湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）永中法刑一终字第166号
原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邝XX，女，1988年9月10日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化，无业，家住蓝山县毛X镇秧田村*组。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年11月14日被蓝山县公安局刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
上诉人（原审被告人）胡XX，绰号“胡哥”、“富哥”，男，1970年6月4日出生，汉族，初中文化，广东省惠东县人，个体工商户，家住广东省惠东县白花镇坜背村。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年11月14日被蓝山县公安局刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
辩护人唐昭富，湖南舜国律师事务所律师。
原审被告人邝XX，女，1990年10月2日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化，农民，家住蓝山县毛X镇秧田村*组。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年11月29日被蓝山县公安局刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕�现因一审被判处缓刑而释放。
原审被告人张XX，曾用名张XX，外号“涛麻”，男，1990年1月15日出生，湖南省蓝山县人，汉族，初中文化，无业，家住蓝山县毛X镇东路居委会建筑队。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月13日被广东省佛山市顺德区公安局抓获，同年1月15日被蓝山县公安局刑事拘留，同年1月29日被执行逮捕。现因一审被判处缓刑而释放。
湖南省蓝山县人民法院审理蓝山县人民检察院指控原审被告人胡XX、邝XX、邝XX、张XX犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年十月二十二日作出（2013）蓝刑初字第106号刑事判决。原审被告人邝XX、胡XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月6日在蓝山县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察员刘文艺出庭履行职务，上诉人邝XX、胡XX以及上诉人胡XX之辩护人唐昭富等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年11月8日，被告人胡XX、邝XX从广东省惠州市携带毒品“K粉”、“摇头粉”、“开心水”若干至湖南省蓝山县。同日晚，被告人胡XX、邝XX在蓝山县“南海国际大酒店”、“帝景商务酒店”与李XX、黄孔X（均另案处理）商谈好以人民币10，000元的价格贩卖毒品“K粉”460克、“摇头粉”4.9克、“开心水”20瓶（15毫升／瓶，实为19瓶）给李XX、黄孔X。次日凌晨3至5时许，被告人胡XX、邝XX叫被告人张XX到李XX、黄孔X处收取毒资人民币10，000元，并要求被告人张XX将装有上述毒品的一白色手提袋提到“南海国际大酒店”，将毒品交给李XX、黄孔X。被告人张XX随后将白色手提袋交给被告人邝XX，由被告人邝XX将上述毒品交给黄孔X和李XX，并在场参与毒品数量清点。案发后，四被告人均被蓝山县公安局民警抓获归案，上述毒品被如数查获并扣押。经鉴定，�品“K粉”检出氯胺酮成份、毒品“摇头粉”检出氯胺酮、MDMA、非那丁等成份，毒品“开心水”检出氯胺酮、咖啡因等成份，毒品“冰毒”检出甲基苯丙胺成份。
