广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终760号上诉人（原审被告）：张朝发，男，汉族，1974年6月17日出生。上诉人（原审被告）：张燕婵，女，汉族，1974年6月27日出生。以上二上诉人的委托诉讼代理人：庄楷涛，广东铭扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司汕头潮南支行，住所地汕头市潮南区峡山街道广汕公路北（汕尾路段）1068-1078号。负责人：陈培生，行长。委托诉讼代理人：詹晓滨，该行员工。委托诉讼代理人：林晓冬，该行员工。原审被告：汕头市永生发针织有限公司，住所地汕头市潮阳区谷饶茂三工业区。法定代表人：张朝洲。上诉人张朝发、上诉人张燕婵因与被上诉人广发银行股份有限公司汕头潮南支行（以下简称广发银行潮南支行）及原审被告汕头市永生发针织有限公司（以下简称永生发公司）金融借款合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2018）粤0514民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张朝发、上诉人张燕婵的委托诉讼代理人庄楷涛、被上诉人广发银行潮南支行的委托诉讼代理人詹晓滨、林晓冬到庭参加诉讼，原审被告永生发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。上诉人张朝发、上诉人张燕婵上诉请求：1、撤销一审判决；2、裁定将本案发回重审或依法改判张朝发、张燕婵无需承担本案的保证责任；3、本案一、二审诉讼费用由广发银行潮南支行承担。事实和理由：一、一审严重违反法定程序，未依法向张朝发、张燕婵送达开庭传票、告知相应诉讼权利义务而违法缺席判决，剥夺了张朝发、张燕婵抗辩的权利。本案张朝发、张燕婵在一审法院受理上述案件后并没有收到任何案件材料，包括起诉状副本、开庭传票、诉讼权利义务须知等。导致张朝发、张燕婵无法进行答辩也无法按期参加开庭审理，丧失了抗辩的权利。张朝发、张燕婵与广发银行潮南支行依法平等享有参与诉讼的权利。一审应当遵循我国民事诉讼法关于送达的有关规定，依法履行用尽送达或通知途径使张朝发、张燕婵知悉诉讼情况以保障张朝发、张燕婵参与诉讼的各项权利。一审违反法律规定未有效送达起诉状副本及开庭传票予张朝发、张燕婵便进行缺席审理并进行缺席判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。应当予以撤销并发回重审。二、张朝发、张燕婵无需承担本案的债权保证责任，即使应当承担也是就本案抵押物未能足额清偿部分承担保证责任。本案永生发公司就本案涉案债权已经提供了其自有的两栋房产作为抵押物，该两栋房产的评估价值分别为445.3万元和1683.2万元。两栋房产的价值远远超过本案的涉案债权，已经足额抵偿广发银行潮南支行。所以根据我国《担保法》和《物权法》规定的物保优先原则，在永生发公司自行提供了物的担保并且足额清偿的情况下，张朝发、张燕婵无需承担本案的保证责任。被上诉人广发银行潮南支行辨称：一、一审法院有依法送达，广发银行潮南支行也有打电话给张朝发、张燕婵来开庭，张朝发、张燕婵为了拖延时间不来开庭。二、永生发公司的银行流水证明其没有存款，张朝发和张燕婵应提供最新的房地产司法评估书。三、根据最高额保证合同约定，张朝发和张燕婵需要承担保证责任。被上诉人广发银行潮南支行向一审法院提出诉讼请求：1、判决永生发公司付还广发银行潮南支行借款本金1490万元及利息、罚息、复息（计至2018年1月26日利息、罚息、复息为433408.26元；2018年1月27日起至还清欠款之日止，利息按借据记载的年利率5.655%计，逾期之日起按年利率5.655%加收30%的罚息利率计，每季度对未付还的利息、罚息按罚息利率计算复息）；2、判决张朝发、张燕婵对永生发公司结欠广发银行潮南支行的上述债务承担连带清偿责任；3、判决确认广发银行潮南支行对永生发公司提供的借款抵押物享有优先受偿权；4、判决广发银行潮南支行对永生发公司提供的保证金质押账号xxx、xxx项下保证金享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由永生发公司、张朝发、张燕婵承担。一审认定事实如下：2014年4月22日，广发银行潮南支行与永生发公司签订了《最高额抵押合同》，合同约定：永生发公司为与广发银行潮南支行在2014年4月22日至2019年4月22日期间所签订的一系列合同及其修订或补充（包括但不限于展期）提供抵押担保；所担保债权为最高本金余额为2128.5万元；抵押财产为永生发公司所有的址于汕头市潮阳区谷饶镇xxx的房产两幢，评估价值分别为445.3万元和1683.2万元，房地产权证号码分别为粤房地权证汕潮阳字第xxx、x**号；抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、为实现债权、抵押权而发生的费用和其他所有应付费用。同日，双方对上述房产办理了抵押登记，证号列粤房地他项权证汕潮阳字第xxx号。2017年3月29日，广发银行潮南支行与永生发公司签订《授信额度合同》，合同约定：广发银行潮南支行向永生发公司提供授信额度，最高限额为2990万元，授信额度敞口最高限额1490万元。授信额度有效期限自2017年3月29日起至2018年3月28日止，在授信额度使用期限内，对永生发公司已清偿的授信额度，广发银行潮南支行同意可以循环使用。永生发公司未按合同的约定履行支付和清偿义务，广发银行潮南支行有权宣布该合同尚未偿还的本息和其他应付款项全部或部分立即到期、行使担保物权和要求保证人承担保证责任。选择以实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率不低于上浮30%计息，合同有效期内合同利率不变。