云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云05民终22号
上诉人（原审原告）郑宗禄，男，1973年12月6日生，汉族，重庆�垫江县人，建筑职业。
委托代理人刘习良，云南博赞律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）。
法定代表人李浩荣，该公司董事长。
委托代理人朱建萍、李斐斐，云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告李国良，男，1971年2月1日生，汉族，四川省阆中市人，建筑工程师。
委托代理人朱建萍、李斐斐，云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告保山宝峰房地产开发有限公司（以下简称宝峰公司）。
法定代表人施国成，该公司总经理。
委托代理人董诗道，云南晨宇律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人郑宗禄与上诉人云南景升建筑工程有限公司、原审被告李国良、保山宝峰房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服隆阳区人民法院（2015）隆民二初字第111号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员张燕、茶晓皎，代理审判员刘光好组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经原审法院审理确认的本案事实是：2012年6月2日，第一被告（即云南景升建筑工程有限公司）与第三被告（即保山宝峰房地产开发有限公司）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：第一被告承包第三被告开发的保山市好人家国际广场*二期市场工程项目；承包范围为施工图纸包含的全部土建、水�卫安装工程（不包括桩基、消防工程）；开工日期为2012年6月15日；竣工日期为2013年4月10日；合同工期总日历天数300日历天；合同价款为人民币67500000.00元。同时约定：承包人按专用条款的约定分包所承建的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意不得将承包工程的任何部分分出；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同签订后，2012年6月11日，第一被告未经第三被告同意，违反合同约定，与不具有建筑资质的原告签订了《建筑主体承包合同》，合同约定：第一被告将所承建的“好人家国际广场”二期建材城新建工程项目的建筑主体、水电工程分包给原告施工，总工程量为47995.8㎡（招标规模）；单价按建筑平方每平方369元计算，工期自接到进场通知书之日起180天；包工不包料。合同签订后，原告向第一被告交纳了保证金200000元后进场施工，现该工程已经竣工验收并交付使用，原告与第一被告至今未进行工程结算。
原告分别于2012年11月8日向第一被告领取工程款2662270元；11月16日领取50000元；11月30日领取1000000元；12月1日领取800000元；12月13日领取10000元；12月14日领取150000元；12月22日领取11500元；12月25日领取20000元；12月27日领取1000000元；12月31日领取450000元；12月31日领取400000元。2013年1月1日领取250000元；1月11日领取1000000；1月7日领取100000元；1月19日领取1000000元；1月23日领取400000元；1月27日领取100000元；2月1日分两次领取，一次250000、一次1250000元；3月15日领取150000元；3月14日领取350000元；3月16日领取20000元；4月19日领取150000元；5月19日领取11437元；5月25日领取600000元；6月9日领取1830元；6月28日领取250000元；7月4日领取100000元；7月30日领取300000元；9月6日领取1216400元；9月13日领取250000元。2014年6月26日领取1800000元；2015年2月11日领取800000元；原告自认2014年9月向被告领取600000元；共计17503437元。综上，第一被告自2012年11月8日至2015年2月11日止，共计向原告支付工程款17503437元。该项目总工程款为17710550.20元（工程量47995.8㎡单价369元∕㎡），总工程款17710550.20减除第一被告已向原告支付的工程款17503437元；第一被告尚欠原告工程款207113.20元。
