福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第194号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林鸿利，男，1994年10月2日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，住漳浦县。曾因犯聚众斗殴罪于2014年1月2日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
原审被告人黄某，男，1993年5月20日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地漳浦县，住漳浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月29日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。2015年4月10日被取保候审。
原审被告人陈某，男，1993年9月7日出生于福建省漳浦县，汉族，大专文化，务工，住漳浦县。因�嫌犯诈骗罪于2014年8月26日被刑事拘留，同月29日被取保候审。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人林鸿利、黄某、陈某犯诈骗罪一案，于2015年4月10日作出（2015）浦刑初字第62号刑事判决。原审被告人林鸿利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年4月间，被告人黄某、林鸿利共谋实施网络诈骗后，将被告人黄某租赁的址在漳浦县绥安镇华府小区一期2幢作为诈骗窝点，并共同出资购买了笔记本电脑、手机、手机卡及银行卡等作案工具，招募被告人陈某和林某甲共同参与。该诈骗团伙分工明确，被告人林鸿利是出资人、组织者，对诈骗团伙其他成员诈骗所得均有约定抽成；被告人黄某既是出资人，又是�织管理兼具体实施者，对诈骗团伙其他成员诈骗所得亦有约定抽成；被告人陈某和林某甲是具体实施者，对自己的诈骗所得享有分成。后被告人黄某、陈某和林某甲冒充香港彩票公司的工作人员，利用QQ等聊天工具，寻找中年女性聊天，增进感情，在取得信任后，即谎称可获取香港六合彩公司内部消息、能确保百分百中奖，以此诱骗受害人投注，诈骗钱财。具体犯罪事实如下：
一、2014年5月间，被告人陈某以香港彩票公司工作人员“翁清”的身份，在世纪佳缘网认识张某乙，并通过QQ聊天及手机联系增进感情，取得张某乙的信任后，被告人陈某即以香港彩票公司要打击外围庄家，其已申请名额借机投注，可确保百分百中奖为由，诱骗张某乙汇款投注。同年6月7日，张某乙向被告人陈某提供的银行账号（户名：周某，账号：62×××30）汇款人民币1万元。被告人陈�在获悉诈骗得手后，即与被告人黄某、林鸿利及林某甲一起到漳州市区某工商银行网点将人民币1万元取出。被告人黄某、林鸿利、陈某各分得人民币3000元，余款人民币1000元被共同花掉。
案发后，被告人黄某、陈某已分别退赔被害人张某乙人民币3500元及3000元，被害人张某乙对被告人黄某、陈某均表示谅解。2015年4月7日，被告人林鸿利通过其家属向福建省漳浦县人民法院缴交退赔款人民币3500元。涉案的笔记本电脑、手机等作案工具已被公安机关扣押。
二、2014年5月22日，被告人黄某以香港彩票公司工作人员“李巍”的身份，在世纪佳缘网认识严某，并通过QQ聊天及手机联系增进感情，取得严某的信任后，被告人黄某即以彩票公司要打击外围庄家，其已申请名额借机投注，可确保百分百中奖为由，诱骗严某汇款投注。2014年6月13日，严某先后三次向被告�黄某提供的银行账号（户名：潘某甲，账号：62×××28）汇款计人民币10万元。被告人黄某在获悉诈骗得手后，到厦门某银行欲支取该诈骗款时，发现该款已被他人取走。
另查明，2014年6月27日，漳浦县公安局民警在漳浦县绥安镇中心市场抓获被告人黄某。同年8月26日，被告人陈某主动到漳浦县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。同年8月29日，漳浦县公安局民警在漳浦县司法局绥安司法所抓获被告人林鸿利。被告人林鸿利因前罪犯聚众斗殴罪于2014年1月2日被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
原判认定上述事实的依据有，被害人张某乙、严某的陈述、证人林某甲、林某乙、张某甲的证言、漳浦县公安局协助查询财产通知书及张某乙的汇款凭证、牡丹灵通卡账户历史明细清单、手机通话记录及往来电子邮件截图，被告人林鸿利、黄某、陈某的户籍证明、漳浦县公安局扣押及发还物品清单、现场平面图及现场照片、漳浦县司法局制作的审前社会调查评估报告、漳浦县公安局出具的关于被告人林鸿利、黄某、陈某的到案经过说明、福建省漳浦县人民法院案款收据、被害人张某乙出具的谅解书、福建省漳浦县人民法院（2013）××刑初字第××号刑事判决书及执行通知书、被告人林鸿利、黄某、陈某的供述等。
