江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第224号
上诉人吴惠娟。
委托代理人刘梦霞，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人秦丽平，江苏金矛律师事务所律师。
被上诉人江苏银行股份有限公司镇江分行，住所地镇江市润州区冠城路12号。
负责人金向阳，该分行行长。
委托代理人闻俊勇，江苏汇泉律师事务所律师。
原审被告江苏丹绿食品股份有限公司，住所地丹阳市导墅镇金溪路。
法定代表人何新才，该公司总经理。
原审被告何新才。
原审被告蔡梅芳。
原审被告何文明。
原审被告贺阳红。
五原审被告共同委托代理人王玉俊、束丽丽，江苏维尔达律师事务所律师。
原审被告江苏未来农业发展工程有限公司，住所地丹阳市导墅镇金鹤路。
法定代表人陈志军，该公司总经理。
委托代理人徐宏辉，江苏益同盛律师事务所律师。
委托代理人李艳，江苏益同盛律师事务所律师。
原审被告倪留俊。
委托代理人秦丽平，江苏金矛律师事务所律师。
上诉人吴惠娟与被上诉人江苏银行股份有限公司镇江分行（以下简称江苏银行）、原审被告江苏丹绿食品股份有限公司（以下简称丹绿公司）、倪留俊、江苏未来农业发展工程有限公司（以下简称未来公司）、何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红因金融借款合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2014）润商初字第00391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月20日，江苏银行与倪留俊、吴惠娟签订了合同编号为DYlll613000335、DYlll613000336两份最高额抵押合同，合同约定倪留俊、吴惠娟为丹绿公司在2013年12月20日至2016年12月19日期间与江苏银行签署的借款合同提供5480000元的最高额抵押担保，抵押物为倪留俊、吴惠娟名下位于丹阳市天波城262号房产和土地使用权，并办理了最高额抵押权登记。
2013年12月23日，江苏银行与丹绿公司签订了编号为JKlll613001553流动资金借款合同一份，约定丹绿公司向江苏银行借款5000000元，借款期限为2013年12月23日至2014年6月23日。该笔借款期限届满后，丹绿公司、倪留俊、吴惠娟及其他保证人均未履行还款义务。
2014年6月30日，江苏银行与丹绿公司又签订了编号为JKlll614000750流动资金借款合同一份，约定借款金额为4948593.14元，借款期限为2014年6月30日至2014年10月29日，借款用途为以新贷还旧贷，并同时约定了借款利息及违约责任等。同日，江苏银行与未来公司签订了保证担保合同一份，何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红向江苏银行出具个人连带责任保证书，未来公司、何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红作为保证人为丹绿公司2014年6月30日借款合同项下的全部债务承担连带保证责任。2014年6月30日，江苏银行依约向丹绿公司发放贷款4948593.14元用于偿还其2013年12月23日借款合同下的欠款。该笔借款到期后，丹绿公司未按约偿还借款本息，倪留俊、吴惠娟、未来公司、何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红也均未履行担保责任。
原审法院认为：江苏银行与丹绿公司签订的二份借款合同，与倪留俊、吴惠娟签订的二份最高额抵押担保合同、与未来公司签订的保证担保合同及何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红出具的个人连带责任保证书均系双方真实意思表示，形式要件完备，内容不违反国家法律、法规的规定，应确认有效。江苏银行依约履行发放贷款给丹绿公司的义务，丹绿公司未按约偿还借款，应承担违约责任。江苏银行为实现上述债权而支付的109600元律师代理费于法有据，丹绿公司亦应承担。未来公司、何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红作为保证人，应对丹绿公司的上述债务承担连带清偿责任。倪留俊、吴惠娟作为最高额抵押的抵押人，应对丹绿公司上述债务在最高额抵押担保范围内承担担保责任。倪留俊、吴惠娟辩称：倪留俊、吴惠娟提供的抵押物于2014年6月3日被丹阳市法院查封，根据相关法律规定，倪留俊、吴惠娟担保的最高额抵押权的债权此时已确定，丹绿公司2014年6月30日及以后与江苏银行发生的借款已不包括在最高额抵押债权范围内，且该笔贷款江苏银行并未告知抵押人，故倪留俊、吴惠娟对此债权不需要承担最高额抵押担保责任。经庭审质证，原审认为：江苏银行与倪留俊、吴惠娟签订了最高额抵押合同后，依约向倪留俊、吴惠娟担保的主债务人丹绿公司发放了贷款。2014年6月3日，吴惠娟因与他人发生纠纷，其共有的作为向江苏银行设定最高额抵押权的抵押物丹阳市天波城262号房产被丹阳市法院于2014年6月3日查封。2014年6月30日，江苏银行在不知设定最高额抵押权的抵押物被丹阳市法院查封的情况下，又与丹绿公司签订了借款合同，借款金额为4948593.14元，贷款用途为以新贷偿还旧贷，虽然丹绿公司的第一笔5000000元借款已被2014年6月30日的贷款清偿，但该笔借款应属于倪留俊、吴惠娟担保的最高额债权内。其理由为，根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条之规定，抵押权人的债权在抵押物被法院查封时确定，但根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条之规定，设定最高额抵押权的抵押物被查封后，只有抵押权人知道或应当知道设定最高额抵押权的抵押物被法院查封的事实后，最高额抵押担保的债权数额不再增加。江苏银行在2014年6月30日并不知设定最高额抵押权的抵押物被丹阳市法院查封的事实，故倪留俊、吴惠娟的辩称，原审不予采信。