原判认为，建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。《合同法》规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，第一被告将其承包的第三被告开发的好人家国际广场*二期市场工程项目的建筑主体、水电工程分包给不具备相应资质的原告进行施工建设，其行为违反了法律的强制性规定，属于违法分包，因此，原告与第一被告之间签订的《建筑主体承包合同》无效。《中华人民共和国合同》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案所涉及的建�工程已经竣工验收合格，原告要求第一被告支付工程款的请求，符合法律规定，予以支持。但其工程款应参照合同约定的工程量和单价进行结算，即47995.8㎡单价369元∕㎡＝总工程款为17710550.20元；第一被告共计向原告支付工程款17503437元；扣除第一被告已经向原告支付的工程款，第一被告尚欠原告工程款207113.20元，故第一被告应继续支付尚欠工程款；对于原告超出已确认的工程欠款部分诉讼请求，因原告不能提供证据予以证明，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，故超过部分的诉讼请求，不予支持。关于原告向第一被告交纳的保证金200000元，因合同无效，根据法律规定，原告向第一被告交付的200000元保证金应予退还，故原告要求第一被告返还保证金200000.00元的请求，予以支持，其要求第一被告承担保证金利息18424.28元的请求，因原告�自已没有相应资质是知晓的，对于合同无效原告存在过错，故对该请求，不予支持。原告要求第一被告向其支付所拖欠的工程款利息166818.17元的请求，因第一被告的过错行为给原告造成了一定的损失，故第一被告应当支付原告工程款利息，由于原告与第一被告对欠付工程价款利息和标准未约定，尚未就工程款项进行结算，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八的规定，其利息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息自起诉之日计付，以工程欠款207113.20元为基数计算。原告要求第一被告支付逾期付款违约金163910.60元的诉讼请求，根据《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。”其违约条款在无效合同中也自始无效，故对该项请�不予支持；原告对第二被告的诉讼请求，因第二被告不是承包主体，不具备主体资格条件，该请求不成立，不予支持。对第三被告的请求，根据法律规定第三被告只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因第三被告与第一被告对建设工程未进行结算，对欠付款项尚未明确，故对原告的该项请求，不予支持。第一被告主张不欠原告工程款项，其主张的事实和理由不充分，不予采纳；对工程量的主张，因合同无效，只能参照合同约定的工程造价计算，该项主张不能成立，不予采纳；对原告违约的主张，因诉争合同无效，合同自始没有法律效力，其违约条款在无效合同中也自始无效，其主张不能成立，不予持；主张原告所交保证金不予退还，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：1、原告郑宗禄与被告云南景升建筑工程有限公司签订的《建筑主体承包合同》无效。2、被告云南景升建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付原告郑宗禄工程款207113.20元及该款的利息（从2015年5月6日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息至判决确定的履行期限届满之日止）。3、被告云南景升建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内返还原告郑宗禄支付的履约保证金200000元。4、驳回原告郑宗禄的其他诉讼请求。
原判宣判后，上诉人郑宗禄与上诉人景升公司均不服，向本院提出上诉。郑宗禄的主要上诉人理由是：1�一审判决将景升公司补助给郑宗禄的70万元停工补助（因景升公司的原因导致的停工补助）计算为已付工程款，又将该70万元中的25万元补助重复计算为郑宗禄的工程款，导致多计算了95万元，一审判决将多计算的95万元在景升公司应付工程款里扣减，属认定事实错误。2、因景升公司一直欠付工程款应承担相应利息。综上，请求二审法院撤销原判，改判：1、维持原审判决一、三、四项，撤销第二项并改判由景升公司支付工程款1157113.2元及利息。2、本案的上诉费由景升公司承担。
