广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第694号
上诉人（原审原告）：徐慧端。
委托代理人：朱苗苗，广东朗正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖小英。
委托代理人：李健翔，广东法丞律师事务所律师。
委托代理人：陈婧，广东法丞律师事务所律师。
原审第三人：深圳市盛联行投资发展有限公司。
法定代表人：杜艳花，总经理。
上诉人徐慧端因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，原审第三人深圳市盛联行投资发展有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2012年1月21日，徐慧端、廖小英签订了一份《深圳市二手房预约买卖合同》，合同约定廖小英拟转让房地产位于某某苑E栋30X，登记建筑面积为43.03平方米，该房地产转让总价款为41万元；该房地产交易定金共计2万元，合同签订时，徐慧端向廖小英支付定金2万元；徐慧端在合同约定期限内将定金存入监管账户后，廖小英向徐慧端开具定金收据，即视为廖小英收讫，廖小英拒绝向徐慧端出具定金收据的，不影响定金生效；按合同约定徐慧端应支付的楼款（包括定金、购房款），除有特别约定外，应以银行托管的方式进行资金监管，徐慧端须于2012年2月20日之前支付除定金之外的首期款5万元至双方约定的银行监管账户，廖小英须依徐慧端或第三方的通知前往约定的银行签署资金监管协议，办理资金监管手续；徐慧端须于办理资金监管手续当日向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准；徐慧端、廖小英同意在本合同签订后徐慧端支付定金时从交易总价款中预留1万元作为交房保证金交由第三方托管，此款在完成产权转移登记及廖小英实际交付房地产后进行结算；该房地产没有设定抵押，廖小英对该房地产享有完全的处分权；如任何一方未按照本合同约定的期限履行义务，守约方有权要求违约方以转让成交价为基数支付每日万分之四的违约金并继续履行合同，如任何一方继续履行合同超过15日的，守约方有权解除合同并选择要求违约方支付转让总价款的20%的违约金或承担定金罚则。合同还约定其他权利、义务。上述合同由徐慧端及廖小英代理人陈文签字。廖小英认可授权给陈文出售涉案房产。
二、合同签订当天，廖小英代理人陈文出具收条，收到徐慧端交来购买涉案房产定金2万元。2012年2月14日，徐慧端通过转账方式向廖小英平安银行账户支付3.5万元。当日廖小英将该款从平安银行账户以现金取款的方式取出。
三、2012年4月24日，廖小英代理人陈文向徐慧端发出《解除合同通知》，内容为廖小英与徐慧端于2012年1月21日签订《二手房预约买卖合同》，按照合同约定徐慧端须于2012年2月20日之前履行合同约定的办理银行资金监管手续义务，现经廖小英多次催促，徐慧端仍拒不履行合同约定义务已逾期64天，对廖小英利益造成严重损失，为防止廖小英的损失进一步扩大，现郑重向徐慧端发出通知，廖小英与徐慧端解除2012年1月21日所签订的《二手房预约买卖合同》。
徐慧端向原审法院提起本案诉讼，请求：1、廖小英因不当得利返还徐慧端买房款35000元；2、廖小英双倍返还定金20000元；3诉讼费由廖小英承担。在庭审中，徐慧端明确第二项诉讼请求为廖小英双倍返还定金40000元。
原审法院认为：徐慧端和廖小英签订的《深圳市二手房预约买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强行性规定，为有效合同，双方均应严格履行。本案的争议焦点为：1、廖小英有无将35000元支付给徐慧端？2、在合同履行中，徐慧端、廖小英谁构成违约？
对于第一个争议焦点，原审法院认为，徐慧端将35000元转账至廖小英的平安银行账户，廖小英主张当天就在银行将此款取出，还给了徐慧端，主要是为了资金互转，为了贷款而用。从证据上看，廖小英申请了证人出庭作证，证明廖小英当天就在银行将35000元交还给徐慧端。虽然廖小英的两个证人一个是廖小英代理人，一个是廖小英的同学，两名证人均陈述廖小英在银行当场将35000元交给了徐慧端，结合廖小英银行账户的取款记录，以及深圳市盛联行投资发展有限公司（以下简称盛联行公司）陈述其员工在场，廖小英当场将该款已经返还给了徐慧端。综合证人证言、廖小英取款记录、盛联行公司的陈述，原审法院认为廖小英的陈述可信，其已将35000元返还给了徐慧端。徐慧端请求廖小英因不当得利返还徐慧端房款35000元，理由不成立，原审法院不予支持。
