广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂09刑终119号
原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕俊华，男，1990年3月3日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年2月3日被陆川县公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理陆川县人民检察院以陆检公刑诉（2017）315号起诉书指控被告人吕俊华犯聚众斗殴罪一案，广西壮族自治区陆川县人民法院�2018年2月26日作出（2017）桂0922刑初367号刑事判决。原审被告人吕俊华不服，提出上诉。本院于2018年3月26日立案并依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人吕俊华，认为本案不属依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，事发前几天，被告人吕俊华曾到陆川县赌场赌博，因赌博与黎洪村新屋队村民发生争吵。为泄愤，2015年2月22日晚10时许，吕俊华纠集吕某2、吕某3、“嚷狗”（均另案处理）等人携带枪械及刀具到黎某1新屋队，并在该队的祠堂前与黎洪村的村民发生殴斗，造成黎洪村部分村民受伤，吕俊华本人亦被打伤。案发后，黎某1新屋队覃某1旺、覃某1富、覃某2对吕俊华的行为表示谅解。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭庭审质证、认证属实的下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书，证实2015年2月22日22时57分覃某7报案称：吕俊华外号“申某”带了十多名北流石窝镇的人拿类似“来福枪”及砍刀到其村新屋队打架。2015年4月14日陆川县公安局决定对黎洪村新屋队寻衅滋事案立案侦查。
2．户籍证明，证实吕俊华出生于1990年3月3日。
3．抓获经过，证实2017年2月3日北流市石窝镇派出所民警在北流市石窝镇煌炉村抓获吕俊华。
4．玉林市第一人民医院入院记录、手术记录、出院记录，证实吕俊华因头颈背多处皮肤裂伤，全身多处软组织挫裂伴石灰烧伤，于2015年2月23日在玉林市�一人民医院住院治疗。
5．提取笔录、扣押清单及扣押物品指认笔录，证实2015年2月22日晚，陆川县公安局月垌派出所民警在陆川县乌石镇黎洪村现场提取到黑色仿真手枪一把，砍刀两把，并依法予以扣押。被告人吕俊华于2017年4月27日对上述扣押物品进行了指认。
6．辨认笔录及照片，证实经吕某1辨认，吕俊华是2015年2月22日到陆川县打架的“生公豹”。
7．刑事案件现场指认笔录及照片，证实经吕某1指认，其伙同吕某2、“生公豹”等人打架的地点是陆川县黎某1一地坪。
8．证人覃某1旺的证言，证实春节期间，其村村民很多人集中本队的大地坪打麻将、打牌及烧烤。2015年2月22日晚11时北流市石窝镇山平村的十几个男子开着两辆黑色轿车以及三四辆摩托车到其队大地坪路边。当时有人持枪、有人拿砍刀，其从家中出来，听到“呯”的一声枪响。之后，有村民喊打对方，其和村上约四五十人围追那帮北流仔。他们想开车逃走，其村人拦停了一辆摩托车及一辆轿车，并捉到对方的四个男子，另外的人逃走了。捉到的四个男子被打伤。对方遗留在现场一支短枪及二把砍刀被公安提取了。覃某1同被对方的人砍伤。
9．证人覃某2的证言，证实2015年2月22日晚上22时左右，其和覃某1祥、覃某1富、覃某1军等人在家旁边打麻将，期间听到枪响，并听到其父亲覃某7喊有人来打架了，其出到屋外面，看见北流市石窝镇的一帮男子拿着长刀、枪等在其家的地坪上，其回家拿了一根一米多长的木棍，拿到木棍返回后看见北流的那帮男子正在和其村上的人打架，其拿着木棍拦对方的车，对方被拦停后又和其村上的人打了起来，其当时被打但伤得不是很严重，其村上的覃某1同被砍伤了右脚。对方拿了一米左右长的砍刀，其中有一个人拿了一把手枪。