上诉人景升公司上诉及答辩认为：1、本案存在因郑宗禄的原因导致工程款理应扣减的情况，一审判决对此未予认定是错误的。郑宗禄的总工程款为（47995.8㎡＋一二期连廊面积164.84㎡）469元／㎡=17771276元。按合同约定工期为180天，因景升公司原因导致的停工29天，为了将工期补回来，景升公司补偿给郑宗禄70万元。后因郑宗禄不认真履行施工义务，直至2013年8月14日才将工程完工，延误工期161天，应支付违约金1341731元，该笔费用从应付工程款中扣减。2、郑宗禄所承包工程并未最终完工，景升公司只得另找人做，造成景升公司损失巨大，一审判决仅依据双方的合同就判定景升公司应支付工程款属事实不清，证据不足。3、景升公司另找他人代郑宗禄完工的费用及因郑宗禄原因导致景升公司多支付的成本费应从应付工程款中扣除。以上两项应扣减的工程款为1776599元，景升公司还应支付的工程款为15994677元。4、郑宗禄出具给景升公司的承诺书表明如未按期完工，其所缴纳的20万元保证金不予退还，一审判决对此认定错误。综上，景升公司已经支付郑宗禄17503437元，多支付了1508760元，请求二审撤销原判，改判由郑宗禄返还景升公司多�付的工程款1508760元。
原审被告李国良的答辩意见与景升公司一致。
原审被告宝峰公司认为，一审判决宝峰公司不承担任何责任，上诉状也没有要求宝峰公司承担任何责任，本案与宝峰公司无关。
上诉人郑宗禄对一审判决认定的事实有以下异议：1、本案施工合同无效，故合同中约定工期为180天是无效的，且合同中明确因甲方（景升公司）原因、停水、雨天等原因工期顺延；2、12月31日领取了45万元和2013年2月1日领取的25万元是景升公司给郑宗禄的补助款，不属于工程款；3、2013年1月1日领取的25万元工程款是不存在的；4、“扣除第一被告已向原告支付的工程款17503437元”不属实，景升公司实际支付郑宗禄的工程款为16553437元。对一审判决认定的其他事实不持异议。上诉人景升公司对一审判决认定的事实有以下异议：1、漏认郑宗禄延误工期的事实。实际工程是自2012月7月16日开工至2013年8月14日完工，实际施工370天；2、郑宗禄施工工程部分已经竣工验收是认定错误的。郑宗禄所经手的工程没有完全完工，完工部分也没有得到验收，是景升公司另找人做了之后才完工的；3、漏认了双方当事人都认定郑宗禄没有按时按质按量进行完工，对郑宗禄应该做却没有做的工程部分没有进行正确的认定；4、漏认郑宗禄拖延工期造成的违约行为。对一审判决认定的其他事实不持异议。李国良意见与景升公司一致。宝峰公司认为一审判决认定的事实与其没有关系，故不持异议。对当事人不持异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院依职权到保山�气象局调取了2012年6月至2013年9月隆阳区降雨情况，上诉人郑宗禄对该证据不持异议。上诉人景升公司及原审被告李国良不认可，认为：1、该份雨量表与实际下雨情况不符，与实际情况有所出入。2、不能反映出下雨是早上还是下午或者是早晚都有雨。如果降雨出现在白天无可非议，但如果出现在晚上，那么郑宗禄施工是在白天与本案无关。3、不能体现下雨的连续性，不能看出是阵雨还是一整天都下雨。4、在24小时内日平均降雨量在0.1到10毫米的情况均为小雨，该表中有很多降雨量小于上述数字，完全可以忽略不计，是不影响施工的毛毛雨。5、实际的降雨天数应以施工日志为准。原审被告宝峰公司不认可，认为：1、该证据比较抽象，没有说明小雨和大雨的情况。2、该证据是隆阳区的降雨量，东边下雨，西边不一定下，无法反映工地的降雨量。3、下雨无法反映白天�是晚上的下雨情况。4、降雨量与施工没有直接联系，建筑工程施工只有暴雨或者特大暴雨才对室外工程产生影响，对室内工程没有影响。5、本案影响工期的应以工地的施工日志为准。6、从数据上无法反映下雨的真实情况。7、该证据与宝峰公司没有关系。
本院认为，保山市气象局出具的2012年6月至2013年9月隆阳区降雨情况系相关职能部门按照其专业技能出具的隆阳区的下雨情况的书证，当事人在合同中只约定下雨工期顺延，但雨量大小并未在合同中约定。故本院对该证据予以采信。
经二审审理查明：因上诉人景升公司的原因造成上诉人郑宗禄停工29天，为此支付给郑宗禄补助款70万元。2012年7月16日至2013年8月14日，隆阳区共计下雨133天。
本院认为，上诉人郑宗禄与上诉人景升公司签订的《建筑主体承包合同》，双方已经形成了建设工程分包合同关系。因上诉人景升公司将工程违法分包给不具备施工资质的上诉人郑宗禄，双方签订的《建筑主体承包合同》为无效合同。根据我国《合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。现郑宗禄所做工程已经完工并已交付并实际投入使用，景升公司应当按约定履行支付工程款的义务。按照合同约定总工程款为17710550.20元（47995.8㎡单价369元∕㎡）。
一、关于2013年1月1日的收条所注明的25万元与2013年2月1日借据注明的25万元是否是同一笔款项的问题。
1、2013年1月1日的收条时间更改为2013年2月1日，该收条注明25万元是补偿人工费，上诉人景升公司也未能提交该收条的原件与复印件核对；2、2013年2月1日的借据也注明了是补贴工人工资及来回车费，上诉人郑宗禄与上诉人景升公司均认可只补助了70万元，另45万元的补助款已经支付，本案只存在一笔25万元的补助款。故两张单据认定的25万元应当是景升公司支付给郑宗禄的同一笔补偿款。上诉人景升公司认为25万元是两笔款项的证据不足，本院不予采信。
二、关于70万元补助款是否应在工程总款中扣减的问题。
