/吨；2、一审认定销售给蒋文强的水泥总量为7668.22吨错误。一审法院认定水泥总量为7668.22吨是依据湖南路桥建设集团有限责任公司出具的收货表，该收货表记载的部分收货情况，该证据没有制作人员的签名或盖章。一审法院没有依郑尚申请调取该公司支付水泥款的账务帐目就认定郑尚销售蒋文强水泥总量为7668.22是错误的。因原始票据已交给蒋文强，现蒋文强不愿交出票据，故部分水泥量没有计入，郑尚销售给蒋文强的水泥总量应是8091.7吨。3、一审认定蒋文强付给郑尚水泥预付款是2,612,000元是错误的。一审没有核实打款是否属实就认定蒋文强支付了2,612,000元水泥款。请求依法改判。在二审举证期间内，蒋文强向本院提交11张汇款凭证，以证明对方当事人提出疑问的汇款金额。郑尚质证认可这些汇款。因对方当事人已认可汇款情况，本院对这些证据予以采信。郑尚在审理期间，向本院提交ＸＸ瑶族自治县恒盛贸易有限责任公司证明，以证明ＸＸ瑶族自治县恒盛贸易有限责任公司于2014年11月至2015年6月期间为郑尚销售给蒋文强的水泥承担运输，在运输期间，运输费调过两次，一次是2014年11月19日每吨调高了5元，第二次是2015年1月19日每吨又上调了8元。每次调价都是告知蒋文强，并征得其同意。蒋文强质证认为，运输费上调与其无关，运输公司是郑尚聘请的，与其有厉害关系，运输公司的证明不能采信。本院认证认为，该份证据与一审证人蒋成文、陈国彪的证言内容一致，相互印证，本院予以采信。本院二审查明：郑尚在诉讼期间向法院提交了ＸＸ海螺水泥有限责任2014年10月28日水泥《价格通知》和《关于价格调整确认的函》，并称电话通知了蒋文强，但蒋文强对此予以否认，郑尚未提供证据证明履行了水泥调价通知义务。2014年11月19日始，因双牌开展整治超载超限工作，郑尚、运输方经与蒋文强协商，运费调高5元/吨，2015年1月，永州市委、市政府为落实省政府关于治超决策，在全市范围加大了超载超限整治力度，2015年1月19日，郑尚、运输方经与蒋文强协商，运费在前基础上又调高8元/吨。其它查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，焦点主要有：一是郑尚销售给蒋文强的水泥总量是多少吨；二是蒋文强应否按水泥调价后价格支付水泥款；三是水泥运输费是否调高，应否由蒋文强承担；四是水泥罐押金应否返还；五是蒋流高、奉波是否对债务承担连带责任。1、郑尚销售给蒋文强的水泥总量问题。郑尚虽提出销售的水泥为8091.7吨，但根据双方签订的《水泥买卖合同》，以甲方(蒋文强)工地磅为准，现湖南路桥建设集团有限责任公司出具的收货表载明收到水泥总量为7668.22吨，郑尚认为仅是部分水泥量，但没有证据证实还有多少水泥量没有计入。据此，本院只能认定郑尚销售给蒋文强水泥总量为7668.22吨。2、蒋文强应否按水泥后调价支付水泥款。根据《水泥买卖合同》约定，合同期内，如遇乙方（郑尚）品牌水泥销售价格调整，乙方要及时通知甲方（蒋文强）并出具ＸＸ海螺水泥有限责任公司调价函，依据审理查明的事实，郑尚没有证据证实其在水泥调价后向蒋文强出具了调价函，并履行了通知义务。水泥调价函上即无蒋文强签字，又无其他无利害关系人证明已经告知了蒋文强并征得同意以调价后单价供应水泥。故2014年10月28日水泥是否上调20元/吨，均不对蒋文强产生法律效力。3、水泥运输费是否经过两次调整，应否由蒋文强承担。因当时政府开展治超治限工作，车辆运输载量受到限制，运费调高单价是肯定的。运输司机和运输公司均证明，2014年11月19日始，因双牌开展整治超载超限工作，郑尚、运输方经与蒋文强协商，运费调高5元/吨，2015年1月19日，郑尚、运输方经与蒋文强协商，运费在前基础上又调高8元/吨。根据《水泥买卖合同》约定，是以货到工地的方式计价，故蒋文强要承担调高的运费。经统计：2014年11月份郑尚销售给蒋文强水泥104.72吨，按每吨295元计算，计价30,892.4元；2014年11月19日至2015年1月18日销售水泥3040.5吨，按每吨300元计算，计价912,150元；2015年1月19日以后销售水泥4523吨，按每吨308元计算，计价1,393,084元，共计水泥款2,336,126.4元，经核对蒋文强预付水泥款2,612,000元，郑尚应退还蒋文强水泥款275,873.6元。4、水泥罐押金应否退还。根据《水泥买卖合同》约定，水泥罐无损坏退还后方能要求退还押金，现水泥罐也不知去向，丢失原因也没有查明的情况下，蒋文强不能要求郑尚退还水泥罐押金。5、蒋流高、奉波是否对债务承担连带责任。因蒋流高、奉波在合伙一段时间后即退出，合伙期间对蒋文强债务已结清，蒋文强亦知道两人已退出合伙，故蒋流高、奉波对郑尚所欠债务不负连带偿还责任。综上所述，蒋文强、郑尚部分上诉请求成立，本院予以支持，原判认为事实部分不清，适用法律正确，处理结果欠妥，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第1482号民事判决第二、三项，即驳回上诉人蒋文强对被上诉人蒋流高、奉波的诉讼请求，驳回蒋文强其它诉讼请求；二、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第1482号民事判决第一项为：限上诉人郑尚、唐湘英在本判决生效后十日内返还上诉人蒋文强水泥预付款275,873.6元。一审案件受理费维持不变，二审案件受理费7758元，由蒋文强承担2758元，由郑尚、唐湘英承担5000元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  李湘沅审 判 员  彭卫民代理审判员  刘 爱二〇一六年七月二十八日代理书记员  张玲慧附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百三十条人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。