浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第535号
上诉人（原审被告）：浙江天路电器有限公司。
法定代表人：岑孟军。
委托代理人：薛志才，浙江时光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江长永建设有限公司。
法定代表人：华长永。
委托代理人：徐立华，北京大成（宁波）律师事务所律师。
浙江天路电器有限公司（以下简称天路公司）因与浙江长永建设有限公司（以下简称长永公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年7月8日作出的（2015）甬慈民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月15日，双方签订了建设工程施工合同一份，合同约定：长永公司承建天路公司A、C厂房工程，暂定价5180000元；本工程付款形式以银行承兑，且承兑面额以小额为主；发包人不按约定预付工程款的，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任，违约金按每日应付款的万分之五计；工程质量保修金为合同总价的3%，保修期满一年后七天内，归还结算总价的1%，保修期满二年后七天内，归还结算总价的1%。保修期满三年后七天内，归还结算总价的1%，全部付清，合同另对其他事项进行了约定。成约后，天路公司按约付款，2008年8月27日天路公司支付长永公司1500000元；2008年11月24日天路公司支付长永公司700000元，2009年5月6日、6月9日、9月3日，天路公司分别支付长永公司1088921元、500000元、500000元。2009年9月11日，慈溪市建筑安装工程质量监督站出具了A、C厂房工程质量监督报告办结证明，同年9月17日天路公司支付长永公司300000元。2010年2月7日，双方签订竣工结算书一份，确认A、C厂房总造价为4824921元（包括保修金144748元）。2011年7月30日天路公司支付长永公司91252元，天路公司合计支付长永公司A、C厂房工程款4680173元。2010年6月28日，双方又签订建设工程施工合同一份，合同约定：长永公司承建天路公司B、D厂房工程，暂定价23500000元；发包人向承包人按照合同约定的期限和方式（转账）支付合同价款及其他应当支付的款项，发包人必须凭承包人财务部门开具的收款凭证（收据或发票）将工程款项支付到合同约定的承包人账户内（承包人指定财务部门专人接收），收到金额以双方财务核定为准；本工程付款形式以银行承兑，且承兑面额以小额为主；发包人不按约定预付工程款的，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任，违约金按每日应付款的万分之五计；工程质量保修金为1000000元，保修期二年满后七天内全部付清，合同另对其他事项进行了约定。成约后，长永公司按约施工，根据合同约定的款项支付方式，长永公司派人持已盖公司财务章的发票及收款收据至天路公司要求付款，天路公司童某向长永公司所派人员交付承兑汇票，并要求其在付款凭单上签字。双方无争议的天路公司支付的B、D厂房工程款项为20900000元。2011年10月13日，B、D厂房工程经竣工验收合格，同年11月18日，双方进行了工程结算，确认B、D厂房工程总造价为23500000元。上述天路公司已经支付的工程款均采用承兑汇票方式支付。翁某原系长永公司出纳，童某系天路公司财务总监。
长永公司于2014年12月30日诉至法院，以天路公司尚欠2744748元工程款未付为由，请求判令：天路公司支付工程款2744748元，并支付其中144748元自2012年9月18日起，其中的1600000元自2012年9月28日起、1000000元自2013年10月4日起均至实际清偿日止按每日0.05%计算的违约金及按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
