安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终1229、1230号
上诉人（原审被告暨原告）：许晓山，男，1982年10月11日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。
委托诉讼代理人：顾一新，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨被告）:马鞍山达利食品有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区。
法定代表人：许世辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪森福，该公司员工。
上诉人许晓山因与被上诉人马鞍山达利食品有限公司（以下简称达利公司）劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2016）皖0504民初2688、2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
许晓山上诉请求：撤销一审判决第二项，改判达利公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金159644.42元、补缴2009年8月1日至2009年11月30日期间的社会保险费、支付2009年8月1日至2016年4月1日期间的加班费728911元，诉讼费用由达利公司负担。
事实和理由：1.一审认定达利公司提交的业务管理人员劳动合同复印件合法有效是错误的。书证应该提交原件，且签订劳动合同的主体应是用人单位和劳动者，而该合同的用人单位一方是达利公司的综合管理部，故该合同系无效合同，该证据系无效证据。达利公司与许晓山的合同一年一签，且劳动合同在劳动人事行政管理部门备案，并非达利公司提交的该业务管理人员劳动合同。该合同上记载的许晓山的月工资为1200元，与许晓山实际领取的工资每月1万元左右不一致，且许晓山的工资中不包含报销的差旅费。达利公司系按照标准工时工作制对许晓山等销售管理人员进行考勤的，并非该合同记载的不定时工作制。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，方可变更劳动合同的内容，且未授权用人单位与劳动者可约定改变该规定，故该合同中有关达利公司可单方调整许晓山工作地点和工作岗位的内容是无效的。即便按照该条款，达利公司调整工作地点和工作岗位也是有前提条件的，一是甲方工作需要，二是乙方工作能力，三是乙方工作业绩。2.一审认定达利公司于2016年5月13日、2016年5月18日催告许晓山到岗履职，又以许晓山拒绝履职为由于2016年5月18日解除劳动合同是错误的。事实上，达利公司解除与许晓山劳动合同的时间是2016年4月12日，解除的理由是旷工，而不是调岗后未能按时到岗，经达利公司催告后仍拒不到岗。达利公司在2016年4月1日单方调整许晓山的工作岗位，许晓山当即表示不同意，达利公司的答复是拒绝协商。2016年4月12日，达利公司以许晓山未到新岗位履职系旷工为由解除了劳动合同，并通知了公司财务、业务等各部门。2016年5月9日许晓山申请仲裁，仲裁委员会以仲裁立案的条件是持有公司出具的解除终止劳动合同关系证明，达利公司无奈于2016年5月11日向许晓山出具了落款日期为2016年5月18日的解除终止劳动合同证明书，此后又分别在2016年5月13日、2016年5月18日向许晓山邮寄EMS邮件，假意催告许晓山履职。从前述事实可知，达利公司在2016年5月11日向许晓山出具的落款日期为2016年5月18日的解除终止劳动合同证明书，并非是双方劳动合同解除的依据，对解除劳动合同不产生任何效力，因为双方劳动合同实际上于2016年4月12日已经解除，而且该证明书出具的时间和载明的内容均与事实严重不符，本身就是虚假的，许晓山收下该证明书只是为了仲裁立案需要，并在2016年5月16日持此证明书到仲裁委员会立案。3.达利公司对许晓山的调岗属于降岗降薪，而且是大幅度的。因为许晓山的原职位是市场督导，负责安徽、江苏、上海等地区的销售督导工作，调整后的岗位是当涂销售主管，负责当涂一县区域，职位已明显降低。即便按达利公司销售区域经理的主张，销售主管也明显不是销售区域经理，且许晓山的薪酬也将大幅度降低，这点达利公司已明确告知许晓山。且达利公司对许晓山大幅度降岗降薪没有任何理由和依据。一审认定达利公司合法解除劳动合同错误。达利公司未与许晓山协商一致，单方对许晓山降岗降薪，违反了劳动合同法第三十五条的规定。故达利公司的调岗行为违法，达利公司以许晓山未到新岗位履职系旷工为由解除双方劳动合同，无法律依据，属于违法解除。达利公司应向许晓山支付违法解除劳动合同赔偿金。
达利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回许晓山的上诉请求。
