浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第742号
上诉人（原审被告）：邵燕芳。
委托代理人：厉阳平。
委托代理人：邵慧萍。
被上诉人（原审原告）：浙江恒辉铁塔制造有限公司。
法定代表人：邵福根。
委托代理人：徐贵炉。
原审被告：俞洪卫。
委托代理人：郭春英。
原审被告：正鹏建设工程有限公司。
法定代表人：邵燕芳。
上诉人邵燕芳为与被上诉人恒辉铁塔制造有限公司（以下简称恒辉公司）、原审被告俞洪卫、正鹏建设工程有限公司（以下简称正鹏公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2012）金东商初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：邵燕芳与俞洪卫系夫妻关系。郑健系恒辉公司的职员。邵燕芳、俞洪卫分别于2009年10月14日和2010年4月29日与郑健签订借款合同，约定其向郑健借款各1000万元，借款合同中注明月息为3.5%，借期分别为四个月和二个月，均由正鹏公司提供连带责任担保。合同签订后，郑健于2009年10月14日向邵燕芳打款1000万、2010年4月29日打款200万元、2010年4月30日打款800万元。除此之外，郑健还分别于2010年9月6日、2010年9月9日、2010年9月21日向邵燕芳打款200万、600万和100万元，计900万元。邵燕芳则分数次向郑健汇款共计2194.45万元。2012年5月18日，郑健向原审法院起诉邵燕芳、俞洪卫、正鹏公司要求归还借款本金3580648.96元、利息1108821.95元。邵燕芳又持九份恒辉公司出具的借条起诉恒辉公司。该九份借条总金额为1750万元，其中有三份计1100万元恒辉公司撤诉，有六份计650万元原审法院已作出生效判决，判令恒辉公司向邵燕芳还款。后郑健于2012年8月10日向原审法院撤诉。2012年8月27日，郑健与恒辉公司签订了一份《债权转让协议书》，约定郑健将邵燕芳所欠本金16604429.37元、利息7200825.21元及今后产生的利息、实现债权费用等全部债权，于2012年8月27日起转让给恒辉公司。协议双方以特快专递的方式向邵燕芳、俞洪卫送达通知，但邵燕芳、俞洪卫拒绝签收。后恒辉公司向原审法院起诉，要求邵燕芳、俞洪卫按转让协议承担责任。
恒辉公司于2012年9月18日向原审法院起诉，请求判令：1、邵燕芳、俞洪卫、正鹏公司归还恒辉公司借款本金16604429.37元，利息7200825.21元（利息已按月息3.5%算至2012年9月17日，此后利息按月息2.5%算至实际还款之日）、并承担实现债权的费用643105.10元；2、邵燕芳、俞洪卫、正鹏公司承担案件诉讼费用。
邵燕芳在原审中答辩称：1、恒辉公司是恶意诉讼，在此前，曾以郑健的名义起诉过（（2012）金东商初329号），也查封过邵燕芳的财产，后来郑健又撤诉。法院应该驳回起诉。邵燕芳要求终止诉讼。2、正鹏公司与恒辉公司的关系一直很好的，利息条款是恒辉公司事后添加的。双方有上亿的钱款往来，从来不计利息的，恒辉公司还欠邵燕芳很多钱邵燕芳都没有起诉。郑健是恒辉公司的员工，就是代表恒辉公司的，邵燕芳没见过郑健，债权根本不存在。邵燕芳要追究郑健的法律责任。
邵燕芳、俞洪卫、正鹏公司的共同代理人在原审中答辩称：1、邵燕芳已将向郑健借的款项全部归还，邵燕芳、俞洪卫、正鹏公司与郑健已无债权债务关系，债权转让已无事实依据。2、邵燕芳、俞洪卫、正鹏公司并未接到债权转让的通知，债权转让不能成立。3、邵燕芳、俞洪卫、正鹏公司与恒辉公司无债权债务关系，因此，双方主体不适格，应驳回起诉。