原判认为，被告人林鸿利、黄某、陈某结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其中，被告人林鸿利、黄某诈骗数额计人民币11万元，数额巨大；被告人陈某诈骗数额人民币1万元，数额较大。被告人林鸿利、黄某、陈某的行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人林鸿利、黄某、陈某利用网络进行诈骗，均酌情从重处罚。案发后，被告人陈某能投案自首，被告人黄某能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人林鸿利、黄某、陈某分别缴交退赔款人民币3500元、103500元、3000元，被害人张某乙对被告人黄某、陈某均表示谅解，对三被告人均可酌情从轻处罚。被告人林鸿利曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯诈骗罪，应当撤销前罪缓刑，实行数罪并罚。根据被告人黄某、陈某的犯罪情节及悔罪表现，结合司法行政机关审前社会调查情况，对被告人黄某、陈某适用缓刑确实不致再危害社会。依法判决：一、撤销漳浦县人民法院（2013）××刑初字第××号刑事判决书对被告人林鸿利宣告缓刑的部分。二、被告人林鸿利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；前罪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
三、被告�黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。四、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。五、没收扣押在案的作案工具手机2部、银行卡6张、U盾2个及笔记本电脑5台。
上诉人林鸿利上诉提出原判对其犯罪数额认定有误，在第二起犯罪事实中其没有参与分成，该起10万元不应计入其犯罪数额，其有自首情节，请求二审法院撤销原审判决，对其改判较轻刑罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人林鸿利、原审被告人黄某、陈某犯诈骗罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
上诉人林鸿利上诉提出原判对其犯罪数额认定有误。经查，上诉人林鸿利伙同原审被告人黄某事前共谋、并共同出资购买电脑、手机等犯罪工具，对其他参与者诈骗所得赃款予以抽成，在共同犯罪中起组织、领导作用，应当对组织或参与的全部犯罪承担责任，且在第二起犯罪事实中，上诉人还与原审被告人黄某、陈某一起前往厦门欲支取赃款，该事实有上诉人林鸿利的供述，与原审被告人黄某、陈某的供述、证人林某乙的证言相互印证，故原判认定上诉人林鸿利的犯罪数额为人民币110000元并无不当，上诉人林鸿利上诉所提其犯罪数额应予纠正的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林鸿利、原审被告人黄某、陈某以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，骗取他人钱财，三人的犯罪数额分别为110000元、110000元、10000元，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人林鸿利、原审被告人黄某诈骗数额巨大。三人系通过利用互联网对不特定多数人实施诈骗，依法可酌情从严惩处。案发后、原审�告人林俊祥自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚，原审被告人黄某归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人林鸿利已退缴赃款人民币3500元；原审被告人黄某、陈某分别退赔被害人人民币103500元、3000元，并取得被害人谅解，三人均可酌情从轻处罚。原审被告人黄某、陈某有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑，进行社区矫正。上诉人林鸿利在前罪被判处有期徒刑宣告缓刑的考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人林鸿利上诉提出其有自首情节，经查，证人张某甲证实，林鸿利经通知到漳浦县司法局绥安司法所后否认有违法犯罪行为，其联系漳浦县公安局办案人员到漳浦县司法局绥安司法所将林鸿利带走调查，该证言与漳浦县公安局出具的关于漳浦县公安局民警在漳浦县司法局绥安司法所抓获林鸿利的抓获经过说明、漳浦县司法局绥安司法所出具的证明相互印证，故上诉人林鸿利并非自动投案，其行为不符合自首的构成要件，上诉所提构成自首的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
�裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一五年八月十七日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正有服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险�
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进扩特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一直以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。