山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋市法刑终字第160号
抗诉机关（原公诉机关）泽州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟XX，绰号“黄鳝”，男，1981年8月11日出生，汉族，初中文化，农民。曾因犯故意伤害罪，于2012年10月23日被晋城市城区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。现因涉嫌聚众斗殴罪于2013年7月25日被泽州县公安局刑事拘留，同年8月27日被取保候审。
原审被告人赵XX，男，1982年2月4日出生，汉族，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪，于1999年3月11日被晋城市城区人民法院判处拘役六个月，并处罚金1000元；曾因犯介绍卖淫罪，于2010年9月13日被山西省芮城县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元；曾因犯危险驾驶罪，于2011年10月27日被晋城市城区人民法院判处拘役一个月十五天，并处罚金1500元，与原刑罚合并执行有期徒刑一年，并处罚金1500元，2012年6月7日刑满释放；现因涉嫌聚众斗殴罪于2013年10月29日被泽州县公安局取保候审。
泽州县人民法院审理的泽州县人民检察院指控被告人孟XX、赵XX犯聚众斗殴罪一案，于2014年5月22日作出（2014）泽刑初字第17号刑事判决，判后，泽州县人民检察院提出抗诉，原审被告人孟XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案，晋城市人民检察院指派检察员庞英、原红霞出庭履行职务，原审被告人孟XX、赵XX出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年6月13日晚，被告人孟XX与其朋友袁XX、赵X、韩XX等人在晋城市金莎国际会所唱歌时碰见倪XX（已判刑），期间，孟XX与倪XX因赌债发生争执吵打，倪XX从二楼跳下逃走。被告人孟XX怕倪XX找人滋事，遂给被告人赵XX打电话，让赵召集人到金莎国际会所帮忙，后赵XX召集人赶到凤城路裴圪塔村口。此时倪XX纠集王X（已判刑）、强强等十余人，乘车再次返回现场，一下车，倪XX、王X等人即持镐把、东洋刀等工具对孟XX、赵XX、袁XX、李XX等人进行殴打，将袁XX、李XX打伤，并将袁XX驾驶的红色奥迪A1轿车砸坏，后逃离现场。经泽州县公安局司法鉴定中心鉴定：袁XX、李XX之损伤程度构成轻伤。经泽州县物价认证中心鉴定：被砸奥迪A1轿车损失价值25994元。
2013年10月29日，被告人赵XX主动到泽州县公安局投案自首。
认定上述事实的证据有：
1、郑XX的报案材料及证言，证实2012年6月14日凌晨，在凤城路裴圪塔村口有十几个人拿木棍在打架，一红色轿车玻璃被砸，一男子被打伤躺在地上。
2、泽州县公安局接受刑事案件登记表，现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹表、现场图、照片，证实案发现场的情况。
3、山西省泽州县公安司法鉴定中心人体损伤程度鉴定书两份，证实袁XX、李XX之损伤程度均构成轻伤。
4、泽州县价格认证中心估价鉴定书，证实被砸车辆损失价值25994元。
5、证人王XX的证言，证实2012年6月14日晚上，倪XX和同在金莎国际喝酒的“黄鳝”不知什么原因发生争执，后倪XX叫了一帮人，手里拿着木棒、砍刀，下车后就打开“黄鳝”的人，并把对方那辆奥迪车玻璃砸了，有一个人躺在凤城路上受伤了。
6、证人李XA的证言，证实2012年6月13日晚上，在金莎国际对面的裴圪塔村，倪XX叫了一帮人下车后就打“黄鳝”的人，“黄鳝”的人就跑，倪XX的人就追着打，并把那红色车玻璃砸烂。
7、证人孙XX的证言，证明内容同证据6。
8、证人李XB的证言，证实2012年6月13日晚上12点多，在金莎国际门口的凤城路边两帮人打架的事实。
9、证人张XX、石XX的证言，证实2012年6月中旬的一天晚上，在金莎国际门口的凤城路上，“黑旦”（倪XX）和王X叫了一帮人把“黄鳝”的人打了的事实。
10、证人赵X、韩XX的证言，证实2012年6月13日晚上，在金莎国际，“黑旦”和“黄鳝”发生了点争执，至凌晨1点多听人说“黑旦”和“黄鳝”的人打架来。
11、证人刘XX、贾XX、郭XX的证言，证实2012年6月13日晚上，二伟给其打电话让去金莎国际，后陆续过来十几个男子，都是来找二伟的，过了一会，来了几辆车，从车上下来十几个男子打二伟那帮人，后听李XX说他被人砍了。
12、证人常XX的证言，证实2012年6月14日凌晨，贾XX给其打过电话说被人打了让其过去看看，后其过到金莎国际，看见路边一红色车被砸，旁边躺着一人，其拉上贾XX就走了。
13、证人王XA的证言，证实2012年6月13日晚上12时左右，在金莎国际看到其借给袁XX的奥迪车玻璃被砸，袁XX躺在地上，头上流着血。
14、证人郭X的证言，证实2012年6月13日晚上，其在方程9＋1门口看到一帮人坐了四、五辆车，后听说是“黑旦”带人去凤西广场附近打架。
15、证人李XA的证言，证实赵XX2012年6月以后没来上班，听说他参与打架来。
16、受害人袁XX、李XX的陈述，证实2012年6月13日晚上，在金莎国际门口对面，其二人被十余人打伤的事实。
17、倪XX的供述，证实2012年6月13日晚上，在金莎国际与“黄鳝”发生争执，怕“黄鳝”叫人打其，其纠集王X、强强等一帮人开车来到裴圪塔村口，将“黄鳝”一伙人打伤，并将一奥迪车玻璃砸烂的事实。