对于第二个争议焦点，原审法院认为，徐慧端、廖小英双方签订合同后，徐慧端向廖小英缴纳了20000元的定金，又向廖小英转账了35000元，且不论该款是否为首期款，根据合同约定，徐慧端须于2012年2月20日之前支付除定金之外的首期款50000元至银行监管账户，但徐慧端一直未足额支付，构成违约。徐慧端主张廖小英迟迟未做资金监管，并不符合交易习惯，根据盛联行公司的陈述，是徐慧端的资金没有到位，所以一直未到银行做资金监管。徐慧端也不能提交廖小英拒绝做资金监管的证据，故徐慧端的这一主张，原审法院不予采纳。在此，徐慧端构成违约，已经超过合同所约定的十五天，廖小英向徐慧端发出解除合同通知书，应当认定《深圳市二手房预约买卖合同》已经解除。徐慧端构成违约，其要求廖小英双倍返还定金，无事实和法律依据，对此项诉讼请求原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十六条，第一百零七条，第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回徐慧端要求廖小英因不当得利返还买房款35000元的诉讼请求。二、驳回徐慧端要求廖小英双倍返还定金40000元的诉讼请求。案件受理费1675元，公告费700元，由徐慧端负担。
上诉人徐慧端不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、对于廖小英申请出庭作证的证人证言的效力认定上存在错误。本案中，廖小英申请陈文（身份证号码××）及曾浩利（身份证号码××）作为证人出庭作证，欲证明廖小英已经向徐慧端返还了35000元的购房款。陈文的身份为本次房屋买卖事宜廖小英的代理人，全权负责本次房屋买卖事宜，而曾浩利是陈文的表姐。同时庭审过程中曾浩利也承认其为廖小英的同学。更需提请贵院注意的是，经过庭审的环节，能够确认曾浩利就是涉案房屋的实际所有权人，廖小英只不过是代持人。原审法院在查明上述事实后并未依据证据规则对上述证人证言的效力予以否认，反而以上述证人证言为依据，认定廖小英己向徐慧端返还了35000元的购房款，实难令人信服。
二、对于合同解除原因的认定存在错误。本案中合同解除的原因非因徐慧端未及时向银行进行资金监管，而是因为盛联行公司承诺的资金监管数额及可贷款数额不能达到银行要求，银行不提供盛联行公司承诺的34万元贷款，故无法进行资金监管，进而导致合同无法继续履行。在徐慧端得到廖小英许可继续筹措资金而后再进行资金监管的情况下，徐慧端突然收到了廖小英解除合同的通知。故本次交易未成功的后果并不是徐慧端导致的，是由于盛联行公司的承诺并在廖小英许可推后进行资金监管的情况下，廖小英及盛联行公司串通解除本次合同，故在此情况下，徐慧端在本次交易中并无过错，廖小英应向徐慧端返还定金。
三、本案从立案后一直存在程序上的错误。本案的立案时间是2013年01月28日，按照简易程序审理，理应于2013年04月27日前结案。但是本案的法官助理极其不负责任，导致徐慧端于2013年11月27日才收到判决。首先，在向廖小英送达案件材料过程中，该助理多次以其忘记送达为由，将时间拖了很久，徐慧端多次催促未果。后来当徐慧端再次问及是否已经送达廖小英时，该法官助理却称：现在被告已经拒收材料，要安排公告送达。无奈之下，徐慧端只好让法官助理安排相关报纸进行公告。在徐慧端再次问及是否已经公告时，该法官助理又称其忘记把公告材料传真给人民法院报了。经徐慧端几次催促，时间拖了很久之后，该法官助理才将公告材料交给人民法院报进行公告。但是在徐慧端收到公告信息后竟发现，徐慧端的名字被写成了“徐慧瑞”，无奈之下徐慧端又马上联系法官助理更正该份公告，此时时间已是2013年06月30日。后徐慧端按照传票的通知于2013年09月30日上午09点30到罗湖区人民法院第二十三审判庭开庭，在等了许久未见法官的情况下，该庭的书记员只得电话通知法官开庭，却被法官告知开庭时间已经改到了当日下午14：30分。但是该法官助理竟然未对徐慧端及书记员进行通知。徐慧端只好又于当日下午14：30分再次到法院开庭。因庭审时间距立案时间已经8个月余，故在庭审结束后，徐慧端就多次给该法官助理打电话希望其能尽快做出判决，但都没有人接电话。11月07号终于法官助理接了电话，再被问及是否出了判决后，该助理竟称；判决已经下来几天了，忘记通知你们过来取了，你们明天过来取吧。第二日徐慧端去取判决时，竟被告知：判决有错误，需要重新写，要求徐慧端下周一再去取（11月11号）。徐慧端问哪里有错误，该助理称名字写错了。徐慧端认为名字错了可以以校对章进行更改，但是该助理却称判决没给到当事人，法院内部需要全部修改。周一徐慧端再次给该助理打电话询问是否可以去取判决时，该助理却称判决是书记员在写，书记员这几天都要开庭，其无法联络到，让徐慧端过几天再打过来询问是否可以取判决。11月27日徐慧端拿到该份判决后却发现该份判决的时间倒签至了2013年10月10日。以上种种，导致本案已经严重超过了审判时限，严重违反了民事案件的诉讼程序。