原审法院审理认为：天路公司与长永公司签订的两份建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同应已成立且产生了法律效力，对双方均具拘束力。本案争议焦点在于：一、2010年7月28日付款凭单项下号码为07331257的金额为500000元的承兑汇票长永公司是否收到？是否构成天路公司对长永公司的有效付款？长永公司认为并未收到500000元的承兑汇票，该500000元不应视为有效付款，天路公司认为长永公司已经收到500000元的承兑汇票，该500000元应视为有效付款。原审认为，双方之间一直以承兑汇票方式付款，长永公司虽否认李立军系其公司员工，但认可李立军系工程介绍人，且证据B1中有8张付款凭单系由李立军签字确认。由此可见，即便李立军非长永公司员工，长永公司对李立军的领取承兑汇票的行为也予以了认可，李立军的行为构成表见代理，对长永公司具有拘束力。2010年7月28日付款凭单载明承兑汇票六张，共计金额3000000元，现长永公司仅认可其中的五张，对另外一张不予认可，不符合常理。应推定长永公司已经收到了号码为07331257的金额为500000元的承兑汇票，且天路公司收到承兑汇票后并未向长永公司提出任何票据瑕疵问题，故该500000元应视为天路公司对长永公司的有效付款。二、2012年6月12日付款凭单项下的号码为25541160、21879314的金额合计为2000000元的承兑汇票长永公司是否收到？是否构成天路公司对长永公司的有效付款？长永公司认为并未收到2000000元的承兑汇票，该2000000元不应视为有效付款，天路公司认为长永公司已经收到2000000元的承兑汇票，该2000000元应视为有效付款。原审认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”天路公司主张其已经履行2000000元的付款义务，应承担相应的举证责任，现天路公司提供了翁某签字的付款凭单、发票及收款收据作为证据。根据合同约定及双方的付款习惯，长永公司凭已开具的发票及收款收据要求天路公司付款，由此可见，天路公司现提供的发票及收款收据并不必然证明其已经向长永公司支付了承兑汇票，且就该两张承兑汇票而言，发票的开具时间为2012年6月11日，早于天路公司主张的付款日2012年6月12日，故天路公司是否已经完成付款义务取决于付款凭单的证明力；其次，众所周知，不同于现金及转账支付，承兑汇票的支付方一般应留存对方签字或盖章的复印件并将该复印件入账，以此作为汇票已实际交付的凭据，以便今后发生争议时有据可查。涉案工程标的额高达两千多万，且均采用承兑汇票方式付款，天路公司未能提供承兑汇票复印件，明显违背通常的公司财务原则；再次，根据《中华人民共和国票据法》第六十一条的规定，如汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。由此可见，承兑汇票记载事项对持票人票据权利的实现具有重要意义，天路公司主张其已经向长永公司支付了2000000元的承兑汇票，却无法陈述承兑汇票的具体来源、出票人、付款银行及背书情况等票据记载事项，亦不能对此情况作出合理解释和说明，导致案件事实无法进一步查清。相反，长永公司陈述出于各自风险的防范，大额的承兑汇票交易时，双方均会留存承兑汇票复印件。长永公司也提供了双方无争议的天路公司交付的绝大部分承兑汇票复印件来印证该陈述；第四，经审查，证据A4中天路公司的两本财务账册里有与本案工程款无关的其他交易中的承兑汇票复印件，由此可见，天路公司在与其他公司进行承兑汇票付款时有留存复印件的习惯，本案标的额巨大，天路公司反而不留存复印件，与天路公司自己的交易习惯、做账方式相悖；最后，天路公司主张其已经支付2000000元承兑汇票无非基于翁某在付款凭单上签字的行为，对此，翁某解释系应胡建校要求先签字再由天路公司安排付款。经该院审查，在无其他证据证明童某确已向翁某交付2000000元承兑汇票的情形下，翁某的解释具备一定合理性，不能排除翁某签字后而未实际领取承兑汇票的情况。综上，天路公司所举的付款凭单不足以证实其已经支付长永公司2000000元承兑汇票，该2000000元不应视为天路公司对长永公司的有效付款。综上，长永公司已经按约施工，工程也竣工验收合格，天路公司应按照合同约定支付相应工程款。经原审查明，天路公司尚欠长永公司工程款2244748元，故对长永公司要求天路公司支付尚欠工程款2244748元的诉讼请求，予以支持，对其余工程款主张，不予支持。