另外，根据物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，涉案借款既有倪留俊、吴惠娟以其名下房产和土地使用权设立的最高额抵押担保，又有未来公司、何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红的保证担保。而何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红在保证书中均明确当债务人未按借款合同约定履行债务时，无论借款合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），江苏银行均有权直接要求保证人在保证范围内承担保证责任，未来公司在保证合同中表示保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任。上述约定中的各保证人均放弃江苏银行在实现债权时先实现物的担保的抗辩权。据此，应当视为江苏银行与保证人明确约定物的担保与人的担保处于同一顺位，在丹绿公司未按借款合同约定履行债务时，江苏银行既可以选择就物的担保实现债权也可以要求上述保证人中的一人或数人承担保证责任，亦可在其未实现的债权范围内同时主张。倪留俊、吴惠娟、未来公司、何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红应按合同约定对江苏银行在借款合同项下的债权承担连带保证责任或担保责任，其承担保证责任或担保责任后，有权向债务人丹绿公司追偿。原审法院遂判决：丹绿公司欠江苏银行借款本金4948593.14元，利息28682.91元，合计4977276．05元（利息计算至2014年10月30日，其后至贷款本息全部清偿之日止的利息、罚息、复利以双方签订的借款合同约定的标准计算），于本判决生效后十日内给付江苏银行。丹绿公司于本判决生效后十日内给付江苏银行律师代理费109600元。未来公司、何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红对丹绿公司的上述债务承担连带清偿责任。如丹绿公司未按期履行上述一、二项付款义务，江苏银行有权对倪留俊、吴惠娟抵押的位于丹阳市天波城262号的房产和土地使用权折价或拍卖、变卖后的价款在5480000元内优先受偿。案件受理费47408元，财产保全费5000元，合计52408元，由丹绿公司、倪留俊、吴惠娟、未来公司、何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红承担。
上诉人吴慧娟不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、本案中，保证人主体前后并不一致，保证合同主体发生变化，债权人及债务人均未告知我方，上诉人作为保证人无需再承担保证责任。2、2014年6月30日的借款合同应当认定无效，即使有效，也是对签订该协议的借贷双方及知道借款事实而为之担保的担保人有效，对上诉人是无效的。被上诉人明知丹绿公司当时经营情况非常不好、资不抵债，存在偿还不了的情况，仍与其签订了借款合同，有恶意串通之嫌，该份合同严重侵犯了上诉人的利益，应当认定无效。上诉人对2014年6月30日的借款合同及其担保合同、保证书并不知情，江苏银行的不告知行为导致了上诉人无法及时维护自己的权益。2014年6月30日的借款合同用途是借新贷还旧贷，他们私底下通过“借新贷还旧贷”，将还款时间延长，导致借款人还款能力殆尽，从而将还款责任直接转嫁到担保人头上，这种做法严重侵犯了担保人的利益，该合同对上诉人应是无效的。二、原审判决适用法律错误。1、未来公司在《保证担保合同》第十条明确承诺：如主合同项下除保证外又有物的担保的，保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任。在当事人有约定的情况下，应依据当事人的真实意思表示处理。原审判决认为被上诉人既可以选择物的担保也可以要求人的保证，亦可在其未实现的债权范围内同时主张，实属对法律的曲解。2、原审法院依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定“设定最高额抵押权的抵押物被查封后，只有抵押权人知道或应当知道设定最高额抵押权的抵押物被法院查封的事实后，最高额抵押担保的债权数额不再增加。”对上诉人的抗辩理由未采信，上诉人认为该规定适用错误。上诉人认为本案应当适用《担保法司法解释》第81条“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或执行被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”及《物权法》第206条“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押。”该两条法律规定中对最高额抵押权所担保的债权范围及债权的确定已明确规定，根据该法律规定，上诉人对本案2014年6月30日借款不需要承担抵押担保的责任。三、法律程序违法。上诉人在原审第一次开庭前向原审法院提交了取证申请，要求原审法院提取丹阳市人民法院（2014）丹民初字第1941号及（2014）丹民初字第2701号卷宗中对吴惠娟、倪留俊房产进行保全的材料，但是原审法院未及时调取。上诉人认为原审法院有意偏袒江苏银行，故意未调取能证明上诉人抗辩观点的这份关键证据，使上诉人无法证明自己的观点，上诉人认为原审法院程序违法。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人江苏银行辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告丹绿公司、倪留俊、何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红认同上诉人吴慧娟的意见。
原审被告未来公司认为一审判决正确。
二审经审理查明的事实与原审认定的一致。