综上所述，该案判决对证据效力及事实的认定均有错误，又存在明显的程序错误，理应改判。基于此，徐慧端向本院提起上诉，请求：一、依法撤销（2013）深罗法民三初字第208号民事判决；二、依法改判廖小英向徐慧端返还购房款35000元；三、依法改判廖小英向徐慧端双倍返还定金40000元；四、依法判令廖小英承担本案的全部诉讼费用。
二审法庭调查时，上诉人当庭补充上诉内容如下：一、根据一审中廖小英提交的证人曾浩利的证人证言中所提及的联系方式008529282****及我方提交的经证人曾浩利认可的短信内容及电话确定曾浩利才是涉案房屋的真正房主，这也是为何本案中由曾浩利的表妹陈文代理整个房屋买卖过程，并且在廖小英收款的过程中曾浩利、陈文二人也在场的情况出现之原因，因此根据徐慧端与廖小英于2012年1月21日签订的《深圳市二手房预约买卖合同》第七条之规定，廖小英对涉案房产享有完全的处分权，存在欺诈，从而导致合同无效，因此涉案合同的相应款项应返还徐慧端；二、根据徐慧端与廖小英签订的《深圳市二手房预约买卖合同》第四条之规定，按合同约定徐慧端应支付的楼款（包括定金、购房款），除有特别约定外，应以银行托管的方式进行资金监管，事实上徐慧端与廖小英及盛联行公司之间就付款方式、付款时间有过变更，即进行了特别约定，因此不应受该第四条的约束，事实如下：事实上，三方此前已到农业银行进行资金监管，但是当时盛联行公司无法履行其在其相应网站中及签订《居间服务确认书》的同时承诺的徐慧端仅需支付6万元首付的承诺，徐慧端需要另外再支付约5万元的首付，银行才为三方作资金监管，故三方当时口头对付款时间及方式进行了再次约定，约定由徐慧端另筹5万元以后三方再进行资金监管，如果仅按照该《深圳市二手房预约买卖合同》第四条第二款之规定，徐慧端仅需于2012年2月20日之前支付除定金外的首付款人民币5万元整，根据我方提交的徐慧端的银行信息，徐慧端完全有能力履行上述交付义务，其无理由在有能力支付相应款项的前提下去承担违约的风险，唯一的解释就是三方就付款时间及方式进行了另外的约定，因此徐慧端没有任何的违约行为，是因为廖小英及盛联行公司违反了三方后续的口头约定，进而导致合同被提前解除，因此应由该两方承担相应的法律责任。
被上诉人廖小英口头答辩称：一、我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判；二、针对徐慧端上诉状的意见，徐慧端提出在一审当中的证人证言的效力认定上存在错误，我方认为根据证据法相关规定与当事人有利害关系的证人证言不能单独作为认定案件的依据，但是如果有其他的证据相互应证，其效力也应当予以认定，而一审当中我方除了证人陈文与曾浩利的证人证言外，我方还提出银行流水单及盛联行公司廖春莲的证人证言，足以认定廖小英已经返还3.5万元的事实，而我方认为徐慧端在当天已收到廖小英返还的3.5万元，却故意隐瞒事实，有借诉讼行为，行诈骗之嫌；三、关于合同解除的原因，根据合同第四条第二款，徐慧端应当于2012年2月20日之前支付除定金以外的首期款至双方约定的账户，但徐慧端一直没有支付房款，导致双方无法作资金监管，徐慧端应当承担违约责任，故徐慧端所支付的定金不予以返还。
原审第三人盛联行公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相关诉讼权利。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。徐慧端与廖小英签订涉案《深圳市二手房预约买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定其有效，适用法律正确，双方均应严格履行。涉案合同签订后，徐慧端未依约通知廖小英前往约定的银行签署资金监管协议，办理资金监管手续，亦未在2012年2月20日之前办理首期款的资金监管，构成违约，廖小英可依照合同约定解除合同。徐慧端虽上诉称当事双方就资金监管的时间另行达成口头协议，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院判决驳回其双倍返还定金的诉讼主张，适用法律正确，本院予以确认。关于涉案35000元是否已经返还的问题，本院认为，廖小英提供的取款凭证、证人证言均证明前述款项已于2012年2月14日取出并返还给徐慧端，且有中介方盛联行公司的陈述予以佐证，原审法院在综合审查全部证据的基础上，确认该款项已予返还，认定事实清楚，本院予以确认。徐慧端虽有异议，但并未提供充分的相反证据予以反驳，故本院依法驳回其上诉主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1675元，由上诉人徐慧端负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。