长永公司就欠付工程款同时主张利息及违约金，原审认为，天路公司拖欠工程款对长永公司而言造成的可预见的损失应为利息损失，从损失弥补的角度，长永公司可以实际损失为依据要求增加或减少违约金。经释明，长永公司选择要求天路公司承担应付款万分之五的违约金，予以准许。并结合合同约定的付款时间及保修金返还时间，认定天路公司应自2012年9月18日起以144748元为基数、自2012年9月28日起以1100000元为基数、自2013年10月21日起以1000000元为基数，均按日万分之五的标准向长永公司支付违约金。天路公司辩称长永公司存在工期延迟、工程质量存在问题，均未提供相应证据，对该辩称不予采信。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、浙江天路电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江长永建设有限公司工程款2244748元，以及以144748元为基数、自2012年9月18日起，以1100000元为基数、自2012年9月28日起，以1000000元为基数、自2013年10月21日起，均计算至款项实际清偿日止、按日万分之五计算的违约金；二、驳回浙江长永建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费28”760元，由长永公司浙江长永建设有限公司负担4002元，由天路公司浙江天路电器有限公司负担24758元，天路公司于本判决生效之日起七日内交纳法院。
宣判后，天路公司不服，上诉本院，请求撤销原判，改判为由天路公司支付工程款244748元，驳回长永公司的其他诉讼请求。理由是：1.原审法院认定事实错误。天路公司实际已付工程款为23400000元。除长永公司承认收到的20900000元，及原审认定的由李立军收取的500000元外，天路公司还于2012年6月12日，以承兑汇票的形式支付了2000000元。上述2000000元分为两张，编号分别为2554116、21879314，且金额分别为1000000元，长永公司的财务人员翁某收到承兑汇票后，在付款凭单上签字确认并交付了收款收据和发票。翁某在付款凭单上的签字和长永公司的收款收据、发票，已经足以证明天路公司完成了付款。原审有关“天路公司提供的发票及收款收据不必然证明其已经向长永公司支付了承兑汇票”的认定属分配举证责任错误，以天路公司未留存承兑汇票复印件为由推定天路公司未完成支付，缺乏依据。2.上述2000000元承兑汇票交付长永公司后，已由李立军领取，并于第二日归还了李立军向天路公司的工程借款2000000元。3.原审法院援引《票据法》第六十一条的规定，要求天路公司说清汇票的来源、出票人、付款银行及背书等记载事项，属适用法律错误。《票据法》第六十一条规定的是持票人在汇票到期被拒绝付款时可以行使追索权，并不因此而衍生出付款人应承担票据记载事项的证明责任。汇票的效力与支付情况，与当事人是否能陈述汇票记载事项无关。
长永公司在二审中辩称：1.双方在合同中明确约定了工程款支付方式，即长永公司向天路公司开具收款凭证（收据或发票），在天路公司收到收款凭证后，再按照收款凭证记载的金额向长永公司以承兑汇票方式付款。2.根据双方的交易习惯，均是由长永公司先提交收款凭证，天路公司再交付承兑汇票，同时天路公司会留存承兑汇票的复印件。但现在天路公司虽主张长永公司已收到上述承兑汇票，却无法提供该两份汇票的复印件。3.长永公司在付款单上签字，只是为顺利催讨工程款，并不代表长永公司已收到承兑汇票。4.根据证据规则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任，因此，原审认定由天路公司对付款的事实承担举证责任并无不当。5.天路公司虽声称已交付了承兑汇票，但不仅其财务账册中没有该汇票的复印件，天路公司也无法说明该汇票的出票行等票据信息，故不能认定其已完成了付款义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审已认定的事实没有异议，本院对原审认定的事实予以确认。
双方的争议焦点仍然是：长永公司是否收到了2012年6月12日收款收据、付款凭单中记载的共计2000000元工程款？
