北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2014）京知行初字第33号
原告四川省小诸葛酒业有限公司，住所地四川省成都市浦江县西来镇新区（寿卧路下段）。
法定代表人张毅，董事长。
委托代理人刘云佳，女，1988年1月31日出生，北京恒都律师事务所商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人叶宏。
第三人佛山市顺德区顾家酒业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇北滘居委会君领世纪花园31号铺。
法定代表人郭庆，经理。
委托代理人杜可鑫，湖北瑞泰律师事务所律师。
原告四川省小诸葛酒业有限公司（简称小诸葛酒业公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年10月11日作出的商评字[2014]第65615号关于第3238088号“顾家汉子”商标无效宣告请求裁定（简称第65615号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月20日公开开庭审理了本案。原告小诸葛酒业公司的委托代理人刘云佳、被告商标评审委员会的委托代理人叶宏、第三人佛山市顺德区顾家酒业有限公司（简称顾家酒业公司）的委托代理人杜可鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第65615号裁定系商标评审委员会针对小诸葛酒业公司就第3238088号“顾家汉子”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请而作出的。该裁定认为：一、小诸葛酒业公司主张争议商标与第1963902号“顾家及图”商标（简称引证商标）已构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。但至本案审理时，引证商标已经异议复审程序不予核准注册，其并不构成争议商标注册和使用的在先权利障碍。因此，争议商标的注册未构成修改前《商标法》第二十八条所指情形。二、小诸葛酒业公司还主张顾家酒业公司申请注册争议商标违反了修改前《商标法》第四十一条第一款的规定，但小诸葛酒业公司提交的相关证据不足以证明顾家酒业公司申请注册争议商标的行为已构成上述情形。故小诸葛酒业公司该主张不成立。小诸葛酒业公司所述其它理由缺乏相应事实及依据，商标评审委员会不予支持。依照修改后《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。
原告小诸葛酒业公司诉称：第三人顾家酒业公司注册使用的争议商标与原告小诸葛酒业公司在先申请且初步审定的引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反修改前《商标法》第二十八条的规定。第三人顾家酒业公司对争议商标的注册与使用具有明显恶意，其伪造主体证据材料，属于不正当竞争及扰乱市场秩序的行为，系以欺骗手段及其他不正当手段获得争议商标的注册，违反修改前《商标法》第四十一条第一款的规定。综上，第65615号裁定认定事实不清，适用法律错误，原告请求人民法院依法予以撤销并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第65615号裁定的认定。第65615号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人顾家酒业公司述称：第65615号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标由顾家酒业公司于2002年7月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第33类果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精浓汁、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米酒等商品上。争议商标专用期限自2013年7月14日起至2023年7月13日止。
引证商标由小诸葛酒业公司于2001年7月23日向商标局提出注册申请，使用在第33类烧酒、蒸馏酒精饮料及苹果酒等商品上。
2008年7月14日，小诸葛酒业公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，请求商标评审委员会撤销争议商标，理由为争议商标的注册使用违反《商标法》第二十八条与第四十一条第一款、第三款的规定。