原审法院审理认为：1、该案是否属恶意诉讼。邵燕芳认为恒辉公司为恶意诉讼的理由是：该案郑健已经诉过了，后撤诉了，现又以债权转让的方式来起诉，认为是恶意诉讼。原审法院认为，起诉撤诉是当事人的权利，该案恒辉公司的起诉有事实基础和纠纷发生的前因后果，虽起诉后又撤诉了，但不能据此认定是恶意诉讼。2、该案的债权转让协议是否成立。原审法院认为，虽然恒辉公司也承认郑健是其职员，但公司与员工之间就债权转让无禁止性规定，该转让协议不违反法律规定，应确认有效；郑健和恒辉公司也已就转让事宜通知邵燕芳、俞洪卫，但邵燕芳、俞洪卫拒收。从形式要件上看，转让行为已成立的，也已履行通知义务。3、合同中的利息条款是否恒辉公司添加。在证据分析中已作认定，邵燕芳、俞洪卫、正鹏公司无证据证明利息条款是恒辉公司添加，该利息条款系双方真实意思的表示。但月息3.5%的约定过高，应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限，将月息调整为2.5%，对已收利息进行重新计算。按此计算，邵燕芳、俞洪卫尚欠本金13906134.89元、利息5272742.81元。4、对于争议的900万的性质问题。邵燕芳、俞洪卫认为该900万是恒辉公司支付恒辉公司的工程款，恒辉公司认为是在借款过程中邵燕芳、俞洪卫归还之后又回借给邵燕芳、俞洪卫的。原审法院认为，邵燕芳、俞洪卫主张为工程款应提供相应依据，但其未提供证据。根据双方的交易时间，该900万元是在借期内的互汇，故邵燕芳、俞洪卫的抗辩理由不能成立，还款额2194.45元中应减去900万元。5、对于正鹏公司的担保责任。郑健与邵燕芳、俞洪卫签了两份借款合同，第一份合同的借款期限为2009年11月14日至2010年2月13日，合同中没有约定保证期限。所以，保证期限为主债务到期后的六个月，即2010年2月14日之后六个月。在借款到期后，郑健应在此期限内向保证人主张权利，主张之后起算诉讼时效。但恒辉公司未提供证据证明郑健在此期限内已向保证人主张过权利，恒辉公司与郑健签订债权转让协议的时间为2012年8月27日，通知寄出时间为2012年8月28日，也在保证期限届满之后。故应认定该借款合同的保证期限已过，保证人不再承担保证责任。该合同未还的本金为3906134.89元，利息为1481076.15元。第二份合同的借款期限为2010年4月29日至2010年6月28日，合同中约定保证期限为二年。保证期限为2010年6月29日起的二年。郑健曾在2012年5月18日向原审法院起诉过邵燕芳、俞洪卫、正鹏公司，该起诉在保证期限内，郑健已向保证人主张权利，自主张权利日起算诉讼时效，该份合同的诉讼时效未过，担保人应承担保证责任。该份合同未还本金为1000万元，利息为3791666.66元。6、对于实现债权费用。由于借款合同中约定：“如引起诉讼，由借款人、担保人承担实现债权的费用”，故本案实现债权的合理费用应由借款人承担，担保人承担保证责任。本案恒辉公司代理人向恒辉公司收取的代理费系按标准的上限计算，原审法院认为该费用过高，应按下限收取，并合理分担。综上，邵燕芳、俞洪卫向郑健借款2000万元，邵燕芳、俞洪卫已归还1294.45万元，其中本金6093865.11元，利息6850634.89元。尚欠本金13906134.89元，利息5272742.81元。该款应由邵燕芳、俞洪卫向恒辉公司归还，正鹏公司对保证期限内的借款本息承担保证责任。为此，该案经原审法院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邵燕芳、俞洪卫应于判决生效之日起十日内归还恒辉公司借款本金人民币13906134.89元，利息5272742.81元（利息已按月息2.5%算至2012年9月17日，之后至生效判决确定履行之日止仍按此利率计算）；二、正鹏公司在本金1000万元及相应利息范围内承担连带责任。三、驳回恒辉公司的其他诉讼请求。案件受理费164042元，由恒辉公司负担35357元，邵燕芳、俞洪卫负担128685元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