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，广发银行潮南支行从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为上述约定的贷款利率水平上加收30％。对借款人不能按期支付的利息，从逾期之日起按照上述约定的罚息利率计收复利。借款定期付息，到期还本（按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日）。2017年3月29日，张朝发、张燕婵与广发银行潮南支行签订《最高额保证合同》，合同约定：张朝发、张燕婵为永生发公司与广发银行潮南支行在2017年3月29日至2020年3月29日期间所签订的一系列合同及其修订或补充（包括但不限于展期）提供担保；所担保债权之最高本金余额为1490万元，保证方式为连带责任保证；保证的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用和其他所有应付费用；保证期间自永生发公司履行债务期限届满之日起两年；若被担保的债权同时存在其他担保，不论其他担保是否由债务人自己提供，张朝发、张燕婵承担的担保责任不受其他担保的任何影响，不以广发银行潮南支行向其他担保人提出权利主张为前提，也不因之而免除或减少；当债务人未按主合同约定履行债务或者发生本合同当事人约定的实现担保权利的情形，广发银行潮南支行有权直接要求张朝发、张燕婵承担本合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利，张朝发、张燕婵将不提出任何异议。2017年3月29日，永生发公司与广发银行潮南支行签订《最高额保证金质押合同》，合同约定：永生发公司为其与广发银行潮南支行于2017年3月29日所签订的《授信额度合同》及其修订或补充向广发银行潮南支行提供保证金质押，保证金金额不低于每一项具体授信业务主合同项下债务本金余额的30%，并同意广发银行潮南支行从永生发公司在广发银行潮南支行开立的账户直接将保证金划入永生发公司在广发银行潮南支行开立的保证金账户（账号xxx、xxxx）；所担保债权之最高本金余额为2990万元；质押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用和其他所有应付费用；若被担保的债权同时存在其他担保，不论其他担保是否由债务人自己提供，永生发公司承担的担保责任不受其他担保的任何影响，不以广发银行潮南支行向其他担保人提出权利主张为前提，也不因之而免除或减少；当债务人未按主合同约定履行债务或者发生本合同当事人约定的实现担保权利的情形，广发银行潮南支行有权直接要求永生发公司承担本合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利，永生发公司将不提出任何异议。2017年3月30日，广发银行潮南支行向永生发公司发放借款490万元，借款期限自2017年3月30日至2018年3月28日；同日，广发银行潮南支行向永生发公司发放借款500万元，借款期限自2017年3月30日至2018年3月29日；2017年3月31日，广发银行潮南支行向永生发公司发放借款500万元，借款期限自2017年3月31日至2018年3月30日；双方在借款借据上明确三笔借款年利率均为5.655%。从2017年9月22日开始，永生发公司未按合同约定履行付还利息义务，拖欠广发银行潮南支行2017年第三季度贷款利息213292.42元。2018年3月1日，广发银行潮南支行诉至一审法院。2018年3月30日，广发银行潮南支行向一审法院申请财产保全，请求查封永生发公司所有的址于汕头市潮阳区谷饶镇xxx的房产两幢（粤房地权证汕潮阳字第xxx、x**号），查封限额为1490万元，并已提供了信用担保。一审法院依法作出（2018）粤0514民初307号民事裁定，查封了上述房产。一审法院认为，广发银行潮南支行与永生发公司、张朝发、张燕婵签订的《最高额抵押合同》、《授信额度合同》和《最高额保证合同》，是合同各方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，意思表示真实，没有违反法律、金融法规的有关规定，合同依法成立、有效，受法律保护。广发银行潮南支行已按约如期向永生发公司发放贷款1490万元，履行了合同约定的义务。永生发公司未按合同约定履行还本付息的义务，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。其对拖欠广发银行潮南支行的借款1490万元及利息、罚息、复息应负清偿责任。广发银行潮南支行请求判令永生发公司归还借款本金及利息、罚息、复利，有合同依据且不违反法律规定，予以支持。永生发公司与广发银行潮南支行签订《最高额抵押合同》，提供其公司的房地产为其公司向广发银行潮南支行的借款设立抵押担保，并已办理抵押登记，故广发银行潮南支行作为房地产他项权利人依法对永生发公司提供抵押的房地产享有优先受偿权。张朝发、张燕婵与广发银行潮南支行签订《最高额保证合同》，约定张朝发、张燕婵为永生发公司与广发银行潮南支行签订的《授信额度合同》提供最高额保证担保，担保的意思表示真实。永生发公司没有按照合同的约定履行还本付息的义务，张朝发、张燕婵因此而应承担连带清偿责任。永生发公司与广发银行潮南支行签订的《最高额保证金质押合同》虽然在形式和内容上都符合法律规定，但质押人永生发公司只是将两个空头账户作为质物提交给质权人广发银行潮南支行，财产的占有权并没有转移给后者，故二者之间虽签订质押合同，但并没有实施质押财产（质物）转移占有这一重要的法律行为，继而导致广发银行潮南支行不具备对质物优先受偿之权利。