根据双方合同约定因景升公司原因导致工期推迟，景升公司应当支付赔偿款。上诉人郑宗禄于2012年12月31日领取的45万元和2013年2月1日领取的25万元的单据中明确了该两笔补助款的发放是因上诉人景升公司未能提交建设工程开工许可证导致停工29天而补助给郑宗禄的木板费及人工费，故70万元是补助款，不应从总工程款中扣�。上诉人景升公司认为支付给上诉人郑宗禄70万元是为了将延长的工期补回来而发放的补偿款，但未能提供相反证据证实，本院不予采信。
三、关于上诉人景升公司认为郑宗禄所做工程未完工及返工部分，造成的费用应由郑宗禄承担的问题。
上诉人景升公司认为郑宗禄所做工程未完工并因工程质量问题发生返工，仅向本院提交了证人证言，没有其他证据相互印证，郑宗禄对该证言也不认可，现郑宗禄所做工程已实际交付使用两年多，应认定工程已经完工并经竣工验收合格。上诉人景升公司的证据不能证明其主张，本院不予支持。
四、关于郑宗禄所做工程的实际施工天数及赔偿问题。
参照上诉人景升公司与上诉人郑宗禄在合同中约定工期180天，如遇景升公司主材、停水、停电、雨天、停工三天以上工期顺延。上诉人景升公司认可上诉人郑宗禄的实际施工时间为370天（上诉人景升公司上诉状中自认的204天＋166天），扣除因上诉人景升公司原因导致停工29天，2012年7月16日至2013年8月14日，隆阳区共计下雨133天，则郑宗禄的实际施工天数为208天（370天-29天-133天），超期28天（208天-180天）。参照双方合同约定超期十天以内赔偿合同造价的万分之二每天，超过十天的，赔偿合同造价的万分之五每天。合同总造价为17710550.20元，因郑宗禄迟延完工应承担的赔偿责任为194816.05元（即17710550.20元0.02%10天=35421.1元，17710550.20元0.05%18天=159394.95元）。上诉人郑宗禄认为工程是包工不包料，施工全部是按照景升公司的要求进行并未超期，但未能向本院举证证实，应承担举证不能的法律后果。对郑宗禄的该项辩解，本院不�支持。上诉人景升公司认为降雨天数应当以其提交的施工日志为准，但上诉人景升公司提交的施工日志是由其单方制作，未经郑宗禄签字确认，且该施工日志残缺不齐，故对上诉人景升公司的辩解，本院不予采信。
五、关于上诉人景升公司要求上诉人郑宗禄支付管理人员工资的问题。
上诉人景升公司为证明该项主张向本院提交了《云南景升公司建材城工程项目部管理人员工资表》，郑宗禄不认可。郑宗禄承包工程是包工不包料，该表系景升公司单方制作未加盖项目部公章，且领款人员为建材城总工程项目部的管理人员，并非单独针对郑宗禄项目部分而成立的现场管理人员，故该表所记录的管理人员工资不应由郑宗禄承担。上诉人景升公司的该项主张不成立，本院不予支持。
六、关于上诉人郑宗禄交付给上诉人景升公司合同保证金20万元的处理问题。
上诉人郑宗禄于2012年6月11日承诺：“争取六个月内完工（八个月以内必须完成），如有违约，以交付的20万元质量保证金为惩罚，20万元保证金在二层完工以后全部退还”。上诉人郑宗禄实际施工时间为208天，并未超过8个月，现工程已经竣工并交付使用至今两年有余，上诉人景升公司应当将20万元保证金退还上诉人郑宗禄。
综上，上诉人景升公司还应支付上诉人郑宗禄的工程款为962297.15元（即工程总价款17710550.20元-已支付的工程款16553437元-违约金194816.05元）。因双方当事人一直未就工程进行最终结算，对债权债务关系并不明确，故对上诉人郑宗禄请求上诉人景升公司承担逾期支付尾款利息的请求，本�不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持隆阳区人民法院（2015）隆民二初字第111号民事判决第一项、第三项、第四项（即一、原告郑宗禄与被告云南景升建筑工程有限公司签订的《建筑主体承包合同》无效。三、被告云南景升建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内返还原告郑宗禄支付的履约保证金200000元。四、驳回原告郑宗禄的其他诉讼请求。）
二、撤销隆阳区人民法院（2015）隆民二初字第111号民事判决第二项{即被告云南景升建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付原告郑宗禄工程款207113.20元及该款的利息（从2015年5月6日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息至判决确定的履行期限届满之日止）。}
三、由上诉人景升公司于本判决生效之日起10日内支付给上诉人郑宗禄工程尾款962297.15元。
一审案件受理费20155元，由上诉人景升公司负担13730元，上诉人郑宗禄负担6425元；二审案件受理费40310元，由上诉人景升公司负担27460元，上诉人郑宗禄负担12850元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。
审 判 长 张 燕
审 判 员 茶晓皎
代理审判员 刘光好
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 金佳玲