18、王X的供述，证实2012年6月13日晚上，强强说“黑旦”被人打了，让叫人去打架，后一、二十人开车到了金莎国际，下车后，看见裴圪塔村口停了一红色车，边上站了些人，“黑旦”说就是他们来，给其打，其这方的人就上去乱打，并砸了那辆车。
19、被告人孟XX的供述，证实2012年6月的一天晚上，在金莎国际其和“黑旦”发生了点争执，怕“黑旦”找人来打其，就给赵XX等人打电话，让他们找些人过来帮忙。后在裴圪塔村口，“黑旦”带着十余人从车上下来拿着刀将其这方的李XX、袁XX、赵XX等人打伤，并将其车砸坏的事实。
20、被告人赵XX的供述，证实2012年6月13日晚上，
“黄鳝”给其打过电话说和“黑旦”发生了点争执，让其到金莎国际，其便联系了几人到达裴圪塔村口，后过来三辆车，从车上下来十几个人拿着镐把朝其这方的人打来，将李XX、袁XX和其本人打伤。
21、泽州县公安局刑侦大队到案经过及抓获证明两份，证实2013年7月25日，公安人员在晋城市公安局附近将孟XX抓获。
22、泽州县公安局刑侦大队到案经过及自首证明，证实2013年10月29日，赵XX到公安局投案自首，并如实供述所犯事实。
23、倪XX、袁XX、赵X、赵XX对孟XX的辨认笔录；孟XX对赵XX的辨认笔录，赵XX对倪XX、王X的辨认笔录，李XA对赵XX的辨认笔录。
24、被砸红色奥迪车购车发票。
25、泽州县公安局刑侦大队的情况说明，证实经公安人员多方调查，未能落实强强的具体身份。
26、泽州县人民法院（2013）第18号、179号刑事判决书，证实倪XX、王X因聚众斗殴被本院判刑的事实。
27、晋城市城区人民法院（2012）第473号刑事判决书及对孟XX的执行通知书，证实被告人孟XX因故意伤害罪被判缓刑的事实。
28、晋城市城区人民法院（2011）第182-3号刑事判决书、
（1999）第48号刑事判决书，山西省芮城县人民法院（2010）第82号刑事判决书，晋城市看守所及芮城县看守所的释放证明书，证实被告人赵XX前科情况。
29、全国违法犯罪人员信息资源库及二被告人的户籍证明。以上证据经质证，二被告人均无异议，公诉机关所举证据能形成一完整的证据体系，相关证明内容予以采信。
原审法院认为，被告人孟XX、赵XX纠集多人聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为均构成聚众斗殴罪，系共同犯罪，公诉机关指控成立。被告人孟XX在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据本案被告人孟XX的具体犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。被告人赵XX曾受过刑事处罚，可酌情从重处罚，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，综合考虑上述因素，可对其减轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条、第七十二条第一款之规定，判决：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2012）城刑初字第473号刑事判决书中对被告人孟XX犯故意伤害罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑部分。二、被告人孟XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与原判刑罚有期徒刑九个月合并，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。被告人赵XX犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
泽州县人民检察院抗诉理由：一、原判对被告人孟XX判处缓刑不当，适用法律错误。二、原判认定被告人赵XX不构成累犯错误，认定被告人赵XX系从犯错误，量刑畸轻。被告人赵XX不符合适用缓刑条件。
原审被告人孟XX上诉理由：一、其和倪XX因赌债发生争执后，害怕对方报复叫了几个人过来帮忙，并没有和对方打架的意思，在其将要离开途中遭遇对方人员围攻和殴打，两人被打伤，车辆被砸坏。其未约定时间、地点，也没有聚众斗殴的故意和准备，原判认定事实不清。二、从本案证据来看，仅能证明其一方被打的事实和经过，不能证明其有聚众斗殴的主观故意和行为，原判证据没有达到确实充分的标准。三、原判量刑畸重。
二审认定的事实和证据与一审一致。
本院审判委员会讨论认为，原判认定本案的基本事实清楚，证据确实充分。聚众斗殴罪，是指为了报复他人，争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。客观方面表现为流氓团伙之间互相殴斗，往往是约定时间、地点，拿刀动棒，大打出手，造成伤亡和社会秩序的混乱，是一种严重影响社会公共秩序的恶劣犯罪行为。斗殴起因，或为了争夺势力范围，或为哥们出气进行报复等等。本案受害人袁XX、李XX证明，2012年6月13日晚上，在金莎国际会所对面路上，其二人被十余人打伤的事实。倪XX供述证明，2012年6月13日晚上，在金莎国际会所与孟XX发生争执，怕孟XX叫人打其，其便纠集王X等一帮人开车来到裴圪塔村口，用带的镐把、东洋刀将孟XX一伙人打伤，将奥迪车玻璃砸烂。王X供述证明，2013年6月13日晚上，有一、二十人开车到金莎国际，见裴圪塔村口停了一辆红车，边上站了一些人，倪XX说就是他们来，给其打，其这方的人就用带的镐把、东洋刀上去乱打，并砸了那辆车。孟XX供述证明，2013年6月13日晚上，在金莎国际和倪XX发生争执，倪XX走后，怕倪XX找人打其，就给赵XX等人打电话，让他们找些人过来帮忙，随后，赵XX给我打电话说在金莎国际对面，我去见赵XX和两个人站在路边，还有几个人坐在车上，从北面开过来三辆车下来十几个人，拿着镐把、刀朝我们打来，李XX等3人被打伤，汽车被砸坏。