达利公司向一审法院起诉请求：判令其无须支付许晓山经济赔偿金67046元并由许晓山承担诉讼费用。
许晓山向一审法院起诉请求：判令达利公司支付违法解除劳动合同赔偿金159644.42元、为其补缴2009年8月1日至2009年11月30日期间的社会保险费、支付2009年8月1日至2016年4月1日期间的加班费728911元、为其办理社会保险转移手续并由达利公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：许晓山于2009年8月1日入职达利公司从事销售管理工作。2013年9月3日，双方签订有书面劳动合同，合同期限为2013年9月3日至2018年9月3日，月工资标准为1200元，根据工作性质，实行以任务考核为目标的不定时工时制度。合同还约定：达利公司聘用许晓山担任区域经理业务管理岗位工作，达利公司根据工作需要以及对其工作能力和工作业绩的考核，调整许晓山的工作地点和工作岗位（包括派驻或调整至达利公司的其他市场管理区域或下属子公司市场管理区域工作），在本合同确定的工作期限范围内，许晓山应服从达利公司的工作安排。2016年4月1日，达利公司以微信的形式发出通知：根据公司对综合方面整合及需求考虑，现经公司领导决定，免去许晓山二级督导职务，任命许晓山为当涂市场一级销售主管，主要工作职责为全面协助当区城市经理对当涂区域团队架构及管理、营销费用统筹及监督、经销商管控、市场操作管控等销售工作。通知发出后，许晓山认为其工作岗位的调整系公司未经其同意而擅自调岗而未到新的工作岗位履职。2016年4月12日，达利公司以微信形式发出通知：按照公司管理制度，无特殊情况下全天未报岗，并且没有请假的视为旷工，旷工一次扣罚三天的考勤，连续三天无请假、无报备、无特殊情况而旷工的视为自动离职。当涂销售主管许晓山连续10天无请假、无报备且未报到，按自动离职处理。2016年5月13日、5月18日达利公司连续两次通过EMS函告许晓山到岗履职均被退回。2016年5月16日，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会收取许晓山的仲裁申请书。达利公司出具有落款时间为2016年5月18日的解除（终止）劳动合同证明书，以许晓山自2016年4月1日调岗后未能按时到岗，拒绝履职为由，解除了与许晓山的劳动合同关系。2015年12月28日，马鞍山经济技术开发区管理委员会社会事务局再次批准达利公司对销售人员实行不定时工作制申请，期限为一年。
另查明：因违法解除劳动合同赔偿金等问题与达利公司协商未果，许晓山向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请裁决达利公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金1162483元；2.补缴2009年8月1日至2009年11月30日期间的社会保险费；3.支付2015年12月被克扣的工资1000元；4.支付2009年8月1日至2016年4月1日期间的加班费728911元。该委员会于2016年7月7日作出马雨劳人仲案字（2016）第129号仲裁裁决书，裁决达利公司支付许晓山经济赔偿金67046元并驳回许晓山的其他仲裁请求。达利公司及许晓山对仲裁结果均不服，以致成讼。
一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，双方均应当遵照劳动法律法规的规定来履行相应的权利和义务。一、关于达利公司调整许晓山的工作岗位是否合法的问题。用人单位与劳动者建立劳动关系后，用人单位根据企业生产经营的需要、市场环境的变化及劳动者的工作情况，享有一定的在单位内部对劳动者进行调岗调薪的自主权利。许晓山无证据证明其在劳动合同书上签字时为空白合同，对于该劳动合同予以采信。双方在劳动合同中约定许晓山的工作岗位为区域经理业务管理岗位，月工资为1200元，达利公司可以根据工作需要调整许晓山的工作地点和工作岗位（包括派驻或调整至达利公司的其他市场管理区域或下属子公司市场管理区域工作），在合同期限内，许晓山应服从达利公司的工作安排。达利公司根据其经营需要，将许晓山的二级督导岗位调整为当涂市场一级销售主管，并不违反双方劳动合同的约定。并且许晓山在担任二级督导期间，其收入中包含有出差补贴和报销的差旅费，并不全部属于工资范畴。即便是其工作岗位调整后收入有所减少，也是与其工作岗位相适应的调整，也并不违反双方在劳动合同中的工资约定；二、达利公司在调整许晓山的工作岗位后，许晓山以公司未经其同意而擅自调岗为由，较长时间拒不到岗履职，经达利公司函告催促仍拒不到岗。在此情况之下，达利公司解除与其所签订的劳动合同并无不当。故对于许晓山所提出的达利公司系违法解除劳动合同的意见,不予采纳，对于许晓山要求达利公司支付其经济赔偿金的诉讼请求,不予支持；三、许晓山要求达利公司为其补缴2009年8月至2009年11月的社会保险的申请，因不属于劳动争议受案范围，不予处理；四、许晓山与达利公司所签订的书面劳动合同中明确约定许晓山实行不定时工作制，且用人单位也依据相关规定就销售人员实行不定时工作制向社会保障行政部门办理了审批手续。