另查明，被告人胡XX已在蓝山县公安局退出违法所得人民币一万元。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、被告人邝XX的供述和辩解以及在2012年11月13日被绑架后的陈述，她与胡XX系情人关系，在2012年10月份左右她同胡XX来蓝山，李XX到维多利亚宾馆与她和胡XX谈话时，就谈了“K粉”的行情，李XX要他们带些“K粉”过来。11月8日前几天，她购买了半条“K粉”、20瓶“开心水”、获赠5克“摇头粉”。11月8日下午她同胡XX携带以上毒品回到蓝山，11月8日晚上，她拿了两小包“K粉”和一瓶“开心水”在KTV唱歌时与李XX、黄孔X及几个朋友吸食了。8日晚23时至9日凌晨3时，她与李XX、黄孔X在南海酒店李XX、黄孔X住的房�商谈毒品交易价格，胡XX后也去谈了一会儿，胡XX说最少要一万元，双方未谈成。凌晨5时，李XX打电话给他们同意一万元的价格，后来胡XX打电话叫张XX去李XX处收取那一万元毒资。
2、被告人胡XX的供述和辩解，在2012年10月份的一天（他第二次来蓝山），他和邝XX住在蓝山县维多利亚宾馆，“腿子”（指李XX）去找他们谈话时，就谈了“K粉”、“开心水”的价格，李XX商量要他们先拿一条“K粉”、20瓶“开心水”过来。2012年11月8日的前几天，李XX经常打电话给邝XX叫她带毒品来卖给李XX。11月8日带毒品回蓝山前邝XX同他商量过，他说现在查得紧，最好不带；而且购买毒品前也同他商量过，但邝XX购买毒品时他不清楚。后来带了何种毒品及数量也不清楚。回蓝山后，邝XX与“腿子”（李XX）、“黄瓜皮”（黄孔X）在南海酒店的1010房间谈毒品交易之事时，他才知道带了毒品回蓝山。具体商谈毒品的交易细节、场景他不知清楚，是邝XX与“腿子”、“黄瓜皮”谈的。11月9日凌晨五点多钟他将一白色手提袋从蓝山帝景商务酒店带过南海酒店交给了张XX。
3、被告人邝XX的供述，11月8日晚上她与张XX住在蓝山县“南海国际大酒店”的911房间，11月9日凌晨五点左右，胡XX打电话给张XX要他出去一下，后张XX回来时拿了一个白色手提袋进房间来，并说胡XX要他把东西送到该酒店十楼李XX和黄孔X处去，他不愿意去送，要邝XX去送。邝XX去送时怀疑提袋里是毒品，送上去放起袋子刚要走时，李XX他们叫她等一下，他们要清点毒品数量，李XX清点后说“少了一瓶“开心水”，这时她知道了是袋子里是“K粉”、“开心水”，她回到房间将毒品之事告诉了张XX。
4、被告人张XX的供述，11月8日晚上他与邝XX住在蓝山县“南海国际大酒店”的911房间，11月9日凌晨一、两点胡XX到911房间讲胡XX和邝XX与李XX、黄孔X谈了毒品价格未谈好，怕李XX、黄孔X来找他们，叫他同胡XX打的到另外的宾馆开房，后来在蓝山帝景商务酒店给胡XX开了房。11月9日凌晨五点，胡XX打电话给他，叫他先去李XX和黄孔X处收取10，000元钱，然后下楼在南海国际大酒店的门口的士上给胡XX，胡XX要他把装有毒品的手提袋提上该酒店1010房间给李XX和黄孔X。他收取10，000元交给了胡XX，把手提袋提上911房间后叫邝XX去给李XX和黄孔X。
5、证人黄孔X的证言，证明前几天毛X那女的（指邝XX）和“富哥”带回毒品来后在李XX开的南海酒店1010房间与他们谈毒品的价格。谈毒品的价格主要是李XX和邝XX谈。邝XX在歌厅里带了“K粉”、“开心水”与他们一起吸食。后他迷迷糊糊身上少了一万元，房间里多了个装有“K粉”、“开心水”和冰毒的袋子。上述毒品一直未换包装也未离开过他，直到他在蓝山世纪皇廷酒店被公安机关抓获毒品被扣押。
6、证人李XX的证言，证明邝XX和“富哥”在2012年10月份回来时在蓝山县维多利亚宾馆，同他谈了“K粉”、“开心水”的价格。11月5日左右邝XX打电话给他说准备好钱，过几天她母亲过生日回蓝山好带毒品回。后他与黄孔X商量好钱的事，并与邝XX约定好了毒品交易之事。11月8日下午邝XX和“富哥”带回了毒品，晚上邝XX到他们开的南海酒店10l0房间同他们谈了几小时的价格，邝XX说“富哥”讲10，000元不能少。9日凌晨四、五点，黄孔X用他的手机发信息给“富哥”说同意付10，000元。后“富哥”叫姓张的来1010房间拿钱，过了半小时，邝XX把毒品送来1010房间，他们一点数，半条“K粉”、一包“摇头粉”、19瓶“开心水”。他告诉邝XX与约定的少了一瓶“开心水”。
7、证人陈X的证言，证明2012年11月的一天凌晨三点左右�他开出租车从蓝山南海大酒店门口搭乘了一位四十岁左右的广东口音的男乘客到蓝山县塔峰镇边贸中路“帝景商务酒店”，他将身份证借给该客人登记入住。后大约过了一小时，该客人打电话叫他从南海大酒店接一女子过帝景酒店来。早晨六点左右，该客人又打电话叫他到帝景酒店来接起去南海大酒店，在南海大酒店门口，该客人一直坐在车内未下车，一名看起来约二十岁左右的男子走来同车上的男乘客搭话，大约过了两分钟，他又将男乘客送回到帝景酒店。
8、辨认笔录，证明出租车司机陈X辨认出被告人胡XX是当晚从南海大酒店乘他的出租车帝景酒店并借身份证登记入住的男子；经李XX、黄孔X辨认出本案中的四被告人是当晚参与贩卖毒品给他们的人。