赵XX供述，2013年6月13日晚上孟XX给其打电话说和倪XX发生争执，让其到金莎国际，其便联系了几个人到了裴圪塔村口，正和孟XX说话时，过来三辆车，下来十几个人拿镐把将李XX、袁XX及本人打伤。从本案的事实证据来看，原审被告人孟XX和倪XX发生争执，倪XX走后，孟XX怕倪XX找人滋事，便让赵XX纠集多人来到裴圪塔村口，虽未约定时间、地点、携带凶器进行互殴，但二被告人的行为均也构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。原审被告人孟XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人赵XX在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。依法应当从轻或减轻处罚。本案二被告人的犯罪事实情节较轻，可酌情从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。原判认定原审被告人孟XX、赵XX犯聚众斗殴罪，适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项，适用法律不当。聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的，主要是指流氓结伙大规模打群架，在群众中造成极坏的影响。从本案的事实来看，原审被告人孟XX、赵XX的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项规定。应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。因此，原判适用法律不当，量刑重，应予纠正。原审被告人孟XX上诉所提原判量刑重的理由成立，应予采纳。上诉所提原判认定事实不清，证据不充分的理由不能成立，不予采纳。《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对所犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条规定，决定执行的刑罚。最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复，在缓刑考验期内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，对漏罪定罪判刑，再与前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚。如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。原审被告人孟XX在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对漏罪定罪判刑，再与前罪与漏罪实行数罪并罚。原审被告人孟XX犯聚众斗殴罪，情节较轻，在二审期间递交了认罪悔过书，能认罪悔罪，一审期间，原审被告人孟XX所在社区出具了调查评估意见书，评估意见适用社区矫正。根据原审被告人孟XX的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。前罪与漏罪并罚，仍符合缓刑条件，可以宣告缓刑。泽州县人民检察院抗诉提出原审被告人孟XX判处缓刑不当，适用法律错误的理由，于法无据，不能成立，不予采纳。原审被告人赵XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。原判根据原审被告人赵XX的犯罪情节和从轻减轻情节，能认罪悔罪，所在社区出具了调查评估意见书，评估意见适用社区矫正。原判对原审被告人赵XX的量刑适当，应予维持原判。原判对原审被告人赵XX以犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑一年。依法不构成累犯。泽州县人民检察院抗诉提出原判认定原审被告人赵XX不构成累犯错误，认定从犯错误，适用法律错误，不符合缓刑条件的理由，于法无据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第二款之规定，判决如下：
维持泽州县人民法院（2014）泽刑初字第17号刑事判决第（一）项，即撤销山西省晋城市城区人民法院（2012）城刑初字第473号刑事判决对被告人孟XX犯故意伤害罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑部分。
二、维持泽州县人民法院（2014）泽刑初字第17号刑事判决第（二）项，即被告人赵XX犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
三、撤销泽州县人民法院（2014）泽刑初字第17号刑事判决第（二）项，即被告人孟XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与原判刑罚有期徒刑九个月合并，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
四、原审被告人孟XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，与原判有期徒刑九个月合并，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，已经执行的缓刑考验期应当计算在所决定的缓刑考验期内。）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 王 婵
二〇一四年八月十九日
书记员 郭红霞