天路公司主张其已通过银行承兑汇票的方式支付了上述工程款。为证明其已完成支付了上述2000000元工程款，天路公司在原审中提交了以下证据：1.日期为2012年6月12日，金额为2000000元，收款人为长永公司的收款收据；2.日期为2012年6月12日，金额合计为2000000元，记载号码为25541160、21879314，收款单位为长永公司的付款凭单一份；3.证人童某的证言，童某称其本人于2012年6月12日当天已交给长永公司财务人员翁某票号分别为25541160、21879314，金额均为1000000元的承兑汇票两张，翁某在收到承兑汇票后交付了收款收据并在付款凭单上签字。在二审中，天路公司又提交了以下证据：1.落款为“浙江长永建设有限公司慈溪分公司”的《浙江天路电器有限公司工程款对账表》（复印件）一份，该对账表的“项目责任人”一栏为“李立军”；2.落款时间为“2011年10月18日”，落款签章分别为“浙江长永建设有限公司慈溪分公司”和“浙江天路电器有限公司”的《工程决算书》（复印件）一份，该工程决算书落款处还署有“李立军”的签名；上述两份证据均用以证明李立军是涉案工程项目负责人；3.落款时间为“2011年5月30日”，落款处“借款人”为“李立军”，“担保人”签章为“浙江长永建设有限公司慈溪分公司”的借条（复印件）一份，借条中载明“由李立军向童某借人民币贰百万元整。利息贰分，时间一年，利息三个月付一次。2011年5月30日借，到期付清。”；4.落款署名为“浙江天路电器有限公司财务总监：童某”的《情况说明》一份，该《情况说明》中称李立军因涉案工程施工需要向长永公司借款2000000元，并由胡建校和长永公司担保。天路公司提供上述四份证据以证明长永公司的项目负责人李立军因涉案工程而向天路公司借款，长永公司为借款提供担保，李立军于2012年6月13日以2012年6月12日收到的2000000元承兑汇票归还借款的事实。天路公司在二审中还申请本院向李立军调查取证。
长永公司对天路公司在一审中提交的收款收据及付款凭单的真实性均无异议，但认为长永公司是根据合同约定先向天路公司交付收款收据，长永公司开具收款收据及在付款凭单上签字时，尚未收到承兑汇票，上述两份证据不能证明天路公司已支付2000000元；对童某的证言有异议，长永公司认为，童某的证言与2012年天路公司财务账册记载的内容有出入，天路公司有将支付他人的承兑汇票留存复印件的习惯，但天路公司未将本案所涉的付款凭单项下的15份承兑汇票留存复印件，有悖交易习惯。长永公司为反驳天路公司的主张，在原审中提供了如下证据：1.承兑汇票复印件38张以及现金存款凭证2张；2.证人翁某的证言，翁某称其于2012年6月12日向天路公司的童某交付了收款收据，并在付款凭单上签字后，并未收到天路公司的承兑汇票，并解释其未收到承兑汇票即在付款凭单上签字是按照长永公司的指示。长永公司在一审中还提出，类似的付款情况还有：在2010年11月22日，长永公司向天路公司开具了1000000元收据，天路公司也于同日出具了金额为1000000元的付款凭单，但天路公司实际于2010年11月26日支付现金368390元，2010年12月1日支付现金31610元，2010年12月1日支付承兑汇票600000元。对于天路公司在二审中提交的四份证据，长永公司对于《对账表》的真实性予以认可，但认为李立军只是工程介绍人，《对账表》的“项目责任人”填写为李立军，只是因其当时作为中间人联系工程。对于其他三份证据的真实性均不予认可，对天路公司主张的李立军系项目负责人及有关借款及担保的事实亦均不予认可。
天路公司认为长永公司未提供全部承兑汇票复印件，不能证明天路公司未付款；对翁某的证言的真实性亦有异议。对于长永公司主张的类似付款情况，天路公司认为其实际于2010年11月22日通过李立军向长永公司完成了以承兑汇票付款1000000元，从未以现金方式付款，李立军如何向长永公司交款与天路公司无关。
对上述双方当事人在一、二审中的举证质证，本院作如下认证：
1.天路公司提供的收款收据的真实性可以认定。但根据双方合同有关付款方式的约定及双方在二审中陈述一致的事实，在实际付款中，长永公司需派员将事先开具的收款收据或发票交给天路公司后，天路公司才交付承兑汇票，故仅凭收款收据或发票不能认定天路公司已支付工程款。
2.天路公司提供的证人童某的证言，及长永公司提供的证人翁某的证言，因童某本人系天路公司法定代表人的妻子，也是天路公司的财务人员，而翁某系长永公司在涉案相关时间的财务人员，故两证人与相关事实的认定均有利害关系，本院对两位证人的证言的证明力均不予确认。