9、物品扣押清单、现场称量笔录及照片、情况说明，证明本案中扣押的毒品的重量和数量。
10、物证检验报告�证明本案中扣押的毒品的成份。
11、电子监控录像及截图，证明被告人胡XX在蓝山县帝景商务酒店入住时间，手上提有一白色手提袋。
12、通话记录，证明被告人之间及与李XX、黄孔X之间的通话情况。
原判认为，被告人邝XX伙同被告人胡XX、邝XX、张XX违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖“K粉”（氯胺酮）464克、“开心水”（氯胺酮液体）285毫升的犯罪中，被告人邝XX起了主要的作用，系主犯；被告人胡XX、邝XX、张XX起了次要作用，系从犯。被告人邝XX在司法机关尚未完全掌握其毒品犯罪事实之前，主动交待其犯罪事实，系自首。四被告人到案后，能如实交待犯罪事实，旅当庭认罪，认罪态度较好，且涉案毒品未流入社会，减少了社会危害性，可以从轻处罚。据此判决如下：一、被告人邝XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（限本判决发生法律效力后三日内缴纳）。二、被告人胡XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（限本判决发生法律效力后三日内缴纳）。三、被告人邝XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（限本判决发生法律效力后三日内缴纳。）四、被告人张XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（限本判决发生法律效力后三日内缴纳）。五、本案中查获的毒品氯胺酮464.9克、氯胺酮（液体）285毫升、甲基苯丙胺（冰毒）11.5克，以及被告人胡XX收取的违法所得10，000元，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人邝XX、胡XX不服，分别向本院提出上诉。原审被告人邝XX上诉提出“不是主犯，是从犯；有立功情节，原判没有认定错误”。原审被�人胡XX上诉提出“在犯罪中地位作用轻微；无贩毒获利的意图”。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邝XX伙同上诉人（原审被告人）胡XX以及原审被告人邝XX、张XX违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品“K粉”（氯胺酮）464克、“开心水”（氯胺酮液体）285毫升，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品的犯罪中，上诉人邝XX起了主要的作用，系主犯；上诉人胡XX以及原审被告人邝XX、张XX起了次要作用，系从犯。上诉人邝XX提出“不是主犯，是从犯”的上诉理由。上诉人邝XX从了解毒品行情、购买毒品、联系买主、商谈交易价格以及指示交易中，均起了积极主要的作用，依法应当认定为主犯。故该上诉理由不予采纳。上诉人邝XX提出“有立功情节，原判没有认定错误”的上诉理由。2012年11月9日上诉人邝XX被黄孔X、李XX等人绑架，11月13日邝XX在向公安机关报案时对绑架嫌疑人的体貌特征、电话号码、住址等情况进行了陈述，该陈述对公安机关破案确有协助作用，但邝XX的上述陈述是刑事案件被害人陈述的应有之意；且此时邝XX尚未因涉嫌犯罪到案，因此，上诉人邝XX的行为不符合立功的构成要件，不能认定为立功。故该上诉理由不予采纳。上诉人胡XX提出“在犯罪中地位作用轻微”的上诉理由。上诉人胡XX在共同贩卖毒品犯罪中，其地位作用虽然可以认定为从犯，但是其协助邝XX与买家商谈毒品交易价格、帮助收取毒资、传送毒品，在犯罪中所起的作用比较积极。故该上诉理由不予采纳。上诉人胡XX提出“无贩毒获利的意图”的上诉理由。主观上是否有获利的意图以及获利与否不影响贩卖毒品罪的认定，也不能以是否有获利的意图与否作为从宽处理的理由。故该上诉理由不予采纳。原判根据原审被告人邝XX、张XX的犯罪事实、情节适用缓刑适当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管文元
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一四年一月二十日
代理书记员 郑 兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。