商标评审程序中，小诸葛酒业公司向商标评审委员会提交如下证据材料：争议商标与引证商标的基本信息、小诸葛酒业公司的主体资格证明、小诸葛酒业公司称其在先使用“顾家”商标的相关证据、顾家酒业公司的相关材料、顾家酒业公司申请注册的第3032848号“顾家”及“顾家”系列商标的相关信息以及顾家酒业公司的相关销售及宣传材料。顾家酒业公司向商标评审委员会提交北京市高级人民法院（2014）高行终字第548号行政判决书（简称第548号判决）作为证据，用以证明引证商标已被生效法律文书认定不予核准注册。第548号判决载明：在被异议商标（即本案中的引证商标）初审公告后，顺德市波利格实业有限公司（简称顺德市波利格公司）在法定期限内向商标局提出异议申请。商标局作出（2007）商标异字第89号“顾家及图”商标异议裁定（简称第89号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。针对第89号裁定，顺德区波利格公司向商标评审委员会申请复审，并称顺德市已变更为佛山市顺德区，原顺德市波利格实业有限公司变更为佛山市顺德区波利格实业有限公司。2010年4月6日，商标评审委员会作出商评字[2010]第7811号关于第1963902号“顾家及图”商标异议复审裁定（简称第7811号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。小诸葛公司不服第7811号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2010）一中知行初字第2200号行政判决（简称第2200号判决），判决撤销第7811号裁定，并由商标评审委员会重新作出裁定。小诸葛酒业公司不服，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院作出（2011）高行终字第283号行政判决（简称第283号判决），维持原判。依据第283号判决，商标评审委员会于2013年3月18日作出第5854号裁定，认定被异议商标不予核准注册。小诸葛酒业公司不服上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2013）一中知行初字第2665号行政判决，判决驳回小诸葛公司的诉讼请求。后小诸葛酒业公司不服原审判决并向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院作出第548号判决，判决驳回上诉、维持原判。
第548号判决认为：顺德市波利格公司擅自将企业名称变更为顺德区波利格公司提起相应的异议复审确有不当，但是其并未影响顺德市波利格公司针对第89号裁定提起相应异议复审的真实意思表示，且至本案审理时该公司仍未办理工商注销登记，故小诸葛酒业公司关于顺德市波利格公司不具有复审资格的主张缺乏事实与法律依据。在被异议商标申请注册之前，“顾家”商标及产品顾家酒已经进行实际商业使用与广告宣传，在酒类商品上具有一定的知名度。被异议商标的主要认读部分与他人在先使用的“顾家”商标相同，属于违反修改前《商标法》第三十一条规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
2014年10月11日,商标评审委员会作出第65615号裁定。
诉讼过程中，小诸葛酒业公司向本院提交第3032848号顾家商标档案、争议商标注册信息、第2200号判决、第283号判决以及商标使用照片等证据，用以证明顾家酒业公司对争议商标的注册与使用具有恶意。商标评审委员会及顾家酒业公司对上述证据的证明目的不予认可。
以上事实，有第65615号裁定、争议商标和引证商标的商标档案、第548号判决、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。故本案程序问题应适用修改后的商标法，实体问题应适用修改前的商标法。
二、关于修改前《商标法》第二十八条的规定
修改前《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在相同商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
现有生效判决已经确认本案的引证商标不予核准注册，故该引证商标已经不构成争议商标获准注册的障碍。因此，商标评审委员会作出争议商标未违反修改前《商标法》第二十八条的认定并无不当，本院予以支持。小诸葛酒业公司的该项诉讼主张不能成立，本院不予支持。
三、关于修改前《商标法》第四十一条第一款的规定
修改前《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。其中“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为”是指，商标注册人在申请注册时以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为，以及基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。
小诸葛酒业公司提交的商标档案、争议商标注册信息以及判决书等相关证据，不足以证明顾家酒业公司对争议商标的注册与使用是非基于正常的商业需要，亦不足以证明顾家酒业公司是以作假或欺骗手段或者是其他不正当手段取得争议商标的注册，抑或是以牟取非法利益为目的而注册。另外，小诸葛酒业公司在本案中提交的证据亦不足以证明顾家酒业公司伪造主体材料。因此，商标评审委员会作出争议商标未违反修改前《商标法》第四十一条第一款的认定并无不当，本院予以支持。小诸葛酒业公司的诉讼主张不能成立，本院不予支持。
综上，商标评审委员会作出的第65615号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。小诸葛酒业公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第65615号关于第3238088号“顾家汉子”商标无效宣告请求裁定。
案件受理费一百元，由原告四川省小诸葛酒业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
审 判 员 赵 明
人民陪审员 李新平
二〇一五年二月九日
法官 助理 朱 江
书 记 员 雷 洋