10．证人覃某3的证言，证实2015年2月22日晚上10点多钟，其在家和家人吃宵夜，听到枪声后走出去，看见家门口的路边有十多个男子，其中1人手里拿着一支50公分长的枪，其余的手里都拿着，其村上的人拿着木棍和扁担等工具，后来他们想开车走时，被村上的人用石头拦住，车走不动了，手里拿枪的男子就用枪指着叫村上的人不要靠近，对方有四名男子被村民打伤。
11．证人覃某1富的证言，证实2015年2月22日晚上10点多钟，其村上的人在地坪打麻将、玩三公，北流的吕俊华带了二十多人过来，他们有人拿大刀，其父亲跟对方说了两句，他们就想打其父亲，其父亲就回屋拿石灰粉撒他们。之后其村上的人就拿着木棍和他们对打，他们见其村上的人多，有些人逃跑了，吕俊华等四人被村上的人打伤。
12．证人覃某4的证言，证实2015年2月22日22时20分左右，其在黎某2屋队覃厚秀铺子与村里人聊天，看到有两辆小车、三辆摩托车开过，骑在摩托车上的人拿着枪和刀，那伙人经过覃厚秀铺子后掉头往村里的大地坪方向开去。其意识到那些人是来打架的，就追到大地坪，后听到“呯”的一声枪响，看见本村的覃某7从他家院子跑出来，高喊“有人带枪、带刀上门打架了，大家快来”。随后，覃某7四个儿子覃某1祥、覃某1富、阿某1、阿某2也跟着�了出来，附近的几户人也跟了出来，村民拿着木棍、竹筒、石头上去和那伙人打架。村里人数较多，大家打了一小会，那伙人想开车走，混乱中，一辆小车被拦下来，一辆摩托车被村民掀翻。对方有4人被村民围住，其他的人逃走了。村民有的被砍到手、有的被砍到背、有的被砍到脚。
13．证人覃某5的证言，证实2015年2月22日22时左右，其听到村民说下村队有人打架了，其下去看发现北流石窝镇的吕俊华等4名男子被村民打伤。其在现场听说是吕俊华带了十多个男子来打架，并带了枪，当众开枪后村民才与他们对打，把他们中4人打倒在地，其他人逃跑了。
14．证人覃某1龙的证言，证实2015年2月22日晚上10点多钟，其在家里准备睡觉，突然听到外面“呯”的一声，往外面看到�七八名男子手持长刀往新屋队的祠堂冲去，看形势不对，其赶紧出去找其弟覃某1同并告诉他有人到村里打架。后其持木棍到路边追那些男子。村里的人也拿着木棍、铲之类的东西追着那些拿刀的男子。
15．证人覃某6的证言，证实2015年2月22日晚上10点多钟，其在家里突然听到枪声，往外面看到有二十多名男子从两辆小车和五六辆摩托车下来，手持长刀往其家法坛方向走去，其爷爷覃某7拿石灰粉朝那帮人走去，其也拿木棍朝那帮男子走去。在追那些男子时被一个男子用刀砍到背部，后其和村民一起制服了该男子。之后村里人越来越多，都拿着木棍和铁铲之类的工具，对方看到就赶紧逃离了现场。“东某”被打伤头部、“黄某”被砍到脚。
16．证人覃某7的证言，证实其在其家开了一赌场。2015年2月22日晚十点多钟左右，其在家门口看到两辆黑色轿车和四辆摩托车开来，从车上下来约二十人，持有枪和刀。他们下车后就往地坪上的赌摊冲去，中途还开了枪，后其喊“他们来了，来打架，快来帮忙。”并从家里拿出石灰粉，往他们身上撒去，村里人也拿着木棍出来帮忙，打了一会儿，北流那帮人就开始跑，村里人就去追。之后其和村里人拦停了一辆黑色轿车，把车砸烂了，车上的三个人也被打伤了，还有一个骑摩托车的被村里人拦下来，拉到地坪打。
17．证人覃某8的证言，证实2015年2月22日晚上，其和村里人在大地堂打麻将，到了22时左右，有五六辆摩托车及两辆小车开来停在大地堂的旁边，从车上下来大概20人，他们手上带着白色手套，一只手捂住嘴巴，另一只手放在背后，其中一些人身上还带有刀，朝村里人走来，并叫不要动，突然有人说打架了，后村里的人一起上去围住他们，跟他们打。其听到有枪响，场面非常混乱。村民有的拿木棍有的拿扁担和他们对打，他们见村上人多就逃跑了。
18．证人覃某1同的证言，证实2015年2月22日晚上，其在家里准备睡觉，听到有人喊“有人来打架了。”，其走到门口听到两声“砰”的声音，看到村大地堂有很多人在打架，其中有十几个人是北流市石窝镇旺路村人，其也跟着村民追打对方，在追打过程被砍到了右脚、左肩，对方所持的刀是一米长的开山刀，还有一把二十公分长黑色的手枪。