邵燕芳不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、郑健与恒辉公司之间的债权转让无效。理由如下：1、邵燕芳与郑健之间已无债权债务关系。2009年10月14日、2010年4月29日，邵燕芳与郑健签订两份借款合同，约定借款各1000万元。而根据原审法院已查明的事实，邵燕芳已分数次向郑健汇款2194.45万元，因此，邵燕芳向郑健所借的款项已经还清，双方已不存在债权债务关系，郑健将不存在的债权转让给恒辉公司，该转让行为无效。2、退一步讲，即使邵燕芳与郑健之间仍存在债权债务关系，那么根据郑健于2012年5月10日向原审法院提起的民间借贷诉讼中，其诉请邵燕芳归还借款本金3580648.96元，利息1108821.95元，那么邵燕芳也仅欠郑健借款本金3580648.96元，不存在本案恒辉公司主张的借款本金16604429.37元的事实。3、2012年5月10日，郑健以358余万元起诉后撤诉，又将不存在的债权扩大至1660余万元转让给恒辉公司，明显与恒辉公司恶意串通。实际上，郑健不仅是恒辉公司的职员，而且所谓的郑健名义出借的借款实际上均是恒辉公司的款项。因此本案存在恶意的、虚假的诉讼，应移送公安机关处理。二、本案借款未约定利息，原审法院按月息2.5%计算利息明显不当。借款合同中注明的月息3.5%系事后添加形成，双方的借款实为无息借款。此外，从原审法院判决的部分案件来看，正鹏公司与恒辉公司之间的多笔借款均未约定利息，而郑健与邵燕芳之间的借款则约定月息3.5%，明显不符合情理。由此，亦可推断出邵燕芳与郑健之间借款应当为无息借款。三、原审法院以借款期间内存在互汇行为为由将邵燕芳归还的款项中直接扣减900万元，明显不当，郑健对该900万元应当另案起诉。郑健与恒辉公司之间的债权转让涉及的仅仅是2000万元借款项下的债权，而诉争的900万元款项往来时间为2010年9月6日、9月9日、9月21日分别打款200万元、600万元和100万元，因此该900万元款项不应当涵盖在本案借款合同项下，原审法院将该900万元在邵燕芳归还的款项中直接扣减是错误的。且根据浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十五条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负数笔借贷债务的，应当优先抵冲已到期的债务”之规定，也不应当将邵燕芳归还的款项中直接扣减900万元。四、原审法院判决实现债权的费用由邵燕芳承担没有任何事实依据。退一步讲，该费用的计算标准也明显过高。五、本案缺少必要共同诉讼参与人。原审法院没有将郑健列为第三人参与本案诉讼，致使本案相关案情无法查明，属于遗漏必要诉讼的当事人，程序违法，应当发回重审。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误，且本案明显存在虚假诉讼，请求二审法院依法改判驳回恒辉公司的诉讼请求或发回重审。
恒辉公司公司在二审中答辩称：一、邵燕芳称本案借款已还清，与事实不符。邵燕芳向郑健借款2000万元后，在还款过程中，其因资金周转需要，又要求郑健将其归还的款项再回借给其900万元，故郑健又分三次打款给邵燕芳900万元，故郑健实际打款给邵燕芳2900万元，邵燕芳归还了2194.45万元，就本案2000万元借款只归还了1294.45万元。况且本案借款合同中还约定了利息，故归还的款项中还应先扣除利息。二、邵燕芳主张借款合同约定的利率是事后添加，缺乏依据。三、恒辉公司主张的利息按月利率2.5%计算，并未超过法定标准。四、关于争议的900万元，郑健分三次打款给邵燕芳900万元与邵燕芳还款给郑健的时间间隔很短，实际上是双方相互冲抵。五、关于实现债权的费用。实现债权的费用是双方在借款合同中约定的，该约定符合法律的规定，计算标准也是按照浙江省物价局的文件，且一审法院仅支持部分费用由邵燕芳、俞洪卫负担，所以邵燕芳再提出该费用过高，理由不足。六、郑健并不是本案必要共同诉讼参与人，且邵燕芳一审中也未提出追加当事人，邵燕芳提出本案遗漏当事人、程序违法，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
俞洪卫在二审中陈述：同意邵燕芳的上诉意见。