本院认为：一、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第39条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的立法精神，本案中，编号为JKlll614000750流动资金借款合同的借款用途为“本贷款用于偿还（JKlll613001553）流动资金借款合同项下借款人所欠贷款人债务”。旧贷（JKlll613001553流动资金借款合同）和新贷（JKlll614000750流动资金借款合同）均属于吴慧娟、倪留俊与江苏银行所签订的两份最高额抵押合同所担保的债权，且涉案最高额抵押合同中并没有约定除吴慧娟、倪留俊为丹绿公司与江苏银行在2013年12月20日起至2016年12月19日期间签署的借款合同提供最高额抵押担保外，另有其他保证人为丹绿公司提供保证担保。因此，上诉人认为相关担保合同、保证书其并不知情，保证人主体前后不一致，保证合同主体发生变化，上诉人对新贷无需承担担保责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持，上诉人应当按照最高额抵押合同的约定，及时履行合同义务，承担担保责任。
上诉人提出2014年6月30日的JKlll614000750流动资金借款合同是在被上诉人明知丹绿公司经营状况不好、资不抵债，双方恶意串通签订，意图将借款责任转移给上诉人的主张，因被上诉人江苏银行对该主张并不认可，上诉人亦未提供证据证明江苏银行和丹绿公司签署该借款合同时存在恶意串通、损害上诉人利益的情况，故对上诉人该主张，无事实依据，本院不予支持。
物权法第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。案涉最高额抵押合同系为担保丹绿公司债务的履行，吴慧娟、倪留俊对自2013年12月20日起至2016年12月19日止期间内将要连续发生的借款向江苏银行提供的最高额抵押担保，当丹绿公司不履行到期债务时，抵押权人江苏银行有权在最高债权额限度内就该抵押物优先受偿。编号为JKlll614000750借款合同发生在最高额抵押合同签订后，故上诉人认为其不应承担担保责任的主张，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。
四、根据物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，涉案借款既有倪留俊、吴惠娟以其名下房产和土地使用权设立的最高额抵押担保，又有未来公司、何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红的保证担保。但江苏银行与吴慧娟、倪留俊在最高额抵押合同中没有约定江苏银行应先要求保证人承担保证责任，后以吴慧娟、倪留俊的抵押物实现债权。何新才、蔡梅芳、何文明、贺阳红只是在保证书中单方承诺江苏银行有权直接要求保证人在保证范围内承担保证责任，而未来公司亦只是愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任。据此，丹绿公司在未按借款合同履行债务时，江苏银行既可以选择就吴慧娟、倪留俊物的担保实现债权，也可以要求保证人中的一人或数人承担保证责任，亦可在其未实现的债权范围内同时主张。上诉人认为原审法院适用法律错误的上诉主张，无法律和事实依据，本院不予支持。
五、根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十一条规定，抵押权人的债权在抵押物被法院查封时确定。但根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，设定最高额抵押权的抵押物被查封后，只有抵押权人知道或应当知道设定最高额抵押权的抵押物被法院查封的事实后，最高额抵押担保的债权数额不再增加。同时最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十二条规定，财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定。被上诉人辩称，2014年6月30日签署借款合同时，已根据最高额抵押的性质对抵押物进行合理的审查，法院、债务人、抵押人均没有通知被上诉人设定最高额抵押的抵押物丹阳市天波城262号房产已于2014年6月3日被丹阳市法院查封，不认可上诉人提出的江苏银行在2014年6月30日知道或应当知道设定最高额抵押权的抵押物已被丹阳法院查封的主张。上诉人亦未提供证据证明江苏银行在2014年6月30日知道或应当知道设定最高额抵押权的抵押物已被丹阳法院查封。商业银行法第三十六条是对商业银行管理性规定，在商业银行不知道设定最高额抵押权的抵押物被查封的情况下，应按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定确定最高额抵押担保的债权。故上诉人提出江苏银行在2014年6月30日应当知道设定最高额抵押权的抵押物已被丹阳法院查封，2014年6月30日的借款不属于最高额抵押担保债权的主张，不符合法律规定，且无证据支持，本院不予认可。
六、吴慧娟系丹阳市法院（2014）丹民初字第1941号及（2014）丹民初字第2701号案件的当事人及丹阳市天波城262号房产的所有权人，有权自行向丹阳市法院调取两案的保全材料及向丹阳市房产管理处调取房产被查封的证据，吴慧娟在一审期间多次以自行无法取得为由，申请一审法院调取，一审法院在第二次庭审后至丹阳市房产管理处及丹阳市法院调取了丹阳市天波城262号房产于2014年6月3日被丹阳市法院查封的相关证据，并在第三次庭审中进行了质证，一审法院在查明事实的基础上作出判决，未违反法定程序，判决结果亦无不当。
综上，吴慧娟的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费47408元，由上诉人吴惠娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理审判员 丁奕帆
二〇一五年九月十五日
书 记 员 许宏远