关于许晓山每周的工作时间是否超过了40小时的标准工时工作制的工时问题，许晓山所提交的证据尚不足以证明其每周的工作时间超过了规定时间。故对于许晓山要求达利公司支付其2009年8月1日至2016年4月1日期间加班费的诉讼请求,不予支持；五、用人单位应当在出具解除或者终止劳动合同证明书后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于许晓山要求达利公司为其办理社会保险转移手续的诉讼请求,予以支持。判决：一、马鞍山达利食品有限公司于本判决生效之日起七日内为许晓山办理社会保险转移手续。二、驳回许晓山对马鞍山达利食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费各5元（已减半收取），均由马鞍山达利食品有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审确认一审认定的事实。
本院认为，本案二审争议焦点为许晓山要求达利公司支付违法解除劳动合同赔偿金159644.42元、2009年8月1日至10月30日期间的社会保险费及2009年8月1日至2016年4月1日期间的加班费728911元，有无事实和法律依据，应否得到支持。一、关于应否支付违法解除劳动合同赔偿金问题。本院经审查认为，达利公司对许晓山进行调岗属于企业用工自主权的范畴，理由如下：1.达利公司作为用人单位，应按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，同时，达利公司也依法享有用工自主权。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。许晓山认为双方签订的《福建达利集团业务管理人员劳动合同》系无效合同，但未提供证据证明存在上述法律规定劳动合同无效的三种情形，故双方签订的劳动合同真实合法有效。双方签订的劳动合同第一条约定，达利公司根据工作需要以及对许晓山工作能力和工作业绩的考核，调整许晓山的工作地点和工作岗位（包括派驻或调整至达利公司的其他市场管理区域或达利公司下属子公司市场管理区域工作），在本合同确定的工作期限范围内，许晓山应服从达利工地的工作安排。因此，达利公司作为用人单位一方有权依照法律规定以及合同的约定，对许晓山进行工作岗位的调整；2.在双方劳动关系存续期间，达利公司因公司内部生产经营需要，拟对许晓山的工作岗位进行调整，并以微信形式告知许晓山调岗的原因、调岗后的主要工作职责，由此可见，在对许晓山进行调岗前，达利公司履行了调岗前的告知义务，保障了劳动者的相应权利；3.根据许晓山的陈述，其拒绝调岗是因为调岗后其职务和薪酬均有所降低。经审查，许晓山调整后的工作岗位仍为销售管理人员，并未违反双方书面劳动合同中关于许晓山区域经理业务管理岗位的约定。许晓山每月薪酬的高低与销售业绩、出差天数是息息相关的，即便调岗后薪酬有所降低，亦是与其工作岗位是相适应的调整。因此，对许晓山提出的调岗系降职降薪的理由，不予采纳；4.在许晓山未到岗履职的情况下，达利公司于2016年5月13日、2016年5月18日通过邮政特快专递向许晓山邮寄催告其到岗履职的函件均被退回，达利公司履行了一定的催告程序，许晓山仍不到岗履职，显属无理。综上所述，达利公司基于生产经营需要以及许晓山的实际工作情况，对许晓山进行工作岗位的调整应认定为对员工的正常管理，属正当行使用工自主权，许晓山拒绝调岗构成严重违反用人单位的规章制度，达利公司可依法解除双方劳动关系，无需向许晓山支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。
二、关于应否为许晓山补缴2009年8月至2009年11月的社会保险费的问题，因该问题不属于劳动争议的受案范围，故法院不予处理；
三、关于应否支付加班费的问题。劳动者主张加班工资应就加班的事实进行举证。本案中，许晓山与达利公司签订的书面劳动合同中明确约定许晓山实行不定时工作制，且用人单位也依据相关规定就销售人员实行不定时工作制向社会保障行政部门办理了审批手续。因许晓山所提交的证据不足以证明其每周的工作时间超过了规定时间，应承担举证不能的不利后果，故一审未支持许晓山加班费的诉讼请求，并无不当。
综上所述，许晓山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各10元共计20元，由上诉人许晓山负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪和平
审判员 方 芳
审判员 张茂进
二〇一六年十二月十二日
书记员 周 露
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。