正鹏公司二审中未作陈述。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点一：郑健与恒辉公司之间的债权转让是否有效。邵燕芳、正鹏公司与郑健、恒辉公司之间有多笔款项往来，邵燕芳系正鹏公司法定代表人，郑健系恒辉公司员工。恒辉公司称其曾于2012年5月对郑健、恒辉公司与邵燕芳、正鹏公司的款项往来一并结算后以郑健的名义起诉邵燕芳、俞洪卫及正鹏公司，后因双方对账后无法达成一致意见，故郑健撤回起诉。现邵燕芳、正鹏公司已分别就各自名下借款起诉恒辉公司，原审法院也已做出判决，故恒辉公司受让郑健名下债权后再起诉邵燕芳、俞洪卫及正鹏公司，并不违反有关法律法规的禁止性规定。邵燕芳主张恒辉公司恶意诉讼、债权转让无效，依据不足，本院不予采信。邵燕芳主张本案应当追加郑健作为必要共同诉讼当事人参加诉讼，不符合法律规定，本院亦不予采信。争议焦点二：邵燕芳、俞洪卫尚欠的借款本息数额问题。邵燕芳主张本案借款金额为2000万元，其已归还给郑健2194.45万元，故本案借款已还清；而恒辉公司主张郑健在本案借款后又于2010年9月8日、9月9日、9月21日分三次打款给邵燕芳共计900万元，该900万元系邵燕芳在还款过程中又向郑健回借的款项，故已向郑健归还的2194.45万元款项中应扣掉900万元，即已归还款项为1294.45万元。本院认为，郑健出借给邵燕芳、俞洪卫借款2000万元借款之后，又在邵燕芳还款期间于2010年9月8日、9月9日、9月21日分三次共计打款给邵燕芳900万元，邵燕芳一审中主张该900万元系郑健支付给其的工程款，二审中其又陈述该款并非工程款，但均未能提供证据对该款项的性质予以证明，故根据双方的举证情况及陈述，从减少诉累的角度出发，一审认定邵燕芳已归还的2194.45万元中应当扣除900万元，即邵燕芳已归还本案借款数额为1294.45万元，并无不当。关于已归还的1294.45万元中具体包含的本金和利息数额。借款合同约定月利率为3.5%，恒辉公司一审诉请利息按月利率2.5%计算，二审中，恒辉公司自愿减少利息部分的诉请，变更为利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算，二审予以准许。根据邵燕芳每笔款项归还的时间、金额，计算得出截止2011年9月17日，邵燕芳、俞洪卫尚欠恒辉公司借款本金11975877.65元、利息3868807.27元。邵燕芳主张借款时未约定利息，借款合同中关于利息的约定“3.5%／月”系对方私自添加，因邵燕芳未能提供其持有的借款合同，也未能提供其他有效证据予以证明，故其应当承担举证不能的不利法律后果，对其主张本院不予采信。争议焦点三：实现债权的费用是否应当由邵燕芳、俞洪卫承担。邵燕芳、俞洪卫、正鹏公司与郑健签订的两份借款合同中均约定“如引起诉讼，由借款人、担保人承担实现债权的所有费用”，据此，一审法院根据本案诉讼的实际情况，对恒辉公司诉请的律师代理费按照收费标准的下限予以调整，并判令由双方进行合理分担，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，二审基于恒辉公司自愿减少部分利息的诉请，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市金东区人民法院（2012）金东商初字第685号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2012）金东商初字第685号民事判决第一、二、四项；
三、邵燕芳、俞洪卫于本判决生效之日起十日内归还浙江恒辉铁塔制造有限公司借款本金11975877.65元，并支付利息3868807.27元（利息已计算至2012年9月17日，之后的利息按照中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止）；
四、正鹏建设工程有限公司对上述第一项债务中的1000万元借款本金及相应利息承担连带清偿责任；
五、驳回浙江恒辉铁塔制造有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费138240元，由浙江恒辉铁塔制造有限公司负担20000元，由邵燕芳、俞洪卫负担118240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 应 倩
二〇一三年七月九日
代书记员 张青青