19．证人吕某1的证言，证实打架前几天，吕俊华等人和陆川县黎�3一赌场的人发生争执，2015年2月22日晚上，其和吕俊华、堂叔吕某2等人开车到打架。到黄村路口停车后，吕俊华在副驾的抽屉拿出几个白手套分发给车上的人，其下车后见到地上有四五把四五十厘米长的砍刀，其拿了一把，之后上车，五六分钟左右来到黎某3，所有人往一个祠堂走去，去到祠堂厅的时候，有个老人拿一桶石灰粉从隔壁屋走下来，那老人边走边喊“你们这帮人来搞事，我不怕死，我就搞死你们这帮人”，和其同来的人和赌场的人吵了一分钟左右，后同来的其中两个男子说“不关事的人走到旁边去”，之后祠堂旁冲出很多拿着水管通的男子，拿石灰的老人撒石灰，吕俊华和吕某2从祠堂里冲出来，后面跟着十几个拿水管通的人追出来，其冲回之前坐的那辆车的副驾室后被人砸晕了。当时其和吕俊华等人�了两辆小轿车，还有三四辆男装125摩托车，带了一支枪，四五把砍刀。
20．证人吕某2的证言，证实2015年2月22日晚上10点左右，其和“炮筒”、“生公豹”去陆川黎某3赌博，是“生公豹”开的车，到了黎某3后，“生公豹”和炮筒下车往一平房走去，刚走几步又回到车上，其见到很多人拿铁管冲来，并砸车，还有人撒石灰。
21．证人李某的证言，证实2015年2月22日晚上10点左右，其在去找朋友玩的途中，在陆川县黎某1路口，看到很多人在那里，后有人喊其停车，其放慢车速后有人向其撒石灰粉，因眼睛看不见，连人和摩托车一起倒在路边，并被人打伤。
22．被告人吕俊华的供述，证实其外号叫“生公豹”，案发前几天，其到黎某1赌博，觉得抽水的人抽得太多了，与赌场的人发生纠纷。2015年2月份春节期间的一天晚上，其和“八筒”、“鸭饭”开车到黎洪赌场，有一个老头拿石灰粉撒向他们，其开了一枪，但没打中人。之后他们被黎某1的人拿水管和刀等工具来打，“嚷狗”跑掉了，其余的人都被打倒了。其和“八筒”等人拿了一把单管火药枪，一些白色手套，2把西瓜刀去。
原审法院认为，被告人吕俊华为报复，而纠集多人持刀殴打他人，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。案发后，被告人吕俊华取得部分被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项的规定，作出判决：被告人吕俊华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人吕俊华上诉称，其行为属寻衅滋事行为不应以聚众斗殴罪定罪科刑，请求本院对其予以从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实、证据与原判认定的相同，原审法院认定本案事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能相互印证且已经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本案二审期间，上诉人吕俊华末向本院提交有新的证据材料。
本院认为，上诉人吕俊华为泄愤报复，而纠集多人持械上门殴打他人，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。案发后，吕俊华取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判根据吕俊华的犯罪事实、性质、�节及对社会造成的危害程度所作出的判决定罪准确，量刑适当。吕俊华上诉提出其行为是构成寻衅滋事罪而不是聚众斗殴罪。经查，聚众斗殴与寻衅滋事的主要区别是行为和动机不同，聚众斗殴一般是为了逞强争霸或是团伙之间报复，主观上有互殴的故意，目的是制服对方，而寻衅滋事一般出于耍威风、取乐、寻求精神刺激等不健康的目的，在公共场所无事生非、起哄闹事、随意殴打拦截、恐吓他人，强拿硬要、任意毁损、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或情节严重的行为。案发前，吕俊华就确定的对象，有明确的目的，且有纠集人员的事前准备，对斗殴的结果有预见，且实际发生了斗殴，其行为符合聚众斗殴的构成要件，原审对上诉人吕俊华以聚众斗殴罪定罪科刑是正确的。二审期间吕俊华以同样的理由要求本院变更罪名对其处以更轻的刑罚，于法无�，本院不予准许。上诉无理，予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 微
审 判 员 王少勤
审 判 员 陈一军
二〇一八年五月二十四日
法官助理 黄统君
书 记 员 杨广裕