3.长永公司提供的38张承兑汇票复印件及现金存款凭证等，虽然真实性可以确认，但不能证明其未收到争议承兑汇票的事实，对其证明力，本院不予确认。
4.天路公司在二审中提供的《结算表》（复印件），因长永公司对其真实性没有异议，《结算表》（复印件）的真实性可以确认；但《工程决算书》、《借条》均系复印件，因长永公司对真实性不予认可，本院对该两份证据的真实性不予确认；《情况说明》实系童某的证言，童某本人就《情况说明》中所载事实未到庭作证，且童系天路公司法定代表人妻子，其与本案处理结果存在利害关系，即使《情况说明》是其本人所述，其证言也缺乏证明力，本院不予确认；因此，天路公司提供上述证据无法证明其所主张的“长永公司的项目负责人李立军因涉案工程施工需要于2011年5月向天路公司借款2000000元”、“长永公司为借款提供了担保”，以及“李立军以本案争议的承兑汇票向天路公司归还了借款”的事实，且李立军与天路公司之间是否存在借款，与本案没有关联性。
5.付款凭单的真实性可以认定。双方对于翁某在付款凭单上签字时，承兑汇票是否已交付存在争议。本院经审查认为，首先，该付款凭单上虽记载有“25541160#、21879314#”的号码，但上述记载的票号不全，无法依据上述号码检索到争议承兑汇票的去向。天路公司在一审中称因承兑汇票原件已交付长永公司，无法说明承兑汇票的具体情况。但天路公司在二审中称其于2012年6月12日将上述两份承兑汇票交与翁某，完成了对长永公司的支付后，李立军又于2012年6月13日将上述争议的两份承兑汇票交给天路公司，以归还借款。虽仅根据天路公司的主张，尚不足以认定有关借款、担保及还款的事实，但可认定天路公司自认其自2012年6月13日起又成为争议承兑汇票的持票人。在此情形下，天路公司仍以已将承兑汇票交付长永公司为由，辩称其无法说清承兑汇票的付款银行等重要信息，显然违背常理。其次，根据天路公司的自认，争议的2000000元承兑汇票于2012年6月13日起仍由天路公司持有。但天路公司并未能提供充分证据证明，上述承兑汇票是因长永公司的支付行为而回到天路公司。因此，本院认为，天路公司提供的付款凭单仍不足以证明其已完成了交付。
综合以上分析，原审法院有关2012年6月12日付款凭单不能证明天路公司已实际支付了2000000元的认定，并无不当。
本院认为：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，天路公司主张其已于2012年6月12日以银行承兑汇票的方式向长永公司支付了工程款2000000元。对这一事实的举证责任，由天路公司负担。根据双方的合同约定和陈述一致的交易习惯，天路公司提供的收款收据不足以证明长永公司已收到款项。天路公司提交的付款凭单上虽有长永公司财务人员的签名，但付款凭单上有关承兑汇票的银行信息不全。因双方对于承兑汇票是否实际交付存在争议，承兑汇票的付款银行等重要信息对于本案争议事实的认定有重大影响。而根据天路公司的自认，不论争议的承兑汇票是否于2012年6月12日实际交付给长永公司，天路公司在2012年6月13日起仍是上述争议承兑汇票的实际持票人。故较之长永公司，天路公司在本案诉讼中有更为有利的条件提供和说明上述承兑汇票的具体信息。但天路公司在本案审理过程中，始终未能说明上述承兑汇票的付款银行等重要信息，导致相关事实无法认定。因此，应作出对其不利的认定。再者，根据天路公司的自认，争议的2000000元承兑汇票于2012年6月13日起仍由天路公司持有。但天路公司并未能提供充分证据证明，上述承兑汇票是因长永公司的支付行为而回到天路公司。因此，本院认为，天路公司关于其已于2012年6月12日向长永公司交付了2000000元银行承兑汇票的事实主张，依据不足，本院不予采信。天路公司尚欠工程款2244748元，应予支付。综上，上诉人天路公司之上诉，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费24758元，由上诉人浙江天路电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙锦菁
审 判 员 赵保法
代理审判员 张颖璐
二〇一五年十一月十九日
代书 记员 薛 楠