河南省郑州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）豫01执监2871号
申诉人（被追加人）：崔舜一，男，汉族，1975年9月26日出生。
申请执行人：周武欣，男，汉族，1967年4月6日出生。
被执行人：王艳，女，汉族，1978年11月5日出生。
被执行人：河南皇府餐饮管理有限公司。
法定代表人：张永杰。
申诉人（被追加人）崔舜一对郑州市金水区人民法院（以下简称执行法院）（2017）豫0105执异418号执行裁定不服，向本院提出申诉，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
申诉人（被追加人）崔舜一称，请求撤销（2017）豫0105执异418号执行裁定书，依法终止对申诉人的执行。其事实和理由如下：一、（2017）豫0105执恢568号执行案件的相关法律文书均没有送达申请人，因此没有产生法律效力，不能执行。二、首先，追加申诉人为被执行人的法律文书（2017）豫0105执异418号执行裁定书程序违法：申诉人至乘坐高铁买票受限才得知此事，法院未尽到通知义务，且当事人认为此案因涉抽逃出资追加被执行人的情形，案情复杂应当通知听证，但法院未依法组成合议庭公开听证，程序违法。其次，该执行裁定书案件事实认定错误：是否构成抽逃出资应由实体法加以审查认定，异议程序不应对此加以审查，且不论从形式要件和实质要件上看都不构成抽逃出资，即便构成抽逃出资，但申诉人并不是该行为主体，申诉人不构成抽逃出资。故请求法院支持申诉人的监督请求事项。
申请执行人周武欣辩称，一、金水区人民法院作出（2017）豫0105执异418号执行裁定书后，在无法通过现场、邮寄等送达方式进行有效送达的情况下，于2018年2月14日公告送达，上述执行裁定已于2018年4月30日发生法律效力。二、根据法律规定，公开听证程序不是执行过程中变更、追加当事人的必然程序，本案事实清晰明了，权利义务关系明确，执行法院不执行公开听证程序符合规定，执行法院追加抽逃出资的申诉人，在抽逃出资的范围内承担责任符合法律规定。三、周武欣依据申请法院调取的河南皇府餐饮管理有限公司（以下简称皇府公司）的银行账户流水账单主张皇府公司股东崔舜一抽逃出资已完成举证责任，而皇府公司和崔舜一均不能提供存在正常的贸易往来证据，申诉人提出的已向皇府公司实际投入300多万元，应认定其已履行了出资义务，混淆了公司注册资本与公司经营支出的区别，缺乏事实和法律依据。请求法院维护申请执行人的合法权益。
执行法院查明，申请执行人周武欣与王艳、河南皇府餐饮管理有限公司民间借贷纠纷一案，执行法院于2015年7月15日作出（2015）金民一初字第1672号民事调解书，双方自愿达成协议如下：一、被告王艳、河南皇府餐饮管理有限公司自愿于2016年3月15日前一次性偿还原告周武欣借款本金及利息共计700000元。二、原告放弃其他诉讼请求，双方别无纠纷。三、案件受理费11700元，减半收取5850元，原告周武欣自愿负担。该1672号民事调解书已于2015年7月15日发生法律效力。该案进入执行程序后，执行法院依法向被执行人送达了执行通知书，其未按执行通知书的要求履行生效判决书确定的义务。经查询，被执行人河南皇府餐饮管理有限公司名下无财产可供执行。
执行法院另查明，被执行人河南皇府餐饮管理有限公司于2010年9月3日注册成立，注册资本为100万元。根据该公司章程规定，股东王艳认缴出资60万元，首期出资30万元，于2010年9月1日前缴足；股东崔舜一认缴出资40万元，首期出资20万元，于2010年9月1日前缴足。2011年5月30日，该公司召开股东会决议，将公司章程修改为，股东王艳出资60万元，出资比例60%，出资时间2011年5月30日；股东崔舜一出资40万元，出资比例40%，出资时间2011年5月30日。2010年9月1日，股东王艳将投资款30万元，股东崔舜一将投资款20万元缴至河南皇府餐饮管理有限公司名下帐号为7391910183900005438的临时账户内。2010年9月29日，皇府公司名下帐号为7391910182600033441的银行账户内收到二股东投资款50万元。2010年10月11日，皇府公司将账户内30万元转至崔印德（身份证号412724196904054816）银行账户；2010年10月15日，皇府公司将账户内20万元转至崔印德银行账户。2011年5月30日，皇府公司帐号为7391910182600033441的银行账户内收到二股东投资款50万元。2011年6月3日，皇府公司将账户内30万元转至北京力德文化传播有限公司银行账户；将账户内20万元转至崔印德银行账户。
执行法院再查明，崔印德与河南皇府餐饮管理有限公司股东王艳系夫妻关系。
执行法院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，被执行人皇府公司首期出资50万元于2010年10月11日、2011年10月15日转至崔印德银行账户，二期出资50万元于2011年6月3日分别转至北京力德文化传播有限公司30万元，转至崔印德20万元。皇府公司在出资后即将其出资款转入股东王艳配偶崔印德名下，该行为构成抽逃出资。同时，在皇府公司成立后将其二期投资款转至北京力德文化传播有限公司和崔印德账户的行为不足以被认定为股东崔舜一的抽逃出资行为，故股东崔舜一应在首期出资20万元的范围内承担责任。故申请人周武欣申请追加皇府公司股东崔舜一为本案被执行人的理由成立，其请求执行法院予以支持。追加股东崔舜一为本案被执行人，在20万元的范围内承担责任。
本院查明事实和执行法院查明事实一致。
本院认为，本案焦点为：1、执行法院公告送达法律文书是否合法；2、追加被执行人审查中没有举行听证是否违法；3、追加申诉人为被执行人的合法性。分析如下：
1、执行法院公告送达法律文书是否合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，执行法院依据被执行人皇府公司工商登记档案备存的申诉人崔舜一居民身份证记载的住址向申诉人邮寄送达了相关法律文书，但被退回，因此，执行法院在直接送达和邮寄送达均不能有效送达的前提下依法采用公告送达符合法律规定，本院予以支持。
2、追加被执行人审查中没有举行听证是否违法。《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。……。”本案中，执行法院根据查明的事实认为符合上述规定可以不公开听证，申诉人认为执行法院程序违法的理由不能成立。
3、追加申诉人为被执行人的合法性。《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中依据执行法院查明事实，被执行人皇府公司股东王艳一期出资人民币30万元、股东崔舜一一期出资人民币20万元，二人在2010年9月29日如期汇入验资账户。2010年10月11日和15日被执行人皇府公司将投资款分两次（第一次30万元、第二次20万元）转至另一股东王艳的丈夫崔印德银行账户人民币50万元，据此，执行法院认为该行为构成抽逃出资并追加股东（申诉人）崔舜一为被执行人在20万元的范围内承担责任。对此，本院认为，对于股东是否存在抽逃出资的行为，必须有充分的证据予以佐证，执行法院在没有证据证明股东崔舜一存在抽逃出资的情况下追加其为被执行人在20万元的范围内承担责任显属不当，应予纠正。
综上，申诉人崔舜一申诉部分理由成立，执行法院应当在查明申诉人（股东）是否存在抽逃出资的事实后作出认定。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条规定，裁定如下：
1、撤销金水区人民法院（2017）豫0105执异418号执行裁定；
2、本案由金水区人民法院重新审查处理。
审判长 司晓营
审判员 蒋和平
审判员 朱长勇
二〇一八年九月十三日
书记员 王奇琦