永生发公司、张朝发、张燕婵经传票传唤，既不答辩也不到庭参加诉讼，可视为对广发银行潮南支行的请求放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二百一十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、汕头市永生发针织有限公司应于判决生效之日起15日内付还广发银行股份有限公司汕头潮南支行借款1490万元及利息、罚息、复息（借款1490万元计至2018年1月26日的利息、复息433408.26元；2018年1月27日起至还款期限届满日止的利息按年利率5.655%计，还款期限届满次日至还清之日的罚息按年利率5.655%*1.3计；2018年1月27日计至还清之日的复息以不能按期支付的利息为基数按年利率5.655%*1.3计）；二、广发银行股份有限公司汕头潮南支行对汕头市永生发针织有限公司提供抵押的址于汕头市潮阳区谷饶镇xxx的房地产（房地产权证号列：粤房地权证汕潮阳字第x**号、粤房地权证汕潮阳字第x**号）在上述债务范围内享有优先受偿权；三、张朝发、张燕婵对汕头市永生发针织有限公司借款1490万元及利息、罚息、复息承担连带清偿责任；张朝发、张燕婵承担保证责任后，有权向汕头市永生发针织有限公司追偿；四、驳回广发银行股份有限公司汕头潮南支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113800.44元，保全费5000元，共118800.44元，由汕头市永生发针织有限公司、张朝发、张燕婵共同负担。二审时，广发银行潮南支行提供永生发公司的《账户交易历史》，证明永生发公司自2017年9月21日起在该行没有资金存入。张朝发、张燕婵对该证据质证认为由法院审定其效力。本院对该证据的真实性予以确认。本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。另查明，永生发公司与广发银行潮南支行签订的《授信额度合同》以及张朝发、张燕婵与广发银行潮南支行签订《最高额保证合同》均明确约定了送达地址，并约定永生发公司、张朝发、张燕婵对确认的送达地址如有变更，应书面通知广发银行潮南支行。一审时，永生发公司、张朝发、张燕婵存在躲避、规避一审法院送达的行为，一审法院采用法院专递方式依照合同约定地址向永生发公司、张朝发、张燕婵邮寄送达了有关诉讼文书。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。广发银行潮南支行与永生发公司、张朝发、张燕婵签订的《最高额抵押合同》、《授信额度合同》和《最高额保证合同》，是当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。永生发公司结欠广发银行潮南支行借款1490万元及利息、罚息、复息，事实清楚、证据充分。综合双方当事人的二审诉辩主张，本案争议的焦点主要为：一、一审法院的送达行为是否违反法律程序；二、张朝发、张燕婵对永生发公司的债务是否应当承担连带清偿责任。一、关于一审法院的送达行为是否违反法律程序的问题。送达是民事案件审理过程中的重要程序事项，是保障人民法院依法公正审理民事案件，惩治不诚信行为，及时维护当事人合法权益的基础。最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定；“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址。…”本案永生发公司、张朝发、张燕婵均与广发银行潮南支行在合同中明确约定了送达地址。一审法院在永生发公司、张朝发、张燕婵躲避、规避送达情况下，采用法院专递方式依照合同约定地址向永生发公司、张朝发、张燕婵邮寄送达了有关诉讼文书，符合最高人民法院的上述有关规定。故张朝发、张燕婵上诉认为一审违反法定程序，未依法向张朝发、张燕婵送达有关法律文书，事实和理由不成立，本院不予支持。二、关于张朝发、张燕婵对永生发公司的债务是否应当承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”可见，对于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，现行相关法律尊重当事人实现债权的约定。鉴于张朝发、张燕婵在《最高额保证合同》中承诺“若被担保的债权同时存在其他担保，不论其他担保是否由债务人自己提供，张朝发、张燕婵承担的担保责任不受其他担保的任何影响，不以广发银行潮南支行向其他担保人提出权利主张为前提，也不因之而免除或减少；当债务人未按主合同约定履行债务或者发生本合同当事人约定的实现担保权利的情形，广发银行潮南支行有权直接要求张朝发、张燕婵承担本合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利，张朝发、张燕婵将不提出任何异议”。按照上述约定，该合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，张朝发、张燕婵承担的担保责任不受其他担保的任何影响，也不因之而免除或减少。故一审判决张朝发、张燕婵应对永生发公司的债务承担连带清偿责任，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。张朝发、张燕婵的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张朝发、张燕婵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113800.44元由上诉人张朝发、张燕婵负担。本判决为终审判决。审判长  黄小洋审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇一八年九月三日书记员  郑晓华